Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-12-08, Aktenzeichen 34 K 3252/05.PVL
ECLI:DE:VGD:2005:1208.34K3252.05PVL.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

1

Gründe:

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I.

3

Mit dem am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Zweiten Buch des
Sozialgesetzbuches - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (im folgenden: SGB II) ist
unter anderem die Möglichkeit geschaffen worden, erwerbsfähige Hilfebedürftige, die
keine Arbeit finden können, auf Arbeitsgelegenheiten für im öffentlichen Interesse
liegende, zusätzliche Arbeiten zu beschäftigen. Ihnen ist eine angemessene
Entschädigung für Mehraufwendungen zu zahlen (§ 16 Abs. 3 S. 2 SGB II; sog. „Ein-
Euro-Jobs").

4

Bei dem Beteiligten werden die Aufgaben nach dem SGB II von der gemäß
§ 44 b SGB II errichteten Arbeitsgemeinschaft (Arge) wahrgenommen; von der
Option nach § 6 a SGB II hat der Beteiligte keinen Gebrauch gemacht.

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Der örtliche Sozialdienst katholischer Frauen und Männer (SKF) nahm sich im
Stadtgebiet des Beteiligten der Möglichkeit des § 16 Abs. 3 S. 2 SGB II an. Er
formulierte einen Antrag auf Durchführung solcher Arbeitsgelegenheiten. In diesem
Antrag (vom 17. Januar 2005) heißt es, die Maßnahme erfolge in enger
Zusammenarbeit mit der Stadtverwaltung des Beteiligten. Sie habe zum Ziel, die
Hausmeister an Schulen und anderen städtischen Einrichtungen bei der Ausübung
ihrer Tätigkeiten zu unterstützen und damit das gesamte Erscheinungsbild der
öffentlichen Einrichtungen zu verbessern. Nach Rücksprache mit den Ämtern 50 und
40 gebe es Bedarf für 20 Hausmeisterhelfer. Vorgesehen sei, die Teilnehmer in
persönlichen Angelegenheiten zu betreuen, zum ersten Arbeitsmarkt hinzuführen
und arbeitsplatznah zu qualifizieren; auch eine Vermittlung in Betriebspraktika sei
möglich.

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Die Maßnahme lief im Juni 2005 an. Der Antragsteller, Personalrat der
Stadtverwaltung, bat um Information und Beteiligung. Vertreter des SKF und des
Beteiligten nahmen an der Sitzung des Antragstellers vom 15. Juni 2005 teil; der
Beteiligte schrieb dem Antragsteller unter dem 28. Juni 2005. Dabei wurden
Einzelheiten des Projekts erläutert.

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In der Personalratssitzung vom 15. Juni 2005 führten Vertreter des SKF aus,
dass die Kräfte durch die Hausmeister eingewiesen werden und die Hausmeister die
Arbeitskarten abzeichnen. Der SKF suche die Teilnehmer für das Hausmeisterprojekt
im Rahmen von Orientierungstagen aus; dabei werde auf die körperlichen, fachlichen
und persönlichen Voraussetzungen geachtet.

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Nach dem Schreiben des Beteiligten vom 28. Juni 2005 benennen seine
Fachämter die Einsatzstellen; der SKF führt das erforderliche Personal zu. Die
Maßnahme sei bis Jahresende 2005 befristet. Der Beteiligte erteilte die Zusage, dass
durch sie bestehende und künftig freiwerdende Stellen nicht zur Disposition gestellt
würden.

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Am 14. Juli 2005 suchte der Antragsteller bei der Fachkammer um vorläufigen
Rechtsschutz nach; das vorliegende Hauptsacheverfahren hat er am 20. Juli 2005
eingeleitet.

10

Den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz lehnte die Fachkammer mit Beschluss
vom 10. August 2005 - 34 L 1385/05.PVL - ab. Sie verwies den Antragsteller für eine
Klärung der sich stellenden Rechtsfragen auf das Hauptsacheverfahren.

