Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2010-01-21, Aktenzeichen 2 U 8/09

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 22. Dezember 2008 (Az.: 34 O 143/07 KfH 2) a b g e ä n d e r t und wie folgt n e u g e f a s s t :

Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen.

III Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Klägerinnen wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des durch ihn gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für beide Rechtszüge: 200.000,- EUR.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten über einen Unterlassungsanspruch auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage. Dem Rechtsstreit ist ein Verfügungsverfahren mit dem landgerichtlichen Aktenzeichen 34 0 112/07 KfH (beim Senat als Berufungssache 2 U 70/07) vorausgegangen.

2

Wegen des Sachverhalts des vorliegenden Hauptsacheverfahrens wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil des Vorsitzenden der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 22. Dezember 2008 (Az.: 34 O 143/07 KfH 2) nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Zur Begründung wird auf dir Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. In Kürze:

4

Durch die Beschränkung des Klageantrags im Schriftsatz vom 24.07.2008 auf das Abmahnschreiben vom 18.06.2007 sei die Klage weder eingeschränkt noch teilweise zurückgenommen worden.

5

Ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerinnen liege trotz der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vor.

6

Das angegriffene Abmahnschreiben sei unlauter nach §§ 3, 4 Nrn. 7, 8 und 10 UWG.

7

Abmahnungen seien generell als Wettbewerbshandlungen einzuordnen.

8

Das Abmahnschreiben des Beklagten vom 18.06.2007 sei nicht durch ein Abmahnprivileg geschützt. Der Beklagte habe in diesem seine Auffassung als die einzig richtige Auslegung des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB dargestellt und halte daran nach wie vor fest. Für den Fall, dass das Musterverfahren in seinem Sinne ausgehen sollte, habe er angekündigt, die Sache wieder aufzugreifen, weshalb Rechtsschutzbedürfnis und Wiederholungsgefahr im Hinblick auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht entfallen seien.

9

In dem Abmahnschreiben, insbesondere aber in dem Vorbehalt, die Abmahnung im Falle des günstigen Ausgangs eines Musterverfahrens, weiter verfolgen zu wollen, liege eine Herabsetzung der Waren der Klägerinnen, da der Beklagte damit einen Verstoß gegen des Lebensmittelrecht als feststehende Tatsache behaupte, und zugleich eine Drohung gegen die Abnehmer ausspreche, die als missbräuchliche Behinderung der Herstellerin im Wettbewerb anzusehen sei. Durch die Unterlassungserklärungen der Abgemahnten sei der Vertrieb des Produkts faktisch unmöglich geworden. Das Abmahnschreiben ziele in seiner konkreten Form tatsächlich auf die Hersteller ab, auf die sich der fortbestehende Druck dann verlagere.

10

Der Vorbehalt führe zu einer Behinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG, da der Beklagte mittelbar über die Handelsstufe auf die Hersteller ziele (gezielte Behinderung). Da die abgemahnten Großhändler die geforderten Unterlassungserklärungen ohne weiteres abgäben, würde den Klägerinnen wirtschaftlich die Herstellung und der Vertrieb glucosamin- bzw. chondroitinhaltiger Produkte unmöglich. Auch habe sich der Beklagte schon im Rahmen des Abmahnschreibens vom 18.06.2007 der Erkenntnis verschlossen, dass seine Rechtsauffassung falsch sei und die Hamburger Rechtsprechung „nicht unbedingt richtig", um die Produkte vom Markt zu entfernen. Der Beklagte habe eingeräumt, dass es ihm darum gegangen sei, bestimmte Produkte vom Markt zu entfernen. Daher sei der Senatsentscheidung im Verfügungsverfahren nicht zu folgen.

11

Der Beklagte hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

12

Er bringt vor:

13

Das Landgericht habe verfahrensfehlerhafterweise den Zeugenbeweis dazu, dass durch das Abmahnschreiben vom 18.06.2007 bei den Abgemahnten keine Drucksituation entstanden sei, die tatbestandlich die Annahme eines Boykottaufrufs im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG rechtfertigen würde, abgelehnt und - wie in dem vorangegangenen Verfügungsverfahren - von den Parteien unter Beweis gestellte Tatsachen durch eigene, Spekulationen ersetzt. Der Beklagte habe mit Schriftsatz vom 15.09.2008, S. 3, und im Schriftsatz vom 10.06.2006, S. 5, durch Einvernahme der Leiterin der Rechtsabteilung des abgemahnten Pharmagroßhändlers P., Beweis dazu angeboten, dass die abgemahnten „milliardenschweren" Pharmagroßhandelsunternehmen allein aufgrund der Abmahnung durch den Beklagten vom 18.06.2007 keinesfalls entsprechende Unterlassungserklärungen abgegeben und die Produkte auch nicht „ausgelistet" hätten.

14

Die Ausführungen hierzu in LGU 17 seien rechtlich falsch. Eine eigene Sachkunde zu inneren Tatsachen sei von vorneherein ausgeschlossen. Im Übrigen sei trotz der Besetzung der Kammer mit Handelsrichtern nicht erkennbar, wie die Kammer über eigene Sachkunde zu den Entscheidungsparametern eines pharmazeutischen Großhandeisunternehmens verfügen sollte.

15

Das Landgericht lege in LGU 17 einen falschen Streitgegenstand zu Grunde, was Zweifel an seiner Unparteilichkeit begründe. Durch die ausdrückliche Beschränkung des Klageantrags (im Schriftsatz vom 24.07.2008) auf das konkrete Abmahnschreiben vom 18.06.2007 sei die Klage eingeschränkt und teilweise zurückgenommen worden. Das Erstgericht unterstelle, der Beklagte habe bewusst eine möglicherweise unzutreffende Rechtsauffassung vorgeschoben, um, missbräuchlich und satzungswidrig rechtmäßig im Verkehr befindliche Produkte „vom Markt zu entfernen". Der Beklagte habe im Juni seine vertretbare Rechtsauffassung geäußert. Von keiner Partei vorgetragen oder gar unter Beweis gestellt sei, dass der Beklagte in Kenntnis einer vermeintlich falschen Rechtsauffassung abgemahnt habe.

16

Wie das Landgericht in LGU 16 feststellen könne, ein Herstellungsstopp sei „allein" durch das von den Klägerinnen angestrengte einstweilige Verfügungsverfahren, verhindert worden, sei angesichts des unter Beweis gestellten, mündlich wiederholten Vorbringens zu diesem Aspekt unverständlich.

17

Das BVerwG habe in seiner den Senat nicht bindenden Entscheidung vom 25.07.2007 nicht unmittelbar über die zusatzstoffrechtliche Beurteilung der Verwendung von Chondroitin- bzw. Glucosaminsulfat als Lebensmittelzutaten entschieden, sondern über die zusatzstoffrechtliche Bewertung eines Extrakts aus roten Traubenkernen. Damit ob es sich auch bei Chondroitin- bzw. Glucosaminsulfat um „charakteristische Lebensmittelzutaten" handele und ob die isolierte Verwendung dieser Stoffe in Nahrungsergänzungsmitteln aus anderen, insbesondere zusatzstoff-rechtlichen Gründen verboten sein könnte, befasse sich die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts indessen nicht. Zu Verständnis und Bedeutung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.07.2007 habe der Beklagte den zuständigen Referenten und Sachbearbeiter beim Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) als Zeugen angeboten, entsprechende Auszüge aus der juristischen (vgl. B 19 und B 20) Fachliteratur vorgelegt und belegt zum wissenschaftlichen Stand vorgetragen.

18

Das Gericht habe wesentlichen Sachvortrag des Beklagten nicht zur Kenntnis genommen und sei auf die Argumente des Beklagten und aufgeworfene Rechtsfragen nicht eingegangen (BB 15 f.). Es habe übersehen, dass der Beklagte im Hauptsacheverfahren - in mehreren in der Berufungsbegründung zitierten Schriftsätzen - zum Teil neue Argumente vorgetragen habe. Hingegen thematisiere das Landgericht Sach- und Rechtsfragen, so z.B. die Frage nach dem Rechtsschutzbedürfnis und der Wiederholungsgefahr, die von keiner Partei vorgetragen worden und erkennbar ohne Belang seien.

19

Auch materiell-rechtlich sei das landgerichtliche Urteil fehlerhaft:

20

Rechtsirrig gehe das Landgericht davon aus, im Abmahnschreiben vom 18.06.2007 würde die Rechtsauffassung des Beklagten „als einzig richtig" dargestellt.

21

Da den Klägerinnen schon kein eigener Unterlassungsanspruch zustehen könne, stelle sich weder die Frage nach dem Rechtsschutzbedürfnis, noch nach der Wiederholungsgefahr, was von den Klägerinnen auch gar nicht vorgebracht werde.

22

Der Beklagte könne mit dem Abmahnschreiben vom 18.06.2007 nicht in Wettbewerbsabsicht gehandelt haben. Zum einen, da Wettbewerbsverband (u.H auf Schriftsatz vom 01.02.2008, S. 9 ff.), zum anderen da er gerade nicht vorschlage, die (angeblich) zu boykottierenden Produkte durch Produkte seiner Mitglieder zu substituieren. Zahlreiche Mitgliedsunternehmen des Beklagten brächten ebenfalls Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr, denen isoliert Glucosaminsulfat oder Chondroitinsulfat zugesetzt werde und die daher nach der Rechtsauffassung des Beklagten nicht verkehrsfähig seien (näher BB 24 und B 8).

23

Auch stehe ihm das Abmahnprivileg zu. Die Rechtsprechung zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung sei nach allgemeiner Auffassung auf „bloß" wettbewerbsrechtliche Abmahnungen nicht anwendbar. Ein rechtsmäßiges Vorgehen gegen die Beanstandung des Beklagten wäre ausschließlich über eine negative Feststellungsklage der abgemahnten Großhändler möglich gewesen. Bezeichnenderweise habe sich keiner der Abgemahnten auf diese Weise gegen die Beanstandung zur Wehr gesetzt. Entgegen dem Senatsurteil vom 24.04.2008 (Az.: 2 U 70/07, S. 10 bis 18) ändere die Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofes vom 15.05.2005 (BGH, GRUR 2005, 882 - [unberechtigte Schutzrechtsverwarnung]) daran nichts. Sie betreffe ausweislich der Entscheidungsgründe ausschließlich den Fall der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung, die mit einer schlichten UWG-Abmahnung nicht zu vergleichen sei. Die Zwangslage, welche eine Schutzrechtsverwarnung erzeuge, fehle hier.

24

In dem in der Abmahnung erklärten Vorbehalt liege nicht die „Aufrechterhaltung einer Drohung". Eine wettbewerbsrechtliche Beanstandung, die sich auf die Rechtsauffassung eines Oberlandesgerichts im Hauptsacheverfahren stütze, könne nicht als „widerrechtliche Drohung" eingestuft werden. Für die abgemahnten Großhändler habe aufgrund des Vorbehaltes zum damaligen Zeitpunkt und erst Recht zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, keine zwingende Veranlassung bestanden, die geforderte Unterlassungserklärung abzugeben. Falls in einem Musterverfahren in zweiter Instanz (Hauptsacheverfahren) festgestellt werde, dass Chondroitin- bzw. Glucosaminsulfat ohne eine Zulassung als Zusatzstoff in Nahrungsergänzungsmitteln nicht eingesetzt werden dürften, stehe fest, dass auch die Waren der Klägerinnen gegen das Lebensmittelrecht verstießen.

