Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-12-14, Aktenzeichen 11 Sa 1356/00
ECLI:DE:LAGD:2000:1214.11SA1356.00.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten zu 2. gegen das Urteil des Arbeits- gerichts Mönchengladbach vom 07.09.2000 4 Ca 2079/00 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird für den Beklagten zu 2. zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die am 16.12.1954 geborene, verheiratete Klägerin ist seit dem 01.01.1981 als kaufmännische Mitarbeiterin bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt und unter anderem mit Baumwolle handelt, tätig. Sie verdiente zuletzt ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils ein Monatsbruttogehalt in Höhe von DM 2.827,--.

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Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 30.08.1999 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 29.02.2000. Mit ihrer am 16.09.1999 bei dem Arbeitsgericht Mönchengladbach eingereichten Kündigungsschutzklage machte die Klägerin die Unwirksamkeit dieser Kündigung geltend. Durch Urteil vom 26.11.1999 stellte das Arbeitsgericht Mönchengladbach 7 Ca 3023/99 fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 30.08.1999 nicht zum 29.02.2000 aufgelöst worden ist. Das Gericht verurteilte die Beklagte darüber hinaus, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen ab dem 01.03.2000 weiterzubeschäftigen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Beklagten wies das LAG Düsseldorf durch Urteil vom 20.06.2000 3 (11) Sa 48/00 zurück. Die Revision ließ es nicht zu. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 1. ist derzeit beim Bundesarbeitsgericht 10 AZN 672/00 anhängig.

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Mit ihrer beim Arbeitsgericht Mönchengladbach am 29.06.2000 eingereichten und der Beklagten zu 1. am 03.07.2000 zugestellten Klage hat die Klägerin zunächst von der Beklagten zu 1. den Annahmeverzugslohn für die Monate März bis Mai 2000 in Höhe von insgesamt DM 8.481,-- brutto verlangt. Mit einem beim Arbeitsgericht Mönchen- gladbach am 28.07.2000 eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin ihre Klage auch auf den Beklagten zu 2. und die Beklagte zu 3. erstreckt. Mit diesem der Beklagten zu 1. und dem Beklagten zu 2. am 07.08.2000 und der Beklagten zu 3. am 08.08.2000 zugestellten Schriftsatz verlangt die Klägerin nunmehr von ihnen als Gesamtschuldner den Annahmeverzugslohn für die Monate März bis August 2000 in Höhe von insgesamt DM 16.962,-- brutto.

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Die Klägerin hat demzufolge beantragt,

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1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 16.962,-- DM brutto nebst 4 % Zinsen aus dem sich auf 5.654,-- DM brutto ergebenden Nettobetrag seit dem 03.07.2000 und 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes vom 09.06.1998 aus dem sich aus 11.308,-- DM brutto ergebenden Nettobetrag seit dem 07.08.2000 zu zahlen.

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2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihr bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vor dem Bundesarbeitsgericht, Az.: 10 AZN 672/00, jeweils zum Ende eines Kalendermonats, erstmals am 30.09.2000, eine monatliche Vergütung in Höhe von 2.827,-- DM brutto zu zahlen.

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Der Beklagte zu 2. hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte zu 2. hat geltend gemacht, er sei durch Kündigung vom 21.09.1998 zum 31.03.1999 als Komplementär aus der Beklagten zu 1. ausgeschieden. Dies habe er allen Gesellschaftern und Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. bekannt gegeben, so dass sich die Klägerin nicht auf die fehlende Eintragung seines Ausscheidens im Handelsregister berufen könne. Eine Nachhaftung bestehe ebenfalls nicht.

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Mit seinem am 07.09.2000 verkündeten Teilurteil hat das Arbeitsgericht Mönchengladbach der gegen den Beklagten zu 2. gerichteten Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

