Landgericht Kiel ()
Urteil vom 2012-01-19, Aktenzeichen 17 O 120/10
ECLI:DE:LGKIEL:2012:0119.17O120.10.0A

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen

41 % der Kläger zu 1.,

4 % die Klägerin zu 2.,

6 % die Klägerin zu 3.,

34 % der Kläger zu 4 und

15 % die Klägerin zu 5.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jeder Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von der Beklagten vorgenommener Gaspreiserhöhungen.

2

Die Beklagte ist ein Versorgungsunternehmen, das Kunden im Gebiet … und Umgebung unter anderem mit Gas versorgt. Zwischen ihr und den Klägern zu 1. bis 5. bestanden seit den 1970er, 1980er bzw. 1990er Jahren Versorgungsverträge über die Belieferung mit Gas. Bis auf den Vertrag der Klägerin zu 3. sind alle Versorgungsverträge zwischen den Klägern und der Beklagten heute beendet.

3

Die Verträge kamen seinerzeit dadurch zustande, dass die Kläger Gas aus dem Verteilernetz der Beklagten entnahmen. Die Beklagte berechnete die Gaslieferungen nach drei nach dem Jahresverbrauch gestaffelten Tarifen, und zwar dem Kleinverbrauchstarif bis zu 2.427 kWh/Jahr, dem Grundpreistarif 1 von 2.428 bis 30.692 kWh/Jahr und dem Grundpreistarif 2 über 30.692 kWh/Jahr. Bei der jährlichen Verbrauchsabrechnung wurde nachträglich der für den jeweiligen Kunden günstigste Tarif ermittelt und in Ansatz gebracht.

4

Die Beklagte veränderte die Arbeitspreise für Gas im Zeitraum vom 01.10.2004 bis zum 01.10.2009 wie folgt:

5

Grundpreistarif I
(2.428 bis 30.692 kWh/Jahr;
Netto inkl. Gassteuer

Grundpreistarif II
(über 30.692 kWh/Jahr;
Netto inkl. Gassteuer

ab 01.10.2004

3,66 Cent/kWh

3,40 Cent/kWh

ab 01.04.2005

4,15 Cent/kWh

3,89 Cent/kWh

ab 01.10.2005

4,37 Cent/kWh

4,11 Cent/kWh

ab 01.04.2006

5,01 Cent/kWh

4,75 Cent/kWh

ab 01.04.2007

4,91 Cent/kWh

4,65 Cent/kWh

ab 01.08.2007

4,66 Cent/kWh

4,40 Cent/kWh

ab 01.04.2008

5,16 Cent/kWh

4,90 Cent/kWh

ab 01.10.2008

6,22 Cent/kWh

5,96 Cent/kWh

ab 01.04.2009

5,06 Cent/kWh

4,80 Cent/kWh

ab 01.10.2009

4,66 Cent/kWh

4,40 Cent/kWh

6

Der Kläger zu 1. widersprach der Erhöhung der Gaspreise mit E-Mail vom 09.01.2006. Sein Gasverbrauch wurde in den Jahren 2005 bis 2009 nach dem Grundpreistarif 2 abgerechnet.

7

Die Klägerin zu 2. widersprach der Preiserhöhung mit Schreiben vom 24.07.2007. Ihr Gasverbrauch wurde in der Zeit vom 09.12.2005 bis zum 31.07.2007 nach dem Grundpreistarif 1 abgerechnet. Am 02.07.2007 unterzeichnete die Klägerin zu 2. einen Auftrag zur Belieferung gemäß den Konditionen des neu eingeführten Tarifs McWatt Gas und beantragte die Umstellung zum nächstmöglichen Termin. Diesen Auftrag widerrief sie mit Schreiben vom 05.07.2007. Trotz dieses Widerrufs rechnete die Beklagte in der Zeit vom 01.08.2007 bis zum 29.12.2009 nach dem günstigeren Tarif McWatt Gas Preis 1 ab.

8

Die Klägerin zu 3. widersprach der Gaspreiserhöhung am 02.02.2007. Ihr Gasverbrauch wurde in den Jahren 2006 bis 2009 nach dem Grundpreistarif 1 abgerechnet.

