Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-04-04, Aktenzeichen 7 K 2623/99
ECLI:DE:VGGE:2001:0404.7K2623.99.00

Tenor

Der Bescheid des Beklagten vom 23. November 1998 und der
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B. vom 19. April 1999
werden aufgehoben.
Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag des Klägers, den Bescheid
des Beklagten vom 29. November 1988 insoweit aufzuheben, als darin die
Auflage enthalten ist, dass während der Öffnungszeiten der zweiten Offizin
ein zweiter Apotheker anwesend sein muss, der u. a. zur Beaufsichtigung des
pharmazeutischen Personals zur Verfügung steht, unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Die Zuziehung eines
Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist Inhaber der D. Apotheke in C. . Die Apotheke befindet
sich in der Ladenpassage E. an der C1.------straße /L.-----straße . Für
den Betrieb der Apotheke wurde dem Kläger mit Bescheid vom 28. Juli 1987
vom Beklagten die Betriebserlaubnis erteilt.

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1988 erweiterte der Kläger die Apotheke in der Weise, dass sie nunmehr
zwei Verkaufsbereiche mit jeweils separaten Zugängen aufweist, und zwar
einen zur C1.------straße hin und den anderen zur Ladenpassage. Die
Verkaufsbereiche sind in dem dem Umbau zugrundeliegenden Plan als Offizin
I und Offizin II bezeichnet. Die Theken bzw. Handverkaufstische stehen sich
in einem Abstand von etwa 9 m in einem Winkel von 45° gegenüber.
Zwischen ihnen sind apothekenübliche Regale und Schränke aufgestellt, die
die ungehinderte Sicht von einem Thekenbereich zum anderen einschränken.
Für die Kunden besteht keine Möglichkeit, von der einen
Kundenverkehrsfläche zur anderen zu gelangen, ohne die Apotheke zu
verlassen.

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Der Beklagte nahm den Apothekenumbau am 25. November 1988 ab und
erteilte dem Kläger mit Bescheid vom 29. November 1988 die Auflage, es
müsse während der Öffnungszeiten der zweiten Offizin ein zweiter Apotheker
anwesend sein, der u.a. auch zur Beaufsichtigung des pharmazeutischen
Personals zur Verfügung stehe. Eine Begründung enthielt der Bescheid nicht.
Diese Regelung stand in Übereinstimmung mit einer vom Beklagten
eingeholten Stellungnahme der Apothekerkammer Westfalen-Lippe vom
2. November 1988. In der Folgezeit stellte der Beklagte bei Besichtigungen
der Apotheke wiederholt fest, dass eine zweite approbierte Fachkraft fehlte;
deshalb mahnte er den Kläger mit Schreiben vom 26. August 1998 ab.

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Mit Schreiben vom 15. September 1998 stellte der Kläger daraufhin einen
Antrag zur Änderung der Betriebserlaubnis in der Weise, dass die Auflage zur
Anwesenheit eines zweiten Apothekers entfalle. Zur Begründung trug er vor,
die räumlichen Verhältnisse in der Apotheke gestatteten eine ausreichende
Beaufsichtigung des Personals durch einen Apotheker; die
Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) schreibe auch nicht vor, dass sich der
Apotheker ständig in der Offizin aufhalten müsse.

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Der Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 23. November 1998
nach Einholung einer Stellungnahme der Apothekerkammer Westfalen-Lippe
vom 27. Oktober 1998 mit der Begründung ab, die Existenz zweier Offizine
habe zur Folge, dass an zwei Orten gleichzeitig pharmazeutische Tätigkeiten
ausgeübt würden. Im Hinblick auf § 3 Abs. 5 Satz 2 ApBetrO werde im Falle
einer zweiten Offizin die Beschäftigung einer weiteren approbierten Kraft zur
Beaufsichtigung des Personals neben dem Apothekenleiter für zwingend
erforderlich angesehen. Aufsicht bedeute nicht nur das Beobachten des
pharmazeutischen Personals, sondern auch dessen Kontrolle und ggfls.
regulierendes Eingreifen.

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Am 15. Dezember 1998 legte der Kläger hiergegen Widerspruch ein. Zur
Begründung führte er aus, in seiner Apotheke gebe es nur eine Offizin. Eine
Offizin sei ein selbständiger Verkaufsraum und habe nichts mit der Zahl der in
diesem Raum befindlichen Verkaufstheken zu tun. Aber auch bei der
Annahme von zwei Offizinen bestehe nicht die Notwendigkeit, eine weitere
approbierte Kraft zu beschäftigen. § 3 Abs. 5 Satz 2 ApBetrO stelle nicht auf
die Anzahl der Offizine, sondern auf die Apotheke als solche ab. Insoweit
könne es keinen Unterschied machen, ob die Verkaufstische aus einer langen
Verkaufstheke bestünden, hufeisenförmig angeordnet seien oder - wie hier -
einander gegenüber lägen. In all diesen Fällen sei eine vertrauliche Beratung
und die Überwachung des Personals gewährleistet. Die pharmazeutischen
Tätigkeiten könnten unausgesetzt von jeder Stelle des Verkaufsraums
beobachtet werden.

