Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2022-04-21, Aktenzeichen 6 U 4/21
ECLI:DE:OLGSH:2022:0421.6U4.21.00

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 21. Oktober 2020 teilweise geändert und der Tenor zu Ziffer 1. wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Goldankäufe durch eigene Mitarbeiter in fremden Geschäftsräumen ohne vorhergehende Bestellung des Kunden und ohne eine entsprechende Ausnahmegenehmigung nach § 56 Abs. 2 Satz 3 GewO vorzunehmen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 25 % und die Beklagte zu 75 %.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung wegen der Hauptsache durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um die Unterlassung von Tätigkeiten im Goldankaufgewerbe.

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Die Klägerin kauft in ihrer Niederlassung in N. Edelmetalle und Schmuck an. Die Beklagte mit Sitz in P. ist ebenfalls mit dem Ankauf von Edelmetallen befasst. Sie hat deutschlandweit mit anderen Gewerbetreibenden sogenannte Agenturverträge geschlossen.

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Am 2. Juli 2018 hielt sich im Rahmen einer zuvor beworbenen Sonderaktion „Bar-Ankauf Gold & Silber vom 02. bis 04. Juli“ ein Mitarbeiter der Beklagten, ein Goldschmied, in den Geschäftsräumen eines Agenturpartners der Beklagten, des Herrn F., in N. auf. Dort kam es zum Abschluss eines Kaufvertrages über einen Goldring mit Frau K., die im Auftrag der Klägerin einen Testverkauf durchführen sollte. Ausweislich des Kaufvertrages (Anlage K 2) hat die Beklagte, vertreten durch den Agenturpartner, den Ring angekauft.