9

Die Klägerin zu 5. widersprach der Gaspreiserhöhung mit Schreiben vom 11.03.2007. Ihr Verbrauch wurde für das Jahr 2006 nach dem Grundpreistarif 2, für das Jahr 2007 nach dem Grundpreistarif 1, für das Jahr 2008 nach dem Grundpreistarif 2 und für das Jahr 2009 nach dem Grundpreistarif 1 abgerechnet.

10

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte überhaupt berechtigt war, den Klägern gegenüber die Gaspreise zu erhöhen und ob die Erhöhungen billigem Ermessen entsprechen.

11

Die Kläger begehren die Feststellung, dass die von der Beklagten bis zum 31.03.2010 vorgenommenen Änderungen der Gastarife ihnen gegenüber unwirksam sind, und zwar für den Kläger zu 1. ab dem 01.04.2005 und für die Klägerinnen zu 2., 3. und 5. ab dem 01.04.2006.

12

Der Kläger zu 4. hat seine Klage zurückgenommen.

13

Die Kläger sind der Ansicht, dass es sich bei den mit ihnen abgeschlossenen Verträgen um Sonderkundenverträge handele, so dass einer einseitigen Preiserhöhung bereits die Rechtsgrundlage fehle. Die AVBGasV finde nur für Tarifkunden, nicht aber für Sonderkunden Anwendung. Der Begriff "Sonderkunde" sei nicht auf Kunden beschränkt, mit denen individuell die Bedingungen und/oder Preise ausgehandelt worden seien. Der Gasverbrauch sei ihnen gegenüber von der Beklagten je nach der Höhe zum Tarif G1 oder zum Tarif G2 abgerechnet worden, eine solche Bestpreisabrechnung gebe es normalerweise im Tarifkundenbereich nicht. Auch der Umstand, dass die Beklagte nach standardisierten und veröffentlichten Tarifen abrechne, spreche nicht für einen Tarifkundenvertrag. Vielmehr sei jeder über den allgemeinsten Tarif hinausgehende Tarif ein Sonderkundenverhältnis. Nach dem allgemeinsten Tarif würden sie aber nicht versorgt, da alle ihre Verträge an einen erhöhten Energiebedarf anknüpfen würden.

14

Die Kläger sind darüber hinaus der Ansicht, dass die von der Beklagten vorgenommenen Preisanpassungen nicht der Billigkeit entsprächen. Die bisherigen Berechnungen

15

berücksichtigten weder den konkreten Zeitpunkt der Erhöhung noch die in den jeweiligen Monaten abgenommenen Mengen. Insoweit müsste dargelegt werden, dass die konkrete Preiserhöhung zum jeweiligen Zeitpunkt durch einen erhöhten Bezugspreis bedingt sei. Im Übrigen gebe nur der mengenbezogene Preis ein realistisches Bild von der tatsächlichen Auswirkung der Preisänderung, eine abstrakte Berechnung reiche nicht aus.

16

Die Kläger bestreiten, dass die Preisanpassung nur eine Weitergabe erhöhter Bezugspreise darstelle. Sie behaupten, dass der von Oktober 2006 bis September 2010 geltende Vertrag mit dem Vorlieferanten …, der 70 % des Bedarfs habe abdecken sollen, einen Großkundenrabatt beinhaltet habe. Der Arbeitspreis habe unter bestimmten Voraussetzungen um einen Preisabschlag ermäßigt werden sollen und es sei ein Sommerrabatt gewährt worden. Weiterhin habe es einen Erdgassteuerrabatt gegeben und die Möglichkeit der Speichernutzung bestanden.

17

Eine auf Bezugskostensteigerung gestützte Preiserhöhung sei unbillig, wenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen werde. Es werde bestritten, dass eventuelle Bezugspreiserhöhungen nicht durch anderweitige Kosteneinsparungen oder durch Derivate und andere Sicherungsgeschäfte hätten aufgefangen werden können. Im Übrigen könne sich die Beklagte nicht auf bestehende Vertragsverhältnisse berufen, wenn die Möglichkeit bestanden habe, sich aus dem Vertragsverhältnis zu lösen.

18

Soweit die Beklagte darauf abstelle, dass sie ab 2007 keine Monopolstellung mehr hinsichtlich der Gasversorgung gehabt habe, komme es darauf nicht an. Denn die Frage des Bestehens eines Wettbewerbs habe nur Relevanz für eine mögliche analoge Anwendung des § 315 BGB für den Fall, dass der Preis nicht einseitig festgesetzt, sondern vereinbart sei.

