Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-11-26, Aktenzeichen 2 L 2663/01
ECLI:DE:VGD:2001:1126.2L2663.01.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
aufgegeben, die freie Beförderungsplanstelle und den Dienstposten eines
Referenten/einer Referentin im Referat xxxxx des
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxx
(Besoldungsgruppe A 13 BBesO h.D.) nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis
über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der
Kammer erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner zu drei Vierteln und die
Antragstellerin zu einem Viertel. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind
nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auf DM 4.000,-- festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der am 25.09.2001 gestellte Antrag der Antragstellerin,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu
untersagen, die freie Beförderungsplanstelle und
den Dienstposten eines Referenten/einer Referentin
im Referat xxxxx mit dem Beigeladenen zu besetzen,
solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers
ermessensfehlerfrei bestandskräftig entscheiden
ist,

4

hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang
Erfolg. Weiter gehende Ansprüche kann die Antragstellerin in
diesem Verfahren hingegen nicht durchsetzen. Nur in dem
vorbezeichneten Umfang hat sie den Anordnungsanspruch und den
Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3
VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

5

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige
Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers
getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine
Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses
Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die
Antragstellerin hat zunächst einen Anordnungsanspruch
glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf
Übertragung eines Beförderungsamtes oder eines -dienstpostens.
Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für
diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere
ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des
Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der
Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren
Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das
Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung
und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu
vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1
LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so darf er nicht
übergangen werden. Im Übrigen - bei im Wesentlichen gleicher
Qualifikation der Konkurrenten - ist die Entscheidung in das
pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt, wobei dieser
aber nach der in § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG getroffenen
Entscheidung des Gesetzgebers vorrangig den Grundsatz der
Frauenförderung zu beachten hat. Der einzelne Bewerber hat
einen Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze (sog. Bewerber-
bzw. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die
vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle oder eines
Beförderungsdienstpostens erreicht werden, so muss der
Antragsteller glaubhaft machen, dass deren bzw. dessen Vergabe
an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und
dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des
Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers
jedenfalls möglich ist.

6

Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im
einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein möglichen und
gebotenen summarischen Prüfung vorliegend als erfüllt
anzusehen. Die Auswahlüberlegungen des Antragsgegners beruhen
auf einer nicht tragfähigen Auswahlgrundlage. Über Befähigung,
fachliche Leistung und Eignung als den maßgebenden
Beförderungskriterien verlässlich Auskunft zu geben, ist in
erster Linie Sache von zeitnahen und aussagekräftigen
dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Denn es ist der
vorrangige Zweck dienstlicher Beurteilungen, für die
Bestenauslese einen möglichst zuverlässigen, sachgerechten
Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der
Beurteilten untereinander zu ermöglichen und zugleich
transparent zu machen (vgl. § 104 Abs. 1 LBG). Ausgehend von
der insoweit ausschlaggebenden jeweils letzten dienstlichen
Beurteilung kann vorliegend nicht von der besseren
Qualifikation eines der beiden Bewerber ausgegangen werden.
Maßgebend für diesen Vergleich ist in erster Linie das in der
dienstlichen Beurteilung ausgewiesene Gesamturteil. Den zum
Stichtag 01.08.1999 erstellten Regelbeurteilungen der
Antragstellerin und des Beigeladenen lagen noch die früheren
Beurteilungsrichtlinien des Innenministeriums zu Grunde (vgl.
Runderlass des Innenministers vom 08.09.1959 über die
dienstliche Beurteilung der Beamten - nachfolgend: BRL -, und
den Übernahmeerlass vom 21.04.1960, jeweils in geänderten
Fassungen, SMBl. NRW 203034). Nach Abschnitt I. Nr. 7 BRL hat
das Gesamturteil ein zusammenfassendes Bild von der
Persönlichkeit und den Leistungen des Beamten zu vermitteln.
Hierzu muss es zum einen Aufschluss darüber geben, für welche
dienstliche Verwendung in Ämtern derselben Besoldungsgruppe
und in Beförderungsstellen der Beamte befähigt und
vorzugsweise geeignet ist. Aus der Gesamtbeurteilung muss
weiterhin hervorgehen, ob die Leistungen des Beamten
„erheblich über dem Durchschnitt", „über dem Durchschnitt",
„Durchschnitt", „unter dem Durchschnitt" oder „erheblich unter
dem Durchschnitt" sind. In den hierbei zu verwendenden
Beurteilungsformularen findet sich am Schluss die Rubrik „H.
Gesamturteil". Die letzten dienstlichen Beurteilungen der
Antragstellerin und des Beigeladenen schließen dort
übereinstimmend mit dem Prädikat „erheblich über dem
Durchschnitt" ab. Soweit der Antragsgegner - eher beiläufig
und nachrangig - darauf verweist, der Beigeladene sei auf
Grund der im Abschnitt G. („Vorschlag für die dienstliche
Verwendung") enthaltenen Aussagen im Wege der sog.
Binnendifferenzierung als besser qualifiziert anzusehen,
überzeugt dies nicht. In der Beurteilung des Beigeladenen
heißt es dort:

7

„für höherwertige Tätigkeiten im Bereich des Inneren
Dienstes in besonderer Weise geeignet.

8

In der Beurteilung der Antragstellerin hat der Beurteiler
an dieser Stelle ausgeführt:

9

„Frau xxxxxxx ist seit 1990 Personalratsvorsitzende im
xxxxxxx xxxx. In der Beurteilung von 1991 wurde unter G.
bereits gesagt, dass Frau xxxxxxx „grundsätzlich als
Referentin" geeignet sei. Diese Prognose wird auch durch die
weitere Tätigkeit als Vors. d. PersR getragen; daher für
höherwertige Aufgaben geeignet.

10

Hiernach kann aber nicht mit der gebotenen Klarheit
festgestellt werden, dass der Beigeladene bereits nach dem
zusammenfassenden Ergebnis der dienstlichen Beurteilungen in
einem Maße besser qualifiziert wäre, dass er der
Antragstellerin nach dem Leistungsgrundsatz zwingend
vorzuziehen wäre. Eine sog. Binnendifferenzierung ist nur dann
möglich, wenn die textlichen Bestandteile des Gesamturteils
Zusätze oder Anmerkungen enthalten, die trotz gleicher
Notenstufe eine qualitative Abstufung zweifelsfrei zum
Ausdruck bringen, wie es etwa bei den Zusätzen „unterer -",
„mittlerer -" und „oberer Bereich" der Fall ist.

11

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.11.1992 - 6 B 4196/92 -
.

12

Das der Antragstellerin und dem Beigeladenen unter H.
zuerkannte Prädikat ist aber identisch („erheblich über dem
Durchschnitt") und enthält auch keine differenzierenden
Zusätze. Zwar wird auch vertreten, dass der Dienstvorgesetzte
nicht gehindert ist, aus dem weiteren Inhalt einer
dienstlichen Beurteilung einen Qualifikationsvorsprung eines
Bewerbers ableiten, wenn dieser entsprechende
Einzelfeststellungen oder -bewertungen enthält.

13

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.03.1998 - 6 B 3021/97 -,
m.w.N.

14

Auch lassen die im Abschnitt G. getroffenen
Eignungsaussagen erkennen, dass der Dienstvorgesetzte dem
Beigeladenen für eine bestimmte dem höheren Dienst zugeordnete
Funktion, nämlich die des Referenten im Bereich des Inneren
Dienstes, eine herausgehobene Eignung bescheinigt;
andererseits ist dort aber ausdrücklich nichts über dessen
generelle Eignung für ein statusrechtliches Amt der
Besoldungsgruppe A 13 BBesO h.D. ausgesagt. Demgegenüber
bescheinigt die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin
dieser die allgemeine Eignung für den höheren Dienst, verhält
sich aber nicht weiter gehend zu deren Eignung für den konkret
zu vergebenden Beförderungsdienstposten. Demgemäß lassen die
dortigen Ausführungen bereits einen umfassenden - auf das
höhere statusrechtliche Amt und die höherwertige Funktion
bezogenen - Eignungsvergleich nicht zu.

