Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-29, Aktenzeichen 6 Sa 555/13
ECLI:DE:LAGRLP:2014:0429.6SA555.13.0A

weitere Fundstellen ...

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - 4 Ca 656/13 - vom 30. Oktober 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um einen Anspruch der Klägerin auf Beibehaltung einer tariflichen Funktionsstufe nach der Übertragung einer neuen Tätigkeit im Zusammenhang mit einer Wiedereinstellung nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II.

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Nach einer befristeten Anstellung seit 01. September 2006 stand die Klägerin ab 01. April 2008 als vollbeschäftigte Mitarbeiterin unbefristet in Diensten der Beklagten. Das Arbeitsverhältnis bestimmte sich gemäß § 2 des zugrundeliegenden Arbeitsvertrages vom 01. April 2008 (Bl. 7 f. d. A.) nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der C. (TV-BA), den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Verträgen in der jeweils geltenden Fassung und den jeweils für die Beklagte geltenden sonstigen Tarifverträgen für das Tarifgebiet West. Nach § 4 des Arbeitsvertrages vom 01. April 2008 war die Klägerin in Tätigkeitsebene IV (§ 14 TV-BA) eingruppiert und zum Zeitpunkt der Einstellung der Entwicklungsstufe 3 zugeordnet; § 5 des Vertrages lautete wie folgt:

3

„§ 5
Der Arbeitsvertrag begründet keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in einem bestimmten Aufgabengebiet. Das Recht des Arbeitgebers, der Beschäftigten innerhalb der Tätigkeitsebene eine andere Tätigkeit zu übertragen wird auch durch eine lang währende Verwendung der Beschäftigten auf demselben Arbeitsplatz nicht eingeschränkt.

4

Mit der Übertragung einer anderen Tätigkeit oder einer zusätzlichen Aufgabe/Funktion bzw. deren Widerruf kann das Hinzutreten bzw. der Wegfall einer Funktionsstufe verbunden sein. …“

5

Seit Beginn ihrer Tätigkeit war die Klägerin ununterbrochen als Sachbearbeiterin der Bearbeitungsstelle SGG im Bereich SGB II - Widerspruchsstelle - mit Dienstort Jobcenter M-B in I eingesetzt. Sie wurde nach Tätigkeitsebene IV, Funktionsstufe 2 vergütet. Zum 01. Januar 2011 wurde das Arbeitsverhältnis in die gemeinsame Einrichtung des Job-Centers M-B überführt. Der Landkreis M-B wurde mit Wirkung zum 01. Januar 2012 als kommunaler Träger (Optionskommune) des Jobcenters M-B zur alleinigen Wahrnehmung der Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitssuchende zugelassen. Der Landkreis M-B machte von seinem Recht Gebrauch, das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Rahmen der 10%-Regelung nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II wieder zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin wurde mit einem bei ihr am 08. November 2011 eingegangenen Schreiben aufgefordert, ihrer Rückkehr zur Beklagten im Rahmen der 10%-Regelung bis zum 09. November 2011 zuzustimmen. Die Klägerin erklärte ihre Bereitschaft zur Wiedereinstellung bei der Beklagten.

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Auf Nachfrage der Klägerin, wie ihr Einsatz ab 01. Januar 2012 aussehen solle, teilte der für die Jobcenter M, W und A-W zuständige Personalberater P mit Email vom 10. November 2011 mit, es sei ein Einsatz im SGG-Bereich im Jobcenter W geplant. Nach Rücksprache mit dem Geschäftsführer des Jobcenters W ergab sich, dass dort keine Sachbearbeiterin SGG, sondern eine Sachbearbeiterin im Ordnungswidrigkeitenbereich benötigt werden würde. Auf Wunsch der Klägerin, der an einem weiteren Einsatz als Sachbearbeiterin SGG im Bereich SGB II dringend gelegen war, kam es am 24. November 2011 zu einem Gespräch mit dem Personalberater P, in dem sie ihm mitteilte, unter den gegebenen Voraussetzungen die Stelle nicht annehmen zu wollen. Der Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit M teilte der Klägerin daraufhin mit Email vom 28. November 2011 (Bl. 89 d. A.) ua. mit, da derzeit keine Stelle im SGG-Bereich frei sei, erscheine der Ansatz in der Ordnungswidrigkeiten-Sachbearbeitung aus seiner Sicht naheliegend; für den Fall, dass sich in nächster Zeit eine Möglichkeit im SGG-Bereich ergeben sollte - im Hinblick auf die Neuorganisation eventuell schon in 2012 - würden die Kompetenzen der Klägerin bei der notwendigen Auswahl natürlich berücksichtigt. Der Geschäftsführer erklärte weiter, er wolle die Klägerin gerne in die genannte Tätigkeit beim Jobcenter W zuweisen und bat sie, dies als Zwischenlösung zu akzeptieren.

7

Mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 (Bl. 152 d. A.) teilte die Beklagte - Agentur für Arbeit M - der Klägerin mit, sie sei im Rahmen der Weiterentwicklung der Organisation der Grundsicherung für Arbeitssuchende mit Wirkung zum 01. Januar 2012 in den Dienst des Landkreises M-B übergangen, der von seinem Recht Gebrauch gemacht habe, sie der Beklagten - mit ihrer bereits erteilten Zustimmung zur Wiedereinstellung - wieder zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte wies der Klägerin mit Wirkung zum 01. Januar 2012 gemäß § 44 g Abs. 2 SGB II iVm § 4 Abs. 3 TV-BA eine der Tätigkeitsebene IV, Funktionsstufe 1 zugeordnete Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II im Jobcenter W zu, teilte ihr mit, damit entfalle die Zahlung der Funktionsstufe 2 der Tätigkeitsebene IV aus ihrer vorangegangenen Tätigkeit und bat die Klägerin den zugleich übersandten, von der Beklagten unterzeichneten Arbeitsvertrag vom 22. Dezember 2011 bis zum 30. Dezember 2011 an das Personalteam zurückzusenden. Die Klägerin unterzeichnete den Arbeitsvertrag am 29. Dezember 2011 (Bl. 5 f. d. A). Mit Ausnahme des Eintrittsdatums 01. Januar 2012 entspricht der neue Arbeitsvertrag der Klägerin inhaltlich exakt dem ursprünglichen Arbeitsvertrag vom 01. April 2008. Am 02. Januar 2012 trat die Klägerin die ihr zugewiesene Tätigkeit im Jobcenter W an.

8

Die Klägerin erhält von der Beklagten für ihre neue Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II im Jobcenter W seit 01. Januar 2012 Vergütung nach Tätigkeitsebene IV, Funktionsstufe 1. Bei Berücksichtigung einer tariflichen Anhebung der Funktionsstufen beträgt die Differenz bis Februar 2012 194,00 Euro brutto, ab März 2012 201,20 Euro brutto monatlich. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28. März 2012 (Bl. 11 f. d. A.) machte die Klägerin außergerichtlich erfolglos geltend, bei der Neueingruppierung zum 01. Januar 2012 hätte die Funktionsstufe 2 beibehalten werden müssen und ihr stehe in analoger Anwendung von § 6c Abs. 5 SGB II rückwirkend ab 01. Januar 2012 ein Ausgleich des Differenzbetrages durch die Herabstufung der Funktionsstufe zu. Weiter bat die Klägerin um Mitteilung, wann mit einer Änderung der nur vorübergehend angedachten Zuweisung zu rechnen sei.

