Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2005-10-20, Aktenzeichen I-6 U 6/05
ECLI:DE:OLGD:2005:1020.I6U6.05.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklagten zu 3. gegen das am 26. November 2004 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landge-richts Düsseldorf werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Die Gerichts-kosten tragen die Klägerin zu ¼ und der Beklagte zu 3. zu ¾. Die außerge-richtlichen Kosten der Klägerin trägt der Beklagte zu 3. zu ¾. Außergerichtli-che Kosten des Beklagten zu 2. werden der Klägerin auferlegt. Die außerge-richtlichen Kosten des Beklagten zu 3. trägt die Klägerin zu ¼. Im Übrigen fin-det eine Kostenerstattung nicht statt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

G r ü n d e

2

A.

3

Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Teilurteil Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagten zu 2. und 3. überwiegend stattgegeben. Lediglich im Zinsausspruch bleibt das Urteil hinter dem Antrag der Klägerin zurück, indem es Zinsen statt in der beantragten Höhe von 10 % lediglich in Höhe von 4 % zugesprochen hat. Wegen der Begründung wird gleichfalls auf das erstinstanzlichen Urteil verwiesen.

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Nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils hat die Klägerin einen Schriftsatz zur Klageerweiterung eingereicht, mit dem sie den Antrag angekündigt hat, die Firma K. LLC, als Gesamtschuldnerin mit den übrigen Beklagten zu verurteilen, an sie 562.552,10 € nebst Zinsen zu zahlen.

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Gegen das erstinstanzliche Urteil haben sowohl die Klägerin als auch der Beklagte zu 3. Berufung eingelegt.

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Die Klägerin wendet sich dagegen, dass das Landgericht ihr Zinsen lediglich in Höhe von 4 % statt in der beantragten Höhe von 10 % zugesprochen hat. Sie macht geltend, sie habe bereits in erster Instanz unter Beweisantritt vorgetragen, ihr Ehemann (im Folgenden: Zedent) hätte im Falle der ordnungsgemäßen Aufklärung über die verheimlichte Gebührenteilungsvereinbarung einen anderen professionellen Vermögensverwalter und eine andere Bank beauftragt und damit einen jährlichen Vermögenszuwachs von mindestens 10 % erzielt. Die Beauftragung eines Vermögensverwalters sei im Übrigen für sich betrachtet bereits genügender Ausdruck der Aufgabe eines bisherigen und der Begründung eines neuen Anlageverhaltens. Es sei auch naheliegend, dass der Zedent bei der gebotenen Abstandnahme von Geschäftsbeziehungen zu den Beklagten einen anderen Vermögensverwalter eingeschaltet und dieser die Verwaltung seiner Konten und seines Depots übernommen hätte. Das Landgericht habe sich rechtsfehlerhaft über die Vermutungsregelung in § 252 BGB hinweggesetzt. Im Übrigen hätten die Beklagten in erster Instanz keine substanziellen Einwendungen gegen die Berechtigung der Annahme eines jährlich entgangenen durchschnittlichen Gewinns in Höhe von wenigstens 10 % erhoben.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des am 26. November 2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf die Beklagten zu 2. und 3. zu verurteilen, an sie weitere jeweils 6 % "Zinsen" p.a. aus 230.428,00 € seit dem 15. Oktober 1997, aus 76.810,36 € seit dem 29. Oktober 1997, aus 76.810,36 € seit dem 5. November 1997, aus 40.966,24 € seit dem 23. Dezember 1997, aus 51.129,19 € seit dem 22. Dezember 1997, aus 53.093,32 € seit dem 16. Juli 1998, aus 35.845,65 € seit dem 9. November 1998 und aus 48.598,18 € seit dem 28. Mai 1999 zu zahlen.

9

Der Beklagte zu 2. ist nicht vertreten.

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Der Beklagte zu 3. beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und

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unter Aufhebung des am 26. November 2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf die Klage gegen ihn, den Beklagten zu 3., kostenpflichtig abzuweisen.

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Der Beklagte zu 3. macht geltend, die Klägerin habe nach wie vor nicht ordnungsgemäß dargelegt, dass sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Gewinns von 10 % ergebe. Überdies habe sie in erster Instanz keinen Beweis für ihren Vortrag angetreten.

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Mit seiner eigenen Berufung macht der Beklagte zu 3. geltend, es habe keine Vermögensverwaltung stattgefunden. Eine solche liege nur dann vor, wenn das Vermögen eines anderen mit einem Entscheidungsspielraum verwaltet werde, was hier aber nicht geschehen sei. Diesbezüglich hätte das Landgericht den nunmehrigen Beklagten zu 4., J., anhören müssen, nicht zuletzt deshalb, um dem Grundsatz der Waffengleichheit Rechnung zu tragen. Die Erweiterung der Klage auf den Beklagten zu 4. sei ausschließlich zu dem Zweck erfolgt, eine Zeugenaussage J. zu verhindern. Ferner hätte das Landgericht den Zeugen L. vernehmen und dazu die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen.

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Aufklärungspflichten seien hier nicht verletzt worden. Denn die ehemals Beklagte zu 1., die F. AG, gegen die das Verfahren abgetrennt worden ist (im Folgenden weiterhin: Beklagte zu 1.), habe keine "Retrozessionen" erhalten, über die der Zedent hätte aufgeklärt werden müssen. Die Provisionen und Gebühren seien auf der Grundlage des dem Zedenten übergebenen Preisverzeichnisses von der Beklagten zu 1. mit dem Zedenten ausgehandelt und von dieser berechnet worden. Die Beklagte zu 1. habe einen Teil der vereinbarten Gebühren sodann an die Firma K. abgeführt. Mit Zahlung der mit der Beklagten zu 1. vereinbarten Transaktionsgebühr laut Preisverzeichnis seien sämtliche anfallenden Kosten abgedeckt gewesen. Die Abwicklung sei so erfolgt, dass die Beklagte zu 1. der Depotstelle K. zunächst mitgeteilt habe, welche Konditionen mit dem Kunden vereinbart worden seien; K. habe sodann die Gebühren dem Kunden in Rechnung gestellt bzw. von dessen Transaktionskonto die Gebühren abgebucht; auf der Grundlage der mit der Beklagten zu 1. getroffenen Vereinbarung habe K. dann die entsprechende Vergütung für sich einbehalten und den Rest an die Beklagte zu 1. ausgekehrt bzw. dem von der Beklagten zu 1. bei ihr geführten Konto gutgeschrieben. Daraus ergebe sich, dass die Firma K. an die Beklagte zu 1. lediglich im Innenverhältnis zu dieser die vom Kunden vereinnahmten Gebühren – nach Abzug der mit K. vereinbarten Vergütung – weitergeleitet habe. Dies sei vor dem Hintergrund geschehen, dass die Beklagte zu 1. bestimmte Tätigkeiten auf die Firma K. ausgelagert und die von K. erbrachten Dienstleistungen aus den von der Beklagten zu 1. mit dem Kunden vereinbarten Vergütungen bezahlt habe. Damit sei genau das eingetreten, was dem jeweiligen Kunden in der Aufklärungsbroschüre mitgeteilt worden sei. Über die vorstehend beschriebene Verteilung der in Rechnung gestellten Gebühren und Kommissionen sei der Zedent damit aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Ihm hätte deshalb klar sein müssen, dass die ihm in Rechnung gestellten Gebühren sämtlichen Beteiligten hätten zufließen sollen. Deshalb liege keine Gefährdung der Kundeninteressen durch eine "Gebührenschinderei" vor, zumal es hier so gewesen sei, dass sämtliche Aufträge zum Abschluss von Anlagegeschäften ausschließlich vom Zedenten erteilt worden seien. Abgesehen davon hätte das Landgericht zur Frage der mündlichen Aufklärung des Zedenten den Beklagten zu 4. als Partei vernehmen müssen. Im Übrigen sei es auch unerheblich, ob der Zedent gewusst habe, wie sich die Gebühren zwischen der Beklagten zu 1. und K. im Einzelnen verteilt hätten, da es ihm letztlich nur auf den Gesamtaufwand angekommen sei, den er gekannt habe. Die Interessen des Zedenten seien damit niemals gefährdet gewesen. Zudem sei die im Vermögensverwaltungsvertrag festgelegte Erfolgsbeteiligung – wie von der Klägerin nicht bestritten wird – nie abgerechnet worden. Abgesehen davon wäre es auch lebensfremd gewesen anzunehmen, dass die Beklagten allein von der Erfolgsprovision hätten leben können.

