Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-09-06, Aktenzeichen 11 U 261/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0906.11U261.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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3

Der Kläger verlangt von dem Beklagten
die Zahlung ausstehenden Architektenhonorars. Der Beklagte hat im
Verlaufe des Rechtsstreits Hilfswiderklage erhoben, mit der er
Schadensersatzansprüche aus mangelhaft erbrachter Planung und
Objektüberwachung gegen den Kläger geltend macht.

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Der Beklagte beabsichtigte den Umbau
und die Sanierung des in seinem Eigentum stehenden Wohnhauses
L.str. in B.. Er beauftragte mit den dazu erforderlichen
Planungsleistungen zunächst die Architektin C.-H. , die ihre
Arbeiten bis zur Genehmigungsplanung vorantrieb. Zwischen dieser
Architektin und dem Beklagten ist ein Rechtsstreit anhängig
gewesen, in dem sich der Beklagte u.a. darauf berief, ihre Planung
sei völlig unbrauchbar gewesen; insoweit wird auf die vorliegende
Beiakte(LG Bonn 10 0 327/96 = OLG Köln 11 U 139/98), die Gegenstand
der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.

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Mit Vorprüfbescheid vom 17.04.1996 gab
die Stadt B. dem Beklagten die Gelegenheit zur Nachbesserung,
insbesondere durch Einholung nachbarrechtlicher Zustimmungen.
Alsdann beauftragte der Beklagte im August 1996 den Kläger mit
Architektenleistungen. Der Kläger hatte ein schriftliches Angebot
vom 09.02.1996 vorgelegt, nach dem ein Honorar für die
Leistungsphasen 2 - 4 des § 15 HOAI nicht anfallen sollte und mit
dem er auf der Grundlage von anzusetzenden Baukosten in Höhe von
850.000,00 DM ein Pauschalhonorar in Höhe von 90.000,00 DM
zuzüglich Mehrwertsteuer anbot. Der Kläger plante sodann das
Bauvorhaben um und legte die Pläne der Stadt B. vor. Hinsichtlich
der Einzelheiten der vom Kläger entfalteten Tätigkeit wird auf die
Sachdarstellung in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Nach
Erteilung der Baugenehmigung begann der Kläger mit der Ausführung
der Leistungsphasen 5 - 8 des § 15 HOAI. Der Beklagte erbrachte
Abschlagszahlungen in Höhe von 83.835,00 DM. Vor Beendigung der
Leistungsphase 8 kündigte der Beklagte den Architektenvertrag mit
Schreiben vom 26.03.1998. Unter dem 27.05.1998 übersandten die
Prozessbevollmächtigten des Klägers dem Beklagten eine
Honorarschlussrechnung über den nach Verrechnung der
Abschlagszahlungen verbleibenden Betrag in Höhe von 88.796,90 DM
und forderten zur Zahlung bis zum 12.06.1998 vergeblich auf.
Hinsichtlich des Inhalts der Schlussrechnung, der im Verlauf des
Rechtsstreits vorgelegten Kostenberechnung auf der Grundlage der
DIN 276 in der Fassung von April 1981 und der daraus resultierenden
Berechnung der Klageforderung wird auf die Darstellung in dem
angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Die Parteien haben darüber gestritten,
ob die Schlussrechnung des Klägers prüffähig ist und ob der Kläger
auch die Vergütung der Leistungsphasen 1 - 4 gemäß § 15 HOAI
verlangen kann, ferner darüber, inwieweit seine Leistungen nach den
Leistungsphasen 1 - 7 des § 15 HOAI zu vergüten sind. Hinsichtlich
der Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien wird auf die
Darstellung in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Der Kläger hat zuletzt - nach
Teilklagerücknahme mit Schriftsatz vom 05.05.1999, Bl. 167 d.A. und
Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 22.06.1999, Bl. 258 d.A.,
beantragt,

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1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn
78.350,26 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15.06.1998 zu zahlen;

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2. den Beklagten zu verurteilen; die
Eintragung einer Sicherungshypothek für die Honorarforderung des
Klägers gemäß Honorarschlussrechnung vom 20.05.1998 in Höhe von
78.350,26 DM für den Kläger auf dem im Grundbuch von K. , Blatt
..., laufende Nr. ..., Flur ..., Flurstück ... eingetragenen
Grundstück zu bewilligen, unter Ausnutzung der durch die aufgrund
der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Bonn vom 01.07.1998
(AZ.: 10 0 275/98) eingetragenen Vormerkung gesicherten
Rangstelle.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Mit Schriftsatz vom 25.05.1999 (Bl. 190
ff. d.A.) hat er Hilfswiderklage erhoben mit dem Antrag,

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1 . den Kläger zu verurteilen, an ihn
145.488, 21 DM , nebst 4 % Zinsen seit dem 25.05:1999 zu
zahlen;

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2. festzustellen, dass der Kläger
verpflichtet ist, ihm jeglichen Schaden daraus zu ersetzen, dass
der Kläger durch Fehler bei der Rechnungsprüfung bzgl. der P. GbR,
B. Straße ..., B. , eine Überzahlung verursacht hat, sofern er, der
Beklagte, mit Rückforderungsansprüchen ausfällt, weil diese durch
das eingeleitete Insolvenzverfahren nicht realisiert werden
können.

