Verwaltungsgericht Karlsruhe (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-21, Aktenzeichen 10 K 2980/03

Tenor

1. Der Bescheid des Gemeindeverwaltungsverbands und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums ... werden aufgehoben, soweit hiermit die Erteilung einer Befreiung von der Festsetzung eines reinen Wohngebiets für die Antennenanlage der Klägerin abgelehnt wird.

Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die beantragte Befreiung zu erteilen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt die Feststellung der Zulässigkeit einer Mobilfunkanlage bzw. die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Befreiung hierfür.

2

Die Klägerin will auf einem 8-geschossigen Hochhaus in XXX eine Mobilfunkanlage bestehend aus drei Antennenmasten und den dazugehörigen Versorgungseinrichtungen errichten. Das Baugrundstück liegt im Geltungsbereich des 1963/64 aufgestellten und 1970 geänderten Bebauungsplans XXX , der hierfür reines Wohngebiet festsetzt und in seinen schriftlichen Festsetzungen außerdem folgende Regelung enthält: „§ 3) Nicht störende Gewerbebetriebe, sowie eine Tankstelle sind zwischen den Punkten zugelassen“.

3

Die Klägerin beabsichtigt die Errichtung der Mobilfunkanlage bereits seit dem Jahre 2001. Zu diesem Zweck beantragte sie 2001 eine isolierte Befreiung von der Festsetzung eines reinen Wohngebiets im Bebauungsplan, wozu die beigeladene Gemeinde seinerzeit ihr Einvernehmen erteilt hatte (18.11.2001). Nachfolgend gingen die Beteiligten davon aus, dass eine Baugenehmigung nebst Befreiung für die Errichtung der Anlage erforderlich sei, weshalb die Klägerin eine solche mit Bauantrag vom 10.01.2003 beantragte. Nunmehr versagte der Technische Ausschuss der Beigeladenen mit Beschluss vom 24.02.2003 die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens, nachdem sich eine Anwohnerinitiative gegen die Mobilfunkanlage gebildet hatte.

4

Mit Bescheid vom 12.03.2003 versagte der Beklagte die beantragte Baugenehmigung nebst Befreiung wegen des fehlenden Einvernehmens der Beigeladenen. Den dagegen rechtzeitig erhobenen Widerspruch begründete die Klägerin im Wesentlichen damit, dass die Gemeinde ihr Einvernehmen bereits einmal erteilt gehabt und nicht wirksam zurückgenommen habe. Außerdem sei die Anlage als nicht störender Gewerbebetrieb nach § 3 des Bebauungsplans allgemein zulässig. Jedenfalls aber sei eine Befreiung nach § 31 Abs.2 BauGB zu erteilen, weil dessen Voraussetzungen vorlägen, insbesondere auch keine Gesundheitsgefahren für Anwohner gegeben seien, weil die Grenzwerte der einschlägigen 26. Bundes-Immissionsschutzverordnung eingehalten seien. Deshalb sei auch das Befreiungsermessen auf Null reduziert.

5

Das Regierungspräsidium XXX wies den Widerspruch der Klägerin durch Widerspruchsbescheid vom 17.09.2003 zurück. Es begründete das im Wesentlichen damit, dass § 3 des Bebauungsplans nicht angewandt werden könne, weil er zu unbestimmt sei, da unklar sei, welche „Punkte“ in ihm gemeint seien. Deren genaue Bezeichnung, wie in anderen Vorschriften des Bebauungsplans vorhanden, sei wohl vergessen worden. Die übrigen Festsetzungen des Bebauungsplans seien davon aber unberührt, weshalb eine Befreiung von der Festsetzung eines reinen Wohngebiets erforderlich sei. Dafür fehle es aber am gemeindlichen Einvernehmen, woran das Regierungspräsidium gebunden sei. Der Widerspruchsbescheid wurde am 20.09.2003 zugestellt.

6

Mit der am 06.10.2003 erhobenen Klage beantragt die Klägerin nach Inkrafttreten einer Änderung der Landesbauordnung über die Genehmigungspflicht von Antennen,

7

den Bescheid des Gemeindeverwaltungsverbandes XXX und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums XXX aufzuheben und festzustellen, dass die beantragte Antennenanlage nach § 3 des Bebauungsplans zulässig ist,

8

hilfsweise,

9

den Bescheid des Gemeindeverwaltungsverbandes XXX und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums XXX aufzuheben, soweit hiermit die Erteilung einer Befreiung abgelehnt wird, und den Beklagten zu verpflichten, ihr die beantragte Befreiung zu erteilen.

10

Die Klägerin legt zur Begründung Computersimulationen vor, wonach der Standort zur Schließung von Funklöchern erforderlich sei. Sie legt auch Rechtsprechung, insbesondere des Oberverwaltungsgerichts Koblenz, vor, wonach Befreiungen von Festsetzungen des Bebauungsplans in derartigen Fällen zu erteilen seien. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihren Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren.

11

Der Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Er beruft sich auf den Widerspruchsbescheid und das fehlende Einvernehmen der Beigeladenen.

14

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

15

Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom Baugrundstück und der näheren Umgebung einen Augenschein eingenommen. Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

16

Wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die vorliegenden Bauakten der Beklagten, die Akten der Beigeladenen über den Bebauungsplan „Hardheim Nord“ sowie die Widerspruchsakten des Regierungspräsidiums Karlsruhe verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung waren.

Entscheidungsgründe

17

Die Klage ist zulässig, insbesondere fristgerecht (§ 74 Abs.1 und 2 VwGO) und nach Durchführung des vorgeschriebenen Vorverfahrens (§§ 68 ff. VwGO) erhoben worden.

18

Die in der mündlichen Verhandlung auf Anraten des Gerichts (§§ 88, 86 Abs.3 VwGO) gestellten Klageanträge sind sachdienlich und zulässig. Sie beruhen darauf, dass die von der Klägerin geplante Antennenanlage seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung der Landesbauordnung für Baden-Württemberg vom 29.10.2003 (GBl S.695) am 08.11.2003 als verfahrensfreies Vorhaben keiner Baugenehmigung mehr bedarf. Diese Änderung ist zu berücksichtigen, weil maßgeblicher Zeitpunkt für die erhobene Feststellungs- bzw. Verpflichtungsklage derjenige der mündlichen Verhandlung ist. Die von der Klägerin insoweit angeführte Rechtsprechung für den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 25.09.2003 - 8 S 1790/03 -) bezieht sich auf eine Abbruchverfügung und ist deshalb vorliegend nicht einschlägig (vgl. zur Anwendbarkeit des neuen Rechts bei Verpflichtungsklagen VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.11.2003 - 5 S 2726/02 -). Nach Nr. 30 des Anhangs zu § 50 Abs. 1 LBO ist verfahrensfrei die Errichtung von Antennen einschließlich der Masten bis 10 m Höhe und zugehöriger Versorgungseinheiten bis 10 m³ Brutto-Rauminhalt sowie, soweit sie in, auf oder an einer bestehenden baulichen Anlage errichtet werden, die damit verbundene Nutzungsänderung oder bauliche Änderung der Anlage. Diese Voraussetzungen erfüllt die Anlage der Klägerin.

19

Dabei kann dahinstehen, ob es sich um eine „Antenne“ (nach früherem Recht, ohne dass hiermit eine Rechtsänderung verbunden wäre: „Antennenanlage“) oder um drei Antennen handelt. Denn selbst wenn Letzteres der Fall wäre, wäre eine Genehmigungspflicht nach dem Wortlaut von Nr. 30 nicht gegeben, sondern jede dieser drei Antennen wäre verfahrensfrei. Ob und ggf. wo hinsichtlich der Anzahl der Verfahrensfreiheit eine Grenze gesetzt sein könnte (Stichwort „Antennenwald“), bedarf hier keiner Entscheidung. Bei drei Antennen wäre diese Grenze jedenfalls noch nicht erreicht.

