Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-03-06, Aktenzeichen 2 U 132/94
ECLI:DE:OLGK:1996:0306.2U132.94.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

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3

Die Parteien schlossen am 9. Juli 1990
einen schriftlichen Ingenieurvertrag, wonach der Kläger, von Beruf
Ingenieur, mit Arbeiten an dem Bauvorhaben "Verwaltungsgebäude der
D." in B. beauftragt wurde. Gemäß Ziffer 1 des Ingenieurvertrages
übertrug die Beklagte dem Kläger die Ausschreibung, Vorbereitung
der Vergabe, Mitwirkung bei der Vergabe, Objektüberwachung,
Bauleitung, Abnahme und die Abrechnung für den Neubau.

4

Als Vergütung vereinbarten die Parteien
in Ziffer 2.1 einen Betrag von pauschal netto 270.000,00 DM
zuzüglich Mehrwertsteuer. Dabei gingen sie von Baukosten in Höhe
von 17 Millionen DM aus. Gemäß Ziffer 4 des Vertrages sollten
Abschlagszahlungen monatlich nach erbrachter Leistung zu 90 %
ausgezahlt werden. In Ziffer 4 heißt es weiter: "Die Begleichung
der Schlußrechnung erfolgt innerhalb von 30 Tagen nach mängelfreier
Abnahme durch den Bauherrn".

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In Ziffer 6 des Vertrages vereinbarten
die Parteien als Erfüllungsort die Baustelle D. in B., als
Gerichtsstand H.. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages
wird auf den zu den Gerichtsakten gereichten Vertrag vom 09.07.1990
Bezug genommen (Bl. 11 ff. d.A.).

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Die Beklagte leistete an den Kläger
gemäß der vertraglichen Vereinbarung Abschlagszahlungen und brachte
insgesamt 90 % der vereinbarten Vergütung (277.020,00 DM, vgl. Bl.
92 d.A.) zur Auszahlung.

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Mit Schreiben vom 3. Juni 1992 (Bl. 15
d.A.) machte der Kläger gegenüber der Beklagten eine höhere
Honorarforderung geltend. Zur Begründung führte der Kläger aus, die
anrechenbaren Baukosten seien entgegen der damaligen Vereinbarung
mit 19,5 Millionen DM zu veranschlagen. Ferner habe sich die
Einordnung des Gebäudes in die Honorarzone II als falsch
herausgestellt; das Gebäude sei in die Honorarzone III einzuordnen.
Seine Honorarforderung betrage - unter Berücksichtigung eines auch
in dem bisherigen Pauschalpreis berücksichtigten Nachlasses von 30
% - für die ihm übertragenen Leistungsphasen 6 bis 9 der
Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) 358.906,72 DM.
Die Beklagte beglich diese Mehrforderung nicht.

8

Mit Stand vom 3. Januar 1993 erstellte
der Kläger (während des Rechtsstreits) eine vorläufige
Zusammenstellung der Kosten (Bl. 83 ff. d.A.), die mit einem Betrag
von 20.144.393,41 DM abschließt. Eine Abnahme des Bauwerkes durch
den Bauherrn ist zwischenzeitlich erfolgt (vgl. Bl. 180 d.A.).
Derzeit werden noch Ausführungsmängel beseitigt, denn die Abnahme
erfolgte nicht mängelfrei.

9

Mit seiner Klage hat der Kläger eine
weitere Abschlagszahlung verlangt. Der Kläger hat behauptet, die
anrechenbaren Baukosten seien mit 19,5 Millionen zu veranschlagen.
Das Gebäude sei in die Honorarzone IV einzuordnen. Er hat weiter
geltend gemacht, er habe auch die Durchführung der Leistungsphase 9
"tatsächlich gemacht". Er habe außer dem zu Phase 7 gehörenden
Kostenanschlag und der mangels Vorliegens aller Schlußrechnungen
nicht erstellbaren endgültigen Kostenfeststellung der Phase 8 alle
bisher möglichen Leistungen erbracht. Den Kostenanschlag der Phase
7 habe er deshalb nicht erbracht, weil die Beklagte diesen nicht
gewünscht habe.

10

Der Kläger hat die Ansicht vertreten,
die Pauschalhonorarvereinbarung sei wegen Verstoßes gegen § 4 HOAI
unwirksam. Es sei somit nach den von der HOAI vorgeschriebenen
Mindesthonorarsätzen abzurechnen. Danach und unter Berücksichtigung
der Gebührenänderung im Jahr 1991 ergebe sich ein
Gesamthonoraranspruch von 817.047,96 DM brutto (zur Berechnung vgl.
Bl. 9 f. d.A.). Hiervon könne er derzeit 90% abzüglich der
unstreitig geleisteten 277.020,00 DM verlangen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn
458.323,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15.07.1992 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte hat im Hinblick auf die
vereinbarte Gerichtsstandvereinbarung die örtliche Zuständigkeit
des angerufenen Gerichts gerügt. Sie hat die Ansicht vertreten, die
vom Kläger geltend gemachte Honorarforderung sei bereits nicht
fällig, da der Kläger seiner Berechnung nicht die vorgeschriebene
Kostenermittlung nach DIN 276 zugrunde gelegt habe. Jedenfalls sei
der Kläger an die getroffene Pauschalhonorarvereinbarung gebunden.
So sei in Ausnahmefällen eine Unterschreitung der Mindestsätze der
HOAI erlaubt. In diesem Zusammenhang hat sie behauptet, bei dem
Bauvorhaben handele es sich um ein Großprojekt, welches in
verschiedene jedoch gleichartige Bauabschnitte unterteilt gewesen
sei. Der Kläger habe somit auf standardisierte Leistungen
zurückgreifen können und mithin einen verschwindend geringen
Aufwand gehabt.

