Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2012-10-23, Aktenzeichen I-21 U 155/11
ECLI:DE:OLGD:2012:1023.I21U155.11.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin werden unter Abänderung Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 15. September 2011, Az.: 7 O 77/10, die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 110.743,07 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.05.2010 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 15 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 85 %.Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn die Klägerin nicht vorher in selber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen

1

I.

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Die Klägerin nimmt die Beklagten auf restliche Vergütung aus Architektenleistungen im Hinblick auf eine Unterschreitung der Mindestsätze nach der HOAI in Anspruch.

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Die Klägerin war von der Beklagten zu 1., deren Gesellschafter die Beklagten zu 2. und 3. sind, mit Generalplanervertrag vom 19.09./15.10.2007, mit den vollen Leistungsbildern aller erforderlichen Planungs- und Objektüberwachungsleistungen beauftragt. In § 3 ist geregelt, dass der Auftragnehmer auf der Basis des Angebotes vom 03.08.2007 und der Kostenschätzung zur Machbarkeitsstudie vom 30.07.2007 sein Honorar für die genannten Leistungen in den Gesamt-Angebotssummen von 1.020.000,00 € eingerechnet hat. Nach § 4 waren vom Auftragnehmer u.a. insbesondere das Baukostenbudget des Auftraggebers von 1.020.000,00 € und die Kostenschätzung des Auftragnehmers vom 30.07.2007 zu beachten bzw. einzuhalten.

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Die Beklagte zu 1. hat die mangelfrei erbrachten Leistungen abgenommen. Hinsichtlich der Leistungsphase 9 sind die noch ausstehenden Leistungen mit 2 v.H. zu bewerten.

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Nach den Feststellungen des erstinstanzlichen Tatbestandes sagte die Klägerin der Beklagten zu 1. während des Bauvorhabens die Einhaltung des Baukostenbudgets immer wieder zu. Während des Baus kam es zu Kostenerhöhungen in Höhe von insgesamt rund 140.000 € netto, die von den Beklagten zu vertreten waren. Die Herstellungskosten erhöhten sich damit von 879.805 € netto auf 1.180.173,53 €.

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Mit mit „Schlussrechnung“ überschriebenem Schreiben vom 29.09.2008 machte die Klägerin eine „Schlussforderung“ für den gesamten Leistungszeitraum von August 2007 bis September 2008 in Höhe von 27.022,52 € netto geltend, an die sich zunächst keine vorprozessuale Korrespondenz der Parteien anknüpfte. Mit Schreiben ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 30.11.2009 (Anlage K 2) überreichte die Klägerin der Beklagten zu 1. eine „Honorar-Teilschlussrechnung“ vom 17.11.2009, nach der sich unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen ein Zahlungsbetrag von 110.743,07 € brutto, die Klagesumme, ergibt, und teilte mit, dass die bereits zuvor überreichte Schlussrechnung, die nicht bezahlt worden sei und nicht gemäß der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure erstellt worden sei, zurückgezogen werde.

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Nachdem die Klägerin zunächst beantragt hatte, die Beklagten zur Zahlung von 130.900 € zu verurteilen, hat sie in der zweiten mündlichen Verhandlung nach Hinweis des Gerichts die Klage um 20.156,53 € reduziert. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie dürfe wegen der Unterschreitung der Mindestsätze die höheren anrechenbaren Kosten nach § 4 Abs. 2, 4 HOAI a.F. in Ansatz bringen. Die Beklagten haben demgegenüber die Ansicht vertreten, dass die Klägerin an die in §§ 3 und 4 des Vertrages vereinbarte Bausumme gebunden sei.