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Der Beklagte zu 2. hafte für den der Klägerin in der Zeit von März bis August 2000 gemäß §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1 BGB zustehenden Annahmeverzugslohn. Dabei könne dahinstehen, ob der Beklagte zu 2. bereits zum 31.03.1999 als Komplementär aus der Beklagten zu 1. ausgeschieden sei. Sollte er weiterhin Komplementär sein, folge seine Haftung unmittelbar aus §§ 128 Satz 1, 161 Abs. 2 HGB. Im Falle seines Ausscheidens unterliege er der Nachhaftung gem. §§ 160 Abs. 1 S. 1, 161 Abs. 2 HGB. Die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1. gegenüber der Klägerin seien nämlich bis zu dem vom Beklagten zu 2. angenommenen Zeitpunkt seines Ausscheidens i.S. des § 160 Abs. 1 HGB "begründet" worden. Eine Verbindlichkeit sei schon beim Ausscheiden "begründet", wenn ihre Rechtsgrundlage bereits zu diesem Zeitpunkt gelegt gewesen sei. Bei Dauerschuldverhältnissen sei die Rechtsgrundlage für die einzelnen Schuldverpflichtungen bereits in dem Vertrag selbst angelegt mit der Folge, dass diese mit dem Vertragsschluss - hier im Jahre 1981 - als entstanden anzusehen seien, auch wenn einzelne Verpflichtungen erst später fällig würden. Dem stehe nicht das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24.03.1992 (- 9 AZR 387/90 - EzA § 128 HGB Nr. 7) entgegen, bei dem es um Ansprüche aus einem erst nach dem Ausscheiden des Gesellschafters abgeschlossenen Sozialplan gegangen sei. Das Bundesarbeitsgericht habe seinerzeit insoweit das Bestehen einer "Altverbindlichkeit" verneint, weil für die Begründung des Anspruchs noch weitere rechtsgeschäftliche Handlungen nach dem Ausscheiden des Gesellschafters hätten hinzutreten müssen. Das sei aber bei den laufenden (Annahmeverzugs-)Gehaltsansprüchen der Klägerin nicht der Fall. Die fünfjährige Nachhaftungsfrist des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB, die zugunsten des Beklagten zu 2. ab dem 31.03.1999 gerechnet sei, sei hinsichtlich der streitgegenständlichen Vergütungsansprüche gewahrt. Eine weitergehende Enthaftungsmöglichkeit komme für den Beklagten zu 2. nicht in Betracht. Die zu § 159 HGB a.F. vertretenen Auffassungen zur Begrenzung der Nachhaftung seien seit der gesetzlichen Neuregelung des § 160 HGB als überholt anzusehen. § 160 HGB n.F. habe eine umfassende Regelung des Problems der Nachhaftungsbegrenzung vorgenommen. Der Gesetzgeber habe dabei die Rechtsprechung zu dem alten Recht gesehen und habe auch die Dauerschuldverhältnisse einbezogen wissen wollen.

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Auch der Klageantrag zu 2. sei erfolgreich. Seine Zulässigkeit folge aus § 259 ZPO. Der Antrag sei auch begründet, da keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass die Voraussetzungen der Einstandspflicht des Beklagten zu 2. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens entfallen würden. Dabei werde die bestehende Ungewissheit über die Leistungsbereitschaft der Klägerin nach § 297 BGB zum Fälligkeitszeitpunkt nicht verkannt. Diese Ungewissheit habe der Gesetzgeber jedoch bewusst in Kauf genommen, indem er dem Gläubiger die Möglichkeit eingeräumt habe, den gegenwärtig noch nicht fälligen Geldbetrag für die Zukunft einzuklagen.

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Gegen das ihr am 20.09.2000 zugestellte Teilurteil hat der Beklagte zu 1. mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 20.09.2000 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 27.10.2000 bei Gericht eingereichten Schriftsatz begründet.

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Die Beklagte hat unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend gemacht:

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Der von der Klägerin begehrte Annahmeverzugslohn sei ab dem 01.03.2000 begründet worden. Zu diesem Zeitpunkt sei er bereits elf Monate aus der Beklagten zu 1. ausgeschieden. Eine Nachhaftung komme nicht in Betracht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe sich das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 24.03.1992 keineswegs auf Feststellungen zu den Ansprüchen des dortigen Klägers aus einem erst nach dem Ausscheiden des Gesellschafters abgeschlossenen Sozialplan beschränkt. Das LAG Düsseldorf - Vorinstanz zu der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.03.1992 - habe sich in seinem Urteil vom 10.05.1990 - 12 (10) Sa 318/90 - eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob der ausgeschiedene Komplementär für Entgeltansprüche (Vergütung, Urlaubsabgeltung, Urlaubsgeld und Jahresleistung) des Arbeitnehmers aus dem nach Ausscheiden fortgesetzten Arbeitsverhältnis gem. § 159 Abs. 1 HGB a. F. "nachhafte". Hierzu habe das LAG Düsseldorf unter eingehender Begründung festgestellt, dass die vorgenannten Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nicht schon mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages, sondern erst sukzessive und unter zusätzlichen Voraussetzungen entstehen würden. Mit einleuchtender Argumentation sei das LAG Düsseldorf zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Nachhaftung von dem Zeitpunkt an entfalle, zu dem nach dem Ausscheiden des vormaligen Komplementärs der arbeitgebenden Gesellschaft das Arbeitsverhältnis ordentlich mit der gesetzlichen oder vertraglichen Frist hätte gekündigt werden können. Zwar hätten die Parteien des damaligen Rechtsstreits diesen hinsichtlich der Entgeltansprüche in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesarbeitsgericht übereinstimmend für erledigt erklärt. In seiner Kostenentscheidung habe das Bundesarbeitsgericht jedoch die Kosten des Rechtsstreits insoweit dem Kläger auferlegt, weil seine Revision auch insoweit ohne Aussicht auf Erfolg gewesen sei. Damit habe das Bundesarbeitsgericht mehr als deutlich gemacht, dass es die Feststellungen des LAG Düsseldorf in seinem Urteil vom 10.05.1990 zum Wegfall der Nachhaftung auch und gerade auch bezüglich der Entgeltansprüche uneingeschränkt bestätigt hätte. Dagegen könne auch nicht, wie das Arbeitsgericht meine, geltend gemacht werden, nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27.09.1999 (- II ZR 356/98 - ZIP 1999, 1967 ff.) sei nunmehr durch die Neuregelung der Nachhaftung eine abstrakte Regelung getroffen worden, in der für die Dauer des Bestands des Vertragsverhältnisses durchgehend eine Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für fünf Jahre begründet sei. Der Bundesgerichtshof habe schlichtweg lediglich behauptet, der Gesetzgeber habe sich durch die Neuregelung zur Nachhaftungsbegrenzung gegen die auch vom BAG vertretene Kündigungstherorie entschieden. Da er infolge seines Ausscheidens aus der Beklagten zu 1 und der dadurch bedingten Beendigung seiner Tätigkeit für diese Gesellschaft über keine Kenntnisse zu den die Klägerin betreffenden Statusangaben, zur Höhe der Vergütung und zu den einen Annahmeverzug der Beklagten zu 1 begründenden Sachverhaltsmerkmalen verfüge, könne hierzu substantiiert nicht Stellung genommen werden.

