Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-12-12, Aktenzeichen 15 A 2175/04
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1212.15A2175.04.00

Tenor

Das angegriffene Urteil wird geändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor
der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Eigentümer des mit einer Gaststätte (F. 31) bebauten,
1.435 m2 großen Grundstücks Gemarkung H. , Flur 1, Flurstück 31. Es liegt im
Geltungsbereich der Klarstellungs- und Abrundungssatzung vom 28. Juni 1996 nach
§ 34 Abs. 4 des Baugesetzbuches alter Fassung. Seit Anfang der 90er Jahre existiert
eine gemeindliche Druckentwässerung für Schmutzwasser in F. . Das
Niederschlagswasser wurde früher wie folgt beseitigt: Anfang der 50er Jahre
errichteten die Bürger F. in Eigenleistung Kanäle, die teils über
Straßengelände, teils über Privatgrundstücke verliefen und über eine
Einleitungsstelle in den Straßenseitengraben der heutigen Kreisstraße 1 (An der
X. ) einmündeten, der seinerseits in den Bach X. mündete und bis heute
mündet. An diese Kanalisation war auch das klägerische Grundstück angeschlossen.
Nach Drängen des Kreises M. gegenüber der Gemeinde M1. , die
vorhandenen Einleitungen zu "legalisieren" (vgl. das Schreiben vom 19. Juni 1981),
erteilte der Oberkreisdirektor unter dem 27. Juli 1983 der Gemeinde M2. die
wasserrechtliche Erlaubnis, "das aus der Kanalisation anfallende
Niederschlagswasser und in Kleinkläranlagen ... vorgereinigtes häusliches
Schmutzwasser ... in ein namenloses Gewässer (Bezeichnung der Einleitungsstelle)
vom linken Ufer über Mittelwasser mittels einer Betonrohrleitung DN 300
einzuleiten."

3

Die Verfügung behandelt die Gemeinde als Einleiterin des Abwassers. In der
Begründung des Bescheides heißt es: "Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine
Abwassereinleitung aus einem kommunalen Kanal, in dem Niederschlagswasser und
vorgereinigtes Schmutzwasser einzelner Hausgrundstücke gesammelt und ohne
weitere Behandlung in ein Gewässer eingeleitet werden." Das Wort "kommunalen" ist
mittels Schreibmaschine durchgestrichen. Die Erlaubnis beruht auf einem
Erlaubnisantrag der Gemeinde zur Einleitung geklärten Abwassers und des
anfallenden Regenwassers aus dem Jahre 1982/83. Im Erläuterungsbericht zu
diesem Antrag heißt es: "Durch die Verfügung des Herrn Regierungspräsidenten in
E. für eine größere Anzahl von Gemeinschaftseinleitungen, deren Sanierung
bzw. Aufhebung in den nächsten Jahren erfolgen soll, wird bis dahin eine
wasserrechtliche Erlaubnis notwendig. ... Da die Sanierung bzw. Aufhebung des
sogenannten 'Bürgermeisterkanals' nach Auskunft des Tiefbauamtes der Gemeinde
M2. in den Jahren 1994 bis 1999 erfolgen soll, wird eine Betriebsdauer von
10 bis 16 Jahren angenommen. Ein genauer Verlauf des Ableitungssammlers
(Bürgermeisterkanal) lässt sich nicht mehr feststellen. Hier stützen sich die von uns
gemachten Angaben auf die Aussagen der jeweils ansässigen Anlieger." Nach
Ablauf der bis zum 31. Dezember 1994 befristeten Erlaubnis beantragte die
Gemeinde 1996 erneut eine Erlaubnis zur Einleitung von Abwasser aus der
"gemeindlichen Regenwasser-Kanalisation". Dies wurde durch Verfügung der
Bezirksregierung E. vom 10. Juli 1997 abgelehnt.

4

Die Gemeinde reinigte die alten Kanäle gelegentlich auf Beschwerde der
Anwohner hin. Am 5. November 1998 ließ sie mittels Fernauge die Kanäle
untersuchen. 1999 (Abnahme am 13. September dieses Jahres) stellte sie eine neue
Regenwasserkanalisation im Ortsteil F. her, die ebenfalls das Abwasser in das
namenlose Gewässer parallel zur Kreisstraße 1 einleitet. An diese Kanalisation ist
das klägerische Grundstück seit Herbst 2000 angeschlossen.

5

Mit Bescheid vom 14. November 2000 setzte die Beklagte gegenüber dem
Kläger für das klägerische Grundstück einen Kanalanschlussbeitrag für die
Möglichkeit der Einleitung von Regenwasser in Höhe von 14.778,00 DM fest, wobei
sie aus dem klägerischen Grundstück lediglich 1095 m2 berücksichtigte und von
einer zweigeschossigen Ausnutzbarkeit des Grundstücks ausging und einen
Gewerbezuschlag ansetzte. Den dagegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies
sie durch Widerspruchsbescheid vom 14. Januar 2002 zurück.

