Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-21, Aktenzeichen 1 Bs 114/21

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 29. April 2021 wird verworfen.

Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 29. April 2021 insoweit geändert, als das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragsteller im Übrigen abgelehnt hat. Es wird festgestellt, dass der Widerspruch der Antragsteller vom 15. April 2021 gegen Ziff. 1.2 des Muster-Corona-Hygieneplans für alle Schulen in der Freien und Hansestadt Hamburg aufschiebende Wirkung hat.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragsteller wenden sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Pflicht zur Durchführung eines Tests auf das Coronavirus SARS-CoV-2 als Voraussetzung für die Teilnahme an schulischen Präsenzangeboten.

2

Der ... Antragsteller zu 1 besucht die dritte Klasse der ... Schule, die Antragsteller zu 2 und 3 sind seine Eltern.

3

Ziffer 1.2 des Muster-Corona-Hygieneplans für alle Schulen in der Freien und Hansestadt Hamburg (im Folgenden: Musterhygieneplan) in seiner ab dem 6. April 2021 gültigen 11. Fassung lautete auszugsweise:

4

„Verpflichtende Schnelltest für Laien bei Schülerinnen und Schülern

5

Schülerinnen und Schüler, die Präsenzangebote an der Schule wahrnehmen, werden ab dem 6.4.2021 nur zugelassen, wenn sie zuvor am selben Tage unter Aufsicht der Schule einen Selbsttest mit negativem Ergebnis durchgeführt haben oder einen PCR Test vorlegen, der § 10 d HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO entspricht und nicht älter ist als 48 Stunden. [...] Verweigern Schülerinnen und Schüler eine Selbsttestung, werden sie im Distanzunterricht unterrichtet. Die Testpflicht umfasst mindestens zwei verpflichtende Tests in jeder Kalenderwoche. [...] Besuchen Schülerinnen und Schüler im wöchentlichen Wechselunterricht den Präsenzunterricht, testen sie sich in der Präsenzwoche vier Mal, in der Distanzwoche findet keine verpflichtende Selbsttestung statt. Bei einem positiven Schnelltestergebnis gelten die Meldeverpflichtungen aus Kap. 15.“

6

Mit Schreiben an die Schulleitung vom 6. April 2021 wandten sich die Antragsteller gegen die Testpflicht unter Aufsicht der Schule und erklärten, der Antragsteller zu 1 werde zweimal pro Woche einen Selbsttest zuhause durchführen und die Schule über das Ergebnis informieren. Daraufhin wies die Schulleiterin die Antragsteller zu 2 und 3 in einer E-Mail vom 6. April 2021 auf die nach dem Musterhygieneplan zulässigen Testvarianten hin und kündigte für den Fall der Zuwiderhandlung ein – bis zur Einhaltung der Testregeln auflösend bedingtes – Hausverbot an. Der Antragsteller zu 1 nahm in der Folge nicht am Präsenzunterricht teil.

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Am 8. April 2021 haben die Antragsteller beim Verwaltungsgericht Hamburg einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt.

8

Mit Schreiben an die Antragsgegnerin vom 15. April 2021 erhoben sie Widerspruch „gegen den Muster-Corona-Hygieneplan“ und führten aus, dieser richte sich „insbesondere, aber nicht ausschließlich, gegen die Regelung der Ziffer 1.2 des hiermit insgesamt angegriffenen Muster-Corona-Hygieneplans“. Im gerichtlichen Eilverfahren haben sie daraufhin ihre bisherigen Anträge mit Schriftsatz vom 18. April 2021 umgestellt und beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs „gegen die Regelungen zur Testpflicht in Ziffer 1.2 des Muster-Corona-Hygieneplans“ anzuordnen, hilfsweise festzustellen, dass der Widerspruch aufschiebende Wirkung hat.

9

Mit Beschluss vom 29. April 2021 hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs insoweit angeordnet, als für die Zulassung zu Präsenzangeboten an der Schule nicht auch die Vorlage einer Bescheinigung über das negative Ergebnis eines durch einen Leistungserbringer gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 der Coronavirus-Testverordnung durchgeführten Schnelltests, dessen Vornahme im Zeitpunkt des Beginns des Präsenzangebots nicht länger als 24 Stunden zurückliegt, ausreicht. Im Übrigen hat es den Antrag abgelehnt. Es sei nach summarischer Prüfung nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Teilnahme an Präsenzangeboten in der Schule von der Durchführung eines Tests auf das Corona-Virus abhängig mache; es verstoße jedoch gegen die Datenschutz-Grundverordnung, wenn sie dabei nur einen Selbsttest unter Aufsicht der Schule oder einen PCR-Test, nicht aber einen Test bei einem Leistungserbringer zulasse.

10

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist der Antragsgegnerin am 3. Mai 2021 und den Antragstellern am 7. Mai 2021 zugestellt worden.

11

Dagegen hat die Antragsgegnerin am 6. Mai 2021 Beschwerde erhoben. Die auf den 28. Mai 2021 datierte Beschwerdebegründung der Antragsgegnerin ist am 11. Juni 2021 bei Gericht eingegangen.

