Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-09, Aktenzeichen 17 O 206/09
ECLI:DE:LGK:2012:1109.17O206.09.00

Tenor

Auf die Widerklage hin wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 24.534,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.12.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten der Streithelfer zu 1 bis 3, trägt die Klägerin.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand

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Die Parteien schlossen zwei Generalunternehmerverträge über die schlüsselfertige Errichtung eines Z-Supermarktes einschließlich der Außenanlage und der PKW-Stellplätze in Y zu einem Pauschalpreis von insgesamt 880.000,00 € netto. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B. Der erste Generalunternehmervertrag verhielt sich über die Errichtung eines Rohbaus für den Supermarkt, die sog. Vermietereinbauten. Hierfür wurde ein Pauschalpreis von 629.417,18 € brutto vereinbart. Der zweite Generalunternehmervertrag umfasste die technischen und bautechnischen Ausbauleistungen, die als Mietereinbauten bezeichnet wurden und mit 417.782,82 € brutto pauschal vergütet werden sollten.

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Die Generalunternehmerverträge bestimmten in Ziff. 11 bzw. Ziff. 12, dass die Klägerin als Sicherheit für die Vertragserfüllung jeweils eine Bürgschaft in Höhe von 10% der Brutto-Auftragssumme zu stellen hatte. Nach Ziff. 11.2 bzw. Ziff. 12.2 der Generalunternehmerverträge erstreckte sich die Sicherheit für die Vertragserfüllung auf die Erfüllung sämtlicher Leistungen aus dem Vertrag, insbesondere auf die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschl. Abrechnung und Schadensersatz, sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschl. Zinsen.

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Als Sicherheit für Mängelansprüche sollte die Beklagte nach Ziff. 12.6 5% der Brutto-Abrechnungssumme einbehalten.

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Ziff. 15 des Generalunternehmervertrages hinsichtlich der Vermieterbauten lautet:

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„15.1 Bevollmächtigter Vertreter des AG ist:

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E Tel.: ####

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Fax: #### Mobil ####

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Postanschrift: S-Zentral AG, Bereich ###, #### Köln.

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15.2 Nur dieser bevollmächtigte Vertreter ist neben den organschaftlichen Vertretern des AG berechtigt, im Namen des AG Planänderungen mit Kostenfolge i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B oder zusätzliche Leistungen i.S.v. § 2 Nr. 6 VOB/B anzuordnen.

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15.3. Der AN hat Aufträge ohne Vollmacht gemäß § 174 BGB zurückzuweisen.

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15.4 Zahlungsanforderungen und jeglicher Schriftverkehr an den AG sind unmittelbar an vorgenannte Postanschrift einzureichen.“

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Ziff. 14 des Generalunternehmervertrags für die Mietereinbauten enthält die wortgleiche Regelung.

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Die Klägerin übermittelte zwei Bürgschaften mit der identischen Nr. ####/#### vom 09.03.2009 über 62.941,72 € und 41.778,28 € der A-Bank eG an die Beklagte und begann im März mit der Errichtung der Gründung des Supermarktes.

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Für die Beklagte waren die Architekten F tätig, die die Bauleitung inne hatten. Zudem war das Prüfbüro M von der Baugenehmigungsbehörde im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens als Prüfstatiker bestellt. Für das Prüfbüro war der Prüfstatiker T vor Ort tätig.

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Im Rahmen der Baubesprechung vom 12.03.2009 bemängelte die Beklagte Sockeldetails, deren Veränderung die Klägerin zusagte. Am 17.03.2009 – zum Zeitpunkt der nächsten Baubesprechung - hatte die Klägerin diese Veränderungen an den Sockeldetails jedoch nicht vorgenommen, sondern die Fundamente im ersten Betonierabschnitt betoniert, so dass der Prüfstatiker die Bewehrung nicht überprüfen konnte. Im Protokoll Nr. 04 vom 18.03.2009 über die Baubesprechung zwischen den Parteien vom Vortag heißt es unter Ziff. 04 15:

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„[…] Die Bewehrungs- und Betonarbeiten sind mangelhaft. Die Bewehrung entspricht nicht dem Bewehrungsplan des Statikers. Für bisher eingebaute Fundamente liegt keine Abnahme vor. Die weiteren Eisenabnahmen sind mind. 2 Tage vorher schriftlich mit Angabe der Uhrzeit anzugeben. Mängelrügen für diesen Protokollpunkt siehe gesondertes Schreiben.“

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Die Parteien vereinbarten daraufhin, dass die Abnahme des Prüfstatikers in Anwesenheit der Architekten und der Beklagten erfolgen sollte. Die Klägerin teilte der Beklagten mit, dass der Termin zur Abnahme am 19.03.2009 um 12:00 stattfinden sollte. Tatsächlich fand die Abnahme durch den Prüfstatiker T jedoch bereits um 9:00 Uhr statt.

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Auf Betreiben der Beklagten wurde ein erneuter Ortstermin für den 20.03.2009 angesetzt. Die Abnahme durch den Prüfstatiker konnte zunächst nicht erfolgen, weil die Prüfstatik nicht vor Ort war. Tatsächlich fand der Ortstermin dann, nachdem die Statik vorlag, am 20.03.2009 um 18:00 Uhr ohne die Beklagte oder die Architekten F statt. In dem 2. Baustellen-Abnahmebericht des Prüfstatikers vom 20.03.2009 (Bl. 300 d. A.) heißt es:

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„Die Bewehrung entspricht nicht den geprüften Unterlagen. Die Sauberkeitsschicht fehlt komplett. Es kann nicht betoniert werden. Die Wärmedämmung im Bereich der Flanken (B 08) fehlt!“

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Die Beklagte erlangte von der zweiten Baustellenabnahme am 20.03.2012 erst durch Schreiben vom 25.03.2009 Kenntnis.

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Mit Schreiben vom 23.03.2009 teilten die Architekten F der Klägerin mit, dass der nächste Betoniertermin erst nach erfolgter Bewehrungsabnahme durch den Prüfstatiker erfolgen darf und dass der Termin in Anwesenheit des Bauherrn und des Architekten erfolgen soll. Am gleichen Tag schrieb die Klägerin den Architekten, dass der Termin am 24.03.2009 um 12:00 Uhr stattfinden sollte.

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Die Abnahme konnte am 24.03.2009 jedoch nicht erfolgen, weil zu wenig Bewehrung verlegt war. In der Baubesprechung am gleichen Tag teilte der Geschäftsführer O auf Seiten der Klägerin der Beklagten mit, dass die gesamte Bodenplatte bis einschließlich zum 27.03.2009 ordnungsgemäß bewehrt werden würde und die Bewehrung an diesem Tag abgenommen werden solle. Der Geschäftsführer der Klägerin sagte außerdem zu, den Architekten F den genauen Ortstermin bekannt zu geben. Die Einzelheiten der Baubesprechung vom 24.03.2009 sind im Protokoll Nr. 05 vom 25.03.2009 festgehalten, auf das Bezug genommen wird (Bl. 301 d. A.).

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Mit Schreiben vom 25.03.2009 forderte die Beklagte die Klägerin durch ihre Architekten unter Kündigungsandrohung zur Nachbesserung auf und setzte hierfür eine Frist bis zum 27.03.2009. Insbesondere rügten die Architekten für die Beklagte, dass die Bewehrung nicht der geprüften Statik entsprach. Am 25.03.2009 gegen 18:00 Uhr informierte der Geschäftsführer O die Architekten, dass kein neuer Abnahmetermin vereinbart sei. In einem Telefonat am 26.03.2009 erklärte indes der Prüfstatiker T den Architekten, dass er am Vortag um 16:00 Uhr von Herrn O für den 26.03.2009 um 11:30 Uhr bestellt worden sei.

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Der Prüfstatiker gab im 4. Baustellen-Abnahmebericht vom 26.03.2009 die Gründung mit Sohle nach Vornahme weiterer Korrekturen zum Betonieren frei (Bl. 41 d. A.).

