Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-14, Aktenzeichen 12 A 951/02
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0914.12A951.02.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit es sich erledigt hat. Insoweit wird
das angefochtene Urteil für wirkungslos erklärt.

Im übrigen wird das angefochtene Urteil geändert. Die noch anhängige Klage
wird abgewiesen.

Die Beteiligten tragen die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens beider
Rechtszüge jeweils zur Hälfte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der
jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten über die Höhe der Ausgleichsabgabe nach dem
Schwerbehindertengesetz für die zusammengefassten Betriebe der Klägerin mit
Ausnahme der Generaldirektion in den Erhebungsjahren 1995 und 1996.

3

Nach den Angaben der Klägerin in ihrer Anzeige vom 29. März 1996 für das Jahr
1995 hatte sie für die Betriebe keine Ausgleichsabgabe zu entrichten. Auf die
Anzeige der Klägerin vom 25. März 1997 für das Jahr 1996 erklärte der Beklagte mit
Schreiben vom 3. September 1997: Für das Jahr 1996 ergebe sich eine
Ausgleichsabgabe in Höhe von insgesamt 6.832.000,-- DM, von der 409.522,-- DM
aus Erteilung von Hilfeaufträgen an Behinderten- und Blindenwerkstätten abzuziehen
seien. In der Anzeige für 1996 seien auch ruhende Arbeitsverhältnisse als Stellen
nach § 7 Abs. 2 und 3 SchwbG von der Gesamtzahl der Arbeitsplätze der Spalte 1
abgezogen worden. Dabei handele es sich überwiegend um beurlaubte
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ohne Bezüge sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,
welche sich im Erziehungsurlaub oder in Beurlaubungen ohne Bezüge zum Zwecke
der Kinderbetreuung befänden. Nach § 21 Abs. 7 BErzGG seien diese nur dann nicht
zu zählen, wenn befristet für die Dauer des Erziehungsurlaubs bzw. der
Kinderbetreuung eine Ersatzkraft eingestellt worden sei. Die Voraussetzung der so
genannten Einmalzählung sei, dass für die Stelle des Mitarbeiters, der
Erziehungsurlaub antrete bzw. eine Beurlaubung zur Kinderbetreuung in Anspruch
nehme, konkret für diese Dauer ein befristeter Arbeitsvertrag mit einer Ersatzkraft
abgeschlossen werde. Es reiche nicht aus, dass durch eine interne Umsetzung ein
Vertreter eingesetzt werde. In diesem Fall werde nach wie vor das ruhende
Arbeitsverhältnis bei der Ermittlung der Arbeits- und Pflichtplätze berücksichtigt. Für
den Fall der Beurlaubung zur Beschäftigung in einem anderen Unternehmen bestehe
das Arbeitsverhältnis weiterhin fort und sei ebenfalls bei der Berechnung der Arbeits-
und Pflichtplätze mitzuzählen. Für das Jahr 1995 sei danach eine Korrektur der
Angaben zur Erfüllung der Pflichtquote notwendig.

4

Mit Schreiben vom 13. November 1997 machte die Klägerin geltend, für 1996
ergebe sich ein Erstattungsbetrag für zu viel gezahlte Ausgleichsabgabe, da
Beschäftigtenmonate im Urlaub ohne Bezüge wegen Kinderbetreuung zuviel gezählt
worden seien. Bei dem Urlaub ohne Bezüge wegen Kinderbetreuung sei die
gesetzliche Regelung des § 21 Abs. 7 BErzGG sinngemäß anzuwenden. Im Sinne
eben dieser Regelung beschäftige sie Vertreter. Auch im Bereich des Urlaubs ohne
Bezüge wegen Beschäftigung bei einer Tochtergesellschaft bestehe ein
Rückerstattungsanspruch. Mit Schreiben vom 12. Dezember 1997 reichte die
Klägerin Aufstellungen zur Erläuterung der Erstattungsforderung für 1996 ein und
präzisierte die Erstattungsforderung auf 727.600 DM, wovon 613.800 DM auf Fälle
der Beurlaubung wegen Kinderbetreuung und 113.800 DM auf Beurlaubung wegen
Beschäftigung bei einer Tochtergesellschaft entfielen.

5

Mit Bescheid vom 18. Dezember 1997 lehnte der Beklagte den Erstattungsantrag
der Klägerin für das Jahr 1996 im wesentlichen unter Bezugnahme auf die Gründe
des Schreibens vom 3. September 1997 ab. Mit Bescheid ebenfalls vom
18. Dezember 1997 setzte der Beklagte für das Jahr 1995 die Ausgleichsabgabe auf
2.292.800,-- DM fest.