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Die Klägerin hat am 09. April 2012 gegen die Beklagte beim Arbeitsgericht Mainz Klage auf Abrechnung des Arbeitsverhältnisses rückwirkend ab 01. Januar 2012 unter Zugrundelegung von Tätigkeitsebene IV, Funktionsstufe 2 und Auszahlung der Differenzvergütung zwischen den beiden Funktionsstufen erhoben.

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Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die Beklagte könne sich vorliegend wegen des Entzuges der Funktionsstufe 2 nicht darauf berufen, dass die Funktionsstufen nach den Regelungen des TV-BA reversibel seien, da ihr nicht im Laufe ihrer Tätigkeit ein anderes Arbeitsgebiet zugewiesen worden sei, sondern ihr Arbeitsverhältnis zunächst kraft Gesetzes auf den Landkreis M-B übergegangen und sodann im Rahmen der 10%-Regelung eine Wiedereinstellung bei der Beklagten erfolgt sei und sie - obwohl mitgeteilt bundesweit flexibel - wegen dieses Umstandes einer anderen Tätigkeit habe nachgehen müssen, verbunden mit dem Verlust der Funktionsstufe 2. Für die Beurteilung seien daher die Vorschriften über den Personalübergang gemäß §§ 6c Abs. 5 analog, 44 g SGB II zu beachten. Die Klägerin hat sich auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen und geltend gemacht, der Anspruch ergebe sich zudem aus einem fehlerhaften Verfahrensablauf, da nach der Durchführungsanweisung Nr. 20 zu § 3 Abs. 6 und Nr. 3 zu § 20 Abs. 1 TV-BA für den Fall der Zuweisung einer neuen Tätigkeit ein Gespräch mit dem Dienstvorgesetzten und zuständigen Personalverantwortlichen Voraussetzung sei, welches vorliegend nicht stattgefunden habe. Im Übrigen sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon auszugehen, dass die Funktionsstufe wesentlicher Bestandteil des Gehaltes sei und die Streichung von Funktionsstufen nicht einseitig der Willkür des Arbeitgebers überlassen sei, sondern der Mitwirkung der Arbeitnehmervertretung bedürfe.

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Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

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festzustellen, dass die seitens der Klägerin seit Januar 2012 ausgeübte Tätigkeit im Bereich der Ordnungswidrigkeiten im Jobcenter W der Tätigkeitsebene IV Funktionsstufe 2 zuzuordnen ist.

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Zeitraum 01.01.2012 bis 31.05.2013 einen Bruttobetrag in Höhe von € 3.204,80 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, der Feststellungsantrag sei bereits mangels Subsidiarität gegenüber dem Zahlungsantrag im selben Zeitraum unzulässig. Ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung nach Funktionsstufe 2 bestehe nach Anlage 1.10 Nr. 20 Zuordnungstabelle für den Rechtskreis SGB II nicht, da die Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II dort der Funktionsstufe 1 zugeordnet sei. Nach § 20 Abs. 5 TV-BA entfalle der Anspruch, wenn - wie vorliegend - eine andere Tätigkeit übertragen werde. Auch aus § 6c SGB II ergebe sich der Anspruch auf Sicherung einer Funktionsstufe nicht.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 30. Oktober 2013, wegen dessen Tatbestandes auf Bl. 124 ff. d. A. verwiesen wird, abgewiesen und die Sprungrevision zugelassen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen angeführt, der Feststellungsantrag sei bereits unbegründet, da die Klägerin nicht vorgetragen habe, inwiefern ihre Tätigkeit den Anforderungen entspreche, die für die Gewährung der Funktionsstufe 2 vorausgesetzt seien. Auch der Zahlungsantrag sei unbegründet, da die Klägerin nach § 5 AV ausdrücklich keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in einem bestimmten Aufgabengebiet habe, so lange sie mit Aufgaben der Tätigkeitsebene IV beschäftigt werde. Die Beklagte habe ihr Direktionsrecht nach billigem Ermessen ausgeübt. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, inwieweit dahingestellte Verstöße gegen intern erlassene Durchführungsanweisungen dazu führen könnten, den streitgegenständlichen Differenzanspruch etwa als Schadensersatzanspruch zu begründen. § 19 Abs. 4 TV-BA enthalte keine Besitzstandsregelung bezüglich der Funktionsstufe, sondern befasse sich lediglich mit der Möglichkeit der Verkürzung der Stufenlaufzeit. Nach § 20 TV-BA entfielen Funktionsstufen ausdrücklich bei Übertragung einer anderen Tätigkeit. § 6c Abs. 5 SGB II sei nicht anwendbar, da die Klägerin nicht kraft Gesetzes, sondern wegen ihres Widerspruchs von der Beklagten wieder eingestellt worden sei. § 44 g Abs. 2 SGB II sei nur anwendbar, wenn Tätigkeiten einer niedrigeren Entgeltgruppe oder Tätigkeitsebene übertragen worden seien. Für eine analoge Anwendung der Vorschriften fehle es an einer erforderlichen Regelungslücke. Aus der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Mitbestimmung bei Funktionsstufen könne die Klägerin einen individualrechtlichen Anspruch nicht herleiten.

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Die Klägerin hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 13. November 2013 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2013, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 13. Dezember 2013, Berufung eingelegt und diese mit am gleichen Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 13. Januar 2014 begründet.

