Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-07-30, Aktenzeichen 1 B 143/19

Tenor

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 29. März 2019 - 1 L 195/19 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller betreibt aufgrund nach § 33i GewO erteilter Erlaubnisse in mehreren saarländischen Kommunen Spielhallen, u.a. auf der Grundlage des Erlaubnisbescheids vom 5.2.2007 eine aus zwei Spielhallen bestehende Verbundspielhalle in S. in der B. Straße …. Auf entsprechende Anfrage hat er dem Antragsgegner unter dem 18.10.2017 mitgeteilt, den Weiterbetrieb der Spielhalle 1, linker Eingang, mit 12 Geldspielgeräten zu präferieren. In weniger als 500 m Luftlinie Entfernung befindet sich eine konkurrierende Bestandsspielhalle. Der Senat hat den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Betrieb der präferierten Spielhalle zu dulden, bis eine neue Auswahlentscheidung getroffen ist.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.12.2018 - 1 B 293/18 -, juris)

Hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Spielhalle 2 hat der Antragsgegner den Erlaubnis- bzw. Befreiungsantrag durch Bescheid vom 23.2.2018 abgelehnt. Das diesbezügliche einstweilige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist in

1. Instanz ohne Erfolg geblieben. Das damals angestrengte Beschwerdeverfahren 1 B 293/18 zielte im Hauptantrag auf den Weiterbetrieb der präferierten Spielhalle 1 und lediglich hilfsweise auf den Weiterbetrieb der Spielhalle

2. Für eine Entscheidung des Senats über den Hilfsantrag war kein Raum, weil die Beschwerde bereits im Hauptantrag erfolgreich war. Der Antragsgegner hat am 8.1.2019 festgestellt, dass die Halle 2 ungeachtet des erfolglos gebliebenen einstweiligen Rechtsschutzverfahrens weiter betrieben wurde und hieraufhin die verfahrensgegenständliche Schließungsverfügung erlassen.

Den Antrag, die aufschiebende Wirkung der gegen die Schließungsverfügung erhobenen Klage - 1 K 194/19 - anzuordnen, hat das Verwaltungsgericht mit dem im Tenor bezeichneten Beschluss zurückgewiesen. Es hat im Einzelnen ausgeführt, die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO lägen vor und die Schließungsanordnung sei ermessenfehlerfrei ergangen. Zu Recht habe der Antragsgegner die begehrte Befreiung vom Verbundverbot abgelehnt.

II.

Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

Die in der Beschwerdebegründung vom 26.4.2019 vorgetragenen Einwendungen, auf deren Prüfung der Senat gem. § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO beschränkt ist, geben keine Veranlassung zu einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

1. Der Antragsteller meint, der Antragsgegner habe sein ihm durch § 15 Abs. 2 GewO eröffnetes Schließungsermessen fehlerhaft ausgeübt. Der Schließungsverfügung mangele es an einer eigenständigen und individuellen Begründung, die erkennen lasse, dass dem Antragsgegner das Ineinandergreifen von rechtlich gebundenen und in seinem Ermessen stehenden Maßnahmen deutlich gewesen sei. Jedenfalls habe er fehlerhaft angenommen, zum Erlass der Schließungsanordnung verpflichtet zu sein. Seine Entscheidung werde den vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen entwickelten Maßstäben nicht gerecht.