6

Gegen die Bescheide vom 18. Dezember 1997 legte die Klägerin Widerspruch
ein und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Bei der Beurlaubung ohne
Bezüge für die Tätigkeit in einem Tochterunternehmen seien die betroffenen Kräfte
bei dem neuen Arbeitgeber beschäftigt, würden dort für ihre Arbeitsleistung bezahlt
und seien auch dort zu berücksichtigen. Arbeitnehmer im Erziehungsurlaub und zur
Kinderbetreuung freigestellte Arbeitnehmer seien entsprechend § 21 Abs. 7 BErzGG
nicht zu berücksichtigen. Die Mehrfachanrechnung nach der von dem Beklagten
geforderten Praxis widerspreche dem Rechtsgedanken des § 21 Abs. 7 BErzGG. Der
Arbeitgeber solle durch die Einstellung einer Ersatzkraft keine Rechtsnachteile
dadurch erleiden, dass eine zusätzliche Kraft beschäftigt werde und daneben auch
noch der Beurlaubte mitzähle. Sie beschäftige Vertreterkräfte. Die Personalplanung
berücksichtige auch die Anzahl der erforderlichen Vertreterposten, die sich primär an
der Summe der Ausfallzeiten und damit auch der Anzahl der beurlaubten Kräfte
ausrichte. Als Großunternehmen mit 280.000 Beschäftigten müsse sie über die
Personalbereitstellung im voraus entscheiden. Aus organisatorischen Gründen
könne der Personalbestand dem Personalbedarf nicht einzelfallbezogen angepasst
werden. Hinzu komme, dass sie mit 48 % besonders viele Frauen beschäftige und
gezwungen sei, einen Stamm von qualifizierten Mitarbeitern bereitzuhalten, um
Ausfälle wegen Erziehungsurlaubs oder Urlaubs zur Kinderbetreuung auszugleichen.
Zu der nachträglichen Feststellung der Ausgleichsabgabe für das Erhebungsjahr
1995 führte die Klägerin ergänzend aus, sie habe ihre Anzeigepflicht gemäß § 13
Abs. 2 SchwbG für das Jahr 1995 ordnungsgemäß erfüllt und die Anzeige in
Übereinstimmung mit den im Zeitpunkt der Aufstellung geltenden Regularien erstellt.
Danach seien Kräfte im Erziehungsurlaub und Beschäftigte im Urlaub ohne Bezüge
in Spalte 3 des Formulars gemäß § 7 Abs. 3 SchwbG abzuziehen. Dieses Verfahren
sei in verschiedenen Arbeitstagungen bei der Bundesanstalt für Arbeit in Nürnberg
unter Beteiligung von Vertretern des damals zuständigen Bundesministeriums für
Post und Telekommunikation aber auch des Bundesministeriums für Arbeit und
Soziales erörtert und festgelegt worden. Als Ausfluss der Besprechungen sei die
Richtlinie für Schwerbehinderte entwickelt worden, nach der die Anzeigen jahrelang
ohne Beanstandungen seitens der Hauptfürsorgestelle erstellt worden seien. Nach
Nr. 2.4 der Anlage 3 der Richtlinie für Schwerbehinderte seien Kräfte ohne Bezüge
bei der Berechnung der Pflichtplätze nicht mitzuzählen. Diese Richtlinie werde von
der Klägerin als Teilrechtsnachfolgerin der E. C. nach wie vor angewandt.

7

Mit Widerspruchsbescheid vom 22. April 1999 wies der Beklagte die
Widersprüche der Klägerin zurück. Zur Begründung wiederholte und vertiefte er im
wesentlichen die Ausführungen im Schreiben vom 3. September 1997.

8

Am 21. Mai 1999 hat die Klägerin Klage erhoben und zur Begründung ihre
Ausführungen im Verwaltungs- und Vorverfahren wiederholt und vertieft.

9

Die Klägerin hat beantragt,

10

1.	den Feststellungsbescheid für das Erhe-bungsjahr 1995 vom 18. Dezember
1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. April 1999 aufzuheben,

11

2.	den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 18. Dezember 1997
für das Erhebungsjahr 1996 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. April
1999 zu verpflichten, der Klägerin den überzahlten Betrag von 727.600,-- DM zu
erstatten.

12

Der Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Zur Begründung hat er im wesentlichen auf die Ausführungen im
Widerspruchsbescheid vom 22. April 1999 Bezug genommen.

15

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der
Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

16

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Beklagte vor:

17

Die Personalreserve der Klägerin sei keine unmittelbare Vertretung für
beurlaubte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Daher seien diese Arbeitsplätze auch
unter Beachtung von § 21 Abs. 7 BErzGG bei der Quotenbildung zu berücksichtigen.
Es seien auch keine weiteren Abzüge für sonstige Arbeitsplätze, die mit beurlaubten
Personen besetzt waren, vorzunehmen. Eine Nichtberücksichtigung sei nur
gerechtfertigt, wenn dies ausdrücklich gesetzlich geregelt sei. Eine solche Ausnahme
stelle hier § 21 Abs. 7 BErzGG zwar durchaus dar. Danach seien bei der für die
Erhebung der Ausgleichsabgabe festzulegenden Zahl der Arbeitsplätze die
Arbeitsplätze nicht mitzuzählen, solange für sie auf Grund von § 21 Abs. 1 BErzGG
ein Vertreter eingestellt sei. § 21 Abs. 1 BErzGG regele, dass ein sachlicher Grund
für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vorliege, wenn ein Arbeitnehmer zur
Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Zeit des Beschäftigungsverbotes
nach dem Mutterschutzgesetz eines Erziehungsurlaubs und/oder für eine
Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes eingestellt werde. Nach dem Wortlaut
der Bestimmung müsse aber eine konkrete für die vertretene Person eingestellte
Vertretung vorhanden sein. In § 21 Abs. 7 BErzGG heiße es, dass die Vertretung „für
sie" also für die sich im Erziehungsurlaub befindlichen oder zur Kindesbetreuung
freigestellten Arbeitnehmer eingestellt sei. Eine Vertretung im Rahmen eines
allgemeinen Personalpools, wie die Klägerin ihn vorhalte, sei davon nicht erfasst.
Dies ergebe sich auch aus der Bezugnahme auf § 21 Abs. 1 BErzGG. Dort seien
Arbeitnehmer erfasst, die „für die Zeit des Beschäftigungsverbotes oder der
Arbeitsfreistellung" eingestellt werden. Auch daraus werde deutlich, dass eine
konkrete durch das Beschäftigungsverbot oder die Arbeitsfreistellung bedingte
Einstellung gemeint sei. Dies sei auch sachlich sinnvoll, die Ausgleichsabgabe solle -
wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 26. Mai 1981 (BVerfGE 57,
139) dargelegt habe - die Arbeitgeber anhalten, Schwerbehinderte einzustellen
(Antriebsfunktion). Sie solle andererseits aber auch dazu dienen, die Belastungen
zwischen denjenigen Arbeitgebern, die dieser Verpflichtung genügten, und
denjenigen, die diese Verpflichtung nicht erfüllten, auszugleichen
(Ausgleichsfunktion). Gleiche ein Arbeitgeber die Ausfallzeiten seiner Beschäftigten
nicht im konkreten Einzelfall über eine befristete Tätigkeit Dritter, sondern durch
einen größeren Personalpool oder allgemein durch eine höhere Zahl von
Beschäftigten insgesamt aus, dann solle er im Sinne der Antriebsfunktion auch bei
der Auswahl dieser höheren Zahl an Beschäftigten die gesetzlich vorgeschriebene
Zahl der schwerbehinderten Beschäftigten einstellen. Tue er dies nicht, sei er auf der
Grundlage der größeren Zahl der Beschäftigten verpflichtet, im Sinne der
Ausgleichsfunktion die entsprechende Ausgleichsabgabe zu zahlen. Größere
Arbeitgeber würden regelmäßig bei der Stellenberechnung eine höhere Zahl von
Beschäftigten für Urlaubszeiten und Krankheitszeiten vorsehen. § 21 Abs. 7 BErzGG
sei nicht zu entnehmen, dass für die im Hinblick auf den Erziehungsurlaub und
Betreuungszeiten gegebenenfalls tatsächlich eingestellte höhere Zahl von
Mitarbeitern die Verpflichtung zur Einstellung eines bestimmten Prozentsatzes
schwerbehinderter Menschen nicht gelten solle. Wenn dies jedoch nicht der Fall sei,
dann folge aus der Vorschrift auch keine Befreiung für die Ausgleichsabgabe. Diese
Befreiung erfolge vielmehr nur dann, wenn für die konkret vertretene Person ein
Dritter eingestellt werde, da dann die Ausgleichsfunktion für die Personalauswahl der
Vertretenen im Erziehungsurlaub befindlichen Personen gewahrt bleibe. Soweit die
Klägerin den Abzug einer höheren Zahl von beurlaubten Personen z. B. für
Beurlaubungen zur Freistellung für Grundwehrdienst oder Zivildienst begehre, sei ein
solcher Abzug gesetzlich ausgeschlossen.

