Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2022-05-18, Aktenzeichen 14 U 180/21

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 19. November 2021 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bückeburg – Az. 1 O 193/18 – wird zurückgewiesen.

Zur Klarstellung wird der Tenor des Urteils des Landgerichts wie folgt neu gefasst:

1. Die Klage auf Werklohn für die Herstellung barrierefreier Zugänge im Jahr 2018 ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.437,11 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von 5.437,11 € Werklohn sowie Rechtsverfolgungskosten jeweils nebst Zinsen für Erd-, Pflaster- und Bauarbeiten zur Erstellung eines barrierefreien Zugangs für Rollstuhlfahrer in Anspruch.

2

Die Beklagte war aufgrund ihrer Pflegebedürftigkeit nicht mehr in der Lage, ihre Terrasse und den Garten voll zu nutzen, sodass sie bei ihrer Krankenkasse die Erstattung der Kosten eines behindertengerechten Umbaus beantragte. Der Zeuge M. K. ist ihr Sohn, der sie pflegt und sich um sämtliche geschäftlichen Belange kümmert (Bl. 28 Bd. I d. A.). Die Arbeiten sollten durch den Kläger erfolgen, der zuvor auf dem Grundstück bereits Arbeiten für die Mutter der Beklagten, die Zeugin D., durchgeführt hatte. Hierzu erstellte der Kläger u. a. eine Rampe mit Fundament. Die Beklagte zahlte den Werklohn trotz Mahnung nicht.

3

Mit Versäumnisurteil vom 21.12.2018 hat das Landgericht Bückeburg der Klage stattgegeben. Gegen das am 28.12.2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit vorab per Fax eingegangenem Schriftsatz vom 10.01.2019 Einspruch eingelegt. Mit angefochtenem Grundurteil vom 19.11.2021 hat das Landgericht festgestellt, dass die Klage auf Werklohn in Höhe von 5.437,11 € gerechtfertigt sei, vorbehaltlich eines etwaigen Zurückbehaltungsrechts wegen im Einzelnen bezeichneter Mängel. Die Klageforderung bestehe gemäß § 631 Abs. 1 BGB. Die Beklagte habe nicht bestritten, dass der Kläger mit den Arbeiten beauftragt worden sei. Der Werklohn sei fällig, weil entweder die Beklagte oder ihr Sohn mit ihrem Einverständnis eine Fertigstellungsbescheinigung unterzeichnet hätten. Dies folge aus der Aussage des Zeugen L. Die entgegenstehenden Bekundungen des Zeugen K. überzeugten nicht. Nach den Bekundungen der Zeugin G. sowie der Anhörung des Klägers habe den Arbeiten das schriftliche Angebot vom 28.05.2018 über 5.437,11 € zugrunde gelegen (Seite 6 f. LGU). Gewährleistungsrechte wegen des Gefälles, fehlender Radabweiser und eines fehlenden Geländers mit Handlauf kämen nicht in Betracht, weil es hierzu bei privaten Wohngebäuden keine Vorgaben gebe. Die technischen Regelwerke würden nur für öffentlich zugängliche Gebäude gelten. Mängelbeseitigungsansprüche oder Zurückbehaltungsrechte kämen jedoch im Hinblick auf die eingeschränkte Nutzbarkeit der Einfüllstutzen der Tankanlage und abbrechenden Zement in Betracht. Dies hindere jedoch nicht den Erlass eines Grundurteils, sondern nur die Verurteilung zur Zahlung.

4

Mit ihrer Berufung begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Rampe für eine Rollstuhlfahrerin u. a. wegen des Gefälles unbrauchbar sei, was aus dem vorgelegten Privatgutachten folge, das zudem weitere Mängel feststelle. Der Beklagte habe eine gefahrlose Benutzung auch zugesichert. Für die Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 11.01.2022 Bezug genommen.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

9

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Beauftragung werde nicht mehr angegriffen, und aufgrund der Abnahme seien Nacherfüllung, Schadensersatz sowie Rücktritt und Minderung ausgeschlossen (§ 640 Abs. 2 BGB [a. F.]). Eine behindertengerechte Anlage sei nicht vereinbart, eine Befahrbarkeit mit einem Rollstuhl nicht zugesichert worden. Im Übrigen sei die Rampe sowohl mit einem Rollstuhl als auch mit einem Rollator befahrbar. Für die Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 19.01.2022 (Bl. 210 ff. d. A.) Bezug genommen.

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Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen sowie des weiteren Vorbringens der Parteien und der erstinstanzlichen Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

11

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

12

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

13

1. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist statthaft. Nach § 304 Abs. 2 ZPO gilt ein Grundurteil als Endurteil mit der Folge, dass es selbstständig mit Rechtsmitteln angefochten werden kann.

14

Obgleich das Urteil des Landgerichts im Tenor einen konkreten Betrag für gerechtfertigt erklärt und auch in den Entscheidungsgründen eine Klageforderung nicht nur lediglich dem Grunde nach, sondern in konkreter Höhe zuerkennen will, handelt es sich nach der Urteilsüberschrift sowie den eindeutigen Ausführungen auf Seite 9 des Urteils ersichtlich um ein Grundurteil. Der insoweit zugesprochene konkrete Betrag von 5.437,11 € soll sowohl nach dem Tenor als auch nach den Entscheidungsgründen nicht abschließend zuerkannt werden, sondern vorbehaltlich konkreter Gegenrechte. Da das Landgericht in einem Grundurteil weder verbindlich einen konkreten Betrag zusprechen, noch einzelne Mängelansprüche zurückweisen kann (soweit diese den Anspruch nicht insgesamt entfallen lassen), war der Tenor vom Senat aus Klarstellungsgründen entsprechend zu korrigieren.