1.1. Die Begründung der Schließungsverfügung ist hinlänglich individuell.

Zunächst schildert der Antragsgegner den relevanten Sachverhalt, namentlich den die sofortige Vollziehbarkeit der Ablehnung einer Befreiung vom Verbundverbot bedingenden Verfahrensstand und den Umstand, dass anlässlich einer nach Beendigung des Eilrechtsschutzverfahrens durchgeführten Kontrolle der Betriebsstätte der Weiterbetrieb der Halle 2 festgestellt worden ist. Sodann legt er dar, dass die nach den spielhallenrechtlichen Vorschriften erforderliche Erlaubnis nicht vorliegt und begründet seine Einschätzung, zur effektiven Sicherstellung der öffentlichen Ordnung komme nur eine Schließungsverfügung in Betracht, damit, dass insoweit kein geringeres/milderes Mittel als die Schließung zur Verfügung stehe, weil eine neue Erlaubnis nicht erteilt werden könne und der Antragsteller hierüber bereits durch Bescheid vom 23.2.2018 in Kenntnis gesetzt worden sei. Den Schutzzwecken der spielhallenrechtlichen Regelungen komme Vorrang vor dem Interesse des Antragstellers an der Beibehaltung seiner Betätigung als Betreiber einer (unerlaubten) Spielhalle am betroffenen Standort zu. Zudem werde ihm zur Erfüllung seiner Pflicht in Anbetracht der ursprünglich zuerkannten Abwicklungsfrist von sechs Monaten mit der nunmehrigen einmonatigen Frist eine angemessene Frist zur Einstellung des Spielhallenbetriebs gesetzt.

Diese Erwägungen sind fallbezogen und lassen erkennen, dass der Antragsgegner sich seines Ermessens durchaus bewusst war, aber angesichts der Sachumstände ein Absehen von einem Einschreiten bzw. ein weniger belastendes Einschreiten nicht als angezeigt erachtet hat.

1.2. Die Rüge einer Missachtung der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen geht fehl.

In dem zitierten vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen entschiedenen Fall(OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.7.2018 - 4 B 179/18 -, juris) ging es um die Schließung einer um einstweiligen Rechtsschutz nachsuchenden sogenannten Bestandsspielhalle. Da die Spielhalle zunächst ordnungsgemäß mit der entsprechenden Erlaubnis betrieben worden sei, habe die Behörde - so das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - bei ihrer Entscheidung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO zum einen im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigen müssen, ob die weitere Betriebsführung nach Erlöschen der ursprünglichen Erlaubnis nur formell oder auch materiell rechtswidrig sei. Hinzu trete die Besonderheit, dass der Fortbestand der Spielhalle wegen einer durch das Abstandsgebot bedingten Konkurrenzsituation von einer behördlichen Auswahlentscheidung abhänge und die negative Auswahlentscheidung der Behörde Gegenstand eines Klageverfahrens sei. Dies bedinge eine in die Ermessensausübung einzustellende besondere Interessenlage, da für den Betreiber einer Bestandsspielhalle, die mit mindestens einer anderen Spielhalle in einem Konkurrenzverhältnis stehe, bis zu einer Auswahlentscheidung nicht verlässlich abzusehen sei, ob die Spielhalle letztlich fortbetrieben werden könne oder nicht. Insoweit hänge die Rechtmäßigkeit der Ausübung des Schließungsermessens davon ab, ob dem bisher nicht berücksichtigten Betreiber vor der vorgesehenen Schließung Gelegenheit gegeben werde, die für ihn negative Auswahlentscheidung in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen und ihm im Anschluss an eine gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung eine weitere Frist für ggfs. noch wahrzunehmende Abwicklungsmaßnahmen eingeräumt werde.

Diese Rechtsprechung ist fallbezogen - soweit sie auf die besondere Interessenlage während eines laufenden Auswahlverfahrens abstellt - nicht einschlägig. Die Spielhalle 2, die alleiniger Gegenstand der Schließungsverfügung des Antragsgegners ist, nimmt als seitens des Antragstellers nicht präferierte Verbundspielhalle an dem noch laufenden Auswahlverfahren zwischen der Spielhalle 1 und der konkurrierenden Bestandsspielhalle eines Dritten nicht teil. Demgemäß ist nicht offen, ob sie sich in einem noch nicht abgeschlossenen Auswahlverfahren durchsetzen wird.

