Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-15, Aktenzeichen 81 O 14/11
ECLI:DE:LGK:2011:1215.81O14.11.00

Tenor

Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an der Beklagten zu 1 und/oder bei der Beklagten zu 2 an ihren jeweiligen Vorständen, zu unterlassen,

Süßwaren unter der Bezeichnung H1 BRAUSE-TALER wie nachfolgend (schwarz/weiß) wiedergegeben:

-Bilddarstellung-

anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder sonst wie in den Verkehr zu bringen.

2.

Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der gemäß Ziffer 1 in der Vergangenheit begangenen Handlungen, und zwar unter Angabe der Gesamtumsätze, sämtlicher Kostenfaktoren und des Gewinns sowie weiterhin unter Angabe der betriebenen Werbung, einschließlich der Art der Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeit und –gebiet, einschließlich der Bewerbung im Internet und der Zahl der Zugriffe auf die entsprechenden Internetseiten sowie schließlich unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer der Beklagten.

3.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten dazu verpfM-et sind, der Klägerin alle durch die gemäß Ziffer 1 begangenen Handlungen entstandenen und zukünftig noch entstehenden Schäden zu ersetzen.

4.

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 1.026,25 € sowie jeweils gesondert 525,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2011 betreffend die Beklagte zu 2 und seit dem 02.02.2011 betreffend die Beklagte zu 1 (Rechtshängigkeit) zu bezahlen.

5.

Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen.

6.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

7.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von zu 1. 50.000,00 €, zu 2. 2.000,00 € und zu 4. 110 % des zu vollstreckenden Betrags.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Unterlassung einer Produktbezeichnung auf Grund von Markenrecht sowie auf Unterlassung des Vertriebs einer Produktausstattung auf Grund ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes in Anspruch.

3

Die Klägerin, die Süßwaren vertreibt, vermarktet u.a. ein Produktsortiment unter der Dachmarke „L1“. Dieses Produktsortiment ist Ende der 1990-er Jahre von einer Designerin, Frau X1, konzipiert worden und besteht aus aktuell 22 Produkten, deren Verpackungen jeweils in der Grundfarbe gelb gestaltet und mit Streumotiven versehen sind, und zwar Zeichnungen von Gegenständen und Figuren in grün, rosa, dunklerem gelb und rot und die „freundlich/niedlich“ wirken (Anlagenkonvolut K 1). Frau X1 ist sowohl Inhaberin der Dachmarke „L1“ als auch der deutschen Wort-/Bildmarke „H1 DROPS“, eingetragen in den Klassen 29, 30 (Anlage K 2). Die Klägerin ist durch einen Lizenzvertrag mit Frau X1 berechtigt, die dieser zustehenden Rechte an Marken und Produktausstattung im eigenen Namen geltend zu machen. U.a. vertreibt die Klägerin in ihrem Produktsortiment ein Produkt mit der Markenbezeichnung „H1 Drops“.

4

Die Beklagte zu 2 handelt mit Geschenkartikeln in einem umfangreichen Warensortiment, zu dem neben sog. Non-food-Artikeln auch Süßwaren zählen. Die Beklagte zu 1 hat unter der Markenbezeichnung „C1“ als Wort-/Bildmarke ein Produktsortiment unter der Bezeichnung „H1“ entwickelt, zu dem auch das hier angegriffene Produkt unter der angegriffenen Bezeichnung „H1 Brause-Taler“ zählt.

5

Die Beklagten vertreiben das angegriffene Produkt u.a. über Online-shops, die Beklagte zu 2 aber auch über den Ladenhandel.

6

Die Klägerin mahnte die Beklagten mit Schreiben vom 01.09.2010 (Anlagen K 8 und 9) ab. Die Beklagten wiesen die Abmahnung mit Schreiben vom 07.09.2010 (Anlage K 10) zurück.

7

Die Klägerin ging sodann im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor. Die angerufene Zivilkammer trennte das Verfahren ab, soweit der Antrag auf Markenrecht gestützt war. Es erließ im Übrigen, soweit der Antrag auf unlauteren Wettbewerb gestützt war, antragsgemäß die einstweilige Verfügung. Durch Beschluss vom 16.09.2010 – 33 O 322/10 – wies es den auf Markenrecht gestützten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit der sofortigen Beschwerde, der das Landgericht nicht abhalf und mit Beschluss vom 27.09.2010 dem Oberlandesgericht Köln vorlegte, das in Abänderung der angefochtenen Entscheidung die einstweilige Verfügung in der konkreten Verletzungsform erließ.

