Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-05-11, Aktenzeichen 6 U 13/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0511.6U13.01.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat auch in der Sache
Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung der
Kammer vom 27.10.2000 und zur Zurückweisung des Antrags der
Antragstellerin, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen
Verfügung unter gleichzeitiger Androhung der gesetzlichen
Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken
des Wettbewerbs gemäß nachstehender Abbildung (Schwarz/Weiß-Kopie)
Zigarettenpapier in Verpackungen anzubieten, anbieten zu lassen, zu
vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen:

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Das Landgericht hat dabei die Auffassung vertreten, die von der
Antragsgegnerin für ihr Zigarettenpapier "MASCOTTE" gewählte
Aufmachung einschließlich des Gummizuges stimme mit der Gestaltung
der nachfolgend zur Verdeutlichung ebenfalls in Schwarz/Weiß-Kopie
wiedergegebenen Zigarettenpapierverpackung "OCB" der
Antragstellerin nach dem maßgeblichen Gesamteindruck derart
überein, dass zumindest mittelbare Verwechslungsgefahr bestehe. Dem
vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

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Bei seiner Prüfung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen
Leistungsschutzes ist das Landgericht allerdings im Ausgangspunkt
zutreffend davon ausgegangen, dass die Übernahme einer
Gestaltungsform, die nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz steht,
nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn das Erzeugnis von
wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten,
die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (ständige
Rechtsprechung des BGH; vgl. zuletzt etwa BGH, WRP 2001, 534, 535
"Viennetta" sowie BGH WRP 2001, 153 ff. "Messerkennzeichnung"
m.w.N.; für technische Erzeugnisse vgl. BGH GRUR 2000, 521, 523 =
WRP 2000, 493 "Modulgerüst"; BGH MD 1999, 786, 788 "Güllepumpen"
und BGH GRUR 1996, 210, 211 "Vakuumpumpen"). Ein solches, die
wettbewerbliche Unzulässigkeit der Nachahmung unter dem
Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung
ergebendes Unlauterkeitsmoment ist dann gegeben, wenn die
Nachahmung eines wettbewerblich eigenartigen Erzeugnisses unter
Übernahme von Merkmalen geschieht, mit denen der Verkehr eine
betriebliche Herkunftsvorstellung verbindet, und nicht alles
Erforderliche und Zumutbare unternommen wird, um die Gefahr einer
Herkunftsverwechslung des Verkehrs möglichst zu beseitigen oder zu
verringern (BGH a.a.O., "Viennetta", "Messerkennzeichnung",
"Güllepumpen" und "Vakuumpumpen"; siehe auch BGH GRUR 1981, 517,
519 "Rollhocker" und BGH GRUR 1986, 673, 675 "Beschlagprogramm"
sowie Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage 2001, § 1
UWG Rn. 450 und Köhler/Piper, UWG, 2. Auflage 2001, § 1 UWG Rn.
524, jeweils m.w.N.). Wettbewerbliche Eigenart besitzt ein
Erzeugnis dann, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder einzelne