18

Im Hinblick auf die Beschäftigten bei einem Tochterunternehmen der Klägerin
bzw. die „in-sich-beurlaubten" Beschäftigten haben die Beteiligten eine
einvernehmliche Lösung erzielt und der Beklagte hat gemäß Schreiben vom 19. März
2003 für das Jahr 1995 eine Auszahlung vorgenommen. Nach diesem Schreiben ist
die Abgabe auf 1.732.400 DM für das Jahr 1995 festgesetzt, d.h. gegenüber der
früheren Festsetzung (2.292.800 DM) um 560.400 DM reduziert worden. In der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte die Abgabe für 1995 weiter
reduziert und auf insgesamt 65.200 DM (für Oktober auf 3.200 DM, für November auf
14.800 DM und für Dezember auf 47.200 DM) festgesetzt.

19

Die Klägerin hat das erstinstanzliche Klageziel daraufhin in der Weise
umschrieben, dass sie für 1996 die Erstattung der Ausgleichsabgabe begehre,
soweit der Beklagte bei der Berechnung die Langzeitbeurlaubten wegen Wehrpflicht
und Zivildienst (Spalte 3 der Anlage 1 zur Sitzungsniederschrift) nicht berücksichtigt
habe und soweit er die Stellen nach § 21 Abs. 7 BErzGG (Spalte 6 der Anlage 1) zu
der Zahl der Arbeitsplätze hinzugerechnet habe. Für das Jahr 1995 hat sie das
Klageziel dahin umschrieben, dass sie die Aufhebung der in der mündlichen
Verhandlung ausgesprochenen Neufestsetzung begehre, soweit darin nicht die
ruhenden Beschäftigungsverhältnisse wegen Wehrdienst und Zivildienst (Spalte 3
der Anlage 6 bzw. 5) und wegen Erziehungsurlaub (Spalte 6 der Anlage 6 bzw. 5)
berücksichtigt worden seien.

20

Der Beklagte beantragt danach,

21

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage, soweit sie nicht erledigt ist,
abzuweisen.

22

Die Klägerin beantragt danach,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Sie ist dem Vorbringen des Beklagten entgegengetreten. Sie verweist hierzu auf
ihre erstinstanzliche Begründung vom 19. Mai 1999 sowie die Erwiderung vom 27.
Mai 2002 zum Zulassungsantrag des Beklagten und führt ergänzend im wesentlichen
aus: Schon die Auslegung des § 7 Abs. 1 SchwbG ergebe, dass längerfristig
ruhende Beschäftigungsverhältnisse von Arbeitnehmern, die zur Betreuung eines
Kindes beurlaubt seien, keine Arbeitsplätze darstellten, die zur Berechnung der
Schwerbehindertenabgabe herangezogen werden könnten. Dies habe
zwischenzeitlich der Gesetzgeber ausweislich der Begründung zur Änderung des § 7
Abs. 2 SchwbG, BT-Drs. 14/3645, S. 7, ausdrücklich klargestellt. Diese Auslegung
von § 7 Abs. 1 SchwbG werde auch durch die Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 bestätigt. Selbst
wenn es für die Entscheidung auf die Auslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG
ankommen sollte, sei diese Bestimmung so zu verstehen, dass auch unbefristete
Arbeitsverhältnisse von Ersatzarbeitskräften darunter zu fassen seien. Es müsse der
betriebswirtschaftlichen Dispositionsfreiheit überlassen bleiben, wie die Vertretung
langzeitbeurlaubter Mitarbeiter gestaltet werde. Aus dem Zweck des § 7 Abs. 1
SchwbG folge überdies, dass es keines konkreten Bezugs des
Beschäftigungsverhältnisses der Ersatzkraft zum ruhenden Arbeitsverhältnis bedürfe.
Es genüge vielmehr, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen den ruhenden
Arbeitsverhältnissen und anderen Beschäftigungsverhältnissen angenommen
werden könne. Bei einem Personalpool sei ein solcher Kausalzusammenhang
gegeben. Seine Funktion bestehe gerade darin, den Bedarf in Folge ruhender
Arbeitsverhältnisse und kurzfristiger Ausfälle decken zu können. Art. 3 Abs. 1 GG
führe ebenfalls zu einer Auslegung, die eine Vertretung über einen Personalpool in
einem Großbetrieb nicht anders behandele als die Vertretung durch einzeln
eingestellte Vertreter, die in Klein- und Mittelbetrieben häufig anzutreffen sei.
Schließlich sei der Beklagte auch aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht befugt,
die Anzeige der Klägerin in Frage zu stellen. Der Beklagte habe 1996 ausdrücklich
die Berechnungsform der Klägerin und die vereinfachte Anzeige als Erfüllung der
Anzeigepflicht bestätigt. Er habe erklärt, die Klägerin habe nach den der
Bundesanstalt für Arbeit vorliegenden Unterlagen ihre Beschäftigungspflicht erfüllt.
Die in Abweichung von der Anzeige nach 1 ½ Jahren erfolgte Heranziehung verletze
schutzwürdiges Vertrauen. Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung wird
auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 26. August 2005 (Bl. 159 -171 der Gerichtsakte)
verwiesen.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten der Erklärungen der Beteiligten in der
mündlichen Verhandlung vom 14. September 2005 wird auf die Sitzungsniederschrift,
wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakte und
der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

