Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-08-03, Aktenzeichen 7 A 1941/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0803.7A1941.99.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten um eine der Beigeladenen erteilte
Baugenehmigung für eine Imbiss-Stube.

3

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung
H. , Flur 10, Flurstück 567/3. Das Grundstück auf der Ecke
W. straße/K. Straße trägt die Straßenbezeichnung
W. straße Nr. 41/41a und ist zu beiden Straßen hin
vollständig bebaut. Die an der südöstlichen
Straßenbegrenzungslinie der W. straße gelegenen
zweigeschossigen Hauptgebäude beherbergen im Erdgeschoss eine
Bäckerei (Nr. 41), im Mittelteil Wohnräume sowie daran
anschließend ein Juweliergeschäft und eine Weinhandlung (Nr.
41a). Die Räumlichkeiten im Obergeschoss werden bewohnt. Vor
der Bäckerei und dem zum Wohnen genutzten Teil des
Erdgeschosses sind auf dem Gehweg bepflanzte Waschbetonkübel
am Fahrbahnrand aufgestellt.

4

Auf der anderen Straßenseite - dem Grundstück der Klägerin
etwa mittig gegenüber - befindet sich auf dem Grundstück
Gemarkung H. , Flur 10, Flurstück 4381, die streitbefangene
Imbiss-Stube der Beigeladenen im Erdgeschoss des Hauses
W. straße Nr. 36. Das zweigeschossige Haus steht auf der
Ecke W. straße/P. straße. Der Betrieb der
Beigeladenen beansprucht nahezu das gesamte Erdgeschoss mit
einer Grundfläche von rund 80 qm. Die Hälfte davon wird für
den Verkaufsraum benötigt, der zur W. straße hin
beiderseits des Eingangs große Fensterfronten aufweist. Ein
weiteres großes Fenster befindet sich an der südwestlichen
Seite des Verkaufsraums zur P. straße. Der Verkaufsraum
ist nach außen mit einer in den öffentlichen Verkehrsraum
hineinragenden markisenartigen Überdachung versehen, die
Werbeaufschriften in auffälligen Großbuchstaben trägt. Im
Eckbereich W. straße/P. straße sind im Obergeschoss,
das - wie auch das ausgebaute Dachgeschoss - Wohnräume
beherbergt, zu beiden Straßen hin Leuchttafeln mit der
Aufschrift "Imbiss - Gyros" angebracht. Das Grundstück der
Klägerin und die Imbiss-Stube der Beigeladenen sind ungefähr
12,0 m voneinander entfernt.

5

Die etwas mehr als 300 m lange W. straße verläuft von
der Kreuzung B. Platz/D. bach/T. Straße/W.
straße bis zum südwestlichen Ende des Platzes "An der
S. ". Der rund 900 qm große Platz liegt nördlich der
W. straße und wird durch die Gebäudefronten der in ihrer
Tiefe nahezu vollständig bebauten Grundstücke W. straße Nr.
40 und M. straße Nr. 11 nach Nordosten beziehungsweise
Nordwesten begrenzt. Am westlichen Ende des Platzes laufen die
M. straße - von Norden kommend -, die B. Straße - von
Westen aus -, die von Süden kommende Straße "S. "
und die W. straße zusammen. Letztere führt von dort als
Einbahnstraße in Richtung Nordosten. Ungefähr 20,0 m vom Platz
"An der S. " entfernt münden im Abstand von nur 30,0 m
zunächst die P. straße von Nordwesten und dann die
K. Straße von Südosten in die W. straße. Im
Bereich zwischen der Straße "S. " und der
P. straße ist die W. straße straßenverkehrsrechtlich
als "Spielstraße" gekennzeichnet. Fahrbahn und Gehwege sind
hier - ebenso wie der Platz "An der S. " - niveaugleich
gepflastert. Die Fahrbahn ist zum Teil durch Poller und
bepflanzte Waschbetonkübel zum Platz und zu den Gehwegen hin
abgegrenzt. Am südlichen Rand des Platzes sind drei
Kraftfahrzeugstellplätze angelegt. Weitere zwei bis drei
Abstellmöglichkeiten für Kraftfahrzeuge finden sich auf der
Südostseite der W. straße vor den Häusern Nrn. 43 und 45.
Nach der Beschilderung ist das Parken auf den benannten
Stellplätzen an Werktagen zwischen 9.00 und 18.00 Uhr auf eine
Stunde mit Parkscheibe beschränkt. Für die übrigen Bereiche
der "Spielstraße" gilt Park- oder Halteverbot. In dem als Zone
30 ausgewiesenen Straßenabschnitt zwischen P. straße
und der Kreuzung B. Platz/D. straße/T.
Straße/W. straße ist die zum Teil weniger als 10,0 m breite
W. straße mit einer geteerten Fahrbahn und auf beiden
Seiten mit leicht erhöhten Gehwegen ausgestattet. Ausgehend
von dem im Streit befindlichen Objekt sind auf der
nordwestlichen Seite der W. straße bis zum Haus Nr. 12
Parkstreifen vorhanden, die durch verschiedene
Grundstückszufahrten unterbrochen werden. Zwei weitere
Parkboxen, die zum Teil den Gehweg in Anspruch nehmen,
befinden sich auf der gegenüberliegenden Straßenseite
unmittelbar im Anschluss an die Einmündung der K.
Straße. Für sämtliche Stellplätze gilt die bereits oben
erwähnte Parkbeschränkung. Ansonsten ist das Parken am
Straßenrand verboten. Weitere Abstellmöglichkeiten für
Kraftfahrzeuge bieten der Kirmesplatz westlich der Straße
"S. ", der dem Platz "An der S. " schräg
gegenüber liegt, die K. Straße und die Pastorats-
straße. Dabei steht in der K. Straße direkt im
Anschluss an den Mündungsbereich vor dem Grundstück der
Klägerin allenfalls ein Stellplatz zur Verfügung. Im Übrigen
ist das Parken dort nach der Beschilderung untersagt. Die
P. straße ist eine Einbahnstraße mit Fahrtrichtung auf
die W. straße. In Fahrtrichtung links sind ausgehend vom
Haus Nr. 7 bis auf Höhe der Imbiss-Stube der Beigeladenen
durchgängig Parkboxen im öffentlichen Verkehrsraum
eingezeichnet. Auf der gegenüberliegenden Straßenseite
herrscht Parkverbot.

