Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-10, Aktenzeichen 1 K 1292/06
ECLI:DE:FGRLP:2010:0210.1K1292.06.0A

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens haben die Klägerin zu ¾ und im Übrigen der Beklagte zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der vom Beklagten zu tragenden Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Streitig ist die steuerlich anzuerkennende Höhe einer Konzessionsabgabe.

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Die Klägerin ist eine 1991 gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Unternehmensgegenstand die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit Elektrizität, Fernwärme, Energiedienstleistungen, Wasser und der öffentliche Personennahverkehr ist. Das Stammkapital iHv 20 Mio. DM hält die Stadt K als Alleingesellschafterin.

3

Die Klägerin ihrerseits ist alleinige Gesellschafterin der T-AG. Zwischen der Klägerin als Organträgerin und der T-AG als Organgesellschaft besteht seit dem 01.01.1992 eine körperschaft-, gewerbe- und umsatzsteuerliche Organschaft. Nach dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ist die Organgesellschaft verpflichtet, ihren gesamten Gewinn an die Obergesellschaft abzuführen, die ihrerseits verpflichtet ist, Verluste der Organgesellschaft zu übernehmen. Die Veranlagung zur Körperschaftsteuer erfolgt bei dem Organträger.

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Im Verlauf einer bei der Klägerin und der T-AG für die Jahre 1994 bis 1997 durchgeführten Betriebsprüfung vertraten die Prüfer u.a. die Auffassung, dass die Klägerin dem „Eigenbetrieb Stadtentwässerung“ der Stadt K ein unangemessen geringes Entgelt für die Überlassung sog. Hebedaten (Messdaten über den Trinkwasserverbrauch) berechnet habe. Daher sei insoweit für das Streitjahr 1994 eine verdeckte Gewinnausschüttung iHv 253.611.- DM anzusetzen (vgl. Tz. 1.13 des Bp-Berichts für die Klägerin vom 22.01.2001).

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Auf der Ebene der Organgesellschaft, der T-AG, stellten sie fest, dass diese bei der Bemessung der von ihr an die Stadt K zu zahlenden Konzessionsabgabe Wasser von einer unzutreffend überhöhten Bemessungsgrundlage ausgegangen sei. Nach der insoweit maßgeblichen „Anordnung über die Zulässigkeit von Konzessionsabgaben der Unternehmen und Betriebe zur Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wasser an Gemeinden und Gemeindeverbände“ vom 04.03.1941 (KAEAnO) ergäben sich dafür unterschiedliche, an der Einwohnerzahl der versorgten Gemeinde orientierte Prozentsätze. Die T-AG habe dabei nach dem für Gemeinden mit einer Einwohnerzahl von 100.001 bis 500.000 geltenden Prozentsatz von 15% der Bemessungsgrundlage für Tarifabnehmer abgerechnet und sich dabei an der vom Statistischen Landesamt für 1994 festgestellten Einwohnerzahl von 101.910 orientiert. Maßgeblich sei nach § 2 KAEAnO jedoch die Einwohnerzahl nach dem Ergebnis der letzten Volkszählung, die unter 100.000 gelegen habe. Daher könne die Konzessionsabgabe Wasser nur mit einem Prozentsatz von 12% berechnet werden. Die Größenklasseneinstufung habe auch Auswirkungen auf die Einstufung größerer Wasserlieferungen an sog. Sonderabnehmer. Der Betriebsausgabenabzug für die Konzessionsabgabe Wasser wurde daher für 1994 um 359.755.- DM gekürzt (vgl. Tz. 1.03 iVm Anlage 5 des Bp-Berichts für die T-AG vom 23.01.2001). In dieser Höhe wurde wegen des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags bei der Klägerin als dem Organträger eine Forderung an die Organgesellschaft (Tz. 1.02 des Bp-Berichts für die Klägerin) und bei der T-AG eine Verbindlichkeit gegenüber dem Organträger angesetzt (Tz. 1.05 des Bp-Berichts für die Versorgungs-AG).

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Der Beklagte folgte diesen Feststellungen in den am 26. April 2001 geänderten Bescheiden. Mit dem Körperschaftsteuerbescheid wurde die Körperschaftsteuer unverändert auf 0 DM festgesetzt. Die dagegen gerichteten Einsprüche wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 15. Mai 2002 als unbegründet zurück.

