Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2009-11-25, Aktenzeichen VI-3 Kart 48/08 (V)
ECLI:DE:OLGD:2009:1125.VI3KART48.08V.00

Tenor

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 4 vom 22. September 2008 - BK 4-07/107- wird zurückgewiesen.

Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.

Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Beschwerdeführerin betreibt ein ca. km langes überregionales Gasfernleitungsnetz in Norddeutschland.

4

. . .

5

Ihr Leitungsnetz ist sowohl für den Transport von Erdgas mit hohem Brennwert (H-Gas) als auch mit niedrigem Brennwert (L-Gas) ausgelegt und nimmt an drei Einspeisepunkten an der deutschen Staatsgrenze Importgasmengen aus D, N und den I auf. Alle übrigen Einspeisepunkte in das Gasfernleitungsnetz nehmen nahezu ausnahmslos inländische Produktionsmengen und Gasmengen aus vorgelagerten inländischen Fernleitungsnetzen und Speicheranlagen auf.

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Unter dem 23. Dezember 2005 hat die Betroffene, die seinerzeit noch unter B firmierte, der Bundesnetzagentur angezeigt, dass sie ihre Netzentgelte gemäß § 3 Abs. 2 i.V.m. § 19 GasNEV bilde. Die Bundesnetzagentur leitete daraufhin ein Verfahren zur Überprüfung der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV ein, in dessen Verlauf die Beschwerdeführerin ihre Angaben auf Anforderung der Beschlusskammer vertieft und ergänzt hat. Mit Beschluss vom 22. September 2008 hat die Beschlusskammer 4 festgestellt, dass das überregionale Fernleitungsnetz der Betroffenen nicht zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist und sie verpflichtet, innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gemäß § 23a EnWG bei ihr zu stellen.

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Gegen diesen ihr am 23. September 2008 zugestellten Beschluss richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Betroffenen. Sie meint, die Entscheidung der Beschlusskammer 4 sei in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar, da ihr für die Feststellung, ob ihr Gasfernleitungsnetz wirksamem bestehenden oder potentiellen Wettbewerb ausgesetzt ist, kein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum eingeräumt sei. Der angegriffene Beschluss sei schon formell rechtswidrig, da die Bundesnetzagentur die Grenzen der Nachweispflichten der überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber nach § 3 Abs. 2 GasNEV unter Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz verkenne. Obwohl die Bundesnetzagentur zur umfassenden Sachverhaltsaufklärung verpflichtet sei, habe sie keine eigenen Ermittlungen angestellt.

8

Unabhängig davon sei der angegriffene Beschluss aber auch materiell rechtswidrig. Die Bundesnetzagentur habe bereits das Verhältnis von § 3 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 GasNEV verkannt, denn sie gehe fälschlich davon aus, dass die in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV genannten Voraussetzungen Mindestvoraussetzungen bilden, bei deren Vorliegen weiter geprüft werden müsse, ob wirksamer Leitungswettbewerb im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV bestehe. Darüber hinaus sei die Beschlusskammer durch ein grundsätzlich fehlerhaftes Verständnis des Gasferntransportmarktes zu einer unbrauchbaren, die tatsächlichen Marktgegebenheiten nicht adäquat wiederspiegelnden Marktabgrenzung gelangt. Ein weiterer Fehler liege darin, dass die Bundesnetzagentur bereits eingangs zwischen Ein- und Ausspeisung differenziere, indem sie sich vorwiegend auf das in § 20 Abs. 1b EnWG geregelte Zweivertragsmodell als nunmehr etabliertes Gasnetzzugangsmodell stütze, was in konsequenter Anwendung und im Zusammenspiel mit den darüber hinaus vorgenommenen Differenzierungen zu einer Atomisierung der Märkte und damit letztlich zu einer künstlichen Bildung von Monopolstellungen führe. Bei korrekter Anwendung des Bedarfsmarktkonzepts sei der relevante Markt wesentlich weiter abzugrenzen als von der Bundesnetzagentur vorgenommen. Damit sei ihre Grundlage für die Bewertung des Vorhandenseins von Leitungswettbewerb fehlerhaft und rechtswidrig.

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Zu Unrecht habe sie das Vorliegen potentiellen Wettbewerbs verneint. Dabei gehe sie bereits von einem grundsätzlich falschen Ansatzpunkt aus, indem sie den Unterschied zwischen bestehendem und potentiellem Wettbewerb verkenne. Die erforderliche zukunftsgerichtete Analyse der zu erwartenden Entwicklung des derzeitigen potentiellen Wettbewerbs habe die Beschlusskammer nicht vorgenommen, denn sie habe sich mit den Entwicklungen des Marktes in den kommenden drei Jahren nicht auseinandergesetzt. Darüber hinaus seien auch die Ausführungen zur Bestreitbarkeit des Marktes als besonderer Form der Analyse des potentiellen Wettbewerbs fehlerhaft, denn ihr Leitungsnetz sei in Übereinstimmung mit der Theorie der bestreitbaren Märkte bereits potentiellem Wettbewerb ausgesetzt. Prof. W. zeige in seinem Gutachten mit eingehender Begründung auf, dass die Voraussetzungen für die Bestreitbarkeit des Marktes im Hinblick auf ihr Leitungsnetz "mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit" erfüllt seien.

10

Schließlich habe die Beschlusskammer auch die Bedeutung des Handels mit Kapazitäten für das Vorliegen potentiellen Wettbewerbs verkannt. Unabhängig von der Theorie der Beschreitbarkeit des Marktes sei ihr Leitungsnetz jedenfalls potentiellem Wettbewerb in Gestalt des Kapazitätshandels ausgesetzt. Es sei davon auszugehen, dass diese relativ neue Entwicklung in den kommenden Jahren erheblichen Zulauf erhalten werde. Schon in der Zeit von 2006 bis Oktober 2007 habe sich der Anteil der trac-x gehandelten Transportkapazitäten im Verhältnis zu den Gesamtkapazitäten von ca. . . . % auf . . . % mehr als verachtfacht. Derzeit möge die Bedeutung mit . . . % an den Gesamtkapazitäten zwar noch relativ gering sein, es sei jedoch damit zu rechnen, dass sich dies innerhalb des maßgeblichen Beurteilungszeitraums von mindestens drei Jahren erheblich ändern werde. Damit erhöhe sich auch der Wettbewerbsdruck auf ihr Leitungsnetz.

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Da ihr Leitungsnetz schon potentiellem Wettbewerb ausgesetzt sei, komme es auf eine Prüfung des bestehenden Wettbewerbs nicht mehr an. Tatsächlich sei ihr Leitungsnetz aber auch bereits bestehendem Wettbewerb ausgesetzt. Insbesondere die ebenfalls in Norddeutschland operierenden Netzbetreiber W, E, S, R, O und G übten einen erheblichen Wettbewerbsdruck auf sie aus. Entgegen der von der Beschlusskammer vertretenen Auffassung stünden aber auch die Beteiligten an einer Gemeinschaftsleitung bzw. Projektgesellschaft miteinander im Wettbewerb. Im Übrigen seien die von der Beschlusskammer herangezogenen quantitativen Kriterien nicht geeignet, ihre Marktposition auf dem vorliegend relevanten Markt korrekt wiederzugeben, weil sie den den Gasmarkt besonders prägenden potentiellen Wettbewerb nicht berücksichtigten. Die Anwendung des HHI und RSI führe in der Zusammenschau dazu, dass es aufgrund der besonderen Struktur des Gastransportmarktes praktisch keinem Ferngasleitungsnetzbetreiber in Deutschland möglich sei, wirksamen Wettbewerb nachzuweisen. Ein solches Verständnis von § 3 Abs. 2 GasNEV, das der Norm in der Praxis keinen eigenständigen Anwendungsbereich belasse, könne dem Verordnungsgeber nicht unterstellt werden.

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Sie beantragt,

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den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 22. September 2008 – BK 4-07-107 – aufzuheben,

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hilfsweise, unter Aufhebung der Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 22. September 2008, Aktenzeichen BK 4-07-107, die Bundesnetzagentur zu verpflichten festzustellen, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei.

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Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde.

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Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe. Die Beschlusskammer habe zutreffend festgestellt, dass das überregionale Fernleitungsnetz der Beschwerdeführerin nicht zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Sie habe die Kriterien des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV zutreffend lediglich als Mindestvoraussetzungen für bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb eingeordnet und das Tatbestandsmerkmal des wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerbs gem. § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV in seinem gemeinschaftsrechtlichen, kartellrechtlichen und regulierungsrechtlichen Kontext rechtsfehlerfrei ausgelegt. Sie habe ferner eine zutreffende Marktabgrenzung vorgenommen und im Rahmen einer rechtmäßigen Wettbewerbsanalyse im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass es vorliegend an einem wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb - auch zu einem überwiegenden Teil - fehle.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom 9. September 2009 mit den in dieser erteilten rechtlichen Hinweisen Bezug genommen.

18

B.

19

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen in der Sache keinen Erfolg.

20

I.

21

Die Beschwerde der Betroffenen ist allerdings nicht als Anfechtungs-, sondern nur als Verpflichtungsbeschwerde zulässig.

22

Das EnWG sieht gesetzlich die Anfechtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 1) und die Verpflichtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 3) sowie die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 Satz 2) vor. Die Verpflichtungsbeschwerde des § 75 Abs. 3 EnWG ist auf Erlass einer Entscheidung gerichtet und setzt daher allerdings voraus, dass ein entsprechender Antrag erfolglos gestellt wurde, er also abgelehnt oder nicht beschieden worden ist. Die Anfechtungsbeschwerde ist dagegen dann einschlägig, wenn der Betroffene lediglich die Aufhebung der ihn belastenden Entscheidung erreichen will. Darüber hinaus ist eine allgemeine Feststellungsklage dann in Betracht zu ziehen, wenn im Einzelfall ein dem Art. 19 Abs. 4 GG genügender Rechtsschutz nur im Wege eines gerichtlichen Feststellungsurteils in Betracht zu erreichen wäre, weil keine der anderen Beschwerdearten greift.

