Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-07-12, Aktenzeichen 9 V 901/12

Tenor

Die Vollziehung des Umsatzsteuerbescheids 2005 vom 27. Januar 2012 wird in Höhe von … Euro ausgesetzt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Beschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin wurde im November 2003 unter der Firma X GmbH mit Sitz in A gegründet. Mit Nachtrag vom Januar 2004 wurde die Firma in Y GmbH geändert. Gegenstand des Unternehmens war laut Gesellschaftsvertrag die Beschaffung, der Absatz und Handel mit Industrieanlagen sowie die Vermittlung, Anbahnung und Durchführung solcher und ähnlicher Geschäfte im übrigen Industriebereich. Die Eintragung in das Handelsregister erfolgte im Februar 2004. Die Antragstellerin befindet sich mittlerweile in Liquidation.

2

Gesellschafter und Geschäftsführer der Antragstellerin war Herr Z.. Dieser führte im streitbefangenen Zeitraum gleichzeitig drei weitere Firmen in Form von Einzelunternehmen - nämlich die Q, W und die R - und war Geschäftsführer der P.

3

Sowohl die Antragstellerin als auch die weiteren Unternehmen betrieben Handel mit hochpreisigen PKW u.a. in Italien. Alle Unternehmen stellten Rechnungen an bestimmte übereinstimmende Abnehmer in Italien aus. Insgesamt rechneten die Unternehmen 366 Fahrzeuge als innergemeinschaftliche Lieferung nach §§ 4 Nr. 1b, 6a Umsatzsteuergesetz -- UStG -- steuerfrei ab. Den Handel betrieben die Unternehmen bzw. Herr Z. von seinem Privathaus im Rahmen eines Online-Handels ohne einen Abstellplatz für PKW und ohne weiteres Personal.

4

Von den abgerechneten 366 PKW entfielen im Besteuerungszeitraum 2004 21 PKW - Lieferungen auf die Antragstellerin - nämlich 2 an die E, 14 an die G, 1 an die H, 2 an I. und 2 an die J - und im Besteuerungszeitraum 2005 7 PKW - Lieferungen - nämlich 2 an die E, 4 an die K und 1 an die Firma G - (auf die Anlage 4/1 und 4/2 zum Strafrechtlichen Bericht vom 15.09.2011 wird ausdrücklich Bezug genommen). Die PKW holten laut den vorliegenden Unterlagen grundsätzlich entweder die Abnehmer selbst oder von diesen beauftragte Spediteure ab, wobei die Abnehmer jeweils ihre eigene Umsatzsteueridentifikationsnummer nutzten. Nur in einem Fall (BmNR.: ..) transportierte die Firma L den PKW im Auftrag der Antragstellerin.

5

Den Buch- und Belegnachweis nach § 6a Abs. 3 Umsatzsteuergesetz i.V.m. §§ 17a - 17c Umsatzsteuerdurchführungsverordnung hat die Antragstellerin (formell) ordnungsgemäß geführt. Die PKW sind alle nach Italien gelangt.

6

Die Antragstellerin meldete die vorgenannten Lieferungen als steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferungen wie folgt an:

7

Jahr

Abgabe
Umsatzsteuererklärung

Innergemeinschaftliche
Lieferungen

Davon aus Rechnungen
an die o.g. Firmen

2004

12. April 2005

… Euro

… Euro

2005

28. Februar 2006

… Euro

… Euro

8

Der Antragsgegner wich von der Anmeldung zunächst nicht ab. Nach einer Umsatzsteuersonderprüfung für den Zeitraum Januar 2005 bis Juli 2005 änderte er mit Umsatzsteuerbescheid vom 03. April 2007 die Umsatzsteuerfestsetzung 2005. Dabei änderte er die Festsetzung der innergemeinschaftlichen Lieferungen wie folgt:

9

Jahr

Abgabe
Umsatzsteuererklärung

Innergemeinschaftliche
Lieferungen

Davon Änderungen aus
Rechnungen an die o.g.
italienischen Firmen

Davon Änderungen aus
Rechnungen an andere Firmen
(vorwiegend Spanien)

