Landgericht Mannheim (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-27, Aktenzeichen 7 O 29/09

Tenor

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Frage einer unmittelbaren wortsinngemäßen Patentverletzung und hieraus abgeleiteten Unterlassungspflichten.

2

Die Verfügungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) ist ein weltweit tätiges Unternehmen im Bereich Unterhaltungselektronik; sie ist Inhaberin des Europäischen Patents EP 1 870 787 betreffend eine Anzeigevorrichtung mit vertikal ausgerichtetem Flüssigkristall (nachfolgend: Klagepatent), dessen Hinweis auf Erteilung am 31.12.2008 veröffentlicht wurde (AST 1 / 1a). Das Klagepatent ist in Deutschland in Kraft.

3

Anspruch 1 des Klagepatents hat folgenden Wortlaut (ohne Bezugsziffer):

4

Eine Flüssigkristallanzeigevorrichtung des vertikalen Ausrichtungs(VA)-Modus mit einer Vielzahl von Pixeln, die Vorrichtung umfassend: erste und zweite Substrate; und eine Flüssigkristallschicht, die zwischen den ersten und den zweiten Substraten platziert ist; wobei das erste Substrat zumindest eine erste Struktur und eine zweite Struktur aufweist, um die Ausrichtung der Flüssigkristalle zu kontrollieren; und das zweite Substrat weist zumindest eine dritte Struktur und eine vierte Struktur auf, um die Ausrichtung der Flüssigkristalle zu kontrollieren; dadurch gekennzeichnet, dass

5

sich in einem Pixel die erste Struktur und die zweite Struktur linear in unterschiedliche Richtungen zueinander erstrecken;

6

sich in dem Pixel die dritte Struktur im Wesentlichen parallel zu der ersten Struktur erstreckt und sich in dem Pixel die vierte Struktur im Wesentlichen parallel zu der zweiten Struktur erstreckt;

7

sich die erste Struktur, die zweite Struktur, die dritte Struktur und die vierte Struktur in Richtungen erstrecken, die von der Richtung verschieden sind, in der sich ein Rand des Pixels erstreckt; und

8

das erste Substrat ferner mindestens eine Struktur für die Kontrolle der Ausrichtung von Flüssigkristallen aufweist, die im wesentlichen parallel zu dem Rand des Pixels verläuft.

9

Hinsichtlich des weiteren Inhalts, insbesondere der Beschreibung und Figuren, wird auf die Anlagen ASt 1/1a Bezug genommen.

10

Die Verfügungsbeklagte (nachfolgend: Beklagte) ist ein zum koreanischen …-Konzern gehörendes Unternehmen, das ebenfalls im Bereich Unterhaltungselektronik tätig ist.

11

Die Beklagte importiert und vertreibt in Deutschland die angegriffenen Ausführungsformen, nämlich den LCD-Fernseher mit der Seriennummer …, der das Flüssigkristallmodul mit der Seriennummer … enthält, sowie den LCD-Fernseher mit der Seriennummer …, der das Flüssigkristallmodul mit der Seriennummer … enthält. Die Anlage ASt 5 und ASt 9 zeigen Ausschnittsvergrößerungen der LCD-Panels der angegriffenen Ausführungsformen.

12

Zwischen den Parteien werden mit wechselnden Parteistellungen weltweit eine Vielzahl von Patentverletzungsverfahren geführt. Gleichzeitig finden – wie auch vor Beginn der gerichtlichen Auseinandersetzung – Verhandlungen zwischen den Parteien zum Zwecke einer Kreuzlizenzvereinbarung statt.

13

Die Klägerin trägt vor, die angegriffene Ausführungsform mache von sämtlichen Merkmalen des Verfügungspatents Gebrauch. Dies ergebe sich aus der in Anlage ASt 5 vorgelegten Vergrößerung, die in die Schemazeichnung in Abb. 8 übertragen worden sei.

14

Insbesondere habe die Klägerin durch eine Simulation bestätigt, dass die in den angegriffenen Ausführungsformen als Struktur (52) identifizierten Schlitze das Auftreten der Schliere (51) verhinderten (Merkmal 1.1.3). Sie verweist hierzu auf Anlage ASt 13.

