Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-26, Aktenzeichen 11 Sa 1639/08
ECLI:DE:LAGHAM:2009:0326.11SA1639.08.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 13.08.2008 4 Ca 3519/07 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

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TATBESTAND :

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Der Kläger wendet sich dagegen, dass er nach der gesetzlich verfügten Auflösung der Versorgungsämter in Nordrhein-Westfalen mit Wirkung ab dem 01.01.2008 von dem V3 B1 dem L4 W2-L5 in M1 zugeordnet worden ist (Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen - GV NRW 2007, 482 ff., ausgegeben am 20.11.2007 - fortan: EingliederungsG Versorgungsämter).

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Der Kläger ist am 11.03.1950 geboren. Seit dem 01.07.1975 ist der Kläger bei dem beklagten Land beschäftigt. Der Kläger ist verheiratet. Die Kinder sind 19 und 22 Jahre alt. Beide Kinder wohnen im Haushalt des Klägers. Beide Kinder befinden sich in der Ausbildung. Die Tochter besucht ein Kolleg. Der Sohn studiert.

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In § 1 des Arbeitsvertrages vom 20.05.1975 ist die Einstellung des Klägers ab dem 01.12.1977 "bei der Orthopädischen Versorgungsstelle B1" geregelt. In § 2 Arbeitsvertrag ist die Geltung des BAT und der diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge vereinbart. Wegen des weiteren Inhaltes des Arbeitsvertrages vom 20.05.1975 wird auf die eingereichte Kopie Bezug genommen (Bl. 5 GA). Der Gewerkschaft gehört der Kläger seit 1999 nicht an. Der Kläger arbeitete bis zum 31.12.2007 in der Abteilung II des Versorgungsamtes B1 in der Orthopädischen Versorgungsstelle / Soziales Entschädigungsrecht B1 im gehobenen Dienst. Das Bruttomonatsentgelt betrug zuletzt 3.294,82 €.

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Das am 30.10.2007 verabschiedete EingliederungsG Versorgungsämter bestimmt unter anderem:

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"I. Auflösung der Versorgungsämter und Übertragung der Aufgaben

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§ 1

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Auflösung der Versorgungsämter

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(1) Die den Versorgungsämtern übertragenen Aufgaben werden nach Maßgabe dieses Gesetzes den Kreisen und kreisfreien Städten, den Landschaftsverbänden und den Bezirksregierungen übertragen.

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(2) Die Beamten und die tariflich Beschäftigten der Versorgungsämter gehen nach Maßgabe dieses Gesetzes auf die Kreise und kreisfreien Städte, auf die Landschaftsverbände, auf die Bezirksregierungen und auf das Landesamt für Personaleinsatzmanagement über bzw. werden im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt.

11

(3) Die Versorgungsämter A2, B1, D4, D3, D5, E1, B1, K3, M1, B1 und W3 werden mit Ablauf des 31. Dezember 2007 aufgelöst.

12

§ 4

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Aufgaben des Sozialen Entschädigungsrechts einschließlich

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der Kriegsopferversorgung

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(1) Die den Versorgungsämtern übertragenen Aufgaben des Sozialen Entschädigungsrechts einschließlich der Kriegsopferversorgung werden mit Wirkung vom 1. Januar 2008 auf die Landschaftsverbände übertragen.

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(2) Die Landschaftsverbände nehmen die Aufgaben als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung wahr. Die Aufsicht führt die . . .

17

. . .

18

II. Personalrechtliche Maßnahmen

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. . .

20

§ 10

21

Tarifbeschäftigte

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(1) Die mit Aufgaben nach §§ 2 bis 5 und nach § 8 Abs. 2 betrauten tariflich Beschäftigten der Versorgungsämter werden kraft Gesetzes mit Wirkung vom 31. Dezember 2007 in das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales übergeleitet und nach Maßgabe der Absätze 5 bis 7 und der §§ 11 bis 21 den dort genannten kommunalen Körperschaften kraft Gesetzes mit Wirkung vom 1. Januar 2008 im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt.

23

. . .

24

(5) Das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales bereitet den Personalübergang nach den Absätzen 1 bis 4 vor der Übertragung der Aufgaben auf der Grundlage eines von ihm erstellten Zuordnungsplans vor. Der Zuordnungsplan ist unter Berücksichtigung sozialer Kriterien und dienstlicher Belange zu erstellen; eine angemessene Mitwirkung der neuen Aufgabenträger ist zu gewährleisten.

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(6) Soweit die tariflich Beschäftigten kommunalen Körperschaften zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt werden, werden die Einzelheiten der Personalgestellung in den zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales, und den in §§ 11 bis 21 genannten Körperschaften für jedes Versorgungsamt geschlossenen Personalgestellungsverträgen geregelt.

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(7) Soweit tariflich Beschäftigte den kommunalen Körperschaften im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt werden, bleiben die Beschäftigungsverhältnisse zum Land Nordrhein-Westfalen auf der Grundlage der für das Land geltenden Tarifverträge und Vereinbarungen über die zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung bestehen.

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. . .

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§ 12

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Versorgungsamt B1

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. . .

31

(2) Die mit Aufgaben nach § 4 betrauten Beamten gehen, soweit es für die Aufgabenerfüllung erforderlich ist, entsprechend den von ihnen wahrgenommenen Aufgaben auf den Landschaftsverband Westfalen-Lippe über.

32

. . .

33

(4) Die Regelungen der Absätze 1, 2 gelten für tariflich Beschäftigte im Wege der Personalgestellung nach § 10 entsprechend."

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Die in § 10 Abs. 1 EingliederungsG Versorgungsämter zweifach verwandte Formulierung "kraft Gesetzes" geht zurück auf einen Änderungsantrag der Regierungsfraktion. Zur Begründung des Änderungsantrages ist in der entsprechenden Landtagsdrucksache 14/5208 ausgeführt:

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" . . .

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zu Ziffer 3 a und 3 b:

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Die Änderungen sind erforderlich, um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, dass es sich um eine gesetzliche Personalüberleitung handelt. Personalrechtlicher Einzelmaßnahmen bedarf es daher nicht mehr.

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. . ."

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Auch die Formulierung des § 10 Abs. 5 EingliederungsG Versorgungsämter geht auf den Änderungsantrag der Regierungsfraktionen zurück. Die darauf bezogene Begründung lautet:

40

" . . .

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zu Ziffer 3 f:

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§ 10 Abs. 5 enthält Rahmenregelungen für das Verfahren und die Kriterien der Personalauswahl. Aus dem vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales vor der Übertragung der jeweiligen Aufgabe erstellten Zuordnungsplan geht hervor, welche Tarifbeschäftigten zu welchen neuen Aufgabenträgern und in das Landesamt für Personaleinsatzmanagement übergeleitet werden. Die neuen Aufgabenträger erhalten weitgehende Mitwirkungsmöglichkeiten.

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Die gesetzliche Festlegung dient der Bestimmtheit der gesetzlichen Maßnahme der Personalüberleitung. Die Änderung ist erforderlich, um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, dass es sich um eine gesetzliche Personalüberleitung handelt (s. Begründung zu Ziffer 3 a und b).

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zu Ziffer 3 g:

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Die Einzelheiten der Personalgestellung werden in Personalgestellungsverträgen geregelt, die das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales mit den kommunalen Körperschaften abschließt. So können beispielsweise die arbeits- und tarifrechtlichen Entscheidungen - mit Ausnahme der den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses betreffenden Entscheidungen - auf die neuen Aufgabenträger übertragen werden (s. Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TV-L). Die Änderung ist erforderlich, um keinen Zweifel aufkommen zu lassen, dass es sich um eine gesetzliche Personalüberleitung handelt (s. Begründung zu Ziffer 3 a und b).

