Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2006-05-23, Aktenzeichen 17 U 286/05

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des
Landgerichts Karlsruhe vom 12. September 2005 - 5 O 300/04 - im
Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt geändert:

a) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.329,47 EUR
nebst 5% Zinsen seit dem 23.12.2004 zu zahlen.

b) Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des ersten Rechtszuges trägt die Klägerin 95 %
und die Beklagte 5%. Die Kosten des Berufungsrechtszuges fallen der
Klägerin zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Zwangsvollstreckungsschuldnerin darf die Zwangsvollstreckung
der Gläubigerin gegen Sicherheitsleistung von 120% des
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die
Vollstreckungsgläubigerin vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von
120% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt (6.335,09 EUR
+ 18.017,09 EUR =) 24.353.02 EUR. Der Streitwert für den ersten
Rechtszug wird gem. § 63 Abs. 3 GKG auf 25.682,49 EUR
festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um die Abwicklung eines Darlehens, mit dem die beklagte Bank den Beitritt der Klägerin zu einem geschlossenen Immobilienfonds finanzierte.

2

Das von der Gründungsgesellschaft (WGS) und einem Mitgesellschafter initiierte und von diesen über eine Vertriebsgesellschaft auf den Markt gebrachte Anlagekonzept sah vor, dass die durch Anlagevermittler gewonnenen Anleger nach Abklärung ihrer finanziellen Verhältnisse ein notarielles Eintrittsangebot abgeben und sich die Mittel für ihre (auf ein Treuhandkonto der GbR zu leistende) Einlage durch ein Bankdarlehen beschaffen.

3

Die von einem Anlagevermittler geworbene Klägerin unterzeichnete am 29.11.1993 einen Eintrittsantrag für den Immobilienfonds Nr. 33 der WGS, betreffend zwei Immobilienobjekte in L.-E. und St.-M. nebst Selbstauskunft und einen Antrag auf Abschluss einer Kapitallebensversicherung. Mit notarieller Urkunde vom 30.11.1993 gab die Klägerin ein Angebot auf den Erwerb eines Fondsanteils für insgesamt 30.650 DM ab. Der Beteiligungsvertrag ist sodann durch Annahmeerklärung des geschäftsführenden Gesellschafters des Fonds am 23.12.1993 zustande gekommen. Die Darlehensanträge mit einer Gesamtdarlehenssumme von 35.240 DM und einer Zinsbindungsfrist bis 1.12.2003 unterzeichnete die Klägerin am 6.12.1993. Die Beklagte nahm die Anträge am 30.12.1993 an. Die Darlehensrückzahlung sollte spätestens zum 1.12.2013 durch die an die Beklagte abgetretene Lebensversicherung erfolgen. Die Beklagte zahlte vereinbarungsgemäß die Darlehensvaluta auf das Treuhand-Konto aus.

4

Die Klägerin erbrachte vertragsgemäß Zinsleistungen bis zum 10.9.2004 in Höhe von insgesamt 7.664,56 EUR. Sie macht Formnichtigkeit des Darlehensvertrags sowie Einwendungen gegen die Darlehensverpflichtung aus dem Fondsbeitritt geltend und verlangt Rückabwicklung des Darlehensvertrages (Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 16.11.2004, Anlagenheft K 10).

5

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin Rückzahlung der erbrachten Zinsleistungen nebst Verzugszinsen und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung des erworbenen Gesellschaftsanteils, sowie die Feststellung, dass der Beklagten keine weiteren Forderungen aus dem Darlehen zustehen.

6

Das Landgericht hat der Klage (bis auf einen Teil der Zinsforderung) unter dem Gesichtspunkt der Formnichtigkeit des Darlehensvertrages gem. §§ 4, 6 VerbrKrG (i.d.F. bis zum 30.9.2000) stattgegeben.