15

Eine ausschlaggebende Bedeutung für die Auswahlentscheidung
kann Abschnitt G. der Beurteilungen zudem und vor allem aus
folgenden Gründen nicht zukommen. Dem Umstand, dass die
Beurteilung der Antragstellerin eine auf den konkret zu
vergebenden Beförderungsdienstposten des Referenten im Referat
xxxxx („Informations- und Kommunikationstechnik, Innerer
Dienst") bezogene Eignungsprognose nicht enthält, kann nicht
entnommen werden, dass dieser eine (besondere) Eignung hierfür
abgesprochen werden sollte. Dass die Eignungsaussage bezüglich
der Antragstellerin allgemein gehalten ist, beruht vielmehr
darauf, dass diese seit dem 20.07.1993 und somit während des
gesamten Beurteilungszeitraums (24.05.1995 bis August 1999)
als Personalratsvorsitzende in vollem Umfang von ihrer
dienstlichen Tätigkeit freigestellt war. In derartigen Fällen
ist eine dienstliche Beurteilung nur im Wege der fiktiven
„Fortschreibung" des Ergebnisses vorangegangener Beurteilungen
nach Maßgabe der Entwicklung vergleichbarer Beamter
möglich.

16

Vgl. zu einer derartigen „Fortschreibung" im Rahmen einer
„fiktiven Laufbahnnachzeichnung" sowie dazu, dass sich -
entgegen dem Inhalt der Beurteilung der Antragstellerin - die
Tätigkeit als Personalratsmitglied jeder dienstlichen
Beurteilung entzieht BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB
160.90 -, ZBR 1992, 177; OVG NRW, Beschlüsse vom 24.06.1980 -
6 A 292/78 -, RiA 1980, 219, und vom 23.04.1996 - 6 B 571/96
-; OVG Saarland, Beschluss vom 25.08.1992 - 1 W 44/92 -, RiA
1993, 208; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.07.1999 - 2
B 11275/99 -, IÖD 2000, 92.

17

Ein derartiges, durch die Leistungsentwicklung einer
Vergleichsgruppe bestimmtes „Beurteilungssurrogat" kann
bereits regelmäßig keine Aussagen über besondere dienstliche
Fähigkeiten des freigestellten Personalratsmitglieds treffen.
Erfolgt eine derartige Fortschreibung zudem nicht aus Anlass
einer bestimmten Auswahlentscheidung, sondern, wie hier, im
Rahmen einer Regelbeurteilung, so besteht nicht einmal ein
Anlass zu einer spezifizierten Eignungsaussage. Daher ist nach
dem Inhalt der letzten dienstlichen Beurteilungen von einer im
Wesentlichen gleichen Qualifikation der Antragstellerin und
des Beigeladenen auszugehen.

18

Auch das vom Antragsgegner durchgeführte Assessment Center-
Verfahrens (AC-Verfahren) hat vorliegend keinen
Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen erbracht, welcher
nach dem Grundsatz der Bestenauslese allein dessen Auswahl als
rechtmäßig erscheinen ließe. Es kann zwar - gerade vor dem
Hintergrund des in § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG normierten Verbots
der Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs eines
freigestellten Personalratsmitglieds - angezeigt sein,
außerhalb der dienstlichen Beurteilung zusätzliche
Erkenntnisse für die Prognose zu gewinnen, welcher der
Bewerber der für das Beförderungsamt oder den
Beförderungsdienstposten noch besser Geeignete ist. Dies kann
jedenfalls dann, wenn die Bewerber nach ihren Beurteilungen
eine (annähernd) gleiche Qualifikation aufweisen,
grundsätzlich auch in der Form eines Vorstellungs- bzw.
Auswahlgesprächs oder - wie hier - eines AC-Verfahrens
erfolgen.

19

Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und
der Richter, Stand September 2001, Rdnrn. 82, 88 und 89.

