Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-11-09, Aktenzeichen 6 U 62/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1109.6U62.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist Herausgeberin eines seit 1993 unter dem Titel
F. erscheinenden Nachrichtenmagazins. Zu ihren Gunsten ist die mit
Priorität zum 04.08.1993 u.a. für "Druckerei- und
Verlagserzeugnisse, insbesondere Magazine" geschützte Wortmarke F.
... eingetragen. Sie ist außerdem Inhaberin der am 12.08.1999 u.a.
für "Duckereierzeugnisse, Druckschriften, Zeitschriften"
angemeldeten und am 22.10.1999 eingetragenen Wortmarke "Im F.:
Onkologie" ... sowie zahlreicher weiterer, die Bestandteile "F."
oder "Im F." aufweisender Marken, hinsichtlich deren Einzelheiten
auf die als Anlage BK 2 zur Berufungsbegründung vorgelegte
Auflistung sowie die Anlagen BK 16 ff Bezug genommen wird.

3

Die Beklagte verlegt seit Dezember 1999 die Zeitschrift "Im F.
Onkologie", hinsichtlich deren äußeren Erscheinungsbildes,
insbesondere der Titelgestaltung, auf die zu den Akten gereichten
Originalexemplare verwiesen wird. Die Zeitschrift "Im F. Onkologie"
richtet sich im wesentlichen an Ärzte, darunter namentlich solche
der Fachrichtung Onkologie, denen sie ganz überwiegend
unentgeltlich zugeschickt wird.

4

Unter Hinweis u.a. auf ihre vorbezeichneten Marken "F." ... und
"im F.:Onkologie" ... nimmt die Klägerin die Beklagte im
vorliegenden Verfahren auf Unterlassung in Anspruch, den
letztgenannten Titel zur Bezeichnung einer Druckschrift und/oder
einer Internetpublikation zu gebrauchen.

5

Der hier zu beurteilenden Auseinandersetzung zwischen den
Parteien ist ein vor dem Landgericht und Oberlandesgericht München
( 17 HKO 13690/98 LG München I; 6 U 1774/99 OLG München) geführter
Rechtsstreit vorausgegangen, in dem die Klägerin der sodann mit der
Beklagten verschmolzenen MMV GmbH verbieten lassen wollte, den von
dieser für ein Heft aus der nunmehr von der Beklagten
herausgegebenen Zeitschriftenreihe verwendeten Titel "F. Onkologie"
wie aus der Anlage K 2 ersichtlich zu gebrauchen. Das Landgericht
München I wies diese Klage ab; in dem auf die Berufung der Klägerin
hin beim Oberlandesgericht München am 12.08.1999 durchgeführten
Termin zur mündlichen Verhandlung gab die MMV GmbH auf Anraten des
Senats eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung ab.
Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf die als Anlage K 10
zur Klageschrift vorgelegte Fotokopie des Protokolls über die
mündliche Verhandlung vom 12.08.1999 beim Oberlandesgericht München
verwiesen. In einem der Abgabe dieser Erklärung vorangegangenen
Vergleichsgespräch hatte der Prozessbevollmächtigte der MMV GmbH
angesprochen, dass er seiner Mandantin bei einem negativen Ausgang
des Rechtsstreits die Nutzung der Titel "Im F. Onkologie" oder "Im
F.: Onkologie" empfehlen werde. Nachdem der Senat zu erkennen
gegeben hatte, dass er hinsichtlich der erwähnten Titel eine
Verwechslungsgefahr in bezug auf den Magazintitel F. der Klägerin
nicht sehe, erklärte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, vor
dem Abschluss eines die Verwendung dieser Titel gestattenden
Vergleichs zunächst noch Rücksprache mit seiner Mandantin nehmen zu
müssen. Noch am selben Tage wurde sodann von der Klägerin die
eingangs erwähnte Marke "Im F. Onkologie" zur Eintragung
angemeldet.

6

Die Klägerin hat vorgetragen, die Eintragung der letztgenannten
Marke sei allein zur weiteren Absicherung ihrer in bezug auf ihre
übrigen Marken durch die Verwendung auch des streitbefangenen
Titels beeinträchtigten Rechtspositionen erfolgt. Sie könne, so hat
die Klägerin geltend gemacht, nunmehr sowohl aus der Klagemarke "Im
F.: Onkologie" gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als auch aus dem
bekannten Stammbestandteil "F." bzw. der berühmten Marke F. gemäß §
14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, im übrigen aber auch aus ihren in bezug
auf den Magazintitel F. bestehenden Rechten von der Beklagten
Unterlassung des Titelgebrauchs verlangen.

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

die Beklagte zu verurteilen,

9

es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von 5,00 DM bis 500.000,00
DM,

10

an dessen Stelle bei Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu
6 Monaten

11

tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen
am Geschäfts-

12

führer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,

13

im geschäftlichen Verkehr die Titel "Im F. Onkologie" sowie "Im
F.

14

Onkologie" in allen Schreibweisen, Kombinationen und
Darstellungsformen

15

für Ton-, Daten-, Bildträger, persönliche Druckschriften
und/oder

16

Publikationen sowie für alle Medien zu benutzen und/oder durch
Dritte

17

benutzen zu lassen.

