Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-12-08, Aktenzeichen 6 L 2130/04
ECLI:DE:VGK:2004:1208.6L2130.04.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese Kosten selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

I.
Die Antragstellerin ist Betreiberin des Internet-Auftritts "www. .de". Der Bei-
geladene bietet unter der Firma "C. " Sportwetten an, die offenbar vorrangig
über das Internet ("www. .de") bereitgestellt und abgewickelt werden. Auf-
grund einer zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen bestehenden Ver-
einbarung findet sich auf der Internet-Seite "www. .de" ein Hinweis auf die
Internet-Seite "www. .de", durch dessen "Anklicken" man unmittelbar auf
die letztgenannte Seite gelangt, auf der man entsprechende Sportwetten online ab-
schließen kann.
Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 15.3.2004 mit, sie
habe festgestellt, dass im Rahmen des Internet-Auftritts "www. .de" für die
Seite "www. .de" geworben werde. Dies sehe sie als Werbung für ein
unerlaubtes Glücksspiel an, die sie zu untersagen beabsichtige. Der Antragstellerin
wurde Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt, die diese mit Schreiben vom
1.4.2004 wahrnahm.
Mit Ordnungsverfügung vom 6.7.2004 gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin
auf, die Werbung für Sportwetten im Rahmen des genannten Internet-Auftritts inner-
halb von zwei Wochen nach Zustellung der Verfügung einzustellen. Zugleich ordnete
die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Verfügung an und drohte für den
Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000 EUR an. Zur Begrün-
dung der Ordnungsverfügung wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass es sich bei
der Sportwette "C. " um ein Glücksspiel handele, das wegen des Fehlens
einer Erlaubnis nach dem nordrhein-westfälischen Sportwettengesetz unerlaubt sei.
Die für den Beigeladenen erteilte Genehmigung des Kreises M. vom 11.4.1990
gelte nicht in Nordrhein-Westfalen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei vor
dem Hintergrund der Strafbarkeit der untersagten Werbung, zum Schutz der sich
rechtstreu verhaltenden Wettunternehmer sowie zur Vermeidung von Nachahmeffek-
ten geboten.
Mit Schreiben vom 22.7.2004 erhob die Antragstellerin Widerspruch gegen die Ord-
nungsverfügung. Am 26.7.2004 hat sie bei dem beschließenden Gericht um vorläufi-
gen Rechtsschutz nachgesucht.
Zur Begründung führt sie aus: Bei dem Hinweis auf das Wettangebot "C. "
handele es sich nicht um einen Medien-, sondern um einen Teledienst, so dass der
Mediendienste-Staatsvertrag unanwendbar und die Antragsgegnerin unzuständig
sei. Des weiteren werde mit "C. " kein unerlaubtes Glücksspiel angeboten, da
eine entsprechende Erlaubnis des Landkreises M. vom April 1990 vorliege, die
aufgrund des Einigungsvertrages auch in den "alten Bundesländern" gelte. Die Un-
tersagung verstoße ferner gegen die vom Europäischen Gerichtshof in seiner Ent-
scheidung vom 6.11.2003 ("H. ") aufgestellten Grundsätze, denen zufolge Be-
schränkungen der privaten Veranstaltung von Glücksspielen nur unter bestimmten
Voraussetzungen zulässig seien, an denen es vorliegend fehle.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der An-
tragsgegnerin vom 6.7.2004, Aktenzeichen 00.00.00.000/00, hinsichtlich Ziffer
1. des Bescheides wiederherzustellen und hinsichtlich Ziffer 3. des Beschei-
des anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie trägt zur Begründung vor: Es handele sich bei dem Internet-Angebot der Antrag-
stellerin um einen Mediendienst, da die redaktionelle Gestaltung im Vordergrund ste-
he und die Seite sich an die Allgemeinheit richte. Das im nordrhein-westfälischen
Landesrecht verankerte Sportwettenmonopol sei durch sachliche Gründe gerechtfer-
tigt und genüge den Anforderungen der "H. "-Rechtsprechung.