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Die Beklagte beauftragte am 26.03.2009 die Streithelferin zu 1) mit der Überwachung der Betonierarbeiten, nachdem der Geschäftsführer O der Beklagten mitgeteilt hatte, dass am 27.03.2009 betoniert werden sollte.

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Mit Telefax vom 26.03.2009 informierten die Architekten F die Klägerin darüber, dass die Beklagte die Streithelferin zu 1) beauftragt hatte und einer deren Mitarbeiter am Freitag, den 27.03.2009, die Bewehrung der Bodenplatte auf Ordnungsgemäßheit überprüfen würde. Die Streithelfer zu 2) und 3) sind die persönlich haftenden Gesellschafter der Streithelferin zu 1).

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Mit Telefax vom 27.03.2009, das nach Geschäftsschluss bei der Klägerin einging, teilte auch die Beklagte der Klägerin mit, dass sie die Streithelferin zu 1) beauftragt hatte und dass diese die fertiggestellte Bewehrung überprüfen werde. Vorsorglich – für den Fall, dass die Bewehrung nicht abnahmefähig sei – erklärte die Beklagte ein Betonierverbot. Auf Seiten der Streithelferin zu 1) war im Folgenden der Ingenieur P vor Ort tätig.

29

Am Freitag, den 27.03.2009 um 8:30 Uhr, fand sich Herr P auf der Baustelle ein, um die Bewehrung zu überprüfen. In dem Protokoll hieß es „Nochmalige Abnahme erforderlich!“ – wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dieser Vermerk nach der Unterzeichnung des Protokolls erfolgte. Als Herr P um 12.30 h erneut auf der Baustelle erschien, um die Korrektur der Bewehrung zu überprüfen, war der 1.Teilbereich der Sohle bereits betoniert worden, ohne dass Herrn P zuvor die Überprüfung der alsdann einbetonierten Bewehrung ermöglicht worden wäre.

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Mit zwei Telefaxen vom 27.03.2012 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass hinsichtlich des Wärmeschutzes keine weiteren Veranlassungen zu treffen seien und die Mängel im Bewehrungsbereich vor dem Betonieren beseitigt worden seien. Es sei selbstverständlich, dass die Beklagte die Baukonstruktion von eigenen Sachverständigen überprüfen lassen könne.

31

Am 27.03.2009 gegen 15:30 Uhr teilte der Geschäftsführers O der Beklagten telefonisch mit, dass die Betonierarbeiten des zweiten Abschnitts am 28.03.2009 beginnen sollten. Die Architekten F teilten der Klägerin telefonisch mit, dass am 28.03.2009 ein Mitarbeiter der Streithelferin zu 1 vor Ort sein werde, um die Arbeiten zu kontrollieren. Am 28.03.2009 um 9:30 Uhr hatte die Klägerin jedoch bereits einen großen Teil der rechten Seite betoniert, als der Zeuge P die Baustelle betrat.

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Mit Schreiben vom 30.03.2009 (Bl. 312 d. A.) meldete sich die S-Group/Zentralfinanz eG für die Beklagte und setzte eine Frist zur Beseitigung der mit Schreiben vom 25.03.2009 gerügten Mängel bis zum 03.04.2009. Zudem sollten in dieser Frist die von der Streithelferin zu 1) genannten Mängel beseitigt werden. Es wurde schließlich die fristlose Kündigung angedroht. Am 31.03.2009 erhielt die Klägerin das Original dieses vorab als Fax übersendeten Schreibens samt des Berichts der Streithelferin zu 1) vom 30.03.2009. Für die näheren Einzelheiten der dortigen Feststellungen wird auf das Schreiben der Streithelferin zu 1) vom 30.03.2009, Bl. 314 d. A., Bezug genommen.

33

Mit Telefax vom 31.03.2009 forderte die S-Group/S-Zentralfinanz eG die Klägerin unter Verweis auf ein Schreiben der Streithelferin zu 1) zum Rückbau der Bodenplatte auf (Bl. 794 f. d. A.). Ergänzend hierzu sprach sie einen Baustopp aus, der sich nicht auf die Maßnahmen zur Mangelbeseitigung bezog.

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Per Telefax vom 31.03.2009 teilte der Geschäftsführer der Klägerin der Beklagten mit, dass er zur Kenntnis genommen habe, dass die Streithelferin zu 1) mit der Überwachung der Bewehrungsarbeiten beauftragt worden sei. Man werde geplante Betoniermaßnahmen 24 Stunden vorher anmelden, auch wenn dies unüblich sei. Wegen des weiteren Inhaltes des Schreibens wird auf Bl. 796 d.A. verwiesen. Mit weiterem Fax vom gleichen Tag erklärte der Geschäftsführer der Klägerin ferner, dass der Klägerin bekannt war und sei, dass die Streithelferin zu 1 eingeschaltet worden sei. Prüfbüro sei indessen das Büro M. Die Feststellungen der Streithelferin zu 1 müssten zurückgewiesen werden. Weder aus den zugehörigen Fotos noch aus dem Bericht sei erkennbar oder auch nur zu vermuten, dass Mängel an der Bodenplatte vorlägen, die die statische Funktion beeinträchtigten, die Standsicherheit gefährden oder aber Hinweise gäben, dass die Arbeiten nicht den Ausführungsunterlagen entsprächen. Mängel seien behoben. Der Bauherr möge der Klägerin doch bitte freundlicherweise mitteilen, welche Punkte nun tatsächlich konkret beanstandet würden. Zum weiteren Inhalt wird Bezug auf das Fax vom 31.03.2009 (Bl. 797 ff d. A.) genommen

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Mit Telefax vom 01.04.2009 erklärte die Beklagte, sie verstehe die Telefaxe vom Vortag als endgültige Weigerung der Mängelbeseitigung, sofern sie bis heute 17.00 h keine anderslautende Mitteilung erhalte.

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Mit Telefax vom 01.04.2009 bestellte sich sodann der frühere Prozessbevollmächtigte der Klägerin gegenüber der Beklagten und teilte mit, dass die Klägerin die Bewehrung mangelfrei erbracht habe und die Standsicherheit nicht gefährdet sei. Die Hinweise und Ergänzungen der Streithelferin zu 1) seien berücksichtigt worden, jedoch sei die Streithelferin zu 1) nicht weisungsbefugt. Für die Klägerin sei ausschließlich die Freigabe durch den Prüfstatiker verbindlich. Zugleich zeigte er für die Klägerin Behinderung an. Zudem kündigte er die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens an, wenn nicht die Beklagte den Baustopp aufhebe und von der Behauptung der Mangelhaftigkeit Abstand nehme. Wegen des weiteren inhaltes des Schreibens wird auf Bl. 801 ff. d.A. verwiesen.

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Mit Schreiben vom 02.04.2009 stellte die Klägerin beim Landgericht Bonn einen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Dieses Verfahren wurde mit dem Aktenzeichen 13 OH 11/09 geführt.

38

Mit Schreiben vom 02.04.2009 kündigte die Beklagte der Klägerin fristlos und begründete dies damit, dass letztere die Mängel in der Bewehrung der Bodenplatte nicht innerhalb der Frist beseitigt und die Mängelbeseitigung endgültig verweigert habe.

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Am 07.04.2009 veranlasste die Beklagte die Ziehung von 30 Bohrkernen aus der Bodenplatte und ließ die Bodenplatte später vollständig zurück bauen. Hierfür zahlte sie 24.534,20 €

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Mit E-Mail vom 06.05.2009 forderte die Klägerin die Beklagte zur Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaften bis zum 15.05.2009 auf. Die Klägerin forderte die Beklagte letztmalig unter Fristsetzung bis zum 03.07.2009 zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunden auf.

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Mit der Schlussrechnung machte die Klägerin für die Vermietereinbauten eine Forderung in Höhe von 315.417,91 € und für die Mietereinbauten in Höhe von 104.616,64 € geltend. Im Prozess reichte sie eine korrigierte Schlussrechnung ein, die sich auf insgesamt 445.821,31 € statt 420.034,55 € belief.

