Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2016-05-10, Aktenzeichen 10 U 51/15

Tenor

1. Das Versäumnisurteil vom 16.11.2015 wird aufrecht erhalten.

2. Die Klägerin hat die weiteren Kosten der Berufung zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Das angefochtene Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.02.2015 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 34.943,64 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns für die Ausführung von Natursteinarbeiten am Bauvorhaben Neubau … in P… (Schweiz) im Jahr 2007.

2

Die Klägerin gab aufgrund entsprechender Anfrage der Klägerin am 02.03.2007 ein Angebot für die Ausführung von Naturstein-Versetzarbeiten über die Netto-Angebotssumme von 175.070,00 EUR ab (Anl. K 1, Bl. 9 d. A.). Im Anschreiben wies sie darauf hin,

3

„dass unsere kalkulatorischen Einheitspreise rein die Versetzleistungen, jedoch keinerlei Materialien, keine Montage Wärmedämmung und Großgerätetechnik beinhalten.“

4

Am 14.03.2007 fanden Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien statt. Über deren Inhalt fertigten die Parteien ein Verhandlungsprotokoll (Anl. K 2, Bl. 12 ff. d. A.). Hiernach wurde die Angebotssumme gemäß Angebot vom 02.03.2007 auf 160.424,00 EUR festgelegt, ein Nachlass von einem Prozent gewährt, der Arbeitsbeginn vor dem 16.04.2007 und ein Fertigstellungstermin „in 70 AT“ bestimmt sowie schließlich vereinbart:

5

„Wird der Auftrag unter Zugrundelegung dieses Verhandlungsergebnisses durch den AG bis zum 19.03.2007 schriftlich erteilt, so ist der Auftrag zustande gekommen. Mündliche „Auftragserteilungen“ haben keine Gültigkeit und gelten nur als Ankündigung.“

6

Mit schriftlicher „Bestellung Nr. 20524“ vom 16.03.2007 (Anl. B1, nach Bl. 69 d. A.) erteilte die Beklagte gegenüber der Klägerin den „Auftrag“ zur Ausführung der Natursteinarbeiten; darin heißt es u.a :

7

„Auf der Grundlage Ihres Angebotes vom 02.03.2007 und der Vergabeverhandlung am 14.03.07 in Stuttgart zwischen Ihren sehr geehrten Herren C… und W… und unseren Herren L… und G…, sowie dem Telefonat zwischen Herrn W… und Herrn H…, beauftragen wir Sie wie folgt:

8

[...]
2. Auftragsgrundlagen

9

Maßgebend für Art und Umfang der auszuführenden Lieferungen und Leistungen sowie für die ordnungsgemäße Abwicklung des Auftrages sind insbesondere bei Widersprüchen in der angegebenen Reihenfolge:

10

a) die Bestimmungen dieses Auftrages und das Verhandlungsprotokoll vom 14.3.07,
[...]
d) die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Fassung der VOB Teil B und C,
[...]

11

3. Preise

12

3.1 Die angebotenen Preise beinhalten die fix und fertige Leistung einschließlich sämtlicher Einstellungen und aller Nebenarbeiten, sofern nichts anderes im Werkvertrag festgelegt ist.

13

3.2 Die angebotenen Preise sind Festpreise für den gesamten Auftrag und verstehen sich einschließlich aller Lohn- und Gehaltskosten.

14

3.3 Die angebotenen Preise beinhalten eventuellen Materialtransport auf der Baustelle ab der Abladestelle.

15

4. Ausführung

16

4.1 […]

17

4.2 Nicht unentgeltlich wird zur Verfügung gestellt:

18

a) Kran, Gabelstapler, sonstige Hebegeräte, Kompressor, Diamantscheiben, Materialcontainer, Mannschaftscontainer, Ankermörtel, Schweißelektroden.

19

[…]

20

4.5 Der AN räumt die ihm zur Verfügung gestellten Lager- und Arbeitsplätze regelmäßig, mindestens in den auf der Baustelle geforderten Abständen, von Schutt, Verpackung und nicht verwendbarer Bauteilen.

21

Straßen und Wege innerhalb des Baugeländes, sowie erforderlichenfalls, durch seine Arbeiten beeinträchtigte angrenzende Grundstücke sind ebenfalls regelmäßig zu räumen und sind einschließlich der ihm überlassenen Geräte, Einrichtungen, Container etc. nach Fertigstellung seiner Arbeiten in ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen.
[…]

22

6. Termine/Fristen:

23

6.1 Als Vertrags-Fristen und Termine werden vereinbart:

24

Beginn: April 2007 nach Vereinbarung, jedenfalls vor 16.4.07
Fertigstellung: Juni 2007 innerhalb 70 Werktagen
[…]

25

7. Haftung/Versicherung/Material

26

[…]
7.3 Der AN übernimmt die Obhutspflicht für alle ihm zur Durchführung des Auftrages zur Verfügung gestellten Materialien ab Ablieferung auf der Baustelle. Er wird hierzu über den Zeitpunkt der Anlieferung unterrichtet. Er ist verpflichtet, die jeweils angelieferten Sendungen auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen. Für nicht unverzüglich vorgebrachte Beanstandungen trägt der AN die Beweislast und erstattet daraus resultierenden Kosten.
[…]

27

Leistungsverzeichnis

28

Die angegebenen Mengen sind ca. Angaben und die Preise netto und in EUR. Auf alle EP‘s gewähren Sie einen Nachlass von 2 %.
…“

29

Mit Schreiben vom 30.03.2007 erteilte die Klägerin „Auftragsbestätigung“ (Anl. K 3, Bl. 17 ff. d. A.); hierin führte sie unter anderem aus:

30

„Ihre Bestellung Nr. 20524 vom 16.03.2007

31

[…]
wir bedanken uns hiermit für den erteilten Auftrag und sichern Ihnen eine termin- und fachgerechte Vertragsausführung zu.
[…]

32

Bei Durchsicht Ihres Auftragsschreibens vom 16. des Monats stellen wir fest, dass einige Passagen der Bestellung nicht konform mit den inhaltlichen Dialogen des Verhandlungsgesprächs vom 14.03.07 auf Basis des Angebots-LV sind, insoweit gehen wir von einem Versehen aus.

33

1). Punkt 12-Zahlungen

34

Korrektur gegenüber dem Auftragsschreiben - 2%ige Skontoregelung bei Zahlung innerhalb von 10 Werktagen nach Zugang der Rechnung.

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2). Leistungsverzeichnis
[…]

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3). Ausführung

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Pkt. 4.2.a

38

Die jetzt als vertraglich unentgeltlich beizustellenden Baunebenstoffe und Verbrauchsmaterialien, konkret Ankermörtel und Schweißelektroden wurden auf Basis des Verhandlungsgesprächs vom 14.03.07 bauseits, d.h. vom AG beigestellt. Diesbezüglich bitten wir um Auftragskorrektur.

39

Im Verhandlungsgespräch wurde zum einen vereinbart, dass zur Sicherung und zum Schutz bauseits beigestellter Ankermaterialien, Konsolen etc. ein Werkzeugcontainer (Materialcontainer) bauseits und kostenneutral beigestellt wird; des Weiteren ein Aufzug (Schrägaufzug) zum etagenweisen Transport der Materialien. Diesbezüglich bitten wir um Realisierung bis zum Baustellenbeginn.
[…]

40

Wir freuen uns auf die gemeinsame Zusammenarbeit.
…“

41

Die Klägerin begann am 16.04.2007 mit der Ausführung der Arbeiten auf der Baustelle. Mit Schreiben vom 18.04.2007 (Anlage B 2, nach Bl. 69 d. A.) teilte die Beklagte der Klägerin unter anderem mit:

42

„Unser Auftrag vom 16.03.07

43

Ihre Auftragsbestätigung vom 30.03.07
[…]

44

Bzgl. Ihren Anmerkungen zum o. g. Auftrag sollte auf Ihren Wunsch hin in KW 16/07 ein weiterer Gesprächstermin stattfinden, bei dem eine einvernehmliche Einigung der strittigen Punkte erzielt werden sollte. Wir bitten weiterhin um einen Terminvorschlag.

45

Bis zur einvernehmlichen Klärung gelten die Bestimmungen unseres Auftragsschreibens vom 16.03.07.
…“

46

Nach einem Nachtragsangebot der Klägerin vom 24.04.2007 erfolgte am 27.04.2007 ein Besprechungstermin zwischen den Parteien, bei welchem die vorangegangenen Schreiben zur Auftragserteilung nicht Gegenstand waren. Mit Schreiben vom 09.06.2007 forderte die Beklagte die Klägerin zur Aufstockung des Personals auf der Baustelle auf, um die Bauzeit einhalten zu können (Anl. B 37a, nach Bl. 749 d. A.). Mit Schreiben vom 11.06.2007 teilte die Klägerin mit, dass die vertragliche Gesamtfertigstellungsterminierung zum 05.07.2007 unverändert Bestand habe (Anl. B 26, nach Bl. 495 d. A.). Mit Schreiben der Beklagten vom 14.06., 21.06., 28.06., 29.06., 06.07., 09.07., 20.07., 14.08., 30.08., 10.09. und 17.09. (Anl. B 37b bis B 37m, nach Bl. 749 d. A.) wurde die Klägerin zur Aufstockung ihres Personals zur Einhaltung der Bauzeit aufgefordert. Am 28.09.2007 stellte die Klägerin ihre Arbeiten fertig. Mit Schreiben vom 09.10.2007 (Anl. K 16, Bl. 82 d. A.) beantragte sie bei der Beklagten die förmliche Abnahme. Am 12.11.2007 stellte die Klägerin ihre Schlussrechnung über eine Schlussrechnungssumme von 256.732,20 EUR und eine restliche Netto-Werklohnforderung von 62.668,68 EUR (Anl. K 5, Bl. 21 ff. d.A.). Die Beklagte zahlte nach vorläufiger Rechnungsprüfung unter Anrechnung von Gegenforderungen 17.902,24 EUR und stellte nach der endgültigen Schlussrechnungsprüfung vom 08.01.2008 unter Anrechnung von Gegenforderungen in Höhe von 29.716,85 EUR eine Überzahlung fest (Anl. K 10, Bl. 32 ff. d. A.). Die Abzüge, die zwischen den Parteien im wesentlichen streitig sind, resultieren zum einen aus Aufmaßkürzungen der Schlussrechnungspositionen 6 in Höhe von 1.068,62 EUR und N7/3 in Höhe von 449,25 EUR, Abzug an Position 7 wegen Minderaufwands in Höhe von 2.755,83 EUR und Wegfalls des Nachtrags N4 in Höhe von 9.213,70 EUR sowie aus der Aufrechnung der Beklagten mit Gegenforderungen wegen der Kosten für Vertikaltransporte und „Leihschlosser“ in Höhe von insgesamt 16.340,85 EUR, wegen Krankosten in Höhe von 4.090,69 EUR, wegen Materialkosten für die Tiefgarageneinfahrt als Verzugsschaden in Höhe von 4.000,00 EUR, wegen auf der Baustelle abhanden gekommenen Materials in Höhe von 9.286,00 EUR, wegen Kosten für Müllbeseitigung von 1.068,62 EUR, wegen Kosten für den Einsatz eines „Pneuladers“ in Höhe von 1.662,24 EUR und wegen Abzugs der Bauherrin aufgrund Bauverzugs von der Rechnung der Beklagten in Höhe von 5.838,31 EUR.

