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Urteil vom 2013-11-18, Aktenzeichen 1 Sa 12/13

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 08.05.2013 - 29 Ca 7874/12 - wird als unzulässig verworfen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen aufgrund der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 29.10.2012 mit sozialer Auslauffrist mit Ablauf des 30.06.2013 geendet hat und ob die Beklagte zur Zahlung von Arbeitsentgelt für die Zeit vom 06.09.2012 bis 30.06.2013 verpflichtet ist.

2

Der am 01.01.1953 (oder am 01.01.1959) geborene, verheiratete und noch einem Kind unterhaltsverpflichtete Kläger war bei der Beklagten vom 16.09.1985 bis 31.05.1989 als Totengräber beschäftigt. Nach einer Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses trat der Kläger am 23.09.1991 erneut in ein Arbeitsverhältnis bei der Beklagten als Straßenreinigungswart ein. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Arbeitsvertrag vom 23.09.1991 zugrunde (Anlage 1 zur Klageschrift). Hiernach gelten für das Arbeitsverhältnis die Vorschriften des BMT-G II. Der Kläger war nach § 4 des Arbeitsvertrags übertariflich in die Lohngruppe II Fallgruppe 1 eingruppiert. Zum 01.09.1998 erfolgte die Eingruppierung des Klägers in die Lohngruppe IIIa (Anlage B 4).

3

Ab 01.08.2001 wurde der Kläger als Mülllader eingesetzt. Zum 01.10.2005 erfolgte die Überleitung der Eingruppierung in die Entgeltgruppe 3. Das Arbeitsentgelt des Klägers belief sich zuletzt auf EUR 2.436,28 brutto.

4

Seit 2007 wurden dem Kläger die Tätigkeiten eines Haus- und Hofreinigers übertragen. Aufgrund krankheitsbedingter Fehlzeiten konnte er diese Tätigkeit allerdings nur zeitlich eingeschränkt ausüben. Seit dem Jahr 2007 wies der Kläger folgende krankheitsbedingte Fehlzeiten auf:

5

Jahr

2007

2008

2009

2010

2011

2012

Arbeitstage

176

111

152

83

51

125

6

(bis einschließlich 06.09.2012)

7

Aufgrund der krankheitsbedingten Fehlzeiten entstanden der Beklagten folgende wirtschaftliche Belastungen durch Entgeltfortzahlungskosten:

8

2008

2009

2010

2011

2012

26.221,96

22.800,00

21.302,61

11.089,17

7.407,75

9

(Stand: 07.09.2012)

10

Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 7 verwiesen. Mit Bescheid des Landratsamts Böblingen vom 14.03.2011 wurde der Kläger mit einem Grad der Behinderung von 70 % als schwerbehinderter Mensch anerkannt.

11

Von 2009 bis 2012 führte die Beklagte unter Mitwirkung des Integrationsamts ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX durch. Im Rahmen dieses Verfahrens erstellte der Facharzt für Arbeitsmedizin Dr. P. F. für das Integrationsamt am 19.04.2012 ein arbeitsmedizinisches Gutachten (Anlage 2 zum Schriftsatz des Klägers vom 30.09.2013, Abl. 97 der Berufungsakte). Hierin kam Herr Dr. F. zu dem Ergebnis, dass der Kläger an verschiedenen physischen Erkrankungen und zudem an einer psychotischen Depression leide. Die künftigen krankheitsbedingten Fehlzeiten könnten durchaus 30 Kalendertage im Jahr übersteigen. Die Tätigkeit als Mülllader und Straßenreiniger könne der Kläger nicht mehr ausüben. Möglich sei jedoch die vollschichtige Verrichtung leichter Tätigkeiten, so die eines Haus- und Hofreinigers.

12

Mit Schreiben vom 21.03.2011 bot die Beklagte dem Kläger ein betriebliches Eingliederungsmanagement an (Anlage B 12). Der Kläger teilte hierauf mit dem beigefügten Formularschreiben vom 13.04.2011 mit, dass er mit der zuständigen Mitarbeiterin einen Termin vereinbaren werde (Anlage B 2). Er meldete sich jedoch bei der zuständigen Mitarbeiterin nicht.

13

Im Jahr 2012 kam es zwischen den Parteien zu verschiedenen rechtlichen Auseinandersetzungen. Im Verfahren 22 Ga 66/12 begehrte der Kläger im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Zahlung von Annahmeverzugslohn in Höhe des Existenzminimums. Mit Urteil vom 10.10.2012 wies das Arbeitsgericht die Klage ab. Gegen dieses Urteil legte der Kläger, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten im hiesigen Verfahren, Herrn Rechtsbeistand J., Berufung ein. Das Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen 7 SaGa 2/12 geführt. Mit Verfügung vom 15.11.2012 erteilte der Vorsitzende in diesem Verfahren u.a. folgenden Hinweis:

14

„Die Postulationsfähigkeit des die Berufungsschrift unterzeichneten Rechtsbeistands ist mit § 11 Abs. 4 Satz 1 und 2 ArbGG nicht vereinbar.“

15

Hierauf legte Herr Rechtsbeistand J. eine Verfügung des Präsidenten des Amtsgerichts Stuttgart vom 26.08.1983 vor, wonach ihm die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt werde. Außerdem überreichte er ein Schreiben des Justizministeriums Baden-Württemberg vom 22.11.1985, wonach er in die Rechtsanwaltskammer Stuttgart aufgenommen werde. In der Berufungsverhandlung vom 23.11.2012 nahm der Kläger seine Berufung zurück, weil der Verfügungsgrund infolge mittlerweile geleisteter Zahlungen der Arbeitsagentur entfallen sei.

16

Die Parteien führten beim Arbeitsgericht Stuttgart außerdem weitere Rechtsstreitigkeiten unter dem Aktenzeichen 29 Ca 5911/12 betreffend die (erste) außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.08.2012 (erledigt im Gütetermin durch Klagerücknahme, nachdem die Beklagte erklärt hatte, dass sie aus dieser Kündigung keine Rechte mehr herleite) sowie unter dem Aktenzeichen 22 Ca 7428/12 betreffend die Gewährung von 35 Urlaubstagen für das Jahr 2012 (das Verfahren ruht).

17

Mit Schreiben vom 07.09.2012 hörte die Beklagte den Personalrat zu einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit sozialer Auslauffrist an (Anlage B 4). Der Personalrat äußerte sich hierauf nicht. Auf Antrag der Beklagten erteilte das Integrationsamt mit Bescheid vom 26.10.2012 seine Zustimmung zur personenbedingten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit sozialer Auslauffrist (Anlage B 3). Mit Schreiben vom 29.10.2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2013.

18

Mit seiner am 05.11.2012 eingegangenen Klage hat sich der Kläger, vertreten durch Herrn Rechtsbeistand J., gegen die Kündigung vom 29.10.2012 gewandt. Außerdem hat der Kläger die Zahlung von Annahmeverzugslohn vom 06.09.2012 bis 31.01.2013 sowie die Zahlung der Sonderzahlung 2012 begehrt, weil die Beklagte seine Arbeitsleistung am 06.09.2012 nicht angenommen habe, als er sich nach einer Knieoperation im Frühjahr 2012 wieder arbeitsfähig gemeldet habe. Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die erstinstanzlichen Schriftsätze verwiesen.