15

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung seien erfüllt. Es handele sich um einen einfach gelagerten Verletzungstatbestand, da die Anordnung der Strukturen zur Ausrichtung der Flüssigkristall-Domänen ohne Probleme auf den vorgelegten Fotografien identifiziert werden könnten. Die Schutzrechtslage sei gesichert, da der relevante Stand der Technik umfassend während des Anmeldeverfahrens gewürdigt worden sei und der Verfügungsklägerin kein weiterer Stand der Technik bekannt sei, der die Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents in Zweifel ziehen könnte. Der Umstand, dass das Verfügungspatent erst kürzlich erteilt worden sei, könne nicht dazu führen, erhöhte Anforderungen an die Zuverlässigkeit der Einschätzung der Schutzfähigkeit zu stellen. Es könne höchstens ausnahmsweise von der Notwendigkeit eines bereits anhängigen Angriffs auf das Schutzrecht abgesehen werden, wenn von der Beklagten zur Schutzunfähigkeit vorgetragen werde und die ernsthafte Ankündigung vorliege, demnächst das Verfügungspatent anzugreifen. Im übrigen sei die Wertung der Europäischen Durchsetzungsrichtlinie zu beachten, die einen effektiven Rechtsschutz auch durch einstweilige Maßnahmen verlange.

16

Weiterhin sei trotz der relativen Komplexität der in Rede stehenden Materie sowohl die Verletzungsfrage als auch die Rechtsbeständigkeit insbesondere deshalb einer summarischen Prüfung zugänglich, da im Verfahren … – in dem die Hauptsache zwischenzeitlich durch eine Klageerweiterung anhängig gemachten worden ist – der grundsätzliche Aufbau der angegriffenen Ausführungsform unstreitig geblieben sei.

17

Die einstweilige Verfügung sei schließlich zur Abwendung erheblicher Nachteile erforderlich, da die Parteien Wettbewerber seien und sich jede Patentverletzung der Beklagten unmittelbar zu Lasten der Klägerin auswirke. Eine Lizenznahme seitens der Beklagten sei nicht absehbar. Die Klägerin sei im übrigen gegenüber ihren Lizenznehmern verpflichtet, gegen Mitbewerber vorzugehen, die zu einer Lizenznahme nicht bereit seien.

18

Die Klägerin beantragt – nachdem sie den ursprünglich zusätzlich gestellten Auskunftsantrag zurückgenommen hat – nunmehr,

19

der Verfügungsbeklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000 EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Verfügungsbeklagten zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf,

20

zu untersagen

21

in der Bundesrepublik Deutschland Flüssigkristallvorrichtungen des vertikalen Ausrichtungsmodus (VA) mit einer Vielzahl von Pixeln

22

anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

23

die umfassen:

24

erste und zweite Substrate (16,17); und eine Flüssigkristallschicht, die zwischen den ersten und den zweiten Substraten (16, 17) platziert ist; wobei das erste Substrat (16) zumindest eine erste Struktur (20A-1) und eine zweite Struktur (20A-2) aufweist, um die Ausrichtung der Flüssigkristalle zu kontrollieren; und das zweite Substrat (17) weist zumindest eine dritte Struktur (20B-3) und eine vierte Struktur auf (20B-4), um die Ausrichtung der Flüssigkristalle zu kontrollieren;

25

dadurch gekennzeichnet, dass

26

a) sich in einem Pixel die erste Struktur (20A-1) und die zweite Struktur (20A-2) linear in unterschiedliche Richtungen zueinander erstrecken;

27

b) sich in dem Pixel die dritte Struktur (20B-3) im Wesentlichen parallel zu der ersten Struktur (20A-3) erstreckt und sich in dem Pixel die vierte Struktur (20B-4) im Wesentlichen parallel zu der zweiten Struktur (20A-2) erstreckt;

28

c) sich die erste Struktur (20A-1), die zweite Struktur (20A-2), die dritte Struktur (20B-3) und die vierte Struktur (20B-4) in Richtungen erstrecken, die von der Richtung verschieden sind, in der sich ein Rand des Pixels erstreckt; und

29

d) das erste Substrat (16) ferner mindestens eine Struktur (52) für die Kontrolle der Ausrichtung von Flüssigkristallen aufweist, die im Wesentlichen parallel zu dem Rand des Pixels verläuft.

30

(Anspruch 1 von EP 1 870 767)

31

Die Beklagte beantragt,

32

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

33

Die Beklagte ist der Ansicht, die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung seien nicht erfüllt. Die Verletzung sei nicht schlüssig vorgetragen. Es scheine weiterhin schon nicht vorgetragen, dass ein Verfügungsgrund vorliege. Besondere Umstände, die eine sofortige Entscheidung erforderten, seien ebenfalls nicht dargelegt.