2005

28. Februar 2006

… Euro

… Euro

… Euro

10

Die Umsatzsteuersonderprüfung war der Auffassung, dass der Beleg- und Buchnachweis für 9 PKW Lieferungen (vgl. Sonderprüfungsbericht vom 26. Februar 2007 S. 5) in Höhe von … Euro (… Euro ./. … Euro) nicht erbracht sei. Die fehlenden Unterlagen, u.a. vollständig ausgefüllte CMR - Papiere und Abholvollmachten übergab die Antragstellerin im Rahmen einer Besprechung am 17. Juli 2007 an den Antragsgegner. Daraufhin setzte der Antragsgegner die Vollziehung des Umsatzsteuerbescheids 2005 vom 03. April 2007 in Höhe von … Euro mit Aussetzungsbescheid vom 08. August 2007 zunächst aus (Bl. 85 Umsatzsteuerakte). Vier der beanstandeten PKW zum Gesamtpreis von … Euro stammten aus Lieferungen an die o.g. italienischen Firmen. Die übrigen PKW zum Preis von … Euro wurden an andere Unternehmen geliefert und waren nicht Gegenstand des nachfolgenden Strafverfahrens.

11

Am 26. März 2007 beantragte die Staatsanwaltschaft O beim Landgericht N (Italien) Rechtshilfe gemäß den Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen (EA 1 Bl. 237 - 283) bei der Staatsanwaltschaft S. Nach den dort gewonnenen Erkenntnissen der italienischen Behörden handelte es sich bei den o.g. italienischen Abnehmern der Antragstellerin um Unternehmen, die zum Zweck der Umsatzsteuerhinterziehung gegründet und missbraucht wurden. Diese Firmen hatten keine eigene Bürostruktur, kein Lager und keinen Aufbewahrungsort für PKW. Sie wurden auf mittellose Personen angemeldet, die tatsächlich keinerlei Verfügungsmacht über die PKW erlangten. Die im einzelnen unbekannten Hintermänner nutzten Namen, Adressen und Bankkonten der Personen, um in Italien Umsatzsteuer zu hinterziehen. Es ist im Einzelnen nicht bekannt, wer genau die PKW erworben hat.

12

Am 15. Oktober 2008 leitete die Steuerfahndung daher ein Steuerstrafverfahren gegen den Geschäftsführer der Antragstellerin ein, führte Durchsuchungen durch und vernahm verschiedene Zeugen. Aufgrund der Ermittlungsergebnisse kam die Steuerfahndung zu der Auffassung, dass die Antragstellerin mit den tatsächlichen Abnehmern in Italien kollusiv zusammengewirkt habe, um den Liefervorgang zu verschleiern und Umsatzsteuer zu verkürzen.

13

Der Antragsgegner schloss sich den Ergebnissen der Steuerfahndung an und änderte mit Bescheiden vom 27. Januar 2012 die Umsatzsteuerfestsetzungen und setzte hinsichtlich der streitigen Rechnungen an die o.g. italienischen Firmen Umsatzsteuer in 2004 in Höhe von … (… Euro zzgl. .. = .. Euro) und in 2005 in Höhe von .. Euro (.. Euro zzgl. .. Euro = .. Euro) fest. Die Ergebnisse nach der Umsatzsteuersonderprüfung lt. Umsatzsteuerbescheid 2005 vom 03. April 2007 ließ der Antragsgegner unverändert bestehen, so dass er insgesamt hinsichtlich der streitigen innergemeinschaftlichen Lieferungen in Höhe von .. Euro (brutto) Umsatzsteuer in Höhe von .. Euro festsetzte. Gleichzeitig hob er die bisher gewährte Aussetzung der Vollziehung des Umsatzsteuerbescheids 2005 in Höhe von .. Euro auf.

14

Über den hiergegen form- und fristgerecht eingelegten Einspruch hat der Antragsgegner bisher nicht entschieden. Den gleichzeitig gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 14. Februar 2012 ab.

15

Die Antragstellerin hat am 12. März 2012 beim Finanzgericht einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Umsatzsteuerbescheide 2004 und 2005 gestellt.

