Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-03-23, Aktenzeichen 7 L 131/09
ECLI:DE:VGK:2009:0323.7L131.09.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 593/09 gegen Ziff. 1 der
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 15.01.2009 wird wiederhergestellt. Die
aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziff. 3 der Ordnungsverfügung wird
angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe

2

I.

3

Der Antragsteller betreibt in dem Einkaufszentrum „L. -B. „ ein „Segafredo"-
Café. Unter dem 06.04.2006 wurde ihm die Erlaubnis erteilt, im Rahmen einer
Schank- und Speisewirtschaft (Bistro) alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort
und Stelle zu verkaufen.

4

Die Gaststätte befindet sich auf der Lauffläche des Untergeschosses des
Einkaufszentrums im Bereich eines Teils der „Rotunde". Die Rotunde ist ein
kreisförmiger Bereich, der nicht durch die Decken der Zwischengeschosse nach
oben begrenzt wird und mit einem Kuppeldach über dem letzten Geschoss, dem
dritten Geschoss, versehen ist. Im Bereich der Rotunde befinden sich außerdem
Rolltreppen, mit denen die übrigen Geschosse des Zentrums erreicht werden
können.

5

Die Gastfläche ist nicht durch Wände von der übrigen Lauffläche abgegrenzt und
von allen Seiten frei zugänglich. Sie umfasst einen Bereich von etwa 73 m², auf dem
sich neben einem Thekenbereich mit Sitzplätzen auch Tische und Stühle befinden. In
der Café-Bar werden fast ausschließlich Kaffeeprodukte angeboten. Eine Abgabe vor
Ort zubereiteter Speisen findet nicht statt. Der Antragsteller gestattet seinen Gästen
das Rauchen. Nach den Bestimmungen des Hausrechtsinhabers ist das Rauchen im
Einkaufszentrum außerhalb der Gastronomiebetriebe untersagt.

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Mit Anhörungsschreiben vom 17.12.2008 übersandte der Antragsgegner dem
Antragsteller den Entwurf einer Ordnungsverfügung zur Umsetzung eines
Rauchverbots und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen.
Durch Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 08.01.2009 nahm der
Antragsteller hierzu ausführlich Stellung.

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Durch Ordnungsverfügung vom 15.01.2009 gab der Antragsgegner dem
Antragsteller unter Ziff. 1 auf, das Rauchverbot durch die Anbringung von Schildern,
Entfernung von Aschenbechern und Einwirkung auf die Gäste spätestens binnen 1
Woche nach Zustellung der Verfügung durchzusetzen, drohte unter Ziff. 3 ein
Zwangsgeld in Höhe von 2000 EUR an und ordnete die sofortige Vollziehung gemäß
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO an.

Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antragsteller verstoße gegen das in § 4
NiSchG NRW angeordnete Rauchverbot in Gaststätten, indem er seinen Gästen das
Rauchen gestatte. Das Rauchverbot gelte auch für Gaststätten in Einkaufszentren.
Es komme nicht darauf an, ob es einen umschlossenen Gastraum gebe oder ob sich
die Gastfläche auf der Lauffläche des Zentrums befinde. Im gaststättenrechtlichen
Sinne sei ein „Raum" jede örtlich bestimmbare bzw. bestimmte Stelle, auch wenn
diese nicht durch bauliche Maßnahmen oder in sonstiger Weise abgegrenzt sei. Die
Gastfläche liege innerhalb eines Gebäudes und werde daher von dem in Gebäuden
und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen geltenden Rauchverbot gemäß §
1 Abs. 1 NiSchG NRW erfasst. Im Rahmen des Ermessens erscheine ein
Einschreiten geboten, weil der Schutz der Nichtraucher vor den Gefahren des
Rauchens gegenüber den wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers vorrangig
sei. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei durch das erhebliche öffentliche
Interesse an der zeitnahen Durchsetzung der rechtlichen Bestimmungen und eines
effektiven Nichtraucherschutzes geboten. Der Bescheid wurde am 30.01.2009 zugestellt.

8

Hiergegen hat der Antragsteller am 02.02.2009 Klage erhoben (7 K 593/09) und
einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage
gestellt.

