Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2007-08-22, Aktenzeichen I-15 U 177/06
ECLI:DE:OLGD:2007:0822.I15U177.06.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 20. Oktober 2006 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird auf ihre Kosten zurückgewie-sen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten we-gen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutrei-benden Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte in gleicher Hö-he Sicherheit leistet.

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Gründe

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I.

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Die Parteien streiten darum, ob und unter welchen Voraussetzungen der Beklagte als Gesellschafter der P. R. P. zur Zahlung von Nachschüssen verpflichtet ist.

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Die klagende BGB-Gesellschaft ist im Jahr 1992 gegründet worden und dient dem Zweck, in R. a. d. E. ein Grundstück zu erwerben, dieses mit einem Büro- und Geschäftshaus mit insgesamt ca. 5.200 qm Nutzfläche zu bebauen sowie diesen Grundbesitz zu verwalten und zu vermieten. Der geschäftsführende Gesellschafter und Prozessbevollmächtigte der Gesellschaft sowie der Beklagte sind Rechtsanwälte, die vormals in einer gemeinsam geführten Rechtsanwaltssozietät miteinander verbunden waren.

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Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin vom 14. Dezember 1992 (Bl. 10 ff GA) legt in § 6 Nr. 1 a) – g) das Investitionsvolumen unter Einschluss der Liquiditätsreserve mit 18,5 Mio DM fest. § 6 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages sieht weiterhin vor, dass dieser Betrag in Höhe von 6 Mio DM durch Einlagen der Gesellschafter und in Höhe von 12,5 Mio DM durch Fremdmittel (Darlehen/Auszahlung 100 %) zu erbringen ist, wobei der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin in § 6 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages ermächtigt wird, zur Aufrechterhaltung der Liquidität der Gesellschaft, zur Deckung der oben unter Nr. 1 a) bis g) aufgeführten Kosten sowie aller sonstigen, in den Nr. 1 a) – g) zwar nicht namentlich genannten, aber unmittelbar der Verfolgung des Gesellschaftszwecks dienenden Kosten (§ 6 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages) Fremdmittel durch Darlehensaufnahme bis zu 13,5 Mio DM zu beschaffen.

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In § 6 des Gesellschaftsvertrages heißt es sodann unter Nr. 6:

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"Wenn die zu Nr. 2 und 4 beschriebenen Mittel nicht ausreichen, die Liquidität der Gesellschaft dauerhaft sicherzustellen, die oben zu Nr. 1 a) – g) und die zu Nr. 5 beschriebenen Kosten zu decken, dann kann die Gesellschafterversammlung gemäß § 4 Nr. 2 von den Gesellschaftern Nachschüsse nach dem Verhältnis ihrer Beteiligung an der Summe der Einlagen fordern oder zur Beschaffung weiteren Eigenkapitals weitere Gesellschafter in die Gesellschaft aufnehmen oder die Erhöhung der Einlagen durch einzelne oder mehrere Gesellschafter bewirken. "

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In § 4 des Gesellschaftsvertrages ist unter Nr. 2 bestimmt:

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"Alle Gesellschafter sind anteilig entsprechend ihrer Beteiligungsquote nach Aufforderung durch die Geschäftsführung zur Leistung von Nachschüssen verpflichtet, wenn sich während der Vertragszeit ein nicht kalkulierter Finanzierungsbedarf der Gesellschaft besonders aufgrund von Zins- und Kostensteigerungen, Mietausfällen oder Reparaturen ergibt und die dafür vorgesehenen Rücklagen oder laufenden Erträge der Gesellschaft nicht ausreichen."

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Schließlich heißt es in § 20 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages:

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"Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein oder werden, so wird dadurch der Vertrag in seinem übrigen Inhalt nicht berührt. Die unwirksame Bestimmung ist unverzüglich durch eine solche zu ersetzen, die dem beabsichtigt gewesenen Zweck in gesetzlich wirksamer Weise am nächsten kommt. Entsprechendes gilt für den Fall, dass der Vertrag sich als lückenhaft erweisen sollte."

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In der Folgezeit entsprach die wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft nicht den Erwartungen der Gesellschafter, weil sich die Prognose über die Höhe der zu erzielenden Mieteinnahmen als unzutreffend erwies. Schon ab dem Jahre 1995 mussten Nachschüsse angefordert werden, so dass sich bis Ende 2004 die vom Beklagten erbrachten Nachschüsse auf 71.185,63 € beliefen. Eine Ende des Jahres 2004 für das Jahr 2005 erstellte Liquiditätsprognose ergab eine Unterdeckung von 190.000 €. Hinzu kamen Kosten für Umbaumaßnahmen in Höhe von 102.000 € aus der Umgestaltung der Ladenlokale für die Mieter K. und T. Daraufhin forderte der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin im Januar und April 2005 von den Gesellschaftern jeweils weitere 100.000 € ein, von denen der Beklagte jeweils 10.000 € trug.

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Nach Abschluss der Umbauarbeiten forderte der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin vom Beklagten mit Schreiben vom 7.Oktober 2005 (Bl. 136 GA) zur Sicherung der Liquidität einen weiteren Nachschuss von 10.000 € an. Der Beklagte verweigerte auch auf eine am 25. Oktober 2005 zugegangene Mahnung die Zahlung und erklärte, er werde auch weitere Umlagen nicht mehr zahlen. Mit Schreiben vom 13. Januar 2006 forderte der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin den Beklagten wegen eines für das Kalenderjahr 2006 erwarteten Fehlbedarfs von 250.000,00 DM zur Zahlung eines Nachschusses von 12.500 € auf. Diesen Betrag zahlte der Beklagte am 15. Februar 2006 "unter dem Vorbehalt einer Nachschussverpflichtung".