34

Weiterhin fehle es an den Voraussetzungen im Sinne der „Dutralene“-Rechtsprechung. So sei angesichts der komplexen Patentschrift vor dem Hintergrund komplizierter technischer Zusammenhänge die Verletzungsfrage nicht einfach zu beantworten. Insbesondere hinsichtlich des Merkmals 1.1.3. sei die Auslegung des Patents zwischen den Parteien umstritten. Nach Auffassung der Beklagten werde die patentgemäße Funktion einer „Kontrolle der Ausrichtung von Flüssigkristallen“ nicht von jeder Struktur erzielt, die als Domänenregelungsmittel und damit als Struktur im Sinne von Merkmal 1.1.1. und 1.2.1. in Betracht käme, sondern nur von Strukturen, welche eine geeignete Ausrichtungssteuerungskraft in dem Sinne aufweist, dass eine Ausrichtungssteuerungskraft in einer Richtung generiert werde, welche von der Ausrichtungsbeschränkungskraft verschieden sei, die von einem schrägen elektrischen Feld ausgeübt werde, das durch einen Rand der Zellelektrode generiert werde. Weiterhin würden bei der angegriffenen Ausführungsform Erhebungen statt Schlitze verwendet; dies werde vom Verfügungspatent nicht erfasst.

35

Weiterhin fehle es angesichts der Tatsache, dass die Veröffentlichung der Patenterteilung erst am 31.12.2008 erfolgt sei, an dem Erfordernis der gesicherten Schutzrechtslage. Vor Ablauf der Einspruchsfrist könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Patent rechtsbeständig bleiben werde.

36

Im übrigen nehme das Patent unzulässig Prioritäten in Anspruch, weshalb das Verfügungspatent im Erteilungsverfahren nicht vollständig auf den Stand der Technik überprüft worden sei. Die Anmeldungen JP 155 437 97, JP 23098297 sowie JP 230 991 97 erwähnten keine Struktur, welche die Ausrichtung von Flüssigkristallen kontrollierten und welche im wesentlichen parallel zum Rand des Pixels verliefen.

37

Zur Vervollständigung des Tatbestandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.02.2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

38

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zurückzuweisen, da die besonderen Voraussetzungen der Dringlichkeit für einstweiligen Rechtsschutz im Patentrecht nicht vorliegen.

39

1. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Verletzung gewerblich-technischer Schutzrechte setzt voraus, dass die begehrte Regelung gem. § 940 ZPO zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragsstellerin nötig erscheint. Dies verlangt nicht nur eine „Dringlichkeit“ in einem rein zeitlichen Sinne, sondern darüber hinaus eine materielle Rechtfertigung des vorläufigen Unterlassungsgebots aus den dem Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen des als Verletzer in Anspruch Genommenen abgewogen werden müssen.

40

a) In Patentverletzungsstreitigkeiten ist das Vorliegen eines Verfügungsgrundes besonders sorgfältig zu prüfen. Gerade hier ergeben sich regelmäßig besondere Schwierigkeiten daraus, die Übereinstimmung mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre, den Schutzumfang und die Schutzfähigkeit bzw. Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechts innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schriftsätzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschränkten Möglichkeiten treffen besonders den Beklagten. Während der Kläger, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bemühen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des § 940 ZPO regelmäßig ausreichend Zeit bleibt, den Verletzungstatbestand und den Rechtsbestand des Schutzrechts vor dem Einreichen eines Verfügungsantrags sorgfältig zu prüfen, sieht sich der Beklagte auch im Falle einer vorherigen mündlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verfügungsantrags regelmäßig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verhältnismäßig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverfügung, greift sie darüber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche Tätigkeit des Beklagten ein und führt während ihrer Bestandsdauer zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs und damit insoweit zu einer teilweisen Vorwegnahme der Hauptsache.

41

Das alles bedeutet allerdings nicht, dass eine einstweilige Verfügung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommt. Derartige Restriktionen widersprächen Art. 50 I des Übereinkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte des Geistigen Eigentums (TRIPS) vom 15. 4. 1994 (BGBl II, S. 1730), welcher die gerichtliche Anordnung einstweiliger Maßnahmen zur Verhinderung der Verletzung eines Rechts des Geistigen Eigentums oder zur Sicherung einschlägiger Beweise ausdrücklich vorsieht. Art. 50 I TRIPS ist zwar nicht unmittelbar anwendbar, aber zur Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des deutschen Rechts mit heranzuziehen (BGHZ 150, 377 = GRUR 2002, 1046 [1048] = NJW-RR 2002, 1617 – Faxkarte). Ebenso ergäben sich Widersprüche zur Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Durchsetzung der Rechte des Geistigen Eigentums vom 29. 4. 2004 (Enforcement-Richtlinie, ABlEU Nr. L 195, S. 16 = GRUR Int 2004, 615), nach deren Art. 9 I lit. a die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen, dass die zuständigen Gerichte die Möglichkeit haben, auf Antrag einstweilige Maßnahmen anzuordnen, um eine drohende Verletzung eines Rechts des Geistigen Eigentums zu verhindern. Auch die Richtlinie muss bei der Auslegung des § 940 ZPO jedenfalls in der Weise berücksichtigt werden, dass der Erlass einstweiliger Verfügungen in Patentsachen nicht übermäßig erschwert werden darf.

