Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-06-20, Aktenzeichen 18 U 36/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0620.18U36.00.00

Tenor

1

Tatbestand

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Der Kläger ist Mitgesellschafter der Beklagten, deren
Stammkapital DM 5.000.000,00 beträgt; er hält eine Stammeinlage von
DM 50.000,00, mithin 1 % des Stammkapitals der Beklagten.

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Mit den weiteren Gesellschafterinnen U. K. und W. T. war der
Kläger Mitglied des Familienkonsortiums E. von der W., dessen
Leiter er seit 1982 ist; hinsichtlich des Inhaltes des
Konsortialvertrages wird auf die notarielle Urkunde vom 30.12.1969
(Bl. 54 ff. d.A.) verwiesen. Frau U. K., die Ehefrau des Klägers,
hält an der Beklagten eine Stammeinlage von 13 %; Frau W. T., die
Schwägerin des Klägers, war an der Beklagten mit 9 % beteiligt, ist
jedoch zwischenzeitlich aus dem Konsortium ausgeschieden und hat
ihren Geschäftsanteil an der Beklagten veräußert.

4

Am 26.5.1999 fand in Köln eine Gesellschafterversammlung der
Beklagten statt, in der unter Tagesordnungspunkt 10 der Antrag von
vier Gesellschaftern behandelt wurde, den Kläger aus wichtigem
Grunde aus der Gesellschaft auszuschließen. Von den in der
Versammlung vertretenen 49.996 Stimmen wurden für den Antrag 30.377
Stimmen abgegeben, während 19.119 Stimmen -unter anderem Frau K.
und Frau T. mit insgesamt 11.000 Stimmen- gegen den Antrag
stimmten; der Kläger selbst stimmte mit den ihm zustehenden 500
Stimmen nicht mit. Sodann stellte der Versammlungsleiter fest, daß
die Gesellschafterinnen K. und T. aufgrund ihrer Mitgliedschaft in
dem Familienkonsortium einem Stimmverbot unterlägen, so daß
lediglich 38.496 Stimmen wirksam abgegeben worden seien und der
Antrag daher mit einer Mehrheit von 78,91 % angenommen worden sei.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der
Gesellschafterversammlung (Bl. 20 ff. d.A.) verwiesen.

5

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Stimmen der
Gesellschafterinnen K. und T. seien zu Unrecht nicht berücksichtigt
worden, da sich das für ihn (den Kläger) bestehende Stimmverbot
nicht auf sie erstreckt habe. Er hat behauptet, er habe die ihm als
Leiter des Konsortiums an sich gegebene Möglichkeit, die
Stimmrechte der Konsorten in eigener Person aufgrund ihm zu
erteilender Stimmrechtsvollmachten auszuüben, niemals wahrgenommen.
Desweiteren habe er den Gesellschafterinnen K. und T. niemals
Weisungen erteilt, wie sie ihr Stimmrecht auszuüben hätten;
vielmehr hätten sie ihre Stimmrechte jeweils eigenständig
wahrgenommen. Schließlich sei in einer außerordentlichen
Konsortialversammlung vom 25.5.1999 einstimmig beschlossen worden,
die im Konsortialvertrag verankerte Stimmrechtsbindung ersatzlos
aufzuheben.

6

Da somit die Stimmen der Gesellschafterinnen K. und T. zu
berücksichtigen seien, sei der Antrag lediglich mit 61,37 % der
Stimmen angenommen worden; dies reiche jedoch nicht aus, da für den
Beschluss über die Ausschließung aus der Gesellschaft eine Mehrheit
von 75 % erforderlich sei.

7

Der Kläger hat beantragt,

8

den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom
26.5.1999 zu TOP 10, durch den der Antrag von M. von der W., G. von
der W.,

9

E. von der W. und C. von der W., den
Kläger aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft auszuschließen,
angenommen wurde, für nichtig zu erklären.

10

Die Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Sie hat den Standpunkt vertreten, für den Beschluss über die
Ausschließung des Klägers sei nicht eine Mehrheit von 75 %, sondern
lediglich die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen
erforderlich gewesen. Im übrigen hätten die Gesellschafterinnen K.
und T. aufgrund ihrer familiären und -im Hinblick auf den
Konsortialvertrag- rechtlichen Beziehungen zu dem Kläger einem
Stimmverbot unterlegen; hierbei sei es auch in Ansehung des
-bestrittenen- Beschlusses der Konsortialversammlung vom 25.5.1999
geblieben, da dieser an der beherrschenden Stellung des Klägers im
Konsortium nichts geändert habe.

