Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken ()
Beschluss vom 2010-05-26, Aktenzeichen 1 Ws 241/09
ECLI:DE:POLGZWE:2010:0526.1WS241.09.0A

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten wird das Urteil der 1. Großen Strafkammer – Schwurgericht – des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 21. November 2008 im 4. Absatz des Urteilssatzes (Feststellungsantrag nach § 101 Abs. 7 StPO) geändert und wie folgt neu gefasst:

a) Die Anordnung verdeckter Ermittlungsmaßnahmen durch folgende Beschlüsse des Amtsgerichts – Ermittlungsrichter – Landau in der Pfalz war rechtswidrig:

aa) Beschluss vom 5. Oktober 2004 (Gs 1045/04);

bb) Beschluss vom 22. März 2005 (Gs 282/05);

cc) Beschluss vom 23. Mai 2005 (Gs 535/05);

dd) Beschluss vom 31. Mai 2006 (Gs 429/06);

ee) Beschluss vom 14. Juni 2006 (Gs 472/06).

b) Die Durchführung der verdeckten Ermittlungen war rechtswidrig hinsichtlich folgender Einzelmaßnahmen:

aa) Gespräch zwischen einem verdeckten Ermittler und dem Verurteilten am Morgen des 6. März 2005 auf der Rückfahrt mit dem Auto von einem Rasthof bei O. nach Kandel, wie festgehalten in der Vernehmung des verdeckten Ermittlers vom 1. Oktober 2005, S. 19 f.;

bb) Gespräch zwischen einem verdeckten Ermittler und dem Verurteilten am Abend des 1. April 2005 während eines Spaziergangs in Kandel, wie festgehalten in der Vernehmung des verdeckten Ermittlers vom 1. Oktober 2005, S. 20 f.

cc) Gespräch zwischen dem verdeckten Ermittler „M.“ und dem Verurteilten in den Abendstunden des 15. Mai 2006, wie festgehalten in der Vernehmung des Verdeckten Ermittlers vom 31. Mai 2006, S. 2 f. sowie in einer Sprachaufzeichnung, die am 29. Mai 2006 auszugsweise niedergeschrieben worden ist;

dd) Gespräch zwischen einem verdeckten Ermittler und dem Verurteilten am Abend des 18. Mai 2006 auf der Rückfahrt mit dem Auto vom Rasthof P. nach Kandel, wie festgehalten in der Vernehmung des Verdeckten Ermittlers vom 31. Mai 2006, S. 6;

ee) Gespräch zwischen einem verdeckten Ermittler und dem Verurteilten am Abend des 13. Juni 2006, wie festgehalten in der Vernehmung des verdeckten Ermittlers vom 14. Juni 2006.

Im Übrigen wird der Feststellungsantrag des Verurteilten zurückgewiesen.

2. Die weitergehende sofortige Beschwerde wird als unbegründet verworfen.

3. Der Verurteilte hat auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, jedoch wird die gerichtliche Gebühr um 1/5 ermäßigt. Die gerichtlichen Auslagen im Beschwerdeverfahren fallen dem Verurteilten zu 4/5 zur Last; die Landeskasse hat 1/5 der im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen des Verurteilten zu ersetzen.

Gründe

1

1. Der wegen einer im vorsätzlichen Vollrausch begangenen Brandstiftung zu einer Freiheitsstrafe verurteilte Beschwerdeführer hatte gegenüber dem erkennenden Schwurgericht auch die Feststellung der Rechtswidrigkeit verdeckter Ermittlungsmaßnahmen beantragt und verfolgt dieses Begehren nunmehr mit der sofortigen Beschwerde weiter. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Am 6. Dezember 2003 kam es kurz nach 4 Uhr morgens im Ortsbereich von Kandel zu einem Großbrand, bei dem zwei Menschen starben. Der Verurteilte, der im Kreis der Schaulustigen und aufgrund seines in der Nacht zuvor in verschiedenen Gaststätten gezeigten Verhaltens aufgefallen war, wurde noch am selben Tag kurzzeitig festgenommen unter dem Verdacht, der Brandstifter gewesen zu sein. Anschließend wurden gegen ihn in der Zeit von Januar 2004 bis Juni 2006 auf Grund einer Vielzahl ermittlungsrichterlicher Beschlüsse Telekommunikationsmaßnahmen geschaltet und verdeckte Ermittlungen durchgeführt. In der Endphase dieser Ermittlungen wurden mehrere verdeckte Ermittler auf ihn angesetzt, die ihm nach Art der von der kanadischen Polizei übernommenen sog. „Cold Case“ - Taktik vorgespiegelten, er sei in eine verbrecherische Organisation einbezogen und ihn dabei gegen Entgelt zur Begehung scheinbarer strafbarer Handlungen veranlassten. Durch die richterlichen Entscheidungen war auch die Überwachung und Aufzeichnung des vom Verurteilten außerhalb seiner Wohnung nichtöffentlich gesprochenen Wortes gestattet worden.

3

Der Verurteilte war zuerst am 6. Dezember 2003, also unmittelbar nach dem Vorfall, von der Polizei vernommen worden. Nach Belehrung machte er nähere Angaben zu seinem Verhalten in der Tatnacht, bestritt aber, den Brand gelegt zu haben (Niederschrift Bl. 18 ff. d.A.). Durch ein Schreiben vom selben Tag bestellte sich Rechtsanwältin R. als seine Verteidigerin und kündigte an, er werde zunächst von seinem Schweigerecht Gebrauch machen. Äußerungen zur Sach- und Rechtslage würden ausschließlich über die Verteidigerin abgegeben; es werde gebeten, von weiteren Vernehmungsversuchen Abstand zu nehmen (Bl. 42 d.A.). Am 2. Juni 2006 wurde der Angeklagte bei der Staatsanwaltschaft Landau und in Gegenwart seiner Verteidigerin erneut vernommen. Ihm wurden insbesondere Gutachtensergebnisse zu Brandspuren an seiner in der Tatnacht getragenen Kleidung vorgehalten. Er führte diese darauf zurück, dass er im Zeitraum Juli bis November 2003 mit verschiedenen Freunden öfter Lagerfeuer an einem Baggersee gemacht habe. Im Übrigen nahm er gegenüber den ihm genannten Verdachtsmomenten auf die Angaben Bezug, die er am 6. Dezember 2003 gegenüber der Polizei gemacht hatte (Niederschrift Bl. 439 ff. d.A.).

4

Unter dem 22. August 2007 wurde schließlich Anklage wegen Brandstiftung mit Todesfolge u.a. erhoben. Hierauf hat die 1. Große Strafkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz als Schwurgericht durch Urteil vom 21. November 2008 wegen vorsätzlichem Vollrausch und unter Einbeziehung von Freiheitsstrafen aus zwei früheren Erkenntnissen eine Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 9 Monaten gegen den Verurteilten festgesetzt, wobei ein Jahr wegen überlanger Verfahrensdauer als verbüßt gelten sollte. Gleichzeitig hat das Landgericht den Antrag des Verurteilten zurückgewiesen, die Rechtswidrigkeit der verdeckten Ermittlungsmaßnahmen festzustellen. Nach Auffassung des Landgerichts fehlten dabei schon die formalen Voraussetzungen für den begehrten Ausspruch. Hilfsweise hat sich das Landgericht auch zur Sache geäußert; im Ergebnis wurde dabei der Einsatz der verdeckten Ermittler als zulässig und rechtmäßig erachtet. Nach den Urteilsgründen erbrachten die Maßnahmen unabhängig von der Frage ihrer Verwertbarkeit aber keinerlei verfahrensrelevante Erkenntnisse; sie wurden daher zur Überführung des Angeklagten nicht berücksichtigt.

5

Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision des Angeklagten hat der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 24. Juni 2009 (4 StR 188/09; veröffentlicht u.a. in BGHSt 54, 30 u. NJW 2009, 3177) gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Den mit der Revision verbundenen – erneuten – Antrag der Verteidigerin, die Rechtswidrigkeit der Beschlüsse zum Einsatz verdeckter Ermittler und zur Überwachung und Aufzeichnung des nichtöffentlich gesprochenen Wortes festzustellen, hat der BGH dabei gemäß § 300 StPO als sofortige Beschwerde gegen die entsprechende Entscheidung der Strafkammer behandelt und als solche nach § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO für statthaft erachtet. Für die Entscheidung über die Beschwerde sei aber nicht der BGH, sondern der Senat zuständig, an den daher das Verfahren insoweit entsprechend § 348 StPO abgegeben worden ist (BGH a.a.O., Tz. 20).

6

2. Das Rechtsmittel, zu dem der Verurteilte und die Staatsanwaltschaft angehört worden sind, führt in der Sache zu einem Teilerfolg.

7

Die vom Bundesgerichtshof entsprechend § 348 StPO vorgenommene Abgabe an den Senat ist nach dem Abs. 2 der Vorschrift für das im Beschluss bezeichnete Gericht bindend. Somit steht die Zuständigkeit des Senats fest; eine Rück- oder Weiterverweisung wäre ausgeschlossen (Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 348 Rn. 3). Die Bindungswirkung gilt nämlich auch für die entsprechende Anwendung des § 348 StPO im Beschwerdeverfahren (vgl. BGHSt 39, 162, 163 f.; BGH, Beschluss vom 29.10.2008, 2 ARs 467/08 Tz. 2 – juris).

