Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-12-12, Aktenzeichen 2 Wx 62/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1212.2WX62.01.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

1.

3

Gesellschafter der Beteiligten zu 2) waren zu gleichen Teilen
von je 25.000,00 DM die Beteiligte zu 1) und der Geschäftsführer
der Beteiligten zu 2), Herr L.. Mit notariellem Vertrag vom 21.
Oktober 1997 des Notars B. in S. (Urkundenrolle-Nr.: , Bl. 97 ff d.
BA.) haben die Gesellschafter ihre Geschäftsanteile an die M.M.C.T.
GmbH ##blob##amp; Co.KG veräußert und abgetreten.

4

Mit Urkunde vom selben Tag (Urkundenrolle-Nr.: des Notars B. in
S., Bl. 104 ff. d.BA.) haben die damaligen Geschäftsführer der
Beteiligten zu 2), diese wiederum handelnd als persönlich haftende
Gesellschafterin der KG folgendes protokollieren lassen (Bl. 105 f.
d.BA.):

5

"Aufgrund der in diesem Vertrag
vereinbarten Verkaufs und Abtretung von Geschäftsanteilen ist die
M.M.C.T. GmbH ##blob##amp; Co. KG mit dem Sitz in R. die alleinige
Gesellschafterin der M.M.C.T. Verwaltungsgesellschaft mbH mit dem
Sitz ebenfalls in R.. ....

6

......

7

Unter Verzicht auf alle Formen und
Fristen der Einberufung und Ankündigung halten wir hiermit eine
außerordentliche Gesellschafterversammlung der M.M.C.T. GmbH ##blob##amp;
Co.KG mit dem Sitz in R. ab und beschließen hiermit einstimmig, den
bisherigen Gesellschaftsvertrag vom 28. März 1994 insgesamt neu zu
fassen.

8

Der neu gefaßte Gesellschaftsvertrag
wird dieser Verhandlung als Anlage beigefügt, sein Inhalt wird
hiermit beschlossen."

9

Dieser Urkunde beigefügt ist der geänderte Gesellschaftsvertrag
der Beteiligten zu 2).

10

Die Änderung der Satzung ist am 21. Dezember 1998 im
Handelsregister der Beteiligten zu 2) eingetragen worden. Mit
Schreiben vom 31. Juli 2000 (Bl. 68 d.GA.) hat die Beteiligte zu 1)
die "Berichtigung des Handelsregisters" mit der Begründung
beantragt, der Satzungsänderungsbeschluß der Beteiligten zu 2) sei
nichtig, da er nicht von der GmbH, sondern der KG gefaßt worden
sei. Es hätte kein Gesellschafter der KG an der
Gesellschafterversammlung teilgenommen. Soweit es sich um eine
Gesellschafterversammlung der GmbH gehandelt habe, ergebe sich die
Nichtigkeit aus einem Verstoß gegen das Verbot der
Selbstorganschaft.

11

Mit Vorbescheid vom 27. Oktober 2000 (Bl. 84 f. d.GA.) hat das
Amtsgericht die Löschung der Eintragung im Handelsregister für den
Fall angekündigt, daß nicht innerhalb eines Monats Widerspruch
eingelegt werde. Mit Schreiben vom 30. November 2000 hat die
Beteiligte zu 2) gegen die angekündigte Löschung Widerspruch
eingelegt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Beschluß vom 21.
Oktober 1997 sei wirksam zustande gekommen. Die früheren
Geschäftsführer B. und L. seien befugt gewesen, eine
Gesellschafterversammlung der GmbH einzuberufen. Bei der
Bezeichnung in der notariellen Urkunde handele es sich um ein
Versehen. Tatsächlich sei eine Gesellschafterversammlung der GmbH
abgehalten werden.