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Wegen dieses Ankaufs durch die Beklagte mahnte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 24. Juli 2018 ab. Die Beklagte verweigerte die Abgabe der geforderten Unterlassungs-/Verpflichtungserklärung. Mit der daraufhin erhobenen Klage hat die Klägerin zunächst angekündigt, beantragen zu wollen, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr Goldankäufe im Reisegewerbe vorzunehmen und/oder solche Ankäufe zu bewerben, ohne eine entsprechende Ausnahmegenehmigung nach § 56 Abs. 2 Satz 3 GewO zu haben. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 21. Oktober 2020 hat die Klägerin dann beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Goldankäufe durch eigene Mitarbeiter in fremden Geschäftsräumen, wie in der eidesstattlichen Versicherung der Frau K. vom 1. August 2018 beschrieben, vorzunehmen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlichen Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Mit diesem Urteil vom 15. Dezember 2020 hat das Landgericht Kiel die Beklagte verurteilt, es zum einen zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Goldankäufe durch eigene Mitarbeiter in fremden Geschäftsräumen vorzunehmen und zum anderen an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 745,40 € nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin könne von der Beklagten die begehrte Unterlassung verlangen, weil die Beklagte durch den Ankauf des Goldrings mittels des bei ihr angestellten Goldschmieds in den Räumlichkeiten des Agenturpartners ohne die erforderliche behördliche Erlaubnis gegen die reisegewerblichen Bestimmungen der §§ 55 Abs. 2, 56 Abs. 1 Nr. 2a GewO verstoßen und damit eine unlautere geschäftliche Handlung vorgenommen habe. Der erfolgte Ankauf des Goldrings in den Räumlichkeiten des Agenturpartners der Beklagten sei ohne vorherige Bestellung erfolgt, denn die Initiative zum Kaufvertragsabschluss sei nicht von der Testverkäuferin ausgegangen. Auf die 3-tägige Aktion in den Räumlichkeiten des Agenturpartners sei durch einen Flyer aufmerksam gemacht worden. Dadurch sei potentiellen Verkäufern vermittelt worden, dass die Werbeaktion nur gelegentlich und zeitlich begrenzt stattfinde. In einer solchen für das Reisegewerbe typischen Situation sei die Initiative zum Ansprechen des Kunden - vergleichbar der Tätigkeit von Straßenhändlern, Schaustellern und Markthändlern - dem Gewerbetreibenden schwerpunktmäßig zuzurechnen. Der Flyer enthalte auch keinen Hinweis auf die Beklagte, sodass sich der Kunde dann vor Ort im Rahmen der Aktion einem Ankauf durch die Beklagte gegenübersehe. Dies berühre den Schutz des Verbrauchers, weil ein Zugriff auf die Beklagte als Vertragspartnerin sowohl zeitlich als auch räumlich nur eingeschränkt möglich sei. Dass die Niederlassungsanschrift der Beklagten auf den Kaufverträgen vermerkt sei, ändere daran nichts. Für die Einzelheiten des Kaufvertragsabschlusses komme es auf den bei der Beklagten angestellten Goldschmied an, der den streitgegenständlichen Kauf beherrscht habe und für den Kunden letztlich anonym bleibe. Im Übrigen bestehe eine Überrumpelungsgefahr für solche Kunden des Agenturpartners, die den Flyer zuvor nicht zur Kenntnis genommen hätten, dann aber überraschend mit der Aktion in den Räumlichkeiten des Agenturpartners konfrontiert würden. Die Beklagte habe den Ring auch außerhalb ihrer gewerblichen Niederlassung angekauft, denn der von ihr angestellte Goldschmied werde nur gelegentlich und in unregelmäßigen Abständen bei dem Agenturpartner tätig. Dass der Agenturpartner ein stehendes Gewerbe betreibe, stehe dem nicht entgegen, denn vorliegend sei nicht der Agenturpartner, sondern der bei der Beklagten angestellte Goldschmied für diese tätig geworden. So habe der Goldschmied den Kaufvertrag mit der Testverkäuferin unterschrieben. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf verweise, dass der Agenturpartner den Goldschmied bevollmächtigt habe, den Vertrag zu unterschreiben, lasse dies vielmehr vermuten, dass die gesetzlichen Schutzvorschriften des Reisegewerbes so umgangen werden sollten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil vom 15. Dezember 2020 Bezug genommen.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie zum einen rügt, das Landgericht habe im Hinblick auf die zu unterlassende geschäftliche Handlung ein breiteres und im Streitgegenstand anderes Verbot ausgeurteilt als es in der mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 2020 beantragt worden sei, weil das Landgericht den Halbsatz „wie in der eidesstattlichen Versicherung der Frau K. vom 1. August 2018 beschrieben“ dem Unterlassungstenor nicht hinzugefügt habe. Es fehle an einem Bezug zu der konkreten Tathandlung, obwohl in der mündlichen Verhandlung klargestellt worden sei, dass sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch lediglich noch auf den in Rede stehenden Kauf am 2. Juli 2018 beziehe. Zudem sei der Klagantrag der Klägerin nicht hinreichend bestimmt, denn der Zusatz „wie in der eidesstattlichen Versicherung der Frau K. vom 1. August 2018 beschrieben“ mache die Unterlassungsverpflichtung unvollstreckbar. Zudem habe das Landgericht den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt. So wäre es erforderlich gewesen, zu ermitteln, wer das Angebot zum Ankauf des Rings abgegeben habe. Es sei offengeblieben, ob die Testverkäuferin auf den Goldschmied der Beklagten zugegangen sei und ihm den Ring zum Kauf angeboten habe. Dies sei für das Tatbestandsmerkmal der vorhergehenden Bestellung von Bedeutung. Es habe am Überrumpelungseffekt gefehlt, denn die Testverkäuferin sei diejenige gewesen, die am besten auf den konkreten Ringverkauf vorbereitet gewesen sei. Sie sei von ihrem Chef hierzu beauftragt und instruiert worden. Darüber hinaus bestehe die spezifische Gefahr des Reisegewerbes, dass der Ankäufer bei Rückfragen oder Reklamationen schwerer oder überhaupt nicht mehr greifbar sei, nicht. Der Agenturpartner betreibe ein stehendes Gewerbe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 15. März 2021 und die Schriftsätze vom 12. Mai 2021 und 15. März 2022 verwiesen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Kiel vom 16. Dezember 2020 zum Az: 2 O 38/20 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Es liege kein Verstoß gegen § 308 ZPO vor. Die Bezugnahme auf die eidesstattliche Versicherung der Testverkäuferin beziehe sich konkretisierend auf den Ablauf beim Ankauf generell und nicht auf das konkrete Kaufobjekt. Der Tenor des landgerichtlichen Urteils stelle demzufolge die zu unterlassende Handlung abstrakt dar. Der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gestellte Antrag sei auch vollstreckbar. Die Hinzuziehung der eidesstattlichen Versicherung sei für die Vollstreckung nicht erforderlich. Auch die Tatsachenfeststellung des Landgerichts sei fehlerfrei erfolgt. Der Verlauf des Kaufgesprächs habe nicht ermittelt werden müssen. Die Beklagte habe ihren Vortrag darauf gestützt, dass der Ankauf des Rings durch einen Bevollmächtigten ihres Agenturpartners durchgeführt worden sei. Es läge auch keine vorhergehende Bestellung im Sinne des § 55 Abs. 1 GewO vor, wenn - wie hier - in Agenturfällen der tatsächliche Verkaufsvorgang von einem fachkundigen Dritten und nicht von der Agentur selbst vorgenommen werde. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 22. April 2021 und den Schriftsatz vom 8. März 2022 Bezug genommen.

