Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-11-09, Aktenzeichen 27 U 22/92
ECLI:DE:OLGK:1994:1109.27U22.92.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin macht Schadensersatz gegen
die Be-klagte als frühere Vermieterin eines als Gaststät-te
genutzten Ladenlokals geltend.

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Mit schriftlichem Vertrag vom 31. Juli
1973 miete-te die Klägerin von dem inzwischen verstorbenen Ehemann
und Rechtsvorgänger der Beklagten das im Erdgeschoß des Wohn- und
Geschäftshauses R.stra-ße 19 in K. gelegene Ladenlokal, in dem
zuvor eine Wäscherei betrieben worden war. Im Anhang zum Vertrag
übernahm die Klägerin die wesentlichen zum Betrieb einer Gaststätte
erforderlichen Umbau- und Installationsarbeiten, der Ehemann der
Beklagten dagegen die Ausführung der vorbereitenden
Baumaß-nahmen.

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In § 2 des Mietvertrages wurde die
Vereinbarung getroffen: "Das Mietverhältnis endet am 30. Sep-tember
1983. Vormietrecht für weitere fünf Jahre." In der Folgezeit
betrieb die Klägerin in dem umgebauten Ladenlokal die Gaststätte
"B.".

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Mit Schreiben vom 23. Februar 1983
kündigte die Beklagte das Mietverhältnis zum 30. Septem-ber 1983.
Unter dem 15. März 1983 teilte die Klägerin ihr mit, sie wolle das
ihr zustehende Vormietrecht für weitere fünf Jahre in Anspruch
nehmen.

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Durch Vertrag vom 15./16. August 1983
verpachtete die Beklagte die Gaststätte für die Dauer von zehn
Jahren an die Firma Getränke D. GmbH. Sie forderte die Klägerin mit
Anwaltsschreiben vom 15. August 1983 zur Räumung der Gaststätte bis
zum 30. September 1983 auf, teilte ihr jedoch den Vertragsschluß
mit der Firma D. nicht mit. Die Klägerin ihrerseits kündigte der
Beklagten unter dem 19. August 1983 an, daß sie die Gaststätte
nicht räumen werde. Auch auf ein weiteres Auffor-derungsschreiben
der Beklagten verweigerte sie die Räumung der Gaststätte; ab
Oktober 1983 zahlte sie eine monatliche Nutzungsentschädigung in
Höhe der bisherigen Miete.

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In einem Rechtsstreit vor dem
Landgericht Köln (23 O 596/83) nahm die Beklagte mit Klageschrift
vom 11. November 1983, in welcher sie erstmals den Vertrag mit der
Firma D. erwähnte, die Klägerin auf Räumung in Anspruch. Unter dem
11. April 1984 erklärte die Klägerin der Beklagten, sie mache
nunmehr von ihrem Vormietrecht Gebrauch und trete in den Vertrag
mit der Firma D. zu den dort vereinbarten Konditionen ein. Die
entsprechende Miete entrichtete sie ab April 1984. Nachdem das
Landgericht Köln durch Urteil vom 25. April 1984 der Räumungsklage
stattgegeben hatte, betrieb die Beklagte die Zwangsvollstreckung.
In dem auf den 12. Juli 1984 festgesetzten Termin zur
Zwangsräu-mung händigte Frau M. C., eine Schwägerin der Klägerin,
dem Gerichtsvollzieher die Schlüssel zum Lokal aus. Vorausgegangen
war ein einstweiliges Verfügungsverfahren, in dem die Beklagte der
Klä-gerin untersagen lassen wollte, Inventar und Zube-hör der
Gaststätte zu entfernen.

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Mit Schreiben vom 8. August 1984 sprach
die Klägerin ihrerseits die fristlose Kündigung des Mietvertrages
aus. Im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Köln (9 U
76/84) erklärten die Parteien den Rechtsstreit über das
Räumungsbegeh-ren für in der Hauptsache erledigt. Die
weiterge-hende Klage wies das Oberlandesgericht ab mit der
Begründung, die Klägerin sei rechtswirksam in den zwischen der
Beklagten und der Firma D. geschlos-senen Vertrag eingetreten.

