Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-06-21, Aktenzeichen 6 U 216/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0621.6U216.01.00

Tenor

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien sind unmittelbare Wettbewerber im Bereich des
Vertriebs sogenannter Energy-Drinks. Die Klägerin vertreibt ihre
Energy-Drinks unter der Bezeichnung "Red A.", während die Beklagte
ihr Produkt, das zum Zeitpunkt der Klageerhebung die aus dem
nachfolgenden erstinstanzlichen Klageantrag der Klägerin
ersichtliche Ausstattung hatte, "red B." nennt. Wegen der
Einzelheiten der Produktausstattung der Klägerin wird auf die als
Anlage K 3 zur Klageschrift vom 07.05.2001 zur Akte gereichte
Abbildung der Produktausstattung (Blatt 58 d.A.). verwiesen. In der
Bundesrepublik Deutschland vertreibt die Klägerin ihr Produkt seit
1994. Sie hat mit ihm im Markt der Energy-Drinks mengenmäßig eine
außerordentlich starke, geradezu marktbeherrschende Stellung inne.
Nach ihrem Vortrag betrug der Marktanteil ihres Produktes
mengenmäßig 56,2% und wertmäßig 73,9%. Keiner der Mitbewerber der
Klägerin erreicht auch nur annähernd die Umsätze, die die Klägerin
mit "Red A." erzielt.

3

Die Klägerin ist Inhaberin mehrerer Marken. Dazu zählen unter
anderem die im Jahre 1994 angemeldete und eingetragene, nachfolgend
in Kopie wiedergegebene Wortmarke

4

und die im Jahre 1995 angemeldete und eingetragene
Wort/-Bildmarke ...., die zur Verdeutlichung nachfolgend ebenfalls
widergegeben wird. Der markenrechtliche Schutz erstreckt sich u.a.
auf alkoholfreie Getränke. Wegen der Einzelheiten der
Markeneintragungen wird auf die Unterlagen verwiesen, die die
Klägerin als Anlagenkonvolut K 1 zur Klageschrift zu den Akten
gereicht hat.

5

Die Produktbezeichnung "red B." entspricht der im Dezember 1999
angemeldeten und später eingetragenen nationalen Wortmarke "red B."
(Marken-Nr. ...), deren Inhaberschaft die Beklagte ebenso für sich
in Anspruch nimmt wie die Inhaberschaft der Wort-/Bildmarke "red
B." mit der Markennummer .... Zwischen den Parteien ist streitig,
ob es im Deutschen Markt auch andere Anbieter von Energy-Drinks
gibt, die ihre Produkte unter Bezeichnungen vertreiben, die aus dem
Bestandteil "red" und einer englischen Bezeichnung für ein Tier
o.ä. bestehen.

6

Nachdem die Klägerin Klage auf Unterlassung, Auskunftserteilung
und Schadensersatzfeststellung erhoben hatte, bahnten sich zwischen
den Parteien im Anschluss an den erstinstanzlichen Termin zur
mündlichen Verhandlung vom 02.10.2001 Vergleichsverhandlungen an.
Auf einen Vorschlag der Klägerin hin erklärte sich für die Beklagte
Patentanwalt G. mit Schreiben vom 05.10.2001 mit der Aufnahme von
Vergleichsverhandlungen einverstanden und benannte bestimmte
Aspekte, über die im Rahmen der Verhandlungen möglichst
Einvernehmen erzielt werden sollte. Danach erklärte sich die
Beklagte grundsätzlich bereit, die Ausstattung ihres Produktes
insbesondere in farblicher Hinsicht zu ändern und vorhandene "red
B. Marken" gegen anschließende Lizenzierung auf die Klägerin zu
übertragen. Allerdings verlangte die Beklagte u.a. auch
Verhandlungen über die Frage einer Kompensationszahlung für die
Übertragung des Eigentums an den "red B.-Marken". Auf dieses
Schreiben, auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird (Blatt 270
ff. d.A.), antwortete die Klägerin mit dem aus Blatt 176 d.A.
ersichtlichen Schreiben vom 08.10.2001. Darin steht u.a. zu lesen,
die Klägerin sei nicht bereit, irgendwelchen
Schadensersatzansprüchen näher zu treten, bei einer
einvernehmlichen Beilegung aller Voraussetzungen müsse es sich um
einen Pauschalvergleich handeln. Am Schluss des Schreibens heißt
es, die Klägerin sei im übrigen damit einverstanden, wenn die
Beklagte alle Blautöne auf der Dose durch Schwarztöne ersetze. Gut
eine Woche später, nämlich am 16.10.2001, diskutierten die Parteien
im Hause der Klägerin die Frage, ob und wie die zwischen den
Parteien entstandenen Streitigkeiten beendet werden könnten. An
diesem Gespräch nahmen für die Klägerin deren Prokurist Dr. V. und
Frau P. aus ihrer Rechtsabteilung sowie für die Beklagte deren
Geschäftsführer M. sowie Patentanwalt G. teil. Zu einer
einvernehmlichen Streitbeilegung kam es indessen nicht, weil die
Beklagte von der Klägerin für die Übertragung der "red B.-Marken"
die Zahlung eines Betrages von 500.000,00 DM forderte, wozu die
Klägerin nicht bereit war. Einen Tag später rief Patentanwalt G.
Frau P. an und teilte dieser mit, die Beklagte bestehe nicht
weiterhin auf Zahlung. Noch am selben Tag sandte Patentanwalt G. an
den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin sowie an
Dr. V. ein Telefax, in dem es sinngemäß heißt, die Beklagte nehme
den ursprünglichen Vergleichsvorschlag von Dr. V. an. Außerdem
kündigte er an, den "Entwurf einer Vereinbarung im Detail" zu
übersenden. Auf dieses Telefaxschreiben vom 17.10.2001, auf das
wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage BB 4 zur
Berufungsbegründung der Beklagten vom 18.02.2002), antwortete Frau
P. am 17.10.2001 mit einem an Patentanwalt G. gerichteten
Telefaxschreiben, auf das wegen der Einzelheiten ebenfalls
verwiesen wird (Anlage BB 5 zur Berufungsbegründung). In diesem
Schreiben heißt es u.a.:

7

"...es hat mich gefreut, heute mit Ihnen zu telefonieren und
besonders, dass Ihr Mandant unser Vergleichsangebot ohne
Schadenersatz/Kompensationszahlung angenommen hat. Wie gerade
besprochen, bitte ich Sie, dringend eine kurze Notiz an Dr. Go. zu
schicken. ... Eine solche Nachricht ist notwendig, damit Dr. Go.
den Schriftsatz im Kölner Prozess am Freitag, den 19. Oktober nicht
wegschickt. ...