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Der Beklagte zu 2. beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage gegen ihn abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen

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Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und führt unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend aus:

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Der Beklagte zu 2. sei aus der Gesellschaft nicht ausgeschieden. Sein Schreiben vom 21.09.1998 enthalte keine Kündigung, sondern lediglich die Absichtserklärung über ein Ausscheiden aus der Gesellschaft zum 31.03.1999 zu verhandeln. Der Beklagte zu 2. sei bis zum heutigen Tage als persönlich haftender Komplementär im Handelsregister eingetragen. Abgesehen davon hafte der Beklagte, wie die Vorinstanz zu Recht angenommen habe, auch im Falle seines Ausscheidens, § 160 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 HGB. Der Beklagte zu 2. berufe sich auf eine Rechtsprechung zur alten Rechtslage. Die hierzu ergangene Rechtsprechung und das hierzu verfasste Schrifttum seien aufgrund des Gesetzes zur zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung von Gesellschaftern vom 18.04.1994 überholt. Anrechenbaren Zwischenverdienst habe sie nicht erzielt.

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Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

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A.

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Die Berufung des Beklagten zu 2. gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 07.09.2000 ist unbegründet. Mit in jeder Hinsicht zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht der gegen den Beklagten zu 2. gerichteten Klage vollumfänglich stattgegeben.

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I.

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Die Klage ist zunächst gegen den Beklagten zu 2. in Höhe von DM 16.962,-- brutto nebst Zinsen begründet.

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1. Die Klägerin kann aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs gem. § 611 Abs. 1 BGB i.V. mit § 615 Satz 1 BGB ihre Arbeitsvergütung für die Monate März bis August 2000 auf der Basis eines ihr zustehenden Monatsverdienstes von DM 2.827,-- brutto in Höhe von insgesamt DM 16.962,-- brutto verlangen.

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a) Da § 615 Satz 1 BGB dem Arbeitnehmer trotz fehlender Arbeitsleistung "die vereinbarte Vergütung" sichern, ihm also lediglich den originären Vergütungsanspruch des § 611 Abs. 1 BGB aufrecht erhalten will (BAG, 28.04.1993 - 4 AZR 329/92 - EzA § 611 BGB Croupier Nr. 2), ist erste Voraussetzung für einen auf diese Norm gestützten Zahlungsanspruch ein bestehendes Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. (vgl. auch BVerfG 20.01.1990 - 1 BVR 42/82 - DB 1990, 1042). Hiervon ist im Streitfall auszugehen, auch wenn jedenfalls im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 14.12.2000 noch nicht von einem rechtskräftigen Bestehen des Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. über den 29.02.2000 hinaus ausgegangen werden kann.