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Im vorliegenden Rechtsstreit hat die
Klägerin die Erstattung von Aufwendungen für den Um- und Ausbau des
Ladenlokals sowie für den Verlust von Inventar in Höhe von
insgesamt 160.906,22 DM und Ersatz entgangenen Gewinns von
360.000,-- DM begehrt.

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19

Die Beklagte hat die von der Klägerin
behaupteten Um- und Ausbauten sowie deren angegebenen Wert
bestritten und die Unfreiwilligkeit der Räumung in Abrede gestellt.
Bei einer Ortsbesichtigung am 16. Juli 1984 in Anwesenheit des
Sachverständigen De. habe sich das Lokal außerdem in einem
desola-ten Zustand befunden. Im übrigen hat die Beklagte die
Hilfsaufrechnung mit Gegenforderungen wegen Aufwendungen erklärt,
die ihrer Behauptung nach notwendig waren, um das Lokal nach der
Räumung durch die Klägerin in einen vertragsgemäßen Zu-stand zu
versetzen.

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Durch Teilurteil vom 25. April 1990 hat
das Land-gericht die Beklagte zur Zahlung von 20.100,-- DM als
Zeitwert des zurückgelassenen Großinventars nebst Zinsen an die
Klägerin verurteilt und die Klage auf Ersatz entgangenen Gewinns in
Höhe eines Teilbetrages von 180.000,-- DM abgewiesen.

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23

Der Senat hat durch Urteil vom 10.
April 1991 - 27 U 86/90 - das Teilurteil aufgehoben, soweit die
Beklagte zur Zahlung von 20.100,-- DM nebst Zinsen verurteilt
worden ist, und die gegen die Abweisung des Teilbetrages von
180.000,-- DM gerichtete Anschlußberufung der Klägerin
zurückge-wiesen.

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25

Inzwischen hat das Landgericht Köln
durch Schluß-urteil vom 16. September 1992 die Beklagte zur Zahlung
von 18.910,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11. Juli 1985 an die
Klägerin als Ersatz für das zurückgelassene bewegliche Inventar
verurteilt und die weitergehende Klage auf Erstattung von Um- und
Ausbaukosten abgewiesen. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte
Berufung hat der Senat durch Urteil vom 10. März 1993 - 27 U 178/92
- mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß über die Kosten des ersten
Rechtszuges im Rahmen des anhängigen Berufungsverfahrens 27 U 22/92
zu entscheiden sein wird.

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27

Die Klägerin begehrt weiterhin Ersatz
entgangenen Gewinns für fünf Jahre in Höhe von 180.000,-- DM.

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Sie hat behauptet, bei einem
Weiterbetrieb der Gaststätte über den 12. Juli 1984 hinaus hätte
sie einen monatlichen Gewinn von mindestens 3.000,-- DM erzielt.
Falls nach dem Pachtvertrag zwischen der Beklagten und der Firma
Getränke D. GmbH ein höherer Pachtzins hätte gezahlt werden müssen,
hätte dieser durch eine Anhebung des Kölsch-Preises von 1,50 DM auf
den schon damals in Köln üblichen Betrag von 1,60 DM aufgefangen
wer-den können.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie
520.906,22 DM nebst 4 % Zinsen aus 160.906,22 DM seit dem 11. Juli
1985 zu zahlen abzüglich durch rechtskräftiges Tei-lurteil vom 25.
April 1990 abgewiesener 180.000,-- DM.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, die Schwägerin der
Klägerin, Frau M.C., habe bei Vertragsverhandlungen im Juli/August
1983 gegenüber dem Zeugen S. erklärt, die Klägerin wolle mit dem
Geschäft nichts mehr zu tun haben, und der neue Vertrag solle mit
ihr - Frau C. - abgeschlossen werden.

