Oberlandesgericht Koblenz ()
Beschluss vom 2003-06-05, Aktenzeichen 1 Verg 2/03
ECLI:DE:OLGKOBL:2003:0605.1VERG2.03.0A

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 26. März 2003 wird als unbegründet verworfen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin.

3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 539.000 € festgesetzt.

Gründe

1

I. Die Beschwerdegegnerin (Vergabestelle), ein von der Stadt M. und weiteren Kommunen des R.-M.-Gebiets beherrschtes Unternehmen und Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, ist Eigentümerin und künftige Betreiberin eines nahezu fertiggestellten Müllheizkraftwerks in M., das am 1. Juli 2003 den Probebetrieb und am 1. Januar 2004 den Regelbetrieb aufnehmen soll.

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Im März 2003 schrieb sie die „Verwertung oder Beseitigung" und den Transport von Rückständen aus der Rauchgasreinigung (im wesentlichen Flugasche, Kesselstaub und Filterkuchen) im Nichtoffenen Verfahren mit vorausgehendem Teilnahmewettbewerb aus. Zum Nachweis der Leistungsfähigkeit sollte den Teilnahmeanträgen u.a. eine „Beschreibung der Art der Verwertung oder Beseitigung" beigefügt werden. Die getrennte Vergabe von Entsorgungs- und Transportleistungen war vorbehalten.

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19 Unternehmen bewarben sich um die Teilnahme am Leistungswettbewerb. Die Antragstellerin (Beschwerdeführerin) teilte mit Bewerbungsschreiben vom 29. April 2002 unmissverständlich mit, sie beabsichtige, im Falle einer Auftragserteilung die Abfälle zu 100% als Versatzmaterial (Material zum Verfüllen beim Untertagebergbau entstandener Hohlräume) im ehemaligen Salzbergwerk B. zu verwerten. Entsprechende Unterlagen zum Nachweis der Leistungsfähigkeit waren beigefügt Eine Abfallbeseitigung (Deponierung) sollte offensichtlich nicht angeboten werden.

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Mit Schreiben der Vergabestelle vom 5. August 2002 wurden 13 Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert, darunter neben der Antragstellerin 3 weitere Bewerber, die ebenfalls auf Verwertung beschränkte Angebote angekündigt hatten (s. Ordner „Auszug Vergabevermerk", Bl. 66, 67).

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Fristgerecht unterbreitete die Antragstellerin ein Angebot für Abfallverwertung und Transport. In die in den Angebotsunterlagen vorgesehenen Spalten für ein Angebot zur Abfallbeseitigung trug sie „entfällt" ein.

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Mit Schreiben vom 7. Februar 2003 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin gemäß § 13 VgV mit, sie beabsichtige, die ausgeschriebenen Leistungen an andere (namentlich benannte) Bieter zu vergeben. Weiter heißt es:

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„Ihr Angebot war auszuschließen, weil für seine Bewertung wesentliche Preisangaben im Sinne von § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a), § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A fehlen.

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Sie haben ihr Angebot auf den Transport und die Verwertung von Abfällen beschränkt. Gegenstand der ausgeschriebenen Leistung war hingegen die ordnungsgemäße Entsorgung sowie der Transport der bei der thermischen Restabfallbehandlung im MHKW anfallenden Rauchgasreinigungsrückstände (vgl. Ziff. B. 3 der Leistungsbeschreibung). Die ordnungsgemäße Abfallentsorgung umfasst sowohl die Abfallverwertung als auch die Abfallbeseitigung (§ 3 KrW-/AbfG). Deshalb wurden mit der Ausschreibung Angebotspreise zu beiden Entsorgungsarten abgefragt.

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Aufgrund der fehlenden Preisangaben für die Entsorgungsart „Abfallbeseitigung" war ihr Angebot nicht mit den übrigen Angeboten vergleichbar und daher gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) VOL/A zwingend auszuschließen."

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Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 20. Februar 2003 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebots als vergaberechtswidrig. Am folgenden Tag stellte sie einen entsprechenden Nachprüfungsantrag.

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Durch Beschluss vom 26. März 2003, zugestellt am 28. März 2003, hat die Vergabekammer diesen Antrag mit der Begründung, die Rüge sei gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB präkludiert, als unzulässig verworfen.

