Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-11-11, Aktenzeichen 10 V 27/05

Tatbestand

1

Streitig ist, ob ein Darlehen an den Gesellschafter-Geschäftsführer als verdeckte Gewinnausschüttung zu beurteilen und eine Forderung zu Recht gewinnwirksam ausgebucht worden ist.

I.

2

Die Antragstellerin ist eine GmbH, deren Geschäftszweck die Durchführung und Vermittlung von Transporten aller Art ist. Alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer ist Herr .....

3

Bei der Antragstellerin, die zunächst für die Streitjahre im Wesentlichen erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung veranlagt worden ist, wurde für die Veranlagungszeiträume 1999 bis 2001 eine Außenprüfung durchgeführt. Dabei wurde unter anderem festgestellt, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer für seine Tätigkeit als Geschäftsführer ein monatliches Bruttogehalt von 6.000 DM erhielt. Von diesem Gehalt bestritt er seinen Lebensunterhalt und die Unterhaltsleistungen an seine geschiedene Ehefrau und die gemeinsamen Kinder. Weiter wurde festgestellt, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer am 31. März 2000, am 28. April 2000 und am 31. Mai 2000 jeweils 20.000 DM und am 30. Juni 2000 weitere 10.000 DM der Kasse der Antragstellerin entnommen hatte. Diese 70.000 DM wurden auf dem Gegenkonto "Forderungen an Personal" gebucht. Am 31. Januar 2001, am 1. April 2001 und am 31. Mai 2001 hat der Gesellschafter-Geschäftsführer erneut jeweils 20.000 DM der Kasse der Antragstellerin entnommen. Diese 60.000 DM wurden auf dem Gegenkonto "Forderungen an Gesellschafter" verbucht. Während der Außenprüfung wurden zwei Verträge vorgelegt. Im ursprünglichen Vertrag vom 10. Juli 1993 (Blatt 12 der Rechtsbehelfsakte) wurde ein Kontokorrentrahmen von 80.000 DM vereinbart, "Zinssatz 4 %, gültig bis zum 31. Dezember 2000 - bis zu diesem Tag muss der Betrag zurückbezahlt sein". Mit Vertrag vom 28. Dezember 1999 wurde der Kontokorrentrahmen auf 200.000 DM geändert, "gültig bis zum 31. Dezember 2007 - bis zu diesem Tag muss der Betrag zurückbezahlt sein". Die Zinsen wurde nicht fortlaufend bezahlt, sondern jeweils als Forderung an den Gesellschafter aktiviert. Eine Rückzahlung ist im Prüfungszeitraum ebenfalls nicht erfolgt. Außerdem wurde festgestellt, dass die Darlehensforderungen nicht abgesichert worden sind. Nach eigenen Angaben des Gesellschafter Geschäftsführers könne er keine Sicherheiten stellen. Die Außenprüfung beurteilte die Entnahmen als Gehaltszahlungen und behandelte sie als verdeckte Gewinnausschüttungen. Darüber hinaus stellte die Außenprüfung fest, dass im Wirtschaftsjahr 1998/1999 eine Darlehensforderung in Höhe von 230.764 DM an Herrn ..... als Forderungsverlust ausgebucht wurde. Der Gesellschafter-Geschäftsführer erklärte hierzu, dass die zuletzt bilanzierten Beträge aus einem Darlehensverhältnis der Jahren 1993 bis 1998 zwischen der Antragstellerin und Herrn ..... bzw. Frau .... aufgelaufen seien. Darlehensverträge, Zahlungsbelege, Quittungen, Rückzahlungsvereinbarungen oder sonstige Unterlagen hierzu wurden weder während der Außenprüfung noch später vorgelegt. Die Zahlungen wurden von der Außenprüfung daher dem Gesellschaftsverhältnis zugeordnet und zunächst als verdeckte Gewinnausschüttung in Höhe von 230.764 DM behandelt. Im Rahmen der Einwendungen gegen den Bericht vom 10. August 2004 - auf den Bezug genommen wird - trug die Antragstellerin erstmals vor, dass Herr ... für die Antragstellerin tätig gewesen sei und für seine Vermittlungsleistungen in den Jahren 1993 bis 1998 Beträge in Höhe von insgesamt 230.764 DM erhalten habe. Zum Nachweis wurden einige Überweisungsträger vorgelegt, die Zahlungen an Frau .... ausweisen (Blatt 15ff. der Rechtsbehelfsakte). Daraufhin ging die Außenprüfung im Ergänzungsbericht vom 1. Oktober 2004 - auf den ebenfalls Bezug genommen wird - von einem Leistungsaustausch zwischen der Antragstellerin und Herrn .... aus. Da nach den Korrekturvorschriften der Abgabenordnung lediglich noch das Jahr 1998 geändert werden konnte, wurde hier der Gewinn um 29.346 DM gemindert. Die Forderungsausbuchung der Antragstellerin im Wirtschaftsjahr 1998/1999 wurde jedoch nicht anerkannt. Allerdings ist die ursprünglich angesetzte verdeckte Gewinnausschüttung rückgängig gemacht worden.

