Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-10-08, Aktenzeichen 22d A 2782/03.O
ECLI:DE:OVGNRW:2003:1008.22D.A2782.03O.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Soweit es den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des
Antrages auf gerichtliche Entscheidung betrifft, wird das Verfahren eingestellt.

Der durch die Bezirksregierung Düsseldorf unter dem 13. März 2003 dem
Ruhestandsbeamten eröffnete Feststellungsbescheid des Ministeriums für
Schule, Jugend und Kinder des Landes Nordrhein-Westfalen vom 10. März 2003
wird aufgehoben.

Der Dienstherr trägt die dem Ruhestandsbeamten erwachsenen notwendigen
Auslagen in beiden Rechtszügen.

1

G r ü n d e:

2

Soweit es den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des
Antrages auf gerichtliche Entscheidung betrifft (§§ 121 Abs. 3 DO NRW, 80 Abs. 5
VwGO), ist das Verfahren einzustellen. Dieser Antrag hat sich dadurch erledigt, dass
die den Verlust der Versorgungsbezüge feststellende Verfügung zeitgleich mit der
Entscheidung über den Aussetzungsantrag aufgehoben wird. Der
Aussetzungsantrag geht damit ins Leere. Dem haben die Beteiligten durch die
vorsorglich abgegebenen Erledigungserklärungen Rechnung getragen.

3

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 DO NRW) hat
Erfolg.

4

Auszugehen ist zunächst davon, dass es sich bei dem Schreiben der
Bezirksregierung E. vom 13. März 2003, soweit es den Entscheidungssatz zu 1.
betrifft, nicht um eine Regelung dieser Behörde handelt. Dafür könnte zwar der
Wortlaut des Entscheidungssatzes sprechen („Hiermit stelle ich die Zahlung der
Versorgungsbezüge Ihres Mandanten mit dem Ende des Monats ein, in dem ihm
diese Verfügung zugestellt wird."). Das Subjekt dieses Satzes deutet auf den ersten
Blick darauf hin, dass die Bezirksregierung Urheberin der Verfügung sei. Bei näherer
Betrachtung zeigt sich jedoch, dass die Bezirksregierung lediglich eine Botenstellung
eingenommen und dem Ruhestandsbeamten eine vom Ministerium für Schule,
Jugend und Kinder des Landes Nordrhein-Westfalen getroffene Regelung eröffnet
hat. Auf Seite 2 des Schreibens wird nämlich der Hintergrund dargestellt, der die
Bezirksregierung veranlasst hat, das Ministerium um die Feststellung des Verlustes
der Versorgungsbezüge (§ 60 BeamtVG) zu bitten. Die Ausführungen münden in den
Satz: „Da die Tatbestandsvoraussetzungen des § 60 BeamtVG somit erfüllt waren,
stellte das MSJK mit Erlass vom 10.03.2003 den Verlust der Versorgungsbezüge
Ihres Mandanten fest." Dass die Bezirksregierung mit diesem Satz nicht lediglich eine
Darstellung der Verwaltungsabläufe geben, sondern als Bote einen vom Ministerium
erlassenen Verwaltungsakt bekanntgeben wollte, zeigt vor allem die auf §§ 60
BeamtVG, 121 DO NRW zielende Rechtsmittelbelehrung, die keinen Sinn gemacht
hätte, wenn sich die Bezirksregierung mit dem Schreiben vom 13. März 2003 nicht zu
§ 60 BeamtVG hätte verhalten wollen, sondern eine eigene Regelung über die
Einstellung der Zahlung von Versorgungsbezügen getroffen hätte, für die ohnehin
das Landesamt für Besoldung und Versorgung zuständig gewesen wäre (vgl. § 1 der
Versorgungszuständigkeitsverordnung idF vom 9. Januar 2001, GV NRW S. 28).

5

Ob die Bezirksregierung den sich aus einer Botenstellung ergebenden
verfahrensrechtlichen Konsequenzen Rechnung getragen hat, braucht nicht
entschieden zu werden. Bedenken rühren daher, dass die Entscheidung des
Ministeriums nur in indirekter Rede bekanntgegeben worden ist und die bei einer
Zustellung (vgl. dazu Tz. 60.01 BeamtVGVwV) erforderliche gegenständliche
Vermittlung des zuzustellenden Schriftstücks - hier des feststellenden Erlasses des
Ministeriums - bei dieser Form der Bekanntgabe nicht gewahrt ist. Eine weitere
Erörterung erübrigt sich, weil der allein streitgegenständliche Feststellungsbescheid
des Ministeriums in der Sache keinen Bestand haben kann.

