Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1994-03-15, Aktenzeichen Ss 83/94 - 41 -
ECLI:DE:OLGK:1994:0315.SS83.94.41.00

Tenor

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G r ü n d e :

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Das Amtsgericht hat den Angeklagten
"wegen uner-laubten Erwerbs, Einfuhr und Besitzes von und
Han-deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu
einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Ferner wurde "das sichergestellte Opium und der sichergestellte Lkw
mit Auflieger" eingezogen. Nach den Feststellungen bot der
Angeklagte, ein Iraner, der als Subunter-nehmer für eine iranische
Spedition mit eigenem Lkw Transportfahrten ausführte, anläßlich
einer solche Fahrt, die vom Iran über die Bundesrepublik nach
Belgien und zurück führte, am 31. Mai 1993 in Hürth einem V-Mann
der Polizei 1 996 g Rohopium mit einem Morphinhydrochloridgehalt
von 4,5 % zum Kauf an, das er in einem präparierten Bremszylinder
des Auf-liegers in das Bundesgebiet eingeführt hatte. Gegen dieses
Urteil hat der Angeklagte form- und fristge-recht Berufung
eingelegt, die er in der Hauptver-handlung mit Zustimmung der
Staatsanwaltschaft "auf das Strafmaß" beschränkt hat. Das
Landgericht die Beschränkung als wirksam angesehen. Es hat die
Berufung mit der Maßgabe verworfen, daß die Frei-heitsstrafe auf
zwei Jahre und sechs Monate herab-gesetzt wurde. In den
Urteilsgründen ist die Straf-kammer davon ausgegangen, beim Opium
sei die "nicht geringe Menge" ab einem Wirkstoffgehalt von 6 g
Morphinhydrochlorid anzunehmen. Die vom Angeklagten eingeführte und
zum Kauf angebotene Menge von ca. 90 g Morphinhydrochlorid (= 1 996
g x 4,5 %) entspreche somit dem 15-fachen dieses Grenzwerts. Wegen
der "großen Menge eingeführten Morphinhy-drochlorids" verbiete sich
die Annahme eines minder schweren Falles im Sinne von § 30 Abs. 2
BtMG. Zur Einziehung heißt es im Berufungsurteil lediglich:

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"Das sichergestellte Rohopium war
ge-mäß § 33 BtMG einzuziehen, ebenso der Lkw ge-mäß § 74 StGB."

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Gegen die Entscheidung der Strafkammer
wendet sich die Verteidigung des Angeklagten mit der Sachrüge. Sie
beanstandet, daß aus den Gründen des Berufungs-urteils nicht
hervorgehe, inwiefern die Einziehung bei der Festsetzung der Strafe
mitberücksichtigt worden sei.

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Das Rechtsmittel hat (vorläufigen)
Erfolg. Es führt aufgrund der Sachrüge zur Aufhebung des
angefochte-nen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die
Vorinstanz (§§ 353, 354 Abs. 2 StPO).