8

Weiterhin ist auf der Grundlage der vom Bundesgerichtshof getroffenen Entscheidung (a.a.O., Tz. 9 bis 17) der mit der Revision verknüpfte Feststellungsantrag als Beschwerde gegen die entsprechende Entscheidung der Strafkammer auszulegen, deren Statthaftigkeit sich aus § 101 Abs. 7 S. 3 StPO ergibt.

9

3. An der Zulässigkeit der Beschwerde bestehen auch im Übrigen keine Zweifel. Wie von der Generalstaatsanwaltschaft unwidersprochen und zutreffend dargelegt, bezieht sich die Beschwerde nur auf Maßnahmen nach §§ 110a und 100 f StPO (verdeckte Ermittlungen und „kleiner Lauschangriff“).

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4. Nach § 101 Abs. 7 S. 4 StPO war die Strafkammer zuständig für den vom Verurteilten gestellten Feststellungsantrag und hatte hierüber in der das Verfahren abschließenden Entscheidung zu befinden. Hierfür ist nach der genannten Bestimmung vorausgesetzt, dass die öffentlichen Klage erhoben und der Angeklagte gemäß § 101 Abs. 7 S. 2 StPO benachrichtigt worden ist (vgl. BT-Drucks. 16/5846, S. 63; BVerfG NJW 2004, 999, 1017 Tz. 320; BGH NJW 2009, 454 Tz. 11; Meyer-Goßner a.a.O. § 101 Rn. 25).

11

Diese Situation war hier gegeben nach den die verdeckten Ermittlungen betreffenden Vorgängen in der Hauptverhandlung: Am 5. November 2008 hat der Vertreter der Staatsanwaltschaft das dort geführte Sonderheft „Verdeckte Ermittlungen“ („VE-Heft“) an das Gericht übergeben, das dies unmittelbar an die Verteidigerin zur Akteneinsicht weitergereicht hat (S. 5 des an diesem Tag geführten Sitzungsprotokolls, Bl. 137, 141 Protokollband). Anschließend erging ein Beschluss der Kammer, wonach die Anträge der Verteidigung auf Einsicht in diese Vorgänge hiermit erledigt seien (a.a.O. S. 7, Bl. 143). Am 12. November 2008 hat die Verteidigung beantragt, die Staatsanwaltschaft zur vollständigen Vorlage der entsprechenden Unterlagen anzuweisen, weil das übergebene Heft offensichtlich lückenhaft sei (S. 6 und Anlage 2 des Protokolls, a.a.O. Bl. 157, 162, 165). Dieser Antrag wurde am 13. November 2008 zurückgewiesen, weil der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ausdrücklich erklärt habe, weitere Unterlagen seien nicht vorhanden; Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit dieser Erklärung bestünden nicht (Protokoll S. 4, a.a.O. Bl. 179, 182 f.). Zurückgewiesen wurde auch ein weiterer Antrag der Verteidigung auf Anweisung der Staatsanwaltschaft zur förmlichen Benachrichtigung über die verdeckten Ermittlungen; die entsprechende Verpflichtung ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz (a.a.O. S. 6, Bl. 184).

12

Nach Auffassung des Senats waren aber bereits zu diesem Zeitpunkt alle Merkmale einer „Benachrichtigung“ erfüllt. Zu verlangen, dass dies auch ausdrücklich als „Benachrichtigung“ im Sinne von § 101 Abs. 7 S. 4 StPO bezeichnet wird, erschiene als unangebrachte Förmelei. Das Bundesverfassungsgericht hat es als entscheidenden Gesichtspunkt für die Zuständigkeit des erkennenden Gerichts herausgestellt, dass der Betroffene durch Einsichtnahme in die fraglichen Unterlagen über denselben Erkenntnisstand verfügen kann wie dieses (BVerfG NJW 2004, 999, 1017 Tz. 320); dies war hier der Fall.

13

5. Der von der Strafkammer mit dem Urteil beschiedene Feststellungsantrag war bereits zum damaligen Zeitpunkt statthaft und ist es weiterhin. Nach dem Wortlaut des § 101 Abs. 7 S. 2 StPO kann ein solcher Antrag gestellt werden „bis zu zwei Wochen“ nach der (in Abs. 4 und 5 der Vorschrift geregelten) Benachrichtigung von der Ermittlungsmaßnahme. Der Bundesgerichtshof ist in dem in vorliegendem Verfahren ergangenen Beschluss davon ausgegangen, dass die Vorschrift in ihrer aktuellen, seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung auf vorliegenden Fall anzuwenden ist, obwohl die fraglichen Vorgänge schon vorher gespielt haben (BGH a.a.O., Tz. 12). Dies wird auch vom Senat zugrunde gelegt.

14

Die genannte Frist war hier gewahrt. Der Antrag der Verteidigung, die Rechtswidrigkeit der verdeckten Ermittlungen und anderer Maßnahmen festzustellen, wurde bereits in der Sitzung vom 12. November 2008 gestellt (Protokoll S. 6 und Anlage 3, a.a.O. Bl. 157, 162, 167). Seiner Statthaftigkeit würde es auch nicht entgegen stehen, wenn von einem Abschluss der „Benachrichtigung“ erst am 13. November auszugehen wäre (s.o.). Mit der Generalstaatsanwaltschaft geht der Senat davon aus, dass der Antrag auch dann möglich ist, wenn der Betroffene in anderer Weise von Ermittlungen Kenntnis erlangt hat. Dies war auch die Auffassung des Gesetzgebers, der den Zweck der Regelung darin gesehen hat, durch die Benachrichtigung die Ausschlussfrist von zwei Wochen auszulösen. Vorher solle die Anfechtung sozusagen ohne Fristbindung möglich sein; dies sei auch durch den Wortlaut „bis zu“ zum Ausdruck gebracht (BT-Drucks. 16/5846, S. 62). Dem hat sich auch die Kommentarliteratur angeschlossen (Meyer-Goßner a.a.O. § 101 Rn. 25a; KK-StPO, 6. Aufl., § 101 Rn. 30; SK-StPO, Stand Oktober 2009 § 101 Rn. 40, s.a. BGH NJW 2009, 454 Tz. 2).

15

6. Nach Auffassung des Senats sind die verdeckten Ermittlungen auf Feststellungsantrag und Beschwerde nicht nur in sachlicher, sondern auch in förmlicher Hinsicht zu überprüfen. Hiervon ist auch der Gesetzgeber ausgegangen, der den nachträglichen Rechtsschutz nach § 101 StPO auf die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme bei ihrer Anordnung und in ihrem Vollzug bezogen hat (BT-Drucks. 16/5846, S. 62). Dementsprechend enthält die Vorschrift keine Einschränkungen hinsichtlich des Umfangs der dort geregelten Rechtmäßigkeitsprüfung. Die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung (Urteil S. 133, Bl. 2707, 2839 d.A.) und im Antrag der Generalstaatsanwaltschaft (S. 6; Bl. 2939, 2944 d.A.) ergeben nichts anderes. Sie beziehen sich – ebenso wie die dazu angeführte Kommentarstelle (Löwe/ Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 105 Rn. 111a) - auf die Frage der Aufhebung fortwirkender Zwangsmaßnahmen und daher auf eine andere Verfahrenslage. Auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 7. März 2006 (BGH StV 2008, 63 Tz. 27) bezieht sich auf eine andere Fragestellung, nämlich auf ein mögliches Verwertungsverbot (vgl. nur BVerfG NStZ 2006, 246; BGHSt 44, 243, 248 f.; Meyer-Goßner a.a.O., Einl. Rn. 55). Sinn der formalen Anforderungen an die Anordnung derartiger Ermittlungen ist es aber, die vorbeugende Kontrolle durch eine unabhängige und neutrale Instanz zu gewährleisten, weil es sich um Maßnahmen handelt, die zu erheblichen Eingriffen in die Rechte des Betroffenen führen, aber aus der Natur der Sache heraus ohne seine vorherige Anhörung ergehen (BVerfG NJW 2001, 1121, 1122; BGH NJW 1996, 2518, 2519; Meyer-Goßner a.a.O., § 105 Rn. 15a). Demzufolge hat sich die nachträgliche Rechtmäßigkeitsprüfung auch auf diesen Gesichtspunkt zu erstrecken.

