Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-07-14, Aktenzeichen 15 U 155/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0714.15U155.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung ist zulässig, in der Sache selbst jedoch - bis auf
einen geringfügigen Betrag - nicht begründet.

3

Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht zugesprochen.
Soweit der Rechtsstreit nicht wegen zwischenzeitlich gezogener
Gebrauchsvorteile in Höhe von 1.219,17 DM für erledigt erklärt
worden ist, war deshalb das Versäumnisurteil des Senats vom
03.02.1998 im wesentlichen aufrechtzuerhalten.

4

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf
Wandelung des Kaufvertrags vom 31.07.1996 und damit auf Rückzahlung
von 22.989,82 DM Zug um Zug gegen Rückübereignung des im Tenor
aufgeführten PKW Nissan Primera 1,6 l zu. Dieser Anspruch ergibt
sich aus §§ 346, 467, 462, 459 Abs. 2 BGB wegen Fehlens
zugesicherter Eigenschaften. Unstreitig ist das der Klägerin
gelieferte Fahrzeug weder mit einem Airbag noch mit einem
Antiblockiersystem (ABS) ausgerüstet.

5

Wie das Landgericht - so sieht auch der Senat es nach ergänzend
durchgeführter Beweisaufnahme als bewiesen an, daß der Beklagte der
Klägerin bei den Kaufverhandlungen mündlich zugesagt hat, das
verkaufte Fahrzeug sei mit Airbag und ABS ausgestattet; was das
Vorliegen einer diesbezüglichen Zusicherung i. S. v. § 459 Abs. 2
BGB sowie deren Wirksamkeit unter Berücksichtigung der allgemeinen
Geschäftsbedingungen des Beklagten angeht, kann zur Vermeidung von
Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts
in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen werden. Eine Zusicherung
hinsichtlich des Vorhandenseins eines Airbags ergibt sich im
übrigen auch schon daraus, daß das Fahrzeug unstreitig als
"EG-Neuwagen" verkauft worden ist. Nach Auffassung des Senats liegt
darin, wenn nicht zugleich auf eine fehlende Aktualität bezüglich
des deutschen Markts oder auf das Fehlen bestimmter einzelner
Standard-Ausrüstungsteile hingewiesen wird, die Zusicherung, daß es
sich um ein fabrikneues, modellaktuelles Fahrzeug handelt. Aufgrund
des von der Klägerin vorgelegten Verkaufsprospekts der Firma Nissan
- Stand Juni 1996 - (Hülle Blatt 126) steht fest, daß bei
Kaufvertragsabschluß Ende Juli 1996 sämtliche Neufahrzeuge des Typs
Nissan Primera 1,6 l auf dem deutschen Markt bereits serienmäßig
mit Airbag ausgestattet waren. Da nach der durchgeführten
Beweisaufnahme zugleich feststeht, daß der Beklagte nicht auf das
Fehlen eines Airbags oder die fehlende Modellaktualität bezüglich
des deutschen Marktes hingewiesen hat, ist der Wandelungsanspruch
auch aus diesem Grunde gegeben. Im einzelnen gilt folgendes:

6

1.

7

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist beim
Verkauf eines "Neuwagens" die Fabrikneuheit des Fahrzeugs als
zugesichert anzusehen, und zwar auch dann, wenn es sich bei dem
Verkäufer nicht um einen Vertragshändler des Herstellerwerks
handelt (BGH NJW 80, 2127; 97, 1847; OLG Düsseldorf, NJW 71, 622;
OLGR 92, 298; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 6. Auflage, Rnr. 853
m. w. N.). Was dies im Einzelfall bedeutet, insbesondere auch bei
einem sogenannten EG-Neuwagen, der über einen Kfz-Händler eines
EG-Landes importiert worden ist, ist durch Auslegung zu ermitteln
(BGH, NJW 97, 1847 f.).