Entscheidend für die Rechtmäßigkeit der Schließungsanordnung ist daher allein der erstgenannte Aspekt, dass der Antragsgegner aus Gründen der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen musste, ob in Bezug auf die Spielhalle 2 materiell-rechtlich die Möglichkeit eines befristeten rechtmäßigen Weiterbetriebs besteht, weil die Voraussetzungen eines Anspruchs auf eine (befristete) Befreiung vom Verbundverbot dargetan sind. Dessen war der Antragsgegner sich ausweislich seines Verweises auf den Bescheid vom 23.2.2018 bewusst.

Das Verwaltungsgericht hat hierzu festgestellt, dass der Antragsgegner den Antrag auf Erlaubnis unter befristeter Befreiung vom Verbundverbot mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 23.2.2018 abgelehnt hat sowie dass das hiergegen gerichtete Eilrechtsschutzverfahren abgeschlossen und ohne Erfolg geblieben ist.

Überdies hat das Verwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der Versagung der begehrten Befreiung vom Verbundverbot anhand der Senatsrechtsprechung einer erneuten Sachprüfung unterzogen und das Vorliegen eines Härtefalls verneint.

2. Soweit der Antragsteller zu meinen scheint, der Rechtsprechung des Senats sei zu entnehmen, dass die Prüfung, ob die Voraussetzungen einer Befreiung vom Verbundverbot - mit der Folge einer vorläufigen Duldungspflicht des Antragsgegners - vorliegen, erst zulässig sei, wenn die Auswahlentscheidung, die hinsichtlich der präferierten Spielhalle 1 ansteht, getroffen und gegebenenfalls des Weiteren entschieden ist, ob die Spielhalle 1 unter Härtefallgesichtspunkten eine Befreiung vom Abstandsgebot beanspruchen kann, dürfte diese Sichtweise auf ein Fehlverständnis der Senatsrechtsprechung zurückzuführen sein.

Ausweislich seines erstinstanzlichen Vorbringens und des Zitats im Schriftsatz vom 25.3.2019 (Seite 2) dürfte die Argumentation des Antragstellers auf der Formulierung des Senats

„Da eine Befreiung vom Verbundverbot denknotwendig voraussetzt, dass eine der zugehörigen Einzelspielhallen eine reguläre Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 SSpielhG oder zumindest eine Befreiung vom Abstandsgebot beanspruchen kann, ist die diesbezügliche Rechtsprüfung nachgelagert.“(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 13.12.2018 - 1 B 248/18 -, a.a.O., Rdnr. 87)

basieren. Indes erschließt sich die Bedeutung dieser Erwägung aus dem Kontext, in dem sie steht und den Umständen, die zu ihr Veranlassung gegeben haben.

Der Senat hat im fraglichen Kontext einerseits die Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, eine etwaig notwendige Auswahlentscheidung sei der Härtefallprüfung vorgelagert, ausdrücklich bestätigen, andererseits aber deutlich machen wollen, dass die damals in Fallgestaltungen, in denen eine Befreiung sowohl vom Abstandsgebot als auch vom Verbundverbot beantragt war, festzustellende Handhabung des Verwaltungsgerichts, die Prüfung, ob die jeweiligen Befreiungsvoraussetzungen dargetan sind, in einem Schritt vorzunehmen, d.h. ohne nach den jeweiligen konkreten Anforderungen des Satzes 1 bzw. des Satzes 2 des § 12 Abs. 2 SSpielhG differenziert zu subsumieren, der Gesetzeslage nicht gerecht wird. Ob eine Befreiung vom Verbundverbot zu versagen ist, weil eine prognostizierte Härte nicht unbillig ist, lässt sich zuverlässig nicht losgelöst von dem Ergebnis der nach der Gesetzeslage vorgelagerten Prüfung sowohl der Tatbestandsmerkmale des § 12 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 als auch des Satzes 2 SSpielhG beurteilen.

