Arbeitsgericht Mannheim (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-29, Aktenzeichen 8 BVGa 2/08

Tenor

Die Anträge werden zurückgewiesen.

Tatbestand

A.

1

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens um die Feststellung, dass die Betriebsratsmitglieder Dr. H. und Dr. S. über den 30.06.2008 hinaus Mitglieder des Betriebsrates der Beteiligten zu 3.) sind. Hilfsweise begehrt der Antragsteller, die Beteiligte zu 2.) zu verpflichten, vorgenannte Betriebsratsmitglieder für die Betriebsratstätigkeit bei der Beteiligten zu 3.) freizustellen.

2

Der antragstellende Betriebsrat vertritt die 88 Beschäftigten der Beteiligte zu 3.), am Standort in W.. Er wurde am 11.05.2006 in der Niederlassung W. gewählt und setzt sich aus fünf Mitgliedern, darunter die Beteiligten zu 4.) und 5.), Herr Dr. H. und Herr Dr. S., zusammen.

3

Bis zum 30.06.2008 waren die vom Antragsteller vertretenen Beschäftigten der Beteiligten zu 3.) am Standort W. in den Bereichen kundenorientierte Softwareentwicklung, Vertrieb, Geschäftsprozesstransformationen, IBM S, IBM D. sowie im Bereich G. tätig. Anlässlich der konzernweiten Umstrukturierungsmaßnahme O. hat die IBM C. mit ihrem Konzernbetriebsrat einen Interessenausgleich, auf dessen Inhalt verwiesen wird (Abl. 8 ff.), geschlossen. Ein Bestandteil der hierin festgelegten Konzernumstrukturierung ist die Neugründung der IBM D., der Beteiligten zu 2.). Ziel der Maßnahme ist es seitens des Konzerns, die bisher bei der Beteiligten zu 3.) angesiedelte Tätigkeit der kundenorientierten Unternehmenssoftwareentwicklung zukünftig bei der Beteiligten zu 2.) zu konzentrieren. In Umsetzung dieses Vorhabens erhielten die Beteiligten zu 4.) und 5.), wie auch weitere in dem betroffenen Geschäftsbereich tätige Beschäftigte ein auf den 20.05.2008 datiertes umfangreiches Schreiben der Beteiligten zu 3.), in dem detailliert auf den Übergang der Arbeitsverhältnisse mit der Beteiligten zu 3.) auf die Beteiligte zu 2.) mit Wirkung zum 01.07.2008 hingewiesen wurde. Bezüglich des konkreten Inhaltes des Schreibens wird auf Abl. 14 ff. verwiesen.

4

Nach vorprozessualen Angaben der Beteiligten zu 3.) seien neben etwa 10 Beschäftigten des Standortes W. weitere 20 Beschäftigte der IBM D., Niederlassung M., sowie ein Beschäftigter aus der Niederlassung in K., beziehungsweise 2 Beschäftigte der Niederlassung S. betroffen. Beschäftigungsort aller Mitarbeiter solle W. sein, weshalb sich für die Beteiligten zu 4.) und zu 5.) in Bezug auf die betriebliche Organisation nichts ändere. Wie bereits zuvor seien nämlich tatsächlich alle arbeitsvertraglichen Verpflichtungen, soweit nicht im Einzelfall projektbedingt anders angewiesen, am Standort in W. zu erbringen. Dabei sei die Arbeit unter denselben Vorgesetzten wie zuvor zu leisten. Beide Beteiligten hätten, so der Antragsteller, Nutzungsmöglichkeiten der gleichen materiellen und immateriellen Betriebsmittel und benützten die Sozialeinrichtung wie z.B. Kantine wie zuvor. Trotz der Abspaltung des auf die Beteiligte zu 2) übergegangenen Betriebsteils der Beteiligten zu 3.) und des Betriebsüberganges mit der Folge des § 613 a BGB liege demnach in W. ein gemeinschaftlicher Betrieb der Beteiligten zu 2.) und zu 3.) vor.

5

Daher ist der antragstellende Betriebsrat der Auffassung, dass die Beteiligten zu 4.) und 5.) weiterhin auch nach dem 30.06.2008 dem Betriebsratsgremium bei der Beteiligten zu 3.) angehören. Die Klärung der aufgeworfenen betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnungsfrage sei auch eilbedürftig, da der Betriebsrat als kollektives Organ ganz besonders im Hinblick auf die zu fassenden Beschlüsse darauf angewiesen sei, dass diese rechtmäßig erfolgten. Dies könne aber nur dann der Fall sein, wenn die Beschlüsse in der richtigen Zusammensetzung des Betriebsratsgremiums erfolgten.

6

Der Antragsteller
b e a n t r a g t

7

1. Es wird festgestellt, dass die Betriebsratsmitglieder Dr. H. und Dr. S. über den 30.06.2008 hinaus Mitglieder des Betriebsrates der Firma IBM D., Niederlassung W. sind.

8

2. Es wird festgestellt, dass die Betriebsratsmitglieder Dr. H. und Dr. S. über den 30.06.2008 hinaus Mitglieder des Betriebsrats der Firma IBM D., Niederlassung W., sind, längstens jedoch bis zum 31.05.2010.

