Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-12-07, Aktenzeichen 2 L 21/14
ECLI:DE:OVGST:2016:1207.2L21.14.0A

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Änderung der Zulassung eines Sonderbetriebsplans.

2

Die Klägerin betreibt den Kieselgurtagebau (...). Mit Bescheid vom 11.12.1996 ließ das Bergamt Halle den Sonderbetriebsplan "Verkippung von unbelastetem Erdaushub im Kieselgurtagebau (...)" unter Beifügung von Auflagen zu. Bei der Verkippung von fremdem Verfüllmaterial im Rahmen der Wiedernutzbarmachung werde ausschließlich unbelasteter Erdaushub zugelassen. Als unbelasteter Erdaushub gälten natürliche, in ihrer stofflichen Zusammensetzung nicht nachteilig veränderte Böden und Gesteine, deren Herkunft bekannt sei. Die Verkippung des fremden unbelasteten Erdaushubes habe oberhalb des maximal zu erwartenden Grundwasserspiegels von + 62 m NN gemäß dem eingereichten Verkippungsplan zu erfolgen. Das Verfüllmaterial könne den Zuordnungswert Z 1 der nachfolgenden Richtwertlisten (Tabellen 1 und 2) erreichen. Unterhalb der Planungshöhe + 62 m NN dürfe nur der aus dem Kieselgurtagebau anfallende Abraum verkippt werden. Die Richtwertlisten der Tabellen 1 und 2 enthielten Zuordnungswerte der Kategorien Z 1 und Z 0 für Eluat und Feststoff. Der Erdaushub gelte als unbelastet, wenn die vorgenannten Richtwerte nicht überschritten würden. Bei Überschreitung einzelner Richtwerte obliege die Entscheidung über die Zulässigkeit der Verbringung dem Bergamt Halle. Sei darüber hinaus aufgrund der Herkunft oder sonstiger Verdachtsmomente mit Schadstoffen zu rechnen, die in den Richtwertelisten nicht aufgeführt seien, so sei der Untersuchungsumfang auf diese Schadstoffe auszudehnen. Dabei seien sowohl Eluat als auch Feststoff zu analysieren. Das Bergamt Halle entscheide nach einer Bewertung der Untersuchungsergebnisse über die Zulässigkeit der Verbringung. Bei der Annahme der Stoffe habe eine geruchliche und optische Kontrolle durch das Betriebspersonal sowohl im Eingangsbereich als auch beim Entladevorgang zu erfolgen. Seien hierbei Verunreinigungen wahrnehmbar, sei der Erdaushub zurückzuweisen.

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Mit Bescheid vom 08.02.2002 verfügte der Landkreis A... eine "Umstellung" der für den Kieselgurtagebau (...) zugelassenen Abfallart(en) auf die Abfallart mit der AVV-Nr. 17 05 04 "Boden und Steine mit Ausnahme derjenigen, die unter 17 05 03 fallen".

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Mit Schreiben vom 03.04.2007 wies der Beklagte darauf hin, dass er bei der Überprüfung bestehender Betriebsplanzulassungen, die die Verwertung mineralischer Abfälle im Rahmen der Wiedernutzbarmachung von Tagebauen des Steine-/Erdenbaues regelten, die Anforderungen der LAGA-Mitteilung Nr. 20 "Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen – Technische Regeln" in der jeweils geltenden Fassung zugrunde legen werde.

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Mit Schreiben vom 18.03.2008 kündige der Beklagte an, die Betriebsplanzulassung vom 11.12.1996 so zu ändern, dass unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht ein Versatzkörper aus mineralischen Stoffen aufgebaut werde, der Bodenfunktionen übernehmen könne. Hierzu müssten die zur Verfüllung des Tagebaues vorgesehenen Abfälle bestimmte Zuordnungswerte einhalten. Hierzu nahm die Klägerin mit Schreiben vom 04.04.2008 Stellung, indem sie u.a. ausführte, die Annahme der Verfüllstoffe sei betriebswirtschaftlich von nicht zu vernachlässigender Bedeutung. Zwar sei weiterhin die Gewinnung und Vermarktung von Kieselgur ihr wirtschaftliches Hauptbetätigungsfeld. Durch Wegfall des Bedarfs in der Feuerfestindustrie habe es in den letzten Jahren jedoch einen Einbruch in dem Absatz von Kieselgur gegeben. Der Umsatzeinbruch bei der Gewinnung habe teilweise durch die Verfüllung kompensiert werden können. Diese habe dazu beigetragen, dass die Betriebstätigkeit fortgesetzt werden könne. Die Beschränkung der Zulassung würde die wirtschaftliche Bilanz des Unternehmens verändern, so dass sich die Frage der Fortsetzung des Abbauvorhabens stelle. Dies könne nicht nur zu einer Existenzgefährdung des Unternehmens, sondern auch zur Stilllegung der derzeit noch einzigen betriebenen Gewinnung von Kieselgur im Land Sachsen-Anhalt führen.

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Mit Schreiben vom 11.03.2009 teilte der Beklagte seine Absicht mit, die Zulassung des Betriebsplans abzuändern und anzupassen, wobei er die künftig zugelassene Abfallart und die einzuhaltenden bodenartspezifischen Zuordnungswerte angab. Die Klägerin wurde gebeten, sich bis zum 14.04.2009 zu äußern und auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit einzugehen. In ihrer Stellungnahme vom 08.04.2009 wiederholte und vertiefte sie die bereits im Schreiben vom 04.04.2008 genannten Gesichtspunkte.

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Mit dem angefochtenen Bescheid vom 25.11.2011 ließ der Beklagte auf Antrag der Klägerin einen erweiterten räumlichen Geltungsbereich des Sonderbetriebsplans zu. Darüber hinaus enthielt der Bescheid folgende Bestimmungen:

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"2. Die Sonderbetriebsplanzulassung des Bergamtes Halle vom 11.12.1996 wird durch folgende Regelungen geändert:

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2.1 Für die Verfüllung des Kieselgurtagebaus (...) im Rahmen der Wiedernutzbarmachung werden neben tagebaueigenem Abraum die nachfolgend aufgeführten Materialien zugelassen:

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AVV-Schlüssel

Bezeichnung

17 05 04

Boden und Steine mit Ausnahme derjenigen, die unter 17 05 03* fallen1)

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1) Der AVV-Abfallschlüssel 17 05 03* bezeichnet "Böden und Steine, die gefährliche Stoffe enthalten".

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Unterhalb der Planumshöhe + 62 m NN darf nur der aus dem Kieselgurtagebau (...) anfallende Abraum verkippt werden.

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Der räumliche Geltungsbereich der weiteren Verfülltätigkeit ist in Abhängigkeit von den künftigen Gewinnungsarbeiten darzustellen und dem LAGB innerhalb von zwei Monaten vorzulegen.

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2.2 Das in Ziff. 2.1 des Tenors aufgeführte Material hat die bodenartspezifischen Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff (Tabelle II.1.2-2) nach den "Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, Teil II: Technische Regeln für die Verwertung, 1.2 Bodenmaterial (TR Boden)" vom 05.11.2004 (TR Boden 2004) einzuhalten.

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2.3 Abweichend wird für den Parameter Sulfat eine maximal mögliche Schadstoffkonzentration im Eluat von 350 mg/l festgelegt. Der Parameter Leitfähigkeit wird auf einen maximal möglichen Wert von 960 µS/cm festgelegt.

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2.4 Probenahme und Analysen müssen von einem unabhängigen sachverständigen Unternehmen/Labor (i.S.d. § 18 BBodSchG und Anhang 1 zur BBodSchV) durchgeführt werden, dessen Personal über die erforderliche Sach- und Fachkunde verfügt.

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2.5 Probenahme und Analytik sind gemäß Teil III LAGA 20 ("Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen" in der jeweils gültigen Fassung) unter Beachtung der gültigen DIN/DEV-Vorschriften durchführen zu lassen. Die Ergebnisse sind den Zuordnungswerten für Feststoff bzw. Eluat der "Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, Teil II: Technische Regeln für die Verwertung, 1.2 Bodenmaterial (TR Boden)" vom 05.11.2004 (TR Boden 2004) zuzuordnen.

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2.6 Der Betreiber des Tagebaus hat vom Erzeuger zu verlangen, dass der Erklärung zur Unbedenklichkeit Analysen beizufügen sind, wenn es sich bei der Herkunft um eine Fläche gemäß LAGA M 20 TR Boden (2004) Punkt 1.2.2.1 handelt."

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Zur Begründung führte der Beklagte aus, durch den Gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit (MW) und des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt (MLU) vom 19.05.2009 sei das „Konzept zur Berücksichtigung der Belange des Bodenschutzes bei der Abfallverwertung in Tagebauen und Abgrabungen“ vom 29.05.2008 zur Anwendung in der Landesverwaltung in den berg-, abfall- und bodenschutzrechtlichen Vollzug eingeführt worden. Dieses Konzept sehe vor, dass die Verwertung von Abfällen im Bergbau auf der Grundlage der technischen Regeln der Bund-/Länderarbeitsgemeinschaft Abfall und des Länderausschusses Bergbau sowie der für die durchwurzelbare Bodenschicht anzuwendenden Vollzugshilfe der Bund-/Länderarbeitsgemeinschaft Bodenschutz zu § 12 BBodSchV erfolge.

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Mit dem vorliegenden Bescheid lasse er einen erweiterten räumlichen Geltungsbereich an der Südwestböschung des Tagebaus zu. Gleichzeitig werde die Sonderbetriebsplanzulassung vom 11.12.1996 geändert. Es würden strengere Anforderungen im Hinblick auf mögliche Schadstoffpotentiale festgelegt. Die Beschränkung des zulässigen Schadstoffinventars der zugelassenen Abfälle werde auf § 56 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 55 Abs. 1 und § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG gestützt. Die nachträgliche Aufnahme oder Änderung von Auflagen sei nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG nur zulässig, insoweit es zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 erforderlich sei. Dies sei vorliegend der Fall.

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Die Regelung, dass die Abfallart zukünftig nur noch ein Schadstoffinventar im Umfang der bodenspezifischen Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff enthalten dürfe, diene der erforderlichen Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BBergG). Wiedernutzbarmachung sei die ordnungsgemäße Gestaltung der vom Bergbau in Anspruch genommenen Oberfläche unter Beachtung des öffentlichen Interesses. Grundsätzlich sei die Wiederverfüllung mit dem öffentlichen Interesse vereinbar. Zur ordnungsgemäßen Wiedernutzbarmachung gehöre, dass die Teilverfüllung des Tagebaus so erfolge, dass keine Nachteile für das öffentliche Interesse entstehen könnten, insbesondere, dass alle einschlägigen gesetzlichen Vorschriften eingehalten würden und vom Schadstoffinventar der zur Verfüllung genutzten Abfälle keine nachteiligen Auswirkungen auf Boden und Grundwasser im Bereich der in Anspruch genommenen Flächen ausgingen. Schon deshalb sei es zwingend, dass nur zur Verfüllung geeignete Materialen verwendet würden und dass das Schadstoffinventar der Abfälle auf ein unbedenkliches Maß beschränkt werde. Neben den Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 1 Satz 1 BBergG sei auch die Vorschrift des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG zu beachten. Diese Norm enthalte weitere materielle Zulassungsvoraussetzungen. Hiernach seien auch die Vorschriften des Abfall-, Bodenschutz- und Wasserrechts zu beachten. Damit werde der Katalog der Zulassungsvoraussetzungen erweitert. Die hier getroffenen Regelungen gewährleisteten, dass die Verfüllung des Tagebaues ordnungsgemäß und unter Beachtung des öffentlichen Interesses erfolge und von ihr langfristig keine Gefahren oder Nachteile für die Umweltschutzgüter, insbesondere Boden und Wasser, ausgehen könnten. Die getroffenen Regelungen könnten auch ungeachtet der bisher unauffälligen Wasserparameter ergehen, da insbesondere die umweltrechtlichen Vorsorgepflichten dynamischer und nicht statischer Natur seien.

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Die Beschränkung des Schadstoffinventars sei erforderlich. Die Erkenntnisse über die Wirkungen von Schadstoffen entwickelten sich ständig weiter. Ausdruck dessen sei die stetige Anpassung vorhandener Regelungen an diese Erkenntnisse, unter anderem der LAGA M 20, die im Vergleich zu früheren Fassungen deutlich strengere Werte enthalte. Damit erfolge die erforderliche Harmonisierung zwischen den Anforderungen an die stoffliche Verwertung von Bodenmaterial und sonstigen mineralischen Abfällen einerseits und den mit Werten versehenen Vorsorgeregelungen vor allem des Bodenschutzrechts andererseits. Zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen und zuverlässigen Betriebsführung könnten die Anforderungen aus dem Wasser-, Abfall-, Bodenschutz- und Immissionsschutzrecht mit dem Ziel umgesetzt werden, ein etwaiges Schadstoffinventar so gering zu halten, dass eine Beeinträchtigung des Grundwassers und des Bodens der Tagebau- und Betriebsgrundstücke selbst sowie der benachbarten Grundstücke ausgeschlossen werden könne. Zum Erreichen dieses Zieles sei gemäß den Regelungen des Bodenschutzrechtes Vorsorge gegen die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen zu leisten. Insbesondere seien grundsätzlich die Vorsorgewerte des Anhanges 2 Nr. 4 BBodSchV einzuhalten. Es wäre ein offenkundiger Verstoß gegen geltendes Bodenschutzrecht, wenn es dem Unternehmer bergrechtlich erlaubt wäre, im Zuge der Verfüllung einen Boden herzustellen, für den er im unmittelbaren Anschluss an die Verfüllung gemäß den bodenschutzrechtlichen Vorschriften sogleich wieder vorsorgepflichtig wäre, weil die Vorsorgewerte überschritten würden. Durch die Einhaltung der Vorsorgewerte werde gleichzeitig eine schadlose und ordnungsgemäße Abfallverwertung sichergestellt und die Verwendung ungeeigneter Abfälle verhindert. Diesen bodenschutzrechtlichen Anforderungen würden die Werte der LAGA M 20 n.F. gerecht. Durch die Einhaltung der Vorsorgewerte und der davon abgeleiteten Z 0-Werte werde auch dem Besorgnisgrundsatz des § 48 Abs. 2 Satz 1 WHG entsprochen. Die Festsetzung von großzügigeren Werten für die Parameter Sulfat und Leitfähigkeit sei möglich gewesen, da es in dem Gebiet um den Tagebau (...) entsprechende Vorbelastungen gebe.

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Die Änderung der Sonderbetriebsplanzulassung sei auch wirtschaftlich vertretbar. Maßgebend seien in erster Linie die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmers, gegen den sich die nachträgliche Auflage richte. Die Auflage sei zulässig, wenn sie für ihn wirtschaftlich vertretbar sei. Sei die geforderte Maßnahme für den Unternehmer wirtschaftlich nicht vertretbar, dürfe auf den Maßstab eines gesunden Durchschnittsunternehmens abgestellt werden. Erscheine die Maßnahme nach dieser generalisierenden Prüfung wirtschaftlich vertretbar, falle ein subjektives Unvermögen des Unternehmers nicht mehr ins Gewicht. Allerdings sei es in der Literatur streitig, ob nicht doch eine kumulative Prüfung durchzuführen sei. Dies könne hier aber unentschieden bleiben, weil die in Rede stehenden Auflagen weder für die Klägerin noch generell für einen Durchschnittsunternehmer, der Kies und Sand abbaue, wirtschaftlich unvertretbar sei. Wirtschaftlich unvertretbar sei eine Auflage, wenn der Unternehmer oder das vergleichbare Durchschnittsunternehmen keinen angemessenen Gewinn mehr erzielen könne oder die Substanz seines Vermögens angreifen müsse. Die Klägerin habe keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass eine solche Situation als Folge der angekündigten Beschränkung der bisher zugelassenen Abfälle eintreten werde. In gleicher Weise sei nicht ersichtlich, dass bei einem Durchschnittsunternehmen des Steine- und Erdenabbaus eine derartige Situation eintreten werde. Die im Anhörungsverfahren geltend gemachten Gesichtspunkte des Kundenverlusts und dass ein Verfüllungsbetrieb nach Beendigung der Gewinnung nicht wirtschaftlich zu realisieren sei, seien für die Frage der wirtschaftlichen Vertretbarkeit ohne Bedeutung. Die Regelung diene nur dem Schutz des Unternehmens und des Gewinnungs- und/oder Aufbereitungsbetriebes. Damit werde zugleich dem öffentlichen Interesse an der Rohstoffgewinnung Rechnung getragen. Der Bescheid berühre aber in keiner Weise den Gewinnungsbetrieb der Klägerin, sondern könne nur Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Umstände oder Grundlagen ihres Verfüllungsbetriebes haben. Damit sei der Bereich der Nachsorge betroffen. In diesem Bereich seien die wirtschaftlichen Interessen des Unternehmers allenfalls insoweit relevant, als ihm die Bodenschatz-/Rohstoffgewinnung nicht durch unverhältnismäßige Nachsorgemaßnahmen wirtschaftlich unmöglich gemacht werden dürfe. Auf die Wirtschaftlichkeit allein des Verfüllbetriebes komme es dagegen nicht an. Insbesondere sei irrelevant, ob die bislang mit der Verfüllung erwirtschafteten Gewinne künftig geschmälert oder genommen würden. Dass es auf die mit dem Verfüllbetrieb bisher erzielten Gewinne nicht ankomme, ergebe sich auch daraus, dass die Verfüllung nicht die einzige zulässige Form der Wiedernutzbarmachung sei. Auch die Betriebsplanzulassungen bzw. Genehmigungen anderer Betriebe in Sachsen-Anhalt würden entsprechend angepasst, so dass der Klägerin kein wirtschaftlicher Nachteil gegenüber anderen Betrieben entstehe.

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Die Auflagen seien nach den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik auch erfüllbar.