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Die Klägerin trägt zweitinstanzlich zur Begründung ihrer Berufung mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2013, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 147 ff. d. A. Bezug genommen wird, im Wesentlichen vor,
das Arbeitsgericht gehe bereits zu Unrecht davon aus, dass es zu ihrer Wiederein-stellung bei der Beklagten gekommen sei, weil sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses vom Jobcenter M-B auf den Landkreis M-B widersprochen habe. Hierbei verkenne das Arbeitsgericht, dass der Arbeitgeberwechsel nicht kraft eigener Willkür von ihr veranlasst worden sei, sondern dass die Kreisverwaltung von ihrem gemäß § 6c Abs. 1 Satz 3 SGB II bestehenden Recht Gebrauch gemacht habe, das Arbeitsverhältnis im Rahmen der 10%-Regelung nicht zu übernehmen und die Beklagte sie, nachdem sie zur Vermeidung eines Arbeitsplatzverlustes ihre Zustimmung zur Rückkehr bekundet habe, von Gesetzes wegen habe einstellen müssen. Da sie kein Wahlrecht hinsichtlich des Arbeitgebers gehabt habe, handele sich um einen fremdbestimmten Arbeitgeberwechsel, der durch die Besitzstandswahrung zu kompensieren sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handele es sich bei der Funktionsstufe um einen wesentlichen Bestandteil des Entgeltsystems nach TV-BA; die Gewährung und der Wegfall von Funktionsstufen nach § 20 TV-BA unterliege unter dem Aspekt der Eingruppierung sowie der Übertragung einer höher oder niedriger bewerteten Tätigkeit der Mitbestimmung des Personalrates. Der Entzug der Funktionsstufe habe daher der Mitbestimmung des Personalrates bedurft. Im Übrigen stehe ihr aufgrund des "fremdbestimmten Arbeitgeberwechsels" ebenfalls zu, sich auf § 6c Abs. 5 SGB II zu berufen, nach dem übergetretenen Arbeitnehmer eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden solle, wozu auch die Beibehaltung der Funktionszulage gehöre. Von den insgesamt sechs Beschäftigten, die bei dem in Rede stehenden Übergang des Jobcenters M-B in die Optionskommune zur Beklagten zurückgekehrt seien, hätten alle mit Ausnahme der Klägerin adäquate Beschäftigungen im Hinblick auch auf die Funktionszulage erhalten. Auch wenn der Gesetzgeber ausdrücklich nur eine Regelung für die übergegangenen Beschäftigten getroffen habe, sei er doch offensichtlich davon ausgegangen, dass Beschäftigte, die im Rahmen der 10%-Regelung zu ihrem Arbeitgeber zurückkehrten, dort zu den gleichen Bedingungen beschäftigt würden, wie vor dem Übergang. Wenn schon der "neue" Arbeitgeber zu Bestandsschutz hinsichtlich des Arbeitsentgeltes verpflichtet werde, gelte dies für den "alten" Arbeitgeber erst recht. Diese planwidrige Regelungslücke müsse durch analoge Anwendung der Vorschrift geschlossen werden. Dass die Beklagte ein anlassbezogenes Mitarbeitergespräch unterlassen habe, stelle einen Verstoß gegen § 3 Abs. 6 TV-BA dar. Daher habe die Beklagte ihr Direktionsrecht nicht ermessensfehlerfrei ausgeübt, mit der Folge, dass der Entzug der Funktionsstufe unwirksam und der streitgegenständliche Differenzanspruch begründet sei.

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Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich - unter Klarstellung, dass sich der Antrag zu 1) lediglich auf Zeiten bezieht, die nicht bereits vom Zahlungsantrag zu 2) umfasst sind - zuletzt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 30. Oktober 2013 - 4 Ca 656/13 - wird abgeändert und

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1. es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr für die Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II im Jobcenter W Vergütung nach Tätigkeitsebene IV Funktionsstufe 2 zu zahlen;

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2. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Zeitraum vom 01. Januar 2012 bis 31. Mai 2013 einen Bruttobetrag in Höhe von 3.204,80 Euro zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

25

die Berufung wird zurückgewiesen.

26

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und trägt zweitinstanzlich mit Berufungserwiderungsschrift vom 20. März 2014, hinsichtlich deren Inhalt im Einzelnen auf Bl. 161 ff. d. A. verwiesen wird, im Wesentlichen vor,
die Berufung sei bereits nicht hinreichend begründet. Soweit die Klägerin bemängele, der Entzug der Funktionsstufe habe der Mitbestimmung des Personalrates bedurft, führe sie nicht aus, welche individualrechtlichen Folgen dies haben solle. Ferner berufe sich die Klägerin auf einen Anspruch nach § 6c Abs. 5 SGB II, obwohl sie selbst einsehe, dass die Vorschrift nach dem Tarifwortlaut nicht einschlägig sei. Eine analoge Anwendung komme nicht in Betracht, da die Klägerin gerade beim alten Arbeitgeber verbleibe. Die Klägerin sei ausweislich § 4 AV zum Zeitpunkt der Einstellung der Entwicklungsstufe zugeordnet. Nach § 5 AV habe sie keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz und die Norm bestimme zudem, dass mit der Übertragung einer anderen Tätigkeit das Hinzutreten bzw. der Wegfall einer Funktionsstufe verbunden sein könne. Funktionsstufen seien reversibel, ohne dass es einer Änderung des Arbeitsvertrages bedürfe (§ 20 Abs. 1 und 5 TV-BA-DA). In den Durchführungsanweisungen werde noch ergänzend ausgeführt, dass sie nicht Bestandteil der Eingruppierung iSd. § 14 TV-BA seien. Der Klägerin sei mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 auch hinsichtlich der Funktionsstufe die Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II unter Wahrung der betrieblichen Interessen zugewiesen worden, nachdem ihr bereits zuvor am 24. November 2011 in einem Personalgespräch mitgeteilt worden sei, dass im Jobcenter W alle Planstellen im Bereich SGB II besetzt seien und der Einsatz im OWiG-Bereich erfolge, weil dort eine Stelle vakant sei. Entgegenstehende Interessen der Klägerin seien zu keinem Zeitpunkt vorgetragen. Auch aus der Rechtsprechung des BVerwG folge nichts anderes. Auch wenn die Mitbestimmung nicht durchgeführt worden sei, rechtfertige dies die individualrechtlichen Ansprüche der Klägerin nicht.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

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Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

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I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist statthaft, wurde von der Klägerin nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 13. November 2013 mit am 13. Dezember 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 12. Dezember 2013 form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom 13. Januar 2014, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO). Die Begründung setzt sich in hinreichender Weise mit den Gründen des angefochtenen Urteils auseinander (§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr.2, 4 ZPO).

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II. Die Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich. Der Klägerin kann weder die zuletzt begehrte Feststellung, noch die geltend gemachte Zahlung verlangen, da ihr nach kein Anspruch auf Gewährung der Funktionsstufe 2 gemäß Anlage 1.10 zum TV-BA - Zuordnungstabelle für den Rechtskreis SGB II für ihre Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II im Jobcenter W und demgemäß auch kein Differenzvergütungsanspruch zusteht. Die Berufung war zurückzuweisen.

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1. Der Feststellungsantrag ist zulässig, in der Sache jedoch nicht erfolgreich.

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1.1. In Bezug auf den Feststellungsantrag bestehen keine Zulässigkeitsbedenken, insbesondere kommt der Klägerin das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse zu. Die Klägerin hat zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer klargestellt, dass sie eine Vergütungsverpflichtung der Beklagten im Hinblick auf ihre neue Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II im Jobcenter W festgestellt wissen will. Da sie zugleich erklärt hat, dass der Feststellungsantrag sich nur auf Zeiten beziehen soll, die nicht bereits von ihrem - den Zeitraum 01. Januar 2012 bis 31. Mai 2013 abdeckenden - Zahlungsantrag umfasst sind, ist der Antrag zu 1) dahingehend auszulegen, dass die Feststellung einer Vergütungspflicht der Beklagten ab 01. Juni 2013 begehrt wird. Das insoweit angestrebte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden, weshalb das erforderliche Feststellungsinteresse vorliegt (vgl. BAG 27. November 2011 - 6 AZR 578/09 - Rn. 18; zitiert nach juris). Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug des Rechtsverhältnisses ist unproblematisch gewährleistet, soweit die Klägerin eine zukunftsbezogene Feststellung begehrt. Sofern die Feststellung sich auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum bezieht, wird der Gegenwartsbezug des Rechtsverhältnisses dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter Zahlungsansprüche für die Zukunft begehrt und damit gegenwärtige rechtliche Vorteile erstrebt (vgl. BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 988/11 - Rn. 46; 16. Mai 2013 - 6 AZR 680/11 - Rn. 18; 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 13; jeweils zitiert nach juris). Aufgrund der zeitlichen Beschränkung des Feststellungsantrags in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer stellt sich die Frage des Vorrangs der Leistungsklage nicht. Vor diesem Hintergrund kann auch dahinstehen, ob ein Feststellungsantrag für die Zeit der Überschneidung mit der bezifferten Leistungsklage als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig gewesen wäre (vgl. BAG 27. November 2011 - 6 AZR 526/09 - Rn. 13; 27. Januar 2011 - 6 AZR 578/09 - Rn. 15 ff.; jeweils zitiert nach juris).