6

Mit der dagegen rechtzeitig erhobenen Klage wendet sich der Kläger weiter
gegen den Kanalanschlussbeitragsbescheid und hat vorgetragen: Die frühere
Gemeinde H. haben den Einwohnern anheim gestellt, die Entwässerungsanlage
selbst zu bauen. Dabei handele es sich um die gemeindliche öffentliche
Entwässerungsanlage, da die Gemeinde anders ihrer Abwasserbeseitigungspflicht
gar nicht habe nachkommen können. Deshalb habe sie konsequenterweise auch um
eine Einleitungserlaubnis nachgesucht und sogar deren Verlängerung beantragt.
Hätte es sich um eine private Entwässerungsanlage gehandelt, hätte die Erlaubnis
den Privaten erteilt werden müssen. Auch die Innenbereichssatzung spreche dafür,
dass die Entwässerung durch eine gemeindliche Entwässerungsanlage gesichert
gewesen sei. Mit der Fernaugeuntersuchung sollte der Sanierungsbedarf festgestellt
werden; der Umstand, dass die Gemeinde überhaupt die Frage "Sanierung oder
Neubau" aufgeworfen habe, belege die Qualität der Altanlage als Teil der
gemeindlichen Entwässerungseinrichtung. Gleiches gelte für die Tatsache, das die
Gemeinde die Altkanalisation mehrfach durch Fremdunternehmen habe reinigen
lassen, ohne dass die so entstanden Kosten in Rechnung gestellt worden seien.
Überhaupt habe die Gemeinde immer mitgeteilt, dass eine Kanalisation nicht in
privater Regie betrieben werden könne, und etwa den Einwohner T. mit Schreiben
vom 29. Juni 1998 aufgefordert, das Regenwasser ordnungsgemäß einzuleiten.
Auch dies zeige, wie die Gemeinde sich um die Altkanalisation als Teil ihrer
Entwässerungseinrichtung gekümmert habe. Die Gemeinde habe im Rahmen ihrer
Beteiligung an Baugenehmigungen immer auch unter dem Gesichtspunkt der
gesicherten Entwässerung ihr Einvernehmen erklärt. Die Altkanalisation sei durch die
Gemeinde sukzessive ohne ein einziges Schlüsselereignis übernommen worden. Im
Übrigen bestehe nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts auch kein
Anschluss- und Benutzungszwang für Regenwasser hinsichtlich der neuen
Kanalisation.

7

Der Kläger hat beantragt,

8

den Kanalanschlussbeitragsbescheid vom 14. November 2000 in der Fassung
des Widerspruchsbescheides vom 14. Januar 2002 aufzuheben.

9

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

11

Sie hat vorgetragen: Die Beitragspflicht habe entstehen können, da es sich bei
der nunmehr hergestellten Anlage um die erste gemeindliche Kanalisation handele.
Die vorher vorhandenen privaten Kanäle habe die Gemeinde weder hergestellt noch
unterhalten. Sie habe diese Kanäle weder ausdrücklich noch konkludent gewidmet
und auch keine Gebühren für deren Benutzung erhoben. Außerdem habe keine
Sicherung des Rechts zur Durchführung dieser Leitungen, deren Lage im Übrigen
größtenteils unbekannt sei, zu Gunsten der Gemeinde bestanden. Eine Übernahme
dieser Kanäle habe zwar tatsächlich zur Debatte gestanden, davon sei jedoch nach
Untersuchung der Kanäle mittels Fernauge abgesehen worden. Eine Widmung
könne man nicht aus der gelegentlichen Spülung in gemeindlicher Hilfe ableiten, da
eine solche Hilfe Einwohnern allgemein geleistet werde. Zu einer Widmung wären
auch die Mitarbeiter des Abwasserwerkes gar nicht befugt gewesen. Aus der
Einleitungsgenehmigung folge nicht, dass auch der dahinter liegende Kanal öffentlich
sei. Im Übrigen sei gerade der Begriff "kommunalen" in der Genehmigung gestrichen
worden. In der späteren Ablehnung einer Verlängerung der Erlaubnis vom 10. Juli
1997 spreche die Bezirksregierung zutreffend von privaten Kanälen. Gleiches gelte
auch für die Innenbereichssatzung. Auch existierten keine gemeindlichen
Erklärungen in Baugenehmigungsverfahren, wonach eine gemeindliche
Entwässerung vorhanden sei.

