Verwaltungsgericht Sigmaringen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-02-15, Aktenzeichen 9 K 595/03

Tenor

Die in der gaststättenrechtlichen Erweiterungserlaubnis der Beklagten vom 22.01.2001 unter der Ziffer 2.1.3 erlassene Auflage Nr. 4 und insoweit der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums T. vom 04.03.2003 werden aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt 4/5, die Beklagte 1/5 der Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen zwei in einer gaststättenrechtlichen Erweiterungserlaubnis getroffene Auflagen der Beklagten betreffend die Personenhöchstzahl sowie die Aufbewahrungsdauer der Besucherprotokolle.

2

Sie betreibt die Diskothek „T.“. In dem Betriebsgebäude befinden sich auf zwei Ebenen verschiedene Gastronomie- und Unterhaltungsbereiche mit einer Gesamtfläche von 1.979 m
2
sowie einer Gartenterrasse von 280 m
2
entsprechend der Beschreibung der Betriebsräume im Anhang zur Erweiterungserlaubnis vom 22.01.2001 (Blatt 87 der Akten der Beklagten). Die Gaststättenerlaubnis der Beklagten vom 24.04.1992 und ebenso die Erweiterungserlaubnis vom 30.07.1993 enthielten noch keine Festsetzungen zur Personenhöchstzahl sowie über die Protokollierungspflicht der Besucherzahlen. Mit Verfügung der Beklagten vom 06.12.1993 wurde erstmals die Personenhöchstzahl der Gäste auf 1.600 Personen festgelegt und zu Überwachungszwecken die Verpflichtung ausgesprochen, geeignete Nachweise über die Anzahl der anwesenden Gäste zu führen.

3

Mit Bescheid vom 22.01.2001 wurde aufgrund der Umgestaltung und Erweiterung des Betriebs mit der Diskothek „L.“ mit einer Gesamtfläche für die Diskothek und die angegliederte Gaststätte entsprechend dem Baugesuch von ca. 280 m
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auch die Gaststättenerlaubnis erweitert. Insbesondere wurde dabei unter Nr. 2.1.3 folgende Regelung getroffen:

4

Die Auflagen Nr. 1 [Personenhöchstzahlen] und Nr. 2 [Protokollführungspflicht] der Entscheidung vom 06.12.1993 zur Festlegung der Personenhöchstzahl entfallen. Dafür werden folgende Auflagen erteilt:

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1. Für den gesamten konzessionierten Gaststättenbetrieb wird eine Personenhöchstzahl von 1.816 Personen festgelegt. Es dürfen sich zu keinem Zeitpunkt mehr als 1.816 Gäste in den Betriebsräumen aufhalten.

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2. Während der Betriebszeiten muss ständig die Anzahl der momentan im Gaststättenbetrieb anwesenden Personen erfasst sein.

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3. Das Zählsystem muss so beschaffen sein, dass das Personal im Kassen-Eingangsbereich jederzeit ohne besondere Zählung oder Berechnungen über die aktuelle Besucherzahl Kenntnis hat. Der Polizei und den Kontrollbehörden muss die Prüfung der Nachweise jederzeit möglich sein.

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4. Die Protokolle der täglichen Besuchernachweise sind für mindestens drei Monate aufzubewahren und den Kontrollbehörden auf Anforderung zu überlassen.

9

Die Klägerin ließ u.a. gegen die Auflagen Ziffer 1 und 4 Widerspruch mit der Begründung erheben, zum Gaststättenbetrieb gehöre auch die Gartenterrasse. Die mit Bescheid vom 06.12.1993 festgelegte Personenhöchstzahl beziehe sich aber lediglich auf die zugelassenen Gäste innerhalb des Gebäudes. Die zulässigen Gäste in der Gartenwirtschaft seien gesondert zu berücksichtigen. Dort sei aufgrund der Sitzplätze schon von 250 weiteren Personen auszugehen. Hinzu kämen noch eine Anzahl von Stehplätzen. Für eine Verpflichtung, die tägliche Besucherzahl zu protokollieren, gebe es keinen Rechtsgrund.

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Ein von Klägerseite in Auftrag gegebenes Brandschutzgutachten vom 30.12.2001 kommt auf der Grundlage von einer dem Publikum zugänglichen Fläche im Erdgeschoß von 716 m
2
zu einer dort höchstmöglichen Besucherzahl von 1.432 Personen und einer derartigen Fläche im Obergeschoß von 415 m
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und außerdem 40 Sitzplätzen im Restaurant zu einer Besucherhöchstzahl von dort 870 Personen, mithin insgesamt 2.302 Personen. Am 02.02.2002 kam es in dem Diskothekenbetrieb zu einem Brandfall, weil im Technikraum neben der Diskothek „M.“ ein Gießharztrafo der Lüftungsanlage durchgeschmort war. Die von der Feuerwehr und der Polizei angeordnete Räumung des Gebäudes konnte nach dem Bericht des Ordnungsamts der Beklagten vom 19.02.2002 trotz geringer Besucherzahl erst 37 Minuten nach der Alarmierung bzw. 29 Minuten nach Eintreffen der Polizei abgeschlossen werden. Nach einer weiterhin von Klägerseite eingeholten brandschutztechnischen Stellungnahme zur Ermittlung der höchstzulässigen Besucherzahl vom 12.07.2002 wird für das Obergeschoß die Zahl von 817 Personen und für das Erdgeschoß die Zahl von 1.290 Personen, insgesamt also 2.107 Personen berechnet.

