Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Beschluss vom 2004-04-13, Aktenzeichen 14 Wx 79/03

Tenor

1. Auf die weitere Beschwerde der Staatskasse wird der Beschluß des Landgerichts Freiburg vom 23.07.2003 - 4 T 155/03 - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde der Staatskasse wird der Beschluß des Amtsgerichts E. vom 16.04.2003 - UR II 1/03 - insoweit aufgehoben, als bei der durch ihn erfolgten Abänderung der Kostenrechnung des Notariats E. vom 29.05.2002 - UR 737/2002 - der auf Basis des Gesamtaufwandes des Notariats zu ermittelnde Gebührenanteil des Notars außer Ansatz geblieben ist.

3. Der Kostenansatz des Notariats E. vom 29.05.2002 - UR 737/2002 - in seiner abgeänderten Form wird in Hinblick auf den Beschluß des EuGH vom 21.02.2002 - C 264/00 - als vorläufig bezeichnet; Endabrechnung hat nach endgültiger Ermittlung des bei der Eintragung zu berücksichtigenden Aufwandes zu erfolgen.

4. Soweit der Kostenansatz aufgehoben wurde, wird die Sache an das Notariat E. - Kostenbeamter - zur erneuten Entscheidung unter Berücksichtigung des auf Basis des Gesamtaufwands des Notariats zu berechnenden Gebührenanteils des Notars zurückgegeben.

5. Das Verfahren der weiteren Beschwerde ist gebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erhoben.

Gründe

1

I. 1. Am 23.04.2002 haben die Volksbank L. e.G. mit Sitz in L. (übernehmender Rechtsträger) und die Volksbank U. e.G. mit Sitz in E. (übertragender Rechtsträger) einen Vertrag über ihre Verschmelzung geschlossen. Der Notar beim Notariat E. hat in der Urkunde 737/2002 den in der am 28.05.2002 in R. durchgeführten Vertreterversammlung der Volksbank U. e.G. gefassten Verschmelzungsbeschluß beurkundet.

2

2. Die der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin als Kostenschuldnerin übermittelte Kostenrechnung der Landesoberkasse Baden-Württemberg vom 18.06.2002 (Kassenzeichen .....) weist folgende in der Kostenrechnung der Kostenbeamtin des Notariats E. vom 29.05.2002 angesetzte Gebühren und Auslagen nebst Umsatzsteuer aus:

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Beurkundung des Beschlusses der Vertreterversammlung (§ 47 KostO)
5.000,00 EUR

Geschäfte außerhalb der Amtsstelle (§ 58 Abs. 1 KostO)
30,00 EUR

Geschäfte außerhalb der Dienstzeit (§ 58 Abs. 3 KostO)
30,00 EUR

Dokumentenpauschale (§ 136 Abs. 1, Abs. 2 KostO)
5,00 EUR

16 % Umsatzsteuer aus 5.065,00 EUR (§ 151 a KostO)

810,40 EUR

5.875,40 EUR

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Die Kostenschuldnerin hat diesen Betrag bezahlt.

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Das Land Baden-Württemberg hat an den Notar für die Beurkundung einen Gebührenanteil von 1.005,20 EUR ausbezahlt.

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3. Gegen die Kostenrechnung hat die Rechtsnachfolgerin der Kostenschuldnerin mit Schreiben vom 17.10.2002 Erinnerung eingelegt. Unter Hinweis auf den Beschluß des EuGH vom 21.03.2002, C 264/00 - „Gründerzentrum“ - hat sie zur Begründung ausgeführt, die Kostenrechnung verstoße gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht, da die angesetzten Gebühren den Aufwand für die erbrachten Dienstleistungen überstiegen.

