Verwaltungsgericht Freiburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-02-14, Aktenzeichen 4 K 1115/12

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, die seit dem 10. September 2010 durchgeführte Observation des Klägers weiterhin durchzuführen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Fortdauer seiner Observation.

2

Der am ...1959 geborene Kläger wurde durch Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken - Jugendschöffengericht - vom 05.07.1976 (20 Js/Ls 361/76) wegen eines Verbrechens der versuchten Vergewaltigung sowie in zwei Fällen eines Vergehens der Beleidigung zu einer Jugendstrafe von acht Monaten verurteilt. Der Verurteilung wegen Beleidigung lag zugrunde, dass der Kläger an zwei aufeinander folgenden Tagen im April 1976 Frauen an die Brust gefasst hatte. Am 20.04.1976 folgte er einer 39-jährigen Frau in ein Waldstück, fiel über sie her, riss ihr die Hose herunter, bis die sich wehrende und schreiende Frau zu Boden fiel. Von der beabsichtigten Vergewaltigung ließ er - bereits mit entblößtem Geschlechtsteil - erst ab, als ein Fußgänger auftauchte. Durch weiteres Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken - Jugendschöffengericht - vom 21.09.1979 (28-108/79) wurde der Kläger wegen Vergewaltigung, begangen im Zustand verminderter Schuldfähigkeit, in ein psychiatrisches Krankenhaus eingewiesen. Diesem Urteil lag zugrunde, dass der Kläger in der Silvesternacht 1978/1979 eine auf ein Taxi wartende Frau in seinem Auto mitgenommen und sie - nachdem er eine abgelegene Stelle aufgesucht hatte - unter Gewalt zum Geschlechtsverkehr mit ihm gezwungen hatte. Wegen positiven Verlaufs seiner Behandlung im Psychiatrischen Landeskrankenhaus ... wurde der Kläger im Mai 1981 bedingt entlassen. (Auch) Im Hinblick auf eine zwischenzeitlich geschlossene (zweite) Ehe wurde ihm die Maßregel und die Führungsaufsicht am 06.06.1984 erlassen.

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Mit am 16.08.1985 rechtskräftig gewordenem Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 06.03.1985 (15 KLs 273/84) wurde der Kläger wegen zweier Verbrechen der Vergewaltigung, davon in einem Fall in Tateinheit mit einem Vergehen der Entführung gegen den Willen der Entführten, sowie wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Seine anschließende Unterbringung in der Sicherungsverwahrung wurde angeordnet. Der Verurteilung lagen folgende Taten zugrunde: Der Kläger hatte am 22.03.1984 eine 19-jährige Schülerin als Anhalterin mitgenommen und sie unter Androhung von Gewalt mithilfe eines mitgeführten Messers in einem abgelegenen Waldstück vergewaltigt. Noch im selben Monat, spätestens aber im April 1984, nahm er eine 18-jährige an einer Bushaltestelle wartende Schülerin in seinem Auto mit. Die von ihm - wiederum unter Zuhilfenahme eines Messers - beabsichtigte Vergewaltigung scheiterte, weil der Schülerin die Flucht aus seinem Auto gelang. Am 17.05.1985 kam es zu einer Vergewaltigung einer damals 18 Jahre alten Schülerin, die sich auf dem Weg zu einer Bushaltestelle befand, sich aber vom Kläger in dessen Auto mitnehmen ließ.

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Zum Vollzug der Sicherungsverwahrung wurde der Kläger am 28.06.1989 in die Justizvollzugsanstalt Freiburg verlegt. Im Jahr 1991 bestand er die Probezeit der Realschule mit einem Notendurchschnitt von 1,1. Vorschläge des im Jahr 1991 mit einer Begutachtung des Klägers betrauten Sachverständigen Dr. ... hinsichtlich der Lockerung des Vollzugs fanden nicht die Billigung des Justizministeriums. Wegen des Verdachts der Beteiligung an einer geplanten gemeinschaftlichen Geiselnahme - der Kläger wurde wegen dieses Vorwurfs später freigesprochen - wurde der Kläger im Jahr 1993 in die Justizvollzugsanstalt Bruchsal verlegt. Die im Rahmen eines gestuften Lockerungs- und Entlassungsprogramms beabsichtigte Verlegung in das Bodelschwingh-Haus in Karlsruhe kam nicht zustande. Seit 1997 befand sich der Kläger zum Vollzug der Sicherungsverwahrung wieder in der Justizvollzugsanstalt Freiburg.

5

Der Kläger wurde in der Zeit von 1999 bis 2010 wiederholt fachärztlich und psychologisch begutachtet. Das letzte psychiatrische Gutachten datiert vom 05.03.2010. Darin heißt es zusammenfassend (S. 82 des Gutachtens):

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„Zusammenfassend wird somit die im Gutachtenauftrag gestellte Frage dahingehend beantwortet, dass bei einer unmittelbar beschlossenen Entlassung aus der Sicherungsverwahrung ohne Vorbereitung und ohne Erprobung und ohne einigermaßen gesicherten sozialen Empfangsraum die Voraussetzungen für die Anwendung des § 67d Abs. 3 StGB nicht vorliegen, dass demgegenüber bei der Vorbereitung, Erprobung und Sicherung des sozialen Empfangsraums und bei gleichzeitiger Kooperation der Verantwortlichen und des Klägers die Voraussetzungen für die Anwendung des § 67d Abs. 3 StGB aus forensisch-psychiatrischer Sicht anzunehmen sind.“

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Mit Beschluss vom 10.09.2010 erklärte das Oberlandesgericht Karlsruhe (2 Ws 290/10) die Sicherungsverwahrung für erledigt, setzte die Dauer der Führungsaufsicht auf fünf Jahre fest und unterstellte den Kläger der Bewährungshilfe. In den Gründen der Entscheidung heißt es, die Überprüfung der Vollstreckungshindernisse ergebe, dass die Sicherungsverwahrung erledigt sei. Denn nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 17.12.2009 - 19359/04 - (NJW 2010, 2495) sei die mit Gesetz vom 26. Januar 1998 zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vorgenommene Änderung des § 67d StGB, mit der die Befristung der ersten angeordneten Sicherungsverwahrung nach § 67d Abs. 1 StGB auf zehn Jahre entfallen sei und die in Verbindung mit § 2 Abs. 6 StGB auch diejenigen Sicherungsverwahrten erfasse, für die die Befristung im Zeitpunkt ihrer Verurteilung noch bestand, mit dem Freiheitsrecht des Art. 5 EMRK und dem Rückwirkungsverbot des Art. 7 EMRK nicht vereinbar. Mit am 13.04.2011 rechtskräftig gewordenem Urteil vom 13.01.2011 - 27360/04 und 42225/07 - stellte der EGMR fest, dass der Kläger vom 26.06.1999 bis zu seiner Entlassung am 10.09.2010 unter Verletzung von Art. 5 Abs. 1 EMRK und Art. 7 Abs. 1 EMRK in Sicherungsverwahrung untergebracht gewesen sei. Die Bundesrepublik Deutschland wurde zur Zahlung einer Entschädigung für den immateriellen Schaden in Höhe von 70.000,-- EUR verurteilt.

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Der Kläger verließ die Justizvollzugsanstalt Freiburg noch am 10.09.2010. Bereits im August 2010 erstellte das Landeskriminalamt Baden-Württemberg auf der Grundlage der Gemeinsamen Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums, des Justizministeriums und des Ministeriums für Arbeit und Soziales zu einer ressortübergreifenden Konzeption zum Umgang mit besonders rückfallgefährdeten Sexualstraftätern (VwV KURS) vom 9. März 2010 eine Risikobewertung des Klägers. Er wurde in die Gefahrenkategorie 1 (Risikoprobanden mit herausragendem Gefährdungspotential) eingestuft. In der Gesamtschau bestehe - so die Annahme des Landeskriminalamts am 12.08.2010 - mehr als die bloße Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts für hochrangige Rechtsgüter wie körperliche Unversehrtheit sowie Recht auf sexuelle Selbstbestimmung von potentiellen Opfern. Ein Schadenseintritt könne aufgrund der Vorgeschichte und der nicht behobenen psychischen Probleme des Klägers aus präventivpolizeilicher Sicht als hinreichend wahrscheinlich und konkret angenommen werden (vgl. Risikobewertung vom 12.08.2010, S. 17). Im Hinblick auf die Gefährdungseinschätzung ordnete der Leiter der Polizeidirektion Freiburg am 31.08.2010 die längerfristige Observation des Klägers im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 1 PolG an, die zunächst auf vier Wochen befristet war. Diese Anordnung ist seither - ohne Unterbrechung - 17 Mal verlängert worden. Die letzte, auf acht Wochen befristete Anordnung datiert vom 22.01.2013 und sieht die längerfristige Observation des Klägers bis zum 22.03.2013 vor.

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Der Kläger lebt seit seiner Entlassung aus der Justizvollzugsanstalt Freiburg in einem Übergangswohnheim in Freiburg und bezieht Leistungen nach dem SGB II. Er, dessen erste - im Jahr 1979 geschlossene - Ehe nach wenigen Tagen gescheitert war, hat weder zu seinem aus zweiter Ehe stammenden Sohn S. noch zu der Kindsmutter Kontakt. Sein Vater ist verstorben; seine Mutter lebt betagt und körperlich beeinträchtigt in seiner Heimat. Mit ihr hält der Kläger von Zeit zu Zeit telefonisch und schriftlich Kontakt. Zu seinen fünf Geschwistern und Halbgeschwistern besteht keine Verbindung. In dem dem Kläger in dem Übergangswohnheim zugewiesenen Zimmer von etwa 11 qm Größe findet keine Überwachung durch die Polizei statt. Bei Verlassen des Wohnheims folgen dem Kläger hingegen stets bis zu vier - anfänglich auch fünf - Polizisten. Im Rahmen der Führungsaufsicht sind seitens des Landgerichts Freiburg (Strafvollstreckungskammer) folgende Weisungen ergangen:

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- Wohnsitznahme in Freiburg, ... Den Wohnort darf der Kläger nur mit Einwilligung der Führungsaufsichtsstelle verlassen. Ein Wohnortwechsel ist sofort der Führungsaufsichtsstelle mitzuteilen;

- Wöchentliche Meldung beim Bewährungshelfer;

- Zwei Mal wöchentliche Meldung bei den KURS-Koordinatoren der PD Freiburg;

- Vorstellungsweisung vier Mal monatlich, mindestens drei Mal monatlich, bei der Forensischen Ambulanz Freiburg;

- Untersagung, gefährliche Gegenstände, die dazu geeignet oder bestimmt sind, Verletzungen hervorzurufen, bei sich zu führen. Messer mit Klingenlänge über 5 cm, Schusswaffen, auch Schreckschusswaffen, Gasdruckwaffen, Schlagstöcke und Ninjawurfsterne darf er weder besitzen noch bei sich führen oder für sich verwahren lassen;

- Kein Aufenthalt allein mit Frauen in einem KfZ.

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Zwischenzeitlich sind die Weisungen zum Teil geändert worden: Der Kläger darf sich auch im Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald aufhalten. Handelsübliche Küchenmesser darf er in gewöhnlichem Umfang in seiner Wohnung besitzen und verwenden. Einbestellungen des Bewährungshelfers hat er Folge zu leisten, wöchentliche Meldungen sind nicht mehr erforderlich. Die Weisungen, sich ein Mal wöchentlich bei der Forensischen Ambulanz Freiburg und zwei Mal wöchentlich bei den KURS-Koordinatoren der Polizeidirektion Freiburg vorzustellen, sind entfallen (Beschluss des Landgerichts Freiburg vom 27.03.2012 - 12 StVK 284/08 -). Seit Dezember 2010 ist der Kläger - der Empfehlung seines Bewährungshelfers folgend - ein Mal wöchentlich in psychotherapeutischer Behandlung bei Dipl.-Psychologen ... ... Außerdem bemüht er sich - bislang erfolglos - um Arbeit im Rahmen eines so genannten Ein-Euro-Jobs. Eine Arbeitsaufnahme im „Freiburger ...“ scheiterte.

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Am 13.06.2012 hat der Kläger bei dem Verwaltungsgericht Freiburg Klage erhoben. Zur Begründung seines auf Unterlassen der seit dem 10.09.2010 durchgeführten Observation gerichteten Begehrens macht er geltend: Er leide zunehmend unter der ihm aufgezwungenen Situation, die ihm keinen unbeobachteten Moment zulasse und die ihn zunehmend in Einsamkeit und Verzweiflung treibe. Dem beklagten Land sei es nicht möglich darzulegen, warum von ihm eine konkrete und gegenwärtige Gefahr für die Sicherheit der Allgemeinheit ausgehe. Die Gutachten von Dres. ... (2006) und ... (2009) dürften nicht mehr herangezogen werden. Das Gutachten von Prof. Dr. ... (2010) enthalte wiederum auch positive Aussagen, insbesondere bei gegebenem sozialen Empfangsraum. Er lebe seit nunmehr über zwei Jahren in einem gesicherten Umfeld, habe sich im Dezember 2010 freiwillig in Psychotherapie begeben und suche seinen Therapeuten einmal wöchentlich auf. Obwohl er diesen von seiner Schweigepflicht entbunden habe, habe der Beklagte keine Stellungnahme von diesem eingeholt. Er - der Kläger - sei einsichtig und therapiebereit. Trotzdem werde jede seiner Verhaltensweisen registriert und bewertet. So habe er ein Küchenmesser bei sich geführt, um Löwenzahn für das Kaninchen eines Freundes zu schneiden. Dies habe ihm der Beklagte als Verstoß gegen die Weisungen der Führungsaufsicht ausgelegt. Obwohl der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg insoweit angemahnt habe, dieser Umstand dürfe nicht überbewertet werden, sei der Kauf eines weiteren Küchenmessers im Januar 2012 wiederum als Verstoß gegen die Weisungen der Führungsaufsicht ausgelegt, das Messer sei beschlagnahmt worden. Die Führungsaufsicht habe jedoch von der Stellung eines Strafantrages abgesehen. Zum Recht, sich zu ernähren, gehöre es auch, über Essbesteck und sonstige, für die Zubereitung von Speisen notwendige Gerätschaften zu verfügen. Er sehe sich durch die offene und dauernde Überwachung in schlimmer Weise stigmatisiert. Eine erneute Begutachtung werde nicht für notwendig erachtet; er werde an einer erneuten Begutachtung nicht mitwirken.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die seit dem 10. September 2010 unvermindert durchgeführte Observation weiterhin durchzuführen.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung wird ausgeführt, die Observation des Klägers finde ihre Rechtsgrundlage nach wie vor in § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 PolG. Die Heranziehung dieser Norm sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Anordnungen beruhten auf Fallkonferenzen unter Beteiligung der Vertreter der Führungsaufsichtsstelle, der Bewährungshilfe und der Forensischen Ambulanz Baden mit der Polizei. Das Gutachten von Prof. Dr. ... weise eine Gefährdung durch den Kläger als hinreichend konkret und wahrscheinlich aus. Zudem habe die Observation Erkenntnisse erbracht, die zumindest Zweifel an der Ungefährlichkeit des Klägers nährten. Hierzu gehöre vor allem, dass das Verhalten des Klägers als so wenig kooperativ wie noch nie und aggressiv beschrieben werden müsse. Gesprächen mit den Observierungskräften stehe er ablehnend gegenüber, Aktivitäten kündige er nicht mehr vorher an. Bei einem Besuch bei seinem Bewährungshelfer habe er das Gebäude durch einen anderen Ausgang verlassen und sei mit dem Fahrrad davon gefahren. Das kommentarlose Verlassen der Wohnung und sein Davonfahren mit dem Fahrrad habe sich auch in der Folgezeit wiederholt. Daher sei nicht absehbar, wie der Kläger reagiere, wenn das „Feindbild Polizei“ nicht mehr vorhanden sei. Die Risikobewertung werde ständig aktualisiert. Dies zeige auch der Umstand, dass von anfänglich acht aus der Sicherungsverwahrung entlassenen Straftätern nunmehr nur noch wenige überwacht würden. Ein milderes Mittel sei nicht ersichtlich. Insbesondere weigere sich der Kläger, eine elektronische Fußfessel zu tragen.

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Bereits mit Beschluss vom 02.09.2010 hat die erkennende Kammer einen Antrag des seinerzeit noch in Sicherungsverwahrung befindlichen Klägers auf vorläufiges Unterlassen der Observation abgelehnt (4 K 1570/10). Die hiergegen vom Kläger eingelegte Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 23.09.2010 verworfen (1 S 2149/10). Einen am 18.05.2011 erneut gestellten Eilantrag hat das erkennende Gericht mit Beschluss vom 16.08.2011 wiederum abgelehnt (4 K 917/11). Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg wies die hiergegen eingelegte Beschwerde mit Beschluss vom 08.11.2011 zurück (1 S 2538/11). Auf die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde lehnte das Bundesverfassungsgericht einen Antrag des Klägers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 27.02.2012 ab. Mit Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 08.11.2012 - 1 BvR 22/12 - (DVBl. 2013, 169) stellte das Bundesverfassungsgericht fest, die Beschlüsse des Verwaltungsgerichthofs Baden-Württemberg vom 08.11.2011 - 1 S 2538/11 - und des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 16.08.2011 - 4 K 917/11 - verletzten den Kläger in seinem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG. Die genannten Beschlüsse wurden aufgehoben und die Sache wurde an das Verwaltungsgericht Freiburg zurückgewiesen. Im Übrigen wurde die Verfassungsbeschwerde des Klägers zurückverwiesen. Das an das Verwaltungsgericht Freiburg zurückverwiesene Verfahren wird dort unter dem Aktenzeichen 4 K 2433/12 geführt; auch in diesem Eilverfahren hat das Gericht am 14.02.2013 eine mündliche Verhandlung durchgeführt.

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Bereits mit Beschluss vom 12.11.2012 hat das Verwaltungsgericht Freiburg dem Kläger Prozesskostenhilfe für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht bewilligt und ihm seinen Prozessbevollmächtigten zur Wahrnehmung seiner Rechte beigeordnet.

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Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung Beweis erhoben durch Vernehmung von Dipl.-Psychologen ... als sachverständigen Zeugen, Polizeihauptkommissar ... und Polizeioberkommissar ... sowie Bewährungshelfer ... als Zeugen. Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf die Anlage zur Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

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Ferner hat das Gericht Polizeioberrat ... (Landeskriminalamt Baden-Württemberg) zur Vorgehensweise von GZS-KURS bei der Risikobewertung generell und im konkreten Fall als amtliche Auskunftsperson befragt. Polizeioberrat ... hat hierbei ausgeführt, die Risikobewertung erfolge grundsätzlich aufgrund einer Einschätzung der Persönlichkeit des Probanden sowie seines Aggressionspotentials, das insbesondere anhand Art, Schwere und Häufigkeit der begangenen Taten ermittelt werde. Ferner seien das Verhalten während der Führungsaufsicht und das aktuelle Umfeld des Probanden von Bedeutung. Die Einzelheiten ergäben sich aus der Verwaltungsvorschrift zu KURS. Bei der Risikobewertung sei man von dem Gutachten ... und der dortigen Aussage ausgegangen, wenn beim Kläger kein sozialer Empfangsraum vorhanden sei, sei die Prognose eher ungünstig. Da ein sozialer Empfangsraum weiterhin nicht bestehe, insbesondere keine beschützende Unterbringung erfolgt sei, sei der Kläger in die höchste Gefahrenkategorie eingestuft worden. Im Mai 2011 habe man die Tendenz zu einer niedrigen Gefahrenkategorie festgehalten. Seinerzeit sei man davon ausgegangen, der Kläger entwickele sich. Im Fortgang habe sich der Kläger jedoch zunehmend distanziert und kaum noch kooperiert. Der Kontakt zur Forensischen Ambulanz bestehe nicht mehr. Nach außen sei eine positive Entwicklung beim Kläger nicht wahrnehmbar geworden. Von den übrigen aus der Sicherungsverwahrung entlassenen Sexualstraftätern sei der Kläger nunmehr der letzte, der noch observiert werde. Die übrigen hätten sich kooperativer verhalten und sich beispielsweise auch bereit erklärt, einen Sender bei sich zu führen. Es hätten auch Absprachen hinsichtlich der Reiseziele getroffen werden können. Dadurch habe der Überwachungsdruck gelockert werden können. Hinsichtlich des Klägers sei ihm zwar bekannt geworden, dass dieser anfänglich zur Kooperation bereit gewesen sei. Er könne nicht ausschließen, dass ein kooperatives Verhalten seinerzeit auch durch das Zutun der Polizei nicht habe aufrecht erhalten werden können. Da insgesamt aber keine positive Entwicklung sichtbar geworden sei, habe man auch weiterhin den Auftrag zu erfüllen, Gefahren für die Allgemeinheit durch die Observation abzuwehren.