42

b) Eine einstweilige Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung verlangt daher in der Regel, dass die Übereinstimmung des angegriffenen Gegenstandes mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre und die Benutzungshandlungen entweder unstreitig oder für das Gericht hinreichend klar zu beurteilen sind. Darüber hinaus muss auch die Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechts hinlänglich gesichert sein (OLG Karlsruhe GRUR 1982, 169, 171 – Einhebel-Mischarmatur; GRUR 1988, 900 – Dutralene; GRUR-RR 2002, 278 – Sequestration patentverletzender Gegenstände; Kammer, GRUR-RR 2006, 348). Die Einschätzung der Rechtsbeständigkeit muss das Verletzungsgericht in eigener Verantwortung vornehmen.

43

Auch wenn es keine festen Anforderungen an die Rechtsbeständigkeit gibt, kann sie im Allgemeinen nur dann als ausreichend gesichert angesehen werden, wenn die Patentfähigkeit des Antragsschutzrechts bereits in einem kontradiktorischen Verfahren zumindest durch eine erstinstanzliche Entscheidung anerkannt worden ist. Dagegen wird ein Verfügungsgrund in aller Regel zu verneinen sein, wenn der in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltene Stand der Technik beim Verletzungsgericht so starke Zweifel an der Schutzfähigkeit hat aufkommen lassen, dass in einem entsprechenden Hauptsacheverfahren die Verhandlung im Verletzungsrechtsstreit nach § 148 ZPO ausgesetzt werden müsste, um die Entscheidung über den gegen das Antragsschutzrecht eingelegten Rechtsbehelf abzuwarten (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2008, 329 – Olanzapin).

44

2. Diese Voraussetzungen konnte die Klägerin nicht glaubhaft machen. Bei Anwendung der oben dargestellten Grundsätze überwiegen im Streitfall die Interessen der Beklagten gegenüber den Belangen der Klägerin.

45

a) Die Verletzungsfrage ist nicht hinreichend eindeutig. Der durch das Klagepatent geschützte Erfindungsgegenstand ist keineswegs einfach und überschaubar gelagert. Es handelt sich vielmehr um ein kompliziertes Patent aus dem Bereich der Optik, dessen Erfassung und Durchdringung erheblichen Aufwand erfordert. Bereits aus dem Umfang der 92-seitigen Patentschrift mit insgesamt 62 Abbildungen wird deutlich, dass von einem einfach gelagerten Erfindungsgegenstand, der eine ebenso einfache Beurteilung der Verletzungsfrage ermöglichen würde, nicht die Rede sein kann. Die Auslegung des umfangreichen Patentanspruch – insbesondere Merkmal 1.1.3 – ist zwischen den Parteien umstritten und für die Kammer aus der Patentschrift nicht auf den ersten Zugriff zweifelsfrei vorzunehmen. Auch spricht bereits die Tatsache, dass die Klägerin die Verletzung nur durch Vornahme von umfangreichen technischen Simulationen substantiieren konnte, deren Zustandekommen die Beklagte naturgemäß nicht nachvollziehen kann, gegen die Annahme einer einfach festzustellenden Verletzungsfrage.

46

b) Auch die Voraussetzung einer gesicherten Schutzrechtslage vermag die Kammer nicht mit hinreichender Gewissheit anzunehmen. Zwar hat die Beklagte – – was grundsätzlich erforderlich wäre – (vgl. z.B. OLG Karlsruhe, GRUR 1988, 900 – Dutralene; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2007, 219, 220 – Kleinleistungsschalter m.w.N.) keine Entgegenhaltungen vorgelegt, die die Rechtsbeständigkeit konkret in Frage stellen. Die Kammer kann jedoch angesichts der Tatsache, dass die Patenterteilung erst am 31.12.2008 veröffentlicht wurde, das Patentrecht somit erst kürzlich entstanden ist und nicht einmal die Einspruchsfrist abgelaufen ist, eine gesicherte Schutzrechtslage nicht positiv feststellen.

