Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-03-11, Aktenzeichen 14 B 63/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0311.14B63.09.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf einen Betrag bis 7.000,--
EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

3

Auf der Grundlage des im Beschwerdeverfahren nur zu prüfenden Vorbringens
(vgl. § 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 und 6 VwGO) ist der Beschwerde nicht zu
entsprechen.

4

Das Verwaltungsgericht hat die Grundsätze zutreffend dargestellt, nach denen
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben die aufschiebende Wirkung einer
Klage in Betracht kommt.

5

Das Gericht hat weiter ausgeführt, die Satzung über die Erhebung der
Vergnügungssteuer in der Stadt C. vom 16. Dezember 2005 in der Fassung der
Ersten Änderungssatzung vom 24. August 2007 stelle eine wirksame
Ermächtigungsgrundlage für die Besteuerung von Geldspielgeräten mit
Gewinnmöglichkeit dar. Dies habe die Kammer in mehreren Hauptsacheverfahren
entschieden. In einem der von dem Verwaltungsgericht angeführten Verfahren, das
dem Senat vorliegt (14 A 2442/08) - 2 K 4049/07 Gelsenkirchen - hat das
Verwaltungsgericht unter anderem ausgeführt, die Vergnügungssteuer auf
Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit verstoße nicht gegen Europarecht. Art. 401
der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das
gemeinsame Mehrwertsteuersystem erlaube es - unbeschadet anderer
gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften - den Mitgliedsstaaten, Abgaben auf
Versicherungen, Spiele und Wetten usw. beizubehalten oder einzuführen, die nicht
den Charakter von Umsatzsteuern haben, sofern die Erhebung im Verkehr zwischen
den Mitgliedsstaaten nicht mit Formalitäten beim Grenzübertritt verbunden sei. Die
von der Stadt C. erhobene Vergnügungssteuer für Apparate mit
Gewinnmöglichkeit habe hiernach nicht den Charakter einer Umsatzsteuer. Die
Vergnügungssteuer erfülle lediglich das Merkmal der Proportionalität, da sie mit
einem bestimmten Prozentsatz an den Spieleraufwand gekoppelt sei. Die übrigen
wesentlichen Merkmale der Umsatzsteuer seien hingegen nicht erfüllt. Sie habe
keinen allgemeinen Charakter, werde nur auf einer Stufe erhoben und belaste nicht
den Mehrwert, sondern den gesamten Wert der Dienstleistung. Ein Abzug von
Vorsteuern sei nicht gegeben. Die Erhebung der Vergnügungssteuer verstoße auch
nicht gegen Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 92/12/EWG. Diese Regelung sei in gleicher
Weise zu verstehen wie Art. 401 der Richtlinie 2006/112/EG.