12

Die Antragsteller haben am 13. Mai 2021 ebenfalls Beschwerde erhoben und diese am 7. Juni 2021 begründet. Sie beantragen, den Beschluss des Verwaltungsgerichts insoweit abzuändern, als er die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 15. April 2021 inhaltlich auf eine Zulassung zu schulischen Präsenzangeboten unter Vorlage einer Bescheinigung über das negative Ergebnis eines durch einen Leistungserbringer gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 der Coronavirus-Testverordnung durchgeführten Schnelltests beschränkt, und die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs im Hinblick auf die Testpflicht unbeschränkt anzuordnen.

13

Mit Wirkung ab dem 10. Juni 2021 gilt die 16. überarbeitete Fassung des Musterhygieneplans, dessen Ziff. 1.2 auszugsweise lautet:

14

„Schülerinnen und Schüler, die Präsenzangebote an der Schule wahrnehmen, dies schließt die von der Schule für verpflichtend erklärte Anwesenheit wie der bei Klausuren ein, werden nur zugelassen, wenn sie

15

- zuvor am selben Tage unter Aufsicht der Schule einen Selbsttest mit negativem Ergebnis durchgeführt haben,

16

- einen Antigen-Schnelltest gemäß § 10 d HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO bei einem zugelassenen Testzentrum durchführen und ein negatives Ergebnis bestätigt bekommen haben, dass nicht älter als 24 Stunden ist oder

17

- einen PCR Test vorlegen, der § 10 d HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO entspricht und nicht älter ist als 48 Stunden. [...] Verweigern Schülerinnen und Schüler eine Selbsttestung, werden sie zu schulischen Präsenzangeboten nicht zugelassen und müssen das Schulgelände verlassen.

18

Die Testpflicht umfasst mindestens zwei verpflichtende Tests in jeder Kalenderwoche. [...]“

II.

19

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO als unzulässig zu verwerfen, da sie nicht binnen der Monatsfrist ab Bekanntgabe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nach § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO begründet worden ist. Die Antragsgegnerin hat zwar innerhalb der gesetzlichen Zweiwochenfrist (§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) Beschwerde eingelegt, diese jedoch entgegen den zwingenden Vorschriften des § 146 Abs. 4 Satz 1 und 3 VwGO nicht binnen Monatsfrist nach Bekanntgabe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung begründet: Der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 29. April 2021 ist der Antragsgegnerin gegen Empfangsbekenntnis am 3. Mai 2021 zugestellt worden, sodass die Beschwerdebegründungsfrist gemäß § 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 1 und 2 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB am 3. Juni 2021 ablief. Die Beschwerdebegründungsschrift vom 28. Mai 2021 ist erst am 11. Juni 2021 und damit nach Ablauf der gesetzlichen Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO beim Oberverwaltungsgericht Hamburg eingegangen.

III.

20

Die Beschwerde der Antragsteller hat Erfolg.

21

1. Die Antragsteller haben mit ihrer Beschwerdebegründung, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO zunächst beschränkt ist, die entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts mit durchgreifenden Argumenten in Frage gestellt:

22

Sie machen u.a. geltend (Beschwerdebegründung S. 2 f.), es fehle an der Verhältnismäßigkeit der Testpflicht, und verweisen in diesem Zusammenhang darauf, die Infektionszahlen seien in Hamburg mit einer 7-Tage-Inzidenz von unter 20 derzeit niedrig. Damit seien die Maßnahmenziele, namentlich die Vermeidung der Überlastung von Krankenhäusern, der Schutz vulnerabler Gruppen und die Eindämmung der Pandemie, erreicht bzw. mehr oder weniger erreicht worden. Die niedrigen Infektionszahlen müssten bei der Beurteilung der praktischen Konkordanz der betroffenen Grundrechte berücksichtigt werden.

23

Mit dem zutreffenden Hinweis auf die derzeit – jedenfalls im Vergleich zum Infektionsgeschehen im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts – deutlich niedrigeren Infektionszahlen (die 7-Tage-Inzidenz liegt in Hamburg derzeit bei 11,9 [Stand: 21.6.2021]) ziehen die Antragsteller die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur Verhältnismäßigkeit der Testpflicht hinreichend in Zweifel. Denn das Verwaltungsgericht stützt seine Verhältnismäßigkeitsprüfung noch auf die Annahme einer „höchst angespannten Infektionslage“ mit einer 7-Tage-Inzidenz in Hamburg von 88 nach den Zahlen des Robert-Koch-Instituts (im Folgenden: RKI) bzw. 109,3 nach den Zahlen der Antragsgegnerin am Tag der Entscheidung (Beschluss S. 19) und geht deshalb auch davon aus, der in § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG vorgesehene Schwellenwert von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen werde „weiterhin massiv überschritten“ (Beschluss. S. 22).

24

2. Da die entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts erschüttert sind, ist dem Beschwerdegericht eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage eröffnet, ohne auf die mit der Beschwerde dargelegten Gründe beschränkt zu sein. Diese Prüfung führt zu einer Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

25

Der beschließende Senat legt den mit der Beschwerde umformulierten Antrag gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO dahingehend aus, dass er für den Fall, dass der Widerspruch der Antragsteller bereits aufschiebende Wirkung entfalten sollte, darauf gerichtet ist, die aufschiebende Wirkung festzustellen. Des Weiteren legt der Senat den Antrag so aus, dass er sich gegen die Testpflicht als Voraussetzung für die Wahrnehmung von Präsenzangeboten an der Schule schlechthin, auch in der – nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ebenfalls zu ermöglichenden und in der 16. Fassung des Musterhygieneplans nunmehr zusätzlich vorgesehenen – Testvariante eines Schnelltests bei einem Leistungserbringer gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus-Testverordnung - TestV) richtet. In Bezug auf die vor der Neufassung des Musterhygieneplans ausschließliche Verpflichtung zu den Testvarianten Selbsttest unter Aufsicht der Schule oder PCR-Test hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs angeordnet, sodass insoweit keine Beschwer der Antragsteller besteht.