20

Die Antennen einschließlich Masten weisen mit 4,00 m Höhe ab dem Dach des Aufzugsmaschinenraums (vgl. die vermaßte Bauzeichnung „Gebäudeansicht“ im „Entwurfsplan“, AS 176 der Bauakte) eine Höhe von weniger als 10 m auf. Die Höhe des Gebäudes, auf dem die Anlage errichtet werden soll, ist - insoweit wie nach früherem Recht (dazu VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.06.1990, BRS 50 Nr. 189; Sauter, LBO für Bad.-Württ., 3. Aufl., § 50 Rn. 106) - nicht einzubeziehen. Die zugehörigen Versorgungseinheiten weisen einen Brutto-Rauminhalt von unter 10 m³ auf (vgl. für die Länge die vermaßte Bauzeichnung „Grundriss Maschinenraum“ [1.540] und für die Breite und Höhe Schreiben der Klägerin vom 18.03.2004 an das Verwaltungsgericht [AS 171 der Gerichtsakten] mit der Maßgabe, dass es statt „88“ „880“ [mm] heißen muss, sowie die Erklärung der Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung).

21

Ist das Vorhaben mithin verfahrensfrei, kann die Klägerin in erster Linie die Feststellung begehren, dass die Anlage zulässig ist, hilfsweise die Verpflichtung zur Erteilung einer notwendigen Befreiung (auch dazu - allerdings mit hilfsweiser Verpflichtungsklage auf Ausnahmeerteilung - VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.11.2003, a.a.O.). Denn auch verfahrensfreie Vorhaben müssen ebenso wie genehmigungspflichtige Vorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechen (§ 50 Abs. LBO) und das Erfordernis einer Befreiung gilt ggf. auch für verfahrensfreie Vorhaben (§ 56 Abs. 6 LBO); eine solche ist ausdrücklich auszusprechen (§ 58 Abs. 1 S.3 LBO).

22

Dem entsprechend der Anregung des Gerichts als Hauptantrag gestellten Feststellungsantrag steht auch die Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 S.1 VwGO) nicht entgegen. Denn diese gilt nur für denselben Streitgegenstand. Bei Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, ihr Vorhaben sei nach § 3 der schriftlichen Festsetzungen des Bebauungsplans (ohne Befreiung) zulässig, kommt aber eine Leistungsklage nicht in Betracht. Es ist auch das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben, denn der Beklagte ist mit dem Regierungspräsidium im Widerspruchsbescheid der Auffassung, § 3 des Bebauungsplans sei wegen mangelnder Bestimmtheit ungültig.

23

Die damit zulässige Klage ist mit ihrem Hauptantrag unbegründet (unten 1.). Mit ihrem Hilfsantrag ist sie dagegen begründet (unten 2.). Ihre Unbegründetheit im Hauptantrag hat aber keine Kostenfolgen (unten 3.).

1.

24

Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet. Das Vorhaben der Klägerin ist nicht nach § 3 der schriftlichen Festsetzungen des Bebauungsplans zulässig. Denn diese Festsetzung ist mangels Bestimmtheit ungültig (unten a.). Auch nach § 14 BauNVO ist das Vorhaben nicht (als Nebenanlage) zulässig (unten b.).

a.

25

Zur Begründung der bezeichneten Auffassung zu § 3 des Bebauungsplans macht sich die Kammer die Erwägungen des Widerspruchsbescheids zu Eigen, so dass hierauf verwiesen und insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden kann (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO). Vertiefend sei allenfalls noch hervorgehoben, dass das Erfordernis der Bestimmtheit oder Normenklarheit bauplanerischer Festsetzungen höchst- und obergerichtlich geklärt ist (vgl. z.B. BVerwG, Beschl. v. 06.03.2002, NVwZ 2002, S.1385, Beschl. v. 24.01.1995, NVwZ-RR 1995, S.311; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 24.11.2000, DVBl. 2001, S.1285, Urt. v. 07.01.1998, VGHBW-Ls 1998, Beilage 3, B 1-2). An solcher Bestimmtheit fehlt es, weil unklar bleibt, welche „Punkte“ in § 3 der schriftlichen Festsetzungen gemeint sind, so dass der räumliche Geltungsbereich dieser Festsetzung ungeklärt ist. Dieser Mangel findet auch in den beigezogenen Verfahrensakten weder eine Auflösung noch eine Erklärung. § 3 des Bebauungsplans kann folglich keine Grundlage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens der Klägerin sein.

b.

26

Auch nach § 14 BauNVO ist das Vorhaben nicht zulässig.

27

Zwar ist diese Vorschrift grundsätzlich anwendbar, denn trotz des unter a. dargelegten Mangels ist vorliegend ein „Baugebiet“ im Sinne dieser Bestimmung festgesetzt. Die Ungültigkeit von § 3 der schriftlichen Festsetzungen des Bebauungsplans hat keine Auswirkungen auf die übrigen Festsetzungen des Bebauungsplans, insbesondere diejenige über die Baugebietsart als reines Wohngebiet. Das ergibt sich aus den Grundsätzen über die Teilnichtigkeit. Danach ist die Baugebietsfestsetzung wirksam:

28

Mängel, die einzelnen Festsetzungen eines Bebauungsplans anhaften, führen dann nicht zu dessen Gesamtnichtigkeit, wenn -1.- die übrigen Regelungen, Maßnahmen oder Festsetzungen, für sich betrachtet, noch eine sinnvolle städtebauliche Ordnung i.S. des § 1 Abs.3 BauGB bewirken können und wenn -2.- die Gemeinde nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch eine Satzung dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte (BVerwG, Beschluss vom 19.09.2002, DVBl. 2003, S. 204, Beschluss vom 25.02.1997, Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 116 = NVwZ 1997, S. 896; vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 18.07.1989, BVerwGE 82, S. 225 [230]). Umgekehrt ist eine Gesamtnichtigkeit dann festzustellen, wenn eine einzelne nichtige Festsetzung mit dem gesamten Bebauungsplan in einem untrennbaren Zusammenhang steht (BVerwG, Beschluss vom 20.08.1991, NVwZ 1992, S. 567). Ob eine einzelne fehlerhafte Festsetzung zur Gesamt- oder Teilnichtigkeit des Bebauungsplans führt, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls. Die Feststellung der Teilnichtigkeit setzt zunächst objektiv eine Teilbarkeit voraus. Des weiteren muss vermieden werden, in die kommunale Planungshoheit mehr als nötig einzugreifen.

29

In Anwendung dieser Grundsätze ist nur Teilnichtigkeit anzunehmen. Denn § 3 des Bebauungsplans kommt im Rahmen der Gesamtheit der Festsetzungen nur untergeordnete Bedeutung und auch erkennbar nur eingeschränkte räumliche Bedeutung zu. Ein untrennbarer Zusammenhang mit der Baugebietsfestsetzung, die zentraler Inhalt des Bebauungsplans ist, kann ausgeschlossen werden. Es ist anzunehmen, dass der Gemeinderat der Beigeladenen den Bebauungsplan im Zweifel auch ohne dessen § 3 beschlossen hätte.

30

Gleichwohl ist das Vorhaben der Klägerin nicht nach § 14 BauNVO zulässig.

31

Die Vorschrift ist in der Fassung anzuwenden, die bei Aufstellung des Bebauungsplans galt (vgl. BVerwG, Beschl.v. 01.11.1999, VBlBW 2000, S.146; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.11.2003, a.a.O.). Eine Mobilfunkanlage der hier streitigen Art ist aber keine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs.2 BauNVO 1962/1968/1977 (vgl. BVerwG, Beschl.v. 01.11.1999 und VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.11.2003, jeweils a.a.O.; OVG Münster, Urt. v. 08.10.2003 - 7 A 1397/02 -, Juris; VG Freiburg, Urt. v. 15.10.2003 - 7 K 2169/02 -; VG Düsseldorf, Beschl.v. 28.08.2001 - 9 L 1021/01, Juris; Wahlfels, Mobilfunkanlagen zwischen Rechtsstreit, Versorgung und Selbstverpflichtung, NVwZ 2003, S.653 ff. [657]). Eine Mobilfunkanlage, die einem größeren Bereich als dem einzelnen Baugebiet dient, ist auch keine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 1 S.1 BauNVO (in allen Fassungen; auch dazu BVerwG, VGH Bad.-Württ., OVG Münster, VG Freiburg, VG Düsseldorf, Wahlfels, jeweils a.a.O., sowie OVG Münster, Beschl. v. 25.02.2003 - 10 B 2417/02 - und VG Karlsruhe, Urt. v. 10.06.2002 - 9 K 1804/00 - [erstinstanzliches Urteil zu VGH Bad.-Württ., Urt. v. 13.11.2003, a.a.O.]). Nach den von der Klägerin vorgelegten Computersimulationen (AS 73 der Gerichtsakte) dient die Anlage einem weit größeren Bereich als dem Baugebiet „Hardheim Nord“.

