Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-09-25, Aktenzeichen 13 A 523/11
ECLI:DE:OVGNRW:2013:0925.13A523.11.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 26. Januar 2011 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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I.

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Der Kläger ist Inhaber einer Apotheke im Gebiet der Beklagten. Am 3. Dezember 2009 stellten Mitarbeiter der Beklagten fest, dass in dieser Apotheke „F. Magnetschmuck“ zum Verkauf angeboten wird. Zudem hielt der Kläger dort weitere, offensichtlich nichtapothekenübliche Waren im Rahmen eines Prämiensystems vor. Dabei handelte es sich z.B. um Kinderspielzeug, Weihnachtsschmuck und Spieluhren. Diese Prämien konnten Kunden erwerben und dabei die bei dem Kauf nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel, Kosmetika und sonstiger Waren dort erhaltenen „H. -Euros“ mit dem jeweiligen Preis verrechnen lassen. Wenn die „H. -Euros“ für den Erwerb nicht ausreichten, konnten die Kunden Zuzahlungen in Euro leisten.

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Mit Ordnungsverfügung vom 2. März 2010 untersagte die Beklagte nach vorheriger Anhörung dem Kläger, in seiner Apotheke nichtapothekenübliche Waren entgeltlich, gegebenenfalls unter Teilanrechnung von H. -Euros auf den Verkaufspreis, in den Verkehr zu bringen. Dabei listete sie insbesondere als Nr. 1 bis 20 verschiedene Kategorien solcher dort angebotener Waren auf, darunter F. Magnetschmuck. Zugleich wurde dem Kläger für jeden Fall der Zuwiderhandung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,- Euro angedroht.

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Der Kläger hat am 20. März 2010 Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, der angebotene Magnetschmuck gehöre zu den apothekenüblichen Waren. Er habe eine gesundheitliche Zweckbestimmung aufgrund des diesbezüglichen Willens des Herstellers bzw. des Vertreibers. Danach sei der Schmuck jedenfalls auch dazu bestimmt, die physische und psychische Gesundheit seines Trägers zu fördern. Magnetschmuck werde eine positive Wirkung auf den Organismus zugeschrieben. Mehrere Studien und Veröffentlichungen bestätigten diese Wirkung. Bei Magnetpflastern werde diese Wirkung nicht infrage gestellt. Diese verfügten hinsichtlich des Magnetfelds über identische Eigenschaften. Magnetschmuck werde vor allem in Verkehr gebracht, weil gesundheitsinteressierte Menschen den Magnetfeldern eine gesundheitsfördernde Wirkung zuschrieben. Weder ein fehlender wissenschaftlicher Nachweis der Gesundheitsförderung noch die dekorative Wirkung des Magnetschmucks lasse die gesundheitliche Zweckbestimmung entfallen. Der Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags der Apotheke sei nicht beeinträchtigt. Da die anderen in der Ordnungsverfügung genannten Gegenstände im Rahmen eines Prämiensystems abgegeben würden, finde § 25 ApBetrO keine Anwendung. § 2 Abs. 4 ApBetrO könne ein Verbot, nichtapothekenübliche Ware feilzuhalten, nicht entnommen werden. Die Zulässigkeit von Prämiensystemen zur Kundenbindung sei allgemein anerkannt. Die Rechtsprechung habe ausdrücklich Zugaben gebilligt, die nicht unter das Apothekenrandsortiment fielen. Dass seine Kunden Zuzahlungen leisten könnten, sei unerheblich. Der Kunde könne die Produkte des Prämienangebots nämlich nicht kaufen, sondern nur gegen H. -Euros eintauschen und gegebenenfalls zuzahlen. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass Kunden die Apotheke gezielt aufsuchten, um die Prämien unter Verrechnung von H. -Euros zu erwerben. Selbst wenn ein entgeltliches Inverkehrbringen nicht apothekenüblicher Waren vorliege, verstoße die Untersagungsverfügung gegen die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 GG). Eine Ausweitung des Apothekensortiments finde nicht statt, da das Prämiensortiment gesondert gekennzeichnet sei. Der mit den Prämien erzielte Umsatz sei äußerst gering. Die wirtschaftliche Bedeutung des Kundenbindungssystems erschöpfe sich in der Werbewirkung. Die Möglichkeit der Zuzahlung bei Einlösung der H. -Euros habe allenfalls den Charakter eines Nebengeschäfts.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 2. März 2010 aufzuheben.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, für die Frage der Apotheken-üblichkeit eines Produktes könne es nicht auf die subjektive Zweckbestimmung des Herstellers oder Vertreibers ankommen, sondern nur auf objektive Kriterien. In der medizinischen Wissenschaft sei die Wirksamkeit von Magnetschmuck äußerst umstritten und keinesfalls erwiesen. Zudem stehe bei Magnetschmuck regelmäßig der dekorative Aspekt im Vordergrund. Prämiensysteme zur Kundenbindung seien unzulässig, wenn wie hier die Prämie durch Zuzahlung erworben werden könne. Angesichts des umfangreichen Prämiensortiments des Klägers sei es gerade in Stoßzeiten möglich, dass Kunden, die ein Arzneimittel dringend benötigten, warten müssten, bis der Prämienverkauf abgewickelt sei. Bei der Frage einer Beeinträchtigung des Apothekenbetriebs komme es auf den erzielten Umsatz nicht an. Auch würden die Prämien in einer Form präsentiert, dass ihr Prämiencharakter nicht für jedermann erkennbar sei. Der Prämienshop bilde den Mittelpunkt des Apothekenraumes. Insgesamt vermittelten große Werbetafeln und Aufsteller den Eindruck eines Kaufhauses bzw. Drugstores, das zur Selbstbedienung einlade. Inhaber einer Kundenkarte erhielten bereits ab einem Einkauf in Höhe von 5,- Euro einen H. -Euro.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 26. Januar 2011 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG für den Erlass der angegriffenen Verfügung seien gegeben, der Kläger habe durch den Verkauf von Magnetschmuck und der in Nr. 2 bis 20 der Verfügung bezeichneten Waren gegen apothekenrechtliche Vorschriften verstoßen. Der Magnetschmuck sei nicht apothekenüblich i.S.v. § 25 Nr. 2 ApBetrO, da er keinen ohne weiteres erkennbaren Gesundheitsbezug aufweise. Die unter Nr. 2 bis 20 genannten Waren seien ebenfalls – unstreitig – nicht apothekenüblich. Eine entgeltliche Abgabe dieser Prämien stelle auch kein zulässiges Nebengeschäft im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApBetrO dar.