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Vor diesem Hintergrund scheide für ihn, den Beklagten zu 3., eine Haftung nach § 826 BGB aus. Der Bundesgerichtshof habe eine Haftung nach § 826 BGB nur im Hinblick auf planmäßige Betrügereien angenommen. Ein solcher Fall sei hier nicht gegeben, zumal es sich bei der Beklagten zu 1. um ein zugelassenes und beaufsichtigtes Finanzdienstleistungsinstitut handele, das über eine Genehmigung zum Erbringen von diversen Finanzdienstleistungen nach den Vorschriften des Kreditwesengesetzes verfügt habe.

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Es könne auch nicht festgestellt werden, dass er, der Beklagte zu 3., vorsätzlich gehandelt habe. Um die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu überwachen, habe er zunächst einen und später sogar zwei Volljuristen eingestellt. Es seien Sicherungssysteme geschaffen worden, um eine ordnungsgemäße Kontrolle zu gewährleisten mit dem Ziel, die Existenz der Beklagten zu 1. dauerhaft zu sichern und Verluste für die Kunden zu vermeiden. Die beiden eingestellten Juristen hätten u. a. die Einhaltung der schriftlich verfassten Ordnungsvorschriften durch Vornahme laufender Kontrollen überwacht.

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Schließlich macht der Beklagte zu 3. geltend, der von der Klägerin erhobene Anspruch sei verjährt. Die notwendige Kenntnis des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen habe der Zedent spätestens nach dem Gespräch am 17. Februar 2000 erlangt. In diesem Gespräch habe der Zedent eingeräumt, anwaltlichen Rat eingeholt und die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen im Hinblick auf mögliche Anspruchsgrundlagen prüfen lassen zu haben. Die von ihm beauftragten Rechtsanwälte hätten bereits damals die Tatsachen betreffend die Verteilung der Gebühren zwischen der Beklagten zu 1. und der Firma K. gewürdigt. Vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht den Zeugen Klupsch zum Inhalt der Besprechung am 17. Februar 2000 vernehmen müssen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung des Beklagten zu 3. zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es der Beklagte zu 3. mit seiner Berufung angreift, und tritt dem Vorbringen des Beklagten zu 3. im Einzelnen entgegen. Insbesondere macht sie geltend, die von dem Beklagten zu 4. abgegebene eidesstattliche Versicherung sei eine Fälschung. Ferner trägt die Klägerin vor, von einer Gebührenteilung sei seinerzeit nie die Rede gewesen. Im Übrigen bestreitet sie ausdrücklich das gesamte Vorbringen des Beklagten zu 3. betreffend die Einstellung von zwei Volljuristen, ebenso den Vortrag dazu, dass der Zedent umfassenden anwaltlichen Rat eingeholt habe.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge sowie die in den nachfolgenden Gründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen.

23

B.

24

Weder die Berufung der Klägerin noch die Berufung des Beklagten zu 3. hat Erfolg.

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I. Bei dem angefochtenen Urteil handelt es sich nicht um ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassenes Teilurteil.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, darf ein Teilurteil nur dann ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht. Bei Klagen gegen mehrere Personen (subjektive Klagehäufung) gilt nichts anderes. § 301 ZPO soll die Einheitlichkeit und Widerspruchsfreiheit der Entscheidungen in ein und demselben Rechtsstreit gewährleisten. Es soll nicht zu einer unterschiedlichen Beurteilung bloßer Urteilselemente, die nicht in Rechtskraft erwachsen, kommen. Ein Teilurteil ist schon dann unzulässig, wenn sich durch die bloße Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug die Gefahr widersprechender Entscheidungen ergeben kann (BGH NJW 1999, 1035; vgl. auch BGH ZIP 2003, 594).

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1. Im Hinblick auf die Beklagte zu 1. war das Teilurteil gegen die Beklagten zu 2. und 3. vorliegend schon deshalb nicht unzulässig, weil mit Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 14. Juni 2004 über das Vermögen der Beklagten zu 1. das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Die Grundsätze zur Unzulässigkeit eines Teilurteils gelten nicht, wenn über das Vermögen eines einfachen Streitgenossen das Insolvenzverfahren eröffnet und deshalb gemäß § 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen ist. Das Verfahren gegen die übrigen Streitgenossen wird durch die Unterbrechung des Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen nicht berührt. Diese Ausnahme ist regelmäßig deshalb gerechtfertigt, weil die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt. Die Dauer der Unterbrechung ist in der Regel ungewiss. Sie endet, wenn das Verfahren nicht nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen wird, erst dann, wenn das Insolvenzverfahren beendet ist. Dieses Verfahren kann sich in einzelnen Fällen viele Jahre lang hinziehen. Ob und ggf. wann eine Aufnahme des Rechtsstreits erfolgt, ist in aller Regel nicht voraussehbar. Die übrigen Streitgenossen haben keine prozessuale Möglichkeit, die Aufnahme des Verfahrens und damit auch den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken. Es wäre mit dem Anspruch der übrigen Prozessbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht. Anders kann es nur dann zu beurteilen sein, wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass das unterbrochene Verfahren alsbald fortgesetzt werden kann (BGH ZIP 2003, 594 f.).

28

Anhaltspunkte dafür, dass das unterbrochene Verfahren alsbald fortgesetzt werden kann, sind nicht ersichtlich. Damit wird das Verfahren gegen die übrigen Streitgenossen durch die Unterbrechung des Verfahrens gegen die Beklagten zu 1. nicht berührt. Überdies hat das Landgericht in der Sitzung vom 8. Oktober 2004 den Rechtsstreit bezüglich der Beklagten zu 1. sogar abgetrennt (Bl. 787 GA). Deshalb besteht hier unter keinen Umständen die Gefahr einer unterschiedlichen Beurteilung bloßer Urteilselemente.

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2. Auch im Hinblick auf den Beklagten zu 4., bei dem es sich um den Leiter der Niederlassung der Beklagten zu 1. in XY. handelte, ist das gegen die Beklagten zu 2. und 3. gerichtete Teilurteil nicht unzulässig. Denn das Landgericht hat mit Beschluss vom 26. November 2004 das Ruhen des Verfahrens gegen den Beklagten zu 4. angeordnet (§ 251a Abs. 3 ZPO). Die Gründe, die dazu führen, dass im Falle der Unterbrechung eines Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 240 ZPO gegen die übrigen Streitgenossen zulässigerweise ein Teilurteil ergehen kann, gelten auch hier.

