Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2014-11-27, Aktenzeichen 2 U 175/13

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Vorsitzenden der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Rottweil vom 15. November 2013 (Az,: 5 O 1/13 KfH) wird

z u r ü c k g e w i e s e n:

2. Auf die Berufung der Beklagten Ziffer 1 wird das Urteil des Vorsitzenden der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Rottweil vom 15. November 2014 (Az.: 5 O 1/13 KfH) in Ziffer 3 des Tenors und im Kostenpunkt unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels

a b g e ä n d e r t und wie folgt n e u g e f a s s t:

Die Klage wird im Antrag Ziffer 3 abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien wie folgt:

a) Von den Kosten des ersten Rechtszugs tragen

die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Auslagen der Klägerin die Klägerin zu 2/3, die Beklagten Ziffer 1 bis 3 je zu 1/10 und die Beklagten Ziffer 2 und Ziffer 3 als Gesamtschuldner im Übrigen;

die außergerichtlichen Auslagen der Beklagten Ziffer 1 bis Ziffer 3 diese je selbst zu 1/3 und die Klägerin zu 2/3.

b) Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen

die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Auslagen der Klägerin diese zu ¾ und die Beklagte Ziffer 1 zu ¼,

die außergerichtlichen Auslagen der Beklagten Ziffer 1 diese zu 2/5 und die Klägerin zu 3/5 und

die außergerichtlichen Auslagen der Beklagten Ziffer 2 und Ziffer 3 die Klägerin.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten Ziffer 1 wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung aus jedem Unterlassungsanspruch durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- EUR abzuwenden sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Jeder Partei wird ferner nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen sich aus dem Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des durch den die Vollstreckung Betreibenden vollsteckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert:

Für den ersten Rechtszug

659.518,93 EUR,

davon im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Bekl. Ziff. 1

210.000,- EUR

im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Bekl. Ziff. 2

239.518,93 EUR,

und im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Bekl. Ziff. 3

231.000,- EUR;

für das Berufungsverfahren

343.400,- EUR,

davon im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Bekl. Ziff. 1

179.000,- EUR

und im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Bekl. Ziff. 2 und Ziff. 3

je 85.400,- EUR.

Gründe

I.

1

Die Klägerin begehrt Unterlassung aus Wettbewerbsrecht, Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Zahlung.

2

Wegen des Sachverhalts wird auf die Feststellungen in dem Urteil des Vorsitzenden der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Rottweil vom 15. November 2013 (Az.: 5 O 1/13) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

3

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme unter Abweisung im Übrigen teilweise aus §§ 8, 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG stattgegeben und ausgeführt:

4

Aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen S... sei das Gericht davon überzeugt, dass der Beklagte zu 2 bei einem Gespräch mit dem Zeugen am 12.11.2012 die untersagten, unlauteren Äußerungen getätigt habe.

5

Ziel des Gesprächs sei gewesen, den Zeugen S... für eine Tätigkeit für die Beklagte zu 1 abzuwerben. Zu diesem Zweck seien die Klägerin bzw. ihre Partnergesellschaften sowie deren Produkte in vergleichender und unlauterer Weise herabgesetzt worden.

6

Der Beklagte zu 3 müsse sich die Äußerungen des Beklagten zu 2 aufgrund seines Verhaltens bei dem besagten Gespräch zurechnen lassen.

7

Der Anspruch richte sich gemäß § 8 Abs. 2 UWG auch gegen die Beklagte zu 1. Die Beklagten zu 2 und 3 seien zwar keine Mitarbeiter der Beklagten zu 1 aber Beauftragte i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG. Aus Ziffer 11 des Kooperationsvertrages A 2 lasse sich ersehen, dass die Firma G... UG seitens der Beklagten zu 1 eine Courtage bzw. Courtageabrechnung erhalte. Andererseits erhalte die Beklagte zu 1 einen Anteil an den jeweiligen Provisionen als Vergütung. Dies zeige, dass die Firma G... UG in die Vertriebsorganisation der Beklagten zu 1 eingegliedert sei und deren Erfolg auch der Beklagten zu 1 zugutekomme. Im Rahmen des Kooperationsvertrages habe eine Einflussmöglichkeit bestanden. Die Gewinnung neuer Mitarbeiter zähle, wie § 11 Abs. 2 des Kooperationsvertrags zeige, zu der Tätigkeit. Ein entsprechender Vertrag verbinde die Beklagte Ziffer 1 und den Beklagten Ziffer 3.

8

Die Äußerungen gemäß Klageantrag Ziff. 1 a) aa) und bb) seien weder unwahr noch herabsetzend. Den Bezug zu § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB Vl habe auch der Zeuge S... - zutreffend - gesehen. Durch Bescheid der Deutschen Rentenversicherung vom 21.03.2012 sei der Beklagten zu 2) aufgegeben worden, Beiträge in Höhe von insgesamt 72.565,03 EUR zu zahlen, durch Bescheid vom 29.05.2013 herabgesetzt auf 32.651,28 EUR.