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. . ."

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Auf die in Kopie zur Akte gereichten Kopien aus der Landtagsdrucksache 14/5208 wird ergänzend verwiesen (Seite 31 - 37 der Landtagsdrucksache = Bl. 169 ff GA).

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Begleitend zum Gesetzgebungsverfahren wurde im Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales (MAGS) der Zuordnungsplan erarbeitet. Die endgültige Fassung war am 14.11.2007 erstellt.

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Für die Berücksichtigung sozialer Kriterien bei der Zuordnung der Beamten und Tarifbeschäftigten zu den verschiedenen zukünftigen Einsatzorten wurde ein Punkteschema erstellt und zugrunde gelegt (Kopie Bl. 193 GA):

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"Personalzuordnung: Punkteverteilung

51

Lebensalter: pro Jahr (Stichtag: 1.8.07) 0,2 Punkte

52

Beschäftigungszeit: pro Jahr (Stichtag: 1.8.07) 0,2 Punkte

53

Familienstand: verh./zusammenlebend 2 Punkte

54

Kinder, pro Kind bis zum 18. Lebensjahr: 5 Punkte

55

Alleinerziehend: 5 Punkte

56

Pflege von Angehörigen: insg. 2 Punkte

57

Teilzeit: Reduzierung um 20 % und mehr 5 Punkte

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+ Reduzierung um 50 % und mehr 5 Punkte

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Schwerbehinderung: 5 Punkte

60

+ je 10 Grad 1 Punkt

61

Entfernungskilometer: je km zum nächst mögl. Einsatzort 0,1 Punkte

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Die Beschäftigten mit der höchsten Punktzahl werden dem nächst möglichen Einsatzort zugeordnet.

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Ergeben sich nach den Ergebnissen der Interessenabfrage bei der Gesamtwürdigung aller Kriterien besondere Fälle, kann von der nach dem Punktesystem vorgenommen Zuordnung abgewichen werden."

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Bei der Zuordnung wurde wie folgt verfahren: Zunächst wurden die Beschäftigten innerhalb des Zuständigkeitsbereichs des ehemaligen Versorgungsamtes dem jeweiligen Aufgabenbereich zugeordnet (Schwerbehindertenrecht, Soziales Entschädigungsrecht, Bundeselterngeld/Elternzeitgesetz usw.). Die Zuordnung zu den im Gesetz für den jeweiligen Aufgabenbereich genannten künftigen Aufgabenträgern erfolgte nach dem Grundsatz "Das Personal folgt der Aufgabe". Anschließend fand eine Zuordnung innerhalb der jeweiligen Dienstgruppen statt: Höherer Dienst - Gehobener Dienst - Mittlerer Dienst - Assistenzdienst. Die örtliche Zuordnung wurde jeweils innerhalb dieser Gruppen anhand der individuell berechneten Sozialpunkte nach dem Punkteschema vorgenommen. Abschließend erfuhr das Zuordnungsergebnis in Einzelfällen noch eine Korrektur durch die Einstufung von Beschäftigten als persönlicher Härtefall oder als Entfernungshärtefall:

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- persönlicher Härtefall beispielsweise:

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Beschäftigte, die aufgrund Orientierungsstörungen nicht in der Lage sind, einen anderen als den bisherigen Wohn- und Arbeitsplatz aufzusuchen/ Beschäftigter, der zwei Monate vor dem Aufgabenübergang zum alleinerziehenden Vater mit drei unter zehn Jahre alten Kindern wurde im Fall einer ansonsten anstehenden Zuordnung von Aachen nach Köln / an Krebs erkrankter Beschäftigter, der sich noch um seinen Sohn (ebenfalls an Krebs erkrankt) und seine Tochter (Borderline-erkrankt) kümmert,

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- Entfernungshärtefälle wie folgt:

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bei Vollzeitbeschäftigten im Mittleren Dienst und im Assistenzdienstbereich bei mehr als 20 Sozialpunkten und einer Entfernung von mehr als 85 km / bei Teilzeitbeschäftigten im Mittleren Dienst und im Assistenzbereich und hier auch im Gehobenen Dienst die entsprechenden Kriterien mit der Besonderheit, dass mehr als 50 - 85 Entfernungskilometer erreicht werden müssen - je nach Stellenanteil: 0,4 Stellenanteil: mehr als 50 km / 0,55 Stellenanteil: mehr als 55 km / 0,6 Stellenanteil: mehr als 60 km / 0,9 Stellenanteil: mehr als 85 km.

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Wegen weiterer Einzelheiten zu den Härtefällen wird auf das schriftsätzliche Vorbringen des beklagten Landes und die eingereichten Anlagen Bezug genommen (Bl. 140-143 GA, Anlagen B 7 – B9, Bl. 189 – 193 GA, Bl. 474 ff GA, Anlagen BB 6, BB 7, BB 8 = Bl.510-514 GA).

70

Der Kläger gab am 09.07.2007 bei der von dem beklagten Land mit einem Formular durchgeführten "Interessenabfrage" an, ein Einsatz in M1 sei wegen der dadurch bedingten hohen Kosten von bis zu 400,00 € mtl. und wegen der langen Dauer der täglichen Wegezeiten von ca. 5 Stunden auf Dauer nicht zumutbar (weitere Einzelheiten Kopie der Interessenabfrage: Bl. 505, 506 GA). In der Klageschrift vom 31.12.2007 hat der Kläger zusätzlich darauf verwiesen, dass seine Schwiegermutter nicht mehr allein zurecht komme und täglich Unterstützungsleitungen von ihm und seiner Ehefrau erhalte und dass sein Haus noch nicht abbezahlt sei.

71

Nach dem Punkteschema ergibt sich für den Kläger - ohne Entfernungskilometer - die Punktzahl von 19,91 (Berechnung: Bl. 471 GA).

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Am 14.11.2007 wurde der endgültige Zuordnungsplan an die betroffenen Versorgungsämter versandt (Anschreiben des Ministeriums an das Versorgungsamt B1, Bl. 7, 8 GA). Der Zuordnungsplan ordnet den Kläger dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M1 zu. Vom Versorgungsamt B1 wurde der Kläger mit Schreiben vom 15.11.2007 informiert, dass sein Einsatz bei dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M1 vorgesehen sei (Bl. 9 GA). Im Dezember 2007 erhielt der Kläger ein Schreiben des Landschaftsverbandes, dass er sich am 02.01.2008 bis spätestens um 8.30 Uhr in seinem neuen Büro an der U2 in M1 einzufinden habe (Bl. 525, 526 GA). Nach dem Verteilerschlüssel für den Aufgabenbereich SER (= Soziales Entschädigungsrecht einschließlich der Kriegsopferversorgung) mussten dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M1 207,5 Stellen zugeordnet werden (Kopie Verteilerschlüssel Anlage B 4, Bl. 191 GA und BB 4 Bl. 539 GA). Tatsächlich zugeordnet wurden 191,27 Vollzeitstellen (email 01.04.2008 von Herrn G2 / MAGS, Bl. 509 GA = Anlage BB 5).

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Die zugeordneten Tarifbeschäftigten haben Anspruch auf Auslagenersatz gemäß der Trennungsentschädigungsverordnung des beklagten Landes. Seit Januar 2008 erhält der Kläger auf dieser Rechtsgrundlage Auslagenersatz und Verpflegungszuschuss.

