Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-01-13, Aktenzeichen 6 U 103/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0113.6U103.98.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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(abgekürztes Urteil gem. § 543 Abs. 1 ZPO)

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Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig. Sie führt aber in
der Sache nur zu einer teilweisen Abänderung der erstinstanzlichen
Kostenentscheidung und hat im übrigen keinen Erfolg.

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Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin zu Recht auf
Unterlassung der beanstandeten Wasserenthärter-Tabs in Anspruch.
Der Vertrieb dieser Tabs mit der im Tenor des landgerichtlichen
Urteils im einzelnen beschriebenen konkreten Gestaltung ist auch
nach dem Berufungsvorbringen der Parteien gem. § 1 UWG unter dem
Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung unlauter, wie
bereits vom Landgericht auf der Grundlage des erstinstanzlichen
Sachvortrags erkannt.

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Die Nachahmung eines fremden, nicht unter Sonderschutz stehenden
Leistungsergebnisses ist grundsätzlich erlaubt.
Wettbewerbsrechtlicher Schutz im Zusammenhang mit der Verwertung
eines fremden Leistungsergebnisses kann daher - insoweit das
Sonderschutzrecht ergänzend - nur dann zum Tragen kommen, wenn
besondere Umstände hinzutreten, die die Nachbildung der
schützenswerten fremden Leistung wettbewerbswidrig machen
(Köhler/Piper, UWG, § 1 Rd. 262 m.w.N.). Wird durch die Übernahme
von Merkmalen eines fremden Produkts oder einer fremden Verpackung,
die geeignet sind, herkunftshinweisend zu wirken, die Gefahr einer
betrieblichen Herkunftsverwechslung begründet und hat der Nachahmer
im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren nicht alles Erforderliche
getan, um die Irreführung des Verkehrs möglichst ausschließen, sind
solche den Tatbestand des § 1 UWG begründenden besonderen Umstände
gegeben (vgl. BGH GRUR 1981/517, 519 "Rollhocker"; BGH GRUR
1986/673, 675 "Beschlagprogramm"). Das beanstandete
Wettbewerbsverhalten der Antragsgegnerin erfüllt nach diesen
Grundsätzen die Voraussetzungen des § 1 UWG.

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Der Gestaltung des Produkts C. 2-Phasen Tabs, aus dem die
Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin und deren Erzeugnis "H.
Anti-Kalk-Tabs" vorgeht, kommt wettbewerbliche Eigenart zu, denn
diese Gestaltung ist geeignet,

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die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft
der Tabs hinzuweisen (vgl. zu diesen Voraussetzungen BGH GRUR
1985/876 "Tchibo/Rolex"; BGH GRUR 1986/673, 675
"Beschlagprogramm"). Bei den C. 2-Phasen Tabs geht es um einen
Wasserenthärter in Tablettenform, dessen Tabs durch ihre Form
(quaderförmig, rechteckig mit oben und unten abgeschrägten Kanten
sowie mit abgerundeten Ecken) und ihre Aufteilung in jeweils zwei
farblich voneinander abgesetzten Schichten, von denen eine Lage
weiß und die andere Lage blau gehalten ist, aufgrund der durch
diese Einzelelemente geschaffenen Gesamtwirkung ihres
Erscheinungsbilds eine individuelle ästhetische Gestaltung
aufweisen. Ein solches Erscheinungsbild ist geeignet, sich dem
Verbraucher als Herkunftshinweis einzuprägen. Davon ist im
Streitfall um so mehr auszugehen, weil die Antragstellerin nicht
nur die erste Anbieterin eines tablettenförmigen Wasserenthärters,
sondern mit dem Vertriebsbeginn der streitgegenständlichen 2-Phasen
Tabs im September 1996 auch die erste Anbieterin von
Wasserenthärter-Tabs mit zwei farblich voneinander abgesetzen
Schichten war. Dabei wurde die wettbewerbliche Eigenart des
Produkts maßgeblich dadurch gestärkt, daß die Antragstellerin
unstreitig mit diesem Produkt kontinuierlich im Gesamtmarkt der
"Wasserenthärter" einen Marktanteil von über 80 % hält und der
Marktanteil im Markt der tablettenförmigen Wasserenthärter sogar
bei deutlich mehr als 90 % liegt.