7

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung dagegen und verfolgt ihren erstinstanzlichen Antrag auf Abweisung der Klage bis auf einen Zahlungsbetrag in Höhe von 1.392,47 EUR einschließlich Zinsforderung weiter. Sie nimmt die rechtliche Beurteilung des Landgerichts hin, dass der Kreditvertrag gem. § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG formnichtig ist. Zu Unrecht habe das Landgericht jedoch eine Heilung durch Auszahlung der Darlehenssumme auf das angegebene Treuhandkonto verneint. Gesetzliche Rechtsfolge des geheilten Formverstoßes sei lediglich eine Reduzierung des Darlehenszinses auf 4%. Dem werde durch die vorliegende Antragstellung Rechnung getragen. Die Klägerin könne sich darüber hinaus ihrer Verpflichtung aus dem Darlehen auch nicht unter den rechtlichen Gesichtspunkten des Aufklärungsverschuldens bzw. der arglistigen Täuschung beim Fondsbeitritt entziehen.

8

Die Klägerin tritt der Berufung entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil des Landgerichts.

9

Gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf das angefochtene Urteil sowie auf den Vortrag der Parteien Bezug genommen.

II.

10

Die zulässige Berufung der Beklagten ist in der Sache begründet. Sie führt zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und zur Abweisung der Klage im Umfang des Berufungsantrags.

11

Das Urteil des Landgerichts hält der berufungsgerichtlichen Nachprüfung nicht stand (1.). Dieses stellt sich auch nicht aus anderen, vom Landgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüften rechtlichen Gesichtspunkten als richtig dar (2.).

12

1. Mit Recht greift die Berufung das Urteil des Landgerichts insoweit nicht an, als dieses im Hinblick auf die fehlende Gesamtbetragsangabe im Darlehensvertrag einen Verstoß gegen das Formerfordernis des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b VerbrKrG feststellt. Die gesetzliche Vorschrift über die Mindestangabe ist hier auch nicht etwa durch die Ausnahmebestimmung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG außer Kraft gesetzt. Der Rechtsverstoß führt daher gem. § 6 Abs. 1 VerbrKrG zur Nichtigkeit des Darlehensvertrages (BGH, Urteil vom 8.6.2004 - XI ZR 150/03, BGHZ 159, 270 und Urteil vom 14.9.2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306).

13

Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Annahme des Landgerichts, eine Heilung des formnichtigen Kreditvertrags gem. § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG durch Auszahlung des Darlehenskapitals sei bereits deshalb ausgeschlossen, weil Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG bilden. Mit dieser Begründung kann die Rechtsfolge des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbKrG nicht verneint werden, wie der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 25.4.2006 (XI ZR 193/04) entschieden hat. Allerdings vermag der erkennende Senat dem Bundesgerichtshof im übrigen nur im Ergebnis, nicht aber in der Begründung zu folgen. Denn die Darlehensnehmerin hat im Streitfall die Valuta durch Auszahlung auf ein Treuhandkonto des Fonds nicht selbst empfangen, das Darlehen ist aber dennoch von ihr im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG in Anspruch genommen worden.

14

a) Der Senat teilt entgegen dem angeführten Urteil des XI. Zivilsenats vom 25.4.2006 den Ausgangspunkt des Landgerichts, wonach die Auszahlung des Darlehenskapitals auf das Treuhandkonto nicht zum Empfang des Darlehens durch die Klägerin gem. § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geführt hat.

15

aa) Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wie sie zu den Fällen des (dritt-) finanzierten Abzahlungskaufs entwickelt und auf das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG übertragen worden ist.