4

Der Antragsgegner übernahm die Feststellungen der Außenprüfung und erließ gegen die Antragstellerin - jeweils unter dem 8. November 2004 - entsprechend geänderte Bescheide zur Körperschaftsteuer für 1999 bis 2001, zur gesonderten Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer auf den 31. Dezember 1998 und 31. Dezember 1999, zur gesonderten Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 KStG zum 30. Juni 1998 bis 30. Juni 2001, zum Gewerbesteuermessbetrag für 1998 bis 2001 und zur Zerlegung des Gewerbesteuermessbetrages für 1998 bis 2000. Gegen die geänderten Steuerbescheide legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 Einspruch ein. Zugleich beantragte sie die Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Steuerbescheide. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung wurde mit Bescheid vom 3. Januar 2005, der dagegen eingelegte Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 22. März 2005 und der Einspruch in der Hauptsache - ebenfalls - mit Einspruchentscheidung vom 22. März 2005 zurückgewiesen. In der Hauptsache hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 18. April 2005 Klage erhoben, die unter dem Aktenzeichen 10 K 112/05 geführt wird.

5

Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Steuerbescheide sei ernstlich zweifelhaft. Zum Einen seien die Barentnahmen des Gesellschafter-Geschäftsführers nicht als verdeckte Gewinnausschüttung, sondern als - ernsthaft vereinbartes - Darlehen zu beurteilen. Die Rückzahlung des Darlehens sei immer beabsichtigt gewesen. Seit Darlehensgewährung leiste Herr .... monatliche Zahlungen von 250 Euro sowie Sondertilgungen. Allein in den Jahren 2004 und 2005 habe Herr .... annähernd 50.000 Euro zurückgeführt. Die fehlende Besicherung des Darlehens sei unschädlich, da die Darlehensforderung gegen Herrn ... von der Antragstellerin auf einem Verrechnungskonto festgehalten worden sei. Im Übrigen sei das Darlehen auch wie vereinbart durchgeführt worden. Außerdem sei Herr .... in den Streitjahren ein kreditwürdiger Vertragspartner gewesen. Allein die Volksbank ...../.... habe der GmbH des Herrn .... Anfang der 90er Jahre ein Darlehen von 210.000 DM und eine Erhöhung des Dispositionskredits um weitere 100.00 DM ohne zusätzliche Sicherheiten gewährt. Zum Anderen sei der Vorgang .... als Darlehen zu behandeln. Ursprünglich habe Herr .... Vermittlungsleistungen für die .... GmbH erbringen sollen. Diese seien jedoch von Anfang an nicht erbracht worden. Bei einem Gespräch im Hause des Steuerberatungsbüros der Antragstellerin sei vereinbart worden, dass die monatlichen Zahlungen als Darlehen anzusehen seien und Herr .... diese zurückzahlen wolle. Dies könne der Steuerberater der Antragstellerin bezeugen. Nachdem die Antragstellerin im Kalenderjahr 1998 erfuhr, dass Herr ... die eidesstattliche Versicherung abgegeben habe und die Ehefrau des Herrn .... nicht bereit sei, die Darlehensverpflichtung abzulösen, sei die Forderung abgeschrieben worden.

