Oberlandesgericht Rostock ()
Beschluss vom 2008-07-02, Aktenzeichen 17 Verg 2/08

Tenor

Die Sache wird gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

Gründe

I.

1

Die Antragsgegnerin schrieb die Versorgung ihrer Versicherten mit Elektrostimulationsgeräten in einem EU-weiten offenen Verfahren aus, das unter dem 30.11.2007 im Amtsblatt S der EU veröffentlicht wurde. Dabei beabsichtigte sie, Verträge gemäß § 127 Abs. 1 SGB V in zwei Gebietslosen für eine Laufzeit von zwei Jahren zu vereinbaren. Der Wert der gesamten Ausschreibung betrug ohne Mehrwertsteuer 1, 6 Mio. EUR. Nach den Verdingungsunterlagen waren Versorgungspauschalen für einen Erstversorgungszeitraum von sechs Monaten und einen Folgeversorgungszeitraum von 18 Monaten zu kalkulieren. Die Antragstellerin gab unter dem 10. 1. 2008 ein Angebot ab. Für den Erstversorgungszeitraum setzte sie für sechs Arten von Elektrostimulationsgeräten einen Betrag von 31 EUR an, für weitere zwei Gerätetypen von 120 EUR. Für die Folgeverträge gab sie jeweils ein Gebot in Höhe von 1 EUR ab. Sie begründete dies in ihrem Angebot damit, dass nach ihrer Erfahrung die Behandlung mit Elektrostimulationsgeräten in der Regel nach sechs Monaten abgeschlossen sei.

2

Die Antragsgegnerin schloss sie mit der Begründung aus, mit diesem Angebot verstoße sie gegen § 25 VOL/A, da dieser Preis nicht dem tatsächlichen Aufwand für die Leistungsposition entspreche und in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehe. Nach erfolgloser Rüge beantragte die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer. Die Vergabekammer verwarf mit Beschluss vom 11.04.2008 den Antrag, weil sie wie die Antragsgegnerin in dem Preis von 1,00 Euro für die Folgepauschale einen Verstoß gegen § 25 VOL/A sah. Sowohl die Beteiligten wie die Vergabekammer sahen den Rechtsweg zur Vergabekammer nach dem GWB-Nachprüfungsverfahren als gegeben an. Die Frage des Rechtsweges wurde weder von der Vergabekammer noch von den Beteiligten näher thematisiert.

3

Gegen den Beschluss der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, die am 24.04.2008 eingelegt und am selben Tag per Fax eingegangen ist. Sie beantragt:

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1. die Entscheidung der Vergabekammer des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Tourismus Mecklenburg-Vorpommern vom 11.04.2008 - Az 2 VK 1/08 - aufzuheben;

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2. die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung zur Versorgung der Versicherten der AOK Mecklenburg-Vorpommern mit Elektrostimulationsgeräten vom 30.11.2007 aufzuheben;

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3. hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden;

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4. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären und

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5. der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen aufzuerlegen,

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6. der Beschwerdeführerin ergänzend Akteneinsicht zu gewähren.

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In ihrer Begründung führt die Antragstellerin aus, dass sie die Verdingungsunterlagen nicht unzulässig geändert oder ergänzt habe. Sie habe die Folgepauschale mit 1,00 Euro festsetzen dürfen. Darin liege auch keine unzulässige Mischkalkulation. Zur Frage des Rechtswegs führt sie aus, dass nach einer Entscheidung der Vergabekammer auf jeden Fall ausschließlich das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zum Oberlandesgericht gegeben sei. Die Antragsgegnerin verteidigt die Zuständigkeit der Vergabekammer und des Vergaberechtsregimes insgesamt. Die Beigeladene geht stillschweigend von der Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB aus und hält den Antrag der Antragstellerin teilweise für unzulässig, teilweise für unbegründet.

II .

11

1. Die Vorlage ist zulässig. Die Zulässigkeit einer Divergenzvorlage ist in § 124 Abs. 2 GWB geregelt. Allerdings ist diese Vorschrift nicht direkt anwendbar, denn nach ihrem Wortlaut gilt sie nur bei einer Divergenz zu einem anderen Oberlandesgericht oder einer Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dies ist indes nicht der Fall, da das vorlegende Oberlandesgericht vorrangig von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts abzuweichen beabsichtigt.

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Die Vorschrift ist jedoch analog anwendbar. Eine Analogie zu § 124 Abs. 2 GWB ist zwar bisher nicht erwogen worden (vgl. etwa Willenbruch/Bischoff-Kuhlig, § 124 GWB Rn. 12 ff.; jurisPK-VergabeR-Summa § 124 Rn. 12 ff., wo das Thema jeweils nicht erwähnt wird), jedoch teilt das vorlegende Gericht die Auffassung des OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 30.04.2008 (VII-Verg 4/08), wonach die Vorschrift analogiefähig ist. Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke voraus, die der Gesetzgeber, hätte er die Lücke erkannt, mit derselben Rechtsfolge wie den in der analog anzuwendenden Vorschrift geregelten Tatbestand geschlossen hätte.

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a. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Eine Regelungslücke liegt vor. Der Gesetzgeber ging bei der Verabschiedung des GWB-Vergabeverfahrensrechts davon aus, dass Vergabesachen ausschließlich dem Verfahren nach den §§ 102 ff. GWB unterliegen würden, so dass abschließende Entscheidungen nur von den Oberlandesgerichten zu treffen wären. Dass Vergabeverfahren auch durch andere Gerichtszweige zu kontrollieren sein könnten und es damit zu anderen abschließenden Entscheidungen als denjenigen der Oberlandesgerichte kommen könnte, ist erst später aktuell geworden, als Vergabeverfahren auch im Sozialrecht eingeführt wurden. Weil der Gesetzgeber für alle Vergabeverfahren zu einer einheitlichen Rechtssprechung kommen wollte, ist die Regelungslücke auch planwidrig.

