Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2015-02-24, Aktenzeichen 8 U 117/12

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 14. Juni 2012 - 3 O 67/10 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 29.317,53 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 30. November 2009 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere EUR 1.500,00 Zug um Zug gegen Beseitigung des folgenden Mangels im Anwesen der Beklagten zu bezahlen:

Die unteren fünf Treppenstufen der Holzinnentreppe sind so unzureichend befestigt, dass sie teilweise beweglich sind und beim Betreten knarrende Geräusche verursachen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere EUR 15.330,00 Zug um Zug gegen Beseitigung folgender Mängel an der Hauseingangstüranlage im Anwesen der Beklagten zu bezahlen:

- Undichtigkeit der von innen gesehen rechten Isolierglasscheibe im feststehenden Teil der Türanlage,

- kein ausreichender Anpressdruck des Türblatts im Falzbereich bei geschlossener Tür,

- fehlendes Ineinandergreifen des unteren der drei Verriegelungselemente im Türblatt in dessen Konterelement im Türrahmen beim Schließvorgang, zu beheben durch Einbau eines neuen Basistürblatts mit passend angebrachten Verriegelungselementen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin 18 % und die Beklagte 82 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

1

I. Die Klägerin macht restliche Vergütung aus einem Vertrag über die Renovierung des Hauses der Beklagten geltend.

2

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von EUR 44.227,53 nebst Zinsen uneingeschränkt und in Höhe von EUR 1.920,00 eingeschränkt, nämlich Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung, stattgegeben. Bezüglich der Zinsen aus dem letztgenannten Betrag und der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

3

Wegen der tatsächlichen Feststellungen, des streitigen Parteivorbringens, der im ersten Rechtszug gestellten Anträge sowie der Entscheidungsgründe wird auf das von der Beklagten mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

4

II. Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt die Beklagte im Wesentlichen vor:

5

Fehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, die Parteien hätten einen Detailpauschalpreisvertrag geschlossen. Tatsächlich handele es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen Einheitspreisvertrag. Vor diesem Hintergrund seien die Schlussrechnungen der Klägerin nicht prüffähig.

6

Auf den Einwand der Beklagten, die von der Klägerin angebotene und abgerechnete Haustür sei sittenwidrig überteuert und die Beklagte sei hierüber arglistig getäuscht worden, sei das Landgericht nicht eingegangen. Tatsächlich koste die von der Klägerin eingebaute Haustür, wenn man sie direkt bei der Herstellerfirma K bestellen würde, einschließlich Einbau nur etwa die Hälfte des von der Klägerin abgerechneten Betrags. Über diesen tatsächlichen ihr bekannten Kundenendpreis der Firma K habe die Klägerin die Beklagte arglistig getäuscht. Denn auf konkrete Nachfrage des Zeugen L sei diesem mitgeteilt worden, es handele sich bei dem vereinbarten Preis um den normalen Preis der Firma K, den man weitergebe. Die Klägerin habe sich dadurch schadensersatzpflichtig gegenüber der Beklagten gemacht.

7

Schließlich weise die Haustür diverse Mängel auf. Das vom Landgericht eingeholte Gutachten sei oberflächlich und deshalb nicht überzeugend. Das Türblatt weise keinen wirksamen Anpressdruck an den Türfalzen auf und sei verzogen, und zwar in einem über den Toleranzbereich hinausgehenden Maß. Der Sachverständige habe dies auch nicht ausgeschlossen. Dass ein Ausgleich durch Erneuerung der Dichtung und Einstellung der Tür möglich sei, spekuliere der Sachverständige lediglich. Ferner schließe die Haustür bei entsprechenden Temperaturen im Winter nicht selbsttätig; vielmehr müsse nachgeholfen werden. Die Feststellung des Sachverständigen, die Tür schließe bei einer Öffnung in einem Winkel von 45 Grad selbsttätig, sei nicht aussagekräftig, weil sich normalerweise niemand durch eine nur in einem solchen Winkel geöffnete Tür zwänge.

8

Ein weiterer Mangel der Haustür liege darin, dass das untere von drei der Einbruchsicherung dienenden Verriegelungselementen im Türblatt im Vergleich zu dem Konterelement im Türrahmen um drei Zentimeter versetzt eingelassen worden sei, so dass es beim Schließvorgang nicht in die Vertiefung im Rahmen eingreife und die Einbruchsicherung deshalb außer Funktion sei. Zudem sei die Justierung des Konus von der Klägerin so vorgenommen worden, dass ein Riss im Türblatt entstanden sei. Auch aufgrund dieser weiteren Fehler müsse die Tür ausgetauscht werden.