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Der Antragsteller macht geltend, die Beschäftigung der „Ein-Euro"-Kräfte
unterliege seiner Mitbestimmung nach dem Mitbestimmungstatbestand der
Einstellung. Er habe erhebliche Bedenken hinsichtlich der gesetzlichen Kriterien der
Zusätzlichkeit und der Wettbewerbsneutralität. Im Stadtgebiet des Beteiligten seien in
den letzten Jahren Hausmeisterstellen abgebaut worden. Die „Ein-Euro"-Kräfte
würden auch als Krankheitsvertretungen für die Hausmeister eingesetzt. Sie würden
in die Dienststellen eingegliedert, indem ihnen die Hausmeister und Schulleiter an
der jeweiligen Einrichtung konkrete Arbeit zuwiesen und ihnen konkrete
Anweisungen gäben sowie die Arbeitskarten abzeichneten.

12

Der Antragsteller bezieht seinen Antrag auf eine Liste mit den zu Beginn des
Dezember 2005 nach § 16 Abs. 3 S. 2 SGB II bei dem Beteiligten beschäftigten
Kräften, die der Beteiligte auf Anforderung des Gerichts vorgelegt hat. Er beantragt
demgemäß,

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festzustellen, dass die Beschäftigung von Herrn X, Frau I,
Herrn A, Herrn H, Frau D, Frau L, Frau T, Frau S1, Herrn S2,
Herrn B, Herrn S3, Herrn L1 und Herrn X1 bei dem Beteiligten
gemäß § 16 Abs. 3 S. 2 SGB II (Mehraufwandsbeschäftigung,
sog. „Ein-Euro-Jobs") seiner Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1
S. 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW
unterliegt.

14

Der Beteiligte beantragt,

15

den Antrag abzulehnen.

16

Er macht geltend, der Mitbestimmungstatbestand der Einstellung setze auch die
Entscheidungsfreiheit der Dienststelle für oder gegen den Bewerber voraus. Nach
dem SGB II sei eine solche Auswahlentscheidung nicht vorgesehen. Sie finde bei
dem Beteiligten auch nicht statt. Die in der Liste aufgeführten Kräfte seien ihm durch
die Arge zugewiesen worden.

17

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, auch im
Verfahren 34 L 1385/05.PVL, Bezug genommen.

18

II.

19

Der Antrag hat keinen Erfolg. Die Beschäftigung der im Antrag genannten
Personen nach § 16 Abs. 3 S. 2 SGB II als sog. Mehraufwandsbeschäftigte (im
folgenden: MAB) bei dem Beteiligten unterliegt nicht der Mitbestimmung des
Antragstellers nach § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 LPVG NRW. Zwar sind die
Begriffsmerkmale einer Einstellung erfüllt (unten 1.). Es handelt sich jedoch nicht
- wie es § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 LPVG NRW weiter voraussetzt - um eine
Personalangelegenheit (unten 2.).

20

1. Einstellung ist die Eingliederung eines „neuen" Beschäftigten in die
Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages und die
tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird.

21

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 A 5193/97.PVL -
m.w.Nachw.

22

1.1. Für das Merkmal der Eingliederung kommt es auf die Aufnahme der
vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation an. Zusätzlich ist ein Band
an - wirksamen oder jedenfalls gewollten - arbeitsrechtlichen (bei Beamten:
beamtenrechtlichen) Beziehungen zu verlangen. Das Erfordernis eines beamten-
oder arbeitsrechtlichen Bandes zu einem öffentlichen Dienstherrn darf dabei nicht
dahingehend eng verstanden werden, dass ausschließlich zweiseitige und notwendig
perfekte Vertragsbeziehungen zu verlangen sind. Ausreichend ist ein
Mindestbestand an arbeitsvertraglichen oder sonstigen Rechtsbeziehungen, die
arbeitsrechtlich insofern bedeutsam sind, als auf ihrer Grundlage ein Weisungsrecht
der Dienststelle in bezug auf die Dienstleistung und eine entsprechende
Weisungsgebundenheit des dienstleistenden Arbeitnehmers rechtlich abgesichert
sind.

