Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-09-27, Aktenzeichen 6 A 2322/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0927.6A2322.06.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der 1938 geborene Kläger ist Versorgungsempfänger des beklagten Landes. Laut
Bescheinigung des behandelnden Arztes Dr. med. von P. vom 20. März 2006 leidet er an
einer erektilen Dysfunktion, die auf die eine Prostataoperation zurückzuführen ist.

3

Unter dem 2. November 2005 beantragte er unter anderem die Gewährung einer Beihilfe
zu dem Medikament MUSE, das er aufgrund fachärztlicher Verordnung am 21. Juni 2005
zum Preis von insgesamt 119,40 EUR erworben hatte und mit dem die erektile Dysfunktion
medikamentös therapiert wird.

4

Hinsichtlich dieser Aufwendung lehnte das Landesamt für Besoldung und Versorgung
Nordrhein-Westfalen (LBV) den Beihilfeantrag des Klägers mit Bescheid vom 11. November
2005 ab. Den gegen diesen Bescheid gerichteten Widerspruch wies das LBV mit
Widerspruchsbescheid vom 25. November 2005 - zugestellt am 1. Dezember 2005 - unter
Berufung auf § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW zurück. Präparate, die zur
Behandlung der erektilen Dysfunktion dienten, seien danach nicht beihilfefähig.

5

Der Kläger hat am 30. Dezember 2005 Klage erhoben und sich dabei auf die Gründe des
Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2003 im Verfahren 2 C 26.02
gestützt.

6

Der Kläger hat schriftsätzlich sinngemäß beantragt,

7

das beklagte Land unter entsprechend teilweiser Aufhebung des Beihilfebescheides des
Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 11. November 2005
und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2005 zu verpflichten,
ihm für das Präparat MUSE eine Beihilfe zu gewähren.

8

Das beklagte Land hat schriftsätzlich beantragt,

9

die Klage abzuweisen.

10

Mit Urteil vom 5. Mai 2006 hat das Verwaltungsgericht das beklagte Land verpflichtet,
dem Kläger eine Beihilfe in Höhe von 83,58 EUR zu den ihm für das Medikament MUSE
entstandenen Aufwendungen zu gewähren. § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW
sei hier bereits nach seinem Wortlaut nicht einschlägig, weil beim Kläger nicht die in § 34
Abs. 1 Satz 7 und 8 SGB V vorausgesetzte Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund
stehe, sondern die Beseitigung seines krankhaften Zustandes. Bei einer anderen Auslegung
der Vorschriften liege jedenfalls ein zur Nichtigkeit der Ausschlussregelung führender
Verstoß gegen die aus Art. 33 Abs. 5 GG folgende Fürsorgepflicht des Dienstherrn vor.
Letztere sei in ihrem Wesenskern berührt, weil die gelebte Sexualität zum Kernbestand des
Menschseins gehöre.

11

Das beklagte Land hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung am 2. Juni
2006 eingelegt und begründet. Der Dienstherr verletzte seine Fürsorgepflicht nicht, wenn er
Leistungsausschlüsse der sozialen gesetzlichen Krankenversicherung auf das Beihilferecht
übertrage. Die gelebte Sexualität gehöre zwar zum Kernbestand des Menschseins, aber nicht
zum Kernbereich der Fürsorgepflicht. Letzterer sei angesichts der geringen Höhe der
streitigen Aufwendungen nicht berührt, weil die Eigenbelastung durch den Erwerb des
Präparats MUSE die amtsangemessene Lebensführung des Klägers nicht beeinträchtige.

12

Die praktizierte Sexualität beruhe zudem auf höchstpersönlichen Entscheidungen. Hier
könne und wolle der Dienstherr nicht regelnd eingreifen. Durch den generellen Ausschluss
von der Beihilfe solle auch die belastende Ermittlung der Ursache der erektilen Dysfunktion
vermieden werden.

13

Wegen der Ungewissheit der im Einzelfall durch die Verordnung entsprechender
Arzneimittel entstehenden Kosten sei die Angemessenheit der Aufwendungen für solche
Arzneimittel zu verneinen.