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Nach Beweiserhebung durch Vernehmung
der Zeugen Bo. und Dr. I. hat das Landgericht durch Teilur-teil vom
4. Dezember 1991 die Beklagte zur Zahlung von 180.000,-- DM an die
Klägerin verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte
habe der Klägerin den durch die Vereitelung ihres Vormietrechts
entgangenen Gewinn für fünf Jahre zu ersetzen, nachdem sie diese
ohne Offenbarung des mit der Firma Getränke D. GmbH geschlossenen
Vertrages zur Räumung des Mietobjekts veranlaßt habe. Dem Vortrag
der Beklagten zu angeblichen Äu-ßerungen der Schwägerin der
Klägerin anläßlich von Vertragsverhandlungen im Sommer 1983 sei
nicht zu entnehmen, daß die Klägerin grundsätzlich auf ihr
Vormietrecht verzichtet habe. Nach der betriebs-wirtschaftlichen
Auswertung für das Jahr 1983 so-wie den Aussagen der Zeugen Bo. und
Dr. I. belaufe sich der entgangene Gewinn bei einem Jahresertrag
vor Steuern von 65.938,07 DM abzüglich einer Pachtzinserhöhung von
14.808,60 DM sowie eines In-standsetzungszuschusses von 2.000,-- DM
auf jähr-lich 49.129,47 DM, für den Zeitraum von fünf Jah-ren
mithin auf mehr als 180.000,-- DM. Aufrechen-bare Gegenansprüche
stünden der Beklagten nicht zu.

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Die Beklagte hat gegen das ihr am 30.
Dezem-ber 1991 zugestellte Teilurtel mit am 30. Janu-ar 1992 bei
Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach
Fristverlän-gerung bis zum 29. März 1992 mit am Montag, dem 30.
März 1992, eingegangenem Schriftsatz be-gründet. Sie sieht ihren
Vortrag zu den Erklärungen der Schwägerin der Klägerin bei den
Vertragsverhandlungen mit der S.-Brauerei nicht richtig gewürdigt
und beanstandet die Berechnung des entgangenen Gewinns.
Insbesondere bestreitet sie die Vollständigkeit und Richtigkeit
derjenigen Unterlagen, auf denen die von dem Steuerberater der
Klägerin erstellte Buchführung beruht. Schon ein Vergleich der
Berechnungen für die Monate Januar bis September 1983 mit den
entsprechenden Vorjahresergebnissen belege, daß die
betriebswirt-schaftliche Auswertung für 1983 nicht zutreffen könne.
Die im Verhältnis zum Anwachsen des Waren-einsatzes
überproportionale Umsatzsteigerung lasse sich nicht allein mit
Preiserhöhungen erklären, zumal die Personalkosten eine
gegenläufige Ent-wicklung zeigten. Auf das Ergebnis eines einzelnen
Jahres dürfe ohnedies nicht abgestellt werden. Zu berücksichtigen
sei auch, daß es an Angaben zu etwaigen Veränderungen des
Warenbestandes sowie zu Abschreibungen fehle und daß die Abnutzung
des Inventars und der von der Klägerin vorgenommenen Einbauten bei
einem weiteren fünfjährigen Gebrauch gewinnmindernd wirke. Im
übrigen seien die In-dexierung des Mietzinses und die Belastung mit
Versicherungsmehrkosten in die Berechnung einzube-ziehen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Teilur-teils die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 180.000,-- DM
abzuweisen,

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hilfsweise,

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ihr nachzulassen, die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, und als
Sicherheit die Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlichen
Sparkasse zuzulassen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen

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sowie ihr zu gestatten, eine etwa zur
Durch-führung der Zwangsvollstreckung notwendi-ge
Sicherheitsleistung durch Bürgschaft einer bundesdeutschen Großbank
oder Sparkasse er-bringen zu dürfen.

