Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-11-22, Aktenzeichen I-23 U 205/10
ECLI:DE:OLGD:2011:1122.I23U205.10.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Einzelrichterin der7. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 15. Oktober 2010 teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Klägerin und unter vollständiger Zurückweisung der Berufung der Beklagten zu 2. insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Klägerin 14.293,10 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 1.660,29 EUR seit dem 16.10.2008,

aus 1.500,00 EUR seit dem 25.10.2008,

aus 1.000,00 EUR seit dem 01.11.2008,

aus 1.684,92 EUR seit dem 08.11.2009,

aus 6.127,55 EUR seit dem 28.12.2008,

aus 1.000,00 EUR seit dem 01.12.2008,

aus 1.320,34 EUR seit dem 01.01.2009.

Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 1. 9.312,47 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 1.500,00 EUR seit dem 25.10.2008,

aus 1.684,92 EUR seit dem 08.11.2009,

aus 6.127,55 EUR seit dem 28.11.2008.

Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.079,52 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.01.2009.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten erster Instanz werden wie folgt verteilt:

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und die Gerichtskosten in erster Instanz trägt die Klägerin zu 23 %, die Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldner zu 32 % und die Beklagte zu 1. zu weiteren 38 % und die Beklagte zu 2. zu weiteren 7 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. trägt die Klägerin zu 6 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. trägt die Klägerin zu 9 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3. trägt die Klägerin in voller Höhe. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

Die Kosten zweiter Instanz werden wie folgt verteilt:

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und die Gerichtskosten in zweiter Instanz trägt die Klägerin zu 38 % und die Beklagte zu 2. zu 62 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 trägt die Klägerin zu 9 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3. trägt die Klägerin in voller Höhe. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2. ist unbegründet. Im Umfang des Erfolgs der Berufung der Klägerin beruht die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

3

I.

4

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte zu 2, die geltend gemachten Honoraransprüche betreffend die Veranlagungsjahre 2006 und 2007 mit Ausnahme des Honorars für die Steuererklärungen 2007 in Höhe von insgesamt 11.391,99 EUR (3.184,92 + 6.127,55 EUR + 2.079,52 EUR) zu. Anspruchsgrundlage ist der Steuerberatervertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 in Verbindung mit der unstreitig am 28.10.2008 erfolgten Übernahme der persönlichen Haftung durch den Beklagten zu 2. (Anlage K6, 12 GA).

5

1.Die Honoraransprüche der Klägerin betreffend das Veranlagungsjahr 2006 in Höhe von 3.184,92 EUR (Rechnung Anlage K3, GA 9) sind unstreitig.

6

2.Die Ansprüche der Klägerin auf Bezahlung der Finanzbuchhaltung 2007 in Höhe von 6.127,55 Euro (Rechnung Anlage K4, GA 10), die Gegenstand der Berufung der Beklagten zu 2. sind, hat das Landgericht nach Beweisaufnahme über die Erteilung des Auftrags zur Neuerstellung der Buchhaltung 2007 auf der Grundlage der Aussage der Zeugin B rechtsfehlerfrei bejaht.

7

a.

8

Die Berufungsangriffe der Beklagten zu 2. gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts zur zweitgenannten Rechnung vom 28.10.2008 (Finanzbuchhaltung 2007) haben keinen Erfolg, da die diesbezügliche Beweisaufnahme und Beweiswürdigung des Landgerichts unter Berücksichtigung von § 529 Abs. 1 und 2. ZPO (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 12.06.2003, I BVR 2285/02, NJW 2003, 2524 mit Anm. Greger NJW 2003, 2882; BVerfG, Beschluss vom 22.11.2004, 1 BVR 1935/03, NJW 2005, 1487; vgl. auch Rixecker NJW 2004, 705; Zöller/Gummer-Heßler, ZPO, 28. Auflage 2010, § 529, Rn 7/8 mwN) nicht zu beanstanden sind. Die Angriffe der Beklagten zu 2. gegen die dem angefochtenen Urteil zugrundeliegende Beweisaufnahme und Beweiswürdigung sind unzureichend, da sie sich in einer bloßen Bezugnahme auf die erstinstanzliche Beweiswürdigung (290/205 ff. GA) und die dortige Einschätzung der Aussage der Zeugin B als "tendenziell" erschöpfen, mit der sich das Landgericht indes im Rahmen der Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil bereits ausführlich und insgesamt zutreffend auseinandergesetzt hat.