26

Der so verstandene Antrag hat Erfolg.

27

a) Der Antrag ist zulässig.

28

aa) Er ist als Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 15. April 2021 gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog statthaft. Die in Ziffer 1.2 des Musterhygieneplans angeordnete Testpflicht als Voraussetzung für die Teilnahme am Präsenzunterricht ist, wie auch das Verwaltungsgericht angenommen hat, eine Allgemeinverfügung im Sinne von § 35 Satz 2 HmbVwVfG. Dagegen haben die Antragsteller mit Schreiben vom 15. April 2021 Widerspruch erhoben. Nach dem objektiven Empfängerhorizont richtet sich dieser Widerspruch gegen die Testpflicht insgesamt und erstreckt sich deshalb auch auf die Neufassung der Ziffer 1.2 des Musterhygieneplans, die ab dem 10. Juni 2021 gilt. Die Antragsteller machen (jedenfalls der Sache nach auch) geltend, (schon) durch ihren Widerspruch sei die in Ziffer 1.2 des Musterhygieneplans angeordnete Testpflicht suspendiert.

29

bb) Dem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes fehlt auch nicht im Hinblick auf die bundesrechtliche Regelung des § 28b Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG das Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag ist durch diese Vorschrift nicht unter dem Gesichtspunkt nutzlos geworden, dass er die Rechtsposition der Antragsteller nun nicht mehr verbessern könnte.

30

Nach § 28b Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG ist die Teilnahme am Präsenzunterricht – inzidenzunabhängig – nur zulässig für Schülerinnen und Schüler sowie für Lehrkräfte, die zweimal in der Woche mittels eines anerkannten Tests auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 getestet werden. Daraus folgt zwar, dass der Antragsteller zu 1 unabhängig von der im vorliegenden Eilverfahren festgestellten aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die in Ziff. 1.2 des Musterhygieneplans enthaltenen Regelung jedenfalls kraft Bundesrechts zur zweimaligen Durchführung eines Tests pro Woche als Voraussetzung für die Teilnahme am Präsenzunterricht verpflichtet bleibt. Das Rechtsschutzbedürfnis für die verschiedenen Rechtsbehelfe gegen die auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruhenden Regelungen – und damit auch für den vorliegenden Eilantrag, der sich gegen die Regelung im Landesrecht richtet – bleibt dennoch erhalten. Zum einen drohte der Rechtsschutz leerzulaufen, wenn den Betroffenen in jedem Verfahren das Fortbestehen der jeweils anderen Regelung des Bundes oder Landes entgegengehalten werden könnte (vgl. BVerfG, Beschl. v. 5.5.2021, 1 BvR 781/21 u.a., juris Rn. 25; zur Testpflicht auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 19.5.2021, OVG 11 S 64/21, juris Rn. 23; a.A. OVG Magdeburg, Beschl. v. 20.5.2021, 3 R 108/21, juris Rn. 6; VGH München, Beschl. v. 10.5.2021, 20 NE 21.1328, juris Rn. 5 ff.). Zum anderen stimmen die Regelungen in § 28b Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG und Ziff. 1.2 des Musterhygieneplans nicht vollständig überein. Nach § 28b Abs. 5 IfSG bleiben weitergehende Schutzmaßnahmen auf Grundlage des IfSG – u.a. gemäß § 32 Satz 1 i.V.m. §§ 28, 28a IfSG – unberührt. Ziffer 1.2 geht jedenfalls insoweit über die Regelung des § 28b Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG hinaus, als sie neben dem PCR-Test nur einen unter Aufsicht der Schule oder bei einem Testzentrum, nicht aber einen privat durchgeführten Schnelltest gelten lässt.

31

b) Der Antrag ist auch begründet.

32

Der Widerspruch der Antragsteller gegen die in Ziff. 1.2 des Musterhygieneplans enthaltene Allgemeinverfügung hat gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt nicht gemäß § 80 Abs. 2 VwGO.

33

aa) Eine sofortige Vollziehbarkeit der Allgemeinverfügung folgt entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht aus § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 IfSG.