6

Gemäß § 60 Satz 1 BeamtVG verliert der Ruhestandsbeamte, der entgegen den
einschlägigen beamtenrechtlichen Vorschriften einer erneuten Berufung in das
Beamtenverhältnis schuldhaft nicht nachkommt, obwohl er auf die Folgen eines
solchen Verhaltens schriftlich hingewiesen worden ist, für diese Zeit seine
Versorgungsbezüge. Die Vorschrift setzt voraus, dass der Dienstherr den
Ruhestandsbeamten zu Recht erneut in das Beamtenverhältnis berufen will. Nähere
Regelungen dazu enthält § 48 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW. Danach muss zu erwarten
sein, dass der Beamte den gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes
genügt. Sofern diese Erwartung nicht berechtigt ist, ist ein gleichwohl geäußertes
Reaktivierungsverlangen rechtswidrig und löst nicht die Folge des § 60 Satz 1
BeamtVG aus. Wenn im vorliegenden Fall der Ruhestandsbeamte seit dem
fehlgeschlagenen Versuch einer Reaktivierung am 2. September 2002 tatsächlich
dienstunfähig ist, ist somit für eine Verlustfeststellung kein Raum. Nichts anderes gilt,
wenn man zugunsten des Ministeriums unterstellt, dass der Ruhestandsbeamte seit
dem 2. September 2002, als er sich zur Aushändigung der Ernennungsurkunde in
der Gesamtschule X. in P. einfinden sollte, den gesundheitlichen
Anforderungen des neuen Amtes genügt. Auch in diesem Fall ist die Feststellung des
Verlustes der Versorgungsbezüge durch den angefochtenen Erlass nicht berechtigt.
Dies gilt unabhängig davon, ob die Aufforderung zum Dienstantritt vom 8. August
2002 rechtmäßig ist und der Ruhestandsbeamte deshalb verpflichtet war und ist,
einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis Folge zu leisten. Maßgebend ist,
dass das Ministerium in dem Erlass vom 10. März 2003 keine auf den 2. September
2002 zurückwirkende Feststellung getroffen hat, nachdem der Ruhestandsbeamte
die amtsärztliche Untersuchung am 17. Juli 2002 verweigert und hierdurch
möglicherweise die in der Rechtsprechung aufgezeigten Folgen der Verweigerung
ausgelöst hatte.

7

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 1997 - 2 C 33.96 -, ZBR
1998, 203; Beschluss vom 19. Juni 2000 - 1 DB 13.00 -, Buchholz
232 § 45 Nr. 5.

8

Das Ministerium hat in dem Erlass vom 10. März 2003 den Verlust der
Versorgungsbezüge mit sofortiger Wirkung festgestellt. Der dem
Ruhestandsbeamten durch die Bezirksregierung bekanntgegebene Inhalt des
Erlasses weicht davon - im Einklang mit der angesprochenen Botenstellung - nicht
ab, so dass die Feststellung mit der Zustellung des Schreibens der Bezirksregierung
vom 13. März 2003 am 17. März 2003 wirksam geworden ist und - weil kein
Endzeitpunkt gesetzt worden ist - noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats
fortwirkt. Für einen am 17. März 2003 beginnenden Feststellungszeitraum fehlt es
selbst bei einer hier unterstellten Dienstfähigkeit an einem Verschulden des
Ruhestandsbeamten.