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Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der fristgerecht eingelegten und ordnungsgemäß begründeten sofortigen Beschwerde (§§ 116, 117 GWB):

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Die Vorabinformation der Beschwerdegegnerin vom 07. Februar 2003 einem Freitag sei ihr am selben Tag kurz vor 13.00 Uhr zugestellt und von dem für die Bearbeitung der Ausschreibung zuständigen Vorstandsmitglied, Herrn K., am 10. Februar 2003 zur Kenntnis genommen worden. Herr K. sei zu der Auffassung gelangt, dass der Angebotausschluss infolge mangelnder Angabe von Preisen rechtmäßig erfolgt sei. Grund hierfür sei vor allem die in sich schlüssige, ausführliche und für ihn überzeugende Begründung des Ausschlusses gewesen. Zudem habe ihn die Ausführlichkeit der Begründung in der Vorabinformation darauf schließen lassen, dass diese nach juristischer Beratung erstellt wurde und somit vergaberechtlich abgesichert sei. Aus diesem Grund sei er zu der laienhaften Überzeugung gelangt, dass allein die formale Nichtangabe von Preisen für die Abfallbeseitigung zum rechtmäßigen Ausschluss des Angebots führen könne. Dass sich der Umfang der geforderten Preise und daran anknüpfend die Möglichkeit eines Angebotsausschlusses wegen fehlender Preisangaben grundsätzlich aus dem Wortlaut der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen sowie deren Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen ergebe, sei ihm unbekannt gewesen. Vielmehr habe er auf formelle Kriterien und somit auf die Nichtangabe von Preisen für die Beseitigung von Abfällen abgestellt.

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Erst nachdem er eine Woche später anlässlich anwaltlicher Beratung in anderer Sache beiläufig das Schreiben vom 7. Februar 2003 erwähnt und sich der Anwalt näher mit der Sache befasst habe, sei ihm die Vergaberechtswidrigkeit des Angebotsausschlusses bewusst gemacht worden. Daraufhin sei unverzüglich gerügt worden.

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Im übrigen wäre die Rüge auch dann noch rechtzeitig erfolgt, wenn die Kenntnis vom Vergaberechtsverstoß bereits am 10. Februar 2003 vorgelegen habe, weil die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur dem Antragsteller eine Überlegungs- und Prüfungsfrist von 2 Wochen einräume.

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In der Sache sei ihr Nachprüfungsantrag begründet, weil der Angebotsauschluss schon wegen des abfallrechtlichen Vorrangs der Verwertung fehlerhaft sei. Außerdem sei den Verdingungsunterlagen die Vorgabe kumulativer Preisangaben für beide Entsorgungsvarianten nicht zu entnehmen.

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Sie beantragt:

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1. die Entscheidung der Vergabekammer beim Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau des Landes Rheinland-Pfalz vom 26.03.2003 (Az.: VK 3/03) aufzuheben;

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2. die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin den Zuschlag im Ausschreibungsverfahren "Verwertung oder Beseitigung und der Transport von Abfällen in Silo-Fahrzeugen aus einem Müll-heizkraftwerk (MHKW-M.)" zu erteilen;

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3. hilfsweise: das Vergabeverfahren in den Stand vor Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin zurückzuversetzen und der Beschwerdegegnerin aufzugeben, es unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats fortzusetzen;

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4. hilfsweise: die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichti-gung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden.

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5. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beschwer-deführerin für notwendig zu erklären;

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6. der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

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Die Vergabestelle verteidigt die angefochtene Entscheidung und beantragt, die sofortige Beschwerde auf Kosten der Beschwerdeführerin zu verwerfen.

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Ergänzend trägt sie vor, bei Annahme eines nur auf Verwertung lautenden Angebots könne aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen die für die Betriebsgenehmigung unabdingbare langfristige Entsorgungssicherheit in Frage gestellt sein. Deshalb seien Preise für beide Entsorgungsvarianten kumulativ angefragt worden.

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Wegen der Einzelheiten des Beteiligtenvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

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Zu Recht hat die Vergabekammer die mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 20. Februar erhobene Rüge der Antragstellerin als präkludiert im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB angesehen. Nach dieser Vorschrift ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, „soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat".

