Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-05-11, Aktenzeichen VII-Verg 64/10
ECLI:DE:OLGD:2011:0511.VII.VERG64.10.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 16. Dezember 2010 (VK VOB 28/10) aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch die Verwendung unzulässiger Zuschlagskriterien in ihren Rechten verletzt ist. Im Übrigen wird die Beschwerde, soweit das Verfahren nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, zurückgewiesen.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sowie der in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Der Streitwert wird auf bis zu 320.000 € festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin, die Sektorenauftraggeberin ist, schrieb im Rahmen des Aus- und Umbaus des Heizkraftwerkes Nord in Bonn im März 2010 im Verhandlungsverfahren Bauleistungen für HD-Rohrleitungen aus.

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Unter Ziff. IV.2.1 "Zuschlagskriterien" der Bekanntmachung hieß es:

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"Wirtschaftlich günstigstes Angebot die nachstehenden Kriterien

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Preis. Gewichtung 40 %

Wirtschaftlichkeit: Gewichtung 60 %."

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Am 23. Juni 2010 fand auf Wunsch der Antragsgegnerin ein "technisches Gespräch" mit der Antragstellerin statt. Am 28. Juli 2010 unterbreitete die Antragstellerin ein Ergänzungsangebot, das Überarbeitungen bezüglich der Planung und des Mengengerüsts enthielt.

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Mit Schreiben vom 25. August 2010 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur Abgabe eines letztverbindlichen Angebots bis zum 2. September 2010 auf. In ihrem Angebot vom 1. September 2010 gewährte die Antragstellerin auf den angebotenen Preis einen Rabatt von 3 %. Die in einem von der Antragsgegnerin initiierten "kommerziellen Gespräch" am 23. September 2010 geforderte Gewährung eines weiteren Nachlasses lehnte die Antragstellerin ab.

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Mit Schreiben vom 8. Oktober 2010 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Nach erfolgloser Rüge hat die Antragstellerin gegen diese Entscheidung ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Sie hat die Auffassung vertreten, dass die der Vergabeentscheidung zugrunde liegenden Zuschlagskriterien unzulässig seien und sie mit diesem Einwand auch nicht präkludiert sei. Zudem verstießen die von der Antragsgegnerin nach Abgabe der letztverbindlichen Angebote veranlassten und durchgeführten Nachverhandlungen gegen das Transparenzgebot und den Gleichheitsgrundsatz.

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Sie hat beantragt,

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der Antragsgegnerin zu untersagen, der Beigeladenen den Zuschlag für Los 7 zu erteilen,

sie zu verpflichten, die Wertung der Angebote auf der Grundlage der letztverbindlichen Angebote ohne die in den "kommerziellen" Gesprächen erfolgten Änderungen zu wiederholen,

sie zu verpflichten, das Vergabeverfahren ab der Versendung der Vergabeunterlagen einschließlich einer Bekanntgabe zulässiger Zuschlagskriterien zu wiederholen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin sei sowohl mit ihrer Rüge, der Vergabeentscheidung lägen unzulässige Zuschlagskriterien zugrunde, als auch mit dem Einwand, die Nachverhandlungen seien vergaberechtswidrig gewesen, präkludiert. Der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. Sie habe bei der Wertung des "Wirtschaftlichkeitskriteriums" keine Unterkriterien herangezogen, sondern dieses Kriterium aus sich heraus gewertet. Im Rahmen des Verhandlungsfahrens habe es ihr frei gestanden, mit den Bietern Nachverhandlungen durchzuführen. Diese seien in zulässiger Weise diskriminierungsfrei und unter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes geführt worden.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen.

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Mit ihrem Einwand, die Antragsgegnerin habe unzulässige Zuschlagskriterien herangezogen, sei die Antragstellerin gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB präkludiert. Der vermeintliche Verstoß sei aufgrund der Bekanntmachung erkennbar gewesen, von der Antragstellerin aber nicht bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist gerügt worden. Auch hinsichtlich ihres übrigen Vorbringens sei sie ihrer Rügeobliegenheit nicht fristgerecht nachgekommen. Die von der Antragstellerin erst 13 Tage nach Abschluss der Nachverhandlungen am 28. September 2010 erhobene Rüge könne nicht mehr als unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB angesehen werden.