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Wie der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs des Kündigungsschutzgesetzes vom 23.01.1951 (vgl. RdA 1951, 61, 63) zu entnehmen ist, wollte man in der rechtlichen Ausgestaltung dieses Gesetzes bewusst von §§ 85 ff. Betriebsrätegesetz vom 04.02.1920 (RGBl. Seite 147) und § 56 Arbeitsordnungsgesetz vom 20.01.1934 (RGBl. I S. 45), die von der Wirksamkeit einer sozialwidrigen Kündigung ausgingen und dem Arbeitnehmer lediglich das Recht einräumten, den Arbeitgeber zwischen Weiterbeschäftigung bzw. Widerruf der Kündigung und Zahlung einer Entschädigung wählen zu lassen, abweichen. Deshalb sieht das Kündigungsschutzgesetz in § 1 Abs. 1 eine sozial nicht gerechtfertigte Kündigung ab ihrem Ausspruch als rechtsunwirksam an, so dass die Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG folgerichtig ausschließlich feststellenden Charakter hat (vgl. BAG 27.02.1985 - GS 1/84 - EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9; BAG 24.03.1988 - 2 AZR 630/87 - EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 72). Hieran ändert auch nichts der Umstand, dass nach § 7 Abs. 1 1. Halbs. KSchG die Unwirksamkeit einer Kündigung rückwirkend geheilt wird, wenn der Arbeitnehmer die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG versäumt hat und somit der Kündigungsschutzklage auch ein rechtsgestaltendes Element innewohnt (vgl. BAG 27.02.1985 - GS 1/84 - a. a. O.; BAG 13.03.1997 - 2 AZR 512/96 - EzA § 4 KSchG n. F. Nr. 57; BAG 04.12.1997 - 2 AZR 799/96 - EzA § 242 BGB Rechtsmissbrauch Nr. 3). Das Kündigungsschutzgesetzt schließt es somit nicht aus, nach erstinstanzlich festgestellter, aber noch nicht rechtskräftiger Unwirksamkeit der Kündigung in einem Vergütungsprozess vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auszugehen (vgl. BAG 27.02.1985 - GS 1/84 - a. a. O.; BAG 08.08.1986 - 2 AZR 459/84 - EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 69; BAG 24.03.1988 - 2 AZR 630/87 - a. a. O.).

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b) Auch die zweite Voraussetzung für den auf § 615 Satz 1 BGB gestützten Vergütungsanspruch der Klägerin für März bis August 2000, nämlich der Annahmeverzug der Beklagten zu 1. in diesem Zeitraum, ist erfüllt.

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aa) Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs richten sich auch für das Arbeitsverhältnis nach den §§ 293 ff. BGB. Danach muss der Schuldner in der Regel die geschuldete Leistung tatsächlich (§ 294 BGB) oder wörtlich (§ 295 Satz 1 BGB) anbieten. Ist allerdings für die vom Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, bedarf es ausnahmsweise überhaupt keines Angebots, wenn der Gläubiger die Handlung nicht rechtzeitig vornimmt (§ 296 Satz 1 BGB).

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bb) Im Streitfall bedurfte es aufgrund der Regelung des § 296 Satz 1 BGB weder eines tatsächlichen noch eines wörtlichen Angebots seitens der Klägerin, die von ihr geschuldete Arbeitsleistung für die Zeit nach dem 29.02.2000 (Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist) zu erbringen. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG, der sich die Kammer anschließt, ist die nach dem Kalender bestimmt Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers darin zu sehen, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm eine Betätigung zuzuweisen (BAG 09.08.1984 - 2 AZR 374/83 - EzA § 615 BGB Nr. 43; BAG 24.11.1994 - 2 AZR 179/94 - EzA § 615 BGB Nr. 83). Da der Arbeitgeber mit einer ordentlichen Kündigung dem Arbeitnehmer den entgegen gesetzten Willen für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist zu erkennen gibt, muss er ihn wieder zur Arbeitsleistung auffordern, wenn er trotz ordentlicher Kündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht in Annahmeverzug geraten will (vgl. BAG 21.03.1985 - 2 AZR 201/84 - EzA § 615 BGB Nr. 44).

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c) Der Anspruch ist auch der Höhe nach begründet. Die Klägerin verdiente zuletzt bei der Beklagten zu 1 ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils unstreitig DM 2.827,-- brutto monatlich. Das ergibt für sechs Monate (März bis August 2000) insgesamt DM 16.962,-- brutto. Ein Zwischenverdienst ist nach § 615 Satz 2 BGB nicht anzurechnen. Laut ihrer Angabe in ihrer Berufungserwiderungsschrift vom 30.11.2000 hat sie einen solchen im streitbefangenen Zeitraum nicht erzielt. Dem hat der Beklagte zu 2) zuletzt nicht widersprochen, so dass die Angabe der Klägerin nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt.

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2. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen dass für den vorstehenden Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt DM 16.962,-- der Beklagte zu 2. haftet, selbst wenn man zu seinen Gunsten davon ausgeht, er sei mit Ablauf des 31.03.1999 bereits als Komplementär aus der Beklagten zu 1. ausgeschieden.

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a) Für die Gesellschaftsschulden, die nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters begründet worden sind, haftet dieser grundsätzlich nicht. Bei dem der Klägerin gegenüber ihrer Arbeitgeberin, der Beklagten zu 1., zustehenden Annahmeverzugsvergütung handelt es sich jedoch um eine bis dahin bereits begründete Verbindlichkeit i.S. von § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB.