20

Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW,

21

vgl. Beschlüsse vom 08.07.1988 - 12 B 959/88 -, 27.02.1991
- 12 B 3877/91 -, 27.06.1994 - 12 B 1084/94 -, DVBl. 1995,
205, 10.08.1995 - 1 B 1912/95 -, RiA 1997, 43, 22.06.1998
- 12 B 698/98 -, DRiZ 1998, 426, 04.05.2000 - 6 B 455/00 -;
vgl. auch OVG Schleswig-Holstein, Beschlüsse vom 13.05.1998
- 3 M 15/98 -, IÖD 1998, 248, und vom 28.10.1996 - 3 M 89/96
-, IÖD 1997, 138, und OVG Berlin, Beschluss vom 08.12.2000
- 4 SN 60/00 -, NVwZ-RR 2001, 395,

22

kann aber der in Auswahlgesprächen gewonnene Eindruck immer
nur das Bild über einen Bewerber abrunden und lediglich in
diesem Umfang die Beurteilungsgrundlage erweitern. Denn solche
Gespräche können regelmäßig nur eine Momentaufnahme von den
Fähigkeiten des jeweiligen Bewerbers vermitteln. Insbesondere
ist es nach dieser Rechtsprechung ausgeschlossen, bestimmte
ausschlaggebende Merkmale gleichsam aus dem einen besonderen
Verfahrensschutz Gewähr leistenden Beurteilungsverfahren
herauszulösen und einer erstmaligen und eigenständigen
Bewertung durch den Dienstvorgesetzten im Rahmen eines
Auswahlgesprächs vorzubehalten. Das gilt jedenfalls dann, wenn
sich die solchermaßen gewonnenen Erkenntnisse auf für das
konkrete Anforderungsprofil des Dienstpostens wesentliche und
bestimmende Eignungsmerkmale beziehen.

23

OVG NRW, Beschluss vom 22.06.1998, a.a.O.

24

Dies bedeutet allerdings nicht, dass in Auswahlgesprächen
gewonnene Erkenntnisse völlig unberücksichtigt bleiben
müssten. Sie können vielmehr, sofern sie den sich bereits aus
der dienstlichen Beurteilung ergebenden Eindruck lediglich
„abrunden" sollen, bei sonst im Wesentlichen gleicher
Qualifikation immerhin die Ermessensentscheidung zu Gunsten
des für insoweit besser eingeschätzten Bewerbers tragen.

25

OVG NRW, Beschluss vom 04.05.2000, a.a.O.

26

Um allerdings einen Qualifikationsvorsprung belegen zu
können, müssen sie Eingang in eine aktuell zu erstellende
(Bedarfs-)Beurteilung finden und sich somit auch einer
möglichen gerichtlichen Überprüfung stellen.

27

Vgl. etwa das Verfahren zur Beurteilung von Lehrerinnen
und Lehrern anlässlich der Bewerbung um höherwertige Ämter,
Runderlass des Kultusministeriums vom 25.05.1992 (GABl. NRW I
S. 118).

28

Vorliegend ist der Antragsgegner aber gehindert, dem im AC-
Verfahren ermittelten Vorsprung des Beigeladenen von vier
Punkten ausschlaggebende Bedeutung beizumessen, weil dieses im
„Auswahl-gespräch" gewonnene, nicht in eine förmliche
dienstliche Beurteilung eingeflossene Ergebnis weder - wie
ausgeführt - eine bessere Qualifikation zu belegen geeignet
ist, noch als sog. Hilfskriterium im Rahmen der
Ermessensentscheidung entscheidende Bedeutung zu gewinnen
vermag. Denn stehen - im Wesentlichen - gleich qualifizierte
männliche und weibliche Bewerber in Konkurrenz zueinander, so
ist nach § 7 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Gleichstellung von
Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen -
Landesgleichstellungsgesetz - vom 09.11.1999 (GV NRW S. 590)
i.V.m. § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 LBG für die weitere
Auswahlentscheidung das gesetzliche (Hilfs-)Kriterium der
Frauenförderung zu beachten.

29

§ 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG hat folgenden
Wortlaut:

30

„Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen
Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn weniger
Frauen als Männer sind, sind Frauen bei gleicher Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern,
soweit nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe
überwiegen".