19

Mit Urteil vom 08.05.2013 wies das Arbeitsgericht die Klage insgesamt ab. Zur Begründung führte das Arbeitsgericht aus, die außerordentliche Kündigung vom 29.10.2012 sei rechtswirksam. Eine negative Gesundheitsprognose habe der Kläger nicht substantiiert bestritten. Tätigkeiten der Entgeltgruppe 3 könne der Kläger nicht mehr verrichten. Es komme nicht darauf an, dass der Kläger noch Tätigkeiten der Entgeltgruppe 1 als Haus- und Hofreiniger verrichten könne. Erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen seien gegeben. Die Interessenabwägung schlage ebenfalls nicht zu Gunsten des Klägers aus. Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements wäre bloßer Formalismus gewesen. Aufgrund der andauernden Arbeitsunfähigkeit stehe dem Kläger auch kein Vergütungsanspruch zu.

20

Gegen das ihm am 27.05.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 13.06.2013, vertreten durch Herrn Rechtsbeistand J., Berufung eingelegt. Da die Beklagte erstinstanzlich durch einen Mitarbeiter des Rechtsamts vertreten worden war, wies das Landesarbeitsgerichts in der Eingangsverfügung vom 17.06.2013 formularmäßig darauf hin, dass sich die Parteien durch Rechtsanwälte oder Verbandsvertreter vertreten lassen müssten. Hierauf teilte Herr Rechtsbeistand J. mit Schriftsatz vom 03.07.2013 mit, dass er als Kammerrechtsbeistand gemäß § 3 Abs. 1 Ziff. 3 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz (RDGEG) postulationsfähig sei. Hierauf teilte der Vorsitzende mit Schreiben vom 08.07.2013 mit, dass sich der Hinweis in der Eingangsverfügung auf die Beklagte bezogen habe. Die Postulationsfähigkeit von Herrn J. als Kammerrechtsbeistand sei ihm bekannt.

21

Mit Schriftsatz vom 22.07.2013 trug die Beklagte vor, dass Herr Rechtsbeistand J. als Kammerrechtsbeistand einem Rechtsanwalt nach § 11 Abs. 2 Satz 1 ArbGG gleichstehe. Die Postulationsfähigkeit in der arbeitsgerichtlichen Berufungsinstanz richte sich (aber) nach § 11 Abs. 4 ArbGG. Die Gleichstellung in § 3 Abs. 1 RDGEG erstrecke sich nicht auch auf § 11 Abs. 4 ArbGG. Mit Schriftsatz vom 30.07.2013 wies Herr Rechtsbeistand J. darauf hin, dass er bisher in mehreren Verfahren vor dem LAG Baden-Württemberg als postulationsfähig angesehen worden sei. Vorsorglich lege er für den Kläger erneut Berufung, vertreten durch Frau Rechtsanwältin T., ein. Mit Verfügung vom 02.08.2013 äußerte der Vorsitzende nach Prüfung der Rechtslage Zweifel an der Postulationsfähigkeit von Herrn Rechtsbeistand J..

22

Mit seiner Berufung vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er trägt insbesondere vor, die Kündigung sei verfristet nach § 626 Abs. 2 BGB, gemäß § 34 Abs. 2 TVöD in Verbindung mit § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 BAT unwirksam und auch im Rahmen der Interessenabwägung als sozialwidrig anzusehen. Die Beklagte habe zudem kein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt. Die geltend gemachte Vergütung schulde die Beklagte nach § 615 BGB, jedenfalls aber als Schadenersatz.

23

Der Kläger beantragt,

24

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 08.05.2013 - 29 Ca 7874/12 - wird abgeändert. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 29.10.2012 nicht beendet wird.

25

2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Vergütung für den Zeitraum 06.09.2012 bis 30.09.2012 zu bezahlen in Höhe von EUR 2.034,81 brutto abzgl. EUR 1.162,50 netto an Arbeitslosengeld, verzinslich mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.10.2012.

26

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger als Vergütung für den Monat Oktober 2012 EUR 2.441,78 brutto zu bezahlen abzgl. EUR 1.395,00 netto Arbeitslosengeld, verzinslich mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.11.2012.

27

4. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger als Vergütung für den Monat November 2012 EUR 2.441,78 brutto zu bezahlen abzgl. EUR 1.395,00 netto Arbeitslosengeld, verzinslich mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.12.2012.

28

5. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger als Vergütung für den Monat Dezember 2012 EUR 2.441,78 brutto zu bezahlen abzgl. EUR 1.395,00 netto Arbeitslosengeld, verzinslich mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.01.2013.

29

6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Vergütung für den Monat Januar 2013 EUR 2.441,78 brutto zu bezahlen abzgl. EUR 1.395,00 netto Arbeitslosengeld, verzinslich mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.02.2013.

30

7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Sonderzahlung für 2012 EUR 1.465,07 brutto zu bezahlen, verzinslich mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.01.2013.

31

sowie im Wege der weiteren Klagerweiterung:

32

8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Vergütung für den Monat Februar 2013 EUR 2.436,28 brutto zu bezahlen abzgl. EUR 1.395,00 netto Arbeitslosengeld, verzinslich mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.03.2013.

33

9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Vergütung für den Monat März 2013 EUR 2.436,28 brutto zu bezahlen abzgl. EUR 1.395,00 netto Arbeitslosengeld, verzinslich mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.04.2013.

34

10. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Vergütung für den Monat April 2013 EUR 2.436,28 brutto zu bezahlen abzgl. EUR 1.395,00 netto Arbeitslosengeld, verzinslich mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.05.2013.

35

11. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Vergütung für den Monat Mai 2013 EUR 2.436,28 brutto zu bezahlen abzgl. EUR 1.395,00 netto Arbeitslosengeld, verzinslich mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.06.2013.

36

12. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Vergütung für den Monat Juni 2013 EUR 2.436,28 brutto zu bezahlen abzgl. EUR 1.395,00 netto Arbeitslosengeld, verzinslich mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.07.2013.

37

Die Beklagte beantragt:

38

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 8. Mai 2013 - 29 Ca 7874/12 - wird als unzulässig verworfen. Die Klage wird abgewiesen.

39

Hilfsweise: Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 8. Mai 2013 - 29 Ca 7874/12 - wird zurückgewiesen. Die Klage wird abgewiesen.

40

Die Beklagte trägt vor, die Berufung sei unzulässig, weil Herr Rechtsbeistand J. beim Landesarbeitsgericht nicht postulationsfähig sei. Die von Frau Rechtsanwältin T. unterzeichnete Berufungsschrift sei verfristet. Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung lägen nicht vor, weil Herr Rechtsbeistand J. einem vermeidbaren Rechtsirrtum unterlegen sei. Vorsorglich werde geltend gemacht, dass eine ausreichende Berufungsbegründung nicht vorliege.

41

Die Berufung sei jedenfalls unbegründet, weil die Kündigung vom 29.10.2012 nicht nach § 626 Abs. 2 BGB verfristet sei, § 55 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 BAT nicht auf ehemalige Arbeiter anzuwenden sei, die Gesundheitsprognose evident negativ sei, § 81 Abs. 4 Nr. 1 und 4 SGB XII keinen Rechtsanspruch des schwerbehinderten Arbeitnehmers auf Schaffung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes vermittelten und die Kündigung auch nicht an der Interessenabwägung scheitere. Sie - die Beklagte - habe dem Kläger auch ordnungsgemäß die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements angeboten. Die geltend gemachte Vergütung stehe dem Kläger nicht zu, weil der Kläger lediglich die nicht vertragsgemäße Tätigkeit als Haus- und Hofreiniger angeboten habe. Die tarifliche Sonderzahlung für das Jahr 2012 sei im November 2012 ausbezahlt worden.

