Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2012-03-08, Aktenzeichen I-10 U 25/10
ECLI:DE:OLGD:2012:0308.I10U25.10.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 19.02.2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 14e Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Das Urteil des Landgerichts wird wegen der im 2. Rechtszug übereinstimmend erfolgten Teilerledigungserklärung bezüglich Klage und Widerklage klarstellend wie folgt neu gefasst:

1 Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 1.323.527,55 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszins ab 01.09.2009 sowie weiterer Verzugszinsen in Höhe von 58.579,62 €, abzüglich am 30.03.2010 gezahlter 104.469,17 €, am 15.07.2010 gezahlter weiterer 30.000 €, sowie am 18.08.2010 gezahlter weiterer 7.500,00 € zu zahlen.

2 Die Widerklage wird abgewiesen.

3 Die Kosten der Berufung tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit leistet in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin betreibt die Immobilienverwaltung großer Einkaufszentren. Die Beklagte zu 1) ist Eigentümerin des Einkaufszentrums „I. Center“ in N. Die Beklagten zu 2) und 3) sind Gesellschafter der Beklagten zu 1), einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Beklagte zu 4) ist die schweizerische Muttergesellschaft der Beklagten zu 2) und 3).

4

Zwischen den Parteien wurde am 28.11.2006 ein notarieller Managementvertrag für das I. Center geschlossen, wobei zwischen den Parteien streitig ist, welche Aufgaben das Management im Einzelnen umfasst.

5

Für eine Übergangszeit vom 01.12.2006 bis 14.02.2007 war die Firma D. mit der Leistung des kaufmännischen Centermanagements befasst. Die Klägerin übernahm die Arbeitnehmer der D. und erklärte sich bereit, diese im Wege der Arbeitnehmerüberlassung an die Beklagten zu entleihen. Mit Vertrag vom 24.08.2007 beauftragte die Beklagte zu 1) die Firma U. Facility-Management GmbH mit der Leistung des technischen Gebäudemanagements. Die Klägerin verlieh die von ihr von der D. entliehenen Arbeitnehmer an die Firma U. Facility-Management weiter. Hierüber wurde ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 31.05.2007 zwischen der Klägerin und der U. Facility-Management GmbH abgeschlossen. Ferner lieh die Klägerin einen ihrer Mitarbeiter, Herrn Fritz G., an die Beklagte zu 1) aus. Hierzu wurde vereinbart, dass die Beklagte zu 1) der Klägerin das monatlich zu zahlende Gehalt für den Mitarbeiter G. in Höhe von 6.354,60 € erstattet würde.

6

Seit März 2008 haben die Beklagten die Managementvergütung der Klägerin, die unstreitig 117.512,50 € je Monat brutto beträgt, nicht mehr bzw. nicht mehr vollständig gezahlt. Die Beklagten begründen dies damit, dass die Klägerin einen Teil der vertraglich geschuldeten Dienstleistung, nämlich das technische Gebäudemanagement, nichterbracht habe. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 1) zwei Kündigungen ausgesprochen, die erste fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses in der Klageerwiderung vom 04.11.2008 (GA 140) und die zweite fristlose Kündigung mit Schreiben vom 14.01.2009 (GA 197).

7

Die Beklagten haben darüber hinaus Widerklage erhoben, mit der sie Zahlung von dem Grunde und der Höhe nach unstreitigen Mietzinsen an die Beklagte zu 1) verlangen, welche die Klägerin ebenso unstreitig nicht gezahlt hat, weil sie gegen diese Mietschulden mit ihrer ausstehenden Vergütungsforderung aufgerechnet hat. Insoweit streiten die Parteien darüber, ob die Klägerin diese Aufrechnung durchführen durfte, obwohl in § 8 des zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) vereinbarten Mietvertrages vom 14.08.2007 (GA 53) über von der Klägerin genutzte Büroräume im Bürokomplex der Beklagten zu 1) ein Aufrechnungsverbot für den Mieter vereinbart war.

8

Die Klägerin macht neben ihrer Vergütungsforderung auch einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 37.500,- € geltend. Dieser gründet sich darauf, dass die Beklagte zu 1) unstreitig die von der Klägerin geleistete Mietkaution in Höhe von 37.500,- € in Anspruch genommen hat, um einen Teil ihrer Mietzinsforderungen gegen die Klägerin auszugleichen.

