Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2012-04-13, Aktenzeichen I-15 W 131/12
ECLI:DE:OLGHAM:2012:0413.I15W131.12.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

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G r ü n d e :

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I.

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Der Beteiligte hat gegen Herrn F, geb. am 01.12.1968, wohnhaft L-Straße, M, der Beschuldigter in einem Ermittlungsverfahren ist, nach einer zuvor erfolgten Anhörung durch bestandskräftigen Bescheid vom 06.12.2011 die Vorladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung gemäß § 81 b

2.

Alt. StPO angeordnet und ihn unter Androhung eines Zwangsgeldes geladen.

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Nachdem der Beschuldigte, der bereits zuvor bei seiner Beschuldigtenvernehmung eine solche erkennungsdienstliche Behandlung abgelehnt hatte, zu diesem Termin nicht erschienen ist, hat der Beteiligte bei dem Amtsgericht Lennestadt zum Zwecke der zwangsweisen Durchführung der erkennungsdienstlichen Maßnahmen eine richterliche Anordnung zur zwangsweisen Vorführung des Beschuldigten sowie zum Betreten und zur Durchsuchung seiner Wohnung beantragt.

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Diese Anträge hat das Amtsgericht durch den angefochtenen Beschluss zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beteiligte mit seiner Beschwerde.

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II.

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Soweit das Amtsgericht eine Vorführungsanordnung nach § 10 Abs. 3 S. 2 PolG NRW abgelehnt hat, ist die Beschwerde analog § 36 Abs. 2 S. 2 PolG NRW i.V.m. §§ 58 ff. FamFG zulässig (vgl. Tegtmeyer/Vahle, PolG NRW, 10. Aufl., § 10, Rn. 14). Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten als Behörde folgt aus der Vorschrift des § 429 Abs. 1 FamFG, die als Teil der Vorschriften über das Freiheitsentziehungsverfahren in § 36 Abs. 2 S. 2 PolG ausdrücklich in Bezug genommen ist.

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Soweit das Amtsgericht einen Durchsuchungsbeschluss abgelehnt hat, folgt die Zulässigkeit der Beschwerde aus § 42 Abs. 1 S. 3 PolG NRW i.V.m. §§ 58 ff. FamFG. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten als Behörde ergibt sich auch insoweit aus § 429 Abs. 1 FamFG, der hier zumindest entsprechend anzuwenden ist. § 42 Abs. 1 S. 3 PolG NRW verweist zwar hinsichtlich des gerichtlichen Verfahrens nur allgemein auf die Vorschriften des FamFG, so dass nach § 59 Abs. 3 FamFG die Beschwerdeberechtigung einer Behörde im öffentlichen Interesse nur bejaht werden kann, wenn diese in einer gesetzlichen Sonderreglung begründet wird. Es kann jedoch nicht angenommen werden, dass der Landesgesetzgeber die Beschwerdebefugnis der Polizeibehörde im Verfahren auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung, insbesondere also im Fall der beantragten Ablehnung einer solchen Maßnahme, anders behandelt wissen wollte als in den in § 36 PolG NRW genannten Verfahren, in denen

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er durch Verweis auf § 429 Abs. 1 FamFG eine Beschwerdebefugnis der Behörde ausdrücklich eröffnet hat. Diese Lücke kann nach Auffassung des Senats durch eine entsprechende Anwendung des § 429 Abs. 1 FamFG geschlossen werden.

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Die Beschwerde ist aber in der Sache unbegründet.

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1) Zu Recht hat das Amtsgericht eine

Vorführungsanordnung

abgelehnt, weil für den hierauf gerichteten Antrag des Beteiligten das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Wie das Amtsgericht zutreffend dargelegt hat, bedarf es für die zwangsweise Vorführung des Beschuldigten im vorliegenden Fall keiner richterlichen Anordnung.

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Der Beteiligte hat die in dem bestandskräftigen Bescheid vom 06.12.2011 enthaltene Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung ausdrücklich auf § 81 b 2. Alt. StPO gestützt. Diese Vorschrift ist auch einschlägig. Gegen den wegen verschiedenster Straftaten vorbestraften Beschuldigten ist ein Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das BtmG anhängig. Durch die erkennungsdienstliche Behandlung sollen rein vorbeugend Hilfsmittel für die Erforschung und Aufklärung zukünftiger Straftaten gewonnen werden. Für Maßnahmen nach § 81 b

2.

Alt. StPO ist die Polizei originär zuständig (vgl. BVerwG NJW 2006, 1225 f.; OLG Naumburg NStZ-RR 2006, 179 ff.; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 81 b, Rn. 13; Löwe-Rosenberg/ Krause, StPO, 26. Aufl., § 81 b, Rn. 23; Heidelberger Kommentar zur StPO/Lemke, 4. Aufl. § 81 b, Rn. 14; Karlsruher Kommentar zur StPO/Senge, 6. Aufl., § 81 b, Rn. 5), hier die Kreispolizeibehörde P (§§ 7 Abs. 1, 11 Abs. 1 POG NRW). Nach § 81 b 2. Alt. StPO ist die erkennungsdienstliche Behandlung des Beschuldigten

"auch gegen seinen Willen"

zulässig. Entgegen der Ansicht des Beteiligten bildet daher § 81 b 2. Alt. StPO selbst eine Ermächtigungsgrundlage auch für eine zwangsweise Vorführung des Beschuldigten, ohne dass es hierzu einer gerichtlichen Anordnung bedarf (OLG Naumburg a.a.O.; Löwe-Rosenberg/Krause a.a.O., Rn. 24, 25; Bosch in Kleinknecht/Müller/Reitberger, StPO, Stand Juli 2011, § 81 b, Rn. 20; Meyer-Goßner a.a.O., Rn. 15; Karlsruher Kommentar zur StPO/ Senge a.a.O., Rn. 6; Heidelberger Kommentar zur StPO/Lemke a.a.O., Rn. 15; Graf/Ritzert, StPO, § 81 b, Rn. 8).