16

Sie behauptet, sie habe mit den italienischen Abnehmern nicht kollusiv zusammengewirkt, um Umsatzsteuer zu hinterziehen. Die PKW seien alle vor der Lieferung von auf die Abnehmerfirmen lautenden Bankkonten bezahlt worden. Es gebe weder unbelegte Bargeldbestände, unerklärbare Bargeldtransfers noch andere Unregelmäßigkeiten bei der Antragstellerin bzw. Herrn Z.. Es sei im PKW-Handel üblich und liege in der Natur des Reihengeschäfts, dass die PKW vom Lieferanten unmittelbar an Endabnehmer geliefert würden. Sie habe jeweils zeitnah die Umsatzsteueridentifikationsnummer des Abnehmers auf Gültigkeit geprüft und jeweils zu Beginn der Geschäftsbeziehung eine Handelsregisterabfrage durchgeführt. Zudem seien die Unterlagen vollständig und würden den Buch- und Belegnachweis erfüllen. Herr Z. habe keinen Kontakt zu Endabnehmern in Italien gehabt, sondern ausschließlich zu den Abnehmern der Antragstellerin. Es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass die Abnehmer „Scheinfirmen“ waren, schließlich hätten die Firmen eigene Ansprechpartner, Email-Adressen, Faxnummern und Telefonnummern genutzt. Diese Kontaktdaten könnten in den Mappen zu den Verkaufsvorgängen nachvollzogen werden.

17

Die Antragstellerin beantragt,

18

die Umsatzsteuerbescheide 2004 und 2005 - jeweils vom 27. Januar 2012 - von einer Vollziehung bis einen Monat nach Ergehen einer Entscheidung über die Einsprüche ohne Sicherheitsleistung auszusetzen,

19

hilfsweise,

20

die Beschwerde zuzulassen.

21

Der Antragsgegner beantragt,

22

den Antrag abzulehnen.

23

Herr Z. habe nicht für alle Abnehmer die Gültigkeit der Umsatzsteueridentifikationsnummern überprüft. Vielmehr habe die Steuerfahndung nur in 2 von 366 Fahrzeugmappen Abfragen beim Bundeszentralamt für Steuern festgestellt. In den beschlagnahmten Unterlagen seien ausschließlich die Adressen der „Scheinfirmen“ ersichtlich. Es gebe weder Email-Kontakte über Preisverhandlungen, noch Vereinbarungen über die Ausstattungen der gelieferten PKW. Andererseits gebe es über den Einkauf der PKW in Deutschland den üblichen Emailverkehr, Preisverhandlung usw. Es sei nicht ersichtlich, wer die Fahrzeuge bestellt habe und wie die Geschäftsanbahnung zustande gekommen sei. Zwar sei davon auszugehen, dass die italienischen „Scheinfirmen“ aktive Bankkonten unterhalten hätten. Die Bankkonten seien jedoch nach Ermittlungen der italienischen Behörden auf Namen von mittellosen Personen eröffnet und von den Hintermännern genutzt worden.

24

Die von der Antragstellerin veräußerten PKW seien größtenteils in Deutschland abgeholt worden. Aus den Unterlagen der Einzelfirma W sei jedoch ersichtlich, dass der Herr Z. die Speditionsfirma V mehrfach beauftragt habe, die PKW unmittelbar an die Firma C, Ü. zu liefern. Ü. sei nach den Ermittlungsergebnissen der italienischen Behörden einer der Hintermänner gewesen.

25

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem im Verfahren ausgetauschten Schriftsätzen und den Akten des Antragsgegners (1 Bd. Umsatzsteuerakte, 1. Bd. Betriebsprüfungsakte, 1 Bd. Rechtsbehelfsakte, 1. Bd. Allgemeine Akte, Beweismittel Steuerfahndung 28. Fahrzeugmappen; § 71 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung -FGO-).

II.

26

Der Antrag ist teilweise begründet.

27

Der Umsatzsteuerbescheid 2005 vom 27. Januar 2012 wird in Höhe von … Euro ausgesetzt.

28

Gemäß § 69 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Finanzgerichtsordnung FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit bestehen. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sind gegeben, wenn bei summarischer Prüfung neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken (ständige Rechtsprechung seit Beschluss des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 10. Februar 1967 - III B 9/66, Bundessteuerblatt -BStBl- III 1967, 182). Die entscheidungserheblichen Tatsachen sind vom Antragsteller darzulegen und glaubhaft zu machen (§ 155 FGO i. V. m. § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung --ZPO--), soweit seine Mitwirkungspflicht reicht. Entschieden wird nur nach Aktenlage und auf Grund von präsenten Beweismitteln (§ 155 FGO i. V. m. § 294 Abs. 2 ZPO).