6

Die Antragstellerin beantragt,

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die Vollziehung der Änderungsbescheide zur Körperschaftsteuer für 1999 bis 2001, zur gesonderten Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer auf den 31. Dezember 1998 und 31. Dezember 1999, zur gesonderten Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 KStG zum 30. Juni 1998 bis 30. Juni 2001, zum Gewerbesteuermessbetrag für 1998 bis 2001 und zur Zerlegung des Gewerbesteuermessbetrages für 1998 bis 2000 - jeweils vom 8. November 2004 - auszusetzen.

8

Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abzulehnen.

10

Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung sei nicht statthaft. Zwar sei der Aussetzungsantrag der Antragstellerin während des Einspruchsverfahrens zurückgewiesen worden. Aus der Vorschrift des § 69 Abs. 4 FGO als Entlastungsregelung für das Gericht folge jedoch, dass nicht jede irgendwann im Laufe des Verfahrens erfolgte Ablehnung genüge. Die Ablehnung müsse vielmehr innerhalb des Verfahrensabschnitts geschehen sein, für dessen Dauer das Gericht um Aussetzung der Vollziehung für das gerichtliche Verfahren ersucht werde. Werde - wie im Streitfall - Aussetzung der Vollziehung für das gerichtliche Verfahren begehrt, müsse die Ablehnung durch das Finanzamt nach Ergehen der Einspruchsentscheidung in der Hauptsache erfolgt sein. Nach Ergehen der Einspruchsentscheidung in der Hauptsache habe die Antragstellerin jedoch keinen erneuten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung beim Antragsgegner gestellt.

11

Der vorstehende Streitstand ist den Gerichtsakten und den vom Antragsgegner vorgelegten Akten (§ 71 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung - FGO - ) entnommen.

Entscheidungsgründe

12

II. 1. Der Antrag ist - weitgehend - zulässig, aber unbegründet.

13

a) Der Antrag auf Aussetzung der angefochtenen Steuerbescheide für die Jahre 1999 bis 2001 ist zulässig. Insbesondere liegt die Zugangsvoraussetzungen nach § 69 Abs. 4 FGO vor. Der Antragsgegner hat den Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der Vollziehung mit Schreiben vom 3. Januar 2005 abgelehnt. Damit ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs dem § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO genüge getan. Eines erneuten Antrags auf Aussetzung der Vollziehung während des finanzgerichtlichen Verfahrens bedurfte es nicht. Die einmalige Ablehnung durch die Finanzbehörde genügt (Seer, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, § 69 FGO Rdnr. 71 m.w.Nachw.). Soweit die Antragstellerin allerdings Aussetzung der Vollziehung des Gewerbesteuermessbescheids für das Jahr 1998 und des Bescheids zur Zerlegung des Gewerbesteuermessbetrages für 1998 begehrt, sieht der Senat die Antragstellerin nicht als beschwert. Der Gewerbesteuermessbetrag für das Jahr 1998 hat sich durch die angegriffenen Prüfungsfeststellungen von 3.220 DM im Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag vom 12. Dezember 2000 auf 1.960 DM in dem angefochtenen Bescheid über den Gewerbesteuermessbescheid vom 8. November 2004 ermäßigt.

14

b) In der Sache kann der der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Steuerbescheide jedoch keinen Erfolg haben.