9

3. Die Firma IBM D. wird verpflichtet, die Betriebsratsmitglieder Dr. H. und Dr. S. auch nach dem 30.06.2008 für erforderliche Betriebsratsarbeit im Rahmen ihrer fortdauernden Mitgliedschaft im Betriebsrat IBM D., Niederlassung W., freizustellen.

10

Die Antragsgegnerinnen, die Beteiligten zu 2.) und zu 3.) kündigten mit Schriftsatz vom 28.07.2008 an, die Zurückweisung der Anträge zu beantragen. Im Anhörungstermin vor der Kammer sind die Beteiligten zu 2.) und3.) säumig geblieben.

11

Nach richterlichem Hinweis im Erörterungstermin, dass es vorliegend aus mehreren Gründen wohl an einem hinreichenden Verfügungsgrund mangele, erklärten die Beteiligten zu 4.) und zu 5.), dass ihnen das Mitteilungsschreiben vom 20.05.2008 am 02.06.2008 zugegangen sei.

12

Bezüglich des weiteren Sachvortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe

B.

13

Die zulässigen Anträge sind unbegründet, da es nach Auffassung der Kammer nach dem bisherigen Sachvortrag an einem hinreichend glaubhaft gemachten Verfügungsgrund des Antragstellers fehlt.

14

1.) Für das vorliegende Beschlussverfahren gelten die Vorschriften des 8. Buches der ZPO über die einstweilige Verfügung entsprechend, § 85 Abs. 2 ArbGG. Der begehrte Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt demnach das Vorliegen und die Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes voraus. Unter einem solchen Verfügungsgrund versteht man im Allgemeinen die Gefährdung von Interessen des Antragstellers, die ein Eilverfahren und im Rahmen dieses Eilverfahrens Maßnahmen der Sicherung, der vorläufigen Regelung oder der einstweiligen Befriedigung erforderlich machen. Es müssen also Umstände bestehen und dargetan werden, die nach dem objektiven Urteil eines vernünftigen Menschen befürchten lassen, dass die Verwirklichung des geltend gemachten Anspruchs durch bevorstehende Ereignisse gefährdet wird. Es muss die begründete Besorgnis bestehen, dass die Verwirklichung eines Rechts ohne die begehrte alsbaldige einstweilige Regelung vereitelt oder wesentlich erschwert wird (so Germelmann-Matthes, ArbGG, 6. Aufl., § 85 Rn. 35; vergl. auch Ostrowicz/Künzl/Schäfer, Handbuch des Arbeitsgerichtsverfahrens, 3. Auflage, Rn. 847 unter Hinweis auf Prütting RdA 1995, Seite 257 (263)); siehe ferner MüKo - ZPO, 3. Auflage, § 935, Rn. 21 ff.).

15

Im Rahmen dieser Prüfung sind die dem Antragsgegner drohenden Nachteile gegen die Interessen des Antragstellers abzuwägen. Aber auch wenn gegebenenfalls der endgültige Rechtsverlust auf Seiten des Antragstellers droht, kommt der Erlass einer einstweiligen Verfügung nur dann in Betracht, wenn sie nicht mit unverhältnismäßigen Nachteilen für den Antragsgegner verbunden ist. Keinesfalls kann demnach der bloße Hinweis auf die Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Regelungen als solcher für den Verfügungsgrund ausreichen. Zu dessen Annahme kommt es daher nicht in erster Linie darauf an, welches Interesse der Betriebsrat an der Mitbestimmung in dem fraglichen Regelungsbereich oder an der Einhaltung der entsprechenden betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben hat, sondern darauf, ob mit dem Abwarten einer Hauptsachentscheidung der mit der Einräumung des Mitbestimmungsrechts bezweckte Schutz der Arbeitnehmer unwiederbringlich vereitelt wird und somit die Hauptsachenentscheidung ohne eine anspruchssichernde einstweilige Verfügung wertlos würde (vergl. Prütting, a.a.O.,Seite 263; Ostrowicz/Künzl/Schäfer, a.a.O., Rn. 847; Germelmann-Matthes, a.a.O., Rn. 37 ). Nicht ist es aber Sinn einer einstweiligen Verfügung, eine möglichst schnelle Erfüllung des Verfügungsanspruches zu ermöglichen (so ausdrücklich Germelmann-Matthes, a.a.O. Rn. 35 ).

