Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-05-15, Aktenzeichen 1 K 6817/05
ECLI:DE:VGK:2008:0515.1K6817.05.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit
übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 27. Oktober 2005 wird aufgehoben,
soweit darin die Genehmigung eines über Ziffer 2.5 hinausgehenden nutzungsab-
hängigen Entgelts abgelehnt wird.

Die Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, soweit deren Genehmigungsantrag für den
Zeitraum vom 1. November 2005 bis 30. November 2007 ein nutzungsabhängiges
Entgelt betrifft, welches in den am 27. Oktober 2005 bereits geschlossenen Verträgen über die Leistung T-DSL-ZISP Basic enthalten war.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu zwei Fünfteln und die Beklagte
zu drei Fünfteln.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E.
C. -U. und als solche Eigentümerin des von jener aufgebauten Telekommunikationsnetzes sowie der dazugehörenden technischen Einrichtungen. Sie betreibt - basierend auf ihren Teilnehmeranschlussleitungen - ein digitales BreitbandTeilnehmernetz, welches allgemein als ADSL-Netz bezeichnet wird und bei der Klägerin die Bezeichnung T-DSL-Netz trägt. Die zugehörigen DSL-Anschlüsse bestehen
aus dem hochbitratigen Teil der Teilnehmeranschlussleitung, deren Verkehr im Digital Subscriber Line Access Multiplexer (DSLAM) konzentriert, sodann über das sog.
Konzentratornetz der Klägerin zu einem der bundesweit 74 Breitband-Points of Presence (BB-PoP) geführt und von dort in das Netz eines Internet Providers (IP) geleitet wird.

3

Mit dem Produkt „T-DSL-ZISP Basic" führt die Klägerin über ihr Konzentratornetz
Internet-Diensteanbietern, welche über eine eigene oder eine angemietete Internet-
Plattform verfügen, den von ihren eigenen T-DSL-Kunden erzeugten hochbitratigen
Verkehr zu.

4

Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht beantragte die Klägerin am 23. August
2005 bei der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und
Eisenbahnen (BNetzA) eine Folgegenehmigung der zuletzt bis zum 31. Oktober
2005 befristeten Entgelte für die Leistung T-DSL-ZISP Basic. Dazu gehörte u.a. das -
hier allein umstrittene- nutzungsabhängige Entgelt für die Verkehrsführung über das
Konzentratornetz. Die Klägerin beantragte dafür ein Entgelt in Höhe von 0,0000
EUR je angefangene 10 kbit/s, welches sie auf der Basis einer Preisformel berechnete, in die als wesentliche Parameter die im Genehmigungszeitraum zu erwartende
Nutzerzahl sowie die zu erwartende durchschnittlich genutzte Bandbreite je T-DSL-
Anschluss einflossen.

5

Mit Beschluss vom 27. Oktober 2005 ( ), der Klägerin zugestellt am
28. Oktober 2005, genehmigte die BNetzA einzelvertragsunabhängig verschiedene
Entgelte für die Leistung T-DSL-ZISP Basic, darunter in Ziffer 2.5 ein Entgelt für die
Nutzung des Konzentratornetzes in Höhe von 0,00 EUR je angefangene 10 kbit/s für
den Zeitraum vom 1. November 2005 bis 30. November 2007. Unter Ziffer 4. des Beschlusses legte die BNetzA der Klägerin ferner den Nachweis auf, dass sie ihre Verträge über die Leistungen T-Online Connect (OC) und ISP-Gate mit Wirkung ab dem
1. Dezember 2005 in der Art gestaltet habe, dass der jeweilige Kunde für die Nutzung des Konzentratornetzes ein das hier umstrittene Nutzungsentgelt nicht unterschreitendes Entgelt zu zahlen habe (Anpassungsklausel). Zur Begründung wurde
ausgeführt, die Entgeltgenehmigung erfolge anhand des Maßstabs der Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung nach den Anforderungen der §§ 31 bis 37 des Telekommunikationsgesetzes ( TKG ) vom 22. Juni 2004, BGBl I S. 1190, - TKG 2004 -
. Mit dem Außerkrafttreten des TKG vom 25. Juli 1996, BGBl I S. 1120, - TKG 1996 -
seien die früher geltenden Maßstäbe nicht mehr anwendbar. Bei der Ermittlung der
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hätten die Investitionswerte weitgehend in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe anerkannt werden können.
Nicht anerkennungsfähig seien die geltend gemachten Investitionszuschlagsfaktoren
und Zuschlagsfaktoren für aktivierte Eigenleistungen, für die die Klägerin keine Belege vorgelegt habe. Im Rahmen des Mengengerüsts für die Bestimmung des nutzungsabhängigen Entgelts seien eine Nutzerzahl von 9,9 Millionen und eine durchschnittlich genutzte Bandbreite von 45 kbit/s anzusetzen.