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1. Es liegt auf der Hand, dass ein Antragsteller in aller Regel weder im Nachprüfungsantrag noch in einer Beschwerdebegründung vortragen wird, er habe den geltendgemachten Vergaberechtsverstoß schon lange vor Erhebung der Rüge erkannt gehabt. Eine solche Kenntnis kann eine Vergabestelle zwar behaupten, aber regelmäßig nicht mit (beweisbaren) Fakten belegen, schon allein weil sie die Interna der Gegenseite nicht kennt. Wenn aber § 107 Abs. 3 S. 1 GWB nicht nur auf dem Papier stehen soll (was mit Sicherheit der Intention des Gesetzgebers widerspräche), kann allein die Behauptung eines Antragstellers, er (oder sein Vertretungsorgan) habe den behaupteten Vergaberechtsverstoß bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht erkannt, jedenfalls dann nicht ausreichen, wenn es hinreichende Anhaltspunkte (oder gar wie hier erdrückende Indizien) für das Gegenteil gibt.

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2. Das bürgerliche Recht kennt mehrere (vergleichbare) Vorschriften, die als Folge der Kenntnis eines bestimmten Umstandes den Verlust einer Rechtsposition normieren (z. B. §§ 814, 819, 892 BGB). Ist in diesem Zusammenhang eine rechtliche Wertung notwendig, wird grundsätzlich die positive Kenntnis der Rechtslage verlangt, wobei im Einzelfall Einschränkungen vorgenommen werden (vgl. z.B. zu § 814 BGB Palandt/Thomas § 814 Rn. 3, zu § 819 Abs. 1 BGB Palandt/Thomas § 819 Rn. 2 f.; zu § 892 BGB Palandt/Bassenge § 892 Rn. 24). Kenntnis wird allerdings auch dann angenommen, wenn sich ein redlich Denkender nicht der Überzeugung verschließen würde, die der rechtlichen Würdigung der tatsächlichen Umstände zugrunde liegt (vgl. zu § 819 BGB BGHZ 133, 246: „Kenntnis vom Mangel des rechtlichen Grundes hat bereits derjenige, der die für diesen Mangel maßgebenden Tatsachen kennt und sich der Einsicht in die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts bewusst verschließt."; zu § 892 BGB BGH LM § 892 Nr. 5; siehe auch BGHZ 26, 256 [260] u. 32, 76 [92] zur Kenntnis i.S.d. § 990 BGB). Dieser Maßstab ist vom Standpunkt des redlichen Verkehrs aus zu beurteilen (BGHZ 32,76, 92). Gefordert wird aber stets, dass die Rechtslage eindeutig ist (vgl. zu § 892 BGB die Nachweise bei Palandt/Bassenge a.a.O.).

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Nach diesen Maßstäben kann auch bei § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB von einer Kenntnis vom Verstoß in der Regel nur gesprochen werden, wenn dem Bieter einerseits die den Verstoß begründenden Tatsachen bekannt sind und andererseits diese Tatsachen jedenfalls bei objektiver Wertung einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen. Ist hierfür eine rechtliche Wertung erforderlich, muss diese jedenfalls nach der gängigen praktischen Handhabung (vgl. BayObLG - Verg 1/99 v. 21.5.99 in: www.vergabewelt.de) oder einer Parallelwertung in der Laiensphäre (OLG Stuttgart - Verg 10/02 v. 28.11.02 in: www.vergabewelt.de) zu einem Verstoß gegen Vergabevorschriften führen (zu den Voraussetzungen der Kenntnis siehe auch OLG Düsseldorf - Verg 9/00 v. 22.8.00: „Erforderlich ist zum einen die Kenntnis von denjenigen Tatsachen, aus denen sich ein (tatsächlicher oder vermeintlicher) Vergabefehler ergibt; notwendig ist außerdem die zumindest laienhafte rechtliche Wertung des Antragstellers, daß es sich in den betreffenden Punkten um ein rechtlich zu beanstandendes Vergabeverfahren handelt." und Thür. OLG - 6 Verg 7/01 v. 16.1.02, beide in: www.vergabewelt.de). Dem steht gleich, „wenn der Kenntnisstand des Antragstellers einen solchen Grad erreicht hat, dass seine (behauptete) Unkenntnis vom Vergaberechtsverstoß nur als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor dem Erkennen dieses Rechtsverstoßes gewertet werden kann"; OLG Düsseldorf - Verg 16/01 v. 18.7.01 in: www.vergabewelt.de).