12

Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben.
Dagegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung der
Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft und
insbesondere vorträgt: Die Gemeinde habe einen Reinigungsplan aufgestellt, in dem
die in regelmäßigen Abständen zu reinigenden Kanäle aufgeführt seien. Die alten
Kanäle, um die es hier gehe, seien in diesem Plan nicht enthalten. Die Reinigung sei
durch Fremdunternehmer durchgeführt worden, da die Gemeinde keinen eigenen
Spülwagen unterhalte. Auf die Meldung eines Bürgers, dass der Kanal verstopft sei,
sei dann auch hier die Reinigung veranlasst worden. Eine Erlaubnis für die Einleitung
sei von der Gemeinde beantragt worden, weil der Kreis eine Legalisierung der
Einleitungsstelle verlangt habe. Dabei sei jedoch niemand davon ausgegangen, dass
die hinter der Einleitungsstelle liegenden Kanäle Teile einer öffentlichen Kanalisation
seien. Erst 1982 sei das erste Abwasserbeseitigungskonzept für die Gemeinde
aufgestellt worden. In dieser Fassung sei für den Ortsteil F. kein Bestand
ausgeworfen worden, sondern eine gemeindliche Abwasserbeseitigung für den
Zeitraum 1994 bis 1999 vorgesehen gewesen. So sei die Kanalisation auch
hergestellt worden.

13

Die Beklagte beantragt,

14

das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

15

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

17

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend
aus: Die Berufung sei unzulässig, da im Berufungsbegründungsschriftsatz keine
Berufungsgründe dargelegt würden. An der Örtlichkeit der Altkanalisation habe sich
früher ein Gewässer 3. Ordnung befunden, das jedoch nicht genügend
Aufnahmekapazität gehabt habe. Auf den von den Einwohnern an die Gemeinde
H. herangetragenen Wunsch der Erstellung einer Verrohrung zur besseren
Ableitung habe die Gemeinde mangels ausreichenden finanziellen Spielraums den
Einwohnern anheim gestellt, selbst für den Ausbau zu sorgen. Durch späteren
Straßenbau sei dann das Gewässer von seinem Einzugsgebiet abgeschnitten
worden. Wenn die Gemeinde schon die Altkanalisation als private Anlage der
Einwohner ansehe, hätte sie zur Vermeidung der Entwertung der Altkanalisation
keine eigene erstellen dürfen, sondern den Einwohnern die Gelegenheit zum
Weiterbetrieb geben müssen. Das ergebe sich auch aus § 51a des
Landeswassergesetzes a.F., der es gerade den Grundstückseigentümern übertragen
habe, das Niederschlagswasser ortsnah zu beseitigen. Genau das habe der Kläger
sogar schon vorher mittels der Altkanalisation getan, so dass sich durch die später
eingeführte Beseitigungspflicht der Grundstückseigentümer nicht geändert habe,
sondern die Gemeinde gerade gehindert war, ohne Grund eine eigene Kanalisation
zu erstellen. Das Grundstück werde nur zu etwa 20 %, nämlich hinsichtlich der zur
Straßenseite gewandten Dachflächen, in der Form entwässert, dass das
Regenwasser oberirdisch über die Straße in den Sinkkasten und von dort in den
gemeindlichen Kanal abgeleitet werde. Die restlichen 80 % des
Niederschlagswassers würden nach wie vor über die Altkanalisation abgeleitet. Die
Gemeinde M2. habe nach der Eingemeindung der Gemeinde H. faktisch
die Verantwortung für die Altkanalisation übernommen und sie damit zum Bestandteil
ihrer gemeindlichen Entwässerungseinrichtung gemacht. Selbst wenn man dies nicht
annehmen wolle, treffe aber die Auffassung des Verwaltungsgerichts zu, dass der
Straßenseitengraben auch heute nicht zur Entwässerung geeignet sei. Diesbezüglich
sei weder irgendein baulicher Aufwand betrieben worden, noch seien Berechnung
zur Kapazität der Aufnahmefähigkeit des Grabens angestellt worden. Es bestehe der
Eindruck, als höre die Kanalisation unvermittelt auf und das Abwasser werde sich
selbst überlassen.