6

Mit der am 28. November 2005 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, sie habe einen Anspruch auf Genehmigung eines nutzungsabhängigen
Entgelts in Höhe von 0,00 EUR je angefangene 10 kbit/s. Die BNetzA habe die
Nutzerzahl mit 9,3 Millionen und die durchschnittlich genutzte Bandbreite mit
höchstens 39 kbit/s prognostizieren müssen. Zur Begründung trägt sie umfänglich
vor.

7

Soweit die Klage zusätzlich auf die Feststellung gerichtet war, dass die Nebenbestimmung in Ziffer 4 des Tenors des Beschlusses vom 27. Oktober 2005 rechtswidrig
gewesen ist, haben die Beteiligten den Rechtsstreit unter dem 4. und 25. Juni 2007
übereinstimmend für erledigt erklärt.

8

Die Klägerin beantragt,

9

den Beschluss der BNetzA vom 27. Oktober 2005 teilweise aufzuheben
und die Beklagte zu verpflichten, die Genehmigung eines
nutzungsabhängigen Entgelts in Höhe von 0,00 EUR pro 10 kbit/s, monatlich
auf Basis der Preisformel ermittelt, für den Zeitraum vom 1. November 2005
bis 30. November 2007 zu erteilen.

10

Die Beklagte beantragt

11

die Klage abzuweisen.

12

Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss.

13

Die Kammer hat durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis
erhoben über die Frage der sachgerechten Erarbeitung der Prognose der
durchschnittlich genutzten Bandbreite und der Nutzerzahl. Wegen des Ergebnisses
der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sachverständigengutachtens vom 31.
Dezember 2007 sowie der ergänzenden Stellungnahme des Gutachters vom 25.
April 2008 verwiesen.

14

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakte 1 L 2056/05 und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge der BNetzA.

15

Entscheidungsgründe

16

Das Verfahren ist entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die
Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

17

Der noch anhängige Teil der Klage ist teilweise begründet. Soweit in Ziffer 6 des
Beschlusses der BNetzA vom 27. Oktober 2005 unter anderem ein über 0,00 EUR je
angefangene 10 kbit/s hinausgehendes nutzungsabhängiges Entgelt abgelehnt wird,
ist dieser Beschluss teilweise rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten,
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO (1). Mangels Spruchreife der Sache kann die Beklagte
aber nicht gerichtlich verpflichtet werden, ein höheres nutzungsabhängiges Entgelt
zu genehmigen (2). Unter diesen Umständen ist die Beklagte - nur - zur
Neubescheidung unter Beachtung der noch darzulegenden Rechtsauffassung des
Gerichts zu verpflichten, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO (3).

18

1. Die Ablehnung der Genehmigung eines um bis zu 0,00 EUR (zwischen
0,00 und 0,00 EUR) höheren nutzungsabhängigen Entgelts findet im maßgeblichen
Zeitpunkt des Erlasses des in Rede stehenden Beschlusses in den von der BNetzA
angezogenen Vorschriften des TKG 2004 keine Rechtsgrundlage. Vielmehr hätte sie
nach den analog anzuwendenden Bestimmungen des TKG 1996 beurteilt werden
müssen.

19

Zwar ist das TKG 2004 seit dem 26. Juni 2004 in Kraft, § 152 Abs. 1 Satz 1 TKG
2004. Doch gilt für die sich mit der Marktregulierung befassenden Bestimmungen des
Teils 2 dieses Gesetzes insoweit etwas anderes, als darauf gestützte
Entscheidungen den Abschluss des Marktanalyseverfahrens nach § 11 TKG 2004
voraussetzen,

20

so: BVerwG, Urteil vom 17. Mai 2006 -6 C 14.05-, BVerwGE 126, 74
(89/90), Rn. 48 und 49; Beschluss vom 30. August 2006 -6 C 18.05-, Buchholz
442.066 § 150 TKG Nr. 2, Rn.17.

