Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-07-15, Aktenzeichen 7 A 1717/01
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0715.7A1717.01.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger wendet sich gegen die Abbruchverfügung der Beklagten vom
25. November 1998, mit der seiner im Jahre 2000 verstorbenen Mutter, deren
Rechtsnachfolger er ist, aufgegeben worden war, eine auf dem Grundstück
Gemarkung M. , Flur 9, Flurstück	(R. 26 in B. ) stehende
Fachwerkscheune abzubrechen.

3

Die untere Denkmalbehörde der Beklagten beschrieb die Scheune in einer
Stellungnahme anlässlich eines an das Amt für Agrarordnung gerichteten Antrags
auf Gewährung einer Zuwendung zur Förderung der Dorferneuerung 1987 wie folgt:
"Es handelt sich bei der Scheune um ein 1808 errichtetes 4-Ständer-
Fachwerkgebäude mit einer Ausluchtung an der nördlichen Traufenseite. Die
Scheune hat an der Ostseite einen Fachwerkgiebel, wobei nur die äußerste Spitze
verbrettert ist, sowie einen Torbogen mit reicher Inschrift. Die Scheune dient zur
Aufnahme und Lagerung von landwirtschaftlichen Gütern und Maschinen und bedarf
dringend einer Modernisierung ..." Für die Restaurierung der Fachwerkscheune
wurde dem Kläger 1991 eine Zuwendung in Höhe von 30.000,-- DM bewilligt.
Ausweislich eines Schreibens des Amtes für Agrarordnung vom 19. März 1999 sind
von der Zuwendung 26.336,-- DM ausgezahlt und Abrechnungsunterlagen für
zuwendungsfähige Kosten in Höhe von 65.841,-- DM vorgelegt worden.

4

Das nunmehr im Alleineigentum des Klägers stehende Hofgrundstück war früher
Teil des von den Eltern des Klägers geführten landwirtschaftlichen Betriebs. Nach
Vortrag des Klägers übernahm er nach Erkrankung seines Vaters mit Unterstützung
seiner Mutter und seiner Tante in den 80er Jahren die Bewirtschaftung des Hofs auf
Grundlage eines mit seinen Eltern geschlossenen Pachtvertrags. Seine Eltern
erteilten ihm am 16. August 1983 eine notarielle Vollmacht folgenden Wortlauts:

5

"Wir bevollmächtigten hiermit unseren Sohn, den Landwirt M. K. , geboren
am 20.06.1935, wohnhaft R. 26, B. 21, uns in allen unseren Angelegenheiten
gerichtlich und außergerichtlich gegenüber Behörden und Privatpersonen zu
vertreten.

6

Die Vertretungsmacht soll sich ohne jede Ausnahme auf alle Rechtsgeschäfte
und Rechtshandlungen erstrecken, die von uns und uns gegenüber vorgenommen
werden können, soweit eine Vertretung gesetzlich zulässig ist.

7

Unser Sohn M. K. ist als Bevollmächtigter befugt, in einzelnen Fällen
Untervollmacht zu erteilen sowie im Namen der Vertretenen mit sich im eigenen
Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte vorzunehmen.

8

Diese Vollmacht soll erst mit dem Tode des Letztlebenden von uns
erlöschen."

9

Im April 1998 bestellte das Amtsgericht B. für die nach Angaben des Klägers
an einer altersbedingten Demenz erkrankte Mutter eine Berufsbetreuerin, Frau N.
S. . Über die Beschwerde des Klägers gegen die Betreuerbestellung wurde nicht
mehr entschieden, da die Mutter des Klägers verstarb.

10

Anlässlich eines Ortstermins des Gesundheitsamtes am 5. November 1998
prüfte der Zeuge W. , Techn. Angestellter der Beklagten, die Scheune in
statischer Hinsicht. Den Zustand der Scheune beschrieb er in einer Aktennotiz vom
5. November 1998 sowie einem Erläuterungsbericht zu dieser Aktennotiz vom
19. November 1998. Seiner Ansicht nach war die Standsicherheit der Scheune "im
großen Maße gefährdet". Einer weiteren Verwendung als Pferdestall könne wegen
der erheblichen Gefahren sowohl für die pflegenden Personen als auch für die hier
untergebrachten Pferde nicht zugestimmt werden.

11

Die Betreuerin der Mutter des Klägers teilte der Beklagten unter dem
19. November 1998 mit:

12

"... In der o.g. Hofangelegenheit wurde vom Bauordnungsamt und dem
Ordnungsamt der Stadt B. eine Überprüfung der Gebäude durchgeführt. Dabei
wurde festgestellt, dass das Nebengebäude, welches von dem Betreiber und Pächter
Herrn M. K. als Pferdestall genutzt wird, in einem baufälligen Zustand ist. Es
besteht laut ihren Aussagen Lebensgefahr für Mensch und Tier.

13

Ich als Betreuerin von Frau L. K. kann nur mitteilen, dass Frau K. keine
Möglichkeiten (besitzt), diese Mängel zu beheben. Frau K. ist mittellos. Sie wohnt
selbst seit einem Jahr in einem Altenheim in H. . Als Kostenträger tritt bereits
der Kreis H. ein. Ihr stehen keine Mittel zur Verfügung."

14

Unter dem 20. November 1998 vermerkte ein Sachbearbeiter der Beklagten:

15

"Telef. wurde mitgeteilt, dass gegen einen entsprechenden Abbruchbescheid ein
Rechtsmittel weder von Frau S. als Betreuerin der Eigentümerin noch vom AG
B. eingelegt wird."

16

Nach Einholung eines Kostenvoranschlags erteilte die Beklagte am
25. November 1998 einer Fremdfirma den Auftrag, die Scheune am 26. November
1998, 8.00 Uhr abzubrechen. Mit der im vorliegenden Verfahren angefochtenen
Ordnungsverfügung vom 25. November 1998, der Betreuerin der Mutter des Klägers
am selben Tage übergeben, verlangte die Beklagte unter Anordnung der sofortigen
Vollziehung und Festsetzung der Ersatzvornahme, die Scheune unverzüglich
abzureißen. Es bestehe die Gefahr, dass die Scheune zusammenstürze. Durch
herabfallende Gebäudeteile könnten Tiere oder sie pflegende Personen verletzt oder
getötet werden. Die Gefahr sei nur durch einen sofortigen Abriss zu beseitigen.
Aufgrund der Vermögenslosigkeit der Eigentümerin sei keine Möglichkeit vorhanden,
die Scheune durch geeignete bauliche Maßnahmen mit einem vertretbaren Aufwand
zu sichern.

17

Mit (mittlerweile bestandkräftiger) Duldungsverfügung vom ebenfalls
25. November 1998 gab die Beklagte dem Kläger als Inhaber der tatsächlichen
Gewalt unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, den Abbruch der Scheune
zu dulden. Die Duldungsverfügung wurde dem Kläger am 26. November 1998 um
8.00 Uhr auf dem Hofgrundstück übergeben. Der Kläger erhob Widerspruch. Die
Scheune wurde am 26. November 1998 abgebrochen.

18

Am 22. Dezember 1998 erhob der Kläger vorsorglich auch Namens und im
Auftrag seiner Mutter Widerspruch gegen die Abbruchverfügung. Selbst wenn
Bedenken gegen die Standsicherheit des Gebäudes bestanden haben sollten, hätte
es ausgereicht, für eine Räumung und Absperrung des Gebäudes zu sorgen. Auf
bloße äußere Augenscheinseinnahme ohne beweiskräftige Untersuchungen hätte
die Maßnahme nicht gestützt werden dürfen.