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Der Kläger begründet die vom Senat mit Beschluss vom 19. Juli 2011 zugelassene Berufung fristgerecht im Wesentlichen dahingehend, die Apothekenüblichkeit des Magnetschmucks folge daraus, dass diesem wegen seines Magnetfeldes eine positive Beeinflussung des Organismus zugeschrieben werde. Dies werde durch mehrere nach wissenschaftlichen Maßstäben durchgeführte Studien bestätigt. Im Rahmen des Kundenbindungssystems würden apothekenübliche und nicht apothekenübliche Prämien gleichermaßen angeboten. Dies geschehe an drei gesondert gekennzeichneten Stellen. Dies verdeutliche den Kunden, dass es sich dabei nicht um Teile des regulären Warenangebotes handele. Die Verfügung sei bereits unbestimmt, weil ihrem Tenor in Verbindung mit der Begründung nicht entnommen werden könne, dass sie sich ausschließlich auf die in Nr. 1 bis 20 genannten Gegenstände beziehe. Zudem stelle der Verkauf von Magnetschmuck keinen Verstoß gegen § 2 Abs. 4 i.V.m. § 25 ApBetrO a.F. bzw. § 1a Abs. 10 ApBetrO n.F. dar. Magnetschmuck diene unmittelbar der Gesundheit von Menschen und sei daher als apothekenübliche Ware anzusehen. Die dekorative Wirkung der Schmuckstücke sei nur ein Nebenzweck. Das Aushändigen von Gegenständen als Prämien sei nicht verboten. Vielmehr sei die Zulässigkeit von Kundenbindungssystemen allgemein anerkannt. Die Abgabe der Prämien erfolge auch grundsätzlich unentgeltlich. Dabei sei es rechtlich unerheblich, dass Kunden Zuzahlungen in „richtigen“ Euro leisten könnten, wenn ihre H. -Euros zur Einlösung der Prämie nicht ausreichten. Jedenfalls sei sein Kundenbindungssystem bei der im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG gebotenen verfassungskonformen Auslegung der §§ 2 Abs. 4, 25 Nr. 2 ApBetrO a.F. bzw. § 1a Abs. 10 ApBetrO n.F. zulässig. Auch aus den in § 1a Abs. 11 ApBetrO n.F. genannten, weit definierten Dienstleistungen ergebe sich, dass ein wissenschaftlicher Nachweis des Dienens oder Förderns der Gesundheit nicht erforderlich sei. Das Erfordernis eines unmittelbaren Gesundheitsbezugs erfülle Magnetschmuck wegen der diesbezüglichen Zweckbestimmung des Schmuckträgers und der von diesem wahrgenommenen positiven Auswirkungen auf den Gesamtorganismus. Zahlreiche Studien legten eine Besserung des subjektiven Wohlbefindens durch das Tragen von Magnetschmuck nahe. Durch die Möglichkeit der Zuzahlung im Rahmen des H. -Euro-Prämiensystems sei der Apothekenbetrieb des Klägers auch nicht im Geringsten beeinflusst worden.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 26. Januar 2011 die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 2. März 2010 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt sinngemäß,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie trägt vor, die Bestimmtheit der Ordnungsverfügung ergebe sich aus dem in § 25 ApBetrO a.F. enthaltenen abschließenden Katalog apothekenüblicher Waren. Anhand der dort enthaltenen Kriterien sei deutlich, dass alle in den Ziffern 1 bis 20 der Verfügung genannten Gegenstände der Gesundheit weder unmittelbar noch mittelbar dienten oder diese förderten. Weder der angebotene Magnetschmuck noch die im Rahmen des Prämiensystems offerierten Produkte erfüllten diese Anforderungen. Dem Kläger sei nicht die Aushändigung von Prämien verboten, sondern die entgeltliche Abgabe (Verkauf) nicht apothekenüblicher Ware in einem Kundenbindungssystem. In mindestens zwei Fällen hätten Kunden diese Waren ohne Einsatz von sogenannten H. -Euros käuflich erworben. Dieses „Prämien-Shop-System“ habe für den Kläger als Werbemaßnahme auch erhebliche wirtschaftliche Bedeutung, unabhängig von der Höhe des dadurch mit nicht apothekenüblichen Waren erwirtschafteten Umsatzes. Nach Inkrafttreten der Novellierung der ApBetrO im Juni 2012 werde die Ordnungsverfügung nun auf § 1a Abs. 10 ApBetrO gestützt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts-akte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