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Der Kläger verweist darauf, dass die Mitarbeiterinnen W5 und B3 – unstreitig - anders als er wohnortnäher dem Kreis Lippe bzw. dem Kreis G3 zugeordnet worden sind. Frau W5 war wie der Kläger bei dem Versorgungsamt B1 im Bereich Soziales Entschädigungsrecht tätig. Angesichts von 31 Sozialpunkten, einer Teilzeitbeschäftigung von 75 % und einer Entfernung von 81 km hat das Ministerium Frau W5 als

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Entfernungshärtefall wohnortnäher zum Kreis G3 zugeordnet. Frau B3 war bei dem Versorgungsamt B1 in der Abteilung III Schwerbehindertenrecht im Assistenzbereich tätig.

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Das Zuordnungsverfahren wurde (zunächst) ohne Beteiligung von Personalräten durchgeführt. In verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor verschiedenen Verwaltungsgerichten ist die Mitbestimmungspflichtigkeit des Zuordnungsplanes unterschiedlich beurteilt worden. Durch Beschlüsse des VG Düsseldorf im Verfahren des Einstweiligen Rechtsschutzes vom 16.11.2007 und vom 13.12.2007 war vorläufig festgestellt worden, dass der Zuordnungsplan für die Versorgungsämter als Sozialplan in Folge einer Rationalisierungsmaßnahme der Mitbestimmung des Hauptpersonalrats gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW unterliege (VG Düsseldorf 34 L 1750/07. PVL). Gegen den Beschluss ist von dem Land Rechtsmittel zu dem OVG NRW eingelegt worden. Zugleich ist vom MAGS das Mitbestimmungsverfahren eingeleitet worden und der Zuordnungsplan am 13.12.2007 von dem Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales als vorläufige Regelung im Sinne des §§ 66 Abs. 8 LPVG NW bis zur endgültigen Entscheidung im laufenden Mitbestimmungsverfahren bis zum 31.05.2008 in Kraft gesetzt worden (Kopie Anlage B 18, B 19, Bl. 267 – 270 GA). Das Einigungsstellenverfahren zum Zuordnungsplan gemäß § 72 Abs.2 Nr. 5 LPVG NW bei dem Hauptpersonalrat beim MAGS ist unstreitig inzwischen durchgeführt. Die Sitzung der Einigungsstelle vom 18.04.2008 ist mit einem einstimmig angenommenen Beschluss abgeschlossen worden, die erfolgten Zuordnungen sind dabei nicht abgeändert worden (Einzelheiten: Protokoll der Sitzung Anlage B 20, Bl. 271 – 278 GA).

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Der Kläger hat vorgetragen, der vom Ministerium aufgestellte Zuordnungsplan sei unwirksam, weil der Personalrat nicht beteiligt worden sei. Weder der Personalrat der abgebenden noch der Personalrat der aufnehmenden Dienststelle sei beteiligt worden. Eine Tätigkeit beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe sei ihm unzumutbar; das beklagte Land überschreite die Grenzen seines Direktionsrechts.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das beklagte Land nicht berechtigt ist, den Kläger dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe zur Arbeitsleistung ab dem 01.01.2008 zur Verfügung zu stellen,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm durch die unwirksame Personalgestellung an den Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M1 seit dem 01.01.2008 entstanden ist und noch entsteht.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das beklagte Land hat vorgetragen, der Personalübergang des Klägers habe sich kraft Gesetzes vollzogen. Die Personalgestellung verstoße nicht gegen den Arbeitsvertrag. Als Angestellter des Landes habe der Kläger mit einer Versetzung bei Auflösung seiner Dienststelle rechnen müssen. Der TV-L sei anzuwenden. Die Zuordnung sei nicht unbillig und folge der gesetzlichen Vorgabe, dass das Personal der Aufgabe folge. Da der Kläger im Bereich SER gearbeitet habe, sei nur eine Zuordnung zum Landschaftsverband in Frage gekommen. Mitbestimmungsrechte seien nicht verletzt. Die Überleitung sei durch Gesetz erfolgt.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 08.04.2008 insgesamt als unbegründet abgewiesen. Die Zuweisung des Klägers an den Landschaftsverband verstoße nicht gegen den Arbeitsvertrag. Der TV-L sei anwendbar. Nach § 4 Abs.3 TV-L sei eine Personalgestellung zulässig. Die Personalgestellung halte sich in den Grenzen billigen Ermessens. Die Maßnahme sei nicht wegen fehlender Mitbestimmung unwirksam. Da die Personalgestellung nicht rechtswidrig sei, sei auch der Schadensersatzfestellungsanspruch unbegründet.

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Das am 13.08.2008 verkündete Urteil ist dem Kläger am 29.09.2008 zugestellt worden. Der Kläger hat am 28.10.2008 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 29.12.2008 am 19.12.2008 begründet.

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Der Kläger wendet ein, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht setze sich mit dem Einwand auseinander, dass es schon an einer direktionsrechtlichen Maßnahme fehle und eine gesetzliche Zuweisung verfassungswidrig und damit unwirksam sei. Das beklagte Land habe immer wieder betont, dass sich der Personalübergang kraft Gesetzes vollzogen habe. Eine Personalgestellung kraft Gesetzes sei verfassungswidrig. Zum einen verstoße das Eingliederungsgesetz gegen Art. 125 GG i. V. m. §§ 3, 4 Errichtungsgesetz. Wegen Art. 125 b GG sei das beklagte Land jedenfalls bis zum 31.12.2008 gehindert, von den bundesrechtlichen Regelungen des Verwaltungsverfahrens (§§ 3, 4 Errichtungsgesetz) abzuweichen (vgl. LGS NRW, 05.03.2008 – L 10 V 9/05 -) . Zum anderen könne eine Maßnahme der Verwaltung in Form des Zuordnungsplans nicht rechtswirksam in eine gesetzliche Regelung mit einbezogen werden und dadurch deren Inhalt mit festlegen. Der Gesetzgeber könne nicht einerseits der Verwaltung die Zuordnung der Ange-stellten im Einzelfall überlassen und andererseits die Entscheidung gleichzeitig durch