12

Nach Einholung einer Auskunft des beurkundenden Notars hat das
Amtsgericht mit Beschluß vom 21. März 2001 (Bl. 109 f. d.GA.)
ausgesprochen, daß von der beabsichtigten Löschung der Eintragung
abgesehen werde, da es sich bei der Bezeichnung in der notariellen
Urkunde offensichtlich um eine unschädliche Falschbezeichnung
gehandelt habe und tatsächlich eine Versammlung der GmbH abgehalten
worden sei. Gegen diese Entscheidung hat die Beteiligte zu 1) mit
Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 26. März 2001
Beschwerde eingelegt. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich
die Beteiligten über die Gesellschaftsverhältnisse bei der KG und
der GmbH außergerichtlich geeinigt und das Beschwerdeverfahren
übereinstimmend für erledigt erklärt.

13

Das Landgericht hat mit Beschluß vom 28. August 2001 (Bl. 169
ff. d.GA.) in entsprechender Anwendung des § 91 a ZPO der
Beteiligten zu 2) die Kosten des Verfahrens auferlegt. Zur
Begründung hat es ausgeführt, die Beschwerde sei ursprünglich
zulässig und begründet gewesen. Gegen diesen am 30. August 2001
zugestellten Beschluß wendet sich die Beteiligte zu 2) mit der
sofortigen weiteren Beschwerde vom 13. September 2001, die an
diesem Tage bei Gericht eingegangen ist. Sie beantragt, der
Beteiligten zu 1) nach "billigem Ermessen" die Kosten des
Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen und beruft sich unter anderem
darauf, die 27 Kommanditisten seien erst nach der Beurkundung der
streitgegenständlichen Gesellschafterversammlung der KG
beigetreten.

14

2.

15

a)

16

Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts hat eine
isolierte Kostenentscheidung zum Inhalt. Hiergegen findet, wenn,
wie hier, gegen eine Hauptsacheentscheidung die weitere Beschwerde
statthaft gewesen wäre, die sofortige weitere Beschwerde nach §§
20a Abs. 2, 29 Abs. 4 FGG statt (BGHZ 28, 117 [119]; BayObLGZ 1978,
243 [245]; BayObLGZ 1990, 130; KG, NJW-RR 1987, 77; OLG Köln [16.
Senat], OLGR 1999, 130; Zimmermann in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG,
14. Auflage 1999, § 20a Rdnr. 8, 19a). Die weiteren
Zulässigkeitsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben, da der
Beschwerdewert 100,00 DM übersteigt und das Rechtsmittel im übrigen
form- und fristgerecht worden eingelegt ist.

17

b)

18

Das somit zulässige Rechtsmittel führt zur Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das
Landgericht. Der auch im Beschwerdeverfahren nach § 20a Abs. 2 FGG
allein möglichen rechtlichen Nachprüfung gemäß §§ 27 FGG, 550 ZPO
(BayObLGZ 1990, 130 [131]) hält die angefochtene Entscheidung des
Landgerichts im Ergebnis nicht stand.

19

Das Landgericht hat ausgeführt, nach der übereinstimmenden
Erledigungserklärung der Beteiligten habe die Beteiligte zu 2) in
entsprechender Anwendung des § 91a ZPO unter Berücksichtigung des
bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen die
Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Bei streitigem Fortgang
des Beschwerdeverfahrens wäre der zulässigen Beschwerde stattgeben
worden. Die Voraussetzungen für eine Amtslöschung der eingetragenen
Satzungsänderung gemäß § 142 FGG seien gegeben gewesen, da keine
ordnungsgemäße Gesellschafterversammlung stattgefunden habe. Der
satzungsändernde Beschluß sei nicht wirksam zustandegekommen. Die
Satzungsänderung habe nur in der Gesellschafterversammlung der GmbH
beschlossen werden können. Beschlußbefugtes Organ der GmbH sei die
Versammlung der Gesellschafterin, hier die
Kommanditistenversammlung der KG. Diese sei nicht ordnungsgemäß
durchgeführt worden, da 27 Kommanditisten der KG an ihr nicht
teilgenommen hätten.

20

Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. Soweit im
Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Erledigung der
Hauptsache eingetreten ist, hat das Gericht nach § 13a Abs. 1 Satz
1 FGG und nicht, wie das Landgericht in dem angefochtenen Beschluß
ausführt, gemäß § 91a ZPO über die Kosten des Verfahrens zu
entscheiden (BGHZ 28, 117 [119]; Zimmermann in:
Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 14. Auflage 1999, § 13 a Rdnr. 44).

