Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-18, Aktenzeichen 6 B 734/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0818.6B734.08.00

Tenor

Der Beschluss wird, soweit er mit der Beschwerde angefochten ist,
geändert.

Der Antrag, vorläufig festzustellen, dass der Antragsteller nicht gemäß Art. 1 §§ 1
Abs. 2, 9 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 1 des Zweiten Gesetzes zur Straffung der
Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen vom 30. Oktober 2007 auf den
Beigeladenen als neuen Dienstherrn übergegangen ist, wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht
erstattungsfähig sind.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR
festgesetzt.

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Gründe:

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Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Die Voraussetzungen für den Erlass
einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO liegen nicht vor. Der
Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Erlass einer einstweiligen
Anordnung erforderlich ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende
Gewalt zu verhindern, oder dass die einstweilige Anordnung aus anderen Gründen
nötig erscheint.

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Der Senat entscheidet auf Grund einer Folgenabwägung. Dabei bleibt ungeklärt,
ob das in der Hauptsache zu verfolgende Klagebegehren des Antragstellers, nämlich
festzustellen, dass er nicht kraft Gesetzes am 1. Januar 2008 auf den Beigeladenen
als neuen Dienstherrn übergegangen ist, voraussichtlich Erfolg haben wird oder
nicht. Eine solche Vorgehensweise ist geboten, wenn die sich in der Hauptsache
stellenden Rechtsfragen im Rahmen des Eilverfahrens nicht in der Weise vertiefend
behandelt werden können, dass eine zuverlässige Beurteilung der Erfolgsaussichten
in der Hauptsache möglich erscheint.

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Vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 25. Juli 1996 - 1 BvR 640/96 -, ZBR 1996,
334, vom 27. Mai 1998 - 2 BvR 378/98 -, NVwZ-RR 1999, 217, und vom 12. Mai
2005 - 1 BvR 569/05 -, NVwZ 2005, 927.

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Das ist hier der Fall.

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In der Hauptsache wird insbesondere zu prüfen sein, ob das Gesetz zur
Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes NRW
(Art. 1 des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in NRW vom
30. Oktober 2007, GVBl NRW, 482 - Eingliederungsgesetz -), dessen § 9 Abs. 1
Satz 4 nach dem Willen des Gesetzgebers einen Übergang des Antragstellers auf
den Beigeladenen als neuen Dienstherrn bewirkt haben soll, mit höherrangigem
Recht vereinbar ist. Eine solche Prüfung erfordert nach derzeitiger Einschätzung eine
- dem Hauptsacheverfahren vorbehaltene - eingehende Befassung mit den
folgenden Fragen:

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Der Befugnis des Landesgesetzgebers, den Übergang der Beamten der
Versorgungsämter auf die im Eingliederungsgesetz näher bezeichneten kommunalen
Körperschaften gesetzlich zu bestimmen, könnte § 128 BRRG entgegenstehen.
Diese Vorschrift regelt den Übertritt und die Übernahme von Beamten bei der
Umbildung von Körperschaften und in den Fällen, in denen Aufgaben von einer
Körperschaft auf eine oder mehrere andere Körperschaften übergehen. Ob, wie der
Antragsgegner meint, ein Fall des Art. 125a Abs. 1 GG vorliegt, § 128 BRRG durch
landesrechtliche Vorschriften ersetzt werden kann und durch das
Eingliederungsgesetz ersetzt worden ist, bedarf der näheren Untersuchung.
Voraussetzung dafür ist, dass eine Vorschrift mit dem Inhalt des § 128 BRRG nach
den grundgesetzlichen Regelungen

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über die Gesetzgebungskompetenz heute nicht mehr als Bundesgesetz erlassen
werden könnte. Dies lässt sich nicht ohne eine vertiefte Auseinandersetzung mit Art.
74 Abs. 1 Nr. 27 GG beantworten, der dem Bund die konkurrierende
Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Statusrechte und -pflichten der
Beamten der Länder überträgt. Was Statusrechte und -pflichten im Sinne dieser
Norm sind und ob die von § 128 BRRG geregelten Sachverhalte hierunter fallen, ist
bislang nicht abschließend geklärt. Bejaht man eine fortbestehende
Gesetzgebungskompetenz des Bundes, ist das Land nur in den engen Grenzen des
Art. 125b Abs. 1 GG zur Gesetzgebung befugt. Unter dieser Voraussetzung wäre zu
klären, ob § 128 BRRG Raum für die durch das Eingliederungsgesetz getroffenen
Regelungen lässt.