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Sie verteidigt das angefochtene
Teilurteil, stellt die behauptete Äußerung der Schwägerin der
Kläge-rin in Abrede und hält den von dieser gezogenen Vergleich der
Betriebsergebnisse für einzelne Teilzeiträume für untauglich.
Ferner behauptet sie, die vorgelegte Gewinnermittlung enthalte auch
Abschreibungen. Der Warenbestand sei jeweils ge-ring gewesen und
habe im Jahre 1982 lediglich ei-nen Wert von 3.000,-- DM
verkörpert. Wenn im übri-gen von einem Anstieg des Mietzinses und
sonstiger Kosten ausgegangen würde, müsse dies auch für die
Einnahmen gelten.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes wird auf Tatbestand und
Entschei-dungsgründe des angefochtenen Teilurteils und des
Senatsurteils vom 10. April 1991 sowie auf die von den Parteien im
Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch
Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen K.
zur Höhe des voraussichtlichen Gewinns der Kläge-rin bei einem
Weiterbetrieb der Gaststätte "B." in der Zeit von Mitte Juli 1984
bis Mitte April 1989. Hinsichtlich des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens (Bl. 879 bis 914)
verwiesen.

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72

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e :

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Die zulässige Berufung hat in der Sache
zum Teil Erfolg.

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Die Klägerin kann von der Beklagten
Schadens-ersatz wegen entgangenen Gewinns in Höhe von 166.611,-- DM
verlangen.

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1. a)

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80

Das Begehren läßt sich entgegen der von
der Klägerin vertretenen Auffassung allerdings nicht auf § 717 Abs.
2 ZPO stützen. Nach dieser Be-stimmung hat der Kläger, wenn ein für
vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert
wird, dem Beklagten denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem
durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung
der Zwangsvollstreckung erbrachte Leistung entstan-den ist. Das
Urteil des Landgerichts Köln vom 25. April 1984 (23 O 596/83),
welches der Räumung des Ladenlokals voraufgegangen war, ist im
Beru-fungsrechtszug weder aufgehoben noch geändert wor-den.
Vielmehr haben die Parteien den Rechtsstreit im zweiten Rechtszug
vor dem 9. Zivilsenat des hiesigen Oberlandesgerichts ( 9 U 76/84)
hinsicht-lich des Räumungsbegehrens übereinstimmend für in der
Hauptsache erledigt erklärt. Bei einer Erle-digung der Hauptsache
des vollstreckbaren Urteils findet § 717 Abs. 2 ZPO aber keine
Anwendung (Zöl-ler-Herget, ZPO, 18. Aufl., § 717 Rn. 5 m.w.N.).

81

82

b)

83

84

Auch der Ansicht, die Beklagte hafte
nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung, weil sie die
Klägerin ohne Offenbarung des mit der Firma Getränke D. GmbH
geschlossenen Vertrages zur Räumung des Mietobjekts veranlaßt und
deren Vormietrecht vereitelt habe, vermag sich der Senat nicht
anzuschließen. Der Klägerin war zu dem Zeitpunkt, als die von ihr
als Geschäftsführerin eingesetzte Frau M.C. dem Gerichtsvollzieher
in dem auf den 12. Juli 1984 angesetzten Räumungs-termin die
Gaststättenschlüssel aushändigte, der Mietvertrag zwischen der
Beklagten und der Firma D. bereits bekannt. Die Beklagte hatte
nämlich in der im Vorprozeß 23 O 596/83 LG Köln eingereichten
Klageschrift vom 11. November 1983 den Vertrags-schluß mit der
Firma D. erwähnt und ihrem Anwalts-schriftsatz vom 21. Februar 1984
eine Ablichtung jenes Vertrages beigefügt. Mit Schreiben vom 11.
April 1984 hatte die Klägerin ihrerseits der Beklagten mitgeteilt,
sie wolle nunmehr von ihrem Vormietrecht Gebrauch machen und in den
Vertrag mit der Firma D. zu den dort vereinbarten Kondi-tionen
eintreten.

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86

Auch der Gesichtspunkt der Vereitelung
des Vor-mietrechts trägt einen Anspruch wegen positiver
Vertragsverletzung nicht. Entgangenen Gewinn for-dert die Klägerin
für die Zeit nach der Schließung der Gaststätte am 12. Juli 1984,
die von der Beklagten mit Hilfe des Vollstreckungstitels vom 25.
April 1984 betrieben worden war. Zu diesem Zeitpunkt hatte die
Klägerin indessen ihr Vormiet-recht bereits ausgeübt und hierdurch
einen neuen Mietvertrag mit der Beklagten für die Dauer von fünf
Jahren zustandegebracht. Dies hat der Senat bereits in seinem -
rechtskräftigen - Urteil vom 10. April 1991, auf dessen
Entscheidungsgründe (S. 11, 12) insoweit Bezug genommen wird, im
ein-zelnen dargelegt.

