Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2012-01-11, Aktenzeichen VII-Verg 58/11
ECLI:DE:OLGD:2012:0111.VII.VERG58.11.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Beschlüsse der 3. Vergabekammer des Bundes vom 14. Juni 2011 und 30. Mai 2011 (VK 3 - 62/11) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 21.000.000 EUR festgesetzt

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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A.

3

Die Antragstellerin ist ein Tochterunternehmen der A. AG und gehört zum Konzernverbund der B.-Gruppe, die zu den weltweit führenden Pharmaunternehmen gehört. Sie ist auf die Herstellung und den Vertrieb von Generika spezialisiert. Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, wendete sich mit Schreiben vom 15. April 2011 an eine größere Zahl pharmazeutischer Unternehmen, darunter die Antragstellerin, und bekundete ihre Absicht zum Abschluss neuer Pharmarabattverträge, weil sie die noch bis zum 31. Dezember 2011 laufenden Rabattverträge fristgemäß zum 30. Juni 2011 gekündigt hatte. Die Vertragsunterlagen für die neuen Verträge konnten bis zum 26. April 2011 bei der Antragsgegnerin angefordert werden. Mit Schreiben vom 27. April 2011 übersandte sie die Vertragsunterlagen, deren Rücksendung bis zum 16. Mai 2011 zu erfolgen hatte, an die interessierten Unternehmen. Danach sollten zum 1. Juli 2011 mit allen Unternehmen, die dies wünschten, Rabattverträge über rund 290 Wirkstoffe beziehungsweise Wirkstoffkombinationen geschlossen werden. Ziel sei es, den Versicherten die am besten geeigneten Arzneimittel zur Verfügung zu stellen und eine Substitution nach § 129 SGB V weitgehend zu vermeiden, weshalb mit möglichst vielen pharmazeutischen Unternehmen Rabattverträge abgeschlossen werden sollten. Die Verträge sähen daher einheitliche wirkstoffspezifische Rabattsätze und ermäßigte Rabattsätze für besonders preisgünstige Arzneimittel sowie einheitliche Konditionen vor. Die Vertragsbedingungen seien einer Verhandlung grundsätzlich nicht zugänglich. Werde im Einzelfall dargelegt, dass der Vertrag wegen einzelner Regelungen des Vertrags oder seiner Anlagen auch bei einer Gesamtschau aller Vertragsbestandteile wirtschaftlich nicht vertretbar sei, könnten jedoch Anpassungen mit Wirkung für alle Vertragspartner vereinbart werden. Der von der Antragsgegnerin vorgegebene Rabattvertrag sieht unter anderem vor:

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§ 1 Zweck und Wirkung des Vertrages

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(1) Dieser Rabattvertrag bewirkt, dass eine Ersetzung gemäß § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V für Arzneimittel, die von diesem Vertrag erfasst werden, nicht erforderlich ist.

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(2) Ziel der [Antragsgegnerin] ist es, durch Vertragsschluss mit möglichst allen Unternehmen zu erreichen, eine Ersetzung verordneter Arzneimittel zu vermeiden und den Versicherten der [Antragsgegnerin] die für ihre Therapie am besten geeigneten Arzneimittel zur Verfügung stellen zu können.

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(3) Zwischen dem Unternehmer und der [Antragsgegnerin] besteht deshalb Einigkeit darüber, dass eine Exklusivität bei der Versorgung der Versicherten der [Antragsgegnerin] mit vertragsgegenständlichen Arzneimitteln durch diesen Vertrag nicht hergestellt und nicht bezweckt wird.

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§ 2 Gegenstand des Vertrages

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(1) Gegenstand des Vertrags ist die Gewährung von Rabatten nach § 130a Absatz 8 SGB V für Arzneimittel des Unternehmers, die von den Anlagen zu diesem Vertrag erfasst werden.

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(2) …

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(3) Grundsätzlich sind alle Arzneimittel des Unternehmers, die den in der Anlage 1 aufgeführten Wirkstoffen zugeordnet werden können, Gegenstand dieses Vertrages. Das gilt auch für Arzneimittel, die erst nach In-Kraft-Treten dieses Vertrages in Vertrieb gesetzt oder in den Markt eingeführt werden und zu Lasten der [Antragsgegnerin] an die Versicherten der [Antragsgegnerin] abgegeben werden können.

12

…

13

(6) Rabatte sind nur für die Arzneimittel zu gewähren, für welche die [Antragsgegnerin] eine Meldung gemäß § 8 dieses Vertrages rechtzeitig und ordnungsgemäß abgegeben hat. Es kommt nicht darauf an, dass die Meldungen in der Apothekensoftware richtig und vollständig abgebildet werden, sofern die [Antragsgegnerin] insoweit kein Verschulden trifft.

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§ 2a Zustandekommen des Vertrags

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(1) Dieser Vertrag kommt grundsätzlich mit Eingang der durch den Unternehmer unterzeichneten Teilnahmeerklärung und gegebenenfalls der unterzeichneten Anlage 2 bei der [Antragsgegnerin] zustande.

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(2) Die Teilnahmeerklärung ist grundsätzlich bis zum 16. Mai 2011 bei der [Antragsgegnerin] einzureichen. Die [Antragsgegnerin] wird nach Ablauf der in Satz 1 genannten Frist prüfen, ob das Vertragsziel nach 1 (insbesondere Absatz 2) durch die abgegebenen Teilnahmeerklärungen der Unternehmen erreicht wird. Ist dies nicht der Fall, kommt der Vertrag nicht zustande. Die [Antragsgegnerin] informiert in diesem Fall den Unternehmer, der eine Teilnahmeerklärung abgegeben hat, bis zum 30. Mai 2011 schriftlich, dass der Vertrag nicht zustande gekommen ist. … Mit Ablauf der in Satz 4 genannten Frist kommt der Vertrag zustande.

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(3) Der Unternehmer ist an seine nach Absatz 1 erklärte Teilnahmeerklärung ab dem 16. Mai 2011 gebunden.

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(4) Teilnahmeerklärungen, die nach dem 16. Mai 2011 bei der [Antragsgegnerin] eingehen, werden nicht ausgeschlossen.