32

Die Klage ist daher mit dem Hauptantrag unbegründet.

2.

33

Mit dem Hilfsantrag ist die Klage dagegen begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Befreiung von der - nach obigen Ausführungen wirksamen - Festsetzung der Art der baulichen Nutzung als reines Wohngebiet (§ 113 Abs.5 S.1 VwGO) nach § 31 Abs.2 BauGB. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor (unten a.) und das dem Beklagten eingeräumte Ermessen ist auf Null reduziert (unten b.).

a.

34

Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und u.a. Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (Nr. 1) oder die Abweichung städtebaulich vertretbar ist (Nr. 2) und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Diese Voraussetzungen liegen vor.

35

Durch die Befreiung werden Grundzüge der Planung nicht berührt.

36

Die mit der Novellierung des § 31 Abs. 2 BauGB durch das Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 (BGBl. 1997 I, S. 2081) verbundene strukturelle Änderung der Befreiungsregelung hat das bereits in der früheren Fassung enthaltene Tatbestandsmerkmal der „Grundzüge der Planung“ unberührt gelassen. Der Gesetzgeber hat sich insoweit lediglich veranlasst gesehen, das Erfordernis, dass die Grundzüge der Planung nicht berührt werden dürfen, gleichsam vor die Klammer zu ziehen und zur allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzung bezüglich aller Befreiungsgründe zu erheben. Damit hat er klargestellt, dass unabhängig davon, wie die weiteren Tatbestandsmerkmale im Einzelnen auszulegen sein mögen, eine Befreiung jedenfalls dann nicht in Betracht kommt, wenn hierdurch die Grundzüge der Planung berührt werden (vgl. hierzu im Einzelnen BVerwG, Beschl. v. 05.03.1999, NVwZ 1999, S. 1110, sowie VGH Bad.-Württ., Urt. v. 16.06.2003 - 3 S 2324/02 -).

37

Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung (auch dazu BVerwG u. VGH Bad.-Württ., jeweils a.a.O.) ist bei der Beantwortung der Frage, ob die Grundzüge der Planung berührt werden, von folgenden Überlegungen auszugehen: Der Bebauungsplan, der nach § 10 Abs. 1 BauGB als Satzung zu beschließen ist, hat Rechtsnormcharakter. Seine Festsetzungen sind für das Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich strikt verbindlich. Der Gesetzgeber stellt mit § 31 Abs. 2 BauGB ein Instrument zur Verfügung, das trotz dieser Rechtsbindung im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und der Verhältnismäßigkeit für Vorhaben, die den Festsetzungen zwar widersprechen, sich mit den planerischen Vorstellungen aber gleichwohl in Einklang bringen lassen, ein Mindestmaß an Flexibilität schafft. Der Gesetzgeber knüpft die Befreiung aber an genau umschriebene Voraussetzungen. Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung stellt er sicher, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakt außer Kraft gesetzt werden. Die Änderung eines Bebauungsplans unterliegt damit weiterhin der Gemeinde (und hier regelmäßig dem Gemeinderat) und nicht der Bauaufsichtsbehörde. Diese Regelung darf nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden. Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um)Planung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde betroffene planerische Regelung beiseite zu schieben. Sie darf - jedenfalls von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind - nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleich gelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen. Die Befreiung darf nur eine „Randkorrektur“ darstellen, die gegenüber dem planerischen Willen der Gemeinde von minderem Gewicht sein muss (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 05.12.2002 - 5 S 2749/00 - u. Beschl. v. 09.12.2002 - 5 S 1985/02 - sowie Dürr in Brügelmann, BauGB, Stand Dezember 2002, § 31 Rdnr. 30).

38

In Anwendung dieser Grundsätze berührt das Vorhaben der Klägerin Grundzüge der Planung nicht.

39

Ein solcher Grundzug ist es, dass mit der Festsetzung eines reinen Wohngebiets ein Baugebiet mit besonderer Schutzwürdigkeit geschaffen wurde, wie auch die Aufzählung der zulässigen Vorhaben in § 3 BauNVO ergibt. Aus § 3 Abs. 3 BauNVO ergibt sich aber, dass damit gewerbliche Nutzungen - um eine solche handelt es sich bei Mobilfunkanlagen nach einhelliger ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte (vgl. nur VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.11.2003, a.a.O., m.w.N.) - keineswegs ausnahmslos unvereinbar sind. Jedenfalls nicht störende gewerbliche Nutzungen sind auch mit einem reinen Wohngebiet verträglich und berühren deshalb die Grundzüge der Planung nicht von vorneherein. Vorliegend liegt auch kein besonders schutzwürdiges reines Wohngebiet vor, wie es etwa ein Gebiet mit villenartiger Bebauung sein könnte. Im Gegenteil ist die Schutzwürdigkeit des Baugebiets vorliegend dadurch gemindert, dass infolge der nach dem Bebauungsplan zulässigen Hochhäuser in Form von Wohnblocks mit dem damit verbundenen erhöhten Fahrzeugverkehr vermehrte Unruhe durch Geräusche in das Gebiet hineingetragen wird und auch optisch eine „Unruhe“ gestiftet wird, die durch das Herausragen der Hochhäuser aus der übrigen Bebauung verursacht wird. Dieser geminderten Schutzwürdigkeit, die die Grundzüge der Planung mitbeeinflusst, steht eine gewerbliche Nutzung gegenüber, die im Grundsatz völlig störungsfrei ist. Sie zieht keinen Fahrzeugverkehr an, verursacht keinerlei Geräusche, Gerüche oder Erschütterungen, ist gegenüber den Hochhäusern auch optisch von untergeordneter Bedeutung und schränkt die Nutzung der Grundstücke im Baugebiet zum Wohnen in keiner Weise ein. Das gilt auch für gesundheitliche Gefahren für die Bewohner (näher dazu unten im Zusammenhang mit der Würdigung nachbarlicher Interessen). Unter diesen Umständen kann die Kammer nicht erkennen, dass die Grundzüge der Planung im beschriebenen Sinn berührt wären. Es handelt sich vielmehr um eine bloße Randkorrektur von minderem Gewicht, die der planerischen Grundkonzeption in keiner Weise zuwiderläuft (im Ergebnis ebenso: OVG Koblenz, Urt. v. 07.08.2003 - 1 A 10196/03 - und, dazu erstinstanzlich, VG Koblenz, Urt. v. 08.10.2002 - 1 K 1471/02.KO -; OVG Münster, Urt. v. 08.10.2003, a.a.O.; VG Freiburg, a.a.O.; VG Stuttgart, Urt. v. 23.09.2003 - 6 K 4383/02 -; VG Sigmaringen, Urt. v. 26.03.2003 - 3 K 306/02 -, ebenfalls zu einem reinen Wohngebiet).

40

Es spricht auch vieles dafür, dass Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (§ 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB).