8

Nachdem die Beklagten nach Zustellung der einstweiligen Verfügungen keine Abschlusserklärungen abgaben, forderte die Klägerin diese zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 05.11.2010 (Anlage K 16) zur Abgabe von Abschlusserklärungen erfolglos auf.

9

Die Beklagten wandten sich mit dem Widerspruch gegen beide einstweiligen Verfügungen. Nach Verweisung an die Kammer für Handelssachen (81 O 134/10 und 81 O 135/10) wurden die Verfahren in der mündlichen Verhandlung zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Durch Urteil vom 17.03.2011 – 81 O 134/10 – hob die Kammer die erlassenen einstweiligen Verfügungen auf und wies den Antrag auf ihren Erlass zurück.

10

Hiergegen legte die Klägerin Berufung ein. Durch Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 09.09.2011 – 6 U 71/11 – wurde das Urteil der Kammer abgeändert, und die von dem Oberlandesgericht Köln erlassene, auf Markenrecht gestützte, einstweilige Verfügung wieder erlassen unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung.

11

Beide Parteien tragen zum wettbewerblichen Umfeld vor (Klägerin Anlagen K 29-34, 56; Beklagten Anlagenkonvolute B 5 und 6, 40, 48, 53, 54, 59-63).

12

Die Klägerin meint, es liege eine Markenverletzung gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor und die beanstandete Produktausstattung sei unlauter gemäß §§ 4 Nr. 9, 5 Abs. 2 UWG.

13

Der Anspruch aus ergänzendem Leistungsschutz folge aus der Produktausstattung, einer hinreichenden Ähnlichkeit der Produkte sowie der Gefahr der Herkunftstäuschung einerseits und einer unlauteren Rufausbeutung andererseits.

14

Die Klägerin trägt zu den mit der Dachmarke sowie dem Produkt H1 DROPS erzielten Umsätzen in den Jahren 2005 bis 2009 vor. Das Produktsortiment „L1“ werde in den Filialen der Klägerin an hervorgehobener Stelle präsentiert. Dieses Sortiment sei in dieser Form einmalig. Es hebe sich von dem wettbewerblichen Umfeld deutlich ab. Die Beklagten ahmten die prägenden Merkmale des Sortiments der Klägerin nach. Hierdurch entstehe die Gefahr einer Herkunftstäuschung. Die Rufausbeutung folge daraus, dass sich der Verbraucher bei Ansicht des angegriffenen Produkts an das bekannte Produktsortiment der Klägerin, das guten Ruf genieße, erinnert fühle.

15

Die Markenverletzung folge daraus, dass bei Warenidentität und normaler Kennzeichnungskraft der geschützten Marke die von den Beklagten verwendete Produktbezeichnung sehr ähnlich, nämlich teilidentisch sei, woraus sich die Verwechslungsgefahr begründe. Ihre Marke sei hinreichend kennzeichnungskräftig. Es handele sich bei dem Wortbestandteil „H1“ nicht um eine rein beschreibende Bedeutung, jedenfalls nicht bezogen auf die im Streit stehenden Süßwaren. Das Deutsche Patent- und Markenamt prüfe dies für den Wortbestandteil „H1“ im Übrigen jeweils im Einzelfall. Es sei im Süßwarenbereich üblich, den Namen der Produktserie für sich zu monopolisieren und so würde auch die Beklagte zu 2 verfahren. Es sei dagegen nicht üblich, in der Geschenkartikelbranche das Produkt mit dem Namen des Motivs sowie mit der Gattungsbezeichnung zu bezeichnen. Die Beklagten würden die angegriffene Produktbezeichnung markenmäßig nutzen. § 23 Nr. 2 MarkenG greife zugunsten der Beklagten nicht ein, da sie die Bezeichnung als Produktnamen nutzen.

16

Die Widerklage sei unzulässig, da über die Ansprüche eine Klage bei dem Landgericht Düsseldorf – 38 O 192/10 – anhängig sei.

17

Die Klägerin beantragt nach Neufassung der Klageanträge mit Schriftsatz vom 26.09.2011,

18

1.