9

Die Äußerung gemäß Klageantrag Ziff. 1 a) cc) sei nicht so gefallen, wie von der Klägerin geltend gemacht. Der Bezug sei vom Zeugen auf die Scheinselbständigkeit bekundet worden. Eine Antragsänderung sei nicht erfolgt.

10

Entsprechend gelte dies für Klageantrag Ziff. 1 a) dd). Der Zeuge habe ausgesagt, der Beklagte zu 2 habe geäußert, „dass ich als Mitarbeiter und meine Kollegen von der Klägerin beschissen würden". Demgegenüber begehre die Klägerin die Unterlassung der Äußerung, „von der Klägerin und ihren Außendienstmitarbeitern würde man nur beschissen". Abgesehen davon, dass der Zeuge die Verstärkung der Äußerung durch das Wort „nur" nicht bestätigt habe, betreffe die Formulierung des Klageantrags auch jeden Dritten, insbesondere also Kunden der Klägerin.

11

Klageantrag Ziff. 2 sei gegen die Beklagten zu 2 und 3 begründet, nicht gegen die Beklagte zu 1, da die Zurechnungsnorm nur den Abwehranspruch erfasse.

12

Klageantrag Ziff. 3 sei begründet, weil das Verhalten der Beklagten zu 2 und 3 insoweit gegen §§ 3, 4 Nr. 10 UWG verstoße.

13

Klageantrag Ziff. 5 (Tenor Ziff. 4) sei begründet, weil auch insoweit ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 10 UWG vorliege. Der Zeuge habe eine Aufforderung zum Vertragsbruch (Verstoß gegen § 86 HGB) glaubhaft bekundet, die eine gezielte Behinderung der Klägerin i.S.v. § 4 Nr. 10 UWG sei.

14

Eine eindeutige Aufforderung gemäß Klageantrag Ziff. 4 habe der Zeuge S... nicht bestätigt. Der Antrag sei unbegründet.

15

Klageantrag Ziff. 6 sei aus § 9 UWG begründet.

16

Die Klageerweiterung scheitere jedenfalls an dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten Ziffer 2.

17

Gegen dieses Urteil haben die Klägerin und die Beklagte Ziffer 1 form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel jeweils fristgerecht begründet.

18

Die Klägerin trägt vor:

19

„1. Zunächst bitten wir den Senat damit einverstanden zu sein, daß wir unser gesamtes Vorbringen der Vorinstanz hiermit in Bezug nehmen. Damit ersparen wir allen Verfahrensbeteiligten Lese- und Schreibarbeiten.

20

2. Ferner haben wir uns bei der Formulierung des Berufungsantrags bemüht, diesen kurz und bündig zu halten. Wenn uns dies nach der Auffassung des Senats nicht hinreichend gelungen sein sollte, so bitten wir um Ausübung des Fragerechts oder jedenfalls nach Maßgabe unserer Berufungsbegründung unseren Antrag auszulegen

21

3. Schließlich stellen wir die rechtliche und tatsächliche Beurteilung des Falles in die Beurteilung des Senats. Zusätzlich dazu bitten wir folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen.“

22

Sodann wendet sich die Klägerin gegen eine Klageabweisung, die darin zu sehen sei, dass die Anträge eingeschränkt würden durch den Satz „im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren".

23

Der Klageantrag zu 1. a) aa) sei keineswegs „weder unwahr noch herabsetzend" (LGU 9). Zum Beleg der Stellung als Selbstständige legt die Klägerin den Handelsvertretervertrag des Zeugen vor.

24

Die Behauptung, die Handelsvertreter der Klägerin, und damit der Zeuge, seien nicht selbständig, sondern einem Angestellten gleichgestellt, sei eine unsachliche und unwahre Beeinflussung des Gesprächspartners. Auch heute noch sei in allen Bevölkerungsschichten die negative Beurteilung von angestellten Versicherungsvertretern anzutreffen. Auf die Selbstständigkeit werde in den Kreisen des Zeugen, wie den Beklagten Ziffer 2 und 3 bekannt, großer Wert gelegt.

25

Die Alternativen 1 a) cc) und dd) seien von dem Zeugen letztlich bestätigt worden und überschritten die Grenze des Zulässigen.

26

Die Äußerungen unter Ziffer 1 b) seien vom Zeugen bestätigt worden. Zur Argumentation des angegriffenen Urteils unter Ziffer 2.2, zweiter Absatz wolle man sich nicht äußern.