6

Was die bauliche Nutzung der Grundstücke in den zuvor
beschriebenen Bereichen angeht, für die kein Bebauungsplan
existiert, gilt Folgendes: Der Eckbereich zwischen der B.
Straße und der Straße "S. " wird durch ein
dreigeschossiges gewerblich genutztes Gebäude ausgefüllt, in
dem die Räumlichkeiten unter anderem mit einer Praxis für
Physiotherapie belegt sind. Die auf der gegenüberliegenden
Ecke B. Straße/M. straße gelegene Gaststätte nebst
anschließendem Imbiss (M. straße Nr. 12) sowie die auf der
anderen Seite der M. straße befindliche Pizzeria im Haus
Nr. 11 sind weder vom Grundstück der Klägerin noch von der
Imbiss-Stube der Beigeladenen aus zu sehen. Östlich der Straße
"S. " und südlich der W. straße stehen vier
kleine ein- bis zweigeschossige Wohnhäuser. In den
Erdgeschossen der weiter östlich gelegenen Gebäuden finden
sich ein Fotogeschäft und ein Laden, in dem Autozubehör
vertrieben wird. Es folgt das Grundstück der Klägerin.
Jenseits der K. Straße setzt sich zunächst die
gewerbliche Nutzung in den Erdgeschossen der dort befindlichen
Häuser fort. So ist im Haus Nr. 39 ein Büro und im Haus Nr. 37
ein Drogeriemarkt eingerichtet. Im Haus Nr. 35 werden ein
Bistro und eine Spielhalle betrieben. Das Bistro ist montags
bis freitags von 18.00 bis 1.00 Uhr und samstags und sonntags
von 14.00 bis 1.00 Uhr geöffnet. Die Spielhalle hat tägliche
Öffnungszeiten von 8.00 bis 1.00 Uhr. Auf den nachfolgenden
Grundstücken W. straße Nrn. 33 bis 19 stehen Wohnhäuser. Im
Haus Nr. 17 wird eine Gaststätte geführt. Im weiteren Verlauf
der W. straße finden sich Wohnhäuser, eine Arztpraxis, ein
PC-Shop, ein Frisör sowie eine weitere Gaststätte/Hotel mit
Partyservice. Auf der anderen Seite der W. straße dienen
die Erdgeschosse der meisten Häuser ebenfalls gewerblichen
Zwecken. Beginnend am Platz "An der S. " sind in der
Reihenfolge der Bebauung nach Nordosten bis zur
P. straße ein Supermarkt, ein Kiosk, eine
Versicherungs-agentur, eine Apotheke und ein Kunstladen
anzufinden. Sodann folgt die Imbiss-Stube der Beigeladenen.
Weiter nach Nordosten schließen sich ein Modegeschäft, eine
Versicherungsagentur, ein Haushaltswarenladen, eine
Gaststätte, ein Möbelhaus, eine Arztpraxis, ein
Kosmetikstudio, ein Nagelstudio, zwei Wohnhäuser, ein
Elektrogeschäft und erneut eine Arztpraxis an. Auf ein
größeres Kindergartengrundstück folgt nochmals eine
Arztpraxis. Auch in den Erdgeschossen der Gebäude beiderseits
der P. straße überwiegt die gewerbliche Nutzung. Auf
der Westseite sind ausgehend von dem Eckgrundstück
P. straße/L. straße eine Gaststätte, zwei
Wohnhäuser, ein Büro, ein Optikerladen und zwei weitere
Wohnhäuser vorhanden. Auf der Ostseite folgen auf ein Wohnhaus
und ein leerstehendes Ladenlokal - früher Spielhalle - eine
Weinstube, eine Praxis, eine Second-Hand-Boutique, zwei
Wohnhäuser, ein Blumen- und Gemüseladen und ein Frisör. Die
ein bis drei Obergeschosse aller vorstehend beschriebenen
Gebäude dienen fast ausschließlich Wohnzwecken.