Der Beigeladene schließt sich den Ausführungen der Antragstellerin an und führt er-
gänzend aus: Bestreben der staatlichen nordrhein-westfälischen Gesellschaft
"X. " bzw. des länderübergreifenden "P. "-Verbundes sei nicht die Eindäm-
mung des Spieltriebs, sondern das Generieren möglichst hoher Gewinne durch ex-
zessive Werbung und Ausweitung des Spielangebots. Diese Motivation sei unverein-
bar mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrages und den Grundrechten sowohl der
Antragstellerin, als auch des Beigeladenen.
Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug
genommen.
II.
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung in Ziffer 2. der in Rede stehenden
Verfügung begegnet im Hinblick auf ihre formelle Rechtmäßigkeit keinen Bedenken.
Sie erfüllt insbesondere die Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Danach ist
das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes
schriftlich zu begründen. Die Antragsgegnerin hat im Einzelnen dargelegt, warum
sich gerade aus der Strafbarkeit der untersagten Werbung, dem Interesse der
Wettbewerber sowie der Gefahr von Nachahmungseffekten ein Bedürfnis nach
sofortiger Umsetzung der Anordnung ergebe. Ob diese Gesichtspunkte inhaltlich
überzeugen, ist hier nicht relevant, da es bei dem Formerfordernis des § 80 Abs. 3
Satz 1 VwGO maßgeblich darum geht, dem Adressaten der Anordnung darzulegen,
welche Gründe die Behörde zur Anordnung der sofortigen Vollziehung bewogen ha-
ben.
Die Voraussetzungen einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch die
Kammer liegen nicht vor. Das Gericht stellt gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die
aufschiebende Wirkung wieder her, wenn das Interesse des Adressaten, von der
Vollziehung einer Maßnahme vorläufig verschont zu bleiben, das öffentliche
Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Dies ist der Fall, wenn entweder
der zu vollziehende Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, so dass ein
öffentliches Interesse an seiner Vollziehung nicht gegeben sein kann, oder wenn aus
sonstigen Gründen das Aussetzungsinteresse des Adressaten das öffentliche
Vollzugsinteresse überwiegt. Gemessen an diesem Maßstab ist der Antrag
abzulehnen, weil bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein
möglichen und gebotenen summarischen Prüfung die Ordnungsverfügung nicht
offensichtlich rechtswidrig ist (dazu 1.) und auch sonst keine Gründe ersichtlich sind,
die das Aussetzungsinteresse als höherrangig erscheinen lassen als das
Vollzugsinteresse (dazu 2.).
1.
Die Ordnungsverfügung vom 6.7.2004 ist nicht offensichtlich rechtswidrig, es spricht
vielmehr einiges für ihre Rechtmäßigkeit.
Rechtsgrundlage der Verfügung ist § 22 Abs. 2 des Mediendienste-Staatsvertrages
vom 20.1/12.2.1997, bekannt gemacht mit Zustimmungsgesetz vom 27.6.1997
(GVBl. NRW S. 158), zuletzt geändert durch den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag
vom 10./27.9.2002, bekannt gemacht mit Zustimmungsgesetz vom 28.2.2003 (GVBl.
NRW S. 84), - MDStV -. Stellt die Aufsichtsbehörde einen Verstoß gegen
Bestimmungen des Mediendienste-Staatsvertrages - mit Ausnahme einiger
vorliegend nicht relevanter Vorschriften - fest, so trifft sie nach § 22 Abs. 2 MDStV die
zur Beseitigung des Verstoßes erforderlichen Maßnahmen gegenüber dem
Dienstanbieter. Sie kann insbesondere Angebote untersagen und deren Sperrung
anordnen.
a)
Der Mediendienste-Staatsvertrag ist - entgegen der Auffassung der Antragstellerin -
anwendbar. Die Antragstellerin dürfte bei der im Verfahren des vorläufigen Rechts-
schutzes nur möglichen summarischen Betrachtung einen an die Allgemeinheit
gerichteten "Mediendienst" betreiben. Mediendienste sind gemäß § 2 Abs. 1 S. 1
MDStV Informations- und Kommunikationsdienste in Text, Ton oder Bild, die unter
Benutzung elektromagnetischer Schwingungen ohne Verbindungsleitung oder längs
oder mittels eines Leiters verbreitet werden. Dazu gehören nach § 2 Abs. 2 Nr. 4
MDStV insbesondere Abrufdienste, bei denen Text-, Ton- oder Bilddarbietungen auf
Anforderung aus elektronischen Speichern zur Nutzung übermittelt werden, mit
Ausnahme von solchen Diensten, bei denen der individuelle Leistungsaustausch
oder die reine Übermittlung von Daten im Vordergrund steht.