29

Beruft sich ein Steuerpflichtiger zur Begründung der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit eines Steuerbescheids auf einen die Steuer mindernden Sachverhalt und lässt sich nicht klären, ob dieser Sachverhalt in der behaupteten Weise vorliegt, so gereicht dies dem Steuerpflichtigen zum Nachteil (BFH-Beschluss vom 15. Oktober 1986, VIII B 30/86, BFH/NV 1987 44-45). Er trägt insoweit die Feststellungslast (BFH-Urteil vom 19.November 1985 VIII R 4/83, BFHE 145, 375, 379 a.E., BStBl II 1986, 289). Dieser das Hauptsacheverfahren beherrschende Grundsatz gilt entsprechend in Verfahren über die Aussetzung der Vollziehung (BFH-Urteil vom 17.Oktober 1979 I R 74/78, nicht veröffentlicht --NV--), wobei das Aussetzungsverfahren von der Besonderheit gekennzeichnet ist, dass einerseits nur präsente Beweismittel zu berücksichtigen sind (vgl. u.a. BFH-Urteile vom 14. Juli 1976 I R 138/74, BFHE 119, 373, BStBl II 1976, 682; vom 23.Juli 1985 VIII R 210/84, BFH/NV 1986, 167, und Beschluss vom 25. August 1986 IV B 76/86, NV), andererseits aber nicht der volle Beweis der behaupteten Tatsachen erbracht werden muss. Es genügt vielmehr deren Glaubhaftmachung (vgl. BFH-Beschluss vom 21. Juni 1972 II B 44/71, BFHE 112, 74, sowie Urteil vom 17. Oktober 1979 I R 74/78, NV). Die sich aus § 76 FGO ergebende Verpflichtung des Gerichts, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln, gilt unter Berücksichtigung dieser Besonderheiten (nur präsente Beweismittel, nur Glaubhaftmachung) grundsätzlich auch für das Aussetzungsverfahren. Allerdings findet die Ermittlungspflicht --ebenso wie im Hauptsacheverfahren-- ihre Grenze dort, wo es sich um Verhältnisse handelt, die ohne Mitwirkung des Steuerpflichtigen nicht oder nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten ermittelt werden können (Urteil vom 17.Oktober 1979 I R 74/78, NV).

I.

30

Unter Berücksichtigung der o.g. Grundsätze aus § 69 FGO bestehen im Streitfall in Bezug auf die an die italienischen „Scheinfirmen“ gelieferten PKW keine ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Umsatzsteuerbescheide 2004 und 2005 jeweils vom 27. Januar 2012.

31

Der Antragsgegner hat zu Recht - nach der gebotenen summarischen Prüfung - die Steuerfreiheit der innergemeinschaftlichen Lieferungen verneint.

32

1. Die objektiven Voraussetzungen einer innergemeinschaftlichen Lieferungen nach §§ 4 Nr. 1b, 6a UStG liegen nicht vor, da nicht feststeht, wer tatsächlich Abnehmer der PKW in Italien war.

33

a) Innergemeinschaftliche Lieferungen sind gemäß § 4 Nr. 1b UStG unter den Voraussetzungen des § 6a UStG steuerfrei. Die Steuerfreiheit für die innergemeinschaftliche Lieferung setzt gemäß § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG voraus, dass der Unternehmer oder der Abnehmer den Gegenstand der Lieferung in das übrige Gemeinschaftsgebiet befördert oder versendet. Bei der Lieferung von neuen Fahrzeugen muss der Abnehmer kein Unternehmer sein (§ 6 Abs. 1 Nr. 2c UStG).

34

b) Aufgrund der personenbezogenen Voraussetzungen nach § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a und b, Nr. 3 UStG setzt die Steuerfreiheit der innergemeinschaftlichen Lieferung voraus, dass der Unternehmer nachweist, wer Abnehmer seiner Lieferung ist.