27

Das Verfahren ist einzustellen, soweit sich der Rechtsstreit - durch Reduzierung
der Abgabenfestsetzung in der mündlichen Verhandlung vom 14. September 2005,
durch die entsprechend dem Schreiben des Beklagten vom 19. März 2003 erfolgte
Berücksichtigung der Beurlaubungen zu Tochterfirmen sowie der „In-sich-
Beurlaubungen" und die diesbezüglichen übereinstimmende Erledigungserklärung
der Beteiligten - erledigt hat. Insoweit ist das erstinstanzliche Urteil für wirkungslos zu
erklären. Die weiter gehende Berufung ist zulässig und auch in der Sache begründet.
Die Klage ist, soweit sie sich nicht erledigt hat, unbegründet.

28

Die Abgabenerhebung ist in der geänderten Höhe von 65.200 DM für das Jahr
1995 nicht zu beanstanden (dazu I.). Für das Jahr 1996 kann die Klägerin eine
Erstattung nicht beanspruchen (dazu II.).

29

I. Maßgeblich für die Beurteilung der Höhe der Ausgleichsabgabe ist die im
Erhebungszeitraum geltende Fassung der einschlägigen Bestimmungen des
SchwbG, d.h. die Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1986 - (BGBl. I. S.
1421) in der zuletzt durch Gesetz vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325)
geänderten Fassung. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SchwbG haben Arbeitgeber, die nicht
die vorgeschriebene Zahl Schwerbehinderter beschäftigen, für jeden unbesetzten
Pflichtplatz monatlich eine Ausgleichsabgabe zu entrichten; gemäß § 11 Abs. 2 Satz
1 SchwbG beträgt die Ausgleichsabgabe im Streitzeitraum 200 DM je Monat und
unbesetzten Pflichtplatz. Die Zahl der zu besetzenden Pflichtplätze ergibt sich aus
den Regelungen der §§ 5 - 10 SchwbG. Nach § 5 Abs. 1 SchwbG besteht eine
Pflicht zur Beschäftigung Schwerbehinderter im Umfang von 6 % der zu
berücksichtigenden Arbeitsplätze. Nach § 7 Abs. 1 SchwbG sind Arbeitsplätze im
Sinne des Gesetzes alle Stellen, auf denen Arbeiter, Angestellte, Beamte, Richter
sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt
werden. Nach § 7 Abs. 2 und 3 SchwbG gelten verschiedene Stellen nicht als
Arbeitsplätze.

30

Der Beklagte war bei der Anwendung dieser Regelungen nicht in Bezug auf die
Zahl der Arbeitsplätze (§ 7 Abs. 1 SchwbG) sowie der Stellen nach § 7 Abs. 2 und 3
SchwbG an den Inhalt der Anzeige der Klägerin gebunden.

31

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 -, DVBl. 2005, 775.

32

Streitentscheidend ist im vorliegenden Verfahren - auch nach Auffassung der
Beteiligten - danach allein, ob die Stellen Beschäftigter, deren
Beschäftigungsverhältnis wegen Erziehungsurlaubs bzw. Urlaubs zum Zwecke der
Kinderbetreuung oder wegen Wehr- oder Zivildienstes ruhte, Arbeitsplätze nach § 7
Abs. 1 SchwbG sind und nicht nach anderen Regelungen bei der Ermittlung der Zahl
der Arbeitsplätze als Grundlage der Berechnung der Pflichtquote (§ 5 Abs. 1
SchwbG) abgezogen werden müssen. Diese Fragestellung beantwortet der Senat im
Ergebnis in Übereinstimmung mit der Auffassung des Beklagten:

33

1. Die Erziehungsbeurlaubten sowie die wegen Betreuung von Kindern
beurlaubten Beschäftigten - über deren Zahl nach dem Ergebnis der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat Einvernehmen zwischen den Beteiligten besteht - waren
als auf Arbeitsplätzen Beschäftigte nach § 7 Abs. 1 SchwbG anzusehen und auch
nicht nach § 21 Abs. 7 BErzGG bei der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze
unberücksichtigt zu lassen.

34

a) Es ist entgegen der von der Klägerin vorgetragenen Rechtsansicht nicht
bereits im Hinblick auf Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom
16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 - davon auszugehen, dass - unabhängig von § 21
Abs. 7 BErzGG - allein die Erziehungsbeurlaubung bzw. Beurlaubung zur
Kinderbetreuung von Beschäftigten als solche wegen ihrer Dauer nach dem Zweck
des Schwerbehindertengesetzes einer Berücksichtigung ihrer Stellen als
Arbeitsplätze (§ 7 Abs. 1 SchwbG) entgegen steht. Die in der Berufungserwiderung
zitierte Passage des Urteils (Seite 13 letzter Absatz bis Seite 14 erster Absatz des
amtlichen Abdrucks) trägt die Schlussfolgerung der Klägerin nicht. Dies belegt schon
der nachfolgende Absatz am Ende der Entscheidung (Seite 14 des amtlichen
Abdrucks). Darin weist das Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass das
Verwaltungsgericht die Personengruppe der Arbeitnehmer/innen in Erziehungsurlaub
auf der Grundlage von § 21 Abs. 7 BErzGG nur teilweise von der Zahl der
maßgeblichen Arbeitsplätze abgezogen habe, weil nach den „Gegebenheiten ....
vieles (dafür) spreche, dass ... bei Dienststellen (für die kein konkretes
Zahlenmaterial über befristet eingestellte Ersatzkräfte vorliege) derartige
Beurlaubungen über die allgemeine Personalreserve abgedeckt werden, um Ausfälle
durch Krankheit etc. aufzufangen." Hierzu stellt es fest, dass dem in tatsächlicher
Hinsicht im Berufungsverfahren nicht nachgegangen worden sei. Dieses
sinngemäßen Hinweises auf die Erforderlichkeit der Aufklärung zum Punkt der
Erziehungsbeurlaubung hätte es nicht bedurft, wenn generell, unabhängig von einem
Vertretungserfordernis, bei Erziehungsbeurlaubung der Arbeitsplatz des Beurlaubten
nicht mitzuzählen wäre. Mithin ist der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
vom 16. Dezember 2004 nicht zu entnehmen, dass für die hier streitigen
Beurlaubungen wegen Erziehung bzw. Kinderbetreuung im Grundsatz nicht von
einer Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SchwbG auszugehen ist; sie ist
vielmehr dahin zu verstehen, dass nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 21
Abs. 7 BErzGG eine Berücksichtigung der Beschäftigungsverhältnisse der genannten
Beurlaubten als Arbeitsplätze entfällt.