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II.

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Der Senat entscheidet über die Berufung des Klägers durch Beschluss nach § 130a Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), weil er sie einstimmig für unbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

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Die Rechtssache weist keine außergewöhnlich großen Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht auf, die einer Entscheidung durch Beschluss entgegenstehen könnten.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 ‑ 6 C 28.03 ‑, BVerwGE 121, 211.

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Solche Schwierigkeiten ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass der Senat in dem Urteil vom 15. März 2012 – 13 A 2774/08 – die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hatte. Die Bejahung der grundsätzlichen Bedeutung setzt das Bestehen außergewöhnlich großer Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht voraus (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Im Übrigen ist die grundsätzliche Bedeutung auf Grund der Aufhebung des § 25 Nr. 2 ApBetrO a.F. durch die Vierte Änderungsverordnung zur ApBetrO und wegen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. September 2013 – 3 C 15.12 – mittlerweile entfallen.

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Die Beteiligten sind zu dieser Entscheidungsform unter Mitteilung des voraussichtlichen Ergebnisses gehört worden.

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Die zulässige Berufung ist unbegründet.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 2. März 2010 zu Recht abgewiesen. Diese ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Es ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nach § 130a VwGO zugrunde zu legen, weil ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung Streitgegenstand ist.

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Vgl. auch die Bezugnahme auf § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO 2012 im Urteil des BVerwG vom 19. September 2013 – 3 C 15.12 –, Pressemitteilung Nr. 68/2013.

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Die auf § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG gestützte Untersagungsverfügung ist formell und materiell rechtmäßig. Die zuständige Beklagte hat die Verfügung nach vorheriger Anhörung des Klägers erlassen.