8

...Weiters hat Dr. Go. bestätigt, dass
er bis morgen einen Vergleichsvertrag entwerfen kann, den er an Sie
weiterleiten wird. Dadurch haben alle Parteien bis zum 19. Oktober
2001 einen Entwurf..... "

9

Einen Tag nach Absendung dieses Telefaxschreibens erfuhr die
Klägerin, dass nicht die Beklagte bzw. deren Geschäftsführer,
sondern eine dritte Person als Inhaber der Marken "red B." im
Markenregister eingetragen war, die nach den
Vergleichsvorstellungen der Parteien auf die Klägerin mit
anschließender Lizenz zugunsten des Beklagten übertragen werden
sollten. Die Klägerin wandte sich deshalb mit Schreiben vom
18.10.2001 an die Beklagte, verlangte Aufklärung und erklärte
schließlich mit Schreiben vom 17.12.2001 für den Fall, dass ein
Vergleichsvertrag entgegen ihrer Auffassung zustande gekommen sein
sollte, dessen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. In der
Zwischenzeit hatte die Beklagte die Ausstattung ihres Produkts
dergestalt geändert, dass alle verwendeten Blautöne durch
Schwarztöne ersetzt worden waren.

10

Die Klägerin hat behauptet, die Marke "RED A." habe in der
Gesamtbevölkerung einen Bekanntheitsgrad von 74,9 %. Bei Verwendern
von Energy-Drinks betrage der Bekanntheitsgrad sogar 92,9 %. Das
folge aus einer Untersuchung der GfK-Marktforschung aus dem Jahre
1998, auf deren Inhalt verwiesen wird (Blatt 67 ff. d.A.)

11

Die Klägerin hat beantragt,

12

1.

13

es der Beklagten zu untersagen, bei
Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM und für den Fall,
dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder
von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihrem
Geschäftsführer, im geschäftlichen Verkehr für Energy-Drinks die
Bezeichnung

14

"red B."

15

zu verwenden, zu benutzen, die
Bezeichnung auf "Energy-Drinks", ihre Aufmachung oder ihrer
Verpackung anzubringen,

16

Energy-Drinks anzubieten, in den
Verkehr zu bringen oder zu dem genannten Zweck zu besitzen, unter
der Bezeichnung Waren einzuführen oder auszuführen, insbesondere,
wenn dies in der nachstehend wiedergegebenen Form geschieht:

17

und die Bezeichnung in
Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,

18

2.

19

festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch das
Ankündigen, Feilhalten und/oder Inverkehrbringen von Energy-Drinks
mit der Bezeichnung "red B." in der Form des Antrags zu 1. bisher
entstanden ist und/oder noch entstehen wird,

20

3.

21

festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihr nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten
Bereicherung dasjenige herauszugeben, was sie durch den Vertrieb
eines Energy-Drinks mit der Bezeichnung "red B." in Form des
Antrags zu 1. erlangt hat,

22

4.

23

die Beklagte weiter zu verurteilen, ihr Auskunft darüber zu
erteilen, wann, wo und in welchem Umfang sie einen Energy-Drink mit
der Bezeichnung "red B." in Form des Antrags zu 1. in Deutschland
in den Verkehr gebracht hat, insbesondere unter Angabe

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25

a.

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27

der Liefermengen, Lieferzeiten und
Lieferpreise

28

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b.

30

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31

der Namen und Anschriften von
Lieferanten, Abnehmern im In- und Ausland,

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33

c.

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der erzielten Umsätze,

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37

d.

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der Gestehungskosten nebst sämtlichen
Kostenfaktoren,

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e.

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des erzielten Gewinns und

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f.

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47

von Art und Umfang der betriebenen
Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern
und Werbeträgern.

48

Die Beklagte hat beantragt,

49

die Klage abzuweisen.

50

Sie hat die Auffassung vertreten, die GfK-Befragung sei
fehlerhaft erstellt worden und deshalb nicht aussagekräftig. Die
sich gegenüberstehenden Marken "RED A." einerseits und "red B."
andererseits seien weder unmittelbar noch mittelbar miteinander
verwechslungsfähig. Ansprüche aus dem Markengesetz und/oder dem
Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb stünden der Klägerin auch
deshalb nicht zur Seite, weil Mitbewerber der Parteien im Deutschen
Markt Energy-Drinks unter Bezeichnungen anböten, die sich aus dem
Wortbestandteil "Red" und einer (englischen) Bezeichnung für ein
Tier o.ä. zusammensetzten. Namentlich würden im Deutschen Markt
Energy-Drinks namens "Red D.", "Red P." und "Red H." beworben und
vertrieben.

51

Durch das von beiden Parteien mit der Berufung angefochtene
Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Blatt 282
ff. d.A.), hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, es zu
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Energy-Drinks in der
konkreten, oben bereits fotografisch wiedergegebenen Ausstattung
mit der Bezeichnung "red B." anzubieten, in den Verkehr zu bringen
und diese zu bewerben. Außerdem hat es die Beklagte insoweit zur
Auskunftserteilung verurteilt und ihre grundsätzliche Pflicht zur
Leistung von Schadensersatz festgestellt. Die weitergehende Klage
hat es abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das
Landgericht im wesentlichen auf ein zwischen den Parteien in einem
einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenes Urteil des
Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.11.2000 (GRUR 2001, 54 ff.)
verwiesen. In diesem Urteil ist im wesentlichen ausgeführt, die
Bezeichnungen "RED A." und "red B." seien miteinander
verwechslungsfähig, deshalb ergebe sich der Anspruch der Klägerin
aus § 14 Abs. 5 in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Das
weitergehende Unterlassungsbegehren der Klägerin wie auch die
darauf bezogenen Folgeansprüche hat das Landgericht mit der
Begründung abgewiesen, insoweit fehle es an der notwendigen
Begehungsgefahr. Den Antrag der Klägerin, festzustellen, dass die
Beklagte auch nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten
Bereicherung verpflichtet sei, das durch den Vertrieb eines
Energy-Drinks namens "red B." Erlangte herauszugeben, hat das
Landgericht ebenfalls abgewiesen. Dabei hat es sich auf den
Standpunkt gestellt, der Klägerin stehe ein Feststellungsinteresse
im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO nicht zur Seite, weil für
Bereicherungsansprüche die kurze Verjährungsfrist des § 20 Abs. 1
MarkenG nicht gelte und deshalb die Erwägungen, die die
Rechtsprechung veranlasst hätten, im Markenrecht die
Feststellungsklage als zur Unterbrechung der Verjährung geeigneten
Rechtsbehelf anzusehen, nicht zuträfen.