21

Denn nach § 9 Abs. 1 TKG 2004 unterliegen der Marktregulierung - nur - solche
Märkte, auf denen die Voraussetzungen des § 10 vorliegen und „für die eine
Marktanalyse nach § 11 ergeben hat", dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt. Das
der Regulierungsbehörde nach dem TKG 2004 zum Zwecke der Marktregulierung
zur Verfügung gestellte Eingriffsinstrumentarium bildet somit ein in sich geschlossenes System, das auf dem Ergebnis eines Marktdefinitions- und
Marktanalyseverfahrens aufbaut. Dies schließt die Anwendung der neuen
Regulierungsinstrumente im Übergangszeitraum vor der erstmaligen Durchführung
dieser Verfahren aus,

22

so: BVerwG, Beschluss vom 18. April 2007 -6 C 21.06-, Buchholz 442.066
§ 42 TKG Nr. 1, Rn. 32; Urteil vom 19. September 2007 -6 C 34.06-, amtl.
Abdruck Rn. 10.

23

Das wird bestätigt durch die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004.
Danach unterliegen - vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen nachfolgenden
Absätze - Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes,
der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für „nach § 21" auferlegte
Zugangsleistungen einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde nach Maßgabe des § 31 TKG 2004. Zugangsleistungen „nach § 21" werden aber gemäß § 13
Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 „aufgrund einer Marktanalyse nach § 11" in der Form einer
Regulierungsverfügung auferlegt. Dafür reicht auch nicht aus, dass der Betreiber
über beträchtliche Marktmacht tatsächlich verfügt. Vielmehr muss diese Marktmacht
nach § 13 Abs. 3 TKG 2004 als „Ergebnis der Verfahren nach den §§ 10 und 11"
festgelegt (§ 132 Abs. 4 Satz 2 TKG 2004) werden und zusammen mit der
Regulierungsverfügung als einheitlicher Verwaltungsakt ergehen. Diese
Voraussetzungen waren im hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht erfüllt; sie lagen erst
aufgrund der unter dem 13. September 2006 veröffentlichten Mitteilung Nr. 302/2006
der BNetzA (ABl. BNetzA 2006, S. 2717) vor.

24

Die Heranziehung der falschen Rechtsgrundlage durch die BNetzA hat allerdings
nicht die Rechtswidrigkeit der Entgeltablehnung zur Folge, soweit sich diese auf solche Fälle auswirkt, in denen die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt der
regulierungsbehördlichen Entscheidung noch keine einzelvertragliche Vereinbarung
über die Leistung T-DSL-ZISP Basic und die entsprechenden Entgelte
abgeschlossen hatte. Denn anders als nach dem TKG 2004 konnten Entgelte nach §
39 1.Alternative TKG 1996 nicht einzelvertragsunabhängig genehmigt werden,

25

so: BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2003 -6 C 19.02-, Buchholz 442.066
§ 39 TKG Nr. 1.

26

Der Genehmigungsantrag der Klägerin und die darauf bezogene
Ablehnungsentscheidung der BNetzA lassen sich auch entsprechend aufteilen. Zwar
wurden die T-DSL-ZISP Basic-Entgelte einzelvertragsunabhängig beantragt und
genehmigt. Doch sind darin - objektiv betrachtet - einzelvertragsbezogene Entgelte
als minus enthalten. Die Erörterung in der mündlichen Verhandlung hat ergeben,
dass entgeltliche Einzelverträge im maßgeblichen Zeitpunkt auch tatsächlich
vorlagen.

27

Der sich auf solche Entgelte auswirkende Teil der Genehmigungsablehnung lässt
sich nicht von Amts wegen auf die analog anzuwendenden Vorschriften des TKG
1996 ( § 39 1. Alternative. i.V.m. §§ 24, 25 Abs. 1 und 27) sowie die einschlägigen
Bestimmungen der damals geltenden Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) vom 1. Oktober 1996, BGBl I S. 1492,
stützen.

28

Es kann auf sich beruhen, ob ein derartiger Begründungsaustausch schon
deshalb unzulässig wäre, weil dadurch der Verwaltungsakt in seinem Wesen
verändert würde,

29

vgl.: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Aufl., §
113, Rn. 64 und 67; Wolff, in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung,
Großkommentar, 2. Aufl., Rn. 70, 81, 86 zu § 113.

