Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-05-30, Aktenzeichen 15 U 138/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0530.15U138.99.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

2

Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch im übrigen
zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt
und begründet.

3

Sie hat auch in der Sache selbst überwiegend Erfolg.

4

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung
eines Betrages in Höhe von 29.431,22 DM zu.

5

Dieser ergibt sich aufgrund des Abrechnungsverhältnisses der
Parteien wie folgt:

6

Wie zwischen den Partien unstreitig ist, besteht zu Gunsten des
Klägers zum Stichtag Ende Oktober 1996 ein Anspruch in Höhe von
35.111,58 DM.

7

Dieser Anspruch errechnet sich aus einer Stornoreserve zu
Gunsten des Klägers aus der Beklagtenabrechnung vom 28.10.1996 in
Höhe von 27.649,66 DM zuzüglich des Guthabens des Klägers auf dem
Konto des DWS-Investmentfonds zum Stichtag 14.02.1996 in Höhe von
23.834,81 DM, was einer Gesamtsumme von 51.484,47 DM
entspricht.

8

Hiervon ist das Kläger-Debet auf seinem Provisionskonto zum
Zeitpunkt Ende Oktober 1996 in Höhe von 16.372,89 DM in Abzug zu
bringen, was als Differenz dem eingangs genannten Betrag von
35.111,58 DM entspricht.

9

Demgegenüber ist in der Abrechnung zu Gunsten der Beklagten ein
Rückforderungsanspruch gegen den Kläger wegen von ihm zu Unrecht
erhaltener Provisionen in Höhe von 5.680,36 DM zu
berücksichtigen.

10

Dieser betrifft die Versicherungsverhältnisse des Deutschen
Ringes zu dem Versicherungsnehmer B. (VersNr:...) in Höhe von
3.085,80 DM und der I.-N. zu dem Versicherungsnehmer M. (VersNr:
...) in Höhe von 2.594,56 DM.

11

Hinsichtlich der übrigen von der Beklagten zur Aufrechnung
gestellten Stornoansprüche ist die Aufrechnung hingegen bereits
unzulässig, da bei einer Zulassung der Aufrechnung auch in diesen
Fällen die Gefahr divergierender Entscheidungen bestehen würde.

12

Die Rechtskraftwirkung einer Entscheidung des Senates würde
gemäß § 322 Abs. 2 ZPO auch die von der Beklagten zur Aufrechnung
gestellten Forderungen erfassen. Im Termin zur mündlichen
Verhandlung vor dem Senat vom 22.2.2000 hat die Beklagte aber
vorgetragen, das Amtsgericht Hagen habe im Verfahren Az:
97-2334345-0-1 gegen den Kläger einen Vollstreckungsbescheid
erlassen, der mit dem Einspruch nicht mehr anfechtbar sei.
Gegenstand dieses Vollstreckungsbescheides seien ebenfalls
Stornoforderungen gegen den Kläger.

13

Für den Fall, dass die bereits durch den vorgenannten
Vollstreckungsbescheid titulierten Ansprüche mit den im
vorliegenden Verfahren zur Aufrechnung gestellten Ansprüchen ganz
oder teilweise identisch sein sollten, wäre das Bestehen dieser
Ansprüche bereits rechtskräftig festgestellt und der Senat hieran
ohne erneute Sachprüfung gebunden.

14

Soweit der Senat im vorliegenden Verfahren das Bestehen eines
Provisionsrückforderungsanspruches bejaht, wäre dieses im Hinblick
auf die Rechtskraftwirkung des Vollstreckungsbescheides zwar
unschädlich, da er insoweit eine möglicherweise bereits
rechtskräftig zuerkannte Forderung nur bestätigen würde.

15

Dieses würde aber nicht für den Fall gelten, dass der Senat
einzelne dieser Forderungen in Ansehung des hierzu von den Parteien
vorgetragenen Sachverhaltes für unbegründet erachten würde. In
diesem Fall bestände - sollte diese Forderung bereits durch den
Vollstreckungsbescheid als bestehend zuerkannt worden sein - die
Gefahr divergierender Entscheidungen.

16

Die Beklagte hat jedoch trotz eines entsprechenden Hinweises des
Senates in seinem Beschluss vom 4.4.2000 nicht hinreichend
nachgewiesen, welche Forderungen Gegenstand des
Vollstreckungsbescheides des Amtsgerichts Hagen vom 10.9.1997
waren.