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2. Aufgrund des Einspruchs der Beklagten ist der Prozess nach § 342 ZPO in die Lage vor ihrer Säumnis zurückversetzt worden. Der Einspruch ist zulässig. Er ist statthaft sowie form- und fristgemäß im Sinne der §§ 338 ff. ZPO eingelegt worden. Unschädlich ist, dass es zunächst an einer wirksamen Vollmachtserteilung fehlte. Dieser Mangel konnte vor Entscheidung über den Einspruch durch die Prozessvollmacht vom 11.03.2019 mit Genehmigungswirkung geheilt werden (vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 17. April 1984 – GmS-OGB 2/83, Rn. 13, juris mwN; OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Januar 2013 – I-16 U 89/11, Rn. 63, juris; OLG Celle, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 13 U 22/04, Rn. 13, juris).

16

3. Die Berufung ist nicht begründet.

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a) Der Erlass eines Grundurteils war vorliegend zulässig.

18

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils sind in allen Instanzen von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2011
– VIII ZR 42/10, Rn. 23, juris; Feskorn, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 304 ZPO, Rn. 28 jeweils mwN).

19

aa) Die Vorschrift des § 304 ZPO beruht auf der Erwägung, dass regelmäßig für die Entscheidung über den Anspruchsgrund andere Tat- und Rechtsfragen in Betracht kommen als für die Entscheidung über den Betrag des Anspruchs. In solchen Fällen kann die Erledigung des Rechtsstreits gefördert werden, wenn über den Grund vorab entschieden wird. Die Regelung entspringt daher prozesswirtschaftlichen Gründen. Bei ihrer Anwendung und Auslegung ist vor allem den Erfordernissen der Prozessökonomie Rechnung zu tragen. Der Erlass eines Grundurteils ist daher immer dann unzulässig, wenn dies nicht zu einer echten Vorabentscheidung des Prozesses, sondern zu einer ungerechtfertigten Verzögerung und Verteuerung des Prozesses führt (zum Ganzen: BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 559/14, Rn. 26, juris). Dies ist vorliegend nicht zweifelhaft, insbesondere weil im Betragsverfahren nicht gleiche o. ä. Fragen wie zum Anspruchsgrund zu klären sind.

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bb) Vorliegend sind sowohl der Grund als auch der Betrag streitig. Indem die Beklagte eine Festpreisvereinbarung bestreitet, nimmt sie die Höhe des Anspruchs und damit den Betrag in Abrede. Hinsichtlich des Anspruchsgrundes wird jedenfalls die Fälligkeit in Abrede gestellt. Zudem stellt die Beklagte den Werklohnanspruch in Abrede, weil dieser von der Vorlage eines Angebotes abhängen sollte. Ob diese Rechtsansicht zutrifft, ist an dieser Stelle nicht entscheidend.

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cc) Weiter müssen für ein Grundurteil alle zum Grund gehörenden Fragen - nicht nur einzelne Anspruchselemente - erledigt werden, so dass die Bejahung des Anspruchs nicht offen bleibt (Feskorn, aaO, Rn. 6 und 9 mwN). Ferner ist erforderlich, dass der geltend gemachte Anspruch auch unter Berücksichtigung der Einwendungen gegen ihn zumindest teilweise besteht, wofür zumindest eine (i.d.R. hohe) Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (Feskorn, aaO, Rn. 7 mit zahlreichen Nachwiesen zur Rechtsprechung des BGH). Daran fehlt es, wenn noch Gegenvortrag zur Höhe gehalten werden kann (Abzugsposten, Gegenforderungen), der die Gesamtheit der Klageforderung erfasst (aaO).

22

Vorliegend hat das Landgericht sämtliche Anspruchsvoraussetzungen des Werklohns bejaht und auch keine Gegenansprüche offengelassen, die diesen Anspruch insgesamt entfallen ließen.

23

Zum Anspruchsgrund gehören alle Einwendungen und Einreden, die den Anspruch in vollem Umfang entfallen lassen (Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 304 ZPO, Rn. 12 f. mwN). Andere Einreden, wie Zurückbehaltungsrechte, z. B. nach §§ 275, 320 BGB, führen nicht zur vollständigen Abweisung und können daher dem Betragsverfahren vorbehalten werden (OLG Hamm, Urteil vom 30. Oktober 2007 – 21 U 34/07, Rn. 31, juris; Feskorn, aaO., Rn. 13). Dies gilt insbesondere für die Frage, inwieweit Mängel bestehen, deretwegen Werklohn zurückbehalten werden kann; ihr Bestehen führt nicht zur Abweisung der Klage, sondern nur zur eingeschränkten statt unbedingten Verurteilung zur Zahlung (vgl. OLG Celle, Teilurteil vom 03. Juni 2004 – 6 U 175/03, Rn. 29, juris). Es ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Gegenansprüche der Beklagten den Anspruch des Klägers vollständig entfallen ließen, auch soweit etwaige Mängel an der Ausführung der Rampe (Gefälle, Geländer, Radabweiser) bestehen. Im Übrigen würde ein Grundurteil nur ausscheiden, wenn sicher feststünde, dass aufgrund der Mängelrechte bei der Rampe kein Rest-Werklohnanspruch besteht. Der Erlass eines Grundurteils lässt jedenfalls genügen, dass ein Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit besteht (BGH, Urteil vom 09. November 2006 – VII ZR 151/05, Rn. 11, juris; BGH, Urteil vom 10. März 2005 – VII ZR 220/03, Rn. 15, juris). Dies ist hier zu bejahen.