16

(1) Das Landgericht hat sich der Rechtsauffassung des
II. Zivilsenat
des Bundesgerichtshofs angeschlossen, der unter Hinweis auf die Rechtsprechung auch des XI. Zivilsenats entschieden hat, im Fall eines verbundenen Geschäfts - wie es auch hier ohne weiteres vorliegt - habe der Darlehensnehmer das Darlehen nicht empfangen, wenn die Valuta vereinbarungsgemäß an den Treuhänder zur Tilgung der Beitragsschuld gezahlt worden sei. Denn der Anleger dürfe bei Vorliegen eines Verbundgeschäfts nicht so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden (BGH, Urteile vom 14.6.2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533 unter I 2 b und 3; II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540 unter I 2 b und 3; bestätigt von BGH, Urt. vom 12.12.2005 – II ZR 327/04, WM 2006, 220 = ZIP 2006, 221 unter II 2 der Gründe). Vielmehr sei der Darlehensnehmer nur um seine wirtschaftliche Beteiligung an dem Fonds bereichert worden. In der finanzierten Gesellschaftsbeteiligung bestehe die von der Bank an den Anleger erbrachte Leistung. Der II. Zivilsenat hat demnach für die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG allein den Formmangel und das Vorliegen eines Verbundgeschäfts gem. § 9 VerbrKrG genügen lassen (BGHZ 159, 294, 306 f; Urteile vom 14.6.2004 – II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540; und vom 6.12.2004 - II ZR 379/02 und II ZR 401/02 sowie Urteil vom 21.3.2005 - II ZR 411/02, NJW-RR 2005, 986).

17

Diese Auffassung des II. Zivilsenats steht in der Tradition der Rechtsprechung zum früheren Abzahlungsgesetz. Danach hatte der (Teilzahlungs-) Käufer nach dem Widerruf des Darlehensvertrages auch beim finanzierten Abzahlungskauf nur den Kaufgegenstand als „empfangene Leistung“ gem. § 1 d Abs. 1 Satz 1 AbzG an den Kreditgeber herauszugeben (BGHZ 91, 9, 18/19 unter II 1). Für die Frage, was beim finanzierten Abzahlungskauf der Darlehensnehmer als empfangene Leistung dem Darlehensgeber zurückzugewähren hat, wurde entscheidend auf den Schutzzweck der Vorschriften des Abzahlungsgesetzes abgestellt. Unter Hinweis auf die von der Widerrufsregel des § 1 b AbzG geschützte Entscheidungsfreiheit des Käufers hielt man es für ausgeschlossen, den - dem Verkäufer zugeflossenen - Kreditbetrag als Leistung der Bank an den Abzahlungskäufer anzusehen (vgl. bereits BGH, Urteil vom 6.12.1979 - III ZR 46/78, NJW 1980, 938, 940 unter I 7). Auch unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten war der Käufer nach dem gesetzlichen Schutzzweck der §§ 1 b, c AbzG lediglich verpflichtet, als seine Bereicherung den Kaufgegenstand, nicht aber die Darlehensvaluta herauszugeben (BGHZ 91, 9, 19 unter II 2).

18

(2) Das Landgericht weist weiter mit Recht darauf hin, dass auch der
XI. Zivilsenat
des Bundesgerichtshofs die Rechtslage bei einem verbundenen Kreditvertrag nicht anders beurteilt (hat) und im Rahmen der Rückabwicklung eines widerrufenen Kreditvertrages gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG als vom Kreditnehmer „empfangene Leistung“ nicht das Darlehenskapital, sondern den finanzierten Kaufgegenstand (hier also die Immobilienfondsbeteiligung) erblickt. Denn der XI. Zivilsenat ist der Auffassung, dass nach Außerkrafttreten des Abzahlungsgesetzes die wegen Widerrufs erforderliche Rückabwicklung verbundener Geschäfte gem. § 9 VerbrKrG im Ergebnis „aus den gleichen Schutzerwägungen wie beim finanzierten Abzahlungskauf“ zu erfolgen hat (BGHZ 133, 254, 259, 260 dort auch Hinweis auf BGHZ 91, 9). Ebenso hat der XI. Zivilsenat auch den Leistungsempfang des Darlehensnehmers i. S. des § 7 Abs. 3 VerbrKrG verneint, wenn es sich bei dem Darlehen und dem darlehensfinanzierten Geschäft (Fondsbeitritt) verbundene Geschäfte handelt (BGHZ 152, 331, 336 f; bestätigt von BGH, Urt. vom 21.3.2006 - XI ZR 204/03 und Urt. vom 25.4.2006 - XI ZR 193/04 und XI ZR 29/05).

