Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-10-18, Aktenzeichen 7 E 1339/05
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1018.7E1339.05.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Unter Änderung der Beschlüsse der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des
Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 30. Juni 2005 und 1. Juli 2005 werden die von
dem Antragsgegner und dem Beigeladenen an den Antragsteller zu erstattenden
Kosten auf je 204,33 EUR festgesetzt.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Erinnerungsverfahrens trägt der
Antragsteller zu 4/5. Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Kosten des
Beschwerdeverfahrens und des Erinnerungsverfahrens zu je 1/10 mit Ausnahme
ihrer außergerichtlichen Kosten, die sie selber tragen, soweit sie nicht vom
Antragsteller zu erstatten sind.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf die Streitwertstufe bis 900,--
EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche
Entscheidung gegen die Kostenfestsetzungsbeschlüsse vom 30. Juni 2005 und 1.
Juli 2005 der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts Arnsberg
zu Unrecht in vollem Umfang zurückgewiesen.

4

Der Antragsteller hat einen Anspruch auf die volle Verfahrensgebühr. Eine
hälftige Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr findet nicht statt,
da dem Widerspruchsverfahren und dem Verfahren nach §§ 80, 80a VwGO nicht
derselbe Gegenstand zugrunde liegt.

5

Gemäß Vorbemerkung 3 Absatz 4 Satz 1 zu Teil 3 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2
RVG (in der bis zum 30. Juni 2006 geltenden, hier noch anzuwendenden Fassung;
im Folgenden: VV RVG) wird eine Geschäftsgebühr nach den Nummern 2400 bis
2403 zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührensatz von 0,75 auf die
Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet, soweit die
Geschäftsgebühr wegen desselben Gegenstands entstanden ist. Die
Geschäftsgebühr für das Vorverfahren ist jedoch nicht wegen desselben
Gegenstandes entstanden. Zwar lag sowohl dem gerichtlichen Eilverfahren als auch
dem Widerspruchsverfahren derselbe Sachverhalt zugrunde, nämlich die dem
Beigeladenen erteilte Baugenehmigung, die nach Auffassung des Antragstellers
gegen nachbarschützende Vorschriften verstieß. Bei der Auslegung des Begriffs
"Gegenstand" kann jedoch wie bei der Auslegung des Begriffs "Streitgegenstand"
nicht allein auf den Sachverhalt abgestellt werden, sondern es muss auch das
Begehren des Rechtsschutzsuchenden, was durch die Anträge zum Ausdruck
kommt, Berücksichtigung finden.

6

Vgl. VGH München, Beschluss vom 25. August 2005 - 22 C 05.1871 -, JURIS-
Dokumentation.

7

Während es in Baunachbarstreitigkeiten im Widerspruchsverfahren bzw. im sich
anschließenden Klageverfahren um die Aufhebung der dem Nachbarn erteilten
Baugenehmigung geht, betrifft das vorläufige Rechtsschutzverfahren nach den §§
80, 80a VwGO ausschließlich die vorläufige Anordnung oder Nichtanordnung der
aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bzw. einer etwaig anhängigen Klage.
Das vorläufige Rechtsschutzverfahren ist daher nicht auf die Aufhebung der
Baugenehmigung gerichtet, sondern auf den vorläufigen Nichtvollzug der
Baugenehmigung. Bei der nach § 80 Abs. 5 VwGO zu treffenden
Ermessensentscheidung hat das Verwaltungsgericht die widerstreitenden Interessen
des Antragstellers und des Beigeladenen gegeneinander abzuwiegen, wobei der
wahrscheinliche Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ein wesentliches
Element ist.

8

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. März 2001

9

- 7 B 1480/00 -.

10

Im Hinblick auf die von dem Verwaltungsgericht in die Ermessensentscheidung
einzustellenden Interessen der Beteiligten muss der Rechtsanwalt daher in den
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes weitergehende und anders geartete
Überlegungen anstellen als in einem Hauptsacheverfahren.

11

Vgl. VGH München, Beschluss vom 25. August 2005 - 22 C 05.1871 -,
a.a.O..

12

Gegen die nicht stattfindende Anrechnung der Geschäftsgebühr für das
Widerspruchsverfahren auf die Verfahrensgebühr eines einstweiligen
Rechtsschutzverfahrens spricht auch nicht der vom Verwaltungsgericht erwähnte
Zweck der Anrechnungsvorschrift, da - wie oben bereits ausgeführt - die Zielrichtung
des Begehrens im vorläufigen Rechtsschutzverfahren eine andere ist als im
Hauptsacheverfahren, was eine andersartige Tätigkeit des Rechtsanwalts
erfordert.