24

dd) Ausführungen, die ausschließlich die Höhe des Anspruchs betreffen, sind im Grundurteil unzulässig und binden für das Betragsverfahren nicht (BGH, Beschluss vom 18. August 2016 – III ZR 325/15, Rn. 11, juris; BGH, Urteil vom 20. Dezember 2005 – XI ZR 66/05, Rn. 18, juris mwN.). Dies gilt insbesondere für Umstände, die den Anspruch nur teilweise entfallen lassen (BGH, Urteil vom 24. September 2009 – IX ZR 87/08, Rn. 21, juris). Hieran ändert auch nichts, dass das Landgericht eine weitergehende Bindungswirkung gerade gewollt haben dürfte. Mangels Bindungswirkung dieser Ausführungen (hinsichtlich Rechnungshöhe, Gefälle, Geländer und Radabweiseren), ist die Beklagte hierdurch nicht beschwert.

25

Eine Partei ist beschwert, soweit das Urteil nach § 304 BGB für sie negative Bindungswirkung hat (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2005 – XI ZR 66/05, Rn. 17, juris mwN). Das Gericht ist nämlich nach § 318 ZPO an die Entscheidung, die in den von ihm erlassenen End- und Zwischenurteilen enthalten ist, gebunden. Da Feststellungen über die Höhe des Anspruchs im Grundurteil unzulässig sind, können sie keine Bindungswirkung entfalten, wenn sie dennoch in das Grundurteil aufgenommen werden (Musielak, in: Musielak/Voit, 19. Aufl. 2022, ZPO § 304 Rn. 11, ders. in: MüKoZPO/Musielak, 6. Aufl. 2020, ZPO § 304 Rn. 18 mwN). Die Bindungswirkung reicht nur so weit, wie das Grundurteil Feststellungen zu treffen hatte, was eben zur Höhe des Anspruchs nicht der Fall ist (Hunke, in: Anders/Gehle, ZPO, 80. Aufl., § 304, Rn. 28; Schmidt, JA 2019, 947, 949, beck-online). Dass der Umfang der Bindungswirkung durch Auslegung anhand des Tenors und der Entscheidungsgründe zu ermitteln ist (OLG Celle, Urteil vom 01. Februar 2018 – 16 U 73/17, Rn. 30, juris; Feskorn, § 304 ZPO, Rn. 34 jeweils mwN zur ständigen Rechtsprechung des BGH), ändert nichts an dem Grundsatz, dass Fragen der Schadenshöhe nicht in Bindungswirkung erwachsen (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2005 – XI ZR 66/05, Rn. 19, juris):

26

„Der Anschein einer Bindungswirkung, der von einem in unzulässiger Weise die Höhe des Schadens behandelnden Grundurteil ausgehen kann, rechtfertigt, anders als der Anschein einer formellen Beschwer, die Zulässigkeit eines Rechtsmittels nicht (a.A. Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. § 304 Rdn. 50, ohne Begründung). Da auch im Urteil des Rechtsmittelgerichts Ausführungen zur Schadenshöhe unzulässig wären, könnte der Rechtsmittelkläger mit der Anfechtung des Grundurteils nur die mangelnde Bindungswirkung, nicht aber die inhaltliche Unrichtigkeit der diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Grundurteil feststellen lassen. Das vorinstanzliche Gericht wäre nicht gehindert, seine vom Rechtsmittelkläger angegriffene Auffassung zur Schadenshöhe im Betragsverfahren erneut zugrunde zu legen. Da der Rechtsmittelkläger seine gegenteilige Auffassung ohnehin im Betragsverfahren, ggf. mit den darin zulässigen Rechtsmitteln, weiterverfolgen muss, besteht kein Anlass, ihm gegen das Grundurteil, das ihn tatsächlich nicht beschwert, eine zusätzliche Anfechtungsmöglichkeit zu eröffnen.“

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b) Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Werklohn des Klägers gegen die Beklagte nach § 631 Abs. 1 BGB liegen dem Grunde nach vor.

28

aa) Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass zwischen den Parteien ein Werkvertrag zustande gekommen ist. Der Kläger hat die streitgegenständlichen Arbeiten unstreitig mit Zustimmung der Beklagten ausgeführt.

29

(1) Dass die Durchführung der Arbeiten unter dem Vorbehalt stand, dass ein Angebot zur Durchreichung an den Krankenversicherer vorgelegt wird, kann nicht angenommen werden.