7

Für das Ladenlokal im Hause W. straße Nr. 36, in dem
sich früher ein Bekleidungsgeschäft befunden hatte, erhielten
die Rechtsvorgänger der Beigeladenen unter dem 12. November
1993 eine Baugenehmigung zur Nutzungsänderung der
Geschäftsräume in einen Stehimbiss mit Verkauf. Ein
zusätzlicher Stellplatznachweis wurde nicht gefordert. Die
Beigeladene führt den Betrieb als Schnellimbiss mit
Sitzgelegenheit - Sperrzeit von 1.00 bis 7.00 Uhr -
weiter.

8

Die Klägerin legte mit Schreiben vom 21. April 1995
Widerspruch gegen die Genehmigung des Stehimbisses ein, den
der Landrat des E. mit Widerspruchsbescheid vom 13.
Mai 1997 zurückwies. Der Imbiss füge sich in die Eigenart der
näheren Umgebung ein, die als Mischgebiet zu werten sei. Das
Gebot der Rücksichtnahme sei nicht verletzt. Ob die erteilte
Baugenehmigung wegen fehlender Stellplätze objektiv
rechtswidrig sei, könne auf sich beruhen, da der
Stellplatzpflicht keine nachbarschützende Funktion
zukomme.

9

Die Klägerin hat am 25. Juni 1997 Klage erhoben und
vorgetragen, der Betrieb der Imbiss-Stube führe zu
unzumutbaren Lärmbelästigungen, da deren Besucher in
Ermangelung geschäftseigener Stellplätze ihre Fahrzeuge in
unmittelbarer Nähe zu ihrem - der Klägerin - Haus abstellten.
Insbesondere zur Nachtzeit sei der dadurch verursachte Lärm
auch in einem Mischgebiet nicht hinzunehmen, zumal die
W. straße nach Geschäftsschluss eine ausgesprochen ruhige
Straße sei. Die Kunden der Imbiss-Stube hielten regelmäßig mit
laufendem Motor, geöffneten Scheiben und Radiomusik. Im
Hinblick darauf hätte vor Erteilung der Baugenehmigung ein
Lärmgutachten eingeholt werden müssen. Seit September 1998
betreibe die Beigeladene zusätzlich einen Lieferservice, der
in den späten Abend- und Nachtstunden Lärm mit sich
bringe.

10

Die Klägerin hat beantragt,

11

die vom Beklagten erteilte
Baugenehmigung zum Betrieb eines
Stehimbisses mit Verkauf auf dem
Grundstück Gemarkung H. , Flur 10,
Flurstück 4381, W. straße 36, 50354
H. , in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 13. Mai 1997
aufzuheben.

12

Der Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 1999 abgewiesen und
im Wesentlichen ausgeführt, die angefochtene Baugenehmigung
verletze keine nachbarschützenden Vorschriften zu Lasten der
Klägerin. Die Imbiss-Stube sei in dem Mischgebiet, in dem sie
betrieben werde, zulässig. Die mit dem schnell wechselnden
Kundenverkehr verbundenen Belästigungen, die die Klägerin
schildere, seien typisch für derartige Betriebe und müssten im
Mischgebiet, in dem ein Nebeneinander von Wohnen und Gewerbe
vorgesehen sei, hingenommen werden.

15

Das Urteil ist der Klägerin am 25. März 1999 zugestellt
worden. Auf ihren Antrag vom 22. April 1999 hat der Senat mit
Beschluss vom 2. Mai 2000 - der Klägerin zugestellt am 8. Mai
2000 - die Berufung zugelassen. Daraufhin hat sie am 29. Mai
2000 die Berufung begründet und einen Berufungsantrag
gestellt.

16

Sie trägt vor, die Baugenehmigung für die Imbiss-Stube der
Beigeladenen sei ihr gegenüber rücksichtslos. Die
Baugenehmigung widerspreche den Planungszielen der Gemeinde.
Die 1987 beschlossene städtebauliche Rahmenplanung in
Verbindung mit dem Stadterneuerungsprogramm Alt-H. weise
die Planziele Wohnumfeldverbesserung mit Stärkung der
Wohnnutzung, die Verringerung der Lärmimmissionen sowie
Verkehrsberuhigung durch Straßenraumgestaltung aus. Die
zuständigen Beschlussorgane hätten diese Ziele für sämtliche
Folge- und Verwirklichungsmaßnahmen als verbindlich erklärt.
Der Altstadtbereich sei somit kein "unbeplanter Innenbereich".
Der Beklagte könne nicht auf der einen Seite die vorgegebene
überwiegend dörfliche Wohnbebauung vor Verkehrslärm schützen
wollen und auf der anderen Seite einen Gewerbebetrieb
zulassen, der insbesondere in den Abend- und Nachtstunden
weiteren Verkehr verursache. Sie
- die Klägerin - habe innerhalb des Hauses keine "Fluchtmög-
lichkeit". Wohn-, Schlaf- und Arbeitsräume lägen sämtlich zur
W. straße hin. Ihr stehe ein Anspruch auf Bewahrung des
Gebietscharakters zu. Das maßgebliche Gebiet dürfe dabei nicht
zu eng bemessen werden und müsse die W. straße in ihrer
ganzen Länge einschließlich der Querstraßen umfassen. Das so
umschriebene Gebiet werde überwiegend von Wohnbebauung
geprägt. Die Genehmigung der Imbiss-Stube missachte das
Verhältnis von Wohnen und nicht wesentlich störendem Gewerbe.
Die Baugenehmigung könne auch deshalb keinen Bestand haben,
weil sie trotz der in diesem Bereich herrschenden Parkplatznot
ohne Stellplatzverpflichtung ergangen sei. Der Parkraummangel
werde durch den Lieferservice der Beigeladenen verstärkt, der
in Wahrnehmung der angefochtenen Baugenehmigung ausgeübt
werde. Auf Befragen hat die Klägerin im Ortstermin angegeben,
sie habe erst nach über einem Jahr Widerspruch gegen die
Baugenehmigung eingelegt, weil die Imbiss-Stube anfangs einige
Monate Anlaufzeit benötigt habe und im Winter die Tür zum
Geschäftslokal immer geschlossen gewesen sei. In dieser Zeit
habe sich der Betrieb nicht als übermäßig störend gezeigt. Mit
der Zeit seien die Belästigungen jedoch unzumutbar geworden.
Im Sommer hätten sich erstmals Probleme wegen des Lärms
ergeben. Auch dann habe sie im Hinblick auf die
nachbarschaftlichen Beziehungen zunächst noch abgewartet und
den Widerspruch erst eingelegt, als die Störungen unerträglich
geworden seien.