23

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. März 1994 - 6 P 24.92 -, PersR 1994, 288 =
ZfPR 1994, 112 (ABM-Kräfte); vom 6. September 1995 - 6 P 9.93 -, BverwGE 99,
214 = PersV 1996, 258 (Arbeitnehmerüberlassung); vom 27. August 1997 - 6 P
7.95 -, PersR 1998, 22 = ZfPR 1998, 82 (DRK-Schwestern).

24

1.2. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die im Antrag aufgeführten MAB sind
nach der von dem Beteiligten vorgelegten Liste tatsächlich in seiner Stadtverwaltung
tätig und also in die Arbeitsorganisation eingegliedert; sie unterliegen den Weisungen
der zuständigen hauptamtlichen Mitarbeiter. Der erforderliche Mindestbestand an
Rechtsbeziehungen ist gegeben. Zwar sind die MAB nicht aufgrund eines
Arbeitsvertrages tätig, wie § 16 Abs. 3 S. 2 SGB II ausdrücklich klarstellt („diese
Arbeiten begründen kein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts"). Aus
derselben Bestimmung ergibt sich aber, dass zu Gunsten der MAB die Vorschriften
über den Arbeitsschutz, den Urlaub und die Haftung entsprechend heranzuziehen
sind. Weisungsrecht der Dienststelle und Weisungsgebundenheit der MAB sind
rechtlich durch den Heranziehungsbescheid abgesichert, der als Verwaltungsakt
gegenüber den MAB ergeht (näher unten 2.2.).

25

1.3. Eine Einstellung scheidet nicht deshalb aus, weil die MAB keine
Beschäftigten im Sinne des § 5 LPVG NRW sind. Sie sind weder Beamte noch
Angestellte oder Arbeiter im Sinne der Vorschrift; ein Arbeitsverhältnis wird nicht
begründet (§ 16 Abs. 3 S. 2 SGB II).

26

Die Beschäftigteneigenschaft im Sinne des § 5 LPVG NRW ist kein Merkmal des
§ 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW. Dieser spricht
allgemein von „Einstellung", nicht von Einstellung eines Beschäftigten. § 5 LPVG
NRW stellt auch nicht aus systematischen Gründen eine eigenständige gesetzliche
Schranke des Mitbestimmungstatbestandes „Einstellung" dar. Dies würde im
Ergebnis dazu führen, dass der insoweit lediglich zu fordernde Mindestbestand an
Rechtsbeziehungen (oben 1.1.) nicht mehr ausreichend wäre; damit wäre der
Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestandes „Einstellung" nur unzureichend
berücksichtigt.

27

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. September 1995 - 6 P 9.93 -, BVerwGE 99,
214 = PersV 1996, 258 (Arbeitnehmerüberlassung); Beschluss vom 27. August
1997
- 6 P 7.95 -, PersR 1998, 22 = ZfPR 1998, 82 (DRK-Schwestern), jeweils zu § 5
hess. PersVG.

28

2. Die Einstellung der MAB war jedoch keine Personalangelegenheit.

29

Der eingangs des § 72 Abs. 1 LPVG NRW genannte Begriff der
Personalangelegenheiten ist nicht lediglich ein im Übrigen bedeutungsloser
Oberbegriff, sondern ein bei allen Mitbestimmungstatbeständen dieses Absatzes zu
beachtendes Tatbestandsmerkmal.

30

Vgl. für den Begriff der sozialen Angelegenheiten (§ 72 Abs. 2 LPVG NRW):
Cecior/Dietz/Vallendar/Lechtermann/Klein, PersVR NRW, Stand: Juli 2005, § 72
Rdnr. 247.

31

Vorausgesetzt wird eine personelle Maßnahme der Dienststelle. Daran fehlt es
bei dem Beteiligten.