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(5) Bei Unternehmen, die im Sinne der §§ 15 bis 19 Aktiengesetz verbunden sind oder Unternehmen, die Teil eines Unternehmensvertrages gemäß §§ 291, 292 Aktiengesetz oder Konzernunternehmen im Sinne des § 271 Absatz 2 Handelsgesetzbuch sind, kommt der Vertrag grundsätzlich nur zu Stande, wenn er durch alle derart verbundenen Unternehmen, die in Deutschland Arzneimittel vertreiben, die den in der Anlage eins aufgeführten Wirkstoffe zugeordnet werden können, abgeschlossen wird.

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§ 11 Inkrafttreten, Laufzeit, Kündigung

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(1) Dieser Vertrag tritt am 1. Juli 2011 in Kraft und gilt unter Berücksichtigung der folgenden Absätze unbefristet.

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(2) Der Vertrag kann erstmals ordentlich mit einer Frist von drei Monaten zum 31. Januar 2013 und anschließend mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres gekündigt werden.

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In der Anlage 1 hatte die Antragsgegnerin für jeden Wirkstoff beziehungsweise für jede Wirkstoffkombination einen festen allgemeinen Rabattsatz und für die überwiegende Zahl der Wirkstoffe beziehungsweise Wirkstoffkombinationen auch einen ermäßigten Rabattsatz bestimmt. Die allgemeinen Rabattsätze betrugen zwischen 3 % und 39,8 %.

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Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 05. Mai 2011 die fehlende Ausschreibung und das Unterbleiben einer Auswahlentscheidung sowie weitere Verstöße gegen das Vergaberecht, unter anderem gegen den Grundsatz der Kalkulationsfreiheit, die Vorschriften über die Aufhebung einer Ausschreibung und den Gleichbehandlungsgrundsatz.

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Mit Schreiben vom 9. Mai 2011 wies die Antragsgegnerin die Rügen ohne Begründung zurück. Daraufhin stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 19. Mai 2011 einen Nachprüfungsantrag. Während des laufenden Nachprüfungsverfahrens veranlasste die Antragsgegnerin eine Bekanntmachung im EU-Amtsblatt über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung im offenen Verfahren. Unter II.1.5 hieß es:

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Mit möglichst allen pharmazeutischen Unternehmen sollen Rabattverträge gemäß § 130a Abs. 8 SGB V … geschlossen werden. … Der Vertrag sieht einheitliche Konditionen für alle pharmazeutischen Unternehmen, wirkstoffspezifische Rabattsätze sowie ermäßigte Rabattsätze für besonders preisgünstige Arzneimittel vor. Gerade um die Einheitlichkeit der Rabattkonditionen für die pharmazeutischen Unternehmen sicherstellen zu können, sind die Vertragsbedingungen dem Grunde nach einer Verhandlung nicht zugänglich. Wird allerdings im Einzelfall dargelegt, dass der Abschluss des Vertrags wegen einzelner Regelungen des Vertrags oder seiner Anlagen auch bei einer Gesamtschau der Vertragsbestandteile wirtschaftlich nicht vertretbar ist, können Anpassungen mit Wirkung für alle Vertragspartner vereinbart werden. Der Vertrag soll am 1. Juli 2011 in Kraft treten und gilt grundsätzlich unbefristet. Er kann erstmals mit einer Frist von drei Monaten zum 31.01.2013 und anschließend mit einer Frist von 3 Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres gekündigt werden.

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Schlusstermin für den Eingang der Angebote sollte der 15. Juli 2011 sein (IV.3.4).

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Mit Schreiben vom 14. Mai 2011 teilte die Antragsgegnerin allen früheren Rabattvertragspartnern mit, dass die zum 30. Juni 2011 gekündigten Rabattverträge bis zum 31. August 2011 verlängert werden sollten, weil Nachprüfungsverfahren anhängig seien, so dass die neuen Rabattverträge nicht zum 1. Juli 2011 umgesetzt werden könnten. Sofern die Rabattvertragspartner der vorgeschlagenen Vertragsverlängerung nicht bis zum 31. Mai 2011 ausdrücklich widersprächen, gehe sie von deren Einverständnis aus.

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Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig. Streitigkeiten über die Vergabe von Rabattverträgen durch gesetzliche Krankenkassen seien dem Vergaberecht unterworfen. Der Auftragswert überschreite den maßgeblichen Schwellenwert. Bei dem angebotenen Rabattvertrag handele sich um einen öffentlichen Auftrag in Form einer Rahmenvereinbarung, konkret um einen Lieferauftrag. Der Vertrag sei entgeltlich, die Gegenleistung der Antragsgegnerin bestehe in der Übermittlung des Rabattvertrags nach § 8 des Vertrages an die zuständige Stelle mit der Folge, dass eine Substitution nach § 129 Abs. 1 S. 3 SGB V nicht stattfinde. Ein für die Annahme eines Wettbewerbsvorteils hinreichendes Maß an Exklusivität ergebe sich daraus, dass die Antragsgegnerin zunächst nur mit den Unternehmen einen Rabattvertrag abschließe, deren Teilnahmeantrag bis zum 16. Mai 2011 übermittelt worden sei. Damit werde diesen Unternehmen jedenfalls für einen gewissen Zeitraum ein tatsächlicher Wettbewerbsvorteil eingeräumt, da die Substitutionspflicht nur zu Gunsten der Präparate der Rabattvertragspartner wirke und eine deren Umsatz steigende Lenkungs- und Steuerungswirkung entfalte. Dies gelte ungeachtet des Umstandes, dass Teilnahmeerklärungen, die nach dem 16. Mai 2011 eingingen, nicht ausgeschlossen würden. Jedenfalls in der Zwischenzeit würden die ursprünglichen Vertragspartner von der Lenkungs- und Steuerungswirkung profitieren. Weil die Vergaberechtsverstöße ihre Chance auf den Zuschlag vereitelten, drohe ihr auch ein Schaden. Insbesondere die Konzernverbundklausel in § 2a Abs. 5 des Rabattvertrags habe ihr die Abgabe eines Angebots unmöglich gemacht.

