Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-22, Aktenzeichen 29 S 170/11
ECLI:DE:LGK:2012:0322.29S170.11.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Bonn vom 05.08.2011 - 27 C 218/08 - teilweise abgeändert und der Tenor zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die unter den Tagesordnungspunkten TOP 10 und TOP 14 der Wohnungseigentümerversammlung vom 11.9.20008 und unter dem Tagesordnungspunkt TOP 10 der Wohnungseigentümerversammlung vom 18.11.2009 gefassten Beschlüsse werden für ungültig erklärt.

Die beiden Beschlüsse zu TOP 8 der Wohnungseigentümerversammlung vom 11.9.2008 und zu TOP 7 der Wohnungseigentümerversammlung vom 18.11.2009 werden teilweise insoweit für ungültig erklärt, als die Eigentümer beschlossen haben, dass die Mauer auf der rechten Seite des Hauses verändert werden soll.

Die Beklagten werden verurteilt, dem Antrag der Klägerin auf Erneuerung der Fenster und der Terrassentür in ihrer Wohnung, ausgenommen die Fenster der Gästetoilette, des Bades, dem Wintergarten und der Giebelwand, zuzustimmen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtstreits vor dem Amtsgericht tragen die Klägerin zu 3/4 und die Beklagten zu 1/4.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsrechtsstreits tragen die Klägerin zu 9/10 und die Beklagten zu 1/10.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe:

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I.

3

Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Das Gebäude ist 40 Jahre alt.

4

In der Wohnungseigentümerversammlung vom 07.06. 1999 fassten die Eigentümer unter TOP 11 einstimmig den Beschluss: „Die Eigentümergemeinschaft beschließt einstimmig auf der Grundlage der folgende Nutzungsvereinbarung die Sondernutzung der rückwärtigen Gartenfläche zu vereinbaren. Wegen der Einzelheiten der aus mehreren Unterpunkten bestehenden Nutzungsvereinbarung wird auf das Protokoll der Wohnungseigentümerversammlung aus dem Jahr 1999 (TOP 11 Bl. 53 GA) Bezug genommen.

5

Auf der ihr zugewiesenen Fläche hat die Klägerin Veränderungen vorgenommen, die sich aus den Lichtbildern Bl. 289 GA ergeben. Diese Arbeiten wurden am 11.4.2008 abgeschlossen.

6

In der Wohnungseigentümerversammlung vom 11.9.2008, an der sämtliche Wohnungseigentümer teilnahmen, fassten die Wohnungseigentümer ausweislich des Protokolls (ab Bl. 11 GA) unter anderem die folgenden Beschlüsse:

7

Top 6

8

„Der Verwalter berichtet über die Begehung mit den Bausachverständigen des TÜV Rheinland und den diesbezüglichen Bericht, welcher der Einladung beilag.

9

Die Eigentümerversammlung beschließt bei einer Gegenstimme (A) mehrheitlich, die Beauftragung eines Sachverständigengutachtens über den in den nächsten Jahren anstehenden Sanierungsbedarf und die diesbezüglichen zu erwartenden Kosten in Auftrag zu geben. Im Rahmen des Gutachtens soll eine Reihenfolge wirtschaftlich sinnvoll und technisch notwendige Maßnahmen vorgeschlagen werden."

10

Top 8

11

„Die Eigentümergemeinschaft beschließt einstimmig, die seitlichen Stützen im Bereich vor der Garagenzufahrt bis auf das Fundament abzustemmen und auf der Grundlage des vorliegenden Angebots der Firma L mit einem Terano Mauersystem für Hangbefestigung (grau) neu herzustellen, wobei auf der linken Gebäudeseite ca. 1,5 m vor der Müllbox ein Zugang zum Garten geschaffen wird (gemäß Darstellung von Herrn C und auf der rechten Gebäudeseite die Mauer soweit möglich abgetragen wird, so dass auch hier ein Zugang zum Garten entsteht.

12

Die Kosten in Höhe von 3.500,00 € werden aus der Instandhaltungsrücklage getragen.“

13

Top 9

14

„Der Verwalter berichtet über die Problematik hinsichtlich der Entwässerungsleitungen im Keller. Die Eigentümergemeinschaft beschließt einstimmig, die beiden Regenfallleitungen auf der Gebäuderückseite abzufangen und außerhalb des Gebäudes neu zu verlegen und an die Regenfallleitungen auf der Gebäudevorderseite anzuschließen.

15

Die Kosten in Höhe von 3.500,00 € werden aus der Instandhaltungsrücklage getragen.“

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Top 10

17

Die Eigentümergemeinschaft beschließt mit 3 Nein-Stimmen und eine Ja-Stimme (A) mehrheitlich die Fenster in der WE 01 nicht zu erneuern.

18

Top 11

19

Die Eigentümergemeinschaft beschließt bei zwei Ja-Stimmen (T, R ) einer Nein-Stimme (A) und einer Enthaltung (B) mehrheitlich, die Eigentümer der WE 01 zum vollständigen Rückbau und zur vollständigen Beseitigung der im hinteren linken Hangbereich angelegten Steinmauern, Einfriedungen und insbesondere der dort angelegten Steintreppe aufzufordern. Ebenso ist die Gartenfläche oberhalb der Treppe, die infolge der Bauarbeiten beschädigt wurde zu rekultivieren.

20

Der Verwalter wird aufgefordert nach Ablauf einer Monatsfrist den Anspruch auf Rückbau gerichtlich durchzusetzen. Der Verwalter wird ermächtigt eine Anwaltskanzlei hierfür zu beauftragen und eine entsprechende Honorarvereinbarung zu treffen.

