Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2008-04-08, Aktenzeichen 4 U 397/07 - 132

Tenor

I. Die Berufung des Beklagten gegen das am 26. Juni 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - AZ. 14 O 150/06 – wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Beklagten zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 15.338,76 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger war der Geschäftsführer, der Beklagte ist der Konkursverwalter der M. S. GmbH. Am 17. 11. 1994 wurde die Eröffnung des Konkursverfahrens über die o.g. GmbH beantragt. Nach Eröffnung des Konkursverfahrens erledigte der Kläger noch mehrere Arbeiten für den Beklagten als Konkursverwalter der GmbH und weitere Auftraggeber. Er erhielt hierfür ein Honorar von 25.000,00 DM.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger von dem Beklagten Honorar für eine weitere von ihm im Jahr 1997 vorgenommene Tätigkeit. Inhalt der Tätigkeit war die Begründung des Vorbehaltes gegen eine Rechnungsprüfung der Stadt P.. Im Einzelnen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die M. S. GmbH führte Bauarbeiten im Rahmen der Baumaßnahme „E.“ in P. durch. Die Stadt P. nahm bezüglich der Baumaßnahme „E.“ am 24.1.1997 eine Rechnungsprüfung vor. Der Beklagte legte als Konkursverwalter mit Schreiben vom 14.2.1997 Widerspruch gegen die Rechnungsprüfung ein. Der Beklagte beauftragte den Kläger, vertreten durch den Zeugen G., mit der Begründung des Vorbehaltes gegen die Rechnungsprüfung. Der Zeuge G. übersandte dem Beklagten anschließend den Entwurf einer Vereinbarung vom 26.2.1997 (Bl.170 ff.d.A.). Hierin ist eine Vergütung des Klägers in Höhe von 18.000,00 DM vorgesehen. Der Kläger erstellte die Vorbehaltsbegründung und lieferte sie am Vormittag des 10.3.1997 in der Kanzlei des Beklagten ab. Am Nachmittag des 10.3.1997 erklärte der Beklagte per Fax an die Kanzlei des Zeugen G., er sei nicht bereit, für die Tätigkeit des Klägers eine Vergütung zu zahlen. Der Beklagte verwertete die Vorbehaltsbegründung des Klägers und versandte sie mit Schreiben vom 11.10.1997 an die Stadt P.. Am 15.12. 1997 zahlte die Stadt P. den Werklohn an den Konkursverwalter. Bis zu diesem Zeitpunkt bestand Masseunzulänglichkeit und war Masseunzulänglichkeit öffentlich angezeigt.

Der von dem Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderung über 58.000,00 DM liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die M. GmbH stand in Geschäftsverbindung zur R. G2 Bauunternehmung AG. Sie hatte dieser – von wenigen Ausnahmen abgesehen – ihr Anlagevermögen zur Sicherheit übereignet. Des Weiteren hat sie dieser am 25.8. 1994 einen Teilbetrag ihrer Werklohnforderung gegen die Stadt P. in Höhe von 68.000,00 DM und in Höhe von 22.000,00 DM und am 28.8.1994 in Höhe von 400.000,00 DM abgetreten. Bereits zuvor hatte die M. GmbH der R. G2 Bauunternehmung AG Teilforderungen gegenüber dem Staatlichen Straßenbauamt in Höhe von 68.000,00 DM (am 23.3.1992), in Höhe von 22.000,00 DM (am 1.4.1992) und in Höhe von 400.000,00 DM (am 28.6./24.5.1993) abgetreten. Am 10.10.1994 erteilte die R. G2 Bauunternehmung AG der M. GmbH eine Abschlagsrechnung über 97.000,00 DM (Bl.206 d.A.). Hierauf leistete der Kläger als Geschäftsführer der M. GmbH zwei Abschlagszahlungen, und zwar am 15.11.1994 35.000,00 DM und am 17.11.1994 23.000,00 DM (Quittungen Bl.207 d.A.). Am 28.11.1994 erteilte die R. G2 Bauunternehmung AG ihre Schlussrechnung gegenüber der M. GmbH in Höhe von 205.071,87 DM (Bl.205 d.A.). Später wurde der Betrag nach Prüfung durch den Zeugen d. S., Bauleiter der M. GmbH, auf einen Betrag von 231.133,79 DM korrigiert. Der Beklagte als Konkursverwalter bestritt die Forderung aus der Schlussrechnung und aus der Abschlagsrechnung vom 10.10.1994.