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3. Die praktische Umsetzung dieser Grundsätze in einem zu diesem Punkt streitigen Nachprüfungsverfahren muss, da niemand die Gedanken eines anderen Menschen verifizieren kann, an der objektiven Tatsachenlage anknüpfen. Lässt diese bei lebensnaher Beurteilung nur den Schluss zu, dass der Antragsteller den geltendgemachten Vergaberechtsverstoß bereits zu einem bestimmten (frühen) Zeitpunkt erkannt (oder sich mutwillig der Erkenntnis verschlossen) hatte, so obliegt es ihm wie sich auch aus § 108 Abs. 2 GWB ableiten lässt , dies zu entkräften. Für die dem zugrunde liegenden Tatsachen trägt er die Darlegungs- und Beweislast.

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Das bedeutet: Bleibt bei eindeutig für Kenntnis sprechender Faktenlage offen, ob die vom Antragsteller dagegen vorgebrachten Tatsachen zutreffen oder nicht, ist beim Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB Rügepräklusion anzunehmen.

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4. Im konkreten Fall war am 10. Februar 2003 die Sach- und Rechtslage eindeutig:

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Der auf §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOL/A das Fehlen für die Bewertung wesentlicher Preisangaben gestützte Angebotsausschluss war offensichtlich vergaberechtswidrig. Um dies zu erkennen, waren noch nicht einmal Grundkenntnisse des Vergaberechts notwendig. Es genügte der gesunde Menschenverstand, um zu dem Ergebnis zu kommen, dass ein Bieter für eine Leistung, die er nicht anbietet, auch keinen Preis angeben muss. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOL/A betrifft ausschließlich den Fall, dass das Angebot nicht eindeutig erkennen lässt, welchen Preis die angebotene Leistung haben soll. Was die Entsorgung auf dem von der Antragstellerin vorgesehen Weg kosten sollte, war dem Angebot ohne jedes Problem zu entnehmen.

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Im übrigen stellte sich am 10. Februar 2003 die Situation aus Sicht der Antragstellerin in Person ihres Vorstandsmitglieds K., einem Volljuristen und Fachmann auf dem Gebiet des Abfallrechts wie folgt dar:

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a) Sie hatte in ihrem Bewerbungsschreiben deutlich gemacht, dass sie beabsichtige, ein auf Verwertung beschränktes Angebot abzugeben. Nur für diese Entsorgungsvariante hatte sie Unterlagen zum Nachweis der Leistungsfähigkeit eingereicht. Das Schreiben der Vergabestelle vom 5. August 2002 konnte sie nur so verstehen, dass ein entsprechendes Angebot erwünscht sei.

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b) Ein und derselbe Abfall kann nur entweder beseitigt oder verwertet werden, wobei die Verwertung kraft Gesetzes (§ 5 Abs. 2 KrW-/AbfG) vorrangig ist. Weder der Bekanntmachung noch dem Aufforderungsschreiben noch den Verdingungsunterlagen konnte ein Bieter entnehmen, dass die Vergabestelle wegen (vermeintlicher) rechtlicher oder tatsächlicher Ungewissheiten nur an Angeboten interessiert war, die kumulativ beide Entsorgungswege abdecken.

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c) Im BGBl. I Nr. 52 vom 29. Juli 2002 war die „Verordnung über den Versatz von Abfällen unter Tage und zur Änderung von Vorschriften zum Abfallverzeichnis" (VersatzV) vom 24. Juli 2002 veröffentlicht worden, die mit Wirkung ab 30. Oktober 2002 den Einsatz von Abfällen als Versatzmaterial bundeseinheitlich regelt und in § 1 ausdrücklich klarstellt, dass es sich um eine vorrangige Abfallverwertung handelt. Dies war der Antragstellerin bekannt.