16

a) Unter Berücksichtigung dieser Überlegungen fehlt es bezüglich der von dem Antragsteller auf die Feststellung der Betriebszugehörigkeit der Beteiligten zu 4.) und zu 5.) gerichteten Anträge am Verfügungsgrund. Die begehrte gerichtliche Entscheidung im Verfügungsverfahren ist nämlich nicht der materiellen Rechtskraft fähig und kann daher nicht die personelle Zusammensetzung der Betriebsratsgremiums bei der Beteiligten zu 3.) rechtskräftig feststellen. Daher vermag sie auch nicht dem antragstellenden Betriebsrat bzw. den gegebenenfalls betroffenen Betriebsratsmitgliedern, den Beteiligten zu 4.) und 5.), die begehrte Rechtssicherheit zu verschaffen (so auch LAG Düsseldorf vom 06.09.1995, Az.: 12 TaBV 69/95, Juris ). Eine solche erstrebte einstweilige Verfügung sichert keinen Individualanspruch (§ 935 ZPO) und kann in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nicht vor wesentlichen Nachteilen bewahren (§ 940 ZPO). Aus diesen Gründen wird die speziell im Beschlussverfahren diskutierte Möglichkeit einer Feststellungsverfügung völlig zu Recht in der Literatur und Rechtsprechung - soweit ersichtlich - überwiegend abgelehnt (vergl. Germelmann-Matthes a.a.O., Rn. 29; Ostrowicz/Künzl/Schäfer, a.a.O., Rn. 847 sowie Rn. 826; Herbst/Bertelsmann/Reiter, Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren, Rn. 350 unter Hinweis auf LAG Frankfurt vom 16.11.1976, Az.: 5 TaBV 57/76; LAG Frankfurt vom 18.09.1997, Az.: 4 TaBVGa 57/79; LAG Düsseldorf vom 06.09.1995, 12 TaBV 5/95; im Ergebnis so wohl auch Stein-Jonas, ZPO. 22. Auflage, § 935, Rn. 60). Vorliegend liefe die begehrte feststellende einstweilige Verfügung im Ergebnis auf eine gutachterliche Stellungnahme des Arbeitsgerichtes hinaus mit dem Ziel, die personelle Zusammensetzung des Betriebsrates der Beteiligten zu 3.) in dem Verfahren vorläufigen Rechtschutzes zu überprüfen. Dies ist nach Auffassung der Kammer jedoch nicht statthaft.

17

b) Ferner fehlt es vorliegend für die auf Feststellung gerichteten Anträge als auch für den hilfsweise gestellten Freistellungsantrag unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Selbstwiderlegung an einem hinreichend glaubhaft gemachten Verfügungsgrund.

18

Ein Verfügungsgrund fehlt nämlich wegen Selbstwiderlegung der Eilbedürftigkeit bzw. Dringlichkeit, wenn der Antragsteller nach Eintritt der Gefährdungslage lange Zeit mit einem Antrag zuwartet oder das Verfahren nicht zügig betreibt. Der Grundsatz der Selbstwiderlegung ist ursprünglich im Wettbewerbsrecht entwickelt worden, enthält aber nach allgemeiner Auffassung (vergl. MüKo, ZPO, 3. Auflage, § 935, Rn. 19 m.w.N.; siehe auch ferner MüKo-ZPO, a.a.O. Rn. 484; Zimmermann, ZPO, 7. Auflage, § 940, Rn. 3; Zöller, ZPO,26. Auflage § 940, Rn. 8) einen verallgemeinerungsfähigen Ausschlussgedanken hinsichtlich Verfügungsgrundes, der in anderen Rechtsgebieten - so auch im Arbeitsrecht - ebenfalls Gültigkeit besitzt. Unter welchen Umständen von einer Widerlegung behaupteter Eilbedürftigkeit auf Grund eigenen zögerlichen Verhaltens auszugehen ist, lässt sich nicht allgemein bestimmen und hängt auch von der Art des zu schützenden Anspruches ab (vergl. MüKo - ZPO, a.a.O., Rn. 19 m.w.N.). An der Dringlichkeit bzw. Eilbedürftigkeit fehlt es aber nach der Rechtsprechung (vergl. z.B. OLG München, WRP 1981, Seite 50; siehe auch Nachweise bei Zöller a.a.O., Rn. 4), wenn der Antragsteller trotz Kenntnis des gerügten Rechtsverstoßes den Antrag auf Erlass einstweiliger Verfügung nach Zuwarten von einem Monat oder länger stellt. Diese Monatsfrist ist in Anbetracht des im arbeitsgerichtlichen Verfahren allgemein gültigen Beschleunigungsgrundsatzes des § 9 Abs. 1 ArbGG (vergl. hierzu ErfK-Koch, 8. Auflage, § 9 ArbGG, Rn. 1; Germelmann-Prütting, a.a.O., § 9 Rn. 2). nach Auffassung der Kammer auch auf den Bereich einstweiligen Rechtsschutzes im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zu übertragen.

19

Demgemäß hätte der Antragsteller spätestens binnen eines Monates ab Zugang des Mitteilungsschreibens vom 20.05.2007, in dem die Beteiligten zu 4.) und 5.) auf den Übergang des Arbeitsverhältnisses zum 01.07.2008 im Wege der gesetzlichen Regelung des § 613 BGB umfassend hingewiesen worden sind, das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren einleiten müssen. Trotz der behaupteten Eilbedürftigkeit hat der Antragsteller aber nach eigenem Vortrag vom Zeitpunkt des Zuganges dieses Schreibens ( 02.06.2008 ) bis zum 21.07.2008 - also rund sieben Wochen - zugewartet. Diesen Widerspruch zwischen behaupteter Eilbedürftigkeit bzw. Dringlichkeit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und eigenem zögerlichen Prozessverhalten haben weder der Antragsteller noch die Beteiligten zu 4.) und zu 5.) im Anhörungstermin vor der Kammer erklären können. Im Ergebnis ist daher das Vorliegen des erforderlichen Eilbedürfnisses nicht glaubhaft gemacht, weshalb es nach Auffassung der Kammer bezüglich der gestellten Anträge an einem Verfügungsgrund fehlt.