13

Mit dem am 18.11.1999 verkündeten Urteil hat das Landgericht die
Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, für
den Beschluß über die Ausschließung eines Gesellschafters sei die
einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen ausreichend, so daß es
nicht darauf ankomme, ob die Gesellschafterinnen K. und T. einem
Stimmverbot unterlegen hätten.

14

Gegen das ihm am 7.12.1999 zugestellte Urteil hat der Kläger am
5.1.2000 Berufung eingelegt und diese -nach Fristverlängerung bis
zum 13.4.2000- am 22.3.2000 rechtzeitig begründet.

15

Im wesentlichen meint der Kläger, das angefochtene Urteil sei
fehlerhaft, da die einfache Mehrheit nicht ausreichend, sondern
vielmehr eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen erforderlich
gewesen sei; desweiteren hätten die Gesellschafterinnen K. und T.
keinem Stimmverbot unterlegen. Schließlich behauptet er, ihm sei
vor der Beschlußfassung kein rechtliches Gehör gewährt worden.

16

Der Kläger beantragt,

17

das Urteil des Landgerichts Köln -83 O 43/99- abzuändern und
nach den erstinstanzlichen Schlußanträgen zu entscheiden.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Sie meint, für die vorliegende Klage fehle es an dem
erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, jedenfalls nachdem seitens
der Beklagten -unstreitig- gegen den Kläger beim Landgericht Köln
(Aktenzeichen 89 O 172/99) die Ausschließungsklage erhoben worden
sei; spätestens mit der Rechtshängigkeit dieser Klage sei
Erledigung eingetreten. Im übrigen hält sie das landgerichtliche
Urteil für zutreffend und wiederholt und vertieft ihren
erstinstanzlichen Vortrag.

21

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie auf die
Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug
genommen.

22

23

Entscheidungsgründe

24

I.

25

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen
Erfolg; zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das
Landgericht die Klage abgewiesen.

26

1. Allerdings ist -entgegen der Ansicht der Beklagten- die Klage
zulässig; insbesondere ist das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis
auch nach Erhebung der Ausschließungsklage gegeben. Zutreffend ist
zwar, daß der Ausschluß eines Gesellschafters aus wichtigem Grund
nur aufgrund einer Klage der Gesellschaft gegen den
auszuschließenden Gesellschafter durch Gestaltungsurteil erfolgen
kann, wenn -wie vorliegend- die Satzung keine anderweitige Regelung
hierfür enthält. Voraussetzung hierfür ist u.a. ein Beschluß der
Gesellschafterversammlung, der jedoch den Ausschluß nicht selbst
bewirkt, sondern lediglich die Grundlage für die Erhebung der
Ausschließungsklage bildet; die Wirksamkeit dieses Beschlusses ist
damit im Ausschließungsverfahren notwendige Vorfrage für die
Begründetheit der Klage.

27

Grundsätzlich steht dem betroffenen Gesellschafter das Recht zu,
den Beschluß der Gesellschafterversammlung in entsprechender
Anwendung des § 246 AktG anzufechten. Zwar wird die Ansicht
vertreten, eine im Rahmen der Ausschließung isoliert gegen den
Ausschließungsbeschluß erhobene Anfechtungsklage sei unzulässig,
wenn der betroffene Gesellschafter nur durch Ausschlußurteil sein
Mitgliedschaftsrecht verlieren kann (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG,
15. Aufl., Anhang zu § 47 Rdnr. 69). Der Senat hält jedoch diese
Ansicht jedenfalls dann nicht für zutreffend, wenn die
Ausschlußklage noch nicht erhoben ist. In diesem Fall hat der
betroffene Gesellschafter ein legitimes Interesse daran, isoliert
die Unwirksamkeit des Beschlusses feststellen zu lassen, um einer
drohenden Ausschlußklage von vornherein die Grundlage zu entziehen;
dem Urteil, das rechtskräftig die Unwirksamkeit des Beschlusses
feststellt, käme im Ausschlußverfahren Rechtskraftwirkung zu.

28

Anders liegt der Fall, wenn die Ausschlußklage zeitlich vor der
Anfechtungsklage erhoben wird. Da die Wirksamkeit des Beschlusses
notwendigerweise bereits Gegenstand der Ausschlußklage ist, fehlt
es hier am Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage (vgl. OLG
Düsseldorf, GmbHR 1999, 543, 547: Erhebung der Anfechtungsklage als
Widerklage im Rahmen des Ausschließungsverfahrens).