7

Mit der hiergegen erhobenen Klage wandte sich die Klägerin unverändert gegen den Ansatz der verdeckten Gewinnausschüttung und die durch die Verminderung der Konzessionsabgabe bedingte Betriebsausgabenkürzung.

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Im Verlauf des Klageverfahrens hat der Beklagte nicht mehr an dem Ansatz der verdeckten Gewinnausschüttung festgehalten und die streitgegenständlichen Bescheide am 29. März 2006 entsprechend geändert.

9

Die Klägerin trägt vor, dass zwar nach § 2 Abs. 4 KAEAnO für die Berechnung des Prozentsatzes der Konzessionsabgabe die Einwohnerzahl der letzten Volkszählung zugrunde zu legen sei. Diese Zahl habe unstreitig unter 100.000 gelegen. Dennoch sei die Auffassung des Beklagten unzutreffend. Das in § 1 Abs. 1 KAEAnO geregelte Verbot, Konzessionsabgaben neu einzuführen bzw. zu erhöhen, sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verfassungswidrig. Dadurch entstehe in dieser Rechtsverordnung, der KAEANO, eine nicht vorhergesehene Regelungslücke. Denn das unveränderte Abstellen auf die Einwohnerzahl der letzten Volkszählung verhindere die Neueinführung bzw. die Erhöhung der Konzessionsabgaben, die den sich ständig ändernden Einwohnerzahlen und wirtschaftlichen Gegebenheiten entsprächen.

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Mit der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (KAV) habe der Gesetzgeber am 09.01.1992 das Recht der Konzessionsabgaben, wenn auch nur für Gas und Strom, neu geregelt. Die bisherige KAEAnO für Wasser gelte nur deswegen weiter, weil eine Neuregelung für die Konzessionsabgabe Wasser bis zur Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes von 1935 habe zurückgestellt werden müssen. Die Neuregelung der Konzessionsabgabe Wasser im neuen Energiewirtschaftsgesetz habe eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage iSv Art. 80 GG haben müssen. Eine neue KAV Wasser würde dann in wesentlichen Punkten mit der KAV für Strom und Gas übereinstimmen, sodass auch für den Bereich Wasser die Berechnung der Höchstbeträge nicht nach den Ergebnissen der Volkszählung, sondern auf Basis der vom Statistischen Landesamt fortgeschriebenen Zahlen erfolge. Eine solche Regelung sei auch sachgerecht, denn sie allein gewährleiste, dass die Anknüpfung der Höchstbeträge an Einwohnerzahlen auf einer sachgerechten und vor allem zeitnahen Basis beruhe.

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Demgegenüber führe die Berechnung nach dem Ergebnis der letzten Volkszählung zu einem Verstoß gegen Art. 3 GG. Eine Erhöhung der Höchstbeträge sei wegen der extrem langen Zeitabstände zwischen den Volkszählungen von Jahrzehnten trotz erheblicher Wanderungsbewegungen zwischen Städten und ländlichen Gemeinden für einen Zeitraum von mindestens 20 Jahren nicht möglich. Hierfür sei kein sachlicher Grund ersichtlich.

12

Der Beklagte verstoße mit seiner Auslegung auch gegen das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden nach Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, der davor schütze, dass der Gesetzgeber bei staatlichen Eingriffen das aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Willkürverbot missachte, indem er einen Teil der Gemeinden ohne einen aus der Natur der Sache folgenden oder sonst einleuchtenden Grund anders behandele als die übrigen Gemeinden. Für diese willkürliche Behandlung seitens des Verordnungsgebers bzw. eine lückenausfüllende Auslegung der KAEAnO durch die Finanzverwaltung sei keine Rechtsgrundlage erkennbar. Gerade eine Anknüpfung an die Erhebung der Statistischen Landesämter führe zu einer zeitgerechten Anpassung der Höchstbeträge und gewähre eine verfassungsrechtlich einwandfreie Basis bezüglich der Berechnungsgrundlage. Die vom Statistischen Landesamt ermittelte Zahl für 1994 habe 101.910 Einwohner betragen mit der Folge, dass der Prozentsatz von 15% nach der Größenklasse für Gemeinden mit 100.001 bis 500.000 Einwohnern maßgeblich sei.

13

Entsprechendes gelte auch für die Sonderabnehmer. Hier nehme der Beklagte wegen der aus der Volkszählung abgeleiteten Einwohnerzahl bereits bei Wasserlieferungen ab 15.000 m³ Lieferungen zu Sondertarifen an. Nach den Einwohnerzahlen gemäß den Feststellungen des Statistischen Landesamtes seien aber 60.000 m³ als Grenze für das Vorliegen von Sondertarifen maßgeblich.