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b. Um das Ziel einer einheitlichen Rechtsprechung zu erreichen, kommt nur die analoge Anwendung des § 124 Abs. 2 GWB in Betracht. Das Problem bei der Abweichung von einer anderen höchstrichterlichen Entscheidung ist das gleiche wie bei der Abweichung von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts. Auch hier muss das Ziel der einheitlichen Rechtsprechung erreicht werden. Die Divergenz kann aus der Sicht eines Oberlandesgerichts nur durch Vorlage an den Bundesgerichtshof aufgelöst werden, denn das Oberlandesgericht kann nicht selbst einen Spruchkörper anrufen, der über Divergenzen zwischen den Gerichtszweigen entscheidet. Dieses Recht steht ausschließlich dem Bundesgerichtshof zu, der ggf. den Gemeinsamen Senat der obersten Bundesgerichte einzuschalten hat. Um dazu in der Lage zu sein, muss ihm die Sache, bei der eine Divergenz droht, jedoch zunächst vorgelegt werden, wenn, wie im Vergabeverfahren, die Parteien nicht durch eigene Rechtsmittel eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs herbeiführen können. Diese zwingende Notwendigkeit besteht auch dann, wenn ein Oberlandesgericht von einem abschließend entscheidenden Gericht einer anderen Gerichtsbarkeit abweichen möchte. Ein anderes Mittel, die drohende Divergenz zu verhindern, ist nicht zu erkennen, so dass davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber die Vorlagepflicht nach § 124 Abs. 2 GWB auf die Abweichungen von anderen abschließend entscheidenden Gerichten erstreckt hätte, wäre ihm bewusst gewesen, dass auch andere Gerichte in Vergabesachen entscheiden könnten.

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Im Gegensatz zum OLG Düsseldorf beabsichtigt das vorlegende Gericht jedoch nicht von der Entscheidung eines Landessozialgerichts, sondern von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts abzuweichen. Das kann jedoch keinen Unterschied bedeuten, denn der entscheidende Gesichtspunkt ist der, dass von einer abschließenden Entscheidung abgewichen werden soll, nicht, dass die divergierenden Gerichte auf der gleichen Stufe stehen. Das OLG Düsseldorf ist davon ausgegangen, dass das Landessozialgericht Baden-Württemberg (Beschluss vom 27.02.2008 - L 5 KR 508/08 W-A) abschließend entschieden hatte. Dass das Bundessozialgericht abschließend entschieden hatte, bedarf keiner weiteren Darlegung.

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2. a. Eine Divergenzvorlage kommt jedoch nicht bei jeder lediglich in den Gründen abweichenden Divergenz in Betracht. Nach der wiederholt bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss es sich vielmehr um einen die Entscheidung tragenden Rechtssatz handeln, von dem das vorlegendende Gericht abweichen will. Wörtlich führt der Bundesgerichtshof aus, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen vorlägen, "wenn das vorlegende Gericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zu Grunde legen will, der mit einen die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs nicht übereinstimmt (grundlegend BGHZ 154, 32 Tz. 10; bestätigt von BGH, Beschluss vom 18.02.2003 - X ZB 43/02; BGH, Beschluss vom 18.05.2005 - X ZB 7/04). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist eine Frage des Einzelfalls. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ist dem im großen Umfang gefolgt (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 20.09.2006 - 1 Verg 3/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2004 - VII-Verg 72/03; OLG Brandenburg Beschluss vom 02.12.2003 - Verg W 6/03); es wird betont, dass die Frage für das Ergebnis der beabsichtigten Entscheidung des vorlegenden Gerichts relevant sein muss (OLG Naumburg, Beschluss vom 23.08.2005 - 1 Verg 4/05; OLG Dresden, Beschluss vom 03.12.2002 - Verg 15/02; OLG Jena, Beschluss vom 30.05.2002 - 6 Verg 3/02). Sowohl in der Entscheidung des Gerichts, von der abgewichen werden soll, wie in der beabsichtigten Entscheidung des vorlegenden Gerichts müssen also "tragende Gründe" vorliegen. Eine Divergenzvorlage kommt daher nicht nur dann in Betracht, wenn das vorlegende Gericht lediglich zu einem anderen Ergebnis gelangen möchte als das Gericht, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, sondern ggf. auch bei identischen Ergebnissen.

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b. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das vorlegende Gericht hält zunächst eine andere Auslegung von § 116 GWB als das Bundessozialgericht (Beschluss vom 22.04.2008 - B 1 SF 1/08) für geboten. Das Bundessozialgericht ist der Auffassung, dass gegen eine Entscheidung der Vergabekammer, die sich mit der Beschaffung seitens einer gesetzlichen Krankenkasse gemäß § 130a SGB V befasst, der Rechtsweg zu den Sozialgerichten gegeben ist. Es begründet seine Ansicht damit, dass die Rechtswegzuweisung nach § 116 GWB keine ausschließliche sei und spezielle Regelungen Vorrang hätten (II 4 der Entscheidungsgründe). Eine derartige Sonderregelung sei in § 130a Abs. 9 SGB V zu erblicken und ergebe sich aus Wortlaut, Sinn und Zweck des § 51 SGG. § 130a Abs. 9 SGB V weise sämtliche Streitigkeiten "in Angelegenheiten dieser Vorschrift" den Sozialgerichten zu. Die Leistungserbringungsverträge seien ein zentrales Handlungsinstrument der GKV zur Sicherstellung ihrer öffentlichen Aufgaben im Gesundheitswesen. Aus Gründen des Sachzusammenhangs seien Rechtsstreitigkeiten über die Verträge daher von den Sozialgerichten zu entscheiden. Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um § 130a SGB V, sondern um § 127 (Hilfsmittel), doch wäre das Argument des Sachzusammenhangs aus der Sicht des BSG hier ebenso einschlägig. Schließlich nimmt das BSG eine ausführliche Analyse von § 51 SGG vor und leitet aus den zahlreichen Änderungen dieser Vorschrift ab, dass der Gesetzgeber immer dann, wenn sich eine Lücke im Anwendungsbereich gezeigt habe, diese im Sinne einer Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit geschlossen habe.

