Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-21, Aktenzeichen 24 K 15646/17
ECLI:DE:VGK:2019:0821.24K15646.17.00

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Versagungsbescheides vom 22. November 2017 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis vom 27. Dezember 2016 für deren Spielhalle in der I.----straße 00 in C. H. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte, hiervon ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aufgrund des Urteiles beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin betreibt seit dem 20. April 2011 (Erteilung der Erlaubnis nach § 33i Gewerbeordnung - GewO) unter der Adresse I1.----straße 00 in C. -H. eine Spielhalle, für die sie die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis begehrt.

3

In der I1.----straße gibt es drei weitere Spielhallenstandorte. Der Abstand zwischen der Spielhalle der Klägerin und der des Beigeladenen in der I1.----straße 00 beträgt 209 Meter. Von den T. in der I1.----straße 00 bzw. 00 ist die Spielhalle der Klägerin 182 Meter bzw. 324 Meter (jeweils Luftlinie) entfernt. Die Erlaubnis nach § 33i GewO für den Beigeladenen datiert vom 30. März 1994, für die Betreiberin der Spielhalle in der I1.----straße 00 vom 11. Februar 2009 und für den Betreiber der Spielhalle in der I1.----straße 00 vom 28. März 2013.

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Mit Bescheid vom 18. Mai 2013 setzte die Beklagte gegenüber der Klägerin wegen eines am 4. Februar 2013 festgestellten Verstoßes gegen die Sperrzeitregelung für T. ein Bußgeld in Höhe von 200,00 Euro fest.

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Unter dem 16. Mai 2014 teilte die Beklagten der Klägerin mit, bei einer Überprüfung der Spielhalle am 8. Mai 2014 sei festgestellt worden, dass an zwölf Geldspielgeräten entgegen § 14 Abs. 3 Satz 2 GewO der Name des Automatenaufstellers nicht angegeben bzw. angebracht gewesen sei. Sie beabsichtige, diesen Verstoß mit einem Bußgeld zu ahnden.

6

Im August 2015 informierte die Beklagte die Spielhallenbetreiber im Stadtgebiet mit nahezu gleichlautenden Schreiben unter anderem darüber, dass ab dem 1. Dezember 2017 für den Betrieb der T. gemäß § 24 Abs. 1 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) i.V.m. §§ 4 und 16 des Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages vom 13. November 2012 (Ausführungsgesetz NRW Glücksspielstaatsvertrag – AG GlüStV NRW) eine (neue) Erlaubnis erforderlich sei. Danach bestehe kein Bestandsschutz mehr. Die Erlaubnis könne nur unter bestimmten Voraussetzungen und nach Prüfung zahlreicher Kriterien, welche im Besonderen Abstandsregelung, Ausstattung, Werbung und Schulung des Personals beträfen, gewährt werden. Es sei beabsichtigt, auch im Hinblick auf die neuen Regelungen, zeitnah Kontrollen in den T. durchzuführen.

7

Am 19. Juli 2016 wurde die Spielhalle der Klägerin kontrolliert und festgestellt, dass deren Fassade mit einer goldenen Krone, Roulette, Spielkarten und Würfeln versehen war und innerhalb der Spielhalle mehrfach der Begriff „Casino“ verwendet wurde, was die Beklagte als Verstoß gegen § 5 Abs. 2 GlüStV und § 16 Abs. 5 AG GlüStV NRW wertete. Die T. in der I1.----straße 00 und 00 wurden ebenfalls im Jahr 2016 kontrolliert und Verstöße gegen glücksspielrechtliche Regelungen festgestellt.

8

Mit gleichlautenden Schreiben vom 16. November 2016 forderte die Beklagte die Spielhallenbetreiber auf, bis zum 31. Dezember 2016 Erlaubnisanträge zu stellen, die ab dem 2. Januar 2017 geprüft würden. Zugleich wies sie darauf hin, dass die Spielhalle in Konkurrenz zu anderen Spielhallenstandorten stehe, da der gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 2. HS AG GlüStV NRW zwischen T. erforderliche Abstand von 350 Metern unterschritten werde.

9

Daraufhin beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 27. Dezember 2016 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis unter Abweichung von dem Mindestabstandgebot gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, bei der Entscheidung, ob von dem Mindestabstand abgewichen werden könne, sei ebenso wie bei einer Entscheidung, eine Befreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zu erteilen, der Gesichtspunkt des Bestands- und Vertrauensschutzes zu beachten. Die Klägerin habe die Räumlichkeiten für die Spielhalle am 6. Dezember 2010 mit einer festen Laufzeit bis zum 31. Dezember 2021 angemietet. Zu diesem Zeitpunkt habe sie nicht mit den neuen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages rechnen können. Eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit bestehe nicht, so dass sie bei einer Schließung der Spielhalle vor Ende des Mietvertrages die Miete weiter entrichtet werden müsse. In diesem Fall drohe ihr die Insolvenz.

10

Auch die anderen Betreiber der T. in der I1.----straße beantragten die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis.

11

Mit Schreiben vom 12. Januar 2017 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie habe ihren Antrag auf Erteilung einer Härtefallerlaubnis nicht ausreichend begründet und legte die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Unbilligkeit i.S.d. § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV bzw. die Kriterien, die eine unbillige Härte begründen könnten, im Einzelnen dar. Die Gründe, die zur Annahme einer unbilligen Härte führten, seien durch geeignete Unterlagen zu belegen. Zudem sei nachzuweisen, welche Anstrengungen unternommen worden seien, um den nach Ablauf der Übergangsfrist des Glücksspielstaatsvertrages entstehenden rechtswidrigen Zustand noch innerhalb der Übergangsfrist zu beheben.

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Anlässlich einer Kontrolle der Spielhalle der Klägerin am 3. Mai 2017 vermerkte die Beklagte, die Spielhallenaufsicht sei entgegen § 6 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 2 Nr. 1d AG GlüStV NRW nicht geschult. Zudem seien die Sichtschutzwände zwischen den Geldspielgeräten durchsichtig und bei zwei Spielgeräten seien die Prüfbescheinigungen abgelaufen. Ein Geldspielgerät sei nicht vorschriftsmäßig aufgestellt.

