Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-10-01, Aktenzeichen 1 B 691/12
ECLI:DE:OVGNRW:2012:1001.1B691.12.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, im Rahmen des Beförde¬rungsauswahlverfahrens 2011 Beamten/Beamtinnen in ein Amt einer Kriminaloberkommissarin/eines Kri-minaloberkommissars der Besoldungsgruppe A 10g-Vollzug zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffas¬sung des Senats erneut entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfah¬ren auf die Wertstufe bis 13.000 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Das fristgerechte Beschwerdevorbringen rechtfertigt nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO die Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

3

Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

4

Hinsichtlich des Anordnungsanspruchs hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg zu dem hier in Rede stehenden Beförderungsauswahlverfahren beim Bundeskriminalamt im Beschluss vom 5. Juli 2012 – OVG 6 S 22.12 –, juris, Folgendes ausgeführt:

5

"1. Artikel 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (sog. Bestenauslese). Dementsprechend hat ein Beförderungsbewerber einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung unter Beachtung der vorgenannten Kriterien ermessensfehlerfrei entschieden wird.

6

a) Bei der erforderlichen Auswahl zwischen mehreren Bewerbern ist in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien abzustellen. Entscheidende Bedeutung kommt dabei der jeweils letzten dienstlichen Beurteilung der Bewerber zu, weil diese den aktuell erreichten und damit maßgeblichen Leistungsstand wiedergibt. Dem entspricht es, dass § 33 Abs. 1 Satz 1 der Bundeslaufbahnverordnung - BLV - vorsieht, dass Feststellungen über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen sind. Nach § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV sind frühere Beurteilungen zusätzlich zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Bevor der Dienstherr von der gleichen Eignung aufgrund der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber ausgeht, muss er sich ein hinreichend klares Bild über deren Leistungsstand verschafft haben. Erst wenn die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der zu vergleichenden Bewerber gleichwohl zu im Wesentlichen gleichen Ergebnissen führen, darf der Dienstherr auf frühere dienstliche Beurteilungen und erst danach auf leistungsbezogene und erst dann auf sonstige Hilfskriterien wie etwa das Dienstalter oder die Frauenförderung zurückgreifen (Plog/Wiedow, BBG (alt), § 23, Rn. 7b; Lemhöfer/Leppek, BLV 2009, § 33, Anm. 0.2).

7

Nach den dargelegten Grundsätzen, die die Vorstellungen des Grundgesetzgebers wie des einfachen Gesetzgebers konkretisieren, bildet die Auswahlentscheidung anhand leistungsbezogener Kriterien den Regelfall. Je weniger die für die Auswahlentscheidung herangezogenen Kriterien einen Leistungsbezug aufweisen, desto eher büßt die Auswahlentscheidung daher ihre verfassungs- und einfachgesetzliche Legitimation ein. Diesem Primat der leistungsbezogenen Auswahlentscheidung kann sich der Dienstherr grundsätzlich nicht entziehen. Zwar steht es ihm frei, unter mehreren gleichrangigen Auswahlkriterien diejenigen heranzuziehen, die ihm für seine Zwecke am geeignetsten erscheinen. Es ist ihm aber jedenfalls verwehrt, zwischen mehreren gleich beurteilten Beförderungsbewerbern auf die Heranziehung leistungsbezogener Kriterien zu Gunsten nicht leistungsbezogener Kriterien zu verzichten, solange noch Möglichkeiten einer leistungsbezogenen Differenzierung eröffnet sind. Das gilt auch dann, wenn die Auswahlentscheidung mit erhöhtem Aufwand verbunden ist. Nur wenn der Dienstherr bei seiner rechtmäßigen Leistungsbewertung auch unter Berücksichtigung etwaiger zulässiger Abstufungen innerhalb der Gesamtnote ("Binnendifferenzierungen") und weiterer leistungsbezogener Kriterien zu dem Ergebnis gelangt, dass zwei oder mehrere der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Wesentlichen gleich für das Beförderungsamt geeignet sind, kann er nach sonstigen, sachgerechten Merkmalen (Hilfskriterien) die Auswahl treffen (Plog/Wiedow, a.a.O., Rn. 9). Eine Beförderungsauswahlentscheidung darf daher erst dann auf nicht leistungsbezogene Auswahlkriterien gestützt werden, wenn keine geeigneten leistungsbezogenen Auswahlkriterien mehr ersichtlich sind oder sinnvoll angewandt werden können.