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Die Gesellschafter der Klägerin – mit Ausnahme des Beklagten – haben die Nachschussanforderung ihres Geschäftsführers in Höhe von insgesamt 300.000,00 € für das Kalenderjahr 2005 und in Höhe von bislang 125.000,00 € für das Kalenderjahr 2006 durch Beschluss vom 17. März 2006 nachträglich genehmigt (Bl. 158 GA).

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Das Landgericht hat die Klage der Klägerin, mit der diese beantragt hat,

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1. den Beklagten zu verurteilen, an sie auf ihr Konto bei der Volksbank G., BLZ ... , Kto.-Nr. ..., 10.000,00 € nebst 5% Zinsen über Basiszins seit dem 25. Oktober 2005 zu zahlen;

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2. den Beklagten zu verurteilen, die Zahlung des Nachschusses in Höhe von 12.500 € per 15. Februar 2006 für vorbehaltlos zu erklären;

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hilfsweise,

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den Beklagten zu verurteilen, einer Änderung des Gesellschaftsvertrages in § 4 Nr. 2 wie folgt zuzustimmen:

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Wenn sich im Vergleich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aus höheren Betriebskosten des Objektes im Sinne der Betriebskosten VO (BGBl. l 2003,2346),

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vertraglich vereinbarten Nettomieten von weniger als durchschnittlich 53.175 € monatlich sowie aus Mietausfällen,

22

höheren Darlehenszinsen auf die Fremdmittel als 7,33 % effektiv/halbjährlich,

23

der Inanspruchnahme von Kontokorrentkredit bis zu 100 TE für die Gesellschaft und daraus entstehenden Zins- und Tilgungslasten,

24

der weiteren Stundung und der Besicherung des Restkaufpreises für den Erwerb des Objektes und aus Reparaturen und baulichen Veränderungen

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insgesamt nicht durch Einnahmen deckte Ausgaben ergeben, so sind die Gesellschafter anteilig entsprechend ihrer Beteiligungsquote nach Aufforderung durch die Geschäftsführung zur Leistung von entsprechenden Nachschüssen verpflichtet als unbegründet abgewiesen, weil der Klägerin weder der geltend gemachte Zahlungsanspruch noch der Anspruch auf Änderung des Gesellschaftsvertrages zustehe.

26

Zur Begründung hat das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, ausgeführt, dass einer Nachschusspflicht des Beklagten § 707 BGB entgegenstehe, weil im Gesellschaftsvertrag weder eine Obergrenze noch sonstige Kriterien für die mögliche Beitragserhöhung angegeben würden, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof jedoch für eine wirksame Begründung einer Nachschusspflicht zwingend erforderlich sei.

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Der Beklagte sei auch nicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht verpflichtet, den geforderten Nachschuss zu zahlen. Die Tatsache, dass die Mehrheit der Gesellschafter die geforderten Nachschüsse leiste und auch der Beklagte diese in der Vergangenheit gezahlt habe, genüge hierfür allein ebenso wenig wie der Umstand, dass es sich bei der Klägerin um eine Personengesellschaft handele, die auf familiärer Bindung und persönlicher Freundschaft beruht habe. Entgegen den Ausführungen der Klägerin müsse sich der Beklagte nicht auf die Möglichkeit verweisen lassen, das Gesellschaftsverhältnis zu kündigen und sich dadurch in der Zukunft weiteren Nachschusszahlungen zu entziehen.

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Ebenso wenig könne die Klägerin ihren Erstattungsanspruch auf § 812 Abs. 1, S. 1 BGB stützen. Soweit sie insoweit eigene Ansprüche geltend mache, seien Bereicherungsansprüche durch § 707 BGB ausgeschlossen, da diese Norm als Spezialregelung Zahlungsansprüche der Gesellschaft ausschließe.

29

Ebenfalls ergebe sich aus abgetretenem Recht in Verbindung mit § 426 BGB kein Anspruch der Klägerin. Zwar schließe § 707 BGB grundsätzlich Ansprüche aus

30

§ 426 BGB nicht aus, sofern ein Mitgesellschafter Gläubiger der Gesellschaft befriedige. Solche direkten Zahlungen von Mitgesellschaftern an Gesellschaftsgläubiger seien jedoch nicht dargetan worden.

31

Schließlich bestehe ein Anspruch auf die beabsichtigte Vertragsergänzung nicht. Durch die beabsichtigte Regelung würde, so sie hinreichend bestimmt wäre, nachträglich eine Nachschussverpflichtung des Beklagten begründet. Auch diese Vertragsergänzung wäre daher mit dem Schutzzweck des § 707 BGB schwer vereinbar, da dem Beklagten hiermit nachträglich zusätzliche Zahlungsverpflichtungen auferlegt würden. Ein Anspruch bestünde allenfalls unter den Voraussetzungen, unter denen der Beklagte unter dem Gesichtspunkte der Treuepflicht zum Nachschuss verpflichtet sei. Diese lägen jedoch nicht vor.

32

Hiergegen richtet sich die form- und fristgemäß eingelegte Berufung der Klägerin.