9

b.

10

Die Einwände der Beklagten zu 2. gegen die Höhe der Honorarforderung der Klägerin sind nicht berechtigt. Soweit sie in erster Instanz den von der Klägerin zugrundegelegten Gegenstandswert von 817.762 EUR (10 GA) bestritten hat, ist dieses Bestreiten bereits mangels Bezifferung und Erläuterung eines abweichenden, angeblich zutreffenden Gegenstandswertes nicht hinreichend substantiiert, zumal der entsprechende Gegenstandswert in den Vorjahren ähnliche Größenordnungen erreicht hat (für 2006: rund 704.000 EUR, vgl. 9 GA; für 2005: 775.000 EUR, vgl. 8 GA).

11

3.Ansprüche der Klägerin auf Bezahlung der Steuererklärungen 2007 (Teil der Rechnung K7, GA 13, 523 EUR + 366,10 EUR + 574,65 EUR zzgl. 19 % Mwst. = 1.741,86 EUR brutto), die Gegenstand der Berufung der Klägerin sind, sind nicht schlüssig dargelegt, weil eine Auftragserteilung der Beklagten zu 1 nicht feststellbar ist. Der schriftliche Auftrag vom 28.10.2008 (K6, GA 12) erfasst nur den Jahresabschluss per 31.12.2007, bestehend aus Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung, nicht dagegen die Steuererklärungen.

12

4.Ansprüche der Klägerin auf Bezahlung des Jahresabschlusses 2007 (Teil der Rechnung K7, GA 13, brutto 2.079,52 EUR), die ebenfalls Gegenstand der Berufung der Klägerin sind, sind dagegen begründet. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts ist rechtsfehlerhaft.

13

a.Allerdings ist dieser Honoraranspruch nicht fällig geworden. Der Auftrag wurde nicht im Sinne von § 7 StBGebV erledigt, da die Klägerin den Jahresabschluss der Beklagten zu 1 nie zur Verfügung gestellt hat. Ein Auftrag ist grundsätzlich erst dann „erledigt“ i.S.v. § 7 StBGebV, wenn dem Auftraggeber die Arbeitsergebnisse verfügbar gemacht werden (OLG Düsseldorf, Urt.v. 20.6.1996, 13 U 100/95, GI 1997, 150; Eckert, StBGebV 4. Auflage, § 7 Rdn. 3). Sowohl beim Dienstvertrag(§ 614 BGB), als auch beim Werkvertrag (§ 641 BGB) besteht grundsätzlich eine Vorleistungspflicht des Auftragnehmers.

14

b.Der Beklagten zu 2 ist es jedoch gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf das Fehlen der Fälligkeit zu berufen.

15

Die Grenzen der Vorleistungspflicht ergeben sich aus § 321 BGB und aus § 242 BGB. Gemäß § 242 BGB entfällt ausnahmsweise die Vorleistungspflicht, wenn der andere Teil ernsthaft und unberechtigt erklärt hat, er könne oder wolle nicht erfüllen (BGH Urt.v. 15.5.1990, X ZR 128/88, NJW 1990, 3008; Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 320 Rdn. 18). Entfällt die Vorleistungspflicht, kann der Pflichtige auf Leistung klagen, ohne dass ihm mangelnde Fälligkeit oder die Einrede aus § 320 BGB entgegengehalten werden kann (BGH, a.a.O.; Palandt, a.a.O.). Eine solche Fallgestaltung liegt hier vor. Die Beklagte hat sich zwar nicht geweigert, den Jahresabschluss der Klägerin für 2007 zu bezahlen, sondern insoweit sogar ausdrücklich Bezahlung angeboten, Zug um Zug gegen seine Herausgabe. Sie hat sich jedoch geweigert, die Finanzbuchhaltung der Klägerin für 2007 zu bezahlen. Diese Weigerung gab der Klägerin das Recht, den Jahresabschluss 2007 zurückzubehalten.

16

Das Recht des Steuerberaters, wegen seiner Gebührenforderungen Arbeitsergebnisse zurückzuhalten, richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen (§§ 320, 273 BGB) und nicht nach § 66 StBerG (BGH Urt.v. 17.2.1988, IVa ZR 262/86, NJW 1988, 2607). Hier ergibt sich das Zurückbehaltungsrecht der Klägerin aus § 273 BGB. Die Konnexität zwischen den beiderseitigen Forderungen (der Klägerin auf Bezahlung der Finanzbuchhaltung 2007, der Beklagten zu 1 auf Herausgabe des Jahresabschlusses 2007) ist zu bejahen. Der BGH (a.a.O.) bejaht die Konnexität selbst dann, wenn sich die Gebührenforderungen auf andere Abrechnungsjahre beziehen, als die heraus verlangten Unterlagen.