52

Gegen das ihnen jeweils am 19.11.2001 zugestellte Urteil haben
sowohl die Klägerin als auch die Beklagte binnen Monatsfrist
Berufung eingelegt und diese innerhalb der (zugunsten der Beklagten
verlängerten) Berufungsbegründungsfrist begründet. Die Klägerin
wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und ist
weiterhin der Ansicht, wegen bestehender Verwechslungsgefahr im
Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG habe die Beklagte die
Verwendung der Bezeichnung "red B." auch unabhängig von der
jeweiligen konkreten Verwendungsform zu unterlassen.

53

Nachdem die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung ursprünglich
auch den Antrag als Hauptantrag angekündigt hatte, die
Herausgabeverpflichtung der Beklagten nach Bereicherungsgrundsätzen
festzustellen, verfolgt sie dieses Begehren nunmehr lediglich noch
in Form eines Hilfsantrags. Außerdem hat sie im Termin zur
mündlichen Verhandlung vor dem Senat den angekündigten
Unterlassungsantrag insoweit modifiziert, als dieser als
Hilfsantrag gestellt wird, soweit er sich auf die konkrete
Verwendungsform bezieht.

54

Die Klägerin beantragt nunmehr,

55

das angefochtene Urteil unter
gleichzeitiger Zurückweisung der Berufung der Beklagten teilweise
zu ändern und

56

1.

57

die Beklagte einschließlich der
erstinstanzlichen Verurteilung zu verurteilen, es bei Meidung eines
für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes
bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder
festzusetzender Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr für Energy-Drinks die Bezeichnung

58

"red B."

59

zu verwenden, zu benutzen, die
Bezeichnung auf Energy-Drinks, ihrer Aufmachung oder ihrer
Verpackung anzubringen, unter dieser Bezeichnung Energy-Drinks
anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu
besitzen, unter dieser Bezeichnung einzuführen oder auszuführen
oder diese Bezeichnung in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu
benutzen,

60

2.

61

hilfsweise,

62

die Beklagte gemäß dem
Unterlassungsantrag zu 1. zur Unterlassung zu verurteilen, wenn die
in Ziffer 1. aufgeführten Handlungen in der nachstehend
wiedergegebenen Form geschehen:

63

3.

64

einschließlich der erstinstanzlichen
Verurteilung festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr
- der Klägerin - allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen
gemäß dem vorstehenden Antrag zu 1., insbesondere durch das
Ankündigen, Feilhalten und/oder Inverkehrbringen von Energy-Drinks
mit der Bezeichnung "red B." entstanden ist und/oder noch entstehen
wird,

65

4.

66

hilfsweise für den Fall, dass das
vorstehende Schadensersatzfeststellungsbegehren keinen Erfolg hat,
einschließlich der erstinstanzlichen Verurteilung festzustellen,
dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr nach den Grundsätzen der
ungerechtfertigten Bereicherung dasjenige herauszugeben, was sie
durch den Vertrieb eines Energy-Drinks mit der Bezeichnung "red B."
in Form des vorstehenden Antrags zu 1. verlangt hat,

67

5.

68

die Beklagte weiter zu verurteilen, ihr
einschließlich der erstinstanzlichen Verurteilung Auskunft darüber
zu erteilen, wann, wo und in welchem Umfang sie einen Energy-Drink
mit der Bezeichnung "red B." in Form des Unterlassungsantrags zu 1.
in Deutschland in den Verkehr gebracht hat, insbesondere unter
Angabe

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a.

71

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72

der Liefermengen, Lieferzeiten und
Lieferpreise

73

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b.

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der Namen und Anschriften von
Lieferanten, Abnehmern im In- und Ausland,

77

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78

c.

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der erzielten Umsätze,

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82

d.

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84

der Gestehungskosten nebst sämtlichen
Kostenfaktoren,

85

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e.

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88

des erzielten Gewinns und

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90

f.

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von Art und Umfang der betriebenen
Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern
und Werbeträgern.

93

Die Beklagte beantragt,

94

die Berufung der Klägerin
zurückzuweisen und die Klage unter teilweiser Abänderung der auch
von ihr mit der Berufung angefochtenen Entscheidung insgesamt
abzuweisen.

95

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und stellt weiterhin eine bestehende Verwechslungsgefahr
zwischen den Wortmarken "RED A." und "red B." in Abrede.
Insbesondere sei die Kennzeichnungskraft der Wortmarke "RED A."
durch das Vorhandensein ähnlicher Zeichen Dritter geschwächt. Dazu
behauptet die Beklagte, es gebe ähnliche Bezeichnungen, unter denen
Energy-Drinks in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben würden.
So werde seit dem Jahre 2001 ein Energy-Drink namens "red R."
bundesweit bei der Einzelhandelskette SP. vertrieben. Ein
Energy-Drink unter der Bezeichnung "Red D." werde seit dem Jahre
1995 bundesweit im Markt angeboten. Ein Produkt mit der Bezeichnung
"Red H." sei seit 1999 in A.-Filialen erhältlich. Schließlich werde
noch ein Energy-Drink namens "red Z." seit 1997 im bundesdeutschen
Markt angeboten. Jedenfalls aber, so meint die Beklagte, stünden
der Klägerin etwaige markenrechtliche Unterlassungsansprüche nicht
zu, weil zwischen den Parteien ein wirksamer Vergleich geschlossen
worden sei, der die Klägerin nunmehr daran hindere,
markenrechtliche Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Außerdem
habe die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 08.10.2001 ihre - der
Beklagten - neue Produktausstattung (Verwendung der
Produktbezeichnung "red B." und Ersetzung der auf der Dose
befindlichen Blautöne durch Schwarztöne) ausdrücklich
freigezeichnet. Zumindest habe die Klägerin durch den Eintritt in
die Vergleichsverhandlungen und die Ankündigung der Freizeichnung
einen Vertrauenstatbestand geschaffen, aufgrund dessen die
Geltendmachung der erhobenen (Unterlassungs-) Ansprüche nunmehr
treuwidrig sei. In diesem Zusammenhang gesteht die Beklagte zu, die
Klägerin nicht darüber aufgeklärt zu haben, dass weder sie noch ihr
Geschäftsführer als Inhaber der Marken "red B." eingetragen ist,
behauptet aber, die Eintragung Dritter im Markenregister sei
erschlichen worden, diese werde in Kürze geändert, sie - die
Beklagte - habe die Klägerin nur deshalb nicht über die
Eintragungsverhältnisse unterrichtet, um die
Vergleichsverhandlungen nicht zu gefährden.

96

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der
Beklagten vom 17.06.2002 hat vorgelegen.