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Mit Urteil vom 15.09.2011, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat die 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Klägerin zwar grundsätzlich wegen der von den Beklagten zu vertretenden Kostenerhöhung, die zu einer Unterschreitung der Mindestsätze nach der HOAI geführt hätte, neu abrechnen durfte. Der Geltendmachung weitergehender Ansprüche stünde jedoch Treu und Glauben, § 242 BGB, entgegen. Wegen der besonders langen Zeitspanne von über einem Jahr zwischen ursprünglicher Schlussrechnungslegung am 29.09.2008 und der Nachforderung hätten die Beklagten darauf vertrauen dürfen, dass die Leistungen bereits abschließend abgerechnet seien. Zudem habe die Klägerin den Sachvortrag der Beklagten, die Einhaltung der Bausumme einschließlich Architektenhonorar auch während des Bauvorhabens im Beisein des damaligen Autohausleiters, des Zeugen F....., immer wieder zugesichert zu haben, nicht bestritten. Dass die Beklagte zu 1. die ursprüngliche Rechnung nicht bezahlt, sondern beanstandet habe, führe nicht zur Versagung eines schützenswerten Vertrauens.

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Hiergegen richtet sich die form- und fristgerechte Berufung der Klägerin.

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Sie vertritt die Auffassung, sie habe die Klage nicht teilweise zurückgenommen. Die erforderliche Auslegung ihrer Klageschrift ergebe, dass nur die Forderung gemäß der Rechnung vom 17.11.2009 eingeklagt werden sollte.

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§ 242 BGB stehe ihrer Forderung nicht entgegen. Auf eine Bindungswirkung der Schlussrechnung von September 2008 könne es schon deshalb nicht ankommen, weil es sich lediglich um eine Abschlagsrechnung gehandelt habe. Unstreitig seien nicht alle Leistungen der Leistungsphase 9 erbracht worden, dies sei frühestens 2013 der Fall. Eine Bindung an eine bereits gelegte Schlussrechnung komme auch nur dann in Betracht, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet habe, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden könne. Dies sei hier nicht der Fall. Bei verständiger Würdigung des wechselseitigen Vortrages habe das Landgericht nicht davon ausgehen dürfen, dass die Behauptung der Beklagten, sie habe während der Durchführung des Bauvorhabens immer wieder darauf hingewiesen, dass die Kosten eingehalten würden, unstreitig sei. Ebenfalls habe das Landgericht die E-Mail vom 08.11.2007 unberücksichtigt gelassen, mit der sie ausdrücklich auf Mehrkosten von ca. 45.000 € hingewiesen habe. Unstreitig hätten die Beklagten mit ausführenden Unternehmen Verträge über zusätzliche Leistungen geschlossen, die nach den eigenen Erkenntnissen der Beklagten Mehrkosten auslösten.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 15.09.2011 (Az: 7 O 77/10) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 110.743,07 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.05.2010 zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Weder aus der E-Mail vom 08.11.2007 noch aus den sonstigen Anlagen gehe hervor, dass das Budget einschließlich Architektenhonorar aufgrund von Kostenerhöhungen in Einzelposten im Endergebnis nicht mehr aufgehe. Soweit die E-Mail darauf hingewiesen habe, dass Mehrkosten in Höhe von 45.000 € zu „erwarten“ seien, liege darin nicht der Hinweis, dass diese auch tatsächlich entstünden. Durch ihre Schlussrechnung vom 29.09.2008, die im Kontext zum geschlossenen Generalplanervertrag stand, habe die Klägerin bei ihnen Vertrauen auf deren Bestand als Schlussrechnung erweckt. Das Vertrauen sei durch die geforderten Abschlagszahlungen gestützt worden. Da die Klägerin über ein Jahr mit der Nachforderung gewartet habe, sei das Vertrauen auch schützenswert. Die Beklagte zu 1. habe nicht die Prüffähigkeit der Rechnung vom 29.08.2008 beanstandet, sondern nur das Ergebnis der für sie abschließenden Berechnung wegen Unstimmigkeiten zum Generalplanervertrag nicht akzeptiert.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg.

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Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 8 Abs. 2 HOAI a.F. einen Anspruch auf Zahlung restlichen Architektenhonorars in Höhe von noch 110.743,07 € gemäß der „Honorar-Teilschlussrechnung“ vom 17.11.2009, deren rechnerische Richtigkeit oder Prüffähigkeit die Beklagten nicht beanstandet haben.

