Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2011-12-21, Aktenzeichen 9 U 45/11

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 3. März 2011verkündete Urteil der 8. Zivilkammer (Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Stade - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 145.335,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2010 zu zahlen (Schadensersatzforderungen der Klägerin zu Nrn. I, III, IV, V und VI der Anspruchsbegründung vom 13. Juli 2010).

Die Klage hinsichtlich der Schadensersatzforderung zu Nr. VII der Anspruchsbegründung (kapitalisierter Zinsschaden in Höhe von 61.989,06 €) wird abgewiesen.

Die Klagforderung zu Nr. II der Anspruchsbegründung (Schadensersatz für überteuerten Nebenstromölfiltereinbau) wird dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 154.326,87 €.

Gründe

I.

1

Die Klägerin, eine Kommanditgesellschaft, die zwei Windparks betreibt, begehrt von der Beklagten, ihrer vormaligen Komplementärin, Schadensersatz wegen diverser Positionen aus dem Gesichtspunkt pflichtwidrigen Geschäftsführerhandelns. Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben, nämlich in Höhe der von der Klägerin unter Nr. V ihrer Anspruchsbegründung geltend gemachten fehlerhaft gezahlten Regie- und Handlingsaufschläge von insgesamt 43.744,39 € (die nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind) und auf diesen Betrag anteilig entfallende kapitalisierte Zinsen (Nr. VII der Anspruchsbegründung. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts, der tatsächlichen Feststellungen und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

2

Gegen dieses Urteil richten sich die Klägerin, die mit ihrer Berufung ihre Hauptforderung einschließlich kapitalisiert (auf einen Zeitraum vor Rechtshängigkeit) berechneter Zinsen hierauf weiter verfolgt, soweit das Landgericht diese abgewiesen hat, und die Beklagte, die mit ihrer Anschlussberufung gegen die kapitalisiert berechnete Zinsforderung vorgeht.

3

Die Klägerin macht mit ihrer Berufung geltend, der Schadensersatzanspruch hinsichtlich der durch die Beklagte zu Unrecht beglichenen Rechnungen betreffend die Feuerlöscher- und Trafowartung (Position Nr. I der Anspruchsbegründung) sei entgegen der Auffassung des Landgerichts deswegen berechtigt, weil die Beklagte diese Rechnungen nicht gesondert an ihre Muttergesellschaft, die P. AG, habe zahlen dürfen. Die Leistungen habe die P. AG vielmehr auf Grund der Vereinbarung des technischen Dienstleistungs- und Wartungsvertrags (im Folgenden: TDW-Vertrag, Anlage K 1 im gesonderten Hefter) erbringen müssen, weil diese vom Leistungsbereich A jener Vereinbarung und damit vom Pauschalhonorar umfasst gewesen seien. Im Übrigen sei die Berechnung durch die P. AG der Höhe nach jedenfalls weit übersetzt gewesen. Etwaiger Ansprüche deswegen habe sich die Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht dadurch begeben, dass sie ihrer Geschäftsführung für die streitgegenständlichen Zeiträume Entlastung erteilt habe. Weder zum Grunde noch zur Höhe etwaiger Regressforderungen hätten die Kommanditisten bei dieser Beschlussfassung ausreichende Tatsachenkenntnis gehabt. Letztgenannte Erwägung gelte ebenso hinsichtlich des überteuerten nachträglichen Einbaus von Nebenstromölfilteranlagen in die Windkraftanlagen (Nr. II der Anspruchsbegründung). Auch insoweit habe die Beklagte für die Klägerin bei ihrer, der Beklagten, Muttergesellschaft Aufträge zu weit überteuerten Preisen erteilt, wobei auf Ersatzansprüche gegenüber der Beklagten nicht durch die Entlastung verzichtet worden sei.