Merkmale geeignet sind, im Verkehr auf seine betriebliche Herkunft
oder Besonderheiten hinzuweisen. Auch das entspricht der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. nur BGH WRP 1998, 733,
734 "Les-Paul-Gitarren" und BGH GRUR 1995, 581, 583
"Silberdistel"), ebenso die Tatsache, dass die wettbewerbliche
Eigenart keinen für den Sonderrechtsschutz etwa nach dem
Geschmacksmustergesetz erforderlichen Grad an Individualität und
Gestaltungshöhe, sondern ein geringeres Maß an Eigentümlichkeit
voraussetzt (BGH GRUR 1983, 377, 379 "Brombeer-Muster"). Merkmale,
die allgemein üblich sind oder von Mitbewerbern in gleicher oder in
ähnlicher Form benutzt werden, sind zur Kennzeichnung der Herkunft
und des besonderen Rufs einer Ware nicht geeignet (BGH GRUR 1992,
329 "AjS-Schriftenreihe"; BGH GRUR 1968, 698, 702 "Rekordspritzen";
siehe auch Senat, GRUR 1999, 765, 766 "Abziehgerät" sowie
Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rn. 452). Auch reicht es zur
Annahme wettbewerblicher Eigenart nicht aus, dass der Verkehr eine
Ware mit einem bestimmten Lieferanten deshalb in Verbindung bringt,
weil sie von ihm allein hergestellt wird (BGH, GRUR 1970, 244, 245
"Spritzgußengel"). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart,
der Art und Weise der Intensität der Übernahme sowie den besonderen
wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer
die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme
ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen
Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen, und umgekehrt
(BGH, a.a.O., S. 536 "Viennetta" und "Messerkennzeichnung" sowie
BGH GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 "Rollstuhlnachbau" sowie
BGH WRP 1976, 370, 371 "Ovalpuderdose"). Je stärker die
wettbewerbliche Eigenart des Originals ist, desto höhere
Anforderungen sind an die dem Nachahmenden zuzumutenden Maßnahmen
zu stellen, durch die sich die Gefahr von Herkunftsverwechslungen
beseitigen oder verringern lässt. Im übrigen ist bei der
Beurteilung dieser Verwechslungsgefahr der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs folgend (vgl. u.a. BGH GRUR 1982, 111, 113
"Original-Maraschino" m.w.N.) dem Umstand Rechnung zu tragen, dass
der Verkehr in der Regel sein Augenmerk mehr auf übereinstimmende
als auf abweichende Gestaltungsmerkmale richtet, so dass für den
Gesamteindruck eher die Übereinstimmungen als diese Unterschiede
maßgeblich sind. Bei der Prüfung ist allerdings nicht auf einen
flüchtigen, sondern auf einen durchschnittlich informierten,
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der
betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen abzustellen.
Insoweit ist der Prüfungsmaßstab beim Tatbestand der vermeidbaren
Herkunftstäuschung im Sinne des § 1 UWG nicht anders als bei der
Prüfung der Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
(dazu: BGH GRUR 2000, 506 "Attaché/Tisserand" m.w.N.) oder der
Prüfung einer sich im Wettbewerb auswirkenden Irreführungsgefahr
(dazu: EuGH WRP 2000, 289 "Lifting-Creme" und BGH WRP 2000, 517
"Orient-Teppichmuster").