27

Gemäß § 8 Abs. 2 UWG bestehe ein Beseitigungsanspruch. Die Äußerungen wirkten fort, und die Klägerin habe ein geschütztes Interesse daran, in Erfahrung zu bringen, wem gegenüber welche Behauptungen oder Werturteile getroffen worden seien, um die schädlichen Wirkungen zu beseitigen. Mit Schadensersatzansprüchen habe dies nichts zu tun. Der Gesichtspunkt des Schadensersatzes sei im Antrag Ziffer 6 bereits erfasst.

28

Die Beklagte Ziffer 1 setze sich in ihrer Berufung mit den Urteilsgründen nicht auseinander. Die Zurechnung habe das Landgericht aufgrund der Kooperationsvereinbarung zutreffend bejaht (vgl. BGH, Urteil vom 07.10.2009 - I ZR 109/06, Rz. 21, 24 und 25). Allein die auf Seite 1 des Vertrages abgebildete Präambel erfülle die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme nach § 8 Abs. 2 UWG. Sie formuliere das Ziel der Begründung einer „Partnerschaft", die Übernahme von „administrativen Vorgängen" durch die Beklagte zu 1 und die Weitergabe von Vertriebsunterstützung von der Beklagten zu 1 an die Firma G... UG. § 11 nenne ausdrücklich die Gewinnung beziehungsweise Zuführung neuer Vertriebspartner (Makler) als Vertragsziel.

29

Die Klägerin beantragt zu ihrer eigenen Berufung,

30

unter Abänderung des Urteils des LG Rottweil vorn 15.11.2013 - 5 0 1/13 KfH - nach den in der letzten mündlichen Verhandlung zuletzt gestellten Anträge zu entscheiden, - bis auf die bereits zuerkannten Anträge und bis auf die der Ziffern 1 a) bb) und 4 der Klageschrift sowie bis auf den Zahlungsantrag vom 19.1.2013, die nicht mehr gestellt werden.

31

Zur Berufung der Beklagten Ziffer 1 beantragt sie (17. Februar 2014),

32

diese zurückzuweisen.

33

Die Beklagte Ziffer 1 beantragt,

34

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

35

und zu ihrer eigenen Berufung,

36

unter teilweiser Abänderung des am 15. November 2013 verkündeten Urteils des Landgericht Rottweil, Az.: 5 0 1/13 KfH, die Klage gegen die Beklagte zu 1. abzuweisen.

37

Sie verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung ihrer erstinstanzlichen Standpunkte gegen die Angriffe der Klägerin und trägt zu ihrer eigenen Berufung vor:

38

Die Beklagte Ziffer 1 hafte nicht über § 8 Abs. 2 UWG für das Verhalten des Beklagten zu 2. und des Beklagten zu 3. Das Urteil werde in diesem Umfang zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt.

39

Die Beklagten Ziffer 2 und 3 seien selbstständige Versicherungsmakler (§ 93 ff HGB) und nicht Versicherungsvertreter. Sie seien nur dem Kunden gegenüber verpflichtet. Der Kooperationsvertrag ergebe nichts anderes. Einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Beklagten zu 2. und 3 habe die Beklagte zu 1 nicht. Insbesondere gebe es kein ausdrückliches oder konkludentes Auftragsverhältnis, wonach die Beklagten zu 2 und 3 neue Kooperationspartner für die Berufungsklägerin akquirieren sollten. Dies sei kein vereinbartes Aufgabenfeld. Natürlich sei die Berufungsklägerin bereit, bei Empfehlungen und Zuführung neuer Kooperationspartner den Empfehlungsgeber partizipieren zu lassen.

40

Der Beseitigungsanspruch umfasse lediglich den Widerruf und die Unverwertbarkeit, etwa von Werbemitteln. In der Regel erledige sich die Beseitigung bereits durch die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs gerade bei wettbewerbswidrigen Tatsachenbehauptungen. Der Auskunftsanspruch sei angebunden an den verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch.

41

In einem Schriftsatz vom 11. November 2014 erwidert die Beklagte Ziffer 1 auf das klägerische Vorbringen vom 17. Februar 2014, insbesondere zu § 8 Abs. 2 UWG unter Rechtsprechungs- und Literaturhinweisen.

42

Die Beklagten Ziffer 2 und Ziffer 3 beantragen,

43

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

44

Sie verteidigen das angegriffene Urteil gegen die klägerische Berufung und tragen vor:

45

Die zeitliche Befristung verstehe die Klägerin falsch. Sie beziehe sich nur auf die Ordnungsmittelandrohung.

46

Auf den gerichtlichen Hinweis vom 21.06.2013 sei keine Antragsänderung erfolgt. Der Zeuge S... sei kaum in der Lage gewesen, das Geschehen während der Besprechung mit den Beklagten zu 2 und zu 3 für Dritte nachvollziehbar in eigenen Worten zu schildern. Das Gericht habe ihn großzügig unterstützt.