4

Ebenso habe die Beklagte kein Recht gehabt, ihrer Muttergesellschaft Rechnungen betreffend die Begleitung und Unterstützung des Gutachters, der die abschließende Begutachtung der Windkraftanlagen zum Ablauf der Gewährleistungsfrist vorgenommen habe, zu begleichen (Nr. III der Anspruchsbegründung). Die Muttergesellschaft der Beklagten sei, was zwischen den Parteien nicht streitig ist, Generalunternehmerin auch hinsichtlich der Errichtung des Windparks gewesen, weshalb sie gegenüber der Klägerin gewährleistungsverpflichtet gewesen sei. Es habe kein Anlass bestanden, ausgerechnet die Gegnerin der Gewährleistungsansprüche für die Erbringung von Hilfsleistungen betreffend die Erstellung eines Gutachtens, das sich im Zweifel gegen sie selber zu richten habe, zu bezahlen. Darüber hinaus seien auch die insoweit gestellten Rechnungen ersichtlich weit übersetzt. Außerdem bleibe es dabei, dass die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, sich selber auf Kosten der Klägerin eine Vergütung für angebliche Leistungen auf der Grundlage des kaufmännischen Dienstleistungs- und Beratungsvertrags (KDB-Vertrag, Anlage K 20 im gesonderten Hefter) zu bezahlen, nachdem dieser Vertrag, der ursprünglich die Klägerin und die Muttergesellschaft der Beklagten verband, durch eine „Übertragungsvereinbarung" (Anlage K 21 im gesonderten Hefter) auf die Beklagte selbst übertragen worden sei (Nr. IV der Anspruchsbegründung). Gegenstand jener Vereinbarung sei die Beratung, Unterstützung und Betreuung der Beklagten als Geschäftsführerin der Klägerin gewesen. Nach der Überleitungsvereinbarung sei der KDB-Vertrag gegenstandslos geworden, weil sich die Beklagte nicht selber habe unterstützen und dafür Rechnungen stellen können und dürfen. Im Ergebnis habe sich die Beklagte ihre Geschäftsführungstätigkeit für die Klägerin damit doppelt, nämlich zum einen auf der Grundlage des ihre Geschäftsführungstätigkeit regelnden Geschäftsbesorgungsvertrags (Anlage K 30, Bl. 255 ff. d. A.) und einmal auf der vermeintlichen Grundlage des KDB-Vertrags bezahlen lassen.

5

Hinsichtlich der Bezahlung von Rechnungen betreffend die Überprüfung und Wartung persönlicher Schutzausrüstung (Nr. VI der Anspruchsbegründung) gelte das Gleiche wie hinsichtlich der Wartung der Feuerlöscher und Trafos. Schließlich schulde die Beklagte auf der Grundlage des oben Gesagten auch die Begleichung eines Zinsschadens für die Zeit ab dem 1. Januar 2004 bzw. 1. Januar 2005, weil die Klägerin, hätten ihr die von der Beklagten zu Unrecht ausgegebenen Mittel zur Verfügung gestanden, Darlehen bei der finanzierenden Bank in höherem Maße hätte begleichen können (Nr. VII der Anspruchsbegründung).

6

Die Klägerin beantragt,

7

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,

8

an sie weitere 203.722,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 253.089,45 € seit dem 1. Juli 2010 zu zahlen.

9

Die Beklagte beantragt,

10

die Berufung zurückzuweisen,

11

sowie im Wege der Anschlussberufung,

12

die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, der Klägerin ausgerechnete Zinsen in Höhe von 12.621,76 € zu zahlen.

13

Die Klägerin beantragt,

14

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

15

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung gegen die Berufungsangriffe der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Zum Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Vorwürfe seien die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Wartungsarbeiten hinsichtlich der Feuerlöscher und der Trafos nicht vom Leistungsumfang des TDW-Vertrags umfasst gewesen seien. Das ergebe sich im Übrigen auch aus der Darstellung im Prospekt betreffend die hiesigen Windparks (Anlage K 6 im gesonderten Hefter). Abgesehen davon, dass die berechneten Kosten auch angemessen gewesen seien, habe die Klägerin auf etwaige Ansprüche durch Entlastung der Geschäftsführung und Genehmigung des Jahresabschlusses verzichtet. Gleiches gelte hinsichtlich des Einbaus der Nebenstromölfilter, deren technische Notwendigkeit nicht bestritten sei. Ein Interessenkonflikt hinsichtlich der bloßen Begleitung des die Abschlussbegutachtung erstellenden Sachverständigen sei fernliegend. Ebenso wenig sei nachzuvollziehen, weshalb der zulässigerweise abgeschlossene KDB-Vertrag - ohne Veränderung zum Nachteil der Klägerin - nicht auf die Beklagte hätte übertragen können werden dürfen, die für die Erfüllung der von vornherein geschuldeten und zu berechnenden Aufgaben das erforderliche Personal übernommen habe. Bei den insoweit übernommenen Aufgaben habe es sich nicht um originäre Geschäftsführungsleistungen gehandelt. Letztlich stehe die Klägerin durch die Übertragung nicht schlechter da, als wenn die P. AG als ursprüngliche Vertragspartnerin die Leistungen erbracht hätte. Selbst wenn man die Übertragung für unwirksam halten wollte, schuldete die Klägerin der P. AG die entsprechende Vergütung; insoweit habe sich die Beklagte etwaige Ansprüche abtreten lassen. Schließlich - dies betrifft die Anschlussberufung - stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf Zinsen zu, die vor Rechtshängigkeit bzw. Verzugseintritt entstanden sein sollen.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