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Der Widerspruch wurde u.a. hinsichtlich der streitgegenständlichen Auflagen mit Bescheid des Regierungspräsidiums T. vom 04.03.2003 mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass bei der Auflage Nr. 4 statt einer dreimonatigen nun eine einmonatige Aufbewahrungsfrist festgesetzt wurde. Die festgesetzte Personenhöchstzahl von 1.816 Personen sei nicht zu beanstanden. Die Begrenzung der Besucherzahl sei zum Schutz des Publikums in Katastrophenfällen zulässig. Zwar sei die Diskothek nicht in besonderem Maße feuergefährlich, es könne jedoch nicht auf Schutzmaßnahmen zur Sicherstellung einer raschen Räumung im Brandfall verzichtet werden. Die Besucherhöchstzahl sei von der Beklagten ermessensfehlerfrei festgelegt worden. Es sei nicht zu beanstanden, dass von einem unterschiedlichen Belegungsgrad der Freiflächen und der mit beweglichem Mobiliar (Barhocker, Stehtische) ausgestatteten Flächen der Diskothek ausgegangen sowie für Rettungswege und Bewegungsflächen ein Abzug an Stehplatzfläche vorgenommen worden sei. Entsprechend den Planunterlagen der Baugenehmigung vom 10.05.2000 sei die Stehplatzfläche unter Abzug der von fest eingebautem und beweglichem Mobiliar belegten Flächen, der Treppenflächen sowie insgesamt 27 m
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an Rettungswegen und Bewegungsflächen vor den Notausgängen unter Ansatz von 2 Personen pro Quadratmeter zuzüglich der auf das bewegliche Mobiliar entfallenden Sitzgelegenheiten errechnet worden. Beim Brandschutzgutachten vom 30.12.2001 seien die errechneten Freiflächen nicht nachprüfbar dargestellt; die brandschutztechnische Stellungnahme vom 12.07.2002 bringe weder Treppen und Bewegungsflächen noch die mit beweglichem Mobiliar versehenden Flächen in Abzug. Dies werde aber dem erhöhten Räumungsrisiko des Diskothekenbetriebs mit der nur eingeschränkten Beleuchtung, den vielfachen Niveauunterschieden durch Treppen und Podeste sowie das im Notfall als Hindernis wirkende bewegliche Mobiliar aus Stühlen, Tischen und Pflanzkübeln nicht gerecht. Es sei weiter sachgerecht, die zulässige Besucherhöchstzahl nach den räumlichen Gegebenheiten innerhalb des Gebäudekomplexes zu bemessen und keine Erhöhung wegen der Aufenthaltsfläche der Gartenterrasse vorzunehmen. Denn diese sei nur über die Diskothekenräume zugänglich und könne nur witterungsabhängig und auch lediglich bis maximal 24.00 Uhr benutzt werden. Eine jederzeitige Verteilung der Besucherhöchstzahl auch auf den Bereich der Gartenterrasse sei daher nicht gewährleistet. Bei einem plötzlichem Wetterumschwung oder bei Schließung der Gartenbewirtschaftung um Mitternacht sei daher eine Überbelegung der Betriebsräume durch in das Gebäude zurückströmende Gäste unvermeidbar. Die Anordnung einer Aufbewahrungsfrist für die Protokolle der täglichen Besucherzahlen beruhe auf § 22 Abs. 1 GastG, wonach der Gaststätteninhaber die erforderlichen Auskünfte zu erteilen verpflichtet sei. Hierzu gehöre auch die Kontrolle der nach § 5 GastG erlassenen Auflage über die Begrenzung der Besucherzahl. Zwar gebe die Verpflichtung lediglich Aufschluss über die Besucherzahlen in der Vergangenheit. Sie wirke aber dennoch präventiv, da die Einsichtnahme in die Unterlagen auch dem Zweck diene, Mängel in dem Gewerbebetrieb aufzudecken. Eine einmonatige Aufbewahrungsfrist sei hier aber ausreichend. Der Widerspruchsbescheid wurde am 06.03.2003 zugestellt.

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Am 05.04.2003 ließ die Klägerin beim Verwaltungsgericht Sigmaringen hiergegen Klage erheben. Zur Begründung wird geltend gemacht, für die Festsetzung einer zulässigen Personenhöchstzahl gebe es keine Rechtsgrundlage. Anordnungen nach § 5 GastG bedürften eines konkreten Anlasses, der aber nicht vorliege. Die Diskothek sei nicht in besonderem Maße feuergefährlich. Der abstrakten Gefahr eines möglichen Brandes werde durch andere brandschutzrechtliche Auflagen genüge getan, die von Klägerseite vollständig erfüllt seien. Hilfsweise sei eine Besucherhöchstzahl von mindestens 2.107 Personen festzusetzen. Eine schematische Anwendung der Formel von zwei Personen pro Quadratmeter sei nicht statthaft; es komme vielmehr auf den Einzelfall an. Die insgesamt offene Bauweise biete Fluchtmöglichkeiten, die erheblich besser als im Regelfall seien. Es sei auch nicht einzusehen, weshalb die Treppen bei der Berechnung der Besucherhöchstzahl nicht zu berücksichtigen seien. Die fehlende Einbeziehung der Gartenwirtschaft in die festgesetzte Besucherhöchstzahl mache keinen Sinn. Im Freien bestehe keine Brandgefahr. Auch die Aufbewahrungsfrist der Besucherprotokolle sei rechtlich nicht haltbar, da sie allein der Überprüfung der rechtswidrig festgesetzten Personenhöchstzahl diene. Die jeweilige Behörde könne sich die gewünschten Informationen jederzeit auf andere Weise verschaffen, weil die Klägerin ein elektronisches Zählsystem installiert habe, das jederzeit Auskunft über die gegenwärtige Besucherzahl gebe. Die Dokumentationspflicht für Besucherzahlen in der Vergangenheit stelle eine unzumutbare Belastung dar.

