Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-17, Aktenzeichen 2a O 170/14
ECLI:DE:LGD:2016:0217.2A.O170.14.00

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Zahnreinigungsgeräte und/oder deren Zuberhörteile unter den Zeichen

1. AirFloss

und/oder

2.

anzubieten, zu vertreiben, in den Verkehr zu bringen, zu bewerben, einzuführen und/oder auszuführen und/oder die vorgenannten Handlungen vornehmen zu lassen.

II. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer I. als Zwangsvollstreckungsmaßnahme ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, letztere zu vollziehen an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten, angedroht.

III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses darüber Auskunft zu erteilen, in welcher Art, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang die zu vorstehender Ziffer I. beschriebenen Handlungen begangen worden sind, und zwar unter Angabe

1. der einzelnen vertriebenen Waren, aufgeschlüsselt nach der Menge der vertriebenen Waren, Vertriebszeiten, Verkaufspreisen und Bezeichnungen der Waren sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Warenempfänger und der insoweit erzielten Umsätze,

2. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

3. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet sowie bei Internetwerbung der Angabe der Domain sowie der Schaltungszeiträume und Zugriffszahlen,

4. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.

IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen wird.

V. Die Beklagte wird verurteilt, die gemäß vorstehender Ziffer I. gekennzeichneten Waren

1. unter Hinweis auf die gerichtlich festgestellte Verletzung der Marke „AIR-FLOW“ der Klägerin bei ihren gewerblichen Abnehmern mit dem verbindlichen Angebot, den Abnehmern etwaige Entgelte zu erstatten und die Kosten der Rückführung der Ware, insbesondere für Verpackung, Transport oder Lagerung, zu übernehmen sowie die Waren wieder an sich zu nehmen, zurückzurufen, sowie

2. mit dem verbindlichen Angebot, ihren gewerblichen Abnehmern etwaige Entgelte zu erstatten und die Kosten der Beseitigung zu übernehmen, endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen.

VI. Die Beklagte wird verurteilt, die gemäß vorstehender Ziffer I. gekennzeichneten Waren, die sich – gegebenenfalls nach erfolgtem Rückruf oder Entfernung aus den Vertriebswegen – in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befinden, an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.

VII. Auf die Drittwiderklage wird die Drittwiderbeklagte verurteilt, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die teilweise Löschung der deutschen Marke Nr. 39827139 „AIR-FLOW“ (Wortmarke) nach §§ 49 Abs. 1, 55 Abs. 3 Markengesetz einzuwilligen, soweit diese Marke andere Waren und Dienstleistungen als die folgenden Waren der Klassen 05, 10 und 11 schützt:

„Chemische Erzeugnisse für zahnärztliche Zwecke (soweit in Klasse 05 enthalten), insbesondere Pulver und Schleifmittel zur Entfernung von Zahnstein und zur allgemeinen Prophylaxebehandlung von Zähnen; zahnärztliche Instrumente und Apparate; Geräte zum Reinigen der vorgenannten Instrumente und Apparate sowie von deren Teilen; elektromedizinische Geräte“.

VIII. Im Übrigen wird die Drittwiderklage abgewiesen.

IX. Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Beklagte zu 97 % und die Drittwiderbeklagte zu 3 %. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte. Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten trägt diese zu 30 %, die Beklagte zu 70 %.

X. Urteil ist im Hinblick auf Ziffer I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 700.000,00 Euro, im Hinblick auf Ziffer III. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,00 Euro, in Hinblick auf Ziffer V. in Höhe von 50.000 Euro, in Hinblick auf Ziffer VI. in Höhe von 60.000 Euro, sowie im Hinblick auf Ziffer IX. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Klägerin ist ein spezialisiertes mittelständiges Schweizer Unternehmen und einer der weltweit, insbesondere in Deutschland, führenden Hersteller von Dentalgeräten. Sie ist spezialisiert auf den Bereich der Prophylaxe und Zahnreinigung und hinsichtlich der diesbezüglichen Instrumente und Geräte Marktführerin. Ihre Produkte werden seit dem Jahr 1982 unter der Bezeichnung „AIR-FLOW“ produziert und vertrieben.

3

Inhaberin der am 11.02.1999 eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. 39827139 „AIR-FLOW“ (im Folgenden: Klagemarke) mit Priorität vom 14.05.1998 ist die Konzernmuttergesellschaft der Klägerin, die Drittwiderbeklagte. Die Marke ist für folgende Waren und Dienstleistungen geschützt:

4

„Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; chemische Erzeugnisse für zahnärztliche und zahntechnische Zwecke (soweit in Klasse 5 enthalten), insbesondere Pulver und Schleifmittel zur Entfernung von Zahnstein und zur allgemeinen Prophylaxebehandlung von Zähnen“ (Klasse 5);

5

„chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate“ (Klasse 10);

6

„Geräte zum Reinigen, Desinfizieren, Sterilisieren, Trocknen und Kühlen der vorgenannten Instrumente und Apparate sowie von deren Teilen; elektromedizinische Geräte (Klasse 11);

7

„Reparatur- und Wartungsdienstleistungen, technische Beratung für vorgenannte Waren“ (Klassen 37, 42);

8

„Dienstleistungen auf dem Gebiet der ärztlichen Versorgung, der Gesundheits- und der Schönheitspflege“ (Klasse 44).

9

Die Klägerin ist exklusive Lizenznehmerin der Drittwiderbeklagten und wurde als solche von dieser ermächtigt, die Rechte aus der Klagemarke im eigenen Namen gegenüber der Beklagten geltend zu machen (Anlage MSP 17).

10

Unter der Marke „AIR-FLOW“ vertreiben die Klägerin und ihre Tochterunternehmen seit 1982 weltweit, insbesondere auch in Deutschland, das sogenannte „AIR-FLOW“-System, das im Wesentlichen aus einem Pulverstrahlgerät in verschiedenen Ausführungen, zwei Handteilen und dem für den jeweiligen Anwendungsbereich notwendigen Pulver als Betriebsmittel besteht. Dieses System wird zur prophylaktischen, professionellen, mechanischen Zahnreinigung in Zahnarztpraxen, nämlich zur selektiven Entfernung von Plaque und Verfärbungen von allen Zahnoberflächen eingesetzt. Dabei wird eine Lösung bestehend aus Pulver und Wasser durch Druckluft auf die Zahnoberflächen gesprüht, wobei die eigentliche Funktion der Entfernung von Belägen, Zahnstein etc. durch das Pulver erreicht wird (Seite 18 des Schriftsatzes vom 17.04.2015). Belag, weiche Ablagerungen und Verfärbungen können mit dieser Methode auch aus Zahnzwischenräumen entfernt werden. Eine professionelle Zahnreinigung dauert zwischen 30 und 60 Minuten, wovon 5 – 10 Minuten auf den Einsatz des „AIR-FLOW“-Systems entfallen. Das „AIR-FLOW“-System darf aufgrund einer bestehenden Verletzungsgefahr nur von fachkundigem Personal unter Aufsicht des Zahnarztes benutzt werden.

11

Der Verkaufspreis für das Gerät F AIR-FLOW MASTER der Klägerin liegt bei einem Betrag in Höhe von über 5.500 Euro, der für F AIR-FLOW Handy-Handteile bei über 1.000 Euro.

12

Unter der Klagemarke wurden im Zeitraum 2009 – 2015 unterschiedliche Pulver zur Verwendung in den Pulverstrahlgeräten angeboten, die antibakterielle Wirkung haben (Anlagen MSP 101, 102).

13

Unter anderem wird seit dem Jahr 2009 der Apparat „AIR-FLOW S2“ mit Ultraschall-Scalerspitzen, denen ein Funktionsanteil zusätzlich zum Pulverstrahl von 50 % zukommt angeboten, die auch für die subgingivale Reinigung von Parodontaltaschen verwendet werden können (Anlagen MSP 102, 106a).

14

Die Produkte der Klägerin werden im Rahmen der Behandlung von Tieren, insbesondere Hunden, beispielsweise von zwei Tierärzten angewendet und beworben, wie in den Anlagen MSP 107, 108 ersichtlich.

15

Über die F F GmbH, München, ein Tochterunternehmen der Klägerin, werden auch Reparatur- und Wartungsdienstleistungen sowie technische Beratung für die „AIR-FLOW“-Geräte angeboten, beispielsweise können reparatur- und wartungsbedürftige Geräte an diese eingeschickt werden (Anlage MSP 110).

16

Es werden Reinigungsnadeln (beispielsweise für das AIR-FLOW handy 2-Gerät) und Reinigungs-/Wartungssets (beispielsweise das Original AIR-FLOW Tuning-Kit S1) für die Geräte der Klägerin vertrieben, die der Reinigung und Vorbereitung der Desinfektion und Sterilisierung der Geräte dienen (Seite 32 des Schriftsatzes vom 19.10.2015; Anlagen MSP 102, 111).

17

Die Klägerin ließ im April 2013 durch das Marktforschungsunternehmen GfK SE eine Verkehrsbefragung von niedergelassenen Zahnärzten und in Zahnarztpraxen tätigen Prophylaxeassistenten durchführen. Wegen der Einzelheiten und des Ergebnisses der Verkehrsbefragung wird auf Anlage MSP 18 verwiesen.

18

In den Jahren 2007 – 2012 wurde in der Fachpresse mehrfach über die Produkte der Klägerin berichtet (Anlagenkonvolut MSP 21). Zudem berichtete die Klägerin selbst über ihre Produkte im Rahmen der „F Klinische Studien“ (Anlage MSP 23). In den Jahren 2003, 2004, 2007 und 2008 wurde jeweils ein „AIR-FLOW“-Produkt der Klägerin mit einem Design Preis ausgezeichnet (Anlagen MSP 9, 22). Die Zeitschrift Zahnarztwoche und Q verliehen im Jahr 2007 einen Innovationspreis für das Gerät AIR-FLOW Master, sowie im Jahr 2013 einen Innovationspreis für das AIR-FLOW Pulver plus (Anlage MSP 25).

19

In den Jahren 2008 – 2013 erzielte die Klägerin mit den von ihr mit der Klagemarke gekennzeichneten Produkten, nämlich Pulverstrahlgeräten sowie Pulver, jeweils einen Umsatz von mehr als 3 Millionen Euro in der Bundesrepublik Deutschland (Anlage MSP 19).

20

Zum Schutz ihres Markenrechts ließ die Klägerin in der Vergangenheit durch eine beauftragte Werbeagentur Zahnarztpraxen anschreiben, die in ihrem jeweiligen Internetauftritt nicht hinreichend deutlich machten, dass die Klagemarke eine eingetragene Marke ist (Anlagen MSP 90 – 92). Ebenso ging die Klägerin gegen Markenrechtsverletzungen auf eBay, falsche Darstellungen auf der Internetseite Wikipedia sowie in der Online-Version des Dudens vor (Anlagenkonvolute MSP 93, 94, Anlage MSP 125). Es gibt zahlreiche Interneteinträge, in denen die Klagemarke als eingetragene Marke gekennzeichnet ist (Anlagenkonvolut MSP 95).

21

Die Beklagte ist Konzernmutter des in den Niederlanden ansässigen Technologieunternehmens Q1 sowie beispielsweise des deutschen U GmbH. Die Beklagte ist unter anderem ein führender Anbieter im Bereich Mundpflege/Oral Healthcare. Sie bietet seit dem Jahr 2000 unter anderem die elektrische Schall-Zahnbürste „Q1 Sonicare“ an.