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1.2. Die Feststellungsklage ist nicht begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für ihre ab 01. Januar 2012 ausgeübte Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II im Jobcenter W Vergütung nach Tätigkeitsebene IV Funktionsstufe 2 verlangen.

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1.2.1. Ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung nach Tätigkeitsebene IV, Funktionsstufe 2 gemäß §§ 4, 2 Abs. 1 AV, 14 Abs. 1, 20 Abs. 1, 2 Satz 3 TV-BA ist nicht gegeben. Die Tätigkeit der Klägerin als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II ist zwar der Tätigkeitsebene IV zugeordnet, sie erfüllt jedoch nicht die tariflichen Voraussetzungen der Gewährung von Funktionsstufe 2 nach §§ 20 Abs. 1, 2 Satz 3 TV-BA iVm. Anlage 1.10 - Zuordnungstabelle für den Rechtskreis SGB II.

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a) Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich gemäß § 2 des zwischen den Parteien geltenden Arbeitsvertrages vom 29. Dezember 2011 (im Folgenden: AV) nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der C., den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Verträgen in der jeweils geltenden Fassung und den jeweils für die Beklagte geltenden sonstigen Tarifverträgen für das Tarifgebiet West. Die für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblichen Vorschriften über Eingruppierung und Gewährung von Funktionsstufen des Tarifvertrages für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der C. (TV-BA) vom 28. März 2006, in der Fassung des 11. Änderungsvertrages lauten wie folgt:

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„§ 14
Eingruppierung

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(1) Alle in der BA auszuübenden Tätigkeiten werden von der BA in Fach- und Organisationskonzepten beschrieben und von den Tarifvertragsparteien Tätigkeits-und Kompetenzprofilen (TuK) zugeordnet. Die in den TuK festgelegten Anforderungen sind Grundlage für deren Zuordnung durch die Tarifvertragsparteien zu einer der acht Tätigkeitsebenen. Die/der Beschäftigte ist in der Tätigkeitsebene eingruppiert, der die ihr/ihm nicht nur vorübergehend übertragene Tätigkeit gemäß Satz 1 und 2 zugeordnet ist. Die Zuordnung der Tätigkeiten zu TuK und die Zuordnung der TuK zu Tätigkeitsebenen ist in den von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Zuordnungstabellen festgelegt (Anlage 1.0 bis 1.11).
…

38

(4) Die BA kann der/dem Beschäftigten - ohne Änderung des Arbeitsvertrages im Rahmen des Direktionsrechts jede andere Tätigkeit übertragen, die der im Arbeitsvertrag vereinbarten Tätigkeitsebene zugeordnet ist.

39

§ 20
Funktionsstufen

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(1) Beschäftigte erhalten bei Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 2 als weiteren Gehaltsbestandteil monatlich eine oder mehrere reversible Funktionsstufe/n.

41

(2) Durch Funktionsstufen werden die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Aufgaben bzw. Funktionen sowie besondere Schwierigkeitsgrade oder eine - geschäftspolitisch zugewiesene - besondere Bedeutung bestimmter Aufgaben abgegolten. Dabei wird zwischen tätigkeitsspezifischen und tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufen der Stufen 1 und 2 unterschieden. Die Voraussetzungen, nach denen die jeweilige Funktionsstufe gezahlt wird, sind für tätigkeitsspezifische Funktionsstufen in den Anlagen 1.1 bis 1.11 und für tätigkeitsunabhängige Funktionsstufen in Anlage 2 dieses Tarifvertrages festgelegt. Tätigkeitsspezifische Funktionsstufen werden nach den Kriterien „Komplexität der Aufgabe“, „Grad der Verantwortung“ und „Geschäftspolitische Setzung“ unterschieden.

(3) ...

42

(4) Die Höhe des in der jeweiligen Tätigkeitsebene maßgebenden Betrages der Funktionsstufen 1 und 2 ist in den Gehaltstabellen (Anlage 3) festgelegt. Bei Vorliegen der Voraussetzungen werden mehrere Funktionsstufen auch nebeneinander gezahlt. Die/der Beschäftigte erhält die Funktionsstufe für den Zeitraum, in dem die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen.
…

43

(5) Bei Wegfall der Voraussetzungen des Absatzes 2, z.B. auf Grund der Übertragung einer anderen Tätigkeit oder infolge einer Vereinbarung nach Absatz 6, entfällt die Funktionsstufe unmittelbar, ohne dass eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist."

44

Gemäß Nr. 20 der Anlage 1.10 Teil 1 A Zuordnungstabelle für den Rechtskreis SGB II (gemeinsame Einrichtungen) ist die Tätigkeit eines Sachbearbeiters/ einer Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II (Sachbearbeitung OWi) der Funktionsstufe 1 zugeordnet. Nr. 21 der Anlage 1.10 Teil 1 A Zuordnungstabelle für den Rechtskreis SGB II (gemeinsame Einrichtungen) weist die Tätigkeit eines Sachbearbeiters/einer Sachbearbeiterin in der Bearbeitungsstelle SGG im Bereich SGB II (Sachbearbeitung SGG) der Funktionsstufe 2 zu.

45

b) Ausgehend hiervon liegen die tariflichen Voraussetzungen für die Gewährung der Funktionsstufe 2 nicht vor. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die seit 01. Januar 2012 tatsächlich von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II - ebenso wie ihre vorherige Tätigkeit als Sachbearbeiterin in der Bearbeitungsstelle SGG im Bereich SGB II - der Tätigkeitsebene IV zuzuordnen ist. Demgemäß ist die Klägerin gemäß §§ 14 Abs. 1 TV-BA, 4 AV - ebenso wie sie es gemäß § 4 des Arbeitsvertrages vom 01. April 2008 war - in Tätigkeitsebene IV eingruppiert. Da die Tätigkeit einer Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II nach Nr. 20 der Anlage 1.10 Teil 1 A Zuordnungstabelle für den Rechtskreis SGB II (gemeinsame Einrichtungen) der Funktionsstufe 1 zugeordnet ist, sind die tariflichen Voraussetzungen für die Gewährung der Funktionsstufe 2 gemäß § 20 TV-BA nicht gegeben. Dies hat die Klägerin - zuletzt unter ausdrücklicher Klarstellung ihres Feststellungsantrages zu 1) - auch nicht geltend gemacht.

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1.2.2. Die Klägerin kann von der Beklagten für die Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II keine Vergütung nach Tätigkeitsebene IV Funktionsstufe 2 als Ausgleichszahlung gemäß §§ 4, 2 Abs. 1 AV iVm. § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II verlangen. § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II findet weder direkt, noch analog Anwendung, wenn eine Optionskommune von ihrem Recht Gebrauch macht, ein gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II kraft Gesetzes auf sie übergegangenes Arbeitsverhältnis im Rahmen der 10%-Regelung (§ 6c Abs. 1 Satz 3 SGB II) wieder zur Verfügung zu stellen und der Arbeitnehmer infolgedessen bei erklärtem Einverständnis nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II von der Beklagten wiedereingestellt wird.