20

Der Kläger hat beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

23

Mit der Hilfswiderklage hat der
Beklagte 23 Baumängel in den Prozess eingeführt. Er hat geltend
gemacht, die Mängel seien auf Fehler des Klägers bei der Planung
und der Bauaufsicht zurückzuführen. Außerdem habe er durch Fehler
bei der Rechnungsprüfung eine Überzahlung der Fa. P. in Höhe von
ca. 50.000,00 DM verursacht. Da sich diese Firma derzeit im
Insolvenzverfahren befinde, habe der Kläger den Schaden zu
ersetzen, sofern er, der Beklagte, mit seinen Rückforderungen
ausfalle.

24

Der Kläger hat das Vorliegen der Mängel
bestritten und geltend gemacht, sie seien jedenfalls nicht von ihm
zu vertreten.

25

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach-
und Streitstandes in erster Instanz wird auf die angefochtene
Entscheidung und die Schriftsätze nebst überreichten Unterlagen
Bezug genommen.

26

Das Landgericht hat auf Grund des
Beweisbeschlusses vom 15.01.1999 (Bl. 118 ff. d.A.) Beweis erhoben
durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des
Dr.-Ing. S. vom 14.04.1999 (Anlagenheft) Bezug genommen.

27

Durch das angefochtene Teilurteil hat
das Landgericht der Klage weitgehend stattgegeben und den Beklagten
verurteilt, an den Kläger 76.952,10 DM nebst 4% Zinsen seit dem
20.11.1998 zu zahlen. Es hat u.a. ausgeführt: Während die mit der
Widerklage geltend gemachten Ansprüche derzeit noch nicht
entscheidungsreif seien, könne über die mit der Klage verfolgten
Anträge bis auf den auf Eintragung einer
Bauhandwerkersicherungshypothek gerichteten Antrag bereits
entschieden werden. Die Klage sei überwiegend begründet. Dem Kläger
stehe noch ein Resthonorar in Höhe von 76.952,10 DM zu. Dies ergebe
sich aus den Ausführungen des Sachverständigen. Der Anspruch auf
Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek sowie die mir der
Widerklage verfolgten Ansprüche des Beklagten seien dem gegenüber
noch nicht entscheidungsreif. Der Entscheidung über die Eintragung
der Bauhandwerkersicherungshypothek stehe entgegen, dass der
Beklagte mit seiner Widerklage Mängel der Architektenleistung
behaupte. Da über das Ausmaß dieser Mängel noch Feststellungen zu
treffen seien, könne derzeit noch nicht beurteilt werden, in
welcher Höhe ein sicherungsgeeigneter Wertzuwachs an dem Grundstück
des Beklagten bereits vorhanden sei, so dass die Entscheidung über
die Höhe der gegebenenfalls einzutragenden Hypothek nicht getroffen
werden könne. Die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche bedürften
ebenfalls noch weiterer Feststellungen. Insoweit bestehe die Gefahr
sich widersprechender Entscheidungen allerdings nicht, weil der
Beklagte die Aufrechnung mit den von ihm behaupteten
Schadensersatzansprüchen nicht erklärt habe. Die weiteren
Ausführungen des Landgerichts sind zum Teil in den nachfolgenden
Entscheidungsgründen wiedergegeben; im Übrigen wird auf die
angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

28

Gegen das seinen erstinstanzlichen
Prozessbevollmächtigten am 02.11.1999 zugestellte Urteil hat der
Beklagte mit einem am 02.12.1999 beim Berufungsgericht
eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach
entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem
am 03.02.2000 eingegangenen Schriftsatz begründet. Dieser
Schriftsatz war von der Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht
unterzeichnet. Insoweit hat der Senat dem Beklagten durch Beschluss
vom 07.04.2000 (Bl. 500 d.A.) die Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand bewilligt.