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Soweit danach noch von Bedeutung, bedarf es weiter der Prüfung, ob die §§ 9 ff.
Eingliederungsgesetz, die den gesetzlichen Übergang der Beamten auf die
kommunalen Körperschaften regeln, dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs.
3 GG) folgenden Bestimmtheitsgebot genügen. Danach müssen gesetzliche
Tatbestände so präzise formuliert sein, dass ein Normadressat, weil die Folgen für
ihn vorhersehbar und berechenbar sind, sein Handeln darauf einrichten kann.

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Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. Juli 1971 - 1 BvR 775/66 -, BVerfGE 31, 255,
und vom 27. November 1990 - 1 BvR 402/87 -, BVerfGE 83, 130.

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Ob die §§ 9 ff. Eingliederungsgesetz den Übergang der Beamten hinreichend
präzise regeln, ist nicht unzweifelhaft, weil sich in der überwiegenden Zahl der
erfassten Fälle dem Gesetzestext nicht unmittelbar entnehmen lässt, welche
Beamten auf welche Körperschaften übergehen. Das gilt vor allem für die Gruppe
von Beamten, zu denen jedenfalls nach Auffassung des Antragsgegners auch der
Antragsteller zählt, die bei den Versorgungsämtern mit Aufgaben nach den §§ 2 bis 5
Eingliederungsgesetz wahrgenommen haben.

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§ 9 Abs. 1 Satz 1 Eingliederungsgesetz sieht vor, dass in diesen Fällen der
gesetzliche Übergang "nach Maßgabe der Absätze 3 und 4 und der §§ 11 bis 21"
erfolgt. Aus den §§ 11 bis 21 Eingliederungsgesetz ergibt sich aber nicht eindeutig,
welche Beamten auf die kommunalen Körperschaften übergehen. Die Beamten
sollen nur auf die Körperschaften übergehen, "soweit es für die Aufgabenerfüllung
erforderlich ist". Das wirft die Frage auf, welche Beamten von dem Übergang
ausgenommen sein sollen. Für die Beamten, die bei den Versorgungsämtern
Aufgaben nach den §§ 2 und 5 Eingliederungsgesetz wahrgenommen haben, ist
zudem fraglich, auf welche kommunale Körperschaft sie übergehen, weil lediglich der
"anteilige" Übergang auf - verschiedene - neue Aufgabenträger geregelt wird.

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Unbedenklich wäre all das, wenn der Gesetzgeber mit diesen Vorschriften nur
die rechtlichen Grundlagen für in jedem Einzelfall zu erlassende
Übernahmeverfügungen hätte bereitstellen wollen. Das aber ist nicht der Fall;
bezweckt ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ein Übergang "kraft Gesetzes"
(§ 9 Abs. 1 Satz 1 Eingliederungsgesetz).