18

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist der Zeuge N. a. F.
zu den Umständen der Errichtung der Altkanalisation vernommen worden. Wegen
des Ergebnisses wird auf die Niederschrift vom 12. Dezember 2006 Bezug
genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens
der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu
beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

19

Entscheidungsgründe:

20

Der Senat hat das Rubrum hinsichtlich der Beklagtenseite auf die Betriebsleitung
des Abwasserwerkes umgestellt, die in Anschlussbeitragsangelegenheiten die
Gemeinde als Rechtsträger vertritt (§ 107 Abs. 2 Satz 2 der Gemeindeordnung für
das Land Nordrhein-Westfalen i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 1 der Eigenbetriebsverordnung
für das Land Nordrhein-Westfalen und §§ 1 Abs. 1 und 8 Abs. 1 der Betriebssatzung
der Gemeinde M2. für das Abwasserwerk M2. vom 13. Mai 2005 i.d.F.
der Änderungssatzung vom 3. November 2005) und somit bei der vorliegenden
Anfechtungsklage als Behörde zu verklagen ist (§ 78 Abs. 1 Nr. 2 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 des nordrhein-
westfälischen Ausführungsgesetzes zur VwGO).

21

Die Berufung ist rechtzeitig begründet worden (§ 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO).
Erforderlich ist zwar ein vom Berufungszulassungsschriftsatz getrennter weiterer
Begründungsschriftsatz. Dieser liegt in Gestalt des Schriftsatzes vom 19. August
2004 vor. Nicht erforderlich ist aber eine ins Einzelne gehende Begründung der
Berufung, vielmehr kann - wie es die Beklagte getan hat - insoweit auf den
Schriftsatz zur Berufungszulassung Bezug genommen werden, wenn sich daraus
hinreichend deutlich die Berufungsgründe ergeben.

22

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 124a Rn. 68.

23

Die so zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage
zu Unrecht stattgegeben. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet. Der angegriffene
Beitragsbescheid erweist sich als rechtmäßig, so dass die Klage abzuweisen ist (vgl.
§ 113 Abs. 1 VwGO).

24

Der angefochtene Beitragsbescheid rechtfertigt sich aus § 8 des
Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) in
Verbindung mit der Beitrags- und Gebührensatzung zur Entwässerungssatzung der
Gemeinde M2. vom 17. Dezember 1993 in der Fassung der
Änderungssatzung vom 14. Juni 1999 (KABS). Nach § 1 KABS erhebt die Gemeinde
zum Ersatz ihres durchschnittlichen Aufwandes für die Herstellung und Erweiterung
der öffentlichen Abwasseranlage einen Anschlussbeitrag. Nach § 2 Abs. 1 Buchst. b
KABS unterliegen Grundstücke der Beitragspflicht, die an die öffentliche
Abwasseranlage angeschlossen werden können und für die eine bauliche oder
gewerbliche Nutzung nicht festgesetzt ist, wenn sie nach der Verkehrsauffassung
Bauland sind und nach der geordneten baulichen Entwicklung der Gemeinde zur
Bebauung anstehen. Danach ist hier mit der Erstellung der Regenwasserkanalisation
in F. im Jahre 1999 die Beitragspflicht für das klägerische Grundstück
entstanden, denn es handelt sich dabei jedenfalls nach dem Inkrafttreten der
Klarstellungs- und Abrundungssatzung vom 28. Juni 1996 um Bauland, das an die
neue Kanalisation angeschlossen werden konnte.

25

Die Beitragspflicht ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil bereits zuvor wegen
der seinerzeit von den Bürgern F. . erstellten Kanalisation eine
Beitragspflicht entstanden wäre, die nach dem Grundsatz der Einmaligkeit des
Anschlussbeitrags das erneute Entstehen einer Anschlussbeitragspflicht hindern
würde (vgl. auch § 4 Abs. 3 KABS, der anordnet, dass keine Anschlussbeitragspflicht
entsteht, wenn für einen früher bereits vorhandenen Anschluss eine
Anschlussgebühren- oder eine Beitragspflicht nach früherem Recht entstanden war,
auch wenn sie durch Zahlung, Erlass oder Verjährung erloschen ist).

26

Vgl. zum Grundsatz der Einmaligkeit des Anschlussbeitrags OVG NRW,
Beschluss vom 27. März 1998 - 15 A 3421/94 -, OVGE 47, 22 (25 f.).

27

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann das Entstehen einer
früheren Beitragspflicht nicht schon deshalb angenommen werden, weil der
Straßenseitengraben, in den früher wie jetzt das in F. anfallende und
gesammelte Niederschlagswasser eingeleitet wird, selbst ein Teil der gemeindlichen
Entwässerungsanlage sei, so dass der Kläger, der mittels der Altkanalisation auch
früher in dieses Gewässer eingeleitet hat, mit seinem Grundstück schon lange an die
gemeindliche Entwässerungsanlage angeschlossen und damit beitragspflichtig
gewesen sei. Bei diesem Straßenseitengraben handelte und handelt es sich - auch
wegen der Einleitung - um ein Gewässer (vgl. heute § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 des
Wasserhaushaltsgesetzes und § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Landeswassergesetzes).
Wasserrechtliche Gründe schließen zwar nicht aus, dass es sich zugleich um einen
Teil der gemeindlichen Entwässerungsanlage handelt (sog. Zweinaturentheorie).