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aa) Sinn dieser Norm ist es in erster Linie zu vermeiden, dass ein ausgeschiedener Gesellschafter zu lange Zeit mit einer Haftung für Verbindlichkeiten belastet wird, obwohl er wegen seines Ausscheidens weder weiteren Einfluss auf die Gesellschaft nehmen noch von den Gegenleistungen und sonstigen Erträgen profitieren kann (BGH 27.09.1999 - II ZR 356/98 - ZIP 1999, 1967, 1968). Sinn von § 160 Abs. 1 HGB ist aber zugleich, einen Ausgleich zwischen diesem Anliegen und den Interessen der Gesellschaftsgläubiger zu schaffen. Allein schon im Hinblick auf diese Zweckrichtung sind Dauerschuldverhältnisse, zu denen ein Arbeitsverhältnis unzweifelhaft gehört, ohne Differenzierung nach gewissem oder ungewissem Verlauf in der Zukunft als Verbindlichkeiten i.S. von § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB anzusehen (BGHZ 55, 262, 269 f.; BGH 21.12.1970 - II ZR 258/67 - BGHZ 55, 267, 269 f.; BGH 19.12.1977 - II ZR 202/76 - BGHZ 70, 132, 136; BGH 27.09.1999 - II ZR 356/98 - ZIP 1999, 1967, 1968; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl. 2000, § 128 Rz. 31; vgl. auch BAG 28.11.1989 - 3 AZR 818/87 - EzA § 128 HGB Nr. 5). Bei Dauerschuldverhältnissen ist nämlich die Rechtsgrundlage für die einzelnen Schuldverpflichtungen bereits in dem Vertrag selber angelegt mit der Folge, dass diese Schuldverpflichtung mit dem Vertragsschluss als entstanden anzusehen sind, auch wenn einzelne Verpflichtungen erst später fällig werden (BGH 21.12.1970 - II ZR 258/67 - a.a.O.; BGH, 27.09.1999 - II ZR 356/98 - ZIP 1999, 1967, 1968 f.; OLG Dresden 02.10.1976 - 7 U 981/96 - ZIP 1996, 1868, 1870). Da

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§ 160 Abs. 1 Satz 1 HGB seine heutige Fassung erst durch Art. 1 Nr. 5 des "Gesetz zur zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung von Gesellschaftern (Nachhaftungsbegrenzungsgesetz - NachhBG) vom 18.03.1994 (BGBl. I S. 560) erhalten hat, die Nachhaftung des persönlich haftenden Gesellschafters nach seinem Ausscheiden somit auf eine neue Rechtsgrundlage gestützt worden ist, kann der Beklagte zu 2. aus dem von ihm zitierten Urteil des LAG Düsseldorf vom 10.05.1990 - 12 (10) Sa 318/90 - und auch aus der von ihm wiedergegebenen Kostenentscheidung im Revisionsurteil des BAG vom 24.03.1992 (- 9 AZR 387/90 - EzA § 128 HGB Nr. 7) nichts herleiten.

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bb) Auf den Streitfall übertragen bedeuten die vorstehenden Ausführungen, dass die Rechtsgrundlage für die Verpflichtung der Beklagten zu 1. zur Entgeltzahlung im Zeitraum vom 01.03.2000 bis zum 31.08.2000 bereits vor dem Zeitpunkt gelegt wurde, in dem der Beklagte zu 2. aus der Beklagten zu 1. ausgeschieden sein will. Denn am 01.01.1981 ist das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. begründet worden. Aus diesem Arbeitsverhältnis, das aufgrund des vom LAG Düsseldorf am 20.06.2000 - 3 (11) Sa 48/00 - bestätigten Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 26.11.1999 - 7 Ca 3023/99 - auch nach Ablauf der Kündigungsfrist am 29.02.2000 noch bestand, war die Klägerin fortlaufend zu ihrer Arbeitsleistung verpflichtet, während die Beklagte zu 1. ihrerseits fortlaufend zur Zahlung der Arbeitsvergütung nach §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1 BGB verpflichtet war. Diese Zahlungsverpflichtungen wurden auch während des Annahmeverzugs nach § 614 BGB zu den vereinbarten Terminen fällig (BAG 09.08.1990 - 2 AZR 579/89 - EzA, § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 88), da jedenfalls im Zeitraum von März bis August 2000 die Voraussetzungen des § 615 Satz 1 BGB, wie bereits ausgeführt, erfüllt waren.

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b) Die Frist des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB ist gewahrt. Die streitbefangenen Vergütungsansprüche wurden innerhalb der Fünfjahresfrist fällig und gerichtlich geltend gemacht.