30

Dies ist bereits nicht nachvollziehbar vorgetragen. Nach der Klageerwiderung sei die Kostenerstattung wegen Mängeln des Bauwerks bzw. Nichteinhaltung der einschlägigen DIN unterblieben. Es ist nicht davon die Rede, diese sei an einem fehlenden Angebot gescheitert sei. Es erklärt sich auch nicht, wieso die Krankenkasse sich mit der Güte des Umbaus befassen sollte, wenn bereits die formalen Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten. Die Beklagte trägt vor, dass die Krankenkasse ein Angebot „zuvor“ benötige, um über die Erstattungsfähigkeit des Umbaus überhaupt entscheiden zu können. Dennoch habe die Beklagte den Beginn der Arbeiten ohne dieses Angebot gebilligt. Vorgelegt habe man schließlich die Rechnung, worauf ein Mitarbeiter der Krankenkasse vor Ort erschienen sei und eine Kostenübernahme „deshalb“ verneint habe, weil die Vorgaben für einen behindertengerechten Umbau nicht eingehalten worden seien. Der Kläger bestreitet dies. Letztlich war das Angebot offenbar weder für die Beklagte noch für die Krankenkasse von entscheidender Bedeutung. Soweit es später heißt, dass die Krankenkasse die Rechnung nicht bezahlen wollte, ohne zuvor den Kostenvoranschlag erhalten zu haben, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass darin eine finale Ablehnung liegt, selbst wenn das Angebot später vorgelegt würde, sofern man diesen Vortrag nicht ohnehin als widersprüchlich ansehen muss. Es ist auch nicht vorgetragen, dass das Angebot vor Beginn der Arbeiten nötig war. Entsprechend ist auch nicht ersichtlich, dass die Förderungsfähigkeit durch die Krankenkasse Vertragsinhalt geworden ist. Der Kläger hat mehrmals darauf hingewiesen, dass er mit der Krankenkasse nichts zu tun gehabt habe. Die Beklagte hat vorgetragen, dass es mit der Krankenkasse überhaupt keine Korrespondenz gegeben habe, sondern dort nur telefonisch bekräftigt worden sei, dass vor Anerkennung einer Erstattungspflicht zunächst das Angebot vorgelegt werden müsste. Als Eckdaten hätte die Krankenkasse Kosten in Höhe von bis zu 4.000 € festgelegt. Von einer verbindlichen Klärung kann daher keine Rede sein. Die Beklagte hat sich weder selbst darum gekümmert noch den Kläger damit beauftragt. Entscheidende Bedeutung kann dem Angebot daher nicht beigemessen werden.

31

(2) Es kann dahinstehen, ob der Auftrag (mündlich) auf Grundlage des Angebots vom 28.05.2018 erteilt worden ist (Bl. 2, 47 f. Bd. II d. A.). Die Zeugin G. hat zumindest den Vortrag des Klägers bestätigt, die Beklagte habe ihr gegenüber den Erhalt des Angebotes eingeräumt. Allerdings hat das Landgericht, soweit aus dem Verhandlungsprotokoll (Bl. 139-141 d. A.) ersichtlich, nicht die gegenbeweislich benannten Zeugen D. und K. vernommen. Hierauf kommt es jedoch im Ergebnis nicht an. Relevant ist das Angebot nur für die Höhe der Vergütung, die dem Betragsverfahren vorzubehalten ist. Einen konkreten Festpreis hat die Beklagte nicht vorgetragen. Der Kläger hat hingegen behauptet, die abgerechneten Preise seien angemessen und üblich (bzw. noch günstiger als üblich). Da dies von der Beklagten nicht bestritten wird, kommt es auf die Rechnung auch für die Höhe der Vergütung nicht an.

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(3) Den zwischenzeitlichen Vortrag, das vom Kläger benannte Angebot sei von ihrer Mutter, der Zeugin D. in Auftrag gegeben worden (Bl. 110 Bd. II d. A.), hat die Beklagte nicht aufrechterhalten: Dies sei ein anderes Angebot zu anderen Arbeiten gewesen (Bl. 137 Bd. II d. A.).

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(4) Ohne Bedeutung für die rechtliche Würdigung ist, ob das Angebot vom 28.05.2018 (Bl. 4 Bd. I d. A.) die von der Beklagten geforderten detaillierten Angaben (Bl. 73, 103 Bd. I d. A.) enthält. Dies ist bereits aus Rechtsgründen nicht erforderlich, zumal ein Vertrag auch ohne weitere Absprachen mündlich geschlossen werden könnte und letztlich das Angebot auch hinreichend detailliert ist. Die Art und das Ziel der Arbeiten sind hinlänglich beschrieben, ein Preis ist genannt. Dies genügt für ein wirksames Angebot. Die Kalkulationsgrundlagen müssen nicht offengelegt werden.

34

(5) An der Aktivlegitimation des Klägers bestehen keine Zweifel. Der Einwand der Beklagten, dass der Vertrag auf eine Firma laute, deren Rechtsform nicht angegeben ist, geht fehl. Die Firma ist lediglich der „Name des Kaufmanns“. Auf den Geschäftspapieren ist der Inhaber der Firma unten angegeben, nämlich der Kläger. Die Beklagte hat auch nicht in Abrede gestellt, dass der Kläger Einzelkaufmann ist.

35

bb) Der Anspruch des Klägers ist auch fällig.