15

Gemäß § 69 Abs. 3 Sätze 1 und 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen dann, wenn gewichtige Umstände Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH vom 5. November 1998 - VIII B 74/98, BFH/NV 1999, 468). Die summarische Prüfung der Frage, ob ernstliche Zweifel in diesem Sinne gegeben sind, erfolgt grundsätzlich nach Lage der Akten (BFH vom 12. November 1992 - XI B 69/92, BStBl II 1993, 263 mit weiteren Nachweisen). Nicht präsente Beweismittel sind nach § 155 FGO in Verbindung mit § 294 Zivilprozessordnung - ZPO - ausgeschlossen (BFH vom 30. Januar 1991 - IX B 208/89, BFH/NV 1992, 464 mit weitern Nachweisen). Das Gericht ist zu weiteren Sachverhaltsermittlungen nicht verpflichtet (BFH vom 6. Oktober 1993 - VIII B 121/92, BFH/NV 1994, 311). Außerdem muss, wer sich im Aussetzungsverfahren auf Tatsachen beruft, für die er die objektive Beweislast (Feststellungslast) trägt, diese Tatsachen, deren Nichterweislichkeit zu einer Klageabweisung in der Hauptsache führen würde, im Aussetzungsverfahren glaubhaft machen (BFH vom 2. April 1997 - V B 156/96, BFH/NV 1997, 629 <631>).

16

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitbefangenen Steuerbescheide.

17

aa) Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht. Eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis ist dabei anzunehmen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte. Ist der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender Gesellschafter, so kann eine verdeckte Gewinnausschüttung auch dann anzunehmen sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an ihn erbringt, für die es an einer klaren, im Voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung fehlt; in diesem Fall besteht eine Vermutung dafür, dass die Zuwendung im Gesellschaftsverhältnis begründet ist und ernsthafte schuldrechtliche Leistungsverpflichtungen nicht begründet werden sollten (BFH vom 18. November 2001 - I R 44/00, BFH/NV 2002, 543 m.w.Nachw.). Für das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung trägt grundsätzlich die Finanzbehörde die Feststellungslast (BFH vom 4. April 2002 - B 140/01, BFH/NV 2002, 1179).

18

Nach diesen Maßgaben kann die Darlehenshingabe der Kapitalgesellschaft an ihren Gesellschafter oder eine diesem nahe stehende Person zu einer verdeckten Gewinnausschüttung führen, wenn der Darlehenshingabe kein entsprechender Gegenwert gegenüber steht und damit bereits die Darlehenshingabe zu einer Vermögensminderung bei der Kapitalgesellschaft führt (BFH vom 7. November 1990 - I R 35/89, BFH/NV 1991, 839; FG des Landes Brandenburg vom 23. Oktober 2002 - 2 K 1337/00, EFG 2003, 261; FG München vom 25. Juli 2001 - 6 K 3066/99, juris-Rechtsprechung; Dötsch/Eversberg/Jost/Witt, Die Körperschaftsteuer, Anhang zu § 8 "Darlehen"). Voraussetzung für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung durch Darlehenshingabe seitens einer Kapitalgesellschaft an ihren Gesellschafter ist, dass die Darlehensforderung bereits bei Hingabe wertlos ist, die Kapitalgesellschaft von der Wertlosigkeit der Darlehensforderung (d.h. von der fehlenden Solvenz des Darlehensschuldners) unter Zugrundelegung eines objektiven Maßstabs eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers weiß oder wissen müsste, der Darlehensanspruch nicht besichert wird und überwiegende betriebliche Gründe für eine Darlehenshingabe nicht gegeben sind. Die genannten Merkmale, die im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu prüfen sind, müssen nach Auffassung des Senats kumulativ vorliegen, um eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung annehmen zu können. So erweist sich eine Darlehenshingabe an einen in Zahlungsschwierigkeiten befindlichen Gesellschafter als nicht gesellschaftsrechtlich veranlasst, wenn die Kapitalgesellschaft ihren Darlehensanspruch ausreichend besichert. Ebenso ist die Darlehenshingabe auch dann nicht gesellschaftsrechtlich veranlasst, wenn der Gesellschafter als Darlehensnehmer zwar nicht solvent ist, auch eine Sicherung des Darlehensanspruchs nicht erfolgt, gleichwohl aber ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer mit der Rückzahlung des Darlehens rechnen konnte, weil er nach gewissenhafter Überprüfung der Vermögensverhältnisse des Gesellschafters (Darlehensschuldners) von einer hinreichenden Solvenz ausgehen durfte. Dementsprechend führt nach den vorstehenden Ausführungen allein eine fehlende Besicherung des Darlehens nicht zu einer verdeckten Gewinnausschüttung; vielmehr erfordert die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung, dass die Kapitalgesellschaft auf die Besicherung verzichtet, obwohl sie - d.h. ihr Geschäftsführer - von der Zahlungsunfähigkeit bzw. von einer bevorstehenden Zahlungsunfähigkeit des Gesellschafters Kenntnis hat bzw. mit ihr rechnen musste, und so den Ausfall des Darlehens - für dessen Hingabe zudem keine überwiegenden betrieblichen Gründe sprachen - zu Gunsten ihres Gesellschafters in Kauf nimmt (vgl. hierzu auch: Schwedhelm, BB 2000, 693 , 700). Bei der Beurteilung, ob eine Darlehenshingabe eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellt, kann auch das spätere Verhalten der Kapitalgesellschaft von Bedeutung sein; nimmt sie den Darlehensausfall hin, ohne gerichtliche Durchsetzungsmöglichkeiten zu prüfen und ggf. auch umzusetzen, kann dies zusätzlich ein Indiz für eine - von vornherein vorliegende - verdeckte Gewinnausschüttung sein.