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c) Der Beklagte zu 2. kann seiner Nachhaftung auch nicht mit dem Hinweis auf die früher vom BGH vertretene sog. Kündigungstheorie entgehen. Danach bestand bei kündbaren Dauerschuldverhältnissen eine Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters nur bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Gläubiger der Gesellschafter frühestens kündigen konnte (vgl. BGH 19.12.1977 - II ZR 202/76 - BGHZ 70, 132, 136; BGH 19.05.1983 - II ZR 50/82 - BGHZ 87, 286, 291 f.) . Nach dieser sog. Kündigungstheorie wäre zwar bei einem zugunsten des Beklagten zu 2. angenommenen Ausscheiden aus der Beklagten zu 1. Ende März 1999 seine Nachhaftung für die streitbefangenen Vergütungsansprüche der Klägerin bei einer zugrunde gelegten ordentlichen Kündigungsfrist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats (vgl. § 622 Abs. 1 BGB) ausgeschlossen. Diese sog. Kündigungstheorie kann aber seit der umfassenden Regelung des Problems der Nachhaftungsbegrenzung durch die Neufassung des

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§ 160 HGB nicht mehr aufrecht erhalten werden.

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aa) Die sog. Kündigungstheorie wurde vor dem Hintergrund der alten Rechtslage entwickelt (BGHZ 70, 132, 135 ff.). § 159 HGB a.F. führte nicht zuletzt durch die Anknüpfung an die Verjährung dazu, dass bei langfristigen Schuldverhältnissen ein ausscheidender Gesellschafter u.U. zeitlich unbegrenzt weiterhaften musste. Dies bedeutete für den betroffenen Gesellschafter ein unüberschaubares und damit nicht zumutbares Risiko. Deshalb musste die Rechtsprechung korrigierend eingreifen und die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters in den jeweils zur Entscheidung anstehenden Fällen unabhängig von der Verjährungsfrage in vernünftiger Weise begrenzen (BGH, 27.09.1999 - II ZR 356/98 - ZIP 1999, 1967, 1969).

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bb) Für ein derartiges Korrektiv besteht nach Inkrafttreten des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes keine Veranlassung mehr. Der Gesetzgeber hat mit der Neufassung des § 160 HGB nicht lediglich eine zeitliche Obergrenze festgelegt, die eine kürzere Nachhaftung aus anderen Gründen und damit insbesondere die Anwendbarkeit der sog. Kündigungstheorie unberührt lassen würde. Er hat dabei die Rechtsprechung zu dem alten Recht gesehen sowie berücksichtigt und wollte dabei auch, wie aus der von dem Beklagten zu 2. zitierten Passage der BT-Drucks. 12/1868, S 8 zu entnehmen ist, gerade die Dauerschuldverhältnisse einbezogen wissen. Damit hat der Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit für alle Verbindlichkeiten einheitlich den Weg einer klar festgelegten Ausschlussfrist gewählt (BGH, 27.09.1999 - II ZR 356/98 - a.a.O.). Die Ersetzung der Verjährungsfrist (§ 160 HGB a.F.) durch eine Haftungsausschlussfrist ist Kern der Neufassung des § 160 Abs. 1 HGB (GK-HGB/Ensthaler, 6. Aufl. 1999, § 160 Rz. 1). Mit dieser Haftungsausschlussfrist hat der Gesetzgeber zugleich die Interessen der Beteiligten in einer Weise berücksichtigt und ausgeglichen, die zwar fraglos gewisse Härten mit sich bringt, aber letztlich für keinen der jeweils Beteiligten als unzumutbar anzusehen ist. Vor diesem Hintergrund hat der BGH zu Recht in seinem bereits mehrfach zitierten Urteil vom 27.09.1999 (- II ZR 356/98 - ZIP 1999, 1967, 1969) bei der Auslegung des § 160 Abs. 1 HGB n.F. an der sog. Kündigungstheorie nicht mehr festgehalten (i.Erg. ebenso OLG Dresden, 02.10.1996 - 7 U 981/96 - ZIP 1996, 1868; Reichold, NJW 1994, 1617, 1619; Heymann/Emmerich, HGB, 2. Aufl. 1996, § 128 Rz. 67).

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3. Das Zinsverlangen der Klägerin ist, wie das Arbeitsgericht richtig festgestellt hat, nach §§ 288 Abs. 1 Satz 1, 291 Satz 1 BGB begründet.

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II.

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Auch dem Klagebegehren der Klägerin zu 2. hat die Vorinstanz zu Recht gegenüber dem Beklagten zu 2. stattgegeben.

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1. Zutreffenderweise hat die Vorinstanz die Zulässigkeit des Zahlungsbegehrens des Klägers aus § 259 ZPO i.V. mit § 495 ZPO, § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG hergeleitet.