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Nach Durchführung einer Betriebsbesichtigung wies die Bezirksregierung
B. den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom
19. April 1999 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Apotheke des
Klägers bestehe aus zwei Offizinen, da sie zwei Zugänge habe und die
Kunden nicht ohne weiteres von einem Verkaufsraum in den anderen
gelangen könnten. Von jedem Verkaufsraum aus habe der Kunde den
Eindruck, dass sich hinter dem jeweiligen Ladentisch ein Lager- und
Aufenthaltsbereich für das Personal befinde, nicht jedoch ein weiterer
Verkaufs- und Beratungsbereich der Apotheke. Da zwei Offizine vorhanden
seien, werde auch an zwei Orten der Apotheke pharmazeutischen Tätigkeiten
nachgegangen. Diese seien jeweils von einem Apotheker zu beaufsichtigen.
Deshalb sei bei zwei Offizinen die Anwesenheit eines zweiten Apothekers
erforderlich.

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Am 25. Mai 1999 hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben. Zur
Begründung führt er sein bisheriges Vorbringen ergänzend und vertiefend
aus: Auch wenn der Kunde nicht die Verkaufstheken wechseln könne,
entstehe nicht der Eindruck von zwei Apotheken in einem Raum. Die
Konstellation in der Apotheke sei vielmehr vergleichbar mit der vieler
Gepäckaufbewahrungsstellen an Bahnhöfen, an denen sich ebenfalls zwei
Schalter gegenüberlägen, wobei sich in dem Zwischenraum die Regale zur
Gepäckaufbewahrung befänden. Dort spreche auch niemand von mehreren
Räumen. Die Einheit der Apotheke werde - auch für die Kunden - dadurch
deutlich, dass das Verkaufspersonal zwischen beiden Verkaufstheken
wechsele. Er könne sein Personal an beiden Verkaufstheken ebenso gut
beaufsichtigen wie bei einer länglichen oder hufeisenförmigen Anordnung der
Theken. Zur Überwachung sei es ausreichend, wenn der Apotheker den
Umgang des Personals mit dem Publikum durchgehend im Blick habe und
jederzeit korrigierend und regulierend eingreifen könne. Innerhalb des
Verkaufsraums könne er sich, notfalls durch eine kurzfristige Verlagerung
seines Standpunktes, jederzeit die vollständige Übersicht verschaffen.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 23. November
1998 und den Widerspruchsbescheid der
Bezirksregierung B. vom 19. April 1999
aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über
den Antrag, den Bescheid vom 29. November 1988
insoweit aufzuheben, als er die Auflage enthält, dass
während der Öffnungszeiten der zweiten Offizin ein
zweiter Apotheker anwesend sein müsse, der u. a.
zur Beaufsichtigung des pharmazeutischen Personals
zur Verfügung stehe, unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu
entscheiden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung wiederholt und vertieft er seine Ansicht, dass im
konkreten Fall vom Vorliegen zweier Offizine auszugehen und dass bei zwei
Offizinen die erforderliche Aufsicht nur bei Anwesenheit von zwei approbierten
Apothekern gewährleistet sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten
und der Bezirksregierung B. Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist mit dem gestellten Bescheidungsantrag zulässig und
begründet. Die Entscheidung des Beklagten, den Antrag des Klägers
abzulehnen, die ihn belastende Auflage zur Beschäftigung eines zweiten
Apothekers zur Beaufsichtigung des pharmazeutisch tätigen Personals
aufzuheben, war nämlich rechtswidrig. Da die Entscheidung über den Antrag
des Klägers im Ermessen des Beklagten liegt, hat er diesen Antrag nunmehr
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden
(§ 113 Abs. 5 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