13

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners findet auch keine anteilige
Anrechnung der für das behördliche vorläufige Rechtsschutzverfahren entstandenen
Geschäftsgebühr statt. Zwar dürfte es sich insoweit um denselben Gegenstand
handeln.

14

Vgl. VGH München, Beschluss vom 25. August 2005 - 22 C 05.1871 -,
a.a.O..

15

Aber es findet hier dennoch keine Anrechnung statt. Die Anrechnungsregelung
hat ihren Sinn darin, das Gebührenaufkommen zu beschränken, das der
Rechtsanwalt insgesamt geltend machen kann, und zwar im Verhältnis zwischen
Rechtsanwalt und Auftraggeber. Die Vorschrift bezweckt aber nicht, den
Auftraggeber des Rechtsanwalts dadurch zu belasten, dass er die im gerichtlichen
Verfahren (hier das gerichtliche vorläufige Rechtsschutzverfahren) entstehenden
Gebühren nicht in vollem Umfang gegenüber der kostenpflichtigen Gegenseite
abrechnen kann. Ein solches Verständnis würde zu dem sinnwidrigen Ergebnis
führen, dass die Gegenseite nur deshalb niedrigere Kosten zu erstatten hätte, weil
der Rechtsanwalt bereits vorgerichtlich das Geschäft seines Mandanten betrieben
hat. Das Gesetz bezweckt nicht, die insgesamt abrechnungsfähige Gebührenhöhe
zu Lasten des Auftraggebers und zugunsten des kostenpflichtigen
Gebührenschuldners zu beschränken. Diese Ausführungen beziehen sich auf die
regelmäßige Verfahrenssituation, in der der Auftraggeber hinsichtlich der
Geschäftsgebühr, die er seinem Rechtsanwalt schuldet, keine ihn begünstigende
Kostengrundentscheidung zu Lasten eines Dritten erlangt, also die Geschäftsgebühr
selbst tragen muss.

16

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. April 2006

17

- 7 E 410/06 -, NJW 2006, 1991 und vom 28. September 2006 - 7 E 957/06 -
.

18

So liegt der Fall hier. Der Rechtsanwalt hat zwar einen Antrag nach § 80 Abs. 4
VwGO gestellt hat. Es liegt aber nach Angaben des Antragsgegners weder eine
Entscheidung über diesen Antrag noch eine Kostengrundentscheidung vor.

19

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht die Festsetzung einer zusätzlichen
Terminsgebühr abgelehnt.

20

Eine Terminsgebühr kann nach der Vorbemerkung 3 Absatz 3 zu Teil 3 VV RVG
auch ohne Vertretung in einem gerichtlichen Termin entstehen kann, wenn die
Prozessbevollmächtigten ohne Beteiligung des Gerichts an auf die Vermeidung oder
Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen mitwirken. Mit dieser
Regelung hat der Gesetzgeber fördern und honorieren wollen, dass der Anwalt nach
seiner Bestellung zum Verfahrens- oder Prozessbevollmächtigten in jeder Phase des
Verfahrens zu einer möglichst frühen, der Sach- und Rechtslage entsprechenden
Beendigung des Verfahrens, insbesondere einer gütlichen Regelung, beitragen
soll.

21

Vgl. Gesetzentwurf, BT-Drucksache 15/1971, Seite 209.

22

Die Nachweispflicht für die Voraussetzungen des Gebührentatbestandes trifft
denjenigen, der die Gebühr geltend macht.

23

Vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 8. Juni 2005

24

- 14 W 366/05 -, NJW 2005, 2162.

25

Demnach musste der Antragsteller vorliegend substantiiert darlegen, dass die
anwaltlichen Telefongespräche stattgefunden haben und den von seinem
Prozessbevollmächtigten behaupteten Inhalt hatten. Dieser Obliegenheit ist der
Antragsteller nicht nachgekommen. Es besteht auch keine Veranlassung in eine
weitere Aufklärung des Sachverhalts einzutreten, da der Antragsteller zu den
Tatsachen keinen substantiierten Vortrag geboten hat. Eine Beweiserhebung würde
sich als Ausforschung darstellen. Der Antragsteller hat weder detailliert dargelegt,
was im Einzelnen der Inhalt der stattgefundenen Telefongespräche war, noch wann
diese genau stattgefunden haben sollen. Er gibt insoweit nur ganz allgemein an, sie
hätten im März/

26

April 2005 stattgefunden und es sei die Erledigung des Verfahrens gegangen.
Dies genügt jedoch nicht. Zudem hätte in der vorliegenden konkreten Konstellation
des Nachbarwiderspruchs eine gütliche Beilegung, die der Gesetzgeber - wie oben
bereits ausgeführt - honorieren wollte, nur unter Mitwirkung des Beigeladenen
erfolgen können. Dass mit diesem bzw. seinem Prozessbevollmächtigten in der Zeit
Telefongespräche stattgefunden haben, behauptet der Antragsteller selbst nicht.