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Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Antragsgegnerin habe ein offenes Verfahren durchführen müssen. Es habe sich um eine De-facto-Vergabe gehandelt. Es habe nicht auf eine Auswahlentscheidung verzichtet werden dürfen, damit es zu einem echten Bieterwettbewerb um den Zuschlag komme. Die Konzernverbundklausel verstoße gegen den Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz sowie das Diskriminierungsverbot. Der konzernverbundene Bieter müsse eine zusätzliche Bedingung, auf deren Erfüllung er keinen Einfluss habe, erfüllen, der konzernfreie Bieter dagegen nicht. Konzernverbundenen Unternehmen werde damit die Teilnahme erheblich erschwert. Es sei auch nicht ersichtlich, unter welchen Umständen von dem in § 2a Abs. 4 des Rabattvertrags vorgesehenen Regelfall abgewichen werde.

31

Die Antragstellerin hat ferner die Auffassung vertreten, es seien Maßnahmen gemäß § 115 Abs. 3 GWB notwendig, weil die Antragsgegnerin beabsichtige, das durch das Nachprüfungsverfahren ausgelöste Zuschlagsverbot zu umgehen. Die Antragsgegnerin habe die bestehenden Rabattverträge zum 30. Juni 2011 gekündigt. Mit Schreiben vom 24. Mai 2011 begehre sie – wiederum ohne ordnungsgemäßes Vergabeverfahren – den Abschluss von neuen Rabattverträgen zu den Konditionen und Bedingungen der gekündigten Verträge. Die Antragsgegnerin betrachte dies als Fortführung der gekündigten Rabattverträge. Tatsächlich handele es sich aber um einen Neuabschluss und damit um eine Umgehung des Zuschlagsverbots. Sie decke den Bedarf, den sie sonst mit den neuen Rabattverträgen decken würde.

32

Die Antragstellerin hat beantragt,

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der Antragsgegnerin zu untersagen, Zuschläge für den Abschluss von Rabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V über die Wirkstoffe (einzeln aufgeführte Wirkstoffe) zu erteilen beziehungsweise Angebote für den Abschluss solcher Verträge anzunehmen;

der Antragsgegnerin aufzugeben, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht die streitgegenständliche Vergabe unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen und hierbei die gesetzlichen Bestimmungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge anzuwenden;

hilfsweise

, falls in Antrag zu 1. genannte Rabattverträge bereits zu Stande gekommen sind,
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festzustellen, dass diese gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam sind;

für den Fall, dass diese Rabattverträge noch nicht der Informationsstelle für Arzneispezialitäten GmbH gemeldet sind, der Antragsgegnerin einstweilen zu untersagen, Vertragsabschlüsse der Informationsstelle für Arzneispezialitäten GmbH zu melden oder Ärzte, Apotheker und Versicherte auf anderem Weg über Vertragsabschlüsse zu informieren;

äußerst hilfsweise

zu 3.b., falls diese Rabattverträge bereits zu Stande gekommen und der Informationsstelle für Arzneispezialitäten GmbH gemeldet sind, der Antragsgegnerin aufzugeben, unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Tagen, nach Bestandskraft des Beschlusses in diesem Nachprüfungsverfahren der Informationsstelle für Arzneispezialitäten GmbH mitzuteilen, dass die in Antrag zu 1. genannten Rabattverträge unwirksam sind;

35

…

36

der Antragsgegnerin einstweilen zu untersagen, den zuständigen Stellen die notwendigen Daten zu melden, die diese zur Einspielung von Rabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V über Festbetragsarzneimittel für den Zeitraum 1. Juli 2011 bis 31. August 2011, denen kein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren gemäß §§ 97ff GWB vorausgeht, in die Apothekensoftware benötigen.

37

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

38

den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen,

die Anträge zu 1., 2., 3. a. bis c. sowie zu 5. bis 7. zurückzuweisen,

den Antrag zu 8. zurückzuweisen.

39

Sie hat geltend gemacht, der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei unzulässig. Er betreffe keinen öffentlichen Auftrag. Kennzeichnend für diesen sei ein Mindestmaß an Exklusivität. Demgegenüber wolle sie – die Antragsgegnerin – jedoch bewusst keine Auswahlentscheidung treffen, sondern mit allen Wirtschaftsteilnehmern kontrahieren. Das Ergebnis des Verfahrens verändere die Marktverhältnisse nicht. Sie habe alle Wirtschaftsteilnehmer gleichbehandelt, niemanden diskriminiert und sei in transparenter Weise vorgegangen. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis, ihr drohe kein Schaden. Der Antrag sei auch verwirkt, weil sie sich mehrfach auf ähnliche Vergabeverfahren eingelassen habe. Der Vertrag schreibe auch nicht zwingend vor, dass Konzernunternehmen stets nur gemeinsam teilnehmen könnten, sondern er sehe dies nur grundsätzlich vor. Eine Ausschreibung sei überdies entbehrlich gewesen, weil der Kreis der potentiellen Vertragspartner bekannt gewesen sei und alle informiert worden seien.

40

Sie beabsichtige nicht, das Vergaberecht oder das Zuschlagsverbot zu umgehen. Es sei zutreffend, dass sie mit Schreiben vom 24. Mai 2011 begehrt habe, die gekündigten Rabattverträge bis zum 31. August 2011 fortzuführen. Die Rücknahme der Kündigung sei noch vor dem Ablauf der Kündigungsfrist und damit vor dem Wirksamwerden der Kündigung zum 30. Juni 2011 erfolgt. Auch die ursprünglich vorgeschriebene Vertragslaufzeit bis zum 31. Dezember 2011 werde nicht überschritten. Mit dem alten Rabattvertrag werde nicht derselbe Bedarf abgedeckt wie mit dem neuen Rabattvertrag. Der Rahmen der für den alten Rabattvertrag durchgeführten Ausschreibung werde nicht verlassen.

41

Die Beigeladene zu 37. hat die Auffassung vertreten, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Mangels einer Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin liege ein öffentlicher Auftrag nicht vor. Es handele sich wirtschaftlich vielmehr um eine Zulassung, welche nicht dem Vergaberecht unterliege. Die Antragstellerin sei auch nicht antragsbefugt, weil sie kein Interesse am Auftrag habe. Ihr drohe kein Schaden. Ferner sei der Schwellenwert nicht erreicht, der sich nach dem zu erwartenden Umsatzzuwachs des Teilnehmers berechne. Schließlich sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Es sei die Sache der Antragsgegnerin, ihren Beschaffungsbedarf zu definieren. Ein Verzicht auf eine Auswahlentscheidung sei nicht zu beanstanden und diene dem Mittelstandsschutz.

