Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-11-27, Aktenzeichen 1 U 71/92
ECLI:DE:OLGK:1997:1127.1U71.92.00

Tenor

Im Umfange der Aufhebung und Zurückverweisung durch die Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. März 1995 - II ZR 140/93 - wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 10. November 1992 - 11 0 40/92 - auf die Berufung des Beklagten teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird unter Abweisung des weitergehenden Klageantrags zu 2) verurteilt, an den Kläger 450.000,00 DM zu zahlen,

Im übrigen wird die Berufung hinsichtlich des Klageantrags zu 2) zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen,

die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 450.000,00 DM abzuwenden, sofern nicht der Kläger zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Beiden Parteien wird gestattet, die von ihnen zu leistenden Sicherheiten, auch durch schriftliche, selbstschuldnerische und unwiderrufliche Bürgschaft eines als Zoll- oder Steuerbürgen zugelassenen

deutschen Kreditinstituts oder einer öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

1

Tatbestand:

2

Die Gemeinschuldnerin war eine im Maschinen-, Anlagen- und Werkzeugbau tätige Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie gehört vollständig der Firma B. N. GmbH & Co. KG, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Firma C. Werkzeug GmbH ist (vgl. Bl. 239, 240 ff. GA). Alleiniger vertretungs­berechtigter Geschäftsführer der Firma C. Werkzeug GmbH ist Herr I. H. N..

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Der Kläger schloß mit der damals noch anders firmierenden Gemeinschuldnerin, die dabei durch ihre alleinige Gesellschaf­terin vertreten wurde, einen zunächst bis zum 31. Dezember 1994 befristeten "Geschäftsführer-Anstellungsvertrag". Als Vergütung für seine Geschäftsführertätigkeit erhielt der Kläger u.a. ein monatliches Grundgehalt, welches ab Januar 1992 vereinbarungs­gemäß 18.000,00 DM betrug.

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Nachdem der Kläger am 30. Januar 1992 durch Beschluß der Alleingesellschafterin der Gemeinschuldnerin als Geschäfts-führer abberufen worden war (131. 243 GA), kündigte Herr I. H. N. als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin mit Schreiben vom 18. Februar 1992 den Geschäftsführer-Anstellungs­vertrag fristlos und mit sofortiger Wirkung (B1. 14 GA). Die Kündigung war darauf gestützt, daß der Kläger im Verlauf seiner Geschäftsführertätigkeit eine Reihe von Maschinen und Fahr­zeugen aus dem Anlagevermögen der Gemeinschuldnerin weit unter dem tatsächlichen Wert der jeweiligen Gegenstände veräußert und überdies vielfach Löhne, Gehälter und SonderVergütungen ohne Aufnahme in die buchhalterischen Unterlagen unversteuert ausbezahlt habe.

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Im Anschluß an diese Kündigung, die der Kläger nicht akzeptierte, kam es zwischen ihm und der Gemeinschuldnerin zu einer Reihe von Prozessen. Dabei wurde dem Kläger im Verfahren 1 U 49/93 des Senats (11 0 41/92 LG Bonn) rechtskräftig eine Abfindung für die Vertragsauflösung zuerkannt, die ihm die Gemeinschuldnerin unter Berufung auf die Kündigungsgründe verweigert hatte. Im vorliegenden Verfahren begehrt der Kläger die Zahlung seiner Geschäftsführerbezüge für die Zeit von Februar 1992 bis einschließlich Dezember 1994 sowie die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und des Bestehens weiterer, sich daraus ergebender Ansprüche. Der Kläger hat in erster Instanz obsiegt. Die Berufung der -jetzigen - Gemeinschuldnerin hat der erkennende Senat durch Urteil vom 3. Juni 1993, auf dessen Inhalt hinsichtlich der tatbestandlichen Feststellungen und des Vorbringens der Parteien Bezug genommen wird, mit der Begründung zurückgewiesen, die fristlose Kündigung vom 18. Februar 1992 sei aus formellen Gründen unwirksam. Die vom Beklagten als Konkursverwalter in der Revisionsinstanz erklärte Aufnahme des infolge der zwischenzeitlichen Konkurseröffnung unterbrochenen Rechtsstreits hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 27. März 1995 für wirksam erachtet, soweit sich der Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung der Geschäftsführerbezüge wendet. In diesem Punkt hat der Bundesgerichtshof das Senatsurteil vom 3. Juni 1993 unter Anerkennung der formellen Wirksamkeit der fristlosen Kündigung aufgehoben und zur anderweiten Verhandlung an den Senat zurückverwiesen. Im übrigen hat er die Aufnahme des Rechtsstreits durch den Beklagten zurückgewiesen.

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Mit der Berufung verfolgt der Beklagte - im Umfang der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an den Senat - seinen Klageabweisungsantrag weiter. Zur Begründung beruft er sich zunächst auf eine von ihm als Konkursverwalter unstreitig ausgesprochene ordentliche Kündigung des Geschäftsführer­Anstellungsvertrages vom 6. Januar 1994 (Anlage 16 zum Schriftsatz vom 20. Dezember 1996, Bl. 630 GA) zum 28. Februar 1994.