Der Kläger zahlte auf eine Darlehensforderung seiner Schwiegermutter gegen die M. GmbH am 10.11. 1994 einen Betrag in Höhe von 44.000,00 DM und am 11.11.1994 einen weiteren Betrag in Höhe von 23.000,00 DM. Der Beklagte focht die Zahlungen an. Dieser Komplex war Gegenstand eines Rechtsstreits vor dem Landgericht Saarbrücken (AZ.: 14 O 434/95). Die Schwiegermutter des Klägers wurde durch Urteil vom 23.12.1997 zur Rückzahlung der erhaltenen 67.000,00 DM verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung wurde durch Urteil des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 17.12. 2002 zurückgewiesen (AZ.: 7 U 164/98-29-).

Am 17.11.1994 weigerte sich das Finanzamt <Ort>, eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung vom 4.11.1994 wegen einer Umsatzsteuerschuld in Höhe von 1,3 Millionen DM aufzuheben. Die <Bankbezeichnung> bewirkte nunmehr keine Zahlungen mehr.

Im Zeitpunkt der Beantragung der Eröffnung des Konkursverfahrens über die M. GmbH am 17. 11.1994 bestanden Verbindlichkeiten in Höhe von 8 Millionen DM, während das Anlagevermögen – wie bereits dargestellt – mit wenigen Ausnahmen an die R. G2 Bauunternehmung AG zur Sicherheit übereignet war. Das Umlaufvermögen war zum einen durch Globalzession an die <Bankbezeichnung>, zum anderen durch Einzelabtretungen, unter anderem auch an die R. G2 AG, abgetreten. Arbeitnehmersozialbeiträge standen in Höhe von 71.694,95 DM offen.

Am 5.12.1994 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der M. GmbH eröffnet.

Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, er habe - vertreten durch den Zeugen G. - mit dem Beklagten eine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass er eine Vergütung für sein Tätigwerden im Rahmen der Rechnungsprüfung der Stadt P. erhalten solle. Allein über die Höhe der Vergütung habe keine Einigkeit bestanden: Während der Beklagte lediglich 15.000,00 DM habe zahlen wollen, der Kläger aber 20.000,00 DM begehrt habe, sei eine Einigung auf einen Betrag von 18.000,00 DM in Aussicht gestellt worden. Konkursreife der M. GmbH sei erst am 17. 11.1994 eingetreten. Die offenen Arbeitnehmersozialbeiträge seien zu diesem Zeitpunkt gestundet und somit nicht fällig gewesen. Der R. G2 Bauunternehmung AG habe aufgrund der Schlussrechnung eine Forderung in Höhe von 231.133,79 DM zugestanden. Dank der beiden Zahlungen seinerseits an die R. G2 Bauunternehmung AG habe diese ihre Arbeiten in P. vollendet und der Beklagte sei in die Lage versetzt worden, die Schlussrechnung gegenüber der Stadt P. zu erstellen.

Der Kläger hat zunächst den Antrag angekündigt, festzustellen, dass ihm ein Masseanspruch in Höhe von 15.000,00 DM (=7.669,38 EUR) nebst 4 % Zinsen seit Klagezustellung (27.7.1998) zusteht.

Der Kläger hat sodann beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 15.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, aufgrund früherer Vereinbarungen vom 31.10./9.11./20.12.1995 seien alle Tätigkeiten des Klägers abgegolten gewesen. Er habe dem Zeugen G. lediglich zugesagt, die <Bankbezeichnung> auf eine weitere Vergütung des Klägers anzusprechen.