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Mit Schreiben vom 07.07.2009 teilte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten der Klägerin mit, dass die Beklagte der Klägerin die Vertragserfüllungsbürgschaft vom 09.03.2009 Nr. ####/#### in Höhe von 41.778,28 € ohne Anerkennung einer Rechtspflicht herausgeben werde und dass sie keine Rechte aus der Bürgschaft herleiten werde. Die A-Bank trug die Bürgschaft am 28.07.2009 und damit vor Zustellung der Klageschrift am 18.08.2009 aus.

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Mit Schreiben vom 24.07.2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die Schlussrechnung nicht prüffähig sei.

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Die Avalkosten für beide Bürgschaften belaufen sich auf 225,00 €.

45

Die Klägerin behauptet, die im Abnahmeprotokoll vom 24.03.2009 aufgezählten Korrekturen vorgenommen zu haben. Die Bewehrung sei ordnungsgemäß erbracht worden. Sie habe zudem auch nach dem 27.03.2009 noch Arbeiten in erheblichen Umfang durchgeführt, so dass das Gutachten der Streithelferin zu 1) keine Aussagekraft besitze. Die Bewehrungs- und Betonierarbeiten seinen mangelfrei erbracht worden.

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Insbesondere nach der Verschärfung der Mängelbeseitigungsaufforderung, die Bodenplatte zurück zu bauen und eine neue einzubringen, sei die Frist nicht einzuhalten gewesen. Es sei unmöglich, eine Bodenplatte innerhalb von drei Tagen neu zu errichten. Sie habe auch nicht die Nachbesserung verweigert, sondern lediglich die Beklagte aufgefordert, ihre Mängelrüge zu konkretisieren.

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Ihr könne auch nicht vorgeworfen werden, dass sie absichtlich die Überprüfung der Bewehrung verhindert habe. Am 27.03 und 28.03.2009 habe sie in Unkenntnis der Anordnung der Beklagten betoniert. Das Fax vom 27.03.2009 sei ihr erst nach Geschäftsschluss zugegangen. Da es sich bei diesem Tag um einen Freitag gehandelt habe, habe sie erst am Montag, den 30.03.2009 Kenntnis von der Beauftragung der Streithelferin zu 1) erhalten.

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Die Klägerin meint, es habe schon kein Grund für eine fristlose Kündigung vorgelegen. Daher, so meint sie, sei die fristlose Kündigung in eine freie Kündigung umzudeuten, so dass der Klägerin die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen zustehe. Die erteilte Bürgschaft sei zurückzugewähren, weil aufgrund der Kündigung der Vertragszweck nicht mehr erreicht werden könne. Allein die Auffassung des Prüfstatikers sei für die Beurteilung der Statik und der Mangelfreiheit der Bewehrung maßgeblich gewesen und dieser habe das Betonieren freigegeben. Die gesetzten Mängelbeseitigungsfristen seien außerdem zu kurz bemessen gewesen.

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Die S-Zentralfinanz eG und die Architekten hätten nicht für die Beklagte handeln dürfen. Zudem sei die S-Zentralfinanz eG auch ihrerseits nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen.

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Ursprünglich hat die Klägerin beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, die beiden Vertragserfüllungsbürgschaften mit der gleichlautenden Nr. ####/#### vom 09.03.2009 der A-Bank eG zugunsten der Beklagten über einen Betrag von 62.941,72 € und über einen Betrag von 41.778,28 € betreffend den Rohbau des Z-Marktes in ##### Y an die A-Bank eG, L-Straße, #### X herauszugeben.

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2. Die Beklagte zu verurteilen, an sie 225,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 19.08.2009 zu zahlen.

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3. Die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.780,20 € außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.08.2009 zu zahlen.

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Mit Schreiben vom 11.09.2009 hat die Klägerin den Rechtsstreit im Hinblick auf die Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 41.778,28 € für erledigt erklärt und ihre Klage erweitert.

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In der mündlichen Verhandlung vom 30.03.2011 hat die Klägerin die Klage bezüglich des Antrags hinsichtlich der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde Nr. ####/#### über einen Betrag von 41.778,28 € zurückgenommen und Kostenantrag gestellt.

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Nunmehr beantragt sie,

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1. die Beklagte zu verurteilen, die Vertragserfüllungsbürgschaft mit der Nr. ####/#### vom 09.03.2009 der A-Bank zugunsten der Beklagten über einen Betrag von 62.941,72 € an die A-Bank eG, L2, #### X herauszugeben;

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2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 225,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 19.08.2009 zu zahlen;

59

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.780,20 € außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.08.2009 zu zahlen;

60

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 445.821,31 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 52.360,00 € vom 11.04.2009 bis 29.05.2009 und im Übrigen seit dem 16.10.2009 zu zahlen.

61

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

63

Widerklagend beantragt sie,

64

die Klägerin zu verurteilen, an sie 30.000,00 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 12.12.2009 zu zahlen.

65

Die Klägerin beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

67

Die Streithelfer zu 1) bis 3) schließen sich dem Klageabweisungsantrag und dem Widerklageantrag der Beklagten an.

68

Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe mangelhaft geleistet. Die Einspannbewehrung sei zu weit innenliegend hergestellt worden, so dass ein bündiger Abschluss der Stützeninnenseite an das Mauerwerk bei Einhaltung der erforderlichen Betondeckung nicht möglich war. Die Einspannbewehrung sei daher nach außen verbogen worden. Die Einspannbewehrung der Aussteifungsstützen habe auf losem Grund gestanden. Zudem sei die untere Betonüberdeckung der Einspannbewehrung an der Fundamentunterkante der Aussteifungsstützen nicht ausreichend. Daher sei die Standsicherheit des Gebäudes nicht gewährleistet gewesen. Die Bodenplatte sei teils zu dick, teils zu dünn gewesen. Die Überschreitung der geforderten Dicke hätte in der Folgezeit zu Rissbildungen geführt. Dieser Effekt wäre durch die ungleichmäßige Unterkante der Bodenplatte verstärkt worden, weil so keine Gleitebene hätte entstehen können. Die Folie unter der Bodenplatte sei sehr unsauber verlegt worden. Dies führe ebenfalls dazu, dass keine Gleitebene hätte entstehen können. Hierdurch sei die Gefahr für Rissbildungen verstärkt worden. Die Überschreitung der Solldicke hätte zu einer Verstärkung dieses Defekts geführt. Die Bewehrung habe zudem korrodieren können, da sie Kontakt zur Außenluft habe und einer Tausalzbeanspruchung ausgesetzt gewesen sei. Zudem sei das Eisen der Bewehrung in zu engen Abständen verlegt worden. Für weitere Einzelheiten wird auf das Privatgutachten der Streithelferin zu 1) vom 24.05.2009, Blatt 339 d. A., verwiesen.

69

Die Schlussrechnung der Klägerin sei nicht überprüfbar, da die Abrechnung nicht nachvollziehbar sei. Die Klägerin habe nicht dargelegt, wie sie kalkuliert habe.

70

Die Beklagte meint, sie könne die Bürgschaft über 62.941,72 € behalten, weil der Rückgabeanspruch nicht fällig sei. Es bestünden noch zu sichernde Ansprüche. Avalkosten seien nicht geschuldet. Die anwaltliche Gebührenrechnung sei überhöht.

71

Die Akte des Landgerichts Bonn – 13 OH 11/09 ist beigezogen und zum Inhalt der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

72

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen H. Hinsichtlich des Umfangs und Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 02.12.2011 Bezug genommen.

73

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist insgesamt unbegründet. Die Widerklage ist im erkannten Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

76

A. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung von 445.821,31 € nebst Zinsen zu.

77

I. Der Zahlungsanspruch ergibt sich nicht aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B. Denn es handelt sich bei der Kündigung vom 02.04.2009 nicht um eine freie Kündigung, sondern um eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund.

78

Nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B der VOB/B in der Fassung vom 04.09.2006 steht dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung nach Kündigung des Auftraggebers zu. Der Auftragnehmer muss sich jedoch das anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

79

Eine wirksame Kündigungserklärung liegt mit dem Schreiben vom 02.04.2009 vor, da die Kündigung von dem in den Generalunternehmerverträgen als Bevollmächtigten genannten Herrn E unterzeichnet wurde. Auch die Klägerin bestreitet nicht, dass die Kündigung vom Vertretungsberechtigten der Beklagten ausgesprochen wurde.