22

Sie meldete im Januar 2011 die Gemeinschaftswortmarke Nr. #####/#### „AIR-FLOSS“ für „Elektrische Zahnbürsten und Gebissbürsten und Teile; Munddusche für orale Zwecke, nicht für zahnärztliche Zwecke; Reinigungsgeräte für Zähne und Zahnfleisch; Instrumente zur Gebisspflege mittels Zahnseide; Apparate für die Gebisspflege, die mit Wasser und Luft arbeiten; die vorstehend genannten Waren ausschließlich in Bezug auf Konsumgüter“ der Klasse 21 an. Ebenso meldete sie im Mai 2012 die Gemeinschaftsbildmarke Nr. #####/####

23

24

für „Instrumente zur Gebisspflege mittels Zahnseide; die vorstehend genannten Waren ausschließlich in Bezug auf Konsumgüter“ der Klasse 21 an. Gegen diese Markenanmeldungen legte die Drittwiderbeklagte jeweils Widerspruch ein, denen erstinstanzlich stattgegeben wurde. Die Beklagte legte hiergegen Beschwerde ein.

25

Seit Mitte des Jahres 2011 bietet die Beklagte unter den von ihr angemeldeten Gemeinschaftsmarken „AirFloss“ bzw. ein Produkt aus der Linie „Q1 Sonicare“ für die Zahnzwischenraumreinigung auf dem deutschen Markt an. Der Verkaufspreis beginnt bei ca. 100 Euro. Bei diesem Produkt handelt es sich um ein Gerät für die tägliche, prophylaktische Reinigung der Zahnzwischenräume mittels eines Hochdruck-Sprühstrahlgemisches aus Luft und Mikro-Wassertröpfchen bzw. Mundspülung. Die Reinigung dauert ca. eine Minute. Das Gerät besteht aus einem Handstück und einer austauschbaren Düse, auf der das streitgegenständliche Zeichen „AirFloss“ angebracht ist, wie aus Anlage MSP 32 ersichtlich. Ebenso ist das Zeichen auf der Verpackung enthalten, wie aus Anlage MSP 31 ersichtlich.

26

Die Geräte werden durch TV-Werbespots beworben und im Internet auf der Webseite mit der URL www.airfloss.Q1.de, dem Onlineshop www.Q1-shop.de sowie auf Amazon angebotenen. Die Produkte sind im Einzelhandel erhältlich. Daneben vertreibt die Beklagte das Produkt über den Dentalfachhandel an Zahnarzt- und Kieferorthopädiepraxen (Seite 9 ff. des Schriftsatzes vom 17.04.2015; Anlagen MSP 50, 65, 67, 70) und, zeitweise zwischen Mai und Juli 2013 drei Monate lang exklusiv, über Zahnarzt- und Kieferorthopädiepraxen an Patienten (Anlage MSP 30). Unter anderem stellt sie Vertriebsmaterialien für die Zahnärzte zur Verfügung, die diese beim Verkauf der „AirFloss“-Geräte und anderer Produkte der Beklagten unterstützen sollen (Anlagenkonvolut MSP 44). Zudem bietet sie speziell vergünstigte Angebote des streitgegenständlichen Produkts für Mitarbeiter von Zahnarztpraxen an (Anlage MSP 80). Sie verteilt über Außendienstmitarbeiter Flyer an Zahnärzte/Zahnarztpraxen, die Gutscheine für den Erwerb eines „AirFloss“-Produktes enthalten, wie beispielsweise in Anlage MSP 115 ersichtlich ist. Ihr Produkt wird auch in Fachzeitschriften beworben (Anlagenkonvolut MSP 49).

27

Die Beklagte bot in den Jahren 2011, 2013 sowie 2015 ihr streitgegenständliches Produkt auch auf der IDS in Köln, einer Fachmesse für Dentalprodukte, an. Bei der im März 2015 durchgeführten Messe war sie im Online-Ausstellerverzeichnis unter „zahnärztlicher Bereich“ gelistet (Anlage MSP 77).

28

Für die Bewerbung der streitgegenständlichen Produkte in TV-Kampagnen, Printwerbung sowie Online-Werbung gab die Beklagte im Jahr 2012 fast 10 Millionen Euro, im Jahr 2013 fast 5 Millionen Euro und im Jahr 2014 fast 2 Millionen Euro aus. Für Werbung in der Dentalfachpresse gab die Beklagte jährlich 200.000 Euro aus.

29

Die Klägerin stützt ihre Ansprüche in erster Linie auf die deutsche Wortmarke Nr. 39827139 „AIR-FLOW“, hilfsweise auf die in Deutschland bekannte Marke „AIR-FLOW“, weiter hilfsweise auf § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 2 UWG.

30

Die Klägerin ist der Ansicht, die Patienten würden die Klagemarke bei einem Zahnarztbesuch wahrnehmen, da die professionelle Zahnreinigung keine kassenärztliche Leistung, sondern eine so genannte „Individuelle Gesundheitsleistung“ darstelle, die privat bezahlt werden müsse. Der Zahnarzt müsse diese Leistung seinem Patienten verkaufen, wobei auch die Qualität der eingesetzten Geräte eine entscheidende Rolle spiele. Die von der Klägerin im Rahmen ihrer Unterstützung im Praxismarketing angebotenen Poster und Patientenbroschüren (vgl. Anlage MSP 84) würden von den Patienten wahrgenommen, ebenso wie ihre Geräte, da die Patienten, teilweise aufgrund der vorhandenen Angst vor der Behandlung, ihre Umgebung mit erhöhter Aufmerksamkeit wahrnehmen würden. Auf der anderen Seite würden die in Zahnarztpraxen angebotenen Produkte und Patientenbroschüren der Beklagten (Anlage MSP 85), beispielsweise im Rahmen sogenannter Prophylaxeshops, von den Patienten wahrgenommen. Es bestehe die Möglichkeit, dass diese Broschüren gleichzeitig mit den klägerischen Broschüren in deutschen Zahnarztpraxen ausliegen.

31

Sie behauptet, infolge des Vertriebs der streitgegenständlichen Produkte durch die Beklagte über den Dentalfachhandel sei es bei einem Kieferorthopäden bereits zu einer Verwechslung gekommen (Anlage MSP 72).

32

Sie ist der Ansicht, die Klagemarke sei originär nicht schwach kennzeichnungskräftig, da sie nicht rein beschreibend für Dentalpulverstrahlgeräte sei. Sie behauptet, der Fachbegriff für Dentalpulverstrahlgeräte sei „Air Polisher“ und für die Behandlungsmethode „Air Polishing“ (Anlagen MSP 86, 87) – was von der Beklagten mit Nichtwissen bestritten wird (Seite 8 des Schriftsatzes vom 01.06.2015). In der deutschen Sprache würden die Geräte mit „dentale Pulverstrahlgeräte“ bezeichnet werden. Die Klagemarke verfüge vielmehr aufgrund der jahrzehntelangen umfangreichen Benutzung über erhöhte Kennzeichnungskraft.

33

Die Klägerin beantragt,

34

35

I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an ihrem jeweiligen Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Zahnreinigungsgeräte und/oder deren Zuberhörteile unter den Zeichen

36

37

1. AirFloss

38

und/oder

39

40

2.

41

anzubieten, zu vertreiben, in den Verkehr zu bringen, zu bewerben, einzuführen und/oder auszuführen und/oder die vorgenannten Handlungen vornehmen zu lassen.

42

43

II. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses darüber Auskunft zu erteilen, in welcher Art, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang die zu vorstehender Ziffer I. beschriebenen Handlungen begangen worden sind, und zwar unter Angabe

44

45

1. der einzelnen vertriebenen Waren, aufgeschlüsselt nach der Menge der vertriebenen Waren, Vertriebszeiten, Verkaufspreisen und Bezeichnungen der Waren sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Warenempfänger und der insoweit erzielten Umsätze,

46

2. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,

47

3. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet sowie bei Internetwerbung der Angabe der Domain sowie der Schaltungszeiträume und Zugriffszahlen,

48

4. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.

49

50

III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig entstehen wird.

51

52

IV. die Beklagte zu verurteilen, die gemäß vorstehender Ziffer I. gekennzeichneten Waren

53

54

1. unter Hinweis auf die gerichtlich festgestellte Verletzung der Marke „AIR-FLOW“ der Klägerin bei ihren gewerblichen Abnehmern mit dem verbindlichen Angebot, den Abnehmern etwaige Entgelte zu erstatten und die Kosten der Rückführung der Ware, insbesondere für Verpackung, Transport oder Lagerung, zu übernehmen sowie die Waren wieder an sich zu nehmen, zurückzurufen, sowie

55

2. mit dem verbindlichen Angebot, ihren gewerblichen Abnehmern etwaige Entgelte zu erstatten und die Kosten der Beseitigung zu übernehmen, endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen.

56

57

V. die Beklagte zu verurteilen, die gemäß vorstehender Ziffer I. gekennzeichneten Waren, die sich – gegebenenfalls nach erfolgtem Rückruf oder Entfernung aus den Vertriebswegen – in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befinden, an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.

58

Die Beklagte beantragt,

59

die Klage abzuweisen.

60

Drittwiderklagend beantragt sie, die Drittwiderbeklagte zu verurteilen,

61

62

I. gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die teilweise Löschung der deutschen Marke Nr. 39827139 „AIR-FLOW“ (Wortmarke) nach §§ 49 Abs. 1, 55 Abs. 3 Markengesetz einzuwilligen, soweit diese Marke andere Waren und Dienstleistungen als die folgenden Waren der Klassen 05 und 10 schützt:

63

„Chemische Erzeugnisse für zahnärztliche Zwecke (soweit in Klasse 05 enthalten), nämlich Pulver und Schleifmittel zur Entfernung von Zahnstein und zur allgemeinen Prophylaxebehandlung von Zähnen; professionelle Dentalpulverstrahlgeräte“;

64

65

II. gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die teilweise Löschung der deutschen Marke Nr. 39827139 „AIR-FLOW“ (Wortmarke) nach §§ 49 Abs. 2 Nr. 1, 55 Markengesetz einzuwilligen, soweit diese Marke die folgenden Waren schützt:

66

„Chemische Erzeugnisse für zahnärztliche Zwecke (soweit in Klasse 05 enthalten), nämlich Pulver und Schleifmittel zur Entfernung von Zahnstein und zur allgemeinen Prophylaxebehandlung von Zähnen“;

67

sowie

68

„Professionelle Dentalpulverstrahlgeräte“.

69

Die Drittwiderbeklagte beantragt,

70

die Drittwiderklage abzuweisen.

71

Die Beklagte behauptet, der Anteil ihrer „AirFloss“-Produkte, die an bzw. über Zahnarztpraxen verkauft wurden, habe in den Jahren 2012 und 2013 bei ca. 4 % gelegen, im Jahr 2014 bei 4,64 %. In den Jahren 2012 – 2014 hätten die Verkäufe über den Dentalfachhandel 4,68 % betragen, seien zwischenzeitlich stark rückläufig gewesen und hätten Mitte des Jahres 2015 bei deutlich unter 4 % gelegen. Sie verkaufe damit über 90 % ihrer „AirFloss“-Produkte über den regulären Einzelhandel.

