Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-18, Aktenzeichen 4 K 2455/09
ECLI:DE:VGAR:2011:0118.4K2455.09.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

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Tatbestand:

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Die Klägerin, eine kreisangehörige Gemeinde, wendet sich gegen einen dem Beigeladenen unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens erteilten Bauvorbescheid zur Nutzungsänderung eines zu gewerblichen Zwecken genutztes Gebäudes als Spielhalle.

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Der Beigeladene ist Eigentümer des Grundstücks C. Straße 34a (Gemarkung H. , Flur 30, Flurstück 857) im Stadtbezirk der Klägerin, das mit einem Gebäude bebaut ist. Im Erdgeschoss dieses Gebäudes betrieb der Beigeladene ursprünglich einen Autohandel und eine Autoreparaturwerkstatt. Er beabsichtigt dort nunmehr eine Spielhalle einzurichten. Das Grundstück des Beigeladenen ist an der westlichen Seite der C. Straße gelegen. Das Gebäude befindet sich im rückwärtigen Grundstücksbereich und ist von der C. Straße abgesetzt errichtet. Mit gewerblich genutzten Gebäuden sind auch die sich unmittelbar nach Norden, Süden und Westen anschließenden Grundstücke bebaut. Ebenfalls gewerblich genutzte Gebäude befinden sich auf der gegenüberliegenden Ostseite der C. Straße. Das Grundstück C. Straße 31 wird zu Wohnzwecken genutzt. Ebenfalls zu Wohnzwecken genutzt wird das Grundstück B. T.-------weg 2. Die Straße B. T.-------weg zweigt östlich von der C. Straße ab und ist gegenüber dem Grundstück des Beigeladenen gelegen. Ca. 150 m vom Grundstück des Beigeladenen entfernt, liegt in südlicher Richtung an der Ostseite der C. Straße das Grundstück C. Straße 37a, das mit einem Wohngebäude bebaut ist. Dort befindet sich derzeit ein bordellartiger Betrieb (C. U. Erotik Club). Eine Baugenehmigung für diese Nutzung liegt - soweit ersichtlich - bisher nicht vor. Weiter südlich und südwestlich des Grundstücks des Beigeladenen befinden sich weitere Gebäude und Hallen, die ebenfalls gewerblich genutzt werden.

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Der Beigeladene beantragte unter dem 20. Oktober 2008 bei der Landrätin des Kreises T. einen Bauvorbescheid für eine Nutzungsänderung des Gebäudes in eine Spielhalle mit vier Spielstätten. Nach den eingereichten Bauvorlagen sollten die 4 Spielstätten eine Gesamtfläche von 480,65 qm aufweisen. Die eingereichten Bauvorlagen umfassten weder eine Betriebsbeschreibung noch einen Nachweis über die herzustellenden notwendigen Stellplätze. Der überreichte Lageplan enthielt neben der Darstellung des bereits vorhandenen Gebäudes auch eine Darstellung der geplanten Stellplatzanlage. Nachdem die Landrätin des Kreises T. die Klägerin mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 um ihr Einvernehmen zu der beantragten Nutzungsänderung ersucht hatte, versagte die Klägerin mit Schreiben vom 7. November 2008 ihr gemeindliches Einvernehmen. Der Rat der Klägerin beschloss am 11. November 2008 die Aufstellung des Bebauungsplans E 24 c "C. Straße", dessen Geltungsbereich auch das Grundstück des Beigeladenen umfasst. Ziel und Zweck der Planung ist es, die zentralen Aussagen des Einzelhandelsgutachtens vom 28. September 2008 umzusetzen. Darüber hinaus soll durch die planungsrechtlichen Ausweisungen die Ansiedlung von Vergnügungsstätten ausgeschlossen werden.

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Mit Zurückstellungsbescheid vom 30. Dezember 2008 setzte die Landrätin des Kreises T. die Entscheidung über das Baugesuch des Beigeladenen bis zum 30. Dezember 2009 aus und ordnete die sofortige Vollziehung der Verfügung an. Hiergegen erhob der Beigeladene am 13. Januar 2009 Klage vor dem erkennenden Gericht - 4 K 125/09 - und suchte zugleich um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach - 4 L 23/09 - . Da der Rat der Klägerin nach deren Zuständigkeitsordnung für den Erlass des Aufstellungsbeschlusses nicht zuständig war, hob die Landrätin des Kreises T. die Zurückstellungsverfügung vom 30. Dezember 2008 auf. Der Beigeladene und die Landrätin des Kreises T. erklärten die gerichtlichen Verfahren - 4 K 125/09 - und 4 L 23/09 - in der Hauptsache für erledigt. Am 24. Februar 2009 beschloss der Bau-, Planungs- und Umweltausschuss der Klägerin die Aufstellung des Bebauungsplans E 24 c "C. Straße". Eine öffentliche Bekanntmachung erfolgte seinerzeit nicht.

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Mit Anhörungsschreiben vom 27. März 2009 wies die Landrätin des Kreises T. die Klägerin darauf hin, dass sie beabsichtige, das gemeindliche Einvernehmen zu der beantragten Nutzungsänderung des Beigeladenen zu ersetzten, sofern sie - die Klägerin - das bisher versagte Einvernehmen nicht bis zum 14. April 2009 erteile, und gab der Klägerin gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme. Daraufhin teilte die Klägerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 2. April 2009 mit, dass sie nach wie vor nicht bereit sei, ihr Einvernehmen zu erteilen, weil das Vorhaben - auch - im unbeplanten Innenbereich nicht zulässig sei. Das Baugrundstück liege in einem faktischen Gewerbegebiet und sei deshalb nur ausnahmsweise zulässig (§ 8 Abs. 3 der Baunutzungsverordnung - BauNVO). Eine Ermessensreduzierung im Hinblick auf eine Ausnahmeentscheidung liege jedoch schon mit Blick auf die Größe der geplanten Spielfläche nicht vor. Mit weiterem Schriftsatz vom 30. April 2009 machte die Klägerin ergänzend geltend, dass sie mit der Zulassung des beantragten Bauvorhabens einen Niveauverlust des Gewerbegebietes befürchte. Um die derzeitige Standortattraktivität zu erhalten und nicht durch Nutzungen mit "Trading Down Effekten" zu verschlechtern, komme eine ausnahmsweise Zulassung der beantragten Nutzungsänderung nicht in Betracht.

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Unter dem 26. Juni 2009 reichte der Beigeladene bei der Landrätin des Kreises T. geänderte Antragsunterlagen zu seiner Bauvoranfrage vom 9. Oktober 2009 ein. In seinem Begleitschreiben bezeichnete er sein Vorhaben als "Umnutzung einer vorhandenen Gewerbefläche zu 5 nicht kerngebietstypischen Spielstätten". Nach dem eingereichten Grundriss des Erdgeschosses des Gebäudes soll das Bauvorhaben statt der bisher geplanten Spielstätte mit vier Räumen nunmehr eine Spielstätte mit 5 Räumen umfassen, deren Gesamtfläche noch 437 qm betragen soll. Ferner umfassten die eingereichten Bauvorlagen eine Betriebsbeschreibung, die Angaben zu den Betriebszeiten der geplanten Spielhalle enthält, sowie einen ergänzenden Stellplatznachweis. Der eingereichte Lageplan enthält neben der Darstellung des vorhandenen Gebäudes auch die Darstellung der geplanten 26 Stellplätze.