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Einbindung des Zuordnungsplans in das Gesetz in den Rang eines formellen Gesetzes erheben (OVG NRW, 18.02.2008 – 6 B 33/08 -). Dies widerspreche dem Grundsatz der Gewaltenteilung. Eine solche Einbindung verstoße zudem gegen das Rechtsstaatsprinzip. Hinsichtlich des ministeriellen Zuordnungsplans bestehe keine Kenntnisnahmemöglichkeit, die verfassungsrechtlichen Anforderungen genüge. Hinzu komme, dass der "endgültige" Zuordnungsplan bereits zu einem Zeitpunkt vorgelegen habe, in welchem das Eingliederungsgesetz noch nicht einmal wirksam gewesen sei. Für sich allein biete das Eingliederungsgesetz Versorgungsämter NW keine Rechtsgrundlage, aufgrund derer e6 beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt werden könne. Nach § 12 Abs. 4 i. V. m. Abs. 2 Eingliederungsgesetz Versorgungsämter NW gingen die mit den Aufgaben nach § 4 des Gesetzes betrauten Angestellten entsprechend den von ihnen wahrgenommenen Aufgaben auf den Landschaftsverband Westfalen über, "soweit es für die Aufgabenerfüllung erforderlich ist". Ob und in welchem Fall die Erforderlichkeit zu bejahen sei, beantworte das Gesetz nicht. Ungeachtet dessen sei die Personalgestellung entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts auch als direktionsrechtliche Maßnahme unwirksam. Die Personalgestellung verstoße gegen den Arbeitsvertrag der Parteien. Das Arbeitsverhältnis der Parteien richte sich nach dem BAT und nicht nach dem TV-L. Der TV-L sei kein ergänzender oder ändernder Tarifvertrag i. S. d. Arbeitsvertrages. Es handele sich um ein vollständig neues Vertragswerk. Anders sei die Situation nur, wenn der Arbeitsvertrag auch auf den BAT ersetzende Tarifverträge Bezug nehmen würde. Eine solche umfassende Bezugnahme liege hier jedoch nicht vor. Die Personalgestellung entspreche nicht billigem Ermessen. Seine Interessen seien keineswegs angemessen berücksichtigt worden. Die Differenzierung des Punkteschemas nach minderjährigen und volljährigen Kindern sei sachwidrig. Unbillig sei, dass im gehobenen Dienst tätige Vollzeitbeschäftigte von der Entfernungshärtefallregelung ausgenommen würden. Unbillig sei weiter, dass in der Regelung nur auf die reine Kilometerzahl abgestellt werde. Es liege auf der Hand, dass die Fahrt über die schlecht ausgebaute und durch mehrere Ortschaften führende Strecke zwischen Bielefeld und M1 deutlich mehr Zeit in Anspruch nehme als eine durchschnittliche Fahrtstrecke von 85 km Länge. Der laut Routenplaner schnellste Weg zwischen Schloss H1-S1 und M1 sei gut 128 km lang. Unter Berücksichtigung der zeitlichen Komponente müsse er eindeutig als Härtefall anerkannt werden. Das Urteil des Arbeitsgerichts setze sich nicht mit der Frage der Erforderlichkeit auseinander. Wie bereits in der ersten Instanz ausgeführt komme die Personalbedarfsberechnung des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe vom 11.01.2008 zu dem Ergebnis, dass im Referat 5 (Orthopädische Versorgung) nur 6,75 Stellen im gehobenen Dienst zur Aufgabenerfüllung benötigt würden. Danach seien die drei sich gegen ihre Zuordnung wehrenden Mitarbeiter der insgesamt zehn zugeordneten Mitarbeiter in M1

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schlicht überflüssig. Demgegenüber würden nach dem Verteilerschlüssel schlicht 100 % der Beschäftigten auf die Landschaftsverbände Rheinland und Westfalen-Lippe verteilt in der Relation von 49,76 Landschaftsverband Rheinland und 50,24 Landschaftsverband Westfalen-Lippe. Daraus könne nur geschlossen werden, dass sich niemand gefragt habe, ob noch alle Beschäftigten überhaupt zur Aufgabenerfüllung gebraucht würden. Die strittige personelle Maßnahme sei schließlich deshalb unwirksam, weil der Zuordnungsplan unter Verletzung der Mitbestimmungsrechte der Personalvertretung aufgestellt worden sei. Zwar sei das Mitbestimmungsverfahren beim Hauptpersonalrat im Hinblick auf § 72 Abs. 2 Ziff. LPVG NW mittlerweile abgeschlossen. Die streitgegenständliche Maßnahme sei jedoch mangels Beteiligung des Personalrats des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe als aufnehmende Dienststelle nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW unwirksam. Auch fehle die Mitbestimmung der abgebenden Dienststelle, also des Personalrates des Versorgungsamtes B1.

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Da die Personalgestellung an den Landschaftsverband rechtswidrig sei, sei auch der mit dem Antrag zu 2) geltend gemachte Schadensersatzfeststellungsanspruch begründet.

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Der Kläger beantragt,

90

unter Abänderung des am 13.08.2008 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Bielefeld, Az.: 4 Ca 3519/07,

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festzustellen, dass das beklagte Land nicht berechtigt ist, den Kläger zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe zur Arbeitsleistung ab dem 01.01.2008 zur Verfügung zu stellen

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sowie

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festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm durch die unwirksame Personalgestellung an den Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M1 seit dem 01.01.2008 entstanden ist und noch entsteht.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

96

Das beklagte Land verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Klage sei unbegründet, weil der Kläger verpflichtet sei, seine Arbeitsleistung bei dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M1 zu erbringen. Zu Unrecht meine der Kläger, dass er weder auf der Grundlage der gesetzlichen Anordnung noch auf Basis sonstiger Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts verpflichtet sei, beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe tätig zu sein. Unstreitig habe das beklagte Land als Arbeitgeber deutlich gemacht, dass das Arbeitsverhältnis übergeleitet und der Kläger dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe gestellt worden sei. Das Land habe zu jeder Zeit mehr als klar gemacht, dass es sich verbindlich an der dem Kläger durch das Versorgungsamt bekannt gegebenen Zuordnung festhalten lassen wolle. Der Kläger habe diese Weisung auch aufgenommen und entsprechend nach dem Jahreswechsel 2007/2008 seine Tätigkeit in M1 beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe ausgeübt. Mit der im Zuordnungsplan konkretisierten Entscheidung, welche Mitarbeiter bei welcher Körperschaft zukünftig die einzelnen Aufgaben wahrnehmen sollten, habe durch den Gesetzgeber sichergestellt werden sollen, dass die vom Land auf die Kommunen übergegangenen Aufgaben von Anfang an von einer vollfunktionstüchtigen Verwaltung weitergeführt würden. Die gesetzliche Aufgabenübertragung und die Zuordnung der betroffenen Beschäftigten stelle diesbezüglich eine gesetzgeberische Einheit dar. Der Zuordnungsplan diene lediglich der praktischen Umsetzung der gesetzlichen Regelung in § 10 Abs. 1 – 3 Eingliederungsgesetz Versorgungsämter NW. Die Annahme des Klägers sei unzutreffend, § 10 Eingliederungsgesetz Versorgungsämter NW sei wegen Verstoßes gegen das verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Bestimmheitsgebot verfassungswidrig. Im Wege verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Verweisung sei der Zuordnungsplan zum Teil der gesetzgeberischen Überleitungsentscheidung geworden und damit in das Eingliederungsgesetz inkorporiert worden. Die vom Kläger geforderte gesonderte Ausübung des Direktionsrechts widerspreche eindeutig den Willen des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber habe ganz bewusst zur Klarstellung des beabsichtigten gesetzlichen Personalübergangs in § 10 Eingliederungsgesetz mehrfach die Worte "kraft Gesetzes" eingefügt. Die Zuordnung verstoße nicht gegen den Arbeitsvertrag. Als Angestellter des beklagten Landes müsse der Kläger grundsätzlich damit rechnen, dass sein Arbeitsverhältnis dem Wandel unterliege, insbesondere dann, wenn seine bisherige Dienststelle kraft Gesetzes aufgelöst sei. Auf das Arbeitsverhältnis sei der TV-L anwendbar. Nach diesem Regelwerk seien die Versetzung und auch die Personalgestellung möglich. Beide Maßnahmen – Überleitung in das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales wie auch die Personalgestellung zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe – erfolgten vorliegend kraft Gesetzes. Durch Ausfüllen des Interessenabfragebogens am 09.07.2007 sei der Kläger vor der Maßnahme angehört worden. Die gesetzliche Überleitung halte sich im Rahmen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts.