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d) Das Angebot der Antragstellerin entspricht voll und ganz den Vorgaben der VersatzV; insbesondere sind die in § 4 i.V.m. der Anlage 2 (hier Tabelle 1a) festgelegten Grenzwerte für den Anteil organischer Substanzen in den Rückständen aus der Rauchgasreinigung berücksichtigt.

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5. Eine lebensnahe Beurteilung dieser Fakten lässt nur den Schluss zu, dass der Vorstand der Antragstellerin unmittelbar nach Kenntnisnahme vom Inhalt der Vorabinformation wusste, dass die Begründung des Angebotsausschlusses nicht tragfähig sein kann und deshalb vergaberechtswidrig ist.

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Wie er vor diesem Hintergrund zu der Auffassung gelangt sein soll, die zumindest für einen Juristen sehr dürftige Begründung sei „schlüssig, ausführlich und überzeugend", konnte er auch in seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung von 15. Mai 2003 nicht plausibel darlegen.

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Er sagte u. a. aus:

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„Wenn ich gefragt werde, warum wir nur Verwertung angeboten haben und nicht auch Beseitigung, dann muss ich dazu sagen, dass wir Beseitigung einfach nicht im Programm haben. Für uns kam von vornherein nur Verwertung in Betracht. Wir hätten Beseitigung evtl. über Dritte anbieten müssen, aber das machen wir grundsätzlich nicht.

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Ich bin der Auffassung gewesen, dass wir durch dieses Schreiben (gemeint ist das Bewerbungsschreiben, Anm. des Senats) ausschließlich Verwertung und nichts anderes angeboten hatten und dass auch der Empfänger dieses Schreibens es nicht anders auffassen konnte. Als ich dann das Schreiben der Vergabestelle erhielt und zwar das Schreiben vom 05.08.2002, mit dem wir zur Abgabe eines Angebots aufgefordert wurden, verstand ich das so, dass der Auftraggeber uns eine ordnungsgemäße Entsorgung im Sinne unseres Bewerbungsschreibens zutraute und dass wir deswegen die Chance erhalten sollten, ein Angebot abzugeben. Ich war mir dessen auch deswegen sicher, weil in den dem Aufforderungsschreiben beigefügten Vergabeunterlagen auch ausdrücklich auf die kommende Versatzverordnung Bezug genommen wurde. Damit war für mich klar, dass man auf unsere Vorstellung, nur ein Verwertungsangebot abgeben zu wollen, eingegangen war und wir deshalb auch nur ein Verwertungsangebot abzugeben brauchten.

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Wenn ich jetzt gefragt werde, warum ich nur Verwertung angeboten habe, obwohl mir doch klar sein musste, dass ich die Leistungsanfrage gemäß Leistungsverzeichnis vollständig zu beantworten habe, um das Risiko eines Ausschlusses und zwar eines Ausschlusses wegen unvollständiger Angaben, zu vermeiden, dann muss ich dazu folgendes sagen: Ich war mir ganz sicher, aufgrund der Entwicklung, d.h. nach dem Stand der Diskussion über die Entwicklung der Entsorgung nach der Versatzverordnung, mit einem Angebot ausschließlich über Verwertung hinreichend angeboten zu haben. Ich war mir sicher, dass eine Beseitigung überhaupt nicht zum Tragen kommen würde. Ich war mir bewusst, dass wir ein gewisses Risiko damit eingehen, wenn wir nur Verwertung anbieten und nicht auch Beseitigung. Aber dieses Risiko sind wir eingegangen. Ein gewisses Risiko muss man einfach eingehen.

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Aufgrund der Bezugnahme in den Verdingungsunterlagen auf die Versatzverordnung war ich überzeugt, dass ein Angebot nur für Verwertung ausreichen würde und dass ich damit den Bedarf der Vergabestelle abdecke."

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Das Schreiben der Vergabestelle vom 7. Februar 2003 enthielt nichts, das geeignet gewesen wäre, diese wohlbegründete und mit der Rechtslage völlig übereinstimmende Gewissheit zu erschüttern. Trotzdem will der Vorstand der Antragstellerin am 10. Februar 2003 „von der Absage überzeugt" gewesen sein („Es war von der Terminologie her gut begründet, es wurde auf Paragraphen Bezug genommen, es klang für mich plausibel".)