9

Die Beklagte beantragt:

10

Das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 14.06.2012 zu Az. 3 O 67/10 wird aufgehoben und wie folgt geändert:
Die Klage wird abgewiesen.

11

Die Klägerin beantragt:

12

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

13

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und rügt den erst in zweiter Instanz gehaltenen Vortrag der Beklagten zu der fehlenden Passgenauigkeit der Verriegelungselemente an der Tür und dem Riss im Bereich des Konus als verspätet.

14

Vorsorglich bestreitet die Beklagte das Vorliegen der Mängel und trägt ergänzend vor:

15

Jedenfalls zum Zeitpunkt der Abnahme hätten die nunmehr behaupteten Mängel noch nicht vorgelegen. Die Einbruchsicherung sei selbst dann nicht außer Funktion, wenn der behauptete Höhenversatz zwischen den Verriegelungselementen am Türblatt einerseits und am Türrahmen andererseits tatsächlich bestehen würde. Ausgeschlossen sei, dass der behauptete Riss bei der Justierung des Konus durch die Klägerin entstanden sei. Gegebenenfalls könnten die Mängel an der vorhandenen Tür beseitigt werden; ein Austausch der Tür sei nicht erforderlich.

16

Der Senat hat gemäß Beschluss vom 04. Februar 2014 Beweis durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens erhoben. Wegen des Ergebnisses wird auf das Gutachten des Dipl.-Ing. B vom 30. Juli 2014 Bezug genommen. Der Sachverständige hat sein Gutachten mündlich erläutert. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 13. Januar 2015 verwiesen (II 335 ff.).

17

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

18

Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.

19

I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns uneingeschränkt - lediglich - in Höhe von EUR 29.317,53 und eingeschränkt, nämlich Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung, in Höhe von weiteren EUR 16.830,00. Soweit die Klägerin darüber hinaus in voller Höhe ihres Werklohnanspruchs eine uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten begehrt, ist die Klage unbegründet.

20

1. Das Landgericht hat das Zustandekommen eines Vertrags zwischen den Parteien und dessen Inhalt gemäß dem Angebot der Klägerin vom 26. März 2008 (Anlage K 1) und der Aufstellung der Klägerin vom 13. Mai 2008 (Anlage K 2) zutreffend festgestellt (LGU 5). Hiergegen erhebt die Beklagte mit der Berufung keine Einwendungen mehr. Mangels anderweitiger Vereinbarung handelt es sich bei dem Vertrag um einen BGB-Werkvertrag. Allein durch den Umstand, dass in der Ergänzungsvereinbarung vom 13. Mai 2008 erwähnt wird, die Flächenberechnung erfolge nach VOB, wird eine Vereinbarung der Geltung der VOB/B nicht begründet.

21

2. Der Klägerin steht aus diesem Vertrag ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von EUR 46.147,53 zu.

22

a) Zutreffend hat das Landgericht den Vertrag als Detailpauschalpreisvertrag und nicht als Einheitspreisvertrag eingeordnet (LGU 5). Beim Einheitspreisvertrag wird die Vergütung zu Einheitspreisen für technisch und wirtschaftlich einheitliche Teilleistungen, deren Menge nach Maß, Gewicht oder Stückzahl vorgegeben wird, vereinbart. Beim Pauschalpreisvertrag wird eine Leistung zu einem bestimmten Preis vereinbart. Die vorgelegten schriftlichen Vertragsunterlagen weisen keine Einheitspreise aus; vielmehr enthalten sie feste - pauschalierte - Preise für bestimmte Leistungen. (wird ausgeführt)

23

b) Zu Recht hat das Landgericht die Nichtigkeit der Preisvereinbarung für die Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit der Haustüranlage wegen sittenwidriger Überteuerung verneint (LGU 5).

24

aa) Die Vereinbarung der Parteien vom 26. März/03. April 2008 sieht einen Preis von EUR 8.590,94 netto für die Lieferung und Montage der Haustür einschließlich Sprechanlage und Demontage der bestehenden Haustüranlage vor. Die Zusatzvereinbarung vom 13. Mai 2008 hierzu weist einen Mehrpreis von EUR 8.770,00 brutto aus. Daraus ergibt sich ein Gesamtpreis von EUR 15.960,69 netto bzw. EUR 18.993,22 brutto für die Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit der Haustüranlage. Die Beklagte behauptet, die Haustür hätte im Fall der Direktbestellung bei der Firma K einschließlich Einbau nur EUR 9.000,00 (gemeint ist wohl brutto - s. I 201) gekostet, und leitet hieraus eine sittenwidrige Überteuerung ab.