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Die Klägerin ist der Rechtsauffassung, das Landgericht habe in seiner angefochtenen Entscheidung nicht hinreichend dem Umstand Rechnung getragen, dass der vorliegende Gesellschaftsvertrag eine entscheidungserhebliche Besonderheit im Vergleich zu denjenigen Gesellschaftsverträgen aufweise, welche dem BGH-Judikat zugrunde lägen. In den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen habe der Beklagte keine Möglichkeit gehabt, durch Kündigung aus der Gesellschaft auszuscheiden. Im vorliegenden Fall habe der Beklagte ab 2001 jährlich durch Kündigung ausscheiden können. Der Bundesgerichtshof habe das Fehlen einer solchen Kündigungsmöglichkeit ausdrücklich zur Begründung dafür angeführt, dass eine generalklauselartige Verpflichtung zur Defizitabdeckung unwirksam sei. Daraus ergebe sich zwanglos als argumentum e contrario, dass bei bestehender Kündigungsmöglichkeit die Nachschussklausel auch vom Bundesgerichtshof akzeptiert werden würde. Dabei werde übersehen, dass der Beklagte Nachschüsse seit 1995 (!) in vergleichbarer und teilweise die Klageforderung übersteigender Höhe geleistet habe und dass seit 1995 auf Grund jährlichen Berichts des geschäftsführenden Gesellschafters und - insbesondere - des Steuerberaters der Gesellschaft des Zeugen Dipl.-Ök. R. B. absehbar gewesen sei, dass bis auf weiteres Jahr um Jahr mit Unterdeckungen und damit Nachforderungen des Geschäftsführers habe gerechnet werden müssen. Der Beklagte hätte die Kündigungsmöglichkeit aus Anlass der Einforderung eines jeden dieser Nachschüsse vorsorglich nutzen können, um weiteren Nachschussverpflichtungen im Folgejahr vorzubeugen. Hinzu komme, dass der Beitrag zur Abdeckung der Verluste verweigert werde; andererseits mache sich derselbe Beklagte diese Verluste steuerlich zunutze, indem er sie sich im Jahresabschluss anteilig zuweisen lasse und dann als Verluste "aus Vermietung und Verpachtung" deklariere und steuermindernd einsetze.

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Weiterhin habe das Landgericht auch bereicherungsrechtliche Ansprüche und solche aus § 426 BGB zu Unrecht abgewiesen. Der hier vorliegende Sachverhalt, dass nämlich die Gesellschaft aus Mitteln der übrigen Gesellschafter auch zur Entlastung des Beklagten Verbindlichkeiten bei Gesellschaftsgläubigern bedient habe und dafür von dem sich verweigernden Gesellschafter Ersatz verlange, liege fernab des Regelungsgehalts des § 707 BGB. Die Leistung der Gesellschaft an einen gesellschaftsfernen Drittgläubiger aus Mitteln der Gesellschaft sei ein Sachverhalt außerhalb des gesellschaftsrechtlichen Komplexes, der von § 707 BGB nicht erfasst werde.

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Der Ansicht des Landgerichts, wonach der Anspruch aus § 426 Abs. 2 BGB nicht gegeben sei, weil die Klägerin direkte Zahlungen von Mitgesellschaftern an Gläubiger nicht dargetan habe, liege eine formalistische, die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse ignorierende Sicht der Dinge zugrunde. Die Klägerin sei selbst nur deshalb in der Lage gewesen, den monatlichen Kapitaldienst von rund 38.000,00 € an die E. AG zu leisten, weil die Gesellschafter - auch der Beklagte bis 2005 - die dazu erforderlichen Mittel im Wege der Nachschüsse bereitgestellt hätten. Die Klägerin selbst habe diese Mittel aus den Mieten nicht erwirtschaften können. Schon rein technisch sei es unmöglich gewesen, im Sinne des Landgerichts die tatsächlich Monat für Monat verbleibende Unterdeckung zunächst rechnerisch zu ermitteln, auf die einzelnen Gesellschafter nach der individuellen Quote zu verteilen, um sie sodann mit 12 Einzelüberweisungen unmittelbar an den oder die Gläubiger der Gesellschaft zu überweisen. Die Gesellschafter hätten sich des Kontos der Gesellschaft bei der Volksbank nur als Zahl- und Sammelstelle für ihre Nachschüsse bedient, die von dort aus an die Gläubiger (überwiegend E. AG) weiter geleitet worden seien. Über das V.-Konto würden ausschließlich Verbindlichkeiten der Gesellschaft abgewickelt; Guthaben dort resultierten ausschließlich aus Nachschüssen der Gesellschafter, die dort gesammelt worden seien.

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Schließlich könne der Klägerin auch ein erhebliches eigenes rechtliches Interesse an der Klarstellung des § 4 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages im Sinne des Klageantrages zu 3. nicht abgesprochen werden. Der Gesellschaftsvertrag sei Existenzgrundlage der Klägerin als Gesellschaft. Erkenne man ihr - wie inzwischen nicht mehr streitig sei - Rechts-, Partei- und Prozessfähigkeit zu, müsse man ihr auch zugestehen, selbst aktiv werden zu können, um fundamentale eigene Angelegenheiten zu regeln, wie die Sicherung ihrer Existenz durch Gewährleistung der Liquidität und damit der Vermeidung der eigenen Insolvenz (die den eigenen Untergang bedeuten müsste), indem die im Gesellschaftsvertrag ohnehin vorgesehene Nachschusspflicht der Gesellschafter entsprechend zweifelsfrei gestaltet werde. Ohne § 4 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages durch solche Auslegung Gewalt antun zu wollen, lasse er sich als drittbegünstigend in dem Sinne auslegen, dass die Klägerin selbst nach § 328 Abs. 1 BGB fällige Nachschüsse einfordern könne. Stimme man dem aber zu, müsse man der Klägerin auch und - mindestens - zugestehen, wenn schon nicht aus eigenem Recht, so mindestens in Prozessstandschaft für die Gesellschafter, den Anspruch aus § 20 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages auf redaktionelle Ergänzung der Nachschussklausel geltend zu machen.

