Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-05-15, Aktenzeichen 1 A 3254/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0515.1A3254.02.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 30.580,03 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e

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Der Antrag hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe
nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) und
nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO (der Beurteilung des Berufungsgerichts
unterliegender Verfahrensfehler, auf dem die Entscheidung beruhen kann) nicht
durchgreifen oder - jedenfalls zum Teil - schon nicht hinreichend dargelegt sind.

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1. "Ernstliche Zweifel" i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind nur solche, die
erwarten lassen, dass die Berufung in einem durchzuführenden Berufungsverfahren
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit jedenfalls im Ergebnis Erfolg hätte. Derartige
Zweifel sind auf der Grundlage des Antragsvorbringens nicht begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass es an dem erforderlichen
Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehlt und die Fortsetzungsfeststellungsklage
deswegen unzulässig ist. Dem hat der Kläger mit seinem Antragsvorbringen im
Ergebnis nichts Erhebliches entgegengesetzt.

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Der angegriffenen Entscheidung liegt unter anderem die Erwägung zugrunde,
dass sich aus dem Gesichtspunkt der Geltendmachung eines
Schadensersatzanspruchs ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht ergebe, weil
ein solcher Prozess offenbar aussichtslos sei. Der Erfolgsaussicht stehe hier die
Vorschrift des § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Diese tragenden Erwägungen sind
jedenfalls im Ergebnis zutreffend.

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Hat sich die Hauptsache im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens erledigt, besteht
für eine feststellende Entscheidung, dass die streitige behördliche Maßnahme
rechtswidrig gewesen sei, im Hinblick auf einen etwaigen Schadensersatzprozess
unter drei Voraussetzungen ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Die begehrte
Feststellung muss für die Geltendmachung eines solchen Ersatzanspruchs erheblich
und ein solches Verfahren muss mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein.
Schließlich darf es nicht offenbar aussichtslos erscheinen.

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Vgl. Kopp/Schenke, § 113 VwGO, Rn. 136 f.

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Das gegen eine nähere Prüfung dieser Voraussetzungen gerichtete
Antragsvorbringen, Art. 34 Satz 3 GG beschränke die Prüfungskompetenz des
Verwaltungsgerichts, verkennt zunächst, dass es hier nur um die Klärung einer
"Vorfrage" mit Blick auf die Zulässigkeit einer im Verwaltungsrechtsweg verfolgten
Klage geht. Darüber hinaus kann - vorbehaltlich der in § 17 Abs. 2 GVG geregelten
besonderen Verfahrenslage - ein Schadensersatzanspruch in Fällen der
vorliegenden Art auch auf dem Verwaltungsrechtsweg verfolgt werden. Neben
etwaigen, dem Zivilrechtsweg zugewiesenen Amtshaftungsansprüchen kann eine
Schadensersatzforderung nämlich auf die Verletzung der allgemeinen
beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht (§ 85 LBG NRW) oder auf eine Verletzung des
so genannten Bewerbungsverfahrensanspruchs gestützt werden, wenn die bei einer
Stellenbesetzung zu beachtenden Auslesekriterien der Eignung, Befähigung und
fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 25 Abs. 5 Satz 1 LBG NRW i.V.m. § 7
Abs. 1 LBG NRW) missachtet worden sein sollten.

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Diese auf dem Verwaltungsrechtsweg verfolgbaren Ansprüche sind ebenso wie
die dem Zivilrechtsweg zugewiesenen Amtshaftungsansprüche in ihrem Bestand
davon abhängig, dass der Beamte - soweit möglich - durch den Gebrauch von
Rechtsmitteln gegen das für rechtswidrig gehaltene Verhalten vorgegangen ist und
auf diese Weise zumindest den Versuch unternommen hat, den drohenden Schaden
abzuwenden. Denn auch im Beamtenrecht beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB
enthaltene, mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (vgl. hier
insbesondere § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) nahe verwandte Rechtsgedanke Geltung,
wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn
es der Verletzte unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels
gegen das als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden und dies
als vorwerfbarer Verstoß gegen eigene Interessen oder Obliegenheiten zu bewerten
ist. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht unter anderem für
Schadenersatzansprüche aus Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht
und insbesondere wegen der - nach Ansicht des Beamten - rechtswidrig
unterbliebenen Beförderung, aber auch wegen des Ausschlusses vom
Aufstiegsverfahren oder wegen der Nachzahlung der jährlichen Sonderzuwendung
wiederholt ausgesprochen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C
19.01-, NVwZ-RR 2002, 620; Urteil vom 03.
Dezember 1998 - 2 C 22.97 -, ZBR 1999, 199;
Beschluss vom 05. Oktober 1998 - 2 B 56.98 -,
Buchholz 237.5 § 8 HeLBG Nr. 6; Urteil vom 28. Mai
1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29 (unterbliebene
Beförderung); Urteil vom 09. Dezember 1999 - 2 C
38.98 -, ZBR 2000, 208 (Teilnahme am
Aufstiegsverfahren); Urteil vom 17. Oktober 1985 - 2
C 12.82 -, DÖD 1986, 93 (Nachzahlung der
jährlichen Sonderzuwendung).