31

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) hat
durch Urteil vom 11.11.1997 - Rs/C - 409/95 - (DVBl. 1998,
183) entschieden, dass Artikel 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie
76/207/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom
09.02.1976 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, nach
der bei gleicher Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen
Geschlechts in Bezug auf Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung weibliche Bewerber in behördlichen
Geschäftsbereichen, in denen im jeweiligen Beförderungsamt
einer Laufbahn weniger Frauen als Männer beschäftigt sind,
bevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der Person eines
männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen,
vorausgesetzt,

32

diese Regelung garantiert den männlichen Bewerbern, die
die gleiche Qualifikation wie die weiblichen Bewerber
besitzen, in jedem Einzelfall, dass die Bewerbungen
Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle
die Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt
werden und der den weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang
entfällt, wenn eines oder mehrere dieser Kriterien zu Gunsten
des männlichen Bewerbers überwiegen, und

33

solche Kriterien haben gegenüber den weiblichen Bewerbern
keine diskriminierende Wirkung.

34

Dabei hat sich der EuGH davon leiten lassen, dass Artikel
2 Abs. 4 lediglich eine Ausnahme von dem mit der Richtlinie
verfolgten Ziel enthält, in den Mitgliedsstaaten den Grundsatz
der Gleichbehandlung von Männern und Frauen u.a. hinsichtlich
des Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs,
zu verwirklichen, und nur den bestimmten und begrenzten Zweck
hat, Maßnahmen zu unterlassen, die zwar dem Anschein nach
diskriminierend sind, tatsächlich aber in der Wirklichkeit
bestehende faktische Ungleichheiten zu Lasten weiblicher
Bewerber beseitigen und verringern sollen.

35

Bei einer solchen Interpretation, die eine
Einzelfallprüfung fordert und gebietet, dass stets sämtliche
jeweils relevanten Hilfskriterien - und nicht nur der
Gesichtspunkt der Frauenförderung - ernst genommen und in die
jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend
einbezogen werden, sieht sich die Kammer in der Lage, auch
ihre - bisherigen - Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit des
§ 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG mit innerstaatlichem
Verfassungsrecht,

36

vgl. dazu u.a. auch Beschlüsse des 6. Senats des OVG NRW
vom 02.07.1992 - 6 B 713/92 - und 31.10.1995 - 6 B 2809/95 -
sowie Beschluss des 12. Senats des OVG NRW vom 10.04.1992
- 12 B 2298/90 -,

37

jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes
zurückzustellen, weil diese nicht mehr das Gewicht haben, das
für den Erlass einer einstweiligen Anordnung vorausgesetzt
werden muss.

38

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 24.06.1992 - 1 BvR
1028/91 -, NJW 1992, 2749; zur Verfassungsmäßigkeit des
Frauenförderungsgesetzes ebenso OVG NRW, Beschluss vom
22.02.1999 - 6 B 439/98 - und Beschluss vom 29.05.1998
- 12 B 247/98 -, IÖD 1998, 256.

39

Zur rechtlichen Einordnung und Handhabung des
Gesichtspunktes der Frauenförderung nach dem Urteil des EuGH
vom 11.11.1997 sind folgende Grundsätze entwickelt worden:

40

Es muss eine rechnerische Unterbesetzung hinsichtlich der
Frauenquote im Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu
bedarf es weder einer „signifikanten Unterrepräsentation",

41

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.06.1999 - 6 B 941/99 -,

42

noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des
§ 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG darauf an, ob sich in
der jeweiligen Laufbahn generell weniger Frauen als Männer
befinden.

43

Demnach greift auch vorliegend der Gesichtspunkt der
Frauenförderung ein, weil nach der vom Antragsteller nicht in
Zweifel gezogenen Darstellung des Antragsgegners im
xxxxxxxxxxx

44

von den insgesamt fünf Referenten/innen der
Besoldungsgruppe A 13 BBesO h.D. nur zwei Frauen sind, mithin
ein Frauenanteil von lediglich 40 besteht.

45

Die in § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG enthaltene
„Öffnungsklausel", wonach der Gesichtspunkt der
Frauenförderung nicht zum Tragen kommt, wenn in der Person
eines Mitbewerber liegende Gründe überwiegen, greift
demgegenüber nicht durch. Ob in der Person eines männlichen
Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, ist grundsätzlich
eine uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegende
Rechtsfrage.

46

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25.11.1999 - 6 B 1957/99 -,
vom 22.02.1999 - 6 B 439/98 - und vom 10.11.1999
- 6 B 503/99 -.