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Drittprodukte, die die wettbewerbliche Eigenart der C. 2-Phasen
Tabs schwächen könnten, sind nach dem von der Antragstellerin
glaubhaft gemachten Sachverhalt nicht auf dem Markt. Das Produkt
"W." wurde bis zu seinem Verbot im Verfahren 31 O 1074/97 LG Köln
nur kurze Zeit vertrieben. Auch sonst ergeben sich aus dem
Sachvortrag der Parteien keine Anhaltspunkte für Drittprodukte, die
die Herkunftswirkung des Erzeugnisses der Antragstellerin schwächen
könnten. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang

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auf den Markt der Geschirrspülmaschinenreiniger und
Zahnprothesenreiniger hinweist, wo es eine Vielzahl farblich
abgesetzter Tabs gibt, geht es dabei zwar - zumindest bei den
Geschirrspülmaschinenreiniger - um "verwandte" aber dennoch vom
Markt der Wasserenthärter zu unterscheidende Marktsegmente. Nicht
jeder Verbraucher, der eine Waschmaschine besitzt und
Wasserenthärter-Tabs verwendet, gebraucht auch die beiden anderen
Produkte. Die von der Gestaltung dieser Produkte ausgehende Wirkung
mag danach zwar die wettbewerbliche Eigenart der C. 2-Phasen Tabs
evt. etwas abschwächen. Diese Abschwächung ist jedoch allenfalls
geringfügig zumal angesichts der schon angeführten langjährigen
starken Marktpräsenz der C.-Tabs und der daraus sich ergebenden
nachhaltigen Bekanntheit des Produkts beim Verbraucher.

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Daß sich die konkrete Gestaltung der 2-Phasen Tabs der
Antragstellerin aufgrund der vorstehenden Erwägungen tatsächlich
dem Verbraucher als Herkunftshinweis für das Produkt einprägen
konnte und aufgrund ihrer beachtlichen Marktpräsenz sowie der
unstreitigen erheblichen Werbeaufwendungen der Antragstellerin auch
eingeprägt hat, wird entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht
dadurch in Frage gestellt, daß die Tabs dem Verbraucher beim Kauf
des Produkts nicht unverpackt entgegentreten und jeder einzelne Tab
selbst bei der Entnahme aus der äußeren Verpackung mit einer
undurchsichtigen Folie versehen ist. Diese Folie muß vor dem
Gebrauch des Tabs entfernt werden, so daß die konkrete Gestaltung
des Produkts sichtbar wird. Auf jeder Umverpackung der C. 2-Phasen
Tabs ist außerdem ein Tab groß und übersehbar in allen Details in
stilisierter Form wiedergegeben. Das Aussehen des einzelnen C.-Tab
wird dem Vebraucher darüber hinaus ebenfalls in der Werbung der
Antragstellerin nahegebracht. Der Verbraucher hat auf diese Weise
umfangreich Gelegenheit, schon vor und insbesondere auch bei dem
Kauf der C. 2-Phasen Tabs die äußere Ge-staltung des einzelnen Tab
zu sehen und kennenzulernen. Die von der Antragsgegnerin im
Berufungsverfahren vorgelegte Umfrage der GfK vom Februar 1998
begründet keine andere Beurteilung, sondern bestätigt dies
allenfalls, denn danach haben bei der ersten Frage 55,8 % der
befragten Verbraucher den bei der Befragung u.a. dabei gezeigten
blau-weißen rechteckigen Tab als einen Wasserenthärter-Tab für die
Waschmaschine erkannt.