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§ 116 Abs. 3 GWB sieht eine ausschließliche Zuständigkeit der Oberlandesgerichte für die gegen Entscheidungen der Vergabekammern gerichteten sofortigen Beschwerden vor. Anders als das Landessozialgericht Baden-Württemberg, dessen Entscheidung Gegenstand der Vorlage des OLG Düsseldorf vom 30.04.2008 ist, wendet das Bundessozialgericht § 116 Abs. 3 GWB auch dann nicht an, wenn das Nachprüfungsverfahren nach den Vorschriften des GWB bereits begonnen und bis zu einer Entscheidung der Vergabekammer fortgeschritten ist. Mit der Begründung, die Entscheidung der Vergabekammer sei ein Verwaltungsakt - dies ist in der Tat die gesetzliche Regelung, § 114 Abs. 3 S. 1 GWB - hält es einen Wechsel innerhalb desselben Nachprüfungsverfahrens von der den Vorschriften der §§ 102 ff. GWB unterliegenden Vergabekammer zu der nach dem SGG erfolgenden gerichtlichen Kontrolle durch die Sozialgerichte für möglich und geboten.

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Diese Auffassung wird vom vorlegenden Gericht nicht geteilt. Zwar ist auch der vorlegende Senat, anders als das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 30.04.2008, nicht der Auffassung, dass das Nachprüfungsverfahren der §§ 102 ff. GWB insgesamt eine ausschließliche Regelung und lex specialis gegenüber dem SGG ist, sondern erachtet, wie ausgeführt, die sozialrechtlichen Vorschriften als leges speciales, doch hält es die Kombination einer Anwendung von Vergabenachprüfungsrecht nach dem GWB bis zur Entscheidung der Vergabekammer mit einer Fortführung des Verfahrens vor den Gerichten nach dem SGG für unrichtig. Vielmehr verdrängt das SGG das Vergabeverfahren nach dem GWB vollständig. Ist ein Nachprüfungsverfahren nach den Vorschriften des GWB begonnen worden, obwohl eigentlich die Sozialgerichte zuständig gewesen wären, so muss es auch nach diesen Vorschriften zu einer abschließenden Entscheidung kommen können, die möglicherweise in dem Ergebnis besteht, dass der Weg zur Vergabekammer gar nicht eröffnet war. Es ist aber nicht möglich, zunächst den Antrag zur Vergabekammer für zulässig zu halten, dann aber das GWB-Nachprüfungsverfahren nach der Entscheidung der Vergabekammer gewissermaßen abzubrechen, obwohl die Vergabekammer nach dem GWB keine abschließende Entscheidung treffen kann. Es fällt vielmehr in die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts festzustellen, ob der mit dem Antrag zur Vergabekammer eingeschrittenen Weg zulässig war oder nicht. Dies ist eine Frage der Begründetheit der sofortigen Beschwerde, ihre Zulässigkeit ist allein deshalb gegeben, weil eine Entscheidung der Vergabekammer vorliegt.

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Der Zuständigkeit des Oberlandesgerichts kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Entscheidung der Vergabekammer ein Verwaltungsakt ist. Dem steht § 116 GWB nicht entgegen. § 116 GWB wird allgemein so verstanden, dass es sich um eine Sonderzuweisung gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 VwGO handelt (Stockmann in: Immenga/Mestmäcker, 4. Aufl. 2007, § 116 Rn. 25; Storr in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Band 2: GWB, 2006, § 116 Rn. 17).

21

Die Divergenz zur Auffassung des Bundessozialgerichts hat erhebliche praktische Bedeutung für die Betroffenen, denn nach der Auffassung des Bundessozialgerichts können sie sich nach der Entscheidung der Vergabekammer nur an die Sozialgerichte wenden, während sie nach der Ansicht des vorlegenden Gerichts die sofortige Beschwerde nach § 116 GWB zwingend beim Oberlandesgericht einlegen müssen. Die Auffassung des Bundessozialgerichts, der Rechtsweg zu den Sozialgerichten sei gegeben, wird von der Erwägung getragen, dass dieser Rechtsweg - zumindest auch - nach einer Entscheidung der Vergabekammer einzuschlagen sei, während das vorlegende Gericht im Ergebnis zwar auch die Zuständigkeit der Sozialgerichte annimmt, aber in der Erwägung, dass dieser Rechtsweg von vornherein einzuschlagen ist und nicht den "Umweg" über die Vergabekammer nehmen darf.

22

c. Die Auffassung des vorlegenden Gerichts unterscheidet sich ferner von der Ansicht des Bundessozialgerichts über die Zuständigkeit der Vergabekammer. Das Bundessozialgericht lässt zwar letztlich dahingestellt, ob die Vergabekammer in einem Verfahren, das nach seiner Ansicht letztlich der Überprüfung durch die Sozialgerichte unterliegt, einzuschalten ist, hält dies aber zumindest für zulässig, denn es hält den Rechtsweg von der Vergabekammer zu den Sozialgerichten für eröffnet.