21

Vor dem Amtsgericht hat die Klägerin die Ungültigkeit der Beschlüsse TOP 6,8,9,10,11 sowie eines weiteren Beschlusses zu TOP 14 begehrt und zu TOP 9 beantragt, sie zu ermächtigen auf Kosten der Verwaltung eine außerordentliche Eigentümerversammlung einzuberufen mit dem Tagesordnungspunkt, der Verwalter wird verpflichtet, die Schäden an die Regenwasserentwässerungsleitung feststellen zu lassen und Reparatur Angebote zur Abstimmung vorzulegen.

22

Zu TOP 10 hat sie weiterhin beantragt festzustellen, dass ein zustimmender Beschluss des Inhalts zu Stande gekommen sei, dass die Fenster und die Terrassentür in der Wohnung WE 01, ausgenommen der Fenster der Gästetoilette, des Bades, dem Wintergarten und der Giebelwand, zu erneuern sind, und darüber hinaus beantragt, die Klägerin zu ermächtigen auf Kosten der Verwaltung eine außerordentliche Eigentümerversammlung einzuberufen mit dem Tagesordnungspunkt: die Eigentümergemeinschaft beschließt über die von der Klägerin vorgelegen Reparaturangebote über die Vergabe des Auftrages zur Erneuerung der Fenster und hilfsweise die Beklagten zu verurteilen dem Antrag der Klägerin auf Erneuerung der Fenster wie oben zuzustimmen.

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Für die Klagebegründung wird auf den Schriftsatz vom 8.10.2008 verwiesen (Bl. 1ff GA).

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Am 18.11.2011 führten die Eigentümer eine weitere Eigentümerversammlung durch. Hier wurden u. a. ausweislich des Protokolls (ab Bl. 300 GA) folgende Beschlüsse gefasst:

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TOP 6

26

Die Eigentümergemeinschaft hatte auf der letzten Eigentümerversammlung einstimmig beschlossen, die beiden Regenfallleitungen auf der Gebäuderückseite abzufangen und zunächst außerhalb des Gebäudes neu zu verlegen und an die Regefallleitungen auf der Gebäudevorderseite anzuschließen.

27

Dieser Beschluss wird bei drei Ja- Stimmen und einer Gegenstimme ( A) mehrheitlich dahingehend erweitert, die auf der Vorderseite des Hauses zusammengeführten Regenwasserleitungen unmittelbar an den im Bereich des Zugangs bereits sanierten Schmutzwasserkanal anzuschließen, so dass kein Regenwasser mehr in die im Haus vorhandenen Altleitungen geführt wird.

28

Die Auftragsvergabe erfolgt auf der Grundlage des vorliegenden Kostenvoranschlages der Firma L2 zulasten der Instandhaltungsrücklage. Detailfragen werden anlässlich eines Ortstermins zu Beginn der Arbeiten geklärt.

29

Falls noch nicht vorhanden sollen bei dieser Gelegenheit auch das Regenfallrohr und die ACO- Rinne vor dem Hauseingang an den Schmutzwasserkanal angeschlossen werden.

30

Top 7

31

Die Eigentümergemeinschaft hatte auf der letzten Eigentümerversammlung einstimmig beschlossen, die seitlichen Stützwände im Bereich vor der Garagenzufahrt bis auf das Fundament abzustemmen und auf der Grundlage des vorliegenden Angebotes der Firma L mit einem Terano Mauersystem für Hangbefestigung (grau) neu herzustellen, wobei auf der linken Gebäudeseite ca. 1,5 m vor der Müllbox ein Zugang zum Garten geschaffen wird (gemäß Darstellung von Herrn C und auf der rechten Gebäudeseite die Mauer soweit möglich abgetragen wird, so dass auch hier ein Zugang zum Garten entsteht.

32

Dieser Beschluss wird bei drei Ja-Stimmen und einer Gegenstimme (A) mehrheitlich, dass die Mauer auf der rechten Seite auf einer Länge von 2,5 m- wie in der vorliegenden Skizze ersichtlich - mit einem Terano Mauersystem für Hangbefestigung (grau) abgestuft hergestellt wird und auf der verbleibenden Länge von 1,5 m bis auf die Höhe des Plattenbelages abgetragen wird, um ein ungehindertes Öffnen der Beifahrertüre auf dem Pkw-Stellplatz rechts zu ermöglichen. Der Hang hinter der Mauer wird gegebenenfalls neu profiliert und mit Rasen eingesät.

33

Auch gegen diese beiden Beschlüsse zu Top 6 und 7, sowie einen weiteren Beschluss zu TOP 10, der Eigentümerversammlung vom 18.11.2011 hat die Klägerin Anfechtungsklage erhoben. Für die Begründung wird auf den Schriftsatz vom 16.12.2009 ( Bl. 294 GA) verwiesen. Diese Anfechtungsklage unter dem Aktenzeichen 27 C 245/09 - Amtsgericht Bonn- ist durch das Amtsgericht mit der Anfechtungsklage 27 C 218/08 verbunden worden.

34

Das Amtsgericht hat Beweis erhoben durch Sachverständigengutachten zu den Fenstern und Abwasserleitungen gem. Beschluss vom 13.02.2009 (Bl. 155 GA). Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen (ab Bl.227ff GA und 403ff GA) und die Erläuterung des Sachverständigen in der Sitzung vom 8.7.2011 Bezug genommen.

35

Beide Anfechtungsverfahren sind vom Amtsgericht in einem Urteil - verkündet am 05.08.2011 unter dem Aktenzeichen 27 C 218/08- entschieden worden.