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Mit Schreiben vom 30. Juni 2009 übermittelte die Landrätin des Kreises T. der Klägerin die geänderten Antragsunterlagen und forderte sie auf, hierzu bis zum 10. Juli 2009 Stellung zu nehmen. Das Schreiben war als Anforderung des gemeindlichen Einvernehmens/ einer Stellungnahme bezeichnet. Mit - weiterem - Anhörungsschreiben vom 16. Juli 2009 setzte die Landrätin des Kreises T. eine letzte Frist für die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens und gab der Klägerin Gelegenheit zu einer abschließenden Stellungnahme bis zum 29. Juli 2009. Ferner wies die Landrätin des Kreises T. darauf hin, dass der Bauvorbescheid keine Regelungen zu den in der überreichten Betriebsbeschreibung gemachten Angaben zu den Betriebszeiten enthalten werde.

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Daraufhin teilte die Klägerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28. Juli 2009 mit, dass die eingereichten geänderten Bauunterlagen im Vergleich zu der am 20. Oktober 2008 eingegangenen Bauvoranfrage ein "aliud" und damit ein neues Baugesuch darstellten. Damit werde der Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 Satz 1 des Baugesetzbuches (BauGB) erneut eröffnet, sodass ihr eine Frist von 2 Monaten zur Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens zur Verfügung stehe.

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Mit Bescheid vom 31. Juli 2009 erteilte die Landrätin des Kreises T. dem Beigeladenen einen Bauvorbescheid für die Nutzungsänderung einer Gewerbehalle "in 5 Spielstätten". Dabei wies sie darauf hin, dass das Vorhaben nicht nach den Vorschriften des Bauordnungsrechtes geprüft worden sei. Gleichzeitig wurde in dem Bescheid das gemeindliche Einvernehmen der Klägerin ersetzt. Mit Schreiben vom 3. August 2009 wurde der Klägerin eine Ausfertigung des Bauvorbescheides zugestellt und die getroffene Entscheidung, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen, eingehend begründet.

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Die Klägerin hat am 25. August 2009 Klage erhoben und am 1. September 2009 um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - 4 L 513/09 - nachgesucht. Den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der vorliegenden Klage hat die Kammer mit Beschluss vom 18. November 2009 abgelehnt. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass der Antrag bereits unzulässig sei, weil der Klage gegen den Bauvorbescheid vom 31. Juli 2009, durch den mit der Sachentscheidung auch das gemeindliche Einvernehmen ersetzt worden sei, bereits kraft Gesetzes - insgesamt - aufschiebende Wirkung zukomme.

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Zur Begründung der Klage lässt die Klägerin vortragen: Der Bauvorbescheid der Landrätin des Kreises T. vom 31. Juli 2009, durch den zugleich das gemeindliche Einvernehmen ersetzt worden sei, verletze die Klägerin schon deshalb in ihren Rechten, weil der Ersetzungsakt ergangen sei, ohne dass der Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB - erneut - eröffnet worden sei. Der Beigeladene habe mit seinen eingereichten geänderten Bauunterlagen im Vergleich zur vorangegangenen Bauvoranfrage ein neues Baugesuch im Sinne eines aliud gestellt, der als Neuantrag zu werten sei. Ein "aliud" sei deshalb anzunehmen, weil sich die Bauvoranfrage im Gegensatz zur ursprünglichen Bauvoranfrage auch auf die Frage der notwendigen Stellplätze erstrecke. Darüber hinaus mache die neue Bauvoranfrage auch die Betriebszeiten zum Gegenstand der Voranfrage. Zudem seien in der neuen Bauvoranfrage die einzelnen Räume der Spielstätte verkleinert worden. Dementsprechend habe der Beigeladene sein Bauvorhaben im Gegensatz zum ursprünglichen Vorhaben auch als Nutzungsänderung einer Gewerbehalle in 5 nicht kerngebietstypische Spielstätten bezeichnet. Damit handele es sich jedenfalls aus der Sicht des Beigeladenen um ein Bauvorhaben, das sich in maßgeblichen Gesichtspunkten anders als die vorangegangene Bauvoranfrage beurteile. Hätte der Beklagte somit auf die geänderten Bauvorlagen des Beigeladenen den Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erneut eröffnen müssen, so hätte dem geplanten Vorhaben der Beschluss des Bau-, Planungs- und Umweltausschusses vom 24. Februar 2009 entgegengehalten werden können, der durch Aushang in der Zeit vom 29. Juli 2009 bis zum 7. August 2009 öffentlich bekannt gemacht worden sei. Durch den Bauvorbescheid vom 31. Juli 2009 habe die Klägerin keine Gelegenheit mehr gehabt, die Zurückstellung des Baugesuchs gemäß § 15 BauGB vor Ablauf der Zwei-Monatsfrist zu beantragen. Abgesehen davon habe die Klägerin ihr Einvernehmen auch nicht rechtswidrig versagt. Der Beigeladene habe keinen Anspruch darauf, dass ihm der beantragte Bauvorbescheid im Wege einer Ermessensentscheidung, an der die Klägerin zu beteiligen gewesen wäre, erteilt werde. Die Umgebungsbebauung des Baugrundstücks sei durch intakte Gewerbebetriebe, insbesondere im Bereich des Handels geprägt. Das geplante kerngebietstypische Spielcenter würde jedoch einen "Trading Down Effekt" einleiten und wegen seiner Größe keine untergeordnete Rolle spielen. Damit sei die geplante Spielhalle auch nicht ausnahmsweise in dem faktischen Gewerbegebiet zuzulassen.

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Die Klägerin beantragt,

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den dem Beigeladenen durch die Landrätin des Kreises T. erteilten Bauvorbescheid vom 31. Juli 2009 zur Nutzungsänderung einer Gewerbehalle in eine Spielhalle mit 5 Spielstätten auf dem Grundstück C. Straße 34a (Gemarkung H. , Flur 30, Flurstück 857) aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung macht er geltend: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Aufhebung des angefochtenen Bauvorbescheids. Durch das Ersetzen des gemeindlichen Einvernehmens werde sie nicht in ihrer Planungshoheit verletzt. Eine erneute Beteiligung der Klägerin nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB sei nach Vorlage der geänderten Planunterlagen durch den Beigeladenen nicht erforderlich gewesen. Das durch den Bauvorbescheid erfasste Bauvorhaben stelle sich gegenüber dem unter dem 20. Oktober 2008 ursprünglich beantragten Bauvorhaben nicht als "aliud" dar. Es unterscheide sich nicht wesentlich von dem ursprünglich beantragten Vorhaben. Die mit den nachgereichten Unterlagen erstmals gemachten Angaben zu den Betriebszeiten seien nicht Gegenstand des angefochtenen Bauvorbescheides. Auch der überreichte Nachweis hinsichtlich der herzustellenden notwendigen Stellplätze werde von dem Bauvorbescheid nicht umfasst. Bauordnungsrechtliche Fragen seien dort nicht geprüft worden. Die veränderte Grundfläche des Bauvorhabens stelle nur eine geringfügige Änderung dar. Gleiches gelte für die weiter vorgenommen Änderungen hinsichtlich der geplanten Nebenräume und Eingänge. Darüber hinaus habe die Klägerin ihr gemeindliches Einvernehmen rechtswidrig versagt. Das Bauvorhaben des Beigeladenen sei planungsrechtlich zulässig. Die planungsrechtliche Zulässigkeit des streitigen Bauvorhabens beurteile sich nach §§ 34 Abs. 2, 31 Abs. 1 BauGB i. V. m. § 8 BauNVO. Danach sei das geplante Bauvorhaben unter den im Streitfall gegebenen Umständen ausnahmsweise zulässig. Die nähere Umgebung des Baugrundstücks stelle sich zumindest als ein Gewerbegebiet im Sinne des § 8 BauNVO dar. Das Vorhaben widerspreche nicht der Eigenart eines Gewerbegebietes. Das gelte auch unter Berücksichtigung dessen, dass es sich bei dem geplanten Bauvorhaben um eine sog. kerngebietstypische Vergnügungsstätte handele. Anders als die Klägerin meint, seien durch das Vorhaben des Beigeladenen keine konkreten Gesichtspunkte für einen drohenden "Trading Down Effekt" zu erkennen. Der geplanten Vergnügungsstätte komme im Hinblick auf die in dem Gewerbegebiet vorhandenen Nutzungen nur eine untergeordnete Rolle zu.