35

aa) Der Person des Abnehmers und seiner Identität kommt für die Steuerfreiheit der innergemeinschaftlichen Lieferung entscheidende Bedeutung zu, da innergemeinschaftliche Lieferung und innergemeinschaftlicher Erwerb "ein und derselbe wirtschaftliche Vorgang" (Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union --EuGH-- vom 27. September 2007 C-409/04, Teleos, Slg. 2007, I-7797 Rdnrn. 23 f.) und dabei Teil eines "innergemeinschaftlichen Umsatzes" sind (EuGH-Urteil Teleos in Slg. 2007, I-7797 Rdnrn. 37 und 41), der bezweckt, die "Steuereinnahmen auf den Mitgliedstaat zu verlagern, in dem der Endverbrauch der gelieferten Gegenstände erfolgt" (EuGH-Urteile Teleos in Slg. 2007, I-7797 Rdnr. 36; vom 27. September 2007 C-146/05, Collée, Slg. 2007, I-7861 Rdnr. 22, und vom 27. September 2007 C-184/05, Twoh International, Slg. 2007, I-7897 Rdnr. 22; vom 22. April 2010 C-536/08, C-539/08, X und Facet Trading, Umsatzsteuer-Rundschau --UR-- 2010, 418 Rdnr. 30, und vom 7. Dezember 2010 C-285/09, R, UR 2011, 15 Rdnr. 37). Diese Verlagerung erfolgt auf denjenigen, der den innergemeinschaftlichen Erwerb bewirkt, und damit auf den Abnehmer der Lieferung als sog. Erwerber (Art. 21 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 77/388/EWG i.d.F. der Richtlinie 2000/65/EG des Rates vom 17. Oktober 2000 zur Änderung der Richtlinie 77/388/EWG bezüglich der Bestimmung des Mehrwertsteuerschuldners; § 13a Abs. 1 Nr. 2 UStG). Somit setzt die Steuerfreiheit der innergemeinschaftlichen Lieferung voraus, dass aufgrund der zutreffenden Angaben des leistenden Unternehmers die Person des Abnehmers ("Erwerbers") dieser Lieferung bekannt ist, da sonst das Ziel, Steuereinnahmen dadurch auf den Bestimmungsmitgliedstaat zu verlagern, dass der Erwerber der innergemeinschaftlichen Lieferung in diesem Mitgliedstaat Steuerschuldner ist, nicht erreicht werden kann (Treiber, in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 6a UStG Rz 82; Wäger, in Birkenfeld, Umsatzsteuer-Handbuch, § 110 UStG Rz 7 und 18).

36

bb) Abnehmer (Leistungsempfänger) bei Lieferungen i.S. von § 3 Abs. 1 UStG und damit Erwerber bei innergemeinschaftlichen Lieferungen ist derjenige, dem der liefernde Unternehmer die Verfügungsmacht über den Gegenstand verschafft. Maßgeblich ist, wer nach dem der Leistung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis als Auftraggeber berechtigt und verpflichtet ist (BFH-Urteile vom 23. September 2009 XI R 14/08, BFHE 227, 218, BStBl II 2010, 243, unter II.2.a; vom 18. Februar 2009 V R 82/07, BFHE 225, 198, BStBl II 2009, 876, unter II.2.a aa, und vom 24. August 2006 V R 16/05, BFHE 215, 311, BStBl II 2007, 340, unter II.2.b). Abnehmer (Erwerber) ist somit derjenige, der nach dem der Lieferung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis die Verfügungsmacht erhalten soll. Ob diese Person auch auf eigene Rechnung tätig ist, spielt keine Rolle. Handelt z.B. ein Strohmann oder Treuhänder im eigenen Namen, aber auf fremde Rechnung, ist daher er, nicht aber sein Auftraggeber Abnehmer (BFH-Urteil in BFHE 225, 198, BStBl II 2009, 876, unter II.2.a cc und dd).

37

c) Der Unternehmer (Steuerpflichtige) hat die Voraussetzungen der innergemeinschaftlichen Lieferung unter Berücksichtigung der von den Mitgliedstaaten nach dem Einleitungssatz in Art. 28c Teil A der Richtlinie 77/388/EWG festgelegten Bedingungen nachzuweisen (EuGH-Urteil R in UR 2011, 15 Rdnrn. 43 und 46). Diese Bedingungen ergeben sich im nationalen Recht aus § 6a Abs. 3 UStG i.V.m. §§ 17a ff. der Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung 1999 --UStDV-- (BFH-Urteil vom 12. Mai 2009 V R 65/06, BFHE 225, 264, BStBl II 2010, 511, unter II.B.1.b). Hierzu gehören auch Angaben zur Person des Erwerbers (Abnehmers) wie Name, Anschrift und Umsatzsteuer-Identifikationsnummer (§ 17c Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 UStDV).