29

Der Beklagte wiederholt und ergänzt
sein erstinstanzliches Vorbringen. Er macht unter anderem geltend:
Das Landgericht habe über die Klage nicht durch Teilurteil
entscheiden dürfen. Die Gesamterledigung des Rechtsstreits sei
nicht verzögert worden. Es liege auch keine grobe Nachlässigkeit
vor. Zudem habe das Landgericht das Gutachten wegen der darin
enthaltenen Unklarheiten und Unvollständigkeiten von Amts wegen
überprüfen müssen. Die Ansprüche, die er aus der Schlechterfüllung
des Architektenvertrages herleite, berührten im Übrigen auch den
geltend gemachten Honoraranspruch. Ferner trägt der Beklagte zur
Vergütungspflicht der Leistungsphasen 1 - 4 und zu Mängeln der
Leistung des Klägers vor.

30

Der Beklagte beantragt,

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32

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen.

33

Der Kläger beantragt,

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35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Der Kläger wiederholt ebenfalls seinen
erstinstanzlichen Vortrag. Er meint, die Entscheidung durch
Teilurteil sei nicht zu beanstanden. Auch im Übrigen verteidigt er
das angefochtene Urteil und tritt dem Vortrag des Beklagten
entgegen.

37

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach-
und Streitstandes in zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze und
die überreichten Unterlagen Bezug genommen.

38

Die Akten 10 O 327/96 LG Bonn = 11 U
139/98 OLG Köln und 10 O 275/98 LG Bonn lagen vor und waren
Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

39

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

40

Die zulässige Berufung führt zu einem
vorläufigen Erfolg des Beklagten.

41

Das Landgericht hat über die Klage zu
Unrecht durch Teilurteil entschieden.

42

1. Bedenken begegnet bereits die
Ansicht des Landgerichts, der Rechtsstreit sei hinsichtlich der
Klage entscheidungsreif gewesen, weil der Antrag auf Anhörung des
Sachverständigen - ungeachtet der Frage, ob dies in einem
Teilurteil geschehen kann - als verspätet nicht zuzulassen gewesen
sei. Die Wertung des Landgerichts, die Prozessführung des Beklagten
sei ausgerichtet darauf, die Zahlung der dem Kläger zustehenden
Honorarforderung zu verzögern, erschließt sich nach Ansicht des
Senats aus dem Prozessverlauf nicht.

43

a) Das Landgericht hat Folgendes
ausgeführt:

44

Es habe keine Veranlassung bestanden,
wegen der Einwendungen des Beklagten den Sachverständigen - wie von
dem Beklagten mit Schriftsatz vom 27.09.1999 hilfsweise beantragt -
zur Erläuterung seines Gutachtens zu laden. Zwar sei einem solchen
Antrag einer Partei grundsätzlich stattzugeben, es sei denn, der
Antrag sei rechtsmissbräuchlich oder verspätet. So verhalte es sich
aber hier, denn der Antrag auf Ladung des Sachverständigen sei
jedenfalls nicht-rechtzeitig gestellt worden. Die Kammer verkenne
dabei nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur
Zurückweisung von Verteidigungsmitteln als verspätet im Rahmen
eines Teilurteils. Gleichwohl sei hier der Antrag auf Ladung des
Sachverständigen zurückzuweisen. Das eingeholte
Sachverständigengutachten vom 14.04.1999 sei den Parteien mit
gerichtlicher Verfügung vom 16.04.1999, mit der sie zugleich zur
abschließenden Stellungnahme binnen einer Frist von drei Wochen
aufgefordert wurden (Bl. 163 d.A.), übersandt worden. Mit der
Stellungnahme des Beklagten vom 12.05.1999 habe er einige Punkte
des Gutachtens, insbesondere die durch den Sachverständigen
vorgenommene Einordnung in die Honorarzone IV, pauschal
angegriffen. Die Ladung des Sachverständigen zur Erläuterung seines
Gutachtens habe er jedoch ausdrücklich nicht beantragt. Mit
gleichem Schriftsatz habe er um Akteneinsicht in die dem
Sachverständigen von dem Kläger zur Verfügung gestellten Unterlagen
gebeten; dieser Antrag sei auf Grund des Wechsels des
Berichterstatters innerhalb der Kammer zunächst nicht beschieden
worden. Mit Schriftsatz vom 25.05.1999, den er im Termin zur
mündlichen Verhandlung am gleichen Tag überreichte, habe der
Beklagte dann die Widerklage erhoben. Erst in dem Schriftsatz vom
03.08.1999 sei der Beklagte dann auf seinen Antrag auf
Akteneinsicht zurückgekommen, dem mit den gerichtlichen Verfügungen
vom 10.08.1999 und vom 23.08.1999 (Bl. 325 R, 329 d.A.)
stattgegeben worden sei. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten
habe die Unterlagen am 24.08.1999 auf der Geschäftsstelle abgeholt,
sie jedoch nicht innerhalb der gewährten Frist von zwei Wochen,
sondern erst später zurück gegeben. Die Stellungnahme auf das
Gutachten nach Einsicht der Unterlagen und darin enthalten der
Antrag auf Ladung des Sachverständigen seien mit Schriftsatz vom
27.09.1999 und damit 5 Wochen nach Erlangung der Akteneinsicht und
nur einen Tag vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung bei Gericht
eingegangen. Gründe dafür, dass der Schriftsatz erst so spät bei
Gericht eingegangen sei, habe der Beklagte nicht vorgetragen, sie
seien auch unter Berücksichtigung des nicht unwesentlichen Umfangs
der Unterlagen nicht ersichtlich, wie sich im übrigen aus dem
Umstand ergebe, dass die Unterlagen auch den
Prozessbevollmächtigten des Klägers überlassen worden seien, die
vom der Überlassung der Unterlagen am 07.06.1999 bis zum Einreichen
eines darauf beruhenden Schriftsatzes am 22.06.1999 lediglich 2
Wochen benötigt hätten.