9

Der Antragsteller ist der Auffassung, die von ihm betriebene Gaststätte falle nicht
unter die Regelungen des Nichtraucherschutzgesetzes, weil es sich bei dem
Gastraum nicht um ein Gebäude oder einen sonstigen umschlossenen Raum im
Sinne des § 1 Abs. 1 NiSchG NRW handele. Dass die Gaststätte sich innerhalb
eines Gebäudes, nämlich des Einkaufszentrums befinde, sei nicht relevant, weil in
Einkaufszentren generell kein gesetzliches Rauchverbot gelte. Die Außenwände des
Zentrums umfassten eine Fläche von mehr als 27.000 m². Diese könnten nicht als
quasi virtuelle Wände für eine nicht abgetrennte untergeordnete Teilfläche von ca. 70
m² beachtlich werden.

10

Nach Sinn und Zweck des Gesetzes könne ein unabgeschlossener
Gaststättenbereich inmitten eines Raumes, in dem kein Rauchverbot gelte, nicht von
der gesetzlichen Regelung umfasst sein. Denn ein effektiver Nichtraucherschutz sei
nicht gewährleistet, da auf den anderen Flächen des Einkaufszentrums weiterhin
geraucht werden dürfe. Zum Schutz der Gäste der Café-Bar vor den Gefahren des
Passivrauchens sei die Ordnungsverfügung daher auch nicht geeignet. Ein Passivrauchen im Bereich der Gastfläche sei aber auch physikalisch nicht möglich, da der
Rauch nach oben unter das Glasdach mit der natürlichen Entrauchungsanlage
abziehe. Die Besucher der L. -B. , die sich nicht im Gastbereich aufhielten,
hätten hingegen keinen gesetzlichen Anspruch auf einen Schutz vor
Tabakrauch.

11

Aus der Begründung zum Regierungsentwurf ergebe sich, dass das Rauchen in
nicht vollständig umschlossenen Bereichen des Außengastronomie weiterhin erlaubt
sein solle. Darunter fielen auch die terrassenähnlichen Bereiche der Gastronomie in
Einkaufszentren.

12

Schließlich sei die Ordnungsverfügung unverhältnismäßig, da die Durchsetzung
des Rauchverbots die wirtschaftliche Existenz des Antragstellers vernichten würde,
da der überwiegende Teil seiner Gäste rauche. In den Monaten Juli bis Mitte
September 2009 habe der Antragsteller das Rauchverbot zunächst umgesetzt.
Ausweislich der vorgelegten Bescheinigung des Steuerberaters sei der Umsatz im
Verhältnis zum Vergleichszeitraum des Vorjahrs um ca. die Hälfte zurückgegangen.
Insoweit werde auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom
30.07.2008 Bezug genommen, die eine Berücksichtigung der existenziellen Nachteile gebiete.

13

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

14

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des
Antragsgegners vom 15.01.2009 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.

15

Der Antragsgegner beantragt,

16

den Antrag abzuweisen.

17

Er hält im Wesentlichen an seiner in der angefochtenen Ordnungsverfügung
vertretenen Auffassung fest und trägt ergänzend vor, ein gesetzlich bestimmter oder
durch das Bundesverfassungsgericht geforderter Ausnahmefall des in Gaststätten
geltenden Rauchverbots liege nicht vor. Insbesondere handele es sich bei dem
Betrieb des Antragstellers nicht um eine „Freifläche", da sich dieser nicht unter freiem
Himmel befinde. Die Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts erfülle der
Antragsteller - bis auf die Größe der Gastfläche - ebenfalls nicht.

18

II.

19

Der Antrag ist zulässig und begründet.

20

Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen einen belastenden
Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wiederherstellen, wenn eine
Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehung bis zur
Entscheidung in der Hauptsache das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen Verwaltungsakts überwiegt. Im
Fall des § 80 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 8 AGVwGO NW kann die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine Maßnahme der
Verwaltungsvollstreckung (Androhung eines Zwangsgeldes) angeordnet werden.