23

Hier wird der Betroffenen effektiver Rechtsschutz nur mit der Verpflichtungsbeschwerde gewährt. Nachdem u.a. das Bundeskartellamt und die Regulierungsbehörde die ursprünglich normativ vorgesehene Ausnahmeregelung im Gesetzgebungsverfahren stark kritisiert hatten (BT-Ausschussdrs. 15(9)1605, S. 63; 15(9)1607, S. 67), hat der Verordnungsgeber die vorgeschlagene Einzelfallprüfung aufgegriffen und das Verwaltungsverfahren in § 3 Abs. 3 GasNEV wie folgt ausgestaltet: der Betreiber eines überregionalen Fernleitungsnetzes, der sein Entgelt nach Abs. 2 bilden will, hat dies der Regulierungsbehörde unverzüglich schriftlich anzuzeigen und das Vorliegen der Voraussetzungen nachzuweisen (Satz 1). Darauf

hat

die Behörde zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach Abs. 2 Satz 1 und 2 vorliegen (Satz 3). Dieses Verfahren wird mit einer Entscheidung der Regulierungsbehörde abgeschlossen, auch wenn es nicht als Genehmigungsverfahren ausgestaltet ist. Entweder wird sie feststellen, dass der Netzbetreiber die Voraussetzungen nachgewiesen hat oder sie wird, wenn dies nicht der Fall ist, entsprechend Satz 4 von ihren Befugnissen nach § 65 EnWG Gebrauch machen und dem betroffenen Netzbetreiber aufgeben, einen Entgeltgenehmigungsantrag nach § 23 a EnWG zu stellen.

24

Vor dem Hintergrund dieser speziellen Verfahrensgestaltung bietet die bloße Aufhebung des negativen Bescheids, die Ziel einer Anfechtungsbeschwerde ist, der betroffenen Netzbetreiberin keinen effektiven Rechtsschutz, weil ihre Anzeige eine positive Entscheidung zum Ziel hat. Der Umstand, dass § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV den Netzbetreiber berechtigt, bis zu einer Entscheidung nach Satz 4 seine Entgelte in jedem Fall nach Abs. 2 Satz 1 GasNEV zu bilden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Durch eine isolierte Anfechtung würde das Prüfungsverfahren nach § 3 Abs. 3 GasNEV nur in den status quo ante zurückversetzt. Dies hätte zwar zur Folge, dass die - vorläufige - Befugnis des § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV wieder aufleben würde. Sie würde jedoch bei einer negativen Entscheidung der Bundesnetzagentur innerhalb des in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV vorgesehenen Zwei-Jahreszeitraums wieder entfallen, so dass sich auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spiegelbildlich das berechtigte Interesse des Netzbetreibers an einer das Verfahren abschließenden positiven Feststellung ergibt. Für das Begehren einer positiven Feststellung aber kann – wie im Verwaltungsgerichtsprozess – nur die Verpflichtungs- und nicht eine isolierte Anfechtungsbeschwerde zur Verfügung stehen (vgl. nur: Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 17. Erglieferg., 2008, Rn 113 ff. zu § 42 Abs. 1; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 33 zu § 42).

25

Der Umstand, dass § 75 Abs. 3 EnWG von einer zuvor

beantragten

Entscheidung spricht, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Schon vor dem Hintergrund, dass das Prüfungsverfahren der Regulierungsbehörde nur durch eine Anzeige des Netzbetreibers nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV ausgelöst werden kann, ist in der Anzeige bei einer die Interessenlage umfassend würdigenden Betrachtung zugleich ein Antrag auf Erlass einer den Anzeigenden begünstigenden positiven Entscheidung zu sehen. Ihr kommt daher keine andere Funktion als die des förmlichen Antrags zu. Aus Sinn und Zweck des Erfordernisses einer erfolglosen Antragstellung bei der Behörde ergibt sich nichts anderes. Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage oder –beschwerde soll erst dann und damit nur gewährt werden, wenn zuvor erfolglos ein Verwaltungsverfahren durchlaufen worden ist. Mit diesem Erfordernis soll der in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung verwirklicht werden, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden (BVerwG NVwZ 2008, 575, 577; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 52 zu § 42;

Sodan

/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 37 zu § 42; für § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63; ders. Kartellverfahrensrecht, S. 495; Kühnen in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. A., Rn 17 zu § 63). Unabhängig davon ist für die Abgrenzung der Anfechtungs- von der Verpflichtungsklage richtigerweise nicht auf die Antragsbedürftigkeit, sondern darauf abzustellen, ob der Kläger lediglich einen Verwaltungsakt beseitigt sehen oder einen ihn begünstigenden Verwaltungsakt erlangen will, da andernfalls die Verpflichtungsbeschwerde nur in förmlichen Antragsverfahren zulässig wäre (Pietzcker, a.a.O., Rn 114 zu § 42 Abs. 1 VwGO; zu § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63).

26

Die Betroffene ist auch beschwerdebefugt i.S.d. § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn der Beschwerdeführer geltend machen kann, durch die Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. nur Preedy in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 10 zu § 75; zu § 63 GWB: K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Rn 31 zu § 63). Der Netzbetreiber, der das Prüfungsverfahren durch seine Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV auslöst, hat einen Anspruch auf eine verfahrensabschließende Entscheidung, mit der die Behörde das Ergebnis ihrer Prüfung verbindlich feststellt. Ihm steht ein Anspruch auf eine positive Feststellung zu, wenn er die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllt, sein überregionales Fernleitungsnetz also zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Damit steht für ihn fest, dass er seine Entgelte bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden kann. Durch eine negative Entscheidung wird er dementsprechend in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt.

27

II.

28

In der Sache hat die Beschwerde der Betroffenen aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg.

29

Zu Recht hat die Beschlusskammer 4 mit dem angegriffenen Beschluss festgestellt, die Betroffene habe den ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist und sie daher als verpflichtet angesehen, einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gem. § 23 a EnWG zu stellen. Von daher kommt es auf die von den beteiligten Verbänden aufgeworfene Frage, ob die Ausnahmeregelung mit höherrangigem Recht – der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (FerngasVO) sowie der Richtlinie 2003/55/EG – vereinbar ist, nicht entscheidend an.

30

1.

Ohne Erfolg rügt die Betroffene, der Beschluss sei schon formell rechtswidrig, weil die Beschlusskammer die Grenzen ihrer Nachweispflicht unter Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz verkannt habe.

31

Das Vorliegen von wirksamem bestehenden oder potenziellem Wettbewerb hat der Netzbetreiber nachzuweisen.

32

Zwar ist im Verwaltungsverfahren die Behörde grundsätzlich verpflichtet, den Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären (§ 24 VwVfG). Gem. § 26 Abs. 2 VwVfG besteht daneben eine Mitwirkungslast der Beteiligten, die zu der Ermittlung des Sachverhalts insbesondere durch Angabe der ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel beitragen sollen. Diese begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der Verwaltungsbehörde bezüglich solcher Tatsachen, die der Beteiligte ihr zu unterbreiten hat (BGH, Beschluss vom 3. März 2009, EnVR 79/07, S. 9 BA). Darüberhinaus können den Beteiligten gem. § 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG weitergehende Mitwirkungspflichten treffen, wenn und soweit sie in Spezialgesetzen vorgesehen sind. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV trifft den überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, der seine Entgelte nach Abs. 2 bildet, die Pflicht, dies unverzüglich der Regulierungsbehörde anzuzeigen und das Vorliegen der

in Abs. 2

genannten Voraussetzungen nachzuweisen. Damit obliegt ihm nicht nur die Darlegung der in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV genannten Mindestvoraussetzungen, sondern auch der Nachweis, dass sein Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Wettbewerb i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ausgesetzt ist (vgl. auch Missling in: Danner/Theobald, Energierecht, 60. Ergänzungslieferung 2008, Einführung, Rdnr. 23 ff.; Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 246; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 ff.). Diese Nachweispflicht ist – wie nachstehend noch ausgeführt werden wird – auf Drängen verschiedener Sachverständiger im Gesetzgebungsverfahren durch den Verordnungsgeber eingeführt worden. Entgegen der Auffassung der Betroffenen wird dadurch ihre Mitwirkungspflicht auch nicht überspannt. Wenn sie für sich geltend machen will, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem oder potenziellem Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, muss sie Indikatoren dafür, also Anknüpfungstatsachen aus ihrem Erkenntnisbereich darlegen, die einen solchen Schluss zulassen.

33

2.

Fehl geht auch die Rüge, die Entscheidung der Beschlusskammer sei jedenfalls materiell rechtswidrig, weil sie die Systematik der gesetzlichen Voraussetzungen für die Entgeltbestimmung verkannt (s. 2.1.), den bereits bestehenden Wettbewerb nicht angemessen berücksichtigt (s. 2.2.), aber auch die für die Wettbewerbsverhältnisse relevanten erheblichen Auswirkungen des potenziellen Wettbewerbs außer Acht gelassen habe (s. 2.3.).

34

2.1.

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Beschlusskammer die in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV genannten Voraussetzungen lediglich als Mindestvoraussetzungen angesehen hat, bei deren Voraussetzungen weiter zu prüfen ist, ob ein wirksamer Leitungswettbewerb besteht.

35

Die Erfüllung der dort genannten Kriterien indiziert nicht wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb, denn sie stellen nach ganz h.M. nur Mindestanforderungen für sein Vorliegen dar (vgl. nur: Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 245 ff.; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19 f.;

Britz

/ Hellermann/Hermes, EnWG, Rn. 29 zu § 24; Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. A., Rdnr. 94 zu Sonderbereich Energiewirtschaft als Anhang zum 5. Abschnitt).

36

Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck sowie Systematik der Norm lassen entgegen der Auffassung der Betroffenen kein anderes Verständnis zu.