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Mit Recht ist die Strafkammer davon
ausgegangen, daß der Angeklagte die Berufung wirksam auf den
Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat. Eine solche Beschränkung ist
grundsätzlich zulässig, wenn die Schuldfeststellungen so
vollständig, klar und widerspruchsfrei sind, daß sie eine
hinreichende Grundlage für die Prüfung der
Rechtsfolgenent-scheidung bilden, es sei denn, zwischen Schuld- und
Rechtsfolgenfrage bestünde ausnahmsweise eine so enge Verbindung,
daß eine getrennte Würdigung mit Rücksicht auf das Erfordernis der
Wider-spruchsfreiheit unmöglich wäre (vgl. BGH St. 33, 59; Senat
VRS 72, 452; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 41. Aufl., § 318 Rn.
6, 7, 16 m.w.N.). Der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung steht
im vorliegenden Fall nicht entgegen, daß sich das Amtsgericht mit
der Frage, ab wann eine "nicht geringe Menge" Opium vorliegt, nicht
ausdrücklich befaßt hat. Zwar hört das Merkmal der "nicht geringen
Menge" zum gesetzlichen Tatbestand der §§ 29 a Abs. 1 Nr. 2, 30
Abs. 1 Nr. 4 BtMG. Durch die Angabe des Gesamtgewichts (1 996 g
Rohopium) und des Wirkstoffgehalts (4,5 % Morphinhydrochlo-rid) hat
das Amtsgericht jedoch eine ausreichende tatsächliche Grundlage für
die Feststellung dieses Tatbestandsmerkmals geschaffen. Die
Bestimmung des Grenzwerts selbst ist nicht Tatsachenfeststellung,
sondern Rechtsanwendung. Sie ist vom Berufungs-gericht in eigener
Verantwortung vorzunehmen und durch das Revisionsgericht auf
Rechtsfehlerfreiheit überprüfbar. Dementsprechend hat die
höchstrichter-liche Rechtsprechung für andere Betäubungsmittel (z.
B. Heroin, Haschisch etc.) Grenzwerte festge-legt (vgl. Körner,
BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 773 m.w.N.), so daß der Schuldumfang durch
die Angabe von Gesamtmenge und Wirkstoffanteil des jeweiligen
Betäubungsmittels hinlänglich bezeichnet ist. Das muß auch für
Betäubungsmittel gelten, bei denen die Rechtsprechung - wie hier im
Falle des Opiums - noch keinen einheitlichen Grenzwert für die
"nicht geringe Menge" ermittelt hat. Die Beschränkbarkeit eines
Rechtsmittels kann nicht davon abhängen, ob bereits ein allgemein
anerkannter Grenzwert exi-stiert. Vielmehr muß auch ohne einen
solchen Wert die Mitteilung von Gesamtmenge und Wirkstoffanteil für
den Schuldumfang genügen. Dem Rechtsmittelfüh-rer ist es im Rahmen
seiner Dispositionsbefugnis unbenommen, dieses Ergebnis
hinzunehmen. Durch die spätere Bestimmung des Grenzwerts wird der
festge-stellte Schuldumfang nicht verändert, sondern nur in
konkreterer Form zum Ausdruck gebracht. Ob eine Beschränkung als
unwirksam zu behandeln wäre, wenn sich herausstellen sollte, daß
entgegen der Annahme des ersten Richters die Grenze zur "nicht
geringen Menge" noch nicht erreicht ist, bedarf keiner
abschließenden Erörterung. Denn hier ist angesichts eines
Wirkstoffgehalts von rund 90 g Morphinhy-drochlorid der Grenzwert
jedenfalls um ein Vielfa-ches überschritten. Die Strafkammer ist
nämlich oh-ne Rechtsfehler davon ausgegangen, daß bei Rohopium die
"nicht geringe Menge" ab einem Grenzwert von 6 g des Wirkstoffs
Morphinhydrochlorid angenommen werden muß (vgl. LG Köln StV 1993,
529). Der Senat folgt dieser Beurteilung, die in der zitierten
Ent-scheidung eingehend und überzeugend begründet wor-den ist.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Entscheidung
verwiesen.

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Nach wirksamer Berufungsbeschränkung
ist der Schuldspruch des Amtsgerichts in Rechtskraft er-wachsen. Er
bedarf aber, wie aus dem Tenor (III) des vorliegenden Beschlusses
ersichtlich, der Be-richtigung. Besitz und Erwerb von
Betäubungsmitteln sind in der Tatvariante des Handeltreibens
enthal-ten und treten bei einer Verurteilung wegen Handel-treibens
mit Betäubungsmitteln als subsidiär zurück (vgl. Körner a.a.O. § 29
Rn. 546, 607 m.w.N.). Der Schuldspruch ist daher auf die unerlaubte
Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit
mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht
geringer Menge zu beschränken (vgl. BGH StV 1983, 63).

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Hingegen kann der
Rechtsfolgenausspruch, mit dem sich die Strafkammer nach wirksamer
Berufungsbe-schränkung allein zu befassen hatte, wegen
mate-riell-rechtlicher Unvollständigkeit keinen Bestand haben.

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Die Entscheidung über die Einziehung
des Lkw ist nicht frei von Rechtsfehlern. Dem Urteil kann schon
nicht eindeutig entnommen werden, ob die Einziehung als Nebenstrafe
nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB oder als Sicherungsmaßnahme nach § 74
Abs. 2 Nr. 2 StGB angeordnet werden sollte.

