Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-03, Aktenzeichen 19 L 1129/08
ECLI:DE:VGK:2008:0903.19L1129.08.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

2.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, den
Beigeladenen eine der dem Polizeipräsidium (PP) L. zum August 2008 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO zu
übertragen, bevor nicht insoweit eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn
der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und
durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese
Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

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Ein Anordnungsgrund für die beantragte Unterlassungsanordnung ergibt sich
zwar daraus, dass das PP L. ausweislich seines Besetzungsvorgangs beabsichtigt, die Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO (Polizeioberkommissar) zu befördern. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die von dem Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung geltend gemachten Rechte endgültig
vereiteln, weil er in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung der Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen könnte.

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Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung
eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen
Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn
beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach
Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs.
2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen
durch §§ 25 Abs. 6 Satz 1 und 7 Abs. 1 LBG NRW einfachgesetzlich konkretisierten
Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der
Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom
Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen
ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit
ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu.
Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem
Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig
bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen.

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Der Antragsteller hat eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs
durch die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen
nicht glaubhaft gemacht. Aufgrund einer dem Anordnungsverfahren gemäßen Prüfung der Sach- und Rechtslage

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- zum Prüfungsmaßstab vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des
Zweiten Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002,
1633 -

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kann nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Auswahlentscheidung im
Rahmen des Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechts- oder ermessensfehlerhaft
ist.

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Es kann dahin stehen, wie es sich auswirkt, dass der Antragsteller derzeit über
keine aktuelle dienstliche Beurteilung verfügt, nachdem die ihm durch die Bezirksregierung Köln unter dem 01. Februar 2006 für den Zeitraum 01. Januar 2003 bis 01.
Oktober 2005 erteilte dienstliche Beurteilung durch das PP L. mit Verfügung vom
03. Dezember 2007 wegen des seinerzeit nicht durchgeführten Beurteilungsgesprächs aufgehoben wurde und derzeit noch keine neue dienstliche Beurteilung vorliegt.

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Das PP L. ist in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass
einer Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls der Umstand
seiner derzeit nicht feststehenden gesundheitlichen Eignung für das angestrebte
Beförderungsamt entgegensteht.

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Von der im Rahmen der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG
NRW geforderten Eignung für eine Beförderungsstelle wird auch die gesundheitliche
Eignung umfasst; diese ist ein Aspekt der Auswahlentscheidung;

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BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - 2 A 6/06 -, DokBer B 2007, 312
(315 f.), stRspr..

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Der Grundsatz der Bestenauslese dient in erster Linie dem öffentlichen Interesse
an einer bestmöglichen Besetzung der Stellen im öffentlichen Dienst. Leitbild ist das
öffentliche Interesse an einer wirksamen und störungsfreien Arbeit einer
leistungsfähigen Beamtenschaft;

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vgl. Zängl in: Fürst u.a., GKÖD, § 8 BBG Rdz. 16 m.w.N..

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Bestehen nachvollziehbare und begründete Zweifel an der gesundheitlichen
Eignung eines Beamten und lässt sich keine verlässliche Prognose über die
Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit anstellen, ist es nicht
ermessensfehlerhaft, eine Beförderung dieses Beamten zunächst zurückzustellen;

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. November 2007 - 6 B 1565/07 -
(juris) [nachhaltige Zweifel an der Polizeidienstfähigkeit genügen, um einem Bewerber die Zulassung zum Aufstiegslehrgang, die sich an den
Grundsätzen der Bestenauslese orientiert, zu verweigern]; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 27. Juli 2006 - 1 L 913/06 - (juris); Nds. OVG,
Beschluss vom 22. April 2005 - 2 ME 141/05 - (juris); VG Gießen, Beschluss vom 30. Juni 2003 - 5 G 1501/03 - (juris).

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Das PP L. durfte unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe davon absehen, den
Antragsteller in die Auswahl für die Besetzung einer ihm im August 2008 zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO einzubeziehen, weil sich dessen gesundheitliche Eignung derzeit nicht hinreichend sicher
zu seinen Gunsten beantworten lässt.

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Nach dem polizeiärztlichen Gutachten des LRMD Dr. I. , Bezirksregierung
Düsseldorf vom 09. August 2006, das dieser nach Einholung und Auswertung eines
fachpsychiatrischen Zusatzgutachtens (Dr. N. , Bad Salzuflen) erstellt hatte, sind
bei dem Antragsteller folgende Diagnosen festgestellt worden:

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- bipolar affektive Psychose

23

- Verdacht auf kombinierte Persönlichkeitsstörung

24

- Visusstörung

25

- leichtgradige Hochtonstörung linkes Ohr.

26

Nach der polizeiärztlichen Einschätzung des Dr. I.