19

Am 8. Mai 2000 hat der Kläger Klage erhoben und vorgetragen: Er habe gegen
die Abbruchverfügung mit einer wirksamen Vollmacht seiner Mutter Widerspruch
eingelegt. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass seine Mutter im Zeitpunkt der
Vollmachterteilung altersbedingt geschäftsunfähig gewesen sein könnte. Die
Scheune sei nicht baufällig gewesen. Dies könne von Mitarbeitern des Westfälischen
Amtes für Denkmalpflege bestätigt werden. Stiele und Riegel der
Fachwerkkonstruktion seien nicht (vollständig) abgefault gewesen (Beweisantritt).
Das Fachwerkhaus sei regelmäßig u.a. auch mit öffentlichen Mitteln in Stand gesetzt
worden. Durch angeblich fehlende Ausfachungen werde die Standsicherheit eines
Gebäudes der abgerissenen Art nicht in Frage gestellt; in den Giebelbereichen der
Fachwerkscheune seien Ausfachungen bauartbedingt nie vorhanden gewesen.
Selbst wenn einzelne Stiele der Fachwerkkonstruktion Schäden aufgewiesen haben
sollten, wären die Schäden durch einfaches Auswechseln der entsprechenden
Holzteile zu beheben gewesen. Nichts anderes gelte, wenn die Fußpunkte der
beiden mittleren Ständer des Westgiebels beschädigt gewesen wären.
Fachwerkgebäude bestünden aus einer mit einem Gerüst oder einem Gitternetz
vergleichbaren Konstruktion, deren Tragreserven selbst den Ausfall einer
Ständerreihe kompensiere (Beweisantritt). In dem Vermerk des Zeugen vom
19. November 1998 seien die angeblichen Baumängel weder durch Fotos noch
durch Maßangaben dokumentiert. Die Holzqualität des Ständerwerks sei nicht
untersucht worden. Letztlich trage die Beklagte die Beweislast für die behauptete
Einsturzgefahr. Einem etwaigen Gefahrenverdacht hätte in hinreichender Weise
durch Absperren oder vorübergehendes Abstützen, anschließender Untersuchung
und Anordnung der erforderlichen Instandhaltungsmaßnahmen durch ihn, den
Kläger, begegnet werden können. Immerhin sei der Beklagten bekannt gewesen,
dass er, der Kläger, Ende der 80er Jahre eine umfangreiche Gebäudesanierung
durchgeführt habe, die Fundamente der mittleren Ständerreihe 1994 vollständig
erneuert worden seien und die Scheune wesentliches Betriebsgebäude seines
landwirtschaftlichen Betriebs gewesen sei. Zu berücksichtigen gewesen wäre auch
der Denkmalwert des Gebäudes. Er habe Anlass zur Annahme, dass das
Kreisveterinäramt und auch die Betreuerin seiner Mutter auf den Erlass der
Abbruchverfügung hingewirkt hätten. Unrichtig sei die im Vermerk der Beklagten vom
19. November 1998 niedergelegte Behauptung der Betreuerin, zur Behebung von
Schäden der Scheune stünden keine Mittel zur Verfügung. Die Betreuerin hätte ein
Darlehen aufnehmen oder ein Stück Land verkaufen können. Er, der Kläger, sei als
wirtschaftlicher Betreiber des Hofs in der Vergangenheit auf die Instandhaltung der
Scheune gerichteten Auflagen nachgekommen.

20

Der Kläger hat mit der Klage zunächst den Antrag angekündigt,

21

festzustellen, dass die Abbruchverfügung der Beklagten vom 25. November 1998
nichtig bzw. rechtswidrig ist.

22

Er hat dann in der ersten mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts am
7. November 2000 beantragt,

23

festzustellen, dass die Abbruchverfügung der Beklagten vom 25. November 1998
rechtswidrig gewesen ist,

24

hilfsweise,

25

die Beklagte dazu zu verurteilen, das abgebrochene Scheunengebäude auf dem
Grundstück des Klägers in B. , Am R. 26 (Altes Dreschhaus) wieder zu
errichten.

26

Er hat schließlich in der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2001
beantragt,

27

die Abbruchverfügung der Beklagten vom 25. November 1998 aufzuheben,

28

hilfsweise festzustellen, dass die Abbruchverfügung der Beklagten vom
25. November 1998 nichtig ist,

29

weiter hilfsweise,

30

festzustellen, dass die Abbruchverfügung der Beklagten vom 25. November 1998
rechtswidrig gewesen ist,

31

weiter hilfsweise,

32

die Beklagte dazu zu verurteilen, das abgebrochene Scheunengebäude des
Klägers in B. , Am R. 26 (Altes Dreschhaus) wieder zu errichten.

33

Die Beklagte hat beantragt,

34

die Klage abzuweisen.

35

Sie hat erwidert: Die Klage sei unzulässig, da auf Kostenersatz für die
durchgeführte Ersatzvornahme verzichtet worden sei. Die Auslegung und
Umdeutung der mit Schriftsatz vom 4. Mai 2000 angekündigten Klageanträge gehe
über die sich aus § 88 VwGO ergebenden Möglichkeiten hinaus. Eine
Fortsetzungsfeststellungsklage komme nicht in Betracht, weil sich die
Abrissverfügung noch nicht erledigt habe, denn sie stehe als Rechtsgrund des
Abbruches Erstattungsverlangen und Begehren auf Beiseitung des Abbruchmaterials
entgegen. Eine Anfechtungsklage könne nicht zulässigerweise verfolgt werden, da
über den Widerspruch aus sachlichen Gründen nicht entschieden worden sei, denn
der Kläger habe die Vollmacht seiner Mutter erst am 14. Februar 2000 vorgelegt; in
diesem Zeitpunkt sei die Klage bereits erhoben gewesen, so dass die
Widerspruchsbehörde mit zureichendem Grund von einer Widerspruchsentscheidung
abgesehen habe.

36

Ungeklärt sei, ob der Kläger für seine Mutter wirksam Widerspruch erhoben
habe. Seine Bevollmächtigung vom 16. August 1983 stehe zwar nur in scheinbarem
Widerspruch zur Subsidiarität der Betreuung, denn trotz Vorliegens einer
Bevollmächtigung könne ein Betreuer bestellt werden, wenn Zweifel an der
Wirksamkeit der rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung bestünden, etwa weil der
Vollmachtgeber schon zur Zeit der Vollmachterteilung geschäftsunfähig war. Selbst
wenn die Klage aber als zulässig anzusehen sei, sei sie doch unbegründet. Seit Mai
1994 sei der zunehmende Verfall der Fachwerkscheune von Mitarbeitern des
Bauordnungsamtes beobachtet und beanstandet worden. Der Kläger habe sich nicht
kooperationsbereit gezeigt und selbst nötigste Abstützungsmaßnahmen erst nach
wiederholter Abmahnung und im geringstmöglichen Ausmaß vorgenommen. Die
Fachwerkscheune sei akut einsturzgefährdet gewesen. Für die Beurteilung der
Einsturzgefahr seien nicht die fehlenden Giebelgefache, sondern in erster Linie die
Beschädigungen der Fachwerkstützen sowie die abgefaulten horizontalen Riegel der
Fachwerkkonstruktion des Westgiebels maßgeblich gewesen. Beim Ostgiebel seien
der Zustand der Fachwerkstützen sowie fehlende Zapfen an den Kopfpunkten der
Erdgeschossgiebelstützen bemängelt worden. Die Abbruchverfügung sei
ermessensfehlerfrei. Die von der Betreuerin der Mutter des Klägers eingeholte
Auskunft über die Möglichkeiten der Gefahrenbeseitigung würden belegen, dass sie,
die Beklagte, mildere Mittel der Gefahrenabwehr erwogen habe.

37

Mit Urteil vom 27. März 2001, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug
genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Abbruchverfügung aufgehoben. Auf
den Antrag der Beklagten hat der Senat die Berufung mit Beschluss vom 18. Juni
2001 zugelassen. Am 18. Juli 2001 hat die Beklagte die Berufung begründet und
einen Berufungsantrag gestellt.