47

Die Phase eines möglichen Einspruchsverfahrens nach Art. 99 ff. EPÜ ist seiner Funktion nach als Fortsetzung des Erteilungsverfahrens anzusehen. Mit dem Einspruchsverfahren wird vor allem interessierten Wettbewerbern – und damit den potentiell Betroffenen des staatlich begründeten Ausschließlichkeitsrechts – eine Möglichkeit gegeben, sich frühzeitig in einem relativ einfachen, zügigen und preiswerten Verfahren in eine Prüfung der Patentfähigkeit einzuschalten. Auf diese Weise können Argumente und Unterlagen zum einschlägigen Stand der Technik in die Beurteilung eingeführt werden, die dem Europäischen Patentamt im Erteilungsverfahren nicht oder nur eingeschränkt zur Verfügung stehen. Das betrifft insbesondere etwaige offenkundige Vorbenutzungen und solche Druckschriften, die über Datenbanken schwer recherchierbar sind, wie Firmenschriften, Tagungsunterlage, Fachbücher, Fachzeitschriften und allgemein Veröffentlichungen in solchen Sprachen und Schriften, die in den dem EPA zur Verfügung stehenden Datenbanken nicht erfasst werden. Insofern dient das Einspruchsverfahren wesentlich dem Ausfüllen systembedingter unvermeidlicher Lücken im Prüfungsverfahren (Benkard-Rogge, EPÜ, vor Art. 99, Rnr. 3) und beinhaltet Aspekte, die bei der Prüfung der Rechtsbeständigkeit im Verletzungsprozess eine gewichtige Rolle spielen. Konsequenterweise enthält das – grundsätzlich als Parteiverfahren ausgestaltete – Verfahren daher wesentliche Elemente eines Amtsverfahrens, so z.B. den Grundsatz der Amtsermittlung (Art. 114 EPÜ), der u.a. auch zur Beachtung der amtsinternen verbindlichen Prüfungsrichtlinien zwingt (Benkart-Rogge, EPÜ, vor Art. 99, Rnr. 10) sowie die Fortsetzung des einmal wirksam eingeleiteten Einspruchsverfahrens auch nach Rücknahme des Einspruchs (Regel 60 Abs. 2).

48

Insofern kann die Kammer nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass im Erteilungsverfahren sämtliche der Rechtsbeständigkeit möglicherweise entgegenstehenden Entgegenhaltungen vom Prüfer erkannt, bewertet und als nicht einschlägig angesehen worden sind.

49

Vor Ablauf zumindest eines Teils der Einspruchsfrist ist daher das gewährte Recht zumindest in dem Sinne unvollkommen, als es die für den Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendige gesicherte Schutzrechtslage nicht begründen kann (i.E. auch Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Aufl., Rnr. 672). Je mehr sich der Ablauf der Neun-Monats-Frist des Art. 99 Abs. 1 EPÜ nähert, desto eher wird einem Beklagten in einem einstweiligen Verfügungsverfahren zuzumuten sein, konkrete Anhaltspunkte für eine mangelnde Rechtsbeständigkeit des Patents darzulegen. Acht Wochen nach Veröffentlichung der Patenterteilung jedoch besteht nach Auffassung der Kammer eine solche Darlegungslast für die Beklagte – auch angesichts der Tatsache, dass ein Großteil des Standes der Technik sowie möglicher Entgegenhaltungen aus Asien stammen dürfte und deshalb mit größerem Rechercheaufwand verbunden ist – nicht. Der Ablauf erst einen kleinen Teils der Einspruchsfrist spricht vielmehr gegen eine gesicherte Schutzrechtslage.

50

c) Im übrigen spricht auch das Verhalten der Klägerin gegen das Vorliegen eines Verfügungsgrundes. Die Beklagte hat – insoweit unbestritten – vorgetragen, dass die Parteien zunächst Kreuzlizenzverhandlungen geführt haben, die, da sie zunächst erfolglos geblieben sind, zwar wechselseitige Klageerhebungen in mehreren Ländern zur Folge hatten. Die Verhandlungen an sich werden jedoch dessen ungeachtet nach dem insoweit ebenso nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten zwischen den Parteien weiterhin geführt. Dies lässt den Schluss zu, dass die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs für die Klägerin keine überragende Bedeutung hat, sondern vielmehr die Erzielung angemessener Lizenzeinnahmen im Vordergrund steht. Insoweit ist der Klägerin daher zuzumuten, die Durchsetzung ihres Patents im Hauptsacheverfahren mit einer vor der Kammer überschaubaren Verfahrensdauer von erfahrungsgemäß ca. sechs Monaten bis zur möglichen Erlangung eines vorläufig vollstreckbaren Unterlassungstitels zu erstreben und im Erfolgsfall den Schadensersatz bei der Beklagten zu liquidieren. Besondere wirtschaftliche Nachteile, die sie hieraus erleiden würde, sind nicht dargelegt.

51

Die Tatsache, dass die Klägerin gegenüber Lizenznehmerinnen zur Durchsetzung des Unterlassungsanspruch verpflichtet ist, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dass diese Verpflichtung auch die Durchsetzung in einem einstweiligen Verfügungsverfahren betrifft, wurde nicht vorgetragen und erscheint der Kammer auch unwahrscheinlich.