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Ausgehend von der vorstehend dargestellten wettbewerblichen
Eigenart der C. 2-Phasen Tabs kommen jedoch die beanstandeten H.
ANTI-Kalk-Tabs der Antragsgegnerin nach dem optischen
Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Gestaltungen den Tabs
der Antragstellerin so nahe, daß mit dem Landgericht von der Gefahr
einer betrieblichen Herkunftstäuschung auszugehen ist. Die äußere
Form beider Tabs ist nach ihren Gesamtmaßen einschließlich der
abgerundeten Eckkanten im wesentlichen identisch. Die minimalen
Abweichungen der Formen fallen nur demjenigen auf, der die Tabs
beider Parteien nebeneinander liegend sorgfältig betrachtet, also
in einer im Alltag praktisch nie auftretenden Situation. Beiden
Produkten identisch ist weiterhin die Aufteilung der Tabs in zwei
aufeinanderliegenden farbigen Schichten, von denen die etwas
"dickere" Schicht bei dem Produkt der Antragstellerin ebenso wie
bei den Tabs der Antragsgegnerin in weißer Farbe gehalten ist.
Unterschiedlich ist dagegen die Farbe der mit dieser weißen Schicht
jeweils kombinierten Schicht, die bei den C. 2-Phasen Tabs ein
helles Blau, bei den H. ANTI-Kalk-Tabs dagegen ein helles Grün
aufweist. Diese Farben liegen jedoch in der Farbskala eng
nebeneinander und sind zudem dergestalt "verwandt", daß sie beide
mit "Wasser" sowie mit "Frische/Sauberkeit" assoziiert werden
können und vom Verbraucher auch in dieser Weise assosiziiert
werden, wie die vielfache Verwendung gerade dieser Farben bei
Produkten des "Reinigungsbereichs" zum Ausdruck bringt.

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Berücksichtigt man die starke Marktstellung des Produkts der
Antragstellerin und dessen Bekanntheit beim Verbraucher sowie das
einen sehr viel weiteren Abstand als die Antragsgegnerin zu den
C.-Tabs haltende Produktumfeld, ist aus der Sicht des beide
Produkte nicht nebeneinander sehenden Verkehrs bei der üblichen
flüchtigen Betrachtungsweise socher Alltagsprodukte durch den
Verbraucher schon eine unmittelbare Verwechslung der
konkurrierenden Tabs nicht auszuschließen. Zumindest wird ein nicht
unbeachtlicher Teil dieser Verbraucher der Fehlvorstellung
unterliegen, der hellgrüne Tab stamme angesichts der
Gemeinsamkeiten seines Aussehens mit dem der C. 2-Phasen Tabs als
"Zweitlinie" vom Hersteller der C.-Tabs (mittelbare
Herkunftsverwechslung) oder aus einem Unternehmen, das mit diesem
Hersteller in organisatorischer oder in sonstiger Weise verbunden
ist (Herkunftsverwechslung im weiteren Sinne), was durch die
unterschiedliche Farbe der mit der weißen Lage kombinierten Schicht
zum Ausdruck gebracht werden soll.

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Daß die C.-Tabs ebenso wie die H.-Tabs dem Verbraucher beim Kauf
nicht unverpackt entgegentreten und außerdem jeder einzelne Tab
noch mit einer vor dem Gebrauch zu entfernenden Umhüllung versehen
ist, vermag diese Herkunftsverwechslung nicht auszuschließen.
Insoweit kann auf die vorstehende Erörterung zur wettbewerblichen
Eigenart der C.-Tabs verwiesen werden. Die Antragsgegnerin zeigt
ebenso wie die Antragstellerin dem Kunden durch die unübersehbare,
naturalistische Darstellung eines Tab auf dem Verpackungskarton,
wie der Tab im einzelnen aussieht. Diese Verpackung wirkt daher
angesichts der aufgezeigten deutlichen Ähnlichkeit der Produkte
nicht der Gefahr von Fehlvorstellungen des Publikums hinsichtlich
der Herkunft der H. ANTI-Kalk-Tabs entgegen. Unerheblich ist
ebenfalls, daß die mit der weißen Schicht kombinierte farbige
Schicht des C.-Tab bei der Abbildung des Tab auf dem Umkarton der
Antragstellerin ein dunkleres Blau zeigt, als