19

die Beklagten zu verurteilen, es für jeden Fall der Zuwiderhandlung bei Meidung eines festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an der Beklagten zu 1 und/oder bei der Beklagten zu 2 an ihren jeweiligen Vorständen, zu unterlassen,

20

Süßwaren unter der Bezeichnung H1 BRAUSE-TALER wie nachfolgend (schwarz/weiß) wiedergegeben:

21

-Bilddarstellung-

22

und/oder

23

Süßwaren in der nachfolgend (schwarz/weiß) abgebildeten Produktausstattung:

24

-Bilddarstellung-

25

anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder sonst wie in den Verkehr zu bringen,

26

2.

27

die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der gemäß Ziffer 1 in der Vergangenheit begangenen Handlungen, und zwar unter Angabe der Gesamtumsätze, sämtlicher Kostenfaktoren und des Gewinns sowie weiterhin unter Angabe der betriebenen Werbung, einschließlich der Art der Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeit und –gebiet, einschließlich der Bewerbung im Internet und der Zahl der Zugriffe auf die entsprechenden Internetseiten sowie schließlich unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer der Beklagten,

28

3.

29

festzustellen, dass die Beklagten dazu verpfM-et sind, der Klägerin alle durch die gemäß Ziffer 1 begangenen Handlungen entstandenen und zukünftig noch entstehenden Schäden zu ersetzen,

30

4.

31

die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin als Gesamtschuldner € 1.432,50 sowie jeweils gesondert € 1.050,25 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

32

Die Beklagten beantragen,

33

die Klage abzuweisen,

34

hilfsweise,

35

den (markenrechtlichen) Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Erledigung des Antrags der T1 AG auf Löschung der Wort/Bildmarke „H1 Drops“ (DE 30212543) vor dem Deutschen Patent- und Markenamt – Nr. 302 12 543 – S 283/10 Lösch – auszusetzen.

36

widerklagend,

37

1.

38

die Klägerin zu verurteilen, die Beklagte zu 1) gegenüber der C3 Partnerschaft von Rechtsanwälten, M-str. 49, 50825 Köln, von der Honorarverbindlichkeit für die mit anwaltlichem Schreiben vom 07.09.2010 erfolgte Stellungnahme auf das vom 01.09.2010 datierende klägerische Abmahnschreiben in Höhe von € 1.580,20 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen,

39

2.

40

die Klägerin zu verurteilen, die Beklagte zu 2) gegenüber der C3 Partnerschaft von Rechtsanwälten, M-str. 49, 50825 Köln, von der Honorarverbindlichkeit für die mit anwaltlichem Schreiben vom 07.09.2010 erfolgte Stellungnahme auf das vom 01.09.2010 datierende klägerische Abmahnschreiben in Höhe von € 1.580,20 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

41

Die Klägerin beantragt,

42

die Widerklage abzuweisen.

43

Die Beklagten meinen, bezogen auf die Produktausstattung sei der Antrag nicht hinreichend bestimmt. Wenn die Klägerin versuche, den markenrechtlichen Angriff zusätzlich mit einer wettbewerbsrechtlichen Begründung zu versehen, liege hierin eine unzulässige Klageänderung. Die Klageanträge würden jeweils aus unterschiedlichen Begründungen hergeleitet und würden daher nicht den Anforderungen der neueren Rechtsprechung zur Bestimmtheit der Klageanträge genügen.

44

Die Produktausstattung sei keineswegs originell, sondern in einer typischen und branchenüblichen Weise gestaltet. Insbesondere die Grundfarbe hellgelb kombiniert mit Motiven, die Heiterkeit und H1 ausstrahlen, sei üblich. Die von der Beklagten zu 1 eigenschöpferisch entwickelten Motive als Ausdruck für „H1“ seien zunächst auf anderen Trägermedien, etwa Postkarten, verwendet worden. Die Produktausstattung der Klägerin habe sich auch erst mit der Zeit entwickelt. Es liege keine wettbewerbliche Eigenart vor. Vielmehr versuche die Klägerin eine gestalterische Grundidee zu monopolisieren. Es fehle an einer Nachahmungshandlung. Die Produktaufmachungen würden deutliche Unterschiede aufweisen. Bei dem Sortiment L1 seien nur die Grundfarbe und die kursive Schreibschrift übereinstimmend. Dagegen seien die figürlichen Darstellungen der Verpackungen der jeweiligen Einzelprodukte abweichend. Hiervon weiche die Produktaufmachung des angegriffenen Produktes wiederum deutlich ab. Auch sei die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung nicht anzunehmen. Dagegen würden neben den dargelegten Unterschieden auch die unterschiedlichen Hersteller- und Markenangaben auf den Verpackungen sprechen.