42

Mit Schriftsatz vom 02.08.2013 hat der Kläger mitgeteilt, ihm sei mit Bescheid vom 18.07.2013 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung, beginnend am 01.05.2013 und befristet zum 30.04.2015 bewilligt worden (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 30.09.2013). Außerdem hat der Kläger auf Bitte des Vorsitzenden ein ärztliches Gutachten für die gesetzliche Rentenversicherung von Herrn Prof. Dr. Dr. J:H. vom 17.12.2012 und ein sozialmedizinisches Gutachten für die gesetzliche Rentenversicherung von Herrn Dr. B. vom 23.01.2013 vorgelegt (Anlagen 3 und 4 zum Schriftsatz des Klägers vom 30.09.2013). Nach beiden Gutachten ist die Tätigkeit eines Haus- und Hofreinigers dem Kläger vollschichtig möglich.

43

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

44

Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b und c ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden. Es fehlt jedoch an der gesetzlichen Form, weil Herr Rechtsbeistand J. beim Landesarbeitsgericht nicht vertretungsbefugt ist (dazu 1.) und dem Kläger auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden kann (dazu 2.).

45

1. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem nach § 11 Abs. 4 ArbGG postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten unterzeichnet sein. Fehlt es hieran, so ist das Rechtsmittel unzulässig (BAG 11.08.1987 - 7 AZB 17/87 - AP ZPO § 54 Nr. 54; BAG 30.05.1978 - 1 AZR 664/65 - AP ZPO § 518 Nr. 42). Gemäß § 11 Abs. 4 müssen sich die Parteien vor dem Landesarbeitsgericht, außer im Verfahren vor einem beauftragten oder ersuchten Richter oder bei Prozesshandlungen, die vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Als Bevollmächtigte sind außer Rechtsanwälten nur die in § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 bezeichneten Organisationen zugelassen. Zum Kreis der nach den genannten Vorschriften postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten zählt Herr Rechtsbeistand J. nicht. Er ist im Berufungsverfahren auch nicht gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 RDGEG einem Rechtsanwalt gleichgestellt. Dies ergibt die Auslegung der Vorschrift.

46

a) Herr Rechtsbeistand J. ist ein sogenannter Kammerrechtsbeistand im Sinne des § 209 Abs. 1 BRAO. Ausweislich der vorgelegten Unterlagen wurde Herr J. mit Verfügung vom 23.08.1983 vom Präsidenten des Amtsgerichts Stuttgart die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt. Mit Schreiben des Justizministeriums Baden-Württemberg vom 22.11.1985 wurde er in die Rechtsanwaltskammer Stuttgart aufgenommen. Die Rechtsanwaltskammer Stuttgart bestätigte die Mitgliedschaft von Herrn J. als eingetragener Kammerrechtsbeistand mit Schreiben vom 10.12.2008.

47

Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 RDGEG stehen Kammerrechtsbeistände in § 11 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes einem Rechtsanwalt gleich. Aus dieser Verweisung lässt sich noch nicht mit der erforderlichen Gewissheit erschließen, ob Kammerrechtsbeistände nur in der ersten Instanz oder auch in der zweiten Instanz vertretungsbefugt sind. Zwar ist die Vertretungsbefugnis vor dem Landesarbeitsgericht in § 11 Abs. 4 ArbGG geregelt. Da jedoch § 11 Abs. 4 Satz 2 ArbGG mit der Formulierung „außer Rechtsanwälten“ auf § 11 Abs. 2 Satz 1 ArbGG Bezug nimmt und dort - anders als in Satz 2 - ohne Beschränkung auf eine bestimmte Instanz die Vertretungsbefugnis durch Rechtsanwälte geregelt wird, könnte die Schlussfolgerung gezogen werden, dass Kammerrechtsbeistände auch in den höheren Instanzen des arbeitsgerichtlichen Verfahrens postulationsfähig sind.

48

b) Bereits die Gesetzessystematik weist jedoch auf ein anderes Verständnis des § 3 Abs. 1 Nr. 3 RDGEG hin. So stellt § 3 Abs. 1 Nr. 1 RDGEG den Kammerrechtsbeistand für das zivilgerichtliche Verfahren einem Rechtsanwalt nur hinsichtlich der Vorschrift des § 79 Abs. 2 Satz 1 ZPO und der daran anknüpfenden Vorschriften gleich. Deutlicher als aus § 11 Abs. 2 und 4 ArbGG lässt sich aus den Vorschriften der §§ 78, 79 ZPO ableiten, dass Kammerrechtsbeistände nur im sogenannten Parteiprozess einem Rechtsanwalt gleichstehen sollen. Denn die Vertretungsbefugnis des Kammerrechtsbeistands beschränkt sich ausdrücklich auf den in § 79 ZPO geregelten Parteiprozess. Der in § 78 ZPO geregelte Anwaltsprozess wird von der Verweisung in § 3 Abs. 1 Nr. 1 RDGEG nicht erfasst.

49

c) Die Gesetzgebungsgeschichte ergibt zudem mit der erforderlichen Deutlichkeit, dass der Gesetzgeber die Kammerrechtsbeistände nur im Parteiprozess den Rechtsanwälten gleichstellen wollte.

50

aa) Im zivilgerichtlichen Verfahren waren Kammerrechtsbeistände bis zum Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes vom 12.12.2007 am 01.07.2008 nach einhelliger Meinung nur im Parteiprozess vor den Amtsgerichten, nicht aber im Anwaltsprozess vertretungsbefugt (BGH 18.09.2003 - V ZB 9/03 - NJW 2003, 3765). Hiergegen bestanden nach Auffassung des Bundesgerichtshofs keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Die unterschiedliche Behandlung von Rechtsanwälten und Kammerrechtsbeiständen wurde damit gerechtfertigt, dass die Tätigkeit als Kammerrechtsbeistand nicht die Befähigung zum Richteramt erfordere. Die auf erworbene Abschlüsse abstellende Berufszulassungsvoraussetzung diene dem Schutz der Zivilrechtspflege.

51

bb) Im arbeitsgerichtlichen Verfahren waren Kammerrechtsbeistände bis zum Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes vom 12.12.2007 am 01.07.2008 auch im Parteiprozess vor den Arbeitsgerichten nicht zur Prozessvertretung befugt (BAG 21.04.1988 - 8 AZR 394/86 - AP ArbGG 1979 § 11 Prozessvertreter Nr. 10; Germelmann, ArbGG, 6. Aufl., 2008, § 11 Rn 29). Das Vertretungsverbot galt allerdings nach dem ausdrücklichen Wortlaut des damaligen § 11 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur für das Auftreten in der mündlichen Verhandlung (BAG 26.09.1996 - 2 AZR 661/95 - AP ArbGG 1979 § 11 Nr. 2; Germelmann aaO Rn 35). Ein Rechtsbeistand konnte somit außerhalb der mündlichen Verhandlung wirksam Prozesshandlungen vornehmen. Aufgrund dieser Regelung unterzeichnete Herr Rechtsbeistand J. zwar bis zum 01.07.2008 gerichtsbekannt in den arbeitsgerichtlichen Verfahren die Schriftsätze, trat aber in der mündlichen Verhandlung zusammen mit einem Rechtsanwalt auf.