8

Ob der Begriff "Neuwagen" auch die Zusicherung eines maximalen
Zeitablaufs zwischen Herstellung und Kaufvertrag sowie eine
bestimmte Mindestgarantiefrist ab dem Zeitpunkt des
Kaufvertragsabschlusses beinhaltet, bedarf hier keiner
Entscheidung. Nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und
Literatur liegt ein "Neuwagen" grundsätzlich jedenfalls dann nicht
mehr vor, wenn der Modelltyp des verkauften Fahrzeugs zum Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses in der äußeren Formgebung, der Ausstattung
oder in technischer Hinsicht gegenüber dem Vorgängermodell
wesentlich verändert worden ist (BGH, NJW 80, 1097; OLG Köln, 13.
Zivilsenat, DAR 90, 457; OLG Koblenz, NZV 95, 399; NJW - RR 97,
430; Reinking-Eggert, Rnr. 446, 459, 476 ff. m. w. N.). Nach
Auffassung des Senats muß dies auch für sogenannte "EG-Neuwagen"
gelten (so auch OLG Koblenz a.a.O.; Reinking-Eggert, Rnr. 465
a.E.). Aus der Bezeichnung "EG-Neuwagen" ergibt sich für den Käufer
lediglich, daß das Fahrzeug über ein EG-Land importiert worden ist
- mit einer für den deutschen Käufer ersichtlich günstigeren
Preisgestaltung. Dagegen kann dem Begriff nicht entnommen werden,
daß es sich dabei eventuell um ein in Deutschland nicht mehr
aktuelles oder sonst nicht gängiges Modell handelt. Der Werbung
eines Kraftfahrzeughändlers, der einen Fahrzeugtyp eines
Herstellers anbietet, der auch sonst auf dem deutschen Markt
angeboten wird, entnehmen die angesprochenen Verkehrskreise, das
konkret beworbene Fahrzeug weise die gleichen Ausrüstungs- und
Ausstattungsmerkmale auf wie die üblicherweise angebotenen
Fahrzeuge (BGH, DAR 94, 70 f.). Aus diesem Grunde hat der
Bundesgerichtshof der vorgenannten Entscheidung eine Werbung gemäß
§ 3 UWG für wettbewerbswidrig und damit unzulässig gehalten, bei
der der Kfz-Händler Neufahrzeuge bewirbt, die nicht für den
deutschen Markt hergestellt worden sind, wenn er gegenüber dem
inländischen Verbraucher nicht zugleich auf wesentliche
Abweichungen in Ausrüstung und/oder Ausstattung von gleichartigen,
für den deutschen Markt produzierten Modellen hinweist. Für ein
entsprechendes Verständnis des Begriffs "EG-Neuwagen" spricht
vorliegend insbesondere auch der von der Klägerin vorgelegte
Zeitungsartikel vom 21.05.1997 (Blatt 48 d.A.), in dem der Beklagte
wörtlich mit der Aussage zitiert wird : "Die Autos laufen alle vom
selben Band". Eine entsprechende Werbung hat der Beklagte nicht in
Abrede gestellt. Mit der Zusage eines "EG-Neuwagens" wird daher
grundsätzlich ein Fahrzeug des zum Zeitpunkt des
Kaufvertragsabschlusses aktuellen Modells mit der für den deutschen
Markt gängigen Ausrüstung und Ausstattung - jedenfalls hinsichtlich
der wesentlichen Merkmale - zugesichert. Da es sich bei einem
Airbag um ein für die Sicherheit ganz wesentliches technisches
Ausstattungsmerkmal handelt, das für den Kaufentschluß eines
Käufers von entscheidender Bedeutung sein kann, war hier somit bei
Fehlen eines entsprechenden gegenteiligen Hinweises das
Vorhandensein eines Airbags zugesichert.

9

2.

10

Nach der vom Landgericht sowie der in der Berufungsinstanz
durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats
fest, daß der Beklagte die Klägerin nicht darauf hingewiesen hat,
daß das von ihr bestellte Fahrzeug keinen Airbag habe und/oder es
sich um ein Fahrzeug handele, dessen Ausstattungsmerkmale nicht
aktuell in bezug auf den deutschen Markt seien; vielmehr steht
fest, daß der Beklagte - im Gegenteil - erklärt hat, das Fahrzeug
werde sowohl mit Airbag als auch mit ABS ausgestattet sein.