14

Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Bescheide vom 29. März 2006 über Körperschaftsteuer 1994 und Feststellungen nach § 47 Abs. 2 KStG für 1994, gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.1994, gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gem. § 47 Abs. 1 KStG zum 31.12.94, einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag 1994, Zerlegung des einheitlichen Gewerbesteuermessbetrags für 1994 dahingehend zu ändern, dass bei der Ermittlung des an die Klägerin abgeführten Jahresüberschusses der Organgesellschaft weitere Betriebsausgaben in Höhe von 359.755.- DM angesetzt werden.

15

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

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Unter Bezugnahme auf seine Ausführungen in der Einspruchsentscheidung weist er darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des BFH die steuerliche Abzugsfähigkeit von Konzessionsabgaben als Betriebsausgaben anhand der KAEAnO zu beurteilen sei. Auch wenn die Fragen der betrieblichen Veranlassung oder der Angemessenheit autonom nach steuerrechtlichen Vorschriften zu beantworten seien, stellten doch die in der KAEAnO enthaltenen Grundsätze einen so wesentlichen Anhaltspunkt dafür dar, dass sie auch steuerlich zu beachten seien. A 32 Abs. 2 KStR 1990 bestimme daher, dass aus Gründen der Vereinfachung und zur Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsanwendung in der Verwaltungspraxis bei Beachtung der Grundsätze des § 2 KAEAnO der Betriebsausgabenabzug nicht zu beanstanden sei. Ohne diese Anknüpfung würde die Konzessionsabgabe Wasser steuerrechtlich in einer Höhe als abzugsfähig behandelt, die nach § 2 Abs. 2 und 4 KAEAnO preisrechtlich unzulässig sei.

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A 32 Abs. 2 Nr. 1 KStR 1990 lege als typisierende Verwaltungsvorschrift in Übereinstimmung mit § 2 Abs. 4 KAEAnO fest, dass für die Einwohnerzahlen das Ergebnis der Volkszählung auf den letzten vor dem Ende des jeweiligen Wirtschaftsjahr belegenen Stichtag maßgebend sei. Derartige typisierende Verwaltungsvorschriften stellten ein von der Verwaltung für ihre Rechtsanwendung aufgestelltes Vollzugsprogramm dar, das über Art. 3 Abs. 1 GG und § 85 AO sowie das Rechtsinstitut der Selbstbindung der Verwaltung mittelbare Außenwirkung erlange. Ohne eine Orientierung an einem solchen Vollzugsprogramm sei eine Rechtsanwendungsgleichheit nicht möglich. Die Grenze für die Anwendung eines solchen Vollzugsprogramms liege dort, wo die Anwendung der Verwaltungsvorschrift zu einer offensichtlich unzutreffenden Besteuerung führen würde. Diese Grenze wäre im Streitfall überschritten, wenn mit der Bezugnahme auf die Einwohnerzahl nach dem Ergebnis der letzten Volkszählung an eine evident sachwidrige, unter keinem Gesichtspunkt mehr zu rechtfertigende Bezugsgröße angeknüpft würde. Hielten sich die gewählten Bezugsgrößen allerdings innerhalb dieser Grenze, seien die damit wie mit jeder Typisierung verbundenen unvermeidlichen Härten im Einzelfall hinzunehmen, ohne dass damit ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorliege. Dass diese Grenze im Streitfall nicht überschritten sei, ergebe sich schon daraus, dass A 32 Abs. 2 KStR 1990 an eine im Jahr 1994 für den Bereich Wasser unverändert gültige Rechtsverordnung anknüpfe. Lediglich das in § 1 Abs. 1 KAEAnO geregelte Verbot, Konzessionsabgaben neu einzuführen oder zu erhöhen, sei verfassungswidrig. Die KAEAnO gelte ansonsten unverändert weiter.

18

Es werde auch nicht auf das Ergebnis der Volkszählung von 1941, sondern dasjenige der jeweils letzten Volkszählung (hier: 1987) abgestellt. Diese liege für 1994 jedenfalls nicht so weit zurück, dass eine Anknüpfung daran zu nicht mehr zu rechtfertigenden Ergebnissen führe. Die mit dieser Anknüpfung verbundenen Ungenauigkeiten und ggfls. einzelfallbezogene Härten seien hinzunehmen.