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Die Klägerin beantragt,

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die in der gaststättenrechtlichen Erweiterungserlaubnis der Beklagten vom 22.01.2001 unter der Ziffer 2.1.3 erlassenen Auflagen Nr. 1 und 4 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums T. vom 04.03.2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die in der genannten Auflage Nr. 1 der gaststättenrechtlichen Erweiterungserlaubnis festgesetzte Besucherhöchstzahl auf 2.107 Personen zu erhöhen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie lässt vortragen, die Klägerin habe die mit Bescheid vom 06.12.1993 festgesetzte Personenhöchstzahl von 1.600 Personen akzeptiert. Insoweit stehe dieser bestandskräftige Bescheid wohl der Anfechtungsklage entgegen. Im Übrigen sei die festgesetzte Personenhöchstzahl nicht zu beanstanden. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG könnten Auflagen unter anderem zum Schutz der Gäste und Beschäftigten eines Gaststättenbetriebs gegen Gefahren für Leben und Gesundheit erteilt werden. Gerade bei Diskotheken biete sich die angemessene Beschränkung der Besucherzahl als geeignetes Mittel der Gefahrenabwehr an. Ein konkretes Vorkommnis sei für die Erteilung der streitgegenständlichen Auflage nicht erforderlich. Es sei ausreichend, wenn sich aus den tatsächlichen Umständen ergebe, dass ohne die strittige Auflage die in der genannten Vorschrift aufgeführten Rechtsgüter gefährdet seien. Die Diskothek sei, wie sich aus den Akten ergebe, trotz festgesetzter Besucherhöchstzahlen aus dem Jahr 1993 wiederholt überfüllt gewesen. Ohne Besucherhöchstzahlen sei von einer Gefährdung der Besucher, insbesondere im Brandfall, auszugehen. Aus den Bescheiden gehe hervor, wie die Zahlen ermittelt worden seien und weshalb die nur über die Diskothek zugängliche Gartenwirtschaft bei der Ermittlung der Personenhöchstzahl nicht berücksichtigt werden könne. Es sei auch geboten, Vorsorge für einen Brand oder einen anderen Katastrophenfall zu treffen, wenn eine Diskothek auch nicht im besonderen Maße feuergefährlich erscheine und keine feuersicherheitlichen Bedenken bestünden. Angesichts des Ausmaßes der Gefahren bei großen Menschenansammlungen seien hohe Sicherheitsanforderungen an den Diskothekenbetrieb zu stellen. Desgleichen sei die Aufbewahrungsfrist nicht zu beanstanden.

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Dem Gericht liegen die Akten der Beklagten und des Regierungspräsidiums in dieser Sache vor. Hierauf und auf die Gerichtsakte wird wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist insgesamt zulässig. Die Klage betreffend die Festlegung der Personenhöchstzahl ist hier nur als Verpflichtungsklage denkbar, da sie als Anfechtungsklage im Erfolgsfalle das Ergebnis hätte, dass die Auflage Nr. 1 mit einer Personenhöchstzahl von 1.816 Personen entfiele, dafür aber die mit bestandskräftigem Bescheid vom 06.12.1993 festgelegte Personenhöchstzahl mit 1.600 Personen zum Tragen käme. Im Erfolgsfalle würde dann damit die Klägerin gegenüber der in Rede stehenden Auflage schlechter stehen. Hierfür kann für die Klägerin kein Rechtsschutzinteresse bestehen. Auch ist eine völlige Beseitigung der früher oder aktuell festgesetzten Personenhöchstzahlen über den Weg einer Anfechtungsklage in diesem Verfahren nicht zu erzielen. Denn sowohl nach dem Wortlaut als auch nach Sinn und Zweck der unter Nr. 2.1.3 im streitgegenständlichen Bescheid erteilten Auflagen soll anstelle der am 06.12.1993 bestandskräftig festgelegten Personenhöchstzahl von 1.600 die nach der Erweiterung des Gaststättenbetriebs zulässige Personenhöchstzahl von 1.816 treten. Entfiele die streitgegenständliche Auflage, so würde es - wie schon oben erwähnt - bei der für den bisherigen Betriebsumfang bestandskräftig festgelegten Personenhöchstzahl aus dem Jahre 1993 verbleiben. Nach der eindeutigen Regelung entfällt die bisherige Personenhöchstzahl nur dann, wenn die neu erteilte Auflage Bestand hat. Die Auflage lässt sich als inhaltliche Beschränkung der Erweiterungserlaubnis ansehen mit der Folge, dass sich die von der Klägerin angestrebte höhere als die festgesetzte Personenhöchstzahl nur über eine Verpflichtungsklage durchsetzen lässt (vgl. allgemein: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 36, Rdnr. 35 f.). Demgegenüber stellt die Auflage Nr. 4 (Protokollführungspflicht) keine derartige inhaltliche Beschränkung der Erweiterungserlaubnis dar. Diesbezüglich ist die Anfechtungsklage mit dem Ziel, die Aufbewahrungsverpflichtung für die Besucherprotokolle aufzuheben, zulässig.