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Der Kläger bleibe Arbeitnehmer des beklagten Landes. Sein Arbeitsverhältnis werde damit nicht angetastet. Die Zuordnung sei angemessen. Die Zuordnung habe ausweislich der gesetzlichen Anordnung unter Berücksichtigung der sozialen Kriterien und dienstlicher Belange zu erfolgen. Die Zuordnung richte sich zunächst nach dem gesetzlichen vorgegebenen Prinzip "das Personal folgt der Aufgabe". Bei der Errechnung der Punktzahl von 19,91 für den Kläger könnten die Kinder keine Berücksichtigung finden, da sie älter als 18 Jahre alt seien. In die Auswahl seien alle Beschäftigten des gehobenen Dienstes des Versorgungsamtes B1 des Aufgabenbereiches SER einbezogen worden. Nach Anlage 2 des EingliederungsG Versorgungsämter NW (Verteilerschlüssel für den Aufgabenbereich SER) würden beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe insgesamt die 207,5 Stellen benötig. Es sei jedoch lediglich möglich gewesen, 191,27 Stellenanteile dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe zur Verfügung zu stellen. Die Zuordnung des Klägers zum Landschaftsverband sei erforderlich gewesen, um eine dieser Stellen zu besetzen und so einen Personalunterhang zu verhindern. Der Kläger habe nicht als Härtefall qualifiziert werden können. Der Vortrag des Klägers rechtfertige nicht die Einstufung als persönlicher Härtefall. Zutreffend sei der Kläger auch nicht als Entfernungshärtefall angesehen worden. Bei Vollzeitbeschäftigten im gehobenen Dienst seien keine Entfernungshärtefälle angenommen worden. Bereits dieser Gesichtspunkt stehe der Bejahung eines Entfernungshärtefalles entgegen. Hinzu komme, dass der Kläger weniger als 20 Sozialpunkte aufweise und die Entfernung zwischen Wohnung und neuem Einsatzort unstreitig weniger als 85 km betrage. Eine Mitbestimmung sei nicht erforderlich gewesen. Der Zuordnungsplan sei untrennbarer Teil der gesetzgeberischen Entscheidung des Landtags Nordrhein-Westfalens gewesen. Er sei einer Mitbestimmung nicht zugänglich. Ein Mitbestimmungsrecht sei auch nicht gemäß § 72 Abs. 1 Ziff. LPVG NW gegeben. Eine Eingliederung i. S. d. § 72 Abs. 1 Ziff. LPVG NW liege zudem nicht vor. Nach der gesetzlichen Vorgabe würden die übertragenen Aufgaben von den bisherigen Beschäftigten der Versorgungsverwaltung bearbeitet. Eine Bearbeitung erfolge damit ausdrücklich nicht gemeinsam mit den Beschäftigten der übernehmenden neuen Aufgabenträger. Es handele sich um klar und eindeutig abgrenzbare Bereiche. Eine gemeinsame Aufgabenerledigung und Beschäftigung der Kommunalbehörden finde nicht statt. Interessen der Beschäftigten der aufnehmenden Dienststelle könnten vorliegend gar nicht berührt werden. Ein Einsatz der Beschäftigten in anderen als den übertragenen Aufgabenbereich des neuen Aufgabenträgers sei bei Fortbestehen es Arbeitsverhältnisses der Beschäftigten zum Land ausgeschlossen. Selbst wenn eine Mitbestimmung auf der Grundlage des § 72 Abs. 1 Ziff. 1 LPVG NW angezeigt wäre, könne sich der Kläger hierauf nicht berufen. Der Personalrat der aufnehmenden Dienststelle habe die Mitbestimmung im Hinblick auf den Kläger nicht eingefordert und auch nicht in irgendeiner Weise geltend gemacht. Ein Leistungsverweigerungsrecht stehe dem Kläger nicht zu.

98

Das beklagte Land hat einen Beitrag "Beamtenrechtliche Aspekte der Verwaltungsstrukturreform" des Prof. Dr. Heinrich Amadeus Wolff von der Europa-Universität Viadrina von Juni 2008 vorgelegt. Auf die Anlage BB 1 wird Bezug genommen (Bl. 486 ff GA).

99

Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien und wegen weiterer Einzelheiten ihrer rechtlichen Argumentation wird auf die gewechselten Schriftsätze einschließlich der dazu vorgelegten Anlagen ergänzend Bezug genommen.

100

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE :

101

Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht beide Klageanträge als unbegründet abgewiesen. Die streitgegenständliche Zuordnung des Klägers zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M1 erweist sich als rechtmäßig. Das beklagte Land ist berechtigt, den Kläger dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe im Wege der Personalgestellung zur Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen. Das beklagte Land schuldet dem Kläger deshalb auch keinen Schadensersatz wegen der Zuordnung zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M1 ab dem 01.01.2008.

102

A.

103

Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b) ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

104

B.

105

Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die beiden zulässigen Klageanträge als unbegründet abgewiesen. Die streitgegenständliche Zuordnung des Klägers zu dem Landschaftsverband in M1 entspricht den Vorgaben des EingliederungsG Versorgungsämter NW (I). Der Z1 zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M1 stehen die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien nicht entgegen (II). Die Zuordnung ist nicht wegen der Verletzung von Mitbestimmungsrechten nach dem LPVG NW unbeachtlich (III).

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I.

107

Die streitgegenständliche Zuordnung des Klägers zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M1 hat ihre Grundlage im EingliederungsG Versorgungsämter NW und genügt den Anforderungen dieses Gesetzes.

108

Gemäß § 1 Abs.3 EingliederungsG Versorgungsämter NW ist die eigenständige Versorgungsverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen und explizit auch das Versorgungsamt B1 als die bisherige Dienststelle des Klägers mit Ablauf des 31.12.2007 aufgelöst worden.

109

Der Kläger war im nunmehr aufgelösten Versorgungsamt B1 im Aufgabenbereich des Sozialen Entschädigungsrechts einschließlich Kriegsopferversorgung (SER) eingesetzt. Die Tarifbeschäftigten des Aufgabenbereiches SER des bisherigen Versorgungsamtes B1 sind nach § 1 Abs.1, Abs.2, § 4 Abs.1, § 10 Abs.1, Abs.5 - 7, § 12 Abs.2, Abs. 4 EingliederungsG Versorgungsämter mit Wirkung vom 01.01.2008 in das MAGS übergeleitet worden und von dort dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M1 als der in § 12 Abs.2, Abs.4 EingliederungsG Versorgungsämter NW genannten kommunalen Körperschaft kraft Gesetzes im Wege der Personalgestellung zur Aufgabenwahrnehmung zur Verfügung gestellt worden. Die Zuordnung des Klägers zum Landschaftsverband in M1 genügt den Anforderungen an die Erstellung des Zuordnungsplanes gemäß § 10 Abs.5 EingliederungsG Versorgungsämter. Neben den dienstlichen Belangen zur Sicherstellung einer funktionsfähigen Verwaltung ab dem 01.01.2008 sind auch soziale Kriterien ausreichend berücksichtigt. Das Punkteschema genügt Billigkeits- und Gerechtigkeitsanforderungen für die Berücksichtigung der sozialen Belange der zuzuordnenden Tarifbeschäftigten, wie die Kammer dies bereits in anderen Rechtsstreiten zum EingliederungsG Versorgungsämter aus dem Bereich Schwerbehindertenrecht begründet hat (z.B. LAG Hamm Urt. 14.08.2008 - 11 Sa 552/08 ). Das Zuordnungsziel Landschaftsverband Westfalen-Lippe ergibt sich für den Kläger ohne örtliche Alternative aus § 12 Abs.2, Abs.4 EingliederungsG Versorgungsämter NW. Für den Aufgabenkreis SER ist - anders als etwa bei dem Bereich Schwerbehindertenrecht - der Landschaftsverband Westfalen Lippe der einzige für die Beschäftigten im Landesteil Westfalen-Lippe vorgesehene zukünftige Aufgabenträger. Nicht zu beanstanden ist, dass die Zuordnung des Klägers innerhalb des bislang vom ihm wahrgenommenen Aufgabenbereiches

