Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2013-07-10, Aktenzeichen 6 U 209/12
ECLI:DE:OLGK:2013:0710.6U209.12.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25. 10. 2012 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 795/11 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen am jeweiligen Geschäftsführer,

zu unterlassen,

im Rahmen einer geschäftlichen Handlung Kinderhochstühle wie nachfolgend abgebildet anzubieten, zu vertreiben und/oder sonst in den Verkehr zu bringen:

2. der Klägerin schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen

a) über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer I. 1., und zwar unter Angabe

(1) der Anzahl der vertriebenen Kinderhochstühle gemäß Ziffer I. 1. und der damit erzielten Umsätze und Gewinne,

(2) der Art, der Zeitpunkte und Anzahl der Werbemaßnahmen für Kinderhochstühle gemäß Ziffer I. 1., insbesondere unter Angabe von

(a) bei Printwerbung: der Auflagenstärke und des Verteilungsweges,

(b) bei Internetwerbung: der Erscheinungszeiten und Dauer einzelner Werbungen sowie der Anzahl der Seitenzugriffe;

b) über Namen und Anschriften der Lieferanten und gewerblichen Abnehmer von Kinderhochstühlen gemäß Ziffer I. 1.;

c) über den Umfang des Vervielfältigens, Verbreitens und/oder des Vervielfältigen- und Verbreitenlassens durch Dritte der Aufbauanleitung zum Kinderhochstuhl SIT UP, Art.-Nr. 7559 gemäß Anlage K 1, wie dies erfolgt ist in der Aufbauanleitung zum Hochstuhl SIT UP Art.-Nr. 66522/66533 gemäß Anlage K 2, und zwar unter Angabe

(1) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer der Vervielfältigungsstücke, der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren und

(2) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Vervielfältigungsstücke sowie über die Preise, die für die betreffenden Vervielfältigungsstücke gezahlt wurden;

d) über den Umfang der Benutzung der Bezeichnung „SIT UP“ im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland für Kinderhochstühle, und zwar insbesondere unter der Angabe

(1) von Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer der Waren sowie gewerblichen Abnehmern und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und

(2) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betroffenen Waren bezahlt wurden;

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.180,60 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. 1. 2012 zu zahlen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter I. 1., I. 2 c) und I. 2. d) bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

V. Dieses Urteil und - unter Berücksichtigung der vorstehenden Änderungen - das landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in folgender Höhe abwenden:

Tenor zu I. 1: 150.000 EUR,

Tenor zu I. 2 a) und b): 7.500 EUR,

Tenor zu I. 2 c) 1.500 EUR,

Tenor zu I. 2 d) 4.500 EUR,

ansonsten in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in folgender Höhe leistet:

Tenor zu I. 1: 150.000 EUR,

Tenor zu I. 2 a) und b): 7.500 EUR,

Tenor zu I. 2 c) 1.500 EUR,

Tenor zu I. 2 d) 4.500 EUR,

ansonsten in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)

3

I.

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Die Klägerin vertreibt Spielwaren, Kindermöbel und Accessoires für Kinder, darunter die Kinderhochstuhlserie „Sit up“. Bereits im Jahre 1999 vertrieb die Klägerin ein Modell eines Kinderhochstuhls wie aus Anlage B 7 ersichtlich, Bl. 160 d. A. Dieser Stuhl war Gegenstand einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit einem Wettbewerber der Parteien. In der Folge vertrieb die Klägerin unterschiedliche Versionen des Hochstuhls, insgesamt seit 2000 in Deutschland etwa 265.000 Stühle, im Jahr 2011 allein 35.000 Stühle. Zu dieser Serie gehört das Modell „Sit up II“ mit der Artikelnummer 7559 wie nachstehend wiedergegeben:

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6

Die Produktbezeichnung „Sit up“ ist zugunsten der Klägerin als Wortmarke, eingetragen unter anderem für Kinderhochstühle, geschützt. Die Beklagte stellte am 27. 2. 2012 Löschungsantrag für diese Marke beim Deutschen Patent- und Markenamt mit der Begründung, es bestünden absolute Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 1 MarkenG. Die Klägerin ist außerdem Inhaberin eines beim Deutschen Patent- und Markenamt am 27. 7. 2000 angemeldeten und am 6. 12. 2000 eingetragenen Geschmacksmusters für einen Kinderhochstuhl.

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Die Klägerin vertreibt ihre Stühle unter Beilegung der Aufbauanleitung Anlage K 5, Bl. 42-45 d. A. Die Stühle können durch andere Anbringung der Sitz- und Fußbretter, die in insgesamt Einkerbungen an den vorderen Rahmenprofilen befestigt werden können, an die jeweilige Größe des Kindes angepasst werden. Die Klägerin veräußerte von dem Modell „Sit Up II“ seit 2008 insgesamt 89 Stühle über die Verkaufsplattform B (41 Stück im Jahre 2009, 39 Stück in 2010 und 9 Stück in 2011). Insgesamt verkaufte sie von diesem Modell 646 Stück, davon fanden 281 Verkäufe im Jahre 2008 statt, 182 im Jahre 2009, 167 im Jahre 2010 und 16 im Jahre 2011. Der Stuhl war auch im Produktkatalog der Beklagten 2008 und 2009 abgebildet. Seit Anfang 2011 ist der Stuhl nicht mehr lieferbar.

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Die Beklagte bewirbt und vertreibt einen Kinderhochstuhl unter dem Namen „Honey Bee Kindertreppenhochstuhl“, dessen Ausgestaltung sich aus nachfolgender Abbildung ergibt, über ihre Homepage und die Internetplattform F:

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Sie vertreibt ihn unter Beilegung einer Aufbauanleitung wie Anlage K 9, Bl. 56-59 d. A.

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Wegen des wettbewerblichen Umfeldes wird auf Bl. 131, 134, 146-157 d. A. verwiesen. Der Kinderhochstuhl „Klettermax“ wird dabei ebenfalls von der Klägerin selbst vertrieben und ihr Kennzeichen ist auf diesem angebracht. Der Hochstuhl „Alpha“ der Firma I wird von der Klägerin nicht angegriffen, weil die Geschäftsführer der Gesellschaften verwandtschaftlich verbunden sind. Er wird umfangreich über die Internetplattform B vermarktet und war bereits Gegenstand verschiedener Testberichte.

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Mit Schreiben vom 8. 7. 2011 ließ die Klägerin die Beklagte anwaltlich abmahnen. Nachdem die Beklagte zunächst jegliche Ansprüche zurückwies, gab sie nach weiterer Korrespondenz eine strafbewehrte Unterlassungserklärung für die Benutzung der Aufbauanleitung unter Benutzung der Bezeichnung „Sit up“ ab.