19

Es sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte in den Jahren 2003 bis 2009 bei

20

sinkenden Mengen jeweils rein auf die Sparte Gas bezogen gestiegene Gewinne erwirtschaftet habe. Eine Preiserhöhung zur Gewinnsteigerung sei aber im Rahmen eines einseitigen Preisänderungsrechts bei Gasbezugsverträgen unzulässig.

21

Die Kläger zu 1. bis 3. und 5. beantragen,

22

festzustellen, dass die von der Beklagten hinsichtlich der zwischen den Parteien bestehenden Gaslieferungsverträge, und zwar

23

für den Kläger zu 1. ab dem 01.04.2005 und

24

für die Klägerinnen zu 2., 3. und 5. ab dem 01.04.2006,

25

bis zum 31.03.2010 vorgenommenen Änderungen der Gastarife unwirksam sind.

26

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

28

Die Beklagte ist der Ansicht, dass es sich bei allen Klägern um Tarifkunden bzw. Grundversorgungskunden handele.

29

Sie trägt dazu vor, dass sie entsprechend ihrer gesetzlichen Pflicht allgemeine Tarife zur Gasversorgung anbiete, die im Rahmen der Allgemeinen Bedingungen der GasGVV (bis 2006: AVBGasV) gelten würden. Seit dem 01.08.2007 biete sie ihren Kunden auch den Abschluss so genannter Norm-Sonderverträge an, diese Verträge habe es aber zu dem Zeitpunkt, als die Versorgungsverträge mit den Klägern geschlossen worden seien, noch nicht gegeben. Ihr Angebot zur Grundversorgung einschließlich Bestabrechnung hätten die Kläger durch sozialtypisches Verhalten, nämlich durch den Gasbezug, angenommen. Mit den Klägern seien keine Abnahmemengen vereinbart worden, vielmehr würden die gestaffelten Grundpreise ausschließlich von der jährlichen Verbrauchsmenge abhängen und den Kunden automatisch und nachträglich in Rechnung gestellt. Im Falle einer solchen bloßen Bestpreisabrechnung ohne weitere Sonderbedingungen nehme die ganz herrschende Rechtsprechung den Abschluss von Grundversorgungsverträgen an. Auch der Umstand, dass mehrere Tarife angeboten worden seien, widerspreche dem nicht, da den Versorgungsunternehmen aufgrund des gesetzgeberischen Willens durchaus die Möglichkeit eingeräumt sei, mehrere allgemeine Tarife oder allgemeine Preise zu bilden.

30

Da es sich bei den Klägern um Tarifkunden handele, bestehe ein gesetzliches Preisanpassungsrecht. Die von ihr durchgeführten Preisanpassungen entsprächen auch der Billigkeit. Sie habe im Zeitraum 2004 bis 2010 lediglich die gestiegenen Bezugskosten weitergegeben. Von Oktober 2004 bis Ende Dezember 2010 hätten sich die Bezugskosten um insgesamt 1,46 Cent/kWh erhöht, während der Abgabepreis in diesem Zeitraum nur um 1,25 Cent/kWh erhöht worden sei. Auch unter Berücksichtigung der in den einzelnen Monaten üblicherweise von Haushaltskunden abgenommenen Mengen ergebe sich, dass die Abgabepreiserhöhungen geringer seien als die Bezugspreiserhöhungen.

31

Die berücksichtigten Bezugspreise würden sich nur auf die grundversorgten Kunden beziehen, alle Rabatte und Vergünstigungen seien mit eingerechnet. Soweit die Kläger einen Großkundenrabatt erwähnten, habe dieser nur Großkunden betroffen, zu denen die Kläger nicht gehörten. Sie habe im streitgegenständlichen Zeitraum keine Möglichkeit zur Nutzung eines Gasspeichers gehabt und sie habe im Übrigen auch keine Sicherungsgeschäfts abgeschlossen.

32

Bei der Darlegung der Preiserhöhungen sei zu berücksichtigen, dass eine sofortige Anpassung der Abgabepreise an die Bezugspreise wegen des vorgeschriebenen Verfahrens nicht möglich sei. Da über jede Preisänderung bereits mehrere Wochen und sogar Monate im Voraus zu entscheiden sei, sei jede Änderung zwangsläufig eine Prognoseentscheidung. Spätere Änderungen der Bezugspreise könne sie daher unmöglich in ihre Ermessensausübung einbeziehen.