110

SER geschehen ist und dem Interesse des Klägers, bei einem näher gelegenen Kreis oder einer näher gelegenen kreisfreien Stadt eingesetzt zu werden, nicht entsprochen worden ist. Aufgaben des SER werden bei den Kreisen und kreisfreien Städten nicht bearbeitet. Der Verbleib des Klägers im Aufgabenbereich SER ist durch dienstliche Belange gerechtfertigt und durch § 4 Abs.1, 12 Abs.2, Abs.4 EingliederungsG Versorgungsämter verbindlich festgelegt. Mit dem im Gesetz niedergelegten Prinzip "Das Personal folgt der Aufgabe" wird das Interesse an einer möglichst reibungslosen Fortführung der Verwaltungsarbeiten bei den neuen Aufgabenträgern verfolgt. Es werden legitime dienstliche Belange i. S. d. § 10 Abs. 5 EingliederungsG Versorgungsämter realisiert. Die Zahl der dem Landschaftverband Westfalen-Lippe zugeordneten Mitarbeiter hält sich innerhalb der Grenze des durch den "Verteilschlüssel für den Aufgabenbereich Soziales Entschädigungsrecht (§ 4)" in der Anlage 2 zum EingliederungsG Versorgungsämter NW vorgegebenen Beschäftigtenzahl von 207,5 (GVBl. NRW 2007, S.534). Dass der Landschaftsverband in eigener Berechnung zu einem niedrigeren Bedarf gekommen sein mag, steht nicht entgegen. Das beklagte Land als zuordnender Arbeitgeber ist an das Zahlenwerk der Anlage zum Gesetz gebunden.

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Die Zuordnung erweist sich auch nicht im Hinblick auf die anderweitigen Zuordnungen der beiden Beschäftigten B3 und W5 als unwirksam. Frau B3 war nicht im Bereich SER eingesetzt und kam deshalb für eine Zuordnung zum Landschaftsverband nicht in Betracht, wohingegen umgekehrt der Kläger wegen seines Tätigkeitsgebietes SER für eine Zuordnung zu einem Kreis oder einer kreisfreien Stadt nicht in Betracht kam. Frau W5 ist als Teilzeitbeschäftigte zu Recht entsprechend den vom Land praktizierten Vorgaben als Entfernungshärtefall qualifiziert worden (nämlich: 31 Punkte – Teilzeit 75% – 81 km). Als Vollzeitbeschäftigter des gehobenen Dienstes mit zudem (nur) 19,19 (fixen) Sozialpunkten und bei weniger als 85 Entfernungskilometern erfüllt der Kläger seinerseits die Entfernungshärtefallkriterien nicht und kann deshalb unter keinem Gesichtspunkt beanspruchen, als Entfernungshärtefall wohnortnäher eingesetzt zu werden. In beiden angeführten Fällen liegen somit Umstände vor, die im Fall des Klägers nicht gegeben sind.

112

Außergewöhnliche soziale Umstände aus dem Bereich des Klägers, die nicht zureichend durch das Punkteschema abgebildet werden und eine Qualifizierung als sog. persönlicher Härtefall geboten erscheinen lassen könnten, sind von dem Kläger nicht substantiiert geltend gemacht und für die Kammer nicht ersichtlich.

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Zusammengefasst ergibt sich: Da der Kläger bei dem Versorgungsamt im Bereich SER als Vollzeitkraft eingesetzt war, ist die im Zuordnungsplan verlautbarte und dem Kläger unter dem 15.11.2007 individuell bekanntgegebene Zuordnung zum Landschaftsverband in M1 konform zu den gesetzlichen Vorgaben des EingliederungsG Versorgungsämter und

114

konform zu den von dem beklagten Land bei der Zuordnung einheitlich praktizierten Sozialkriterien. Eine Qualifizierung als Entfernungshärtefall oder als persönlicher Härtefall kann der Kläger nicht beanspruchen.

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II.

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Die Zuordnung zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M1 greift nicht unzulässig in vertraglich abgesicherte Rechtspositionen des Klägers ein. Die Zuordnung des Klägers an den Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M1 hält sich im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien.

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1. Anders als bei den Beamten tritt bei den Tarifbeschäftigten der bisherigen Versorgungsverwaltung kein Wechsel in den Personen des bisherigen Rechtsverhältnisses ein. Bei den Beamten soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers durch Gesetz und Zuordnungsplan rechtswirksam ein Dienstherrnwechsel herbeigeführt worden sein, Landesbeamte sollen entsprechend den Vorgaben des Zuordnungsplans zu Kommunalbeamten geworden sein. Bei den Tarifbeschäftigten hingegen wird die Arbeitgeberstellung des beklagten Landes durch Gesetz und Zuordnungsplan nicht berührt. Die Tarifbeschäftigten waren und bleiben Arbeitnehmer des beklagten Landes. Das Arbeitsverhältnis besteht weiterhin zwischen den Rechtsubjektiven, die seinerzeit den Arbeitsvertrag abgeschlossen haben.

118

2. Der Wirksamkeit der Zuordnung des Klägers zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M1 steht nicht das Argument des Klägers entgegen, es fehle an der erforderlichen direktionsrechtlichen Maßnahme. Die von dem Kläger vermisste weitergehende Anordnung ist zumindest nachfolgend an den Kläger ergangen, als er ab Beginn des Jahres 2008 seine Arbeit am neuen Dienstort aufnahm und die ihm dort zugewiesenen Arbeiten in den ihm dort zugewiesenen Dienstraum weisungsgemäß bearbeitet hat. So hat auch das beklagte Land die streitgegenständliche Zuordnung während des Rechtsstreites und in Anbetracht der geltend gemachten Unwirksamkeit einer Zuordnung kraft Gesetzes nach den Regeln des Direktionsrechts gerechtfertigt. Auf den zusätzlichen Gesichtspunkt, dass für die Tarifbeschäftigten des Bereiches SER das konkrete Zuordnungsziel anders als etwa für den Bereich Schwerbehindertenrecht bereits ohnehin im Gesetzeswortlaut mit hinreichender Bestimmtheit ausgewiesen ist und deshalb eine weitere direktionsrechtliche Maßnahme zum Zwecke der örtlichen Zuordnung bereits aus diesem Grunde entbehrlich erscheint, kommt es angesichts dessen im hiesigen Zusammenhang nicht entscheidungserheblich an.

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3. Der von dem Kläger 1975 unterzeichnete Arbeitsvertrag enthält keine Festlegung auf das Versorgungsamt B1 als einzig zulässigen Arbeitsort.