47

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.02.2015, Az. 27 O 367/08, verwiesen.

48

Das Landgericht hat die Klage nach umfangreicher Beweisaufnahme mit Einholung eines Sachverständigengutachtens und der Einvernahme mehrerer Zeugen abgewiesen. Zur Begründung führt es aus, der Klägerin stehe ein weiterer Werklohnanspruch nicht zu, weil sie nicht dargelegt und nachgewiesen habe, dass sie die berechneten Leistungen, soweit diese bestritten worden seien, erbracht und die Beklagte mit Gegenforderungen wirksam die Aufrechnung erklärt habe. Aufgrund der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass der Inhalt des Vertrages sich aus dem Auftragsschreiben der Beklagten vom 16.03.2007 ergebe. Der Werkvertrag zwischen den Parteien sei nicht bereits bei der Vergabeverhandlung vom 14.03.2007 zustande gekommen. Dies schon deshalb, weil die Parteien im Verhandlungsprotokoll ausdrücklich geregelt hätten, dass der Auftrag unter Zugrundelegen des Verhandlungsergebnisses dann zustande kommen sollte, wenn der Auftraggeber, also die Beklagte, diesen schriftlich bis zum 19.03.2007 erteile. Da beide Parteien nicht behaupten, dass bereits am 14.03.2007 der Werkvertrag geschlossen worden sei, handle es sich beim späteren Auftragsschreiben vom 16.03.2007 gerade nicht um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, sondern sollte nach der Regelung der Parteien den Vertragsschluss darstellen. Der Inhalt des Vertrages sei in diesem Schreiben ausführlich wiedergegeben und habe insoweit einer Bestätigung eines mündlich geschlossenen Vertrages gemäß dem Schreiben vom 30.03.2007 nicht bedurft. Letztlich sei auch die Klägerin im Schreiben vom 30.03.2007 von einem bereits erteilten verbindlichen Werkvertrag ausgegangen, da sie eine Auftragsausführung zugesichert und den Arbeitsbeginn angekündigt habe. Auch das Schreiben vom 30.03.2007 stelle kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben eines bereits abgeschlossenen Werkvertrags dar, habe doch zwischen beiden Schreiben ein Zeitraum von zwei Wochen gelegen. Selbst wenn man mit der Klägerin dieses Schreiben vom 30.03.2007 als ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben im Sinne einer Bestätigung des mit Schreiben vom 16.03.2007 erteilten Auftrags ansehen würde, könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Werkvertrag den Inhalt des Schreibens vom 30.03.2007 habe. Mit Schreiben vom 18.04.2007 habe die Beklagte widersprochen. Zudem sei nach der Beweisaufnahme und dem Schreiben vom 18.04.2007 klar, dass es zwischenzeitlich ein Telefongespräch zwischen dem Zeugen H… und dem Zeugen W… gegeben haben müsse, in welchem gerade diese Differenzen angesprochen worden seien. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 18.04.2007 zum Ausdruck gebracht habe, an den Regelungen im Auftragsschreiben festhalten zu wollen, und die Klägerin gleichwohl in der Folgezeit nicht mehr das Gespräch gesucht und die Arbeiten ausgeführt habe, habe die Beklagte dieses Verhalten der Klägerin nur so auffassen können, dass diese nunmehr ebenfalls von den Regelungen im Schreiben vom 16.03.2007 ausgehe. Dies komme letztlich auch darin zum Ausdruck, dass die Klägerin ihre Werklohnforderung mit einem unstreitigen Nachlass von 2 % abrechne, welcher sich ebenfalls im Schreiben vom 16.03.2007 finde, obwohl im Verhandlungsprotokoll noch ein Nachlass von einem Prozent vorgesehen gewesen sei.

49

Weiterhin sei das Gericht nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass in der Vergabeverhandlung tatsächlich über die so genannten Vertikaltransporte bzw. anderen Transporte auf der Baustelle gesprochen worden sei und die Parteien sich auf eine Kostenübernahme seitens der Klägerin verständigt hätten, wobei die Beklagte es übernommen habe, aufgrund fehlender Erfahrungen und Verbindungen der Klägerin in die Schweiz für die notwendigen Geräte Sorge zu tragen. Der Zeuge G… habe ausgesagt, dass in der Vertragsverhandlung der Geschäftsführer der Beklagten den damaligen Geschäftsführer der Klägerin gefragt habe, wie er sich den Transport auf der Baustelle vorstelle und ob die Beklagte mit der Logistik behilflich sein könne, dieser dann auf Vorschlag der Beklagten einen Schrägaufzug sich habe vorstellen können. Der Geschäftsführer der Klägerin habe ausdrücklich erklärt, dass ein Schrägaufzug zum Höhentransport von der Klägerin getragen werde. Die Angaben des Zeugen W…, dass über die Großgeräte gar nicht gesprochen worden sei, stehe nicht mit dem Schreiben vom 30.03.2007 im Einklang, da darin der Zeuge schreibe, es sei vereinbart worden, dass ein Schrägaufzug, den der Zeuge zu einem Großgerät zähle, kostenneutral beigestellt werde.

50

Die Werklohnforderung der Klägerin sei fällig. Die Klägerin habe mit Schreiben vom 09.10.2007 die Fertigstellung angezeigt und gemäß § 12 Nr. 4 VOB/B eine förmliche Abnahme der Leistungen verlangt. Nachdem in der Folgezeit über Jahre hinweg eine solche nicht durchgeführt worden sei und darüber hinaus auch Mängel der Werkleistungen der Klägerin nicht gerügt worden seien, könne sich die Beklagte auf eine förmliche Abnahme nicht mehr berufen.

51

Die restliche Werklohnforderung der Klägerin errechne sich vor Abzügen der Beklagten mit 23.486,49 EUR. Mit Schlussrechnung habe die Klägerin vor den vertraglichen Abzügen 256.732,20 EUR berechnet. Unstreitig sei betreffend Position 7 ein Abzug von 123,38 EUR und Position N2/1 ein Abzug von 56,96 EUR vorzunehmen. Die Kürzungen der Positionen 6 um 1.068,62 EUR und N7/3 um 449,25 EUR seien berechtigt. Die Beklagte habe das geprüfte Aufmaß vorgelegt nebst Aufmaßplänen. Sie habe substantiiert vorgetragen, dass teilweise bei einem Pfeiler Mengen doppelt berücksichtigt worden seien, und weiter substantiiert dargelegt, dass auf der Ebene 0 keine Winkelschienen verlegt worden seien, solche jedoch im Aufmaß unter Position 2.3.7.1 enthalten seien. Die Klägerseite habe gegen die konkreten und substantiierten Einwände der Beklagtenseite keine ebenso konkreten Tatsachen vorgebracht. Es reiche nicht aus, den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten zu bestreiten. Der Sachverständige W… habe eingeräumt, wenn nach dem Plan Winkelschienen auf Ebene 0 direkt auf dem Boden aufzusetzen seien, dass diese Positionen zu streichen wären. Der Nachtrag N4 sei unberechtigt und bei der Position 7 ein Abzug wegen Minderaufwands vorzunehmen. Unstreitig sei im Laufe der Bauausführung das in Position 7 mit abgerechnete Detail DX12 geändert worden. Statt des Winkelblechs (T-Profil) sei eine andere Trägerkonstruktion mit sog. C-Profil gewählt worden. Der von der Beklagten am 02.07.2007 gestellte Nachtrag N4 sei von der Beklagten nie akzeptiert worden; diese habe eine Vergütung hierfür ausdrücklich verweigert, weil sie davon ausgegangen sei, dass kein Mehraufwand entstehe, sondern ein Minderaufwand. Nach § 2 Ziff. 5 VOB/B sei bei einer Änderung des Bauentwurfs ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren. Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass ihr ein Mehraufwand entstanden sei, der eine Anpassung der Position 7 wie im Nachtrag 4 gefordert und geltend gemacht zur Folge habe, vielmehr sei davon auszugehen, dass die Änderung des Bauentwurfs einen Minderaufwand erbracht habe. Wie die Klägerin den Einheitspreis bei der Position 7 kalkuliert habe, habe diese nicht vorgetragen. Der Sachverständige W… habe nach Aufklärung seines Irrtums - wonach die Klägerin keinerlei Material habe liefern müssen, sondern dies von der Beklagten beigestellt worden sei - festgestellt, dass tatsächlich der Klägerin durch die Änderung des Details kein Mehraufwand, sondern ein Minderaufwand entstanden sei. Der Sachverständige habe ausgehend von den einzelnen vorgebrachten Arbeitsschritten einen Zeitaufwand kalkuliert und diesen bezüglich der alten und der neuen Konstruktion verglichen. Nachdem die I-Träger nicht verschweißt werden mussten, errechne sich ein Minderaufwand je Haltekonstruktion unter Beachtung des üblichen Stundensatzes von 2,50 EUR, statt 26,25 EUR nun 23,75 EUR. Nachdem die Klägerin ihre Preise nach Einheitspreis in laufenden Metern berechne und sich der vom Gutachter ausgerechnete Minderaufwand von 2,50 EUR in Relation zu den 26,25 EUR mit 9,6 % errechne, ergebe sich ausgehend von den in Position 7 berechneten 7.012,94 EUR ein Minderaufwand von 663,24 EUR, auf den der Minderaufwand gemäß § 287 ZPO zu schätzen sei. Einen höheren ersparten Aufwand habe die Beklagte ihrerseits nicht nachgewiesen. Es errechne sich hieraus der Werklohn der Klägerin wie folgt:

52

Abrechnungssumme:

256.732,20 EUR

abzüglich unstreitig Position 7:

123,38 EUR

abzüglich unstreitig Position N2/1:

56,96 EUR

abzüglich Position 6:

1.068,62 EUR

abzüglich Position N7/3:

449,25 EUR

abzüglich Nachtrag N4:

9.213,70 EUR

abzüglich Minderaufwand Position 7:

663,24 EUR

Summe:

245.147,05 EUR

abzüglich unstreitig 2 % Nachlass:

4.902,94 EUR

restliche Abrechnungssumme:

240.244,11 EUR

abzüglich unstreitig 1,9 % Bauumlagen:

4.564,64 EUR

Werklohnforderung:

235.679,47 EUR

abzüglich Zahlungen unstreitig:

200.147,79 EUR

abzüglich ausgezahlter Sicherheitseinbehalt:

12.045,19 EUR

restliche Werklohnforderung:

23.486,49 EUR

53

Die Beklagte könne gegen diese Werklohnforderung mit den Kosten für den Transport auf der Baustelle in Höhe von 17.811,69 EUR aufrechnen. Die Beklagte habe den Transport der Materialien bis zur Baustelle geschuldet, während die Klägerin für den Transport des Materials auf der Baustelle selbst verantwortlich gewesen sei. Soweit die Beklagte die entsprechenden Transportmittel besorgt habe, könne sie daher Kostenersatz verlangen, entweder aufgrund konkreter vertraglicher Absprache zwischen den Parteien oder gemäß § 670 BGB als Aufwendungsersatz. Die geltend gemachte 10 %ige Verwaltungspauschale gehe jedoch über die Weitergabe der tatsächlichen entstandenen Aufwendungen für den Transport der Materialien hinaus. Der Klägerin seien Aufwendungen von 27.287,77 SFr. entstanden, umgerechnet 16.539,18 EUR. Zudem seien der Beklagten Kosten für das Verschieben von Material mittels Pneulader entstanden in Höhe von 2.099,50 SFr., umgerechnet 1.272,51 EUR. Die Klägerin könne überdies mit den an die Beklagte durch die Bauherrin weitergegebenen Kosten für die Leihschlosser in Höhe von 2.915,00 SFr. = 1.766,79 EUR aufrechnen. Zum einen sei dies zwischen den Parteien vereinbart worden. Selbst ohne Vereinbarung ergebe sich der Anspruch aufgrund Verzugs der Klägerin gemäß §§ 5 Nr. 4, 6 Nr. 6 VOB/B. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, die Arbeiten bis 05.07.2007 zu erbringen, habe die Werkleistung aber erst am 28.09.2007 fertig stellen können. Der Zeuge W… habe ausgesagt, dass die Leihschlosser deshalb tätig geworden seien, weil die Klägerin den Fertigstellungstermin habe einhalten sollen. Sie seien zur Unterstützung der Klägerin tätig geworden und in Absprache mit der Beklagten bestellt worden. Der Zeuge G… habe angegeben, dass dem Zeugen W… die Mauerarbeiten zu langsam gewesen seien, was an den Schweißern gelegen habe, weshalb er Leihschlosser angeboten habe. Zwischen den Beteiligten, die Klägerin vertreten vom damaligen Geschäftsführer und dem Zeugen T…, sei dann besprochen worden, dass diese Leihschlosser für die Tätigkeiten der Klägerin eingesetzt würden. Damit sei der Geschäftsführer der Klägerin auch einverstanden gewesen. Ansonsten habe die Klägerin die Kosten als Schadensersatz wegen Verzuges zu tragen. Sie sei im Vorfeld des Einsatzes der Leihschlosser mehrfach zur Beschleunigung der Arbeiten aufgefordert worden. Nach den Angaben der Zeugen G… und W… hätten die Leihschlosser Tätigkeiten der Klägerin ausgeführt, die diese wiederum in der Schlussrechnung mit Einheitspreisen an die Beklagte berechnet habe. Schließlich könne die Klägerin mit den Kosten des für die Tiefgarageneinfahrt benötigten Materials von 4.000 EUR aufrechnen. Ihr stehe in dieser Höhe ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 5 Nr. 4, 6 Nr. 6 VOB/B wegen Leistungsverzugs der Klägerin zu. Aus den Angaben des Zeugen W… folge, dass die Klägerin mit der Leistungserbringung in Verzug gewesen sei und deshalb sich die Parteien auf die für die Bauherrin kostenfreie Erstellung der Tiefgarageneinfahrt hätten einlassen müssen. Aus Sicht des Zeugen W… sei die Klägerin für die verzögerte Fertigstellung verantwortlich gewesen. Nachdem nach dieser Aufrechnung mit weiteren 4.000 EUR keine Restforderung mehr verbleibe, brauche zu den sonstigen Abzugsposten wie verlorenes Skonto, Ersatz verloren gegangenen Materials und Müllentsorgungskosten keine Stellung genommen zu werden.

54

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Abweisung der Klage. Das erstinstanzliche Urteil beruhe auf einer unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm und das Gericht habe die Tatsachen falsch festgestellt, der richtige Sachverhalt rechtfertige eine andere Entscheidung.

55

Der Vertrag zwischen den Parteien sei mit dem Inhalt der Auftragsbestätigung vom 30.03.2007, des Verhandlungsprotokolls vom 14.03.2007 sowie des Angebots vom 02.03.2007 zustande gekommen und nicht durch Schreiben der Beklagten vom 16.03.2007. Die Anwendung der Regeln über das kaufmännische Bestätigungsschreiben durch das erstinstanzliche Gericht seien fehlerhaft, richtigerweise hätte § 154 Abs. 2 BGB sowie die Rechtsprechung des BGH angewandt werden müssen. Das erstinstanzliche Gericht habe von den zwischen den Parteien vereinbarten drei Voraussetzungen des Zustandekommens des Vertrages lediglich zwei erkannt, allerdings verkannt, dass die Annahmeerklärung der Beklagten ausschließlich das Verhandlungsergebnis zugrunde legen dürfe, also den Inhalt des klägerischen Antrags zum Vertragsschluss, wie er bis zum 14.03.2007 schriftlich durch das Angebot vom 02.03.2007 und das Verhandlungsprotokoll vom 14.03.2007 festgehalten worden sei. Jede Änderung sei in Anbetracht dieses inhaltlich eingegrenzten Antrags nicht als Annahme anzusehen, sondern als neuer Antrag. Im Schreiben der Beklagten vom 16.03.2007 seien zahlreiche Zusätze enthalten, die nicht im Angebot und dem Verhandlungsprotokoll enthalten gewesen seien, beispielsweise die Punkte 4.2, 4.5, 6.1, 7.2 und 7.3. Die vereinbarte Beurkundung sei als konstitutive Voraussetzung der Vertragsvollendung anzusehen; werde die vereinbarte Form nicht eingehalten, so liege nach § 154 Abs. 2 BGB kein Vertrag vor. Das modifizierte und damit neue schriftliche Angebot der Beklagten vom 16.03.2007 hätte schriftlich angenommen werden müssen. Eine solche schriftliche Annahme der Klägerin sei jedoch vom erstinstanzlichen Gericht nicht festgestellt worden. Das Angebot der Klägerin mit Schreiben vom 30.03.2007 sei von der Beklagten rechtsverbindlich angenommen worden. Die Klägerin habe mit ihrer modifizierten Auftragsbestätigung deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie nur unter den darin enthaltenen Bedingungen zur Leistung bereit sei. In zeitlicher Folge zu dieser modifizierten Auftragsbestätigung sei es zum Beginn der Ausführung der Arbeiten durch die Klägerin am 16.04.2007 gekommen. Die Beklagte habe der Ausführung dieser Arbeiten nicht widersprochen, insbesondere nicht mit Schreiben vom 18.04.2007. Das in diesem Schreiben geforderten Gespräch habe einen völlig anderen Hintergrund gehabt; jedenfalls sei in diesem Telefongespräch nicht der Widerspruch zur Leistungserbringung der Klägerin erklärt worden. Ob der Zeuge H… bei einem Telefonat am 10. oder 11.04.2007 gegenüber dem Zeugen W… erklärt habe, die Beklagte werde eine Zustimmung zur Auftragsbestätigung vom 30.03.2007 erteilen oder nicht, sei rechtlich unerheblich, weil hierin nicht der vom BGH geforderte ausdrückliche und aktive Widerspruch bei der Entgegennahme der Leistung zu sehen sei. Ebenso wenig sei festgestellt, dass ein Widerspruch bei der Entgegennahme der Leistung erfolgt sei.

56

Die Beklagte könne auf Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages keinen Abzug für die Position 6 in Höhe von 1.068,62 EUR und auch keinen Abzug für die Position N7/3 in Höhe von 449,35 EUR verlangen. Das Gericht habe eine falsche rechtliche Grundlage zu Beantwortung der Frage des richtigen Aufmaßes zu Grunde gelegt, weil es vom Zustandekommen des Vertrages nach dem Schreiben vom 16.03.2007 ausgegangen sei und demzufolge das Aufmaß auf der Grundlage der Pläne zu erstellen sei, was jedoch nicht so sei. Nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin sei nirgendwo ersichtlich, dass das Aufmaß der Klägerin fehlerhaft gewesen sei. Es sei bestritten worden, dass die Klägerin die Flächen b bis d bei der Westseite ein zweites Mal berücksichtigt habe, ebenso wie der Einwand der Beklagten, dass Winkelschienen dort angebracht worden seien, wo sie nicht erforderlich gewesen seien. Der Sachverständige habe nicht den Einwand der Beklagten bestätigt, wonach im Aufmaß gleiche Flächen zweimal dargestellt worden seien. Weder der Zeuge noch der Sachverständige hätten bestätigen können, dass überhaupt keine Winkelschienen angebracht worden seien. Zu alledem sei umfassend Beweis angeboten worden, zu dessen Einholung es allerdings wegen Erkrankung des Sachverständigen W… nicht mehr gekommen sei.