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Die Aufhebung belastender Verwaltungsakte richtet sich nach § 48 oder
§ 49 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
(VwVfG NRW), je nachdem ob es um die Aufhebung eines rechtswidrigen
oder um die Aufhebung eines rechtmäßigen Verwaltungsakts geht. Der
Beklagte hat die Aufhebung der umstrittenen Auflage sinngemäß mit der
Begründung abgelehnt, sie sei auch jetzt noch zwingend erforderlich, um eine
den Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung gerecht werdende
Beaufsichtigung des pharmazeutisch tätigen Personals zu gewährleisten. Er
hat den angefochtenen Bescheid damit, ohne die Vorschrift zu erwähnen, auf
§ 49 VwVfG NRW gestützt. Danach kann ein rechtmäßiger nicht
begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist,
ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, außer
wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste
oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist. Die Voraussetzungen,
unter denen nach dieser Vorschrift der Widerruf eines belastenden
Verwaltungsakts möglich ist, liegen im vorliegenden Fall vor, wie noch zu
zeigen sein wird. Hiervon ausgehend wären aber auch die Voraussetzungen
erfüllt, unter denen gemäß § 48 VwVfG NRW ein rechtswidriger belastender
Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen werden könnte;
denn die Rücknahme eines rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakts mit
Wirkung für die Zukunft ist leichter möglich als der Widerruf eines
rechtmäßigen belastenden Verwaltungsakts. Allerdings ist die Beseitigung
eines belastenden Verwaltungsakts mit Wirkung für die Vergangenheit nur
nach § 48 VwVfG NRW zulässig. Darum geht es dem Kläger aber nicht. Er
begehrt vielmehr nur, in Zukunft nicht mehr mit der umstrittenen Auflage
belastet zu sein. Unter diesen Umständen kann die Frage offen bleiben, ob
die Auflage bei ihrem Erlass im Jahre 1988 rechtmäßig war oder nicht.
Entscheidend ist nur, ob sie jetzt erlassen werden müsste, d. h. ob sie
rechtmäßig wäre, wenn sie heute erlassen würde.

19

Dies ist nicht der Fall. Der Beklagte stützt seine gegenteilige Auffassung
auf § 3 Abs. 5 Satz 2 ApBetrO. Danach sind pharmazeutische Tätigkeiten, die
vom pharmazeutischen Personal, soweit es sich nicht um Apotheker,
Apothekerassistenten, Pharmazieingenieure oder Apothekenassistenten (§ 3
Abs. 3 Nr. 1, 5, 6 und 8 ApBetrO) handelt, also von pharmazeutisch-
technischen Assistenten (§ 3 Abs. 3 Nr. 3 ApBetrO), von Personen, die sich in
einer Ausbildung zu einem pharmazeutischen Beruf befinden (§ 3 Abs. 3
Nr. 2, 4 und 7 ApBetrO), sowie von pharmazeutischen Assistenten (§ 3 Abs. 3
Nr. 9 ApBetrO) ausgeführt werden, von einem Apotheker zu beaufsichtigen.
Die Beaufsichtigung umfasst auch die Abgabe von verschreibungspflichtigen
Arzneimitteln in jedem Einzelfall, da der Apotheker die Beaufsichtigung auf
der einzelnen Verschreibung durch seine Paraphe zu dokumentieren hat (§
17 Abs. 1 Satz 2, Abs. 6 Nr. 2 ApBetrO). § 3 Abs. 5 Satz 2 ApBetrO bestimmt
allerdings nicht, wie zu verfahren ist, wenn diese Aufsichtspflicht verletzt wird.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG)

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vgl. Urteil vom 29. September 1994 - 3 C 1.93 -,
BVerwGE 96, 372 = NJW 95, 800

21

und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW)

22

vgl. Urteil vom 2. Juli 1998 - 13 A 3796/95 -

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rechtfertigen die Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung dann, wenn
gegen sie verstoßen wird, aus sich heraus korrigierende
Aufsichtsmaßnahmen. Dem schließt sich das Gericht an.

24

Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass weder das Apothekengesetz
noch die Apothekenbetriebsordnung spezifische Eingriffsbefugnisse der
Aufsichtsbehörde ausdrücklich vorsehen. Vielmehr übt der Apotheker einen
freien Beruf aus. Als Apothekenleiter ist er nach § 2 Abs. 2 ApBetrO dafür
verantwortlich, dass die Apotheke unter Beachtung der geltenden Vorschriften
betrieben wird. Dazu gehört auch die Einstellung des zur Gewährleistung
eines ordnungsgemäßen Betriebs der Apotheke notwendigen
pharmazeutischen Personals (§ 3 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO), wobei der Begriff
„notwendig" in quantitativer und, wie § 3 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO deutlich
macht, qualitativer Hinsicht zu verstehen ist. Danach hat nämlich der
Apothekenleiter darauf zu achten, dass das Apothekenpersonal - hierzu
gehört neben dem pharmazeutischen Personal auch das
nichtpharmazeutische Personal (§ 3 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO) - nur
entsprechend seiner Ausbildung und seinen Kenntnissen eingesetzt wird. In
diesen Zusammenhang gehört auch die hier, was die konkrete Ausgestaltung
angeht, umstrittene Aufsichtspflicht des Apothekers gemäß § 3 Abs. 5 Satz 2
ApBetrO.

