Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2005-11-24, Aktenzeichen I-2 U 104/03
ECLI:DE:OLGD:2005:1124.I2U104.03.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28. Oktober

2003 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landge-

richts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Beklagten haben auch die Kosten des Berufungs-

rechtszuges zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen

die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in

Höhe von € 350.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin

vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert für die Berufung beträgt € 350.000,00.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin ist alleinige Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters 297 ####1 U, zu dem sie mit an das Deutsche Patentamt gerichteten Schreiben vom 1. Februar 2002 einen neuen Schutzanspruch 1 mit der Erklärung eingereicht hat, nur noch Schutz im Rahmen des neu eingereichten Schutzanspruchs zu begehren (vgl. Anlagen K 2 und K 3; nachfolgend: Klagegebrauchsmuster). Das Klagegebrauchsmuster steht in Kraft.

4

Auf einen von der Beklagten zu 1) eingereichten Löschungsantrag hat die Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamtes das Klage- gebrauchsmuster durch Beschluss vom 26. Juli 2004 insoweit teilgelöscht, als es über den Hauptanspruch in der Fassung des Schriftsatzes der Klägerin vom 22. Januar 2003 und die darauf nunmehr zurückbezogenen eingetragenen Schutzansprüche 10 bis 12, 14 bis 17 und 19 bis 21 hinausgeht. Der weitergehende Teillöschungsantrag ist zurückgewiesen worden (vgl. Anlage B 10). Die Beschwerde der Beklagten zu 1) gegen diesen Beschluss des DPMA ist durch Beschluss des Bundespatentgerichts vom 20. Juli 2005 zurückgewiesen worden, wobei das Bundespatentgericht für die Anregung der Beklagten zu 1), die Rechtsbeschwerde zuzulassen, keine rechtliche Grundlage gesehen hat (vgl. Anlage L 1).

5

Der Schutzanspruch 1 vom 22. Januar 2003 hat folgenden Wortlaut:

6

"Tintenpatrone, enthaltend Farbtinten für einen Drucker, wobei mindestens drei Tintenkammern zur Aufbewahrung der Tinten durch Trennung des Innenraums der Tintenpatrone gebildet sind, wobei das Volumen einer Tintenkammer größer ist als das Volumen der übrigen, und Tintenzufuhrkanäle, welche auf kommunizierende Weise an den Tintenkammern mittels Tintendurchgängen angeschlossen sind, am Boden des Hauptkörpers der Tintenpatrone jeweils im Zusammenhang mit den Tintenkammern angeordnet sind, die Tintenzufuhrkanäle mit gleichem Abstand zueinander in Richtung des Transportes der Tintenpatrone angeordnet sind, die drei oder mehr Tintenkammern in der Richtung des Transportes der Tintenpatrone angeordnet sind, das größere Volumen der einen Tintenkammer gegenüber den übrigen durch eine größere Breite der einen Tintenkammer erzielt ist, und die Tintenkammer mit dem größeren Volumen gelbe Tinte enthält und sich am hinteren Ende der Tintenpatrone befindet, wenn die Betrachtung in der Patronentransportrichtung erfolgt, in der gedruckt wird."

7

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 6, 7 und 10 der Klagegebrauchs-musterschrift verdeutlichen die Erfindung beispielhaft an einem Ausführungsbeispiel, wobei die Figur 6 eine Explosionszeichnung ist, die auf perspektivische Weise die Struktur einer erfindungsgemäßen Farbtintenpatrone zeigt, die Figur 7 eine Querschnittsansicht einer inneren Struktur einer solchen Farbtintenpatrone wiedergibt und Figur 10 schließlich eine Bodenansicht einer solchen Farbtintenpatrone darstellt.

8

Die Klägerin und Gebrauchsmusterinhaberin hat, wie von den Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 30. September 2005 in der Berufungsinstanz vorgetragen wird, mit Wirkung zum 1. Januar 1993 das als Anlage L 2 zu den Akten gereichte "Patent License Agreement" mit ihrer deutschen Vertriebsgesellschaft, der E GmbH mit Sitz in Düsseldorf, geschlossen. Wegen der Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf die Anlage L 2 verwiesen.

9

Die Beklagte zu 1) vertreibt unter den Bestellnummern 330802 und 332851 Farbtintenpatronen, von denen die Klägerin als Anlagen VF1 und VF2 jeweils Exemplare zu den Gerichtsakten gereicht hat. Wegen der Ausgestaltung dieser mit der Klage als Verletzung des Klagegebrauchsmusters angegriffenen Ausführungsformen wird auf diese Farbtintenpatronen, die für auf der Verpackung bezeichnete Drucker der Klägerin bestimmt sind, Bezug genommen. Durch die zentrale Warenverteilung wirkt die Beklagte zu 4) an diesen Benutzungshandlungen mit.

10

Dem Vorbringen der Klägerin, diese Farbtintenpatronen machten wortsinngemäß von dem im Löschungsverfahren aufrechterhalten gebliebenen Hauptanspruch des Klagegebrauchsmusters Gebrauch, sind die Beklagten erstinstanzlich nicht entgegengetreten. Sie haben sich erstinstanzlich ausschließlich mit dem Argument verteidigt, das Klagegebrauchsmuster sei nicht neu, jedenfalls aber beruhe es nicht auf einem erfinderischen Schritt.

11

Das Landgericht hat antragsgemäß wie folgt erkannt:

12

I.

13

Die Beklagten werden verurteilt,

14

1.