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Der Beigeladene beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend: Die Landrätin des Kreises T. habe zu Recht das gemeindliche Einvernehmen ersetzt und den angefochtenen Bauvorbescheid erteilt. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei der Bauvorbescheid nicht schon deshalb aufzuheben, weil die Klägerin in ihrem Beteiligungsrecht verletzt worden sei. Der Klägerin sei ausreichend Gelegenheit gegeben worden, über die Erteilung bzw. Nichterteilung des Einvernehmens zu entscheiden. Durch den von ihr gestellten Antrag auf Zurückstellung des Vorhabens habe die Klägerin auch eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie das Einvernehmen zu seinem Bauvorhaben nicht erteilen werde. Zudem habe die Klägerin ihr Einvernehmen rechtswidrig versagt. Der Beklagte sei verpflichtet, den Vorbescheid zu erteilen, weil dem Vorhaben keine planungsrechtlichen Vorschriften entgegenstünden. Das beantragte Vorhaben sei unter den im Streitfall gegebenen Umständen ausnahmsweise nach § 8 BauNVO zulässig. Für die Gewährung einer Ausnahme genüge es, dass die ausnahmsweise zulässige Bebauung quantitativ hinter der Regelbebauung zurückbleibe, also der Ausnahmecharakter im Plangebiet erhalten bleibe und keine negativen Auswirkungen im Sinne des § 15 BauNVO zu befürchten seien. Dass der Ausnahmecharakter im Plangebiet erhalten bleibe, sei offensichtlich. Dabei könne dahinstehen, ob es sich bei dem in Rede stehenden bordellartigen Betrieb "C. U. Erotik Club" überhaupt um eine Vergnügungsstätte handele, was wohl nach der herrschenden Meinung nicht der Fall sei. Jedenfalls handele es sich bei einer Spielhalle um eine gänzlich andersartige Nutzung. Spielhallen oder andere typische Vergnügungsstätten seien im Plangebiet noch nicht vorhanden. Daher bleibe der Ausnahmecharakter auch nach Zulassung des Vorhabens gewahrt. Es seien auch keine negativen Auswirkungen im Sinne des § 15 Abs. 1 BauNVO zu befürchten. Das geplante Bauvorhaben sei nach seinem Umfang und Ausmaß mit der Eigenart eines Gewerbegebietes vereinbar. Das gelte auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich bei der geplanten Spielhalle um eine sog. kerngebietstypische Vergnügungsstätte handele. Zwar seien die städtebaulichen Auswirkungen einer großen, kerngebietstypischen Vergnügungsstätte mit einem überörtlichen Einzugsbereich naturgemäß andere als die einer kleineren, nicht kerngebietstypischen. In dem faktischen Gewerbegebiet, in dem das Bauvorhaben verwirklicht werden solle, gebe es jedoch zahlreiche Gewerbebetriebe, die zum Teil deutlich größer seien als die geplante Spielhalle. Zudem liege das Grundstück verkehrsgünstig an einer stark befahrenen Ausfallstraße, die das Stadtzentrum von H. mit der Autobahn verbinde. Lägen damit die Voraussetzungen für die Gewährung einer Ausnahme vor, erfordern das mit den Ausnahmeregelungen der BauNVO verfolgte Ziel der städtebaulichen Flexibilität und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in aller Regel, dass die Ausnahme gewährt werde. Bei einem ausnahmefähigen Vorhaben sei die Ablehnung der ausnahmsweisen Zulassung nur dann ermessensgerecht, wenn besondere nicht bereits von § 15 Abs. 1 BauNVO erfasste städtebauliche Gründe dem Vorhaben entgegenstünden. Sei das wie hier nicht der Fall, sei das Ermessen zugunsten des Bauherrn auf Null reduziert.

21

Die Berichterstatterin hat am 2. Dezember 2010 die Örtlichkeiten in Augenschein genommen. Auf die Niederschrift über den Ortstermin vom 2. Dezember 2010 wird verwiesen.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von dem Beklagten überreichten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

24

Die Klage ist zulässig.

25

Die Klage ist als Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 VwGO zulässig. Die Klägerin ist zur Klage befugt (§ 42 Abs. 2 VwGO), obgleich nicht sie, sondern der Beigeladene Adressat des Bauvorbescheides vom 31. Juli 2009 ist. Der Beklagte hat in Anwendung des § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB in Verbindung mit § 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 1 Bürokratieabbaugesetz I vom 13. März 2007, GVBl. NW Seite 133 in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 28. Oktober 2008, GVBl. NW Seite 645 (BürokratieabbauG) das Einvernehmen der Klägerin nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB ersetzt. Gemäß § 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 3 BürokratieabbauG gilt die (Bau-) Genehmigung zugleich als Ersatzvornahme im Sinne des § 123 Gemeindeordnung (GO). Damit ergeht gegenüber der Gemeinde kein zusätzlicher Verwaltungsakt. Die Baugenehmigung kann, soweit sie als Ersatzvornahme gilt, nicht gesondert nach § 126 GO angefochten werden (Satz 4 a.a.O.).

26

Vgl.	dazu auch: Landtagsdrucksache 14/2242, Seite 16.

27

Aus den dargestellten Vorschriften folgt, dass die Gemeinde, die annimmt, dass das von ihr versagte Einvernehmen zu einem Bauvorhaben durch die Baugenehmigungsbehörde zu Unrecht ersetzt worden ist, gegen die dem Bauherrn erteilte Baugenehmigung vorgehen muss, weil es keinen anderen anfechtbaren Verwaltungsakt (etwa die kommunalaufsichtsbehördliche Ersatzvornahme) gibt. Diese Grundsätze gelten auch, wenn es um das Verfahren zur Erteilung eines Bauvorbescheides geht.

28

Die Klage hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

29

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung des Bauvorbescheides der Landrätin des Kreises T. vom 31. Juli 2009. Der Bauvorbescheid unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens verletzt die Klägerin nicht in eigenen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Im Anfechtungsprozess, in dem die Gemeinde sich gegen die Ersetzung ihres Einvernehmens richtet, ist nicht Streitgegenstand, ob der Bauherr einen materiell rechtlichen Anspruch auf die beantragte Genehmigung besitzt. Vielmehr prüft das Gericht, ob die von der Gemeinde für sich in Anspruch genommene Planungshoheit verletzt worden ist. Allerdings ist auch in Verfahren der vorliegenden Art der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Anfechtungsklage der Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung bzw. des Bauvorbescheides an den Bauherrn. Auch dann, wenn die Anfechtung seitens der Gemeinde unter Berufung auf die Planungshoheit erfolgt, gilt der Grundsatz, dass eine spätere dem Bauherrn nachteilige Änderung der Sach- oder Rechtslage es nicht erlaubt, dem Bauherrn rechtens eingeräumte Rechtspositionen zu entziehen.

31

Vgl.	Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Urteil vom 28. November 2007 - 8 A 2325/06 -,
BRS 71 Nr. 159.