38

Der Unternehmer kann die innergemeinschaftliche Lieferung als steuerfrei erfassen, wenn er die nach § 6a Abs. 3 UStG i.V.m. §§ 17a ff. UStDV bestehenden Nachweispflichten erfüllt (BFH-Urteil in BFHE 225, 264, BStBl II 2010, 511, unter II.B.2.b). Kommt der Unternehmer demgegenüber den Nachweispflichten nicht oder nur unvollständig nach, erweisen sich die Nachweisangaben bei einer Überprüfung als unzutreffend oder bestehen zumindest berechtigte Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Angaben, die der Unternehmer nicht ausräumt, ist von der Steuerpflicht der Lieferung auszugehen; trotz derartiger Mängel ist die Lieferung aber steuerfrei, wenn objektiv zweifelsfrei feststeht, dass die Voraussetzungen der Steuerfreiheit erfüllt sind (BFH-Urteil in BFHE 225, 264, BStBl II 2010, 511, unter II.B.2.b).

39

Die Antragstellerin hat unstreitig die formellen Nachweispflichten nach § 6a Abs. 3 UStG i.V.m. §§ 17a ff UStDV erbracht. Die eingesehenen 28 Fahrzeugmappen enthalten je eine ordnungsgemäße Rechnung mit den notwendigen Angaben nach §§ 14, 14a UStG, die Angaben über den Bestimmungsort in Italien und eine Empfangsbestätigung bzw. Versicherung des Abnehmers, den Gegenstand nach Italien zu transportieren.

40

Aufgrund der Ergebnisse der italienischen Steuerbehörden bestehen allerdings erhebliche Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit dieser Rechnungsunterlagen. Es steht daher nicht fest, wer Abnehmer und damit Erwerber i.S.v. § 13a Abs. 1 Nr. 2 UStG der PKW in Italien war. Die italienischen Behörden haben festgestellt, dass die Rechnungsadressaten nicht die Abnehmer der Lieferung waren. Die Rechnungsempfänger sind nach den Ermittlungsergebnissen nicht aktiv tätig geworden. Sie haben keinerlei Bestellungen durchgeführt, die PKW nicht abgeholt usw. Sie waren in den Liefervorgang nicht eingebunden. Vielmehr wurde ausschließlich ihr Name und ein von Ihnen eröffnetes Bankkonto genutzt, auf das diese selbst keinen Zugriff hatten.

41

Es liegen auch keine nachprüfbaren Erkenntnisse darüber vor, wer die PKW in Italien tatsächlich erworben hat. Die in den Ermittlungsergebnissen aufgeführten Namen (u.a. Ü.) reichen nicht aus, um die jeweiligen PKW-Lieferungen einem bestimmten Abnehmer zuzuordnen. Dem Abnehmer kommt jedoch im System der Umsatzsteuer eine erhebliche Rolle zu, so dass dies nicht offenbleiben darf.

42

Die Antragstellerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie ausschließlich Neufahrzeuge geliefert hat und diese Lieferungen ohnehin steuerfrei wären. In diesen Fällen käme es nach ihrer Auffassung ohnehin nicht darauf an, dass der Abnehmer ein Unternehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 UStG ist. Dieses Ergebnis übersieht, dass es nach der Systematik des Gesetzes darauf ankommt, dass die Erwerbsbesteuerung im Bestimmungsland sichergestellt werden soll, so dass in jedem Fall feststehen muss, wer Erwerber der PKW war.

43

2. Die Antragstellerin kann sich auch nicht die Vertrauensschutzregelung nach § 6a Abs. 4 berufen, da sie ihre Sorgfaltspflichten verletzt hat.

44

Steht nicht zweifelsfrei fest, dass die Voraussetzungen der Steuerfreiheit erfüllt sind, kann die Lieferung nach § 6a Abs. 4 UStG steuerfrei sein, wenn die Inanspruchnahme der Steuerbefreiung auf unrichtigen Angaben des Abnehmers beruht und der Unternehmer die Unrichtigkeit dieser Angaben auch bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht erkennen konnte. Der anzuwendende Sorgfaltsmaßstab richtet sich nach den für § 347 Handelsgesetzbuch -- HGB -- entwickelten Grundsätzen der Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Art des Geschäfts und der Berufssparte des jeweiligen Unternehmers (Baumbach/Hopt Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 33. Auflage 2005, § 347 Rz. 1ff). Desweiteren ist Voraussetzung, dass der Unternehmer den Nachweispflichten nach § 6a Abs. 3 UStG i.V.m. §§ 17a ff. UStDV als Voraussetzung für die Steuerfreiheit nach § 6a Abs. 4 Satz 1 UStG ihrer Art nach nachkommt (BFH-Urteil vom 15. Juli 2004 V R 1/04, BFH/NV 2005, 81, Leitsatz 2). Maßgeblich ist hierfür die formelle Vollständigkeit, nicht aber auch die inhaltliche Richtigkeit der Beleg- und Buchangaben, da § 6a Abs. 4 Satz 1 UStG das Vertrauen auf unrichtige Abnehmerangaben schützt (BFH-Urteil in BFHE 234, 436, BStBl II 2011, 957, unter II.4.b).