38

Die Beklagte meint, die Klageänderung sei unzulässig. Eine durch einen
Rechtsanwalt erhobene, eindeutig formulierte Nichtigkeitsfeststellungsklage könne
nicht in eine Anfechtungsklage umgewandelt werden. Die Voraussetzungen des § 75
VwGO seien hier nicht erfüllt. Die Abbruchverfügung sei bestandskräftig, da die
Betreuerin keinen Widerspruch eingelegt habe. Die Scheune sei einsturzgefährdet
gewesen, wie die Zeugenvernehmung bestätigt habe. Die Beklagte vertieft ihre
Ausführungen, wonach sie ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt habe und führt
ergänzend an, das von der Betreuerin der Mutter des Klägers erklärte Einverständnis
mit der angekündigten Abbruchverfügung sei nachvollziehbar, da die Scheune stark
baufällig gewesen sei und lediglich das Dach noch einen gewissen Wert besessen
habe.

39

Die Beklagte beantragt,

40

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

41

Der Kläger beantragt,

42

die Berufung zurückzuweisen.

43

Er vertieft seine erstinstanzlichen Ausführungen und führt ergänzend
insbesondere aus: Die Beklagte sei durch sachwidrige Erwägungen zur
Abbruchverfügung veranlasst worden. Die Abbruchverfügung sei schon deshalb
rechtswidrig, weil ihm als Hoferben, Hofübernehmer und demjenigen, der den Hof
auch tatsächlich bewirtschafte, vor Erlass der Abbruchverfügung kein rechtliches
Gehör gewährt worden sei. Die Beklagte sei den Beweis schuldig geblieben, dass
die Scheune abbruchreif gewesen sei. Vielmehr lasse sich das Gegenteil feststellen.
Selbst wenn erhebliche Mängel bestanden hätten, hätten diese mit ähnlichen Kosten
behoben werden können, wie sie für die Abbruchaktion entstanden seien. Die
Ordnungsverfügung sei schließlich auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil die
Beklagte der Frage nicht nachgegangen sei, ob "der Hof" in der Lage gewesen wäre,
die Kosten der Ersatzvornahme zu tragen. Auch nach der vor dem
Verwaltungsgericht geäußerten Ansicht des Zeugen, der zur Beurteilung der
Standfestigkeit einer Fachwerkscheune nicht in der Lage sei, hätte es genügt, die
Scheune abzusperren oder Abstützungsmaßnahmen zu ergreifen.

44

Der Berichterstatter ist vom Senat beauftragt worden, Herrn Dipl.-Ing. W. als
Zeugen zur Frage zu vernehmen, ob die am 26. November 1998 abgebrochene
Scheune auf dem Grundstück Am R. 26 in B. einsturzgefährdet war. Wegen
des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 22. April 2002
verwiesen.

45

Die Beteiligten sehen sich durch das Ergebnis der Beweisaufnahme in ihrer
jeweiligen Einschätzung bestätigt und haben zu ihr ergänzend ausgeführt.

46

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
Inhalts der Gerichtsakte und der von der Beklagten überreichten
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

47

Entscheidungsgründe:

48

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

49

Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag zulässig.

50

Die Beklagte sieht die auf Aufhebung der Abbruchverfügung gerichtete
Anfechtungsklage als unzulässig an, da sie im Wege einer unzulässigen
Klageänderung in das beim Verwaltungsgericht anhängige Verfahren einbezogen
worden sei. Eine Klageänderung ist jedoch nicht gegeben, wenn der Kläger ohne
Änderung des Klagegrundes von einer Feststellungsklage auf eine
Fortsetzungsfeststellungsklage oder eine Anfechtungsklage übergeht,

51

vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1967

52

- VII C 18.66 -, BVerwGE 27, 181 (184); Urteil vom 11. März 1983 - 8 C 91.81 -,
Buchholz 448.11 § 44 ZDG Nr. 1; Urteil vom 21. Oktober 1983 - 8 C 162.81 -,
BVerwGE 68, 121 (123),

53

oder von einer Fortsetzungsfeststellungsklage zur Anfechtungsklage
zurückkehrt.

54

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1982

55

- 8 C 101.78 -, BVerwGE 66, 75.

56

Der Grund der Klage des Klägers ist unverändert geblieben. Er wendet sich
gegen den von der Beklagten verfügten Abbruch der Fachwerkscheune. Die im
Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens verschieden formulierten Anträge tragen (nur)
dem Umstand Rechnung, dass von einer rechtlichen Bewertung abhängt, ob die
Abbruchverfügung als nichtig oder (noch) wirksam anzusehen ist oder nicht.

57

Ein Fall einer von einem Rechtsanwalt als Bevollmächtigten erhobenen, nicht
auslegungsfähigen Nichtigkeitsfeststellungsklage, die nach der von der Beklagten
zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Februar 1985 - 8
C 107.83 -, DVBl 1985, 624 (625) nicht in eine Anfechtungsklage umgedeutet
werden könne, liegt hier nicht vor. Der Kläger hat bereits mit dem in der Klageschrift
formulierten Antrag ("nichtig bzw. rechtswidrig") zu erkennen gegeben, dass er den
als sachgerecht anzusehenden Antrag der Klage zugrunde legen wolle und daher die
begehrte Feststellung nicht auf die Nichtigkeit der Abbruchverfügung beschränke.

58

Die Anfechtungsklage ist zulässig, obwohl bislang kein Widerspruchsbescheid
ergangen ist. Es liegt kein zureichender Grund vor, dass über den Widerspruch des
Klägers noch nicht entschieden worden ist (vgl. § 75 VwGO). Insbesondere hat der
Kläger die Vollmacht seiner Eltern, auf deren Fehlen die Beklagte abgestellt hat,
bereits mit der Klageschrift eingereicht.

59

Der Kläger hat ferner das vor Erhebung der Anfechtungsklage erforderliche
Vorverfahren (vgl. § 68 Abs. 1 VwGO) mit dem am 22. Dezember 1998 erhobenen
Widerspruch fristgerecht eingeleitet (vgl. § 69 VwGO). Der vom Kläger im Namen
seiner Mutter erhobene Widerspruch ist auch zulässig. Dem Widerspruch steht
weder entgegen, dass die Mutter des Klägers auf ihr Widerspruchsrecht zuvor
verzichtet hätte noch dass der Kläger von seiner Mutter nicht wirksam bevollmächtigt
worden ist, einen Widerspruch einzulegen.

60

Die Mutter des Klägers hat auf einen Widerspruch gegen die Abbruchverfügung
nicht wirksam verzichtet. Allerdings kann auf einen Widerspruch verzichtet werden.
Ein trotz eines Verzichts eingelegter Widerspruch ist unzulässig. Der Verzicht muss
jedoch eindeutig, unzweifelhaft und unmissverständlich sowie ohne unzulässige
Beeinflussung oder Unterdrucksetzung erklärt werden.

61

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Auflage, 2001, § 79
Rdnr. 44; Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage, 2000, § 69 Rdnr. 11, § 74 Rdnr. 21 f.;
BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1964 - IV C 105.63 -, DVBl 1964, 874; Urteil vom
28. April 1978 - 7 C 50.75 -, BVerwGE 55, 355 (357).

62

Dem Schreiben der Betreuerin der Mutter des Klägers vom 19. November 1998
ist ein Verzicht nicht zu entnehmen. Die Betreuerin referiert in diesem Schreiben im
Wesentlichen Mitteilungen der Beklagten über die Überprüfung der
Fachwerkscheune und deren Ergebnis und führt ferner zur finanziellen Situation der
Mutter des Klägers aus. Irgendeine Erklärung, die sich als Verzicht auf einen
Widerspruch gegen eine von der Beklagten beabsichtigte Abbruchverfügung
beziehen könnte, ist dem Schreiben nicht zu entnehmen. Nicht einmal die
Möglichkeit einer Abbruchverfügung ist erwähnt.