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Die so umschriebenen Voraussetzungen des mitwirkenden Verschuldens im
Sinne eines Verstoßes gegen eigene Obliegenheiten liegen vor. In dem
verwaltungsgerichtlichen Verfahren war eine Erledigung der Hauptsache eingetreten,
nachdem die Stelle des Fachbereichsleiters 5 der Stadt Minden mit Wirkung zum 01.
April 2002 besetzt worden war und das wegen der Besetzung dieser Stelle
durchgeführte Verfahren seinen rechtlichen Abschluss gefunden hatte. Die von dem
Kläger erhobene Klage konnte damit keinen Erfolg mehr haben, weil er ausweislich
seiner verfahrenseinleitenden Schreiben vom 18. und 29. Januar 2001 sowie des
Antrages vom 22. März 2001 die begehrte Reaktivierung an die Bedingung geknüpft
hat, dass ihm zugleich mit der Reaktivierung der Dienstposten des
Fachbereichsleiters 5 übertragen werde. Es hätte dem objektiven Interesse des
Klägers entsprochen, diese Stellenbesetzung durch geeignete rechtliche Schritte,
namentlich ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren zu verhindern. Die bereits
erhobene Klage war ihrerseits schon im Ansatz nicht geeignet, diese
Stellenbesetzung und damit den drohenden Schaden abzuwenden und dem Kläger -
wie von dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB gefordert - hinreichenden
Primärrechtsschutz zu bieten. Denn der Kläger hat durch die von ihm vorgenommene
Verknüpfung der begehrten Reaktivierung mit der Übertragung eines bestimmten
Dienstpostens zwei rechtlich regelmäßig getrennt zu betrachtende Ansprüche zu
einem Streitgegenstand zusammen gefasst. Eine stattgebende Entscheidung wäre
daher nur in Betracht gekommen, wenn beide Begehren im
entscheidungserheblichen Zeitpunkt gleichzeitig zuzusprechen gewesen wären.
Einer Neubesetzung der angestrebten Stelle hätte die bereits anhängige
Verpflichtungsklage jedenfalls bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung darüber
ersichtlich nicht entgegen gestanden. Daher konnte sich der Kläger auf die Klage
nicht allein verlassen und hätte den behaupteten (zweiteiligen) Anspruch im eigenen
Interesse durch Maßnahmen sichern müssen, die eine Besetzung des begehrten
Dienstpostens verhindern könnten. Die gebotene Maßnahme ist in derartigen
Sachlagen regelmäßig die Inanspruchnahme gerichtlichen (Eil-) Rechtsschutzes.
Eine andere, vergleichbar effektive Möglichkeit zur Vermeidung einer anderweitigen
Besetzung des begehrten Dienstpostens ist nicht erkennbar und wird auch in der
Antragsschrift nicht substantiiert vorgetragen. Bloßes Vertrauen, die Stelle und der
angestrebte Dienstposten würden im Laufe des angestrengten
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens schon nicht vergeben werden, ist nicht
ausreichend und stellt zumindest deshalb einen Verstoß gegen eigene
Obliegenheiten dar, weil die beklagte Behörde durch ihre Entscheidungen zu
erkennen gegeben hat, dass sie die streitige Funktion jedenfalls nicht dem Kläger
übertragen will.

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Es ist auch nicht hinreichend dargelegt, dass es dem Kläger unmöglich und
unzumutbar gewesen wäre, gegen die endgültige Vergabe der Stelle des
Fachbereichsleiters 5 im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens
vorzugehen. Sein Hinweis, er sei in früheren einstweiligen Rechtsschutzverfahren
unterlegen und bei Gericht nicht gut gelitten, setzt sich bereits nicht mit den
Erfolgsaussichten des Rechtsmittels auseinander. Das weitere Vorbringen, im Jahre
2001 wäre er wegen des Vorhandenseins einer weiteren, nach BesGr. A 15 BBesO
bewerteten Stelle im Verfahren nach § 123 VwGO ohnehin unterlegen, geht nicht auf
die Tatsache ein, dass die streitige Stelle erst im Jahre 2002 besetzt worden ist. Es
kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Inanspruchnahme von
einstweiligem Rechtsschutz wegen fehlender Erfolgsaussichten unzumutbar
gewesen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt es
darauf an, ob der Nichtgebrauch eines Rechtsmittels als zurechenbarer Verstoß
gegen eigene Interessen bzw. Obliegenheiten zu bewerten ist. So soll es den
Betroffenen insbesondere nicht entlasten, dass die ihm zur Verfügung stehenden
Rechtsmittel möglicherweise nicht erfolgreich gewesen wären. Es genügt, wenn die
Inanspruchnahme von Rechtsschutz nicht von vornherein als aussichtslos
erscheinen musste.