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Das Landgericht hat zu Recht das Ruhen des Verfahrens im Hinblick auf den Beklagten zu 4. gemäß § 251a Abs. 3 ZPO angeordnet. Denn eine Entscheidung nach Lage der Akten war nicht möglich, weil in einem früheren Termin im Hinblick auf den Beklagten zu 4. eine mündliche Verhandlung noch nicht stattgefunden hatte. Das Ruhen des Verfahrens beschließt das Gericht in einem solchen Fall dann, wenn auch eine Vertagung nicht in Betracht kommt (Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., § 251 a Rn. 11). Die Voraussetzungen für eine Vertagung gemäß § 227 ZPO lagen nicht vor. Denn nach § 227 Abs. 1 Satz 2 ZPO sind erhebliche Gründe für eine Vertagung insbesondere nicht das Ausbleiben einer Partei, es sei denn, die Partei wäre ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert gewesen. Hierfür liegen aber keine Anhaltspunkte vor. Vielmehr ist der Beklagte zu 4. unentschuldigt ferngeblieben. Es hätte ihm oblegen, zum Termin zu erscheinen und Mitteilung darüber zu machen, ob ein Vergleich mit der Klägerin zustande gekommen ist, und – bejahendenfalls – darauf hinzuwirken, dass die Klägerin die Klage zurücknimmt oder der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt wird. Auch das Einvernehmen der Parteien stellt für sich allein keinen erheblichen Grund dar, § 227 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 3 ZPO. Allenfalls bei beiderseitig behaupteten Vergleichsverhandlungen käme eine Vertagung in Betracht. Es ist aber nicht ersichtlich, dass auch die Klägerin behauptet hat, es würden noch Vergleichsverhandlungen mit dem Beklagten zu 4. schweben. Vielmehr ist ausweislich der Feststellungen im ersten Absatz auf Seite 13 des angefochtenen Urteils (Bl. 887 GA) davon auszugehen, dass das Landgericht den Klägervertreter zu einer außergerichtlichen Einigung ordnungsgemäß befragt hat, dieser sich aber diesbezüglich nicht erklärt hat.

31

Die Klägerin hat auch zu Recht davon abgesehen, den Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Beklagten zu 4. zu beantragen. Der gleichzeitige Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Beklagten zu 4. wäre nämlich unzulässig gewesen. Denn hier hätte nicht gleichzeitig durch teilweise streitiges Urteil und teilweise durch Versäumnisurteil entschieden werden können (vgl. hierzu BGH NJW 1999, 1718, 1719). Auch insoweit besteht nämlich die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen. Denn das Versäumnisurteil kann durch den Rechtsbehelf des Einspruchs gemäß § 338 ZPO angefochten werden, wodurch das Verfahren in die Lage vor Eintritt der Säumnis zurückversetzt wird.

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Das Ruhen des Verfahrens gegen den Beklagten zu 4. führt zu einer faktischen Trennung des Verfahrens. Ob und wann die Aufnahme des zum Ruhen gebrachten Verfahrens in Anwendung von § 250 ZPO erfolgen würde, war für das Landgericht nicht voraussehbar. Die übrigen Streitgenossen, und zwar die Beklagten zu 2. und 3., hätten für den Fall, dass das Landgericht nicht das gegen sie gerichtete Teilurteil erlassen hätte, auch keine prozessuale Möglichkeit gehabt, den Fortgang des Prozesses und insbesondere eine Beendigung des Rechtsstreits in erster Instanz zu bewirken. Selbst die Klägerin hätte nicht diese Möglichkeiten gehabt. Sie hätte zwar einen Antrag auf Aufnahme des Verfahrens stellen können. Die Klägerin hätte aber nicht bewirken können, dass der Beklagte tatsächlich erscheint und verhandelt, und der gleichzeitige Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Beklagten zu 4. wäre

33

– wie oben ausgeführt – unzulässig gewesen. Damit hätte das Landgericht für den Fall, dass der Beklagte zu 4. erneut nicht erschienen wäre, noch einmal das Ruhen des Verfahrens anordnen müssen. Vor diesem Hintergrund ist es mit dem Anspruch der übrigen Prozessbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn das Ruhen des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht. Vor dem Hintergrund, dass das Verfahren gegen den Beklagten zu 4. ruht und somit eine faktische Trennung vorliegt, wäre es eine überflüssige Förmelei gewesen, wenn das Landgericht das Verfahren gegen ihn abgetrennt hätte (§ 145 Abs. 1 ZPO).

34

Abgesehen davon hat sich die Klägerin – wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Termin vor dem Senat erklärt hat – mit dem Beklagten zu 4. in einer Weise verglichen, die es ausschließt, diesen weiterhin im vorliegenden Rechtsstreit in Anspruch zu nehmen. Deshalb besteht jedenfalls jetzt unter keinen Umständen mehr die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen.

35

3. Das Teilurteil ist schließlich nicht deshalb unzulässig, weil die Klägerin die Klage erneut erweitert hat, und zwar derart, dass sich die Klage nunmehr auch gegen die Firma K. LLC mit Sitz in den .... richtet (Bl. 905 ff. GA). Die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen muss im Zeitpunkt des Erlasses des erstinstanzlichen Urteils bestehen (vgl. auch BGH NJW 1999, 1718, 1720). Denn es wäre mit dem Anspruch der übrigen Prozessbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht zu vereinbaren, wenn sich durch eine Klageerweiterung nach Erlass des Teilurteils eine Verzögerung dadurch ergeben würde, dass das Teilurteil nachträglich unzulässig würde und die Sache an die Erstinstanz zurückzuverweisen wäre, weil eine Entscheidung des Berufungsgerichts über den Rechtsstreit insgesamt nicht in Betracht käme.

36

Hier ist die Klageerweiterung erst nach Zustellung des angefochtenen Teilurteils eingereicht worden. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Teilurteils bestand damit noch nicht die Möglichkeit sich widersprechender Entscheidungen.

37

II.

Berufung des Beklagten zu 3.

38

Die Berufung des Beklagten zu 3. ist zulässig, aber nicht begründet.

39

Der Klägerin steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus §§ 826, 398 BGB nebst den vom Landgericht zugesprochenen Zinsen in Höhe von 4 % zu.

40

1. Die zwischen der Klägerin und dem Zedenten zustande gekommene Abtretungsvereinbarung vom 7. Dezember 2002 umfasst auch den hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 3. Denn in der Abtretungsvereinbarung heißt es, dass der Zedent seine gesamten Schadensersatzansprüche gegen alle in Frage kommenden Anspruchsgegner im Zusammenhang mit der durch die Firma F. für ihn erbrachten Vermögensverwaltung vollumfänglich unter Einschluss aller Nebenforderungen abtritt. Bedenken gegen die Bestimmtheit dieser Abtretungserklärung bestehen nicht. Es ließ sich von Anfang an ohne weiteres feststellen, wer als Anspruchsgegner in Frage kam. Die Abtretung ist auch nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Der Umstand, dass die Abtretung in erster Linie aus dem Grund erfolgte, dem Zedenten eine Zeugenstellung zu verschaffen, begründet noch nicht die Annahme, die Abtretung verstoße gegen die guten Sitten. Weitere Umstände, die eine Sittenwidrigkeit begründen könnten, sind nicht ersichtlich.

41

2. Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 3. ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 613.681,29 € aus § 826 BGB zu.

42

a)

43

Der Beklagte zu 3. haftet für den Schaden, der dem Zedenten durch die mangelnde Aufklärung über Bestand und Risiken der zwischen der Beklagten zu 1. und der Depotstelle K. vereinbarten und durchgeführten Gebührenteilung entstanden ist.