36

(1) Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Abnahme jedenfalls in dem Unterschreiben der Fertigstellungsbescheinigung vom 24.05.2018 (Bl. 147 d. A.) durch die Beklagte oder den Zeugen K. zu sehen ist.

37

Diese Bescheinigung enthält neben der Arbeitsaufgabe (Vertragsinhalt) die Frage: „Sind die Arbeiten zur vollsten Zufriedenheit ausgeführt, oder gibt es Beanstandungen, Anregungen?“ Hierzu ist lediglich handschriftlich das Wort „FERTIG“ vermerkt. Die Unterschrift des Kunden darunter lautet „M. K.“.

38

Die Beklagte hat zwar eine Unterschrift bestritten und eine Fälschung behauptet, die Aussage des Zeugen L. stützt jedoch die Behauptungen des Klägers. Der Zeuge hat bekundet, nach Fertigstellung der Arbeiten bei der Beklagten geklingelt zu haben. Diese habe schlecht laufen können. Sie sei jedoch auf die hergestellte Terrasse gekommen, habe sich diese und alles andere – die Rampe usw. – angesehen. Der Zeuge habe ihr dann einen Zettel zu Unterschrift gegeben. Die Beklagte sei mit dem Zettel hineingegangen. Im Haus sei auch ein Junge gewesen, der ihnen zuvor immer Getränke gebracht habe. Die Beklagte habe ihm dann den Zettel wieder ausgehändigt, wobei er nicht sagen könne, ob es sich um die streitgegenständliche Fertigstellungsbescheinigung handele, jedenfalls sei es aber so ein Zettel gewesen, wie sie die Firma immer verwende (Bl. 141 Bd. I d. A.).

39

Der Vortrag zu einer Fälschung der Fertigstellungsbescheinigung überzeugt auch nach Auffassung des erkennenden Senates nicht. Hinsichtlich des Datums hat der Kläger nachvollziehbar bekundet, dass die Bescheinigung bereits bei Auftragserteilung übergeben werde und daher nicht das Datum des Abnahmetages enthalte. Dies deckt sich damit, dass dieses Formular für Beginn und Ende der Arbeiten Leerzeilen zur Eintragung enthält. Angesichts der überschaubaren Forderung ist auch ein hinreichendes Motiv für eine Fälschung nicht ersichtlich.

40

Das Original wurde zu Protokoll (Bl. 147 Bd. I d. A.) im Termin gereicht. Es gibt keinen Hinweis auf nachträgliche Veränderungen. Der Zeuge K. hat dazu ausgesagt, dass es sich um eine Fälschung handeln müsse, weil er in dieser Angelegenheit mit Sicherheit nie etwas unterschrieben habe. Eine Unterschrift habe er nur geleistet in Bezug auf einen Auftrag der Zeugen D., nicht hinsichtlich der Arbeiten “Anheben und Erneuern der Terrasse mit einer Rampe“. Das Landgericht hat den Zeugen insoweit nicht für glaubwürdig erachtet, weil er seine Mutter um jeden Preis habe schützen wollen. Aus Sicht des Senates liegt es nahe, dass der Zeuge sich darüber geirrt hat, was er unterschrieben hat. Die Fertigstellungsbescheinigung ist ausgestellt auf den Namen „D./K.“ und enthält neben den streitgegenständlichen Arbeiten auch die Arbeiten aus dem Auftrag der Zeugin D. (Pflanzarbeiten und Zaun). Diese Vermischung könnte durchaus einen falschen Eindruck bei dem Zeugen hinterlassen haben. Die Vorstellungen des Zeugen sind auch insoweit unbeachtlich, als er nur als Schreibhilfe seiner Mutter handelte, die – folgt man der Aussage des Zeugen L. – bei der Unterschrift selbst anwesend war. Eine Anfechtung ist nicht erklärt worden. Der Zeuge K. hat ferner ausgesagt, dass die Unterschrift nicht von der Beklagten stamme, sondern der seinigen entspreche. Insoweit ist der Vortrag der Beklagten bestätigt, dass sie die Erklärung nicht unterschrieben hat – so dass es hierzu keiner weiteren Beweisaufnahme bedarf. Dies entspricht auch den vorgelegten Unterschriftsproben und Ausweiskopien, wonach der Zeuge mit geschnörkeltem „M“ und kreisrundem „s“ unterschreibt (Bl. 110 ff. Bd. I d. A.). Wenn die Beklagte jedoch die Bescheinigung von ihrem Sohn unterschreiben lässt, muss sie sich hieran festhalten lassen. Dieser hat eingeräumt, nur etwas hinsichtlich der Arbeiten für die Zeugin D. unterschrieben zu haben. Die Fertigstellungsbescheinigung nennt auch den Namen D. und die für sie vereinbarten Arbeiten. Ein weiteres Dokument will der Zeuge nicht unterschrieben haben. Dies rechtfertigt die Überzeugung, dass es sich um die vorgelegte Bescheinigung handelt.

41

Dem stehen auch die von der Beklagten gerügten Unstimmigkeiten im Vortrag des Klägers nicht entgegen.