52

d) Jedenfalls bei einem Vergleich der Folgen, die sich für die Klägerin ergäben, wenn man ihr die einstweilige Verfügung versagte, das Schutzrechts sich aber als rechtsbeständig erwiese und eine Verletzung festgestellt werden könnte, mit denjenigen Nachteilen, die der Beklagten drohen, wenn man ihr einstweilen den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen verbietet und sich später erweist, dass keine Verletzung vorliegt oder es an der Rechtsbeständigkeit mangelt, erweisen sich in der Zusammenschau der oben dargelegten Erwägungen die Interessen der Beklagten als schutzwürdiger.

53

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Gründe

38

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zurückzuweisen, da die besonderen Voraussetzungen der Dringlichkeit für einstweiligen Rechtsschutz im Patentrecht nicht vorliegen.

39

1. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Verletzung gewerblich-technischer Schutzrechte setzt voraus, dass die begehrte Regelung gem. § 940 ZPO zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Antragsstellerin nötig erscheint. Dies verlangt nicht nur eine „Dringlichkeit“ in einem rein zeitlichen Sinne, sondern darüber hinaus eine materielle Rechtfertigung des vorläufigen Unterlassungsgebots aus den dem Schutzrechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen des als Verletzer in Anspruch Genommenen abgewogen werden müssen.

40

a) In Patentverletzungsstreitigkeiten ist das Vorliegen eines Verfügungsgrundes besonders sorgfältig zu prüfen. Gerade hier ergeben sich regelmäßig besondere Schwierigkeiten daraus, die Übereinstimmung mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre, den Schutzumfang und die Schutzfähigkeit bzw. Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechts innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schriftsätzliche Vorbereitung sachgerecht zu beurteilen. Die eingeschränkten Möglichkeiten treffen besonders den Beklagten. Während der Kläger, der sich zwar beschleunigt um eine Durchsetzung seiner Rechte bemühen muss, um die zeitliche Dringlichkeit nicht zu beseitigen, auch unter den Voraussetzungen des § 940 ZPO regelmäßig ausreichend Zeit bleibt, den Verletzungstatbestand und den Rechtsbestand des Schutzrechts vor dem Einreichen eines Verfügungsantrags sorgfältig zu prüfen, sieht sich der Beklagte auch im Falle einer vorherigen mündlichen Verhandlung nach der Zustellung des Verfügungsantrags regelmäßig erheblichem Zeitdruck ausgesetzt, um in der verhältnismäßig kurzen Zeit bis zum Verhandlungstermin seine Verteidigung aufzubauen. Ergeht eine Unterlassungsverfügung, greift sie darüber hinaus meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche Tätigkeit des Beklagten ein und führt während ihrer Bestandsdauer zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs und damit insoweit zu einer teilweisen Vorwegnahme der Hauptsache.

41

Das alles bedeutet allerdings nicht, dass eine einstweilige Verfügung wegen Patentverletzung generell nicht oder nur in ganz besonders seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommt. Derartige Restriktionen widersprächen Art. 50 I des Übereinkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte des Geistigen Eigentums (TRIPS) vom 15. 4. 1994 (BGBl II, S. 1730), welcher die gerichtliche Anordnung einstweiliger Maßnahmen zur Verhinderung der Verletzung eines Rechts des Geistigen Eigentums oder zur Sicherung einschlägiger Beweise ausdrücklich vorsieht. Art. 50 I TRIPS ist zwar nicht unmittelbar anwendbar, aber zur Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des deutschen Rechts mit heranzuziehen (BGHZ 150, 377 = GRUR 2002, 1046 [1048] = NJW-RR 2002, 1617 – Faxkarte). Ebenso ergäben sich Widersprüche zur Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Durchsetzung der Rechte des Geistigen Eigentums vom 29. 4. 2004 (Enforcement-Richtlinie, ABlEU Nr. L 195, S. 16 = GRUR Int 2004, 615), nach deren Art. 9 I lit. a die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen, dass die zuständigen Gerichte die Möglichkeit haben, auf Antrag einstweilige Maßnahmen anzuordnen, um eine drohende Verletzung eines Rechts des Geistigen Eigentums zu verhindern. Auch die Richtlinie muss bei der Auslegung des § 940 ZPO jedenfalls in der Weise berücksichtigt werden, dass der Erlass einstweiliger Verfügungen in Patentsachen nicht übermäßig erschwert werden darf.

42

b) Eine einstweilige Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung verlangt daher in der Regel, dass die Übereinstimmung des angegriffenen Gegenstandes mit der schutzbeanspruchten technischen Lehre und die Benutzungshandlungen entweder unstreitig oder für das Gericht hinreichend klar zu beurteilen sind. Darüber hinaus muss auch die Rechtsbeständigkeit des Antragsschutzrechts hinlänglich gesichert sein (OLG Karlsruhe GRUR 1982, 169, 171 – Einhebel-Mischarmatur; GRUR 1988, 900 – Dutralene; GRUR-RR 2002, 278 – Sequestration patentverletzender Gegenstände; Kammer, GRUR-RR 2006, 348). Die Einschätzung der Rechtsbeständigkeit muss das Verletzungsgericht in eigener Verantwortung vornehmen.