32

2.1. Von einer solchen Personalmaßnahme könnte nur dann die Rede sein,
wenn der Beteiligte bei der Beschäftigung der MAB einen Entscheidungsspielraum
hätte. Dies ist bei einer Zuweisung durch Verwaltungsakt regelmäßig nicht
anzunehmen, da dann die Modalitäten des Arbeitseinsatzes durch die einsetzende
Dienststelle, in der oder für deren Beschäftigte der in die Mitbestimmung
einbezogene Nichtbeschäftigte tätig ist, nicht einseitig abgeändert werden
können.

33

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 2000 - 6 P 2.99 -, BVerwGE 110, 287
(Sozialhilfeempfänger).

34

Anders kann es allerdings sein, wenn der Verwaltungsakt einer tatsächlichen
Auswahlentscheidung der Dienststelle folgt und die den Verwaltungsakt erlassende
Behörde die zu beschäftigende Person der Dienststelle ohne eigene
Auswahlentscheidung zuweist. Dies hat das Bundesarbeitsgericht für die Zuweisung
von Zivildienstleistenden durch das Bundesamt für den Zivildienst angenommen.
Maßgeblich hierfür war die ständig geübte Praxis bei der Besetzung der
Zivildienstarbeitsplätze. Sie lief darauf hinaus, dass „die eigentliche
Arbeitgeberentscheidung im Hinblick auf die vorzunehmende Anstellung als
Eingliederung in die Belegschaft bereits vor der Zuweisung, und zwar von dem
späteren Arbeitgeber selbst, getroffen" wurde.

35

So BAG, Beschluss vom 19. Juni 2001 - 1 ABR 25/00 -, BAGE 98, 70.

36

Im streitgegenständlichen Falle fehlt es an dem für die Maßnahme der
Einstellung erforderlichen Entscheidungsspielraum des Beteiligten. Er trifft
insbesondere keine (personelle) Auswahlentscheidung.

37

2.2. Die Zuweisung der MAB an die Stadtverwaltung des Beteiligten geschieht
durch Verwaltungsakt. Es ergeht ein Bescheid der Arge, der als Verwaltungsakt
anzusehen ist. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem Papier „Schaffung von
Arbeitsgelegenheiten nach § 16 Abs. 3 Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) -
Arbeitshilfe zur Umsetzung von Arbeitsgelegenheiten" der Zentrale der
Bundesagentur für Arbeit, Zentralbereich SGB II (1. Änderungsversion, Stand:
20. Januar 2005; im folgenden: Arbeitshilfe). Danach gehen der Arbeitsaufnahme auf
einer MAB-Stelle zwei Bescheide der Arbeitsverwaltung voraus.

38

Zunächst sprechen die Arbeitsgemeinschaften (Arge) oder Agenturen für Arbeit
(AA) auf Antrag gegenüber Maßnahmeträgern die Bewilligung pauschaler
Förderleistungen aus; diese Sozialleistung wird durch einen rechtsbehelfsfähigen
Bescheid erbracht (Arbeitshilfe B 3). Insoweit verweist die Arbeitshilfe ausdrücklich
auf § 44b Abs. 3 SGB II, wonach die Arge berechtigt ist, zur Erfüllung ihrer Aufgaben
- unter anderem Förderung von Zusatzjobs - Verwaltungsakte und
Widerspruchsbescheide zu erlassen (Arbeitshilfe B 3.2).

39

In einem zweiten Schritt besetzt der Träger diese bewilligten Zusatzjobs
unverzüglich mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, die ihm von der Arge/AA in
ausreichender Zahl zugewiesen werden (Arbeitshilfe B 3.2 Abs. 3). In diesen
Zuweisungsentscheidungen liegt jeweils ein weiterer Verwaltungsakt.

40

Vgl. Voelzke, in: Hauck/Noftz, SGB II, Loseblattkommentar, Abschnitt K, § 16
Rdnr. 75.