37

2.1.1.

Gem. § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV können Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen die Entgelte für die Nutzung der Fernleitungsnetze abweichend von den §§ 4 bis 18 GasNEV nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden, wenn das Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV ist Voraussetzung für sein Vorliegen "zumindest, dass

38

die überwiegende Zahl der Ausspeisepunkte des Netzes in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder

39

dass die überwiegende Menge des transportierten Erdgases in Gebieten ausgespeist wird, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können".

40

Schon der Wortlaut der Norm mit der Formulierung "zumindest" spricht daher dafür, dass das Vorliegen eines wirksamen Leitungswettbewerbs die in Satz 2 geforderten Kriterien als Mindestvoraussetzungen erfordert. Ihm lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass die aufgeführten Kriterien – wie die Betroffene geltend machen will - schon hin- oder ausreichend sein sollen, um von einer kostenorientierten Entgeltbildung abzusehen. Ebenso wenig ist angesichts des Wortlauts der Norm davon auszugehen, dass beim Vorliegen dieser Kriterien von einem (starken) Indiz oder einer Vermutung für Leitungswettbewerb auszugehen wäre. Eine solche Indiz- oder Vermutungswirkung findet im Wortlaut der Vorschrift keinen Niederschlag, von ihr hat der Verordnungsgeber vielmehr – wie nachstehend noch ausgeführt wird - ausdrücklich abgesehen.

41

2.1.2.

Die Entstehungsgeschichte der Norm spricht ebenfalls für das Verständnis der Beschlusskammer, dass es sich bei den normierten Kriterien nur um Mindestvoraussetzungen handelt.

42

In dem ersten Entwurf der GasNEV – vom 30.11.2004 – hatte der Verordnungsgeber – angelehnt an die VV Gas II - für "Betreiber von Fernleitungsnetzen, aus denen ausschließlich oder überwiegend in Gasverteilnetze eingespeist wird," die Entgeltbildung nach dem Vergleichsverfahren und damit normativ ihre völlige Freistellung der von der kostenorientierten Entgeltbildung vorgesehen. Begründet hatte er dies lediglich damit, dass diese Leitungssysteme regelmäßig durch wesentlichen Leitungswettbewerb gekennzeichnet seien. Dies ist ganz überwiegend auf Kritik gestoßen, die Mehrzahl der öffentlich angehörten Sachverständigen – die Beigeladenen zu 1 und 2, das Bundeskartellamt, die Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post RegPT, Prof. Dr. Büdenbender, Rechtsanwalt Christian von Hammerstein, - haben die Vermutung des Leitungswettbewerbs als nicht der Marktrealität entsprechend und als im Widerspruch zu den Feststellungen der EU-Kommission, des Bundeskartellamts und der Monopolkommission stehend kritisiert. Von daher haben sie gefordert, für

alle

Netze von der grundsätzlichen Annahme auszugehen, dass kein Wettbewerb existiere. Sollte dennoch Wettbewerb auftreten, so sollten die beteiligten Netzbetreiber – im Wege der Beweislastumkehr – die notwendigen Nachweise für die konkret betroffenen Einzelleitungen vorlegen (s. BT-Ausschussdrs. 15(9)1604, S. 32; 15(9)1597, S. 62 f.; 15(9),1607, S. 67 f.; 15(9)1598, S. 71; 15(9)1511, S. 181; 15(9)1605, S. 75 ff.; Protokoll der öffentlichen Anhörung 15/81, S. 1387).

43

Der daraufhin vorgelegte Entwurf des § 3 Abs. 2 S.2 GasNEV sah sodann ausdrücklich eine Vermutungswirkung für bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber beim Vorliegen der Anknüpfungskriterien vor, denn es hieß dort: "Wirksamer bestehender oder potentieller Wettbewerb wird insbesondere vermutet, wenn (…)" (§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV-Entwurf, BR-Drs. 247/05, S. 4). Zur Begründung war ausgeführt, dass Transportwettbewerb im Sinne von strukturell bestehenden Transportalternativen auf der überregionalen Ferngasstufe beispielsweise durch "pipe-to-pipe" und "pipe-in-pipe"-Wettbewerb indiziert werde. Mit den Vermutungstatbeständen wollte man vorab "in diesem nicht abschließenden Katalog" konkretisieren, "woran sich wirksamer aktueller oder potentieller Wettbewerb festmachen" lasse. Schon an diese Vermutungstatbestände sollte die Regulierungsbehörde nicht ausschließlich gebunden sein, sie sollte sie lediglich berücksichtigen (BR-Drs. 247/05, S. 24 f.). Auch hiergegen sind wiederum zahlreiche Kritikpunkte vorgebracht worden. So ist insbesondere kritisiert worden, dass auch das Abstellen auf eine technisch und wirtschaftlich überwiegende Erreichbarkeit in Kombination mit einer weit reichenden Vermutungsregel nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt sei, des weiteren ist angezweifelt worden, ob die gewählten Kriterien hinreichend seien (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4; s.a.: Büdenbender/Rosin, a.a.O., S. 245 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19). Gerade der Umstand, dass andere für die Annahme von Leitungswettbewerb notwendige Bedingungen wie die Parallelität von Einspeisepunkten, Gasqualität, freie Kapazitäten und wettbewerbliches Verhalten bei den Entwürfen zu § 3 Abs. 2 GasNEV völlig außer Betracht geblieben waren, hat zur Anrufung des Vermittlungsausschusses geführt (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4). Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber im Verlaufe des angestrengten Vermittlungsverfahrens von der Vermutungsregel Abstand genommen und die Möglichkeit der Preisbildung auf der Grundlage des Vergleichsmarktmodells daran geknüpft, dass der Ferngasnetzbetreiber den jedenfalls zu fordernden Nachweis wirksamen (tatsächlich oder potenziell) bestehenden Leitungswettbewerbs erbringt.

44

2.1.3.

Sinn und Zweck der Norm und ihre Systematik lassen ebenfalls kein anderes Verständnis zu.

45

Der Gesetzgeber hat in § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG die vielfach kritisierte Möglichkeit einer Ausnahme vom Grundsatz der kostenorientierten Entgeltregulierung bei bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb mit der Folge vorgesehen, dass die Entgeltbildung auf der Grundlage eines marktorientierten Verfahrens erfolgt. Diese Befugnis steht im Einklang mit der EU FerngasVO (Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.09.2005 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen), die im Erwägungsgrund 7 die Berücksichtigung von Tarifvergleichen als relevante Methode dann vorsieht, wenn tatsächlich Leitungswettbewerb zwischen verschiedenen Fernleitungen vorliegt. Entscheidende Voraussetzung für das Abweichen von der grundsätzlich vorgesehenen kostenorientierten Entgeltbildung ist damit das Vorliegen von (bestehendem oder potentiellem) Leitungswettbewerb. Nur in diesem Ausnahmefall dürfen die Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen ihre Netzentgelte ohne eine Kostenkontrolle, also ohne die ex ante-Genehmigung der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmen. Statt ihrer muss sichergestellt sein, dass die Bildung der Netzentgelte einer wettbewerblichen Kontrolle unterworfen ist.

46

Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber nur beim Zugang zu überregionalen Ferngasleitungen durch § 3 Abs. 2 GasNEV Gebrauch gemacht, da aus seiner Sicht allenfalls die Marktstrukturen dieser Ebene angesichts des teilweise parallelen Leitungsbaus daran zweifeln lassen könnten, ob auch hier das im Bereich der Netzwirtschaften grundsätzlich bestehende natürliche Monopol vorliegt.

47

Dass der erforderliche wirksame (potentielle oder tatsächliche) Leitungswettbewerb besteht, lässt sich aufgrund des positiven Nachweises der in Ziffer 1 und 2 des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV genannten Kriterien nach alledem gerade nicht feststellen. Wenn die überwiegende Zahl von Ausspeisepunkten in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder die überwiegende Menge des transportierten Gases in solche Gebiete ausgespeist wird, sagt dies allein noch nichts über einen tatsächlich auch bestehenden wirksamen Leitungswettbewerb aus. Leitungswettbewerb besteht dann, wenn Kunden, die nach der Dienstleistung "Gastransport" in Form von Ein- oder Ausspeisekapazitäten nachfragen, tatsächlich auf andere Anbieter ausweichen können, also Alternativen fremder Anbieter zur Verfügung stehen.

Wirksam

ist er nur dann, wenn er die beteiligten Marktteilnehmer auch dergestalt diszipliniert, dass sie ihre Spielräume nicht ungerechtfertigt ausnutzen können. Mit den Kriterien des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV wollte der Verordnungsgeber daher nur eine Vorprüfung vorschalten, ob überhaupt die technischen Voraussetzungen für eine Transportalternative vorliegen. Neben der Transportmöglichkeit des einen Fernleitungsnetzbetreibers müssen auch die technischen Voraussetzungen für mindestens noch eine weitere Transportmöglichkeit eines anderen Fernleitungsnetzbetreibers gegeben sein. Kann der Netzbetreiber dies schon nicht nachweisen, ist der Nachweis wirksamen Wettbewerbs von vorneherein gescheitert. Andernfalls kommt es weiter auf die Wettbewerbssituation des konkreten Netzbetreibers an, denn das bloße Vorhandensein von mehreren Transportalternativen in technischer Hinsicht sagt nichts darüber aus, dass sie auch tatsächlich genutzt werden oder potentiell genutzt werden können, ob sie dem gleichen relevanten Markt angehören oder unterschiedlichen Marktgebieten zuzuordnen sind, oder ob es Marktzutrittsschranken gibt.

48

2.2.

Dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Betroffenen zu einem überwiegenden Teil

wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb

ausgesetzt ist, hat sie weder im Verwaltungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren nachgewiesen.

49

2.2.1.