45

Ein Fall der Rufausbeutung sei ebenfalls nicht anzunehmen. Die von der Klägerin vorgetragenen Umsatzzahlen seien im Verhältnis zum Süßwarengesamtmarkt zu vernachlässigen.

46

Ein markenrechtlicher Verstoß sei ebenfalls nicht anzunehmen. Es liege bei der angegriffenen Bezeichnung schon keine markenmäßige Verwendung vor. Der Verkehr verstehe die Bezeichnung nicht als Herkunftshinweis. Die Beklagten berufen sich darauf, dass ihre Produkte gemäß den in der Geschenkartikelbranche üblichen Gepflogenheiten nach den motivischen Darstellungen benannt werden, gefolgt von der Gattungsbezeichnung. Dem entspreche auch die angegriffene Produktbezeichnung. Darin liege eine bloß beschreibende Angabe mit dem Charakter einer allgemeinen Anpreisung. Es fehle auch an einer Verwechslungsgefahr mit der Marke H1 DROPS der Klägerin. Der Wortbestandteil der Marke, insbesondere der Bestandteil „H1“, sei für sich genommen bereits schutzunfähig, so dass ein Vergleich nur zu der Wort-/Bildmarke gezogen werden könne. Es fehle dem Wortbestandteil an hinreichender Kennzeichnungskraft. Jedenfalls könnten sich die Beklagten auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen, wonach die Verwendung eines identischen oder ähnlichen Zeichens zur Angabe von Produktangaben nicht verhindert werden könne, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstoße. Ferner erheben die Beklagten die Einrede der Nichtbenutzung gemäß § 25 MarkenG.

47

Wegen der Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung.

48

Die Widerklage begegne keinen Zulässigkeitsbedenken, da die Beklagte vor dem Landgericht Düsseldorf die markenrechtlichen Gebührenansprüche verfolge, in diesem Verfahren dagegen die wettbewerblichen Gebührenansprüche.

49

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

50

Entscheidungsgründe:

51

Der auf Markenrecht gestützte Antrag nebst Annexanträgen hat Erfolg, der auf Wettbewerbsrecht gestützte Antrag bleibt dagegen ohne Erfolg.

52

1.

53

Die Klage hat Erfolg in der geänderten Fassung des Klageantrags, soweit sie auf markenrechtliche Verwechslungsgefahr - § 14 Abs. 2, 5 MarkenG – gestützt ist.

54

a)

55

Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags wegen fehlender Bestimmtheit bestehen nicht. Hinsichtlich der ursprünglichen und geänderten Klageanträge hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nochmals ausgeführt, dass der Antrag in Alternative 1 nur den markenrechtlichen Anspruch und der Antrag in der Alternative 2 nur den wettbewerblichen Anspruch betrifft, kombiniert in der und/oder Verknüpfung. So hat die Kammer die Anträge der Klägerin auch stets verstanden. Eine zusätzliche Unterlegung der 1. Alternative mit einem wettbewerblichen Anspruch vermag die Kammer nicht zu erkennen.

56

Die Klageänderung beinhaltet keine Teilklagerücknahme. Die Konkretisierung anhand der konkreten Verletzungsform stellt lediglich eine Präzisierung, nicht aber eine Einschränkung des Begehrens im Sinne einer Teilklagerücknahme dar.

57

b)

58

Der Anspruch ist auch in der Sache begründet. Hierzu hat das Oberlandesgericht Köln in der Entscheidung vom 09.09.2011 ausgeführt:

59

Durch die Verwendung des Zeichens „H1 Brause-Taler“ haben die Antragsgegnerinnen die Rechte an der Marke „H1 Drops“ verletzt.