18

Weiter hat die Beklagte behauptet, sie
habe den Kläger durch eigene Mitarbeiter bei der Erbringung seiner
Leistungen unterstützt. Der Kläger habe auch nicht alle
Grundleistungen der einzelnen ihm übertragenen Leistungsphasen
erbracht. So sei in der Leistungsphase 6 die Massenermittlung zum
ganz überwiegenden Teil von dem Zeugen Bi. erstellt worden. In der
Leistungsphase 7 habe sie zu 50% an der Zusammenstellung der
Verdingungsunterlagen, an den Verhandlungen mit Bietern und bei der
Auftragsvergabe mitgewirkt. In der Leistungsphase 8 habe sie wie
folgt mitgewirkt:

19

- Zu mindestens 20% bei der Überwachung
der Ausführung

20

des Objektes.

21

- Zu 50% bei der Koordinierung der
Objekt-überwachung.

22

- Das Aufstellen und Überwachen eines
Zeitplanes sei

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vollständig von ihr erbracht
worden.

24

- Das Aufmaß der bauausführenden Firmen
sei zu 15% von

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ihr abgenommen worden.

26

- Bei der Abnahme der Bauleistungen sei
sie wiederum zu

27

50% tätig gewesen.

28

- Bei der Rechnungsprüfung sei sie zu
15% tätig gewesen.

29

- Zu 50% sei sie wiederum bei dem
Antrag auf die

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behördliche Abnahme und bei der
Übergabe des Objektes

31

tätig gewesen.

32

Weiter hat sie behauptet, der Kläger
habe kein Bautagebuch erstellt. Auch habe er die Kostenkontrolle
nicht erbracht. Ferner sei zu berücksichtigen, daß der Kläger - was
unstreitig ist - die Kostenfeststellung nach der DIN 276 nicht
erbracht habe.

33

Das Landgericht hat Beweis erhoben
durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Dipl. Ing. W.
K.. Wegen

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des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird
auf das schriftliche Gutachten vom 3. März 1994 (Bl. 143 - 164
d.A.) Bezug genommen.