15

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht fest- zusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- Euro - ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten -, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, diese bei den Beklagten zu 1. und 4. zu vollziehen an deren gesetzlichen Vertretern, zu unterlassen,

16

Tintenpatronen anzubieten, in Verkehr zu bringen und/oder zu gebrau- chen und/oder zu den genannten Zwecken einzuführen und/oder zu besit- zen,

17

die folgende Merkmale aufweisen:

18

1. die Tintenpatrone enthält Farbtinten für einen Drucker, 2. die Tintenpatrone enthält 5 Tintenkammern zur Aufbewahrung von Tinten, 3. die Tintenkammern sind durch Trennung des Innenraums der Tinten- patrone gebildet, 4. die Tintenkammern sind in der Richtung des Transports der Tintenpa- trone angeordnet, 5. eine Tintenkammer weist ein größeres Volumen auf als die übrigen, 6. das größere Volumen der einen Tintenkammer wird durch die größere Breite dieser Tintenkammer erzielt, 7. die Tintenkammer mit dem größeren Volumen befindet sich, wenn die Betrachtung in der Patronentransportrichtung erfolgt, in der gedruckt wird, am hinteren Ende der Tintenpatrone, 8. die Tintenpatrone enthält Tintenzufuhrkanäle, 9. die Tintenzufuhrkanäle sind am Boden des Hauptkörpers der Tintenpa- trone jeweils im Zusammenhang mit den Tintenkammern angeordnet, 10. die Tintenzufuhrkanäle sind auf kommunizierende Weise an den Tin- tenkammern mittels Tintendurchgängen angeschlossen, 11. die Tintenzufuhrkanäle sind in gleichem Abstand in Richtung des Transportes der Tintenpatrone angeordnet, 12. die Tintenkammer mit dem größeren Volumen enthält gelbe Tinte;

19

2. der Klägerin in einem geordneten Verzeichnis darüber Rechnung zu le- gen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 1. März 1998 begangen haben, und zwar unter Angabe

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a) der Mengen der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Na- men und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesit- zer;

21

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zei- ten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und An- schriften der Abnehmer,

22

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschrif- ten der Angebotsempfänger,

23

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

24

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungs- kosten und des erzielten Gewinns,

25

wobei

26

den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und bloßen Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von ihr zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

27

3. die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1. und zu 3. befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer 1. zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von der Klägerin zu bezeichnenden Ge- richtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten her- auszugeben.

28

II. Es wird festgestellt,

29

dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin al- len Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 1. März 1998 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

30

Das Landgericht hat zur Begründung der Verurteilung der Beklagten ausgeführt, dass der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Schadensersatz und Vernichtung der angegriffenen Ausführungsformen nach §§ 11, 12 a, 24 Abs. 1 und 2, 24 a Abs. 1, 24 b Abs. 1 und 2 GebrMG, §§ 242, 259, 421 BGB zustünden, weil das Klagegebrauchs-muster die in den §§ 1 und 3 GebrMG niedergelegten Voraussetzungen des Gebrauchsmusterschutzes erfülle und - was zwischen den Parteien zutreffend außer Streit stehe - die angegriffenen Ausführungsformen sämtliche Merkmale des Klagegebrauchsmusters wortlautgemäß verwirklichten.

31

Die Beklagten haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.

32

Die Beklagten machen weiterhin geltend, der Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters erfülle nicht die Voraussetzungen für den Gebrauchmusterschutz. Zur Verletzung sei darauf zu verweisen, dass das Merkmal 7 des Klagegebrauchsmusters mit seinem Bestandteil der Betrachtung "in der Patronentransportrichtung" in Verbindung mit dem weiteren Merkmal 12 so zu verstehen sei, dass die gelbe Tinte bei farbigem Druck zuletzt aufgedruckt werde. Die angegriffenen Tintenpatronen würden in bestimmten Druckern der Klägerin eingesetzt, die beim Ausdruck mit den von der Klägerin voreingestellten Druckparametern in einem sogenannten bidirektionalen Modus arbeiteten. Dies bedeute, dass sowohl der Druckerkopf als auch die Druckerpatrone waagerecht in einer Hin- und Herbewegung während des Druckvorgangs über das Papier geführt würden. Dabei erfolge, wie unschwer zu erkennen, am Ende des Papiers eine Umkehr der "Pa-tronentransportrichtung". Danach sei schon der Bedeutungsgehalt des Merkmals "Patronentransportrichtung" im Gesamtmerkmal 7 unklar. Letzten Endes könne dies aber dahinstehen, da bei den angegriffenen Tintenpatronen der Ausdruck der gelben Farbe gerade nicht, wie jedoch vom Klagegebrauchsmuster vorausgesetzt und gefordert werde, immer (stets) zuletzt erfolge. Damit sei das Teilmerkmal "in Patronentransportrichtung" ersichtlich nicht erfüllt (vgl. Berufungsbegründung vom 25. Oktober 2004 Seiten 12,13 – Bl. 273, 274 GA).

33

Überdies haben die Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 30. September 2005 unter Überreichung des Lizenzvertrages gemäß Anlage L 2 geltend gemacht, die Klägerin sei angesichts dessen, dass sie mit dem Lizenzvertrag gemäß Anlage L 2 der E GmbH eine ausschließliche Lizenz an dem Klagegebrauchsmuster eingeräumt habe, nicht aktiv legitimiert (vgl. Schriftsatz vom 30.9. 2005 Seite 3 – Bl. 330 GA). Durch die mit der Klage beanstandeten Handlungen sei der Klägerin auch kein Schaden entstanden. Jedenfalls aber komme von vornherein kein Schadensersatzanspruch in Form der Herausgabe des Verletzergewinns in Betracht, da dieser Vorsatz voraussetze, ihnen, die das Klagegebrauchsmuster vor Zustellung der Klage nicht gekannt hätten, jedoch allenfalls ein fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen sei.