17

Die Klägerin beantragt,

18

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach dem Schlussantrag erster
Instanz zu erkennen.

19

Der Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Zur Begründung führt er aus, die Ende der 80er Jahre
erfolgte Rahmenplanung könne im vorliegenden Verfahren, bei
dem es um die Rechtmäßigkeit einer Baugenehmigung gehe, keine
Bindungswirkung entfalten. Eines Lärmgutachtens habe es nicht
bedurft, da keine Anhaltspunkte dafür vorgelegen hätten, dass
der Betrieb der Beigeladenen Lärmimmissionen über das übliche
Maß hinaus verursache. Soweit im Rahmen der angefochtenen
Nutzungsänderungsgenehmigung keine zusätzlichen Stellplätze
gefordert worden seien, so könne die daraus möglicherweise
herzuleitende Mangelhaftigkeit der Genehmigung von der
Klägerin nur geltend gemacht werden, wenn der Mangel ihr
gegenüber rücksichtslos sei. Davon könne aber nicht
ausgegangen werden, da die Beeinträchtigung der Klägerin nicht
auf das Fehlen zweier Stellplätze zurückzuführen sei. Der mit
der Nutzung der Imbiss-Stube einhergehende Geräuschpegel würde
durch die Schaffung von zwei Parkmöglichkeiten nicht
wesentlich verringert.

22

Der Berichterstatter hat die Örtlichkeit am 7. Juni 2000 in
Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme
wird auf die Terminsniederschrift (Blatt 189 der Gerichtsakte)
Bezug genommen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der
Verwaltungsvorgänge des Beklagten (Beiakte Heft 2 bis 6) sowie
des Landrats des E. (Beiakte Heft 1) verwiesen.

24

Entscheidungsgründe:

25

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

26

Die Klage ist zulässig. Insbesondere scheitert die
Zulässigkeit der Klage nicht etwa daran, dass die Klägerin
verspätet Widerspruch eingelegt beziehungsweise ihr
verfahrensrechtliches Widerspruchsrecht oder ihr materielles
Abwehrrecht verwirkt hat. Der Widerspruch ist erst mehr als
siebzehn Monate nach Erteilung der angefochtenen
Baugenehmigung erhoben worden.

27

Da die der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilte
Baugenehmigung vom 12. November 1993 der Klägerin nicht
amtlich bekannt gegeben worden ist, stellt sich die Frage nach
der im konkreten Fall geltenden Widerspruchsfrist.

28

Derjenige Nachbar, der - anders als durch amtliche Bekannt-
gabe - von einer dem Bauherrn erteilten Baugenehmigung
zuverlässig Kenntnis erlangt hat, muss sich in Anwendung des
im nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis geltenden Grundsatzes
von Treu und Glauben hinsichtlich der Widerspruchseinlegung
regelmäßig so behandeln lassen, als sei ihm die Baugenehmigung
im Zeitpunkt der Kenntniserlangung amtlich bekannt gegeben
worden. Entsprechendes gilt auch, wenn der Nachbar von der
Baugenehmigung zuverlässige Kenntnis hätte haben müssen, weil
sich ihm ihr Vorliegen aufdrängen mußte und es ihm möglich und
zumutbar war, sich beispielsweise durch Nachfrage beim
Bauherrn oder bei der Bauaufsichtsbehörde darüber Gewissheit
zu verschaffen.

29

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar
1974 - IV C 2.72 -, BRS 28 Nr. 133
sowie Beschluss vom 17. Februar 1989 -
4 B 28/89 -, Buchholz 406.19
Nachbarschutz Nr. 87.