19

Der XI. Zivilsenat entscheidet bei Widerruf verbundener Kreditverträge damit in Übereinstimmung mit dem II. Zivilsenat, dass der Verbraucher eine Leistung in Höhe des Darlehenskapitals nicht empfangen habe. Die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes jeweils zu Grunde gelegte Auszahlungsanweisung (zu diesem Lösungsansatz vgl. sogleich unter bb) wird im Hinblick auf § 9 VerbrKrG und den Schutzzweck der gesetzlichen Widerrufsregelung für unbeachtlich gehalten (BGH, Urt. vom 25.4.2006 – XI ZR 193/04 unter II 3 a bb Rn. 39).

20

Demgegenüber bejaht der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bei der Frage des
Zustandekommens
des vertraglichen Darlehensrückzahlungsanspruchs der Kreditgeberin im Rahmen der Heilung nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG nach Anweisungsregeln einen Leistungsempfang des Verbrauchers. Denn für den Empfang des Darlehens im Rahmen dieser Bestimmung soll (ebenso wie im Bereich des § 607 BGB a.F. und des § 7 Abs. 3 VerbrKrG) die (wirksame) Zahlungsanweisung des Darlehensnehmers maßgeblich sein. Bei entsprechender Weisung des Darlehensnehmers führt die Gutschrift der Darlehensvaluta auf dem Konto eines Dritten (Treuhänder) regelmäßig zum Empfang des Darlehensbetrages im Sinne von § 607 Abs. 1 BGB a.F.. Deswegen ist der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in den Urteilen vom 8.6.2004 (XI ZR 150/03, a. a. O. unter II 3) und vom 14.9.2004 (XI ZR 11/04, a. a. O. unter II 2 a) ohne weiteres von einer „vereinbarungsgemäß(en)“ Auszahlung des Darlehens ausgegangen. Er hat dabei an die Ausführungen in BGHZ 152, 331, 337 angeknüpft, wonach eine Rückzahlungsverpflichtung des Darlehensnehmers nur entsteht, wenn der Kredit entsprechend der Vertragsabrede, also weisungsgemäß an den Dritten ausbezahlt und deshalb auch vom Kreditnehmer empfangen worden ist. Nach der Vorstellung des Bundesgerichtshofs setzt der Leistungsempfang des Kreditnehmers somit eine wirksame Anweisung voraus (so jetzt ausdrücklich BGH, Urteil vom 21.3.2006 - XI ZR 204/03 unter II 2 a Rn. 14 und Urteile vom 25.4.2006 - XI ZR 193/04 unter II 3 b aa Rn. 31 und II 3 b bb Rn. 33 sowie XI ZR 29/05 unter II 2 b bb Rn. 36 und Rn. 38).

21

Damit werden das Vorliegen einer Leistungsbeziehung im Darlehensverhältnis und der Leistungsempfang des Darlehensnehmers widersprüchlich und beliebig nach dem für wünschenswert gehaltenen und jeweils angestrebten Ergebnis beurteilt. Einerseits sollen über das Zustandekommen des Darlehensrückzahlungsanspruchs im Rahmen des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG Anweisungsgrundsätze entscheiden, während es auf der anderen Seite im Falle des Widerrufs der Darlehenserklärung des Verbrauchers bei der Rückabwicklung des Darlehens gem. § 9 VerbrKrG darauf nicht (mehr) ankommen soll. Mit den Entscheidungen vom 25.4.2006 hat der XI. Zivilsenat seine Rechtsprechungslinie in Fällen verbundener Geschäfte aufgegeben. Die von ihm dafür angeführten Gründe stehen nicht in Übereinstimmung mit seiner eigenen Rechtsprechung in BGHZ 133, 254, deren Grundsätze hier durchaus einschlägig sind. Dass die Frage der Heilung formnichtiger Darlehensverträge und die Folge des Widerrufs der Darlehensverträge nichts miteinander zu tun hätten, trifft nicht zu. Die vom Senat jetzt gegebene Begründung eines Leistungsempfangs im Rahmen des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG entspricht nicht der rechtlichen Wertung in den Vergleichsfällen BGHZ 133, 254; 152, 331.