34

Die Beklagten beantragen,

35

auf ihre Berufung das Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 28 Oktober 2003 (Az: 4a O 63/02) abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen, hilfsweise, das Urteil des Landgerichts im Tenor zu I.2 dahin abzuändern, dass im Tenor zu I.2 - unter b) nach dem Wort "Liefermengen" die Worte "-zeiten und -preisen" ersetzt werden durch die Worte "und -zeiten", - unter c) nach dem Wort "Angebotsmengen" die Worte "-zeiten und -preisen" ersetzt werden durch die Worte "und -zeiten", - Buchstabe e) gestrichen wird, weiter hilfsweise, das Urteil des Landgerichts im Te- nor zu I.2 dahin abzuändern, dass im Tenor zu I.2 -Buchstabe e) gestrichen wird, für den Fall einer ihnen ungünstigen Entscheidung ihnen nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung (Bankbürgschaft ) ohne Rück- sicht auf eine Sicherheitsleistung der Klägerin abzu- wenden.

36

Die Klägerin beantragt,

37

die Berufung der Beklagten gegen das am 28. Okto- ber 2003 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf zurückzuweisen.

38

Die Klägerin trägt vor, das Klagegebrauchsmuster erfülle im hier geltend gemachten Umfang die Schutzvoraussetzungen für den Gebrauchsmusterschutz, wie nunmehr auch das Bundespatentgericht mit der Zurückweisung der Beschwerde der Beklagten zu 1) gegen den überzeugend begründeten Beschluss des DPMA gemäß Anlage B 10 bestätigt habe. Der erstmalige Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz, dass sie, die Klägerin, nicht aktiv legimitiert sei, und dass die angegriffenen Ausführungsformen von der Lehre des Klagegebrauchmusters keinen Gebrauch machten, sei verspätet. Dieses Vorbringen hätten die Beklagten, die nicht nur die angegriffene Ausführungsform und das Klagegebrauchsmuster, sondern auch den Lizenzvertrag gemäß Anlage L 2 bereits erstinstanzlich gekannt hätten, ohne weiteres auch schon in erster Instanz bringen können. Die Nichtgeltendmachung dieser Verteidigungsmittel in erster Instanz beruhe auf Nachlässigkeit, wobei die Beklagten sich die Nachlässigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen müssten. Im übrigen seien beide Verteidigungsmittel aber auch sachlich unbegründet. Was den Einwand der Nichtverletzung angehe, ergebe sich aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten, dass die Epson-Drucker (für die die angegriffenen Ausführungsformen bestimmt seien) auch so eingestellt werden könnten, dass sie im sogenannten unidirektionalen Modus arbeiteten. Bei einer solchen Arbeitsweise des Druckers befinde sich jedoch die Tintenkammer mit dem größeren Volumen und der gelben Tinte in der Patronentransportrichtung betrachtet am hinteren Ende und die gelbe Tinte werde zuletzt ausgedruckt. Durch den Lizenzvertrag gemäß Anlage L 2 sei sie nicht gehindert, Unterlassungs– und Schadensersatzansprüche aus dem Klagegebrauchsmuster geltend zu machen. Nach gesicherter Rechtsauffassung bleibe nämlich der Patent- bzw. Gebrauchmusterinhaber neben dem ausschließlichen Lizenznehmer klageberechtigt, wenn er ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung habe. Ein solches liege hier angesichts des Inhaltes des Lizenzvertrages vor. Im Übrigen erfolge ihr Vorgehen gegen die Beklagen im vollen Einvernehmen mit der Lizenznehmerin, deren Vertrieb der geschützten Vertragsprodukte durch den Wettbewerb der schutzrechtsverletzenden Produkte der Beklagten beeinträchtigt werde. Die Erteilung der Ermächtigung zur aktiven Prozessführung durch sie, die Klägerin, im konkret vorliegenden Rechtsstreit sei zulässigerweise stillschweigend erfolgt.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom 20. Oktober 2005 zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und den Schriftsatz der Beklagten vom 31. Oktober 2005, auf letzteren aber nur insoweit, als er zur Entgegnung auf den Schriftsatz der Klägerin vom 12. Oktober 2005 den Beklagten nachgelassen worden ist, sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats verwiesen.

40

II.

41

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, sachlich jedoch nicht gerechtfertigt. Die Klägerin ist als Inhaberin der Klagegebrauchsmusters trotz des mit ihrer Vertriebsgesellschaft, der E GmbH, geschlossenen Lizenzvertrages gemäß Anlage L 2 befugt, Unterlassungs-, Vernichtungs- und Rechnungslegungsansprüche wegen Verletzung des Klagegebrauchsmusters geltend zu machen und auf die Feststellung zu klagen, dass die Beklagten ihr wegen der schutzrechtsverletzenden Handlungen zum Schadensersatz verpflichtet sind. Die geltend gemachten Ansprüche sind auch sachlich berechtigt, da die mit Klage beanstandeten Ausführungsformen von dem im Löschungsverfahren aufrechterhaltenen Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters wortsinngemäß Gebrauch machen. Dieser Schutzanspruch erfüllt die Schutzvoraussetzungen des Gebrauchsmusterschutzes, wobei die Beklagte zu 1) sich aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung im Löschungsverfahren angesichts der Bindung des Verletzungsgerichts an diese Entscheidung gegenüber der Klägerin ohnehin nicht mehr auf die mangelnde Schutzfähigkeit des Klagegebrauchmusters berufen kann (§ 19 S. 3 GebrMG).