16

7. Die gegen den Beschuldigten gerichtete Aufnahme des außerhalb von Wohnungen nichtöffentlich gesprochenen Wortes war bis 30. Juni 2005 durch § 100c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 StPO geregelt, anschließend durch § 100f Abs. 2, Abs. 3 S. 1 StPO. Gemäß § 100d Abs. 1 bzw. § 100f Abs. 2 S. 2 StPO darf die Maßnahme, außer bei Gefahr im Verzug, nur durch den Richter angeordnet werden. § 110b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StPO bestimmt ebenfalls, dass bei verdeckten Ermittlungen, die sich – wie hier – gegen einen bestimmten Beschuldigten richten, grundsätzlich die Zustimmung des Gerichts erforderlich ist. Da sämtliche hier in Frage stehenden Maßnahmen vor Erhebung der öffentlichen Klage angeordnet und durchgeführt wurden, war jeweils der Ermittlungsrichter beim Amtsgericht zuständig (§ 162 StPO; vgl. dazu Meyer-Goßner a.a.O., Rn. 7, 13, 16).

17

Gemäß § 100d Abs. 1 StPO bzw. § 100f Abs. 2 S. 3 StPO, jeweils i.V.m. § 100b Abs. 2 StPO ergeht die Anordnung hinsichtlich der Aufnahme des nichtöffentlich gesprochenen Wortes schriftlich und muss bestimmte Angaben enthalten; sie ist auf höchstens drei Monate zu befristen und darf um jeweils nicht mehr als weitere drei Monate verlängert werden. § 110b Abs. 1 S. 3 und 4 i.V.m. Abs. 2 S. 5 StPO bestimmen für die hier durchgeführten verdeckten Ermittlungen ebenfalls, dass die erforderliche Zustimmung von Gericht oder Staatsanwaltschaft schriftlich zu ergehen habe, zu befristen sei und verlängert werden könne.

18

8. In vorliegendem Fall liegen für alle durchgeführten Maßnahmen schriftlich niedergelegte ermittlungsrichterliche Entscheidungen vor. Hinsichtlich deren zeitlicher Geltungsdauer geht der Senat von folgenden rechtlichen Grundsätzen aus:

19

Bei der Erstanordnung der Maßnahme beginnt die richterlich bestimmte Frist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bereits mit dem Erlass der Anordnung und nicht etwa erst mit dem Beginn des Vollzuges (BGHSt 44,243, 245 ff. = NJW 1999, 959; Meyer-Goßner a.a.O., § 100b Rn. 2). Dagegen schließt sich eine vom Gericht angeordnete Verlängerung der Frist nach Auffassung des Senats an den bisher bestimmten Zeitraum an und wirkt daher nicht schon ab Erlass der Entscheidung (so auch KK-StPO aaO., § 100b Rn. 2; Schnarr NStZ 1988, 481, 482; a.A. SK-StPO a.a.O., § 100b Rn. 6). Nur dies wird dem sprachlichen Sinn des Begriffs der „Verlängerung“ gerecht, der an eine bereits bestimmte und als solche fortbestehende Frist anknüpft. Dies kann allerdings nur dann gelten, wenn die Verlängerungsanordnung so zeitnah vor dem Ende der bisherigen Frist ergeht, dass die Zwecke der gesetzlichen Fristenregelung gewahrt bleiben. Im Sinne eines möglichst effektiven Grundrechtsschutzes der betroffenen Personen und wegen der Beschränkungen, denen eine vorausschauende Beurteilung notwendigerweise unterliegt, kann eine verantwortliche Prüfung nämlich nur für einen eingegrenzten und überschaubaren Zeitraum vorgenommen werden; der Erlass vorsorglicher Verlängerungsanordnungen, sozusagen „auf Vorrat“, würde dem nicht gerecht (vgl. BGHSt 44, 243, 246 f.; BT-Drucks. 16/5846, S. 46). In dieser Hinsicht ergeben sich im vorliegenden Fall aber keine Beanstandungen.

20

Die Berechnung der Fristen richtet sich im Übrigen nach den allgemeinen Regelungen der §§ 42 ff. StPO (BT-Drucks. a.a.O.). Nach Auffassung des Senats ist allerdings in den Fällen, in denen die richterlichen Anordnungen einen bestimmten Kalendertag als Fristende vorsehen, von diesem Zeitpunkt auszugehen und nicht etwa von einem anderen Tag, der sich aus den allgemeinen Berechnungsgrundsätzen ergeben würde. Durch derartige Anordnungen sollte ersichtlich Klarheit über den Fristlauf geschaffen werden, worauf sich auch die weiteren Beteiligten ohne weiteres einstellen konnten. Es besteht daher kein Grund für eine ausdehnende Auslegung solcher Beschlüsse.

21

9. Auch mit dieser Maßgabe ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken hinsichtlich der Geltungsdauer der jeweiligen ermittlungsrichterlichen Beschlüsse. Soweit in der Vernehmung eines verdeckten Ermittlers vom 26. April 2006 (Bl. 760, 766 d.A.) ein Treffen vom 18. September 2006 erwähnt wird, das außerhalb des durch gerichtliche Beschlüsse gedeckten Zeitraums liegen würde, handelt es sich offensichtlich um ein Schreibversehen. Nach dem Zusammenhang der Vernehmung und in Gegenüberstellung mit der Vernehmung eines weiteren verdeckten Ermittlers vom 31. Mai 2006 (Bl. 768, 771 d.A.) wird deutlich, dass auch im ersten Fall der 18. Mai 2006 gemeint sein muss.

22

Nur auf den ersten Blick auch scheint eine Lücke zu bestehen hinsichtlich des durch Vernehmung eines verdeckten Ermittlers vom 1. Oktober 2005 niedergelegten Vorgangs vom 21. Mai 2005 (Bl. 735, 756 d.A.). Vorausgegangen war ein Treffen vom 13. April 2005, bei dem der verdeckte Ermittler dem Verurteilten mitgeteilt hatte, er könne ihn in nächster Zeit nicht mehr treffen, es ihm aber freigestellt hatte, sich jederzeit melden zu können (Bl. 755 d.A.). Anschließend kam es offenbar zu keinen weiteren Kontakten. Der noch am 13. April geltende aktuelle gerichtliche Beschluss zu den Überwachungsmaßnahmen vom 22. März 2005 (Bl. 34 VE-Heft), war bis spätestens 11. Mai 2005 befristet und ist danach zunächst nicht verlängert worden. Am 21. Mai 2005 meldete sich der Verurteilte dann von sich aus telefonisch bei dem verdeckten Ermittler und führte mit ihm ein Gespräch.

23

Aus diesem Ablauf ergibt sich letztlich aber keine Beanstandung. In dem Telefonat vom 21. Mai stellte der verdeckte Ermittler dem Verurteilten auf dessen Bitte ein Zusammentreffen innerhalb der nächsten ein, zwei Wochen in Aussicht. Anschließend ordnete die Ermittlungsrichterin auf Antrag der Staatsanwaltschaft vom selben Tag (Bl. 35 VE-Heft) am 23. Mai 2005 die Verlängerung des im März erlassenen Beschlusses zu den verdeckten Ermittlungsmaßnahmen „um weitere 8 Wochen“ an (Bl. 37 VE-Heft). Der verdeckte Ermittler nahm erst danach wieder Kontakt zu dem Verurteilten auf, durch ein von ihm eingeleitetes Telefonat vom 24. Mai und ein dabei vereinbartes Zusammentreffen vom 25. Mai (Vernehmung Bl. 756 f. d.A.).

24

Bei dem Vorgang vom 21. Mai dürfte es sich nicht um den „Einsatz eines verdeckten Ermittlers“ gehandelt haben. Dieser wurde hier nicht „eingesetzt“, denn er wurde nicht mit der Vornahme bestimmter Ermittlungen betraut. Vielmehr hat sich der Verurteilte von sich aus bei ihm gemeldet, wenn auch durch die vorausgegangenen verdeckten Ermittlungen veranlasst. Jedenfalls aber befand sich der verdeckte Ermittler durch diesen Anruf in der Situation der „Gefahr im Verzug“ (§ 110b Abs. 2 S. 2 und 3 StPO). Er musste auf den bei ihm unvorbereitet eintreffenden Anruf sofort in einer seiner Legende entsprechenden Weise reagieren, um den Zweck der Ermittlungen und deren mögliche Fortführung nicht zu gefährden; er konnte daher weitere gerichtliche oder staatsanwaltschaftliche Entscheidungen in dieser Situation nicht einholen. Er hat aber die gebotene Zurückhaltung gewahrt, indem er ein Treffen zunächst nur vage in Aussicht stellte. Die erforderlichen nachträglichen Zustimmungen waren dann durch die anschließend am Montag, den 23. Mai 2005 getroffenen Maßnahmen gegeben. Weiteres wurde vom verdeckten Ermittler dann erst wieder im Anschluss an den neuerlichen gerichtlichen Beschluss veranlasst.