72

Sie ist der Ansicht, eine Verwechslungsgefahr scheide aus, weil die sich gegenüberstehenden Produkte nicht dieselben Abnehmer hätten, die Produkte über unterscheidbare Vertriebswege verkauft würden und nicht austauschbar seien. Der relevante Kundenkreis der Klägerin bestehe nur aus Zahnärzten, da diese die Entscheidung über die Anschaffung von Geräten träfen. Zudem nähmen Patienten während einer professionellen Zahnreinigung die Geräte der Klägerin nicht wahr. Ihr eigenes streitgegenständliches Produkt stehe mit Zahnseide, Zahnzwischenraumbürsten und Mundduschen im Wettbewerb, nicht jedoch mit den Produkten der Klägerin für die professionelle Zahnreinigung bzw. Prophylaxe, die ausschließlich von Fachleuten an Patienten angewendet würden.

73

Das erkennende Gericht könne die Verwechslungsgefahr nicht aus eigener Sachkunde beurteilen, da es nicht zu den maßgeblichen Verkehrskreisen der Zahnärzte, Prophylaxeassistenten und Dentalhygienikern gehöre.

74

Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke sei gering, da sie für die Verwendung für Dentalpulverstrahlgeräte, bei denen mittels Druckluft ein Gemisch aus Wasser und Pulver auf die Zahnoberfläche gelenkt wird, rein beschreibend sei.

75

Zur Drittwiderklage meint die Beklagte, die Bezeichnung „Airflow Method“ habe sich als generischer Begriff für die spezielle Zahnreinigungsmethode durchgesetzt.

76

Aufgrund des Umstands, dass weder die Klägerin noch die Drittwiderbeklagte eine der in Klasse 44 registrierten Dienstleistungen selbst anböten, sondern dies ausschließlich von Zahnärzten bzw. deren Mitarbeitern ausgeführt werde, könne sich die Drittwiderbeklagte deren Dienstleistungen nicht zurechnen lassen. Die unstreitig im März 2015 auf der IDS-Messe von Zahnärzten auf dem Messestand der Klägerin/Drittwiderbeklagten durchgeführten Behandlungen seien zu Produktpräsentationszwecken vorgenommen worden. Dies genüge für eine ernsthafte, rechtserhaltende Benutzung nicht.

77

Die Drittwiderbeklagte ist der Ansicht, die Drittwiderklageanträge seien zu unbestimmt, da der Begriff „professionelle Dentalpulverstrahlgeräte“ nicht im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen der Klagemarke enthalten sei. Zudem sei der Vortrag bezüglich des Drittwiderklageantrags zu Ziffer I. zu unsubstantiiert, da sich die Beklagte lediglich auf das Bestreiten der Nutzung der Klagemarke beschränkt habe.

78

Das Reinigen und Polieren von Zähnen durch Zahnärzte mit den unter der Klagemarke angebotenen Pulverstrahlgeräten sei als „Dienstleistung auf dem Gebiet der ärztlichen Versorgung bzw. der Gesundheit- und Schönheitspflege“ einzustufen. Die in den Jahren 2009 – 2012 zum Apparat „AIR-FLOW S2“ angebotenen Ultraschall-Scalerspitzen (Anlagen MSP 102, 106a), die unstreitig auch für die subgingivale Reinigung von Parodontaltaschen verwendet werden können, seien unter „ärztliche und zahnärztliche Instrumente bzw. Apparate“ bzw. „chirurgische Instrumente bzw. Apparate“ zu subsumieren.

79

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

80

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

81

Die Drittwiderklage (hierzu: Ziffer A.) ist bezüglich des Antrags zu Ziffer I. zulässig und teilweise begründet, im Hinblick auf den Antrag zu Ziffer II. ist sie zulässig aber unbegründet.

82

Die zulässige Klage ist begründet (hierzu: Ziffer B.).

83

A.

84

Die isolierte Drittwiderklage ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet.

85

I.

86

Die isolierte Drittwiderklage ist zulässig.

87

1.

88

Der Drittwiderklageantrag zu Ziffer I. ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da ersichtlich wird, dass der Begriff „professionelle Dentalpulverstrahlgeräte“ in Klasse 10 für die bisher dort eingetragenen Begriffe verbleiben soll.

89

2.

90

Gegen die Zulässigkeit der isolierten Drittwiderklage im Übrigen bestehen keine Bedenken.

91

a.

92

Dem steht vorliegend nicht entgegen, dass sie isoliert nur gegen die Markeninhaberin erhoben worden ist.

93

Eine Widerklage setzt nach § 33 ZPO begrifflich eine anhängige Klage voraus; der Widerkläger muss ein Beklagter und der Widerbeklagter ein Kläger sein. Daher ist eine Widerklage gegen einen bisher am Prozess nicht beteiligten Dritten grundsätzlich nur zulässig, wenn sie zugleich gegenüber dem Kläger erhoben wird (vgl. BGH NJW 1964, 44; BGH NJW 2001, 2094). Daran fehlt es hier.

94

Der Bundesgerichtshof hat allerdings unter Berücksichtigung des prozessökonomischen Zwecks der Widerklage, eine Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen über einen einheitlichen Lebenssachverhalt zu vermeiden und eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung über zusammengehörende Ansprüche zu ermöglichen (vgl. dazu BGH NJW 1964, 44; BGH NJW 2001, 2094), Ausnahmen von dem vorstehenden Grundsatz zugelassen, dass eine Widerklage auch gegen den Kläger erhoben worden sein muss, so z.B. in den folgenden Entscheidungen. Drittwiderklagen gegen den Zedenten sind als zulässig angesehen worden, wenn die Forderung an eine Verrechnungsstelle zum Inkasso abgetreten war (BGH NJW 2001, 2094) oder es um gegenseitige Ansprüche aus einem Unfallereignis ging und einer der Unfallbeteiligten seine Forderung an den Kläger abgetreten hatte (BGH, NJW 2007, 1753). Ausschlaggebend dafür war stets, dass unabhängig von der Parteistellung des Zessionars eine nur gegen den Zedenten erhobene (sogenannte isolierte) Widerklage zulässig ist, wenn die zu erörternden Gegenstände der Klage und der Widerklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und keine schutzwürdigen Interessen des Widerbeklagten durch dessen Einbeziehung in den Rechtsstreit der Parteien verletzt werden (vgl. BGH NJW 2008, 2852, Rn. 27; BGH, NJW 2007, 1753).

95

Gemessen daran ist die Zulässigkeit der Drittwiderklage gegen die Markeninhaberin zu bejahen. Das Löschungsbegehren gegen die Klagemarke, deren Inhaberin die Drittwiderbeklagte ist, steht mit dem von der Klägerin als Lizenznehmerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch aufgrund Markenrechtsverletzung in einem engen tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhang, § 33 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH NJW 2001, 2049). Zwar folgen die Klage und die Drittwiderklage aus verschiedenen Tatbeständen, diese stehen aber in einem Bedingungsverhältnis zueinander in dem Sinne, dass bei einer aufgrund Verfalls zu löschenden Marke Ansprüche aus dieser nicht mehr geltend gemacht werden können (vgl. BeckOK ZPO/Toussaint, Stand 01.12.2015, § 33, Rn. 13). Die bei der Sachentscheidung zu berücksichtigenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sind in Bezug auf die geltend gemachten Ansprüche dieselben. Die Aufspaltung in zwei Prozesse, nämlich der Klägerin gegen die Beklagte auf Unterlassung etc. und der Beklagten gegen die Drittwiderbeklagte auf Einwilligung in die Löschung der streitgegenständlichen Marke, brächte prozessökonomisch dagegen keine Vorteile, sondern nur Mehrbelastungen und zudem das Risiko einander widersprechender gerichtlicher Entscheidungen (vgl. BGH NJW 2008, 2852, Rn. 28). Ebenso werden auch die schützenswerten Belange der Drittwiderbeklagten gewahrt, da dieser ein Hineingezogenwerden in den Prozess zugemutet werden kann, da sie auch selbst als Markeninhaberin gegen die Beklagte hätte vorgehen können und sich in diesem Fall aller Wahrscheinlichkeit nach ebenfalls einer Widerklage ausgesetzt gesehen hätte.

96

Als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlich, dass entweder der Drittwiderbeklagte in die Widerklage einwilligt oder das Gericht die Widerklage für sachdienlich erklärt (BGH NJW 1975, 1228, 1229; BGH NJW 2001, 2049, Rn. 16). Die Drittwiderbeklagte hat der Erhebung der Drittwiderklage nicht widersprochen und damit konkludent eingewilligt. Im Übrigen ist die Drittwiderklage, durch die ein weiterer Rechtsstreit vermieden wird, auch sachdienlich.

97

b.

98

Die angerufene Kammer ist auch zuständig. Die internationale Zuständigkeit folgt aus Art. 22 Nr. 4 Luganer-Übereinkommen (LugÜ).

99

Das erkennende Gericht ist auch örtlich zuständig. Diese folgt aus § 33 ZPO. Nach dieser Vorschrift kann bei dem Gericht der Klage eine Widerklage erhoben werden, wenn der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch oder mit den gegen ihn vorgebrachten Verteidigungsmitteln in Zusammenhang steht.

100

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist noch nicht abschließend geklärt, ob bei konnexer und sachdienlicher Drittwiderklage das Gericht der Klage nach § 33 auch für die Drittwiderklage örtlich zuständig ist. Der Bundesgerichtshofs hat dies ursprünglich in BGHZ 40, 185 bejaht (BGH NJW 1966, 1028), später aber eine Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO für erforderlich gehalten (BGH NJW 1991, 2838; BGH NJW 1993, 2120) und daran trotz der an der allgemeinen Gangbarkeit dieses Weges geäußerten Kritik festgehalten (BGH NJW-RR 2008, 1516). Mit Beschluss vom 30.09.2010 hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung geändert und erkennt jedenfalls für die Drittwiderklage gegen den bisher nicht am Verfahren beteiligten Zedenten der Klageforderung eine Zuständigkeit bei dem Gericht der Klage entsprechend § 33 ZPO an (BGH NJW 2011, 460). Die Rechtsprechungsänderung bezieht sich sowohl auf die isolierte als auch die streitgenössische Widerklage (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Auflage 2016, § 33, Rn. 23).

101

Wie oben bereits festgestellt, ist eine Konnexität zwischen der Klage und der Drittwiderklage aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs gegeben. Der vorliegende Fall ist auch zu dem bisher entschiedenen Fall der Erhebung einer isolierten Drittwiderklage gegen einen Zedenten vergleichbar. Denn vorliegend handelt es sich bei der isolierten Drittwiderbeklagten um die Markeninhaberin, während die Klägerin die exklusive Lizenznehmerin dieser ist.

102

Im Übrigen hat die Drittwiderbeklagte auch mündlich verhandelt und sich damit rügelos im Sinne des § 39 ZPO eingelassen.

103

II.

104

Die Drittwiderklage ist in Hinblick auf den Antrag zu Ziffer I. teilweise begründet, und zwar mit Ausnahme der Waren der Klasse 11 „Geräte zum Reinigen der vorgenannten Instrumente und Apparate sowie deren Teilen; elektromedizinische Geräte“ sowie „professionelle Dentalpulverstrahlgeräte“. Hinsichtlich des Antrags zu Ziffer II. ist sie unbegründet.

105

1.

