Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-01-18, Aktenzeichen 10 B 1565/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0118.10B1565.04.00

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 6. Juli 2004 wird
geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. April 2004
- 63/12-OV-I. .54 - wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.200,00 Euro
festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
gegen die Ordnungsverfügung vom 27. April 2004
wiederherzustellen,

4

hat Erfolg. Die Ordnungsverfügung ist jedenfalls ermessensfehlerhaft und damit
rechtswidrig, so dass kein öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung
während der Dauer eines Hauptsacheverfahrens besteht.

5

Nach § 61 Abs. 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden u.a. bei der
Nutzung und der Nutzungsänderung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die
öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden; sie haben in Wahrnehmung
dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu
treffen. Insbesondere können sie eine - ggf. sofort vollziehbare -
Nutzungsuntersagung aussprechen, wenn eine genehmigungspflichtige
Nutzungsänderung vorliegt, ohne dass die erforderliche Genehmigung erteilt ist,
keine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit bei gestelltem Genehmigungsantrag
anzunehmen ist und auch keine sonstigen Ermessensgründe gegen den Erlass einer
derartigen Ordnungsverfügung sprechen.

6

Vgl. m.w.N. Boeddinghaus / Hahn / Schulte,
Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, § 61
Rn. 79a.

7

Eine Nutzungsuntersagung kann das Gebot, eine unzulässige Nutzung
einzustellen, ebenso umfassen wie das Verbot, eine unzulässige und bereits
eingestellte Nutzung wieder aufzunehmen und ein Verbot, die betroffenen Räume zu
dem vom Verbot umfassten Zweck zu vermieten,

8

OVG NRW, Urteil vom 27. April 1998 - 7 A
3818/96 -, Beschluss vom 27. August 2002 - 10 B
1233/02 -, BauR 2003, 677.

9

Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner indes nicht geklärt, ob die
tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass der angegriffenen
Ordnungsverfügung - genehmigungspflichtige Nutzungsänderung - überhaupt
vorliegen; die Entscheidung, dennoch eine Nutzungsuntersagung auszusprechen, ist
deshalb ermessensfehlerhaft.

10

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. November
2004 - 10 B 2076/04 -.

11

Hiervon unabhängig spricht trotz des Umstands, dass weder ein Antrag auf
Genehmigung der freiberuflichen Nutzung der betroffenen Wohnungen gestellt noch
erst recht eine entsprechende Genehmigung erteilt worden ist, Einiges für die
Annahme, dass die Voraussetzungen für eine Nutzungsuntersagung nicht gegeben
sind. Denn die vom Antragsgegner im Jahre 2001 vorgefundene Nutzung der Räume
stellt - legt man die Rechtslage zum Zeitpunkt der Einrichtung der Arztpraxis zu
Grunde - möglicherweise gegenüber der ursprünglich genehmigten Nutzung keine
genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar, sondern bewegt sich innerhalb der
Bandbreite der erteilten Genehmigung vom 27. Oktober 1950 und war deshalb u.U.
nicht formell illegal. Demgegenüber geht der Antragsgegner in der Begründung zu
der angegriffenen Ordnungsverfügung zu Unrecht davon aus, dass eine nach § 63
Abs. 1 BauO NRW genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorliegt. Diese
Annahme ist durch nichts belegt; der Antragsgegner hat sich mit den gegen sie
sprechenden tatsächlichen und rechtlichen Hinweisen der Antragstellerin in der
Begründung zur Ordnungsverfügung überhaupt nicht und im Verwaltungsverfahren
im Übrigen jedenfalls nicht hinreichend beschäftigt.