Der Beklagte erklärte hilfsweise die Aufrechnung mit einer Gegenforderung in Höhe von 58.000,00 DM. Hierzu behauptet der Beklagte, die M. GmbH sei spätestens am 31.12.1993 bzw. am 15.11. und am 17.11.1994 überschuldet gewesen. Die beiden Zahlungen an die R. G2 AG am 15. und am 17.11.1994 seien nach Eintritt der Überschuldung und nach Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit der M. GmbH erfolgt. Die R. G2 AG habe nie an der Baustelle in P. gearbeitet. R. G2 sei der beste Freund des Klägers. Die Abschlagsrechnung der R. G2 AG vom 10.10.1994 sei in Ermangelung von Leistungsnachweisen, Aufmaßen und Zeichnungen nicht prüffähig und mithin nicht fällig gewesen. Dem Kläger sei spätestens seit September 1994 die Zahlungsunfähigkeit der GmbH bewusst gewesen. Der Kläger habe am 15.11.1994 Kenntnis von der Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamtes <Ort> gehabt. Ab August/September 1994 habe die GmbH die Arbeitnehmersozialbeiträge nicht mehr abgeführt.

Der Beklagte hat vorsorglich die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen G., S2, F., S3, T. und d. S. (Bl. 302 ff., 325 ff., 396 ff. d.A.).

Das Verfahren wurde durch Beschluss vom 9.3.1999 (Bl. 341 d.A.) ausgesetzt bis zum rechtskräftigen Abschluss des gegen den Kläger gerichteten Strafverfahrens und des von dem Beklagten gegen die Schwiegermutter des Klägers vor dem Landgericht Saarbrücken geführten Zivilrechtsstreits. Am 24.9.2002 stellte das Landgericht Saarbrücken das Strafverfahren gegen den Kläger gegen Zahlung einer Geldbuße ein. Das Berufungsurteil des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 23.12.2002 im Zivilrechtsstreit wurde den dortigen Parteien am 23.12.2002 zugestellt. Am 28.4.2006 hat der Kläger die Fortsetzung des hiesigen Verfahrens beantragt.

Mit Urteil vom 26.6.2007 (Bl. 403 ff. d.A.), auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs.1 Satz 1 Nr.1 ZPO ergänzend verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe aufgrund Vereinbarung mit dem Beklagten für die Prüfung der Schlussrechnung der Stadt P. ein Honorar in Höhe von 15.000,00 DM zu. Dieser Anspruch sei auch nicht durch Aufrechnung erloschen. Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen den Kläger gemäß § 64 Abs.2 GmbHG bestehe nicht. Die beiden Zahlungen des Klägers an die R. G2 Bauunternehmung AG vom 15. und vom 17.11.1994 seien mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar gewesen (§ 64 Abs.2 Satz 2 GmbHG), da es sich um Zahlungen an einen absonderungsberechtigten Gläubiger bis zur Höhe des Wertes des Sicherungsgutes gehandelt habe.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er rügt, dass das Landgericht die Einrede der Verjährung nicht berücksichtigt habe. Die durch den Aussetzungsbeschluss vom 9.3.1999 eingetretene Verjährungshemmung sei sechs Monate nach dem rechtskräftigen Abschluss der beiden in dem Beschluss genannten Verfahren entfallen. Im Zeitpunkt der Wiederaufnahme des Verfahrens durch den Kläger (28.4.2006) sei der Vergütungsanspruch verjährt gewesen. Des Weiteren vertieft der Beklagte seinen erstinstanzlichen Sachvortrag zu dem hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch gemäß § 64 Abs.2 GmbHG. Das Landgericht habe diesen Anspruch zu Unrecht verneint. Zweck dieser Anspruchsnorm sei es, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer konkursreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern. Diese solle dem später eingesetzten Insolvenzverwalter überlassen bleiben, der im eröffneten Verfahren für eine gleichmäßige und rangrichtige Bedienung der offenen Forderungen zu sorgen habe.

Der Beklagte beantragt ,

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 26.06.2007 – 14 O 150/06 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt ,

die Berufung kostenpflichtig abzuweisen.