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Das Notariat hat daraufhin den tatsächlichen Zeitaufwand ermittelt und unter dem 11.02.2003 die dem Land aufgrund der Protokollierung des Verschmelzungsbeschlusses entstandenen Kosten unter Zugrundelegung der im Erlaß des Justizministeriums Baden-Württemberg vom 22.05.2002 - Az. 565/0227 - aufgeführten Pauschsätze je Arbeitsstunde - ohne den von der Staatskasse an den Notar gezahlten Gebührenanteil in Höhe von 1.005,20 EUR - wie folgt errechnet:

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a) Schreibauslagen: 3 x 5 Seiten = 15 Seiten = 7,50 EUR

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b) Reisekosten: keine, da vom Notar nicht geltend gemacht

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c) tatsächlicher Zeitaufwand:

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Notar:

5 Stunden
= 5 Stunden zu je 75,00 EUR =
375,00 EUR

Geschäftsstelle:

1,5 Stunden
= 1,5 Stunden zu je 32,00 EUR =
48,00 EUR

Kanzlei:

1,5 Stunden
= 1,5 Stunden zu je 32,00 EUR =

Summe

478,50 EUR

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Die Bezirksrevisorin als Vertreterin der Staatskasse hat im Erinnerungsverfahren die Auffassung vertreten, die Erinnerung könne nur dazu führen, daß der Kostenansatz mit einem Vorläufigkeitsvermerk versehen werde; bei der Ermittlung des dem Land entstandenen Aufwandes sei jedenfalls der - wohl auf der Grundlage der berichtigten Gebühren neu zu berechnende - Gebührenanteil des Notars zu berücksichtigen.

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4. Mit Beschluß vom 16.04.2003 hat das Amtsgericht Ettenheim die in Rede stehende Kostenrechnung des Notars vom 29.05.2002 insoweit aufgehoben, als eine 476,00 EUR zuzüglich 16 % Umsatzsteuer - insgesamt 552,16 EUR - übersteigende Gebühr festgesetzt worden war. Seiner Entscheidung hat es im wesentlichen die dem Land aufgrund des Geschäfts entstandenen Kosten, wie sie vom Notariat unter dem 22.05.2002 errechnet worden waren, zugrundegelegt. Es hat die Auffassung vertreten, die ausgezahlten - auf Grundlage der KostO ermittelten - Gebührenanteile des Notars in Höhe von 1.005,20 EUR seien nicht als Aufwand des Landes zu berücksichtigen.

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Mit ihrer dagegen gerichteten Beschwerde hat sich die Bezirksrevisorin als Vertreterin der Staatskasse zum einen dagegen gewandt, daß das Amtsgericht den - unter Zugrundelegung aufwandsbezogen berechneter Gebühren neu zu ermittelnden - Gebührenanteil des Notars nicht als Aufwand des Landes berücksichtigt habe; zum anderen hat sie sich dagegen gewandt, daß die Festsetzung der Kosten des Landes nicht als vorläufiger Kostenansatz erfolgt ist.

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Das Landgericht hat die Beschwerde durch Beschluß vom 23.07.2003 als unbegründet zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, ein Gebührenanteil des Notars könne unabhängig davon, ob er auf der Grundlage von Wertgebühren oder aber von nach Aufwand ermittelten Gebühren berechnet worden sei, nicht als Aufwand des Landes berücksichtigt werden. - Die Voraussetzungen für einen Vorläufigkeitsvermerk nach § 13 Abs. 4 KostVfg lägen nicht vor.

16

Hiergegen richtet sich die - vom Landgericht zugelassene - weitere Beschwerde der Bezirksrevisorin als Vertreterin der Staatskasse, die an ihrer bereits im Beschwerdeverfahren vertretenen Auffassung festhält.

17

II. Die infolge Zulassung (§ 143 i.V.m. § 14 Abs. 3 S. 2 KostO) statthafte und auch sonst zulässige (§ 14 Abs. 4 KostO) weitere Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

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1. Zu Unrecht haben das Amtsgericht und ihm folgend das Landgericht den Gebührenanteil des Notars beim Kostenansatz in
voller
Höhe unberücksichtigt gelassen.