97

Entscheidungsgründe:

98

Die von den Parteien eingelegten Rechtsmittel sind zulässig. In
der Sache Erfolg hat indes nur die Berufung der Klägerin. Sie führt
zu der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Änderung der
angefochtenen Entscheidung, weil sich das Begehren der Klägerin,
die Beklagte solle die Benutzung der Marke "red B." unabhängig von
ihrer konkreten Verwendungsform unterlassen, als gerechtfertigt
erweist, und der Klägerin wegen des schuldhaften Verhaltens der
Beklagten auch die insoweit erhobenen Auskunfts- und
Schadensersatzfeststellungsansprüche zustehen.

99

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin folgt aus § 14 Abs. 2 Nr.
2 in Verbindung mit Abs. 5 MarkenG, weil die Verwendung der Marke
"red B." durch die Beklagte prioritätsältere Rechte der Klägerin
aus der Wortmarke "Red A." ... verletzt. Nach § 14 Abs. 1 MarkenG
gewährt der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 MarkenG dem Inhaber
der Marke ein ausschließliches Recht. Dritte dürfen bei
anderweitiger Unterlassungsverpflichtung (§ 14 Abs. 5 MarkenG) ein
Zeichen nicht benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit
des Zeichens mit der Marke oder der Identität oder Ähnlichkeit der
durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren für das Publikum
die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr,
dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht
wird (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Da mangels Identität der Marken
"Red A." einerseits und "Red B." andererseits nur ein Verstoß der
Beklagten gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in Betracht kommt, kommt
es im Streitfall entscheidend darauf an, ob sich die Bezeichnungen
im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verwechslungsfähig
gegenüberstehen. Das Vorliegen einer solchen Verwechslungsgefahr
ist eine Rechtsfrage (BGH WRP 2000, 535, 539 "Attaché/Tisserand";
BGH GRUR 1995, 808, 810 "P3-plastoclin"), die unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen ist
(EuGH GRUR 1998, 387, 389 f. Tz. 22 "Springende Raubkatze"; EuGH
GRUR Int. 1999, 734, 736, Tz. 18 "Lloyd"; BGH WRP 2000, 535, 538
"Attaché/Tisserand"), und die sich zum einen nach der
Kennzeichnungskraft der priortätsälteren Marke, zum anderen nach
dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Marken sowie
der Nähe der Warenbereiche beurteilt. Dabei besteht eine
Wechselwirkung zwischen diesen Faktoren dergestalt, dass der
Ähnlichkeitsgrad der Marken umso geringer sein kann, je größer die
Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke und die Nähe der
Warenbereiche ist, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad
zwischen dem gegenüberstehenden Marken erforderlich ist, wenn die
Kennzeichnungskraft nur schwach und der Warenabstand größer ist
(EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 19 "Lloyd"; BGH GRUR 1995, 50,
51 f. "Indorektal/Indohexal"; BGH GRUR 1995, 216, 219 "Oxigenol II;
BGH WRP 2000, 525, 526 "comtes/ComTel"). Abzustellen ist dabei
nicht auf einen flüchtigen, sondern auf einen durchschnittlich
informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher der
betreffenden Art von Waren (EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736, Tz. 26
"Lloyd"; BGH, WRP 2000, 535, 539 "Attaché/Tisserand"), wobei es
entscheidend darauf ankommt, wie die Marke auf den
Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren wirkt (BGH
WRP 2000, 535, 539 "Attaché/Tisserand"). In diesem Zusammenhang ist
auch der Tatsache Rechnung zu tragen, dass der
Durchschnittsverbraucher regelmäßig nicht die Möglichkeit hat,
verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, und er
sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von einer
Marke im Gedächtnis behalten hat (EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz.
26 "Lloyd"; BGH WRP 2000, 535, 539 "Attaché/Tisserand"; BGHZ 126,
287, 293 "Rotes Kreuz"), und dass es einen Erfahrungssatz gibt,
wonach der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als
Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten
achtet (EuGH a.a.O. "Lloyd" und BGH a.a.O.
"Attaché/Tisserand").

100

Auf der Basis dieser Kriterien besteht allerdings nicht die
Gefahr, der angesprochene Verkehr könne die Marke "red B."
irrtümlich für die klägerische Marke halten und somit einer
unmittelbaren Verwechslung unterliegen. Auch wenn es für die
Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf den Gesamteindruck der
gegenüberstehenden Zeichen im Hinblick auf die klanglichen,
optischen und begrifflichen Wirkungen ankommt und eine hinreichende
Übereinstimmung in nur einer dieser Hinsichten bereits die Annahme
einer Verwechslungsgefahr begründen kann (vgl. BGH WRP 1999, 1041,
1042 "Schlüssel" und für den gleichgelagerten Fall des
Firmenrechtsschutzes BGH NJW 1992, 695, 696 "dipa/dib"), ist
insbesondere auch mit Blick auf die durch das Produkt
angesprochenen vornehmlich jüngeren Verkehrskreise davon
auszugehen, dass die auch in klanglicher und bildlicher Hinsicht
erkennbaren begrifflichen Unterschiede der sich gegenüberstehenden
Zeichen so groß sind, dass der angesprochene Verkehr das eine
Zeichen nicht versehentlich für das andere hält.

101

Dem Verteidigungsvorbringen der Beklagten verhilft das im
Ergebnis gleichwohl nicht zum Erfolg. Denn die sich
gegenüberstehenden Zeichen "Red A." und "red B." sind unabhängig
von ihrer konkreten Schreibweise (Groß- und Kleinbuchstaben)
miteinander mittelbar verwechslungsfähig, weil die Gefahr besteht,
dass die angesprochenen Verkehrskreise dem Irrtum unterliegen, dass
das Verletzerzeichen dem Inhaber der klägerischen Marke zugeordnet
wird, also die irrtümliche Vorstellung geweckt wird, dass die sich
gegenüberstehenden Zeichen die gleiche betriebliche Herkunft
haben.