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Im übrigen macht er unter Bezugnahme auf sein Vorbringen im Parallelprozeß 1 U 49/93 geltend, daß im dortigen Verfahren zwar ein schuldhaftes, den Abfindungsanspruch ausschießendes Fehlverhalten des Klägers nicht festgestellt worden sei, dessen damaliges Vorgehen - Verschleuderung von Maschinen der Gemeinschuldnerin, unentgeltliche Überlassung von Maschinen an den Zeugen A. sowie Barauszahlung von Löhnen und Gehältern - die Gemeinschuldnerin jedoch gleichwohl zur fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses berechtigt habe. Hinsichtlich der Verschleuderung von Teilen des Anlagevermögens der Gemein­schuldnerin beruft sich der Beklagte erneut auf die Richtigkeit -des vom Sachverständigen Prof. Dr. D. ermittelten Zeit­wertes der Maschinen von 112.950,00 DM, während der Kläger als Kaufpreis lediglich 11 dieses Wertes erzielt habe. Daß der Kläger sich beim Verkauf der Maschinen an eine vom damaligen Betriebsleiter T. erstellte Preisliste. (31. 100 d. BA 1 U 49/93) gehalten habe, könne ihn nicht entlasten. Da der Zeuge T. lediglich für die technischen Betriebsabläufe zu­ständig gewesen sei, habe ihm auch für den Kläger erkennbar die Sachkunde für die Bewertung von Maschinen gefehlt. Jedenfalls sei es Aufgabe des Klägers gewesen, sich über die Sachkunde des Zeugen T. zu vergewissern und für eine verläßliche Schätzung der Maschinenwerte zu sorgen (B1. 634, 635 GA). Zu berücksichtigen sei auch, daß dem Kläger vor Veräußerung der Maschinen das Gutachten des Sachverständigen P. vom 13. juli 1987 (Anlage zum Schriftsatz der Gemeinschuldnerin vom 08.02.1993, Bl. 340 ff. der BA 1 U 49/93) vorgelegen habe, dem der Kläger, obwohl es zu anderen Zwecken erstellt worden 'sei, mehr Glauben hätte schenken müssen als den Wertangaben des Betriebsleiters T. (B1. 636 GA). Schließlich habe dem Kläger eine weitere interne Schätzung der Gemeinschuldnerin mit einem Maschinenwert von insgesamt 109.100,00 DM vorgelegen. Einzelheiten zu Herkunft und Zweck dieser Schätzung könne er, der Beklagte, zwar nicht vortragen; dies sei jedoch auch nicht erforderlich, da die dem Kläger bekannte interne Schätzung ihn hätte veranlassen müssen, sich vor dem Verkauf der Maschinen sachverständiger Hilfe zu bedienen (B1. 636, 637 GA). Auf den ihm vom Wirtschaftsprüfer der Gemeinschuldnerin Dr. Q. erteilten Rat, Maschinen des Anlagevermögens zur Reduzierung der Vermögenssteuer zu verkaufen, könne sich der Kläger in diesem Zusammenhang nicht berufen. Der Zeuge Dr. Q. habe dem Kläger nämlich geraten, die Bestandteile des Anlagevermögens bestmöglich zu verkaufen, nicht jedoch zu verschleudern.

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Ungeachtet dessen liege eine Pflichtverletzung in der unent­geltlichen Überlassung der Maschinen an den Zeugen A., denn dies widerspreche der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes. Auf einen Schaden der Gemeinschuldnerin komme es insoweit nicht an, da das Verhalten des Klägers zeige, daß er seine Pflicht zur Betreuung des Gesellschaftsvermögens offenbar nicht ernst genommen habe (31. 639 GA).

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Schuldhaft sorgfaltswidrig habe sich der Kläger auch durch Barauszahlungen an Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin verhalten. Selbst wenn der Zeuge N., der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Gemeinschuldnerin, gegen derartige Barauszahlungen nicht eingeschritten sei, könne dies die Verfehlung des Klägers nicht entschuldigen. Im übrigen sei es nicht zutreffend, daß der Zeuge N. gegen die Bargeschäfte nicht energisch genug vorgegangen sei. Derartige Geschäfte seien bei der Gemeinschuldnerin nämlich generell untersagt gewesen (B1: 241 GA). Dem Zeugen N. habe schließlich die für eine Wissenszurechnung. erforderliche Kenntnis von den Bar­geschäften gefehlt. In seiner Vernehmung im Parallelverfahren 1 U 49/93 habe er - dort als Partei - bekundet, daß ihm Umfang und Tragweite der Bargeschäfte nicht bekannt gewesen seien.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 10. November 1992 insoweit. abzuändern, als die Beklagte (Gemeinschuldnerin) verurteilt wurde, an den Kläger für die Zeit ab Februar 1992 (einschließlich) bis Dezember 1994 (einschließlich) jeweils 18.000,00 DM pro Monat, zahlbar bis zum letzten eines jeden Monats, zu zahlen und insoweit die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung im Umfang der Aufhebung und der Zurück­verweisung durch den Bundesgerichtshof - II ZR 140/93 - zurückzuweisen.

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Er beruft sich im wesentlichen auf die Entscheidungsgründe des Senatsurteils im Parallelverfahren 1 U 49/93. Bereits daraus ergebe sich, daß die fristlose Kündigung des Anstellungs­vertrages unwirksam sei. Selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes könne sich der Beklagte hierauf nicht berufen, weil die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt sei. Die Gemeinschuldnerin habe nämlich nicht erst am 16./17. Februar 1992 von den hier vorgebrachten Kündigungsgründen Kenntnis erlangt, sondern bereits zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt.

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Der Senat hat die Akten 1 U 49/93 beigezogen und Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 13. März 1997 (B1. 668 GA) durch Vernehmung der Zeugen U., F., J., S., E., K., U., V., A., W., X., N., T. und Y.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 9. Juli 1997 (B1. 718 ff. GA) und 9. Oktober 1997 (B1. 776 ff. GA) verwiesen. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf deh Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung bleibt, soweit der Senat über sie zu entscheiden hat, überwiegend ohne Erfolg. Der Kläger kann vom Beklagten Zahlung seiner Geschäftsführervergütung bis einschließlich Februar 1994 verlangen, denn der Geschäftsführer-Anstellungs­vertrag vom 10. April 1989 ist nicht durch die - formal ordnungsgemäße - fristlose Kündigung der Gemeinschuldnerin vom 18. Februar 1992, sondern erst durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 6. Januar 1994 beendet worden. Die außer­ordentliche Kündigung ist unwirksam, weil es an einem Kündi­gungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB fehlt.

