Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-03-07, Aktenzeichen 1 L 82/08
ECLI:DE:VGGE:2008:0307.1L82.08.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
aufgegeben, eine der ihm für Januar 2008 zugewiesenen und noch nicht
besetzten Stellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO nicht mit dem
Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden
ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
eine der dem Polizeipräsidium H. für den Monat Januar 2008
zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem
Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden
ist,

4

hat Erfolg.

5

Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 und 3
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in Verbindung mit § 920 ZPO das
Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs
glaubhaft gemacht.

6

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des
Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren
glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende
rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen
kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich
möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das
Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene
Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen
Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es
ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des
Mangels den Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten wird.

7

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschlüsse vom 24. September
2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17, und vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -,
NVwZ 2007, 1178; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Beschluss vom 13. September 2001
- 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316.

8

Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des
Beigeladenen begegnet bei der in diesem Verfahren vorzunehmenden
summarischen Prüfung insoweit rechtlichen Bedenken, als die frühere
Beurteilung des Antragstellers vom 15. Januar 2003 bei der
Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt worden ist, weil diese aufgrund
einer erfolgten Beförderung in das Statusamt der Besoldungsgruppe A 10
BBesO bereits "verbraucht" sei.

9

Beförderungsentscheidungen sind grundsätzlich an Hand einer
Bestenauslese zu treffen. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs.
2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht
übergangen werden. Für die Auswahl sind dabei in erster Linie aktuelle
Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand
wiedergeben.

10

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom
19. Dezember 2002 - 2 C 31.01-, DÖD 2003, 200, und vom 27. Februar 2003
- 2 C 16/.02 -, DÖD 2003, 202, jeweils mit weiteren Nachweisen; OVG NRW,
Beschluss vom
27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.

11

Daneben können allerdings auch ältere dienstliche Beurteilungen als
zusätzliche Erkenntnismittel berücksichtigt werden. Sie stellen keine
Hilfskriterien für die Auswahlentscheidung dar. Es handelt sich vielmehr um
Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des
Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien
vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zum aktuell
erreichten Leistungsstand im gegenwärtigen statusrechtlichen Amt.
Gleichwohl können sie Rückschlüsse und Prognosen über die künftige
Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Sie können im Rahmen
einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen positive
oder negative Entwicklungstendenzen aufzeigen. Das gilt auch für in früheren
Beurteilungen enthaltene Einzelaussagen über Charaktereigenschaften,
Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen. Die zusätzliche
Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen bei der
Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten,
wenn - wie im vorliegenden Fall - eine Stichentscheidung unter zwei oder
mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.

12

In dieser Deutlichkeit bereits OVG NRW, Beschluss vom
29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, DÖD 2006, 15; vgl. ferner Beschlüsse vom 14.
September 2007 - 6 B 782/07 -, juris, vom 21. März 2007 - 6 B 2717/06 -, IÖD
2007, 134, und vom 5. Dezember 2007 - 6 B 1787/07 -, juris.

13

Die Begründung des Antragsgegners, er habe die Vorbeurteilung des
Antragstellers (ausnahmsweise) nicht berücksichtigt, weil er auf ihrer
Grundlage bereits befördert worden sei, ist nicht tragfähig. Zu berücksichtigen
ist eine ältere Beurteilung nämlich grundsätzlich auch dann, wenn der
Bewerber bereits auf der Grundlage dieser Beurteilung befördert worden ist.
Dies entspricht der Rechtsprechung des OVG NRW, nach der eine dienstliche
Beurteilung für den Qualifikationsvergleich nach einer Beförderung nicht
"verbraucht" ist.

14

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2007
- 6 B 1787/07 -, juris.

15

Dies gilt nicht nur mit Blick auf aktuelle Beurteilungen, sondern auch und
gerade für frühere Beurteilungen. Denn auch die frühere Beurteilung gibt
ungeachtet der Frage, ob auf ihrer Grundlage eine Beförderung erfolgt ist
oder nicht, weiterhin Auskunft über den Leistungsstand, wenn auch nur
bezogen auf das niedrigere Statusamt. Auch die mutmaßlich "verbrauchte"
Beurteilung ermöglicht weiterhin Rückschlüsse und Prognosen über die
künftige Bewährung in einem höheren Statusamt. Der Leistungsvergleich ist
daher auch dann unter Heranziehung der Beurteilung aus dem
geringerwertigen Amt vorzunehmen, wenn der Beamte zwischenzeitlich
befördert wurde.

16

Vgl. bei OVG NRW, Beschluss vom 21. März 2007
- 6 B 2127/06 -, IÖD 2007, 134.

17

Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller
bei einer erneuten Entscheidung des Antragsgegners unter Berücksichtigung
der Rechtsauffassung des Gerichts den Vorzug vor dem Beigeladenen
erhalten wird. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene verfügen
über eine aktuelle Regelbeurteilung im Amt der Besoldungsgruppe A 10
BBesO im Gesamturteil und in den Hauptmerkmalen mit jeweils 3 Punkten.
Bei der vorangegangenen Regelbeurteilung befand sich der Beigeladene
bereits in einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO und wurde damals
im Gesamturteil mit 3 Punkten sowie in den Hauptmerkmalen mit 3, 3 und 4
Punkten bewertet. Der Antragsteller, dem erst im Februar 2004 ein Amt der
Besoldungsgruppe A 10 BBesO übertragen wurde, hatte in seiner
Vorbeurteilung vom 15. Januar 2003 bezogen auf das Amt eines
Polizeikommissars (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) im Gesamturteil 5 Punkte
und in den Hauptmerkmalen 5, 5 und 4 Punkte erhalten. Würde daher der
Antragsgegner - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des OVG NRW
- etwa die 5-Punkte-Beurteilung des Antragstellers im Amt der
Besoldungsgruppe A 9 rechtlich bedenkenfrei einer Beurteilung mit 4 Punkten
im statusrechtlich höheren Amt der Besoldungsgruppe A 10 gleichstellen, so
wäre daraus die Höherwertigkeit der Beurteilung des Antragstellers
gegenüber der 3-Punkte-Vorbeurteilung des Beigeladenen abzuleiten.

18

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2004
- 6 B 1212/04 -, a.a.O.

19

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er
keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat
(§ 154 Abs. 3 VwGO).

20

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.