17

Die Klägerin war an der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nicht wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben gehindert. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts des Steuerberaters an seinen Arbeitsergebnissen kann allerdings im Einzelfall gegen Treu und Glauben verstoßen, insbesondere dann, wenn seine Gegenforderung unverhältnismäßig gering ist oder wenn die Zurückbehaltung dem Mandanten einen unverhältnismäßig hohen, auch bei Abwägung mit den Interessen des Steuerberaters nicht zu rechtfertigenden Schaden zufügen würde (BGH a.a.O.). Eine solche Fallgestaltung lag hier nicht vor. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben kann nicht daraus hergeleitet werden, dass die Klägerin zu Unrecht (auch) die Bezahlung der Erstellung von Steuererklärungen für 2007 forderte, da diese unberechtigte Forderung nur etwa 10 % der gesamten Forderung betreffend das Veranlagungsjahr 2007 ausmachte und die Beklagte außerdem bereit gewesen wäre, diese Forderung Zug um Zug gegen Herausgabe der Steuererklärungen zu bezahlen. Auch der Umstand, dass die Beklagte zu 1 den heraus verlangten Jahresabschluss 2007 zur Bearbeitung ihrer steuerrechtlichen Angelegenheiten benötigte, rechtfertigt nicht die Annahme eines Verstoßes der Klägerin gegen Treu und Glauben. Ein Jahresabschluss ist ersetzbar, wenn er – wie es hier der Fall war - auf der Grundlage der Buchhaltungsunterlagen des Mandanten von einem Dritten neu erstellt werden konnte. Im Übrigen wäre in die Abwägung, ob die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nach den besonderen Umständen des Falles treuwidrig ist, zu Lasten der Beklagten zu 1 auch einzubeziehen, dass § 273 Abs. 3 BGB zulässt, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abzuwenden (BGH a.a.O.).

18

c.Dem Umstand, dass die Klägerin zunächst durch ihr Faxschreiben vom 23.3.2009 (GA 55) ein Zurückbehaltungsrecht an dem Jahresabschluss 2007 nur wegen ihrer Forderung von 3.821,39 Euro geltend gemacht hatte und erst später zusätzlich die Bezahlung ihrer Forderung von 6.127,55 Euro für die Finanzbuchhaltung 2007 forderte, kann nicht entnommen werden, dass die Klägerin zunächst auf ihr weitergehendes gesetzliches Zurückbehaltungsrecht verzichten wollte.

19

Dem Schreiben der Klägerin vom 23.03.2009 (55 GA) kann weder nach seinem Wortlaut noch im Wege der sonstigen Auslegungskriterien ein Rechtsbindungswillen der Klägerin dahingehend entnommen werden, dass sie auf die Geltendmachung eines weitergehenden Zurückbehaltungsrechts verzichten wolle. An die Annahme eines Verzichtswillens der Klägerin auf ihr als Steuerberaterin gesetzlich zustehende Zurückbehaltungsrechte sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 297, Rn 6 mwN), die hier nicht erfüllt sind.

20

II.Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht angenommen, dass ein schlüssiger Vortrag zur Begründung einer gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten zu 3. neben der Beklagten zu 1 für die Bezahlung der – unstreitigen - Honorarforderungen betreffend die Veranlagungsjahre 2004 und 2005 in Höhe von insgesamt 4.980,63 Euro fehlt. Daher ist die Berufung der Klägerin gegen die Beklagte zu 3. insgesamt zurückzuweisen.

21

Nach dem erst- und zweitinstanzlichen Vortrag der Klägerin ergibt sich eine Haftung der Beklagten zu 3, die gegenüber der Klägerin faktisch als Geschäftsführerin aufgetreten ist, weder aus vertraglichen Rechtsgründen noch aus vertragsähnlichen Rechtsgründen, insbesondere § 311 Abs. 3 BGB noch aus deliktischen Rechtsgründen.

22

1.

