Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-12-09, Aktenzeichen 3 K 2697/12
ECLI:DE:FGRLP:2014:1209.3K2697.12.0A

Tenor

I. Der Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 30. März 2011 und die Einspruchsentscheidung vom 19. November 2012 werden geändert und die Einkommensteuer so festgesetzt, wie sie sich ergibt, wenn die Einkünfte des Klägers aus seiner Beteiligung an der W Beteiligungs-GmbH mit ./. 6.355,22 € in Ansatz gebracht werden.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist zugunsten der Kläger wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Streitig ist, ob die Optionsmöglichkeit nach § 32 d Abs. 2 EStG (Nichtanwendung des gesonderten Steuertarifs nach Abs. 1) auch dann besteht, wenn der Steuerpflichtige an der Kapitalgesellschaft, für die er beruflich tätig ist, nur mittelbar (über eine weitere Kapitalgesellschaft) beteiligt ist.

2

Die Kläger sind Eheleute und werden für das Streitjahr 2009 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger ist Geschäftsführer bei der W GmbH. Einzige Gesellschafterin dieser GmbH ist die W Beteiligungs-GmbH, an der der Kläger zu 5,75 % beteiligt ist. In dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen der W Beteiligungs-GmbH (= Organträger) und der W-GmbH (= Organgesellschaft) vom 10. Mai 2007 (Bl. 42 - 45 der Gerichtsakte) wurde u.a vereinbart, dass sich die Organgesellschaft der Leitung der Organträgerin unterstelle. Die Organträgerin sei berechtigt, den Geschäftsführern der Organgesellschaft Weisungen für die Geschäftsführung zu erteilen. Geschäftsführung und Vertretung der Organgesellschaft oblägen weiterhin der Geschäftsführung der Organgesellschaft. Die Organgesellschaft verpflichte sich, während der Laufzeit des Vertrages ihren gesamten Gewinn an die Organträgerin abzuführen. Die Organträgerin sei entsprechend den Vorschriften des § 302 Aktiengesetz in der jeweils gültigen Fassung verpflichtet, jeden während der Vertragsdauer entstehenden Verlust zu übernehmen.

3

Für das Streitjahr 2009 erklärte der Kläger Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer für die W GmbH i.H.v. 155.713,00 € (Bruttoarbeitslohn). In der Anlage KAP beantragte er (in Zeile 24) für die Erträge laut Zeile 25 des Vordrucks die Anwendung der tariflichen Einkommensteuer. In Zeile 25 machte er "laufende Einkünfte aus einer unternehmerischen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft" - die W Beteiligungs-GmbH - i.H.v. ./. 10.593,00 € geltend (Bl. 24 der ESt-Akte). In der beigefügten Anlage (Bl. 26 der ESt-Akte) wurden die nach § 32 d Abs. 2 EStG in Ansatz zu bringenden Einkünfte wie folgt berechnet:

4

Laufende Einkünfte aus einer unternehmerischen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft

./. 10.593,00 €

davon steuerfrei nach den §§ 3 Nr. 40, 3 c Abs. 2 EStG

./. 4.237,00 €

verbleiben steuerpflichtig

./. 6.356,00 €

5

In einer weiteren Anlage (Bl. 41 der ESt-Akte) wurden diese Verluste wie folgt erläutert:

6

Der Kläger habe sich i.H.v. 5,75 % (230.000,00 €) mit notariellen Verträgen vom 20. Dezember 2006 und 15. Mai 2007 an der W Beteiligungs-GmbH beteiligt. Die Anschaffungskosten der Beteiligung seien fremdfinanziert worden. Der Kläger sei gleichzeitig "für die W GmbH" tätig. Der Antrag zur Option zur tariflichen Besteuerung werde hiermit gestellt. 60 % des Werbungskostenüberschusses (Einnahmen 0,00 €, Werbungskosten aus Darlehenszinsen und -gebühren i.H.v. 10.592,04 € =) 6.355,22 € sei mithin zu berücksichtigen.

7

Zum Nachweis der geltend gemachten Zinsen und Gebühren wurde ein Jahreskontoauszug für 2009 der finanzierenden Bank vorgelegt (Bl. 42 der ESt-Akte).