57

Die Klägerin könne hinsichtlich Nachtrag N4 und Position 7 Mehrkosten für die ausgeführten Arbeiten in Höhe von 9.213,70 EUR fordern; ein Minderaufwand von 663,24 EUR sei nicht abzuziehen. Entgegen der Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts habe der Sachverständige W… im Gutachten vom 15.10.2013 klar ausgeführt und tabellarisch vorgerechnet, dass die Mehrarbeit der Klägerin auch zu Mehrkosten geführt habe, indem er die alte und die neue Vorgehensweise verglichen habe. Insofern sei das erstinstanzliche Gericht in seinen Urteilsgründen widersprüchlich, als es meine, dass zwar ein Mehrverbrauch an Stahl vorliegen möge, dem jedoch keinerlei kostensteigernde Wirkung beizumessen sei. Mehr Stahl bedeute mehr Gewicht, was eine energieintensivere und damit zeitintensivere Bearbeitung nach sich ziehe. Dieser Aspekt sei zumindest ungeklärt geblieben, da der Sachverständige W… erkrankt sei. Die weitere Begründung des erstinstanzlichen Gerichts, wonach kein hinreichend substantiierter Vortrag der Klägerin zur Feststellung des Mehraufwandes und folglich der Mehrvergütung vorliege, sei kaum nachvollziehbar, nachdem offensichtlich hinreichend substantiierte Vorgaben der Klägerin vorgelegen hätten, um den Sachverständigen W… mehrfach in Anspruch zu nehmen. Die Klägerin habe auch ein Nachtragsgutachten angeboten.

58

Die Beklagte könne auf der Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages nicht mit den Kosten für den Transport auf der Baustelle in Höhe von 17.811,69 EUR aufrechnen. Es sei das Angebot der Klägerin vom 30.03.2007 von der Beklagten stillschweigend angenommen worden. Damit sei Inhalt des Vertrages auch die Regelung unter Punkt 4.2a geworden, wonach die Beklagte der Klägerin kostenneutral einen Aufzug (Schrägaufzug) zum etagenweisen Transport der Materialien bereitstelle. Es fehle an der ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung einer Kostenübernahme für die Bereitstellung des Aufzugs; nicht schriftlich festgehaltene Punkte gelten als nicht vereinbart. Deshalb spiele auch keine Rolle, ob die Parteien möglicherweise in der mündlichen Vertragsverhandlung am 14.03.2007 über diesen Aspekt gesprochen hätten. Daneben sei auch im Werkvertrag an keiner Stelle vorgesehen, dass die Beklagte Kosten für den Transport bzw. das Verschieben des Materials auf der Baustelle mittels Pneulader geltend machen könne. Ebenso wenig könne die Beklagte mit den Kosten für Leihschlosser in Höhe von 1.766,79 EUR aufrechnen. Es sei an keiner Stelle des zustande gekommenen Werkvertrages vorgesehen, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin diese Kosten geltend machen könne. Ein solcher Anspruch ergebe sich auch nicht gemäß §§ 5 Nr. 4, 6 Nr. 6 VOB/B. Zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Leihschlosser durch die Beklagte am 03.08.2007 habe sich die Klägerin nicht in Verzug befunden. Die Feststellung des Verzuges scheitere bereits an einer fehlenden Vereinbarung eines bestimmten Zeitpunktes zu Beendigung der Arbeiten. Die Beklagte habe nicht vorgetragen und nachgewiesen, dass die eine rechtzeitige Leistungserbringung hindernden Umstände von der Klägerin zu vertreten gewesen seien und es handle sich bei den von der Beklagten beauftragten Leihschlossern nicht um einen durch die Klägerin kausal verursachten Schaden. Es fehle an einer nachträglichen vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien über die Kosten der Leihschlosser. Der Zeuge T… sei gerade nicht bevollmächtigt gewesen, zu Lasten der Geschäftsführung der Klägerin irgendwelche Kosten anzuerkennen oder kostenträchtige Vereinbarungen mit der Beklagten zu treffen. Zudem hätte eine solche Vereinbarung schriftlich erfolgen müssen, weshalb dahinstehen könne, was die Zeugen G… und W… gesagt hätten. Schließlich könne die Beklagte nicht mit den Kosten des Materials für die Tiefgarageneinfahrt in Höhe von 4.000,00 EUR aufrechnen. Auch insoweit ergebe sich kein Anspruch aus §§ 5 Nr. 4, 6 Nr. 6 VOB/B. Es sei im zustande gekommenen Werkvertrag nicht vorgesehen, dass die Arbeiten bis zum 05.07.2007 hätten fertig sein sollen und die Beklagte habe nicht vorgetragen und nachgewiesen, dass die hindernden Umstände von der Klägerin zu vertreten gewesen seien. Zudem handle es sich bei den aktiv von der Beklagten gekauften Materialien nicht um einen durch die Klägerin kausal verursachten Schaden. Infolge Begründetheit der Hauptforderung habe die Klägerin Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen und den Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

59

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 16.11.2015 war die ordnungsgemäß geladene Klägerin nicht vertreten. Der Senat hat daraufhin antragsgemäß durch Versäumnisurteil die Berufung der Klägerin vom 20.04.2015 gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.02.2015, Az. 27 O 367/08, zurückgewiesen. Gegen dieses dem Klägervertreter am 24.11.2015 zugestellte Versäumnisurteil hat die Klägerin mit am 07.12.2015 beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangenem Anwaltsschriftsatz Einspruch eingelegt.

60

Die Klägerin beantragt zuletzt,

61

das Versäumnisurteil vom 16.11.2015 aufzuheben und das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27.02.2014, Az. 27 O 367/08 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 36.042,64 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für das Jahr aus 34.943,64 EUR seit dem 10.12.2007 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für das Jahr aus 1.099,00 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

62

Die Beklagte beantragt zuletzt,

63

das Versäumnisurteil vom 16.11.2015 aufrecht zu erhalten.

64

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Das Urteil lasse keinerlei Rechtsverletzung erkennen und das Landgericht habe die der Entscheidung zugrunde liegenden Tatsachen nicht fehlerhaft festgestellt. Die Beklagte habe mit Ziff. 11 des Verhandlungsprotokolls nur ausschließen wollen, dass eine im Rahmen weiterer Gespräche geäußerte Absicht, den Auftrag zu erteilen, als Vertragsschluss zu werten versucht werde und dann wesentliche Vertragsinhalte nicht dokumentiert seien. Es sei ohne weiteres zulässig gewesen, in die Bestellung vom 16.03.2007 das Ergebnis der zwischenzeitlichen Gespräche als gleichzeitige Bestätigung des Abgesprochenen einzuarbeiten. Insoweit sei das Bestellschreiben gleichzeitig ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben für den Inhalt der seit dem Vergabegespräch besprochenen Punkte. Unstreitig sei diesem Bestätigungsschreiben nicht unverzüglich widersprochen worden. Zudem sei die Beklagte bei der Abfassung ihres Schreibens vom 30.03.2007 von einem zustande gekommenen Vertrag ausgegangen und habe lediglich dessen Änderung versucht. Spätestens durch Aufnahme der Arbeiten sei die Klägerin mit dem Inhalt der Bestellung einverstanden gewesen, nachdem ihre Anfrage nach einem Einverständnis mit den Änderungswünschen im Schreiben vom 30.03.2007 abschlägig beschieden worden sei, sowohl mündlich in einem Telefonat zwischen den Zeugen W… und H… als auch schriftlich am 18.04.2007. Aufgrund der Aussage des Zeugen H… stehe fest, dass die unwidersprochen gebliebene bestätigende Bestellung zutreffend gewesen sei und der Zeuge W… keine Chance gesehen habe, seine Gesprächspartner zu einer Änderung der getroffenen Vereinbarung zu bewegen und deshalb die Änderungswünsche nicht weiter verfolgt, sondern die Leistungen erbracht habe. Hinsichtlich Position 6 und N7/3 habe die Klägerin ein Planaufmaß erstellt und dabei die Pläne falsch interpretiert und deshalb mehrere Teilabschnitte doppelt berechnet. Dies habe der Sachverständige nach Vorlage dieser Unterlagen bestätigt und dies sei auch für jeden Laien bei einer Betrachtung der Unterlagen offensichtlich. Von der Klägerin sei bisher nicht substantiiert vorgetragen worden, aus welchen Planunterlagen sich die von der Beklagten nicht anerkannte Mehrmasse ergeben solle; ein Bestreiten helfe der Klägerin insoweit nicht. Bezüglich Position N4 und Position 7 sei durch die vorgelegten Skizzen belegt, dass irgend ein Mehraufwand nicht eingetreten sei, sondern nur ein Minderaufwand. Das Vorbringen der Klägerin in der Berufungsbegründung, dass wegen des höheren Gewichtes einzelner Teile eine zeitintensivere Bearbeitung erforderlich sei, sei in erster Instanz nicht vorgebracht worden und daher nicht zu berücksichtigen; im Übrigen sei dies falsch. Hinsichtlich der Transportkosten sei das Schreiben der Beklagten vom 30.03.2007 nicht Vertragsinhalt geworden. Es verbleibe beim Grundsatz, dass der Verlegebetrieb den Transport der Materialien auf der Baustelle einschließlich der notwendigen Gerätschaften zu besorgen und zu organisieren habe. Bezüglich der Leihschlosser resultiere die Erstattungspflicht der Klägerin in erster Linie aus einer Vereinbarung, die vom Landgericht zutreffend angenommen worden sei. Daneben habe sich die Klägerin im Leistungsrückstand befunden und sich durch den Einsatz der Leihschlosser die Kosten eigener Arbeitskräfte in gleicher Höhe erspart. Spätestens in der Eingliederung der Leihschlosser in die Abwicklung durch die Klägerin habe ein Einverständnis dazu gelegen, dass die Leihschlosser einen Teil der Leistungen der Klägerin erbringen sollten, womit natürlich der Preis der Leistung entsprechend anzupassen gewesen wäre. Die Parteien hätten einen Fertigstellungstermin von 70 Werktagen nach dem Tag der Arbeitsaufnahme vereinbart. Die Klägerin habe angefangen am 16.04.2007, 70 Werktage danach sei der 10.07.2007. Hinsichtlich der Tiefgarageneinfahrt habe sich die Beklagte durch den Verzug der Klägerin einem erheblichen Verzugsschadensersatzanspruch des Bauherrn ausgesetzt gesehen, den sie habe dadurch mindern und erledigen können, dass die Tiefgarageneinfahrt mit dem Fassadenmaterial verkleidet wurde. Mit dieser Lösung sei der Klägerin ein sehr viel höherer Verzugsschadensersatz erspart worden. In zweiter Instanz rechnet die Beklagte hilfsweise mit dem Skontoabzug auf, in zweiter Linie hilfsweise mit dem von der Klägerin auf der Baustelle „verschlampten“ Materialien im Gesamtwert von 9.266 EUR sowie in dritter Linie mit Baustellenreinigungskosten von 1.068,62 EUR.