45

Nach der Überzeugung der Kammer werde
dadurch die Erledigung der entscheidungsreifen Klage verzögert; die
Verzögerung beruhe auch auf grober Nachlässigkeit des Beklagten (§§
296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZP0). Es habe dem Beklagten nach dem Stand
des Verfahrens, insbesondere nachdem die Möglichkeit eines
Teilurteils bereits im Termin am 13.07.1999 erörtert worden sei,
einleuchten müssen, dass die Entscheidung über die Klage im Wege
des Teilurteils auf den Termin vom 28.09.1999 habe ergehen sollen.
Angesichts dessen sei es aber ebenso einleuchtend gewesen, dass der
Antrag auf Ladung des Sachverständigen einen Tag vor diesem Termin
- würde ihm entsprochen werden - zu einer Verzögerung dieser
Entscheidung führen würde. Der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, die eine solche Anwendung der
Verspätungsvorschriften bei nicht insgesamt entscheidungsreifem
Rechtsstreit für unzulässig halte, könne die Kammer im vorliegenden
Fall nicht folgen. Hier diene der von der Zurückweisung betroffene
Sachvortrag nicht zugleich zur Begründung sowohl gegen die Klage
als auch für die Widerklage. Der mit der Klage verfolgte
Honoraranspruch und der mit der Widerklage geltend gemachte
Schadensersatzanspruch seien rechtlich - da auch nicht durch eine
erklärte Aufrechnung miteinander verknüpft - völlig selbständig und
der dazugehörige Sachvortrag sei jeweils ein anderer. An einer
weiter gehenden Folge aus der Auffassung des Bundesgerichtshofs sei
zu Recht Kritik geübt worden, die die Kammer für berechtigt halte.
Jedenfalls sei der Auffassung des Bundesgerichtshofs im
vorliegenden Fall nicht zu folgen. Es sei dem Kläger nicht
zuzumuten, dass auf Grund des verspätet gestellten Antrags auf
Anhörung des Sachverständigen die Entscheidung über das ihm
zustehende Honorar erneut verzögert werde. In diesem Zusammenhang
habe die Kammer das gesamte prozessuale Verhalten des Beklagten
gewürdigt, das die Vermutung nahe lege, dass er seine Verurteilung
zur Zahlung des geschuldeten Honorars um jeden Preis hinauszögern
wolle und allein dies zum Leitmotiv seiner Prozessführung mache.
Dies lasse sich insbesondere an der Erhebung der Widerklage
erkennen, die im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.05.1999
eingereicht worden sei, auf den bereits die Entscheidung über die
Klage hätte ergehen können. Auf die Erwiderung des Klägers zur
Widerklage, die dem Beklagten am 28.06.1999 zugestellt wurde, habe
er in den mehr als zwei Wochen bis zum Termin am 13.07.1999 nicht
repliziert, sondern einen Schriftsatznachlass beantragt, der auch
gewährt worden sei. Mit dem Schriftsatz vom 03.08.1999 habe er dann
zum Beleg seiner die Widerklage stützenden Behauptungen erstmalig
Privatgutachten in den Prozess eingeführt, die ihm seit Mai bzw.
seit Dezember 1998 vorgelegen hätten. Es liege auf der Hand, dass
ein solches Verhalten mit einer auf Förderung des Verfahrens
bedachten Prozessführung nicht in Einklang zu bringen sei.