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Die Klage betreffend die Auflage Nr. 4 ist auch begründet. Diese Auflage in der gaststättenrechtlichen Erweiterungserlaubnis der Beklagten vom 22.01.2001 und - soweit er die genannte Auflage betrifft - auch der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums T. vom 04.03.2002 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin auch in ihren Rechten. Unbegründet ist die Klage hingegen, soweit sie auf die Verpflichtung der Festsetzung einer höheren als im Bescheid vom 22.01.2001 festgelegten Besucherhöchstzahl gerichtet ist. Diesbezüglich sind die streitgegenständlichen Bescheide rechtmäßig.

21

Rechtsgrundlage für die Festsetzung von Besucherhöchstzahlen ist § 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 GastG. Danach können Gewerbetreibenden, die - wie im vorliegenden Fall - zum Betrieb einer Gaststätte einer Erlaubnis bedürfen, jederzeit Auflagen zum Schutze der Gäste und der im Betrieb Beschäftigten gegen Gefahren u. a. für Leben und Gesundheit erteilt werden. Die Erlaubnisbehörde kann von dieser Ermächtigung, Auflagen zu erteilen, dann Gebrauch machen, wenn ein konkretes Vorkommnis Anlass zu der Befürchtung gibt, Leben oder Gesundheit der Gäste und Beschäftigten sei gefährdet. Nach dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip muss die Auflage zur Abwehr der Gefahr geeignet und erforderlich sein und darf keine unverhältnismäßig schwere Belastung darstellen. Geben somit die konkreten Umstände eines Gaststättenbetriebs Anlass zu der Besorgnis, es könne zu einer Überfüllung des Gastraumes und dadurch zu Gefahren für Leben oder Gesundheit der Gäste und Beschäftigten kommen, so ist es, sofern sich kein milderes Mittel der Gefahrenabwehr anbietet, zulässig, die Besucherzahl durch Auflage angemessen zu beschränken (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.02.1990 - 1 B 12.90 -, GewArch 1990, 179 = DÖV 1990, 571; vorausgehend: OVG Hamburg, Urteil vom 31.10.1989 - Bf VI 34/87 -, GewArch 1990, 178).

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Die Erteilung einer Auflage nach § 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 GastG kommt allerdings - wie bereits erwähnt - nur dann in Betracht, wenn ein konkretes Vorkommnis die Besorgnis begründet, dass die in der genannten Bestimmung aufgeführten Rechtsgüter gefährdet sind. Das bedeutet nicht, dass stets ein bestimmtes menschliches Verhalten vorliegen muss, das einen Schadenseintritt wahrscheinlich zur Folge haben wird. Der Tatbestand des § 5 GastG setzt eine konkrete Gefahr voraus, nicht aber, dass diese eine bestimmte Ursache hat. Auch aus dem räumlichen Zuschnitt einer Gaststätte, der Ausstattung der Räume und der Nutzung können sich beispielsweise Gefahrenlagen derart konkretisieren, dass eine Auflage etwa zur Vermeidung oder leichteren Bekämpfung von Bränden geboten ist (BVerwG, Beschluss vom 16.09.1994 - 1 B 182.94 -, GewArch 1995, 34). Derartige konkrete Umstände sind, wie dies auch im Widerspruchsbescheid deutlich wird, in der regelmäßig bei Diskothekenbetrieben vorzufindenden eingeschränkten Beleuchtung zu sehen, im vorliegenden Fall vor allem aber in den vorhandenen zahlreichen Niveauunterschieden innerhalb des Diskothekenbetriebs insgesamt, aber auch der Tanz-, Restaurations- und sonstigen Verweilflächen zueinander durch Treppenstufen und Podeste. Hinzu kommt noch das im Notfall schnell als Hindernis wirkende bewegliche Mobiliar wie etwa Stühle, Tische, Pflanzkübel und sonstiges Dekorationsmaterial. Derartige Überlegungen kommen zwar im Ausgangsbescheid der Beklagten nicht zum Ausdruck, sie fanden jedoch umfassend Eingang im Widerspruchsbescheid. Die Festsetzung einer Besucherhöchstzahl ist zur Gefahrenabwehr ein geeignetes und erforderliches Mittel.

23

Auch die Ausführungen im Widerspruchsbescheid zur Angemessenheit der Auflage, insbesondere auch hinsichtlich der konkreten Festsetzung der Besucherhöchstzahl halten der rechtlichen Prüfung stand. Bei der Festsetzung der Besucherhöchstzahl ist in sachgemäßer Weise auf den auch in die Rechtsprechung eingegangenen Orientierungswert von zwei Besucher je Quadratmeter Verweilfläche zurückgegriffen worden. Den Erwägungen ist zu entnehmen, dass dieser Orientierungswert nicht schematisch, sondern vor dem Hintergrund des konkret zu beurteilenden Gaststättenbetriebes angewandt wurde. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem streitgegenständlichen Bescheid der Beklagten, jedoch aus dem auch in dieser Hinsicht ausführlich begründeten Widerspruchsbescheid, der die (internen) Berechnungen der Beklagten vom 06.12.2002 und vom 15.01.2001 heranzieht und nicht als Verweilfläche geeignete Flächen wie Treppenflächen, Flächen mit eingebautem und beweglichem Mobiliar sowie Flächen an Rettungswegen und Bewegungsflächen vor Notausgängen bei der Anwendung der Quadratmeterformel ausklammert. Es wurde somit die konkrete Situation hinsichtlich der geeigneten Verweilflächen, der Ausstattung und der vorhandenen Fluchtmöglichkeiten im Katastrophenfall berücksichtigt; eine allein schematische Anwendung der Quadratmeterformel fand bei der Festlegung der Besucherhöchstzahl nicht statt.