20

2.) Im Übrigen ist unter Anknüpfung an die vorangegangenen Ausführungen nachfolgendes zu bedenken:

21

Bei einstweiligen Verfügungen zur Sicherung von Beteiligungsrechten des Betriebsrates wird, wie vorliegend von dem Antragsteller geltend gemacht, regelmäßig die Gefahr bestehen, dass deren Wahrnehmung ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vereitelt wird.

22

a) Wie zuvor schon ausgeführt, rechtfertigt dies jedoch allein eine einstweilige Verfügung nicht. Das durch die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu sichernde Beteiligungsrecht des Betriebsrates ist nämlich kein subjektives, absolutes Recht, sondern lediglich eine Berechtigung, zum Schutz der Arbeitnehmer durch Ausübung des jeweiligen Beteiligungsrechtes mitgestaltend tätig zu werden ( so ausdrücklich Germelmann-Matthes, a.a.O., § 85, Rn. 37 m.w.N.). Daher kommt es für die Feststellung eines Verfügungsgrundes - entgegen der Auffassung des Antragstellers - nicht entscheidend darauf an, ob dem Betriebsrat die Ausübung seiner Beteiligungsrechte ganz oder jedenfalls für die Vergangenheit unmöglich gemacht wird, sondern allein darauf, ob für die Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache der damit bezweckte notwendige Schutz der Arbeitnehmer unwiderbringlich vereitelt wird. Dies ist aber abhängig davon, wie sich die Verletzung von Beteiligungsrechten im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auswirkt und in welchem Umfang die Arbeitnehmer in diesem Fall vor negativen Folgen abgesichert werden. Sind die Folgen einer Missachtung von Beteiligungsrechten abschließend geregelt und ist der damit bewirkte Schutz von Arbeitnehmern auch ohne eine einstweilige Verfügung nicht eingeschränkt, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch Erlass einer einstweiligen Verfügung mangels Vorliegen eines erforderlichen Verfügungsgrundes nicht in Betracht (vergl. Germelmann-Matthes, a.a.O., Rn. 37 mit zahlreichen Nachweisen).

23

b) Demgemäß ist in der Rechtsprechung und in der Literatur (vergl. LAG Köln, NZA-RR 1998, Seite 266; LAG Köln, NZA-RR 2003, Seite 425; Fitting, BetrVG, 23. Auflage, § 24, Rn. 16 unter Hinweis auf umfassende LAG-Rechtsprechung) allgemein anerkannt, dass zu Gunsten eines außerordentlich gekündigten Betriebsratsmitgliedes, das über die Wirksamkeit der Kündigung mit dem Arbeitgeber einen Rechtsstreit führt, keine einstweilige Verfügung zum Schutz der Betriebsratstätigkeit erlassen werden kann. Kündigt der Arbeitgeber nach Zustimmung des Betriebsrates oder einer diese Zustimmung ersetzenden rechtkräftigen arbeitsgerichtlichen Entscheidung einem Betriebsratsmitglied außerordentlich, so endet mit Zugang der Kündigungserklärung das Arbeitsverhältnis und damit die Mitgliedschaft im Betriebsrat. Erhebt das Betriebsratsmitglied aber eine Kündigungsschutzklage, so bleibt die Wirksamkeit der Kündigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses offen. Gleichwohl ist das gekündigte Betriebsratsmitglied während des Kündigungsschutzprozesses wegen seiner Entlassung nicht in der Lage, sein Betriebsratsamt wahrzunehmen. Es ist vielmehr während dieser Zeit im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG an der Ausübung seines Amtes gehindert; an seine Stelle tritt zeitweilig ein Ersatzmitglied in den Betriebsrat ein ( vergl. Fitting, a.a.O., § 24, Rn. 16 mit Hinweis auf BAG vom 14.05.1997, AP Nr. 6 zu § BetrVG; LAG Düsseldorf, DB 1974, S. 2164; LAG Schleswig-Holstein, DB 1976, Seite 1974; GK- Oetker, BetrVG, 8. Auflage, § 25 Rn. 27 ; Heinze, RfA 1986, Seite 288). Stellt das Arbeitsgericht schließlich rechtskräftig fest, dass die Kündigung zu Recht erfolgte, folgt das Ersatzmitglied endgültig nach. Ist dagegen auf Grund rechtskräftiger Gerichtsentscheidung die fristlose Kündigung unwirksam, besteht die Mitgliedschaft im Betriebsrat fort und das Ersatzmitglied verliert seine Funktion als Betriebsratsmitglied mit Wirkung für die Zukunft (vergl. Däubler-Buschmann,11. Auflage, § 25, Rn. 23 unter Hinweis auf BAG vom 14.05.1997, a.a.O.).