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Die Vergabekammer ist aber nicht eine Art Widerspruchsbehörde, gegen deren Entscheidung die üblichen verwaltungsprozessrechtlichen Rechtsbehelfe gegeben wären. Vielmehr ist sie eine Behörde, die speziell für das Nachprüfungsverfahren nach dem GWB geschaffen wurde und nur innerhalb dieses Verfahrens entscheiden kann. Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts impliziert die Rechtswegzuweisung zu den Sozialgerichten, dass bereits für Rechtsbehelfe gegen die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers nur das Sozialgericht zuständig sein kann. Aus dem Argument, dass das als ein einheitliches Verfahren konzipierte Nachprüfungsverfahren nach dem GWB nicht in zwei Teile aufgespalten werden kann, von denen nur das eine, nämlich das Verfahren vor der Vergabekammer, zur Anwendung gelangt, folgt, dass die Vergabekammer nicht zuständig sein kann.

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Auch dieser Unterschied ist für die Betroffenen von erheblicher Bedeutung. Nach Auffassung des Bundessozialgerichts können sich die Betroffenen an die Vergabekammer wenden, ohne befürchten zu müssen, damit den Weg zu den Sozialgerichten zu blockieren. Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts dagegen bedeutet ein bei der Vergabekammer eingereichter Nachprüfungsantrag, dass abschließend erst das Oberlandesgericht auf eine sofortige Beschwerde hin entscheiden kann, dass die Vergabekammer nicht zuständig ist. Der Weg zur Vergabekammer wäre daher ein erheblicher Umweg. Die Betroffenen werden daher davon abzusehen, die Vergabekammer anzurufen und sich vielmehr gleich an das Sozialgericht wenden. Die jeweiligen Auffassungen über die Rolle der Vergabekammer sind tragend sowohl für die Entscheidung des Bundessozialgerichts wie auch für die vom vorlegenden Gericht beabsichtigte Entscheidung. Die Vorlage ist mithin zulässig.

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3. Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass es aus anderen Gründen vom Bundessozialgericht abweicht als das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 30.04.2008 (VII-Verg 4/08) vom Landessozialgericht Baden-Württemberg (Beschluss vom 27.02.2008 - L 5 KR 508/08 W-A). Es hält nämlich im Ergebnis den Weg zu den Sozialgerichten für eröffnet, während das OLG Düsseldorf genau im Gegenteil das Vergabeverfahren nach dem GWB für eine lex specialis gegenüber dem SGG hält. Damit liegt auch eine Divergenz zur Entscheidung des OLG Düsseldorf vor. Die Vorlage ist daher auch aus diesem Grunde zulässig.

III.

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1. Die Beschwerdeführerin hat zulässigerweise den Weg zum Oberlandesgericht beschritten. Dieses ergibt sich aus § 116 Abs. 3 GWB, nach dem ausschließlich das Oberlandesgericht für Beschwerden gegen Entscheidungen der Vergabekammern zuständig ist. Die Zuständigkeit des Vergabesenats knüpft dabei rein an formelle Umstände an, materiell-rechtliche Anknüpfungspunkte, wie zum Beispiel die Frage, ob das Verfahren eine Vergabeentscheidung im Sinne von § 97 GWB betrifft, spielen bei der Beurteilung des zuständigen Rechtsmittelgerichts keine Rolle (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2008 - VII-Verg 4/08; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.02.2008 - Verg W 18/07). Die Frage, ob die Vergabekammer zu Recht von ihrer Zuständigkeit ausgegangen ist, ist erst für den Inhalt der von dem Senat zu treffenden Entscheidung erheblich.

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2. Der Senat ist befugt und verpflichtet, die Zuständigkeit der Vergabekammer zu überprüfen auch wenn diese sie bereits festgestellt hat. Gemäß § 17a Abs. 5 GVG n.F. wird die Rechtswegfrage in 1. Instanz zwar mit bindender Wirkung für die Rechtsmittelinstanzen entschieden. Diese Regelung gilt, mit hier nicht einschlägigen Ausnahmen, für alle Gerichtszweige. Die Entscheidung der Vergabekammer, mit der diese sich für zuständig erklärt hat, bindet den Senat jedoch nicht. Denn die Vergabekammer ist kein Gericht (§ 17a Abs. 1:"Hat ein Gericht...").

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3. Durch die Neuregelungen des Gesundheitsreformgesetzes vom 20.12.1988 (BGBl. I 2477) und des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 vom 22.12.1999 (BGBl. I 2626) hat der Gesetzgeber die ausschließliche Zuständigkeit der Sozialgerichte für Rechtsstreitigkeiten zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern auch insoweit begründet, als kartellrechtliche Ansprüche in Rede stehen (vgl. BSG, Urteil vom 31.08.2000 - B 3 KR 11/98 R; BGH, Beschluss vom 14.03.2000 - KZB 34/99). Ob hiervon abweichend bei Streitigkeiten über Angelegenheiten nach §§ 127, 130a SGB V die Zuständigkeit der Vergabekammern und -senate bei den Oberlandesgerichten nach den §§ 104, 116 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) besteht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Zum Zuständigkeitsstreit wird exemplarisch verwiesen einerseits auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2008 - VII-Verg 4/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2008 - VII -Verg 57/07 mit ausführlicher Bezugnahme auf die vorangegangenen Entscheidungen vom 19.12.2007 - VII-Verg 51/07 und 18.12.2007 - VII-Verg 44/07; OLG Brandenburg vom 12.02.2008, Verg W 18/07 und andererseits auf BSG, Beschluss vom 22.04.2008 - B 1 SF 1/08 R; BSG, Urteil vom 25.09.2001 - B 3 KR 3/01 R; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.11.2007 - 17 Verg 11/07; LSG Bad.-Würt., Beschlüsse vom 27.02.2008 - L 5 KR 6123/07 ER-B und vom 06.02.2008 - L 5 KR 316/08 B; LSG NRW, Beschluss vom 20.12.2007 - L 16 B 127/07 KR und Urteil vom 18.01.2007 - L 2 KN 16/05 sowie Lorff, ZESAR 2007, 104 ff.; Hartmann/Dogulu, SGb 2007, 404 ff.; Gabriel, NZS 2007, 344 ff., Engelmann in jurisPK-SGB V, § 69 RdNr 133 ff.; Möschel, JZ 2007, 601 ff.; Roth, GRUR 2007, 645 ff.; Bloch/Puns, SGb 2007, 645 ff.).