45

Nach der gebotenen summarischen Prüfung konnte die Antragstellerin bei Einhaltung ihrer Sorgfaltspflichten erkennen, dass die angeblichen italienischen Abnehmer nicht existierten und die Verfügungsmacht nach § 3 Abs. 1 UStG tatsächlich nicht an die Rechnungsadressaten übertragen wurde. Für das finanzgerichtliche Verfahren ist es daher nicht entscheidungserheblich, ob die Antragstellerin kollusiv mit den Hintermännern zusammengearbeitet hat.

46

Die Antragstellerin behauptet, sie hätte diese Vorgehensweise auch bei Einhaltung ihrer kaufmännischen Sorgfaltspflichten nicht erkennen können. Dies konnte die Antragstellerin nicht zur Überzeugung des Senats glaubhaft machen, was für das summarische Verfahren ausreichend ist. Nach den allgemeinen Beweisregeln trägt die Antragstellerin die Beweis- und Feststellungslast für sie begünstigende Umstände wie die Steuerfreiheit.

47

Von einem Kaufmann, der mit hochpreisigen PKW Geschäfte betreibt, wird nach Auffassung des Senats zur Einhaltung seiner Sorgfaltspflichten erwartet, dass er über seine Kunden Informationen einholt und zusammenträgt. Gleichzeitig wird erwartet, dass er die Informationen auf Aktualität prüft, insbesondere dann, wenn er Handel auf einem bekanntermaßen für Steuerhinterziehung anfälligen Markt betreibt. Konkret bedeutet dies, dass die Antragstellerin nicht nur die Umsatzsteueridentifikationsnummern der Unternehmen regelmäßig zu prüfen hat. Vielmehr gehört es ebenfalls zu den Sorgfaltspflichten, auf den Internetseiten zu recherchieren, Fax- und Telefonnummern zu prüfen und mit den rechnungsmäßigen Angaben abzugleichen, Handels- und Wirtschaftsauskünfte einzuholen. Spätestens, wenn ein Unternehmen seine Kontaktdaten unterdrückt oder verschleiert, hat der ordentliche Kaufmann die Geschäftskontakte abzubrechen und auf Seriosität zu überprüfen.

48

Nach Aktenlage und Durchsicht von 28 Fahrzeugmappen hat die Antragstellerin nur wenige Überprüfungsmaßnahmen vorgenommen und die vorhandenen Möglichkeiten - wie das Internet - nicht ausgenutzt. In den Akten befinden sich 7 Abfragen zu Umsatzsteueridentifikationsnummern, 4 der Abfragen erfolgten erst nach der angeblichen Lieferung, bzw. beantwortete das Bundeszentralamt für Steuern erst nach der Lieferung. Überdies konnte in den Fahrzeugmappen festgestellt werden, dass die wenigen genutzten italienischen Fax- und Telefonnummern (z.B.: BMNr.: …) nicht mit den Kontaktdaten der italienischen Rechnungsschreiber übereinstimmten und bei einem eingehenden Fax sogar die Faxnummer unterdrückt wurde (BMNr.: 7/31).