25

Die beiden „Vorbehaltsschreiben" des Beklagten seien weder Streitgegenstand, noch erfüllten sie die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 UWG: Eine „Herabsetzung" im Sinne des § 4 Nr. 7 UWG könne ausschließlich zwischen Mitbewerbern erfolgen; ein Wettbewerbsverband könne nicht „Täter" im Sinne des § 4 Nr. 7 UWG sein. Eine Rechtsauffassung scheide als Gegenstand einer Herabsetzung i.S.d. § 4 Nr. 7 UWG aus.

26

Durch die veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen und insbesondere die gleich zweifach erklärte Zusicherung des Beklagten, die Abmahnung erst dann weiter zu verfolgen, wenn seine Rechtsauffassung in einem Musterverfahren in zweiter Instanz in der Hauptsache bestätigt werde, könne weder beim Großhandel, noch (mittelbar) bei den Klägerinnen eine Drucksituation bestehen, die die Abgabe entsprechender Unterlassungserklärungen nahe legen oder gar zu einer wirtschaftlichen Unmöglichkeit der Herstellung entsprechender Produkte führen müsse.

27

In dem Schreiben K 4 würden nur die gesetzlichen Mängelgewährleistungsrechte beschrieben. Sollten die abgemahnten Großhändler die Rechtsauffassung des Beklagten teilen, so sei schon keine freie Willensentscheidung mehr möglich, so dass mangels tatsächlicher Entschließungsfreiheit eine gezielte Behinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG ausscheide (vgl. Senaturteil vom 24.04.2008 - 2 U 70/07, S. 19). Bei der Beanstandung des Produktstatus von Produkten mit einem bestimmten Inhaltsstoff gehe es immer um die Entfernung der Produkte vom Markt. Die mittelbare Wirkung der Abmahnung auf den Bezug der Abgemahnten stelle allenfalls den „Reflex" der Abmahnung dar, nicht aber deren Ziel, welches darin liege, Wettbewerbsverstöße abzustellen und nicht Kaufentscheidungen zu beeinflussen. Eine gezielte Behinderung scheide von vorneherein aus, wenn „nur" die Einhaltung geltenden Rechts (vgl. § 2 Abs. 3, 6 LFGB) verlangt werde und wenigstens zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, keine für eine gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG notwendige Drucksituation mehr bestanden haben könne.

28

In eine solche Drucksituation habe der Beklagte die Abgemahnten auch gar nicht bringen können. So sei die geforderte Unterlassungserklärung auch von keinem der 13 abgemahnten Großhändler abgegeben worden. Soweit von P. tatsächlich glucosamin- bzw. chondroitinhaltige Nahrungsergänzungsmittel aus dem Sortiment genommen worden seien, sei dies aufgrund eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens durch die StA Mannheim, geschehen (Beweis: Frau Dr. S., Leiterin der Rechtsabteilung bei P.).

29

Es sei Sache des Abgemahnten, die Rechtslage zu prüfen und festzustellen, ob diese, soweit sie den geltend gemachten Unterlassungsanspruch betreffe, umstritten sei. Zum Zeitpunkt der Abmahnung hätten nicht zwei, sondern vier Entscheidungen für die Rechtsauffassung des Beklagten gesprochen. Der Beklagte habe sich damals wie heute auf eine vertretbare Rechtsauffassung gestützt. Mit der Wiederholungsgefahr habe dies nichts zu tun.

30

Für einen Boykott fehle der Abmahnung die hinreichende Bestimmtheit. Die Abmahnung beziehe sich nicht auf bestimmte Lieferbeziehungen, sondern auf alle Produkte sämtlicher Lieferanten, die die beanstandeten Stoffe enthielten. Im maßgebenden Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung habe keine Drucksituation mehr bestehen können, weil sich unter dem Eindruck der Entscheidung des BVerwG vom 25.07.2007 die Parteien in den "Hamburger Verfahren" zur zusatzstoffrechtlichen Bewertung von Glucosamin- bzw. Chondroitinsulfat auf einen Zwischenvergleich geeinigt hätten, nach dem aus den einstweiligen Verfügungen zunächst nicht vollstreckt, sondern die Entscheidung im Hauptsacheverfahren abgewartet werde. Mittelfristig sei, was in der Branche bekannt sei, nicht mit einer gerichtlichen Entscheidung zu rechnen, die den Einsatz von Glucosamin- bzw. Chondroitinsulfat in Nahrungsergänzungsmitteln ohne eine entsprechende Zulassung als Lebensmittelzusatzstoffe verbiete (vgl. auch das klägerische Scheiben vom 21.05.2008).

31

Den Klägerinnen stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht gemäß § 823 Abs. 1 BGB unter dem Aspekt des „Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb zu, der keinen weiterreichenden Schutz begründe als § 4 Nr. 10 UWG. Eine für einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb notwendige unmittelbare Beeinträchtigung des Gewerbebetriebes fehle. Erst Recht könne dem Beklagten und Berufungskläger kein Verschulden vorgeworfen werden: Die ganz überwiegende Literaturmeinung, zuständige Behörden und auch Gerichte lehnten die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des BVerwG ab. Darüber hinaus habe der Beklagte lediglich in der Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt, so dass die Rechtswidrigkeit fehle, wenn die rechtsverletzenden Äußerungen - wie vorliegend - nach Inhalt, Vorwurf und Begleitumständen das gebotene und notwendige Mittel zur Erreichung des rechtlich gebilligten Zwecks seien.

32

Die Abmahntätigkeit stehe unter dem Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit und könne daher für sich genommen bereits nicht unlauter sein. Artikel 5 Abs. 1, 20 Abs. 4 GG gäben das sogenannte „Abmahnprivileg"; die Entscheidung des Großen Senates des Bundesgerichtshofes vom 15.07.2005 zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung sei auf „einfache" Abmahnungen aus Wettbewerbsrecht nicht anwendbar. Allein durch die „mittelbare" Wirkung auf die Hersteller könne keine missbräuchliche, d. h. unlautere Abmahnung entstehen.

33

Inhaltlich sei die Abmahnung berechtigt gewesen. Die Hamburger Gerichte hätten in vier voneinander unabhängigen Entscheidungen in einstweiligen Verfügungsverfahren festgestellt, dass es sich bei den streitgegenständlichen Stoffen um unzulässige Lebensmittel-Zusatzstoffe handele. Die vom Beklagten geäußerte Rechtsauffassung sei auch richtig, wie die Berufungsbegründung eingehend und unter Hinweis auf zahlreiche Nachweise vorträgt.

34

Das OLG Hamburg vertrete in seiner Entscheidung vom 11.06.2009 die Auffassung, dass sich der dortige Beklagte nicht unlauter verhalten habe, da die Verwendung von Glucosamin- und Chondroitinsulfat in den dort streitgegenständlichen Produkten nach „europäischem Verordnungsrecht", das den ernährungsphysiologischen Zusatzstoffbegriff des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB nicht kenne, nicht zu beanstanden sei, insbesondere da nach einer entsprechenden Stellungnahme des BfR für die dortigen Produkte von keiner Gesundheitsgefahr ausgegangen werden könne. Die Frage, ob die streitigen Stoffe zulassungspflichtigen gleichgestellte Zusatzstoffe seien oder ob sie üblicherweise als charakteristische Zutat zu einem Lebensmittel verwendet würden, habe das Gericht ausdrücklich offen gelassen. Der 3. Zivilsenat des OLG Hamburg habe (vgl. BK 7) die Revision zugelassen, welche nach Kenntnis des Berufungsbeklagten auch eingelegt worden sei.

35

Nach dem Erwägungsgrund 7 der UGP-Richtlinie, beziehe sich die Richtlinie „nicht auf Geschäftspraktiken, die vorrangig anderen Zielen als der Förderung des Absatzes oder des Bezugs“ dienten. Sie sei es hier.

36

Könnten mittelbar betroffene Dritte eigene Unterlassungsansprüche gemäß § 4 Nr. 10 UWG gegen entsprechende Abmahnungen geltend machen, wäre eine Privilegierung gegenüber dem Abgemahnten praktisch wertlos.

37

Erst vor wenigen Wochen sei der Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zu einem glucosaminhaltigen Nahrungsergänzungsmittel gemäß § 68 LFGB vom BVL zurückgewiesen worden.

38

Das verspätet mit der Berufungserwiderung als K 33 vorgelegte "Gutachten" des Herrn Prof. Dr. B. sei in diesem Verfahren unerheblich.

39

Der Beklagte beantragt,

40

die Klage abzuweisen.

41

Die Klägerinnen beantragen,

42

die Berufung zurückzuweisen.

43

Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil und ergänzen:

44

Das OLG Hamburg habe mit seiner Urteil vom 11. Juni 2009 (K 28) seine bisherige Ansicht, dass es sich bei den Stoffen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat um zulassungspflichtige, aber nicht zugelassene Zusatzstoffe handele, aufgegeben (vgl. aber BK 6 = Urteil vom 29. Januar 2009, ZLR 2009, 246).

45

Die Berufungsbegründung sei aufgebläht und entspreche der Prozessförderungspflicht des Beklagten daher nicht.

46

Die landgerichtliche Beweiserhebung sei nicht fehlerhaft. Ein Gericht dürfe von einer Beweiserhebung absehen, wenn es den Beweis bereits auf Grund anderer Beweismittel für erbracht halte. Dies sei hier durch das Schreiben K 4 der Fall.

47

Ferner habe das Landgericht auf Seite 17 seines Urteils deutlich gemacht, dass es auf innere Befindlichkeiten der diversen Mitarbeiter der Pharmagroßhändler nicht ankomme und weshalb das Gericht aus eigener Sachkunde in der Lage sei, die Wirkung der Schreiben des Beklagten aus kaufmännischer Sicht zu beurteilen.

48

Das Wettbewerbsrecht stelle nicht auf den individuellen Empfängerhorizont ab wie das Zivilrecht, sondern darauf, wie der Durchschnitt der Empfänger die Wettbewerbsmaßnahmen, also die Abmahnungen des Beklagten verstehe.

49

Das Landgericht würdige den Streitstoff zutreffend, Welchen Sachvortrag das Landgericht nicht zur Kenntnis genommen habe, lege die Berufung nicht dar, sondern moniere, dass das Landgericht nicht jeden seiner Schriftsätze im Urteil erwähne und kommentiere. Es reiche jedoch, wenn das Gericht auf den Kern des für den Rechtsstreit zentralen Vorbringens eingehe.

50

Der Streitgegenstand habe sich nicht geändert. Mit dem Verfügungsbeschluss des LG Stuttgart vom 28. Juni 2007 - Az.: 34 0 112/07 KfH (K 32) seien - verfügungsgemäß - auch die Antragsschrift und die Anlagen zugestellt worden. Der Tenor habe bereits damals nur die konkreten Verletzungshandlung entsprochen. Die beklagtenseits zitierte Rechtsprechung zum Streitgegenstand bei Irreführung sei nicht einschlägig.

51

Rechtsschutzbedürfnis und Wiederholungsgefahr habe das Gericht als Rechtsfragen zu prüfen.

52

Eine unberechtigte Abmahnung könne eine Wettbewerbshandlung darstellen (Senatsurteil vom 24. April 2008 - 2 U 70/07, S. 10/18 m.w.N.). Da unstreitig ein Verbot entsprechender Lebensmittel den zahlreichen Mitgliedern des Beklagten zugute käme, die vom Verkauf der Arzneimittel profitierten fördere der Beklagte damit objektiv deren Wettbewerb. Auf seine innere Absicht, komme es nicht an.