24

c) In rechtlicher Hinsicht ist oben beschriebene Konstellation vergleichbar mit vorliegender, in der die Betriebsratsmitglieder Ziff. 4.) und Ziff. 5.) auf einen Teilbetriebsübergang auf die Beteiligte Ziff. 2 in umfassendem Mitteilungsschreiben hingewiesen worden sind. Da sie diesem - im Übrigen nicht bestrittenen - Teilbetriebsübergang zum 01.07.2008 nicht widersprochen haben, sind sie bis zur gerichtlichen Klärung in einem Hauptsacheverfahren an der Ausübung ihres (ehemaligen) Betriebsratsamtes für den beim früheren Arbeitgeber verbleibenden Restbetrieb zeitweilig verhindert im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Wie bereits das LAG Köln (Beschluss vom 27.06.1997, NZA-RR 1998, Seite 266) in seiner überzeugenden Entscheidungsbegründung festgestellt hat, gibt es wie bei der Kündigung des Betriebsratsmitgliedes nach erfolgter Zustimmung des Betriebsrates so auch im Falle des Überganges des Arbeitsverhältnisses eines Betriebsratsmitgliedes im Wege des § 613 a BGB bezüglich der Frage der weiteren Amtsausführung im Ursprungsbetrieb zunächst einen Schwebezustand, der im Grunde zwei Lösungsmöglichkeiten eröffnet: Die einstweilige Amtsfortführung durch ein Ersatzmitglied oder durch den ehemaligen Amtsinhaber selbst. Hierbei ist jedoch die Vertretung durch das Ersatzmitglied vorzuziehen, denn die fortgesetzte Amtsführung durch den ehemaligen Amtsinhaber ist mit erheblichen Gefahren für die Wirksamkeit der Ausübung der Mitbestimmung verbunden. Sie birgt nämlich das Risiko, dass ein Betriebsfremder ohne Betriebsratsmandat an der Willensbildung des Betriebsrates mitwirkt, wodurch den dort gefassten Betriebsratsbeschlüssen bzw. geschlossenen Betriebsvereinbarungen im Nachhinein der Boden entzogen werden könnte. Die durch den Teilbetriebsübergang eintretende Änderung der Rechtsverhältnisse ergibt sich nämlich ebenso wie im Fall einer wirksamen Kündigung unmittelbar von Rechts wegen und verschiebt sich nicht auf den Zeitpunkt ihrer gerichtlichen Feststellung.

25

Auch der seitens des Antragstellers erhobene Einwand, trotz der Abspaltung des auf die Beteiligte zu 2.) übergegangenen Betriebsteils läge ein gemeinschaftlicher Betrieb der Beteiligten zu 2.) und 3.) vor, kann in Anbetracht der obigen Ausführungen die Kammer nicht überzeugen. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die gesetzlichen Vorgaben des Umwandlungsgesetzes - bei deren tatsächlichem Vorliegen - von der zuvor beschriebenen Rechtsfolge des § 613 a BGB überlagert werden (vergl. statt vieler hierzu Schmitt/Hörtnagel/Stratz, VerWG, 4. Aufl., § 131, Rn. 52 f) und folglich eine abweichende Betrachtungsweise nicht veranlasst ist.

26

Da die Ausübung der Mitbestimmungsrechte und der damit bezweckte Schutz der Arbeitnehmer demnach durch eine etwaige Vertretungslösung und Schutzlücke gewährleistet ist, ist der Erlass einer einstweiligen Verfügung zum Zwecke der Feststellung bzw. der Gefahrenabwehr nicht erforderlich. Es fehlt demnach auch aus diesen Überlegungen an einem Verfügungsgrund.

Gründe

B.

13

Die zulässigen Anträge sind unbegründet, da es nach Auffassung der Kammer nach dem bisherigen Sachvortrag an einem hinreichend glaubhaft gemachten Verfügungsgrund des Antragstellers fehlt.

14

1.) Für das vorliegende Beschlussverfahren gelten die Vorschriften des 8. Buches der ZPO über die einstweilige Verfügung entsprechend, § 85 Abs. 2 ArbGG. Der begehrte Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt demnach das Vorliegen und die Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes voraus. Unter einem solchen Verfügungsgrund versteht man im Allgemeinen die Gefährdung von Interessen des Antragstellers, die ein Eilverfahren und im Rahmen dieses Eilverfahrens Maßnahmen der Sicherung, der vorläufigen Regelung oder der einstweiligen Befriedigung erforderlich machen. Es müssen also Umstände bestehen und dargetan werden, die nach dem objektiven Urteil eines vernünftigen Menschen befürchten lassen, dass die Verwirklichung des geltend gemachten Anspruchs durch bevorstehende Ereignisse gefährdet wird. Es muss die begründete Besorgnis bestehen, dass die Verwirklichung eines Rechts ohne die begehrte alsbaldige einstweilige Regelung vereitelt oder wesentlich erschwert wird (so Germelmann-Matthes, ArbGG, 6. Aufl., § 85 Rn. 35; vergl. auch Ostrowicz/Künzl/Schäfer, Handbuch des Arbeitsgerichtsverfahrens, 3. Auflage, Rn. 847 unter Hinweis auf Prütting RdA 1995, Seite 257 (263)); siehe ferner MüKo - ZPO, 3. Auflage, § 935, Rn. 21 ff.).