46

b) Das Landgericht gelangt zu seiner
dem Beklagten nachteiligen Wertung, weil es den Verlauf des
Rechtsstreits nicht in allen Einzelheiten in seine Betrachtung
einbezieht. Zu berücksichtigen ist nämlich Folgendes:

47

Bereits in der Klageerwiderung vom
16.10.1998 (Bl. 50, 60 d.A.) hatte der Beklagte geltend gemacht,
die vom Kläger erbrachten Leistungen der Objektüberwachung seien
nur unvollständig und äußerst mangelhaft erbracht, wodurch sich
zahlreiche Mängel am Bauwerk mani- festierten, die er derzeit
begutachten lasse; die sich daraus ergebenden Ansprüche blieben
vorbehalten, die Erhebung einer Widerklage werde angekündigt; diese
Ankündigung ist in dem Schriftsatz vom 08.01.1999 (Bl. 92, 111
d.A.) wiederholt worden. Nachdem dem Landgericht das unter dem
14.04.1999 erstattete Gutachten des Sachverständigen Dr. S. vorlag,
hat der Kammervorsitzende durch Verfügung vom 16.04.1999 (Bl. 163
d.A.) dessen Übersendung an die Parteien angeordnet und ihnen
Gelegenheit gegeben, zu dem Gutachten binnen einer Frist von 3
Wochen Stellung zu nehmen; zugleich hat er Termin auf den
18.05.1999 bestimmt. Mit Schriftsatz vom 12.05.1999 (Bl. 171 ff.
d.A.) hat der Beklagte zu dem Gutachten vorläufig Stellung genommen
unter Hinweis darauf, dass ihm die vom Sachverständigen verwendeten
Unterlagen zum Teil nicht vorlägen; mit Schriftsatz vom 25.05.1999
(Bl. 190 ff. d.A.) hat er die Hilfswiderklage erhoben. Dazu hat der
Kläger mit Schriftsatz vom 22.06.1999 Stellung genommen (Bl. 258
ff. d.A.). In der sodann auf den 13.07.1999 verschobenen mündlichen
Verhandlung ist dem Beklagten zur Erwiderung auf diesen Schriftsatz
ein Schriftsatznachlass eingeräumt worden (Bl. 299 d.A.). In dem
fristgerecht nachgereichten Schriftsatz vom 03.08.1999 (Bl. 302 ff.
d.A.) hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass er die dem
Sachverständigen vom Kläger überlassene Fotodokumentation immer
noch nicht zur Verfügung gestellt erhalten habe und sich deshalb
weiteren Sachvortrag vorbehalte; aus diesem Grund verbiete sich
auch der Erlass eines Teilurteils (Bl. 304 d.A.). Mit Verfügung vom
23.08.1999 (Bl. 329 d.A.) hat der Vorsitzende der Kammer die
mündliche Verhandlung wieder eröffnet und dem Beklagten Gelegenheit
gegeben, die dem Sachverständigen durch den Kläger zur Verfügung
gestellten Unterlagen (vier Aktenordner und eine Rolle mit Plänen)
einzusehen oder für die Dauer von zwei Wochen abzuholen; zugleich
hat er Termin auf den 28.09.1999 bestimmt. Der
Prozessbevollmächtigte des Beklagten holte die Unterlagen am
24.08.1999 zur Einsichtnahme ab und gab sie offenbar am 17.09.1999
zurück. Mit Schriftsatz vom 27.09.1999, eingegangen bei Gericht am
selben Tag, (Bl. 347 ff. d.A.) hat er ergänzend zu dem Gutachten
des Sachverständigen kritisch Stellung genommen und hilfsweise
beantragt, den Sachverständigen zu den Einwendungen des Beklagten
anzuhören und ihn zur Erläuterung seines Gutachtens zu laden. Auf
Grund der mündlichen Verhandlung vom 28.09.1999 hat das Landgericht
das angefochtene Urteil erlassen und zugleich einen Beweisbeschluss
(Bl. 442 ff. d.A.) verkündet, der 10 Beweisfragen betreffend die
Schlechtleistung des Klägers enthält, zu denen 7 Zeugen gehört und
das schriftliche Gutachten eines (anderen) Sachverständigen
eingeholt werden sollen.