30

Denn unabhängig davon wäre das Gericht nicht in der Lage, den Rechtsfehler
der falschen Begründung durch Heranziehung des TKG 1996 und der TEntgV zu
heilen. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

31

OVG NRW, Beschluss vom 01. Juli 2004 -13 A 1703/02-

32

hat zur vergleichbaren Problematik der Herstellung der Spruchreife überzeugend
ausgeführt:

33

Erfordert eine im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit verfolgte
Behördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich aufwändige Abwägung, die langjährige und nicht nur momentane Kenntnisse und
Bewertungen produktionstechnischer Abläufe im klagenden und in
vergleichbaren anderen Unternehmen, des notwendigen Einsatzes von
Material und Steuerungsprogrammen, betriebswirtschaftlicher
Zusammenhänge und interner Arbeitsprozesse, notwendiger Sach- und
Personalkosten u.v.m. voraussetzt, ist das Verwaltungsgericht von der aus
dem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von
Spruchreife befreit. Das Gericht braucht sich die erforderliche Fachkenntnis
auch nicht unter Einschaltung von Gutachtern zu verschaffen.

34

So liegen die Dinge hier. Es ginge nämlich nicht etwa um einen bloßen Austausch
der Vorschriften, sondern erforderlich wäre eine vorherige ergebnisoffene Prüfung
der einschlägigen Voraussetzungen des alten Telekommunikationsrechts.
Bezeichnenderweise haben in der mündlichen Verhandlung selbst die anwesenden
Beschlusskammermitglieder der BNetzA eine solche Begründungsumstellung nicht
vorgenommen.

35

2. Ist somit die Ablehnung eines über 0,00 EUR hinausgehenden
einzelvertragsbezogenen nutzungsabhängigen Entgelts schon allein wegen
Heranziehung der falschen Rechtsgrundlage rechtswidrig, ist andererseits wegen der
Komplexität der Genehmigungsentscheidung und der dabei geltenden weitgehenden
Beurteilungsbefugnisse der Regulierungsbehörde

36

so zur vergleichbaren Anforderung der Kostenorientierung nach § 3 Abs. 3
Verordnung Nr. 2887/2000: EuGH, Urteil vom 24. April 2008 ( C-55/06 ),
CURIA

37

nicht vollends spruchreif, in welcher Höhe der Klägerin im maßgeblichen
Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses auf der Grundlage des TKG
1996 und der TEntgV ein bis zu 0,00 EUR höherer Entgeltgenehmigungsanspruch
zustand. Vielmehr hat sie - nur - einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrages
auf Genehmigung bis zu 0,00 EUR je 10 kbit/s, monatlich auf Basis der - nicht
umstrittenen - Preisformel ermittelt.

38

3. Bei der gebotenen Neubescheidung wird die BNetzA gemäß § 113 Abs. 5
Satz 2 VwGO davon auszugehen haben, dass im maßgeblichen Zeitpunkt mit einer
durchschnittlich genutzte Bandbreite in Höhe von 40 kbit/s und mit 10,0 Millionen
Nutzern im Genehmigungszeitraum (1. November 2005 bis 30. November 2007) zu
rechnen war.

39

Beide Parameter sind geeignet, um den als Grundlage der Kostenorientierung
maßgeblichen Investitionswert des Konzentratornetzes der Klägerin sachgerecht
zuordnen und ein nutzungsabhängiges Entgelt errechnen zu können. Wenn auch der
Regulierungsbehörde bei der Preisbeurteilung - wie oben dargelegt - weit reichende
Befugnisse zustehen, so kann dies anderseits nicht bedeuten, dass ihre Prognosen
keiner gerichtlichen Überprüfung unterliegen. Vielmehr ist in Anlehnung an die
Rechtsprechung zur vergleichbaren Problematik bei Prognosen im Planungsrecht

40

vgl.: BVerwG, Urteil vom 6. Dezember 1985, BVerwGE 72,
282 (286), und Urteil vom 5. Dezember 1986, BVerwGE 75,
214 (234)

41

zu prüfen, ob die angenommene Durchschnittsentwicklung hinsichtlich der
Bandbreitennutzung mit den im Zeitpunkt des Beschlusses verfügbaren Erkenntnismitteln unter Beachtung der für sie erheblichen Umstände sachgerecht erarbeitet
worden ist. Dabei kommt es insbesondere auf die Wahl einer geeigneten fachspezifischen Methode, die zutreffende Ermittlung des der Prognose zugrunde gelegten
Sachverhalts sowie darauf an, ob das Ergebnis einleuchtend begründet worden
ist.