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Die Aufnahme nachträglicher Auflagen stehe im Ermessen der Behörde. Durch die relativ strengen Voraussetzungen für eine nachträgliche Aufnahme von Auflagen, bei der die Interessen des Unternehmens bereits zu beachten seien, werde bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen das Ergebnis einer Interessenabwägung bereits intendiert. Den wirtschaftlichen Interessen des Unternehmers, die in die Abwägung einbezogen werden müssten, stehe seine Verpflichtung gegenüber, neue Standards im Umweltschutz, die auf aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen über Umweltzustände, insbesondere über den Schutz von Boden und Wasser beruhten, zu akzeptieren. Die Wahrung der Schutzgüter Boden und Wasser lägen im Allgemeinwohlinteresse. Demgegenüber hätten die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin am unveränderten Fortbestand des Zulassungsbescheides vom 11.12.1996 geringeres Gewicht, weil der Verfüllbetrieb nur einen nachgeordneten Teil des Unternehmenszweckes darstelle. Der Rohstoffabbau werde durch die Einschränkung der Sonderbetriebsplanzulassung in keiner Weise berührt. Überdies sei die im Zulassungsbescheid vom 11.12.1996 gestattete Verfüllung des durch den Steine- und Erdenabbau entstandenen Restlochs nicht die einzige Möglichkeit, wie die Wiedernutzbarmachung durchgeführt werden könne. Selbst wenn man nur den Verfüllbetrieb in den Blick nehme, sei aus den oben dargelegten Gründen nicht zu erwarten, dass die im vorliegenden Bescheid verfügte Einschränkung der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung dieses Teils des Unternehmens führe. Auf Vertrauensschutz könne sich die Klägerin ebenfalls nicht berufen.

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Zur Begründung ihrer hiergegen beim Verwaltungsgericht erhobenen Klage hat die Klägerin ausgeführt:

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Der Bescheid sei formell rechtswidrig, da sie vor seinem Erlass entgegen § 28 Abs. 1 VwVfG nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Die Schreiben des Beklagten vom 18.03.2008 und 11.03.2009 stünden weder in einem zeitlichen noch in einem inhaltlichen Zusammenhang mit dem vorliegenden Verwaltungsverfahren. Für den angefochtenen Bescheid fehle eine Rechtsgrundlage. Die LAGA-Mitteilungen seien weder ein Gesetz noch hätten sie normkonkretisierenden Charakter. Bescheide, die den technischen Regelungen nicht entsprächen, seien nicht rechtswidrig im Sinne des § 48 VwVfG. Die Regelungen seien auch inhaltlich nicht unumstritten. Die Umstellung des Sonderbetriebsplanes sei unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft. In der Begründung seien die besonderen Eigenschaften des Kieselgurs nicht erwähnt. Dieser zeichne sich dadurch aus, dass er eine extrem hohe Speicherkapazität habe und die überwiegenden Anteile von Nährstoffen sowie Fest- und Schadstoffen des Wassers speichere. Das Grundwasser im Anstrom weise deutlich höhere Schadstoffgehalte auf als im Abstrom. Der Kieselgur und die darunter liegende Kreideschicht stellten zudem einen sehr guten Abschluss zum Grundwasser dar. Zudem sei nicht hinnehmbar, dass die festgesetzten Vorsorgewerte für Sulfat und Leitfähigkeit unterhalb der tatsächlich gemessenen Werte sowohl im Anstrom als auch im Abstrom des Tagebaus lägen. Sie hat insoweit auf eine Wasserbeschaffenheitsanalyse des Ingenieurbüros für Geologie und Bergbau Dipl.-Ing. (R.) vom 19.10.2013 hingewiesen. Die vorgenommenen Änderungen seien für sie, die Klägerin, wirtschaftlich unvertretbar. Sie ziehe aus der bisherigen Verfüllungstätigkeit einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil. Dieser würde entfallen, wenn sie nur noch das im Änderungsbescheid genannte Material einbauen dürfe. Solches Material wäre für sie als Familienbetrieb auch nicht erreichbar. In unmittelbarer Nähe befinde sich ein anderer Betrieb, der eine Kiesgrube verfülle und der weiterhin Boden mit der Zuordnung Z 1 annehmen dürfe. Schon um die Trennung der Abfälle zu vermeiden, würden die Abfallverursacher in Zukunft ausschließlich dem Konkurrenten die anfallenden Abfälle andienen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 25.11.2011 hinsichtlich der Nr. 2 bis 2.6 der Tenorierung aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat vorgetragen, die Klägerin sei mit den Schreiben vom 18.03.2008 und 11.03.2009 ordnungsgemäß angehört worden. Die vorgenommenen Änderungen seien Auflagen im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG. Diese Norm beschränke sich nicht darauf, nachträgliche Auflagen im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu erlassen, sondern ermögliche es auch, die Rechtmäßigkeit des Abbaus über modifizierende Auflagen herzustellen. Auch könne § 48 Abs. 2 BBergG in Verbindung mit § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG Grundlage der Anordnung einer nachträglichen Auflage sein. Die hiernach zu berücksichtigenden bodenschutzrechtlichen Anforderungen würden durch die LAGA M 20 konkretisiert. Er habe auch die Besonderheiten des konkreten Standortes hinreichend berücksichtigt. Für die Parameter Sulfat und Leitfähigkeit hätten wegen der bereits vorhandenen geogenen Vorbelastung höhere Werte als in der Tabelle II.1.2-3 der TR Boden vorgegeben im Eluat zugelassen werden können. Die besonderen geogenen Bedingungen schlössen die Möglichkeit der Entstehung einer schädlichen Bodenveränderung nicht aus. Das genüge, um die Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung i.S.d. § 7 BBodSchG zu bejahen. Die Einschränkungen seien auch wirtschaftlich vertretbar. Der Gewinnungs- und Verfüllbereich müssten nicht deshalb zusammen in den Blick genommen werden, weil sich ein Rückgang der Einnahmen aus dem Verfüllbereich, verursacht durch die Einschränkung der Verfüllmaterialien, auf den gesamten Tagebaubetrieb auswirke. Aus der Tatsache, dass die Klägerin nur noch Geld mit der Annahme von Abfällen verdiene, könne nicht gefolgert werden, dass die angefochtene Beschränkung der verfüllbaren Abfälle als wirtschaftlich nicht vertretbar zu qualifizieren sei. Es stelle sich vielmehr die Frage, ob die Klägerin eine unzulässige Abfallbeseitigung betreibe. Der Gewinnungs- und der Verfüllbetrieb seien bei der Prüfung der Frage, ob die angeordnete Maßnahme wirtschaftlich vertretbar sei, getrennt zu betrachten. Sofern ein Tagebaubetrieb nur noch aufgrund seiner Einnahmen für die Entgegennahme und Verfüllung von Abfällen existenzfähig sei, sei dies für die Frage der wirtschaftlichen Vertretbarkeit nicht relevant. Der Vortrag der Klägerin zu der nahe gelegenen Kiesgrube sei richtig. Diese Grube unterliege aber nicht der Bergaufsicht. Es sei ihm nicht erklärlich, weshalb die Einlagerungsgenehmigung nicht geändert worden sei.

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Mit Urteil vom 22. Januar 2014 – 5 A 155/13 HAL – hat das Verwaltungsgericht den Bescheid des Beklagten vom 25.11.2011 hinsichtlich der Tenorierung Nr. 2 bis 2.6 aufgehoben und zur Begründung ausgeführt, die Änderung des Sonderbetriebsplans diene nicht der Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 BBergG. Dem Beklagten gehe es darum, die Belastung des Bodens durch die Auffüllung möglichst gering zu halten. Dies gehöre zwar gemäß § 48 Abs. 2 BBergG zu den Zulassungsvoraussetzungen, wonach auch die sich aus dem Abfall-, Bodenschutz- und Wasserrecht folgenden Verpflichtungen zu beachten seien. Diesen Interessen könne aber nicht mit einer nachträglichen Auflage Rechnung getragen werden, da nach dem klaren Wortlaut des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG über solche Auflagen nicht alle Voraussetzungen für den Betrieb eines Bergbaues nochmals aufgegriffen werden könnten, sondern nur die des § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Abs. 2 BBergG. Auf die Regelung des § 48 Abs. 2 BBergG werde gerade nicht verwiesen. Auch über § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BBergG ließen sich Fragen der Schadstoffbelastung nicht regeln. Die Vorschrift beziehe auch nicht die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG über eine Weiterverweisung ein. Gegen die Anwendung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG auf von § 48 Abs. 2 BBergG gesicherte Interessen spreche auch ihr weiter Umfang und die Struktur, die die Norm gefunden habe. Die maßgeblichen Interessen seien in eine Gesamtabwägung einzustellen, die eine Momentaufnahme ergebe. Diese könne sich im Zeitablauf auch ohne eine Änderung der Sachlage verändern. Über § 48 Abs. 2 BBergG würde auch der dieser Norm innewohnende Drittschutz in § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG transformiert. Dies führe zu einem Anspruch von Betroffenen, über ihre Belange erneut zu entscheiden, obwohl die Zulassung auch ihnen gegenüber bestandskräftig geworden sei. Für einen dementsprechenden Willen des Gesetzgerbers fehle es an jeglichen Anhaltspunkten. Auch die Entstehungsgeschichte des § 48 Abs. 2 BBergG führe zu nichts anderem. Es lasse sich nicht der Wille des historischen Gesetzgebers feststellen, dass auch die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG mittels einer nachträglichen Auflage gesichert werden sollten. Das sei schon deshalb fernliegend, weil mit der Schaffung dieser Norm im Gesetzentwurf an verschiedenen Stellen enthaltene Abwägungsvorschriften gebündelt werden sollten und nicht allein eine ursprünglich für den heutigen § 55 BBergG vorgesehene Regelung ohne Anpassung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ausgegliedert worden sei. Nicht jedes Fortbestehen einer Genehmigungsvoraussetzung müsse durch nachträgliche Auflagen und damit durch einen Eingriff in den Genehmigungsbestand gesichert werden. Ein solcher nachträglicher Eingriff sei nicht die Regel, sondern bedürfe einer gesonderten Ermächtigungsgrundlage.

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Die zu beurteilenden Änderungen des Sonderbetriebsplanes seien auch keine Auflagen im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG. Die Definition des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG sei in das Bundesberggesetz zu übernehmen, da der Gesetzgeber bei der Schaffung dieses Gesetzes die Regelungen des VwVfG bereits gekannt habe. Auch im BBergG finde sich eine begriffliche Unterscheidung verschiedener Nebenbestimmungen. Befristung, Bedingung und Auflage würden erwähnt. Für die Beschränkung der Änderungsmöglichkeit bestehender Genehmigungen auf Auflagen sprächen auch die verfassungsrechtlichen Anforderungen. Die Begrenzung auf Nebenbestimmungen verhindere, dass dem Unternehmer nachträglich die durch den Betriebsplan genehmigte Tätigkeit vollständig oder jedenfalls in erheblichem Umfang unmöglich gemacht werde. Das Erfordernis der wirtschaftlichen Vertretbarkeit genüge als solches als Schutz vor weitergehenden Änderungen nicht, denn dieses bewahre den Unternehmer allein vor der Pflicht, einen wirtschaftlich sinnlosen Bergbau fortführen zu müssen. Die Regelung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG sehe weder eine Übergangsfrist zum Schutz der getätigten Investitionen noch eine Entschädigungsregelung vor, was deutlich mache, dass mit nachträglichen Auflagen nicht in den Kernbestand der Zulassung eingegriffen werden könne. Der Bescheid enthalte keine Auflage zu dem bereits bestandskräftig genehmigten Sonderbetriebsplan. Der Klägerin werde nicht ein Tun, Dulden oder Unterlassen neben der durch Sonderbetriebsplan genehmigten Tätigkeit vorgeschrieben, sondern die Regelungen würden modifiziert, indem der Klägerin nunmehr der Einbau von ursprünglich genehmigtem Material zumindest für die Zukunft verboten werde. Dass kein zusätzliches Tun gefordert werde, sondern eine völlige Umgestaltung des Sonderbetriebsplanes erfolge, ergebe sich auch aus der Formulierung des Bescheides. Danach werde die Sonderbetriebsplanzulassung „geändert“ und nicht – wie bei einer Auflage – ergänzt.

35

Es könne nicht geprüft werden, ob die Regelungen wirtschaftlich vertretbar seien. Eine Auflage müsse sowohl für den Unternehmer als auch für einen Durchschnittsbetrieb wirtschaftlich vertretbar sein. Die wirtschaftliche Vertretbarkeit für das konkrete Unternehmen könne nicht einfach unterstellt werden, da die Klägerin in der Anhörung das Gegenteil behauptet habe. Zwar genüge der Vortrag der Klägerin nicht, um ihre wirtschaftliche Lage zu überprüfen. Allerdings habe der Beklagte auch keine näheren Informationen dazu eingeholt oder angefordert. Dies zeige ein erhebliches Defizit bei der erforderlichen Amtsaufklärung. Auch bei der Frage, ob die Maßnahme für einen Durchschnittsbetrieb tragfähig sei, gehe der Beklagte von einem falschen Maßstab aus. Es wäre zu prüfen gewesen, ob die vorgesehenen Änderungen des Sonderbetriebsplanes für im Tagebau betriebene Kieselgurgruben allgemein wirtschaftlich vertretbar seien. Dazu fänden sich aber weder im den Verwaltungsvorgängen noch im Bescheid irgendwelche Ausführungen. Auch hier unterstelle der Beklagte die wirtschaftliche Vertretbarkeit lediglich, ohne die zur Feststellung erforderlichen Tatsachen zu ermitteln. Die Prüfung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit könne auch nicht getrennt für den Gewinnungs- und den Verfüllbetrieb erfolgen. Ändere sich die Art der zugelassenen Verfüllung, müsse der Beklagte die daraus entstehenden wirtschaftlichen Veränderungen ermitteln. In jedem Fall sinke der Deckungsbeitrag der Verfüllung für den gesamten Bergbau, was wiederum zu einer schlechteren Ertragsperspektive des Gesamtunternehmens führe. Zu prüfen sei, ob die schlechtere Ertragsperspektive dem Unternehmer zumutbar sei. Dem Gericht sei eine Prüfung nicht möglich, weil der Beklagte die notwendigen Ermittlungen nicht durchgeführt habe. Ermittlungen des Gerichts kämen nicht in Betracht, da sich der angefochtene Bescheid schon aus anderen Gründen als rechtswidrig erweise.

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Die Ermittlung der vollständigen wirtschaftlichen Umstände sei auch nicht deshalb überflüssig, weil die Annahme der ursprünglich im Sonderbetriebsplan vorgesehenen Stoffe den Betrieb einer Abfallbeseitigungsanlage darstelle und damit bergbaufremden Zwecken diene. Die Verfüllung sei eine Maßnahme der Abfallverwertung, da die eingebauten Abfälle dazu dienten, den Masseverlust durch den Betrieb des Bergwerks auszugleichen. Ohne Belang sei, wie hoch das Entgelt für die Entgegennahme des Stoffes sei. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Beseitigung des Schadstoffpotentials durch den Ablagernden im Vordergrund stehe. Die beabsichtigten Abfallmengen sollten nur dazu dienen, die ursprüngliche Geländekontur wieder herzustellen, also das Massendefizit aus dem Bergbau zu ersetzen.

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Der Bescheid enthalte auch einen Ermessensfehler. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG gebe der Behörde eine Ermessensentscheidung auf. Die Grundsätze des intendierten Ermessens griffen nicht. Es gebe werde aus der Norm noch aus ihrer Entstehungsgeschichte einen Anhaltspunkt für einen Regelfall. Selbst wenn dringender Handlungsbedarf entstehe, komme meist eine ganze Reihe von denkbaren Maßnahmen zur Abhilfe in Betracht. Es könne offen bleiben, ob der Schutz hochrangiger grundrechtlich geschützter Interessen eine Ermessenslenkung hinsichtlich des Erschließungsermessens erfordere, denn ein solcher Fall liege hier nicht vor. Es gehe ausschließlich um Vorsorgewerte bei einer Aufschüttung, wobei jahrelange Messungen des abfließenden Grundwassers keine zusätzliche Belastung ergeben hätten, obwohl seit vielen Jahren Abfälle mit den Zuordnungswerten, die die Klägerin als richtig ansehe, eingebaut würden. Auch die weiteren Ermessenserwägungen seien defizitär. Der Beklagte habe die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin nicht mit dem gebührenden Gewicht in die Abwägung eingestellt, da es den Umfang und die Bedeutung der Belastung nicht ermittelt habe. Auch gehe er von der unrichtigen Trennung zwischen Gewinnungs- und Verfüllungsbetrieb aus und blende aus, dass höhere Kosten oder geringere Erträge bei der Verfüllung zuerst durch den Gewinnungsbetrieb erwirtschaftet werden müssten. Ebenfalls nicht in die Ermessenserwägung eingestellt sei, ob der Klägerin für eine Übergangszeit Vertrauensschutz zu gewähren sei. Die Frage könne nicht mit dem bloßen Hinweis auf die Möglichkeit nachträglicher Auflagen abgetan werden. Der Beklagte habe auch nicht die örtliche Situation in seine Ermessenserwägungen eingestellt. Hierzu gehörten die Filterwirkung, die geologische Barriere, bisherige Erfahrungen mit der Ablagerung und die Vorbelastung von Boden und Wasser in der Umgebung hinsichtlich sämtlicher Stoffe, für die Grenzwerte festgesetzt seien. Ebenfalls unberücksichtigt sei die Genehmigungssituation der Kiesgrube (K.) geblieben, die immer noch eine Genehmigung besitze, Abfälle bis zum Zuordnungswert Z 1 einzubauen, und die von der Klägerin deshalb befürchtete Verschiebung der Abfallmengen.

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Der Beklagte trägt zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung vor, § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG erfasse auch § 48 Abs. 2 BBergG. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts widerspreche dem Beschluss des BVerwG vom 21.04.2015 (BVerwG 7 B 9.14), in dem das Gericht festgestellt habe, dass die Bergbehörde die von § 48 Abs. 2 BBergG erfassten Anforderungen, einschließlich der Anforderungen des Bodenschutzrechts, im Wege einer nachträglichen Anordnung gemäß § 71 Abs. 1 BBergG durchsetzen könne. Damit habe das BVerwG der Bergbehörde inzident erst recht die Befugnis zuerkannt, § 48 Abs. 2 BBergG auch im Wege der nachträglichen Auflage gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG zu berücksichtigen, weil § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG als milderes Mittel des Betriebsplanverfahrens stets Vorrang von Anordnungen nach § 71 Abs. 1 BBergG habe. Dem einzigen Sachargument des Verwaltungsgerichts, die Transformierung des Drittschutzes aus § 48 Abs. 2 BBergG auf § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG sei unzulässig, sei damit die Grundlage entzogen. Auch die Bestandskraft der Betriebsplanzulassung stehe dem Anspruch eines Dritten auf Erlass einer nachträglichen Auflage nicht entgegen, da die Zulassung stets nur eingeschränkt gewährt werde. Das Verwaltungsgericht hätte zudem prüfen müssen, ob der Bescheid auf eine andere Rechtsgrundlage, etwa auf § 71 Abs. 1 Satz 2 BBergG, gestützt werden könne.