25

10. Die ermittlungsrichterlichen Beschlüsse zu den verdeckten Ermittlungsmaßnahmen sind aber nur teilweise in der dem Gesetz entsprechenden Form ergangen, obwohl sie jeweils schriftlich niedergelegt worden sind. Nach einer grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 1996, 2518; s.a. Meyer-Goßner a.a.O., § 110b Rn. 6) bedürfen Entscheidungen zum Einsatz von verdeckten Ermittlern einer Begründung, da sie anfechtbar sind; seit der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Neufassung des § 101 StPO sind sie dabei in dem durch Abs. 7 S. 2 ff. der Vorschrift geregelten Verfahren gerichtlich überprüfbar. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes muss die schriftliche Begründung dabei sämtliche materiellen und prozessualen Voraussetzungen der §§ 110a, 110b StPO einschließlich der in Bezug genommenen Vorschriften abdecken. Sie darf sich nicht auf die Wiedergabe der Eingriffsnormen beschränken und ist einzelfallbezogen mit Tatsachen zu belegen. Sie muss in dieser Weise gleichsam korrigierend gewährleisten, dass mögliche Interessen der aus der Natur der Sache heraus notwendigerweise nicht vorher gehörten Betroffenen beachtet werden. Gegen die Verwendung von Formularen sei dabei grundsätzlich nichts einzuwenden; entscheidend sei, wie sie verwendet würden. Es müsse deutlich werden, dass ein richterlicher Abwägungsprozess, eine Einzelfallprüfung auf der Grundlage sämtlicher für den Eingriff relevanter Erkenntnisse stattgefunden habe; in Zweifelsfällen müsse der Ermittlungsrichter dabei auf eine vollständige Vorlage der bisherigen Erkenntnisse drängen, bevor er über die Erteilung der Zustimmung entscheide. Es könne aber – auch konkludent - auf dem Richter vorgelegte Unterlagen wie Anträge und Berichte Bezug genommen werden (s. insoweit auch BGH NStZ 1997, 294, 295). Auch die Anordnung der Aufzeichnung des nichtöffentlich gesprochenen Wortes nach § 100b Abs. 2 S. 1 StPO bedarf gemäß § 34 StPO der nachvollziehbaren und überprüfbaren Begründung (BGH StV 2008, 63 Tz. 27; Meyer-Goßner a.a.O., § 100b Rn. 5; § 100f Rn. 16).

26

Den sich so ergebenden Anforderungen werden die hier vorliegenden Beschlüsse nicht sämtlich gerecht. Nach den o.a. Vorgängen in der Hauptverhandlung muss der Senat dabei davon ausgehen, dass über den Inhalt der Akten, insbesondere des VE-Heftes hinaus, weitere Unterlagen nicht vorhanden sind. Nach dieser Aktenlage ergibt sich im Einzelnen folgendes:

27

a) Der erste ermittlungsrichterliche Beschluss vom 15. Januar 2004 (Bl. 9 VE-Heft) ist für sich gesehen, rein formelhaft ergangen. Nach Aktenlage ist aber von einer konkludenten Bezugnahme auszugehen auf die Einsatzkonzeption des Landeskriminalamts Rheinland-Pfalz (LKA) vom 14. Januar 2004 (Bl. 4 VE-Heft) und auf das hierauf beruhende Schreiben des Polizeipräsidiums Rheinpfalz vom selben Tag (Bl. 7 VE-Heft).

28

b) Entsprechendes gilt auch für den weiteren ermittlungsrichterlichen Beschluss vom 7. April 2004 (Bl. 18 VE-Heft). Dieser beruht auf dem fortgeschriebenen Einsatzkonzept des LKA vom 10. März 2004 (Bl. 12 VE-Heft), das die bisherigen Ergebnisse der verdeckten Ermittlungen berücksichtigt.

29

c) Dieselbe Situation besteht auch hinsichtlich des weiteren Verlängerungsbeschlusses vom 7. Juli 2004 (Bl. 24 VE-Heft). Dem voraus geht zunächst die Fortführung der Einsatzkonzeption des LKA vom 25. Juni 2004 (Bl. 20 VE-Heft); danach waren wegen eines Klinikaufenthaltes des Angeklagten weitere verdeckte Ermittlungen in der Zwischenzeit nicht möglich, so dass lediglich das weitere Vorgehen für die Zeit nach Beendigung dieses Klinik-Aufenthaltes geplant und vorbereitet wurde. Auf das Konzeptionspapier hatte die Staatsanwaltschaft in ihrem schriftlichen Antrag vom 6. Juli 2004 (Bl. 23 VE-Heft) Bezug genommen.

30

d) Zu dem weiteren Verlängerungsbeschluss vom 5. Oktober 2004 (Bl. 25 VE-Heft), der ebenfalls rein formelhaft gehalten ist, finden sich dagegen keinerlei begleitende Unterlagen in den Akten. Es folgt lediglich ein Vermerk vom 14. Oktober (Bl. 26 VE-Heft), wonach zwei Ausfertigungen an einen Polizeibeamten ausgehändigt worden seien. Nach Auffassung des Senats kann hierbei auch aus dem Gesamtzusammenhang aller Vorgänge die schriftliche richterliche Einzelfallentscheidung nicht abgeleitet werden. Die aus der Zeit vom 6. September bis 5. Oktober 2004 in den Akten ersichtlichen Einsätze von verdeckten Ermittlern sind offenbar erst später – Vernehmungs-Datum 1. Oktober 2005 – dort niedergelegt worden (Bl. 735, 737 ff. d.A.). Welche Erkenntnisse die Ermittlungsrichterin am 5. Oktober 2004 über den weiteren Verlauf der verdeckten Ermittlungen hatte, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Dieser Beschluss ist nach alledem aus formalen Gründen zu beanstanden.

31

e) Der nachfolgende Beschluss vom 23. Dezember 2004 (Bl. 30 VE-Heft) dagegen bezieht sich auf die schriftlichen Anträge der Staatsanwaltschaft (Bl. 27 VE-Heft) und der Polizei (Bl. 28 VE-Heft), die trotz ihrer sehr knappen Fassung noch eine hinreichende Entscheidungsgrundlage ergeben.

32

f) Es schließt sich an der Formularbeschluss vom 22. März 2005, der eine Verlängerung um – nur – einen Monat ausspricht (Bl. 34 VE-Heft). Auf Bl. 33 Rs. VE-Heft ist dazu (offenbar von der Ermittlungsrichterin) vermerkt, „StA S. beantragt letztmalige Verlängerung um 1 Monat.“ Nachgeheftet findet sich auf Bl. 70 VE-Heft noch ein Antrag der Polizei vom 14. März 2005, mit dem u.a. eine Verlängerung der verdeckten Ermittlungen begehrt wird; hierzu wird angemerkt, dass die Genehmigung am 23. März 2005 ende und „die Strategie noch nicht ganz abgeschlossen werden konnte“. Ein weiterer Zusammenhang dieses Schriftstückes mit dem Erlass des Beschlusses vom 22. März 2005 ist aus den Akten allein nicht zu erkennen.

33

Ob das polizeiliche Schreiben vom 14. März 2005 der Ermittlungsrichterin bei ihrer Entscheidung vorgelegen hat, konnte auch durch weitere Nachforschungen des Senats nicht geklärt werden. Die Richterin hat dies in ihrer dienstlichen Erklärung vom 13. April 2010 (Bl. 2969 d.A.) zwar für möglich gehalten; sie hat aber darauf verwiesen, dass sie hieran angesichts des Zeitablaufs, der Schwierigkeit des Verfahrens und der Vielzahl der von ihr dazu erlassenen Entscheidungen keine konkrete Erinnerung mehr habe. Auch der Staatsanwalt S. hat am 23. April 2010 dienstlich erklärt (Bl. 2973 d.A.), ihm fehle nach fünf Jahren die konkrete Erinnerung. Nachdem der polizeiliche Antrag auf eine Verlängerung um einen Monat gerichtet gewesen sei und die Ermittlungsrichterin dann einen entsprechenden Beschluss erlassen habe, gehe er aber davon aus, dass ihr der Vermerk entweder vorgelegt oder zumindest sein vollständiger Inhalt mitgeteilt worden sei. Zur Reihenfolge der Heftung in dem VE-Band konnten weder die Richterin noch der Staatsanwalt eine Aussage treffen.

34

Die vom Staatsanwalt gezogene Schlussfolgerung erachtet der Senat nicht als zutreffend, weil die Fassung des Beschlusses auch auf den Bl. 33 Rs. VE-Heft befindlichen Vermerk und das ihm anscheinend zugrunde liegende persönliche oder telefonische Gespräch zwischen Richterin und Staatsanwalt zurückzuführen sein kann. Der stillschweigende Bezug auf eine mögliche mündliche Unterrichtung wäre im Übrigen nicht ausreichend, weil es dann an einer schriftlichen Abfassung des Beschlusses fehlen würde.

35

Da es Aufgabe der Justizbehörden ist, die Förmlichkeit der Anordnungen in den Akten niederzulegen, muss auch angesichts dieser tatsächlichen Unsicherheit die Rechtswidrigkeit des Beschlusses festgestellt werden.

36

g) Es folgt der Beschluss vom 23. Mai 2005 (Bl. 37 VE-Heft), der die an sich am 11. Mai 2005 ausgelaufenen Maßnahmen um weitere 8 Wochen verlängert. Voraus geht der schriftliche Antrag der Staatsanwaltschaft, die „polizeilicherseits angeregten Beschlüsse zu erlassen“ (Bl. 35 VE-Heft); aufgebracht ist ein Vermerk der Ermittlungsrichterin, „mit StA S. tel. – 8 Wochen“. Weitere schriftliche Grundlagen für die Entscheidung sind den Akten nicht zu entnehmen. Die Vernehmung eines verdeckten Ermittlers, aus der die Hintergründe ersichtlich werden, wurde erst am 1. Oktober 2005 niedergelegt (Bl. 735 ff., 755 f. d.A.; s.o.). Der Beschluss vom 23. Mai 2005 ist daher formal zu beanstanden.