80

Bei der am 02.04.2009 ausgesprochenen Kündigung handelt es sich jedoch um eine Kündigung aus wichtigem Grund und nicht um eine freie Kündigung des Auftraggebers.

81

1. Es liegt eine wirksame Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B vor. Denn die Beklagte hat einen erkannten Mangel in der ihr gesetzten Frist nicht beseitigt, § 4 Nr. 7 VOB/B. § 4 Nr. 7 VOB/B setzt voraus, dass eine Leistung schon während der Vertragsausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt wird. Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung setzen und erklären, dass er dem Auftragnehmer nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entzieht.

82

a. Die Leistung der Klägerin war mangelhaft. Ein Mangel liegt nach § 13 Nr. 1 S. 1 VOB/B vor, wenn die Leistung nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat oder nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Die Leistung der Klägerin entsprach weder der vereinbarten Beschaffenheit noch den anerkannten Regeln der Technik.

83

aa. Das Gericht ist zu der Überzeugung gelangt, dass die Bewehrung mangelhaft war, weil sie nicht den anerkannten Regeln der Technik sowie der vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung entsprach. Der Sachverständige H hat letztendlich im Wesentlichen die von der Streithelferin zu 1) benannten Mängel der Bewehrung in seinen Gutachten und Ergänzungsgutachten bzw. Stellungnahmen aus dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Bonn, Az. 13 OH 11/09, und in seiner mündlichen Anhörung vom 02.12.2011 vor der Kammer überzeugend bestätigt.

84

Die Bewehrungsmatte lag nach den Feststellungen des Sachverständigen, denen sich die Kammer vollumfänglich anschließt, stellenweise nicht im oberen Drittel, sondern im mittleren Drittel. Zwar wertete der Sachverständige dies zunächst aus konstruktiver Sicht nicht als Mangel. Jedoch stellte er zugleich fest, dass in der Statik die Verlegung der Bewehrungsmatte im oberen Drittel verlangt wurde. Damit lag – unabhängig davon, ob nach Auffassung des Sachverständigen ein konstruktiver Mangel vorliegt – jedenfalls eine Abweichung der Soll- von der Ist-Beschaffenheit, mithin ein Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 S. 1 VOB/B, vor.

85

Der Sachverständige bekräftigte auf Ergänzungsfrage der Klägerin, dass die ihm vorgelegten Fotos eine Einspannbewehrung einer Aussteifungsstütze zeigen und dass in dem Bereich, der auf einem der Fotos zu sehen ist, nicht genügend Beton unter die Bewehrungslage gebracht wurde. Die Einspannbewehrung innerhalb des Fundaments und der Bodenplatte entsprach nach alledem nicht den anerkannten Regeln der Technik.

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Er bestätigte auch, dass an einigen Aussteifungsstützen die raumseitige Anschlussbewehrung zur Außenseite des Gebäudes verbogen war.

87

Der Sachverständige stellte – im Übrigen auf Antrag der Klägerin – zudem klar, dass auf den Fotos 9 und 27 der Streithelferin zu 1) zum einen eine Stahlbewehrung zu sehen ist, die nicht auf Abstandhaltern lag. Diese Bewehrung entsprach nicht der geplanten Bewehrungslage und hätte planmäßig auf Abstandhaltern angeordnet werden müssen.

88

Desweiteren war nach den Feststellungen des Sachverständigen in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 26.04.2010 die Lage der Anschlussbewehrung mangelhaft. Eine Korrektur der Bewehrungsarbeiten war nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen nicht mehr möglich.

89

Zudem konnte der Sachverständige feststellen, dass sich zwischen dem Fundament und der unteren Bewehrungslage ein Hohlraum befand. Der Hohlraum war nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen darauf zurückzuführen, dass die Bewehrungsstähle ein „Bewehrungspaket“ bildeten, unter welches der Frischbeton nicht ohne besondere Vorkehrungen laufen konnte. Ein Verfüllen des Arbeitsraums war zwischen dem Bewehrungsstahl und dem verbetonierten Fundament nur mit gezielter Verdichtungsarbeit möglich. Wenn dies nicht beachtet wird, ergeben sich Hohlräume (S. 4 der 3. ergänzenden Stellungnahme v. 23.08.2010), wie es an der betroffenen Position auch der Fall war.

90

Der Bewehrungsabstand entsprach nicht dem Regelwerk und ist nach den Feststellungen des Sachverständigen daher mangelhaft (S. 6/7 der ergänzenden Stellungnahme v. 26.04.2010).

91

Durch den Hohlraum war die Dauerhaftigkeit der Standsicherheit aber nicht gewährleistet. Denn im freien Bereich konnten die Bewehrungseisen korrodieren und so die Standfestigkeit jedenfalls in diesem Bereich beeinträchtigen. Ausschließen konnte der Sachverständige mit Sicherheit, dass der Hohlraum auf nachträgliche Stemmarbeiten zurückzuführen war (S. 5 der 3. ergänzenden Stellungnahme vom 23.08.2010).

92

Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es nach alledem nicht entscheidungserheblich darauf an, ob und in welchem Maß sich aus der Beschaffenheit der Bewehrung bzw. der anschließenden Betonierungsarbeit eine Verringerung der Standfestigkeit des Gebäudes ergeben konnte oder nicht. Zwar hat der Sachverständige auch hierzu überzeugend dargestellt, dass die Standsicherheit auf Dauer nicht gewährleistet gewesen wäre, weil die offen liegende Bewehrung korrodieren konnte und sich ohne weitere Mängelbeseitigungsmaßnahmen die Lebensdauer des Gebäudes daher erheblich (etwa um die Hälfte) verringert hätte. Selbst wenn die Standsicherheit des Gebäudes, wie von der Klägerin behauptet, aber weder kurz- noch langfristig gefährdet gewesen wäre, so änderte dies nichts daran, dass die Leistung der Klägerin nicht den anerkannten Regeln der Technik und der vereinbarten Beschaffenheit entsprach und dementsprechend mangelhaft war.

93

bb. Der Sachverständige bestätigte auch, dass auf den Fotos der Streithelferin zu 1) eine zu geringe Betonüberdeckung zu sehen ist. Bei der Betonüberdeckung handelt es sich nach den Ausführungen des Sachverständigen um die Betondicke zwischen der Stahlbewehrung und der Außenfläche der Betonbauteile. Eine ausreichende Schichtdicke ist nach den Ausführungen des Sachverständigen, die unmittelbar einleuchtend sind, erforderlich, um die Bewehrung vor Korrosion zu schützen und eine ausreichende Kraftübertragung der Bewehrung auf den Beton sicherzustellen (S. 3 der ergänzenden Stellungnahme vom 26.04.2010). Nach den Feststellungen des Sachverständigen erreichte die Betonüberdeckung in bestimmten Bereichen nicht die erforderliche Dicke von 4,5 cm. So stellte er auf Nachfrage der Klägerin auf S. 5 seiner ergänzenden Stellungnahme vom 26.04.2010 klar, dass die Betonüberdeckung mit bloßem Auge auf dem Foto und ohne weiteren Vergleichsmaßstab erkennbar unter der erforderlichen Betondicke lag, nämlich bei nur ca. 1 cm. Dieser Mangel war nach den Ausführungen des Sachverständigen auch nicht auf Abbrucharbeiten zurückzuführen.

94

Auch die Stärke der Bodenplatte war mangelhaft, weil sie jedenfalls in Teilen von der vereinbarten Stärke abwich. Die geplante Bodenplattenstärke betrug 18 cm. Die Bohrkerne, die im Einverständnis beider Parteien dem Sachverständigen zur Verfügung gestellt wurden, wiesen aber zum Teil mit 15,5,cm und 16,5 cm nicht die geforderte Dicke auf (S. 9 des Gutachtens vom 20.05.2009).