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Der Senat schließt sich der Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Karlsruhe, des Landessozialgerichts Baden-Württemberg sowie des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen an. Diese verneinen die Eingangszuständigkeit der Vergabekammer in Nachprüfungsverfahren unter Beteiligung gesetzlicher Krankenversicherungen bei Ausschreibungen nach § 127 SGB V bzw. § 130a SGB V und unterstellen das Verfahren ausschließlich einer Überprüfung durch die Sozialgerichtsbarkeit.

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a. Vorliegend wendet sich der Antragsteller gegen seinen Ausschluss in einem Vergabeverfahren. Rechtsgrundlage für die angegriffene Ausschreibung ist § 127 SGB V in der ab dem 01.07.2008 geltenden Fassung. Soweit dies zur Gewährleistung einer wirtschaftlichen und in der Qualität gesicherten Versorgung zweckmäßig ist, sollen die Krankenkassen hiernach im Wege der Ausschreibung Verträge mit Leistungserbringern schließen.

31

Aus diesem Rechtsverhältnis resultierende Streitigkeiten sind gemäß der als Sonderzuweisung einzustufenden § 51 SGG, § 69 SGB V den Sozialgerichten zugewiesen. Die ausschließliche Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit zur Überprüfung derartiger Vergabeverfahren ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut. Gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 SGB V entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über öffentlich-rechtliche und privat-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung. Ausschreibungen nach § 127 SGB V und die hieraus entspringenden Streitigkeiten betreffen Rechtsverhältnisse öffentlich-rechtlicher Natur, wie sich aus § 69 SGB V ergibt.

32

Eine negative Einschränkung für Vergabeverfahren ergibt sich aus § 51 SGG nicht. Bereits nach der bis zum 01.01.2002 geltenden Fassung des § 51 SGG hatten die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über Streitigkeiten zu entscheiden, "die in Angelegenheiten nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch entstehen ... auf Grund von Entscheidungen oder Verträgen der Krankenkassen oder ihrer Verbände, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden." Die Neufassung des § 51 SGG ist demgegenüber auf alle "Angelegenheiten" erweitert.

33

b. Die Rechtswegzuweisung nach § 51 SGB wird durch § 69 SGB V bestärkt. Hiernach sind die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Apotheken und sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden seit der Neufassung des § 69 Satz 1 SGB V zum 1.1.2000 durch das Gesetz zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung (GKVRefG 2000) vom 22.12.1999 (BGBl. I 1999, 2626) ausschließlich dem öffentlichen Recht zugeordnet (vgl. BGH, Urteil vom 23.02.2006 - I ZR 164/03; BSG, Beschluss vom 06.09.2007 - B 3 SF 1/07 R; BSG, Beschluss vom 25.9.2001 - B 3 KR 3/01 R). § 69 Satz 1 SGB V sieht grundsätzlich eine "abschließende" Regelung für vorbenannte Rechtsbeziehungen durch das 4. Kapitel des SGB V sowie die §§ 63 und 64 SGB V vor.

34

Mit der Neuregelung des § 69 SGB V hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, die Tätigkeiten der Krankenkassen, die im Zusammenhang mit der Erfüllung ihres öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrages stehen, dem Privatrecht, insbesondere dem Wettbewerbs- und Kartellrecht, vollständig zu entziehen (BGH, Beschluss vom 14.03.2000 - KZB 34/99 mit Hinweis auf den Entwurf des GKV-Gesundheitsreformgesetzes 2000 (SPD und Bündnis90/Die Grünen), BT-Drs. 14/1245, S. 68; ebenso für die Nichtanwendbarkeit des UWG BGH, Urteil vom 23.02.2006 - I ZR 164/03). Gemäß vorbenannter Drucksache heißt es: "Wegen dieser Einbindung der Rechtsbeziehungen der Krankenkassen mit den Leistungserbringern sowohl in die Versorgung als auch in die Finanzierung der GKV regelt § 69 Satz 1 als Grundsatznorm des Leistungserbringungsrechts, dass die dort genannten Rechtsbeziehungen allein sozialversicherungsrechtlicher und nicht privatrechtlicher Natur sind. Dies folgt aus der Vorgabe der abschließenden Regelung dieser Beziehungen in dem Vierten Kapitel des SGB V. Die Krankenkassen und ihre Verbände erfüllen in diesen Rechtsbeziehungen ihren öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag und handeln deshalb nicht als Unternehmen im Sinne des Privatrechts, einschließlich des Wettbewerbs- und Kartellrechts. ... Satz 4 (jetzt Satz 5) stellt klar, dass auch die sich aus den Rechtsbeziehungen ergebenden Rechte Dritter sozialversicherungsrechtlicher bzw. verwaltungsrechtlicher Natur sind. Folglich entscheiden auch bei Klagen Dritter gegen Regelungen dieser Vertragsbeziehungen die Sozialgerichte nach § 51 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz bzw. die Verwaltungsgerichte. Die Rechtsprechung hatte bislang eine Doppelnatur des Handelns der gesetzlichen Krankenkassen - öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich je nach Blickrichtung - angenommen. Dies hatte zu Unklarheiten bei der Rechtswegzuweisung geführt."