52

cc) An dieser - wenig konsequenten - Rechtslage hielt der Gesetzgeber mit der Neuregelung in § 3 Abs. 1 RDGEG ausdrücklich nicht mehr fest. Die Entwurfsbegründung zu § 3 Abs. 1 RDGEG hat folgenden Wortlaut (Bundestags-Drucksache 16/3655 S. 79):

53

„Die bisher in § 25 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung (EG ZPO) enthaltene Vorschrift, die Kammerrechtsbeistände den Rechtsanwälten bei der Prozessvertretung im Zivilverfahren weitgehend gleichstellt, wird in das RDGEG übernommen und an die Rechtsänderungen angepasst. Durch die Verweisung auf § 79 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 3 ZPO wird sichergestellt, dass die Kammerrechtsbeistände auch künftig im Parteiprozess als Bevollmächtigte tätig werden können. Eine Untersagung der weiteren Vertretung ist bei ihnen nicht möglich. Das spricht dem geltenden Recht.

54

Zugleich wird die Vorschrift inhaltlich auf die Vertretung in den übrigen Verfahrensordnungen ausgedehnt. Wie im geltenden Recht sollen Kammerrechtsbeistände auch künftig vor den Verwaltungs- und Sozialgerichten auftreten dürfen. Ein Grund, sie künftig von der Vertretung im Arbeitsgerichtsverfahren auszuschließen, besteht nicht. Vor den Finanzgerichten waren Rechtsbeistände hingegen nie vertretungsbefugt, da sich ihre Erlaubnis nicht auf die Vertretung in Steuerangelegenheiten erstreckt.“

55

Aus dieser Begründung geht deutlich der Wille des Gesetzgebers hervor, einerseits den Kammerrechtsbeiständen den Status Quo bei der Prozessvertretung im zivil-, verwaltungs- und sozialgerichtlichen Verfahren zu sichern (Krenzler, RDG, 2010, § 3 RDGEG Rn 7). Darüber hinaus sollte die - umfassende - Vertretungsbefugnis auf das arbeitsgerichtliche Verfahren erstreckt werden. Aus der Entwurfsbegründung folgt aber auch zugleich, dass der Gesetzgeber die Vertretungsbefugnis der Kammerrechtsbeistände nicht erweitern wollte, d.h. es bei der Vertretungsbefugnis im Parteiprozess belassen wollte.

56

d) Schließlich spricht auch der Sinn und Zweck des § 3 Abs. 1 RDGEG gegen die Annahme einer Vertretungsbefugnis der Kammerrechtsbeistände im Anwaltsprozess. Die Beschränkung der Vertretungsbefugnis auf Rechtsanwälte im Anwaltsprozess dient einerseits der Sicherstellung einer sachgerechten Vertretung der Partei und andererseits der Ordnung des Prozesses. Aufgrund ihrer forensischen Ausbildung und der Ablegung des Assessorexamens sind Rechtsanwälte in besonderer Weise für das Auftreten vor Gericht qualifiziert (Bundestags-Drucksache 16/3655 S. 34). Diese ist bei Kammerrechtsbeiständen bei einer typisierenden Betrachtung nicht in gleicher Weise gegeben, weil diese, anders als Rechtsanwälte, nicht die Befähigung zum Richteramt besitzen müssen.

57

Auf diesen Gesichtspunkt weist auch das OVG Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 07.11.2008 (20 A 2504/08 - NJW 2009, 386) betr. die Vertretungsbefugnis der Kammerrechtsbeistände vor den Oberverwaltungsgerichten zutreffend hin. Es führt aus, durch die Verweisung in § 3 Abs. 1 Nr. 5 RDGEG habe in verwaltungsgerichtlichen Verfahren der Status Quo festgeschrieben werden sollen. Die Differenzierung zwischen der Prozessvertretung in erster und zweiter Instanz sei sachlich begründet, weil Kammerrechtsbeistände regelmäßig über eine weniger fundierte fachliche Qualifikation als Rechtsanwälte verfügten.

58

Dem widerspricht nicht, dass die Kammerrechtsbeistände im Verfahren vor den Landessozialgerichten postulationsfähig sind (vgl. BSG 18.11.2009 - B 1 KR 111/09 B - NJW 2010, 1166). Im Unterschied zum arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren können die Beteiligten vor dem Sozialgericht und dem Landessozialgericht den Rechtsstreit selbst führen (§ 73 Abs. 1 SGG). Ausschließlich vor dem Bundessozialgericht müssen sich die Beteiligten nach § 73 Abs. 4 SGG, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Im sozialgerichtlichen Verfahren ist somit auch der zweitinstanzliche Prozess ein Parteiprozess, mit der Folge, dass sich der den Kammerrechtsbeiständen gesicherte Status Quo auch auf die Vertretung vor den Landessozialgerichten erstreckt.

59

2. Dem Kläger kann nicht auf seinen Schriftsatz vom 30.07.2013 hin vom Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß den §§ 233, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO gewährt werden. Er war nicht ohne sein Verschulden gehindert, die Frist für die Einreichung der Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift durch einen postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten einzuhalten.

60

a) Nach § 233 ZPO ist einer Partei auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn sie ohne ihr Verschulden gehindert war, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten. Gemäß § 85 Abs. 2 ZPO steht das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten dem Verschulden einer Partei gleich. Beruft sich eine Partei darauf, ihr Prozessbevollmächtigter habe die Rechtslage verkannt und deswegen für die falsche Partei das Rechtsmittel oder den Rechtsbehelf eingelegt, schließt dies ein Verschulden nur dann aus, wenn der Rechtsirrtum unvermeidbar oder entschuldbar ist (BAG 11.08.2011 - 9 AZN 806/11 - AP BGB § 613a Nr. 410; BGH 03.11.2010 - XII ZB 197/10 - NJW 2011, 386).

61

b) Bei diesem Maßstab war der Rechtsirrtum von Herrn Rechtsbeistand J., er sei nicht nur vor dem Arbeitsgericht, sondern auch vor dem Landesarbeitsgericht vertretungsbefugt, nicht unvermeidbar. Herrn J. ist zwar einzuräumen, dass es sich allein aus dem Gesetzeswortlaut nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit ablesen lässt, ob die Postulationsfähigkeit eines Kammerrechtsbeistands aufgrund der Gesetzesänderung zum 01.07.2008 auf die erste Instanz des arbeitsgerichtlichen Verfahrens beschränkt ist. Aufgrund des Gesetzestextes sind in der Tat verschiedene Vorsitzende des Landesarbeitsgerichts dem Irrtum erlegen, Kammerrechtsbeistände seien vor dem Landesarbeitsgericht vertretungsbefugt. Auch der Vorsitzende der 7. Kammer ist im Verfahren 7 SaGa 2/12 entgegen der Annahme der Beklagten demselben Irrtum erlegen, weil er nach Vorlage der Unterlagen, die Herr J. auf seine Verfügung vom 15.11.2012 eingereicht hat, von der Postulationsfähigkeit von Herrn J. ausgegangen ist. Gleiches gilt für den Vorsitzenden der hier erkennenden Kammer.