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Ein Richtervorbehalt kann im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht des Beteiligten auch nicht aus § 10 Abs. 3 S. 2 PolG NRW hergeleitet werden. Soweit bereits § 81 b 2. Alt. StPO als Bundesgesetz eine Regelung trifft und eine Ermächtigungsgrundlage bildet, kommen die entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften nicht zur Anwendung (vgl. OLG Naumburg a.a.O.; OVG Münster NJW 1999, 2689 f.; Tegtmeyer/ Vahle, PolG NRW, 10. Aufl., § 10, Rn. 8 und 10; Lisken/Denninger/Rachor, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl., Rn. 464; vgl. auch VVPolG NRW zu § 14). Die gegenteilige Auffassung des Beteiligten findet keine hinreichende Grundlage in der bereits oben herangezogenen Entscheidung des BVerwG. Denn diese stellt die allgemein anerkannte inhaltliche Reichweite der Ermächtigungsgrundlage in § 81 b 2. Alt. StPO nicht in Frage, sondern behandelt lediglich die

verfahrensrechtliche

Zuständigkeit der Polizeibehörden für die Durchführung der Maßnahme, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften zu beurteilen ist.

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Ist somit der Erlass eines richterlichen Vorführbefehls nicht erforderlich, fehlt dem darauf gerichteten Antrag des Beteiligten das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. OLG Naumburg a.a.O.).

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2) Die StPO enthält allerdings für den Fall des § 81 b 2. Alt. StPO keine Regelung für eine

Wohnungsdurchsuchung

zwecks Ergreifung des Beschuldigten; die §§ 102, 105 StPO greifen insoweit nicht ein; vielmehr findet insoweit das allgemeine Polizeirecht Anwendung (OLG Naumburg a.a.O.; Meyer-Goßner a.a.O., Rn. 15; Löwe-Rosenberg/Krause a.a.O., Rn. 25; Karlsruher Kommentar zur StPO/Senge a.a.O., Rn. 6). Dementsprechend beruft sich der Beteiligte auf die §§ 42 Abs. 1, 41 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW.

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Das Amtsgericht meint allerdings, dass § 41 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW wegen des dortigen Verweises auf § 10 Abs. 3 PolG NRW nicht eingreift und dementsprechend ein Durchsuchungsbeschluss unzulässig ist, wenn sich die Befugnis zur zwangsweisen Vorführung des Betroffenen aus § 81 b 2. Alt. StPO ergibt. Ob diese Rechtsansicht zutrifft, braucht der Senat im vorliegenden Fall nicht abschließend zu entscheiden. Auch wenn man im vorliegenden Fall mit dem Beteiligten die §§ 42 Abs. 1, 41 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW für einschlägig hält, kommt nach dem derzeitigen Sachstand der Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses nicht in Betracht.

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Festzuhalten ist zunächst, dass der Richtervorbehalt des § 42 Abs. 1 S. 1 PolG NRW nur für

Durchsuchungen

, d.h. für das ziel- und zweckgerichtete Suchen nach betroffenen Personen oder Sachen (vgl. Senat FGPrax 2004, 306 f.; Tegtmeyer/Vahle, PolG NRW, 10. Aufl., § 41, Rn. 4), nicht aber schon für das bloße

Betreten

der Wohnung gilt (Senat a.a.O.). Soweit der Beteiligte auch schon für das Betreten der Wohnung eine richterliche Anordnung begehrt, geht der Antrag zu weit. Wenn man also im vorliegenden Fall – mit dem Beteiligten und entgegen der Ansicht des Amtsgerichts - § 41 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW für anwendbar hält, was der Senat hier offen lässt, wäre das bloße Betreten der Wohnung bereits durch diese Vorschrift gedeckt. Für eine richterliche Anordnung des Betretens ist jedenfalls kein Raum.

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Hinsichtlich der beantragten Anordnung einer Wohnungs

durchsuchung

stimmt der Senat im Ergebnis jedenfalls der weiteren Begründung des Amtsgerichts zu, dass eine solche Maßnahme noch nicht erforderlich erscheint und nach dem gegenwärtigen Sachstand nicht verhältnismäßig wäre. Für die Anordnung der Durchsuchung einer Wohnung ist es regelmäßig erforderlich, dass die Vollstreckungsmaßnahme bereits einmal daran gescheitert ist, dass sich der Betroffene in seiner Wohnung verborgen gehalten hat, oder dass aufgrund anderer Umstände konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die geplante Maßnahme hieran scheitern könnte (vgl. Senat sowie OLG Naumburg a.a.O. jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier bisher nicht erfüllt. Der Beteiligte hat in tatsächlicher Hinsicht weder in seinem verfahrenseinleitenden Antrag noch in der Begründung seiner Beschwerde auch nur in Ansätzen näher dargelegt, dass es nicht möglich wäre, den Beschuldigten mit einem vertretbaren Aufwand außerhalb seiner Wohnung anzutreffen. Bisher ist auch noch nicht der Versuch unternommen worden, den Beschuldigten zu Hause aufzusuchen. Der Umstand, dass der Beschuldigte bei seiner früheren Vernehmung einer erkennungsdienstlichen Behandlung widersprochen und auf die mit einer Zwangsgeldandrohung verbundene Vorladung nicht reagiert hat, genügt noch nicht für die Annahme, dass er sich durch Verbergen in seiner Wohnung einer polizeilichen Vorführung entziehen würde.

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Von einer Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren hat der Senat im Hinblick auf § 122 Abs. 1 Nr. 2 JustG NRW abgesehen.