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Die Klägerin hat behauptet, ihr stünden die Nutzungsrechte an der Aufbauanleitung zu. Der Stuhl „Sit up II“ sei derzeit wegen eines Lieferengpasses vergriffen, werde aber noch angeboten und von ihr vertrieben. Den Stuhl, den sie selber entwickelt habe, lasse sie in China in ihrem Auftrag und unter ihrer Kontrolle produzieren. Sie entscheide über die Marktzuführung in Deutschland. Sie hat die Ansicht vertreten, ihr stünde wegen des Vertriebs des Stuhls durch die Beklagte ein Unterlassungsanspruch in erster Linie aus §§ 8, 5 Abs. 2 UWG, hilfsweise aus §§ 8, 4 Nr. 9 a UWG, weiter hilfsweise auch aus §§ 8, 4 Nr. 9 b UWG zu. Weiter hilfsweise hat sie ihre Ansprüche auf §§ 42 Abs. 1 S. 1, 38 Abs. 1 S. 1 GeschmMG gestützt.

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Mit Bezug auf die Ansprüche aus dem UWG hat die Klägerin die Ansicht vertreten, eine gewissen Bekanntheit ihres Stuhls sei zum einen nicht erforderlich, da beide Produkte über das Internet und damit nebeneinander vertrieben würden, so dass der Verbraucher die Abbildungen unmittelbar vergleichen könne. Im Übrigen setze eine gewisse Bekanntheit auch nicht voraus, dass das Produkt nach wie vor vertrieben werde. Ferner seien die Verkaufszahlen des klägerischen Produkts so gering, eben weil die Beklagte zeitnah mit ihrer kostengünstigeren Nachahmung auf den Markt gekommen sei. Außerdem ergebe sich die erforderliche Bekanntheit jedenfalls aus den Verkaufszahlen der ganzen Serie „Sit up“, die einen einheitlichen Gesamteindruck aufweise (wegen der Einzelheiten wird auf die Abbildungen Bl. 283 - 290 d. A. verwiesen). Durch Angebot und Vertrieb der Hochstühle durch die Beklagte werde eine Verwechslungsgefahr mit den Stühlen der Klägerin hervorgerufen, jedenfalls in mittelbarer Form, weil der Verkehr davon ausgehe, die beiden Stühle würden aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

15

Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten den Vertrieb ihres - in den Antrag eingeblendeten - Hochstuhls zu untersagen. Weiter hat sie beantragt, die Beklagte zur Auskunft und Rechnungslegung über den Vertrieb des Hochstuhles, die Verwendung der Aufbauanleitung und die Benutzung der Bezeichnung „Sit up“ zu verurteilen. Ferner hat sie beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 3.452,00 EUR nebst Zinsen zu verurteilen und festzustellen, dass die Beklagte wegen des Vertriebs des Hochstuhles, der Verwendung der Aufbauanleitung und der Benutzung ihrer Bezeichnung zum Schadensersatz verpflichtet sei.

16

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin gerügt, da sie die Stühle nicht selber herstelle. Sie hat bestritten, dass der von der Klägerin in Bezug genommene Stuhl vermarktet werde, es seien auf dem Markt nur Varianten von diesem erhältlich. Eine Verwechslungsgefahr mit ihrem Hochstuhl scheitere an den bestehenden Unterschieden und auch daran, dass sie ihren Namen sowie den Namen „Honey Bee“ bei der Vermarktung angebe. Im Übrigen seien bereits derart viele gleichartige Stühle auf dem Markt, dass das klägerische Modell keine Besonderheiten aufweise, die auf einen bestimmten Hersteller hindeuten würden.

18

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme über die Rechte der Klägerin an der Aufbauanleitung die Beklagte zur Auskunft und Rechnungslegung hinsichtlich des Verbreitens der Aufbauanleitung und die Benutzung der Bezeichnung „Sit up“ für Kinderhochstühle verurteilt. Insoweit hat es auch die Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt; ferner hat es die Beklagte zur Zahlung von 828,63 EUR verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, lediglich hinsichtlich der Verwendung der Aufbauanleitung und der Bezeichnung „Sit up“ würden Ansprüche der Klägerin bestehen. Unterlassungs- und Annexansprüche hinsichtlich des Vertriebs des Hochstuhls der Beklagten würden hingegen nicht bestehen. Angesichts der sehr geringen Vertriebszahlen des Hochstuhls „Sit up II“ könne nicht davon ausgegangen werden, dass dieser die erforderliche gewisse Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen aufweise. Ansprüche aus dem GeschmMG bestünden ebenfalls nicht, da die Klägerin bereits vor der Anmeldung ihres Musters ein Stuhlmodell, das mit dem Gegenstand des Geschmacksmusters praktisch identisch gewesen sei, der Öffentlichkeit bekannt gemacht habe, wie sich aus einem Rechtsstreit vor dem LG Hamburg im Jahr 1999 ergebe, in dem ein Wettbewerber dieses Modell der Klägerin angegriffen habe. Dementsprechend hat das Landgericht auch den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten reduziert.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der Entscheidung des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

21

Die Klägerin wendet sich mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung gegen das landgerichtliche Urteil, soweit ihre Klage abgewiesen worden ist. Sie verfolgt insoweit ihr erstinstanzliches Klageziel weiter. Dazu trägt sie vor, entgegen der Annahme des Landgerichts komme es nicht auf die Bekanntheit des Modells „Sit up II“, sondern auf die ihrer gesamten „Sit up“-Serie an, die in erheblichem Umfang über verschiedene Kanäle vertrieben worden sei und werde. Die Beklagte habe bei dem angegriffenen Stuhl die wesentlichen Merkmale dieser Serie kopiert, die insbesondere in der „A-förmigen“ Struktur der Seitenteile sowie der Gestaltung der vorderen Rahmenteile mit den Einkerbungen für die höhenverstellbaren Fuß- und Sitzbretter begründet liege. Der Stuhl „Sit up II“ werde lediglich in besonderer Weise nachgeahmt, da die Beklagte hier auch noch das Essbrett des Stuhls identisch übernommen habe. Im Übrigen sei die Bekanntheit des Originals auch aus Rechtsgründen nicht erforderlich, da die beiden Stühle im Internet nebeneinander vertrieben würden. Schließlich habe die Beklagte durch den Vertrieb ihrer billigeren Nachahmung den Absatz des Stuhles der Klägerin massiv behindert.