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88

c)

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90

Soweit die Schadensersatzforderung sich
auf den Zeitraum bis zur fristlosen Kündigung des
Miet-verhältnisses durch Schreiben der Klägerin vom 8. August 1984
bezieht, beruht sie vielmehr auf § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB. Daß das
Mietverhältnis später gekündigt worden ist, schließt die Anwen-dung
dieser Vorschrift über die vom Schuldner zu vertretende
Unmöglichkeit der Leistung für die vorangegangene Zeit nicht aus.
Wenn bei einem Dauerschuldverhältnis der eine Vertragsteil - wie
hier - zu bestimmten Zeitpunkten oder in gewissen Zeiträumen
gleichartige Leistungen zu erbringen hat und einzelne Leistungen
nicht zeitgerecht erfüllt werden, kann der andere Teil seine
gesetz-lichen Rechte für die nicht erbrachten (Teil-)Lei-stungen
geltend machen, ohne daß er zum Rücktritt oder zur Erhebung von
Schadensersatzansprüchen we-gen der künftig fällig werdenden
Leistungen gehal-ten wäre (BGH NJW 1869, 124). Hinsichtlich
derje-nigen Ansprüche auf Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs
der Mietsache (§ 535 Satz 1 BGB), die zwischen der Räumung der
Gaststätte und der Kündi-gung des Mietverhältnisses durch die
Klägerin fäl-lig geworden waren, ist der Beklagten die geschul-dete
Leistung infolge eines von ihr zu vertreten-den Umstands unmöglich
geworden, nachdem sie un-geachtet der wirksamen Ausübung des
Vormietrechts durch die Klägerin die Zwangsräumung betrieben hat.
Auf das ihrem Räumungsverlangen stattgebende Urteil des
Landgerichts Köln vom 25. April 1984 kann sich die Beklagte in
diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg berufen. Grund für die
Verurtei-lung der Klägerin zur Räumung des Lokals war die -
unzutreffende - Auffassung des Landgerichts, das Vormietrecht sei
von ihr nicht rechtzeitig ausge-übt worden. Indes hatte sich die
Beklagte - darauf hat schon der 9. Zivilsenat in seiner
Entscheidung vom 11. Dezember 1984 hingewiesen (S. 12) - der
Klägerin gegenüber arglistig verhalten, indem sie ihr bis zur
Klageerhebung im Räumungsprozeß den Vertragsschluß mit der Firma D.
entgegen ihrer Unterrichtungspflicht aufgrund des vereinbarten
Vormietrechts verschwiegen hatte, und auf diese Weise eine frühere
Ausübung des Vormietrechts ver-hindert. Soweit ihr bis zur
Kündigung des Mietver-hältnisses durch die Klägerin ihre Leistung
unmög-lich geworden ist, hat sie die Unmöglichkeit daher zu
vertreten. Für die Zeit bis zur Auflösung des - neuen -
Mietverhältnisses ist der entgangene Ge-winn deshalb wegen
(teilweiser) Nichterfüllung ge-mäß § 325 BGB zu ersetzen.

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92

Für den nachfolgenden Zeitraum liegen
dagegen zwar weder Verzug noch Unmöglichkeit vor. Wie der Senat in
seiner Entscheidung vom 10. April 1991 (S. 14) dargelegt hat, war
die fristlose Kündigung des Mietvertrages mit Schreiben der
Klägerin vom 8. August 1984 gemäß § 542 Abs. 1 BGB wirksam, weil
die Beklagte ihr den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache
entzogen hatte. Kündigt aber ein Vertragsteil ein
Dauerschuldverhältnis aus wich-tigem Grund, so kann er von dem
anderen Vertrags-teil, der die Kündigung schuldhaft veranlaßt hat,
nach den Grundgedanken der §§ 326, 628 BGB Ersatz des ihm aus der
vorzeitigen Beendigung des Ver-tragsverhältnisses erwachsenden
Schadens verlangen (Palandt-Heinrichs, BGB, 52. Aufl., § 276 Rn.
128; § 326 Rn. 3, jeweils m.w.N.). So liegt der Fall hier.

