Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-17, Aktenzeichen 8 B 1920/05
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0317.8B1920.05.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 21. Oktober 2005 geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin gegen die
Zurückstellungsbescheide vom 14. Juni 2005 (Az. 61.3-VE-284/05 und
61.3-VE-285/05) wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- EUR
festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Zurückstellung zweier Anträge, ihr am
2. April 2002 erteilte Vorbescheide für die Errichtung je einer Windkraftanlage zu
verlängern.

4

Die Vorbescheide, deren Verlängerung die Antragstellerin begehrt, hatte der
Bürgermeister der Stadt S. mit Bescheiden vom 13. Januar 2004 unter
Anordnung der sofortigen Vollziehung zurückgenommen. Bereits am 11. März 2004
beantragte die Antragstellerin die Verlängerung ihrer Vorbescheide. Nach einem
verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, in dem die aufschiebende Wirkung der
Widersprüche der Antragstellerin gegen die Rücknahmebescheide wiederhergestellt
worden war, erinnerte die Antragstellerin Anfang April 2005 an ihre
Verlängerungsanträge und beantragte vorsorglich erneut die Verlängerung. Mit
Bescheiden vom 5. April 2005 hob der Bürgermeister der Stadt S. die
Rücknahmebescheide wieder auf. Spätestens im Mai 2005 reichte die Antragstellerin
Bauanträge ein. Den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der Vorbescheide
stellte der Bürgermeister der Stadt S. mit den streitgegenständlichen
Bescheiden vom 14. Juni 2005 gemäß § 15 Abs. 3 BauGB für die Dauer von zwölf
Monaten unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zurück. Dagegen erhob die
Antragstellerin Widerspruch. Ihren Antrag Auf Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung der Widersprüche hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Hiergegen richtet
sich die Beschwerde der Antragstellerin.

5

II.

6

Die Beschwerde hat Erfolg.

7

Der Antrag ist zulässigerweise gegen den Antragsgegner gerichtet, obwohl die
angefochtenen Bescheide vom 14. Juni 2005 vom Bürgermeister der Stadt S.
erlassen worden sind (dazu im Einzelnen unter 1.); der Antragsteller hat nach wie vor
ein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung der angefochtenen Zurückstellungen
(dazu im Einzelnen unter 2.). Die vorzunehmende Interessenabwägung fällt
zugunsten der Antragstellerin aus, weil die angefochtenen Zurückstellungsbescheide
aller Voraussicht nach rechtswidrig sind (dazu im Einzelnen unter 3.).

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1. Dass das Staatliche Umweltamt E. der richtige Antragsgegner ist, ergibt
sich aus folgenden Erwägungen:

9

Auf die streitgegenständlichen Zurückstellungen vom 14. Juni 2005 ist bereits
nach allgemeinen Grundsätzen das derzeit geltende Recht anzuwenden, weil im
Hauptsacheverfahren auf die Sach- und Rechtslage zur Zeit der (noch nicht
ergangenen) Widerspruchsentscheidung abzustellen wäre. Danach führt der
Antragsgegner das Verfahren hinsichtlich der Zurückstellungen zu Recht weiter, weil
ihm seit dem 1. Juli 2005 die Entscheidungen über die zurückgestellten
Verlängerungsanträge obliegen. Die Verfahren auf Verlängerung der in Rede
stehenden Bauvorbescheide sind nach den derzeit geltenden Vorschriften des
Bundes-Immissionsschutzgesetzes vom Antragsgegner zu Ende zu führen; damit ist
dieser auch für die streitgegenständlichen Zurückstellungen zuständig geworden.

10

Da Windkraftanlagen über 50 m Höhe gemäß § 1 Abs. 1 der 4. BImSchV und
Nr. 1.6 ihres Anhangs seit dem 1. Juli 2005 einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung bedürfen, kommt die Erteilung von Baugenehmigungen und
Bauvorbescheiden ebenso wie die Verlängerung von Bauvorbescheiden für
Windkraftanlagen nicht mehr in Betracht. Gemäß § 67 Abs. 4 BImSchG sind
Verfahren, die vor dem Inkrafttreten einer Rechtsänderung begonnen worden sind,
nach den Vorschriften des Bundes-Immissionsschutzgesetzes und der auf dieses
Gesetz gestützten Rechtsvorschriften zu Ende zu führen.