21

Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die aufgrund einer summarischen Prüfung zu beurteilenden
Erfolgsaussichten der erhobenen Klage zu berücksichtigen. Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt offensichtlich
rechtswidrig, hat der Antrag Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen
Verwaltungsakts besteht. Demgegenüber ist der Antrag abzulehnen, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich
rechtmäßig erweist. In diesem Fall muss das private Interesse an einem Aufschub der Vollziehung zurücktreten, da diese
voraussichtlich Bestand haben wird. Sind die Erfolgsaussichten offen, bleibt es bei der Abwägung der betroffenen
Interessen.

22

Im vorliegenden Fall überwiegt das private Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung der angeordneten Maßnahmen
zur Durchsetzung eines Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden und seinen Betrieb wie
bisher fortzuführen, das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots.

23

Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung
lässt sich nicht feststellen, dass die Anordnung, das Rauchen im Betrieb des Antragstellers zu unterbinden, offensichtlich rechtswidrig oder offensichtlich rechtmäßig
ist. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten der Klage derzeit offen.

24

Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist § 14
Abs. 1 OBG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.05.1980 (GV. NRW.
S. 528), zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.04.2005 (GV. NRW. S. 274). Danach
kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit
oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit droht immer dann, wenn ein Verstoß gegen Normen des objektiven Rechts vorliegt.

25

Im vorliegenden Fall kann im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren
nur möglichen summarischen Prüfung nicht eindeutig geklärt werden, ob der
Gastronomiebetrieb des Antragstellers vom Rauchverbot der § 1 Abs. 1, § 2 Nr. 7
und § 4 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in
Nordrhein-Westfalen (NiSchG NRW) vom 20.12.2007 (GV. NRW. S. 742) erfasst
wird und damit durch die Zulassung des Rauchens die entsprechenden Vorschriften
verletzt werden.

26

Gemäß § 1 Abs. 1 NiSchG NRW gelten die in diesem Gesetz aufgeführten
Rauchverbote in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen.
Unter vollständigen umschlossenen Räumen sind nach der Begründung des
Regierungsentwurfs zum NiSchG NRW (LT-Drs. 14/4834, S. 17) solche zu
verstehen, die nach allen Seiten von Wänden mit oder ohne Fenster eingegrenzt
werden. Aus dieser Vorschrift ergibt sich demnach, dass in Freibereichen wie nicht
vollständig überdachten Innenhöfen, überdachten aber nicht geschlossenen
Sportstadien und insbesondere im Frei- und Außenbereich der Gastronomie, z. B. in
Wirts- und Biergärten, das Rauchen weiterhin erlaubt ist (LT-Drs. 14/4834, S.
17).

27

Gemäß § 4 NiSchG NRW gilt in Gaststätten grundsätzlich Rauchverbot.
Gaststätten sind nach der Begriffsbestimmung in § 2 Nr. 7 NiSchG NRW Schank-
und Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der
Räume.

28

Nach diesen Bestimmungen ist zweifelhaft, ob für den Gastronomiebetrieb der
Antragstellerin das in § 4 bestimmte Rauchverbot gilt. Bei dem Einkaufszentrum handelt es sich um ein Gebäude im Sinne des § 1 NiSchG. In diesem ist das Rauchen
jedoch nach den Bestimmungen des NiSchG erlaubt, da es nicht unter die Aufzählung des § 2 NiSchG fällt. Zwar handelt es sich bei dem Betrieb der Antragstellerin
um eine Gaststätte im Sinne des § 2 Nr. 7 und § 4 NiSchG. Für die Einordnung als
Gaststätte ist der Umstand unerheblich, dass der Gaststättenbereich keine bauliche
Abgrenzung besitzt. Fraglich ist aber, ob die Gaststätte die weiteren
Voraussetzungen für die Anwendung des Rauchverbots in § 1 NiSchG NRW erfüllt.
Denn die Gastfläche als solche ist weder ein Gebäude noch ein sonstiger vollständig
umschlossener Raum, weil sie sich ohne eine Begrenzung durch Wände auf der
Lauffläche des Einkaufszentrums befindet.