47

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 20. November 2014 Bezug genommen. Soweit der Schriftsatz der Beklagten Ziffer 1 vom 24. November 2014 neuen Sachvortrag enthält, ist dieser verspätet; der Schriftsatz gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

II.

A

48

Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt. Sie ist statthaft, aber dennoch nur zulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klageanträge Ziffer 1 a) aa), cc) und dd) und die Teilabweisung der Klageanträge, Ziffer 2 und Ziffer 6 richtet.

49

1. Die Klageanträge zu Ziffer 1 a) bb), 2, 4 und 7 werden von der Klägerin nicht weiterverfolgt.

50

2. Klageantrag Ziffer 1 a) aa) (alle Beklagten mit Ordnungsmittelandrohung zu verurteilen, es zu unterlassen, sich direkt, indirekt, sinngemäß, ganz oder teilweise über die Klägerin oder ihre Außendienstmitarbeiter zu äußern wie: die Außendienstmitarbeiter der Klägerin seien „scheinselbständig").

51

Insoweit ist die Berufung zulässig. Die Klägerin verfolgt diesen abgewiesenen Klageantrag weiter.

52

3. Klageantrag Ziffer 1 a) cc) (alle Beklagten mit Ordnungsmittelandrohung zu verurteilen, es zu unterlassen, sich direkt, indirekt, sinngemäß, ganz oder teilweise über die Klägerin oder ihre Außendienstmitarbeiter zu äußern wie: Außendienstmitarbeiter der Klägerin besäßen keine „Wertigkeit" und würden „in die Röhre gucken", weil sie keine eigenen Kunden erwerben und diese da her später auch nicht würden verkaufen können).

53

Auch insoweit ist die Berufung zulässig. Die Klägerin verfolgt auch diesen abgewiesenen Klageantrag weiter.

54

4. Klageantrag Ziffer 1 a) dd) (alle Beklagten mit Ordnungsmittelandrohung zu verurteilen, es zu unterlassen, sich direkt, indirekt, sinngemäß, ganz oder teilweise über die Klägerin oder ihre Außendienstmitarbeiter zu äußern wie: von der Klägerin und ihren Außendienstmitarbeitern werde man nur „beschissen")

55

Auch insoweit ist die Berufung zulässig. Die Klägerin verfolgt auch diesen abgewiesenen Klageantrag weiter.

56

5. Klageanträge Ziffer 1 b) aa) bis dd) (je Unterlassung), 3 (alle Beklagten unter Ordnungsmittelandrohung zu verurteilen, es zu unterlassen, sich zu Zwecken der Abwerbung von Außendienstmitarbeitern der Klägerin in der Art zu äußern, wie es im obigen Antrag Ziff. 1 beschrieben ist) und 5 (alle Beklagten unter Ordnungsmittelandrohung zu verurteilen, es zu unterlassen, Mitarbeiter der Klägerin zu veranlassen, schon vor einer Beendigung des Handelsvertretervertrages für ein Wettbewerbsunternehmen, wie z.B. für die beklagte Firma F... GmbH, tätig zu werden, oder dies zu versuchen - Urteilstenor des Landgerichts Ziffern 1, 3 und 4).

57

Die Berufung gegen diese landgerichtlichen Aussprüche ist mangels Beschwer der Klägerin unzulässig. Soweit die Klägerin den Passus „bis zu insgesamt zwei Jahren" als Teilabweisung ihrer Klage angreift, verkennt sie, dass dieser - wie von den Beklagten Ziffer 2 und 3 ausgeführt - nicht die Unterlassungspflicht befristet, sondern die Ordnungshaftandrohung beschränkt. Es liegt also kein minus gegenüber dem Sachantrag der Klägerin vor.

58

Die Ordnungsmittelandrohung selbst greift die Klägerin nicht an.

59

6. Klageantrag Ziffer 2 (alle Beklagten - und zwar jeden für sich - zu verurteilen, der Klägerin in schriftlicher Form Auskunft zu erteilen, gegenüber welchen Personen (Name und vollständige Anschrift) welche der in obiger Ziff. 1 der Klageanträge beschriebenen Äußerungen wörtlich oder sinngemäß gefallen sind).

60

Auch insoweit ist die Berufung zulässig. Indem das Landgericht die Klageanträge Ziffer 1 a) aa) bis dd) abgewiesen und einen Auskunftsanspruch gegen die Beklagte Ziffer 1 insgesamt verneint hat, ist die Klägerin beschwert.