25

bb) Der Senat hält an folgenden Ausführungen hierzu in seinem Hinweisbeschluss vom 18. Dezember 2013 fest:

26

Zu Unrecht trägt die Berufung vor, das Landgericht habe sich mit dem Einwand der sittenwidrigen Überteuerung der Haustüre nicht auseinandergesetzt.

27

Im Urteil auf Seite 5, AS I 355, führt das Landgericht aus, dass sich Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vertrages nicht aus der Tatsache ergeben, dass die Parteien eine Vergütung für die Hauseingangstür in Höhe von insgesamt 17.360,94 EUR vereinbart haben. Die Beklagte wird vom Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Vergleichbarkeit der Türen, für die sie Katalogpreise benennt, mit dem von der Beklagten bestellten Haustürelement nicht ersichtlich ist. Bereits im Ursprungsvertrag ist unter Pos. 4 die Lieferung und Montage einer „Haustür-Sonderanlage gem. beiliegender Skizze“ vereinbart. In der Zusatzvereinbarung wird wiederum von einer „Sonderhaustür lt. separatem Detail“ gesprochen. Demgegenüber legt die Beklagte lediglich Kopien von Standard-Angebotstüren als Anlage B 5 vor. Keine dieser Türen ist von Ausführung und Material mit der von der Beklagten gewählten Tür vergleichbar. Damit kommt es schon nicht mehr darauf an, dass im zwischen den Parteien für die Haustür vereinbarten Preis auch der Ausbau und die Demontage der bestehenden Haustüranlage sowie die Integration einer Sprechanlage enthalten ist.

28

Es fehlt danach an schlüssigem Vortrag der Beklagten zum Tatbestand der Sittenwidrigkeit.

29

cc) Die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung über den Preis der Haustür scheidet aber auch aus folgendem weiteren Grund aus:

30

Der Bundesgerichtshof hat für die nach § 2 Abs. 3 oder Abs. 5 VOB/B bzw. nach § 2 Abs. 6 VOB/B zu bestimmende Vergütung für Mehrmengen oder geänderte Leistungen bzw. für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, entschieden, dass ein auffälliges wucherähnliches Missverhältnis zwischen Vergütung und Bauleistung nur vorliegt, wenn der über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann (BGHZ 196, 299 = juris Rn. 25; 196, 355 = juris Rn. 18). Die Bewertung, inwieweit ein absoluter Betrag gemessen an dem gesamten Werklohn sittenwidrig ist, ist den Gerichten vorbehalten. Der Bundesgerichtshof hat in den zitierten Entscheidungen eine absolute Überschreitung, die 39 Prozent bzw. 22 Prozent der Gesamtauftragssumme ausmacht, als sittenwidrig angesehen (zum Ganzen Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil Rn. 144 ff.).

31

Im Streitfall geht es zwar nicht um die Frage, ob ein Nachtragspreis in einem auffälligen wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung steht, sondern darum, ob ein einzelner Pauschalpreis für eine Teilleistung im Rahmen eines Detailpauschalpreisvertrags in sittenwidriger Weise überhöht ist. Übertragbar ist aber der Gedanke, dass es für die Beurteilung dieser Frage auch darauf ankommt, ob der über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil im Vergleich zur Gesamtauftragssumme erheblich ist. Das ist hier selbst dann zu verneinen, wenn man den Vortrag der Beklagten hierzu als zutreffend unterstellt und außer Betracht lässt, dass der von der Klägerin abgerechnete Preis auch die Demontage der bestehenden Haustüranlage und die Installation einer Sprechanlage umfasst. Denn selbst dann beträgt die absolute Preisüberschreitung „nur“ knapp EUR 10.000,00 brutto. Das sind im Verhältnis zum Gesamtauftragsvolumen gemäß der Zusatzvereinbarung vom 13. Mai 2008 in Höhe von EUR 133.143,31 brutto (Anlage K 2) lediglich rund 7,5 Prozent. Eine erhebliche Preisüberschreitung, welche die Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben der Klägerin begründet, liegt danach nicht vor.