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Der ebenfalls als amtliche Auskunftsperson vom Gericht befragte Polizeibeamte ... (Polizeidirektion Freiburg) hat zu Art und Weise der Observation Folgendes ausgeführt: Als im Jahr 2010 sehr plötzlich der Auftrag auf die Polizeidirektion Freiburg zugekommen sei, aus der Sicherungsverwahrung entlassene, rückfallgefährdete Sexualstraftäter zu überwachen, habe man eine generelle Führungs- und Einsatzanweisung erlassen. Diese trage dem Anliegen der Probanden, sich soweit wie möglich frei bewegen zu können, insoweit Rechnung, als es das Grundanliegen des Schutzes der Allgemeinheit verantwortbar erscheinen lasse. Es seien Verhaltensvorgaben für die observierenden Kräfte entwickelt worden, die sich später auch in der Praxis bewährt hätten. Die Dichte der Observation werde situationsabhängig gehandhabt. So seien die Beamten, die stets Zivilkleidung trügen, beispielsweise samstags in der Innenstadt näher bei den Probanden als in der freien Natur. Ziel sei es, neben der Sicherheit der Allgemeinheit auch die Grundrechte der Probanden zu gewährleisten. Der Kläger werde derzeit von drei Beamten rund um die Uhr bewacht.

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Schließlich hat das Gericht die Polizeibeamtin ... (KURS-Koordinatorin) als amtliche Auskunftsperson befragt. Sie hat ausgeführt, sie sei mit einer weiteren Person als Koordinatorin und Ansprechpartnerin für etwa 20 Personen zuständig. Ihr Ziel sei es, ein Vertrauensverhältnis mit den Probanden herzustellen und diese in gewissem Umfang auch zu begleiten. Zu diesem Zwecke besuche sie die Probanden und spreche mit ihnen über die Situation. Ihre Tätigkeit diene vornehmlich dem Ziel, die Weisungen der Führungsaufsicht zum Zwecke der Gefahrenabwehr zu überwachen. Der Kläger habe ihr gegenüber aber keine Bereitschaft zur Kooperation erkennen lassen und lehne den Kontakt ab.

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In der mündlichen Verhandlung hat das Gericht auch den Kläger informatorisch befragt. Dieser hat ausgeführt, anfangs der Observation habe er sich bemüht, mit den Polizeibeamten zu kooperieren, habe beispielsweise angeboten, per Handy immer erreichbar zu sein. Ihm sei dann jedoch entgegnet worden, er solle den Beamten nicht vorschreiben, wie sie ihre Arbeit zu tun hätten. Die Forensische Ambulanz sei ihm aufgezwungen worden. Die Berichte des Herrn ... seien direkt an die Polizei gegangen. Es sei jedoch nicht seine Schuld, dass er dort nicht mehr hingehe. Vielmehr sei die Finanzierung durch das Land in Frage gestellt worden. Er könne bei seiner Situation nicht auch noch Verständnis für die Polizeibeamten entwickeln. (Befragt zu seinen Straftaten:) Nachdem die Sicherungsverwahrung unbegrenzt verlängert worden sei, habe man ihn einschließen können. Auf ein 08/15-Gutachten sei das nächste gefolgt. Es sei ihm nicht möglich, seine Nicht-Gefährlichkeit zu beweisen. Er habe im Vollzug so viele enttäuschende Erlebnisse gehabt. (Auf Nachfrage:) Mit seinen Taten habe er sich auseinander gesetzt. Er sei lange Zeit in der psychiatrischen Abteilung im Gefängniskrankenhaus Hohenasperg gewesen. Bei seinen Opfern habe er sich brieflich entschuldigt. Er wisse, dass seine Taten falsch gewesen seien, sie seien ein Tiefpunkt seines Lebens. Natürlich bereue man das. Die Sicherungsverwahrung sei das Druckmittel gewesen, eine Therapie zu machen. Er habe eine solche Therapie gemacht und sei trotzdem nicht freigekommen. (Auf nochmalige Nachfrage:) Die Umstände, dass sein Sohn damals klein gewesen sei und dies möglicherweise die Ehe belastet habe und dass er seine Arbeit verloren habe, könnten keine Ausrede für die Straftaten sein. (Befragt zur Gefährlichkeit:) Er glaube nicht, dass er heute so etwas noch einmal tun könne. Dagegen sprächen sein Alter, seine Weiterbildung und die Schulbildung während des Vollzugs sowie seine sonst gewonnenen Erkenntnisse. Auch seine Triebhaftigkeit habe nachgelassen. Mit Machtausübung hätten die Taten - entgegen der Einschätzung einiger Gutachter - allerdings nichts zu tun gehabt. Er habe viele Enttäuschungen und Niederlagen erlitten und gelernt, sich durch Schreiben zu wehren, nicht durch Rache an Schwächeren. Zu seinem Sohn und seiner früheren Ehefrau, die zwischenzeitlich wiederverheiratet sei und weitere Kinder bekommen habe, habe er keinen Kontakt. Zu seiner Mutter bestehe telefonischer Kontakt; sie habe nicht gewollt, dass er sie in Begleitung von Polizei besuche. Sie sei körperlich stark beeinträchtigt und benötige Pflege. Er könne sich aber momentan nicht vorstellen, in ihre Nähe zu ziehen und sie zu pflegen. Die Suche nach Freunden und Bekannten habe er aufgegeben. Nach dem Vorfall in dem Tafelladen habe er es auch aufgegeben, soziale Beziehungen knüpfen zu wollen, denn durch die Observation werde sowieso alles zunichte gemacht. Er habe es deshalb auch weitgehend aufgegeben, von Zeit zu Zeit in eine Kneipe zu gehen. (Befragt zu seinen Plänen:) Er brauche auf jeden Fall Beschäftigung. Zur Zeit habe er einen Rentenanspruch von 150,-- EUR pro Monat. Außerdem würde er sich gerne eine Wohnung suchen - und er wünsche sich eine Beziehung mit gegenseitigem Verständnis. (Befragt zu den Vorfällen im Jahr 2011:) Der Brief mit pornografischem Inhalt sei an ihn gerichtet worden - bekommen habe er ihn ja nicht, da er abgefangen worden sei - von einem Dritten, den er nicht persönlich kenne. Der „Kontakt“ sei wohl über einen früheren Mitgefangenen aus Bruchsal zustande gekommen, da sich der Autor des Briefes nicht mit „rechtlichen Dingen“ ausgekannt habe. Jener sei zwischenzeitlich aus der Justizvollzugsanstalt Straubing entlassen worden. Insofern frage er sich, warum er ihm, der er den Brief gar nicht kenne, weiterhin zum Vorwurf gemacht werde. Er wisse nicht, wie dieser Mann dazu gekommen sei, ihm einen solchen Brief zu schreiben. (Auf weitere Frage:) In der Veranstaltung an der katholischen Fachhochschule habe er seine Taten nicht verharmlost. Er habe lediglich aus dem Urteil des Landgerichts Stuttgart zitiert, das bei ihm wegen des vergleichsweise schonenden Umgangs mit den Opfern Strafmilderungsgründe gesehen habe.

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Dem Gericht liegen neben den Gerichtsakten, auch aus den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, drei Band Akten des Beklagten und Auszüge aus der Akte der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Freiburg vor. Diese Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Auf ihren Inhalt wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage in Gestalt der (vorbeugenden) Unterlassungsklage statthaft. Der vom Kläger geltend gemachte öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch ist gerichtet auf die Abwehr der von dem Beklagten gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 1 PolG am 31.08.2010 erstmals angeordneten und zuletzt am 22.01.2013 verlängerten längerfristigen Observation. Hierbei handelt es sich - entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers - nicht um einen Verwaltungsakt (vgl. hierzu näher Beschluss der Kammer vom 29.12.2010 - 4 K 2629/10 -, VBlBW 2011, 239). Namentlich ändert sich die Rechtsqualität von Verwaltungshandeln nicht gleichsam automatisch dadurch, dass die Eingriffsintensität des Handelns hoch ist und mit fortdauernder Zeit weiter zunimmt. Zwar kann dieser Umstand prozedurale Sicherungen erforderlich machen, die Zulässigkeit schlichten Verwaltungshandelns ist aber grundsätzlich nicht auf Eingriffe geringen oder mittleren Umfangs in Freiheitsrechte beschränkt (vgl. zum Ganzen auch Hermes, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band 2, 2. Aufl. [2012], § 39 RdNrn. 56 ff.), was etwa durch die Rechtsqualität des so genannten finalen Rettungsschusses besonders anschaulich wird. Dem Kläger steht auch die entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO notwendige Klagebefugnis zur Seite, denn er kann geltend machen, durch die längerfristige Observation möglicherweise in seinem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit verletzt zu sein (vgl. hierzu näher Beschluss der Kammer vom 29.12.2010, a.a.O., VBlBW 2011, 239 [241]; Guckelberger, VBlBW 2011, 209 [211]; Greve/Lucius, DÖV 2012, 97 [102 f.]).

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Die somit zulässige Klage ist auch begründet, denn dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der längerfristigen Observation zu. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung besteht in Baden-Württemberg keine Rechtsgrundlage mehr für die hier im Streit stehende präventiv-polizeiliche Überwachung rund um die Uhr von aus der Sicherungsverwahrung entlassenen, (vermeintlich) rückfallgefährdeten Sexualstraftätern (dazu nachfolgend I.). Selbst wenn man als Rechtsgrundlage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (noch) die polizeiliche Generalklausel in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung der unter § 22 PolG genannten qualifizierten Tatbestandsvoraussetzungen sowie der in § 22 Abs. 6 und 8 PolG geregelten verfahrensrechtlichen Sicherungen heranziehen wollte, lägen deren Voraussetzungen im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung beim Kläger nicht vor (II.).

I.

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Zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung durch das erkennende Gericht besteht in Baden-Württemberg keine Rechtsgrundlage mehr für die längerfristige präventiv-polizeiliche Überwachung von aus der Sicherungsverwahrung entlassenen, (vermeintlich) rückfallgefährdeten Sexualstraftätern zum Zwecke der Abwehr weiterer Sexualstraftaten. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 163f StPO sind eindeutig nicht gegeben und werden von dem Beklagten auch nicht in Anspruch genommen. Der Eingriff kann aber auch weder auf § 22 PolG (1.), noch auf die polizeiliche Generalklausel nach §§ 1, 3 PolG gestützt werden (2.). Die polizeiliche Generalklausel steht auch übergangsweise - in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung der unter § 22 PolG genannten qualifizierten Tatbestandsvoraussetzungen sowie der in § 22 Abs. 6 und 8 PolG geregelten verfahrensrechtlichen Sicherungen - nicht mehr zur Verfügung (3.). Daher bedarf es letztlich keiner Entscheidung, ob die Anwendbarkeit des Polizeirechts im vorliegenden Fall auch deshalb gesperrt ist, weil der Bund für den hier interessierenden Sachbereich von seiner Gesetzgebungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht hat (4.).

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1. Die am 22.01.2013 vom Leiter der Polizeidirektion Freiburg angeordnete längerfristige Überwachung des Klägers ist zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht von § 22 PolG gedeckt. Als besonderes Mittel der Datenerhebung benennt § 22 Abs. 1 Nr. 1 PolG die voraussichtlich innerhalb einer Woche länger als 24 Stunden dauernde oder über den Zeitraum einer Woche hinaus stattfindende Observation (längerfristige Observation). Nach § 22 Abs. 3 PolG kann der Polizeivollzugsdienst personenbezogene Daten durch besondere Mittel der Datenerhebung zur Abwehr einer Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für Leben, Gesundheit und Freiheit einer Person oder für bedeutende fremde Sach- und Vermögenswerte über die in § 20 Abs. 2 PolG genannten Personen (Nr. 1) oder zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten mit erheblicher Bedeutung über die in § 20 Abs. 3 Nr. 1 und 2 PolG genannten Personen (Nr. 2) erheben, wenn andernfalls die Wahrnehmung seiner Aufgaben gefährdet oder erheblich erschwert würde. Die durch § 22 Abs. 3 PolG in Bezug genommene Vorschrift des § 20 Abs. 2 PolG bestimmt, dass die Polizei Daten der in den §§ 6 oder 7 PolG genannten Personen sowie anderer Personen erheben kann, soweit dies zur Abwehr einer Gefahr oder zur Beseitigung einer Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung erforderlich ist und die Befugnisse der Polizei nicht anderweitig geregelt sind. Straftaten mit erheblicher Bedeutung im Sinne des § 22 Abs. 3 Nr. 2 PolG sind - soweit hier erheblich - Verbrechen (§ 22 Abs. 5 Nr. 1 PolG) sowie Vergehen, die im Einzelfall nach Art und Schwere geeignet sind, den Rechtsfrieden besonders zu stören, soweit sie sich gegen das Leben, die Gesundheit oder die Freiheit einer oder mehrerer Personen oder bedeutende fremde Sach- oder Vermögenswerte richten (§ 22 Abs. 5 Nr. 2a PolG). Der Einsatz von Mitteln nach § 22 Abs. 1 PolG, ausgenommen der verdeckte Einsatz technischer Mittel nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG, bedarf der Anordnung eines Regierungspräsidenten oder des Leiters des Landeskriminalamtes, eines Polizeipräsidiums oder einer Polizeidirektion. Diese können die Anordnungsbefugnis auf besonders beauftragte Beamte des höheren Dienstes übertragen (§ 22 Abs. 6 PolG). Der Betroffene ist von einer Maßnahme nach § 22 Abs. 3 PolG zu unterrichten, sobald dies ohne Gefährdung des Zwecks der Maßnahme geschehen kann (§ 22 Abs. 8 PolG).

30

Die Vorschrift hat ihren systematischen Standort im mit „Datenerhebung“ überschriebenen Dritten Unterabschnitt des Zweiten Abschnitts („Maßnahmen der Polizei“) gefunden. Die Stellung der Vorschrift des § 22 PolG in diesem Unterabschnitt und der spezifische Bezug zur Datenerhebung spiegeln sich im Wortlaut der Norm wider. § 22 Abs. 1 Nr. 1 PolG nennt die längerfristige Observation als ein „besonderes Mittel der Datenerhebung“, § 22 Abs. 3 PolG lässt „die Erhebung personenbezogener Daten“ durch die längerfristige Observation zu. Auch die Historie der Vorschrift und des gesamten Dritten Unterabschnitts, die in Umsetzung des Volkszählungsurteils des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 15.12.1983 - 1 BvR 209/83 -, BVerfGE 65, 1) durch Änderungsgesetz vom 22. Oktober 1991 in das Polizeigesetz aufgenommen worden sind (vgl. dazu näher Heckmann, VBlBW 1992, 164 [165]), sprechen dafür, dass der Landesgesetzgeber in § 22 PolG nur verschiedene besondere Mittel der Datenerhebung geregelt hat und keine umfassende gefahrenabwehrrechtliche Regelung über die offene (begleitende) Observation von potenziellen Straftätern treffen wollte (in diese Richtung auch BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 08.11.2012 - 2 BvR 22/12 -, DVBl. 2013, 169 [171]; Greve/Lucius, a.a.O., S. 100).

31

Die Datenerhebung ist im vorliegenden Fall nicht Zweck der Observation des Klägers. Unter den in § 22 Abs. 3 PolG in Bezug genommenen „personenbezogenen Daten“ werden gemäß § 3 Abs. 1 LDSG Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener) verstanden. „Erheben“ ist das Beschaffen von personenbezogenen Daten über den Betroffenen (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 LDSG). Die Polizei bezweckt in vorliegendem Fall keineswegs das Beschaffen von Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse des Klägers oder Dritter. Die Observation dient vielmehr gleichsam als eine Art „gefahrenabwehrrechtlicher Ersatz“ für den aus Rechtsgründen nicht mehr zulässigen Maßregelvollzug betreffend latent gefährliche Menschen mit psychopathologischer Neigung (so auch Greve/Lucius, a.a.O., S. 100). Von dem § 22 PolG zugrunde liegenden gefahrenabwehrrechtlichen Leitbild der Gewinnung weiterer Erkenntnisse über das vermutliche weitere Vorgehen eines Überwachten und der Erstellung von „Bewegungsprofilen“ unterscheidet sich die Observation des Klägers mithin deutlich (so auch VG des Saarlandes, Beschluss vom 15.09.2010 - 6 L 746/10 -, juris RdNr. 18; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16.12.2010 - 3 B 284/10 -, juris RdNr. 23).