93

94

d)

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96

Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen
Gewinns steht der Klägerin im Grunde auch dann zu, wenn deren
Schwägerin - wie die Beklagte behauptet - bei den im Juli/Anfang
August 1983 mit der S.-Brauerei ge-führten Vertragsverhandlungen
gegenüber dem Zeugen S. als Vertreter der Beklagten erklärt hat,
daß der neue Mietvertrag in ihrem - der Schwägerin - Namen
geschlossen werden solle und die Klägerin "mit dem Geschäft nichts
mehr zu tun haben" wol-le. Ein die Ausübungsbefugnis des
Vormietberech-tigten ausschließender Erlaßvertrag im Sinne von §
397 BGB ist darin nicht zu sehen. Wenngleich ein Erlaßvertrag auch
durch schlüssiges Verhalten zu-stande kommen kann, sind an die
Feststellung eines entsprechenden Gläubigerwillens strenge
Anforde-rungen zu richten; erforderlich ist ein unzweideu-tiges
Verhalten, das vom Erklärungsgegner als Auf-gabe des Rechts
verstanden werden kann (Palandt-Heinrichs § 397 Rn. 5). Der
angeblichen Äußerung der Zeugin C. fehlt eine solche Eindeutigkeit,
da sie nicht einmal zu dem Schluß zwingt, die Klägerin wolle selbst
für den Fall, daß es nicht zu einem Vertragsschluß zwischen der
Beklagten und ihrer Schwägerin komme, auf ihr Vormietrecht
verzichten. Darüber hinaus behauptet die Beklagte - wie die
Klägerin mit Recht einwendet - nicht, deren Schwägerin habe von
dieser Vollmacht zum Ab-schluß eines Erlaßvertrages erhalten. Die
Stellung der Zeugin C. als Geschäftsführerin der Gaststätte reicht
dafür allein nicht aus.

97

98

2. a)

99

100

Der Schadensersatzanspruch wegen
entgangenen Ge-winns erstreckt sich allerdings nicht auf die volle
Mietzeit von fünf Jahren. Wie der Senat in seiner - rechtskräftigen
- Entscheidung vom 10. April 1991 (S. 11, 18) dargelegt hat, ist
die Klägerin nach einer sich an die Beendigung des
Ursprungsvertrages vom 31. Juli 1983 anschließen-den Schwebezeit
durch Erklärung vom 11. April 1984 rechtswirksam für die Dauer von
fünf Jahren in den von der Beklagten mit der Firma D. geschlossenen
Mietvertrag eingetreten. Die Laufzeit des neuen Mietvertrages
zwischen den Parteien hat demnach Mitte April 1984 begonnen und
hätte ohne die fristlose Kündigung der Klägerin Mitte April 1989
geendet. Da die Gaststätte jedoch bis zur Räumung im Juli 1984
tatsächlich betrieben worden war, hat die Klägerin nur für die
Restlaufzeit von vier Jahren und neun Monaten einen Gewinnverlust
er-litten.

101

102

b)

103

104

In dem fraglichen Zeitraum hätte die
Klägerin vor-aussichtlich (§ 252 Satz 2 BGB) einen monatlichen
Gewinn von 2.923,-- DM erzielt.

105

106

Der Senat hat sich nicht in der Lage
gesehen, den Schaden allein aufgrund der Aussage der Zeugen Bo. und
Dr. I. in Verbindung mit dem von der Klägerin vorgelegten
Zahlenmaterial gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zuverlässig zu schätzen. Dem
haben schon die von der Beklagten hervorgehobenen auffälligen
Diffe-renzen zwischen den Monatsabrechnungen für 1993 und den
Vergleichszahlen des Vorjahres sowie die Erwägung
entgegengestanden, daß die Zeugen die Vollständigkeit und
Richtigkeit der ihnen von der Klägerin überlassenen Belege, auf
denen die be-triebswirtschaftlichen Auswertungen beruhen, nicht
überprüft hatten.