102

Der klägerischen Marke "Red A." kommt insgesamt eine
überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft und damit ein
gesteigerter Schutzumfang zu. Bei der Prüfung der Frage, ob eine
Marke geeignet ist, die Waren, für die sie eingetragen ist, als von
einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit
diese Waren von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden, sind
insbesondere die der Marke inhärenten Eigenschaften zu
berücksichtigen, beispielsweise der Umstand, ob sie beschreibende
Elemente im Bezug auf die Waren, für die sie eingetragen worden
ist, aufweist, sowie der von der Marke gehaltene Marktanteil oder
die Dauer der Benutzung der Marke (EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736
Tz. 23 "Lloyd"). Von Hause aus ist die Marke "Red A." als
unterscheidungskräftiges Zeichen originär mit durchschnittlicher
Kennzeichnungskraft ausgestattet. Die englische Bezeichnung "Red
A." stellt eine Phantasiebezeichnung dar und weist als Name für ein
Getränk einen hohen Grad an Originalität auf. Der
Zeichenbestandteil "red" beschreibt das Produkt entgegen der
Farbbezeichnungen regelmäßig innewohnenden beschreibenden Funktion
nicht, weil der Energy-Drink "Red A." keine Rotfärbung aufweist.
Dem Zeichenbestandteil "A." kommt offensichtlich keine
beschreibende Funktion zu. Auch wecken beide Zeichenbestandteile
nicht unmittelbar die Assoziation zu einem Getränk. Die originäre
Unterscheidungskraft der Marke "Red A." wirkt auch nicht durch ihre
Symbolträchtigkeit im Hinblick auf die Wirkungsweise von
Energy-Drinks geschmälert. "Red A." spielt mit seinem Aussagegehalt
auf Wünsche an, die sich der Verbraucher mit dem Konsum eines
solchen Energy-Drinks erfüllen möchte. Farben haben neben ihrem
beschreibenden Charakter eine Symbolwirkung, auch aus Sicht des
angesprochenen Verkehrs. Die Farbe rot symbolisiert Energie,
Intensität und auch Aggressivität. Das Wort "A.", das der
angesprochene Verbraucher als englischsprachiger Begriff für das
deutsche Wort "Bulle" versteht, führt diese Assoziation fort und
ergänzt sie gewissermaßen um die Aspekte "Kraft", "Stärke" und
"Durchhaltevermögen". Produktbeschreibender Charakter kommt dem
Zeichen trotz der Symbolträchtigkeit von "Red A." indes nicht zu.
Die Herstellung des Zusammenhangs zwischen der englischen
Bezeichnung des "roten Bullen" und der vitalisierenden Wirkung
eines Energy-Drinks stellt vielmehr eine Assoziationsleistung dar,
die bei lediglich beschreibenden Bezeichnungen gerade nicht zu
erbringen ist. Jedenfalls im Bereich der nicht-alkoholischen
Getränke ist eine symbolhafte Phantasiebezeichnung, wie sie "Red
A." darstellt, auch nicht naheliegend. Die dem Zeichen der Klägerin
von Haus aus zustehende Unterscheidungskraft wird im übrigen
dadurch gestärkt, dass der markenmäßigen Kennzeichnung im Hinblick
auf die angesprochenen Verkehrskreise eine besondere Bedeutung
insofern zukommt, als der Konsum von Energy-Drinks die jüngeren
Generationen und dort verstärkt solche Verbraucher anspricht, die
moderne Schnelllebigkeit anstreben oder dem Ideal einer
"Spaß-Gesellschaft" zugetan sind. In diesen Verkehrskreisen sind
"In-Marken" populär, es besteht ein verstärktes Markenbewusstsein,
da Marken im Allgemeinen und insbesondere auch die klägerische
Marke geeignet sind, dass angestrebte Lebensgefühl zum Ausdruck zu
bringen.

103

Der Senat stuft die von Hause aus durchschnittliche
Kennzeichnungskraft von "Red A." im Ergebnis als
überdurchschnittlich ein, weil die klägerische Marke einen sehr
hohen Bekanntheitsgrad erlangt hat. Denn auch wenn die Beklagte die
Ergebnisse der GFK-Umfrage wegen angeblich unzureichender und
falscher Fragestellung kritisiert und den Bekanntheitsgrad von bis
zu über 90 % als unrichtig bestritten hat, ist zwischen den
Parteien jedenfalls unstreitig, dass die Klägerin mit "Red A." im
Markt der Energy-Drinks mengenmäßig eine außerordentlich starke,
geradezu marktbeherrschende Stellung innehat und die Umsätze der
Energy-Drink-Produkte der Wettbewerber demgegenüber nur einen
geringen Umfang haben. Überdies hat die Klägerin die Marke "Red A."
für Energy-Drinks seit 1994 und damit seit einem nicht
unerheblichen Zeitraum genutzt.

104

Die hiernach von Haus aus durchschnittliche und wegen der
Stellung der Marke der Klägerin im engen Markt der Energy-Drinks
überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Marke "Red A." wird
nicht maßgeblich durch andere Marken geschwächt, die im Bereich der
Energy-Drinks verwendet werden und den Bestandteil "Red" aufweisen.
Insbesondere ist der Verbraucher nicht wegen anderer ähnlicher
Bezeichnungen für Energy-Drinks zu sorgfältigerer Unterscheidung
veranlasst, so dass Unterschieden zwischen der Klagemarke und der
Marke der Beklagten ein stärkeres Gewicht beizumessen wäre. Denn
damit eine Schwächung des Schutzumfangs einer Marke angenommen
werden kann, müssten andere Zeichen vorhanden sein, welche in
erheblichem Umfang genutzt werden und welche dem klägerischen
Zeichen oder dessen kollisionsbegründenden Bestandteilen ähnlich
nahe kommen wie das angegriffene Verletzerzeichen (vgl. OLG
Frankfurt, GRUR 1997, 52 und Ingerl/Rohnke, MarkenG 1998, § 14 Rn.
227). Von vornherein außer Betracht zu bleiben haben dabei
diejenigen Zeichen, die nach dem Vortrag der Beklagten im deutschen
Markt Verwendung finden, in denen der Bestandteil "Red" aber mit
einem weiteren Wort kombiniert wird, welches keine Bezeichnung für
einen Tiernamen darstellt. Die Kennzeichnungskraft der Marke "Red
A." erwächst nämlich gerade aus der eigentümlichen Kombination der
Farbe rot mit einem Tiernamen, da hierauf die Originalität und die
Aussagekraft des Zeichens beruht. Im Hinblick auf diejenigen für
Energy-Drinks verwendeten Zeichen, welche ebenso wie die Klagemarke
den Bestandteil "Red" mit einem englischen Tiernamen verbinden,
z.B. "Red R.", "Red H.", "Red X." und "Red T.", hat die Beklagte
keinerlei substantiierte Tatsachen zur tatsächlichen Nutzungslage
vorgetragen. Insbesondere fehlt jeglicher Sachvortrag dazu, seit
wann und in welchem Umfang der angesprochene Verkehr Gelegenheit
gehabt haben soll, im Verkehr zum Beispiel einem Energy-Drink
namens "Red R." zu begegnen. Das Zeichen "X." hat ohnehin außer
Betracht zu bleiben, weil die Verwendung dieser Bezeichnung, wenn
auch nur im Zusammenhang mit der konkreten Ausstattung der
Getränkedose, auf eine Klage hin vom Landgericht Hamburg (Urteil
vom 10. April 2000, 325 O 103/00) untersagt worden ist, und das
Zeichen dem Verkehr nicht mehr begegnet.