47

Dieser Ausgangspunkt wird allerdings relativiert durch die
Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten
Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung des bzw. der
maßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der Auswahl
zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der
Dienstherr auch im Falle einer Konkurrenz gleich
qualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts
grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien
zurückgreifen, die er auch sonst bei einem
Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei -
anzuwenden pflegt, sofern diese keine diskriminierende Wirkung
gegenüber dem weiblichen Mitbewerber haben.

48

OVG NRW, Beschlüsse vom 22.02.1999, a.a.O. und 10.11.1999
- 6 B 503/99 -; Schnellenbach, NWVBl. 1998, 417 (418).

49

Den Vorgaben des EuGH, dass stets sämtliche jeweils
relevanten Hilfskriterien und nicht nur der Gesichtspunkt der
Frauenförderung ernst genommen und ihrem Gewicht entsprechend
in die Auswahlentscheidung einzubeziehen sind, ist einerseits
zu entnehmen, dass nicht nur „krasse", ins Auge fallende
Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich
ziehen oder ein überwiegendes Gewicht nur dann anzunehmen ist,
wenn die Zurückstellung des Mannes sich nach den Umständen des
Einzelfalles als „unbillig" oder „unerträglich" darstellt.
Andererseits folgt hieraus, dass zugunsten des männlichen
Mitbewerbers immerhin deutliche Unterschiede gegeben sein
müssen, sollen die in seiner Person liegenden Gründe im Sinne
des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG überwiegen.

50

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.02.1999, a.a.O.

51

Denn es ist darauf zu achten, dass dem
Frauenförderungsgesetz ein hinreichender Anwendungsbereich
verbleibt. Ist eine Bewerberin besser qualifiziert als die
männlichen Bewerber oder ist die Bewerberin nach den üblichen
oder von der Ernennungsbehörde im Einzelfall favorisierten
Hilfskriterien ohnehin auszuwählen, bedarf es der Anwendung
des Frauenförderungsgesetzes nicht. Der gesetzlichen
Bestimmung des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG
verbleibt deshalb nur dann die gebotene praktische Bedeutung,
wenn auch in den Fällen, in denen nach sonstigen
Hilfskriterien eigentlich ein männlicher Bewerber zum Zuge
käme, wegen des Gesichtspunktes der Frauenförderung die
Entscheidung zu Gunsten des weiblichen Bewerbers ausfallen
kann. Die Anwendung dieser Vorschrift ist daher insbesondere
nicht auf echte Pattsituationen beschränkt.

52

Vgl. Beschluss der Kammer vom 15.12.1998 - 2 L 44774/98 -
und OVG NRW, Beschluss vom 27.03.1998, a.a.O.; a.A. OVG
Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26.06.1999 - 2 B 11189/99 -,
RiA 2000, 47, wonach der Gesichtspunkt der Frauenförderung
erst durchgreift, wenn bei den übrigen Hilfskriterien,
insbesondere der Leistungsentwicklung, ein Gleichstand
gegeben ist.

53

Vorliegend lässt sich bei Beachtung dieser Maßgaben nicht
feststellen, dass in der Person des Beigeladenen liegende
Gründe überwiegen. Zwar wäre es nicht ausgeschlossen, im
Rahmen der Öffnungsklausel auch das - einen Leistungsbezug
aufweisende - Ergebnis des AC-Verfahrens zu berücksichtigen.
Der hier ermittelte Vorsprung des Beigeladenen von 48 zu 44
Punkten bei einer Höchstpunktzahl von 50 Punkten erscheint
aber als nicht so deutlich, dass er den grundsätzlichen
Vorrang der Frauenförderung ausgleichen könnte. Dies gilt umso
mehr deshalb, weil der Beigeladene als im fraglichen
Arbeitsbereich bereits tätiger „Hausbewerber" mit einem
erheblichen Erfahrungsvorsprung in das AC-Verfahren gegangen
ist und die Antragstellerin es als „Außenseiterin" geschafft
hat, eine ebenfalls dem Spitzenbereich zuzuordnende Bewertung
zu erhalten, was die Erwartung rechtfertigt, dass sie bereits
nach kurzer Einarbeitungsphase zumindest das gleiche
Leistungsniveau erreichen würde, wie es für den Beigeladenen
prognostiziert worden ist. Auch die üblicherweise als
Hilfskriterien herangezogenen und somit auch im Rahmen der
Öffnungsklausel relevanten (Dienst-)Altersgesichts-punkte
sprechen nicht entscheidend für den Beigeladenen. Dieser ist
zwar rund vier Jahre älter als die Antragstellerin. Letztere
ist aber, obwohl noch gleichzeitig (März 1986) mit dem
Beigela-denen zur Amtsrätin/zum Amtsrat ernannt, bereits im
März 1989 und somit rund drei Jahre früher als der Beigeladene
(Februar 1992) zur Oberamtsrätin/zum Oberamtsrat befördert
worden.