29

Für den Fall, daß zunächst die Anfechtungsklage und zeitlich
nachfolgend die Ausschlußklage mit umgekehrtem Rubrum erhoben
werden, liegt es nach Ansicht des Senates nahe, auf die Grundsätze
zum Verhältnis einer negativen Feststellungsklage zur später
erhobenen Leistungsklage zurückzugreifen. Nach der Rechtsprechung
des BGH ist davon auszugehen, daß das Feststellungsinteresse
grundsätzlich entfällt, wenn wegen desselben Gegenstandes
Leistungsklage erhoben wird und diese -nach streitiger Verhandlung-
nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann; ausnahmsweise
besteht es fort, wenn sich das "Feststellungsverfahren" bereits in
der Berufungsinstanz befindet und im vorgenannten Zeitpunkt die
Feststellungsklage entscheidungsreif oder im wesentlichen zur
Entscheidungsreife vorgeschritten ist (vgl. BGH, MDR 1973, 625,
626; MDR 1987, 558).

30

Die Ausschlußklage ist zwar bereits mit Klageschrift vom
29.11.1999 eingereicht worden, also vor Einlegung der Berufung im
vorliegenden Verfahren. Die mündliche Verhandlung im
Ausschlußverfahren fand jedoch erst am 28.4.2000 und damit zu einem
Zeitpunkt statt, als im vorliegenden Verfahren die
Berufungsbegründung bereits seit über einem Monat vorlag; die
Berufungserwiderung vom 19.4.2000 ging sodann am 2.5.2000 bei
Gericht ein. Da sich in erster Instanz der Streit zwischen den
Parteien im wesentlichen auf zwei Rechtsfragen konzentriert hatte,
war nach der Entscheidung des Landgerichts der Streitstoff für das
Berufungsverfahren bereits mit der Berufungsbegründung hinreichend
konkret festgelegt. Zwar war vor Eingang der Berufungserwiderung
die Entscheidungsreife im strengen Sinne noch nicht gegeben; jedoch
war der Rechtsstreit schon bei Vorliegen der Berufungsbegründung
"im wesentlichen zur Entscheidungsreife vorgeschritten" (BGH,
a.a.O.), da der Senat letztlich nur die Frage der erforderlichen
Mehrheit zu beurteilen hat.

31

Nach den obigen Grundsätzen besteht somit das
Rechtsschutzinteresse für die vorliegende Klage nach Erhebung der
Ausschlußklage fort. Dies entspricht auch dem Gebot der
Prozeßwirtschaftlichkeit, da der Kläger anderenfalls zur Vermeidung
einer Zurückweisung der Berufung wegen der Unzulässigkeit der Klage
gezwungen wäre, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu
erklären, was zu einem vollständigen Verlust der bisherigen
Prozeßergebnisse und zu einer Beendigung des Anfechtungsverfahrens
ohne Sachurteil führen würde. Zwar verkennt der Senat nicht, daß es
bei Fortführung des Anfechtungsverfahrens jedenfalls für einen
gewissen Zeitraum zu parallelen Prozeßführungen hinsichtlich der
Frage der Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses kommen kann.
Dies läßt sich jedoch -gerade bei der gegebenen Konstellation-
sinnvoller durch die Aussetzung des Ausschlußverfahrens erreichen
(vgl. hierzu auch Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rdnr. 126);
der Umstand, daß der im Verfahren 89 O 172/99 zunächst auf den
30.5.2000 bestimmte Verkündungstermin offensichtlich im Hinblick
auf das vorliegende Verfahren auf den 21.7.2000 verlegt wurde,
spricht dafür, daß auch das Landgericht diese Ansicht teilt.

32

Die Klage ist aber nicht begründet.