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Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde, verbunden mit einem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung eingelegt.

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Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Verfahren vor der Vergabekammer macht sie weiterhin geltend, dass die Nachverhandlungen der Antragsgegnerin mit den Bietern gegen das in den Verdingungsunterlagen enthaltene Nachverhandlungsverbot (§ 24 VOB/A bzw. § 24 VOL/A a.F.) verstießen und damit unzulässig gewesen seien. Eine andere Bewertung folge auch nicht daraus, dass die Antragsgegnerin als Sektorenauftragsgenerin anzusehen sei, denn sie habe in den Bewerbungsbedingungen freiwillig die Geltung der strengeren Bestimmungen der VOL/A (richtigerweise: der VOB/A) festgelegt, so dass die streitgegenständlichen Nachverhandlungen am Maßstab des § 24 VOL/A (richtigerweise: § 24 VOB/A) zu messen seien. Jedenfalls ergebe sich die Unzulässigkeit der Nachverhandlungen aber aus dem auch im Anwendungsbereich der SektVO geltenden Gleichbehandlungsgebot und dem Transparenzgrundsatz. Danach sei die Antragsgegnerin zur Angabe einer einheitlichen Zuschlagsfrist verpflichtet gewesen und hätte den Bietern die Chance einräumen müssen, innerhalb gleicher Fristen und zu gleichen Anforderungen ihre Angebote abzugeben.

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Zudem sei das von der Antragsgegnerin verwandte Zuschlagskriterium der Wirtschaftlichkeit unzulässig. Die Wirtschaftlichkeit könne kein Zuschlagskriterium sein, sondern bilde lediglich den durch Unterkriterien auszufüllenden Oberbegriff.

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Die Antragstellerin hat beantragt,

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den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 16. Dezember 2010 (VK VOB 28/10) aufzuheben

der Antragsgegnerin zu untersagen, den Auftrag "Modernisierung des Heizkraftwerkes Nord/Vergabe-Nr. 6207-9 Los 7: HD-Rohrleitungen", veröffentlicht im EU-Amtsblatt 2010 S. 42-061984 an die Beigeladene zu vergeben,

sie zu verpflichten, die Wertung der Angebote auf der Grundlage der letztverbindlichen Angebote ohne die in den "kommerziellen" Gesprächen erfolgten Änderungen zu wiederholen,

hilfsweise: sie zu verpflichten, das Vergabeverfahren ab der Versendung der Vergabeunterlagen einschließlich einer Bekanntgabe zulässiger Zuschlagskriterien zu wiederholen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

24

Wie bereits im Verfahren vor der Vergabekammer dargelegt, sei der Nachprüfungsantrag wegen Präklusion der erhobenen Einwände unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin sei zudem bereits wegen Unvollständigkeit auszuschließen.

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Der Senat hat dem Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gegen den angegriffenen Beschluss gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB mit der Begründung stattgegeben, die Wertung der Angebote auf der Grundlage des von der Antragsgegnerin mitgeteilten Zuschlagskriteriums der Wirtschaftlichkeit sei vergaberechtswidrig, da eine dieses Kriterium näher konkretisierende Wertungsmatrix den Bietern nicht bekannt gegeben und der Wertung auch nicht zugrunde gelegt worden sei. Daraufhin hat die Antragsgegnerin den Bietern den Vorgaben der Beschlussgründe entsprechend überarbeitete Vergabeunterlagen übersandt.