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Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 14. Juni 2011 aufgegeben, bei fortbestehender Vergabeabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor der Bekanntmachung zurückzuversetzen und Rabattverträge über die streitgegenständlichen Wirkstoffe erst nach Durchführung eines entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer ausgestalteten europaweiten offenen Verfahrens abzuschließen. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Er betreffe einen öffentlichen Auftrag, und zwar einen Rahmenvertrag über entgeltliche Lieferungen. Eine Exklusivität des Auftragnehmers sei dafür nicht erforderlich. Eine Auswahlentscheidung sei vielmehr die Folge einer Vergabe im Wettbewerb. Erfolge keine Auswahlentscheidung, stelle dies nicht den öffentlichen Auftrag infrage, sondern betreffe die im Rahmen der Begründetheit zu beurteilende Rechtmäßigkeit der Vergabe. Der Schwellenwert sei überschritten, da auf den Wert der Einzelaufträge abzustellen sei. Trotz der nachgeholten EU-Bekanntmachung drohe der Antragstellerin ein Schaden, da die Antragsgegnerin die Bekanntmachung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht getätigt habe. Ein Schaden trete auch dadurch ein, dass ihr der Rabattsatz vorgegeben werde und die Antragstellerin daran gehindert werde, wettbewerblich zu bieten, ohne dass dem ein mengenmäßiger Umsatzzuwachs gegenüberstünde.

43

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Antragsgegnerin habe den Auftrag von vornherein öffentlich ausschreiben müssen, zudem habe sie das offene Verfahren wählen müssen. Die von der Antragsgegnerin gewählte Konstruktion, ohne eine Auswahlentscheidung mit allen Unternehmen einen Vertrag abzuschließen, die einen Teilnahmeantrag abgeben, stelle die missbräuchliche Anwendung einer Rahmenvereinbarung und ein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz dar. Die Vorgaben der Antragsgegnerin hinsichtlich eines festen Rabattsatzes seien angesichts des Umstands, dass damit kein Umsatzzuwachs verbunden sei, missbräuchlich. Dem Teilnehmer werde nicht nur die Kalkulationsfreiheit, sondern weitgehend jede Kalkulationsmöglichkeit genommen. Zudem bestehe ein faktischer Zwang, sich auf das Modell der Antragsgegnerin einzulassen, weil die Produkte eines Unternehmens, das sich gegen die Teilnahme entscheide, in der Apotheke substituiert würden. Erschwerend komme hinzu, dass das gesamte Unternehmensportfolio angeboten werden müsse. Die Vorgabe, dass alle Konzernunternehmen Vertragspartner werden müssten, stelle überdies einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb dar.

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Die Vergabekammer hatte der Antragsgegnerin bereits zuvor mit Beschluss vom 30. Mai 2011 aufgegeben, die Kündigung der Rabattverträge vom 1. Januar 2008 zum 30. Juni 2011 an die zuständigen Stellen zur Einspielung in die Apothekensoftware zu melden. Ferner hatte sie der Antragsgegnerin untersagt, eine Fortführung dieser Rabattverträge über den 30. Juni 2011 hinaus an die zuständigen Stellen zur Einspielung in die Apothekensoftware zu melden. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB sei zulässig und begründet. Das Zuschlagsverbot sei allein nicht ausreichend, um wirtschaftliche Nachteile zu verhindern. Das Zuschlagsverbot erfasse den Zeitraum ab dem 1. Juli 2011. Eine Neuvergabe, auch wenn sie nur interimsmäßig bis zum 31. August 2011 erfolge, verstoße gegen das Zuschlagsverbot. Daran ändere auch die Rücknahme der Kündigung gegenüber der Antragstellerin nichts. Eine Kündigung sei eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die nach ihrem Zugang nicht einseitig widerrufen oder zurückgenommen werden könne. Die Antragstellerin sei mit der Rücknahme der Kündigung auch nicht einverstanden gewesen.

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Gegen beide Beschlüsse hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie meint weiterhin, Voraussetzung für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrages sei eine Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers. Eine solche wolle sie aber nicht treffen. Die Situation ändere sich gegenüber dem Zustand, dass Rabattverträge von ihr, der Antragsgegnerin, nicht geschlossen worden seien, nicht. Sie erbringe keine Gegenleistung. Sie gehe vielmehr wie bei einer Konzessionsvergabe vor. Das Risiko der Verwertung der Abgabeberechtigung liege ausschließlich in der Sphäre des pharmazeutischen Unternehmens. Ein Schaden für die Antragstellerin sei nicht ersichtlich. Sie müsse nicht damit rechnen, dass ihre Produkte zukünftig ersetzt würden.

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Die Antragsgegnerin ist weiter der Auffassung, dass sie mit der Verlängerung der gekündigten Rabattverträge keine Neuvergabe durchgeführt habe, weil die Reichweite der ursprünglichen Ausschreibung eingehalten worden sei. Es sei auch eine einvernehmliche Rücknahme der Kündigung erfolgt.

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Sie beantragt daher,

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den Beschluss in der 3. Vergabekammer des Bundes vom 14. Juni 2011 aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 30. Mai 2011 aufzuheben und den Antrag nach § 115 Abs. 3 GWB (Antrag zu 8.) zurückzuweisen.

49

Die Antragstellerin beantragt,

50

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

51

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss, indem sie das Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wiederholt. Sie ist überdies der Auffassung, die Beschwerde sei bereits wegen des Fehlens einer Sachverhaltsdarstellung unzulässig. Des Weiteren trägt sie vor, bei dem Rabattvertrag handele es sich nicht um eine Konzession, denn es fehle sowohl die erforderliche Risikoverteilung als auch ein Nutzungsrecht als Gegenleistung. Das Fehlen einer Auswahlentscheidung führe auch nicht zur Unanwendbarkeit des Vergaberechts, sondern zur Vergaberechtswidrigkeit des Verfahrens.

52

Die Antragsgegnerin habe versucht, die gekündigten Rabattverträge fortzuführen, um weiterhin Rabatte zu generieren. Damit habe sie das wirtschaftliche Ergebnis erreicht, das ihr durch das Zuschlagsverbot verwehrt worden sei. Es sei bedeutungslos, ob die Antragsgegnerin versucht habe, das Zuschlagsverbot mit vergaberechtswidrigen oder vergaberechtsgemäßen Handlung zu umgehen. Folglich habe die Vergabekammer zutreffend zusätzliche Maßnahmen angeordnet.