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Das ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Mindestens genauso wahrscheinlich erscheint, dass die von ihm angesprochene „Lästigkeit" der Angelegenheit im „Tagesgeschäft" in Verbindung mit dem Umstand, dass der ausgeschriebene Auftrag für die Antragstellerin wirtschaftlich eher unbedeutend war, dazu führte, dass aus der Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes nicht sofort die richtigen Konsequenzen gezogen wurden. Denkbar ist auch, dass der Vorstand was der Präklusion nicht entgegenstünde (Senatsbeschluss v. 10.8.00 -1 Verg 2/00 in: www.vergabewelt.de) mit dem Regelungsinhalt des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB und seiner Brisanz nicht vertraut war.

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Es ist der Antragstellerin jedenfalls nicht gelungen, die erdrückende indizielle Wirkung der objektiven Faktenlage zu erschüttern und der sich aufdrängenden Schlussfolgerung etwas Durchgreifendes entgegenzusetzen. Folglich ist davon auszugehen, dass die Frist zur unverzüglichen Rüge am 10. Februar 2003 begann.

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6. Die mit Anwaltsschreiben vom 20. Februar 2003 erhobene Rüge war nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1, was zur Folge hat, dass sich die Antragstellerin nicht mehr in zulässiger Weise auf den geltendgemachten Vergaberechtsverstoß berufen kann.

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§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB erwartet in Verbindung mit 13 VgV von einem sich aufgrund des Inhalts der Vorabinformation benachteiligt fühlenden Bieter, einen erkannten Vergaberechtsverstoß zu rügen und im Falle der Erfolglosigkeit sodann einen den hohen Anforderungen der §§ 107, 108 GWB genügenden Nachprüfungsantrag noch so rechtzeitig bei der Vergabekammer einzureichen, dass er noch vor Ablauf von 14 Kalendertagen seit dem auf die Absendung der Vorabinformation folgenden Tag mit der Folge des Zuschlagsverbots zugestellt werden kann. Ob vor diesem Hintergrund die in Teilen der Rechtsprechung und Literatur angenommene 2-Wochen-Frist zur Erhebung einer Rüge in Frage gestellt werden muss, kann hier offen bleiben, denn es handelt sich um eine Höchstfrist, die ohne sachlichen Grund nicht ausgeschöpft werden darf ( Senat, 1 Verg 1/00 vom 25.5.00 in www.vergabewelt.de; OLG Düsseldorf Verg 9/00 a.a.O.[Leitsatz]: „Die "Zweiwochenfrist" für die Rüge von Vergabefehlern ist nur eine maximale zeitliche Obergrenze; sie ist nicht eine Frist, die der Antragsteller in jedem Falle ausschöpfen darf, um dem Gebot der Unverzüglichkeit zu genügen. Wie lange die Rügefrist im Einzelfall zu bemessen ist, richtet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls.").

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Bei der hier gegebenen einfachen Sach- und Rechtslage hätte die Rüge, zu deren Abfassung keine besonderen Rechtskenntnisse oder Fähigkeiten erforderlich waren (jedenfalls keine, die bei einem mit Ausschreibungen befassten Volljuristen nicht vorauszusetzen wären), spätestens am Montag, dem 17. Februar 2003, (auch telefonisch) bei der Vergabestelle eingehen müssen.

54

III. Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 91 ff. ZPO.

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IV. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 12a Abs. 2 GKG. Gibt es - wie vorliegend - mangels Auftragsvergabe noch keine Auftragssumme, ist Grundlage der Streitwertbestimmung die sich aus dem Nettoangebotspreis ergebende Gewinnerwartung des Antragstellers, die mit dem in § 12a Abs. 2 GKG genannten Prozentsatz pauschaliert wird (Senatsbeschluss vom 11.9.00 -1 Verg 1/99 in: www.vergabewelt.de). Die Nettoangebotssumme beträgt hier 1,078 Mio. Euro. 5% davon sind 539.000 €.

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V. Der Antrag 5 der Beschwerdeführerin geht wegen §§ 117 Abs. 3, 120 Abs. 1 S. 1 GWB (Anwaltszwang im Beschwerdeverfahren) ins Leere.