24

Es sind auch darüber hinaus bei der Entscheidung keine sachfremden Ermessenserwägungen feststellbar. Dies gilt insbesondere auch dafür, dass die bestehende Gartenwirtschaft (Biergarten) an der Straße „Auf B.“ nicht als die zulässige Besucherzahl erhöhend berücksichtigt worden ist. Zwar verfügt die Gartenwirtschaft nach Angaben von Klägerseite über eigene Notausgänge. Es besteht aber kein genehmigtes Betriebskonzept, wonach die Gartenwirtschaft isoliert vom übrigen Diskothekenbetrieb geführt werden kann. Es fehlt bisher sowohl ein vom übrigen Betrieb getrennter Zugang von außen her bzw. ein Ausgang nach außerhalb. Daneben fehlt bei der Gartenwirtschaft die Möglichkeit, getrennt abzurechnen und etwa die Garderobe der Gäste gesondert unterzubringen. Auch bestehen derzeit keine besonderen Toilettenanlagen für die Gartenwirtschaft. Gegenwärtig kann nämlich die Gartenwirtschaft allein über die Diskothekenräume erreicht und - außer im Notfall - auch nur über das Betriebsgebäude verlassen werden. Der Besuch ist darüber hinaus, wie im Widerspruchsbescheid ausführlich dargelegt, witterungsabhängig und auflagenbedingt nur bis maximal 24 Uhr benutzbar. Das hat zur Folge, dass die Besucher bei einem Wetterumschwung oder bei der Schließung der Gartenbewirtschaftung um Mitternacht in das Diskothekengebäude zurückströmen. Damit muss das Betriebsgebäude innerhalb des Rahmens der festgesetzten Besucherhöchstzahl jederzeit auch die Gäste der Gartenwirtschaft aufnehmen können. Sie können - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - jedenfalls nicht etwa in dem Fall, dass im Betriebsgebäude bereits die Besucherhöchstzahl erreicht ist, ausgesperrt bleiben und damit davon abgehalten werden, etwa die Toilettenanlagen aufzusuchen oder auch einfach den Diskothekenbetrieb zu verlassen, wann sie wollen. Es liegt somit auf der Hand, dass bei dem vorliegenden Betriebskonzept die Sitzplätze und Verweilflächen der Gartenwirtschaft nicht geeignet sind, die Besucherhöchstzahl zu erhöhen.

25

Das von Klägerseite in Auftrag gegebene Brandschutzgutachten vom 30.12.2001, das auf eine höchstmögliche Besucherzahl von insgesamt 2.302 Personen kommt, und die daran anschließende brandschutztechnische Stellungnahme vom 12.07.2002 mit einer berechneten Besucherhöchstzahl von 2.107 sind nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung. Beide Gutachten sind nämlich nicht überzeugend. Sie orientieren sich zwar auch an der Quadratmeterformel sowie der „Ausgangsbreite-Formel“ (jeweils ein Meter Ausgangsbreite für 150 Besucher), berücksichtigen aber Treppenflächen und Flächen von Podesten. Die Gutachten gehen damit im Unterschied zur Auffassung der Beklagten von einer höheren berücksichtigungsfähigen Verweilfläche im Gebäude aus. Es ist jedoch sachlich gerechtfertigt und rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte bei der Festsetzung der Besucherhöchstzahl angesichts der nur eingeschränkten Beleuchtung, der vielfachen Niveauunterschiede und der im Notfall als Hindernisse und Stolperfallen sich auswirkenden beweglichen Gegenstände in der Diskothek von einem erhöhten Räumungsrisiko ausgeht und im Vergleich zu den beiden brandschutztechnischen Gutachten einen größeren Flächenanteil in Abzug bringt und insbesondere Treppen- und Podestflächen nicht berücksichtigt.

26

Die gegen die im Bescheid der Beklagten vom 22.01.2001 als Auflage Nr. 4 (Aufbewahrungspflicht der Protokolle über die täglichen Besuchernachweise) gerichtete Anfechtungsklage ist hingegen begründet. Nach § 22 Abs. 1 GastG haben die Inhaber von Gaststättenbetrieben, ihre Stellvertreter und die mit der Leitung des Betriebes beauftragten Personen den zuständigen Behörden, die für die Durchführung des Gaststättengesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Die in dieser Vorschrift verankerte Auskunftspflicht dient der wirksamen Überwachung von Gaststättenbetrieben und der Kontrolle, ob sie ordnungsgemäß geführt werden (vgl. Metzner, Gaststättengesetz, 5. Aufl., § 22 Rdnr. 1 sowie Michel/Kienzle/Pauly, Gaststättengesetz, 14. Auflage, § 22 Rdnr. 3 und 10). Die Auskunftspflicht erstreckt sich auf alle Angelegenheiten und Vorfälle, die unter die Vorschriften des Gaststättengesetzes fallen und damit der gewerberechtlichen Kontrolle unterliegen.