36

In seinem Urteil hat das Amtsgericht die unter TOP 10 und TOP 14 der Wohnungseigentümerversammlung vom 11.9.2008 und unter TOP 10 der Wohnungseigentümerversammlung vom 18.11.2009 gefassten Beschlüsse für ungültig erklärt. Die Beklagten werden weiterhin verurteilt, dem Antrag der Klägerin auf Erneuerung der Fenster und der Terrassentür in ihrer Wohnung, ausgenommen die Fenster der Gästetoilette, des Bades, dem Wintergarten und der Giebelwand, zuzustimmen. Im übrigen hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen.

37

In den Entscheidungsgründen hat das Amtsgericht unter der Überschrift „TOP 9 (WEV 11.9.2008) / TOP 6 (WEV 18.11.2009)“ ausgeführt, dass der Anfechtungsklage das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehle, da die Klage rechtsmissbräuchlich sei. Die Beklagten hätten sämtliche Einwendungen der Klägerin gegen den Beschluss zu TOP 9 in ihrem neuen Beschluss zu TOP 6 berücksichtigt. Zu „TOP 6 (WEV 11.9.2008)“ hat das Amtsgericht ausgeführt, es sei grundsätzlich ordnungsgemäß und sinnvoll, den Instandsetzungsbedarf einer WEG zu ermitteln. Zu „TOP 11 (WEV 11.9.2008)“ wird die Klageabweisung vom Amtsgericht damit begründet, dass die Arbeiten im Garten eine nicht genehmigte bauliche Veränderung darstellten und auch nicht von der Nutzungsvereinbarung gedeckt seien. Unter der Überschrift „TOP 8 (WEV 11.9.2008) / TOP 7 (WEV 18.11.2009)“ hat das Amtsgericht ausgeführt, da die Klägerin dem ersten- hinreichend bestimmten- Beschluss zugestimmt habe, könne sie sich nicht mehr auf eine fehlende Zustimmung durch eine Beeinträchtigung nach § 14 Nr. 1 WEG berufen. Ihr blieben lediglich weitere Einwendungen. Ausweislich der vorgelegten Bilder seien die Stützmauer instandsetzungsbedürftig und unansehnlich. Dass durch die Wahl der Instandsetzungsart eine Maßnahme gewählt worden sei, die auch dem Eigentümer zu Gute komme, die den Stellplatz vermietet habe, sei unerheblich. Geeigneter Vortrag dazu, dass die gewählte Methode teurer oder weniger effektiv wäre als eine Maßnahme die den vermietenden Wohnungseigentümer nicht begünstigen würde, sei nicht ersichtlich. Für die weiteren Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das Urteil des Amtsgerichts (ab Bl. 481 GA) verwiesen.

38

Gegen dieses ihr am 10.08.2011 zugestellt Urteil hat die Klägerin am 11.08.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.11.2011 mit Schriftsatz vom 7.11.2011, eingegangen am 08.11.2011 wie folgt begründet.

39

TOP 6 (11.9.2008):

40

Hierzu vertritt die Klägerin die Auffassung, es bestehe keine Beschlusskompetenz. Aus der Zuständigkeit der Gemeinschaft, die die Verwaltung und Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums durch Mehrheitsbeschluss zu regeln, folge nicht die Befugnis dem einzelnen Wohnungseigentümer außerhalb der gemeinschaftlichen Kosten und Lasten Leistungspflichten aufzuerlegen. Auch habe sie- die Klägerin- einen Anspruch darauf, dass ein Kostenrahmen festgelegt werde. Auch sei ein Gutachten entbehrlich, da der Verwalter keines angefordert habe. Zudem sei der Gutachtenauftrag unkonkret.

41

TOP 8 (11.9.2008):

42

Auch hier vertritt die Klägerin die Auffassung, es bestehe keine Beschlusskompetenz. Es handele sich um eine bauliche Veränderungen und sie - die Klägerin- sei an ihr Votum in der Versammlung nicht gebunden, weil der Beschluss nicht bestandskräftig sei. Der erste Beschluss sei bezüglich der rechten Seite nicht bestimmt genug, was sich auch aus der folgenden Versammlung zeige. Auch bestehe schon ein Durchgang zum Garten an der rechtsseitigen Stützmauer.

43

TOP 9 (11.9.2008):

44

Die Klägerin meint, der Beschluss entspreche nicht ordnungsgemäßer Verwaltung, weil das Regenwasser in die alten und kaputten Leitungen geleitet werden sollte. Das Rechtsschutzbedürfnis sei durch den neuen Beschluss nicht entfallen, die Hauptsache habe sich nicht erledigt, Erledigung trete nur durch einen unanfechtbar gewordenen Beschluss ein, auch sei der alte Beschluss nicht aufgehoben worden.

45

TOP 10 (11.9.2008):

46

Die Klägerin meint, dem Feststellungsantrag betr. eines positiven Beschlusses müsse entsprochen werden, nur die Aufhebung des Negativbeschlusses beschere ihr noch keine neuen Fenster. Nach der Rechtsprechung müsse die Anfechtung eines Negativbeschluss mit einer Verpflichtungsklage verbunden werden.

47

Der Verpflichtungsantrag hinsichtlich der außerordentlichen Eigentümerversammlung sei vom Amtsgericht übergangen worden. Der Anspruch ergebe sich aus § 24 Abs. 2 WEG.