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1.

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Der Anspruch auf Zahlung des Geschäftsführergehaltes ist allerdings nicht schon deshalb begründet, weil im Verfahren. 1 U 49/93 eine schuldhafte Pflichtverletzung des Klägers verneint und ihm der dort geltend gemachte Abfindungsanspruch rechtskräftig zuerkannt worden ist. Streitgegenstand des Verfahrens 1 U 49/93 war der auf Ziffer 3.6 des Anstellungs­vertrages gestützte Abfindungsanspruch des .Klägers, für dessen Bestehen es als Vorfrage darauf ankam, ob die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer durch die Gesellschaft oder durch ein schuldhaftes Fehlverhalten des Klägers veranlaßt worden war. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens - soweit der Senat mit ihm befaßt ist - ist demgegenüber der Anspruch des Klägers auf Zahlung seines Geschäftsführergehaltes für die Zeit vom Februar 1992 bis Dezember 1994.

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Es bedarf danach keiner näheren Darlegung, daß die materielle Rechtskraft der Entscheidung 1 U 49/93 einer Prüfung der dem Kläger vorgeworfenen Pflichtverletzung im Rahmen des § 626 BGB mangels Identität der Streitgegenstände beider Verfahren nicht entgegensteht.

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Aus der Rechtskraft des Urteils 1 U 49/93 folgt auch nicht, daß es dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Präklusion verwehrt ist, sich für das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB auf das im Vorprozeß vom Senat gewürdigte Verhalten des Klägers zu berufen. Eine Präklusion von Tatsachen kommt nur dann in Betracht, wenn das Gericht im Zweitprozeß den Streitgegenstand des rechtskräftig entschiedenen Erstprozesses als Vorfrage erneut zu prüfen hat. Insoweit kann sich die im Vorprozeß unterlegene Partei in einem neuen Rechtsstreit nicht mehr auf solche Tatsachen berufen, die - in den Grenzen des Streitgegenstandes - zu dem abgeurteilten Lebensvorgang gehören und im maßgeblichen Zeitpunkt bereits vorgelegen haben (vgl. BGH NJW 1993, 2684, 2685; NJW 95, 967, 968; Stein­Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 322 Rdnr. 204 f.). Sind präjudizielle Rechtsverhältnisse oder Vorfragen des Vor­prozesses dagegen nicht dem Streitgegenstand zuzuordnen, war über sie also nur als Vorfrage zu entscheiden, werden sie nicht rechtskräftig festgestellt (vgl. nur Zöller/Vollkommer, ZPO, 20. Aufl., vor § 322 Rdnr. 34 m.w.N.). So liegt es hier. Der Streitgegenstand des Vorprozesses 1 U 49/93, nämlich der Abfindungsanspruch aus Ziffer 3.6 des Geschäftsführervertrages, ist ersichtlich nicht Vorfrage im vorliegenden Rechtsstreit

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über den Anspruch des

Geschäftsführergehalts. Bei Pflichtverletzungen und ihrer sich allenfalls um gemeinsame Entscheidung im Vorprozeß

Klägers auf Zahlung seines

den dem Kläger vorgeworfenen rechtlichen Bewertung handelt es Vorfragen beider Prozesse, deren 1 U 49/93 eine abweichende

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Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht von vorneherein ausschließt.

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2.

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Dem Kläger steht das eingeklagte Geschäftsführergehalt vielmehr nach § 4.1 des Anstellungsvertrages in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange zu, denn die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages vom 18. Februar 1992 ist unwirksam. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen steht nicht zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 Abs. 1 ZPO), daß für die außerordent­liche Kündigung vom 18. Februar 1992 ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bestand.

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Die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB ist nur zulässig, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum ordentlichen Ablauf nicht zugemutet werden kann (vgl. BGH WM 1988, 165, 166; Scholz/Schneider, GrbHG, 8. Aufl., § 35 Rdnr. 231; Marsch­Barner/Diekmann in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3, § 43 Rdnr. 82). Dabei ist ein pflichtwidriges oder schuldhaftes Verhalten des Geschäftsführers grundsätzlich keine zwingende Kündigungsvoraussetzung, vielmehr können auch bloße objektive Umstände einen wichtigen Grund darstellen (vgl. Scholz/Schneider a.a.O.). Zur Feststellung des wichtigen Grundes sind in jedem Fall alle konkreten Umstände und die beiderseitigen Interessen gegeneinander abzuwägen (BGH ZIP 1993, 32, 33). Von Bedeutung sind insbesondere die Schwere der Pflichtverletzung und ihre Folgen für die Gesellschaft; die Dauer der Tätigkeit des Geschäftsführers und seine Verdienste sowie die sozialen Folgen der Kündigung für den Betroffenen (vgl. BGH ZIP 1991, 509, 510). Zu berücksichtigen sind weiter die Möglichkeit einer Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch Fristablauf, die Dienstzeit des Geschäftsführers sowie die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung außerhalb der Organstellung (BGH WM 1992, 2142, 2144; Marsch-Barner/Diekmann in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts a.a.O.).

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Nach diesen Grundsätzen ist die fristlose Kündigung vom 18.02.1992 unwirksam. Ein die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigendes Fehlverhalten des Kläges vermag der Senat weder im Zusammenhang mit den vom Beklagten beanstandeten Maschinenverkäufen und -weitergaben noch mit den unstreitigen Barzahlungen an Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin festzustellen. Maßgeblich hierfür sind im wesentlichen die Erwägungen, die den Senat in seinem Urteil vom 17.11.1994 im Verfahren 1 U 49/93 zur Verneinung eines schuldhaften Fehlverhaltens veranlaßt haben, wobei im vorliegenden Rechtsstreit im Hinblick auf § 626 Abs.1 BGB folgendes gilt:

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a) Verkauf von Maschinen unter Wert

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Es steht auch im vorliegenden Verfahren nicht fest, daß der Kläger schuldhaft Maschinen aus dem Anlagevermögen der Gemeinschuldnerin unter Wert veräußert hat.