35

Das Landgericht Bonn hat der Klage
durch die angefochtene Entscheidung in Höhe von 354.206,28 DM nebst
4% Zinsen seit dem 16. Juli 1992 stattgegeben. Hinsichtlich der
örtlichen Zuständigkeit des Gerichts hat es den Standpunkt
angenommen, diese ergebe sich aus § 29 Abs. 1 ZPO. Zur Sache hat es
im wesentlichen ausgeführt: Der vom Kläger geltend gemachte
Anspruch auf eine weitere Abschlagszahlung in Höhe von 90% des
Mindesthonorars ergebe sich aus § 8 Abs. 2 HOAI in Verbindung mit
Ziffer 4 des Ingenieurvertrages. Das Verlangen des Klägers auf eine
Abschlagszahlung sei deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger
aufgrund nicht erfolgter mangelfreier Abnahme und fehlender
Schlußrechnungen einiger Handwerker noch keine endgültige
Kostenfeststellung vornehmen könne. Die Höhe des Honorars bemesse
sich nach dem in § 4 Abs. 4 HOAI vorgeschriebenen
Mindesthonorarsatz. Die in dem Ingenieurvertrag getroffene
Pauschalvergütungsabrede unterschreite die Mindestsätze der HOAI
und sei wegen Verstoßes gegen die gesetzliche Vorschrift des § 4
Abs. 2 HOAI gemäß § 134 BGB nichtig. Ein die Unterschreitung
rechtfertigender Ausnahmefall gemäß § 4 Abs. 2 HOAI liege nicht
vor. Insbesondere habe die Beweisaufnahme ergeben, daß das
vorliegende Bauvorhaben gerade nicht mit geringem Aufwand bewältigt
werden konnte. Ein geringer Aufwand ergebe sich auch nicht aus der
Behauptung der Beklagten - deren Richtigkeit unterstellt -, der
Kläger sei von ihren Mitarbeitern unterstützt worden. Denn dies sei
unstreitig zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vereinbart
gewesen. Bei der Berechnung des Mindesthonorars sei von
anrechenbaren Baukosten von 19,5 Millionen DM und der Einordnung
des Bauwerkes in die Honorarzone IV auszugehen. Die anrechenbaren
Baukosten habe der Kläger durch seine im Verlaufe des
Rechtsstreites vorgelegte vorläufige Kostenschätzung ausreichend
dargelegt. An seinen Ausführungen in dem Schreiben vom 03.06.1992,
in welchem der Kläger die Honorarzone III und einen Rabatt von 30%
zugrunde gelegt hat, müsse sich der Kläger nicht festhalten lassen.
Selbst wenn man dieses Schreiben als abschließende Berechnung des
Honorars ansehe, so sei der Kläger nach der neueren Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs (NJW 1993, 659 und 661) hieran nicht
gebunden. So sei eine Bindung an eine Schlußrechnung dann zu
verneinen, wenn der Auftraggeber - wie im vorliegenden Fall die
Beklagte - selbst alsbald die mangelnde Prüffähigkeit der
Schlußrechnung rüge, denn mit dieser Rüge bringe er zum Ausdruck,
daß er gerade kein Vertrauen in die Schlußrechnung gesetzt habe.
Die Einordnung des Bauobjektes in die Honorarzone IV ergebe sich
aus der Beweisaufnahme. Die anzurechnenden Baukosten in Höhe von
19,5 Millionen habe der Kläger hinreichend durch seine im Verlaufe
des Rechtsstreits erstellte vorläufige Kostenschätzung mit Stand
vom 3. Januar 1993 dargelegt, die mit einem Betrag von
20.144.393,41 DM abschließe. Bei der weiteren Berechnung sei gemäß
§ 103 HOAI für sämtliche Leistungen die im Jahre 1990 geltende
Honorartafel der HOAI zugrundezulegen. Nach dem Vertrag habe der
Kläger die Leistungsphasen 6 bis 8 und mithin 45% erbringen müssen;
daß er Leistungen der Leistungsphase 9 erbracht habe, sei nicht
ausreichend vorgetragen. Von dem danach errechneten Betrag in Höhe
von 622.143,00 DM könne der Kläger derzeit 90% zuzüglich 14 %
Mehrwertsteuer verlangen. Denn insoweit habe er seine Leistungen
erbracht, was insbesondere aus dem Umstand folge, daß die Beklagte
bereits 90% des vereinbarten Pauschalhonorars zur Auszahlung
gebracht habe. Unter Berücksichtigung der bisher gezahlten
Abschläge ergebe sich zunächst ein Anspruch von 361.298,71 DM. Ein
Abzug für die von der Beklagten behaupteten Nicht- bzw.
Teilleistungen des Klägers sei nicht zu machen. Nach der insoweit
ergebnisorientierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehe
dem Architekten, auch wenn er aus einer oder mehreren
Leistungsphasen einzelne, an sich erforderliche Grundleistungen
nicht erbringe, grundsätzlich das volle Honorar zu, sofern die
spätere Bauherstellung nicht darunter leide und nicht deswegen
mangelhaft sei. Eine Ausnahme hiervon mit der Folge der Minderung
des Honoraranspruchs entsprechend § 5 Abs. 3 HOAI sei lediglich zu
machen, wenn sich der unterbliebene Leistungsteil für die
betreffende Bauabsicht und ihre sachgerechte Verwirklichung als
grundlegend im Sinne eines selbständigen Erfolges darstelle, wenn
es mithin um eine zentrale Leistung der jeweiligen Leistungsphase
handele. Die Beklagte habe jedoch nicht geltend gemacht, daß die
von ihr behauptete teilweise Mitwirkung eigener Mitarbeiter oder
die Nichterbringung einzelner Leistungen durch den Kläger zu einem
Mangel der Bauwerksleistung geführt habe. Um eine zentrale Leistung
habe es sich nur bei dem unstreitig nicht erbrachten Kostananschlag
(Leistungsphase 7) gehandelt. Insofern sei in Anwendung des § 287
ZPO ein Abzug von geschätzt 1% des Gesamthonorars und demnach von
7.092,43 DM zu machen.

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Demgemäß belaufe sich der derzeitige
Anspruch des Klägers auf 354.206,28 DM.

37

Wegen der weiteren Einzelheiten der
Entscheidungsgründe wird auf das Urteil (Bl. 188 ff d.A.) Bezug
genommen.

38

Gegen dieses der Beklagten am 12.
August 1994 zugestellte Urteil hat sie mit einem am 24. August 1994
beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt.
Sie hat diese - nach entsprechender Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist - mit einem am 19. Dezember 1994
eingegangenen Schriftsatz begründet.

39

Die Beklagte - die inzwischen zur
Abwendung der Zwangsvollstreckung den ausgeurteilten Betrag gezahlt
hat, nachdem der Kläger Vollstreckungsbürgschaft gestellt hat (vgl.
Bl. 270 d.A.) - wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie
greift das angefochtene Urteil in den Einzelpunkten an, wendet sich
insbesondere gegen die erfolgsbezogene Betrachtungsweise des
Landgerichts und ist der Auffassung, daß der Kläger die
anzurechnenden Baukosten bisher nicht belegt habe, wie dies die
HOAI vorschreibe. Sie behauptet nunmehr, es sei zwischen den
Parteien von vornherein vereinbart gewesen, daß der Kläger nicht
sämtliche Leistungen allein erbringen sollte. Vielmehr sei man
davon ausgegangen, daß der Kläger den Zeugen R. lediglich zu
unterstützen hatte. Demgemäß habe der Kläger auch nicht alle
Leistungen allein erbracht.

40

Darüber hinaus hat die Beklagte in der
Berufungsinstanz zunächst Mängel vorgetragen, die nach ihrer
Ansicht bei ordnungsgemäßer Bauleitung hätten verhindert weren
können. Daraus hat sie Gegenrechte gegenüber dem Vorschußanspruch
des Klägers hergeleitet. Sie hat diesen Vortrag und die daraus
hergeleitete Rechtsberühmung indes in der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat vom 24. Januar 1996 im vorliegenden Rechtsstreit
unter Vorbehalt anderweitiger Geltendmachung ihrer insoweit
möglicherweise bestehenden Rechte fallengelassen ( Seite 14 des
Terminsprotokolls = Bl. 601 d.A.).