13

Bei einer ebenfalls am 3. Mai 2017 durchgeführten Kontrolle der Spielhalle des Beigeladenen stellte die Beklagte an einem Geldspielgerät einen Verstoß gegen § 6a der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeiten (Spielverordnung – SpielV) und bei einem weiteren Geldspielgerät einen Verstoß gegen § 9 Abs. 1 SpielV fest. Die T. in der I1.----straße 00 und 00 wurden ebenfalls im Mai 2017 kontrolliert und Verstöße gegen glücksspielrechtliche Regelungen festgestellt.

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Mit nahezu gleichlautendem Anhörungsschreiben vom 14. Juni 2017 setzte die Beklagte die Klägerin und die anderen Betreiber davon in Kenntnis, dass beabsichtigt sei, dem Beigeladenen die glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW zu erteilen. Der Mindestabstand zwischen den T. sei unterschritten und eine Ausnahme nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW komme nicht in Betracht. Weder liege eine minimale Unterschreitung vor noch seien topographische Besonderheiten oder städtebauliche Gesichtspunkte ersichtlich. Es sei daher eine Auswahlentscheidung zu treffen. Hinweise, welche Gesichtspunkte einfließen könnten, ergäben sich aus Ziffer 3.5 des Schreibens des Ministeriums für Inneres und Kommunales (MIK) NRW vom 10. Mai 2016. Die Anwendung der Kriterien und deren Gewichtung im Einzelfall stünden im Ermessen der Behörden. Zu berücksichtigen seien die Ziele des Glücksspielstaatsvertrages, Härtefallgesichtspunkte sowie Aspekte der Zuverlässigkeit. Im Hinblick hierauf sei beabsichtigt, dem Beigeladenen die glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen, der bereits am 30. März 1994 die gewerberechtliche Erlaubnis erhalten habe. Die Erlaubnis der Klägerin datiere erst vom 11. Februar 2009, die der anderen Antragsteller vom 20. April 2011 und 28. März 2013. Zudem sei dem Beigeladenen nur ein Verstoß gegen glücksspielrechtliche Regelungen am 3. Mai 2017 zur Last zu legen, während die Klägerin am 19. März 2013, 16. Mai 2014, 19. Juli 2016 sowie am 3. Mai 2017 gegen einschlägige Regelungen verstoßen habe. In den beiden anderen T. seien bei drei bzw. bei sieben Kontrollen Verstöße festgestellt worden. Die höhere Zuverlässigkeit des Beigeladenen werde noch deutlicher, wenn man das Alter der Spielhallenerlaubnis ins Verhältnis zu der Anzahl der festgestellten Verstöße setze.

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In ihrer Stellungnahme vom 28. Juni 2017 hielt die Klägerin dem unter anderem entgegen, bei dem Beigeladenen seien nicht ein, sondern zwei Verstöße festgestellt worden, ein Verstoß gegen § 6a SpielV und ein Verstoß gegen § 9 Abs. 1 SpielV. Hierbei handele es sich um spielbezogene Verstöße, während bei der Klägerin lediglich formelle Verstöße vorlägen. Zudem sei nur der Sperrzeitverstoß vom 9. März 2013 mit einem Bußgeld geahndet worden. Ein Verstoß gegen § 14 Abs. 3 Satz 2 GewO (Kontrolle am 16. Mai 2014), liege nicht vor, denn die Pflicht, an jedem Gerät Aufstellerdaten anzubringen, bestehe nicht für denjenigen der – wie die Klägerin – die Geräte im räumlichen und sachlichen Zusammenhang mit seinem Gewerbebetrieb aufstelle. Ebenso wenig habe die Klägerin gegen § 3 Abs. 2 SpielV verstoßen, denn es sei fraglich, ob die Trennwände tatsächlich „nicht ausreichend undurchsichtig“ gewesen seien. Im Übrigen sei die Annahme, der Beigeladene habe sei 1994 nur einmal bzw. zweimal gegen einschlägige Regelungen verstoßen, reine Spekulation.

16

Mit Bescheid vom 22. November 2017 erteilte die Beklagte dem Beigeladenen für seine Spielhalle in der I1.----straße 69 eine bis zum 30. Juni 2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW, gegen die die Klägerin am 23. Dezember 2017 Klage erhoben hat (- 24 K 16154/17 -).