21

Im Rahmen der Kostenentscheidung hat das Beschwerdegericht
unabhängig von einer entsprechenden Erklärung der
Verfahrensbeteiligten die Erledigung der Hauptsache als Wegfall
einer Verfahrensvoraussetzung in jedem Verfahrensabschnitt von Amts
wegen zu prüfen (BayObLGZ 1972, 273 [276]; BayObLGZ 1974, 260
[262]; BayObLGZ 1978, 243 [246]). Erklären die Beteiligten im
Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit die Hauptsache
übereinstimmend für erledigt, so ist das Gericht hieran nur in
einem echten Streitverfahren (vgl. hierzu: Kayser in:
Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 12 Rdnr. 196 ff.) gebunden. Nur
insoweit hat es nicht nachzuprüfen, ob eine Erledigung materiell
eingetreten ist und darf auch keine Sachentscheidung mehr treffen
(BayObLGZ 1978, 243 [246]; BayObLGZ 1989, 75 [77]; OLG Frankfurt,
OLGZ 1980, 74; OLG Stuttgart, OLGZ 1985, 395 [396]; Kahl in:
Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 19 Rdnr. 91 mit weiteren
Nachweisen in FN. 376; Jansen, 2. Auflage 1969, § 19 FGG Rdnr.
36).

22

Bei dem vorliegend mit dem Ziel der Amtslöschung eingelegtem
Gesuch handelt es sich nicht um ein echtes Streitverfahren im Sinne
der vorstehenden Erörterungen. Das Registergericht kann zwar zur
Vornahme einer Löschung von Dritten, die sich durch eine Eintragung
in ihrem Recht beeinträchtigt glauben, veranlaßt werden. Die
Anregungen sind indes keine Anmeldungen, sondern die Löschung
erfolgt bei Vorliegen der Voraussetzungen weiterhin jeweils von
Amts wegen. Es wird eine Entscheidung des Gerichts zur Durchsetzung
im öffentlichen Interesse erlassener Vorschriften erstrebt
(BayObLGZ 1956, 303 [309]; BayObLGZ 1970, 269 [271]; BayObLGZ 1971,
329 [331]; Jansen, FGG, 2. Auflage 1970, § 142 Rdnr. 9; Winkler in:
Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 142 Rdnr. 20). Daher durfte das
Beschwerdegericht in der angefochtenen Beschwerdeentscheidung sich
nicht auf die Prüfung des Vorliegens einer übereinstimmenden
Erledigungserklärung beschränken. Vielmehr hätte es im einzelnen
prüfen müssen, ob im Beschwerdeverfahren vor der Kammer für
Handelssachen tatsächlich eine materielle Erledigung der Hauptsache
eingetreten und damit eine Sachentscheidung überflüssig geworden
ist.

23

Insoweit hätte die Kammer zunächst feststellen müssen, inwieweit
das von der Beteiligten zu 1) gegen die Entscheidung des
Amtsgerichts vom 21. März 2001 eingelegte Rechtsmittel überhaupt
zulässig war. Verneinendenfalls hätte es die
Erstbeschwerdebeschwerde mit der sich aus § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG
ergebenden Kostenfolge als unzulässig verworfen werden müssen. Die
nachträgliche Beschränkung des Rechtsmittels auf den Kostenpunkt
ändert hieran nichts (BayObLGZ 1978, 205 [206]; BayObLGZ 1978, 243
[247]; Zimmermann in: Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 13a Rdnr.
46, 48; § 20a Rdnr. 7).