44

aa)

45

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, schafft eine Bank, die mit einem Vermögensverwalter vereinbart, ihm einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden, die er ihr zuführt, erhält, dadurch für den Vermögensverwalter einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfanges der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen zu berücksichtigen. Über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluss aufzuklären. Tut sie dies nicht, kann der Kunde von ihr unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen Ersatz derjenigen Schäden verlangen, die er infolge der unterbliebenen Aufklärung erleidet. Die Pflicht zur Aufklärung über die für das Vermögen des Kunden gefährliche Provisions- und Gebührenbeteiligungsvereinbarung hat dabei nicht nur den Zweck, den Kunden in die Lage zu versetzen, geeignete Schritte hinsichtlich der von der Bank offenbar nicht für sich selbst benötigten Teile der Provisionen und Depotgebühren zu ergreifen und der Gefahr der sog. Spesenreiterei entgegenzuwirken. Vielmehr kommt dieser Pflicht im Hinblick auf das Interesse des Kunden am Gesamterfolg der in Aussicht genommenen Anlagegeschäfte auch die Funktion zu, ihm wichtige Informationen zur Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit des Vermögensverwalters zu vermitteln. Denn es hat für die Einschätzung eines Vermögensverwalters entscheidende Bedeutung, wenn dieser sich hinter dem Rücken des Kunden von dessen Depotbank eine Beteiligung an Provisionen und Gebühren versprechen lässt. Ein derartiges Verhalten enthält eine schwerwiegende Treuwidrigkeit. In derartigen Fällen entfällt die Grundlage für das im besonders sensiblen Bereich der Vermögensverwaltung unabdingbare Vertrauen in die Seriosität des Verwalters (vgl. hierzu BGHZ 146, 235, 239 f.).

46

Eine derartige vorvertragliche Offenbarungspflicht besteht aufgrund der übereinstimmenden Interessen- und Gefährdungslage erst recht für den Vermögensverwalter gegenüber seinem Kunden, wenn er diesem eine Depotgesellschaft für im Rahmen der künftigen Geschäftsbeziehungen von ihm für den Kunden abzuwickelnde Kapitalanlagegeschäfte benennt und sich von dem Kunden für diesen Zweck einen Auftrag und eine Vollmacht zur Einrichtung eines Depots erteilen lässt.

47

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war die Beklagte zu 1. aufgrund der mit dem Zedenten zustande gekommenen Rechtsbeziehung, insbesondere aufgrund des geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrages, verpflichtet, diesen vorvertraglich in unmissverständlicher Weise über die mit der Depotstelle K. getroffenen Gebührenteilungsvereinbarung aufzuklären. Dieser Aufklärungspflicht ist die Beklagte zu 1. nicht nachgekommen.

48

(1)

49

Die Beklagte zu 1. hatte mit der Depotstelle K. eine Gebührenteilungsvereinbarung getroffen.

50

Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte zu 1. mit der Depotstelle K. eine Gebührenteilungsvereinbarung derart getroffen hat, dass sie sich von K. eine Beteiligung an Provisionen und Gebühren versprechen ließ, die K. den Anlegern berechnet, oder ob die Beklagte K. mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften beauftragt hat, K. dabei lediglich als Zahlstelle tätig geworden ist und im Innenverhältnis zu der Beklagten beauftragt war, von den Kunden Gebühren zu vereinnahmen, die K. nach Abzug der mit der Beklagten zu 1. abgesprochenen Abwicklungsgebühr an diese weiterzuleiten bzw. dieser gutzuschreiben hatte. Allein entscheidend ist, dass auch die Beklagte zu 1. von den vom Zedenten entrichteten Gebühren absprachegemäß profitierte. Denn selbst wenn nur eine Absprache im letztgenannten Sinne zwischen der Beklagten zu 1. und K. bestand, war für die Beklagte zu 1. ein Anreiz gegeben, sowohl bei der Auswahl der Depotstelle als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Anlagegeschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen zu berücksichtigen.

51

(2) Über diese Gebührenteilungsvereinbarung musste die Beklagte zu 1. den Zedenten aufklären, weil sie in besonderem Maße Vertrauen in Anspruch genommen hat. Zwischen der Beklagten zu 1. und dem Zedenten war ein Vermögensverwaltungsvertrag zustande gekommen war, wodurch die Beklagte zu 1. verpflichtet war, in besonderem Maße auf die Interessen des Zedenten Rücksicht zu nehmen. Aber auch im Übrigen bestand zwischen ihnen eine derart enge Rechtsbeziehung, die eine Aufklärung darüber erforderlich machte, dass die Beklagte zu 1. auch oder sogar an erster Stelle von den dem Zedenten von der Depotstelle K. in Rechnung zu stellenden Gebühren profitieren würde.

52

(a)

53

Zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 1. ist bereits unter dem 13. Oktober 1997 ein Vermögensverwaltungsvertrag zustande gekommen. Sowohl der Zedent als auch die Beklagte zu 1., vertreten durch den Beklagten zu 4., haben die mit "Vermögensverwaltungsvertrag" überschriebene Vereinbarung (Anlage K 2 = Bl. 13 f. GA) unterzeichnet. Mit seinem Einwand, der Beklagte zu 4. sei zum Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages nicht bevollmächtigt gewesen, kann der Beklagte zu 3. nicht durchdringen.

54

Der Beklagte zu 4. galt in entsprechender Anwendung von § 56 HGB als zum Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrages ermächtigt. Denn der Vermögensverwaltungsvertrag zählt zu den Verträgen, die von einem Finanzdienstleistungsunternehmen wie die Beklagte zu 1. gewöhnlich abgeschlossen werden.

55

Abgesehen davon ist ein Vermögensverwaltungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1. und dem Zedenten in Anwendung der Grundsätze zur Anscheinsvollmacht zustande gekommen. Eine Anscheinsvollmacht ist dann gegeben, wenn der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der andere Teil annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln des Vertreters (Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 173 Rn. 14). Die Beklagte zu 1. hätte bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen und verhindern können, dass der Beklagte zu 4. mit dem Zedenten einen Vermögensverwaltungsvertrag schließt. Dass sich in der XY. Niederlassung der Beklagten zu 1. Vermögensverwaltungsvertragsformulare befanden, die die Beklagte zu 1. als Vertragspartnerin auswiesen, hätte diese bei Durchführung regelmäßiger Kontrollen erkennen können, falls ihr dies nicht sowieso bekannt war. Deshalb musste die Beklagte zu 1. in ihre Überlegungen einbeziehen, dass Mitarbeiter wie der Beklagte zu 4., bei dem es sich um den Leiter der Niederlassung in XY. handelte, diese Vertragsformulare benutzen und mit den Kunden Vermögensverwaltungsverträge abschließen würden, selbst wenn sie den Abschluss von Vermögensverwaltungsverträgen ihren Mitarbeitern vom Grundsatz her untersagt hatte. Den Abschluss von Vermögensverwaltungsverträgen hätte die Beklagte zu 1. auch verhindern können, etwa dadurch, dass sie dafür Sorge getragen hätte, dass sich in den Niederlassungen keine entsprechenden Vertragsformulare befinden, sondern diese erst auf Anforderung bei konkretem Bedarf übermittelt werden, und entsprechende Kontrollen durchgeführt hätte. Der Zedent durfte vor dem Hintergrund, dass das Vermögensverwaltungsvertragsformular die Beklagte zu 1. als Vertragspartnerin auswies und für ihn keine Beschränkungen der Vertretungsmacht des Beklagten zu 4. ersichtlich waren, annehmen, die Beklagte zu 1. dulde und billige das Handeln des Beklagten zu 4.