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Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass sich ihre gegen die Vergabeentscheidung gerichteten Anträge dadurch erledigt hätten und sie nunmehr einen Anspruch auf Feststellung der Rechtsverletzung durch die Verwendung unzulässiger Zuschlagskriterien sowie unzulässiger Nachverhandlungen habe. Ihr Feststellungsinteresse folge schon daraus, dass ein Schadensersatzanspruch für ihre vergeblichen Aufwendungen im Rahmen des ursprünglichen Vergabeverfahrens in Betracht komme. Im Hinblick auf die unzulässigen Nachverhandlungen bestehe zudem Wiederholungsgefahr.

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Der Feststellungsantrag sei im Hinblick auf beide geltend gemachten Beanstandungen begründet. Insbesondere sei ohne das erledigende Ereignis auch die ursprünglich beantragte Neuwertung der Angebote anzuordnen gewesen. Da die Antragsgegnerin keine Unterkriterien für das Kriterium der Wirtschaftlichkeit angegeben habe, sei der Angebotspreis maßgeblich gewesen. Insoweit handele es sich um einen neutralen Gesichtspunkt, der sich in jedem Verfahren eigne, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Da es im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung keine im Rahmen der vierten Wertungsstufe zu berücksichtigenden Qualitätsunterschiede gegeben habe, seien im Streitfall mit dem Wirtschaftlichkeitskriterium keine Qualitätsaspekte verfolgt worden.

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Die Antragstellerin erklärt den Rechtsstreit für erledigt und beantragt,

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festzustellen, dass sie durch die Verwendung unzulässiger Zuschlagskriterien und die Durchführung unzulässiger Nachverhandlungen durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt ist.

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Die Antragsgegnerin schließt sich der Erledigungserklärung der Antragstellerin an und beantragt im Übrigen,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

32

Hinsichtlich der von der Antragstellerin begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit fehle es bereits am Feststellungsinteresse. Aus dem Vorbringen der Antragstellerin, die Wertung habe unter Reduzierung um das Wirtschaftlichkeitskriterium als reine Preiswertung fortgesetzt bzw. wiederholt werden können, ergebe sich bereits, dass die Antragstellerin sich durch die Zuschlagskriterien nicht in ihren Rechten verletzt fühle.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Verfahrensbeteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die vom Senat beigezogenen Vergabe- und Vergabekammerakten verwiesen.

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II.

35

Soweit die Antragstellerin ihre ursprünglich gestellten Beschwerdeanträge in zulässiger Weise auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit umgestellt hat, hat die Beschwerde in der Sache nur teilweise Erfolg. Die Antragstellerin ist dadurch in ihren Rechten verletzt worden, dass die Antragsgegnerin bei der Wertung das Kriterium der "Wirtschaftlichkeit" herangezogen hat, ohne eine dieses Kriterium näher konkretisierende Wertungsmatrix den Bietern bekanntzugeben und der Wertung zugrundezulegen.

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1.

37

Für den Fall, dass sich das Beschwerdeverfahren erledigt, sieht § 123 S. 4 i.V.m.

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§ 114 Abs. 2 S. 2 GWB vor, dass das Beschwerdegericht auf Antrag eines Beteiligten feststellen muss, ob aufgrund des durch den Antragsteller beanstandeten Vergaberechtsverstoßes eine Rechtsverletzung eingetreten ist, die ohne das erledigende Ereignis zum Erfolg des Nachprüfungsantrags geführt hätte (vgl. Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, § 114 Rdn. 39 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen vor.

39

a.

40

Für die Frage der Erledigung kommt es nicht darauf an, ob der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig und begründet war. Es reicht vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag des Antragstellers gegenstandslos geworden ist (vgl. Senat, Beschl. v. 11.05.2011, VII-Verg 10/11; Beschl. v. 11.05.2011, VII-Verg 8/11; OLG Naumburg, Beschl. v. 21.06.2010 – 1 Verg 12/09). Der Wortlaut der § 114 Abs. 2 S. 2, § 128 Abs. 3 S. 3 GWB geht erkennbar von diesem Verständnis aus. Läge eine Erledigung nur dann vor, wenn der Nachprüfungsantrag ursprünglich zulässig und begründet gewesen wäre, wäre der das Ergebnis offen lassende Wortlaut "ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat", nicht verständlich, weil dann bei einer Erledigung immer eine Rechtsverletzung vorläge. Der Gesetzgeber hat sich insoweit an § 71 Abs. 2 S. 4 GWB und § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO orientiert. In der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass – anders als in einem Zivilprozess - Erledigung unabhängig davon eintreten kann, ob der Antrag ursprünglich zulässig und begründet war. Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung für die Regelung des § 71 Abs. 2 S. 2 GWB übernommen (WuW/E BGH 2211, 2213 - Philipp Morris/Rothmans).