33

Soweit die Kläger gestiegene Gewinne in der Sparte Gas für die Jahre 2003 bis 2009 behaupteten, sei ihre Darstellung nicht richtig. Denn die Position "Eigenverbrauch" betreffe vor allem Gas, welches die Sparte Fernwärmeversorgung zur Wärmeerzeugung nutze. Dafür werde kein Entgelt gezahlt, die Erträge aus der Sparte Fernwärmeversorgung würden aber maßgeblich in den Spartengewinn Gas einfließen. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass sich der von den Klägern angegebene Gewinn der Sparte Gas nicht nur auf die grundversorgten Kunden sondern auf alle Kunden beziehe, so dass er für die Rechtmäßigkeit der Preisanpassungen nicht aussagekräftig sei.

34

Seit der im Jahr 2007 eingetretenen Liberalisierung des Energiemarktes gebe es auch für den Gasbereich verschiedene unterschiedliche Anbieter. Zumindest ab 2009 hätten die Kläger die Möglichkeit gehabt, einen anderen Gasanbieter zu wählen und den Vertrag mit ihr zu beenden. Da sie dies nicht getan hätten, obwohl ihr, der Beklagten, keine Monopolstellung mehr zukomme, könnten sie sich zumindest ab diesem Zeitpunkt nicht mehr auf eine Unbilligkeit der Gaspreise berufen.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gegenseitig gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

36

Das Gericht hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 01.07.2011 (Bl. 152-154 d.A.) Beweis erhoben über die Grundlagen der Preiserhöhungen durch Vernehmung des Zeugen .... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 31.08.2011 (205-209 d.A.).

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig.

38

Das Feststellungsinteresse der Kläger zu 1. bis 3. und 5. ergibt sich daraus, dass zwischen ihnen und der Beklagten streitig ist, ob die seit Oktober 2004 von der Beklagten vorgenommenen Gaspreiserhöhungen zu Recht erfolgten. Da die Kläger, wie sich aus den Anlagen K 1 bis K 3 und K 5 ergibt, ihre Zahlungen an die Beklagte ab dem jeweiligen Zeitpunkt ihres Widerspruchs gegen die Gaspreiserhöhung reduziert haben, können sie auch nicht darauf verwiesen werden, etwa zuviel gezahlte Beträge von der Beklagten zurückzuverlangen.

39

Die Klage ist unbegründet.

40

Entgegen der Ansicht der Kläger stand der Beklagten hinsichtlich der streitgegenständlichen Gaspreiserhöhungen ein Preisanpassungsrecht zu.

41

Nach § 36 Abs. 1 EnWG haben Energieversorgungsunternehmen für Netzgebiete, in denen sie - wie hier die Beklagte - die Grundversorgung von Haushaltskunden durchführen, allgemeine Bedingungen und allgemeine Preise für die Versorgung öffentlich bekannt zu geben und zu diesen Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Nach § 4 Abs. 2 AVBGasV (ab 8.11.2006: § 5 Abs. 2 GasGVV) kann das Versorgungsunternehmen Änderungen der allgemeinen Tarife bzw. Preise vornehmen. Aus dieser Vorschrift folgt das Recht der Beklagten, die Preise im Bedarfsfall, insbesondere bei geänderten technischen oder wirtschaftlichen Bedingungen, anzupassen. Das Anpassungsrecht nach AVBGasV bzw. GasGVV besteht im vorliegenden Fall, weil es sich bei den Klägern um Tarifkunden handelt.

42

Die Verträge mit den Klägern sind in den 70er, 80er und 90er Jahren durch "Entnahmen" zustande gekommen. Die Beklagte hat den Klägern dann entsprechende Vertragsbestätigungen geschickt und dabei auf die Allgemeinen Versorgungsbedingungen in ihrer jeweils gültigen Fassung hingewiesen. Grundsätzlich konnte infolge des Gasbezuges der Kläger nur ein Tarifkundenvertrag nach § 1 Abs. 2, § 2 AVBGasV zustande kommen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.06.2009, VI-2 U (Kart)14/08).