53

Dem Beklagten gehörten als Verband gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG Unternehmen an, die als Konkurrenten der Klägerinnen im Wettbewerb stünden. Damit stehe der Beklagte indirekt im Wettbewerb zu den Klägerinnen. Da dem Beklagten gemäß § 8 Abs. 1 UWG das Recht zustehe, Verstöße gegen § 3 oder § 8 UWG zu ahnden, stehe den Klägerinnen spiegelbildlich das Recht gemäß §§ 3, 4 Nr. 7, 8 und 10 UWG zu, den Beklagten in Anspruch zu nehmen. Ansonsten liefen Ansprüche aus einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung leer, die Dritten gegenüber ausgesprochen worden sei, wenn sie nur Mitbewerbern vorbehalten blieben.

54

Der Beklagte habe in seinen Abmahnschreiben nicht nur eine Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht, sondern suggeriert, dass diese Rechtsprechung nunmehr verbindlich gelte. Dadurch, dass von dem Beklagten in diesem Schreiben weggelassen worden sei, dass es sich bei dieser Rechtsprechung nur um Hamburger Verfügungsverfahren gehandelt habe, sei der Eindruck einer breit angelegten, allgemein anerkannten Rechtsprechung erzeugt worden. Im Übrigen sei mit diesem Abmahnschreiben die Grenze der Erforderlichkeit überschritten worden, da nicht lediglich eine Information habe weitergegeben werden sollen, sondern auf das Verhalten der Großhändler und im Ergebnis der Hersteller Einfluss genommen.

55

Es handele sich um einen Fall der Störung des Betriebs der Klägerinnen, denen Ansprüche eines Abgemahnten (Gegenabmahnung, negative Feststellungsklage) nicht zustünden und die ihre Rechte aus dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb herleiten könnten.

56

Das Schwert der Abmahnung sei bewusst eingesetzt worden, um das Nadelöhr der Vertriebsstufen „Großhandel“ und „Drogeriemärkte“ zu blockieren und so den Absatzweg für die Hersteller zu verstopfen. Diese Absicht gehe weit über einen Reflex hinaus, den eine Abmahnung in der Regel bewirke.

57

Dieser Boykottaufruf sei hinreichend bestimmt. Die Adressaten habe der Beklagte angeschrieben. Als zu Sperrende seien im Abmahnschreiben Unternehmen genannt (bestimmt) und die übrigen Hersteller entsprechender Lebensmittel hinreichend bestimmbar. Eine Einwirkung auf die freie Willensentscheidung liege vor, da in den Abmahnschreiben deutlich zum Ausdruck komme, dass strafrechtliche Konsequenzen zu befürchten seien und den Empfängern die zitierten Vorschriften des Lebensmittelrechts geläufig seien. Eine derartige Strafbarkeit sei bei einem „normalen" Wettbewerbsverstoß, wie bei einem Verstoß gegen §§ 3, 4 UWG nicht gegeben. Wenn schon die Drohung mit einer Strafanzeige den Tatbestand einer Nötigung gemäß § 240 StGB erfüllen könne, so reiche der Hinweis auf die Verwirklichung einer Strafnorm als Weniger im Rahmen der Druckausübung für einen Boykott aus.

58

Gegenstand des Hauptsacheverfahrens sei nicht nur die Frage des Boykotts, sondern auch die Frage der Herabsetzung der Klägerinnen. Ferner unterfalle dem § 4 Nr. 10 UWG unter dem Oberbegriff „gezielte Behinderung" neben dem Boykott auch die Betriebsstörung in Form der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung.

59

Angesichts der diversen Schreiben (Anlagenkonvolut K 4) komme es auf das von der Berufung angebotene Zeugnis nicht an. Zum anderen reiche für einen Boykott aus, dass das Mittel zur Beeinflussung dazu „geeignet" sei, was sich bereits aus den Schreiben der diversen Großhändler selbst ergebe. Dieser Druck bestehe fort. Der Beklagte selbst habe ihn mit Schreiben vom 21. Mai 2008 (K 23 / BK 3) noch einmal erneuert.

60

Der § 823 BGB komme über § 4 Nr. 10 UWG hinaus zur Anwendung, wenn es um Ansprüche zwischen Dritten und dem Abmahnenden gehe.

61

Auf eine nur mittelbare Beeinträchtigung könne sich der Beklagte nicht zurückziehen. Gerade der Fall der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung sei als Fall des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb anerkannt.

62

Auch die Frage des Verschuldens sei unerheblich, da hier nur ein Unterlassungsanspruch geltend gemacht werde.

63

Rechtsansichten des BVL, aus der Literatur oder von anderen Gerichten seien weder erheblich, noch gar für das erkennende Gericht bindend.

64

Es habe eine Abwägung zwischen den Interessen des Abmahnenden an seiner Abmahntätigkeit und den Interessen der Klägerinnen an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stattzufinden, die der Bundesgerichtshof zu Gunsten des Dritten, der von einer Abmahnung betroffen sei, vorgenommen habe.

65

Bei der Frage der Berechtigung der Abmahnung gehe es nicht nur darum, ob ein Teil der Gerichte damals die Rechtsansicht des Beklagten geteilt habe, sondern darum, dass der Beklagte mit seinem Abmahnschreiben seine Rechtsansicht fälschlicherweise als die einzig Richtige dargestellt habe.

66

Die Klägerinnen halten die in der Abmahnung ausgeführte Rechtsauffassung des Beklagten für falsch und führen dies unter Hinweis auf Blatt 8/11 der Klage vom 30. August 2007 und mehrere Anlagen aus. Glucosaminhydrochlorid sei nicht Streitgegenstand, die Ausführungen dazu also verfehlt. Im Übrigen hätten die Kläger unter Beweis gestellt, dass beide umstrittenen Stoffe natürlich vorkämen und in konventionellen Lebensmitteln enthalten seien.

67

Das Gutachten von Prof. Dr. B., Direktor des Instituts für Biologische Chemie und Ernährungswissenschaft der Universität X./Z. vom 13. Juli 2007, nun vorgelegt als K 33, belege, dass den Stoffen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat eine wichtige Funktion beim Aufbau des Knorpels zukomme stelle dar, dass beide Stoffe in Lebensmitteln vorkämen.

68

Die Entscheidung des BVerwG vom 25. Juli 2007 (- 3. C 21.06 - ZLR 2007, 757 = LMuR 2008, 36) entfalte genauso eine bindende Wirkung wie Entscheidungen des Bundesgerichtshofs. Das Bundesverwaltungsgericht sei auch nicht von BGH, ZLR 2004, 711 („Honigwein") abgewichen, sondern habe diese Rechtsprechung nur fortentwickelt. Solange keine anders lautende Entscheidung des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe vorliege, stelle die Entscheidung des BVerwG den Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung dar.

69

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 12.11.2009 Bezug genommen. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

II.

70

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet und führt zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils dahin, dass die Klage abgewiesen wird. Der Senat hat sich mit den meisten der aufgeworfenen und insbesondere mit den entscheidungserheblichen Rechtsfragen bereits in dem vorangegangenen Verfügungsverfahren beschäftigt und hierzu in seinem den Parteien bekannten Urteil vom 28. April 2008 eingehend Stellung bezogen. Mittlerweile hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 123/06, GRUR 2009, 878 ff. [Fräsautomat] - über einige der hier abzuhandelnden Rechtsfragen entschieden. Von der aufgezeigten Senatsrechtssprechung abzuweichen, besteht danach kein Grund.

A.

71

Neben der Sache liegen die Verfahrensrügen, mit denen die Berufung das Verhalten der Vorsitzenden im ersten Rechtszug als voreingenommen beanstandet. Der Beklagte hat es im ersten Rechtszug - wie schon im vorangegangenen Verfügungsverfahren - unterlassen, seine Bedenken gegen die Unparteilichkeit des Gerichts geltend zu machen, obwohl ihm dies im dortigen Verfahren möglich gewesen wäre. Deshalb kann er im Berufungsverfahren mit diesen Angriffen nicht mehr gehört werden.

B.

72

Die Rüge eines Begründungsmangels geht inhaltlich in derjenigen einer Verletzung des materiellen Rechts auf. Entgegenzutreten ist jedoch - wie schon im Verfügungsverfahren - der Annahme, das Gericht müsse in seinem Urteil auf jeden von der Partei geäußerten Gesichtspunkt detailliert eingehen. Die Entscheidungsgründe (§ 313 Abs. 1 Nr. 6 ZPO) müssen und sollen die tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen, auf denen das Urteil beruht, nur kurz wiedergeben.

C.

73

Materiell-rechtlich kommt der im Berufungsverfahren noch streitgegenständliche Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nrn. 7, 8, 10 i.V.m. §§ 8, 9 UWG bzw. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 21 Abs. 1 GWB und aus §§ 823, 1004 BGB analog unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ernstlich in Betracht, hingegen nach den verfahrensfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts nicht aus §§ 3, 5 UWG, § 824 BGB, § 826 BGB oder § 678 BGB.

74

Gründet sich die Unlauterkeit - wie etwa in Fällen des Boykotts oder der unbilligen Behinderung - auf einen eigenständigen lauterkeitsrechtlichen Tatbestand (z.B. auf eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG), stehen die zivilrechtlichen Ansprüche, die sich aus dem Kartellrecht und aus dem Lauterkeitsrecht ergeben, gleichberechtigt nebeneinander (BGHZ 166, 154, Tz. 17 - [Probeabonnement]; krit. Alexander, ZWeR 2007, 239, 259). Es besteht Anspruchskonkurrenz. Das bedeutet, dass - anders als im GWB - auch Verbraucherverbände anspruchsberechtigt sind. Obwohl § 21 Abs. 1 GWB die „Absicht, bestimmte Unternehmen unbillig zu beeinträchtigen“, voraussetzt, fällt in aller Regel der von § 4 Nr. 10 UWG erfasste Boykottaufruf auch unter § 21 Abs. 1 GWB und umgekehrt (BGH, GRUR 2000, 344, 346 - [Beteiligungsverbot für Schilderpräger]). Allerdings ist der Boykott zu Wettbewerbszwecken durch § 4 Nr. 10 UWG in weiterem Umfang als durch § 21 Abs. 1 GWB verboten. Deshalb braucht nachfolgend auf einen denkbaren Anspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 21 Abs. 1 GWB nicht näher eingegangen zu werden.

1.

75

Ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 10 UWG besteht nicht.

a)

76

Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch kann, da in die Zukunft gerichtet, nur bestehen, wenn das angegriffene Verhalten zum Zeitpunkt seiner Begehung unlauter war und auch nach derzeitiger Rechtlage noch unlauter ist (vgl. statt vieler BGH, Versäumnisurteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 166/06, GRUR 2009, 1077 ff. = MDR 2009, 1366 f., bei juris Rz. 18).

77

Erforderlich ist also zunächst, dass das beanstandete Verhalten zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war. Maßgebend ist insoweit das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der ab dem 8. Juli 2004 geltenden Fassung.

78

Das UWG 2004 ist aber mittlerweile durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 geändert worden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren des Klägers sind die Bestimmungen des UWG 2008 anzuwenden.

b)

79

Ein Boykottaufruf muss eine geschäftliche Handlung (früher inhaltsgleich: Wettbewerbshandlung; § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) darstellen. Ausreichend hierfür war nach altem Recht die Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern. Erfolgt der Aufruf durch ein Unternehmen oder eine Unternehmensvereinigung, so wird die Wettbewerbsabsicht vermutet (vgl. BGH, GRUR 2000, 344 - [Beteiligungsverbot für Schilderpräger]; BGH, GRUR 1984, 461, 462 = WRP 1984, 321 - [Kundenboykott]). Auch ein Wettbewerbsverein handelt geschäftlich, wenn er zur Förderung fremder Unternehmen auftritt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 123/06 - [Fräsautomat], GRUR 2009, 878 ff., bei juris Rz. 11).