41

2.3. Das Geschehen nach dem Erlass des Zuweisungs-Verwaltungsakts lässt
sich nicht für eine mitbestimmungspflichtige Einstellung verwerten. Insbesondere
genügt es hierfür nicht, dass eine Eingliederung spätestens durch die dem
Weisungsrecht der Dienststelle unterliegende tatsächliche Arbeitsaufnahme
erfolgt,

42

so aber Kröll, PersR 2005, 132, 135 f.

43

Der Umstand der Eingliederung allein hilft über eine fehlende
Auswahlentscheidung der Dienststelle nicht hinweg. Die Arbeitsaufnahme durch den
MAB ist mit einem in diesem Zusammenhang relevanten Entscheidungsspielraum
der Dienststelle nicht verbunden. Die bloße Anleitung durch den Mitarbeiter der
Dienststelle, welche konkrete Aufgabe der MAB als erstes in Angriff nehmen soll,
kann keine personalvertretungsrechtliche Bedeutung haben und würde sich als
Anknüpfungspunkt für ein Beteiligungsrecht des Personalrats auch nicht eignen.

44

2.4. Der Zuweisungsentscheidung geht - anders als bei der von dem BAG (oben
2.1.) zugrundegelegten ständigen Praxis des Zivildienstes - keine Personalauswahl
des Beteiligten voraus. Davon hat sich die Fachkammer im Anhörungstermin
überzeugt.

45

Die Vertreter des Beteiligten haben dargelegt, dass der Beteiligte nur in der
Phase bis zur Einrichtung der MAB-Stellen tätig wird. Die Fachämter teilen mögliche
Einsatzangebote mit; die Organisationsabteilung prüft die gesetzlichen
Voraussetzungen. Im positiven Fall ergeht eine Mitteilung an das Sozialamt, die
dieses an die Arge weiterleitet. Ab diesem Punkt nimmt der Beteiligte nach seiner
Darstellung keinen Einfluss mehr auf das Geschehen. Von einer wie auch immer
gearteten Personalauswahl durch den SKF - im Rahmen von Orientierungstagen -,
sei es auch nur zur Prüfung der körperlichen und persönlichen
Mindestvoraussetzungen der MAB-Interessenten, war - anders als in den
Ausführungen der SKF-Vertreter in der Personalratssitzung vom 15. Juni 2005 - nicht
mehr die Rede. Die im Antrag aufgeführten Personen sind dem Beteiligten nach
seinen sowohl schriftsätzlich als auch im Anhörungstermin gemachten Angaben
allesamt durch die Arge zugewiesen worden. Einfluss auf die Auswahl dieser
Personen will er nicht genommen haben. Die Vertreter des Antragstellers haben dem
nicht widersprochen, sondern ausdrücklich erklärt, der Sachverhalt sei zwischen
Antragsteller und Beteiligtem unstreitig.

46

Ausgehend von diesem Sachverhalt käme eine als Personalauswahl zu
qualifizierende Entscheidung des Beteiligten nur insoweit in Frage, als er dem
Sozialamt jeweils mitteilt, um was für eine Art von Tätigkeit es sich handelt. Diese
Mitteilung genügt jedoch nicht. Sie ist eine bloße Beschreibung der auszuübenden
Tätigkeit, die zwar - negativ - für die jeweilige Tätigkeit ungeeignete Personen
ausschließen mag, nicht aber - positiv - auf eine Auswahl eines bestimmten
Bewerbers führt. Selbst die negative Ausschlusswirkung ist in den Fällen der MAB
denkbar gering; denn es handelt sich - wie der Beteiligte unwidersprochen
vorgetragen hat - um elementare Hilfstätigkeiten, die keinerlei besondere Fertigkeiten
voraussetzen.

47

2.5. Unter diesen Umständen misst die Fachkammer den Empfehlungen der
Arbeitshilfe, soweit sie über die schon beschriebene Grundkonstruktion (oben 2.2.)
hinausgehen, für den konkreten Fall keine Bedeutung bei.