41

Das Vergabenachprüfungsverfahren hat sich dadurch erledigt, dass die Antragsgegnerin von der zunächst beabsichtigten Zuschlagserteilung an die Beigeladenen abgesehen und das Vergabeverfahren durch die Übersendung korrigierter Vergabeunterlagen zurückversetzt hat. Dadurch ist der auf die Verhinderung des Zuschlags und die Wiederholung der Angebotswertung bzw. hilfsweise die Rückversetzung gerichtete Gegenstand des Nachprüfungsantrages entfallen.

42

b.

43

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist der Antragstellerin das erforderliche Rechtsschutzinteresse nicht abzusprechen.

44

Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereich zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. Senat, Beschl. v. 04.05.2009, VII-Verg 68/08 m.w.N.) Ein solches Feststellungsinteresse kann insbesondere gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient (vgl. § 124 Abs. 1 GWB; so im Übrigen auch die Gesetzesbegründung BT-Drs. 13/9340; vgl. Sonderveröffentlichung der WuW, S. 166).

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Indem die Antragstellerin sich darauf berufen hat, es komme ein Anspruch auf Ersatz der vergeblichen Aufwendungen in Betracht, hat sie dargelegt, sich die Verfolgung eines entsprechenden Schadensersatzbegehren zumindest offen halten zu wollen. Eine konkrete und verbindliche Festlegung ist insoweit nicht erforderlich. Der Annahme eines Feststellungsinteresses steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin der Auffassung ist, die Angebotswertung hätte trotz der unzulässigen Verwendung des Wirtschaftlichkeitskriteriums wiederholt werden können. Mit der die zu beanstandenden Vorgehensweise der Antragsgegnerin ist eine objektive Beeinträchtigung der Antragstellerin verbunden gewesen, die Kosten für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren aufgewandt hat, das mit einem zur Rückversetzung zwingenden Makel behaftet war und nicht durch Zuschlag enden konnte.

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c.

47

Ohne das erledigende Ereignis wäre der zulässige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, soweit er auf das Verbot der Zuschlagserteilung an die Beigeladene und eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens gerichtet war, auch begründet gewesen. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die Gründe der Entscheidung des Senats über den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung vom 13. Januar 2011 Bezug genommen.

48

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hätte aber ihrem Begehren, eine Wiederholung der Angebotswertung auf der Grundlage der letztverbindlichen Fassung und unter Außerachtlassung der in den "kommerziellen" Gesprächen erfolgten inhaltlichen Modifizierungen, nicht stattgegeben werden können. Der darauf gerichtete Nachprüfungsantrag wäre jedenfalls unbegründet gewesen, so dass der Fortsetzungsfeststellungstrag insoweit in der Sache unbegründet ist.