48

TOP 11 (11.9.2008):

49

Hier vertritt die Klägerin die Auffassung, der Beschluss sei mangels Beschlusskompetenz nichtig. Eine Leistungspflicht gegen den Willen der Klägerin könne nicht begründet werden, soweit die Sache weder das Gesetz noch durch Vereinbarung im Mehrheitsprinzip unterworfen sei.

50

Ihr sei das rechtliche Gehör zu den Fotos verweigert worden. Mit Hinweisbeschluss habe das Gericht zu dem eine Inaugenscheinnahme in Aussicht gestellt, diese sei nicht durchgeführt habe. Auch habe sie bestritten, von der Treppe in das Schlafzimmer der Beklagten schauen zu können. Dies sei anhand der Fotos nicht festzustellen. Das Amtsgericht habe die Behauptung der Beklagten einfach als wahr angenommen. Die Klägerin meint, sie habe keine Maßnahmen vorgenommen, die über die Nutzungsvereinbarung von 1999 hinaus gingen. Sie habe keine Bepflanzung über 3 m höher angelegt. Sie habe keine Einfriedung geschaffen sondern den Hang sowie übernommenen erneut abgefangen. Sie behauptet, die vorherigen Holzpfeiler seien durchgefault. Die so genannte Treppe sei Befestigung, um am Hang arbeiten zu können. Auch vorher hätten Steine im Hang gelegenen um einen denselben arbeiten zu können.

51

Die Klägerin ist der Auffassung, eine Verpflichtung zur Rekultivierung sei mangels Beschlusskompetenz nichtig. Die Klägerin habe keinen Schaden angerichtet. Auch der Beschluss dass der Verwalter angehalten werde die Klägerin zum Rückbau aufzufordern und bei fruchtloser Aufforderung einen Anwalt zu beauftragen mit dem Anwalt ein Honorarvereinbarung zu treffen sei unwirksam. Dieser Beschluss hätte nicht zusammen mit dem Beseitigungsanspruch gefasst werden können

52

TOP 6 (18.11.2009):

53

Die Klägerin ist der Ansicht, der Zweitbeschluss führe nicht zur Erledigung der Angelegenheit. Da der Erstbeschluss ungültig sei, teile auch der Zweitbeschluss, der diesen nur erweitere, dessen Schicksal. Auch regele der Beschluss nicht die Kosten der Maßnahme, denn beschlossen sei nur das, was im 2. Absatz stehe. Der Kostenvoranschlag der Firma L2 sei wie der Inhalt noch Anlage des Beschlusses. Da der erste Beschluss nicht aufgehoben sei, stehe auch noch das Angebot Rings im Raum.

54

TOP 7 (18.11.2009):

55

Die Klägerin meint, der Beschluss sei nichtig, weil sie nicht zu Maßnahme herangezogen werden könne, die außerhalb der gemeinschaftlichen Kosten und Lasten angesiedelt seien. Auch könnten streitbefangene Beschlüsse nicht durch die Mehrheit ergänzt oder abgeändert werden. Zudem sei auch nicht klar was mit dem Beschluss gemeint sei, im 2. Absatz fehle das Verb. Die beabsichtigte Veränderung der Stützmauer bedürfe der Vereinbarung. Sie präge das Erscheinungsbild des Objekts von der Straßenseite und werde nur zu Gunsten eines Eigentümers vorgenommen. Auch werde nicht über die Kosten entschieden.

56

Die Klägerin beantragt,

57

unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Bonn - 27 C 218/08 -

58

-die Beschlüsse zu TOP 6, 8, 9 und 11 der Eigentümerversammlung vom 11.09.2008 für ungültig zu erklären

59

und den weiteren Anträgen der Klägerin stattzugeben:

60

- zu TOP 9 die Klägerin zu ermächtigen, auf Kosten der Verwaltung eine außerordentliche Eigentümerversammlung einzuberufen, mit dem Tagesordnungspunkt:

61

Der Verwalter wird verpflichtet, die Schäden an den Regenwasserentwässerungsleitungen feststellen zu lassen und Reparaturangebote zur Abstimmung vorzulegen;

62

- Zu TOP 10 festzustellen, dass ein zustimmender Beschluss des Inhalts zustande gekommen ist, dass die Fenster und die Terrassentür in der Wohnung WE O1, der Wohnung der Klägerin, ausgenommen der Fenster der Gästetoilette, des Bades, dem Wintergarten und der Giebelwand, zu erneuern sind;

63

Darüber hinaus die Klägerin zu ermächtigen, auf Kosten der Verwaltung eine außerordentliche Eigentümerversammlung einzuberufen, mit dem Tagesordnungspunkt:

64

Die Eigentümergemeinschaft beschließt über die von der Klägerin vorgelegten Reparaturangebote über die Vergabe des Auftrages zur Erneuerung ihrer Fenster,

65

- die Beschlüsse zu TOP 6 und 7 der Eigentümerversammlung vom 18.11.2009 für ungültig zu erklären.

66

Die Beklagten beantragen,

67

die Berufung zurückzuweisen.

68

Die Beklagten halten das Urteil des Amtsgerichts für zutreffend.

69

Insbesondere tragen sie vor:

70

TOP 8 (11.9.2008):

71

Der Beschluss sei bestimmt genug, da beide Seiten in gleicher Weise neugestaltet werden sollten. Es komme nicht darauf an, ob es sich um eine Instandsetzungsmaßnahme oder bauliche Veränderung handele, da die Klägerin zugestimmt habe wie alle anderen Miteigentümer und somit ein einstimmiger Beschluss vorläge. Die Beklagten behaupten, beide Seiten seien sanierungsbedürftig und unansehnlich geworden.