41

Nach Art. 87 f Abs. 1 GG gewährleistet der Bund im Bereich der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen. Solche werden gemäß Art. 87 f Abs. 2 GG als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht. Das OVG Koblenz (Urt. v. 07.08.2003, a.a.O.) hat in Übereinstimmung mit der Vorinstanz (VG Koblenz, Urt. v. 08.10.2002, a.a.O.) daraus den Schluss gezogen, dass die Schließung einer Versorgungslücke eines Mobilfunknetzes im Einzelfall im öffentlichen Interesse liegen und daher die Befreiung von den Festsetzungen eines Bebauungsplans aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit erfordern könne. Das Bundesverwaltungsgericht (Beschl. v. 05.02.2004 - 4 B 110/03 -, Juris) hat diese Rechtsansicht in dem entschiedenen Fall nicht beanstandet. Auch andere Verwaltungsgerichte teilen diese Auffassung oder neigen ihr jedenfalls zu (OVG Münster, Urt. v. 08.10.2003, VG Freiburg, Urt. v. 15.10.2003, VG Sigmaringen, Urt. v. 26.03.2003, jeweils a.a.O.). Der Kammer sind keine Gründe ersichtlich, aus denen sich diese Rechtsansicht als unzutreffend erweisen könnte. Auch der Beklagte und die Beigeladene haben solche Gründe nicht dargelegt. Denkbar wäre insoweit möglicherweise eine Häufung von gleichartigen Antennen verschiedener Netzbetreiber mit der Folge der Bildung eines „Antennenwaldes“, weil dann eine Befreiung nicht „vernünftigerweise geboten“ sein könnte. Ein solcher Fall liegt aber hier nicht vor.

42

Letztlich kann das aber dahinstehen, weil die Abweichung jedenfalls städtebaulich vertretbar ist (§ 31 Abs.2 Nr.2 BauGB). Denn die Anlage der Klägerin ist im Sinne der Anforderungen des § 1 Abs.5 und Abs.6 BauGB mit der städtebaulichen Entwicklung und Ordnung nach § 1 Abs. 3 BauGB vereinbar (zu diesen Voraussetzungen BVerwG, Beschl. v. 20.11.1989, NVwZ 1990, S.556) und könnte ein nach § 1 Abs.1 BauGB zulässiger Inhalt des Bebauungsplans sein (dazu BVerwG, Urt. v. 17.12.1998, BVerwGE 108, S. 190, und OVG Münster, Urt. v. 08.10.2003, a.a.O.). Denn fernmeldetechnische Nebenanlagen können nach § 14 Abs. 2 BauNVO inzwischen grundsätzlich als Ausnahme zugelassen werden, was die städtebauliche Vertretbarkeit belegt. Auch beeinträchtigt die Anlage weder die Umgebungsbebauung noch deren Nutzung noch das Ortsbild. Ersteres wurde bereits ausgeführt und Letzteres ergibt sich schon daraus, dass die Anlage vom Baugebiet aus kaum erkennbar ist, weil sie auf dem Hochhaus errichtet werden soll. Auch ist das Ortsbild bereits durch die auf dem Hochhaus befindliche Sirene und zahlreiche an den Balkonen des Hochhauses angebrachte Satellitenempfangsanlagen („Satellitenschüsseln“) vorbelastet, wie der Augenschein der Kammer ergeben hat. Im Hinblick auf das Ortsbild scheidet eine Beeinträchtigung auch aus, soweit es von den umliegenden Hügeln in den Blick genommen wird. Von ihnen aus ist das Hochhaus zwar deutlich einsehbar, doch wird die Anlage der Klägerin dennoch kaum erkennbar sein, weil die Versorgungseinheiten im Aufzugsmaschinenraum untergebracht werden und die Antennen zu „schlank“ sind, um aus dieser Entfernung auffällig zu wirken. Auch das Gebot, gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse zu wahren, ist infolge der Einhaltung der Werte der 26. BImSchV nicht beeinträchtigt (dazu - wie bereits erwähnt - unten im Zusammenhang mit der Würdigung nachbarlicher Interessen). Sonstige städtebauliche Gründe, die gegen die Zulassung des Vorhabens sprechen, sind nicht ersichtlich (im Ergebnis ebenso OVG Koblenz, Urt. v. 07.08.2003, VG Koblenz, Urt. v. 08.10.2002, OVG Münster, Urt v. 08.10.2003, VG Freiburg, Urt. v. 15.10.2003 u. VG Stuttgart, Urt. v. 23.09.2003, jeweils a.a.O.).

43

Schließlich ist die Anlage der Klägerin auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. In der Rechtsprechung ist, und diese Auffassung teilt auch die erkennende Kammer, geklärt, dass bei Einhaltung der in der 26. BImSchV festgesetzten Grenzwerte derzeit nicht von schädlichen Umwelteinwirkungen durch Mobilfunksendeanlagen ausgegangen werden kann. Solange keine gewichtigen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die den Grenzwerten zugrundeliegende Risikoeinschätzung des Verordnungsgebers aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse überholt sein könnte, darf davon ausgegangen werden, dass mit diesen dem Schutz der Bevölkerung vor gesundheitlichen Gefährdungen ausreichend nachgekommen worden ist (vgl. hierzu im Einzelnen BVerfG, Beschl.v. 28.02.2002, DVBl 2002, S.614; VGH Bad.-Württ., Beschl.v. 02.03.2004 - 8 S 243/04 - und Beschl.v. 19.04.2002, NVwZ-RR 2003, S. 27; OVG Koblenz, Urt. v. 07.08.2003, VG Koblenz, Urt. v. 08.10.2002, OVG Münster, Urt. v. 08.10.2003, VG Freiburg, Urt. v. 15.10.2003, VG Sigmaringen, Urt. v. 26.03.2003, jeweils a.a.O.; VG Karlsruhe, Urt. v. 16.04.2003 - 4 K 2477/01 -; vgl. auch jüngst BGH, Urt. v. 13.02.2004 - V ZR 217/03 und V ZR 218/03 -). Da die Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation für die Anlage der Klägerin vorliegt (vom 11.07.2001, AS 113 der Bauakte), ist ohne Weiteres von der immissionsschutzrechtlichen Unbedenklichkeit dieser Anlage auszugehen (VGH Bad.-Württ., Beschl.v. 02.03.2004 und Beschl.v. 19.04.2002, jeweils a.a.O., und Urt. v. 25.09.2003 - 8 S 1791/03 und 8 S 1790/03 -, jeweils m.w.N.; OVG Münster, Beschl.v. 13.03.2003 - 7 B 1717/02 -, Juris; OVG Koblenz, Urt. v. 07.08.2003, OVG Münster, Urt. v. 08.10.2003, VG Freiburg, Urt. v. 15.10.2003, VG Stuttgart, Urt. v. 23.09.2003, jeweils a.a.O.; VG Gera, Beschl. v. 27.10.2003 - 4 E 1283/03 GE -, Juris).

44

Aus welchen (sonstigen) Gründen das Vorhaben mit den öffentlichen Belangen nicht vereinbar sein sollte, ist nicht erkennbar. Eine Unvereinbarkeit liegt um so näher, je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht einer Planung eingreift (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.09.2002, BVerwGE 117, S. 50). Vorliegend ist ein mehr als nur geringfügigster Eingriff nicht feststellbar, wie sich sinngemäß schon aus den vorstehenden Ausführungen zu den Besonderheiten des Einzelfalls ergibt.

45

Ob für eine Befreiung nach § 31 Abs.2 BauGB eine atypische Sondersituation vorliegen muss (früher st. Rspr. der Verwaltungsgerichte; neuerdings verneinend VGH Bad.-Württ., Urt. v. 16.06.2003 - 3 S 2324/02 -; strittig), kann dahinstehen. Denn eine solche liegt jedenfalls darin, dass die in der Nutzung der Anlage liegende gewerbliche Nutzung völlig störungsfrei ist und infolge der Anbringung der Anlage auf dem Dach des Hochhauses auch kaum in Erscheinung tritt (ebenso VG Sigmaringen, Urt. v. 26.03.2003, a.a.O.).

b.

46

Liegen die Voraussetzungen einer Befreiung nach § 31 Abs.2 BauGB folglich vor, steht die Erteilung der Befreiung im Ermessen des Beklagten. Dieses Ermessen ist aber auf Null reduziert, weshalb der Beklagte zur Erteilung der Befreiung verpflichtet ist.