41

Die Beklagte beantragt,

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die Klage unter Abänderung des Urteils
des Landgerichts Bonn vom 28. Juli 1994 vollständig abzuweisen.

44

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen und
Sicherheit durch Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.

47

Er verteidigt die angefochtene
Entscheidung und hat der - inzwischen überholten - Aufrechnung der
Beklagten als nicht sachdienlich widersprochen, ferner im einzelnen
zu den Mängeln vorgetragen. Er bezieht sich bezüglich des noch im
Streit befindlichen Sachverhalts auf sein erstinstanzliches
Vorbringen und bestreitet insbesondere, daß die ihm obliegende
Arbeit zu einem großen Teil vereinbarungsgemäß von Mitarbeitern der
Beklagten erbracht wurde.

48

Hinsichtlich der Einzelheiten des
Sachvortrages der Parteien in zweiter Instanz, soweit es sich das
aufrechterhaltene Vorbringen der Beklagten bezieht, wird auf die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlage Bezug genommen.

49

Der Kläger hat in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat mitgeteilt, daß eine endgültige
Abrechnung wegen noch ausstehender Rechnungsprüfungen noch nicht
erfolgen könne. Dem hat die Beklagte nicht widersprochen. Eine
mängelfreie Abnahme steht unstreitig weiterhin aus.

50

Der Senat hat Beweis erhoben durch die
Vernehmung von Zeugen. Hinsichtlich des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 24. Januar
1996 (Bl. 588 - 601 d.A.) Bezug genommen.

51

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

52

Die zulässige Berufung hat in der Sache
keinen Erfolg.

53

Das Landgericht hat der Klage zu Recht
teilweise stattgegeben.

54

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen
Anspruch auf Vorschußzahlung in dem vom Landgericht zuerkannten
Umfang. Das Landgericht hat den Anspruch des Klägers auf
Vorschußzahlung mit zutreffender rechtlicher Begründung, auf die
der Senat Bezug nimmt, bejaht. Der von der Beklagten vorgebrachte
Einwand nicht unerheblicher vereinbarter Übernahme von an sich dem
Kläger obliegenden Leistungen durch ihre Mitarbeiter, der zu einer
abweichenden rechtlichen Beurteilung hätte führen können, hat sich
in der Beweisaufnahme nicht nur nicht bestätigt, sondern ist in
Anbetracht der einhelligen glaubhaften Zeugenaussagen als widerlegt
anzusehen. Im einzelnen gilt folgendes:

55

1) Nach § 8 Abs. 2 HOAI können Abschlagszahlungen in
angemessenen zeitlichen Abständen für nachgewiesene Leistungen
gefordert werden. Dieser Regelung haben die Parteien in Ziffer 4
des Ingenieurvertrages Rechnung getragen und dort ergänzend
vereinbart, daß diese monatlich nach erbrachter Leistung zu 90%
ausgezahlt werden sollen. Die Voraussetzungen für die hier geltend
gemachte Forderung einer Abschlagszahlung liegen vor.

56

a) Ein Anspruch auf Abschlagszahlungen setzt zunächst voraus,
daß die Leistungen nicht bereits vollständig erbracht sind und
keine prüffähige Honorarschlußrechnung vorliegt bzw. diese erstellt
werden kann. Die gerichtliche Geltendmachung von Abschlagszahlungen
ist somit nach Vertragsbeendigung ausgeschlossen, da in diesem Fall
die Honorarschlußrechnung gemäß § 8 Abs. 1 HOAI erstellt werden
kann. Die Abnahme des Bauwerkes durch den Bauherrn ist zwar
erfolgt, aber nicht mängelfrei. Derzeit werden noch
Ausführungsmängel beseitigt. Nach dem letzten Vortrag des Klägers,
dem die Beklagte nicht widersprochen hat, ist eine endgültige
Abrechnung derzeit noch nicht möglich. Der Vortrag der Beklagten in
der Berufungsbegründung, man könne dem Kläger nicht recht glauben,
daß noch nicht alle Schlußrechnungen vorliegen, ist insoweit
überholt. Die Beklagte hätte als Generalunternehmer zudem konkrete
Tatsachen vortragen müssen, um die Möglichkeit einer
Schlußabrechnung ausreichend darzulegen.

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b) Gemäß § 8 Abs. 2 HOAI kann der Auftragnehmer
Abschlagszahlungen für nachgewiesene Leistungen fordern.

58

Der Kläger sollte laut Vertrag die Leistungsphasen 6 bis 8 des §
15 HOAI erbringen. Soweit das Landgericht den auf Leistungsphase 9
gerichteten Vortrag als unsubstantiiert angesehen und die Klage
insoweit abgewiesen hat, hat der Kläger keine Berufung eingelegt.
Dasselbe gilt hinsichtlich des zu Leistungsphase 7 gehörenden
Kostenanschlags. Der Kläger hatte somit die Leistungsphasen 6 bis 8
zu erbringen. Von diesen Leistungen hat der Kläger lediglich den zu
Leistungsphase 7 gehörenden Kostenanschlag und die zu
Leistungsphase 8 gehörende Kostenfeststellung nicht erbracht.
Ansonsten hat er alle Leistungen erbracht. Der Kläger hat diese
auch gegenüber der Beklagten nachgewiesen. Demgemäß hat die
Beklagte auch 90% der vereinbarten Vergütung an den Kläger
ausbezahlt.