22

Die Klägerin beantragt:

23

I. In Abänderung des angefochtenen Urteils wird die Beklagte des weiteren verurteilt,

24

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen am jeweiligen Geschäftsführer,

25

zu unterlassen,

26

im Rahmen einer geschäftlichen Handlung Kinderhochstühle wie nachfolgend abgebildet anzubieten, zu vertreiben und/oder sonst in den Verkehr zu bringen:

27

28

2. der Klägerin schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen

29

a) über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer I. 1., und zwar unter Angabe

30

(1) der Anzahl der vertriebenen Kinderhochstühle gemäß Ziffer I. 1. und der damit erzielten Umsätze und Gewinne,

31

(2) der Art, der Zeitpunkte und Anzahl der Werbemaßnahmen für Kinderhochstühle gemäß Ziffer I. 1., insbesondere unter Angabe von

32

(a) bei Printwerbung: der Auflagenstärke und des Verteilungsweges,

33

(b) bei Internetwerbung: der Erscheinungszeiten und Dauer einzelner Werbungen sowie der Anzahl der Seitenzugriffe;

34

b) über Namen und Anschriften der Lieferanten und gewerblichen Abnehmer von Kinderhochstühlen gemäß Ziffer I. 1.;

35

II. In Abänderung des angefochtenen Urteils wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

36

III. In Abänderung von Ziffer III. des angefochtenen Urteils wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 2.180,60 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10. 1. 2012 zu zahlen.

37

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

39

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit es die Klage abgewiesen hat, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie meint, dadurch, dass die Klägerin nunmehr auf ihre ganze Serie abstelle, führe sie einen neuen Streitgegenstand in das Verfahren ein. In der Sache fehle es sowohl dem Modell „Sit up II“ als auch der ganzen Serie der Klägerin an der wettbewerblichen Eigenart. Die von der Klägerin hervorgehobenen Besonderheiten, insbesondere die „A-förmigen“ Seitenteile, seien auch bei Produkten der Wettbewerber vorhanden. Dies gelte im besonderen Maße für das Modell „Alpha“ der Firma I.

40

II.

41

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

42

1. a) Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt keine Klageänderung vor. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz die Nachahmung der allen ihren Hochstühlen gemeinsamen Merkmale in den Vordergrund gestellt hat, hat sie damit keinen neuen Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt.

43

Zutreffend ist, dass die Klägerin in der ersten Instanz zunächst allein auf die Nachahmung des Modells „Sit up II“ (Art.-Nr. 7559) abgestellt hat. Aber bereits in der ersten Instanz hat sie sich, als Reaktion auf einen Hinweis des Landgerichts, darauf berufen, eine Reihe ihrer seit 2000 vertriebenen Hochstühle der Serie „Sit up“ würden durch ein einheitliches Gesamterscheinungsbild geprägt, dass sich dadurch auszeichne, dass

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(1) die Seitenteile durch eine A-förmige Struktur geprägt seien, die dem Stuhl seine besondere Standfestigkeit und Stabilität verleihe, und

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(2) die Stühle gleichartige Sitz- und Fußbretter aufweisen würden, die in gleicher Weise in Einkerbungen der vorderen, seitlichen Stabprofile einzusetzen seien und dadurch höhenverstellbar seien (Schriftsatz vom 6. 6. 2012, S. 12 = Bl. 293).

46

Aufgrund dieser Umstände, so meinte die Klägerin, sei auch das Modell „Sit up II“ bekannt. In der Berufungsinstanz stützt sie sich nunmehr darauf, die Beklagte ahme ihre gesamte Serie, „insbesondere“ das Modell „Sit up II“, nach.

47

Hierin liegt keine Änderung des Streitgegenstandes. Soweit, worauf sich die Beklagte bezieht, die Klägerin in der ersten Instanz ihr Modell „Sit up II“ als das „streitgegenständliche Modell“ bezeichnet hat, so ist dieser Ausdruck streng genommen ohnehin nicht zutreffend: Streitgegenstand ist nicht das nachgeahmte Produkt, sondern das von der Klägerin beanstandete Produkt der Beklagten, dessen weiterer Vertrieb untersagt werden soll. In Fällen, in denen sich die Klage gegen eine konkrete Verletzungsform richtet, ist in dieser Verletzungsform der Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der Streitgegenstand bestimmt wird. Das Klagebegehren richtet sich in diesem Fall gegen ein konkret umschriebenes Verhalten, das gerade auch bei einer vom Standpunkt der Parteien ausgehenden natürlichen Betrachtungsweise den Tatsachenkomplex und damit die Beanstandungen umschreibt, zu der die konkrete Verletzungsform Anlass geben kann (BGH, Urteil vom 13. 9. 2012 - I ZR 230/11 - GRUR 2013, 401 Tz. 24 - Biomineralwasser, m. w. N.).

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Im vorliegenden Fall möchte die Klägerin, indem sie nunmehr auf die Nachahmung der Merkmale abstellt, die allen Hochstühlen der Serie „Sit up“ gemeinsam sind, die Hürde der fehlenden Bekanntheit des Modells „Sit up II“ überwinden. Dies gehört bei der vom Bundesgerichtshof geforderten „natürlichen Betrachtungsweise“ noch zu dem Tatsachenkomplex, auf den die Klage von Anfang an gestützt worden ist. Nicht erforderlich ist es, dass diese Tatsachen von der Klägerin bereits in der Klageschrift vorgetragen worden sind (vgl. BGH a. a. O. Tz. 19). Soweit der Bundesgerichtshof in einer früheren Entscheidung angedeutet hat, ein Unterlassungsanspruch, der auf die Nachahmung einer Produktserie gestützt werde, stelle einen anderen Streitgegenstand dar als ein Anspruch, der sich auf die Nachahmung bestimmter Einzelprodukte richte (so können Ausführungen in dem Urteil vom 28. 5. 1998 - I ZR 275 / 95 - GRUR 1999, 183, 185 f. - Ha-Ra/HARIVA verstanden werden), so ist dies jedenfalls durch das zitierte Urteil vom 13. 9. 2012 überholt.

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Soweit sich die Klägerin auf verschiedene Bestimmungen des UWG gestützt hat (§§ 5 Abs. 2, 4 Nr. 9 a, 4 Nr. 9 b), liegt ohnehin ein einheitlicher Streitgegenstand vor (vgl. BGH, Urteil vom 30. 6. 2011 - I ZR 157/10 - GRUR 2012, 184 Tz. 15 - Branchenbuch Berg). Aus diesem Grund besteht auch keine Bindung an die von der Klägerin gewählte Reihenfolge der Anspruchsgrundlagen.