61

7. Klageantrag Ziffer 6 (Schadensersatzfeststellung gegen die Beklagten Ziffer 2 und Ziffer 3)

62

Dieser Anspruch wurde vom Landgericht in Ziffer 5 des Tenors zwar formal zugesprochen. Durch die Bezugnahme auf die Anträge Ziffer 1 bis 5 hatte die Klägerin insoweit aber mehr verlangt, als vom Landgericht mit der Bezugnahme auf Ziffer 1 bis 4 des Tenors seines Urteils zugesprochen. Soweit der Klageanspruch materiell abgewiesen wurde ist die Klägerin auch in Bezug auf den Klageantrag Ziffer 6 beschwert und ihre Berufung zulässig.

B

63

Soweit zulässig, ist die Berufung der Klägerin unbegründet. Denn ihre Klage ist schon nur teilweise zulässig und, soweit zulässig, hinsichtlich der übrigen vom Landgericht abgewiesenen Klageanträge unbegründet.

1.

64

Mit dem oben wiedergegebenen Vorspann zu ihrer Berufungsbegründung kann die Klägerin die landgerichtlichen Feststellungen nicht in Zweifel ziehen. Es ist auch nicht Aufgabe des Senates, über einen Hinweis nach § 139 ZPO eine Partei zu weiterem Berufungsvortrag zu veranlassen, die sich vollständig oder zu Teilen des Streitgegenstandes ausdrücklich darauf beschränkt, auf ihren erstinstanzlichen Vortrag pauschal Bezug zu nehmen, nur weil sie damit die erstinstanzlich getroffenen Feststellungen nicht in Zweifel zieht.

2.

65

Der Klageantrag Ziffer 1 a) aa) ist zulässig, aber unbegründet. Der Angriff gegen die Abweisung dieses Klageantrages verfängt nicht.

a)

66

Die Klägerin zieht die Feststellung des Landgerichts nicht in Zweifel, dass die mit diesem Antrag angegriffenen Äußerungen sich auf den sozialversicherungsrechtlichen Status der Handelsvertreter der Klägerin bezogen haben.

b)

67

Die Aussage, diese seien Scheinselbstständige, enthält bereits keine Tatsachenbehauptung, sondern gibt eine im Einzelfall schwierig zu beurteilende rechtliche Würdigung wieder. Die Aussage enthält zwar auch einen tatsächlichen Kern, ist aber zugleich von Elementen der Wertung und des Meinens geprägt. Ihre Zulässigkeit richtet sich daher - mit den im Lauterkeitsrecht zu beachtenden Besonderheiten - nach den für Meinungsäußerungen geltenden Maßstäben und nicht nach den strengeren, die für Tatsachenbehauptungen gelten. Daher liegt, entgegen der vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführten Auffassung, auch der nur unter strengen Voraussetzungen mögliche Ausnahmefall einer wahren und gleichwohl unlauteren Tatsachenbehauptung nicht vor.

68

Hinzu kommt, dass die Deutsche Rentenversicherung den Beklagten Ziffer 2, der die Aussagen getroffen hat, als rentenversicherungspflichtig Beschäftigten angesehen hat. Dies hat das Landgericht unangegriffen festgestellt. Von daher ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht auch den tatsächlichen Gehalt der Aussagen als nicht unwahr angesehen hat. Selbst wenn daran keine Rechtsmeinung des Beklagten Ziffer 2 geknüpft gewesen wäre, könnte der Hinweis auf diesen Umstand nicht lauterkeitsrechtlich beanstandet werden. Allein dass eine für eine Partei negative Beeinflussung eines Gesprächspartners erfolgt, macht eine Aussage nicht schon unlauter.

69

Auf den von der Klägerin nunmehr vorgelegten - unstreitig gebliebenen - Vertrag kommt es nicht an. Denn es gehört zum Wesen einer Scheinselbstständigkeit, dass nach den Vertragsabreden formal der Anschein einer Selbstständigkeit gegeben ist.

3.

70

Zu den Klageanträgen Ziffer 1 a) cc) und dd) deutet die Berufung lediglich eine von der landgerichtlichen abweichende Interpretation der Beweisaufnahme an, ohne auch nur Gründe dafür vorzutragen. Damit vermag sie die aus sich heraus nicht zu beanstandenden landgerichtlichen Feststellungen nicht in Zweifel zu ziehen, noch die rechtliche Würdigung des Landgerichts zu erschüttern.

71

Sich zur Argumentation des angegriffenen Urteils unter Ziffer 2.2, zweiter Absatz (LGU 9 zur unterbliebenen Antragsänderung), nicht zu äußern, stellt keinen Berufungsangriff dar.

4.