33

Soweit der Kläger rügt, ihm sei vor der Beschlußfassung das
rechtliche Gehör nicht gewährt worden, vermag der Senat dem nicht
zu folgen. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, das
Einladungsschreiben nebst Tagesordnung und Ausschließungsantrag vom
7.4.1999 sei allen Gesellschaftern übersandt worden; letztgenanntes
Schreiben der Frau G. von der W. hat der Kläger im übrigen mit der
Klageschrift selbst vorgelegt. Hinzu kommt, daß der Kläger der
entsprechenden Feststellung des Versammlungsleiters in der
Gesellschafterversammlung (zu TOP 10; Bl. 23 d.A.) nicht
widersprochen hatte. Auch ist in der Versammlung in Anwesenheit des
Klägers umfangreich über den Antrag diskutiert worden, wie sich aus
dem Protokoll zu TOP 10 ergibt. Daß dem Kläger die Tagesordnung
bekannt war, ergibt sich schließlich aus dem Protokoll der
Konsortialversammlung vom 25.5.1999, in der ausweislich TOP 3.b)
anhand der vorgesehenen Tagesordnung der Gesellschafterversammlung
der Beklagten über die anstehenden Themen beraten wurde (Bl. 32
d.A.).

34

Hinsichtlich der für den Ausschließungsbeschluß erforderlichen
Mehrheit schließt sich der Senat der Ansicht des Landgerichts,
wonach die einfache Mehrheit ausreichend ist, an.

35

Allerdings verkennt der Senat nicht, daß sich der Kläger für
seine Ansicht auf das grundlegende Urteil des BGH aus dem Jahre
1953 (BGHZ 9, 157, 177) berufen kann. Hiernach könne die einfache
Mehrheit nicht ausreichen; vielmehr erscheine es richtig, daß die
Klageerhebung mit derjenigen Mehrheit beschlossen werden müsse, die
statuarisch oder nach § 60 Abs. 1 Ziff. 2 GmbHG für die Auflösung
der Gesellschaft vorgesehen sei, da die Ausschließung ihrer
Bedeutung nach dem Auflösungsbeschluß am nächsten komme. Dem hat
sich das OLG Frankfurt (GmbHR 1980, 56, 57) angeschlossen; weitere
Entscheidungen zu dieser Frage sind, soweit ersichtlich, bislang
nicht veröffentlicht worden.

36

Ein Teil der Literatur hat sich dieser Ansicht angeschlossen
(vgl. nur Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., Anhang zu § 34 Rdnr.
24; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 34 Rdnr. 28; Tschernig, GmbHR
1999, 696), während ein anderer Teil die einfache Mehrheit für
ausreichend hält (vgl. nur Hueck, DB 1953, 776, 777; Scholz/Winter,
GmbHG, 9. Aufl., § 15 Rdnr 140; Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl.,
Anhang zu § 34 Rdnr. 9; Soufleros, Ausschließung und Abfindung
eines GmbH-Gesellschafters, S. 58 ff.).

37

Entscheidendes Argument für die letztgenannte Ansicht ist nach
Auffassung des Senates der Umstand, daß über den Ausschluß erst in
einem gerichtlichen Verfahren nach sorgfältiger Prüfung und
umfassender Würdigung aller Umstände des Einzelfalles entschieden
wird und der Beschluß der Gesellschafterversammlung lediglich die
Vorstufe bildet. Der betroffene Gesellschafter ist hierdurch
umfassend geschützt; er ist durch den Beschluß nicht gehindert,
alle Argumente einzubringen, die gegen die Ausschließung sprechen.
Angesichts dessen besteht keine Notwendigkeit, den betroffenen
Gesellschafter bereits auf der Vorstufe der Entscheidung, ob
überhaupt die Klage erhoben werden soll, durch das Erfordernis
einer qualifizierten Mehrheit zu schützen.

38

Das Interesse der anderen Gesellschafter bzw. der GmbH selbst
erfordert ebensowenig eine qualifizierte Mehrheit. Es ist
anerkannt, daß der Ausschluß nur ultima ratio und daher nur dann
zulässig ist, wenn der den wichtigen Grund bildende Anlaß nicht auf
andere Weise beseitigt werden kann (vgl. nur Lutter/Hommelhoff,
a.a.O., § 34 Rdnr. 25 a.E.). Auch das Gericht hat daher nicht zu
prüfen, ob ein wichtiger Grund in der Person des betroffenen
Gesellschafters gegeben ist, sondern auch, ob es Alternativen zum
Ausschluß gibt - insbesondere dann, wenn im Einzelfall tatsächlich
durch den Ausschluß selbst oder durch die zu zahlende Abfindung,
über die i.d.R. auch das Gericht im Rahmen der Ausschlußklage
entscheidet, der Bestand der Gesellschaft gefährdet sein
sollte.