Wirksamer bestehender Leitungswettbewerb liegt nur dann vor, wenn die Preise für die Nutzung des – überwiegenden Teils des - überregionalen Fernleitungsnetzes durch tatsächlich bestehenden Wettbewerb kontrolliert werden. Von daher ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer an das Merkmal des Leitungswettbewerbs den Maßstab angelegt hat, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestehen. Nur wenn solche Preissetzungsspielräume nicht bestehen, soll der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber nach dem Willen des Verordnungsgebers von der kostenorientierten Entgeltbildung freigestellt werden und statt dessen einer milderen Form der Entgeltbildung in einem marktorientierten Verfahren, dem Vergleichsverfahren unterliegen.

50

Dieses Verständnis des Begriffs des Leitungswettbewerbs steht – worauf die Bundesnetzagentur zu Recht hinweist – schon im Einklang mit dem des Wettbewerbs in anderen Rechtsgebieten, insbesondere im nationalen und gemeinschaftlichen Telekommunikations- und Kartellrecht. Darüberhinaus wird nur mit diesem Verständnis sichergestellt, dass die marktorientierte Entgeltbildung als Ausnahme von der kostenorientierten Entgeltbildung nur dann Anwendung findet, wenn auch mit ihr die Regulierungsziele gem. § 1 EnWG erreicht werden können. Fehlt nämlich eine wirksame Preiskontrolle durch den Wettbewerb, ist von einem generell überhöhten Preisniveau im Markt auszugehen. Dann aber würde mit der marktorientierten Entgeltregulierung nicht erreicht, dass die Entgelte Ist-Kosten, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, widerspiegeln oder sich ihnen annähern (kritisch daher: Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 326 f.).

51

2.2.2.

Fehl geht auch die Rüge, die Beschlusskammer habe fehlerhaft zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen differenziert. Vor dem Hintergrund des § 20 Abs. 1 b EnWG kann Wettbewerb nicht mehr zwischen Leitungen, sondern nur zwischen Ein- und Ausspeisepunkten herrschen, die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Von daher ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer über die von als ihr erforderlich angesehene Marktabgrenzung nur die Anbieter solcher Kapazitäten als potentielle Wettbewerber in den Blick genommen hat.

52

2.2.2.1.

Bei den in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV normierten Voraussetzungen handelt es sich lediglich um Mindestvoraussetzungen, so dass die dort vorgegebenen Kriterien schon nicht abschließend sind. Schon von daher kommt dem Umstand, dass § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 GasNEV auf die Ausspeiseseite abstellt, keine entscheidende Bedeutung zu. Vielmehr ist vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b Satz 2 und 3 EnWG bei der Prüfung nach § 3 Abs. 3 S. 3 GasNEV, die im Übrigen ausdrücklich auf die Voraussetzungen nach "Absatz 2 Satz 1 und 2" abstellt, zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen zu differenzieren.

53

§ 20 Abs. 1 b Satz 1 EnWG legt fest, dass der Gasnetzzugang auf der Buchung der Einspeise- und Ausspeisekapazitäten aufbaut (so gen. Entry-Exit-Modell). Sie sollen den Netzzugang

ohne

Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfads ermöglichen und unabhängig voneinander nutz- und handelbar sein. Weil Ein- und Ausspeisekapazitäten unabhängig voneinander nutzbar sind, können Kapazitäten in unterschiedlicher Höhe und zeitlich voneinander abweichend gebucht werden (§ 4 Abs. 3 GasNZV). Des weiteren ist die Nutzung der Kapazitätsrechte nicht vom Besitz oder Erwerb korrespondierender Rechte abhängig, so dass auch das Einspeiseentgelt nicht davon abhängen darf, welcher Ausspeisepunkt genutzt wird. In Abkehr von dem unter der Geltung der VV Gas II praktizierten entfernungsabhängigen Kontraktpfadmodell sieht § 20 Abs. 1 b EnWG in Satz 2 und 3 daher den Abschluss von Ein- und Ausspeiseverträgen zwischen Netzbetreiber und Transportkunden vor. Kernelement des Entry-Exit-Modells ist damit die Abkopplung des vertraglichen Zugangsanspruchs von dem tatsächlichen physischen Gasfluss. Grundsätzlich ermöglichen jeweils ein Ein- und Ausspeisevertrag den Zugang zu den Gasversorgungsnetzen in ihrer Gesamtheit. Der Transportkunde muss allerdings nicht zwangsläufig zwei Netzzugangsverträge abschließen. Er kann auch lediglich Ein- oder Ausspeisekapazitäten buchen und sich so auf ein Kerngeschäft, wie etwa den Import von Gas oder den Vertrieb an den Letztverbraucher konzentrieren. Beide Verträge beziehen sich auf den so genannten virtuellen Handelspunkt eines Marktgebiets: der Einspeisevertrag ermöglicht den Zugang zu diesem, der Ausspeisevertrag regelt den Transport vom virtuellen Handelspunkt des Marktgebiets zu dem Punkt, an dem das Gas aus dem Netz entnommen wird. Von daher sind die Nachfrager von Einspeise- und Ausspeiseprodukten überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber in der Regel nicht identisch.

54

§ 20 Abs. 1 b EnWG ist im Verhältnis zu § 3 Abs. 2 GasNEV nicht nur das höherrangige Recht, sondern in der Gesetzgebungshistorie auch die jüngere Vorschrift. Seine Einführung wurde erst im März 2005 durch Änderungsanträge der damaligen Regierungsfraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit ausgelöst (Ausschuss-Drs. 15(9)1811 vom 15.03.2005, S. 12; s.a. Neveling/Gewehr in: Danner/Theobald, EnWG, Abschnitt I B1, Rdnr. 17 zu § 20 Abs. 1 b). Der Entwurf der GasNZV (BR-Drs. 246/05) sah hingegen nur ein nominelles Entry-Exit-Modell vor, das Ein- und Ausspeiseverträge mit jedem Netzbetreiber erforderte. Die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV stellt mit dem "Leitungswettbewerb" allerdings auf den konkreten vom Transportkunden zu buchenden Transportpfad und damit auf insoweit gegebene Transportalternativen ab. Ganz offensichtlich reichte nach der grundlegenden Umgestaltung des § 20 Abs. 1 b EnWG im Vermittlungsverfahren die Zeit nicht aus, um alle Vorschriften der GasNZV bzw. der GasNEV anzupassen (s.a. Arndt in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 126 ff. zu § 20; de Wyl/Müller-Kirchenbauer/Thole in: Schneider/Theobald, EnWR, 2008, § 15 Rdnr. 279 ff.).

55

2.2.2.2.

Aus dem Gasnetzzugangsmodell des § 20 Abs. 1 b EnWG folgt nicht, dass die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV leer laufen muss. Allerdings gibt es den "Punkt-zu-Punkt-Wettbewerb", an den der Verordnungsgeber mit dem "Leitungswettbewerb" angeknüpft hat, nicht mehr, denn durch die Transportpfadunabhängigkeit der Buchung wird der Ausspeisepunkt nicht mehr einem konkreten Einspeisepunkt zugeordnet. "Leitungswettbewerb" kann jedoch vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b EnWG dahin ausgelegt werden, dass ein solcher

Wettbewerb zwischen Ein- und Ausspeisepunkten

stattfindet,

die ein bestimmtes Gebiet erschließen

. Diese - enge - Auslegung wird dem Ausnahmecharakter des § 3 Abs. 2 GasNEV und der Intention des Verordnungsgebers, nur bestehende Transportalternativen zu einer transportpfadabhängigen Buchung bei der Prüfung eines "Leitungswettbewerbs" in den Blick zu nehmen, gerecht. Als konkurrierend können daher nur Anbieter angesehen werden, die an dasselbe Gebiet erschließenden Ein- oder Ausspeisepunkten gleiche Kapazitäten anbieten (können). Ob die weitere Marktabgrenzung der Beschlusskammer – wie die überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber vor dem Senat rügen – im einzelnen zu eng ist und daher zu einer Atomisierung der Märkte führt, bedarf daher aus Sicht des Senats keiner Erörterung, zumal sich – wie nachstehend ausgeführt ist - unabhängig davon wirksamer Leitungswettbewerb für das Netz der Betroffenen nicht feststellen lässt.

56

2.2.2.3.

Dass es darüberhinausgehend – etwa bei teilweise überlagernden Netzen, aber auch innerhalb eines Marktgebiets – theoretisch alternative Transportmöglichkeiten geben mag, kann aus weiteren Gründen keine Berücksichtigung finden.

57

Streng genommen handelt es sich insoweit um andere regulierungsbedingte Folgen und damit nicht um Leitungswettbewerb in dem vom Gesetz- und Verordnungsgeber gewollten Sinne. Durch die Einführung des neuen Gasnetzzugangsmodells zum 1.10.2007 ist der Gasnetzzugang zumindest innerhalb eines Marktgebiets auf der Basis von nur noch zwei Verträgen möglich. Die ursprünglich in der Kooperationsvereinbarung I vom 19.07.2006 angegebene Zahl von 19 Marktgebieten zu Beginn des Gaswirtschaftsjahres 2006/2007 wurde bis zum Beginn des darauffolgenden Gaswirtschaftsjahres sukzessive auf 14, zum 1.04.2009 auf 10 und zum 1.10.2009 auf sechs (je drei L- und H-Gas-Gebiete) reduziert. Dies hat zur Folge, dass sich der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber innerhalb eines Marktgebiets faktisch nicht mehr einem Wettbewerb stellt, indem er lediglich in ein nachgelagertes Netz ausspeist. Das Zweivertragssystem bringt es mit sich, dass der das Ausspeiseentgelt zahlende Transportkunde keinen Einfluss auf die Wahl des Anbieters der vorgelagerten Netzebenen hat, weil die jeweiligen Kapazitäten nicht von ihm, sondern von dem jeweiligen nachgelagerten Netzbetreiber gebucht werden, der das Entgelt nur als durchlaufenden Posten weiterreicht. Das mit dem Zweivertragsmodell verbundene System der Kosten-/Entgeltwälzung hat zur Folge, dass im Ausspeiseentgelt, das der Transportkunde an den Ausspeisenetzbetreiber entrichtet, die Entgelte für alle vorgelagerten Netzebenen enthalten sind.