47

a) Gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II treten die Arbeitnehmer, die - wie die Klägerin - am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers nach § 6a Abs. 2 SGB II und mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Beklagten als Träger nach § 6 Abs. 1 Satz 1 SGB II in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, zum Zeitpunkt der Neuzulassung kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers über. Nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II ist die Beklagte bis zum Erreichen der 10 %-Grenze nach § 6c Abs. 1 Satz 3 SGB II verpflichtet, nach Satz 1 übergegangene Arbeitnehmer wiedereinzustellen, wenn diese auf Vorschlag des kommunalen Trägers dazu bereit sind. Nach diesen Regelungen ist - wovon die Parteien ausgehen - das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach dessen Zulassung als Optionskommune zum 01. Januar 2012 - zumindest für eine logische Sekunde - zunächst auf den Landkreises M-B übergegangen. Nachdem die Klägerin unstreitig ihr Einverständnis zu einer Rückkehr zur Beklagten erklärt hat, wurde sie sodann kraft schriftlichen Arbeitsvertrages vom 29. Dezember 2011 (AV) bei der Beklagten zum 01. Januar 2012 wieder eingestellt.

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Es kann dahinstehen, ob § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II als verfassungswidrig zu betrachten ist, da die gesetzliche Überleitung eines Arbeitsverhältnisses auf einen zugelassenen kommunalen Träger ohne Widerspruchs- und/oder Rückkehrrecht des Arbeitnehmers eine unzumutbare Beeinträchtigung des Arbeitnehmers in sein Grundrecht aus Art 12 Abs. 1 GG darstellt (vgl. BAG 26. September 2013 - 8 AZR 775/12 (A) - Rn. 20, 37, zitiert nach juris). Wäre das Arbeitsverhältnis der Klägerin infolge Verfassungswidrigkeit von § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II zu keinem Zeitpunkt - auch nicht für eine logische Sekunde bis zur Rückübertragung und Wiedereinstellung bei der Beklagten - auf den Landkreis M-B übergegangen, kommt die von der Klägerin geltend gemachte Inanspruchnahme von § 6c Abs. 5 SGB II, der einen Übertritt in den Dienst eines anderen Trägers voraussetzt, weder direkt, noch analog in Betracht, da sich die Frage einer besitzstandswahrenden Ausgleichszahlung mangels Arbeitgeberwechsel in diesem Fall nicht stellt. Vor diesem Hintergrund wird im Folgenden zu Gunsten der Klägerin die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift unterstellt und von einem Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf den Landkreis M-B bis zur Rückübertragung und Wiedereinstellung bei der Beklagten nach § 6 c Abs. 1 Satz 4 SGB II ausgegangen.

49

b) Die Klägerin kann für ihre neue Tätigkeit ab 01. Januar 2012 als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II keine Vergütung nach Funktionsstufe 2 in direkter Anwendung von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II verlangen.

50

aa) § 6c Abs. 5 Satz 1, 2 SGB II bestimmt, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die nach Absatz 1 oder 2 der Vorschrift kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, grundsätzlich eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden soll (Satz 1) und ihnen nur im Ausnahmefall, wenn eine derartige Verwendung nicht möglich ist, eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden kann (Satz 2). Gemäß § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II hat der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt sich nach den Sätzen 1 und 2 verringert, Anspruch auf eine Ausgleichszahlung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen Arbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger.

51

bb) Die Voraussetzungen von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II sind nicht erfüllt.

52

(1) Es spricht einiges dafür, dass der Klägerin von der Beklagten ab 01. Januar 2012 trotz Beibehaltung der Tätigkeitsebene IV keine im Sinne der §§ 6c Abs. 5 Satz 1 bis 3 SGB II gleichwertige Tätigkeit zugewiesen worden ist. Während die Vorbeschäftigung der Klägerin als Sachbearbeiterin der Bearbeitungsstelle SGG im Bereich SGB II tariflich der Funktionsstufe 2 zugeordnet war, ist dies bei der lediglich noch der Funktionsstufe 1 zugeordneten neuen Tätigkeit einer Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II nicht mehr der Fall. Zwar sind ausweislich der Durchführungsanweisung der Beklagten Nr. 1 zu § 14 TV-BA Funktionsstufen arbeitsrechtlich nicht Bestandteil der tariflichen Eingruppierung im Sinne des § 14 und daher nicht zu berücksichtigen, wenn einzelne Tarifvorschriften auf das Erfordernis der Gleichwertigkeit von Tätigkeiten abstellen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass - obwohl Durchführungsanweisungen grundsätzlich nur die Rechtsauffassung der C. widerspiegeln (vgl. BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 256/12 - Rn. 20, zitiert nach juris), diese Auffassung erklärter Wille aller Tarifvertragsparteien ist (vgl. insoweit Durchführungsanweisung Nr. 1 zu § 14 TV-BA), ist der Gesetzgeber zur Ermittlung der Ausgleichszahlung nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II ausweislich der Gesetzesbegründung von einem anderen Gleichwertigkeitsbegriff ausgegangen als die Tarifvertragsparteien. Nach BT-Drucks. 17/1555 S. 20 muss das Arbeitsentgelt betragsmäßig mindestens dem Arbeitsentgelt entsprechen, das die Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Übertritts bei dem abgebenden Träger erhalten haben, wobei das Entgelt nach TV-BA das Festgehalt in der maßgeblichen Entwicklungsstufe sowie die Funktionsstufen umfasst. Im Ergebnis entspricht dies der beamtenrechtlichen Regelung nach § 6c Abs. 4 Satz 3 SGB II, wo ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 17/1555 S. 20) die Verringerung von Grundgehalt, von Amtszulagen als Bestandteil des Grundgehalts, sowie von als das Grundgehalt ergänzend ausgewiesenen Stellenzulagen als gesetzlich formulierter „Gesamtbetrag“ der Besoldung ausgeglichen werden soll. Es handelt sich bei § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II demnach um eine Besitzstandsregelung, die die zum Zeitpunkt des Übertritts bezogene regelmäßige Arbeitsvergütung als Untergrenze für die danach zu zahlende monatliche Vergütung festschreibt (vgl. BAG 10. Juli 2013 - 10 AZR 777/12 - Rn. 19, zitiert nach juris). Demgemäß wäre bei der Frage, ob der Klägerin eine gleichwertige Tätigkeit zugewiesen wurde, die fehlende Beibehaltung der Funktionsstufe zu berücksichtigen.