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Zwar hat der Kläger für die von ihm weggegebenen Maschinen nur einen Kaufpreis von insgesamt 13.350,00 DM erzielt, während der Sachverständige Prof. Dr. D. in seinem im Verfahren 1 U 49/93 erstatteten Gutachten (B1. 343 ff. d.BA 1 U 49/93), dessen Beiziehung der Beklagte beantragt hat (B1. 632, 633 GA) und das der Senat grundsätzlich im Wege des Urkundenbeweises verwerten kann, für die fraglichen Maschinen einen Zeitwert per 01.10.1990 von insgesamt 112.950,00 DM ermittelt hat (B1. 352 d.BA 1 U 49/93). Aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. D. kann der Beklagte jedoch im Ergebnis nichts für seine Auffassung herleiten, der Kläger hätte die Verkehrswerte der jeweiligen Maschinen entweder durch einen Sachverständigen feststellen lassen oder zumindest Konkurrenzangebote einholen müssen (B1. 638 GA, Bl. 488 d.BA 1 U 49/93). Zum einen ist der Beweiswert des Gutachtens des Sachverständigen D. hinsichtlich der von ihm ermittelten Zeitwerte zurückhaltend zu beurteilen. Von den insgesamt fünfzehn Maschinen, deren Verschleuderung der Beklagte dem Kläger vorwirft, hat der Sachverständige lediglich fünf in Augenschein nehmen können und die Bewertung der übrigen anhand von Unterlagen nachvollzogen (B1. 348 d.BA 1 U 49/93). Soweit der Beklagte die Richtigkeit der im Gutachten D. getroffenen Feststellungen durch Anhörung des Sachverständigen unter Beweis stellt (131. 633 GA), läßt sich seinem Vorbringen nicht entnehmen, woraus sich bezüglich der vom Sachverständigen nicht in Augenschein genommenen Maschinen weitere zuverlässige Erkenntnisse für ihren Wert ergeben könnten oder aus welchem Grund der Bewertung anhand von Unterlagen das gleiche Gewicht wie der Bewertung durch Augenscheinseinnahme zukommen soll. Gleiches gilt für die beantragte Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens, denn es ist nicht ersichtlich, daß einem neuen Sachverständigen überhaupt noch eine der in Rede stehenden Maschinen für eine Überprüfung zur Verfügung stünde.

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Auf die Zuverlässigkeit der vom Sachverständigen D. festgestellten Zeitwerte kommt es - wie der Senat bereits im Verfahren 1 U 49/93 dargelegt hat - letztlich jedoch nicht an. Ob der Kläger in vorwerfbarer Weise Maschinen der Gemeinschuldnerin unter Wert veräußert hat, kann nicht unter Heranziehung der durch einen gerichtlichen Sachverständigen nachträglich ermittelten Werte beurteilt werden. Es kommt vielmehr allein darauf an, welche Preise der Kläger vor einer Veräußerung aufgrund der ihm damals bekannten oder erkennbaren Umstände für erzielbar halten durfte, wobei ihm als Geschäftsführer auch ein gewisser kaufmännischer Beurteilungs­spielraum zuzubilligen ist. Insoweit hat auch die im vorliegen­den Verfahren durchgeführte Beweisaufnahme entgegen der Auf­fassung des Beklagten zwei Gesichtspunkte ergeben, die im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung entscheidend gegen ein die fristlose Kündigung rechtfertigendes Fehlverhalten des Klägers sprechen:

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aa)

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Zum einen war, wie der Zeuge Dr. Q. als Wirtschafts­prüfer und Steuerberater der Gemeinschuldnerin im Verfahren 1 U 49/93 bekundet hat (El. 191 der dortigen GA) und zwischen den Parteien als solches unstreitig ist (Bl. 637, 638 GA), der Verkauf möglichst vieler alter Maschinen des Anlagevermögens ausdrücklich abgesprochen, um die Belastung der späteren Gemeinschuldnerin durch die Vermögenssteuer gering zu halten. Aufgrund der beträchtlichen Anzahl der Maschinen - in dem von der Gemeinschuldnerin im Verfahren 1 U 49/93 vorgelegten Gut­achten des Sachverständigen P. sind weit über 140 Maschinen und Gerätschaften als zum Vermögen der Gemeinschuldnerin gehörend aufgeführt - mußte dem Kläger die Herabsetzung der Vermögenssteuerlast als Grund für die Veräußerung auch im Hinblick auf die von ihm ins Auge gefaßten Verkaufswerte plausibel erscheinen. Jedenfalls hatte er keine Veranlassung, die Richtigkeit einer Empfehlung in Zweifel zu ziehen, die ihm der in Steuerfragen besonders sachkundig erscheinende Wirtschaftsprüfer der Gemeinschuldnerin erteilt hatte. Daß bei der späteren Gemeinschuldnerin keine Absprache existierte, derzufolge Grundlage der mit der Veräußerung verbundenen Rationalisierungspolitik das Gutachten des Sachverständigen P. sein sollte, hat. der Beklagte im Verfahren 1 U 49/93 selbst eingeräumt (Bl. 580, 581 der dortigen GA) und wird von ihm im vorliegenden Rechtsstreit auch nicht mehr geltend gemacht.