95

b. Die Beklagte durfte den Vertrag auch bereits am 02.04.2009 und damit vor Ablauf der zunächst bis zum 03.04.2009 gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung kündigen, weil die Klägerin die Beseitigung der Mängel ernsthaft und endgültig verweigerte.

96

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf der Auftraggeber im Falle einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung eine Fremdnachbesserung vornehmen lassen (BGH, Urteil v. 15.05.1986 – VII ZR 176/85, Rn. 6 ff., zit. nach juris).

97

Das Mängelbeseitigungsverlangen war auch hinreichend eindeutig und nicht- wie die Klägerin meint - zu pauschal.

98

Grundsätzlich kann eine Bezugnahme auf bereits festgestellte Mängel ausreichend sein (vgl. BGH, Urteil v. 09.10.2008 – VII ZR 80/07, Rn. 17, zit. nach juris). Die vorliegend im Raum stehenden Mängel waren bereits von den Architekten und der Streithelferin zu 1) protokolliert und gerügt worden.

99

Das Schreiben der Architekten vom 25.03.2009 nahm ersichtlich Bezug auf die zuvor am 24.03.2009 stattgefundene Besprechung zwischen den Parteien, deren wesentlicher Inhalt im Protokoll Nr. 5 vom 25.03.2009 wiedergegeben ist. In dem Protokoll heißt es unter Ziff. 05.05, dass die Anschlussbewehrung nicht hinreichend überdeckt ist. Dieser Mangel hat sich auch bei Erstellung des Sachverständigengutachtens bestätigt. Der Klägerin war durch die Bezugnahme auf die geprüfte Statik und die Rügen des Prüfstatikers hinreichend deutlich, worauf sich das Mängelbeseitigungsbegehren der Beklagten bezog. Durch Bezugnahme und Übersendung der Begutachtung der Streithelferin zu 1) konnte die Klägerin zudem ohne weiteres erkennen, welche Mängel nach Auffassung der Beklagten zu beseitigen gewesen wären. In dem Bericht rügte die Streithelferin zu 1) insbesondere die Lage der Bewehrung und die nicht ausreichende Betondeckung. Es wurde die Anschlussbewehrung der Aussteifungsstützen, die Überdeckung der oberen Bewehrung und das unterschiedliche Höhenniveau der Bewehrung bemängelt. Zusammenfassend hielt die Streithelferin zu 1) fest, dass die Bodenplatte insgesamt mangelhaft sei und insbesondere die fehlende Betondeckung der Anschlusseisen für die Aussteifungsstützen Bedenken hinsichtlich der Standsicherheit des Gebäudes weckten. Die Darstellung der Mängel an der Bodenplatte war hinreichend bestimmt, zumal sie die Bewehrung betrafen. Die Mangelhaftigkeit der Bewehrung war aber bereits spätestens seit dem 24.03.2009 wiederholt Gesprächsthema zwischen den Parteien. Schließlich war zwischen den Parteien die Bewehrung seit dem 12.03.2009 ein Diskussionspunkt, der immer wieder angesprochen wurde.

100

Auf die Rüge hin, eine Bewehrung herzustellen, die den Anforderungen der Statik entsprach, blieb die Klägerin untätig. Durch ihr Verhalten machte sie hinreichend deutlich, dass sie nicht bereit war, die gerügten Mängel zu beseitigen. Bereits mit dem Schreiben vom 31.03.2009 (Bl. 322 d. A.) forderte sie die Beklagte zur Präzisierung der Mängel auf, obwohl aus dem Bericht der Streithelferin zu 1) hinreichend deutlich hervor geht, welche Mängel in Rede stehen. Jedenfalls aber mit Schreiben vom 01.04.2009 (Bl. 327 d. A.) verweigerte die Klägerin ernsthaft und endgültig die Mängelbeseitigung. Denn dort bestritt sie die Mängel insgesamt. Sie zeigte Behinderung an und kündigte die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens an. Mit der Erfüllungsverweigerung ist auch das Einhalten der zuvor gesetzten Frist entbehrlich geworden. Denn bei Vorliegen einer Erfüllungsverweigerung ist bereits das Setzen einer Frist überhaupt entbehrlich (Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl. 2001, § 4, Rn. 110). Die Klägerin bestritt auch noch im Beweissicherungsverfahren vor dem Landgericht Bonn und im hiesigen Prozess, dass Mängel an der Bewehrung vorhanden waren und spielte die Mängel, die sie letztlich nicht mehr bestreiten konnte, in ihrer Bedeutung herunter. Bis zum Abschluss des hiesigen Verfahrens zog sie sich auf den unzutreffenden Rechtsstandpunkt zurück, allein die Auffassung des Prüfbüros M sei maßgeblich für die Feststellung der Mängelfreiheit der Bewehrung. Zudem stellte sie die Standsicherheit des Gebäudes in den Mittelpunkt ihrer Argumentation, wobei sie verkannte, dass sie nicht nur ein standsicheres, sondern auch ein den Regeln der Technik entsprechend errichtetes Gebäude schuldete. Die Behauptung der Klägerin, sie habe alle gerügten Mängel, insbesondere die vom Prüfstatiker am 20.03.2009 festgestellten und daraufhin von der Beklagten mit Schreiben vom 25.03.2009 durch die Architekten gerügten, beseitigt, sowie die Beteuerung in ihrem Schreiben vom 01.04.2009, sie werde konkret gerügte Mängel selbstverständlich beseitigen, stellt sich in Anbetracht des Ergebnisses des Selbständigen Beweisverfahrens und der Anhörung des Sachverständigen H als bloßes Lippenbekenntnis dar, dem keine Taten gefolgt sind und die auch im Zeitpunkt der Kündigung durch die Beklagte in Anbetracht des Gesamtverhaltens der Klägerin nicht zu erwarten standen.

101

Die der Klägerin zur Beseitigung der Mängel ursprünglich gesetzte Frist war im Zeitpunkt der Fristsetzung auch angemessen.

102

Hinsichtlich der Bewehrung setzte die Beklagte der Klägerin zunächst durch Schreiben ihrer Architekten vom 25.03.2009 eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 27.03.2009. Zugleich wurde die Klägerin aufgefordert, eine Bewehrung zu leisten, die der geplanten Statik entsprach. Dabei ist ferner zu bedenken, dass die Klägerin spätestens am Tag zuvor, dem 24.03.2009, wusste, dass die Bewehrung nicht der geprüften Statik entsprach. Mit dem Schreiben vom 30.03.2009 forderte die S Group/Zentralfinanz eG zudem die Klägerin auf, die mit dem Schreiben vom 25.03.2009 gerügten Mängel zu beseitigen, mit anderen Worten, eine Bewehrung entsprechend der geprüften Statik herzustellen. Die Mängelrüge wurde erweitert um die Punkte, die die Streithelferin zu 1) in ihren Bericht vom 30.03.2009 aufnahm und die der Klägerin am 31.03.2009 bekannt gemacht wurden. In Anbetracht der Tatsache, dass die Klägerin bereits einmal die Bewehrung weitgehend zurückgebaut hatte und nun nochmals mangelhaft leistete, war eine verhältnismäßig kurze Frist gerechtfertigt. Die Bewehrung war, wie bereits erläutert, spätestens seit dem 12.03.2009 Problempunkt in der Zusammenarbeit der Parteien. Zudem war die Klägerin dafür verantwortlich, dass die Mängelbeseitigung erschwert war, nachdem sie trotz der Rüge der Streithelferin zu 1) vor Ort am 27.03.2009 und 28.03.2009 betonierte.