Dabei ist im Bereich der Abrufdienste dann von einem Mediendienst - in Abgrenzung
zum Teledienst - auszugehen, wenn der Dienst der allgemeinen Meinungsbildung
dienen soll, also die redaktionelle Gestaltung zur Meinungsbildung im Vordergrund
steht. Dies geht insbesondere aus § 2 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 Nr. 3 des
Teledienstegesetzes vom 22.7.1997 (BGBl. I S. 1870), zuletzt geändert durch Gesetz
vom 14.12.2001 (BGBl. I S. 3721) - TDG - hervor, das von den Bestimmungen des
Mediendienste-Staatsvertrages nach dessen § 2 Abs. S. 3 unberührt bleiben soll.
Unter redaktioneller Gestaltung ist das Sammeln und Aufbereiten von verschiedenen
Informationen oder Meinungen mit Blick auf den potentiellen Empfänger zu
verstehen. Die inhaltliche, sprachliche, graphische oder akustische Bearbeitung
eines Angebotes muss der Einwirkung auf die öffentliche Meinungsbildung zu dienen
bestimmt sein, und diese Bestimmung zur Meinungsbildung darf nicht bloßes Bei-
werk sein, sondern muss die Seite prägen.
Vgl. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 19.3.2003 - 8 B 2567/02 -
, NJW 2003, 2183 ff.; und den Beschluss der Kammer vom 7.2.2003 -
6 L 2495/02 -, S. 15 f., jeweils mit weiteren Nachweisen.
Demgegenüber handelt es sich um einen Teledienst insbesondere dann, wenn die
elektronisch erbrachten Leistungen auf ein konkretes Individualverhältnis zwischen
Nutzer und Anbieter bezogen sind - so z.B. beim Telebanking - oder wenn es sich
um ein reines Informationsangebot ohne redaktionelle Gestaltung zur
Meinungsbildung handelt - so z.B. bei online abrufbaren Fahrplänen, Wetterberichten
oder Devisenkursen -.
Siehe zu diesen Beispielen auch die Gesetzesbegründung des
MDStV einerseits (LT-Drucksache 12/1954 f., S. 31 f.) und des TDG
andererseits (BT-Drucksache 13/7385, S. 18 f.).
Bei der Entscheidung, ob ein Internet-Angebot dem Teledienstegesetz oder dem Me-
diendienste-Staatsvertrag zuzuordnen ist, wird regelmäßig nicht zwischen einzelnen
Bestandteilen des unter einer Internet-Adresse abrufbaren Angebots zu differen-
zieren sein. Es ist vielmehr eine die vorstehenden Aspekte berücksichtigende
Gesamtschau des inhaltlichen Angebotes vorzunehmen.
Vgl. auch OVG NRW a.a.O.; Tettenborn, in: Beck'scher IuKDG-
Kommentar, 2001, § 2 TDG Rn. 43.
Gemessen an diesen Vorgaben spricht bei summarischer Betrachtung vieles dafür,
dass die Seite "http://www. .de" einen Mediendienst darstellt. Zwar finden
sich auf der Seite teilweise auch reine Informationsangebote ohne Meinungsre-
levanz, etwa wenn dort der Spielplan für die laufende Bundesliga-Saison, die
Kartenpreise oder die Zusammensetzung des Kaders abgerufen werden können.