II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur teilweise Erfolg und führt - wie aus dem Urteilstenor ersichtlich - zu einer geringfügigen Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte durch den Ankauf des Goldrings durch den bei ihr angestellten Goldschmied in den Räumlichkeiten des Agenturpartners gegen die reisegewerblichen Bestimmungen der §§ 55 Abs. 1, 56 Abs. 1 Nr. 2a GewO verstoßen und damit eine unlautere geschäftliche Handlung vorgenommen hat und deshalb zur Unterlassung dieser Handlung zu verurteilen war. Das vom Landgericht im Tenor ausgesprochene Verbot ist jedoch zu weit gefasst, sodass insoweit eine Änderung der angefochtenen Entscheidung zu erfolgen hatte. Im Einzelnen:

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1. Das vom Landgericht ausgesprochene Verbot geht nicht über den Streitgegenstand der Klage hinaus.

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Nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Das Landgericht hat der Klägerin nichts zugesprochen, was in qualitativer Hinsicht über ihr Begehren hinausgeht.

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a) Ausweislich der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils (Seite 6 des Urteils) hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 2020 erläutert, dass sich ihr Antrag nicht darauf beziehe, der Beklagten im Zusammenhang mit dem Ankauf von Edelmetallen zu untersagen, zukünftig Agenturverträge mit anderen Unternehmen zu schließen. Ihr Begehren ist vielmehr darauf gerichtet, der Beklagten zu untersagen, in Zukunft so zu agieren, wie dies am 2. Juli 2018 in den Geschäftsräumen des Agenturpartners geschehen ist. Diesem Begehren entspricht das vom Landgericht tenorierte Verbot.

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b) Das Unterlassungsbegehren beschränkt sich auch nicht - wie die Beklagte meint - auf den in Rede stehenden Kauf am 2. Juli durch die Testverkäuferin in den Räumlichkeiten des Agenturpartners. Der Zusatz „wie in der eidesstattlichen Versicherung der Frau K. vom 01.08.2018 beschrieben,“ dient vielmehr allein der Veranschaulichung und stellt keine Einengung der zuvor begehrten Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr Goldankäufe durch eigene Mitarbeiter in fremden Geschäftsräumen vorzunehmen, dar. Dem folgend stellt der Tenor des landgerichtlichen Urteils die zu unterlassende Handlung abstrakt dar.

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2. Der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gestellte Klagantrag ist auch hinreichend bestimmt, sodass das Landgericht die Klage nicht aus diesem Grund hätte abweisen müssen.

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Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 2. Halbsatz ZPO muss der Klageantrag hinreichend bestimmt sein. Er muss den erhobenen Anspruch so konkret bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis klar abgegrenzt ist und der Inhalt und der Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennbar sind. Das ist vorliegend der Fall. Schon aus dem Unterlassungsantrag der Klägerin allein erschließt sich - auch ohne die Bezugnahme auf die eidesstattliche Versicherung der Zeugin K. -, dass das Begehren der Klägerin darauf gerichtet ist, der Beklagten im geschäftlichen Verkehr Goldankäufe durch eigene Mitarbeiter in fremden Geschäftsräumen zu verbieten. Es handelt sich um eine abstrakte Beschreibung des künftig zu unterlassenden Verhaltens.

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3. Das Landgericht hätte die Klage auch nicht aufgrund eines zu weit gefassten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrags der Klägerin abweisen müssen.

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a) Zwar erscheint der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gestellte Klagantrag bei wörtlicher Betrachtung als zu weit gefasst. Mit ihrem Unterlassungsantrag hat die Klägerin begehrt, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr Goldankäufe durch eigene Mitarbeiter in fremden Geschäftsräumen, wie in der eidesstattlichen Versicherung der Frau K. vom 1. August 2018 beschrieben, vorzunehmen.