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Soweit der Beklagte einwendet, der Zeuge Dr. Q. habe dem Kläger zur

bestmöglichen

Veräußerung, nicht aber zu einem Verkauf der Maschinen unter Wert geraten (B1. 638 GA), besteht kein Anlaß, dem nachzugehen. Selbst wenn der. Zeuge Dr. Q. dem Kläger zu einer "bestmöglichen" Veräußerung geraten hätte, folgt daraus nicht, daß der Kläger - in hat. Welcher Preis für eine Maschine der bestmögliche ist, läßt sich nicht im voraus im Wege einer generalisierenden Wertung beurteilen, sondern bestimmt sich nach den konkreten Umständen, insbesondere den Marktverhältnissen im Verkaufszeitpunkt. Eine Mißachtung des vom Zeugen Dr. Q.- erteilten Rates - darauf zielt der Einwand des Beklagten ab - ließe sich daher nur annehmen, wenn dem Kläger bestimmte Mindestpreise für die einzelnen Maschinen vorgegeben worden wären. Dies wird auch vom Beklagten nicht behauptet. Im übrigen vermag der Senat nicht festzustellen, daß die vom Beklagten geltend gemachten höheren Preise für die Maschinen bei realistischer Betrachtungsweise auch tatsächlich erzielbar waren. Während der Zeuge K. als früherer Inhaber der Gemeinschuldnerin im Verfahren 1 U 49/93 ausgesagt hat, Kaufinteressenten an der Hand gehabt zu haben, die für die beiden Drehautomaten (Ziffern A. 1, 2 des Beweis­beschlusses vom 13.03.1997, Bl. 668 GA) jeweils 15.000,00 DM zu zahlen bereit gewesen wären - ohne diese allerdings namentlich benennen zu können -, hat er sich im vorliegenden Rechtsstreit an konkrete Preise nicht mehr erinnern können (B1. 724 GA). Aus der-Sicht des Zeugen U. sind die Maschinen, insbesondere die in Ziffern A. 1 - 3 des Beweisbeschlussses genannten, zwar vom Kläger unter Wert veräußert worden (Bl. 780, 781 GA). Dieser Aussage kommt jedoch schon deshalb kein maßgeblicher Beweiswert zu, weil der Zeuge nach eigenem Bekunden die fraglichen Maschinen nicht gesehen hat und ihm deshalb auch deren Zustand nicht bekannt gewesen sein kann. Soweit es der Zeuge J. als realistisch angesehen hat; daß der Zeuge K. für die beiden Drehautomaten Kaufinteressenten für jeweils 15.000,00 DM gehabt habe, kann auch dies eine bestmögliche Verwertung durch den Kläger nicht ausschließen. Der Zeuge hat seine - im übrigen sehr vage - Wertung zugleich durch den Hinweis auf das Alter der im Jahre 1970 hergestellten Maschinen und die

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zwischenzeitliche technische Fortentwicklung wieder eingeschränkt. Wie unterschiedlich die Bewertung der Maschinen im konkreten Fall ausfallen konnte, zeigt auch ein Vergleich der Aussage des Zeugen J. mit derjenigen des Zeugen U.. Während der Zeuge J. für einen Baggerlader (Ziff.6 des Beweisbeschlusses vom 13.03.1997) Reparaturkosten von 1.500,-- DM und einen Wert von ca. 7.000,-- DM veranschlagt (Bl. 722 GA, Bl. 306,307 der BA 1 U 49/93), hat der Zeuge U. bekundet (B1. 779 GA, Bl. 291,294 der BA 1 U 49/93), man habe bei einem Drittunternehmen einen Kostenvoranschlag für eine Reparatur eingeholt, mit Rücksicht auf die Summe von 12.000,-- DM jedoch von einer Reparatur Abstand genommen und in der Maschine nur noch Schrottwert gesehen.

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Greifbare Anhaltspunkte für die Erzielbarkeit eines höheren Kaufpreises, die über persönliche Wertungen und Mutmaßungen hinausgehen, hat dagegen keiner der vom Senat vernommenen Zeugen bekundet.

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bb)

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Zum anderen hat sich der Kläger unstreitig (Bl. 634 GA) vor Veräußerung der Maschinen durch den damaligen Betriebsleiter T. eine Preisliste erstellen lassen (81. 100 d.GA 1 U 49/93). Von den hier in Rede stehenden Maschinen finden sich in dieser Liste zwar nur der O.-Drehautomat Nr. 366 (Preis:.2.500,00 DM), die Drehbank Nr. 484 (Preis: 4.000,00 DM) sowie die Kaltkreissäge PST 2 (Preis: 250,00 DM). Da sich aus der Liste indessen ein Gesamtwert aller dort aufgeführten Maschinen von nur 17.250,00 DM ergibt, wobei zwei Maschinen ausdrücklich als Schrott bezeichnet sind, hatte der Kläger

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wie der Senat bereits im Urteil vom 17.11.1994 in der Sache 1 U 49/93 ausgeführt hat - keinen Anlaß, den von ihm darüber hinaus zum Preis von 500,00 DM (Gabelstapler B 116), 1.350,00 DM (133 JBC-Bagger) und 3.000,00 DM (O.-Drehautomat Nr. 365) veräußerten Maschinen einen deutlich höheren Zeitwert beizumessen.