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dies in Wirklichkeit der Fall ist, weil die Antragstellerin seit
einer gewissen Zeit Wasserenthärter-Tabs mit einer helleren blauen
Farbe verwendet. Zumindest das Blau der Abbildung des Tab auf der
C.-Verpackung (weniger, wie die Anlage BB 2 zur Berufungsbegründung
der Antragsgegnerin zeigt, das Blau der früheren Original-Tabs)
weicht zwar etwas stärker von dem Hellgrün der H.-Tabs ab, als das
derzeitige Blau der Original-C.-Tabs. Denkt man jedoch an den
Verbraucher, der zwar die Tabs von C. kennt, sich im Geschäft aber
nicht mehr an den Markennamen dieses Produkts erinnert, weil er
solche Produkte eher nur sporadisch kauft, wird bei diesem
Verbraucher selbst noch eine unmittelbare Herkunftsverwechslung in
Betracht kommen. Die Gefahr der mittelbaren Verwechslung oder der
Verwechslung im weiteren Sinne wird durch den hier in Rede
stehenden Farbunterschied beider Produkte nach ihren Abbildungen
auf der jeweiligen äußeren Verpackung ohnehin nicht beseitigt. Auch
der Verbraucher, dessen Erinnerungsbild vom C. 2-Phasen Tabs sich
an das Erscheinungsbild des einzelnen Tab von dessen Abbildung auf
der Verpackung orientiert, wird daher den Wasserenthärter-Tab der
Antragsgegnerin mit dem Produkt der Antragstellerin im aufgezeigten
Sinne verwechseln. Dasselbe gilt für den Verbraucher, dessen
Erinnerungsbild vom Aussehen der früheren C.-Tabs und deren
dunkleres Blau bei der mit der weißen Schicht kombinierten Lage
geprägt worden ist. Es kommt daher auch nicht darauf an, daß sich
die Umsatzzahlen und Werbeaufwendungen der Antragsgegnerin und die
sich daraus ergebende Stärkung der wettbewerblichen Eigenart der C.
2-Phasen Tabs im wesentlichen oder evt. sogar nur auf die Tabs mit
der dunkelblauen Schicht beziehen.

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Die bereits erwähnte Umfrage der GfK vom Februar 1998 ist
demgegenüber nicht geeignet, glaubhaft zu machen, daß die Gefahr
einer Herkunftsverwechslung tatsächlich nicht vorliegt. Hierzu
erscheint die Umfrage schon aufgrund ihrer Fragestellung nicht als
geeignet. Dem Befragten werden bereits mit der ersten Frage vier
verschiedene Tabs (jeweils mit Farbkopien oder mit Fotos)
vorgestellt, davon drei mit den Formen von C. sowie ein runder Tab,
wobei sofort die unterschiedlichen Farben der jeweils mit der
weißen Schicht kombinierten Lage der Tabs auffallen. Bei einer
solchen Eingangsfrage werden viele Befragte spontan vermuten, daß
es auf die unterschiedlichen Farben ankommen wird. Feststellungen
darüber, ob auch ein grün-weißes Tab vom Verbraucher mit dem
blau-weißen C.-Tab verwechselt wird, wenn dem Befragten - wie im
täglichen Leben - gerade nicht beide Produkte nebeneinander
gegenübertreten, sind mit einer derart konzipierten Umfrage nicht
mehr möglich. Die Ergebnisse der von der Antragsgegnerin
vorgelegten Umfrage der GfK besagen daher nichts für die im
vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Frage der
Herkunftsverwechslung der Tabs der Parteien.

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Daß die Antragsgegnerin das Erscheinungsbild der C.-Tabs sowie
alle anderen den objektiven Tatbestand des § 1 UWG begründenden
Umstände bei Vertriebsbeginn ihres eigenen Erzeugnisses kannte, ist
unstreitig. Das beanstandete Handeln der Antragsgegnerin erfüllt
damit auch den subjektiven Tatbestand der gem. § 1 UWG unlauteren
Herkunftsverwechslung, denn eine technische oder sonstige den
Unlauterkeitsvorwurf ausschließende Notwendigkeit, die
H.-Anti-Kalk-Tabs in der streitgegenständlichen Gestaltung auf den
Markt zu bringen, besteht nicht. Daß Wasserenthärter-Tabs, die in
die Waschtrommel gelegt werden, grundsätzlich jede Form und Farbe
haben können, stellt auch die Antragsgegnerin nicht in Frage und
wird zudem durch die Feststellungen der Stiftung Warentest im Heft
"test" Ausgabe 12/97 (Bl. 82 der Beiakte 31 O 1074/97 LG Köln)
bestätigt. Die Antragsgegnerin macht vielmehr geltend, sie müsse
ebenso wie die Antragstellerin berechtigt sein, die Maschinen und
Formen für ihre - von der Antragstellerin nicht beanstandeten -
Geschirrspülmaschinen-Tabs für die Wasserenthärter-Tabs zu
verwenden, was aber zur Folge habe, daß diese Wasserenthärter-Tabs
nicht anders als die im vorliegenden Verfahren angegriffenen Tabs
aussehen könnten. Dieses Vorbringen der Antragsgegnerin vermag
schon deshalb nicht ihr Vorgehen trotz der damit geschaffenen
Verwechslungsgefahr als lauter auszuweisen, weil sich daraus nichts
für die Farbe der Tabs ergibt. Diese kann sie - wie schon erwähnt -
beliebig ändern, z. B. Tabs auch mit einer gesprenkelten Farbe
anbieten, um einen deutlicheren Abstand zu den C.-Tabs zu schaffen.
Daß ihr Änderungen der beanstandeten Gestaltung ihrer
Wasserenthärter-Tabs unzumutbar seien, ist danach von der
Antragsgegnerin nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