43

Auch wenn es keine festen Anforderungen an die Rechtsbeständigkeit gibt, kann sie im Allgemeinen nur dann als ausreichend gesichert angesehen werden, wenn die Patentfähigkeit des Antragsschutzrechts bereits in einem kontradiktorischen Verfahren zumindest durch eine erstinstanzliche Entscheidung anerkannt worden ist. Dagegen wird ein Verfügungsgrund in aller Regel zu verneinen sein, wenn der in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren entgegengehaltene Stand der Technik beim Verletzungsgericht so starke Zweifel an der Schutzfähigkeit hat aufkommen lassen, dass in einem entsprechenden Hauptsacheverfahren die Verhandlung im Verletzungsrechtsstreit nach § 148 ZPO ausgesetzt werden müsste, um die Entscheidung über den gegen das Antragsschutzrecht eingelegten Rechtsbehelf abzuwarten (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2008, 329 – Olanzapin).

44

2. Diese Voraussetzungen konnte die Klägerin nicht glaubhaft machen. Bei Anwendung der oben dargestellten Grundsätze überwiegen im Streitfall die Interessen der Beklagten gegenüber den Belangen der Klägerin.

45

a) Die Verletzungsfrage ist nicht hinreichend eindeutig. Der durch das Klagepatent geschützte Erfindungsgegenstand ist keineswegs einfach und überschaubar gelagert. Es handelt sich vielmehr um ein kompliziertes Patent aus dem Bereich der Optik, dessen Erfassung und Durchdringung erheblichen Aufwand erfordert. Bereits aus dem Umfang der 92-seitigen Patentschrift mit insgesamt 62 Abbildungen wird deutlich, dass von einem einfach gelagerten Erfindungsgegenstand, der eine ebenso einfache Beurteilung der Verletzungsfrage ermöglichen würde, nicht die Rede sein kann. Die Auslegung des umfangreichen Patentanspruch – insbesondere Merkmal 1.1.3 – ist zwischen den Parteien umstritten und für die Kammer aus der Patentschrift nicht auf den ersten Zugriff zweifelsfrei vorzunehmen. Auch spricht bereits die Tatsache, dass die Klägerin die Verletzung nur durch Vornahme von umfangreichen technischen Simulationen substantiieren konnte, deren Zustandekommen die Beklagte naturgemäß nicht nachvollziehen kann, gegen die Annahme einer einfach festzustellenden Verletzungsfrage.

46

b) Auch die Voraussetzung einer gesicherten Schutzrechtslage vermag die Kammer nicht mit hinreichender Gewissheit anzunehmen. Zwar hat die Beklagte – – was grundsätzlich erforderlich wäre – (vgl. z.B. OLG Karlsruhe, GRUR 1988, 900 – Dutralene; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2007, 219, 220 – Kleinleistungsschalter m.w.N.) keine Entgegenhaltungen vorgelegt, die die Rechtsbeständigkeit konkret in Frage stellen. Die Kammer kann jedoch angesichts der Tatsache, dass die Patenterteilung erst am 31.12.2008 veröffentlicht wurde, das Patentrecht somit erst kürzlich entstanden ist und nicht einmal die Einspruchsfrist abgelaufen ist, eine gesicherte Schutzrechtslage nicht positiv feststellen.

47

Die Phase eines möglichen Einspruchsverfahrens nach Art. 99 ff. EPÜ ist seiner Funktion nach als Fortsetzung des Erteilungsverfahrens anzusehen. Mit dem Einspruchsverfahren wird vor allem interessierten Wettbewerbern – und damit den potentiell Betroffenen des staatlich begründeten Ausschließlichkeitsrechts – eine Möglichkeit gegeben, sich frühzeitig in einem relativ einfachen, zügigen und preiswerten Verfahren in eine Prüfung der Patentfähigkeit einzuschalten. Auf diese Weise können Argumente und Unterlagen zum einschlägigen Stand der Technik in die Beurteilung eingeführt werden, die dem Europäischen Patentamt im Erteilungsverfahren nicht oder nur eingeschränkt zur Verfügung stehen. Das betrifft insbesondere etwaige offenkundige Vorbenutzungen und solche Druckschriften, die über Datenbanken schwer recherchierbar sind, wie Firmenschriften, Tagungsunterlage, Fachbücher, Fachzeitschriften und allgemein Veröffentlichungen in solchen Sprachen und Schriften, die in den dem EPA zur Verfügung stehenden Datenbanken nicht erfasst werden. Insofern dient das Einspruchsverfahren wesentlich dem Ausfüllen systembedingter unvermeidlicher Lücken im Prüfungsverfahren (Benkard-Rogge, EPÜ, vor Art. 99, Rnr. 3) und beinhaltet Aspekte, die bei der Prüfung der Rechtsbeständigkeit im Verletzungsprozess eine gewichtige Rolle spielen. Konsequenterweise enthält das – grundsätzlich als Parteiverfahren ausgestaltete – Verfahren daher wesentliche Elemente eines Amtsverfahrens, so z.B. den Grundsatz der Amtsermittlung (Art. 114 EPÜ), der u.a. auch zur Beachtung der amtsinternen verbindlichen Prüfungsrichtlinien zwingt (Benkart-Rogge, EPÜ, vor Art. 99, Rnr. 10) sowie die Fortsetzung des einmal wirksam eingeleiteten Einspruchsverfahrens auch nach Rücknahme des Einspruchs (Regel 60 Abs. 2).