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b) Allerdings hat sich die Klägerin in der ersten Instanz ausdrücklich hilfsweise auch auf ihr Geschmacksmuster gestützt und Ansprüche aus §§ 42 Abs. 1 S. 1, 38 Abs. 1 S. 1 GeschmMG geltend gemacht. Damit hat sie tatsächlich einen zweiten Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt. Werden neben einem Anspruch aus einem Schutzrecht Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz geltend gemacht, handelt es sich um zwei Streitgegenstände (BGH, Urteil vom 19. 2. 2009 - I ZR 195/06 - GRUR 2009, 783 Tz. 18 - UHU). Hieran hat sich auch durch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Streitgegenstand nichts geändert (vgl. BGH, Urteil vom 17. 8. 2011 - I ZR 108/09 - GRUR 2011, 1043 Tz. 26 - TÜV II; Teplitzky, GRUR 2011, 1091, 1092). Das Landgericht hat die Klage auch insoweit abgewiesen. In der Berufungsbegründung stützt sich die Klägerin nicht mehr auf das Geschmacksmuster und hat auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sie diese Ansprüche nicht weiterverfolge.

51

2. In der Sache hat die Berufung der Klägerin Erfolg.

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a) Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 9 a UWG zu.

53

Für die Frage des Anspruchs aus diesen Vorschriften ist es unerheblich, ob sich die Klägerin für ihre Produkte auf das GeschmMG berufen kann. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses können unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Geschmacksmusterrecht gegeben sein, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (BGH, Urteil vom 28. 5. 2009 - I ZR 124/06 - GRUR 2010, 80 Tz. 18 - LIKEaBIKE).

54

aa) Die Klägerin ist Herstellerin der der Stuhlserie „Sit up“ einschließlich des Modells „Sit up II“. Sie hat dazu vorgetragen, sie habe die Hochstühle ab Ende der 1990er Jahre durch eigene Mitarbeiter entwickeln, in China fertigen lassen und dann in Deutschland auf den Markt gebracht. Die Beklagte hat dies bestritten und dazu behauptet, die Klägerin habe keine Kontrolle über die Marktzuführung in Deutschland, da jeder beliebige Dritte den Hochstuhl aus China beziehen und dann in Deutschland vermarkten könne.

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Als Hersteller eines Produkts und damit möglicher Gläubiger eines Unterlassungsanspruchs nach § 4 Nr. 9 UWG ist bei arbeitsteiliger Entwicklung oder Fertigung derjenige anzusehen, der Herr des Produktionsvorgangs und vor allem Herr der Entscheidung über die Marktzuführung des betreffenden Erzeugnisses ist (OLG München, Urteil vom 30. 10. 2003 - 29 U 2691/03 - GRUR-RR 2004, 85 - Stricktop; vgl. auch Senat, Urteil vom 27. 6. 2003 - 6 U 16/03 - GRUR-RR 2004, 21, 23 - Küchen-Seiher). Angesichts des von beiden Parteien vorgelegten, umfangreichen Materials (Ausdrucke von Internetseiten, Prospekte, Testberichte usw.) kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Klägerin in diesem Sinn Herstellerin der Hochstuhlserie „Sit up“ ist. Selbst wenn, wie die Beklagte andeutet, ihr chinesischer Zulieferer die Produkte auch an Dritte liefert, verliert sie dadurch ihre Herstellereigenschaft bezüglich der von ihr vertriebenen Produkte nicht. Die Beklagte behauptet dabei nicht eindeutig, dass sie ihre Produkte von dem gleichen Hersteller in China fertigen lässt wie die Klägerin. Ihrem Argument steht im Übrigen auch entgegen, dass sie sich darauf beruft, ihr Produkt sei gerade nicht identisch mit dem der Klägerin, so dass sich auch aus ihrem Vortrag nicht ergibt, dass der chinesische Hersteller die von der Klägerin vertriebenen Produkte auch an Dritte liefert. Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte substantiiert vortragen müssen, wer an Stelle der Klägerin tatsächlich „Hersteller“ der Produkte im Sinn der zitierten Rechtsprechung sei.

56

bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, Urteil vom 28. 5. 2009 - I ZR 124/06 - GRUR 2010, 80 Tz. 21 - LIKEaBIKE; Urteil vom 22. 3. 2012 - I ZR 21/11 - GRUR 2012, 1155 Tz. 16 - Sandmalkasten, jeweils m. w. N.).

57

α) Das Landgericht hat allein auf das Modell „Sit up II“ abgestellt und angenommen, weil dieses nur in geringen Stückzahlen vertrieben worden sei, komme eine Herkunftstäuschung der angesprochenen Verkehrskreise nicht in Betracht. Die Verkaufszahlen - 646 Stühle in vier Jahren, während allein die Klägerin ihre sonstigen Stühle in fünfstelligen Stückzahlen verkauft habe - seien derart gering, dass eine Bekanntheit im Verkehr nicht vorstellbar sei. Aus dem Umstand, dass die Klägerin mit anderen Stühlen mehr Erfolg erzielt habe, lasse sich nichts für jene gewisse Bekanntheit des Modells „Sit up II“ ableiten, die Voraussetzung einer Herkunftstäuschung sei.

58

Dieser Begründung kann der Senat nicht folgen, weil es nicht auf das Modell "Sit up II" allein, sondern die gesamte Produkterie ankommt. Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Dabei kann auch einem Produktprogramm als Gesamtheit von Erzeugnissen mit Gemeinsamkeiten in der Zweckbestimmung und Formgestaltung unter bestimmten Voraussetzungen wettbewerblicher Schutz gewährt werden. Voraussetzung ist dabei nicht, dass jedes einzelne Teil für sich genommen eine wettbewerbliche Eigenart aufweist. Diese kann vielmehr auch in einer wiederkehrenden Formgestaltung mit charakteristischen Besonderheiten bestehen, die bewirken, dass sich die zum Programm gehörenden Gegenstände für den Verkehr deutlich von Waren anderer Hersteller abheben und somit geeignet sind, auf die Herkunft von einem bestimmten Hersteller hinzuweisen. Maßgeblich ist, ob die konkrete Gestaltung der Produkte auf die Zugehörigkeit zu einer Serie schließen lässt (BGH, Urteil vom 6. 2. 1986 - I ZR 243/83 - GRUR 1986, 673, 675 - Beschlagprogramm; Urteil vom 28. 5. 1998 - I ZR 275 / 95 - GRUR 1999, 183, 186 - Ha-Ra/HARIVA; Urteil vom 30. 4. 2008 - I ZR 123/05 - GRUR 2008, 793, Tz. 29 - Rillenkoffer; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 4 Rn. 9.29).