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Für den Streitfall bedeuten diese Grundsätze: Der konkreten
Produktaufmachung des Zigarettenpapiers der Antragstellerin kommt
wettbewerbliche Eigenart zu, die überdies mit Rücksicht auf die
jahrzehntelange Marktpräsenz der Antragstellerin und die von ihr
vorgetragenen Absatz- und Umsatzzahlen eine gewisse Stärkung
erfahren haben mag. Das zieht der Senat in Übereinstimmung mit dem
Sachvortrag der Parteien und dem Landgericht nicht in Zweifel. Die
Produktaufmachung des Zigarettenpapiers der Antragstellerin wird,
wovon sich der Senat durch die Inaugenscheinnahme der Produkte der
Parteien und des von ihnen präsentierten wettbewerblichen Umfeldes
im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.05.2001 ein Bild
verschafft hat, durch die blaue Grundfarbe, die weiße Schrift, das
ringsum am Rande verlaufende weiße Ornament bestimmter
Ausgestaltung und auch den angebrachten Gummizug geprägt.
Kennzeichnend wirken ferner die französischsprachige Beschriftung
und die dominant hervorgehobene Buchstabenfolge "OCB", die sich in
weißer Schrift auf blauem Untergrund befindet. Mit Rücksicht
darauf, dass die Antragstellerin nach dem unstreitigen Vorbringen
der Parteien bislang als einziges Unternehmen einen Gummizug
verwendet, mit dem sich die Zigarettenpapierpackung nach Entnahme
eines Papiers wieder verschließen lässt, wird der Verkehr auch
dieses Merkmal - den Gummizug - als ein Merkmal begreifen, das die
Zuordnung des damit versehenen Produkts zu einem bestimmten
Hersteller von Zigarettenpapier erlaubt. Dagegen rechtfertigt das
von der Antragstellerin verwendete Produktformat (doppelte
Zigarettenpapierverpackung) auch mit Rücksicht auf das vorliegende
wettbewerbliche Umfeld nicht die Annahme, der Verkehr schließe aus
diesem Format auf die betriebliche Herkunft dieses Produkts. Das
bedarf letztlich aber keiner Entscheidung. Denn selbst wenn man
unterstellt, dass dem Produkt der Antragstellerin von Hause aus
eine durchschnittliche und durch hohe Verkehrsbekanntheit
gesteigerte wettbewerbliche Eigenart zukommt, vermag der Senat eine
Verwechslungsgefahr mit dem von der Antragsgegnerin vertriebenen,
nunmehr ebenfalls mit einem Gummizug versehenen Zigarettenpapier
nicht zu bejahen. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr in dem
Sinne, dass der Verkehr das eine Produkt mit dem anderen
verwechselt, scheidet wegen der vorhandenen Unterschiede
ersichtlich aus. Zu Recht hat das Landgericht deshalb eine solche
unmittelbare Verwechslungsgefahr nicht festgestellt. Im rechtlichen
Ansatz ist es zwar zutreffend davon ausgegangen, dass eine nach § 1
UWG unzulässige vermeidbare Herkunftstäuschung auch dann vorliegen
kann, wenn der Verkehr bei dem nachgeahmten Produkt annimmt, es
handele sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers, oder wenn
er von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen
den beteiligten Unternehmen ausgeht (BGH, a.a.O. "Viennetta" und
BGH WRP 2001, 153, 154 "Messerkennzeichnung", jeweils m.w.N.).
Diese Voraussetzungen lassen sich indessen im Streitfall auch unter
Berücksichtigung einer jahrzehntelangen Marktpräsenz und durch hohe
Verkehrsbekanntheit gesteigerten wettbewerblichen Eigenart des
Produkts der Antragstellerin nicht bejahen, und zwar auch dann
nicht, wenn man dem Umstand Rechnung trägt, dass der Käufer meist
nicht beide Erzeugnisse zugleich vor Augen hat und sich daher auf
seine Erinnerung verlassen muss. Denn anders als das Landgericht
vermag der Senat nicht davon auszugehen, die von der
Antragstellerin beanstandete Gestaltung der
Zigarettenpapierverpackung der Antragsgegnerin stimme mit der
Gestaltung des Produkts der Antragstellerin nach dem maßgeblichen
Gesamteindruck im wesentlichen überein, deshalb bestehe mittelbare
Verwechslungsgefahr in dem Sinne, dass der Verkehr annehmen könnte,
es handele sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers, oder
dass er von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen
zwischen den beteiligten Unternehmen ausgehen könnte. Im Gegenteil:
Dem maßgeblichen optischen Gesamteindruck nach sind die
Unterschiede in den Produktausstattungen der Parteien markant und
augenfällig: Während die von der Antragstellerin angebotene
Verpackung maßgeblich durch die Farbe Blau und die drei großen
weißen Buchstaben "OCB" geprägt wird, hat die Antragsgegnerin für
ihre Zigarettenpapierverpackung eine anders anmutende