53

(2) Ungeachtet dessen scheidet die direkte Anwendung von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II jedoch vorliegend aus, da das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht im Sinne der Vorschrift kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übergegangen ist. Gemäß § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II besteht bei kraft Gesetzes eintretendem Übergang in den Dienst eines anderen Trägers (ua.) nach Satz 1 ein Anspruch auf Zahlung des Ausgleichs zwischen dem Arbeitsentgelt beim abgebenden Träger und dem jeweiligen Arbeitsentgelt beim aufnehmenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist zwar - bei unterstellter Verfassungsmäßigkeit von § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II - zunächst kraft Gesetzes für eine logische Sekunde von der Beklagten auf den Landkreis M-B übergegangen. Die Klägerin, die bereits zuvor ihr Einverständnis zur Wiedereinstellung auf Vorschlag der Optionskommune bei der Beklagten erklärt hatte, hat jedoch mit der Beklagten unter dem 29. Dezember 2011 die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ab 01. Januar 2012 vereinbart, womit die Beklagte ihrer Wiedereinstellungspflicht im Rahmen der 10%-Regelung nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II nachgekommen ist. Der von der Klägerin geltend gemachte Ausgleich des Unterschiedsbetrags zwischen ihrer ursprünglichen und ihrer neuen Vergütung bei der Beklagten als abgebendem und zugleich wiedereinstellendem Träger resultiert daher nicht aus einem gesetzlichen Übergang ihres Arbeitsverhältnisses, sondern beruht - wie in der Gesetzesbegründung zu § 6c Abs. 5 SGB II vorgesehen (vgl. BT-Drucksache 17/1555 S. 20) - auf einer einzelvertraglichen Vereinbarung. Die direkte Anwendung von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II verbietet sich vor diesem Hintergrund.

54

c) Auch die von der Klägerin in Anspruch genommene analoge Anwendung von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II kommt nicht in Betracht, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind.

55

aa) Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 23, Rn. 13. Dezember 2006 - 10 AZR 674/05 - Rn. 13 mwN; jeweils zitiert nach juris). Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 23, 21. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 20 mwN; jeweils zitiert nach juris). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG 11. Juli 2012 - 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08 - Rn. 75; jeweils zitiert nach juris).

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bb) Gemessen hieran kommt eine analoge Anwendung von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II in Fällen, in denen eine Optionskommune wie vorliegend von ihrem Recht Gebrauch macht, ein gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II kraft Gesetzes auf sie übergegangenes Arbeitsverhältnis im Rahmen der 10%-Regelung (§ 6c Abs. 1 Satz 3 SGB II) wieder zur Verfügung zu stellen und der Arbeitnehmer infolgedessen bei erklärtem Einverständnis nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II von der Beklagten wiedereingestellt wird, nicht in Betracht.

57

(1) Es bestehen bereits erhebliche Bedenken, ob die für eine entsprechende Anwendung von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II erforderliche planwidrige Regelungslücke vorliegt. Nach der gesetzlichen Konzeption von § 6c Abs. 1 SGB II gilt bei Zulassung weiterer kommunaler Träger - ebenso wie gemäß Abs. 2 bei der Beendigung der Zulassung - das Prinzip „Personal folgt der Aufgabe“ Da alle Aufgaben übergehen, für die die Beklagte im Bereich der Grundsicherung für Arbeitssuchende zuständig ist, geht kraft Gesetzes auch das gesamte Personal, das diese Aufgabe wahrgenommen hat, zum zugelassenen kommunalen Träger über. Auf diese Weise bleibt die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung bei der Zulassung weiterer kommunaler Träger trotz des damit verbundenen kompletten Zuständigkeitswechsels gewährleistet (Mergler/Zink - Baur SGB II Stand Januar 2012 § 6c SGB II Rn. 4 ff.). Abs. 1 möchte die fachlichen Erfahrungen der bisherigen Mitarbeiter der Beklagten im Bereich der Grundsicherung für die Optionskommunen sichern (Hauck/Nofzt - Luthe SGB II Stand August 2013 - K § 6c Rn. 8). Demgemäß ist es Zulassungsvoraussetzung für einen kommunalen Träger, dass er mindestens 90 % der Beamten und Arbeitnehmer der Beklagten vom Zeitpunkt der Zulassung an dauerhaft beschäftigt und er lediglich bis zu 10 % des auf ihn übergegangenen Personals der Beklagten wieder zur Verfügung stellen kann (Mergler/Zink - Baur SGB II Stand Januar 2012 § 6c SGB II Rn. 5). Nach der gesetzlichen Konzeption des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II - dessen Verfassungsmäßigkeit unterstellt - erfolgt zur Wahrung der Aufgabenkontinuität bei Arbeitnehmern ein Übergang des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes auf den kommunalen Träger. Erleiden übergegangene Arbeitnehmer durch den kraft Gesetzes eintretenden Arbeitgeberwechsel eine Gehaltseinbuße, weil ihnen vom neuen Träger - ausnahmsweise (§ 6c Abs. 5 Satz 1 und 2 SGB II) - eine gleichwertige Aufgabe nicht zugewiesen werden kann, haben sie nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II einen Ausgleichsanspruch. Hinsichtlich der Arbeitnehmer, die der kommunale Träger der Beklagten im Rahmen der 10 % Regelung zur Verfügung stellt, weil deren Verbleib zur Wahrung der fachlichen Kontinuität nicht erforderlich ist, kommt es letztlich infolge ihrer im Einvernehmen erfolgten Wiedereinstellung nicht zu einer Änderung des Vertragsarbeitgebers. Weder das mit der gesetzlichen Konzeption verfolgte Ziel „Personal folgt der Aufgabe“, noch die persönliche Vertragssituation der Betroffenen gebietet daher zwingend die gesetzliche Regelung einer Ausgleichszahlung für eventuell eintretende - rechtmäßige - Tätigkeitsänderungen im Rahmen des inhaltlich unveränderten Arbeitsverhältnisses nach der Wiedereinstellung. Es spricht wenig dafür, dass der Gesetzgeber Fälle der Wiedereinstellung von Arbeitnehmern nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II im Rahmen der 10 % - Regelung unbewusst und versehentlich von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II ausgenommen hat.