17

Mit Bescheid vom 22. November 2017 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis ab dem 1. Dezember 2017 ab. Zur Begründung wiederholte sie ihre Ausführungen aus dem Anhörungsschreiben und führte unter erneuter Darlegung der für die Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverhalte bezogen auf alle Konkurrenten im Wesentlichen aus, dass zwischen allen in der I1.----straße ansässigen T. der Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie unterschritten werde und eine Ausnahme nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW nicht in Betracht komme. Eine Verteilung, welche die bestmögliche Ausschöpfung der Standortkapazität zulasse, sei nicht möglich, da alle in der I1.----straße betriebenen T. untereinander den geforderten Mindestabstand nicht einhielten. Im Rahmen der vorzunehmenden Auswahlentscheidung sei in den Blick genommen worden, dass dem Beigeladenen die gewerberechtliche Erlaubnis für seine Spielhalle am 30. März 1994 erteilt worden sei, er seine Spielhalle folglich bereits über den mit Abstand längsten Zeitraum führe und insoweit den größten Bestandsschutz genieße. Ergänzend sei die gesetzgeberische Wertung des § 1 GlüStV herangezogen worden mit dem Ergebnis, dass der Beigeladene den Zuverlässigkeitskriterien in größerem Umfang Rechnung getragen habe als alle anderen Betreiber. Diesem sei nur ein einziger Verstoß gegen bestehende Bestimmungen zur Last zu legen. Am 3. Mai 2017 sei ein „6a-Gerät (Verstoß gegen § 6a SpielV sowie ein „Trendy Rabatt“ (Verstoß gegen § 9 Abs. 1 SpielV) festgestellt worden. Bei der Klägerin sei im März 2013 ein Verstoß gegen die Sperrzeiten des § 26 Abs. 3 GlüStV i.V.m. § 17 AG GlüStV NRW und im Mai 2014 ein Verstoß gegen § 14 Abs. 3 Satz 2 GewO festgestellt worden. Zudem sei im Juli 2016 irreführende Werbung (Verstoß gegen § 5 Abs. 2 GlüStV) sowie die Verwendung des Begriffes „Casino“ in der Spielhalle bemerkt worden (Verstoß gegen § 16 Abs. 5 AG GlüStV NRW). Im Mai 2017 seien durchsichtige Sichtschutzwände (Verstoß gegen § 16 Abs. 5 AG GlüStV NRW) sowie festgestellt worden, dass an zwei Geldspielgeräten die PTB-Prüfbescheinigung abgelaufen sei (Verstoß gegen § 7 Abs. 1 und Abs. 4 SpielV). Der Umstand der fehlenden Aufstellerdaten sei wegen der Ausführungen der Klägerin im Anhörungsverfahren nicht in die Entscheidung eingeflossen. Dennoch sei weiterhin ersichtlich, dass der Beigeladene den Zuverlässigkeitskriterien in größerem Umfang Rechnung getragen habe. Er führe seine Spielhalle nicht nur über den mit Abstand größten Zeitraum, sondern bei diesem seien auch die „geringsten“ Verstöße festgestellt worden. Setze man das Alter der Spielhallenerlaubnis ins Verhältnis zu der Anzahl der festgestellten Verstöße, werde die höhere Zuverlässigkeit des Beigeladenen noch deutlicher, wobei die Beklagte eine Wertung der Verstöße mangels Bußgeldkataloges nicht durchgeführt habe. Im Vergleich mit dem Beigeladenen hebe sich die Klägerin in Bezug auf die Rechtsstreue nicht positiv ab. Zudem sei das Kriterium der Zuverlässigkeit lediglich ergänzend in die Ermessenserwägungen eingeflossen und bei der Entscheidung zunächst auf den Zeitpunkt der gewerberechtlichen Erlaubnisse abgestellt worden. Schließlich erforderten auch die vorgetragenen Härtefallgesichtspunkte keine andere Entscheidung. Die Klägerin könne den über die Räumlichkeiten bis zum 31. Dezember 2021 abgeschlossenen Mietvertrag außerordentlich kündigen. Eine Pflicht, der Klägerin die Erlaubnis zu erteilen, ergebe sich auch nicht aus den Hinweisen des MIK bzw. des Innenministeriums (IM) NRW vom 10. Mai 2016 und 6. November 2017. Die Erteilung einer Erlaubnis an alle Spielhallenbetreiber, die nicht ständig und in schwerwiegender Art und Weise gegen gesetzliche Vorschriften verstießen, stünde mit den nach Ablauf der Übergangsfrist geltenden Abstandsregelungen nicht in Einklang.

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Mit weiterem Bescheid vom 22. November 2017 erteilte die Beklagte der Klägerin für ihre Spielhalle eine bis zum 30. Juni 2018 befristete glücksspielrechtliche Härtefallerlaubnis unter Befreiung von dem Mindestabstandsgebot gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV i.V.m. § 25 Abs. 1 GlüStV, § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, dass für einen angemessenen Zeitraum eine Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen der § 24 Abs. 2 sowie § 25 GlüStV zugelassen werde, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich sei. Die Befreiung sei auf den Zeitraum zu beschränken, der erforderlich sei, um unzumutbare Belastungen zu vermeiden. Härten, die dem Gesetzeszweck entsprächen und die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der rechtlichen Regelungen bewusst in Kauf genommen habe, könnten eine Befreiung aus Billigkeitsgründen nicht rechtfertigen. § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV sei restriktiv zu handhaben. Ergänzend lasse sich aus den erwähnten Erlassen des MIK/IM NRW ableiten, dass eine Unbilligkeit vorliege, wenn eine Anpassung des Betriebes an die Gesetzeslage tatsächlich oder rechtlich nicht möglich bzw. mit einer wirtschaftlichen Betriebsführung nicht vereinbar sei. Der Antragsteller müsse nachweisen, dass sein Vertrauen in den Bestand der alten Erlaubnis schutzwürdig sei. Spätestens seit dem Tag der Beschlussfassung der Ministerpräsidenten der Länder über den ersten Glücksspieländerungsvertrag am 28. November 2011 hätten sich alle Spielhallenbetreiber auf eine Schließung einstellen müssen und nicht mehr darauf vertrauen dürfen, ihre Spielhalle auch nach Ablauf der gesetzlich festgelegten Übergangszeiträume weiterbetreiben zu können. Mit Blick auf den späten Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung sei die bis zum 30. Juni 2018 befristete Befreiung zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich aber auch ausreichend. Darüber hinaus sei im Falle der Klägerin eine unbillige Härte nicht zu begründen. Die Klägerin habe frühzeitig Alternativplanungen in verschiedene Richtungen vornehmen müssen, um zukünftigen wirtschaftlichen Problemen entgegenzuwirken. Da sie sich nach Ablauf der Übergangsfrist auf eine Schließung des Betriebes habe einstellen müssen, habe es einer weitergehenden und substantiellen Darlegung bedurft, welche konkreten Schritte die Klägerin unternommen habe, um den Eintritt eines Härtefalles abzuwenden. Nach dem Vortrag der Klägerin sei weder eine Verlagerung der Spielhalle ins Auge gefasst noch Maßnahmen zu einer möglichen Umnutzung der Räumlichkeiten sowie der Betriebsmittel aufgezeigt worden. Zudem habe die Klägerin die Möglichkeit gehabt, frühzeitig Rückstellungen zu bilden, um den finanziellen Schaden für den Standort der Spielhalle zu reduzieren. Im Übrigen sei die mögliche Gefährdung der Existenz eines Betriebes kein atypischer Fall und stelle sich letztlich als die vom Gesetzgeber gewollte Folge der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages dar. Es sei nicht Ziel der Härtefallregelungen, dem Spielhallenbetreiber auch in Zukunft eine ausreichende Gewinnmöglichkeit zu eröffnen.