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Die im Vertrag geregelte Bezugnahme auf die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes begründet die Möglichkeit, dass der Angestellte aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzt oder abgeordnet werden kann und zwar auch an eine Dienststelle außerhalb des bisherigen Dienstortes (damals: § 8 BAT, jetzt: § 4 TV-L). Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitsvertrag wie hier den Dienstort des Dienstantritts ausdrücklich erwähnt. Ein der Widerspruchsfreiheit verpflichtetes Vertragsverständnis führt auch in einem solchen Fall zu der Auslegung, dass der Angestellte seine Tätigkeit im Zeitpunkt des Tätigkeitsbeginns bei der vertraglich ausgewiesenen ersten Dienststelle aufnimmt und fortan dem tarifvertraglich bestimmten Weisungsrecht unterliegt. Der Arbeitnehmer, der in den öffentlichen Dienst einge-stellt wird, kann nicht annehmen, dass sich der öffentliche Arbeitgeber mit der bloßen Nennung der Dienststelle bei Gelegenheit des Abschlusses des Arbeitsvertrages seines weitreichenden tariflichen Direktionsrechts begibt und sich vertraglich dauerhaft festlegen will, den Angestellten nur bei der ersten Einsatzstelle zu beschäftigen. Wegen der Bezugnahme auf den Tarifvertrag hat der Angestellte regelmäßig davon auszugehen, dass er dem tarifvertraglichen Direktionsrecht unterstehen soll und er deshalb jede ihm innerhalb der räumlichen Reichweite des tarifvertraglichen Direktionsrechts zugewiesene Tätigkeit der vereinbarten Vergütungsgruppe zu verrichten hat (BAG 21.01.2004 NZA 2005, 61 - 63; BAG 26.06.2002 6 AZR 50/00; BAG 29.10.1997 AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51; ErfK-Preis, 9.Aufl. 2009, § 106 GewO Rn. 16 aE).

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Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass im Arbeitsvertrag des Klägers anders als in vielen anderen Arbeitsverträgen des öffentlichen Dienstes (aus späteren Jahren) lediglich auf den BAT und die ihn ergänzenden Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung verwiesen ist und nicht zugleich auf den BAT ersetzende Tarifverträge. Von der wohl überwiegenden Auffassung wird eine wirksame Bezugnahme auf den TV-L auch bei Vertragsformulierungen der hier vorliegenden Art bejaht (Kuner, Der neue TVöD - Allgemeiner Teil und TVÜ -, 2006, 2. Teil TVÜ Rz. 37 ff; Fieberg, TVöD - ohne Tarifwechselklausel ade - oder doch nicht?, NZA 2005, 1226 ff; Werthebach, Tarifreform im öffentlichen Dienst - zur Entbehrlichkeit einer Tarifwechselklausel, NZA 2005, 1224 ff; Möller/Welkoborsky, Bezugnahmeklauseln unter Berücksichtigung des Wechsels vom BAT zum TVöD, NZA 2006, 1382 ff). Zu berücksichtigen ist, dass der TV-L von denselben Tarifvertragsparteien abgeschlossen worden ist, die zuvor den BAT abgeschlossen hatten, und dass der TV-L nach dem Willen dieser Tarifvertragsparteien als Nachfolgeregelung an die Stelle des BAT treten soll. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ergibt sich, dass der arbeitsvertragliche Verweis auf die tarifvertraglichen

122

Regeln auch die Bestimmungen des TV-L in das Arbeitsverhältnis der Parteien einbezieht (vgl. LAG Schleswig-Holstein 05.06.2008 - 3 Sa 94/08 - n.rkr. [Az. BAG: 4 AZR 501/08] - a.A. Hess. LAG 30.05.2008 - 3 Sa 1208/07-)

123

4. Die Zuordnung ist nicht deshalb unwirksam, weil der Kläger nicht nur an einen anderen Ort sondern darüber hinaus zum Landschaftsverband und damit zu einer anderen Körperschaft zur künftigen Arbeitsleistung zugeordnet worden ist, also nicht länger innerhalb der Arbeitsorganisation seines Arbeitgebers, des Landes Nordrhein-Westfalen, tätig sein soll. Anders als der BAT sieht der im Fall des Klägers maßgebliche (s.o.) TV-L in § 4 Abs. 3 TV-L ausdrücklich die Möglichkeit der sogenannten Personalgestellung vor. Werden Aufgaben der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes zu einem Dritten verlagert, so ist auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiter bestehendem Arbeitsverhältnis die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung bei dem Dritten zu erbringen. In der Protokollerklärung zu dieser Regelung des § 4 Abs. 3 TV-L ist bestimmt, dass Personalgestellung die - unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses - auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten ist, deren Modalitäten zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten vertraglich zu regeln sind. Die Voraussetzungen einer Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TV-L sind gegeben. Durch das EingliederungsG Versorgungsämter wird der Aufgabenkreis, in dem der Kläger eingesetzt war, vom Land zu einem bzw. mehreren Dritten verlagert, nämlich zu den beiden Landschaftsverbänden Westfalen-Lippe und Rheinland. Dabei spielt es keine entscheidungserhebliche Rolle, dass der Aufgabenbereich SER zuvor nicht im Ministerium selbst sondern in den nachgeordneten Versorgungämtern als Unteren Staatlichen Verwaltungsbehörden bearbeitet worden ist. Die Zuordnung des Klägers zu dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in M1 hält sich innerhalb der durch § 4 TV-L eröffneten Einsatzmöglichkeiten.

124

5. Da das beklagte Land bereits aufgrund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung i.V.m. der dort vereinbarten Geltung des TV-L gemäß § 4 Abs. 3 TV-L zur streitgegenständlichen Zuordnung an den Landschaftverband Westfalen-Lippe berechtigt ist, ist die Zuordnung nicht wegen der vom LSG NRW angenommenen Verfassungswidrigkeit der §§ 1, 4 EingliederungsG Versorgungsämter unbeachtlich. Das LSG NRW begründet seine Vorlage an das BVerfG gemäß Art. 100 GG mit einem Verstoß der genannten Normen gegen die bundesrechtlichen Vorgaben in den §§ 1, 3, 4 des Gesetzes zur Errichtung der Verwaltungsbehörden der Kriegsopferfürsorge (Errichtungsgesetz) vom 12.03.1951 (BGBl. I, S. 169), zuletzt geändert durch das Zweite Zuständigkeitslockerungsgesetz vom 03.05.2000 (BGBl. I, S. 632 ff) i.V.m. Art. 84, 125 b Abs.2 GG bzw. mit Art. 85 GG (LSG NRW 03.09.2008 – L 10 VG 20/03 - ); nach den Vorschriften des Errichtungsgesetzes sei der Landesgesetzgeber derzeit

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nicht berechtigt, die bisher von den Versorgungsämtern durchgeführten Arbeiten des SER auf die Landschaftsverbände als kommunale Selbstverwaltungsträger zu übertragen (LSG NRW aaO). Die vom LSG herangezogenen Vorschriften sind keine Schutzvorschriften zugunsten der Beschäftigten der bisherigen Versorgungsverwaltung. Nachdem – und solange - die bisherigen Dienststellen aufgelöst sind, entspricht es deshalb billigem Ermessen, den Kläger durch Arbeitgeberweisung zur Arbeit in den neu eingerichteten und gegenwärtig allein existierenden Verwaltungseinheiten des Landes NRW zum Sozialen Entschädigungsrecht bei den Landschaftsverbänden zu verpflichten, im Fall des Klägers bei dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe.

126

III.

127

Die streitgegenständliche Zuordnung zum Landschaftsverband in M1 ist nicht wegen der Verletzung von Mitbestimmungsrechten nach dem LPVG NW rechtswidrig (Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 09. Oktober 2007).

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1. Die Zuordnung ist nicht unbeachtlich wegen der Verletzung von Mitbestimmungsrechten nach § 72 Abs.1 LPVG NW. Dies folgt aus zwei unabhängig voneinander bestehenden Gründen.