Auch werden einzelne Service-Leistungen angeboten, die für sich genommen als
Teledienst erscheinen, wie etwa der Online-"Fanshop" oder der Online-
Kartenvorverkauf für die Spiele des Vereins. Es finden sich aber auch und nach
Meinung der Kammer schwerpunktmäßig Inhalte, die redaktionell gestaltet und der
Meinungsbildung zu dienen bestimmt sind. So enthält bereits die "Startseite" eine
Reihe von Texten, welche offensichtlich der Selbstdarstellung des Vereins dienen
und auf einen Imagegewinn, also letztlich eine positive Beeinflussung der öffent-
lichen Meinung abzielen. Dies gilt auch für viele andere Texte, sie sich über die
Startseite aufrufen lassen. So stellen etwa die Texte über "Große Spieler", "Große
Spiele" oder "Das Double `78" u.s.w. keine reinen Informationsangebote dar,
sondern meinungsprägende, redaktionell gestaltete Bestandteile eines in seiner Ge-
samtheit auf die Imagepflege ausgerichteten Angebotes.
b)
Bei summarischer Prüfung dürfte ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 MDStV vorliegen.
Nach dieser Vorschrift sind die allgemeinen Gesetze einzuhalten. Dazu gehören
auch und gerade die Vorschriften des Strafgesetzbuches - StGB -. Vorliegend ist ein
Verstoß gegen § 284 Abs. 4 StGB gegeben, der die Werbung für ein ohne
behördliche Erlaubnis veranstaltetes öffentliches Glücksspiel unter Strafe stellt.
"Glücksspiel" im Sinne von § 284 StGB ist ein nach vorbestimmten Regeln
verlaufendes Spielen um Gewinn oder Verlust, bei dem die Entscheidung über
Gewinn oder Verlust nicht wesentlich von Fähigkeiten, Kenntnissen oder vom Grad
der Aufmerksamkeit des einzelnen Spielers bestimmt ist, sondern allein oder
hauptsächlich vom Zufall, wobei nicht auf einen besonders versierten, sondern auf
einen Durchschnittsspieler abzustellen ist.
So BGH, Urteil vom 28.11.2002 - 4 StR 260/02 -, DVBl. 2003, 669 ff.;
Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 52. Aufl. 2004, § 284 Rn. 3
m.w.N..
Bei einer Sportwette hängt die Richtigkeit der Vorhersage von einer Vielzahl nicht
sicher abzuschätzender Einflussfaktoren und damit vom Zufall ab. Auch wenn
Kenntnisse und Erfahrungen auf dem Gebiet des Sports die Chance, einzelne
Ergebnisse richtig vorherzusagen, verbessern können, schließt dies die Zufälligkeit
des Ergebnisses nicht aus. Das Sportgeschehen, soweit es wettkampforientiert ist,
gewinnt gerade daraus seinen Reiz. Dem entsprechend sieht die neuere
Rechtsprechung nahezu einhellig die Sportwette als ein Glücksspiel an.
Vgl. nur BGH, Urteil vom 28.11.2002 - 4 StR 260/02 -, DVBl. 2003,
669 ff.; BGH, Urteil vom 14.3.2002 - 1 ZR 279/99 -, NJW 2002, 2175;
BVerwG, Urteil vom 28.3.2001 - 6 C 2/01 -, BVerwGE 114, 92 ff.;
OVG NRW, Urteil vom 14.5.2004 - 4 B 2096/03 -, NVwZ-RR 2004,
653 ff.
Dem schließt die Kammer sich an. Die somit als Glücksspiel anzusehende
Sportwette wird durch den Beigeladenen auch i.S.v. § 284 Abs. 1 StGB ohne
Erlaubnis öffentlich veranstaltet. Denn er veranstaltet das Glücksspiel nicht nur in
Sachsen - insoweit könnte eine wirksame Genehmigung vorliegen -, sondern auch
ohne die erforderliche Erlaubnis in Nordrhein-Westfalen. Nach § 9 StGB, der nicht
nur bei Straftaten mit Auslandsbezug, sondern auch bei Kollisionen innerhalb des
Staates Anwendung findet
- vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O., vor § 3 Rn. 24 f. -,
ist Begehungsort einer Tat jeder Ort, an welchem der Täter gehandelt hat oder an
dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist oder nach den Vorstellun-
gen des Täters eintreten sollte. Erfolgsort ist dabei der Ort, an welchem ein zum
gesetzlichen Tatbestand gehörender Handlungserfolg eintritt bzw. an welchem sich
die Gefahr verwirklicht, deren Vermeidung Zweck der jeweiligen Strafvorschrift ist.
Vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O., § 9 Rn. 4.
Taterfolg des § 284 Abs. 1 StGB ist die Eröffnung der Möglichkeit, sich an dem
Glücksspiel zu beteiligen. Für das "Veranstalten" eines Glücksspiels genügt
demnach bereits das Vertragsangebot, also etwa das Zugänglichmachen eines
Spielplans oder Wettscheins. Der Erfolg tritt folglich jedenfalls auch an demjenigen
Ort ein, an welchem der Adressat das Angebot nach der Vorstellung des
Veranstalters zur Kenntnis nimmt. Übermittelt der Veranstalter sein Angebot per
Internet, so verwirklicht sich der Erfolg an denjenigen Orten, an denen die Nutzer des
Internet auf das Angebot zugreifen. Dies ist technisch praktisch überall im In- und
Ausland möglich. Selbst wenn man im Hinblick auf die dadurch erzeugte
Ausdehnung des "Erfolgsortes" bei Delikten im Zusammenhang mit dem Internet
bzw. - allgemeiner - bei "Distanzdelikten" eine einschränkende Auslegung des § 9
befürwortete,
vgl. zu den zahlreichen Ansätzen in dieser Richtung nur Tröndle/
Fischer, a.a.O., § 9 Rn. 5 ff.,
müsste man vorliegend einen Erfolgsort in Nordrhein-Westfalen annehmen. Denn der
Beigeladene lässt für sein Glücksspiel - wie aus dem vorliegenden und den
Parallelverfahren ersichtlich - unter anderem auf verschiedenen Internet-Seiten
werben, deren Nutzer gerade in Nordrhein-Westfalen (so in dem vorliegenden
Verfahren) oder bundesweit und damit auch in Nordrhein-Westfalen ansässig sein
dürften. Der Beigeladene richtet sich also gezielt an Internet-Nutzer im gesamten
Bundesgebiet und (auch) in Nordrhein-Westfalen.
Vgl. zu den vorstehenden Überlegungen auch OVG NRW, Beschluss
vom 5.12.2003 - 4 B 1987/03 - und Beschluss vom 14.5.2004 - 4 B
2096/03 -, NVwZ-RR 2004, 653 f.; VG Gelsenkirchen, Beschluss
vom 27.9.2004 - 15 L 1806/04 -, S. 7 f.; VG Münster, Beschluss vom
5.11.2004 - 1 L 1118/04 -, S. 5 ff..
Eine "behördliche Erlaubnis" für das von ihm in Nordrhein-Westfalen veranstaltete
Glücksspiel ist dem Beigeladenen nicht erteilt worden. Eine Erlaubnis nach § 1 Abs.
1 des Sportwettengesetzes vom 3.5.1955 (GVBl. NRW S. 672), zuletzt geändert
durch Gesetz vom 18.5.2004 (GVBl. NRW S. 248) - SportwettenG - , liegt nicht vor.
Auch die dem Beigeladenen aufgrund des Gewerbegesetzes der DDR vom 6.3.1990
(GBl. I S. 138) erteilte Gewerbegenehmigung vom 11.4.1990 vermag an der
(objektiven) Strafbarkeit der Veranstaltung des Glücksspiels in Nordrhein-Westfalen
nach summarischer Prüfung nichts zu ändern.
Dabei kann dahin stehen, ob die Gewerbegenehmigung, die sich auf ein "Wettbüro
für Sportwetten" bezieht, die durch den Beigeladenen heute betriebenen Tätigkeiten
überhaupt abdeckt. Die Organisation und der Umfang der Tätigkeiten des
Beigeladenen, soweit sie der Kammer bekannt sind, könnten daran Zweifel
aufkommen lassen, die noch verstärkt werden, wenn man die Einbindung des
Beigeladenen in die österreichische C. .com J. Entertainment AG
berücksichtigt, wie sie aus der Internet-Seite "http://www. " hervorgeht.