72

TOP 9(11.9.2008)

73

Die Klägerin habe kein Rechtsschutzbedürfnis. Zur Vermeidung kostenintensiver Untersuchungsmaßnahmen durch den Sachverständigen F sei der Folgebeschluss gefasst worden. Mit der Einleitung sei auch das abgeänderte Angebot der Firma L2 vorgelegt worden. Damit sei sowohl der Anfechtung der Klägerin als auch der Anregung des Sachverständigen Rechnung getragen worden. Die Beklagten behaupten, es sei allerdings noch nicht geklärt, ob der ursprüngliche Sanierungsbeschluss ordnungsgemäßer Verwaltung entsprochen habe oder nicht. Denn der Sachverständige könne die Frage nur dann beantworten, wenn weitere kostenintensiver Untersuchungsmaßnahmen durchgeführt würde.

74

TOP 7(18.11.2009)

75

Auch der Zweitbeschluss sei ordnungsgemäß und nicht abhängig von der Bestandskraft des Erstbeschlusses. Die Beklagten behaupten, die rechte Stützmauer solle durch die Maßnahme nur instandgesetzt werden. Dabei liege eine geringfügige Veränderung des Erscheinungsbildes vor, die über das Maß des § 14 Nr. 1 WEG nicht hinausgehen. Die Maßnahme sei damit bestimmt genug durch Bezugnahme auf das Sanierungsangebot der Fa L.

76

Für die weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

77

II.

78

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere rechtzeitig eingelegt und begründet worden.

79

In der Sache hat die Berufung allerdings nur zum Teil hinsichtlich TOP 8 (11.9.2008) und Top 7 (18.11.2009) Erfolg.

80

Im Einzelnen gilt:

81

TOP 6 (11.9.2008) Gutachtenauftrag

82

Hier hat die Berufung keinen Erfolg, da das Amtsgericht zu Recht die Anfechtungsklage zurückgewiesen hat.

83

Bei der Erteilung eines Gutachtenauftrages handelt es sich um eine allgemeine Verwaltungsmaßnahme. Die Beschlusskompetenz folgt aus § 21 Abs. 3 WEG. Unmittelbar zur Zahlung verpflichtet wird nur die Gemeinschaft und die Kostentragungspflicht der Klägerin ergibt sich aus § 16 Abs. 2 WEG: Da eine unmittelbare eigene Leistungspflicht der Klägerin durch die Erteilung des Gutachtenauftrages nicht begründet wird, sondern diese nur mittelbar über die Jahresabrechnung die Kosten trägt, ist dies gerade kein Fall der unmittelbaren Auferlegung von Leistungspflichten, für die keine Beschlusskompetenz bestünde (vgl. zur unmittelbaren Auferlegung von Leistungspflichten BGH V ZR 193/09 NJW 2010, 2801). Eine allgemeine Verwaltungsmaßnahme ist- wie aus §§ 21 Abs. 4, 15 Abs. 3 WEG folgt- dann ordnungsgemäß, wenn sie dem Gesetz, den Vereinbarungen und Beschlüssen der Eigentümer nicht widerspricht, und den Interessen der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht (vgl. dazu Timme- Elzer WEG § 21 Rn. 103). Dass der Beschluss über den Gutachtenauftrag nach diesem Maßstab zu beanstanden ist, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Insbesondere macht es grundsätzlich Sinn vor einem Beschluss über Sanierungsmaßnahmen eine weitere Aufklärung zu betreiben, um Entscheidungskriterien an die Hand zu bekommen. Das bereits vorliegende TÜV – Gutachten erhält keine aussagefähigen Zahlen und das Gutachten der Verbraucherzentrale stammte bereits aus dem Jahr 2002. Zwar ist bei Maßnahmen, die Kosten auslösen, eine Kosten- Nutzen- Analyse durchzuführen, ob die Maßnahme unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Eigentümergemeinschaft als vertretbar erscheint und den einzelnen Eigentümer nicht überfordert (vgl. Timme- Elzer WEG § 21 Rn. 111). Jedoch hält sich die Beauftragung eines Gutachters, die kostenmäßig auch nicht völlig im luftleeren Raum hängt, sondern sich nach den üblichen Honorarsätzen für Architekten orientiert und 2.000 € nicht übersteigen dürfte, noch im Rahmen dessen, was zumutbar ist. Der Inhalt des Gutachtenauftrages ist auch nicht zu unbestimmt. Sein Umfang ergibt sich aus dem Beschlussinhalt (Feststellung des Sanierungsbedarf und diesbezüglich zu erwartender Kosten, Vorschlag einer Reihenfolge über wirtschaftlich sinnvolle und technisch notwendige Maßnahmen).

84

TOP10 (11.9.2008) ( Fenster)

85

Auch hier hat die Berufung keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat zu Recht abgelehnt festzustellen, dass ein Beschluss des von der Klägerin begehrten Inhalts bereits zustande gekommen ist. Wird ein ablehnender Beschluss für ungültig erklärt, so kann dies nur in Ausnahmefällen – wenn sich der Versammlungsleiter zu Unrecht geweigert hat, das „richtige“ Stimmergebnis und damit das Zustandekommen eines Beschlusses festzustellen - ein Anspruch auf gerichtliche Feststellung einer positiven Beschlussfassung vorliegen (vgl. dazu Timme- Elzer WEG § 46 Rn.241, 243, 246). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Davon zu trennen ist die rechtliche Frage, ob der Eigentümer einen Anspruch auf Zustimmung der anderen Eigentümer zu der abgelehnten Maßnahme hat. Hierzu verhält sich bereits der vom Amtsgericht stattgegebene Hilfsantrag.