22

Diese Inkongruenz kann insbesondere auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass es in dem einen Fall um Inhalt und Reichweite gesetzlicher Rückgewährsansprüche wegen der Darlehensvaluta (§ 9 VerbrKrG) und im anderen Fall um die Entstehung vertraglicher Ansprüche kraft Darlehensauszahlung (§ 6 VerbrKrG) geht (BGH, Urt. vom 25.4.2006 - XI ZR 193/04 unter II 3 b bb Rn. 33 und OLG Dresden, Urteil vom 23.3.2005 - 8 U 2262/04, WM 2005, 1792). Die Einführung von gespaltenen Leistungstatbeständen einerseits für die Rechtsfolge des Widerrufs und andererseits für die Rechtsfrage der Heilung verbundener Kreditverträge vermag schon aus systematischen Gesichtspunkten nicht zu überzeugen. Vielmehr muss die Rückführung einer fehlgeschlagenen Leistung (Darlehensvaluta) notwendig dem Erwerb durch Leistung folgen. Denn die Rückabwicklung gescheiterter Leistungsbeziehungen ist stets das Spiegelbild der erfolgreich verlaufenden.

23

bb) Allerdings ist dem XI. Zivilsenat insoweit zu folgen, als er gegen BGH 159, 294 (II. ZS) entscheiden hat, dass für den Empfang des Darlehens durch den Verbraucher das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts unerheblich ist. Denn die Verbundregel des § 9 VerbrKrG soll nach ihrem Sinn und Zweck den Verbraucher im Falle des Widerrufs des Kreditvertrages durch Zusammenführung und Beschränkung der gegenläufigen Rückabwicklungsansprüche im Verhältnis zwischen Kreditnehmer und Kreditgeber vor dem Aufspaltungsrisiko schützen und gerade nicht Leistungsrichtung und Leistungsempfang bezüglich des Darlehenskapitals für die Rückabwicklung gem. § 3 HWiG festlegen. Insbesondere folgt aus dem in § 9 VerbrKrG normierten Verbund von Darlehens- und Beitrittsvertrag nicht der vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs angenommene Leistungstatbestand, demzufolge die nach § 3 HWiG zurückzugewährende Leistung der Bank in der finanzierten Gesellschaftsbeteiligung besteht (Urt. vom 14.6.2004 - II 385/02 und II 395/01). Der Verbundgedanke ist lediglich Wertungsgesichtspunkt und nicht gesetzliches Tatbestandsmerkmal für das Vorliegen einer Leistung gem. § 3 HWiG (jetzt §§ 357, 346 Abs. 1 BGB) bzw. § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB. Der II. Zivilsenat hat dabei aber lediglich den auch vom XI. Zivilsenat in Fällen gescheiterter Anlagegeschäfte zu Grunde gelegten Abwicklungsmechanismus konsequent angewendet. Dieser beruht auf dem Obersatz, dass die Auszahlung des Darlehens im
Grundsatz
Anweisungsregeln folge, hiervon aber im Fall des verbundenen Geschäfts wegen des Schutzzwecks der gesetzlichen Widerrufsregelung eine
Ausnahme
zu machen und daher im Fall des Widerrufs des Darlehensvertrags eine Rückzahlungsverpflichtung des Verbrauchers zu verneinen sei.