43

Ob im vorliegenden Fall etwas anderes gilt, ist durch Auslegung zu ermitteln, weil eine gesetzliche Definition des Tarifkunden nicht existiert. Für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten Vertragsmustern und Preisen für die Versorgung von Haushaltskunden mit Gas um Tarif- bzw. Grundversorgungsverträge oder um Normsonderverträge handelt, kommt es darauf an, ob der Energieversorger die Versorgung aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers im Rahmen einer Versorgungspflicht nach den Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes oder unabhängig davon im Rahmen der Allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet (vgl. BGH Urteil vom 15.07.2009, VIII ZR 225/07).

44

Der Tarif, zu dem die Beklagte eine Belieferung der Kläger mit Gas vorgenommen hat, ist als Grundversorgungstarif anzusehen. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte im Rahmen der Grundversorgung insgesamt 3 Tarife anbietet, nämlich den Kleinverbrauchstarif sowie die Grundpreistarife 1 und 2. Denn auch im Rahmen des allgemeinen Tarifs sind Staffelpreise vorstellbar. Ein Sondervertrag liegt erst vor, wenn die Belieferung nicht zu den allgemeinen Versorgungsbedingungen, sondern zu anderen Konditionen erfolgt (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 13.10.2009, 11 U 28/09 (Kart)).

45

Im vorliegenden Fall ist nicht erkennbar, dass die Beklagte den Klägern Gas zu Sonderkonditionen geliefert hat. Die für die Kläger geltenden Tarife waren mit "Allgemeine Preise der Grund- und Ersatzversorgung" veröffentlicht worden. Die Einordnung jedes Klägers in den jeweils für ihn zutreffenden Tarif erfolgte auch nicht nach bestimmten vorab ausgehandelten Bedingungen, sondern im Wege einer automatischen Bestpreisabrechnung.

46

Jeweils am Ende des Jahres wurde festgestellt, welcher Tarif für den einzelnen Kläger am günstigsten ist. Diese Bestpreisabrechnung, die sich lediglich nach dem jeweiligen Jahresverbrauch richtete, stellte keine Sondervereinbarung mit den Klägern dar, sondern ergab sich automatisch aus den von der Beklagten veröffentlichten allgemeinen Tarifen.

47

Etwas anderes gilt auch nicht für die Klägerin zu 2. Zwar erfolgte die Abrechnung ihr gegenüber ab dem 01.08.2007 nach dem Tarif McWatt Gas, bei dem es sich um einen Sondervertrags-Tarif handelt. Ein Vertrag über diesen Tarif ist aber aufgrund des Widerrufs der Klägerin zu 2. nicht zustande gekommen, so dass die Beklagte eigentlich weiter nach den Grundtarifen hätte abrechnen müssen. Allein der Umstand, dass sie der Klägerin zu 2. - versehentlich - geringere Preise in Rechnung gestellt hat, macht das Vertragsverhältnis nicht zu einem Sondervertrag.

48

Soweit die Kläger verschiedene gerichtliche Entscheidungen für die Annahme eines Sonderkundenvertrages zitieren, sind alle zugrunde liegenden Sachverhalte nicht mit dem vorliegenden vergleichbar. Denn in allen Fällen lagen neben der Bestpreisabrede weitere zusätzliche Vertragsbedingungen vor, mit denen die Gerichte die Annahme eines Sonderkundenvertrages begründet haben. Soweit der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 11.05.2011 (VIII ZR 42/10) die Entscheidung des OLG Dresden vom 26.01.2010 (14 U 993/08) zumindest in Bezug auf die Annahme eines Sonderkundenvertrages bestätigt hat, liegt der Fall auch anders, da dort die Gewährung der Sonderpreisregelung nicht nur eine bestimmte Mindestabnahmemenge, sondern auch eine bestimmte Brennerleistung sowie die Erteilung einer Einzugsermächtigung voraussetzte. Der Bundesgerichtshof hat im Übrigen in seiner Entscheidung vom 11.05.2011 klargestellt, dass es einem Energieversorgungsunternehmen frei steht, auch im Rahmen der Grundversorgung verschiedene Tarife anzubieten, und dass nicht angenommen werden kann, dass nur ein Vertragsschluss zu dem " allgemeinsten", im Verhältnis zu anderen Tarifen besonders hoch kalkulierten Tarif im Rahmen der gesetzlichen Versorgungspflicht dem unmittelbaren Anwendungsbereich der AVBGasV bzw. GasGVV unterfällt.