6

Die Vergnügungssteuer unterliege auch keinen verfassungsrechtlichen
Bedenken. Art. 105 Abs. 2 a GG stehe der Steuer ebenso wenig entgegen wie der in
Art. 3 GG normierte Gleichheitsgrundsatz, die in Art. 12 Abs. 1 GG geschützte
Berufsfreiheit, der Schutz des Eigentums sowie Gesichtspunkte der
Verhältnismäßigkeit. Das in Art. 105 Abs. 2 a GG normierte Gleichartigkeitsverbot
erfasse nicht die herkömmlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, wozu die
Vergnügungssteuer zähle. Der vom Satzungsgeber mit der Steuererhebung
verbundene Lenkungszweck der Eindämmung der Spielsucht entspreche
bundesrechtlicher Zielsetzung. Die Steuer könne von dem Automatenaufsteller auch
im Rahmen seiner Kalkulation trotz der Vorgaben z. B. der Spielverordnung auf die
Spieler abgewälzt werden. Eine kalkulatorische Abwälzbarkeit wäre allerdings dann
nicht mehr möglich, wenn die Steuer erdrosselnde Wirkung habe. Die Ermittlungen
zum Geldspielgerätebestand in der Stadt C. hätten Zahlen ergeben, die für die
Annahme einer Erdrosselung keine Grundlage böten. Für das Jahr 2006 sei sogar
ein Anwachsen der Gerätezahl festzustellen. Auf der Grundlage einer Umfrage der
im deutschen Automatenverband e. V. organisierten Mitglieder im Stadtgebiet C.
seien für das Jahr 2007 Ergebnisse mitgeteilt worden. Die angegebenen
Berechnungen könne die Kammer jedoch nicht nachvollziehen. Die fehlende
Brauchbarkeit der vorgelegten Zahlenwerke ergebe sich jedenfalls aus den Angaben
zu der im Jahr 2007 genannten Umsatzsteuer. Die sich danach ergebende
Vergnügungssteuer sei wesentlich geringer als die, die von den
Automatenaufstellern mitgeteilt worden sei. Art. II der Ersten Änderungssatzung vom
24. August 2007 verstoße hinsichtlich der Anordnung der Rückwirkung der Satzung
zum 1. Januar 2006 nicht gegen das rechtsstaatliche Vertrauensschutzgebot. Der
Satzungsgeber habe sich im Hinblick auf die gesammelten Erfahrungen anderer
Gemeinden veranlasst gesehen, die Vergnügungssteuersatzung rückwirkend zu
ändern. Dies begegne keinen rechtlichen Bedenken.

7

Bei der Ausgestaltung des Abgabemaßstabes habe der gemeindliche
Satzungsgeber einen weitreichenden Spielraum. Der Maßstab müsse aber
zumindest einen lockeren Bezug zum eigentlichen Steuergut, dem
Vergnügungsaufwand des Spielers, aufweisen. Hier werde der Spieleraufwand als
Summe des von den Spielern verwendeten Einkommens oder Vermögens zur
Erlangung des Spielvergnügens besteuert. Rechtliche Bedenken hiergegen
bestünden nicht. Der Steuermaßstab begegne auch keinen durchgreifenden
technischen Problemen. Soweit Geldspielgeräte nach der seit dem 1. Januar 2006
geltenden Fassung der Spielverordnung zugelassen seien, müssten diese Geräte die
Möglichkeit haben, sämtliche Einsätze für steuerliche Erhebungen zu dokumentieren.
Diese Rubrik "Einsätze" in den Auslesestreifen der Geldspielgeräte liefere die
notwendigen Informationen. Für Geldspielgeräte, deren Zulassung auf der früheren
Fassung der Spielverordnung beruhten, ergebe sich kein durchgreifend anderer
Befund. Die Kammer gehe davon aus, dass die Geldspielgeräte mit einer sog. VDAI-
Schnittstelle ausgestattet seien, welche ein Auslesen der Geräte ohne Geräteöffnung
ermögliche. Erst im Spätsommer/Herbst 2005 seien auch Geldspielgeräte
zugelassen worden, die nicht mehr die Feststellung der Anzahl der Spiele
ermöglichten. Im Hinblick auf den relativ kurzen Zeitraum, in dem solche Geräte
zugelassen worden seien, sei der Satzungsgeber nicht veranlasst gewesen, für diese
Geräte besondere Regelungen zu treffen. Gleichwohl sei es ihm nicht verwehrt
gewesen, diesen Umständen durch § 12 a der Vergnügungssteuersatzung
Rechnung zu tragen. Diese Vereinfachungsregelung, nach der ersatzweise als
Summe des von den Spielern verwendeten Einkommens oder Vermögens das
3,03-fach des Einspielergebnisses rechne, sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Der
Multiplikationsfaktor von 3,03 beruhe auf Angaben der Spielgeräteaufsteller zu den
durchschnittlichen Gewinnausschüttungen an Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit.
Der Steuersatz von 5,5 v. H. sei von dem Satzungsgeber ausreichend ermittelt
worden. Er habe hierbei dem Gesichtspunkt der Sicherung der Einnahmen in der
bisherigen Höhe besonderes Gewicht beimessen dürfen. Hierbei müsse auch
berücksichtigt werden, dass die Automatenaufsteller kein hinreichend verlässliches
Datenmaterial zur Verfügung gestellt hätten. Entsprechenden Wünschen der
Beklagten sei nicht nachgekommen worden. Daher habe auf alternatives
Zahlenmaterial zurückgegriffen werden dürfen.