35

Auch aus den Gesetzesmaterialien im Zusammenhang mit der Änderung des § 7
SchwbG zum 1. Oktober 2000 ergeben sich keine Gründe für die Auffassung der
Klägerin, ungeachtet des § 21 Abs. 7 BErzGG sei bei den genannten Beurlaubungen
nicht mehr von einer Beschäftigung bzw. einem Arbeitsplatz im Sinne von § 7 Abs. 1
SchwbG auszugehen. Die für ihre Sicht der Dinge zitierte Begründung (BT-Drs.
14/3645 S. 7) stammt aus der Stellungnahme des Bundesrats zu dem ursprünglichen
Gesetzentwurf. Der Bundesrat schlug darin eine neue Nr. 7 des Abs. 2 vor. Diese
Regelung hätte zwar zu der von der Klägerin dargestellten Rechtslage geführt. Sie ist
aber nicht Gesetz geworden. Nach der Gesetz gewordenen Fassung, die auf den
Beschluss des zuständigen Ausschusses des Bundestags zurück geht (vgl. BT-Drs.
14/3799 S. 8/35), kommt es hingegen dafür, dass der Erziehungsbeurlaubte nicht
gezählt wird, auf die Einstellung eines Vertreters an.

36

b) Soweit für die Frage, ob die Stellen der genannten Beschäftigten
ausnahmsweise nicht als Arbeitsplätze zu berücksichtigen sind, mithin auf die
Auslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG abzustellen ist, teilt der Senat die von der
Klägerin vertretene Ansicht, es komme für das Vorliegen einer Vertretung im Sinne
dieser Regelung nicht entscheidend auf eine Befristung der Arbeitsverhältnisse
vorhandener Vertreter an.

37

§ 21 BErzGG regelt unter der Überschrift „Befristete Arbeitsverträge" in Absatz 1,
dass ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt,
vorliegt, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für
Zeiten eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, eines
Erziehungsurlaubs, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder
einzelvertraglichen Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines
Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. § 21
Abs. 7 Satz 1 BErzGG bestimmt hierzu, dass Arbeitnehmer, die sich im
Erziehungsurlaub befinden oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt sind, bei der
Ermittlung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer, auf die im Rahmen
arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen abgestellt wird, nicht mitzuzählen
sind, solange für sie auf Grund von Absatz 1 ein Vertreter eingestellt ist. Dies gilt
entsprechend, wenn im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen auf
die Zahl der Arbeitsplätze abgestellt wird (Satz 3). Zu solchen arbeitsrechtlichen
Regelungen zählen auch die Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes.

38

Vgl. etwa Zmarzlik, Mutterschutz, Mutterschaftsleistungen,
Bundeserziehungsgeldgesetz, Rz. 24, 29 zu § 21 BErzGG sowie die Begründung der
Bundesregierung zum Entwurf der Regelung, BT-Drs. 10/3792, S. 22.

39

Diese Regelung des § 21 Abs. 7 BErzGG bezweckt, Nachteile für den
Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Gewährung von Erziehungsurlaub zu
vermeiden. Soweit sie im Hinblick auf die Feststellung der Ausgleichsabgabe nach
dem Schwerbehindertengesetz entsprechende Anwendung findet, soll sie namentlich
eine „Doppelzählung" (d.h. eine Zählung sowohl des Beurlaubten als auch eines im
Zusammenhang damit eingestellten Vertreters) ausschließen. Im Rahmen der
gebotenen „entsprechenden" Anwendung des § 21 Abs. 7 Satz 1 BErzGG, die § 21
Abs. 7 Satz 3 BErzGG vorsieht, ist das Gesetz dahin zu verstehen, dass wegen
Beurlaubung zur Kinderbetreuung oder Erziehungsurlaubs tatsächlich nicht
beschäftigte Arbeitnehmer auch dann nicht weiterhin bei der Ermittlung der Zahl der
Arbeitsplätze zu berücksichtigen sind, wenn es zwar an der befristeten Einstellung
eines Vertreters fehlt, aber tatsächlich eine (unbefristete) Beschäftigung eines
Vertreters vorliegt. Wird im Hinblick auf die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub
in einer Vielzahl von Fällen eine zumindest gleichwertige Vielzahl von Vertretungen,
sei es befristet, sei es unbefristet beschäftigt, muss nach dem Gesetzeszweck
gleichfalls eine Doppelzählung, d.h. eine gleichzeitige Zählung des Vertretenen und
des Vertreters vermieden werden. Sonst würde der Arbeitgeber - ohne dass dies der
Gesetzeszweck erforderte - benachteiligt, wenn er tatsächlich für die Beurlaubten
Vertreter beschäftigt. Andererseits muss in diesen Fällen aus Gründen der
Gleichbehandlung - insbesondere zwischen kleineren Arbeitgebern, die regelmäßig
auf befristete Einzelvertretungen angewiesen sind und größeren Arbeitgebern, die
einen Vertretungspool vorhalten können - gewährleistet sein, dass tatsächlich eine
zuordnungsfähige Vertretung erfolgt.

40

Der Senat vermag nicht festzustellen, dass diese von dem Befristungserfordernis
absehende Auffassung der Zielsetzung des SchwbG widerspricht, die Beschäftigung
Schwerbehinderter zu fördern und durch die Abgabepflicht der Arbeitgeber, die die
Beschäftigungspflicht nicht erfüllen, einen Ausgleich gegenüber den Arbeitgebern zu
schaffen, die ihrer Beschäftigungspflicht genügen.