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Die Vereinbarungen der Parteien in § 3 und 4 des Generalplanervertrages vom 19.09./15.10.2007 stehen einem Honoraranspruch der Klägerin in geltend gemachter Höhe nicht entgegen. Sie stellen keine Vereinbarung im Sinne des § 4a HOAI a.F. dar, da das eingepreiste Architektenhonorar nicht auf der Grundlage einer nachprüfbaren Ermittlung der voraussichtlichen Herstellungskosten nach Kostenberechnung oder nach Kostenanschlag, wie in § 4a HOAI a.F. vorausgesetzt, berechnet wurde, sondern auf der Grundlage eines Angebotes und einer Kostenschätzung.

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Die Regelung in § 4 des Generalplanervertrages, derzufolge der Auftragnehmer insbesondere das Baukostenbudget des Auftraggebers von 1,02 Millionen € zu beachten und die kalkulierten Kosten unbedingt einzuhalten hat, stellt keine Baukostengarantie dar. Bei einer Baukostengarantie übernimmt der Architekt nicht eine Garantie für die Erfüllung eigener Leistung, sondern er garantiert die Einhaltung der Kosten fremder Leistungen (vgl. BGH NJW 1999, 1542; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 2281). Werden bei einem Garantievertrag die Baukosten überschritten, kann der Architekt sein Honorar nur auf der Grundlage der vereinbarten Bausumme berechnen, nicht hingegen auf der Grundlage der tatsächlichen Baukosten (vgl. Werner/Pastor, Rdnr. 2283 m.w.N.). Ob ein echter Garantievertrag vorliegt, ist Auslegungsfrage. Voraussetzung ist das Versprechen des Architekten, für die Einhaltung einer bestimmten Bausumme einzustehen. Wegen der damit für den Architekten verbundenen Risiken ist hiervon nur in seltenen Ausnahmefällen auszugehen, bei denen eine klare und unmissverständliche Vereinbarung der Vertragsparteien die Annahme eines Garantievertrages rechtfertigt (vgl. Werner/Pastor, Rdnr. 2282 m.w.N.). Die Regelung in § 4 des Vertrages zeigt zwar das Interesse der Beklagten zu 1. an der Einhaltung des Baukostenbudgets, reicht für die Annahme, dass die Klägerin hierfür wie bei einem echten Garantievertrag einstehen wollte, jedoch nicht aus. Das Vorliegen eines Garantievertrages steht damit der vorgenommenen Berechnung nicht entgegen.

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Die Klägerin haftet auch nicht wegen einer Baukostenüberschreitung mit der Folge, dass sie zur Berechnung ihres Honorars an die im Generalplanervertrag festgelegten Baukosten gebunden wäre (vgl. Werner/Pastor, Rdnr. 2284, 2315, jeweils m.w.N.). Zwar beinhaltet die Nennung eines bestimmten Baukostenbudgets, hier 1,02 Mio € incl. Architektenhonorar, eine entsprechende Vorgabe seitens des Auftraggebers, der damit eine für den Architekten erkennbare konkrete Kostenvorstellung hat. Deren Überschreitung lässt einen weitergehenden Honoraranspruch des Architekten jedoch nur dann entfallen, wenn sie auf einer Pflichtverletzung des Architekten beruht (vgl. Werner/Pastor, Rdnr. 2315 m.w.N.). In Abzug zu bringen von möglichen Mehrkosten sind grundsätzlich diejenigen Baukosten, die auf Sonder- und Änderungswünschen des Bauherrn und nicht vorhersehbaren Mehrkosten wegen z.B. teurerer nicht absehbarer Gründungsmaßnahmen entfallen (vgl. Werner/Pastor, Rdnr. 2297). Hier sind höhere Kosten nicht deshalb entstanden, weil einzelne Kostenpositionen in der dem Generalplanervertrag zugrunde liegenden Kostenschätzung der Klägerin zu gering angesetzt wurden, sondern weil – unstreitig – während der Bauausführung zusätzliche, zum Zeitpunkt des Generalplanervertrages nicht absehbare oder jedenfalls nicht berücksichtigte Arbeiten durch die Beklagte zu 1. beauftragt wurden. Eine Pflichtverletzung der Klägerin wegen einer von ihr zu vertretenden Überschreitung des Budgets kommt damit nicht in Betracht.