62

Herrn J. ist weiter einzuräumen, dass die hier angesprochene Rechtsfrage im arbeitsrechtlichen Schrifttum zumeist nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit abgehandelt wird. So wird regelmäßig darauf hingewiesen, Kammerrechtsbeistände seien in der 1. Instanz den Rechtsanwälten gleichgestellt. Dazu, ob gleiches für die 2. (und 3.) Instanz gilt, verhalten sich die einschlägigen Kommentierungen meist nicht. Soweit Stellungnahmen erfolgen, wird aber der hier vertretenen Auffassung gefolgt (für das arbeitsgerichtliche Verfahren GK-Bader, ArbGG, § 11 Rn 72; Bader/Creuzfeldt/Friedrich, ArbGG, 5. Aufl., § 11 Rn 13; für das zivilgerichtliche Verfahren: Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 78 Rn 6; Münchner Kommentar ZPO - Toussaint, ZPO, 4. Aufl., § 78 Rn 52).

63

Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum liegt aber deswegen nicht vor, weil sich Herr Rechtsbeistand J. unmittelbar nach der Verkündung des Rechtsdienstleistungsgesetzes vom 12.12.2007 hätte vergewissern müssen, welche Änderungen dieses Gesetz im Hinblick auf seine Postulationsfähigkeit mit sich gebracht hat. Es lag im ureigenen Interesse eines jeden Kammerrechtsbeistands, sich über den Umfang der ab 01.07.2008 geltenden Vertretungsbefugnis Gewissheit zu verschaffen. Ein Blick in die oben zitierten Gesetzgebungsmaterialien hätte ohne eine tiefgehende Recherche ergeben, dass der Gesetzgeber einerseits für die Kammerrechtsbeistände den Status Quo bei der bisherigen Prozessvertretung erhalten und andererseits die Vertretungsbefugnis in den anderen Verfahrensordnungen - aber eben nur im Rahmen des Status Quo - ausdehnen wollte. Irgendeinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber die Postulationsfähigkeit auf den Anwaltsprozess erstrecken wollte, gibt es in den Gesetzesmaterialien nicht. Angesichts dieser besonderen Prüfungspflicht, die jedem Kammerrechtsbeistand vor Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes oblag, kann sich Herr Rechtsbeistand J. nicht darauf berufen, seine Vertretungsbefugnis sei in verschiedenen Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht nicht beanstandet worden.

64

3. Die Berufung dürfte im Übrigen auch unbegründet sein. Es spricht vieles dafür, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.10.2012 das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der sozialen Auslauffrist beendet hat. Nachdem die Berufung bereits unzulässig ist, merkt die Kammer hierzu nur kurz Folgendes an:

65

a) Eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist kommt vor allem in den Fällen einer krankheitsbedingten dauernden Unfähigkeit des Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, in Betracht (BAG 27.11.2003 - 2 AZR 601/02 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 11; BAG 12.07.1995 - 2 AZR 762/94 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 7). Ist das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf Dauer umfassend gestört, weil aufgrund der Erkrankung des Arbeitnehmers auf nicht mehr absehbare Zeit kein Leistungsaustausch mehr erfolgen wird, kann auch eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt sein. Allerdings ist es gerade im Fall einer tariflichen Unkündbarkeit dem Arbeitgeber regelmäßig zumutbar, einen krankheitsbedingten Leistungsabfall des Arbeitnehmers durch andere Maßnahmen (Umsetzung, behindertengerechte Gestaltung des Arbeitsplatzes, andere Aufgabenverteilung etc.) auszugleichen.

66

b) Nach dem festgestellten Sachverhalt kann ausgeschlossen werden, dass der Kläger seine frühere Tätigkeit als Straßenreinigungswart und Mülllader (beides eingruppiert in die Entgeltgruppe 3) wieder aufnehmen kann. Die vorgelegten Gutachten kommen übereinstimmend zu dem Ergebnis, dass der Kläger aufgrund seiner orthopädischen Schäden, Schwerhörigkeit, chronischen Bronchitis, Diabetis mellitus und psychischen Beschwerden (psychotische Depression) weder als Straßenreinigungswart noch als Mülllader eingesetzt werden kann. Aufgrund der Schwerhörigkeit ist eine Tätigkeit im fließenden Verkehr nicht möglich. Die orthopädischen Beschwerden schließen einen Einsatz als Mülllader aus. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement hätte insoweit keine neuen Erkenntnisse gebracht.

67

Sämtliche Gutachter sind allerdings zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger die leichte Tätigkeit als Haus- und Hofreiniger auch vollschichtig zumutbar und möglich ist. Das Arbeitsgericht hat diese Tätigkeit mit der Erwägung ausgeschlossen, dass der Kläger Tätigkeiten der Entgeltgruppe 3 schulde. Diese Erwägung dürfte zwar für sich allein nicht ausreichen, weil der Arbeitgeber bereits vor Ausspruch einer ordentlichen Beendigungskündigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu prüfen hat, ob der Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden kann (BAG 21.04.2005 - 2 AZR 132/04 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 79). Erst recht gilt dies, wenn der Arbeitnehmer einen erhöhten Bestandsschutz als unkündbarer Arbeitnehmer besitzt und zudem als schwerbehinderter Mensch nach § 81 Abs. 4 SGB IX einen Anspruch auf behindertengerechte Gestaltung des Arbeitsplatzes besitzt. Allerdings ist der Arbeitgeber auch bei diesem gesteigerten Bestandsschutz nicht verpflichtet, einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten (BAG 14.03.2006 - 9 AZR 411/05 - AP SGB IX § 81 Nr. 11).

68

Es spricht vieles dafür, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, für den Kläger eine Stelle als Haus- und Hofreiniger vorzuhalten. Eine solche Stelle ist im Stellenplan nicht vorhanden. Die Tätigkeit wurde dem Kläger zugewiesen, weil die Beklagte die Bemühungen des Klägers um eine Berentung unterstützen wollte. Gleichwohl wies der Kläger in dieser Tätigkeit außerordentlich hohe Fehlzeiten auf. Der Gutachter Dr. F. kommt zum Schluss, es sei auch künftig mit Fehlzeiten von mehr als 30 Kalendertagen im Jahr zu rechnen. Der weitere Befund, der Zustand beider Kniegelenke sei desolat, spricht deutlich gegen eine Ausheilung der orthopädischen Beschwerden. Insgesamt spricht daher vieles dafür, dass die Beklagte keinen an sich nicht vorhandenen Arbeitsplatz einrichten muss, wenn hierdurch nicht einmal erreicht wird, dass künftig hohe Fehlzeiten und entsprechende wirtschaftliche Belastungen ausgeschlossen sind.

69

c) Es spricht schließlich vieles dafür, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, an den Kläger ab dem 06.09.2012 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs und hilfsweise des Schadenersatzes Arbeitsentgelt zu bezahlen. Ein Anspruch nach § 615 BGB scheitert daran, dass der Kläger nicht in der Lage ist, der Beklagten eine vertraglich geschuldete Tätigkeit in der Entgeltgruppe 3 anzubieten. Dem Kläger ist es insgesamt nicht möglich, Arbeiten in der Entgeltgruppe 3 zu verrichten. Die Beklagte konnte daher dem Kläger nicht im Rahmen ihres Direktionsrechts noch Tätigkeiten zuweisen, die seiner verbliebenen Leistungsfähigkeit in der Entgeltgruppe 3 entsprechen (BAG 04.10.2005 - 9 AZR 632/04 - AP SGB IX § 81 Nr. 9). Auch ein Schadenersatzanspruch auf entgangene Arbeitsvergütung scheidet nach dem festgestellten Sachverhalt aus. Ein solcher Schadenersatzanspruch käme in Betracht, wenn es die Beklagte schuldhaft versäumt hätte, dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen (BAG 19.05.2010 - 5 AZR 162/09 - AP GewO § 106 Nr. 10). Diese Voraussetzung liegt jedoch - wie oben unter b) ausgeführt - nicht vor.