35

Aus dem Urteil des BGH vom 23.02.2006 - I ZR 164/03 ergibt sich entgegen der Ansicht des OLG Düsseldorf (zuletzt Beschluss vom 17.01.2008 - VII-Verg 57/07) nicht, dass § 69 SGB V nur die Anwendung des Kartell- und Wettbewerbsrechts ausschließt. Der BGH hatte in der zitierten Entscheidung über die (Nicht-)Anwendbarkeit des Vergabekartellrechts nicht zu entscheiden und hat dieses entsprechend nicht getan. Er führt allerdings deutlich aus, dass durch § 69 SGB V sicher gestellt werden sollte, "dass Handlungen der gesetzlichen Krankenkassen und der für sie tätigen Leistungserbringer zur Erfüllung des Versorgungsauftrages gegenüber den Versicherten nur nach dem öffentlichen Recht beurteilt werden". Um eben gerade einen solchen nicht rein fiskalischen Vorgang handelt es sich bei Ausschreibungen nach § 127 SGB V.

36

Dem steht nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof in neuerer Rechtsprechung dann nicht von einer "Angelegenheit einer gesetzlichen Krankenversicherung" ausgeht, wenn es um wettbewerbsrechtliche Normen geht, deren Beachtung auch jedem privaten Mitbewerber obliegt und in diesen Fällen den Rechtsweg zu den Zivilgerichten eröffnet (BGH, Beschluss vom 30.01.2008 - I ZB 8/07). Denn der Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits betrifft unmittelbar die der Erfüllung der den Krankenkassen nach dem 5. Buch des SGB obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben (§ 127 SGB V i.V.m. §§ 2 und 33 SGB V), für die es auch nach vorbenannter Entscheidung bei der sozialgerichtlichen Zuständigkeit bleibt.

37

§ 69 SGB V bedarf keiner einschränkenden Auslegung, soweit es das Vergaberecht betrifft (so aber OLG Düsseldorf, vgl. Beschluss vom 17.01.2008 - VII-Verg 57/07; Rundschreiben des Bundesversicherungsamtes vom 22.08.2007, Az.: 16-1140-973/2007). Dieses gilt auch vor dem - umstrittenen - Hintergrund der Ergänzung um §§ 19 - 21 GWB.

38

c. Mit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26.03.2007 ist § 69 Satz 2 SGB V dahingehend geändert worden, dass bei Kartellsachen die §§ 19 - 21 GWB entsprechend anzuwenden sind. Hieraus den Schluss zu ziehen, dieses betreffe lediglich den bisherigen Ausschluss der Lauterkeitsregeln, im Übrigen seien die Vorschriften des 4.Teils des GWB nach wie vor anwendbar, verbietet sich. §§ 19 - 21 GWB enthalten materielles Wettbewerbsrecht. Die Notwendigkeit der entsprechenden Anwendung der §§ 19 - 21 GWB als materielles Recht auch durch andere Gerichtsbarkeiten als die Kartellsenate hat der Gesetzgeber erkannt und nachgebessert. Ausdrücklich nichts geändert wurde an der Rechtswegzuweisung gemäß §§ 69 SGB V, 51 SGG an die Sozialgerichte (BT-Drs. 16/4247, S. 35). Vielmehr waren und sind die Vorschriften des 4. Teils des GWB von dem Ausschließungswillen des Gesetzgebers erfasst. Ein Gericht darf diese Entscheidung nicht mit dem Argument in ihr Gegenteil verkehren, dass die Geltung von Vorschriften, die nicht zur Anwendung berufen wurden, das gesetzgeberische Ziel zumindest nicht beeinträchtigen würde.

39

Auch die Materialen zur Ergänzung des § 69 SGB V um die Anwendbarkeit der §§ 19 - 21 GWB ergeben keine Anhaltspunkte für einen abweichenden Willen des Gesetzgebers. Im Gegenteil. Die Bundesregierung hat die Anregungen zur Anwendbarkeit des GWB-Vergaberechts ausdrücklich nicht übernommen sondern eine weitere Prüfung in Aussicht gestellt (BT-Drs. 16/4020 zu Nr. 20). Hieraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit Ausnahme der entsprechenden Anwendung der §§ 19 - 21 GWB bisher weder das UWG noch das GWB auf die Beziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern angewandt haben wollte.

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Dass der Gesetzgeber die Zuständigkeitsregelung zumindest gegenwärtig für geklärt ansieht, ergibt sich aktuell aus dem Gesetz zur Änderung des SGG. In Kenntnis der kontroversen Diskussion um den Rechtsweg bei Vergabestreitigkeiten bei Ausschreibungen der Krankenkassen hat der Gesetzgeber im Rahmen der Änderung des § 51 SGG keine Veranlassung gesehen, von der bisherigen Rechtslage abzuweichen. § 51 SGG ist als Folgeänderung auf Grund der Aufhebung des § 96 GWB allein in Bezug auf die Nichtanwendbarkeit (nur) des § 87 GWB geändert worden.