47

Für die Ausübung negativen Ermessens besteht wenig Raum, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung gegeben sind (vgl. insbesondere BVerwG, Urt. v. 19.09.2002, a.a.O.; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 16.06.2003, a.a.O., m.w.N.). Das folgt schon daraus, dass die verfassungsrechtlich geschützte Baufreiheit auf Seiten des jeweiligen Bauherrn streitet. Bei Anlagen der hier streitgegenständlichen Art kommt die ebenfalls verfassungsrechtlich geschützte Position aus Art.87 f GG hinzu. Entscheidend ist daher, ob gegen eine Befreiung gewichtige schützenswerte Interessen ins Feld geführt werden können. Solche sind im vorliegenden Verfahren, auch in der mündlichen Verhandlung, nicht erkennbar geworden, insbesondere haben der Beklagte und die Beigeladene solche auch nicht vorgetragen. Vielmehr ergibt sich aus den Umständen, dass die Beigeladene, die zunächst ihr Einvernehmen zu einer Befreiung erteilt hatte, anderen Sinnes allein wegen der gebildeten Anwohnerinitiative geworden ist. Deren Bedenken sind aber grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig, weil die Anlage - wie ausgeführt - die Grenzwerte der 26. BImSchV einhält. Vor diesem Hintergrund ist das Ermessen des Beklagten auf Null reduziert und er daher zur Erteilung der Befreiung verpflichtet (ebenso OVG Koblenz, Urt. v. 07.08.2003, VG Koblenz, Urt. v. 08.10.2002, VG Stuttgart, Urt. v. 23.09.2003, VG Freiburg, Urt. v. 15.10.2003, jeweils a.a.O. zur Befreiung; ebenso auch VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.11.2003, a.a.O., zur Erteilung einer Ausnahme; a.A. OVG Münster, Urt. v. 08.10.2003, a.a.O., jedoch zu einer anderen Anlagenart).

3.

48

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs.1, 155 Abs.1 S.3 VwGO. Bei der Abweisung der Klage mit dem Hauptantrag handelt es sich um ein Unterliegen der Klägerin nur zu einem geringen Teil. Denn ihr geht es vornehmlich um die baurechtliche Zulässigkeit ihrer Anlage. Der Weg zur Erreichung dieses Ziels erscheint dabei nebensächlich.

49

Der Beigeladenen konnten Kosten nicht auferlegt werden, weil sie keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs.3 VwGO). Andererseits entsprach es aber auch nicht der Billigkeit, dem unterlegenen Beklagten die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen (§ 162 Abs.3 VwGO).

4.

50

Die Berufung konnte nicht zugelassen werden, weil die Voraussetzungen von § 124 Abs.2 Nr.3 oder Nr.4 VwGO nicht vorliegen (s. § 124 a Abs.1 S.1 VwGO).

Gründe

17

Die Klage ist zulässig, insbesondere fristgerecht (§ 74 Abs.1 und 2 VwGO) und nach Durchführung des vorgeschriebenen Vorverfahrens (§§ 68 ff. VwGO) erhoben worden.

18

Die in der mündlichen Verhandlung auf Anraten des Gerichts (§§ 88, 86 Abs.3 VwGO) gestellten Klageanträge sind sachdienlich und zulässig. Sie beruhen darauf, dass die von der Klägerin geplante Antennenanlage seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung der Landesbauordnung für Baden-Württemberg vom 29.10.2003 (GBl S.695) am 08.11.2003 als verfahrensfreies Vorhaben keiner Baugenehmigung mehr bedarf. Diese Änderung ist zu berücksichtigen, weil maßgeblicher Zeitpunkt für die erhobene Feststellungs- bzw. Verpflichtungsklage derjenige der mündlichen Verhandlung ist. Die von der Klägerin insoweit angeführte Rechtsprechung für den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 25.09.2003 - 8 S 1790/03 -) bezieht sich auf eine Abbruchverfügung und ist deshalb vorliegend nicht einschlägig (vgl. zur Anwendbarkeit des neuen Rechts bei Verpflichtungsklagen VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.11.2003 - 5 S 2726/02 -). Nach Nr. 30 des Anhangs zu § 50 Abs. 1 LBO ist verfahrensfrei die Errichtung von Antennen einschließlich der Masten bis 10 m Höhe und zugehöriger Versorgungseinheiten bis 10 m³ Brutto-Rauminhalt sowie, soweit sie in, auf oder an einer bestehenden baulichen Anlage errichtet werden, die damit verbundene Nutzungsänderung oder bauliche Änderung der Anlage. Diese Voraussetzungen erfüllt die Anlage der Klägerin.

19

Dabei kann dahinstehen, ob es sich um eine „Antenne“ (nach früherem Recht, ohne dass hiermit eine Rechtsänderung verbunden wäre: „Antennenanlage“) oder um drei Antennen handelt. Denn selbst wenn Letzteres der Fall wäre, wäre eine Genehmigungspflicht nach dem Wortlaut von Nr. 30 nicht gegeben, sondern jede dieser drei Antennen wäre verfahrensfrei. Ob und ggf. wo hinsichtlich der Anzahl der Verfahrensfreiheit eine Grenze gesetzt sein könnte (Stichwort „Antennenwald“), bedarf hier keiner Entscheidung. Bei drei Antennen wäre diese Grenze jedenfalls noch nicht erreicht.

20

Die Antennen einschließlich Masten weisen mit 4,00 m Höhe ab dem Dach des Aufzugsmaschinenraums (vgl. die vermaßte Bauzeichnung „Gebäudeansicht“ im „Entwurfsplan“, AS 176 der Bauakte) eine Höhe von weniger als 10 m auf. Die Höhe des Gebäudes, auf dem die Anlage errichtet werden soll, ist - insoweit wie nach früherem Recht (dazu VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.06.1990, BRS 50 Nr. 189; Sauter, LBO für Bad.-Württ., 3. Aufl., § 50 Rn. 106) - nicht einzubeziehen. Die zugehörigen Versorgungseinheiten weisen einen Brutto-Rauminhalt von unter 10 m³ auf (vgl. für die Länge die vermaßte Bauzeichnung „Grundriss Maschinenraum“ [1.540] und für die Breite und Höhe Schreiben der Klägerin vom 18.03.2004 an das Verwaltungsgericht [AS 171 der Gerichtsakten] mit der Maßgabe, dass es statt „88“ „880“ [mm] heißen muss, sowie die Erklärung der Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung).

21

Ist das Vorhaben mithin verfahrensfrei, kann die Klägerin in erster Linie die Feststellung begehren, dass die Anlage zulässig ist, hilfsweise die Verpflichtung zur Erteilung einer notwendigen Befreiung (auch dazu - allerdings mit hilfsweiser Verpflichtungsklage auf Ausnahmeerteilung - VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.11.2003, a.a.O.). Denn auch verfahrensfreie Vorhaben müssen ebenso wie genehmigungspflichtige Vorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entsprechen (§ 50 Abs. LBO) und das Erfordernis einer Befreiung gilt ggf. auch für verfahrensfreie Vorhaben (§ 56 Abs. 6 LBO); eine solche ist ausdrücklich auszusprechen (§ 58 Abs. 1 S.3 LBO).

22

Dem entsprechend der Anregung des Gerichts als Hauptantrag gestellten Feststellungsantrag steht auch die Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 S.1 VwGO) nicht entgegen. Denn diese gilt nur für denselben Streitgegenstand. Bei Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, ihr Vorhaben sei nach § 3 der schriftlichen Festsetzungen des Bebauungsplans (ohne Befreiung) zulässig, kommt aber eine Leistungsklage nicht in Betracht. Es ist auch das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben, denn der Beklagte ist mit dem Regierungspräsidium im Widerspruchsbescheid der Auffassung, § 3 des Bebauungsplans sei wegen mangelnder Bestimmtheit ungültig.

23

Die damit zulässige Klage ist mit ihrem Hauptantrag unbegründet (unten 1.). Mit ihrem Hilfsantrag ist sie dagegen begründet (unten 2.). Ihre Unbegründetheit im Hauptantrag hat aber keine Kostenfolgen (unten 3.).

1.