54

Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht
im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat,
dem Beigeladenen alsbald die Funktion des Referenten im
Referat xxxxx zu übertragen, ein Anordnungsgrund im Sinne des
stattgebenden Tenors. Zwar führte die Dienstpostenvergabe für
die Antragstellerin noch nicht zu einem endgültigen
Rechtsverlust, da dieser erst durch die Beförderung des
Beigeladenen zum Regierungsrat und dessen Einweisung in die
freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO h.D.
eintritt, der Beigeladene aber zuvor gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1
und 3 Buchstabe c) LVO eine neunmonatige Erprobungszeit auf
dem Dienstposten des Referenten - erfolgreich - durchlaufen
muss. Da aber der bereits jetzt nach dem Prinzip der
Bestenauslese ausgewählte Beigeladene sodann ohne ein weiteres
Auswahlverfahren befördert würde und die Wahrnehmung der
höherwertigen Aufgaben einen Erfahrungsvorsprung bewirken
würde, ist schon die Vergabe des Beförderungsdienstpostens als
Vorstufe der endgültigen Übertragung der entsprechenden
Planstelle geeignet, eine Durchsetzung der Rechte der
Antragstellerin zu gefährden.

55

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.06.1987 - 6 B 809/87 -;
Beschluss der Kammer vom 19.07.2001 - 2 L 1330/01 -.

56

Der Antrag bleibt allerdings erfolglos, soweit er darauf
gerichtet ist, die einstweilige Anordnung über den in der
Beschlussformel genannten Zeitpunkt hinaus auf die Zeit bis
zur Unanfechtbarkeit der Beförderungsentscheidung zu
erstrecken. Dem Rechtsschutzanspruch ist in aller Regel
hinlänglich Rechnung getragen, wenn die Wirkungsdauer der
einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung der Bewerbung
reicht. Mehr als eine solche Neubescheidung unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts kann der Antragsteller auch
im Hauptsacheverfahren regelmäßig nicht erzielen. Im Übrigen
ist effektiver Rechtsschutz bereits durch den Erlass einer
einstweiligen Anordnung mit dem aus dem Tenor ersichtlichen
Umfang Gewähr leistet. Hierbei ist allerdings im Hinblick auf
die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts davon
auszugehen, dass erneut eine - einen weiteren Antrag auf
vorläufigen Rechtsschutz ermöglichende - Mitteilung an die
Antragstellerin ergeht, wenn der Antragsgegner auf Grund der
neuen Auswahlentscheidung wiederum beabsichtigt, die hier
streitige Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

57

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.02.1992 - 12 B 3877/91 -;
Beschluss der Kammer vom 20.01.1994 - 2 L 6971/93 -; so
nunmehr auch die Rechtsprechung des 6. Senats des OVG NRW,
vgl. Beschluss vom 13.09.2001 - 6 B 1776/00 -.

58

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO,
wobei dem Obsiegen der Antragstellerin ein höheres Gewicht
zukommt als ihrem Unterliegen. Dem Beigeladenen konnten Kosten
nicht auferlegt werde, da er keinen Antrag gestellt hat (§ 154
Abs. 3 VwGO); aus diesem Grund und weil er auf der Seite des
überwiegend unterlegenen Antragsgegners steht, entspricht es
andererseits der Billigkeit i.S.v. § 162 Abs. 3 VwGO, dass er
etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.

59

Die Streitwertbemessung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
Satz 2 GKG.

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