9

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

10

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 1.323.527,55 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.09.2009 sowie weitere Verzugszinsen in Höhe von 58.597,62 € zu zahlen.

11

Hilfsweise hat sie beantragt,

12

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere 175.000,- € nebst Verzugszinsen zu zahlen.

13

Die Beklagten haben beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Widerklagend haben sie beantragt,

16

1.

17

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte zu 1) 187.500,- € nebst Verzugszinsen zu zahlen,

18

2.

19

die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten zu 1) eine neue Mietsicherheit gemäß § 6 des Mietvertrages vom 13.04.2007 in Höhe von 37.500,- € zu übergeben,

20

3.

21

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte zu 1) einen weiteren Betrag von 62.156,61 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten ab Rechtshängigkeit zu bezahlen,

22

4.

23

die Beklagte zu 4) von der Forderung der Firma D. in Höhe von 104.469,17 € uneingeschränkt freizustellen.

24

Die Klägerin hat bezüglich der Widerklage beantragt,

25

1.

26

die Klägerin nur Zug um Zug gegen Zahlung von 1.323.527,55 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.09.2009, sowie weitere Verzugszinsen in Höhe von 58.597,62 € zu verurteilen, die Beklagte zu 4) von der Forderung der D. in Höhe von 104.469,17 € freizustellen,

27

2.

28

die Widerklage im Übrigen abzuweisen.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachverhaltes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen.

30

Das Landgericht hat die Beklagten mit dem angefochtenen Urteil verurteilt, an die Klägerin 1.323.527,55 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über demBasiszinssatz ab dem 01.09.2009 sowie weitere Verzugszinsen in Höhe von 58.597,62 € zu zahlen.

31

Auf die Widerklage hat das Landgericht die Klägerin verurteilt, Zug um Zug gegen Zahlung von 1.323.527,55 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.09.2009 sowie weitere Verzugszinsen in Höhe von 58.597,62 €, die Beklagte zu 4. von der Forderung der D. Deutsche Einkaufscenter Management GmbH in Höhe von 104.469,17 € freizustellen.

32

Im Übrigen hat es die Widerklage abgewiesen.

33

Die Beklagten haben gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

34

Im Laufe des Berufungsverfahrens haben die Parteien außergerichtlich einen schriftlichen Teilvergleich vom 25.03.2010 (GA 919) geschlossen. Darin wird festgehalten, dass die Beklagte zu 4. die Forderung der Firma D. in Höhe von 104.469,17 € bezahlen wird und dass die Klägerin bereit ist, sich diesen Betrag auf ihre Forderung anrechnen zu lassen. Darüber hinaus ist in dem Vergleich festgehalten, dass die Beklagte zu 1) einen Betrag von 37.500,00 € an die Klägerin zahlt. In Höhe der Gesamtsumme aus beiden Beträgen, nämlich 151.969,17 €, haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit im Berufungsverfahren für erledigt erklärt.

35

Im Berufungsverfahren beantragen die Beklagten,

36

37

1 die Klage abzuweisen,

38

2 auf ihre Widerklage hin die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte zu 1. 187.500,00 € plus Zinsen zu zahlen.

39

Die Klägerin beantragt,

40

41

1 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

42

2 hilfsweise für den Fall, dass der Widerklage der Beklagten zu 1. stattgegeben wird, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 175.000 € nebst Zinsen zu zahlen.

43

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsverfahrens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

44

II.

45

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.

46

1. Zur Klage

47

Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin mit dem angefochtenen Urteil Vergütungsansprüche und Erstattungsansprüche wegen Überlassung eines Arbeitnehmers gemäß §§ 675 Abs. 1, 611, 615 S. 1 BGB in Verbindung mit § 7 und § 8 Nr. 3 des notariellen „Management Vertrages und Vertrages hinsichtlich Arbeitnehmerüberlassung“ vom 28.11.2006 in Höhe von 1.286.027,55 € sowie Schadenersatzansprüche gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Höhe von 37.500,00 € wegen unberechtigter Inanspruchnahme einer Mietkaution der Klägerin durch die Beklagte zu 1) zuerkannt.