129

Zunächst teilt die Kammer die auch von verschiedenen Verwaltungsgerichten vertretene Auffassung, dass die hier zu prüfende Maßnahme der Personalgestellung gemäß § 4 Abs. 3 TV-L nach dem neuen LPVG NW nicht mitbestimmungspflichtig ist (VG Minden 05.12.2007 - 12 L 555/07. PVL; VG Köln 28.11.2007 - 34 L 1580/07. PVL). Während § 72 Abs. 1 Nr. 1, 5, 6 LPVG NW die Einstellung, die Versetzung zu einer anderen Dienststelle, die Umsetzung innerhalb der Dienststelle mit einem Wechsel des Dienstortes und die Zuweisung von Arbeitnehmern gemäß tarifrechtlicher Vorschriften für eine Dauer von mehr als drei Monaten für mitbestimmungspflichtig erklären, fehlt eine solche Regelung für die Personalgestellung im Zusammenhang mit einer Aufgabenverlagerung zu einem Dritten nach § 4 Abs. 3 TV-L. Das neue LPVG NW ist erst Ende 2007 und damit deutlich nach Inkraftsetzung des TV-L verabschiedet worden. Die Änderung des Personalvertretungsrechtes erfolgte ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung vom 24.04.2007 einerseits angesichts einer bevorstehenden umwälzenden Verwaltungsstrukturreform, für deren Umsetzung ein adäquates Personalvertretungsrecht zur Verfügung stehen sollte. Daneben verfolgt das Gesetz zur Änderung des Personalvertretungsrechts andererseits ausdrücklich auch das Ziel der Anpassung des LPVG NW an das neue Tarifrecht (Landtagsdrucksache 14/4239, Gesetzentwurf der Landesregierung, A, Seite 1, 2). Das neue Personalvertretungsrecht ist an

130

den Begrifflichkeiten des § 4 TV-L orientiert. Aus dem Fehlen der Personalgestellung im Mitbestimmungskatalog des LPVG NW folgt damit, dass ein Mitbestimmungsrecht insoweit nicht besteht - weder bei der abgebenden noch bei der aufnehmenden Dienststelle - . Für das gefundene Ergebnis - kein Mitbestimmungsrecht - spricht auch die weitere Entstehungsgeschichte des neuen Personalvertretungsgesetzes. Gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 19 LPVG NW in der bis zum Inkrafttreten des Änderungsgesetzes vom 09. Oktober 2007 geltenden Fassung hatte der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder eine tarifliche Regelung nicht bestand, mitzubestimmen über den Abschluss von Arbeitnehmerüberlassungs- oder Gestellungsverträgen. Dieser Mitbestimmungstatbestand ist aufgehoben worden. Der im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erwogene Gedanke, in § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG NW n. F. auch die Personalgestellung aufzunehmen, ist aufgegeben worden (VG Minden 05.12.2007 - 12 L 555/07. PVL; VG Köln 28.11.2007 - 34 L 1580/07. PVL). Angesichts der bewussten Entscheidung des Landesgesetzgebers gegen eine Mitbestimmung bei der Personalgestellung scheidet ein Rückgriff auf den Mitbestimmungstatbestand "Einstellung" aus. Nach dem dokumentierten Willen des Gesetzgebers ist von einer speziellen und abschließenden Regelung im Sinne der Mitbestimmungsfreiheit der Personalgestellung auszugehen (vgl. zur entsprechenden Argumentation bei Abordnung und Einstellung: BVerwG 29.01.2003 AP LPVG Berlin § 86 Nr. 3).

131

Der Auffassung von Jordan, bis zu einer Aufnahme des Begriffs Personalgestellung in die Personalvertretungsgesetze seien vergleichbare Mitbestimmungstatbestände analog anzuwenden, kann für den Bereich des neuen Personalvertretungsrechts NW in Anbetracht des Datums seiner Verabschiedung und des soeben geschilderten Gangs des Gesetzgebungsverfahrens nicht gefolgt werden (Jordan, Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVÖD/TV-L, Der Personalrat 2007, S. 378 ff. - generell gegen eine entsprechende Anwendung von Beteiligungsvorschriften zur Versetzung, Abordnung, Umsetzung oder Zuweisung in den Fällen der Personalgestellung hingegen: Sponer/Steinherr, TV-L Kommentar, 16. AL Juli 2008, § 4 TV-L Rz. 144).

132

Eine Unbeachtlichkeit der geschehenen Zuordnung wegen Verletzung eines Mitbestimmungsrechtes aus § 72 Abs.1 LPVG NW kommt unabhängig davon aber auch deshalb nicht in Betracht, weil nach dem unterbreiteten Sachverhalt keine der in Betracht kommenden Personalvertretungen die Aufhebung der geschehenen Zuordnung verlangt. Nach der Rechtsprechung des BAG zur Mitbestimmung bei Einstellungen nach § 99 BetrVG begründet die fehlende Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung eines Arbeitnehmers für diesen grundsätzlich nur dann ein Leistungsverweigerungsrecht, wenn der Betriebsrat sich auf die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts beruft und die Aufhebung der Einstellung verlangt (BAG 05.04.2001 AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung). An einem solchen Verlangen der Personalvertretung fehlt es hier.

133

2. Die Zuordnung ist nicht wegen Verletzung eines Mitbestimmungsrechtes nach § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW unwirksam. Das Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW besteht bei der Aufstellung von Sozialplänen einschließlich Plänen für Umschulungen zum Ausgleich von Härtefallen sowie Milderung wirtschaftlicher Nachteile in Folge von Rationalisierungsmaßnahmen.

134

Die Kammer teilt die Auffassung, dass der Zuordnungsplan kein Sozialplan ist und damit nicht der Mitbestimmung nach § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW unterfällt (so auch LAG Hamm Urt. 14.08.2008 - 11 Sa 552/08 - unter Bezugnahme auf die ausführliche Begründung der dortigen Vorinstanz ArbG Hamm 29.02.2008 - 2 Ca 2427/07 -). Denn der Zuordnungsplan regelt gerade keinen Nachteilsausgleich für die betroffenen Beschäftigten sondern legt lediglich fest, welcher Arbeitnehmer oder Beamte zukünftig wo eingesetzt wird.

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Unabhängig davon kann ein Verstoß gegen § 72 Abs. 2 Nr. 5 LPVG NW aber auch deshalb nicht (mehr) angenommen werden, weil das gleichwohl vorsorglich eingeleitete Mitbestimmungsverfahren zum Zuordnungsplan inzwischen in der Einigungsstellensitzung am 18.04.2008 durch einstimmigen Beschluss abgeschlossen worden ist. Der Hauptpersonalrat bei dem MAGS hat den Zuordnungen des ministeriellen Plans - und damit auch der Zuordnung des hiesigen Klägers zum Landschaftsverband Westfalen-Lippe - ausdrücklich zuge-stimmt. Eine zunächst fehlende Zustimmung des Personalrates zu einer Maßnahme des Dienstherrn kann in der geschehenen Weise nachgeholt werden. Ein etwaiger Mitbestimmungsfehler ist damit nachträglich geheilt (Cecior u. a., LPVG NW, § 66 LPVG NW Rn. 25 [April 2008]).

136

IV.

137

Da die Zuordnung des Klägers zu dem Landschaftsverband in M1 unter keinem der behandelten Gesichtspunkte rechtlich zu beanstanden ist, kann die Kammer weder die Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Zuordnung feststellen noch kann eine Schadensersatzpflicht des beklagten Landes wegen rechtswidrig erfolgter Zuordnung bejaht werden. Beide Klageanträge sind unbegründet. Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen.

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C.

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Der mit seiner Berufung unterlegene Kläger hat gemäß § 97 Abs.1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.