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c) Nach dem Vertrag (Ziffer 2.1 i.V.m. Ziffer 4) sollte der
Kläger 90% des vereinbarten Nettopauschalhonorars (270.000,00 DM)
zuzüglich - damaliger - 14% Mehrwertsteuer erhalten. Bei
Wirksamkeit dieser Vereinbarung wäre ein Anspruch des Klägers auf
eine weitere Abschlagszahlung zu verneinen, da der Kläger
Abschlagszahlungen in dieser Höhe bereits erhalten hat. Die
Vereinbarung ist jedoch, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt
hat, wegen Verstoßes gegen den von der HOAI vorgeschriebenen
Honorarmindestsatz (§ 4 Abs. 2 HOAI) nach § 134 BGB nichtig.

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Die Frage nach einer Unterschreitung des Mindestsatzes ist immer
anhand einer hypothetischen, nach HOAI richtig aufgestellten
Honorarberechnung zu überprüfen. Es ist somit zu fragen, welchen
Mindesthonorarsatz der Kläger bei Erfüllung seiner ihm übertragenen
Leistungen hätte beanspruchen können. Ausgangspunkt für die
Berechnung des Mindesthonorars ist § 10 Abs. 1 HOAI.

61

aa) Nach § 10 Abs. 1 HOAI richtet sich das Honorar zunächst nach
den anrechenbaren Kosten des Objekts. Nach dem Vortrag des Klägers
hat sich herausgestellt, daß die anrechenbaren Baukosten in
Wirklichkeit nicht 17 Millionen, sondern 19,5 Millionen DM
betragen.

62

Für eine Berechnung auf dieser Grundlage, die die Beklagte
bestritten hat, fehlt es allerdings an der erforderlichen
Kostenfeststellung oder einem Kostenanschlag. Die anrechenbaren
Baukosten sind grundsätzlich gemäß § 10 Abs. 2 HOAI zu ermitteln.
Für den Auftragnehmer ist es grundsätzlich erforderlich, seine
Gebühren auf der Grundlage der für den letzten Leistungsstand
maßgebenden, in § 10 Abs. 2 HOAI innerhalb der jeweiligen Gruppe
liegenden Berechnungsart zu ermitteln ( Hesse/ Korbion/ Mantscheff/
Vygen, HOAI, 4.Auflage, § 10 Rz. 8). Auch für die Berechnung der
Abschlagszahlung sind die anrechenbaren Kosten nach dem in
Zeitpunkt der Forderung der Abschlagszahlung vorliegenden
Kostenermittlungsverfahren maßgeblich (Hesse/ Korbion/ Mantscheff/
Vygen, a.a.O. Rn. 7; Löffelmann/Fleischmann, HOAI, § 8 Rdn. 486). §
10 Abs. 2 Nr. 2 HOAI bestimmt, daß die anrechenbaren Kosten für die
Leistungsphasen 5 bis 9 nach der Kostenfeststellung (DIN 276) und
solange diese nicht vorliegt, nach dem zu Leistungsphase 7
gehörenden Kostenanschlag (DIN 276) zu ermitteln sind (vgl. auch
BGH NJW 1981, 2351, 2353). Eine unter diesem Niveau liegende
Ermittlung der anzurechnenden Baukosten ist lediglich für die
Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 4 möglich (§ 10 Abs. 2 Nr. 1
HOAI), und zwar nach der sog. Kostenberechnung und solange diese
nicht vorliegt, nach der Kostenschätzung, beide nach DIN 276.
Maßgeblich ist hier § 10 Abs. 2 Nr. 2 HOAI, da es vorliegend um die
Berechnung von Leistungen der Leistungsphasen 6 bis 8 geht. Da die
Kostenfeststellung mangels Vorliegen aller Schlußrechnungen noch
nicht erstellt werden kann, wäre gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 HOAI für
die Ermittlung der anrechenbaren Kosten zumindest der
Kostenanschlag nach DIN 276 erforderlich.

63

Das Landgericht und der Kläger meinen, daß die Zusammenstellung
Bl. 83 ff d.A., die mit einem Betrag von 20.144.393,41 DM
abschließt, eine ausreichende Berechnung darstellt. Nach Ansicht
des Senats weist die Beklagte in der Berufungsbegründung zu Recht
darauf hin, daß dies nicht der Fall ist, weil der Kläger nur eine
vorläufige Zusammenstellung, nicht aber einen an der DIN 276
orientierten Kostenanschlag vorgelegt hat. Der Kostenanschlag dient
nach DIN 276 Teil 3 (Muster in Anhang C) zur genauen Ermittlung der
tatsächlich zu erwartenden Kosten durch Zusammenstellung von
Auftragnehmerangeboten, Eigenberechnungen, Honorar- und
Gebührenberechnungen und anderen für das Baugrundstück, die
Erschließung und die vorausgehende Planung bereits entstandenen
Kosten. Seine Grundlage sind genaue Bedarfsberechnungen,
Planunterlagen und Erläuterungen zur Bauausführung, wobei alle
Leistungen in Leistungspositionen beschrieben und innerhalb der
Kostengruppen, soweit möglich, in der Reihenfolge des
Herstellungsvorgangs geordnet werden. Diese Voraussetzungen erfüllt
die vorläufige Zusammenstellung Bl. 83 ff d. A. nicht. Es handelt
sich eher um eine Kostenschätzung oder Kostenberechnung (Ziffer 1
und 2 der DIN 276 Teil 3, Muster in Anhang A und B), die aber nur
für die Leistungsphasen 1 - 4 zulässig sind (§ 10 Abs. 2 Ziffer 1
HOAI).