65

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

66

Das Versäumnisurteil des Senats ist auf den zulässigen Einspruch der Klägerin gemäß §§ 343 S. 1, 539 Abs. 3 ZPO aufrecht zu erhalten, weil die Berufung zurückzuweisen ist.

1.

67

Der Einspruch der Klägerin gegen das Versäumnisurteil vom 16.11.2015 ist zulässig. Er erfolgte fristgerecht innerhalb der zweiwöchigen Einspruchsfrist (§§ 339 Abs. 1, 539 Abs. 3 ZPO). Der Einspruch war formgemäß, insbesondere wurde das angefochtene Urteil darin hinreichend deutlich bezeichnet (§§ 339 Abs. 2 Nr. 2, 539 Abs. 3 ZPO). Zwar wird in der Einspruchsschrift mit „Aktenzeichen: 33 C 295/15 (26)“ ein falsches Aktenzeichen angegeben. Es ist aber offensichtlich, dass dieses C-Aktenzeichen für ein Verfahren vor dem Oberlandesgericht unzutreffend ist. Durch die Adressierung an das Oberlandesgericht Stuttgart, die korrekte Bezeichnung der Parteien und Nennung des Datums des Erlasses des Versäumnisurteils sowie dessen Zustellung an den Klägervertreter ist das angefochtene Urteil eindeutig bestimmt.

2.

68

Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist form- und fristgerecht begründet worden.

3.

69

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte infolge berechtigter Kürzung der Schlussrechnungssumme lediglich ein restlicher Vergütungsanspruch von 23.486,49 EUR zu. Dieser Anspruch ist infolge wirksamer Aufrechnung mit Gegenforderungen der Beklagten in übersteigender Höhe gem. § 389 BGB erloschen.

70

a) Der Klägerin steht im Grundsatz gegen die Beklagte ein fälliger vertraglicher Vergütungsanspruch aus der Ausführung von Naturstein-Versetzarbeiten beim Bauvorhaben P… gem. § 631 Abs. 1 BGB, § 2 VOB/B zu. Das Landgericht stellt - in Übereinstimmung mit der Ansicht der Parteien - das Zustandekommen eines Werkvertrages fest (LGU S. 14). Ein wirksamer Vertragsschluss wird auch von der Berufung nicht in Frage gestellt, sondern nur der vom Landgericht festgestellte Inhalt des Vertrages.

71

b) Bei der Berechnung der restlichen Vergütung der Klägerin ist vom Schlussrechnungsbetrag von 256.732,20 EUR (netto) auszugehen. Dieser zutreffende rechnerische Ansatz des Landgerichts wird von keiner der Parteien angegriffen.

72

c) Hiervon sind in Abzug zu bringen 123,38 EUR an Position 7, 56,96 EUR an Position N2/1, 1.068,62 EUR an Pos. 6, 449,25 EUR an Pos. N7/3 sowie 673,24 EUR an Pos. 7 und der Nachtrag N4 in vollständiger Höhe von 9.213,70 EUR.

73

aa) Die Abzüge an Pos. 7 von 123,38 EUR und Pos. N2/1 sind nach dem Urteil des Landgerichts unstreitig (LGU S. 24). Gegen diese Abzüge wendet sich die Berufung nicht.

74

bb) Hinsichtlich der Pos. 6 (Winkelschienen) und N7/3 (Montage an Jalousienflächen) hat das Landgericht zu Recht eine Kürzung der jeweiligen Schlussrechnungsposition vorgenommen. Der Klägerin steht insoweit kein Vergütungsanspruch zu, als er aus der Erbringung von über den von der Beklagten anerkannten Massen hinausgehenden Leistungen resultiert.

75

(1) Für den Umfang der erbrachten Leistungen ist grundsätzlich der Unternehmer darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BGH Urteil vom 27.07.2006 - VII ZR 202/04, Rn 10). Bei der Abrechnung nach Einheitspreisen hat der Unternehmer nicht nur die Vereinbarung eines bestimmten Einheitspreises darzulegen und zu beweisen, sondern auch substantiiert vorzutragen, welche Bauleistung von ihm tatsächlich erbracht worden ist (Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflg., Rn. 1949). Der Umfang der jeweils erforderlichen Substantiierung des Sachvortrags lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei zu sein hat (BGH Urteil vom 01.04.1993 - VII ZR 22/92, juris Rn. 30; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflg., 18. Teil Rn. 8).

76

(2) Von der Beklagten werden nach der geprüften Schlussrechnung (Anl. B 3) bzgl. Pos. 6 nur 670,36 lfm. statt abgerechneter 746,69 lfm. anerkannt und bzgl. Pos. N7/3 nur 107,915 lfm. statt abgerechneter 116,90 lfm. Eine über 670,36 lfm. bzw. 107,915 lfm. hinausgehende Leistungserbringung konnte das Landgericht nicht festzustellen. Die hiergegen vorgebrachten Einwendungen der Berufung greifen nicht durch. Die Tatsachenfeststellungen des Landgerichtes erweisen sich insoweit nicht als fehlerhaft. Zutreffend ist, dass der Sachverständige W… das Aufmaß der Klägerin in seinem mündlichen Gutachten vom 17.05.2010 zunächst im Wesentlichen als richtig eingeschätzt und 746,45 lfm ermittelt hatte. Dieses Ergebnis der Begutachtung, welches vom Sachverständigen allein aufgrund von der Klägerin vorgelegter Unterlagen (Pläne und Aufmaß) getroffen wurde, stellte sich jedoch im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens als unzutreffend heraus. Die Beklagte hatte im weiteren Verfahren konkrete Einwendungen erhoben durch Vorlage entsprechender Pläne und die Darlegung, dass eine doppelte Vermaßung vorliegt, was in den Plänen auch entsprechend gekennzeichnet ist. Im Beweisaufnahmetermin am 18.11.2013 gab der Zeuge T… an, dass an der Westseite auf den Boden aufgesetzt worden sei, ohne Winkelschienen, diese Position im Aufmaß unter Position 2.3.7 enthalten sei; der Sachverständige bestätigte auf Nachfrage, dass beim Aufsetzen direkt auf dem Beton die untere Winkelschiene zu streichen sei. Weiter sagte der Zeuge T… aus, dass es sich um denselben Pfeiler handle, wenn beides Achse 10 sei. Nach dem Aufmaß wurden unter Pos. 1.1.3 Pfeilerflächen Achse 10 abgerechnet als auch unter 1.5.4 Flächen der Achse 10-17. Auf Grundlage dieses Ergebnisses der späteren Beweisaufnahme ist die Würdigung des Landgerichts, dass das zunächst gefundene Ergebnis des Sachverständigen unzutreffend gewesen sei, nicht zu beanstanden. Nachdem die Beklagte das Aufmaß konkret bestritten hatte, hätte es konkreter Darlegung der Klägerin bedurft, weshalb die Einwendungen der Beklagten unzutreffend sind. Dieser konkrete Vortrag wurde von ihr nicht gehalten, auch nicht im Schriftsatz vom 31.01.2014 oder in der Berufungsbegründung. Im Schriftsatz vom 31.01.2014 beschränkte sie sich auf das Bestreiten der zweimaligen Berücksichtigung von Flächen sowie der Abrechnung nicht angebrachter Winkelschienen, ohne jedoch darzulegen, an welchen Bauteilen in welchem Umfang Winkelschienen von ihr tatsächlich montiert worden waren. Erst auf Grundlage solchen konkreten Vortrags wäre die Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens zulässig gewesen. Das prozessuale Vorgehen des Landgerichts ist nicht widersprüchlich, wenn es zunächst den Vortrag der Klägerin als ausreichend für eine Beweisaufnahme erachtet hatte. Die Einholung des mündlichen Gutachtens erfolgte durch Beweisbeschluss vom 25.03.2010. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte nur pauschal behauptet, dass die Klägerin lediglich 670,36 lfm. Winkelschienen versetzt und hinsichtlich Pos. N7/3 nur 107,91 lfm ausgeführt hatte. Angesichts dieses pauschalen Bestreitens bedurfte es (noch) keiner detaillierteren Darlegung der Klägerin. Nachdem die Beklagte allerdings nicht nur die Summe, sondern konkrete Einzelpositionen des Aufmaßes bestritten und deren Fehlerhaftigkeit plausibel dargelegt hatte, waren die Anforderungen an die Darlegung der Klägerin gestiegen, der sie nunmehr aber nicht nachkam.

77

cc) Zutreffend hat das Landgericht einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung gem. Nachtrag 4 abgelehnt und die Pos. 7 wegen Minderaufwands um 673,24 EUR gekürzt.

78

(1) Eine gesonderte Vereinbarung zwischen den Parteien über eine zusätzliche Vergütung für den Nachtrag 4 ist nicht erfolgt. Die vom Landgericht getroffene Feststellung, dass die Beklagte den gestellten Nachtrag 4 nie akzeptiert und entsprechend unter Zusage der angeblichen Mehrkosten beauftragt hatte, wird von der Berufung nicht gerügt.

79

(2) Ebenso wenig besteht ein Anspruch auf Mehrvergütung gem. § 2 Nr. 5 VOB/B. Zwar wurde in den Vertrag die VOB/B einbezogen und hat die Beklagte eine andere als im Bauvertrag vorgesehene Ausführung des Details DX12 angeordnet. Die Klägerin hat jedoch den von ihr geltend gemachten Mehraufwand weder ausreichend dargelegt noch nachgewiesen.