17

Die Berufung erweist sich zum größeren Teil als begründet. Die Beklagte als frühere Komplementärin der Klägerin haftet dieser auf Schadensersatz wegen der unter Nrn. I bis VI der Anspruchsbegründung aufgeführten Pflichtverletzungen, wobei insoweit eine Beweislastumkehr zu Lasten der geschäftsführenden Gesellschafterin anzunehmen ist (vgl. statt aller Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., Rn. 15 zu § 114 m. w. N.). Über die (Haupt-)Forderung gem. Nr. V der Anspruchsbegründung (Handlingaufschläge) hat das Landgericht rechtskräftig entschieden. Hinsichtlich der Schadensersatzansprüche betreffend Nrn. I, III, IV und VI der Anspruchsbegründung lässt sich bereits jetzt deren Höhe feststellen. Hinsichtlich der Forderung zu II, deren Bestehen ganz überwiegend wahrscheinlich ist, bedarf die Höhe weiterer sachverständiger Aufklärung, weshalb der Senat in dieser Hinsicht nur durch Grundurteil entschieden hat. Die (kapitalisierte) Zinsforderung der Klägerin gem. Nr. VI ihrer Anspruchsbegründung erweist sich hingegen (entgegen der Annahme des Landgerichts) als unbegründet, weshalb auf die Anschlussberufung der Beklagten insoweit die Klage abzuweisen war.

18

1. Soweit die Klägerin (Nr. I ihrer Anspruchsbegründung) in Höhe von 25.957 € Schadensersatz deswegen verlangt, weil die Beklagte in ihrer damaligen Funktion als Komplementärin und Geschäftsführerin der Klägerin Zahlungen auf Rechnungen für Feuerlöscher- und Trafowartung (Anlagen K 2 bis 5 im gesonderten Hefter) an ihre, der Beklagten, Muttergesellschaft, die P. W. AG, geleistet hat, erweist sich dieser Anspruch entgegen der Annahme der angefochtenen Entscheidung dem Grunde und der Höhe nach als berechtigt.

19

a) Die P. AG, die den Windpark als Generalunternehmerin errichtet hatte und anschließend gemäß technischem Dienstleistungs- und Wartungsvertrag (TDW-Vertrag, Anlage K 1 im gesonderten Hefter) die Wartung der Windkraftanlagen vorzunehmen hatte, hätte auch diese Leistungen im Rahmen der mit einer jährlichen Pauschalzahlung von 100.000 DM zzgl. Mehrwertsteuer geschuldeten Wartungsarbeiten erbringen müssen und nicht zusätzlich in Rechnung stellen dürfen, die Beklagte sie nicht aus dem Vermögen der Klägerin (gleichsam doppelt) bezahlen dürfen. Zwar handelt es sich, worüber die Parteien einig sind, bei der Wartung der Trafos und Feuerlöscher nicht um eine Leistung nach den Punkten B und C gemäß § 1 des TDW-Vertrags. Gemäß dem Punkt A dieser Bestimmung hatte die P. AG aber ebenfalls im Rahmen der Pauschalvereinbarung die „laufende technische Kontrolle der Windkraftanlagen unter Beachtung der Garantiebedingungen der Hersteller sowie der einschlägigen Vorschriften des zuständigen Energieversorgungsunternehmens“ zu erbringen. Dazu zählt entgegen der Darstellung der Beklagten, der sich die Kammer angeschlossen hatte, auch die Überprüfung der Feuerlöscher und der Trafos, die begriffsnotwendig zu der Windkraftanlage dazugehören.