41

Vgl. hierzu allg. BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1981 - 1 BvL 56/78 u.a. -,
BVerfGE 57, 139 ff., Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 1 BvR 1785/01 u.a. -, juris,
sowie allg. OVG NRW, Urteil vom 7. November 2003 - 12 A 750/01 -.

42

Mit dieser Zielsetzung wäre es zwar nicht vereinbar, wenn die Grundlage für die
Berechnung der Pflichtquote ohne sachliche Rechtfertigung bei bestimmten
Arbeitgebern verringert würde. Dies ist indes nicht der Fall, wenn auch ohne
Befristung eingestellte Vertretungskräfte als Vertretung angesehen werden. Zwar
führt das Erfordernis einer Befristung zu einer „personenscharfen" und
„monatsscharfen" und damit für die Verwaltung praktikableren
Zuordnungsmöglichkeit der Vertretung in Bezug auf die beurlaubte Person. Sie
erlaubt eine exakte Feststellung, ob tatsächlich eine Vertretung für den Beurlaubten
erfolgt und dieser deshalb nicht mehr für die Ermittlung der Grundlage der
Berechnung zur Beachtung der Pflichtquote berücksichtigt werden braucht. Eine im
Hinblick auf den Gesetzeszweck ausreichende Feststellung, ob eine Vertretung im
Sinne des Gesetzes vorliegt, kann aber auch bei der von der Klägerin befürworteten
Auslegung getroffen werden. Vertreter im Sinne der Regelung sind Beschäftigte,
deren Beschäftigung in kausaler Weise mit den in § 21 Abs. 7 BErzGG genannten
Beurlaubungen verknüpft ist. Eine solche kausale Verknüpfung kann auch bei einer
Vielzahl von Vakanzen und als Vertretern in Betracht kommenden Beschäftigten
bestehen und festgestellt werden. Die notwendige Zuordnung von durch die
Beurlaubungen bedingten Vakanzen und zu deren Ausfüllung beschäftigten
Vertretern setzt dazu zunächst eine Feststellung der Zahl der Vakanzen und der als
Vertretungskräfte in Betracht kommenden Beschäftigten voraus. Darüberhinaus kann
sodann eine kausale Zuordnung über die Ausgestaltung der Arbeitsverträge, etwa
wenn diese eine Tätigkeit als „Springer" an wechselnden Dienstposten oder
Einsatzorten für Fälle längerfristiger Beurlaubung vorsehen, geschehen. Ist dies nicht
der Fall, kann die Zuordnung auch derart erfolgen, dass die Anzahl der als Vertreter
vorgesehenen Beschäftigten im Hinblick auf die in Rede stehenden Beurlaubungen
in Abgrenzung zu anderen Gründen für - Vertretung auslösende - Vakanzen
(insbesondere Krankheit) vorab kalkuliert wird und für den Erhebungszeitraum eine
Dokumentation des tatsächlichen Einsatzes der Vertreter erfolgt.

43

Eine Auslegung, die demgegenüber das Befristungserfordernis für maßgeblich
hält, kann auch nicht auf die Änderung des SchwbG zum 1. Oktober 2000 gestützt
werden. In der seither geltenden speziellen Regelung in § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG
bzw. der Folgeregelung in § 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX ist ein Befristungserfordernis
nicht aufgeführt. Hierbei handelt es sich indes für den Bereich der
Erziehungsbeurlaubten lediglich um eine Klarstellung, nicht hingegen um eine
substantielle Änderung. Zwar ging auch der zuständige Ausschuss des Bundestags
ausweislich seiner Begründung für die vorgeschlagene und in das Gesetz
aufgenommene Fassung des § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG davon aus, dass die
Regelung über § 21 Abs. 7 BErzGG hinaus geht.

44

Vgl. dazu BT-Drs. 14/3799 S. 8/35.

45

Dies ist jedoch lediglich dahin zu verstehen, dass damit eine im Rahmen des
§ 21 Abs. 7 BErzGG bestehende Privilegierung auf Bereiche anderweitiger
Beurlaubungen ausgedehnt werden sollte.

46

Die von einem Befristungserfordernis im Rahmen der Anwendung des § 21 Abs.
7 BErzGG absehende Auslegung entspricht im Übrigen auch der einschlägigen
Rechtsprechung der Arbeitsgerichtsbarkeit.

47

Vgl. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Juli 2000

48

- 12 TaBV 35/00 -,NZA-RR 2001, 308.

49

Danach wird eine Befristung als Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs.
7 BErzGG im Zusammenhang mit der Ermittlung der Zahl der Arbeitsplätze etwa bei
der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes nicht als erforderlich beurteilt.

50

c) Kann es mithin nach § 21 Abs. 7 BErzGG als ausreichend angesehen werden,
dass überhaupt - auch ohne Befristung - ein Vertreter eingestellt ist, ist eine dem
Gesetzeszweck genügende Vertretung in dem o. g. Sinne hier mit Blick auf die allein
in Rede stehende Personalreserve der Klägerin dennoch nicht festzustellen.

51

Für die Annahme, dass für eine im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG beurlaubte
Person eine Vertretung im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG vorhanden ist, ist es

52

- wie ausgeführt - erforderlich, dass eine kausale Zuordnung der beschäftigten
„Vertreter" zu den vertretenen Beschäftigten getroffen werden kann. Nach den dazu
vom Senat entwickelten Maßstäben läßt sich für die von der Klägerin geführte
Personalreserve im Hinblick auf die streitigen Beurlaubungsfälle eine kausale
Zuordnung aber nicht feststellen.

53

Es fehlt schon an einer hinreichenden Quantifizierung der Größe der
Personalreserve überhaupt. Dass die Personalreserve allein oder in einem
hinreichend quantifizierbaren Umfang der Vertretung der genannten Beurlaubten
nach § 21 Abs. 7 BErzGG diente, vermag der Senat so nicht zu erkennen. Es ist
insbesondere nicht hinreichend klar, inwieweit sie nicht auch, vornehmlich bzw. mit
welchen Anteil dem Ausgleich von Krankheitsvertretungsfällen oder Vertretungen bei
anderweitiger Beurlaubung diente. Es ist auch nicht vorgetragen, dass etwa anhand
arbeitsvertraglicher Regelungen über den Tätigkeitsbereich der im Rahmen der
Reserve Beschäftigten oder auf andere Weise plausibel gemacht wird, dass es sich
tatsächlich um „Vertreter" handelte. Mangels hinreichender struktureller
Anhaltspunkte lässt sich mithin nicht nachvollziehen, dass auf den Stellen der
beurlaubten Beschäftigten nach § 21 Abs. 7 BErzGG tatsächlich eine Vertretung
erfolgte. Darauf, dass stattdessen in nicht unerheblichem Umfang ein hiermit in
Zusammenhang stehender Personalabbau stattgefunden haben könnte, deuten im
Übrigen die aktenkundigen Angaben zu der nicht unerheblichem Verringerung der
Beschäftigungsverhältnisse hin.