48

Der notarielle Vertrag ist zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. als Eigentümerin des von der Klägerin zu verwaltenden Einkaufscenters I. in N. und deren Gesellschafterinnen, den Beklagten zu 2. und 3., geschlossen worden. Die Beklagte zu 4. hat mit der Klägerin in § 11 des oben genannten Vertrages ihre gesamtschuldnerische Mithaftung vereinbart. Die grundsätzliche gesamtschuldnerische Haftung aller Beklagten für die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen, sowie ihre rechnerische Herleitung durch die Klägerin, zuletzt dokumentiert in ihrem Forderungskonto von 19.08.2009, Anlage K 87 des Anlagebandes, sind zwischen den Parteien unstreitig.

49

Die in der Berufung von den Beklagten gegen die Klageforderung noch erhobenen Angriffe greifen nicht durch.

50

a)

51

Das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis aus dem Managementvertrag vom 28.11.2006 ist nicht durch die Erklärung der fristlosen Kündigung durch die Beklagten in der Klageerwiderungsschrift vom 04.11.2008 beendet worden.

52

Es kann dahinstehen, ob die in der Klageerwiderungsschrift aufgeführten Kündigungsgründe tatsächlich bestanden, jedenfalls haben die Beklagten ihre darauf gestützte fristlose Kündigung nicht innerhalb der Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt.

53

Entgegen der Auffassung der Beklagten findet auf das Recht zur fristlosen Kündigung im zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnis § 626 BGB Anwendung und nicht § 314 BGB. Der zwischen den Parteien geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag, der zwischenzeitlich einvernehmlich beendet wurde, ist ein Dauerschuldverhältnis. Die Vorschrift des § 314 BGB regelt die Kündigung aus wichtigem Grund in einem Dauerschuldverhältnis. Sie setzt keine feste Frist zwischen Kenntnis vom Kündigungsgrund und Abgabe der Kündigungserklärung, im Gegensatz zur Regelung des § 626 Abs. 2 BGB, der eine Frist von zwei Wochen festsetzt. Nach § 314 BGB muss der Berechtigte nur innerhalb angemessener Frist kündigen. Allerdings wird § 314 BGB von den Spezialregelungen des BGB verdrängt, die für bestimmte Vertragstypen ebenfalls ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund normieren. Dies ist hier der Fall. § 626 Abs. 2 BGB verdrängt die Anwendung des § 314 BGB.

54

Denn der von den Parteien geschlossene Vertrag ist schwerpunktmäßig als Dienstvertrag anzusehen, auf welchen die Vorschriften der §§ 611 ff. BGB Anwendung finden.

55

Ausweislich des § 2 des vorgelegten Managementvertrages wurde die Klägerin mit dem kaufmännischen Gebäudemanagement beauftragt und sollte die in den Anlagen 1 bis 4 zum genannten Vertrag aufgeführten Leistungen erbringen. Aus der Anlage 3 (GA 29) ergibt sich entgegen dem Vortrag der Beklagten nicht, dass die Klägerin mit dem sogenannten „Facility-Management“ beauftragt war, mit der Folge, dass nur § 314 BGB Anwendung findet und nicht § 626 Abs. 2 BGB.

56

Es kann dahinstehen, ob die von den Beklagten zur Stützung ihrer Auffassung herangezogene Meinung von Najark in NJW 2006, 2881 ff., wonach im Bereich des Facility-Management der § 626 Abs. 2 BGB von § 314 BGB verdrängt wird, in dieser allgemeinen Form zutrifft. Denn die Klägerin war nicht mit dem Facility-Management beauftragt. Kern des Facility-Managements ist das Betreiben und die Instandhaltung technischer Anlagen einer Liegenschaft. Das Betreiben der Gebäudetechnik umfasst insbesondere die Steuerung der Gebäudetechnik und ein Störungsmanagement, um die Nutzung des Gebäudes durchgehend sicherzustellen (vgl. Najark, a.a.O., S. 28). Aus der Tätigkeitsbeschreibung in Anlage 3 des Management-Vertrages ergibt sich nicht, dass es der Klägerin oblegen hat, die Technik zu steuern, zu warten und instandzusetzen. Der Klägerin oblag lediglich die Kontrolle, ob der Facility-Manager seinerseits seinen Kontrollaufgaben nachkommt. Die Durchführung der wirtschaftlich-technischen Betreuung und der technischen Betriebsführung selber sollte lediglich in Koordinationsaufgaben der Klägerin und in der Kontrolle des Facility-Managers bestehen. Damit liegt auch nach der Anlage 3 des Management-Vertrages der Schwerpunkt der Aufgaben der Klägerin auf dem dienstvertraglichen Charakter des gesamten Vertrages.