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Dies gilt auch, wenn es sich bei den nachgeahmten Produkten um Modellreihen handelt. In einem solchen Fall kann die wettbewerbliche Eigenart aus den übereinstimmenden Merkmalen der jeweiligen Exemplare der Modellreihen hergeleitet werden, solange nicht nur Schutz für einzelne Stilmittel oder eine dem Sonderschutz nicht zugängliche Grundidee begehrt wird, sondern für konkrete Gestaltungsmerkmale, die jeweils allen Modellen der Reihe eigen sind und deren wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH, Urteil vom 11. 1. 2007 - I ZR 198/04 - GRUR 2007, 795 Tz. 27 - Handtaschen). Maßgeblich ist die Frage, ob die Gestaltungselemente einer Reihe geeignet sind, einen Hinweis auf die Herkunft der einzelnen Produkte zu bieten. Wenn dies der Fall ist, ist es auch gleichgültig, ob diese Produkte gleichzeitig angeboten werden oder zeitlich nacheinander. Anders könnte nur zu entscheiden sein, wenn sich die wettbewerbliche Eigenart gerade erst aus der Zugehörigkeit zu der Serie ergibt. Dann spräche viel dafür, zu verlangen, dass die Produkte auch gleichzeitig auf dem Markt sind.

60

β) Im vorliegenden Fall genügen die Serienmerkmale, auf die sich die Klägerin stützt, um bereits jedem einzelnen der Hochstühle wettbewerbliche Eigenart zu verleihen. Für die Annahme wettbewerblicher Eigenart genügt es, dass der Verkehr bei den in Rede stehenden Produkten Wert auf deren betriebliche Herkunft legt und aus deren Gestaltung Anhaltspunkte dafür gewinnen kann. Dafür wiederum ist maßgeblich, ob sich das unter Rückgriff auf vorhandene Formen und Stilelemente entwickelte Leistungsergebnis von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maß abhebt, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr die Vorstellung ausgelöst wird, dieses Produkt stamme aus einem bestimmten Betrieb (BGH, Urteil vom 22. 3. 2012 - I ZR 21/11 - GRUR 2012, 1155 Tz. 19 - Sandmalkasten; Senat, Urteil vom 27. 6. 2003 - 6 U 16/03 - GRUR-RR 2004, 21 - Küchen-Seiher, jeweils m. w. N.).

61

Diese Voraussetzungen werden durch die Hochstühle der Klägerin erfüllt. Sie bestehen aus zwei Seitenteilen, die aus jeweils drei Stabprofilen zu einer Dreiecksform zusammengesetzt sind, wobei das kürzeste untere Stabprofil etwa 10 cm nach oben in das Innere der Dreiecksform verschoben ist, so dass die überstehenden Enden der beiden längeren Stabprofile wie Beine wirken und das Seitenteil insgesamt an den Großbuchstaben „A“ erinnert. Die längeren, vorderen Stabprofile sind im oberen Bereich durch zwei leicht nach hinten geschwungene Lehnenteile verbunden. Vor ihnen befindet sich ein ebenfalls geschwungenes Tischteil. Die vorderen Stabprofile weisen eine Reihe horizontal verlaufender Einkerbungen auf, in die die Fuß- und Sitzbretter in variabler Höhenposition eingeschoben werden können.

62

In der ersten Instanz hat die Beklagte sich zwar auch darauf berufen, die Klägerin biete auch Stühle mit abweichenden Seitenteilen an, und sich dabei auf die Abbildung Anlage B 9 (Bl. 204 d. A.) berufen. Auf dieser Abbildung lässt sich aber bei den Seitenteilen keine Abweichung feststellen; lediglich die Verbindung der Seitenteile erfolgt unten nicht - wie sonst bei den Modellen der Klägerin - durch Holzleisten, sondern durch Metallstangen. Es kann daher als unstreitig davon ausgegangen werden, dass alle Modelle der Serie „Sit up“ die genannten Merkmale aufweisen.

63

Die Kombination der genannten Merkmale - wobei die A-förmige Gestaltung der Seitenteile nach deutlich im Vordergrund steht - ist geeignet, die wettbewerbliche Eigenart der Produkte der Klägerin zu begründen. In einem Verfahren, in dem ein Modell der Klägerin seitens der Firma T („Tripp Trapp“) angegriffen wurde, hat auch das OLG Hamburg - das den Streit unter urheberrechtlichen Gesichtspunkten entschieden hat - entscheidend auf die Gestaltung der Seitenteile abgestellt, die für den Gesamteindruck der Produkte maßgeblich seien (L-förmig für „Tripp Trapp“, A-förmig für das Produkt der Klägerin, OLG Hamburg, Urteil vom 1. 11. 2001 - 3 U 155/00 - juris Tz. 106 - Tripp-Trapp-Stuhl II). Ergänzend kommt noch die Gestaltung der vorderen seitlichen Stabprofile mit den Einkerbungen für Sitz- und Fußbrett hinzu, wenngleich dieses Detail weniger ins Auge fällt. Diese Gestaltung findet sich in dieser Form nicht im wettbewerblichen Umfeld, soweit es relevant ist.

64

Die Beklagte hat sich auf eine Reihe von Konkurrenzprodukten bezogen:

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(1) Den Hochstuhl „Child wheels“ der Firma „F“ (Bl. 146 d. A.),

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(2) die Hochstühle „Klettermax“ (Bl. 147-148 d. A.),

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(3) den Hochstuhl „Alpha“ der Fa. I (Bl. 149 d. A.),

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(4) den Hochstuhl „Keekaroo Height Right“ (Bl. 150 d. A.),

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(5) sowie einen Test der Zeitschrift „Öko-Test“ (10/2011), in dem acht Hochstühle getestet worden sind (darunter ein Produkt aus der Reihe „Sit up“ der Klägerin, den dort als „Klassiker“ bezeichneten „Tripp Trapp“ der Fa. T und wiederum das Modell „I Alpha“, Bl. 153 ff. d. A.).

70

Zu (2) hat die Klägerin unbestritten vorgetragen, es handele sich dabei um eines ihrer eigenen Produkte. Zu den Produkten „Child wheels“ und „Keekaroo Height Right“ hat sie bestritten, dass diese Produkte in relevantem Umfang in Deutschland vertrieben würden. Weiterer Vortrag ist seitens der Beklagten dazu nicht erfolgt. Ihrem Vortrag lässt sich daher nur entnehmen, dass die beiden Produkte über deutschsprachige Internetseiten vertrieben werden, sich also theoretisch auch an Abnehmer in Deutschland richten. Die Firma L soll in England „sehr erfolgreich“ sein. Auch aus den vorgelegten Ausdrucken der Internetseiten ergeben sich keine weiteren Hinweise auf die mit den Produkten erzielten Umsätze, wie beispielsweise der Verkaufsrang bei B.