39

Bei den angefochtenen Anordnungen in dem Änderungsbescheid handele es sich auch um Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG. Die Legaldefinition des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG könne auch zur Definition des Begriffs der Auflage i.S.d. § 55 Abs. 1 Satz 2 BBergG und § 133 Abs. 2 BBergG verwendet werden. Die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Kriterien, dass mit einer Auflage die im (Haupt-)Verwaltungsakt enthaltenen Regelungen nicht modifiziert werden dürften und dass die Auflage etwas anderes (zusätzliches) regele als die Genehmigung, ergäben sich nicht aus § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, sondern seien in Schrifttum und Rechtsprechung entwickelt worden. Für die nachträgliche Auflage passten diese Kriterien nicht, da diese in die Regelung des Hauptverwaltungsakts eingreifen und diese zum Nachteil des Begünstigten verschlechtern dürfe. Bei der nachträglichen Auflage handele es sich stets um einen teilweisen Widerruf des ursprünglichen Verwaltungsakts, verbunden mit einem teilweisen Neuerlass des Verwaltungsakts mit einem partiell anderen Inhalt. Voraussetzung für die Zulässigkeit dieses Eingriffs sei erstens, dass die Behörde zum Erlass einer nachträglichen Auflage ermächtigt sei, zweitens, dass die mit der nachträglichen Auflage getroffene Neuregelung die mit dem begünstigenden Verwaltungsakt erlaubte Tätigkeit nicht unmöglich mache und drittens, dass die nachträgliche Auflage ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorschreibe. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Eine gesetzliche Ermächtigung liege mit § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG vor. Die Beschränkung der verfüllbaren Abfälle und die Festlegung neuer Grenzwerte mache auch weder die Gewinnung von Kieselgur noch die Verfüllung des verbleibenden Restlochs mit Abfall unmöglich; die Verfüllung werde lediglich eingeschränkt. Auch schreibe die Auflage ein Tun, Dulden oder Unterlassen vor. Weitere Anforderungen seien § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG nicht zu entnehmen. Eine nachträgliche Auflage dürfe nicht nur nebenseitige, unwesentliche oder unwichtige Teile des begünstigenden Verwaltungsakts neu regeln. Auch eine nachträgliche Korrektur zugelassener Betriebspläne sei möglich. Hierdurch komme es auch nicht zu einer Enteignung. Die durch die Betriebsplanzulassung vermittelte Eigentumsposition werde nicht schrankenlos gewährt, sondern stehe unter dem Vorbehalt der Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen gemäß §§ 48 Abs. 2, 55 BBergG und unterliege den Einschränkungsmöglichkeiten des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG.

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Er habe die wirtschaftliche Vertretbarkeit hinreichend aufgeklärt. Diese sei gegeben, wenn dem Unternehmen in der Gewinnungsphase wenigstens zeitweilig ein rentabler Betrieb möglich sei. Allein der pauschale Verweis der Klägerin auf die wirtschaftliche Unvertretbarkeit reiche nicht aus, um weitere Nachforschungen auszulösen. Die Klägerin habe keine Fakten und Zahlen mitgeteilt, anhand derer ihre Vermögens- und Ertragslage hätte beurteilt werden können. Das Verwaltungsgericht habe nicht geklärt, wie er vorgehen müsse, wenn der Unternehmer auf zusätzliche Nachfragen nicht reagiere. Zu der Frage, ob die Auflage wirtschaftlich vertretbar sei, habe die Klägerin nur einige allgemeine Befürchtungen geäußert, jedoch keine präzisen Angaben zur Höhe ihrer Einnahmen aus der Verfüllung von Abfällen und zu dem von ihr befürchteten Rückgang der Anlieferung von Abfällen gemacht. Die Gewinnung und/oder Aufbereitung sei im vorliegenden Fall von der nachträglichen Auflage nicht betroffen. Ein Ermittlungsdefizit liege auch nicht darin begründet, dass er bei der Prüfung der Frage, ob die Maßnahme für einen Durchschnittsbetrieb tragfähig sei, die von der Klägerin betriebene Kieselgurgrube wie die umliegenden Sand- und Kiestagebaue behandelt habe, denn außer der Kieselgurgrube der Klägerin gebe es in der Bundesrepublik keine weiteren Kieselgurtagebaue. Im Übrigen hätte das Verwaltungsgericht den Sachverhalt selbst aufklären müssen. Ein Ertragsrückgang im Verfüllungsbetrieb sei für die Frage der wirtschaftlichen Vertretbarkeit nur insoweit relevant, als dem Unternehmer die Bodenschatzgewinnung nicht durch unverhältnismäßig hohe Nachsorgekosten unmöglich gemacht werden dürfe. Insoweit habe er den Zusammenhang zwischen Gewinnung und Verfüllung in den Blick genommen. Solange ein Ertrag, also ein Überschuss, aus der Abfallverfüllung/Nachsorge generiert werde, könne die Nachsorge nicht derart unverhältnismäßig hohe Kosten erzeugen, dass hierdurch eine noch betriebene Bodenschatzgewinnung wirtschaftlich unmöglich werde. Zudem sei ein Gewinnrückgang nur dann möglich, wenn vor Erlass der nachträglichen Auflage die betreffende Abfälle/Schadstoffkonzentrationen überhaupt verwendet worden seien. Die Klägerin verwende diese jedoch seit mindestens 7 Jahren nicht. Für die wirtschaftliche Vertretbarkeit i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG komme er nur darauf an, ob die Gewinnung und/oder Aufbereitung des in Rede stehenden Bodenschatzes beeinträchtigt werde. Der angefochtene Änderungsbescheid betreffe jedoch nur die Verfüllung. Er habe daher davon ausgehen dürfen, dass seine Auflagen die Klägerin nicht zu einem dauerhaft unrentablen Betrieb verpflichteten.

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Es liege auch keine fehlerhafte Ausübung des Ermessens vor. Er habe sich nicht pauschal auf ein intendiertes Ermessen berufen. Er habe lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die Tatbestandsmerkmale des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG "wirtschaftliche Vertretbarkeit", "Erforderlichkeit zur Sicherstellung der Zulassungsvoraussetzungen" und "technische Erfüllbarkeit" nicht noch einmal in der Ermessensausübung auf der Rechtsfolgenseite abweichend beurteilt werden könnten. Im Übrigen sei sein Ermessensgebrauch durch den Gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit (MW) und des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt (MLU) vom 19.05.2009, mit dem das „Konzept zur Berücksichtigung der Belange des Bodenschutzes bei der Abfallverwertung in Tagebauen und Abgrabungen“ vom 29.05.2008 zur Anwendung in der Landesverwaltung in den berg-, abfall- und bodenschutzrechtlichen Vollzug eingeführt worden sei, gebunden. Die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin habe er im Rahmen des Ermessens hinreichend berücksichtigt. Auch den Gedanken des Vertrauensschutzes habe er hinreichend berücksichtigt. Da die Klägerin seit dem Schreiben vom 03.04.2007, also seit 4 ½ Jahren, mit einer Änderung der Sonderbetriebsplanzulassung habe rechnen müssen, sei die Einräumung einer weiteren Übergangsfrist nicht erforderlich gewesen. Die örtlichen Verhältnisse habe er durch die Zulassung von großzügigen Werten für Sulfat und Leitfähigkeit hinreichend berücksichtigt. Er sei außerdem, trotz der Genehmigungssituation der benachbarten Kiesgrube (K.), zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beschränkung des Schadstoffinventars auf die Z0/Z0*-Werte gemäß TR Boden nicht zur Unwirtschaftlichkeit des Unternehmens der Klägerin führe. Unter Hinweis auf einen Vermerk des Landkreises Wittenberg vom 11.01.2008 über die Verfüllung des Kiessandtagebaus (K.) der (...) Abbruch- und Recycling GmbH (...) macht er geltend, dass dort bisher ausschließlich Bodenmaterial verfüllt worden sei, das – bis auf den Grenzwert für Sulfat – in allen in 8 Jahren untersuchten Proben hinsichtlich der Schadstoffgehalte sowohl die Zuordnungswerte Z0/Z0* (Eluat) der LAGA TR Boden als auch die Vorsorgewerte (Feststoff) der BBodSchV unterschreite. Soweit die Klägerin behaupte, aufgrund seines Bescheides gingen nun alle Abfälle in die benachbarte Kiesgrube, da niemand zwischen Z0-, Z1- (und Z2-) Material trenne, so dass sie mit einem Umsatzrückgang von 100 % rechnen müsse, sei dies schlicht falsch. Bislang habe niemand Abfälle mit einer höheren Belastung als Z0/Z0* an die benachbarte Kiesgrube (K.) geliefert. Zudem sei dort ausschließlich Bodenmaterial zur Verfüllung zugelassen.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 22. Januar 2014 – 5 A 155/13 HAL – zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts und trägt ergänzend vor, § 48 Abs. 2 BBergG werde angesichts des klaren Wortlauts von § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG nicht erfasst. Der Beschluss des BVerwG vom 21.04.2015 (BVerwG 7 B 9.14) sei unergiebig, denn in dieser Entscheidung habe das Gericht lediglich Anordnungen nach § 71 Abs. 1 BBergG zur Durchsetzung des Betriebsplans für möglich gehalten. Zu einer Änderung einer bestandskräftigen Betriebsplanzulassung oder zu Anordnungen, die über die in einer bestehenden Betriebsplanzulassung enthaltenen Regelungen hinauswirkten, habe sich das Gericht nicht geäußert. Eine Anordnung nach § 71 Abs. 1 Satz 2 BBergG scheide im vorliegenden Fall aus. Weitere Ermächtigungsgrundlagen kämen nicht in Betracht.

47

Bei den angefochtenen Änderungen der Betriebsplanzulassung handele es sich auch nicht um Auflagen. Die Auffassung des Beklagten, durch nachträgliche Auflagen seien unter den von ihm aufgestellten 3 Voraussetzungen Eingriffe in die Regelung des Hauptverwaltungsakts möglich, verwische die Grenzen zwischen dem Erlass einer Auflage und dem teilweisen Widerruf eines Verwaltungsakts und lasse schrankenlose Eingriffe in bestandskräftige Verwaltungsakte zu. Auch im BBergG werde eine Differenzierung zwischen der Änderung eines Betriebsplanes (§ 56 Abs. 3 BBergG) und einer nachträglichen Auflage (§ 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG) vorgenommen.

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Der Beklagte habe den Sachverhalt im Hinblick auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit nicht hinreichend aufgeklärt. Insoweit rüge sie erneut die Verletzung der Anhörungspflicht gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG. Eine Auflage sei nur dann wirtschaftlich vertretbar, wenn die Rentabilität des Unternehmens nicht gefährdet werde, das Unternehmen also nachhaltig einen angemessenen Gewinn erzielen könne. Hierzu hätte der Beklagte ihre wirtschaftliche Lage konkret überprüfen müssen. Sie sei bislang weder verpflichtet noch angehalten gewesen, von sich aus alle denkbaren Wirtschaftsdaten ihres Unternehmens offen zu legen. Tatsächlich habe sie in den Jahren 2011 bis 2015 mit dem Kieselgurtagebau durchschnittlich einen Bruttoumsatz in Höhe von ca. 250.000,00 € erzielt. Ein nennenswerter Gewinn sei in diesen Jahren nicht erzielt worden. Der Gewinn habe im Jahr 2011 ca. 12.000,00 € betragen, in den Jahren 2012 und 2013 nur ca. 1.000,00 €. Der Anteil der Umsätze an der Verkippung habe bei durchschnittlich ca. 90.000,00 € gelegen. Dieser Umsatz habe zum Großteil aus der Annahme von Bodenmaterial unter Berücksichtigung etwaiger Vorsorgewerte bis Z 1 resultiert. Es sei unverständlich, weshalb der Beklagte meine, die Einschränkungen der Kriterien der für die Verfüllung zugelassenen Materialien führe nicht zu einem Rückgang der Anlieferung von Abfällen und somit ihrer Umsätze. Nur ein geringer Teil der bisher verfüllten Materialien entspreche den Zuordnungswerten Z 0 der LAGA M 20 sowie den Vorsorgewerten des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV. Für Bodenmaterialien, die in keinem Parameter die Zuordnungswerte Z 0/Z 0* überschritten, bestünden andere Anwendungsgebiete, so dass deutlich geringere Abnahmemengen zur Verfügung stünden und eine deutlich geringere Abnahmevergütung erzielt werden könne. Die Entgelte für die Entgegennahme von Materialien, die die Zuordnungswerte Z 0/Z 0* überschritten, seien regelmäßig das Drei- bis Vierfache der Vergütung für die Annahme von Bodenmaterial, das die Zuordnungswerte Z 0 in keinem Parameter übersteige. Zudem würden die auf Baustellen oder anderen Vorhaben anfallenden und zur Einlagerung angelieferten Bodenmaterialien regelmäßig nicht nach Z 0/Z 0* und Z 1 separiert, so dass Anfragen für die Anlieferung von einzulagerndem Bodenmaterial ohne Differenzierung nach diesen Klassifizierungen erfolgten. Im Ergebnis bedeute dies, dass sie in Zukunft kein Material zur Verfüllung bekomme, da die anfragenden Baufirmen stets eine einheitliche Anlieferung beabsichtigten. Dies sei für sie umso belastender, als die in unmittelbarer Nachbarschaft gelegene Kiesgrube (K.) weiterhin Material mit der Klassifikation Z 1 annehmen könne. Da sie bereits aktuell am Rande der Existenz ohne nennenswerten Gewinn wirtschafte, sei bereits eine geringfügige Umsatzeinbuße im Rahmen der Verfülltätigkeiten eine übermäßige Belastung, die die Rentabilität des Unternehmens gefährde.

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Der Beklagte habe auch den Sachverhalt im Hinblick auf ein Durchschnittsunternehmen nicht hinreichend ermittelt. Ihr Kieselgurtagebau unterscheide sich von einem Betrieb eines Sand- und Kiestagebauunternehmens elementar.

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Der angefochtene Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte das ihm zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Das Ermessen sei nicht in Richtung einer bestimmten Entscheidung intendiert. Der Beklagte sei irrtümlich von einer Bindung an ein konkretes Entscheidungsergebnis ausgegangen. Der Beklagte sei im Rahmen seiner Ermessensausübung nicht hinreichend auf ihre konkrete wirtschaftliche Situation eingegangen. Auch die Trennung zwischen Verfüll- und Gewinnungsbetrieb sei ermessensfehlerhaft. Der Beklagte hätte zudem Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes berücksichtigen und ihr eine Übergangsfrist einräumen müssen. Eine sofortige Abänderung der Verfüllkriterien würde dazu führen, dass ihr die Erfüllung übernommener Abnahmeverpflichtungen unmöglich sei, was mit der Entstehung von nicht unerheblichen Schadensersatzansprüchen verbunden wäre. Dem könne der Beklagte nicht entgegenhalten, dass er eine Änderung der Sonderbetriebsplanzulassung bereits im Jahr 2007 angekündigt habe, denn eine Beachtung der neuen Verfüllkriterien hätte sie gegenüber Wettbewerbern in eine ungünstigere Situation geführt, die wahrscheinlich bereits im Jahr 2007 die Existenz ihres Unternehmens gefährdet hätte. Auch der Umstand, dass der Beklagte eine Umstellung der Verfüllkriterien erst 4 ½ Jahre später vorgenommen habe, zeige, dass sie im Jahr 2007 noch nicht mit einer sofortigen Änderung der Kriterien habe rechnen müssen. Aufgrund der in der Wirtschaft notwendigen langfristigen Abnahmeverpflichtungen sei es ihr nicht möglich gewesen, sich auf eine Änderung der Verfüllkriterien in einem ihr ungewissen Zeitraum einzustellen. Der Beklagte habe auch nicht hinreichend berücksichtigt, dass die benachbarte Kiesgrube (K.) nach wie vor Materialien mit einem Zuordnungswert bis zu Z 1.2 annehmen dürfe. Sie bestreite, dass dort in den vergangenen 8 Jahren keine Bodenmaterialien angenommen worden seien, die hinsichtlich der Schadstoffgehalte weder die Zuordnungswerte Z 0/Z 0* der TR Boden noch die Vorsorgewerte der BBodSchV überschritten hätten. Jedenfalls werde in einer Preisliste der (...) für die Zeit vom 01.04.2012 bis zum 31.03.2013 die Abnahme von Boden bis Z 1.2 beworben. Darüber hinaus bleibe sie bei ihrer Auffassung, wonach eine gesetzliche Vorgabe für die einzuhaltenden Vorsorgewerte für die Verfüllung unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht, mithin des Verfüllkörpers selbst, nicht bestehe. Jedenfalls dürfe die Einhaltung der Zuordnungswerte Z 0 der TR Boden nicht gefordert werden. Darüber hinaus habe der Beklagte bei seinen Ermessenserwägungen die besondere Filterfunktion der Kieselgur nicht beachtet. Darauf sei auch zurückzuführen, dass das Grundwasser im Abstrom des Kieselgurtagebaus zum Teil deutlich niedrigere Belastungen aufweise als im Anstrom. Diese besondere Barrierefunktion der Kieselgur hätte bei der Prüfung, inwieweit zum Schutz des Grundwassers eine Einschränkung der Vorsorgewerte erforderlich sei, berücksichtigt werden müssen. Der Beklagte habe auch nicht berücksichtigt, dass in der seit 14 Jahren bestehenden Verfülltätigkeit zu keinem Zeitpunkt eine Überschreitung der zulässigen Vorsorgewerte im Grundwasser festgestellt worden sei. Schließlich sei der besondere Wert der Kieselgurprodukte für die Gesellschaft bislang nicht hinreichend berücksichtigt worden.