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Die Einwendungen des Beklagten, dem Kläger sei die mangelndetechnisch-kaufmännische Sachkunde des Zeugen T. für dieBewertung von Maschinen bekannt gewesen, jedenfalls hätte ihn das Gutachten des Sachverständigen P. vom 13.07.1987 und eine interne Schätzung der Gemeinschuldnerin mit einem Gesamt­wert der Maschinen von 109.100,00 DM zu einer Überprüfung der vom Zeugen T. angesetzten Werte veranlassen müssen (B1. 634 - 636 GA), greifen demgegenüber nicht durch: Wie der Zeuge T., der seiner Aussage zufolge sein gesamtes Berufsleben mit Maschinen zu tun hatte, bekundet hat (Bl. 737, 738 GA), kannte ihn der Kläger von seiner, des Zeugen, Tätigkeit bei einem amerikanischen Unternehmen, wo seine Aufgabe darin bestand, sämtliche Maschinen und das Inventar dieser zu. schließenden Firma zu verkaufen. Der Kläger wußte also, daß der Zeuge T. bereits Erfahrungen im Verkauf von Maschinen hatte und brauchte deshalb die Sachkunde des Zeugen grund­sätzlich nicht in Zweifel zu ziehen. Wenn er gleichwohl die in der Verkaufsliste des Zeugen angeführten Preise, die dieser im übrigen nach einer Bestandsaufnahme unter Hinzuziehung des jeweils zuständigen Meisters gemacht hat (131. 738 GA), teilweise heraufgesetzt hat, weil ihm manche der genannten Verkaufspreise als "etwas zu niedrig" erschienen, gereicht ihm das nicht zum Nachteil. Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger in Wahrheit von Verkaufswerten in der vom Sachverständigen D. ermittelten Größenordnung ausgegangen ist, vermag der Senat auch im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu erkennen. Derartige Verkaufswerte brauchte der Kläger auch nicht aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen P. vom 13.07.1987 in Rechnung zu stellen. Wenn der Zweck des Gutachtens P. - wie der Sachverständige Prof. Dr. D. in seinem Gutachten dargelegt hat und wie auch der Beklagte nicht in Abrede stellt - ein anderer war (Bewertung zum Zwecke der Ermittlung des Beleihungswertes) und die ermittelten Werte im vorliegenden Zusammenhang daher nicht zu berücksichtigen sind, ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht einzusehen, wieso dieses Gutachten den Kläger zu einer Überprüfung der Werte des Zeugen T. hätte veranlassen müssen. Dies gilt um so mehr, als das Gutachten P. aus dem Jahre 1987 stammt, die Maschinen vom Kläger aber erst in den Jahren 1990/91 verkauft worden sind.

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Der weitere Einwand, eine dem Kläger vorliegende interne Schätzung der Gemeinschuldnerin über 109.100,00 DM hätte den Kläger zu einer Überprüfung der vom Zeugen T. angesetzten Werte veranlassen müssen, greift im Ergebnis eben­falls nicht durch. Der Senat hat bereits im Urteil 1 U 49/93 darauf hingewiesen, daß seitens des Beklagten zu Anlaß, Zweck und Urheberschaft der behaupteten Schätzung nichts vorgetragen sei. Daran hat sich auch im vorliegenden Rechtsstreit nichts geändert. Soweit der Beklagte nunmehr geltend macht, nähere Einzelheiten hierzu nicht vortragen zu können, befreit ihn das nicht von seiner Darlegungslast. Vielmehr ist eine substanti­ierte Darlegung in diesem Punkt unverzichtbar, denn dem Kläger kann nicht eine interne Schätzung vorgehalten werden, deren Herkunft, Zweckbestimmung und Zuverlässigkeit völlig ungeklärt sind und dergegenüber der Kläger sich deshalb auch nicht sachgerecht verteidigen kann.

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Vor diesem Hintergrund kann der Beklagte dem Kläger im Ergebnis nicht vorhalten, er hätte vor Veräußerung der Maschinen für eine verläßliche Schätzung des Wertes sorgen müssen (B1. 635, 637 GA): Eine wirklich verläßliche Schätzung wäre allein durch Einholung eines Sachverständigengutachtens möglich gewesen. Es liegt auf der Hand, daß ein derartiges Gutachten nicht unerhebliche Kosten verursacht hätte. Da sich - aus Sicht des Klägers - im Falle einer Überprüfung der Maschinen durch einen Sachverständigen auch die - niedrigen - Werte des Zeugen T. hätten bestätigen können, mußte der Kläger bei seiner Entscheidung in Rechnung stellen, daß in diesem Fall ein etwaiger Verkaufserlös gegebenenfalls durch die Kosten für das Sachverständigengutachten ganz oder zum Teil wieder aufgezehrt würde. Im Hinblick auf die Empfehlung des Wirtschaftsprüfers Dr. Q., möglichst viele alte Maschinen zur Reduzierung der Vermögenssteuer der Gemeinschuldnerin zu verkaufen, vermag der Senat jedenfalls keine schuldhafte Pflichtverletzung des Klägers darin zu sehen, daß er in Ausübung des ihm zu­zubilligenden kaufmännischen Beurteilungsspielraums auf die Einholung eines voraussichtlich kostspieligen Sachverständigen­gutachtens verzichtete und sich statt dessen damit begnügte; die Zeitwerte des Zeugen T. noch etwas heraufzusetzen. Der Kläger war nach Auffassung des Senats auch nicht ver- pflichtet, vor dem Verkauf noch Konkurrenzangebote einzuholen. Wie sich insbesondere der Aussage des Zeugen K. im Verfahren 1 U 49/93, auf die der Zeuge im vorliegenden Rechtsstreit Bezug genommen hat, entnehmen läßt, waren die verkauften Maschinen bei der Gemeinschuldnerin ausgesondert und durch technisch neuere ersetzt worden. Daß für technisch überholte Maschinen, mögen sie auch nicht durchweg als Schrott anzusehen gewesen sein, noch ein realistischer Absatzmarkt bestand, ist nicht ersichtlich. Der Senat hat in diesem Zusammenhang bereits darauf hingewiesen, daß weder der Beklagte noch die vernommenen Zeugen - soweit sie den Maschinen einen höheren Wert als der Kläger beigemessen haben - eine konkrete anderweitige Verkaufsmöglichkeit zu einem höheren Preis aufgezeigt haben.