18

Die Beklagte hat beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Die Beklagte hat den Standpunkt vertreten, dass die Klägerin aus
der Marke "Im F.: Onkologie" keine Ansprüche herleiten könne, weil
bereits die Anmeldung dieser Marke aus näher dargestellten Gründen
als rechtsmissbräuchlich einzuordnen sei. Im übrigen begründe der
Gebrauch ihres Zeitschriftentitels weder hinsichtlich des Titels F.
noch hinsichtlich der sonstigen Klagemarken die Gefahr von
Verwechslungen; auch die Voraussetzungen des Schutzes der bekannten
oder berühmten Marke lägen nicht vor.

21

Mit Urteil vom 08.02.2001, auf welches zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage
abgewiesen. Aus der Marke "Im F.: Onkologie", so hat das
Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen
ausgeführt, könne die Klägerin das Unterlassungspetitum nicht
herleiten, weil die Anmeldung dieses Zeichens als unzulässige
Behinderung missbräuchlich gewesen sei und ihrerseits gegen § 1 UWG
verstoßen habe. Aus dem Titel F. könne die Klägerin ebenfalls nicht
mit Erfolg gegen die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung
vorgehen, weil insoweit keine Verwechslungsgefahr bestehe.

22

Gegen dieses ihr am 13.02.2001 zugestellte Urteil hat die
Klägerin am 12.03.2001 Berufung eingelegt, die sie - nach
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.05.2001 - mit
einem am 10.05.2001 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

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Zu Unrecht, so führt die ihr erstinstanzliches Vorbringen im
übrigen wiederholende und vertiefende Klägerin in Begründung ihres
Rechtsmittels aus, habe das Landgericht in der Anmeldung der Marke
"Im F.: Onkologie" eine unzulässige Behinderung der Beklagten
gesehen. Mangels eines auf Seiten der Beklagten in bezug auf diese
Bezeichnung bestehenden schutzwürdigen Besitzstandes, der aus von
der Klägerin näher dargestellten Erwägungen die (Vor-)Benutzung
dieses Titels voraussetze, könne weder die Markenanmeldung, noch
die Geltendmachung des auf diese Marke gestützten
Unterlassungsanspruchs als anstößig bzw. unlauter qualifiziert
werden. Im übrigen könne sie, die Klägerin, das
Unterlassungsbegehren aber auch mit Erfolg auf die Marke F. ...
u.a. stützen. Insoweit lägen, was die Klägerin unter Hinweis auf
zwei in ihrem Auftrag erstellter, als Anlagen BK 4 (= K18) und BK 5
vorgelegter Gutachten der Infratest Burke Rechtsforschung näher
erläutert, entgegen der Ansicht des Landgericht die Voraussetzungen
einer Verwechslungsgefahr vor. Die Bezeichnung bzw. der
Zeichenbestandteil "F." könne aber auch Bekanntheit, sogar
Berühmtheit für sich in Anspruch nehmen, so dass sich der
Unterlassungsanspruch aus von der Klägerin im einzelnen
ausgeführten Erwägungen auch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
ergebe.

24

Die Klägerin beantragt,

25

das am 08.02.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Köln
abzuändern

26

und die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines
Ordnungsgeldes

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von 5,00 DM bis 500.000,00 DM, an dessen Stelle im Falle der
Unein-

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bringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt, oder
einer

29

Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am
Geschäftsführer,

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für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,

31

im geschäftlichen Verkehr den Titel "Im F. Onkologie"
und/oder

32

Im F. Onkologie" wie nachstehend - verkleinert -
wiedergegeben

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für eine Druckschrift und/oder eine Internetpublikation zu
benutzen und/

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oder benutzen zu lassen:

35

und/oder

36

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

38

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, in dem das
Landgericht zutreffend einen Anspruch aus der Klagemarke "Im F.:
Onkologie" versagt habe, weil sich die Markenanmeldung unter dem
Gesichtspunkt der Behinderung als sittenwidrig darstelle. Diese
Wertung halte den mit der Berufung vorgebrachten Angriffen in jeder
Hinsicht stand, wobei - was die Beklagte näher ausführt -
insbesondere auch eine Vorbenutzung ihres Titels nicht zu fordern
sei. Ansprüche aus anderen Marken der Klägerin unter dem
Gesichtspunkt des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG scheiterten daran, dass
aus von der Beklagten näher erläuterten Gründen eine
Verwechslungsgefahr nicht bestehe. Im Ergebnis Gleiches gelte,
soweit die Klägerin für ihre Zeichen Bekanntheitsschutz in Anspruch
nehmen wolle. Auch wenn man die Bestimmung des § 14 Abs. 2 Nr. 3
MarkenG im Bereich der hier gegebenen Ähnlichkeit der betroffenen
Waren- bzw. Dienstleistung anwenden wolle, könne keine Rede davon
sein, dass im übrigen die Voraussetzungen der in dieser Vorschrift
formulierten Unlauterkeitsmerkmale vorlägen.

39

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien
wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt
Anlagen sowie ihre in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am
17.08.2001 protokollierten Erklärungen Bezug genommen.