64

Nach Ansicht des Senats kann sich die Beklagte indes nach Treu
und Glauben im vorliegenden Zusammenhang nicht mit Erfolg auf das
Fehlen der Kostenfeststellung oder des Kostenanschlags berufen. Es
geht hier nur darum, ob der Abschlagsforderung des Klägers
anrechenbare Kosten in der vom Kläger angegebenen Höhe zugrunde
gelegt werden können. Das Gesetz sieht die Notwendigkeit zumindest
eines Kostenanschlags nach DIN 276 in den Leistungsphasen 5 bis 9
vor, um dem Auftraggeber eine prüffähige Rechnung an die Hand zu
geben. Aufgrund der Aussage des Zeugen R., des Projektleiters bei
dem hier in Frage stehenden Bauvorhaben, steht zur Überzeugung des
Senats fest, daß die Beklagte eines Kostenanschlags nicht bedarf,
um den Ansatz der vom Kläger angegebenen anrechenbaren Kosten auf
seine Berechtigung zu prüfen und dieser Angabe auch konkret
entgegenzutreten. Nach der glaubhaften und überzeugenden Aussage
des Zeugen R. lag nämlich die Kosten- und Ergebniskontrolle
letztlich bei ihm, dem Zeugen, also in der Hand der Beklagten. Die
Auswertung der Ausschreibungen und Angebote, die begleitende
Kontrolle während der Baudurchführung, ob die Kostenrahmen
eingehalten wurden, die Ermittlung der Kosten für die einzelnen
Gewerke und die Ergebniskontrolle wurden danach von der
Projektleitung maßgeblich gesteuert. Dabei wurde der Kläger im
Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben jeweils hinzugezogen, wurde
allerdings nicht der Ergebniskontrolle beteiligt, da die Beklagte
als Generalunternehmerin sich "nicht gerne in die Karten gucken"
lassen wollte. Jedenfalls war und ist die Beklagte durch ihre
Projektleitung über die Höhe der anrechenbaren Baukosten, die der
Zeuge R. auf 26 Millionen DM beziffert hat, in gleichem Maße wie
die Kläger oder gar besser vollständig informiert.

65

Bei dieser Sachlage ist es treuwidrig, daß die Beklagte die Höhe
der vom Kläger angegebenen und immerhin auf der Grundlage der ihm
vorliegenden Rechnungen der Bauunternehmer ermittelten und
zusammengestellten anrechenbaren Kosten aus rein formalen Gründen
beanstandet (so in der Klageerwiderung, Seiten 3 und 6 = Bl. 33 und
36 d.A., in dem Schriftsatz vom 23. Februar 1992, Bl. 101 f. d.A.
und in der Berufungsbegründung, Seite 5 = Bl. 245 d.A.). Daß die
vom Kläger aufgrund vorliegender Rechnungen angegebene
Größenordnung nicht zutreffen könne, macht die Beklagte nicht
geltend, obwohl sie dazu nach dem, was der Zeuge R. bekundet hat,
in der Lage wäre. Dafür spricht angesicht der von dem Zeugen
genannten Größenordnung der Baukosten auch nichts.

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Zu Recht ist das Landgericht demgemäß von anzurechnenden
Baukosten in Höhe von 19,5 Millionen DM ausgegangen.

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bb) Nach § 10 Abs. 1 HOAI richtet sich das Honorar weiter nach
der Honorarzone. Das Landgericht folgt den Ausführungen des
Sachverständigen K. (Bl. 143, 149 ff d.A.), wonach hier von der
Honorarzone IV (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 HOAI) auszugehen ist. Es handelt
sich danach um ein Gebäude mit überdurchschnittlichen
Planungsanforderungen im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 HOAI. Dem ist
zu folgen, zumal die Berufung dagegen nichts Erhebliches
vorbringt.

68

Zutreffend ist auch die Annahme des Landgerichts, daß der Kläger
an seine Ausführungen in seinem Schreiben vom 3. Juni 1992 nicht
gebunden ist, in welchem er die Honorarzone III zugrunde gelegt
hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und einem Teil
des Schrifttums kann sich zwar aus einer bereits erteilten
Schlußrechnung eine Bindungswirkung ergeben, sofern in der Änderung
der Schlußrechnung eine unzulässige Rechtsausübung i.S.d. § 242 BGB
liegt (BGH NJW-RR 1990, 725; BGH NJW 1993, 659; OLG Düsseldorf BauR
1982, 597; Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, H a.a.O. § 8 Rdn. 27
m.w.H..). Diese Voraussetzungen liegen aber nach den zutreffenden
Ausführungen des Landgerichts nicht vor. Zweifelhaft ist schon, ob
dem Schreiben vom 3. Juni 1992 die Qualität einer Schlußrechnung
zukommt. Die Parteien sind ja im Grundsatz darüber einig, daß zu
dem genannten Zeitpunkt und auch noch heute eine Schlußrechnung
nicht erstellt werden kann. Jedenfalls ist, da die Beklagte die
Nachforderung des Klägers von Anfang an als unberechtigt
zurückgewiesen hat, ein Vertrauen der Beklagten in die Angaben, die
der Kläger in dem genannten Schreiben gemacht hat, nicht begründet
worden. Es sind auch sonst keine Gesichtspunkte ersichtlich, die
das Verhalten des Klägers als treuwidrig erscheinen lassen.