54

Soweit die Klägerin demgegenüber auf ihr gestuftes System der
Personalbedarfsermittlung und Personalbestandsplanung verweist, rechtfertigt dies
keine andere Beurteilung. Zwar mag danach eine Vorgehensweise ausgeschlossen
sein, bei der der einzelne Fall einer Arbeitnehmerin, die Erziehungsurlaub nimmt, „ad
hoc" zum Anlass für den Abbau einer Stelle genommen wird. Allerdings garantiert
das vorgetragene Konzept nicht in der erforderlichen Weise, dass die erwartete und
kalkulierbare Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub nach § 21 Abs. 7 BErzGG in
gleicher Größenordnung kausal zur Beschäftigung von Vertretern führt. Die Klägerin
ermittelt nach der zweistufigen Systematik ihrer Personalwirtschaft im Rahmen der
Personalbedarfsermittlung zunächst die Arbeitsmenge (Stufe 1), sodann wird im
Rahmen der Personalbestandsplanung festgestellt, ob genügend Arbeitskräfte
vorhanden sind (Stufe 2). Beurlaubte nach § 21 Abs. 7 BErzGG gelten bei dieser
Bestandsplanung als für die Deckung des Arbeitsbedarfs nicht zur Verfügung
stehend. Stehen zur Deckung der Arbeitsmenge zu wenig Beschäftigte zur
Verfügung, werden nach Angaben der Klägerin Neueinstellungen getätigt. Dieses
System bewirkt indes nicht, wie es nach der Berufungserwiderungsschrift scheint,
dass sämtlichen Beurlaubungen nach § 21 Abs. 7 BErzGG Beschäftigte kausal als
Vertreter zugeordnet werden könnten. Soweit nämlich vorab bei der Ermittlung der
Arbeitsmenge (Stufe 1) im Rahmen der Personalbedarfsermittlung - aufgrund der zu
erwartenden Rationalisierungseffekte - der Gesamtumfang der zu verteilenden
Arbeitsmenge sinkt, bedarf es im Rahmen der Personalbestandsplanung (Stufe 2)
dementsprechend nur in verringertem Umfang der Besetzung von Stellen, für die
aufgrund von Beurlaubungen nach § 21 Abs. 7 BErzGG eine Vakanz anzunehmen
ist.

55

Dass - wie in der Verhandlung von den Vertretern der Klägerin nachdrücklich
vorgetragen - gleichwohl im Streitzeitraum in nicht unerheblichem Umfang
Neueinstellungen getätigt wurden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Mangels
belastbarer Angaben zum Umfang der für Vertreteraufgaben eingesetzten neu
eingestellten Beschäftigten kann der Senat auch nicht eine zumindest teilweise
Vertretung der hier streitigen Beurlaubungen im Sinne von § 21 Abs. 7 BErzGG
feststellen.

56

d) Es ist im Übrigen nicht ersichtlich, dass, wenn die genannten Beurlaubten
nicht von der Zahl der Beschäftigten im Sinne von § 7 Abs. 1 SchwbG abgezogen
wer-den, jedenfalls eine Anrechnung der Behinderten unter ihnen auf die Zahl der
be-schäftigten Behinderten nach §§ 9, 10 SchwbG stattfinden müsste. Hierzu fehlt es
nach der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgegebenen Erklärung der
Klägerin schon an hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten dafür, dass sich unter
den Erziehungsbeurlaubten bzw. zur Kinderbetreuung Beurlaubten überhaupt
anrechenbare Schwerbehinderte befanden.

57

2. Kommt mithin wegen der behaupteten Vertretung für Erziehungsbeurlaubte
oder zur Kinderbetreuung freigestellte Beschäftigte der Klägerin keine weitere
Reduzierung der maßgeblichen Zahl der Beschäftigten (Beschäftigte nach § 7 Abs. 1
abzgl. nicht mit zu zählender Beschäftigter nach Abs. 2 und 3 SchwbG) in Betracht,
gilt das gleiche auch im Hinblick auf wegen Wehr- oder Zivildienst
Langzeitbeurlaubte. Nach den übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten in der
Verhandlung vor dem Senat besteht über die entsprechenden Zahlen kein Dissens,
streitig ist allein, ob sie der Abgabeberechnung zugrunde gelegt werden oder Abzüge
in der aus der Anlage zum Protokoll ersichtlichen Höhe vorgenommen dürfen. Diese
Beschäftigten sind jedoch weder aufgrund einer Auslegung des § 7 Abs. 1 SchwbG
von vornherein außer Betracht zu lassen (a). Noch kann dies mit Blick auf eine
Vertreterbeschäftigung angenommen werden (b).

58

a) Nach Maßgabe der vorzitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
vom 16. Dezember 2004 - 5 C 70.03 - setzt ein Abzug ruhender
Beschäftigungsverhältnisse der genannten Art für die hier geltende Rechtslage vor
der Einfügung des § 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG zum 1. Oktober 2000 voraus, dass
Vertreter eingestellt waren. Nur so ist nach Ansicht des Senats die Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts zu verstehen. Dies entspricht im Übrigen auch der
Auffassung, die sich aus der Begründung des Entwurfs des Gesetzes vom 29.
September 2000 (BGBl. I S. 1394) ergibt. Mit dem Gesetz wurde in § 7 Abs. 2
SchwbG eine Nr. 7 eingefügt, wonach die Arbeitsplätze der Personen der
vorgenannten Gruppen, deren Beschäftigungsverhältnis ruht, dann nicht als solche
nach § 7 Abs. 1 SchwbG gelten, wenn ein Vertreter eingestellt wird. Darin kommt
zum Ausdruck, dass ohne eine solche Vertreterbestellung auch nach dem früheren
Recht eine Berücksichtigung nach § 7 Abs. 1 SchwbG geboten war.