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Die Klägerin hat am 22. Dezember 2017 Klage gegen beide Bescheide erhoben, zu deren Begründung sie bezüglich ihres Hauptantrages im Wesentlichen geltend macht, die Auswahlentscheidung der Beklagten sei bereits deshalb ermessensfehlerhaft, weil diese die maximale Standortkapazität nicht ausgeschöpft habe. Sie habe nicht in den Blick genommen, dass zwischen der Spielhalle der Klägerin und der Spielhalle in der I1.----straße 00 der Mindestabstand nur geringfügig unterschritten werde. Die Spielhalle der Klägerin sei nach hinten versetzt, so dass der kürzeste Fußweg zwischen den Eingangstüren der beiden T. deutlich über 350 Meter betrage. Darüber hinaus liege im Hinblick auf das von der Beklagten angewandte Kriterium des Alters der T. bei der Klägerin kein geringerer Vertrauenstatbestand vor als bei dem Beigeladenen. Ihr sei die Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle im April 2011 und damit vor dem 28. Oktober 2011 und dem Inkrafttreten der neuen Regelungen des Glücksspielstaatvertrages erteilt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe sie nicht mit dem Erlass der Abstandsregelung rechnen können. Anders als der Beigeladene habe die Klägerin ihre erheblichen Investitionen in die Einrichtung der Spielhalle noch nicht ausgleichen können.

20

Darüber hinaus wögen die Verstöße der Klägerin gegen ordnungsrechtliche Regelungen objektiv nicht schwerer als die des Beigeladenen. Das Alter der Erlaubnisse könne auch nicht zu der Anzahl der Verstöße in Bezug gesetzt werden, da die Beklagte keine Feststellungen zur Kontrolldichte getroffen habe.

21

Schließlich sei die der Klägerin erteilte Härtefallerlaubnis nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV ermessensfehlerhaft befristet worden, denn sie habe den nicht vorzeitig kündbaren Mietvertrag über die Räumlichkeiten der Spielhalle bereits im Dezember 2010 abgeschlossen.

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Die Klägerin beantragt,

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1. die Beklagte unter Aufhebung ihres Versagungsbescheides vom 22.11.2017 zu verpflichten, der Klägerin auf ihren Antrag vom 27.12.2016 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis für ihre Spielhalle auf dem Grundstück I1.----straße 00 in C. H. zu erteilen,

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2. hilfsweise,

25

unter teilweiser Aufhebung des Erlaubnisbescheides vom 22.11.2017 die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf ihren Antrag vom 27.12.2016 eine bis zum 30.06.2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis unter einer Befreiung von dem Mindestabstandsgebot nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zu erteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

28

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und führt unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen Bescheides aus, die Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW seien nicht erfüllt. Zudem sei sie ermessenfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, dass der Betrieb der Klägerin gegenüber dem des Beigeladenen weder aus Gründen des Vertrauensschutzes noch aus Härtefall-, Zuverlässigkeits- oder sonstigen Gesichtspunkten den Vorrang genieße.

29

§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV sei restriktiv auszulegen, weil man wegen des hohen Suchtpotentials und der expansiven Entwicklung in diesem Bereich das gewerblich Automatenspiel zusätzlichen Beschränkungen unterworfen habe, so dass die Härtefallerlaubnis auf den erforderlichen Zeitraum zu beschränken sei.

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Die Beiladung ist mit Beschluss vom 11. Juli 2019 erfolgt.

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Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

32

Das Gericht hat das vorliegende Verfahren und das weitere Verfahren - 24 K 16154/17 - der Klägerin gegen die Stadt C. -H. in der mündlichen Verhandlung am 21. August 2019 zur gemeinsamen mündlichen Verhandlung verbunden.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Gerichtsakten des Verfahrens - 24 K 16154/17 - nebst der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

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I. Der Versagungsbescheid der Beklagten vom 22. November 2017 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Mangels Spruchreife hat die Kläger jedoch nur einen – von ihrem Klagebegehren umfassten – Anspruch darauf, dass die Beklagte über ihren Antrag auf die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für ihre Spielhalle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut entscheidet, § 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

37

Der Bescheid ist rechtswidrig, weil die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft ist.

38

Gemäß § 24 Abs. 1 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) vom 15. Dezember 2011, verkündet als Anlage 1 zu Artikel 1 des Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13. November 2012 (GV.NRW. S. 524, 535) i.V.m. § 16 Abs. 2 des Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages (Ausführungsgesetz NRW Glücksspielstaatsvertrag - AG GlüStV NRW) bedürfen die Errichtung und der Betrieb von T. , die - wie hier - unter die Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV fielen, seit dem 1. Juli 2017 einer Erlaubnis nach diesem Staatsvertrag.

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Die Erteilung dieser Erlaubnis ist - unbeschadet sonstiger Genehmigungserfordernisse - wiederum von der Einhaltung des Verbundverbotes und der Abstandsgebote nach §§ 24, 25 GlüStV abhängig. Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 GlüStV ist zwischen T. ein Mindestabstand einzuhalten. Der nach der hierzu ergangenen Ausführungsvorschrift (§ 25 Abs. 1 Satz 2 GlüStV) des § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW festgelegte Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle soll nicht unterschritten werden. Die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren T. steht, ist ausgeschlossen, § 25 Abs. 2 GlüStV.

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Gegen den glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalt bestehen ebenso wie gegen das Mindestabstandsgebot, die Bestimmung des Mindestabstandes sowie das Verbundverbot keine verfassungs- oder europarechtlichen Bedenken,

41

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - juris, Rn. 188 ff.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6.15 - juris und vom 5. April 2017 - 8 C 16.16 -, juris; insbesondere auch für die in Nordrhein-Westfalen getroffenen Regelungen: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 8. Juni 2017 - 4 B 307/17 -, juris, vom 11. Januar 2018 - 4 B 1375/17 -, juris, Rn. 13 und vom 16. August 2019 - 4 B 659/18 -, juris, Rn. 9 ff.

42

Gemäß der hiernach anzuwendenden Regelungen der § 24 Abs. 1, § 25 Abs. 1 GlüStV, § 16 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW haben die Spielhallenbetreiber grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis, wenn die in § 4 Abs. 1 AG GlüStV NRW genannten Voraussetzungen vorliegen – vor allem die Betreiber zuverlässig sind und insbesondere die Gewähr dafür bieten, dass die Veranstaltungen ordnungsgemäß und für die Spielteilnehmer nachvollziehbar durchgeführt werden, § 4 Abs. 1 Nr. 5 AG GlüStV NRW - und der in § 16 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz AG GlüStV NRW gesetzlich festgelegte Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zwischen den T. eingehalten wird.