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aa) Dieser Antrag umschreibt abstrakt das zukünftig zu unterlassende Verhalten. Dagegen bestehen grundsätzlich keine Bedenken. Insoweit ist anerkannt, dass bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag und dementsprechend bei der Verurteilung im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen gestattet sind, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 25.6.1992 - I ZR 136/90, GRUR 1992, 858, 859 f. = WRP 1992, 768 - Clementinen; BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 802 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass eine in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform vermuten lässt, sondern auch eine Vermutung für die Begehung zwar leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen begründet.

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bb) Ein Unterlassungsantrag wird jedoch (teilweise) unbegründet, wenn er durch eine zu weite Verallgemeinerung über den bestehenden Anspruch hinausgeht, insbesondere wenn er auch Handlungen einbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind. Dann müssen entsprechende Einschränkungen in den Antrag aufgenommen werden; denn das Verbot erfasst andernfalls auch erlaubte Verhaltensweisen (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2003 - I ZR 50/01, GRUR 2004, 605, 607 = WRP 2004, 735 - Dauertiefpreise). Dementsprechend müssen, wenn der Klageantrag nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt wird, die Umstände, die nach Auffassung des Klägers für die Erfüllung des Ausnahmetatbestandes sprechen, so genau umschrieben werden, dass im Vollstreckungsverfahren erkennbar ist, welche konkreten Handlungen von dem Verbot ausgenommen sind (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 29. April 2010 – I ZR 202/07 –, Rn. 25 - 26, juris). Diese Grundsätze treffen vorliegend zu. Der geänderte Klagantrag enthält weder einen ausdrücklichen Hinweis auf den Ausnahmetatbestand des § 56 Abs. 2 Satz 3 GewO noch eine ausdrückliche Beschränkung auf eine reisegewerbliche Tätigkeit.

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(1) Nach § 56 Abs. 2 Satz 3 GewO kann die zuständige Behörde im Einzelfall unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen von den Verboten des § 56 Abs. 1 GewO zulassen. Liegt eine derartige Ausnahmegenehmigung vor, ist es der Beklagten nicht verboten, Goldankäufe durch eigene Mitarbeiter in fremden Geschäftsräumen vorzunehmen. Aus der im Klageantrag vorgenommenen Bezugnahme auf die eidesstattliche Versicherung der Testverkäuferin ergibt sich nichts anderes, denn die fehlende Ausnahmegenehmigung spielt in der Schilderung des Ablaufs des Testverkaufs keine Rolle.

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(2) Nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO betreibt nur derjenige ein Reisegewerbe, der gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung oder ohne eine solche zu haben, Waren ankauft. Erforderlich ist somit auch, dass der Ankauf ohne eine vorhergehende Bestellung durch die Testverkäuferin erfolgt ist. Diese Einschränkung enthält der geänderte Klageantrag nicht ausdrücklich. Ob diese Beschränkung hinreichend aus der im Klageantrag vorgenommenen Bezugnahme auf die eidesstattliche Versicherung der Testverkäuferin hervorgeht, kann im Ergebnis dahinstehen, denn der Unterlassungsantrag der Klägerin ist schon aus den nachfolgenden Gründen nicht zu weit gefasst.

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b) Dem gesamten erstinstanzlichen Klagebegehren der Klägerin - und dies hat die Klägerin auch in der Berufungsverhandlung vor dem Senat am 17. März 2022 bekräftigt – ist unzweifelhaft zu entnehmen, dass ihr wettbewerblicher Unterlassungsantrag darauf gerichtet ist, der Beklagten zu verbieten, Goldankäufe im Reisegewerbe vorzunehmen, ohne eine entsprechende Ausnahmegenehmigung nach § 56 Abs. 2 Satz 3 GewO zu haben.