Letztlich fehlen der Kammer diesbezüglich aber nähere Erkenntnisse über die
Beschaffenheit und Organisation dieses Konzerns.
Die Gewerbegenehmigung vom 11.4.1990 stellt jedenfalls keine Erlaubnis für das
Veranstalten von Sportwetten in Nordrhein-Westfalen dar. Daran ändert der von der
Antragstellerin herangezogene Art. 19 des Einigungsvertrages (vgl. das Gesetz zum
Einigungsvertrag vom 23.9.1990, BGBl. II S. 885, zuletzt geändert durch Gesetz vom
31.5.1994, BGBl. I S. 1168) nichts, dem zufolge vor dem Wirksamwerden des
Beitritts ergangene Verwaltungsakte der DDR wirksam bleiben. Diese Vorschrift ist
nämlich nach Sinn und Zweck dahingehend auszulegen, dass eine Genehmigung
zum Veranstalten von Sportwetten nicht für das gesamte Bundesgebiet gilt, sondern
allenfalls für das Gebiet der neuen Bundesländer. Insoweit schließt die Kammer sich
der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen
an.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.5.2004 - 4 B 2096/03 -, NVwZ-
RR 2004, 653 ff.; ebenso Dietlein, BayVBl. 2002, 161, 166 f.;
Hübsch, GewArch 2004,313, 315; anderer Ansicht Horn, NJW 2004,
2047, 2049 ff. und wohl auch das ThürOVG, Beschluss vom
21.10.1999 - 3 EO 939/07 -, GewArch 2000, 118, 119.
Art 19 Einigungsvertrag soll bewirken, dass Verwaltungsakte von Behörden der DDR
ebenso behandelt werden, wie Verwaltungsakte, die vor der Wiedervereinigung im
alten Bundesgebiet erlassen worden sind. Dem gegenüber kann es nicht Absicht der
Vertragsparteien bzw. des Gesetzgebers gewesen sein, den räumlichen
Geltungsbereich des Verwaltungsaktes einer DDR-Behörde nachträglich zu
erweitern. Dem steht auch nicht das von der Antragstellerin als Hintergrund des Art
19 Einigungsvertrag verstandene Bedürfnis nach Rechtseinheit entgegen. Denn es
wäre nicht im Sinne der Rechtseinheit, wenn durch Art. 19 Einigungsvertrag ein
Verwaltungsakt entstünde, den ein "altes Bundesland" weder vor noch nach der
Wiedervereinigung hätte erlassen können, nämlich eine bundesweit geltende
Erlaubnis zum Veranstalten von Sportwetten. Zur weiteren Begründung wird auf die
zitierte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts NRW Bezug genommen.
c)
Die von der Antragstellerin und dem Beigeladenen aufgeworfene Frage, ob das in §
1 Abs. 1 S. 2 SportwettenG NRW statuierte Monopol der öffentlichen Hand im Be-
reich der Sportwetten gemeinschaftsrechtskonform ist, hält die Kammer bei
summarischer Prüfung für nicht entscheidungserheblich. Dabei kann man schon
zweifeln, ob eine Unvereinbarkeit des § 1 Abs. 1 S. 2 SportwettenG NRW mit
Gemeinschaftsrecht der weiteren Anwendung des § 1 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 2
SportwettenG NRW entgegenstünde oder ob nicht das in der zuletzt genannten
Vorschrift festgelegte Erfordernis einer Erlaubnis auch ohne die möglicherweise
gemeinschaftsrechtswidrigen Vorschriften über das Monopol bestehen bliebe.
In diesem, letzteren Sinne VG Münster, Beschluss vom 5.11.2004 - 1
L 1118/04 -, S. 7 ff..
Jedenfalls den für den vorliegenden Rechtsstreit entscheidenden § 284 StGB hält die
Kammer bei summarischer Prüfung für gemeinschaftsrechtlich zulässig. Zwar mag
die Pönalisierung des ohne behördliche Erlaubnis veranstalteten Glücksspiels eine
Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 ff. EGV und der
Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 ff. EGV darstellen. Eine solche Beschränkung
ist aber nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zulässig, wenn
sie durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt ist.
Vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 6.11.2003 - C 243/01 -, DVBl. 2004,
300 ff. ("H. "); weitere Nachweise bei Müller-Graff, in: Streinz
(Hrsg.), EUV/EGV, Kommentar, 2003, Art. 49 Rn. 97 ff..
Derartige Gründe können in dem hier betroffenen Bereich insbesondere vorliegen,
wenn die Beschränkung dazu dient, die Gelegenheiten zum Spiel aufgrund möglicher
sittlich und finanziell schädlicher Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft zu
vermindern, wobei den Staaten ein Einschätzungsspielraum zukommt.
Vgl. EuGH a.a.O.; so auch schon EuGH, Urteil vom 21.9.1999 - C
124/97 -, DVBl. 2000, 111 ff. ("Läärä").
Allerdings können sich die staatlichen Behörden zur Rechtfertigung entsprechender
Maßnahmen dann nicht auf die Notwendigkeit der Eindämmung von Gelegenheiten
zum Glücksspiel berufen, wenn sie auf der anderen Seite die Verbraucher dazu
anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen,
damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen.
So EuGH, Urteil vom 6.11.2003, a.a.O..
Gemessen an diesen Maßstäben dürfte § 284 StGB nach Auffassung der Kammer
mit dem Gemeinschaftsrecht zu vereinbaren sein. Denn Ziel dieser Vorschrift ist es
u.a., die übermäßige Anregung der Nachfrage von Glücksspielen zu verhindern,
durch staatliche Kontrolle einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten und
eine Ausnutzung des natürlichen Spieltriebs zu privaten oder gewerblichen
Gewinnzwecken zu verhindern.
Vgl. die Begründung zur Neuregelung der §§ 284 und 287 StGB im
Rahmen des 6. StrafRÄndG, Bundestags-Drucksache 13/8587, S.
67.
Diese - nach den oben skizzierten Maßstäben auch vor dem Gemeinschaftsrecht
legitimen - Ziele werden hinsichtlich des § 284 StGB auch nicht dadurch in Frage
gestellt, dass die Länder sich ein Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten
vorbehalten und bei dessen Wahrnehmung (auch) Anreize zum Glücksspiel setzen
(lassen). § 284 StGB selbst enthält nämlich zu der Frage, wer ein öffentliches
Glücksspiel veranstalten darf, keinerlei Vorgaben. Die Vorschrift beinhaltet lediglich
die Vorgabe, dass der Veranstalter eines Glücksspiels der "behördlichen Erlaubnis"
bedarf. Insoweit bevorzugt § 284 StGB weder private noch öffentliche Veranstalter,
sondern er ist vielmehr in Bezug auf die Person des Veranstalters und die
Voraussetzungen, bei deren Vorliegen die Erlaubnis erteilt wird, neutral. Die damit
zusammenhängenden Fragen sind durch den jeweiligen Landesgesetzgeber zu
beantworten. Gleiches gilt für die Frage, ob die staatlichen oder staatlich gelenkten
Sportwetten-Unternehmen Anreize zum Spiel setzen. Dies ist Sache der
Landesgesetzgebung und ihrer konkreten Umsetzung, die zwischen den Bundes-
ländern durchaus differieren kann. Nach alledem dürfte § 284 StGB als eine durch
zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigte Vorschrift anzusehen sein,
und zwar unabhängig davon, ob dies auch für die landesrechtlichen Vorschriften im
Zusammenhang mit der Sportwettenerlaubnis gilt. Das ohne behördliche Erlaubnis
veranstaltete Glücksspiel bliebe also auch im Falle der teilweisen oder vollständigen
Europarechtswidrigkeit des Sportwettengesetzes NRW strafbar.
So im Ergebnis auch BGH, Urteil vom 1.4.2004 - I ZR 317/01 -,
BGHZ 158, 343 ff.; Meyer, JR 2004, 447, 452; Walz, EuZW 2004,
523, 524, mit weiteren Nachweisen; ebenso wohl auch VG Aachen,
Beschluss vom 12.11.2004 - 3 L 344/04 -.