37

Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu verurteilen,

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1.

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an sie auf ihr Konto bei der Volksbank N. eG, Konto-Nr. ..., BLZ ..., 10.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit 25. Oktober 2005 zu zahlen;

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2.

42

die Zahlung des Nachschusses in Höhe von 12.500,00 € per 15. Februar 2006 für vorbehaltlos zu erklären und

43

3.

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einer Änderung des Gesellschaftsvertrages in § 4 Nr. 2 wie folgt zuzustimmen:

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"Wenn sich im Vergleich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses

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aus höheren Betriebskosten des Objekts im Sinne der BetriebskostenVO (BGBI. l 2003, 2346),

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aus vertraglich vereinbarten Nettomieten von weniger als durchschnittlich 53.175,00 € monatlich sowie aus tatsächlichen Mietausfällen,

48

aus höheren Darlehenszinsen auf die Fremdmittel als 7,33 % effektiv jährlich,

49

aus der Inanspruchnahme von Kontokorrentkredit bis zu 100 TE für die Gesellschaft und daraus entstehender Zins- und Tilgungslasten,

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aus der weiteren Stundung der Besicherung des Restkaufpreises für den Erwerb des Objekts und

51

aus Reparaturen und baulichen Veränderungen

52

insgesamt nicht durch Einnahmen gedeckte Ausgaben ergeben, so sind die Gesellschafter anteilig entsprechend ihrer Beteiligungsquote nach Aufforderung durch die Geschäftsführung zur Leistung von entsprechenden Nachschüssen verpflichtet."

53

Der Beklagte hält die Berufung der Klägerin für unbegründet und beantragt,

54

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

55

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

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II.

57

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

58

Der Klägerin steht gegen den Beklagten weder der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch noch der Anspruch auf Zustimmung zur Änderung des Gesellschaftsvertrages in Bezug auf die Nachschussregelung zu.

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1)

60

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Beklagte weder nach § 4 Nr. 2 noch nach § 6 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages zu Nachschusszahlungen verpflichtet. Dem steht § 707 BGB entgegen. Danach sind Gesellschafter einer Personengesellschaft grundsätzlich nicht zum Verlustausgleich verpflichtet, sondern müssen Nachschüsse nur im Stadium der Liquidation der Gesellschaft (§ 735 BGB) oder beim Ausscheiden aus der Gesellschaft (§ 739 BGB) leisten. Der Gesellschafter soll dadurch vor einer unfreiwilligen Vermehrung seiner Beitragspflichten geschützt werden. Von § 707 BGB als dispositiver Vorschrift kann zwar der Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung treffen. Diese Vorschrift greift u.a. dann nicht ein, wenn sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag keine der Höhe nach festgelegten Beiträge versprochen, sondern sich verpflichtet haben, entsprechend ihrer Beteiligung das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks Erforderliche beizutragen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455-1457; vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 755 Tz. 14 und vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562, 563 Tz. 14 m.w.Nachw.). Ebenso ist § 707 BGB dann nicht berührt, wenn sich die Gesellschafter zum einen eine betragsmäßig festgelegte Einlage, zum anderen laufende Beiträge versprochen haben (BGH; Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; v. 7. November 1960 - II ZR 216/59, BB 1961, 7-7). In einem solchen Fall bedürfen die Festlegung der Höhe und die Einforderung der Beiträge keines Gesellschafterbeschlusses, sondern sind Sache der Geschäftsführer (BGH. v. 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455-1457 und vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 755). Allerdings ist bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrages die in § 707 BGB getroffene Grundentscheidung zu beachten. Sollen über die eigentliche Beitragsschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden, muss dies aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgehen (BGH. Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 a.a.O. m.w.Nachw.). Zudem muss auch im Falle einer derartigen Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet sein (so auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812-814).

61

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Einlagen der Gesellschafter sind für die Gründungsgesellschafter in § 2 Nr. 1 und 2 Gesellschaftsvertrages und für die später Eintretenden in § 2 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages betragsmäßig festgelegt. Aus den weiteren Vorschriften des Gesellschaftsvertrages ergibt sich nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit, dass im Vertrag über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden sollten. Nach § 6 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages können die Gesellschafter zwar verpflichtet werden, bei auftretenden Unterdeckungen (u.a. in den Fällen unzureichender Einlagen und Fremdmittel) entsprechend dem Verhältnis ihrer Beteiligung an der Summe der Einlagen Nachschüsse zu leisten. Verbindlich festgesetzt werden derartige Nachschüsse aber erst durch Beschluss der Gesellschafterversammlung, wobei diese zur Behebung der Unterdeckung die Wahl hat zwischen den Maßnahmen der Einforderung von Nachschüssen, der Beschaffung weiteren Eigenkapitals durch Aufnahme neuer Gesellschafter oder der Bewirkung einer Einlagenerhöhung in Bezug auf einzelne Gesellschafter. Dies bedeutet aber, dass die Gesellschafterversammlung darüber zu beschließen hat, ob und in welcher Höhe die Gesellschafter verpflichtet sind, Nachschüsse zu leisten.