42

1. Die Berechtigung der Klägerin, die aus der Verletzung des Klagegebrauchs-musters geltend gemachten Ansprüche einzuklagen, ergibt sich aus den Anlagen K 1 und K 2. Ausweislich dieser Anlagen ist die Klägerin eingetragene Inhaberin des Klagegebrauchsmusters. Der Umstand, dass die Klägerin unstreitig mit Wirkung zum 1. Januar 1993 den Lizenzvertrag gemäß Anlage L 2 mit ihrer deutschen Vertriebsgesellschaft, der E GmbH mit Sitz in Düsseldorf, geschlossen hat, steht dem selbst dann nicht entgegen, wenn sich dieser Vertrag form- und rechtswirksam auch auf das hier in Rede stehende Klageschutzrecht beziehen sollte. Zwar spricht der Vertrag unter Ziffer 2. davon, dass der E GmbH für Deutschland eine ausschließliche Lizenz ("an exklusive license") erteilt wird ohne allerdings das Recht zur Erteilung von Unterlizenzen ("without a right to sublicense"), doch die bloße Erteilung einer ausschließlichen Gebrauchsmuster-Lizenz nimmt dem eingetragenen Inhaber des Gebrauchs-musters nicht stets das Recht, gegen Dritte wegen Verletzungen des Gebrauchsmusters im Lizenz-Vertragsgebiet vorzugehen. Entscheidend kommt es vielmehr darauf an, was die Vertragsparteien im Rahmen der Erteilung der "ausschließlichen Lizenz" insoweit vereinbart haben und ob auch nach Erteilung der "ausschließlichen Lizenz" weiterhin ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Lizenzgebers besteht, gegen Verletzungen des Lizenzvertragsrechts durch Dritte im Vertragsgebiet vorzugehen (vgl. u.a. RG GRUR 1943, 169, 172; BGH GRUR 1992, 697, 699; Benkard/Rogge, PatG, 9.Aufl., § 139 Rdn.17; Busse/Keuken-schrijver, PatG, 7. Aufl., § 139 Rdn. 19).

43

Hier hat sich die Klägerin unter Ziffer 6 des Vertrages ausdrücklich ein Vorgehen gegen Verletzer auch ohne Zustimmung des Lizenznehmers vorbehalten. Daher ist sie in jedem Falle legitimiert, Ansprüche wegen Verletzung des Klagegebrauchsmusters durch Dritte auch ohne Zustimmung der Lizenznehmerin geltend zu machen. Auf das unter Beweis gestellte Vorbringen der Klägerin, dass die Lizenznehmerin auch zugestimmt habe bzw. zustimme, kommt es daher nicht entscheidend an.

44

Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der Geltendmachung der Ansprüche zu verneinen wäre, was insbesondere dann der Fall wäre, wenn sie von ihrer Lizenznehmerin "voll abgefunden" worden wäre und durch Verletzungshandlungen Dritter nicht tangiert werden könn- te (vgl. Benkard/Rogge a. a. O.). Davon kann hier jedoch keine Rede sein, wie die Regelung unter Ziffer 3 des Vertrages zeigt: Der Lizenzvertrag ähnelt einem Lizenzvertrag, in dem für die Lizenzvergabe als Gegenleistung eine Umsatzlizenz vereinbart ist. Die Klägerin als Gebrauchsmusterinhaberin und Lizenzgeberin erhält ihre laufende Vergütung durch Bezüge des Lizenznehmers von Lizenzprodukten. Umsatzeinbußen infolge der Verletzungshandlungen können daher nicht nur nicht ausgeschlossen werden, sondern sind im Gegenteil höchst wahrscheinlich und treffen unmittelbar die Klägerin.

45

Die in diesem Zusammenhang gemachten weiteren Ausführungen der Beklagten betreffen allenfalls die Höhe des Schadens und die Art der Schadensberechnung, um die es hier nicht geht. An dieser Stelle geht es zunächst einmal nur darum, festzustellen, dass die Klägerin als eingetragene Inhaberin des Klagegebrauchsmusters befugt ist, die aus der Verletzung des Klagegebrauchmusters durch die Beklagten erwachsenen Ansprüche trotz des Vertrages gemäß Anlage L 2 geltend zu machen.

46

2. Der Klägerin stehen die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auch materiell-rechtlich zu, da der Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters die Schutzvoraussetzungen des Gebrauchsmusterschutzes erfüllt und da die angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre dieses Schutzanspruches Gebrauch machen.