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Jedoch ist der Architekt unter Umständen gehalten, bei verteuernden Sonder- und Änderungswünschen den Bauherrn über anfallende Mehrkosten und die Überschreitung der bisherigen Kostenermittlung aufzuklären (vgl. Werner/Pastor, Rdnr. 2293 m.w.N.). Ebenso ist der Architekt verpflichtet, ihm bekannte Kostenvorstellungen bei der Planung zu berücksichtigen und über Mehrkosten zu informieren (vgl. BGH NJW 1999, 3554, 3556). Diese Warnpflicht entfällt jedoch, wenn sich die Verteuerung des Bauvorhabens bereits aus den Gesamtumständen der Vergabe der zusätzlichen Aufträge ergibt, insbesondere also dem Bauherrn ohne Weiteres erkennbar ist (vgl. Werner/Pastor, Rdnr. 2294 m.w.N.). Dies ist bei grundlegenden baulichen Änderungen oder Qualitätsverbesserungen, die der Bauherr gegenüber dem ursprünglichen Ausbaustandard veranlasst, immer der Fall (vgl. Werner/Pastor a.a.O.). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Mehrkosten auf während des Baus beauftragten zusätzlichen Arbeiten beruhten. Die Beauftragung erfolgte nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin, der durch die vorliegenden Bauverträge gestützt wird, jeweils durch die Beklagte zu 1.. Die jeweiligen Auftragsvolumen sind in den Bauverträgen genannt, die teilweise die zu erbringenden Leistungen noch als „zusätzlich“ kennzeichnen. Darüber hinaus ist der Beklagten zu 1. eine Kenntnis der Email vom 08.11.2007 zuzurechnen. Diese nennt als Empfänger u.a. den damaligen Autohausleiter „S. F.....“, der von den Beklagten selbst als Ansprechpartner für die Klägerin genannt wird. Als jemand, der als Autohausleiter am wirtschaftlichen Leben teilnimmt, musste dem Zeugen F..... deutlich sein, dass diese extra beauftragten Leistungen nicht bereits in das Kostenbudget des Generalplanervertrages eingepreist sein konnten, da sie zu diesem Zeitpunkt entweder noch nicht in Rede standen oder, wie hinsichtlich der Malerarbeiten und der Fliesen, sogar ausdrücklich zunächst aus dem Angebot heraus genommen worden waren, um später dann doch – teilweise – wieder beauftragt zu werden.

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Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht der Geltendmachung eines weitergehenden Honoraranspruchs Treu und Glauben nach § 242 BGB nicht entgegen.

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Das Landgericht hat den Verstoß gegen Treu und Glauben u.a. damit begründet, dass klägerseits während des Baus im Beisein des Zeugen F..... immer wieder die Einhaltung der Bausumme zugesichert worden sei. Soweit die Klägerin mit der Berufung geltend macht, dass, wofür Einiges spricht, dieser Vortrag als streitig hätte behandelt werden müssen, greift dies nicht durch. Denn die Klägerin hat es verabsäumt, einen entsprechenden Tatbestandsberichtigungsantrag innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 320 ZPO zu stellen. Dafür, welche Tatsachen erster Instanz bestritten worden sind, erbringt der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils gemäß § 314 ZPO Beweis. Dessen Unrichtigkeit kann nur mit Hilfe eines Antrages nach § 320 ZPO gerügt werden. Wird dies versäumt, muss das Berufungsgericht wegen der Beweiskraft des Tatbestandes von dem dort wiedergegebenen Tatsachenvortrag als richtig ausgehen (vgl. Ball/Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 529, Rdnr. 6; Rimmelspacher in MüchKomm, ZPO, 3. Aufl., § 529 Rdnr. 8 m.w.N.). Daher kann eine Partei im Berufungsverfahren nicht mit Erfolg unter Hinweis auf erstinstanzliche Schriftsätze geltend machen, der Tatbestand des angefochtenen Urteils gebe den Sachvortrag unrichtig wieder.