13

Vgl. BVerwG, Urteil vom 09. Dezember 1999
- 2 C 38.98 - a.a.O. .

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So liegen die Dinge hier: Ist im Stellenbesetzungsverfahren wegen der
drohenden (endgültigen) Besetzung einer Stelle der Bewerbungsverfahrensanspruch
gefährdet, besteht im Verfahren nach § 123 VwGO in aller Regel ein
Anordnungsgrund. In diesem Zusammenhang dürfte jedenfalls nach - wie hier
erfolgter - Klärung der Frage seiner Dienstfähigkeit ein Reaktivierungsbewerber
einem sonstigen Stellenbewerber gleichzusetzen bzw. entsprechend zu behandeln
sein. Dass ein Anordnungsanspruch von vornherein fehlen könnte, ist nicht
dargelegt. Dieser (verfahrensrechtliche) Anspruch bezieht sich auf den materiellen
Anspruch, für welchen vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird; er ist in der Regel an
die Erfolgsaussichten der Hauptsache geknüpft, aber nicht zwingend an sie
gebunden. Sind die Erfolgsaussichten offen, hat eine Interessenabwägung zu
erfolgen, die sich unter anderem an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache und
der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter orientieren kann.

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Gemessen an diesem Rahmen kann ein offenbares Fehlen des
Anordnungsanspruchs nicht festgestellt werden. Der Anspruch auf Reaktivierung
nach § 48 Abs. 2 LBG setzt voraus, dass die Dienstfähigkeit wiederhergestellt ist und
- worüber zwischen den Beteiligten Streit besteht - keine zwingenden dienstlichen
Gründe entgegen stehen. Die von der Behörde geltend gemachten dienstlichen
Gründe unterliegen als Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs der vollen
verwaltungsgerichtlichen Überprüfung. Die der Ablehnung seines Antrags zugrunde
liegenden Erwägungen der Beklagten hat der Kläger ausweislich seines
erstinstanzlichen Vorbringens aus verschiedenen Gesichtspunkten angegriffen;
offensichtliche Aussichtslosigkeit dieses Begehrens ist - jedenfalls bis zum Zeitpunkt
der Erledigung - nicht erkennbar. Da ein auf Antrag reaktivierter Beamter auch in ein
Amt mit geringerem Endgrundgehalt eingestellt werden kann,

16

vgl. Schütz/Maiwald, BeamtR, Teil C, § 48,
Rn. 4 m.w.N. ,

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und dem Dienstherrn darüber hinaus wegen der Übertragung eines konkreten
Dienstpostens ein weiter Ermessensspielraum zusteht, hat der Kläger grundsätzlich
darzulegen, dass das der Beklagten eingeräumte Ermessen in beiderlei Hinsicht auf
eine allein rechtmäßige Entscheidung eingeschränkt wäre (sog. Ermessensreduktion
auf Null). Auf diese Alternative ist der Kläger im einstweiligen Rechtsschutzverfahren
jedoch nicht beschränkt. Im Sinne der oben genannten Rechtsprechung genügt es
hier vielmehr, dass die entgegenstehenden dienstlichen Gründe ausgeräumt werden
konnten und eine dem Kläger günstige Ermessensentscheidung zumindest in
Betracht gekommen wäre; in dieser Lage wird dem Betroffenen abverlangt,
zumindest einen Versuch der (vorläufigen) Sicherung zu unternehmen.

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Auch den verwaltungsgerichtlichen Erwägungen zum Fehlen einer
Wiederholungsgefahr hat der Kläger mit seinem Antragsvorbringen nichts
Erhebliches entgegen gesetzt. Eine hinreichend konkret drohende Wiederholung der
angegriffenen Verwaltungsentscheidung nach gerade erfolgter Stellenbesetzung ist
schon nicht wahrscheinlich. Für den Kläger wäre sie auch nicht mehr bedeutsam: Er
ist mit Wirkung zum 30. Juni 1997 in den Ruhestand versetzt worden. Die fünfjährige
Frist des § 48 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW ist seit geraumer Zeit verstrichen, so dass in
einem erneuten Verfahren ein Anspruch auf Reaktivierung nicht mehr mit Erfolg
geltend gemacht werden könnte.