8

Im Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 30. März 2011 (Bl. 45 - 47 der ESt-Akte), der nach § 165 Abs. 1 S. 2 AO teilweise vorläufig erging, wurden die geltend gemachten Werbungskosten bei den Beteiligungseinkünften des Klägers nicht berücksichtigt, allerdings ohne auf diesen Umstand hinzuweisen oder dies zu begründen.

9

Am 06. April 2011 rief der Prozessbevollmächtigte der Kläger beim Beklagten an und bat - im Wege der schlichten Änderung des Einkommensteuerbescheides - die Werbungskosten zu den Beteiligungseinkünften antragsgemäß zu berücksichtigen.

10

Mit Schreiben vom 10. Mai 2011 (Bl. 53 f. der ESt-Akte) wies der Beklagte den Prozessbevollmächtigten der Kläger darauf hin, dass der Kläger Arbeitnehmer der "W-GmbH" sei, die Beteiligung hingegen an der "W Beteiligungs-GmbH" erworben habe. Der Beklagte bat u.a. um Vorlage geeigneter Unterlagen, aus denen ersichtlich sei, mit welchem Anteil die W Beteiligungs-GmbH an der W GmbH beteiligt sei. Daraufhin übersandte der Prozessbevollmächtigte der Kläger (u.a.) die notariellen Urkunden, aus welchen der Erwerb der Anteile an der W Beteiligungs-GmbH hervorgeht, sowie die aktuelle Gesellschafterliste der W GmbH, woraus sich ergibt, mit welchen Anteilen die W Beteiligungs-GmbH an der W GmbH beteiligt ist (Bl. 56 - 97 der ESt-Akte).

11

Auf Hinweis des Beklagten, dass der Kläger an der Kapitalgesellschaft, für die er tätig sei, nicht beteiligt sei, wies der Prozessbevollmächtigte der Kläger darauf hin, dass aus den vorgelegten umfangreichen Unterlagen eindeutig hervorgehe, dass die W GmbH eine 100 %-ige Tochter der W Beteiligungs-GmbH sei. Der Kläger sei mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt und beruflich für diese Gesellschaft tätig.

12

Nach Einschaltung der Oberfinanzdirektion (Bl. 103 der ESt-Akte) wurde der Antrag auf schlichte Änderung mit Bescheid vom 27. Dezember 2011 (Bl. 104 f. der ESt-Akte) mit der Begründung abgelehnt, dass die berufliche Tätigkeit des Klägers für die 100 %-ige Tochtergesellschaft der W Beteiligungs-GmbH keinen Anwendungsfall des § 32 d Abs. 2 S. 3 EStG darstelle. Die berufliche Tätigkeit müsse nach dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut für die Gesellschaft ausgeübt werden, aus der die Kapitalerträge erzielt würden. Da der Kläger nur an der W Beteiligungs-GmbH Anteile halte und daraus Beteiligungserträge erziele, für diese Gesellschaft jedoch nicht beruflich tätig sei, sei eine Option ausgeschlossen.

13

Am 06. Januar 2012 legte der Prozessbevollmächtigte der Kläger Einspruch ein und machte geltend, der Kläger sei für die W GmbH seit 2006 als Geschäftsführer hauptberuflich tätig. Die Voraussetzungen des § 32 d Abs. 2 Nr. 3 b EStG seien erfüllt, da der Kläger zu 5,75 % unmittelbar an der W Beteiligungs-GmbH und über die W Beteiligungs-GmbH zu 5,75 % mittelbar an der W GmbH beteiligt sei. Der Kläger sei für die W GmbH, an der er mittelbar zu mehr als 1 % beteiligt sei, hauptberuflich tätig.