28

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1975 - IV C 8. - 11.74 -, BVerwGE 49, 301
(303 f.); zum Verlust der Gewässereigenschaft durch Absonderung vom
unmittelbaren Zusammenhang mit dem natürlichen Wasserhaushalt durch
Verrohrung vgl. Urteil vom 31. Oktober 1975 - IV C 43.73 -, BVerwGE 49, 293 (299
f.).

29

Jedoch erfordert der Begriff der öffentlichen (Entwässerungs-)Einrichtung nach
§ 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW, dass ein als deren Teil dazu gehörendes Gewässer
technisch in die gemeindliche Entwässerungseinrichtung integriert ist. Wenn das
aufgenommene Abwasser lediglich - ohne irgendeine abwassertechnische
Behandlung durch die Gemeinde unterhalb der Einleitungsstelle - dem natürlichen
Wasserkreislauf zugeführt wird, kann das Gewässer nicht Bestandteil der
gemeindlichen Entwässerungseinrichtung sein.

30

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. August 1989 - 2 A 149/85 -, ZfW 1990, 419; Urteil
vom 14. September 1977 - II A 700/72 -, OVGE 33, 122, jeweils zum Begriff der
öffentlichen (Entwässerungs-)Einrichtung im Sinne des Benutzungsgebührenrechts
(§ 4 Abs. 2 KAG NRW).

31

So liegt der Fall hier: Der Straßenseitengraben führt das Wasser ohne weitere
Behandlung in den Bach X. . Daher kann offen bleiben, ob - wie das
Verwaltungsgericht mutmaßt - die Entwässerungssatzung von 1991 wegen ihrer
weiten Formulierung Straßenseitengräben grundsätzlich als Teil der öffentlichen
Entwässerungsanlage erfasst.

32

Somit kommt es allein darauf an, ob die früher in F. erstellte Kanalisation
Teil der von der Gemeinde M2. oder deren Vorgängergemeinde betriebenen
öffentlichen Entwässerungsanlage war. Dies ist zu verneinen.

33

Ob ein Kanal Teil der öffentlichen Entwässerungsanlage ist, hängt davon ab, ob
er zum entwässerungsrechtlichen Zweck technisch geeignet und durch Widmung
bestimmt ist, die nicht formgebunden ist und auch konkludent erfolgen kann. Dies
beurteilt sich nach einer Würdigung der Gesamtumstände, soweit sie einen Schluss
auf das Vorhandensein oder Fehlen einer Bestimmung des Kanals zum öffentlichen
Entwässerungszweck durch die Gemeinde zulassen.

34

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. März 2001 - 15 A 1564/97 -, NWVBl. 2002,
311; Urteil vom 18. Mai 1999 - 15 A 2880/96 -, NWVBl. 2000, 300 (301); Beschluss
vom 27. Januar 1999 - 15 A 1929/96 -, S. 6 f. des amtlichen Umdrucks.

35

Die Geschichte der Entstehung der alten Kanalisation spricht gegen die
Annahme, es habe sich um eine gemeindliche Kanalisation gehandelt. Wie zwischen
den Beteiligten unstreitig ist, wurde sie Anfang der 50er Jahre von den Bürgern
F. selbst errichtet. Zu diesem Zeitpunkt oblag der Gemeinde keine
Abwasserbeseitigungspflicht, vielmehr handelte es sich bei der Abwasserbeseitigung
um eine freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe.

36

Vgl. Henseler, Das Recht der Abwasserbeseitigung, S. 226.

37

Erst mit dem Inkrafttreten des Landeswassergesetzes vom 4. Juli 1979 (GV
NRW S. 488) am 26. Juli 1979 oblag gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 dieses Gesetzes den
Gemeinden die Abwasserbeseitigungspflicht. Legt man - wie die Klägerseite geltend
macht - den Umstand zugrunde, dass die vormalige Gemeinde H. als
Rechtsvorgängerin der Gemeinde M2. nicht über die finanziellen Mittel
verfügte, um F. trotz eines Hochwasserproblems zu kanalisieren, ergibt sich
daraus, dass sie es - zulässigerweise - abgelehnt hat, die Aufgabe in F. zu
übernehmen, dass vielmehr die Abwasserproduzenten selbst, also die Bürger F.
. , die Beseitigung in die Hand genommen haben.