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Die in dieser Vorschrift in Bezug genommenen Absätze 3 und 4 beantworten die
vorgenannten Fragen ebenfalls nicht. Allerdings sieht § 9 Abs. 3
Eingliederungsgesetz vor, dass der Personalübergang auf der Grundlage eines
Zuordnungsplans vorbereitet wird. Ein solcher Zuordnungsplan ist vom Ministerium
für Arbeit, Gesundheit und Soziales (MAGS) erstellt worden und lag zum Zeitpunkt
des Aufgabenübergangs am 1. Januar 2008 vor. In diesem Zuordnungsplan wurden
die einzelnen Beamten namentlich auf bestimmte Aufgabenträger verteilt. Sieht man
den Zuordnungsplan als Konkretisierung des Gesetzestextes, stand im Zeitpunkt des
Aufgabenübergangs fest, welcher Beamte auf welche Körperschaft übergehen sollte.
Dass der Zuordnungsplan alle Bedenken gegen die Bestimmtheit des
Eingliederungsgesetzes auszuräumen vermag, ist damit aber nicht gesagt. Das
Verwaltungsgericht Minden hat in seinem Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 4 L
667/07 - insoweit angenommen, das Eingliederungsgesetz stelle nicht sicher, dass
der Zuordnungsplan den Betroffenen zugänglich sei. Die Zugänglichkeit sei nur dann
in zumutbarer Weise gewährleistet, wenn die verweisende Norm nicht nur die in
Bezug genommene Regelung nach Gegenstand und Datum ausreichend
kennzeichne, sondern auch die genaue Fundstelle oder Bezugsquelle angebe.
Diesen Anforderungen genüge § 9 Abs. 3 Satz 1 Eingliederungsgesetz nicht. Die
Bedenken des Verwaltungsgerichts Minden sind nicht ohne weiteres von der Hand
zu weisen.

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Nicht zweifelsfrei ist in diesem Zusammenhang außerdem, ob eine Maßnahme
der Verwaltung in der gewählten Form in eine gesetzliche Regelung einbezogen
werden und dadurch deren Inhalt mit festlegen darf. Als problematisch erscheint es,
dass der Gesetzgeber einerseits der Verwaltung die Zuordnungen der Beamten im
Einzelfall überlässt, er andererseits diese Entscheidungen aber gleichzeitig durch
Einbindung des Zuordnungsplans in das Eingliederungsgesetz in den Rang eines
formellen Gesetzes erhebt.

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Wird unterstellt, dass die Einbindung des Zuordnungsplans in das
Eingliederungsgesetz verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, könnte dessen
ungeachtet der in Bezug genommene Zuordnungsplan seinerseits an Fehlern leiden,
die es möglicherweise ausschließen, ihn als wirksame Grundlage für den
Personalübergang am 1. Januar 2008 anzusehen. Ein solcher Fehler des
Zuordnungsplans könnte, was das Verwaltungsgericht Münster in seinem Beschluss
vom 21. Dezember 2007 - 4 L 684/07 - angenommen hat, darin liegen, dass er ohne
die erforderliche Zustimmung des Hauptpersonalrats für den Geschäftsbereich des
MAGS zustande gekommen ist.

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Nimmt man an, dass dies zutrifft, ist damit noch nicht geklärt, ob der
Zuordnungsplan möglicherweise als vorläufige Regelung gemäß § 66 Abs. 8 LPVG
NRW rechtlich verbindlich war und aus diesem Grund wirksam in Bezug genommen
werden konnte.

18

Ob dem angefochtenen Beschluss dahin zu folgen ist, dass - selbst bei
unterstellter Vereinbarkeit des Eingliederungsgesetzes mit höherrangigem Recht -
die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 1 Eingliederungsgesetz für den Übergang
des Antrag-stellers auf den Beigeladenen als neuen Dienstherrn nicht vorliegen, weil
der Antragsteller nicht mit Aufgaben nach § 2 Eingliederungsgesetz betraut gewesen
ist, ist ebenfalls nicht im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens zu klären. Die sich
im Zusammenhang mit der Auslegung dieser Regelungen stellenden Fragen -
insbesondere unter welchen näheren Umständen eine "Betrauung" mit Aufgaben
nach § 2 anzunehmen ist - sind angesichts des vom Landesgesetzgeber
beabsichtigten Übergangs kraft Gesetzes erst dann einer abschließenden
Beantwortung zugänglich, wenn die Verfassungsmäßigkeit des
Eingliederungsgesetzes geklärt ist. Darüber sowie über andere sich in diesem
Zusammenhang stellende Rechtsfragen ist erst im Hauptsacheverfahren zu
befinden.