Er verteidigt das ihm günstige erstinstanzliche Urteil. Der Vergütungsanspruch sei nicht verjährt. Die ab dem 1.1.2002 nach neuem Recht zu bestimmende Verjährungsfrist sei bis zur Wiederaufnahme des Verfahrens gehemmt gewesen.

Hinsichtlich des Sachverhaltes und des Parteivortrags im Einzelnen sowie des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 15.12.1998 (Bl. 302ff.), 23.2.1999 (Bl. 325 ff.) und 29.5.2007 (Bl.396 ff.) und auf das Sitzungsprotokoll des Senats vom 26.2.2008 (Bl. 581ff.) verwiesen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß begründet worden und gemäß den §§ 511,513,517,519 und 520 ZPO zulässig.

In der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch erfolglos. Das Landgericht hat zu Recht dahin entschieden, dass dem Kläger gegen den Beklagten ein Vergütungsanspruch gemäß § 611 Abs.1 BGB a.F. in Höhe von 7.669,38 Euro zusteht.

Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach den §§ 529, 531 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs.1 ZPO).

A.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Vergütungsanspruch in geltend gemachter Höhe gemäß § 631 Abs.1 BGB a. F. zu (1.). Dieser Anspruch ist weder verjährt (2.) noch durch Hilfsaufrechung erloschen (3.).

1. Das Landgericht hat mit zutreffenden Gründen festgestellt, dass zwischen den Parteien eine Vergütungsvereinbarung zustande gekommen ist. Die Vernehmung des Zeugen G. hat ergeben, dass dieser als Vertreter des Klägers mit dem Beklagten vereinbart hatte, den Kläger mit der Prüfung der Schlussrechnung zu beauftragen. Grund hierfür sei gewesen, dass weder er noch der Beklagte in der Lage gewesen seien, wegen der technischen Details die Rechnungsprüfung selbst vorzunehmen. Er habe dem Beklagten ein Pauschalhonorar in Höhe von 20.000,00 DM vorgeschlagen. Da dies dem Beklagten zu hoch gewesen sei, habe dieser einen Betrag von 15.000,00 DM vorgeschlagen. Der schriftliche Vertragsentwurf (Bl.170ff.), welche ein Honorar von 18.000,00 DM vorsieht, wurde von den Parteien zwar nicht unterzeichnet. Gleichwohl ist von einem Vertragsschluss gemäß § 145 BGB auszugehen. Der Beklagte hat dem Zeugen G. als Vertreter des Klägers mündlich ein Honorar von 15.000,00 DM angeboten. Der Kläger hat hierauf die Rechnungsprüfung ausgeführt und dem Beklagten abgeliefert. Der Beklagte hat die Rechnungsprüfung der Stadt P. gegenüber verwertet. Er ist daher auch zur Zahlung der vereinbarten Vergütung an den Kläger verpflichtet.

2. Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt.

a) Der Beklagtenvertreter hat die Einrede der Verjährung erstinstanzlich in der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2006 (Bl.358 d.A.) ausdrücklich erhoben. Der wirksamen Erhebung der Verjährungseinrede steht die Formulierung „Der Beklagte erhebt vorsorglich die Einrede der Verjährung“ nicht entgegen. Zum einen kommt dem Wort „vorsorglich“ keine eigenständige rechtliche Bedeutung zu. Zum andern ist selbst bei ausdrücklicher hilfsweiser Geltendmachung der Einrede diese Einschränkung unerheblich (OLG Köln MDR 1970,686; Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, § 214, Rd.3).

Die Erhebung der Einrede in der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2006 war auch nicht verspätet. Sie kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingeführt werden (Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rd. 3).

b) Obwohl die Einrede der Verjährung erstinstanzlich wirksam erhoben wurde, ist das Landgericht in seinem Urteil vom 26.6.2007 hierauf nicht eingegangen. Insbesondere liegt in der Bezugnahme auf Art. 229 § 5 EGBGB zu Beginn der dortigen Entscheidungsgründe keine Behandlung der Verjährungsproblematik. Art. 229 § 5 EGBGB ist die allgemeine Überleitungsvorschrift zur Anwendung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001. Für das Recht der Verjährung ist hingegen Art. 229 § 6 EGBGB als Spezialvorschrift maßgeblich.

c) Gleichwohl ist die fehlende Erörterung der Verjährungseinrede im landgerichtlichen Urteil im Ergebnis unschädlich, da Verjährung vorliegend nicht eingetreten ist.