107

108

Eine Klärung des zu erwartenden Gewinns
ist je-doch mit Hilfe des Sachverständigen K. gelungen. Der
Sachverständige ist in seinem nachvollziehba-ren und überzeugenden
Gutachten, gegen das die Beklagte auch keine Einwände erhoben hat,
zu dem Ergebnis gelangt, daß die Klägerin bei einer Fortführung des
Lokals einen monatlichen Gewinn von 3.090,-- DM hätte erwarten
können. Seine Be-rechnung hat der Gutachter aus plausibel
dargeleg-ten Gründen an Durchschnittswerten ausgerichtet. Die
dagegen von der Klägerin erhobene Rüge, die Beschreibung des
Mietobjekts im Gutachten stehe hierzu im Widerspruch, erweist sich
als unberech-tigt. Die Charakterisierung der Gaststätte als ein
Lokal mit einer originellen Angebots- und Aus-stattungskonzeption
von seinerzeit als "überdurch-schnittlich anzusehender
Attraktivität in Ein-richtung und Atmosphäre" zwingt keineswegs
dazu, bei den Wertungsspielräumen den jeweils oberen Bereich
zugrunde zu legen. Für die als "mindestens durchschnittlich"
bezeichnete Standortqualität der Gaststätte und die vom
Sachverständigen vermute-te "zumindest durchschnittliche
Ertragskraft" gilt dies erst recht. Entgegen der Auffassung der
Klägerin ist auch nicht zu beanstanden, daß der Sachverständige
Umsatzsteigerungen nicht für die Folgejahre fortgeschrieben hat, da
eine zwingende Entwicklung der Preise, Umsätze und Kosten sich
nicht feststellen läßt. Der Gutachter hat sich damit folgerichtig
auch an den Gewinnermittlungs-richtsätzen der Oberfinanzdirektionen
(hier Ober-finanzdirektion Köln, Düsseldorf und Münster)
orientiert, die für den in Rede stehenden Zeit-raum keine
Steigerung des durchschnittlichen Rein-gewinns ausweisen. Zu
Unrecht rügt die Beklagte ferner, der Sachverständige hätte anhand
der Richtsätze der Oberfinanzdirektionen für Schank-wirtschaften
einerseits und Speisebetriebe ande-rerseits eine höhere
Reingewinnquote zugrunde le-gen müssen; denn der Gutachter hat den
Betriebsge-winn konkret nach dem vorliegenden Zahlenmaterial
berechnet und die statistischen Durchschnittswerte lediglich als
Maßstab für die Plausibilitätsprü-fung der Gewinn- und
Verlustrechnung verwendet.

109

110

In seine Berechnung einbezogen hat der
Sachver-ständige zutreffend einen monatlichen Mietzins von 2.200,--
DM, den die Klägerin nach dem Mietvertrag zwischen der Beklagten
und der Firma Getränke D. GmbH vom 15. /16. August 1983 hätte
entrichten müssen, sowie Mehrkosten für die Gebäudeversiche-rung
von 133,50 DM monatlich, die von der Mieterin zu tragen waren. Daß
die durch die Mietanhebung im Verhältnis zum Ursprungsvertrag
entstehenden Mehrkosten durch eine Erhöhung des Kölsch-Preises von
1,50 DM auf 1,60 DM hätten aufgefangen werden können, ist nicht
hinreichend wahrscheinlich. Der Sachverständige hat betont, der im
Jahre 1983 in der Gaststätte "B." verlangte Preis von 1,50 DM für
ein Glas Kölsch habe um rund 0,20 DM über dem durchschnittlichen
Bierverkaufspreis in Nordrhein-Westfalen gelegen. Selbst wenn
jedoch im Stadtge-biet von Köln seinerzeit ein Betrag von 1,60 DM
üblich gewesen wäre, fehlt es an gesicherten Grundlagen für die
Annahme, durch eine Preisanhe-bung um 0,10 DM hätte die
Mietdifferenz ausgegli-chen werden können. Möglich ist durchaus,
daß eine Erhöhung des Kölsch-Preises speziell im "B." einen
niedrigeren Bierumsatz zur Folge gehabt hätte.