71

Es wäre aber Sache der Beklagten gewesen, zur Marktbedeutung von Produkten vorzutragen, mit denen sie die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts in Frage stellen will (vgl. BGH, Urteil vom 24. 3. 2005 - I ZR 131/02 - GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchhalter; Senat, Urteil vom 9. 11. 2007 - 6 U 9/07 - GRUR-RR 2008, 166, 168 - Bigfoot). Solange keine konkreten Angaben zu den erzielten Absatzzahlen dieser Produkte in Deutschland vorliegen, können diese Produkte zur Bestimmung des wettbewerblichen Umfelds nicht herangezogen werden.

72

In der Berufungserwiderung hat die Beklagte noch zwei weitere Modelle von Wettbewerbern vorgetragen: „Schardt Domino“ (Anlage B 20, Bl. 458) und „Safety 1st Timba“ (Anlage B 21, Bl. 460), die beide über B angeboten werden sollen. Am Ergebnis ändern diese Modelle allerdings nichts: Bei dem Modell „Safety 1st Timba“ fehlt die untere Querstrebe, so dass das Seitenteil weniger an den Großbuchstaben „A“, sondern eher an ein griechisches „λ“ (Lambda) erinnert. „Schardt Domino“ weist zwar die Querstrebe auf, so dass grundsätzlich eine A-Struktur entsteht. Anders als bei den Stühlen „Sit up“ und dem Produkt der Beklagten ist diese Querstrebe aber sehr weit oben angebracht, so dass sie den Eindruck der Seitenteile nicht in dem Ausmaß prägt wie die unmittelbar über dem Boden angebrachte Querstrebe bei den Modellen der Klägerin. Dadurch, dass bei dem Modell der Klägerin die Querstrebe auf der gleichen Höhe angebracht ist wie weitere Verstrebungen, die jeweils die Vorder- und Seitenteile miteinander verbinden, ergibt sich bei den Modellen der Klägerin ein deutlich geschlosseneres Gesamtbild als bei dem Modell „Schardt Domino“.

73

Auch das Produkt „I Alpha“ hat A-förmige Seitenteile, wobei aber auf den meisten der von der Beklagten vorgelegten Abbildungen das „A“ zwei Querbalken hat, während die Modelle der Klägerin immer nur eine Querstrebe aufweist. Lediglich ein Modell der Fa. I (Anlage B 14, Bl. 277 d. A.) weist nur eine einfache Querstrebe auf. Hierzu trägt die Klägerin vor, wegen familiärer Verbundenheit der Geschäftsführer gehe sie gegen die Produkte der Firma I nicht vor. Die Verwendung der die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale durch einen Wettbewerber mit Zustimmung desjenigen, der das Erzeugnis geschaffen hat, ist grundsätzlich nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart entfallen zu lassen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. 4. 2010 - 6 U 46/09 - GRUR-RR 2010, 234, 236; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 4 Rn. 9.26). Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass sich das Produkt der Fa. I durch die Verwendung eines „doppelten“ Querbalkens so weit von dem Produkt der Klägerin entfernt, dass man von einem abweichenden Gesamteindruck sprechen kann. Zu dem vereinzelten Modell der Fa. I, das ebenfalls nur einen einfachen Querbalken aufweist, sind keine Absatzzahlen bekannt, so dass es außer Betracht zu bleiben hat.

74

Betrachtet man die Produkte, die Gegenstand des Tests der Zeitschrift „Öko-Test“ waren, so fällt tatsächlich auf, dass das A-förmige Seitenteil allein bei dem Produkt der Klägerin auftaucht.

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In zweiter Linie wird das Erscheinungsbild der Hochstühle der Klägerin geprägt durch die Fuß- und Sitzbretter, die in Einkerbungen der vorderen, seitlichen Stabprofile einzusetzen und dadurch höhenverstellbar sind. Der Umstand, dass die Fuß- und Sitzbretter überhaupt höhenverstellbar sind, zeichnet allerdings alle Kinderhochstühle aus, und ist damit als ein technisch notwendiges Merkmal anzusehen, das keine wettbewerbliche Eigenart begründen kann (BGH, Urteil vom 28. 5. 2009 - I ZR 124/06 - GRUR 2010, 80 Tz. 27- LIKEaBIKE; Urteil vom 22. 3. 2012 - I ZR 21/11 - GRUR 2012, 1155, 1157 - Tz. 27, jeweils m. w. N.).

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Es verbleibt damit aber die konkrete Ausgestaltung der Höhenverstellbarkeit durch Einkerbungen in die vorderen Standprofile. Dieses Element fällt zwar auf den vorgelegten Abbildungen nicht sehr deutlich ins Auge. Es ist allerdings auch nicht erforderlich, dass die Verbraucher die Besonderheiten, die eine Gestaltung gerade auch im Gebrauch aufweist, bereits auf den ersten Blick erkennen (BGH, Urteil vom 24. 5. 2007 - I ZR 104/04 - GRUR 2007, 984 Tz. 21 - Gartenliege). Die Einkerbungen, die Fuß- und Sitzbrett aufnehmen, sind zwar bereits bei dem „Klassiker“ „Tripp Trapp“ vorgegeben (vgl. Bl. 153 d. A.). Die wettbewerbliche Eigenart eines Produkts setzt aber nicht voraus, dass die zu seiner Gestaltung verwendeten Einzelmerkmale originell sind (BGH, Urteil vom 22. 3. 2012 - I ZR 21/11 - GRUR 2012, 1155 Tz. 34 - Sandmalkasten; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 4 Rn.  9.27), so dass auch dieser Umstand der Einbeziehung dieses Merkmals grundsätzlich nicht entgegensteht.

77

γ) Die Übernahme der - den Gesamteindruck der Hochstühle der Klägerin in erster Linie prägende - A-förmige Gestalt der Seitenteile ist auch nicht deshalb zulässig, weil sie technisch bedingt wäre. Es kann zwar regelmäßig nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden, wenn die wettbewerbliche Eigenart begründende Merkmale übernommen werden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (BGH, Urteil vom 8. 11. 2001 - I ZR 199/99 - GRUR 2002, 275, 276 - Noppenbahnen; Urteil vom 24. 5. 2007 - I ZR 104/04 - GRUR 2007, 984 Tz. 35 - Gartenliege). Auch in einem solchen Fall ist die Angemessenheit der technischen Lösung jedoch zu verneinen und die Vermeidbarkeit der betrieblichen Herkunftstäuschung zu bejahen, wenn dem Mitbewerber - wie insbesondere bei einem komplexen technischen Erzeugnis - ein hinreichender Spielraum für eine abweichende Gestaltung im Gesamtbild wie im Detail zur Verfügung steht (BGH, Urteil vom 12. 7. 2001 - I ZR 40/99 - GRUR 2002, 86, 90 - Laubhefter; Urteil vom 2. 4. 2009 - I ZR 199/06 - GRUR 2009, 1073 Tz. 13 - Ausbeinmesser).