69

cc) Für Gebäude ist hinsichtlich der Berechnung weiter § 16 HOAI
maßgeblich. Die Höhe des Mindestsatzes ergibt sich somit aus der
Honorartafel zu § 16 HOAI. Hier ist, da der Vertragschluß im Jahre
1990 erfolgte und nach § 103 HOAI die HOAI-Fassung heranzuziehen
ist, die im Zeitpunkt der Vereinbarung galt, die Honorartafel zu §
16 HOAI in der Fassung von 1990 heranzuziehen. Aus der Honorartafel
zu § 16 Abs. 1 HOAI - Fassung 1990 - ergibt sich unter
Berücksichtigung der oben genannten Bemessungsfaktoren ein
Mindesthonorarsatz für alle gemäß § 15 HOAI zu erbringende
Leistungsphasen in Höhe des vom Landgericht angenommenen Betrages
von 1.382.540,00 DM.

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Der Kläger sollte nach dem Vertrag die Leistungsphasen 6 bis 8
des § 15 HOAI erbringen. Nach § 15 Abs. 1 HOAI sind dies 45% des
bei Erbringung aller Leistungsphasen zu berechnenden
Mindesthonorars. Das Mindesthonorar hätte somit bei Erfüllung aller
dem Kläger übertragenen Leistungen 622.143,00 DM zzgl. 14% MwSt
betragen müssen.

71

Es liegt somit eine erhebliche Unterschreitung des
Mindesthonorars vor.

72

dd) Einen Ausnahmefall, der dann vorliegt, wenn die
Vertragsschließenden in einer engen persönlichen Beziehung stehen
oder die Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vertrag für den
Auftragnehmer mit außergewöhnlich geringem Aufwand verbunden war,
hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die Ausführungen des
Sachverständigen (Bl. 143, 147 ff d.A.) zutreffend verneint. Der
Senat nimmt auf die Ausführungen des Landgerichts (Urteil S. 7 =
Bl. 206 d.A.) zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

73

2) Der Vortrag der Beklagten, mit dem zunächst der Anspruch des
Klägers auf ein vermindertes Honorar (§ 5 Abs. 2 und 3 HOAI)
erheblich dargelegt war, ist in der vom Senat durchgeführten
Beweisaufnahme nicht nur nicht bestätigt worden. Es muß vielmehr
nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon ausgegangen werden, daß
dieser Vortrag jeglicher Grundlage entbehrt. Nach den Aussagen der
Zeugen Ra. (Bl. 589 ff d.A.), H. (Bl. 591 ff d.A.), Bi. (Bl. 594 ff
d.A.) und R. (Bl. 597 ff d.A.) gibt es keinerlei Anhaltspunkte
dafür, daß er mit der Beklagten eine Vereinbarung des Inhalts
getroffen hatte, daß der Kläger von den Mitarbeitern der Beklagten
bei der ihm aufgetragenen Arbeit in nennenswertem Umfang entlastet
werden sollte oder daß, umgekehrt ausgedrückt, der Kläger den
Mitarbeitern der Beklagten lediglich zur Hand gehen sollte. Es gibt
auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger ihm obliegende
Leistungen - abgesehen von den oben erwähnten - nicht oder in
nennenswertem Umfang unvollständig erbracht hat. Der Zeuge Ra., der
Bauherr, und der Zeuge R., der Projektleiter der Beklagten, haben
im Gegenteil bekundet, der Kläger habe sich in besonderem Maße um
das Projekt gekümmert. Dagegen hat die Tätigkeit der Zeugen H. und
Bi. im Tätigkeitsbereich des Klägers nach den Aussagen aller Zeugen
so gut wie keine Rolle gespielt. Der Zeuge R. hat nach seiner
Aussage mit dem Kläger wie bei einem Großprojekt erforderlich
zusammengearbeitet, hat ihm indes keine wesentlichen Arbeiten
abgenommen.

74

Die Aussagen der Zeugen waren glaubhaft und derartig eindeutig,
daß sich eine eingehendere Würdigung erübrigt. Die teilweise
eingehende Vernehmung der Zeugen hat auch keinerlei Anhaltspunkte
ergeben, die gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen sprechen
könnten.

75

3) Nach alledem hat der Kläger die geltend gemachte
Abschlagforderung zu Recht auf der Grundlage des
Mindesthonorarsatzes berechnet. Gegen die Berechnung des sich
daraus ergebenden Ausgangsbetrages durch das Landgericht sind
Einwendungen nicht erhoben und auch nicht ersichtlich.

76

Der Senat folgt dem Landgericht auch hinsichtlich der Abzüge für
nicht erbrachte Leistungen. Jedenfalls ist ein höherer Abzug zum
Nachteil des Klägers nicht gerechtfertigt.