48

c) Bei diesem Verfahrensablauf ist der
Vorwurf, den das Landgericht dem Beklagten macht, nicht begründet.
Die Erhebung der Widerklage war von Anfang an angekündigt. Die
Stellungnahme zu dem Sachverständigengutachten erfolgte zwar nicht
in der gesetzten Dreiwochenfrist. Bereits mit Schriftsatz vom
12.05.1999 hat der Beklagte indes darauf hingewiesen, dass ihm die
dem Sachverständigen vom Kläger übergebenen bei der Begutachtung
berücksichtigten Unterlagen bisher nicht zur Verfügung gestanden
hätten. Auf die Einsicht in diese Unterlagen hatte der Beklagte
Anspruch; ohne die Gewährung der Einsicht und die Gewährung einer
angemessenen Frist zur Auswertung und Stellungnahme konnte nur
unter Verletzung des Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs.
1 GG) entschieden werden. Wenn das Gericht daraufhin mehr als drei
Monate benötigte, um dem Beklagten diese Unterlagen von nicht
unerheblichem Umfang auch nur zur Verfügung zu stellen, kann dem
Beklagten schlechterdings nicht der Vorwurf grob nachlässiger oder
gar verschleppender Prozessführung gemacht werden, weil er für die
Anfertigung der Stellungnahme etwa einen Monat benötigte. Daran
ändert nichts, dass das Landgericht in der Sitzung vom 13.07.1999
den Erlass eines Teilurteils in Aussicht gestellt hatte. Der
Beklagte hat schriftsätzlich darauf hingewiesen, dass der Erlass
eines Teilurteils nach der Prozesslage nicht in Betracht komme, und
durfte erwarten, dass das Landgericht dem Rechnung trug.

49

2. Auch wenn man davon ausgeht, dass
abweichend von den vorstehenden Erwägungen die Voraussetzungen für
die Anwendung der Präklusionsvorschriften gegeben waren, durfte das
Landgericht über die Klage nicht durch Teilurteil entscheiden.

50

a) Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs darf Vorbringen nicht in einem Teilurteil als
präkludiert zurückgewiesen bzw. nicht zugelassen werden, weil es
bei einer Entscheidung durch Teilurteil wegen des anhängig
bleibenden Teils des Rechtsstreits nicht zu dessen Verzögerung
insgesamt kommt (vgl. BGHZ 77, 306, 307 ff.; BGH NJW 1981, 1217;
1985, 3079, 3080; 1986, 2257, 2258; 1995, 1223, 1224; DtZ 1993,
211; ebenso OLG Düsseldorf NJW 1993, 2543). Der in der Literatur
vertretenen Ansicht, dies gelte nicht, wenn der von den
Verspätungsfolgen betroffene Vortrag, etwa im Fall der Widerklage,
unabhängig sei von dem Vortrag, der den anhängig bleibenden Teil
des Rechtsstreits betrifft (vgl. etwa ZPO-MK-Prütting, § 296 Rn.
107; Zöller/Greger, 21. Aufl., § 296 Rn.12, 43; Stein/ Jonas/
Leipold, 21.Aufl., § 296 Rn. 60; Gounalakis MDR 1997, 216 ff., 220;
Prütting/Weth ZZP Bd. 98 (1985), S. 131 ff., 158 f.), folgt der
Senat jedenfalls für Fallgestaltungen wie der im Streitfall nicht.
Klagt der Kläger eine Honorarforderung ein und erhebt der Beklagte
Widerklage mit der Behauptung, die zu honorierende Leistung sei
fehlerhaft, deshalb müsse der Kläger Schadensersatz leisten, so
erstrebt der Beklagte und Widerkläger - unabhängig von den
nachfolgenden Erwägungen zu c) - im wirtschaftlichen Ergebnis eine
Reduzierung der Honorarforderung. Muss der Rechtsstreit wegen der
behaupteten Mangelhaftigkeit der zu honorierenden Leistung ohnehin
fortgeführt werden, so besteht in der Regel kein Anlass, die
Anwendung der Verspätungsvorschriften bereits in einem nur das
Honorar betreffenden Teilurteil zuzulassen und damit das Gebot
materieller Gerechtigkeit hinter das Bedürfnis nach zügiger
Prozessführung zurücktreten zu lassen.

51

Etwas Anderes mag gelten, wenn die
Erhebung der Widerklage ersichtlich rechtsmissbräuchlich ist (vgl.
BGH NJW 1986, 2257, 2258 a.E.), etwa erfundene Mängel nur
vorgeschoben werden, um der Verurteilung auf die Klage hin zu
entgehen. Davon kann im Streitfall keine Rede sein. Der Beklagte
stützt die von Anfang an angekündigte Widerklage auf detailliert
beschriebene, teilweise gutachtlich belegte Mängel, zu denen das
Landgericht umfangreich Beweis erheben will. Von einer allgemein
auf totale Zahlungsverweigerung angelegten Taktik des Beklagten
kann schon deshalb keine Rede sein, weil er bereits
Abschlagszahlungen in Höhe von 83.835,00 DM an den Kläger geleistet
hat.

52

b) Darüber hinaus kann das Teilurteil
keinen Bestand haben, weil das Landgericht einen Antrag des
Beklagten auf Erläuterung des vom Gericht eingeholten schriftlichen
Gutachtens als verspätet nicht zugelassen hat.