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Ein Rehabilitationsinteresse ist nicht dargelegt, da eine Diskriminierung oder
Herabwürdigung des Klägers aus den ergangenen Bescheiden nicht hervorgeht und
im Übrigen von dem Kläger nicht näher substantiiert ist. Werturteile des Dienstherrn
über die in seinem Geschäftsbereich tätigen Beamten, insbesondere auch zu deren
Eignung, sind als solche nicht zu beanstanden und mit dem Beamtenverhältnis
notwendigerweise verbunden.

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2. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass auch eine
Zulassung der Berufung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher
Schwierigkeiten nach § 124 Abs. 3 Nr. 2 VwGO ausscheidet. Eine Zulassung der
Berufung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten kommt
nämlich nur in Betracht, wenn der Ausgang des durchzuführenden
Berufungsverfahrens offen ist. Demgegenüber ist hier das Ergebnis eines
durchzuführenden Berufungsverfahrens bereits zu Lasten des Klägers
vorgezeichnet. Das Antragsvorbringen des Klägers stellt die angefochtene
Entscheidung aus den vorgenannten Gründen nicht in Frage.

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3. Den außerdem gerügten Verfahrensmangel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
lässt das Antragsvorbringen ebenfalls nicht hervortreten; der Rüge mangelt es an
Schlüssigkeit. Die Darlegung des behaupteten Verstoßes gegen den Grundsatz der
Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 GG i.V.m. § 108 VwGO erfordert unter
anderem substantiierte Ausführungen dazu, dass der Betroffene die ihm prozessual
zu Gebote stehenden Mittel ausgeschöpft hat, um sich rechtliches Gehör zu
verschaffen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Januar 2000
- 9 B 2.00 -, Buchholz 310 § 133 (nF) VwGO Nr. 53;
Urteil vom 29. Dezember 1983 - 9 C 68.83 -,
Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 142.

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Daran fehlt es bereits. Die tatsächliche und rechtliche Erörterung der Streitsache
hat grundsätzlich in der mündlichen Verhandlung zu erfolgen, § 104 Abs. 1 VwGO.
Wird ein Beteiligter - für ihn überraschend - in der Verhandlung erstmals mit einer
Tatsache und/oder Rechtsauffassung konfrontiert, so eröffnet ihm das Prozessrecht
verschiedene Möglichkeiten, um seine Belange sachgerecht verfolgen zu können. Er
kann etwa darauf hinwirken, dass die Sitzung unterbrochen oder die Verhandlung
vertagt wird (§ 227 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 173 VwGO). Kann sich ein Beteiligter in der
mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihm
nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann das Gericht überdies
auf seinen Antrag nach § 283 ZPO i.V.m. § 173 VwGO eine Frist bestimmen, in der
er die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann. Solche Anträge sind aus der
Sitzungsniederschrift nicht ersichtlich. Über die nach dem Vorbringen des Klägers in
der mündlichen Verhandlung geäußerte Bitte um Schriftsatznachlass hinaus hätte
ein Antrag zu Protokoll erklärt werden müssen, über den das Gericht förmlich zu
entscheiden gehabt hätte. Dies ist nicht geschehen, um der o.g.
Gehörsverschaffungspflicht zu genügen.

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Unbeschadet dessen ist hier auch kein Fall einer so genannten
"Überraschungsentscheidung" dargetan. Das Vorbringen in der Antragsschrift setzt
sich in diesem Zusammenhang nicht näher damit auseinander, dass dem
Prozessbevollmächtigten des Klägers bereits vor der mündlichen Verhandlung
bekannt geworden ist, dass der im Gefolge der Reaktivierung angestrebte
Dienstposten erneut vergeben und das Auswahlverfahren abgeschlossen war. Es
war hiervon ausgehend klar, dass der aus der Klageschrift ersichtliche Klageantrag
nicht mehr zum Erfolg führen konnte. Damit bestand bereits vor dem Termin
hinreichende Möglichkeit, sich zum weiteren Vorgehen und über etwaige
Ergänzungen des Vorbringens mit dem Kläger zu verständigen; hierzu verhält sich
die Antragsschrift nicht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung
aus § 13 Abs. 4 Satz 2 GKG analog i.V.m. dem nach § 15 GKG für die
Wertberechnung zugrunde zu legenden, von der Festsetzung für die erste Instanz
abweichenden Zeitpunkt (Neubekanntmachung des Bundesbesoldungsgesetzes in
der ab dem 01. Juli 2002 geltenden Fassung vom 06. August 2002 - BGBl. I, S. 3020
-; 4.704,62 EUR x 6,5).

26

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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