32

c) Im Ergebnis hat die Klägerin aus dem Vertrag Anspruch auf restliche Vergütung in Höhe von EUR 46.147,53. (wird ausgeführt)

33

3. Der Werklohnanspruch der Klägerin ist fällig.

34

a) Zutreffend hat das Landgericht die Abnahme der Werkleistung durch die Beklagte am 14. März 2009 bejaht (LGU 6). Die Beklagte greift die Ausführungen des Landgerichts hierzu mit der Berufung nicht an.

35

b) Beim BGB-Werkvertrag ist die Erstellung einer Schlussrechnung keine rechtliche Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütungsforderung und damit erst recht nicht die Erstellung einer prüffähigen Schlussrechnung. Im Prozess ist die Vorlage einer prüfbaren Schlussrechnung aber in aller Regel notwendig, um die Forderung substantiiert darzulegen. (…) Entgegen der Auffassung der Berufung ist die Rechnung der Klägerin prüffähig. (wird ausgeführt)

36

4. Der Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch, den sie dem Werklohnanspruch der Klägerin entgegenhalten könnte, nicht zu.

37

Die Beklagte hält zu einem etwaigen Schadensersatzanspruch wegen arglistiger Täuschung im Zusammenhang mit dem Preis für die Haustüranlage keinen schlüssigen Vortrag. Weder legt sie dar, dass sie diesbezüglich vor Vertragsschluss von der Klägerin arglistig getäuscht wurde, noch einen hieraus resultierenden Schaden. Denn zum Einen behauptet sie, dem Zeugen L und nicht etwa ihr selbst sei auf konkrete Nachfrage mitgeteilt worden, es handele sich bei dem vereinbarten Preis um den normalen Preis der Firma K, den man weitergebe (II 47); sie trägt aber nicht vor, dass diese Mitteilung vor Vertragsschluss erfolgt ist und dadurch - für die Klägerin erkennbar - die Willensbildung der Beklagten als Vertragspartnerin beeinflusst worden ist. Zum Anderen behauptet die Beklagte, sie hätte sich gegen die Beauftragung der Klägerin entschieden, wenn sie um deren Preisaufschlag bei der Haustür gewusst hätte (I 201); sie legt aber nicht dar, dass sie in diesem Fall die gesamten von der Klägerin erbrachten Leistungen von einem anderen Unternehmer zu einem günstigeren Gesamtpreis erhalten hätte.

38

(…)

39

5. Der Beklagten steht wegen bestehender Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe von insgesamt EUR 16.830,00 zu (§ 641 Abs. 3 BGB in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung).

40

a) Zutreffend hat das Landgericht ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten auf Basis des eingeholten Sachverständigengutachtens ausschließlich wegen bestimmter Mängel an der Holzinnentreppe und an der Hauseingangstüranlage bejaht und insoweit den vom Sachverständigen veranschlagten Aufwand für die Mangelbeseitigung zur Bemessung der Höhe des Leistungsverweigerungsrechts herangezogen. (wird ausgeführt)

41

b) Der Beklagten steht zudem ein Leistungsverweigerungsrecht wegen eines weiteren Mangels an der Haustüranlage, nämlich wegen fehlender Passgenauigkeit der Verriegelungselemente der Haustür, zu.

42

aa) Der Vortrag der Beklagten zur fehlenden Passgenauigkeit der Verriegelungselemente der Haustür und zu einem Riss am Türblatt, der durch eine fehlerhaft vorgenommene Justierung des Konus seitens der Klägerin entstanden sein soll, ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen, nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 31. Januar 2014 plausibel und glaubhaft dargelegt hat, dass sie von diesen Mängeln erst im Rahmen einer Untersuchung der Tür durch einen Schlosser nach Abschluss der ersten Instanz Kenntnis erlangt hat.

43

bb) Der von der Beklagten behauptete Mangel, dass zwischen dem unteren der drei Verriegelungselemente im Türblatt und dessen Konterelement im Türrahmen ein Höhenversatz bestehe und deshalb diese Elemente beim Schließvorgang nicht ineinandergriffen, liegt vor. Das hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 30. Juli 2014 bestätigt und eine Funktionseinschränkung der Einbruchsicherung hierdurch bejaht (Ergänzungsgutachten Seite 6).

44

cc) Dieser Mangel ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nur vollständig zu beseitigen, indem das vorhandene Basistürblatt durch ein neues ersetzt wird; die vorhandenen Beschläge können dabei umgesetzt, nunmehr in passender Höhe angebracht und auf diese Weise weiter verwendet werden. Das Überarbeiten des vorhandenen Türblatts in einem Schreinereifachbetrieb führt hingegen nicht zum geschuldeten Erfolg.