11

Vgl. für eine vergleichbare Rechtsänderung BVerwG, Urteile vom 30. Juni 2004 -
4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182, und vom 21. Oktober 2004 - 4 C 3.04 -, BVerwGE
122, 117; OVG NRW, Urteil vom 24. Januar 2005 - 10 D 144/02.NE -, juris.

12

§ 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG steht dem nicht entgegen; diese Regelung sieht die
Anwendbarkeit alten Rechts nur für Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung
vor, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind. Unabhängig davon, ob
diese Vorschrift für Verfahren auf Erteilung oder Verlängerung eines
Bauvorbescheids entsprechend anwendbar ist, wäre im hier streitigen Fall neues
Recht anwendbar, weil die Verlängerungsbegehren der Antragstellerin nicht vor dem
1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind.

13

2. Die Antragstellerin hat trotz der von ihr eingereichten Bauanträge nach wie vor
ein Rechtsschutzinteresse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
ihrer Widersprüche gegen die angefochtenen Zurückstellungsbescheide. Das
Rechtsschutzinteresse kann ihr nicht von vornherein deshalb abgesprochen werden,
weil ihre Bauanträge noch innerhalb der Geltungsdauer der Vorbescheide
eingereicht worden sind. Die damit verbundenen Fragen sind nicht einfach zu
beurteilen und in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen - soweit ersichtlich - in dieser Form auch noch nicht
entschieden worden.

14

Allerdings dürften der am 11. Mai 2005 gestellte Bauantrag vom 14. April 2005
und der spätestens zum selben Zeitpunkt gestellte Bauantrag vom 19. Mai 2003 bei
summarischer Betrachtung noch innerhalb der Geltungsdauer der Vorbescheide
gestellt worden sein, so dass deren Bindungswirkung unabhängig von der begehrten
Verlängerung fortbestehen dürfte.

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Vgl. zur Erhaltung der Bindungswirkung durch rechtzeitige Antragstellung
Schulte, in: Boeddinghaus/ Hahn/Schulte, BauO NRW, § 71 Rn. 54; Heintz, in:
Gädtke/Temme/Heintz, LBauO NRW, 10. Aufl. 2003, § 71 Rn. 18; OVG NRW, Urteile
vom 16. Januar 1973 - 7 A 889/70 -, BRS 27 Nr. 140, und vom 1. Oktober 1981 - 7 A
2283/79 -, BRS 38 Nr. 110; entsprechend für den immissionsschutzrechtlichen
Vorbescheid Dietlein: in: Landmann/Rohmer, UmwR, § 9 BImSchG Rn. 82; siehe
auch BVerwG, Urteil vom 3. Februar 1984 - 4 C 39.82 -, BVerwGE 69, 1.

16

Die zweijährige Geltungsdauer der Vorbescheide (§ 71 Abs. 1 Satz 2 BauO
NRW) dürfte nicht bereits im April 2004 geendet haben, sondern zumindest um den
Zeitraum zwischen Bekanntgabe der Rücknahme der Vorbescheide im Januar 2004
und Bekanntgabe der Aufhebung dieser Rücknahmebescheide im April 2005
verlängert worden sein. So ist für die Geltungsdauer einer Baugenehmigung
anerkannt, dass sie unterbrochen oder gehemmt wird, wenn ein Bauherr durch
hoheitlichen Eingriff gehindert wird, von ihr innerhalb der gesetzlichen Fristen
Gebrauch zu machen.

17

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 1975 - 10 A 1483/74 -, BRS 29 Nr. 122,
Urteil vom 6. März 1979 - 7 A 240/77 -, BRS 35 Nr. 166; dazu Schulte, a.a.O., § 77
Rn. 11 f.; Heintz, a.a.O., § 77 Rn. 10 f.

18

Dasselbe gilt für Bauvorbescheide. Der Zweck ihrer zweijährigen
Bindungswirkung würde verfehlt, müsste der Bauherr neben dem Vorbescheid einen
Bauantrag stellen, solange er noch wegen nicht abgeschlossener Widerspruchs-
oder Gerichtsverfahren damit rechnen muss, dass die ihm günstige Wirkung des
Vorbescheids wieder entfällt.

19

Deshalb dürfte die Geltungsdauer einen Vorbescheid für die Zeit eines
hoheitlichen Eingriffs in Form etwa einer Stilllegungs- oder Rücknahmeverfügung
auch dann nicht laufen, wenn die Baugenehmigung oder der Bauvorbescheid
vollziehbar ist.