56

Überdies musste die Beklagte zu 1. den Beklagten zu 4. auch deshalb als zum Abschluss von Vermögensverwaltungsverträgen bevollmächtigt gelten lassen, weil sie ihm eine Stellung eingeräumt hatte, die typischerweise mit einer Vollmacht zum Abschluss von Vermögensverwaltungsverträgen verbunden ist (vgl. hierzu Palandt-Heinrichs, aaO, § 173 Rn. 21). Denn der Zedent war Leiter einer Niederlassung der Beklagten zu 1., einem Finanzdienstleistungsunternehmen. Solche Unternehmen schließen mit ihren Kunden typischerweise Vermögensverwaltungsverträge ab.

57

(b)

58

Offen bleiben kann, ob der Vermögensverwaltungsvertrag tatsächlich nicht durchgeführt worden ist und nur – wie sich aus dem Vorbringen des Beklagten zu 2. ergibt, auf das der Beklagte zu 3. Bezug genommen hat – für den Fall der örtlichen Abwesenheit des Zedenten gedacht war. Denn schon allein aufgrund des Umstands, dass eine Vermögensverwaltung vereinbart war, und sei es auch nur für Ausnahmesituationen, war die Beklagte zu 1. verpflichtet, den Zedenten über die Vereinbarung der Gebührenteilung mit der Depotstelle K. aufzuklären. Denn die Beklagte musste damit rechnen, dass eine Vermögensverwaltung jederzeit erforderlich werden könnte.

59

Abgesehen davon bestand hier auch unabhängig davon, ob der Vermögensverwaltungsvertrag durchgeführt wurde, eine besondere Rechtsbeziehung zwischen der Beklagten zu 1. und dem Zedenten, aufgrund der die Beklagte zu 1. zu einer entsprechenden Aufklärung verpflichtet war. Denn die Beklagte zu 1. war nicht wie eine reine Vermittlerin tätig, die im Lager des Wertpapieremittenten steht. Vielmehr hat sie dem Zedenten wiederholt Empfehlungen für eine bestimmte Anlage geben, ihn also als Anleger beraten. Diese Beratung war auf eine bestimmte Vermögensmasse

60

– das bei der Firma K. unterhaltene Depot – bezogen und auf Dauer angelegt, wie sich bereits aus dem Umstand ergibt, dass ein Vermögensverwaltungsvertrag geschlossen worden war. Dass die Beklagte zu 1., vertreten durch den Beklagten zu 4., gegenüber dem Zedenten auch Beratungstätigkeiten ausübte, selbst wenn der Zedent die Entscheidung über den Abschluss der Anlagegeschäfte regelmäßig selbst traf, ergibt sich nicht zuletzt aus verschiedenen an den Zedenten gerichteten Schreiben. In dem an den Zedenten gerichteten Schreiben der Beklagten zu 1. vom 12. Januar 1998 (Anlage B 14 = Bl. 73 GA) erkundigt sich die Beklagte zu 1. ausdrücklich danach, ob die Anlagestrategie, die Zahl der vorgenommenen Transaktionen und die Abwicklung den Zielsetzungen des Zedenten entspreche. Außerdem heißt es in diesem Schreiben, die Beklagte zu 1. hoffe, dass der Zedent mit der Betreuung hinsichtlich der Informationen über die Marktbewegungen, der Transaktionen und der Wertentwicklungen zufrieden sei. Dass die Beklagte zu 1. dem Zedenten auch bestimmte Angebote unterbreitet hat, ergibt sich beispielsweise aus dem Schreiben vom 13. Mai 1999 (Bl. 487), in dem sie dem Zedenten P.-Aktien zum Emissionspreis anbietet. Selbst der Beklagte zu 3. gibt zu, dass dem Zedenten jedenfalls im Einzelfall Empfehlungen gegeben worden sind. Eine derartige Beratung bzw. Betreuung des Zedenten war auch von Anfang an geplant, wie sich aus Ziffer 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 1. (Seite 2 der Anlage K 1 = Bl. 12 GA) entnehmen lässt.

61

Die damit erforderliche Wahrnehmung der Interessen des Zedenten war in Frage gestellt, weil die Beklagte zu 1. sowohl bei der Auswahl der Depotstelle als auch bei der Platzierung von Anlagegeschäften ein eigenes Gebühren- und Provisionsinteresse verfolgte.

62

(3) Eine Aufklärung über die Gebührenteilungsvereinbarung mit der Firma K. war nicht entbehrlich, etwa deshalb, weil der Zedent möglicherweise in Anlagegeschäften sich als erfahren geriert hat. Denn hier geht es nicht um die typischen mit Börsentermingeschäften und anderen ähnlich spekulativen Anlagegeschäften verbundenen Gefahren. Vielmehr geht es hier um die Seriosität des Vermögensverwalters bzw. beraters. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der Zedent vorgegeben hat, bereits Erfahrungen mit anderen Anlagegeschäften gemacht zu haben.

63

Die Pflicht zur Aufklärung über die Gebührenteilungsvereinbarung entfiel auch nicht aus anderen Gründen, etwa deshalb, weil es für den Zedenten auf der Hand lag, dass die Beklagte zu 1. über die Depotstelle K. auf ihre Kosten kommen musste, anderenfalls sie uneigennützig tätig geworden wäre, und dies erkennbar nicht beabsichtigt war. In der zwischen der Beklagten zu 1. und dem Zedenten mit Vermögensverwaltungsvertrag überschriebenen Vereinbarung war ausweislich Ziffer 9 eine Erfolgsprämie für die Beklagte zu 1. vorgesehen. Für den Fall, dass der Wertzuwachs des Depots pro Jahr bezogen auf das Eigenkapital des Zedenten über 40 % betragen würde, war eine Erfolgsprämie in Höhe von 25 % des Wertzuwachses geschuldet. Dass diese Erfolgsprämie nur für den Fall der Vermögensverwaltung und nicht generell für die Betreuung des Zedenten vereinbart war, lässt sich weder dem schriftlichen Vertrag noch dem Vorbringen des Beklagten zu 3. entnehmen. Insbesondere ist in Ziffer 9 des Vermögensverwaltungsvertrages nicht einmal von dem verwalteten Vermögen die Rede, sondern nur von einem Wertzuwachs bezogen auf das Eigenkapital. Jedenfalls musste der Zedent damit rechnen, dass bei einem entsprechenden Wertzuwachs in jedem Fall, also unabhängig davon, ob der Wertzuwachs auf einer Verwaltungstätigkeit oder auf einer Beratungstätigkeit beruhte, eine Provision in Höhe von 25 % des Wertzuwachses zu entrichten war. Deshalb musste dem Zedenten nicht klar sein, dass und wie die Beklagte zu 1. sich anderweitig finanzierte. Dass die Erfolgsprämie nie abgerechnet wurde, ist unerheblich und mag daran liegen, dass ein entsprechender Wertzuwachs im Depot des Zedenten nicht zu verzeichnen war.

64

Der Beklagte zu 3. kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass ein Wertzuwachs von 40 % pro Jahr bezogen auf das Eigenkapital so unwahrscheinlich sei, dass der Zedent dies nicht ernsthaft angenommen haben könnte. Denn offensichtlich hat der Beklagte zu 3. selbst seinerzeit einen solchen Wertzuwachs sehr wohl für möglich gehalten. Anderenfalls hätte er als Vorsitzender des Vorstands der Beklagten zu 1. dafür Sorge tragen müssen, dass eine derartige Erfolgsprämie in den Vermögensverwaltungsvertragsformularen nicht erscheint. Abgesehen davon ist in der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 21. Januar 2004 vorgelegten Liste der Neuemissionen mit dem Stand 3. Februar 1999 (Bl. 484 GA) eine durchschnittliche Kurssteigerung von 238,31 % angegeben. Vor diesem Hintergrund hätte der Beklagte zu 3. genau dartun müssen, weshalb der Zedent die vereinbarte Erfolgsprämie nicht ernsthaft als "echtes" Entgelt in Betracht ziehen durfte, etwa deshalb, weil damals auf dem Anlagenmarkt kein allgemeiner Aufschwung, sondern eine Baisse zu verzeichnen war. Dies hat der Beklagte zu 3. aber nicht getan.