11

Der bereits vom Landgericht hierzu vernommene Zeuge W. L., der
Ehemann der Klägerin, hat dies schon bei seiner Aussage vor dem
Landgericht sehr eingehend und überzeugend geschildert. Insoweit
kann auf die zutreffenden Ausführungen der Kammer in dem
angefochtenen Urteil, denen sich der Senat in vollem Umfang
anschließt, verwiesen werden. Die hiergegen gerichteten Angriffe
der Berufung greifen demgegenüber nicht durch. Auch wenn der Zeuge
als Ehemann der Klägerin naturgemäß ein Interesse am Ausgang des
Rechtsstreits hat, steht dies der Glaubhaftigkeit seiner Aussage
nicht notwendig entgegen. Für deren Glaubhaftigkeit sprechen
insbesondere die vielen Details, über die der Zeuge bei seiner
Vernehmung berichtet hat. Außer den bereits vom Landgericht
erwähnten Umständen sind dies etwa der Hinweis auf einen Besuch bei
der Firma D. sowie zwei Äußerungen des Beklagten, der Zeuge O.
werde sich ärgern, und, bei der Reklamation sei der Beklagte
erstaunt gewesen. Soweit der Beklagte behauptet, der Zeuge habe den
gesamten Inhalt der gewechselten Schriftsätze gekannt, mag dies so
gewesen sein. Das ändert aber nichts daran, daß die auf einer sehr
eingehenden Vernehmung beruhende Aussage des Zeugen in sich
schlüssig und überzeugend ist. Die ergänzende Vernehmung des Zeugen
durch den Senat hat insoweit nichts anderes ergeben.

12

Die Aussage des Ehemannes der Klägerin wird auch bestätigt durch
die Aussagen der vom Senat ebenfalls noch gehörten Zeugen O.L., des
Sohnes der Klägerin, sowie des Zeugen O.. Der Zeuge O.L. hat
berichtet, daß er zwei Tage nach Abholung des Fahrzeugs gemeinsam
mit seinen Eltern den Beklagten aufgesucht habe, diesem einen
Nissan-Prospekt vorgehalten und nach den Unterschieden zwischen dem
alten und dem neuen Modell gefragt habe. Der Zeuge habe darauf
geantwortet, bei dem gelieferten Modell handele es sich um das
neueste Modell. Auch auf Nachfrage habe er zu den Unterschieden
nichts sagen können; vielmehr habe er sich erkundigen wollen und
sie gebeten, noch einmal wieder zu kommen. Der Beklagte habe auch
einmal mit der Taschenlampe unter den Wagen geschaut. Vorhaltungen
seien ihm bei diesem Gespräch noch nicht gemacht worden. Am
nächsten Tag seien seine Eltern aber noch einmal zum Beklagten
hingegangen. Der Zeuge O., ein alter Bekannter der Klägerin und
ihres Ehemannes, hat bekundet, daß er mit diesem etwa zwei Tage
nach Abholung des Fahrzeugs beim Beklagten gewesen sei. Sie hätten
sich beschwert, daß das gelieferte Fahrzeug nicht dasjenige sei,
was sie bestellt hätten. Der Beklagte habe darauf entgegnet, sie
hätten dieses Fahrzeug so bestellt. Er habe den Eindruck gehabt,
dem Beklagten sei gar nicht bewußt gewesen, daß es sich nicht um
das aktuelle Modell gehandelt habe. Die Aussagen dieser beiden
Zeugen, die keinerlei Beschönigungstendenzen gezeigt haben, sind in
sich schlüssig und fügen sich mit der Aussage des Zeugen W. L. zu
einem in sich stimmigen Bild zusammen.

13

Die Aussagen der vorgenannten Zeugen werden auch nicht durch die
vom Beklagten angebotenen Beweismittel erschüttert.

14

Der Beklagte behauptet zunächst selbst nicht, daß er auf das
Fehlen eines Airbags mündlich ausdrücklich hingewiesen habe.
Ebensowenig hat der Zeuge R. die in sein Wissen gestellte
Behauptung des Beklagten bestätigt, der Beklagte habe bei Abschluß
des Kaufvertrages darauf hingewiesen, daß die von ihm angebotenen
Fahrzeuge zwar aktuell seien, nicht aber aktuell in bezug auf den
deutschen Markt. Wie der Zeuge bei seiner Vernehmung vor dem Senat
eingeräumt hat, war er bei den eigentlichen Vertragsverhandlungen
gar nicht zugegen. Er will lediglich am Rande, nämlich im
wesentlichen aus Äußerungen des Beklagten, mitbekommen haben, daß
die Klägerin zunächst einen roten Nissan bestellt und dann ein oder
zwei Tage später diese Bestellung rückgängig gemacht und einen
anderen PKW bestellt habe. Der Beklagte hat den Vortrag der
Klägerin, bei den Vertragsverhandlungen sei weder der Zeuge R. noch
irgendein anderer Zeuge zugegen gewesen, auch nicht bestritten;
dementsprechend hatte er diesen Zeugen hierzu zunächst auch nicht
benannt.