34

Gemäß § 16 Abs. 8 IfSG haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Maßnahmen nach § 16 Abs. 1 bis 3 IfSG keine aufschiebende Wirkung. Diese Vorschrift gilt gemäß § 28 Abs. 3 IfSG für Maßnahmen nach § 28 Abs. 1 IfSG entsprechend. Ziff. 1.2 des Musterhygieneplans ist jedoch keine Maßnahme nach § 28 Abs. 1 IfSG. § 28 Abs. 1 IfSG regelt die von der „zuständigen Behörde“ erlassenen „notwendigen Schutzmaßnahmen“. Die Behörde für Schule und Berufsbildung ist aber nach der aufgrund von § 54 Satz 1 IfSG erlassenen Anordnung über Zuständigkeiten im Infektionsschutzrecht vom 27.3.2001 (Amtl. Anz. S. 1113, zuletzt geändert durch AO v. 27.4.2021, Amtl. Anz. S. 645) nicht zuständige Behörde im Sinne von § 28 Abs. 1 IfSG. Sie hat die Pflicht zur Durchführung eines Schnelltests gemäß Ziff. 1.2 des Musterhygieneplans vielmehr auf der Grundlage von § 23 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 der Verordnung zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in der Freien und Hansestadt Hamburg (Hamburgische SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – im Folgenden: EindämmungsVO) vom 23. April 2021 (HmbGVBl. 2021, S. 205) geregelt. § 23 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 EindämmungsVO beruht seinerseits auf § 32 Satz 1 IfSG. Dieser ermächtigt die Landesregierungen, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Aus der Verweisung auf die „Voraussetzungen“, die u.a. für „Maßnahmen nach den §§ 28, 28a [...] IfSG maßgebend sind“, folgt jedoch – anders als das Verwaltungsgericht meint – nicht die Anwendbarkeit der §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 IfSG.

35

Dies folgt bereits aus dem Wortlaut von § 28 Abs. 3 IfSG und § 32 Satz 1 IfSG: § 28 Abs. 3 IfSG spricht von Maßnahmen „nach“ (und nicht „im Sinne von“, „unter den Voraussetzungen des“ o.ä.) § 28 Abs. 1 IfSG. § 32 Satz 1 IfSG verweist lediglich auf die „Voraussetzungen“, die für Maßnahmen nach §§ 28, 28a IfSG maßgebend sind. Damit werden die tatbestandlichen Eingriffsvoraussetzungen nach diesen Vorschriften in Bezug genommen (vgl. Johann/Gabriel, in: BeckOK-InfSchR, 5. Aufl., Stand: 1.5.2021, § 32 IfSG Rn. 4), nicht aber die mit solchen Maßnahmen einhergehenden Rechtsfolgen, zu denen der Wegfall der aufschiebenden Wirkung nach §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 IfSG zählt. Auch die systematische und teleologische Auslegung spricht dagegen, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 32 Satz 1 IfSG auch die §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 IfSG für (entsprechend) anwendbar erklären wollte. Denn der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage ergäbe im Zusammenhang mit den Regelungen einer Rechtsverordnung, gegen die diese Rechtsbehelfe nicht statthaft sind, keinen Sinn.

36

Für den – hier vorliegenden – Fall, dass die Landesregierung in einer Rechtsverordnung ihrerseits eine Ermächtigungsgrundlage für bereichsspezifische infektionsschutzrechtliche Maßnahmen sonstiger Landesbehörden schafft, enthält das Infektionsschutzgesetz mithin keine Regelung zum Wegfall der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage. Insoweit liegt keine planwidrige Regelungslücke des Gesetzgebers vor, die aus Gründen des mit §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 IfSG bezweckten effektiven Infektionsschutzes durch eine analoge Anwendung dieser Normen zu schließen wäre. Die Vorschriften beziehen sich auf einen klar begrenzten Regelungsbereich; aus ihrem Regelungsziel allein lässt sich nicht ableiten, dass der Bundesgesetzgeber über den Kreis der in § 28 Abs. 3 IfSG genannten gesundheitsbehördlichen Maßnahmen hinaus die sofortige Vollziehbarkeit jeglicher Infektionsschutzmaßnahmen – auch solcher, zu denen die Rechtsverordnung eines Landes andere Landesbehörden ermächtigt – vorsehen wollte, dies jedoch irrtümlich unterlassen hat. Die auf der Grundlage einer Rechtsverordnung handelnden Landesbehörden haben im Übrigen die Möglichkeit, dem Ziel eines effektiven Infektionsschutzes Rechnung zu tragen, indem sie gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der jeweiligen Maßnahme im überwiegenden öffentlichen Interesse, soweit dieses gegeben ist, anordnen. Außerdem könnte der Landesverordnungsgeber die Testpflicht an Schulen auch unmittelbar in der EindämmungsVO regeln.

37

bb) Die Allgemeinverfügung ist auch nicht gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO sofort vollziehbar. Danach entfällt die aufschiebende Wirkung bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten. Diese Vorschrift erfasst lediglich Maßnahmen der Vollzugspolizei im institutionellen Sinne, nicht solche der allgemeinen (Fach- bzw. Ordnungs-)Behörden (vgl. Buchheister, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 80 Rn. 17; Zwanziger, in: BeckOK-InfSchR, 5. Aufl., Stand: 1.5.2021, § 16 IfSG Rn. 64).

38

cc) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs entfällt schließlich auch nicht gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO, weil die Antragsgegnerin bisher nicht die sofortige Vollziehung der in Ziff. 1.2 des Musterhygieneplans enthaltenen Regelung zur Testpflicht im öffentlichen Interesse angeordnet hat.

39

3. Nach dem Vorstehenden kommt es nicht mehr darauf an, ob sich die in Ziffer 1.2 angeordnete Testpflicht für Schülerinnen und Schüler im Hauptsacheverfahren bei summarischer Prüfung voraussichtlich als rechtmäßig erweisen wird. Allerdings bestehen aus Sicht des beschließenden Senats auch unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens jedenfalls derzeit keine durchgreifenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Testpflicht.