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cc)

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Schließlich kann dem Kläger auch nicht als schuldhaftes Verhalten vorgeworfen werden, er habe bei dem Verkauf einer Tafelschere (Ziffer. A. 5 des BeweisbeschlusseS vom 13.03.1997) eine niedrigere Rechnung ausstellen und sich den größten Teil des Kaufpreises bar auszahlen lassen. Wie sich aus der Aussage des Zeugen N., des Geschäftsführers der damaligen Komplemen­tärin der Gemeinschuldnerin, ergibt, wußte der Zeuge aufgrund eines mit dem Kläger geführten Gesprächs sowohl von der Abwick­lung des Geschäfts als auch der Verwendung des bar entrichteten Betrages für die Bezahlung von Mitarbeitern und hat diese Verfahrensweise - wenn auch nicht unterstützt - hingenommen (Bl. 755, 756 GA i.V.m. Bl. 405, 407 d. GA 1 U 49/93). Der Senat hat im Verfahren 1 U 49/93 vor diesem Hintergrund ausgeführt, der Gemeinschuldnerin bzw. dem Beklagten sei es nach Treu und Glauben verwehrt, nunmehr unter Berufung auf den vorgenannten Vorfall dem Kläger die Abfindung zu verweigern. Diese Erwägung gilt auch im vorliegenden Fall: Die Duldung des Geschäfts durch den Zeugen N. schließt es nach § 242 BGB aus, den Vorfall als Grund für eine außerordentliche Kündigung heranzuziehen.

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b) Unentgeltliche Überlassung von Maschinen

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Soweit der Beklagte einen Kündigungsgrund daraus herleiten will, daß der Kläger einen Teil der Maschinen (vgl. Ziffer A. 4, 7 -10 des Beweisbeschlusses vom 13.03.1997) unentgeltlich an den Zeugen A. weggegeben hat, bleibt dies ohne Erfolg. Nach der Aussage des Zeugen A. (B1. 732 f. GA; Bl. 308 -312 d. GA 1 U 49/93) sind die Maschinen dem Zeugen kommissions­weise bzw. zu Vorführungszwecken überlassen worden und hat die Gemeinschuldnerin insoweit Provisionszahlungen erspart. Daß der Gemeinschuldnerin hieraus - wie der Beklagte unter Beweis­antritt behauptet- ein Schaden entstanden sein soll, ist nicht ersichtlich; ein Schaden wird auch nicht ansatzweise dargelegt. Aus welchem Grunde die Überlassung der Maschinen vor diesem Hintergrund belegen soll, daß der Kläger die ihm anvertrauten Vermögensinteressen der Gemeinschuldnerin nicht ernst genommen habe (B1. 639 GA), vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Nach der Aussage des Zeugen J. (B1.723 GA i.V.m. B1.303 der BA 1 U 49/93) sind die Maschinen vielmehr zum Teil auch deshalb dem Zeugen A. übergeben worden, weil dieser als Jugoslawe gute Beziehungen zu Ostblockländern hatte und die Chance bestand, die alten Maschinen dort zu höheren Preisen als in Deutschland zu verkaufen.

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c) Illegale Barauszahlungen

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Fällen Löhne, Gehälter und Sondervergütungen in bar, d.h. außerhalb der Bücher an Mitarbeiter der späteren Gemeinschuld­nerin ausgezahlt hat. Zwar war diese Verfahrensweise nicht rechtmäßig, da Steuern und Sozialabgaben umgangen wurden. Abgesehen davon, daß auch. der Beklagte dem Kläger nicht vorwirft, sich hierbei persönlich bereichert zu haben, kann er aus den Vorfällen jedoch nichts zu seinen Gunsten herleiten, da die Gemeinschuldnerin von diesen Geschäften gewußt hat und nicht ernsthaft hiergegen vorgegangen ist. Insoweit hat der Zeuge N. eingeräumt, daß der Kläger ihn nicht nur über das sog. Bargeschäft bezüglich der Tafelschere, sondern auch über weitere kleinere Bargeschäfte unterrichtet hat (B1. 740, 741 GA; Bl. 405 d. BA 1 U 49/93). Der Zeuge, der dem Kläger sämtliche der ihm mitgeteilten Bargeschäfte genehmigt hat, hat es dabei ausdrücklich als sein Versäumnis bezeichnet, dem Kläger keine schriftliche Abmahnung erteilt zu haben. Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, ob derartige Geschäfte im Betrieb der Gemeinschuldnerin generell untersagt oder ob es - wie der Zeuge Y. bekundet hat (B1. 784 GA) - bei der Gemeinschuldnerin an sich eine Selbstverständlichkeit war, keine Geschäfte außerhalb der Bücher vorzunehmen: Selbst wenn der Zeuge N. im Zusammenhang mit dem Verkauf der Tafelschere deutlich gemacht haben sollte, daß seine Genehmigung kein Freibrief für den Kläger sei (31. 740 GA), mußte beim Kläger jedenfalls angesichts der Genehmigung weiterer kleinerer Bar­geschäfte der Eindruck entstehen, eine derartige Verfahrens­weise würde im Ergebnis von dem Geschäftsführer der Komplemen­tär GmbH der Gemeinschuldnerin mitgetragen. Davon konnte und durfte der Kläger jedenfalls ausgehen, solange ihm wegen derartiger Vorfälle keine Abmahnung erteilt wurde. Dies gilt im übrigen auch für die vom Zeugen F. bekundeten (B1.786,787 GA) und vom Beklagten nunmehr als Kündigungsgrund herangezogenen (B1.803 GA) bilanzrechtswidrigen Stornierungen von Buchungsvorgängen, die angesichts der Verfahrensweise der Komplementärin, bestimmte Geschäfte außerhalb der Bücher zu dulden, zumindest ohne eine vorherige Abmahnung keine

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außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