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(2) Einer analogen Anwendung von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation eines kraft Gesetzes nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II dauerhaft auf einen neuen Träger übergegangenen Arbeitnehmers mit der eines Arbeitnehmers, der aufgrund erklärten Einverständnisses bei der Beklagten nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II wiedereingestellt wird, nicht vergleichbar ist. Ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen kraft Gesetzes auf einen neu zugelassenen kommunalen Träger übergeht, ohne dass ihm ein Widerspruchsrecht zustünde, unterliegt einem Eingriff in sein Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes; auch wenn die zwingend ausgestaltete gesetzliche Regelung die Rechte und Pflichte des Arbeitsverhältnisses ansonsten bestehen lässt, kommt es zu einem - vom Arbeitnehmer nicht beeinflussbaren - Arbeitgeberwechsel und damit zu einem Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (vgl. jurisPK - SGB II - Meyerhoff 3. Auflage 2012 § 6c SGB II Rn. 28). Demgegenüber liegt bei einer Wiedereinstellung im Rahmen der 10 % - Regelung nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II kein in diesem Sinne fremdbestimmter Arbeitgeberwechsel vor. Im Falle der Rückübertragung ist die Beklagte zu einer Wiedereinstellung zu den bisherigen Bedingungen verpflichtet. Arbeitnehmer haben jedoch die Möglichkeit, sich einem entsprechenden Vorschlag des kommunalen Trägers zu widersetzen; eine Wiedereinstellung ist daher nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich (vgl. jurisPK - SGB II - Meyerhoff 3. Auflage 2012 § 6c SGB II Rn. 19). Vor diesem Hintergrund besteht ein Anlass zur Einführung besitzstandswahrender Klauseln wie § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II nicht, da der Arbeitnehmer die Möglichkeit hat, der Wiedereinstellung bei der Beklagten nicht zuzustimmen und er damit den Übergang des Arbeitsverhältnisses verhindern kann. Dem steht die Argumentation der Klägerin im Berufungsverfahren, sie habe ihre Zustimmung zur Rückkehr zur Beklagten lediglich zur Vermeidung eines Arbeitsplatzverlustes erteilt, nicht entgegen. Die Klägerin übersieht hierbei, dass sie im Falle fehlenden Einverständnisses mit einer Wiedereinstellung bei der Beklagten im Arbeitsverhältnis bei der Optionskommune gestanden hätte und zwar einschließlich eines eventuellen Anspruchs auf besitzstandswahrenden Ausgleichsanspruch nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II. Dass sich die weitere Entwicklung eines Arbeitsverhältnisses nicht in allen Einzelheiten zuverlässig prognostizieren lässt, wohnt jedem Arbeitsverhältnis inne, sowohl beim kommunalen Arbeitgeber, als auch bei der Beklagten, die nach dem Funktionsübergang hinsichtlich der Grundsicherung für Arbeitssuchende auf die Optionskommune jedenfalls über diesen konkreten Aufgabenkreis nicht mehr verfügt.

59

1.2.3. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Gewährung der Funktionsstufe 2 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß § 615 Satz 1 BGB iVm. §§ 4, 2 Abs. 1 AV zu.

60

a) Nach § 615 Satz 1 BGB ist der Arbeitgeber verpflichtet, die vereinbarte Vergütung zu zahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt. Voraussetzung dafür ist, dass er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt (§ 293 BGB). In Annahmeverzug gerät der Gläubiger allerdings nur dann, wenn die Leistung am richtigen Ort, zur richtigen Zeit und in der richtigen Weise angeboten wird. Gemäß § 294 BGB muss die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden. Nach § 295 Satz 1 BGB ist ein wörtliches Angebot ausreichend, wenn der Gläubiger dem Schuldner erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. § 296 BGB, nach dem ein Angebot unter bestimmten Voraussetzungen entbehrlich ist, findet nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Berufungskammer anschließt, im bestehenden Arbeitsverhältnis keine Anwendung (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22 unter Aufgabe BAG 21. März 1996 - 2 AZR 362/95 - Rn. 13 ff.; jeweils zitiert nach juris).

61

b) Ausgehend hiervon steht der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von Vergütung nach Tätigkeitsebene IV, Funktionsstufe 2 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach § 615 Satz 1 BGB nicht zu, da die Voraussetzungen von Annahmeverzug der Beklagten nicht vorliegen. Die Klägerin hat eine - unter Umständen einen tariflichen Anspruch auf Vergütung nach Funktionsstufe 2 auslösende - Tätigkeit als Sachbearbeiterin SGG im Bereich SGB II ab 01. Januar 2012 der Beklagten nicht in Annahmeverzug auslösender Weise angeboten. Unstreitig haben die Parteien anlässlich der Wiedereinstellung der Klägerin bereits im Herbst 2011 erörtert, wie die Klägerin ab 01. Januar 2012 eingesetzt werden soll. Entgegen dem Wunsch der Klägerin, sie weiter als Sachbearbeiterin SGG zu beschäftigen, hat die Beklagte nach Rücksprache der Klägerin mit dem Geschäftsführer des Jobcenters W und zuletzt über den Personalberater P im Gespräch vom 24. November 2011 darauf hingewiesen, dass sie eine Sachbearbeiterin im Bereich Ordnungswidrigkeiten benötige. Nachdem die Klägerin zunächst gegenüber dem Personalberater P erklärt hatte, die Stelle unter diesen Voraussetzungen nicht annehmen zu wollen, hat der Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit M die Klägerin mit Email vom 28. November 2011 gebeten, die Zuweisung in die Tätigkeit in der Ordnungswidrigkeiten-Sachbearbeitung in derzeitiger Ermangelung einer Stelle im SGG-Bereich als Zwischenlösung zu akzeptieren und ihr für den Fall, dass sich - eventuell schon in 2012 - eine Möglichkeit im SGG-Bereich ergebe, in Aussicht gestellt, die Kompetenzen der Klägerin bei der Auswahl zu berücksichtigen. Daraufhin hat die Klägerin den ihr unter dem 22. Dezember 2011 übersandten Arbeitsvertrag, der inhaltlich ihrem vorherigen Arbeitsvertrag entsprach, unterzeichnet und die ihr zugewiesene Stelle im Ordnungswidrigkeitenbereich zum 01. Januar 2012 angetreten. Demnach hat die Klägerin ihre Arbeitsleistung als Sachbearbeiterin SGG im Bereich SGB II weder tatsächlich angeboten, noch hat sie - wenn man zu ihren Gunsten unterstellt, die Beklagte habe endgültig erklärt, dass sie eine derartige Leistung nicht annehmen werde - diese wörtlich angeboten, indem sie mitgeteilt hätte, die Tätigkeit im Ordnungswidrigkeitenbereich nur unter Vorbehalt aufnehmen zu wollen. Auch im außergerichtlichen Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28. März 2012 hat die Klägerin lediglich einen Differenzvergütungsanspruch geltend gemacht und Mitteilung begehrt, wann und inwieweit mit einer Änderung der nur vorübergehend angedachten Zuweisung zu rechnen sei. Auch dies zeigt, dass die Klägerin zumindest einstweilen die zugewiesene Tätigkeit aufgenommen hat, ohne der Beklagten gegenüber deutlich zu machen, dass sie mit der von der Beklagten erbetenen Zwischenlösung nicht einverstanden war.

62

c) Da die Voraussetzungen von Annahmeverzug der Beklagten mangels Angebots der Klägerin nicht gegeben sind, kann offen bleiben, ob die Beklagte - was sie ausweislich der Mitteilungen des Beklagtenvertreters im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer nicht getan hat - vor Zuweisung der Tätigkeit als Sachbearbeiterin im Ordnungswidrigkeitenbereich ab 01. Januar 2012 eine ordnungsgemäße Personalratsbeteiligung hätte veranlassen müssen (vgl. zum Mitbestimmungsrecht bei Einstellung nebst Eingruppierung und Umgruppierung bezüglich der Funktionsstufen nach § 20 TV-BA: BVerwG 27. Mai 2009 - 6 P9/08 -; zum Mitbestimmungsrecht bei nachträglicher Zuweisung eines Arbeitnehmers an ein Jobcenter gemäß § 44 g Abs. 2 SGB II iVm. § 4 Abs. 3 TV-BA, 29 BBG: BVerwG 24. September 2013 - 6 P4/13 -; zum Mitbestimmungsrecht bei Tätigkeitsänderung unter Funktionsstufenänderung im beim Träger der gemeinsamen Einrichtung bestehenden Arbeitsverhältnis: OVG NRW 29. August 201- 20 A 1399/12.PVB; jeweils zitiert nach juris). Selbst wenn man daher unterstellen wollte, dass die Übertragung der neuen Tätigkeit an die Klägerin mangels ordnungsgemäßer Mitbestimmung unwirksam und die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, sie ungeachtet der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses zum 01. Januar 2012 mit ihrer früheren Tätigkeit weiterzubeschäftigen (vgl. zur nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 HmbPersVG mitbestimmungswidrigen Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit: BAG 12. Mai 2004 - 4 AZR 338703 - Rn. 32), scheiden die von der Klägerin geltend gemachten Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug mangels Angebots aus den dargestellten Gründen aus.