24

Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet. Das Vorhaben der Klägerin ist nicht nach § 3 der schriftlichen Festsetzungen des Bebauungsplans zulässig. Denn diese Festsetzung ist mangels Bestimmtheit ungültig (unten a.). Auch nach § 14 BauNVO ist das Vorhaben nicht (als Nebenanlage) zulässig (unten b.).

a.

25

Zur Begründung der bezeichneten Auffassung zu § 3 des Bebauungsplans macht sich die Kammer die Erwägungen des Widerspruchsbescheids zu Eigen, so dass hierauf verwiesen und insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden kann (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO). Vertiefend sei allenfalls noch hervorgehoben, dass das Erfordernis der Bestimmtheit oder Normenklarheit bauplanerischer Festsetzungen höchst- und obergerichtlich geklärt ist (vgl. z.B. BVerwG, Beschl. v. 06.03.2002, NVwZ 2002, S.1385, Beschl. v. 24.01.1995, NVwZ-RR 1995, S.311; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 24.11.2000, DVBl. 2001, S.1285, Urt. v. 07.01.1998, VGHBW-Ls 1998, Beilage 3, B 1-2). An solcher Bestimmtheit fehlt es, weil unklar bleibt, welche „Punkte“ in § 3 der schriftlichen Festsetzungen gemeint sind, so dass der räumliche Geltungsbereich dieser Festsetzung ungeklärt ist. Dieser Mangel findet auch in den beigezogenen Verfahrensakten weder eine Auflösung noch eine Erklärung. § 3 des Bebauungsplans kann folglich keine Grundlage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens der Klägerin sein.

b.

26

Auch nach § 14 BauNVO ist das Vorhaben nicht zulässig.

27

Zwar ist diese Vorschrift grundsätzlich anwendbar, denn trotz des unter a. dargelegten Mangels ist vorliegend ein „Baugebiet“ im Sinne dieser Bestimmung festgesetzt. Die Ungültigkeit von § 3 der schriftlichen Festsetzungen des Bebauungsplans hat keine Auswirkungen auf die übrigen Festsetzungen des Bebauungsplans, insbesondere diejenige über die Baugebietsart als reines Wohngebiet. Das ergibt sich aus den Grundsätzen über die Teilnichtigkeit. Danach ist die Baugebietsfestsetzung wirksam:

28

Mängel, die einzelnen Festsetzungen eines Bebauungsplans anhaften, führen dann nicht zu dessen Gesamtnichtigkeit, wenn -1.- die übrigen Regelungen, Maßnahmen oder Festsetzungen, für sich betrachtet, noch eine sinnvolle städtebauliche Ordnung i.S. des § 1 Abs.3 BauGB bewirken können und wenn -2.- die Gemeinde nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch eine Satzung dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte (BVerwG, Beschluss vom 19.09.2002, DVBl. 2003, S. 204, Beschluss vom 25.02.1997, Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 116 = NVwZ 1997, S. 896; vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 18.07.1989, BVerwGE 82, S. 225 [230]). Umgekehrt ist eine Gesamtnichtigkeit dann festzustellen, wenn eine einzelne nichtige Festsetzung mit dem gesamten Bebauungsplan in einem untrennbaren Zusammenhang steht (BVerwG, Beschluss vom 20.08.1991, NVwZ 1992, S. 567). Ob eine einzelne fehlerhafte Festsetzung zur Gesamt- oder Teilnichtigkeit des Bebauungsplans führt, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls. Die Feststellung der Teilnichtigkeit setzt zunächst objektiv eine Teilbarkeit voraus. Des weiteren muss vermieden werden, in die kommunale Planungshoheit mehr als nötig einzugreifen.

29

In Anwendung dieser Grundsätze ist nur Teilnichtigkeit anzunehmen. Denn § 3 des Bebauungsplans kommt im Rahmen der Gesamtheit der Festsetzungen nur untergeordnete Bedeutung und auch erkennbar nur eingeschränkte räumliche Bedeutung zu. Ein untrennbarer Zusammenhang mit der Baugebietsfestsetzung, die zentraler Inhalt des Bebauungsplans ist, kann ausgeschlossen werden. Es ist anzunehmen, dass der Gemeinderat der Beigeladenen den Bebauungsplan im Zweifel auch ohne dessen § 3 beschlossen hätte.

30

Gleichwohl ist das Vorhaben der Klägerin nicht nach § 14 BauNVO zulässig.

31

Die Vorschrift ist in der Fassung anzuwenden, die bei Aufstellung des Bebauungsplans galt (vgl. BVerwG, Beschl.v. 01.11.1999, VBlBW 2000, S.146; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.11.2003, a.a.O.). Eine Mobilfunkanlage der hier streitigen Art ist aber keine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs.2 BauNVO 1962/1968/1977 (vgl. BVerwG, Beschl.v. 01.11.1999 und VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.11.2003, jeweils a.a.O.; OVG Münster, Urt. v. 08.10.2003 - 7 A 1397/02 -, Juris; VG Freiburg, Urt. v. 15.10.2003 - 7 K 2169/02 -; VG Düsseldorf, Beschl.v. 28.08.2001 - 9 L 1021/01, Juris; Wahlfels, Mobilfunkanlagen zwischen Rechtsstreit, Versorgung und Selbstverpflichtung, NVwZ 2003, S.653 ff. [657]). Eine Mobilfunkanlage, die einem größeren Bereich als dem einzelnen Baugebiet dient, ist auch keine Nebenanlage im Sinne von § 14 Abs. 1 S.1 BauNVO (in allen Fassungen; auch dazu BVerwG, VGH Bad.-Württ., OVG Münster, VG Freiburg, VG Düsseldorf, Wahlfels, jeweils a.a.O., sowie OVG Münster, Beschl. v. 25.02.2003 - 10 B 2417/02 - und VG Karlsruhe, Urt. v. 10.06.2002 - 9 K 1804/00 - [erstinstanzliches Urteil zu VGH Bad.-Württ., Urt. v. 13.11.2003, a.a.O.]). Nach den von der Klägerin vorgelegten Computersimulationen (AS 73 der Gerichtsakte) dient die Anlage einem weit größeren Bereich als dem Baugebiet „Hardheim Nord“.

32

Die Klage ist daher mit dem Hauptantrag unbegründet.

2.

33

Mit dem Hilfsantrag ist die Klage dagegen begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Befreiung von der - nach obigen Ausführungen wirksamen - Festsetzung der Art der baulichen Nutzung als reines Wohngebiet (§ 113 Abs.5 S.1 VwGO) nach § 31 Abs.2 BauGB. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor (unten a.) und das dem Beklagten eingeräumte Ermessen ist auf Null reduziert (unten b.).

a.

34

Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und u.a. Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (Nr. 1) oder die Abweichung städtebaulich vertretbar ist (Nr. 2) und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Diese Voraussetzungen liegen vor.

35

Durch die Befreiung werden Grundzüge der Planung nicht berührt.

36

Die mit der Novellierung des § 31 Abs. 2 BauGB durch das Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 (BGBl. 1997 I, S. 2081) verbundene strukturelle Änderung der Befreiungsregelung hat das bereits in der früheren Fassung enthaltene Tatbestandsmerkmal der „Grundzüge der Planung“ unberührt gelassen. Der Gesetzgeber hat sich insoweit lediglich veranlasst gesehen, das Erfordernis, dass die Grundzüge der Planung nicht berührt werden dürfen, gleichsam vor die Klammer zu ziehen und zur allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzung bezüglich aller Befreiungsgründe zu erheben. Damit hat er klargestellt, dass unabhängig davon, wie die weiteren Tatbestandsmerkmale im Einzelnen auszulegen sein mögen, eine Befreiung jedenfalls dann nicht in Betracht kommt, wenn hierdurch die Grundzüge der Planung berührt werden (vgl. hierzu im Einzelnen BVerwG, Beschl. v. 05.03.1999, NVwZ 1999, S. 1110, sowie VGH Bad.-Württ., Urt. v. 16.06.2003 - 3 S 2324/02 -).