20

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2001 - 7 A 3553/00 -, juris, unter
Hinweis auf OVG NRW, Urteil vom 9. Mai 1997 - 7 A 1071/96 -, zum Vorbescheid;
VGH Bad.-Württ., Urteil vom 25. März 1999 - 8 S 218/99 -, BauR 2000, 714, für Fälle
des Nachbarwiderspruchs ohne aufschiebende Wirkung.

21

Dabei ist allerdings umstritten, ob der Fristlauf gehemmt (die Frist also nur um die
Dauer der Hemmung verlängert wird) oder ob er unterbrochen wird (die Frist also
nach Ende der Unterbrechung neu zu laufen beginnt).

22

Auch wenn man nur von einer Hemmung ausgeht, dürften die Vorbescheide bei
Bauantragstellung spätestens am 11. Mai 2005 noch wirksam gewesen sein. Die
zweijährige Geltungsdauer begann mit der Bekanntgabe der Vorbescheide vom
2. April 2002 gemäß den §§ 43 Abs. 1 Satz 1, 41 Abs. 2 VwVfG NRW am dritten Tag
nach Aufgabe zur Post, also am 5. April 2002, zu laufen. Für die Zeit von der
Bekanntgabe der Rücknahmebescheide am 16. Januar 2004 bis zur Bekanntgabe
der Aufhebungsverfügungen am 17. bzw. 18. April 2005 dürfte davon auszugehen
sein, dass die Antragstellerin an der Ausnutzung der Bauvorbescheide gehindert
war. Im Fall einer Hemmung dürften die Vorbescheide noch etwa zweieinhalb
Monate (= Zeit zwischen der Bekanntgabe der Rücknahmebescheide am 16. Januar
2004 und dem regulären Ablauf der Geltungsdauer der Vorbescheide am 5. April
2004) nach Bekanntgabe der Rücknahmebescheide am 17. bzw. 18. April 2005 - und
damit über den 11. Mai 2005 hinaus - fortgegolten haben.

23

Die Bindungswirkung der Vorbescheide hängt auch nicht davon ab, ob sie bereits
unanfechtbar geworden sind.

24

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 1989 - 4 C 14.85 -, DVBl. 1989, 673.

25

3. Bei der gemäß § 80 Abs. 5 VwGO in der Sache vorzunehmenden
Interessenabwägung überwiegt das Interesse der Antragstellerin, vom Vollzug der
angefochtenen Zurückstellungsbescheide vorerst verschont zu bleiben, das
öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. Denn nach der im vorliegenden
Verfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und
Rechtslage werden sich die angefochtenen Bescheide - entgegen der Auffassung
des Verwaltungsgerichts - aller Voraussicht nach als rechtswidrig erweisen.

26

Dabei bedarf es keiner Klärung, ob die hier mittelbar angestrebten
Entscheidungen über die Verlängerung der Geltungsdauer von Bauvorbescheiden
als Entscheidungen über die Zulässigkeit von Vorhaben im Sinne des § 15 Abs. 3
Satz 1 BauGB anzusehen sind. Auch wenn dies der Fall wäre, könnte gleichfalls
offen bleiben, ob die Frist des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB von sechs Monaten,
nachdem die Gemeinde in einem Verwaltungsverfahren von dem Bauvorhaben
förmlich Kenntnis erhalten hat, schon ab Kenntnis des ursprünglichen Bauantrags
liefe, so dass die Frist bei der Entscheidung über einen Verlängerungsantrag
zumindest regelmäßig verstrichen wäre. Selbst wenn nämlich für einen Antrag auf
Verlängerung eines Bauvorbescheids (ggf. erneut) die Zurückstellungsmöglichkeit
bestünde, ist die Frist des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht gewahrt worden.

27

Hier hätte die Entscheidung über die Verlängerungsanträge auch bei
grundsätzlicher Anwendbarkeit des § 15 Abs. 3 BauGB nur innerhalb der
Sechsmonatsfrist zurückgestellt werden dürfen. Die Gemeinde war bei Eingang der
Verlängerungsanträge selbst Baugenehmigungsbehörde, so dass es nicht nur keines
gesonderten Antrags der Gemeinde nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB bedurfte,

28

vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - III ZR 282/00 -, DVBl. 2001, 1619; Rieger, in:
Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 15 Rn. 8; Bielenberg/Stock, in: Ernst/
Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 15 Rn. 36, unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil
vom 19. August 2004 - 4 C 16.03 -, BVerwGE 121, 339,

29

sondern ihr als Gemeinde darüber hinaus auch kein besonderes Antragsrecht im
Vorfeld der Entscheidung über die Zurückstellung zugestanden hat.