20

Anders als die Beklagte meint, ist der Begriff einer solchen Anlage als Gegenstand des TDW-Vertrags erkennbar nicht eng auszulegen und betriebsnotwendiges (oder vorgeschriebenes) Zubehör auszunehmen. Eine Windkraftanlage ist all das, was erforderlich ist, um aus Wind Strom zu machen. Soweit dafür vorschriftsgemäß in den Kraftwerken Feuerlöscher vorzuhalten sind und deren Einsatzbereitschaft sicherzustellen ist, gehören diese ebenso zu der „Anlage“ wie die Transformatoren, deren Aufgabe es ist, die produzierte Stromspannung auf diejenige zu bringen, die in das Versorgungsnetz eingespeist werden kann. Dem entspricht es auch, dass in der Präambel des TDW-Vertrags der Windpark allein und generell über seine „21 sowie 9 Windkraftanlagen“ sowie der „Steuereinrichtung“ beschrieben wird, Einzelzubehör hingegen nicht erwähnt wird. Die - unnatürlich anmutende - Sichtweise der Beklagten hätte zur Folge, dass der Windpark als aus „Windkraftanlagen, Steuereinrichtungen, Feuerlöschern und Trafos“ zu definieren wäre, eine Begrifflichkeit die auch der von der P. AG herausgegebene Beteiligungsprospekt (Anlage K 6 im gesonderten Hefter) nicht wählt.

21

Das Argument des Landgerichts, aus dem Prospekt ergebe sich, dass derartige Wartungskosten zusätzlich anfallen konnten, weil sie als „Reparaturen/Ersatzinvestitionen“ mitkalkuliert worden seien, überzeugt hingegen nicht. Eine Überprüfung der Feuerlöscher oder eine Wartung der Trafos ist keine Ersatzinvestition und auch keine Reparatur; alle Positionen, die - bspw. in der Anlage K 2, Rechnung vom 12. August 2003 - den Austausch von Teilen betreffen, macht die Klägerin nicht als Schadensersatz geltend. Auch dass die Feuerlöscher ggf. nicht vom Hersteller der Anlagen mitgeliefert worden sein sollen, steht deren Eigenschaft als Bestandteil dieser Anlagen nicht im Weg. Schließlich spricht auch der TDW-Vertrag in seinem § 1 von den „Herstellern“ im Plural. Aus der Bestimmung in § 2 dort ergibt sich entgegen der Darstellung der Beklagten nichts Gegenteiliges. Diese Klausel definiert den Vertragsgegenstand nicht, sondern „ergänzt“ diesen (erklärtermaßen) lediglich.

22

Ob, wie der Senat in der mündlichen Verhandlung erwogen hat und die Beklagte mit rechtlichen Erwägungen in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30. November 2011 - eine Stellungnahmefrist ist auch nicht beantragt worden - in Abrede nimmt, auch aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Parteien (Anlage K 30, Bl. 255 ff. d. A.) heraus die streitigen Wartungsarbeiten bereits geschuldet und (pauschal) vergolten waren, kann dahinstehen. Immerhin aber schuldete die Beklagte aus diesem Vertrag nicht nur die Geschäftsführung, sondern auch „alle für die Betriebsführung notwendigen Leistungen“.

23

Dass, wie die Beklagte in dem o. g. Schriftsatz meint, der Senat die maßgeblichen Verträge nicht, und schon gar nicht abweichend von den damaligen Vertretern der Vertragsparteien, auslegen dürfe, liegt fern. Sofern die Beklagte meint, das Gericht sei bei der Auslegung an das seinerzeitige vermeintliche Verständnis der Vertragsschließenden gebunden, verkennt sie, dass es dem Senat im vorliegenden Rechtsstreit gerade obliegt, zu klären, ob die Beklagte sich im Interessenwiderstreit zwischen der Klägerin, deren Geschäftsführung sie nach bestem Vermögen wahrzunehmen hatte, und der eigenen Muttergesellschaft, die partiell Vertragspartner der Klägerin werden sollte, pflichtgemäß verhalten hat.