23

Eine "Durchgriff" des Gläubigers auf Geschäftsführer einer GmbH aus vertraglichen Ansprüchen gegen die Gesellschaft kommt nur in besonderen Fällen in Betracht. Geschäftsführer haften im Falle eines formlos möglichen Schuldbeitritts sowie bei wirksamer Erklärung, für eine Verbindlichkeit einstehen zu wollen, die gemäß § 766 BGB Schriftform erfordert (vgl. Baumbach-Zöller/Noack, GmbHG, 19. Auflage 2010, § 43, Rn 68 mwN; jurisPK-Lapp, 5. Auflage 2010, § 311, Rn 80 mwN).

24

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass eine Mithaftung der Beklagten zu 3. mangels eines eindeutigen Schuldbeitritts oder einer sonstigen ausdrücklichen Haftungsübernahme nicht in Betracht kommt. Insoweit enthält die Berufung der Klägerin auch keinen Angriff gegen das angefochtene Urteil. Die Klägerin gesteht vielmehr ausdrücklich zu, dass es richtig sei, dass ein eindeutiger Schuldbeitritt oder eine sonstige ausdrückliche Haftungsübernahme durch die Beklagte zu 3. nicht vorliegt.

25

2.

26

Der Klägerin stehen auch aus vertragsähnlichen Rechtsgründen, insbesondere§ 311 Abs. 3 BGB, keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 3. zu.

27

Anstelle einer eigenen vertraglichen Verpflichtung kommt eine Geschäftsführerhaftung aus § 313 Abs. 3 BGB auf Ersatz des Vertrauensschadens unter dem Gesichtspunkt der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens in Betracht. Sie kommt (neben der entsprechenden gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschaft, §§ 426 ff., 31 BGB) bei schuldhafter Verletzung (vor-)vertraglicher Schutz-, Warn- und Hinweispflichten (wie insbesondere ab Eintritt von Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit) in Betracht. (Vor-)Vertragliche Schutzpflichten treffen indes nur denjenigen, der selbst Kontrahent ist bzw. werden soll, im Verhältnis zu Geschäftspartnern der GmbH also grundsätzlich die GmbH und nicht den Geschäftsführer. Eine Eigenhaftung des Geschäftsführers setzt daher voraus, dass er ausnahmsweise selbst Träger solcher Pflichten ist, wofür seine Organ- bzw. Vertreterstellung für die GmbH allein regelmäßig nicht ausreicht. Eine eigene Schutzpflicht des Geschäftsführers kann indes bei Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens und dadurch erfolgender erheblicher Einflussnahme auf den Vertrag entstehen. Die Rechtsprechung verlangt hierfür, dass der Geschäftsführer entweder durch aktives Tun eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Geschäfts oder die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Erklärung bietet, die für den Willensentschluss des anderen Teils bedeutsam sind, wie z.B. garantieähnliche Erklärungen (vgl. BGH, Urteil vom 18.06.2001, II ZR 248/99, BGH NJW-RR 2001, 1611, dort Rn 4 mwN; OLG Celle, Urteil vom 02.08.2006, 7 U 25/06, BauR 2007, 1916, dort Rn 29 mwN; Baumbach-Zöller/Noack, GmbHG, 19. Auflage 2010, § 43, Rn 68/71 mwN in Fn 581; Zech, JA 2009, 769, dort zu E.II.1.; Lutter, DB 1994, 129; Michalski-Haas/Ziemons, GmbHG, 2. Auflage 2010, § 43, Rn 311 mwN; Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 311, Rn 65 mwN). Befindet sich die Gesellschaft in einer wirtschaftlichen Krise und hat auch der Vertragspartner Bedenken bzgl. der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft, können die Voraussetzungen, unter denen der Geschäftsführer aus dem "Vertrauensschatten" der Gesellschaft heraustritt, ggf. niedriger anzusetzen sein, wenn in einem solchen Fall für den Geschäftsführer auf der Hand liegt, dass garantieähnlichen Erklärungen zum Schutz der Interessen des Geschäftspartners eine besondere Bedeutung zukommt (vgl. Michalski-Haas/Ziemons, GmbHG, a.a.O., § 43, Rn 313 mwN; vgl. auch OLG Zweibrücken, Urteil vom 25.10.2001, 4 U 71/00, OLGR 2002, 116, dort Rn 44 mwN). In einem solchen Fall kann im Einzelfall auch bereits ein lediglich passives Verhalten des Geschäftsführers nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung, d.h. das Unterlassen einer pflichtgemäßen Aufklärung des Vertragspartner über die finanzielle Situation der Gesellschaft, Ansprüche des Vertragspartners aus §§ 311 Abs. 3 BGB begründen (vgl. Baumbach-Zöller/Noack, a.a.O., § 43, Rn 73 mwN; Zech, JA 2009, 769, dort zu E.I; Michalski-Haas/Ziemons, a.a.O., § 43, Rn 314 mwN). Die Frage einer Geschäftsführerhaftung aus § 311 Abs. 3 BGB hat indes nur insoweit praktische Bedeutung, wie dessen Haftung sich nicht bereits aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a Abs. 1 InsO bzw. §§ 823 Abs. 2 i.V.m.§ 263 StGB bzw. § 826 BGB ergibt (vgl. Baumbach-Zöller/Noack, GmbHG, 19. Auflage 2010, § 43, Rn 73).