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Die ausgesprochene Untersagung ist eine zur Verhütung zukünftiger Verstöße notwendige Anordnung im Sinne des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG.

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Der Kläger verstieß im Dezember 2009 gegen § 2 Abs. 4, § 25 Nr. 2 ApBetrO a.F., indem er nicht apothekenübliche Waren der unter den Ziff. 1 bis 20 der Ordnungsverfügung genannten Kategorien zum Verkauf anbot. Diese Tätigkeit verstößt auch gegen § 2 Abs. 4, § 1a Abs. 10 ApBetrO n.F.

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Nach § 2 Abs. 4 Satz 1 ApBetrO darf der Apothekenleiter neben Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten die in § 1a Abs. 10 ApBetrO genannten Waren nur in einem Umfang anbieten oder feilhalten, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags nicht beeinträchtigt. Daraus ergibt sich, dass ein Anbieten und Feilhalten von nicht in § 1a Abs. 10 ApBetrO genannten Waren, die nicht Arzneimittel oder apothekenpflichtige Medizinprodukte sind, unzulässig ist.

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Keine der auf Seite 1 der angefochtenen Untersagungsverfügung aufgeführten Waren des Klägers sind apothekenüblich im Sinne des § 1a Abs. 10 ApBetrO. Insbesondere kann Magnetschmuck nicht als unmittelbar der Gesundheit dienend bzw. diese fördernd im Sinne des § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApBetrO angesehen werden. Denn es ist nicht objektiv feststellbar, dass Magnetschmuck unmittelbar der Gesundheit dient oder diese fördert.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. März 2012 – 13 A 2774/08 –, www.nrwe.de; BVerwG, Urteil vom 19. September 2013 – 3 C 15.12 –.

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Dass die unter den Nr. 2 bis 20 auf Seite 1 der Untersagungsverfügung genannten, nicht apothekenüblichen Waren im Rahmen eines Prämiensystems angeboten werden, führt nicht zu ihrer Apothekenüblichkeit. Die vom Kläger betriebene Abgabe bei monetärer Zuzahlung stellt sich als Verkauf dar, bei möglicher Anrechnung der „H. -Euro“. Dadurch mag sich der zu zahlende Kaufpreis verringern, es bleibt aber ein Anbieten und Feilhalten im Sinne des § 2 Abs. 4 Satz 1 ApBetrO. Dass es sich um einen Verkauf handelt, wurde den Kunden zudem durch die Bewerbung als „H. -Shop“ verdeutlicht.

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Im Übrigen hatte die Beklagte auch deshalb Anlass einzuschreiten, weil der Kläger nicht in Abrede gestellt hat, dass zumindest zwei Mal diese Prämien allein gegen Geldzahlung ohne eine Anrechnung von „H. -Euro“ verkauft wurden. Der Kläger hat insoweit nur vorgetragen, es habe sich um ein Versehen gehandelt.

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Die Beschränkung des in Apotheken neben Arzneimitteln und Medizinprodukten zulässigen Warensortiments auf apothekenübliche Ware ist verhältnismäßig. Sie bezweckt ausweislich ihrer Begründung zulässigerweise den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags und die Verhinderung der Entwicklung von Apotheken zu einem „drugstore“.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2013 – 3 C 15.12 –; OVG NRW, Urteil vom 15. März 2012 – 13 A 2774/08 –, a. a. O.

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Die Untersagungsverfügung ist auch inhaltlich hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW). Dem Kläger wird durch den Verweis auf die Definition der apothekenüblichen Ware nach der ApBetrO verdeutlicht, dass die Beklagte das entgeltliche Inverkehrbringen sonstiger Waren verbietet und die Aufzählung bestimmter Erzeugnisse unter den Ziff. 1 bis 20 nur beispielhaft erfolgt („insbesondere“). Im Übrigen sei auf die weiteren diesbezüglichen Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.

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Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Grundlage in § 55 Abs. 1, § 57 Abs. 1 Nr. 2, § 60, § 63 VwVG NRW und stellt sich ebenso als rechtmäßig dar. Insbesondere ist die angedrohte Höhe von 1.000,- Euro pro Verstoß angesichts des festgestellten Umfangs des Verkaufs nicht apothekenüblicher Waren durch den Kläger und der damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen nicht unverhältnismäßig.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2 i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegt.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 2 GKG.