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d. Ein Wille des Gesetzgebers für die Zuweisung der Vergabestreitigkeiten aus § 127 SGB V an die Vergabesenate ergibt sich auch nicht aus weiteren Materialien. Zwar sollen bei Ausschreibungen die jeweils gültigen Vorschriften der Vergabevorschriften der EU anwendbar sein (Bericht des Ausschusses für Gesundheit zu den Entwürfen zum GKV-WSG, BT-Drs. 16, 4247 zu Nr. 93, S. 46; Gesetzentwurf CDU/CSU und SPD, BT-Drs. 16/3100 zu Nr. 93, S. 141; gleichlautend der BReg. BT-Drs. 16/3950; vgl. auch Stellungnahme der deutschen Behörden vom 17.09.2003 in der Petition an den Petitionsausschuss des Europ. Parlaments Nr. 815/2002). Dieses betrifft jedoch nur das materiell anwendbare Recht, so wie es hinsichtlich §§ 19 - 21 GWB nachgebessert worden ist. Denn aus den Gesetzesentwürfen ergibt sich die Anwendbarkeit des Vergaberechts im Kontext einer Sicherstellung der ordnungsgemäßen, in der Qualität gesicherten und wohnortnahen Versorgung sowie der Zweckmäßigkeit der Ausschreibung. Dieses betrifft keine Vorschriften des GWB sondern des SGB V (vgl. § 127 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Ein Rückschluss auf die Rechtswegzuweisung lässt sich hieraus nicht ziehen.

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e. Die Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit besteht nach alledem unabhängig davon, ob Krankenkassen öffentliche Auftraggeber sind oder nicht. Liegt eine Auftraggebereigenschaft nicht vor, verbietet sich die Anwendung der §§ 97 GWB per definitionem auf Ausschreibungen der Krankenkassen. Der Ausgang der Beschlussvorlage des OLG Düsseldorf zur Vorabentscheidung des EuGH vom 23.05.2007 - VII Verg 50/06 beeinflusst diesen Rechtsstreit mithin nicht. Denn selbst wenn die Auslegung der Richtlinie 2004/18/EG durch den EuGH die Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts ergeben sollte, besagt dies nichts über den zulässiger Weise zu beschreitenden Rechtsweg. Etwas anderes könnte lediglich dann gelten, wenn eine richtlinienkonforme Auslegung einen Ausschluss des GWB-Vergaberechts nicht zuließe. Dieses ist jedoch nicht der Fall. Insbesondere die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG, nunmehr in der Fassung vom 11.12.2007 - 2007/66/EG -, steht einer Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit nicht entgegen. Es ist eben nicht so, dass jedwede Anwendung des europäischen Vergaberechts außerhalb des GWB europarechtswidrig wäre.

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In formeller Hinsicht setzt das Kartellvergaberecht im GWB die vorbenannte Rechtsmittelrichtlinie um. Aber auch die Befassung der Sozialgerichte mit der gerichtlichen Kontrolle genügt europarechtlichen Vorgaben, die nicht zwingend die Institution und das Verfahren nach §§ 102ff GWB fordern (LSG Bad.-Würt., Beschluss vom 27.02.2008 - L 5 KR 6123/07 ER-B). Die Rechtsmittellinie sieht nicht vor, dass die Nachprüfungsverfahren bestimmten Nachprüfungsstellen zuzuweisen sind. Insbesondere ist nicht vorgegeben, dass nicht auch unterschiedliche Nachprüfungsstellen zuständig sein können. Unbestritten liefern die §§ 97 ff. GWB ein kleinteiliges und austariertes Rechtsmittelsystem in Vergabestreitigkeiten, das in seiner Kasuistik im SGG nicht vorgesehen ist. Derartige Regelungen sind nach Vorgaben der europäischen Rechtsmittelrichtlinie jedoch nicht zwingend notwendig, die Regelungen waren zumindest bisher überobligatorisch.

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Die in der europäischen Rechtsmittelrichtlinie vorgegebenen zwingend notwendigen Regularien sind im Wege des sozialrechtlichen Rechtsschutzes umsetzbar. Es können gemäß § 86b SGG "so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden", mit denen das Verfahren zur Vergabe des Auftrages ausgesetzt werden kann und schadensersatzvorbereitende Feststellungen oder Entscheidungen getroffen werden können (Art. 2 RiLi 89/665/EWG). Die Rechtsmittelinstanz wäre ein Gericht (Art. 2 Nr. 8 RiLi 89/665/EWG). Für die gegenteilige Ansicht lässt sich somit das Argument, das Vergabeverfahren sei "im gesamten Sozialrecht nicht geregelt, während es umfassend und abschließend im GWB normiert" sei (VK Bund, Beschluss vom 15.11.2007 - VK 2 - 102/07), nicht heranziehen.

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Nicht zuzustimmen ist der Ansicht, dass im sozialgerichtlichen Eilverfahren eine sehr zeitnahe Entscheidung des Sozialgerichts auf Grund der notwendigen Interessenabwägung in Frage stehe. In der Praxis müssen die Vorschriften des SGG über den einstweiligen Rechtsschutz weit höheren Anforderungen gerecht werden als denen der Gleichbehandlung im Liefer- und Warenverkehr. Sozialgerichte entscheiden über vorläufigen Rechtsschutz häufig bei persönlichen und finanziellen Notlagen von existentieller Bedeutung für die Betroffenen und haben insbesondere im Bereich der Krankenversicherung die Aufgabe, Gefahren für die Gesundheit und das Leben der Versicherten abzuwenden. §§ 86a und 86b SGG lehnen sich in ihrem Regelungsinhalt zudem eng an die Vorschriften in § 80 und § 123 VwGO an. Der Vorwurf, diese Vorschriften böten nur unzureichenden vorläufigen Rechtsschutz, kann ernsthaft nicht erhoben werden (so auch LSG Bad.-Würt., Beschluss vom 27.02.2008 - L 5 KR 6123/07 ER-B).