25

Anlass für die Aufsichtsbehörde einzugreifen besteht vor diesem
Hintergrund erst dann, wenn die Gefahr der Verletzung der zu beachtenden
Vorschriften deutlich hervortritt und damit eine Gefahr für die sichere
Arzneimittelversorgung besteht. Umgekehrt wird die Aufsichtsbehörde nicht
schon dann eingreifen dürfen, wenn die Berufspflichten nicht optimal
wahrgenommen werden können. So gilt z. B. in Berufskreisen, was die
Beaufsichtigung pharmazeutischer Tätigkeiten in Apotheken ohne die hier zu
beurteilenden Besonderheiten angeht, als Faustregel, dass ein Apotheker drei
pharmazeutisch-technische Assistenten oder Assistentinnen gut
beaufsichtigen kann und dass es daher als sinnvoll erscheint, wenn der fünfte
pharmazeutische Mitarbeiter wieder ein Apotheker oder eine Apothekerin ist.
Gleichwohl wird nicht schon ein Personalschlüssel von 1 : 4
Aufsichtsmaßnahmen rechtfertigen. Dies entspricht auch nicht der Praxis des
Beklagten, wie in der mündlichen Verhandlung deutlich geworden ist.

26

Weder das Apothekengesetz noch die Apothekenbetriebsordnung
schreiben vor, dass bei einer Apotheke mit zwei Offizinen zwei Apotheker zu
beschäftigen sind, um der Aufsichtspflicht des Apothekers über die
pharmazeutischen Tätigkeiten seines Personals zu genügen. Deshalb kann
es im vorliegenden Fall auch dahinstehen, ob die Apotheke des Klägers eine
oder zwei Offizine hat. Entscheidend ist vielmehr, ob der Kläger bei der
konkreten Situation seiner Apotheke seinen Berufspflichten, insbesondere
auch der Pflicht zur Beaufsichtigung der pharmazeutischen Tätigkeiten des
Personals, das nur unter Aufsicht tätig werden darf, aber auch seiner
Informations- und Beratungspflicht und der allgemeinen Überwachungspflicht
gegenüber dem nicht zu beaufsichtigenden pharmazeutischen Personal
gerecht werden kann.

27

Dabei ist sicher auf der einen Seite zu berücksichtigen, dass sich die
pharmazeutischen Tätigkeiten u. a. in zwei für das Publikum abgetrennten
Verkaufsräumen abspielen, dass die beiden Verkaufstheken voneinander
neun Meter entfernt sind, wobei das Personal, wenn es sich mit den Kunden
beschäftigt, dem übrigen Personal und damit ggfs. auch dem Apotheker den
Rücken zuwendet, dass die zwischen den Verkaufstheken angeordneten
Regale, Schränke und Tische sowie die Anordnung der Verkaufstheken im
Winkel von 45° zueinander die Sicht von einem Thekenbereich zum anderen
einschränken und dass sich die Apothekenbetriebsräume im Sinne von § 4
Abs. 2 Satz 1 ApBetrO in zwei Ebenen befinden. Diese Umstände, durch die
sich die Apotheke des Klägers von einer typischen Apotheke unterscheidet,
sind geeignet, nicht nur die Wahrnehmung der Aufsichtspflicht, sondern auch
der anderen dem Apotheker vorbehaltenen Berufspflichten zu erschweren.