59

Vgl. dazu die Entwurfsbegründung, BT-Drs. 14/3799, S. 35 sowie auch
Kuhlmann, in Ernst u.a., SGB IX, Rz. 34 zu § 73.

60

Nach § 7 Abs. 1 SchwbG sind die Langzeitbeurlaubten und die Beschäftigten, die
als Wehrdienstleistende bzw. Zivildienstleistende zeitweise ihre Beschäftigung nicht
ausübten, grundsätzlich mitzuzählen. Sie sind auf Arbeitsplätzen im Sinne des § 7
Abs. 1 SchwbG beschäftigt, ohne dass die Voraussetzungen des Abs. 2 oder des
Abs. 3 der Bestimmung eingreifen. Die vorstehende rechtliche Bewertung ruhender
Arbeitsverhältnisse steht auch in Einklang mit der bekannten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, die bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 SchwbG
grundsätzlich auf die Maßgeblichkeit des rechtlichen Bestands eines
Beschäftigungsverhältnisses abstellt.

61

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2001

62

5 C 13.01 -, ZfSH/SGB 2002, 343.

63

b) Sind die genannten Stellen nur dann nicht als Arbeitsplätze zu
berücksichtiggen, wenn Vertreter beschäftigt (und gezählt) werden, lässt sich eine
solche Vertretung aufgrund der Personalreserve der Klägerin wiederum nicht
feststellen. Hierzu kann auf die vorstehenden Ausführungen zu 1. c) verwiesen
werden, die entsprechend gelten.

64

3. Soweit die Klägerin schließlich geltend gemacht hat, dass für das Jahr 1995
eine Vereinbarung über ein vereinfachtes Anzeigeverfahren bestanden habe, bei
dessen Beachtung keine Abgabe zu entrichten gewesen sei, kann eine solche
Vereinbarung dem Beklagten nicht entgegengehalten werden. Dies ergibt sich schon
daraus, dass die in diesem Zusammenhang vom Beklagten abgegebene Erklärung
vom 20. Juni 1996 inhaltlich eingeschränkt und offenbar wesentlich bedingt durch die
Vorstellung war, die Pflichtquote sei eingehalten. Dies stellte sich im Nachhinein als
zweifelhaft heraus. Deshalb kann die Erklärung des Beklagten auch einen rechtlich
relevanten „Vertrauensschutz" für die Klägerin nicht begründen.

65

II. Die für das Jahr 1996 geleistete Ausgleichsabgabe kann die Klägerin nicht in
der geltend gemachten Höhe erstattet verlangen. Der Umfang ihres
Erstattungsbegehrens ergibt sich insoweit auf der Grundlage der in der mündlichen
Verhandlung einvernehmlich zugrundegelegten Zahlen von Beschäftigten im Wehr-
oder Zivildienst bzw. Personen im Erziehungsurlaub aus einer Berechnung, bei der
diese Personengruppen außer Betracht bleiben. Diese beinhaltet gegenüber der
Berechnung vom 19. März 2003, die eine Abgabe (vor Abzug von
Werkstattaufträgen) von 7.765.800 DM ergab, eine Reduzierung um 1.588.600 DM
auf 6.177.200 DM.

66

Ein entsprechender Erstattungsanspruch ist jedoch schon deshalb nicht
gegeben, weil die genannten Personen als auf Arbeitsplätzen Beschäftigte im Sinne
von § 7 Abs. 1 SchwbG zu berücksichtigen waren. Deshalb sind die Wehrdienst bzw.
Zivildienst Leistenden zu Recht nicht abgezogen worden und die
Erziehungsbeurlaubten wurden zu Recht hinzugerechnet. Zur Begründung wird auf
die entsprechend geltenden Ausführungen für den Abgabezeitraum 1995 verwiesen.

67

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 und 161
Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO.

68

Bei der Ermittlung der Kostenquote geht der Senat davon aus, dass der Beklagte
im Umfang von etwa der Hälfte des Streitgegenstands nachgegeben hat, ohne dass
ersichtlich wäre, dass dies nicht der Rechtslage entsprach. Deshalb trägt er insoweit
nach billigem Ermessen (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO) die Kosten. Hierbei geht der Senat
davon aus, dass ursprünglich insgesamt 3.020.400 DM (2.292.800 DM + 727.600
DM) streitig waren und nunmehr nur noch insgesamt 1.653.800 DM (hinsichtlich
1995: 65.200 DM sowie hinsichtlich 1996: 1.588.600 DM - aufgrund des Nachgebens
des Beklagten gemäß der Neuberechnung vom 19. März 2003 sowie im Termin vor
dem Senat) im Streit stehen. Dies entspricht etwa der Hälfte des Streitgegenstands.
Hierbei lässt der Senat die zwischenzeitliche Veränderung (Erhöhung) der
Berechnung gemäß der Mitteilung vom 19. März 2003 betreffend das Jahr 1996
aufgrund geänderter Zahlengrundlagen außer Betracht, da diese zwischen den
Beteiligten in der Sache nicht umstritten war.

69

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung
folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

70

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind. Insbesondere bedarf die zwischen den Beteiligten
streitige Frage der Auslegung des § 21 Abs. 7 BErzGG im Hinblick auf seine
Wirkungen auf die Berechnung der Zahl der Arbeitsplätze nach §§ 7, 5 SchwbG
keiner höchstgerichtlichen Klärung. Zum einen handelt es sich auf Grund der
Neuregelung für die Zeit ab Oktober 2000 (§ 7 Abs. 2 Nr. 7 SchwbG, ab Juli 2001: §
73 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX) um ausgelaufenes Recht, ohne dass ersichtlich wäre, dass
gleichwohl eine Klärungsbedürftigkeit im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung
bestünde. Zum anderen ergibt sich entsprechend den obigen Ausführungen auf
Grund des Gesetzes und der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil
vom 16. Dezember 2004, wie die streitig gebliebenen Fragen zu beantworten sind,
ohne dass es eines Revisionsverfahrens bedürfte.

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