62

Der Annahme, im Gesellschaftsvertrag sei eine über die bezifferte Einlageschuld hinausgehende Beitragspflicht festgelegt, steht außerdem entgegen, dass im Gesellschaftsvertrag die Höhe der nachzuschießenden Beträge nicht in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist.

63

§ 6 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages beschränkt zwar die Verpflichtung der Gesellschafter Nachschüsse zu leisten auf bestimmte Fälle der Unterdeckung. Die danach für das Entstehen der Beitragspflicht maßgeblichen Kriterien wie etwa die dauerhafte Liquiditätssicherung werden aber im Gesellschaftsvertrag in keinster Weise konkretisiert.

64

Entsprechendes gilt für die Regelung in § 4 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages, wonach die Gesellschafter verpflichtet sind, bei einem nicht kalkulierten Finanzierungsbedarf insb. aufgrund von Zins- und Kostensteigerungen, Mietausfällen oder Reparaturen nach entsprechender Aufforderung der Geschäftsführung die ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Nachschüsse zu erbringen. Auch hier lässt der Gesellschaftsvertrag offen, wann ein "nicht kalkulierter" Finanzbedarf vorliegt.

65

Der Gesellschafterbeschluss vom 7. März 2006 (Bl. 158 GA) hat eine Zahlungspflicht nicht wirksam begründet, weil die in § 6 Nr. 6 und § 4 Nr. 2 vorgesehenen Möglichkeiten, die Beiträge nachträglich zu erhöhen, nicht den Anforderungen genügen, die der Bundesgerichtshof in mittlerweile ständiger Rechtsprechung dafür aufgestellt hat (BGH, Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1457; vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562, 564 und II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 756; vom 5. März 2007 - II ZR 282, ZIP 2007, 766-768; vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812-814; Beschluss vom 26. März 2007 - II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368-1370).

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Beitragserhöhungen können nur mit Zustimmung eines jeden Gesellschafters beschlossen werden, die auch antizipiert erteilt werden kann. Die Wirksamkeit einer solchen gesellschaftsvertraglichen Bestimmung hängt dann davon ab, ob sie eindeutig ist und Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt. Das erfordert bei Beitragserhöhungen die Angabe einer Obergrenze oder die Festlegung sonstiger Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (st. Rspr. des BGH, Nachweise wie vor).

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Den hier interessierenden §§ 6 Nr. 6 und 4 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages ist das Ausmaß des zulässigen Eingriffs nicht zu entnehmen. Es fehlt an der unabdingbaren Begrenzung von Beitragserhöhungen. Die Beschränkung der Nachschussverpflichtung auf den Fall, dass bei bestimmten Fällen von Unterdeckungen Nachschüsse zur Sicherstellung der dauerhaften Liquidität der Gesellschaft oder Nachschüsse zur Beseitigung eines nicht kalkulierten Finanzierungsbedarfs zu leisten sind, stellt kein geeignetes Kriterium zur Eingrenzung des Erhöhungsrisikos dar. Hierdurch wird für den einzelnen Gesellschafter eine absolute Grenze seiner durch die Mitgliedschaft eintretenden Belastung, die einer Änderung durch Mehrheitsentscheidung entzogen ist, nicht festgelegt. Notwendigkeit und Höhe künftiger Unterdeckungen sind bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags nicht vorherzusehen. Das Ausmaß der zu ihrem Ausgleich erforderlichen Nachschusszahlungen ist für jedes Wirtschaftsjahr erst nach Erstellung des Wirtschaftsplans erkennbar. Die Festlegung einer Grenze für Beitragserhöhungen ist gerade auch deshalb geboten, weil der Nachschussbedarf maßgeblich zum einen durch die Höhe des von den Gesellschaftern zur Objektfinanzierung aufgenommenen Darlehen, zum anderen durch das Vermietungsrisiko, mithin weitgehend durch Umstände bestimmt wird, die auch dem Willen der Mehrheitsgesellschafter entzogen sind. Hinzu kommt, dass das Erfordernis, Beitragserhöhungen ihrem Umfang nach voraussehbar auszugestalten, sich nicht einmal in erster Linie aus dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes rechtfertigt, sondern in dem Gedanken begründet ist, dass jeder Gesellschafter in die Lage versetzt werden soll, das Maß seiner durch die Mitgliedschaft eingegangenen Belastung konkret abschätzen. (BGH, Urteile vom 23. Januar 2006 – II ZR 126/04 und – II ZR 306/04, a.a.O.).

68

Der Beklagte ist weiterhin nicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht verpflichtet, den geforderten Nachschuss zu zahlen.

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Zwar kann auch bei Fehlen eines antizipierten Einverständnisses im Gesellschaftsvertrag die gesellschafterliche Treuepflicht in engen Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu Beitragserhöhungen gebieten mit der Folge, dass § 707 BGB einer - ohne Zustimmung des einzelnen Gesellschafters beschlossenen - Nachforderung nicht entgegensteht. Ein solcher Sachverhalt ist hier aber nicht gegeben.