40

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

41

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat
das Landgericht die Klage abgewiesen, mit welcher die Klägerin das
Verbot begehrt, dass die Beklagte die Bezeichnungen "...´Im F.
Onkologie` sowie ´Im F. Onkologie" u.a. für Druckschriften benutzt
und/oder durch Dritte benutzen lässt. Der Klägerin steht ein
solcher Unterlassungsanspruch auch in der nunmehr formulierten
engeren und konkret an die vermeintliche Verletzungsform
ausgerichteten Antragsfassung unter keinem der von ihr ausdrücklich
geltend gemachten oder nach ihrem sonstigen Vortrag als einschlägig
in Betracht zu ziehenden rechtlichen Gesichtspunkte zu.

42

I.

43

Soweit die Klägerin den Unterlassungsanspruch auf die Marke "Im
F.: Onkologie" gründen will, vermag sie damit nicht durchzudringen.
Allerdings liegen insoweit angesichts der hochgradigen Ähnlichkeit
der Marken sowie der Identität der Waren, für welche die zu
vergleichenden Kennzeichen jeweils eingetragen bzw. verwendet sind,
die Voraussetzungen des in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG formulierten
Verletzungstatbestandes der Verwechslungsgefahr vor. Zu Recht hat
jedoch das Landgericht der Klägerin die Geltendmachung der in bezug
auf die Marke "Im F.: Onkologie" erlangten Rechtsstellung als
unzulässige Rechtsausübung bzw. rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB)
versagt. Bei dem Verbot der unzulässigen Rechtsausübung handelt es
sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz. Schon zum früheren
Warenzeichenrecht war anerkannt, dass die Berufung auf eine nur
formale Rechtsstellung als Inhaber eines Kennzeichenrechts den
Grundsätzen von Treu und Glauben widerspricht und daher
rechtsmissbräuchlich ist. Dies gilt unverändert auch im Markenrecht
(vgl. BGH GRUR 2001, 242/244 -"Classe E"-; ders. GRUR 1998,
1034/1036 -"Makalu"-; ders. GRUR 1998, 412/414 -"Analgin"-; ders.
WRP 1995, 96/101 -"NEUTREX"-; ders. GRUR 1980, 110/111 -"TORCH" -).
Als unzulässiger Missbrauch einer formalen zeichenrechtlichen
Rechtsstellung ist es von der Rechtsprechung u.a. erachtet worden,
wenn schon der Erwerb des Zeichenrechts selbst unter
wettbewerbsrechtlich zu missbilligenden oder sonst sittenwidrigen
Umständen herbeigeführt worden ist. Eine derartige, als Ausnutzung
einer formalen Rechtsstellung anzusehende missbräuchliche
Vorgehensweise kann vorliegen, wenn sie ohne sachlich
gerechtfertigten Grund zur Erreichung einer dem Kennzeichenrecht
fremden und regelmäßig zu missbilligenden Zielsetzung erfolgt, die
auf eine unlautere Behinderung eines Zeichenbenutzers und auf eine
Übernahme oder jedenfalls eine Störung dessen schutzwürdigen
Besitzstandes hinausläuft (vgl. BGH GRUR 1984, 210/211 -"AROSTAR"-;
ders. GRUR 1980, 110/111 -"TORCH"- m.w.N.). Auch ohne das Bestehen
eines derartigen Besitzstandes auf Seiten des Zeichenbenutzers kann
das wettbewerblich Verwerfliche der Ausnutzung einer formalen
zeichenrechtlichen Position auch darin liegen, dass der
Zeicheninhaber die mit der Eintragung einer Marke entstehende, an
sich unbedenkliche und wettbewerbsneutrale Sperrwirkung zweckfremd
als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. BGH GRUR 1998,
1034/1036 f -"Makalu"-; ders. GRUR 1998, 412/414 -"Analgin"-
jeweils m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen spricht alles dafür,
bereits den Erwerb, jedenfalls aber die Ausübung der in bezug auf
die Marke "Im F.: Onkologie" bestehenden formalen Rechtsstellung
durch die Klägerin als rechtmissbräuchlich zu beurteilen. Schon der
situative Hintergrund, vor dem die Markenanmeldung erfolgte, lässt
an der Redlichkeit zweifeln: Unstreitig wurde im Termin zur
mündlichen Verhandlung bei dem OLG München am 12.08.1999 von der
Beklagten das Thema einer Freizeichnung des Titels "Im F.
Onkologie" durch die Klägerin aufgebracht, wobei der dortige Senat
zum Ausdruck brachte, dass seiner Auffassung nach gegen diesen
Titel aus den Klagezeichen "F." keine markenrechtlichen Bedenken
vorzubringen seien. Unstreitig ist ebenfalls, dass der
Prozessbevollmächtigte der Klägerin sich ohne Rücksprache mit
seiner Mandantin, der Klägerin, nicht in der Lage sah, eine
derartige Freizeichnung vorzunehmen. Anstatt der Beklagten nach
Rücksprache mit der Klägerin eine definitive Antwort auf den Wunsch
nach Freizeichnung zu erteilen, hat die Klägerin noch am selben
Tag, nämlich am 12.08.1999, die fragliche Bezeichnung "Im F.:
Onkologie" zusammen mit weiteren Zeichen "Im F.:...." zur
Eintragung angemeldet. Diese anderen Zeichen passen indessen von
ihrem Konzept her nicht zu der hier fraglichen Bezeichnung: Neben
der streitbefangenen Marke wurden am 12.08.1999 angemeldet: "Im F.:
Europa"; "Im F.: Fakten"; "Im F.: Fakten, Fakten, Fakten"; "Im F.:
Kliniken im Test". Auch wenn bei letzterem Zeichen ein Bezug zum
Gesundheitswesen besteht, liegt dies doch außerhalb des hier
betroffenen Bezugs auf eine ganz bestimmte medizinische und
therapeutische Fachrichtung. Gleiches gilt mit Blick auf die
bereits am 10.07.1999 angemeldeten "Im F.:....." -Zeichen, die
sämtlich keinerlei Bezug zu der hier in Frage stehenden Kombination
aufweisen ("Im F.: Erfolg"; "Im F.: Europa"; "Im F.: Finanzen"; "Im
F.: Internet"; "Im F.: Medien"; "Im F.: Money"; "Im F.: TV"; "Im
F.: USA"). Danach stellt es sich so dar, dass die Klägerin die
streitbefangene Bezeichnung in eine bereits bestehende, jedoch
nicht "passende" Zeichenserie integrierte, um der Beklagten
zuvorzukommen und dieser gegenüber eine anderweitig nicht
erreichbare Absicherung der Marke/des Titels "F." durchsetzen zu
können. Danach dient aber die Anmeldung der Marke "Im F.:
Onkologie" im wesentlichen der Verteidigung bzw. Verbesserung der
in bezug auf ein drittes Zeichen bestehenden, anderweitig nicht zu