24

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Erstbeschwerde bestehen
deshalb, weil die Beteiligte zu 1) möglicherweise die für die
Durchführung des Rechtsmittels erforderliche Beschwerdebefugnis
nicht besaß. Diese folgt nicht bereits aus der Zurückweisung der
Anregung der Beteiligten zu 1) durch die Entscheidung des
Amtsgerichts R.. Das Löschungsverfahren nach § 144 Abs. 2 FGG bzw.
§ 142 FGG ist ein reines Amtsverfahren, in dessen Rahmen die
Anregung nicht bereits zur Rechtsstellung eines Antragstellers nach
§ 20 Abs. 2 FGG führt. Das gilt selbst dann, wenn die Anregung zu
einer Ermittlungstätigkeit des Registergerichts geführt hat
(BayObLGZ 1968, 276 [278]; KG, OLGZ 1967, 97 [100 f.]; OLG
Zweibrücken, ZIP 1989, 241; Winkler in: Keidel/Kuntze/Winkler,
a.a.O., § 142 Rdnr. 20).

25

Ebenso ist fraglich, inwieweit die Beteiligte zu 1) ihre
Beschwerdebefugnis auf § 20 Abs. 1 FGG stützen kann. Eine
Berechtigung im Sinne der genannten Vorschrift besteht nur dann,
wenn durch die angefochtene Entscheidung ein Recht des
Beschwerdeführers beeinträchtigt wird, wenn er also in einem
subjektiven Recht betroffen ist (Kahl in: Keidel/Kuntze/Winkler,
a.a.O., § 20 Rdnr. 12 mit weiteren Nachweisen aus der
Rechtsprechung). Ein solches Recht ergibt sich nicht aus dem
Interesse der Allgemeinheit an einer ordnungsgemäßen und
fehlerfreien Führung des Handelsregisters. Das FGG kennt gerade
keine Popularbeschwerde. Demjenigen, der ein Verfahren nach §§ 144,
142 FGG angeregt hat, steht gegen die ablehnende Verfügung vielmehr
ein Beschwerderecht nur zu, wenn er durch die Eintragung im
Handelsregister in einem ihm zustehenden Sonder- oder
Individualrecht verletzt wird (Senat, OLGR 1992, 304 für die
Anregung zur Amtslöschung eines Vereins; OLG Hamm, OLGZ 1971, 226
für die Anregung der Amtslöschung einer GmbH; OLG Hamm, OLGZ 1976,
392 [396]; OLG Hamm, BB 1981, [259] 260; OLG Düsseldorf, Rpfleger
1995, 257 für die Anregung der Amtslöschung einer GmbH; Winkler in:
Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 142 Rdnr. 21; Kahl in:
Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 20 Rdnr. 94 mit weiteren
Nachweisen).

26

Ein solches besonderes Interesse der Beteiligten zu 1) an einer
Berichtigung des Registers hat das Landgericht bisher nicht
festgestellt. Ausdrücklich hat sich die Beschwerdeführerin nicht
auf die Verletzung eines Individualrechts berufen. So führt sie in
dem Schriftsatz vom 31. Juli 2000 lediglich aus, die Eintragung sei
falsch sei, weil keine wirksame Beschlußfassung der GmbH ##blob##amp;
Co.KG vorliege. Leitet die Beteiligte zu 1) hingegen ein Recht
lediglich aus ihrer Stellung als Gesellschafterin der Beteiligten
zu 2) her, so fehlt es an der Beschwerdebefugnis. Dem einzelnen
Gesellschafter steht in Registerangelegenheiten seiner Gesellschaft
ein Beschwerderecht regelmäßig nicht zu. Die Eintragung eines
aufgrund einer fehlerhaft durchgeführten Gesellschafterversammlung
zustandegekommenen Beschlusses berührt in der Regel nicht ein
Individual- oder Sonderrecht eines Gesellschafters, sondern
gleichsam die Rechtsstellung aller Gesellschafter. Insoweit muß der
einzelne Gesellschafter seine Rechte in
Gesellschaftsangelegenheiten durch Antragstellung und
Beschlußfassung in der Gesellschafterversammlung (OLG Hamm, OLGZ
1971, 226 [226 f.]; OLG Hamm, OLGZ 1976, 392 [395]; Winkler in:
Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 142 Rdnr. 21) oder im Wege der
Anfechtungsklage ausüben (vgl. hierzu: Zöllner in: Baumbach/Hueck,
GmbHG, 17. Auflage 2000, Anh § 47 Rdnr. 41 ff. mit weiteren
Nachweisen).