38

Entgegen der Behauptung des Klägers kann nicht festgestellt werden, dass die
Herstellung der Altkanalisation durch die Bürger im Auftrag der Gemeinde H.
erfolgt wäre, so dass es sich deshalb um eine gemeindliche Kanalisation gehandelt
hätte. Das hat die Vernehmung des Zeugen N. a. F. ergeben, an dessen
Glaubwürdigkeit und an der Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen zu zweifeln der
Senat keinen Anlass hat. Der Zeuge hat überzeugend dargelegt, wie drängend das
Abwasserproblem war und dass die Gemeinde H. die Erfüllung der Aufgabe
gerne übernommen hätte, sich aber daran wegen der noch dringlicher zu
erledigenden Aufgabe der Frischwasserversorgung gehindert sah. Das alles beweist,
dass die Gemeinde die Abwasserbeseitigung nicht als Aufgabe übernommen hat,
sondern dies den Abwasserproduzenten überlassen hat. Es kann nicht festgestellt
werden, dass abweichend von diesem äußeren Ablauf der Geschehnisse rechtliche
Vereinbarungen getroffen worden wären, die es erlaubten, die Errichtung nicht den
handelnden Bürgern, sondern der Gemeinde zuzurechnen. Vielmehr wurde nicht
über die Ausgestaltung eines rechtlichen Auftragsverhältnisses gesprochen, also
weder über den Inhalt eines den Bürgern erteilten Auftrags, noch über die Kontrolle
der Erfüllung eines Auftrags durch die Stadt, noch über die Erstattung der von den
Bürgern getätigten Aufwendungen im Rahmen der Erfüllung eines solchen Auftrags.
Das alles zeigt, dass es ein Auftragsverhältnis nicht gegeben hat, sondern es allein
bei der - mit Wissen und Wollen und möglicherweise auch Hilfestellung der
Gemeinde getätigten - Eigeninitiative der Bürger F. . verblieben ist. Dem
steht nicht entgegen, dass die Angelegenheit im Rat behandelt worden sein soll. Es
wäre sogar lebensfremd anzunehmen, dass eine solche Angelegenheit (Übernahme
einer freiwilligen gemeindlichen Selbstverwaltungsaufgabe, der die Gemeinde
mangels finanziellen Spielraums nicht nachkommt, durch die Bürger) nicht im Rat zur
Sprache gekommen wäre.

39

Handelte es sich somit bei der Altkanalisation um eine private
Entwässerungsanlage der Bürger F. , ergibt sich daraus, dass die
Eigenschaft, Teil der gemeindlichen öffentlichen Entwässerungsanlage zu sein, nur
dann bejaht werden kann, wenn ein späterer Übernahme- und Widmungsakt der
Gemeinde - wenn auch nur konkludent - feststellbar wäre. Das ist nicht der Fall.

40

Dagegen spricht schon, dass für die Benutzung der Kanalisation niemals
Benutzungsgebühren erhoben wurden, was, wenn die Altkanäle Teil der
gemeindlichen Entwässerungsanlage geworden wären, hätte geschehen müssen.
Aus dem Umstand, dass die Gemeinde die Altkanalisation gelegentlich spülen ließ,
lässt sich eine Übernahme und Widmung durch die Gemeinde nicht ableiten. Zwar
war sie zu solchen Handlungen nur verpflichtet, wenn es sich um eine gemeindliche
Entwässerungsanlage gehandelt hätte. Jedoch können solche Spülungen auch aus
Kulanz der Gemeinde geschehen und auf den Umstand zurückzuführen sein, dass
sie sich - entsprechend ihrer seit dem 26. Juli 1979 grundsätzlich bestehenden
Abwasserbeseitigungspflicht - für das Funktionieren auch der privat betriebenen
Entwässerungsanlagen verantwortlich fühlte. Im Übrigen wäre eine Übernahme des
Altbestandes allein durch derartige Hilfeleistungen schon deshalb unmöglich, weil die
Eigentümer der Anlage, also wohl die Einwohner F. . , einer solchen
Übernahme hätten zustimmen müssen. Dafür ist nichts ersichtlich. Es spricht
vielmehr alles dafür, dass sie sich gegen eine einer Übernahme folgenden
Gebührenerhebung mit dem Argument gewehrt hätten, es handele sich um eine
private Entwässerungsanlage der Bürger F. . .

41

Auch aus der Fernaugeuntersuchung lässt sich für eine Übernahme nichts
herleiten. Wie die Beklagte einräumt, ist eine Übernahme erwogen worden. Davon ist
jedoch gerade nach den Erkenntnissen aus der Fernaugeuntersuchung abgesehen
worden.