32

Rechtlicher Anknüpfungspunkt für eine Rechtsverletzung der Klägerin und damit für einen Anspruch auf Aufhebung des Bauvorbescheides ist § 36 BauGB.

33

Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Dabei darf das Einvernehmen der Gemeinde nur aus den sich aus den §§ 31, 33 bis 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden. Das Einvernehmen der Gemeinde gilt als erteilt, wenn es nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde verweigert wird (§ 36 Abs. 2 Sätze 1, 2 BauGB).

34

Die in § 36 BauGB verankerte Mitwirkungsbefugnis der Gemeinde ist Ausdruck ihrer in § 2 BauGB einfachgesetzlich und über Artikel 28 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) verfassungsrechtlich gewährleisteten Planungshoheit. Hinter dem gesetzlichen Einvernehmenserfordernis steht der Zweck, die gemeindliche Planungshoheit zu schützen. So soll das förmliche Ersuchen im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB der Gemeinde Anlass geben zu entscheiden, ob sie von ihrer Möglichkeit Gebrauch machen will, durch Aufstellung eines Bebauungsplans die planungsrechtlichen Grundlagen für die Zulässigkeit eines Bauvorhabens zu ändern und zur Sicherung der Planung die Mittel der Veränderungssperre oder der Zurückstellung von Baugesuchen zu ergreifen. Die Gemeinde ist als Trägerin der Planungshoheit befugt, gerade auch in Reaktion auf einen Bauantrag durch politische Entscheidung die planungsrechtliche Grundlage für ein Vorhaben noch - wenn auch unter Umständen nur gegen Entschädigung - zu ändern.

35

Vgl.	Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 11. August 2008
- 4 B 25/08 -, BauR 2008, 1844-1846, Urteil vom 12. Dezember 1991
- BVerwG 4 C 31.89 -, Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 46.

36

Darüber hinaus ist das gemeindliche Einvernehmen ein Sicherungsinstrument, mit dem die Gemeinde als sachnahe und fachkundige Behörde an der Beurteilung der bebauungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen mitentscheidend beteiligt werden soll. Gegenstand der gemeindlichen Entscheidung ist das Vorhaben, wie es sich aus dem Antrag im Zusammenhang mit den eingereichten Antragsunterlagen ergibt.

37

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1980 - IV C 99.77 -, NJW 1981, 776.

38

Die Entscheidungsbefugnis der Gemeinde ist hierbei rechtlich selbständig. Sie hat eine auf die Anwendung der §§ 31, 33 bis 35 BauGB beschränkte eigene Rechtsprüfung vorzunehmen, ob das zur Genehmigung gestellte Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig ist.

39

Vgl.	BVerwG, Beschluss vom 15. November 1991 - 4 B 191/91 -,
NVwZ-RR 1992, 529.

40

Folglich hat die Gemeinde in gleicher Weise wie die Baugenehmigungsbehörde zu prüfen, ob das Vorhaben anhand der maßgeblichen planungsrechtlichen Vorschriften planungsrechtlich zulässig und die entsprechend notwendige Erschließung gesichert ist. Insoweit ist der Prüfungsumgang identisch. Daraus folgt aber nicht, dass dieser Zuständigkeit im vollen Umfang ein subjektives, im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO wehrfähiges Recht der Gemeinde entspricht. Solche Rechte sind vielmehr nicht berührt, soweit öffentliche Belange gefährdet werden, die nicht dem Selbstverwaltungsrecht unterfallen. Denn § 36 BauGB begründet hinsichtlich der materiellen Planungshoheit keine Rechte, sondern setzt sie vielmehr voraus.

41

Vgl.	BVerwG, Beschluss vom 11. August 2008 - 4 B 25/08 -, BRS 73
Nr. 156.

42

Nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen. Dabei ist die Verwendung des Wortes "kann" in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB nicht im Sinne der Einräumung eines (Ersetzungs-)Ermessens für die nach Landesrecht zuständige Behörde zu verstehen, sondern in dem Sinne, dass dieser Behörde auf bundesrechtlicher Grundlage die Befugnis eingeräumt wird, ein rechtswidrig versagtes gemeindliches Einvernehmen zu ersetzen.

43

§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ist danach Ermächtigungsgrundlage für die landesrechtliche Vorschrift des § 2 Nr. 4 Buchstabe a) BürokratieabbauG, der die verfahrensrechtliche und prozessuale Ausgestaltung der Ersetzung des Einvernehmens näher regelt. Nach § 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 1 BürokratieabbauG hat die zuständige Bauaufsichtsbehörde das fehlende Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB zu ersetzen, wenn die Gemeinde ihr Einvernehmen rechtswidrig versagt hat. Dabei gilt die Genehmigung zugleich als Ersatzvornahme. Sie ist zu begründen (vgl. § 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 2 BürokratieabbauG). Die Gemeinde ist vor Erlass der Genehmigung anzuhören. Dabei ist ihr Gelegenheit zu geben, binnen angemessener Frist erneut über das gemeindliche Einvernehmen zu entscheiden (§ 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 4 BürokratieabbauG).

44

Hiervon ausgehend käme eine Aufhebung des Bauvorbescheides vom 31. Juli 2009 nur dann in Betracht, wenn einerseits die Landrätin des Kreises T. den Bauvorbescheid erlassen hätte, ohne den Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB zu eröffnen, oder wenn andererseits die Voraussetzungen für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nicht vorgelegen hätten. Beides ist jedoch nicht der Fall. Die Landrätin des Kreises T. hat den Bauvorbescheid weder ohne ein förmliches Ersuchen nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erlassen (1) noch hat die Klägerin ihr Einvernehmen rechtmäßig verweigert (2).

45

(1) Entgegen ihrer Auffassung verletzt der Ersetzungsakt die Klägerin nicht bereits deshalb in ihrer Planungshoheit, weil die Landrätin des Kreises T. das in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB normierte Beteiligungsrecht der Klägerin verletzt hat und dem Bauvorhaben des Beigeladenen deshalb nicht mehr der Aufstellungsbeschluss des Bau-, Planungs- und Umweltausschusses vom 24. Februar 2009, der durch Aushang vom 29. Juli 2009 bis zum 7. August 2009 öffentlich bekannt gemacht wurde, entgegengehalten werden konnte.

46

Die Landrätin des Kreises T. hat den Bauvorbescheid vom 31. Juli 2009 nicht ohne eine Beteiligung der Klägerin nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erlassen. Das im Hinblick auf den Bauantrag des Beigeladenen vom 9. Oktober 2008 erfolgte Ersuchen der Klägerin um ihr Einvernehmen zum beantragen Bauvorhaben des Beigeladenen, das seinerzeit nach § 34 BauGB zu beurteilen war, und das daraufhin versagte gemeindliche Einvernehmen durch die Klägerin mit Schreiben vom 7. November 2008 erfasst auch das abgewandelte Bauvorhaben des Beigeladenen vom 26. Juni 2009, das Gegenstand des Bauvorbescheides vom 31. Juli 2009 ist. Das durch den Bauvorbescheid erfasste Bauvorhaben stellt sich gegenüber dem ursprünglich beantragten nicht als wesentlich anderes Vorhaben dar, das als "aliud" zu bewerten wäre.