27

Wie das Auskunftsverlangen selbst, so unterliegt auch die dafür als vorbereitende Maßnahme anzusehende Aufbewahrungspflicht über die täglichen Besuchernachweise dem Bestimmtheitsgebot. Das bedeutet, dass der Inhalt der getroffenen Regelung, die Besuchernachweise aufzubewahren, für den von dieser Verpflichtung Betroffenen vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, damit er sein Verhalten danach richten kann und auch die Behörden den Inhalt etwaigen Vollstreckungsmaßnahmen oder sonstigen weiteren Entscheidungen zugrunde legen können (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 37 Rdnr. 5). Dies ist, auch wenn man den Gesamtzusammenhang der Auflage Nr. 4 betrachtet, vorliegend nicht der Fall. Auch unter dem Blickwinkel, dass die festgelegte Personenhöchstzahl von 1.816 Personen mit der Auflage kontrolliert werden soll, wird nicht deutlich, welche und wieviel einzelne Besucherzahlen für jeweils einen Monat aufzubewahren und den Kontrollbehörden auf Anforderung zu überlassen sind. Die aktuellen Zahlen können jeweils über das Zählsystem (Auflage Nr. 3) ermittelt werden. Ob mit der Auflage Nr. 4 von der Klägerin ein tägliches (gar minutengenaues) Besucherdiagramm verlangt wird oder nur Besucherzahlen in bestimmten zeitlichen Abschnitten, ob nur die täglichen Spitzenwerte oder das Erreichen der festgesetzten Personenhöchstzahl von 1.816 Personen und eventuelle Überschreitungen protokolliert werden müssen, wird nicht deutlich. Es bleibt somit unklar, was von der Klägerin mit der Auflage Nr. 4 letztlich im Einzelnen verlangt wird. Ist die Regelung derart unbestimmt, so ist sie jedenfalls rechtswidrig und durch das Gericht aufzuheben. Vor diesem Hintergrund bleibt offen, ob die Aufbewahrungspflicht für die täglichen Besuchernachweise dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu entsprechen vermag.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Das Gericht sieht keinen Anlass, das Urteil wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 167 Abs. 2 VwGO). Die Berufung ist durch das Verwaltungsgericht nicht zuzulassen, da die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124 a Abs. 1 VwGO).

Gründe

19

Die Klage ist insgesamt zulässig. Die Klage betreffend die Festlegung der Personenhöchstzahl ist hier nur als Verpflichtungsklage denkbar, da sie als Anfechtungsklage im Erfolgsfalle das Ergebnis hätte, dass die Auflage Nr. 1 mit einer Personenhöchstzahl von 1.816 Personen entfiele, dafür aber die mit bestandskräftigem Bescheid vom 06.12.1993 festgelegte Personenhöchstzahl mit 1.600 Personen zum Tragen käme. Im Erfolgsfalle würde dann damit die Klägerin gegenüber der in Rede stehenden Auflage schlechter stehen. Hierfür kann für die Klägerin kein Rechtsschutzinteresse bestehen. Auch ist eine völlige Beseitigung der früher oder aktuell festgesetzten Personenhöchstzahlen über den Weg einer Anfechtungsklage in diesem Verfahren nicht zu erzielen. Denn sowohl nach dem Wortlaut als auch nach Sinn und Zweck der unter Nr. 2.1.3 im streitgegenständlichen Bescheid erteilten Auflagen soll anstelle der am 06.12.1993 bestandskräftig festgelegten Personenhöchstzahl von 1.600 die nach der Erweiterung des Gaststättenbetriebs zulässige Personenhöchstzahl von 1.816 treten. Entfiele die streitgegenständliche Auflage, so würde es - wie schon oben erwähnt - bei der für den bisherigen Betriebsumfang bestandskräftig festgelegten Personenhöchstzahl aus dem Jahre 1993 verbleiben. Nach der eindeutigen Regelung entfällt die bisherige Personenhöchstzahl nur dann, wenn die neu erteilte Auflage Bestand hat. Die Auflage lässt sich als inhaltliche Beschränkung der Erweiterungserlaubnis ansehen mit der Folge, dass sich die von der Klägerin angestrebte höhere als die festgesetzte Personenhöchstzahl nur über eine Verpflichtungsklage durchsetzen lässt (vgl. allgemein: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 36, Rdnr. 35 f.). Demgegenüber stellt die Auflage Nr. 4 (Protokollführungspflicht) keine derartige inhaltliche Beschränkung der Erweiterungserlaubnis dar. Diesbezüglich ist die Anfechtungsklage mit dem Ziel, die Aufbewahrungsverpflichtung für die Besucherprotokolle aufzuheben, zulässig.

20

Die Klage betreffend die Auflage Nr. 4 ist auch begründet. Diese Auflage in der gaststättenrechtlichen Erweiterungserlaubnis der Beklagten vom 22.01.2001 und - soweit er die genannte Auflage betrifft - auch der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums T. vom 04.03.2002 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin auch in ihren Rechten. Unbegründet ist die Klage hingegen, soweit sie auf die Verpflichtung der Festsetzung einer höheren als im Bescheid vom 22.01.2001 festgelegten Besucherhöchstzahl gerichtet ist. Diesbezüglich sind die streitgegenständlichen Bescheide rechtmäßig.

21

Rechtsgrundlage für die Festsetzung von Besucherhöchstzahlen ist § 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 GastG. Danach können Gewerbetreibenden, die - wie im vorliegenden Fall - zum Betrieb einer Gaststätte einer Erlaubnis bedürfen, jederzeit Auflagen zum Schutze der Gäste und der im Betrieb Beschäftigten gegen Gefahren u. a. für Leben und Gesundheit erteilt werden. Die Erlaubnisbehörde kann von dieser Ermächtigung, Auflagen zu erteilen, dann Gebrauch machen, wenn ein konkretes Vorkommnis Anlass zu der Befürchtung gibt, Leben oder Gesundheit der Gäste und Beschäftigten sei gefährdet. Nach dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip muss die Auflage zur Abwehr der Gefahr geeignet und erforderlich sein und darf keine unverhältnismäßig schwere Belastung darstellen. Geben somit die konkreten Umstände eines Gaststättenbetriebs Anlass zu der Besorgnis, es könne zu einer Überfüllung des Gastraumes und dadurch zu Gefahren für Leben oder Gesundheit der Gäste und Beschäftigten kommen, so ist es, sofern sich kein milderes Mittel der Gefahrenabwehr anbietet, zulässig, die Besucherzahl durch Auflage angemessen zu beschränken (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.02.1990 - 1 B 12.90 -, GewArch 1990, 179 = DÖV 1990, 571; vorausgehend: OVG Hamburg, Urteil vom 31.10.1989 - Bf VI 34/87 -, GewArch 1990, 178).