19

Nach der hiernach vorzunehmenden Gesamtwürdigung ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass die Darlehenshingabe gesellschaftsrechtlich veranlasst war. Die durch Verbuchung auf den Verrechnungskonten begründete Darlehensforderung war bereits bei Hingabe objektiv wertlos. Hierfür spricht insbesondere die wirtschaftliche Situation des Gesellschafter-Geschäftsführers (kein Vermögen), seine Einkommens- und familiären Verhältnisse, sowie der Umstand, dass das entnommene Geld zur Bestreitung des laufenden Lebensunterhalts verwendet worden ist (Tz. 12 des Ergänzungsberichts vom 1. Oktober 2004). Für die Wertlosigkeit bereits bei Hingabe spricht darüber hinaus, dass das zunächst auf den Betrag von 80.000 DM lautende Darlehen nicht wie ursprünglich vorgesehen zum 31. Dezember 2000 zurückgezahlt, sondern aufgestockt und bis zum 31. Dezember 2007 verlängert wurde. Weiter spricht für diesen Befund der Umstand, dass sich die Darlehensschuld des Gesellschafter-Geschäftsführers ausweislich der Bilanz zum 31. Dezember 2001 stetig erhöht hat, das Darlehen also in den Streitjahren nicht zurückgeführt wurde. Dass die Zinsen als Forderungen an den Gesellschafter - darlehenserhöhend - aktiviert worden sind, ist ein weiterer Beleg für die Uneinbringlichkeit des Darlehens. Der Senat ist deshalb der Auffassung, dass dem Abfluss der Geldbeträge keine aktivierungsfähige Darlehensforderung gegenüber stand. Der Hinweis, dass der Antragstellerin noch Anfang der 90er Jahre ohne zusätzliche Sicherheiten Darlehen von der Volksbank ...../..... gewährt worden seien, steht dem nicht entgegen. Der Umstand, dass die Antragstellerin von diesem Kreditinstitut als Darlehensnehmerin akzeptiert worden ist, erlaubt keine Rückschlüsse auf die Solvenz ihres Gesellschafter-Geschäftsführers.

20

Schließlich hat der Senat auch zur Kenntnis zu nehmen, dass das Darlehen nicht besichert worden und kein betriebliches Interesse der Antragstellerin an der Darlehnshingabe zu erkennen ist. Im Streitfall hätte folglich ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter dem Gesellschafter-Geschäftsführer der Antragstellerin kein Darlehen in dieser Höhe und zu den vereinbarten Konditionen gewährt. Damit ist die Darlehensgewährung gesellschaftsrechtlich veranlasst und zu Recht vom Antragsgegner als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt worden.

21

bb) Die Einlassungen der Antragstellerin bezüglich des Sachverhalts .... können ebenfalls keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Steuerbescheide beim Senat bewirken. Der Antragsgegner hat die gewinnwirksame Ausbuchung der vermeintlichen Darlehensforderung zu Recht rückgängig gemacht. Die Antragstellerin hat weder eine Darlehensvereinbarung mit Herrn .... und/oder Frau .... noch den Ausfall der behaupteten Forderung durch präsente Beweismittel glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat es insbesondere verabsäumt, entsprechende Vereinbarungen oder Belege vorzulegen. Im Übrigen ist für den Senat nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragstellerin über Jahre hinweg Herrn .... nicht erbrachte Vermittlungsleistungen durch Zahlungen an Frau ... entgolten haben will.