77

Fraglich ist schon, ob ein Abzug wegen der Nichterbringung
zentraler Leistungen im Sinne der ergebnisorientierten
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGHZ 45, 372 = NJW
1966, 834; BGH NJW 1969, 420; BGH BauR 1982, 290 = NJW 1982, 1387)
im Falle der Forderung einer Abschlagzahlung überhaupt in Betracht
kommt. Denn die Forderung einer Abschlagszahlung setzt eine
Teilabnahme oder Abnahmefähigkeit der erbrachten Leistung nicht
voraus (vgl. Werner / Pastor, Der Bauprozeß, 8. Auflage, Rn. 980
mit weiteren Nachweisen). Die gegenteilige Annahme ließe sich im
Streitfall allerdings damit rechtfertigen, daß die Bauarbeiten an
sich abgeschlossen sind und mit der Fertigung eines
Kostenanschlages durch den Kläger auch nicht mehr zu rechnen
ist.

78

Geht man davon aus, daß im Streitfall eine Kürzung der
Abschlagsforderung beim Fehlen zentraler Leistungen grundsätzlich
in Betracht kommt, so ist dem jedenfalls durch den vom Landgericht
vorgenommenen Abzug von 1% des Gesamthonarars für den fehlenden
Kostenanschlag ausreichend Rechnung getragen. Wie bereits oben
ausgeführt, hat der Kläger nach der glaubhaften Aussage des Zeugen
R. sämtliche Tätigkeiten, welche ihm in den einzelnen
Leistungsphasen übertragen waren, ordnungsgemäß in Zusammenarbeit
mit der Projektleitung nach deren Weisungen erbracht. Dies gilt
nach der Aussage des Zeugen in gleicher Weise in den Bereichen der
Massen- und Kostenermittlung, der Vorbereitung und Mitwirkung bei
der Vergabe und der Objektüberwachung. Angesichts der Umstände des
Streitfalls, insbesondere der kontinuierlichen Zusammenarbeit des
Klägers mit der Projektleitung der Beklagten und deren (noch über
den Erkenntnisstand des Klägers hinausgehender) voller
Unterrichtung über die zu erwartenden und angefallenen Kosten läßt
sich in Zweifel ziehen, ob die Erstellung des Kostenanschlags
überhaupt zu den zentralen Leistungen zu zählen ist. Jedenfalls ist
der vom Landgericht vorgenommene Abzug von 1% des Gesamthonorars
angesichts der genannten Umstände nicht untersetzt. Das Fehlen der
Kostenfeststellung führt zu keinem weiteren Abzug. Diese ist, wie
das Landgericht zutreffend angenommen hat, erst nach vollständigem
Abschluß der Arbeiten und Vorliegen und Prüfung sämtlicher
Schlußrechnungen möglich. Ihrem Fehlen wird schon dadurch
ausreichend Rechnung getragen, daß sich die verlangte
Abschlagszahlung auf nur 90% des Gesamthonorars beläuft.

79

Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Beklagten, daß noch
weitere Abzüge zu machen seien, weil weitere zentrale Leistungen
gefehlt hätten. Unter zentralen Leistungen versteht man solche, die
sich als andere, nicht bloß im Bauwerk verkörperte Leistungen
bezeichnen lassen (BGH NJW 1982, 1387 ). Es handelt sich dabei um
Leistungen, die sich für die betreffende Bauabsicht und ihre
sachgerechte Verwirklichung als grundlegend im Sinne eines
selbständigen Leistungserfolges darstellen (vgl.
Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, a.a.O. § 5 Rdn. 23).

80

Daß solche Leistungen gefehlt hätten, ist zum einen schon nicht
ausreichend konkretisiert. Die Aufzählung zentraler Leistungen in
der in der Berufungsbegründung erwähnten Kommentierung ersetzt
nicht konkreten Vortrag dazu, inwieweit diesen Leistungen auch im
Streitfall zentrale Bedeutung zukam und daß sich ihr Fehlen
ausgewirkt hat. Jedenfalls hat der Beklagte nach der glaubhaften
Aussage des Zeugen R. sämtliche ihm abgeforderten Leistungen
gewissenhaft erbracht. Immerhin ist das Bauvorhaben auch
fertiggestellt worden, so daß nicht zweifelhaft sein kann, daß die
zentralen Leistungen aus den Leistungsphasen 6 bis 8 jedenfalls im
wesentlichen erbracht worden sein müssen. Da sich der Vortrag der
Beklagten, die Leistung sei in großen Teilen von ihren Mitarbeitern
erbracht worden, in der Beweisaufnahme als unrichtig erwiesen hat,
müssen die Leistungen von dem Kläger erbracht worden sein. Wenn die
Projektleitung in diesem Zusammenhang das Fehlen einzelner
Leistungsteile, wie etwa die Führung eines Bautagebuches, nicht als
Versäumnis empfand und nicht abforderte, das Bauobjekt aber
gleichwohl in ständiger Zusammenarbeit fertiggestellt wurde, kann
vom Fehlen zentraler Leistungen nicht ernsthaft die Rede sein.

81

Dem Kläger steht mithin der vom Landgericht rechnerisch richtig
mit 354.206,28 DM ermittelte Betrag zu.

82

4) Da die Beklagte ihren Vortrag zu den Gegenansprüchen gegen
den Kläger im vorliegenden Rechtsstreit hat fallen lassen, sind
mögliche Gegenansprüche nicht mehr zu prüfen.

83

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§
708 Nr. 10, 711 ZPO.

84

Die Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,00 DM.

85

Berufungsstreitwert: 354.206,28 DM