29

Es wäre zwar vertretbar, den Wortlaut des § 1 NiSchG dahingehend zu
verstehen, dass die Gaststätte selbst nicht notwendig ein umschlossener Raum sein
muss, wenn diese jedenfalls innerhalb eines vollständig umschlossenen Raums -
dem Einkaufszentrum - liegt (so die Auslegung des Ministeriums für Arbeit,
Gesundheit und Soziales auf der Homepage http:://www.mags.nrw.de/03 unter
„Nichtraucherschutz - Antworten auf häufig gestellte Fragen").

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Jedoch ist diese Auslegung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck sowie
Systematik des Gesetzes nicht zwingend. Dagegen spricht insbesondere § 5
NiSchG. Danach sind Orte, für die nach diesem Gesetz ein Rauchverbot besteht,
deutlich sichtbar im Eingangsbereich kenntlich zu machen. Der Gesetzgeber ging
somit davon aus, dass der vom Rauchverbot betroffene Ort einen Eingangsbereich
hat, was bei der Gaststätte des Antragstellers nicht der Fall ist. Diese ist nach allen
Seiten offen und für Besucher erreichbar.

31

Der Regelung für Gaststätten lag also offenbar die Vorstellung einer typischen
Gaststätte zugrunde, bei der die Wände der Gaststätte mit den Wänden des
Gebäudes identisch sind oder die im Außenbereich liegt. Die hier gegebene
atypische Situation, dass sich eine Gaststätte ohne eigene Außenwände in einem
größeren Gebäude befindet, in dem - je nach Ausübung des Hausrechts - auch
geraucht werden kann, ist vom Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes anscheinend
nicht berücksichtigt worden. Diese Situation findet insbesondere in der Begründung
des Regierungsentwurfs keine Erwähnung.

32

Eine Auslegung, die solche Gaststätten in das Rauchverbot einbezieht, wäre
zwar durch Sinn und Zweck des Gesetzes gedeckt, aber nicht zwingend geboten.
Ziel des Gesetzes ist der wirksame Schutz der Bürger, besonders von Kindern und
Jugendlichen, vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen in der
Öffentlichkeit (vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 15). Hierbei ging der Gesetzgeber davon aus,
dass Nichtraucher gerade in den vom Gesetz betroffenen Bereichen, beispielsweise
in Gaststätten in geschlossenen Räumen, über längere Zeit in gravierend
gesundheitsgefährdender Weise dem Tabakrauch ausgesetzt sind. (LT-Drs.
14/4834, S. 17).

33

Dieser Schutzzweck hat jedoch nicht zu einem vollständigen Verbot des
Rauchens in der Öffentlichkeit geführt. Insbesondere ist das Rauchen im
Außenbereich von Gaststätten nach wie vor gestattet. In der Begründung des
Regierungsentwurfs wird hierzu ausgeführt, in der Außenluft könnten sich die
Schadstoffe des Tabakrauchs besser verteilen, so dass die Gesundheitsgefahren
durch Passivrauchen erheblich vermindert seien (LT-Drs. 14/4834, S. 17). Ferner
enthält das Gesetz weitere zahlreiche Ausnahmen, in denen Passivraucher weiterhin
den Schadstoffen des Tabakrauchs ausgesetzt sind, z. B. in vorübergehend
aufgestellten Festzelten, § 3 Abs. 3 Ziff. a), bei Brauchtumsveranstaltungen, § 3 Abs.
3 Ziff. b), in speziell eingerichteten Raucherräumen, § 3 Abs. 2 und § 4 Satz 2 oder
bei geschlossenen Gesellschaften in Gaststätten, § 4 S. 5 NiSchG NRW. Insoweit
hat der Gesetzgeber die Absicht verfolgt, einen gerechten Interessenausgleich
zwischen den kollidierenden Interessen der Nichtraucher einerseits und der Raucher
bzw. der Gastwirte andererseits herbeizuführen (LT-Drs. 14/4834, S. 16).

34

In dem vorliegenden atypischen Fall einer Gaststätte, die ohne eine Begrenzung
durch Wände in einem Einkaufszentrum liegt, dürfte die Schadstoffbelastung der
Nichtraucher erheblich niedriger liegen als im Fall einer Gaststätte in einem abgeschlossenen Raum, weil sich die Rauchpartikel hier besser verteilen können. Die Belastung dürfte sich derjenigen im Außenbereich von Gaststätten annähern, wenn dieser beispielsweise an drei Seiten von Wänden umschlossen und überdacht ist.