47

Ein "aliud" ist anzunehmen, wenn sich das Bauvorhaben in Bezug auf baurechtlich relevante Kriterien von dem ursprünglich beantragten Vorhaben unterscheidet. Das gilt unabhängig davon, ob die baurechtliche Zulässigkeit des abgewandelten Bauobjekts als solche im Ergebnis anders zu beurteilen ist. Ein baurechtlich relevanter Unterschied ist immer dann anzunehmen, wenn sich für das abgewandelte Bauvorhaben die Frage der Genehmigungsfähigkeit wegen geänderter Voraussetzungen neu stellt, das heißt, diese geänderten Voraussetzungen eine erneute Überprüfung der materiellen Zulässigkeitskriterien erfordern. Das folgt aus Sinn und Zweck der Baugenehmigung, die sicherstellen soll, dass nur solche Bauvorhaben zur Ausführung gelangen, deren Vereinbarkeit mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften im Sinne des § 75 Abs. 1 Satz 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) von der Bauaufsichtsbehörde festgestellt worden ist.

48

Vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2004 - 10 A 1476/04 -, BRS 67 Nr. 169.

49

Allerdings ist im Streitfall zu berücksichtigen, dass sich die Entscheidungsbefugnis der Klägerin in Bezug auf das Bauvorhaben des Beigeladenen nur auf die Überprüfung der Vorschriften der §§ 33 - 35 BauGB beschränkt, mit der Folge, dass die geänderten Voraussetzungen eine erneute Überprüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeitskriterien erfordern müssen, und dass das in Streit stehende Bauvorhaben nicht Gegenstand einer Baugenehmigung, sondern eines Bauvorbescheides ist, der die konkrete Gestaltung des Bauvorhabens noch nicht abschließend regeln muss.

50

Hiervon ausgehend wäre ein baurechtlich relevanter Unterschied im Streitfall nur dann anzunehmen, wenn durch die Veränderung des ursprünglich geplanten Vorhabens bauplanungsrechtliche Belange, die bei der Frage der Einvernehmenserteilung zu berücksichtigen und im Vorbescheidsverfahren bereits abschließend zu beurteilen sind, neuerlich berührt oder erstmals so erheblich betroffen werden, dass sich die Zulässigkeitsfrage - insoweit - neu stellt. Das ist jedoch nicht der Fall.

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Gegenstand der unter dem 20. Oktober 2008 bei der Landrätin des Kreises T. eingegangenen Bauvoranfrage des Beigeladenen vom 9. Oktober 2009 war die Nutzungsänderung des vorhandenen Gebäudes C. Straße 34a zu einer Spielhalle mit 4 Spielstätten. Nach den zunächst überreichten Planunterlagen sollten die vier Spielstätten im Erdgeschoss des Gebäudes eingerichtet werden und eine Spielfläche von insgesamt 480,65 qm aufweisen. Darüber hinaus sollte die Spielhalle über eine zentrale Aufsicht sowie weitere gemeinschaftliche Einrichtungen (Technik, WC, Lager) verfügen. Zur Spielhalle sollte es einen an der Ostseite des Gebäudes gelegenen Haupteingang geben. Demgegenüber hat der Beigeladene sein Bauvorhaben ausweislich der am 26. Juni 2009 eingereichten Pläne und Zeichnungen dahin geändert, dass im Erdgeschoss des Gebäudes C. Straße 34a nunmehr 5 Spielstätten mit einer Gesamtspielfläche von 437 qm geplant sind. Weiterhin sollen im Erdgeschoss ein zentraler Servicebereich und weitere gemeinschaftliche Einrichtungen (Personalräume, WC) untergebracht werden. Zu den Spielstätten soll es zwei gemeinsame Eingänge geben. Innerhalb des Gebäudes bestehen Zugangsmöglichkeiten zu allen Spielstätten.

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Durch diese geänderte Planung ist das mit dem Vorbescheidsantrag vom 9. Oktober 2008 zur Prüfung gestellte Bauvorhaben des Beigeladenen indessen nicht zu einem "aliud" geworden. Insoweit ist zwar zu berücksichtigen, dass die Größe der Spielfläche ein für die Identität des Bauvorhabens des Beigeladenen wesentliches Merkmal ist. Allerdings handelt es sich bei der hier gegebenen Veränderung der Größe der Spielfläche von ursprünglich 480,65 qm auf nunmehr 437 qm lediglich um eine geringfüge Abweichung, die die Grenze der Erheblichkeit nicht überschreitet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beigeladene sein Bauvorhaben mit der geänderten Aufteilung der Spielstätten nunmehr als Nutzungsänderung zu 5 nicht kerngebietstypischen Spielstätten bezeichnet hat. Insoweit sind zwar - wie noch zu erläutern sein wird - die städtebaulichen Auswirkungen einer großen, kerngebietstypischen Vergnügungsstätte anders zu beurteilen als die einer kleineren, nicht kerngebietstypischen, mit der Folge, dass sich damit - auch - die Zulässigkeitsfrage neu stellen könnte. Allerdings sind für die Qualifizierung einer baulichen Anlage als kerngebietstypische Vergnügungsstätte nicht die subjektiven Einschätzungen des Bauherrn, sondern vielmehr objektive Kriterien entscheidend. Danach ist die vom Beigeladenen geplante Spielhalle allerdings auch nach der geänderten Planung ohne Zweifel kerngebietstypisch. Die vom Beigeladenen vorgelegten geänderten Planzeichnungen zeigen, dass es sich bei dem geplanten Vorhaben nach wie vor um eine betriebliche Einheit handelt. Die geplanten Spielstätten sind im Erdgeschoss eines Gebäudes untergebracht und verfügen über zwei gemeinsame Eingänge sowie einen zentralen Servicebereich und weitere gemeinsame Einrichtungen. Nach den mit Genehmigungsvermerk versehenen Bauunterlagen handelt es sich bei dem Vorhaben um eine Spielhalle mit 5 lediglich räumlich getrennten Spielstätten. Die als Spielfläche insgesamt nutzbare Grundfläche beträgt ca. 437 qm. Das Vorhaben ist allein schon deshalb als eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte anzusehen.

53

Vgl.	hierzu allgemein: BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 1992
- 4 B 103.92 -, NVwZ-RR 1993, 287.

54

Soweit der Beigeladene sein Bauvorhaben mit den geänderten Planunterlagen durch die Angabe von Betriebszeiten ergänzt hat, war eine erneute planungsrechtliche Überprüfung des Bauvorhabens ebenso wenig erforderlich. Die von dem Beigeladenen überreichte Betriebsbeschreibung, die die Angaben zu den Betriebszeiten enthält, ist nicht Gegenstand des Bauvorbescheides. Die konkrete zeitliche Ausgestaltung des Bauvorhabens ist in dem Bauvorbescheid noch nicht geregelt worden, weil es für die rechtliche Beurteilung der planungsrechtlichen Zulässigkeit regelmäßig genügt, wenn auf der Grundlage der Bauvoranfrage absehbar ist, dass es - gegebenenfalls unter Auflagen und Bedingungen - realistische Gestaltungsvarianten gibt, die den bauplanungsrechtlichen Anforderungen entsprechen; gegebenenfalls erforderliche Auflagen und Bedingungen können dem späteren Baugenehmigungsverfahren vorbehalten bleiben.

55

Vgl.	hierzu allgemein: Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH Baden-Württemberg), Urteil vom 19. August 1992 - 5 S 403-91 -, BRS 54 Nr. 51.

56

Dass der Beklagte die konkrete zeitliche Gestaltung des geplanten Vorhabens noch nicht in dem Bauvorbescheid geregelt hat, ist auch nicht im Hinblick auf das der Klägerin durch § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB eingeräumte Beteiligungsrecht zu beanstanden. Zwar ist Gegenstand der gemeindlichen Einverständnisentscheidung grundsätzlich das Vorhaben, wie es sich aus dem Antrag im Zusammenhang mit den eingereichten Antragsunterlagen ergibt. Allerdings durfte der Beklagte den Bauvorbescheid erlassen, ohne die Angaben des Beigeladenen zu den Betriebszeiten zu berücksichtigen und die Klägerin erneut nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB zu beteiligen, weil die Gemeinde bei einem dem Bauvorbescheid nachfolgenden Genehmigungsverfahren erneut zu beteiligen sein wird, um in diesem Verfahren selbst zu prüfen und zu entscheiden, ob das zur Genehmigung gestellte Vorhaben in allen bauplanungsrechtlich wesentlichen Punkten mit dem übereinstimmt, zu dem der Bauvorbescheid ergangen ist.