24

Soweit es der XI. Zivilsenat für die Frage des Darlehensempfangs bei dem Grundsatz (Anweisungsleistung) belassen will, kann ihm auch ungeachtet der rechtssystematischen Bedenken (vgl. unter aa [2]) nicht gefolgt werden. Denn typischerweise erfolgt in Fällen dieser Art die Darlehensauszahlung nicht als Leistung kraft Anweisung des Anlegers, sondern beruht auf einer Eigenleistung der Finanzierungsbank gegenüber dem Zahlungsempfänger. Der erkennende Senat vertritt die Auffassung, dass in der Belastung des Darlehenskontos mit der Gutschrift auf dem Treuhandkonto eine Leistung des Kreditgebers an den Anleger regelmäßig nicht gesehen werden kann (Urt. vom 29.12.2005 – 17 U 43/05, OLGR Karlsruhe 2006, 199; Urt. vom 28.3.2006 – 17 U 66/05 jeweils für Immobilienfondserwerb; Urteil vom 21.2.2006 – 17 U 63/05 – für Grundstückserwerb). Die auszahlende Finanzierungsbank wird sich gewöhnlich nicht auf eine Zahlungsanweisung des Anlegers einlassen. Vielmehr kann dieser den Verwendungszweck des Darlehens nicht frei bestimmen, weil er insoweit an das von der Finanzierungsbank mit den Anbietern der Kapitalanlage entwickelte oder zumindest mit diesen abstimmte Anlagekonzept und den darin bestimmten Zahlungsfluss auf das Treuhandkonto gebunden ist. Die Kreditgeberin will im Hinblick auf ihre vorab erteilte Finanzierungszusage das Leistungsgeschehen bei der Auszahlung der Valuta in der Hand behalten und selbst bestimmen (vgl. schon OLG Karlsruhe, Urt. vom 14.7.2004 – 6 U 239/03, OLGR Karlsruhe, 2005, 59 = NJW-RR 2005, 201). Die das Leistungsgeschehen steuernde Vertragsgestaltung der Beteiligten kommt im Streitfall insbesondere dadurch zum Ausdruck, dass Darlehens- und Beitrittsvertrag (vgl. dort III § 3) übereinstimmend eine „unwiderrufliche Anweisung“ an die Finanzierungsbank vorsehen, das Finanzierungsdarlehen ausschließlich dem Treuhandkonto gutzuschreiben. Darin kann freilich eine Zahlungsanweisung im rechtstechnischen Sinne nicht erblickt werden, vielmehr haben die Vertragsparteien jeweils nur das für die Erfüllung des Auszahlungsanspruchs maßgebliche Auszahlungskonto des Anlagetreuhänders angegeben. Dementsprechend verlangt die Bank, dass vor der Auszahlung die Beitrittserklärung zur Immobiliengesellschaft vorzulegen und der Gesellschaftsanteil an die Bank gemäß beiliegendem Verpfändungsvertrag zu verpfänden ist. Dem Anleger bleibt daher nur übrig, seine Einwilligung dahin zu erklären, dass das Darlehen auf das Treuhandkonto ausgezahlt und von dort entsprechend den festgelegten Bedingungen an die Fondsgesellschaft weitergeleitet wird. Die für das Anlagekonzept Verantwortlichen überlassen daher die Abwicklungsvorgänge nicht dem einzelnen Anleger, sondern legen das Leistungsgeschehen - wie hier - in den Vertragsformularen für den Kunden verbindlich fest.

25

Leistungsempfang und Leistungsrückabwicklung bezüglich der Darlehensvalutierung ergeben sich somit aus den Zweckbeziehungen der Beteiligten, wie sie in Übereinstimmung zwischen der Finanzierungsbank und den Gründungsgesellschaftern des Fonds für die Abwicklung des Zahlungsverkehrs in der Investitionsphase festgelegt worden sind.