47

Das Landgericht ist im angefochtenen Urteil zu Recht davon ausgegangen, zwischen den Parteien stehe außer Streit, dass die angegriffenen Ausführungsformen sämtliche Merkmale des Klagegebrauchsmusters wortlautgemäß verwirklichten (vgl. Seite 19 des Urteils). In der Tat waren die Beklagten erstinstanzlich dem Vortrag der Klägerin, die Muster der angegriffenen Ausführungsformen zu den Akten gereicht hatte, nicht entgegengetreten, die angegriffenen Ausführungsformen machten von der technischen Lehre des Hauptanspruches des Klagegebrauchsmusters wortsinngemäß Gebrauch. Soweit die Beklagten nunmehr in der Berufungsinstanz erstmals geltend machen, dass die angegriffenen Ausführungsformen nicht sämtliche Merkmale des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchsmusters wortsinngemäß verwirklichten, sind sie zwar damit entgegen der Auffassung der Klägerin (vgl. Seite 12 der Berufungserwiderung vom 28. Februar 2005 – Bl. 316 GA) nicht nach § 531 ZPO ausgeschlossen, da die Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsformen als solche unstreitig ist, doch ist ihr diesbezügliches, letztlich nur eine Bewertung der angegriffenen Ausführungsformen im Hinblick auf die technische Lehre des Klagegebrauchsmusters enthaltendes Vorbringen unerheblich.

48

a) Die Lehre des Klagegebrauchsmusters betrifft u.a. eine Tintenpatrone mit einer Mehrzahl an Tinten zur Verwendung für einen Drucker.

49

In der Beschreibungseinleitung geht die Klagegebrauchsmusterschrift davon aus, dass beim Drucken eines mehrfarbigen Bildes mit Hilfe von drei Farbtinten der Farben Cyan, Magenta und Gelb bereits einige Verfahren zur Bildung eines Bildes mit mehreren Farbtönen zur Verfügung stünden (vgl. Seite 10, Zeilen 11 – 14).

50

Die Mehrzahl der benötigten Tinten könne aus einer Mehrzahl an Tintenbehältern zugeführt werden. Nachteilig sei jedoch, dass dann die Menge der Tinten, die in den Behältern belassen würden, individuell verwaltet werden müsse. Außerdem sei bei einer solchen Ausbildung die Zuleitung von den Tintenbehältern zum Druckerkopf kompliziert (vgl. Seite 11, Zeilen 23 – 29).

51

Um die vorgenannten Nachteile zu vermeiden, sei es auch schon bekannt, die Vielzahl an Tinten in einer einzigen Tintenpatrone zu lagern (vgl. Seite 11, Zeilen 29 – 31 und Seite 11, Zeile 35 bis Seite 12, Zeile 1). Problematisch sei dabei jedoch, die Menge der Tinten heller und dunkler Farbe für jede in der Tintenpatrone enthaltene Farbe richtig festzulegen. Sei dies nämlich nicht erfolgt, müssten alle Tinten außer jener, die vollständig aufgebraucht sei, weggeworfen werden, und das sei verschwenderisch (Seite 12, Zeilen 4 – 8). Würden jedoch unterschiedliche Mengen an Tinten in den Tintenkammern der Tintenpatrone gelagert, unterschieden sich die Tintenkammern für gewöhnlich auch hinsichtlich ihrer Größe, und das führe zu verschiedenen Problemen. Wenn die Volumina der Tintenkammern von Tinte zu Tinte unterschiedlich seien, führe das zu großen Schwierigkeiten bei der Bauweise des Druckerkopfes, der für gewöhnlich unmittelbar unter den Tintenkammern angeordnet sei, sowie bei seiner Druckersteuerung (vgl. Seite 12, Zeilen 19 – 27 in Verbindung mit den nachfolgenden Ausführungen bis Seite 13, Zeile 33).

52

Das dem Klagegebrauchsmuster zugrundeliegende technische Problem besteht daher darin, eine richtige Beziehung zwischen Mengen der in den Tintenkammern einer Tintenpatrone enthaltenen Tinten zu erzielen und dabei eine ausreichende Abdichtung an den Tintenzufuhrkanälen der Tintenpatrone einschließlich einer Vielzahl an Tintenkammern zu gewährleisten (vgl. Seite 12, Zeilen 9 – 11 und Seite 13, Zeile 34 - Seite 14 Zeile 2).

53

Zur Lösung dieser Aufgabe wird – gegliedert gemäß der Merkmalsanalyse nach Seiten 4/5 des Beschlusses des Bundespatentgerichts gemäß Anlage L 1 - folgende Vorrichtung vorgeschlagen

54

Tintenpatrone mit folgenden Merkmalen:

55

1. die Tintenpatrone enthält Farbtinten für einen Drucker,

56

2. die Tintenpatrone umfasst mindestens drei Tintenkammern zur Aufbewahrung der Tinten,

57

3. die Tintenkammern sind

58

3.1 durch Trennung des Innenraums der Tintenpatrone gebildet,

59

3.2 in der Richtung des Transports der Tintenpatrone angeordnet,

60

4. eine der Tintenkammern weist ein größeres Volumen auf als das Volumen der übrigen,

61

4.1 der Unterschied des Volumens der einen Tintenkammer wird durch den Brei- tenunterschied der einen Tintenkammer erzielt,

62

4.2 diese Tintenkammer befindet sich am (hinteren) Ende der Tintenpatrone,

63

wenn die Betrachtung in der Patronentransportrichtung erfolgt, in der gedruckt wird,

64

4.3 diese Tintenkammer enthält gelbe Tinte,

65

5. die Tintenpatrone enthält Tintenzufuhrkanäle, die

66

5.1 am Boden des Hauptkörpers der Tintenpatrone jeweils im Zusammenhang mit den Tintenkammern angeordnet sind,

67

5.2 auf kommunizierende Weise an den Tintenkammern mittels Tintendurchgän- gen angeschlossen sind,

68

5.3 in gleichem Abstand zueinander in Tintentransportrichtung angeordnet sind.