49

Aufgrund der Regelung in § 4 Abs. 2 AVBGasV bzw. in § 5 Abs. 2 GasGVV steht dem Gasversorgungsunternehmen das Recht zu, die Tarife nach wirksamer öffentlicher Bekanntgabe zu ändern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Unternehmen das ihm Kraft Gesetzes zukommende und nach Anlass, Voraussetzungen und Umfang nicht präzisierte Recht zur Preisänderung nicht nach freiem Belieben ausüben, vielmehr hat die Preisänderung gem. § 315 BGB nach billigem Ermessen zu erfolgen. Sie ist deshalb für den Kunden nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Zu diesem Zweck kann der Kunde die Preisänderung auch gerichtlich auf ihre Billigkeit überprüfen lassen (vgl. BGH, Urteil v. 13.06.2007, VIII ZR 36/06; BGH, Urteil v. 19.11.2008, VIII ZR 138/07). In seinem Vorlagebeschluss vom 18.05.2011 (VIII ZR 71/10) hat der Bundesgerichtshof seine bisherige Rechtsprechung bestätigt und zudem ausgeführt, dass er die Preisänderungsklausel auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 i.V.m. Anhang A Buchst. b und/oder c der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 für wirksam erachtet.

50

Für die vorliegende Feststellungsklage kommt es lediglich darauf an, ob die von der Beklagten ab dem 01.04.2005 vorgenommenen Gaspreiserhöhungen wirksam sind, d.h. Streitgegenstand sind allein die Preiserhöhungen. Zwar kann eine Preiserhöhung auch deshalb der Billigkeit widersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gasversorgers unbillig überhöht waren und das Gasversorgungsunternehmen dies im Rahmen einer von ihm nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung über eine Weitergabe gestiegener Bezugskosten hätte berücksichtigen müssen. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenständlichen Preiserhöhung von dem Versorger nicht einseitig festgesetzt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden sind. Denn vertraglich vereinbarte Preise für die Lieferung von Gas unterliegen einer Billigkeitskontrolle weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung von § 315 BGB (vgl. BGH, Urteil v. 19.11.2008, VIII ZR 138/07).

51

Eine vertragliche Vereinbarung des Preises kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Hat ein Tarifkunde eine auf der Grundlage einer einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung akzeptiert, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung innerhalb angemessener Zeit zu beanstanden, so macht er damit deutlich, dass er mit dem erhöhten Preis einverstanden ist und der zuvor einseitig erhöhte Preis wird zum vereinbarten Preis ( vgl. BGH, Urteil v. 13.06.2007, VIII ZR 36/06).

52

Bis zum 01.04.2005 hatte keiner der Kläger den Erhöhungen der Beklagten widersprochen, so dass der bis dahin geltende Preis als vereinbart anzusehen ist.

53

Die von der Beklagten ab dem 01.04.2005 vorgenommenen Preiserhöhungen sind billig i.S.d. § 315 BGB.

54

Was billigem Ermessen entspricht ist unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen Üblichen im Zeitpunkt der Ausübung des Bestimmungsrechtes festzustellen. Ist ein Entgelt festzusetzen, kommt es auf den Wert der zu vergütenden Leistung an (Palandt/Grüneberg, 71. Aufl., § 315, Rn. 10).

55

Die Prüfung der von der Beklagten vorgenommenen Preiserhöhungen hat keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass diese unbillig gewesen wären. Die Beklagte, der als Folge ihres Preisbestimmungsrechts die Darlegungs- und Beweislast obliegt, hat hinreichend dargelegt und bewiesen, dass die streitgegenständlichen Gaspreiserhöhungen auf gestiegenen Bezugspreisen beruhten, die nicht durch anderweitige Kostensenkungen kompensiert wurden.