28

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Landgericht fehlerfrei ausgeführt, dass eine (Mit-)Haftung der Beklagten zu 3. nicht auf ihr unstreitig handschriftlich auf den Rechnungen abgegebenen und unterschriebenen Erklärungen/Vermerken

29

"15.10.2008 erfolgt Zahlung"

30

(vgl. Anlage K 1, 7 GA)

31

"31.10.2008: 1.000 EUR/30.11.2008: 1.000 EUR/31.12.2008: 1.320,34 EUR"

32

(vgl. Anlage K 2, 8 GA)

33

gestützt werden kann. Eine garantieähnliche Erklärung (i.S.v. BGH, Urteil vom 18.06.2001, II ZR 248/99, BGH NJW-RR 2001, 1611, dort Rn 4 mwN) lässt sich diesen handschriftlichen Vermerken der Beklagten zu 3. bereits nach dem Wortlaut nicht entnehmen; es handelt sich lediglich um die Mitteilung bzw. das Inaussichtstellen von Zahlung bzw. Teilzahlungen im Sinne einer Stundungs- bzw. Ratenzahlungsbitte. Dabei handelt es sich lediglich um die Inanspruchnahme des üblichen Verhandlungsvertrauens (vgl. auch BGH, Urteil vom 06.06.1994, II ZR 292/91, NJW 1994, 2220; BGH, Urteil vom 01.07.1991, II ZR 180/90, NJW-RR 1991, 1314), die eine Haftung aus § 311 Abs. 3 BGB nicht zu begründen vermag.

34

Auch nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont konnte die Klägerin diese Vermerke nach den als solchen unstreitigen Umständen nicht als garantieähnliche Erklärung verstehen. Dies gilt um so mehr, als der Klägerin nach ihrem eigenem Vorbringen die finanziell äußerst schlechte und problematische Situation der Beklagten zu 1. in maßgeblichen Einzelheiten bekannt war (vgl. 113 GA; Anlage K 30, 120 GA; vgl. auch 142/146 ff. GA). Außerdem war der Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen bekannt, dass die Beklagte zu 3. als Gesellschafterin der Beklagten zu 1. faktisch deren Geschäfte führte (vgl. 100/101 GA, vgl. auch Anlagen K 25-28, 108 ff. GA; 113 GA; Anlage K 29, 115 ff. GA, 142 GA). In einer solchen Situation stand es der Klägerin frei, ggf. eindeutig formulierte Garantien/Schuldbeitritte/-übernahmen seitens der Beklagten zu 3. für ihre offenstehenden Honorarforderungen zu fordern, Vorauszahlungen von ihr zu verlangen oder ggf. (weitergehende) Unterlagen als Druckmittel zurückzuhalten. Dieser Obliegenheit in eigenen Angelegenheiten kann sie sich im Nachhinein nicht durch den Vortrag einer angeblichen Aufklärungspflicht der Beklagten zu 3. über ihr bereits bekannte Umstände entledigen.

35

Der Berufungseinwand der Klägerin, materiell hätten ihre gesamten Arbeiten als Steuerberaterin dazu gedient, die Beklagte zu 3. aus der Haftung gegenüber dem Finanzamt herauszuholen und es sei geradezu absurd, aus ihrer - der Klägerin - Kenntnis um die Situation der Beklagten zu 1. zu folgern, dass die Beklagte zu 3. nicht hafte, hat ebenfalls keinen Erfolg. Dieser Einwand verkennt weiterhin, dass die Klägerin unter diesen ihr insgesamt bekannten Umständen erst recht eine Obliegenheit traf, eine umgehende bzw. zumindest zeitnahe Begleichung ihrer offenen Honoraransprüche gegen die insolvenzreife Beklagte zu 1. hinreichend verlässlich sicherzustellen und sich nicht auf die o.a. von der Beklagten zu 3. ohne erkennbare Garantieübernahme lediglich in Aussicht gestellten Zahlungs- bzw. Ratenzahlungstermine zu verlassen.