37

h) Im Anschluss daran sind die verdeckten Ermittlungen zunächst ausgelaufen. Der vorläufig letzte Verlängerungsbeschluss wirkte bis 6. Juli 2005; tatsächlich wurden nach dem 15. Juni 2005 zunächst keine Einsätze mehr durchgeführt (Bl. 758 d.A.). Weitere verdeckte Ermittlungen wurden dann erst wieder mit Beschluss vom 1. März 2006 genehmigt (Bl. 58 VE-Heft). Der Beschluss ist – für sich gesehen - wiederum formelhaft und ohne einzelfallbezogene Begründung. Ihm gehen aber verschiedene Unterlagen voraus, die ihn erläutern. Bereits unter dem 8. November 2005 (Bl. 42 VE-Heft) hatte das LKA eine neue Einsatzkonzeption vorgelegt, mit der – anknüpfend an die persönliche Situation des Angeklagten – die Anwendung der sog. „Cold-Case-Techniken“ vorgeschlagen und näher erläutert wurde. Dem hat sich das Polizeipräsidium Rheinpfalz in einem Schreiben vom 14. November 2005 an die Staatsanwaltschaft Landau in der Pfalz angeschlossen (Bl. 39 VE-Heft). Die Ermittlungsrichterin hat sich daraufhin gemäß Verfügung vom 15. November 2005 die Ermittlungsakten und die Akten eines neuen Verfahrens gegen den Angeklagten vorlegen lassen (Bl. 46 Rs. VE-Heft). Auf diese Vorgänge nimmt der Beschluss vom 1. März 2006 dann konkludent Bezug, wie der sachliche und durch die Aktenlage hergestellte Zusammenhang ergibt.

38

i) Der Beschluss vom 10. April 2006 (Bl. 47 VE-Heft), mit dem die vorhergehende Entscheidung einer zunächst übersehenen Änderung der Gesetzeslage angepasst wird, ist ohne selbständige Bedeutung. Das Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes war bis 30. Juni 2005 in §§ 100c Abs. 1 Nr. 2, 100d Abs. 1 StPO geregelt; ab diesem Zeitpunkt befindet sich dieselbe Regelung in § 100f Abs. 2 StPO.

39

j) Der anschließende Verlängerungsbeschluss vom 31. Mai 2006 (Bl. 59 VE-Heft) erwähnt über den reinen Formeltext hinaus ein durch Sprachaufzeichnung festgehaltenes Gespräch des Angeklagten mit dem verdeckten Ermittler vom 15. Mai 2006, das eine baldige Aufklärung erwarten lasse. Dies wird durch weitere Unterlagen näher erläutert: Auch der polizeiliche Antrag vom 29. Mai 2006 (Bl. 49 VE-Heft) erwähnt das Gespräch vom 15. Mai, eine Niederschrift ist ihm beigefügt (Bl. 51 VE-Heft). Hieran schließt auch der schriftliche Antrag der Staatsanwaltschaft vom 31. Mai 2006 an (Bl. 58 Rs. VE-Heft). Insgesamt sind die formalen Voraussetzungen damit erfüllt.

40

k) Ähnliches gilt für den Beschluss vom 14. Juni 2006 (Bl. 67 VE-Heft), der die Reihe abschließt. Er enthält einzelfallbezogene Ausführungen zur Begründung und beruht auf weiteren Unterlagen, nämlich der Niederschrift der Vernehmung eines verdeckten Ermittlers (Bl. 63 VE-Heft), einem Begleitschreiben der Polizei (Bl. 62 VE-Heft ) und den hierauf gestützten Antrag der Staatsanwaltschaft (Bl. 61 VE-Heft), sämtlich vom selben Tag. Auch hier sind daher die formalen Voraussetzungen erfüllt.

41

11. Die sachlichen Voraussetzungen der getroffenen Anordnung lagen im Grundsatz und auch in den einzelnen Fällen vor.

42

Die allgemeine Zulässigkeit verdeckter Ermittlungen ergibt sich bereits daraus, dass diese Maßnahme seit 1992 in § 110a StPO ausdrücklich geregelt worden ist. Sie war bereits zuvor in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt (BVerfG NJW 1981, 1719, 1724; NJW 1985, 1767; NJW 1992, 168).

43

12. Verdeckte Ermittlungen nach der sog. „Cold-Case-Technik“, wie sie hier im Anschluss an die Einsatzkonzeption des LKA vom 8. November 2005 (Bl. 42 VE-Heft) und den Beschluss der Ermittlungsrichterin vom 1. März 2006 (Bl. 58 VE-Heft) durchgeführt worden sind, sind nach Auffassung des Senats nicht grundsätzlich und von vornherein als unzulässig zu beanstanden. Auch in vorliegendem Fall haben keine Umstände vorgelegen, die der Anordnung solcher Maßnahmen entgegen gestanden hätten.

44

Die Zulässigkeit derartiger „Cold-Case-Ermittlungen“ ist, soweit ersichtlich, in Rechtsprechung und Literatur bisher nicht diskutiert worden. Die Strafkammer (Urteil S. 145 ff., Bl. 2707, 2851 d.A.) und ihr im Wesentlichen folgend die Generalstaatsanwaltschaft (Antragsschrift S. 8 ff., Bl. 2939, 2946 d.A.) haben diese Konzeption als solche im Ergebnis als noch unbedenklich bezeichnet, auch vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Ausschlaggebend dafür sei neben dem Gewicht der verfahrensgegenständlichen Tat, dass in Ausübung der verdeckten Ermittlungen die Begehung tatsächlicher Straftaten nicht vorgesehen gewesen war und dass die fingierte Beteiligung des Verurteilten an solchen Taten eher niederschwellig dargestellt werden sollte. Auch habe der Verurteilte zwar zuvor keine Tatgeneigtheit in den betreffenden Bereichen gezeigt gehabt, er habe sich aber schon im Vorfeld der verfahrensgegenständlichen Tat durch Alkoholkonsum, Aggressivität, Beleidigungen, Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte und eine Trunkenheitsfahrt als eine Persönlichkeit erwiesen, bei der die Schaffung einer Vertrauensgrundlage durch ein derartiges Szenario erfolgversprechend erschien. Entgegen dem von der Verteidigung erweckten Eindruck habe eine psychische Destabilisierung des Verurteilten nicht herbeigeführt werden sollen; vielmehr hätte ein bereits bestehender psychisch instabiler Zustand des Verurteilten lediglich zur erfolgversprechenden Durchführung der Maßnahmen ausgenutzt werden sollen (S. 2 der o.a. Einsatzkonzeption, Bl. 43 VE-Heft).

45

Dem stimmt der Senat zu. Nach allgemeiner Auffassung darf zwar ein verdeckter Ermittler grundsätzlich keine Straftaten begehen (vgl. nur Meyer-Goßner a.a.O. § 110c Rn. 4); im Umkehrschluss ist aber die Vortäuschung der Begehung von Straftaten, wie sie hier vorgesehen war, grundsätzlich als zulässig anzusehen. Die scheinbare Verstrickung in solche Taten und in eine verbrecherische Organisation verstieß bei diesem Verurteilten auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wie durch die Urteilsfeststellungen zu seinen persönlichen Verhältnissen und Vorstrafen (S. 3 ff., Bl. 2709 d.A.) belegt wird. Danach hatte er schon frühzeitig mit dem Konsum von Alkohol begonnen und diesen mehr und mehr verstärkt. Im Zusammenhang damit verlor er die Fahrerlaubnis und beging verschiedene Straftaten. Eine dauerhafte berufliche Eingliederung gelang ihm nicht; durch alkoholbegleitete Aggressivität wurden persönliche Beziehungen verschiedener Art nachhaltig beeinträchtigt.

46

Nicht zulässig ist es aber, durch ein derartiges Vorgehen Druck auf den Beschuldigten auszuüben und ihn so unter Umgehung des von ihm ausgeübten Schweigerechts in vernehmungsähnlichen Situationen zu selbstbelastenden Sachangaben zu bewegen (s. näher unten 14.). Jedenfalls in der hier zugrunde gelegten ursprünglichen Konzeption der Maßnahmen war aber Derartiges nicht vorgesehen.

47

13. Mit den ermittlungsrichterlichen Beschlüssen ist auch jeweils zu Recht davon ausgegangen worden, dass die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Maßnahmen erfüllt waren.