111

112

Keine durchgreifenden Bedenken bestehen
auch gegen den Ansatz von 3.000,-- DM für Abschreibungen. Zwar ist
der Sachverständige insoweit von der Schätzung der Klägerin
ausgegangen, die sich wiederum auf die betriebswirtschaftliche
Auswer-tung zum 31. Dezember 1983 stützt, in der unter Position 48
("Inst./Werkz./AfA") ein Betrag von 2.606,99 DM ausgewiesen ist.
Nach der Summen- und Saldenliste für diesen Stichtag handelt es
sich hierbei aber ausschließlich um Instandsetzungs-kosten. Dem
entspricht die Bekundung des Zeugen Dr. I., in der
betriebswirtschaftlichen Auswertung seien - im Gegensatz zu der
(für 1983 nicht vor-liegenden) Jahresbilanz - Abschreibungen nicht
be-rücksichtigt. Im Jahre 1982 hatte die Klägerin für die beiden
von ihr betriebenen Lokale, nämlich die Gaststätten "K." und "B.",
insgesamt 13.355,72 DM an Abschreibungen geltend gemacht. Den
Anteil des "B." an den Abschreibungen hat der
Privat-sachverständige M. auf 47,25 % (= 6.310,58 DM) veranschlagt.
Da die tatsächliche Wertminderung des Inventars regelmäßig geringer
ist als die steuerliche Abschreibung, erscheint eine Summe von
3.000,-- DM für Abschreibungen, gegen deren Ansatz durch den
Gerichtsgutachter die Parteien auch kei-ne Einwände erhoben haben,
als realistische Grö-ßenordnung.

113

114

Der von dem Sachverständigen K.
errechnete durch-schnittliche Monatsgewinn von 3.090,-- DM
ver-ringert sich andererseits um einen anteiligen
Instandsetzungszuschuß in Höhe von 167,-- DM. Nach Anhang Nr. 2
Ziffer 13 zum Mietvertrag vom 15./16. August 1983 wäre die Klägerin
verpflichtet gewesen, sich an den baulichen Maßnahmen gemäß Ziffern
2 und 3 des Anhangs Nr. 1 - Instandsetzung und Anstrich der
Hausfassade sowie Beseitigung der hofwärtigen Dachundichtigkeit -
bis zu einem Be-trag von 10.000,-- DM zu beteiligen. Die Klägerin
hat zwar den von der Beklagten für die Fassaden- und Dachreparatur
bezifferten Gesamtaufwand von 25.000,-- DM angezweifelt, einen
Kostenumfang von 10.000,-- DM aber nicht erkennbar bestritten und
sich auch nicht gegen den Ansatz dieser Summe in dem angefochtenen
Urteil gewehrt. Demnach hat sich die Klägerin einen auf die
Vertragszeit von fünf Jahren verteilten Instandsetzungszuschuß von
10.000,-- DM, umgerechnet monatlich rund 167,-- DM gewinnmindernd
anrechnen zu lassen.

115

116

Der entgangene Gewinn beläuft sich
somit auf 2.923,-- DM monatlich, für die Restlaufzeit des
Mietvertrages von 57 Monaten mithin auf insgesamt 166.611,--
DM.

117

118

Die Zurückweisung der im ersten
Rechtszug im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten
Gegenforde-rungen durch das Landgericht greift die Beklagte mit der
Berufung nicht an.

119

120

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92
Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbar-keit
auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

121

122

Berufungsstreitwert: 180.000,-- DM

123

124

Beschwer für die Klägerin: unter
60.000,-- DM

125

126

Beschwer für die Beklagte: über
60.000,-- DM