32

Allerdings hat die erkennende Kammer in der Vergangenheit auch erwogen, ob § 22 PolG als eine ursprünglich auf eine bestimmte polizeirechtliche Gefahrenlage bezogene Bestimmung bei Entstehen neuartiger, bislang zwar in dieser Form nicht vorhergesehener, aber im Wesenskern vergleichbarer Gefahrenlagen - zumindest übergangsweise - dann als Rechtsgrundlage herangezogen werden kann, wenn die normierten Tatbestandsvoraussetzungen dies prinzipiell erlauben und dies nicht zu einer unzulässigen Ausweitung der - in erster Linie an den Vorgaben des Verfassungsrechts zu orientierenden - polizeilichen Eingriffsbefugnisse führt (ebenso OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16.12.2010, a.a.O., juris RdNr. 24; skeptisch Greve/Lucius, a.a.O., S. 100), zumal der von § 22 PolG erfasste Gesetzeszweck der Informationsbeschaffung über den Kläger und sein Verhalten zumindest als Randerscheinung der Observation „mitverwirklicht“ wird. Ungeachtet etwaiger Einwände im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Bestimmtheitserfordernis (vgl. nur BVerfG, Urteil vom 27.07.2005 - 1 BvR 668/04 -, NJW 2005, 2603 - vorbeugende Telekommunikationsüberwachung) spricht dagegen allerdings, dass die längerfristige Observation im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 PolG nicht als jahrelange Dauer-Maßnahme konzipiert ist. Denn den Regelungen liegt das Leitbild zugrunde, dass sich nach einer überschaubaren Zeit - § 22 Abs. 1 Nr. 1 PolG spricht von einem Zeitraum innerhalb einer Woche und länger als eine Woche, nicht aber von Monaten und Jahren - wird entscheiden lassen, ob Strafverfolgungsmaßnahmen (ggf. wegen einer Versuchsstraftat) erfolgen können oder ob die Maßnahme voraussichtlich ergebnislos bleiben wird (vgl. zur „Schwestervorschrift“ in § 28 PolG des Saarlandes: VG des Saarlandes, Beschluss vom 15.09.2010, a.a.O., RdNr. 16; Rachor, in: Lisken/Den-ninger, a.a.O., RdNrn. 283 ff.). Die Frage, ob die Heranziehung des § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 PolG für die Observation des Klägers jedenfalls übergangsweise zulässig gewesen ist (vgl. in diese Richtung insbesondere Beschluss der Kammer vom 29.12.2010, a.a.O., VBlBW 2011, 239; zustimmend: Guckelberger, VBlBW 2011, 209 [211]; Rachor, a.a.O., RdNr. 279; ebenso zu § 16a PolG NW: VG Aachen, Urteil vom 24.01.2011 - 6 K 140/10 -, juris RdNrn. 51 ff.), bedarf aus Anlass des vorliegenden Verfahrens allerdings keiner Entscheidung. Denn diese Übergangsfrist hätte spätestens mit Zustellung der Beschwerdeentscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg an den Beklagten im November 2011 zu laufen begonnen, nachdem sich dort - wie auch schon früher (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 17.02.2011 - 1 S 184/11 u.a. -; zweifelnd auch Greve/Lucius, a.a.O., S. 100) - verschiedene Hinweise darauf finden, dass § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 PolG als Ermächtigungsgrundlage für eine jahrelange Dauerobservation möglicherweise nicht zur Verfügung steht. Da der Landesgesetzgeber die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg - das für die Auslegung von Landesrecht letztinstanzliche Verwaltungsgericht des Landes - nicht zum Anlass für eine Neuregelung genommen hat, findet die hier im Streit stehende 17. Verlängerung der Anordnung der längerfristigen Observation vom 22.01.2013, die sich weiterhin ausdrücklich nur auf § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 PolG stützt, in § 22 PolG keine gesetzliche Grundlage mehr.

33

2. Da sich mithin § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 PolG zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung als Ermächtigungsgrundlage nicht (mehr) als tragfähig erweist und eine sonstige spezielle Ermächtigungsgrundlage schon thematisch nicht ersichtlich ist, stellt sich die Frage, ob die Rund-um-die-Uhr-Überwachung des Klägers ihre Rechtsgrundlage in der polizeilichen Generalklausel gemäß §§ 1, 3 PolG findet. Dies ist nicht der Fall.

34

aa) Die erkennende Kammer kann in diesem Zusammenhang offen lassen, ob der Rückgriff auf die Generalklausel schon deshalb ausgeschlossen ist, weil es sich um einen Fall einer „gewollten Nichtregelung einer Befugnis“ handelt. Regelt ein Gesetzgeber eine Materie ausdrücklich und eine andere - typologisch eng verwandte - nicht, kann davon auszugehen sein, dass die eingriffsintensivere Maßnahme wegen des insoweit beredten Schweigens des Gesetzgebers nicht zugelassen ist. Im vorliegenden Fall wäre damit die Frage aufgeworfen, ob aus der expliziten Regelung der längerfristigen Observation zum Zwecke der Aufhellung eines „Dunkelfeldes“ geschlossen werden kann, dass sie zu anderen Zwecken als zur Informationsbeschaffung, insbesondere bei - wie hier - höherer Grundrechtsintensität, ausgeschlossen sein soll (vgl. so z.B. im Zusammenhang mit Durchsuchung und körperlicher Untersuchung: Rachor, a.a.O., RdNr. 718).

35

bb) Diese Frage mag indes für das vorliegende Verfahren auf sich beruhen. Denn nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes verpflichten das Rechtstaatsprinzip und das Demokratieprinzip sowie das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot den Gesetzgeber, wesentliche Entscheidungen selbst zu treffen und sie nicht der Verwaltung zu überlassen (sog. Wesentlichkeitstheorie). Der demokratisch legitimierte Parlamentsgesetzgeber muss die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren Reichweite selbst treffen und dadurch sicherstellen, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte eine wirksame Rechtskontrolle durchführen können. Ferner erlauben die Bestimmtheit und Klarheit der Norm, dass der betroffene Bürger sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann. Der Gesetzgeber hat daher Anlass, Zweck und Grenzen des Eingriffs hinreichend bereichsspezifisch, präzise und normenklar festzulegen (vgl. nur BVerfG, Urteil vom 27.07.2005, a.a.O.; Urteil vom 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 u.a. -, NJW 2008, 822 - „Online-Durchsuchung“; Urteil vom 11.03.2008 - 1 BvR 2074/05 u.a. -, NJW 2008, 1505 - automatisierte Kfz-Kennzeichenerfassung; Greve/Lucius, a.a.O., S. 103 f.; Guckelberger, a.a.O., S. 212 f.). Dies gilt umso eher, je stärker eine Maßnahme in Grundrechte eingreift. Zwar verstößt die polizeiliche Generalklausel als solche nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Dem Sinn des Gesetzesvorbehalts widerstreitet es aber, eine so weit gespannte Generalklausel wie die polizeiliche stets als ausreichende Grundlage für Grundrechtseingriffe zu verwenden. Intensive und nicht nur kurzzeitig wirkende Grundrechtseingriffe muss der Gesetzgeber deshalb als solche ausdrücklich regeln (vgl. statt vieler: Rachor, a.a.O., RdNr. 723; einschränkend: Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 5. Aufl. 2007, RdNr. 49). Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen haben die Landesgesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass sie einzelne Befugnisse - die sog. Standardmaßnahmen - aus dem Anwendungsbereich der Generalklausel herausgelöst und hinsichtlich Voraussetzung, Mittel und Zweck genauer umschrieben haben.

36

Gemessen an diesen Grundsätzen lässt sich die längerfristige offene Observation von rückfallgefährdeten Sexualstraftätern jedenfalls dann nicht auf die polizeiliche Generalklausel stützen, wenn die Maßnahme - wie hier - über sehr lange Zeit durchgeführt wird. Die erkennende Kammer und der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg haben bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf die besonders hohe Grundrechtsrelevanz der Observation hingewiesen. Denn das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und die Menschenwürde sichern jedem Einzelnen - auch dem Kläger als Mehrfach-Sexualstraftäter - einen autonomen Bereich privater Lebensgestaltung, in dem er seine Individualität entwickeln und wahren kann, wobei die vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht geschützte Privatsphäre nicht auf den häuslichen Bereich beschränkt ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 15.12.1999 - 1 BvR 653/96 -, BVerfGE 101, 361 [384]; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 08.11.2012 - 2 BvR 22/12 -, DVBl. 2013, 169 [171]). Ungeachtet der Frage, ob der Kläger die Beschränkung dieses Grundrechts derzeit (noch) hinnehmen muss, überrascht daher die Auffassung des Leiters der Polizeidirektion Freiburg in dessen schriftlicher Anordnung vom 22.01.2013, wonach „mit der Maßnahme keine schwerwiegenden Grundrechtseingriffe verbunden sind“ (ebenda, S. 5). Denn zweifellos stellt die 17. Verlängerung der vor etwa zweieinhalb Jahren begonnenen und seither ohne Unterlass durchgeführten längerfristigen Observation des Klägers einen besonders weitreichenden und schweren Grundrechtseingriff dar. Durch die fast lückenlose Präsenz der ihn außerhalb des von ihm bewohnten Zimmers überwachenden Polizisten wird die Möglichkeit, ein selbstbestimmtes, eigenverantwortliches Leben zu führen, sehr weitgehend beeinträchtigt. Dies ist in der mündlichen Verhandlung erneut deutlich geworden. Der Kläger hat dort nachvollziehbar und eindrücklich geschildert, dass er es wegen dieser Situation aufgegeben habe, Kontakte zu knüpfen oder auch nur abends „auf ein Bier“ in eine Kneipe zu gehen. Dass die Observation auch sonst, beispielsweise bei der Arbeits- und Wohnungssuche, erheblich negative Folgen hat, kann daher schwerlich bezweifelt werden. Nicht zuletzt wegen der Intensität der Beeinträchtigung hat der Landesgesetzgeber einen anderen - regelhaft weniger grundrechtsintensiven - Sachverhalt bewusst einer ausdrücklichen Regelung in § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 PolG zugeführt. Auch daraus ist zu schließen, dass der Grundsatz des Gesetzesvorbehalts und das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot einer dauerhaften Anwendung der Generalklausel auf Fälle der vorliegenden Art entgegenstehen (ebenso Greve/Lucius, a.a.O., S. 101; Söllner, DVBl. 2013, 171 [173]).

37

3. Die polizeiliche Generalklausel steht im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung schließlich auch übergangsweise - in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung der unter § 22 PolG genannten qualifizierten Tatbestandsvoraussetzungen sowie der in § 22 Abs. 6 und 8 PolG geregelten verfahrensrechtlichen Sicherungen - nicht mehr als Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung. Das Bundesverfassungsgericht hat es insoweit - offensichtlich anknüpfend an eine weit verbreitete Auffassung in der Rechtsprechung (vgl. nur BVerwG, Vorlagebeschluss vom 24.10.2001 - 6 C 3.01 -, BVerwGE 115, 189 [194 ff.] - Laserdrome) und Literatur (statt vieler: Greve/Lucius, a.a.O., S. 105) - für möglich gehalten, die Observation rückfallgefährdeter Sexualstraftäter als eine neue Form polizeilicher Maßnahmen anzusehen, die bisher vom Landesgesetzgeber nicht eigens erfasst worden ist, die aber aufgrund ihrer weitreichenden Folgen einer dem Bestimmtheitsgebot entsprechenden normativen Typisierung in Gestalt einer eigenständigen Ermächtigungsgrundlage bedarf (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 08.11.2012 - 2 BvR 22/12 -, DVBl. 2013, 169 [171]). Bei dieser Sachlage - so die 1. Kammer des Ersten Senats (a.a.O.) - begegne es keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn die Gerichte angesichts des Gewichts der in Frage stehenden Rechtsgüter die polizeiliche Generalklausel im vorläufigen Rechtsschutzverfahren als noch tragfähig ansähen und die Frage der Rechtsgrundlage erst im Hauptsacheverfahren einer abschließenden Klärung zuführten. Der Sache nach werde damit die polizeiliche Generalklausel dahingehend verstanden, dass sie es den Behörden ermögliche, auf unvorhergesehene Gefahrensituationen auch mit im Grunde genommen näher regelungsbedürftigen Maßnahmen vorläufig zu reagieren. So ermöglichten es die Gerichte dem Gesetzgeber, eventuelle Regelungslücken zu schließen. Dies sei - bei Beachtung strenger Verhältnismäßigkeitsanforderungen - verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Es liege dann in der Verantwortung des Gesetzgebers, hierauf zu reagieren oder in Kauf zu nehmen, dass solche Maßnahmen von den Gerichten auf Dauer als von der geltenden Rechtslage nicht als gedeckt angesehen würden (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 08.11.2012, a.a.O.).

38

Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung steht die polizeiliche Generalklausel mit den oben genannten Prämissen dem Leiter der Polizeidirektion Freiburg, der sich in seinen Anordnungen im Übrigen auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 08.11.2012 weiterhin allein auf § 22 PolG stützt, nicht (mehr) als Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung. Nach der zu Beschränkungen der Berufsfreiheit ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Vorlagebeschluss vom 24.10.2001, a.a.O.) ist dem Gesetzgeber zuzubilligen, dass er vor der Verabschiedung einer gesetzlichen Regelung die Entwicklung des potentiell regelungsbedürftigen Sachverhalts erst eine Zeit lang beobachtet. Für diesen Zeitraum kann die polizeiliche Generalklausel, die insoweit einer verfassungskonformen Interpretation bedarf, übergangsweise als Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung stehen. Übertragen auf den vorliegenden Fall wird man - gerade im Hinblick auf die außerordentliche Grundrechtsrelevanz des Eingriffs der Dauerüberwachung - die Be-obachtungs- und Regelungsfrist für den Gesetzgeber nicht allzu großzügig bemessen können, zumal auch die regelungsbedürftige Sachmaterie überschaubar ist, namentlich für den Beklagten feststeht, welche Personengruppe mit welchem vermutetem Gefährdungspotential dauerhaft überwacht werden soll.

39

Das beklagte Land geht spätestens seit Inkrafttreten der Gemeinsamen Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums, des Justizministeriums und des Ministeriums für Arbeit und Soziales zu einer ressortübergreifenden Konzeption zum Umgang mit besonders rückfallgefährdeten Sexualstraftätern (VwV KURS) vom 9. März 2010 am 01.04.2010 davon aus, dass bei besonders rückfallgefährdeten Sexualstraftätern auch eine Observation in Betracht zu ziehen sein wird (vgl. Nr. 4.7.2 VwV KURS 2010; heute Nr. 5.8.2 VwV KURS 2012). Wenngleich die Gruppe der im Hinblick auf das Urteil des EGMR vom 17.12.2009 (a.a.O.) aus der Sicherungsverwahrung zu entlassenden Straftäter nicht unmittelbar Anlass der VwV KURS war (vgl. hierzu etwa LT-Drs. 14/4965 vom 05.08.2009), ist das Phänomen im Hinblick auf Personenkreis (Täterprofil) und Maßnahmenkatalog unter Einschluss der Observation dem beklagten Land seit spätestens 01.04.2010 hinreichend bekannt. Zweifel an der dauerhaften Tragfähigkeit der von den die Observation anordnenden Behördenleitern in Anspruch genommenen Rechtsgrundlage des § 22 PolG sind in Rechtsprechung und Literatur sehr früh laut geworden (vgl. etwa Beschluss der Kammer vom 29.10.2010 - 4 K 2629/10 -, VBlBW 2011, 239 [240 f.]: verfassungskonforme Auslegung notwendig, § 22 Abs. 3 PolG keine Handhabe zur Dauerüberwachung ohne ständige Überprüfung, Problem fehlender verfahrensmäßiger Sicherungen; nachfolgend: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.02.2011 - 1 S 184/11 u.a. -: hilfsweise Generalklausel in Betracht zu ziehen; zweifelnd auch Guckelberger, VBlBW 2011, 209 [210 ff.]; zur saarländischen Regelung zweifelnd: VG des Saarlandes, Beschluss vom 15.09.2010 - 6 L 746/10 -, juris RdNr. 18; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16.12.2010 - 3 B 284/10 -, juris RdNr. 23). Das Land hat die zweifelnden Hinweise in Rechtsprechung und Literatur nicht zum Anlass für eine Gesetzesinitiative genommen und ist auch danach noch untätig geblieben, als der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg - das für die Auslegung von Landesrecht letztinstanzliche Verwaltungsgericht des Landes - in der Entscheidung über das Eilverfahren des Klägers (Beschluss vom 08.11.2011, a.a.O., BA S. 6 und 7) seine Zweifel an der Tragfähigkeit der vom beklagten Land in Anspruch genommenen Ermächtigungsgrundlage des § 22 PolG noch einmal betont hat. In dieser Entscheidung weist der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg zudem - in unzweifelhafter Deutlichkeit - darauf hin, dass eine Dauer-Observation des Klägers selbst bei fortbestehender Gefährlichkeit mangels Rechtsgrundlage allenfalls für eine „gewisse Übergangszeit“ noch hingenommen werden kann (ebenda S. 12). Diese Einschätzung wird auch in der seither bekannt gewordenen Literatur geteilt (vgl. nur Greve/Lucius, a.a.O., S. 99 ff.). Selbst die Ablehnung des vom Kläger gestellten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch das Bundesverfassungsgericht am 27.02.2012 hat nicht zu einem Tätigwerden des Landesgesetzgebers geführt, obwohl es in der Beschlussbegründung heißt, dass die aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen, namentlich ob die herangezogenen Vorschriften des Polizeigesetzes „grundsätzlich oder möglicherweise nur vorübergehend und befristet bis zur Schaffung einer eigenen Rechtsgrundlage tragen können“ (BA S. 4), in einem Hauptsacheverfahren zu klären seien.

40

Bei dieser Sachlage geht die erkennende Kammer davon aus, dass die polizeiliche Generalklausel im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch übergangsweise - in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung der unter § 22 PolG genannten qualifizierten Tatbestandsvoraussetzungen sowie der in § 22 Abs. 6 und 8 PolG geregelten verfahrensrechtlichen Sicherungen - nicht mehr als Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung steht. Für eine bereichsspezifische Regelung des hinreichend klar umrissenen und letztlich auch überschaubaren Sachverhalts der Dauerüberwachung rückfallgefährdeter (Sexual-)Straftäter zum Zwecke der Verhinderung erneuter Tatbegehung stand dem Gesetzgeber bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ausreichend Zeit zur Verfügung, ohne dass er bislang - soweit für das Gericht ersichtlich - ein Gesetzgebungsvorhaben initiiert hätte. Es ist dem Kläger auch angesichts der erheblichen Beschränkung seiner Freiheitsrechte nach rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zumutbar, wegen Untätigkeit des Gesetzgebers auch weiterhin signifikante Einbußen seiner Freiheitsrechte hinnehmen zu müssen. Das mag nicht ausschließen, dass die Überwachungsbedürftigkeit des Klägers nach Inkrafttreten einer gesetzlichen Regelung erneut zu prüfen sein mag. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht jedoch mangels zur Verfügung stehender Rechtsgrundlage keine Handhabe zur dauerhaften Observation dieses Personenkreises mehr.

41

4. Keiner abschließenden Entscheidung bedarf nach dem Vorstehenden die Frage, ob der Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel auch deshalb gesperrt sein könnte, weil der Sachbereich „Gefahr durch rückfallgefährdete (Sexual-)Straftäter“ abschließend im Sechsten Titel des Dritten Abschnitts des Strafgesetzbuchs („Maßregeln der Besserung und Sicherung“) - namentlich in den Vorschriften über die Führungsaufsicht (§§ 68 ff. StGB) - geregelt ist. Dann wäre dem Leiter der Polizeidirektion Freiburg der Rückgriff auf das Polizeirecht des Landes schon kompetenziell nicht möglich. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist insoweit geklärt, dass der Kompetenztitel „Strafrecht“ im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG weit zu verstehen ist und beispielsweise keine ergänzende Länderkompetenz im Bereich der Sicherungsverwahrung besteht (vgl. nur BVerfG, Urteil vom 10.02.2004 - 2 BvR 834/02 u.a. -, BVerfGE 109, 190 - nachträgliche Sicherungsverwahrung). Gemäß Art. 72 Abs. 1 GG dürfen die Länder im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung eigene Gesetze nur erlassen, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Demnach sind landesrechtliche Regelungen grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die bundesgesetzliche Regelung dieses Sachbereichs abschließenden Charakter hat. Ob eine bundesrechtliche Regelung abschließend ist oder nicht, kann nur einer Gesamtwürdigung des betreffenden Normenkomplexes entnommen werden (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 29.03.2000 - 2 BvL 3/96 -, BVerfGE 102, 99 [114] - Landesabfallgesetz Nordrhein-Westfalen). Allerdings rechtfertigt der Erlass eines Bundesgesetzes über einen bestimmten Gegenstand für sich allein noch nicht die Annahme, dass damit die Länder von einer Gesetzgebung ausgeschlossen sind; es können noch Bereiche übrig bleiben, deren Regelung für die Gesetzgebung der Länder offen ist (vgl. wiederum BVerfG, Beschluss vom 29.03.2000, a.a.O.). Maßgeblich ist, ob ein bestimmter Sachbereich umfassend und lückenlos geregelt ist oder jedenfalls nach dem aus Gesetzgebungsgeschichte und Materialien ablesbaren objektivierten Willen des Gesetzgebers abschließend geregelt werden sollte. Für die Frage, ob und inwieweit der Bund von seiner Zuständigkeit Gebrauch gemacht hat, ist in erster Linie auf das Bundesgesetz selbst, sodann auf den hinter dem Gesetz stehenden Regelungszweck, ferner auf die Gesetzgebungsgeschichte und die Gesetzesmaterialien abzustellen (vgl. BVerfG, Urteil vom 27.10.1998 - 1 BvR 2306/06 u.a. -, BVerfGE 98, 265 [300 f.] - Bayerisches Schwangerenhilfeergänzungsgesetz).