19

Im Ergebnis nichts anderes gilt hinsichtlich der vom Antragsteller gegen den
Zuordnungsplan geltend gemachten Einwendungen, namentlich die Berechnung der
sogenannten Sozialpunkte (uneinheitliche Anwendung des Kriteriums
"pflegebedürftige Angehörige" beziehungsweise Nichtberücksichtigung von
Wohneigentum am bisherigen Dienstort). Mögliche Abwägungsfehler im
Zusammenhang mit der Zuordnung sind nicht im vorliegenden Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes zu klären. Inwieweit der Beamte etwaige
Abwägungsdefizite im Zusammenhang mit der Zuordnung geltend machen und
welche Ansprüche er daraus gegen den Antragsgegner herleiten kann, hängt unter
anderem von der - ebenfalls im Hauptsacheverfahren zu klärenden - Frage ab,
welche Bedeutung dem Zuordnungsplan bei dem beabsichtigten Übergang kraft
Gesetzes zukommt.

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Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2008 - 6 B 401/08 -.

21

Die nach allem vorzunehmende Folgenabwägung ergibt, dass die begehrte
einstweilige Anordnung nicht ergehen kann. Die Nachteile, die sich für den
Antragsteller ergäben, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass
die gesetzliche Regelung unwirksam oder fehlerhaft angewendet worden und er
deshalb nicht in den Dienst des Beigeladenen übergetreten ist, überwiegen nicht die
Nachteile, die der Erlass einer einstweiligen Anordnung bei einem Unterliegen des
Antragstellers im Hauptsacheverfahren mit sich brächte.

22

Erginge die einstweilige Anordnung, hätte der Antragsteller bei dem
Beigeladenen keinen Dienst zu leisten. Das hätte zur Folge, dass die auf den
Beigeladenen nach dem Eingliederungsgesetz übergegangenen Aufgaben insoweit
nicht erfüllt würden, bis Ersatz für den Antragsteller gefunden wäre. Darüber hinaus
drohten finanzielle Schäden zu Lasten der Allgemeinheit. Der Antragsteller würde -
unter Umständen bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache - alimentiert, ohne
dass er beschäftigt werden könnte. Ein Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz käme
schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser nach Auflösung des Versorgungsamtes
T. nicht mehr vorhanden ist. Ob der Antragsteller möglicherweise, etwa im Wege
der Abordnung, bei anderen Dienstherren - etwa der Bezirksregierung B. -
eingesetzt werden könnte, hängt von ungewissen Faktoren ab, insbesondere einem -
nach wie vor bestehenden - konkreten Bedarf und dem Einverständnis der anderen
Dienstherren. Zudem läge darin nur eine weitere Maßnahme zur Abmilderung der
nachteiligen Folgen einer einstweiligen Anordnung, so dass die Möglichkeit eines
anderweitigen Einsatzes für die Folgenabwägung nur von sekundärer Bedeutung ist.
Schon aus diesem Grund kommt dem Vortrag des Antragstellers, im
Verwaltungsbereich "Arbeitsmarkt- und sozialpolitische Förderprogramme" seien
zahlreiche Stellen unbesetzt, im Rahmen der Folgenabwägung kein entscheidendes
Gewicht zu.

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Da eine unterbliebene Arbeitsleistung nicht nachgeholt werden kann, könnte der
entstandene Schaden bei einem Obsiegen des Antragsgegners in der Hauptsache
nachträglich nicht mehr ausgeglichen werden. Zudem müsste der Beigeladene für
den Antragsteller wohl eine Ersatzkraft einstellen, weil der Aufgabenzuwachs
aufgrund des Eingliederungsgesetzes ihm keine andere Wahl ließe.

24

Die mit einer einstweiligen Anordnung verbundenen Folgen gewinnen mit Blick
darauf, dass es sich bei der Zuordnungsentscheidung nicht um eine nur auf den
Antragsteller bezogene individuelle Personalmaßnahme handelt, sondern sämtliche
Beamte der nordrhein-westfälischen Versorgungsverwaltung von der
Organisationsmaßnahme betroffen sind, zusätzliches Gewicht. Würden alle oder ein
wesentlicher Teil der Beamten, die rechtlich gegen den Übergang vorgehen, für die
Aufgaben der Versorgungsverwaltung nicht mehr zur Verfügung stehen, so wäre das
öffentliche Interesse an einer funktionsfähigen Versorgungsverwaltung in
besonderem Maße gefährdet.