86

Auch der weitere Antrag zu Top 10, die Klägerin zu ermächtigen, auf Kosten der Verwaltung eine außerordentliche Eigentümerversammlung einzuberufen, ist vom Amtsgericht zu Recht zurückgewiesen worden. Zwar kann ein Eigentümer sich unter Umständen gerichtlich ermächtigen lassen, eine außerordentliche Versammlung einzuberufen (Timme- Steinmeyer § 24 Rn. 44). Dies setzt jedoch zum einen voraus, dass der primär gem. § 24 Abs1,2 WEG zur Versammlungseinberufung verpflichtete Verwalter sich geweigert hat, eine Versammlung einzuberufen und zum anderen, dass ein derartiges Eilbedürfnis besteht, dass es nicht ausreicht, den Punkt auf die Tagesordnung der nächsten ordentlichen Versammlung setzten zu lassen. Beide Voraussetzungen sind hier von der Klägerin nicht dargetan.

87

TOP 9(11.9.2008)/ TOP 6 (18.11.2009) ( Entwässerungsleitungen)

88

Auch zu diesen beiden Tagesordnungspunkten ist die Berufung nicht begründet.

89

Die Kammer verkennt nicht, dass grundsätzlich das Rechtschutzbedürfnis einer Anfechtungsklage durch einen ersetzenden Zweitbeschluss erst dann entfällt, wenn der Zweitbeschluss bestandskräftig ist, was hier durch die Verbindung der beiden Anfechtungsverfahren verhindert worden ist. Im vorliegenden Fall geht die Kammer jedoch wie das Amtsgericht davon aus, dass ausnahmsweise für die Fortsetzung des Klageverfahrens zu TOP 9 (11.9.2008) der Klägerin das Rechtschutzbedürfnis fehlte. Die Beklagten können der Klägerin nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB entgegenhalten, dass sie den Folgebeschluss gefasst haben, gerade um den Bedenken der Klägerin gegen die zunächst geplante Führung der Entwässerungsleitungen entgegenzukommen und damit eine weitere kostenspielige Sachaufklärung im Rechtsstreit zu TOP 9 (11.9.2008) zu vermeiden. Die Fassung des neuen Beschlusses zu TOP 6 (18.11.2009) ist nach Durchführung des Ortstermins mit dem Sachverständigen F vom 27.10.2009 erfolgt, in dessen Rahmen der Sachverständige angeregt hatte, ob es nicht sinnvoll sein könnte, gleich von Anfang an nicht mehr das alte Leitungsnetz zu benutzen (vgl. Bl. 227 GA, Seite 3 des Terminsberichts des SV F). Entgegen der Ansicht der Klägerin hat der Sachverständige F in seinem Terminsbericht gerade nicht dargelegt, dass die alten Leitungen unter dem Haus derart mangelhaft sind, dass ein Anschluss nicht möglich wäre. Vielmehr hat er den Parteien die hohen Kosten für eine Aufklärung der Frage aufgezeigt. Daraufhin haben die Beklagten - ohne dass die Fehlerhaftigkeit von Top 9 (11.9.2008) bereits feststand- im Interesse einer gütlichen und kostensparenden Lösung den Beschluss zu TOP 6 (18.11.2009) gefasst. Auch wenn die Beklagten durch den neuen Beschluss den alten Beschluss nicht ausdrücklich aufgehoben, sondern dem Wortlaut nach erweitert haben, so war auch für die Klägerin eindeutig zu erkennen, dass die Beklagten nunmehr von der zunächst erstrebten Einleitung in das alte Leitungsnetz endgültig abgerückt sind. Insoweit hätte es hier Treu und Glauben entsprochen, jedenfalls, wie vom Amtsgericht aufgefordert, die ursprüngliche Klage für erledigt zu erklären. Der Zweitbeschluss zu TOP 6 (18.11.2009) ist nicht zu beanstanden. Er ist auch hinreichend bestimmt. Durch den Wortlaut des Beschlusses wird klargestellt, dass kein Regenwasser mehr in die Altleitungen geführt werden soll. Das Angebot L2, das der Klägerin bekannt ist, dient als Grundlage für den Kostenrahmen.

90

TOP 11 (11.9.2008) (Gartengestaltung)

91

Auch zu diesem Tagesordnungspunkt hat die Berufung keinen Erfolg.

92

Insbesondere hat die Kammer keine Bedenken hinsichtlich der Beschlusskompetenz. Die Wohnungseigentümer können zwar keine Leistungspflichten begründen, insbesondere auch dann nicht, wenn es um die Rückgängigmachung einer baulichen Veränderung geht. Allerdings können sie darüber befinden, ob ein ihrer Meinung nach bestehender Anspruch - z.B. aus § 15 Abs. 3 WEG, § 1004 BGB – auf die Hauseigentümergemeinschaft zur Ausübung übertragen werden soll (sog. Ansichziehen) und in welchem Umfang er geltend gemacht werden und gegebenenfalls gerichtlich durchgesetzt werden soll. (BGH vom 18.6.2010 V ZR 193/10 Rn. 9 ff und BGH vom 18.02.2011 V ZR 82/10 NJW 2011, 12221 Rn. 15).