erlangenden Rechtsposition und nicht etwa dem spezifisch
markenrechtlichen Interesse, hinsichtlich des konkret angemeldeten
Zeichens eine zeichenrechtliche Rechtsstellung zu erlangen. Das
streitbefangene Zeichen ist lediglich zur Erlangung einer formalen
Rechtsposition angemeldet worden, die als solche nicht "mit Leben
erfüllt" werden sollte und die ausschließlich, jedenfalls aber im
wesentlichen dazu dienen sollte, die Beklagte vom titelmäßigen
Gebrauch des Wortes "F." in Verbindung mit anderen Begriffen
schlechthin abzuhalten. Das stellt sich als eine den Zwecken des
Markenrechts fremde, missbilligenswerte Erlangung einer nur
formalen Rechtsposition in bezug auf das streitbefangene Zeichen
dar. Eine abweichende Beurteilung ergibt sich dabei auch nicht etwa
daraus, dass die Klägerin mit der Eintragung des hier in Frage
stehenden Zeichens "Im F.: Onkologie" einer in bezug auf ihr
prioritätsälteres Zeichen "F." bestehenden Verwechslungsgefahr
Rechnung tragen würde. Allerdings trifft es im Ansatz zu, dass das
Verhalten der Klägerin sich dann in einem anderen Lichte
darstellte, wenn es seinen Grund in der Wahrung bestehender Rechte
bzw. in der berechtigten Rechtsverteidigung fände, was der Fall
wäre, wenn sie aufgrund ihres prioritätsälteren Kennzeichens "F."
einen Unterlassungsanspruch beispielsweise wegen der
Verwechslungsfähigkeit der Bezeichnung "Im F. Onkologie" hätte.
Denn aus dem Umstand allein, dass die Klägerin ihr dann
berechtigtes Ziel nicht auf dem Wege der (vorbeugenden)
Unterlassungsklage, sondern in anderer Weise durch markenrechtlich
zulässige Anmeldung und Eintragung der in Frage stehenden
Kennzeichnung verfolgt, kann ihr der Vorwurf eines sittenwidrigen
Verhaltens nicht gemacht werden. Als Missbrauch verwerflich kann
die Ausnutzung eines formalen Rechts nur dann angesehen werden,
wenn sie zur Erreichung eines nicht zu billigenden, in anderer
rechtlich einwandfreier Weise nicht zu verwirklichenden Zwecks
erfolgt (BGH GRUR 1984, 210/211 -"AROSTAR"-). Da die Klägerin aus
den im nachfolgenden noch aufzuzeigenden Gründen aus ihrem Zeichen
"F." indessen nicht mit Erfolg gegen die Verwendung der Bezeichnung
"Im F. Onkologie" durch die Beklagte einschreiten kann, lässt sich
auch aus diesem Gesichtspunkt kein Argument für einen der
Zeichenanmeldung zugrundeliegenden berechtigten, nicht lediglich
markenfremden Zwecken entsprechenden anerkennenswerten Beweggrund
herleiten. An der dargestellten Bewertung, dass die Klägerin das
Zeichen "Im F.: Onkologie" nur wegen der Erlangung einer formalen
zeichenrechtlichen Stellung angemeldet hat, um eine anderweitig
nicht zu verwirklichende Rechtsposition in bezug auf ihr
Kennzeichen "F." durchsetzen zu können, ändert auch der Umstand
nichts, dass hinsichtlich der hier in Frage stehenden Marke die
Benutzungsschonfrist noch läuft, so dass die Klägerin sich noch
entscheiden kann, ob sie die Marke in Benutzung nimmt. Diese Option
stellt sich in der vorliegend zu beurteilenden Situation als in
hohem Maße theoretisch und fernliegend dar. Denn die Marke "passt"
nicht in die bereits existierende Zeichenserie der Klägerin "Im
F.:....". Dass die Klägerin in der Vergangenheit sich bereits -
beispielsweise im Zusammenhang mit "Sonderheften" oder Beilagen -
mit Themen befasst hat, die den kennzeichenmäßigen Gebrauch von "Im
F.:...." in Verbindung mit einem medizinischen und/oder
therapeutischen Fachgebiet (z.B.: Dermatologie, Gynakologie,
Pädiatrie u.s.w.) zumindest nahe legen, ist nicht ersichtlich.
Soweit die Klägerin vorbringt, sie habe die Marke bereits in
Benutzung genommen, überzeugt das nicht. Denn die von ihr
angeführte auf S. 155 des Heftes Nr. 48 von F. (vgl. Anlage K21)
ersichtliche Verwendungsform, ausweislich der einige statistische
Angabe in einem, in den Artikel "Chance gegen Metastasen"
platzierten "Kasten" unter der Überschrift "Im F.: Onkologie"
veröffentlicht sind, stellt keinen zeichenmäßigen Gebrauch der hier
in Frage stehenden Marke dar. In der beschriebenen Situation, in
der ein Gebrauch des Zeichens fern liegt und in der im übrigen
alles dafür spricht, dass die Anmeldung der Marke und die damit
erwirkte Ausschließlichkeitswirkung hauptsächlich, wenn nicht sogar
ausschließlich der andernfalls nicht zu bewerkstelligenden
Verteidigung eines dritten Zeichens dient, wäre es daher Sache der
Klägerin gewesen, konkrete Anhaltspunkte dafür vorzutragen, aus
denen auf eine Benutzungsabsicht der Marke geschlossen werden
könnte. Derartige Anhaltspunkte hat die Klägerin jedoch nicht
vorgebracht, obwohl die Beklagte die fehlende Benutzungsabsicht
eingewandt hat (vgl. Bl. 153/154 d.A.). Aus diesem Grund erübrigte
sich auch ein Hinweis des Senats, um der Klägerin Gelegenheit zu
ergänzendem Vortrag zu geben. Soweit die Klägerin schließlich
einwendet, die Anwendung der dargestellten Grundsätze des
Rechtsmissbrauches im Streitfall scheitere daran, dass die Beklagte
die in Frage stehende Bezeichnung im Zeitpunkt der Markenanmeldung
noch nicht in Benutzung genommen habe, vermag das ebenfalls nicht
zu überzeugen. Dabei kann es offen bleiben, ob eine derartige
Vorbenutzung überhaupt erforderlich ist, um den Missbrauchseinwand
zu begründen. Denn im Streitfall liegt jedenfalls eine der
Vorbenutzung sachlich vergleichbare Fallkonstellation vor. Die
Beklagte hat nämlich im Termin zur mündlichen Verhandlung bei dem
OLG München deutlich zu erkennen gegeben, dass sie die Absicht hat,
die Bezeichnung "Im F. Onkologie" zu verwenden, so dass die
Klägerin jedenfalls mit der Benutzungsaufnahme rechnen musste. Es
macht aber keinen sachlichen Unterschied, ob eine als Marke
angemeldete Bezeichnung durch einen Dritten bereits in
(Vor-)Benutzung ist oder ob eine solche Benutzung im Zeitpunkt der
Markenanmeldung ernsthaft bevorsteht.