57

Vgl.	hierzu allgemein: OVG NRW, Beschluss vom 18. Dezember 2002
- 7 B 811/02-; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 11. Mai 1988
- 5 S 465/98 -, NVwZ 1999, 442; Verwaltungsgerichtshof Hessen (Hess. VGH), Urteil vom 11. April 1990 - 4 TG 3218/89 -, BRS 50
Nr. 164.

58

Eine erneute Überprüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens war auch nicht im Hinblick auf die überreichten Angaben zum Stellplatznachweis und die mit dem geänderten Lageplan dargestellte genaue Anzahl der Stellplätze erforderlich. Abgesehen davon, dass die Angaben zum Stellplatznachweis nicht Gegenstand des Bauvorbescheides sind und dort noch keine Regelungen zur bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit des geplanten Bauvorhabens gemäß § 51 Abs. 7 BauO NRW getroffen wurden, verfolgte der Beigeladene mit dieser Konkretisierung seines Bauvorhabens ausschließlich die Absicht, - auch - die bauordnungsrechtliche Frage der notwendigen Stellplätze überprüfen zu lassen. Insoweit ist jedoch eine eigene Prüfungskompetenz der Klägerin nicht gegeben. Soweit die in dem Lageplan enthaltenen Darstellungen zur Lage der Stellplätze auf dem Baugrundstück bzw. zur Stellung zum Baukörper sowie zu deren Entfernungen zu störempfindlichen Nachbarnutzungen auch für die Gebiets- und Umweltverträglichkeit des Vorhabens (vgl. § 15 Abs. 1 BauNVO) und damit für die planungsrechtliche Zulässigkeit bezogen auf die Art der Nutzung von Relevanz sein können,

59

vgl.	hierzu: OVG NRW, Urteil vom 16. September 2009 - 10 A 3087/07 -, BRS 74 Nr. 155,

60

kann diese Frage auch ohne eine genaue Festlegung der Anzahl der Stellplätze beantwortet werden. Eine Verbindlichkeit der in dem geänderten Lageplan dargestellten 26 Stellplätze in Bezug auf deren genaue Anzahl kommt den Darstellungen des Lageplans für die bauplanungsrechtliche Beurteilung deshalb nicht zu. Hinsichtlich seiner Darstellungen zur Lage der Stellplätze auf dem Grundstück sowie zu deren Entfernungen zu den Nachbargrundstücken unterscheidet sich der mit den geänderten Planunterlagen überreichte Lageplan indessen nicht von denen des ursprünglich überreichten Planes. Der von dem Beigeladenen mit seiner Bauvoranfrage vom 9. Oktober 2008 überreichte Lageplan enthält ebenfalls Darstellungen zur Anordnung der herzustellenden Stellplätze, ohne die der Betrieb der geplanten Spielhalle - auch planungsrechtlich - nicht genehmigungsfähig wäre. Ausgehend davon, dass das Gebäude C. Straße 34a bereits vorhanden und im rückwärtigen Grundstücksbereich errichtet ist, sollen die Stellplätze nach den überreichten Lageplänen im vorderen Bereich des Baugrundstücks zur C. Straße hin angelegt werden.

61

Die Voraussetzungen für ein Ersetzen des gemeindlichen Einvernehmens liegen ebenfalls vor.

62

Die Landrätin des Kreises T. hat zunächst die formellen Anforderungen an das Ersetzungsverfahren eingehalten. Sie hat die Klägerin entsprechend § 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 4 BürokratieabbauG angehört und ihr Gelegenheit gegeben, erneut über ihr Einvernehmen zu entscheiden. Die Ersatzvornahme wurde zudem, wie dies § 2 Nr. 4 Buchstabe a) Abs. 2 BürokratieabbauG vorsieht, begründet.

63

Auch inhaltlich bestehen keine Bedenken gegen die Ersetzung des Einvernehmens durch die Landrätin des Kreises T. . Die Klägerin hat ihr Einvernehmen zu diesem Vorhaben rechtswidrig versagt, weil das Bauvorhaben des Beigeladenen gemessen an den maßgeblichen planungsrechtlichen Vorschriften zulässig ist.

64

Ausgehend davon, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt des Erlasses des Bauvorbescheides ist, beurteilt sich die planungsrechtliche Zulässigkeit der geplanten Nutzungsänderung nicht nach dem mittlerweile in Kraft getretenen Bebauungsplan Nummer E 24 c "C. Straße" der Klägerin, sondern nach § 34 BauGB. Das Grundstück C. Straße 34a, auf dem das Vorhaben verwirklicht werden soll, liegt, wie dem der Kammer vorliegenden Karten- und Bildmaterial zu entnehmen und es auch zwischen den Beteiligten unstreitig ist, in einem im Zusammenhang bebauten Ortsteil von H. , für den im Zeitpunkt des Erlasses des Bauvorbescheides ein Bebauungsplan nicht bestand. Nach § 34 BauGB ist ein Vorhaben zulässig, wenn es sich - worauf es hier in erster Linie ankommt - nach der Art der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem der in der BauNVO bezeichneten Baugebiete, so beurteilt sich gemäß § 34 Abs. 2 BauGB die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art allein danach, ob es in dem betreffenden Baugebiet allgemein zulässig ist oder ausnahmsweise zugelassen werden kann.

65

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1978 - 4 C 9.77 -, BRS 33 Nr. 36, Urteil vom 26. November 1983 - 4 C 64.7u9 -, BRS 40 Nr. 45 und Beschluss vom 12. Februar 1990 - 4 B 240.89 -, BRS 50 Nr. 79.

66

Die planungsrechtliche Zulässigkeit des streitigen Bauvorhabens beurteilt sich demnach gemäß §§ 34 Abs. 2, 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 8 BauNVO. Danach ist das geplante Bauvorhaben als Vergnügungsstätte unter den hier gegebenen Umständen ausnahmsweise in dem faktischen Gewerbegebiet zuzulassen.