II.

70

Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Gründe

I.

44

Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b und c ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden. Es fehlt jedoch an der gesetzlichen Form, weil Herr Rechtsbeistand J. beim Landesarbeitsgericht nicht vertretungsbefugt ist (dazu 1.) und dem Kläger auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden kann (dazu 2.).

45

1. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem nach § 11 Abs. 4 ArbGG postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten unterzeichnet sein. Fehlt es hieran, so ist das Rechtsmittel unzulässig (BAG 11.08.1987 - 7 AZB 17/87 - AP ZPO § 54 Nr. 54; BAG 30.05.1978 - 1 AZR 664/65 - AP ZPO § 518 Nr. 42). Gemäß § 11 Abs. 4 müssen sich die Parteien vor dem Landesarbeitsgericht, außer im Verfahren vor einem beauftragten oder ersuchten Richter oder bei Prozesshandlungen, die vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Als Bevollmächtigte sind außer Rechtsanwälten nur die in § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 bezeichneten Organisationen zugelassen. Zum Kreis der nach den genannten Vorschriften postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten zählt Herr Rechtsbeistand J. nicht. Er ist im Berufungsverfahren auch nicht gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 RDGEG einem Rechtsanwalt gleichgestellt. Dies ergibt die Auslegung der Vorschrift.

46

a) Herr Rechtsbeistand J. ist ein sogenannter Kammerrechtsbeistand im Sinne des § 209 Abs. 1 BRAO. Ausweislich der vorgelegten Unterlagen wurde Herr J. mit Verfügung vom 23.08.1983 vom Präsidenten des Amtsgerichts Stuttgart die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt. Mit Schreiben des Justizministeriums Baden-Württemberg vom 22.11.1985 wurde er in die Rechtsanwaltskammer Stuttgart aufgenommen. Die Rechtsanwaltskammer Stuttgart bestätigte die Mitgliedschaft von Herrn J. als eingetragener Kammerrechtsbeistand mit Schreiben vom 10.12.2008.

47

Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 RDGEG stehen Kammerrechtsbeistände in § 11 Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes einem Rechtsanwalt gleich. Aus dieser Verweisung lässt sich noch nicht mit der erforderlichen Gewissheit erschließen, ob Kammerrechtsbeistände nur in der ersten Instanz oder auch in der zweiten Instanz vertretungsbefugt sind. Zwar ist die Vertretungsbefugnis vor dem Landesarbeitsgericht in § 11 Abs. 4 ArbGG geregelt. Da jedoch § 11 Abs. 4 Satz 2 ArbGG mit der Formulierung „außer Rechtsanwälten“ auf § 11 Abs. 2 Satz 1 ArbGG Bezug nimmt und dort - anders als in Satz 2 - ohne Beschränkung auf eine bestimmte Instanz die Vertretungsbefugnis durch Rechtsanwälte geregelt wird, könnte die Schlussfolgerung gezogen werden, dass Kammerrechtsbeistände auch in den höheren Instanzen des arbeitsgerichtlichen Verfahrens postulationsfähig sind.

48

b) Bereits die Gesetzessystematik weist jedoch auf ein anderes Verständnis des § 3 Abs. 1 Nr. 3 RDGEG hin. So stellt § 3 Abs. 1 Nr. 1 RDGEG den Kammerrechtsbeistand für das zivilgerichtliche Verfahren einem Rechtsanwalt nur hinsichtlich der Vorschrift des § 79 Abs. 2 Satz 1 ZPO und der daran anknüpfenden Vorschriften gleich. Deutlicher als aus § 11 Abs. 2 und 4 ArbGG lässt sich aus den Vorschriften der §§ 78, 79 ZPO ableiten, dass Kammerrechtsbeistände nur im sogenannten Parteiprozess einem Rechtsanwalt gleichstehen sollen. Denn die Vertretungsbefugnis des Kammerrechtsbeistands beschränkt sich ausdrücklich auf den in § 79 ZPO geregelten Parteiprozess. Der in § 78 ZPO geregelte Anwaltsprozess wird von der Verweisung in § 3 Abs. 1 Nr. 1 RDGEG nicht erfasst.

49

c) Die Gesetzgebungsgeschichte ergibt zudem mit der erforderlichen Deutlichkeit, dass der Gesetzgeber die Kammerrechtsbeistände nur im Parteiprozess den Rechtsanwälten gleichstellen wollte.

50

aa) Im zivilgerichtlichen Verfahren waren Kammerrechtsbeistände bis zum Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes vom 12.12.2007 am 01.07.2008 nach einhelliger Meinung nur im Parteiprozess vor den Amtsgerichten, nicht aber im Anwaltsprozess vertretungsbefugt (BGH 18.09.2003 - V ZB 9/03 - NJW 2003, 3765). Hiergegen bestanden nach Auffassung des Bundesgerichtshofs keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Die unterschiedliche Behandlung von Rechtsanwälten und Kammerrechtsbeiständen wurde damit gerechtfertigt, dass die Tätigkeit als Kammerrechtsbeistand nicht die Befähigung zum Richteramt erfordere. Die auf erworbene Abschlüsse abstellende Berufszulassungsvoraussetzung diene dem Schutz der Zivilrechtspflege.

51

bb) Im arbeitsgerichtlichen Verfahren waren Kammerrechtsbeistände bis zum Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes vom 12.12.2007 am 01.07.2008 auch im Parteiprozess vor den Arbeitsgerichten nicht zur Prozessvertretung befugt (BAG 21.04.1988 - 8 AZR 394/86 - AP ArbGG 1979 § 11 Prozessvertreter Nr. 10; Germelmann, ArbGG, 6. Aufl., 2008, § 11 Rn 29). Das Vertretungsverbot galt allerdings nach dem ausdrücklichen Wortlaut des damaligen § 11 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur für das Auftreten in der mündlichen Verhandlung (BAG 26.09.1996 - 2 AZR 661/95 - AP ArbGG 1979 § 11 Nr. 2; Germelmann aaO Rn 35). Ein Rechtsbeistand konnte somit außerhalb der mündlichen Verhandlung wirksam Prozesshandlungen vornehmen. Aufgrund dieser Regelung unterzeichnete Herr Rechtsbeistand J. zwar bis zum 01.07.2008 gerichtsbekannt in den arbeitsgerichtlichen Verfahren die Schriftsätze, trat aber in der mündlichen Verhandlung zusammen mit einem Rechtsanwalt auf.