Für den Vergütungsanspruch des Klägers galt ursprünglich die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F., da der Kläger die geschuldete Tätigkeit im Jahr 1997 fertig gestellt hat und sein Anspruch auf Vergütung somit in diesem Jahr entstanden ist. Die zweijährige Verjährungsfrist nach § 196 Abs.1 Nr.1 BGB ist nicht einschlägig. Der Kläger hat bei Erledigung der Rechnungsprüfung im Jahr 1997 nicht als Kaufmann oder Handwerker gehandelt. Über das Vermögen der M. GmbH wurde zuvor das Konkursverfahren eröffnet. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens endete deren Kaufmannseigenschaft nach §§ 1 ff. HGB (Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Auflage, § 1, Rd.52). Der Kläger hat die Rechnungsprüfung aufgrund besonderer Sachkenntnis im Zusammenhang mit seiner früheren Tätigkeit als Geschäftsführer der M. GmbH durchgeführt, war hierbei jedoch nicht als Kaufmann tätig.

Nach dem am 1.1.2002 in Kraft getretenen Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 gilt nunmehr für den Vergütungsanspruch des Klägers die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist (§195 BGB n. F.). Diese begann am 1.1.2002 zu laufen (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB), war allerdings von Beginn an bis zum Ablauf des 24.7.003 gehemmt. Bereits zuvor, und zwar durch Klageerhebung am 27.7.1998, war die Verjährung nach altem Recht unterbrochen (§ 209 Abs.1 BGB a. F.). Auch durch den Aussetzungsbeschluss des Landgerichts vom 9.3.1999 ist bei der Verjährungsunterbrechung keine Änderung eingetreten. Denn die Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 ZPO wegen Vorgreiflichkeit beendet die Unterbrechung der Verjährung nicht (BGHZ 106, 297; Palandt, a.a.O., 61. Auflage, § 211, Rd. 5).

Die bis zum 31.12.2001 andauernde Verjährungsunterbrechung endete zu diesem Datum und wandelte sich am 1.1.2002 in eine Verjährungshemmung um. Am 1.1.2002 trat das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in Kraft. Dieses Gesetz sieht keine Unterbrechung, anstelle dessen aber Verjährungshemmung vor. Für den Fall am 1.1.2002 anhängiger Verfahren, in denen nach altem Recht (§ 209 a. F.) die Verjährung unterbrochen war, enthält die Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB eine Sonderregelung: Die Unterbrechung endet am 31.12.2001; aus ihr wird am 1.1.2002 eine Hemmung (BGH NJW 2007, 2034; Palandt/Heinrichs, 67. Auflage, EGBGB 229 § 6, Rd.8).

Die zum 1.1.2002 eingetretene Verjährungshemmung endete mit Ablauf des 23.7.2003. Grund für die Verjährungshemmung war die Aussetzung des landgerichtlichen Rechtsstreits wegen Vorgreiflichkeit zweier weiterer Verfahren. Diese beiden Verfahren waren mit Ablauf des 23.1.2003 rechtskräftig beendet. Das erste (Straf-)Verfahren ist bereits am 24.9.2002 eingestellt worden. Das zweite (Zivil-)Verfahren endete mit rechtskräftigem Urteil des Saarländischen Oberlandesgerichtes vom 17.12.2002. Das Urteil wurde am 23.12.2002 zugestellt. Rechtskraft trat mit Ablauf der Frist für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde am 23.1.2003 ein. Auch die Aussetzung selbst war nun beendet, da der Aussetzungsgrund entfallen ist. Es bedurfte zur Beendigung der Aussetzung keiner Prozesshandlung der Parteien oder gar eines förmlichen Gerichtsbeschlusses. Denn ist ein Verfahren bis zur Entscheidung eines anderen Verfahrens ausgesetzt, so findet die Aussetzung des anderen Verfahrens auch ohne Aufnahmeerklärung der Parteien (§ 250 ZPO) oder Anordnung nach § 150 ZPO ihr Ende (BGH NJW 1989, 1729; Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage, § 148, Rd. 8).