53

Die Beigeladene zu 37. hat keinen Antrag gestellt. Sie ist der Ansicht, bei dem Gegenstand der angegriffenen Ausschreibung handele es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag, sondern um eine Zulassung. Es fehle am Entgelt der Antragsgegnerin. Zudem bestehe ein allseitiges und jederzeitiges Eintrittsrecht der Unternehmen, es fehle damit an einer Exklusivität des bezuschlagten Unternehmens. Es bestehe auch kein Zwang zu einer Auswahlentscheidung, die der Auftraggeber gerade nicht habe treffen wollen.

54

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.

55

B.

56

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Beschlüsse der Vergabekammer vom 14. Juni 2011 und vom 30.05.2011 ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin zwar zulässig, jedoch unbegründet.

57

Sie ist nicht deswegen unzulässig, weil sie keine Sachverhaltsdarstellung enthält. Nach § 117 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 GWB ist eine Sachverhaltsdarstellung nur insoweit notwendig, als der Beschwerdeführer die Feststellungen der Vergabekammer für unzutreffend oder unzureichend hält. Der Sachverhalt ist jedoch vorliegend unstreitig und bedurfte daher keiner Wiederholung in der Beschwerdeschrift (s. Jaeger, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 3. Aufl., § 117 GWB Rdnr. 17; Dicks, in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 117 GWB Rdnr. 13; Otting, in Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 117 GWB Rdnr. 4). Im Übrigen ergibt sich aus der Beschwerdeschrift, dass die Antragsgegnerin auf die tatsächlichen Feststellungen des angegriffenen Beschlusses Bezug nimmt.

58

Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss vom 30. Mai 2011 ist auch nicht verfristet gemäß § 117 Abs. 1 GWB, weil dieser nicht isoliert, sondern nur gemeinsam mit dem Beschluss vom 14. Juni 2011 angefochten werden konnte (s. Otting, a.a.O., § 115 GWB Rdnr. 15; Herrmann, in Ziekow/Völlink, § 115 GWB Rdnr. 43; Byok, in Byok/Jaeger, § 115 GWB Rdnr. 40).

59

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig (dazu I.) und begründet (dazu II.). Ebenso ist ihr Antrag gemäß § 115 Abs. 3 GWB zulässig und begründet (dazu unter III.).

60

I.

61

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

62

1.

63

Die Vergabekammer hat zutreffend entschieden, dass der angegriffene Vertrag als Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Medikamenten der Nachprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterliegt.

64

a) Es ist allgemein anerkannt, dass nicht nur Liefer- und Dienstleistungsverträge als solche, sondern auch Rahmenvereinbarungen hierüber dem Vergaberecht unterliegen.

65

Materiellrechtlich ergibt sich dies aus Art. 32 Abs. 2 UA 1 Richtlinie 2004/18/EG. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ordnet Art. 1 Abs. 1 UA 2 Richtlinie 89/665/EWG (i.d.F. von Art. 1 Nr. 1 Richtlinie 2007/66/EG) eine Nachprüfung von Rahmenvereinbarungen durch die Vergabenachprüfungsinstanzen ausdrücklich an. Dass § 99 GWB Rahmenvereinbarungen nicht gesondert aufführt, ist vor dem Hintergrund der genannten Richtlinien unerheblich.

66

b) Die Rahmenvereinbarung betrifft entgeltliche Lieferungen.

67

Wie die Vergabekammer unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats und des LSG NRW zutreffend ausgeführt hat, sind die vorgesehenen Lieferungen ersichtlich entgeltlich. Der Pharmarabattvertrag regelt den Preis (genauer gesagt: einen Preisbestandteil) für die Medikamentenlieferungen.

68

aa) Die Rahmenvereinbarung selbst muss nicht die Merkmale eines öffentlichen Auftrages im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie 2004/18/EG erfüllen. Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 2004/18/EG definiert eine Rahmenvereinbarung u.a. lediglich dahingehend, dass sie "zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge … festzulegen …" (engl.: "the purpose of which is to establish the terms governing contracts …"; frz.: "ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés …"). Es reicht mithin aus, wenn die Verträge, die durch die Rahmenvereinbarungen inhaltlich festgelegt sind, als öffentlicher Auftrag anzusehen sind.

69

Die Auffassung der Beigeladenen zu 37., die Rahmenvereinbarung selbst, nicht erst der darauf beruhende Einzelvertrag, müsse entgeltlich sein, trifft damit nicht zu. Art. 32 Richtlinie 2004/18/EG enthält ein derartiges Merkmal nicht, sondern unterstellt in Abs. 2 UA 1 allgemein Rahmenvereinbarungen, die zu öffentlichen Aufträgen führen sollen, dem Vergaberecht (unklar in diesem Punkt allerdings LSG NRW, Beschluss vom 14.04.2010 – L 21 Kr 69/09 SFB, NZBau 2010, 653). Auch der Wert einer Rahmenvereinbarung bemisst sich nach Art. 9 Abs. 9 Richtlinie 2004/18/EG, § 3 Abs. 6 VgV nicht nach dem Entgelt für den Abschluss der Rahmenvereinbarung, sondern nach dem voraussichtlichen Entgelt für die auf der Rahmenvereinbarung beruhenden Einzelverträge.

70

bb) Der Einordnung als Rahmenvereinbarung im Sinne des Art. 32 Richtlinie 2004/18/EG steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin Rabattverträge mit möglichst vielen Teilnehmern schließen möchte.