15

Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz nunmehr die
Durchschrift eines Schreibens an die Firma C. in A. vom 31.07.1996
(Blatt 163 d.A.) vorgelegt hat, in dem die Bestellung eines roten
Nissan Primera 1,6 l storniert und ein Nissan Primera 1,6 l in
silbermetallic "ohne Fahrerairbag" bestellt wird und das als
Unterschrift auch den Namenszug der Klägerin trägt, ist ein
entsprechender Urkundsbeweis gemäß § 416 ZPO hierdurch nicht
geführt. Die Klägerin bestreitet, ein solches Schreiben
unterschrieben oder auch nur jemals gesehen zu haben. Der
Urkundsbeweis kann bei einer Privaturkunde aber nur durch Vorlage
des Originals nach § 420 ZPO geführt werden, da nur anhand der
Urschrift Echtheit und Fehlerfreiheit der Urkunde hinreichend
sicher festgestellt werden können (BGH NJW 92, 829 f. m. w. N.; OLG
Düsseldorf, NJW - RR 95, 737). Bei der vorgelegten Durchschrift
wird die Möglichkeit einer Manipulation besonders deutlich. Es
handelt sich nämlich um eine Durchschrift, die ohne Blaupause
gefertigt worden ist und bei der sich der auf ein loses
darüberliegendes Blatt Papier aufgebrachte Schriftzug ohne weiteres
durchdrückt. So ist z. B. auch die Unterschrift des
Beklagtenvertreters sowie die Blattzahl von Blatt 162 d.A. auf
diese Durchschrift übertragen worden. Die Möglichkeit einer
Manipulation dieser Durchschrift mittels Unterschiebens derselben
unter ein anderes Schriftstück liegt damit auf der Hand. Die
Urschrift soll sich nach Angaben des Beklagten in den Händen der
Klägerin befinden, was diese bestreitet. Der Beklagte beantragt
aber nicht, der Klägerin die Vorlage der Urkunde aufzugeben (gemäß
§ 421 ZPO). Eine Vernehmung der Klägerin zum Verbleib der Urkunde
gemäß § 426 ZPO käme im übrigen schon deshalb nicht in Betracht,
weil nicht feststeht, daß es eine solche Urkunde überhaupt gibt
(siehe Zöller-Geimer, 18. Auflage, § 426 Rnr. 1). Mangels Vorlage
der Originalurkunde kam daher die Einholung eines Gutachtens eines
Schriftsachverständigen nicht in Betracht. Die vorliegende
Durchschrift war dementsprechend lediglich im Wege des Freibeweises
(gemäß § 286 ZPO) zu würdigen.

16

Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat
insoweit überzeugt, daß die Klägerin ein solches Schreiben nicht
unterschrieben hat.

17

Der hierzu vom Senat ergänzend vernommene Zeuge W. L. hat
bekundet, die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt einen roten PKW
Nissan Primera bestellt; es sei auch nie von einem roten Fahrzeug
die Rede gewesen. Das Modell Nissan Primera 1,6 l habe der Beklagte
lediglich in zwei Farben beschaffen können, nämlich in grün und
silbermetallic. Sie hätten sich daraufhin sogleich für das silberne
Fahrzeug entschieden. Ein Schriftstück wie die Durchschrift Blatt
163 d.A. sei ihnen zu keinem Zeitpunkt vorgelegt worden. Auch diese
Aussage des Zeugen ist in sich stimmig und deckt sich mit seiner
früheren Aussage vor dem Landgericht, bei der er ebenfalls schon
die beiden Farben grün und silbermetallic angegeben hatte - lange
bevor der Beklagte erstmalig eine vorausgegangene Bestellung eines
roten PKW Nissan behauptet hat.