19

Im Übrigen führe eine einheitliche Anknüpfung nach A 32 KStR 1990 und § 2 Abs. 4 KAEAnO gerade zu einer Gleichbehandlung bei Gemeinden, deren Einwohnerzahlen sich unterschiedlich entwickelt hätten. Denn eine Gemeinde, deren Einwohnerzahl bei der letzten Volkszählung über 100.000 gelegen habe und sodann in 1994 darunter gesunken sei, könne sich wegen des Grundsatzes der Selbstbindung der Verwaltung auf die KStR berufen und einen Konzessionsabgabesatz von 15% beanspruchen. Nach der Auffassung der Klägerin würde diese Gemeinde gegenüber einer solchen Gemeinde, bei der wie im Streitfall die Entwicklung der Einwohnerzahl umgekehrt verlaufen sei, in 1994 nach anderen Anknüpfungsmerkmalen besteuert. Für eine unterschiedliche Anknüpfung je nach Verlauf der Einwohnerzahl sei aber kein Grund ersichtlich. Eine Gleichbehandlung sei nur gewährleistet, wenn bei beiden Gemeinden entweder an das Ergebnis der Volkszählung oder aber das des Statistischen Landesamtes angeknüpft werde.

20

Es könne dahingestellt bleiben, ob die Anknüpfung der Konzessionsabgabe Wasser an die Ergebnisse der letzten Volkszählung nach der dafür unverändert gültigen KAEAnO dauerhaft zu einem sinnvolleren Ergebnis führe als die Anknüpfung der KAV für Strom und Gas an die jährlich fortgeschriebenen Ergebnisse des Statistischen Landesamts. Denn dabei handele es sich um eine rechtspolitische Frage, über die im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden sei. Die Bezugnahme auf die Einwohnerzahl nach der letzten Volkszählung sei jedenfalls eine nicht evident sachwidrige Anknüpfung.

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Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig, im Ergebnis aber unbegründet.

23

Zwar ergibt sich grundsätzlich eine Beschwer durch einen Steuerbescheid aus der Steuerfestsetzung und gemäß § 157 Abs. 2 AO nicht aus den einzelnen Besteuerungsgrundlagen, die lediglich einen mit Rechtsbehelfen nicht selbständig anfechtbaren Teil des Steuerbescheides bilden. Um eine solche unselbständige Besteuerungsgrundlage handelt es sich bei dem hier letztlich streitbefangenen, wegen der körperschaftsteuerlichen Organschaft zwischen der T-AG als Organgesellschaft und der Klägerin als Organträgerin dieser zuzurechnenden Ergebnis der Organgesellschaft (BFH-Urteil vom 28. Januar 2004, Az.: I R 84/03, BStBl II 2004, 539; Streck KStG § 14 Rz. 170; Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG § 14 Rz. 2). Im Körperschaftsteuerbescheid für 1994 vom 29. März 2006 wurde auch keine Steuerschuld festgesetzt.

24

Allerdings ist die Klage hiergegen dennoch zulässig, weil für die Klägerin eine Beschwer im Sinne des § 40 Abs. 2 FGO besteht. Denn nach § 47 Abs. 2 KStG in der für das Streitjahr maßgeblichen Fassung ist der Körperschaftsteuerbescheid Grundlagenbescheid für den Bescheid über die gesonderte Feststellung nach § 47 Abs. 1 KStG unter anderem hinsichtlich des zu versteuernden Einkommens, der Tarifbelastung und der Minderung und Erhöhung der Körperschaftsteuer nach § 27 KStG (Nr. 1) und für den Bescheid über die gesonderte Feststellung nach § 10d Abs. 3 EStG hinsichtlich des Einkommens (Nr. 3). Aufgrund dieser für den Verlustfeststellungsbescheid und für Zwecke der Gliederungsrechnung bindenden Einkommensfeststellung bleibt die Anfechtung eines Körperschaftsteuerbescheids, in dem wie im Streitfall keine Steuerschuld festgesetzt wurde, zulässig (vgl. Urteile des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 24. September 2007, Az.: 6 K 431/04, EFG 2008, 17 mit vielfältigen Nachweisen; des Finanzgerichts Düsseldorf vom 14. August 2007, Az.: 6 K 447/07 K,F, EFG 2008, 86).