69

Von dieser Lösung, die insbesondere dadurch gekennzeichnet ist, dass die Tintenkammer mit der gelben Tinte ein größeres Volumen aufweist als die übrigen Tintenkammern und dass das größere Volumen dieser Tintenkammer gegenüber den übrigen durch eine größere Breite in Richtung des Druckes erzielt ist (vgl. Beschluss des Bundespatentgerichts gemäß Anlage L 1 Seite 7 vorletzter Absatz), heißt es in der Klagegebrauchsmusterschrift, dass dadurch der Platz, der zur Anordnung der transportierten Tintenpatrone (mit Tintenkammern unterschiedlicher Volumina) innerhalb des Druckgeräts benötigte werde, beträchtlich verringert werden könne (Seite 15, Zeilen 7 – 12). Diese Anordnung ermöglicht es auch entsprechend Merkmal 5.3, trotz unterschiedlicher Volumina der Tintenkammern die Tintenzuführkanäle in gleichem Abstand zueinander in Tintentransportrichtung anzuordnen, was nach Seite 14 letzter Absatz der Klagegebrauchsmusterschrift für die Druckkopfsteuerung sehr hilfreich ist und dazu führt, dass auch die Tintenausstoßpositionen für gewöhnlich gleichermaßen beabstandet sind, was die zeitliche Steuerung des Tintenausstoßes vereinfacht.

70

Dadurch, dass die "eine", d. h. "nur eine" bzw. "einzige" (vgl. Beschluss des Bundespatentgerichts gemäß Anlage L 1 Seite 6 unten), Tintenkammer mit dem größeren Volumen, die gemäß Merkmal 4.3 die gelbe Tinte enthält, entsprechend Merkmal 4.2 sich am hinteren Ende der Tintenpatrone befindet, wenn die Betrachtung in der Patronentransportrichtung erfolgt, wenn gedruckt wird, wird die gelbe Tinte als letzte ausgestoßen, wodurch sich die Körnung erhöht (vgl. Seite 15, Zeile 34 - Seite 16, Zeile 5).

71

Das Merkmal 4. 2 der allein unter Schutz gestellten

Tintenpatrone

– der Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters stellt keine Kombination einer Tintenpatrone mit einem Drucker unter Schutz - fasst dabei der durch die Klagegebrauchsmusterschrift angesprochene Durchschnittsfachmann als ein Sachmerkmal und nicht als ein Verfahrensmerkmal auf (vgl. Beschluss des Bundespatentgerichts gemäß Anlage L 1 Seite 7 oben), und zwar in dem Sinne, dass die Tintenpatrone räumlich-körperlich so ausgebildet und angeordnet ist, dass sie geeignet ist, so in einem Drucker Verwendung zu finden, dass die Tintenkammer mit dem größeren Volumen (und der gelben Tinte) sich am hinteren Ende der Tintenpatrone befindet (und damit die gelbe Tinte zuletzt ausgestoßen wird), wenn die Betrachtung in der Patronentransportrichtung erfolgt, in der gedruckt wird. Dabei stellen die Merkmale 4.2. und 4. 3 des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchsmusters, mit denen erreicht werden soll, dass die gelbe Tinte als letzte ausgestoßen wird (Seite 15, Zeilen 34 – 36), ersichtlich auf einen unidirektionalen Betriebsmodus ab, also einen Betriebsmodus, in welchem jeweils nur während der Hinbewegung des Druckerkopfes aus der Ruhestellung in die Endstellung der Zeile gedruckt wird und nicht auch während der Rückführung des Druckerkopfes in die Ausgangsstellung (sogen. bidirektionaler Betriebsmodus),

72

b) Ausgehend von der sich so darstellenden technischen Lehre des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchsmusters hat das Landgericht zu Recht auf eine wortsinngemäße Verwirklichung dieser technischen Lehre bei den angegriffenen Ausführungsformen erkannt.

73

Entgegen der von den Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz vertretenen Auffassung sind auch die Merkmale 4.2 und 4.3 bei den angegriffenen Ausführungsformen dem Wortsinne nach verwirklicht.

74

Bei den angegriffenen Ausführungsformen ist die Anordnung der Tintenkammer mit dem größeren Volumen (und der gelben Tinte) innerhalb der Tintenpatrone so erfolgt, dass diese Tintenkammer mit dem größeren Volumen (und der gelben Tinte) bei einer Verwendung der Tintenpatrone in einem Drucker, der im unidirektionalen Betriebsmodus betrieben wird, sich am (hinteren) Ende der Tintenpatrone befindet, wenn die Betrachtung in der Patronentransportrichtung erfolgt, in der gedruckt wird. Die im Merkmal 4.2 angesprochene und oben erläuterte Eignung der angegriffenen Tintenpatrone ist somit gegeben. Die Drucker, in die die angegriffenen Tintenpatronen gemäß Spezifikation der Beklagten eingesetzt werden sollen, können unstreitig

auch

im unidirektionalen Betriebsmodus gefahren werden. In Übereinstimmung mit der Beschreibung der Klagegebrauchsmusterschrift (vgl. Seite 15, Zeile 19 – Seite 16, Zeile 14) hat die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vom 28. Februar 2005 Seite 13 (Bl. 317 GA) zutreffend darauf hingewiesen, dass der unidirektionale Betriebsmodus insbesondere dann eingesetzt wird, wenn ein Ausdruck hoher Qualität (also insbes. Farbphoto) hergestellt werden soll. Dann wird jeweils nur während der Hinbewegung des Druckerkopfes aus der Ruhestellung in die Endstellung der Zeile gedruckt, während kein Druck bei der Rückführung des Druckerkopfes in die Ausgangsposition stattfindet.