106

Die Beklagte hat gegenüber der Drittwiderbeklagten einen Anspruch auf Einwilligung in die teilweise Löschung der Klagemarke bezüglich der nicht im Drittwiderklageantrag zu Ziffer I. genannten Waren und Dienstleistungen, mit Ausnahme der Waren „Geräte zum Reinigen der vorgenannten Instrumente und Apparate sowie deren Teilen; elektromedizinische Geräte“ der Klasse 11 und „professionelle Dentalpulverstrahlgeräte“, gemäß §§ 49 Abs. 1, Abs. 3, 55 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3, 26 MarkenG.

107

Die Löschungsklage ist begründet, wenn im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein Verfallsgrund nach § 49 MarkenG vorliegt. Gemäß §§ 49 Abs. 1, Abs. 3, 55 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann jedermann die Löschung einer eingetragenen Marke wegen Verfalls verlangen, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Nach § 26 MarkenG muss die Marke von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG als Benutzung durch den Inhaber.

108

Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (vgl. EuGH GRUR 2003, 425 – Ansul). Dafür ist es ausreichend aber auch erforderlich, dass die Marke in üblicher und (wirtschaftlich) sinnvoller Weise für die Ware oder Dienstleistung verwendet wird, für die sie eingetragen ist (BGH GRUR 2010, 270 – Atoz III; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage 2010, § 26, Rn. 28). Mit der Benutzung muss im Wesentlichen das Ziel verfolgt werden, Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen (vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2007, 277, Rn. 44). Hierbei kommt es darauf an, ob der angesprochene Verkehr die Benutzung als zeichenmäßigen Hinweis auf die Herkunft der so bezeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen ansieht (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 26, Rn. 224).

109

Die Darlegungs- und Beweislast, dass eine rechtserhaltende Benutzung nicht vorliegt, trägt grundsätzlich der Löschungskläger. Den Beklagten einer Löschungsklage kann aber nach dem auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB eine prozessuale Erklärungspflicht treffen. Diese setzt voraus, dass der Löschungskläger keine genaue Kenntnis von den Umständen der Benutzung der Marke hat und auch nicht über die Möglichkeit verfügt, den Sachverhalt von sich aus aufzuklären (BGH GRUR 2009, 60 – Lottocard, Rn. 19). In diesem Fall kommen dem Löschungskläger die allgemein anerkannten Beweiserleichterungen beim Nachweis negativer Tatsachen, betriebsinterner Vorgänge und dem Beklagten ohne Weiteres zugänglichen, für den Kläger aber nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand beschaffbarer Benutzungsinformationen zugute (Ingerl/Rohnke, aaO, § 55, Rn. 12).

110

Der Beklagten kommen die allgemein anerkannten Beweiserleichterungen zugute. Zwar hat sie vorliegend die rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke nur bestritten und nicht selbst zur fehlenden Benutzung vorgetragen. Für die Beurteilung der Frage der rechtserhaltenden Benutzung ist jedoch unter anderem auch die Menge der verkauften, mit der Klagemarke gekennzeichneten Produkte maßgeblich. Vor diesem Hintergrund war es der Beklagten nicht möglich, Informationen ohne erheblichen Aufwand zu erlangen.

111

Unter Berücksichtigung der bestehenden Obliegenheit hat die Drittwiderbeklagte hinsichtlich der streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen – mit Ausnahme der in Klasse 11 enthaltenen „Geräte zum Reinigen der vorgenannten Instrumente und Apparate sowie deren Teilen; elektromedizinische Geräte“ – keine ausreichende Benutzung der Marke, die dem Löschungsbegehren der Beklagten wirksam entgegengesetzt werden kann, dargelegt.

112

Im Übrigen ist der in Klasse 10 enthaltene Oberbegriff „zahnärztliche Instrumente und Apparate“ jedoch nicht auf „professionelle Dentalpulverstrahlgeräte“ zu beschränken.

113

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung gemäß § 49 Abs. 1 S. 2, 3 MarkenG ist die Einreichung der Drittwiderklage (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 49, Rn. 23). Aufgrund Erhebung der Drittwiderklage am 02.01.2015 ist der Zeitraum zwischen dem 02.01.2010 und dem 02.01.2015 der maßgebliche Beurteilungszeitraum.

114

Im Einzelnen gilt Folgendes:

115

a)

116

Die von der Drittwiderbeklagten vorgetragene Nutzung ihrer Pulver durch zwei Tierärzte (Anlagen MSP 107, 108) ist nicht als ernsthafte, rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke für die in Klasse 05 geschützte Ware „veterinärmedizinische Erzeugnisse“ anzusehen. Insbesondere hat die Drittwiderbeklagte auch nicht vorgetragen, in welchem Zeitraum die Benutzung erfolgte.

117

Die Klagemarke ist zudem löschungsreif hinsichtlich der Ware „chemische Erzeugnisse für zahntechnische Zwecke“. Die Drittwiderbeklagte hat eine Nutzung ihrer Pulver für zahntechnische Zwecke nicht dargelegt.

118

Die Klagemarke ist auch löschungsreif hinsichtlich der Waren „pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“.

119

Die von der Klägerin in den Jahren 2010 – 2015 angeboten Pulver zur Verwendung in Pulverstrahlgeräten, die neben einem mechanischen Effekt auch eine antibakterielle Wirkung haben (Seite 31 des Schriftsatzes vom 17.04.2015; Anlagen MSP 101, 102), könnten zwar unter den Oberbegriff „pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“ subsumiert werden. Allerdings sind die vorgenannten Waren bereits von dem in Klasse 05 enthaltenen Oberbegriff „chemische Erzeugnisse für zahnärztliche Zwecke, insbesondere Pulver zur Entfernung von Zahnstein und zur allgemeinen Prophylaxebehandlung von Zähnen“ erfasst.

120

Grundsätzlich kann die Marke im Rahmen eines Löschungsverfahrens nicht nur für die ganz konkrete Ware/Dienstleistung im Register verbleiben, für die eine Benutzung erfolgt ist. Vielmehr sollen, um den Markeninhaber in seiner wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit nicht ungebührlich zu beschränken, auch diejenigen Waren/Dienstleistungen als mitbenutzt gelten, die zum gleichen Warenbereich gehören (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Auflage 2015, § 49, Rn. 37, 54). Der Begriff der gleichen Waren/Dienstleistungen ist eng auszulegen. Entscheidend ist, ob die weiteren Waren/Dienstleistungen in ihren Eigenschaften und Zweckbestimmungen im Wesentlichen den benutzten Waren/Dienstleistungen entsprechen (Ströbele/Hacker, aaO, § 49, Rn. 54).

121

In der Benutzung einer Marke für Waren, die unter einen Oberbegriff des Warenverzeichnisses fallen, kann zwar zugleich eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke für andere Waren liegen, die unter denselben Oberbegriff des Warenverzeichnisses fallen. In einer solchen Benutzung liegt jedoch regelmäßig keine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke für Waren, die unter einen anderen Oberbegriff des Warenverzeichnisses fallen. Da die Oberbegriffe eines Warenverzeichnisses dem Zweck dienen, Waren mit unterschiedlichen Eigenschaften und Zweckbestimmungen zu erfassen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die von verschiedenen Oberbegriffen eines Warenverzeichnisses erfassten Waren in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung nicht weitgehend übereinstimmen. Bei den Begriffen „pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“ und „chemische Erzeugnisse für zahnärztliche Zwecke, insbesondere Pulver zur Entfernung von Zahnstein und zur allgemeinen Prophylaxebehandlung von Zähnen“ handelt es sich um unterschiedliche Oberbegriffe des hier in Rede stehenden Warenverzeichnisses. In der Benutzung der Klagemarke für die Ware „chemische Erzeugnisse für zahnärztliche Zwecke“ kann daher grundsätzlich keine Benutzung dieser Marke für die Ware „pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“ gesehen werden (vgl. BGH GRUR 2013, 833 – VILLA CULINARIA, Rn. 64).

122

Es kommt nicht darauf an, dass die Klagemarke (auch) für „pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“ verwendet worden ist. Zwar könnten die Pulver grundsätzlich sowohl unter den Oberbegriff „pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“ aufgrund der antibakteriellen Wirkung und des mechanischen Effekts (Abschleifen durch das Pulver) als auch unter den Oberbegriff „chemische Erzeugnisse für zahnärztliche Zwecke, insbesondere Pulver zur Entfernung von Zahnstein und zur allgemeinen Prophylaxebehandlung von Zähnen“ fallen. Das ändert aber nichts an der rechtlichen Beurteilung. Wird die Ware, für die die Marke rechtserhaltend benutzt wird (hier Pulver zur Entfernung von Zahnstein und zu allgemeinen Prophylaxebehandlung von Zähnen), von mehreren Oberbegriffen des Warenverzeichnisses erfasst, so kann im Löschungsklageverfahren wegen Verfalls nach §§ 49, 55 MarkenG einer der Oberbegriffe (hier „pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“) ersatzlos gelöscht werden, wenn die Ware von dem anderen Oberbegriff (hier „chemische Erzeugnisse für zahnärztliche Zwecke“) erfasst wird (vgl. BGH GRUR 2013, 833 – VILLA CULINARIA, Rn. 66; vgl. BGH GRUR 1978, 647 – TIGRESS).

123

b)

124

Die von der Drittwiderbeklagten vorgetragene Nutzung ihrer Instrumente durch zwei Tierärzte ist auch nicht als ernsthafte, rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke für die in Klasse 10 enthaltenen Waren „tierärztliche Instrumente und Apparate“ anzusehen. Insbesondere hat sie auch nicht vorgetragen, in welchem Zeitraum die Benutzung erfolgte.

125

Die Klagemarke ist auch hinsichtlich der in Klasse 10 genannten Waren „chirurgische Instrumente und Apparate“ löschungsreif. Dahinstehen kann, ob beispielsweise das Gerät AIR-FLOW S2 mit seinen Ultraschall-Scaler-Spitzen für die subgingivale Reinigung von Parodontaltaschen angeboten wurde bzw. wird und die Ultraschall-Scaler-Spitze dieses Gerätes auch zum Aufschneiden/Aufklappen des Zahnfleischs vor der anschließenden Reinigung der Zahnoberflächen bei aufgeschnittenen/aufgeklappt Zahnfleisch verwendet werden kann. Denn die Klagemarke ist insoweit zu löschen, da dieses Gerät mit seinen Ultraschall-Scaler-Spitzen sowohl von dem Oberbegriff „zahnärztliche Instrumente und Apparate“ als auch dem Oberbegriff „chirurgische Instrumente und Apparate“ erfasst ist. Aufgrund der oben unter Ziffer A.II.1.a) dargestellten Grundsätze kann einer der Oberbegriffe, hier chirurgische Instrumente und Apparate, in diesem Fall ersatzlos gelöscht werden.

126

Gleiches gilt für den Oberbegriff „ärztliche Instrumente und Apparate“.

127

Im Übrigen ist der in Klasse 10 enthaltene Oberbegriff „zahnärztliche Instrumente und Apparate“ jedoch nicht auf „professionelle Dentalpulverstrahlgeräte“ zu beschränken.