42

Hat der Bund einen Sachbereich in Wahrnehmung einer konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz in diesem Sinne abschließend geregelt, so tritt die Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG für eine Regelung der Länder in diesem Sachbereich unabhängig davon ein, ob die landesrechtlichen Regelungen den bundesrechtlichen Bestimmungen widerstreiten oder sie nur ergänzen, ohne ihnen zu widersprechen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.03.2000, a.a.O., S. 115). Die Länder sind nicht berechtigt, eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz dort in Anspruch zu nehmen, wo sie eine - abschließende - Bundesregelung für unzulänglich und deshalb reformbedürftig halten; das Grundgesetz weist ihnen insbesondere nicht die Aufgabe zu, kompetenzgemäß getroffene Entscheidungen des Bundesgesetzgebers „nachzubessern“ (vgl. BVerfG, Urteil vom 27.10.1998, a.a.O., S. 300).

43

Im vorliegenden Fall könnte sich daher auch die Frage stellen, ob nicht die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten (so ausdrücklich § 68 Abs. 1 StGB) jedenfalls bei demjenigen Personenkreis, bei dem Führungsaufsicht angeordnet ist oder kraft Gesetzes besteht, abschließend im Strafgesetzbuch (§§ 68 ff. StGB) geregelt ist, sodass den Ländern ein Zugriff auf diese Materie im Wege des allgemeinen oder besonderen Polizeirechts verwehrt wäre. Der vorrangige Zweck der Führungsaufsicht besteht - nach Einschätzung des Bundesgesetzgebers (vgl. hierzu und zum Folgenden wörtlich BT-Drs. 17/3403 S. 13 f.) - darin, durch Maßnahmen der Betreuung und Überwachung eine erneute Straffälligkeit der verurteilten Person nach Entlassung zu vermeiden. Dem staatlichen Auftrag, die Bevölkerung vor gefährlichen Straftätern zu schützen, kommt dabei bei solchen Verurteilten besondere Bedeutung zu, bei denen die Gefahr besteht, dass sie erneut schwere Straftaten, insbesondere schwere Gewalt- oder Sexualdelikte, begehen werden. Dies kann nach Einschätzung des Bundesgesetzgebers (a.a.O., S. 13 und 14)

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„vor allem bei solchen Personen angenommen werden, die aufgrund der endgültigen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 17. Dezember 2009 (Nr. 19359/04) aus der Sicherungsverwahrung entlassen werden, obwohl bei ihnen weiterhin die Gefahr besteht, dass sie erhebliche Straftaten begehen werden, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. (…) Aufgrund dieser Entscheidung muss damit gerechnet werden, dass (…) als gefährlich eingestufte Täter aus der Sicherungsverwahrung entlassen werden, bei denen die Sach- und Rechtslage gleichgelagert ist; solche Entlassungen sind auch schon erfolgt. Aber auch davon unabhängig hat die Führungsaufsicht mit verurteilten Personen zu tun, bei denen die Gefahr erneuter schwerer Straftaten, insbesondere schwerer Gewalt- und Sexualstraftaten, hoch ist, aber zum Beispiel die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach vollständiger Verbüßung der Haft aus Rechtsgründen ausscheidet. (…) Vor diesem Hintergrund und zur weiteren Verbesserung des Schutzes der Bevölkerung vor schweren Wiederholungstaten verfolgt der Entwurf das Ziel, das zuletzt durch das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung vom 13. April 2007 (BGBl. I S. 513) erweiterte Instrumentarium der Führungsaufsicht weiter auszubauen. Daneben soll die Möglichkeit der unbefristeten Verlängerung der Führungsaufsicht ausgedehnt werden.“

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Die im Zusammenhang mit der längerfristigen Observation durch Polizeibeamte interessierende Frage der Gesetzgebungs- und Regelungskompetenz der Länder stellt sich nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2300 [2301 f.]) auch besonders deshalb, weil der Gesetzgeber die Weisung, die für eine elektronische Überwachung ihres Aufenthaltsortes erforderlichen technischen Mittel ständig in betriebsbereitem Zustand bei sich zu führen und deren Funktionsfähigkeit nicht zu beeinträchtigen, in § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 StGB überführt hat und damit jedenfalls einen wichtigen Teilbereich der Überwachung rückfallgefährdeter Straftäter im Zusammenhang mit der Führungsaufsicht geregelt hat. In diesem Zusammenhang hat er auch besondere Anforderungen an die Zulässigkeit dieser Weisung statuiert (§ 68b Abs. 1 Satz 3 StGB). Die Regelung eines gewichtigen Teils der Überwachung könnte dafür sprechen, dass der Personenkreis der der Führungsaufsicht unterstehenden rückfallgefährdeten (Sexual-)Straftäter, zu dem der Beklagte auch den Kläger rechnet, jedenfalls in Bezug auf die Dauermaßnahmen - für einmalige, situationsabhängige Maßnahmen, wie etwa die Gefährdetenansprache, wird ein Rückgriff auf das Polizeirecht möglich bleiben - (nur) den entsprechenden Regelungen des Strafgesetzbuchs unterworfen sein soll. Hierfür könnte - neben den prozeduralen Sicherungen (richterliche Entscheidung, regelmäßige Überprüfung, Befristung) - auch sprechen, dass als Zweck der so genannten elektronischen Fußfessel ausdrücklich genannt wird, den Täter im Sinne einer positiven und negativen Spezialprävention von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten (BT-Drs. 17/3403 S. 17). Der Gesetzgeber erhofft sich von der Weisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 StGB demzufolge auch, dass

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„die elektronische Überwachung auch eine enge polizeiliche Überwachung in Form einer fortwährenden unmittelbaren Begleitung des Betroffenen durch Polizeibeamte entbehrlich machen kann, wie sie derzeit zum Teil bei als gefährlich eingestuften Entlassenen praktiziert wird. Die mit dieser Begleitung zwangsläufig verbundene Stigmatisierung der verurteilten Person und ihr negativer Effekt auf deren Reintegration würden durch eine unauffällige, nach außen nicht erkennbare elektronische Überwachung vermieden“ (BT-Drs. 17/3403 S. 19).

47

Diese Formulierung lässt Fragen offen. Sie könnte für eine Rest-Kompetenz der Länder ebenso sprechen wie für eine „Voll-Regelung“ im Bereich der Führungsaufsicht. Für die Personengruppe der „wegen rückwirkender Verschärfung des Rechts der Sicherungsverwahrung nicht länger in der Sicherungsverwahrung unterzubringender verurteilter Personen“ hat der Bundesgesetzgeber überdies - was als Abrundung der Frage der Gesetzgebungs- und damit auch Anordnungskompetenz nicht außer Betracht bleiben darf -, wiederum gestützt auf seine Annexkompetenz zum Kompetenztitel „Strafrecht“ in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG (BT-Drs. 17/3403 S. 20) - das Gesetz zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (Therapieunterbringungsgesetz - ThUG) vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2300 [2305]) erlassen. Nach alledem könnten einige Gründe dafür sprechen, dass dem Land Baden-Württemberg für eine Observation des hier in Rede stehenden Personenkreises zu den hier maßgeblichen Zwecken eine Gesetzgebungskompetenz überhaupt nicht (mehr) zusteht. Dann wäre dem Leiter der Polizeidirektion Freiburg - selbstverständlich - auch der Rückgriff auf das Polizeirecht, gleich welcher Rechtsgrundlage, nicht eröffnet. Einer abschließenden Entscheidung bedarf dies freilich nicht. Denn selbst wenn eine „Reservekompetenz“ für eine präventiv-polizeiliche Regelung durch die Länder gegeben wäre, könnte die Observation des Klägers aus den oben genannten Gründen hierauf nicht mehr gestützt werden.

II.

48

Selbst wenn die polizeiliche Generalklausel im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung übergangsweise - in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung der unter § 22 PolG genannten qualifizierten Tatbestandsvoraussetzungen sowie der in § 22 Abs. 6 und 8 PolG geregelten verfahrensrechtlichen Sicherungen - noch als Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung stehen sollte, wenn also die Beobachtungs- und Regelungsfrist für den Gesetzgeber großzügiger zu bemessen wäre, als dies nach Auffassung der Kammer der Fall ist, stünde dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Denn eine hinreichende Gefahrenprognose des Beklagten liegt nicht vor (1.) und es sind auch im Rahmen der Beweiserhebung durch die erkennende Kammer keine Tatsachen bekannt geworden, die für eine konkrete Gefahr für die körperliche Unversehrtheit Dritter durch den Kläger sprechen könnten (2.).

49

1. Eine auf die polizeiliche Generalklausel gestützte Handlungsbefugnis setzt stets voraus, dass für das betroffene Schutzgut eine konkrete Gefahr besteht. Die insoweit zu treffende Prognoseentscheidung ist Sache der Polizei. Gefahr ist eine Sachlage, in der bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden für ein Schutzgut eintreten wird. Die Gefahrbeurteilung erfolgt aus der Perspektive ex-ante, wobei - insoweit ist die Generalklausel durch § 22 Abs. 6 PolG anzureichern - auf den Wissenshorizont eines sorgfältigen Behördenleiters der Polizeidirektion abzustellen ist. Maßgeblich für die Prognoseentscheidung ist also dessen Beurteilung zu dem Zeitpunkt, in dem die Entscheidung über die Observation getroffen worden ist, hier der Zeitpunkt der 17. Verlängerung der Anordnung am 22.01.2013. Nicht jede Gefahr reicht als Voraussetzung für ein polizeiliches Tätigwerden aus. Die von der Generalklausel vorausgesetzte hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts liegt zwischen der Sicherheit und der nahezu, aber nicht völlig auszuschließenden Möglichkeit. Je größer der zu erwartende Schaden ist, desto geringer sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit. Die Schadenswahrscheinlichkeit kann dabei vor allem auf der Ebene des Verhältnismäßigkeitsprinzips eine Rolle spielen. Für den vorliegenden Fall folgt hieraus dreierlei: Die von dem Beklagten behauptete und vom Kläger in Abrede gestellte konkrete Gefahr kann die Observation nur rechtfertigen, wenn sie in der Begehung von Straftaten gegen das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung besteht. Davon geht auch der Beklagte aus. In anderer Hinsicht nicht gegebenes Wohlverhalten des Klägers (z.B. Straftaten gegen das Eigentum, Ordnungswidrigkeiten, etc.) hat insoweit außer Betracht zu bleiben. Im Hinblick auf die anzustellende Gefahrenprognose dürfen hingegen auch solche Umstände Berücksichtigung finden, wenn sie einen Bezug zu der „einschlägigen Gefahr“ haben, wenn etwa die emotionale Steuerungs- und Kontrollfähigkeit des Klägers nicht gegeben wäre und dies in seinem Verhalten (z.B. Körperverletzung gegenüber Polizeibeamten) sichtbar würde. Da es sich bei der sexuellen Selbstbestimmung etwaiger Opfer (bislang durchweg junge, aber volljährige Frauen) um höchste Rechtsgüter handelt, sind an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts geringere Anforderungen zu stellen. In zeitlicher Hinsicht kann die Gefahrenprognose nur unbeanstandet bleiben, wenn sie zugrunde legt, dass die Gefahr der Begehung einschlägiger Straftaten durch den Kläger gerade (auch) innerhalb des geregelten Zeitraums (hier vom 22.01.2013 bis zum 22.03.2013) besteht. Der Prognosehorizont von in der Sicherungsverwahrung - mit Blick auf § 67d Abs. 3 StGB - erstellten Gutachten (vgl. zu diesem Prognosemaßstab: Stree, in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl. 2001, § 67d RdNr. 7; § 56 RdNrn. 15a ff.) ist dagegen ein anderer.

50

Die vom Leiter der Polizeidirektion Freiburg am 22.01.2013 getroffene Prognoseentscheidung rechtfertigt die Annahme einer vom Kläger ausgehenden konkreten Gefahr der Begehung einschlägiger Straftaten nicht. Sie ist bereits in ihrem rechtlichen Ansatz - da weiterhin ausschließlich auf § 22 PolG gestützt - fraglich, legt aber - vor allem - der Prognoseentscheidung Umstände zugrunde, die nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr berücksichtigungsfähig sind. In seinem Beschluss vom 08.11.2012 (a.a.O.) hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt:

51

„Die Gerichte durften angesichts des mit einer solchen Observation verbundenen schweren Eingriffs, zumal wenn er zur Zeit nach der Auffassung der Verwaltungsgerichte wohl allein auf die polizeiliche Generalklausel gestützt werden kann, dem Beschwerdeführer nicht unter Berufung auf zum Zeitpunkt ihrer Entscheidungen im Wesentlichen nicht mehr aktuelle Erkenntnisse den einstweiligen Rechtsschutz versagen. Die Gerichte haben ihre Entscheidung, den Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen, vor allem darauf gestützt, dass sich aus einem psychiatrischen Gutachten vom 5. März 2010 ergebe, dass bei einem Verzicht auf eine Beobachtung des Beschwerdeführers nach der Entlassung aus der Sicherungsverwahrung von einer gewissen Rückfallgefahr auszugehen sei. Bei der maßgeblichen Berücksichtigung dieses Gutachtens haben die Gerichte zum einen nicht ausreichend beachtet, dass die Begutachtung zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen bereits länger zurück lag. (…) Zum anderen stand der Verwendung des Gutachtens vom 5. März 2010 spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs der Umstand entgegen, dass die Begutachtung erfolgte, als der Beschwerdeführer sich noch in Sicherungsverwahrung befand. Der Gutachter konnte allenfalls vermuten, wie der Beschwerdeführer sich nach Jahrzehnten der Haft und der Sicherungsverwahrung in Freiheit verhalten würde. Nunmehr lebt der Beschwerdeführer aber seit geraumer Zeit unter vollständig veränderten Umständen, die es nicht angezeigt erscheinen lassen, eine so weitreichende Entscheidung wie die über die Fortsetzung einer fast durchgehenden polizeilichen Beobachtung auf veraltete Vermutungen zu stützen. In Anbetracht der Schwere des Eingriffs in Grundrechte des Beschwerdeführers hätten die Gerichte ihre Entscheidungen - auch im Rahmen eines Eilverfahrens - nicht maßgeblich auf dieses weit zurückliegende Gutachten stützen dürfen.“

52

Die Beteiligten sind an diesen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts im Hinblick sowohl auf dessen Rechtskraft als auch auf die Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG gebunden (vgl. nur Schemmer, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl. [2005], § 93c RdNrn. 13 ff.), können also - trotz mancher durch den Beschluss aufgeworfenen (und nicht beantworteten) Fragen - nicht geltend machen, die Entscheidung sei in ihren tragenden Erwägungen unrichtig und daher nicht zu beachten. Obwohl in dem genannten Beschluss die Verfassungsbeschwerde gegen die Anordnungen der Polizeidirektion Freiburg vom 05.09.2011, 11.07.2011, 18.05.2011, 21.03.2011, 28.01.2011, 02.12.2010, 03.11.2010, 07.10.2010 und vom 31.08.2010 - wenn auch ohne Begründung - zurückgewiesen wurde, steht mit dem genannten Beschluss doch fest, dass der Beklagte seine Prognoseentscheidung jedenfalls seither nicht mehr auf das Gutachten ... vom 05.03.2010 stützen darf. Denn wenn die Gerichte bei ihrer die Verwaltung kontrollierenden Tätigkeit das Gutachten „nicht maßgeblich“ zugrunde legen dürfen, kann für das beklagte Land nichts anderes gelten. Gleichwohl geht die Anordnung des Leiters der Polizeidirektion Freiburg weiterhin maßgeblich von dem Gutachten ... aus und begründet die ungünstige Rückfallprognose zudem mit einem weiteren (noch älteren) Gutachten (Anordnung vom 22.01.2013, S. 2). Die aufgrund dieser Gutachten angenommene Einschätzung als „Risikoproband mit herausragendem Gefährdungspotential“ (ebenda) wird in der 17. Verlängerung der Observationsanordnung gleichsam fortgeschrieben, indem davon ausgegangen wird, „Hinweise auf eine positive Änderung der Persönlichkeitsstruktur“ lägen nicht vor, was im Folgenden näher dargelegt wird. Damit wird der gebotene Prognosemaßstab verkannt: Nicht der Kläger muss das Gutachten ... und frühere Vorgutachten entkräften, mit anderen Worten seine Ungefährlichkeit dartun, sondern der Beklagte muss dessen Gefährlichkeit - unter Außerachtlassung der nicht mehr „maßgeblich“ verwertbaren Gutachten - begründen. Diesen rechtlichen Anforderungen genügt die Anordnung des Leiters der Polizeidirektion Freiburg vom 22.01.2013 - ungeachtet des Umstands, dass sie auch im Hinblick auf die einschneidende Wirkung der Observation für den Kläger auf ein Fehlverständnis hindeutet (S. 5) - nicht.