35

Ferner ist zu berücksichtigen, dass das Rauchen auf den angrenzenden
Laufflächen des Einkaufszentrums jedenfalls gesetzlich nicht verboten ist. Der
Gesetzgeber nimmt die Rauchbelastung für Nichtraucher in Einkaufszentren also in
Kauf. Ein Schutz der Nichtraucher in den Gastronomiebereichen durch ein
Rauchverbot kann daher allenfalls eine unvollkommene Wirkung entfalten.

36

Hat der Gesetzgeber somit auch die Interessen der Raucher und der Gastwirte
an der Aufrechterhaltung des bisherigen Zustands und der Sicherung der
Erwerbsinteressen berücksichtigt, kann die Frage, ob auch die Nichtraucher in den
offenen Gastronomiebetrieben in Einkaufszentren, also in weniger belasteten
Bereichen, dem Schutz des Gesetzes unterfallen sollen, nicht eindeutig beantwortet
werden. Es spricht einiges dafür, dass insoweit wegen der Anforderungen an die
Bestimmtheit eines grundrechtseinschränkenden Gesetzes eine ausdrückliche
Regelung des Gesetzgebers erforderlich ist. Eine solche Regelung ist beispielsweise
wegen vergleichbarer Auslegungsschwierigkeiten durch Art. 1 Ziff. 1 des Gesetzes
zur Änderung des Bremischen Nichtraucherschutzgesetzes vom 16.12.2008
getroffen worden, wonach Einkaufszentren und Einkaufspassagen in die Aufzählung
der durch ein Rauchverbot erfassten Bereiche aufgenommen worden sind.

37

Kann somit die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nicht eindeutig
festgestellt werden, ist demgegenüber auch die Rechtswidrigkeit nicht offensichtlich.
Insbesondere greift für die Gaststätte des Antragstellers keine der gesetzlich
geregelten Ausnahmen vom Rauchverbot ein. Der Antragsteller kann sich auch nicht
auf die Anwendung der Empfehlung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes NRW auf der Grundlage des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 30.07.2008 berufen, durch die im Rahmen einer verfassungskonformen
Ergänzung eine weitere Ausnahme vom Rauchverbot in der Verwaltungspraxis
anerkannt wird.

38

Danach wird das Rauchen in Gaststätten vorübergehend geduldet, die eine
Gastfläche von weniger als 75 Quadratmetern aufweisen, keine zubereiteten
Speisen anbieten, nicht über einen abgetrennten Nebenraum verfügen, unter 18-
jährigen Personen keinen Zutritt gewähren und im Eingangsbereich als
Rauchergaststätte, zu der Personen unter 18 Jahren keinen Zutritt haben,
gekennzeichnet sind.

39

Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil Kinder und Jugendliche ungehinderten Zugang zur Gaststätte haben und der Zutritt wegen des
Fehlens eines entsprechend beschilderten „Eingangsbereichs" auch tatsächlich gar
nicht verhindert werden kann. Das Bundesverfassungsgericht ist bei seinem Urteil
vom 30.07.2008 vom Bild der sog. „Einraumkneipe" ausgegangen, also von einem
umschlossenen Bereich, der nicht ohne weiteres zugänglich ist und aus dem Rauch
nicht nach außen dringt, sodass Nichtraucher, insbesondere Kinder und Jugendliche,
nicht beeinträchtigt werden. Dies kann bei einer offenen Gastfläche nicht gewährleistet werden.