63

Aber auch der Telefonvermerk der Beklagten vom 20. November 1998 gibt für
einen wirksamen Verzicht der Betreuerin der Mutter des Klägers nichts her. Der
Senat unterstellt zunächst zugunsten der Beklagten, dass dieser Vermerk eine
Erklärung der Betreuerin der Mutter des Klägers als der im Vermerk einzig
namentlich bezeichneten Person zutreffend wiedergibt. Auch diesem Vermerk ist
keine unzweifelhaft auf einen Rechtsbehelfsverzicht gerichtete Erklärung zu
entnehmen. Es kommt daher nicht einmal darauf an, ob vor Erlass eines
Verwaltungsakts ein Verzicht auf das Widerspruchsrecht überhaupt möglich ist,

64

vgl. verneinend: Stelkens/Bonk/Sachs, aaO, § 79 Rdnr. 44; für den einseitigen
Verzicht: Kopp/Schenke, aaO, § 74 Rdnr. 22,

65

ob er vor Erlass des Bescheides jedenfalls dann möglich ist, wenn der
Verpflichtete gleichzeitig einen Rechtsbehelf einlegen könnte,

66

so im Fall der Getränkesteuererhebung auf Grundlage einer
Selbstrechnungserklärung: BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1967

67

- VII C 191.64 -, BVerwGE 26, 50,

68

oder ob ein einseitiger Verzicht vor Erlass eines Verwaltungsakts unter der
auflösenden Bedingung erklärt werden kann, die Entscheidung werde in einem
bestimmten Sinne ergehen.

69

Vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, Stand Dezember 2001, § 74 Rdnr. 52; Schoch u.a.,
VwGO, Stand Januar 2002, § 74 Rdnr. 46.

70

Aus dem Vermerk vom 20. November 1998 ergibt sich nicht, dass ein einseitiger
Verzicht erklärt werden sollte. Dem Vermerk ist nicht mehr als eine Absichtserklärung
zu entnehmen, die sich auf das von der Betreuerin der Mutter des Klägers
beabsichtigte Verhalten, keinen Rechtsbehelf einzulegen, bezieht, jedoch nichts
darüber aussagt, ob auf ein Rechtsmittel auch tatsächlich verzichtet wird. Dafür, dass
eine Erklärung im letztgenannten Sinne nicht beabsichtigt war und auch gar nicht
hätte abgegeben werden können, gibt der Vermerk selbst einen Anhalt. Er verweist
auf das Verhalten des "AG B. ". Gemeint ist damit offenkundig das Amtsgericht
B. , das als Vormundschaftsgericht für bestimmte das Betreuungsverhältnis
zwischen der Mutter des Klägers und der Betreuerin betreffende Fragen zuständig
war (vgl. § 35 FGG). Wenn es im Vermerk heißt, auch das "AG B. " werde kein
Rechtsmittel einlegen, kann dies nur als Erwartung interpretiert werden, wie sich das
Amtsgericht zur Genehmigungsfähigkeit der Zustimmung des Betreuers zur
Abbruchverfügung stellen werde, nicht aber als entsprechende Entscheidung, die
erst nach Erlass der beabsichtigten Ordnungsverfügung vom Amtsgericht zu treffen
gewesen wäre. Der Betreuer bedarf der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts
zur Verfügung über ein Grundstück (vgl. §§ 1908 i, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
Verfügung im Sinne des 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist u.a. die Belastung des
Grundstücks mit einem Recht.

71

Vgl. Staudinger, BGB, 12. Auflage 1994, § 1821 Rdnr. 39; Palandt, BGB, 61.
Auflage 2002, § 1821 Rdnr. 15.

72

Zu einer Grundstücksbelastung führt eine auf Abbruch eines Gebäudes
gerichtete Ordnungsverfügung. Sie ist grundstücksbezogen und konkretisiert eine
auch Rechtsnachfolger im Grundeigentum treffende Verpflichtung.

73

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1971

74

- IV C 62.66 -, BRS 24 Nr. 193.

75

Erst nach Kenntnis des Inhalts der Abbruchverfügung beispielsweise zur Frage,
wem die Kosten der beabsichtigten Ersatzvornahme auferlegt werden, war dem
Amtsgericht eine Entscheidung möglich, ob eine Abbruchverfügung als das
Grundeigentum belastende Maßnahme hingenommen werden sollte oder nicht.
Ohnehin konnte vor Einholung der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts durch
den Betreuer nicht einmal zwingend ausgesagt werden, welcher Amtsrichter für die
Entscheidung konkret zuständig sein würde, geschweige denn, wie seine
Entscheidung ausfallen würde.

76

Nach Erlass der Abbruchverfügung vom 25. November 1998 hat die Betreuerin
der Mutter des Klägers ausweislich der vorliegenden Akten keinen Verzicht erklärt,
wohl aber hat der Kläger für seine Mutter einen wirksamen Widerspruch erhoben.
Seine Mutter hatte ihn mit notariell beglaubigter Vollmacht vom 18. August 1983
umfassend zur Vertretung ermächtigt. Die Bestellung einer Betreuerin im Jahre 1994
führte nicht zum Erlöschen der Vollmacht. Voraussetzung der Bestellung eines
Betreuers ist nicht die Geschäftsunfähigkeit des Betreuten (vgl. § 1896 Abs. 1 BGB).
Hierauf kommt es aber nicht einmal an. Selbst wenn die Mutter des Klägers im
Zeitpunkt der Betreuerbestellung 1994 geschäftsunfähig gewesen sein sollte, würde
dies im Zweifel nicht zum Erlöschen der Vollmacht führen (vgl. §§ 168 Satz 1, 672
Satz 1 BGB).

77

Vgl. Klüsener, Leitgedanken zur Reform des Vormundschafts- und
Pflegschaftsrechts, Rpfleger 1989, 217 (221); Veit, Das Betreuungsverhältnis
zwischen gesetzlicher und rechtsgeschäftlicher Vertretung, FamRZ 1996, 1309
(1311).

78

Anhaltspunkte, der Kläger habe auf Grundlage der notariellen Vollmacht vom
16. August 1983 seine Mutter nur für die Dauer ihrer Geschäftsfähigkeit vertreten
sollen, bestehen nicht. Vielmehr ist die Wirksamkeit der Vollmacht ausdrücklich auf
einen anderen - als für den Fall nach notarieller Beurkundung der Vollmacht
eintretender Geschäftsunfähigkeit - späteren Zeitpunkt beschränkt; sie soll "erst mit
dem Tode des letztlebenden" Vollmachtgebers (Vater oder Mutter des Klägers)
erlöschen.

79

Die Beklagte hat die Wirksamkeit der Vollmacht in Frage gestellt, da die von ihr
angenommene, zur Betreuerbestellung führende Geschäftsunfähigkeit der Mutter
des Klägers schon im Zeitpunkt der Vollmachterteilung bestanden haben könnte.
Irgendeinen Anhalt für ihre These hat die Beklagte nicht genannt. Sie hat die
Angaben des Klägers nicht in Abrede gestellt, die Betreuung sei aufgrund
altersbedingter Demenz erforderlich geworden. Es gibt keinen Erfahrungssatz des
Inhalts, ein im Alter von etwa 89 Jahren Betreuungsbedürftiger sei auch im Alter von
78 Jahren betreuungsbedürftig gewesen. Schließlich ist die Vollmachtsurkunde
notariell beurkundet worden. Dies spricht dafür, dass der beurkundende Notar an der
Geschäftsfähigkeit der Mutter des Klägers zu Zweifeln keinen Anlass sah.

80

Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Entscheidung.

81

Das Rechtsschutzinteresse ist durch den Tod seiner Mutter, die Adressatin der
Ordnungsverfügung, nicht entfallen. Die Abbruchverfügung aktualisiert eine
grundstücksbezogene, den jeweiligen Eigentümer treffende Ordnungspflicht.

82

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1971

83

- IV C 62.66 -, aaO.