15

Im Rahmen dieser Prüfung sind die dem Antragsgegner drohenden Nachteile gegen die Interessen des Antragstellers abzuwägen. Aber auch wenn gegebenenfalls der endgültige Rechtsverlust auf Seiten des Antragstellers droht, kommt der Erlass einer einstweiligen Verfügung nur dann in Betracht, wenn sie nicht mit unverhältnismäßigen Nachteilen für den Antragsgegner verbunden ist. Keinesfalls kann demnach der bloße Hinweis auf die Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Regelungen als solcher für den Verfügungsgrund ausreichen. Zu dessen Annahme kommt es daher nicht in erster Linie darauf an, welches Interesse der Betriebsrat an der Mitbestimmung in dem fraglichen Regelungsbereich oder an der Einhaltung der entsprechenden betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben hat, sondern darauf, ob mit dem Abwarten einer Hauptsachentscheidung der mit der Einräumung des Mitbestimmungsrechts bezweckte Schutz der Arbeitnehmer unwiederbringlich vereitelt wird und somit die Hauptsachenentscheidung ohne eine anspruchssichernde einstweilige Verfügung wertlos würde (vergl. Prütting, a.a.O.,Seite 263; Ostrowicz/Künzl/Schäfer, a.a.O., Rn. 847; Germelmann-Matthes, a.a.O., Rn. 37 ). Nicht ist es aber Sinn einer einstweiligen Verfügung, eine möglichst schnelle Erfüllung des Verfügungsanspruches zu ermöglichen (so ausdrücklich Germelmann-Matthes, a.a.O. Rn. 35 ).

16

a) Unter Berücksichtigung dieser Überlegungen fehlt es bezüglich der von dem Antragsteller auf die Feststellung der Betriebszugehörigkeit der Beteiligten zu 4.) und zu 5.) gerichteten Anträge am Verfügungsgrund. Die begehrte gerichtliche Entscheidung im Verfügungsverfahren ist nämlich nicht der materiellen Rechtskraft fähig und kann daher nicht die personelle Zusammensetzung der Betriebsratsgremiums bei der Beteiligten zu 3.) rechtskräftig feststellen. Daher vermag sie auch nicht dem antragstellenden Betriebsrat bzw. den gegebenenfalls betroffenen Betriebsratsmitgliedern, den Beteiligten zu 4.) und 5.), die begehrte Rechtssicherheit zu verschaffen (so auch LAG Düsseldorf vom 06.09.1995, Az.: 12 TaBV 69/95, Juris ). Eine solche erstrebte einstweilige Verfügung sichert keinen Individualanspruch (§ 935 ZPO) und kann in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nicht vor wesentlichen Nachteilen bewahren (§ 940 ZPO). Aus diesen Gründen wird die speziell im Beschlussverfahren diskutierte Möglichkeit einer Feststellungsverfügung völlig zu Recht in der Literatur und Rechtsprechung - soweit ersichtlich - überwiegend abgelehnt (vergl. Germelmann-Matthes a.a.O., Rn. 29; Ostrowicz/Künzl/Schäfer, a.a.O., Rn. 847 sowie Rn. 826; Herbst/Bertelsmann/Reiter, Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren, Rn. 350 unter Hinweis auf LAG Frankfurt vom 16.11.1976, Az.: 5 TaBV 57/76; LAG Frankfurt vom 18.09.1997, Az.: 4 TaBVGa 57/79; LAG Düsseldorf vom 06.09.1995, 12 TaBV 5/95; im Ergebnis so wohl auch Stein-Jonas, ZPO. 22. Auflage, § 935, Rn. 60). Vorliegend liefe die begehrte feststellende einstweilige Verfügung im Ergebnis auf eine gutachterliche Stellungnahme des Arbeitsgerichtes hinaus mit dem Ziel, die personelle Zusammensetzung des Betriebsrates der Beteiligten zu 3.) in dem Verfahren vorläufigen Rechtschutzes zu überprüfen. Dies ist nach Auffassung der Kammer jedoch nicht statthaft.

17

b) Ferner fehlt es vorliegend für die auf Feststellung gerichteten Anträge als auch für den hilfsweise gestellten Freistellungsantrag unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Selbstwiderlegung an einem hinreichend glaubhaft gemachten Verfügungsgrund.

18

Ein Verfügungsgrund fehlt nämlich wegen Selbstwiderlegung der Eilbedürftigkeit bzw. Dringlichkeit, wenn der Antragsteller nach Eintritt der Gefährdungslage lange Zeit mit einem Antrag zuwartet oder das Verfahren nicht zügig betreibt. Der Grundsatz der Selbstwiderlegung ist ursprünglich im Wettbewerbsrecht entwickelt worden, enthält aber nach allgemeiner Auffassung (vergl. MüKo, ZPO, 3. Auflage, § 935, Rn. 19 m.w.N.; siehe auch ferner MüKo-ZPO, a.a.O. Rn. 484; Zimmermann, ZPO, 7. Auflage, § 940, Rn. 3; Zöller, ZPO,26. Auflage § 940, Rn. 8) einen verallgemeinerungsfähigen Ausschlussgedanken hinsichtlich Verfügungsgrundes, der in anderen Rechtsgebieten - so auch im Arbeitsrecht - ebenfalls Gültigkeit besitzt. Unter welchen Umständen von einer Widerlegung behaupteter Eilbedürftigkeit auf Grund eigenen zögerlichen Verhaltens auszugehen ist, lässt sich nicht allgemein bestimmen und hängt auch von der Art des zu schützenden Anspruches ab (vergl. MüKo - ZPO, a.a.O., Rn. 19 m.w.N.). An der Dringlichkeit bzw. Eilbedürftigkeit fehlt es aber nach der Rechtsprechung (vergl. z.B. OLG München, WRP 1981, Seite 50; siehe auch Nachweise bei Zöller a.a.O., Rn. 4), wenn der Antragsteller trotz Kenntnis des gerügten Rechtsverstoßes den Antrag auf Erlass einstweiliger Verfügung nach Zuwarten von einem Monat oder länger stellt. Diese Monatsfrist ist in Anbetracht des im arbeitsgerichtlichen Verfahren allgemein gültigen Beschleunigungsgrundsatzes des § 9 Abs. 1 ArbGG (vergl. hierzu ErfK-Koch, 8. Auflage, § 9 ArbGG, Rn. 1; Germelmann-Prütting, a.a.O., § 9 Rn. 2). nach Auffassung der Kammer auch auf den Bereich einstweiligen Rechtsschutzes im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zu übertragen.