42

Mit der Klageschrift hat der Kläger mangels förmlicher Abnahme lediglich auf die bestimmungsgemäße Nutzung durch die Beklagte abgestellt (Bl. 2 Bd. I d. A.). Zuvor war im Mahnschreiben vom 16. Oktober 2018 (Bl. 35 Bd. I d. A.) jedoch eine Abnahme behauptet worden (Bl. 26 d. A.). Erst mit der Replik wird dann eine ausdrückliche Billigung behauptet; die Beklagte habe sich nach Fertigstellung gegenüber dem Zeugen L. hochzufrieden und ohne Beanstandung geäußert (Bl. 44, 148 Bd. I d. A.). Erst mit Schriftsatz vom 06.02.2019 hat der Kläger die Fertigstellungsbescheinigung vorgelegt. Die Beklagte ist diesem Vortrag unter Beweisantritt entgegen getreten: Man habe im Gegenteil Mängel gerügt.

43

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Begriff der „Abnahme“ nicht nur die (unstreitig weder vereinbarte noch durchgeführte) förmliche Abnahme erfasst, sondern auch die konkludente Abnahme durch schlüssiges Verhalten. Insoweit ist es nicht widersprüchlich eine förmliche Abnahme zu verneinen, um dann unterschiedliche Sachverhalte vorzutragen und „nachzuschieben“, die jeweils geeignet wären, eine Abnahme auf andere Weise zu begründen, auch und gerade in Reaktion auf das Bestreiten der Beklagten.

44

Da keine förmliche Abnahme vereinbart war und eine Abnahme durch ausdrückliche Billigung streitig ist, kommt es darauf an, ob eine konkludente Abnahme angenommen werden kann. Erforderlich ist hierzu ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, einen Abnahmewillen eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – VII ZR 26/12, Rn. 15, juris mwN.). Die Vollendung des Werks ist zwar regelmäßig, jedoch nicht ausnahmslos Voraussetzung, da es stets maßgeblich darauf ankommt, ob nach den gesamten Umständen das Verhalten des Auftraggebers dahin verstanden werden kann, er billige die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht. Das kann auch der Fall sein, wenn die Leistung Mängel hat oder noch nicht vollständig fertig gestellt ist (aaO., Rn. 18 mwN). Auf einen Abnahmewillen kann regelmäßig nur geschlossen werden, wenn der Auftraggeber Gelegenheit hatte, die Beschaffenheit des Werkes ausreichend zu prüfen (BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 – VII ZR 64/09, Rn. 22, juris mwN). Hat der Auftraggeber ein Bauwerk bezogen, liegt darin nach Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist eine konkludente Abnahme, wenn sich aus dem Verhalten des Auftraggebers nichts Gegenteiliges ergibt (BGH, Urteil vom 20. September 1984 – VII ZR 377/83, NJW 1985, 731; vgl. auch OLG Hamm, NJW-RR 1993, 340, jew. beck-online). Geschieht der Einzug unter dem Zwang der Verhältnisse, etwa, weil der Auftraggeber seine Wohnung räumen musste, muss darin keine Abnahme liegen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 1975 – VII ZR 55/73, Rn. 15, juris).

45

Danach dürfte eine Abnahme vorliegend noch nicht durch die bloße Benutzung erfolgt sein. Diese geschah unter dem Zwang der Verhältnisse, weil die Beklagte keine andere Möglichkeit hatte, Terrasse und Garten zu nutzen.

46

Hingegen genügt die Unterzeichnung der Fertigstellungsbescheinigung unter den vom Zeugen L. geschilderten Umständen. Danach hatte die Beklagte die Möglichkeit genutzt, sich die Arbeiten anzusehen und diese darauf hin als „FERTIG“ gebilligt (s. o.). Sie hat nach der vom Zeugen bekundeten und nicht in Abrede gestellten Beendigung der Arbeiten gerade nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, Beanstandungen zu vermerken oder diese mündlich zu äußern. Aus diesem von dem Zeugen L. geschilderten Verhalten ist zu schließen, dass der Auftrag für die Beklagte erledigt sein sollte. Hierfür spricht auch, dass sie die Handwerker gelobt und ihnen Trinkgeld gegeben haben soll. Zwar bedeutet ein Lob an die Handwerker nicht zwingend zugleich eine Billigung des Werkes. Anders als der Kläger meint, hat der Zeuge L. insoweit gerade nicht bestätigt, dass die Beklagte die Arbeiten ausdrücklich als „super“ bezeichnet und sich hochzufrieden damit gezeigt habe. Dennoch werden Trinkgelder normalerweise erst mit Ende der Arbeiten ausgeteilt, nicht wenn noch erhebliche weitere Arbeiten ausstehen. So erklärt sich insgesamt nicht, wieso eine Fertigstellungbescheinigung unterschrieben wurde, wenn offensichtlich noch erhebliche Arbeiten nötig wären, wie eine Änderung des Gefälles oder die Anbringung eines Geländers. Hingegen erscheint die Aussage des Zeugen L. widerspruchsfrei und lebensnah. Dieser hat auch nicht ausschließlich im Sinne seines Arbeitgebers ausgesagt, sondern einen abweichenden Sachverhalt geschildert, wie er seiner noch vorhandenen Erinnerung entsprach.