57

In § 7 Nr. 3 des Management-Vertrages heißt es darüber hinaus, „die Veranlassung und Koordination von Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung, deren Überwachung, Abnahme und Mängelverfolgung sind mit der vorstehenden Vergütung abgegolten“. Auch hieraus wird ersichtlich, dass der Klägerin keine Aufgaben des Facility-Managements im eigentlichen Sinne übertragen wurden.

58

Anlage 5 des Management-Vertrages (GA 33) enthält ein Organigramm der Management-Verwaltung, worin ausdrücklich ein externer Facility-Manager vorgesehen ist. Folgerichtig ist im Vertrag vom 24.08.2007 die Firma U. Facility-Management GmbH von den Beklagten beauftragt worden, das technische Gebäudemanagement durchzuführen.

59

Für eine abweichende mündliche Vereinbarung liegt kein ausreichender Vortrag der Beklagten vor. Die vorgelegte Vertragsurkunde hat die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. Einseitige abweichende Vorstellungen der Beklagten vom Aufgabenkreis der Klägerin sind dabei ohne Belang.

60

Die von den Beklagten in der Klageerwiderung angeführten Kündigungsgründe konnten das Vertragsverhältnis nicht beenden, weil sie sämtlich nicht innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnisnahme zum Anlass der Kündigung genommen worden waren.

61

Im Einzelnen gilt dazu:

62

Der Kündigungsgrund Leistungsverweigerung des technischen Gebäudemanagements bestand objektiv im Zeitpunkt der Kündigungserklärung nicht, weil die Klägerin dieses Management nicht schuldete.

63

Soweit die Beklagten darüber hinaus in der Kündigung vom 04.11.2008 die fehlende Berichterstattung und Budgetierung durch die Klägerin anführen, ist nicht vorgetragen, wann dieser aufgeführte Kündigungsgrund zur Kenntnis der Beklagten gelangte. Für die Frage, ob die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten ist, sind die Beklagten als Kündigende darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 626, Rdnr. 346 (Bearbeiter Henssler). Für Kündigungsgründe, die als Dauertatbestand anzusehen sind, gilt, dass die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB dann eingehalten ist, wenn der letzte Teilakt des Dauertatbestandes in die Zweiwochenfrist ab Kenntnis hineinragt (vgl. Palandt-Weidenkaff, 68. Aufl., BGB, § 626, Rdnr. 27; BGH NJW 2005, 3069). Die Beklagten tragen nicht vor, wie lange das beanstandete Verhalten, nämlich fehlende Berichte und Budgetierung, angedauert hat. Die Klägerin hat hierzu eingewendet, dies sei lediglich in der Anfangszeit geschehen, weil sie auf Unterlagen ihrer Vorgängerin in der Verwaltung nicht rechtzeitig habe zugreifen können.

64

Soweit die Beklagten als weiteren Kündigungsgrund die Absage einer Kindermodemesse „Kids Affairs“ angeben, ist nicht erkennbar, dass die Beklagten von dieser Absage erst innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB Kenntnis erlangten.

65

Im Ergebnis das gleiche gilt für den dritten von den Beklagten genannten Kündigungsgrund, nämlich Drohung durch einen Mitarbeiter der Klägerin, der finanzierenden Bank über Finanzprobleme der Beklagten zu 1. Mitteilung zu machen. Auch hier ist nicht erkennbar, dass dieses Verhalten – unterstellt es lag vor – innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB stattfand oder dass die Beklagten erst innerhalb dieser Zweiwochenfrist Kenntnis davon erhielten.

66

Die übrigen von den Beklagten in der Klageerwiderungsschrift genannten Kündigungsgründe, die sich insgesamt auf schlechte Verwaltertätigkeit bezogen, sind sämtlich zu unsubstantiiert vorgetragen, um daraus einen wichtigen Grund zur Kündigung herleiten zu können.