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Einen dementsprechenden Klageantrag hatte die Klägerin zunächst schriftsätzlich angekündigt und diesen dann erst auf einen Hinweis des Landgerichts, dass dieser Klagantrag zu unbestimmt sein dürfte, umformuliert. Ob der ursprünglich angekündigte Antrag dem Erfordernis der Bestimmtheit genügt hätte (so wohl Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. März 2021 – 6 U 108/19 Rn. 16, 17, juris), kann dahinstehen. Jedenfalls hat die Klägerin damit unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, welches Klagebegehren sie mit dem von ihr gestellten Unterlassungsantrag verfolgt. Das ist zur Auslegung des geänderten Klageantrags heranzuziehen. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin durch den geänderten Klageantrag von ihrem ursprünglichen Klagebegehren Abstand nehmen und von der Beklagten eine Unterlassung fordern wollte, die auch erlaubte Verhaltensweisen umfasst, liegen nicht vor. Es ist vielmehr unzweifelhaft, dass die Klägerin auf einen entsprechenden Hinweis des Landgerichts nach § 139 ZPO, dass die geänderte Antragsfassung auch erlaubte Verhaltensweisen umfasst, eine nochmalige Änderung ihres Klageantrags vorgenommen hätte.

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4. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird und die sich der Senat zu eigen macht, ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte durch den Ankauf des Goldrings durch den bei ihr angestellten Goldschmied in den Räumlichkeiten des Agenturpartners gegen die reisegewerblichen Bestimmungen der §§ 55 Abs. 1, 56 Abs. 1 Nr. 2a GewO verstoßen und damit eine unlautere geschäftliche Handlung vorgenommen hat, sodass der Klägerin ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG i. V. m. §§ 55 Abs. 1 Nr. 1, 56 Abs. 1 Nr. 2a GewO zusteht.

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Die Beschwerdeangriffe der Beklagten führen zu keiner anderen Beurteilung.

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a) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das Tatbestandsmerkmal des § 55 Abs. 1 Satz 1 GewO „ohne vorhergehende Bestellung“ auch ohne eine weitere Aufklärung des Ablaufs des Ankaufvorgangs erfüllt ist. Es kommt - entgegen des Berufungsangriffs der Beklagten - nicht darauf an, ob die Testverkäuferin auf den Goldschmied der Beklagten zugegangen ist und ihm den Ring zum Kauf angeboten hat. Denn selbst dann wäre das Tatbestandsmerkmal „ohne vorhergehende Bestellung“ gegeben.

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Mit dem Merkmal „ohne vorhergehende Bestellung“ soll zum Ausdruck gebracht werden, dass beim Reisegewerbe die Initiative zum Ansprechen des Kunden vom Gewerbetreibenden ausgeht. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 24. April 2012, 6 U 6/11, juris) kommt es insoweit auf die Vertragsverhandlungen und deren Einzelheiten nicht an. Vielmehr muss die vorherige Bestellung von der Aufnahme von Vertragsverhandlungen unterschieden werden. Die Bestellung muss den Vertragsverhandlungen vorausgehen. Zu den Vertragsverhandlungen darf es nicht auf Initiative des Unternehmers gekommen sein. Der typische Fall von Vertragsverhandlungen auf Initiative des Unternehmers liegt vor, wenn dieser an der Haustür klingelt, der Kunde ihm öffnet und sich auf Vertragsverhandlungen einlässt. Niemand käme auf die Idee, in dem Öffnen der Haustür eine Initiative des Kunden zu sehen und damit das Merkmal „ohne vorhergehende Bestellung“ zu verneinen. Vergleichbar liegt es hier. Das Aufsuchen der Räumlichkeiten des Agenturpartners durch die Testverkäuferin entspricht dem Öffnen der Haustür. Es stellt damit bereits den Beginn von Vertragsverhandlungen dar, denen gerade keine Bestellung durch die Kundin vorausgegangen war. Die Initiative geht auch in diesem Fall von der Beklagten bzw. ihrem Agenturpartner aus, der durch die Ankündigung auf den Goldankauf aufmerksam gemacht hat (vgl. zum Ganzen Senat a. a. O., Rn. 19 f.).

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b) Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Testverkäuferin die Geschäftsräume des Agenturpartners gezielt aufgesucht hat und daher eine konkrete „Überrumpelungsgefahr“ nicht bestand. Maßgeblich ist allein, dass jedenfalls andere Kunden, die zufällig im Telekommunikationseinzelhandelsgeschäft des Agenturpartners auf den Goldschmied der Beklagten treffen und in Vertragsverhandlungen eintreten, dies „ohne vorherige Bestellung“ tun und Gefahr laufen, überrumpelt zu werden (Senat, a. a. O. Rn. 21).