65

(4)

66

Damit war die Beklagte zu 1. verpflichtet, den Zedenten darüber aufzuklären, dass auch sie von den von K. abgerechneten Gebühren profitiert. Dieser Aufklärungspflicht ist sie nicht ordnungsgemäß nachgekommen.

67

Ob die Aufklärung nur schriftlich oder auch mündlich erfolgen kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn die Beklagte zu 1. hat den Zedenten weder schriftlich noch mündlich ordnungsgemäß aufgeklärt.

68

(a) Eine ordnungsgemäße schriftliche Aufklärung kann nicht festgestellt werden.

69

Offen bleiben kann, ob die Beklagte zu 1. dem Zedenten – wie von ihr behauptet – alle erforderlichen Unterlagen, insbesondere das mit der Anrede "Sehr geehrter Interessent unseres Hauses" überschriebene Hinweisblatt (Anlage B 3 = Bl. 42 f. GA), die Aufklärungsbroschüre (Anlage B 11 = Bl. 52 ff. GA) und das Hinweisblatt zu den Serviceangeboten der Beklagten (Anlage B 12 = Bl. 67 GA), übermittelt hat. Selbst wenn der Zedent sämtliche Unterlagen erhalten haben sollte, könnte eine ordnungsgemäße schriftliche Aufklärung nicht angenommen werden. Es kann nicht einmal festgestellt werden, dass der Zedent in der erforderlichen Art und Weise darüber belehrt worden ist, dass die Beklagte auch oder an erster Stelle von den Gebühren profitiert.

70

Aus dem Inhalt des mit der Anrede "Sehr geehrter Interessent unseres Hauses," überschriebenen Hinweisblattes konnte der Zedent jedenfalls nicht sicher entnehmen, dass die Beklagte zu 1. ebenfalls oder sogar an erster Stelle von den zu entrichtenden Gebühren profitieren würde. Denn im ersten Absatz auf Seite 2 des Hinweisblattes heißt es ausdrücklich, dass die Kommissionen von den Abwicklungs- und Depotstellen in Rechnung gestellt werden. Zwar ist in diesem Absatz auch die Rede davon, dass die Kommissionen für die Betreuung der Kunden, die Weiterleitung der Aufträge von der Beklagten zu 1. an die Abwicklungsstelle sowie für die Abwicklung und Lagerung der Wertpapiere und der börsengehandelten Kontrakte/Optionen berechnet wird. Dies verdeutlicht dem potentiellen Anleger aber nicht hinreichend, dass auch die Beklagten zu 1. im Hinblick auf jedes einzelne Anlagegeschäft von der jeweiligen Kommission oder Gebühr profitiert. Im Gegenteil: Die Mitteilung, dass die Abwicklungs- und Depotstellen die Kommissionen in Rechnung stellen, ließ aus Sicht des Zedenten zunächst einmal vermuten, dass die Depotstelle auch die gesamten Gebühren für sich behalten dürfe. Dies gilt hier umso mehr, als der Zedent mit der Beklagten zu 1. eine Erfolgsprämie vereinbart hatte.

71

Das Hinweisblatt zu den Serviceangeboten (Anlage B 12 = Bl. 67 GA) enthält nicht den Ansatz einer Aufklärung darüber, dass die Beklagte zu 1. von den von der Depotstelle in Rechnung gestellten Gebühren profitiert, selbst wenn die Beklagte zu 1. die Höhe der Gebühren mit dem Zedenten abgesprochen hat. Denn aus Sicht des Zedenten konnte die Aufführung der Depotgebühren in diesem Hinweisblatt mangels entgegenstehender Anhaltspunkte nur so verstanden werden, dass die Depotgebühren von der Depotstelle, der unmittelbaren Vertragspartnerin des Zedenten ausweislich des ausgefüllten Formulars "Hinweise zur Kontoeröffnung" (Anlage K 1 = Bl. 11 GA), abgerechnet werden und allein als Entgelt für die Tätigkeit der Depotstelle dienen.

72

Ausreichende Hinweise lassen sich ferner nicht der Aufklärungsbroschüre (Anlage B 11 = Bl. 52 ff. GA) entnehmen. Die Broschüre enthält zwar auf Seite 15 (= Bl. 66 GA) Hinweise zur Abwicklung und zu den Kosten des Anlagegeschäfts. Aber auch hier wird lediglich darauf hingewiesen, dass die Abwicklungs- und Depotstellen dem Kunden für die Weiterleitung der Aufträge von F. sowie für die Abwicklung und Lagerung der Wertpapiere und der börsengehandelten Kontrakte/Optionen Kommissionen in Rechnung stellen wird. Eine ausdrückliche Belehrung darüber, dass die Beklagte zu 1. auch bzw. in erster Linie von jeder einzelnen Gebühr profitiert, enthält diese Broschüre gleichfalls nicht. Auch der weitere Hinweis auf Seite 15 der Aufklärungsbroschüre, dass die an die F. Inc. oder an eine andere Abwicklungs- und Depotstelle zu entrichtenden Gebühren zusätzlich die Gewinnchancen des Anlegers mindern bzw. das Verlustrisiko erhöhen, erfüllt ebenso wenig wie die Risikohinweise zu Börsentermingeschäften in dem Formular "Hinweise zur Kontoeröffnung" (Anlage K 1 = Bl. 11 GA) die Voraussetzungen, die an eine ordnungsgemäßen Aufklärung zu stellen sind. Denn diesen Hinweisen konnte der Zedent nicht entnehmen, dass von den Gebühren, die die Depotstelle K. ihm in Rechnung stellt, auch die Beklagte profitieren würde. Vielmehr verschleiern diese Hinweise, in denen das Augenmerk des Lesers auf besondere Risiken gelenkt wird, den Umstand, dass auch die Beklagte zu 1. von den Gebühren profitiert. Wäre es der Beklagten zu 1. um eine ordnungsgemäße Aufklärung gegangen, hätte nichts näher gelegen, in den schriftlichen Unterlagen ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe sie von der jeweils zu entrichtenden Gebühr profitiert.

73

(b) Auch eine ordnungsgemäße mündliche Aufklärung hat der Beklagte zu 3. nicht schlüssig dargetan.

74

In erster Instanz hat der Beklagte zu 3. selbst lediglich vorgetragen, dass der Zedent im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs darüber informiert worden sei, dass die Vergütung der von der Beklagten zu 1. erbrachten Leistung über die vom depotführenden Institut abgerechneten Gesamtkosten erfolgt sei bzw. der Zedent darüber informiert gewesen sei, dass die Gebühren zwischen der Abwicklungsstelle K. und der Beklagten zu 1. geteilt würden. Diesem Vorbringen lässt sich nicht einmal entnehmen, zu welchem Zeitpunkt der Zedenten mit welchen Worten aufgeklärt worden sein soll. Zwar hat der Beklagte zu 2. auf Seite 6 der Klageerwiderung (Bl. 30 GA) unter Beweisantritt vorgetragen, dass dem Zedenten im Rahmen des Kontoeröffnungsgesprächs auch mitgeteilt worden sei, dass die Beklagte zu 1. den größten Teil der von dem depotführenden Institut insgesamt abgerechneten Gesamtkosten erhalte, und der Beklagte zu 3. hat auf das Vorbringen des Beklagten zu 2. allgemein Bezug genommen (Bl. 270 GA). Außerdem hat der Beklagte zu 3. in seiner Berufungsbegründung (dort S. 17 = Bl. 986 GA) ausdrücklich auf die eidesstattliche Versicherung des Beklagten zu 4. vom 17. Februar 2003, die der Beklagte zu 2. in erster Instanz vorgelegt hat (Bl. 529 GA), verwiesen. Eine ordnungsgemäße mündliche Aufklärung hat der Beklagte zu 3. damit aber nach wie vor nicht schlüssig dargetan.