53

Jede Partei hat nach den §§ 397, 402
ZPO zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich ein
Recht auf Befragung eines Sachverständigen, der ein schriftliches
Gutachten erstattet hat. Dieses Fragerecht der Partei besteht
unabhängig von dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, bei einem
erläuterungsbedürftigen schriftlichen Gutachten nach § 411 Abs. 3
ZPO das Erscheinen des Sachverständigen anzuordnen (BGHZ 6, 398,
400; NJW 1996, 788; 1997, 802; NJW-RR 1987, 339, 340; 1997, 1487,
1488). Der Antrag auf Anhörung des Sachverständigen darf auch nicht
mit der Begründung abgelehnt werden, er sei verspätet oder
rechtsmissbräuchlich gestellt worden (BGHZ 24, 9, 14; BGH NJW-RR
1997, 1487, 1488). Die Zurückweisung eines solchen Antrags wegen
Verspätung kommt - auch wenn er erst nach Ablauf der Frist zur
Stellungnahme zu dem Gutachten und kurz vor dem Termin zur
mündlichen Verhandlung eingegangen ist - nicht in Betracht, wenn
seine Zulassung im Hinblick auf das in Aussicht genommene
Teilurteil nicht zu einer Verzögerung der Erledigung des
Rechtsstreits insgesamt führen würde (BGH NJW-RR 1997, 1487,
1488).

54

c) Die Entscheidung durch Teilurteil
war noch aus einem dritten Grund unzulässig. Die Zahlungsklage war
im Hinblick auf die vom Beklagten erhobenen Mängelrügen und den
darauf gestützten Schadensersatzanspruch nicht
entscheidungsreif.

55

aa) Das Landgericht meint, auf die
Mängelrügen komme es deshalb nicht an, weil der Beklagte den
geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klageforderung nicht
im Wege der Aufrechnung entgegen gestellt habe. Das ist nach
Ansicht des Senats nicht richtig. Das Landgericht lässt außer Acht,
dass der Beklagte lediglich eine Hilfswiderklage erhoben und zudem
vorgetragen hat, ihm gehe es allein darum, die
Schadensersatzforderung, die ihm auf Grund der gravierenden
Schlechtleistung des Klägers zustehe, vom Honorar in Abzug zu
bringen (Schriftsatz vom 03.08.1999, S. 4 f. = Bl. 305 f.
d.A.).

56

bb) Aus dieser erklärten Absicht hat
der Beklagte möglicherweise nicht ausdrücklich die notwendigen
klaren Konsequenzen gezogen, indem er lediglich die Hilfswiderklage
erhoben hat. Wie die Entscheidung des Landgerichts zeigt, kann sich
das Gericht durch die Hilfswiderklage möglicherweise nicht
gehindert sehen, der Klage stattzugeben, so dass es - jedenfalls
vorläu- fig - zu dem von dem Beklagten erstrebten Abzug der
Schadensersatzforderung von der Honorarforderung nicht kommt. Es
ist deshalb zu erwägen, ob das von dem Beklagten verfolgte
Prozessziel bei sachgerechter Auslegung nicht dafür spricht, dass
eine Aufrechnung tatsächlich erklärt ist. Die Aufrechnungserklärung
(§ 388 BGB) muss nicht ausdrücklich abgegeben werden; es reicht
aus, wenn der Aufrechnungswille ausreichend klar erkennbar wird
(vgl. BGHZ 26, 241; BVerfG, NJW-RR 1993, 764, 765;
Palandt/Heinrichs, 59. Auflage, § 388 Rn. 1); bei Unklarheiten darf
das Gericht jedenfalls das Vorliegen einer Aufrechnung nicht ohne
Hinweis auf deren Notwendigkeit zum Erreichen des erkennbar
erstrebten Prozesszieles verneinen (vgl. BVerfG a.a.O.).

57

cc) Nach Auffassung des Senats war
indes eine Aufrechnungserklärung nicht einmal erforderlich, um den
aus der behaupteten Mangelhaftigkeit der Architektenleistung
folgenden Schadensersatzanspruch dem Honoraranspruch mit der Folge
einer Anspruchskürzung entgegenzuhalten (wenn sich auch wegen der
nachfolgend beschriebenen Unsicherheit der Rechtslage aus Sicht der
Partei die vorsorgliche Abgabe einer Aufrechnungserklärung
empfehlen dürfte).