30

In den besagten Fällen beginnt mit der Kenntniserlangung
beziehungsweise mit dem "Kennenmüssen" die Widerspruchsfrist,
die in Anwendung der §§ 58 Abs. 2 Satz 1 und 70 Abs. 1 und 2
VwGO regelmäßig ein Jahr beträgt. Da hier zwischen
Bauerlaubnis und Widerspruch ein erheblich längerer Zeitraum
lag, ist es für die Rechtzeitigkeit des Widerspruchs von
maßgeblicher Bedeutung, wann genau die Klägerin von der
Baugenehmigung zuverlässig Kenntnis erlangt hat oder
jedenfalls von ihrem Vorliegen Kenntnis hätte haben müssen.
Dabei kann es bei der Bestimmung dieses Zeitpunktes nicht
darauf ankommen, ab wann erstmals im Zusammenhang mit der
Nutzungsänderung Bauarbeiten in dem Ladenlokal festzustellen
waren. Der Nachbar ist nicht gehalten, zur Bewahrung seiner
Abwehrrechte jegliche Bautätigkeit in seiner Umgebung zum
Anlass zu nehmen, den damit verfolgten Zweck herauszufinden
und die Auswirkungen der Baumaßnahme auf die eigenen
Rechtspositionen zu überprüfen. Vielmehr wird man dem Nachbarn
eine Erkundigung nach dem Vorliegen und dem Inhalt einer
Baugenehmigung erst zumuten können, wenn für ihn erkennbar
wird, dass ihn die Baumaßnahme überhaupt in irgend einer Weise
zu beeinträchtigen vermag. Ist diese mögliche Beeinträchtigung
- wie hier - nicht durch die Neuerrichtung oder Veränderung
des Baukörpers selbst, sondern nur durch die Art seiner
Benutzung zu erwarten - was bei einer bloßen Nutzungsänderung
regelmäßig der Fall sein wird - ist auf das Erkennbarwerden
der neuen Nutzung abzustellen. Für die Klägerin heißt dies,
dass ihr die Kenntnis von der Baugenehmigung frühestens ab dem
Zeitpunkt unterstellt werden kann, in dem sie die künftige
Nutzung des Ladenlokals als Imbiss-Stube erkennen konnte.

31

Zu welchem Zeitpunkt die beabsichtigte Nutzung aufgrund der
Umbauarbeiten im Hause W. straße Nr. 36 nach außen sichtbar
geworden ist, lässt sich den Verwaltungsvorgängen nicht
entnehmen. Die Schlussbesichtigung durch die
Bauaufsichtsbehörde hat am 3. März 1994 stattgefunden. Das
besagt aber nicht, dass bereits zu diesem Zeitpunkt der mit
dem Umbau verfolgte Nutzungszweck für jedermann erkennbar war.
Nach den Bauvorlagen war eine Änderung der äußeren Gestaltung
nicht vorgesehen. Die mit der Bauabnahme bescheinigten
Umbauarbeiten wie Elektroinstallation, Sanitär- und
Heizungsarbeiten und Einbau einer Abluftanlage mussten für
sich genommen - so sie überhaupt im Einzelnen wahrnehmbar
waren - bei der Klägerin nicht die Befürchtung wecken, auf der
anderen Straßenseite werde ein Bauvorhaben verwirklicht,
welches geeignet sei, ihre Rechte zu beeinträchtigen. Ob die
Rechtsvorgängerin der Beigeladenen die Imbiss-Stube
unmittelbar im Anschluss an die Schlussabnahme oder erst
einige Zeit später eröffnet hat, konnten auf Befragen weder
die Klägerin noch der Beklagte sagen. Da nicht auszuschließen
ist, dass sich die Eröffnung aufgrund von Einrichtungs- und
Innenarbeiten um ein paar Wochen verzögert hat und die
Klägerin deshalb erst im April 1994 oder später die neue
Nutzung erkennen konnte, vermag der Senat eine Versäumung der
einjährigen Widerspruchsfrist nicht festzustellen.

32

Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass die Klägerin das
ihr gegenüber der angefochtenen Baugenehmigung zustehende
Widerspruchsrecht oder gar ihr materielles Abwehrrecht
verwirkt hat. Zwar kann insoweit die Verwirkung im Einzelfall
schon vor Ablauf der Jahresfrist eintreten,

33

vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991
- 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. 218,

34

doch fehlt es hier an den grundlegenden Voraussetzungen für
eine derartige Rechtsvernichtung.

35

Die Verwirkung eines Rechts setzt außer der Untätigkeit des
Berechtigten während eines längeren Zeitraumes voraus, dass
besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete
Geltendmachung des Rechts als Verstoß gegen Treu und Glauben
erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der
Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des
Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht
nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen werde
(Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete darauf tatsächlich
vertraut hat (Vertrauens-tatbestand) und sich infolgedessen in
seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass
ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein
unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Ist der Bauherr aber
nicht durch die über längere Zeit andauernde Untätigkeit des
Nachbarn und im Hinblick auf ein dadurch geschaffenes
Vertrauen auf dessen Einverständnis zu seinen Baumaßnahmen
veranlasst worden, sondern hat er unabhängig davon eine ihm
erteilte Genehmigung von sich aus sofort in vollem Umfang
ausgenutzt und weitgehende, mit erheblichem Kapitaleinsatz
verbundene Schritte unternommen, so kann auch eine längere
Untätigkeit des Nachbarn, die solchen Dispositionen des
Bauherrn nachfolgt, nicht mehr zur Verwirkung der
nachbarlichen Abwehrrechte führen. Für das Merkmal der
Treuwidrigkeit, das für den Rechtsverlust durch Verwirkung
konstitutiv ist, fehlt es sodann an der neben dem Zeitablauf
erforderlichen kausalen Verknüpfung des Verhaltens des
Berechtigten mit bestimmten Maßnahmen des Verpflichteten und
deren Folgen.