36

Die Berufung der Klägerin stützt sich auch ohne Erfolg darauf, dass sie nur im Vertrauen auf deren ins Blaue hinein erfolgte und damit arglistige Zahlungsversprechen die Unterlagen herausgegeben und nicht als Druckmittel zurückgehalten habe. Arglist setzt als Täuschung durch Verschweigen eine Aufklärungspflicht infolge eines "Informationsgefälles" voraus. Ein solches notwendiges "Informationsgefälle" ist ausgeschlossen ist, wenn der Pflichtige - wie hier - angenommen hat bzw. annehmen durfte, der andere Teil sei informiert (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.1996, V ZR 42/94, NJW-RR 1996, 690; OLG Brandenburg, Urteil vom 07.12.1995, 5 U 58/95, NJW 1996, 724; OLG Saarbrücken , Urteil vom 06.02.1996, 4 U 422/95, NJW-RR 1996, 692; Palandt-Ellenberger, BGB, 70. Auflage 2011, § 123, Rn 5 mwN).

37

3.

38

Der Klägerin stehen auch aus deliktischen Rechtsgründen keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 3. zu.

39

Eine deliktische Haftung im Sinne einer Insolvenzverschleppungshaftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a Abs. 1 InsO (§ 64 Abs. 1 GmbHG a.F.) schützt Altgläubiger vor einer Verringerung der Insolvenzmasse ab Eintritt der Insolvenzreife durch einen Anspruch auf den sog. Quotenschaden und Neugläubiger durch einen Anspruch auf sämtliche Schäden, die ihnen aus dem Geschäft mit der insolvenzreifen Gesellschaft entstehen (vgl. Baumbach-Zöller/Noack, GmbHG, 19. Auflage 2010, § 43, Rn 79;§ 64, Rn 109 ff.; Zech, JA 2009, 769, dort zu D. mwN). Eine deliktische Haftung aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB bzw. § 826 BGB (vgl. Baumbach-Zöller/Noack, a.a.O., § 43, Rn 79/86) kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Geschäftsführer einen Schaden durch wider besseren Wissens gegenüber Geschäftspartnern ausdrücklich oder konkludent aufgestellte Behauptung, die GmbH sei (noch) leistungsfähig, herbeiführt (vgl. Baumbach-Zöller/Noack, GmbHG, 19. Auflage 2010, § 43, Rn 73, 81/86 mwN).

40

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze steht der Klägerin - sei es als Altgläubigerin, sei es als Neugläubigerin - auch kein Anspruch gegen die Beklagte zu 3. aus deliktischen Rechtsgründen zu. Entsprechend den vorstehenden Feststellungen scheitern auch Ansprüche der Klägerin aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15 a Abs. 1 InsO bzw. 263 StGB, 826 BGB daran, dass sie selbst vorträgt, dass die Insolvenzreife der Beklagten zu 1. bereits bei Mandatsübernahme vorgelegen hat und ihr - der Klägerin - bereits im Einzelnen bekannt war. Dementsprechend hat sich die Klägerin insoweit "sehenden Auges" zu Steuerberaterleistungen i.S.v. nicht abgesicherten Vorleistungen an eine insolvente bzw. insolvenzreife GmbH bereitgefunden.

41

Die Klägerin kann sich daher nunmehr im Nachhinein - unabhängig von der Richtigkeit dieses Vortrags - auch nicht mit Erfolg darauf stützen, die Beklagte zu 3. habe durch die Verlagerung des Geschäfts auf die neu gegründete A G GmbH (mit der Beklagten zu 3. als Geschäftsführerin, vgl. Anlage K 33) die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten zu 1. im Jahr 2007, d.h. vor den Zahlungszusagen, ohne Kenntnis der Klägerin aktiv ausgehöhlt, wirtschaftlich "ausbluten" lassen und die Geschäftsanteile der Beklagten zu 1. auf eine Person übertragen, die offenbar als "B für die GmbH" habe fungieren sollen. Da die Klägerin zugestanden hat, dass ihr die Insolvenzreife der Beklagten zu 1. bereits bei Mandatsübernahme bekannt war und sie sich in Kenntnis dieser besonderen Umstände insoweit "sehenden Auges" zu Steuerberaterleistungen im Sinne von nicht abgesicherten Vorleistungen an eine insolvente GmbH bereit erklärt hat, kommt es auf die konkreten Gründe der Insolvenzreife der Beklagten zu 1. und deren mögliche (Mit-)Verursachung durch die Beklagte zu 3. nicht an.