48

Gemäß § 110a Abs. 1 S. 4 StPO dürfen verdeckte Ermittler zur Aufklärung von Verbrechen eingesetzt werden, wenn die besondere Bedeutung der Tat den Einsatz gebietet und andere Maßnahmen aussichtslos erscheinen. Verdeckte Ermittlungen setzen danach insbesondere voraus, dass im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO ein Anfangsverdacht besteht, also zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für die Begehung eines Verbrechens bestehen (BGH NJW 1996, 2518, 2519; KK-StPO aaO., § 110a Rn. 13). Die Aufzeichnung des außerhalb von Wohnungen nichtöffentlich gesprochenen Wortes setzt nach § 100c Abs. 1 Nr. 2 StPO bzw. § 100f Abs. 1 StPO voraus, dass bestimmte Tatsachen den Verdacht einer im Katalog des § 100a StPO erfassten Tat begründen, wobei die Ermittlungen ohne Anordnung der Maßnahme aussichtslos oder wesentlich erschwert wären.

49

Hier bestand ein für die Anordnungen hinreichender Verdacht des gemeingefährlichen Verbrechens der Brandstiftung mit Todesfolge nach § 306c StGB, das in § 100a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 StPO als Katalogtat aufgeführt ist. Der Verdacht ergab sich aus den in der Einsatzkonzeption des LKA vom 14. Januar 2004 (Bl. 4 VE-Heft) zusammengefassten Beweisanzeichen, nämlich den Zeugenaussagen über die Ereignisse der Brandnacht, des Spurenbildes und einer durchgeführten Tatrekonstruktion. Diese wurden später verstärkt durch den Nachweis von Brandspuren auf der in der Tatnacht getragenen Kleidung des Verurteilten, wie es in der weiteren Einsatzkonzeption vom 8. November 2005 (Bl. 42 VE-Heft) beschreiben wird. Es handelte sich auch offensichtlich um eine Tat von besonderer Bedeutung.

50

Es durfte auch zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnungen angenommen werden, dass andere Maßnahmen aussichtslos seien und die Ermittlungen ohne die Maßnahmen wesentlich erschwert würden. Dies wird nicht dadurch widerlegt, dass die Kammer letztlich aufgrund einer umfangreichen Hauptverhandlung den Angeklagten ohne Berücksichtigung der besonderen Ermittlungen verurteilt hat. Es ist vielmehr zu berücksichtigen, dass dieselbe Kammer als Kollegialgericht zunächst den zur Eröffnung des Hauptverfahrens hinreichenden Tatverdacht hinsichtlich der Brandlegung verneint hat (Beschluss vom 8. Februar 2008, Bl. 591 d.A.) und die Anklage erst im Beschwerdeverfahren uneingeschränkt zugelassen wurde.

51

Die Ermittlungsrichter haben zwar die verdeckten Ermittlungen zunächst auf § 110a Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StPO (Bandenmäßige oder in anderer Weise organisierte Begehung einer Straftat von erheblicher Bedeutung) gestützt (Beschluss vom 15. Januar 2004, Bl. 9 VE-Heft, auf den nachfolgende Entscheidungen verweisen); später pauschal auf § 110a Abs. 1 StPO (Beschluss vom 1. März 2006, Bl. 58 VE-Heft und nachfolgende Entscheidungen). Auch wurde lediglich auf die sonst wesentliche Erschwerung der Ermittlungen abgestellt (Beschluss vom 1. März 2006 und nachfolgende Entscheidungen), und nicht auf die Aussichtslosigkeit sonstiger Ermittlungen, wie sie § 110a Abs. 1 S. 4 StPO voraussetzt. Auch wenn darin eine Unrichtigkeit oder Ungenauigkeit der Beschlüsse liegt, ergibt dies keine Beanstandung, weil diese im Ergebnis jedenfalls von den angeführten Rechtsgrundlagen getragen werden und dabei auch eine einzelfallbezogene richterliche Abwägung jedenfalls zum überwiegenden Teil nicht vermissen lassen (s.o.).

52

14. Zu beanstanden ist aber auch die Durchführung der Maßnahmen in verschiedenen Einzelfällen. Der Verurteilte hat zwar von seinem Schweigerecht nach § 136 StPO nicht uneingeschränkt Gebrauch gemacht, sich aber alsbald dafür entschieden, Angaben nur noch über seine Verteidigerin bzw. in deren Beisein zu machen. Nach Auffassung des Senats ist in den fraglichen Fällen in einem nicht mehr hinzunehmenden Maß Druck auf ihn ausgeübt worden, um ihn so unter Umgehung der von ihm eingenommenen Haltung in vernehmungsähnlichen Situationen zu weiteren selbstbelastenden Sachangaben zu bewegen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Bundesgerichtshofes war dies in dieser Form nicht mehr zulässig (EGMR StV 2003, 256; BGH NStZ 2009, 343; NStZ 2007, 714; Meyer-Goßner a.a.O. § 110c Rn. 3).

53

Danach ist es zwar nicht zu beanstanden, wenn auch der Beschuldigte, der sich bereits auf sein Schweigerecht berufen hat, durch Anbahnung eines Vertrauensverhältnisses dazu veranlasst wird, von sich aus Informationen preiszugeben (BGH a.a.O. 2009 Tz. 8; BGH a.a.O. 2007 Tz. 34). Nicht erlaubt sind aber solche Einwirkungen auf den Verdächtigen, die sich als funktionales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung darstellen (EGMR a.a.O. Tz. 51; BGH 2009 Tz. 9). Ob eine solche vorliegt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles (EGMR Tz. 51) wie insbesondere der Art der Beziehungen zwischen verdecktem Ermittler und Beschuldigtem (EGMR Tz. 51) und von Art und Ausmaß es ausgeübten Zwanges (EGMR Tz. 44).

54

Es wird dabei darauf abgestellt, ob es sich um eine vernehmungsähnliche Befragung handelte (BGH a.a.O. 2007 Tz. 15, 27), durch die mit dem Ziel auf den Beschuldigten eingewirkt wurde, von ihm Angaben zu erhalten (BGH a.a.O. 2009, Tz. 8). Nicht erlaubt sind daher gezielte (BGH a.a.O. 2007, Tz. 26) und beharrliche (EGMR a.a.O. Tz. 52; BGH a.a.O. 2007, Tz. 34) Fragen; beanstandet wurde, dass der Beschuldigte durch intensive Befragung zu Angaben massiv gedrängt wurde, zu denen er in einer förmlichen Vernehmung nicht bereit gewesen wäre (BGH a.a.O. 2007, Tz. 34 f.). Anlass zur Rüge gab auch die Anweisung, der Informant solle aus dem Beschuldigten „herausholen, was möglich ist“ (EGMR a.a.O. Tz. 52). Die Annahme einer vernehmungsgleichen Situation wurde damit begründet, dass durch psychologischen Druck (EGMR a.a.O. Tz. 52) in erheblicher Weise auf die Entscheidungsfreiheit eingewirkt wurde (BGH a.a.O. 2007 Tz. 35; a.a.O. 2009 Tz. 9), wobei besondere Belastungen des Beschuldigten ausgenutzt wurden und sich dieser so der Einwirkung des verdeckten Ermittlers nur beschränkt entziehen konnte (BGH a.a.O. 2007, Tz. 34 f.).

55

Die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte und vom Bundesgerichtshof entschiedenen Sachverhalte stellen sich dabei wie folgt dar:

56

EGMR (StV 2003, 257, insbesondere auch Tz. 52): Der Beschuldigte war wegen Raubes festgenommen worden und wurde zusätzlich der Ermordung eines Supermarktleiters verdächtigt. Ihm wurde ein Polizeispitzel auf die Zelle gelegt der ihm Informationen entlocken und aus ihm herausholen sollte, „was möglich ist“. Auf Veranlassung der Polizei lenkte er die Gespräche mit dem Beschuldigten auf den Mord und veranlasste den Beschuldigten durch beharrliche Fragen – allerdings ohne „direkten Zwang“ - zu dahingehenden Angaben.

57

BGH (NStZ 2007, 714 Tz. 7 ff.): Der des Mordes verdächtige Beschuldigte befand sich in anderer Sache in Strafhaft. Der verdeckte Ermittler wurde zunächst im Rahmen eines Gefangentransportes an ihn herangeführt, besuchte ihn in der Folgezeit in der Justizvollzugsanstalt und begleitete ihn im Rahmen von Vollzugslockerungen, die auf Betreiben der Strafverfolgungsorgane herbeigeführt wurden. Der Beschuldigte fasste Vertrauen; der verdeckte Ermittler wurde zu seiner einzigen Kontaktperson außerhalb der JVA, die er auch für weitere Lockerungen benötigte. Der Beschuldigte erzählte dem verdeckten Ermittler von dem Verdacht, bestritt aber seine Täterschaft. Im Rahmen eines anschließenden einwöchigen Hafturlaubs drängte der verdeckte Ermittler den Beschuldigten in einem teilweise erregt geführten Gespräch unter Hinweis auf das gegenseitige Vertrauensverhältnis zu wahrheitsgemäßen Angaben. Der Beschuldigte, der sich im Hinblick auf seine weitere Haftzeit und für später geplante gemeinsame Geschäfte mit dem verdeckten Ermittler dessen Vertrauen erhalten wollte, räumte schließlich die Täterschaft ein und schilderte auf dessen zahlreiche Nachfragen Einzelheiten des Tatgeschehens.