40

a) Die Regelung der Testpflicht in Ziffer 1.2 findet ihre Rechtsgrundlage in § 23 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 EindämmungsVO. Danach kann die Behörde für Schule und Berufsbildung in dem Musterhygieneplan eine Pflicht zur Durchführung von Coronavirus-Tests nach § 10d EindämmungsVO vorsehen und die Teilnahme an schulischen Veranstaltungen und das Recht zum Betreten des Schulgeländes von einem Coronavirus-Test mit negativem Ergebnis abhängig machen; die Tests können auch als Selbsttest durch die Schülerinnen und Schüler unter Aufsicht der Schule erfolgen.

41

b) § 23 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 EindämmungsVO findet seinerseits in den Vorschriften der §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1, 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage.

42

Die Landesregierungen werden nach § 32 Satz 1 IfSG ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Dass der Verordnungsgeber die Einführung der Testpflicht hier nicht selbst angeordnet, sondern stattdessen eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage für die Behörde für Schule und Berufsbildung geschaffen hat, begegnet keinen Bedenken. Nach § 32 Satz 2 IfSG könnte der Senat sogar die Verordnungsermächtigung weiter übertragen.

43

Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft, werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt, die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Nach § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG kann eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag insbesondere die Erteilung von Auflagen für die Fortführung des Betriebs von Schulen, die Gemeinschaftseinrichtungen gemäß § 33 Nr. 3 IfSG sind, sein.

44

aa) Der beschließende Senat hat keine Bedenken gegen die Vereinbarkeit der §§ 28, 28a IfSG mit dem Parlamentsvorbehalt und dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Verordnungsermächtigung im Gesetz bestimmt werden müssen (vgl. zur Begründung im Einzelnen OVG Hamburg, Beschl. v. 18.11.2020, 5 Bs 209/20, juris Rn. 13 ff.).

45

bb) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind aufgrund der gegenwärtigen – und trotz der derzeit sinkenden Infektionszahlen noch nicht beendeten – Coronavirus-Pandemie weiterhin erfüllt.

46

cc) § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ermöglicht in der Rechtsfolge Regelungen gegenüber einzelnen wie mehreren Personen. Vorrangige Adressaten sind zwar die im Tatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG benannten Personengruppen, bei denen feststeht oder der Verdacht besteht, dass sie Träger von Krankheitserregern sind, die bei Menschen eine Infektion oder eine übertragbare Krankheit im Sinne von § 2 Nr. 1 bis Nr. 3 IfSG verursachen können. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG können aber nicht nur Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider, sondern auch sonstige Dritte („Nichtstörer“) Adressaten von Maßnahmen sein (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.3.2012, 3 C 16/11, BVerwGE 142, 205, juris Rn. 26; OVG Hamburg, Beschl. v. 21.7.2020, 5 Bs 86/20, juris Rn. 11; zur Testpflicht OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 19.5.2021, 11 S 67/21, juris Rn. 50; OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.4.2021, 13 MN 192/21, juris Rn. 39 ff.; Beschl. v. 23.4.2021, 13 MN 212/21, juris Rn. 30, jeweils m.w.N.). Dies wird durch den Regelbeispielskatalog des § 28a Abs. 1 IfSG bestätigt, der zahlreiche Maßnahmen enthält, die lediglich voraussetzen, dass ein Bezug der durch die konkrete Maßnahme in Anspruch genommenen Person zur Infektionsgefahr besteht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.4.2021, a.a.O., Rn. 41; OVG Münster, Beschl. v. 22.1.2021, 13 B 53/21.NE, juris Rn. 25). Dieser Bezug besteht bei Schülerinnen und Schülern, die täglich für mehrere Stunden in geschlossenen Räumen in vergleichsweise engem Kontakt stehen.

47

dd) Der Deutsche Bundestag hat zuletzt mit Beschluss vom 11. Juni 2021 das Fortbestehen der epidemischen Lage von nationaler Tragweite für weitere drei Monate festgestellt (vgl. Plenarprotokoll 19/234, S. 30328 A sowie https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2021/kw23-de-epidemische-lage-845692).

48

ee) Die Testpflicht als Voraussetzung für die Teilnahme an schulischen Präsenzangeboten ist eine Auflage für die Fortführung des Betriebs der Schule im Sinne von § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG.

49

ff) Die Testpflicht verstößt nach Auffassung des beschließenden Senats in der aktuellen Ausgestaltung durch den Musterhygieneplan nicht gegen die Vorschriften der Verordnung (EU) 2016/679 der Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung – DSGVO).

50

Bei der im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur in Rede stehenden, weil nach Ziffer 1.2 des Musterhygieneplans allen Schülerinnen und Schülern möglichen Durchführung eines Antigen-Schnelltests bei einem Leistungserbringer werden personenbezogene Daten der Schülerinnen und Schüler nur bei positiven Testergebnissen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 DSGVO ganz oder teilweise automatisiert verarbeitet bzw. mit dem Ziel der Speicherung in einem Dateisystem nichtautomatisiert verarbeitet. Denn die Schulleitung muss ein positives Testergebnis gemäß Ziffer 1.2 letzter Absatz i.V.m. Ziffern 14 und 15 des Musterhygieneplans dokumentieren und dem zuständigen Gesundheitsamt und der Behörde für Schule und Berufsbildung melden. Eine Dokumentation negativer Schnelltests ist dagegen nicht vorgesehen. Zu der vom Verwaltungsgericht problematisierten unmittelbaren Kenntnisnahme eines positiven Testergebnisses durch anwesende Mitschülerinnen und Mitschüler bei einem Selbsttest im Klassenverband kommt es bei der Durchführung des Tests bei einem Leistungserbringer hingegen nicht. Es kann deshalb im vorliegenden Verfahren dahinstehen, ob die datenschutzrechtliche Beurteilung dieser Kenntnisnahme durch das Verwaltungsgericht zutreffend ist.