42

III.Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Landgericht die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten wegen Verletzung von Pflichten aus dem Steuerberatervertrag, die Gegenstand der Berufung der Beklagten zu 2 ist (4.452,87 EUR Säumniszuschläge, 2.500,00 EUR Ordnungsgeld, 1.477,00 EUR Kosten Brill für Finanzbuchhaltung), zurückgewiesen.

43

1.

44

Eine nunmehr im Berufungsverfahren von der Beklagten zu 2. erklärte Aufrechnung mit - etwaigen - Forderungen der Beklagten zu 1. gegen die Klägerin scheidet schon deswegen aus, weil die Beklagte zu 2. nicht Inhaberin der von ihr behaupteten Gegenforderungen sei und - da sie bereits seit 23.11.2009 nicht mehr Geschäftsführerin der Beklagten zu 1. ist - auch im Namen der Beklagten zu 1. jedenfalls nunmehr keine Aufrechnung mehr erklären kann.

45

2.

46

Selbst wenn die Beklagte zu 2. befugt wäre, noch mit Forderungen der Beklagten zu 1. gegen Honoraransprüche der Klägerin die Aufrechnung zu erklären, hätte die Aufrechnung keinen Erfolg, da von der Beklagten zu 2. zur Aufrechnung (bzw. im Umfang von 6.127,55 EUR hilfsweise zur Aufrechnung) gestellte Forderungen der Beklagten zu 1. gegen die Klägerin in Zusammenhang mit

47

-Säumniszuschlägen 4.452,87 EUR

48

-Rückerstattung Brill 1.477,00 EUR bzw. 1.477,50 EUR

49

-Ordnungsgeld 2.500,00 EUR

50

-Summe 8.429,87 EUR

51

in beiden Instanzen nicht hinreichend dargetan worden sind.

52

a.Soweit die Schadensersatzansprüche in Gestalt von Säumniszuschlägen in Höhe von 4.452,87 EUR darauf gestützt werden, dass die Klägerin den Jahresabschluss 2007 und die Steuererklärungen 2007 nicht rechtzeitig herausgegeben hat, sind sie nicht begründet, weil die Klägerin nach den Ausführungen unter I. berechtigt gewesen ist, den Jahresabschluss 2007 zurückzuhalten und mit der Erstellung der Steuererklärungen 2007 schon nicht beauftragt war.

53

b.

54

Abgesehen davon würde die Vorlage des Schreibens des FA D vom 05.03.2009 nebst Anlage (43 ff. GA) nicht genügen, um eine Verletzung von Steuerberaterpflichten der Klägerin zu begründen, da ein Zusammenhang zwischen den zur Aufrechnung gestellten Säumniszuschlägen und dem Jahresabschluss bzw. der Buchführung für 2007 nicht ersichtlich ist. Die Säumniszuschläge beziehen sich ausschließlich auf Bezugszeiträume vor 2008 und (mit Ausnahme der lfd. Nr. 1+2) ausschließlich auf Umsatzsteuer.

55

c.

56

Säumniszuschläge werden zudem gemäß § 240 AO auf durch Steuerbescheid bereits terminlich dokumentierte Steuerschulden erhoben, so dass der Beklagten zu 1. diese terminlich dokumentierten Steuerschulden schon deswegen nicht verborgen geblieben sein können. Indem sich die Beklagte zu 1. "sehenden Auges" dazu entschieden hat, festgesetzte Steuern trotz Fristsetzung nicht zu begleichen und insoweit Säumniszuschläge gemäß § 240 AO bewusst in Kauf zu nehmen, entfällt eine Pflichtverletzung der Klägerin. Jedenfalls ist der Zurechnungszusammenhang durch einen eigenständigen Willensakt der Beklagten zu 1. unterbrochen (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.2001, IX ZR 278/00, NJW 2002, 1117, Zugehör, DStR 2007, 673/680/681 mwN, vgl. auch Senat, Beschluss vom 26.05.2009, I-23 U 174/08 mwN) bzw. die Beklagte zu 1. würde insoweit jedenfalls ein weit überwiegendes, ein etwaiges geringes Mitverschulden der Klägerin ausschließendes (Mit-)Verschulden am Entstehen der Säumniszuschläge treffen.