58

Bei marktgebietsüberschreitenden Transporten oder überlappenden Marktgebieten mag es – theoretisch – Transportalternativen geben. Faktisch handelt es sich – jedenfalls derzeit - nicht um echte Alternativen. Da der Transportkunde regelmäßig langfristige Bezugsbindungen eingegangen ist, sind die Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten eines Marktgebiets in der Regel damit korrespondierend langfristig ausgebucht. Daher bestehen an den meisten internationalen Grenzkuppelstellen, aber auch an den Ein- und Ausspeisepunkten zwischen den Marktgebieten signifikante Kapazitätsengpässe. Weil aufgrund dieser vertraglichen und physischen Engpässe keine freien Kapazitäten buchbar sind, spielen alternative Transportangebote nach den Feststellungen der Beschlusskammer und der Monopolkommission in ihrem 54. Sondergutachten vom 4. August 2009 (S. 139 ff., Tz. 362 ff.) de facto derzeit keine Rolle.

59

2.2.3.

Das Vorliegen wirksamen Leitungswettbewerbs lässt sich nur mit Hilfe geeigneter Indikatoren ausmachen. Neben den vom Verordnungsgeber vorgegebenen Mindestkriterien muss der

überwiegende

Teil des Fernleitungsnetzes wirksamem Leitungswettbewerb ausgesetzt sein. Seine disziplinierende Wirkung muss sich im Marktverhalten widerspiegeln. Wird durch eine echte "Transportalternative" im obigen Sinne erhöhter Wettbewerbsdruck ausgeübt, kommt dies in der Regel in Wechselraten zum Ausdruck. Wirksamer Wettbewerb führt weiter dazu, dass das Preissetzungsverhalten eines Wettbewerbers das des anderen beeinflusst. Ganz entscheidende Bedeutung kommt der Kapazitätssituation zu, nur wenn überhaupt freie Kapazitäten in nicht unerheblichem Umfang angeboten werden können, kann der Wechselwillige frei zwischen den Alternativen wählen und sieht der Netzbetreiber seine Preise einem echten Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Knappe Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten sprechen hingegen gegen Leitungswettbewerb. All diese Kriterien, die der Netzbetreiber unschwer für sein Netz darlegen und nachweisen kann, sind einer Gesamtwürdigung zu unterziehen.

60

2.2.3.1.

Indizien, die darauf hinweisen, dass das Fernleitungsnetz der Betroffenen überwiegend wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, lassen sich nicht feststellen. Der Senat geht vielmehr schon angesichts der von der Betroffenen konzedierten nahezu vollständigen Kapazitätsauslastung davon aus, dass es in dem überwiegenden Teil ihres Netzes keinen wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb gibt. Dabei handelt es sich nicht um einen Einzelfall, denn nach dem am 4. August 2009 gem. § 62 Abs. 1 EnWG vorgelegten 54. Sondergutachten der Monopolkommission "Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von Politik und Wettbewerb" stellt die Kapazitätssituation an den internationalen Grenzkuppelstellen wie auch im Inland nach wie vor das signifikante Wettbewerbshindernis dar (S. 14, 120 ff., 125 ff., 139 ff.).

61

2.2.3.1.1.

Aus dem Umstand, dass die Betroffene die Ferngasleitungen X, Y sowie eine weitere Anzahl von Leitungen im Bruchteilseigentum auf der Grundlage eines so genannten pipe-in-pipe-Konzepts betreibt, kann sie nichts für sich herleiten. Sie vermarktet auf dieser Basis einen Anteil von . . . ihrer Einspeise- und . . . ihrer Ausspeisekapazitäten im überregionalen H-Gas-Fernleitungsnetz sowie . . . ihrer Ausspeisekapazitäten im überregionalen L-Gas-Fernleitungsnetz.

62

Zu Recht hat die Beschlusskammer verneint, dass allein deshalb zwischen ihr und den übrigen Nutzungsberechtigten ein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Dies ist auch für den Senat nicht ersichtlich. Die Nutzungsberechtigten finanzieren und betreiben die Leitung gemeinsam, so dass sie grundsätzlich Kenntnis von den Investitions- und Betriebskosten des anderen haben und damit einschätzen können, welche Erlöse er erzielen muss, um am Markt bestehen zu können. Nur die Vermarktung der Kapazitäten erfolgt getrennt. Dabei ist allerdings nicht zu erwarten, dass die im pipe-in-pipe-Wettbewerb stehenden Unternehmen in gegenseitigen Wettbewerb zu Lasten ihrer gemeinsamen Investition treten werden. Der wesentliche Teil der Netzentgelte – der der Betriebskosten – kann daher nicht unter der disziplinierenden Kontrolle von Mitbewerbern entstehen (s.a. Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 325; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 20; so auch schon: Bundeskartellamt Ausschussdrs. 15(9)1597, S. 63; RA Christian von Hammerstein Ausschussdrs. 15(9)1599, S. 77; Prof. Dr. Büdenbender Ausschussdrs. 15(9)1511, S. 192).

63

2.2.3.1.2.

Die konkrete Marktsituation lässt keinen anderen Schluss zu:

64

- Die Betroffene selbst räumt ein, dass in ihren Netzen ein "hoher" Auslastungsgrad besteht. . . .

65

Ihrer eigenen 10-Jahres-Übersicht über freie Kapazitäten an den wesentlichen Ein- und Ausspeisepunkten per 1.10.2008 ist nicht nur eine noch stärkere Auslastung zu entnehmen, sondern darüberhinaus auch, dass an fast allen der dort aufgeführten Entry- und Exitpunkte über mehrere Jahre hinweg keinerlei Kapazitäten zur Verfügung stehen, sie also offensichtlich langfristig ausgebucht sind. Solche langfristigen Bindungen werden nicht nur durch die der Transportkapazitätsbuchung zugrundeliegenden langfristigen Bezugsverträge, sondern konkret von der Betroffenen auch dadurch gefördert, dass sie ihre Tarife ausweislich der Tarifliste vom 1. Oktober 2008 u.a. von der Vertragslaufzeit abhängig macht (Anlage Bf 37). Auch die Monopolkommission sieht – in Übereinstimmung mit dem Monitoringbericht der Bundesnetzagentur – die vorrangige Zuweisung von Kapazitäten in langfristigen Kapazitätszusagen als Hauptgrund für die bestehenden vertraglichen Engpässe an (S. 151 des 54. Sondergutachtens, Tz. 393 ff.):

66

Als wesentliche Entry-Punkte im

H-Gas-Netz

führt die Betroffene dort . . . an. Bis zum Gaswirtschaftsjahr 2012/2013 sind nach ihrer Aufstellung freie Kapazitäten ausschließlich für den Entry-Punkt zum Untertagesspeicher Z in einem Umfang von . . . m³/h bis zu seiner Gesamtkapazität von . . . m³/h verfügbar. Ab dem Gaswirtschaftsjahr 2012/2013 stehen daneben erstmals auch freie Kapazitäten am Entrypunkt A sowie zum Untertagesspeicher B und ab 2013/2014 auch für den Untertagesspeicher C zur Verfügung. Für die Entrypunkte F gibt es erstmals ab 2015/2016 freie Kapazitäten. Die Entrypunkte H J und K sind bis zum Ende des 10-Jahreszeitraums völlig ausgebucht.

67

Ähnlich sieht die Situation an den beiden wesentlichen Entry-Punkten ihres L-Gas-Netzes aus. An dem Entry-Punkt H J gibt es freie Kapazitäten erstmals ab dem Gaswirtschaftsjahr 2013/2014, für den Untertagesspeicher L sind Kapazitäten erst ab 2010/2011 verfügbar.

68

Auch die wesentlichen Exitpunkte des H-Gas-Netzes – K, A, M, H J und P sowie der Untertagesspeicher Z, C und B – verfügen kaum über freie Kapazitäten. Nur für den Exitpunkt des Untertagesspeichers Z gibt es im Gaswirtschaftsjahr 2008/2009 teilweise freie Kapazitäten, ab dem Gaswirtschaftsjahr 2009/2010 gibt es solche auch am Exitpunkt M, für den Exitpunkt K erstmals im Gaswirtschaftsjahr 2012/2013 und weitere freie Kapazitäten in der Folgezeit nur für die Exitpunkte H J und den Untertagesspeicher C.

69

Von den drei wesentlichen Exitpunkten des L-Gas-Netzes – Q, P und Untertagesspeicher L L – waren nur für den Exit P im Gaswirtschaftsjahr 2008/2009 Kapazitäten frei, ab dem Gaswirtschaftsjahr 2009/2010 des weiteren auch für den Exitpunkt Q und ab 2010/2011 auch für den Untertagesspeicher L L.

70

Schon diese Kapazitätsauslastung bei der Betroffenen spricht dagegen, dass ihre Ein- und Ausspeiseentgelte einer disziplinierenden Kontrolle durch andere Anbieter ausgesetzt sind. Dies gilt um so mehr als die Betroffene selbst einräumt, dass alle überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber – und damit die von ihr in den Blick genommenen "möglichen Wettbewerber" im Schnitt nur über % freie Aus- und % freie Einspeisekapazitäten verfügen. Ohne Erfolg führt die Betroffene insoweit die Möglichkeit der Buchung unterbrechbarer Kapazitäten an. Dabei handelt es sich nur – wie auch die Monopolkommission feststellt (S. 151 des 54. Sondergutachtens, Tz. 393) – um eine Ausweichlösung, die einen deutlichen Wettbewerbsnachteil gegenüber den etablierten Unternehmen mit langfristigen Buchungen darstellt und mit einer zunehmenden Unsicherheit verbunden ist. Für neue Anbieter von Versorgungsleistungen stellt dies eine erhebliche Markteintrittsbarriere dar.