72

Den Klageantrag Ziffer 2 hat das Landgericht gegen die Beklagte Ziffer 1 zurecht abgewiesen. Dieser Klageantrag ist zwar zulässig. Er geht aber schon in seiner Formulierung zu weit. Auskunft darüber, welche der in Tenor Ziff. 1 beschriebenen Äußerungen wörtlich oder sinngemäß gefallen sind, bedeutet eine Auskunft unabhängig davon, wer sich wann und wem gegenüber in der in Bezug genommenen Weise geäußert hat. Ein so weitgehender Anspruch steht der Klägerin gegen keinen der Beklagten zu. Ein Auskunftanspruch über eine Äußerung kann allenfalls gegen denjenigen bestehen, der sich entsprechend geäußert oder sich die Äußerungen eines Dritten zurechnen zu lassen hat, aber nicht bezogen auf einen bestimmten Äußerungsinhalt schlechthin.

73

Eine beschränkende Auslegung des Antrages ist auch aus dem Vortrag der Klägerin heraus nicht möglich. Zum einen ist der Wortlaut des Antrages eindeutig. Zum anderen bliebe zumindest die Auslegung möglich, dass die Klägerin die Auskunft in Bezug auf Äußerungen aller Vertriebspartner der Beklagten Ziffer 1 begehrt oder nur in Bezug auf die Beklagten Ziffer 2 und / oder 3. Dieser Punkt wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert, ohne dass eine Klarstellung erfolgt wäre.

b)

74

Daher kann offen bleiben, ob das Landgericht eine Zurechnung im Verhältnis zu Lasten der Beklagten Ziffer 1 in Bezug auf den Auskunftsanspruch zutreffend verneint hat.

5.

75

Auch ein weitergehender Anspruch der Klägerin auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht besteht nicht. Der Klageantrag Ziffer 6 ist - worauf die Klägerin durch den Senat hingewiesen wurde - schon unzulässig, da nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr 2 ZPO. Er bezeichnet die Handlung, aus der sich der Schadensersatz herleitet, nicht konkret genug. Außerdem bezieht er sich ausdrücklich auf die Klageanträge Ziffer 1 bis 5, also auch auf den Auskunftsanspruch (Klageantrag Ziffer 2). Insoweit fehlt der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis.

76

Außerdem fehlt der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis, soweit sich dieser Antrag auf die nicht weiterverfolgten Klageanträge Ziffer 1 a) bb) und Ziffer 4 bezieht, soweit eine Feststellung in Bezug auf den Auskunftanspruch (Antrag Ziffer 2) begehrt wird und soweit ein unzulässiger Unterlassungsanspruch erhoben wird (Antrag Ziffer 3), obwohl dieser letztgenannte Anspruch dem Kläger durch das Landgericht teilweise rechtskräftig zugesprochen wurde (auch auf diese Aspekte wurde die Klägerin fruchtlos hingewiesen).

III.

77

Die Berufung der Beklagten Ziffer 1 ist zulässig. Sie ist begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten Ziffer 1 in Ziffer 3 des landgerichtlichen Urteilstenors richtet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

A

78

Die Klage ist mit dem erstinstanzlich zugesprochenen Klageantrag Ziffer 3 (Urteilstenor Ziffern 3) unzulässig. Soweit das Landgericht die Beklagte Ziffer 1 darüber hinaus verurteilt hat, ist die Klage zulässig.

79

Für den Klageantrag Ziffer 3 fehlt der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis. Das mit den unter Ziffer 1 gestellten Klageanträgen erstrebte Verbot erfasst die darin beschriebenen Verhaltensweisen auch dann, wenn sie dazu dienen, Außendienstmitarbeiter der Klägerin abzuwerben. Zwar unterlegt die Klägerin den Klageantrag Ziffer 3 mit einer anderen rechtlichen Begründung. Weder der Streitgegenstand noch der Lauterkeitskern verändern sich dadurch jedoch, so dass der gesamte mit dem Klageantrag Ziffer 3 vorgebrachte Streitgegenstand in den Klageanträgen Ziffer 1 bereits enthalten ist.

80

Dahinstehen kann von daher, dass die Klägerin den Klageantrag Ziffer 1 a) bb) nicht mehr stellt, so dass auch die Bezugnahme im Klageantrag Ziffer 3 konsequenterweise anzupassen wäre, statt diesen erneut wie zuletzt vor dem Landgericht zu stellen.

B

81

Soweit die Verurteilung der Beklagten auf zulässigen Klageanträgen beruht, ist ihre Berufung auch nicht aus materiell-rechtlichen Gründen erfolgreich. Insbesondere greift die Rüge nicht, das Landgericht habe zu Unrecht eine Verantwortlichkeit der Beklagten Ziffer 1 aus § 8 Abs. 2 UWG hergeleitet.

1.