Dass die zitierte Feststellung des Senats nicht so wie vom Antragsteller interpretiert zu verstehen ist, ergibt sich zudem ohne weiteres aus den sich an die zitierte Passage anschließenden weiteren Ausführungen des Senats im Beschluss vom 13.12.2018. Dort heißt es, fallbezogen bedinge diese Prüfungssystematik hinsichtlich der Abstandsproblematik, dass der Antragsgegner zunächst ein neues Auswahlverfahren durchzuführen haben wird und sich die Frage einer Befreiung vom Abstandsgebot (erst bzw. nur dann) stellen werde, wenn die damalige Antragstellerin in dem Auswahlverfahren unterliegen sollte.(Beschluss vom 13.12.2018, Rdnr. 88) Sodann wird die Frage, ob hinsichtlich der nicht am Auswahlverfahren beteiligten Verbundspielhalle eine Befreiung vom Verbundverbot - mit der Folge einer vorläufigen Duldungspflicht des Antragsgegners - in Betracht kommt, umfassend geprüft.(Beschluss vom 13.12.2018, Rdnrn. 89-148) Hierzu hätte unter der Prämisse der Sichtweise des Antragstellers ausgehend vom damaligen Verfahrensstand keine Veranlassung bestanden.

3. Das gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller habe in Bezug auf die Spielhalle 2 keinen Anspruch auf eine Befreiung unter Härtefallgesichtspunkten, zielende Beschwerdevorbringen, bleibt ohne Erfolg.

Der Antragsteller führt zunächst aus, der Umstand, dass ihm für die Spielhalle in M. eine auf fünf Jahre befristete Erlaubnis erteilt worden ist, könne einer Härtefallbefreiung nicht entgegengehalten werden. Dort seien nur 10 seiner insgesamt 44 Spielgeräte aufgestellt und die Situation in S. und B. sei noch ungeklärt. Diese Argumentation übersieht, dass das Verwaltungsgericht seine Entscheidung nicht allein tragend auf die Erteilung einer Erlaubnis für die Spielhalle in M. gestützt hat, sondern diesen Aspekt neben der Entnahme von über 1,2 Mio. Euro aus dem Unternehmen im Zeitraum von 2011 bis 2015, der - unbestritten gebliebenen - Annahme der Amortisation der drei Standorte und der während der Übergangsfrist erfolgten Verlängerung des Mietvertrags für den streitgegenständlichen Standort lediglich kumulativ angeführt hat. Dass zumindest eine von vier Spielhallen erlaubnisfähig ist und fortgeführt werden kann, ist selbstverständlich ein in die Härtefallerwägungen einzustellender - wenn auch nicht unbedingt allein ausschlaggebender - Aspekt.

Der Antragsteller hält dem Argument, er habe während der Übergangsfrist keine Anpassung bestehender Verbindlichkeiten vorgenommen, die Rechtsprechung des Senats zu § 12 Abs. 3 SSpielhG entgegen und meint, er sei seiner insoweit bestehenden Obliegenheit, offenzulegen und darzutun, in welchem Umfang und für welchen Zeitraum er eine - ggfs. schrittweise - Befreiung, mit deren Hilfe eine schonende, aber möglichst zeitnahe Anpassung des Unternehmens an das neue Spielhallenrecht vollzogen werden soll, begehrt, durch Vorlage der Wirtschaftsprüferbescheinigung vom 12.12.2016 nachgekommen. Diese Sichtweise geht im Ansatz fehl. Denn die Frage einer etwaig versäumten Anpassung bestehender Verbindlichkeiten ist im Rahmen des § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SSpielhG, nicht im Rahmen des auf Konzepte für eine weitere Anpassung nach Ablauf der Übergangsfrist zielenden § 12 Abs. 3 SSpielhG von Relevanz.