48

Insofern kann die Kammer nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass im Erteilungsverfahren sämtliche der Rechtsbeständigkeit möglicherweise entgegenstehenden Entgegenhaltungen vom Prüfer erkannt, bewertet und als nicht einschlägig angesehen worden sind.

49

Vor Ablauf zumindest eines Teils der Einspruchsfrist ist daher das gewährte Recht zumindest in dem Sinne unvollkommen, als es die für den Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendige gesicherte Schutzrechtslage nicht begründen kann (i.E. auch Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 3. Aufl., Rnr. 672). Je mehr sich der Ablauf der Neun-Monats-Frist des Art. 99 Abs. 1 EPÜ nähert, desto eher wird einem Beklagten in einem einstweiligen Verfügungsverfahren zuzumuten sein, konkrete Anhaltspunkte für eine mangelnde Rechtsbeständigkeit des Patents darzulegen. Acht Wochen nach Veröffentlichung der Patenterteilung jedoch besteht nach Auffassung der Kammer eine solche Darlegungslast für die Beklagte – auch angesichts der Tatsache, dass ein Großteil des Standes der Technik sowie möglicher Entgegenhaltungen aus Asien stammen dürfte und deshalb mit größerem Rechercheaufwand verbunden ist – nicht. Der Ablauf erst einen kleinen Teils der Einspruchsfrist spricht vielmehr gegen eine gesicherte Schutzrechtslage.

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c) Im übrigen spricht auch das Verhalten der Klägerin gegen das Vorliegen eines Verfügungsgrundes. Die Beklagte hat – insoweit unbestritten – vorgetragen, dass die Parteien zunächst Kreuzlizenzverhandlungen geführt haben, die, da sie zunächst erfolglos geblieben sind, zwar wechselseitige Klageerhebungen in mehreren Ländern zur Folge hatten. Die Verhandlungen an sich werden jedoch dessen ungeachtet nach dem insoweit ebenso nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten zwischen den Parteien weiterhin geführt. Dies lässt den Schluss zu, dass die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs für die Klägerin keine überragende Bedeutung hat, sondern vielmehr die Erzielung angemessener Lizenzeinnahmen im Vordergrund steht. Insoweit ist der Klägerin daher zuzumuten, die Durchsetzung ihres Patents im Hauptsacheverfahren mit einer vor der Kammer überschaubaren Verfahrensdauer von erfahrungsgemäß ca. sechs Monaten bis zur möglichen Erlangung eines vorläufig vollstreckbaren Unterlassungstitels zu erstreben und im Erfolgsfall den Schadensersatz bei der Beklagten zu liquidieren. Besondere wirtschaftliche Nachteile, die sie hieraus erleiden würde, sind nicht dargelegt.

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Die Tatsache, dass die Klägerin gegenüber Lizenznehmerinnen zur Durchsetzung des Unterlassungsanspruch verpflichtet ist, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dass diese Verpflichtung auch die Durchsetzung in einem einstweiligen Verfügungsverfahren betrifft, wurde nicht vorgetragen und erscheint der Kammer auch unwahrscheinlich.

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d) Jedenfalls bei einem Vergleich der Folgen, die sich für die Klägerin ergäben, wenn man ihr die einstweilige Verfügung versagte, das Schutzrechts sich aber als rechtsbeständig erwiese und eine Verletzung festgestellt werden könnte, mit denjenigen Nachteilen, die der Beklagten drohen, wenn man ihr einstweilen den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen verbietet und sich später erweist, dass keine Verletzung vorliegt oder es an der Rechtsbeständigkeit mangelt, erweisen sich in der Zusammenschau der oben dargelegten Erwägungen die Interessen der Beklagten als schutzwürdiger.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.