49

Die Verwendung des nicht durch weitere Unterkriterien konkretisierten Kriteriums der Wirtschaftlichkeit erforderte die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen und – bei fortbestehender Vergabeabsicht – deren Korrektur durch die Antragsgegnerin. Eine Wiederholung bzw. Fortsetzung der Angebotswertung unter Außerachtlassung des Wirtschaftlichkeitskriteriums in Form einer reinen Preiswertung verstößt gegen die vergaberechtlichen Gebote der Transparenz und der Gleichbehandlung. Die Beachtung dieser Grundsätze erfordert weiter, dass den potenziellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote alle Kriterien, die vom öffentlichen Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden, und deren relative Bedeutung bekannt sind (vgl. EuGH, Urteil v. 25. 04. 1996, C87/94, "Kommission/Belgien"; v. 12. 12. 2002, C470/99, "Universale Bau", NZBau 2003, 162; v. 24.11.2005, C-331/04 "ATI EAC", VergabeR 2006, 201; Senat, Beschl. v. 23.01.2008, VII-Verg 31/07). Diesem Erfordernis wäre aber nicht Genüge getan, wenn der Auftraggeber nach Eingang der Angebote das mitgeteilte Wertungskonzept grundlegend ändert und sich entschließt, seine Zuschlagsentscheidung ausschließlich am Preis zu orientieren. Ein solches Vorgehen kommt auch dann nicht in Betracht, wenn der Auftraggeber das ausfüllungsbedürftige Kriterium der Wirtschaftlichkeit gewählt hat, ohne dieses inhaltlich auszufüllen. In einem solchen Fall muss der Bieter nicht damit rechnen, dass mangels Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitskriteriums die Zuschlagsentscheidung ausschließlich anhand des Preises erfolgt, weil dieser als allein sinnvoller und damit maßgeblicher Gesichtspunkt verbleibt. Auch ohne dass der Auftraggeber die der inhaltlichen Ausgestaltung und Ausfüllung des Wirtschaftlichkeitsbegriffs dienenden Unterkriterien mitteilt, darf der Bieter bei seiner Angebotskalkulation davon ausgehen, dass über den Preis hinausgehende Aspekte für die Wertung seines Angebots maßgeblich sein werden. Das gilt insbesondere in Fällen, in denen – wie im Streitfall – nach den Angaben des Auftraggebers der Preis im Verhältnis zur Wirtschaftlichkeit eine untergeordnete Rolle spielt. Ist ausweislich der Bekanntmachung davon auszugehen, dass die Zuschlagsentscheidung maßgeblich von anderen Umständen als dem Preis abhängt, kann eine Wiederholung der Angebotswertung in Form einer reinen Preiswertung, ohne dass den Bietern Gelegenheit gegeben wird, darauf durch die Unterbreitung modifizierter Angebote zu reagieren, nicht erfolgen.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin spielt es insoweit keine Rolle, ob die Antragsgegnerin bei der Angebotswertung echte Zuschlagskriterien jenseits des Preises herangezogen hat oder im Rahmen der Angebotswertung in unzulässiger Weise Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt hat. Maßgeblich ist, dass die Antragsgegnerin – worauf sich die Antragstellerin in der Beschwerdeschrift stützt – mit der Verwendung der Kriterien "Preis" und "Wirtschaftlichkeit" verdeutlicht hat, dass es bei der Bewertung des Angebots neben dem Preis auf weitere Umstände ankommen sollte, die gerade nicht Teilaspekte des Preiskriteriums sind.

51

Bei einer Sachentscheidung über die Anträge, die den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens bildeten und sich durch die Rückversetzung des Vergabeverfahrens erledigt haben, wäre demnach eine Wiederholung der Angebotswertung in der von der Antragstellerin begehrten Form nicht anzuordnen gewesen, so dass es auf die Frage, ob die auf dem Inhalt und den Ergebnissen der Nachverhandlungen basierende Wertung der Angebote vergaberechtskonform war, nicht ankam. Die Feststellung, dass die Antragstellerin durch die Nachverhandlungen in Rechten verletzt worden ist, kann demnach nicht erfolgen.

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III.

53

Die Entscheidung über die Kosten der Vergabekammer und die notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten in diesem Verfahren beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 S. 1 GWB. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dort entstandenen notwendigen Aufwendungen rechtfertigt sich aus § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Dass der Nachprüfungsantrag im Hinblick auf die begehrte Wertungswiederholung keinen Erfolg gehabt hätte, begründet keine kostenrechtlichen Konsequenzen zu Lasten der Antragstellerin.