48

Die Arbeitshilfe empfiehlt, Direktbewerbungen der Hilfeempfänger bei den
Trägern zu unterstützen sowie „Schnupper-Kontakte" zu ermöglichen. „Im Regelfall"
sollte der Träger die Möglichkeit haben, Bewerber für die von ihm angebotenen
Zusatzjobs anzunehmen oder abzulehnen (Arbeitshilfe B 4.1 Abs. 4). Der Träger
sollte mit dem Teilnehmer eine - der Arge/AA vorzulegende - schriftliche
„Vereinbarung zum berufspraktischen Einsatz in Arbeitsgelegenheiten" (Einsatzplan)
abschließen (Arbeitshilfe B 4.2 sub 2).

49

Der Antragsteller hat nicht geltend gemacht, dass bei dem Beteiligten in einer
dieser Weisen verfahren wird. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob und ggf.
unter welchen Voraussetzungen die Einstellung von MAB eine
Personalangelegenheit nach § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 LPVG NRW sein kann, wenn
eine Stadtverwaltung - wie in der Arbeitshilfe empfohlen - schon im Vorfeld den
Kontakt mit in Betracht kommenden Personen sucht und auf ihre Auswahl in mehr
oder weniger großem Umfang Einfluss nimmt.

50

3. Das gefundene Ergebnis - keine Mitbestimmung bei der Einstellung -
entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum früheren Recht
bei der Sozialhilfe.

51

Das BVerwG hat damals eine mitbestimmungspflichtige Einstellung verneint, da
die Zuweisung durch Verwaltungsakt erfolgte und der Dienststelle keine
Auswahlmöglichkeit ließ. Nach dem schleswig-holsteinischen Landesrecht, das in
dem Fall anzuwenden war, griff die Mitbestimmung allerdings bei der
vorentscheidenden Maßnahme der Schaffung von Gelegenheiten zu gemeinnütziger
und zusätzlicher Arbeit durch Bereitstellung und Benennung geeigneter
Einsatzbereiche und dort anfallender Arbeiten seitens der Dienststelle.

52

BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 2000 - 6 P 2.99 -, BVerwGE 110,
287.

53

Mehrere erstinstanzliche Gerichte sowie einige Literaturstimmen haben sich
dafür ausgesprochen, diese Rechtsprechung auf die jetzige Rechtslage zu
übertragen.

54

Vgl. VG Oldenburg, Beschluss vom 22. Juni 2005 - 9 A 1738/05 -, PersV 2005,
385; VG Berlin, Beschluss vom 28. Juni 2005 - VG 72 A 1/05 -, PersV 2005, 381;
Niewald, in: LPK-SGB II, 2004, § 16 Rdnr. 25; Vogelgesang, PersV 2005, 317, 332
f.; vgl. auch die Nürnberger Vereinbarung zur Umsetzung der
Mehraufwandsbeschäftigung, PersR 2005, 305 ff.

55

Zum Teil wird allerdings auch vertreten, dass nach der neuen Rechtslage die
Einstellung der MAB der Mitbestimmung des Personalrats unterliege.

56

Vgl. VG Mainz, Beschluss vom 24. Juni 2005 - 5 K 193/05.MZ -, PersV 2005,
382; Kröll, PersR 2005, 132, 135 f.; Süllwold, ZfPR 2005, 82, 85 ff.

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Die Fachkammer folgt dem jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht. Zu der
Auffassung von Kröll ist dies bereits ausgeführt worden (oben 2.3). Den beiden
anderen Stellungnahmen liegt die Annahme zugrunde, die Dienststelle wähle die
Personen aus, die als MAB beschäftigt werden sollen, oder habe zumindest die
Möglichkeit, mit diesen Personen einen Einsatzplan abzuschließen. Von diesen
Möglichkeiten macht der Beteiligte - wie ausgeführt - keinen Gebrauch.

58

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.

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