44

II.

45

Aus der mit Priorität zum 04.08.1993 u.a. für "Druckerei- und
Verlagserzeugnisse, insbesondere Magazine, Zeitschriften,
Zeitungen" eingetragenen Wortmarke ... F. kann die Klägerin das
Unterlassungsbegehren ebenfalls nicht herleiten.

46

1.

47

Ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG
scheitert an der fehlenden Verwechslungsgefahr. Ob bei einander
gegenüberstehenden Zeichen die Gefahr einer Verwechslung besteht,
ist nach deren jeweiligem Gesamteindruck festzustellen. Dabei kommt
es auf die Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren, auf die
Kennzeichnungskraft der Klagemarke sowie auf das Maß der
Ähnlichkeit der zu vergleichenden Kennzeichnungen an, wobei
zwischen diesen die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren eine
Wechselwirkung dergestalt besteht, dass der Ähnlichkeitsgrad um so
geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die
Warennähe ist, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad
erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der Klagemarke nur
schwach und/oder der Warenabstand größer ist. Bei der dargestellten
Prüfung ist auf den Gesamteindruck der jeweiligen Kennzeichnung und
nicht auf einzelne Zeichenbestandteile abzustellen. Ein
Elementenschutz einzelner Bestandteile kommt grundsätzlich nicht in
Betracht, eine zergliedernde, semantische Betrachtungsweise ist
grundsätzlich unzulässig (vgl. BGH GRUR 2000, 875/876 -"Davidoff"-;
ders. WRP 2000, 529/531 -"ARD-1"-; ders. GRUR 1999, 735/736
-"Monoflam/Polyflam"- m.w.N.). Das schließt es allerdings nicht
aus, einem einzelnen Zeichenbestandteil unter Umständen eine
besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft
beizumessen, so dass bei Übereinstimmung der Bezeichnungen in dem
jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer Verwechslung der
beiden Gesamtbezeichnungen bestehen kann (vgl. BGH WRP 1999,
189/191 - "Tour de culture" -). Nach diesen Grundsätzen lässt sich
im Streitfall die Gefahr von Verwechslungen nicht bejahen.