9

Bereits der Wortlaut des § 60 Satz 1 BeamtVG veranschaulicht, dass der
Rechtsnachteil des Verlustes der Versorgungsbezüge nicht zeitlich unbeschränkt
eintritt, wenn ein Ruhestandsbeamter einer Verpflichtung zu einer erneuten Berufung
in das Beamtenverhältnis zu einem zurückliegenden Zeitpunkt nicht Folge geleistet
hat. Der Verlust der Versorgungsbezüge tritt nach § 60 Satz 1 BeamtVG nur für
„diese Zeit", damit für einen Zeitraum ein, innerhalb dessen eine einmal zu Unrecht
erklärte Weigerung andauert. Ein solches Verständnis der Norm entspricht auch
deren Zweck, der dahin geht, dass der ein berechtigtes Reaktivierungsverlangen
verweigernde Ruhestandsbeamte für die Dauer der Verweigerung den Anspruch auf
Alimentation in Frage stellt. Außerdem handelt es sich bei dem Verlust der
Versorgungsbezüge um ein finanzielles Druckmittel, das den Ruhestandsbeamten
zur Einsicht führen soll. Nach einhelliger Meinung endet der Feststellungszeitraum
damit nicht nur, wenn sich der Ruhestandsbeamte schließlich verspätet reaktivieren
lässt - dann besteht ohnehin ein Anspruch auf Besoldung -, sondern auch, wenn sich
nach dem Beginn des Feststellungszeitraumes der Gesundheitszustand des
Ruhestandsbeamten verschlechtert und nicht mehr zu erwarten ist, dass er den
gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes genügt (vgl. dazu § 48 Abs. 1
Satz 1 LBG NRW).

10

Brockhaus in Schütz/Maiwald, Beamtenrecht,
Teil D § 60 RdNr. 17.

11

Dieser Endzeitpunkt ist erforderlich, weil der Dienstherr ungeachtet einer zunächst
unberechtigten Verweigerung des Ruhestandsbeamten die Statusänderung nicht
mehr verlangen kann, wenn der Ruhestandsbeamte erneut dienstunfähig geworden
ist und deshalb in den Ruhestand versetzt werden müsste (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 1
LBG NRW). Nichts anderes kann im übrigen gelten, wenn der Ruhestandsbeamte
erst später einer amtsärztlichen Untersuchung zustimmt, nachweislich aber schon im
Zeitpunkt der beabsichtigten Reaktivierung dienstunfähig gewesen sein sollte. Auf
den Gesundheitszustand zu dem vom Ruhestandsbeamten versäumten Zeitpunkt
kann es nur für die Frage ankommen, ob es für die Dauer eines
Feststellungszeitraumes bis zu der später durchgeführten amtsärztlichen
Untersuchung bei dem Verlust der Versorgungsbezüge bleiben kann.

12

Damit ist im vorliegenden Fall entscheidend, welche Bedeutung der Umstand
besitzt, dass der Ruhestandsbeamte mit Schriftsatz vom 10. Januar 2003
ausdrücklich eine amtsärztliche Untersuchung beantragt hat, nachdem er im
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes betreffend die Weisungen, sich
amtsärztlich untersuchen zu lassen und zur erneuten Berufung in das
Beamtenverhältnis einzufinden, ohne Erfolg geblieben war (OVG NRW, Beschluss
vom 2. Januar 2003 - 6 B 2110/02 -). Dieses Angebot schloss nicht aus, dass - das
Vorliegen der Dienstfähigkeit am 2. September 2002 oder einer nicht entkräfteten
Indizwirkung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
unterstellt - seit dem 2. September 2002 die Voraussetzungen des § 60 BeamtVG
erfüllt waren. Es änderte auch nichts daran, dass eine am 2. September 2002
unberechtigte Weigerung bei Eingang des Angebots am 10. Januar 2002 fortwirkte.
Der Verschuldensbeitrag des Ruhestandsbeamten bei einer seit dem 2. September
2002 unterstellten Dienstfähigkeit endete jedoch spätestens in dem Zeitpunkt, in dem
der Dienstherr aufgrund des Angebots des Ruhestandsbeamten durch eine
amtsärztliche Untersuchung über die nach wie vor ungeklärte Frage hätte Gewissheit
gewinnen und den Ruhestandsbeamten erneut zum Dienstantritt hätte auffordern
können. Der Umstand, dass zu Beginn des hier streitigen Feststellungszeitraumes
die Reaktivierung unterblieben ist, beruht nicht mehr wesentlich auf einem
Verschulden des Ruhestandsbeamten, sondern darauf, dass der Dienstherr trotz
eines ernstzunehmenden Angebots des Ruhestandsbeamten seinerseits nichts
unternommen hat, um durch eine amtsärztliche Untersuchung die Frage der
Dienstfähigkeit zu klären und dem Ruhestandsbeamten zu verdeutlichen, dass er
nicht mehr auf das privatärztliche Attest setzen konnte.