51

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des vorgelegten Verwaltungsvorgangs des Beklagten verwiesen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung ist begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat die Bestimmungen Nr. 2 bis 2.6 des Bescheides des Beklagten vom 25.11.2011 zu Unrecht aufgehoben. Die Klage ist abzuweisen, weil der Bescheid vom 25.11.2011 insoweit rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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I. Der angefochtene Bescheid ist formell rechtmäßig. Die Klägerin wurde gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG mit den Schreiben des Beklagten vom 18.03.2008 und 11.03.2009 ordnungsgemäß angehört. Gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA) ist einem Beteiligten, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in seine Rechte eingreift, Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Die Anhörung muss sich an einen individualisierten Adressaten richten und die beabsichtigte behördliche Maßnahme konkret benennen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.12.2013 – BVerwG 7 B 18.13 –, juris RdNr. 19). Damit ein Schreiben als Anhörung im Sinne von § 28 Abs. 1 VwVfG gewertet werden kann, muss ihm entnommen werden können, dass in einem konkreten Einzelfall der Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts beabsichtigt sei (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.03.2012 – BVerwG 3 C 16.11 –, juris RdNr. 12; Beschl. d. Senats v. 02.06.2015 – 2 M 32/15 –, juris RdNr. 10). Diesen Anforderungen werden die Schreiben des Beklagten vom 18.03.2008 und 11.03.2009 gerecht. Aus ihnen geht hinreichend deutlich hervor, dass eine Regelung gegenüber der Klägerin beabsichtigt ist und was Inhalt dieser Regelung sein soll.

55

II. Die Bestimmungen Nr. 2 bis 2.6 des Bescheides vom 25.11.2011 sind auch materiell rechtmäßig. Rechtsgrundlage hierfür ist § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG. Nach dieser Vorschrift ist die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen zulässig, wenn sie

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1. für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar und

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2. nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik erfüllbar

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sind, soweit es zur Sicherstellung der Voraussetzungen nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 13 und Absatz 2 BBergG erforderlich ist. Diese Vorschrift kommt grundsätzlich als Rechtsgrundlage der angefochtenen Bestimmungen in Betracht.

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1. Mit dem Bescheid vom 25.11.2011 verfolgt der Beklagte einen mit § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG vereinbaren Zweck.

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a) Zwar dienen die angefochtenen Bestimmungen des Bescheides vom 25.11.2011 nicht der Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG. Diese Vorschrift enthält keine konkreten Anforderungen an den Einbau bergbaufremder Abfälle. Außerdem betrifft sie nicht den Schutz von Boden und Grundwasser außerhalb der von dem Betrieb in Anspruch genommenen Grundflächen (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, juris RdNr. 19). Das BBergG und die Bergverordnungen enthalten keine Anforderungen an die Verwendung bergbaufremder Abfälle, durch die schädliche Einwirkungen auf den Boden hervorgerufen werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 25).

61

b) Die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ist jedoch auch zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG zulässig.

62

Zu den Zulassungsvoraussetzungen eines Betriebsplans gehören ergänzend zu § 55 Abs. 1 BBergG die Anforderungen des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.07.1986 – BVerwG 4 C 31.84 –, juris RdNr. 23). Der Begriff der öffentlichen Interessen i.S.d. § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG ist weit gefasst. Die Vorschrift stellt einen Auffangtatbestand dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.06.2006 – BVerwG 7 C 11.05 –, juris RdNr. 17). Zu den öffentlichen Interessen im Sinne dieser Vorschrift gehören neben der Beachtung der abfallrechtlichen Grundpflichten der Erzeuger und Besitzer von Abfällen auch die Anforderungen des Bodenschutzrechts. Soweit die Art und Weise der auf die bergbauliche Tätigkeit beschränkten Wiedernutzbarmachung nachteilige Folgen für Boden und Grundwasser hervorrufen kann, ist die Bergbehörde verpflichtet, diese Folgen bereits bei der Zulassung des Betriebsplans zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 20).

63

§ 48 Abs. 2 BBergG ist nicht nur für die Gewinnung und Aufsuchung, sondern auch für die Verfüllung beachtlich. Die öffentlichen Interessen sind unabhängig davon, dass in § 48 Abs. 2 BBergG nur von Einschränkungen der Aufsuchung oder der Gewinnung die Rede ist, auch für den Abschlussbetriebsplan beachtlich (vgl. § 53 Abs. 1 BBergG); dies schon deshalb, weil die Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Abs. 1 Satz 2 BBergG, der zufolge dafür Sorge zu tragen ist, dass Aufsuchung und Gewinnung so wenig wie möglich beeinträchtigt werden, im Rahmen des Abschlussbetriebsplans keine Rolle spielt und die Behörde infolgedessen bei der Zulassung von Abfällen zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche zu einer eher verstärkten Berücksichtigung entgegenstehender öffentlicher Interessen befugt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 21).

64

Da auch § 48 Abs. 2 BBergG selbst keine materiellen Anforderungen an den Vorgang der Verfüllung und an hierfür verwendete bergbaufremde Stoffe stellt, ist insoweit das BBodSchG anwendbar (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 25).

65

Zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG können auch nachträgliche Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG erlassen werden (vgl. OVG RP, Urt. v. 19.11.2007 – 1 A 10706/05 –, juris RdNr. 38; Beckmann, DÖV 2010, 512 <517>; Kühne, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, BBergG, 2. Aufl. 2016, § 48 RdNr. 37; von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 22; Kühne, DVBl. 2010, 874 <876>; Müggenborg, NVwZ 2006, 278 <280>; Vitzthum/Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, BBergG, 2. Aufl. 2013, § 48 RdNr. 24; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 256 und § 56 Anhang RdNr. 88). Zwar verweist der Wortlaut des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG nicht ausdrücklich auf die Zulassungsvoraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG. Die Erstreckung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift auf nachträgliche Auflagen zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG folgt jedoch aus Sinn und Zweck der Regelung. Die Vorschrift ermöglicht den Bergbehörden, auch nach Zulassung eines Betriebsplans – insoweit deren Bestandskraft einschränkend –, weiterhin gesetzmäßige Zustände zu gewährleisten. Damit trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass die Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen infolge der Unwägbarkeiten des Bergbaus nicht immer sicher prognostiziert werden können und daher ein Betriebsplan ggf. der Nachbesserung bedarf. Dies gilt auch für die gemäß § 48 Abs. 2 BBergG zu den Zulassungsvoraussetzungen zählenden Belange des Abfall- und Bodenschutzrechts (vgl. von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 22).

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Die Überlegungen, die für ein Verständnis des § 48 Abs. 2 BBergG als Ergänzung der Zulassungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 1 BBergG ausschlaggebend sind, sprechen auch für die Zulassung nachträglicher Anordnungen nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG. Das BVerwG hat angenommen, es widerspräche einer sinnvollen Gesetzesanwendung, die Bergbehörde zu verpflichten, einen Betriebsplan ohne Einschränkungen zuzulassen, wenn sie gemäß § 48 Abs. 2 BBergG im Anschluss daran die Aufsuchung oder Gewinnung zu beschränken oder zu untersagen hätte (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.07.1986 – BVerwG 4 C 31.84 –, a.a.O. RdNr. 23). Dementsprechend ist auch im vorliegenden Zusammenhang eine Gesetzesanwendung nicht sinnvoll, die der Bergbehörde das flexible Instrument der nachträglichen Auflage i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG zur Sicherstellung der Zulassungsvoraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG versagt und diese stattdessen auf die stärker in den Bestand eingreifende Rücknahme oder den Widerrufs der Betriebsplanzulassung nach §§ 48, 49 VwVfG verweist. Vielmehr gebietet der in § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG – sinngemäß – zum Ausdruck kommende Gedanke der Planerhaltung, die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen auch zur Anpassung einer Betriebsplanzulassung an die von § 48 Abs. 2 BBergG geschützten Interessen zuzulassen, zu denen auch das Abfall-, Bodenschutz- und Wasserrecht gehört (vgl. OVG RP, Urt. v. 19.11.2007 – 1 A 10706/05 –, a.a.O. RdNr. 38). Auch bliebe der Unternehmer, soweit ein bergrechtliches Einschreiten nach Zulassung des Betriebsplans zur Durchsetzung der Anforderungen des Abfall-, Bodenschutz- oder Wasserrechts nicht möglich wäre, nicht ohne Weiteres aufgrund der sog. Legalisierungswirkung der Betriebsplanzulassung vor einem Einschreiten auf der Grundlage der einschlägigen abfall-, bodenschutz- oder wasserrechtlichen Vorschriften geschützt (vgl. Urt. d. Senats v. 22.04.2015 – 2 L 47/13 –, juris RdNr. 72).

67

Gegen die Anwendung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG auf die von § 48 Abs. 2 BBergG gesicherten Interessen kann nicht eingewandt werden, die öffentlichen Interessen i.S.d. § 48 Abs. 2 BBergG seien Gegenstand einer Gesamtabwägung, die sich im Zeitablauf auch ohne eine Änderung der Sachlage verändern könne. Ein derart schwankender Inhalt kommt den Anforderungen des § 48 Abs. 2 BBergG nicht zu. Die nach § 48 Abs. 2 BBergG gebotene Abwägung unterliegt nicht den Grundsätzen der planerischen Gestaltungsfreiheit. Sie entspricht der gerichtlich voll überprüfbaren Abwägung im Rahmen eines unbestimmten Tatbestandsmerkmals (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.06.2006 – BVerwG 7 C 11.05 –, a.a.O. RdNr. 27). Allein eine erneute Abwägung der Bergbehörde nach Zulassung des Betriebsplans kann damit nicht zu einer Änderung der Anforderungen des § 48 Abs. 2 BBergG führen.

68

Nicht überzeugend ist die Überlegung, es fehle an Anhaltspunkten für einen Willen des Gesetzgebers, den der Vorschrift des § 48 Abs. 2 BBergG innewohnenden Drittschutz auf § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG zu übertragen. Ob und in welchem Umfang § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG einen drittschützenden Inhalt hat, ist Gegenstand der Auslegung der Vorschrift, für die der historische Wille des Gesetzgebers lediglich einen (schwachen) Anhalt bietet, sondern die sich maßgeblich an Sinn und Zweck der Vorschrift zu orientieren hat.

69

Zu keinem anderen Ergebnis führt das Argument, es lasse sich nicht der Wille des historischen Gesetzgebers feststellen, dass auch die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG mittels einer nachträglichen Auflage gesichert werden sollten, da mit der Bündelung der an verschiedenen Stellen enthaltenen Abwägungsvorschriften in § 48 Abs. 2 BBergG nicht allein eine ursprünglich für den heutigen § 55 BBergG vorgesehene Regelung ohne Anpassung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ausgegliedert worden sei. Maßgeblich ist der objektive Zweck des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG, der Bergbehörde nach Zulassung eines Betriebsplans weiterhin die Sicherstellung der Zulassungsvoraussetzungen zu ermöglichen, ohne den Bestand der Zulassung insgesamt infrage stellen zu müssen. Dies widerspricht auch nicht der in der Begründung des Gesetzentwurfs des BBergG zum Ausdruck gebrachten Vorstellung, Nebenbestimmungen könnten sich nur auf die Voraussetzungen für die Zulassung eines Betriebsplans beziehen (vgl. BT-Drs. 8/1315, S. 112). Die Anforderungen des § 48 Abs. 2 BBergG gehören zu diesen Zulassungsvoraussetzungen.

70

Hiernach verfolgt der Beklagte mit dem Bescheid vom 25.11.2011 einen nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG zulässigen Zweck, denn die hierin getroffenen Regelungen dienen der Sicherstellung der Anforderungen des Abfall-, Bodenschutz- und Wasserrechts und damit der öffentlichen Interessen i.S.d. § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG.

71

2. Die angefochtenen Bestimmungen, insbesondere die Neuregelung des zulässigen Schadstoffinventars der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle durch die Bestimmung Nr. 2.2, sind gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG erforderlich.

72

Die Bestimmung Nr. 2.2 ist zur Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen gemäß § 7 des Gesetzes zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (Bundes-Bodenschutzgesetz – BBodSchG) vom 17.03.1998 (BGBl. I S. 502) und zur Sicherstellung der Schadlosigkeit der Abfallverwertung gemäß § 5 Abs. 3 des hier noch anwendbaren Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz – KrW-/AbfG) vom 27.09.1994 (BGBl. I S. 2705) geboten. Bei der Verfüllung des Tagebaus mit Abfällen, die die in der Bestimmung Nr. 2.2 festgelegten Zuordnungswerte überschreiten, besteht die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen. Zudem wird den Anforderungen an eine schadlose Abfallverwertung nicht entsprochen.

73

Rechtliche Grundlage der Bestimmung Nr. 2.2 ist – neben §§ 56 Abs. 1 Satz 2, 48 Abs. 2 BBergG – § 7 BBodSchG i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung (BBodSchV) vom 12.07.1999 (BGBl. I S. 1554), soweit die in Tabelle II.1.2-2 der TR Boden aufgeführten Zuordnungswerte Z 0 für Feststoffgehalte mit den Vorsorgewerten für Böden gemäß Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV übereinstimmen (dazu a). Soweit die in Tabelle II.1.2-2 der TR Boden aufgeführten Zuordnungswerte Z 0 solche Parameter betreffen, für die in Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV keine Vorsorgewerte enthalten sind, beruht die Bestimmung auf §§ 56 Abs. 1 Satz 2, 48 Abs. 2 BBergG i.V.m. § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG (dazu b).

74

a) Die Einhaltung der in Tabelle II.1.2-2 der TR Boden enthaltenen bodenartspezifischen Zuordnungswerte Z 0 für Feststoffgehalte durch die zur Verfüllung zugelassenen Abfälle ist zur Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen i.S.d. § 7 BBodSchG geboten, soweit die Zuordnungswerte mit den Vorsorgewerten für Böden gemäß Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV übereinstimmen.

75

Gemäß § 7 BBodSchG sind der Grundstückseigentümer, der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück und derjenige, der Verrichtungen auf einem Grundstück durchführt oder durchführen lässt, die zu Veränderungen der Bodenbeschaffenheit führen können, verpflichtet, Vorsorge gegen das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen zu treffen, die durch ihre Nutzung auf dem Grundstück oder in dessen Einwirkungsbereich hervorgerufen werden können. Vorsorgemaßnahmen sind geboten, wenn wegen der räumlichen, langfristigen oder komplexen Auswirkungen einer Nutzung auf die Bodenfunktionen die Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung besteht. Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG ist die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften über Bodenwerte zu erlassen, bei deren Überschreiten unter Berücksichtigung von geogenen oder großflächig siedlungsbedingten Schadstoffgehalten in der Regel davon auszugehen ist, dass die Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung besteht (Vorsorgewerte). Nach der auf § 8 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG beruhenden Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBodSchV ist das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen nach § 7 BBodSchG in der Regel zu besorgen, wenn Schadstoffgehalte im Boden gemessen werden, die die Vorsorgewerte nach Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV überschreiten. Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV enthält sieben bodenartspezifische Vorsorgewerte für Metalle und drei für organische Stoffe. Die Ableitung der Vorsorgewerte berücksichtigt ökotoxikologische Wirkungsschwellen, Anhaltspunkte für unerwünschte oder schädliche Auswirkungen auf Nahrungspflanzen und Futtermittel sowie Austräge in das Grundwasser und stellt sicher, dass ein hinreichend deutlicher Abstand zu den für den Wirkungspfad Boden – Mensch festgelegten Prüfwerten besteht. Schließlich werden die Vorsorgewerte mit repräsentativen Boden-Hintergrundgehalten abgeglichen (vgl. BR-Drs. 780/98, S. 132; Schäfer, DVBl. 2002, 734 <736 f.>). Hiernach besteht regelmäßig die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen, soweit die Vorsorgewerte nach Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV überschritten werden (vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 39; König, in: Fehlau/Hilger/König, BBodSchV, 2000, Anhang 2 RdNr. 77).

76

Die Vorsorgewerte des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV gelten dabei nicht nur für "Boden" i.S.d. § 2 Abs. 1 BBodSchG bzw. für die "durchwurzelbare Bodenschicht" i.S.d. § 12 BBodSchV, sondern – insbesondere bei der Verfüllung eines Tagebaus mit bergbaufremden Abfällen – auch für das Verfüllmaterial selbst, das insoweit als "Boden" anzusehen ist. Dies folgt aus dem Schutzzweck des BBodSchG, denn auch die unterhalb des durchwurzelbaren Bodens liegende Schicht erfüllt natürliche Bodenfunktionen i.S.d. § 2 Abs. 2 BBodSchG, insbesondere zum Schutz des Grundwassers (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.07.2010 – BVerwG 7 B 16.10 –, juris RdNr. 10; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 Anhang RdNr. 88). Hiergegen lässt sich nicht einwenden, die auf § 6 BBodSchG beruhende Vorschrift des § 12 BBodSchV, insbesondere § 12 Abs. 2 BBodSchV, regele lediglich Anforderungen an das Aufbringen und Einbringen von Materialien auf oder in eine durchwurzelbare Bodenschicht, während die BBodSchV derzeit keine Anforderungen an das Aufbringen und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht enthalte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem 3. Arbeitsentwurf der sog. Mantelverordnung vom 23.07.2015 (http://www.bmub.bund.de/themen/wasser-abfall-boden/bodenschutz-und-altlasten/wasser-bodenschutz-und-altlasten-download/artikel/entwurf-der-mantelverordnung-mantelv/?tx_ttnews%5BbackPid%5D=668), der den Entwurf eines neuen § 8 BBodSchV enthält, in dem erstmals spezifische Anforderungen an das Aufbringen und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbare Bodenschicht geregelt werden sollen. Die entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBodSchV auf das Verfüllmaterial ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil dies von der gesetzlichen Ermächtigung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG nicht gedeckt wäre. Es ist zwar richtig, dass § 12 BBodSchV bei der Auffüllung von Geländehohlformen nicht unmittelbar anzuwenden ist, wenn die an deren Grund anstehende Schicht – wie hier – nicht durchwurzelbar ist (vgl. Neidhart, in: Fehlau/Hilger/König, a.a.O., § 12 RdNr. 16). Auch trifft es zu, dass das Aufbringen und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbare Bodenschicht derzeit in der BBodSchV nicht speziell geregelt ist. Eine spezielle Regelung ist vielmehr erst – im Rahmen der "Mantelverordnung" – beabsichtigt. Das bedeutet jedoch nicht, dass dieser Vorgang gänzlich ungeregelt ist. Ein Regelungsbedarf bedeutet nicht, dass eine Regelungslücke vorliegt (vgl. OVG RP, Urt. v. 12.11.2009 – 1 A 11222/09 –, juris RdNr. 82). Die Anwendung der Anforderungen des § 9 BBodSchV auf das Verfüllmaterial beruht vielmehr auf dem Umstand, dass auch das Verfüllmaterial nach Abschluss der Verfüllung die Bodenfunktionen des § 2 Abs. 2 BBodSchG zu erfüllen hat (vgl. Neumann, jurisPR-BVerwG 23/2010 Anm. 2).