48

Grundlage der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist vorliegend die
Gegenüberstellung einerseits der Klagemarke "F." sowie andererseits
des Gesamttitels "Im F. Onkologie". Der Bestandteil "F." ist für
diesen Titel nicht prägend. Er ist vielmehr in seiner
beschreibenden Funktion als "Brennpunkt" gebraucht, was ungeachtet
der "lateinischen" Schreibweise (mit "c") gilt. Denn das
angesprochene Fachpublikum der Ärzte und der Medizinstudenten ist
des Lateinischen jedenfalls in einem solchen Maße kundig, dass die
Schreibweise mit "c" nicht etwa als etwas Besonderes,
Phantasievolles gesehen, sondern als die lateinische Herkunft des
fremdsprachigen, als solcher beschreibenden Begriffs "F."
signalisierende Schreibweise erkannt wird. Der Begriff "Onkologie"
ist im Titel der Fachzeitschrift Beklagten überdies derart
hervorgehoben, dass sich dieser dem Verkehr als der eigentlich
kennzeichnende Teil einprägt. Auch wenn die beiden Zeichen für
ähnliche Waren (Verlagserzeugnissese/Magazine/Zeitschriften)
verwendet werden und der Klagemarke aufgrund intensiver Benutzung
eine auf einen überdurchschnittlichen Grad gesteigerte
Kennzeichnungskraft zuzumessen ist, ist vor diesem Hintergrund die
Gefahr von Verwechslungen in allen in Betracht zu ziehenden
Varianten ausgeschlossen: Die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen
scheidet angesichts der Verschiedenheit der zu vergleichenden
Bezeichnungen aus. Gleiches gilt für die Gefahr mittelbarer
Verwechslungen. Dass ein mehr als nur unbeachtlicher Teil des
Verkehrs die Vorstellung entwickeln könnte, es handele sich um
demselben Verlag zuzurechnende verschiedene Bezeichnungen, liegt
fern. Bei dem Verlagsprodukt der Beklagten handelt es sich um eine
medizinische Fachzeitschrift, die sich vorn vorneherein nur an
einen über fachliches Spezialwissen bereits verfügendes oder an
dessen Erwerb interessiertes Fachpublikum wendet. Es geht dabei um
die Vermittlung eines speziellen, an die Vorkenntnisse der
Adressaten appellierenden und solche voraussetzenden Standes
aktueller wissenschaftlichen Erkenntnisse. Die Klägerin wendet sich
demgegenüber mit ihrem mit F. gekennzeichneten Verlagsprodukt an
das breite Publikum, dem - auch soweit medizinische Themen
betroffen sind - wissenschaftliche Erkenntnisse in möglichst
verständlicher Weise nahegebracht werden sollen, ohne dass es dafür
eines fachspezifischen Vorverständnisses bedarf. Die von der
Klägerin behauptete Qualität ihres Magazins besteht gerade in der
populärwissenschaftlichen Aufbereitung fachspezifischer
wissenschaftlicher Themen, um so eine möglichst breite Leserschaft
erreichen und informieren zu können. Vor diesem Hintergrund liegt
aber die Annahme fern, dass der Verlag der Klägerin eine
ausgesprochene Fachzeitschrift, die sich im Bereich eines
wissenschaftlichen Gebiets (Medizin) ganz überwiegend an ein dort
bereits über weiter spezialisiertes Fachwissen verfügendes Publikum
wendet, unter der eben diesen Fachbezug signalisierenden
Bezeichnung "Im F. Onkologie" in den Verkehr bringt. Auch scheidet
eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des
Serienzeichens aus. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Verkehr
in "F."/"F." den Stammbestandteil einer Zeichenserie erblickt. Zum
einen hat die Klägerin nicht dargelegt, dass und in welchem Maß sie
ihre "Im F.:...." Zeichen oder F. in Verbindung mit anderen
Bezeichnungen im Verkehr in Benutzung genommen hat. Zum anderen
spricht aber auch der beschreibende Charakter des Begriffs "F." im
Titel der Beklagten dagegen, dass der Verkehr in ihm ein dem Stamm
der Klagezeichen "wesensgleiches" Element sieht, und den Titel
deshalb dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet. Vor dem dargestellten
Hintergrund des ganz erheblich verschiedenen Charakters der
einerseits unter dem Klagezeichen in den Verkehr gebrachten
Verlagserzeugnisse und anderseits der Publikation, für welche die
Beklagte den angegriffenen Titel verwendet, ist auch die
Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne ausgeschlossen. Die von der
Klägerin vorgelegten IPSOS-Gutachten stehen dieser Wertung nicht
entgegen. Dabei kann es dahinstehen, inwiefern die von der
Beklagten vorgebrachten Bedenken gegen die "Neutralität" des
Gutachters sowie die Fragestellung berechtigt sind. Das bedarf