22

Die Erteilung einer Auflage nach § 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 GastG kommt allerdings - wie bereits erwähnt - nur dann in Betracht, wenn ein konkretes Vorkommnis die Besorgnis begründet, dass die in der genannten Bestimmung aufgeführten Rechtsgüter gefährdet sind. Das bedeutet nicht, dass stets ein bestimmtes menschliches Verhalten vorliegen muss, das einen Schadenseintritt wahrscheinlich zur Folge haben wird. Der Tatbestand des § 5 GastG setzt eine konkrete Gefahr voraus, nicht aber, dass diese eine bestimmte Ursache hat. Auch aus dem räumlichen Zuschnitt einer Gaststätte, der Ausstattung der Räume und der Nutzung können sich beispielsweise Gefahrenlagen derart konkretisieren, dass eine Auflage etwa zur Vermeidung oder leichteren Bekämpfung von Bränden geboten ist (BVerwG, Beschluss vom 16.09.1994 - 1 B 182.94 -, GewArch 1995, 34). Derartige konkrete Umstände sind, wie dies auch im Widerspruchsbescheid deutlich wird, in der regelmäßig bei Diskothekenbetrieben vorzufindenden eingeschränkten Beleuchtung zu sehen, im vorliegenden Fall vor allem aber in den vorhandenen zahlreichen Niveauunterschieden innerhalb des Diskothekenbetriebs insgesamt, aber auch der Tanz-, Restaurations- und sonstigen Verweilflächen zueinander durch Treppenstufen und Podeste. Hinzu kommt noch das im Notfall schnell als Hindernis wirkende bewegliche Mobiliar wie etwa Stühle, Tische, Pflanzkübel und sonstiges Dekorationsmaterial. Derartige Überlegungen kommen zwar im Ausgangsbescheid der Beklagten nicht zum Ausdruck, sie fanden jedoch umfassend Eingang im Widerspruchsbescheid. Die Festsetzung einer Besucherhöchstzahl ist zur Gefahrenabwehr ein geeignetes und erforderliches Mittel.

23

Auch die Ausführungen im Widerspruchsbescheid zur Angemessenheit der Auflage, insbesondere auch hinsichtlich der konkreten Festsetzung der Besucherhöchstzahl halten der rechtlichen Prüfung stand. Bei der Festsetzung der Besucherhöchstzahl ist in sachgemäßer Weise auf den auch in die Rechtsprechung eingegangenen Orientierungswert von zwei Besucher je Quadratmeter Verweilfläche zurückgegriffen worden. Den Erwägungen ist zu entnehmen, dass dieser Orientierungswert nicht schematisch, sondern vor dem Hintergrund des konkret zu beurteilenden Gaststättenbetriebes angewandt wurde. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem streitgegenständlichen Bescheid der Beklagten, jedoch aus dem auch in dieser Hinsicht ausführlich begründeten Widerspruchsbescheid, der die (internen) Berechnungen der Beklagten vom 06.12.2002 und vom 15.01.2001 heranzieht und nicht als Verweilfläche geeignete Flächen wie Treppenflächen, Flächen mit eingebautem und beweglichem Mobiliar sowie Flächen an Rettungswegen und Bewegungsflächen vor Notausgängen bei der Anwendung der Quadratmeterformel ausklammert. Es wurde somit die konkrete Situation hinsichtlich der geeigneten Verweilflächen, der Ausstattung und der vorhandenen Fluchtmöglichkeiten im Katastrophenfall berücksichtigt; eine allein schematische Anwendung der Quadratmeterformel fand bei der Festlegung der Besucherhöchstzahl nicht statt.

24

Es sind auch darüber hinaus bei der Entscheidung keine sachfremden Ermessenserwägungen feststellbar. Dies gilt insbesondere auch dafür, dass die bestehende Gartenwirtschaft (Biergarten) an der Straße „Auf B.“ nicht als die zulässige Besucherzahl erhöhend berücksichtigt worden ist. Zwar verfügt die Gartenwirtschaft nach Angaben von Klägerseite über eigene Notausgänge. Es besteht aber kein genehmigtes Betriebskonzept, wonach die Gartenwirtschaft isoliert vom übrigen Diskothekenbetrieb geführt werden kann. Es fehlt bisher sowohl ein vom übrigen Betrieb getrennter Zugang von außen her bzw. ein Ausgang nach außerhalb. Daneben fehlt bei der Gartenwirtschaft die Möglichkeit, getrennt abzurechnen und etwa die Garderobe der Gäste gesondert unterzubringen. Auch bestehen derzeit keine besonderen Toilettenanlagen für die Gartenwirtschaft. Gegenwärtig kann nämlich die Gartenwirtschaft allein über die Diskothekenräume erreicht und - außer im Notfall - auch nur über das Betriebsgebäude verlassen werden. Der Besuch ist darüber hinaus, wie im Widerspruchsbescheid ausführlich dargelegt, witterungsabhängig und auflagenbedingt nur bis maximal 24 Uhr benutzbar. Das hat zur Folge, dass die Besucher bei einem Wetterumschwung oder bei der Schließung der Gartenbewirtschaftung um Mitternacht in das Diskothekengebäude zurückströmen. Damit muss das Betriebsgebäude innerhalb des Rahmens der festgesetzten Besucherhöchstzahl jederzeit auch die Gäste der Gartenwirtschaft aufnehmen können. Sie können - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - jedenfalls nicht etwa in dem Fall, dass im Betriebsgebäude bereits die Besucherhöchstzahl erreicht ist, ausgesperrt bleiben und damit davon abgehalten werden, etwa die Toilettenanlagen aufzusuchen oder auch einfach den Diskothekenbetrieb zu verlassen, wann sie wollen. Es liegt somit auf der Hand, dass bei dem vorliegenden Betriebskonzept die Sitzplätze und Verweilflächen der Gartenwirtschaft nicht geeignet sind, die Besucherhöchstzahl zu erhöhen.