53

Die in einem anderen Zusammenhang auf der Basis der VwV KURS erstellte Risikobewertung betreffend den Kläger vom 07.02.2013 ist ebenfalls ungeeignet, den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an die zu treffende Prognose-entscheidung Rechnung zu tragen. Darin wird zwar immerhin dargestellt, dass die noch in der Sicherungsverwahrung erstellten Gutachten keine Verwendung mehr finden dürfen (Risikobewertung vom 07.02.2013, S. 2). Hieraus wird aber nicht die gebotene rechtliche Schlussfolgerung gezogen, dass sich die Gefährlichkeit des Klägers nunmehr nur mit neuen Anknüpfungstatsachen begründen lässt. Insofern werden zwar einige Umstände genannt, namentlich, dass sich der Kläger unkooperativ gegenüber den Polizeibeamten und der KURS-Koordinatorin verhält (ebenda, S. 6 und 7) und dass er gegenüber den Polizeibeamten seit einiger Zeit aggressiver und ablehnender auftritt (S. 8). Diese Umstände sind aber nicht geeignet, die konkrete Gefahr der Begehung einschlägiger Straftaten durch den Kläger zu begründen. Der Kläger ist seit der Erledigung der Sicherungsverwahrung ein „freier Mann“, der die Weisungen der Führungsaufsicht einzuhalten hat und dessen Aufenthalt deshalb auf den Stadtkreis Freiburg und den Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald beschränkt ist, der sich aber im Übrigen von Rechts wegen ebenso verhalten kann wie jeder andere freie Mensch. Der Kläger ist namentlich rechtlich nicht dazu verpflichtet, Kontakt zu der für ihn zuständigen KURS-Koordinatorin zu halten, nachdem diese Weisung im Rahmen der Führungsaufsicht ausdrücklich aufgehoben worden ist. Auch seine Aktivitäten, insbesondere Fahrradtouren, muss er den observierenden Kräften nicht vorher ankündigen. Für das Gelingen der Observation muss er nicht Sorge tragen. Es mag sein, dass die Regeln des Anstands und der gegenseitigen Rücksichtnahme ein solches Verhalten wünschenswert erscheinen lassen. Eine Rechtspflicht des Klägers besteht aber nicht; sein Verhalten kann deshalb insoweit auch nicht zur Begründung einer konkreten Gefahr der Begehung einschlägiger Straftaten herhalten. Verstöße gegen die Weisungen der Führungsaufsicht hat der Beklagte selbst nicht behauptet; hierfür ist auch nichts ersichtlich. Soweit der Kläger im März 2011 ein Messer zum Löwenzahnschneiden mit sich geführt hat und ein Jahr später ein Küchenmesser im Laden erworben hat, das er dem begleitenden Beamten sofort übergeben hat, mag darin zwar ein Verstoß gegen die gegenteilige Weisung im Rahmen der Führungsaufsicht zu sehen sein. Allerdings hat schon der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 08.11.2011 (a.a.O., S. 10) mit näherer Begründung darauf hingewiesen, dass der Verstoß vom März 2011 nicht überbewertet werden darf. Insoweit ist zudem zu berücksichtigen, dass der zweite (formale) Verstoß zu einer Änderung der entsprechenden Weisung geführt hat, indem klargestellt wurde, dass der Kläger in seinem Wohnraum Küchenmesser besitzen darf. In beiden Fällen ist bezeichnenderweise seitens der Führungsaufsicht auch kein Strafantrag gestellt worden. Auch der Beklagte zieht diese Vorfälle nicht mehr zur Begründung der Gefährlichkeit des Klägers heran. Da somit weder die 17. Verlängerung der Anordnung der Observation vom 22.01.2013 noch die Risikobewertung des Landeskriminalamts vom 07.02.2013 hinreichende Anhaltspunkte für eine konkrete Gefahr der Begehung einschlägiger (Sexual-)Straf-taten durch den Kläger beinhalten, können die dort getroffenen prognostischen Einschätzungen die Observation des Klägers im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht rechtfertigen (vgl. auch zur Gewichtigkeit von Anknüpfungstatsachen: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 31.01.2013 - 1 S 1817/12 -, BA S. 7 ff.).

54

2. Auch im Rahmen der Beweiserhebung durch die erkennende Kammer sind keine Tatsachen bekannt geworden, die für eine konkrete Gefahr der Begehung einschlägiger (Sexual-)Straftaten durch den Kläger sprechen könnten. Die beiden von der Kammer vernommenen, für die Koordination der Observierung verantwortlichen Polizeibeamten ... und ... haben übereinstimmend berichtet, die observierenden Beamten hätten über die Gefährlichkeit des Klägers keine Erkenntnisse gewonnen. Die Zeugen ... und ... sind für die Koordination der Observation seit dem 18.11.2011 verantwortlich. Der vom Zeugen ... berichtete Vorfall, dass der Kläger ohne Ankündigung auf sein Fahrrad gestiegen und davon geradelt sei, mag für die mit der Observation betrauten Beamten misslich sein. Allerdings ist auch insoweit festzuhalten, dass der Kläger von Rechts wegen nicht gehalten ist, die Einsatzbereitschaft der Polizeibeamten abzuwarten oder sein Tempo gar an deren Fitnesszustand oder dem zur Verfügung stehenden Fahrradmaterial zu orientieren. Verbale Entgleisungen und aggressive Sprachmuster wären für sich genommen ebenfalls nicht geeignet, die Gefährlichkeit des Klägers zu begründen. Der Zeuge ... hat insofern aber auch ausgesagt, er habe keinerlei Rückmeldungen über verbale Entgleisungen des Klägers erhalten. Es habe auch keine Erkenntnisse über ein Interesse des Klägers an jüngeren Frauen oder sonstiges Tatverhalten gegeben, wie dieser es in der Vergangenheit gezeigt habe. Der Zeuge ... hat diese Aussage auch für die jüngere Zeit (ab September 2012) bestätigt und - in der Sache selbstverständlich zutreffend - hinzugefügt, dass bei der Observation so gearbeitet werde, dass gefährliche Situationen gerade vermieden würden. Der Umstand, dass dem Kläger zurechenbare gefährliche Situationen für Dritte durch die Observation bislang vermieden wurden, kann aber - wiederum selbstverständlich - nicht als Argument dafür dienen, die Gefährlichkeit des Klägers zu begründen.

55

Die erkennende Kammer ist aufgrund der Beweiserhebung auch zu der Auffassung gelangt, dass die gegen eine Gefährlichkeit des - insoweit freilich nicht materiell beweisbelasteten - Klägers sprechenden Umstände durchaus erheblich sind. Der Kläger hat - auf Anregung von Hausarzt und Bewährungshelfer - im Dezember 2010 freiwillig eine psychotherapeutische Behandlung begonnen und nimmt die in der Regel im Wochenabstand stattfindenden Termine regelmäßig und pünktlich wahr. Sein in der mündlichen Verhandlung als sachverständiger Zeuge vernommener Psychotherapeut, Dipl.-Psych. ..., hat - für die erkennende Kammer gut nachvollziehbar - Fortschritte in der Behandlung und Entwicklung geschildert und die Observation auch und gerade für den Erfolg der Psychotherapie als eher ungünstig wirkenden Umstand beschrieben. Für die erkennende Kammer insbesondere schlüssig und nachvollziehbar war die vom sachverständigen Zeugen herausgearbeitete Differenzierung zwischen sozialer Kompetenz und Gefährlichkeit des Klägers. In der Tat mag - so auch der Eindruck der Kammer in der mündlichen Verhandlung - der Kläger manchmal schroff und unwirsch wirken; auch mag es sein, dass er gegenüber labilen Persönlichkeiten aufgrund seiner zweifellos gut ausgeprägten Intelligenz eine gewisse Dominanz entfalten kann. Diese Haltung mag auch dem Umstand geschuldet sein, dass der Kläger zwar einerseits schwere Straftaten begangen hat, er aber andererseits auch zehn Jahre zu Unrecht in Sicherungsverwahrung verbracht hat. Insoweit ist nicht auszuschließen, dass beim Kläger sich (auch) eine gewisse Opferhaltung entwickelt hat, die ihn zuweilen - auch im Umgang mit den Polizeibeamten - strikt, verletzend, schroff und ablehnend erscheinen lässt und die im Hinblick auf die (Re-) Integration des Klägers in die Zivilgesellschaft Probleme mit sich bringen könnte. Auch am Frauenbild des Klägers sei - so sein Psychotherapeut - noch zu arbeiten. Das Nähe-/Distanzverhältnis sei entwicklungsbedürftig, und es sei auch noch Entwicklungspotenzial hinsichtlich des Umstands notwendig, dass die Grenzen auch die Frau mitbestimme. Dies hat der sachverständige Zeuge ..., der gerade diese Themen mit dem Kläger im Rahmen der Psychotherapie bearbeitet, für die Kammer nachvollziehbar dargelegt. Er hat aber auch - und vor allem - ausgesagt, er habe im Laufe der Behandlung nie den Eindruck gehabt, der Kläger könne wieder gefährlich werden. Die Gefahr von Grenzverletzungen gegenüber Frauen sah der sachverständige Zeuge nicht als besonders ausgeprägt an, er sehe eher Tapsigkeiten und Ungeschicklichkeiten gegenüber Frauen im Vordergrund. Diese - für einen behandelnden Psychotherapeuten keineswegs selbstverständliche - differenzierte Beurteilung des Klägers lässt den Schluss auf eine konkrete Gefahr der Begehung erneuter einschlägiger Straftaten durch den Kläger nicht zu, spricht im Gegenteil eher dafür, dass der Kläger bei - derzeit u.a. auch observationsbedingt nicht gegebenen - günstigeren Rahmenbedingungen (eigene Wohnung, Arbeitsplatz) auf einem guten Weg ist, einerseits ein angemessenes Verhältnis zu seinen Straftaten zu finden und andererseits möglicherweise bestehende Schwächen in seiner Persönlichkeitsstruktur zu verringern. Sowohl der Zeuge ... wie der sachverständige Zeuge ... haben im Übrigen nachvollziehbar dargelegt, dass durch die Observation des Klägers dessen derzeitige Lebenssituation sehr in den Vordergrund rücke. Dieser Umstand mache es tendenziell eher schwieriger, die Straftaten und deren Einschätzung durch den Kläger angemessen aufzuarbeiten.

56

Der Zeuge ... hat die Einschätzung des sachverständigen Zeugen ... zur - seiner Meinung nach nicht gegebenen - Gefährlichkeit des Klägers bestätigt und sehr klar dargelegt, dass er das Risiko der Begehung von weiteren Sexualstraftaten durch den Kläger als nicht hoch einschätzen würde, er sogar bei einer Besprechung gesagt habe, er würde die Verantwortung für die Beendigung der Observation des Klägers übernehmen. Dazu stehe er immer noch. Der Kläger könne heute einen angemessenen Umgang mit Frauen entwickeln, und auch die Fähigkeit, Mitgefühl zu entwickeln, sei beim Kläger ausgeprägt vorhanden. Wichtig sei vor allem, Arbeit und eine Wohnung für ihn zu finden. Der Zeuge ... und der sachverständige Zeuge ... sind von allen von der erkennenden Kammer gehörten Vernehmungspersonen diejenigen, die den engsten Kontakt zum Kläger haben und - nicht zuletzt aufgrund ihres professionellen Hintergrunds - auch hinreichend kritisch gegenüber bloßen Besserungs- und Wohlverhaltensversprechen sind. Da auch diese beiden Vernehmungspersonen keinerlei Anhaltspunkte für die konkrete Gefahr der Begehung erneuter einschlägiger Straftaten durch den Kläger zu benennen vermochten, kann von einer solchen nicht ausgegangen werden.

57

Die Kammer fühlt sich in dieser Annahme bestärkt durch einige Aussagen des Klägers im Rahmen der mündlichen Verhandlung. Zunächst ist der Kläger einer Frage des Vorsitzenden zu seinen Straftaten ausgewichen. Erst auf Nachfrage hat er sich um eine Antwort bemüht. Diese fiel keineswegs glatt und bestimmt aus. Im Gegenteil hat der Kläger - zuvor noch etwas aufgebracht argumentierend, auf einmal eher ruhig und nachdenklich - ausgesagt, er habe sich mit seinen Taten auseinander gesetzt. Er habe im Vollzug selbst um eine Therapie gebeten und sei „auf dem Hohenasperg“ jahrelang behandelt worden. Er wisse, dass seine Taten falsch gewesen seien, sie seien - insoweit wiederholte er die Fragestellung des Gerichts - ein Tiefpunkt seines Lebens. Die Umstände, dass sein Sohn damals klein gewesen sei und dies möglicherweise die Ehe belastet habe und dass er seine Arbeit verloren habe, könnten keine Ausrede für die Straftaten sein. Er bereue seine Taten und habe auch versucht, sich bei den Opfern zu entschuldigen. Wenngleich sich in seiner Aussage auch distanzierende Formulierungen fanden - wie etwa das Wort „man“ („natürlich bereut man das“) -, hat das Gericht doch den Eindruck gewonnen, dass der Kläger ein akzeptables Verhältnis zu seinen Straftaten entwickelt hat. Überzeugend wirkte auf die Kammer auch, dass der Kläger seine Rückfallgefahr keineswegs absolut verneint, sondern - wiederum eher nachdenklich und reflektiert - ausgeführt hat, er glaube nicht, dass er heute so etwas noch einmal tun könne. Dagegen spreche sein Alter, seine Weiterbildung und die Schule während des Vollzugs und seine sonst gewonnenen Erkenntnisse. Auch seine Triebhaftigkeit habe nachgelassen. Er habe viele Enttäuschungen und Niederlagen erlitten und gelernt, sich durch Schreiben zu wehren, nicht durch Rache an Schwächeren. Seine völlige Ungefährlichkeit hat der Kläger, der im Übrigen auch den „Vorfall“ an der katholischen Fachhochschule nachvollziehbar erklären konnte, damit zwar weder behauptet noch bewiesen; er muss diesen - im Grunde nicht möglichen - Nachweis aber von Rechts wegen auch nicht führen.

58

Bei dieser Sachlage, in der sich einerseits aus der Gefährlichkeitsprognose des Beklagten keinerlei Anknüpfungstatsachen für eine Gefährlichkeit des Klägers ergeben haben und andererseits die mündliche Verhandlung nicht ansatzweise einen Hinweis auf die konkrete Gefahr der Begehung erneuter einschlägiger Straftaten durch den Kläger erbracht hat, kommt die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens durch das erkennende Gericht - ungeachtet der hiermit verbundenen (erheblichen) rechtlichen Unklarheiten (vgl. in diesem Zusammenhang etwa BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 20.05.2003 - 1 BvR 2222/01 -, BVerfG(K) 1, 167; BGH, Beschluss vom 17.02.2010 - XII ZB 68/09 -, BGHZ 184, 269) - nicht in Betracht. Obwohl das beklagte Land insoweit für sich die rechtliche Kompetenz in Anspruch nimmt, den Kläger auch zwangsweise - auf Grundlage der polizeilichen Generalklausel - zu einer psychiatrischen Begutachtung verpflichten zu können (dies erwägend auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 31.01.2013 - 1 S 1817/12 -, BA S. 11; dagegen Greve/Lucius, a.a.O., S. 105), hat es selbst bislang offenbar keinen Anlass gesehen, von dieser - rechtlich zweifelhaften - Möglichkeit Gebrauch zu machen.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kammer sieht keinen Anlass, diese für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Auch für eine vorläufige Vollstreckbarkeit des Ausspruchs in der Hauptsache ist kein Raum (vgl. statt vieler: Heckmann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 167 RdNr. 21 m.w.N.).

60

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache). Die Kammer hält die Klärung der mit dem prinzipiellen Bestehen einer Ermächtigungsgrundlage für die dauerhafte Observation rückfallgefährdeter Sexualstraftäter verbundenen Rechtsfragen für rechtlich grundsätzlich bedeutsam.

Gründe

26

Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage in Gestalt der (vorbeugenden) Unterlassungsklage statthaft. Der vom Kläger geltend gemachte öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch ist gerichtet auf die Abwehr der von dem Beklagten gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 1 PolG am 31.08.2010 erstmals angeordneten und zuletzt am 22.01.2013 verlängerten längerfristigen Observation. Hierbei handelt es sich - entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers - nicht um einen Verwaltungsakt (vgl. hierzu näher Beschluss der Kammer vom 29.12.2010 - 4 K 2629/10 -, VBlBW 2011, 239). Namentlich ändert sich die Rechtsqualität von Verwaltungshandeln nicht gleichsam automatisch dadurch, dass die Eingriffsintensität des Handelns hoch ist und mit fortdauernder Zeit weiter zunimmt. Zwar kann dieser Umstand prozedurale Sicherungen erforderlich machen, die Zulässigkeit schlichten Verwaltungshandelns ist aber grundsätzlich nicht auf Eingriffe geringen oder mittleren Umfangs in Freiheitsrechte beschränkt (vgl. zum Ganzen auch Hermes, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band 2, 2. Aufl. [2012], § 39 RdNrn. 56 ff.), was etwa durch die Rechtsqualität des so genannten finalen Rettungsschusses besonders anschaulich wird. Dem Kläger steht auch die entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO notwendige Klagebefugnis zur Seite, denn er kann geltend machen, durch die längerfristige Observation möglicherweise in seinem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit verletzt zu sein (vgl. hierzu näher Beschluss der Kammer vom 29.12.2010, a.a.O., VBlBW 2011, 239 [241]; Guckelberger, VBlBW 2011, 209 [211]; Greve/Lucius, DÖV 2012, 97 [102 f.]).

27

Die somit zulässige Klage ist auch begründet, denn dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der längerfristigen Observation zu. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung besteht in Baden-Württemberg keine Rechtsgrundlage mehr für die hier im Streit stehende präventiv-polizeiliche Überwachung rund um die Uhr von aus der Sicherungsverwahrung entlassenen, (vermeintlich) rückfallgefährdeten Sexualstraftätern (dazu nachfolgend I.). Selbst wenn man als Rechtsgrundlage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (noch) die polizeiliche Generalklausel in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung der unter § 22 PolG genannten qualifizierten Tatbestandsvoraussetzungen sowie der in § 22 Abs. 6 und 8 PolG geregelten verfahrensrechtlichen Sicherungen heranziehen wollte, lägen deren Voraussetzungen im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung beim Kläger nicht vor (II.).

I.

28

Zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung durch das erkennende Gericht besteht in Baden-Württemberg keine Rechtsgrundlage mehr für die längerfristige präventiv-polizeiliche Überwachung von aus der Sicherungsverwahrung entlassenen, (vermeintlich) rückfallgefährdeten Sexualstraftätern zum Zwecke der Abwehr weiterer Sexualstraftaten. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 163f StPO sind eindeutig nicht gegeben und werden von dem Beklagten auch nicht in Anspruch genommen. Der Eingriff kann aber auch weder auf § 22 PolG (1.), noch auf die polizeiliche Generalklausel nach §§ 1, 3 PolG gestützt werden (2.). Die polizeiliche Generalklausel steht auch übergangsweise - in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung der unter § 22 PolG genannten qualifizierten Tatbestandsvoraussetzungen sowie der in § 22 Abs. 6 und 8 PolG geregelten verfahrensrechtlichen Sicherungen - nicht mehr zur Verfügung (3.). Daher bedarf es letztlich keiner Entscheidung, ob die Anwendbarkeit des Polizeirechts im vorliegenden Fall auch deshalb gesperrt ist, weil der Bund für den hier interessierenden Sachbereich von seiner Gesetzgebungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht hat (4.).

29

1. Die am 22.01.2013 vom Leiter der Polizeidirektion Freiburg angeordnete längerfristige Überwachung des Klägers ist zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht von § 22 PolG gedeckt. Als besonderes Mittel der Datenerhebung benennt § 22 Abs. 1 Nr. 1 PolG die voraussichtlich innerhalb einer Woche länger als 24 Stunden dauernde oder über den Zeitraum einer Woche hinaus stattfindende Observation (längerfristige Observation). Nach § 22 Abs. 3 PolG kann der Polizeivollzugsdienst personenbezogene Daten durch besondere Mittel der Datenerhebung zur Abwehr einer Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für Leben, Gesundheit und Freiheit einer Person oder für bedeutende fremde Sach- und Vermögenswerte über die in § 20 Abs. 2 PolG genannten Personen (Nr. 1) oder zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten mit erheblicher Bedeutung über die in § 20 Abs. 3 Nr. 1 und 2 PolG genannten Personen (Nr. 2) erheben, wenn andernfalls die Wahrnehmung seiner Aufgaben gefährdet oder erheblich erschwert würde. Die durch § 22 Abs. 3 PolG in Bezug genommene Vorschrift des § 20 Abs. 2 PolG bestimmt, dass die Polizei Daten der in den §§ 6 oder 7 PolG genannten Personen sowie anderer Personen erheben kann, soweit dies zur Abwehr einer Gefahr oder zur Beseitigung einer Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung erforderlich ist und die Befugnisse der Polizei nicht anderweitig geregelt sind. Straftaten mit erheblicher Bedeutung im Sinne des § 22 Abs. 3 Nr. 2 PolG sind - soweit hier erheblich - Verbrechen (§ 22 Abs. 5 Nr. 1 PolG) sowie Vergehen, die im Einzelfall nach Art und Schwere geeignet sind, den Rechtsfrieden besonders zu stören, soweit sie sich gegen das Leben, die Gesundheit oder die Freiheit einer oder mehrerer Personen oder bedeutende fremde Sach- oder Vermögenswerte richten (§ 22 Abs. 5 Nr. 2a PolG). Der Einsatz von Mitteln nach § 22 Abs. 1 PolG, ausgenommen der verdeckte Einsatz technischer Mittel nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 PolG, bedarf der Anordnung eines Regierungspräsidenten oder des Leiters des Landeskriminalamtes, eines Polizeipräsidiums oder einer Polizeidirektion. Diese können die Anordnungsbefugnis auf besonders beauftragte Beamte des höheren Dienstes übertragen (§ 22 Abs. 6 PolG). Der Betroffene ist von einer Maßnahme nach § 22 Abs. 3 PolG zu unterrichten, sobald dies ohne Gefährdung des Zwecks der Maßnahme geschehen kann (§ 22 Abs. 8 PolG).