8

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe war die vorliegend in Rede stehende Auswahlentscheidung rechtswidrig. Aus Sicht des erkennenden Senats hätten der Antragsgegnerin mehrere weitere Möglichkeiten einer leistungsbezogenen Differenzierung der für die Beförderungsauswahl in Betracht kommenden Kandidaten zur Verfügung gestanden, die sie hätte nutzen müssen, bevor sie auf das Hilfskriterium der Frauenförderung sowie auf das der längeren Dienstzeit in der Laufbahn zurückgreift.

9

aa) Aus Sicht des Senats hätte es sich aufgedrängt, hinsichtlich der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen vergebenen Gesamtnoten weiter zu differenzieren. Den dienstlichen Beurteilungen liegen verschiedene Leistungsmerkmale zu Grunde, die von den zuständigen Beurteilerinnen und Beurteilern jeweils nach den Notenstufen 1 bis 9 bewertet wurden. Hieraus ergibt sich eine Gesamtnote, die allerdings regelmäßig nicht den rechnerischen Wert des Durchschnitts der Bewertung der einzelnen Leistungsmerkmale wiedergibt, sondern nach Auf- bzw. Abrundung stets nur durch die volle Notenstufe ausgedrückt wird. Für sämtliche der ausgewählten Bewerber wurde danach die Gesamtnote "7" zugrunde gelegt. Legt man demgegenüber den Durchschnittswert der jeweiligen Leistungsmerkmale zu Grunde, ergibt sich eine individuelle Notenspreizung von mehr als einer Note. Sie reicht von einem Durchschnitt von "6,46" (vgl. die Beigeladene zu 32.) bis zu einem Durchschnitt von "7,5" (vgl. die Beigeladenen zu 17., 28. und 75.). Außerdem hätte die Antragsgegnerin auch einzelnen Leistungsmerkmalen - etwa solchen, die auf jeden der von den Beförderungsbewerbern bekleideten Dienstposten zu erbringen sind - besonderes Gewicht bei der Auswahlentscheidung beimessen können. Weshalb für die hier zu treffende Auswahlentscheidung eine derartige Differenzierung nach der individuellen Beurteilung nicht möglich oder sinnvoll sein soll, erschließt sich dem Senat nicht. Die zur Rechtfertigung der gegenteiligen Auffassung von der Antragsgegnerin dargelegten Gründe überzeugen nicht.

10

In dem Auswahlvermerk heißt es insoweit, eine Auswertung der Einzelbewertungen könne vorliegend nicht erfolgen. Die im BKA geltenden Beurteilungsrichtlinien sähen keine einheitlichen, nach bestimmten Gewichtungen für alle Beamtinnen und Beamten zu bewertenden Hauptmerkmale vor. Vielmehr obliege es der Beurteilerin bzw. dem Beurteiler, Leistungsmerkmale zu gewichten, gegebenenfalls zu streichen bzw. zu ergänzen. Aus diesem Grund werde keine Möglichkeit gesehen, die Einzelbewertungen der Beurteilungen unmittelbar miteinander zu vergleichen.