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Grundsätzlich ist ein Gesellschafter zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaft nämlich nur dann verpflichtet, wenn diese im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar sind (BGH, Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455-1457; vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 755 und vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562, 563; vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812-814). Dabei sind an die aus der Treuepflicht abgeleitete Verpflichtung, einer Beitragserhöhung zuzustimmen, besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter im Regelfall nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden darf (BGH, Urteil vom 19. März 2007, a.a.O.). Derartige besondere Umstände sind nicht ersichtlich.

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Die Tatsache, dass bis auf den Beklagten alle Gesellschafter die geforderten Nachschüsse leisten und auch der Beklagte in der Vergangenheit so verfahren ist, genügt hierfür allein ebenso wenig wie der Umstand, dass die Gesellschaft - ohne weitere Beitragsleistungen der Gesellschafter - aufgelöst werden müsste oder in Insolvenz geraten würde (BGH, Urteil vom 19. März 2007 – II ZR 73/06, ZIP 2007, 812-814). Entsprechendes gilt für den Umstand, dass der einzelne Gesellschafter für die hier im Wesentlichen nach seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach außen persönlich haftet. Dies ist regelmäßig der Fall und würde dazu führen, dass die Gesellschafter in den Fällen der Unterdeckung der Gesellschaft grundsätzlich gegen ihren Willen zu Nachschusszahlungen herangezogen werden könnten (so auch ausdrücklich BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 – II ZR 126/04, a.a.O.).

72

Entgegen den Ausführungen der Berufungsbegründung muss sich der Beklagte auch nicht auf die Möglichkeit verweisen lassen, entweder die angeforderten Nachschüsse aufgrund der unwirksamen Nachschussvereinbarung zu bezahlen oder aber das Gesellschaftsverhältnis zu kündigen, um sich dadurch in der Zukunft weiteren Nachschusszahlungen zu entziehen.

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Schon das Reichsgericht hatte in ständiger Rechtsprechung die Rechtsansicht vertreten, dass Beitragserhöhungen grundsätzlich nur mit Zustimmung eines jeden Gesellschafters beschlossen werden könnten. Zwar bilde die Freiheit des Einzelnen den Ausgangspunkt, diese werde aber auch durch ein Mehrheitsprinzip gewahrt, sofern die Frage der Beitragspflichten ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag geregelt werde und dieser auch eine gewisse Obergrenze für die mögliche Erhöhung enthalte (RG, Urteil vom 23. November 1917 - II 242/17, RGZ 166, 168). Diese Position des Reichsgerichts ist vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung übernommen und weitergeführt worden. Unabhängig von der dogmatischen Herleitung dieser Position aus dem Bestimmtheitsgrundsatz oder der Kernbereichslehre fordert der Bundesgerichtshof zum einen, dass eine mögliche Beitragserhöhung eindeutig in eine Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag einbezogen ist (BGH, Urteil vom 29. März 1996 – II ZR 263/94, NJW1996, 1678-1682) und zum anderen für die mögliche Beitragserhöhung im Gesellschaftsvertrag eine Obergrenze oder sonstige Kriterien angegeben werden, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (BGH, Urteil vom 24. November 1975 – II ZR 89/74, BGHZ 66, 82 – 88). Diese gelte eben – und soweit nunmehr neu – auch für Publikumsgesellschaften in der Rechtsform der GbR (BGH, Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 342/03, NJW 2005, 3644-3646; vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 755 und vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562, 563; vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812-814).

74

Spätestens seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. Juli 2005, die in zahlreichen juristischen Fachzeitschriften veröffentlicht worden ist (u.a. WM 2005, 1608-1610; ZIP 2005, 1455-1457; DB 2005, 1898-1900; DStR 2005, 1579-1580; NJW-RR 2005, 1347-1349; MDR 2005 1421-1422) und aus der ausdrücklich hervorgeht, dass nachträgliche Beitragserhöhungen nur dann zulässig sind, wenn die gesellschaftsvertragliche Bestimmung eindeutig ist sowie das Ausmaß und den Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt, was die Angabe einer das Erhöhungsrisiko eingrenzenden Obergrenze oder sonstiger Kriterien erfordert, hätte sich bei den Gesellschaftern der Klägerin, insbesondere bei ihrem geschäftsführenden Gesellschafter und Prozessbevollmächtigten die Erkenntnis aufdrängen müssen, dass die Nachschussregelungen in §§ 4 Nr. 2 und 6 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages wegen fehlender Bestimmtheit unwirksam sind. Mit Rücksicht hierauf wären die Gesellschafter zeitlich vor Anforderung weiterer Nachschüsse durch ihren geschäftsführenden Gesellschafter – so wie dies hier mit Schreiben vom 7. Oktober 2005 geschehen ist – gehalten gewesen, entsprechend § 20 Nr. 2 S. 2 des Gesellschaftsvertrages eine Satzungsänderung herbeizuführen. Solange aber die Gesellschafter der Klägerin noch nicht einmal den Versuch unternommen haben, eine unwirksame Nachschussregelung durch Gesellschafterbeschluss zu ersetzen, für den allerdings nicht die in § 7 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene qualifizierte Stimmenmehrheit ausreichte, der vielmehr einstimmig zu fassen wäre (vergl. hierzu auch BGH, Urteil vom 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766-768) und für dessen Inhalt gerade auch der Beklagte hätte gewonnen werden müssen und statt dessen den dissentierenden (von ihnen mehrfach als "lästig" bezeichneten) Beklagten aus Gründen vermeintlicher Solidarität oder familiärer Verbundenheit vor die Wahl stellen, entweder auf unabsehbare Dauer Nachschüsse zur Beseitigung der Liquiditätskrise der ohne die Nachschüsse zahlungsunfähigen Klägerin zu leisten oder von sich aus zu kündigen, handelt der Beklagte nicht treuwidrig, wenn er sich auf die Unwirksamkeit der Nachschussregelung beruft und von den Gesellschaftern zunächst die Überprüfung und Ausschöpfung von Kostensenkungsmaßnahmen einfordert.