57

2.

58

Ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Rückerstattung des von ihr - der Beklagten zu 1. - an die Zeugin B auf deren Rechnung vom 12.08.2008 (Anlage K 30, 145 GA) für vorbereitende Arbeiten für die Finanzbuchhaltung 2007 (gezahlten (Teil- bzw. Rest)Betrages von 1.477,00 bzw. 1.477,50 EUR (138 GA) wird von der Berufung der Beklagten zu 2. weiterhin nicht hinreichend vorgetragen. Hierzu bestand im Hinblick auf die Angaben der Zeugen B im Rahmen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme (194 ff. GA), die das Landgericht - wie oben bereits ausgeführt - insgesamt zutreffend und ohne hinreichende Berufungsangriffe im Rahmen von §§ 529 ff. ZPO gewürdigt hat, erst recht Anlass.

59

3.

60

Auch hinsichtlich des Ordnungsgeldes von 2.500 Euro, das zu Lasten der Beklagten wegen Versäumung der Veröffentlichung des Jahresabschlusses 2006 im elektronischen Bundesanzeiger festgesetzt wurde, ist kein Zusammenhang mit einer Pflichtverletzung der Klägerin dargetan.

61

Die Ablehnung eines entsprechenden Auftrags hat die Beklagte zu 1. nach Vorlage des Schreibens vom 20.11.2008 (Anlage K 19, 93 GA: "Dieser Auftrag wird nicht an Sie erteilt!") in erster Instanz auch ausdrücklich zugestanden (vgl. 124 GA)

62

Der von den Beklagten in erster Instanz daraufhin erhobene Vorwurf, die Klägerin habe eine Aufklärungspflicht verletzt, ist weiterhin unbegründet, da die Beklagte zu 1. schon durch das Schreiben der Klägerin vom 19.11.2008 (Anlage K 19, 93 GA), und nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Klägerin (66/124/141 GA) auch durch die Androhung des Ordnungsgeldes mit Fristsetzung zur Nachholung der Veröffentlichung über ihre diesbezügliche Pflichten hinreichend informiert war.

63

C.

64

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97, 100 ZPO.

65

D.

66

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

67

E.

68

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird wie folgt festgesetzt:

69

I.

70

Der Streitwert bis 14.11.2011 beträgt:

71

Berufung der Klägerin gegen die Beklagten zu 1. und 2.: 3.821,39 EUR

72

Berufung der Klägerin gegen die Beklagte zu 3.: 4.980,63 EUR

73

Berufung der Beklagten zu 2. gegen die Klägerin:

74

(9.312,47 EUR + Hilfsaufrechnung 6.127,55 EUR) 15.440,02 EUR

75

24.242,04 EUR

76

Hieran ist die Klägerin in vollem Umfang beteiligt, die Beklagte zu 1. in Höhe von 3.821,39 EUR, die Beklagte zu 2. in Höhe von 19.261,41 EUR und die Beklagte zu 3. in Höhe von 4.980,63 EUR.

77

II.

78

Der Streitwert ab dem 15.11.2011 beträgt:

79

Berufung der Klägerin gegen die Beklagten zu 2.: 3.821,39 EUR

80

Berufung der Klägerin gegen die Beklagte zu 3.: 4.980,63 EUR

81

Berufung der Beklagten zu 2. gegen die Klägerin:

82

(9.312,47 EUR + Hilfsaufrechnung 6.127,55 EUR) 15.440,02 EUR

83

24.242,04 EUR

84

Hieran ist die Klägerin in vollem Umfang beteiligt, die Beklagte zu 2. in Höhe von 19.261,41 EUR und die Beklagte zu 3. in Höhe von 4.980,63 EUR.

85

F.

86

Der Streitwert für das Verfahren erster Instanz wird in Abänderung der Festsetzung des Landgerichts auf 24.280,04 EUR (18.114,49 EUR + Hilfsaufrechnung 6.165,55 EUR, vgl. 33 GA) festgesetzt. Hieran sind die Klägerin und die Beklagte zu 1. In vollem Umfang, die Beklagte zu 2. in Höhe von 13.133,86 EUR und die Beklage zu 3. in Höhe von 4.980,63 EUR beteiligt.

87

G.

88

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.