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a) Nach dieser Norm kann außer in den Fällen der §§ 257, 258 ZPO Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen wird. § 259 ZPO stellt somit die Generalklausel für die Beurteilung der Zulässigkeit sämtlicher Klagen auf künftige Leistungen unabhängig davon dar, ob letztere von einer Gegenleistung abhängt oder nicht (RGZ 61, 333, 337; BGHZ 5, 342, 344; BAG 23.02.1983 - 4 AZR 508/81 - EzA § 850 c ZPO Nr. 3). Daraus wird in Rechtsprechung (BAG 26.06.1959, AP Nr. 1 zu § 259 ZPO; BAG 23.02.1983 - 4 AZR 508/81 - a.a.O.) und Schrifttum (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 30. Aufl. 2000, § 259 Rz. 4; Zeuner, RdA 1997, 6; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl. 2001, § 259 Rz. 1) einhellig gefolgert, dass erst in Zukunft fällig werdende Vergütungsansprüche von Arbeitnehmern zu den Leistungen i.S. des § 259 ZPO zu zählen sind.

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b) Die in § 259 ZPO normierten Voraussetzungen für die Zulässigkeit des auf künftig fällig werdenden Arbeitsentgelts gerichteten Zahlungsbegehren des Klägers sind im Streitfall erfüllt. Zwar geht der Gesetzgeber bei § 259 ZPO davon aus, dass die Verpflichtung des Schuldners zur künftigen Leistung, abgesehen von der noch fehlenden Fälligkeit, in ihrem Bestand gewiss ist (BGHZ 43, 28, 31; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, a.a.O., § 259 Rz. 1; Thomas-Putzo, ZPO, 22. Aufl. 1999, § 259 Rz. 3). Diese Gewissheit besteht jedoch selbst in einem unangefochtenen Arbeitsverhältnis nicht in jedem Fall. Künftige Ansprüche auf Arbeitsentgelt entfallen, wenn z.B. das Arbeitsverhältnis beendet wird oder die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers länger als sechs Wochen dauert (vgl. § 3 S. 1 EFZG). Die damit aus der Natur der von einer Gegenleistung abhängigen Schuld folgenden Unsicherheitsfaktoren stehen somit der Zulässigkeit der Klage auf künftige Leistungen nach § 259 ZPO nicht entgegen.

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c) Als besondere Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Klage auf Zahlung künftig fälligen Arbeitsentgelts verlangt § 259 ZPO die Besorgnis der nicht rechtzeitigen Erfüllung des Leistungsanspruchs. Diese Besorgnis liegt vor, wenn der Schuldner den Anspruch ernstlich, u.U. sogar gutgläubig, bestreitet (Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, a.a.O., § 259 ZPO Rz. 5; Zöller/Greger, a.a.O., § 259 ZPO Rz. 3). Hiervon ist im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung über die Zahlungsklage im gestörten Arbeitsverhältnis regelmäßig auszugehen, da der Arbeitgeber aufgrund des seiner Ansicht nach überhaupt nicht bzw. nicht mehr bestehenden Arbeitsverhältnisses keine Vergütung zahlen will. Diese im Streitfall gegenüber der Beklagten zu 1. bestehende Besorgnis aufgrund des Klägers im Kündigungsschutzprozess ist allerdings höchstens bis zum Eintritt der Rechtskraft der Kündigungsschutzklage nach § 4 S. 1 KSchG beschränkt (vgl. hierzu näher Vossen, DB 1985, 385, 387 f.; Zeuner, RdA 1997, 6, 7). Dem hat der Kläger mit seinem Klageantrag zu 2. Rechnung getragen.

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2. Der Vorinstanz ist auch darin zu folgen, dass der Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses (BAG - 10 AZN 672/00) jeweils zum Ende eines Kalendermonats (erstmals am 30.09.2000) eine monatliche Vergütung in Höhe von DM 2.857,-- brutto von dem Beklagten zu 2. verlangen kann.

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a) Auch für das künftige Leistungsbegehren ist Anspruchsgrundlage § 611 Abs. 1 BGB i.V. mit § 615 S. 1 BGB.

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bb) Wie bereits zum Klageantrag zu 1. dargestellt, ist vorliegend davon auszugehen, dass die erste Voraussetzung für den aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges hergeleiteten Vergütungsanspruch, nämlich das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, gegeben ist. Fraglich ist allein, ob auch die zweite Voraussetzung für den auf

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§ 615 S. 1 BGB gestützten Vergütungsanspruch der Klägerin für die Zukunft, nämlich der Annahmeverzug der Beklagten zu 1., erfüllt ist. Zwar bedurfte es auch für die künftige Leistung aufgrund der Regelung des § 296 S. 1 BGB weder eines tatsächlichen noch eines wörtlichen Angebots seitens der Klägerin, die von ihr geschuldete Arbeitsleistung auch künftig zu erbringen. Allerdings gerät der Arbeitgeber nach § 297 BGB als Gläubiger der Arbeitsleistung u.a. dann nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer als ihr Schuldner zur Zeit des Angebots außerstande ist, sie zu bewirken. Aus dieser Formulierung wird einerseits entnommen, dass dem Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Arbeitsangebots die Leistung weder objektiv noch subjektiv unmöglich sein darf (BAG 18.08.1961, AP Nr. 20 zu § 615 BGB; BAG 06.03.1974 AP, Nr. 29 zu § 615 BGB). Andererseits wird aus § 297 BGB das Erfordernis der Leistungsbereitschaft bzw. Leistungswilligkeit des Arbeitnehmers bei der Abgabe dieses Angebots hergeleitet (BAG 10.05.1973 - 5 AZR 493/72 - EzA § 294 BGB Nr. 1; BAG 27.03.1974 - 5 AZR 258/73 - EzA § 615 BGB Nr. 22). Denn ein nicht leistungsbereiter Schuldner setzt sich selbst außerstande, die ihm obliegende Leistung zu erbringen (BAG 07.06.1973 - 5 AZR 563/72 - EzA § 295 BGB Nr. 4).