67

Die Kündigung vom 04.11.2008 ist auch nicht gerechtfertigt durch die weiteren Kündigungsgründe, welche die Beklagten erstmals mit ihrem Schriftsatz vom 19.01.2009 (GA 194) und 20.04.2009 (GA 363) in den Rechtsstreit eingeführt haben.

68

Allerdings scheitert die Wirksamkeit der Kündigung vom 04.11.2008 nicht daran, dass die von den Beklagten nachgeschobenen Kündigungsgründe verfristet waren. Die Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, können uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits vor der Kündigung entstanden waren (vgl. BGHZ 157, 151 ff.; BAG NJW 1980, 2486 ff.). Die von den Beklagten in der Berufung und den genannten erstinstanzlichen Schriftsätzen aufgeführten Kündigungsgründe, die von der Klägerin sämtlich bestritten sind, sind allerdings nicht nachgewiesen.

69

Die vor dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme, zu deren Einzelheiten auf den Berichterstattervermerk vom 21.12.2011 (GA 1098 ff) Bezug genommen wird, hat nicht mit der erforderlichen Sicherheit die von den Beklagten gerügten Verhaltensweisen des Zeugen W., der für die Klägerin tätig war, bestätigt.

70

Im Einzelnen gilt hierzu:

71

- Nichtweiterleitung von Mieterbeschwerden

72

Diese Behauptung der Beklagten ist bereits durch die von der Klägerin vorgelegten Emails (Anlagen K 54 und K 55, sowie K 32 und K 33) widerlegt. Der in der Beweisaufnahme hierzu vernommene Zeuge P. hat zwar erklärt, nach seiner Auffassung habe die Klägerin den Kontakt zur Eigentümerseite blockiert, aber er hat auch erklärt, dass der Zeuge W. ihm mitgeteilt habe, er komme an den Geschäftsführer der Beklagten zu 1., Herrn Dr. N., nicht heran. Die konkreten Darlegungen der Klägerin zur Information der Beklagtenseite über Mieterbeschwerden im Schriftsatz vom 25.05.2009 (GA 418 und 447) haben die Beklagten nicht substantiiert bestritten.

73

- Vorwurf, dass Klägerin die Mieter des I. Centers eigenmächtig mit dem Schreiben vom 30.07.2008 über die beabsichtigte Änderung der Verkehrsführung in der Tiefgarage hingewiesen habe, wodurch der Mietergemeinschaft die erfolgreiche Durchführung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens gegen die Beklagte zu 1. erst ermöglicht worden sei.

74

Dieser Vorwurf ist nicht schlüssig. Die Klägerin traf als Verwalterin des Einkaufscenters eine Informationspflicht gegenüber den Mietern, über beabsichtigte Veränderungen der Parksituation in der Tiefgarage hinzuweisen.

75

- Vorwurf, dass die Klägerin die Mieter eigenmächtig über die vorhandene Asbestbelastung im I.-Center und über die Nichteinhaltung von Brandschutzauflagen informiert habe.

76

Auch dieser Vorwurf der Beklagten ist nicht schlüssig. Die Klägerin traf als Verwalterin eine Informationspflicht über die Veränderung der Parksituation gegenüber den Mietern.

77

- Vorwurf, dass der Zeuge W. in der Vorstandssitzung vom 23.09.2008 der Mietergemeinschaft mitgeteilt habe, dass die Klägerin bereit sei, ein neues Modecenter anzumieten, wenn 30 bis 40 Mieter kündigen und mitgehen würden.

78

Dieser Vorwurf ist in der Beweisaufnahme nicht bestätigt worden. Während der Zeuge Mohamed K. den Vorwurf der Beklagten bestätigt hat, hat der Zeuge G. erklärt, er sei in der Vorstandssitzung dabei gewesen und könne nicht bestätigen, dass der Zeuge W. das gesagt habe.

79

Der Zeuge S. hat demgegenüber erklärt, der Zeuge W. habe gesagt, wegen Sanierung könne nicht mehr vermietet werden. Er könne den Mietern aber Filialräume in Hannover vermitteln.