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Hinzu kommt Folgendes: Während der Bundesgerichtshof noch in seiner Entscheidung vom 4. Juli 2005 (II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455-1457) die Festlegung einer absoluten, der Änderung durch Mehrheitsentscheidungen entzogenen Obergrenze für die durch die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft auftretenden Belastungen mit dem Schutz des Minderheitsgesellschafters begründet hat, nimmt er in seinen Entscheidungen vom 23. Januar 2006 (II ZR 126/04 und II ZR 306/04 a.a.O.) eine Korrektur seines Begründungsansatzes vor. So wird in beiden Entscheidungen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass "das Erfordernis, dass Beitragserhöhungen ihrem Unfang nach voraussehbar sein müssen, sich nicht aus dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes rechtfertigt, sondern in dem Gedanken begründet ist, dass jeder Gesellschafter das Maß seiner durch die Mitgliedschaft eingegangenen Belastung soll abschätzen können." Wenn aber der Schutz vor einer unfreiwilligen Vermehrung der Beitragspflichten als mitgliedschaftliches Grundrecht aller Gesellschafter anzusehen ist (vergl. hierzu auch MünchKomm/Ulmer, BGB, 4. Aufl. 2004 Rdnr. 1 zu § 707 BGB m.w.N.), ist damit gleichzeitig auch klargestellt, dass die Beachtung dieses Grundrechtes nicht ohne weiteres durch einen Verweis des dissentierenden Gesellschafters auf eine nach dem Gesellschaftsvertrag bestehende Kündigungsmöglichkeit aus den Angeln gehoben werden kann (vergl. hierzu auch Dr. Martin Zimmermann in "Publikumsgesellschaft - Beitragserhöhung durch Mehrheitsbeschluss", WuB II J § 707 BGB 2.06; Dr. Oliver Wulff in "Publikumsgesellschaft - nachträgliche Begründung von Beitragspflichten", WuB II J § 707 BGB 1.06). Dies gilt um so mehr, als der Gesetzgeber in § 707 BGB für den Regelfall das Verbot einer Nachschusspflicht statuiert, obwohl er gleichzeitig in § 723 BGB von einer jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit des Gesellschafters ausgeht. Der Gesetzgeber verlangt somit für den gesetzlichen Regelfall vom Gesellschafter gerade nicht das Ausscheiden aus der Gesellschaft durch Kündigung, wenn dieser während der Vertragszeit keine Nachschüsse leisten will.

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Dass zu den "schutzwürdigen Belangen", die der Bundesgerichtshof den Gerichten im Zusammenhang mit der Diskussion einer etwaigen Treuepflichtverletzung vor diesem Hintergrund zu prüfen aufgibt, gerade die Gefahr weiterer unabsehbarer Belastungen gehört und dann gerade diese Gefahr die Unzumutbarkeit für den betroffenen Gesellschafter begründet, sich auf Nachschusszahlungen einzulassen, ergibt sich nunmehr unmissverständlich aus der bereits zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. März 2007 (II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368, 1370 a.E.). Eben ein solcher Sachverhalt ist auch hier gegeben. Denn dass sich die finanzielle Situation der Gesellschaft in Zukunft eher verschärfen als entspannen wird und auch künftig – wohl noch höhere – Nachschüsse zu leisten sein werden, lässt sich den eigenen Schriftsätzen der Klägerin mit nicht mehr zu überbietender Klarheit entnehmen. Erwähnt sei in diesem Zusammenhang nur die Situation nach dem Auslaufen des Mietvertrages mit der C. Die Gesellschaft kann den Beklagten unter diesen Umständen nicht zwingen, dauerhaft in ein – so seine Wendung – Fass ohne Boden zu investieren.

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2)

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Die Klägerin kann ihren Zahlungsanspruch gegen den Beklagten nicht auf eine ungerechtfertigte Bereichung nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB stützen. Insoweit ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass Bereichungsansprüche durch § 707 BGB ausgeschlossen sind. Denn wie eingangs der Urteilsbegründung unter Ziffer 1) bereits ausgeführt wurde, sind Gesellschafter einer Personengesellschaft grundsätzlich nicht zum Verlustausgleich verpflichtet, sondern müssen Nachschüsse nur im Stadium der Liquidation der Gesellschaft (§ 735 BGB) oder beim Ausscheiden aus der Gesellschaft (§ 739 BGB) leisten. Der Gesellschafter soll dadurch vor einer unfreiwilligen Vermehrung seiner Beitragspflichten geschützt werden. Diese gesetzliche Wertung würde geradezu auf den Kopf gestellt, wenn die Gesellschaft über den Umweg über das Bereichungsrecht von ihrem Gesellschafter die Zahlung derjenigen Nachschüsse beanspruchen könnte, auf die sie nach der gesetzlichen Regelung des § 707 BGB keinen Anspruch hat, weil diese – dispositive - Vorschrift im Gesellschaftsvertrag nicht wirksam abbedungen worden ist.