37

Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung (auch dazu BVerwG u. VGH Bad.-Württ., jeweils a.a.O.) ist bei der Beantwortung der Frage, ob die Grundzüge der Planung berührt werden, von folgenden Überlegungen auszugehen: Der Bebauungsplan, der nach § 10 Abs. 1 BauGB als Satzung zu beschließen ist, hat Rechtsnormcharakter. Seine Festsetzungen sind für das Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich strikt verbindlich. Der Gesetzgeber stellt mit § 31 Abs. 2 BauGB ein Instrument zur Verfügung, das trotz dieser Rechtsbindung im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und der Verhältnismäßigkeit für Vorhaben, die den Festsetzungen zwar widersprechen, sich mit den planerischen Vorstellungen aber gleichwohl in Einklang bringen lassen, ein Mindestmaß an Flexibilität schafft. Der Gesetzgeber knüpft die Befreiung aber an genau umschriebene Voraussetzungen. Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung stellt er sicher, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakt außer Kraft gesetzt werden. Die Änderung eines Bebauungsplans unterliegt damit weiterhin der Gemeinde (und hier regelmäßig dem Gemeinderat) und nicht der Bauaufsichtsbehörde. Diese Regelung darf nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden. Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um)Planung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde betroffene planerische Regelung beiseite zu schieben. Sie darf - jedenfalls von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind - nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleich gelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen. Die Befreiung darf nur eine „Randkorrektur“ darstellen, die gegenüber dem planerischen Willen der Gemeinde von minderem Gewicht sein muss (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 05.12.2002 - 5 S 2749/00 - u. Beschl. v. 09.12.2002 - 5 S 1985/02 - sowie Dürr in Brügelmann, BauGB, Stand Dezember 2002, § 31 Rdnr. 30).

38

In Anwendung dieser Grundsätze berührt das Vorhaben der Klägerin Grundzüge der Planung nicht.

39

Ein solcher Grundzug ist es, dass mit der Festsetzung eines reinen Wohngebiets ein Baugebiet mit besonderer Schutzwürdigkeit geschaffen wurde, wie auch die Aufzählung der zulässigen Vorhaben in § 3 BauNVO ergibt. Aus § 3 Abs. 3 BauNVO ergibt sich aber, dass damit gewerbliche Nutzungen - um eine solche handelt es sich bei Mobilfunkanlagen nach einhelliger ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte (vgl. nur VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.11.2003, a.a.O., m.w.N.) - keineswegs ausnahmslos unvereinbar sind. Jedenfalls nicht störende gewerbliche Nutzungen sind auch mit einem reinen Wohngebiet verträglich und berühren deshalb die Grundzüge der Planung nicht von vorneherein. Vorliegend liegt auch kein besonders schutzwürdiges reines Wohngebiet vor, wie es etwa ein Gebiet mit villenartiger Bebauung sein könnte. Im Gegenteil ist die Schutzwürdigkeit des Baugebiets vorliegend dadurch gemindert, dass infolge der nach dem Bebauungsplan zulässigen Hochhäuser in Form von Wohnblocks mit dem damit verbundenen erhöhten Fahrzeugverkehr vermehrte Unruhe durch Geräusche in das Gebiet hineingetragen wird und auch optisch eine „Unruhe“ gestiftet wird, die durch das Herausragen der Hochhäuser aus der übrigen Bebauung verursacht wird. Dieser geminderten Schutzwürdigkeit, die die Grundzüge der Planung mitbeeinflusst, steht eine gewerbliche Nutzung gegenüber, die im Grundsatz völlig störungsfrei ist. Sie zieht keinen Fahrzeugverkehr an, verursacht keinerlei Geräusche, Gerüche oder Erschütterungen, ist gegenüber den Hochhäusern auch optisch von untergeordneter Bedeutung und schränkt die Nutzung der Grundstücke im Baugebiet zum Wohnen in keiner Weise ein. Das gilt auch für gesundheitliche Gefahren für die Bewohner (näher dazu unten im Zusammenhang mit der Würdigung nachbarlicher Interessen). Unter diesen Umständen kann die Kammer nicht erkennen, dass die Grundzüge der Planung im beschriebenen Sinn berührt wären. Es handelt sich vielmehr um eine bloße Randkorrektur von minderem Gewicht, die der planerischen Grundkonzeption in keiner Weise zuwiderläuft (im Ergebnis ebenso: OVG Koblenz, Urt. v. 07.08.2003 - 1 A 10196/03 - und, dazu erstinstanzlich, VG Koblenz, Urt. v. 08.10.2002 - 1 K 1471/02.KO -; OVG Münster, Urt. v. 08.10.2003, a.a.O.; VG Freiburg, a.a.O.; VG Stuttgart, Urt. v. 23.09.2003 - 6 K 4383/02 -; VG Sigmaringen, Urt. v. 26.03.2003 - 3 K 306/02 -, ebenfalls zu einem reinen Wohngebiet).

40

Es spricht auch vieles dafür, dass Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (§ 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB).

41

Nach Art. 87 f Abs. 1 GG gewährleistet der Bund im Bereich der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen. Solche werden gemäß Art. 87 f Abs. 2 GG als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht. Das OVG Koblenz (Urt. v. 07.08.2003, a.a.O.) hat in Übereinstimmung mit der Vorinstanz (VG Koblenz, Urt. v. 08.10.2002, a.a.O.) daraus den Schluss gezogen, dass die Schließung einer Versorgungslücke eines Mobilfunknetzes im Einzelfall im öffentlichen Interesse liegen und daher die Befreiung von den Festsetzungen eines Bebauungsplans aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit erfordern könne. Das Bundesverwaltungsgericht (Beschl. v. 05.02.2004 - 4 B 110/03 -, Juris) hat diese Rechtsansicht in dem entschiedenen Fall nicht beanstandet. Auch andere Verwaltungsgerichte teilen diese Auffassung oder neigen ihr jedenfalls zu (OVG Münster, Urt. v. 08.10.2003, VG Freiburg, Urt. v. 15.10.2003, VG Sigmaringen, Urt. v. 26.03.2003, jeweils a.a.O.). Der Kammer sind keine Gründe ersichtlich, aus denen sich diese Rechtsansicht als unzutreffend erweisen könnte. Auch der Beklagte und die Beigeladene haben solche Gründe nicht dargelegt. Denkbar wäre insoweit möglicherweise eine Häufung von gleichartigen Antennen verschiedener Netzbetreiber mit der Folge der Bildung eines „Antennenwaldes“, weil dann eine Befreiung nicht „vernünftigerweise geboten“ sein könnte. Ein solcher Fall liegt aber hier nicht vor.

42

Letztlich kann das aber dahinstehen, weil die Abweichung jedenfalls städtebaulich vertretbar ist (§ 31 Abs.2 Nr.2 BauGB). Denn die Anlage der Klägerin ist im Sinne der Anforderungen des § 1 Abs.5 und Abs.6 BauGB mit der städtebaulichen Entwicklung und Ordnung nach § 1 Abs. 3 BauGB vereinbar (zu diesen Voraussetzungen BVerwG, Beschl. v. 20.11.1989, NVwZ 1990, S.556) und könnte ein nach § 1 Abs.1 BauGB zulässiger Inhalt des Bebauungsplans sein (dazu BVerwG, Urt. v. 17.12.1998, BVerwGE 108, S. 190, und OVG Münster, Urt. v. 08.10.2003, a.a.O.). Denn fernmeldetechnische Nebenanlagen können nach § 14 Abs. 2 BauNVO inzwischen grundsätzlich als Ausnahme zugelassen werden, was die städtebauliche Vertretbarkeit belegt. Auch beeinträchtigt die Anlage weder die Umgebungsbebauung noch deren Nutzung noch das Ortsbild. Ersteres wurde bereits ausgeführt und Letzteres ergibt sich schon daraus, dass die Anlage vom Baugebiet aus kaum erkennbar ist, weil sie auf dem Hochhaus errichtet werden soll. Auch ist das Ortsbild bereits durch die auf dem Hochhaus befindliche Sirene und zahlreiche an den Balkonen des Hochhauses angebrachte Satellitenempfangsanlagen („Satellitenschüsseln“) vorbelastet, wie der Augenschein der Kammer ergeben hat. Im Hinblick auf das Ortsbild scheidet eine Beeinträchtigung auch aus, soweit es von den umliegenden Hügeln in den Blick genommen wird. Von ihnen aus ist das Hochhaus zwar deutlich einsehbar, doch wird die Anlage der Klägerin dennoch kaum erkennbar sein, weil die Versorgungseinheiten im Aufzugsmaschinenraum untergebracht werden und die Antennen zu „schlank“ sind, um aus dieser Entfernung auffällig zu wirken. Auch das Gebot, gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse zu wahren, ist infolge der Einhaltung der Werte der 26. BImSchV nicht beeinträchtigt (dazu - wie bereits erwähnt - unten im Zusammenhang mit der Würdigung nachbarlicher Interessen). Sonstige städtebauliche Gründe, die gegen die Zulassung des Vorhabens sprechen, sind nicht ersichtlich (im Ergebnis ebenso OVG Koblenz, Urt. v. 07.08.2003, VG Koblenz, Urt. v. 08.10.2002, OVG Münster, Urt v. 08.10.2003, VG Freiburg, Urt. v. 15.10.2003 u. VG Stuttgart, Urt. v. 23.09.2003, jeweils a.a.O.).