24

b) Weil die Beklagte die für diesen Klagpunkt maßgeblichen (gesonderten) Rechnungen der P. AG von vornherein nicht hätte bezahlen dürfen, kommt es insoweit auf die zwischen den Parteien weiter umstrittene Frage, ob sie zudem der Höhe nach (weit) übersetzt gewesen seien, nicht an. Entgegen der Auffassung des Landgerichts könnte sich die Beklagte aber in dieser Hinsicht auch nicht darauf berufen, dass die Kommanditistenversammlung der Klägerin sie entlastet habe. Eine Entlastung schließt nur Ersatzansprüche aus, die der Gesellschafterversammlung bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und Berichte erkennbar waren (BGH, Urteil vom 14. November 1994, II ZR 160/93, dort Rn. 50 nach juris). Dass und warum den Kommanditisten eine Prüfung der Rechnungen im Einzelnen und deren Angemessenheit aus Vorlagen und Berichten möglich gewesen sei, ist nicht ersichtlich. Die Anlagen B 13 und B 14 (im weiteren gesonderten Hefter, vgl. dort insbesondere Anlage V/8) enthalten keine prüfbaren Einzelbeträge, sondern nur einen Gesamtbetrag für Wartungskosten, der weder nach Wartungspositionen aufgeschlüsselt ist, noch einzelne Rechnungen und deren Sachbezug erkennen lässt.

25

2. Aus demselben Grund ist entgegen der Argumentation des Landgerichts auch die von der Klägerin (Nr. II der Anspruchsbegründung) verfolgte weitere Schadensersatzposition für einen überteuerten nachträglichen Einbau sog. Nebenstromölfilter (von 52.735,59 €) begründet und die insoweit erfolgte Klagabweisung unzutreffend. In dieser Hinsicht streiten die Parteien zwar nicht dem Grunde nach darüber, ob der nachträgliche Einbau von der Wartungspauschale umfasst sei, sondern auch die Klägerin erkennt an, dass er grundsätzlich zu bezahlen gewesen ist. Sie macht aber geltend, dass das, was die Beklagte für die Klägerin an die Muttergesellschaft der Beklagten gezahlt habe, der Höhe nach deutlich, nämlich um den insoweit klaggegenständlichen Betrag, übersetzt gewesen sei. Diese Einschätzung begründet die Klägerin mit ihren Erfahrungen betreffend einen später erfolgten Filtereinbau, der für weit weniger Geld zu erlangen gewesen sei. Die Beklagte hält diese Auffassung für unrichtig, insbesondere, weil sich das Preisniveau betreffend solche Anlagen in den letzten Jahren aufgrund des technischen Fortschritts nach unten entwickelt habe, so dass Zahlen aus 2009 kein Vergleich für Investitionen in 2003 gewesen sein könnten.

26

In der Sache ist der Beklagten hierbei - haftungsbegründend - aber vorzuwerfen, den Auftrag an ihre Muttergesellschaft erteilt zu haben, ohne zuvor eine Mehrzahl geeigneter Vergleichsangebote unabhängiger Anbieter einzuholen. Weil die Beklagte - als Tochtergesellschaft - aus objektiver Sicht am wirtschaftlichen Wohlergehen ihrer Mutter naheliegenderweise interessiert gewesen sein konnte, musste sie, wenn sie schon den Auftrag gerade an ein mit ihr verbundenes Unternehmen erteilt, zuvor alles tun, um die naheliegende Befürchtung einer Vergabe zu überhöhter Gegenleistung zu vermeiden. Dazu hätte die Einholung und Dokumentierung mehrerer Vergleichsangebote unabhängiger Anbieter (wenn nicht gar die zuvorige Information der Gesellschafterversammlung) gehört. Selbst wenn die Muttergesellschaft der Beklagten, wie letztere mit dem o. g. nicht nachgelassenem Schriftsatz behauptet, ein (einziges) günstigeres, aber technisch weniger überzeugendes Angebot des ursprünglichen Herstellers eingeholt hat, erfüllt das die Pflichten der Beklagten nicht und ist im Übrigen unzureichend, weil eine Vergleichbarkeit wegen der angeblich unterschiedlichen Filterungswirkung gerade nicht gegeben war.