49

Soweit die Antragstellerin vorträgt, die vormals auf dem PC gespeicherten Unterlagen und der Schriftverkehr mit den Kunden aus Italien seien nach Rückgabe der Computer durch die Steuerfahndung von ihr vernichtet worden, kann sie sich hierauf nicht berufen; vielmehr können hieraus für sie negative Schlussfolgerungen gezogen werden. Die Antragstellerin hat durch die - angebliche- Vernichtung der Unterlagen ihre Pflicht als Formkaufmann, alle Geschäftsvorgänge zu dokumentieren und die Unterlagen aufzubewahren, verletzt. Nach § 257 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 Handelsgesetzbuch (HGB) und § 147 Abs. 1 Nr. 2 und 3 Abgabenordnung ist jeder Kaufmann bzw. Steuerpflichtige verpflichtet, seine empfangenen Handelsbriefe und die Wiedergaben der abgesandten Handelsbriefe aufzubewahren. Handelsbriefe sind nur Schriftstücke, die ein Handelsgeschäft betreffen (§ 257 Abs. 2 HGB). Hierzu gehören Offerten und Annahmen, Mängelrügen usw. (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 35. Auflage 2012, § 257 HGB, Rn. 1). Die Aufbewahrung kann auch als Wiedergabe auf einem Bildträger oder auf anderen Datenträger erfolgen, wenn dies den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Buchführung entspricht (§ 257 Abs. 3 HBG). Damit sind auch Telefaxe, Email. etc. zu archivieren (vgl. Münchner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage 2003, § 257 HGB Rn. 12). Die Aufbewahrungsfrist beträgt 10 Jahre (§ 257 Abs. 4 HGB, § 147 Abs. 3 Abgabenordnung). Den Aufbewahrungspflichten kommt eine Dokumentations- und Beweissicherungsfunktion zu. Soweit die Unterlagen nicht vorliegen, kann die Antragstellerin die sie treffende Beweis- und Feststellungslast nicht erbringen und es können für sie negative Schlussfolgerungen gezogen werden. Dies folgt schon auch aus §§ 158, 162 Abs. 2 AO. Danach sind die Aufzeichnungen des Steuerpflichtigen, die den Vorschriften der §§ 140 bis 148 AO entsprechen, der Besteuerung zu Grunde zu legen. Umgekehrt ist das Finanzamt berechtigt, die nach § 162 Abs. 2 AO zu schätzen, wenn die Aufbewahrungs- und Dokumentationspflichten verletzt wurden.

50

Demnach kommt der Dokumentation der Geschäftsvorgänge eine besondere Funktion zu. Die Antragstellerin hat ihre Dokumentationspflichten verletzt, da sie ihren (angeblich vorhandenen) geschäftlichen Schriftverkehr nicht aufbewahrt hat. Es liegen keinerlei Offerten und Verhandlungsunterlagen mit den italienischen Firmen vor. Vielmehr finden sich nur die Ausgangsrechnungen. Wie der Preis zustande kam, ob es Angebote und Annahmen hinsichtlich der Kaufverträge gab (§ 433, 157, 133 BGB), ist in keinem Fall ersichtlich. Der Antragsgegner konnte daher zurecht davon ausgehen, dass die italienischen Abnehmer nicht nach Außen in Erscheinung getreten sind und die Antragstellerin unmittelbar an die Hintermänner geliefert hat.

II.

51

Im Übrigen bestehen unter Berücksichtigung der o.g. Grundsätze aus § 69 FGO im Streitfall in Bezug auf die nicht mehr ausgesetzten Beträge aus der Umsatzsteuersonderprüfung vom 22. September 2005 ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Umsatzsteuerbescheid 2005, soweit dieser PKW betrifft, die nicht der Steuerfahndungsprüfung unterlagen.

52

Hierbei handelt es sich um die folgenden Fahrzeuge:

53

Fahrzeug

Fin

Verkauft an

Rechnung

Verkaufspreis

..

...

1

03.03.2005

… Euro

..

...

2

04.05.2005

… Euro

..

...

3

07.05.2005

… Euro

..

...

4

18.05.2005

… Euro

..

...

5

21.06.2005

… Euro

Summe

… Euro

hieraus streitige
Umsatzsteuer

… Euro

54

Das Strafverfahren erstreckte sich nicht auf die dort geprüften PKW. Der Buch- und Belegnachweis hinsichtlich dieser PKW ist vollständig erbracht. Es ist nicht ersichtlich, dass die spanischen Abnehmer nicht existent waren.

55

Die Vollziehung aus dem Umsatzsteuerbescheid 2005 vom 27. Januar 2012 ist daher in Höhe von … Euro auszusetzen.

III.

56

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 135, 136 Abs. 1 S. 3 FGO.

IV.

57

Die Beschwerde war nicht zuzulassen. Es liegt keiner der in § 128 Abs. 3 FGO i.V.m. § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO genannten Zulassungsgründe vor.