80

α) Die Ermittlung der Vergütung für eine geänderte Leistung erfolgt auf der von den Parteien vorausgesetzten Grundlage einer vorkalkulatorischen Preisfortschreibung in der Weise, dass - soweit wie möglich - an die Kostenelemente der Auftragskalkulation angeknüpft wird (BGH Urteil vom 14.03.2013 - VII ZR 142/12, Juris Rn. 16). Die Darlegungs- und Beweislast trägt dabei derjenige, der die Änderung für sich beansprucht; er hat die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B darzulegen und im Streitfall zu beweisen (Kniffka, a.a.O., 5. Teil Rn. 129). Macht der Auftragnehmer eine geänderte Vergütung geltend, so muss er im Streitfall die Urkalkulation offenlegen (Kniffka a.a.O.; OLG Düsseldorf Urteil vom 25.10.2013 - 22 U 21/13, Juris Rn. 109).

81

β) Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass der Klägerin kein Mehrvergütungsanspruch zusteht.

82

Zum einen wegen fehlender Offenlegung ihrer Preiskalkulation zu Pos. 7 bzw. der Darlegung der Kalkulation (LGU S. 22). Diese Erwägung wird von der Berufung nicht explizit angegriffen. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass das Gericht die Klägerin nicht ausreichend darauf hingewiesen habe, dass ein nicht hinreichender bzw. nicht ausreichend substantiierter Vortrag vorgelegen habe und damit einen fehlenden Hinweis nach § 139 ZPO rügt, kann sie damit nicht gehört werden, weil spätestens mit dem angegriffenen Urteil ein solcher Hinweis inzident erfolgte und die Urkalkulation der Klägerin auch nicht mit der Berufung offengelegt wurde. Nachdem keine Kalkulationsgrundlage dargelegt wurde, die Grundlage für eine Begutachtung durch einen Sachverständigen bieten könnte, geht der Antrag auf ein Nachtragsgutachten mangels Anknüpfungstatsachen ins Leere.

83

Zum anderen, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sich ein Mehraufwand nicht hat feststellen lassen. Der Berufung ist zwar zuzugeben, dass der Sachverständige W… in seinem Gutachten vom 15.10.2013 noch einen Mehraufwand von 3 Minuten bzw. 3,75 EUR/Stück errechnet hatte. Nach entsprechendem Einwand der Beklagtenseite im Schriftsatz vom 06.11.2013 und aufgrund der Erkenntnisse in der Beweisaufnahme am 18.11.2013 durch Vernehmung der Zeugen T… und G… revidierte der Sachverständige jedoch sein bisheriges Begutachtungsergebnis und teilte mit, dass er versehentlich davon ausgegangen sei, dass die Winkelkonstruktion mit dem Schwert hätte verschweißt werden müssen, dem aber nicht so sei. Dementsprechend hat das Landgericht aufgrund dieses Beweisergebnisses den vom Sachverständigen hierfür unter Nr. 6 seiner Kalkulation erfolgten Zeitansatz von 5 Minuten herausgerechnet, wodurch sich ein Aufwand der geänderten Ausführung von 19 Minuten gegenüber 21 Minuten bei ursprünglicher Ausführungsart und damit kein Mehraufwand ergab. Diese Beweiswürdigung des Landgerichts ist plausibel und lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere erscheint es entgegen der Ansicht der Berufung nicht widersprüchlich und nicht gegen Gesetze der Logik verstoßend, trotz eines Mehraufwands an Stahl keinen Mehraufwand der Klägerin anzusetzen, nachdem unstreitig die Klägerin kein Material zu liefern hatte, sondern nur das gestellte Material verbaute. Soweit mit der Berufung geltend gemacht wird, dass dem Mehrverbrauch an Stahl eine kostensteigernde Wirkung deswegen beizumessen sei, weil mehr Stahl gleich mehr Gewicht bedeute und mehr Gewicht gleich eine energieintensivere und damit zeitintensivere Bearbeitung nach sich ziehe, fehlt substantiierter Vortrag dazu, wie die Urkalkulation in zeitlicher Hinsicht ausgesehen hat und wie diese sich durch das Mehrgewicht tatsächlich veränderte. Zudem ist dieser Vortrag in der Berufungsinstanz neu und kann gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Dieser Einwand wurde in erster Instanz nicht vorgebracht, sondern im Schriftsatz vom 31.01.2014 nur bestritten, dass kein Mehraufwand vorliege und eine Korrektur des Gutachtens seitens der Beklagten „zurückgewiesen“ werde. Dieser neue Vortrag wird von der Beklagten als falsch bestritten. Die Beweisaufnahme wurde entgegen der Rüge der Berufung vom Landgericht nicht verfahrensfehlerhaft ohne Einholung eines Ergänzungsgutachtens abgeschlossen. Die Klägerin erhob gegen das schriftliche Gutachten vom 15.10.2013 - anders als die Beklagte - und auch nach der Anhörung des Sachverständigen am 18.11.2013 keine Einwendungen. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung wurde mit Schriftsatz vom 31.01.2014 zur Frage des Mehraufwands keine Nachtragsbegutachtung beantragt, sondern die Ansicht vertreten, der Sachverständige habe die Klägerin in ihrer Behauptung mit dem Mehraufwand bestätigt. Soweit die Klägerin das Sachverständigengutachten abweichend vom Landgericht würdigt und hieraus eine weitere Begutachtungsnotwendigkeit herleitet, folgt hieraus nicht die Fehlerhaftigkeit der Tatsachenfeststellungen des Landgerichts.

84

(3) Zudem steht der Beklagten gem. § 2 Nr. 5 VOB/B ein Preisanpassungsanspruch zu, der bei Pos. 7 zu einem weiteren Abzug wegen Minderaufwands in Höhe von 673,24 EUR führt.

85

Nach den Feststellungen des Landgerichts (LGU S. 23) ist der Minderaufwand gem. § 287 ZPO auf 673,24 EUR zu schätzen. Die Berufung der Klägerin wendet sich zwar auch gegen diesen Abzug, weil ein Mehraufwand vorliege, greift aber die konkrete Berechnung nicht an. Die vom Landgericht durchgeführte Berechnung des Minderaufwands lässt Fehler nicht erkennen. Der im Rahmen von § 287 ZPO gewählte Rechenweg, ausgehend von der Kalkulation des Sachverständigen im Gutachten vom 15.10.2013 den Zeitansatz für das Verschweißen in Abzug zu bringen und das gefundene Ergebnis linear von Stück auf lfm umzurechnen, um die Minderleistung zu errechnen, ist in sich schlüssig und nachvollziehbar.

86

d) Nachdem die weiteren Abzugspositionen (2 % Nachlass, 1,9 % Bauumlage, 212.192,98 EUR Zahlungen) von der Berufung nicht angegriffen werden, besteht gemäß der Abrechnung des Landgerichts (LGU S. 24) ein Restvergütungsanspruch von 23.486,49 EUR.

87

e) Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass dieser Restvergütungsanspruch durch Aufrechnung erloschen ist.

88

aa) Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein aufrechenbarer Gegenanspruch auf Ersatz von Aufwendungen für den Materialtransport auf der Baustelle (Autokran, Schägaufzug, Pneulader) von 17.811,69 EUR gem. §§ 662, 670 BGB zu.

89

(1) Nach den Feststellungen des Landgerichts hatten bei der Vergabeverhandlung am 14.03.2007 die Parteien über die Transporte auf der Baustelle gesprochen und sich auf eine Kostenübernahme seitens der Klägerin verständigt, wobei die Beklagte es übernommen habe, für die notwendigen Geräte Sorge zu tragen (LGU S. 17). Das Landgericht ist nach umfassender Würdigung der Aussagen der Zeugen G… und W… zur Überzeugung der Richtigkeit dieser Behauptung gelangt. Eine Rechtsverletzung des Landgerichts im Rahmen der Beweiserhebung und -würdigung ist nicht ersichtlich. Die Berufung erhebt hiergegen auch keine Einwendungen, hält nur evtl. Absprachen bei der Vergabeverhandlung wegen des erst nachfolgenden Vertragsabschlusses mit gegenteiliger Regelung zur Kostentragung für Transportgeräte für rechtlich irrelevant.

90

(2) Entgegen der Ansicht der Berufung kam das Vertragsverhältnis nicht mit einer hiervon abweichenden Kostenregelung bzgl. der Geräte zum Transport auf der Baustelle zustande. Dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien liegen die Regelungen der Bestellung der Beklagten vom 16.03.2007 zugrunde. Nach diesen vertraglichen Regelungen beinhalten die angebotenen Preise evtl. Materialtransport auf der Baustelle (Nr. 3.3) und werden vom Auftraggeber keine Hebegeräte oder sonstigen Gerätschaften unentgeltlich zur Verfügung gestellt (Nr. 4.2).

91

α) Der Berufung ist zuzugeben, dass entgegen der Ansicht des Landgerichts der Vertrag nicht durch die Bestellung der Beklagten vom 16.03.2007 als Annahme des Angebots der Beklagten vom 02.03./14.03.2007 gem. § 151 S. 1 1. Halbsatz BGB zustande gekommen ist. Bei dieser Bestellung handelte es sich um die Ablehnung des Angebots der Klägerin verbunden mit einem neuen Angebot (§ 150 Abs. 2 BGB).

92

Die Klägerin hatte auf Veranlassung der Beklagten am 02.03.2007 ein Angebot abgegeben; über dieses Angebot wurde am 14.03.2007 verhandelt. Nach dem schriftlich fixierten Verhandlungsergebnis war bei dieser Verhandlung noch kein Vertragsschluss erfolgt, sondern konnte bis zum 19.03.2007 der Auftrag durch die Beklagte erteilt werden, wodurch der Vertrag zustande kommen sollte. Damit handelte es sich bei dem „Verhandlungsergebnis“ um die Modifikation des Angebots der Klägerin vom 02.03.2007, das der Beklagten zur schriftlichen Annahme unterbreitet wurde. Die Bestellung enthält Regelungen, die dem Angebot der Klägerin widersprachen; u.a. weicht die Regelung über das Skonto ab, indem im Verhandlungsprotokoll (Anl. K 2) unter Nr. 7 bzgl. Abschlagszahlungen und Schlussrechnungssumme kein Skonto vorgesehen war, die Bestellung aber unter Nr. 12.4 ein Skonto von 2% auf alle innerhalb von 14 Tagen nach Fälligkeit geleisteten Zahlungen vorsah.