75

Dabei kann offen bleiben, ob eine ordnungsgemäße Aufklärung auch voraussetzt, dass der Anleger über die Höhe und den Umfang der Gebühren, die die Beklagte zu 1. jeweils erhalten sollte, im Einzelnen unterrichtet worden ist. Jedenfalls aber war eine ordnungsgemäße Aufklärung hier nur dann gegeben, wenn die Beklagte den Zedenten im Vorfeld auch über die Gefahren aufgeklärt hat, die sich aus der Gebührenteilungsvereinbarung mit der Depotstelle ergaben. In dem Fall, dass eine Bank eine Gebührenteilungsvereinbarung mit dem Vermögensverwalter des Anlegers trifft, hat der Bundesgerichtshof in der oben genannten Entscheidung (BGHZ 146, 235, 239) ausdrücklich verlangt, dass die Bank den Anleger vor Vertragsschluss über die von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen aufklärt. Diese Grundsätze gelten, wie bereits oben ausgeführt ist, wegen der vergleichbaren Gefährdungs- und Interessenlage hier entsprechend. Über die geschaffene Gefährdung war der Zedent vorliegend aber nicht schon dann aufgeklärt, wenn er die Gebührenteilungsvereinbarung kannte. Vielmehr kann eine ordnungsgemäße Aufklärung hier erst dann angenommen werden, wenn der Zedent auch darüber informiert wurde, dass und inwieweit die Gebührenteilungsvereinbarung mit Gefahren für ihn verbunden war. Deshalb hätte die Beklagte zu 1. den Zedenten vorliegend über die Gefahren, die sich daraus ergeben, dass auch sie von den Gebühren profitiert – und zwar der für sie dadurch geschaffene Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Depotstelle als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Anlagegeschäfte in erster Linie ihr Interesse an möglichst umfangreichen Gebühren zu berücksichtigen – belehren müssen. Ob eine solche umfassende Aufklärung regelmäßig erforderlich ist, kann offen bleiben. Hier jedenfalls bedurfte es eines solchen besonderen Hinweises insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Informationen, die die Beklagte zu 1. dem Zedenten unstreitig erteilt hat, ebenso wie die Hinweise und Unterlagen, die sie ihm im Übrigen gegeben haben will, den fälschlichen Eindruck erwecken, als würde eine Gebührenteilungsvereinbarung nur sachbezogene Gefahren mit sich bringen. Damit wird das der Gebührenteilungsvereinbarung innewohnende ebenso hohe Gefährdungspotential im Hinblick auf die Integrität des Vermögensverwalters verschleiert.

76

Dass der Zedent auch über die geschaffene Gefährdung aufgeklärt worden ist, lässt sich dem Vortrag des Beklagten zu 3. nicht entnehmen und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Die Umstände deuten darauf hin, dass der Beklagte zu 4. allenfalls einen Hinweis darauf gegeben hat, dass die Beklagte zu 1. von der Depotstelle K. einen Teil der berechneten Gebühren erhält. Eine weitergehende Erklärung lässt sich nicht einmal der eidesstattlichen Versicherung des Beklagten zu 4. entnehmen.

77

bb) Die Verletzung der der Beklagten zu 1. obliegenden Aufklärungspflicht ist ursächlich dafür, dass der Zedent mit der Beklagten zu 1. einen Vermögensverwaltungs- und Beratungsvertrag geschlossen und in diesem Rahmen die Anlageentscheidungen getroffen hat, für die er hier Schadensersatz begehrt.

78

Die Beklagte zu 1. hat hinter dem Rücken des Zedenten dafür gesorgt, dass sie von den vom Zedenten zu entrichtenden Gebühren profitiert. Ein solches Verhalten enthält eine schwerwiegende Treuwidrigkeit und lässt die Grundlage für das im besonders sensiblen Bereich der Vermögensverwaltung unabdingbare Vertrauen in die Seriosität des Verwalters entfallen (vgl. BGHZ 146, 235, 240). Nichts anderes gilt, soweit hier auf die Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten zu 1. und dem Zedenten außerhalb des Vermögensverwaltungsvertrages abgestellt wird, wo die Beklagte zu 1. beratend tätig war. Auch insoweit war das Vertrauen in die Seriosität der Beklagten zu 1. im Hinblick auf die auf eine gewisse Dauer angelegte Beziehung unabdingbar. Als Reaktion auf diesen Vertrauensbruch kam bei verständiger Beurteilung nur die Beendigung des Vermögensverwaltungsvertrages und der gesamten Geschäftsbeziehung in Betracht. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO, § 280 Rn. 39 m.w.N.) spricht deshalb dafür, dass der Zedent bei ordnungsgemäßer Aufklärung über den Umstand, dass auch die Beklagte zu 1. von den Gebühren profitiert, sowie über die damit geschaffene Gefahrenlage für seine, des Zedenten, Interessen eine Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 1. abgelehnt hätte. Die für eine solche Entscheidung streitende Vermutung hat der Beklagte zu 3. nicht widerlegt. Er hat nicht einmal ernsthafte Alternativen zu einer solchen Entscheidung aufgezeigt. Dass der Zedent die Verlust bringenden Anlagegeschäfte in diesem Umfang sodann mit einem anderen Partner durchgeführt hätte, hat der Beklagte zu 3. nicht dargetan.

79

cc) Zu ersetzen ist dem Zedenten damit der von der Klägerin geltend gemachte Schaden in Höhe von 613.681,29 €. Die Klägerin hat den Schaden ordnungsgemäß dargetan. Diesbezüglich war es ausreichend, die einzelnen Teilzahlungen zu behaupten und die Abrechnungsunterlagen vorzulegen. Deshalb obliegt es nun dem Beklagten zu 3., hiergegen Einwendungen zu erheben, insbesondere darzutun, ob und in welcher Höhe Aus- und Rückzahlungen erfolgten. Konkrete Einwendungen hat der Beklagte zu 3. aber nicht erhoben. Er stellt in zweiter Instanz nicht einmal mehr in Abrede, dass dem Zedenten ein Schaden in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe entstanden ist.

80

dd) Für diesen Schaden hat der Beklagte zu 3. gemäß § 826 BGB einzustehen.