128

Für die Frage, ob ein Waren-/Dienstleistungs-Oberbegriff ungeschmälert im Register verbleiben kann oder ob im Wege der Teillöschung eine Einschränkung geboten ist, hat der Bundesgerichtshof drei Kriterien aufgestellt: Eine Einschränkung ist zunächst dann vorzunehmen, wenn der Oberbegriff wirtschaftlich unterschiedliche Waren/Dienstleistungsbereiche erfasst und eine Benutzung in einem oder mehreren dieser Bereiche vorliegt. Ferner ist von Bedeutung, ob der Verkehr zwischen branchenspezifischen Einsatzgebieten der durch den Oberbegriff allgemein beschriebenen Waren/Dienstleistungen unterscheidet und eine Benutzung nicht in allen Gebieten vorliegt. Zudem ist entscheidend, ob ein Oberbegriff in Untergruppen aufgegliedert werden kann, mit denen die gleichen Waren/Dienstleistungen angemessen erfasst werden (Ströbele/Hacker, aaO, § 49, Rn. 55).

129

Unter Berücksichtigung der oben genannten Voraussetzungen des Bundesgerichtshofs zur Teillöschung ist der von der Beklagten in ihren Anträgen formulierten Einschränkung „zahnärztliche Instrumente und Apparate“ auf „professionelle Dentalpulverstrahlgeräte“ für Waren der Klasse 10 nicht nachzukommen. Eine Einschränkung würde die Drittwiderbeklagte in ihrer wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit ungebührlich beschränken.

130

Es ist zwar nicht gerechtfertigt, einen Oberbegriff uneingeschränkt nur deshalb im Warenverzeichnis zu belassen, weil die tatsächlich benutzte Ware unter diesen (weiten) Oberbegriff fällt (BGH GRUR 2009, 60 – LOTTOCARD, Rn. 32; vgl. BGH GRUR 2002, 59 – ISCO). Allerdings rechtfertigen es die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, im Warenverzeichnis über die benutzte konkrete Ware hinaus auch die Waren zu belassen, die nach Auffassung des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen werden (BGH GRUR 2009, 60 – LOTTOCARD, Rn. 32). Zahnärztliche Instrumente und Apparate gehören zum gleichen Warenbereich wie professionelle Dentalpulverstrahlgeräte. All diese Waren dienen im Wesentlichen der zahnärztlichen Behandlung des Mundinnenraums (Zahnfleisch) sowie der Zähne, unabhängig davon, ob sie lediglich der prophylaktischen Behandlung der Zahnoberflächen oder beispielsweise der Behandlung der Zahninnenräume bei krankhafter Veränderung dienen. Wirtschaftlich ist hierin kein Unterschied zu sehen.

131

c)

132

Zwar hat die Beklagte selbst nichts zur mangelnden Benutzung der Waren in Klasse 11 vorgetragen, obwohl ihr eine Recherche und Vortrag insoweit zumutbar gewesen wäre. Allerdings hat sich die Beklagte den Vortrag der Drittwiderbeklagten im Hinblick auf die in Klasse 11 genannten „Geräte zum Reinigen etc.“ konkludent zu Eigen gemacht (Seite 16 des Schriftsatzes vom 01.06.2015).

133

Die von der Klägerin/Drittwiderbeklagten jedenfalls in den Jahren 2010, 2011 sowie 2012 angebotenen und vertriebenen Tuning Kits, die ebenfalls Reinigungsnadeln enthalten, (Anlagen MSP 111; MSP 102, Seiten 24 - 27 der Kataloge 2010, 2011, sowie 26 - 29 des Katalogs 2012) sind als Geräte zum Reinigen der „AIR-FLOW“-Geräte anzusehen. Durch ihren Vertrieb hat die Drittwiderbeklagte die Klagemarke für die Waren „Geräte zum Reinigen der vorgenannten Instrumente und Apparate sowie von deren Teilen“ rechtserhaltend benutzt.

134

Die im maßgeblichen Zeitraum vertriebenen „AIR-FLOW“-Geräte sind als elektromedizinische Geräte anzusehen, da sie mit Strom betrieben werden und der zahnmedizinischen Behandlung dienen. Eine ernsthafte Benutzung liegt insoweit auch vor.

135

Im Übrigen ist die Klagemarke für die in Klasse 11 geschützten Waren „Geräte zum Desinfizieren, Sterilisieren, Trocknen und Kühlen“ nicht genutzt worden. Die bloße Vorbereitung der Desinfektion der Geräte ist nicht als eine rechtserhaltende Benutzung für die soeben genannten Waren anzusehen.

136

d)

137

Die von der Klägerin vorgetragenen Reparatur- und Wartungsdienstleistungen sowie technische Beratung für die „AIR-FLOW“-Geräte werden durch ihre Tochtergesellschaft F F GmbH, München, wie aus der Anlage MSP 110 ersichtlich wird, nicht unter der Klagemarke sondern unter der Bezeichnung „F“ angeboten. Ein bloßer Zusammenhang mit den mit der Klagemarke gekennzeichneten Geräten reicht für eine rechtserhaltende Benutzung im Hinblick auf die in den Klassen 37 und 42 geschützten Dienstleistungen „Reparatur- und Wartungsdienstleistungen; technische Beratung für vorgenannte Waren“ nicht aus.

138

e)

139

Die Klagemarke ist für die in Klasse 44 aufgeführten Dienstleistungen nicht rechtserhaltend benutzt worden. Soweit die Klägerin vorträgt, sie habe in den Jahren 2011, 2013 und 2015 auf dem IDS-Messestand solche Dienstleistungen erbracht, sind diese jedenfalls nicht als ernsthafte Benutzung der Klagemarke im Hinblick auf diese Dienstleistung anzusehen. Im Hinblick darauf, dass diese Dienstleistungen grundsätzlich häufig angeboten werden, reicht die von der Klägerin vorgetragene Benutzung nicht dazu aus, einen Absatzmarkt zu sichern. Insofern kann dahingestellt bleiben, ob die durch Zahnärzte auf dem Messestand durchgeführten Dienstleistungen überhaupt der Klägerin zugerechnet werden können.

140

2.

141

Die Beklagte hat gegenüber der Drittwiderbeklagten keinen Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Klagemarke bezüglich der im Drittwiderklageantrag zu Ziffer II. genannten Waren, gemäß §§ 49 Abs. 2 Nr. 1, 55 MarkenG.

142

Verfall nach § 49 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG tritt ein, wenn die Marke infolge des Verhaltens oder der Untätigkeit ihres Inhabers im geschäftlichen Verkehr zur gebräuchlichen Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, geworden ist.

143

Dahingestellt bleiben kann an dieser Stelle, ob sich die Klagemarke zu einer gebräuchlichen Bezeichnung entwickelt hat. Denn jedenfalls beruht dies nicht auf dem Verhalten der Drittwiderbeklagten als Markeninhaberin, nämlich auf ihrer Untätigkeit bei der Benutzung und Verteidigung ihrer Marke. Die Drittwiderbeklagte hat durch Vorlage einer Liste von angeschriebenen Zahnarztpraxen (Anlagen MSP 91, 92), Korrespondenz aus den Jahren 2009 – 2014 betreffend Markenrechtsverletzungen auf eBay (Anlage MSP 93) und aus dem Jahr 2010 wegen Markenrechtsverletzungen auf Wikipedia (Anlage MSP 94), sowie dem Vorgehen gegen eine Markenrechtsverletzung in der Online-Version des Dudens (Anlage MSP 125, 126) dargelegt, dass ihr keine Untätigkeit vorgeworfen werden kann. Auch die nunmehr erhobene Klage ist ein Zeichen dafür, dass die Drittwiderbeklagte ihre Rechte verteidigt.

144

Soweit die Beklagte vorträgt, die Klägerin verwende selbst den Begriff „Airflow-Methode“ auf ihrer Internetseite (Anlagenkonvolut B 23), ist dies unschädlich, da die Klägerin dabei lediglich die Methode/Funktionsweise der eigenen Geräte beschreibt und hierbei darauf verweist, dass diese von ihr entwickelt worden seien. Im Übrigen kann der Drittwiderbeklagten nicht negativ angelastet werden, dass sie bzw. ihr Tochterunternehmen auf der eigenen Internetseite die von ihr angebotenen Produkte sowie deren Funktionsweise unter Benutzung der Klagemarke bewirbt.

145

B.

146

Die Klage ist zulässig und begründet.

147

I.

148

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch wegen der Verwendung der Bezeichnungen „AirFloss“ und . Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG sind vorliegend erfüllt.

149

Gemäß § 14 Abs. 1 MarkenG gewährt der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 MarkenG dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es ihm, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

150

1.

151

Grundvoraussetzung einer Verletzungshandlung ist, dass das Zeichen markenmäßig gebraucht wird. Bereits die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt, genügt hierfür (z.B. EuGH GRUR 2003, 55 – Arsenal Football Club, Tz. 51, 57 „könnten“; vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 144). Der Bundesgerichtshof geht ungeachtet der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG davon aus, dass eine Verwendung eines Zeichens als beschreibende Angabe keine (markenmäßige oder kennzeichenmäßige) Benutzung im Sinne des § 14 MarkenG darstellt (z.B. BGH GRUR 2009, 502 – pcb, Tz. 29; BGH GRUR 2008, 912 – Metrosex, Tz. 19; zuvor schon BGH GRUR 2002, 809, 811 – FRÜHSTÜCKS-DRINK I; BGH GRUR 2002, 812, 813 – FRÜHSTÜCKS-DRINK II; BGH GRUR 2002, 814, 815 – Festspielhaus I; Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 156).

152

Die Beklagte hat, wie aus den Anlagen MSP 31, 32, 119 ersichtlich wird, das streitgegenständliche Zeichen markenmäßig, nämlich als Herkunftshinweis auf ihr Unternehmen, verwendet. Dies ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie die Zeichen neben den Marken „Q1“ und „Sonicare“ verwendet. Ohne weiteres herkunftshinweisend ist nämlich die Verwendung eines Zeichens als eine dem Verkehr erkennbare Zweit- oder Mehrfachkennzeichnung (Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 198). Angesichts der konkreten Art und Weise der Benutzung der Zeichen durch die Beklagte, der räumlichen Anordnung und der optischen Trennung der Bezeichnungen „AirFloss“ zu den übrigen beiden Kennzeichnungen auf der Verpackung ist davon auszugehen, dass jedenfalls die Möglichkeit besteht, dass beachtliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung „AirFloss“ als eigenständiges Zeichen und damit als Herkunftshinweis auf die Beklagte auffassen. Das Zeichen wird vom Verkehr auch nicht als Sachhinweis zur Unterrichtung des Publikums verstanden, da in dem streitgegenständlichen Zeichen weder eine reine Gattungsbezeichnung zu sehen ist, noch hat es nach allgemeinem Sprachverständnis einen rein beschreibenden Charakter (vgl. z.B. BGH, GRUR 1985, 41, 44 – REHAB).

153

2.

154

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der verwendeten Kennzeichen, der Ähnlichkeit der mit ihnen bezeichneten Waren und Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Ein geringer Grad an Ähnlichkeit der Waren kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Kennzeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. EuGH, GRUR 1998, 387, 389 – Sabèl/PUMA; EuGH GRUR 1998, 922, 923 – Canon). Abzustellen ist dabei auf den durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734– Lloyd, Rn. 26).

155

a)

156

Der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgebliche Verkehrskreis setzt sich vorliegend alleine aus Zahnärzten, Dentalhygienikern, Prophylaxeassistenten sowie in den Zahnarztpraxen tätigen Mitarbeitern zusammen.