26

Da die Kreditgeberin im Hinblick auf ihre dem Anbieter des Anlagemodells erteilte Finanzierungszusage sich nicht einer Zahlungsanweisung des Verbrauchers unterordnet, bestimmt sie den Auszahlungszweck gegenüber dem Zahlungsempfänger selbst. Das bedeutet aber, dass sie eine Leistung zum Zwecke der Darlehensvalutierung diesem gegenüber und nicht im Wege der Leistung kraft Anweisung gegenüber dem Anleger erbringt. Ein Leistungsempfang des Darlehensnehmers im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG liegt daher nicht vor.

27

b) Gleichwohl führt die beschriebene Valutierungsleistung zum Entstehen des Darlehensrückzahlungsanspruchs der Bank gegenüber dem Kreditnehmer und damit zur Heilung des formnichtigen Vertrages aufgrund Inanspruchnahme des Kredits durch den Verbraucher im Sinne der Heilungsvorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG.

28

Nach dieser Bestimmung soll der Formverstoß der Gültigkeit des Vertrages (mit modifiziertem Inhalt) nicht entgegenstehen, wenn vertragsgemäßer Vollzug vorliegt, also der Darlehensgeber die versprochene Leistung erbringt. Die Vorschrift setzt damit zur Rechtsgültigkeit - nicht anders als § 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB, der allerdings eine Heilung des Vertrages seinem ganzen Inhalt nach anordnet - nicht eine formgerechte Neuvornahme des Rechtsgeschäfts, sondern Erfüllung der die Formbedürftigkeit begründenden Vertragspflicht voraus. Der Ungültigkeitsgrund wird daher im Streitfall bei Erfüllung der Darlehensauszahlungsverpflichtung der Beklagten ausgeräumt. Eine Erfüllungsleistung im Darlehensverhältnis durch Auszahlung der Darlehenssumme auf das fremde Treuhandkonto kann aber nicht nur, wie der XI. Zivilsenat offenbar annimmt, im Wege der Leistung kraft Anweisung bewirkt werden.

29

Vielmehr konnte die beklagte Bank den Darlehensauszahlungsanspruch im Verhältnis zum Kreditnehmer auch durch Zahlung des Darlehenskapitals an einen Dritten (Nichtgläubiger), hier an den vom Gründungsgesellschafter eingesetzten Treuhänder, erfüllen. Dann stellt die Zahlung keine Leistung der Bank an ihren Kunden, sondern eine unmittelbare Erfüllungsleistung an den Zahlungsempfänger dar, dem gegenüber die Bank den Erfüllungszweck (Leistung zum Zwecke der Darlehensauszahlung) verfolgt. Die für den Eintritt der Erfüllungswirkung gemäß §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung hat der Kreditnehmer im Streitfall sowohl gegenüber der Auszahlungsschuldnerin im Darlehensvertrag als auch gegenüber dem Leistungsempfänger im Beitrittsvertrag erklärt (vgl. auch BGHZ 50, 227, wo eine solche Zustimmung der Kreditnehmer fehlte). Die Bank tritt in einem solchen Fall nicht wie ein Angewiesener oder Beauftragter auf, sondern wie einer, der für sich selbst leistet (BGHZ, a. a. O. unter II 1 und 3 der Gründe; ebenso die ausdrückliche Klarstellung des Mitglieds des VII. Senats, Rietschel, LM § 812 BGB Nr. 82).

30

Diese vom Auszahlungsgläubiger gebilligte Leistung der Beklagten zum Zwecke der Erfüllung des Darlehensauszahlungsanspruchs löst - bei im übrigen wirksamem Kreditvertrag - die Darlehensrückzahlungspflicht im Darlehensverhältnis aus. Damit hat der Verbraucher das Darlehen auch in Anspruch genommen im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG. Er hat durch die Einwilligung der Auszahlung des Darlehens an einen Dritten als Darlehensnehmer wirksam über den Kredit disponiert.

