Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2012-05-23, Aktenzeichen VII-Verg 4/12
ECLI:DE:OLGD:2012:0523.VII.VERG4.12.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 13. Januar 2012 (VK 2 - 127/11) aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, im vorliegenden Vergabeverfahren einen Zuschlag auf das Los F zu erteilen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die in diesem Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin werden der Antragsgegnerin auferlegt. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war im Verfahren vor der Vergabekammer für die Antragstellerin notwendig. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen und Kosten selbst.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 13.000 € festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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A.

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Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, schrieb den Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Versorgung ihrer Versicherten mit Anti-Dekubitus-Liegehilfen, Anti-Dekubitus-Sitzhilfen und statischen Positionierungshilfen (Hilfsmittel gemäß § 127 Abs. 1 SGB V der Produktgruppe 11) in sechs Losen im offenen Verfahren europaweit aus. Die Versorgung sollte am 1. Juni 2012 (Los B) beziehungsweise am 1. April 2012 beginnen (Los A und Lose C bis F). Angebote waren bis zum 2. November 2011 einzureichen. Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Zu dem vom Bieter zu stellenden Personal wurde in der EU-Bekanntmachung unter III.2.3) ausgeführt:

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3. Weitere fachliche Voraussetzung:

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a. Nachweis über für den Bieter tätiges Fachpersonal. Bei Vertragsbeginn müssen mindestens 1,5 qualifizierte Mitarbeiterinnen pro Los beschäftigt werden und die Vertretung sichergestellt sein. Es ist eine berufspraktische Erfahrungszeit von mindestens zwölf Monaten innerhalb der letzten drei Jahre in mindestens einer Teilzeitbeschäftigung (ab 14 Stunden wöchentlich) oder einer vergleichbaren selbstständigen Tätigkeit in einem für den beantragten Hilfsmittelbereich zugelassenen Betrieb oder einer geeigneten Einrichtung nachzuweisen.

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Das Fachpersonal muss ausgebildet sein als

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- examinierte Krankenschwester/-pfleger

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- Kinderkrankenschwester/-pfleger oder,

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- Altenpfleger/in.

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Die geforderte berufspraktische Erfahrungszeit nachzuweisen. Hier zählen nur Tätigkeiten nach dem erfolgreichen Abschluss der Berufsausbildung. Für examinierte Krankenschwestern/-pfleger, Kinderkrankenschwestern/-pfleger und Altenpfleger/innen sind als geeignet für die Ableistung der berufspraktische Erfahrungszeit insbesondere folgende Einrichtungen anzusehen:

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- Kliniken,

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- Altenpflegeheime,

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- Behindertenheime oder,

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- sonstige vergleichbare Leistungsträger.

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Die geforderten Qualifikationen sind bereits bei Angebotsabgabe für diese Personen einzureichen, der Beschäftigungsnachweis erst bei Vertragsabschluss.

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b. Der Bieter hat mit Angebotsabgabe eine namentliche Zuordnung des Fachpersonals auf das jeweilige Los vorzunehmen.

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Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben Angebote für das überregionale Los F ab. Die Antragstellerin bot den niedrigsten Preis an. Ihr Angebot wurde jedoch von der Antragsgegnerin wegen mangelnder materieller Eignung ausgeschlossen. Zur Begründung führte sie aus, die Qualifikation der von der Antragstellerin benannten Mitarbeiterin X... genüge nicht den gestellten Anforderungen, denn die geforderte berufspraktische Erfahrung von zwölf Monaten sei nicht hinreichend belegt worden. Der Zuschlag solle der Beigeladenen erteilt werden.

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Die Antragstellerin rügte den Ausschluss ihres Angebots. Sie beanstandete, die berufspraktische Erfahrung müsse erst zum Vertragsbeginn und nicht schon bei Angebotsabgabe vorliegen. Die Antragsgegnerin wies die Rügen zurück.

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In ihrem Nachprüfungsantrag führte die Antragstellerin aus, ihr Angebot sei zu Unrecht ausgeschlossen worden. Die benannte Mitarbeiterin, eine ausgebildete Krankenschwester, erfülle alle Anforderungen an die nachzuweisende Qualifikation, insbesondere verfüge sie über die geforderte berufspraktische Erfahrungszeit von zwölf Monaten innerhalb der letzten drei Jahre. Zwar sei die Mitarbeiterin zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 2. November 2011 erst elf Monate - nämlich seit dem 1. Dezember 2010 - bei ihr beschäftigt gewesen, es sei aber auch das von der Mitarbeiterin zuvor abgeleistete studienbegleitende Praktikum zu berücksichtigen. Bei Vertragsbeginn am 1. April 2012 werde die Mitarbeiterin sogar 16 Monate bei ihr beschäftigt sein. Im Übrigen habe die Mitarbeiterin vollzeitig gearbeitet, während von der Antragsgegnerin nur eine Teilzeitbeschäftigung von 14 Stunden gefordert worden sei.