11

Die von der Antragsgegnerin gezogene Schlussfolgerung erscheint nicht nachvollziehbar (a. A. VG Köln, Beschluss vom 15. Mai 2012 - 5 L 257/12 -, S. 11 ff. des Entscheidungsabdrucks). Zwar trifft es zu, dass nach Ziffer 5.1.3 der Beurteilungsrichtlinien die Beurteiler die Leistungsmerkmale, die wegen der Art der angefallenen Aufgaben im Beurteilungszeitraum nicht beobachtet werden konnten, aus dem Beurteilungsformular streichen bzw. - soweit für den Arbeitsplatz wichtige Leistungsmerkmale nicht vorgegeben seien - diese ergänzen und bewerten sollen. Weshalb dieser Umstand einer Berücksichtigung des Durchschnittswerts der Bewertung der einzelnen Leistungsmerkmale, die gerade keine Gewichtung der einzelnen Leistungsmerkmale erfordert, entgegenstehen soll, erschließt sich dem Senat allerdings nicht. Es versteht sich von selbst, dass in einer dienstlichen Beurteilung (nur) diejenigen Leistungsmerkmale bewertet werden, die wegen der Art der angefallenen Aufgaben im Beurteilungszeitraum beobachtet werden konnten. Dass nicht auf allen Dienstposten sämtliche in Betracht kommenden Leistungsmerkmale beobachtet werden können, ist nicht ungewöhnlich. Gäbe man dem argumentativen Ansatz der Antragsgegnerin insoweit Raum, spräche das per se gegen die Vergleichbarkeit der auf unterschiedlichen Dienstposten erbrachten dienstlichen Leistungen. Schon daran zeigt sich, dass die Ansicht der Antragsgegnerin verfehlt ist.

12

Darüber hinaus verkennt sie auch ihren Beurteilungsspielraum. Denn es ist gerade dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist (Senatsbeschluss vom 2. März 2011 - OVG 6 S 46.10 -, Rn. 16 bei juris; BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1981 - 2 C 42/79 -, DVBl. 1982, S. 198, Rn. 19 bei juris). Es ist daher auch seine Aufgabe, im Hinblick auf die Anforderungen der Beförderungsdienstposten eine Bewertung und Gewichtung der dienstlichen Beurteilungen und gegebenenfalls der darin enthaltenen und bewerteten einzelnen Leistungsmerkmale vorzunehmen und daran seine Auswahlentscheidung zu orientieren. (...)

13

2. Der Antragsteller kann diese Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung auch rügen. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Artikel 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn sich ein derartiger Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann, seine Auswahl im Rahmen eines wiederholten Auswahlverfahrens also zumindest möglich erscheint (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102, Rn. 24 bei juris m.w.N.). Das ist hier angesichts des oben dargestellten Befundes der Fall. Danach ist es nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller, dessen einzelne Leistungsmerkmale im Durchschnitt die Bewertung "6,57" ergeben, für eine Beförderung ausgewählt würde, wenn die Antragsgegnerin zunächst ausschließlich leistungsbezogene Merkmale zugrundelegte. Zumindest eine der ausgewählten Kandidatinnen, nämlich die Beigeladene zu 32., wäre dann schlechter beurteilt als der Antragsteller."

14

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an. Ergänzend weist er darauf hin, dass er zuletzt mit Beschluss vom 9. Mai 2012 – 1 B 214/12 –, juris = NRWE, entschieden hat, dass der Dienstherr verpflichtet ist, die Beurteilungen auszuschöpfen, wenn sich im Rahmen einer Auswahlentscheidung zur Besetzung einer Stelle aufgrund der Gesamturteile in den jeweiligen Beurteilungen kein Ansatz für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern ergibt.

15

Vgl. auch Senatsbeschluss vom 6. September 2007 – 1 B 754/07 – juris = NRWE, zur Ausschärfung formal gleichlautender Gesamturteile bei Beförderungen im Rahmen der Topfwirtschaft, und Beschluss des VGH Bad.-Württ. vom 21. Juni 2011 – 4 S 1075/11 –, IÖD 2011, 230 = juris, zum Binnenvergleich bei gleichlautenden Gesamturteilen und zur Frauenförderung.