22

cc) Soweit sich die Antragstellerin gegen Folgebescheide, etwa die Bescheide über die gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen nach § 47 Abs. 1 KStG, die Bescheide über den verbleibenden Verlustabzug nach § 10d Abs. 3 EStG oder die Zerlegungsbescheide wendet, ist die Aussetzung der Vollziehung ohnehin ausgeschlossen. Die Antragstellerin hat insoweit lediglich grundlagenbescheidbezogene Einwendungen erhoben.

23

Der Antrag war deshalb abzuweisen.

Gründe

12

II. 1. Der Antrag ist - weitgehend - zulässig, aber unbegründet.

13

a) Der Antrag auf Aussetzung der angefochtenen Steuerbescheide für die Jahre 1999 bis 2001 ist zulässig. Insbesondere liegt die Zugangsvoraussetzungen nach § 69 Abs. 4 FGO vor. Der Antragsgegner hat den Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der Vollziehung mit Schreiben vom 3. Januar 2005 abgelehnt. Damit ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs dem § 69 Abs. 4 Satz 1 FGO genüge getan. Eines erneuten Antrags auf Aussetzung der Vollziehung während des finanzgerichtlichen Verfahrens bedurfte es nicht. Die einmalige Ablehnung durch die Finanzbehörde genügt (Seer, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, § 69 FGO Rdnr. 71 m.w.Nachw.). Soweit die Antragstellerin allerdings Aussetzung der Vollziehung des Gewerbesteuermessbescheids für das Jahr 1998 und des Bescheids zur Zerlegung des Gewerbesteuermessbetrages für 1998 begehrt, sieht der Senat die Antragstellerin nicht als beschwert. Der Gewerbesteuermessbetrag für das Jahr 1998 hat sich durch die angegriffenen Prüfungsfeststellungen von 3.220 DM im Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag vom 12. Dezember 2000 auf 1.960 DM in dem angefochtenen Bescheid über den Gewerbesteuermessbescheid vom 8. November 2004 ermäßigt.

14

b) In der Sache kann der der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Steuerbescheide jedoch keinen Erfolg haben.

15

Gemäß § 69 Abs. 3 Sätze 1 und 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen dann, wenn gewichtige Umstände Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH vom 5. November 1998 - VIII B 74/98, BFH/NV 1999, 468). Die summarische Prüfung der Frage, ob ernstliche Zweifel in diesem Sinne gegeben sind, erfolgt grundsätzlich nach Lage der Akten (BFH vom 12. November 1992 - XI B 69/92, BStBl II 1993, 263 mit weiteren Nachweisen). Nicht präsente Beweismittel sind nach § 155 FGO in Verbindung mit § 294 Zivilprozessordnung - ZPO - ausgeschlossen (BFH vom 30. Januar 1991 - IX B 208/89, BFH/NV 1992, 464 mit weitern Nachweisen). Das Gericht ist zu weiteren Sachverhaltsermittlungen nicht verpflichtet (BFH vom 6. Oktober 1993 - VIII B 121/92, BFH/NV 1994, 311). Außerdem muss, wer sich im Aussetzungsverfahren auf Tatsachen beruft, für die er die objektive Beweislast (Feststellungslast) trägt, diese Tatsachen, deren Nichterweislichkeit zu einer Klageabweisung in der Hauptsache führen würde, im Aussetzungsverfahren glaubhaft machen (BFH vom 2. April 1997 - V B 156/96, BFH/NV 1997, 629 <631>).

16

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Senat keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitbefangenen Steuerbescheide.