27

Soweit teilweise die Auffassung vertreten wird, eine
Berechtigung zur Einlegung eines Rechtsmittels sei ausnahmsweise
dann gegeben, wenn das Registergericht sich weigert, sachlich zu
einer Anregung Stellung zu nehmen (so BayObLGZ 1968, 276 [278];
a.A. Jansen, 2. Auflage 1970, § 142 Rdnr. 17 mit weiteren
Nachweisen aus der Rechtsprechung in FN. 71) bedarf es hier keiner
abschließenden Stellungnahme des Senates, ob er sich dieser
Auffassung anschließt. Das Amtsgericht R. ist der Anregung der
Beteiligten zu 1) nachgegangen und hat zudem eigene Ermittlungen
getätigt.

28

Sollte das Beschwerdegericht die Zulässigkeit der Erstbeschwerde
bejahen, dann bedarf es einer Prüfung, ob die Hauptsache
tatsächlich eine Erledigung gefunden hat. Dies ist der Fall, wenn
ein Umstand eingetreten ist, der den Verfahrensgegenstand hat
wegfallen lassen, so daß die Weiterführung des Verfahrens in der
Hauptsache keinen Sinn mehr hat, da eine Sachentscheidung nicht
mehr ergehen kann (Senat, Beschluß vom 6. August 1996, 2 Wx 7/96;
BGH, NJW 1990, 1418 [1419]; OLG Frankfurt, FamRZ 1995, 442 [443]
mit weiteren Nachweisen). Für die von der Beteiligten zu 1)
verfolgten Amtslöschung müßten ursprünglich die Voraussetzungen
gegeben und diese nachträglich entfallen sein.

29

Insoweit hält der Senat es für sachdienlich, für das weitere
Verfahren darauf hinzuweisen, daß eine Amtslöschung von
Eintragungen nach §§ 142, 143 FGG ist nur unter ganz
eingeschränkten Voraussetzungen möglich. Insoweit enthält § 144 FGG
eine speziellere Regelung, welche in der Regel die Anwendung des §
142 FGG ausschließt (Senat, Beschluß vom 2. November 2000, 2 Wx
53/00; BayObLGZ 1969, 215 [219]; OLG Hamm, OLGZ 1979, 313 [317];
OLG Hamm, NJW-RR 1994, 548 [549]; Winkler in:
Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 144 Rdnr. 5; Jansen, FGG, 2.
Auflage 1970, § 142 Rdnr. 1; § 144 Rdnr. 6). Dies gilt selbst dann,
wenn im konkreten Fall die Voraussetzungen für eine Löschung gemäß
§ 144 Abs. 2 FGG nicht gegeben sind (vgl. allgemein: BayObLG, BB
1991, 1729 [1730]; OLG Karlsruhe, OLGZ 1986, 155 [159]; Winkler in:
Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 144 Rdnr. 17). Allenfalls Nicht-
oder Scheinbeschlüsse einer vermeintlichen
Gesellschafterversammlung können ausnahmsweise nach § 142 FGG
gelöscht werden (vgl. Winkler in: Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., §
144 Rdnr. 22). Hierzu hat das Landgericht - von seinem Standpunkt
aus folgerichtig - ebenfalls bisher keine hinreichenden
tatsächlichen Feststellungen getroffen.

30

Da das Landgericht lediglich eine Kostenentscheidung getroffen
hat und es dem Senat als Rechtsbeschwerdegericht verwehrt ist, im
Rahmen der isolierten Anfechtung der Entscheidung weitere
erforderliche tatsächliche Feststellungen zu treffen, muß die Sache
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur erneuten
Entscheidung über die Erstbeschwerde an das Landgericht
zurückverwiesen werden. Weil aufgrund der Zurückverweisung noch
nicht feststeht, welcher Beteiligte im Ergebnis obsiegt, ist es
angebracht, dem Landgericht auch die Entscheidung über die
Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten im
Verfahren der weiteren Beschwerde zu übertragen.