77

Es liegt auch kein Ausnahmefall vor, in dem trotz Überschreitens der Vorsorgewerte aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls keine Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen besteht. Zwar liegt gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBodSchV bei Überschreiten der Vorsorgewerte nur in der Regel eine Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen vor. Im Einzelfall kann eine nachteilige Auswirkung auf die Bodenfunktionen durch das Vorliegen von entsprechenden Bodenbeschaffenheiten ausgeschlossen werden. Durch den Vorbehalt einer Einzelfallprüfung soll eine Differenzierung der Böden aufgrund ihrer natürlichen Zusammensetzung und ihrer Empfindlichkeit gegenüber Schadstoffen ermöglicht werden (vgl. BR-Drs. 780/98, S. 96). Die Ausnahmen von der Besorgnis schädlicher Bodenveränderung trotz Überschreitens der Vorsorgewerte werden in den Absätzen 2 und 3 des § 9 BBodSchV konkretisiert. Ausnahmen von den Vorsorgeanforderungen bei Überschreiten der Vorsorgewerte sind danach möglich

78

- gemäß § 9 Abs. 2 BBodSchV bei Böden mit naturbedingt (geogen) erhöhten Schadstoffgehalten und

79

- gemäß § 9 Abs. 3 BBodSchV bei Böden mit großflächig siedlungsbedingt (anthropogen) erhöhten Schadstoffgehalten (vgl. König, in: Fehlau/Hilger/König, a.a.O., § 9 – 11 RdNr. 8).

80

In diesen Fällen ist die Überschreitung der Vorsorgewerte allein noch kein Indiz für die Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung, weil die Schadstoffe möglicherweise nicht mobil sind und daher die Bodenfunktionen nicht beeinträchtigen (vgl. Frenz, BBodSchG, 2000, § 8 RdNr. 45 f.; Sanden, in: Sanden/Schoeneck, BBodSchG, 1998, § 8 RdNr. 19). Geogene oder anthropogene Vorbelastungen i.S.d. § 9 Abs. 2 und 3 BBodSchV, die eine Ausnahme von den Vorsorgewerten des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV zulassen, liegen am Standort des Tagebaus jedoch nicht vor.

81

Eine Abweichung von den bodenschutzrechtlichen Vorsorgewerten für die restliche Verfüllung des Tagebaus auf der Grundlage des § 9 Abs. 2 und 3 BBodSchV ist auch nicht deswegen angezeigt, weil der Tagebau bereits teilweise mit Abfällen verfüllt worden ist, die lediglich den Anforderungen der Betriebsplanzulassung vom 11.12.1996 entsprechen. Die Geltung der grundsätzlich anwendbaren bodenschutzrechtlichen Vorsorgewerte auch auf die restliche Verfüllung von Tagebauen ergibt sich daraus, dass Sonderregelungen für diesen Sachverhalt nicht ersichtlich sind. Die unmittelbare Anwendung des § 9 Abs. 2 und 3 BBodSchV scheidet aus, weil es insoweit weder um Böden mit naturbedingt erhöhten Schadstoffgehalten (§ 9 Abs. 2 BBodSchV) noch um Böden mit großflächig siedlungsbedingt erhöhten Schadstoffgehalten (§ 9 Abs. 3 BBodSchV) geht. Für eine analoge Anwendung ist weder eine unbeabsichtigte planwidrige Regelungslücke noch die Vergleichbarkeit der Sachverhalte ersichtlich (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.07.2010 – BVerwG 7 B 16.10 –, a.a.O. RdNr. 12).

82

Die von der Klägerin geltend gemachten besonderen geogenen Bedingungen des Kieselgurtagebaus, insbesondere die Filtereigenschaften des Kieselgurs, rechtfertigen ebenfalls keine Ausnahme von der Einhaltung der Vorsorgewerte. Es ist bereits fraglich, ob diese Gesichtspunkte generell geeignet sind, eine Ausnahme von der Regel des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBodSchV zu rechtfertigen. Die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen muss nicht für jedes betroffene Grundstück nachgewiesen werden. Vielmehr sollen mit der Vorsorgepflicht des § 7 BBodSchG auch solche Einwirkungen abgewehrt werden, die generell geeignet sind, schädliche Bodenveränderungen herbeizuführen (vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 37). Besonderheiten des Standortes dürften daher, abgesehen von der nach § 9 Abs. 2 und 3 BBodSchV zu berücksichtigenden Vorbelastung, für die Vorsorgepflicht des § 7 BBodSchG ohne Relevanz sein. Insbesondere dürfte die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen bei Überschreiten der Vorsorgewerte des Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV im Verfüllmaterial nicht schon dann ausgeschlossen sein, wenn die von den verfüllten Abfällen ausgehenden Schadstoffe durch vorhandene Barrieren und andere Sicherungen im Bereich der Grube fixiert werden. Vielmehr dürften diese Gesichtspunkte allein im Rahmen der (drittschützenden) Gefahrenabwehr maßgeblich sein, insbesondere für die Frage, ob ein Nachbar durch eine Betriebsplanzulassung in seinen Rechten verletzt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 33; OVG RP, Urt. v. 19.11.2007 – 1 A 10706/05 –, a.a.O. RdNr. 46). Vorliegend geht es jedoch um Maßnahmen, die im Rahmen der Vorsorge weit vor Erreichen der Gefahrenschwelle zu treffen sind. Dies kann vorliegend jedoch dahingestellt bleiben.

83

Im vorliegenden Fall besteht auch unter Berücksichtigung der konkreten Standortbedingungen bei Überschreiten der Vorsorgewerte die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen. Der Beklagte hat hierzu ausgeführt, die abgebaute Kieselgur habe zwar gute Filtereigenschaften. Hierdurch könnten aber nur kollodiale Schadstoffe aus dem Schütt- oder Verfüllmaterial zurückgehalten werden. Dies seien solche, die sich in fein verteiltem Zustand in einer Lösung befänden (Teilchengröße zwischen 0,001 und 0,1 µm). Schadstoffe, die sich in einer Lösung vollständig auflösten, wie etwa Sulfat oder Chlorit, könnten nicht sorpiert werden, würden also nicht durch die Filterwirkung der Kieselgur in ihr zurückgehalten. Sie würden vielmehr den restlichen Kieselgurkörper durchdringen und in die darunter liegenden Bodenschichten und auch in das Grundwasser gelangen. Kieselgur bestehe im Wesentlichen aus Siliziumdioxid (SiO2) und nicht aus Tonmineralien. Eine aus Tonmineralien bestehende Schicht würde – laienhaft gesprochen – dicht sein und keine im Sickerwasser gelösten Schadstoffe nach unten dringen lassen. Die 1,5 bis 2 m mächtige Seekreideschicht, die unter dem Kieselgur liege, habe gute Barriereeigenschaften (Durchlässigkeitswert Kf von 10-9 m/s). Jedoch sei die Seekreideschicht im Abbaufeld teilweise in ihrer Mächtigkeit auf weniger als 1 m reduziert, teilweise fehle sie völlig, so dass Fenster zum darunter liegenden elsterglazialen Grundwasserleiter bestünden. Insoweit stütze er sich auf Erkundungsergebnisse aus den 1970er Jahren. Wenn für die weitere Verfüllung weniger strenge Werte als im Bescheid vom 25.11.2011 festgesetzt würden, könnte das in den Verfüllkörper eindringende Niederschlagswasser (Sickerwasser) mit Schadstoffen aus dem Verfüllkörper angereichert werden. Gelöste Schadstoffe würden in der Kieselgur nicht zurückgehalten werden. Die Schadstoffe aus dem Sickerwasser könnten in den Grundwasserhorizont, der sich mit + 61 bis + 65 m NN über der Kieselgurschicht (nicht darunter!) befinde, gelangen und sich dort später – nach Beendigung des Abbaus und des Verfüllbetriebs, wenn das Wasser nicht mehr abgepumpt werde – im Grundwasserhorizont ausbreiten. Darüber hinaus könnte es über die "Fenster", die sich in der Seekreideschicht befänden, auch in den tief liegenden Grundwasserleiter gelangen und zu Verunreinigungen des Grundwassers führen. Dieses Grundwasser könne in Oberflächenwasser in naturschutzrechtlich geschützten Gebieten austreten. Der Kieselgurtagebau (K.) liege in einem Landschaftsschutzgebiet und im Europäischen Biosphärenreservat Mittelelbe. Bei Betrachtung der konkreten geologischen und hydrogeologischen Verhältnisse des von der Klägerin betriebenen Kieselgurtagebaus sei daher festzustellen, dass die Verfüllung der durch den Abbau entstehenden Grube mit fremdem Material zu schädlichen Bodenveränderungen und Verunreinigungen des Grundwassers führen könne.

84

Nach diesen Erläuterungen des Beklagten, denen die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten ist, rechtfertigt die Überschreitung der Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV im Verfüllmaterial die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen i.S.d. § 7 Satz 2 BBodSchG i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBodSchV. Die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen ist begründet, wenn die Möglichkeit eines Schadenseintritts nach den gegebenen Umständen und im Rahmen einer auf sachlich vertretbaren Feststellungen beruhenden Prognose nicht von der Hand zu weisen ist (vgl. Frenz, a.a.O., § 7 RdNr. 25 ff.; Nies, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, § 7 BBodSchG RdNr. 10 ff.; Sanden, in: Sanden/Schoeneck, a.a.O., § 7 RdNr. 7; Versteyl, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl. 2005, § 7 RdNr. 6). bzw. wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Boden beeinträchtigt wird (vgl. Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, a.a.O., § 2 RdNr. 45). Gemessen daran ist im vorliegenden Fall die Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen bei der Verfüllung des Tagebaus mit Abfällen, deren Schadstoffgehalte die Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV überschreiten, begründet. Es steht zwar nicht fest, dass es durch die Verfüllung derartiger Abfälle zu schädlichen Bodenveränderungen i.S.d. § 2 Abs. 3 BBodSchG kommt. Es ist jedoch – nach fachlich begründeter Einschätzung – jedenfalls möglich bzw. nicht ausgeschlossen, dass hierdurch auf lange Sicht auch unter Berücksichtigung der konkreten Standortbedingungen schädliche Bodenveränderungen verursacht werden. Das ist für die Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung i.S.d. § 7 Satz 2 BBodSchG ausreichend.

85

Hiernach wird mit der Anforderung, dass die zur Verfüllung zugelassenen Abfälle die in Tabelle II.1.2-2 der TR Boden enthaltenen bodenartspezifischen Zuordnungswerte Z 0 für Feststoffgehalte einhalten müssen, eine nach § 7 Satz 2 BBodSchG gebotene Maßnahme zur Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen getroffen, soweit die Zuordnungswerte der TR Boden mit den Vorsorgewerten für Böden gemäß Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV übereinstimmen.

86

Soweit die in Tabelle II.1.2-2 der TR Boden aufgeführten Zuordnungswerte Z 0 solche Parameter betreffen, für die in Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV keine Vorsorgewerte enthalten sind, kann die Bestimmung Nr. 2.2 hingegen nicht auf § 7 BBodSchG gestützt werden. Dem steht der Verordnungsvorbehalt des § 7 Satz 4 BBodSchG entgegen. Nach dieser Vorschrift dürfen Anordnungen zur Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen nur getroffen werden, soweit Anforderungen in einer Rechtsverordnung nach § 8 Abs. 2 BBodSchG festgelegt sind. Dieser Verordnungsvorbehalt dient dazu, sicherzustellen, dass die Betroffenen bei der Durchsetzung der Vorsorgepflicht nicht unangemessen belastet werden (vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 37). Zudem stellt der Verordnungsvorbehalt über das hierin zum Ausdruck kommende Konzeptgebot die gleichmäßige Anwendung der Vorsorgepflicht sicher (vgl. Schäfer, DVBl. 2002, 734 <738>). Soweit die Verordnungsermächtigung des § 8 Abs. 2 BBodSchG nicht ausgeschöpft ist, besteht im Hinblick auf die Vorsorgepflicht gemäß § 7 Satz 4 BBodSchG bis zum Erlass der notwendigen Rechtsverordnung eine Rechtsanwendungssperre (vgl. Sendler, UPR 2002, 281 <282>). Zwar bestehen die Vorsorgepflichten auch unabhängig von einer Regelung, etwa in der BBodSchV. Ohne die Normierung der Anforderungen in einer Verordnung sind sie jedoch von der Behörde nicht durchsetzbar (vgl. Frenz, a.a.O., § 7 RdNr. 46; Nies, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 7 BBodSchG RdNr. 22; Sanden, in: Sanden/Schoeneck, a.a.O., § 7 RdNr. 9; Versteyl, in: Versteyl/Sondermann, a.a.O., § 7 RdNr. 13). Diese Rechtsanwendungssperre erfasst nicht nur Anordnungen nach § 10 BBodSchG (vgl. § 10 Abs. 1 Satz 3 BBodSchG). Sie steht der Durchsetzung der auf § 7 BBodSchG beruhenden Vorsorgeanforderungen – über die in der BBodSchV konkretisierten Anforderungen hinaus – vielmehr auch im Rahmen anderer gesetzlicher Ermächtigungen entgegen. Der Gesetzgeber hat mit § 7 Satz 4 BBodSchG zum Ausdruck gebracht, dass zur Sicherung der Verhältnismäßigkeit und Gleichmäßigkeit der Anwendung des § 7 BBodSchG der Erlass einer Rechtsverordnung zur Konkretisierung der Anforderungen der Vorsorgepflicht erforderlich ist. Dies sperrt einen Rückgriff auf die materiellen Anforderungen des § 7 BBodSchG, solange diese noch nicht durch eine Rechtsverordnung konkretisiert worden sind, auch in anderen Regelungsbereichen. Auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen zu einer Betriebsplanzulassung gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG zur Sicherstellung bodenschutzrechtlicher Vorsorgeanforderungen, die über den Umfang der in §§ 9 ff. BBodSchV festgelegten Anforderungen hinausgehen, ist daher nicht zulässig.

87

b) Die Einhaltung der in Tabelle II.1.2-2 der TR Boden aufgeführten Zuordnungswerte Z 0 hinsichtlich solcher Parameter, für die in Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV keine Vorsorgewerte enthalten sind, durch die zur Verfüllung zugelassenen Abfälle gemäß Bestimmung Nr. 2.2 ist zur Sicherstellung der Schadlosigkeit der Abfallverwertung gemäß § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG geboten. Eine Verfüllung des Tagebaus mit Abfällen, die die in der Bestimmung Nr. 2.2 festgelegten Zuordnungswerte überschreiten, wird den Anforderungen an eine schadlose Abfallverwertung nicht gerecht.

88

Gemäß § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG hat die Verwertung von Abfällen, insbesondere durch ihre Einbindung in Erzeugnisse, ordnungsgemäß und schadlos zu erfolgen. Die Verwertung erfolgt ordnungsgemäß, wenn sie im Einklang mit den Vorschriften dieses Gesetzes und anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht. Sie erfolgt schadlos, wenn nach der Beschaffenheit der Abfälle, dem Ausmaß der Verunreinigungen und der Art der Verwertung Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit nicht zu erwarten sind, insbesondere keine Schadstoffanreicherung im Wertstoffkreislauf erfolgt. Die Vorschrift ist hier anwendbar. Der angefochtene Bescheid vom 25.11.2011 wurde noch vor Inkrafttreten der entsprechenden Regelung des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Bewirtschaftung von Abfällen (Kreislaufwirtschaftsgesetz – KrWG) vom 24.02.2012 (BGBl. I S. 212) erlassen. § 7 KrWG trat erst am 01.06.2012 in Kraft. Zudem ist die Verfüllung eines der Bergaufsicht unterliegenden Tagebaus mit hierzu geeigneten Abfällen – wie hier – ein Vorgang der Abfallverwertung (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 15 ff.).

89

Die Schadlosigkeit der Abfallverwertung i.S.d. § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG (§ 7 Abs. 3 KrWG) ist ein originär abfallrechtlicher Maßstab (vgl. NdsOVG, Urt. v. 24.06.2011 – 7 LC 10/10 –, juris RdNr. 55; Beckmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, § 7 KrWG RdNr. 52; Spoerr, in: Jarass/Petersen/Weidemann, KrW-/AbfG, § 5 RdNr. 88). Zweck des Schadlosigkeitsprinzips ist die Bekämpfung abfallspezifischer Gefährdungen (vgl. Beckmann, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 7 KrWG RdNr. 58; Spoerr, in: Jarass/Petersen/Weidemann, a.a.O., § 5 RdNr. 102). Es sind alle Schadensrisiken durch das Verwertungsverfahren sowie durch das Produkt hinsichtlich einer Verunreinigung bzw. Schadstoffbelastung abzuwägen (vgl. NdsOVG, Urt. v. 24.06.2011 – 7 LC 10/10 –, a.a.O.; Beckmann, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 7 KrWG RdNr. 58; Mann, in: Versteyl/Mann/Schomerus, KrWG, 3. Aufl. 2012, § 7 RdNr. 19). Das Verwertungsverfahren und das Verwertungsprodukt müssen geeignet sein, die nach Beschaffenheit und Verunreinigung der Abfälle bestehenden Risiken auf ein gemeinwohlverträgliches Maß zu beschränken (vgl. Reese, in: Jarass/Petersen, KrWG, 2014, § 7 RdNr. 53). Die Abfallverwertung ist dabei auch dem Vorsorgegrundsatz verpflichtet (vgl. VG Freiburg, Beschl. v. 04.10.2007 – 1 K 1618/07 –, juris RdNr. 43; NdsOVG, Beschl. v. 27.02.2015 – 1 ME 173/14 –, BeckRS 2015, 42189). Das Schadlosigkeitsgebot des § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG erfüllt eine Reservefunktion. Es greift nur dort ein, wo das anlagen-, stoff- oder produktbezogene Umweltrecht keine effektive Risikokontrolle gewährleistet (Beckmann, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 7 KrWG RdNr. 52; Mann, in: Versteyl/Mann/Schomerus, a.a.O., § 7 RdNr. 19; Reese, in: Jarass/Petersen, a.a.O., § 7 RdNr. 56). Eine konkrete Schutzlücke in den einschlägigen verordnungsrechtlichen Schadlosigkeitsstandards, die eine Anwendung des abfallrechtlichen Schadlosigkeitserfordernisses erforderlich macht, besteht insbesondere bei der Verwertung von Abfällen als Verfüllmaterial im Tage- und Landschaftsbau (vgl. Reese, in: Jarass/Petersen, a.a.O., § 7 RdNr. 63). In diesem Bereich wird der unbestimmte Rechtsbegriff der Schadlosigkeit der Abfallverwertung i.S.d. § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG durch die "Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen – Technische Regeln –, Allgemeiner Teil, Mitteilung 20 der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA M 20)" vom 06.11.2003 (http://www.laga-online.de/servlet/is/23874/M20_TR_Mineral-Abfaelle_AllgTeil-I.pdf?command=downloadContent&filename=M20_TR_Mineral-Abfaelle_AllgTeil-I.pdf) sowie die "Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, Teil II: Technische Regeln für die Verwertung, 1.2 Bodenmaterial (TR Boden)" vom 05.11.2004 (http://mule.sachsen-anhalt.de/fileadmin/Bibliothek/Politik_und_Verwaltung/MLU/MLU/a-Themen/Abfall/Abfallarten/Mineralische_Abfaelle/C__M20_LAGA_M_2_1_.pdf) konkretisiert.