80

Der Zeuge Kl. hat zu diesem Thema erklärt, die Vorstandsmitglieder hätten auf der Vorstandssitzung geblufft und gesagt, man wolle in das Haus E. in der Nachbarschaft umziehen. Daraufhin habe der Zeuge W. gesagt, er habe in Hannover etwas an der Hand. Er habe aber nicht gesagt, dass die Mieter nach Hannover umziehen sollten und I. aufgeben sollten.

81

Die Zeugin Angelika P. hat in ihrer Aussage erklärt, im Sommer 2008 sei Herr W. gekommen und habe gesagt, er habe sich bei der Stadt Neuss nach anderen Standorten für ein Einkaufszentrum erkundigt. Er brauche aber 20 bis 30 Mieter, die mitgehen würden, um gute Konditionen zu erhalten. Der Zeuge W: habe ihnen auch mehrfach angeboten, nach Hannover zu gehen, und zwar ganz, nicht nur um dort eine Filiale aufzumachen.

82

Der Zeuge Gerhard P. hat erklärt, in der Vorstandssitzung vom 23.09.2008 sei dem Zeugen W. gesagt worden, dass mehrere Mieter zum Nachbarhaus E. wechseln wollten. Das sei kein Bluff der Mietergemeinschaft gewesen. Daraufhin habe W. erklärt, man solle vorher mit ihm sprechen, er habe Alternativstandorte im Hafen von Neuss und an der H. L. Er brauche aber 20 bis 30 Mieter, die mitgingen.

83

Der Zeuge von A. hat ebenfalls erklärt, dass W. gesagt habe, er führe Gespräche mit der Stadt Neuss über alternative Standorte. Er habe ihm gesagt, wenn ihr 20 Leute habt, mache ich das.

84

Der Zeuge W. hat in seiner Aussage bestritten, derartige Erklärungen abgegeben zu haben. Er hat vielmehr erklärt, er habe als „Testballon“ gefragt, ob die Vorstandsmitglieder wüssten, wie viele Mieter mitgehen würden, wenn T. ein eigenes Modecenter aufmachen würde. Die Reaktion sei aber klar ablehnend gewesen. Er habe auch keine Gespräche mit der Stadt Neuss über die Anmietung von Räumlichkeiten für ein neues Einkaufscenter geführt, sondern lediglich Gespräche über die Anmietung von Räumen für die Durchführung einer Kindermesse.

85

Dieses schillernde Beweisergebnis ist nicht geeignet, den Nachweis der Richtigkeit des Beklagtenvortrages zu erbringen. Es ist insbesondere zu bedenken, dass sowohl der Zeuge W., als auch die Zeugen P. und von A. möglicherweise ein Eigeninteresse an dem Ergebnis der Beweisaufnahme haben. Der Zeuge W. könnte daran interessiert sein, sein tatsächliches Verhalten in einem besseren Licht erscheinen zu lassen, die Zeugen P. und von A., welche nach dem Ausfall der Klägerin die Beratung der Beklagten zu 1) gegen Entgelt übernommen haben, könnten ein Interesse daran haben, die Verhaltensweise des Zeugen W. in einem ungünstigen Licht erscheinen zu lassen, um seine Ablösung und ihre Beauftragung mit der Beratung der Beklagten zu 1. zu rechtfertigen. Die übrigen Zeugen, bei denen kein Interesse an einem bestimmten Beweisergebnis erkennbar ist, haben widersprüchlich ausgesagt und der Senat kann nicht feststellen, welche der verschiedenen Versionen zutreffend ist.

86

Der Vorwurf, der Zeuge W. habe die Mietergemeinschaft aufgefordert, entweder ins E. umzuziehen oder in ein Modecenter nach Hannover zu gehen, ist ebenfalls nicht bestätigt worden. Die vernommenen Zeugen haben hierzu durchweg widersprüchlich ausgesagt, oder die Aussagen waren als solche unergiebig. Insoweit wird auf das Ergebnis der Beweisaufnahme im Bearbeitervermerk des Senats (GA 1098) Bezug genommen. Keiner der Zeugen hat bestätigt, dass der Zeuge W. sie aufgefordert habe, in das Haus E. zu wechseln. Zu der Frage, ob die Mieter aufgefordert worden sind, nach Hannover zu wechseln, haben die Zeugen unterschiedlich ausgesagt. Der Zeuge W. selber hat erklärt, er habe einem Teil der Mieter angeboten, eine Filiale in Hannover zu eröffnen, weil dem ein Verkaufskonzept zugrunde gelegen habe. Über eine Filiale in Hannover hätten die Mieter Altware, die in Neuss nicht mehr zu verkaufen gewesen sei, absetzen können. Nach dem Gesamtergebnis der Beweisaufnahme zu diesem Teilkomplex kann ein treuwidriger Verstoß des Zeugen W. gegen seine Pflichten aus dem Managementvertrag nicht festgestellt werden.