60

a) Die Antragsgegnerinnen verwenden das Zeichen markenmäßig. Der Senat hält an seiner Auffassung aus dem Beschluss vom 29.9.2010 (6 W 150/10) fest, der sich auch das Landgericht angeschlossen hat. Das Zeichen ist auf der Produktverpackung in markentypischer Weise angebracht; das Zeichen „C1“ tritt dahinter weitgehend zurück. Entscheidend aber ist, dass die Antragsgegnerinnen die Brause-Taler als Teil der Serie „H1“-Serie vermarkten und damit deutlich machen, dass die einzelnen Produkte dieser Serie von ihnen stammen. Der Verkehr soll die gesamte Produktserie als solche erkennen und offensichtlich – nach den Vorstellungen der Antragsgegnerinnen – sämtliche Produkte dieser Serie erwerben (wie sich auch aus der Angabe des Gesamtverkaufspreises für alle Produkte der Serie in der internen Präsentation ergibt). Damit dient das Zeichen nicht nur der Abgrenzung von anderen Produkten desselben Unternehmens, sondern zugleich als Hinweis auf die Herkunft von den Antragsgegnerinnen.

61

b) Die Verwendung des Zeichens durch die Antragsgegnerinnen begründet eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die Prüfung der Verwechslungsgefahr erfordert eine umfassende Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, wobei eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der geschützten Marke. Ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichen werden (vgl. BGH GRUR 2010, 235 Tz. 15 – AIDA/AIDU mwN.).

62

Die Kennzeichnungskraft der Marke ist allerdings gering, denn der Bestandteil „Drops“ ist rein beschreibend und auch der Bestandteil „H1“ hat einen stark beschreibenden Anklang. Zwar wird der Verkehr aus dem Begriff „H1“ nicht auf das so bezeichnete Produkt schließen können; es lässt sich aber von Süßigkeiten ein assoziativer Zusammenhang auch auf den allgemein anpreisenden Begriff „H1“ herstellen, so dass der Verkehr diesem Bestandteil nur einen wenig gewichtigen Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Produkts entnehmen wird. Auch der Bildbestandteil trägt zur Kennzeichnungskraft wenig bei, denn das Schriftbild ist zwar nicht gängig, die graphische Gestaltung geht aber nicht über das gestalterische Maß hinaus, das bei werbenden Angaben üblich ist. Insgesamt verfügt das Zeichen, dem eine originäre Kennzeichnungskraft – entgegen den Ausführungen des Landgerichts – nicht abgesprochen werden kann (BGH GRUR 2005, 1044, 1045 – Dentale Abformmasse), daher nur über eine geringe Kennzeichnungskraft.

63

Die Zeichenähnlichkeit liegt im oberen durchschnittlichen Bereich. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Zwei der drei Begriffe, aus denen die von der Antragstellerin verwendete Marke besteht, haben die Antragsgegnerinnen identisch übernommen. Der dritte Begriff „Drops“ findet seine Entsprechung in dem ebenfalls das Produkt rein beschreibenden Teil des Zeichens der Antragsgegnerinnen „Brause Taler“, wobei zudem eine begriffliche Ähnlichkeit besteht. Schließlich weisen die verwendeten Schriftarten eine hohe Ähnlichkeit auf: sie sind jeweils einer handschriftlichen Druckschrift nachempfunden. Danach sind die Zeichen gerade in den Bestandteilen, aus denen sich die (geringe) Kennzeichnungskraft ergibt, identisch bzw. stark ähnlich. Dies genügt, um angesichts der Warenidentität die Verwechslungsgefahr zu begründen.

64

c) Ohne Erfolg berufen sich die Antragsgegnerinnen auf § 23 Nr. 2 MarkenG. Zwar scheitert § 23 Nr. 2 MarkenG nicht bereits daran, dass die Antragsgegnerinnen nicht zwingend auf die Verwendung des Zeichens angewiesen sind, um ihr Produkt zu beschreiben. Bei der gebotenen Würdigung aller Umstände des Einzelfalls (vgl. Ekey/von Hellfeld, § 23 Rn. 4) fällt aber zu Lasten der Antragsgegnerinnen entscheidend ins Gewicht, dass sie auch weitere Gestaltungselemente übernommen haben (vgl. hierzu Ingerl/Rohnke, § 23 Rn. 89), nämlich die Wahl einer sehr ähnlichen Farbe für die Produktgestaltung und die Ähnlichkeit des Schrifttyps. Daher erscheint die enge Anlehnung an die von der Antragstellerin benutzten Marke als Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 23 MarkenG.