18

Bedenken gegen die Richtigkeit des diesbezüglichen Vortrags des
Beklagten ergeben sich im übrigen schon aus dem Prozeßverhalten des
Beklagten sowie der Urkunde selbst. Auffällig ist dabei zunächst,
daß die Durchschrift vom 31.07.1996 bzw. eine Kopie hiervon nicht
spätestens mit der Berufungsbegründung vom 24.11.1997 und auch
nicht mit der Einspruchsschrift vom 17.02.1998, sondern erst mit
einem weiteren Schriftsatz vom 18.02.1998 vorgelegt worden ist. Mit
der Berufungsbegründung ist zunächst lediglich die Beweiswürdigung
des Landgerichts angegriffen und "aus Gründen der Waffengleichheit"
Parteivernehmung des Beklagten beantragt worden. Selbst in der
Einspruchsschrift vom 17.02.1998, in der erstmalig behauptet wird,
der Klägerin seien alle Fahrzeuge mit sämtlichen Merkmalen einzeln
beschrieben worden, woraufhin sie zunächst einen roten PKW Nissan
Primera bestellt und einen Tag später eine Umbestellung vorgenommen
habe, ist ein entsprechendes Schriftstück vom 31.07.1996 noch nicht
erwähnt. Merkwürdig mutet auch die Erklärung des Beklagten an, das
Original des Schreibens sei der Klägerin ausgehändigt und die
Durchschrift an die Firma C. in Belgien übersandt worden. Eine
solche Handhabung würde jeglichen Gepflogenheiten im geschäftlichen
Verkehr widersprechen, schon weil der Beklagte dann diesbezüglich
keine Unterlage mehr in Händen gehabt hätte. Dies ist um so
bemerkenswerter, als der Beklagte gleichzeitig auch noch die
ursprüngliche schriftliche Bestellung des roten PKW Nissan
vernichtet haben will. Abgesehen davon, als auch dies im
Geschäftsleben absolut unüblich ist, hätte der Beklagte danach
überhaupt keine Unterlagen bezüglich der ursprünglichen Bestellung
eines roten Pkws und der anschließenden Stornierung und
Umbestellung mehr in Besitz gehabt. Ungewöhnlich ist bei dieser
Sachlage auch, daß es demnach zu entsprechenden Nachfragen bei der
Firma C. gekommen ist.

19

Hinzu kommt, daß die Durchschrift vom 31.07.1996 auch keinen
Eingangsstempel der Firma C. trägt. Soweit der Beklagte zum Beweis
für die ursprüngliche Bestellung eines roten PKW Nissan Primera mit
Schriftsatz vom 08.06.1998 schließlich noch ein
Bestätigungsschreiben der Firma C. vom 30.07.1996 (Kopie eines
Telefaxes ?; Blatt 205 d.A.) vorgelegt hat, bestätigt dieses
allenfalls eine entsprechende Bestellung des Beklagten bei der
genannten Firma, nicht aber der Klägerin bei dem Beklagten.

20

Der vom Senat vernommene Zeuge Co. hat zur Frage der Stornierung
bekundet, er erinnere sich recht gut daran, daß der Beklagte Ende
Juli 1996 zunächst telefonisch einen roten Nissan bestellt und
diese Bestellung einen Tag später wieder geändert habe; so
kurzfristige Umbestellungen kämen nicht sehr häufig vor. Während
die Bestellungen als solche immer nur telefonisch getätigt würden,
habe er über die Stornierungen etwas Schriftliches haben müssen. Er
habe deshalb vom Beklagten ein entsprechendes Telefax erhalten. Die
Durchschrift Blatt 163 d.A. habe er allerdings nicht bekommen und
auch nie gesehen. Das neubestellte Fahrzeug habe genau dieselbe
Ausstattung gehabt wie das stornierte Fahrzeug; deshalb habe es
einer Preisangabe in diesem Schreiben nicht bedurft.