30

Vgl. dazu die auf § 15 BauGB übertragbaren Erwägungen des BVerwG zu § 36
BauGB im Urteil vom 19. August 2004 - 4 C 16.03 -, a.a.O.

31

Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob die Sechsmonatsfrist des § 15 Abs. 3
Satz 3 BauGB frühestens mit Beginn des Inkrafttretens der Regelung am 20. Juli
2004 begonnen haben kann,

32

vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 18. Februar 2005 - 7 B 10012/05 -,
ZfBR 2005, 484,

33

oder ob auch davor liegende Zeiträume zu berücksichtigen sind.

34

Vgl. Lemmel, BauR 2005, 1878.

35

Denn spätestens am 20. Juli 2004 hätte der Fristlauf bei Anwendbarkeit des § 15
Abs. 3 BauGB auf die Verlängerungsanträge begonnen.

36

Die Gemeinde hat nämlich bereits vor diesem Zeitpunkt in einem
Verwaltungsverfahren von den Verlängerungsanträgen förmlich Kenntnis erhalten.
Die Verlängerungsanträge der Antragstellerin sind am 11. März 2004 bei der Stadt
S. eingegangen. Anwaltlich vertreten hat die Stadt S. zwar mit Schreiben
vom 18. März 2004 dahingehend reagiert, sie wolle die unter Anordnung der
sofortigen Vollziehung zurückgenommenen Vorbescheide nicht verlängern und sehe
die Verlängerungsanträge damit als erledigt an, sofern die Antragstellerin nicht
mitteile, dass sie weiterhin eine rechtsmittelfähige Bescheidung der
Verlängerungsanträge wünsche. Spätestens nachdem die Antragstellerin daraufhin
mit Schreiben vom 30. März 2004 auf einer Entscheidung über ihre
Verlängerungsanträge ausdrücklich bestanden hatte, konnte die Stadt S. jedoch
nicht mehr davon ausgehen, dass die Anträge mit dem Schreiben ihrer Anwälte vom
18. März 2004 erledigt waren. Spätestens mit dem Erhalt des Schreibens vom
30. März 2004 hatte die Stadt S. Kenntnis von dem Fortbestand der
Verlängerungsbegehren der Antragstellerin. Dieser Zeitpunkt ist spätestens als
Fristbeginn in § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB bezeichnet, weil dort der Zeitraum geregelt
ist, "in dem die Gemeinde nach Kenntnis vom Zulassungsverfahren tätig werden
kann".

37

Vgl. Begründung des Bauausschusses, BT-Drucks. 15/2996, S. 66.

38

Gerade in den Fällen, in denen die Gemeinde mit der Genehmigungsbehörde
identisch ist, kann sie nach dem erkennbaren Sinn der Regelung den Beginn des
Fristlaufs insbesondere nicht dadurch beliebig hinauszögern, dass sie unter Verstoß
gegen § 22 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG NRW i.V.m. den §§ 77 Abs. 2 und 71 Abs. 2
BauO NRW Verlängerungsanträge nicht zum Anlass nimmt, entsprechende
Verwaltungsverfahren auch tatsächlich zu betreiben. Insbesondere war sie zur
Bescheidung der Verlängerungsanträge unabhängig davon verpflichtet, ob sie die
Anträge wegen der vollziehbaren Rücknahmeverfügungen seinerzeit für unzulässig
oder unbegründet hielt.

39

Vgl. Clausen, in: Knack, VwVfG, 8. Aufl. 2004, § 22 Rn. 19.

40

Die Frist begann auch nicht erneut dadurch zu laufen, dass die Stadt S. die
Erinnerungen der Antragstellerin vom 1. April 2005 als neue Verlängerungsanträge
betrachtete und nur die Entscheidung über sie aussetzte.

41

Nach alledem durften die Entscheidungen über die Verlängerungsanträge
zumindest später als sechs Monate nach dem 20. Juli 2004, also ab dem 20. Januar
2005, nicht mehr zulässigerweise zurückgestellt werden.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

43

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).

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