28

Andererseits ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Apotheke des
Klägers trotz der zwei selbständigen Verkaufsbereiche um eine eher kleine
Apotheke handelt. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 5 ApBetrO muss die Grundfläche
der notwendigen Apothekenbetriebsräume mindestens 110 m² betragen. Die
Apotheke des Klägers ist nach den in den Verwaltungsvorgängen befindlichen
Bauzeichnungen und -beschreibungen ca. 124 m² groß. Die
Kundenverkehrsfläche der Offizin(e) nimmt davon bei weitem weniger als
30 % ein. Nach Nr. 4.2.2 der vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und
Soziales am 27. Mai 1993 - V B 5 - 0422.1, SMBl.NRW 21210 erlassenen,
allerdings am 31. Dezember 1999, soweit ersichtlich ersatzlos, außer Kraft
getretenen Verwaltungsvorschriften zur Durchführung der
Verwaltungsaufgaben auf pharmazeutischem Gebiet soll dieses Maß nicht
überschritten werden. Die Fläche der Offizin(e) selbst beträgt ca. 82 m². Der
Kläger beschäftigt neben einem Apotheker und einer Apotheker- bzw.
Apothekenassistentin, deren Tätigkeiten nicht beaufsichtigt zu werden
brauchen, an pharmazeutischem Personal drei pharmazeutisch-technische
Assistentinnen. Er folgt daher, was die Zahl der zu beaufsichtigenden
pharmazeutischen Mitarbeiter angeht, der oben erwähnten Empfehlung zum
Personalschlüssel. Auch die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung
überreichten statistischen Angaben über Anzahl und Struktur der
Verkaufsvorgänge vermitteln, ohne diese Angaben überbewerten zu wollen
und im Vergleich zu anderen Apotheken gewichten zu können, nicht den
Eindruck, es bedürfe in besonderem Maße der Aufsicht eines Apothekers.
Dabei geht das Gericht davon aus, dass die Abgabe apothekenüblicher Ware
gemäß § 25 ApBetrO, die offensichtlich einen großen Anteil ausmacht, in der
Regel keiner Kontrolle bedarf, da sie keine Arzneimittel darstellen (vgl. auch §
17 Abs. 1 ApBetrO).

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Nach alledem gibt es keine Anhaltspunkte für die Annahme, die
Wahrnehmung der Aufsichtspflicht nehme in der Apotheke des Klägers einen
größeren Umfang der Arbeitszeit und -kraft eines Apothekers in Anspruch als
in Apotheken vergleichbarer Größe mit nur einem Verkaufsbereich. Die
Wahrnehmung der Aufsichtspflicht beeinträchtigt den Kläger daher nicht
übermäßig bei der Ausübung der anderen ihm als Apotheker vorbehaltenen
Berufspflichten. Hiervon ausgehend erschwert die besondere Anordnung der
Verkaufsbereiche in der Apotheke des Klägers diesen bei der Wahrnehmung
der Aufsichtspflicht nicht so stark, dass die Anwesenheit eines zweiten
Apothekers zwingend erforderlich wäre, um die notwendige Aufsicht zu
gewährleisten. Zwar mag die Sichtverbindung zwischen beiden Theken durch
die winklige Stellung und die dazwischen stehenden Schränke und Regale
beeinträchtigt sein, eine solche Sichtverbindung besteht aber immerhin. Dies
zeigen auch die vom Kläger mit der Klagebegründung eingereichten Fotos.
Hinzu kommt, dass der die Aufsicht Führende sich nicht selten in dem Bereich
zwischen den Verkaufstheken aufhalten wird und von dort beide Theken gut
einsehen kann. Von hier aus halbiert sich auch der Abstand zu den Theken
und ist ein etwa notwendig werdendes Eingreifen unschwer möglich.

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Nicht ganz leicht zu lösen ist allerdings die Situation, wenn das Personal
an beiden Verkaufstheken bedient und damit ggfs. der die Aufsicht Führende
und der zu Beaufsichtigende sich den Rücken zukehren. Die dadurch für die
Beaufsichtigung entstehenden Probleme können jedoch auch bei einer
Apotheke mit nur einem (größeren) Verkaufsbereich auftreten, nämlich dann,
wenn die Verkaufstheke hufeisenförmig angeordnet ist und das Personal im
Inneren des Hufeisens agiert. Da es für diese oder ähnliche Gestaltungen des
Verkaufsbereichs weder in der Apothekenbetriebsordnung noch in den hierzu
ergangenen Verwaltungsvorschriften besondere Regeln gibt, die den Einsatz
des pharmazeutischen Personals und die Wahrnehmung der Aufsicht durch
einen oder mehrere Apotheker betreffen, muss davon ausgegangen werden,
dass die so entstehenden Probleme als beherrschbar angesehen
werden.

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Steht demnach fest, dass die umstrittene Auflage heute nicht erlassen
werden dürfte, so stand die Entscheidung über den Antrag des Klägers auf
Aufhebung der 1988 erlassenen Auflage, wie eingangs ausgeführt, im
Ermessen des Beklagten. Sein Ermessen hat er aber schon deshalb nicht
ausgeübt, weil er sich nicht für befugt gehalten hat, die Auflage aufzuheben.
Da der Kläger sich in der mündlichen Verhandlung mit einem
Bescheidungsantrag zufrieden gegeben hat, ist der Klage auf Kosten des
Beklagten stattzugeben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1,
§ 162 Abs. 2, § 167 VwGO, §§ 708, 709 der Zivilprozessordnung.

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