103

Der Einwand der Klägerin, die Architekten F hätten nach dem Generalunternehmervertrag Mängel nicht wirksam rügen können, verfängt nicht. Ziff. 15 des Generalunternehmervertrages bezieht sich lediglich auf § 2 Nr. 5, 6 VOB/B. Nur diesbezüglich besteht eine vertragliche Regelung, nach der nur Herr E rechtsverbindlich für die Beklagte handeln konnte. Zudem war der Beklagten das Handeln der Architekten in ihrem Namen bekannt. So befand sich die Beklagte im Verteiler des Schreibens vom 25.03.2009. Das Gericht hat aber auch keine Zweifel daran, dass die Architekten F für die Beklagte in Bezug auf die technisch ordnungsgemäße Ausführung rechtsverbindliche Erklärungen abgeben, insbesondere Mängel rügen durften. Auch die Klägerin hat hieran bis zum zweiten Wechsel des Prozessbevollmächtigten keine Bedenken geäußert. Gleiches gilt für die Vertretungsmacht der S-Group/Zentralfinanz eG und deren Vertretung. Der Klägerin war bekannt, dass die S-Group alle Baubesprechungsprotokolle erhielt. Jedenfalls nach dem hiesigen Vortrag der Beklagten im gerichtlichen Verfahren hat sich die Beklagte alle Mängelrügen zu Eigen gemacht und damit nach §§ 177 Abs. 1, 180 S. 1, 2 BGB genehmigt. Die Klägerin hat auch bis zum zweiten Wechsel ihres Prozessbevollmächtigten weder die Mängelrügen der Architekten noch die Erklärungen der S-Group/Zentralfinanz eG mit der Begründung beanstandet, es fehlte an der Vertretungsmacht.

104

2. Zudem lag auch ein sonstiger wichtiger Grund zur Kündigung vor. Neben § 8 Nr. 2 – 4 VOB/B darf eine Kündigung auch aus sonstigem wichtigen Grund erfolgen, wenn der Auftragnehmer durch schuldhaftes Verhalten den Vertragszweck gefährdet und es dem vertragstreuen Auftraggeber unzumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen. Eine fristlose Kündigung ist jedenfalls dann zulässig, wenn der Auftragnehmer trotz Abmahnungen des Auftraggebers mehrfach und nachhaltig gegen eine Vertragspflicht verstößt und wenn das Verhalten des Auftragnehmers hinreichend Anlass für die Annahme bietet, dass der Auftragnehmer sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird (BGH, Urt. v. 23.05.1996 – VII ZR 140/95, Rn. 24, zit. nach juris).

105

Die Klägerin verstieß mehrfach und nachhaltig gegen Vertragspflichten und gefährdete so durch schuldhaftes Verhalten den Vertragszweck. Die Klägerin entzog ihre Leistungen der Kontrolle der Beklagten durch Fehlinformationen und unangekündigte Terminsverschiebungen. Nach § 4 Nr. 1 Abs. 2 S. 1 VOB/B hat der Auftraggeber das Recht, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung zu überwachen. Zweck des § 4 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist es, dem Auftraggeber frühzeitig die Möglichkeit zu geben, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung zu überwachen. Grund hierfür ist, dass der Auftraggeber sonst nur die äußere Beschaffenheit des Werks kontrollieren kann, ohne die Güte der verwendeten Stoffe und ihrer Verarbeitung begutachten zu können. Durch die Möglichkeit der Überwachung soll auch frühzeitig Streit darüber, ob die Leistung mangelfrei ist, verhindert werden (Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., 2001, § 4, Rn. 21). Dem Recht des Auftraggebers steht spiegelbildlich eine vertragliche Nebenpflicht des Auftragnehmers gegenüber (Nicklisch/Weick, 3. Aufl. 2001, VOB/B, § 4, Rn. 29). Nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B steht dem Auftraggeber auch das Recht zu, Anordnungen zu treffen, die zur vertragsgemäßen Ausführung der Leistung notwendig sind.

106

Aus dem Schriftverkehr zwischen den Parteien ergibt sich, dass die Beklagte aufgrund der von dem Prüfstatiker festgestellten Mängel an der Abnahme der Bewehrung und am Betonieren der Bodenplatte teilnehmen wollte. Die Klägerin nahm dies auch zur Kenntnis und sagte jeweils eine entsprechende Abstimmung zu. Mehrfach indes hielt sie sich nicht an die getroffenen Absprachen und arbeitete ohne Teilnahme der Vertreter der Beklagten weiter. Hierdurch konnte die Beklagte ihr Recht aus § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B nicht mehr effektiv wahrnehmen.

107

Die Beklagte hatte hinreichenden Anlass, nach den ersten Berichten des Prüfstatikers selbst die Vertragsgemäßheit der Leistungen der Klägerin überprüfen zu wollen. Bereits ab dem 12.03.2009 gab es Schwierigkeiten bei der Errichtung der Fundamente und der Bewehrung. Die Probleme bei der Bewehrung führten sich während der Arbeiten in den darauf folgenden Tagen fort. Denn die Bewehrung musste nach der Rüge des Prüfstatikers zum Teil völlig erneuert werden. Es ist vor diesem Hintergrund verständlich und nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Klägerin aufforderte, ihr die Termine zur Abnahme durch den Prüfstatiker mitzuteilen, um die Bewehrung bei der Abnahme durch den Prüfstatiker auch selbst überprüfen zu können. Da es nicht Aufgabe des Prüfstatikers ist, die Vertragsgemäßheit der Leistung zu prüfen, sondern die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen sicherzustellen, war dieses Verlangen der Beklagten ohne weiteres nachvollziehbar.

108

Bereits am 20.03.2009 fand eine Abnahme durch den Prüfstatiker statt, von der die Beklagte nicht informiert wurde. Kenntnis hierüber erhielt sie erst durch eine Mitteilung des Prüfbüros M vom 25.03.2009.

109

Im weiteren entzog sich die Klägerin der Überprüfung durch die Streithelferin zu 1), indem sie bereits mit dem Betonieren am 26.03.2009 anfing, obwohl sie zuvor mitgeteilt hatte, dass mit dem Betonieren erst am 27.03.2009 begonnen werden sollte. Das Gericht ist auch davon überzeugt, dass die Klägerin von der Beauftragung der Streithelferin zu 1) ab dem 26.03.2009 wusste. Denn die Klägerin erhielt das Fax der Architekten F, in dem angekündigt wurde, dass die Streithelferin zu 1) beauftragt würde, nach ihrem eigenen Vortrag noch am 26.03.2009. Zudem fand sich Herr P am 27.03.2009 um 8:30 Uhr auf der Baustelle ein und überprüfte die Arbeiten der Klägerin. Nachdem bereits im Protokoll Nr. 4 zur Baubesprechung vom 17.03.2009 vereinbart wurde, dass die Beklagte vor Abnahmen informiert werden sollte, ist es gänzlich unplausibel, wenn sich die Klägerin auf den Standpunkt zurückzieht, sie sei im Unklaren über die konkrete Funktion der Streithelferin zu 1) gewesen. Vielmehr ergab es sich von selbst, dass diese die Bewehrung überprüfen sollten. Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, ob das Fax vom 27.03.2009 erst nach Geschäftsschluss bei der Beklagten einging.

110

Es kam entgegen der Darstellung der Klägerin auch nicht darauf an, ob die Streithelferin zu 1) ihr gegenüber weisungsbefugt gewesen sein sollte. Unabhängig von einer der Streithelferin zu 1) eingeräumten Weisungsbefugnis verhinderte die Klägerin durch das Betonieren am 26.03.2009 eine Überprüfung der Bewehrung im ersten Betonierabschnitt. Gleiches geschah dann auch dadurch, dass sie am 27.03.2009 vor dem Eintreffen des Herrn P betonierte, obwohl der Mitarbeiter der Streithelferin zu 1) ankündigte, mittags und am 28.03.2009 anwesend zu sein.

111

Die Beteuerung, die Beklagte oder ihre Architekten und ab deren Beauftragung die Streithelferin zu 1) vor der Abnahme der Bewehrung zu informieren und ihnen die Überprüfung der Bewehrung zu ermöglichen, stellt sich demnach ebenfalls als bloßes Lippenbekenntnis dar. Vielmehr ergibt sich in der Gesamtschau, dass die Klägerin durchgängig –im Übrigen bis zur letzten mündlichen Verhandlung in diesem Verfahren (vgl. bspw. Vortrag S.5 letzter Absatz des Schriftsatzes vom 7.2.2012, Bl. 743 d.A.)- auf ihrer –unzutreffenden- Annahme beharrte und nach dieser verfuhr, mit der Freigabe durch den Prüfingenieur sei sie unabhängig von Weisungen oder Vorgaben der Beklagten unmittelbar berechtigt, die Betoniervorgänge einzuleiten.