93

Das Amtsgericht hat hier die Beschlusstext gem. §§ 133,157 BGB zutreffend ausgelegt als einen Beschluss über eine bloße Aufforderung an die Klägerin zum Handeln. Eine eigenständige Verpflichtung sollte nach dem Wortlaut des Beschlusses durch diesen nicht begründet werden, insoweit unterscheidet sich die Wortwahl vom Fall des BGH vom 18.6.2010 V ZR 193/10, wo es im Beschluss bereits hieß „ zum Rückbau der Garagenbox aufzufordern und zu verpflichten“. Der Zusatz „und zu verpflichten“ fehlt in TOP 11. Auch Satz 2 der Beschlussfassung über die Rekultivierung kann bei üblicher Lesart nur als Fortsetzung der in Satz 1 beschlossenen bloßen Aufforderung verstanden werden.

94

Für die Frage, ob die Aufforderung ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht, war darauf abzustellen, ob der Gemeinschaft ein Beseitigungsanspruch nach §1004 BGB, 15 Abs. 3, 14 Nr. 1 WEG zustand. Davon ist das Amtsgericht zu Recht ausgegangen. Die Klägerin hat als Handlungsstörerin eine von den anderen Eigentümern nicht genehmigte bauliche Umgestaltung ihres Gartens vorgenommen. Das Vorliegen einer grundsätzlich genehmigungsbedürftigen baulichen Veränderung des Gemeinschaftseigentums im Sinne des § 22 Abs. 1 WEG ergibt sich hinreichend aus den Fotos Bl . 289 GA, die Abmauerungen aus Steinen und eine befestigte Treppenanlage zeigen. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz nicht bestritten, dass die Fotos den baulichen Zustand korrekt wiedergeben, so dass eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu den Fotos in der Berufungsinstanz als weiterer Tatsacheninstanz geheilt ist. Diese Umgestaltung wird nicht mehr gedeckt von der Sondernutzungsvereinbarung aus dem Jahr 1999. Insofern kann dahinstehen, ob sich die Klägerin sich auf diese nicht im Grundbuch eingetragene Vereinbarung eines Sondernutzungsrechts nach dem Hinzukommen neuer Miteigentümer überhaupt noch berufen kann. Denn jedenfalls ergibt sich aus Sondernutzungsrecht an einer Gartenfläche allenfalls ein Recht auf gärtnerische Gestaltung dieser Fläche. Ein Recht auf bauliche Veränderung kann sich aus einem Sondernutzungsrecht nur dann ergeben, wenn dies dem Sondernutzugsberechtigten ausdrücklich eingeräumt worden ist (OLG Köln NZM 2000, 296). Dies war hier nicht der Fall. Das Maß gärtnerischer Gestaltung wird durch das Anlegen von Mauerwerk überschritten. Ob die vorherigen Holzpfeiler durchgefault oder schon bisher Trittsteine am Hang lagen, wie die Klägerin behauptet, bedarf keiner Aufklärung. Denn die neue Anlage in der gemauerten Form geht über eine Instandsetzung und den bloßen Ersatz von derartigem Altbestand erheblich hinaus. Warum die konkrete Abmauerung zu Bearbeitung des Gartens zwingend erforderlich sein soll, erschließt sich der Kammer ebenfalls nicht.

95

Die Genehmigung ist auch nicht entbehrlich, denn die anderen Eigentümer werden über das in § 14 Nr. 1 WEG hinausgehende Maß beeinträchtigt. Dabei kommt es auf die streitige Frage, ob man von der neugestalteten Treppe tatsächlich in die Wohnung anderer Miteigentümer schauen kann nicht an. Hierauf hat auch das Amtsgericht nicht entscheidend abgestellt. Eine Beeinträchtigung kann auch in einer Veränderung des optischen Gesamteindruckes liegen (BGHZ 157, 322). Dies ist der Fall, wenn der bisher durch Verwendung von Holz und Steinen eher naturbelassenen Charakter des Gartens durch gemauerte Elemente in größerem Umfang verändert wird, wie auf den Fotos zu sehen. Auf die Frage, ob die Veränderung von einem Teil der Betrachter als nicht nachteilig oder gar vorteilhaft empfunden wird, kommt es nicht an. Das Beseitigungsverlangen ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Ein Rechtsmissbrauch ist nur im Ausnahmefall anzunehmen. Insbesondere gibt es auch keine Gleichheit im Unrecht, wegen Umgestaltungen anderer Art durch andere Eigentümer.

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Der Anspruch auf Rekultivierung folgt ebenfalls aus § 1004 BGB. Der Beseitigungsanspruch umfasst auch die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, wenn nur so die Beeinträchtigung beseitigt werden kann (Timme- Elzer § 22 WEG Rn. 203). Da die Beklagten nur zur Rekultivierung auffordern, geht es hier nicht um eine unzulässige Annex – Kostenregelung (vgl. anders bei BGH vom 18.02.2011 V ZR 82/10 NJW 2011, 12221 Rn. 16 zitiert nach Juris).

97

Der weitere Teil des Beschluss, dass der Verwalter angehalten werde, die Klägerin zum Rückbau aufzufordern und bei fruchtloser Aufforderung einen Anwalt zu beauftragen, ist nicht zu beanstanden. Denn damit bringen die Eigentümer deutlich und zweifelsfrei zum Ausdruck, dass das Individualrecht aus § 1004 BGB vergemeinschaftet wird und der Verwalter den Verband bei der Ausübung vertreten soll (vgl. dazu Timme- Elzer § 22 Rn. 293). In diesem Zusammenhang kann die Gemeinschaft im Rahmen ihres Verwaltungsermessens gem. § 21 Abs. 4 WEG auch beschließen, dass eine Honorarvereinbarung mit einem Rechtsanwalt geschlossen werden soll. Das Amtsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin durch § 91 ZPO und § 249 BGB, der die Kostentragung des Unterlegenen auf notwendige Kosten beschränkt, geschützt wird.