17

Ausweislich des von dem Senat beigezogenen Aktenausdruckes des
vorgenannten Mahnverfahrens liegt diesem eine Hauptforderung aus
"ungerechtfertigter Bereicherung gemäß Provisionsrückforderung vom
15.5.1997" in Höhe von 24.520,40 DM zugrunde.

18

Durch Verfügung vom 10.5.2000 hat der Senat der Beklagten
aufgegeben, diese in dem Vollstreckungsbescheid erwähnte
"Provisionsrückforderung vom 15.5.1997" zu den Akten zu reichen.
Die Beklagte hat hierzu mit Schriftsatz vom 23.5.2000 eine
Aufstellung vom 19.5.2000 zu den Akten gereicht, die mit einem
Gesamtbetrag von 24.537,28 DM endet und hierzu ausgeführt, durch
den Vollstreckungsbescheid sei hiervon ein Teilbetrag von nur
24.520,40 DM geltend gemacht worden. Mit Schriftsatz vom 24.5.2000
hat sie weiter ausgeführt, die von ihr zu den Akten gereichte
Aufstellung sei erst nachträglich gefertigt worden. Zum Zeitpunkt
der Beantragung des Mahnverfahrens habe es keine weiteren
schriftlichen Urkunden gegeben. Dieses hänge mit ihrer EDV
zusammen, die bei dem Entstehen von Sollsalden auf den Konten
ausgeschiedener Mitarbeiter automatisch ein Mahnschreiben an den
ausgeschiedenen Mitarbeiter erstelle.

19

Wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung vom
30.5.2000 dargelegt hat, vermag er aufgrund dieses Vortrages der
Beklagten und der von ihr zu den Akten gereichten Schriftstücke
nicht festzustellen, welche Provisionsrückforderungsansprüche
Gegenstand des Vollstreckungsbescheides waren. Die Beklagte räumt
selbst ein, dass die in dem Vollstreckungsbescheid angegebene
"Provisionsrückforderung vom 15.5.1997" in urkundlicher Form nicht
existent ist. Die von ihr zu den Akten gereichte Aufstellung vom
19.5.2000 wurde nach eigenem Vortrag erst später gefertigt und
stimmt im übrigen in ihrer Endsumme nicht mit dem in dem
Vollstreckungsbescheid titulierten Betrag überein.

20

Auch hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 30.5.2000
vorgetragen, unter dem 15.5.1997 lediglich ein Schreiben der
Beklagten erhalten zu haben, welches nur den Endbetrag von
24.520,40 DM, nicht aber eine konkrete Forderungsaufstellung
enthalten habe.

21

Soweit sich die Beklagte zum Beweis der Tatsache, dass die in
der Aufstellung aufgeführten Provisionsrückforderungs-ansprüche
Gegenstand des Mahnverfahrens gewesen seien, auf das Zeugnis ihres
Mitarbeiters, Herrn F., berufen hat, brauchte der Senat diesem
Beweisantritt nicht nachzugehen, da sich allein aus dem Titel
selbst ergeben kann und muss, über welche Ansprüche durch ihn
entschieden worden ist.

22

Da demgemäss nicht feststeht, ob und inwieweit über das Bestehen
einzelner im vorliegenden Verfahren zur Aufrechnung gestellter
Forderungen bereits durch den Vollstreckungsbescheid rechtskräftig
entschieden worden ist, konnte der Senat die Aufrechnung nur mit
solchen Ansprüchen zulassen, die der Beklagten auch nach Auffassung
des Senates zustehen.

23

Dieses sind jedoch lediglich die Rückforderungsansprüche aus den
Versicherungsverhältnissen B. und M..

24

Dieses ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

25

Zwar hat die Beklagte - wie zwischen den Parteien unstreitig ist
- die auf S. 5 des angefochtenen Urteils (Bl. 468 GA) näher
bezeichneten Versicherungsverträge, welche von dem Kläger bzw.
seinem Mitarbeitern vermittelt worden waren, insgesamt nachträglich
storniert.

26

Aus dieser Tatsache allein kann aber noch nicht der Schluss
gezogen werden, der Kläger habe die ihm hierfür vorab überwiesenen
Provisionen in Höhe von 36.842,33 DM insgesamt ohne Rechtsgrund
erhalten.