27

Die Erledigungsgebühr, die der Antragsteller geltend macht, ist ebenfalls nicht
angefallen. Die Gebühr nach Nr. 1002 VV RVG entsteht, wenn sich eine
Rechtssache ganz oder teilweise nach Aufhebung oder Änderung des mit einem
Rechtsbehelf angefochtenen Verwaltungsakts durch die anwaltliche Mitwirkung
erledigt. Eine solche Mitwirkung war auf der Grundlage des § 24 BRAGO, dem die
nunmehrige Regelung der Nr. 1002 VV RVG entspricht, nur anerkannt, wenn der
Bevollmächtigte an der Erledigung durch eine Tätigkeit in dem Umfang mitgewirkt
hat, die über das hinausgeht, was von ihm allgemein im Rahmen seiner
Bevollmächtigung zu erwarten ist und durch die die bis dahin entstandenen
Gebühren noch nicht als abgegolten angesehen werden können.

28

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Januar 1999

29

- 7 E 934/98 -.

30

Mit der Vorschrift des § 24 BRAGO sollte ein Gebührentatbestand für diejenigen
Fälle geschaffen werden, in denen keine Vergleichsgebühr anfällt, weil sich die
Rechtssache auf eine andere Weise als durch Vergleich der Beteiligten erledigt hat.
Der Erledigungsgebühr müssen besondere Bemühungen des Rechtsanwalts mit dem
Ziel einer außergerichtlichen Erledigung vorangegangen sein, die zu dieser Art der
Erledigung beigetragen haben.

31

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 1975

32

- III B 927/74 -, NJW 1976, 261.

33

An diesen Anforderungen ist auch für die neue Regelung festzuhalten. Eine über
das Ingangsetzen und Betreiben des Widerspruchs- bzw. Eilverfahrens
hinausgehende, auf eine gütliche Beilegung der Baunachbarstreitigkeit gerichtete
Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers ist aus den Akten nicht
ersichtlich. Soweit der Antragsteller vorträgt, das Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes habe sich gerade durch die anwaltliche Mitwirkung erledigt, da die
Antragsgegnerin ohne die Tätigkeit seines Prozessbevollmächtigten offensichtlich
ihre Baugenehmigung keinesfalls aufgehoben hätte, wie sich aus der ausdrücklichen
Bezugnahme auf seine Prozessbevollmächtigten im Aufhebungsbescheid und in der
gesonderten Stilllegungsverfügung selbst ergebe, führt dies ebenfalls nicht zum
Entstehen der Erledigungsgebühr. Denn selbst wenn die Antragsgegnerin durch die -
wie der Antragsteller vorträgt - überzeugende Widerspruchsbegründung seines
Prozessbevollmächtigten zur Rücknahme der Baugenehmigung bewogen worden
sein sollte und dies durch namentliche Nennung des Rechtsanwalts sowohl im
Rücknahmebescheid als auch in der Ordnungsverfügung zum Ausdruck gebracht
haben sollte, gehört diese Tätigkeit, nämlich die sorgfältige Abfassung der
Schriftsätze mit Begründung zu der mit der Verfahrensgebühr abgegoltenen Tätigkeit
des Prozessbevollmächtigten, zu der er seinem Mandanten gegenüber ohnehin
verpflichtet ist.

34

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 1975

35

- III B 927/74 -, a.a.O..

36

Der Antragsteller kann schließlich auch nicht die Dokumentenpauschale für
Ablichtungen aus dem ihm übersandten Verwaltungsvorgang geltend machen.

37

Nach Nr. 7000 Nr. 1.a) VV RVG kann eine Pauschale für die Herstellung und
Überlassung von Dokumenten für Ablichtungen aus Behörden- und Gerichtsakten
gewährt werden, soweit deren Herstellung zur sachgemäßen Bearbeitung der
Rechtssache geboten war.

38

Was zur Bearbeitung der Sache sachgemäß ist, bestimmt sich nicht nach der
subjektiven Auffassung des Prozessbevollmächtigten, sondern nach der allgemeinen
Verkehrsanschauung im Prozessrechtsverkehr. Dabei ist die Eigenverantwortlichkeit
des Prozessbevollmächtigten für die Prozessführung zu berücksichtigen und eine
kleinliche Handhabung bei der erforderlichen Glaubhaftmachung der Entstehung der
Kosten und ihrer Notwendigkeit im Hinblick auf die Entwicklung des gegenwärtigen
Rechtsverkehrs zu vermeiden.

39

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 1984

40

- 7a NE 30/80 -.