58

BGH (NStZ 2009, 343 Tz. 3): Die Angeklagte leugnete den Vorwurf, ihre drei Kinder getötet zu haben. Der verdeckte Ermittler gab sich als Verfasser eines Buches über „Chatgewohnheiten“ aus, der Personen suche, deren Geschichten er für sein Buch verwenden könne. In der Zeit von Anfang Februar 2005 bis zum 29. August 2006 trafen sich der verdeckte Ermittler und die Angeklagte insgesamt 28-mal. Darüber hinaus hatten sie per SMS, E-Mail und Telefon Kontakt. Um das Vertrauensverhältnis zur Angeklagten zu untermauern, lenkte der verdeckte Ermittler in Absprache mit seinem Führungsbeamten ab Anfang 2006 die Aufmerksamkeit der Angeklagten wiederholt auf seine eigene Vergangenheit und vertraute ihr im Februar 2006 – wahrheitswidrig – an, er habe im Alter von ca. 20 Jahren seine Schwester getötet, was sonst niemand wisse. Zu einem Treffen der Angeklagten mit dem verdeckten Ermittler in einem Café im Juli 2006 kam der die Ermittlungen führende Kriminalbeamte hinzu und erklärte, dass er noch immer davon überzeugt sei, dass die Angeklagte etwas mit dem Tod ihrer drei Kinder zu tun habe. Nach weiteren Treffen gestand die Angeklagte dem verdeckten Ermittler schließlich, ihren Sohn Pascal getötet zu haben. Auf Nachfragen des verdeckten Ermittlers äußerte sie sich zu ihrem Motiv und zu Einzelheiten der Ausführung der Tat.

59

Die oben dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist allerdings zeitlich nach den gesamten hier verfahrensgegenständlichen Vorfällen ergangen. Dies ist aber für die Entscheidung des Senats unerheblich, weil es allein um die objektive Rechtswidrigkeit der Maßnahmen geht, und nicht um ein den Strafverfolgungsbehörden anzulastendes Verschulden.

60

Die Generalstaatsanwaltschaft sieht in vorliegendem Fall in verschiedener Hinsicht Grund zur Beanstandung (Antragsschrift S. 11 ff., Bl. 2949 ff. d.A.; s. im Einzelnen unten). Die Verteidigung hat auch hierzu nicht Stellung genommen. Nach Auffassung des Senats sind mit den von der Staatsanwaltschaft im Einzelnen aufgegriffenen Vorfällen diejenigen Teile der Ermittlungen abschließend umschrieben, bei denen eine Beanstandung näher geprüft werden kann.

61

Allgemein ist für den vorliegenden Fall zum Gang der verdeckten Ermittlungen und zu der für den Verurteilten bestehenden Drucksituation folgendes zu bemerken:

62

Es handelte sich nicht im eigentlichen Sinn um massive Befragungen, die sich aber auch nicht durchweg darauf beschränkten, das entgegen zu nehmen, was der Verurteilte von sich aus zu dem die Verfolgungsbehörden interessierenden Thema äußerte. Der auf ihn ausgeübte Druck bestand in der mehr oder weniger latenten Drohung, an der „Organisation“ nicht länger teilhaben zu dürfen und damit auch die damit verbundenen Erwerbsmöglichkeiten zu verlieren. Auch dieser Druck ist als nicht allzu erheblich einzuschätzen. Der Verurteilte war zwar arbeitslos und in einer persönlich schwierigen Situation. Andererseits waren offenbar die Einkünfte aus der Organisation weder nach Häufigkeit noch nach Umfang im Einzelfall allzu erheblich; dies gilt auch unter Berücksichtigung sonstiger Annehmlichkeiten wie etwa einem Hotelaufenthalt in Q. mit Ausflügen ins Rotlicht-Milieu. Auch war der Verurteilte zwar persönlich destabilisiert, aber nicht etwa derart vereinsamt, wie es in einem der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Sachverhalte der Fall war (BGH NStZ 2007, 714 Tz. 8); so pflegte er durchaus seine Beziehungen zu „Erst- und Zweitfreundin“.

63

Zu den einzelnen von der Generalstaatsanwaltschaft herausgestellten Ermittlungsvorgängen ist auf dieser Grundlage Folgendes auszuführen:

64

Bereits am 5./6. März und am 1. April 2005 (Ermittlervernehmung vom 1. Oktober 2005, Bl. 735, 754 d.A.) sprach der verdeckte Ermittler gegenüber dem Verurteilten die Brandstiftung an und brachte zum Ausdruck, er müsse die Wahrheit über den Vorfall wissen, um ihm im Rahmen der gemeinsamen kriminellen Unternehmungen uneingeschränkt vertrauen zu können. Der Verurteilte reagierte zurückhaltend und ausweichend.

65

Nach Auffassung des Senats geben beide Vorgänge Anlass zur Beanstandung. Am 6. März 2005 handelte es sich ausweislich der Niederschrift zuletzt um deutliche Vorhalte des verdeckten Ermittlers an den Verurteilten, die das Gepräge einer vernehmungsähnlichen Situation erreichten. Ebenso zu bewerten sind die Gespräche vom 1. April 2005. Der verdeckte Ermittler kam auf die vorangegangenen Erörterungen zurück; hinsichtlich der Ereignisse in der Tatnacht fragte und „bohrte“ er immer wieder nach, obwohl der Verurteilte zunächst ausweichend reagierte.

66

Hieran anknüpfend „kündigte“ der verdeckte Ermittler dem Verurteilten am 13. April 2005 (a.a.O., Bl. 755 d.A.) sozusagen die „Geschäftsbeziehung“ mit der Begründung, gerade auch unter Bezug auf die Brandstiftung habe er das ungute Gefühl, sich auf ihn nicht voll verlassen zu können. Dies wurde allerdings als sozusagen rein „geschäftlich“ vermittelt, was an der persönlichen Sympathie nichts ändern solle. Der verdeckte Ermittler kündigte an, den Verurteilten in nächster Zeit nicht mehr treffen zu wollen, bot ihm aber andererseits an, sich jederzeit bei ihm melden zu können, insbesondere wenn er Probleme habe. Insoweit sieht der Senat keinen Grund zur Beanstandung.

67

In der Folgezeit kam es zunächst nicht mehr zu Kontakten, so dass die gesamte Maßnahme sozusagen ausgelaufen war (s.o.). Am 21. Mai 2005 (a.a.O. Bl. 756 d.A.) kam es dann zunächst zu einem spontanen Anruf des Verurteilten beim verdeckten Ermittler. Er brachte seine Unzufriedenheit mit der Situation zum Ausdruck, während der verdeckte Ermittler auf die bereits dargelegten Gründe für seinen Rückzug verwies. Es wurde ein persönliches Treffen vereinbart, das am 25. Mai 2005 stattfand (a.a.O. Bl. 756 ff. d.A.). Hier brachte der Verurteilte das Anliegen vor, doch wieder einen (bezahlten) „Job“ für den verdeckten Ermittler zu übernehmen; dieser verwies auf seine unveränderten Beweggründe. Im Anschluss daran äußerte der Verurteilte den Verdacht, der verdeckte Ermittler könne ein Polizeibeamter sein, was dieser verneinte. Zum Schluss ließ es der verdeckte Ermittler offen, ob man in Kontakt bleiben solle und ermahnte den Verurteilten, zunächst mit sich selbst ins Reine zu kommen. Es fand dann zunächst nur noch ein weiteres Treffen am 15. Juni 2005 statt (a.a.O. Bl. 758 d.A.), bei dem das Thema Brandstiftung nicht berührt wurde; es wurde nur über die „Verdächtigung“ als Polizist gesprochen. Trotz Vereinbarung weiterer gemeinsamer Unternehmungen kam es in der Folgezeit nicht mehr zu Kontakten, so dass eine Unterbrechung der verdeckten Ermittlungen eintrat bis zu deren neuen und verstärkten Einleiten im Frühjahr 2006.

68

Hier war der Verurteilte zwar davon motiviert, die „Geschäftsbeziehung“ mit dem verdeckten Ermittler fortzuführen, zeigte sich aber insgesamt nur wenig beeindruckt von der Möglichkeit, diese zu verlieren. Gespräche, die als eine Art von „Befragung“ bezeichnet werden könnten, wurden nicht mehr geführt.

69

Der zweite von der Generalstaatsanwaltschaft angeführte Komplex ereignete sich in den letzten Wochen der verdeckten Ermittlungen vor deren endgültigen Abbruch. Bei einem „Einsatz“ in Q. am 10./11. April 2006 (Ermittlervernehmung vom 2. Mai 2006, Bl. 805, 808 ff. d.A.) führten der verdeckte Ermittler und der Verurteilte ein Gespräch über angebliche eigene rechtliche Probleme des verdeckten Ermittlers. Der Verurteilte selbst fragte den verdeckten Ermittler, ob er sich insoweit dem „N.“ (einem weiteren verdeckten Ermittler, der als in der vermeintlichen kriminellen Hierarchie höher stehend dargestellt wurde) anvertraut habe. Der verdeckte Ermittler erwiderte, er habe dies nach anfänglichem Zögern getan. N. habe betont, solche Dinge unbedingt wissen zu müssen und habe Hilfe angeboten; er – der verdeckte Ermittler – habe seine Probleme aber zunächst selbst lösen wollen. Der Verurteilte erzählte anschließend von der eigenen strafrechtlichen Vergangenheit, kam dabei aber nicht auf die Brandstiftung zu sprechen.