21

Diese Aussage des Zeugen Co. hält der Senat für wenig
überzeugend. Zum einen leuchtet schon nicht recht ein, weshalb,
wenn Bestellungen bei der Firma C. stets nur telefonisch erfolgten,
bezüglich Stornierungen etwas Schriftliches erforderlich gewesen
sein soll. Außerdem hat der Zeuge Co. gerade nicht bestätigt, daß
die Firma C. seinerzeit die hier vorgelegte Durchschrift erhalten
hatte; er konnte sich auch nicht an eine Unterschrift speziell der
Klägerin erinnern. Auf entsprechende Vorhalte des Beklagten im
Termin ist zudem deutlich geworden, daß der Zeuge bemüht war, es
dem Beklagten mit seiner Aussage recht zu machen. So hat der Zeuge
zunächst auf die Erklärung des Beklagten, nach seiner Kenntnis sei
der Zeuge zu der Zeit, als die Durchschrift übermittelt wurde
(gemeint war deren Rücksendung an den Beklagten wegen des
vorliegenden Prozesses), wegen der Geburt seines Kindes in Urlaub
gewesen, bekundet, sein Sohn sei am 20.08.1996 geboren und er habe
"wahrscheinlich" schon einige Wochen vorher Urlaub gemacht, weil er
"gewußt habe, daß es Probleme geben werde". Auf die weitere
Erklärung des Beklagten, seines Wissens sei der Zeuge Anfang 1998
in Urlaub gewesen, als es wegen des vorliegenden Prozesses Probleme
gegeben habe, hat der Zeuge erklärt, am 20.02.1998 sei ein weiters
Kind von ihm geboren; er werde deshalb zum fraglichen Zeitpunkt
ebenfalls in Urlaub gewesen sein. Der Zeuge hat damit dem Beklagten
ersichtlich "nach dem Mund geredet". Die Angabe des Zeugen Co.,
abgesehen von der Farbe habe die Ausstattung des am 31.07.1996
bestellten Fahrzeuges dem des stornierten Fahrzeugs genau
entsprochen, steht im übrigen in Widerspruch zum Inhalt der
vorgelegten Durchschrift. Danach bestanden sogar mehrere
Unterschiede, nämlich bezüglich der Merkmale Airbag, geteilte
Rückbank, Lenkradverstellung, Heckspoiler und Bereifung.

22

Wenig zuverlässig ist auch die Aussage des vom Senat des
weiteren vernommenen Zeugen R.. Dieser Zeuge hat - wie schon
erwähnt - eingeräumt, daß er bei den maßgeblichen
Verkaufsverhandlungen mit der Klägerin und deren Ehemann nicht
zugegen war. Er habe aber - so der Zeuge - mitbekommen, daß ein
roter Nissan bestellt worden sei, für den er eine Anhängerkupplung
habe beschaffen sollen. Einen Tag später habe der Beklagte ihm dann
gesagt, daß die Klägerin und ihr Mann den roten Nissan doch nicht
haben wollten und er (der Beklagte) jetzt mit dem Belgier wegen
einer Umbestellung "klarkommen müsse". Zu der Durchschrift vom
31.07.1996 (Blatt 163 d.A.) konnte er nichts sagen.

23

Es stellt sich schon die Frage, wieso dieser Zeuge sich
angesichts des Umfangs des vom Beklagten betriebenen Automarkts
nach über 1 1/2 Jahren noch an entsprechende Einzelheiten bezüglich
des Kaufvertragsabschlusses erinnern können will, obwohl er mit der
Sache nicht mehr befaßt war, insbesondere auch vom Beklagten bis
Anfang dieses Jahres nicht als Zeuge benannt worden war und
keinerlei schriftliche Unterlagen über eine Umbestellung im
Geschäft des Beklagten existierten. Vor allem aber konnte auch
dieser Zeuge, wie bereits gesagt, zu der eigentlichen Bestellung
der Klägerin keine konkreten Angaben machen.

24

Es mag sogar sein, daß es im Sommer 1996 eine
Bestellungsänderung bezüglich eines roten PKW Nissan gegeben hat
und die Zeugen Co. und R. diesbezüglich noch gewisse
Anknüpfungspunkte in Erinnerung hatten. Aufgrund der überzeugenden
Aussage der Zeugen W. L., O.L. und Ru. O. sowie aufgrund des
gesamten Prozeßverhaltens des Beklagten und der aufgezeigten
Indizien schließt der Senat es jedoch aus, daß die Klägerin ein
Schreiben vom 31.07.1996 mit dem Zusatz "ohne Fahrerairbag" -
entsprechend der vorgelegten Durchschrift - bewußt unterschrieben
hat. Für eine diesbezügliche Manipulation des Beklagten spricht
nicht zuletzt auch der wechselnde Vortrag des Beklagten zu der
seinerseits gegebenen Beschreibung der Fahrzeuge sowie zur
Herstellergarantie. Während der Beklagte in der Berufungsinstanz
mit dem Einspruchsschriftsatz vom 17.02.1998 (erstmals) behauptet
hat, er habe der Klägerin etwa 6 Fahrzeuge handschriftlich auf
jeweils gesonderten Zetteln nach Fahrzeugtyp, Farbe, der jeweils
lieferbaren Ausstattung und dem entsprechenden Preis beschrieben,
hat er mit Schriftsatz vom 07.04.1998 vorgetragen, nach seiner
"genauen Erinnerung" habe er diese "handschriftlichen
Aufzeichnungen hinsichtlich der Fahrzeuge und ihrer Ausstattung auf
einem Firmenbogen geschrieben und mit seinen Aufzeichnungen
selbstverständlich auf der Vorderseite des Firmenbogens begonnen".
Tatsächlich hat die Klägerin einen kleinen Zettel vorgelegt, auf
dem lediglich ein Toyota sowie zwei Nissan Fahrzeuge
handschriftlich beschrieben sind, wobei lediglich bei einem
Fahrzeug mehrere Einzelmerkmale aufgeführt sind (Blatt 183 d.A.).
Zur Herstellergarantie hat der Beklagte zunächst vorgetragen, die
Gewährleistungsfrist beginne mit dem Datum der Erstzulassung des
Fahrzeugs, so daß es bei Grauimporten von EG-Neuwagen zu einer
Verkürzung der Gewährleistungsfrist für den Verbraucher kommen
könne; in der Berufungsinstanz trägt er demgegenüber vor, die
Herstellergarantie beginne mit dem Tag der Auslieferung des
Fahrzeugs an die Klägerin.