90

In den LAGA M 20 werden die Anforderungen an die Schadlosigkeit der Abfallverwertung beschrieben, solange für die Verwertung von mineralischen Abfällen noch keine Verordnung nach § 7 KrW-/AbfG (§ 10 KrWG) vorliegt, mit der die Anforderungen an die Abfallverwertung konkretisiert wird (vgl. LAGA M 20, Nr. 3.2, S. 39). Bei Einhaltung der in diesem Regelwerk beschriebenen Anforderungen wird die Forderung, dass durch die Verwertung von mineralischen Abfällen Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit nicht zu erwarten sein dürfen (Schadlosigkeit der Verwertung), erfüllt (vgl. LAGA M 20, Nr. 3.8, S. 45). Die in der LAGA M 20 sowie der TR Boden enthaltenen Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen sind eine sachgerechte Konkretisierung der Anforderungen an die Schadlosigkeit der Abfallverwertung. Zwar sind die in diesen Regelwerken enthaltenen Anforderungen als Empfehlungen eines sachkundigen Gremiums keine normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften und können damit weder für die Behörde noch für das Gericht verbindliche Geltung beanspruchen (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 23). Vorrang haben insoweit zunächst die bodenschutzrechtlichen Vorschriften des BBodSchG sowie der BBodSchV. Soweit jedoch die BBodSchV keine eigenen Werte vorgibt, können untergesetzliche Regelwerke als Erkenntnisquellen und Entscheidungshilfen ergänzend herangezogen werden. Die LAGA M 20 und die TR Boden, die von einem sachkundigen Gremium nach neuesten Erkenntnissen erstellt wurden, haben damit Bedeutung, soweit sie Zuordnungswerte für Stoffe enthalten, für die der Anhang 2 zur BBodSchV keine Werte vorgibt. Fachlich erfolgt mit der LAGA M 20 eine konzeptionelle Verzahnung der Anforderungen des Grundwasserschutzes mit den Anforderungen des Bodenschutzes und der Abfallwirtschaft, wobei Ausgangspunkt für die Vereinheitlichung der Anforderungen an die Verwertung und Beseitigung von Abfällen die Geringfügigkeitsschwellen des Grundwasserschutzes sind (vgl. LAGA M 20, Nr. 4, S. 45 ff.). Die LAGA M 20 und die TR Boden sind daher zur Beurteilung der Schadlosigkeit der Verwertung heranzuziehen (vgl. Urt. d. Senats v. 25.08.2011 – 2 L 34/10 –, juris RdNr. 68; VG Hannover, Urt. v. 18.11.2009 – 11 A 4612/07 –, juris RdNr. 86; Urt. v. 25.10.2000 – 4 A 3001/09 –, juris RdNr. 93; NdsOVG, Beschl. v. 27.02.2015 – 1 ME 173/14 –, BeckRS 2015, 42189; VG Bayreuth, Urt. v. 08.10.2015 – B 2 K 15.166 –, juris RdNr. 25; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 196; § 56 Anhang RdNr. 96). Soweit der Senat in einer früheren Entscheidung angenommen hat, es sei "zweifelhaft", ob die Einhaltung der Anforderungen der LAGA M 20 im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG erforderlich sei, da diese keine rechtsverbindliche Geltung habe, sondern lediglich eine Empfehlung ohne Rechtsverbindlichkeit sei (vgl. Beschl. v. 18.08.2008 – 2 M 103/08 –, juris RdNr. 8; zustimmend Dippel, AbfallR 2010, 132 <139 f.>), hält er hieran nicht mehr fest. Es trifft zwar zu, dass die Anforderungen der LAGA M 20 sowie der TR Boden keine rechtsverbindliche Geltung haben, sondern lediglich Empfehlungen eines sachkundigen Gremiums darstellen. Gleichwohl geht der Senat davon aus, dass diese Regelwerke die Anforderungen an die Schadlosigkeit der Abfallbeseitigung grundsätzlich zutreffend konkretisieren.

91

Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesverwaltungsgericht im Tongrubenurteil II betont hat, die LAGA M 20 seien als Empfehlungen eines sachkundigen Gremiums keine normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften und könnten damit weder für die Behörde noch für das Gericht verbindliche Geltung beanspruchen (BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 – BVerwG 7 C 26.03 –, a.a.O. RdNr. 23). Hiermit hat das Bundesverwaltungsgericht lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die Regelungen des BBodSchG und der BBodSchV vorrangig zu beachten sind. Die LAGA M 20 sind nicht bindend, soweit deren Anforderungen hinter denen des Bodenschutzrechts zurückbleiben. Dies ist aber kein Hindernis dafür, die Anforderungen der LAGA M 20 sowie der TR Boden ergänzend zur Beurteilung der Schadlosigkeit der Verwertung von mineralischen Abfällen heranzuziehen, soweit die BBodSchV keine Regelungen trifft.

92

Zwar entfalten die Zuordnungswerte der LAGA M 20 und der TR Boden – wie die Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV – grundsätzlich nur eine Indizwirkung, soweit sie eingehalten werden, während bei ihrer Überschreitung eine Einzelfallprüfung erforderlich ist (vgl. NdsOVG, Urt. v. 24.06.2011 – 7 LC 10/10 –, a.a.O. RdNr. 56 zur TR Bergbau). Die Zuordnungswerte der LAGA M 20 sind Orientierungswerte. Abweichungen von den Zuordnungswerten können zugelassen werden, wenn im Einzelfall der Nachweis erbracht ist, dass das Wohl der Allgemeinheit nicht beeinträchtigt wird (vgl. LAGA M 20, Nr. 4.3.1, Seite 16). Der Einzelfallprüfung im Rahmen der LAGA M 20 und der TR Boden sind jedoch Grenzen gesetzt. Eine Konkretisierung der zulässigen Abweichungen bei der Beurteilung der Schadlosigkeit der Verfüllung von Abgrabungen enthält Nr. 4.3.2 der LAGA M 20 (S. 16 ff.):

93

"4.3.2 Uneingeschränkter Einbau - Verwertung von Bodenmaterial in bodenähnlichen Anwendungen (Einbauklasse 0)

94

Bei der Verwertung von Bodenmaterial in bodenähnlichen Anwendungen (Verfüllung von Abgrabungen und Abfallverwertung im Landschaftsbau außerhalb von Bauwerken) steht die Herstellung natürlicher Bodenfunktionen im Vordergrund. Daher darf hierfür unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht ausschließlich humusarmes Bodenmaterial verwendet werden. Im Hinblick auf die Schadstoffgehalte gilt Folgendes:

95

…

96

Bei der Festlegung der Anforderungen an mineralische Abfälle, die bei der Verfüllung von Abgrabungen verwertet werden, sind die folgenden Randbedingungen zu beachten:

97

- Für die Verfüllung von Abgrabungen unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht eignet sich in der Regel nur Bodenmaterial. Geeigneter Bauschutt, der die nachfolgend beschriebenen Anforderungen des Boden- und Grundwasserschutzes erfüllt, darf nur für technische Zwecke verwendet werden.

98

- Natürliches Bodenmaterial, das die bodenartspezifischen Vorsorgewerte bzw. für weitere Schadstoffparameter die Zuordnungswerte Z 0 der Nr. II.1.2 „Technische Regeln für die Verwertung von Bodenmaterial“ einhält (Einbauklasse 0), erfüllt die Anforderungen des vorsorgenden Boden- und Grundwasserschutzes (Regelfall).

99

- Bodenmaterial mit höheren Feststoffgehalten darf bei Einhaltung folgender Randbedingungen eingebaut werden (Ausnahme von der Regel):

100

- Die Abgrabungen/Verfüllungen liegen außerhalb wasserwirtschaftlicher Schutzgebiete.

101

- Die Feststoffgehalte dürfen nicht die Zuordnungswerte Z 0* der Nr. II.1.2 „Technische Regeln für die Verwertung von Bodenmaterial“ überschreiten. Diese Werte werden grundsätzlich aus den zweifachen Vorsorgewerten des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV abgeleitet. Für die Schwermetalle werden hierfür die Vorsorgewerte für die Bodenart Lehm/Schluff zugrunde gelegt (Ausnahmen für den Parameter Cd: 1 mg/kg für die Bodenarten Sand und Lehm/Schluff sowie 1,5 mg/kg für die Bodenart Ton). Für die organischen Schadstoffe werden die Vorsorgewerte für = 8 % Humusgehalt herangezogen.

102

Die Schadstoffkonzentrationen im Eluat müssen die Zuordnungswerte Z 0* (Eluat) der Nr. II.1.2 „Technische Regel für die Verwertung von Bodenmaterial“ einhalten. Diese sind so abzuleiten, dass das Sickerwasser an der Unterkante des Bodenmaterials die Geringfügigkeitsschwellenwerte des Grundwasserschutzes einhält. Dieser Nachweis ist für PCB und B(a)P nicht erforderlich. Für PAK-Gehalte zwischen 3 und 6 mg/kg ist mit Hilfe eines Säulenversuches nachzuweisen, dass der Geringfügigkeitsschwellenwert eingehalten wird.

103

- Das Bodenmaterial ist mit einer mindestens 2 m dicken Schicht aus Bodenmaterial abzudecken, das die Vorsorgewerte der BBodSchV einhält und damit alle natürlichen Bodenfunktionen übernehmen kann. Nutzungs- und standortspezifisch kann eine größere Mächtigkeit festgelegt werden.

104

- Die Verwertung von Bodenmaterial, das die Zuordnungswerte Z 0* (Feststoff/ Eluat) überschreitet, ist auch bei günstigen hydrogeologischen Bedingungen nicht zulässig.

105

Einzelheiten werden in der Nr. II.1.2 „Technische Regel für die Verwertung von Bodenmaterial“ geregelt.

106

In Gebieten mit naturbedingt oder großflächig siedlungsbedingt erhöhten Gehalten können bei bodenähnlichen Anwendungen (Verfüllung von Abgrabungen und Abfallverwertung im Landschaftsbau außerhalb von Bauwerken) unter Berücksichtigung der Sonderregelung des § 9 Abs. 2 und Abs. 3 BBodSchV für einzelne Parameter spezifische Zuordnungswerte (als Ausnahmen von den Vorsorgewerten nach Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV) festgelegt werden, soweit die dort genannten weiteren Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind."

107

Eine weitere Konkretisierung der zulässigen Abweichungen bei der Beurteilung der Schadlosigkeit der Verfüllung von Abgrabungen enthält Nr. 1.2.3.2 TR Boden (S. 7 ff.):

108

1.2.3.2 Uneingeschränkter Einbau - Verwertung von Bodenmaterial in bodenähnlichen Anwendungen (Einbauklasse 0)

109

Ein uneingeschränkter Einbau von Bodenmaterial in bodenähnlichen Anwendungen ist nur dann möglich, wenn die Anforderungen des vorsorgenden Boden- und Grundwasserschutzes erfüllt werden. Dies ist gewährleistet, wenn aufgrund der Vorermittlungen eine Schadstoffbelastung ausgeschlossen werden konnte oder sich aus analytischen Untersuchungen die Einstufung in die Einbauklasse 0 ergibt.

110

Für die Bewertung von Bodenmaterial, das einer der Bodenarten Ton, Lehm/Schluff oder Sand zugeordnet werden kann, gelten die bodenartspezifischen Zuordnungswerte Z 0 der Tabelle II.1.2-2 (Feststoffgehalte). Werden diese Zuordnungswerte eingehalten, ist eine Eluatuntersuchung nicht erforderlich.

111

Für Bodenmaterial, das nicht bodenartspezifisch zugeordnet werden kann bzw. das als Gemisch verschiedener Bodenarten bei Baumaßnahmen (z. B. bei kleinräumig wechselnden Bodenarten) oder bei der Bodenbehandlung anfällt, gelten die Zuordnungswerte Z 0 der Tabelle II.1.2-2 (Feststoffgehalte) für die Bodenart Lehm/Schluff sowie die Zuordnungswerte Z 0 der Tabelle II.1.2-3 (Eluatkonzentrationen).

112

Für Bodenmaterial mit mineralischen Fremdbestandteilen und Bodenmaterial aus der Bodenbehandlung, das einer der Bodenarten Ton, Lehm/Schluff oder Sand zugeordnet werden kann, gelten die bodenartspezifischen Zuordnungswerte der Tabelle II.1.2-2 (Feststoffgehalte) sowie die Zuordnungswerte Z 0 der Tabelle II.1.2-3 (Eluatkonzentrationen).

113

Für die Verfüllung von Abgrabungen unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht darf darüber hinaus auch Bodenmaterial verwertet werden, das die Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff überschreitet, jedoch die Zuordnungswerte Z 0* im Feststoff einhält, wenn folgende Bedingungen („Ausnahmen von der Regel“) eingehalten werden:

114

- die Zuordnungswerte Z 0 im Eluat der Tabelle II.1.2-3 werden eingehalten;

115

- oberhalb des verfüllten Bodenmaterials wird eine Schicht aus Bodenmaterial, das die Vorsorgewerte der BBodSchV einhält und somit alle natürlichen Bodenfunktionen übernehmen kann, aufgebracht. Diese Bodenschicht oberhalb der Verfüllung muss eine Mindestmächtigkeit von 2 m aufweisen. Nutzungs- und standortspezifisch kann eine größere Mächtigkeit festgelegt werden;

116

- die Verfüllungen liegen außerhalb folgender (Schutz-)Gebiete:

117

- festgesetzte, vorläufig sichergestellte oder fachbehördlich geplante Trinkwasserschutzgebiete, Zone I bis III A6,

118

- festgesetzte, vorläufig sichergestellte oder fachbehördlich geplante Heilquellenschutzgebiete, Zone I bis III,

119

- Wasservorranggebiete, die im Interesse der künftigen Wasserversorgung raumordnerisch ausgewiesen worden sind,

120

- Karstgebiete und Gebiete mit stark klüftigem, besonders wasserwegsamem Untergrund.

121

Eine Verwertung von Bodenmaterial, das die Zuordnungswerte Z 0* im Feststoff oder Z 0* im Eluat überschreitet, ist aus Gründen des vorsorgenden Boden- und Grundwasserschutzes auch bei günstigen hydrogeologischen Bedingungen nicht zulässig."

122

Die Bestimmung Nr. 2.2 entspricht jedenfalls im Ansatz den Anforderungen der LAGA M 20 und der TR Boden. Sie betrifft den uneingeschränkten Einbau im Sinne der Nr. 4.3.2 LAGA M 20 bzw. Nr. 1.2.3.2 TR Boden, also die Verwertung von Bodenmaterial in bodenähnlichen Anwendungen. Hierzu gehört nach der Begriffsbestimmung in Nr. 3 der LAGA M 20 (S. 8) auch die Verfüllung von Abgrabungen und Senken mit geeignetem Bodenmaterial. Hierfür dürfen nur solche Materialien verwendet werden, die die Anforderungen der Einbauklasse 0 erfüllen (vgl. TR Boden, Nr. 1.2.4, Stichwort "Verfüllung von Abgrabungen", S. 18). Das Verfüllmaterial muss im Regelfall die Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff (Tabelle II.1.2-2) und Eluat (Tabelle II.1.2-3) einhalten. Die Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff (Tabelle II.1.2-2) wurden in der Bestimmung Nr. 2.2 für die zur Verfüllung zugelassenen Abfälle auch festgesetzt. Anhaltspunkte dafür, dass ein Ausnahmefall vorliegt, nach dem gemäß Nr. 4.3.2 LAGA M 20 bzw. Nr. 1.2.3.2 TR Boden für die Verfüllung von Abgrabungen auch Materialien verwendet werden dürfen, die höhere Zuordnungswerte im Feststoff enthalten, sind weder von der Klägerin geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich.

123

Die "abweichende" Festsetzung einer maximal mögliche Schadstoffkonzentration von 350 mg/l im Eluat für den Parameter Sulfat und eines maximal möglichen Wertes von 960 µS/cm für den Parameter Leitfähigkeit in der Bestimmung Nr. 2.3 sind die einzigen Regelungen in dem angefochtenen Bescheid, die diese Parameter betreffen. Da in Bestimmung Nr. 2.2 die Einhaltung der Zuordnungswerte der Tabelle II.1.2-3 der TR Boden im Eluat nicht gefordert wird, enthält der Bescheid für Parameter, die nur in Tabelle II.1.2-3, nicht aber in Tabelle II.1.2-2 der TR Boden enthalten sind, wie etwa Sulfat und Leitfähigkeit, keine Grenzwerte. Dies dürfte den Anforderungen der LAGA M 20 und der TR Boden nicht entsprechen. Eine Rechtsverletzung der Klägerin ist hiermit jedoch nicht verbunden.