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Die Antragstellerin hat beantragt,

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1. der Antragsgegnerin zu untersagen, im Los F den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen,

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2, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebotswertung unter Be- rücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu durchzuführen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Sie hat zur Begründung ausgeführt, das Angebot sei auszuschließen gewesen, weil die Antragstellerin die geforderten Eignungsnachweise nicht vollständig erbracht habe. Die berufspraktische Erfahrungszeit der Mitarbeiterin X... sei bereits mit der Angebotsabgabe nachzuweisen gewesen. Es sei in der Ausschreibung deutlich zwischen den mit dem Angebot vorzulegenden Qualifikationsnachweisen und der tatsächlichen Einstellung des Personals, dessen Beschäftigung erst zum Vertragsbeginn nachzuweisen sei, differenziert worden. Die Praktikumszeit der Mitarbeiterin X... sei aus mehreren Gründen nicht als berufspraktische Erfahrungszeit anzuerkennen.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 13. Januar 2012 als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei gemäß § 19 Abs. 5 EG VOL/A nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin habe die materielle Eignung zu Recht verneint, weil die Qualifikation der Mitarbeiterin X... den Anforderungen an die nachzuweisende berufspraktische Erfahrungszeit nicht vollständig genüge. Diese habe zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nur über elf und nicht über die geforderten zwölf Monate Berufserfahrung nach Abschluss der Berufsausbildung in den letzten drei Jahren mit mindestens 14 Wochenstunden in einer geeigneten Einrichtung verfügt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei bei der Berechnung der Dauer der Berufserfahrung nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsbeginns, sondern auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe abzustellen. Die Antragsgegnerin müsse sich nicht darauf verweisen lassen, dass die geforderte Berufserfahrung bei normalem Lauf der Dinge jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses wahrscheinlich vorliegen werde. Die Praktikumszeit stelle schon aufgrund des Ausbildungs-und Lerncharakters keine Berufsausübung dar. Auch habe die ausgeübte Tätigkeit nicht den Anforderungen entsprochen, weil die berufliche Erfahrung nicht in einem der drei aufgeführten Berufe (Krankenschwester, Kinderkrankenschwester oder Altenpflegerin) erworben worden sei.

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Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer. Sie beanstandet weiter, in den Vergabeunterlagen werde nur ein Ausbildungsnachweis, aber kein Nachweis der berufspraktischen Erfahrung verlangt. Eine abschließende Liste im Sinne von § 8 Abs. 3 VOL/A, § 9 Abs. 4 EG VOL/A fehle. Neben dem studienbegleitenden Praktikum müsse auch die Tätigkeit der Mitarbeiterin X... als Nachtschwester während des Studiums als berufspraktische Erfahrung berücksichtigt werden.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 13. Januar 2012 (VK 2 - 127/11) aufzuheben,

für den Fall der bereits erfolgten Zuschlagserteilung festzustellen, dass die zu Stande gekommenen Verträge unwirksam sind und sie in ihren Rechten verletzt ist,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren nach der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts durchzuführen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss, indem sie das Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wiederholt und vertieft.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Akte der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.

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B.

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und begründet. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und - entgegen der Rechtsauffassung der Vergabekammer - auch begründet. Das Angebot der Antragstellerin durfte nicht wegen mangelnder Eignung gemäß § 16 Abs. 5 VOL/A, § 19 Abs. 5 EG VOL/A von der Vergabe ausgeschlossen werden.

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Die Antragsgegnerin darf keinen Zuschlag auf das Los F erteilen. Bei fortbestehender Vergabeabsicht hat sie die vorliegenden Angebote neu zu werten. Dabei darf sie in der erneut vorzunehmenden Eignungsprüfung die Eignung der Antragstellerin nicht mit der Begründung verneinen, diese habe die geforderte berufspraktische Erfahrung der Mitarbeiterin X... von mindestens zwölf Monaten innerhalb der letzten drei Jahre nicht nachgewiesen. Diese Mitarbeiterin verfügte zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsbeginns, dem 1. April 2012, bereits über eine bei der Antragstellerin erworbene berufspraktische Erfahrung der geforderten Art von 16 Monaten, wodurch die Eignungsanforderungen der Antragsgegnerin erfüllt waren.