80

Davon ist vorliegend auszugehen. Das Landgericht hat festgestellt, dass dem Beklagten pharmazeutische Großhändler und zahlreiche Apotheken angehören. Gegen diese Feststellung im erstinstanzlichen Urteil hat er keinen Tatbestandberichtigungsantrag gestellt. Derartige Unternehmen haben ein Interesse daran, dass die beanstandeten Waren nicht vertrieben werden. Aber schon durch die Wahl des Mittels der wettbewerblichen Abmahnung hat der Beklagte wettbewerbsrelevant (marktrelevant) gehandelt. Daran ändert sich nichts dadurch, dass dem Beklagten unstreitig auch Unternehmen angehören, die durch das in den Abmahnungen geforderte Verhalten negativ betroffen wären. Denn der Begriff der Wettbewerbsförderung geht über denjenigen der Absatzförderung in eigener Sache hinaus. Er beinhaltet auch die Förderung rechtmäßigen Wettbewerbsverhaltens zum Vorteil der sich rechtmäßig verhaltenden Marktteilnehmer.

c)

81

Weiter setzt dieser Unterlassungsanspruch ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2007 - I ZR 164/04 - GRUR 2007, 987, 989 [Änderung der Voreinstellung]; Bornkamm, in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. [2009], Rn. 10.167 zu § 4 UWG) voraus.

82

Der Beklagte ist Mitbewerber der Klägerinnen i.S. des § 4 Nr. 10 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG 2008. Da er zur Förderung fremden Wettbewerbs gehandelt hat, genügt es, dass zwischen seinen Mitgliedern und den Klägerinnen ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht (vgl. BGH, a.a.O., bei juris Rz. 15). Ein solches konkretes Wettbewerbsverhältnis ist nach den soeben unter II.C 1.b) in Bezug genommenen landgerichtlichten Feststellungen gegeben.

d)

83

Der Beklagte kann sich auch nicht auf ein „Abmahnprivileg“ berufen, welches die Klägerinnen daran hinderte, aus den Abmahnungen Ansprüche gegen ihn herzuleiten (vgl. vorab BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - I ZR 217/03, GRUR 2006, 433 - [Unbegründete Abnehmerverwarnung], Tz. 16; Senat, Beschluss vom 14. Januar 2008 - 2 W 3/08; OLG Düsseldorf, GRUR 2003, 814, 816; Deutsch, WRP 1999, 25; ders., GRUR 2006, 374; Teplitzky, GRUR 2005, 9, 13; Ullmann, GRUR 2001, 1027, 1028 ff.; Bornkamm, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. [2009]), Rn. 10.168 zu § 4 UWG). Insoweit bestimmen zwei aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes abzuleitende Pole die rechtliche Betrachtung:

aa)

84

Der eine ist die gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung zur Sicherung freier Verfahrensführung mit ihren Auswirkungen auf am Verfahren nicht beteiligte Dritte.

85

aaa)

86

Der Bundesgerichtshof hat im Einklang mit der ganz überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur wiederholt entschieden, dass gegenüber Äußerungen, die der Rechtsverfolgung oder -verteidigung in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren dienen oder die dort in Wahrnehmung staatsbürgerlicher Pflichten, etwa als Zeuge, gemacht werden, in aller Regel kein Bedürfnis für eine Klage besteht (vgl. statt vieler BGHZ 164, 1, 6 f.; BGH, Urteil vom 11. Dezember 2007 - VI ZR 14/07, NJW 2008, 996 [Tz. 12], jeweils m.w.N.). Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung als verfassungsrechtlich unbedenklich gebilligt (vgl. BVerfG, NJW-RR 2007, 840 f.).

87

bbb)

88

Der Grund liegt - bezogen auf die Parteien des Zivilrechtsstreites - darin, dass es mit der rechtsstaatlichen Ordnung unvereinbar wäre, wenn sie in einem anderen Rechtsstreit verurteilt werden könnten, Erklärungen zu widerrufen oder zu unterlassen, die sie im Ausgangsverfahren abgegeben haben. Damit würde in unerträglicher Weise in die Führung dieses Verfahrens eingegriffen. Die Parteien müssen in einem Gerichtsverfahren grundsätzlich alles vortragen dürfen, was sie zur Wahrung ihrer Rechte für erforderlich halten, auch wenn hierdurch Rechte eines anderen berührt werden. Ob das Vorbringen wahr und erheblich ist, soll allein in dem seiner eigenen Ordnung unterliegenden Ausgangsverfahren geprüft werden. Mit den schutzwürdigen Belangen der Betroffenen und mit den Erfordernissen eines sachgerechten Funktionierens der Rechtspflege wäre es unvereinbar, wenn die Kompetenzen des Gerichts des Ausgangsverfahrens durch die Möglichkeit einer Geltendmachung von Abwehransprüchen in einem gesonderten Prozess vor einem anderen Gericht unterlaufen werden könnten. Dem am Verfahren beteiligten Verletzten stehen bereits in diesem Verfahren prozessual wie materiell-rechtlich ausreichende Rechtsgarantien zum Schutz seiner Interessen offen; schon hier kann er die Äußerung des Prozessgegners zur Nachprüfung durch das Gericht stellen.

89

ccc)

90

Diese Erwägungen strahlen in nicht atypischen Fallgestaltungen auch aus auf die Rechtsschutzmöglichkeiten einer an dem Verfahren nicht beteiligten Person (vgl. statt vieler BGH, Urteil vom 11. Dezember 2007 - VI ZR 14/07, NJW 2008, 996 [Tz. 13] m.w.N.; kritisch Seyfarth, NJW 1999, 1287, 1289).

91

Entscheidend ist nicht die formale Beteiligung an dem Zivilprozess, sondern ob ein Verhalten aus der Sicht des Äußernden für die Darstellung und Bewertung des Streitstoffes von Bedeutung sein kann. Insoweit gelten die oben dargestellten Erwägungen in gleichem Maße. Dem Gesichtspunkt, dass sich der betroffene Dritte in Verfahren, an denen er nicht beteiligt ist, gegen die ihn betreffenden Vorwürfe nicht oder nur durch Einflussnahme auf den Prozessgegner des Äußernden zur Wehr setzen kann, ist für derartige Fallgestaltungen durch Abwägung der widerstreitenden Rechte und Interessen Rechnung zu tragen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die ungehinderte Durchführung staatlich geregelter Verfahren im Interesse der daran Beteiligten, aber auch im öffentlichen Interesse nicht mehr als unbedingt notwendig behindert werden darf. Im Zivilprozess ist den Parteien rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zu gewähren. Sie müssen, soweit dem nicht zwingende rechtliche Grenzen entgegenstehen, das vortragen können, was sie zur Rechtsverfolgung oder zur Rechtsverteidigung und für eine richtige Entscheidung des Gerichtes für erforderlich halten, und nach § 138 Abs. 1 ZPO auch den Sachverhalt vollständig vortragen. Gerade bei komplexen Sachverhalten, wie sie im wirtschaftsrechtlichen oder wettbewerbsrechtlichen Bereich typisch sind, ist es unvermeidlich, dass das Verhalten Dritter, die an dem Rechtsstreit nicht beteiligt sind, zum Gegenstand des Parteivortrags gemacht wird. Diese pflichtgebundene Freiheit des Sachvortrages darf nicht mehr als unabdingbar notwendig von außen beeinflusst werden können, indem Dritte mit Hilfe anderer Gerichte vorgeben können, was vorgetragen und damit zum Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung gemacht werden darf. Nur so ist eine rechtsstaatliche Prozessführung gewährleistet. Deshalb ist die Möglichkeit Dritter zu begrenzen, mit Hilfe anderer Gerichte den Prozessvortrag vorzugeben oder zu beschränken.

92

Gegenüber diesen gewichtigen Gesichtspunkten ist der ebenfalls nicht unbedeutende Aspekt in Rechnung zu stellen, dass sich der betroffene Dritte gegen eine mögliche Verletzung seiner Rechte im Ausgangsverfahren nicht zur Wehr setzen kann. Jedoch muss diese Rechtsbeeinträchtigung jedenfalls unter den oben genannten Voraussetzungen aus den vorgenannten Gründen in der Regel in Kauf genommen werden, um eine Beeinträchtigung der Rechte der Verfahrensbeteiligten zu vermeiden und ein rechtsstaatliches Verfahren zu gewährleisten. Die Durchsetzung individueller Ansprüche Dritter auf Schutz ihrer durch den Prozessvortrag betroffenen Rechte ist damit nicht schrankenlos ausgeschlossen. Ist etwa ein Bezug der den Dritten betreffenden Äußerungen zum Ausgangsrechtsstreit nicht erkennbar, sind diese auf der Hand liegend falsch oder stellen sie sich als eine unzulässige Schmähung dar, kann eine gesonderte Klage erhoben werden.

bb)

93

Diese Rechtsprechung, soweit vor seiner Entscheidung ergangen, hat der Große Senat des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen ausdrücklich gebilligt, als er aus einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung eine Schadensersatzpflicht bejaht und ausgeführt hat (BGHZ 164, 1, 4 f.):

94

„Dieser notwendige Ausgleich zwischen dem durch Art. 14 GG verfassungsrechtlich geschützten Interesse des Schutzrechtsinhabers, sein Recht geltend machen zu können, und dem gleichfalls jedenfalls als Ausfluß der allgemeinen Handlungsfreiheit durch das Grundgesetz geschützten Interesse des Wettbewerbs, sich außerhalb des Schutzbereichs bestehender Rechte unter Beachtung der Gesetze frei entfalten zu können, wäre nicht mehr wirksam gewährleistet, wenn es dem Schutzrechtsinhaber gestattet wäre, aus einem Schutzrecht Schutz in einem Umfang zu beanspruchen, der ihm nicht zusteht, und wenn er den wirtschaftlichen Nutzen aus einer schuldhaften Verkennung des Umfangs des ihm zustehenden Schutzes ziehen dürfte, ohne für einen hierdurch verursachten Schaden seiner Mitbewerber einstehen zu müssen (vgl. zu letzterem BGHZ 38, 200, 204 – Kindernähmaschinen; 62, 29, 33 – Maschenfester Strumpf).

95

Das wird besonders deutlich bei einer Verwarnung von Abnehmern. Bei dieser macht der Schutzrechtsinhaber sein vermeintlich verletztes Recht nicht gegenüber dem unmittelbaren Mitbewerber, sondern – was ihm grundsätzlich freisteht – gegenüber dessen Abnehmern geltend. Das Interesse der Abnehmer, sich sachlich mit dem Schutzrechtsinhaber auseinanderzusetzen, ist typischerweise erheblich geringer als das entsprechende Interesse des mit dem Schutzrechtsinhaber konkurrierenden Herstellers (s. nur BGH, Urteil vom 19. Januar 1979 – I ZR 166/76, GRUR 1979, 332, 336 = WRP 1979, 361 – Brombeerleuchte). Bei dem einzelnen Abnehmer können die Umsätze mit dem vermeintlich verletzten Erzeugnis nur geringe Bedeutung haben; außerdem steht ihm häufig die Alternative zu Gebote, ohne oder ohne erhebliche Nachteile auf ein entsprechendes Produkt des Schutzrechtsinhabers auszuweichen. Einschneidend getroffen wird in dieser Situation nicht der verwarnte Abnehmer, sondern der ihn beliefernde Hersteller. Ohne das von der Rechtsprechung entwickelte Institut der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung ergäbe sich keine wirksame Handhabe, um einem möglicherweise existenzgefährdenden Eingriff in seine Kundenbeziehungen durch die unberechtigte Geltendmachung von Ausschließlichkeitsrechten gegenüber seinen Abnehmern entgegenzutreten. Wäre die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung für den Verwarner ohne Haftungsrisiko, bliebe dem Mitbewerber nur die Klage auf Feststellung, daß dem aus dem Schutzrecht Verwarnenden die vermeintlichen Ansprüche nicht zustehen. Schon wegen der bis zum rechtskräftigen Abschluß eines solchen Verfahrens verstreichenden Zeit wäre hierdurch jedoch in aller Regel kein wirksamer Rechtsschutz zu erreichen.