43

Schließlich ist die Anlage der Klägerin auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. In der Rechtsprechung ist, und diese Auffassung teilt auch die erkennende Kammer, geklärt, dass bei Einhaltung der in der 26. BImSchV festgesetzten Grenzwerte derzeit nicht von schädlichen Umwelteinwirkungen durch Mobilfunksendeanlagen ausgegangen werden kann. Solange keine gewichtigen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die den Grenzwerten zugrundeliegende Risikoeinschätzung des Verordnungsgebers aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse überholt sein könnte, darf davon ausgegangen werden, dass mit diesen dem Schutz der Bevölkerung vor gesundheitlichen Gefährdungen ausreichend nachgekommen worden ist (vgl. hierzu im Einzelnen BVerfG, Beschl.v. 28.02.2002, DVBl 2002, S.614; VGH Bad.-Württ., Beschl.v. 02.03.2004 - 8 S 243/04 - und Beschl.v. 19.04.2002, NVwZ-RR 2003, S. 27; OVG Koblenz, Urt. v. 07.08.2003, VG Koblenz, Urt. v. 08.10.2002, OVG Münster, Urt. v. 08.10.2003, VG Freiburg, Urt. v. 15.10.2003, VG Sigmaringen, Urt. v. 26.03.2003, jeweils a.a.O.; VG Karlsruhe, Urt. v. 16.04.2003 - 4 K 2477/01 -; vgl. auch jüngst BGH, Urt. v. 13.02.2004 - V ZR 217/03 und V ZR 218/03 -). Da die Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation für die Anlage der Klägerin vorliegt (vom 11.07.2001, AS 113 der Bauakte), ist ohne Weiteres von der immissionsschutzrechtlichen Unbedenklichkeit dieser Anlage auszugehen (VGH Bad.-Württ., Beschl.v. 02.03.2004 und Beschl.v. 19.04.2002, jeweils a.a.O., und Urt. v. 25.09.2003 - 8 S 1791/03 und 8 S 1790/03 -, jeweils m.w.N.; OVG Münster, Beschl.v. 13.03.2003 - 7 B 1717/02 -, Juris; OVG Koblenz, Urt. v. 07.08.2003, OVG Münster, Urt. v. 08.10.2003, VG Freiburg, Urt. v. 15.10.2003, VG Stuttgart, Urt. v. 23.09.2003, jeweils a.a.O.; VG Gera, Beschl. v. 27.10.2003 - 4 E 1283/03 GE -, Juris).

44

Aus welchen (sonstigen) Gründen das Vorhaben mit den öffentlichen Belangen nicht vereinbar sein sollte, ist nicht erkennbar. Eine Unvereinbarkeit liegt um so näher, je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht einer Planung eingreift (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.09.2002, BVerwGE 117, S. 50). Vorliegend ist ein mehr als nur geringfügigster Eingriff nicht feststellbar, wie sich sinngemäß schon aus den vorstehenden Ausführungen zu den Besonderheiten des Einzelfalls ergibt.

45

Ob für eine Befreiung nach § 31 Abs.2 BauGB eine atypische Sondersituation vorliegen muss (früher st. Rspr. der Verwaltungsgerichte; neuerdings verneinend VGH Bad.-Württ., Urt. v. 16.06.2003 - 3 S 2324/02 -; strittig), kann dahinstehen. Denn eine solche liegt jedenfalls darin, dass die in der Nutzung der Anlage liegende gewerbliche Nutzung völlig störungsfrei ist und infolge der Anbringung der Anlage auf dem Dach des Hochhauses auch kaum in Erscheinung tritt (ebenso VG Sigmaringen, Urt. v. 26.03.2003, a.a.O.).

b.

46

Liegen die Voraussetzungen einer Befreiung nach § 31 Abs.2 BauGB folglich vor, steht die Erteilung der Befreiung im Ermessen des Beklagten. Dieses Ermessen ist aber auf Null reduziert, weshalb der Beklagte zur Erteilung der Befreiung verpflichtet ist.

47

Für die Ausübung negativen Ermessens besteht wenig Raum, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung gegeben sind (vgl. insbesondere BVerwG, Urt. v. 19.09.2002, a.a.O.; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 16.06.2003, a.a.O., m.w.N.). Das folgt schon daraus, dass die verfassungsrechtlich geschützte Baufreiheit auf Seiten des jeweiligen Bauherrn streitet. Bei Anlagen der hier streitgegenständlichen Art kommt die ebenfalls verfassungsrechtlich geschützte Position aus Art.87 f GG hinzu. Entscheidend ist daher, ob gegen eine Befreiung gewichtige schützenswerte Interessen ins Feld geführt werden können. Solche sind im vorliegenden Verfahren, auch in der mündlichen Verhandlung, nicht erkennbar geworden, insbesondere haben der Beklagte und die Beigeladene solche auch nicht vorgetragen. Vielmehr ergibt sich aus den Umständen, dass die Beigeladene, die zunächst ihr Einvernehmen zu einer Befreiung erteilt hatte, anderen Sinnes allein wegen der gebildeten Anwohnerinitiative geworden ist. Deren Bedenken sind aber grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig, weil die Anlage - wie ausgeführt - die Grenzwerte der 26. BImSchV einhält. Vor diesem Hintergrund ist das Ermessen des Beklagten auf Null reduziert und er daher zur Erteilung der Befreiung verpflichtet (ebenso OVG Koblenz, Urt. v. 07.08.2003, VG Koblenz, Urt. v. 08.10.2002, VG Stuttgart, Urt. v. 23.09.2003, VG Freiburg, Urt. v. 15.10.2003, jeweils a.a.O. zur Befreiung; ebenso auch VGH Bad.-Württ., Urt. v. 19.11.2003, a.a.O., zur Erteilung einer Ausnahme; a.A. OVG Münster, Urt. v. 08.10.2003, a.a.O., jedoch zu einer anderen Anlagenart).

3.

48

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs.1, 155 Abs.1 S.3 VwGO. Bei der Abweisung der Klage mit dem Hauptantrag handelt es sich um ein Unterliegen der Klägerin nur zu einem geringen Teil. Denn ihr geht es vornehmlich um die baurechtliche Zulässigkeit ihrer Anlage. Der Weg zur Erreichung dieses Ziels erscheint dabei nebensächlich.

49

Der Beigeladenen konnten Kosten nicht auferlegt werden, weil sie keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs.3 VwGO). Andererseits entsprach es aber auch nicht der Billigkeit, dem unterlegenen Beklagten die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen (§ 162 Abs.3 VwGO).

4.

50

Die Berufung konnte nicht zugelassen werden, weil die Voraussetzungen von § 124 Abs.2 Nr.3 oder Nr.4 VwGO nicht vorliegen (s. § 124 a Abs.1 S.1 VwGO).