71

aa) Auf die umstrittene Frage, ob Vergaberecht dann keine Anwendung findet, wenn es an einer Auswahlentscheidung fehlt (vgl. Otting, NZBau 2010, 734; Zimmermann, NZBau 2010, 739; Gabriel/Weiner, VergabeR 2010, 142; Gabriel, in Münchner Kommentar, Beihilferecht Vergaberecht, Anl. zu § 98 Nr. 4 Rdnr. 125.; Szon NZS 2011, 245; Czaki/Freundt, NZS 2011, 766), kommt es nicht an. Das Landessozialgericht NRW (Beschluss vom 14.04.2011, NZBau 2010 = VergabeR 2010, 1026 zu Hilfsmittelverträgen nach § 127 Abs. 2 SGB V) hat angenommen, bei einem (rechtlich) gesicherten jederzeitigen Beitrittsrecht eines Dritten entfalle der Charakter des Vertrages als öffentlicher Auftrag. Es ist davon ausgegangen, dem EU-Recht lasse sich nicht entnehmen, dass Aufträge immer nur in Form öffentlicher Aufträge zu vergeben seien. In der Tat hat der EuGH in seinem Urteil vom 10. September 2009 (C-206/08 – Eurawasser, VergabeR 2010, 48) zum Verhältnis zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession ausgeführt, EU-Recht schreibe nicht vor, dass Aufträge zwingend in Form - dem Vergaberecht unterliegender – öffentlicher Aufträge zu vergeben seien, wenn eine rechtmäßige Alternative (dort: Dienstleistungskonzession) bestehe. Dem Senat erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass bloße "Zulassungen" nicht dem Vergaberecht unterfallen (vgl. Jaeger, ZWeR 2005, 31 unter 3.2., 3.3.2). Kann jedes – geeignete – Unternehmen ohne Probleme einen Vertrag mit dem Auftraggeber schließen, fehlt es an einer Auswahl des Auftraggebers mit den damit verbunden Problemen der Diskriminierung unter den Bietern, der das Vergaberecht entgegen treten will (Art. 2 und Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 2004/18/EG). Ist ein Vertragsschluss jederzeit rechtlich und tatsächlich möglich, entfällt ein Wettbewerbsvorteil für ein Unternehmen, es findet kein Wettbewerb statt. Einer näheren Auseinandersetzung mit dieser Rechtsfrage, die möglicherweise nur durch Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV einer Lösung zugeführt werden kann, bedarf es in diesem Verfahren jedoch nicht. Eine derartige, möglicherweise vergaberechtsfreie "Zulassung" setzt zum einen eine hinreichende Publizität des "Zulassungs"verfahrens und zum anderen klare Regeln über den Vertragsschluss und -beitritt voraus. Des Weiteren stellte es bereits einen – Diskriminierung ermöglichenden - Wettbewerbsvorteil von Unternehmen dar, wenn nur eines von ihnen auf den Inhalt des Vertrages Einfluss nehmen kann und Dritten nur die Wahl zwischen dem Vertragsbeitritt zu dem von einem anderen zu dessen Bedingungen bereits ausgehandelten Vertrag oder dem Verzicht auf die Teilnahme bleibt. Es bedarf keiner Entscheidung, ob eine derartige möglicherweise vergaberechtsfreie "Zulassung" nur bei gesetzlichen Ansprüchen von Wirtschaftsteilnehmern auf Vertragsschluss bzw. –beitritt oder auch bei allein auf Erklärung des Auftraggebers beruhenden Vertragsbeitrittsrechten in Betracht kommt.

72

bb) Ein – möglicherweise dem Vergaberecht entzogenes – derartiges "Zulassungs"-Verfahren liegt nicht vor. Die Antragsgegnerin nimmt nämlich eine Auswahl unter den in Frage kommenden Unternehmen vor, die einer Teilnahme jedes Unternehmens, das zur Lieferung entsprechend den Bedingungen bereit ist, entgegen steht.

73

(1) Die Antragsgegnerin hat zunächst eine öffentliche Ausschreibung nicht vorgenommen, sondern lediglich bestimmte Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die Antragsgegnerin macht zwar geltend, dabei habe es sich um sämtliche Unternehmen gehandelt, deren Erzeugnisse in der Lauertaxe registriert gewesen seien. Das reichte nicht aus. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass damit zum damaligen Zeitpunkt sämtliche in Betracht kommenden lieferfähigen Unternehmen erfasst waren, waren damit nicht diejenigen Unternehmen angesprochen, die zwar Medikamente mit den fraglichen Wirkstoffen noch nicht liefern konnten, aber ohne Probleme die Voraussetzungen für eine derartige Lieferung hätten schaffen können. Eine derartige Entscheidung hätte auch durch eine öffentliche Ausschreibung veranlasst sein können. Zudem blieben damit diejenigen Unternehmen unberücksichtigt, deren Erzeugnisse erst nachträglich in die Lauertaxe aufgenommen wurden. Ob und inwieweit sie von dem Rabattvertrag der Antragsgegnerin Kenntnis erlangten, blieb dem Zufall überlassen.

74

Dem hat die Antragsgegnerin allerdings nachträglich dadurch abgeholfen, dass sie – allerdings in unzureichender Form (s dazu unter (4)) – eine EU-Bekanntmachung veranlasst hat.

75

(2) Der Vertragstext sieht in § 2a Abs. 2 S. 2/3 vor, dass die Antragsgegnerin einen Antrag ablehnen kann, was – zumindest auf den ersten Blick – eine "Auswahlentscheidung" der Antragsgegnerin begründen könnte. Die Antragsgegnerin hat dazu allerdings vorgetragen, eine derartige Ablehnung führe nicht zur Ablehnung nur eines Antrages, vielmehr werde in einem derartigen Fall das Verfahren zum Abschluss des Rabattvertrages vollständig aufgehoben, ein Vertrag komme dann mit keinem Unternehmen zustande, eine Diskriminierung könne damit nicht eintreten.

76

Es ist zweifelhaft, ob dieses Verständnis der Antragsgegnerin hinreichend deutlich aus dem Vertragstext hervorgeht. Darauf kommt es jedoch nicht an, weil die Antragsgegnerin in anderer Hinsicht eine "Auswahlentscheidung" vornimmt.

77

(3) Die Antragsgegnerin trifft eine "Auswahlentscheidung" auch dadurch, dass sie im Falle einer in ihren Augen hinreichend begründeten Darlegung eines Bieters, dass die von der Antragsgegnerin vorgeschlagenen Bedingungen unzumutbar seien, mit diesem Bieter Verhandlungen aufnimmt. Auch wenn die ausgehandelten Bedingungen zugunsten sämtlicher Bieter gelten sollen, so ist doch zu berücksichtigen, dass es einem der vielen Bieter gestattet ist, Verhandlungen mit der Antragsgegnerin zu führen und die Bedingungen damit nach seinen – des Bieters – Vorstellungen mitzugestalten, während dies anderen Bietern versagt ist.