112

Vor diesem Hintergrund ist auch die Auffassung der Klägerin, nach dem Konzept der VOB/B habe der Auftragnehmer die Leistung in eigener Verantwortung zu erbringen, in Bezug auf die Kontrollrechte der Beklagten unzutreffend. Die Beklagten konnte, wie die Feststellungen des Sachverständigen belegen, die Ausführung des Fundaments und der Bewehrung nur überprüfen, bevor bzw. unmittelbar während die Bodenplatte betoniert wurde. Denn nach dem Betonieren der Bodenplatte sind die Fehler in der Bewehrung und des Fundaments in der Regel nur nach zerstörerischen Eingriffen feststellbar.

113

Durch diese schuldhafte Vertragspflichtverletzung gefährdete die Klägerin den Vertragszweck, nämlich die Errichtung eines Supermarktes nach den anerkannten Regeln der Technik und gemäß der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit. Aufgrund des mehrfachen und sich wiederholenden, die Vorgaben der Beklagten ignorierenden Verhaltens der Klägerin war es der Beklagten nicht zumutbar, den Vertrag fortzusetzen. Die Beklagte hat sich auch nicht ihrerseits treuwidrig verhalten. Das Recht der Beklagten, vor dem Betonieren die Bewehrung zu überprüfen oder an der Abnahme durch den Prüfstatiker teilzunehmen, ergibt sich aus § 4 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B.

114

Unter den gegebenen Umständen war auch eine Abmahnung entbehrlich. Denn eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 23.05.1996 – VII ZR 140/95, Rn. 24 – zit. nach juris). Für die Klägerin war zum Zeitpunkt der Kündigung seit ca. zwei Wochen offensichtlich, dass der Beklagten an der Wahrnehmung ihrer Rechte aus § 4 Abs. 1 VOB/B gelegen war. Mehrfach schaffte die Klägerin Situationen, in denen eine Überwachung unmöglich wurde. Es drängt sich auf, dass die Klägerin ihre –wie sich aus dem Sachverständigengutachten des Sachverständigen H ergibt weiterhin- mangelhafte Leistung dadurch vertuschen wollte, dass sie die Bewehrung ohne eine Überwachung durch die Beauftragten der Beklagten zu betonierte. Hierin ist eine schwerwiegende Vertragsverletzung zu erblicken, die zur Kündigung ohne Abmahnung berechtigte.

115

II. Zwar steht dem Auftragnehmer auch nach Kündigung aus wichtigem Grund grundsätzlich ein Vergütungsanspruch für die von ihm bis zur Vertragsbeendigung erbrachten mangelfreien Leistungen zu (Kapellmann/Messerschmidt-Lederer, VOB/B, 1. Aufl., 2003, § 8, Rn. 83). Allerdings ist es der Klägerin nicht gelungen, unterscheidbar vorzutragen, welche Leistungen sie mangelfrei erbrachte. Darauf, dass sie hierzu vortragen möge, wurde die Klägerin bereits in der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2011 und erneut mit Ladungsverfügung vom 21.06.2012, Bl. 941ff d.A., ausdrücklich hingewiesen. Danach erfolgte jedoch kein Sachvortrag, der es dem Gericht ermöglicht hätte, mangelfrei erbrachte und von der Beklagten weiterverwendbare von nichterbrachten Leistungen zu unterscheiden. Insofern ist der Vortrag der Klägerin unschlüssig geblieben.

116

Hinsichtlich der erbrachten Leistungen ist zu differenzieren zwischen der Bodenplatte und dem Mauerwerk sowie anderen Leistungen, die im Zusammenhang mit der Gründung erbracht wurden. Unzutreffend ist die Auffassung der Klägerin, die Bodenplatte selbst sei eine erbrachte Leistung, die zu vergüten sei. An der Mangelhaftigkeit der Bodenplatte bestehen nach Auffassung der Kammer unter Berücksichtigung der Feststellungen des Sachverständigen H keine Zweifel.

117

Die Beklagte durfte den Rückbau der Bodenplatte auch für erforderlich halten und veranlassen. Der Auftraggeber darf nur keine Aufwendungen zur Beseitigung des Mangels machen, die bei verständiger Würdigung der Umstände des Einzelfalls außer Verhältnis zum Erfolg der Mangelbeseitigung stehen (BGH, Urteil v. 27.03.2003 - VII ZR 443/01, Rn. 15, zit. Nach juris). Die Beklagte musste aufgrund der fachkundigen Beratung durch die Streithelferin zu 1) nicht darauf vertrauen, dass die Mängel durch Nachbesserungen an der Bodenplatte wie Injektionen, so wie von der Klägerin vorgeschlagen, zu beseitigen gewesen wären. Das Sachverständigengutachten hat dies nachträglich bestätigt. Denn auch der Sachverständige hätte nicht alle Mängel ohne Abriss der Bodenplatte feststellen können, weil der Beton die Bewehrung verdeckte. Es war der Beklagten daher nicht zuzumuten, die mangelhafte Bodenplatte zu erhalten und lediglich punktuell nachzubessern. Es bestand weiterhin die Gefahr, dass Mängel im Inneren der Bodenplatte vorhanden waren, die ohne zerstörerische Eingriffe nicht sichtbar und daher auch nicht erkannt worden wären. Der Sachverständige hat hierzu weiter auch eindeutig erklärt, dass eine Nachbesserung nur mit erheblichem Zeit- und Kostenaufwand zu realisieren gewesen wäre. Der Umstand, dass Mängel an der Bewehrung nicht mehr geprüft und auch nicht korrigiert werden konnten, nachdem betoniert wurde, veranlasste die Beklagte erst dazu, die Bewehrung selbst vor dem Betoniervorgang überprüfen zu wollen. Wenn die Klägerin dies der Beklagten nicht ermöglicht hat, muss sie die daraus resultierenden Konsequenzen der mangelnden Prüfbarkeit der Bodenplatte selbst tragen. Der zulässige Abriss der Bodenplatte führte in der Folge dazu, dass das Mauerwerk neu errichtet werden musste, so dass das von der Klägerin erbrachte Mauerwerk ebenfalls nicht zu vergüten ist.

118

Hinsichtlich anderer Arbeiten wie den Erdarbeiten und der Leitungen unterhalb der Bodenplatte hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen, welche Leistungen sie weiterverwendbar erbracht hat und welche Vergütung sie hierfür verlangen kann. Zutreffend ist zwar, dass sie nach den Hinweisen des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2011 erneut dazu vorgetragen hat, wie die Klägerin kalkulierte und welche Leistungen sie nach ihrer Auffassung erbrachte. Dabei differenziert sie jedoch nicht zwischen mangelfreien und mangelhaften Leistungen. So behandelt sie im Schriftsatz 07.02.2012 zunächst alle erbrachten Leistungen hinsichtlich der Vermietereinbauten gleich, nimmt also auch auf die Rohbauarbeiten unter Position 3 Bezug, die zur Überzeugung des Gerichts abgebrochen werden durften. Soweit die Klägerin davon unterscheidbar unter den Positionen 1 und 2 (Allgemeine Bauleistungen und Erdarbeiten) Arbeiten aufgeführt hat, die vor den Rohbauarbeiten stattfinden und daher grundsätzlich zu vergüten wären, wenn sie mangelfrei erbracht worden wären, so hat sie zum einen trotz ausdrücklichen Hinweises des Gerichts nicht vorgetragen, welche Leistungen in welchem Umfang sie hier überhaupt erbracht hat. Zudem hat sie für die Mangelfreiheit der Grundleitungen, die die Beklagte bestreitet (Bl. 925), keinen Beweis angetreten.