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Die Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1
StGB ist als Nebenstrafe Teil der Strafzumessung, die eine
Gesamtbetrachtung erfordert (vgl. BGH NJW 1983, 2710 = StV 1983,
327; Senat VRS 85, 219, 220). Aus dem Urteil muß sich deshalb
ergeben, weshalb die Einziehung des Tatfahrzeuges als Ergänzung der
Hauptstrafe zur Sühne des Unrechtsgehaltes der Tat angebracht und
erforderlich war, sowie, ob und in welchem Umfang sie bei der
Festsetzung der Strafe mitberücksichtigt worden ist (vgl. BGH StV
1984, 287; 1986, 58; 1987, 389; BGH NStZ 1985, 362; Körner a.a.O. §
33 Rn. 16). Im Rahmen der hiernach erforderlichen Gesamtbetrachtung
muß insbesondere der Wert des eingezogenen Gegenstands festgestellt
und gewürdigt werden (vgl. BGH NStZ 1985, 363; Senat a.a.O.; SenE
vom 19. März 1993 - Ss 66/93 -). Denn ohne Feststellungen zum Wert
des Einzie-hungsgegenstands läßt sich in der Regel nicht prüfen, ob
der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 74 b Abs. 1 StGB) beachtet
worden ist (Senats-entscheidungen a.a.O.). Nähere Darlegungen sind
nur dann entbehrlich, wenn das eingezogene Tatfahrzeug zu einer
Vielzahl von Straftaten benutzt wurde, sein Wert verhältnismäßig
gering war und deshalb auszuschließen ist, daß der Vermögenseinbuße
maß-gebliche Bedeutung bei der Bemessung der Freiheits-strafe zukam
(vgl. BGH StV 1984, 152; NStZ 1985, 362).

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Soweit das Berufungsgericht gemäß § 74
Abs. 2 Nr. 1 StGB als Nebenstrafe erkannt haben sollte, ist die
Rechtsfolgenentscheidung nach die-sen Grundsätzen rechtsfehlerhaft
unvollständig, weil weder der Wert des eingezogenen Lkw
nachvoll-ziehbar angegeben noch hinreichend dargelegt worden ist,
wie und in welchem Umfang die Einziehung bei der gebotenen
Gesamtbetrachtung die Strafzumessung beeinflußt hat. Da brauchbare
Anhaltspunkte weder zum Wert des Fahrzeugs noch zur Verwendung für
eine Vielzahl von Straftaten festgestellt sind, konnte auf eine
nähere Begründung der Einziehung im Rahmen der Strafzumessung bei
Anwendung des § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB nicht verzichtet werden.

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Sollte das Berufungsgericht, obwohl
dies nach den gesamten Umständen eher fern liegt, von einer
Sicherungseinziehung (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB) aus-gegangen sein,
gilt im Ergebnis nichts anderes. Denn auch bei einer
Sicherungseinziehung muß der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
beachtet werden (vgl. Senat a.a.O.; OLG Schleswig StV 1989, 156;
Schönke/Schröder-Eser, StGB, 24. Aufl., § 74 Rn. 41 sowie § 74 b
Rn. 2 und 5). Das Tatgericht hat deren wirtschaftliche Wirkung
abzuwägen, wobei es namentlich auf den Wert des
Einziehungsgegen-stands, die Bedeutung der Tat und den Vorwurf
gegen den Eigentümer ankommt (vgl. Drehere/Tröndle, StGB, 46.
Aufl., § 74 b Rn. 3 m.w.N.). Auch wenn die Einziehung
Sicherungsmaßnahme ist, kann das wirtschaftliche Gewicht der
sicherungshalber einge-zogenen Sache nach ähnlichen Erwägungen wie
bei der Strafeinziehung im Rahmen der Gesamtstrafzumessung
mitberücksichtigt werden (vgl. Senat a.a.O.; Eser a.a.O. § 74 Rn.
21).

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Da dem angefochtenen Urteil - wie
dargelegt - über den Wert des eingezogenen Lkw nichts ent-nommen
werden kann, und darüber hinaus jede Erörterung der Frage fehlt, ob
nicht eine weni-ger einschneidende Maßnahme ausgereicht hätte (vgl.
§ 74 b Abs. 2 StGB), wäre die Entscheidung auch im Falle einer
Sicherungseinziehunrg im Sinne von § 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB
unvollständig.

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Wegen des engen Zusammenhangs zwischen
der Ent-scheidung über die Einziehung und der Strafzumes-sung kann
der gesamte Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand haben. Die Sache
ist in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung unter
Beachtung der oben angegebenen Grundsätze an die Vorinstanz
zurückzuverweisen.