84

Der Kläger ist als Gesamtrechtsnachfolger seiner Mutter in die seiner Mutter
auferlegte Verpflichtung eingetreten.

85

Die Ordnungsverfügung wirkt auch hinsichtlich der Festsetzung der
Ersatzvornahme gegen den Kläger fort. Zwar geht eine Zwangsmittelandrohung
regelmäßig als höchstpersönliche Verpflichtung nicht auf den
Gesamtrechtsnachfolger des Adressaten einer Ordnungsverfügung über.

86

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. März 1979

87

- XI A 963/78 -, NJW 1980, 415.

88

Die Beklagte hat jedoch von einer Zwangsmittelandrohung abgesehen und das
Zwangsmittel der Ersatzvornahme mit der angefochtenen Verfügung sofort
festgesetzt (und durchgeführt). In einer solchen Situation entfaltet die
Zwangsmittelfestsetzung keine nur höchstpersönlich zu begreifende Verpflichtung,
sondern konkretisiert die den Adressaten der Grundverfügung bzw. seinen
Rechtsnachfolger treffende Belastung.

89

Die Abbruchverfügung hat sich ferner nicht durch den Abbruch erledigt. Eine
Ordnungsverfügung erschöpft sich in ihrer Rechtswirkung nicht in einem Ge- oder
Verbot an den Ordnungspflichtigen. Mit der Ordnungsverfügung verschafft die
Ordnungsbehörde sich den erforderlichen Titel, der sie berechtigt, gegebenenfalls im
Wege des Verwaltungszwanges gegen den Ordnungspflichtigen vorzugehen (vgl.
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW). Die fortdauernde Wirksamkeit der Ordnungsverfügung als
Titel ist Voraussetzung für alle weiteren Maßnahmen des Verwaltungszwanges. Die
Maßnahmen des Verwaltungszwanges bauen auf der Wirksamkeit der
Ordnungsverfügung auf. Die Ordnungsverfügung wirkt in ihnen als Voraussetzung
des Verwaltungszwanges fort. Die Ordnungsverfügung hat sich so lange nicht
erledigt, als das Verfahren des Verwaltungszwanges noch nicht endgültig
abgeschlossen ist, die Ordnungsbehörde also von dem selbst geschaffenen Titel
noch Gebrauch macht.

90

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. November 1996

91

- 10 A 3363/92 -, NWVBl 1997, 218.

92

Ferner erledigt sich ein Verwaltungsakt dann nicht, wenn durch die Vollstreckung
keine irreversiblen Verhältnisse geschaffen worden sind. Dann dauert seine regelnde
Wirkung fort, weil die Behörde anderenfalls nicht in der Lage wäre,
Folgenbeseitigungsansprüche abzuwehren. Dem entspricht es, auch
Vollstreckungsmaßnahmen, die sich rückgängig machen lassen, nicht als
Erledigungsgrund im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG NRW anzuerkennen.

93

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. November 1998 - 4 B 100.98 -, BRS 60
Nr. 164.

94

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht insofern ausgeführt, dass ein Teil der
Vollstreckungsmaßnahmen der Beklagten behoben werden können. Der
Wiederaufbau der Scheune in ihrem Originalzustand dürfte allerdings
ausgeschlossen sein, wie das in den Akten befindliche Foto (vgl. Beiakte II Blatt 38)
des Abbruchmaterials zeigt. Es mögen verschiedene Teile der Fachwerkkonstruktion
wiederverwendbar sein. Insgesamt könnte jedoch nicht das Original, sondern
allenfalls eine Rekonstruktion unter Verwendung neuer Bausubstanz errichtet
werden. Zur möglichen Folgenbeseitigung gehört jedoch auch die Beseitigung des
auf dem Grundstück verbliebenen Abbruchmaterials, das eine Grundstücksnutzung
in dem durch das Abbruchmaterial in Anspruch genommenen Bereich
ausschließt.

95

Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag auch begründet.

96

Gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der
Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich -
rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser
Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahme zu treffen
(Satz 2). Auf Grundlage dieser Ermächtigung kann die Bauaufsichtsbehörde
berechtigt sein, den Abbruch einer baulichen Anlage anzuordnen. Genügt eine
bauliche Anlage den Standsicherheitsanforderungen des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauO
NRW nicht, kommt es grundsätzlich auch und vorbehaltlich der weiteren
Voraussetzungen einer ermessensgerechten Entscheidung nicht darauf an, ob mit
der fehlenden Standsicherheit des Gebäudes zugleich eine konkrete Gefährdung der
in § 3 Abs. 1 BauO NRW genannten Rechtsgüter einhergeht,

97

vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. Februar 1994

98

- 10 A 1149/91 -, BRS 56 Nr. 201,

99

wenn die Bauaufsichtsbehörde nicht - wie hier - zur Gefahrenabwehr einschreitet.
Ob eine bauliche Anlage noch standsicher ist, beurteilt sich dann, wenn die
Bauaufsichtsbehörde zur Abwehr einer drohenden Gefahr einschreitet, nicht danach,
ob die angenommene Gefahr bei objektiver Betrachtung tatsächlich gegeben ist,
sondern danach, ob bei objektiver Betrachtung zur Zeit des ordnungsbehördlichen
Einschreitens tatsächliche Umstände auf eine drohende Gefahr hindeuteten (sog.
Anscheinsgefahr).

100

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1974

101

- I C 31.72 -, BVerwGE 45, 51 (58); Urteil vom 1. Juli 1975 - I C 35.70 -,
BVerwGE 49, 36 (44); BGH, Beschluss vom 27. Oktober 1998

102

- III ZR 256/87 -, BGHR Verwaltungsrecht, Allgemeine Grundsätze Polizeirecht 1;
Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage, § 13, S. 226.

103

Dass zur Abwehr einer Anscheinsgefahr nur solche Maßnahmen getroffen
werden dürfen, die zur Klärung der Gefahrensituation erforderlich sind, bedarf an
dieser Stelle keiner weiteren Ausführungen. Auch kann letztlich dahinstehen, ob
hinreichende objektive Anhaltspunkte für eine konkrete Einsturzgefahr bestanden.
Jedenfalls ist die Ordnungsverfügung ermessensfehlerhaft. Die Beweisaufnahme hat
keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme ergeben, dass von der
Fachwerkscheune eine Gefahr ausging, der nur durch einen Abbruch wirksam hätte
begegnet werden können; mildere Mittel der Gefahrenabwehr standen der Beklagten
zur Verfügung. Kann nicht festgestellt werden, dass die Voraussetzungen für das
gewählte Mittel ordnungsbehördlichen Einschreitens vorliegen, geht dies zu Lasten
der Beklagten.

104

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Februar 1997

105

- 22 A 7462/95 -, NVwZ-RR 1997, 714.

106

Der Zustand der Fachwerkscheune vor ihrem Abbruch ist vom Beklagten weder
durch Fotos noch durch exakte Beschreibung in einer Weise dokumentiert worden,
die den Schluss auf ihre Standunsicherheit überwiegend wahrscheinlich machen
würde. Auch hat der Senat erhebliche Zweifel, ob die Aktennotiz vom 5. November
1998 und der Erläuterungsbericht zur Aktennotiz vom 19. November 1998
hinreichende Anhaltspunkte für die Wahrscheinlichkeit eines Gebäudeeinsturzes
geben, und zwar selbst unter Berücksichtigung der erläuternden und ergänzenden
Angaben des Zeugen, der die genannten Aktenvermerke niedergelegt hat.

107

Es spricht schon vieles dafür, dass die Schäden des Westgiebels der
Fachwerkscheune nicht von einem Umfang waren, der den Einsturz der
Fachwerkscheune konkret wahrscheinlich machte.