43

Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass im Fall der Klägerin die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AG GlüStV NRW nicht erfüllt sein könnten, sind nicht ersichtlich. Die von der Klägerin betriebene Spielhalle hält jedoch unbestritten zu keiner der anderen in der I1.----straße vorhandenen T. den Mindestabstand von 350 Metern ein.

44

Die zuständige Behörde darf zwar gemäß § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalls von der Maßgabe des Mindestabstandes abweichen. Vorliegend ist die Beklagte jedoch ermessensfehlerfrei (vgl. § 114 Satz 1 VwGO) zu dem Ergebnis gekommen, eine Abweichung von der Maßgabe zum Mindestabstand nicht zu gewähren.

45

Aufgrund der gesetzlichen Formulierung, dass der Mindestabstand nicht unterschritten werden „soll“ und die Behörde von diesem abweichen „darf“, liegt eine durch den Landesgesetzgeber intendierte Entscheidung vor. Ausnahmen sind nur restriktiv zugelassen. Nur wenn ein wichtiger Grund der vorgesehenen Handhabung entgegensteht, also in atypischen Fällen, darf die Behörde anders verfahren als im Gesetz vorgesehen ist. Liegen keine Umstände vor, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, so bedeutet das "Soll" ein "Muss". In Regelfällen bedarf es keiner besonderen Begründung für die Anwendung der Soll-Vorschrift,

46

vgl. Verwaltungsgericht (VG) Köln, Urteil vom 29. Januar 2014 - 23 K 2890/13 -, juris, Rn. 22 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1975 - VIII C 77.74 -, BVerwGE 49, 16-24; VG Dresden, Beschluss vom 29. März 2018 - 6 L 172/18 -, juris, Rn. 46 f.

47

Ausgehend hiervon ist die Annahme der Beklagten, dass vorliegend keine, eine Abweichung vom Mindestabstand rechtfertigenden, objektiven geografischen Besonderheiten vorliegen, nicht zu beanstanden. Es ist ermessensgerecht - wenn nicht sogar geboten -, dass die Beklagte eine Unterschreitung des Mindestabstandes nur zulässt, wenn diese nur geringfügig ist und bzw. oder örtliche Besonderheiten wie etwa außergewöhnliche topografische Verhältnisse im Umfeld des Standortes vorliegen, durch die ein Verstoß gegen das Abstandsgebot maßgeblich relativiert wird,

48

vgl. auch VG Münster, Urteil vom 10. Februar 2016 - 9 K 2701/14 -, juris, Rn. 28 ff.

49

Diese Vorgehensweise korrespondiert mit der Intention des Gesetzgebers,

50

vgl. Landtag NRW, Drucksache 16/17, S. 43 f., Drucksache 16/1245, S. 51,

51

gerade in Bezug auf T. pathologisches Spielverhalten zu bekämpfen. Der Mindestabstand soll sicherstellen, dass der Spieler nach dem Besuch einer Spielhalle nicht direkt zur nächsten Spielhalle gelangt, sondern sich durch die Zurücklegung eines entsprechenden Fußweges "eine gewisse Abkühlung verschafft", bevor sich erneut die Gelegenheit zum Glücksspiel eröffnet. Dies ist nur gewährleistet, wenn die Möglichkeit des § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW restriktiv gehandhabt wird.

52

Die genannten Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

53

Zwar beträgt der Abstand zwischen der Spielhalle der Klägerin und der Spielhalle in der I.----straße 00 324 Meter, so dass der Mindestabstand nur um 26 Meter unterschritten wird. Die Entfernung der klägerischen Spielhalle zu der des Beigeladenen beträgt jedoch nur 209 Meter und zu der in der I1.----straße 00 lediglich 182 Meter. Zudem sind topografische Besonderheiten, welche die Unterschreitung des Mindestabstandes in Bezug auf alle anderen T. maßgeblich relativieren könnten, weder ersichtlich bzw. von der Klägerin nur bezüglich ihrer Spielhalle und der Spielhalle in der I1.----straße 00 vorgetragen worden.

54

Nichts anderes ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin, bei der Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW sei zu berücksichtigen, dass nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 7. März 2017,

55

BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris, Rn. 185,

56

ein Verteilmechanismus gewählt werden müsse, der die bestmögliche Ausschöpfung der Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermögliche. Denn - wie sich den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichtes entnehmen lässt - ging es zum einen um die Frage, von welchem Fixpunkt die Auswahlentscheidung auszugehen hat, wenn etwa in Innenstädten oder Stadtteilzentren aufgrund der dort bestehenden Gemengelage eine Vielzahl von Konkurrenzsituationen aufgelöst werden müssen. Zum anderen sollen sich die zuständigen Behörden eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht [Hervorhebungen durch das Gericht],

57

vgl. BVerfG Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 u. a. –, juris, Rn. 185.

58

Darüber hinaus würde durch eine andere Handhabung der Abweichungsregelung die Unterschreitung des Abstandsgebotes perpetuiert und das bereits dargelegte Ziel des Glücksspielstaatsvertrages, die Anzahl von T. durch die Einhaltung des Mindestabstandes zu verringern und so dem Entstehen von Glücksspielsucht entgegen zu wirken (§ 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV), unterlaufen.

59

Macht die Behörde – wie hier – von der Möglichkeit, von dem Mindestabstandsgebot abzuweichen, keinen Gebrauch und/oder unterschreiten andere T. den Mindestabstand zueinander, hat die Behörde eine Auswahlentscheidung zwischen diesen T. zu treffen.

60

Die Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebietet es, dass die Behörde sich - wie bereits ausgeführt - eines Verteilmechanismus bedient, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Nur soweit danach noch verschiedene Auswahlmöglichkeiten verbleiben, hat die Behörde zwischen diesen T. anhand sachlich gerechtfertigter Kriterien eine komplexe Abwägungsentscheidung zu treffen. Dabei sind die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 GlüStV, § 1 AG GlüStV NRW niedergelegten Ziele zu beachten sowie den individuellen Rechtspositionen der Spielhallenbetreiber zureichend Rechnung zu tragen. Darüber hinaus kann zur Konturierung auf die Regelungen zur Härtefallbefreiung (hier: § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV) zurückgegriffen werden,

61

vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u. a. -, juris, Rn. 185 f.