42

Die Tatsache, dass die Gemeinde M2. nach der Begründung der
gemeindlichen Abwasserbeseitigungspflicht im Jahre 1979 keine Befreiung von
dieser Pflicht beantragt hat (etwa nach § 53 Abs. 3 des Landeswassergesetzes vom
4. Juli 1979), lässt nicht darauf schließen, dass sie dieser Pflicht bereits durch die
Altkanalisation nachgekommen sei. Die gesetzliche Begründung der
Abwasserbeseitigungspflicht 1979 führte nicht dazu, dass die Gemeinden
gezwungen waren, dieser Pflicht sofort nachzukommen. Vielmehr konnte die
flächendeckende Erfüllung dieser Pflicht nur nach und nach erreicht werden. Das
bestätigt § 53 Abs. 1 Satz 2 des Landeswassergesetzes in der genannten Fassung,
der der oberen Wasserbehörde die Möglichkeit einräumte, zur Durchführung
einzelner Maßnahmen im Rahmen der Abwasserbeseitigungspflicht angemessene
Fristen zu setzen.

43

Als einzig fassbarer Umstand, der für die Zugehörigkeit der alten Kanäle zur
gemeindlichen Entwässerungsanlage sprechen könnten, verbleibt deshalb die
Tatsache, dass die Gemeinde eine wasserrechtliche Erlaubnis für die Einleitung des
in den alten Kanälen gesammelten Abwassers in das namenlose Gewässer neben
der Kreisstraße beantragt und erhalten hat. Zu einem solchen Antrag wäre sie nur
verpflichtet gewesen, wenn sie das Abwasser über die alten Kanäle gesammelt und
in das Gewässer eingeleitet hätte. Nur dann nämlich wäre sie Benutzerin des
Gewässers gewesen. Indes kann aus dieser Rechtslage alleine noch nicht auf eine
Zugehörigkeit der alten Kanäle zur gemeindlichen Entwässerungsanlage
geschlossen werden. Schon der Erlaubnisbescheid selbst weckt Zweifel an der
Altkanalisation als Einrichtung der Gemeinde: In der Begründung heißt es, es
handele sich "um eine Abwassereinleitung aus einem kommunalen Kanal". Das Wort
"kommunalen" ist jedoch mit Schreibmaschine durchgestrichen. Wie sich aus einem
Schreiben des Kreises M. vom 19. Juni 1981 an den Gemeindedirektor der
Gemeinde M2. ergibt, drängte die untere Wasserbehörde darauf, dass für die
Benutzungen von Gewässern wasserrechtliche Erlaubnisse beantragt wurden.
Insbesondere wurde die Entwässerung in F. angesprochen. Sodann heißt es:
"Da sie gemäß § 53 LWG zur Abwasserbeseitigung verpflichtet sind, ist
selbstverständlich auch die Legalisierung dieser Gewässerbenutzungen von ihnen zu
beantragen. Ich muss sie deshalb auffordern, umgehend entsprechende
Antragsunterlagen vorzulegen." Somit erklärt sich der Umstand, dass die Gemeinde
eine Einleitungserlaubnis beantragte und die sich auf die Benutzung der
Altkanalisation beziehenden Nebenbestimmungen der erteilten Erlaubnis akzeptierte,
aus der rechtlichen Fehleinschätzung, dass aus der gemeindlichen
Abwasserbeseitigungspflicht die Verpflichtung folge, dass die Gemeinde eine
Erlaubnis für Einleitungen auch aus privaten Entwässerungsanlagen zu beantragen
habe. Daraus ergibt sich zwanglos weiter, dass die Gemeinde im folgenden Antrag
auf Erteilung einer Einleitungserlaubnis im Jahre 1996 von Abwasser "aus einer
gemeindlichen Regenwasser-Kanalisation" sprach. Solche rechtlichen
Fehleinschätzungen stellen aber keinen Übernahme- und Widmungsakt dar.
Demgemäß findet sich im Kanalisationsbestandsplan der Gemeinde M2. mit
Stand von August 1998 auch in F. lediglich die vorhandene
Druckentwässerung, nicht aber die zur Niederschlagsentwässerung benutzte
Altkanalisation.

44

Unter Berücksichtigung aller für die Frage der Zugehörigkeit der Altkanalisation
zur gemeindlichen Entwässerungsanlage relevanten Umstände lässt sich die Frage
daher nicht mit der erforderlichen Gewissheit des Ausschlusses vernünftiger Zweifel
im positiven Sinne beantworten. Dies geht zu Lasten des Klägers. Während es zu
Lasten der Beklagten geht, wenn die für das Entstehen der Beitragspflicht
erforderlichen Tatsachen unerweislich sind, geht die Unerweislichkeit der das
Entstehen der Beitragspflicht hindernden Tatsachen zu Lasten des Klägers.