157

Hinsichtlich der Verwechslungsgefahr ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auf die konkret von den maßgeblichen Waren/Dienstleistungen als aktuelle oder potentielle Abnehmer angesprochenen Verkehrskreise abzustellen, das heißt in der Regel auf die jeweiligen Händler und vor allem auf die Endabnehmer (Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 442 mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung). Richten sich die Waren/Dienstleistungen der einen Marke nur an Fachleute, die der anderen an Fachleute und Endabnehmer, beurteilt sich die Ähnlichkeit der Marken nur nach der Meinung der Fachleute (Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rn. 239; BGH GRUR 1963, 524, 526 – Digesta; OLG Stuttgart, Urteil vom 10.06.2010 – 2 U 87/09, Rn. 51; a.A. Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 446).

158

aa)

159

Hinsichtlich der von der Klägerin unter der Klagemarke angebotenen Produkte stellen Zahnärzte, Dentalhygieniker, Prophylaxeassistenten sowie in den Zahnarztpraxen tätige Mitarbeiter den maßgeblichen Verkehrskreis dar. Dies folgt daraus, dass die Produkte der Klägerin nur für den Fachgebrauch angeboten bzw. bestimmungsgemäß nur von solchen Personen erworben und benutzt werden. Dieser Beschränkung des Verkehrskreises und dem Ausschluss des übrigen Publikums, insbesondere der Patienten, steht auch nicht entgegen, dass die Patienten Zahnarztpraxen aufsuchen. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist, selbst bei einer gewissen Verängstigung der Patienten aufgrund der bevorstehenden Untersuchung, nicht davon auszugehen, dass diese während der Wartezeit im Wartezimmer oder Behandlungsraum oder auch während der Behandlung selbst ihre Aufmerksamkeit auf die Geräte der Klägerin richten. Selbst wenn ein Patient möglicherweise durch etwaige im Wartebereich ausliegende Broschüren oder ein Gespräch mit dem Zahnarzt auf das Produkt der Klägerin aufmerksam wird, ist nicht davon auszugehen, dass er in einer solchen Situation die Klagemarke als Herkunftshinweis auf das Unternehmen der Klägerin bewusst wahrnimmt und im Gedächtnis behält. Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich bei der AIR-FLOW-Behandlung um eine Leistung handelt, die von den gesetzlichen Krankenkassen nicht übernommen wird und nach dem Vortrag der Klägerin von den Zahnärzten deswegen besonders beworben und von den Patienten privat bezahlt werden muss. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass der Patient die beworbene AIR-FLOW-Behandlung bewusst als Behandlung mit einem Produkt eines bestimmten Unternehmens wahrnimmt und demnach dabei einen Herkunftshinweis bewusst erkennt.

160

bb)

161

Maßgeblicher Verkehrskreis bezüglich der von der Beklagten angebotenen Produkte ist der deutsche Durchschnittsverbraucher, zu dem auch die von der Klagemarke angesprochenen Verkehrskreise zählen, als potentieller Erwerber eines Zahnzwischenraumreinigungsgerätes für den täglichen Gebrauch.

162

cc)

163

Der Ansicht der Klägerin, dass der maßgebliche Verkehrskreis vorliegend sowohl aus Fachleuten (Zahnärzten etc.) wie auch den Endverbrauchern besteht und dass in diesem Fall die Verwechslungsgefahr schon bei einem der genannten Verkehrskreise ausreicht (gespaltene Verkehrsauffassung), kann nicht gefolgt werden.

164

Die Annahme einer gespaltenen Verkehrsauffassung ist mit dem Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr nicht zu vereinbaren. Sie kann jedoch ausnahmsweise dann gerechtfertigt sein, wenn von den Vergleichsmarken verschiedene Verkehrskreise angesprochen werden, die sich objektiv voneinander abgrenzen lassen, zum Beispiel Fachkreise und Endabnehmer (vgl. BGH GRUR 2013, 631 – AMARULA/Marulablu, Rn. 64; Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rn. 18, 246). Gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen sowohl Fachkreise (Ärzte und Apotheker), die in den Absatz der Produkte eingeschaltet sind, als auch das allgemeine Publikum (Endverbraucher), kann der Gesamteindruck, den die verschiedenen Verkehrskreise von den Marken haben, unterschiedlich ausfallen. Dies kann etwa darauf beruhen, dass die Fachkreise eine größere Aufmerksamkeit bei der Erfassung der Marken aufwenden und Unterschiede zwischen den kollidierenden Marken besser in Erinnerung behalten als die Endverbraucher. Eine unterschiedliche Erfassung des Gesamteindrucks der Marke durch verschiedene Verkehrskreise kann auch darauf zurückzuführen sein, dass die Fachkreise über detailliertere Kenntnisse als die Endverbraucher im Hinblick auf Kennzeichnungsgewohnheiten aus dem in Rede stehenden Produktsektor verfügen und beispielsweise einen in dem Zeichen eines Arzneimittels enthaltenen Hinweis auf den Wirkstoff ohne weiteres erkennen und in Erinnerung behalten. Kann aufgrund einer gespaltenen Verkehrsauffassung nur bei einem der verschiedenen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr bejaht werden, reicht dies aus (BGH GRUR 2012, 64 – Maalox/Melox-GRY, Rn. 9).

165

Die oben zitierten Entscheidungen sind auf den vorliegenden Fall jedoch insoweit nicht übertragbar, als in diesen Entscheidungen die beiden sich gegenüberstehenden Marken jeweils zwei Verkehrskreise, sowohl Fachkreise als auch Endverbraucher, ansprachen. Im vorliegenden Fall richten sich die unter der Klagemarke angebotenen Waren jedoch nur an Fachleute, die unter dem Zeichen der Beklagten angebotenen Waren an Endverbraucher und Fachleute.

166

b)

167

Trotz dieses engen, aus Fachleuten bestehenden Verkehrskreises ist die Kammer aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr befugt.

168

aa)

169

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr kann vorliegend durch die Kammer vorgenommen werden. Denn bei den streitgegenständlichen Zeichen handelt es sich nicht um solche, bei denen aufgrund medizinischen Fach-/Hintergrundwissens eine Verwechslungsgefahr bestehen bzw. ausgeschlossen sein könnte (wie beispielsweise bei der Erkennbarkeit eines Arzneistoffs im Rahmen von Arzneimittelkennzeichnungen).

170

In einem vergleichbaren Fall hat das Oberlandesgericht Köln die Verwechslungsgefahr unter Zugrundelegung eigener Lebenserfahrung verneint, da der zu treffenden Beurteilung nicht ein bestimmtes ärztliches oder fachärztliches Spezialwissen, sondern das allgemeine Sprachverständnis und die generell aus dem Umgang mit Magazinen, Zeitschriften und Fachzeitschriften gewonnene Lebenserfahrung zugrunde gelegt werden konnte (vgl. OLG Köln, Urteil vom 09.11.2001 – 6 U 62/01, GRUR-RR 2002, 130, Rn. 26).

171

Zweifel an der eigenen Sachkunde ergeben sich für die Kammer auch nicht bezüglich der Beurteilung der Warenähnlichkeit. Als Tatbestandselement der Rechtsfrage der Verwechslungsgefahr ist die Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit ihrerseits eine Rechtsfrage, die jedoch Tatsachenfeststellungen voraussetzt, welche einem Beweis zugänglich sind (BGH GRUR 1999, 158 - GARIBALDI; Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 678). Die Bewertung der Ähnlichkeitskriterien liegt auf tatsächlichem Gebiet. Die Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen ist als Rechtsfrage für sich einer Beweiserhebung nicht zugänglich, demgegenüber kann die zu Grunde liegende Tatsachenlage im Einzelfall amtliche Ermittlungen und Beweiserhebungen erforderlich machen (vgl. Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rn. 86). Für die Beurteilung der Warenähnlichkeit sind die zu Grunde zu legenden Tatsachen vorgetragen worden. Die Beurteilung dieser stellt eine der Kammer obliegende Rechtsfrage dar.

172

bb)

173

Der Ansicht der Beklagten, dass die ständige Rechtsprechung zur Frage der Irreführung im Rahmen des UWG heranzuziehen ist und dementsprechend das Gericht die Verwechslungsgefahr mangels eigener Fachkunde nicht selbst beurteilen kann, kann demgegenüber nicht gefolgt werden.

174

Die markenrechtliche Verwechslungsgefahr setzt im Gegensatz zur Irreführung des UWG nicht voraus, dass die angesprochenen Verkehrskreise tatsächlich einer Fehlvorstellung unterliegen und dadurch unmittelbar in ihrem wirtschaftlichen Verhalten beeinflusst werden (Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rn. 28). Die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist eine Rechtsfrage (Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rn. 16), bei deren Feststellung es im Wesentlichen auf die Verkehrsauffassung ankommt, die jedoch nicht empirisch sondern anhand typisierender Erfahrungssätze ermittelt wird (Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rn. 17).

175

c)

176

Vorliegend ist aufgrund überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft, geringer Warenähnlichkeit und jedenfalls geringer schriftbildlicher Zeichenähnlichkeit von Verwechslungsgefahr hinsichtlich der streitgegenständlichen Zeichen auszugehen.

177

aa)

178

Vorliegend ist nur eine geringe Warenähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Produkte gegeben.

179

Hinsichtlich der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen zu berücksichtigen (Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 704). Sehr große Bedeutung kommt hierbei dem Verwendungszweck der betroffenen Produkte im Zusammenhang mit deren Nutzung zu (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 728). Ebenso ist erheblich, ob die Produkte beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, insbesondere weil sie in denselben Verkaufsstätten angeboten werden oder sich im Vertrieb doch wenigstens so nahe kommen, dass der Verkehr auf dieselbe Herkunft oder auf eine die Qualität des Produkts berücksichtigende Kontrolle schließen würde (Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 741 mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung).

180

Zwar werden die von der Klägerin angebotenen Dentalpulverstrahlgeräte nur von Zahnärzten bzw. fachkundigen Personal erworben und für die professionelle Reinigung der Zahnoberflächen und Zahnzwischenräume benutzt. Diese findet bei dem jeweiligen Patienten nur ein- bis zweimal im Jahr statt. Demgegenüber beziehen sich die Produkte der Beklagten auf den täglichen Gebrauch für jedermann. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass beide Produkte der Reinigung von Zahnzwischenräumen und damit der Mundhygiene und Prophylaxe dienen sollen und auch hierfür benutzt werden. Die streitgegenständlichen Produkte ergänzen sich somit in gewisser Art und Weise. Die markenrechtliche Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit setzt nicht voraus, dass die beiderseitigen Produkte im Wettbewerb zueinanderstehen (Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 738). Für eine geringe Warenähnlichkeit spricht zudem, dass die Produkte der Beklagten auch über den Dentalfachhandel an Zahnarztpraxen angeboten werden, auch wenn dieser Vertriebsweg für die Beklagte lediglich einen Anteil von nur ca. 4 % ausmachen sollte. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Vortrag der Beklagten, ihre Werbeausgaben und ihre Marketingstrategie bezögen sich fast ausschließlich auf den Einzelhandel. Denn Marketingkonzepte sowie die Werbestrategien sind als unerheblich anzusehen, da es bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen auf dauerhaft charakteristische Kriterien ankommt und nicht auf jederzeit änderbare Werbepräsentationsformen (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 748). Unerheblich ist auch, dass sich die gegenüberstehenden Produkte erheblich im Preis unterscheiden. Denn Unterschiede in der Preisstellung stehen der Ähnlichkeit schon wegen ihrer jederzeitigen Variierbarkeit nicht entgegen (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 758).