119

Die Klägerin hätte zudem vortragen müssen, welchen Anteil die von ihr behaupteten erbrachten Leistungen an der Gesamtleistung ausmachten (vgl BGH, Urteil, 06.03.1997 – VII ZR 47/96, Rn. 13, zit. nach juris). Dieser Anforderung genügt die vorgelegte Schlussrechnung der Klägerin nicht. Denn hierbei handelt es sich um eine nachträgliche Aufstellung, die in erster Linie auf die Bitte der Beklagten zurückgeht, den Pauschalpreis von 880.000,00 € auf die Vermieter- und Mietereinbauten aufzuteilen. Ein Bezug zur Urkalkulation ist damit nicht dargelegt. Dies ergibt sich bereits aus dem eigenen Vortrag der Klägerin. Die Urkalkulation der Klägerin soll danach in dem Leistungsverzeichnis liegen, das mit 07.02.2012 als Anlage 56 (Bl. 820 d. A) zur Akte gereicht wurde. Während sich das Angebot zunächst auf 985.000 € belief, wurde es anschließend auf 880.000 € ermäßigt, was unter anderem darauf zurückzuführen war, dass der Abbruch bauseits erfolgen sollte.

120

Zu dieser Kalkulation, die von der Klägerin als Urkalkulation zu den Akten gereicht wurde, stellt die Klägerin keinen schlüssigen Bezug her. So erschließt sich nicht, wie sich die Positionen in der Anlage K 60 in der Urkalkulation widerspiegeln. So wird die Baustelleneinrichtung in der Anlage K 60 mit insgesamt 13.000 € bewertet, wobei sich dieser Betrag, wie sich aus dem Zusatz „M, V“ für Mieter- und Vermietereinbauten ergibt, auf das gesamte Bauvorhaben bezieht. In der Urkalkulation (Bl. 820 d. A.), wird die Baustelleneinrichtung indes mit 11.700 € bewertet, wobei sich die Differenz auch nicht daraus ergeben kann, dass in der Urkalkulation Netto-Preise angegeben sind. Zudem erschließt sich nicht, warum von den insgesamt 13.000 € 7813,62 € auf die Vermietereinbauten entfallen sollen und wie hier der Bezug zur Urkalkulation hergestellt wird.

121

Hinsichtlich der Grundleitungen, die nach schriftsätzlichem Vortrag vom 07.02.2012 mit 2.576,70 € zu vergüten sein sollen und die in Anlage K 60 lediglich mit 2.500 € bewertet werden, obwohl ausdrücklich Bezug auf die Position 2.02.01 Bezug genommen wird, findet sich keine Entsprechung in der Urkalkulation. Denn in dieser (Anlage K 56, Bl. 820 d. A.) findet sich nur unter Position 2 eine Position „Kanalarbeiten“, die jedoch nicht separat beziffert wird, sondern zusammen mit den Maurer- und Betonarbeiten für pauschal 162.000 € angeboten wird. Wie die Grundleitungen nun in der Urkalkulation bewertet wurden und welchen Anteil sie von der Gesamtleistung ausmachten, erschließt sich nicht. Etwas anderes ergibt sich dann auch nicht aus dem Anlagenkonvolut K 59. Dort findet sich unter der Position 2.02.02 eine „Massenberechnung“, die sich aber nicht über Preise verhält.

122

Hinsichtlich des nach Behauptung der Klägerin von der Fa. Krug bereits fertig produzierten Dachstuhls hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass es sich insoweit um einen Sondervorschlag der Klägerin handelte, der nach Kündigung durch die Beklagte nicht mehr weiterverwendet werden konnte, da der Nachfolgeunternehmer den Sondervorschlag der Klägerin nicht umsetzte. Diesem Vortrag der Beklagten ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten.

123

Bezüglich der nach Behauptung der Klägerin im Auftrag der Beklagten geshredderten 16 Pakete Porotonsteine nebst Dämmung ist nicht ersichtlich, welchen Wert die Materialien unter Bezugnahme auf die Urkalkulation gehabt haben sollen.

124

B. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft mit der Nr. ####/#### vom 09.03.2009 über einen Betrag von 62.941,72 € aus § 371 BGB. Der Anspruch auf Herausgabe der Erfüllungsbürgschaft ist noch nicht fällig. Denn die Beklagte kann und darf noch Ansprüche geltend machen, die vom Sicherungsfall der Bürgschaft erfasst sind. Nach Ziff. 12.2 des Generalunternehmervertrags über die Vermietereinbauten sichert die Bürgschaft gerade auch Schadensersatzansprüche ab. Der von der Beklagten im Rahmen der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz und etwaige weitere Schadensersatzansprüche sind noch nicht abgegolten.

125

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass nach Kündigung eine Vertragserfüllung nicht mehr verlangt wird und daher der Zweck der Bürgschaft entfallen sei. Nach dem Wortlaut der Ziff. 12.2 sollen auch gerade Schadensersatzansprüche abgesichert werden. Hierbei kann es sich nicht um Schadensersatzansprüche nach Abnahme aus Gewährleistungsrecht handeln, weil diese durch Ziff. 12.5 und 12.6 geregelt werden. Hiernach ist ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5% der Brutto-Abrechnungssumme vereinbart.

126

C. Aufgrund dessen, dass der Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaft nicht fällig ist, hat sie auch – unabhängig von rechtlichen Erwägungen dazu, ob Avalkosten überhaupt geschuldet sind – keinen Anspruch auf Ersatz der Avalkosten.

127

D. Da der Klägerin gegen die Beklagte die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen, hat sie auch keinen Anspruch auf Ersatz der vorprozessualen Anwaltskosten.

128

E. Die Widerklage ist in zuerkanntem Umfang begründet. Soweit die Widerklage über den zuerkannten Betrag hinausgeht, ist sie nicht schlüssig dargelegt.

129

Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe vom 24.534,20 € aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B. Der Abriss der Bodenplatte und die Ziehung der Bohrkerne stellten sich als Folge der mangelhaften Leistung der Klägerin dar.

130

Die Beklagte hat auch schlüssig dargelegt, wie sich die Auftragssumme zusammensetzt. Es ist nicht zu beanstanden, dass sie den Nachlass in Höhe von ca. 7,3 % Prozent, nämlich von zunächst 24.290,50 € auf 22.500,00 €, gleichmäßig auf die einzubeziehenden Abbrucharbeiten und die nicht von der Klägerin zu ersetzenden Arbeiten an der Parkplatzfläche verrechnet. Zuzüglich der nicht in diesem Preis inbegriffenen Kosten für die Bohrkernziehung in Höhe von 5.692,80 € ergibt sich der ausgeworfene Schadenersatzanspruch.

131

Die Zahlung der Rechnungen der Beklagten an die Fa. N wurde in der mündlichen Verhandlung vom 28.09.2012 durch die Klägerin unstreitig gestellt.

132

Die Kosten sind der Höhe nach auch nicht zu beanstanden. Wie bereits zuvor erläutert durfte die Beklagte den Rückbau der Bodenplatte für erforderlich halten. Sie war durch die Streithelferin zu 1) fachkundig beraten und der Rückbau der Bodenplatte war auch nicht unverhältnismäßig.

133

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

134

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1, 709 S. 1, 2 ZPO und hinsichtlich des zurückgenommenen Teils aus § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO. Die Kosten des Rechtsstreits sind der Klägerin insgesamt aufzuerlegen, weil die Zuvielforderung der Beklagten in Höhe von 5.465,80 € im Verhältnis zum Streitwert (Musielak-Lackmann, ZPO, 9.Aufl. 2012, § 92 III 1) nur einen geringen Teil ausmacht und keine besonderen Kosten verursacht hat. Es entspricht auch billigem Ermessen, dass die Klägerin die Kosten hinsichtlich der Teilklagerücknahme trägt, denn noch vor Einreichung der Klage am 28.07.2009 erklärte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 07.07.2009, dass der Klägerin unstreitig vor Erhebung der Klage zuging, keine Rechte aus der Vertragserfüllungsbürgschaft über 41.778,28 € herzuleiten und diese herauszugeben.

135

Streitwert:

136

bis zum 14.10.2009: 104.945,00 €

137

ab dem 15.10.2009: 550.766, 31 €

138

ab dem 11.12.2009: 580.766, 31 €

139

ab dem 30.03.2011: 538.998,03 € + Kosteninteresse aus 41.778, 28 €