87

- Der Vorwurf, der Zeuge W. habe den Zeugen P. aufgefordert, für die Klägerin als Strohmann bei der Zwangsversteigerung eines Nachbarhauses, des „Haus M.“ mitzubieten, ist nicht nachgewiesen. Hier stehen sich die Aussagen der Zeugen Angelika P., Gerhard P. und von A. auf der einen Seite und die Aussage des Zeugen W. auf der anderen Seite widersprüchlich gegenüber. Sowohl die Zeugin P. und von A. wie auch der Zeuge W. sind nicht frei von einem Interesse am Ausgang des Rechtsstreits, so dass keine Anhaltspunkte vorliegen, einer der widersprüchlichen Aussagen den Vorzug zu geben.

88

- Der Vorwurf, der Zeuge W. habe erklärt, er brauche viele Kündigungen von Mietern, damit die Klägerin das I. Center von der Beklagten zu 1. günstiger kaufen könne, ist ebenfalls nicht nachgewiesen.

89

Der Zeuge Gerhard P. hat diesen Vorwurf als Zeuge nicht bestätigt. Ebenso der Zeuge von A., der lediglich seine Einschätzung bekundete, dass der Zeuge W. das I. center herunterwirtschaften wollte.

90

Der Zeuge W. hat den Vorwurf in Abrede gestellt. Der Zeuge Mohamed K. hat erklärt, der Zeuge W. habe gesagt, er brauche viele Kündigungen, aber er habe das damit begründet, nur dann könne die Situation im Haus I., die von allen Mietern als unbefriedigend empfunden wurde, verbessert werden. Der Vorwurf der Beklagten an die Klägerin, sie habe über Mieterkündigungen versucht, das I. Center selber günstig ankaufen zu können, ist damit nicht bestätigt.

91

Insgesamt haben die Beklagten keinen der von ihnen nachgeschobenen Kündigungsgründe nachgewiesen, so dass die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 04.11.2008 nicht festgestellt werden kann.

92

b)

93

Aus denselben Gründen ist auch die fristlose Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 14.01.2009, welche sich auf dieselben Kündigungsgründe stützt, unwirksam.

94

Die Beklagten können ihre fristlose Kündigung auch nicht auf § 627 BGB stützen. Ob die von der Klägerin nach dem Managementvertrag geschuldeten Dienste solche höherer Art sind, kann dabei dahinstehen. Das Vertragsverhältnis war auf bestimmte langfristige Zeit geschlossen und die Klägerin bezog feste Bezüge. Damit ist § 627 BGB nicht anwendbar (vgl. Palandt – Weidenkaff, BGB, 69.Aufl., § 627, Rn 1).

95

c)

96

Die Vergütungsforderung der Klägerin ist auch nicht ab dem 18.12.2008 erloschen. Zwar hat die Klägerin seitdem im Wesentlichen keine Leistungen nach dem Managementvertrag mehr erbracht. Sie behauptet allerdings, auch nach diesem Zeitpunkt noch Tätigkeiten im Empfangsdienst des I. Centers ausgeübt zu haben. In welchem Umfang diese Tätigkeiten eine Vergütung rechtfertigen, kann jedoch im Ergebnis dahinstehen. Gemäß § 615 BGB behält die Klägerin ihre Vergütungsansprüche, weil die Beklagten sich in Annahmeverzug befanden. Die Beklagten haben mit ihrem Schreiben vom 18.12.2008 (Anlage B 20 im Anlageband) klargestellt, dass an eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr zu denken ist (S. 3 dieses Schreibens). Die von den Beklagten ausgesprochenen Kündigungen sind, wie oben ausgeführt, nicht wirksam. Nach ihrem Vortrag haben die Beklagten die Dienste der Klägerin seit dem 18.12.2008 nicht mehr in Anspruch genommen. Damit befanden sich die Beklagten in Annahmeverzug. Eine Beendigung dieses Annahmeverzuges vor August 2009, dem hier in Rede stehenden Abrechnungszeitraum, ist nicht dargelegt.