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Ob und inwieweit ein Verfahrensbeteiligter im Sinne des § 128 Abs. 3 S. 1 GWB (für die Kosten der Vergabekammer) und des § 128 Abs. 4 S. 1 GWB (für die notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten) bzw. für die nach § 78 GWB zu treffende Billigkeitsentscheidung unterliegt, richtet sich in erster Linie nach dem wirtschaftlichen Begehren des Antragstellers (vgl. Senat, Beschl. v. 06.04.2011, VII-Verg 19/11; v. 22.02.2010, VII-Verg 62/09; BGH, Beschl. v. 08.02.2011, X ZB 4/10, Rdn. 76 m.w.N.).

55

Danach führt ein teilweiser Misserfolg einiger Rügen des Antragstellers nicht von vornherein zu einem teilweisen Unterliegen. Erreicht z.B. der Antragsteller entsprechend seinem Begehren das Ausscheiden des Angebots des Beigeladenen aus der Wertung, während das Vergabeverfahren im Übrigen fortgesetzt werden kann, ist es für den Antragsteller unerheblich, ob das Angebot des Beigeladenen nur aus einem oder aus allen von ihm angeführten Gründen auszuschließen ist. Die Bieterchancen des Antragstellers haben sich durch den Ausschluss des Beigeladenen verbessert, wobei das Maß dieser Verbesserung nicht von der Anzahl der Ausschlussgründe abhängt.

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Erstrebt der Antragsteller dagegen den Ausschluss des Angebots des Beigeladenen in einem fortzuführenden Vergabeverfahren (wobei dann möglicherweise sogar aller Voraussicht nach sein – des Antragstellers – Angebot den Zuschlag erhalten wird), erreicht er aber demgegenüber wegen Fehlern der Ausschreibung selbst nur die Wiederholung des Vergabeverfahrens (mit der Folge, dass sämtliche Bieter, einschließlich des Beigeladenen, gegebenenfalls sogar Dritte, eine – zweite - Chance erhalten), so haben sich durch die Entscheidung der Nachprüfungsinstanz zwar die Bieterchancen des Antragstellers gegenüber der ursprünglichen Entscheidung der Vergabestelle verbessert, jedoch nicht in einem Umfange wie von ihm begehrt. In diesem Falle hat der Senat auch eine Kostenteilung zur Hälfte für gerechtfertigt gehalten (Beschluss vom 22.02.2010 – VII-Verg 62/09).

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Nach diesen Maßstäben führt im Streitfall der Umstand, dass entgegen dem Begehren der Antragstellerin eine Rückversetzung und keine Wiederholung der Angebotswertung anzuordnen gewesen wäre, nicht zu einem materiellen Teilunterliegen. Zwar hat die Antragstellerin mit ihrem auf die Wiederholung der Angebotswertung gerichteten Sachantrag das wirtschaftliche Interesse an einer zügigen Vergabeentscheidung verbunden und sieht sich durch die Rückversetzung in dieser Erwartung enttäuscht. Dass aber eine Wiederholung der Angebotswertung aller Voraussicht nach zu einem Zuschlag auf ihr Angebot geführt hätte und sie dieses wirtschaftliche Ziel durch die Rückversetzung verfehlt hat, ergibt sich aus dem Vorbringen der Verfahrensbeteiligten nicht. Zwar hat die Antragstellerin in preislicher Hinsicht das günstigste Angebot gelegt. Bei der von ihr begehrten Wiederholung der Angebotswertung wäre aber noch offen gewesen, wie sich das mit 60 % bezifferte Kriterium der Wirtschaftlichkeit ausgewirkt hätte. In dem hier zu entscheidenden Einzelfall kann demnach nicht festgestellt werden, dass durch die Zurückweisung des auf Wiederholung der Wertung gerichteten Antrags die Bieterchancen der Antragstellerin in dem nunmehr durch die angeordnete Rückversetzung fortgeführten Vergabeverfahren nicht so weit verbessert worden sind, wie sie dies begehrt hat.

58

Die Streitwertfestsetzung rechtfertigt sich aus § 50 GKG.

59

Schüttpelz Frister van Rossum