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Die Antragsgegnerin durfte bei der Überprüfung der Länge der berufspraktischen Erfahrung der Mitarbeiterin X... weder auf den Zeitraum bis zur Abgabe des Angebots durch die Antragstellerin noch auf den Zeitraum bis zum Vertragsschluss abstellen. Vielmehr musste sie auf den Zeitraum bis zum Vertragsbeginn abstellen. Die Eignung eines Auftragnehmers muss nämlich erst zum Zeitpunkt der Ausführung des Auftrags vorliegen, wie sich schon aus dem Wortlaut von § 16 Abs. 5 VOL/A, § 19 Abs. 5 EG VOL/A ergibt. Insoweit ist eine Prognose des Auftraggebers im Rahmen seines Beurteilungsspielraums erforderlich (siehe auch: Dittmann in Kulartz u.a., VOL/A, 2. A., § 16 VOL/A, Rdnr. 198 u. 203). Es ist zu prüfen, ob der Bieter über die erforderlichen Mittel und Kapazitäten verfügt, die zur ordnungsgemäßen und vertragsgemäßen Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags notwendig sind. Dies ist in finanzieller, wirtschaftlicher, fachlicher (personeller) und technischer (sachlicher) Hinsicht zu beurteilen (Dittmann, a.a.O., § 16 VOL/A, Rdnr. 194). Der Auftraggeber ist nur berechtigt, auf einen anderen Zeitraum abzustellen, wenn er dies in der Vergabebekanntmachung entsprechend angibt. Dies ist vorliegend jedoch nicht geschehen. Soweit unter III.2.3) 3.a. der EU-Bekanntmachung verlangt wird, die geforderten Qualifikationen seien mit der Angebotsabgabe und der Beschäftigungsnachweis sei bei Vertragsabschluss einzureichen, ist unklar, welche konkreten Nachweise zu welchen Zeitpunkten einzureichen waren. Es bleibt auch unter Berücksichtigung des textlichen Zusammenhangs offen, ob mit dem verwendeten Begriff der "Qualifikationen" die absolvierte Ausbildung oder die erworbene berufspraktische Erfahrung gemeint ist, so dass zweifelhaft ist, ob sich die vorzulegenden Nachweise auf die Ausbildung - beispielsweise als Krankenschwester wie bei der Mitarbeiterin X... - oder die berufspraktische Erfahrung - wie die berufliche Tätigkeit der Mitarbeiterin X... für die Antragstellerin - oder auf beide Bereiche beziehen sollen. Beide Auslegungen der mehrdeutigen Begriffe sind zwanglos mit dem Wortlaut vereinbar. Eine Auslegungshilfe ergibt sich auch nicht aus Ziffer 4.1. "Persönliche Eignung" der Vergabeunterlagen in Verbindung mit dem Anhang 1 "Teilnahmevoraussetzungen". Dort wird lediglich die Vorlage einer Kopie des Ausbildungsnachweises, nicht aber die Vorlage weiterer Nachweise gefordert. Auch aus der Ziffer 5. "Weitere fachliche Voraussetzungen" des Anhangs 17 "Liste zu erbringender Nachweise" ergibt sich diesbezüglich nichts. Dort wird nur, wie auch im Anhang 1, der Wortlaut von III.2.3) 3.a. der EU-Bekanntmachung wiedergegeben, womit zugleich gegen § 8 Abs. 3 VOL/A, § 9 Abs. 4 EG VOL/A verstoßen wird (siehe dazu: Senat, Beschluss vom 3. August 2011 – VII Verg 30/11, juris). Gleiches wie für den Begriff "Qualifikationen" gilt auch für den Begriff "Beschäftigungsnachweis". Auch bei diesem bleibt fraglich, ob sich der Beschäftigungsnachweis auf die berufspraktische Erfahrung oder die Beschäftigung beim Bieter zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beziehen soll. Auch hier sind beide Auslegungen mit dem Wortlaut zu vereinbaren. Ein Auftraggeber hat jedoch in der Vergabebekanntmachung anzugeben, welche Nachweise zur Beurteilung der Eignung vom Bieter vorzulegen sind (§§ 6 Abs. 3, 12 Abs. 2 S. 2 l) VOL/A, § 7 Abs. 5 S. 1 EG VOL/A). Diese müssen im Einzelnen aufgeführt werden, damit sich die Bieter darauf einstellen und sich rechtzeitig die entsprechenden Nachweise beschaffen können. Die Angaben der Bekanntmachung zu den mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweisen müssen zudem klar und widerspruchsfrei sein. Unklarheiten und Widersprüche gehen zu Lasten des Auftraggebers (siehe auch: Senat, Beschluss vom 02. Mai 2007 – VII-Verg 1/07; Dittmann, a.a.O., § 16 VOL/A, Rdnr. 30f u. 177ff; Völlink in Ziekow/ders., Vergaberecht, § 12 VOL/A, Rdnr. 17 i.V.m. § 12 VOB/A, Rdnr. 31). Die Auslegung von III.2.3) 3.a. der EU-Bekanntmachung ergibt auch aus der Sicht eines verständigen, fachkundigen und mit der Ausschreibung vertrauten Bieters nicht, dass die Antragstellerin bereits mit der Angebotsabgabe die berufspraktische Erfahrung der Mitarbeiterin X... nachweisen musste. Erst recht ergibt sich nicht, dass diese bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorliegen musste, so dass es ausreichte, dass diese erst zu einem späteren Zeitpunkt im Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Vertragsbeginn tatsächlich im geforderten Umfang von 12 Monaten gegeben war.

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Im Übrigen wird auf den Senatsbeschluss vom 26. März 2012 und insbesondere die rechtliche Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 25. April 2012 verwiesen.

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C.

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Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, S. 2 GWB sowie auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

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Dicks

Schüttpelz
Rubel