62

Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung, die als Ermessenentscheidung nur nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt, im Ergebnis nicht gerecht.

63

Allerdings ist zunächst nicht zu beanstanden, dass die Beklagte in Anlehnung an § 29 Abs. 4 Satz 4 2. HS GlüStV auf den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnisse nach § 33i GewO an die/den jeweiligen Betreiber abgestellt und damit dem Gesichtspunkt des Bestands- und Vertrauensschutzes maßgebliches Gewicht beigemessen hat.

64

Das Kriterium des Alters der gewerberechtlichen Erlaubnis ist wegen seiner Vorhersehbarkeit und objektiven Messbarkeit ein sachgerechtes Kriterium, das der Behörde eine rechtssichere, zeitnah umsetzbare Auswahlentscheidung ermöglicht. Zudem ist die Behörde nicht gehindert, aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität im Rahmen ihres Gestaltungsspielraums ein Auswahlkriterium zu wählen, das der Verwaltung die Bewältigung von - wie hier - schwierigen Konkurrenzsituationen möglichst effektiv, zeitnah und anwendungssicher ermöglicht,

65

vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 22. Dezember 2017 - 3 B 320/17 -, juris, Rn. 14, Hamburgisches OVG, Beschluss vom 9. Juli 2018 - 4 Bs 12/18 -, juris, Rn. 101, VG Cottbus, Beschluss vom 5. April 2019 - 3 L 214/18 -, juris, Rn. 20; VG Osnabrück, Urteil vom 17. Mai 2017 - 1 A 294/16 -, juris, Rn. 40.

66

In diesem Zusammenhang trägt die Klägerin vor, ihr komme kein geringerer Vertrauensschutz als dem Beigeladenen zu, weil sie die Spielhalle erst seit April 2011 betreibe, weshalb sie anders als der Beigeladene ihre Investitionen in die Spielhalle noch nicht habe ausgleichen können. Dem ist entgegen zu halten, dass mit dem Alter der gewerberechtlichen Erlaubnis die – für die Frage der Intensität des Eingriffs in die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) relevante – zeitliche Komponente des Vertrauensschutzes angesprochen wird,

67

vgl. VG Osnabrück, Urteil vom 17. Mai 2017 - 1 A 294/16 -, juris, Rn. 40.

68

Der Aspekt, inwieweit sich getätigte Investitionen amortisiert haben, ist ein anderer Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes, den die Behörde ebenso wie andere wirtschaftliche Aspekte unter dem Blickwinkel des Vorliegens einer unbilligen Härte bei ihrer Auswahlentscheidung berücksichtigen kann,

69

vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12, u. a. -,juris, Rn. 184 f.

70

Hier hat die Beklagte die Ausführungen der Klägerin zu der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft und die Auswirkungen der Schließung der Spielhalle bei ihrer Auswahlentscheidung in den Blick genommen und ist ermessensfehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen, dass diese keine Entscheidung zu Gunsten der Klägerin rechtfertigen.

71

Ebenso wenig ist grundsätzlich zu beanstanden, dass die Beklagte in einer Auswahlentscheidung darauf abstellt, wer die in § 1 GlüStV und § 1 AG GlüStV NRW genannten Ziele prognostisch am ehesten erreicht und hierzu als weiteres Auswahlkriterium die Zuverlässigkeit der Spielhallenbetreiber herangezogen hat. Angesichts der dort genannten gleichrangigen Zielen, das Entstehen von Glücksspielsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen (§ 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV, § 1 Abs. 1 Nr. 1 AG GlüStV NRW) sowie sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt werden (§ 1 Satz 1 Nr. 4 GlüStV, § 1 Abs. 1 Nr. 4 AG GlüStV NRW), stellt die Bereitschaft zu gesetzeskonformen Verhalten ein zulässiges Auswahlkriterium dar,

72

vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12, u. a. -, juris, Rn. 184, OVG Saarland, Beschluss vom 20. Dezember 2018 - 1 B 265/18 -, juris, Rn. 19 f.; a. A. Hessischer VGH, Beschluss vom 27. September 2018 – 8 B 432/18 –.

73

Die Beklagte hat dieses Kriterium jedoch nicht sachgerecht angewendet.

74

Wegen des sich aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG ergebenden Gebotes der Vorhersehbarkeit,

75

vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 5. März 2013 - 1 BvR 2457/08 -, juris, Rn. 40 f.,

76

können für die Bewertung der „Zuverlässigkeit“ grundsätzlich nur Umstände maßgeblich sein, die nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatvertrages am 1. Juli 2012 bzw. des Ausführungsgesetzes NRW zum GlüStV am 31. Dezember 2012 entstanden sind. Erst ab diesem Zeitpunkt mussten die Spielhallenbetreiber damit rechnen, dass ihre Zuverlässigkeit in dem nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV erforderlichen neuen Erlaubnisverfahren unter den geänderten glücksspielrechtlichen Vorgaben in den Blick genommen werden könnte. Darüber hinaus kann diese Bewertung unter Beachtung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes (Artikel 3 Abs. 1 GG) nur auf Tatsachengrundlagen gestützt werden, die eine objektive Vergleichbarkeit gewährleisten. Dies erfordert zum einen eine gewisse Kontrolldichte und zum anderen, dass alle konkurrierenden Spielhallenstandorte in einem vergleichbaren Zeitraum, von anlassbezogenen Kontrollen abgesehen, im gleichen Umfang kontrolliert werden.