19

a) Die der Kostenrechnung des Notariats zugrundeliegende Beurkundung des von der Rechtsvorgängerin der Kostenschuldnerin gefassten Verschmelzungsbeschlusses stellt einen unter Art. 10 lit. c der Richtlinie 69/335/EWG des Rates vom 17.07.1969 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital in der Fassung der Richtlinie des Rates vom 10.06.1985 („Gesellschaftssteuerrichtlinie“, im folgenden auch „Richtlinie“) fallenden Vorgang dar (zur Anwendbarkeit der Richtlinie auf eingetragene Genossenschaften vgl. OLG Karlsruhe, Beschluß vom 03.12.2002 - 14 Wx 130/01 - [OLGR Karlsruhe 2003, S. 80 ff.] unter B II 1 a aa (1) der Gründe; dazu, daß für den Verschmelzungsbeschluß der Verbotstatbestand des Art. 10 lit. c der Richtlinie gilt, OLG Karlsruhe, a.a.O., unter B II 2 der Gründe). Für derartige notarielle Leistungen dürfen gemäß Art. 10 lit. c i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. e der Richtlinie lediglich Abgaben mit Gebührencharakter erhoben werden.

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b) „Abgaben mit Gebührencharakter“ im Sinne der Richtlinie sind solche Abgaben, deren Berechnung auf der Grundlage der Kosten für die erbrachte Leistung erfolgt (EuGH, Urteil vom 29.10.1999, C-56/89 - „Modelo“ -, Tz. 29 [ZIP 1999, S. 1681 ff.]; Urteil vom 21.06.2001, C-206/99 - „SONAE“ -, Tz. 32 [EuZW 2001, S. 500 ff.]; vgl. auch Fabris, ZIP 1999, S. 1683 f.; Görk, DNotZ 1999, S. 851 ff., 862 ff.). Bei deren Ermittlung können - wie der EuGH in seinem Urteil vom 21.12.1997, C-188/94 - „Fantask“ -, Tz. 33 (ZIP 1998, S. 206 ff., 210) für die Eintragung von Aktiengesellschaften ausgeführt hat - „sämtliche Kosten (berücksichtigt werden), die mit den Eintragungen zusammenhängen, einschließlich des auf diese Vorgänge entfallenden Teils der allgemeinen Kosten“.

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Daß zu diesen Kosten - entgegen der den Entscheidungen der Vorinstanzen zugrundeliegenden Auffassung - auch die Gebührenanteile gehören, welche den Notaren im Landesdienst im badischen Rechtsgebiet neben den ihnen nach den Landesbesoldungsgesetz zustehenden Bezügen aufgrund von § 10 Abs. 1 i.V.m. § 11 LJKG aus der Staatskasse zu gewähren sind, hat der Senat bereits in seinem zur Veröffentlichung bestimmten Beschluß vom 17.02.2004 - 14 Wx 32/03 - (unter II 2. a der Gründe) dargelegt. Der Senat hat weiter ausgeführt (a a.O., unter II 2. b der Gründe), daß sich die Höhe des bei der Berechnung der Kostenschuld zu berücksichtigenden Gebührenanteils des Notars auf der Grundlage europarechtskonform - also nach Aufwand - ermittelter Gebühren zu berechnen sei. Hiervon abzugehen sieht der Senat keinen Anlaß. Insbesondere vermag der Senat nicht der Auffassung des Landgerichts zu folgen, wonach den Notaren bei der Beurkundung unter die Richtlinie fallender Geschäfte überhaupt keine Gebührenanteile zustehen, weil es sich bei den nach Aufwand zu erhebenden Gebühren in Wahrheit um Auslagen und nicht um Gebühren im Sinne von § 10 Abs. 1 LJKG handele: Auslagen sind die bei einem behördlichen oder gerichtlichen Verfahren dem Staat durch Inanspruchnahme entgeltlicher Leistungen Dritter entstandenen Aufwendungen, wie z. B. Porti, Material-,. Miet-, Reise-, Dolmetscher- oder Sachverständigenkosten; sie sind durch das Gesetz fest umgrenzt (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 33. Aufl. 2004, Einl II A Rn 15). Gebühren stellen dagegen Zwangsabgaben dar, die als Gegenleistungen für die besondere Inanspruchnahme von Leistungen einer Behörde oder eines Gerichts erhoben werden. Die für die Beurkundungen durch staatliche Notare zu entrichtenden Abgaben stellen danach zweifelsfrei Gebühren dar. Daß die Gegenleistungen für unter die Gesellschaftssteuerrichtlinie fallende staatliche Leistungen sich nicht an deren Wert für den Kostenschuldner, sondern - unter Ausschaltung rechtspolitischer Ziele wie sozialer Gesichtspunkte - allein am Aufwand zu orientieren haben, ändert an ihrem Gebührencharakter nichts und macht sie insbesondere nicht zu Auslagen.