8

In dem angegriffenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht weiter ausgeführt,
dass das vorgelegte weitere Zahlenmaterial eine andere Bewertung nicht
rechtfertige. Anhaltspunkte dafür, dass die Vollziehung des streitgegenständlichen
Bescheides eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene
Härte für die Antragstellerin zur Folge habe, seien weder vorgetragen noch
ersichtlich.

9

Hiergegen macht die Antragstellerin geltend, der in der
Vergnügungssteuersatzung verwendete Besteuerungsmaßstab nach dem
Spieleinsatz sei ein untauglicher Maßstab. Die Steuer müsse nach Art. 105 Abs. 2 a
GG tatbestandlich an den Aufwand des Spielers anknüpfen. Dasjenige, was der
Spielende an Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit zum Zwecke des Spieles
aufwende, sei der Umsatz. Der europäische Gerichtshof habe klargestellt, dass bei
Geldspielgeräten, welche aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften so
eingestellt seien, dass festgelegte Beträge ausgezahlt werden müssten, nur
derjenige Teil der Einsätze die Gegenleistung für die Bereitstellung der Geräte sei,
über den der Automatenaufsteller tatsächlich effektiv selber verfügen könne. Der
Anteil der Spieleinsätze, der als Gewinn wieder ausgeschüttet werde, könne nicht
Bestandteil der Gegenleistung für die von dem Automatenaufsteller angebotene
Dienstleistung sein und könne auch nicht als andere, den Spielern erbrachte
Leistung, angesehen werden. Der Teil der Gesamtheit der Spieleinsätze, der dem an
die Spieler ausgezahlten Gewinn entspreche, gehöre nicht zur
Bemessungsgrundlage der Umsatzbesteuerung, also dem Entgelt. Eine am
Spieleinsatz bemessene Erhebung der Vergnügungssteuer unterwerfe daher auch
Beträge der Vergnügungssteuer, um welche die Spielenden in ihrer wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit gerade nicht geschmälert würden. In diesem Zusammenhang
werde auch auf das Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 8. Oktober
2008 - 5 A 265/08 - Bezug genommen. Dieses Gericht habe die Vergnügungssteuer
nach dem Maßstab des Spieleinsatzes als rechtswidrig angesehen. Für die von der
Stadt C. erhobene Steuer fehle es an der Gesetzgebungskompetenz, weil sie
keine Verbrauch- oder Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2 a GG sei. Weiter
sei sie als direkte Aufwandsteuer des Aufstellers, welche die "Haltung bzw. die
Nutzung" von Apparaten besteuere, unzulässig. Die Steuer sei auch nicht auf eine
Abwälzung auf den sich Vergnügenden angelegt. Bei der vorliegenden
Vergnügungssteuer könne eine Überwälzung zu einem erheblichen Teil nicht
gelingen. Sie sei nicht normativ - strukturell in diesem Sinne auf Überwälzung
angelegt. Als Maßnahme zur Erhaltung der Wirtschaftlichkeit trotz der Steuer komme
insoweit alleine eine Anpassung des Preises in Frage. Dieser sei jedoch durch die
Spielverordnung reguliert. Die hier erhobene Steuer entspreche nicht dem
herkömmlichen Bild der Vergnügungssteuer, so dass sie erneut auf ihre
Gleichartigkeit mit bestehenden bundesgesetzlich geregelten Steuern hin zu
überprüfen sei. Heute würden nur noch einige Veranstaltungen besteuert, die
aufgrund sozialpolitischer Vorstellungen des Satzungsgebers als wenig erwünscht
angesehen würden. Die Vergnügungssteuer habe sich dadurch zu einer typischen
Lenkungssteuer entwickelt. Die Steuer stelle eine erhebliche Belastung dar, so dass
es einem durchschnittlichen Automatenaufsteller im Satzungsgebiet nicht gelinge, die
Steuerbelastung abzuwälzen. Als belastenden Eingriff in die Berufsfreiheit müssten
Vergnügungssteuersatzungen unter besonders sorgfältiger Beachtung der
betroffenen Belange erlassen werden. Hier habe der Satzungsgeber eine
sachgerechte Abwägung der betroffenen Belange nicht vorgenommen. In der
Beschlussvorlage der Verwaltung vom 22. November 2005 sei unzutreffend
dargelegt worden, dass eine Besteuerung des Spieleinsatzes den Spieleraufwand
tatsächlich erfassen könne. Eine Besteuerung des Einspielergebnisses solle hierzu
jedoch nicht geeignet sein. Hier sei dem Rat eine verfälschte
Entscheidungsgrundlage gegeben worden. Ferner habe die Verwaltung keine
Informationen darüber besessen, welche konkreten Belastungen die beabsichtigte
Steuer für die Automatenaufsteller haben würde. Die in den Satzungsunterlagen
enthaltenen Modellrechnungen seien fehlerhaft und irreführend. Sie deuteten darauf
hin, dass lediglich eine Beibehaltung des Gesamtsteueraufkommens erreicht werden
solle. Tatsächlich hätte erkannt werden müssen, dass ein deutlich höheres
Steueraufkommen erzielt werden würde. Ein höheres Steueraufkommen habe sich
auch verwirklicht. Die Belastung der Automatenaufsteller habe sich zudem durch die
Wiedereinführung und die spätere Erhöhung der Umsatzsteuer in erheblicher Weise
erhöht. Die vorliegenden Steuersätze lägen im Schnitt zwischen 19 % und 21 % des
Kasseninhalts (gemessen am Saldo 2).