47

Ein weiteres Indiz für eine Abnahme bildet der Umstand, dass die Beklagte auf die Mahnungen des Klägers mitgeteilt hat, noch Zeit zu benötigen, aber zahlen zu wollen. Sie hat lediglich erklärt, dass sie Zeit brauchte, weil die Krankenkasse mangels Kostenvoranschlags nicht habe zahlen wollen. Sie hat sich hingegen nicht auf eine fehlende Abnahme oder Mängel berufen.

48

(2) Voraussetzung der Fälligkeit ist nach § 650g Abs. 4 S. 1 Nr. 2 BGB weiter das Vorliegen einer prüffähigen Rechnung. Die vorgelegte Schlussrechnung des Klägers vom 14.06.2018 ist bereits deshalb als prüffähig anzusehen, weil die Beklagte nicht innerhalb von 30 Tagen Einwendungen gegen die Prüffähigkeit erhoben hat gemäß § 650g Abs. 4 S. 3 BGB.

49

b) Bei der behaupteten Mangelhaftigkeit des Werkes handelt es sich um eine Frage des Betragsverfahrens, über die vorliegend nicht zu entscheiden ist.

50

aa) Das Berufungsgericht kann eine Materie des Betragsverfahrens allerdings dann an sich ziehen und über sie entscheiden, wenn die Parteien den vom Landgericht ausgeklammerten Komplex zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht haben und die Entscheidung hierüber sachdienlich ist (BGH, NJW 1993, 1793, 1794 beck-online; Musielak, in: MüKoZPO, 6. Aufl. 2020, ZPO § 304, Rn. 19). Gegenstand der Berufung sind die Mängel an Nutzbarkeit der Rampe, insbesondere wegen des Gefälles und des fehlenden Geländers. Vor dem Hintergrund, dass das Landgericht die übrigen vorbehaltenen Mängel der Rampe ohnehin in einer Beweisaufnahme aufklären will, erscheint eine einheitliche Beweisaufnahme vor dem Landgericht hinsichtlich der Rampe sachgerecht. Dies ist nicht nur prozesswirtschaftlich, sondern bewahrt die Parteien auch vor dem Verlust einer Tatsacheninstanz.

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bb) Auch die Nutzbarkeit der Rampe für Rollstuhlfahrer bedarf der Aufklärung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.

52

(1) Ein Ausschluss der Mängelrechte durch vorbehaltslose Abnahme nach § 640 Abs. 3 BGB (§ 640 Abs. 2 BGB a. F.) macht eine weitere Aufklärung nicht entbehrlich.

53

(a) Teilweise wird bereits vertreten, dass Zurückbehaltungsrechte von § 640 Abs. 3 ZPO nicht erfasst werden (BeckOGK/Kögl, 15.8.2021, BGB § 640 Rn. 225), bzw. nur der Druckzuschlag nach § 641 Abs. 3 BGB entfalle (so wohl Genius in: jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 640 BGB, Stand: 17.08.2020, Rn. 59). Folgt man dem, wären die Mängel ohnehin weiter aufzuklären.

54

(b) Geht man hingegen von der Anwendbarkeit des § 640 Abs. 3 ZPO aus (so Retzlaff, in: Grüneberg, 81. Aufl., § 640, Rn. 22), dürfte ein Zurückbehaltungsrecht zumindest konkludent auch hinsichtlich der Rampe geltend gemacht worden sein. Da es sich bei der konkludenten Abnahme um eine rechtsgeschäftliche Abnahme im Sinne von § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt, ist zur Rechtswahrung auch hier die Erklärung eines Vorbehalts hinsichtlich bekannter Mängel notwendig (BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 – VII ZR 64/09, Rn. 30, juris).

55

Die Beklagte hat bei der Abnahme (entsprechend dem Bekunden des Zeugen L., s. o.) keinen Vorbehalt erklärt. Die nicht näher konkretisierte Behauptung, schon vorher Mängel gerügt zu haben, genügt nicht. Grundsätzlich muss ein Vorbehalt nach § 640 Abs. 3 BGB bei der Abnahme gemacht werden. Ein davor oder danach geäußerter Vorbehalt reicht grundsätzlich nicht aus (Busche, in: MüKoBGB, 8. Aufl., BGB § 640, Rn. 37, beck-online; Genius in: jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 640 BGB, Stand: 17.08.2020, Rn. 63). Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn der schon vor der Abnahme erklärte Vorbehalt im Zeitpunkt der Abnahme erkennbar aufrechterhalten wird. Dies kann aber angenommen werden, wenn zwischen der Erklärung des Vorbehalts und der Abnahme ein enger zeitlicher Zusammenhang besteht (Busche, aaO; Retzlaff, in Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 640, Rn. 21) und wenn sich während dieses Zeitraumes weder an der Mangelsituation noch im Verhalten der Vertragsparteien etwas geändert hat (Busche, aaO; Staudinger/Peters (2019), BGB § 640, Rn. 45). Zumindest für einen zeitlichen Zusammenhang ist vorliegend nichts ersichtlich.

56

(c) Ansprüche des Bestellers auf Schadensersatz wegen Mangel- und Mangelfolgeschäden werden hingegen durch einen unterlassenen Vorbehalt nicht berührt. Das gilt auch insoweit, als es sich um Schadensersatz für Mängelbeseitigungskosten handelt (BGH, Urteil vom 12.05.1980 - VII ZR 228/79, NJW 1980, 1952, 1952 f. beck-online; OLG Köln, Beschluss vom 01. Dezember 2021, I-16 U 115/21, Rn. 7, juris mwN; Busche, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, BGB § 640, Rn. 39 ff. mwN; Retzlaff, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 640, Rn. 22).