36

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991
- 4 C 4.89 -, a.a.O..

37

Die hier in Frage stehenden Nutzungsänderung war bereits
vollzogen, als die Untätigkeit der Klägerin, die als Indiz für
die Verwirkung herangezogen werden kann, begann. Da zwischen
der Untätigkeit der Klägerin und der umstrittenen
Nutzungsänderung jeglicher kausaler Zusammenhang fehlt,
scheidet insoweit ein Verstoß gegen Treu und Glauben und damit
eine Verwirkung aus. Ein der Nutzungsänderung nachfolgendes
und Vertrauen begründendes Verhalten der Klägerin -
beispielsweise im Hinblick auf eine Verfestigung der neu
aufgenommenen Nutzung durch spätere Investitionen der
Beigeladenen -, das die Anfechtung der
Nutzungsänderungsgenehmigung als treuwidrig erscheinen ließe,
ist nicht erkennbar.

38

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

39

Die der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilte
Baugenehmigung vom 12. November 1993 verstößt nicht zu Lasten
der Klägerin gegen nachbarschützende Vorschriften des
öffentlichen Baurechts und verletzt sie nicht in ihren Rechten
(§ 113
Abs. 1 Satz 1 VwGO).

40

In bauplanungsrechtlicher Hinsicht ist die Zulässigkeit der
Imbiss-Stube nach § 34 BauGB zu beurteilen. Aus dieser
Vorschrift lassen sich für die Klägerin keine Abwehrrechte
herleiten.

41

Das Grundstück W. straße Nr. 36, auf dem die Imbiss-
Stube betrieben wird, liegt nicht im Geltungsbereich eines
Bebauungsplans, wohl aber innerhalb eines im Zusammenhang
bebauten Ortsteils. Dort ist ein Vorhaben gemäß § 34 Abs. 1
Satz 1 BauGB zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der
baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die
überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung
einfügt und die Erschließung gesichert ist. Von den genannten
Kriterien ist hier unter nachbarschützenden Gesichtspunkten
allein relevant, ob sich die Imbiss-Stube der Beigeladenen
ihrer Art nach in die nähere Umgebung einfügt.

42

Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem der
Baugebiete, die in der Baunutzungsverordnung bezeichnet sind,
beurteilt sich die Zulässigkeit eines Vorhabens nach seiner
Art ausschließlich danach, ob es nach der
Baunutzungsverordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig wäre
(§ 34 Abs. 2 BauGB). So ist es hier.

43

Als nähere Umgebung eines Vorhabens hat nach ständiger
Rechtsprechung der räumliche Bereich zu gelten, auf den sich
das Vorhaben einerseits auswirken kann und der andererseits
den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks prägt oder
doch zumindest beeinflusst. Erforderlich ist insoweit eine
bodenrechtliche Beurteilung, die darauf abstellt, ob
verschiedene Bodennutzungen in einem engeren räumlichen
Zusammenhang miteinander verträglich sind oder nicht.

44

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember
1994 - 4 C 19.93 -, BRS 56 Nr. 130.

45

Als Beurteilungskriterien sind dabei nicht nur die
vorhandenen Nutzungsformen als solche maßgeblich, sondern auch
die mit der jeweiligen Nutzungsform typischerweise verbundenen
Immissionen und der durch sie ausgelöste Ziel und
Quellverkehr.

46

Nach Auswertung des umfangreichen Bild- und Kartenmaterials
und der bei der Ortsbesichtigung gewonnenen Eindrücke von den
örtlichen Gegebenheiten, die der Berichterstatter dem Senat
vermittelt hat, gehört zur näheren Umgebung des Grundstücks
W. straße Nr. 36 die in ihrer Struktur und Nutzung
weitgehend homogene Bebauung rund um den Platz "An der
S. " sowie die Bebauung beiderseits der W. straße von
der Einmündung der B. Straße bis auf Höhe des
Kindergartengrundstücks W. straße Nr. 6. Dort knickt
jeweils die Straßenführung nach Nordwesten beziehungsweise
Nordosten ab, sodass das im Streit befindliche Objekt aus dem
Blickfeld gerät und der von Kunden im direkten Umfeld der
Imbiss-Stube möglicherweise verursachte Lärm aufgrund der
Entfernung oder der Abschirmung durch an der Straße errichtete
Gebäude nicht mehr wahrzunehmen ist. Auch kann nicht damit
gerechnet werden, dass Kunden und Besucher der Imbiss-Stube
ihre Kraftfahrzeuge im weiteren Straßenverlauf der B.
Straße nach Westen und der M. straße nach Norden sowie der
W. straße nach Nordosten abstellen, weil in der einen
Richtung ausreichend Stellplätze auf dem Kirmesplatz an der
Straße "S. " zur Verfügung stehen und in der
anderen Richtung die Entfernung 200 m beträgt, jenseits derer
Parksuchverkehr für eine Imbiss-Stube eher untypisch ist. Zur
näheren Umgebung im Sinne des
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB gehört auch die ähnlich strukturierte
und genutzte Bebauung auf beiden Seiten der P. straße,
auf die sich die Imbiss-Stube sowohl optisch als auch im
Hinblick auf den im Zusammenhang mit dem Betrieb verursachten
Lärm und das Parken von Kundenfahrzeugen auszuwirken vermag.
Die Bebauung beiderseits der K. Straße weist
gegenüber dem zuvor beschriebenen Gebiet eine von der Nutzung
her deutlich andere Struktur auf und entwickelt, da auch
jegliche Sichtverbindung fehlt, keine prägende Wirkung für das
Grundstück W. straße Nr. 36.