105

Die sich gegenüberstehenden, für identische Waren eingetragenen
Zeichen "Red A." und "red B." sind sowohl in klanglicher Hinsicht
als auch in ihrem Bedeutungsgehalt ähnlich. Bei der Beurteilung der
Zeichenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der sich
gegenüberstehenden Zeichen maßgeblich (EuGH GRUR 1998, 387, 390 Tz.
23 "Springende Raubkatze"; EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25
"Lloyd"; BGH GRUR 1999, 583, 584 "Lora di Recoaro"). Dabei ist zu
berücksichtigen, dass der Verkehr die Zeichen normalerweise nicht
gleichzeitig wahrnimmt und sie daher regelmäßig nur aufgrund eines
undeutlichen Erinnerungseindrucks vergleicht. So wie sich der
Verkehr bezogen auf die Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils
einer Wort-/Bildmarke im Zweifel eher an dem Wort- als an dem
Bildbestandteil eines solchen kombinierten Wort-/Bildzeichens zu
orientieren pflegt (vgl. hierzu BGH GRUR 1996, 267, 269 "Aqua" mit
weiteren Nachweisen), ist bei reinen Wortmarken der vorliegenden
Art bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft und vor allen
Dingen der Verwechslungsfähigkeit der sich gegenüberstehenden
Marken deshalb davon auszugehen, dass im maßgeblichen
Gesamteindruck zum einen regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale
mehr hervortreten als die Unterschiede, und deshalb maßgeblich auf
die festzustellenden Übereinstimmungen und weniger auf bestehende
Unterschiede zu achten ist, zum anderen, dass der Verkehr im
allgemeinen stärker den Wortanfang als das Wortende beachtet. Auch
das hat der Bundesgerichtshof mehrfach entschieden, teilweise im
Zusammenhang mit der Prüfung der Verwechslungsgefahr von
Firmenbezeichnungen (siehe etwa BGH WRP 1999, 530, 532 "Cefallone";
BGH GRUR 1999, 735, 736 "Monoflam/Poly-flam"; BGH WRP 1998, 875,
876 "Salvent/Salventerol"; BGH GRUR 1975, 370, 371 "Protesan"; BGHZ
126, 287 293 "Rotes Kreuz" und - bezogen auf eine Firmenbezeichnung
- BGH NJW 1992, 695, 696 "dipa/dib"). Wenn es auch einen
Erfahrungssatz gibt, wonach im Erinnerungsbild regelmäßig die
übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die
Unterschiede und deshalb grundsätzlich mehr auf die bestehenden
Übereinstimmungen als auf vorhandene Abweichungen abzustellen ist,
besteht andererseits aber auch kein Grund zu der Annahme, einzelne
Bestandteile eines Zeichens würden vom Verkehr überhaupt nicht zur
Kenntnis genommen und bei der Beurteilung des Eindrucks, den das
Zeichen bei seinen Adressaten hervorruft, vollständig übergangen
(BGH GRUR 1996, 774, 775, "falke-run/LE RUN" mit weiteren
Nachweisen; siehe auch OLG Hamburg, NJWE-Wettbewerbsrecht 2000,
186, 188 "Giordano"). Auch besteht für den Verkehr im allgemeinen
kein Anlass, Markenwörter zu verkürzen (BGH GRUR 1999, 735, 736
"Monoflam/Polyflam" und BGH WRP 2000, 1152, 1154 "PapaG.").

106

Im Streitfall führen diese Grundsätze zur Annahme klanglicher
Verwechslungsgefahr. Ein nennenswerter Unterschied in den beiden
Zeichen besteht nur insoweit, als der jeweils zweite einsilbige
Wortbestandteil bei der Marke der Klägerin den Vokallaut "u", beim
Zeichen der Beklagten den Vokallaut "a" (englisch: "ä") beinhaltet.
Soweit der Endlaut der Zeichen differiert - "l" gegenüber "t" -
fällt dieser Unterschied nicht ins Gewicht, da der Endlaut im
Sprachgebrauch kaum ausgesprochen, geschweige denn betont wird.
Demgegenüber bestehen in klanglicher Hinsicht gewichtige
Gemeinsamkeiten der sich gegenüberstehenden Marken. Beide
Wortzeichen bestehen aus zwei einsilbigen englischen Wörtern, von
denen das jeweils erste, auf das der Verkehr besonders achtet,
identisch ist. In beiden Fällen beginnt das Wort mit einem "b", dem
ein kurzer Vokal folgt. Insoweit besteht eine rhythmische
Identität. Auch wenn die Betonung im Sprachgebrauch jeweils auf dem
zweiten - im Hinblick auf den vokalunterschiedlichen -
Wortbestandteil liegen mag, tritt der erste, identische Teil der
Marke "Red" keineswegs zurück. Unter Berücksichtigung der von den
Parteien mit ihrem Produkt unter der Produktbezeichnung
angesprochenen Verkehrskreise kommt den klanglichen Gemeinsamkeiten
auch wesentliche Bedeutung zu. Denn der gemeinsame flotte
Sprachrhythmus der aus zwei einsilbigen Wortbestandteilen
zusammengesetzten Zeichen kommt dem Geschmack der jüngeren
Verbraucher entgegen und verursacht daher einen
Wiedererkennungseffekt.