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Jedoch ist der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten, mag er nach Vorgesagtem auch als unstreitig anzusehen sein, nicht geeignet, den klägerischen Honoraranspruch entfallen zu lassen. Denn eine solche Zusicherung der Klägerin ist insoweit richtig, als dass – soweit ersichtlich - die dem Angebot zugrunde liegenden Kostenpositionen alle eingehalten wurden und nicht zu Mehrkosten geführt haben. Insoweit ist die Bausumme eingehalten worden. Dass sich eine solche Erklärung des Architekten auch auf alle zusätzlich beauftragten Leistungen bezieht, insbesondere wenn diese, wie aus der Email vom 08.11.2007 ersichtlich, teilweise zu erheblichen Mehrkosten in Höhe von mindestens 45.000 Euro für eine einzelne Zusatzleistung führen sollen, kann von einem verständigen Bauherrn nicht angenommen werden. Die Beklagten durften eine entsprechende Erklärung der Klägerin nicht dahingehend verstehen, dass, unabhängig davon, welche zusätzlichen Dinge noch beauftragt werden, das von ihnen gewünschte Kostenbudget eingehalten wird. Denn dies hätte in Anbetracht des Umstandes, dass die zusätzlichen Arbeiten Mehrkosten in Höhe von insgesamt 140.000 Euro netto verursachten, nur dadurch geschehen können, dass entweder die in Ansatz gebrachten Kosten von 879.805 Euro netto entsprechend hätten reduziert werden können, wobei nicht erkennbar ist, wie dies hätte geschehen sollen, oder am Architektenhonorar entsprechend gespart worden wäre. Anhaltspunkte dafür, dass ernsthaft hätte angenommen werden können, dass die Klägerin zu einem solchen „Verzicht“ wegen der nachträglichen Sonderwünsche der Beklagten bereit gewesen wäre, sind nicht ersichtlich.

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Die am 29.09.2008 gestellte „Schlussrechnung“ steht der Geltendmachung der „Honorar-Teilschlussrechnung“ vom 17.11.2009 nicht entgegen.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt in einer Schlussrechnung grundsätzlich kein Verzicht auf eine weitergehende Forderung. Diese kann daher geändert werden, wobei eine Nachforderung nach erteilter Schlussrechnung nicht stets ein treuwidriges Verhalten darstellt, nicht jede Schlussrechnung beim Auftraggeber Vertrauen begründet und nicht jedes Vertrauen schutzwürdig ist, so dass in jedem Einzelfall die Interessen des Architekten und die des Auftraggebers umfassend geprüft und gegeneinander abgewogen werden müssen (vgl. Werner/Pastor, Rdnr. 888 m.w.N.). Schutzwürdig ist der Auftraggeber dann, wenn er auf eine abschließende Berechnung vertrauen durfte, vertraut hat und sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann. Dies ist dann zu verneinen, wenn der Auftraggeber die mangelnde Richtigkeit der Schlussrechnung alsbald gerügt hat. Selbst die Bezahlung der Schlussrechnung hat nicht zwingend den Bedeutungsgehalt, dass sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung eingerichtet hat (vgl. BGH Baurecht 2009, 262; Werner/Pastor, Rdnr. 889). Unzumutbar ist eine Nachforderung dann, wenn die dadurch entstehende zusätzliche Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände für den Auftraggeber eine besondere Härte bedeutet (vgl. BGH a.a.O.; Werner/Pastor, a.a.O.). Nach diesen Grundsätzen steht die am 29.09.2008 gestellte „Schlussrechnung“ der Geltendmachung der „Honorar-Teilschlussrechnung“ vom 17.11.2009 nicht entgegen. Entgegen dem landgerichtlichen Urteil ist ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten, das eine Nachforderung unzumutbar machte, nicht anzunehmen. Es kann in diesem Zusammenhang dahin stehen, ob es sich bei der so überschriebenen „Schlussrechnung“ vom 29.09.2008 tatsächlich nicht nur um eine weitere Abschlagsrechnung handelte. Denn selbst wenn die Beklagten diese als „echte“ abschließende Schlussrechnung angesehen haben sollten, haben sie diese nicht bezahlt und ihrem Vortrag nach auf deren Richtigkeit gerade nicht vertraut, weil sie angebliche Unstimmigkeiten zum Generalplanervertrag aufweisen soll. Nach der Sichtweise der Beklagten hätte also die Klägerin entweder auf ihre Forderung verzichten oder auf jeden Fall eine neue Rechnung erstellen müssen. Dass sie die Rechnung vom 29.09.2008 gleichwohl als abschließend angesehen haben wollen, ist daher nicht nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass die Rechnung vom 29.09.2008 auch tatsächlich nicht ansatzweise einer prüffähigen Schlussrechnung im Sinne des § 8 HOAI a.F. entsprach. Zweifelhaft ist, ob ein Architekt an eine nicht prüffähige Schlussrechnung gebunden werden kann (vgl. Werner/Pastor, Rdnr. 901). Rügt der Auftraggeber die Prüffähigkeit der Schlussrechnung, fehlt es allerdings schon an einem schutzwürdigen Interesse. Ähnlich liegt der Fall, wenn diese wegen „Unstimmigkeiten zum Generalplanervertrag“ nicht akzeptiert wird. Denn geschützt werden kann allenfalls das Vertrauen in die Richtigkeit einer Abrechnung. Wird diese jedoch als falsch angesehen, fehlt es an einem solchen Vertrauen. Darüber hinaus haben die Beklagten nicht ansatzweise dargetan, inwieweit sie sich in schutzwürdiger Weise im Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung vom 29.09.2008 eingerichtet hätten.