Da die Parteien den Rechtsstreit trotz Wegfall des Aussetzungsgrundes zunächst nicht wieder aufgenommen haben und auch das Landgericht nicht von Amts wegen das Verfahren weiter betrieben hat, ist die Verjährungshemmung vorliegend analog § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB sechs Monate nach Wegfall des Aussetzungsgrundes am 23.7.2003 entfallen. Dies gebietet die Interessenlage bei vorliegender Konstellation: Da die Parteien einen Rechtsstreit nicht fortgeführt haben, obwohl der Grund für die Aussetzung entfallen ist, musste sich dies auch auf die andauernde Verjährungshemmung auswirken. Die vorliegende Konstellation – Nichtweiterbetreiben eines Rechtsstreits nach beendeter Aussetzung – ist allerdings gesetzlich nicht geregelt. Sie ähnelt jedoch derjenigen Konstellation, wie sie in § 204 Abs. 2 BGB normiert ist: Tritt ein Verfahrensstillstand dadurch ein, dass die Parteien das Verfahren nicht betreiben, endet die Verjährungshemmung nach dieser Vorschrift sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung der Parteien. Etwas anderes kann auch für den vorliegenden Fall nicht gelten, bei dem nach Beendigung der Aussetzung ein Verfahrensstillstand dadurch eingetreten ist, dass die Parteien das Verfahren über mehrere Jahre nicht wieder aufgenommen haben. Die Parteien können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie hätten von dem Wegfall des Aussetzungsgrundes keine Kenntnis erlangt. Der Kläger war selbst Angeklagter in dem vorgreiflichen Strafverfahren und seine Schwiegermutter Partei in dem vorgreiflichen Zivilrechtsstreit. Der Beklagte war ebenfalls Partei in dem vorgreiflichen Zivilrechtsstreit. Beide Parteien hatten daher Kenntnis von dem Wegfall des Aussetzungsgrundes und hätten den hiesigen Rechtsstreit zeitnah wieder aufnehmen können. Der Aussetzungsbeschluss vom 9.3.1999 enthielt auch die ausdrückliche Aufforderung an die Parteien, die Beendigung der vorgreiflichen Verfahren dem Gericht mitzuteilen (Bl. 342 d.A.). Da sie dies entgegen dem gerichtlichen Beschluss nicht getan haben und ein triftiger Grund für dieses Verhalten nicht erkennbar ist, ist es sachgerecht, dass die Verjährungshemmung analog § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach Wegfall des Aussetzungsgrundes endet (ebenso BGH NJW 1987, 371 zu § 211 BGB alte Fassung; Zöller/Greger, a.a.O., § 249, Rd.2).

Ob die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Beklagen vor diesem Hintergrund möglicherweise sogar treuwidrig ist und gegen § 242 BGB verstößt, kann offen stehen. Dafür spricht, dass der Beklagte nach dem Aussetzungsbeschluss vom 9.3.1999 dem Gericht den Wegfall des Aussetzungsgrundes anzeigen sollte, dies aber nicht getan hat. Durch sein Unterlassen hat er zur Beendigung der Verjährungshemmung beigetragen, so dass sich sein Verhalten als treuwidrig darstellen könnte. Diese Frage bedarf vorliegend jedoch keiner abschließenden Klärung.

Denn die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n. F. begann am 24.7.2003 zu laufen und wurde durch den am 28.4.2006 bei Gericht eingegangenen Wiederaufnahmeantrag der Klägerseite erneut gehemmt. Verjährung ist daher nicht eingetreten.

3. Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass der Vergütungsanspruch des Klägers nicht durch Aufrechnung erloschen ist. Denn die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches gegen den Kläger in Höhe von 58.000,00 DM aus § 64 Abs.2 GmbHG liegen nicht vor. Der Kläger hat sich durch die beiden Zahlungen an die R. G2 AG vom 15. und 17.11.1994 nicht schadensersatzpflichtig gemacht.

Die Geschäftsführer einer GmbH sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden (§ 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind (§ 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG).

Wie das Landgericht zutreffend ausführt, kann offen stehen, ob die M.-GmbH am 15.11.1994 zahlungsunfähig oder überschuldet war. Denn jedenfalls waren die beiden Zahlungen des Klägers an die R. G2 Bauunternehmung AG am 15.11.1994 in Höhe von 35.000,00 DM und vom 17.11.1994 in Höhe von 23.000,00 DM mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar.

Bei der Entscheidung, ob eine Zahlung im Sinne von § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar ist, ist ein strenger Maßstab anzulegen. Es handelt sich um einen Ausnahmetatbestand, der eng auszulegen ist, um die Haftung für Masseschmälerungen im Sinne des Absatz 2 Satz 1 nicht wieder auszuhöhlen (Altmeppen/Roth, GmbHG, 5.Auflage, § 64, Rd.87). Andererseits kann der Geschäftsführer geradezu die Pflicht zur Aufrechterhaltung des Betriebes haben, um Sanierungsversuche und Chancen für eine Veräußerung nicht zu schmälern; das aber setzt gerade die Aufrechterhaltung des Zahlungs-, Kredit- und Leistungsverkehrs voraus (Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 16.Auflage, § 64, Rd.61). Als Faustregel gilt: Zahlungen, die auch ein vorläufiger Insolvenzverwalter nach § 22 InsO vornehmen dürfte, sind erlaubt (Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 9. Auflage, § 64, Rd.27). Dazu gehören beispielsweise Zahlungen an absonderungsberechtigte Gläubiger bis zur Höhe des Wertes des Sicherungsgutes oder Zahlungen, die erforderlich sind, um den sofortigen Zusammenbruch der Gesellschaft zu verhindern. Eine Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Gläubiger besteht nicht (Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Auflage, § 64, Rd.819).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist davon auszugehen, dass der Kläger bei den beiden Zahlungen an die R. G2 AG die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns gewahrt hat.

a) Das Gericht ist entgegen dem Berufungskläger davon überzeugt, dass Arbeiter der R. G2 AG für die M. GmbH in P. tätig waren. Dies hat der Zeuge d. S., Bauleiter der M. GmbH, bestätigt. Dass der Zeuge T., der Bauleiter der Stadt P., dies nicht bemerkt hat, spricht nicht gegen dieses Ergebnis. Als Bauleiter der GmbH steht der Zeuge d. S. den internen Vorgängen der GmbH näher als der insoweit außen stehende Zeuge T.. In Übereinstimmung zu diesem Ergebnis ist festzuhalten, dass die beiden Rechnungen der R. G2 AG vom 10.10.1994 und vom 28.11.1994 ausdrücklich und einzig für Arbeiten am E. in P. ausgestellt wurden.

Anhaltspunkte dafür, dass die beiden Rechnungen fingiert und die Aussage des Zeugen d. S. unwahr sind, sind in keiner Weise ersichtlich.

b) Die Zahlungen erfolgten auf die Abschlagsrechnung der R. G2 AG vom 10.10.1994 (Bl.205 d.A.). Das Gericht geht davon aus, dass bei dieser Geschäftsbeziehung die VOB/B vereinbart war, so dass ein Anspruch auf abschlagsweise Vergütung der Leistungen bestand (§ 16 Abs.1 Nr.1 VOB/B). Der Zeuge d. S. hat hierzu bekundet, bei allen von ihm betreuten Arbeiten der GmbH sei die VOB/B Vertragsbestandteil gewesen. Die VOB sei für ihn Grundlage für das Aufmaß gewesen. Auch aus dem zur Akte gereichten Werkvertrag zwischen der R. G2 AG und deren Subunternehmer Alessandro (Bl.372 d.A.) geht eine Vereinbarung der VOB hervor, weshalb feststeht, dass der R. G2 AG (Lichtenstein) die Möglichkeit der Vereinbarung der VOB/B bekannt war.