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TOP 8 (11.9.2008)/ TOP 7( 18.11.2009) (seitliche Stützen)

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Bezüglich dieser beiden Tagesordnungspunkte hat die Klägerin Berufung der Klägerin zum Teil Erfolg und das Urteil des Amtsgerichts war abzuändern.

100

Der Beschluss zu TOP 8 (11.9.2008) ist teilweise für ungültig zu erklären, soweit in dem Beschluss festgelegt wird, dass „auf der rechten Gebäudeseite die Mauer soweit möglich abgetragen wird, so dass auch hier ein Zugang zum Garten entsteht“.

101

Zwar hat die Klägerin dem Beschluss in der Versammlung zunächst zugestimmt, dies schließt jedoch eine nachträgliche Anfechtung nicht aus. Es ist nicht rechtsmissbräuchlich, wenn ein Eigentümer trotz Zustimmung in der Versammlung innerhalb der Anfechtungsfrist von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch macht, um die Ungültigkeit eines gegen die Regeln ordnungsgemäßer Verwaltung verstoßenden Beschlusses feststellen zu lassen. Vorliegend leidet der Beschluss an einem Bestimmtheitsmangel. Gerade wenn ein Eigentümer einer baulichen Maßnahme zustimmen soll, muss er wissen, was auf ihn zukommt. Nach Auffassung der Kammer ist die Beschlussfassung hinsichtlich der Art und Weise der Gestaltung der rechten Seite und des neu zu schaffenden Durchganges nicht hinreichend bestimmt. Insbesondere liegt hierzu auch keine planerische Zeichnung wie zur linken Seite vor. Allerdings geht die Kammer davon aus, dass die Gestaltung der beiden Seiten unabhängig voneinander betrachtet werden kann, so dass nach § 139 BGB auch nur eine teilweise Ungültigkeit vorliegt. Die Klägerin bleibt an ihre Zustimmung zur Umgestaltung zur linken Seite gebunden.

102

Der Beschluss zu TOP 7 (18.11.2009) ist ebenfalls für ungültig zu erklären, soweit er die Mauer auf der rechten Seite betrifft.

103

Der Beschlusstext ist zunächst nach §§ 133, 157 BGB auszulegen, da dem Satz das Verb fehlt. Im Anschluss an die Wiedergabe des ursprünglichen Beschlusses zu Top 8 enthält TOP 7 die Formulierung:„Dieser Beschluss wird bei drei Ja-Stimmen und einer Gegenstimme (A) mehrheitlich, dass die Mauer auf der rechten Seite auf einer Länge von 2,5 m- wie in der vorliegenden Skizze ersichtlich - mit einem Terano Mauersystem für Hangbefestigung (grau) abgestuft hergestellt wird und auf der verbleibenden Länge von 1,5 m bis auf die Höhe des Plattenbelages abgetragen wird, um ein ungehindertes Öffnen der Beifahrertüre auf dem Pkw-Stellplatz rechts zu ermöglichen. Der Hang hinter der Mauer wird gegebenenfalls neu profiliert und mit Rasen eingesät.“ In Betracht kommen bei verständiger Auslegung unter Berücksichtigung der von der Klägerin erhobenen Anfechtungsklage hier die Verben „geändert“, „ergänzt“ oder „konkretisiert“. Danach soll nunmehr auf der rechten Seite des Hauses statt der im Beschluss zu Top 8 (11.09.2008) zunächst beschriebenen Maßnahme die hier im Einzelnen näher beschriebene Maßnahme beschlossen werden.

104

Auch wenn damit eine hinreichende Konkretisierung erfolgt ist, so ist der Beschluss zu Top 7 (18.11.2009) allerdings deshalb für ungültig zu erklären, weil die erforderliche Zustimmung der Klägerin zu dieser konkreten baulichen Maßnahme auf der rechten Seite des Hauses gem. § 22 Abs. 1 WEG nicht vorliegt.

105

Eine bloße Instandsetzung, die durch Mehrheitsbeschluss nach § 21 Abs. 3, Abs. 5 Nr. 2 WEG möglich ist, liegt hier nicht vor. Auch wenn sich aus den vorgelegten Fotos in der Tat ergibt, dass die Mauer unansehnlich und instandsetzungsbedürftig geworden ist, so geht nach Auffassung der Kammer die hier geplante Maßnahme über eine Instandsetzung der Mauer hinaus. Ein Ersatz der bisherigen geraden Mauer durch ein abgestuftes Terano Mauersystem für Hangbefestigung (grau) unter Anpassung des Hanges stellt eine derartige Veränderung des optischen Gesamteindruckes des Eingangsbereiches auf der Vorderseite des Hauses dar, dass hier die Interessen der Klägerin nach § 14 Nr. 1 WEG betroffen sind und eine Zustimmung der Klägerin erforderlich ist. An dieser fehlt es aber. Die frühere Zustimmung der Klägerin zu Top 8 (11.9.2008) kann hier nicht herangezogen werden, da TOP 8 hinsichtlich der rechten Seite noch zu unbestimmt und deshalb teilweise für ungültig zu erklären war.

106

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

107

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

108

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherheit einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

109

Streitwert für das Berufungsverfahren: 17.190,98 €

110

Dabei geht die Kammer von den Einzelstreitwerten im Urteil des Amtsgerichts zu den hier noch streitbefangenen Tagesordnungspunkten aus.