45

Vgl. zu diesem Günstigkeitsprinzip BVerwG, Beschluss vom 1. November 1993
- 7 B 190/93 -, NJW 1994, 468; Höfling/Rixen in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl.,
§ 108 Rn. 114 ff.; Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl., § 108 Rn. 12 f.

46

Der einem Anschlussbeitrag entgegen gehaltene Umstand, es sei bereits früher
eine Beitragspflicht entstanden, die das Entstehen der mit dem angefochtenen
Beitragsbescheid geltend gemachten Beitragspflicht gehindert habe, ist ein
rechtshindernder Einwand, für den der Anfechtungskläger die Beweislast trägt.

47

Zu Unrecht meint der Kläger, eine Beitragspflicht könne auch bei Qualifizierung
der Altkanalisation als privater Entwässerungsanlage nicht entstehen, weil er selbst
nach § 51a des Landeswassergesetzes in der bis zum 10. Mai 2005 (also bis zum
Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Mai 2005, GV NRW S. 463) geltenden Fassung
(LWG a.F.) abwasserbeseitigungspflichtig gewesen sei und somit kein Beitrag habe
entstehen können. Richtig ist, dass dann, wenn ein Grundstückseigentümer
abwasserbeseitigungspflichtig ist, durch die Erstellung einer Kanalisation allein nicht
der nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KAG NRW erforderliche wirtschaftliche Vorteil gewährt
wird und eine Beitragspflicht damit nicht entsteht.

48

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Februar 2000 - 15 A 772/97 -, NVwZ-RR 2000,
719.

49

Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor, da der Kläger nicht
beseitigungspflichtig war. Nach § 51a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 LWG a.F.
hatte der Nutzungsberechtigte eines Grundstücks, das nach dem 1. Januar 1996
erstmals bebaut, befestigt oder an die öffentliche Kanalisation angeschlossen wurde,
das anfallende Niederschlagswasser unter bestimmten Voraussetzungen zu
beseitigen. Die erforderliche Voraussetzung für die Beseitigungspflicht des Klägers
lag nicht vor: Das Grundstück war seit langem bebaut und befestigt und vor dem
Stichtag mit dem Schmutzwasser an die gemeindliche Druckentwässerung
angeschlossen. Mit der Abwasserbeseitigungspflicht nach § 51a Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 2 Satz 1 LWG a.F. sollten nicht alle Nutzungsberechtigten von Grundstücken,
bei denen eine ortsnahe Niederschlagswasserbeseitigung möglich war, belastet
werden. Vielmehr sollten nur nach dem Stichtag erstmals bebaute oder befestigte
Grundstücke und zwar bereits vorher bebaute, aber entwässerungstechnisch vor
dem Stichtag nicht erschlossene Grundstücke erfasst werden.

50

Der Beitragspflicht steht weiter nicht entgegen, dass nach Auffassung des
Klägers für das Niederschlagswasser kein Anschluss- und Benutzungszwang
besteht. Richtig ist, dass die kommunalrechtliche Regelung in § 9 Satz 1 der
Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen die Anordnung des Anschluss-
und Benutzungszwangs betreffend die Kanalisation nur im Interesse der
Volksgesundheit und einem hieran orientierten öffentlichen Bedürfnis erlaubt.

51

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Januar 2003 - 15 A 4751/01 -, NWVBl. 2003,
380.

52

Daraus ergibt sich aber keineswegs, dass die Anschlussbeitragspflicht nach § 8
KAG NRW nur bei einem Anschlusszwang besteht. Jene hängt vielmehr allein von
einer Möglichkeit des Anschlusses und dem dadurch gewährten wirtschaftlichen
Vorteil ab (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 2, Abs. 7 Satz 2 KAG NRW). Beides ist im
vorliegenden Fall, in dem jedenfalls seit dem 1. Januar 1995 bis heute für das
Grundstück des Klägers über die Altkanalisation keine legale Anlage zur
Niederschlagswasserbeseitigung in den Straßenseitengraben der Kreisstraße
vorhanden war, zu bejahen. Im Übrigen besteht gemäß § 53 Abs. 1c Satz 1 LWG in
der seit dem 11. Mai 2005 geltenden Fassung eine Pflicht des Klägers zur
Überlassung des Niederschlagswassers (vgl. auch den auf diese Vorschrift
gestützten Anschluss- und Benutzungszwang in § 9 Abs. 1 und 2 der
Abwasserbeseitigungsatzung der Gemeinde M2. vom 15. Dezember
2005).

53

Gegen die festgesetzte Höhe der so entstandenen Kanalanschlussbeitragspflicht
werden Einwendungen nicht erhoben und sind auch nicht ersichtlich.

54

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711
der Zivilprozessordnung.

55

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

56