47

Die Eigenart des derart abgegrenzten näheren
Umgebungsbereiches, in dem sich das Vorhaben einerseits
auszuwirken vermag und der andererseits den bodenrechtlichen
Charakter des Baugrundstücks bestimmt, entspricht einem
Mischgebiet im Sinne des § 6 BauNVO, welches nach seiner
typischen Eigenart für das Wohnen und die Unterbringung nicht
störender Gewerbebetriebe gleichermaßen offen ist.
Kennzeichnend für den Gebietscharakter ist die
Gleichwertigkeit und Gleichgewichtigkeit beider Nutzungsarten
sowie deren gegenseitige Verträglichkeit. Das gleichwertige
Nebeneinander setzt zum einen eine wechselseitige
Rücksichtnahme der einen Nutzung auf die andere und deren
Bedürfnisse voraus, bedeutet zum anderen aber auch, dass keine
der Nutzungsarten ein deutliches Übergewicht über die andere
gewinnen darf. Dies ist nicht ausschließlich qualitativ zu
verstehen. Vielmehr bringt § 6 Abs. 1 BauNVO die
städtebauliche Gestaltungsabsicht des Verordnungsgebers zum
Ausdruck, wonach die Nutzungsarten auch in ihrer jeweiligen
Quantität "gemischt" sein sollen. In dieser sowohl qualitativ
als auch quantitativ zu verstehenden Durchmischung von Wohnen
und nicht wesentlich störendem Gewerbe liegt die normativ
bestimmte Funktion des Mischgebiets.

48

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Mai 1988
- 4 C 34.86 -, BRS 48 Nr. 37.

49

Die Bebauung in dem abgegrenzten Bereich der W. straße
und die der P. straße entsprechen dem vorstehend
entworfenen Bild. Sie sind durch ein gleichberechtigtes
Nebeneinander von Wohnnutzung und gewerblicher - das Wohnen
nicht wesentlich störender - Nutzung gekennzeichnet. In den
Erdgeschossen der meisten Häuser in diesem Bereich finden sich
gewerbliche Nutzungen nicht wesentlich störender Art, die bei
typisierender Betrachtung im Mischgebiet jeweils allgemein
zulässig sind
(§ 6 Abs. 2 BauNVO). Eine Ausnahme bildet allein die
Spielhalle im Hause W. straße Nr. 31, die als nicht
kerngebietstypische Vergnügungsstätte gemäß § 4a Abs. 3 Nr. 2
BauNVO aber zumindest ausnahmsweise auch in Teilen des
Mischgebiets zugelassen werden kann, die - wie hier - nicht
überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägt sind (§ 6 Abs.
3 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 8 BauNVO). Im Übrigen sind in
dem oben angesprochenen Bereich Wohnungen in den
Obergeschossen fast aller Gebäude sowie mehrere reine
Wohnhäuser vorhanden, sodass von einer beide Nutzungsarten
umfassenden qualitativen und quantitativen ausgewogenen
Durchmischung ausgegangen werden kann.

50

Die Auffassung der Klägerin, wonach das maßgebliche Gebiet,
das nicht zu eng bemessen werden dürfe und die W. straße in
ihrer ganzen Länge einschließlich der Querstraßen umfassen
müsse, überwiegend von Wohnbebauung geprägt sei, wird durch
die vorstehenden Feststellungen widerlegt.

51

Die Imbiss-Stube der Beigeladenen ist ihrer Art nach in dem
festgestellten Mischgebiet gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO
allgemein zulässig, denn es handelt sich dabei um eine Schank-
und Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 GaststättenG, da
dort im stehenden Gewerbe Getränke und zubereitete Speisen
- jedenfalls auch - zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht
werden und der Betrieb jedermann zugänglich ist.

52

Damit ist den Anforderungen des § 34 Abs. 2 BauGB genügt.
Eine zusätzliche Prüfung, ob sich das nach § 6 BauNVO
allgemein zulässige Vorhaben seiner Art nach im Sinne von § 34
Abs. 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt,
entfällt.

53

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.
Februar 1990 - 4 B 240/89 -, NVwZ 1990,
557.

54

Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, das in §
15 BauNVO enthaltene nachbarschützende Gebot der
Rücksichtnahme werde durch die Genehmigung der Imbiss-Stube zu
ihren Lasten verletzt. Nach dieser Vorschrift sind die im
jeweiligen Baugebiet an sich gestatteten baulichen Anlagen im
Einzelfall unter anderem unzulässig, wenn sie nach Anzahl,
Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des
betreffenden Baugebiets widersprechen (§ 15 Abs. 1 Satz 1
BauNVO) oder wenn von ihnen Belästigungen oder Störungen
ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebiets dort
unzumutbar sind (§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO).