78

(4) Schließlich fehlt es an einem jederzeitigen und transparenten Beitrittsrecht Dritter. § 2a Abs. 4 des Vertrages schweigt dazu, wie bei nach Ablauf der Frist eingereichten Teilnahmeerklärungen verfahren wird. Die EU-Bekanntmachung verhielt sich zu diesem Beitrittsrecht von vornherein nicht; aus der Nennung eines festen Termins für die Angebotsabgabe musste der Leser im Gegenteil sogar schließen, dass nachträglich eingehende Angebote "verfristet" und damit ohne Wirkungen waren.

79

(5) Ob auch von der Antragsgegnerin vorgegebene Vertragsbedingungen (nach Auffassung der Antragstellerin führt die vorgesehene Konzernklausel zu einer unzulässigen Diskriminierung von konzernfreien Unternehmen) wegen der Gefahr einer Diskriminierung zur Anwendbarkeit des Vergaberechts führen, kann offen bleiben.

80

cc) Der Schwellenwert ist ersichtlich überschritten, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat. Die davon abweichende Auffassung der Beigeladenen zu 37. beruht auf einer – wie bereits dargelegt – unzutreffenden Beurteilung des Entgelts bei Rahmenvereinbarungen (vgl. oben unter aa)).

81

2.

82

Eine Antragsbefugnis kann der Antragstellerin nicht abgesprochen werden. Es droht ihr ein Schaden. Nimmt sie den – von ihr als vergaberechtswidrig angesehenen – Rabattvertrag nicht an, unterliegen ihre Medikamente der Ersetzungsregelung des § 129 Abs. 1 SGB V. Schriebe die Antragsgegnerin entsprechend der Rechtsvorstellung der Antragstellerin – wettbewerblich – aus, hätte die Antragstellerin die Chance, bei einer Zuschlagserteilung an sie ihren Marktanteil erheblich auszuweiten.

83

3.

84

Auch die übrigen Voraussetzungen für ein zulässiges Nachprüfungsverfahren liegen vor, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat. Insoweit werden auch von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 37. keine Bedenken erhoben.

85

II.

86

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

87

1.

88

Die Ausschreibung leidet an folgenden Fehlern, die von der Antragsgegnerin – bei Anwendung des Vergaberechts – auch nicht geleugnet werden:

89

a) Die Ausschreibung ist nicht in Lose aufgeteilt. Die Teilnehmer mussten vielmehr ihr gesamtes Portfolio anbieten, soweit es die im Anhang aufgeführten Wirkstoffe bzw. Wirkstoffkombinationen betraf.

90

b) Die Konzern-Klausel des § 2a Abs. 5 des Vertrages ist vergaberechtswidrig. Auch wenn man die Klausel nicht so verstehen wollte, dass einem Konzernunternehmen Vertretungsmacht für sämtliche Konzernunternehmen zugebilligt wird (was letztlich gegen das Verbot eines Vertrages zulasten Dritter verstoßen würde), so verstößt die Klausel in jedem Fall gegen den Grundsatz, dass unter bestimmten Umständen ein Konzernunternehmen auch ohne andere Konzernunternehmen, ja sogar im Wettbewerb mit anderen Konzernunternehmen, sich an einem Vergabeverfahren beteiligen darf (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2011 – VII-Verg 4/11, VergabeR 2011, 722 = NZBau 2011, 371 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des EuGH).

91

Wenn die Antragsgegnerin mit einer derartigen Klausel vermeiden will, dass sich ein Konzernunternehmen den Wirkungen des Rabattvertrages dadurch entziehen kann, dass es den Vertrieb auf ein anderes, nicht vertragsgebundenes Konzernunternehmen verlagert, kann die Antragsgegnerin das nur dadurch erreichen, dass eine Verpflichtung des Auftragnehmers zur Lieferung für die gesamte Vertragslaufzeit in den Vertragstext aufgenommen wird.

92

c) Die Antragsgegnerin hat nachträglich eine EU-Bekanntmachung veranlasst. Dies hat einen entsprechenden Vergaberechtsfehler geheilt. Allerdings sind die Vergabeunterlagen hinsichtlich der Frist nicht an die Bekanntmachung angepasst worden.

93

d) Die vorgesehen unbefristete (wenn auch mit einem Kündigungsrecht versehene) Laufzeit ist mit § 130a Abs. 8 S. 6 SGB V (soll für eine Laufzeit von zwei Jahren abgeschlossen werden) und § 4 Abs. 7 EG-VOL/A (= Art. 32 Abs. 2 UA 4 Richtlinie 2004/18/EG: darf – von Ausnahmefällen abgesehen – vier Jahre nicht überschreiten) nicht vereinbar.

94

e) Die Voraussetzungen für die Nichtannahme eines Angebots in § 2a Abs. 2 S. 2 des Vertrages (wenn das Vertragsziel nicht erreicht wird) ist völlig unbestimmt. Erläuterungen dazu fehlen. Wann dies der Fall sein soll, bleibt daher unklar. Aus der Tatsache, dass die Antragsgegnerin ihre Versicherten möglichst vor einem Medikamentenwechsel bewahren will, könnte man schließen, dass sie von einem Vertragsschluss dann absehen will, wenn keine Angebote hinsichtlich der gängigsten Medikamente eingehen. Die Antragsgegnerin hat im Verhandlungstermin mitgeteilt, sie habe das Vergabeverfahren aufheben wollen, wenn nicht die aus ihrer Sicht notwendige Quote für eine Teilnahme erreicht worden sei. Wann dies jedoch der Fall sein sollte, ist unklar.

95

f) Die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren liegen nicht vor.

96

Die Antragsgegnerin hat in der EU-Bekanntmachung zwar ein offenes Verfahren angegeben. Durch die Möglichkeit der Bieter, unter bestimmten Umständen Vorschläge für Abänderungen zu machen, die zu Verhandlungen führen, kann es jedoch in ein Verhandlungsverfahren umschlagen. Dies stellt eine nicht zulässige Verfahrensart dar.