93

β) Soweit die Berufung rügt, das Landgericht habe unter Anwendung der Regeln über das kaufmännische Bestätigungsschreiben das Zustandekommen des Vertrages mit dem Inhalt des Auftragschreibens vom 16.03.2007 festgestellt, geht dieser Angriff fehl. Das Landgericht hat seine rechtliche Wertung des Zustandekommens des Vertrages ausdrücklich nicht auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben gestützt, sondern ausgeführt, dass es sich beim Auftragsschreiben der Beklagten vom 16.03.2007 gerade nicht um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben handelt (LGU S. 15) und auch das Schreiben vom 30.03.2007 nicht als kaufmännisches Bestätigungsschreiben qualifiziert.

94

γ) Entgegen der Ansicht der Berufung ist der Vertrag nicht auf Grundlage der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 30.03.2007 durch widerspruchslose Entgegennahme der Vertragsleistung zustande gekommen.

95

Zwar ist zutreffend, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei einer modifizierten Auftragsbestätigung in der widerspruchslosen Entgegennahme der Vertragsleistung eine stillschweigende Annahme des geänderten Antrags insbesondere dann gesehen werden kann, wenn die Gegenseite vorher deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass sie nur unter ihren Bedingungen zur Leistung bereit ist (BGH Urteil vom 22.03.1995 - VIII ZR 20/94, Juris Rn. 17). Vorliegend fehlt es jedoch sowohl an einem Verhalten der Klägerin, dass sie nur unter ihren Bedingungen zur Leistungserbringung bereit ist, noch an einer widerspruchlosen Entgegennahme der Vertragsleistung.

96

Die Klägerin stellte zwar in der Auftragsbestätigung eine Abweichung der Bestellung vom Inhalt des Verhandlungsgespräches fest, listete diese Abweichungen auf und ging insoweit von einem Versehen aus. Sie ging demnach von einem Vertragsschluss entsprechend der Vereinbarung in der Vergabeverhandlung aus und machte nicht deutlich, dass - sollte das Verhandlungsergebnis doch nicht mit der Erinnerung des damaligen Geschäftsführers der Klägerin übereinstimmen - kein Vertrag geschlossen worden ist, weil sie nur unter den genannten Bedingungen leistungsbereit sei. Erst Recht gilt dies unter Berücksichtigung des mündlichen Widerspruchs der Beklagten sowie deren Schreiben vom 18.04.2007. Das Landgericht hat insoweit festgestellt, dass die Beklagte vor dem 18.04.2007 dem Schreiben vom 30.03.2007 widersprochen hatte. Es ist zu dieser Überzeugung aufgrund nicht zu beanstandender Würdigung des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme gelangt, wonach in der 15. Kalenderwoche ein Telefonat zwischen den Zeugen H… und W… erfolgt sei und hierbei über die Differenzen der beiden Schreiben gesprochen worden sei. Diese Feststellung wird von der Berufung nicht angegriffen, sondern nur für rechtlich unerheblich gehalten. Die 15. Kalenderwoche war von 09. bis 15.04.2007, damit vor Arbeitsaufnahme am Montag, 16.04.2007. Im Schreiben vom 18.04.2007 brachte die Beklagte nochmals zum Ausdruck, dass sie nur unter den Bedingungen ihres Auftragschreibens vom 16.03.2007 zur Durchführung des Vertrages bereit ist. Angesichts dieser Umstände konnte die Klägerin selbst eine Entgegennahme der Vertragsleistung durch die Beklagte nach dem objektiven Empfängerhorizont nicht als Einverständnis mit ihren Vertragsbedingungen auffassen. Eine solche Entgegennahme erfolgte auch nicht bereits am 16.04.2007. Vorliegend handelt es sich nicht - wie dem der Entscheidung des Bundesgerichtshof zugrunde liegenden Sachverhalt - um einen Kaufvertrag, bei dem sich der Leistungsaustausch auf einen konkreten Zeitpunkt beschränkt, sondern um einen Werkvertrag, bei dem der Werkunternehmer vorleistungspflichtig ist und die Entgegennahme der Werkleistung durch den Auftraggeber erst mit Abnahme (§ 640 BGB bzw. § 12 VOB/B) erfolgt (vgl. Riedl/Mansfeld in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Auflg., § 12 VOB/B Rn. 1). Es ist daher für den Zeitpunkt der widerspruchslosen Entgegennahme der Leistung jedenfalls nicht auf den Beginn der Ausführung der Arbeiten des Unternehmers abzustellen. Nachdem die Beklagte bereits vor und in der Woche der Arbeitsaufnahme den Bestimmungen der Auftragsbestätigung widersprochen hatte, lag ein konkludentes Einverständnis der Beklagten mit den Vertragsbedingungen der Klägerin vom 30.03.2007 nicht vor.

97

δ) Vielmehr ist in der Ausführung der Leistung durch die Klägerin in Kenntnis der Verweigerung der Zustimmung der Beklagten zu den Regelungen in der Auftragsbestätigung und dem Beharren auf den Bestimmungen des Auftragschreibens vom 16.03.2007 bis zur einvernehmlichen Klärung deren konkludente Annahme zu sehen.

98

Voraussetzung für die Annahme eines Angebots ist eine nach außen tretende eindeutige Bestätigung des Annahmewillens (Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Auflg., § 151 Rn. 2). Eine solche Annahme des gem. § 150 Abs. 2 BGB modifizierten Angebots kann auch durch Bewirken der Leistung erfolgen (Palandt-Ellenberger, § 150 Rn. 3).

99

Nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) konnte die Beklagte das Verhalten der Klägerin nach ihren Widersprüchen gegen die Geltung der Vertragsbedingungen aus der Auftragsbestätigung vom 30.03.2007 nur als Annahme ihres Vertragsangebots vom 16.03.2007 auffassen.

100

Die Beklagte hatte spätestens mit dem Schreiben vom 18.04.2007 klar zum Ausdruck gebracht, dass bis zur einvernehmlichen Klärung die Regelungen vom 16.03.2007 gelten. Dem hatte die Klägerin nicht mehr widersprochen, sondern das Vertragsverhältnis in Vollzug gesetzt und die Werkleistung ausgeführt. Sie hatte sich in der Folgezeit nicht um eine Regelung über die streitigen Punkte bemüht. Die Beklagte konnte dieses Verhalten daher nur dahin interpretieren, dass die Klägerin an ihren Einwänden vom 30.03.2007 nicht mehr festhält, vielmehr mit den Bedingungen aus der Bestellung vom 16.03.2007 einverstanden ist.

101

Diesem Zustandekommen des Vertrages steht nicht die Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB entgegen. Zwar haben die Parteien im Verhandlungsprotokoll eine Formabrede getroffen. Insoweit wurde jedoch kein konstitutives Schriftformerfordernis für sämtliche vertraglichen Absprachen vereinbart. Die Regelung in Nr. 11 des Verhandlungsprotokolls legte die Schriftform für die „Auftragserteilung“ fest. Inhalt und Tragweite der Formvereinbarung sind durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. Schon nach dem Wortlaut wurde von der Formabrede nicht der gesamte Vertrag einschließlich Nebenabreden erfasst, sondern nur die Annahmeerklärung der Beklagten. Gründe für eine darüber hinausgehende Reichweite der Formabrede zeigt die Berufung nicht auf. Zudem wurde diese Formabrede stillschweigend aufgehoben. Die Regel des § 154 Abs. 2 BGB ist - selbst bei konstitutiver Schriftformabrede - nicht anwendbar, wenn die Parteien den nur mündlich geschlossenen Vertrag einverständlich durchführen (BGH Urteil vom 27.01.1997 - II ZR 213/95, Juris Rn. 18). Der Vertrag zwischen den Parteien wurde vollständig durchgeführt; die Klägerin hat ihre Werkleistung erbracht und die Beklagte die Vergütung - bis auf den streitgegenständlichen Restbetrag - bezahlt.

102

(3) Die Höhe der vom Landgericht mit 16.539,18 EUR und 1.272,51 EUR angesetzten Aufwendungen der Beklagten wird von der Berufung nicht angegriffen.

103

bb) Der Beklagten steht gegen die Klägerin zudem ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für die „Leihschlosser“ in Höhe von 1.766,79 EUR aus einer vertraglichen Kostenübernahmevereinbarung zu.

104

(1) Das Landgericht hat festgestellt, dass zwischen den Parteien eine vertragliche Vereinbarung zustande gekommen ist mit dem Inhalt, dass die Klägerin die Kosten für die Leihschlosser übernimmt (LGU S. 27/28). Es stützt seine Überzeugungsbildung auf die durchgeführte Beweisaufnahme, insbesondere auf die Angaben des Zeugen W…, wonach die Leihschlosser zur Unterstützung der Klägerin tätig gewesen seien, in Absprache mit der Beklagten bestellt wurden und die Rechnung an die Beklagte gegangen sei, die die Kosten an die Klägerin weiter berechnet habe, sowie auf die Angaben des Zeugen G…, wonach der Zeuge W… Leihschlosser angeboten habe und zwischen den Beteiligten, die Klägerin vertreten von ihrem damaligen Geschäftsführer und dem Zeugen T…, besprochen worden sei, dass diese Leihschlosser für die Tätigkeit der Klägerin eingesetzt würden, womit der Geschäftsführer der Klägerin auch einverstanden gewesen sei. Die Angaben des Zeugen G… würden auch durch das vorgelegte Schreiben vom 24.07.2007 (vgl. Bl. 724 und 725) belegt.

105

(2) Die Berufung der Klägerin zeigt keine Fehler in der Beweiserhebung und -würdigung auf oder Gründe für Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen und auch keine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landgericht.

106

Dem Abschluss einer solchen Kostenübernahmevereinbarung steht nicht entgegen, dass ein Ersatzanspruch im Vertragsverhältnis nicht vereinbart gewesen sei. Dies wurde vom Landgericht nicht verkannt, stützt es doch den Anspruch gerade auf eine nachträgliche Vereinbarung zwischen den Parteien. Das ursprüngliche Fehlen einer solchen Regelung schließt jedoch eine spätere Vereinbarung hierüber nicht aus. Der Wirksamkeit einer solchen nachträglichen Vereinbarung steht nicht die fehlende Vertretungsmacht des Zeugen T… entgegen. Nach den Angaben des Zeugen G…, auf die sich das Landgericht maßgeblich stützt, wurde die Vereinbarung nicht nur vom Zeugen T… getroffen, sondern war „der Geschäftsführer der Klägerin damit auch einverstanden gewesen“ (LGU S. 28). Mit diesem Einverständnis wurde die Klägerin wirksam verpflichtet, nachdem der damalige Geschäftsführer die Klägerin wirksam vertreten konnte (§§ 125, 126 HGB i.V.m. § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG); auf die von der Berufung als nicht bestehend gerügte Vertretungsmacht des Zeugen T… kommt es nicht an.