10

Dieses Vorbringen rechtfertigt es nicht, dem Begehren der Antragstellerin zu
entsprechen und die aufschiebende Wirkung ihrer Klage anzuordnen. Der
Bundesfinanzhof hatte in einem Urteil vom 1. Februar 2007 - II B 58/06 - unter
anderem über die Verfassungsgemäßheit des hamburgischen
Spielvergnügungssteuergesetzes zu befinden. Die hier in Rede stehende
Vergnügungssteuersatzung der Stadt C. enthält hinsichtlich der
Bemessungsgrundlage für die Steuer, auch was eine alternative Berechnung nach
dem Mehrfachen des Einspielergebnisses betrifft, eine vergleichbare Regelung. Der
Bundesfinanzhof hat in der genannten Entscheidung das hamburgische
Spielvergnügungssteuergesetz im Grundsatz als verfassungsgemäß und mit
Europarecht vereinbar angesehen. Aufgrund des Beschwerdevorbringens vermag
der Senat zu keiner anderen Einschätzung zu gelangen. Aus der angesprochenen
Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 5. Mai 1994, Rechtssache C -
38/93, kann für die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens nichts Günstiges
hergeleitet werden, weil es hier um die Erhebung der Vergnügungssteuer und nicht
die Heranziehung zur Umsatzsteuer/Mehrwertsteuer geht. Einen Rechtsgrundsatz,
dass die Vergnügungssteuer nur nach dem Einspielergebnis, also nach den
Verlusten der Spielgäste, erhoben werden darf, kann der Senat in diesem
summarischen Verfahren nicht erkennen. Aus den Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts vom 13. April 2005 kann für eine solche Annahme nichts
hergeleitet werden.