19

Demgemäß hätte der Antragsteller spätestens binnen eines Monates ab Zugang des Mitteilungsschreibens vom 20.05.2007, in dem die Beteiligten zu 4.) und 5.) auf den Übergang des Arbeitsverhältnisses zum 01.07.2008 im Wege der gesetzlichen Regelung des § 613 BGB umfassend hingewiesen worden sind, das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren einleiten müssen. Trotz der behaupteten Eilbedürftigkeit hat der Antragsteller aber nach eigenem Vortrag vom Zeitpunkt des Zuganges dieses Schreibens ( 02.06.2008 ) bis zum 21.07.2008 - also rund sieben Wochen - zugewartet. Diesen Widerspruch zwischen behaupteter Eilbedürftigkeit bzw. Dringlichkeit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und eigenem zögerlichen Prozessverhalten haben weder der Antragsteller noch die Beteiligten zu 4.) und zu 5.) im Anhörungstermin vor der Kammer erklären können. Im Ergebnis ist daher das Vorliegen des erforderlichen Eilbedürfnisses nicht glaubhaft gemacht, weshalb es nach Auffassung der Kammer bezüglich der gestellten Anträge an einem Verfügungsgrund fehlt.

20

2.) Im Übrigen ist unter Anknüpfung an die vorangegangenen Ausführungen nachfolgendes zu bedenken:

21

Bei einstweiligen Verfügungen zur Sicherung von Beteiligungsrechten des Betriebsrates wird, wie vorliegend von dem Antragsteller geltend gemacht, regelmäßig die Gefahr bestehen, dass deren Wahrnehmung ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vereitelt wird.

22

a) Wie zuvor schon ausgeführt, rechtfertigt dies jedoch allein eine einstweilige Verfügung nicht. Das durch die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu sichernde Beteiligungsrecht des Betriebsrates ist nämlich kein subjektives, absolutes Recht, sondern lediglich eine Berechtigung, zum Schutz der Arbeitnehmer durch Ausübung des jeweiligen Beteiligungsrechtes mitgestaltend tätig zu werden ( so ausdrücklich Germelmann-Matthes, a.a.O., § 85, Rn. 37 m.w.N.). Daher kommt es für die Feststellung eines Verfügungsgrundes - entgegen der Auffassung des Antragstellers - nicht entscheidend darauf an, ob dem Betriebsrat die Ausübung seiner Beteiligungsrechte ganz oder jedenfalls für die Vergangenheit unmöglich gemacht wird, sondern allein darauf, ob für die Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache der damit bezweckte notwendige Schutz der Arbeitnehmer unwiderbringlich vereitelt wird. Dies ist aber abhängig davon, wie sich die Verletzung von Beteiligungsrechten im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auswirkt und in welchem Umfang die Arbeitnehmer in diesem Fall vor negativen Folgen abgesichert werden. Sind die Folgen einer Missachtung von Beteiligungsrechten abschließend geregelt und ist der damit bewirkte Schutz von Arbeitnehmern auch ohne eine einstweilige Verfügung nicht eingeschränkt, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch Erlass einer einstweiligen Verfügung mangels Vorliegen eines erforderlichen Verfügungsgrundes nicht in Betracht (vergl. Germelmann-Matthes, a.a.O., Rn. 37 mit zahlreichen Nachweisen).