71

Das Preissetzungsverhalten der Betroffenen lässt einen Schluss auf wirksamen Leitungswettbewerb ebenfalls nicht zu. Wie die Betroffene mit ihrer Beschwerde ausführt, beruht ihr Tarifsystem auf Gruppen von Ein- und Ausspeisepunkten mit jeweils einheitlichen Entgelten innerhalb dieser Gruppen. Für ihr H-Gas-Netz bestehen nur noch zwei Tarifgruppen für die Einspeisepunkte ( € / m³/h) und zwei für die buchbaren Ausspeisepunkte ( € / m³/h) sowie einheitliche Tarife für die bestellbaren Ausspeisepunkte ( €/ m³/h). Für das L-Gas-Netz gibt es ebenfalls nur noch zwei Tarifgruppen für Einspeisepunkte ( € / m³/h) und einen einheitlichen Tarif für Ausspeisepunkte ( €/ m³/h). Bei einer solchen Vereinheitlichung lassen sich – wie die Betroffene selbst anführt – keine Unterschiede zwischen etwaigen im Wettbewerb stehenden und derzeit nicht im Wettbewerb stehenden Ein- und Ausspeisepunkten erkennen. Dass sie zu einer derartigen Gruppenbildung verpflichtet ist, kann die Betroffene nicht für sich in Anspruch nehmen. § 15 Abs. 4 Satz 3 GasNEV, der eine solche Gruppenbildung vorsieht, findet zwar gem. § 19 Abs. 2 Satz 2 GasNEV entsprechende Anwendung auf überregionale Fernleitungsnetzbetreiber, die ihre Entgelte nach Maßgabe des § 19 bilden, weil ihr Netz zu einem überwiegenden Teil wirksamem oder potentiellen Wettbewerb ausgesetzt ist ("können ihre Entgelte abweichend von den §§ 4 -18 nach Maßgabe des § 19 bilden"). Vorgesehen ist aber auch, dass selbst innerhalb solcher Gruppen von Ein- und Ausspeiseentgelten bei erheblichen Unterschieden in der Belastung des Leitungsnetzes unterschiedliche Entgelte gebildet werden können.

Schließlich kann die Betroffene Wettbewerbsdruck auf ihr Netz auch nicht mit Wechselraten belegen. Die von ihr auf Seite 16 ff. der Beschwerdebegründung angeführten Wechselfälle (. . .) haben schon deshalb keine Aussagekraft, weil sie sämtlich nur Transportkunden betreffen, die von L-Gas zu H-Gas gewechselt haben und der Wechsel – wie die Bundesnetzagentur zutreffend ausführt - seinen Grund in der Existenz von Energiereserven hat. Nichts anderes gilt für den mit Schriftsatz vom 1. September 2009 noch angeführten Wechselfall der . . . . Die weiter auf Seite 82 der Beschwerdebegründung angeführten . . . und . . . sind – wie die Bundesnetzagentur zu Recht ausführt – nicht existent. Der Anschluss der . . . und damit der über sie versorgten Städte an das Leitungsnetz der . . . hat seine Ursache in einem Wechsel von H-Gas zu L-Gas.

72

2.2.4.

Als weitere sachgerechte Kriterien hat die Beschlusskammer in Übereinstimmung mit dem ersten Sondergutachten der Monopolkommission nach § 62 EnWG vom 6.11.2007 (BT-Drs. 16/7087, S. 139) die Marktanteile der Netzbetreiber, die bestehenden Netznutzungsverträge zwischen den Unternehmen, die Erfahrungen der Marktteilnehmer und die Verflechtungssituation zwischen ihnen herangezogen. Ihre insoweit getroffenen Feststellungen stützen das für das konkrete Netz gefundene Ergebnis nur, so dass es schon deshalb nicht entscheidend auf die dagegen vorgebrachten Einwände ankommt.

73

2.3.

Zu Recht hat die Beschlusskammer auch das Vorliegen eines potenziellen Wettbewerbs für den überwiegenden Teil des überregionalen Fernleitungsnetzes der Betroffenen verneint.

74

2.3.1.

Potentieller – zukünftiger – Wettbewerb ist dann zu berücksichtigen, wenn Unternehmen, die derzeit noch nicht auf dem Markt als Anbieter auftreten, gleichwohl schon einen wettbewerbsrelevanten Faktor darstellen, von ihnen also eine disziplinierende Wirkung ausgeht. Dies hängt wesentlich davon ab, wie wahrscheinlich ihr Marktzutritt und in welcher Zeit damit zu rechnen ist. Der Zutritt neuer Marktteilnehmer muss jederzeit, d.h. ohne nennenswerte Verzögerung und mit aller Wahrscheinlichkeit, also nach regelmäßigem Verlauf des konkreten Marktgeschehens möglich sein, da nur dann die Disziplinierungswirkung dem bestehenden Wettbewerb vergleichbar ist. Entscheidende Bedeutung kommt damit den Marktzutrittsschranken zu (KG WuW/E OLG 1752,1756 "GKN/Sachs"). Der Bundesgerichtshof hat in einer Grundsatzentscheidung zur Frage des Marktzutritts klargestellt, dass es nicht nur auf eine objektive Betrachtungsweise, auf objektive Fähigkeiten ankommt, sondern auch die Bereitschaft zum Markteintritt zu prüfen ist (BGH WuW/E BGH 2050 "Bauvorhaben Schramberg" = GRUR 1984, 379 = BB 1984, 364 m. Anm. Hootz BB 1984, 557) . Letztere wird allerdings objektiv danach bestimmt, ob – wie es auch in § 3 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV zum Ausdruck kommt - die Teilnahme am Markt wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist (vgl. nur: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. A., 2008, Rn. 116 ff. zu § 1).

75

Potenzieller Wettbewerb kann daher nur in die Betrachtung einbezogen werden, wenn für seine Wirksamkeit

konkrete Anhaltspunkte

bestehen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1495 "ÖPNV Saarland"). In diesen Grenzen kann die Berücksichtigung der "Bestreitbarkeit von Märkten" zu einer differenzierten Beurteilung der Marktstruktur von Monopolen beitragen.

76

Die Wettbewerbstheorie der "bestreitbaren Märkte" ("Contestable Markets") unterstellt, dass unter bestimmten (idealisierten) Annahmen die Drohung eines potenziellen Markteintritts (potenzieller Wettbewerb) eine hinreichend disziplinierende Wirkung auf die aktiven Marktteilnehmer ausübt, so dass auch auf Märkten mit geringer Zahl an aktiven Marktteilnehmern bzw. einer asymmetrischen Verteilung der Marktanteile oder aber auch in Monopolsituationen sowohl allokative als auch technische Effizienz sichergestellt ist. Danach ist ein Markt dann vollkommen bestreitbar, wenn der Marktzutritt völlig frei, der Marktaustritt kostenlos und die Reaktionszeit der etablierten Unternehmen hinreichend lang ist, so dass ein Neueinsteiger in den Markt eintreten und die (von ihm zuvor beobachteten) Profite realisieren kann (s. nur: Borrmann/Finsinger, Markt und Regulierung, S. 278 ff.). Nur wenn diese restriktiven Annahmen sämtlich vorliegen, ist der Markt bestreitbar.

Freier Marktzutritt

bedeutet, dass keinerlei Asymmetrien zwischen potenziellen Markteintretern und aktuellen Marktteilnehmern bestehen, also keine unterschiedlichen Zugangsmöglichkeiten zu Faktormärkten bestehen, kein patentrechtlicher o.ä. Schutz auf Seiten der/des bereits im Markt befindlichen Unternehmen(s) und keine Informationsnachteile bezüglich der Nachfrage. Für einen freien Marktzutritt ist es weiter relevant, dass die Nachfrager keinen Unterschied zwischen den Gütern machen, sie also als gleichwertig ansehen. Das Modell geht insoweit von der Annahme aus, dass sich die Konsumenten vollkommen rational verhalten und sich lediglich an den Preisen orientieren, sie also keinerlei Präferenz für die bestehenden Unternehmer aufweisen. Ein

kostenloser

Marktaustritt

ist dann gegeben, wenn das den Markt verlassende Unternehmen die gesamten Kosten zurückgewinnen kann, die es beim Markteintritt hat tragen müssen. Alle Kosten müssen danach reversibel sein, es darf also keine "versunkenen Kosten" geben. Schließlich wird weiter unterstellt, dass das

Zeitintervall

zwischen dem Bekanntwerden eines neuen Marktzutritts und der tatsächlichen Möglichkeit, den Konsumenten Güter anzubieten, kleiner ist als jene Zeitspanne, die bis zur tatsächlichen Preisänderung der aktuellen Marktteilnehmer vergeht. Letztere Bedingung ist etwa dann erfüllt, wenn die aktuellen Marktteilnehmer für einen hinreichend langen Zeitraum an ihre jetzigen Preise gebunden sind. Sind alle diese Bedingungen erfüllt, sind die aktuellen Marktteilnehmer der Drohung des so genannten hit-and-run-entry durch potentielle Anbieter ausgesetzt: der Markteindringling könnte in den Markt eintreten und die Marktnachfrage teilweise oder sogar insgesamt sofort selbst abdecken (freier Marktzutritt) und den Markt gleich darauf wieder verlassen (kostenloser Marktaustritt) und zwar noch bevor die Anbieter in der Lage sind, ihre Preise anzupassen (kürzere Zeitverzögerung beim Marktzutritt als bei der Preisanpassung). Aufgrund der Rationalität und der vollkommenen Information der Konsumenten würden diese ihre Nachfrage beim Newcomer befriedigen. Da aber die aktuellen Marktteilnehmer um die potentiellen Anbieter wissen, wird deren eventuelle Marktmacht unter den Bedingungen des bestreitbaren Markts bereits durch die bloße Drohung des Marktzutritts, also durch potentielle Konkurrenz wirksam kontrolliert, so dass es eines tatsächlichen Marktzutritts nicht mehr bedarf.