77

Hieran mangelt es im vorliegenden Fall bereits deshalb, weil die Beklagte die T. unterschiedlich oft kontrolliert hat. Nachdem sie die Spielhallenbetreiber mit Schreiben vom 11. August 2015 darauf hingewiesen hatte, dass sie beabsichtige, zeitnah Kontrollen durchzuführen, wurde die Spielhalle der Klägerin jeweils einmal im Juli 2016 und im Mai 2017 kontrolliert. Die Spielhalle des Beigeladenen wurde hingegen – wie sich aus den Verwaltungsvorgängen betreffend das Erlaubnisverfahren des Beigeladenen ergibt, in denen kein Kontrollbogen aus dem Jahr 2016 abgeheftet ist – nur einmal, im Mai 2017, kontrolliert. Hinzu kommt, dass die Beklagte die Anzahl der „festgestellten“ Verstöße ins Verhältnis zu dem Alter der gewerberechtlichen Erlaubnisse gesetzt hat. Mangels regelmäßiger und gleichmäßiger Kontrollen sowohl vor als auch nach dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages konnte die Beklagte die so gewonnenen Erkenntnisse ihrer Annahme, der Beigeladenen habe den Zuverlässigkeitskriterien in größerem Umfang Rechnung getragen, weder bezogen auf die Vergangenheit noch prognostisch in die Zukunft zugrunde legen.

78

Angesichts dessen, dass die Beklagte in dem hier streitgegenständlichen Bescheid umfangreiche Ausführungen zu den Verstößen des Beigeladenen und der Klägerin gegen glücksspielrechtliche Regelungen gemacht und darüber hinaus deren Anzahl in das Verhältnis zu dem Alter der gewerberechtlichen Erlaubnisse gesetzt hat, ist die Darlegung der Beklagten, sie habe das Kriterium der Zuverlässigkeit lediglich ergänzend in die Ermessensentscheidung einfließen lassen, nicht nachvollziehbar.

79

Da die Beklagte das Kriterium der Zuverlässigkeit bereits aus diesen Gründen fehlerhaft in ihre Auswahlentscheidung einbezogen hat, kann vorliegend offen bleiben, ob und ggf. inwiefern die Schwere der Verstöße in diesem Zusammenhang beachtet werden muss,

80

vgl. hierzu ausführlich: OVG Saarland, Beschluss vom 13. Dezember 2018 - 1 B 248/18 -, juris, Rn. 63 ff.

81

Einen Anspruch auf die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis hat die Klägerin dagegen nicht. Umstände, aufgrund derer die Erteilung der Erlaubnis an die Klägerin die alleinige ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen den in der I1.----straße ansässigen Spielhallenbetreibern darstellen würde (Ermessensreduzierung auf Null), sind weder ersichtlich noch von der Klägerin vorgetragen worden, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO.

82

II. Soweit die Klägerin hilfsweise begehrt, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Erlaubnisbescheides vom 22. November 2017 zu verpflichten, ihr eine bis zum 30. Juni 2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis unter einer Befreiung von dem Mindestabstandsgebot nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zu erteilen, hat die Klage keinen Erfolg.

83

Nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV können die für die Erteilung einer Erlaubnis nach § 24 GlüStV zuständigen Behörden (hier: die Beklagte) nach Ablauf des in § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV bestimmten Zeitraums eine Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen des § 24 Abs. 2 GlüStV sowie des § 25 GlüStV für einen angemessenen Zeitraum zulassen, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist; hierbei sind der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO sowie die Ziele des § 1 GlüStV zu berücksichtigen.

84

Die Beklagte hat der Klägerin in Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV für ihre Spielhalle (über den 1. Dezember 2017 hinaus) eine Befreiung von dem Mindestabstandsgebot des § 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 3 Satz 1 2. HS AG GlüStV NRW bis zum 30. Juni 2018 erteilt (Härtefallerlaubnis). Ein weitergehender Anspruch der Klägerin, die Befreiung bis zum 30. Juni 2021 zuzulassen, besteht nicht.

85

Die Beklagte hat weder den Begriff der „unbilligen Härte“ fehlerhaft angewandt noch die gesetzlichen Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens überschritten oder von dem ihr eingeräumten Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO).

86

Europa- oder verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Regelung des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV bestehen nicht,

87

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. August 2019 - 4 B 659/18 -, juris, Rn. 57, m.w.N.; VG Köln, Urteil vom 16. November 2018 - 9 K 16288/17 -.

88

Mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der „unbilligen Härte“, welcher der unbeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt,

89

vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. September 2012 – 5 B 8.12 -, juris, Rn. 8; BVerwG, Urteil vom 19. April 1994 - 9 C 343.93 -, NVwZ-RR 1995, 166, 169,

90

sollen (nur) atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen, in denen die Anwendung der gesetzlichen Vorgaben zu einer nicht intendierten Härte führen würde, einer die widerstreitenden Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können. Härten, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestands bewusst in Kauf genommen hat und die dem Gesetzeszweck entsprechen, können keinen Härtefall begründen, weil sonst die vom Gesetzgeber beabsichtigte Folge - hier eine Verringerung von Anzahl und Dichte der T. - in der Regel nicht eintreten würde. Deshalb ist der Begriff der „unbilligen Härte“ eng auszulegen und an die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung der "unbilligen Härte" sind hohe Anforderungen zu stellen. Diese sind regelmäßig nicht bereits dann erfüllt, wenn mit der Schließung von T. wirtschaftliche Einbußen und sonstige Belastungen verbunden sind. Insbesondere können die Spielhallenbetreiber nicht die verlustfreie Abwicklung ihrer zu schließenden T. verlangen. Der Gesetzgeber wollte mit der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV die regelmäßig eintretenden wirtschaftlichen Nachteile bei den Betreibern von T. erfassen, um einen schonenden Übergang zu den strengeren Reglungen des Staatsvertrags und die Entwicklung alternativer Geschäftsmodelle zu ermöglichen. Da bereits die Übergangsfrist den wirtschaftlichen Interessen der Betroffenen Rechnung tragen soll und der Abmilderung wirtschaftlich bedingter Härten dient, muss die Annahme einer unbilligen Härte auf wenige Ausnahmen in besonders atypischen Einzelfällen beschränkt bleiben,

91

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Januar 2019 - 4 B 1333/18 -, juris, Rn. 32 f., m.w.N. und vom 16. August 2019 - 4 B 659/18 -, juris, Rn. 56 m.w.N.