13

Vgl. zur Bewertung sich widersprechender
privatärztlicher und amtsärztlicher Gutachten und
zum Verschulden iSv § 9 BBesG OVG NRW,
Beschluss vom 5. Juli 2000 - 12d A 4949/98.O -.

14

Zu einer Reaktion des Dienstherrn bestand auch Anlass, weil ein Amtsarzt nicht
aufgrund privater Initiative tätig wird, sondern eine Begutachtung von einem
behördlichen oder gerichtlichen Auftrag abhängig macht. Dies ist dem Senat aus
anderen Verfahren bekannt und von den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung
nicht in Frage gestellt worden. Das vom Ruhestandsbeamten vorgelegte Attest der
Ärztin für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie Dr. (Univ. C. ) M. vom
13. Februar 2003 zeigt auch, dass die vom Ruhestandsbeamten behauptete
Fortdauer der 1994 eingetretenen Dienstunfähigkeit nicht offensichtlich
vorgeschoben ist. Insbesondere lässt das politische Engagement des
Ruhestandsbeamten, das den Dienstherrn bewogen hat, Zweifel am Fortbestand der
Dienstunfähigkeit zu hegen, nicht auf eine offensichtlich gegebene Dienstfähigkeit
schließen. Weil den Ruhestandsbeamten - anders als den aktiven Beamten - keine
Pflicht zur Erhaltung der Gesundheit trifft, läßt sich ein aufreibendes politisches
Engagement zu Lasten der Gesundheit durchaus mit einem Zustand der
Dienstunfähigkeit vereinbaren. Ein Verschulden iSv § 60 BeamtVG lässt sich folglich
im streitgegenständlichen Feststellungszeitraum nicht mit dem Vorwurf begründen,
der Ruhestandsbeamte baue in besserer Kenntnis der Verhältnisse Rechtspositionen
auf, um eine aus anderen Gründen abgelehnte Reaktivierung zu verhindern oder
mindestens hinauszuschieben.

15

Dass der Ruhestandsbeamte nach dem Eingang seines Antrags am 10. Januar
2003 bis zum 17. März 2003 längst hätte amtsärztlich untersucht werden können,
zeigen die Daten anlässlich des fehlgeschlagenen Untersuchungsauftrags im Juli
2002.

16

Der Dienstherr kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das
Reaktivierungsverlangen vom 8. August 2002 im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes für rechtmäßig erachtet worden ist. Abgesehen davon, dass
Beschlüssen nach § 123 VwGO eine nur eingeschränkte Rechtskraft zukommt, hat
sich die Sachlage mit dem Antrag des Ruhestandsbeamten am 10. Januar 2003
entscheidungserheblich geändert.

17

Damit ist es ohne Belang, ob ein Ruhestandsbeamter eine amtsärztliche
Untersuchung zur Klärung der Frage beanspruchen kann, ob die vom Gesetzgeber
geforderte Prognose im Sinne der vom Dienstherrn beabsichtigten Reaktivierung
berechtigt ist (vgl. § 48 Abs. 3 LBG NRW). Unterlässt der Dienstherr eine
amtsärztliche Untersuchung, obwohl dazu nach Vorlage eines privatärztlichen
Attestes Veranlassung besteht, geht er nicht nur das Risiko ein, dass sich im
gerichtlichen Verfahren die Dienstunfähigkeit herausstellt (vgl. § 121 Abs. 4 Satz 1
DO NRW). Darüber hinaus kann es dem Ruhestandsbeamten, der ein
ernstzunehmendes Angebot zur Mitwirkung an einer amtsärztlichen Untersuchung
gemacht hat, nicht als Verschulden im Sinne von § 60 Satz 1 BeamtVG angelastet
werden, wenn er im Vertrauen auf ein privatärztliches Attest die Reaktivierung
ablehnt.

18

So wohl auch GKÖD, Beamtenrecht des Bundes
und der Länder, O § 60 RdNr. 9 (Seite 6 Mitte).

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 115 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 DO NRW.