51

Der Verarbeitung des positiven Testergebnisses durch die Antragsgegnerin steht nicht Art. 9 Abs. 1 DSGVO entgegen. Danach ist die Verarbeitung von Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 4 Nr. 15 DSGVO zwar untersagt. Im vorliegenden Fall gilt jedoch die Ausnahme des Art. 9 Abs. 2 lit. i) DSGVO. Danach gilt Art. 9 Abs. 1 DSGVO nicht, wenn die Datenverarbeitung aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit, wie dem Schutz vor schwerwiegenden grenzüberschreitenden Gesundheitsgefahren, auf der Grundlage des Unionsrechts oder des Rechts eines Mitgliedstaats, das angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person, insbesondere des Berufsgeheimnisses, vorsieht, erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt (vgl. auch OVG Münster, Beschl. v. 22.4.2021, 13 B 559/21.NE, juris Rn. 100; für eine Ausnahme nach Art. 9 Abs. 2 lit. h) DSGVO dagegen OVG Bautzen, Beschl. v. 9.4.2021, 3 B 114/21, juris Rn. 15; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 23.4.2021, OVG 11 S 56/21, juris Rn. 69): Die Verarbeitung eines positiven Testergebnisses dient dem öffentlichen Interesse der Kontrolle der Coronavirus-Pandemie. Die Antragsgegnerin hat auch hinreichende Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Personen vorgesehen: Die verarbeitenden Personen unterliegen als Beamte (§ 37 Abs. 1 BeamtStG) bzw. Angestellte des öffentlichen Dienstes (§ 3 Abs. 2 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder – TV-L) der Verschwiegenheitspflicht. Der Verordnungsgeber hat außerdem – in Ergänzung zu der allgemeinen Vorschrift des § 98 HmbSG zur Datenverarbeitung im Schulbereich – in § 23 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 EindämmungsVO geregelt, dass die Schulen im Falle eines positiven Testergebnisses befugt sind, personenbezogene Daten der betroffenen Person zu verarbeiten, soweit dies zu Zwecken des Infektionsschutzes erforderlich ist; die personenbezogenen Daten sind zu löschen, sobald sie zur Erreichung des vorgenannten Zwecks nicht mehr erforderlich sind, spätestens aber zwei Wochen nach Durchführung des Tests; zur Wahrung der Interessen der betroffenen Person sind technisch organisatorische Maßnahmen zu ergreifen, die sicherstellen, dass die Verarbeitung gemäß der Datenschutz-Grundverordnung erfolgt; die an den Verarbeitungsvorgängen Beteiligten sind insoweit zu sensibilisieren; die Verwendung der personenbezogenen Daten zu anderen als den in dieser Vorschrift genannten Zwecken ist untersagt.

52

gg) Die Testpflicht als Voraussetzung für die Teilnahme an Präsenzveranstaltungen der Schule ist auch eine notwendige – d.h. im konkreten Fall verhältnismäßige (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 23.4.2021, 13 MN 212/21, juris Rn. 47) und insoweit ermessensfehlerfrei angeordnete – Schutzmaßnahme. Sie dient einem legitimen Zweck und ist im Bündel mit anderen Schutzmaßnahmen ein geeigneter, erforderlicher und angemessener Baustein zur Kontrolle des derzeitigen Infektionsgeschehens.

53

(1) Die Testpflicht dient dem legitimen Zweck der Vorbeugung von Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus, der frühzeitigen Erkennung solcher Infektionen und der Verhinderung ihrer Weiterverbreitung (vgl. § 1 IfSG) und damit der Erfüllung der aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG folgenden Pflicht des Staates, Leben und körperliche Unversehrtheit der Grundrechtsträger zu schützen. Zwar liegt die 7-Tage-Inzidenz in Hamburg zum Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung bei 11,9 (Stand: 21.6.2021) und ist damit seit der erstmaligen Anordnung der Testpflicht ganz erheblich gefallen. Der Gesetzgeber sieht jedoch auch unterhalb einer 7-Tage-Inzidenz von 35 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner einen legitimen Zweck von Schutzmaßnahmen nach wie vor darin, die Kontrolle des Infektionsgeschehens zu unterstützen (§ 28a Abs. 3 Satz 7 IfSG) bzw. weiterhin eine Verbreitung von COVID-19 zu verhindern (§ 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG). Diese Zwecke verfolgt die Testpflicht in Schulen, die darauf gerichtet ist, Präsenzunterricht zu ermöglichen und zugleich das Infektionsgeschehen möglichst niedrig zu halten, indem Infektionen frühzeitig erkannt werden und die Weiterverbreitung des Virus durch Identifizierung und Unterbrechung von Ansteckungsketten unterbunden wird.