97

Damit kann die Klägerin grundsätzlich die vereinbarte Vergütung weiter verlangen. Eine Reduzierung der Vergütung wegen ersparter Aufwendungen gemäß § 615 Satz 2 BGB kann nicht festgestellt werden. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der Dienstberechtigte, also hier die Beklagten (vgl. hierzu Palandt-Weidenkaff, BGB, 60. Aufl., § 615, Rdnr. 20). Die Beklagten haben hierzu auch nicht ansatzweise Tatsachen vorgetragen, die eine Schätzung dieser ersparten Aufwendungen ermöglichen würde.

98

Die Vergütungsansprüche der Klägerin bestehen im nach der Teilerledigung reduzierten Umfang weiter fort.

99

2. Zur Widerklage

100

Auch insoweit ist die Berufung der Beklagten, mit welcher sie die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 187.500 € verlangen, unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen.

101

Der allein noch im Streit stehende Widerklageantrag zu 1., mit welchem die Beklagten die Zahlung von 187.500 € verlangen, folgt aus dem grundsätzlich bestehenden Mietzinsanspruch der Beklagten für die Vermietung von Büroräumen an die Klägerin. Er beträgt unstreitig monatlich 12.500 € brutto. Die Beklagte zu 1. macht diesen Mietzinsanspruch für den Zeitraum vom 06.03.2008 bis einschließlich 06.08.2009 geltend.

102

Die Widerklage ist unbegründet, weil der geltend gemachte Mietzinsanspruch durch die von der Klägerin erklärte Aufrechnung mit ihrem Vergütungsanspruch untergegangen ist. Zu Unrecht berufen sich die Beklagten auf das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot in § 8 des Mietvertrages vom 13.04.2007 (GA 53/Anlage K 1a).

103

Das Landgericht hat zutreffend diese Klausel in § 8 des Mietvertrages gemäß § 309 Nr. 3 BGB für unwirksam erachtet. Der Senat nimmt auf die Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen seines Urteils (GA 769) Bezug.

104

Es handelt sich unzweifelhaft um einen Mustermietvertrag, denn als solches ist er in Anlage 6 des Managementvertrages aufgeführt (GA 34). Zudem heißt es in § 5 Nr. 5 des Managementvertrages, dass die Vermietung auf Grundlage des Mustermietvertrages in Anlage 6 erfolgt. Es wird von den Beklagten nicht konkret behauptet, dass die Regelungen in dem Mietvertrag zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt worden seien. Die Beklagten berufen sich lediglich darauf, dass die Klägerin sich nicht auf die Unwirksamkeit des Aufrechnungsverbotes im Mietvertrag berufen können, weil sie selber diesen Mustermietvertrag angefertigt habe. Die Eigenanfertigung einesMustervertrages hindert aber den Ersteller des Vertrages nicht daran, sich auf die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel zu berufen (vgl. BGH NJW 1997, 2043 f.).

105

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 91a ZPO. Soweit die Parteien übereinstimmend in der Berufungsinstanz den Rechtsstreit teilweise für erledigt erklärt haben, tragen die Beklagten die Kosten. Sie haben den Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 37.500 € ausgeglichen. Der Umstand, dass die Klägerin die Bezahlung der Beklagten zu 4) an die Fa. D. in Höhe von 104.469,17 € sich hat anrechnen lassen, ist im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen. Die Anrechnung beruht auf der Freistellungsverpflichtung der Klägerin, welche bereits das Landgericht in seinem Tenor ausgesprochen und kostenmäßig berücksichtigt hat und die nicht Gegenstand der Berufung ist.

106

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

107

Streitwert: bis 06.09.2010: 1.573.184,16 €

108

ab 07.09.2010: 1.431.214,99 €

109

ab 31.03.2011 1.369.048,28 €