63

d) Nachdem die Klägerin die Beklagte nicht in Annahmeverzug gesetzt hat, kann ebenso dahinstehen, dass nach Auffassung der Berufungskammer die Weisung der Beklagten ab 01. Januar 2012 eine Tätigkeit als Sachbearbeiterin im Ordnungswidrigkeitenbereich aufzunehmen, individualrechtlichen Bedenken nicht begegnet. Lediglich wegen der Einwendungen der Berufung sieht sich die Berufungskammer dennoch zu folgenden Ausführungen veranlasst.

64

aa) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst erstreckt sich bei einer Vertragsgestaltung, die den vertraglichen Aufgabenbereich allein durch eine allgemeine Tätigkeitsbezeichnung und die Nennung der Vergütungsgruppe beschreibt, auf solche Tätigkeiten des allgemein umschriebenen Aufgabenbereichs, welche die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, in die der Arbeitnehmer eingestuft ist (BAG 17. August 2011 - 10 AZR 322/10 -, Rn. 15; zitiert nach juris).

65

bb) Die Zuweisung der Tätigkeit einer Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II gehört zum vertraglich vereinbarten Aufgabenbereich der Klägerin. Nach §§ 1, 2, 4 Satz 1 AV wurde die Klägerin als Vollzeitbeschäftigte eingestellt und in der Tätigkeitsebene IV (§ 14 Abs. 1 TV-BA) eingruppiert. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 AV hat sie keinen arbeitsvertraglichen Anspruch auf einen bestimmten Arbeitsplatz in einem bestimmten Aufgabengebiet. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die der Klägerin ab 01. Januar 2012 zugewiesene Aufgabe der Tätigkeitsebene IV zuzuordnen ist. Damit hält sich die diesbezügliche Weisung im Rahmen des Direktionsrechts der Beklagten. Auch § 44g Abs. 4 Satz 2, Abs. 2 SGB II, nach dem sich im Falle nachträglicher Zuweisung an eine gemeinsame Einrichtung die Eingruppierung nach der früheren Tätigkeit richtet, wenn dem betroffenen Arbeitnehmer Tätigkeiten übertragen werden, die einer niedrigeren Entgeltgruppe oder Tätigkeitsebene zuzuordnen sind, ist nicht beeinträchtigt. Der Klägerin wurden Tätigkeiten einer niedrigeren Tätigkeitsebene nicht übertragen. Dem steht nicht entgegen, dass die neue Tätigkeit der Klägerin nicht mehr die Voraussetzungen der Funktionsstufe 2, sondern nur noch die der Funktionsstufe 1 erfüllt. § 5 Abs. 2 Satz 1 AV regelt ausdrücklich, dass mit der Übertragung einer anderen Tätigkeit auch der Wegfall einer Funktionsstufe verbunden sein kann. Diese arbeitsvertragliche Regelung entspricht § 14 Abs. 4 TV-BA, nach dem die Beklagte ihren Beschäftigten ohne Änderung des Arbeitsvertrages im Rahmen des Direktionsrechts jede andere Tätigkeit übertragen kann, die der im Arbeitsvertrag vereinbarten Tätigkeitsebene zugeordnet ist. Auch nach § 20 Abs. 5 TV-BA entfällt eine Funktionsstufe unmittelbar, ohne dass eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist bei Wegfall der Voraussetzungen für die Gewährung der Funktionsstufe, z.B. auf Grund der Übertragung einer anderen Tätigkeit (vgl. auch Durchführungsanweisung der Beklagten zu § 20 TV-BA Nr. 3 Abs. 3).

66

cc) Die Beklagte hat ihre Weisung auch nach billigem Ermessen getroffen. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (BAG 25. September 2013 - 10 AZR 270/12 - Rn. 37; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 45; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26; jeweils zitiert nach juris). Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass zum Zeitpunkt der Tätigkeitszuweisung an die Klägerin im Jobcenter W Bedarf für eine Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II bestanden hat. Demgegenüber war für die Berufungskammer nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin geltend gemachte Beschäftigung als Sachbearbeiterin der Bearbeitungsstelle SGG im Bereich SGB II im Jobcenter W oder an einem anderen der Klägerin zumutbaren Ort möglich gewesen wäre. Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren geltend gemacht hat, von insgesamt sechs nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II wieder eingestellten Arbeitnehmern hätten außer ihr alle im Hinblick auf Tätigkeitsebene und Funktionszulage adäquate Beschäftigungen erhalten, rechtfertigt dies nicht den Schluss einer ermessenswidrigen Weisung gegenüber der Klägerin in Bezug auf die Zuweisung der beanstandeten Tätigkeit. Der pauschalen Behauptung der Klägerin lässt sich weder entnehmen, mit welchen - von ihr nach Namen und Tätigkeit nicht benannten - Mitarbeitern die Klägerin nach ihrer Auffassung vergleichbar gewesen wäre, noch sind Anhaltspunkte ersichtlich, die dafür sprechen würden, dass die Klägerin vorrangig unter Wahrung der früheren Funktionsstufe zu beschäftigten gewesen wäre. Damit konnte die Klägerin ihrer sekundären Behauptungslast hinsichtlich der ermessenswidrigen Ausübung des Direktionsrechts durch die Beklagte nicht genügen. Der von der Klägerin noch im Berufungsverfahren verfolgte Einwand, die Weisung der Beklagten sei bereits ermessenswidrig, weil mit ihr vor der Übertragung der neuen Tätigkeit kein anlassbezogenes Mitarbeitergespräch geführt worden sei, verfängt ebenfalls nicht. Auch wenn § 3 Abs. 6 TV-BA den Beschäftigten ein Recht auf ein zu dokumentierendes anlassbezogenes Mitarbeitergespräch vor jeder Übertragung einer anderen Tätigkeit einräumt (vgl. auch Durchführungsanweisung der Beklagten Nr. 4 zu § 20 TV-BA), ist nicht ersichtlich, welche in einem solchen Gespräch zu thematisierenden Belange zugunsten der Klägerin hätten berücksichtigt werden müssen.

67

2. Der Zahlungsantrag der Klägerin ist als Leistungsklage zulässig, jedoch nicht begründet. Aus den unter A II 1 dargelegten Gründen besteht auch der geltend gemachte Anspruch auf die Differenzvergütung zwischen Funktionsstufe 1 und 2 für den Zeitraum vom 01. Januar 2012 bis 31. Mai 2013 nicht.

B.

68

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

69

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision ergibt sich aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Frage, ob § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II im Falle der Wiedereinstellung im Rahmen der 10%-Regelung nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II analoge Anwendung findet, hat grundsätzliche Bedeutung.