deshalb nicht der Entscheidung, weil die Methode der Befragung
keine Ergebnisse ermittelt, die repräsentativ sind und daher den
Schluss auf eine innerhalb eines relevanten Teils der Adressaten
gegebene Verwechslungsgefahr zulassen. Denn da die Befragungen
telefonisch durchgeführt wurden, können sie allenfalls eine
Auskunft über die durch den Klang der Bezeichnungen hervorgerufenen
(Fehl-)Vorstellungen geben. Diese Situation, in der die Zeichen
durch den Verkehr nur aufgrund des akustischen Eindrucks beurteilt
werden, entspricht jedoch nicht der repräsentativen
Wahrnehmungssituation. Nur ein äußerst geringer Teil des Verkehrs
wird den Bezeichnungen der Parteien ausschließlich "klanglich"
begegnen. In aller Regel werden die Zeitschriften einschließlich
ihrer Titelgestaltung vielmehr (auch) optisch wahrgenommen, so dass
- wie aufgezeigt - eine Verwechslungsgefahr ausscheidet. Die
Befragungen spiegeln daher nur die Vorstellungen eines kleinen
Teils der angesprochenen Adressaten wider, der für die rechtlichen
Beurteilung vernachlässigt werden kann. Der Senat sieht sich dabei
auch nicht veranlasst, das von der Klägerin im Termin zur
mündlichen Verhandlung zur behaupteten Verwechslungsgefahr zu
Beweiszwecken beantragte demoskopische Sachverständigengutachten
einzuholen, sondern ist in der Lage, die Verwechslungsgefahr aus
eigener Sachkunde und Lebenserfahrung zu beurteilen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es nicht ausgeschlossen,
dass der Tatrichter die Vorstellung der beteiligten Verkehrskreise
aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung hinreichend
zuverlässig beurteilen kann, sofern - namentlich bei Gegenständen
des allgemeinen Bedarfs - die Anschauungen des unbefangenen
Durchschnittsadressaten zu ermitteln sind und die Richter des zur
Entscheidung berufenen Spruchkörpers selbst diesem Personenkreis
angehören. Die Möglichkeit einer solchen Feststellung kraft
eigener, auf der Zugehörigkeit zum angesprochenen Verkehrskreis
beruhenden Sachkunde und Erfahrung wird auch nicht von vornherein
dadurch ausgeschlossen, dass die Klagepartei für eine abweichende
Verkehrsauffassung ihrerseits Beweis angeboten hat. Die auf eigener
Sachkunde beruhende Feststellung, dass kein rechtlich in Betracht
kommender Teil des Verkehrs getäuscht werden kann, findet ihre
Grenze dort, wo Umstände vorliegen, die eine solche Feststellung
als bedenklich erscheinen lassen könnten. Solche Umstände können
sich u.a. aus einem vorgelegten Parteigutachten oder daraus
ergeben, dass die Richter sich allenfalls im Randbereich der
angesprochenen Verkehrskreise fühlen (vgl. BGH GRUR 1992, 406/407 -
"Beschädigte Verpackung" -; GK/Jacobs, Vor § 13 - D - Rdn. 369
m.w.N.). Sich danach etwa einstellende Zweifel an der eigenen
Sachkunde und Lebenserfahrung müssen das Gericht veranlassen, den
Beweisantritten nachzugehen und die verfügbaren Beweismittel
auszuschöpfen. Im Streitfall bestehen jedoch keine Anhaltspunkte,
die Anlass für Zweifel bieten, dass der erkennende Senat die
Verwechslungsgefahr hinsichtlich eines mehr als unbeachtlichen
Teils des angesprochenen Verkehrs aus eigener Lebenserfahrung
verneinen kann. Die Mitglieder des erkennenden Senats gehören
ebenso wie diejenigen der erstinstanzlich entscheidenden Kammer zu
den angesprochenen Verkehrskreisen. Dem steht es nicht entgegen,
dass sich die Publikation der Beklagten an Ärzte/Onkologen wendet.
Denn die hier zu treffende Beurteilung appelliert nicht etwa an ein
bestimmtes ärztliches oder fachärztliches Spezialwissen, sondern an
das allgemeine Sprachverständnis und die generell aus dem Umgang
mit Magazinen, Zeitschriften und Fachzeitschriften gewonnene
Lebenserfahrung. Dass Ärzte und Onkologen in diesem Bereich ein
abweichendes Verständnis des allgemeinen Sprachgebrauchs und/oder
einen abweichenden Umgang mit Sprache entwickelt hätten und ferner
über besondere Erfahrungen aus dem Umgang mit Magazinen,
Zeitschriften und Fachzeitschriften verfügten, lässt sich weder dem
Vortrag der Klägerin noch dem Sachverhalt im übrigen entnehmen.
Dass weiter auch die von der Klägerin vorgelegten demoskopischen
Befragungen keine Zweifel an der Beurteilungskompetenz des Senats
tragen, die Verwechslungsgefahr bei einem rechtlich relevanten Teil
des Verkehrs aus eigener Lebenserfahrung und Sachkunde zu
verneinen, geht bereits aus den obigen Ausführungen hervor.

49

2.