107

Aber auch ihrem Sinngehalt nach weisen die sich
gegenüberstehenden Zeichen Ähnlichkeiten auf, die zur
Verwechslungsgefahr führen. Keinem der beiden Zeichenbestandteile
der Marke "Red A." kann eine besondere, den Gesamteindruck des
Zeichens prägende Kraft beigemessen werden. Auch wenn dem
Bestandteil "A." (gleiches gilt für den Bestandteil "B." in der von
der Beklagten benutzten Marke) als Substantiv im Verhältnis zu dem
Adjektiv "Red" aufgrund der sprachlichen Ordnung jeweils eine
gesteigerte Bedeutung zukommt, kann aufgrund des starken
Aussagegehalts von "Red" nicht davon ausgegangen werden, dass
dieser Zeichenbestandteil in der Gesamtschau zurücktritt. Denn
gerade der Zeichenbestandteil "Red" verleiht beiden Zeichen ihre
spezielle Assoziationswirkung. Das wird besonders deutlich, wenn
der Bestandteil "Red" durch eine andere Farbe, beispielsweise Blau,
ausgetauscht wird. Die Bezeichnungen "Blue A." oder "blue B." haben
aufgrund der Assoziationen, die sie hervorrufen, einen völlig
anderen Aussagegehalt. Auch im Sprachgebrauch tritt der
Zeichenbestandteil "Red" nicht zurück. Die Bezeichnungen "Red A."
oder auch "red B." werden weder aus Vereinfachungsgründen auf "A."
oder "B." verkürzt, noch entfällt der Bestandteil "Red" durch das
"Verschlucken" der Silbe. Beiden Marken ist gemeinsam, dass ein
englisches Wort für ein Tier mit der englischen Bezeichnung für die
Farbe rot gekoppelt wird. Darüber hinaus machen sich die Parteien
durch beide Zeichen die Assoziationskraft der Farbe rot zueigen und
ergänzen diese durch ein Tier mit besonderen Eigenschaften.
Insoweit bestehen allerdings Unterschiede zwischen dem jeweiligen
Sinngehalt der Zeichen, da beim "Red A." der Klägerin die Kraft im
Vordergrund steht, während die Fledermaus Nachtaktivität und
Schnelligkeit symbolisiert.

108

Mit Rücksicht auf den erhöhten Schutzumfang der Marke der
Klägerin, namentlich aber auch die Tatsache, dass Warenidentität in
einem sehr engen Markt besteht, führen die festgestellten
Ähnlichkeiten der Zeichen zur Annahme mittelbarer
Verwechslungsgefahr. Durch die im Vordergrund stehende
Gemeinsamkeiten der gegenüberstehenden Zeichen wird der falsche
Eindruck erweckt, dass das prioritätsjüngere Zeichen ein weiteres
Angebot aus der Produktpalette des Inhabers der Wortmarke "Red A."
bezeichnet. Der im Hinblick auf die erhöhte Kennzeichnungskraft der
klägerischen Marke und die Warenidentität gebotene Abstand wird
durch das sowohl in klanglicher als auch in seiner Sinnhaftigkeit
ähnliche Zeichen der Beklagten nicht gewahrt.

109

Darf die Beklagte demgemäß für einen Energy-Drink ohne Verstoß
gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG die Bezeichnung "red B." unabhängig
von der konkreten Produktausstattung nicht verwenden, wäre eine
andere Betrachtungsweise allerdings dann geboten, wenn die
Auffassung der Beklagten zuträfe, die Parteien hätten im Wege eines
Vergleichs vertragliches Einvernehmen über die weitere Verwendung
der Marke "red B." durch die Beklagte für den Fall der Verwendung
einer anderen Produktausstattung erzielt. Das ist jedoch nicht der
Fall. Eine Zustimmung seitens der Klägerin im Sinne eines Verzichts
auf ihr Verbietungsrecht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG liegt nach
dem eigenen Sachvortrag der Beklagten nicht vor. Vielmehr folgt aus
dem von ihr vorgelegten Schriftverkehr der Parteien in Verbindung
mit ihrem unstreitigen Sachvortrag, dass beide Parteien zwar die
Absicht verfolgten, ihre Streitigkeiten einvernehmlich zu regeln,
dass ihnen das aber nicht gelungen ist. Der Inhalt des Schreibens
der Beklagten vom 5. Oktober 2001 stellt kein Angebot im Sinne des
§ 145 BGB dar, sondern spiegelt lediglich die Bereitschaft der
Beklagten wider, über die strittigen Punkte zu verhandeln und ggf.
eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen. In ihrem
Antwortschreiben vom 8. Oktober 2001 hat die Klägerin ebenfalls
sinngemäß nur erklärt, sich einer vergleichsweisen Lösung
grundsätzlich nicht verschließen zu wollen. Das folgt aus dem
Inhalt des Schreibens, weil die Klägerin dort unter anderem
mitgeteilt hat, die von der Beklagten geforderte
Kompensationszahlung für die Übertragung der Marken "red B." auf
die Klägerin komme nicht in Betracht, man sei überhaupt nicht
bereit, irgendwelchen Schadenersatzansprüchen näherzutreten, bei
einer einvernehmlichen Beilegung der Auseinandersetzungen müsse es
sich um einen Pauschalvergleich handeln. Der weitere dort zu
lesende Satz, im übrigen sei die Klägerin damit einverstanden, dass
die Beklagte alle Blau-Töne durch Schwarz-Töne ersetze, bedeutet
keine Freizeichnung, sondern nur die Erklärung der Klägerin, dass
man im Falle einer Generalbereinigung aller Streitigkeiten durch
Vergleich gegen die Änderung der Blau-Töne in Schwarz-Töne auf dem
Energy-Drink der Beklagten keine Einwände erheben werde. Zu einer
solchen Einigung, zu der im übrigen auch die Rücknahme einer von
der Beklagten eingereichten Schadensersatzklage und der Abschluss
von die Marken "red B." betreffenden Lizenzverträgen gehört hätte,
ist es aber gerade nicht gekommen, auch nicht in der Folgezeit.
Zwar hat die durch Patentanwalt G. vertretene Beklagte am 10.
Oktober 2001 um ein Gespräch gebeten, das der Vorbereitung eines
Vergleichsabschlusses dienen sollte. Dieses Gespräch, das dann am
16. Oktober 2001 am Firmensitz der Klägerin stattgefunden hat,
führte indessen nicht zu der von den Parteien erstrebten
einvernehmlichen Lösung, und zwar deshalb, weil die Beklagte von
der Klägerin weiterhin eine Kompensationszahlung in Höhe von
500.000 DM forderte, die die Klägerin zu zahlen nicht bereit war.
Damit lag von Seiten der Klägerin - das folgt aus § 147 Abs. 1 Satz
1 BGB - kein annahmefähiges Angebot vor, das die Beklagte durch ihr
Telefaxschreiben vom 17. Oktober 2001 hätte annehmen können.
Vielmehr enthält dieses Schreiben von Patentanwalt G. lediglich die
Ankündigung eines neuen Angebots, wenn es dort heißt, der Entwurf
einer Vereinbarung im Detail werde demnächst übersandt. Das von der
Leiterin der Rechtsabteilung der Klägerin unterschriebene
Antwortschreiben der Klägerin vom 17. Oktober 2001 bedeutet
demgemäß nicht die Annahme eines entsprechenden Vergleichsangebots
der Beklagten. Zwar heißt es dort missverständlich, es habe Frau P.
gefreut, dass die Beklagte das Vergleichsangebot der Klägerin ohne
Schadenersatz/Kompensationszahlung "angenommen" habe. Einen
Vertragsschluss zwischen den Parteien bedeutet das jedoch nicht.
Denn in dem Schreiben heißt es im letzten Absatz weiter, der
erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Klägerin, Herr
Rechtsanwalt Dr. Go., werde einen Vergleichsvertrag entwerfen und
ihn alsdann an die Beklagte weiterleiten. Der Erklärungswert dieses
Schreibens erschöpft sich damit in der Aussage, man sei weiterhin
bereit, sich zu vergleichen, man wolle kurzfristig einen
entsprechenden Vertragsentwurf formulieren. Dass es damit noch
nicht zu einer vertraglichen Bindung der Parteien gekommen war, hat
im übrigen auch die Beklagte seinerzeit nicht anders gesehen. Das
ergibt sich daraus, dass zu den essentialia eines
Vergleichsvertrages auch der Abschluss von Lizenzverträgen über die
Marke "red B." gehört hätte. Einen solchen Vertragentwurf hat
Rechtsanwalt G. aber unstreitig erst unter dem 18. Oktober 2001
(vgl. Anlage K 21) erstellt und alsdann der Klägerin zur Abstimmung
übersandt. Unstreitig ist dann aber über die Lizenzverträge nicht
mehr gesprochen worden, nachdem die Klägerin zwischenzeitlich in
Erfahrung gebracht hatte, dass die Beklagte bzw. deren
Geschäftsführer nicht als Inhaber der Marken "red B." im
Markenregister eingetragen war.