96

Abgesehen davon, daß insbesondere auf sich schnell verändernden Märkten mit bei Abschluß des Rechtsstreits stark veränderten Marktverhältnissen gerechnet werden müßte, wäre es regelmäßig nicht oder nur schwer möglich, die einmal beendeten Kundenbeziehungen wieder aufzunehmen. Hinzu käme, daß der Verwarner für den durch die verlorenen Umsatzgeschäfte entstandenen Schaden nicht zu haften brauchte, der Schaden somit bei dem Mitbewerber verbliebe, während der Verwarner in jedem Fall den zusätzlichen Gewinn behalten dürfte, den er dadurch erlangt hat, daß sich die Abnehmer seines Mitbewerbers der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung gebeugt haben (vgl. BGHZ 38, 200, 204 – Kindernähmaschinen; BGHZ 62, 29, 33 – Maschenfester Strumpf; BGHZ 111, 349, 358). Das wird den betroffenen Konkurrenten vielfach von der negativen Feststellungsklage abhalten, während der aus der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung gezogene Gewinn des Verwarners allenfalls durch die Verpflichtung geschmälert würde, die Kosten einer solchen negativen Feststellungsklage zu tragen. Im wirtschaftlichen Ergebnis liefe das darauf hinaus, einem Schutzrechtsinhaber zu gestatten, zu Lasten des freien Wettbewerbs nahezu risikolos den Schutzbereich seines Schutzrechts nach eigenem Gutdünken zu bestimmen. Das wäre mit dem schon vom Reichsgericht für notwendig erkannten angemessenen Interessenausgleich unvereinbar und ginge weit über dasjenige hinaus, was der wirksame Schutz der gewerblichen Schutzrechte gebietet.“

97

Sodann weist er darauf hin, dass ein grundsätzlicher Unterschied zwischen Äußerungen in einem gerichtlichen Verfahren einerseits und außergerichtlichem Vorgehen andererseits besteht (BGHZ 164, 1, 8):

98

„Dem vorlegenden I. Zivilsenat kann nicht in der Annahme gefolgt werden, daß die Privilegierung der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes auf die außer- oder vorgerichtliche Abmahnung zu erstrecken sei und der Mitbewerber, der den Verwarner nicht an einer Klage gegen einen vermeintlich schutzrechtsverletzend handelnden Abnehmer zu hindern vermöge, ihn ebensowenig daran hindern könne, diesen unberechtigterweise abzumahnen. Die Gleichbehandlung von Klage und Abmahnung ist nicht logisch zwingend vorgegeben; die der gefestigten Rechtsprechung zur unberechtigten Verwarnung aus Immaterialgütern zugrundeliegenden Sachgründe sprechen vielmehr gegen eine Privilegierung der Verwarnung, wie sie der Klage zugestanden wird.

99

Die Abmahnung ist weder für die Klage noch für den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung Prozeßvoraussetzung.“ (wird ausgeführt)

100

„Der gleichwohl verbleibende, für eine Privilegierung von Klage und Abmahnung in gleichem Umfang sprechende Nachteil für den Schutzrechtsinhaber wiegt gering gegenüber den Gründen, die gegen eine Privilegierung der Abmahnung sprechen. Stünde die Abmahnung der Klage gleich, bliebe eine fahrlässige unberechtigte Schutzrechtsverwarnung praktisch folgenlos. Das Bedürfnis nach einer Sanktion ist jedoch in Fällen der Verwarnung ungleich größer als in Klagefällen. Die außergerichtliche Abmahnung auch einer Vielzahl von Abnehmern bedeutet nur einen relativ geringen Aufwand und ist demgemäß in der Praxis häufig anzutreffen. Demgegenüber entschließt sich der Schutzrechtsinhaber erfahrungsgemäß nicht leicht zu einem gerichtlichen Vorgehen gegen einen Abnehmer und noch schwerer dazu, gleichzeitig eine Vielzahl von Abnehmern eines Mitbewerbers gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Ein solches Vorgehen ist mit beträchtlichem finanziellem, zeitlichem und organisatorischem Aufwand und Risiko verbunden, zumal gegebenenfalls eine Mehrzahl von Gerichten angerufen werden muß und im Unterliegensfalle die Kosten jedes Gegners zu erstatten sind. Ein Rechtsstreit kann die Geschäftsbeziehung zu den Abnehmern, die der Schutzrechtsinhaber vielfach als Kunden gewinnen will, sehr viel nachhaltiger stören als eine Abmahnung; zudem erhöht es aus Sicht des Verwarnenden die Gefahr, daß die Abnehmer sich zu Widerstand entschließen. Demgemäß haben die in der Vergangenheit in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen außergerichtliche Abnehmerverwarnungen ausgesprochenen gerichtlichen Verbote – soweit erkennbar – nicht dazu geführt, daß Abnehmer statt dessen in erheblichem Umfang unmittelbar gerichtlich in Anspruch genommen worden sind. Dem Betroffenen den deliktsrechtlichen Schutz zu entziehen, wäre dem im Interesse der Allgemeinheit liegenden Ziel eines angemessenen und praktisch wirksamen Ausgleichs zwischen dem Schutz der geistigen Leistung einerseits und dem Schutz des freien Wettbewerbs außerhalb des Schutzbereichs bestehender Ausschließlichkeitsrechte andererseits in hohem Maße abträglich.“

101

Dem sind der I. und der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes beigetreten (vgl. BGHZ 165, 311; BGH, Urteile vom 19. Januar 2006 - I ZR 98/02, GRUR 2006, 432 - [Verwarnung aus Kennzeichenrecht II] und I ZR 217/03, GRUR 2006, 433 - [Unbegründete Abnehmerverwarnung]).

cc)

102

Eine weit verbreitete, allerdings auf vor dem genannten Beschluss (BGHZ 164, 1) ergangene Entscheidungen gestützte Ansicht sieht die Problematik der unberechtigten Abmahnung wettbewerbsrechtlicher Verstöße im Zusammenhang mit den allgemeinen Grundsätzen zur Rechtswidrigkeit der Einleitung eines gesetzlich vorgesehenen Verfahrens. Die das gerichtliche Verfahren schützenden Grundsätze beanspruchten auch Geltung für die Abmahnung als dessen gesetzlich vorgesehener (§ 12 Abs. 1 UWG) Vorstufe (vgl. Bornkamm, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn. 10.166 zu § 4 UWG m.w.N.; man könne insoweit von einem verfahrensrechtlichen Privileg sprechen). Sei eine Abmahnung objektiv unbegründet, sei es, weil gar kein Wettbewerbsverstoß vorlag, sei es, weil der Anspruch verjährt, verwirkt oder durch Unterwerfung untergegangen ist, so sei sie daher nicht schon aus diesem Grunde wegen gezielter Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG unlauter. Es sei dem Abmahner nicht zuzumuten, lediglich auf Grund rechtlicher Zweifel eine Abmahnung zu unterlassen. Andernfalls würde das Institut der Abmahnung (§ 12 Abs. 1 UWG), das auch den Interessen des Abgemahnten diene, gefährdet. Derartige unrichtige Abmahnungen seien viel weniger belastend als Schutzrechtsverwarnungen (vgl. BGHZ 74, 9, 14; 118, 201, 206; s. auch Senatsurteil vom 26. Juli 1991 - 2 U 280/90 - WRP 1991, 202 ff., bei Juris Rz. 26). Der Gegner müsse die Beeinträchtigung seiner Rechtsgüter hinnehmen, weil er sich gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme in dem Rechtspflegeverfahren selbst hinreichend wehren könne (vgl. Bornkamm, a.a.O., Rn. 1.72 zu § 12 UWG m.w.N. zur Rechtsprechung).

103

Andererseits billigen auch Vertreter dieser Auffassung zu, dass ohne Klagemöglichkeit und Unterlassungsanspruch der von der Verwarnung betroffene Hersteller tatenlos zusehen müsste, wie durch die unberechtigte Verwarnung die Geschäftsbeziehungen zu seinem Abnehmer zerstört würden, was bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen sei (vgl. Bornkamm, a.a.O., Rn. 10.166 ff. zu § 4 UWG).

dd)

104

Im Lichte der Ausführungen in BGHZ 164, 1 ff. ist der Abmahnende in Wettbewerbssachen gegenüber einem von der Abmahnung betroffenen Dritten nicht durch ein „Abmahnprivileg“ geschützt.

105

aaa)

106

Dogmatischer Ausgangspunkt ist, dass sich derjenige, der in fremde Rechte rechtswidrig eingreift, grundsätzlich einem Unterlassungsanspruch aussetzt, den gerichtlich zu verfolgen der Gläubiger (grundsätzlich) einen verfassungsrechtlich garantierten Anspruch hat. Die oben beschriebene Rechtsprechung insbesondere des VI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes statuiert hiervon im Wege einer Abwägung mit der gleichfalls verfassungsrechtlich fundierten Rechtsstaatsgarantie Ausnahmen. Solche sind eng auszulegen. Insoweit macht es keinen Unterschied, ob die Unzulässigkeit einer Klage oder ein materiell-rechtlicher Ausschluss eines Anspruchs aus prozessualen Gründen in Rede steht.

107

Zweifelhaft ist hingegen, ob außerdem das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 GG für die Zulässigkeit einer Abmahnung streitet. Dies kann aber dahin stehen (vgl. BGH, NJOZ 2008, 622 [Tz. 12 f. ] m.w.N.; Ohly, in: Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl. [2006], Rn. 10/86 zu § 4 UWG; BVerfGE 90, 241, 248 f., 253 = NJW 1994, 1779). Denn sieht man die in einer Abmahnung enthaltene Rechtsansicht als von der Meinungsfreiheit umfasst an, führt dies gleichwohl nicht zu einem allgemeinen „Abmahnprivileg“, wie es die Berufung sehen will. Diesbezüglich unterscheidet sich die Abmahnung nach § 12 Abs. 1 UWG nicht wesentlich von der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung, der die Rechtsbehauptung innewohnt, selbst Rechtsinhaber zu sein, so dass insoweit die den in BGHZ 164, 1 ff., abgedruckten Beschluss tragenden Grundsätze gelten. Außerdem dient eine Abmahnung letztlich weder der Entfaltung der Person, noch dem für die freiheitliche Grundordnung unabdingbaren Meinungsaustausch, sondern ist rein auf die Durchsetzung wirtschaftlicher Rechte gerichtet. Daher ist der Abmahnende nicht schutzwürdiger als der durch sie Berührte in seinen Rechten aus Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 Satz 1 und 14 GG, wobei es unter dem Gesichtspunkt der Meinungsfreiheit keinen Unterschied macht, welche formale Rolle der Geschädigte inne hat.

108

bbb)

109

Die wesentlichen Erwägungen in BGHZ 164, 1 ff., die dagegen sprechen, einen Schadensersatzanspruch aus einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung auszuschließen, treffen auf die unberechtigte Abmahnung in Wettbewerbssachen - jedenfalls unter den vorliegend zu beurteilenden Gegebenheiten - in gleicher Weise zu.