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3)

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Ebenso wenig kann die Klägerin aus abgetretenem Recht ihrer Gesellschafter gegen den Beklagten einen Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 4 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages geltend machen. Auch insoweit ist nicht ersichtlich, dass einer oder mehrere Gesellschafter anstelle des Beklagten den Nachschuss geleistet hätten, durch den die Klägerin von Verbindlichkeiten gegenüber Drittgläubigern befreit worden wäre. Folgt man dem Vorbringen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22. Mai 2007 (Bl. 342 GA) wurde die durch die Nichtzahlung der Nachschüsse durch den Beklagten aufgetretene Finanzierungslücke durch eine Eingehung von weiteren Darlehensverbindlichkeiten der Gesellschaft vorläufig geschlossen, was bedeutet, dass der hier mit der Klage geltend gemachte, auf den Beklagten entfallende Nachschuss bislang auch nicht von Gesellschaftern bezahlt worden ist.

81

4)

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Was schließlich den geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Zustimmung des Beklagten zu einer Änderung des Gesellschaftsvertrages in § 4 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages wie folgt

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"Wenn sich im Vergleich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses

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aus höheren Betriebskosten des Objekts im Sinne der BetriebskostenVO (BGBI. l 2003, 2346),

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aus vertraglich vereinbarten Nettomieten von weniger als durchschnittlich 53.175,00 € monatlich sowie aus tatsächlichen Mietausfällen,

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aus höheren Darlehenszinsen auf die Fremdmittel als 7,33 % effektiv jährlich,

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aus der Inanspruchnahme von Kontokorrentkredit bis zu 100 TE für die Gesellschaft und daraus entstehender Zins- und Tilgungslasten,

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aus der weiteren Stundung der Besicherung des Restkaufpreises für den Erwerb des Objekts und

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aus Reparaturen und baulichen Veränderungen

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insgesamt nicht durch Einnahmen gedeckte Ausgaben ergeben, so sind die Gesellschafter anteilig entsprechend ihrer Beteiligungsquote nach Aufforderung durch die Geschäftsführung zur Leistung von entsprechenden Nachschüssen verpflichtet."

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anbelangt, so ist ein solcher Anspruch schon deswegen nicht gegeben, weil auch diese Regelung nicht dem Bestimmtheitserfordernis genügt. So fehlt hier u.a. die Festlegung einer Grenze für Beitragserhöhungen, die gerade auch deshalb geboten ist, weil der Nachschussbedarf maßgeblich zum einen durch die Höhe des von den Gesellschaftern zur Objektfinanzierung aufgenommenen Darlehen, zum anderen durch das Vermietungsrisiko, mithin weitgehend durch Umstände bestimmt wird, die auch dem Willen der Mehrheitsgesellschafter entzogen sind.

92

Das neue Vorbringen der Klägerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 5. Juli 2007 bietet keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO.

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Die in diesem Schriftsatz erhobene Klageänderung wäre schon allein deshalb nicht zulässig, weil sie nicht auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat seiner Entscheidung über die Berufung nach § 529 ZPO ohnehin zugrunde zu legen hat. Zudem mussten der Klägerin bzw. ihrem geschäftsführenden Gesellschafter und Prozessbevollmächtigten die Voraussetzungen bekannt sein, die der Bundesgerichtshof in mittlerweile ständiger Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Nachschussklauseln in Gesellschaftsverträgen entwickelt hatte (BGH, Urteil vom 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1457; vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04, ZIP 2006, 562, 564 und II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 756; vom 5. März 2007 - II ZR 282, ZIP 2007, 766-768; vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812-814; Beschluss vom 26. März 2007 - II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368-1370). Danach musste sich ihr die Erkenntnis aufdrängen, dass die Klauseln in §§ 6 Nr. 6 und 4 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitserfordernis unwirksam sein könnten. Wenn nun die Klägerin ihre Berufung vornehmlich darauf stützt, der Beklagte sei aus Gründen der gesellschafterlichen Treuepflicht gehalten gewesen, einer an sich unwirksamen Nachschussklausel zuzustimmen, besteht für den Senat keine Veranlassung, eine bereits geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, nur um der Klägerin Gelegenheit zu geben, ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung getroffenen Beschluss zur Abänderung der Nachschussregelung in § 4 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages eine Wirksamkeitsüberprüfung durch den Senat zu ermöglichen.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 30.000,00 € festgesetzt.

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Es besteht kein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 ZPO). Die - abstrakten - Kriterien der gesellschafterlichen Treuepflicht im Zusammenhang mit der Beschlussfassung der Gesellschafter sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt. Ob der Gesellschafter, gemessen an diesen abstrakten Kriterien, aus gesellschafterlicher Treuepflicht zu einem bestimmten Abstimmungsverhalten verpflichtet ist, ist hingegen eine Frage des Einzelfalles. Aus diesen Gründen erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision (vergl. hierzu auch: BGH, Beschluss vom 26. März 2007 - II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368-1370).

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Nicht zuletzt sprechen ohnehin die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in dem bereits mehrfach zitierten Beschluss vom 5. März 2007 dafür, dass bei der vorliegenden Fallkonstellation auch dieser eine Treuepflichtverletzung des Beklagten nicht annehmen würde.