82

§ 8 Abs. 2 UWG, statuiert gegen den Unternehmensinhaber in Bezug auf wettbewerbsrechtliche Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche - und nur um solche geht es bei der Berufung der Beklagten - bei Zuwiderhandlungen seiner Mitarbeiter und Beauftragten eine Erfolgshaftung ohne Entlastungsmöglichkeit (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., Rn. 2.32 ff. zu § 8 auch zum Folgenden unter Hinweis auf die nachfolgend Zitierten; BGH, GRUR 2000, 907, 909 – Filialleiterfehler; BGH, GRUR 2011, 543, Rn 13 – Änderung der Voreinstellung III). Der Unternehmensinhaber kann sich also nicht darauf berufen, er habe die Zuwiderhandlung seines Mitarbeiters oder Beauftragten nicht gekannt oder nicht verhindern können (vgl. BGH, GRUR 1995, 605, 607 – Franchise-Nehmer; Köhler, GRUR 1991, 344, 345 f.). Da er die Vorteile der arbeitsteiligen Organisation in Anspruch nimmt, hat er auch die damit verbundenen Risiken zu tragen (vgl. BGH, GRUR 2007, 994, Rn. 19 – Gefälligkeit; BGH, GRUR 2009, 597, Rn 15 – Halzband; BGH, GRUR 2009, 1167, Rn 21 – Partnerprogramm). Darauf, ob diese Risiken im Einzelfall für ihn tatsächlich beherrschbar sind, kommt es nicht an (Köhler, GRUR 1991, 344, 346). Daher kann er sich auch nicht darauf berufen, er habe dem Mitarbeiter in dem fraglichen Bereich Entscheidungsfreiheit eingeräumt (BGH, GRUR 2000, 907, 909 – Filialleiterfehler) oder der Mitarbeiter habe weisungswidrig gehandelt (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., Rn. 2.32 ff. zu § 8).

83

Um diesen Zweck zu erreichen, ist eine weite Auslegung der Tatbestandsmerkmale „in einem Unternehmen“ und „Mitarbeiter“ und „Beauftragte“ geboten (vgl. BGH, GRUR 1995, 605, 607 – Franchise-Nehmer; BGH, GRUR 2009, 1167, Rn 21 – Partnerprogramm; s. auch schon OLG Stuttgart, GRUR-RR 2009, 343, 346).

84

Unter den Mitarbeiterbegriff fallen auch freie Mitarbeiter (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., Rn. 2.40 zu § 8). Beauftragter ist jeder, der, ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen auf Grund eines vertraglichen oder anderen Rechtsverhältnisses tätig ist. Er muss aber in die betriebliche Organisation dergestalt eingliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugute kommt, andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist (so Köhler, a.a.O., Rn. 2.41 zu § 8, auch zum Folgenden, u.H. auf BGH, GRUR 1995, 605, 607 – Franchise-Nehmer; BGH, GRUR 2005, 864, 865 – Meißner Dekor II; BGH, GRUR 2011, 543, Rn 11, 13 – Änderung der Voreinstellung III; BGH, WRP 2011, 881, Rn. 54 – Sedo). Beauftragter eines Unternehmens ist dagegen nicht, wer von diesem lediglich eine Leistung bezieht, die er im eigenen Namen an Endkunden anbietet, sofern er in der Gestaltung seines Vertriebskonzepts sowie seiner Verkaufskonditionen grundsätzlich frei ist. Denn in diesem Fall fehlt es an der Möglichkeit eines bestimmenden und durchsetzbaren Einflusses des Unternehmens auf den Vertragspartner (BGH, GRUR 2011, 542, Rn 13, 14 – Änderung der Voreinstellung III). Ausreichend für eine Stellung als Beauftragter ist es aber, wenn sich der Unternehmensinhaber einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss hätte sichern können und müssen (BGH, GRUR 2009, 1167, Rn. 21 – Partnerprogramm; OLG Köln, GRUR-RR 2006, 205, 206; OLG Stuttgart, NJW-RR 2009, 913, 916). Unterlässt er dies, handelt er auf eigenes Risiko (zu mehrstufigen Beziehungen s. BGHZ 28, 1, 12 f. – Buchgemeinschaft II: OLG Stuttgart, WM 1998, 2054; Köhler, a.a.O., Rn. 2.43 zu § 8).

85

Es genügt, dass der Handelnde, auch wenn er selbstständig ist, die Interessen des Geschäftsinhabers wahrnehmen soll (vgl. Köhler, a.a.O., Rn. 2.44 zu § 8, m.w.N. und zu Einzelfällen in Rn. 45 ff.; ders. in: GRUR 1991, 344, 348). Die bloße Wahl der Rechtsform bleibt also dann unerheblich, wenn sich der Unternehmer durch sie der rechtlichen Zugriffsmöglichkeiten begibt, aber gleichwohl die Leistungen wirtschaftlich und faktisch für sich nutzt.