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Das Unterlassungsbegehren der Antragstellerin ist somit gem. § 1
UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftsverwechslung
in dem im Tenor des angefochtenen Urteils beschriebenen Umfang
gerechtfertigt und das Rechtsmittel der Antragsgegnerin insoweit
unbegründet.

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Erfolgreich ist dagegen das Rechtsmittel der Antragsgegnerin,
soweit sich dieses auch gegen die Kostenentscheidung des
Landgerichts richtet. Das ursprüngliche Unterlassungsbegehren und
die diesem voll entsprechende Beschlußverfügung des Landgerichts
vom 15. April 1998 erstreckten sich auf die beanstandeten Tabs der
Antragsgegnerin nicht nur in der Farbkombination Grün/Weiß, sondern
ebenfalls auf eine Kombination der weißen Schicht mit einer blau
oder einer türkis gehaltenen Farbschicht. Unstreitig hat aber die
Antragsgegnerin bislang Tabs nur in der grün-weißen Kombination auf
den Markt gebracht und zu keinem Zeitpunkt erklärt oder sonstwie
deutlich gemacht, blau/- bzw. türkis/weiße Tabs anbieten zu wollen.
Eine Begehungsgefahr für den Vertrieb auch solcher blau- oder
türkis/weißer Tabs durch die Antragsgegnerin hat daher niemals
bestanden. Die Farbe der mit der weißen Lage verbundenen Schicht
des Tabs spielt aber eine wesentliche Rolle für die Frage, ob von
einer Verwechslungsgefahr der sich gegenüber stehenden Produkte der
Parteien auszugehen ist, wie sich bereits in der Argumentation der
Antragstellerin in der Antragsschrift zur Verwechslungsgefahr
zeigt. Aus diesem Grund kann in der ursprünglichen weiten Fassung
des Unterlassungsbegehrens der Antragstellerin keine zulässige
Verallgemeinerung des angestrebten und mit der Beschlußverfügung
des Landgerichts auch zunächst erlassenen Unterlassungsgebots
erblickt werden, denn eine zulässige Verallgemeinerung des
Unterlassungsgebots kann nicht über den durch die
Erstbegehungsgefahr begrenzten Rahmen hinausgehen. Das angefochtene
Urteil des Landgerichts beinhaltet daher mit dem dort neu gefaßten
Unterlassungsgebot keine bloße redaktionelle Umformulierung der
Beschlußverfügung, sondern eine teilweise Aufhebung der
Beschlußverfügung vom 15. April 1998 und Zurückweisung des
ursprünglichen Verfügungsantrags der Antragstellerin. Über die
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens war folglich gem. § 92 Abs.
1 ZPO zu entscheiden, wobei der Senat das Unterliegen der
Antragstellerin vor dem Landgericht mit 1/3 bewertet.

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Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ergibt
sich ebenfalls aus § 92 Abs. 1 ZPO. Bei der insoweit vorzunehmenden
Verteilung der Kosten war zu berücksichtigen, daß die
Antragstellerin im Berufungsverfahren nur noch ihr
Unterlassungsbegehren in dem vom Landgericht im angefochtenen
Urteil zugesprochenen Umfang verteidigt und die Antragsgegnerin nur
in einem geringen Umfang mit ihrer Berufung Erfolg hat, nämlich nur
hinsichtlich der begehrten Änderung der erstinstanzlichen
Kostenentscheidung. Dieses Obsiegen der Antragsgegnerin
rechtfertigt lediglich eine Belastung der Antragstellerin mit 1/10
der zweitinstanzlichen Kosten.

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Die Rechtskraft des Urteils mit seiner Verkündung folgt aus §
945 ZPO.