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Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO. Der Beklagte hat zu Recht bei der Ermittlung des der Klägerin nach § 14 iVm § 17 KStG in der für das Streitjahr maßgebenden Fassung zuzurechnenden Einkommens der T-AG als einer Organgesellschaft der Klägerin die als Verbindlichkeit gegenüber der Stadt K behandelte Konzessionsabgabe Wasser nicht in voller Höhe als gewinnmindernde Betriebsausgaben anerkannt.

26

Insoweit folgt der Senat ausdrücklich der zutreffenden Begründung des Beklagten in der Einspruchsentscheidung vom 15. Mai 2002 und sieht von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 105 Abs. 5 FGO).

27

Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:

28

Während Rechtsgrundlage für die Abführung von Konzessionsabgaben in den Versorgungsbereichen Strom und Gas seit dem 01.01.1992 die KAV ist, richtet sich die Abführung von Konzessionsabgaben im Versorgungsbereich „Wasser“ für das Streitjahr - und soweit erkennbar auch noch aktuell - unverändert nach der „Anordnung über die Zulässigkeit von Konzessionsabgaben der Unternehmen und Betriebe zur Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wasser an Gemeinden und Gemeindeverbände“ vom 04. März 1941 (KAEAnO), Reichsanzeiger 1941, 120, in der Fassung vom 07. März 1975, Bundesanzeiger Nr. 49, sowie der „Ausführungsanordnung zur Konzessionsabgabenanordnung“ vom 27. Februar 1943 (A/KAE), Reichsanzeiger 1943, Nr. 75. Danach sind auch Konzessionsabgaben eines Versorgungsunternehmens an eine Gemeinde als Entgelte für die Gestattung der Benutzung der Verkehrsräume zur Verlegung von Versorgungsleitungen im Gebiet der jeweiligen Gemeinde im Grunde Betriebsausgaben.

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Allerdings dürfen verdeckte Gewinnausschüttungen das Einkommen nicht mindern, § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG. Wenn auch der Beklagte im Streitfall die Konzessionsabgabe Wasser in der streitigen Höhe - anders als die nicht mehr streitige Höhe des Entgelts im Zusammenhang mit der Überlassung der sog. Hebedaten - nicht als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt, sondern auf der Ebene der Organgesellschaft deren Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschafterin der Klägerin, der Stadt Kaiserslautern, gekürzt hat, hält der Senat nicht zuletzt deswegen, weil beide Behandlungsweisen vom Ergebnis her betrachtet gleiche steuerliche Folgerungen nach sich ziehen, die Überlegungen aus dem Anwendungsbereich der verdeckten Gewinnausschüttungen für hier gleichermaßen anwendbar. Bei Eigenbetrieben oder - wie im Streitfall - sonstigen Unternehmen, an denen Gemeinden unmittelbar oder wie hier mittelbar beteiligt sind, sind Konzessionsabgaben daher nur insoweit steuerlich als Betriebsausgaben anzuerkennen, als sie keine verdeckten Gewinnausschüttungen darstellen (BFH-Urteil vom 18. Dezember 1956, Az.: I 140/56 U, BStBl III 1957, 169).

30

Nach der Rechtsprechung des BFH ist eine verdeckte Gewinnausschüttung bei einer Vermögensminderung oder einer verhinderten Vermögensmehrung anzunehmen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG iVm § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht (z.B. BFH-Urteil vom 14. März 2006, Az.: I R 38/05, BFH/NV 2006, 1515 m.w.N.). Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der BFH die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter oder einer diesem nahestehenden Person einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. Urteile vom 16. März 1967, Az.: I 261/63, BStBl II 1967, 626; vom 07. August 2002, Az.: I R 2/02, BStBl II 2004, 131; vom 18. März 2009, Az.: I R 63/08, BFH/NV 2009, 1841).