92

In die Härtefallentscheidung ist allerdings einzubeziehen, dass, auch wenn der Gesetzgeber Bestandsinteressen durch die Gewährung einer fünfjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV und die in Satz 4 vorgesehene Möglichkeit von Härtefallentscheidungen berücksichtigt hat, sich für die Betreiber von derartigen Bestandsspielhallen, die mit mindestens einer anderen Spielhalle in einem Konkurrenzverhältnis stehen, bis zu einer Auswahlentscheidung nicht verlässlich absehen lässt, ob sie ihren Betrieb letztlich werden fortsetzen können oder aufgeben müssen. Hierauf konnten sie sich allenfalls durch geeignete Vertragsgestaltungen einstellen, die ihnen nach Möglichkeit sowohl die Option zum Weiterbetrieb als auch die alsbaldige Beendigung der Spielhallennutzung offen hielten. Auch um die nach einer negativen Auswahlentscheidung gegebenenfalls noch vorzunehmenden Abwicklungsmaßnahmen zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zur Vermeidung einer unbilligen Härte eine Befreiung von den Anforderungen des Verbots von Mehrfachkomplexen und den Abstandsgeboten für einen angemessenen Zeitraum ermöglicht. Dadurch können besondere persönliche und wirtschaftliche Umstände berücksichtigt werden, aufgrund derer die Verpflichtung zu einer zu kurzfristigen Betriebsaufgabe - gerade auch mit Blick auf eine vergleichsweise spät getroffene behördliche Auswahlentscheidung - aus von der Berufsfreiheit (oder der Eigentumsfreiheit) geschützten Gründen unverhältnismäßig wäre,

93

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2019 – 4 B 1488/18 – juris, Rn. 25 - 36.

94

Hier hat sich die Beklagte in dem angefochtenen Bescheid unter Zugrundelegung der vorgenannten Maßstäbe ausführlich und umfassend mit den von der Klägerin vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt und der Klägerin eine Befreiung von den Anforderungen des § 25 Abs. 1 GlüStV nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV (Härtefallerlaubnis) bis zum 30. Juni 2018 erteilt.

95

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin über diese ihr gewährte Befreiung hinaus einen Anspruch auf eine weitergehende Befreiung bis zum 30. Juni 2021 hat. Die Klägerin hat weder substantiiert dargelegt noch nachgewiesen, warum über die gewährte Frist hinaus (nur) die von ihr begehrte Befristung erforderlich und angemessen ist, um die von ihr behauptete unbillige Härte zu vermeiden.

96

Dies ergibt sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass in dem über die Räumlichkeiten abgeschlossenen Mietvertrag eine Mietdauer bis zum 31. Dezember 2021 ohne vorzeitige Kündigungsmöglichkeit vereinbart wurde und – wie die Klägerin vorträgt – ihr auch aufgrund des Umstandes, dass sie die Spielhalle mangels Erlaubnis nicht weiter betreiben könne, kein Recht zur außerordentlichen Kündigung bestehe. Denn gemäß § 2 Nr. 5 des Mietvertrages ist sie berechtigt, vom Vermieter eine Aufhebung des Mietvertrages zu verlangen, wenn sie einen Nachmieter stellt. Nach § 9 des Mietvertrages ist sie außerdem berechtigt, die Räumlichkeiten unterzuvermieten. Diesbezügliche Bemühungen hat die Klägerin nicht dargelegt.

97

Eine derart trotz Fehlens der Erlaubnisvoraussetzungen und unter Missachtung des Abstandsgebotes des § 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 3 Satz 1 2. HS AG GlüStV NRW „befristete“ Härtefallerlaubnis käme außerdem einer glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV, § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW gleich. Dadurch würde zum einen das gesetzgeberische Ziel, die Anzahl der T. nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist zu verringern, konterkariert. Zum anderen würde der Inhalt der Härtefallklausel des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV unterlaufen, da diese lediglich eine Übergangssituation regeln soll, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nicht vorliegen.

98

Zudem dient die Härtefallerlaubnis nicht dazu, die - aus Sicht der Klägerin nachvollziehbar wünschenswerte - verlustfreie Abwicklung einer zu schließenden Spielhalle zu ermöglichen,

99

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. August 2019 - 4 B 659/18 -, juris, Rn. 60.

100

Etwas anderes ergibt sich schließlich nicht daraus, dass - wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat - andere Behörden allen von der Einführung des Mindestabstandes Betroffenen pauschal den Weiterbetrieb ihrer T. bis zum 30. Juni 2021 durch Erteilung entsprechender Härtefallerlaubnisse ermöglicht haben. Denn aus dieser mit den Regelungen des GlüStV und dem AG GlüStV NRW nicht zu vereinbarenden Verwaltungspraxis lässt sich kein schutzwürdiges Vertrauen für die Klägerin herleiten,

101

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. August 2019 – 4 B 659/18 -, juris, Rn. 73.

102

Ein Anspruch auf die Erteilung einer solchen Erlaubnis lässt sich ebenso wenig unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung des Art. 3 Abs. 1 GG begründen, weil wegen des rechtsstaatlichen Gebotes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) kein Anspruch auf die Wiederholung fehlerhafter Rechtsanwendung besteht,

103

vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 2009 – 6 A 1/08 -, juris, Rn. 49, m.w.N.

104

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, § 154 Abs. 3 und § 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat und ihm daher nach § 154 Abs. 3 VwGO für den Fall des Unterliegens keine Kosten aufzuerlegen waren, entspricht es nach § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten ebenfalls nicht für erstattungsfähig zu erklären.

105

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und § 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

106

Die Berufung wird gemäß § 124a Abs. 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil die Rechtsstreitigkeit Fragen aufwirft, die aus Gründen der Rechtseinheit einer Klärung bedürfen.

107

Rechtsmittelbelehrung

108

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

109

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

110

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt; sie muss einen bestimmten Antrag und die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten.

111

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

112

Die Berufungsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

113

Sodann ergeht ohne Beteiligung der ehrenamtlichen Richter der folgende

114

Beschluss

115

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

116

15.000 €

117

festgesetzt.

118

Gründe

119

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für den Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Dabei legt das Gericht in Anlehnung an Ziffer 54.1 bzw. Ziffer 54.2.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57) den dort genannten Mindestbetrag für den Jahresgewinn von 15.000,00 Euro zugrunde.

120

Rechtsmittelbelehrung

121

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

122

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

123

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

124

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

125

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.