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(2) Die Anordnung der Testpflicht ist zur Kontrolle des Infektionsgeschehens auch geeignet. Die Antragsgegnerin durfte im Rahmen des ihr insoweit zustehenden Einschätzungsspielraums (vgl. BVerfG, Urt. v. 5.11.2019, 1 BvL 7/16, BVerfGE 152, 68, juris Rn. 166; Beschl. v. 13.05.2020, 1 BvR 1021/20, juris Rn. 10; OVG Hamburg, Beschl. v. 15.1.2021, 1 Bs 237/20, juris Rn. 69) insbesondere davon ausgehen, dass Kinder und Jugendliche – auch wenn diese selbst nach einer SARS-CoV-2-Infektion häufig nur milde oder gar keine Symptome zeigen – mit dem Virus infiziert werden und dieses auch weiterverbreiten können (vgl. auch OVG Münster, Beschl. v. 22.4.2021, 13 B 559/21.NE, juris Rn. 63 ff.). Nach der Beurteilung des gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG zur Erstellung von Richtlinien, Empfehlungen, Merkblättern und sonstigen Informationen berufenen RKI wurde die Infektiosität im Kindesalter bisher selten untersucht; sie könne daher nicht abschließend bewertet werden. Insgesamt schienen Kinder zwar weniger infektiös zu sein als Erwachsene, eine Aussage, welche der Altersgruppen innerhalb der Kinder am infektiösesten sei, könne aber nicht verlässlich gemacht werden (vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand: 17.6.2021, Abschnitt 17,https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=3E8CA7E6D71F999C63CEAA5757AA27E3.internet092?nn=13490888#doc13776792bodyText17). Angesichts dieser nicht abschließend geklärten Tatsachengrundlage durfte die Antragsgegnerin davon ausgehen, dass die Testpflicht geeignet ist, dazu beizutragen, eine mögliche Infektion von bzw. die Weitergabe des Virus durch Schülerinnen und Schüler zu verhindern. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass ein negativer Antigentest eine Ansteckungsfähigkeit der getesteten Person nicht sicher ausschließt. Denn jedenfalls erhöht die turnusmäßige Testung einer bestimmten Personengruppe die Wahrscheinlichkeit, Infektionen in dieser Gruppe möglichst frühzeitig zu erkennen, auch wenn dies nicht in allen Fällen gelingt (vgl. auch OVG Münster, Beschl. v. 22.4.2021, 13 B 559/21.NE, juris Rn. 67 ff.).

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(3) Die Antragsgegnerin durfte die Testpflicht als Voraussetzung für die Teilnahme an Präsenzveranstaltungen auch als erforderlich zur Erreichung des verfolgten Ziels ansehen. Mildere Mittel als die in Rede stehende Testpflicht mit der gleichen Wirksamkeit bei der Kontrolle des Infektionsgeschehens bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Präsenzbetriebs an Schulen liegen nach den Erkenntnismöglichkeiten des vorliegenden Eilverfahrens nicht auf der Hand. Die Antragsgegnerin durfte die Testung zu Hause unter Aufsicht der Eltern als nicht gleich wirksam ansehen. Die Durchführung in der Schule oder durch einen Leistungserbringer beugt insbesondere Manipulationen und Nachlässigkeiten bei der regelmäßig und ordnungsgemäß vorzunehmenden Testung vor (vgl. auch OVG Münster, Beschl. v. 22.4.2021, 13 B 559/21.NE, juris Rn. 79).

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(4) Die Testpflicht ist schließlich zum jetzigen Zeitpunkt auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Das Maß, in dem diese voraussichtlich zur Kontrolle des derzeit im Vergleich zu den vergangenen Monaten niedrigeren Infektionsgeschehens beitragen kann, steht in einem angemessenen Verhältnis zu den damit verbundenen Beschränkungen der Rechte der betroffenen Personen.

57

Dabei dürfte die Durchführung der Schnelltests, auch soweit diese einen Abstrich im vorderen Nasenbereich vorsehen, bereits keinen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG darstellen (den Eingriff ebenfalls verneinend OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 19.5.2021, OVG 11 S 64/21, juris Rn. 85 ff.; Beschl. v. 19.5.2021 11 S 67/21, juris Rn. 67 ff.; OVG Lüneburg, Beschl. v. 23.4.2021, 13 MN 212/21, juris Rn. 74; offenlassend VGH Mannheim, Beschl. v. 29.4.2021, 1 S 1204/21, juris Rn. 179), unabhängig davon, ob Schülerinnen und Schülern in Hamburger Testzentren nicht auch in ausreichender Anzahl alternative Testverfahren wie Spucktests zur Verfügung stehen. Letztlich kommt es darauf jedoch im Ergebnis nicht an, weil der – unterstellte – Eingriff durch den Nasenabstrich jedenfalls als geringfügig anzusehen wäre (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 22.4.2021, 13 B 559/21.NE, juris Rn. 91 ff.). Etwaige Risiken aufgrund einer fehlerhaften Handhabung der Tests – insbesondere beim Selbsttest durch Kinder und Jugendliche – sind bei der Testung durch geschultes Personal bei einem Leistungserbringer minimiert (vgl. auch VGH Mannheim, a.a.O., juris Rn. 176). Ebenfalls geringfügig ist aus Sicht des beschließenden Senats das Gewicht des Eingriffs in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und in das durch die dargestellte Datenerhebung betroffene Recht der Schülerinnen und Schüler auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG). Der beschließende Senat unterstellt außerdem einen Eingriff in das Pflege- und Erziehungsrecht der Eltern aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG durch die Vorgabe eines medizinischen Tests an ihren Kindern als Voraussetzung für die Teilnahme an schulischen Präsenzangeboten anstelle von Distanzunterricht (einen solchen Eingriff bejahend z.B. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 89; OVG Lüneburg, Beschl. v. 23.4.2021, 13 MN 212/21, juris Rn. 74). Der Senat berücksichtigt zudem, dass die Durchführung des Tests bei einigen Schülerinnen und Schülern auch zu psychischen Belastungen führen kann; eine generalisierende Gewichtung dieser Belastungen ist jedoch nicht möglich, da sie von der Verfassung des jeweils Betroffenen abhängt. Für den Normalfall ist allerdings davon auszugehen, dass die psychische Belastung nicht den Grad einer Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG erreicht.