16

Die Verpflichtung, Gesamturteile erst auszuschöpfen, bevor Hilfskriterien herangezogen werden, gilt entsprechend für den vorliegenden Fall. Die einzelnen Leistungsmerkmale in der Beurteilung des Antragstellers ergeben im Durchschnitt die Bewertung 7,4. Da nicht einmal zehn der 78 ausgewählten Beamten über einen besseren Notendurchschnitt verfügen, ist nicht auszuschließen, dass eine erneute Besetzungsentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten des Antragstellers ausgeht.

17

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Dieser fehlt nicht deshalb, weil die Antragsgegnerin nach ihren Angaben nur 78 der 84 Beförderungsstellen besetzen will. Denn dem Beschluss des VG Berlin vom 30. April 2012 – 28 L 112.12 – (Vorinstanz zum oben zitierten Beschluss des OVG Berlin-Bbg.), hier Beiakte 11, ist zu entnehmen, dass es bundesweit 8 Eilverfahren wegen des in Rede stehenden Beförderungsauswahlverfahrens gibt oder gab. Sollten alle diese Verfahren Erfolg haben – wofür aus den Gründen dieses Beschlusses einiges spricht –, genügen 6 Stellen nicht, um die Bewerbungsverfahrensansprüche dieser Antragsteller zu erfüllen.

18

Außerdem gewährt Art. 33 Abs. 2 GG dem Antragsteller hinsichtlich jeder umstrittenen Planstelle ein gesondertes grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zum öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Als Beförderungsbewerber hat er dementsprechende Ansprüche darauf, dass die Antragsgegnerin über die Besetzung jeder der zu besetzenden Stellen eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung trifft.

19

Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23. April 2012 – 1 B 2284/11 –, juris, Rn. 3; Nds. OVG, Beschluss vom 14. Januar 2008 – 5 ME 317/07 –, DÖD 2008, 132 = juris, Rn. 11; Bodanowitz, in: Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, 3. Aufl., Stand: Juli 2012, B Rn. 487 c, Fn. 15.

20

Wäre es der Antragsgegnerin gestattet, zunächst 78 Beamte zu befördern, könnte der Antragsteller im Hauptsacheverfahren eine erneute Auswahlentscheidung mit dem Argument, alle oder einige dieser 78 Beamten seien ihm zu Unrecht vorgezogen worden, nicht mehr erstreiten. Er wäre dann darauf beschränkt, sich zusammen mit den anderen 7 Eilantragstellern einem Auswahlverfahren um die verbleibenden Stellen zu stellen.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

22

Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an der neuen, beginnend mit dem 19. März 2012 zur Anwendung gelangenden Streitwertpraxis, welche die mit Beamtenstatussachen befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (1. und 6. Senat) für solche beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren einvernehmlich begründet haben, die auf die Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stelle(n) abzielen. Nach dieser Praxis bemisst sich der Streitwert in den ge-

23

nannten Verfahren nach den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, 47 Abs. 1 GKG, wobei der infolgedessen grundsätzlich anzusetzende 6,5fache Betrag des Endgrundgehalts des angestrebten Amtes zuzüglich ruhegehaltfähiger Zulagen im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur verfolgten Sicherungszweck um die Hälfte, d.h. auf den 3,25fachen Betrag zu reduzieren ist.

24

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. März 2012 – 6 E 1406/11 –, IÖD 2012, 98 = juris und NRWE; und vom 27. März 2012 – 1 E 45/12 –, juris und NRWE.

25

Der 3,25fache Wert des im Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung (§ 40 GKG) geltenden Endgrundgehalts des Amtes, welches mit dem Verfahren angestrebt wird, beläuft sich mit Blick auf die Bewertung der in Rede stehenden Stelle mit A 10 und das deshalb in die Berechnung einzustellende Endgrundgehalt von 3.483,74 Euro auf 11.322,16 Euro. Diesem Wert entspricht die Streitwertstufe bis 13.000 Euro.

26

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.