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Im Übrigen wäre diese Unwägbarkeit nicht europarechtswidrig, da in der Rechtsmittelrichtlinie ein automatischer Suspensiveffekt bisher nicht vorgesehen war (Art. 2 Nr. 2 RiLi 89/665/EWG). Soweit in der Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Rechtsmittelrichtlinien (Amtsblatt der Europäischen Union vom 20. Dezember 2007, L 335/31) nunmehr ein Suspensiveffekt in Form einer eigenständigen "Mindest-Stillhaltefrist ... bis die Nachprüfungsstelle über den Antrag entschieden hat" vorgegeben wird (Art. 1 Nr. 12, Art. 2, Nr. 3), wird der Gesetzgeber die notwendigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften für Vergabeverfahren der Krankenkassen nach § 127 SGB V, zum Beispiel durch eine analoge Anwendung der betroffenen VgV/GWB-Vorschriften, in Kraft zu setzen haben, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie spätestens am 20. Dezember 2009 nachzukommen. Ansonsten gilt die Richtlinie unmittelbar.

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f. Die Zuweisung der Nachprüfung von Auftragsvergaben im Wege der Ausschreibung ohne Rechtszersplitterung an die Sozialgerichtsbarkeit entspricht der gesetzgeberischen Systementscheidung. Die sozialrechtlichen Beziehungen zwischen Krankenkassen, Leistungserbringern und Versicherten beinhalten Besonderheiten, die besonders sachgerecht durch die Sozialgerichte entschieden werden können. Sie sind mit der Kontrolle des notwendig regulierten, speziell ausgestalteten Kassenwettbewerbs, den systemkonstituierenden Normen des GKV und den Eigenheiten des Gesundheitsmarktes besonders vertraut und damit bestens geeignet, die notwendige Steuerung anhand von Recht und Gesetz zu leisten (LSG NRW, Beschluss vom 20.12.2007 - L 16 B 127/07 KR).

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g. Für die ausschließliche Zuständigkeit der Sozialgerichte spricht zudem der eingeschränkte Kompetenzrahmen für Nachprüfungsverfahren nach dem GWB. Hiernach ist das Vergabeverfahren in formeller Hinsicht sowie in Bezug auf die einschlägigen Verdingungsordnungen zu überprüfen. Die vorrangige Prüfung der Frage nach der Zweckmäßigkeit einer Ausschreibung nach § 127 SGB V, also der Frage, ob eine Ausschreibung überhaupt hätte stattfinden dürfen, entzieht sich damit sowohl der Vergabekammer als auch dem Vergabesenat. Gleichermaßen fiele die Prüfung der Einhaltung der Anforderungen des Hilfsmittelverzeichnisses gemäß § 139 SGB V oder die Nachprüfungen von Ausschreibungen unter kartellrechtlichen Aspekten gemäß §§ 19ff GWB ("k.o.-Ausschreibung") in die Entscheidungskompetenz des Sozialgerichts. Dieses würde zu einem nicht hinnehmbaren Auseinanderfallen der Zuständigkeiten führen.

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Hinzu kommt Folgendes:

50

Antragsbefugt in GWB-Verfahren sind lediglich Unternehmen, denen durch einen behaupteten Vergabefehler der vorbenannten Art ein Schaden entstanden sein kann, § 107 Abs. 2 GWB. Zudem muss der Vergabefehler rechtzeitig gerügt worden sein, § 107 Abs. 3 GWB.

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Damit wären Nichtbieter grundsätzlich nicht antragsbefugt, obgleich diesen als Dritten die Überprüfung der Zweckmäßigkeit der Ausschreibung nach dem Regelwerk des SGB V zusteht. Aus einem Verstoß gegen das Zweckmäßigkeitsverbot dürften zudem kaum Verletzungen eines Unternehmens hergeleitet werden können. Denn die Zweckmäßigkeit einer Ausschreibung dient vorrangig der Gewähr eines nicht nur preisorientierten Verhaltens. Geschützt sind damit die Interessen der Versicherten. Die Besonderheiten der Verträge nach dem SGB V bestehen somit darin, dass die vorgelagerten öffentlich-rechtlichen Fragen und die nachgeordneten Probleme der Abwicklung des öffentlichen Auftrags in der Praxis vermischt werden. Entsprechend sieht auch der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf mit Beschluss vom 17.04.2008 (Az.: VII-Verg 15/08) die Möglichkeit, dass die Ausschreibungen und Verfahrensprinzipien sowie die Verfahrensregeln bei der Beschaffung von Hilfsmitteln nach § 127 SGB V vorrangig vor den Regelungen des § 97 GWB und der sonstigen jeweils einschlägigen Verdingungsordnungen den Bestimmungen des Sozialrechts unterliegen.

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4. Wenn im Ergebnis ausschließlich die Sozialgerichte zur Nachprüfung von Vergabeverfahren nach §§ 127, 130a SGB V berufen sind, entfällt auch die Eingangszuständigkeit des Vergabekammer. Dieses folgt bereits aus dem unter 2.c. ausgeführten Grundsatz der Einheitlichkeit des Verfahrens. Gemäß § 116 Abs. 3 Satz 1 GWB entscheidet über Beschwerden gegen Entscheidungen der Vergabekammer das Oberlandesgericht am Sitz der Vergabekammer. Diese Verweisung ist ausschließlich. Im Fall der Unzuständigkeit der Vergabekammer, zum Beispiel bei Entscheidungen in Vergabeverfahren unterhalb des Schwellenwertes oder wie im vorliegenden Verfahren, wäre die Beschwerde zurückzuweisen. Gegebenenfalls käme eine Verweisung an das zuständige Sozialgericht in Betracht. Im Fall einer vorliegenden Eingangszuständigkeit der Vergabekammer wäre der weitere Rechtsweg zu den Vergabesenaten dagegen verbindlich. Damit würde sich jegliche Möglichkeit der Verweisung an die - nach Ansicht des Senats zuständige - Sozialgerichtsbarkeit verbieten.