56

Mit Schriftsatz vom 08..09.2010 hat die Beklagte ausgeführt, welche Bezugspreisänderungen in der Zeit vom 01.10.2004 bis zum 01.01.2010 erfolgt sind. Vergleicht man damit die ebenfalls dargelegten Abgabepreisänderungen, so lässt sich erkennen, dass die Beklagte nicht nur die Bezugspreiserhöhungen, sondern auch die Bezugspreissenkungen beim Abgabepreis berücksichtigt hat. Die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an die Tarifkunden entspricht im Grundsatz der Billigkeit. Durch solche Preiserhöhungen nimmt das Gasversorgungsunternehmen sein berechtigtes Interesse wahr, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben.

57

Allerdings wurde nicht jede Erhöhung bzw. Senkung des Bezugspreises in genau demselben Umfang an die Tarifkunden weitergegeben, wie sich aus der im Schriftsatz der Beklagten vom 08.09.2010 dargestellten Übersicht ergibt. Dazu war die Beklagte aber auch im Rahmen des von ihr auszuübenden billigen Ermessens nicht verpflichtet. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass eine sofortige Anpassung der Abgabepreise an die Bezugspreise wegen des vorgeschriebenen langwierigen Beschlussverfahrens nicht möglich ist. Die Beklagte hat dazu dargelegt, dass, sobald Preisänderungen absehbar werden, der Werkausschuss der Stadtwerke ... eine Beschlussvorlage vorbereitet, über die dann die Stadtvertretung zu entscheiden hat. Weil für die Veröffentlichung der Preisänderung eine Frist von mindestens 6 Wochen vorgeschrieben ist, muss die Beschlussvorlage bis zu 3 Monate vor dem Termin der geplanten Preisänderung erstellt werden. Der Beklagten ist es damit nicht möglich, Bezugspreisänderungen - auch Bezugspreissenkungen - sofort an ihre Kunden weiterzugeben.

58

Die Beklagte hat weiter dargelegt, dass in der Zeit vom 01.10.2004 bis zum 01.01.2010 Bezugspreiserhöhungen von 1,46 Cent/kWh vorgelegen hätten, während sich der Abgabepreis nur um 1,25 Cent/kWh geändert habe. Soweit die Kläger beanstanden, dass die Darstellung der Beklagten den Zeitfaktor nicht berücksichtigt, ist das zwar richtig. Die Beklagte hat aber im Schriftsatz vom 28.02.2011 nachvollziehbar ausgeführt, dass sich auch unter Berücksichtigung der Dauer der jeweiligen Bezugspreisänderungen und der verbrauchten Mengen ergibt, dass die Abgabepreise in einem geringeren Umfang erhöht wurden, als die Bezugspreise gestiegen sind.

59

Der Zeuge … hat in seiner Vernehmung die von der Beklagten dargelegten Bezugspreiserhöhungen bestätigt und erklärt, dass sich die von der Beklagten dargelegten Bezugspreiserhöhungen nur auf die grundversorgten Kunden beziehen. Er hat weiter ausgeführt, dass in den dargestellten Bezugspreisen die Preisabschläge I und II, die der Lieferant ... allen Kunden gewährt habe, berücksichtigt seien. Ebenso berücksichtigt sei der gewährte Sommerrabatt, den die Beklagte für die Zeit von April bis September eines Jahres von ihrem Lieferanten erhalten habe. Lediglich der Großkundenrabatt, der nur für Sondervertragskunden gewährt worden sei, habe auf den Bezugspreis für Tarifkunden keinen Einfluss.

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Der Zeuge hat weiter erklärt, dass in dem Zeitraum von Oktober 2004 bis Januar 2010 keine Möglichkeit der Gasspeicherung bestanden habe. Zwar sei in dem Vertrag mit … eine so genannte Speicherkomponente enthalten gewesen. Diese beruhe darauf, dass verschiedene Stadtwerke - so auch die Stadtwerke ... - sich an den Kosten eines Gasspeichers beteiligt hätten, den ... in ... errichtet habe. Eine Folge dieser Kostenbeteiligung sei gewesen, dass ... im Gegenzug dazu die Leistungspreise reduziert habe, diese Preisreduzierung sei allen Gaskunden zugute gekommen. Allerdings konnte der Zeuge nicht sagen, ob die Kostenersparnis für die Beteiligung an der Erstellung des Gasspeichers größer oder geringer war als eine Ersparnis, die dadurch entstanden wäre, dass die Stadtwerke selbst einen Speicher genutzt hätten.