108

Im Erläuterungsbericht vom 19. November 1998 hat der Zeuge behauptet, die
Stützen der Fachwerkwand (des Westgiebels) seien "zum größten Teil vollständig
zerstört". Welche und wie viele Stützen der Westwand zerstört sind, geht aus dem
Erläuterungsbericht nicht hervor. In der Beweisaufnahme hat der Zeuge sich auf die
exakte Zahl zerstörter Stützen zunächst nicht festlegen können, sondern angegeben,
von zehn bis fünfzehn Stützen sei vielleicht die Hälfte zerbrochen gewesen. Er hat
diese Zahl in der weiteren Vernehmung präzisierend eingeschränkt. Der Zeuge hat
ausgeführt, was er unter einer "zerbrochenen" Stütze verstanden hat, nämlich eine
Stütze, von der "ein Teilstück fehlte oder ... gar nicht vorhanden war oder so geknickt
war, dass die Stütze nicht insgesamt durchgehend war". Die Einschätzung, ob eine
Stütze als "insgesamt durchgehend" anzusehen war, war für die Beurteilung der
Standsicherheit der Fachwerkscheune von Bedeutung. Der Zeuge hat eingeräumt,
dass nur Stützen "südlich des Mitteltores der Westwand" in dem von ihm definierten
Sinne "zerbrochen" waren. Bis wohin diese Stützen aber "insgesamt durchgehend"
hätten sein müssen, um ihrer statischen Funktion zu genügen, hing von der weiteren
Frage ab, ob in diesem Bereich des Westgiebels südlich des Mitteltores ein kleineres
Durchfahrtstor der Gestalt wie auch im Ostgiebel auf der Südseite vorhanden war (im
Folgenden: Durchfahrtstor). Der Kläger hat dies behauptet. Demgegenüber hat der
Zeuge zunächst die Ansicht vertreten, dort könne keine Tordurchfahrt (kein
Durchfahrtstor) vorhanden gewesen sein, denn im Scheuneninneren sei ein
Zwischenboden eingebaut gewesen. Der Zwischenboden sei zwar nicht mehr da
gewesen, sondern nur noch die Balken. Diese Balken seien jedoch relativ niedrig
angebracht gewesen und hätten etwa ½ m bis 1 m unterhalb der Traufhöhe gelegen.
Auf der gesamten Scheunenlänge seien Querbalken vorhanden gewesen. Bereits
aus den vorliegenden Fotos des Ostgiebels ergibt sich jedoch, dass eine
Balkenanordnung in der vom Zeugen behaupteten Höhe einem Durchfahrtstor im
Westgiebel nicht entgegenstand; im Ostgiebel war ein Tor vorhanden. Der Torbogen
des Durchfahrtstores im Ostgiebel hielt einen Abstand zur Traufhöhe von jedenfalls
mehr als ½ m ein. Die vom Zeugen festgestellte Balkenanordnung stand demnach
einem Durchfahrtstor im Westgiebel ebensowenig entgegen wie im Ostgiebel. Im
Verlauf seiner Vernehmung hat der Zeuge seine Aussage dann auch korrigiert und
eingeräumt, es sei "denkbar, dass sie (die mittleren drei der fünf vom Zeugen als
"zerbrochen" angesehenen Stützen") auf den Torbogen einer Tordurchfahrt (des
Durchfahrtstores) aufgelaufen sind".

109

In welchem Ausmaß alle drei auf den Torbogen des Durchfahrtstores
auflaufenden Stützen erforderlich waren, um in dem für die Standfestigkeit des
Gebäudes erforderlichen Umfang Lasten aufzunehmen, hat der Zeuge nicht ermittelt.
Durch die vorliegenden Fotos wird seine Aussage bestätigt, dass eine der drei
Stützen nicht auf den ("denkbaren") Torbogen des Durchfahrtstores führt, sondern
gewissermaßen in der Luft hing. Die beiden anderen Stützen waren jedoch
vorhanden, wenngleich eine dieser beiden Stützen nach Angaben des Zeugen einen
Knick aufwies, der Querschnitt der anderen Stütze zu geschwächt gewesen sei, um
die Lasten auf den Torbogen abzutragen. Ob der Knick der einen Stütze ebenso wie
der unzureichende Querschnitt der anderen Stütze - der größenordnungsmäßig nicht
belegt ist - statisch durch Queraussteifungen aufgefangen wurden, hat der Zeuge
nicht geprüft. Er hat bestätigt, dass die Riegel einer Fachwerkkonstruktion als
Queraussteifung in Betracht kommen. Er hat jedoch nicht geprüft, ob Querriegel bis
zur Stütze südlich der "denkbaren" Tordurchfahrt durchführten. Auch konnte er nicht
aussagen, ob und in welchem Ausmaß die südliche Stütze geknickt war. Aus den
vorliegenden Fotos ergibt sich nicht, dass die südliche Stütze zur Lastaufnahme nicht
geeignet gewesen ist.

110

Allerdings bestätigen die Fotos die Aussage des Zeugen, in nördlicher Richtung
sei der Querriegel nicht in grader Linie zur nächsten Stütze weiter verlaufen. Auch
die dortige Stütze ging nach Bekundung des Zeugen (wie die Stütze südlich des -
denkbaren - Durchfahrtstores) bis zum Boden durch. Der Zeuge hat die nördliche
Stütze jedoch deshalb als "zerbrochen" angesehen, weil sie einen "Knick" aufwies.
Der Knick sei beachtlich gewesen, da die Ausmitte so groß gewesen sei, dass sie als
Gefahrenpunkt anzusehen gewesen sei. Ein Gefahrenpunkt ist jedoch nicht mit einer
konkreten Einsturzgefahr gleichzusetzen. Irgendwelche konkreten statischen
Ermittlungen oder Berechnungen, in welchem Ausmaß der vom Zeugen festgestellte
"Knick" zu einer konkreten Einsturzgefahr beitragen konnte, hat die Beklagte nicht
angestellt. Es haben sich auch aus der Beweisaufnahme keine hinreichenden
Anhaltspunkte ergeben, dass gerade der beschriebene "Knick" die Standsicherheit
der Fachwerkscheune insgesamt in Frage gestellt haben könnte. Einen solchen
Zusammenhang hat selbst der Zeuge in der Vergangenheit nicht gesehen. Denn auf
Befragen hat er nicht nur eingeräumt, "durch Einbringen von ein oder zwei
zusätzlichen seitlichen Querriegeln bei Verstärkung der geknickten Stütze hätte die
Statik ganz wesentlich verbessert werden können". Vielmehr hat er es als vertretbar
angesehen, genau eine solche Maßnahmen zu fordern und abzuwarten, denn er hat
"den Kläger (hierum) in der Vergangenheit auch mehrfach vergeblich gebeten".

111

Nun hat der Zeuge allerdings nicht nur auf die "zerbrochenen" Stützen des
Westgiebels abgestellt, sondern auf weitere Mängel, die zusätzlich die
Standsicherheit der Fachwerkscheune beeinträchtigt haben könnten. Aus der
Betrachtung auszuklammern sind jedoch von vornherein die Mauerwerksreste in den
Gefachen des Westgiebels. Gefahren durch herunterfallende Mauerwerksreste hätte
durch Entfernen der Mauerwerksreste begegnet werden können; die Standsicherheit
des Gebäudes steht insoweit nicht in Rede.

112

Die Beklagte hatte ferner keinen hinreichenden Anhalt für ihre Annahme, die
Standsicherheit des Gebäudes sei wegen der fehlenden Ausfachung des
Westgiebels in Frage gestellt gewesen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht
allein auf die Frage an, dass die Ausfachung einer Fachwerkwand zur Aussteifung
und damit auch zur statischen Stabilität einer Fachwerkscheune beitragen kann. Die
Ausmauerung einer Fachwerkwand widerspricht eigentlich den konstruktiven
Prinzipien des Fachwerkbaus.

113

Vgl. Neufert, Bauentwurfslehre, 35. Auflage, Stichwort Altbausanierung.