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Allein der Zeitablauf steht der Erteilung einer neuen Teilschlussrechnung nicht entgegen. Der Zeitraum von einem Jahr ist nicht so lang, dass eine Nachforderung schon allein deshalb treuwidrig ist. Das Vertrauen in die Endgültigkeit einer Abrechnung mag zwar umso höher sein, je mehr Zeit vergangen ist. Zu berücksichtigen ist aber, dass beide Rechnungen nicht nach endgültigem Abschluss der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen gestellt worden waren, sondern selbst zum Zeitpunkt der zweiten Rechnung noch Teilbereiche der Leistungsphase 9 zu erfüllen waren, so dass es sich auch bei dieser richtigerweise nur um eine Teilschlussrechnung handeln konnte. Dass eine solche Bezeichnung als Teilschlussrechnung bei der Rechnung vom 29.09.2008 fehlte, ist ein weiteres Indiz dafür, dass es sich mangels endgültiger Abrechenbarkeit aller Leistungen nicht um eine echte Schlussrechnung handeln konnte. Gleiches gilt für den Umstand der Abschlagszahlungen. Die endgültige Abrechnung bleibt der Schlussrechnung vorbehalten, die Abschlagszahlungen haben nur insoweit eine bindende Wirkung, als dass die bereits geleisteten Zahlungen von dem noch zu zahlenden Betrag laut Schlussrechnung in Abzug zu bringen sind, was die Klägerin in nicht beanstandeter Weise getan hat.

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Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Abs. 2 BGB.

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III.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO analog. Bei der Verteilung der erstinstanzlich entstandenen Kosten war zu berücksichtigen, dass die Klägerin in der ersten mündlichen Verhandlung am 18.11.2010 zunächst beantragt hatte, die Beklagten zur Zahlung von 130.900 € zu verurteilen. Nach einem Hinweis des Landgerichts vom 24.11.2010, dass die Klage nur in Höhe von 110.743,07 € schlüssig sei, hat sie im Termin vom 25.08.2011 ihre Klage dementsprechend reduziert. Darin liegt entgegen der mit der Berufung vertretenen Auffassung eine teilweise Klagerücknahme im Sinne des § 269 ZPO. Ein Widerspruch zwischen Antrag und Begründung verpflichtet das Gericht, auf eine Klarstellung hinzuwirken. Dies hat das Landgericht getan. Dies beinhaltet jedoch nicht, dass dem Kläger stets eine folgenlose Korrektur des zu hohen Antrags zu ermöglichen ist. Dies mag bei einem offensichtlichen Zahlendreher oder Kommafehler in Betracht kommen, nicht aber, wenn zwei völlig unterschiedliche Beträge geltend gemacht werden.

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Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Anlass, die Revision gemäß § 543 ZPO zuzulassen besteht nicht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

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IV.

36

Streitwert für das Berufungsverfahren: 110.743,-- €