70

Hier sollte der Verurteilte sozusagen mittelbar zu Aussagen motiviert werden, indem der verdeckte Ermittler eigene ähnliche Probleme ansprach. Der Druck, die Stellung in der Organisation verlieren zu können, schwingt nur im Hintergrund mit. Insgesamt ist nach Auffassung des Senats eine Beanstandung nicht veranlasst.

71

Eine gewisse Zeit später, am 15. Mai 2006 (Ermittlervernehmung vom 31. Mai 2006, Bl. 768, 769 ff. d.A.) hatte der Verurteilte einen verdeckten Ermittler in offenbar sehr bedrückter Stimmung angerufen und sich dann auf dessen Angebot eines persönlichen Treffens eingelassen. In dem dabei geführten Gespräch, von dem auch eine Sprachaufzeichnung gefertigt wurde (Niederschrift vom 29. Mai 2006, Bl. 718, 721 ff. d.A.) erzählte der Verurteilte von anderen gegen ihn geführten Strafverfahren. Auf Frage des verdeckten Ermittlers nach dem dortigen Stand der Dinge brachte der Angeklagte zum Ausdruck, die „andere Sache“ sei viel schlimmer. Auf Nachfrage bestätigte er, dass er damit die Brandstiftung meinte. In dem anschließenden Dialog wurde darüber weiter gesprochen, insbesondere auch über die Drohungen des Angeklagten gegen einen Polizisten, dem er anscheinend vorwerfen wollte, ihn zu Unrecht wegen der Brandstiftung zu verfolgen. Der verdeckte Ermittler nahm nur wenig Einfluss auf den Fortgang des Gesprächs, fragte aber wiederholt nach, ab der Angeklagte an dem Abend allein oder „mit Leuten“ unterwegs gewesen sei, was dieser nicht beantwortete. Abschließend wiederholte der verdeckte Ermittler seinen Rat, in der Sache mit dem „N.“ und dem „O.“ zu sprechen und – so war es wohl gemeint - sich diesen zu offenbaren. Der Angeklagte folgte diesem Rat und rief den „N.“ an (a.a.O. Bl. 770 f. d.A.). Alle drei Personen saßen dann gemeinsam im Auto. Auch N. bot Hilfe an, die anscheinend in einem vertraulichen Gespräch mit dem „O.“ bzw. „P.“ bestehen sollte. Der Angeklagte druckste nur herum; auf Vorschlag der verdeckten Ermittler einigte man sich schließlich darauf, dass es vielleicht besser sei, nochmals eine Nacht darüber zu schlafen.

72

Die Initiative ging hier zunächst vom Verurteilten aus, der allerdings an die früheren Anstöße durch die verdeckten Ermittler anknüpfte. Eine nicht mehr zu billigende Intensität der Befragung wird aber zu der Frage erreicht, ob der Angeklagte am Tatabend allein unterwegs war. Diese Beanstandung wirkt sich auch auf die richterliche Anordnung vom 31. Mai 2006 (Bl. 59 VE-Heft) aus, die offenbar in Kenntnis des vorgehefteten Gesprächsprotokolls ergangen ist (Bl. 51 VE-Heft), das auch in dem entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft erwähnt wird (Bl. 58 Rs. VE-Heft).

73

Am 18. Mai 2006 (Ermittlervernehmung a.a.O., Bl. 773 d.A.) führten der Verurteilte und ein verdeckter Ermittler zunächst einen „Auftrag“ aus. Anschließend kam es zu einem kurzen 4-Augen-Gespräch des Angeklagten mit „N.“. Auf Frage des erstgenannten verdeckten Ermittlers erzählte der Angeklagte danach, N. habe zum Ausdruck gebracht, sich wegen des 15. Mai „verarscht“ zu fühlen, weil er eigens zu dem Treffen gekommen sei, um Hilfe anzubieten, ohne dass der Verurteilte sich klar geäußert habe. Der Verurteilte habe erklärt, zuerst mit seiner Rechtsanwältin Rücksprache nehmen zu wollen, bevor er sich entscheide, ob er die Hilfe in Anspruch nehmen werde. Im Anschluss kam auch der verdeckte Ermittler auf die Brandstiftung zu sprechen und brachte zum Ausdruck, dass er die Situation des Verurteilten als für diesen bedrohlich empfinde. Er regte an, Alibizeugen zu suchen und erkundigte sich nach dem Geschehen am Tatabend; dies beantwortete der Verurteilte nur im Randbereich und bat dann ausdrücklich, das Thema zu wechseln.

74

Die Initiative ging hier von den verdeckten Ermittlern aus, die den Verurteilten sozusagen nochmals zu der fragliche Problematik „stellten“. Der verdeckte Ermittler stellt dann ein gewisses Drohpanorama in den Raum und bietet in diesem Zusammenhang Alibizeugen sozusagen an, wobei er sich entschlossen hatte, dem Verurteilten, der sich zwischenzeitlich „seelenruhig seiner Bild-Zeitung widmete“, nunmehr den Ernst der Lage vor Augen zu führen. Auch hier liegt nach Auffassung des Senats ein massives Nachfragen vor, das zu beanstanden ist.

75

Am 29. Mai 2006 (a.a.O. Bl. 776 f. d.A.) schließlich berichtete der verdeckte Ermittler dem Verurteilten zunächst telefonisch von einem angeblichen Gespräch, das er mit „Q.“ geführt habe, der als „Vorgesetzter“ in der verbrecherischen Organisation dargestellt wurde. Er bot an, dem Verurteilten die Inhalte des Gesprächs weiterzugeben. Bei einem anschließenden persönlichen Treffen erzählte der verdeckte Ermittler, Q. sei verärgert über die Angelegenheit. Er sehe das gegen den Verurteilten laufende Strafverfahren als Sicherheitsrisiko für die Organisation; der Verurteilte solle sich an „P.“, O. oder N. wenden. Der das Gespräch führende verdeckte Ermittler interpretierte dies als drohende „Kündigung“ für ihn und den Verurteilten, der er auf jeden Fall entgehen wolle. Der Verurteilte spielte die Bedeutung seiner Tätigkeit herunter, indem er sie als „Hungerhaken“ bezeichnete, und erwog, bis zur Beendigung seines Strafverfahrens zu „pausieren“.

76

Hier ist das Maß der Beeinflussung sehr zurückhaltend und im Ergebnis nicht zu beanstanden.

77

Es folgte dem dann nur noch der Einsatz vom 13. Juni 2006 (Ermittler-Vernehmung vom 14. Juni 2006, Bl. 714 ff. d.A.). Hier kam der Verurteilte von sich aus auf die Brandstiftung und den Stand des Verfahrens zu sprechen, und äußerte sinngemäß „ich war es ja eh nicht“. Der verdeckte Ermittler bot erneut Hilfe an und wiederholte auch, dass der Verurteilte als Sicherheitsrisiko einzuschätzen sei. Er konfrontierte ihn mit seiner Überzeugung, er sei für die Brandstiftung verantwortlich, bezeichnete dies aber als unerheblich für die weitere Zusammenarbeit. Anschließend äußerte sich der Verurteilte - auf entsprechenden Vorhalt des verdeckten Ermittlers - in dem Sinn, das mit der Brandstiftung sei „kä Absicht“ gewesen. In der Vernehmung des verdeckten Ermittlers wird hervorgehoben, es habe sich um eine „intensive Gesprächsphase“ gehandelt, in der ausschließlich über die mögliche Täterschaft des Verurteilten gesprochen worden sei. Auf den Versuch des verdeckten Ermittlers, die Äußerungen des Verurteilten zu konkretisieren, reagierte dieser ausweichend. Auf ein erneutes Hilfsangebot äußerte er, sich die Sache überlegen zu wollen. Die verdeckten Ermittlungen sind offenbar im Anschluss daran ausgelaufen.

78

Auch hier war nach Auffassung des Senats eine vernehmungsähnliche Situation gegeben, die zu beanstanden ist. Gleich einem Vernehmer hat der verdeckte Ermittler das Gespräch auf die Tatbeteiligung des Verurteilten gelenkt und hat dann dessen erste Äußerungen in einer „intensiven Gesprächsphase“ hinterfragt. Auch hier wirkt sich eine Beanstandung auf den weiteren Anordnungsbeschluss vom 14. Juni 2006 (Bl. 67 VE-Heft) aus, der sich ausdrücklich auf die vorgeheftete Ermittler-Vernehmung bezieht (Bl. 63 VE-Heft).

79

15. Die im Beschwerdeverfahren zu treffende Kostenentscheidung richtet sich nach § 473 Abs. 4 StPO.