45

(1) Grundsätzlich hat der Unternehmer zwar die Wahl, wie er den Mangel beseitigt, insbesondere ob er das Werk neu herstellt (§ 635 Abs. 1 BGB). Er muss jedoch stets den vertraglich geschuldeten Zustand herstellen. Ist das nur durch Neuherstellung möglich, schuldet er - wenn er sie nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigern darf (§ 635 Abs. 3 BGB) - diese, und zwar unabhängig davon, ob die Abnahme bereits erfolgt ist oder nicht (Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil Rn. 163).

46

(2) Danach schuldet die Klägerin hier die beschriebene teilweise Neuherstellung.

47

Zur Frage der Mangelbeseitigung hat der Sachverständige zunächst zwar schriftlich ausgeführt, dass ein Austausch des Türblatts nicht erforderlich sei. Die Nachfrage bei der Herstellerfirma K habe ergeben, dass sich das betreffende Modell der Hauseingangstür nicht mehr im Programm befinde; eine Nachfertigung sei zwar möglich, aber mit erheblichem Kostenaufwand verbunden; eine Mangelbeseitigung durch Überarbeitung des Türblatts in einem Schreinereifachbetrieb sei aus sachverständiger Sicht möglich (Ergänzungsgutachten Seite 7). Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige dann aber ergänzend erläutert, dass er bei diesem Mangelbeseitigungsvorschlag davon ausgegangen sei, ein neues Türblatt sei „nicht mehr auf einfachem Weg zu beschaffen“. Die Ersetzung des vorhandenen Basistürblatts durch ein neues Basistürblatt unter Verwendung der vorhandenen Beschläge sei jedoch die „optimale Form der Mangelbeseitigung“, welcher er gegenüber der Mangelbeseitigung im Wege der Aufarbeitung des vorhandenen Türblatts in einem Schreinereifachbetrieb den Vorzug geben würde, wenn ein neues Basistürblatt „problemlos zur Verfügung“ gestellt werden könne (II 337).

48

Rechtlich gesehen kommt es - außerhalb des Verweigerungsrechts des Unternehmers gemäß § 635 Abs. 3 BGB - nicht darauf an, welchen Aufwand die Beschaffung eines neuen Basistürblatts bereitet, sondern einzig darauf, auf welchem Weg ein vertragsgerechter Zustand hergestellt werden kann. Die Frage, welcher Zustand vertraglich geschuldet ist, ist im Streitfall auch unter Berücksichtigung des vereinbarten Preises für die Haustüranlage zu beantworten. Wie oben dargelegt haben die Parteien einen Gesamtpreis von EUR 15.960,69 netto für die Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit der Haustüranlage vereinbart. Das bedeutet, dass es sich um eine Haustüranlage aus dem oberen Preissegment handelt, mit der Folge, dass an den optischen Zustand höhere Anforderungen zu stellen sind als wenn es sich um eine eher niedrigpreisige Anlage handeln würde. Diesen erhöhten Anforderungen wird die Klägerin nur durch Einbau eines neuen Türblatts gerecht, weil so ein technischer und optischer Zustand hergestellt wird, der dem vereinbarten gehobenen Qualitätsstandard entspricht und der im Fall der bloßen Überarbeitung des vorhandenen Türblatts nicht erreicht würde (keine „optimale Form der Mangelbeseitigung“, so der Sachverständige B).

49

dd) Ob die Klägerin der Beklagten außerdem wegen des Risses am Türblatt im Bereich des Konus, dessen Vorhandensein der Sachverständige bestätigt hat (Ergänzungsgutachten Seite 6), Nacherfüllung schuldet, kann offen bleiben. Denn dieser möglicherweise von der Klägerin zu vertretende Mangel wird durch den ohnehin geschuldeten Austausch des Basistürblatts automatisch mitbeseitigt.

50

c) Die Bemessung der Höhe des Leistungsverweigerungsrechts richtet sich gemäß Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB nach § 641 Abs. 3 BGB in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung. Die zum 01. Januar 2009 geänderte Fassung des § 641 Abs. 3 BGB ist danach nur auf Schuldverhältnisse anzuwenden, die nach diesem Tag entstanden sind. Den streitgegenständlichen Vertrag haben die Parteien im März 2008 bzw. Mai 2008 geschlossen, mithin vor dem maßgeblichen Stichtag.

51

aa) Nach § 641 Abs. 3 BGB a.F. besteht ein Leistungsverweigerungsrecht mindestens in Höhe des Dreifachen der für die Beseitigung des jeweiligen Mangels erforderlichen Kosten.