78

Bei den hier zu beurteilenden Hochstühlen hat die Querstrebe als solche zwar eine technische Funktion, da sie für die Stabilität der Konstruktion wichtig ist. Die konkrete Ausgestaltung des Seitenteils in A-Form ist dagegen als ein ästhetisches Merkmal ansehen. Auch die Beklagte beruft sich nur am Rande und nicht eindeutig auf die technische Bedingtheit der Gestaltung („technisch ausgesprochen naheliegend“).

79

Aber selbst wenn von einer technischen Bedingtheit der Gestaltung des Seitenteils auszugehen wäre, so ist zu berücksichtigen, dass auch Merkmale, die technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind, einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen können. Die Übernahme solcher Merkmale ist nur zulässig, wenn eine dadurch hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen nicht zu vermeiden ist (BGH, Urteil vom 28. 5. 2009 - I ZR 124/06 - GRUR 2010, 80 Tz. 27 - LIKEaBIKE m. w. N.). Im vorliegenden Fall wäre die Gefahr der Herkunftstäuschung auf jeden Fall durch zumutbare Maßnahmen vermeidbar. Dies zeigen die Produkte des wettbewerblichen Umfelds, die andere Lösungen aufzeigen. Hinzuweisen ist insbesondere auf das Modell „Schardt Domino“, bei dem die Querstreben höher angesetzt sind und so zu einem deutlich abweichenden Gesamteindruck führen.

80

δ) Im Ansatz ist daher von einer zumindest geringen wettbewerblichen Eigenart der „Sit up“-Hochstühle ausgehen. Aufgrund der unstreitigen Absatzzahlen, die einen erheblichen Anteil des relevanten Marktes ausmachen, kann von einem hohen Bekanntheitsgrad der Hochstühle ausgegangen werden. Auch wenn das Vorliegen einer wettbewerblichen Eigenart eine Bekanntheit des Erzeugnisses nicht voraussetzt, kann doch der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Produkts durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (BGH, Urteil vom 15. 4. 2010 - I ZR 145/08 - GRUR 2010, 1125 Tz. 24 - Femur-Teil). Insgesamt liegt hier damit eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart der Hochstühle vor.

81

cc) Das angegriffene Produkt der Beklagten stellt eine nahezu identische Nachahmung der Hochstühle „Sit up“ der Klägerin dar. Eine solche ist gegeben, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist (BGH, Urteil vom 8. 12. 1999 - I ZR 101/97 - GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst I; Urteil vom 15. 4. 2010 - I ZR 145/08 - GRUR 2010, 1125 Tz. 25 - Femur-Teil). Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH, Urteil vom 15. 4. 2010 - I ZR 145/08 - GRUR 2010, 1125 Tz. 25 - Femur-Teil).

82

Bei dem Produkt der Beklagten ist das Oberteil der Rückenlehne etwas niedriger und ragt nicht so weit über die seitlichen Rahmenteile hinaus. Bei dem A-förmigen Seitenteil setzt das hintere Profil bei dem Produkt der Beklagten etwas niedriger an dem vorderen Profil an, so dass die Winkelverhältnisse in dem von den beiden Streben und der unteren Querstrebe gebildeten Dreieck etwas anders sind. Dieser Unterschied ist allerdings geringfügig und fällt nur bei sehr genauer Betrachtung ins Auge. Selbst wenn die Stühle direkt nebeneinander abgebildet werden, wie auf der Abbildung Bl. 81 d. A. der Fall, genügt es, wenn - wie auf dieser Abbildung - die Stühle nicht exakt parallel ausgerichtet sind, um die unterschiedlichen Winkelverhältnisse in den Hintergrund treten zu lassen. Selbst beim direkten Vergleich, wenn die beiden Stühle physisch nebeneinander stehen, fällt dieser Unterschied kaum ins Auge. Um so mehr gilt dies, wenn der Verbraucher die Stühle nicht direkt miteinander vergleichen kann. Ansonsten sind die prägenden Gestaltungselemente des Stuhls „Sit up II“ identisch übernommen, einschließlich der Einkerbungen an den vorderen Streben zur Aufnahme der Fuß- und Sitzbretter. Dass das Modell der Beklagten 12 Einkerbungen aufweist, das Modell „Sit up II“ der Klägerin dagegen 13, fällt bei der Betrachtung der Modelle nicht ins Auge. Damit hat die Beklagte bei ihrem Produkt gerade die Gestaltungsmittel übernommen, die die wettbewerbliche Eigenart der Produktserie „Sit up“ der Klägerin ausmachen. Letztlich ist es auch bezeichnend, dass die Beklagte ihrem Produkt die unveränderte Aufbauanleitung eines Stuhls der Klägerin beilegen konnte.

83

dd) Die Gestaltung des Beklagtenmodells ist auch geeignet, eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervorzurufen.

84

α) Da, wie dargelegt, auf die gesamte Serie „Sit up“ der Klägerin als das nachgeahmte Produkt abzustellen ist, so liegt die erforderliche gewisse Bekanntheit der Originale angesichts der unstreitigen Verkaufszahlen (seit 2000 265.000 Stück, allein 35.000 Stück im Jahr 2011) vor. Wenn die nachgeahmten Produkte in nicht unerheblichen Stückzahlen vertrieben werden, kann daraus auf ihre erforderliche Bekanntheit geschlossen werden (BGH, Urteil vom 24. 5. 2007 - I ZR 104/04 - GRUR 2007, 984 Tz. 34 - Gartenliege).

85

β) Bei der Beurteilung der Herkunftstäuschung kommt es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte an. Dies folgt aus dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (BGH, Urteil vom 28. 5. 2009 - I ZR 124/06 - GRUR 2010, 80 Tz. 41 - LIKEaBIKE). Unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beklagte gerade die Elemente der Serie der Klägerin nahezu identisch übernommen hat, die deren charakteristischen Gesamteindruck bestimmen - Seitenteile und Gestaltung der vorderen Rahmenprofile - ist hier von einer unmittelbaren Herkunftstäuschung auszugehen.