14

Nach erneuter Einschaltung der Oberfinanzdirektion (Bl. 119 der ESt-Akte) wurde der Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 19. November 2012 (Bl. 120 - 124 der ESt-Akte) als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ergänzend ausgeführt, nur wenn der Steuerpflichtige maßgeblichen Einfluss auf die Kapitalgesellschaft ausüben könne, sei die Option rechtlich zulässig. Den "maßgeblichen Einfluss" habe der Gesetzgeber dadurch definiert, dass der Steuerpflichtige über eine mittelbare oder unmittelbare Beteiligung an der Kapitalgesellschaft von mindestens 25 % verfüge. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt. Alternativ habe er eine qualifizierte Beteiligung auch dann bejaht, wenn der Steuerpflichtige mindestens zu 1 % an der Kapitalgesellschaft beteiligt sei und zugleich beruflich für diese tätig sei. In diesem Fall werde typisierend unterstellt, dass der wesentliche Einfluss auf die Kapitalgesellschaft zumindest auch durch die berufliche Tätigkeit vermittelt werde. Nach dem Gesetzeswortlaut müsse der Steuerpflichtige für die Kapitalgesellschaft beruflich tätig gewesen sein, an der die unmittelbare Beteiligung bestanden habe. Der Kläger sei jedoch für die Kapitalgesellschaft tätig gewesen, an der er nur mittelbar beteiligt sei. Diese mittelbare Beteiligung des Klägers führe nicht zu Kapitaleinkünften i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 EStG. Auch sei ein maßgeblicher Einfluss auf die Geschäfte der W Beteiligungs-GmbH nicht gegeben.

15

Am 14. Dezember 2012 haben die Kläger Klage erhoben.

16

Sie tragen ergänzend vor, der Gesetzgeber habe die Definition der Beteiligung (unmittelbar oder mittelbar) im Wortlaut vor den beiden Alternativen a) und b) aufgeführt. Diese Satzstellung lasse keinen anderen Schluss zu, als dass auch für eine mittelbare 1 %ige Beteiligung das Wahlrecht des § 32 b Abs. 2 EStG anzuwenden sei. Im vorliegenden Fall handle es sich unstreitig um eine ertragsteuerliche Organschaft, wie den in Anlage beigefügten Verträgen zu entnehmen sei (Bl. 38 - 49 der Gerichtsakte). Durch die ertragsteuerliche Organschaft würden die hiervon umfassten Gesellschaften für steuerliche Zwecke wie ein einheitliches Unternehmen behandelt. Es werde dem Sachverhalt daher nicht gerecht, wenn der Beklagte zwischen dem Unternehmen, von welchem die Kapitalerträge bezogen würden, und dem Unternehmen, in welcher eine berufliche Tätigkeit ausgeübt werde, unterscheide. Zwischen der W Beteiligungs-GmbH und der W GmbH bestehe nicht allein ein Ergebnisabführungsvertrag, sondern auch eine Beherrschungsabrede. Die W GmbH werde daher wie eine unselbständige Abteilung der W Beteiligungs-GmbH geführt. Die berufliche Tätigkeit des Klägers für die W GmbH sei daher wirtschaftlich betrachtet auch eine berufliche Tätigkeit für die ausschüttende Gesellschaft, die W Beteiligungs-GmbH. Die Optionsmöglichkeit in § 32 d Abs. 2 Nr. 3 EStG sei durch das Jahressteuergesetz 2008 eingeführt worden, um im Fall von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften, die vom Typus her unternehmerisch seien, also über eine Vermögensverwaltung hinausgehen würden, die Beteiligungserträge dem progressiven Einkommensteuertarif unterwerfen zu können. Es habe insoweit eine Vergleichbarkeit mit einer Beteiligung im Betriebsvermögen hergestellt werden sollen (Verweis auf BT- Drs. 