61

Auf diese Frage dürfte es jedoch letztendlich nicht ankommen. Zwar sind solche Kostensteigerungen im Verhältnis zum Abnehmer als unbillig anzusehen, die der Versorger auch unter Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden unternehmerischen Entscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte. Da die Beklagte jedoch schon nicht die gesamten Bezugspreiserhöhungen an ihre Tarifkunden weitergegeben hat, dürfte es letztendlich nicht darauf ankommen, ob die Nutzung eines Gasspeichers die Bezugskosten weiter reduziert hätte, zumal eine erhebliche Preisreduzierung nicht zu erwarten ist. Denn auch die Beteiligung der Beklagten an dem Bau des Gasspeichers in ... hat zu einer Verringerung der Leistungspreise geführt.

62

Soweit die Beklagte vorträgt, dass sie im Zeitraum von Oktober 2004 bis Januar 2010 keine Ölpreisabsicherungsgeschäfte getätigt habe, hat das der Zeuge ... bestätigt. Er hat dazu ausgeführt, dass solche Geschäfte nicht in den Rahmen einer Daseinsfürsorge gehörten und nach Einschätzung der Beklagten zu riskant seien. Insoweit handelt es sich um eine unternehmerische Entscheidung der Beklagten, die grundsätzlich nicht zu beanstanden ist.

63

Aufgrund der Aussage des Zeugen ... steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Bezugspreise der Beklagten sich so erhöht haben, wie es von der Beklagten vorgetragen wurde, und dass in den Preisen alle der Beklagten von den Lieferanten gewährte Rabatte für Tarifkunden enthalten sind. Der Zeuge arbeitet in der Abteilung Kosten- und Leistungsrecht/Controlling der Beklagten und hat ausgeführt, dass die Aufstellung der Beklagten zur Bezugspreiserhöhung von seiner Abteilung gefertigt worden sei. Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen hat das Gericht nicht.

64

Damit hat die Beklagte für den maßgeblichen Zeitraum Bezugskostensteigerungen, die höher sind als ihre Preissteigerungen gegenüber den Klägern, bewiesen.

65

Die Beklagte hat auch bewiesen, dass die gestiegenen Bezugskosten nicht durch Kostensenkungen in anderen Bereichen ausgeglichen werden konnten. Der Zeuge ... hat dazu ausgeführt, dass die von der Beklagten vorgelegte Anlage B 18 (Bl. 328 AnlBd.) von seiner Abteilung, und zwar von ihm und einem Kollegen, gefertigt worden sei. Die Aufstellung sei anhand des Formblattes 5 (Anlage B 17) erstellt worden, die ein Teil des Jahresabschlusses sei. Die unterste Spalte in der Anlage B 18 zeige, welchen Anteil die spezifischen sonstigen Kosten an den Gaspreisen gehabt hätten, wobei sich die Kostenaufstellung auf die gesamte Sparte Gas beziehe.

66

Das Gericht hat keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die in der Anlage B 18 aufgeführten Positionen unrichtig sind. Die Anlage ergibt, dass die sonstigen Kosten in der Zeit von 2004 bis 2009 von 0,31 Cent/kWh auf 0,56 Cent/kWh gestiegen sind. Die gestiegenen Gasbezugskosten konnten daher durch Kostensenkungen in anderen Bereichen nicht ausgeglichen werden.

67

Soweit die Kläger darauf hinweisen, dass die Beklagte in den Jahren 2003 bis 2009 bei sinkenden Mengen jeweils rein auf die Sparte Gas bezogen gestiegene Gewinne erwirtschaftet habe, würde dieser Umstand zwar der Billigkeit der Preiserhöhungen entgegen stehen. Aus den von den Klägern vorgelegten Geschäftsberichten der Stadtwerke ... ergibt sich, dass die Gewinne sich auf die gesamte Sparte Gas beziehen und nicht nur auf den Anteil der grundversorgten Kunden.

68

Die Beklagte hat dazu noch ausgeführt, dass in den Spartengewinn Gas maßgeblich auch Gewinne aus der Sparte Fernwärmeversorgung einfließen würden. Damit ist die Gewinnsteigerung für die Billigkeit der Preisanpassungen der Tarifkunden nicht aussagekräftig.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, hinsichtlich des Klägers zu 4) aus § 269 Abs. 3 ZPO.

70

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Ziffer 11, 711 ZPO.