Für grenzüberschreitende Sachverhalte, bei denen sich die Frage der Vereinbarkeit
mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht in erster Linie stellt, wäre es aufgrund der
beschriebenen Neutralität der Vorschrift im übrigen auch denkbar, § 284 StGB
gemeinschaftsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass auch Erlaubnisse
anderer Mitgliedstaaten eine Strafbarkeit des Veranstaltens von Glücksspielen im
Bundesgebiet ausschließen.
Vgl. Fritzenmeyer/Rinderle, CR 2004, 367, 369 f.; so auch schon LG
München I, Beschluss vom 27.10.2003 - 5 Qs 41/03 -, NJW 2004,
171.
Im Hinblick auf die Vereinbarkeit des § 284 StGB mit Art. 12 Grundgesetz - GG - stel-
len sich im wesentlichen die gleichen Fragen. Auch wenn man schon in § 284 StGB
und nicht erst in den landesrechtlichen Vorschriften eine Beschränkung der
Berufswahlfreiheit sieht, ist diese durch wichtige Gründe des Gemeinwohls
gerechtfertigt.
Vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 28.3.2001 - 6 C 2/01 -, BVerwGE
114, 92 ff.; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom
27.10.2004 - 2 G 701/04 -.
d)
Die Verfügung ist bei summarischer Prüfung auch ermessensfehlerfrei erfolgt. Insbe-
sondere ist die Entscheidung, überhaupt gegen die Antragsgegnerin vorzugehen,
nicht zu beanstanden, da der Aufsichtsbehörde nach § 22 Abs. 2 MDStV insoweit
wohl kein (Entschließungs-) Ermessen zusteht. Erlangt sie von Verstößen Kenntnis,
so ist sie zum Einschreiten verpflichtet.
So OVG NRW, Beschluss vom 19.3.2003 - 8 B2567/02 -, NJW 2003,
2183, 2186.
Anhaltspunkte für eine Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme sind nicht ersichtlich.
Die Anordnung ist geeignet und - mangels eines milderen Mittels - erforderlich, um
die den Straftatbestand des § 284 Abs. 4 StGB erfüllende Werbung zu unterbinden.
Dass dieses Anliegen in einem unangemessen Verhältnis zu der wirtschaftlichen
Bedeutung der Angelegenheit für die Antragstellerin oder den Beigeladenen steht,
vermag die Kammer schon deshalb nicht festzustellen, weil die genannten Beteiligten
zu der wirtschaftlichen Bedeutung keine Angaben gemacht haben.
e)
Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 der
Verfügung sind weder vorgetragen worden noch ersichtlich, so dass eine Anordnung
der aufschiebenden Wirkung insoweit ebenfalls nicht in Betracht kommt.
2.
Spricht somit einiges für die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung, so wäre eine
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nur dann gerechtfertigt, wenn
aufgrund sonstiger Umstände das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin
überwöge, etwa weil die (vorläufige) Fortsetzung der Werbetätigkeit von
existenzieller wirtschaftlicher Bedeutung für sie ist. Dergleichen ist von der
Antragstellerin jedoch nicht vorgetragen worden. Welche wirtschaftliche Bedeutung
die Vereinbarung mit dem Beigeladenen für sie hat, ist der Kammer vielmehr
unbekannt. Dasselbe gilt für die Interessen des Beigeladenen, der in seiner Tätigkeit
im übrigen nicht unmittelbar eingeschränkt wird. Dem gegenüber kommt dem Schutz
der Bevölkerung vor den dargelegten Gefahren, die mit einem nicht erlaubten
Glücksspiel verbunden sind, erhebliche Bedeutung zu.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht
der Billigkeit, den Klägern nicht die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen
aufzuerlegen; denn dieser hat keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen
Kostenrisiko ausgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 Ge-
richtskostengesetz. Die Kammer hat die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens
mangels konkreter Angaben der Beteiligten auf das Zweifache des gesetzlichen Auf-
fangstreitwertes bestimmt.