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Das von Klägerseite in Auftrag gegebene Brandschutzgutachten vom 30.12.2001, das auf eine höchstmögliche Besucherzahl von insgesamt 2.302 Personen kommt, und die daran anschließende brandschutztechnische Stellungnahme vom 12.07.2002 mit einer berechneten Besucherhöchstzahl von 2.107 sind nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung. Beide Gutachten sind nämlich nicht überzeugend. Sie orientieren sich zwar auch an der Quadratmeterformel sowie der „Ausgangsbreite-Formel“ (jeweils ein Meter Ausgangsbreite für 150 Besucher), berücksichtigen aber Treppenflächen und Flächen von Podesten. Die Gutachten gehen damit im Unterschied zur Auffassung der Beklagten von einer höheren berücksichtigungsfähigen Verweilfläche im Gebäude aus. Es ist jedoch sachlich gerechtfertigt und rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte bei der Festsetzung der Besucherhöchstzahl angesichts der nur eingeschränkten Beleuchtung, der vielfachen Niveauunterschiede und der im Notfall als Hindernisse und Stolperfallen sich auswirkenden beweglichen Gegenstände in der Diskothek von einem erhöhten Räumungsrisiko ausgeht und im Vergleich zu den beiden brandschutztechnischen Gutachten einen größeren Flächenanteil in Abzug bringt und insbesondere Treppen- und Podestflächen nicht berücksichtigt.

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Die gegen die im Bescheid der Beklagten vom 22.01.2001 als Auflage Nr. 4 (Aufbewahrungspflicht der Protokolle über die täglichen Besuchernachweise) gerichtete Anfechtungsklage ist hingegen begründet. Nach § 22 Abs. 1 GastG haben die Inhaber von Gaststättenbetrieben, ihre Stellvertreter und die mit der Leitung des Betriebes beauftragten Personen den zuständigen Behörden, die für die Durchführung des Gaststättengesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Die in dieser Vorschrift verankerte Auskunftspflicht dient der wirksamen Überwachung von Gaststättenbetrieben und der Kontrolle, ob sie ordnungsgemäß geführt werden (vgl. Metzner, Gaststättengesetz, 5. Aufl., § 22 Rdnr. 1 sowie Michel/Kienzle/Pauly, Gaststättengesetz, 14. Auflage, § 22 Rdnr. 3 und 10). Die Auskunftspflicht erstreckt sich auf alle Angelegenheiten und Vorfälle, die unter die Vorschriften des Gaststättengesetzes fallen und damit der gewerberechtlichen Kontrolle unterliegen.

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Wie das Auskunftsverlangen selbst, so unterliegt auch die dafür als vorbereitende Maßnahme anzusehende Aufbewahrungspflicht über die täglichen Besuchernachweise dem Bestimmtheitsgebot. Das bedeutet, dass der Inhalt der getroffenen Regelung, die Besuchernachweise aufzubewahren, für den von dieser Verpflichtung Betroffenen vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, damit er sein Verhalten danach richten kann und auch die Behörden den Inhalt etwaigen Vollstreckungsmaßnahmen oder sonstigen weiteren Entscheidungen zugrunde legen können (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 37 Rdnr. 5). Dies ist, auch wenn man den Gesamtzusammenhang der Auflage Nr. 4 betrachtet, vorliegend nicht der Fall. Auch unter dem Blickwinkel, dass die festgelegte Personenhöchstzahl von 1.816 Personen mit der Auflage kontrolliert werden soll, wird nicht deutlich, welche und wieviel einzelne Besucherzahlen für jeweils einen Monat aufzubewahren und den Kontrollbehörden auf Anforderung zu überlassen sind. Die aktuellen Zahlen können jeweils über das Zählsystem (Auflage Nr. 3) ermittelt werden. Ob mit der Auflage Nr. 4 von der Klägerin ein tägliches (gar minutengenaues) Besucherdiagramm verlangt wird oder nur Besucherzahlen in bestimmten zeitlichen Abschnitten, ob nur die täglichen Spitzenwerte oder das Erreichen der festgesetzten Personenhöchstzahl von 1.816 Personen und eventuelle Überschreitungen protokolliert werden müssen, wird nicht deutlich. Es bleibt somit unklar, was von der Klägerin mit der Auflage Nr. 4 letztlich im Einzelnen verlangt wird. Ist die Regelung derart unbestimmt, so ist sie jedenfalls rechtswidrig und durch das Gericht aufzuheben. Vor diesem Hintergrund bleibt offen, ob die Aufbewahrungspflicht für die täglichen Besuchernachweise dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu entsprechen vermag.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Das Gericht sieht keinen Anlass, das Urteil wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 167 Abs. 2 VwGO). Die Berufung ist durch das Verwaltungsgericht nicht zuzulassen, da die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124 a Abs. 1 VwGO).