124

Soweit die in Bestimmung Nr. 2.3 festgesetzten Werte für die Parameter Sulfat und Leitfähigkeit die Zuordnungswerte Z 0/Z 0* im Eluat gemäß II.1.2-3 der TR Boden überschreiten, wurde die auch im Rahmen der LAGA M 20 bzw. der TR Boden anwendbare Ausnahmeregelung des § 9 Abs. 2 BBodSchV hinreichend beachtet. Nach den Angaben in dem angefochtenen Bescheid resultieren diese Werte aus der Auswertung der von der Klägerin vorgenommenen Grundwasseruntersuchungen. Diese hätten ergeben, dass sich schon im Anstrom des Grundwassers derartige Konzentrationen nachweisen ließen. Der Boden und das Grundwasser seien also bereits geogen vorbelastet. Diese Erkenntnis korrespondiere mit Erkenntnissen zweier Studien, die im Auftrag des Landesbetriebs für Hochwasserschutz und Wasserwirtschaft Sachsen-Anhalt sowie der Bundesanstalt für Geowissenschaften und Rohstoffe erstellt worden seien. Darin würden Hintergrundwerte für das Grundwasser in Sachsen-Anhalt untersucht. Für (...) lägen diese Werte bei maximal 350 mg/l (Sulfat) sowie 625 µS/cm (Leitfähigkeit). Für Sulfat deckten sich die Werte in etwa mit den durch die Klägerin ermittelten Messwerten des Grundwassermonitorings. Hinsichtlich der Leitfähigkeit seien in den durch die Klägerin ermittelten Messergebnissen der Jahre 2004 bis 2010 wesentlich höhere Werte im An- und Abstrom festgestellt worden. Hier liege der Messwert bei durchschnittlich 960 µS/cm im Anstrompegel. Vor diesem Hintergrund werden die Regelungen für Sulfat und Leitfähigkeit den Anforderungen des § 9 Abs. 2 BBodSchV gerecht. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Wasserbeschaffenheitsanalyse des Ingenieurbüros für Geologie und Bergbau Dipl.-Ing. (R.) vom 19.10.2013 die gemessenen Werte für Sulfat und Leitfähigkeit im Anstrom und im Abstrom zum Teil höher sind als festgesetzt. Die Klägerin kann nicht beanspruchen, dass eine Belastung der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle mit der maximal im Anstrom gemessenen Schadstoffkonzentration zugelassen wird. Angesichts der stark voneinander abweichenden Messwerte für die jeweiligen Parameter ist es vielmehr sachgerecht, bei der Festsetzung abweichender Werte gemäß § 9 Abs. 2 BBodSchV – wie hier – auf Durchschnittswerte abzustellen.

125

Einer weitergehenden Prüfung der von der Klägerin geltend gemachten besonderen geogenen Bedingungen des Kieselgurtagebaus, insbesondere der Filtereigenschaften des Kieselgurs, bedurfte es nicht. Auch unter Berücksichtigung der konkreten Standortbedingungen wird eine Verfüllung des Tagebaus mit Materialien, deren Schadstoffgehalte die Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff (Tabelle II.1.2-2) überschreiten, den Anforderungen an die Schadlosigkeit der Abfallverwertung gemäß § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG nicht gerecht. Insoweit wird auf die bereits oben wiedergegebenen Erläuterungen des Beklagten verwiesen. Hiernach rechtfertigt die Überschreitung der Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff (Tabelle II.1.2-2) des Verfüllmaterials die Annahme, dass die Abfallverwertung nicht schadlos i.S.d. § 5 Abs. 3 Satz 2 KrW-/AbfG erfolgt. Der Ausschluss von Abfällen von der Verfüllung, deren Schadstoffgehalte die Zuordnungswerte Z 0 im Feststoff nach der TR Boden überschreiten, ist daher erforderlich. Es steht zwar nicht fest, dass es durch die Verfüllung derartiger Abfälle zu einer Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit i.S.d. § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG kommt. Es ist jedoch – nach fachlich begründeter Einschätzung – möglich bzw. nicht ausgeschlossen, dass hierdurch auf lange Sicht Schadstoffanreicherungen im Wertstoffkreislauf erfolgen. Daher sind gemäß § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG Vorsorgemaßnahmen zu ergreifen.

126

Der Verordnungsvorbehalt des § 7 Satz 4 BBodSchG steht dem nicht entgegen. Dessen Anwendungsbereich ist beschränkt auf die Vorsorge gegen das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen bei Verrichtungen auf einem Grundstück, die zu Veränderungen der Bodenbeschaffenheit führen (vgl. § 7 Satz 1 BBodSchG). Die Vorschrift enthält demgegenüber keine Rechtsanwendungssperre für die Anforderungen an die Schadlosigkeit der Abfallverwertung bei der Verfüllung von Abgrabungen gemäß § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG.

127

Es bedarf keiner Vertiefung, ob die Bestimmung Nr. 2.2 auch auf den wasserrechtlichen Besorgnisgrundsatz des § 48 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz – WHG) vom 31.07.2009 (BGBl. I S. 2585) gestützt werden kann. Nach dieser Vorschrift dürfen Stoffe nur so gelagert oder abgelagert werden, dass eine nachteilige Veränderung der Grundwasserbeschaffenheit nicht zu besorgen ist. Diese Vorschrift enthält im Hinblick auf Materialien, die bei bodenähnliche Anwendungen, insbesondere bei der Verfüllung von Abgrabungen, verwendet werden, keine Anforderungen, die über die des § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG i.V.m. der LAGA M 20 und der TR Boden hinausgehen.

128

3. Die angefochtenen Bestimmungen sind, soweit sie zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG erforderlich sind, auch gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG wirtschaftlich vertretbar. Nach dem speziellen Maßstab des § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG sind nachträgliche Auflagen nur dann zulässig, wenn sie für den Unternehmer und für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar sind. Die Privilegierung des Unternehmers durch erhöhte Anforderungen an die Feststellung der Verhältnismäßigkeit einer Anordnung trägt dem Gedanken des Vertrauensschutzes Rechnung. Die neuen Anforderungen müssen sich auch an den wirtschaftlichen Dispositionen messen lassen, die der Unternehmer auf der Grundlage eines zugelassenen Betriebsplans getroffen hat; so soll er in der Gewinnungsphase nicht zu einem bei Beachtung der neuen Anordnung dauerhaft unrentablen Betrieb verpflichtet sein (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.12.2014 – BVerwG 7 C 22.12 –, juris RdNr. 42). Im vorliegenden Fall tragen die angefochtenen Bestimmungen diesen Anforderungen hinreichend Rechnung.

129

a) Die Bestimmungen Nr. 2 bis 2.6 sind für die Klägerin wirtschaftlich vertretbar. Das Merkmal der wirtschaftlichen Vertretbarkeit zieht grundsätzlich dort eine Grenze, wo nachträgliche Auflagen die Existenz des Unternehmens oder die betriebswirtschaftlich sinnvolle Fortsetzung der mit dem Betriebsplan zugelassenen bergbaulichen Tätigkeit gefährden (vgl. von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 17). Eine nachträgliche Auflage ist in der Regel wirtschaftlich nicht mehr vertretbar, wenn sie bewirkt, dass ein angemessener Gewinn nachhaltig nicht mehr erzielt werden kann bzw. wenn ein solcher nachträglich abgeschöpft wird (vgl. Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 248 – 249 unter Hinweis auf OVG NW, Urt. v. 19.12.1972 – VII A 623/71 –, NJW 1973, 1626). Danach ist die wirtschaftliche Vertretbarkeit i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG bei der nachträglichen Beschränkung der zur Verfüllung eines Tagebaus zugelassenen bergbaufremden Abfälle unter zwei Blickwinkeln zu prüfen. Die wirtschaftliche Vertretbarkeit einer solchen Beschränkung setzt grundsätzlich voraus, dass das Unternehmen durch die nachträgliche Auflage nicht unrentabel wird. Die nachträgliche Auflage darf grundsätzlich nicht zur Folge haben, dass die jährlichen Kosten des Unternehmens in Zukunft regelmäßig dessen jährliche Erträge übersteigen. Gegenstand dieser Prüfung ist das Unternehmen, das Adressat der Betriebsplanzulassung gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 BBergG ist. Eine Trennung zwischen Gewinnungs- und Verfüllungstätigkeit ist nicht vorzunehmen. Um die zukünftigen wirtschaftlichen Auswirkungen der nachträglichen Auflage sicher beurteilen zu können, müssen dabei grundsätzlich die bisherigen Kosten und Erträge des Unternehmens sowie der bisherige Anteil der Erträge, der auf die Annahme solcher Abfälle entfällt, die in Zukunft nicht mehr angenommen werden dürfen, festgestellt werden. Soweit das Unternehmen infolge der nachträglichen Auflagen, gemessen an den voraussichtlichen zukünftigen Kosten und Erträgen, unrentabel wird, kann die wirtschaftliche Vertretbarkeit gleichwohl gegeben sein, wenn der Betrieb durch die nachträgliche Auflage, bezogen auf die gesamte Phase der Gewinnung und Verfüllung, nicht insgesamt unrentabel wird. Maßstab ist insoweit nicht eine Gegenüberstellung der zukünftigen jährlichen Kosten und Erträge, sondern eine auf die gesamte Lebenszeit des Unternehmens bezogene Betrachtung. Diese ergänzende Prüfung ist dadurch gerechtfertigt, dass die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche, die auch durch eine Verfüllung der durch den Bergbau geschaffenen Hohlform erfolgen kann, gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 7 BBergG zu den Pflichten des Unternehmens gehört. Dies hat zur Folge, dass die hierdurch entstehenden Kosten von vornherein einzukalkulieren sind. Erhöhen sich nachträglich die Kosten der Wiedernutzbarmachung oder vermindern sich die durch eine Verfüllung zu erzielenden Erträge, ist dies nur dann wirtschaftlich nicht vertretbar i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG, wenn hierdurch die insgesamt mit dem Unternehmen erzielten Gewinne aufgezehrt werden. Die Erforderlichkeit einer solchen "ergänzenden Gesamtbetrachtung" ergibt sich auch aus der Überlegung, dass andernfalls jede nachträgliche Auflage in der "Nachsorgephase", in der die Gewinnung typischerweise im Wesentlichen abgeschlossen ist und regelmäßig keine Gewinne mehr erzielt werden, wirtschaftlich nicht vertretbar wäre. Die Erforderlichkeit einer "ergänzenden Gesamtbetrachtung" bei einer nachträglichen Einschränkung der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle folgt schließlich daraus, dass § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG grundsätzlich nur vor der Verpflichtung zur Tragung weiterer, bislang nicht eingeplanter Mehrkosten schützt, die die Rentabilität des Unternehmens gefährden. Eine nachträgliche Beschränkung der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle verursacht jedoch unmittelbar keine Kosten, da dem Unternehmer kein positives Tun vorgeschrieben wird, sondern nur ein Unterlassen. Dem Unternehmer wird die weitere Annahme von Abfällen untersagt, die bestimmte Kriterien nicht erfüllen. Dies kann unmittelbar nur zu einer Verminderung der zukünftigen Erträge durch die Verfüllung führen. Der Schutz der in der Nachsorgephase durch Verfüllung erzielbaren Einnahmen ist indessen nicht Zweck des § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG. Die Vorschrift soll in erster Linie den Unternehmer in der Gewinnungsphase vor einer Verpflichtung zu einem dauerhaft unrentablen Betrieb schützen (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.12.2014 – BVerwG 7 C 22.12 –, a.a.O.), nicht jedoch vor nachträglichen Anforderungen in der Nachsorgephase.

130

Gemessen daran bestehen im vorliegenden Fall keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die angegriffenen Bestimmungen für die Klägerin wirtschaftlich nicht vertretbar sind. Zwar hat sie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, aufgrund der Neuregelung der Verfüllung in dem angefochtenen Bescheid drohe ihr ein Verlust von Erlösen in Höhe von jährlich 90.000,00 €. Dies führe zu einer Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz, da ihr Gewinn im Jahr 2011 nur 12.000,00 € und in den Jahren 2012 und 2013 nur 1.000,00 € betragen habe. Diese Angaben der Klägerin zum Rückgang ihrer Erlöse sind indessen nicht plausibel. Die Prognose beruht auf der Annahme, dass die Einnahmen aus der Verfüllung vollständig wegfallen, da die bisherigen Kunden ihre Abfälle in Zukunft dem benachbarten Kiessandtagebau (K.) der (...) Abbruch- und Recycling GmbH (…) anliefern werden, da dieser Abfälle mit einem Zuordnungswert bis Z 1 annehmen dürfe, so dass dort eine Trennung der Abfälle nach Maßgabe der Zuordnungswerte entbehrlich sei. Diese Annahme ist unrealistisch, da in Zukunft auch eine Anpassung der der (…) erteilten Baugenehmigung des Landkreises A... vom 15.01.1999 an die Vorgaben der LAGA M 20 und der TR Boden gemäß dem Gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit (MW) und des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt (MLU) vom 19.05.2009 zu erwarten ist. Der zuständige Landkreis Wittenberg hat in seinem Vermerk vom 11.01.2008 eine Änderung der Baugenehmigung bislang nur deshalb nicht für erforderlich gehalten, weil er davon ausging, dass dort ausschließlich Bodenmaterial verfüllt worden sei, das hinsichtlich der Schadstoffgehalte sowohl die Zuordnungswerte Z0/Z0* (Eluat) der TR Boden als auch die Vorsorgewerte (Feststoff) der BBodSchV unterschreite. Aus dem Vortrag der Klägerin, insbesondere aus ihrem Hinweis auf die Preisliste der (...) für die Zeit vom 01.04.2012 bis zum 31.03.2013, auf der auch die Annahme von Boden mit 10 % Fremdanteil bis Z 1.2 angeboten wird, ergeben sich indessen berechtigte Zweifel an der Richtigkeit dieser Annahme. Vor diesem Hintergrund dürfte eine Anpassung der der (...) erteilten Baugenehmigung an die Vorgaben der LAGA M 20 und der TR Boden, auch zur Herstellung der Wettbewerbsneutralität, unumgänglich sein. Hiernach kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die angefochtenen Bestimmungen zu einem Rückgang der Erlöse bei der Klägerin führen, die eine dauerhafte Unrentabilität ihres Unternehmens bewirken. Jedenfalls sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass das Unternehmen der Klägerin infolge der angegriffenen Bestimmungen, bezogen auf die gesamte Phase der Gewinnung und Verfüllung, insgesamt unrentabel wird, dass also der gesamte Gewinn ihres Unternehmens nachträglich "abgeschöpft" wird.

131

Die Bestimmungen Nr. 2 bis 2.6 sind für die Klägerin auch deshalb wirtschaftlich vertretbar, weil mit Blick auf dieses Tatbestandsmerkmal des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG bei einer nachträglichen Einschränkung der zur Verfüllung eines Tagebaus zugelassenen bergbaufremden Abfällen eine Abwägung der vom Unternehmer hinzunehmenden Verminderung seiner Erträge mit der Wertigkeit der betroffenen Schutzgüter, der Wahrscheinlichkeit der Realisierung des Risikos und dem Sicherheitsgewinn vorzunehmen ist. Hiernach kann auch bei ruinösen Folgen für den Betrieb die Belastung im Einzelfall als nicht unverhältnismäßig angesehen werden (vgl. Beckmann, DÖV 2010, 512 <517>; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 251; a.A. von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 17; Kühne, DVBl. 2010, 874 <876>). Gemessen daran sind die mit den Bestimmungen Nr. 2. bis 2.6 verbundenen Beschränkungen der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle von der Klägerin auch dann hinzunehmen, wenn diese zur Unrentabilität ihres Unternehmens führen sollten. Die genannten Bestimmungen sind – wie oben dargelegt – zur Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen i.S.d. § 7 BBodSchG und zur Sicherstellung der Schadlosigkeit der Abfallverwertung i.S.d. § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG geboten. Sie dienen damit wichtigen öffentlichen Belangen und sind Bestandteil der auf der Grundlage des Gemeinsamen Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit (MW) und des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt (MLU) vom 19.05.2009 durchgeführten flächendeckenden Umsetzung des Konzepts zur Berücksichtigung der Belange des Bodenschutzes bei der Abfallverwertung in Tagebauen und Abgrabungen vom 29.05.2008. Grundgedanke der Umsetzung dieser Konzeption ist, dass die zur Verfüllung zugelassenen Abfälle in sämtlichen Tagebauen und Abgrabungen an die Anforderungen der LAGA M 20 und der TR Boden angepasst werden sollen. Eine erfolgreiche Umsetzung dieses Konzepts erscheint nur dann möglich, wenn hiervon keine Ausnahmen zugelassen werden. Angesichts des hohen Rangs der Vorsorge gegen schädliche Bodenveränderungen und der Sicherstellung der Schadlosigkeit der Abfallverwertung sowie der erheblichen Risiken für das Gemeinwohl und der enormen Kosten (der öffentlichen Hand), die mit einer nicht in jeder Hinsicht unbedenklichen Verfüllung von Abfällen in Tongruben und Abgrabungen verbunden sein können, müssen wirtschaftliche Unzuträglichkeiten, die im Einzelfall mit einer Beschränkung der zur Verfüllung zugelassenen bergbaufremden Abfälle für einen Bergbauunternehmer verbunden sein können, zurückstehen.

132

b) Einer ergänzenden Prüfung, ob die Bestimmungen Nr. 2 bis 2.6 auch für Einrichtungen der von der Klägerin betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar sind, bedurfte es nicht. Zwar muss gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG die nachträgliche Auflage kumulativ sowohl für den Unternehmer im konkreten Fall als auch für Einrichtungen der von ihm betriebenen Art wirtschaftlich vertretbar sein (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 31.01.2001 – 1 B 478/99 –, juris RdNr. 9; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 247; von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 19). Der Zweck dieser Begrenzung auf das, was für eine vergleichbare Einrichtung vertretbar ist, besteht darin, dass von einem wirtschaftlich überdurchschnittlich gut gestellten Betrieb nicht mehr verlangt wird als von einem wirtschaftlich gesunden Durchschnittsbetrieb gefordert werden könnte (vgl. von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 19). Hiernach ist eine ergänzende Prüfung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit für Einrichtungen vergleichbarer Art, also für ein Durchschnittsunternehmen, nur dann veranlasst, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das konkret mit einer nachträglichen Auflage belegte Unternehmen überdurchschnittlich gut gestellt ist. Gemessen daran besteht hier keine Veranlassung zu einer ergänzenden Prüfung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit der angegriffenen Bestimmungen für einen Durchschnittsbetrieb. Es ist nicht ersichtlich, dass das Unternehmen der Klägerin eine über dem Durchschnitt liegende Ertragskraft hat.