86

Soweit sich die Beklagte in der ersten Instanz darauf berufen hat, sie vermarkte ihren Hochstuhl unter deutlicher Benennung des Firmenschlagworts „Tiggo“ und der Angabe „Honey Bee“, so hat sie nicht vorgetragen, wie diese Bezeichnungen auf den Produkten angebracht werden. Dass die Beklagte ein eindeutiges Herstellerkennzeichen dauerhaft auf ihrem Produkt angebracht hat, behauptet sie nicht; das bei den Akten befindliche Exemplar trägt jedenfalls kein Herstellerkennzeichen. Im Übrigen würde sie damit jedenfalls nicht die Gefahr einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinn ausräumen, da der Verkehr die Nachahmung für ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers halten oder von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgehen wird (vgl. BGH, Urteil vom 2. 4. 2009 - I ZR 144/06 - GRUR 2009, 1069 Tz. 15 - Knoblauchwürste).

87

ee) Im Rahmen der bei der Anwendung des § 4 Nr. 9 a UWG gebotenen Gesamtabwägung ist zu berücksichtigen, dass eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt. Auch bei der nahezu identischen Übernahme sind die Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart und an die besonderen wettbewerblichen Umstände geringer als bei der nur nachschaffenden Übernahme (BGH, Urteil vom 14. 12. 1995 - I ZR 240/93 - GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; Urteil vom 22. 3. 2012 - I ZR 21/11 - GRUR 2012, 1155 Tz. 16 - Sandmalkasten). Im vorliegenden Fall trifft eine fast identische Übernahme mit einer durchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart zusammen. Die Anforderungen an die besonderen wettbewerblichen Umstände sind daher - wie auch die an die wettbewerbliche Eigenart - niedriger anzusetzen, so dass im Gesamtergebnis von einer unlauteren Nachahmung im Sinn des § 4 Nr. 9 a UWG auszugehen ist.

88

b) Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 9 b UWG liegt dagegen nicht vor. Voraussetzung dieser Vorschrift ist, dass das Originalprodukt in der Wahrnehmung der potenziellen Käufer mit positiven Vorstellungen besetzt ist, die sich insbesondere auf die Qualität, die Exklusivität oder den Luxus- oder Prestigewert des Produkts beziehen können (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 4 Rn. 9.52). Diese Voraussetzung lässt sich dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen. In dem mehrfach erwähnten Testbericht der Zeitschrift „Öko-Test“ wird das Produkt der Klägerin „Sit up III“ als „Billigheimer“ bezeichnet, seine Verarbeitung als „lausig“ kritisiert und das Produkt insgesamt mit „mangelhaft“ bewertet (Bl. 157 d. A.). Dazu hat die Klägerin lediglich vorgetragen, es handele sich nicht um das Produkt „Sit up II“, auf dass sie sich in erster Linie stützt. Stellt man allerdings, wie es erforderlich ist, auf die gesamte Produktserie der Klägerin ab, spricht dieser Testbericht eindeutig gegen einen „guten Ruf“ der Produkte der Klägerin.

89

Auch der Gesichtspunkt des „Einschiebens in eine fremde Serie“ spielt keine Rolle, da diese Figur für Produkte entwickelt worden ist, die von vornherein auf einen fortgesetzten Bedarf gleichartiger Erzeugnisse zugeschnitten sind und das Bedürfnis nach einer Erweiterung und Vervollständigung durch Ergänzungspackungen von Produkten derselben Art in sich tragen (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 4 Rn. 9.56). Dies ist im vorliegenden Fall ersichtlich nicht einschlägig.

90

3. a) Damit besteht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 4 Nr. 9 a, 8 Abs. 1 UWG. Der Schadensersatz- und Auskunftsanspruch folgt aus § 9 UWG in Verbindung mit § 242 BGB. Ein Verschulden der Beklagten liegt vor, wie bereits das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen hat, der sich der Senat anschließt.

91

b) Damit ist auch der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten, soweit er mit der Berufung geltend gemacht wird, grundsätzlich gegeben. Das Landgericht hatte ihn gekürzt, weil - aus seiner Sicht folgerichtig - die Abmahnung teilweise nicht berechtigt war, ihr ein zu hoher Gegenstandswert zugrundegelegt worden war und es den Ansatz einer 1,5fachen Gebühr für nicht gerechtfertigt hielt und sie daher auf eine 1,3fache Gebühr reduziert hat. Der erste Gesichtspunkt ist gegenstandslos; die anderen hat die Klägerin akzeptiert, indem sie nur noch einen Betrag von 2.180,60 EUR geltend macht, von dem auch das Landgericht bei seiner Berechnung der seitens der Beklagten geschuldeten Quote ausgegangen ist. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 291, 288 BGB.

92

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

93

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung außer Streit. Dies gilt auch für die Frage, ob sich die wettbewerbliche Eigenart eines Produkts aus konkreten Gestaltungsmerkmalen, die jeweils allen Modellen einer Reihe eigen sind und deren wettbewerbliche Eigenart begründen, ableiten lässt. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles.

94

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

95

1. Instanz (in Abweichung von der landgerichtlichen Festsetzung gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 GKG):

96

Antrag I. 1 (Unterlassung Vertrieb) (entsprechend Angabe der Kl. Bl. 26 d. A.)

150.000 EUR

I. 2 a) und b) (Auskunft Vertrieb) (5% der Unterlassung)

7.500 EUR

I. 2 c) (Auskunft betr. Aufbauanleitung)

1.500 EUR

I. 2 d) (Auskunft betr. Markenverletzung)

4.500 EUR

II. (Feststellung Schadensersatz)

40.000 EUR

Summe

203.500 EUR

97

Der auf Verletzung des Geschmacksmusters gestützte Hilfsantrag hat sich auf den Streitwert erster Instanz nicht ausgewirkt. Zwar hat das Landgericht über den Hilfsantrag entschieden, eine Zusammenrechnung scheidet aber nach § 45 Abs. 1 S. 3 GKG aus, da sich beide Anträge auf den gleichen Gegenstand im Sinn dieser Vorschrift richten. Das wirtschaftliche Ziel ist bei beiden Anträgen gleich, Untersagung des Vertriebs des Hochstuhls. Entscheidend für die Anwendung des § 45 Abs. 1 S. 3 GKG ist dann, ob die Ansprüche einander ausschließen, so dass notwendigerweise die Zuerkennung des einen Anspruchs mit der Aberkennung des anderen verbunden ist (BGH, Beschluss vom 27. 2. 2003 - III ZR 115/02 - NJW-RR 2003, 713). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

98

Berufung:

99

Antrag I. 1 (Unterlassung Vertrieb)

150.000 EUR

I. 2 a) und b) (Auskunft Vertrieb) (5% der Unterlassung)

7.500 EUR

II. (Feststellung Schadensersatz)

40.000 EUR

Summe

197.500 EUR