2.

86

So liegt der Fall, wie vom Landgericht festgestellt, hier. Die Gesamtschau, in der auch von der Klägerin hervorgehobene Umstand eine Rolle spielt, dass die Beklagte Ziffer 1 den Vertrag nur auszugsweise vorgelegt hat, führt zur Überzeugung des Senates dazu, dass die Beklagte Ziffer 1, die sich als Versicherungsmaklerpool bezeichnet, mit allen ihren Versicherungsmaklern so verflochten ist, dass die Anwerbung eines neuen Vermittlers sowohl ihr als auch dem diesen anwerbenden Vermittler wirtschaftlich zugute kommt und lauterkeitsrechtlich trotz der formalen Trennung von einer Einheit im Sinne der oben wiedergegebenen Zurechnungsmaßstäbe auszugehen ist.

87

Zurecht stellt das Landgericht auf den Kooperationsvertrag ab (A 2, auszugsweise GA 125 f.), aus dem sich eine wirtschaftliche Verbindung der Beklagten Ziffer 1 zu den Versicherungsmaklern ergibt, mit denen solche Verträge bestehen. Unbeschadet der Frage, ob diese damit als Mitarbeiter im Unternehmen der Beklagten Ziffer 1 anzusehen sind, besteht zwischen ihnen und der Beklagten Ziffer 1 jedenfalls eine derart enge wirtschaftliche Verflechtung und ein gleichlaufendes wirtschaftliches Geschäfts- und Provisionsinteresse, dass zumindest eine Beauftragung in dem oben beschriebenen Sinne besteht.

88

Der Senat verkennt nicht, dass sich die Beklagte Ziffer 1 in der Ziffer 11 offen gehalten hat, ob sie sich rechtlich binden lassen wolle. Die Ziffer 11 wird aber begleitet durch das in der Präambel aufgeführte Ziel der verflochtenen Zusammenarbeit. Obgleich die Beklagte Ziffer 1 eine solche in Abrede stellt, räumt sie doch ein, bereit zu sein, bei Empfehlungen und Zuführung neuer Kooperationspartner, den Empfehlungsgeber partizipieren zu lassen. Dies wissen ihre Kooperationspartner.

89

Vor diesem Hintergrund stellt sich ihr Annahmerecht, auf das sie auch in der mündlichen Verhandlung abgestellt hat, in Bezug auf die im Rahmen des § 8 Abs. 2 UWG zurechnungsrelevanten Gesichtspunkte als eine Gestaltung dar, die nach außen hin eine Trennung darstellen soll, obgleich in der vertraglichen Umsetzung eine wirtschaftliche Verknüpfung gewollt und gegeben ist. Eine solche durch andere Vertragsbestimmungen oder die Vertragspraxis überwölbte Formalposition steht der Zurechnung nicht entgegen.

90

Verfehlt ist demgegenüber der Hinweis darauf, dass der Versicherungsvermittler im Interesse des Kunden tätig wird und nicht im Interesse des Versicherers. Zum einen wird die Beklagte Ziffer 1 nicht als Versicherer in Anspruch genommen, zum anderen richtet sich die Klage auf Aussagen, die nicht das Rechtsverhältnis und den Pflichtenkreis der Versicherungsmakler zu ihren Beratung suchenden Kunden betreffen.

IV.

91

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 51 Abs. 1, 47 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO. Das Landgericht übergeht die unterschiedliche Prozessbeteiligung der einzelnen Beklagten und wohl auch den Umstand, dass eine Gesamtschuld nur in Ansehung der Schadensersatzfeststellung eingeklagt wurde, Unterlassungs- und Auskunftansprüche hingegen gegen jeden Beklagten gesondert.

92

Es ist von folgenden Wertansätzen auszugehen:

93

Klageantrag

Wert in EUR

1 a)

50.000,-, davon Teilantrag aa)
20.000, die übrigen je 10.000,-.

1 b)

50.000,-, davon Teilantrag aa)
20.000,-, die übrigen je 10.000,-.

2

10.000,-

3

50.000,-

4

30.000,-

5

20.000,-

6 (nur gegen Bekl. 2 und 3, solidarisch)

21.000,-

7

8.518,93

94

Dies führt unter Beachtung des Umfanges der jeweiligen Berufung zu den festgesetzten Werten, wobei der Senat für den Angriff gegen die vermeintliche Befristung in jedem Streitverhältnis 3.000,- EUR ansetzt.

95

Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Rechtlich erschöpft sich die Entscheidung des Senates in einer Würdigung des Einzelfalles. Ob der Sache für eine Partei, beispielsweise für die Organisation ihres Unternehmens, grundsätzliche Bedeutung zukommt, ist im Rahmen des § 543 ZPO nicht zu berücksichtigen.