11

Der Hinweis der Antragstellerin auf das Urteil des Sächsischen
Oberverwaltungsgerichts vom 8. Oktober 2008 - 5 A 265/08 - führt nicht dazu, ihrem
Begehren zu entsprechen. Allerdings hat das Sächsische Oberverwaltungsgericht in
der angeführten Entscheidung Vergnügungssteueranmeldungen beanstandet, denen
als Bemessungsgrundlage für die Erhebung der Steuer der Spieleinsatz zugrunde
lag. Die pauschale Bezugnahme auf diese Entscheidung gibt dem Senat keinen
Anlass, sich mit den Ausführungen des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts näher
auseinander zu setzen. Die Bezugnahme ersetzt keine Darlegung der Gründe, aus
denen der Beschwerde zu entsprechen ist. Soweit das Sächsische
Oberverwaltungsgericht als eine tragende Begründung angesehen hat, dass der
Vergnügungssteueranteil bei der Anknüpfung an den Einwurf bzw. den Einsatz nicht
vorhersehbar und nicht kalkulierbar sei, fehlen substanziierte Darlegungen, dass
auch hier eine Kalkulierbarkeit der Steuer ausgeschlossen ist. Auf der Grundlage des
Vorbringens in dem von dem Sächsischen Oberverwaltungsgericht zu
entscheidenden Verfahren ist das Gericht davon ausgegangen, dass bei einem
gleich hohen monatlichen Einspielergebnis die Vergnügungssteuer in erheblich
unterschiedlicher Höhe anfallen kann, wobei der Satz bezogen auf den Saldo 2 des
Einspielergebnisses bei 60 bis 80 % und noch darüber liegen könne. Angaben für
dieses Verfahren, die dem Vorbringen in dem von dem Sächsischen
Oberverwaltungsgericht zu entscheidenden Verfahren entsprechen, liegen hier nicht
vor. Auch ist der Steuersatz mit 7,5 v. H. des Spieleinsatzes in jenem Verfahren
höher als der von der Stadt C. festgesetzte Satz von 5,5 v. H. des
Spieleraufwandes.

12

Der Einwand der Antragstellerin, nach § 2 Nr. 6 der Vergnügungssteuersatzung
werde in unzulässiger Weise die Haltung der Geldspielgeräte besteuert, greift nicht
durch. Nach § 2 Nr. 6 der Satzung unterliegen der Besteuerung die Haltung bzw. die
Nutzung von Spiel-, Musik-, Geschicklichkeits-, Unterhaltungs- oder ähnlichen
Apparaten an näher aufgeführten Orten. Die hier in Rede stehenden Geldspielgeräte,
die nach dem Spieleraufwand besteuert werden, werden damit gerade nicht bereits
deshalb mit einer Steuer belegt, weil sie gehalten werden. In § 11 Abs. 1 der Satzung
wird insoweit auch klargestellt, dass der Steuer nach den Vorschriften dieser Satzung
der Aufwand für die Nutzung von Spielgeräten im Sinne von § 2 Ziff. 6 unterliegt.

13

Auch das weitere Vorbringen, die Steuer sei nicht auf eine Überwälzung auf den
Spielgast angelegt, führt nicht zu einem Erfolg der Beschwerde. Der Umstand, dass
durch die Spielverordnung die Preisbildung für die Spiele reguliert wird, bedeutet
nicht, dass eine Überwälzung ausgeschlossen ist. Es genügt, dass der
Steuerpflichtige den von ihm gezahlten Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten
einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines
Unternehmens geeigneten Maßnahmen treffen kann. Die rechtliche Gewähr, dass er
den von ihm entrichteten Betrag immer von demjenigen erhält, der nach der
Konzeption des Gesetzgebers letztlich die Steuer tragen soll, muss dem
Steuerschuldner nicht geboten werden. Es handelt sich hierbei um einen
wirtschaftlichen Vorgang, wobei es dem Steuerschuldner überlassen ist, die
Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens auch unter Berücksichtigung des
Steuerbetrages zu wahren.