42

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien vertritt der gerichtlich bestellte Sachverständige die Auffassung, weder die Parameterkombination der BNetzA ( 55 kbit/s
Bandbreite; 9,9 Millionen Nutzer ) noch diejenige der Klägerin ( höchstens 39 kbit/s
Bandbreite; höchstens 9,3 Millionen Nutzer) sei vertretbar. Statt dessen hält er die
Vorhersage einer durchschnittliche Bandbreite von 40 kbit/s und einer Nutzerzahl
von 10,0 Millionen für sachgerecht.

43

An der Bandbreitenprognose der BNetzA kritisiert der Sachverständige, diese sei
zu pauschal erfolgt. Es werde zu stark auf Prognosewerte der Vergangenheit abgestellt, anstatt auf den gemessenen Ist-Werten aufzubauen und die Prognose durch
zumindest jahresbezogene Unterteilungen überschlägig in einer Weise zu
konkretisieren, die die Entwicklung im Zeitablauf über die 25 Monate des
Prognosezeitraums erkennbar mache. Das Vorgehen der BNetzA weise deshalb
methodische Mängel auf. Dies beeinträchtige auch die Möglichkeit einer
einleuchtenden Begründung.

44

Die Beklagte wendet zwar ein, sie habe sehr wohl die Messergebnisse als
Ausgangspunkt für ihre Prognose berücksichtigt. Auch sei sie in der Lage, ihre
Vorhersage ebenfalls in Form einer Tabelle, die den sich ergebenden monatlichen
Zuwachs über den Genehmigungszeitraum aufzeige, darzustellen. Danach komme
es bei den von ihr angenommenen Werten zu einer monatlichen Zunahme der
Bandbreite in Höhe von ca. 1,4 kbit/s, so dass sich über den Genehmigungszeitraum
der angesetzte Mittelwert von ca. 45 kbit/s ergebe.

45

Doch lässt sich dafür der allein maßgeblichen Beschlussbegründung

46

vgl.: BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 -6 C 42.06-,
amtl. Abdruck Rn. 32

47

nichts entnehmen. Darin bezieht sich die Beschlusskammer der BNetzA nämlich
auf ihren den Zeitraum zwischen dem 1. Oktober 2004 bis 31. Oktober 2005 abdeckenden Vorgängerbeschluss vom 29. September 2004, der von einem nicht näher
begründeten Prognosewert von 55 kbit/s ausging. Auch ist die Annahme im
angegriffenen Beschluss, 55 kbit/s könnten auch jetzt als Basiswert herangezogen
werden, weil das Verwaltungsgericht Köln diese Prognose im Aussetzungsverfahren
bezüglich des Vorgängerbeschlusses nicht beanstandet habe, unberechtigt. Denn
die erkennende Kammer hat in ihrem entsprechenden Beschluss vom 18. Mai 2005 -
1 L 3263/04- nichts zur Berechtigung des Prognosewerts von 55 kbit/s gesagt,
sondern lediglich ausgeführt, es sei offen, ob mit der Klägerin von einer
durchschnittlichen Breite von nur 36 kbit/s ausgegangen werden könne. Die Kritik
des Sachverständigen, die Schätzung von 45 kbit/s stelle eine methodisch
fehlerhafte vergröberte Pauschalierung dar und sei nicht einleuchtend begründet, ist
somit berechtigt.

48

Demgegenüber ist die niedrigere Bandbreitenprognose des Sachverständigen ( 40
kbit/s ) nachvollziehbar begründet und für das Gericht überzeugend. Ausgehend von
einem vom Beklagten nicht bestrittenen Wert für November 2005 von 28 kbit/s und
der Annahme einer monatlichen Zunahme um 1 kbit/s errechnet er für den
Genehmigungszeitraum einen Mittelwert von 40 kbit/s.