67

Die nähere Umgebung des Baugrundstücks stellt sich zumindest als ein Gewerbegebiet im Sinne des § 8 BauNVO dar. Der Bereich der wechselseitigen Prägung des geplanten Vorhabens mit der vorhandenen Bebauung hinsichtlich der Art der Nutzung reicht jedenfalls von der beiderseitigen Bebauung an der C. Straße - im Bereich der Grundstücke C. Straße 32 - 38, 25 - 31 und der Bebauung entlang der Straße Am M. . Aus dem der Kammer vorliegenden Karten- und Bildmaterial ergibt sich, dass sich dort fast ausschließlich Gewerbebetriebe des Einzelhandels, des Dienstleistungs- sowie des produzierenden Gewerbes befinden. Direkt nördlich des Baugrundstücks schließt sich ein Einzelhandelsgebiet an. Südlich grenzt ein Eisenwaren-und Baubedarfshandel an das Baugrundstück. In westlicher Richtung befinden sich ein Holzpalettenhandel und ein Fahrzeug-/Anhängerbetrieb. Weiter südlich an der Straße Am M. gibt es einen Reifenhandel mit KFZ- Werkstatt, einen Stahlbaubetrieb, eine Im- und Exporthalle, eine Werkzeug-und Maschinenbaufirma sowie eine Elektro-und Sanitärfirma sowie eine weitere KFZ- Werkstatt. Östlich von dem Baugrundstück, jenseits der C. Straße, liegen ein Autohaus mit zwei Ausstellungshallen und einer Werkstatt, ein weiterer KFZ-Handel sowie eine Schlosserei. Dafür, dass es sich bei der näheren Umgebung des Baugrundstücks um ein Gewerbegebiet handelt, sprechen auch die Darstellungen im Flächen-nutzungsplan und der mittlerweile in Kraft getretene Bebauungsplan E 24 c "C. Straße", der das Baugrundstück und die westlich und nordwestlich gelegenen Grundstücke als Gewerbegebiet ausweist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Wohnnutzungen in den Häusern C. Straße 31 und B. T.-------weg 2. Diesen Gebäuden kommt schon im Vergleich zu den wesentlich größeren gewerblich genutzten Hallen und Gebäuden kein derartiges Gewicht zu, das geeignet wäre, den Gebietscharakter - etwa in Richtung auf ein Mischgebiet - zu verändern. Offen bleiben kann, ob der ca. 150 m von dem streitigen Vorhaben entfernt an der östlichen Seite der C. Straße gelegene Erotikclub "C. U. " noch zur maßgeblichen Umgebungsbebauung zu rechnen ist. Dessen Nutzung stellt den Gebietscharakter nicht in Frage. Insoweit dürfte es sich um einen "Gewerbebetrieb aller Art" im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO handeln.

68

In einem Gewerbegebiet ist die geplante Spielhalle, die als Vergnügungsstätte nach § 8 Abs. 3 BauNVO zu qualifizieren ist, zwar nicht allgemein zulässig. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO i. V. m. § 34 Abs. 2 und § 31 Abs. 1 BauGB (in entsprechender Anwendung) können Vergnügungsstätten allerdings zugelassen werden, wenn das Vorhaben ausnahmefähig ist. Das ist hier der Fall.

69

Der Beklagte hat zunächst die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zulassung des Bauvorhabens zu Recht bejaht.

70

Ob ein Bauvorhaben in einem faktischen Gewerbegebiet ausnahmsweise zulässig ist, beurteilt sich nach § 15 Abs. 1 BauNVO.

71

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 25. Januar 2007 - 4 C 1.06 -, BVerwGE 128, 118.

72

Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO sind die in den §§ 2 bis 14 BauNVO - und damit auch die in § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO - aufgeführten baulichen und sonstigen Anlagen im Einzelfall unzulässig, wenn sie nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebiets widersprechen. Unzulässig sind sie auch dann, wenn von ihnen Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebiets selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind, oder wenn sie solchen Belästigungen oder Störungen ausgesetzt werden (§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO). Beides ist hier jedoch nicht der Fall.

73

Ob die Anforderungen des § 15 Abs. 1 BauNVO erfüllt werden, ist eine zwingende im Rahmen der Ermittlung von Amts wegen gemäß § 86 Abs. 1 VwGO zu klärende Genehmigungsvoraussetzung. Die Prüfung der Ausnahmefähigkeit betrifft nicht die Ausübung des Ausnahmeermessens im Sinne des § 31 Abs. 1 BauGB.

74

Das Vorhaben des Beigeladenen widerspricht nicht der Eigenart des festgesetzten Gewerbegebiets, § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO.

75

Insoweit ist zunächst berücksichtigen, dass die ausnahmsweise zulässigen Nutzungen gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO Bestandteil des festgesetzten Baugebiets und damit - auch - Teil der den Gebietscharakter prägenden Nutzungen sind. Deshalb wird die Eigenart eines Gewerbegebietes gemäß §§ 1 Abs. 2 Nr. 8, 8 BauNVO nicht nur durch die allgemeine Zweckbestimmung in Abs. 1 und durch die nach Abs. 2 allgemein zulässigen Nutzungen, sondern auch durch die nach Abs. 3 ausnahmsweise zulässigen Nutzungen und damit durch die Gesamtheit der Regelungen des § 8 BauNVO bestimmt.

76

Vgl.	VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 26. August 2008 - 3 S 1057/09 -, BRS 74 Nr. 86; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Urteil vom 6. Juli 2005 - 1 B 01.1513 -, juris.

77

Durch die Ausnahmeregelungen, durch ihre Einschränkungen gemäß § 15 Abs. 1 BauNVO und durch das Erfordernis einer vom Einvernehmen der Gemeinde abhängigen Einzelfallentscheidung (§§ 31 Abs. 1, 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB) soll eine gewisse Flexibilität der planerischen Festsetzungen gesichert und Einzelfallgerechtigkeit ermöglicht, gleichwohl aber auch der Rechtssicherheit Rechnung getragen werden. Zur Wahrung des so geprägten Gebietscharakters ist es erforderlich, dass ausnahmsweise zulässige Nutzungen im Baugebiet die Ausnahme bleiben und nicht, auch nicht in Teilen des Baugebiets, zur Regel werden. Der Unzulässigkeitstatbestand des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO ist allerdings kein zulässiges Mittel, um eine vom Plangeber möglicherweise gewollte, tatsächlich aber nicht vorgenommene Differenzierung des Baugebiets im Sinne des § 1 Abs. 4 bis 10 BauNVO "nachzuholen".

78

Vgl.	BayVGH, Urteil vom 6. Juli 2005 - 1 B 01.1513 -, juris.

79

Gemessen daran ist ein Widerspruch des streitgegenständlichen Bauvorhabens zur Eigenart eines Gewerbegebietes nicht erkennbar. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich bei der geplanten Spielhalle um eine sogenannte kerngebietstypische Vergnügungsstätte handelt. § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO erfasst nach einhelliger Auffassung nach Art und Umfang sowohl kerngebietstypische als auch nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätten, also Vergnügungsstätten aller Art und Größe.

80

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 20. August 1992 - 4 C 54/89 -, BRS 54 Nr. 137.

81

Soweit es für die Prüfung der städtebaulichen Auswirkungen einer solchen Vergnügungsstätte für das betreffende Gewerbegebiet dennoch nicht ohne Bedeutung ist, ob es sich um eine Vergnügungsstätte von einem kerngebietstypischen Ausmaß handelt, da deren Zulassung auf den Einfluss auf den Gebietscharakter städtebaulich in ganz anderer Art und Weise bedenklich sein kann, als dies bei einer kleineren Vergnügungsstätte der Fall wäre,

82

vgl.	VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 26. August 2008 - 3 S 1057/09 -, BRS 74 Nr. 86,

83

gehen von der geplanten Spielhalle allerdings auch unter Berücksichtigung ihrer Größe keine Wirkungen aus, die mit dem Gebietscharakter nicht mehr vereinbar wären. Die das Vorhaben prägende Umgebung ist gekennzeichnet durch großflächige Gewerbebetriebe. Gegenüber der vorhandenen gewerblichen Prägung entfaltet die geplante Spielhalle weder bezüglich der von ihr in Aussicht genommenen Fläche noch im Hinblick auf die Größe des Gewerbegebietes ein besonderes Gewicht. Ihre Nutzfläche fällt in Bezug zur Gesamtnutzfläche des Gewerbegebietes und zu den Nutzflächen der übrigen Gewerbebetriebe nicht erheblich ins Gewicht. Ein städtebauliches Gewicht kommt der geplanten Spielhalle deshalb auch unter Berücksichtigung ihrer Größe mit Blick auf die Struktur des vorhandenen Gewerbegebietes nicht zu. Vielmehr nimmt sie im gesamten Gewerbegebiet eine untergeordnete Rolle ein, zumal das Gebäude C. Straße 34a im rückwärtigen Bereich des Baugrundstücks und von der C. Straße zurückversetzt liegt.