16/7036). Die streitgegenständliche Beteiligung habe hier unternehmerischen Charakter im vorgenannten Sinn. Wegen der ertragsteuerlichen Organschaft mit Beherrschungsvertrag werde die Tätigkeit des Klägers auch für den ausschüttenden Organträger erbracht. Nach Lesart des Beklagten werde - über den Wortlaut der Norm hinaus - nicht nur eine Tätigkeit für, sondern eine Tätigkeit in der ausschüttenden Gesellschaft verlangt. Diese Voraussetzung werde aber in Organschaftsfällen, in denen der Organträger eine reine Holdinggesellschaft sei, regelmäßig nicht erfüllt. Es bestehe hingegen kein Grund, in diesen Fällen die Beteiligungen an einer Gesellschaft des ertragsteuerlichen Organkreises vom Anwendungsbereich des § 32 d Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 auszunehmen. Eine berufliche Tätigkeit werde typischer Weise in einem operativ tätigen Unternehmen ausgeübt, bei einer reinen Holdinggesellschaft als Organträger also in der Organgesellschaft. Eine Beteiligung an dieser Organgesellschaft sei zwar möglich, aber untypisch. Typischer Weise bestehe die Beteiligung an dem Organträger. Dadurch werde die Beteiligung des in der Organgesellschaft beruflich Tätigen aber nicht zu einer vermögensverwaltenden Beteiligung. Vielmehr bleibe die Beteiligung eine unternehmerische, so dass eine Konstellation vorliege, für welche das Optionsrecht, Dividendenerträge dem progressiven Einkommensteuertarif unter Anwendung des Teileinkünfteverfahrens zu unterwerfen, durch das Jahressteuergesetz gerade eingeführt worden sei. So liege es auch hier: Bei der ausschüttenden W Beteiligungs-GmbH handle es sich um eine reine Holdinggesellschaft, die für ihre beiden Tochtergesellschaften (W GmbH und W Service-GmbH) die Stellung des Organträgers innehabe. Die W Beteiligungs-GmbH erziele eigene Erträge ausschließlich aus der Weiterbelastung von Dienstleistungen an ihre Organtöchter, die sie im Rahmen von Geschäftsbesorgungsverträgen an diese erbringe. Im Übrigen sei die W Beteiligungs-GmbH nicht operativ tätig. Die operativen Tätigkeiten des Organkreises würden von den Organtöchtern erbracht, wobei die W -GmbH die Herstellung und den Handel mit Produkten für Haus und Garten betreibe und die W Service-GmbH im Auftrag der W GmbH den Aufbau und die Installation dieser Produkte (z.B. Gartenhäuser, Carports, Saunen usw.) übernehme. Die W GmbH habe derzeit drei Geschäftsführer, wobei der Geschäftsführer, der den kaufmännischen Bereich verantworte, zugleich Geschäftsführer der W Beteiligungs-GmbH sei. Die Zuständigkeiten für den operativen Bereich der W GmbH teilten sich der Kläger, der für Marketing und Vertrieb verantwortlich sei, und der dritte Geschäftsführer, der den Einkauf und die Materialwirtschaft leite. Die Kenntnisse und Fähigkeiten des Klägers in Bezug auf den Sales-Bereich des operativ tätigen Unternehmens seien für die eigenen Tätigkeiten der W Beteiligungs-GmbH als Holdinggesellschaft nicht erforderlich, würden in der Organtochter (= W GmbH) aber benötigt, deren wirtschaftlicher Erfolg sich über den Ergebnisabführungsvertrag unmittelbar auf das Ergebnis der Gesellschafterin, der W Beteiligungs-GmbH, auswirke. Der beherrschende Einfluss des Klägers auf das Gesamtkonstrukt des Organkreises ergebe sich aus der Beteiligung an dem Organträger und der beruflichen Tätigkeit für die operativ tätige Organgesellschaft.