17

aa) Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht. Eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis ist dabei anzunehmen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte. Ist der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender Gesellschafter, so kann eine verdeckte Gewinnausschüttung auch dann anzunehmen sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an ihn erbringt, für die es an einer klaren, im Voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung fehlt; in diesem Fall besteht eine Vermutung dafür, dass die Zuwendung im Gesellschaftsverhältnis begründet ist und ernsthafte schuldrechtliche Leistungsverpflichtungen nicht begründet werden sollten (BFH vom 18. November 2001 - I R 44/00, BFH/NV 2002, 543 m.w.Nachw.). Für das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung trägt grundsätzlich die Finanzbehörde die Feststellungslast (BFH vom 4. April 2002 - B 140/01, BFH/NV 2002, 1179).

18

Nach diesen Maßgaben kann die Darlehenshingabe der Kapitalgesellschaft an ihren Gesellschafter oder eine diesem nahe stehende Person zu einer verdeckten Gewinnausschüttung führen, wenn der Darlehenshingabe kein entsprechender Gegenwert gegenüber steht und damit bereits die Darlehenshingabe zu einer Vermögensminderung bei der Kapitalgesellschaft führt (BFH vom 7. November 1990 - I R 35/89, BFH/NV 1991, 839; FG des Landes Brandenburg vom 23. Oktober 2002 - 2 K 1337/00, EFG 2003, 261; FG München vom 25. Juli 2001 - 6 K 3066/99, juris-Rechtsprechung; Dötsch/Eversberg/Jost/Witt, Die Körperschaftsteuer, Anhang zu § 8 "Darlehen"). Voraussetzung für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung durch Darlehenshingabe seitens einer Kapitalgesellschaft an ihren Gesellschafter ist, dass die Darlehensforderung bereits bei Hingabe wertlos ist, die Kapitalgesellschaft von der Wertlosigkeit der Darlehensforderung (d.h. von der fehlenden Solvenz des Darlehensschuldners) unter Zugrundelegung eines objektiven Maßstabs eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers weiß oder wissen müsste, der Darlehensanspruch nicht besichert wird und überwiegende betriebliche Gründe für eine Darlehenshingabe nicht gegeben sind. Die genannten Merkmale, die im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu prüfen sind, müssen nach Auffassung des Senats kumulativ vorliegen, um eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung annehmen zu können. So erweist sich eine Darlehenshingabe an einen in Zahlungsschwierigkeiten befindlichen Gesellschafter als nicht gesellschaftsrechtlich veranlasst, wenn die Kapitalgesellschaft ihren Darlehensanspruch ausreichend besichert. Ebenso ist die Darlehenshingabe auch dann nicht gesellschaftsrechtlich veranlasst, wenn der Gesellschafter als Darlehensnehmer zwar nicht solvent ist, auch eine Sicherung des Darlehensanspruchs nicht erfolgt, gleichwohl aber ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer mit der Rückzahlung des Darlehens rechnen konnte, weil er nach gewissenhafter Überprüfung der Vermögensverhältnisse des Gesellschafters (Darlehensschuldners) von einer hinreichenden Solvenz ausgehen durfte. Dementsprechend führt nach den vorstehenden Ausführungen allein eine fehlende Besicherung des Darlehens nicht zu einer verdeckten Gewinnausschüttung; vielmehr erfordert die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung, dass die Kapitalgesellschaft auf die Besicherung verzichtet, obwohl sie - d.h. ihr Geschäftsführer - von der Zahlungsunfähigkeit bzw. von einer bevorstehenden Zahlungsunfähigkeit des Gesellschafters Kenntnis hat bzw. mit ihr rechnen musste, und so den Ausfall des Darlehens - für dessen Hingabe zudem keine überwiegenden betrieblichen Gründe sprachen - zu Gunsten ihres Gesellschafters in Kauf nimmt (vgl. hierzu auch: Schwedhelm, BB 2000, 693 , 700). Bei der Beurteilung, ob eine Darlehenshingabe eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellt, kann auch das spätere Verhalten der Kapitalgesellschaft von Bedeutung sein; nimmt sie den Darlehensausfall hin, ohne gerichtliche Durchsetzungsmöglichkeiten zu prüfen und ggf. auch umzusetzen, kann dies zusätzlich ein Indiz für eine - von vornherein vorliegende - verdeckte Gewinnausschüttung sein.