110

- Im Verhältnis zu dem Nichtbeteiligten passt der Ansatz nicht, dass nicht rechtswidrig in ein geschütztes Rechtsgut seines Verfahrensgegners eingreift, wer ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleitet oder betreibt. Wie die Schutzrechtsverwarnung, so ist auch die Abmahnung nach dem UWG nicht Teil eines gerichtlichen Verfahrens. Sie dient zwar der Vorbereitung - und auch der Vermeidung - eines gerichtlichen Verfahrens, ist aber weder Teil desselben, noch zwingend vorgeschriebene Vorstufe (vgl. Bornkamm, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn. 1.7 zu § 12).

111

- Das Interesse der Abnehmer, sich sachlich mit dem Abmahnenden auseinanderzusetzen, ist auch in dieser Konstellation typischerweise erheblich geringer als das Interesse des mittelbar durch die Abmahnung betroffenen Herstellers. Bei dem einzelnen Abnehmer können die Umsätze mit dem vermeintlich unlauteren Tun nur geringe Bedeutung haben und ihm steht häufig die Alternative zu Gebote, ohne erhebliche Nachteile auf andere Produkte auszuweichen. Einschneidend getroffen wird in dieser Situation nicht der verwarnte Abnehmer, sondern der ihn beliefernde Hersteller (oder Großhändler, was vorliegend aber nicht weiter thematisiert werden muss). Privilegierte man die Abmahnung, ergäbe sich keine wirksame Handhabe, um einem möglicherweise existenzgefährdenden Eingriff in die Kundenbeziehungen des Herstellers durch die unberechtigte Abmahnung gegenüber seinen Abnehmern entgegenzutreten.

112

- Durch die andernfalls nur verbleibende Klage auf Feststellung, dass dem Abmahnenden die vermeintlichen Ansprüche nicht zustehen, wäre in aller Regel ein wirksamer Rechtsgüterschutz nicht zu erreichen.

113

- Zwar kommt demjenigen, der wie der Berufungskläger abmahnt, anders als dem Schutzrechtsverwarner schon von seinem eigenen Standpunkt aus kein Ausschließlichkeitsrecht zu, welches geeignet wäre, jeden Wettbewerber von der Benutzung des Schutzgegenstands auszuschließen, was die Wucht seines Angriffes aus der Sicht des Abgemahnten mindert. Andererseits aber entstünde auch bei der auf Unlauterkeit gestützten Abmahnung eine Unwucht, dürfte er den wirtschaftlichen Nutzen aus einer schuldhaften Verkennung des Umfangs des ihm zustehenden Rechtes ziehen, ohne für einen hierdurch verursachten Schaden einstehen zu müssen.

114

Damit steht in Einklang, dass nach einer eher beiläufigen Bemerkung des Bundesgerichtshofes eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung selbst dann nur ausnahmsweise wettbewerbswidrig sein soll, wenn das beanstandete Verhalten rechtmäßig ist (vgl. BGH, GRUR 354, 355 m.w.N.), also grundsätzlich unlauter sein kann.

115

ccc)

116

Nichts anderes gilt, sofern nicht ein einzelner Wettbewerber abmahnt, sondern ein Verband oder ein Verein. Denn zum einen nimmt auch ein solcher die Interessen der Wettbewerber wahr, und zum anderen entstünde ansonsten eine Rechtsunsicherheit, da jeweils geprüft werden müsste, ob dem Abmahnenden auch konkurrierende Hersteller angehören bzw. zum Zeitpunkt der Abmahnung angehörten, was im vorliegenden Fall aber ohnehin feststeht.

e)

117

Die beanstandeten Abmahnungen erfüllen jedoch nicht die Voraussetzungen eines regelmäßig als unlauter i. S. d. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG anzusehenden Boykottaufrufes (vgl. zum Boykott als Behinderung i. S. d. § 4 Nr. 10 UWG Ohly, in: Piper/Ohly, a.a.O., Rn. 10/86 ff. zu § 4 UWG unter Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien; zu Sonderformen des Boykotts BGH, GRUR 1960, 331, 335 = WRP 1960, 157 - [Schleuderpreise]; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2005, 197, 198). Dabei braucht im vorliegenden Fall auf die Besonderheiten einer Abmahnung im System des Lauterkeitsrechts nicht näher eingegangen zu werden, denn es liegt kein Boykottaufruf vor, der sich als unlautere Beeinträchtigung darstellen könnte.

aa)

118

Unter einem Boykottaufruf ist jeder Versuch zu verstehen, auf die freie Willensentscheidung des Adressaten, mit Dritten Lieferbeziehungen aufzunehmen oder aufrechtzuerhalten, einen negativen Einfluss zu nehmen (vgl. Senat, GRUR-RR 2003, 21 mit Nichtannahmebeschluss des BGH vom 24. September 2002 - KZR 21/01). Die zu sperrenden Unternehmen müssen nicht namentlich benannt werden (BGH, GRUR 1980, 242, 255 = WRP 1980, 200 - [Denkzettel-Aktion]), aber doch bestimmt oder hinreichend bestimmbar sein (BGH, GRUR 2000, 340 = WRP 1999, 1283, 1287 - [Kartenlesegerät). Hierfür genügt es bereits, wenn sich der Boykott gegen eine nach konkreten Tätigkeits- und Organisationsmerkmalen bestimmte Gruppe von Unternehmen richtet (Müller-Bidinger/Seichter, in: jurisPK-UWG, 1. Aufl. [2006, Stand: 14. Januar 2008], Rn. 171).

119

Daran fehlt es vorliegend nicht. Zum einen sind in den Abmahnschreiben Firmennamen genannt, zum anderen erfasst das gestellte Ansinnen ersichtlich die verrufenen Produkte aller Hersteller. Angesichts dieses Inhaltes war für die Fachkreise, die der Beklagte als Adressaten ausgewählt hat, klar erkennbar, um welche und wessen Produkte es dem Absender zu tun war. Hinzu kommt, dass der Beklagte mittelbar selbst einräumt, von einer Individualisierbarkeit ausgegangen zu sein. Denn nur wenn eine solche vorlag, konnte er sein eingestandenes Ziel erreichen, den Markt von den verrufenen Produktgruppen zu säubern.

bb)

120

Bei der Frage, ob im Einzelfall bestimmte Erklärungen oder Verhaltensweisen eine Aufforderung zur Liefer- oder Bezugssperre darstellen, kommt es entscheidend darauf an, ob der Adressat bei objektiver Betrachtung in der betreffenden Erklärungs- oder Verhaltensweise eine Aufforderung zu einer Sperre sehen musste (Senat, a.a.O.). Es ist nicht nur auf den Wortlaut einzelner Aussagen, sondern auch auf den Gesamtkontext der Erklärung abzustellen (Müller-Bidinger/Seichter, a.a.O., Rn. 179 m.w.N.).

121

Ob diese Voraussetzungen vorliegend gegeben waren, kann dahinstehen (im Verfügungsverfahren nach dem dortigen Sach- und Streitstand vom Senat verneint; vgl. zum Kartellrecht aber auch BGH, GRUR 1996, 920 = NJW 1996, 3212 - [Fremdleasingboykott).

cc)

122

Kennzeichnend für den Boykott ist außerdem eine Einwirkung des Verrufers auf die Willensentschließung des Adressaten. Dieser muss also frei entscheiden können, ob er die Boykottaufforderung umsetzen will oder nicht. Das kann er nicht, wenn er zu einem entsprechenden Verhalten gesetzlich oder vertraglich verpflichtet ist (Senat, Urteil vom 18. Dezember 1997 - 2 U 207/98 (Kart) - bei juris Rz. 36 = NJWE-WettbR 1999, 93; Müller-Bidinger/Seichter, a.a.O., Rn. 167; str.).

123

Daran fehlt es vorliegend. Die Abmahnungen waren einzig gestützt auf eine als zwingend dargestellte Rechtsfolge. Dass diese Argumentation nur vorgeschoben und daher rechtsmissbräuchlich gewesen sei, kann nach dem Vorbringen der Parteien und auf Grund der Tatsache, dass es dem Beklagten günstige Gerichtsentscheidungen, aber keine gegenläufige höchstrichterliche Rechtsprechung gab, als er abmahnte, nicht festgestellt werden. Die Abmahnungen stellen sich daher nicht als Versuch dar, eine freie Willensentscheidung zu beeinflussen, sondern als ein solcher, den Abgemahnten auf einen einzig zulässigen Weg zu führen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass diese Vorgehensweise den Abgemahnten stärker beeinflussen kann als ein argumentativ vorgebrachtes Boykottansinnen. Dadurch entsteht aber kein Wertungswiderspruch, denn dem Verrufenen stehen die Unterlassungsansprüche, namentlich aus einem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu, sofern die Abmahnung schuldhaft von einer falschen Rechtsauffassung ausgeht.

2.

124

Auch aus §§ 3, 4 Nr. 7 UWG steht den Klägerinnen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu (vgl. ergänzend zu den nachfolgend wiedergegebenen Rechtsprechungsnachweisen zum Persönlichkeitsrecht BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 - VI ZR 196/08, MDR 2009, 1038 f., bei juris Rz. 29 ff.; mit wettbewerbsrechtlichem Bezug BGH, Urteil vom 03. Februar 2009 - VI ZR 36/07, VersR 2009, 555 ff., bei juris Rz. 12; KG, Beschluss vom 18. August 2009 - 5 W 95/09, bei juris Rz. 33 ff.; je m.w.N.; vgl. auch zu den Grenzen der Meinungsfreiheit bei irreführender Werbung KG, Urteil vom 11. November 2008 - 5 U 121/05, MD 2009, 136 ff., bei juris Rz. 57 ff.).

a)

125

Unlauter nach §§ 3, 4 Nr. 7 UWG handelt, wer die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft.

b)

126

Der Beklagte hat sich in seinem Schreiben nachteilhaft über die Produkte der Klägerinnen geäußert, indem er diesen die Marktfähigkeit absprach. Zweifelhaft ist allerdings, ob er sie dadurch i.S.d. § 4 Nr. 7 UWG herabsetzt oder verunglimpft hat. Dieser Rechtsbegriff ist, wenn der Inhalt objektiv nachteiliger Äußerungen über einen Mitbewerber zu würdigen ist, auch im Lichte der Grundrechte aus Art 5 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG auszulegen. Denn im Privatrechtsverkehr entfalten nach der zur Ausuferung - weil Freiheitsbeschränkung - neigenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Grundrechte ihre Wirkkraft als verfassungsrechtliche Wertentscheidungen durch das Medium der Vorschriften, die das jeweilige Rechtsgebiet unmittelbar beherrschen (vgl. BVerfGE 7, 198, 205 f. = NJW 1958, 257; BVerfGE 42, 143, 148 = NJW 1976, 1677; BVerfGE 103, 89, 100 = NJW 2001, 957). Der Staat hat auch insoweit die Grundrechte des Einzelnen zu schützen und vor Verletzung durch andere zu bewahren (vgl. nur BVerfGE 103, 89, 100 = NJW 2001, 957). Den Gerichten obliegt es, diesen grundrechtlichen Schutz durch Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts zu gewähren und im Einzelfall zu konkretisieren (BVerfG, NJW 2008, 358), soweit unbestimmte Rechtbegriffe einen Interpretationsspielraum lassen.

c)

127

Der Schutzbereich des Grundrechts der Klägerinnen aus Art. 12 Abs. 1 GG ist durch die beanstandeten Äußerungen berührt.

aa)

128

Der Art. 12 Abs. 1 GG schützt das Recht, den Beruf (vgl. statt vieler BVerfGE 7, 377. 397 ff. = NJW 1958, 1035 und BVerfGE 97, 228, 252 f. = NJW 1998, 1627) frei zu wählen und frei auszuüben. „Beruf“ ist jede Tätigkeit, die auf Dauer berechnet ist und der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage dient (vgl. statt vieler BVerfGE 97, 228, 252 f. = NJW 1998, 1627). Das Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen des Privatrechts anwendbar, soweit sie eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben, die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer juristischen wie einer natürlichen Person offensteht (vgl. BVerfGE 106, 275, 298 = NJW 2003, 1232; st. Rspr.).

bb)

129

In der bestehenden Wirtschaftsordnung umschließt das Freiheitsrecht des Art. 12 Abs. 1 GG das berufsbezogene Verhalten der Unternehmen am Markt nach den Grundsätzen des Wettbewerbs. Insoweit sichert Art. 12 Abs. 1 GG die zu Erwerbszwecken erfolgende Teilhabe am Wettbewerb (BVerfG, NJW-RR 2004, 1710).