Der Antragsteller meint weiter, aus der Wirtschaftsprüferbescheinigung ergebe sich, dass er mit lediglich 32 Spielgeräten keine Erträge erzielen könne, die eine positive Prognose für den Fortbestand des Unternehmens erlauben würden. Auch überzeugten - wozu näher ausgeführt wird - die Vorhalte, die entsprechende Einschätzung des Wirtschaftsprüfers sei durch keine konkreten und nachvollziehbaren Zahlen belegt und die in die Liquidationsbilanz eingestellten „zu erwartenden“ Verbindlichkeiten seien in jeder Hinsicht pauschal und ohne konkreten Bezug, nicht. Diese Einwände vermögen ebenso wenig wie die ergänzende Stellungnahme des Wirtschaftsprüfers vom 3.4.2019 etwas daran zu ändern, dass in dem Befreiungsantrag und der Wirtschaftsprüferbescheinigung ein Konzept i.S.d. § 12 Abs. 3 SSpielhG nicht ansatzweise dargetan ist.

Soweit dem Vorbringen die Annahme zu entnehmen ist, mittels der Wirtschaftsprüferbescheinigung sei jedenfalls glaubhaft gemacht, dass die Existenz des Unternehmens bedroht sei, kann dem auch aus Sicht des Senats nicht gefolgt werden. Diese Argumentation betrifft der Sache nach nicht die Voraussetzungen des § 12 Abs. 3 SSpielhG, sondern das Tatbestandsmerkmal einer unbilligen Härte, das erst zu prüfen ist, wenn dargetan ist, dass die Voraussetzung des § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SSpielhG erfüllt sind, d.h. wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Antragsteller im Vertrauen auf die ursprüngliche Erlaubnis Vermögensdispositionen getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Insoweit tritt der Antragsteller der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sich die Investitionen in alle drei Standorte bereits amortisiert haben, nicht entgegen. Seine anteiligen Mietverbindlichkeiten für den streitgegenständlichen Standort (Spielhalle 2), die er im Fall der Schließung der Spielhalle 2 unter Umständen bis zum 31.12.2021 fortbedienen müsste, gehen auf die Vertragsverlängerung vom 17.5.2016 zurück und sind schon von daher nicht vertrauensgeschützt.

Abgesehen von alldem lassen sich der Wirtschaftsprüferbescheinigung keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass und aus welchen Gründen der Fortbetrieb gerade der Spielhalle 2 in S. für den Fortbestand des Unternehmens unerlässlich wäre. Vielmehr heißt es dort, dass eine geordnete Abwicklung durch Fortführung von mindestens drei Konzessionen möglich wäre (Seite 19 Mitte der Wirtschaftsprüferbescheinigung), was nur dahingehend verstanden werden kann, dass die Bedeutung jeder der vier Spielhallen für das Gesamtunternehmen in etwa von gleichem Gewicht ist. Da - soweit erkennbar - derzeit allein die Schließung der verfahrensgegenständlichen Spielhalle im Raum steht, es mithin vorläufig bei dem Weiterbetrieb von drei Spielhallen bliebe, ist eine Existenzbedrohung des Unternehmens durch den Vollzug der angefochtenen Schließungsverfügung - und damit der Eintritt einer unbilligen Härte - als fernliegend zu erachten.

Dass nach Aktenlage noch nicht abschließend geklärt ist, ob neben der Spielhalle in M. eine weitere Spielhalle eine Erlaubnis zur Fortführung erhalten wird, da das Auswahlverfahren in S. (Spielhalle 1) offenbar noch läuft und gegen die dem Antragsteller positive Auswahlentscheidung hinsichtlich der Spielhalle in B. seitens der Konkurrenz Klage eingereicht ist, bedingt ebenfalls nicht per se, dass der Weiterbetrieb der Spielhalle 2 in S. zur Vermeidung einer Insolvenz vorläufig zu dulden wäre. Denn, ob es möglicherweise zur Schließung einer weiteren Spielhalle kommen wird, ist derzeit offen und damit kann aktuell auf der Basis der Prognose des Wirtschaftsprüfers angesichts der vorläufigen Fortführung von drei Spielhallen eine Existenzbedrohung des Unternehmens nicht festgestellt werden.

Einwendungen gegen die Schließungsfrist von einem Monat und die Höhe des Zwangsgelds werden nicht geltend gemacht.

Die Beschwerde unterliegt nach alldem der Zurückweisung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nrn. 1.5 und 54.1 der Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.