52

cc) An dieser - wenig konsequenten - Rechtslage hielt der Gesetzgeber mit der Neuregelung in § 3 Abs. 1 RDGEG ausdrücklich nicht mehr fest. Die Entwurfsbegründung zu § 3 Abs. 1 RDGEG hat folgenden Wortlaut (Bundestags-Drucksache 16/3655 S. 79):

53

„Die bisher in § 25 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung (EG ZPO) enthaltene Vorschrift, die Kammerrechtsbeistände den Rechtsanwälten bei der Prozessvertretung im Zivilverfahren weitgehend gleichstellt, wird in das RDGEG übernommen und an die Rechtsänderungen angepasst. Durch die Verweisung auf § 79 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 3 ZPO wird sichergestellt, dass die Kammerrechtsbeistände auch künftig im Parteiprozess als Bevollmächtigte tätig werden können. Eine Untersagung der weiteren Vertretung ist bei ihnen nicht möglich. Das spricht dem geltenden Recht.

54

Zugleich wird die Vorschrift inhaltlich auf die Vertretung in den übrigen Verfahrensordnungen ausgedehnt. Wie im geltenden Recht sollen Kammerrechtsbeistände auch künftig vor den Verwaltungs- und Sozialgerichten auftreten dürfen. Ein Grund, sie künftig von der Vertretung im Arbeitsgerichtsverfahren auszuschließen, besteht nicht. Vor den Finanzgerichten waren Rechtsbeistände hingegen nie vertretungsbefugt, da sich ihre Erlaubnis nicht auf die Vertretung in Steuerangelegenheiten erstreckt.“

55

Aus dieser Begründung geht deutlich der Wille des Gesetzgebers hervor, einerseits den Kammerrechtsbeiständen den Status Quo bei der Prozessvertretung im zivil-, verwaltungs- und sozialgerichtlichen Verfahren zu sichern (Krenzler, RDG, 2010, § 3 RDGEG Rn 7). Darüber hinaus sollte die - umfassende - Vertretungsbefugnis auf das arbeitsgerichtliche Verfahren erstreckt werden. Aus der Entwurfsbegründung folgt aber auch zugleich, dass der Gesetzgeber die Vertretungsbefugnis der Kammerrechtsbeistände nicht erweitern wollte, d.h. es bei der Vertretungsbefugnis im Parteiprozess belassen wollte.

56

d) Schließlich spricht auch der Sinn und Zweck des § 3 Abs. 1 RDGEG gegen die Annahme einer Vertretungsbefugnis der Kammerrechtsbeistände im Anwaltsprozess. Die Beschränkung der Vertretungsbefugnis auf Rechtsanwälte im Anwaltsprozess dient einerseits der Sicherstellung einer sachgerechten Vertretung der Partei und andererseits der Ordnung des Prozesses. Aufgrund ihrer forensischen Ausbildung und der Ablegung des Assessorexamens sind Rechtsanwälte in besonderer Weise für das Auftreten vor Gericht qualifiziert (Bundestags-Drucksache 16/3655 S. 34). Diese ist bei Kammerrechtsbeiständen bei einer typisierenden Betrachtung nicht in gleicher Weise gegeben, weil diese, anders als Rechtsanwälte, nicht die Befähigung zum Richteramt besitzen müssen.

57

Auf diesen Gesichtspunkt weist auch das OVG Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 07.11.2008 (20 A 2504/08 - NJW 2009, 386) betr. die Vertretungsbefugnis der Kammerrechtsbeistände vor den Oberverwaltungsgerichten zutreffend hin. Es führt aus, durch die Verweisung in § 3 Abs. 1 Nr. 5 RDGEG habe in verwaltungsgerichtlichen Verfahren der Status Quo festgeschrieben werden sollen. Die Differenzierung zwischen der Prozessvertretung in erster und zweiter Instanz sei sachlich begründet, weil Kammerrechtsbeistände regelmäßig über eine weniger fundierte fachliche Qualifikation als Rechtsanwälte verfügten.

58

Dem widerspricht nicht, dass die Kammerrechtsbeistände im Verfahren vor den Landessozialgerichten postulationsfähig sind (vgl. BSG 18.11.2009 - B 1 KR 111/09 B - NJW 2010, 1166). Im Unterschied zum arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren können die Beteiligten vor dem Sozialgericht und dem Landessozialgericht den Rechtsstreit selbst führen (§ 73 Abs. 1 SGG). Ausschließlich vor dem Bundessozialgericht müssen sich die Beteiligten nach § 73 Abs. 4 SGG, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Im sozialgerichtlichen Verfahren ist somit auch der zweitinstanzliche Prozess ein Parteiprozess, mit der Folge, dass sich der den Kammerrechtsbeiständen gesicherte Status Quo auch auf die Vertretung vor den Landessozialgerichten erstreckt.

59

2. Dem Kläger kann nicht auf seinen Schriftsatz vom 30.07.2013 hin vom Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß den §§ 233, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO gewährt werden. Er war nicht ohne sein Verschulden gehindert, die Frist für die Einreichung der Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift durch einen postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten einzuhalten.

60

a) Nach § 233 ZPO ist einer Partei auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn sie ohne ihr Verschulden gehindert war, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten. Gemäß § 85 Abs. 2 ZPO steht das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten dem Verschulden einer Partei gleich. Beruft sich eine Partei darauf, ihr Prozessbevollmächtigter habe die Rechtslage verkannt und deswegen für die falsche Partei das Rechtsmittel oder den Rechtsbehelf eingelegt, schließt dies ein Verschulden nur dann aus, wenn der Rechtsirrtum unvermeidbar oder entschuldbar ist (BAG 11.08.2011 - 9 AZN 806/11 - AP BGB § 613a Nr. 410; BGH 03.11.2010 - XII ZB 197/10 - NJW 2011, 386).

61

b) Bei diesem Maßstab war der Rechtsirrtum von Herrn Rechtsbeistand J., er sei nicht nur vor dem Arbeitsgericht, sondern auch vor dem Landesarbeitsgericht vertretungsbefugt, nicht unvermeidbar. Herrn J. ist zwar einzuräumen, dass es sich allein aus dem Gesetzeswortlaut nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit ablesen lässt, ob die Postulationsfähigkeit eines Kammerrechtsbeistands aufgrund der Gesetzesänderung zum 01.07.2008 auf die erste Instanz des arbeitsgerichtlichen Verfahrens beschränkt ist. Aufgrund des Gesetzestextes sind in der Tat verschiedene Vorsitzende des Landesarbeitsgerichts dem Irrtum erlegen, Kammerrechtsbeistände seien vor dem Landesarbeitsgericht vertretungsbefugt. Auch der Vorsitzende der 7. Kammer ist im Verfahren 7 SaGa 2/12 entgegen der Annahme der Beklagten demselben Irrtum erlegen, weil er nach Vorlage der Unterlagen, die Herr J. auf seine Verfügung vom 15.11.2012 eingereicht hat, von der Postulationsfähigkeit von Herrn J. ausgegangen ist. Gleiches gilt für den Vorsitzenden der hier erkennenden Kammer.

62

Herrn J. ist weiter einzuräumen, dass die hier angesprochene Rechtsfrage im arbeitsrechtlichen Schrifttum zumeist nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit abgehandelt wird. So wird regelmäßig darauf hingewiesen, Kammerrechtsbeistände seien in der 1. Instanz den Rechtsanwälten gleichgestellt. Dazu, ob gleiches für die 2. (und 3.) Instanz gilt, verhalten sich die einschlägigen Kommentierungen meist nicht. Soweit Stellungnahmen erfolgen, wird aber der hier vertretenen Auffassung gefolgt (für das arbeitsgerichtliche Verfahren GK-Bader, ArbGG, § 11 Rn 72; Bader/Creuzfeldt/Friedrich, ArbGG, 5. Aufl., § 11 Rn 13; für das zivilgerichtliche Verfahren: Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 78 Rn 6; Münchner Kommentar ZPO - Toussaint, ZPO, 4. Aufl., § 78 Rn 52).