57

Hierfür gibt es ausreichende Anhaltspunkte im Vortrag der Beklagten, so dass es auf die Mangelhaftigkeit der Rampe ankommt. So stellt die Beklagte darauf ab, dass dem Kläger bzw. seiner Firma die fachliche Qualifikation fehle (Bl. 29 f. Bd. 1 d. A.). Dies begründet zwar für sich keinen Mangel, darin könnte aber ein Verschulden liegen. Dieses wird allerdings ohnehin nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

58

bb) Entsprechend wäre aufzuklären, ob ein Mangel an der Rampe vorliegt.

59

(1) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Werk mangelhaft, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit nicht hat. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen, wobei die berechtigte Erwartungshaltung des Bestellers an die Werkleistung zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, NJW 2017, 3590, Rn. 23 ff.; Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 5, Rn. 25, jew. beck-online).

60

Vorliegend ist eine barrierefreie, d. h. behindertengerechte Rampe für Rollstuhlfahrer geschuldet (Angebot, Bl. 4 d. A.). Dass diese Vorgaben eingehalten sind, hat die Beklagte substantiiert unter Sachverständigenbeweis und Vorlage einer privatsachverständigen Stellungnahme bestritten. Die Rampe entspreche weder den Vorgaben der einschlägigen DIN (Bl. 29, 199 f. Bd. I d. A.) noch eines behindertengerechten Umbaus (Bl. 29 Bd. I. d. A.). Die Neigung mache eine Benutzung mit einem Rollstuhl unmöglich (Bl. 109 Bd. I d. A). Dabei geht es der Beklagten ersichtlich nicht darum, ob und welche DIN-Normen Vertragsbestandteil sind, sondern dass die Rampe nicht nutzbar ist. Hiermit hätte sich das Landgericht auseinandersetzen und den angebotenen Sachverständigenbeweis erheben müssen. Ob ein Bauwerk den geltenden technischen Standards genügt, kann vom Landgericht nicht ohne sachverständige Hilfe beurteilt werden. Dieses hat nicht dargelegt, über eine eigene technische Expertise zu verfügen, zumal eine solche der eines Privatsachverständigen überlegen wäre.

61

Zudem wird die Bedeutung der DIN nicht richtig erfasst. Die Mangelfreiheit eines Werkes kann nicht allein daraus abgeleitet werden, dass bestimmte DIN eingehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 1989 – VII ZR 80/88, Rn. 18, juris KG Berlin, Urteil vom 11. März 2014 – 7 U 40/13, Rn. 95, juris; OLG Hamm, Urteil vom 17. Februar 1998 – 7 U 5/96, Rn. 13, juris). Ein Mangel liegt nicht nur dann vor, wenn das Werk nicht den Regeln der Technik entspricht, sondern auch, wenn es sich nicht zum vertragsgemäßen Zweck eignet, unabhängig davon, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind (BGH, aaO mwN). Insoweit kann zusammenfassend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwiesen werden (BGH, NJW 2008, 511, 512, Rn. 15, beck-online):

62

„Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der BGH hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler i.S. des § 633 I BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGHZ 91, 206 [212] = NJW 1984, 2457; BGHZ 139, 244 [247] = NJW 1998, 3707; BGH, NJW-RR 2000, 465 = NZBau 2000, 74 = BauR 2000, 411 [412] = ZfBR 2000, 121; NJW 2003, 200 = NZBau 2003, 33 = BauR 2003, 236 [238] = ZfBR 2003, 34; NJW-RR 2007, 597 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGHZ 139, 244 = NJW 1998, 3707; BGH, NJW-RR 2000, 465 = NZBau 2000, 74 = BauR 2000, 411 = ZfBR 2000, 121).“

63

(2) Mit Schriftsatz vom 17.04.2019 behauptet der Kläger zuletzt, die Beklagte habe die beanstandete Ausführung ausdrücklich gewünscht. Dies entlastet den Kläger jedoch nicht, da er für den werkvertraglich geschuldeten Erfolg solange einzustehen hat, wie er nicht seiner Bedenkenhinweispflicht (dazu Jurgeleit, aaO, Rn. 66 mwN.) genügt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundegerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, NJW 2008, 511, 513, Rn. 21, beck-online mwN). Nach Treu und Glauben kann sich der Unternehmer unter der Voraussetzung entlasten, dass er seine auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der Vorgaben gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen (aaO). Hierfür ist vorliegend nichts ersichtlich.

III.

64

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Wird die Berufung des Beklagten gegen ein Grundurteil in vollem Umfange zurückgewiesen, so sind ihm gem. § 97 Abs. 1 ZPO schon in diesem Urteil die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (BGH, Urteil vom 29. Mai 1956 – VI ZR 205/55, Rn. 18 ff.; Feskorn, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 304 ZPO, Rn. 40 mwN).

65

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 i. V. m. § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

IV.

66

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder eines anderen Oberlandesgerichts abweicht, so dass auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 ZPO.

V.

67

Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf § 3 ZPO, § 47 Abs. 1 GKG.

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