77

Die Theorie der bestreitbaren Märkte ist verstärkt Kritik ausgesetzt. Kritisiert worden ist insbesondere, dass es sich um ein Idealbild eines Markts handelt, das in der realen Welt keine wirkliche Entsprechung habe und damit von realitätsfernen Annahmen ausgehe (s. nur: Borrmann/Finsinger, S. 301 ff.; Mantzavinos, Wettbewerbstheorie, S. 58 ff.). Auch führt die Kombination von versunkenen Kosten und der Reaktionszeit des etablierten Unternehmens dazu, dass die Theorie nur äußerst beschränkt – auf Fälle extrem geringer versunkener Kosten – angewandt werden kann. Letztlich kommt es darauf hier jedoch schon deshalb nicht weiter an, weil die Beschlusskammer zu Recht festgestellt hat, dass es sich bei den überregionalen Fernleitungsnetzen – und damit auch bei dem der Betroffenen - nicht um einen bestreitbaren Markt handelt.

78

2.3.2.

Für die Märkte der leitungsgebundenen Energie- wie auch der Wasserversorgung ist es anerkannt, dass sie vom Ideal eines bestreitbaren Marktes weit entfernt sind, schon weil die Investitionen in Leitungsnetze nicht mehr über den Markt rückgängig zu machen sind (s. nur: Baumann, Offene Gesellschaft, Marktprozess und Staatsaufgaben, S. 297 f.; Heise, Das Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht im Bereich der Netzwirtschaften, 2008, S. 49 ff., 70; Borrmann/Finsinger, Markt und Regulierung, S. 281). Ein bereits etablierter Marktteilnehmer kann einem potentiellen Newcomer damit drohen, seine Leistungen zu Grenzkosten anzubieten, da für ihn die bereits erbrachten Aufwendungen in das Versorgungsnetz versunkene Kosten darstellen. Der potentielle Markteinsteiger hingegen wäre darauf angewiesen, Erlöse mindestens in Höhe seiner Durchschnittskosten zu erzielen, so dass er nicht glaubhaft mit seinem Markteintritt drohen kann. Hinzu kommt, dass nicht nur die vertikale Integration vieler Transportkunden und damit Konzerninteressen, sondern auch ihre in der Regel langfristige Vertragsbindung einem freien und ungehinderten Marktzutritt eines neuen Anbieters entgegenstehen. Schließlich können die bereits etablierten Marktteilnehmer jederzeit durch Preisanpassungen auf den möglichen Marktzutritt reagieren.

79

2.3.3.

Dass für den

überwiegenden Teil

des Netzes der Betroffenen anderes gilt, es nämlich einem potentiellen Leitungswettbewerb unterliegt, lässt sich dementgegen nicht feststellen. Das von der Betroffenen vorgelegte Gutachten von Prof. W. rechtfertigt eine solche Annahme nicht.

80

Die Beschlusskammer hat zutreffend darauf hingewiesen, dass Prof. W. in seinem Gutachten (Anlage Bf 4) – und ihm folgend auch die Betroffene mit ihrer Beschwerde – ausschließlich die Bestreitbarkeit des Markts der Ausspeisekapazitäten ausmachen will. Er nimmt ausschließlich die ausspeiseseitigen Kunden, nicht aber auch die auf der Einspeiseseite (. . .) und damit auch nur einen Teilbereich des Netzes in den Blick. § 3 Abs. 2 GasNEV stellt indessen auf potentiellen Wettbewerb für den überwiegenden Teil des Netzes ab. Indem Prof. Weizsäcker nur den Markt der Ausspeisekapazitäten betrachtet, lässt er die Engpasssituation an den deutschen Landesgrenzen und damit an den neuralgischen Importpunkten wie auch die dort vorherrschenden langfristigen Kapazitätsbuchungen völlig außer Betracht. Freie Entry-Kapazitäten, mit denen H- und L-Gas aus den I, N und D importiert werden kann, sind im Netz der Betroffenen ganz überwiegend erst ab dem Gaswirtschaftsjahr 2015/2016 buchbar, zuvor gibt es erstmals im Gaswirtschaftsjahr 2012/2013 – und auch nur in einem geringen Umfang – Kapazitäten für H-Gasimporte aus D und im darauffolgenden Jahr auch für L-Gas aus den I. Für diese Kunden ist daher nicht ausschließlich der Preis für Transportdienstleistungen, sondern auch die Laufzeit ihrer eigenen vertraglichen Bezugs- und die daran gekoppelte Transportbindung sowie die für einen Wechsel grundlegende Frage freier Kapazitäten maßgeblich.

81

Selbst für den Markt der Ausspeisekapazitäten aber lässt sich aus verschiedenen Gründen nicht feststellen, dass er bestreitbar ist, also sämtliche dafür notwendigen Annahmen vorliegen. Weder ist der Marktzutritt völlig frei noch der Marktaustritt kostenlos noch ist die Reaktionszeit der etablierten Unternehmen hinreichend lang, so dass ein Neueinsteiger in den Markt eintreten und die Profite realisieren könnte. Der Kundenkreis auf der Ausspeiseseite bestand im Gaswirtschaftsjahr 2007/2008 aber nicht nur aus . . . Transportkunden – . . . Stadtwerken, . . . Händler und . . . Produzenten –, hinzu kamen vielmehr . . . unmittelbar nachgelagerte Netzbetreiber, die bei der Betroffenen nur interne Bestellungen aufgegeben haben. Da diese aufgrund des Kosten- und Entgeltwälzungsmechanismus die Entgelte der vorgelagerten Netzebene an ihre Transportkunden weitergeben, ist es für sie nicht von Bedeutung, in welchem vorgelagerten Netz und zu welchem Preis die Transportdienstleistungen gebucht werden. Sie orientieren sich also ohnehin nicht – wie es die Theorie der bestreitbaren Märkte erfordert - ausschließlich am Preis für die Transportdienstleistungen. Die von der Betroffenen angeführten "Wechselfälle" lassen insoweit keinen anderen Schluss zu, weil es sich bei ihnen ausschließlich um Stadtwerke handelt, die von der einen zur anderen Gasqualität gewechselt sind, so dass für ihre Entscheidung andere Kriterien als der Preis für die Transportdienstleistung maßgeblich waren.

82

Ohne Erfolg macht die Betroffene aber auch geltend, Drohpotential gehe von den acht weiteren Fernleitungsnetzbetreibern aus, denn mit ihnen stünden konkrete potentielle Wettbewerber mit der Fähigkeit zu einem relativ kurzfristigen Markteintritt bereit, die unschwer im Wege des Verdichtereinbaus oder des Stichleitungsbaus Kunden erreichen könnten, die bislang über ihr Netz versorgt worden seien. Dass von einem Stichleitungsbau tatsächlich ein konkretes Drohpotential ausgeht, lässt sich schon nicht feststellen.

83

Mit dem Stichleitungsbau wird nur die technische Erreichbarkeit geschaffen. Ausgangspunkt für den Bedarf an Stichleitungskapazität ist indessen die Gasnachfrage im nachgelagerten Netz. Diese wird durch den bisherigen Anbieter gedeckt, so dass sich die Investition des potentiellen Konkurrenten nur rentiert, wenn er seine Kapazitäten hinreichend vermarkten kann und die Erträge die Kosten decken. Entscheidet er sich für eine geringe Kapazität, steigt die erwartete Auslastung, da die Überkapazität kleiner ausfällt. Die Investitionskosten indessen fallen größer aus, so dass die Netzentgelte höher als beim bisherigen Anbieter liegen werden. Entscheidet er sich hingegen für eine hohe Kapazität, sinkt die erwartete Auslastung, da die Überkapazität größer ausfällt. Die Investitionskosten fallen zwar niedriger aus, sie müssen aber auch mit einer geringeren Auslastung erwirtschaftet werden. In beiden Fällen kann der bisherige Anbieter, der die Investitionskosten regelmäßig schon getätigt und vielfach auch schon amortisiert hat, erfolgreich damit drohen, seine Entgelte zu senken.

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Für das Netz der Betroffenen kann nichts anderes gelten. Die von ihr angeführten Wechselfälle haben – wie schon ausgeführt - keine Aussagekraft, weil sie sämtlich nur Transportkunden betreffen, die von der einen zur anderen Gasqualität gewechselt haben und der Wechsel – wie die Bundesnetzagentur zutreffend ausführt - seinen Grund in der Existenz von Energiereserven hat. Im Übrigen führt die Betroffene auch vor dem Hintergrund des von ihr durchgeführten open-season-Verfahrens nicht einen einzigen konkreten Fall auf, in dem einer ihrer Kunden eine solche Wechselmöglichkeit oder den ihm angebotenen günstigeren Preis eines potentiellen Wettbewerbers als Verhandlungspotential eingeführt hat.