41

Ausgehend von diesen Grundätzen kann nicht davon ausgegangen werden,
dass die Ablichtung des gesamten Verwaltungsvorganges zur sachgemäßen
Bearbeitung der Rechtssache geboten war.

42

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht den Hinweis des Antragstellers, die Kopie
des gesamten Verwaltungsvorganges sei aufgrund der nur für drei Tage gewährten
Akteneinsicht notwendig gewesen, nicht als Rechtfertigung angesehen. Denn zum
einen hat der Prozessbevollmächtigte den ihm übersandten Verwaltungsvorgang
tatsächlich sieben Arbeitstage behalten. Zum anderen hätte er auch die Möglichkeit
gehabt, um Fristverlängerung nachzusuchen. Dass ihm diese verwehrt worden wäre,
hat er nicht behauptet.

43

Soweit der Antragsteller darauf verweist, dass es auf den gesamten Akteninhalt
angekommen sei, da sichergestellt werden sollte, dass insbesondere kein
Eingangsstempel und auch kein handschriftlicher Vermerk des Gerichts auf diesseits
bereits verfügbaren Dokumenten für die effektive Vertretung verloren gehe, geht
dieser Einwand fehl.

44

Ausweislich der Gerichtsverfügung vom 22. Februar 2005 und des
zurückgesandten Empfangsbekenntnisses ist dem Prozessbevollmächtigten des
Antragstellers lediglich der Verwaltungsvorgang des Antragsgegners (Beiakte Heft
1), nicht hingegen die Gerichtsakte übersandt worden. Insoweit kann es keine
handschriftlichen Vermerke des Gerichts auf einzelnen Seiten geben. Zudem würde
auch dieser Gesichtspunkt es nur rechtfertigen, solche Seiten aus dem
Verwaltungsvorgang zu kopieren, die entsprechende Eintragungen enthalten. Diese
Auswahl bräuchte der Rechtsanwalt noch nicht einmal allein treffen, sondern könnte,
sofern er die Anfertigung der Kopien einer Kanzleikraft überlässt, durch
entsprechende Anweisung sicherstellen, dass die Seiten nicht kopiert werden, die
solche Eintragungen nicht enthalten.

45

Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers hat sich entgegen seinem
Beschwerdevorbringens auch keine Gedanken darüber gemacht, welche Kopien
notwendig sind und welche nicht. Dies hat das Verwaltungsgericht in seinem
Beschluss vom 6. Oktober 2005 zutreffend ausgeführt. Denn er hat sämtliche
Schriftstücke, die sich in dem Verwaltungsvorgang des Antragsgegners befanden,
abgelichtet oder ablichten lassen. Dies geschah ausweislich des Vorbringens des
Prozessbevollmächtigten des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 26. Juli 2005
"präventiv", ohne mit einer "zeitaufwändigen Lektüre der Gerichtsakte" begonnen zu
haben. Von einer "haltlosen" Unterstellung der fehlenden anwaltlichen Durchsicht
kann daher keine Rede sein. Es ist in einer solchen Situation nicht Aufgabe des
Gerichts, die notwendigen Fotokopien von den insgesamt geltend gemachten
Fotokopien abzuziehen. Voraussetzung für die Anerkennung von Kosten im
Festsetzungsverfahren ist, dass der Beteiligte Tatsachen darlegt, aus denen sich
schlüssig die Notwendigkeit der Kosten für eine sachgerechte Prozessführung ergibt.
Hieran fehlt es vorliegend. Der Prozessbevollmächtigte hat lediglich vorgetragen,
dass es notwendig gewesen sei, die komplette Akte zu kopieren. Aus den oben
dargelegten Gründen rechtfertigt dies jedoch nicht die komplette Ablichtung des
Verwaltungsvorganges. Mangels anderweitiger Angaben waren daher die
Fotokopierkosten insgesamt nicht berücksichtigungsfähig.

46

Bei der auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO beruhenden Kostenentscheidung hat der
Senat das anteilige Obsiegen bzw. Unterliegen der am vorliegenden
Kostenfestsetzungsverfahren Beteiligten berücksichtigt. Der Antragsteller ist mit
seinem Begehren auf Festsetzung der Termins- und Erledigungsgebühr sowie der
Kopierkosten in Höhe von insgesamt 582,45 EUR plus 16 v.H. Mehrwertsteuer
unterlegen. Der Antragsgegner und der Beigeladene sind insoweit unterlegen, als die
Verfahrensgebühr zu Unrecht zu ihren Gunsten nur zur Hälfte in Höhe von 159,25
EUR festgesetzt worden ist. Die Entscheidung bezüglich der außergerichtlichen
Kosten beruht auf §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

47

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47, 52 Abs. 3 GKG.

48

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

49