27

Dem Versicherungsvertreter steht gemäß § 92 Abs. 4 HGB ein
Vergütungsanspruch zwar grundsätzlich erst dann zu, wenn der
Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat. Hieran fehlt es in den
vorgenannten Stornofällen.

28

Gemäß § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB bleibt der Provisionsanspruch
aber bestehen, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft
ganz oder teilweise nicht so ausgeführt hat, wie es abgeschlossen
worden ist.

29

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB sind
vorliegend erfüllt.

30

Wie unstreitig ist, haben die Beklagte bzw. ihre
Partnerunternehmen auf die Durchführung aller hier in Rede
stehenden Versicherungsverträge verzichtet, in dem sie sie
storniert und damit die Versicherungsnehmer aus ihren vertraglichen
Verpflichtungen entlassen haben.

31

Will der Unternehmer dem Versicherungsvertreter in diesem Fall
die Provisionen gleichwohl nicht zahlen, so muss er dartun und
beweisen, dass ihm die Durchführung der Verträge unzumutbar oder
aus von ihm nicht zu vertretenen Gründen unmöglich geworden ist (§
87 a Abs. 3 Satz 2 HGB).

32

Die Darlegungs- und Beweislast für diesen Ausnahmetatbestand des
§ 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB trifft den Unternehmer (BGH VersR 1972,
42; 1983, 371, 372; OLG Köln NJW 1978, 327, 328; LAG München VersR
1992, 183).

33

Den Versicherer trifft im Rahmen der Zumutbarkeit eine
Verpflichtung zur Nachbearbeitung gefährdeter Versicherungsverträge
(BGH VersR 1983, 371,372; OLG Köln VersR 1976, 87f; 1978, 920).

34

Diese Verpflichtung zur Nachbearbeitung ergibt sich aus § 87a
Abs. 3 Satz 2 HGB sowie der dem Versicherer gegenüber seinem
Versicherungsvertreter obliegenden Treuepflicht, Rücksicht auf das
Provisionsinteresse seines Versicherungsvertreters zu nehmen (BGH
a.a.O.)

35

Der Umfang der Nachbearbeitungsverpflichtung des Versicherers
ist davon abhängig, ob die zur Stornierung führenden Umstände vor
oder nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem
Versicherungsvertreter zu Tage getreten sind.

36

Für den Fall des zu diesem Zeitpunkt noch bestehenden
Vertragsverhältnisses mit dem Versicherungsvertreter genügt der
Versicherer seiner vertraglichen Verpflichtungen zur Rücksichtnahme
auf das Provisionsinteresse seines Vertreters regelmäßig schon
dadurch, dass er die ausstehende Erstprämie anmahnt, dem Vertreter
eine Kopie des Mahnschreibens übersendet und ihm gegebenenfalls
noch einen Hinweis auf die drohende Stornierung des
Versicherungsvertrages gibt - sog. Stornogefahrmitteilung - (OLG
Frankfurt VersR 1981, 480 Leitsatz)).

37

Nach dem Ausscheiden des Klägers brauchte die Beklagte ihm zwar
grundsätzlich keine Stornogefahrmitteilung mehr zukommen zu
lassen.

38

Sie war jedoch - da Provisionsforderungen des Klägers von mehr
als 100,00 DM betroffen waren - verpflichtet, nach einer
erfolglosen Mahnung des Versicherungsnehmers einen Mitarbeiter mit
der Nachbearbeitung durch einen persönlichen Besuch zu beauftragen.
Hierzu wäre sie nur dann nicht verpflichtet gewesen, wenn ein
solcher Besuch aus bestimmten Gründen als aussichtslos erscheinen
musste (vgl. hierzu auch LAG München VersR 1972, 183 Leitsatz).

39

Die Beklagte hat das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen
des § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB jedoch nur hinsichtlich der
Versicherungsverhältnisse des Deutschen Ringes zu dem
Versicherungsnehmer B. (VersNr: ...) in Höhe von 3.085,80 DM und
der I.-N. zu dem Versicherungsnehmer M. (VersNr: ... in Höhe von
2.594,56 DM nachgewiesen.

40

Ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Schreibens des D.
R. (Bl. 581 GA) wurde der Kunde B. am 27.01.1997 aufgesucht.
Hierbei gab er an, die Versicherung aus finanziellen Gründen nicht
aufrecht erhalten zu wollen.