30

Die Vorschrift hat ihren systematischen Standort im mit „Datenerhebung“ überschriebenen Dritten Unterabschnitt des Zweiten Abschnitts („Maßnahmen der Polizei“) gefunden. Die Stellung der Vorschrift des § 22 PolG in diesem Unterabschnitt und der spezifische Bezug zur Datenerhebung spiegeln sich im Wortlaut der Norm wider. § 22 Abs. 1 Nr. 1 PolG nennt die längerfristige Observation als ein „besonderes Mittel der Datenerhebung“, § 22 Abs. 3 PolG lässt „die Erhebung personenbezogener Daten“ durch die längerfristige Observation zu. Auch die Historie der Vorschrift und des gesamten Dritten Unterabschnitts, die in Umsetzung des Volkszählungsurteils des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 15.12.1983 - 1 BvR 209/83 -, BVerfGE 65, 1) durch Änderungsgesetz vom 22. Oktober 1991 in das Polizeigesetz aufgenommen worden sind (vgl. dazu näher Heckmann, VBlBW 1992, 164 [165]), sprechen dafür, dass der Landesgesetzgeber in § 22 PolG nur verschiedene besondere Mittel der Datenerhebung geregelt hat und keine umfassende gefahrenabwehrrechtliche Regelung über die offene (begleitende) Observation von potenziellen Straftätern treffen wollte (in diese Richtung auch BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 08.11.2012 - 2 BvR 22/12 -, DVBl. 2013, 169 [171]; Greve/Lucius, a.a.O., S. 100).

31

Die Datenerhebung ist im vorliegenden Fall nicht Zweck der Observation des Klägers. Unter den in § 22 Abs. 3 PolG in Bezug genommenen „personenbezogenen Daten“ werden gemäß § 3 Abs. 1 LDSG Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener) verstanden. „Erheben“ ist das Beschaffen von personenbezogenen Daten über den Betroffenen (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 LDSG). Die Polizei bezweckt in vorliegendem Fall keineswegs das Beschaffen von Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse des Klägers oder Dritter. Die Observation dient vielmehr gleichsam als eine Art „gefahrenabwehrrechtlicher Ersatz“ für den aus Rechtsgründen nicht mehr zulässigen Maßregelvollzug betreffend latent gefährliche Menschen mit psychopathologischer Neigung (so auch Greve/Lucius, a.a.O., S. 100). Von dem § 22 PolG zugrunde liegenden gefahrenabwehrrechtlichen Leitbild der Gewinnung weiterer Erkenntnisse über das vermutliche weitere Vorgehen eines Überwachten und der Erstellung von „Bewegungsprofilen“ unterscheidet sich die Observation des Klägers mithin deutlich (so auch VG des Saarlandes, Beschluss vom 15.09.2010 - 6 L 746/10 -, juris RdNr. 18; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16.12.2010 - 3 B 284/10 -, juris RdNr. 23).

32

Allerdings hat die erkennende Kammer in der Vergangenheit auch erwogen, ob § 22 PolG als eine ursprünglich auf eine bestimmte polizeirechtliche Gefahrenlage bezogene Bestimmung bei Entstehen neuartiger, bislang zwar in dieser Form nicht vorhergesehener, aber im Wesenskern vergleichbarer Gefahrenlagen - zumindest übergangsweise - dann als Rechtsgrundlage herangezogen werden kann, wenn die normierten Tatbestandsvoraussetzungen dies prinzipiell erlauben und dies nicht zu einer unzulässigen Ausweitung der - in erster Linie an den Vorgaben des Verfassungsrechts zu orientierenden - polizeilichen Eingriffsbefugnisse führt (ebenso OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16.12.2010, a.a.O., juris RdNr. 24; skeptisch Greve/Lucius, a.a.O., S. 100), zumal der von § 22 PolG erfasste Gesetzeszweck der Informationsbeschaffung über den Kläger und sein Verhalten zumindest als Randerscheinung der Observation „mitverwirklicht“ wird. Ungeachtet etwaiger Einwände im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Bestimmtheitserfordernis (vgl. nur BVerfG, Urteil vom 27.07.2005 - 1 BvR 668/04 -, NJW 2005, 2603 - vorbeugende Telekommunikationsüberwachung) spricht dagegen allerdings, dass die längerfristige Observation im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 PolG nicht als jahrelange Dauer-Maßnahme konzipiert ist. Denn den Regelungen liegt das Leitbild zugrunde, dass sich nach einer überschaubaren Zeit - § 22 Abs. 1 Nr. 1 PolG spricht von einem Zeitraum innerhalb einer Woche und länger als eine Woche, nicht aber von Monaten und Jahren - wird entscheiden lassen, ob Strafverfolgungsmaßnahmen (ggf. wegen einer Versuchsstraftat) erfolgen können oder ob die Maßnahme voraussichtlich ergebnislos bleiben wird (vgl. zur „Schwestervorschrift“ in § 28 PolG des Saarlandes: VG des Saarlandes, Beschluss vom 15.09.2010, a.a.O., RdNr. 16; Rachor, in: Lisken/Den-ninger, a.a.O., RdNrn. 283 ff.). Die Frage, ob die Heranziehung des § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 PolG für die Observation des Klägers jedenfalls übergangsweise zulässig gewesen ist (vgl. in diese Richtung insbesondere Beschluss der Kammer vom 29.12.2010, a.a.O., VBlBW 2011, 239; zustimmend: Guckelberger, VBlBW 2011, 209 [211]; Rachor, a.a.O., RdNr. 279; ebenso zu § 16a PolG NW: VG Aachen, Urteil vom 24.01.2011 - 6 K 140/10 -, juris RdNrn. 51 ff.), bedarf aus Anlass des vorliegenden Verfahrens allerdings keiner Entscheidung. Denn diese Übergangsfrist hätte spätestens mit Zustellung der Beschwerdeentscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg an den Beklagten im November 2011 zu laufen begonnen, nachdem sich dort - wie auch schon früher (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 17.02.2011 - 1 S 184/11 u.a. -; zweifelnd auch Greve/Lucius, a.a.O., S. 100) - verschiedene Hinweise darauf finden, dass § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 PolG als Ermächtigungsgrundlage für eine jahrelange Dauerobservation möglicherweise nicht zur Verfügung steht. Da der Landesgesetzgeber die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg - das für die Auslegung von Landesrecht letztinstanzliche Verwaltungsgericht des Landes - nicht zum Anlass für eine Neuregelung genommen hat, findet die hier im Streit stehende 17. Verlängerung der Anordnung der längerfristigen Observation vom 22.01.2013, die sich weiterhin ausdrücklich nur auf § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 PolG stützt, in § 22 PolG keine gesetzliche Grundlage mehr.

33

2. Da sich mithin § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 PolG zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung als Ermächtigungsgrundlage nicht (mehr) als tragfähig erweist und eine sonstige spezielle Ermächtigungsgrundlage schon thematisch nicht ersichtlich ist, stellt sich die Frage, ob die Rund-um-die-Uhr-Überwachung des Klägers ihre Rechtsgrundlage in der polizeilichen Generalklausel gemäß §§ 1, 3 PolG findet. Dies ist nicht der Fall.

34

aa) Die erkennende Kammer kann in diesem Zusammenhang offen lassen, ob der Rückgriff auf die Generalklausel schon deshalb ausgeschlossen ist, weil es sich um einen Fall einer „gewollten Nichtregelung einer Befugnis“ handelt. Regelt ein Gesetzgeber eine Materie ausdrücklich und eine andere - typologisch eng verwandte - nicht, kann davon auszugehen sein, dass die eingriffsintensivere Maßnahme wegen des insoweit beredten Schweigens des Gesetzgebers nicht zugelassen ist. Im vorliegenden Fall wäre damit die Frage aufgeworfen, ob aus der expliziten Regelung der längerfristigen Observation zum Zwecke der Aufhellung eines „Dunkelfeldes“ geschlossen werden kann, dass sie zu anderen Zwecken als zur Informationsbeschaffung, insbesondere bei - wie hier - höherer Grundrechtsintensität, ausgeschlossen sein soll (vgl. so z.B. im Zusammenhang mit Durchsuchung und körperlicher Untersuchung: Rachor, a.a.O., RdNr. 718).

35

bb) Diese Frage mag indes für das vorliegende Verfahren auf sich beruhen. Denn nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes verpflichten das Rechtstaatsprinzip und das Demokratieprinzip sowie das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot den Gesetzgeber, wesentliche Entscheidungen selbst zu treffen und sie nicht der Verwaltung zu überlassen (sog. Wesentlichkeitstheorie). Der demokratisch legitimierte Parlamentsgesetzgeber muss die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren Reichweite selbst treffen und dadurch sicherstellen, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte eine wirksame Rechtskontrolle durchführen können. Ferner erlauben die Bestimmtheit und Klarheit der Norm, dass der betroffene Bürger sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann. Der Gesetzgeber hat daher Anlass, Zweck und Grenzen des Eingriffs hinreichend bereichsspezifisch, präzise und normenklar festzulegen (vgl. nur BVerfG, Urteil vom 27.07.2005, a.a.O.; Urteil vom 27.02.2008 - 1 BvR 370/07 u.a. -, NJW 2008, 822 - „Online-Durchsuchung“; Urteil vom 11.03.2008 - 1 BvR 2074/05 u.a. -, NJW 2008, 1505 - automatisierte Kfz-Kennzeichenerfassung; Greve/Lucius, a.a.O., S. 103 f.; Guckelberger, a.a.O., S. 212 f.). Dies gilt umso eher, je stärker eine Maßnahme in Grundrechte eingreift. Zwar verstößt die polizeiliche Generalklausel als solche nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Dem Sinn des Gesetzesvorbehalts widerstreitet es aber, eine so weit gespannte Generalklausel wie die polizeiliche stets als ausreichende Grundlage für Grundrechtseingriffe zu verwenden. Intensive und nicht nur kurzzeitig wirkende Grundrechtseingriffe muss der Gesetzgeber deshalb als solche ausdrücklich regeln (vgl. statt vieler: Rachor, a.a.O., RdNr. 723; einschränkend: Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 5. Aufl. 2007, RdNr. 49). Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen haben die Landesgesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass sie einzelne Befugnisse - die sog. Standardmaßnahmen - aus dem Anwendungsbereich der Generalklausel herausgelöst und hinsichtlich Voraussetzung, Mittel und Zweck genauer umschrieben haben.

36

Gemessen an diesen Grundsätzen lässt sich die längerfristige offene Observation von rückfallgefährdeten Sexualstraftätern jedenfalls dann nicht auf die polizeiliche Generalklausel stützen, wenn die Maßnahme - wie hier - über sehr lange Zeit durchgeführt wird. Die erkennende Kammer und der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg haben bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf die besonders hohe Grundrechtsrelevanz der Observation hingewiesen. Denn das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und die Menschenwürde sichern jedem Einzelnen - auch dem Kläger als Mehrfach-Sexualstraftäter - einen autonomen Bereich privater Lebensgestaltung, in dem er seine Individualität entwickeln und wahren kann, wobei die vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht geschützte Privatsphäre nicht auf den häuslichen Bereich beschränkt ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 15.12.1999 - 1 BvR 653/96 -, BVerfGE 101, 361 [384]; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 08.11.2012 - 2 BvR 22/12 -, DVBl. 2013, 169 [171]). Ungeachtet der Frage, ob der Kläger die Beschränkung dieses Grundrechts derzeit (noch) hinnehmen muss, überrascht daher die Auffassung des Leiters der Polizeidirektion Freiburg in dessen schriftlicher Anordnung vom 22.01.2013, wonach „mit der Maßnahme keine schwerwiegenden Grundrechtseingriffe verbunden sind“ (ebenda, S. 5). Denn zweifellos stellt die 17. Verlängerung der vor etwa zweieinhalb Jahren begonnenen und seither ohne Unterlass durchgeführten längerfristigen Observation des Klägers einen besonders weitreichenden und schweren Grundrechtseingriff dar. Durch die fast lückenlose Präsenz der ihn außerhalb des von ihm bewohnten Zimmers überwachenden Polizisten wird die Möglichkeit, ein selbstbestimmtes, eigenverantwortliches Leben zu führen, sehr weitgehend beeinträchtigt. Dies ist in der mündlichen Verhandlung erneut deutlich geworden. Der Kläger hat dort nachvollziehbar und eindrücklich geschildert, dass er es wegen dieser Situation aufgegeben habe, Kontakte zu knüpfen oder auch nur abends „auf ein Bier“ in eine Kneipe zu gehen. Dass die Observation auch sonst, beispielsweise bei der Arbeits- und Wohnungssuche, erheblich negative Folgen hat, kann daher schwerlich bezweifelt werden. Nicht zuletzt wegen der Intensität der Beeinträchtigung hat der Landesgesetzgeber einen anderen - regelhaft weniger grundrechtsintensiven - Sachverhalt bewusst einer ausdrücklichen Regelung in § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 PolG zugeführt. Auch daraus ist zu schließen, dass der Grundsatz des Gesetzesvorbehalts und das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot einer dauerhaften Anwendung der Generalklausel auf Fälle der vorliegenden Art entgegenstehen (ebenso Greve/Lucius, a.a.O., S. 101; Söllner, DVBl. 2013, 171 [173]).

37

3. Die polizeiliche Generalklausel steht im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung schließlich auch übergangsweise - in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung der unter § 22 PolG genannten qualifizierten Tatbestandsvoraussetzungen sowie der in § 22 Abs. 6 und 8 PolG geregelten verfahrensrechtlichen Sicherungen - nicht mehr als Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung. Das Bundesverfassungsgericht hat es insoweit - offensichtlich anknüpfend an eine weit verbreitete Auffassung in der Rechtsprechung (vgl. nur BVerwG, Vorlagebeschluss vom 24.10.2001 - 6 C 3.01 -, BVerwGE 115, 189 [194 ff.] - Laserdrome) und Literatur (statt vieler: Greve/Lucius, a.a.O., S. 105) - für möglich gehalten, die Observation rückfallgefährdeter Sexualstraftäter als eine neue Form polizeilicher Maßnahmen anzusehen, die bisher vom Landesgesetzgeber nicht eigens erfasst worden ist, die aber aufgrund ihrer weitreichenden Folgen einer dem Bestimmtheitsgebot entsprechenden normativen Typisierung in Gestalt einer eigenständigen Ermächtigungsgrundlage bedarf (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 08.11.2012 - 2 BvR 22/12 -, DVBl. 2013, 169 [171]). Bei dieser Sachlage - so die 1. Kammer des Ersten Senats (a.a.O.) - begegne es keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn die Gerichte angesichts des Gewichts der in Frage stehenden Rechtsgüter die polizeiliche Generalklausel im vorläufigen Rechtsschutzverfahren als noch tragfähig ansähen und die Frage der Rechtsgrundlage erst im Hauptsacheverfahren einer abschließenden Klärung zuführten. Der Sache nach werde damit die polizeiliche Generalklausel dahingehend verstanden, dass sie es den Behörden ermögliche, auf unvorhergesehene Gefahrensituationen auch mit im Grunde genommen näher regelungsbedürftigen Maßnahmen vorläufig zu reagieren. So ermöglichten es die Gerichte dem Gesetzgeber, eventuelle Regelungslücken zu schließen. Dies sei - bei Beachtung strenger Verhältnismäßigkeitsanforderungen - verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Es liege dann in der Verantwortung des Gesetzgebers, hierauf zu reagieren oder in Kauf zu nehmen, dass solche Maßnahmen von den Gerichten auf Dauer als von der geltenden Rechtslage nicht als gedeckt angesehen würden (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 08.11.2012, a.a.O.).

38

Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung steht die polizeiliche Generalklausel mit den oben genannten Prämissen dem Leiter der Polizeidirektion Freiburg, der sich in seinen Anordnungen im Übrigen auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 08.11.2012 weiterhin allein auf § 22 PolG stützt, nicht (mehr) als Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung. Nach der zu Beschränkungen der Berufsfreiheit ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Vorlagebeschluss vom 24.10.2001, a.a.O.) ist dem Gesetzgeber zuzubilligen, dass er vor der Verabschiedung einer gesetzlichen Regelung die Entwicklung des potentiell regelungsbedürftigen Sachverhalts erst eine Zeit lang beobachtet. Für diesen Zeitraum kann die polizeiliche Generalklausel, die insoweit einer verfassungskonformen Interpretation bedarf, übergangsweise als Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung stehen. Übertragen auf den vorliegenden Fall wird man - gerade im Hinblick auf die außerordentliche Grundrechtsrelevanz des Eingriffs der Dauerüberwachung - die Be-obachtungs- und Regelungsfrist für den Gesetzgeber nicht allzu großzügig bemessen können, zumal auch die regelungsbedürftige Sachmaterie überschaubar ist, namentlich für den Beklagten feststeht, welche Personengruppe mit welchem vermutetem Gefährdungspotential dauerhaft überwacht werden soll.