27

Auch insoweit ist entgegen der Auffassung der Kammer nicht von einer anspruchsausschließenden Entlastung auszugehen. Zwar ist in dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 25. Juni 2004 (Anlage B 11, dort Seite 3) ein genauer Betrag für die Umrüstung mit Nebenstromölfiltern genannt, nämlich 93.000 €. Unterlagen, aus denen sich etwas zur Angemessenheit dieses Betrages entnehmen lassen könnte (insbesondere Vergleichsangebote), gab es aber nicht. Hinzu kommt, dass der Betrag auch deutlich geringer ist als der anschließend tatsächlich in Rechnung gestellte und von der Beklagten für die Klägerin beglichene (nämlich 107.508 € netto).

28

Die Höhe eines sich hieraus ergebenden Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte bedarf weiterer Aufklärung durch ein technisches Sachverständigengutachten, wobei, wie die Beklagte zutreffend geltend macht, der im Jahre 2003 für eine derartige Anzahl nachträglich einzubauender Nebenstromölfilter marktgerecht zu zahlende Preis zu ermitteln ist. Insoweit hat der Senat von der durch §§ 301, 304 ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht und ein Grund- und Teilurteil erlassen, da über die weiteren Schadensersatzpositionen abschließend entschieden werden kann. Dass die einzig noch offene Schadensersatzposition zumindest wahrscheinlich ist (vgl. Elzer in Beck'scher Online-Kommentar ZPO, Rdnr. 20 zu § 304 m. w. M.) ergibt sich aus den obigen Ausführungen.

29

Hierzu wird der Senat nach Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung einen Beweisbeschluss erlassen.

30

3. Auch die von der Klägerin sodann geltend gemachten Schadensersatzpositionen in Höhe von 12.200 € und 992,40 € aus dem Umstand, dass die Beklagte an ihre Muttergesellschaft diese Beträge dafür gezahlt hat, dass diese die abschließende Begutachtung hinsichtlich etwa bestehender Gewährleistungsrechte „begleitet“ hat (Nr. III der Anspruchsbegründung), sind, in Abweichung zur Entscheidung der Kammer, begründet. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist, ist dem Senat nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte (auch) in dieser Hinsicht ausgerechnet ihre eigene Muttergesellschaft beauftragt hat, die zugleich Generalunternehmerin und deshalb zunächst einmal Anspruchsgegnerin für etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin gewesen ist. Zwar hat die P. AG anschließend den eigentlichen Gutachtenauftrag an einen externen Gutachter vergeben (dessen Kosten die Klägerin auch nicht erstattet verlangt), sie selbst hat sich allerdings dasjenige bezahlen lassen, was sie an Aufwand für die technische Begleitung und Unterstützung des Sachverständigen gehabt haben will (ein Betrag, der im Übrigen erstaunlicherweise der Vergütung des Sachverständigen selber nahe kommt).

31

Derartigen Aufwand für die Beauftragung des Gewährleistungsgegners hinsichtlich der Erstellung eines Prüfgutachtens - auch soweit er nur die „Begleitung“ des Gutachters betrifft - durfte die Beklagte nicht entstehen lassen und schon gar nicht bezahlen. Wenn der Sachverständige für die Erstellung seines Gutachtens Hilfe benötigt hätte, so hätte er sich an die Klägerin bzw. die Beklagte als deren Geschäftsführerin (und damit Kontrahentin etwaiger Gewährleistungsstreitigkeiten gegenüber der Generalunternehmerin) wenden müssen und nicht an die Generalunternehmerin. Diese hätte ein entsprechendes Ansinnen des Sachverständigen vielmehr selbst - unter Hinweis auf den auf der Hand liegenden Interessenkonflikt - zurückweisen müssen. Für Unterstützungsarbeiten betreffend die Erstellung des Gutachtens gilt nichts anderes als für die Gutachtenerstellung selbst.

32

Auf die ebenfalls beanstandete Höhe der Zahlungen kommt es dabei nicht an.

33

Entgegen der nach der Verhandlung geäußerten Rechtssauffassung der Beklagten rechtfertigt sich eine andere Sichtweise auch nicht deshalb, weil in der Sache die Klägerin und die P. AG als Generalunternehmerin „an einem Strang gezogen“ hätten und Mängelansprüche im Ergebnis gegen Hersteller oder Subunternehmer geltend machen wollten. An dem grundsätzlichen Interessenwiderstreit zwischen der Klägerin als Erwerberin des Windparks und der P. AG als Generalunternehmerin für die Errichtung ändert dies nichts, zumal dieser Konflikt jedenfalls bei einem Ausfall der Subunternehmer zum Tragen gekommen wäre.