22

c) Solange der Gesetzgeber keine richtlinienkonforme Gebührenregelung geschaffen hat, ist der berücksichtigungsfähige Aufwand - also auch der im hier zu entscheidenden Fall im Streit stehende Gebührenanteil des Notars - zu schätzen. Die einer Schätzung zugrundezulegenden Tatsachen vermag der Senat in dem als Rechtsbeschwerde ausgestalteten (§ 14 Abs. 3 S. 3 KostO) Verfahren der weiteren Beschwerde nicht selbst festzustellen. Deshalb wird die Sache an die Kostenbeamtin des Notariats Ettenheim zurückgegeben.

23

Wie der Senat in seinem Beschluß vom 17.02.2004 - 14 Wx 32/03 - ausgeführt hat, erscheint es als naheliegend, sich hinsichtlich der Höhe des Notaranteils an den Durchschnittswerten für die zurückliegenden Jahre zu orientieren. Als Orientierungswerte wären dabei diejenigen Gebührenanteile heranzuziehen, die bei solchen unter § 11 Abs. 6 S. 1 lit. a LJKG fallenden Geschäften angefallen sind, deren Geschäftswert dem tatsächlichen Aufwand des Notariats für das unter die Gesellschaftssteuerrichtlinie fallende Geschäft entspricht. Dem Senat erschiene es dabei als sachgerecht, nicht auf die Durchschnittswerte des betreffenden Notars, sondern auf die Durchschnittswerte sämtlicher Notare im OLG-Bezirk abzustellen, um eine Gebührenungleichheit innerhalb des OLG-Bezirks zu vermeiden.

24

2. Zu Unrecht hat das Landgericht es abgelehnt, den Kostenansatz mit einem Vorläufigkeitsvermerk zu versehen. Wenn es ausführt, die Anbringung eines Vorläufigkeitsvermerks nach § 13 Abs. 4 KostVfg komme nicht in Betracht, da ein Wertermittlungsverfahren nicht eingeleitet, zumindest aber - da die Vertreterin der Staatskasse die Werte auch gar nicht angegriffen habe - durch die Entscheidung des Amtsgerichts abgeschlossen sei, so verkennt es, daß es darum nicht geht. Die Staatskasse erstrebt im vorliegenden Fall einen Vorläufigkeitsvermerk nicht deshalb, weil den Gebühren zugrundezulegende Werte noch nicht feststünden (§ 13 Abs. 4 S. 1 KostVfg) - bei nach Aufwand zu ermittelnden Gebühren spielt der Gegenstandswert auch keine Rolle -, sondern weil der Gesetzgeber noch keine richtlinienkonforme Gebührenordnung geschaffen hat. Daß unter diesen Umständen der Gebührenansatz in
entsprechender
Anwendung von § 13 Abs. 4 KostVfg lediglich vorläufig zu erfolgen hat, ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt (z.B. BayObLG, WM 1999, S. 1622 ff., 1624; OLG Zweibrücken, WM 1999, S. 1631 ff., 1634; OLG Köln, NJW 1999, S. 1342; vgl. auch Senatsbeschluß vom 24.09.2002, 14 Wx 133/00 [OLGR Karlsruhe 2002, S. 437 ff.]). Der Kostenansatz des Notariats war daher - dem Antrag der Staatskasse entsprechend - mit einem Vorläufigkeitsvermerk zu versehen.

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III. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 14 Abs. 7, 131 Abs. 5 KostO.