50

Auch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG ergibt sich der
Unterlassungsanspruch nicht. Es kann offen bleiben, ob § 14 Abs. 2
Nr. 3 MarkenG auch für die Fälle gilt, in denen es um die Benutzung
von Marken für identische oder ähnliche Waren geht (vgl. BGH GRUR
2000, 875/878 f - "Davidoff"-). Denn jedenfalls liegen die
sonstigen Voraussetzungen des in der genannten Bestimmung
formulierten Unterlassungstatbestandes nicht vor. Unstreitig ist
dabei allerdings, dass es sich bei der Klagemarke um ein im Inland
bekanntes Zeichen handelt. Indessen sind die Anforderungen der in §
14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geregelten Unlauterkeitstatbestände nicht
erfüllt.

51

a)

52

Der Tatbestand der Rufausbeutung ("Ausnutzung der
Wertschätzung") greift nicht. Der gute Ruf und die Wertschätzung
der Klagemarke F. bzw. der unter ihr in den Verkehr gebrachten
Publikation der Klägerin ergibt sich aus der
allgemeinverständlichen Aufbereitung komplexer Themen und der
Breite der gebotenen Information. Dass das F.-Magazin der Klägerin
darüber hinaus in bezug auf die Aktualität und/oder Sorgfalt der
Recherche einen Ruf genießt, der für andere Zeitschriften nicht
ebenso gilt und daher nicht selbstverständlich ist, lässt sich dem
Vorbringen der Klägerin oder dem sonstigen Sachverhalt nicht
entnehmen. Ein Ruftransfer auf die unter dem Titel "Im F.
Onkologie" in den Verkehr gebrachte Fachpublikation der Beklagten,
die gerade nicht von der Allgemeinverständlichkeit und Breite der
Information und Themen lebt, sondern davon, dass für einen über
spezialisiertes Eingangswissen verfügenden Adressatenkreis eine
Übersicht über den aktuellen Stand der fachwissenschaftlichen
Erkenntnisse gegeben wird, ist danach nicht ersichtlich.

53

b)

54

Im Ergebnis Gleiches gilt hinsichtlich des
Unlauterkeitstatbestands der Beeinträchtigung des Rufs bzw. der
Wertschätzung. Dass die unter dem angegriffenen Titel angebotene
Fachzeitschrift der Art und dem Erscheinungsbild nach in
irgendeiner Weise dem Ruf der Klagemarke abträglich sein könnte,
ist nicht erkennbar.

55

c)

56

Entsprechendes ergibt sich, soweit eine Ausbeutung oder eine
Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der Klagemarke in Rede
steht. Die Verwendung des Begriffs "F." im Titel der Beklagten ist
derart deutlich an eine beschreibende Angabe angelehnt und tritt
gegenüber "Onkologie" so stark in den Hintergrund, dass es fern
liegt, dass der Verkehr wegen der Bekanntheit der Marke "F." der
Klägerin auf die Publikation der Beklagten aufmerksam wird. Die im
übrigen für eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft
("Verwässerung") erforderliche "Greifbarkeit" der Beeinträchtigung
(vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 509 m.w.N.) ist
ebenfalls nicht ersichtlich.

57

III.

58

Soweit die Klägerin das Unterlassungsbegehren - gestützt auf den
für ihr Magazin verwandten Titel F. - aus den §§ 15 Abs. 2 und Abs.
3 MarkenG herleiten will, vermag sie auch damit nicht
durchzudringen. Dieser Titelschutz scheitert aus den bereits unter
I. 2 und 3 dargelegten Gründen, die hier entsprechend gelten.

59

IV.

60

Aus § 1 UWG lässt sich das Unterlassungspetitum ebenfalls nicht
herleiten. Für die Anwendbarkeit des § 1 UWG bleibt nur Raum,
soweit Unlauterkeitstatbestände betroffen sind, die außerhalb des
von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfassten Regelungsbereichs liegen
(vgl. BGH GRUR 1999, 161/162 -"MAC Dog" -). Dabei kann es
dahinstehen, ob der von der Klägerin für ihre Bezeichnung "F."
beanspruchte Schutz der berühmten Marke außerhalb von § 14 Abs. 2
Nr. 3 MarkenG noch denkbar ist. Jedenfalls aber sind aus den
bereits zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG aufgeführten Gründen die
Voraussetzungen eines solchen Schutzes nicht erfüllt. Dass die
Klägerin in irgendeiner Weise durch den Titel der Beklagten
wettbewerblich unlauter behindert würde, kann weder ihrem Vortrag,
noch dem Sachverhalt im übrigen entnommen werden.

61

V.

62

Die §§ 12 BGB, 37 Abs. 2 HGB scheiden als Anspruchsgrundlage
schließlich ebenfalls aus, weil der Titelgebrauch durch die
Beklagte nicht die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung mit der Firma
der Klägerin bzw. dem darin enthaltenen Bestandteil "F." begründet
bzw. die Klägerin nicht in ihrem an der Firma bestehenden Rechten
verletzt wird.

63

Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 269 Abs. 3, 97 Abs. 1
ZPO.

64

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

65

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert des Unterlassungsbegehrens, mit dem die Klägerin im
vorliegenden Rechtsstreit unterliegt.

66

Streitwert: 100.000,00 DM.