114

Ein Fachwerk wird nämlich in Skelettbauweise errichtet, sein tragendes Gerüst
besteht aus den Pfosten, Querverbindungen und Streben.

115

Vgl. Koepf, Bildwörterbuch der Architektur, 1985, Stichwort Fachwerk.

116

Demnach bedarf ein Fachwerkhaus prinzipbedingt nicht, jedenfalls nicht
notwendig einer Ausmauerung der Gefache, um seine Standsicherheit herzustellen.
Dies hat auch der Zeuge eingeräumt (Seite 9 des Protokolls über die
Beweisaufnahme). Eine konkrete Prüfung, ob und warum dies bei der
Fachwerkscheune des Klägers anders gewesen sein könnte, hat der Zeuge
unterlassen. Letztlich hat er die Ausfachung nur spekulativ deshalb als erforderlich
angesehen, weil statische Anforderungen hinsichtlich seitlich einwirkender Winde in
Rede stehen könnten. Eine aussteifende Wirkung durch Innenwandscheiben sei
nicht vorhanden gewesen. Dass gerade die Ausfachung erst die erforderliche
statische Sicherheit wegen der mit ihr verbunden Austeifung erbracht hätte, ist
jedoch nicht ansatzweise belegt.

117

Auch in diesem Zusammenhang hat sich der Zeuge auf eine Gesamtschau der
beschriebenen Schwachpunkte der Fachwerkscheune bezogen. Als ein solcher
Schwachpunkt wäre eine Schwächung der Eckstützen des Westgiebels zu
berücksichtigen gewesen, die der Zeuge in seinem Vermerk vom 19. November 1998
noch behauptet hat. Demgegenüber hat der Zeuge während seiner Vernehmung
klargestellt, dass er hinsichtlich dreier Eckstützen keine Feststellungen getroffen
habe, die die Tragfähigkeit der Stützen in Frage gestellt hätten. Lediglich die
südwestliche Eckstütze des Gebäudes, also eine Eckstütze des Ostgiebels, war nach
optischem Eindruck durch Pferde angenagt. Der harte Kern auch dieser Stütze sei
jedoch als ausreichend anzusehen gewesen.

118

Bestätigt wird durch die vom Ostgiebel gefertigten Fotos, dass die südöstliche
Eckstütze der Scheune nur zu einem kleinen Teil auf der Fußschwelle aufsteht. Dies
gilt allerdings schon nicht für die unmittelbar danebenstehende Stütze.

119

Der aus der auf Bild 3 (Beiakte II, Seite 27) vom Zeugen anlässlich der
Beweisaufnahme gezogene Schluss, im Bereich des Westgiebels habe eine Stütze
gefehlt, denn das Foto weise eine entsprechende Auskerbung auf, ist nicht schlüssig.
Denn später hat der Zeuge unter Bezug auf eben dieses Bild die Behauptung
aufgestellt, in diesem Bereich sei der entsprechende Wandabschnitt (im Bereich des
Mitteltores) nach Innen verrutscht; auch diese Aussage hat der Zeuge korrigiert und
darauf abgehoben, dass anhand des Bildes die Schlussfolgerung richtig wäre, die
Außenwand sei nach Außen aus der Flucht herausgetreten. Würde der
Wandabschnitt in diesem Bereich jedoch gedanklich in den Verlauf des
Giebelbalkens gerückt, stünde die südliche Torstütze unterhalb der Einkerbung des
Giebelbalkens und würde dort eine entsprechende Last abtragen können.

120

Zusammenfassend hat der Zeuge Schäden an der Fachwerkscheune nur
insoweit zweifelsfrei bestätigt, als die südliche Stütze des Mitteltores des Westgiebels
aus der Flucht verrutscht war, die südlich dieser Stütze stehende Stütze einen Knick
aufwies und von den drei auf den Torbogen eines denkbaren Durchfahrts-tores
auflaufenden Stützen eine nicht durchlaufend vorhanden war. Von den beiden
anderen Stützen war nicht zweifelsfrei, ob sie nicht jedenfalls wegen einer
bestehenden Queraussteifung eine hinreichende Last aufnehmen konnten. Hinzu trat
die südliche Eckstütze des Ostgiebels, die nur mit einem geringen Teil ihres
Querschnitts auf der Fußschwelle aufstand.

121

Ob diese Gegebenheiten überhaupt bereits eine Einsturzgefahr der
Fachwerkscheune begründeten, kann letztlich dahinstehen. Dies unterstellt, war die
Abbruchverfügung jedenfalls unverhältnismäßig. Die Beklagte hätte mit geringem
Aufwand ein die Mutter des Klägers deutlich geringer belastendes Mittel wählen
können und müssen, um der in diesem Zusammenhang unterstellten Gefahr zu
begegnen.

122

Den Bedenken an der Standsicherheit der Fachwerkscheune hätte mit einfachen
Maßnahmen begegnet werden können, die gegenüber der Abbruchverfügung einen
verhältnismäßig geringen Aufwand verursacht hätten. Ob überhaupt alle
Gefahrpunkte Sicherheitsmaßnahmen erforderten oder nicht vielmehr nur einzelnen
Schwachstellen zu begegnen war, kann ebenfalls dahinstehen. Den Schäden des
Westgiebels hätte nach Auffassung des Zeugen durch Einbringen von ein oder zwei
zusätzlichen seitlichen Querriegeln bei Verstärken der geknickten Stütze südlich des
Mitteltores (gegebenenfalls nach Hineindrücken des entsprechenden Wandteils in
die Flucht des Giebelbalkens) begegnet werden können. Um diese relativ marginalen
Maßnahmen hatte der Zeuge nach seinen Angaben den Kläger in der Vergangenheit
mehrfach vergeblich gebeten. Die Maßnahmen hätten die Statik nach Angaben des
Zeugen ganz wesentlich verbessert. Das nach Durchführung solcher Maßnahmen
ggf. auch durch Unterstellen einer weiteren Hilfsstütze vom Westgiebel der
Fachwerkscheune noch Gefahren ausgegangen wären, ist nicht erkennbar. Die
Beklagte hat zwar zusätzlich auf die aussteifende Wirkung einer ausgefachten
Fachwerkwand abgestellt; eine Gefährdung der Standsicherheit der
Fachwerkscheune bei fehlender Ausfachung trotz statisch grundsätzlich
ausreichender Stützen und Riegel ist jedoch nicht im Ansatz belegt. Über eine
abstrakte Vermutung führen die aktenkundigen Erkenntnisse nicht hinaus. Die
Beklagte hat auch in der Vergangenheit fehlende Ausfachungen nicht als Grund
angesehen, die Standsicherheit des Gebäudes in Frage zu stellen.

123

Zu den beschriebenen Maßnahmen wäre allenfalls noch das Erfordernis
hinzugetreten sicherzustellen, dass die südliche Eckstütze des Ostgiebels nicht von
der Fußschwelle abrutschen kann. Diese Stütze stand nur zu einem Teil auf der
Fußschwelle. Die Fußschwelle war ausweislich der vorliegenden Fotos jedoch
unterhalb des überstehenden Stützenteils ausgebildet, wenngleich aufgrund eines
Vorsprungs der Schwelle tieferliegend als die Unterkante dieses Stützenteils. Hier
wäre es ohne weiteres möglich gewesen, den überstehenden Stützenteil zu
unterfangen.