34

4. Ebenso steht der Klägerin der verlangte Schadensersatz in Höhe von 59.309,88 € deswegen zu, weil die Beklagte sich selber Rechnungen aus dem „Kaufmännischen Dienstleistungs- und Beratungsvertrag“ vom 18. Mai 1999 (Anlage K 20 im gesonderten Hefter, KDB-Vertrag) bezahlt hat. Ursprünglich war zwar vorgesehen und von den beitretenden Kommanditisten akzeptiert, dass die P. AG als Muttergesellschaft der Beklagten für die Klägerin unterstützende Arbeiten auf dem Bereich der Geschäftsführung erbringen sollte. Ausweislich des Gegenstands des Vertrages ging es um eine „umfassende Beratung, Unterstützung und Betreuung“. Dafür war ein weiteres pauschales jährliches Honorar von 100.000 DM zu zahlen.

35

Allerdings haben im Jahr 2004 die Beklagte und ihre Muttergesellschaft eine „Übertragungsvereinbarung“ (Anlage K 21) getroffen, wonach „im Wege der Abtretung alle Rechte, Pflichten und Ansprüche“ auf die Beklagte übertragen werden sollten. Danach hat, was für das Jahr 2004 Gegenstand der Schadensersatzforderung ist, die Beklagte sich (aus Mitteln der Klägerin) das Pauschalhonorar selber gezahlt. Entgegen der Annahme des Landgerichts, das (unter Aufgabe einer früher vertretenen Auffassung, vgl. Urteil vom 13. August 2009, 8 O 132/09, Anlage B 10 im gesonderten Hefter) die Vornahme der Zahlung für pflichtgemäß, weil einem zugrunde liegenden Anspruch folgend gehalten hat, durfte die Beklagte auch diese nicht vornehmen.

36

Mit der „Übertragungsvereinbarung“ auf die Beklagte selber ist der KDB-Vertrag gegenstandslos geworden, die Beklagte konnte die geschuldete Leistung nicht erbringen. Sie war als Geschäftsführerin der Klägerin Empfängerin der Beratung, Unterstützung und Betreuung, eine Erbringung der Leistungen an sich selber war ihr wegen deren Natur unmöglich, wodurch Leistungs- und Gegenleistungspflicht entfielen, §§ 275, 326 BGB.

37

Anders als die Beklagte meint, erscheint dieses Ergebnis auch nicht unbillig. Die Geschäftsführung der Klägerin oblag ihr nicht unentgeltlich, sondern auf der Grundlage des Geschäftsbesorgungsvertrags vom 18. Mai 1999 mit Nachtrag vom 28. April 2000 (Bl. 258 d. A.) gegen eine Vergütung von 150.000 DM jährlich. Warum sie dennoch weitere 100.000 DM dafür erhalten sollte, sich ab 2004 selber zu „beraten, unterstützen und betreuen“, ist schwer nachzuvollziehen. Die von ihr zur Rechtfertigung herangezogenen Aufgabengebiete (vgl. Seiten 17 bis 20 der Berufungserwiderung, Bl. 214 bis 217 d. A., und zuletzt die Zusammenfassung im Schriftsatz vom 30. November 2011, dort S. 21, Bl. 302 d. A.) sind die typischen Tätigkeiten eines (hier ohnehin angemessen vergüteten) Geschäftsführers. Auch in § 7 Abs. 4 S. 2 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin (Seite 44 ff. des Prospekts, Anlage K 6) ist lediglich vorgesehen, dass sich die Gesellschaft „für die gesonderten Aufgaben, Kommanditistenverwaltung und Buchführung Dritter bedienen kann“, wofür nicht mehr als 100.000 DM pro Jahr anfallen sollten. Weder ist die Beklagte „Dritte“ im Sinne dieser Satzungsbestimmung, noch sieht die Satzung eine zusätzlich, erhebliche Kosten verursachende Hilfstätigkeit durch Dritte dauerhaft und unabänderlich vor.