130

Die Wettbewerber haben aber keinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen für sie gleich bleiben. Insbesondere gewährleistet das Grundrecht keinen Anspruch auf eine erfolgreiche Marktteilhabe oder auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten. Vielmehr unterliegen die Wettbewerbsposition und damit auch die erzielbaren Erträge dem Risiko laufender Veränderung je nach den Verhältnissen am Markt und damit nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (vgl. BVerfG, NJW 2008, 358, 359; BVerfGE 105, 252, 265 = NJW 2002, 2621; BVerfGE 106, 275, 298 f. = NJW 2003, 1232; BVerfG, NJW 2006, 3701, 3702).

cc)

131

Der Schutzbereich der Berufsfreiheit kann jedoch nicht nur berührt sein, wenn die berufliche Tätigkeit unterbunden wird, sondern auch, wenn der Markterfolg behindert wird. Obwohl unrichtige oder unsachliche Informationen den Wettbewerber nicht grundsätzlich daran hindern, seinen Beruf auszuüben, können sie doch den Erfolg der Berufsausübung beeinflussen. Zwar verleiht Art. 12 Abs. 1 GG einem Unternehmen kein Recht, von anderen nur so dargestellt zu werden, wie es gesehen werden möchte oder sich selbst und seine Produkte sieht (BVerfG, NJW 2008, 358, 359; vgl. BVerfGE 105, 252, 266 = NJW 2002, 2621). Soweit die am Markt verfügbaren Informationen inhaltlich zutreffen und sachlich sind, gewährt das Grundrecht der Berufsfreiheit jedoch auch dann keinen Schutz gegen sie, wenn die Wettbewerbsposition eines Unternehmens durch sie nachteilig beeinträchtigt wird. Eine marktwirtschaftliche Ordnung setzt gerade voraus, dass die Marktteilnehmer über ein möglichst hohes Maß an Informationen über marktrelevante Faktoren verfügen. Informationen, welche Markttransparenz verbessern und den Marktteilnehmern eine an den eigenen Interessen orientierte Entscheidung über die Bedingungen der Marktteilhabe ermöglichen, berühren den Schutzbereich der Berufsfreiheit auch dann nicht, wenn sie sich auf die Wettbewerbsposition eines einzelnen Unternehmens nachteilig auswirken (BVerfG, NJW-RR 2004, 1710; vgl. BVerfGE 105, 252, 266 f. = NJW 2002, 2621). Demgegenüber schützt Art. 12 Abs. 1 GG Unternehmen in ihrer beruflichen Betätigung vor inhaltlich unzutreffenden Informationen oder vor Wertungen, die auf sachfremden Erwägungen beruhen oder herabsetzend formuliert sind, wenn der Wettbewerb in seiner Funktionsweise durch sie gestört wird, die Äußerung sich also zum Nachteil eines Unternehmens auswirkt (vgl. BVerfG, NJW 2008, 358, 359 m.w.N.; BVerfG, NJW-RR 2004, 1710).

dd)

132

Nach diesem Maßstab beeinträchtigen die beanstandeten Äußerungen des Beklagten die Berufsfreiheit der Klägerinnen. Die Behauptung, ein Unternehmen vertreibe Produkte, die aufgrund von Rechtsvorschriften nicht marktfähig seien, ist grundsätzlich geeignet, das Ansehen des so Getadelten im geschäftlichen Verkehr zu schmälern und sein wirtschaftliches Fortkommen zu beeinträchtigen. Denn schon im Interesse, den eigenen Ruf zu wahren und sich nicht Schadensersatzansprüchen auszusetzen, werden zahlreiche seriöse Unternehmen nicht bereit sein, derartige Produkte in ihr Handelssortiment aufzunehmen.

d)

133

Jedoch stehen die Äußerung des Beklagten zugleich unter dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG und des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG.

aa)

134

Die Berufsfreiheit, deren Schutz dem Beklagten zukommt, da sein Verhalten im Rechtssinne als Wettbewerbshandeln zu werten ist, ist berührt. Mit der beanstandeten Abmahntätigkeit hat der Beklagte im Rahmen seiner satzungsmäßigen, als im grundrechtlichen Sinne beruflich anzusehenden Tätigkeit gehandelt, sicherzustellen, dass die Regeln eines lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.

bb)

135

Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert nach Maßgabe der allgemeinen Gesetze i.S.d. Art. 5 Abs. 2 GG, zu denen auch das UWG gehört (BVerfG, GRUR 2008, 81, 82), die Freiheit der Meinungsäußerung. Eine Einschränkung der Meinungsfreiheit im Interesse des unverfälschten Leistungswettbewerbes setzt stets die eigenständige Feststellung einer Gefährdung des Leistungswettbewerbs im konkreten Fall voraus (vgl. BVerfG, GRUR 2008, 81, 82 [1. Kammer des Ersten Senats], NJW 2001, 3403, 3404 f.; NJW 2002, 1187, 1188 f.; NJW 2003, 277, 278).

136

aaa)

137

Meinungsäußerungen sind durch Elemente der Stellungnahme und des Dafürhaltens gekennzeichnete Äußerungen (vgl. BVerfGE 7, 198, 210 = NJW 1958, 257). Dazu gehören auch Meinungsäußerungen in einem kommerziellen Kontext, wenn sie einen wertenden, auf Meinungsbildung gerichteten Inhalt haben (BVerfG, GRUR 2008, 81). Entscheidend dafür ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Äußerung aus Art. 5 Abs. 1 GG Schutz genießt, ist also ihre Einstufung als Tatsachenbehauptung oder Werturteil, wobei die Bedeutung einer Tatsachenbehauptung für eine Wertung zu berücksichtigen ist.

138

bbb)

139

Ausführungen tatsächlicher Art nehmen grundsätzlich am Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG teil, sofern sie eine Meinungsäußerung stützen sollen. Wahre Aussagen (Tatsachenbehauptungen) müssen in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind (vgl. BVerfGE 97, 391, 403 = NJW 1998, 2889; BVerfGE 99, 185, 196 = NJW 1999, 1322).

140

ccc)

141

Hingegen tritt die Meinungsfreiheit bei unwahren Tatsachenbehauptungen hinter den Grundrechten des Betroffenen zurück. Denn an der Wiedergabe von erwiesen unwahren Tatsachen gibt es kein schutzwürdiges Interesse (BVerfG, NJW 2008, 358, 359; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. November 2007 - VI ZR 144/07 – NJOZ 2008, 622, Tz. 12 f.; BGHZ 139, 95 , 101 f. = NJW 1998, 3047; vgl. BVerfGE 54, 208. 217 ff. = NJW 1980, 2072; BVerfGE 61, 1. 8 = NJW 1983, 1415; BVerfGE 90, 241. 248 f., 253 = NJW 1994, 1779 m.w.N.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter dem Blickwinkel der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Der gebotene Ausgleich zwischen den Anforderungen der Meinungsfreiheit und den Belangen des Betroffenen wird dadurch hergestellt, dass demjenigen, der nachteilige Tatsachenbehauptungen über andere aufstellt, Sorgfaltspflichten auferlegt werden, deren Umfang sich nach den Umständen des Einzelfalls richtet. Die Abwägung hängt von der Beachtung dieser Sorgfaltspflichten ab. Da die Ermittlung der Wahrheit von Tatsachenbehauptungen oft schwierig ist, trifft denjenigen, der sich nachteilig über einen Dritten äußert, im Rechtsstreit außerdem eine erweiterte Darlegungslast, die ihn anhält, Belegtatsachen für seine Behauptung anzugeben.

142

ddd)

143

Bei Werturteilen muss die Meinungsfreiheit wegen des für die freiheitliche Grundordnung unverzichtbaren Meinungswettstreites in der Öffentlichkeit regelmäßig nur zurücktreten, wenn sich die Äußerung als Schmähkritik oder als Formalbeleidigung darstellt (vgl. BVerfGE 93, 266, 293 f. = NJW 1995, 3303; BVerfGK 3, 337, 345 = NJW-RR 2004, 1710). Steht bei Äußerungen nicht die bloße Diffamierung im Vordergrund, an der kein berechtigtes Informationsinteresse bestehen kann, so ist über die Frage der Rechtfertigung einer möglichen Beeinträchtigung anderer Schutzgüter durch Abwägung zu entscheiden.

144

eee)

145

Die von den Klägerinnen beanstandeten Äußerungen genießen den Werturteilen zukommenden Schutz. Die Rechtsprechung des BVerfG ging lange Zeit dahin, den Schutz der Aussage auszuweiten, indem auch Äußerungen als Wertung klassifiziert wurden, die nach dem allgemeinen Sprachverständnis zumindest ihren Schwerpunkt im Tatsächlichen hatten. Den nachfolgend zitierten Entscheidungen, die im Jahr 2008 veröffentlicht wurden, könnte eine vorsichtige Rückbesinnung auf die Trennung von Tatsache und Wertung innewohnen. Dies bedarf für die vorliegende Entscheidung aber keiner eingehenderen Erörterung.

(1)

146

Während für Werturteile die subjektive Beziehung des sich Äußernden zum Inhalt seiner Aussage kennzeichnend ist, werden Tatsachenbehauptungen durch die objektive Beziehung zwischen der Äußerung und der Wirklichkeit charakterisiert. Anders als Werturteile sind Tatsachenbehauptungen daher grundsätzlich dem Beweis zugänglich (BVerfG, NJW 2008, 358, 359; BVerfGE 94, 1, 8 = NJW 1996, 1529; BGH, Urteil vom 11. März 2008 – VI ZR 7/07 - NJW 2008, 2110, bei juris Rz. 9 ff.).