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Die Prüfung, ob eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt, ist in Fallgestaltungen wie der vorliegenden im Interesse der Gleichmäßigkeit der Besteuerung anhand der KAEAnO vorzunehmen (vgl. BFH-Urteil vom 31. Juli 1990, Az.: I R 171/87, BStBl II 1991, 315 m.w.N.). Ein Versorgungsunternehmen darf seiner Trägerkörperschaft mittels einer Konzessionsabgabe nicht Vermögensvorteile zuwenden, die er unter sonst gleichen Umständen nicht gewährt hätte. Legt man den insoweit entscheidungsrelevanten Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters an (sog. Fremdvergleich), so würde dieser einem nicht gesellschaftsrechtlich verbundenen Vertragspartner keine Vergütung zahlen oder sich zu deren Zahlung verpflichten, die über derjenigen liegt, die sich aus preisrechtlichen Regelungen ergibt (BFH-Urteil vom 06. April 2005, Az.: I R 15/04, BStBL II 2006, 196 m.w.N). Die preisrechtlich zulässige Höhe ist indes für Sachverhalte wie den vorliegenden, soweit nämlich die Konzessionsabgabe Wasser betroffen ist, einzig durch die KAEAnO geregelt. Einander Fremde würden daher deren Regelungsbereich nicht verlassen, sofern nicht besondere Umstände, die indes im Streitfall weder vorgetragen noch anderweitig erkennbar sind, dies erforderlich machen würden (so im Ergebnis auch BFH-Urteil vom 18. Dezember 1956, Az.: I 140/56 U, a.a.O.).

32

Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 4 KAEAnO als der für die vorliegend allein streitige Frage nach der Art und Weise der Bestimmung der Einwohnerzahl maßgeblichen Regelung kommt es auf diejenige nach dem Ergebnis der Volkszählung vom 17.05.1939 an. Diese Regelung fortschreibend sah A 32 Abs. 2 KStR 1990 in der für das Streitjahr maßgebenden Fassung vor, dass es auf das Ergebnis der Volkszählung auf den letzten vor dem Ende des Wirtschaftsjahres liegenden Stichtag ankommt. Damit wird zwar nicht die stets aktuellste Einwohnerzahl zum Maßstab gemacht, allerdings handelt es sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht um einen Maßstab, der die Berücksichtigung von Entwicklungen von Jahrzehnten nicht zulässt oder eine Erhöhung der Höchstbeträge für mindestens 20 Jahre nicht ermöglicht. Denn die für das Streitjahr maßgebliche Volkszählung fand 1987 statt. Der Senat hält jedenfalls diesen zeitlichen Abstand - auch für die weiteren von der Bp geprüften Jahre - nicht für derart gravierend, dass die Anknüpfung an die dabei gewonnenen Daten als willkürlich erscheint. Ob dies angesichts dessen, dass die ursprünglich für 1991 in der Bundesrepublik geplanten Volkszählungen nicht mehr durchgeführt wurden und Deutschland sich erst wieder an der vorgesehenen EU-weiten Zensusrunde 2011 beteiligen wird, für spätere Jahre noch gelten kann, kann hier offen bleiben.

33

Es erscheint auch nicht sachgerecht, die Berechnung der Höhe der Konzessionsabgabe Wasser zwar grundsätzlich nach den Bestimmungen der KAEAnO vorzunehmen - so wie dies auch die Klägerin im Ergebnis tut, indem sie beispielsweise die dort in § 2 Abs. 2 genannten Prozentsätze zur Anwendung bringt -, jedoch in Einzelmerkmalen - je nach individueller Interessenslage - von diesen Regelungen abzuweichen. Dies führte gerade zu den von der Klägerin zu Recht beanstandeten zufälligen Ergebnissen. Hinweise darauf, dass die Anknüpfung der Konzessionsabgabe Wasser an die Einwohnerzahlen nach der jeweils letzten Volkszählung eine völlig willkürliche wäre, die deswegen isoliert nicht zur Anwendung kommen dürfe, finden sich, wie ausgeführt, nicht.

34

In diesem Zusammenhang darf nicht übersehen werden, dass die Regelungen auch für solche Gemeinden Geltung entfalten, deren Entwicklung anders als die der Klägerin dadurch gekennzeichnet ist, dass sich die Einwohnerzahl nach der letzten Volkszählung bis zur - aktuelleren - Erhebung durch das Statistische Landesamt zwischenzeitlich derart verringert hat, dass die Gemeinde nunmehr in eine ihr ungünstigere Größenklasse einzustufen wäre. Aus Sicht dieser Gemeinden wäre die - unveränderte - Anknüpfung an die Regelung nach § 2 Abs. 4 KAEAnO nunmehr erstrebenswert. Indes kann es für die Frage der Zulässigkeit der Anknüpfung an die eine oder die andere Grundlage nicht auf die jeweilige - und durch Zufälligkeiten bestimmte - Interessenslage ankommen.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 151 Abs.1 und 3, 155 FGO iVm §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Der Senat hat mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden (§ 90 Abs. 2 FGO).