12

Das Gebäude I.-----straße 54 ist durch Bauerlaubnisschein vom 13. September
1905 genehmigt worden; aus den maßgeblichen Bauvorlagen ergibt sich, dass
lediglich Wohnräume geplant waren und genehmigt worden sind. Diesem
Rechtszustand entspricht auch die der damaligen Eigentümerin erteilte
Baugenehmigung vom 7. Oktober 1950, die die Grundlage für den Wiederaufbau des
kriegszerstörten Gebäudes bildete; nach der zu Grunde liegenden Baubeschreibung
vom 13. Januar 1950 und den im Genehmigungsverfahren eingereichten
Bauzeichnungen waren ebenfalls lediglich Wohnräume vorgesehen, und zwar
insgesamt neun Wohnungen. Spätestens seit dem Jahre 1954 wurden jedoch die
gesamte Wohnung im Erdgeschoss des Gebäudes sowie die kleinere von zwei
Wohnungen des ersten Obergeschosses als Arztpraxis genutzt. Die von der
Antragstellerin behauptete Nutzung als Praxis für Allgemeinmedizin seit 1952
erscheint bisher allein mit dem vorgelegten Auszug aus dem Düsseldorfer
Adressbuch nicht hinreichend belegt, da die dort vorliegende Angabe auch lediglich
als Hinweis auf die Privatwohnung eines anderswo praktizierenden Arztes
verstanden werden könnte; diese Frage bedürfte - sollte sie entscheidungserheblich
sein - näherer Prüfung in einem Hauptsacheverfahren. Die Aufnahme einer
freiberuflichen Nutzung war indes möglicherweise nicht genehmigungspflichtig, weil
sie von der erteilten Baugenehmigung gedeckt war.

13

Maßgebliche Vorschrift ist nach dem zutreffenden rechtlichen Ansatz des
Verwaltungsgerichts § 1 Buchstabe A. d) der Bauordnung für den Regierungsbezirk
Düsseldorf vom 1. April 1939 in der Fassung der 4. Abänderung vom 13. März 1953,
wonach Veränderungen in der Benutzungsart baulicher Anlagen der
Baugenehmigung bedürfen, soweit für die Räume in ihrer neuen Zweckbestimmung
besondere baupolizeiliche Vorschriften bestehen. Dies ist jedoch vorliegend - soweit
im Rahmen des Eilverfahrens erkennbar - möglicherweise nicht der Fall. Besondere
baupolizeiliche Anforderungen sind nach der zitierten Vorschrift namentlich für die
Einrichtung von Räumen zum dauernden Aufenthalt von Menschen und für die
Einrichtung gewerblicher Betriebsstätten, für Garagen sowie für weitere große
Räume und Gebäude zu beachten. Insbesondere die Umwidmung von Räumen, die
nicht zum dauernden Aufenthalt von Menschen bestimmt sind, in Räume, die künftig
diese Zweckbestimmung erfüllen, sollte nach dieser Vorschrift präventiver Kontrolle
unterliegen, daneben die Nutzung von Baulichkeiten für große öffentliche
Menschenmengen (Theater, Versammlungsräume, Lichtspieltheater, Warenhäuser)
oder für potenziell gefährliche Zwecke (Garagen, Lagerung entzündlicher Stoffe).
Darüber hinaus können sich zusätzliche Anforderungen an eine veränderte
Benutzungsart im Sinne des § 1 Buchstabe A. d) der Bauordnung für den
Regierungsbezirk Düsseldorf auch aus solchen Vorschriften ergeben, die nach
heutigem Rechtsverständnis dem Bauplanungsrecht zuzuordnen wären.

14

Vgl. OVG Hamburg, Urteil 20. August 1964 - Bf.
II 45/64 -, BRS 15 Nr. 85.

15

Im vorliegenden Fall ist keine dieser Fallgruppen und Normzwecke erkennbar
gegeben. Insbesondere ist mit der Einrichtung einer Arztpraxis in den betroffenen
Räumen keine nicht bereits vorher gegebene Nutzung für den dauernden Aufenthalt
von Menschen aufgenommen worden. Aus den Bauvorlagen ergibt sich, dass in der
Erdgeschosswohnung vier Wohnräume, Küche, Bad und Diele und in der Wohnung
im ersten Obergeschoss ein Wohnraum mit Küche, Bad und Diele genehmigt worden
sind. Nach § 26 Abs. 1 Buchst. a) sind nicht nur Wohnräume, sondern auch Küchen,
Arbeits- und Geschäftsräume, Büros, Werkstätten und Versammlungsräume als
Räume zum dauernden Aufenthalt von Menschen einzustufen. Deshalb führte die
Umwidmung der bisherigen Wohnräume in freiberuflich genutzte Praxisräume nicht
zu erhöhten baupolizeilichen Anforderungen unter dem Gesichtspunkt der besonders
strengen Anforderungen an Räume, die dem dauernden Aufenthalt von Menschen
dienen. Nichts anderes dürfte für die als Badezimmer und Dielen genehmigten
Räumlichkeiten gelten, die nicht den Anforderungen an Räume zum dauernden
Aufenthalt entsprechen mussten. Ohne nähere Aufklärung des Sachverhalts ist
davon auszugehen, dass diese Räume im Rahmen des Praxisbetriebs in derselben
Weise wie zuvor genutzt wurden, so dass keine erhöhten baupolizeilichen
Anforderungen entstanden sind. Ob die zu den beiden Wohnungen gehörenden
Kellerräume - die ebenfalls nicht zum dauernden Aufenthalt von Menschen
genehmigt waren - schon 1954 als Laborräume eingerichtet und genutzt wurden, ist
im Verfahren bisher nicht aufgeklärt, so dass offen bleiben kann, ob sich daraus
gegebenenfalls rechtlich relevante Folgerungen ableiten lassen. Andere Vorschriften
- etwa gesundheits- oder seuchenpolizeilicher Art -, die besondere Anforderungen an
die ehemaligen Wohnräume hätten stellen können, sind nicht ersichtlich und vom
Antragsgegner auch nicht geltend gemacht; insbesondere die strengen Vorschriften
über Anlage, Bau und Einrichtung von Kranken-, Heil- und Pflegeanstalten sowie von
Entbindungsanstalten und Säuglingsheimen gelten nicht für die Einrichtung
freiberuflicher Arztpraxen.