75

Es ist nach allem patentrechtlich irrelevant, ob die angegriffenen Tintenpatronen

auch

in Druckern mit bidirektionalem Betriebsmodus eingesetzt werden können.

76

Die Verwirklichung der übrigen Merkmale des Schutzanspruches 1 des Klagegebrauchsmusters steht nicht in Streit und ergibt sich ohne weiteres auch aus den vorgelegten Mustern der angegriffenen Ausführungsformen, so dass es insoweit keiner weiteren Darlegung bedarf.

77

3. Das Landgericht ist im angefochtenen Urteil auch zu Recht davon ausgegangen, dass das Klagegebrauchsmuster im hier geltend gemachten Umfang die Schutzvoraussetzungen der §§ 1, 3 GebrMG erfüllt und daher mit seiner Eintragung die Wirkungen des § 11 GebrMG eingetreten sind.

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An die Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 20. Juli 2005 (Anlage L 1), mit der die Beschwerde der Beklagten zu 1) im gegen die Klägerin als Gebrauchsmusterinhaberin angestrengten Gebrauchsmuster-Löschungsverfahren gegen den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung I des DPMA vom 26. Juli 2004 (Anlage B 10) zurückgewiesen worden ist, ist der Senat gemäß § 19 S. 3 GebrMG gebunden. Die Beklagte zu 1) kann sich allein schon deshalb gegenüber den aus dem Klagegebrauchsmuster von der Klägerin geltend gemachten Ansprüchen nicht mehr auf die mangelnde Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters berufen.

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Im Übrigen, d. h. hinsichtlich anderer Beklagter, die nicht Partei oder Quasi-Partei des Löschungsverfahrens waren, ist zwar eine Bindung des Senats an diese Entscheidung nach § 19 S. 3 GebrMG nicht gegeben, doch können sich diese Beklagten ebenfalls nicht mit Erfolg auf die mangelnde Schutzfähigkeit des Klagegebrauchmusters berufen, da der Senat nämlich in vollem Umfang die Auffassung des Bundespatentgerichts hinsichtlich der Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters teilt. Er macht sich insoweit die vom Bundespatentgericht im Beschluss vom 20. Juli 2005 (Anlage L 1) gegebene Begründung, auf die verwiesen wird, zu eigen.

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4. Das Landgericht hat unter Ziffer IV. seiner Entscheidungsgründe im Einzelnen ausgeführt, aufgrund welcher Tatumstände und Rechtsvorschriften der Klägerin die zuerkannten Ansprüche gegen die Beklagten zustehen. Auf diese zutreffenden Ausführungen, die sich der Senat ebenfalls zu eigen macht, wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

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Die Angriffe der Beklagten gegen den Umfang ihrer Verurteilung zur Rechnungslegung, die sich in den zuletzt gestellten Hilfsanträgen der Beklagten niederschlagen, sind nicht gerechtfertigt.

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Dabei ist zunächst darauf zu verweisen, dass das Landgericht zu Recht die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgestellt hat. Es hat dabei zutreffend festgestellt, es sei hinreichend wahrscheinlich, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden sei, der von der Klägerin jedoch noch nicht beziffert werden könne, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kenne. Auch nach dem in zweiter Instanz vorgelegten Lizenzvertrag gemäß Anlage L 2 bleibt diese Feststellung zutreffend. Wie bereits oben im Rahmen der Darlegung der Aktivlegitimation der Klägerin im Einzelnen ausgeführt, ist eine Schädigung der Klägerin durch die Verletzungshandlungen der Beklagten trotz des Lizenzvertrages mit ihrer deutschen Vertriebsgesellschaft höchst wahrscheinlich.

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Das Landgericht hat daher auf der Grundlage von § 24 Abs. 2 GebrMG (in Verbindung mit §§ 830, 840, 421 BGB) zu Recht antragsgemäß die Feststellung getroffen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die im Urteilstenor zu Ziffer I.1 näher bezeichneten, seit dem 1. März 1998 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

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Die Frage, in welcher Höhe der Klägerin ein Schaden entstanden ist und wie sie im Einzelnen den ihr entstandenen Schaden zu berechnen hat, stellt sich im hier allein anhängigen "Grund"-Verfahren nicht. Grundsätzlich kann der in seinen Gebrauchsmusterrechten Verletzte seinen Schaden allerdings in dreifacher Art berechnen, nämlich zum einen in Form des Ersatzes des unmittelbaren Schadens, einschließlich des ihm entgangenen Gewinns, zum anderen in Form der Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr und schließlich auch in Form der Herausgabe des vom Verletzer erzielten Gewinns, und zwar unabhängig davon, ob der Verletzer die Handlungen vorsätzlich oder fahrlässig vorgenommen hat. Auch die Berechnung des Schadens in Form der Herausgabe des vom Verletzer erzielten Gewinns setzt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht eine vorsätzliche Schutzrechtsverletzung voraus. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von den Beklagten zitierten Aufsatz von Meier-Beck, GRUR 2005, 617, 622. Dieser verweist an dem angegebenen Ort lediglich darauf, dass ein Anspruch aus §§ 687 Abs. 2 S. 2, 684 S. 1 BGB Vorsatz voraussetze, nicht aber darauf, dass auch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Patent- oder Gebrauchsmusterverletzung, der nach der Methode der Herausgabe des Verletzergewinns berechnet werde, diesen Verschuldensgrad voraussetze. Dem zitierten Aufsatz von Meier-Beck lässt sich auch nicht entnehmen, der Verfasser stelle in Frage, dass der Verletzte Schadensersatz bei jedem Verschulden (Vorsatz und Fahrlässigkeit) und nach jeder der drei Schadens-

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berechnungsmethoden , also auch nach der Schadensberechnungsmethode "Verletzergewinn", verlangen kann.