97

g) Mit § 19 Abs. 3 lit. e) EG VOL/A ist nicht zu vereinbaren, wenn auch verspätete Angebote angenommen werden können (§ 2a Abs. 4 Vertrag). Sollte diese Regelung so zu verstehen sein (so die Beigeladene zu 36.), dass auch nach Vertragsabschluss weitere Verträge geschlossen werden können, ist dies mit § 4 Abs. 1 S. 3 EG VOL/A nicht vereinbar.

98

2.

99

Hinsichtlich der in diesem Verfahren nicht angesprochenen Frage, inwieweit bei Pharma-Rabattverträgen mit mehreren Unternehmen Kriterien für die Auswahl des Unternehmens bei den Einzelaufträgen aufgestellt werden müssen, sei auf den Senatsbeschluss vom 24. November 2011 (VII-Verg 62/11) verwiesen.

100

3.

101

Zur Vermeidung von Unklarheiten sei darauf hingewiesen, dass durch diesen Beschluss lediglich die konkrete Art und Weise der Vergabe untersagt worden ist.

102

Sollte die Antragsgegnerin Pharma-Rabattverträge vergeben wollen, hat sie die beanstandeten Mängel zu beseitigen. Nichts anderes hat auch die Vergabekammer angeordnet.

103

Der Antragsgegnerin ist durch diesen Beschluss allerdings nicht untersagt, den Abschluss von Rabattverträgen in einer Art und Weise durchzuführen, die den unter I.1. genannten Anforderungen an einen möglicherweise vergaberechtsfreien Vertragsabschluss genügt. Ob in einem derartigen Fall tatsächlich das Vergaberecht nicht gilt, ist gegebenenfalls in einem weiteren Nachprüfungsverfahren zu klären.

104

III.

105

Der Antrag der Antragstellerin gemäß § 115 Abs. 3 GWB war zulässig und begründet.

106

Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin zu Recht aufgegeben, die Kündigung der Rabattverträge vom 1. Januar 2008 zum 30. Juni 2011 an die zuständigen Stellen zur Einspielung in die Apothekensoftware zu melden und es ihr weiter untersagt, eine Fortführung dieser Rabattverträge über den 30. Juni 2011 hinaus an diese Stellen zu melden.

107

Die Antragsgegnerin hat Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB auf andere Weise als durch die drohende Erteilung des Zuschlags gefährdet, so dass die Vergabekammer auf Antrag der Antragstellerin in rechtmäßiger Weise weitere vorläufige Maßnahmen gemäß § 115 Abs. 3 GWB getroffen hat.

108

Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 14. Mai 2011 allen früheren Rabattvertragspartnern mitgeteilt, dass die von ihr zum 30. Juni 2011 gekündigten Rabattverträge bis zum 31. August 2011 verlängert werden sollen. Sofern die Rabattvertragspartner der vorgeschlagenen Verlängerung nicht bis zum 31. Mai 2011 ausdrücklich widersprächen, gehe sie von deren Einverständnis aus. In der von der Antragsgegnerin beabsichtigten Verfahrensweise liegt eine Gefährdung der Rechte der Antragstellerin auf andere Weise als durch die Erteilung des Zuschlags. Zwar sollte der alte Rabattvertrag nur noch innerhalb eines Teils der ursprünglich vereinbarten Vertragsdauer bis zum 31. Dezember 2011 fortgesetzt werden und nicht über diese hinaus, gleichwohl aber stand die beabsichtigte Fortsetzung bis zum 31. August 2011 im Widerspruch zu dem bereits wirksamen Zuschlagsverbot. Der alte Rabattvertrag sollte einen Zeitraum, nämlich den Zeitraum vom 1. Juli bis zum 31. August 2011, abdecken, für den ursprünglich bereits der neue Rabattvertrags gelten sollte. Die Geltung des neuen Rabattvertrags war jedoch durch die Einleitung von Nachprüfungsverfahren verhindert worden. Die vorliegende Fallkonstellation unterscheidet sich zwar von den schon entschiedenen Fällen, in denen Verträge über ihren Ablaufzeitpunkt hinaus verlängert und der Auftragsgegenstand in erheblicher Weise geändert wurde (siehe zum Beispiel: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.2.2001, Verg 13/00; OLG Thüringen, Beschluss vom 14.10.2003, 6 Verg 5/03; OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.7.2010, Verg W 4/09; a.A. wohl: LSG NRW, Beschluss vom 22.7.2010, LS 21 SF 77/10, bes. R. 34, alle veröffentlicht in juris), weil gerade keine Änderung des Auftragsgegenstandes erfolgte. Gleichwohl ist aber von einer Gefährdung der Rechte der Antragstellerin auszugehen, denn die Antragsgegnerin beabsichtigt mit ihrer Vorgehensweise in dem Zeitraum, in dem der neue Rabattvertrags bereits gelten sollte, ihren unabweisbaren Bedarf nicht nur "auf normalem Wege", sondern gerade im Rahmen eines anderen (alten) Rabattvertrags zu decken und mit dieser Art der Beschaffung auch Rabatte zu generieren. Damit erreicht die Antragsgegnerin wirtschaftlich das Ergebnis, welches ihr durch das Zuschlagsverbot gerade verwehrt werden soll. Hiervor waren die Rechte der Antragstellerin durch weitere vorläufige Maßnahmen der Vergabekammer zu schützen.

109

Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob die Antragsgegnerin die Kündigung der alten Rabattverträge zivilrechtlich überhaupt rückgängig machen konnte. Eine einseitige Rücknahme der Kündigung war zivilrechtlich nicht möglich. Ob die Kündigung im stillschweigenden Einvernehmen mit den Vertragspartnern zurückgenommen und der alte Rabattvertrag fortgesetzt worden ist, wie die Antragsgegnerin meint, ist rechtlich zumindest zweifelhaft (siehe dazu auch: Grüneberg in Palandt, BGB, 68. A., 2009, Einf. v. § 346, Rn. 12 m.w.N.). Überdies hat zumindest die Antragstellerin der Rücknahme der Kündigung nicht zugestimmt, wie sich schon aufgrund ihres Antrags nach § 115 Abs. 3 GWB ergibt.

110

IV.

111

Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Es ist nicht angemessen, die Beigeladene zu 37. an den Kosten zu beteiligen, dazu ist ihre Verfahrensbeteiligung zu geringfügig.

112

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

113

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 20.12.2011 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

114

Dicks

Schüttpelz
Rubel