31

Da die Darlehensvaluta somit vereinbarungsgemäß ausgezahlt, der Formmangel daher geheilt wurde, kann die Beklagte im Streitfall (vorbehaltlich der Einwendungen aus dem Gesellschaftsbeitritt, dazu unter 2.) neben der Tilgung bei Endfälligkeit (durch die Lebensversicherung) auch die Zahlung von Darlehenszinsen gem. § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG verlangen.

32

2. Die Klägerin kann sich auch unter schadensrechtlichen Gesichtspunkten ihren Darlehensverpflichtungen nicht entziehen.

33

Eigene Ansprüche aus unmittelbarer Haftung wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch die Beklagte macht die Klägerin jedenfalls nicht geltend. Ein Einwendungsdurchgriff gem. § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Hinblick auf mögliche Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Fondsgesellschaft im Zusammenhang mit ihrem Fondsbeitritt kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Klägerin hat entsprechende Willensmängel bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages, welche sich die Beklagte entgegenhalten lassen müsste, nicht vorgetragen.

34

Die von der Klägerin in erster Linie angeführten Untreuehandlungen des Fondsinitiators und des Treuhänders zum Nachteil des Fonds 33 wurden im Jahre 1994 begangen und konnten daher die Willensentschließung der Klägerin zum Gesellschaftsbeitritt im November 1993 nicht beeinflusst haben. Im Übrigen ist der dem Gesellschaftsvermögen beigefügte Schaden durch Ausgleichszahlungen eines Bankenkonsortiums unter Führung der Beklagten ausgeglichen worden (darauf hat bereits das Landgericht in der Verfügung vom 2.8.2005 und Ziffer 3, I 101 hingewiesen).

35

Soweit die Klägerin geltend macht, der Emissionsprospekt habe die zur Täuschung der Anleger geeignete Angabe enthalten, dass der Fonds „schon nach wenigen Jahren Gewinne“ abwerfe, ist darauf zu verweisen, dass die Anleger in dem beigefügten „Chancen/Risiko Raster“ auch über Risiken der Kapitalanlage aufgeklärt worden sind. Dort heißt es: „Es können auch Wertverluste eintreten“. Die angesprochene Gewinnerwartung stellt sich daher lediglich als Prognose der Gründungsgesellschafter dar, die in weiteren Ausführungen des Prospekts relativiert worden ist. Die Erklärung steht erkennbar auch im steuerrechtlichen Zusammenhang, weil damit eine „Gewinnerzielungsabsicht“ bei der „gebotenen Langzeitbetrachtung“ gegenüber den Finanzbehörden dargestellt werden sollte. Auch auf das Mietenrisiko bei Ausfall des Garanten während der 5-jährigen Garantiezeit und nach Ablauf dieser Zeit wurde ausdrücklich hingewiesen.

36

3. Nach alledem ist das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage im beantragten Umfang abzuweisen. Da die Klägerin der Zinsberechnung der Beklagten in Anlage BK 7 nicht entgegengetreten ist, legt der Senat die dort mitgeteilten Daten seiner Entscheidung zu Grunde. Die Verjährungseinrede der Beklagten ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats gem. § 197 BGB a.F. begründet, sodass die Beklagte die Abrechnung der Zinszahlung auf den Zeitraum beginnend mit dem 1.1.2000 beschränken konnte.

37

Die Berufung der Beklagten hat nach alledem Erfolg und führt bis auf einen geringen Restbetrag zur Abweisung der Klage. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 in Verb. mit § 92 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 1 ZPO sind nicht vorhanden, nachdem der Bundesgerichtshof die streitigen Rechtsfragen grundsätzlich entschieden hat und der Senat dem im Ergebnis zustimmt. Der Streitwert wurde gem. § 63 Abs. 2 GKG festgesetzt.