14

Das beklagte Land beantragt schriftsätzlich,

15

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

16

Der Kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des LBV (Beiakte Heft 1) Bezug
genommen.

19

Entscheidungsgründe:

20

Der Senat entscheidet über die Berufung gemäß § 130a VwGO nach Anhörung der
Beteiligten durch Beschluss. Er hält eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich und
die zulässige Berufung einstimmig für unbegründet.

21

Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Klage ist zulässig und begründet. Der
Beihilfebescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen
(LBV) vom 11. November 2006 und sein Widerspruchsbescheid vom 25. November 2006
sind insoweit rechtswidrig, als sie eine Beihilfe zu den Aufwendungen des Klägers für das
Präparat MUSE ablehnen. Das beklagte Land ist verpflichtet, dem Kläger die beantragte
Beihilfe zu gewähren (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

22

§ 88 Satz 1 und 2 LBG NRW verleiht den Beihilfeberechtigten unter anderem in
Krankheitsfällen einen gesetzlichen Anspruch auf Beihilfe zu ihren notwendigen und
angemessenen Aufwendungen. Dem beihilfeberechtigten Kläger steht zu seinen
Aufwendungen für das Medikament MUSE nach § 88 Satz 1 und 2 LBG NRW ein
Beihilfeanspruch zu, weil sie in diesem Sinne notwendig und angemessen sind. Bei der
erektilen Dysfunktion handelt es sich im Fall des Klägers um ein krankhaftes Leiden in Folge
einer Prostataoperation, das mit dem ärztlich verordneten Arzneimittel MUSE zeitweise
gelindert wird. Eine preiswertere Ersatzbehandlung ist nicht erkennbar.

23

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2003 - 2 C 26.02 -, BVerwGE 119, 168; OVG
Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. Dezember 2006 - 2 A 1115/06 -, ZBR 2007, 170.

24

§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW in der in den Jahren 2004 bis 2006
geltenden Fassung schließt zwar in Verbindung mit § 34 Abs. 1 Satz 7 und 8 SGB V
Aufwendungen für Arzneimittel, die überwiegend der Behandlung der erektilen Dysfunktion
dienen, von der Beihilfefähigkeit aus. Die Ausschlussregelung ist jedoch unwirksam. Sie
beruht nicht auf einer gesetzlichen Ermächtigung und entspricht damit nicht den
Anforderungen des Art. 70 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen an eine
Rechtsverordnung. § 88 Satz 4 und 5 LBG NRW stellen insofern keine hinreichende
Ermächtigungsgrundlage dar.

25

§ 88 Satz 4 LBG NRW ermächtigt das Finanzministerium, das Nähere durch
Rechtsverordnung zu regeln. Nach § 88 Satz 5 LBG NRW kann in der Rechtsverordnung
unabhängig von der Notwendigkeit und Angemessenheit der Kosten die Beihilfefähigkeit der
Aufwendungen bei zahnärztlichen Leistungen, bei Beschäftigung von Pflegekräften und
Hauspflegekräften, bei Hilfsmitteln, bei Aufenthalten in Sanatorien und Heimen, bei
Heilkuren, bei Behandlungen außerhalb des Wohnortes des Beihilfeberechtigten sowie in
Todesfällen begrenzt werden; daneben kann der Beihilfeberechtigte über die Eigenvorsorge
hinaus zu einer vertretbaren Selbstbeteiligung an den Kosten herangezogen werden.

26

Der Beihilfeausschluss lässt sich nicht auf die spezielle Ermächtigung des § 88 Satz 5
Halbsatz 1 LBG NRW stützen. Dort ist im Einzelnen aufgeführt, zu welchen
Aufwendungsarten die Beihilfe unabhängig von Notwendigkeit und Angemessenheit begrenzt
werden kann. Aufwendungen für Arzneimittel gehören nicht dazu. Angesichts des
Ausnahmecharakters der Vorschrift ist die Aufzählung der Begrenzungsmöglichkeiten
abschließend und kann nicht im Wege der erweiternden Auslegung auf Arzneimittel
ausgedehnt werden. Im Übrigen darf der Verordnungsgeber die Beihilfe für die in § 88 Satz 5
Halbsatz 1 LBG NRW aufgeführten Aufwendungsarten lediglich begrenzen, aber nicht
vollständig ausschließen.