39

Das beklagte Land geht spätestens seit Inkrafttreten der Gemeinsamen Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums, des Justizministeriums und des Ministeriums für Arbeit und Soziales zu einer ressortübergreifenden Konzeption zum Umgang mit besonders rückfallgefährdeten Sexualstraftätern (VwV KURS) vom 9. März 2010 am 01.04.2010 davon aus, dass bei besonders rückfallgefährdeten Sexualstraftätern auch eine Observation in Betracht zu ziehen sein wird (vgl. Nr. 4.7.2 VwV KURS 2010; heute Nr. 5.8.2 VwV KURS 2012). Wenngleich die Gruppe der im Hinblick auf das Urteil des EGMR vom 17.12.2009 (a.a.O.) aus der Sicherungsverwahrung zu entlassenden Straftäter nicht unmittelbar Anlass der VwV KURS war (vgl. hierzu etwa LT-Drs. 14/4965 vom 05.08.2009), ist das Phänomen im Hinblick auf Personenkreis (Täterprofil) und Maßnahmenkatalog unter Einschluss der Observation dem beklagten Land seit spätestens 01.04.2010 hinreichend bekannt. Zweifel an der dauerhaften Tragfähigkeit der von den die Observation anordnenden Behördenleitern in Anspruch genommenen Rechtsgrundlage des § 22 PolG sind in Rechtsprechung und Literatur sehr früh laut geworden (vgl. etwa Beschluss der Kammer vom 29.10.2010 - 4 K 2629/10 -, VBlBW 2011, 239 [240 f.]: verfassungskonforme Auslegung notwendig, § 22 Abs. 3 PolG keine Handhabe zur Dauerüberwachung ohne ständige Überprüfung, Problem fehlender verfahrensmäßiger Sicherungen; nachfolgend: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.02.2011 - 1 S 184/11 u.a. -: hilfsweise Generalklausel in Betracht zu ziehen; zweifelnd auch Guckelberger, VBlBW 2011, 209 [210 ff.]; zur saarländischen Regelung zweifelnd: VG des Saarlandes, Beschluss vom 15.09.2010 - 6 L 746/10 -, juris RdNr. 18; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16.12.2010 - 3 B 284/10 -, juris RdNr. 23). Das Land hat die zweifelnden Hinweise in Rechtsprechung und Literatur nicht zum Anlass für eine Gesetzesinitiative genommen und ist auch danach noch untätig geblieben, als der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg - das für die Auslegung von Landesrecht letztinstanzliche Verwaltungsgericht des Landes - in der Entscheidung über das Eilverfahren des Klägers (Beschluss vom 08.11.2011, a.a.O., BA S. 6 und 7) seine Zweifel an der Tragfähigkeit der vom beklagten Land in Anspruch genommenen Ermächtigungsgrundlage des § 22 PolG noch einmal betont hat. In dieser Entscheidung weist der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg zudem - in unzweifelhafter Deutlichkeit - darauf hin, dass eine Dauer-Observation des Klägers selbst bei fortbestehender Gefährlichkeit mangels Rechtsgrundlage allenfalls für eine „gewisse Übergangszeit“ noch hingenommen werden kann (ebenda S. 12). Diese Einschätzung wird auch in der seither bekannt gewordenen Literatur geteilt (vgl. nur Greve/Lucius, a.a.O., S. 99 ff.). Selbst die Ablehnung des vom Kläger gestellten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch das Bundesverfassungsgericht am 27.02.2012 hat nicht zu einem Tätigwerden des Landesgesetzgebers geführt, obwohl es in der Beschlussbegründung heißt, dass die aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen, namentlich ob die herangezogenen Vorschriften des Polizeigesetzes „grundsätzlich oder möglicherweise nur vorübergehend und befristet bis zur Schaffung einer eigenen Rechtsgrundlage tragen können“ (BA S. 4), in einem Hauptsacheverfahren zu klären seien.

40

Bei dieser Sachlage geht die erkennende Kammer davon aus, dass die polizeiliche Generalklausel im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch übergangsweise - in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung der unter § 22 PolG genannten qualifizierten Tatbestandsvoraussetzungen sowie der in § 22 Abs. 6 und 8 PolG geregelten verfahrensrechtlichen Sicherungen - nicht mehr als Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung steht. Für eine bereichsspezifische Regelung des hinreichend klar umrissenen und letztlich auch überschaubaren Sachverhalts der Dauerüberwachung rückfallgefährdeter (Sexual-)Straftäter zum Zwecke der Verhinderung erneuter Tatbegehung stand dem Gesetzgeber bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ausreichend Zeit zur Verfügung, ohne dass er bislang - soweit für das Gericht ersichtlich - ein Gesetzgebungsvorhaben initiiert hätte. Es ist dem Kläger auch angesichts der erheblichen Beschränkung seiner Freiheitsrechte nach rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zumutbar, wegen Untätigkeit des Gesetzgebers auch weiterhin signifikante Einbußen seiner Freiheitsrechte hinnehmen zu müssen. Das mag nicht ausschließen, dass die Überwachungsbedürftigkeit des Klägers nach Inkrafttreten einer gesetzlichen Regelung erneut zu prüfen sein mag. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht jedoch mangels zur Verfügung stehender Rechtsgrundlage keine Handhabe zur dauerhaften Observation dieses Personenkreises mehr.

41

4. Keiner abschließenden Entscheidung bedarf nach dem Vorstehenden die Frage, ob der Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel auch deshalb gesperrt sein könnte, weil der Sachbereich „Gefahr durch rückfallgefährdete (Sexual-)Straftäter“ abschließend im Sechsten Titel des Dritten Abschnitts des Strafgesetzbuchs („Maßregeln der Besserung und Sicherung“) - namentlich in den Vorschriften über die Führungsaufsicht (§§ 68 ff. StGB) - geregelt ist. Dann wäre dem Leiter der Polizeidirektion Freiburg der Rückgriff auf das Polizeirecht des Landes schon kompetenziell nicht möglich. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist insoweit geklärt, dass der Kompetenztitel „Strafrecht“ im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG weit zu verstehen ist und beispielsweise keine ergänzende Länderkompetenz im Bereich der Sicherungsverwahrung besteht (vgl. nur BVerfG, Urteil vom 10.02.2004 - 2 BvR 834/02 u.a. -, BVerfGE 109, 190 - nachträgliche Sicherungsverwahrung). Gemäß Art. 72 Abs. 1 GG dürfen die Länder im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung eigene Gesetze nur erlassen, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Demnach sind landesrechtliche Regelungen grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die bundesgesetzliche Regelung dieses Sachbereichs abschließenden Charakter hat. Ob eine bundesrechtliche Regelung abschließend ist oder nicht, kann nur einer Gesamtwürdigung des betreffenden Normenkomplexes entnommen werden (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 29.03.2000 - 2 BvL 3/96 -, BVerfGE 102, 99 [114] - Landesabfallgesetz Nordrhein-Westfalen). Allerdings rechtfertigt der Erlass eines Bundesgesetzes über einen bestimmten Gegenstand für sich allein noch nicht die Annahme, dass damit die Länder von einer Gesetzgebung ausgeschlossen sind; es können noch Bereiche übrig bleiben, deren Regelung für die Gesetzgebung der Länder offen ist (vgl. wiederum BVerfG, Beschluss vom 29.03.2000, a.a.O.). Maßgeblich ist, ob ein bestimmter Sachbereich umfassend und lückenlos geregelt ist oder jedenfalls nach dem aus Gesetzgebungsgeschichte und Materialien ablesbaren objektivierten Willen des Gesetzgebers abschließend geregelt werden sollte. Für die Frage, ob und inwieweit der Bund von seiner Zuständigkeit Gebrauch gemacht hat, ist in erster Linie auf das Bundesgesetz selbst, sodann auf den hinter dem Gesetz stehenden Regelungszweck, ferner auf die Gesetzgebungsgeschichte und die Gesetzesmaterialien abzustellen (vgl. BVerfG, Urteil vom 27.10.1998 - 1 BvR 2306/06 u.a. -, BVerfGE 98, 265 [300 f.] - Bayerisches Schwangerenhilfeergänzungsgesetz).

42

Hat der Bund einen Sachbereich in Wahrnehmung einer konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz in diesem Sinne abschließend geregelt, so tritt die Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG für eine Regelung der Länder in diesem Sachbereich unabhängig davon ein, ob die landesrechtlichen Regelungen den bundesrechtlichen Bestimmungen widerstreiten oder sie nur ergänzen, ohne ihnen zu widersprechen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.03.2000, a.a.O., S. 115). Die Länder sind nicht berechtigt, eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz dort in Anspruch zu nehmen, wo sie eine - abschließende - Bundesregelung für unzulänglich und deshalb reformbedürftig halten; das Grundgesetz weist ihnen insbesondere nicht die Aufgabe zu, kompetenzgemäß getroffene Entscheidungen des Bundesgesetzgebers „nachzubessern“ (vgl. BVerfG, Urteil vom 27.10.1998, a.a.O., S. 300).

43

Im vorliegenden Fall könnte sich daher auch die Frage stellen, ob nicht die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten (so ausdrücklich § 68 Abs. 1 StGB) jedenfalls bei demjenigen Personenkreis, bei dem Führungsaufsicht angeordnet ist oder kraft Gesetzes besteht, abschließend im Strafgesetzbuch (§§ 68 ff. StGB) geregelt ist, sodass den Ländern ein Zugriff auf diese Materie im Wege des allgemeinen oder besonderen Polizeirechts verwehrt wäre. Der vorrangige Zweck der Führungsaufsicht besteht - nach Einschätzung des Bundesgesetzgebers (vgl. hierzu und zum Folgenden wörtlich BT-Drs. 17/3403 S. 13 f.) - darin, durch Maßnahmen der Betreuung und Überwachung eine erneute Straffälligkeit der verurteilten Person nach Entlassung zu vermeiden. Dem staatlichen Auftrag, die Bevölkerung vor gefährlichen Straftätern zu schützen, kommt dabei bei solchen Verurteilten besondere Bedeutung zu, bei denen die Gefahr besteht, dass sie erneut schwere Straftaten, insbesondere schwere Gewalt- oder Sexualdelikte, begehen werden. Dies kann nach Einschätzung des Bundesgesetzgebers (a.a.O., S. 13 und 14)

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„vor allem bei solchen Personen angenommen werden, die aufgrund der endgültigen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 17. Dezember 2009 (Nr. 19359/04) aus der Sicherungsverwahrung entlassen werden, obwohl bei ihnen weiterhin die Gefahr besteht, dass sie erhebliche Straftaten begehen werden, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. (…) Aufgrund dieser Entscheidung muss damit gerechnet werden, dass (…) als gefährlich eingestufte Täter aus der Sicherungsverwahrung entlassen werden, bei denen die Sach- und Rechtslage gleichgelagert ist; solche Entlassungen sind auch schon erfolgt. Aber auch davon unabhängig hat die Führungsaufsicht mit verurteilten Personen zu tun, bei denen die Gefahr erneuter schwerer Straftaten, insbesondere schwerer Gewalt- und Sexualstraftaten, hoch ist, aber zum Beispiel die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach vollständiger Verbüßung der Haft aus Rechtsgründen ausscheidet. (…) Vor diesem Hintergrund und zur weiteren Verbesserung des Schutzes der Bevölkerung vor schweren Wiederholungstaten verfolgt der Entwurf das Ziel, das zuletzt durch das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung vom 13. April 2007 (BGBl. I S. 513) erweiterte Instrumentarium der Führungsaufsicht weiter auszubauen. Daneben soll die Möglichkeit der unbefristeten Verlängerung der Führungsaufsicht ausgedehnt werden.“

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Die im Zusammenhang mit der längerfristigen Observation durch Polizeibeamte interessierende Frage der Gesetzgebungs- und Regelungskompetenz der Länder stellt sich nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2300 [2301 f.]) auch besonders deshalb, weil der Gesetzgeber die Weisung, die für eine elektronische Überwachung ihres Aufenthaltsortes erforderlichen technischen Mittel ständig in betriebsbereitem Zustand bei sich zu führen und deren Funktionsfähigkeit nicht zu beeinträchtigen, in § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 StGB überführt hat und damit jedenfalls einen wichtigen Teilbereich der Überwachung rückfallgefährdeter Straftäter im Zusammenhang mit der Führungsaufsicht geregelt hat. In diesem Zusammenhang hat er auch besondere Anforderungen an die Zulässigkeit dieser Weisung statuiert (§ 68b Abs. 1 Satz 3 StGB). Die Regelung eines gewichtigen Teils der Überwachung könnte dafür sprechen, dass der Personenkreis der der Führungsaufsicht unterstehenden rückfallgefährdeten (Sexual-)Straftäter, zu dem der Beklagte auch den Kläger rechnet, jedenfalls in Bezug auf die Dauermaßnahmen - für einmalige, situationsabhängige Maßnahmen, wie etwa die Gefährdetenansprache, wird ein Rückgriff auf das Polizeirecht möglich bleiben - (nur) den entsprechenden Regelungen des Strafgesetzbuchs unterworfen sein soll. Hierfür könnte - neben den prozeduralen Sicherungen (richterliche Entscheidung, regelmäßige Überprüfung, Befristung) - auch sprechen, dass als Zweck der so genannten elektronischen Fußfessel ausdrücklich genannt wird, den Täter im Sinne einer positiven und negativen Spezialprävention von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten (BT-Drs. 17/3403 S. 17). Der Gesetzgeber erhofft sich von der Weisung nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 StGB demzufolge auch, dass

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„die elektronische Überwachung auch eine enge polizeiliche Überwachung in Form einer fortwährenden unmittelbaren Begleitung des Betroffenen durch Polizeibeamte entbehrlich machen kann, wie sie derzeit zum Teil bei als gefährlich eingestuften Entlassenen praktiziert wird. Die mit dieser Begleitung zwangsläufig verbundene Stigmatisierung der verurteilten Person und ihr negativer Effekt auf deren Reintegration würden durch eine unauffällige, nach außen nicht erkennbare elektronische Überwachung vermieden“ (BT-Drs. 17/3403 S. 19).

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Diese Formulierung lässt Fragen offen. Sie könnte für eine Rest-Kompetenz der Länder ebenso sprechen wie für eine „Voll-Regelung“ im Bereich der Führungsaufsicht. Für die Personengruppe der „wegen rückwirkender Verschärfung des Rechts der Sicherungsverwahrung nicht länger in der Sicherungsverwahrung unterzubringender verurteilter Personen“ hat der Bundesgesetzgeber überdies - was als Abrundung der Frage der Gesetzgebungs- und damit auch Anordnungskompetenz nicht außer Betracht bleiben darf -, wiederum gestützt auf seine Annexkompetenz zum Kompetenztitel „Strafrecht“ in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG (BT-Drs. 17/3403 S. 20) - das Gesetz zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (Therapieunterbringungsgesetz - ThUG) vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2300 [2305]) erlassen. Nach alledem könnten einige Gründe dafür sprechen, dass dem Land Baden-Württemberg für eine Observation des hier in Rede stehenden Personenkreises zu den hier maßgeblichen Zwecken eine Gesetzgebungskompetenz überhaupt nicht (mehr) zusteht. Dann wäre dem Leiter der Polizeidirektion Freiburg - selbstverständlich - auch der Rückgriff auf das Polizeirecht, gleich welcher Rechtsgrundlage, nicht eröffnet. Einer abschließenden Entscheidung bedarf dies freilich nicht. Denn selbst wenn eine „Reservekompetenz“ für eine präventiv-polizeiliche Regelung durch die Länder gegeben wäre, könnte die Observation des Klägers aus den oben genannten Gründen hierauf nicht mehr gestützt werden.

II.

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Selbst wenn die polizeiliche Generalklausel im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung übergangsweise - in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung der unter § 22 PolG genannten qualifizierten Tatbestandsvoraussetzungen sowie der in § 22 Abs. 6 und 8 PolG geregelten verfahrensrechtlichen Sicherungen - noch als Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung stehen sollte, wenn also die Beobachtungs- und Regelungsfrist für den Gesetzgeber großzügiger zu bemessen wäre, als dies nach Auffassung der Kammer der Fall ist, stünde dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Denn eine hinreichende Gefahrenprognose des Beklagten liegt nicht vor (1.) und es sind auch im Rahmen der Beweiserhebung durch die erkennende Kammer keine Tatsachen bekannt geworden, die für eine konkrete Gefahr für die körperliche Unversehrtheit Dritter durch den Kläger sprechen könnten (2.).

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1. Eine auf die polizeiliche Generalklausel gestützte Handlungsbefugnis setzt stets voraus, dass für das betroffene Schutzgut eine konkrete Gefahr besteht. Die insoweit zu treffende Prognoseentscheidung ist Sache der Polizei. Gefahr ist eine Sachlage, in der bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden für ein Schutzgut eintreten wird. Die Gefahrbeurteilung erfolgt aus der Perspektive ex-ante, wobei - insoweit ist die Generalklausel durch § 22 Abs. 6 PolG anzureichern - auf den Wissenshorizont eines sorgfältigen Behördenleiters der Polizeidirektion abzustellen ist. Maßgeblich für die Prognoseentscheidung ist also dessen Beurteilung zu dem Zeitpunkt, in dem die Entscheidung über die Observation getroffen worden ist, hier der Zeitpunkt der 17. Verlängerung der Anordnung am 22.01.2013. Nicht jede Gefahr reicht als Voraussetzung für ein polizeiliches Tätigwerden aus. Die von der Generalklausel vorausgesetzte hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts liegt zwischen der Sicherheit und der nahezu, aber nicht völlig auszuschließenden Möglichkeit. Je größer der zu erwartende Schaden ist, desto geringer sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit. Die Schadenswahrscheinlichkeit kann dabei vor allem auf der Ebene des Verhältnismäßigkeitsprinzips eine Rolle spielen. Für den vorliegenden Fall folgt hieraus dreierlei: Die von dem Beklagten behauptete und vom Kläger in Abrede gestellte konkrete Gefahr kann die Observation nur rechtfertigen, wenn sie in der Begehung von Straftaten gegen das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung besteht. Davon geht auch der Beklagte aus. In anderer Hinsicht nicht gegebenes Wohlverhalten des Klägers (z.B. Straftaten gegen das Eigentum, Ordnungswidrigkeiten, etc.) hat insoweit außer Betracht zu bleiben. Im Hinblick auf die anzustellende Gefahrenprognose dürfen hingegen auch solche Umstände Berücksichtigung finden, wenn sie einen Bezug zu der „einschlägigen Gefahr“ haben, wenn etwa die emotionale Steuerungs- und Kontrollfähigkeit des Klägers nicht gegeben wäre und dies in seinem Verhalten (z.B. Körperverletzung gegenüber Polizeibeamten) sichtbar würde. Da es sich bei der sexuellen Selbstbestimmung etwaiger Opfer (bislang durchweg junge, aber volljährige Frauen) um höchste Rechtsgüter handelt, sind an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts geringere Anforderungen zu stellen. In zeitlicher Hinsicht kann die Gefahrenprognose nur unbeanstandet bleiben, wenn sie zugrunde legt, dass die Gefahr der Begehung einschlägiger Straftaten durch den Kläger gerade (auch) innerhalb des geregelten Zeitraums (hier vom 22.01.2013 bis zum 22.03.2013) besteht. Der Prognosehorizont von in der Sicherungsverwahrung - mit Blick auf § 67d Abs. 3 StGB - erstellten Gutachten (vgl. zu diesem Prognosemaßstab: Stree, in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl. 2001, § 67d RdNr. 7; § 56 RdNrn. 15a ff.) ist dagegen ein anderer.