14

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 3. Mai 2001 - 1 BvR 624/00 -, NVwZ 2001,
1264; Beschluss vom 20. April 2004 - 1 BvR 1748/99, 1 BvR 905/00 -, DVBl. 2004,
705, 708.

15

Der weitere Einwand, die von der Stadt C. erhobene Vergnügungssteuer
entspreche nicht dem herkömmlichen Bild der Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105
Abs. 2 a GG, weil sich die Vergnügungssteuer inzwischen fast zu einer reinen
Automatensteuer entwickelt habe, greift nicht durch. Zum einen werden nach der
Vergnügungssteuersatzung nicht nur Spielapparate besteuert, sondern auch andere
Vergnügungen. Zum anderen ist die Erhebung der Vergnügungssteuer nicht deshalb
verfassungswidrig, weil nicht alle eventuell auch besteuerbaren Vergnügungen mit
der Steuer belegt werden. Insoweit steht dem Satzungsgeber ein
Gestaltungsspielraum zu, dessen Überschreitung hier nicht substanziiert geltend
gemacht worden ist.

16

Das weitere Vorbringen, dem Rat sei für seine Beschlussfassung eine verfälschte
Entscheidungsgrundlage gegeben worden, führt nicht zum Erfolg der Beschwerde. In
der Beschlussvorlage der Verwaltung sind zur Bemessungsgrundlage und den
Steuersätzen Aussagen gemacht worden. Es wurde eine Besteuerung mit einem
v. H.-Satz des Spieleinsatzes vorgeschlagen. Darin kommt aber nicht zum Ausdruck,
dass eine Besteuerung des Einspielergebnisses rechtlich oder tatsächlich als
Besteuerungsgrundlage ausscheidet. Es wird auch nicht näher angegeben, woraus
sich eine derartige Fehlinformation des Rates ergeben soll. Auch der weitere
Einwand, es seien keine Informationen darüber eingeholt worden, wie groß die
Belastungen für die Aufsteller im Satzungsgebiet seien, rechtfertigt es nach
derzeitigem Erkenntnisstand nicht, dem Begehren der Antragstellerin zu
entsprechen. Das Verwaltungsgericht hat in verschiedenen Urteilen angeführt, dass
die Automatenaufsteller in C. trotz Bitte der Verwaltung keine Angaben gemacht
haben. Wenn der Satzungsgeber mangels konkreter auf die Örtlichkeit bezogener
Erläuterungen auf allgemeine Informationen zurückgreift, ist dies nicht zu
beanstanden. Auch das Interesse des Satzungsgebers, die bisherigen Einnahmen in
etwa aufrecht zu erhalten, erscheint nach dem in diesem Verfahren zu
berücksichtigenden Vorbringen nicht fehlerhaft. Zu dem Vortrag der Antragstellerin,
es sei ein deutlich höheres Steueraufkommen erzielt worden, fehlen
substanziierende Angaben. Die Wiedereinführung der Umsatzsteuer ist ausweislich
der Beschlussvorlage zu der Änderungssatzung vom 24. August 2007 gesehen und
gewürdigt worden. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Erhöhung der Umsatzsteuer
von dem Satzungsgeber nicht zum Anlass genommen worden ist, die Höhe der
Vergnügungssteuer erneut zu betrachten.

17

Die Behauptung der Antragstellerin, die Steuer habe hier erdrosselnde Wirkung,
führt nicht zu einem Erfolg der Beschwerde. Allerdings ist der von ihr hier errechnete
Steuersatz zwischen 19 und 21 % des Kasseninhalts gemessen am Saldo 2
erheblich. Im Rahmen dieses summarischen Verfahrens kann allein aus der
Steuerhöhe allerdings noch nicht gefolgert werden, dass sie auch erdrosselnde
Wirkung entfaltet. Weitere konkrete Angaben, die einen Schluss in diese Richtung
zulassen, sind nicht gemacht worden.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

19

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1 i. V. m. § 53 Abs. 3 Nr. 2
GKG.

20

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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