58

Der Senat ist der Ansicht, dass sich
der Honoraranspruch des Architekten und ein aus der
Mangelhaftigkeit der Architektenleistung hergeleiteter
Schadensersatzanspruch nach Kündigung des Architektenvertrages als
Posten der zwischen den Vertragparteien vorzunehmenden Abrechnung
gegenüberstehen, so dass sich der Honoraranspruch um den
begründeten Schadensersatzanspruch vermindert, ohne dass es einer
Aufrechnung bedarf (vgl. OLG Düsseldorf - 5. Zivilsenat -, BauR
1984, 308 f.; OLGR 1992, 94; 1993, 3, 4; OLG Hamm - 17. Zivilsenat
-, NJW-RR 1992, 448; BauR 1996, 141, 143; OLG Karlsruhe, OLGR 1998,
17, 19; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Auflage, Rdn. 2577 mit
weiteren Nachweisen). Die Gegenansicht, wonach diese
Betrachtungsweise nur zutreffen soll, wenn der Besteller die
mangelhafte Werkleistung zurückweist und Schadensersatz wegen
Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangt (vgl. etwa OLG
Düsseldorf - 21. Zivilsenat -, BauR 1974, 203 ff.; - 22. Zivilsenat
- NJW-RR 1999, 244; Ingenstau/Korbion, 13. Auflage, VOB/B § 13 Rn.
800), überzeugt nicht. Auch wenn der Besteller das mangelhafte Werk
hinnimmt und nur wegen einzelner Mängel Schadensersatzansprüche
geltend macht, konzentriert sich das Schuldverhältnis hinsichtlich
der nach der teilweisen Erfüllung verbleibenden gegenseitigen
Zahlungsforderungen auf einen Anspruch desjenigen, der nach
Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche noch etwas zu fordern
hat; der Unterschied zwischen voller und teilweiser Nichterfüllung
berührt nur das Ausmaß, nicht aber das Prinzip der inhaltlichen
Umgestaltung des Schuldverhältnisses (OLG Düsseldorf, OLGR a.a.O.).
Die Differenzmethode ist in beiden Fällen gleichermaßen sachgemäß;
sie vereinfacht die Abwicklung und führt zu angemessenen
Ergebnissen. Da das Abrechnungsverhältnis alleine durch die
Geltendmachung der von beiden Vertragsparteien aus dem Werkvertrag
hergeleiteten gegenseitigen Ansprüche nach materiellem Recht
entsteht, ist es auch dann zu berücksichtigen, wenn der Besteller
seinen Schadensersatzanspruch der Klage nicht ausdrücklich entgegen
hält, sondern ihn im Wege der Widerklage geltend macht (ebenso OLG
Düsseldorf a.a.O.).

59

Der bisherigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs vermag der Senat nichts zu entnehmen, was seine
Rechtsauffassung grundlegend in Frage stellen könnte. Der
Bundesgerichtshof hat sich zu den maßgeblichen Gesichtspunkten
bisher nicht klar und widerspruchsfrei geäußert (vgl. BGH BauR
1972, 185, 187 f.; 1976, 285, 286; 1978, 224, 226; 1982, 290, 291
f.; 1994, 403 f.; NJW 1987, 645, 647; 1992, 317, 318).

60

Nach Meinung des Senats durfte mithin
ein Teilurteil (auch) deshalb nicht ergehen, weil auf Grund der der
Kündigung folgenden Geltendmachung von Mängeln an dem
Architektenwerk das zwischen den Parteien bestehende
Schuldverhältnis zu einem Abrechnungsverhältnis umgestaltet worden
ist und deshalb bereits im Klageverfahren zu prüfen ist, inwieweit
der Mangeleinwand begründet ist und zu einer Reduzierung der
Honorarforderung führt.

61

3. Da der Erlass eines unzulässigen
Teilurteils einen wesentlichen Verfahrensmangel darstellt, ist das
angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das
Landgericht zurück zu verweisen (§ 539 ZPO). Eine eigene
Sachentscheidung des Senats (§ 540 ZPO) könnte nur erfolgen, wenn
er den in erster Instanz anhängig gebliebenen Teil des
Rechtsstreits an sich ziehen würde; dazu besteht kein Anlass.

62

Das Landgericht wird nunmehr dem Antrag
des Beklagten auf Anhörung des Sachverständigen stattzugeben und
die Einwendungen des Beklagten gegen das geltend gemachte Honorar
alsdann auch unter Berücksichtigung des Ergebnisses dieser Anhörung
erneut zu würdigen haben. Die Prüfung der Mängelrügen des Klägers
ist durch den vom Landgericht verkündeten Beweisbeschluss bereits
vorbereitet (zur Beweislast vgl. BGH BauR 1999, 1319, 1323).

63

Die Entscheidung über die Kosten der
Berufung ist dem Landgericht zu übertragen, weil noch nicht fest
steht, welche Partei endgültig obsiegt.

64

Die Beschwer beider Parteien übersteigt
60.000,00 DM.

65

Berufungsstreitwert:76.952,10 DM