181

bb)

182

Als ungeschriebener Faktor zu berücksichtigen ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, insbesondere ihre Bekanntheit (vgl. EuGH GRUR 2009, 356 – Editions Albert René). Die Verwechslungsgefahr ist nämlich umso größer, je höher die Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens ist (EuGH GRUR 1998, 387 – SABEL). Unter Kennzeichnungskraft versteht man die Eignung eines Zeichens, sich dem Publikum aufgrund seiner Eigenart und seines gegebenenfalls durch Benutzung erlangten Bekanntheitsgrades als Marke einzuprägen, das heißt, als Herkunftshinweis erkannt, in Erinnerung behalten und wiedererkannt zu werden (Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 497). Es ist umfassend zu prüfen, ob die ältere Marke geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit von den Waren und Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH GRUR Int. 1999, 734 – Lloyd, Tz. 22). Die Kennzeichnungskraft eines Zeichens ist dabei stets produktbezogen festzustellen, da sie je nach der Ware/Dienstleistung, für welche das (ältere) Zeichen eingetragen bzw. benutzt ist, produktspezifisch unterschiedlich sein kann (BGH GRUR 2009, 484 – METROBUS, Tz. 83; BGH GRUR 2004, 779, 781 – Zwilling/Zweibrüder; BGH GRUR 2004, 235, 237 – Davidoff II). Ausgangspunkt ist die Vermutung normaler originärer Kennzeichnungskraft, soweit keine Besonderheiten der Zeichengestaltung festgestellt werden können, welche die Annahme einer geringeren Kennzeichnungskraft rechtfertigen (BGH GRUR 2000, 1028, 1029 – Ballermann). Für die Beurteilung der Kennzeichnungskraft sind die Eigenschaften einer Marke (einschließlich der Frage, ob sie beschreibende Elemente aufweist), der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, geographische Verbreitung und Dauer ihrer Benutzung und zwar „als Marke“, das heißt als Herkunftshinweis, der Werbeaufwand, sowie der Anteil der beteiligten Verkehrskreise, der die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt relevant (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 504).

183

Vorliegend ist von einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke für die unter ihr vertriebenen Pulverstrahlgeräte und Pulver auszugehen.

184

Zunächst ist von originär normaler Kennzeichnungskraft der Klagemarke auszugehen. Sie ist nämlich nicht rein beschreibend für die unter ihr vertriebenen Produkte, sondern besitzt lediglich einen leicht beschreibenden Anklang. Einem Zeichen, das in einer für die angesprochenen Verkehrskreise (unschwer) erkennbaren Weise eng an einen beschreibenden und damit seinerseits nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 MarkenG schutzunfähigen Begriff angelehnt ist, wird zwar nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zugebilligt (BGH GRUR 2008, 1002 – Schuhpark; Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 552). Der in der Klagemarke verwendete englische Ausdruck „airflow“ ist dem maßgeblichen Verkehrskreis, bestehend aus in Zahnarztpraxen tätigen Personen, als zum englischen Grundwortschatz gehörend, insoweit verständlich, als für ihn daraus ersichtlich wird, dass es sich um ein Gerät handelt, das mit einem Luftstrom arbeitet. Allein durch diesen Luftstrom wird das mit dem Gerät zu erzielende Ergebnis, nämlich Beläge und Zahnstein zu entfernen, jedoch nicht erreicht. Zahnstein und Beläge lösen sich vielmehr nur aufgrund des Wasser-Pulvergemisches, das mithilfe von Druckluft auf die Zahnoberflächen geblasen wird.

185

Diese originär normale Kennzeichnungskraft der Klagemarke wurde durch langjährige, umfangreiche Benutzung gesteigert.

186

Für eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft ist eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit erforderlich, die sich nicht auf das Zeichen als solches beschränken darf, sondern sich vielmehr auf die Marke, das heißt das Zeichen als Herkunftszeichen für die betreffenden Waren/Dienstleistungen, beziehen muss (vgl. Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rn. 150, 151). Zur Feststellung der gesteigerten Verkehrsbekanntheit sind im Einzelfall alle relevanten Umstände zu berücksichtigen. Das betrifft zunächst die Eigenschaften, welche die Marke von Haus aus besitzt, einschließlich des Umstands, ob sie beschreibende Elemente in Bezug auf die eingetragenen Waren/Dienstleistungen aufweist. Weiterhin sind der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, geographische Verbreitung und Dauer der Markenverwendung, die dafür aufgewendeten Werbemittel und die dadurch erreichte Bekanntheit in den beteiligten Verkehrskreisen von Bedeutung (Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rn. 155). Die Feststellungen sind stets im Hinblick auf die konkreten Waren/Dienstleistungen zu treffen, für die die Marke eingetragen ist (vgl. Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rn. 156).

187

Wie oben festgestellt, weist die Klagemarke lediglich einen leicht beschreibenden Anklang in Bezug auf die darunter vertriebenen Pulverstrahlgeräte und Pulver auf.

188

Die Klägerin bzw. ihr deutsches Tochterunternehmen vertreiben seit 1982, mithin seit über 30 Jahren, weltweit, auch in Deutschland, Produkte (Pulverstrahlgeräte sowie dazugehörige Pulver), die mit der Bezeichnung „AIR-FLOW“, die mit Priorität vom 14.05.1998 auch als Marke geschützt ist, versehen sind. Die Klägerin ist einer der weltweit, insbesondere in Deutschland, führenden Hersteller von Dentalgeräten. Den Vortrag der Klägerin, dass sie Marktführerin im Bereich der Geräte und Instrumente für die Zahnreinigung und Prophylaxe sei (Seiten 7, 31 des Klageschriftsatzes vom 11.06.2014), hat die Beklagte nicht bestritten.

189

Darüber hinaus hat die Klägerin in den Jahren 2008 – 2013 mit den von ihr mit der Klagemarke gekennzeichneten Produkten, nämlich Pulverstrahlgeräte sowie Pulvern, jeweils einen Umsatz von mehr als 3 Millionen Euro in der Bundesrepublik Deutschland erzielt (Anlage MSP 19).

190

In den Jahren 2007 – 2012 wurde in der Fachpresse mehrfach über die Produkte der Klägerin berichtet (Anlagenkonvolut MSP 21). Zudem berichtete die Klägerin selbst über ihre Produkte im Rahmen der „F Klinische Studien“ (Anlage MSP 23). In den Jahren 2003, 2004, 2007 und 2008 wurde jeweils ein „AIR-FLOW“-Produkt der Klägerin mit einem Design Preis ausgezeichnet (Anlagen MSP 9, 22). Die Zeitschrift Zahnarztwoche und Q verliehen im Jahr 2007 einen Innovationspreis für das Gerät AIR-FLOW Master, sowie im Jahr 2013 einen Innovationspreis für das AIR-FLOW Pulver plus (Anlage MSP 25).

191

Von einer gesteigerten Verkehrsbekanntheit der Klagemarke für zahnärztliche Instrumente und Apparate sowie Pulver ist im Übrigen auch aufgrund des Vortrags der Beklagten selbst auszugehen. Wie oben bereits zitiert, darf sich die gesteigerte Verkehrsbekanntheit nicht auf das Zeichen als solches beschränken, sondern muss sich vielmehr auf die Marke, das heißt das Zeichen als Herkunftszeichen für die betreffenden Waren/Dienstleistungen, beziehen. Eine solche ergibt sich auch aus den von der Beklagten vorgelegten Anlagen. Die in den Anlagen wiedergegebene Bezeichnung „AirFlow-System“ steht einer Verkehrsbekanntheit gerade der Klagemarke für die Ware „zahnärztliche Instrumente und Apparate“ nicht entgegen. Denn hierdurch wird auch das Gerät der Klägerin als System, bestehend aus Grundkörper und Handstücken, beschrieben. Hinsichtlich der in den Anlagen wiedergegebenen Bezeichnung „AirFlow-Methode“ ist demgegenüber nach Ansicht der Kammer zu differenzieren. Entscheidend ist, ob die Bezeichnung „AirFlow“ dabei als Marke gekennzeichnet ist. Sofern dies der Fall ist, ist für den maßgeblichen Verkehr auch erkennbar, dass es sich dabei um eine Methode handelt, die mittels eines speziellen Geräts, das unter der Klagemarke vertrieben wird, durchgeführt wird.

192

Im Einzelnen ergibt sich eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke aus der Gesamtschau folgender Anlagen:

193

 Anlage B 7: Von den Ärzten Nr. 11, 18 und 28 wird auf ihren Internetseiten „AirFlow“ als Marke gekennzeichnet oder unter Bezugnahme auf ein Gerät verwendet. Der Heranziehung dieser Anhaltspunkte steht nicht entgegen, dass die übrigen in der Anlage aufgeführten Ärzte auf ihren Internetseiten keinen Hinweis auf ein spezielles Gerät geben. Denn hierzu sind sie nicht verpflichtet.

194

 Anlage B 14: Darin ist das „AirFlow-System“ als Markenzeichen gekennzeichnet. Darüber hinaus spricht die Äußerung „das AirFlow-System ist in der Zahnarztpraxis eine Pulverstrahltechnik“ für eine Bekanntheit des Systems als Produkt der Klägerin.

195

 Anlagen B 17, 19: Diese Anlagen sprechen für eine Verkehrsbekanntheit der klägerischen Produkte. Dies ergibt sich aus der in den Texten enthaltenen Bezugnahme auf „speziell entwickelte[n] (Luft-)Pulver-Wasserstrahlgeräte[n]“.

196

 Anlage B 20: Bei den enthaltenen Google-Suchergebnissen für „AirFlow-Methode“ sprechen die Einträge Nr. 1, 3, 4, 7, 8, bei denen zwar von einer AirFlow-Methode die Rede ist, das Zeichen „AirFlow“ aber jeweils als Marke gekennzeichnet ist, für eine Bekanntheit sowohl der klägerischen Produkte als auch der damit möglichen Behandlungsmethode.

197

 Anlage B 21: Die auf den Seiten 1 und 4 enthaltene Aussage „[…] mittels eines Pulverstrahlgerätes - dem AirFlow“ spricht für eine Bekanntheit der klägerischen Produkte. Auf Seite 2 ist „AirFlow“ als Marke gekennzeichnet. Dass hierbei die Rede von einem System ist, steht einer Bekanntheit der klägerischen Produkte, wie oben dargestellt, nicht entgegen. Auf Seite 5, letzter Absatz, ist „AirFlow“ als Marke gekennzeichnet. Zudem erfolgt die Verwendung der Bezeichnung dabei im Sinne eines Geräts, sodass daraus auf einen bestimmten Hersteller geschlossen werden kann.

198

Zudem bewirbt auch die Klägerin selbst, wie aus Anlage B 23 ersichtlich, auf ihrer Webseite die Behandlung mit ihren Geräten als „AirFlow-Methode“. Dies ist jedoch unschädlich, da sie dabei deutlich macht, dass es sich um eine Methode handelt, die mittels der von ihr unter der Klagemarke vertriebenen Produkte durchgeführt wird.

199

cc)

200

Es besteht jedenfalls geringe schriftbildliche Zeichenähnlichkeit.