58

Diese Beschränkungen werden überwogen von den möglichen Folgen einer erneuten Dynamisierung und Ausweitung des Infektionsgeschehens, die durch die Testungen verhindert werden soll. Dies sind zum einen die gravierenden Folgen einer Infektion mit SARS-CoV-2 für Leib und Leben zahlreicher schwer erkrankter Personen und zum anderen die Folgen für Personen, die von erneut notwendig werdenden, weitergehenden Eindämmungsmaßnahmen (wie Beschränkungen des öffentlichen Lebens, Schulschließungen usw.) betroffen wären. Zwar befindet sich das Infektionsgeschehen – wie bereits ausgeführt – derzeit auf einem niedrigeren Niveau als in den Monaten zuvor. Die Infektionszahlen und die COVID-19-Fallzahlen auf Intensivstationen sind nach der Beurteilung des RKI seit Ende April 2021 wieder rückläufig (vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 15.6.2021). Es ist in allen Altersgruppen ein kontinuierlicher Rückgang der 7-Tage-Inzidenz zu beobachten und der 7-Tage-R-Wert liegt unter 1. Dennoch stuft das RKI die Gefährdung der Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insbesondere aufgrund der Verbreitung von einigen besorgniserregenden SARS-CoV-2 Varianten sowie der noch nicht ausreichend hohen Impfquote nach wie vor insgesamt als hoch ein (RKI, „Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019“ v. 20.6.2021, S. 1 f., https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Jun_2021/2021-06-20-de.pdf?__blob=publicationFile). Außerdem werden Häufungen von Infektionen momentan vor allem in Privathaushalten, in Kitas und Schulen sowie dem beruflichen Umfeld einschließlich der Kontakte unter der Belegschaft beobachtet (vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, Stand: 15.6.2021). In dieser Situation sind bis zu einer hinreichenden Stabilisierung des Infektionsgeschehens Tests ein angemessenes Mittel, um durch frühe Erkennung von Infektionen dazu beitragen, die Zahl der Erkrankten so gering wie möglich zu halten und einem erneuten „wellenartigen“ Anstieg der Infektionen, wie er im bisherigen Verlauf der Coronavirus-Pandemie bereits mehrfach zu beobachten war, vorzubeugen.

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Nicht ausschlaggebend fällt bei der Abwägung schließlich ins Gewicht, dass junge Menschen nach derzeitigen Erkenntnissen zu den weniger durch eine COVID-19-Erkrankung gefährdeten Personengruppen gehören, obgleich auch bei ihnen schwere Verläufe der Erkrankung vorkommen. Denn Zielrichtung der Maßnahmen ist die Kontrolle der Ausbreitung der Coronavirus-Pandemie insgesamt und nicht allein der Schutz der betroffenen Schülerinnen und Schüler. Zur Erreichung dieses Ziels darf die Antragsgegnerin Regelungen treffen, die auch den vermutlich gesünderen und weniger gefährdeten Menschen in gewissem Umfang Freiheitsbeschränkungen abverlangen, um stärker gefährdete Menschen zu schützen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 13.05.2020, 1 BvR 1021/20, juris Rn. 9).

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hh) Zuletzt ist auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht erkennbar. Ein solcher folgt insbesondere nicht aus dem Umstand, dass Arbeitgeber/-nehmer keiner vergleichbaren Testpflicht unterliegen. Zwischen der Situation dieser Vergleichsgruppe und der Situation an Schulen bestehen bei der zulässigen pauschalierenden Betrachtung Unterschiede von hinreichendem Gewicht, welche die Ungleichbehandlung rechtfertigen. Diese folgen bereits aus dem Umstand, dass die konkrete Situation von Arbeitgebern/-nehmern und das daraus folgende Infektionsrisiko je nach Unternehmen, Betrieb, Behörde etc. ebenso wie die damit verbundene Interessenabwägung unterschiedlich sein kann, während für Schulen grundsätzlich ein solches Risiko aufgrund der besonderen räumlichen Situation im Unterricht sowie des Bewegungs- und Nähebedürfnisses von Kindern und Jugendlichen angenommen werden kann (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 4.5.2021, 13 B 600/21.NE, juris Rn. 20; vgl. auch OVG Schleswig, Beschl. v. 30.4.2021, 3 MR 25/21, juris Rn. 56).

IV.

61

Die Kostenentscheidung beruht bezüglich der Beschwerde der Antragsgegnerin auf § 154 Abs. 2 VwGO und im Übrigen auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Der Senat hat den Auffangwert von 5.000 Euro im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes halbiert (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).