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cc) Fraglich ist, ob diese Leistungsmöglichkeit und -bereitschaft des Arbeitnehmers im Rahmen der Begründetheit einer Klage auf Zahlung gegenwärtig noch nicht fälligen Arbeitsentgelts für die Zukunft sicher feststehen muss. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Frage in einer Entscheidung aus dem Jahre 1974 bejaht, ohne allerdings auf das Wesen einer Klage auf künftige Leistung i.S. des § 259 ZPO einzugehen (BAG 18.12.1974 - 5 AZR 66/74 - EzA § 615 BGB Nr. 27). Dem kann nicht gefolgt werden. Denn indem das Gesetz in §§ 257 ff. ZPO unter den näher bezeichneten Voraussetzungen eine Verurteilung zur künftigen Leistung ausdrücklich zulässt, trifft es eine Entscheidung über ein hinzunehmendes Risiko, die - wenn sie nicht leer laufen soll - auch hinsichtlich der Begründetheit der Klage respektiert werden muss. Die abstrakte Möglichkeit, dass es für einen künftigen Zeitraum auf Seiten des Arbeitnehmers an der Leistungsbereitschaft bzw. Leistungswilligkeit fehlen könnte, genügt daher nicht, um die Entgeltklage für den Zeitraum zwischen der letzten Tatsachenverhandlung und der Rechtskraft des Urteils abzuweisen (Zeuner RdA 1997, 6, 8). Die Lage ist insoweit nicht wesentlich anders als etwa in dem Fall, dass ein Gläubiger des Arbeitnehmers aufgrund eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses (vgl. §§ 829 Abs. 1, 825 Abs. 1 ZPO) den gepfändeten Anspruch auf künftige Entgeltzahlung gegen den zahlungsunwilligen Arbeitgeber einklagt. Hier stellt das Bundesarbeitsgericht in erster Linie darauf ab, dass § 257 ZPO gerade die Verurteilung zu einer künftig fälligen Leistung vorsehe und sie deshalb naturgemäß nicht mit dem Hinweis auf die abstrakte Möglichkeit, künftige Entwicklungen könnten die zum Fälligkeitstermin eigentlich zu erbringende Leistung unmöglich machen, verhindert werden könne (vgl. insbesondere BAG 26.06.1959, AP Nr. 1 zu § 259 ZPO; BAG 23.02.1983 - 4 AZR 508/81 - EzA § 850 c ZPO Nr. 3). Es ist nicht einzusehen, wieso diese Überlegung nicht auch für künftige aus § 615 S. 1 BGB hergeleiteten Entgeltansprüche im gekündigten Arbeitsverhältnis gelten soll. Die Leistungsmöglichkeit und -bereitschaft des Arbeitnehmers ist auf die Zukunft gesehen nach eingetretenem Annahmeverzug genauso unsicher, wie die vom Arbeitnehmer tatsächlich zu erbringende Arbeitsleistung im ungekündigten Arbeitsverhältnis (so schon Vossen, DB 1985, 385, 390).

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3. Schließlich ist der Vorinstanz auch darin zu folgen, dass der Beklagte zu 2. für die künftig fällig werdenden Vergütungsansprüche bis zum Eintritt der Rechtskraft im Kündigungsschutzprozess nach § 160 Abs.1 Satz 1 HGB haftet, selbst wenn er mit Ablauf des 31.03.1999 als Komplementär aus der Beklagten zu 1. ausgeschieden sein sollte. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Haftung des Beklagten zu 2. für die im Zeitraum vom 01.03.2000 bis zum 31.08.2000 fällig gewordenen Vergütungsansprüche verwiesen werden.

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B.

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Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gem. §§ 97 Abs. 1 ZPO i.V. mit § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG der Beklagten aufzuerlegen.

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Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beigemessen und somit die Revision an das Bundesarbeitsgericht gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

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Gegen dieses Urteil kann von dem Beklagten zu 2.

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REVISION

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eingelegt werden.

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Für die Beklagten zu 1. und 3. ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Hugo-Preuß-Platz 1,

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99113 Erfurt

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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gez.: Dr. Vossen gez.: Gravius gez.: Kiwitt