201

Zu beurteilen ist das angegriffene Zeichen in der konkreten Gestalt, in der es tatsächlich benutzt wird (z.B. BGH GRUR 2002, 171, 174 – Marlboro-Dach). Dabei können bei entsprechend konkretisierter Antragstellung auch besondere, verwendete Wiedergabeformen zu berücksichtigen sein (Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 826). Außerhalb der Kennzeichnung selbst liegende Begleitumstände dürfen bei dem Zeichenvergleich dagegen grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 827). Umfasst die im Verletzungsprozess angegriffene Kennzeichnung oder Aufmachung in ihrer tatsächlichen Verwendungsform mehrere Bestandteile, ist unabhängig von der Antragsfassung und sich aus ihr ggf. ergebenden prozessualen Konsequenzen der „markenmäßig bedeutsame Gesamtzusammenhang in dem die beanstandete Kennzeichnung verwendet wird“ zu prüfen (BGH GRUR 2002, 171, 174 – Marlboro-Dach: Verpackungsaufmachung aus Wort- und farbigen Bildelementen; BGH GRUR 1989, 425, 426 – Herzsymbol: Wort/Bildzeichen). Ob ein Bestandteil der angegriffenen Kennzeichnung isoliert oder nur zusammen mit den weiteren Bestandteilen als einheitliche Gesamtaufmachung zugrundezulegen ist, hängt davon ab, ob die angegriffene Gestaltung vom Verkehr „als Ganzes“, das heißt „wie bei einem Gesamtzeichen im Zusammenhang wahrgenommen wird oder ob der Verkehr daran gewöhnt ist, einzelnen Elementen in einer Gesamtaufmachung eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen“ (BGH GRUR 2004, 865, 866 – Mustang; BGH GRUR 2002, 171, 175 und 174 – Marlboro-Dach; Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 827).

202

Wie oben bereits festgestellt, erkennt der Verkehr trotz der Mehrfachkennzeichnung der Produkte der Beklagten in den streitgegenständlichen Zeichen eine unabhängige Kennzeichnung als Hinweis auf das Unternehmen der Beklagten.

203

Unter Berücksichtigung der oben genannten Grundsätze besteht jedenfalls geringe schriftbildliche Zeichenähnlichkeit.

204

Die Entscheidung der Frage, ob zwei Marken als ähnlich anzusehen sind, hängt von den beteiligten Verkehrskreisen ab, die mit der jeweiligen Ware/Dienstleistung in Berührung kommen. Hierbei sind Unterschiede in der Aufmerksamkeit bei der Wahrnehmung von Marken zu berücksichtigen. Grundsätzlich kommt es auf die Sichtweise eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers an (Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rn. 240). Es besteht der Erfahrungssatz, dass Fachleute üblicherweise über Marken auf ihrem Fachgebiet gut unterrichtet sind und neuen Kennzeichnungen mit größerer Aufmerksamkeit begegnen als das breite Publikum (Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rn. 238 mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des EuGH und BGH). Allerdings bedarf es besonderer Anhaltspunkte, um von einer gesteigerten Aufmerksamkeit von Fachleuten ausgehen zu können (Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rn. 238; vgl. BGH GRUR 2004, 240 – MIDAS/medAS, Rn. 16).

205

Solche besonderen Anhaltspunkte liegen vor. Es ist davon auszugehen, dass der vorliegend maßgebliche enge Verkehrskreis bestehend aus Zahnärzten, Dentalhygienikern, Prophylaxeassistenten und in Zahnarztpraxen tätigen Mitarbeitern aufgrund des beruflichen Hintergrundes und der dadurch bedingten besonderen Sensibilisierung hinsichtlich der Qualität/des Nutzens der für die Zahnreinigung verwendbaren Produkte bei den hier maßgeblichen Waren besonders aufmerksam ist.

206

Nichtsdestotrotz ist von jedenfalls geringer schriftbildlicher Zeichenähnlichkeit auszugehen.

207

In schriftbildlicher Hinsicht ist zunächst unerheblich, dass die Klagemarke nur aus Großbuchstaben und das Zeichen der Beklagten „AirFloss“ aus Groß- und Kleinbuchstaben besteht. Hinsichtlich der Verwendung von Groß- und Kleinbuchstaben sind grundsätzlich alle verkehrsüblichen Schreibweisen zu berücksichtigen. Daher wird ein Unterschied in der Schreibweise als irrelevant angesehen (vgl. BPatG GRUR 2008, 77, 79 – QUELLGOLD/Goldquell; Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 899 m.w.N.).

208

Zwar ist in der Klagemarke ein Bindestrich zwischen den beiden Worten „AIR“ und „FLOW“ enthalten, während das Zeichen „AirFloss“ der Beklagten zusammengeschrieben wird. Allerdings wird für den Verkehr aus der konkreten schriftbildlichen Form des Zeichens der Beklagten ersichtlich, dass das Zeichen ebenfalls aus zwei Begriffen, nämlich „Air“ und „Floss“, besteht. Auch der Bundesgerichtshof führt eine unterschiedliche Schreibweise in Groß- und Kleinbuchstaben als einen der Faktoren des schriftbildlichen Gesamtvergleichs an (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 899; vgl. BGH GRUR 2009, 1055 – airdsl, Rn. 34). Wird die Groß- und Kleinschreibung einzelner Buchstaben oder Wortteile in der Marke entgegen üblicher einheitlicher Schreibweise eingesetzt, insbesondere als Mittel begrifflicher Differenzierung oder visueller Gewichtung von Bestandteilen, ist von der konkreten schriftbildlichen Form auszugehen (Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 899).

209

Im Übrigen sind die sich gegenüberstehenden Zeichen bis auf den/die letzten Buchstaben („W“/„SS“) hinsichtlich der verwendeten Buchstaben „AIRFLO“ identisch. Jedoch besteht auch hinsichtlich dieses/dieser letzten Buchstaben („W“/„SS“) schriftbildliche Zeichenähnlichkeit insoweit, als dass diese auch als zwei jeweils gleiche Buchstaben angesehen werden können (bei dem Zeichen der Beklagten „ss“, bei der Klagemarke als „vv“). Zwar ist zu berücksichtigen, dass die mit dem Erwerb von geschäftlich oder sonst beruflich benötigten Waren/Dienstleistungen befassten Fachkreise im Allgemeinen sorgfältiger prüfen und zu unterscheiden gewohnt sind (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, § 14, Rn. 472 mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung). Jedoch besteht im konkreten Fall die Besonderheit, dass bei den sich gegenüberstehenden Zeichen aufgrund des undeutlichen Erinnerungseindrucks, der auch den Fachkreisen hinsichtlich Kleinigkeiten verbleibt, in Verbindung mit der überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke eine Verwechslungsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann.

210

Dem steht nicht entgegen, dass der Verkehr nach dem Vortrag der Beklagten in dem von ihr verwendeten streitgegenständlichen Zeichen einen Hinweis auf den Verwendungszweck, nämlich Zahnseide, erkenne und demnach keinen Grund habe, das Zeichen als Hinweis auf eine Herkunft aus dem klägerischen Unternehmen anzusehen. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass aufgrund der überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke und der übereinstimmenden ersten sechs Buchstaben der sich gegenüberstehenden Zeichen, der maßgebliche Verkehrskreis bereits nach Wahrnehmung dieser ersten Buchstaben, die mit der Klagemarke identisch sind, den/die abweichenden, jedoch verwechslungsgefährdeten letzten Buchstaben (vgl. oben) überliest bzw. ihm/ihnen keine besondere Aufmerksamkeit mehr schenkt. In diesem Fall erkennt der Verkehrskreis auch keinen Hinweis auf den Verwendungszweck, der ihn von einer gedanklichen Zuordnung des Produktes zum Unternehmen der Klägerin abhalten könnte.

211

Ebenso ist die Verwechslungsgefahr aufgrund jedenfalls geringer schriftbildlicher Zeichenähnlichkeit, entgegen der Ansicht der Beklagten, nicht durch einen erkennbaren sinnbildlichen Unterschied der sich gegenüberstehenden streitgegenständlichen Zeichen ausgeschlossen. Aufgrund der soeben genannten Gründe ist es nicht ausgeschlossen, dass der Verkehrskreis einen möglicherweise bestehenden Sinnunterschied nicht erkennt.

212

Aufgrund jedenfalls geringer schriftbildlicher Zeichenähnlichkeit kann hier dahinstehen, ob die sich gegenüberstehenden Zeichen auch in klanglicher Hinsicht verwechslungsgefährdet sind.

213

3.

214

Im Übrigen wird die Verwechslungsgefahr auch nicht durch die seitens der Beklagten als Anlage B 25 vorgelegten IPSOS-Verkehrsumfrage ausgeschlossen. Zum einen betrifft diese Umfrage, die unter Verbrauchern durchgeführt wurde, nicht den maßgeblichen Verkehrskreis. Zum anderen kommt es für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf die abstrakte Möglichkeit von Verwechslungen an und nicht darauf, ob Verwechslungen tatsächlich stattgefunden haben oder einer Umfrage zufolge ausgeschlossen sind.

215

4.

216

Die Beklagte kann sich auch nicht konkludent durch Erhebung der Drittwiderklage auf die Einrede der Nichtbenutzung oder eine etwaige Rechtsmissbräuchlichkeit der Klage vor dem Hintergrund, dass die Klagemarke sich zu einer gebräuchlichen Bezeichnung entwickelt habe, berufen. Hierzu kann auf die obigen Ausführungen (Ziffer A.II.) verwiesen werden.

217

II.

218

Die Klägerin hat vorliegend einen Auskunftsanspruch gegen die Beklagte aus § 19 Abs. 1, 3 MarkenG i.V.m. § 242 BGB. Das hinsichtlich des erweiterten Auskunftsanspruchs nach § 242 BGB erforderliche Verschulden ist gegeben. Denn die Beklagte handelte jedenfalls mit Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Produkte fahrlässig. Sie hat schon nicht vorgetragen, zuvor eine Markenrechtsrecherche nach verwechslungsgefährdeten Zeichen durchgeführt zu haben.

219

III.

220

Die Klägerin hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG. Denn die Beklagte handelte jedenfalls mit Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Produkte fahrlässig. Auf die obigen Ausführungen (unter Ziffer B.II.) kann verwiesen werden.

221

IV.

222

Ein Anspruch der Klägerin auf Rückruf (Klageantrag zu Ziffer IV.) ergibt sich aus § 18 Abs. 2 MarkenG. Gründe für eine Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 18 Abs. 3 MarkenG sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgetragen.

223

V.

224

Ein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der streitgegenständlichen Waren an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung ergibt sich aus § 18 Abs. 1 MarkenG.

225

VI.

226

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Der Beklagten waren die Kosten hinsichtlich der Klage nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO aufzuerlegen, da die Klägerin die Klage nur hinsichtlich des Auskunftsanspruchs bezüglich der nicht-gewerblichen Abnehmer und hinsichtlich des alternativ angekündigten Vernichtungsanspruchs in Verbindung mit dem Anspruch auf Nachweis durch Belegvorlage zurückgenommen hat.

227

VII.

228

Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

229

Der Streitwert wird auf 1.100.000,00 Euro festgesetzt. Davon entfallen 1.000.000,00 Euro auf die Klage (wobei 700.000 Euro auf den Antrag zu Ziffer I., 40.000 Euro auf den Antrag zu Ziffer III., 150.000 Euro auf den Antrag zu Ziffer IV., 50.000 Euro auf den Antrag zu Ziffer V. und 60.000 Euro auf den Antrag zu Ziffer VI. entfallen), sowie 100.000 Euro auf die Drittwiderklage (wobei 40.000 Euro auf den Drittwiderklageantrag zu Ziffer I. und 60.000 Euro auf den Drittwiderklageantrag zu Ziffer II. entfallen).