40

Sind die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Ordnungsverfügung offen,
kommt es auf die Abwägung der widerstreitenden Interessen an. Im vorliegenden
Fall überwiegen die privaten Interessen des Antragstellers an der Aufrechterhaltung
seines Betriebes in der bisherigen Form und damit an einem Aufschub der
Vollziehung des Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache die
öffentlichen Interessen an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots.
Grundsätzlich ist zwar dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung eines
Rauchverbots der Vorrang einzuräumen, da es sich bei dem geschützten Rechtsgut
der Gesundheit um ein besonders hohes Rechtsgut handelt, das auch empfindliche
Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigt,

41

vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - u. a., NJW 2008,
2409, S. 2414,

42

sodass entgegenstehende wirtschaftliche Interessen in der Regel zurücktreten
müssen. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber
für den Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens kein striktes
uneingeschränktes Rauchverbot ausgesprochen, sondern eine Konzeption gewählt
hat, bei der mit den geregelten Ausnahmen den Belangen der Gaststättenbetreiber
und der Raucher stärkeres Gewicht beigelegt wird und mit Rücksicht hierauf das Ziel
des Gesundheitsschutzes relativiert ist,

43

vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008, a.a.O., S.2415.

44

Die Konzeption des nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetzes
entspricht mit den enthaltenen, bereits beschriebenen Ausnahmen von
Rauchverboten im Wesentlichen den der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts zugrundeliegenden Nichtraucherschutzgesetzen von
Baden-Württemberg und Berlin.

45

Dies bedeutet für die hier im Streit befindliche Gaststätte auf der Lauffläche eines
Einkaufszentrums, dass einerseits die im konkreten Fall anzunehmenden Gesundheitsgefahren bei einem Aufschub der Vollziehung nicht ohne weiteres den Vorrang
haben, sondern mit den wirtschaftlichen Interessen der betroffenen Gastwirte bei einer sofortigen Vollziehung des Rauchverbots abzuwägen sind. Wie bereits ausgeführt, ist in der vorliegenden Situation generell anzunehmen, dass die Belastung
durch die Rauchsituation bei einer fehlenden Abgrenzung des Gastronomiebereichs
durch Wände geringer ist als in einem abgeschlossen Raum und sich bei bestimmten
baulichen Ausgestaltungen der Belastung auf Außenterrassen annähern kann. Im
vorliegenden Fall kann aufgrund der hohen Decke im Bereich der Rotunde angenommen werden, dass der Rauch besser abzieht als in einem geschlossenen
Gastraum. Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller hauptsächlich kaffeehaltige Getränke zum Verzehr anbietet, wird die Verweildauer der Gäste eher kurz sein. Eine
Gesundheitsgefahr für Gäste, die Nichtraucher sind, besteht also nur in eingeschränktem Umfang.

46

Auf die Rauchbelästigung von Passanten kommt es nicht an, da der
Gesetzgeber einen Schutz von Nichtrauchern in Einkaufszentren nicht vorgesehen
hat.

47

Demgegenüber hat der Antragsteller durch die Bescheinigung seines
Steuerberaters über die Umsatzzahlen für die Monate Juli bis September für 2007
und 2008 glaubhaft gemacht, dass er in den Zeiten, in denen er das Rauchen in der
Gaststätte untersagt hatte, erhebliche Umsatzeinbußen hinnehmen musste. Diese
haben dazu geführt, dass der Betrieb nur mit Verlusten geführt werden konnte,
sodass auf Dauer eine Gefährdung der Existenz nicht ausgeschlossen werden kann.
Ob der Antragsteller infolge eines Rauchverbots vermehrt Nichtraucher als Gäste
gewinnen könnte und auf diese Weise seinen Umsatz rechtzeitig wieder ausgleichen
könnte, ist derzeit nicht absehbar.

48

Bei der gebotenen Abwägung kann dem Antragsteller nicht zugemutet werden,
bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine Existenzgefährdung hinzunehmen,
sodass die wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers ausnahmsweise die für die
Nichtraucher bestehenden Vorteile aufgrund des Sofortvollzugs des Rauchverbots
überwiegen.

49

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist auch der konkludent gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Androhung des Zwangsgeldes anzuordnen, begründet. Aufgrund der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Anordnung, das Lokal rauchfrei zu führen und zu kennzeichnen, ist die Androhung des Zwangsgeldes nunmehr offensichtlich rechtswidrig, da es an einer bestandskräftigen oder sofort vollziehbaren Grundverfügung fehlt, § 55 Abs. 1 VwVG
NW.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.