Farbgestaltung gewählt, nämlich die Farbe Hellgrün, auf der in
dunkler Schrift der Schriftzug "MASCOTTE" angebracht ist. Die
Ornamente auf der Verpackung des Produkts der Antragsgegnerin
vermitteln einen wesentlich anderen optischen Gesamteindruck als
das weiße Ornament, das sich um die Verpackung der Antragstellerin
zieht. Außerdem springt beim Produkt der Antragsgegnerin die
dunkelblaue Farbe auf grün/weißem Untergrund ins Auge. Gleiches
gilt für die auf der Verpackung aufgebrachte springende Raubkatze.
Das Ornament, die "Zierlinie", auf dem Produkt der Antragstellerin
besteht aus kleinen weißen Strichen, die die Buchstaben "OCB" als
Rechteck umranden, während das Ornament auf dem Produkt der
Antragsgegnerin in Netzform gestaltet ist. Es füllt die vier Ecken
der Zigarettenpapierverpackung aus, optisch entsteht auf der
Produktaufmachung eine Art "Ausschnitt". Die Produktbezeichnungen
"OCB" einerseits und "MASCOTTE" andererseits sind markant
unterschiedlich und für den Verkehr besonders geeignet, das
jeweilige Produkt einem bestimmten Hersteller zuzuordnen. Neben dem
nicht schutzfähigen Format der Produkte besteht die einzig wirklich
markante Übereinstimmung in dem nunmehr auch von der
Antragsgegnerin verwendeten Gummizug, allerdings mit der Maßgabe,
dass beim Produkt der Antragsgegnerin der Druckknopf ins Auge
fällt, der bei der Verpackung des Zigarettenpapiers der
Antragstellerin fehlt. Diese - wenn man so will - Übernahme eines
Ausstattungsmerkmals durch die Antragsgegnerin führt jedoch nicht
zur Bejahung des Unlauterkeitsmerkmals einer vermeidbaren
Herkunftstäuschung. Denn dieser Gummizug ist technisch jedenfalls
sinnvoll und deshalb nicht schutzfähig. Das hat auch das
Landgericht ausdrücklich so gesehen, auch die Antragstellerin hat
dies konzediert. Technisch sinnvoll ist der Gummizug jedenfalls
deshalb, weil er das Zigarettenpapier vor Feuchtigkeit und
Tabakkrümeln schützt und durch ihn erreicht werden kann, dass die
Verpackung des Zigarettenpapiers nach seiner erstmaligen Benutzung
wieder verschlossen werden kann. Hält die Antragsgegnerin - wie im
Streitfall - im übrigen durch die Ausgestaltung ihres Produkts den
notwendigen Abstand ein, darf sie dieses gemeinfreie
Gestaltungsmerkmal auch dann benutzen, wenn der Verkehr hieran
Herkunfts- und besondere Gütevorstellung deshalb knüpfen sollte,
weil die Antragstellerin bislang das einzige Unternehmen war, das
sich dieses Gestaltungsmerkmals bedient hat. Denn ansonsten würde
ein nicht unter Sonderrechtsschutz stehendes Gestaltungselement in
nicht hinnehmbarer Weise monopolisiert. Hält derjenige, der die
Idee eines anderen aufgreift und ein solches Gestaltungsmerkmal
ebenfalls verwendet, im übrigen - wie im Streitfall - den
notwendigen Abstand ein, indem er alle ihm zuzumutenden
Vorkehrungen trifft, die geeignet sind, die Gefahr einer
Irreführung des Verkehrs über die betriebliche Herkunft
auszuschließen oder doch jedenfalls möglichst einzudämmen, ist sein
Verhalten auch dann nicht wettbewerbswidrig, wenn es im Einzelfall
- wie die Zeugen W. H. und Dr. Ha. in ihren eidesstattlichen
Versicherungen vom 11.05.2001 angegeben haben - zu Nachfragen
gekommen sein sollte, ob man das Produkt der Antragsgegnerin über
die Antragstellerin beziehen könne. Denn etwaige Fehlvorstellungen
des Verkehrs fänden ihre Ursache dann in der Tatsache, dass die
Antragstellerin das Gestaltungsmerkmal "Gummizug" bislang allein
benutzt hat, nicht aber darin, dass der Antragsgegnerin vorzuwerfen
wäre, sie habe sich in unlauterer Weise der Produktaufmachung des
Produkts der Antragstellerin angenähert.

6

Hat das Verfügungsbegehren der Antragstellerin demgemäß aus
materiellen Gründen keinen Erfolg, kann im übrigen offenbleiben, ob
- was der Senat im Ergebnis allerdings nicht annehmen würde - im
Streitfall die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG widerlegt sein
könnte. Denn bei dem Dringlichkeitserfordernis handelt es sich um
eine besondere Ausprägung des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses,
bei welchem der Grundsatz des logischen Vorrangs der
Prozessvoraussetzungen nur eingeschränkt gilt und ihr Fehlen nur
zusprechenden Entscheidungen im Wege steht (vgl. dazu: BGH NJW
1978, 2032; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage,
Kapitel 54 Rdnr. 15).

7

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Das Urteil ist gemäß
§ 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.