84

Ebenso wenig ist zu befürchten, dass mit der Zulassung der geplanten Spielhalle eine Abwertung des Gewerbegebietes verbunden wäre, die einer schleichenden Entwicklung des Gewerbebetriebs zu einem städtebaulich nicht gewünschten Vergnügungsviertel Vorschub leisten würde. Eine solche Ausstrahlungswirkung geht von der geplanten Spielhalle auch unter Berücksichtigung ihrer Größe nicht aus. Insbesondere ist keine Umkehrung des Regel-Ausnahmeverhältnisses aus § 8 Abs. 2 und 3 BauNVO zu erwarten, so dass das geplante Vorhaben eine prägende Wirkung entfalten und die Eigenart der näheren Umgebung grundlegend verändern würde. Bei der geplanten Spielhalle handelt es sich um die erste Genehmigung einer Spielhalle im ganzen Baugebiet. Spielhallen und andere typische Vergnügungsstätten sind dort bisher nicht vorhanden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der in dem Gebäude C. Straße 37a ausgeübten Nutzung. Selbst wenn man den dort betriebenen Erotik-Club noch als prägende Umgebungsbebauung ansehen wollte, handelt es sich insoweit nicht um eine Vergnügungsstätte im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO. Angesichts des erheblichen Übergewichts der vorhandenen gewerblichen Nutzungen kommt der Nutzungsart "Vergnügungsstätte" daher auch im Fall der Zulassung des Bauvorhabens nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Hinzu kommt, dass mittlerweile der Bebauungsplan E 24 c "C. Straße" in Kraft getreten ist, der die die ausnahmsweise Zulassung von Vergnügungsstätten in seinem Geltungsbereich ausschließt, so dass auch deshalb nicht die Gefahr besteht, dass die geplante Spielhalle eine städtebauliche Entwicklung hin zu einem Vergnügungsviertel einleitet. Dass es die Klägerin als Trägerin der Planungshoheit in der Hand gehabt hätte, bereits nach Eingang der Bauvoranfrage des Beigeladenen neues Ortsrecht zu schaffen und Vergnügungsstätten ganz oder teilweise (beschränkt auf Spielhallen) nach § 1 Abs. 6 Nr. 1 und Abs. 9 BauNVO auszuschließen, ändert nichts an der planungsrechtlich eindeutigen Lage. Der Unzulässigkeitstatbestand des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO ist nämlich - wie zuvor erwähnt - kein zulässiges Mittel, um eine vom Plangeber möglicherweise gewollte, tatsächlich aber nicht vorgenommene Differenzierung des Baugebiets im Sinne des § 1 Abs. 4 bis 10 BauNVO "nachzuholen".

85

Eine für die Klägerin günstigere Beurteilung lässt sich auch nicht aus den von ihr angeführten Entscheidungen des VG München vom 10. März 2008 - M 8 K 07.2902 -, des VG Neustadt vom 9. Februar 2009 - 4 K 1199/08 - und des VGH Baden- Württemberg vom 26. August 2009 - 3 S 1057/09 - herleiten, weil die Beurteilung der Frage, welchen Einfluss eine kerngebietstpyische Vergnügungsstätte auf das bestehende Gewerbegebiet und dessen zukünftige Entwicklung hat, von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles abhängt und der tatrichterlichen Wertung im Einzelfall unterliegt. Dass die erstmalige Zulassung einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte - ungeachtet der Umstände des Einzelfalles - stets ein "Abkippen" eines Gewerbegebietes im Sinne eines "Trading Down Effekts" befürchten lässt, ist den zitierten Entscheidungen nicht zu entnehmen.

86

Es ist auch nicht zu erwarten, dass von dem Bauvorhaben des Beigeladenen Be-lästigungen oder Störungen ausgehen, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind (§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO). Zwar können Spielhallen im Einzelfall eine unzumutbare Belastung der Umgebung hervorrufen. Das gilt vor allem auf Grund des An-und Abfahrtsverkehrs zur Nachtzeit. Zur konkreten zeitlichen Ausgestaltung, insbesondere zu einem Betrieb der Spielhalle während der Nachtzeiten, enthält der Bauvorbescheid jedoch - wie zuvor erläutert - keine Regelungen. Dass der tagsüber zu erwartende An-und Abfahrtsverkehr negative Auswirkungen auf die Umgebung hervorrufen könnte, ist aufgrund der Lage des Gebäudes und der geplanten Stellplatzanlage auszuschließen. Das Baugrundstück liegt an der viel befahrenen Ausfallstraße C. Straße. In der näheren Umgebung befinden sich lediglich zwei zu Wohnzwecken genutzte Gebäude. Die dem Baugrundstück nächstgelegene Wohnbebauung befindet sich jenseits der C. Straße und ist durch die bereits vorhandenen Gewerbebetriebe und die stark befahrene C. Straße einer erheblichen Vorbelastung ausgesetzt. Dass die geplante Spielhalle eine baurechtlich relevante Belästigung oder Störung für die in der näheren Umgebung ansässigen Gewerbebetriebe mit sich bringen könnte, ist ebenfalls nicht erkennbar. Insgesamt ist deshalb nicht anzunehmen, dass die Auswirkungen des mit dem Bauvorhaben verbundenen An-und Abfahrtsverkehrs zu einer spürbaren Verschärfung der Lärm- und sonstigen Belästigungen führen, die schon jetzt von den vorhandenen Gewerbebetrieben während ihrer Öffnungszeiten ausgehen.

87

Bei der Entscheidung über eine ausnahmsweise Zulassung eines Vorhabens nach §§ 34 Abs. 2, 31 Abs. 1 BauGB, § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO handelt es sich zwar um eine vom Einvernehmen der Gemeinde (§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB) abhängige Ermessensentscheidung. Das Ermessen ist aber dem Zweck der Ermächtigung entsprechend auszuüben (§ 40 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW -). Als Ermessenserwägungen kommen nur städtebauliche Gründe in Betracht. Liegen die Rechtsvoraussetzungen für eine Ausnahme vor, dann erfordern das vom Gesetzgeber mit den Ausnahmeregelungen des § 31 Abs. 1 BauGB in Verbindung mit den Ausnahmekatalogen der Baunutzungsverordnung verfolgte Ziel der städtebaulichen Flexibilität und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in aller Regel, dass die Ausnahme gewährt wird.

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Vgl. BayVGH, Urteil vom 6. Juli 2005 - 1 B 01.1513 -, juris.

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Bei einem ausnahmefähigen Vorhaben ist deshalb die Ablehnung der ausnahmsweisen Zulassung nur dann ermessensgerecht, wenn besondere, nicht bereits von § 15 Abs. 1 BauNVO erfasste städtebauliche Gründe dem Vorhaben entgegenstehen. Andernfalls ist das Ermessen zugunsten des Bauherrn auf Null reduziert.

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Vgl. BayVGH, Urteil vom 6. Juli 2005 - 1 B 01.1513 -, juris.

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Städtebauliche Gründe, die eine ermessensgerechte Ausnahme rechtfertigen könnten, sind von der Klägerin aber weder substantiiert vorgetragen worden noch sonst wie erkennbar. Hieraus folgt, dass die Klägerin ihr gemeindliches Einvernehmen rechtswidrig versagt hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die Klägerin auch mit den Kosten des Beigeladenen zu belasten, weil dieser einen Sachantrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 162 Abs. 3 in Verbindung mit § 154 Abs. 3 VwGO).

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