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Zu Recht hat die Beschlusskammer ergänzend angeführt, dass der Markteintritt potentieller Wettbewerber auch durch weitere verschiedene Marktzutrittsschranken behindert wird. Die diesbezüglichen Einwendungen der Betroffenen gehen fehl. Eine solche Marktzutrittsschranke stellen Langzeitverträge dar. Die Betroffene selbst räumt ein, dass die kapazitätsnachfragenden Kunden längerfristige Verträge bevorzugen, um sich Kapazitäten zu sichern. Sie stehen daher einem freien und ungehinderten Marktzutritt des potentiellen Wettbewerbers entgegen. Die Betroffene greift dies – wie oben ausgeführt – mit ihrer Preisgestaltung auf. Ebenfalls ohne Erfolg wendet die Betroffene ein, der Marktzutritt mittels Leitungsbau werde nicht durch zeitaufwändige Planungs- und Genehmigungsverfahren erschwert. Zwar erfordert ein solches Stichleitungsprojekt – anders als Großprojekte, die sich wie etwa die aktuellen -Leitungsprojekte über mehrere Bundesländer erstrecken, - einen geringeren Zeitaufwand. Ein kurzfristiger Marktein- und -austritt ist jedoch auch in einem solchen Fall nicht möglich, da auch ein solches Projekt einen gewissen Planungs- und Zeitaufwand erfordert, der nicht zu vernachlässigen ist. In dieser Zeit kann die Betroffene ohne weiteres auf den noch in Planung befindlichen Marktzutritt durch eine Preisanpassung reagieren. Ihr Einwand, sie habe dazu keine Möglichkeit, weil sie ihre Tarife für Netzeinspeisungen und -ausspeisungen entsprechend § 15 Abs. 4 Satz 3 GasNEV weitgehend vereinheitlicht habe, geht – wie schon oben ausgeführt - fehl. § 15 Abs. 4 Satz 3 GasNEV, der gem. § 19 Abs. 2 Satz 2 GasNEV entsprechend Anwendung findet, sieht eine selbst innerhalb solcher Gruppen von Ein- und Ausspeiseentgelten die Bildung unterschiedlicher Entgelte bei erheblichen Unterschieden in der Belastung des Leitungsnetzes vor. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch der Einwand der Betroffenen, einem potentiellen Wettbewerb ihres Netzes könnten nicht – wie von der Beschlusskammer angeführt - die vertikale Integration und etwaige Konzerninteressen entgegenstehen, vielmehr würde die vertikale Integration der übrigen überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber noch den Wettbewerbsdruck auf ihr Netz verstärken. Auf diesen Aspekt – eine weitere Marktzutrittsschranke - kommt es nicht entscheidend an, die Beschlusskammer hat ihn nur ergänzend herangezogen.

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Dass schon jetzt von den derzeit noch in der Planung befindlichen Leitungsbauvorhaben potenzieller Wettbewerb auf das Netz der Betroffenen ausgeht, ist für den Senat nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere für das Projekt der -Pipeline, über die erst ab 2012 sibirisches Gas aus der Ostsee-Pipeline zu deutschen Abnehmern transportiert werden soll. Das überregionale Fernleitungsnetz der Betroffenen nimmt an den Einspeisepunkten an der deutschen Staatsgrenze Importgasmengen aus anderen Staaten - D, N und den I - auf und ist – wie oben ausgeführt – langfristig ausgebucht.

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2.3.4.

Ohne Erfolg führt die Betroffene weiter an, ihr Leitungsnetz sei potenziellem Wettbewerb auch in Gestalt des Kapazitätenhandels ausgesetzt. Dass von diesem ein erheblicher Wettbewerbsdruck auf das Leitungsnetz der Betroffenen schon jetzt ausgeht, lässt sich nicht feststellen.

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Gem. § 14 Abs. 1 GasNZV waren die Netzbetreiber verpflichtet, bis zum 1. August 2006 eine gemeinsame Plattform für den Sekundärhandel mit Kapazitätsrechten einzurichten. Ziel dieses elektronischen Handelsplatzes ist es, die Netzbepreisung transparenter zu gestalten und gleichzeitig eine effiziente und diskriminierungsfreie Nutzung des Netzes zu gewährleisten. Eine gemeinsame Plattform für den sekundären Kapazitätshandel wurde mit der Etablierung von trac-x geschaffen. Dort haben Anbieter und potentielle Netznutzer die Möglichkeit, Angebote einzustellen und Gebote abzugeben. Nach dem 2. Sondergutachten der Monopolkommission nach § 62 EnWG vom 4. August 2009 waren dort Anfang des Jahres 2009 360 Teilnehmer registriert (S. 140, Tz. 366), zwischenzeitlich ist die Zahl auf angestiegen, wobei dies allein jedoch nichts über den Handel selbst aussagt.

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Für die eigentliche Vergabe der Kapazitäten kommen drei Verfahren zur Anwendung. Bei dem Auktionsverfahren stellt der Anbieter der Kapazität ein verbindliches Angebot auf die Handelsplattform. Die Kapazitätsnachfrager haben daraufhin maximal drei Monate Zeit, ein verbindliches Gebot abzugeben (die Frist für die Gebotsabgabe kann vom Anbieter verkürzt werden). Den Zuschlag erhält jenes Gebot, das den höchsten Wert aufweist, sofern dieses dem geforderten Mindestpreis entspricht. Nach Ablauf der Gebotsfrist informiert trac-x die beteiligten Parteien über die Ergebnisse und den Abschluss des Vertrages. Da beide Parteien verpflichtende Gebote/Angebote gestellt haben, ist dieser Vertrag bindend. Bei dem so genannten Chiffreverfahren fordert der Anbieter von Kapazitäten die Nachfrager zur Abgabe von Geboten auf. Die Aufforderungsfrist darf erneut drei Monate nicht überschreiten. Im Gegensatz zum Auktionsverfahren sind hier nur abgegebene Gebote, nicht aber das Kapazitätsangebot verbindlich. Der Anbieter der Kapazität wird nach Ablauf der Frist über die abgegebenen Gebote informiert und kann diese akzeptieren oder ablehnen. Ein rechtsgültiger Vertrag kommt folglich erst nach Zustimmung des Anbieters zustande. Des Weiteren ist ein Sofortkaufverfahren vorgesehen, bei dem der Anbieter ein verbindliches Angebot zum Festpreis einstellt. Durch das erste innerhalb der Angebotsfrist abgegebene Gebot kommt der Kaufvertrag zustande.

90

Belastbare Daten und Erfahrungen mit dem Sekundärhandel von Kapazitäten gibt es – wie auch die Monopolkommission ausführt – derzeit noch nicht. Schon deshalb lässt sich eine potentiell wettbewerbsfördernde Wirkung nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausmachen, die im Übrigen aber auch vornehmlich den Markt für den Handel mit Erdgas und nicht zwingend auch den für primäre Transportkapazitäten betreffen würde, denn der Sekundärhandel setzt zwingend die Vergabe primärer Kapazitäten voraus. Aktuell hat der Sekundärhandel – wie die Marktteilnehmer der Monopolkommission gegenüber berichtet haben - nur einen geringen Stellenwert, weil es auch insoweit an der zwingend erforderlichen Liquidität fehle (S. 140, Tz. 366). Zu erkennen ist allerdings, dass dort in erster Linie Tageskapazitäten gehandelt werden (im Juli 2009: 33 von 2.537 day-ahead-Verfahren erfolgreich, nur 1 von 13 long-term-Verfahren mit einer Vertragslaufzeit von 1 Monat bis zu 1 Jahr; im Juni 2009: 104 von 1.747 day-ahead-Verfahren erfolgreich und 3 von 20 long-term-Verfahren). Dies kann nur für Händler, nicht aber für Transportkunden von Interesse sein, denn letztere haben sich vertraglich verpflichtet, einen Kunden dauerhaft zu beliefern. Dass sich der Sekundärhandel zukünftig entsprechend den Erwartungen der Betroffenen entwickeln wird, erscheint nicht zuletzt auch deshalb zweifelhaft, weil die von der Monopolkommission angeführte quantitative Analyse der European Regulator`s Group for Electricity and Gas (ERGEG) in anderen europäischen Mitgliedsstaaten ergeben hat, dass die dortigen Kapazitätsmärkte sich nicht erwartungsgemäß entwickelt haben (S. 140 f. Tz. 366 a.E.).

91

Im Übrigen stößt die konkrete Ausgestaltung der Plattform auf Kritik. Regulierungstheoretisch wird sie als nicht wettbewerbsfördernd eingestuft, weil die Wahlmöglichkeit zwischen den beiden Vergabemodi strategisches Verhalten und potentielle Marktmachtausübungen ermöglichen und verschleierten. Dies sei insbesondere problematisch, wenn der Transportnetzbetreiber selbst oder eine mit ihm verbundene Gesellschaft Kapazitäten anbiete. Bei der Vergabe der Kapazitäten mittels Chiffreverfahren würde die Diskriminierungsfreiheit nicht gewährleistet, da die Entscheidung über den Zuschlag nicht aufgrund objektiver Gegebenheiten wie dem Maximalgebot falle, sondern arbiträr geschehe. Darüber hinaus berge das Machtgefälle zwischen dem Anbieter der Kapazität und dem Nachfrager die Gefahr einer nicht-effizienten Allokation der vorhandenen Kapazitäten und verschleiere die mögliche Abschöpfung von marktmachtbedingten Überrenditen. Schließlich bestehe die Möglichkeit der gezielten Verknappung von Ressourcen, weil der Anbieter der Kapazität mehrere Chiffreverfahren durchführen könne, bis er das angestrebte Gebot für seine Einstellung erziele. Da er vorab nicht gezwungen werde, die Ressourcen primär für den effizienten Mitteleinsatz zur Verfügung zu stellen, könne er allein durch Abwarten seine Marktposition stärken und Überrenditen generieren (Growitsch/Rammerstorfer, Zur wettbewerblichen Wirkung des Zweivertragsmodells, 2008, S. 27 f.).

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Die Monopolkommission befürwortet daher auch in ihrem Sondergutachten die Vergabe von Kapazitäten mittels expliziter Auktionen und die Auflegung eines "Transmission Capacity-Release-Programms", um solche Kapazitäten gewinnen zu können (S. 14, Tz. 50 f.; S. 145, Tz. 378 ff.; S. 151 Tz. 394 f.).

93

III.

94

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Betroffene hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

95

2.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen schätzt der Senat auf . . . €. Die Betroffene selbst errechnet eine Differenz in Höhe von . . . € zwischen den auf Grundlage einer markt- und den auf Grundlage einer kostenorientierten Entgeltregulierung jährlich erzielbaren Erlösen. Diesen Wert legt der Senat für den Zeitraum von zwei Jahren bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach § 3 Abs. 3 Satz 2 GasNEV, §§ 3 Abs. 1, 34 Abs. 1 b ARegV zugrunde.

96

C.

97

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

98

Rechtsmittelbelehrung:

99

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).