147

Allerdings kann ein solches Werturteil mit einer Tatsachenbehauptung derart verbunden sein, dass seine Schutzwürdigkeit auch vom Wahrheitsgehalt der zu Grunde liegenden tatsächlichen Annahmen abhängt (vgl. BVerfGE 85, 1, 17 = NJW 1992, 1439). Sofern eine Äußerung, in der Tatsachen und Meinungen sich vermengen, durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt sind, wird sie als Meinung von dem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt. Denn der Schutzbereich des Grundrechts erstreckt sich auch auf die Äußerung von Tatsachen, soweit sie Dritten zur Meinungsbildung dienen können (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2006 – VI ZR 45/05 – VersR 2007, 249, 250 m.w.N.; BVerfG, NJW 2003, 1109; NJW 2004, 1942). BVerfGE 61, 1, 9 = NJW 1983, 1415, 1416; 85, BVerfGE 1, 15 = NJW 1992, 1439, 1440; BVerfG, NJW 2008, 358, 359; zu Äußerungen eines eingetragenen Vereins BGH, Urteil vom 11. März 2008 – VI ZR 7/07 - BGHR BGB § 823 „Gewerbebetrieb 22“ = NJW 2008, 2110, bei juris Rz. 9 ff.). Das gilt insbesondere dann, wenn eine Trennung der wertenden und der tatsächlichen Gehalte den Sinn der Äußerung aufhöbe oder verfälschte (vgl. BGHZ 132, 13, 21; BGH, Urteile vom 29. Januar 2002 – VI ZR 20/01 – VersR 2002, 445, 446 und vom 5. Dezember 2006 – VI ZR 45/05 – VersR 2007, 249, 250; BVerfG, NJW 2008, 358, 359; vgl. BVerfGE 85, 1, 15 = NJW 1992, 1439; BVerfGE 90, 241, 248 = NJW 1994, 1779).

148

Das Grundrecht auf Meinungsfreiheit schützt daher eine Aussage auch dann, wenn ein verwendeter Begriff zugleich einen tatsächlichen Kern aufweist. Allerdings kann ein solches Werturteil mit einer Tatsachenbehauptung derart verbunden sein, dass seine Schutzwürdigkeit auch vom Wahrheitsgehalt der zu Grunde liegenden tatsächlichen Annahmen abhängt (BVerfG, NJW-RR 2004, 1710).

149

Bei der grundrechtsbezogenen Abwägung fällt dann aber die Richtigkeit des tatsächlichen Äußerungsgehalts, der dem Werturteil zu Grunde liegt, ins Gewicht (BVerfG, NJW 2008, 358, 359; vgl. BVerfGE 85, 1, 17 = NJW 1992, 1439; BVerfGE 90, 241, 248 f. = NJW 1994, 1779; BVerfGE 94, 1, 8 = NJW 1996, 1529). Wenn die Äußerung derart substanzarm ist, dass sich ihr eine konkret greifbare Tatsache nicht entnehmen lässt und sie ein bloß pauschales Urteil enthält, tritt der tatsächliche Gehalt allerdings gegenüber der Wertung zurück und beeinflusst die Abwägung nicht (BVerfG, NJW-RR 2004, 1710, m.w.N.).

(2)

150

Nach der ständigen, vom Bundesverfassungsgericht gebilligten (BVerfG, NJW 2008, 358) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes deutet die Verwendung eines juristischen Fachbegriffes darauf hin, dass die Äußerung als Rechtsauffassung und damit als Meinungsäußerung einzustufen ist (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juni 1982 - VI ZR 251/80 - VersR 1982, 904, 905 f. und - VI ZR 255/80 - VersR 1982, 906, 907). Bedarf die Qualifizierung eines Vorganges oder Zustandes einer rechtlichen Bewertung, deren Ergebnis sich im Rahmen des subjektiven Dafürhaltens und Meinens hält, so steht dies der Annahme einer Tatsachenbehauptung regelmäßig entgegen. Als Tatsachenmitteilung ist eine solche Äußerung hingegen dann zu qualifizieren, wenn die Beurteilung nicht als bloße Rechtsauffassung kenntlich gemacht ist, sondern beim Adressaten zugleich die Vorstellung von konkreten, in die Wertung eingekleideten Vorgängen hervorruft, die als solche einer Überprüfung mit den Mitteln des Beweises zugänglich sind. Dabei kommt es entscheidend auch auf den Zusammenhang an, in dem der Rechtsbegriff konkret verwendet wird (BGH, Urteile vom 27. April 1999 - VI ZR 174/97 - NJW-RR 1999, 1251, 1252 f. [Bestechung]; von 16. November 2004 - VI ZR 298/03 - VersR 2005, 577 = MDR 2005, 507 [insoweit vom BVerfG unbeanstandet} m. zahlr. w.N. bei juris Rz. 24 ff.; vgl. BGH, NJW 2005, 279; NJW 1982, 2248 = VersR 1982, 906). Für die Ermittlung des Aussagegehalts einer Äußerung ist darauf abzustellen, wie sie unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs von einem unvoreingenommenen Leser verstanden wird, wobei eine isolierte Betrachtung eines umstrittenen Äußerungsteils regelmäßig nicht zulässig ist, sondern auch der sprachliche Kontext und die sonstigen erkennbaren Begleitumstände zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 139, 95, 102 = NJW 1998, 3047) und besondere Kenntnisse zu berücksichtigen sind, wenn sich die Äußerung an Fachkreise richtet.

(3)

151

Nach diesen Vorgaben der höchstrichterlichen und der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist die gegenüber umsatzstarken Fachunternehmen erhobene Behauptung mangelnder Marktfähigkeit der klägerischen Produkte eine Meinungsäußerung. Sie bedarf, wie schon der umfangreiche, unter Hinwies auf - den Senat freilich nicht bindende - Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichtshofs, behördliche Stellungnahmen und gegenläufige wissenschaftliche Äußerungen gehaltene Vortrag der Parteien zu diesem Punkt belegt, einer wertenden (lebensmittel-)rechtlichen Einordnung der umstrittenen chemischen Substanzen.

152

fff)

153

Somit ist bei der Entscheidung über die Zulässigkeit der Äußerung das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Interesse gegen das Äußerungsinteresse des Beklagten abzuwägen. Die Abwägung führt dazu, dass dieses Werturteil durch Art 5 Abs. 1 GG gerechtfertigt und daher zulässig ist.

(1)

154

Die Äußerung stellt sich weder als Formalbeleidigung dar, noch als Herabsetzung oder Verunglimpfung des Mitbewerbers in einer Weise, die einer Schmähkritik im Bereich der Persönlichkeitsverletzungen vergleichbar ist. Eine Schmähkritik liegt nur dann vor, wenn bei einer Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht. Der Begriff ist im Interesse der Meinungsfreiheit eng zu fassen. Die bloße Überspitztheit oder teilweise Unsachlichkeit einer Äußerung führt nicht dazu, dass sie ohne weitere Abwägung der wechselseitig betroffenen Belange als unzulässig angesehen werden könnte. Privatpersonen unterliegen anders als der Staat (vgl. BVerfGE 105, 252, 272 f. = NJW 2002, 2621) nicht generell einem Sachlichkeitsgebot. Eine Äußerung ist nicht allein deshalb unzulässig, weil sie weniger scharf oder sachlicher hätte formuliert werden können. Das gilt auch dann, wenn nicht individuelle Personen, sondern Unternehmen oder Verbände werden (vgl. BVerfG, GRUR 2008, 81, 83; BVerfGE 82, 272, 283 f. = NJW 1991, 95; BVerfGK 3, 337, 345 = NJW-RR 2004, 1710).

155

Bei der Gewichtung der Meinungsfreiheit gegenüber anderen Grundrechtspositionen ist aber zu berücksichtigen, ob vom Grundrecht der Meinungsfreiheit im Rahmen einer privaten Auseinandersetzung zur Verfolgung von Eigeninteressen oder im Zusammenhang mit einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage Gebrauch gemacht wird (vgl. BVerfG, GRUR 2008, 81, 84: BVerfGE 61, 1 [11] = NJW 1983, 1415; BVerfGE 93, 266 [294] = NJW 1995, 3303). Auch an wirtschaftlichen Fragen kann ein Informationsinteresse der Allgemeinheit, insbesondere der vom Verhalten eines kritisierten Unternehmens betroffenen Kreise, bestehen (BVerfGK 3, 337 [345] = NJW-RR 2004, 1710). Je mehr das Interesse des sich Äußernden auf politische, wirtschaftliche, soziale oder kulturelle Belange der Allgemeinheit gerichtet ist, desto eher ist die Äußerung in Abwägung mit anderen Belangen gerechtfertigt (vgl. BVerfG, GRUR 2008, 81, 84).

156

Die Beweislast dafür, dass eine Kritik in Inhalt und Form gerechtfertigt ist, liegt beim Verletzer, und zwar auch dann, wenn er sich auf Abwehr beruft (OLG Stuttgart, WRP 1997, 350, 354).

(2)

157

Der vom Beklagten erhobene Vorwurf fehlender Marktfähigkeit der klägerischen Produkte wiegt zwar insbesondere im Falle einer Abnehmerabmahnung schwer, weil er den so Besprochenen als gewerblichen Rechtsbrecher erscheinen lässt und dem Angesprochenen zugleich vor Augen führt, er könne seinerseits die verrufenen Produkte nicht weiterveräußern.

158

Dem Beklagten kann gleichwohl ein sachlicher Ansatz für seine Bewertung nicht abgesprochen werden. Seine Äußerungen sind nicht pauschal abwertend, sondern haben einen sachlichen Bezug zu den vom Gesetzgeber in §§ 3, 4, 8 UWG geschützten Anliegen, Wettbewerbsverstöße zu vermeiden und als Ausfluss dessen den Vertrieb nicht verkehrsfähiger Waren zu verhindern.

159

Dass Umstände vorlägen, welche diese Meinungsäußerung ausnahmsweise als unzulässig erscheinen lassen könnten, tragen auch die Klägerinnen nicht vor. Es gibt (und gab vor dem Tätigwerden des Beklagten), wie von ihm unbestritten vorgetragen, Stellungnahmen von Fachbehörden und Wissenschaftlern und sogar gerichtliche Entscheidungen, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass die vom Beklagten aufgestellte Rechtsmeinung zutrifft. Somit stellt sich die rechtliche Einordnung des Beklagten nicht als offensichtlich unhaltbar mit der Folge dar, dass eine missbräuchliche Einkleidung einer Tatsachenbehauptung in das Gewand einer Rechtsauffassung in Betracht zu ziehen wäre.

160

Es wäre mit Art. 5 Abs. 1 GG auch unvereinbar, dem Beklagten aufzuerlegen, mit Äußerungen abzuwarten, bis über die betreffenden Vorgänge rechtskräftig entschieden sein wird. Die Meinungsfreiheit besteht auch ohne eine rechtskräftige oder gar höchstrichterliche Untermauerung. Gerade vor einem endgültigen Abschluss einer laufenden Auseinandersetzung ist es grundsätzlich bedeutsam, die Freiheit des Diskurses zu schützen.

3.

161

Unlauter nach §§ 3, 4 Nr. 8 UWG waren die von den Klägerinnen beanstandeten Abmahnungen gleichfalls nicht.

a)

162

Unlauter nach §§ 3, 4 Nr. 8 UWG handelt, wer über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind.

b)

163

Ein Anspruch auf dieser Rechtsgrundlage besteht vorliegend aus den zu §§ 3, 4 Nr. 7 UWG dargelegten Gründen nicht. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

4.

164

Auch ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerinnen, welcher zu einem Unterlassungsanspruch aus §§ 823, 1004 BGB analog führen könnte, scheidet aus denselben Erwägungen heraus aus.

D.

165

Auf einen Unterlassungsanspruch aus Erstbegehungsgefahr braucht der Senat nach dem Sach- und Streitstand nicht einzugehen. Er unterläge denselben Rechtsgrundsätzen.

III.

166

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.

167

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), besteht nicht. Die Entscheidung kann sich auf eine Vielzahl höchstrichterlicher, auch verfassungsgerichtlicher Entscheidungen stützen. Die lebensmittelrechtliche Streitfrage, zu der eine Stellungnahme des Bundesgerichtshofes rechtsgrundsätzliche Klärung bringen könnte, braucht nicht entschieden zu werden.