27

Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006 - 13 K 3613/06 -.

28

Die Regelung des § 88 Satz 5 Halbsatz 2 LBG NRW kommt als Ermächtigungsgrundlage
ebenfalls nicht in Betracht. Sie gestattet lediglich die Heranziehung der Beihilfeberechtigten
zu einer vertretbaren Selbstbeteiligung; die Norm ist auf die Einführung der
Kostendämpfungspauschale (vgl. § 12a BVO NRW) zugeschnitten und erlaubt keine
Ausschlussregelung für einzelne Aufwendungen.

29

Vgl. LT-Drs. 12/3300 S. 54, 57; LT-Drs. 12/3400; LT-Vorlage 12/2301; LT-
Vorlage 12/2404; LT-Drs. 13/2800 S. 35; Ausschussprotokoll 13/695 S. 16.

30

Die Ausnahme der umstrittenen Arzneimittelgruppe von der Beihilfefähigkeit lässt sich
auch nicht als nähere Regelung der notwendigen und angemessen Aufwendungen im Sinne
von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW verstehen, zu der § 88 Satz 4 LBG NRW allgemein
ermächtigt.

31

Ob Aufwendungen notwendig und damit dem Grunde nach beihilfefähig sind (vgl. auch
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW), richtet sich danach, ob sie medizinisch geboten sind.

32

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 6 A 1959/05 -.

33

Dies richtet sich in aller Regel nach der Beurteilung des behandelnden Arztes.

34

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995 - 2 C 15.94 -, NJW 1996, 801.

35

Ohne Einfluss auf das medizinische Gebotensein und damit die Notwendigkeit der
Aufwendungen bleibt die Möglichkeit des Erkrankten zu vermeiden, dass sein ansonsten
körperlich beschwerdefreier Zustand in ein aktuelles Leiden umschlägt und damit konkret
behandlungsbedürftig wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn er dadurch - wie hier - im
Kernbereich der Entfaltung seiner Persönlichkeit berührt würde. Die Möglichkeit, dauerhaft
sexuell enthaltsam zu leben, stellt die Behandlungsbedürftigkeit der erektilen Dysfunktion
und damit die Notwendigkeit der Aufwendungen zu ihrer Linderung demnach nicht in Frage.

36

Weil § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW nicht an die medizinische
Indikation anknüpft, sondern unabhängig davon Arzneimittel, die überwiegend zur
Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, in jedem Fall von der Beihilfe ausschließt,
erweist sich die Vorschrift nicht als nähere Bestimmung der Notwendigkeit von
Aufwendungen im Sinne des § 88 Satz 2 LBG NRW.

37

Der Ausschlusstatbestand kann auch nicht als nähere Regelung des Merkmals
"angemessen" aufgefasst werden. Nach dem in § 3 Abs. 1 Einleitungssatz BVO NRW
bestätigten Verständnis von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW sind auch die notwendigen
Aufwendungen nur "in angemessenem Umfange" beihilfefähig. Zur näheren Bestimmung der
Angemessenheit darf der Verordnungsgeber auf der Grundlage von § 88 Satz 4 LBG NRW
Kriterien aufstellen, nach denen er die Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen
quantitativ begrenzt. Bezugspunkt ist dabei nach der Vorgabe von § 88 Satz 2 LBG NRW, der
im Hinblick auf die Angemessenheit Inhalt, Zweck und Ausmaß dieser Ermächtigungsnorm
festlegt, die einzelne Aufwendung. Ein vollständiger Ausschluss der Beihilfefähigkeit
notwendiger Aufwendungen überschreitet diesen vorgegebenen Rahmen jedoch, weil er keine
quantitative Regelung darstellt. Werden notwendige Aufwendungen in jedem Umfang für
unangemessen erklärt, liegt darin bereits begrifflich keine Regelung der Angemessenheit
mehr.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

39

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
und des § 127 Beamtenrechtsrahmengesetzes nicht erfüllt sind.

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