23

b) Demgemäß ist in der Rechtsprechung und in der Literatur (vergl. LAG Köln, NZA-RR 1998, Seite 266; LAG Köln, NZA-RR 2003, Seite 425; Fitting, BetrVG, 23. Auflage, § 24, Rn. 16 unter Hinweis auf umfassende LAG-Rechtsprechung) allgemein anerkannt, dass zu Gunsten eines außerordentlich gekündigten Betriebsratsmitgliedes, das über die Wirksamkeit der Kündigung mit dem Arbeitgeber einen Rechtsstreit führt, keine einstweilige Verfügung zum Schutz der Betriebsratstätigkeit erlassen werden kann. Kündigt der Arbeitgeber nach Zustimmung des Betriebsrates oder einer diese Zustimmung ersetzenden rechtkräftigen arbeitsgerichtlichen Entscheidung einem Betriebsratsmitglied außerordentlich, so endet mit Zugang der Kündigungserklärung das Arbeitsverhältnis und damit die Mitgliedschaft im Betriebsrat. Erhebt das Betriebsratsmitglied aber eine Kündigungsschutzklage, so bleibt die Wirksamkeit der Kündigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses offen. Gleichwohl ist das gekündigte Betriebsratsmitglied während des Kündigungsschutzprozesses wegen seiner Entlassung nicht in der Lage, sein Betriebsratsamt wahrzunehmen. Es ist vielmehr während dieser Zeit im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG an der Ausübung seines Amtes gehindert; an seine Stelle tritt zeitweilig ein Ersatzmitglied in den Betriebsrat ein ( vergl. Fitting, a.a.O., § 24, Rn. 16 mit Hinweis auf BAG vom 14.05.1997, AP Nr. 6 zu § BetrVG; LAG Düsseldorf, DB 1974, S. 2164; LAG Schleswig-Holstein, DB 1976, Seite 1974; GK- Oetker, BetrVG, 8. Auflage, § 25 Rn. 27 ; Heinze, RfA 1986, Seite 288). Stellt das Arbeitsgericht schließlich rechtskräftig fest, dass die Kündigung zu Recht erfolgte, folgt das Ersatzmitglied endgültig nach. Ist dagegen auf Grund rechtskräftiger Gerichtsentscheidung die fristlose Kündigung unwirksam, besteht die Mitgliedschaft im Betriebsrat fort und das Ersatzmitglied verliert seine Funktion als Betriebsratsmitglied mit Wirkung für die Zukunft (vergl. Däubler-Buschmann,11. Auflage, § 25, Rn. 23 unter Hinweis auf BAG vom 14.05.1997, a.a.O.).

24

c) In rechtlicher Hinsicht ist oben beschriebene Konstellation vergleichbar mit vorliegender, in der die Betriebsratsmitglieder Ziff. 4.) und Ziff. 5.) auf einen Teilbetriebsübergang auf die Beteiligte Ziff. 2 in umfassendem Mitteilungsschreiben hingewiesen worden sind. Da sie diesem - im Übrigen nicht bestrittenen - Teilbetriebsübergang zum 01.07.2008 nicht widersprochen haben, sind sie bis zur gerichtlichen Klärung in einem Hauptsacheverfahren an der Ausübung ihres (ehemaligen) Betriebsratsamtes für den beim früheren Arbeitgeber verbleibenden Restbetrieb zeitweilig verhindert im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Wie bereits das LAG Köln (Beschluss vom 27.06.1997, NZA-RR 1998, Seite 266) in seiner überzeugenden Entscheidungsbegründung festgestellt hat, gibt es wie bei der Kündigung des Betriebsratsmitgliedes nach erfolgter Zustimmung des Betriebsrates so auch im Falle des Überganges des Arbeitsverhältnisses eines Betriebsratsmitgliedes im Wege des § 613 a BGB bezüglich der Frage der weiteren Amtsausführung im Ursprungsbetrieb zunächst einen Schwebezustand, der im Grunde zwei Lösungsmöglichkeiten eröffnet: Die einstweilige Amtsfortführung durch ein Ersatzmitglied oder durch den ehemaligen Amtsinhaber selbst. Hierbei ist jedoch die Vertretung durch das Ersatzmitglied vorzuziehen, denn die fortgesetzte Amtsführung durch den ehemaligen Amtsinhaber ist mit erheblichen Gefahren für die Wirksamkeit der Ausübung der Mitbestimmung verbunden. Sie birgt nämlich das Risiko, dass ein Betriebsfremder ohne Betriebsratsmandat an der Willensbildung des Betriebsrates mitwirkt, wodurch den dort gefassten Betriebsratsbeschlüssen bzw. geschlossenen Betriebsvereinbarungen im Nachhinein der Boden entzogen werden könnte. Die durch den Teilbetriebsübergang eintretende Änderung der Rechtsverhältnisse ergibt sich nämlich ebenso wie im Fall einer wirksamen Kündigung unmittelbar von Rechts wegen und verschiebt sich nicht auf den Zeitpunkt ihrer gerichtlichen Feststellung.

25

Auch der seitens des Antragstellers erhobene Einwand, trotz der Abspaltung des auf die Beteiligte zu 2.) übergegangenen Betriebsteils läge ein gemeinschaftlicher Betrieb der Beteiligten zu 2.) und 3.) vor, kann in Anbetracht der obigen Ausführungen die Kammer nicht überzeugen. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die gesetzlichen Vorgaben des Umwandlungsgesetzes - bei deren tatsächlichem Vorliegen - von der zuvor beschriebenen Rechtsfolge des § 613 a BGB überlagert werden (vergl. statt vieler hierzu Schmitt/Hörtnagel/Stratz, VerWG, 4. Aufl., § 131, Rn. 52 f) und folglich eine abweichende Betrachtungsweise nicht veranlasst ist.

26

Da die Ausübung der Mitbestimmungsrechte und der damit bezweckte Schutz der Arbeitnehmer demnach durch eine etwaige Vertretungslösung und Schutzlücke gewährleistet ist, ist der Erlass einer einstweiligen Verfügung zum Zwecke der Feststellung bzw. der Gefahrenabwehr nicht erforderlich. Es fehlt demnach auch aus diesen Überlegungen an einem Verfügungsgrund.