41

Auch hat der Versicherungsnehmer M. mit Datum vom 21.10.1996 auf
das Mahnschreiben der I.-N.-Gruppe vom 18.10.1996 reagiert und
mitgeteilt, er habe den Vertrag bereits vor Vertragsbeginn
widerrufen (Bl. 574 GA).

42

Angesichts der eindeutigen Weigerung dieses Versicherungsnehmers
zur Vertragsfortsetzung war ein persönlicher Besuch bei ihm nicht
mehr erfolgversprechend.

43

Demgegenüber ist die Beklagte nach Ansicht des Senates in den
übrigen Fällen ihrer Verpflichtung zur ordnungsgemäßen
Nachbearbeitung nicht nachgekommen. Gleichwohl vermag der Senat
diese rechtliche Einschätzung seinem Urteil nicht zugrunde zu
legen, da nicht ausgeschlossen ist, dass in dem
Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hagen das Bestehen dieser
Forderungen rechtskräftig festgestellt worden ist.

44

Zur Vermeidung einer divergierenden Entscheidung war daher die
Aufrechnung als insoweit unzulässig zurückzuweisen (vgl. hierzu
auch Zöller-Vollkommer, ZPO, 20. Auflage, § 322 Rdn. 18), da in
diesem Falle über die Gegenforderung nicht rechtskräftig
entschieden ist (BGH NJW 84, 129).

45

Dass die Ansprüche hinsichtlich der übrigen
Provisionsverhältnisse nicht begründet gewesen wären, folgt aus
folgenden Überlegungen:

46

Hinsichtlich der Versicherungsverhältnisse der Volksfürsorge
Versicherungsgruppe mit den Versicherungsnehmern C. A. und Z.
(VersNr.:... und ...) ist die Beklagte ihrer Verpflichtungen
gegenüber dem Kläger bereits deshalb nicht nachgekommen, da sie es
unterlassen hat, den damals noch für sie tätigen Kläger vorab auf
die Gefahr einer Stornierung hinzuweisen.

47

Ausweislich der von der Beklagten zu den Akten gereichten
Aufstellung betreffend das Versicherungsverhältnis mit dem
Versicherungsnehmer C. A. (Bl. 539 GA) erfolgte die Kündigung des
am 1.11.1995 beginnenden Vertrages durch den Versicherungsnehmer
bereits am 07.11.1995 und damit erheblich vor dem Zeitpunkt der
Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger.

48

Wie sich aus der ebenfalls überreichten Aufstellung betreffend
das Versicherungsverhältnis mit der Versicherungsnehmerin Z. (Bl.
540 GA) ergibt, leistete diese bereits ab Juni 1996 keine Zahlungen
mehr. Auch hier hätte der Kläger noch informiert und ihm eine
Nachbearbeitung ermöglicht werden müssen.

49

Wie von der Beklagten nicht bestritten wird, hat sie die übrigen
Versicherungsnehmer nicht persönlich aufgesucht. Auch hat sie nicht
substantiiert dargelegt, dass ein Besuch bei den übrigen
Versicherungsnehmern als aussichtslos anzusehen gewesen wäre.

50

Die Aussichtslosigkeit eines Besuchtes ergibt sich zunächst
nicht aus dem von der Beklagten vorgelegten Schriftverkehr.

51

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, sie bzw. ihre
Partnergesellschaften hätte erfolglos andere Versicherungsnehmer,
die ebenfalls ihre von dem Kläger bzw. seinen Mitarbeitern
vermittelten Verträge nicht ordnungsgemäß erfüllt hätten,
aufgesucht, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, die
Aussichtslosigkeit auch eines Besuches bei den hier
streitgegenständlichen Versicherungsnehmern dazutun. Es gibt keinen
Erfahrungssatz, wonach die Reaktion dieser Versicherungsnehmer
exemplarisch für das Verhalten der hier streitgegenständlichen
Versicherungsnehmer sein könnte.

52

Die weitere Behauptung der Beklagte, "sämtliche" Verträge seien
unmittelbar vor dem Ausscheiden des Klägers abgeschlossen und
danach "ins Storno" gegangen, ist bereits inhaltlich nicht
zutreffend.

53

Wie sich aus den vorgelegten Unterlagen ergibt, wurden lediglich
zehn der fünfzehn streitgegenständlichen Verträge zeitnah zum
späteren Ausscheiden des Klägers aus dem Vertragsverhältnis mit der
Beklagten geschlossen.