63

Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum liegt aber deswegen nicht vor, weil sich Herr Rechtsbeistand J. unmittelbar nach der Verkündung des Rechtsdienstleistungsgesetzes vom 12.12.2007 hätte vergewissern müssen, welche Änderungen dieses Gesetz im Hinblick auf seine Postulationsfähigkeit mit sich gebracht hat. Es lag im ureigenen Interesse eines jeden Kammerrechtsbeistands, sich über den Umfang der ab 01.07.2008 geltenden Vertretungsbefugnis Gewissheit zu verschaffen. Ein Blick in die oben zitierten Gesetzgebungsmaterialien hätte ohne eine tiefgehende Recherche ergeben, dass der Gesetzgeber einerseits für die Kammerrechtsbeistände den Status Quo bei der bisherigen Prozessvertretung erhalten und andererseits die Vertretungsbefugnis in den anderen Verfahrensordnungen - aber eben nur im Rahmen des Status Quo - ausdehnen wollte. Irgendeinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber die Postulationsfähigkeit auf den Anwaltsprozess erstrecken wollte, gibt es in den Gesetzesmaterialien nicht. Angesichts dieser besonderen Prüfungspflicht, die jedem Kammerrechtsbeistand vor Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes oblag, kann sich Herr Rechtsbeistand J. nicht darauf berufen, seine Vertretungsbefugnis sei in verschiedenen Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht nicht beanstandet worden.

64

3. Die Berufung dürfte im Übrigen auch unbegründet sein. Es spricht vieles dafür, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.10.2012 das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der sozialen Auslauffrist beendet hat. Nachdem die Berufung bereits unzulässig ist, merkt die Kammer hierzu nur kurz Folgendes an:

65

a) Eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist kommt vor allem in den Fällen einer krankheitsbedingten dauernden Unfähigkeit des Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, in Betracht (BAG 27.11.2003 - 2 AZR 601/02 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 11; BAG 12.07.1995 - 2 AZR 762/94 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 7). Ist das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf Dauer umfassend gestört, weil aufgrund der Erkrankung des Arbeitnehmers auf nicht mehr absehbare Zeit kein Leistungsaustausch mehr erfolgen wird, kann auch eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt sein. Allerdings ist es gerade im Fall einer tariflichen Unkündbarkeit dem Arbeitgeber regelmäßig zumutbar, einen krankheitsbedingten Leistungsabfall des Arbeitnehmers durch andere Maßnahmen (Umsetzung, behindertengerechte Gestaltung des Arbeitsplatzes, andere Aufgabenverteilung etc.) auszugleichen.

66

b) Nach dem festgestellten Sachverhalt kann ausgeschlossen werden, dass der Kläger seine frühere Tätigkeit als Straßenreinigungswart und Mülllader (beides eingruppiert in die Entgeltgruppe 3) wieder aufnehmen kann. Die vorgelegten Gutachten kommen übereinstimmend zu dem Ergebnis, dass der Kläger aufgrund seiner orthopädischen Schäden, Schwerhörigkeit, chronischen Bronchitis, Diabetis mellitus und psychischen Beschwerden (psychotische Depression) weder als Straßenreinigungswart noch als Mülllader eingesetzt werden kann. Aufgrund der Schwerhörigkeit ist eine Tätigkeit im fließenden Verkehr nicht möglich. Die orthopädischen Beschwerden schließen einen Einsatz als Mülllader aus. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement hätte insoweit keine neuen Erkenntnisse gebracht.

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Sämtliche Gutachter sind allerdings zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger die leichte Tätigkeit als Haus- und Hofreiniger auch vollschichtig zumutbar und möglich ist. Das Arbeitsgericht hat diese Tätigkeit mit der Erwägung ausgeschlossen, dass der Kläger Tätigkeiten der Entgeltgruppe 3 schulde. Diese Erwägung dürfte zwar für sich allein nicht ausreichen, weil der Arbeitgeber bereits vor Ausspruch einer ordentlichen Beendigungskündigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu prüfen hat, ob der Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt werden kann (BAG 21.04.2005 - 2 AZR 132/04 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 79). Erst recht gilt dies, wenn der Arbeitnehmer einen erhöhten Bestandsschutz als unkündbarer Arbeitnehmer besitzt und zudem als schwerbehinderter Mensch nach § 81 Abs. 4 SGB IX einen Anspruch auf behindertengerechte Gestaltung des Arbeitsplatzes besitzt. Allerdings ist der Arbeitgeber auch bei diesem gesteigerten Bestandsschutz nicht verpflichtet, einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten (BAG 14.03.2006 - 9 AZR 411/05 - AP SGB IX § 81 Nr. 11).

68

Es spricht vieles dafür, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, für den Kläger eine Stelle als Haus- und Hofreiniger vorzuhalten. Eine solche Stelle ist im Stellenplan nicht vorhanden. Die Tätigkeit wurde dem Kläger zugewiesen, weil die Beklagte die Bemühungen des Klägers um eine Berentung unterstützen wollte. Gleichwohl wies der Kläger in dieser Tätigkeit außerordentlich hohe Fehlzeiten auf. Der Gutachter Dr. F. kommt zum Schluss, es sei auch künftig mit Fehlzeiten von mehr als 30 Kalendertagen im Jahr zu rechnen. Der weitere Befund, der Zustand beider Kniegelenke sei desolat, spricht deutlich gegen eine Ausheilung der orthopädischen Beschwerden. Insgesamt spricht daher vieles dafür, dass die Beklagte keinen an sich nicht vorhandenen Arbeitsplatz einrichten muss, wenn hierdurch nicht einmal erreicht wird, dass künftig hohe Fehlzeiten und entsprechende wirtschaftliche Belastungen ausgeschlossen sind.

69

c) Es spricht schließlich vieles dafür, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, an den Kläger ab dem 06.09.2012 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs und hilfsweise des Schadenersatzes Arbeitsentgelt zu bezahlen. Ein Anspruch nach § 615 BGB scheitert daran, dass der Kläger nicht in der Lage ist, der Beklagten eine vertraglich geschuldete Tätigkeit in der Entgeltgruppe 3 anzubieten. Dem Kläger ist es insgesamt nicht möglich, Arbeiten in der Entgeltgruppe 3 zu verrichten. Die Beklagte konnte daher dem Kläger nicht im Rahmen ihres Direktionsrechts noch Tätigkeiten zuweisen, die seiner verbliebenen Leistungsfähigkeit in der Entgeltgruppe 3 entsprechen (BAG 04.10.2005 - 9 AZR 632/04 - AP SGB IX § 81 Nr. 9). Auch ein Schadenersatzanspruch auf entgangene Arbeitsvergütung scheidet nach dem festgestellten Sachverhalt aus. Ein solcher Schadenersatzanspruch käme in Betracht, wenn es die Beklagte schuldhaft versäumt hätte, dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen (BAG 19.05.2010 - 5 AZR 162/09 - AP GewO § 106 Nr. 10). Diese Voraussetzung liegt jedoch - wie oben unter b) ausgeführt - nicht vor.

II.

70

Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.