c) Die Abschlagsrechnung vom 10.10.1994 war prüffähig (§ 16 1. (1) Satz 2 VOB/B). Da es sich bei der Abschlagsrechnung nur um eine vorläufige Aufstellung handelt, sind die Anforderungen an die Prüffähigkeit geringer als bei der Schlussrechnung (BGH NJW 1997, 1444; Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Auflage, § 16 Nr.1 VOB/B, Rd.17). Eine gewisse Überschlägigkeit ist ausreichend. Jedenfalls muss sich aus der prüfbaren Aufstellung zweifelsfrei ergeben, welche Einzelleistungen erbracht sind und welchen Rechnungswert sie bei einwandfreier Ausführung im Einzelnen haben (Ingenstau/Korbion, a.a.O.). Die Rechnung vom 10.10.1994 genügt diesen Anforderungen, da die ausgeführten Arbeiten („Versetzen von 2.000 qm Basaltpflaster 8/10 in Splitt“) klar umschrieben und nachvollziehbar in Rechnung gestellt wurden. Dies hat auch der zu diesem Punkt vernommene Zeuge d. S. bestätigt.

d) Die am 15. und 17.11.1994 vorgenommenen Zahlungen waren auch fällig. Die Rechnung datierte vom 10.10.1994. Bei normalem Postgang ist von Zugang am 12.10. auszugehen, so dass Fälligkeit gemäß § 16 Nr.1 (3) VOB/B 18 Werktage später, mithin deutlich vor den Zahlungsterminen eintrat.

e) Die Zahlungen waren auch mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelte es sich um Zahlungen an einen absonderungsberechtigten Gläubiger bis zur Höhe des Sicherungsgutes. An die R. G2 AG war nahezu das gesamte Anlagevermögen der M. GmbH zur Sicherheit übereignet, darüber hinaus wären Forderungen der Gemeinschuldnerin gegen die Stadt P. in Höhe von 490.000,00 DM und gegen das Staatliche Straßenbauamt in Höhe von 490.000,00 DM abgetreten. Die Zahlungen waren aus Sicht der M. GmbH erforderlich, da die Bauarbeiten in P. nur aufgrund der Zahlungen fertig gestellt wurden und der Beklagte auch nur deshalb in die Lage versetzt wurde, die Schlussrechnung über 6.051.296,60 DM zu erstellen. Dies hat der Zeuge d. S. in seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 29.5.2007 ausführlich erläutert. Die Zahlungen erfolgten zwar in einem Zeitpunkt äußerster finanzieller Angeschlagenheit der GmbH, hatten jedoch das alleinige Ziel, den Betrieb aufrechtzuerhalten und durch zeitnahen Abschluss der Arbeiten am E. in P. wirtschaftlich zu stabilisieren. Unter Zugrundelegung der oben dargelegten Kriterien sind die Zahlungen als „Fortführung des Unternehmens“ (§ 22 Abs.1 Nr.2 InsO) einzustufen, so dass auch ein vorläufiger Insolvenzverwalter sie hätte vornehmen müssen. Etwas anderes gilt dann aber auch nicht für den noch tätigen Geschäftsführer. Dessen Verhalten ist in diesem Zusammenhang als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar einzustufen.

Die Berufung des Beklagten erweist sich nach alldem als nicht begründet. Sie war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs.1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr.10, 713 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 43 Abs.1, 45 Abs. 3, 47 Abs.1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO.

Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst. Die in § 543 ZPO geregelten Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs.1, 2 Nr.1 ZPO). Da der Senat bei den die Entscheidung tragenden rechtlichen Erwägungen nicht von bewährten Rechtsprechungsgrundsätzen abweicht und weil die tatsächlichen Umstände, die zur Verneinung des Schadensersatzanspruchs aus § 64 GmbH führen, auf die besonderen Umstände des entschiedenen Falles abstellen, erfordert auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs.1, 2 Nr.2 ZPO).