55

Aus dem oben dargestellten Charakter des Mischgebietes
ergibt sich, dass die Wohnnutzung in einem solchen Gebiet sich
damit abzufinden hat, dass gewerbliche Nutzungen in der Regel
nicht ohne jede Beeinträchtigung der Wohnruhe ausgeübt werden
können. Die Bewohner haben solche Störungen in gewissem Maße
hinzunehmen und genießen nicht denselben Schutz wie in einem
allgemeinen Wohngebiet.

56

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Februar
1986 - 4 C 31.83 -, BRS 46 Nr. 51.

57

Das schließt allerdings nicht aus, dass die Wohnnutzung in
einem Mischgebiet jedenfalls in den Abendstunden und an
Wochenenden und Feiertagen grundsätzlich Schutz vor
erheblichen, das Wohnen wesentlich störenden Lärmbelästigungen
beanspruchen kann.

58

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November
1983 - 4 C 64.79 -, BRS 40 Nr. 45; OVG
NW, Beschluss vom 9. Juli 1998 - 7 B
1226/98 -.

59

Hier erreichen die mit dem Betrieb der genehmigten Imbiss-
Stube einhergehenden Störungen jedoch nicht die Intensität,
die das Maß des im fraglichen Baugebiet Zumutbaren übersteigt
(§ 15 Abs. 1 BauNVO). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die
W. straße auch nach Geschäftsschluss keinesfalls einer
ruhigen Wohnstraße gleicht. Es sind vielmehr eine ganze Reihe
von Gaststätten in der näheren Umgebung vorhanden, deren
Besucher durch ihr Kommen und Gehen und durch das Abstellen
ihrer Kraftfahrzeuge bereits eine gewisse Unruhe in den Abend-
und Nachtstunden verursachen. Die Öffnungszeiten des
benachbarten Bistros und der Spielhalle im Hause W. straße
Nr. 35 unterscheiden sich nicht von denen der Imbiss-Stube.
Zudem ist die W. straße eine Durchgangsstraße im
Innenstadtbereich von Alt-H. , die wegen der dort
bestehenden Einbahnstraßenregelungen und der knapp bemessenen
Parkmöglichkeiten, einigen Parksuchverkehr aufzunehmen hat.
Das bedeutet nach allgemeiner Lebenserfahrung, dass -
unabhängig von der streitbefangenen Imbiss-Stube - immer
wieder Lärm durch parkplatzsuchende Autofahrer (Fahrgeräusche,
Musik) verursacht wird. In einer derartigen innerstädtischen
"Kernzone" mit Mischgebietscharakter, in der sich, zumal in
den Sommermonaten, das öffentliche Leben auch in den späten
Abendstunden noch teilweise auf der Straße abspielt, sind die
damit zusammenhängenden üblichen Störungen von den Bewohnern
hinzunehmen. Dazu gehören auch die den Betrieb einer Imbiss-
Stube kennzeichnenden Beeinträchtigungen durch schnell
wechselnde Kundschaft und den damit verbundenen erhöhten
Kraftfahrzeugverkehr einschließlich des Lärms, den die in
ihren Fahrzeugen wartenden Kunden oder diejenigen Kunden
verursachen, die die in der Imbiss-Stube erworbenen Speisen
und Getränke im öffentlichen Straßenraum verzehren. Solche
Immissionen, die ihren Ursprung zwar nicht in den
Geschäftsräumen der Gaststätte haben und von dem durch den
Gastwirt nicht zu steuernden individuellen Verhalten der
Kunden abhängen, sind in gewissem Umfang für den engeren
Umgebungsbereich einer Imbiss-Stube typisch und in dem hier zu
beurteilenden Baugebiet nicht unüblich.

60

Störungen, die möglicherweise aus einem von der
Beigeladenen betriebenen Lieferservice resultieren, können der
Klage schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil ein
Lieferservice nicht Gegenstand der Baugenehmigung und damit
nicht Gegenstand des Klageverfahrens ist. Ein derartiger
Lieferservice kann auch nicht als typischer Bestandteil des
Betriebs einer Imbiss-Stube betrachtet werden, der quasi
stillschweigend von der Baugenehmigung umfasst wird und
deshalb im Nachbarstreit als potentielle Störungsquelle mit
berücksichtigt werden muss.

61

Auf nachbarschützenden Vorschriften des Bauordnungsrechts
kann die Klägerin einen Abwehranspruch nicht stützen. Dass für
die angefochtene Nutzungsänderungsgenehmigung keine
zusätzlichen Stellplätze gefordert worden sind und damit
möglicherweise ein Verstoß gegen § 51 Abs. 1 und 2 BauO NW
1995 vorliegt, verletzt sie nicht in ihren Rechten, denn die
besagten Vorschriften haben keinen drittschützenden Charakter.
Die darin niedergelegte Verpflichtung, dass bauliche Anlagen,
bei denen Kraftfahrzeugverkehr zu erwarten ist, grundsätzlich
nur errichtet werden dürfen, wenn zugleich Stellplätze oder
Garagen in ausreichendem Umfang geschaffen werden, hat die
Entlastung des öffentlichen Verkehrsraumes zum Ziel und dient
damit ausschließlich dem Schutz öffentlicher Interessen.

62

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162
Abs. 3 VwGO.

63

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt
sich auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711,
713 ZPO.

64

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

65