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Soweit der Zeuge N. in seiner Vernehmung bekundet hat (B1. 741 GA), es habe sich nachher herausgestellt, daß der Kläger noch viele solcher Geschäfte gemacht habe, ist diese Angabe zu vage, um sie im Rahmen des § 626 Abs.1 BGB zum Nachteil des Klägers zu verwerten. Nach alldem gelten die Erwägungen, die der Senat im Verfahren 1 U 49/93 hinsichtlich der sogenannten Bargeschäfte des Klägers angestellt hat (S. 22 des dortigen Urteils), sinngemäß auch im vorliegenden Zusammenhang: Hat der Zeuge N. als Geschäftsführer der Komplementärin der Gemeinschuldnerin von - zumindest einigen Bargeschäften des Klägers gewußt und ist er hiergegen nicht energisch eingeschritten, konnte die Gemeinschuldnerin die Barauszahlungen nicht zum Anlaß nehmen, auf diese Verhaltens­weise eine fristlose Kündigung zu stützen. Dabei kann letztlich offenbleiben, ob die Kenntnis und das Verhalten des Geschäfts­führers der Alleingesellschafterin der Gemeinschuldnerin ent­sprechend dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen ist und die Berufung auf die fraglichen Bargeschäfte deshalb gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) verstößt. Bereits die Duldung - wenn auch nicht Billigung -einiger derartiger Geschäfte durch die Alleingesellschafterin und die für den Kläger damit verbundene Signalwirkung entlastet diesen soweit, daß es im Verhältnis zur Gemeinschuldnerin an einem wichtigen Grund für die vorzeitige Beendigung des Anstellungsvertrages fehlt.

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3.

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Der Senat verkennt nicht, daß der Begriff des wichtigen Grundes in § 626 Abs. 1 BGB ein Verschulden nicht zwingend voraussetzt, vielmehr auch beiderseits unverschuldete Tatsachen einen Kündigungsgrund darstellen können. Ungeachtet dessen vermag der Senat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und bei Abwägung der beiderseitigen Interessen einen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung vom 18.02.1992 nicht festzustellen: Für die Gemeinschuldnerin mag sprechen, daß das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger erst seit 1989 bestand und der Gemeinschuldnerin durch den Verkauf der Maschinen - auch wenn man dem Gutachten D. nicht in vollem Umfang folgt -objektiv ein Schaden entstanden ist. Andererseits ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, daß den Kläger - wie dargelegt - kein Verschulden trifft. Ein dem Kläger - im Zusammenhang mit den Maschinenverkäufen allenfalls vorzuwerfendes geschäftliches Versagen rechtfertigt jedoch grundsätzlich keine außerordentliche Kündigung (vgl. OLG Düsseldorf BB 1987, 567; Scholz/Schneider a.a.O. Rnr. 85; Fleck WM 1981, Sonderbeilage 3 S. 12). Das gilt um so mehr, wenn es sich - wie hier - nur um einen bestimmten Teilbereich der geschäftlichen Aufgaben des Dienstverpflichteten handelt, der im vorliegenden Fall mit dem Verkauf der Maschinen abgeschlossen war. Eine Wiederholungsgefahr scheidet im vorliegenden Fall ersichtlich aus, so daß sich nicht fest­stellen läßt, daß das Vertrauen der Gemeinschuldnerin in die zukünftige ordnungsgemäße Vertragserfüllung im übrigen hier­durch nachhaltig beeinträchtigt worden ist. Für den Kläger spricht schließlich, daß das Anstellungsverhältnis mit der Gemeinschuldnerin von vornherein bis zum 31.12.1994 befristet war und die Gemeinschuldnerin einen Grund gehabt haben muß, sich auf eine derartige Befristung einzulassen. Aus der Sicht des Senats ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, daß der Kläger ausweislich der Präambel zum Anstellungsvertrag maßgeblich zur Sanierung der vom Konkurs bedrohten Rechtsvorgängerin der Gemeinschuldnerin beigetragen hat und bereit gewesen ist, für die Tätigkeit bei der Gemeinschuldnerin seine langjährige Stellung bei der Firma R. aufzugeben. Angesichts dessen reicht das festgestellte Verhalten des Klägers weder für sich noch zusammengenommen (vgl. oben unter Ziffer 2. a) - c)) für einen Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB aus.

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Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Kündigung innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden ist, kommt es nach alledem nicht mehr an.

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4.

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Der dem Kläger danach grundsätzlich zustehende Anspruch auf Zahlung seines Geschäftsführergehalts umfaßt allerdings nur den Zeitraum vom 01.02.1992 bis 28.02.1994. Das - zunächst fort­bestehende - Anstellungsverhältnis ist nämlich durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 06.01.1994 gemäß §§ 22 KO, 622 BGB beendet worden. § 22 KO gibt dem Konkursverwalter das Recht, ein bei der Gemeinschuldnerin bestehendes Dienst­verhältnis zu kündigen. Diese Bestimmung gilt auch und gerade dann, wenn es sich - wie hier - um befristete und damit ordent­lich nicht kündbare Vertragsverhältnisse handelt (vgl. nur Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11.Aufl., § 22 Rnr. 10). Da das am 10.04.1989 begründete Anstellungsverhältnis mit dem Kläger im Zeitpunkt der Kündigung noch keine fünf Jahre bestanden hat, konnte es vom Beklagten gemäß § 622 Abs. 1 .Nr. 1 BGB zum 28.02.1994 gekündigt werden.

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Der Kläger kann somit Zahlung seines Geschäftsführergehaltes für 25 Monate, d.h. in Höhe von 450.000,00 DM verlangen (25 x 18.000,00 DM). Da sämtliche dem Kläger zustehenden Einzel­ansprüche zwischenzeitlich fällig sind, war der Beklagte in Abänderung des § 257 ZPO entsprechenden landgerichtlichen Urteilstenors zur Zahlung des Gesamtbetrages zu verurteilen.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt, da sie dem Schluß-urteil vorbehalten bleibt.

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Wert der Beschwer

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a) für den Beklagten: 450.000,00 DM

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b) für den Kläger: 180.000,00 DM