27

vgl. dazu, dass ein Polizeiarzt über spezielle Kenntnisse bezüglich der
Belange der Polizei und der von einem Polizeibeamten zu verrichtenden
Tätigkeit sowie über Erfahrungen bei der Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit
/ allgemeinen Dienstfähigkeit besitzt: OVG NRW, Beschluss vom 05. Mai 2006
- 6 A 2453/04 - (juris)

28

folge jedenfalls derzeit aus den ersten drei Diagnosen sowohl eine
Polizeidienstunfähigkeit des Antragstellers als auch seine allgemeine
Dienstunfähigkeit; dies hat sich die Bezirksregierung Köln, der der Antragsteller
seinerzeit als Beamter der Autobahnpolizei angehörte, in ihrem Bescheid vom 19.
Oktober 2006 (Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit und der allgemeinen
Dienstunfähigkeit) zu eigen gemacht.

29

Von dieser Einschätzung abweichende Erkenntnisse liegen nicht vor.

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Soweit LRMD Dr. I. zum Abschluss seines Gutachtens eine
Nachbegutachtung nach Ablauf eines Jahres anrät, wenn eine - empfohlene -
engmaschige nervenärztliche Behandlung eingeleitet werde und dann ggf. eine
eindeutige Prognose getroffen werden könne, stellt dies die vorgenommene
Einschätzung oder mindestens die Unsicherheit des weiteren Krankheitsverlaufs und
die Ungewissheit des Krankheitsbildes nicht ernsthaft in Frage. Auch LRMD Dr. S.
vom polizeiärztlichen Dienst des PP L. kommt in seiner Stellungnahme vom 13.
Juni 2007 zu dem Ergebnis, dass die bislang vorliegenden Begutachtungen
widersprüchlich seien und eine förmliche Nachbegutachtung unvermeidlich sei, so
dass auch insoweit eine gesundheitliche Eignung des Antragstellers nicht festgestellt
ist.

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Dass das PP L. zunächst eine Einschätzung des zum 01. Oktober 2007
begonnenen Arbeitsversuchs abwartete, um sodann unter dem 15. Februar 2008
eine erneute Begutachtung durch den polizeiärztlichen Dienst des PP Düsseldorf zu
veranlassen, ist nach alledem sachgerecht. Der Umstand, dass ein abschließendes
Gutachten mit einer eindeutigen Aussage zur gesundheitlichen Eignung des
Antragstellers für den Polizeivollzugsdienst im Zeitpunkt der im Juli 2008 vom PP
L. getroffenen Auswahlentscheidung noch nicht vorlag, liegt in der Natur der
Sache, weil eine lange Krankheitsgeschichte und ein komplexes Krankheitsbild zu
würdigen sind, ohne dass der Antragsteller hieraus etwas zu seinen Gunsten
ableiten könnte.

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Dass der Antragsteller den zum 01. Oktober 2007 begonnenen Arbeitsversuch -
als Sachbearbeiter für Anzeigenaufnahme in der Autobahnpolizeiwache B. -
nach erster Einschätzung seines Vorgesetzten EPHK G. (Stellungnahme vom
20. Dezember 2007) bislang erfolgreich absolviert hat, rechtfertigt nicht die Annahme
seiner uneingeschränkten gesundheitlichen Eignung.

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Unabhängig davon, dass ein solcher Arbeitsversuch seitens des polizeiärztlichen
Dienstes des PP L. nur im Kontext einer erforderlichen Nachbegutachtung empfohlen wurde, steht er - wie eine Wiedereingliederungsmaßnahme - einer vollwertigen Dienstleistung nicht gleich, sondern gibt dem Betroffenen nur Gelegenheit zu
erproben, ob und ggf. wann seine volle Arbeits- / Dienstfähigkeit wieder hergestellt
ist;

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vgl. Adolf, jurisPK - SGB V (Stand: 01. August 2007), § 74 SGB V
Rdz. 13;

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hierfür spricht auch, dass dieser Arbeitsversuch durch ein "Integrationsteam" des
PP L. begleitet wird. Dass mit der Durchführung einer solchen Maßnahme noch
keine Aussage über eine Polizeidienstfähigkeit / allgemeine Dienstfähigkeit des
Antragstellers getroffen ist, liegt auf der Hand. Ziel ist die Erprobung der
Leistungsfähigkeit unter den Bedingungen des Dienstbetriebs, ohne dass schon eine
verbindliche Einschätzung erfolgt, ob und ggf. wann diese Erprobung im Sinne der
Herstellung der Dienstfähigkeit des Antragstellers erfolgreich war.

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Da das PP L. bei seiner Auswahlentscheidung von der fehlenden
gesundheitlichen Eignung des Antragstellers für die Übertragung eines
Beförderungsamtes ausgehen durfte, kommt es auf einen Leistungsvergleich mit den
Beigeladenen nicht an.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsteller auch etwaige außergerichtliche
Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese keinen Sachantrag gestellt und
sich demzufolge keinem eigenen Kostenrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt
haben.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Der festgesetzte Wert entspricht dem hälftigen Betrag des für ein
Hauptsacheverfahren anzusetzenden gesetzlichen Auffangstreitwerts des § 52 Abs.
2 GKG.