16

Vgl. Baltz-Fischer, preußisches Baupolizeirecht,
unveränderter Nachdruck 1954, Nr. 39 (S. 485ff.);
vgl. auch von Rönne, Bau-Polizei des Preußischen
Staates, 3. Aufl. (1872), 2. Teil, 1. Abteilung, 1.
Kapitel, 1. Titel, 3. Unterabteilung V. (baupolizeiliche
Vorschriften in sanitätspolizeilicher Beziehung), S.
779-787.

17

Danach bewegte sich die Einrichtung einer freiberuflichen Nutzung der
vorliegenden Art in den als Wohnungen genehmigten Räumen vor dem In-Kraft-
Treten der BauO NRW wohl noch innerhalb der Bandbreite einer zu Wohnzwecken
erteilten Baugenehmigung, so dass mit dem In-Kraft-Treten der BauO NRW eine
formell legale Nutzung bestanden haben mag; da diese - soweit der Antragsgegner
den Sachverhalt ermittelt hat - auch später nicht in relevanter Weise geändert
worden ist, liegt eine genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung nach derzeitigem
Erkenntnisstand nicht vor. Allerdings wird gegebenenfalls zu prüfen sein, in welcher
bauplanungsrechtlichen Situation die Nutzungsänderung im Jahre 1954 oder 1952
vorgenommen worden ist und ob auf Grund dessen eine Genehmigungsbedürftigkeit
entgegen der - auf den Sachverhaltsermittlungen durch den Antragsgegner zur
Begründung seiner Ermessensentscheidung beruhenden - Annahme des Senats
vorgelegen hat.

Der Umstand, dass die seinerzeitige Eigentümerin unter dem 27. Oktober 1956 eine
Bescheinigung gemäß § 10 des 1. WoBauG erhalten hat, aus der sich ergibt, dass es
sich um ein Wohngebäude - nicht um ein gemischt genutztes Gebäude - handelte,
spricht nicht gegen die vorstehenden Annahmen. Zwar werden beide betroffenen
Wohnungen ausdrücklich als für Wohnzwecke genutzt erfasst. Aus dieser für
grundsteuerliche Zwecke beantragten und erstellten Bescheinigung lässt sich jedoch
nicht mit hinreichender Sicherheit ableiten, dass die im Verfahren vorgelegten
eidesstattlichen Versicherungen über die Nutzung der Wohnungen als Arztpraxis
falsch sind; ebenso denkbar ist es, dass die Bescheinigung auf teilweise falschen
Angaben der damaligen Eigentümerin beruht. Im Übrigen erfasst die Wohnnutzung
nach dem Text der Bescheinigung eine gleichzeitige gewerbliche oder berufliche
"Mitnutzung" der Räume; die rechtliche Bewertung des Falles würde sich selbst dann
nicht ändern, wenn tatsächlich am 27. Oktober 1956 noch keine freiberufliche
Nutzung stattgefunden hätte, weil die Bescheinigung die Zeit ab 1957 nicht abdeckt
und deshalb nicht den Schluss zulässt, dass die Nutzung der Räumlichkeiten als
Zahnarztpraxis erst unter der Geltung der BauO NRW - ab 1962 - erfolgt sei.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die
Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 72 Nr. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

19

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

20