107

Ebenso scheitert die Wirksamkeit dieser mündlich getroffenen Vereinbarung nicht an einem im Werkvertrag vereinbarten Schriftformerfordernis. Die Regelung in Nr. 11 des Verhandlungsprotokolls betraf zum einen nur die „Auftragserteilung“, nicht aber sonstige Abreden der Parteien (s. o.). Zum anderen kann die rechtsgeschäftlich vereinbarte Formabrede jederzeit aufgehoben werden, auch stillschweigend (Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Auflg., § 125 Rn. 19 m.w.N.). Dies ist anzunehmen, wenn die Parteien die Maßgeblichkeit der mündlichen Vereinbarung gewollt haben, selbst wenn sie an einen Formzwang nicht gedacht haben, sofern eine beiderseits als verbindlich gewollte Vereinbarung vorliegt (Palandt a.a.O. m.w.N.). Eine doppelte (qualifizierte) Schriftformklausel, die für die Aufhebung der Formabrede ausdrücklich Formzwang vorsieht und damit eine konkludente Aufhebung ausschließt, liegt nicht vor, auch nicht nach den Vertragsinhalt gewordenen Bedingungen der Beklagten in Nr. 14.1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde die Vereinbarung unter Mitwirkung des Geschäftsführers der Klägerin getroffen und die „Leihschlosser“ von dieser auf der Baustelle eingesetzt. Die Vereinbarung wurde damit umgesetzt und war nach dem äußeren Verhalten der Parteien als verbindlich gewollt.

108

Gegen die Beweiswürdigung des Landgerichtes selbst erhebt die Berufung keine Einwendungen.

109

Die Höhe der vom Landgericht mit 1.766,79 EUR angesetzten Aufwendungen der Beklagten wird von der Berufung nicht angegriffen.

110

(3) Nachdem sich die Entscheidung des Landgerichts schon gestützt auf diese Begründung als richtig erweist, kann offen bleiben, ob der Beklagten auch ein Anspruch auf Ersatz dieser Kosten aus dem Werkvertragsverhältnis als Schadensersatz zusteht.

111

cc) Der Beklagten steht gegen die Klägerin schließlich ein Schadensersatzanspruch für das für die Tiefgarageneinfahrt benötigte Material in Höhe von 4.000,00 EUR wegen Leistungsverzugs gemäß §§ 5 Nr. 4, 6 Nr. 6 VOB/B zu.

112

(1) Ein Ersatzanspruch der Beklagten für die Kosten des Materials ist nicht wegen (vorrangiger) Vereinbarung der Parteien über die Verzugsfolgen ausgeschlossen.

113

Das Landgericht stellt fest, dass es zwischen den Parteien zu keiner Einigung gekommen ist, dass die Klägerin die Kosten des Materials für die Tiefgarageneinfahrt übernimmt, aber auch nicht zu einer abschließenden Einigung in dem Sinne, dass die Beklagte diese im Innerverhältnis übernimmt (LGU S. 29). Mangels übereinstimmender Einigung seien daher auch eventuelle Schadensersatzansprüche wegen Verzugs nicht deswegen erledigt, nur weil die Klägerin ihre Arbeitsleistungen unentgeltlich erbracht habe, weshalb die Klägerin von der Beklagten die Materialkosten als Verzugsschaden von der Klägerin verlangen könne. Dass eine solche Einigung - über Arbeits- und Materialkosten - nicht zustande gekommen ist, wird von der Berufung nicht angegriffen.

114

(2) Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass sich die Klägerin mit der Vollendung gem. § 5 Nr. 4 VOB/B in Verzug befand.

115

Entgegen der Ansicht der Berufung haben die Parteien im Vertrag eine verbindliche Frist zur Vollendung (§ 5 Nr. 1, 2 VOB/B) vereinbart; dies gilt unabhängig davon, ob der Vertrag auf der Grundlage des Angebots, des Vergabeprotokolls und der Auftragsbestätigung vom 30.03.2007 oder der Bestellung vom 16.03.2007 zustande gekommen ist. Bereits im Verhandlungsprotokoll vom 19.03.2007 war unter „3. Ausführungstermine“ bestimmt: „b) Arbeitsbeginn (Baustelle): n. Vereinbarung, vor 16. April 2007“, „d) Fertigstellungstermin: in 70 AT“. Hierdurch war die Ausführungsfrist (70 Arbeitstage) eindeutig fixiert, zudem auch der Zeitpunkt des spätesten Beginns der Arbeiten. Die Bestellung der Beklagten vom 16.03.2007 enthält unter „6. Termine/Fristen“ die inhaltsgleiche Regelung „Beginn: April 2007 nach Vereinbarung, jedenfalls vor 16.04.07 Fertigstellung: Juni 2007 innerhalb 70 Werktagen“. Unstreitig erfolgte der Arbeitsbeginn am 16.04.2007; der Ablauf von 70 Werktagen fiel auf den 10.07.2007 (wegen der Feiertage Tag der Arbeit am 01.05.2007, Christi Himmelfahrt am 17.05.2007, Pfingstmontag am 28.05.2007 und Fronleichnam am 07.06.2007; ohne deren Berücksichtigung war Fristablauf bereits am 05.07.2007). Zudem bestätigte die Klägerin mit Schreiben vom 11.06.2007 selbst den Fertigstellungstermin 05.07.2007 (Anl. B 26).

116

Die Klägerin kam mit der Vollendung nach dem 10.07.2007 in Verzug. Sie wurde von der Beklagten gemahnt. Mit Schreiben vom 09.07.2007 (Anl. B 37g) setzte die Beklagte der Klägerin Nachfrist bis 31.07.2007 und forderte gem. § 5 Nr. 3 VOB/B zur ausreichenden Personalausstattung auf. Die gleiche Aufforderung erfolgte mit Schreiben vom 20.07.2007 unter Hinweis auf die Notwendigkeit von Fachpersonal vor Ort für die Montage der Unterkonstruktion (Anl. B 37h). Mit weiterem Schreiben vom 24.07.2007 (Anl. B 36) wurde die Klägerin nochmals zur Förderung der Baustelle durch Arbeitskräfte und zur Vollendung bis 11.08.2007 aufgefordert. Die verspätete Vollendung des Werks erfolgte schuldhaft. Entgegen der Ansicht der Berufung hat nicht die Beklagte vorzutragen, dass die eine rechtzeitige Leistungserbringung hindernden Umstände von der Klägerin zu vertreten sind, sondern sie hat sich zu entlasten. Gem. § 286 Abs. 4 BGB wird das Verschulden vermutet; der Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und nachzuweisen, dass er die Verzögerung nicht schuldhaft verursacht hat (Riedl/Mansfeld, a.a.O., § 5 VOB/B Rn. 21 m.w.N.). Substantiierter Vortrag dazu, in welchem Zeitraum welche Arbeiten aufgrund der behaupteten Nichtanlieferung von Material nicht ausgeführt werden konnten und daher zu einer Verzögerung in der Leistungserbringung führten, wurde von der Klägerin nicht gehalten.

117

(3) Der Beklagten ist aufgrund dieses Verzugs der Klägerin ein kausaler Schaden in Form des Materialeinsatzes im Wert von 4.000,00 EUR entstanden.

118

Der Schaden ist gem. § 249 BGB nach der Differenztheorie zu ermitteln. Unerheblich ist insoweit, dass der Schaden aufgrund eigenen Willensentschlusses der Beklagten, die Fassade der Tiefgaragenzufahrt für die Bauherrin S… kostenfrei auszuführen, eingetreten ist. Der hieraus resultierende Vermögensnachteil ist kausal auf den Verzug der Klägerin zurückzuführen. Bei rechtzeitiger Fertigstellung innerhalb der Vertragsfrist hätte sich die Beklagte im August/September 2007 mit ihrer Auftraggeberin S… nicht auf Verhandlungen einlassen müssen und damit auch nicht auf die getroffene vergleichsweise Regelung des Ausgleichs des Verzugsschadens. An dem erforderlichen haftungsrechtlichen Zusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schadensherbeiführung durch einen Vergleich fehlt es nur dann, wenn der Geschädigte durch den Abschluss des Vergleichs in ungewöhnlicher und unsachgemäßer Weise in den schadensträchtigen Geschehensablauf eingegriffen und eine weitere Ursache gesetzt hat, die den Schaden endgültig herbeiführte (vgl. BGH Urteil vom 21.05.1992 - I ZR 175/90, juris Rn. 25 m. w. N.). Ein solcher Eingriff lässt sich nicht feststellen. Diese Vereinbarung war - offensichtlich auch nach Ansicht der Klägerin selbst - im Ansatz für alle Beteiligten zur Abwendung eines möglichen weitergehenden Schadens sinnvoll, andernfalls hätte sie sich hierauf nicht eingelassen und nicht die Versatzarbeiten kostenfrei ausgeführt.

119

Die Höhe des Vermögensnachteils der Beklagten durch kostenfreie Zurverfügungstellung des Materials von 4.000,00 EUR wird von der Berufung nicht angegriffen.

120

dd) Nachdem die durch das Landgericht erfolgte Aufrechnungsreihenfolge von der Berufung nicht beanstandet wird und die sonstigen Aufrechnungsvoraussetzungen gem. §§ 387, 388 BGB vorliegen, ist der Restvergütungsanspruch der Klägerin von 23.486,49 EUR infolge Aufrechnung in Höhe von 17.811,69 EUR mit dem Aufwendungsersatzanspruch wegen der Transportkosten auf restliche 5.674,80 EUR erloschen, in Höhe von 1.766,79 EUR wegen des Kostenersatzanspruchs für die Leihschlosser auf 3.908,01 EUR und in Höhe dieses Betrages wegen des Ersatzanspruchs von 4.000,00 EUR für die Materialkosten Fassade der Tiefgaragenzufahrt.

4.

121

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

122

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Streitentscheidend sind die Tatsachenfeststellungen im vorliegenden Einzelfall. Die Rechtsanwendung steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder anderer Oberlandesgerichte.