54

Soweit die Beklagte behauptet, dreizehn der hier maßgeblichen
Versicherungsnehmer seien mit Mitarbeitern des Klägers verwandt,
ist dieser - von dem Kläger im übrigen bestrittene - Vortrag
unsubstantiiert. Ihm kann bereits nicht entnommen werden, um welche
Versicherungsnehmer es sich hierbei handelt soll.

55

Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgehen würde,
dass von ihr hiermit die in ihrer Aufstellung aufgeführten
Versicherungsnehmer mit ausländisch klingenden Namen gemeint sein
sollen, kann ihrem Vortrag nicht entnommen werden, welcher dieser
Versicherungsnehmer mit welchem der Mitarbeiter des Klägers in
welcher Art und Weise verwandt sein soll.

56

Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat konnten die
Vertreter der Beklagten auf Nachfrage keine näheren Angaben zu den
angeblichen Verwandtschaftsverhältnissen machen.

57

Soweit die Beklagte weiter behauptet hat, ein Besuch bei den
Versicherungsnehmern sei deshalb aussichtslos gewesen, da ihrem
Bezirksdirektor, dem Zeugen H., die schlechte finanzielle Situation
der Mitarbeiter des Klägers und deren Verwandtschaft bekannt
gewesen sei, rechtfertigt dieses pauschale Vorbringen keine andere
Entscheidung.

58

Da der Kläger den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten
zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten hat, wäre es Aufgabe der
Beklagten gewesen, darzulegen, aufgrund welcher Umstände ihr
Bezirksdirektor Kenntnis von der finanziellen Situation der
Mitarbeiter des Klägers und deren Verwandtschaft haben soll.

59

Auch insoweit waren die Vertreter der Beklagten in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf Nachfrage nicht in der
Lage, das diesbezügliche Vorbringen zu substantiieren. Vielmehr
erklärten sie hierzu lediglich, die Beklagte habe aus der
Nichtreaktion der Versicherungsnehmer auf ihre Mahnschreiben auf
deren schlechte wirtschaftliche Lage geschlossen.

60

Dieses Vorbringen genügt den Anforderungen an die Darlegung der
Aussichtslosigkeit eines Besuches indessen nicht.

61

Da demgemäss die Beklagte bzw. ihre Partnerunternehmen nur die
Versicherungsverhältnisse mit den Versicherungsnehmern B. und M.
ordnungsgemäß nachgearbeitet haben, ist der Provisionsanspruch des
Klägers hinsichtlich dieser Vertragsverhältnisse gemäß § 87 a Abs.
3 Satz 2 HGB erloschen.

62

Da die Beklagte dem Kläger für diese Vertragsverhältnisse
bereits Provisionen in Höhe von 3.085,80 DM (B.) bzw. 2.594,56 DM
(M.), mithin insgesamt 5.680,36 DM, gezahlt hat, ist der Kläger
insoweit zur Rückzahlung mit der Folge verpflichtet, dass die
Beklagte diesen Rückforderungsanspruch zu ihren Gunsten in das
Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien einstellen konnte.

63

Nach erneuter Überprüfung hat der Senat in Ansehung des von der
Beklagten zu den Akten gereichten "Abrechnungsvertrages", der von
beiden Parteien unterzeichnet ist, keine rechtlichen Bedenken, die
Verrechnung der beiderseitigen Ansprüche zuzulassen.

64

Die Verrechnung der beiderseitigen Ansprüche ergibt zu Gunsten
des Klägers einen Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 29.431,22
DM.

65

Dieser Anspruch ist auch nicht verjährt.

66

Der Kläger hat am 15.08.1997 (Bl. 55 GA) eine Stufenklage
anhängig gemacht, die der Beklagten am 28.08.1997 (Bl. 108 GA)
zugestellt worden ist. Durch die Einreichung der Klage wäre daher -
die Wirksamkeit der Klausel unterstellt - selbst eine nur
einjährige Verjährungsfrist rechtzeitig unterbrochen worden (§§ 261
Abs. 2, 270 Abs. 3 ZPO).

67

Die Zinsen konnten nur in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von
5% (§ 352 HGB) zuerkannt werden, da der Kläger für die Berechtigung
zur Inanspruchnahme eines darüber hinausgehenden Zinssatzes
darlegungs- und beweispflichtig geblieben ist.

68

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO,
die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10,
713 ZPO.

69

Streitwert: 35.111,58 DM