38

Auf die von der Berufungserwiderung zitierte Rechtsprechung zur Frage der Zulässigkeit einer gesonderten entgeltlichen Beratung der Gesellschaft durch den Geschäftsführer kommt es nicht an, weil die Beklagte keine konkreten, über den Gegenstand des Geschäftsführungsvertrags hinausgehenden Beratungsaufträge oder -aufgaben erfüllt hat, sondern vielmehr die von ihr zu erbringenden allgemeinen Geschäftsführungsaufgaben doppelt in Rechnung gestellt hat. Zudem lässt auch der Gesellschaftsvertrag nach dem oben Gesagten allenfalls eine Beauftragung „Dritter“ zu.

39

Im Übrigen würde, wie die Klägerin zu Recht geltend macht, eine derartig außergewöhnliche Übertragung von Leistungspflichten, die im Ergebnis dazu führte, dass die Beklagte 150.000 DM im Jahr für die Geschäftsführung erhielte und weitere 100.000 DM dafür, dass sie sich dabei selber unterstützt, der Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung bedürfen (§ 6 Abs. 4 S. 1 c der Satzung), zumal es sich letztlich um eine versteckte Anhebung der Geschäftsführungsbezüge durch ein In-Sich-Geschäft gehandelt hätte.

40

Die von der Beklagten insoweit zu Unrecht erfüllten Ansprüche gewähren der Klägerin einen Schadensersatz- und Bereicherungsanspruch, gegen den die Beklagte nicht mit etwaigen von der P. AG abgetretenen Vergütungsansprüchen aufrechnen kann, denn nach der „Überleitung“ hat diese keine vergütungspflichtigen Beratungsleistungen mehr erbracht.

41

5. Die vom Landgericht, der Rechtsprechung des Senats im vorangegangenen Verfahren 9 U 90/09 folgend, zuerkannten Handlingsaufschläge von 43.744,39 € (Nr. V der Anspruchsbegründung) sind nicht Gegenstand der Berufung oder Anschlussberufung.

42

6. Allerdings hat die Klägerin - aus denselben Gründen wie oben zu II 1 dieser Entscheidung - Anspruch auf Schadensersatz wegen Erfüllung eines in Wahrheit nicht bestehenden Anspruchs der P. AG in Höhe von 3.132 € hinsichtlich der Prüfung der persönlichen Sicherheitsausrüstungen (Nr. VI der Anspruchsbegründung).

43

7. Demgegenüber stehen der Klägerin keine kapitalisierten Zinsen auf die vorgenannten Schadenspositionen zu, insoweit hat die Anschlussberufung Erfolg und führt zur Teilabweisung der Klage.

44

Eine Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehr ist nicht zu erkennen. Geldschulden sind (nur) während des Verzugs zu verzinsen, § 288 BGB, wobei die Klägerin den Zinsanspruch ausdrücklich nicht auf § 286 BGB stützt (weil seinerzeit noch kein Verzug vorlag). Auf das Argument, die Klägerin habe Verpflichtungen gegenüber Banken, die sie entsprechend früher hätte zurückführen können, käme es allenfalls im Rahmen des § 288 Abs. 3 BGB an, der aber das Vorliegen eines Verzuges voraussetzt. Einem Anspruch aus § 819 BGB, der allein hinsichtlich der Forderung zu oben II 4 in Betracht kommen könnte, die auch aus dem Gesichtspunkt einer Bereicherung herleitbar ist, steht entgegen, dass konkrete Anhaltspunkte, die eine Kenntnis der die Beklagte repräsentierenden Personen vom Fehlen eines Rechtsgrundes indizierten, weder vorgetragen noch ersichtlich sind. Immerhin ist die entsprechende Klagforderung im ersten Rechtszug noch abgewiesen worden.

45

8. Die bereits jetzt zuzuerkennenden Forderungen der Klägerin zu oben 1, 3, 4, 5 und 6 summieren sich auf 145.335,67 €. Hinsichtlich des verbleibenden Teils zu oben 2 wird im Schlussurteil zu befinden sein.

III.

46

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt §§ 708 Nr. 10, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor. Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren folgt aus den addierten Hauptforderungen ohne die nicht streitwerterhöhenden Zinsen und ohne die im Berufungsverfahren nicht mehr gegenständliche Forderung wegen der Handlingsaufschläge.

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