52

Der einfache Kostenaufwand für die Beseitigung der festgestellten Mängel an der Holzinnentreppe beträgt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme EUR 500,00 brutto (Gutachten Seite 9); die Beklagte kann mithin insoweit die Zahlung der Vergütung in Höhe von EUR 1.500,00 verweigern.

53

Der einfache Kostenaufwand für die Beseitigung der festgestellten Mängel an der Haustüranlage beträgt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme insgesamt EUR 5.110,00 brutto; die Beklagte kann mithin insoweit die Zahlung der Vergütung in Höhe von EUR 15.330,00 verweigern. (wird ausgeführt)

54

bb) Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise zu bejahende Beschränkung der Höhe des Leistungsverweigerungsrechts auf das Einfache der erforderlichen Mangelbeseitigungskosten liegen nicht vor.

55

(1) Der Annahmeverzug des Auftraggebers mit der Entgegennahme der Nachbesserung beschränkt sein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB auf die Höhe der (einfachen) Mangelbeseitigungskosten. Ein Druckzuschlag ist dann nicht gerechtfertigt. Denn gegenüber einem leistungswilligen Werkunternehmer, der zur Beseitigung der Mängel bereit und erklärtermaßen willens ist, bedarf es eines Druckzuschlags nicht, wenn die Mängelbeseitigung bislang am Verhalten des Bestellers scheitert (BGH, Beschluss vom 04.04.2002 - VII ZR 252/01 - = NJW-RR 2002, 1025; OLG Düsseldorf BauR 2013, 107 = juris Rn. 71 und 87; OLG Celle BauR 2006, 1316 = juris Rn. 15 f.; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil Rn. 261 f.).

56

(2) Die Beklagte ist hier aber nicht gemäß §§ 293 BGB ff. in Verzug mit der Entgegennahme der Nachbesserung durch die Klägerin geraten.

57

Die Klägerin hat die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 09. September 2014 unter Fristsetzung zum 17. September 2014 aufgefordert, ihr alternative Termine für die „Durchführung der anstehenden Nachbesserungsarbeiten durch die Firma K“ zu benennen (Anlage K 14 - II 207). Mit Anwaltsschreiben vom 28. Oktober 2014 hat die Beklagte eine Mangelbeseitigung vor Anhörung des Sachverständigen im Termin am 13. Januar 2015 mit der Begründung abgelehnt, dass das Mangelbild wegen etwaiger Nachbesichtigungen bestehen bleiben müsse (Anlage K 16 - II 221).

58

Ein Annahmeverzug der Beklagten wäre hierdurch nur eingetreten, wenn die von der Klägerin angebotene Nachbesserung der tatsächlich geschuldeten Nachbesserung entsprochen hätte (§§ 294, 295 BGB). Dass das Angebot der Klägerin gemäß ihrem Schreiben vom 09. September 2014 auf den geschuldeten Austausch des vorhandenen Türblatts durch ein neues Türblatt gerichtet war, ist weder dem Schreiben zu entnehmen, noch erschließt sich das aus den äußeren Umständen. Denn seinerzeit war Stand des gerichtlichen Gutachtens noch, dass die Mangelbeseitigung im Wege der Überarbeitung des Türblatts durch einen Schreinereifachbetrieb erfolgen könne.

59

II. Die Klägerin hat daneben gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem uneingeschränkt zugesprochenen Betrag ab dem 30. November 2009. (…)

C.

60

I. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

61

Dabei hat der Senat in Bezug auf den Teil der Klageforderung, der der Klägerin nur Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung zugesprochen wurde, ein hälftiges Obsiegen bzw. Unterliegen beider Parteien angenommen. Sind - wie hier - sowohl das Bestehen des Werklohnanspruchs als auch das Bestehen des Zurückbehaltungsrechts streitig und erfolgt im Ergebnis eine Zug-um-Zug-Verurteilung, unterliegt der Auftragnehmer wirtschaftlich betrachtet insoweit, als er die Mangelbeseitigungskosten aufwenden muss und den betreffenden Werklohnanteil möglicherweise erst wesentlich später und zinslos erhält. Andererseits obsiegt er insoweit, als er einen - wenn auch eingeschränkten - Titel erhält. Dem trägt die vorgenommene Kostenverteilung angemessen Rechnung (vgl. OLG Köln NZBau 2008, 320, 321 = juris Rn. 3; OLG Celle BauR 2003, 1762, 1763 = juris Rn. 7).

62

II. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

63

III. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.