32

c) Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die spezifische Gefahr eines Reisegewerbes, dass der Ankäufer bei Rückfragen oder Reklamationen schwerer oder überhaupt nicht greifbar sei, vorliegend nicht bestehe, weil der selbstständige Agenturpartner ein stehendes Gewerbe betreibe, verhilft auch dies der Berufung nicht zum Erfolg.

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aa) Es kommt nicht darauf an, ob der selbstständige Agenturpartner ein stehendes Gewerbe betreibt, denn er ist nicht Vertragspartner der Testverkäuferin geworden. Dabei kann dahinstehen, wie der Sachverhalt zu bewerten wäre, wenn die Testverkäuferin mit der Beklagten durch die Vermittlung eines Mitarbeiters des Agenturpartners einen Kaufvertrag abgeschlossen hätte. Hier ist es so, dass der Goldschmied als Mitarbeiter der Beklagten die Vertragsverhandlungen mit der Testverkäuferin geführt und den Kaufvertrag unterzeichnet hat. Ihren diesbezüglichen Vortrag hat die Klägerin durch Vorlage des Kaufvertrags (Anlage K 2) und der Teilnahmebestätigung für die Schulung des Agenturpartners (Anlage B 5) schlüssig dargelegt und dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten.

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bb) Soweit sich die Beklagte in diesem Zusammenhang erstinstanzlich darauf berufen hat, der Goldschmied der Beklagten sei von dem Agenturpartner bevollmächtigt worden, für diesen den Kaufvertrag im fremden Namen und für fremde Rechnung abzuschließen, ergibt sich kein anderes Ergebnis.

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Die von der Beklagten durchgeführte „Goldschmied-Aktion“ stellt sich dann bei objektiver Betrachtung als Versuch dar, die gesetzlich vorgegebenen Kontrollen des stehenden Gewerbes durch ein von der Beklagten gesteuertes „Spiel mit verteilten Rollen“ zu umgehen. Im Rahmen der Goldschmied-Aktion fällt dem Goldschmied faktisch die Aufgabe der Anbahnung der Geschäftsabschlüsse zu und dem an die Beklagte gebundenen, vor Ort tätigen „Agenten“ demgegenüber nur der für die Beklagte wirkende formale Abschluss der angebahnten Käufe. Gewerberechtlich müssen diese beiden Vorgänge aber in einer Gesamtschau betrachtet werden und der Beklagten insgesamt zugerechnet werden, die die Vorgänge zum eigenen Nutzen aus dem Hintergrund steuert. Aus dieser Steuerung ergibt sich an den „Aktionstagen“ die eigene reisegewerbliche Tätigkeit der Beklagten (so auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. September 2014, 7 LA 73/13; juris Rn. 14, 23; VG Oldenburg, Beschluss vom 14. Juni 2012 – 12 B 3444/12, BeckRS 2012, 52925).

36

d) Mit dem von der Beklagten geltend gemachten Einwand, nach den vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in seiner Entscheidung vom 29. April 1997 (Az. 14 S 1280/96) aufgestellten Grundsätzen zur vorhergehenden Bestellung bei dem Vertriebssystem der Firma Tupperware sei auch vorliegend das Tatbestandsmerkmal „ohne vorhergehende Bestellung“ nicht erfüllt, dringt die Beklagte nicht durch. Der dort zugrundeliegende Sachverhalt ist mit dem hiesigen nicht vergleichbar.

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Dort treten die Kundinnen über die Gastgeberin an die Beraterin heran und wünschen die Durchführung einer Verkaufsveranstaltung. Die Rolle der Zeugen K. ist auch nicht mit der Rolle eines nur mitgebrachten Gastes zu einer Heimvorführung zu vergleichen. Der nur mitgebrachte Gast geht der Sache nach auf der Grundlage der von der eingeladenen Kundin erklärten vorhergehenden Bestellung zu der Heimvorführung und bringt wie diese mit seinem Erscheinen zum Ausdruck, dass er die Durchführung der Veranstaltung wünscht (Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 29. April 1997 – 14 S 1280/96 –, Rn. 38, juris).

38

5. Steht der Klägerin gegenüber der Beklagten somit ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG i. V. m. §§ 55 Abs. 1 Nr. 1, 56 Abs. 1 Nr. 2a GewO zu, war der Tenor der landgerichtlichen Entscheidung so zu ändern, dass der Beklagten nicht auch Handlungen verboten werden, die nicht wettbewerbswidrig sind.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nummer 10, 711 ZPO.