25

Nach alledem hält der Senat es für bewiesen, daß der Beklagte
der Klägerin die Ausstattung des Fahrzeugs mit Airbag und ABS
zugesichert hat.

26

Einer weiteren Beweiserhebung bedurfte es nicht mehr;
insbesondere war den im Verhandlungstermin vom 23.06.1998
gestellten Beweisanträgen des Beklagten nicht mehr zu entsprechen.
Die Anträge auf Vorlage von Unterlagen der Firma C. sowie auf
Vernehmung von Zeugen, die bei der Firma C. beschäftigt sind, sind
gemäß §§ 527, 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die
Erhebung dieser Beweise würde die Erledigung des Rechtsstreits
verzögern. Der Beklagte hat die Verspätung auch nicht ausreichend
entschuldigt. Beide Anträge hätten spätestens nach dem
Hinweisbeschluß des Senats vom 18.05.1998 gestellt werden können
und müssen, als klar war, daß zum Beweis der Echtheit der
Durchschrift vom 31.07.1996 kein Gutachten eines
Schriftsachverständigen eingeholt werden würde, sondern dieser
Beweis gegebenenfalls anders geführt werden müßte.

27

Eine Parteivernehmung des im Termin anwesenden Beklagten gemäß §
448 ZPO kam ebenfalls nicht in Betracht, da der Senat von der
Richtigkeit des klägerischen Vorbringens bereits überzeugt war.

28

Dementsprechend ist der Beklagte zur Wandelung des Kaufvertrages
und damit zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen
Rückübereignung und Rückgabe des gelieferten Fahrzeugs
verpflichtet.

29

Die Klägerin hat allerdings für die von ihr gezogenen Nutzungen
- rund 9.200 gefahrene km - gemäß § 346 Satz 2 BGB Wertersatz in
Höhe von 1.510,18 DM (0,67 % des Kaufpreises je 1.000 km) zu
leisten, die sie sich auf den Kaufpreis von 24.500,00 DM anrechnen
lassen muß und die vom Beklagten zur Höhe nicht bestritten worden
sind. Insoweit ist der Rechtsstreit in Höhe von 1.219,17 DM mit
Recht für erledigt erklärt worden.

30

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 347 Satz 3, 246 BGB.

31

Der Beklagte befindet sich auch in Annahmeverzug, so daß die
entsprechende Feststellung ebenfalls zu Recht getroffen worden ist.
Auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil kann
insoweit verwiesen werden.

32

Insgesamt war daher das Versäumnisurteil des Senats vom
03.02.1998 im zuerkannten Umfang aufrechtzuerhalten.

33

Der Schriftsatz des Beklagten vom 1. Juli 1998 gab keinen Anlaß
zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.

34

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91 a, 92 Abs. 2,
97 Abs. 1, 344 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §
708 Nr. 10, 713 ZPO.

35

Streitwert der Berufung: bis zum 02.02.1998 24.097,15 DM

36

(siehe Beschluß vom 02.12.1997);

37

vom 03.02. bis 22.06.1998

38

23.719,63 DM (s. VU vom

39

03.02.1998);

40

ab dem 23.06.1998 23.492,53 DM

41

(22.992,53 DM + 500,00 DM Fest-

42

stellungsantrag)