39

Gerade der Schutz der Gesellschaft spricht vielmehr dafür, die
einfache Mehrheit ausreichen zu lassen. Es sind Fälle denkbar, in
denen ein Minderheitsgesellschafter die Gesellschaft in
erheblicher, den Bestand der Gesellschaft gefährdender Weise
"stört", jedoch in der Lage ist, eine Minderheit von z.B. 25,1 %
dazu zu bewegen, für ihn zu stimmen und so bereits die
Entscheidung, ob Klage erhoben werden soll, zu blockieren. Das
Erfordernis einer 3/4-Mehrheit würde dazu führen, daß die
Gesellschaft keine effektive Möglichkeit hätte, sich zu
schützen.

40

Auch die Interessen anderer Mitgesellschafter werden nicht in
ungerechtfertigter Weise eingeschränkt, wenn man für den Beschluß
die einfache Mehrheit ausreichen läßt. Zwar könnte beispielsweise
bei einer Gesellschaft, die aus drei Gesellschaftern besteht, ein
Gesellschafter, der mit 25 % beteiligt ist, alleine mit seinen
Stimmen die Ausschließung eines Mehrheitsgesellschafters
herbeiführen, der mit 60 % beteiligt ist. Eine geringfügige
Veränderung der Beteiligungsverhältnisse in diesem Beispiel zeigt
jedoch, daß der Unterschied zwischen der einfachen und der
qualifizierten Mehrheit nicht erheblich ist; denn wenn der
Gesellschafter, der die Ausschließung betreiben will, nicht über 25
%, sondern über 30 % der Stimmen verfügt, kann alleine mit seinen
Stimmen die Ausschließung auch dann beschlossen werden, wenn man
die qualifizierte Mehrheit für erforderlich hält.

41

Gesellschaftsvertrag und Gesetz stehen der hier vertretenen
Ansicht nicht entgegen, da der Ausschluß aus wichtigem Grund nicht
geregelt ist. Vielmehr reicht für die Beschlüsse der
Gesellschafterversammlung gem. § 47 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich die
einfache Mehrheit. Auch die von der Gegenansicht angenommene
Vergleichbarkeit mit der Auflösung der Gesellschaft hält der Senat
nicht für tragfähig. Die Auflösung ist ein wesentlich
schwerwiegenderer Eingriff als die Ausschließung, da er die
Gesellschaft vernichtet; der Ausschluß will gerade umgekehrt die
sonst möglicherweise untragbar gewordene Gesellschaft erhalten.

42

Auch der Hinweis auf § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ist nicht geeignet,
das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit zu begründen. In
diesem Falle wird die Gesellschaft alleine durch
Gesellschafterbeschluß aufgelöst, ohne daß weitere Voraussetzungen
erfüllt sein müssen, so daß der Gesetzgeber zum Schutz der
Gesellschaft und der Minderheitsgesellschafter die 3/4-Mehrheit für
erforderlich angesehen hat. Vorliegend jedoch bedarf es sowohl
eines wichtigen Grundes als auch eines nachfolgenden
Gerichtsverfahrens, um eine im Regelfall wesentlich weniger
einschneidende Rechtsfolge -aus der Sicht der Gesellschaft- zu
erreichen. Näher liegt vielmehr die Parallele zu § 61 GmbHG. Wenn
aber in diesem Fall der Gesetzgeber bereits einer 10 %-Minderheit
das Recht zugesteht, bei Vorliegen eines in der Gesellschaft
liegenden wichtigen Grundes die Auflösungsklage zu erheben, so
entspricht es dieser gesetzlichen Wertung nicht, für den Beschluß
über die Auschließung eines Gesellschafters eine qualifizierte
Mehrheit zu verlangen.

43

4. Auf dieser Grundlage konnte die Ausschließung des Klägers
auch bei Berücksichtigung der Stimmen der Gesellschafterinnen K.
und T. wirksam beschlossen werden, so daß es auf die weitere Frage,
ob sie einem Stimmverbot unterlagen, nicht mehr ankommt. Im
vorliegenden Verfahren ist im übrigen auch nicht zu prüfen, ob ein
wichtiger Grund für den Ausschluß gegeben ist; das Vorliegen eines
Ausschließungsgrundes ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung des auf
Ausschluß gerichteten Gesellschafterbeschlusses, sondern Gegenstand
des sich anschließenden gerichtlichen Ausschließungsverfahrens
(vgl. Hachenburg/ Ulmer, a.a.O., Anhang zu § 34 Rdnr. 28).

44

II.

45

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1,
708 Nr. 10, 711 ZPO.

46

IV.

47

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer für den
Kläger: DM 80.000,00.