133

4. Zweifel daran, dass die Umsetzung der angegriffenen Bestimmungen gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BBergG nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik erfüllbar sind, bestehen nicht.

134

5. Die angegriffenen Bestimmungen überschreiten, soweit sie zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG erforderlich sind, auch nicht den Rahmen der nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG möglichen Rechtsfolgen.

135

a) Bei den Bestimmungen Nr. 2 bis 2.6 handelt es sich um nachträgliche Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG.

136

Der Begriff der Auflage i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ist nicht identisch mit dem Auflagenbegriff des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Der Auflagenbegriff des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG geht vielmehr über den Inhalt der Begriffsbestimmung des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG hinaus. Insbesondere lässt § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG die nachträgliche Korrektur eines zugelassenen Betriebsplans zu (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.03.1989 – BVerwG 4 C 36.85 –, juris RdNr. 29; OVG NW, Beschl. v. 31.10.2013 – 11 A 1005/11 –, juris RdNr. 8).

137

§ 36 VwVfG betrifft nur die einem begünstigenden Hauptverwaltungsakt bei dessen Erlass beigefügten belastenden (Neben-)Bestimmungen. Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG sind demgegenüber nachträgliche eigenständige Regelungen durch Verwaltungsakt. Die im Rahmen des § 36 VwVfG vorzunehmende Abgrenzung von Inhalts- und Nebenbestimmung (vgl. hierzu ThürOVG, Beschl. v. 10.02.2015 – 1 EO 356/14 –, juris RdNr. 41) ist für nachträgliche Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG nicht relevant. Die Frage, ob die einem begünstigenden Verwaltungsakt beigefügten belastenden Regelungen selbständig anfechtbar sind, die eine Unterscheidung von Inhalts- und Nebenbestimmung erforderlich macht (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.02.1984 – BVerwG 7 C 8.82 –, juris RdNr. 10; OVG NW, Urt. v. 10.12.1999 – 21 A 3481/96 –, juris RdNr. 13 ff.), stellt sich bei nachträglichen Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG nicht, da diese generell selbständig anfechtbar sind.

138

Eine Begrenzung nachträglicher Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG auf Nebenbestimmungen i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird, ist auch nicht wegen der Bestandskraft der Betriebsplanzulassung geboten. Die Betriebsplanzulassung bietet nur einen eingeschränkten Bestandsschutz, da nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG mit nachträglichen Auflagen gerechnet werden muss. Derartige nachträgliche Auflagen greifen notwendig in den Bestand der Zulassung ein und stellen eine Teilaufhebung des ursprünglichen Verwaltungsakts, verbunden mit einem teilweisen Neuerlass dieses Verwaltungsakts, dar (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 36 RdNr. 38). Eine Umgehung der Anforderungen der §§ 48, 49 VwVfG bedeutet dies nicht. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ermächtigt die Behörde, nachträgliche Auflagen bei bestandskräftigen Betriebsplanzulassungen zu treffen, wenn die Zulassungsvoraussetzungen nicht (mehr) eingehalten werden. Die weiteren Voraussetzungen, unter denen nach dem allgemeinen Verwaltungsrecht die Rücknahme oder der Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsakts zulässig ist, brauchen nicht vorzuliegen (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 31.01.2001 – 1 B 478/99 –, a.a.O. RdNr. 6; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 239; ferner BVerwG, Beschl. v. 09.03.1988 – BVerwG 7 B 34.88 –, juris RdNr. 4 zum Verhältnis einer Anordnung nach § 24 BImSchG zu einer vorangegangenen Baugenehmigung).

139

Entscheidend für die weite Auslegung des Begriffs der Auflage i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG – unter Einschluss nachträglicher Änderungen des Inhalts des zugelassenen Betriebsplans – spricht der Zweck der Regelung. Nachträgliche Auflagen ermöglichen der Bergbehörde, auch nach Zulassung des Betriebsplans weiterhin gesetzmäßige Zustände zu gewährleisten (vgl. von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 22). Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit hat in den Fällen, in denen die Zulassungsvoraussetzungen nicht (mehr) vorliegen, der Erlass einer nachträglichen Auflage gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG als milderes Mittel Vorrang vor einer den Bestand der Betriebsplanzulassung insgesamt aufhebenden Rücknahme oder einem Widerruf nach §§ 48, 49 VwVfG (vgl. von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 25). Hierzu bedarf es eines flexiblen Handlungsinstruments der Behörde. Eine Begrenzung auf die nachträgliche Beifügung von Nebenbestimmungen i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG wird diesem Zweck der Regelung des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG nicht gerecht.

140

Durch eine weite Auslegung des Begriffs der Auflage i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG kommt es auch nicht zu unverhältnismäßigen Eingriffen in den zugelassenen Betrieb des Unternehmens. Die nachträgliche Auflage hat gerade aus Gründen der Verhältnismäßigkeit Vorrang vor einer Rücknahme oder einem Widerruf der Betriebsplanzulassung nach §§ 48, 49 VwVfG. Darüber hinaus ist das Unternehmen durch das Erfordernis der wirtschaftlichen Vertretbarkeit i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BBergG, welches erhöhte Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit nachträglicher Auflagen stellt, besonders geschützt.

141

Das hier vertretene weite Verständnis des Begriffs der Auflage i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG steht in Übereinstimmung mit dem Verständnis des Auflagenbegriffs in anderen Rechtsgebieten, in denen die zuständigen Behörden ermächtigt sind, Erlaubnissen, Genehmigungen, Zulassungen oder ähnlichen Regelungen nachträglich Auflagen hinzuzufügen. So werden etwa nachträgliche Änderungen des Inhalts einer Gaststättenerlaubnis als Auflagen i.S.d. § 5 GastG angesehen. Eine nachträgliche Auflage i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG ist etwa die Neuregelung einer "Lärmschutzauflage", nach der bei dem Betrieb einer Gaststätte bestimmte Immissionsrichtwerte einzuhalten sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.02.1992 – BVerwG 1 C 7.90 –, juris RdNr. 10). Auch nachträgliche Betriebszeitbeschränkungen werden als Auflagen i.S.d. § 5 GastG angesehen (vgl. BayVGH, Urt. v. 20.04.1995 – 22 B 93.1948 –, juris RdNr. 35). Im Atomrecht werden nachträgliche Modifizierungen der ursprünglichen Genehmigung ebenfalls als nachträgliche Auflagen i.S.d. § 17 Abs. 1 Satz 3 AtG eingestuft (vgl. BVerwG, Urt. v. 02.07.2008 – BVerwG 7 C 38.07 –, juris RdNr. 12).

142

Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei den Bestimmungen Nr. 2 bis 2.6, auch soweit mit ihnen das zulässige Schadstoffinventar der für die Verfüllung zugelassenen Abfälle nachträglich neu bestimmt wird, um nachträgliche Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG. Ohne Belang ist, ob diese Regelungen unter den Auflagenbegriff des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG fallen oder ob es sich bei ihnen um nachträgliche Modifikationen des zugelassenen Betriebsplans handelt.

143

b) Der angefochtene Bescheid ist, soweit dessen Bestimmungen zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 BBergG erforderlich sind, auch frei von Ermessensfehlern. Der Beklagte hat sein Ermessen insoweit entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten (vgl. § 1 VwVfG LSA i.V.m. § 40 VwVfG).

144

Die Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG liegt im Ermessen der Bergbehörde (vgl. Beschl. d. Senats v. 18.08.2008 – 2 M 103/08 –, a.a.O. RdNr. 9; von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 23; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 257). Das Ermessen der Bergbehörde umfasst die Frage, ob sie tätig wird (Entschließungsermessen) und welche Auflage sie erlassen will (Auswahlermessen). Der Beklagte hat die hiernach gebotene Ermessensentscheidung getroffen. Etwas anderes lässt sich nicht daraus herleiten, dass er in dem angefochtenen Bescheid ausgeführt hat, bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG sei das Ergebnis der Interessenabwägung bereits "intendiert". Hiermit hat er – zu Recht – lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die Tatbestandsmerkmale "Erforderlichkeit zur Sicherstellung der Zulassungsvoraussetzungen", "wirtschaftliche Vertretbarkeit" und "technische Erfüllbarkeit" bei der Ermessensausübung auf der Rechtsfolgenseite nicht noch einmal abweichend beurteilt werden können.

145

Die Entscheidung des Beklagten, gegen die Klägerin einzuschreiten, ist ermessensfehlerfrei. Im Rahmen des Ermessens ist eine Selbstbindung durch Verwaltungsvorschriften zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall besteht eine Bindung der Ermessensausübung an den Gemeinsamen Runderlass des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit (MW) und des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt (MLU) vom 19.05.2009, mit dem das „Konzept zur Berücksichtigung der Belange des Bodenschutzes bei der Abfallverwertung in Tagebauen und Abgrabungen“ vom 29.05.2008 zur Anwendung in der Landesverwaltung in den berg-, abfall- und bodenschutzrechtlichen Vollzug eingeführt wurde. Das genannte Konzept vom 29.05.2008 schreibt – sinngemäß – vor, dass bei der Verfüllung von Abfällen in Tagebauen und Abgrabungen zum Ausgleich des Massendefizits die Zuordnungswerte der TR Boden für die Verwendung in bodenähnlichen Anwendungen (Tabelle 1 und 2 der Anlage) im Verfüllmaterial einzuhalten sind. Auf dieser Grundlage ist der Beklagte gegen die Klägerin durch Erlass des angefochtenen Bescheides eingeschritten. Dieses Vorgehen lässt Ermessensfehler nicht erkennen. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das behördliche Ermessen durch Ländererlasse und Verwaltungsvorschriften gelenkt wird. Die hierdurch bewirkte verwaltungsinterne Ermessensbindung geht zwar nicht so weit, dass wesentlichen Besonderheiten des Einzelfalles von der zuständigen Behörde nicht mehr Rechnung getragen werden könnte und müsste (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.01.2013 – BVerwG 1 C 7.12 –, juris RdNr. 12). Im Regelfall ist jedoch ein Vorgehen gemäß der einschlägigen Verwaltungsvorschrift nicht zu beanstanden. So liegt es hier. Die Klägerin betreibt eine Verfüllung von Abfällen in einem Tagebau zum Ausgleich des Massendefizits, für die der Gemeinsame Runderlass die Einhaltung die Zuordnungswerte der TR Boden bzw. der LAGA M 20 für die Verwendung in bodenähnlichen Anwendungen vorschreibt. Besonderheiten des vorliegenden Falles, die ein Abweichen von dem Gemeinsamen Runderlass erforderlich machen, sind nicht erkennbar, so dass nähere Ausführungen hierzu im Bescheid entbehrlich waren. Insbesondere führen die von der Klägerin geltend gemachten besonderen Standortbedingungen, die bereits im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der Erforderlichkeit zu prüfen waren, nicht dazu, dass der Beklagte von einem Einschreiten absehen musste.

146

Die wirtschaftlichen Auswirkungen der nachträglichen Auflagen auf das Unternehmen der Klägerin sind im Rahmen des Ermessens nicht erneut zu prüfen, da die insoweit relevanten Gesichtspunkte bereits bei dem Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Vertretbarkeit geprüft worden sind.

147

Es bedurfte auch keiner näheren Auseinandersetzung mit der Frage, ob unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes von einem Einschreiten gegen die Klägerin abzusehen war. Soweit die nachträgliche Beifügung von Auflagen, wie bei § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG, fachgesetzlich vorgesehen ist, wird das Ermessen der Behörde nicht durch Vertrauensschutz eingeschränkt (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 31.01.2001 – 1 B 478/99 –, a.a.O. RdNr. 7; Piens, in: Piens/Schulte/Graf Vitzthum, a.a.O., § 56 RdNr. 239; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 36 RdNr. 40).

148

Die Neuregelung des zulässigen Schadstoffinventars der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle durch die Bestimmungen Nr. 2 bis 2.6 ist auch nicht unverhältnismäßig. Im Rahmen des Auswahlermessens nach § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (vgl. auch § 7 Satz 3 BBodSchG). Insbesondere ist bei gleicher Eignung das Mittel zu wählen, das den Unternehmer am wenigsten in seinen Rechten beeinträchtigt (vgl. von Hammerstein, in: Boldt/Weller/Kühne/von Mäßenhausen, a.a.O., § 56 RdNr. 23). Im vorliegenden Fall sind weniger belastende, aber gleich wirksame Maßnahmen, die der Beklagte hätte in Betracht ziehen müssen, nicht ersichtlich. Eine konkrete Maßnahme, die ebenso wirksam wie die Anordnung der Einhaltung der Zuordnungswerte Z 0 der LAGA M 20 / TR Boden sicherstellt, dass es nicht zu schädlichen Bodenveränderungen i.S.d. § 7 BBodSchG und zu einer Verletzung des Gebots der Schadlosigkeit der Abfallverwertung i.S.d. § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG kommt, benennt die Klägerin nicht.

149

Die wirtschaftlichen Folgen der nachträglichen Einschränkung der zur Verfüllung zugelassenen Abfälle führen auch nicht dazu, dass eine Ausgleichsregelung verfassungsrechtlich erforderlich wäre. Die angegriffenen Bestimmungen stellen keinen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in das durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Eigentum dar. Unterliegt das Eigentum bereits zum Zeitpunkt seiner Begründung einem öffentlich-rechtlichen Nutzungsregime, ist der verfassungsrechtliche Schutz der Eigentumsnutzung gegenüber späteren Eingriffen und Ausgestaltungen im Grundsatz auf das danach Erlaubte begrenzt (vgl. BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. –, juris RdNr. 229). Zudem ist eine erteilte Genehmigung selbst kein nach Art. 14 GG geschütztes Eigentumsrecht (vgl. BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. –, a.a.O. RdNr. 231). Vorliegend war gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG der Erlass einer Auflage, mit der ein bestandskräftig zugelassener Betriebsplan nachträglich korrigiert werden kann, von Anfang an zulässig. Der durch Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistete Schutz der Nutzbarkeit der Anlagen der Klägerin war damit von vornherein durch die Möglichkeit des Erlasses nachträglicher Auflagen begrenzt. Der Erlass einer nachträglichen Auflage kann damit grundsätzlich nicht als Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG gewertet werden. Selbst wenn ein Eingriff in Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG anzunehmen sein sollte, handelt es sich bei dem Entzug der Möglichkeit, bergbaufremde Abfälle im Tagebau zu verfüllen, die über die Anforderungen der TR Boden hinaus mit Schadstoffen belastet sind, um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG auch ohne eine Übergangs-, Entschädigungs- oder Ausgleichsregelung entspricht. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG verlangen, dass die betreffende Maßnahme ein legitimes Ziel verfolgt, zur Errichtung dieses Ziels geeignet und erforderlich sowie unter Beachtung der unter Vertrauensschutz- und Gleichheitsgesichtspunkten zu stellenden Anforderungen verhältnismäßig im engeren Sinne ist (vgl. BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. –, juris RdNr. 281 ff., RdNr. 371 ff.). Diese Anforderungen sind hier erfüllt. Die Vorsorge gegen das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen gemäß § 7 BBodSchG i.V.m. §§ 9 ff. BBodSchV sowie die Sicherstellung der Schadlosigkeit der Abfallverwertung i.S.d. § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG sind ein legitimes Regelungsziel. Die Bestimmungen Nr. 2 bis 2.6 sind zur Erreichung dieses Ziels auch geeignet und erforderlich. Sie sind auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Einschränkung der Verfülltätigkeit ist in quantitativer Hinsicht relativ geringfügig, da insbesondere die Verfüllung der zugelassenen Abfallarten unter den in Bestimmung Nr. 2.2 definierten Voraussetzungen weiterhin zugelassen ist. Auf der anderen Seite ist die betroffene Eigentumsposition der Klägerin nur eingeschränkt schutzwürdig, da deren wirtschaftliche Interessen, wie der Beklagte in dem angefochtenen Bescheid zu Recht ausgeführt hat, gegenüber ihrer Verpflichtung, neue Standards im Umweltschutz, die auf aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen über Umweltzustände beruhen, zu akzeptieren, geringeres Gewicht haben.

150

Der Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Belastung der Klägerin durch eine Übergangsregelung abzufedern. Die zuständigen Behörden sind nicht verpflichtet, bei jeder Umstellung von Rechtslagen den damit verbundenen Belastungen der Betroffenen mit einer Übergangsregelung zu begegnen (vgl. BVerfG, Urt. v. 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. –, a.a.O. RdNr. 372). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Klägerin bereits mit den Schreiben des Beklagten vom 03.04.2007, 18.03.2008 und 03.03.2009 zu der beabsichtigten Begrenzung der zugelassenen Abfälle nach Maßgabe der LAGA M 20 / TR Boden angehört wurde und damit genügend Zeit hatte, sich auf die neue Rechtslage einzustellen.

151

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

152

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708, 709 ZPO.

153

Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Der vorliegende Rechtsstreit wirft Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Entscheidungserheblich ist, ob § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG die nachträgliche Aufnahme, Änderung oder Ergänzung von Auflagen auch zur Sicherstellung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 Satz 1 BBergG zulässt und eine nachträgliche Änderung des Inhalts einer Betriebsplanzulassung erlaubt. Auch kommt es darauf an, ob der Verordnungsvorbehalt des § 7 Satz 4 BBodSchG der Festsetzung von Vorsorgeanforderungen bei der Verfüllung eines Tagebaus mit bergbaufremden Abfällen in einer nachträglichen Änderung einer Betriebsplanzulassung entgegensteht, die über die in §§ 9 ff. BBodSchV i.V.m. Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV geregelten Anforderungen hinausgehen. Schließlich kann ein Revisionsverfahren zur Klärung der Frage beitragen, nach welchem Maßstab sich die wirtschaftliche Vertretbarkeit nachträglicher Auflagen i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 2 BBergG richtet, mit denen das zulässige Schadstoffinventar der zur Verfüllung eines Tagebaus zugelassenen bergbaufremden Abfälle nachträglich beschränkt wird.