110

Fehlt es demgemäß mangels bindenden Angebots und seiner Annahme
schon an einem wirksamen Vertragsschluss, und kommt es folglich
nicht darauf an, wie sich die Tatsache auswirken würde, dass das
von den Parteien zumindest stillschweigend verabredete
Schriftformerfordernis nicht eingehalten wurde, beruft sich die
Beklagte auch ohne Erfolg auf ein angeblich rechtsmissbräuchliches
Verhalten der Klägerin. Denn die Klägerin hat keinen
Vertrauenstatbestand geschaffen, aufgrund dessen sie gegenüber der
Beklagten nach Treu und Glauben (§ 142 BGB) nunmehr zur Duldung der
Nutzung des Zeichens "red B." verpflichtet wäre. Allein aufgrund
der geführten Vergleichsverhandlungen wurde kein
Vertrauenstatbestand geschaffen. Dies gilt auch unter
Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beklagte im Zuge der
Vergleichsgespräche bereits eine abgeänderte Produktausstattung
präsentiert hat. Denn zwischen den Parteien fanden gewöhnliche
Vertragsverhandlungen statt, deren Abbruch jedem Beteiligten
regelmäßig selbst dann frei steht, wenn der andere im Vertrauen auf
den künftigen Abschluss schon Aufwendungen gemacht hat (vgl.:
Palandt/Heinrichs BGB, 61. Auflage 2002, § 276 Rn. 72). Zudem wäre
die Beklagte in ihrem Vertrauen auf das Zustandekommen des
erhofften Vergleichsvertrages nicht schutzwürdig, weil sie der
Klägerin bewusst verschwiegen hat, dass ein Dritter als Inhaber der
Marken "red B." eingetragen war, und so den Abbruch der schwebenden
Vergleichsverhandlungen selbst verursacht hat. Erst recht sind die
erhobenen Unterlassungs- und Folgeansprüche der Klägerin nicht im
Sinne des § 21 Abs. 4 MarkenG verwirkt. Dafür wäre nämlich, woran
es aber ersichtlich fehlt, erforderlich, dass die Klägerin die
Benutzung des Zeichens "red B." über einen nicht unerheblichen
Zeitraum geduldet hätte (vgl. hierzu BGH GRUR 1988, 776, 778 "PPC"
und BGH GRUR 1990, 1042, 1046 "Datacolor"). Deshalb kommt es im
übrigen nicht darauf an, dass die Beklagte in ihrem etwaigen
Vertrauen darauf, die Klägerin werde die Zeichennutzung dulden,
nicht schutzwürdig wäre, und dass sie den für den
Verwirkungstatbestand notwendigen schutzwürdigen Besitzstand an dem
Zeichen "red B." nicht schlüssig dargelegt hat.

111

Die Berechtigung des erhobenen Auskunftsanspruchs in dem
zuerkannten Umfang folgt aus § 19 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG, der
Schadenersatzfeststellungsanspruch ist aus § 14 Abs. 6 MarkenG in
Verbindung mit § 256 Abs. 1 ZPO begründet. Das hierfür
erforderliche Verschulden der Beklagten ist gegeben, weil sie ohne
weiteres hätte erkennen können und müssen, dass die Eintragung und
Verwendung der Marken "red B." prioritätsältere Rechte der Klägerin
verletzte.

112

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2,
97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO. Soweit die Klägerin den
ursprünglich neben dem Schadensersatzanspruch geltend gemachten
Anspruch auf Ausgleich nach bereichungsrechtlichen Vorschriften
nunmehr in einen Hilfsantrag gekleidet hat, liegt darin zwar eine
mit einer Klageänderung verbundene teilweise Klagerücknahme, deren
Wirksamkeit aber schon deshalb keine Bedenken entgegenstehen, weil
die Beklagte dem nicht widersprochen hat und ihr Schweigen damit
gemäß §§ 523, 267 ZPO als Zustimmung gilt. Die diesbezügliche
Mehrforderung der Klägerin war jedoch verhältnismäßig geringfügig
und hat keine besonderen Kosten verursacht. In Anwendung des der
Vorschrift des § 92 Abs. 2 ZPO zugrundeliegenden Rechtsgedankens
bestand deshalb keine Veranlassung, der Klägerin gemäß § 269 Abs. 3
Satz 2 ZPO einen Teil der entstandenen Kosten des Rechtsstreits
aufzuerlegen.

113

Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000 EUR. Die
Voraussetzung für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr.
1, Abs. 2 ZPO n.F. in Verbindung mit § 26 Nr. 7 EGZPO liegen nicht
vor. Der Prüfungsmaßstab ist durch die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs vorgegeben; es handelt sich um die Entscheidung
eines Einzelfalls. Der Rechtssache kommt daher weder grundsätzliche
Bedeutung zu noch erfordert die Rechtsfortbildung oder die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung
durch den Bundesgerichtshof. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in
dem diesem Rechtsstreit vorauslaufenden einstweiligen
Verfügungsverfahren entgegen der unrichtigen Sachdarstellung der
Beklagten keine divergierende Entscheidung getroffen, vielmehr
allenfalls in der mündlichen Verhandlung einer vorläufigen
Rechtsauffassung Ausdruck verliehen, die die Klägerin veranlasst
hat, ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
zurückzunehmen..