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Die Angriffe der Beklagten gegen den Umfang der ihnen gemäß §§ 242, 259 BGB in Verbindung mit § 24 b GebrMG auferlegten Rechnungslegungspflichten im angefochtenen Urteil sind auch unter Berücksichtigung des in zweiter Instanz vorlegten Lizenzvertrages gemäß Anlage L 2 nicht gerechtfertigt. Die Klägerin hat durchaus auch einen Anspruch darauf, dass ihr die Lieferpreise, die Angebotspreise und auch die nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und der erzielte Gewinn im Rahmen der Rechnungslegung mitgeteilt werden. Die Klägerin bedarf unbeschadet des Lizenzvertrages gemäß Anlage L 2 mit ihrer deutschen Vertriebsgesellschaft dieser Angaben, die die Beklagten ihr auch unschwer und damit zumutbar erteilen können, um ihren Schaden berechnen zu können. Die Rechnungslegung muss, um dem Verletzten die umfassende Prüfung zu ermöglichen, ob und in welcher Höhe ihm Ansprüche gegen den Verletzer zustehen, alle Angaben enthalten, die der Verletzte braucht, um sich für eine der ihm offenstehenden drei Schadensberechnungsarten zu entscheiden, die Schadenshöhe oder den Umfang der herauszugebenden Bereicherung konkret zu berechnen und darüber hinaus die Richtigkeit der Rechnungslegung nachzuprüfen (vgl. u.a. BGH GRUR 1982, 723, 725 – Dampffrisierstab I; BGH GRUR 1984, 728, 729 – Dampffrisier-stab II). Entgegen der Auffassung der Beklagten scheidet hier nicht von vornherein die Berechnungsart "Verletzergewinn" aus, so dass die Klägerin durchaus der im Tenor des landgerichtlichen Tenors zu I.2 Buchstabe e) genannten Angaben bedarf, wie überdies aber auch der im Tenor zu Ziffer I.2 Buchstabe b) genannten "Lieferpreise" und der im Tenor zu Ziffer I.2 Buchstabe c) genannten "Angebotspreise", die für die der Klägerin auch offenstehende Berechnung ihres Schadens nach der Lizenzanalogie und auch für die Nachprüfung der Richtigkeit der Rechnungslegung erforderlich sind. Die Klägerin ist nicht darauf beschränkt, den bei ihr durch die Verletzungshandlungen der Beklagten entstandenen Schaden nur in Form des Ersatzes des unmittelbaren Schadens einschließlich des entgangenen Gewinns zu berechnen.

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5. Der nach der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Beklagten vom 31. Oktober 2005 konnte, soweit er über den den Beklagten gewährten Schriftsatznachlass hinausgeht, nicht berücksichtigt werden. Den Beklagten ist in der mündlichen Verhandlung vom 20. Oktober 2005 nur eine Schriftsatzfrist zur Entgegnung auf den gegnerischen Schriftsatz vom 12. Oktober 2005, der zwar außerhalb der Wochenfrist des § 132 ZPO das Büro der Prozessbevollmächtigten erreicht hatte, hinsichtlich dessen der Senat jedoch davon ausgegangen ist, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten ihn erst innerhalb der Wochenfrist zur Kenntnis nehmen konnte, nachgelassen worden. Der Schriftsatznachlass bezog sich damit nur auf diejenigen Tatsachen, welche die andere Partei innerhalb der (vom Senat unterstellten) Wochenfrist erstmals vorgetragen hatte (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl. § 283 Rdn. 2 a).

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Zu den Vertretungsverhältnissen der Beklagten hatte sich die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 12. Oktober 2005 überhaupt nicht geäußert, so dass die neuen Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 31. Oktober 2005 zu den Vertretungsverhältnissen der Beklagten zu 1) und 4) durch den ihnen gewährten Schriftsatznachlass nicht gedeckt sind. Auch andere mit diesem Schriftsatz neu vorgetragene Tatsachen und erstmals geltend gemachte Verteidigungsmittel wie zum Beispiel die Erhebung der Einrede der Verjährung, waren nicht durch den Schriftsatz der Klägerin vom 12. Oktober 2005 veranlasst. Insoweit bestand auch kein Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO, da die Beklagten den entsprechenden Vortrag ohne weiteres bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hätten bringen können und die Vorschrift in § 156 ZPO nicht dazu dient, einer Partei Gelegenheit zu geben, neue Tatsachen und Angriffs- oder Verteidigungsmittel in den Prozess einzuführen, die sie ohne weiteres bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hätte geltend machen können.

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6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 ZPO.

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Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 S. 2 ZPO. Der Hilfsantrag der Beklagten nach § 712 ZPO entbehrt jeder Begründung. Unersetzliche Nachteile für die Beklagten sind auch nicht ersichtlich.

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Es bestand kein Anlass, die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.