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Die vom Leiter der Polizeidirektion Freiburg am 22.01.2013 getroffene Prognoseentscheidung rechtfertigt die Annahme einer vom Kläger ausgehenden konkreten Gefahr der Begehung einschlägiger Straftaten nicht. Sie ist bereits in ihrem rechtlichen Ansatz - da weiterhin ausschließlich auf § 22 PolG gestützt - fraglich, legt aber - vor allem - der Prognoseentscheidung Umstände zugrunde, die nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr berücksichtigungsfähig sind. In seinem Beschluss vom 08.11.2012 (a.a.O.) hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt:

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„Die Gerichte durften angesichts des mit einer solchen Observation verbundenen schweren Eingriffs, zumal wenn er zur Zeit nach der Auffassung der Verwaltungsgerichte wohl allein auf die polizeiliche Generalklausel gestützt werden kann, dem Beschwerdeführer nicht unter Berufung auf zum Zeitpunkt ihrer Entscheidungen im Wesentlichen nicht mehr aktuelle Erkenntnisse den einstweiligen Rechtsschutz versagen. Die Gerichte haben ihre Entscheidung, den Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen, vor allem darauf gestützt, dass sich aus einem psychiatrischen Gutachten vom 5. März 2010 ergebe, dass bei einem Verzicht auf eine Beobachtung des Beschwerdeführers nach der Entlassung aus der Sicherungsverwahrung von einer gewissen Rückfallgefahr auszugehen sei. Bei der maßgeblichen Berücksichtigung dieses Gutachtens haben die Gerichte zum einen nicht ausreichend beachtet, dass die Begutachtung zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen bereits länger zurück lag. (…) Zum anderen stand der Verwendung des Gutachtens vom 5. März 2010 spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs der Umstand entgegen, dass die Begutachtung erfolgte, als der Beschwerdeführer sich noch in Sicherungsverwahrung befand. Der Gutachter konnte allenfalls vermuten, wie der Beschwerdeführer sich nach Jahrzehnten der Haft und der Sicherungsverwahrung in Freiheit verhalten würde. Nunmehr lebt der Beschwerdeführer aber seit geraumer Zeit unter vollständig veränderten Umständen, die es nicht angezeigt erscheinen lassen, eine so weitreichende Entscheidung wie die über die Fortsetzung einer fast durchgehenden polizeilichen Beobachtung auf veraltete Vermutungen zu stützen. In Anbetracht der Schwere des Eingriffs in Grundrechte des Beschwerdeführers hätten die Gerichte ihre Entscheidungen - auch im Rahmen eines Eilverfahrens - nicht maßgeblich auf dieses weit zurückliegende Gutachten stützen dürfen.“

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Die Beteiligten sind an diesen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts im Hinblick sowohl auf dessen Rechtskraft als auch auf die Bindungswirkung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG gebunden (vgl. nur Schemmer, in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl. [2005], § 93c RdNrn. 13 ff.), können also - trotz mancher durch den Beschluss aufgeworfenen (und nicht beantworteten) Fragen - nicht geltend machen, die Entscheidung sei in ihren tragenden Erwägungen unrichtig und daher nicht zu beachten. Obwohl in dem genannten Beschluss die Verfassungsbeschwerde gegen die Anordnungen der Polizeidirektion Freiburg vom 05.09.2011, 11.07.2011, 18.05.2011, 21.03.2011, 28.01.2011, 02.12.2010, 03.11.2010, 07.10.2010 und vom 31.08.2010 - wenn auch ohne Begründung - zurückgewiesen wurde, steht mit dem genannten Beschluss doch fest, dass der Beklagte seine Prognoseentscheidung jedenfalls seither nicht mehr auf das Gutachten ... vom 05.03.2010 stützen darf. Denn wenn die Gerichte bei ihrer die Verwaltung kontrollierenden Tätigkeit das Gutachten „nicht maßgeblich“ zugrunde legen dürfen, kann für das beklagte Land nichts anderes gelten. Gleichwohl geht die Anordnung des Leiters der Polizeidirektion Freiburg weiterhin maßgeblich von dem Gutachten ... aus und begründet die ungünstige Rückfallprognose zudem mit einem weiteren (noch älteren) Gutachten (Anordnung vom 22.01.2013, S. 2). Die aufgrund dieser Gutachten angenommene Einschätzung als „Risikoproband mit herausragendem Gefährdungspotential“ (ebenda) wird in der 17. Verlängerung der Observationsanordnung gleichsam fortgeschrieben, indem davon ausgegangen wird, „Hinweise auf eine positive Änderung der Persönlichkeitsstruktur“ lägen nicht vor, was im Folgenden näher dargelegt wird. Damit wird der gebotene Prognosemaßstab verkannt: Nicht der Kläger muss das Gutachten ... und frühere Vorgutachten entkräften, mit anderen Worten seine Ungefährlichkeit dartun, sondern der Beklagte muss dessen Gefährlichkeit - unter Außerachtlassung der nicht mehr „maßgeblich“ verwertbaren Gutachten - begründen. Diesen rechtlichen Anforderungen genügt die Anordnung des Leiters der Polizeidirektion Freiburg vom 22.01.2013 - ungeachtet des Umstands, dass sie auch im Hinblick auf die einschneidende Wirkung der Observation für den Kläger auf ein Fehlverständnis hindeutet (S. 5) - nicht.

53

Die in einem anderen Zusammenhang auf der Basis der VwV KURS erstellte Risikobewertung betreffend den Kläger vom 07.02.2013 ist ebenfalls ungeeignet, den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an die zu treffende Prognose-entscheidung Rechnung zu tragen. Darin wird zwar immerhin dargestellt, dass die noch in der Sicherungsverwahrung erstellten Gutachten keine Verwendung mehr finden dürfen (Risikobewertung vom 07.02.2013, S. 2). Hieraus wird aber nicht die gebotene rechtliche Schlussfolgerung gezogen, dass sich die Gefährlichkeit des Klägers nunmehr nur mit neuen Anknüpfungstatsachen begründen lässt. Insofern werden zwar einige Umstände genannt, namentlich, dass sich der Kläger unkooperativ gegenüber den Polizeibeamten und der KURS-Koordinatorin verhält (ebenda, S. 6 und 7) und dass er gegenüber den Polizeibeamten seit einiger Zeit aggressiver und ablehnender auftritt (S. 8). Diese Umstände sind aber nicht geeignet, die konkrete Gefahr der Begehung einschlägiger Straftaten durch den Kläger zu begründen. Der Kläger ist seit der Erledigung der Sicherungsverwahrung ein „freier Mann“, der die Weisungen der Führungsaufsicht einzuhalten hat und dessen Aufenthalt deshalb auf den Stadtkreis Freiburg und den Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald beschränkt ist, der sich aber im Übrigen von Rechts wegen ebenso verhalten kann wie jeder andere freie Mensch. Der Kläger ist namentlich rechtlich nicht dazu verpflichtet, Kontakt zu der für ihn zuständigen KURS-Koordinatorin zu halten, nachdem diese Weisung im Rahmen der Führungsaufsicht ausdrücklich aufgehoben worden ist. Auch seine Aktivitäten, insbesondere Fahrradtouren, muss er den observierenden Kräften nicht vorher ankündigen. Für das Gelingen der Observation muss er nicht Sorge tragen. Es mag sein, dass die Regeln des Anstands und der gegenseitigen Rücksichtnahme ein solches Verhalten wünschenswert erscheinen lassen. Eine Rechtspflicht des Klägers besteht aber nicht; sein Verhalten kann deshalb insoweit auch nicht zur Begründung einer konkreten Gefahr der Begehung einschlägiger Straftaten herhalten. Verstöße gegen die Weisungen der Führungsaufsicht hat der Beklagte selbst nicht behauptet; hierfür ist auch nichts ersichtlich. Soweit der Kläger im März 2011 ein Messer zum Löwenzahnschneiden mit sich geführt hat und ein Jahr später ein Küchenmesser im Laden erworben hat, das er dem begleitenden Beamten sofort übergeben hat, mag darin zwar ein Verstoß gegen die gegenteilige Weisung im Rahmen der Führungsaufsicht zu sehen sein. Allerdings hat schon der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 08.11.2011 (a.a.O., S. 10) mit näherer Begründung darauf hingewiesen, dass der Verstoß vom März 2011 nicht überbewertet werden darf. Insoweit ist zudem zu berücksichtigen, dass der zweite (formale) Verstoß zu einer Änderung der entsprechenden Weisung geführt hat, indem klargestellt wurde, dass der Kläger in seinem Wohnraum Küchenmesser besitzen darf. In beiden Fällen ist bezeichnenderweise seitens der Führungsaufsicht auch kein Strafantrag gestellt worden. Auch der Beklagte zieht diese Vorfälle nicht mehr zur Begründung der Gefährlichkeit des Klägers heran. Da somit weder die 17. Verlängerung der Anordnung der Observation vom 22.01.2013 noch die Risikobewertung des Landeskriminalamts vom 07.02.2013 hinreichende Anhaltspunkte für eine konkrete Gefahr der Begehung einschlägiger (Sexual-)Straf-taten durch den Kläger beinhalten, können die dort getroffenen prognostischen Einschätzungen die Observation des Klägers im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht rechtfertigen (vgl. auch zur Gewichtigkeit von Anknüpfungstatsachen: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 31.01.2013 - 1 S 1817/12 -, BA S. 7 ff.).

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2. Auch im Rahmen der Beweiserhebung durch die erkennende Kammer sind keine Tatsachen bekannt geworden, die für eine konkrete Gefahr der Begehung einschlägiger (Sexual-)Straftaten durch den Kläger sprechen könnten. Die beiden von der Kammer vernommenen, für die Koordination der Observierung verantwortlichen Polizeibeamten ... und ... haben übereinstimmend berichtet, die observierenden Beamten hätten über die Gefährlichkeit des Klägers keine Erkenntnisse gewonnen. Die Zeugen ... und ... sind für die Koordination der Observation seit dem 18.11.2011 verantwortlich. Der vom Zeugen ... berichtete Vorfall, dass der Kläger ohne Ankündigung auf sein Fahrrad gestiegen und davon geradelt sei, mag für die mit der Observation betrauten Beamten misslich sein. Allerdings ist auch insoweit festzuhalten, dass der Kläger von Rechts wegen nicht gehalten ist, die Einsatzbereitschaft der Polizeibeamten abzuwarten oder sein Tempo gar an deren Fitnesszustand oder dem zur Verfügung stehenden Fahrradmaterial zu orientieren. Verbale Entgleisungen und aggressive Sprachmuster wären für sich genommen ebenfalls nicht geeignet, die Gefährlichkeit des Klägers zu begründen. Der Zeuge ... hat insofern aber auch ausgesagt, er habe keinerlei Rückmeldungen über verbale Entgleisungen des Klägers erhalten. Es habe auch keine Erkenntnisse über ein Interesse des Klägers an jüngeren Frauen oder sonstiges Tatverhalten gegeben, wie dieser es in der Vergangenheit gezeigt habe. Der Zeuge ... hat diese Aussage auch für die jüngere Zeit (ab September 2012) bestätigt und - in der Sache selbstverständlich zutreffend - hinzugefügt, dass bei der Observation so gearbeitet werde, dass gefährliche Situationen gerade vermieden würden. Der Umstand, dass dem Kläger zurechenbare gefährliche Situationen für Dritte durch die Observation bislang vermieden wurden, kann aber - wiederum selbstverständlich - nicht als Argument dafür dienen, die Gefährlichkeit des Klägers zu begründen.

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Die erkennende Kammer ist aufgrund der Beweiserhebung auch zu der Auffassung gelangt, dass die gegen eine Gefährlichkeit des - insoweit freilich nicht materiell beweisbelasteten - Klägers sprechenden Umstände durchaus erheblich sind. Der Kläger hat - auf Anregung von Hausarzt und Bewährungshelfer - im Dezember 2010 freiwillig eine psychotherapeutische Behandlung begonnen und nimmt die in der Regel im Wochenabstand stattfindenden Termine regelmäßig und pünktlich wahr. Sein in der mündlichen Verhandlung als sachverständiger Zeuge vernommener Psychotherapeut, Dipl.-Psych. ..., hat - für die erkennende Kammer gut nachvollziehbar - Fortschritte in der Behandlung und Entwicklung geschildert und die Observation auch und gerade für den Erfolg der Psychotherapie als eher ungünstig wirkenden Umstand beschrieben. Für die erkennende Kammer insbesondere schlüssig und nachvollziehbar war die vom sachverständigen Zeugen herausgearbeitete Differenzierung zwischen sozialer Kompetenz und Gefährlichkeit des Klägers. In der Tat mag - so auch der Eindruck der Kammer in der mündlichen Verhandlung - der Kläger manchmal schroff und unwirsch wirken; auch mag es sein, dass er gegenüber labilen Persönlichkeiten aufgrund seiner zweifellos gut ausgeprägten Intelligenz eine gewisse Dominanz entfalten kann. Diese Haltung mag auch dem Umstand geschuldet sein, dass der Kläger zwar einerseits schwere Straftaten begangen hat, er aber andererseits auch zehn Jahre zu Unrecht in Sicherungsverwahrung verbracht hat. Insoweit ist nicht auszuschließen, dass beim Kläger sich (auch) eine gewisse Opferhaltung entwickelt hat, die ihn zuweilen - auch im Umgang mit den Polizeibeamten - strikt, verletzend, schroff und ablehnend erscheinen lässt und die im Hinblick auf die (Re-) Integration des Klägers in die Zivilgesellschaft Probleme mit sich bringen könnte. Auch am Frauenbild des Klägers sei - so sein Psychotherapeut - noch zu arbeiten. Das Nähe-/Distanzverhältnis sei entwicklungsbedürftig, und es sei auch noch Entwicklungspotenzial hinsichtlich des Umstands notwendig, dass die Grenzen auch die Frau mitbestimme. Dies hat der sachverständige Zeuge ..., der gerade diese Themen mit dem Kläger im Rahmen der Psychotherapie bearbeitet, für die Kammer nachvollziehbar dargelegt. Er hat aber auch - und vor allem - ausgesagt, er habe im Laufe der Behandlung nie den Eindruck gehabt, der Kläger könne wieder gefährlich werden. Die Gefahr von Grenzverletzungen gegenüber Frauen sah der sachverständige Zeuge nicht als besonders ausgeprägt an, er sehe eher Tapsigkeiten und Ungeschicklichkeiten gegenüber Frauen im Vordergrund. Diese - für einen behandelnden Psychotherapeuten keineswegs selbstverständliche - differenzierte Beurteilung des Klägers lässt den Schluss auf eine konkrete Gefahr der Begehung erneuter einschlägiger Straftaten durch den Kläger nicht zu, spricht im Gegenteil eher dafür, dass der Kläger bei - derzeit u.a. auch observationsbedingt nicht gegebenen - günstigeren Rahmenbedingungen (eigene Wohnung, Arbeitsplatz) auf einem guten Weg ist, einerseits ein angemessenes Verhältnis zu seinen Straftaten zu finden und andererseits möglicherweise bestehende Schwächen in seiner Persönlichkeitsstruktur zu verringern. Sowohl der Zeuge ... wie der sachverständige Zeuge ... haben im Übrigen nachvollziehbar dargelegt, dass durch die Observation des Klägers dessen derzeitige Lebenssituation sehr in den Vordergrund rücke. Dieser Umstand mache es tendenziell eher schwieriger, die Straftaten und deren Einschätzung durch den Kläger angemessen aufzuarbeiten.

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Der Zeuge ... hat die Einschätzung des sachverständigen Zeugen ... zur - seiner Meinung nach nicht gegebenen - Gefährlichkeit des Klägers bestätigt und sehr klar dargelegt, dass er das Risiko der Begehung von weiteren Sexualstraftaten durch den Kläger als nicht hoch einschätzen würde, er sogar bei einer Besprechung gesagt habe, er würde die Verantwortung für die Beendigung der Observation des Klägers übernehmen. Dazu stehe er immer noch. Der Kläger könne heute einen angemessenen Umgang mit Frauen entwickeln, und auch die Fähigkeit, Mitgefühl zu entwickeln, sei beim Kläger ausgeprägt vorhanden. Wichtig sei vor allem, Arbeit und eine Wohnung für ihn zu finden. Der Zeuge ... und der sachverständige Zeuge ... sind von allen von der erkennenden Kammer gehörten Vernehmungspersonen diejenigen, die den engsten Kontakt zum Kläger haben und - nicht zuletzt aufgrund ihres professionellen Hintergrunds - auch hinreichend kritisch gegenüber bloßen Besserungs- und Wohlverhaltensversprechen sind. Da auch diese beiden Vernehmungspersonen keinerlei Anhaltspunkte für die konkrete Gefahr der Begehung erneuter einschlägiger Straftaten durch den Kläger zu benennen vermochten, kann von einer solchen nicht ausgegangen werden.

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Die Kammer fühlt sich in dieser Annahme bestärkt durch einige Aussagen des Klägers im Rahmen der mündlichen Verhandlung. Zunächst ist der Kläger einer Frage des Vorsitzenden zu seinen Straftaten ausgewichen. Erst auf Nachfrage hat er sich um eine Antwort bemüht. Diese fiel keineswegs glatt und bestimmt aus. Im Gegenteil hat der Kläger - zuvor noch etwas aufgebracht argumentierend, auf einmal eher ruhig und nachdenklich - ausgesagt, er habe sich mit seinen Taten auseinander gesetzt. Er habe im Vollzug selbst um eine Therapie gebeten und sei „auf dem Hohenasperg“ jahrelang behandelt worden. Er wisse, dass seine Taten falsch gewesen seien, sie seien - insoweit wiederholte er die Fragestellung des Gerichts - ein Tiefpunkt seines Lebens. Die Umstände, dass sein Sohn damals klein gewesen sei und dies möglicherweise die Ehe belastet habe und dass er seine Arbeit verloren habe, könnten keine Ausrede für die Straftaten sein. Er bereue seine Taten und habe auch versucht, sich bei den Opfern zu entschuldigen. Wenngleich sich in seiner Aussage auch distanzierende Formulierungen fanden - wie etwa das Wort „man“ („natürlich bereut man das“) -, hat das Gericht doch den Eindruck gewonnen, dass der Kläger ein akzeptables Verhältnis zu seinen Straftaten entwickelt hat. Überzeugend wirkte auf die Kammer auch, dass der Kläger seine Rückfallgefahr keineswegs absolut verneint, sondern - wiederum eher nachdenklich und reflektiert - ausgeführt hat, er glaube nicht, dass er heute so etwas noch einmal tun könne. Dagegen spreche sein Alter, seine Weiterbildung und die Schule während des Vollzugs und seine sonst gewonnenen Erkenntnisse. Auch seine Triebhaftigkeit habe nachgelassen. Er habe viele Enttäuschungen und Niederlagen erlitten und gelernt, sich durch Schreiben zu wehren, nicht durch Rache an Schwächeren. Seine völlige Ungefährlichkeit hat der Kläger, der im Übrigen auch den „Vorfall“ an der katholischen Fachhochschule nachvollziehbar erklären konnte, damit zwar weder behauptet noch bewiesen; er muss diesen - im Grunde nicht möglichen - Nachweis aber von Rechts wegen auch nicht führen.

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Bei dieser Sachlage, in der sich einerseits aus der Gefährlichkeitsprognose des Beklagten keinerlei Anknüpfungstatsachen für eine Gefährlichkeit des Klägers ergeben haben und andererseits die mündliche Verhandlung nicht ansatzweise einen Hinweis auf die konkrete Gefahr der Begehung erneuter einschlägiger Straftaten durch den Kläger erbracht hat, kommt die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens durch das erkennende Gericht - ungeachtet der hiermit verbundenen (erheblichen) rechtlichen Unklarheiten (vgl. in diesem Zusammenhang etwa BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 20.05.2003 - 1 BvR 2222/01 -, BVerfG(K) 1, 167; BGH, Beschluss vom 17.02.2010 - XII ZB 68/09 -, BGHZ 184, 269) - nicht in Betracht. Obwohl das beklagte Land insoweit für sich die rechtliche Kompetenz in Anspruch nimmt, den Kläger auch zwangsweise - auf Grundlage der polizeilichen Generalklausel - zu einer psychiatrischen Begutachtung verpflichten zu können (dies erwägend auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 31.01.2013 - 1 S 1817/12 -, BA S. 11; dagegen Greve/Lucius, a.a.O., S. 105), hat es selbst bislang offenbar keinen Anlass gesehen, von dieser - rechtlich zweifelhaften - Möglichkeit Gebrauch zu machen.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kammer sieht keinen Anlass, diese für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Auch für eine vorläufige Vollstreckbarkeit des Ausspruchs in der Hauptsache ist kein Raum (vgl. statt vieler: Heckmann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 167 RdNr. 21 m.w.N.).

60

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache). Die Kammer hält die Klärung der mit dem prinzipiellen Bestehen einer Ermächtigungsgrundlage für die dauerhafte Observation rückfallgefährdeter Sexualstraftäter verbundenen Rechtsfragen für rechtlich grundsätzlich bedeutsam.