25

Den öffentlichen Belangen könnte der Antragsteller nur Nachteile
entgegenhalten, die es unzumutbar erscheinen ließen, ihn bis zu einer Entscheidung
in der Hauptsache so zu behandeln, als sei er auf den Beigeladenen
übergegangen.

26

Vgl. zu dem insoweit anzulegenden Maßstab Senatsbeschluss vom 18. Februar
2008 - 6 B 33/08 -.

27

Solche Nachteile ergeben sich für ihn indessen nicht. Dem Antragsteller ist es
auch vor dem Hintergrund seiner persönlichen Lebensverhältnisse zumutbar, den im
Eingliederungsgesetz bestimmten Dienstherrenwechsel vorläufig gegen sich gelten
zu lassen. Besonders schwerwiegende Nachteile in Bezug auf seine Besoldungs-,
Beihilfe- oder Versorgungsansprüche sind angesichts der Regelungen des § 23 Abs.
2 und 9 Eingliederungsgesetz nicht zu erwarten. Der Antragsteller hat auch nicht
glaubhaft gemacht, dass es ihm nicht zuzumuten ist, seinen Dienstpflichten bei dem
Beigeladenen bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nachzukommen. Was
den täglichen Weg zu seinem neuen Arbeitsplatz in S. anbelangt, liegt die
Schwelle dessen, was einem Beamten noch zugemutet werden kann,
vergleichsweise hoch. Insbesondere Beamte im Dienst des Landes müssen im
Hinblick auf die §§ 28, 29 LBG NRW damit rechnen, dass sich ihr Dienstort
verändert. Realisiert sich dieses Risiko für den Beamten, muss er persönliche Härten
grundsätzlich in Kauf nehmen oder ihnen im Rahmen des Zumutbaren durch
Veränderungen seiner privaten Lebensumstände begegnen. Die tägliche
Bewältigung der hier in Rede stehenden Strecke zwischen Wohnort und Arbeitsplatz
kann von dem Antragsteller danach - jedenfalls für die Dauer des
Hauptsacheverfahrens - verlangt werden. Die damit verbundene Fahrtzeit, die sich
bei Benutzung eines Pkw auf ca. bis 1 ½ Stunden beläuft, bedeutet für sich
genommen keine besondere Härte.

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Sonstige Härten, die sich im Zusammenhang mit der Verlängerung des Weges
zwischen Wohnort und Arbeitsplatz ergeben könnten, sind nicht erkennbar.
Unzumutbare finanzielle Aufwendungen sind nicht zu befürchten. Der Antragsgegner
hat im vorliegenden sowie im Rahmen zahlreicher parallel gelagerter Verfahren
klargestellt, dass die Beamten, die infolge des Eingliederungsgesetzes auf die neuen
Aufgabenträger übergehen und dadurch eine nicht nur unerhebliche Entfernung zum
neuen Arbeitsplatz zurücklegen müssen, Trennungsentschädigung erhalten. Des
weiteren stellt der Antragsgegner - wie dem Senat auch aus vergleichbaren
Verfahren bekannt ist - den Mitarbeitern des Versorgungsamtes T. die
Kraftfahrzeuge für die dienstlich bedingten Anfahrtswege zur Verfügung. Soweit sich
der Antragsteller darauf beruft, er könne seit einer Operation im Jahr 1998 keine
längeren Strecken ohne Pause mit dem Pkw zurücklegen, fehlt es an der
erforderlichen Glaubhaftmachung. Eine nähere Konkretisierung ist insoweit nicht
erfolgt; das angekündigte ärztliche Attest ist nicht eingereicht worden.

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Stellt danach die werktägliche Bewältigung der Fahrtstrecke zum neuen Dienstort
S. für den Zeitraum bis zur Entscheidung über das Hauptsacheverfahren keine
unzumutbare Härte dar, kommt es nicht mehr darauf an, ob dem Antragsteller wegen
der von ihm angeführten Hinderungsgründe für den Verkauf seines Eigenheims ein
Umzug an den Dienstort S. nicht zugemutet werden kann.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten
selbst trägt, da er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko
ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52
Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen
Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren ist.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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