49

Der Einwand der Beklagten, es sei nicht nachvollziehbar, wie der
Sachverständige die Bandbreitenzunahme im Prognosezeitraum bestimme, greift
nicht durch. Im Gutachten wird nämlich unter Ziffer 2.3.7 (S. 24) ausdrücklich
dargelegt, die Zunahme der Bandbreite pro Nutzer um rund 25 kbit/s im
Prognosezeitraum setze sich aus 5 kbit/s für IP Telefonie, 10 kbit/s für IP Fernsehen
und Radio sowie 10 kbit/s für andere bandbreitenintensive Anwendungen (z.B.
Musikdownloads, Spieledownloads und Onlinespiele) zusammen. Die Schätzungen
für diese Parameter sind nicht ´gegriffen`, sondern werden im Gutachten u.a. unter
Ziffer 2.3.6 (S. 21 - 24) unter Heranziehung einschlägiger Erhebungen und Studien
ausführlich und einleuchtend begründet. Unter diesen Umständen verfängt auch
nicht der weitere Einwand der Beklagten, das Gutachten suggeriere eine
Berechenbarkeit der anzusetzenden Bandbreite, die tatsächlich nicht gegeben sei.
Diesen Eindruck erweckt das Gutachten gerade nicht, wie sich u.a. aus den
Formulierungen unter Ziffer 2.2.3 (S. 12) ergibt. Angesichts der mit prognostischen
Schätzungen unvermeidbar verbundenen Unsicherheiten kommt es eben nicht
darauf an, ob die Prognose richtig oder falsch ist, sondern nur darauf, ob sie - wie
oben dargelegt - auf zutreffend ermitteltem Sachverhalt und einer geeigneten
fachspezifischen Methode beruht und ob sie einleuchtend begründet ist.

50

Was die Prognose der Entwicklung der Nutzerzahl angeht, hält es der
Sachverständige für methodisch sachgerecht, von Jahresdurchschnittswerten
auszugehen, da sie zum einen die tatsächliche Entwicklung bei wirtschaftlicher
Betrachtung besser abbildeten als Jahresendwerte; zum anderen entspreche dies
besser dem Umstand, dass es auch bei der Bandbreitennutzung auf einen für den
Genehmigungszeitraum repräsentativen Durchschnittswert ankomme. Auch dies ist
nachvollziehbar und überzeugend. Wenn die Beklagte dagegen einwendet, ihr
Vorgehen sei bei Berücksichtigung eines prospektiven Regulierungsansatzes
sachgerecht, ist unklar, was damit gemeint ist, worin der Erkenntniswert eines
solchen Ansatzes besteht und wie er sich aus der geltenden Rechtslage ableitet.

51

Soweit der Sachverständige aus damaliger Sicht (27. Oktober 2005) die Prognose einer Durchschnitts-Nutzerzahl von 10,0 Millionen für sachgerecht hält, beruht
dieser Mittelwert auf einem von der Klägerin in einer Stellungnahme vom 29.
September 2005 für Ende 2005 angenommenen Startwert von 8,0 Millionen und der
Annahme eines Zuwachses von 2,2 Millionen (monatlich 183.333) Nutzern pro Jahr.
Dies ist mangels gegenteiliger seriöser Vorhersagen nachvollziehbar und wird weder
von der Klägerin noch von der Beklagten in Zweifel gezogen.

52

Die Erörterung in der mündlichen Verhandlung gibt ferner Anlass zu dem gemäß §
113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu beachtenden Hinweis, dass die Beklagte bei der
Neubescheidung außerdem daran gebunden ist, was die BNetzA im Beschluss vom
27. Oktober 2005 ( S. 24/25) hinsichtlich der Investitionswerte ausgeführt hat. Denn
es ist nicht Sinn der Neubescheidungsverpflichtung, der Behörde die Neubeurteilung
solcher Aspekte zu ermöglichen, die im Klageverfahren gar nicht umstritten waren.

53

Schließlich hat die Beklagte zu berücksichtigen, dass der Klägerin der vorstehend
konkretisierte Neubescheidungsanspruch auch rückwirkend zusteht,

54

vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 -6 C 1.03-, BVerwGE 120,
54.

55

Die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG 2004 greift nicht, da im
vorliegenden Falle - wie oben dargelegt - die Bestimmungen des TKG 1996
entsprechend anzuwenden sind.

56

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative und § 161 Abs.
2 VwGO. Bezüglich des erledigten Teil des Verfahrens entspricht es der Billigkeit,
der Beklagten die Kosten insgesamt aufzuerlegen, da die angegriffene
Anpassungsklausel rechtswidrig war,

57

vgl.:VG Köln, Urteil vom 25. Januar 2007 -1 K 7668/04-.

58

und die Beklagte somit ohne die Erledigung im Fortsetzungsfeststellungsrechtsstreit unterlegen gewesen wäre. Im Übrigen berücksichtigt die
Kostenentscheidung, dass geschätzte Maß des teilweisen Obsiegens und
Unterliegens der Parteien. Angesichts der Besonderheiten der
Sachverständigenvergütung ist außerdem zu beachten, dass die insoweit
angefallenen Mehrkosten gemäß § 13 Abs. 6 Satz 3 JVEG nicht zu den Kosten des
Verfahrens gehören.

59

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004.