81

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, hat der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungs-GmbH, die hohe Provisionen verlangt, dafür Sorge zu tragen, dass die Anlageinteressenten über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken der vermittelten Geschäfte aufgeklärt werden. Ein Geschäftsführer, der nicht verhindert, dass beispielsweise Prospekte trotz erkennbar fehlender Plausibilität oder trotz irreführender Angaben als Informationsgrundlage für die Vermittlung der Anlagegeschäfte benutzt werden, missbraucht seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet dem Kunden deshalb gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz (vgl. hierzu BGHZ 105, 108, 109 f.; BGH NJW 1994, 997; BGH WM 1994, 1746, 1747). Diese Grundsätze kommen auch vorliegend zur Anwendung. Denn es macht keinen Unterschied, ob ein Geschäftsführer bzw. der Vorsitzende des Vorstandes einer Aktiengesellschaft nicht verhindert, dass irreführende Angaben enthaltende Prospekte als Informationsgrundlage für die potentiellen Anleger benutzt werden, oder ob der Geschäftsführer bzw. Vorstandsvorsitzende nicht dafür sorgt, dass die potentiellen Anleger über einen Punkt, der für die Beurteilung der Seriosität und Vertrauenswürdigkeit des Vermögensverwalters oder -beraters von erheblicher Bedeutung ist, aufgeklärt werden. In beiden Fällen handelt es sich um systematische Aufklärungspflichtverletzungen. Ein solcher Vorstandsvorsitzender missbraucht genauso wie ein Geschäftsführer, der nicht für eine ordnungsgemäße Aufklärung der potentiellen Anleger Sorge trägt, seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise. Dabei spielt es für die Haftung des Beklagten zu 3. keine Rolle, dass es sich bei der Beklagten zu 1. um ein zugelassenes und beaufsichtigtes Finanzdienstleistungsinstitut handelt, das über eine Genehmigung zum Erbringen von Finanzdienstleistungen nach den Vorschriften des Kreditwesengesetzes verfügt. Dieser Umstand nimmt dem hier zur Entscheidung stehenden Fall nicht das Gepräge der Sittenwidrigkeit.

82

Auch die subjektiven Voraussetzungen der Haftungsnorm des § 826 BGB sind gegeben. Aus dem Vorbringen des Beklagten zu 3. geht hervor, dass er wusste, dass der Zedent über den Umstand der Gebührenteilungsvereinbarung ordnungsgemäß aufzuklären war. Danach erscheint es indes nicht nachvollziehbar, dass er nicht dafür Sorge getragen hat, dass eine entsprechende Aufklärung über die Gebührenteilungsvereinbarung und die damit verbundenen Risiken, sei es schriftlich oder zumindest mündlich, in jedem Einzelfall erfolgt.

83

Der Beklagte zu 3. kann sich auch nicht darauf berufen, er habe nicht gewusst, dass mit dem Zedenten ein Vermögensverwaltungsvertrag zustande gekommen sei. Denn er musste bereits aufgrund des Umstands, dass die Beklagte zu 1. über Formulare zum Abschluss von Vermögensverwaltungsverträgen verfügte, in seine Überlegungen einbeziehen, dass ein Vermögensverwaltungsvertrag zumindest in Einzelfällen zustande kommen würde.

84

Schließlich kann der Beklagte zu 3. nicht mit Erfolg geltend machen, dass er zunächst einen und später zwei Volljuristen eingeschaltet habe, die die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen hätten überwachen sollen. Dieses von der Klägerin bestrittene Vorbringen ist neu und nicht zuzulassen; es ist nämlich nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen. Im Übrigen wäre es auch nicht ausreichend gewesen, zwei Volljuristen einzustellen. Vielmehr hätte der Beklagte zu 3. als Vorstandsvorsitzender zusätzlich dafür Sorge tragen müssen, dass die beiden Volljuristen überprüfen, ob und in welcher Art und Weise die potentiellen Anleger über Gebührenteilungsvereinbarungen und die damit zusammenhängenden Gefahren unterrichtet werden. Dass er dies getan haben könnte, lässt sich seinem Vorbringen nicht entnehmen.

85

ee) Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt.

86

Nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB) verjährt der Anspruch auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat. Diese Kenntnis ist vorhanden, wenn dem Geschädigten zuzumuten ist, aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage zu erheben, die bei verständiger Würdigung der von ihm vorgetragenen Tatsachen Erfolgsaussicht hat. Es kommt also auf die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen an (Palandt-Thomas, BGB, 61. Aufl., § 852 Rn 4).

87

Die gegen den Beklagten zu 3. gerichtete Klage hat die Klägerin erst am 7. Juli 2003 bei Gericht eingereicht. Dass die Klägerin bzw. der Zedent nicht erst durch den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin zeitnah vor Klageerhebung von den anspruchsbegründenden Tatsachen, und zwar dem Umstand der Gebührenteilungsvereinbarung, derart Kenntnis erlangt hat, dass hierauf eine Klage hätte gestützt werden können, sondern zu einem früheren Zeitpunkt, im Jahre 2000, kann nicht festgestellt werden. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass der Zedent die erforderliche Kenntnis bereits am 19. Januar 1998 hatte, selbst wenn er zuvor Rechtsrat eingeholt hatte. Dass Gegenstand dieses Rechtsgespräch bereits die Gebührenteilungsvereinbarung war, ist nicht ersichtlich. Diesbezüglich stellt der Beklagte zu 3. lediglich Mutmaßungen auf, die er auch nicht unter Beweis stellt, obwohl er den Beginn der Verjährung darzulegen und zu beweisen hat. Gleichfalls kann nicht festgestellt werden, dass der Zedent nach dem mit dem Beklagten zu 3. am 17. Februar 2000 geführten Gespräch Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen erlangt hat. Auch diesbezüglich stellt der Beklagte zu 3. lediglich Mutmaßungen auf. Allein der Umstand, dass der Zedent im Rahmen eines Rechtsgespräch möglicherweise alle den Rechtsstreit betreffenden Unterlagen vorgelegt hat, lässt nicht die Feststellung zu, er sei auf den anspruchsbegründenden Umstand der Gebührenteilungsvereinbarung hingewiesen worden.

88

3.

89

Der vom Landgericht zuerkannte Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 849 a.F., 246 BGB. Danach kann die Klägerin Zinsen in Höhe von 4 % von dem jeweiligen Tag der Einzahlung der Geldbeträge an verlangen.

90

III.

Berufung der Klägerin

91

Mit ihrer eigenen – zulässigen – Berufung macht die Klägerin geltend, ihr stehe ein Anspruch in Höhe von weiteren 6 %, also insgesamt 10 % Zinsen zu. Hiermit hat die Klägerin keinen Erfolg.

92

Abgesehen davon, dass das neue Vorbringen der Klägerin in zweiter Instanz, der Zedent hätte einen anderen professionellen Vermögensverwalter und eine andere Bank beauftragt, wäre er ordnungsgemäß aufgeklärt worden, und deshalb einen Vermögenszuwachs von mindestens 10 % erzielt, im Verhältnis zum Beklagten zu 3. schon nicht zuzulassen wäre, weil nicht ersichtlich ist, dass die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen, ist dieses Vorbringen – ebenso wie der Vortrag in erster Instanz – zur Begründung eines entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB in Höhe von 10 % nicht schlüssig, so dass auch die gegen den Beklagten zu 2. gerichtete Berufung – durch unechtes Versäumnisurteil – zurückzuweisen ist. Es kann nicht festgestellt werden, ob der Zedent für den Fall, dass er ordnungsgemäß über die Gebührenteilungsvereinbarung aufgeklärt worden wäre, einen seriösen Vermögensverwalter beauftragt und ausschließlich Gewinne erzielt hätte. Es ist auch denkbar, dass der Zedent ähnliche Anlagegeschäfte wie hier getätigt oder jedenfalls keine höheren, den Satz von 4 % übersteigende Gewinne erzielt hätte, zumal der Zedent bereits bei der Firma Phoenix einen nicht unerheblichen Verlust mit Anlagegeschäften erlitten hat. Vor diesem Hintergrund hätte der Zedent weitere Einzelheiten zu seinem Anlageverhalten vortragen müssen.

93

C.

94

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

95

Der Gesamtstreitwert sowohl für das Berufungsverfahren als auch für das erstinstanzliche Verfahren wird unter Berücksichtigung des als Hauptforderung geltend gemachten Zinsanspruchs auf bis zu 1.100.000,00 € festgesetzt. Davon entfallen auf die Berufung der Klägerin bis zu 280.000,00 € und auf die Berufung des Beklagten zu 3. bis zu 800.000,00 €.

96

Die Revision wird nicht zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).