124

Die beschriebenen Maßnahmen hätten nach überschlägiger Schätzung des
Senats keinen größeren finanziellen Aufwand erfordert als der Abbruch der Scheune,
der nach dem von der Fremdfirma eingeholten Kostenvoranschlag rund 4.000,-- DM
(ohne Entsorgung des Abbruchmaterials) betragen sollte. Hierauf kommt es aber
nicht einmal an. Die Verhältnismäßigkeit der Abbruchverfügung ist nicht (allein) nach
dem Verhältnis Abbruchkosten zu den Kosten geeigneter Sicherungsmaßnahmen zu
bestimmen. Von erheblichem Gewichts sind die weiteren mit dem Abbruch
verbundenen Belastungen des Ordnungspflichtigen. Der Abbruch führt zur
endgültigen Vernichtung eines erheblichen wirtschaftlichen Werts (nämlich des
Gebäudes), der auch durch die Gebäudefunktion bestimmt wird. Die
Fachwerkscheune diente einem landwirtschaftlichen Betrieb (Pferdezucht des
Klägers). Ob die Scheune zur Unterstellung von Pferden geeignet war, ist nicht
entscheidungserheblich. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, wie die
Beklagte meint, ist nicht erkennbar, dass die Fachwerkscheune nicht als Scheune
hätte genutzt werden können.

125

Die Abbruchverfügung ist schließlich nicht deshalb ermessensgerecht, weil die
Mutter des Klägers nach Angaben ihrer Betreuerin über keine wirtschaftlichen Mittel
verfügte, um die Scheune instand zu setzen. Sie hatte nach ihren Angaben auch
keine Mittel, den Abbruch der Scheune zu bewerkstelligen. Auch hierauf kommt es
nicht einmal an. Die Kosten der von der Beklagten für sachgerecht gehaltenen
Zwangsmaßnahme hätten im Verwaltungszwangsverfahren (vgl. § 59 Abs. 2 Satz 2
VwVG NRW) und damit erforderlichenfalls auch durch Vollstreckung in das
unbewegliche Vermögen (vgl. §§ 51 f. VwVG) beigetrieben werden können. Der
Kläger hat vorgetragen, dass entsprechende Vermögenswerte vorhanden waren.
Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

126

Die Abbruchverfügung war nicht deshalb erforderlich, weil andere als die
beschriebenen Maßnahmen zur Gefahrenbeseitigung nicht effektiv gewesen wären.
Die Beklagte hat den Gebäudezustand, der sie zum Erlass der Ordnungsverfügung
bewogen hat, bereits am 5. November 1998 zur Kenntnis genommen. Sie hat
sodann vor weiteren Maßnahmen Zeit gefunden, sich mit der Betreuerin der Mutter
des Klägers ins Benehmen zu setzen und ferner einen Kostenvoranschlag
einzuholen. Der Abbruch ist drei Wochen nach Feststellung der Gebäudemängel
durchgeführt worden. Innerhalb dieser Zeitspanne hätten auch die beschriebenen
Sicherungsmaßnahmen durchgeführt werden oder jedenfalls das Gebäude (nach
Herausnahme der Pferde) vorübergehend durch eine umlaufende Absperrung bis zur
Durchführung der erforderlichen Baumaßnahmen gesichert werden können.

127

Die Abbruchverfügung ist aus einem weiteren selbständigen Grund
ermessensfehlerhaft und deshalb rechtswidrig. Die Beklagte hat erkannt, dass der
Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die Fachwerkscheune nicht die Eigentümerin,
die Mutter des Klägers, sondern der Kläger selbst war, der auf dem Grundstück
seiner Mutter einen landwirtschaftlichen Betrieb führte. Die Beklagte hatte daher zu
prüfen, ob sie die Abbruchverfügung gegen die Mutter des Klägers oder gegen
diesen selbst richtete. § 18 Abs. 2 Satz 1 OBG NRW eröffnete der Beklagten
Ermessen hinsichtlich der Frage, wen sie in Anspruch nehmen durfte. Die Beklagte
hat es, gestützt auf § 18 Abs. 2 Satz 1 OBG NRW, als ausreichend angesehen,
gegen den Kläger eine Duldungsverfügung zu erlassen. Dies war
ermessensfehlerhaft. Die Beklagte hat in einer dem Zweck des § 18 Abs. 2 Satz 1
OBG NRW nicht entsprechenden Weise die Eigentümerin und nicht den Inhaber der
tatsächlichen Gewalt in Anspruch genommen. Die Eigentümerin war nach Angaben
ihrer Betreuerin zur Gefahrenabwehr aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage.
Hiervon ist die Beklagte ausgegangen. Gerade aus diesem Grunde will sie davon
abgesehen haben, der Eigentümerin Maßnahmen abzuverlangen, die auf die
Scheunensanierung gerichtet gewesen wären. Zu prüfen gewesen wäre, ob nicht der
Inhaber der tatsächlichen Gewalt zur Gefahrenabwehr in der Lage war. Hiervon ist
die Beklagte in der Vergangenheit ausgegangen. Nach Angaben des Zeugen hat er
den Kläger in der Vergangenheit aufgefordert, Mängel der Fachwerkscheune zu
beseitigen. Die Mängelbeseitigung anstatt des Scheunenabbruchs stand zudem
erkennbar im Interesse des Klägers, denn er nutzte die Scheune für Zwecke seines
landwirtschaftlichen Betriebs. Er war derjenige, auf den auch das Eigentum am
landwirtschaftlichen Betrieb einmal übergehen sollte. Schließlich stellte die
Abbruchverfügung einen Eingriff auch in den landwirtschaftlichen Betrieb dar. Selbst
wenn der Abbruch als erforderlich anzusehen gewesen wäre, wäre es in dieser
Situation ermessensgerecht gewesen, den Kläger durch Abbruchverfügung in
Anspruch zu nehmen. Der Ordnungspflichtige hat die Möglichkeit, ein
Austauschmittel anzubieten (vgl. § 21 OBG NRW). Der Kläger hätte erwägen
können, ob der ihm mögliche wirtschaftliche Aufwand, der mit der
Scheunensanierung verbunden gewesen wäre, dem Abbruch vorzugswürdig war.
Dass eine Scheunensanierung durchaus nicht fernlag, hat die Beweisaufnahme - wie
dargelegt - bestätigt. Die Beklagte durfte den Kläger als Störer, gegen den die
Abbruchverfügung zu richten gewesen wäre, schließlich nicht mit der Erwägung
außen vor lassen, dass sich der Kläger nach Einschätzung der Beklagten in der
Vergangenheit wenig bemüht gezeigt habe, die Scheune in einem
ordnungsgemäßen Zustand zu erhalten. Dass der Störer seiner Ordnungspflicht nicht
nachgekommen ist, war ohnehin Voraussetzung der Ordnungsverfügung; sie
ermöglicht entsprechende Zwangsmaßnahmen.

128

Die Festsetzung der Ersatzvornahme war aufzuheben, da die Grundverfügung,
die Abbruchverfügung, mit Wirkung ex tunc aufzuheben war. Darüber hinaus ist die
Festsetzungsverfügung rechtswidrig, weil ihr keine Androhung des Zwangsmittels
unter Setzung einer angemessenen Frist vorangegangen ist (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 1
VwVG NRW). Zwar kann von einer Androhung abgesehen werden, wenn die
sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr
notwendig ist (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW). Diese Voraussetzungen waren
jedoch nicht gegeben. Statt die Betreuerin der Mutter des Klägers zunächst über das
Ergebnis der Augenscheinseinnahme am 5. November 1998 zu informieren, deren
schriftliche Stellungnahme abzuwarten und dann mit ihr zu erörtern, ob eine
Abbruchverfügung hingenommen werde, um schließlich einen Kostenvoranschlag
einzuholen und erst nach seinem Eingang die Abbruchverfügung mit Festsetzung der
Ersatzvornahme zu erlassen, hätte die Beklagte sogleich eine Ordnungsverfügung
mit Androhung der Ersatzvornahme erlassen können. Die Gefahrenlage hat sich am
25. November 1998 offenkundig nicht derart verändert, dass nunmehr keine Zeit
verblieben wäre, die Ersatzvornahme mit einer nötigenfalls kurzen Frist
anzudrohen.

129

Da die mit dem Hauptantrag verfolgte Klage begründet ist, bedarf es keiner
Entscheidung über Zulässigkeit und Begründetheit der hilfsweise gestellten
Klageanträge.

130

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

131

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO
iVm §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

132

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind.

133