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Nach der hiernach vorzunehmenden Gesamtwürdigung ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass die Darlehenshingabe gesellschaftsrechtlich veranlasst war. Die durch Verbuchung auf den Verrechnungskonten begründete Darlehensforderung war bereits bei Hingabe objektiv wertlos. Hierfür spricht insbesondere die wirtschaftliche Situation des Gesellschafter-Geschäftsführers (kein Vermögen), seine Einkommens- und familiären Verhältnisse, sowie der Umstand, dass das entnommene Geld zur Bestreitung des laufenden Lebensunterhalts verwendet worden ist (Tz. 12 des Ergänzungsberichts vom 1. Oktober 2004). Für die Wertlosigkeit bereits bei Hingabe spricht darüber hinaus, dass das zunächst auf den Betrag von 80.000 DM lautende Darlehen nicht wie ursprünglich vorgesehen zum 31. Dezember 2000 zurückgezahlt, sondern aufgestockt und bis zum 31. Dezember 2007 verlängert wurde. Weiter spricht für diesen Befund der Umstand, dass sich die Darlehensschuld des Gesellschafter-Geschäftsführers ausweislich der Bilanz zum 31. Dezember 2001 stetig erhöht hat, das Darlehen also in den Streitjahren nicht zurückgeführt wurde. Dass die Zinsen als Forderungen an den Gesellschafter - darlehenserhöhend - aktiviert worden sind, ist ein weiterer Beleg für die Uneinbringlichkeit des Darlehens. Der Senat ist deshalb der Auffassung, dass dem Abfluss der Geldbeträge keine aktivierungsfähige Darlehensforderung gegenüber stand. Der Hinweis, dass der Antragstellerin noch Anfang der 90er Jahre ohne zusätzliche Sicherheiten Darlehen von der Volksbank ...../..... gewährt worden seien, steht dem nicht entgegen. Der Umstand, dass die Antragstellerin von diesem Kreditinstitut als Darlehensnehmerin akzeptiert worden ist, erlaubt keine Rückschlüsse auf die Solvenz ihres Gesellschafter-Geschäftsführers.

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Schließlich hat der Senat auch zur Kenntnis zu nehmen, dass das Darlehen nicht besichert worden und kein betriebliches Interesse der Antragstellerin an der Darlehnshingabe zu erkennen ist. Im Streitfall hätte folglich ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter dem Gesellschafter-Geschäftsführer der Antragstellerin kein Darlehen in dieser Höhe und zu den vereinbarten Konditionen gewährt. Damit ist die Darlehensgewährung gesellschaftsrechtlich veranlasst und zu Recht vom Antragsgegner als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt worden.

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bb) Die Einlassungen der Antragstellerin bezüglich des Sachverhalts .... können ebenfalls keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Steuerbescheide beim Senat bewirken. Der Antragsgegner hat die gewinnwirksame Ausbuchung der vermeintlichen Darlehensforderung zu Recht rückgängig gemacht. Die Antragstellerin hat weder eine Darlehensvereinbarung mit Herrn .... und/oder Frau .... noch den Ausfall der behaupteten Forderung durch präsente Beweismittel glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat es insbesondere verabsäumt, entsprechende Vereinbarungen oder Belege vorzulegen. Im Übrigen ist für den Senat nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragstellerin über Jahre hinweg Herrn .... nicht erbrachte Vermittlungsleistungen durch Zahlungen an Frau ... entgolten haben will.

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cc) Soweit sich die Antragstellerin gegen Folgebescheide, etwa die Bescheide über die gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen nach § 47 Abs. 1 KStG, die Bescheide über den verbleibenden Verlustabzug nach § 10d Abs. 3 EStG oder die Zerlegungsbescheide wendet, ist die Aussetzung der Vollziehung ohnehin ausgeschlossen. Die Antragstellerin hat insoweit lediglich grundlagenbescheidbezogene Einwendungen erhoben.

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Der Antrag war deshalb abzuweisen.