17

Auf Nachfrage des Gerichts legte der Prozessbevollmächtigte der Kläger Nachweise über die Höhe der geltend gemachten Anschaffungskosten der Beteiligung des Klägers an der W Beteiligungs-GmbH vor, auf die wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird (Blatt 68 bis 151 der Gerichtsakte).

18

Die Kläger beantragen sinngemäß,
den Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 30. März 2011 und die Einspruchsentscheidung vom 19. November 2012 zu ändern und die Einkommensteuer so festzusetzen, wie sie sich ergibt, wenn die Einkünfte des Klägers aus seiner Beteiligung an der W Beteiligungs-GmbH mit ./. 6.355,22 € in Ansatz gebracht werden.

19

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

20

Er erwidert (Blatt 61 f. der Gerichtsakte), es sei zwar zutreffend, dass der Gesetzgeber in § 32 d Abs. 2 Nr. 3 EStG die Definition der „Beteiligung“ (unmittelbar oder mittelbar) vor den beiden nachfolgend aufgeführten Alternativen in Buchstabe a) bzw. Buchstabe b) platziert habe. Da aus einer nur mittelbaren Beteiligung jedoch keine Kapitalerträge erzielt werden könnten, habe eine mittelbare Beteiligung nur dann – als „Zählwert“ – Bedeutung, wenn gleichzeitig auch eine unmittelbare Beteiligung bestehe. Im Übrigen führe auch das Vorliegen einer Organschaft nicht zu einer anderen Beurteilung. Insbesondere könne die Tätigkeit des Klägers als Arbeitnehmer der W GmbH nicht als solche für die W Beteiligungs-GmbH gewertet werden. Dass sich der Erfolg aus seiner Tätigkeit im wirtschaftlichen Ergebnis der W GmbH niederschlage und infolge des Ergebnisabführungsvertrages der Gewinn an die Organträgerin abzuführen sei, sei unbeachtlich. Auch wenn eine Kapitalgesellschaft als Holdinggesellschaft fungiere, sei im Falle einer nicht mindestens 25 %igen Beteiligung zusätzlich eine berufliche Tätigkeit für die Kapitalgesellschaft/Holdinggesellschaft zwingend erforderlich. Ausschüttungen der W GmbH würden deren Alleingesellschafterin, der W Beteiligungs-GmbH, zufließen und nicht dem Kläger. Nur bei der Berechnung, ob eine qualifizierte Beteiligung in Bezug auf die GmbH-Anteile vorliege, würde eine etwaige mittelbare Beteiligung einbezogen.

21

Zu den vorgelegten Nachweisen über die Höhe der geltend gemachten Anschaffungskosten der Beteiligung des Klägers an der W Beteiligungs-GmbH (Blatt 68 bis 151 der Gerichtsakte) äußerte sich der Beklagte dahin gehend, dass diese Unterlagen zu keiner anderen Beurteilung führten. Der Kläger sei nicht unmittelbar an der W GmbH beteiligt, so dass die Voraussetzungen des § 32 d Abs. 2 Nr. 3 b EStG nicht vorlägen.

22

Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe

23

Die Klage ist begründet.

24

Der Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 30. März 2011 und die Einspruchsentscheidung vom 19. November 2012 sind rechtswidrig, verletzen die Kläger in ihren Rechten und sind daher zu ändern (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung – FGO), soweit es der Beklagte abgelehnt hat, die Einkünfte des Klägers aus seiner Beteiligung an der W Beteiligungs-GmbH mit ./. 6.355,22 € in Ansatz zu bringen.

25

Nach § 32 d Abs. 2 Nr. 3 b EStG in der im Streitjahr 2009 geltenden Fassung gilt der in § 32 d Abs. 1 EStG angeordnete gesonderte Steuertarif für Kapitalerträge auf Antrag nicht,
„für Kapitalerträge im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 und 2 aus einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Steuerpflichtige im Veranlagungszeitraum, für den der Antrag erstmals gestellt wird, unmittelbar oder mittelbar (…) zu mindestens 1 Prozent an der Kapitalgesellschaft beteiligt und beruflich für diese tätig ist.“

26

Nach Auffassung des Senats greift diese Vorschrift auch dann, wenn der Steuerpflichtige an der Kapitalgesellschaft, für die er beruflich tätig ist, nur mittelbar über eine weitere Kapitalgesellschaft beteiligt ist, wenn zwischen der Kapitalgesellschaft, für die der Steuerpflichtige beruflich tätig ist, und der Gesellschaft, aus der der Steuerpflichtige Kapitalerträge i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 EStG erzielt, eine ertragsteuerliche Organschaft besteht. Dies ergibt sich nach Auffassung des Senats sowohl aus dem Wortlaut der Vorschrift als auch aus der Entstehungsgeschichte.

27

Dem Wortlaut "zu mindestens 1 Prozent an der Kapitalgesellschaft beteiligt und beruflich für diese tätig ist" lässt sich nach Auffassung des Senats nicht entnehmen, dass nur eine berufliche Tätigkeit für die Kapitalgesellschaft, an der der Steuerpflichtige unmittelbar beteiligt ist, gemeint sein soll. Denn in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/7036) wird zu den Motiven für die neu eingeführte Optionsmöglichkeit in § 32 d Abs. 2 Nr. 3 EStG Folgendes ausgeführt:

28

"§ 32 d Abs. 2 Nr. 3 – neu – EStG berücksichtigt, dass bei bestimmten Sachverhaltsgestaltungen der Anteilserwerb nicht als bloße Kapitalanlage bezweckt wird, sondern vielmehr aus einem unternehmerischen Interesse heraus erfolgt. (…) Derartige Sachverhalte, in denen allein aufgrund der qualifizierten Höhe der Kapitalbeteiligung ein wesentlicher Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen ausgeübt werden kann oder bei denen aufgrund beachtlicher Beteiligungshöhe und durch die berufliche Tätigkeit maßgeblicher Einfluss auf die Kapitalgesellschaft ausgeübt werden kann, sind zu unterscheiden von Fällen, in denen es allein um private Vermögensverwaltung geht. Aus diesem Grund wird dem Erwerber eine Option eingeräumt, seine Dividendeneinkünfte - vergleichbar einer Beteiligung im Betriebsvermögen - dem progressiven Einkommensteuertarif (§ 32 d Abs. 2 Nr. 3 S. 1 EStG) unter Anwendung des Teileinkünfteverfahrens (§ 32 d Abs. 2 Nr. 3 S. 2 EStG) zu unterwerfen. Gleichzeitig besteht für ihn nach § 32 d Abs. 2 Nr. 3 S. 2 EStG die Möglichkeit, seine Aufwendungen für die Fremdfinanzierung auch oberhalb der Grenze des Sparer-Pauschbetrages geltend zu machen. Dieses Optionsrecht können lediglich Steuerpflichtige wahr nehmen, die
- zu mindestens 25 % an der Kapitalgesellschaft beteiligt sind oder
- zu mindestens 1 % an der Kapitalgesellschaft beteiligt und beruflich für diese tätig sind, weil nur bei diesen Steuerpflichtigen bei zulässiger Weise typisierender Betrachtung von einer unternehmerischen Beteiligung auszugehen ist."

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Vor diesem Hintergrund dürfte nach dem Willen des Gesetzgebers auch in Fällen der vorliegenden Art das Optionsrecht offen stehen. Denn auch in Fällen der vorliegenden Art ist von einer unternehmerischen Beteiligung auszugehen. Infolge des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zwischen der W Beteiligungs-GmbH (= Organträger) und der W GmbH (= Organgesellschaft) vom 10. Mai 2007 (Bl. 42 - 45 der Gerichtsakte) kann es bei der Organgesellschaft (der W GmbH), bei der der Kläger beschäftigt ist, zu keinen Ausschüttungen kommen. Deshalb muss sich der Kläger am Organträger beteiligen, um Erträge aus seiner Beteiligung generieren zu können. Umgekehrt kann der Kläger keinen Einfluss in Form einer beruflichen Tätigkeit für den Organträger ausüben, weil der Organträger nicht operativ tätig ist. Der wesentliche Einfluss des Klägers auf den Organträger wird vielmehr durch seine berufliche Tätigkeit für die Organgesellschaft vermittelt. Dies bestätigt auch der o.g. Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen der W Beteiligungs-GmbH (= Organträger) und der W GmbH (= Organgesellschaft) vom 10. Mai 2007, denn dort wurde u.a. vereinbart, dass sich die Organgesellschaft der Leitung der Organträgerin unterstelle und dass die Organträgerin berechtigt sei, den Geschäftsführern der Organgesellschaft Weisungen für die Geschäftsführung zu erteilen. Der Kläger hat also seine Dienstleistungen nach Maßgabe und Weisung des Organträgers zu erbringen. Damit hat er faktisch bzw. im Ergebnis für den Organträger gearbeitet. Die berufliche Tätigkeit des Klägers (für die Organgesellschaft) und seine Beteiligung (am Organträger) stehen daher in einem unmittelbaren Zusammenhang. Dieser enge Zusammenhang unterscheidet die Fälle der vorliegenden Art von den Fällen, in denen es lediglich um eine bloße Kapitalanlage (= reine private Vermögensverwaltung) geht, so dass kein Anlass besteht, die erstgenannte Fallgruppe vom Anwendungsbereich des § 32 d Abs. 2 Nr. 3 b EStG auszunehmen.

30

Der Senat hat gemäß § 90 Abs. 2 FGO mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

32

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der vom Beklagten zu tragenden Kosten beruht auf §§ 151 Abs. 2 und 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

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Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen, weil die Frage, ob § 32 d Abs. 2 Nr. 3 b EStG auch in Fällen der vorliegenden Art (Beteiligung am Organträger, berufliche Tätigkeit für die Organgesellschaft) anwendbar ist, grundsätzliche Bedeutung hat.