65

Diesen Ausführungen tritt die Kammer in diesem Verfahren bei. Sie hält an ihrer abweichenden Auffassung in dem Urteil vom 17.03.2011 – 81 O 134/10 – nicht fest. Der Vortrag der Parteien in diesem Verfahren gibt keine Veranlassung zu ergänzenden Ausführungen.

66

c)

67

Die beantragte Verfahrensaussetzung bis zur Entscheidung des DPMA über die Löschung der Marke der Antragstellerin ist abzulehnen. Allein der Löschungsantrag rechtfertigt eine Aussetzung nicht, da anderenfalls der Schutz der eingetragenen Marke durch einen solchen Antrag umgangen werden könnte. Besondere Gründe für eine andere Entscheidung liegen nicht vor.

68

2.

69

Die Klage bleibt ohne Erfolg, soweit sich die Klägerin aus ergänzendem wettbewerblichem Leistungsschutz gegen die Produktausstattung wendet. Die Kammer hält zunächst an der Auffassung fest, die sie im Urteil vom 17.03.2011 wie folgt dargelegt hat:

70

Eine unlautere Produktnachahmung, die geeignet ist, die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu begründen (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG), wird von der Kammer nach eingehender Beratung verneint.

71

Zwar ist dem Produktsortiment L1 eine wettbewerbliche Eigenart zuzuerkennen. Wettbewerbliche Eigenart ist anzunehmen, wenn die konkrete Ausgestaltung eines Erzeugnisses geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen. Dabei reicht die auf Grund der Ausgestaltung hervorgerufene Vorstellung des Verkehrs, das Produkt stamme von einem bestimmten Hersteller.

72

Das Produktsortiment, so wie von der Klägerin hervorgehoben, zeichnet sich durch Verpackungen in einem hellgelben Grundton mit unterschiedlichen als Streumotiv aufgebrachten Zeichnungen in einem als „freundlich/niedlich“ zu bezeichnenden Stil aus. Ob dieses so beschriebene Produktsortiment geeignet ist, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen, erscheint allerdings zweifelhaft. Hierzu haben die Beklagtennen ausführlich zum wettbewerblichen Umfeld vorgetragen und vergleichbare Verpackungen vorgelegt. Danach kommt der Grundfarbe hellgelb keine besondere Unterscheidungskraft zu. Auch die Gestaltung mit Streumotiven im Stile „freundlich/niedlich“ sowie einer in gleichem Stil gehaltenen Schriftart für die Produktbezeichnung findet sich in – wenngleich abweichender Gestaltung – auch bei anderen Produkten, etwa der Marken Feodora und Heidel. Es handelt sich hierbei um Gestaltungselemente, die weder für sich noch zusammen genommen den Verbraucher auf einen bestimmten Hersteller hinweisen. Da die Produkte des Sortiments L1 in der Motivwahl jeweils unterschiedlich sind, erschwert dies auch die Zuordnung des Produktsortiments zu einem Hersteller. Eine Zuordnung zu einem Hersteller würde in einem engeren Maße eine einheitliche Gestaltung insbesondere der Motive erfordern, die hier aber fehlt. Insoweit bedarf es – worauf die Beklagtennen zutreffend hinweisen – der Unterscheidung zwischen einer dem Produkt zugrunde liegenden Idee und dem konkreten Leistungsergebnis.

73

Eine Steigerung der wettbewerblichen Eigenart gewinnt das Produktsortiment L1 auch nicht – so auch nicht behauptet - durch eine eigenartige Gestaltung der Verpackung. Die Verpackungen des Sortiments sind uneinheitlich gestaltet und weichen je nach Produkt auch deutlich voneinander ab.

74

Wettbewerbliche Eigenart gewinnt das Sortiment allerdings in Verbindung mit den jeweiligen Produktbezeichnungen wie „H1 Drops“, „Glückspilze“ etc., so wie in der Antragsschrift ausgeführt. Die Bezeichnungen knüpfen nämlich entsprechend der sinngemäßen Übersetzung der Dachmarke „Seelennahrung“ an bestimmte – positive - Gemütszustände an. Ungeachtet der Frage, ob jedes einzelne Produkt des Sortiments, insbesondere auch das Produkt „H1 Drops“, die Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart erfüllt, ist dies für das Sortiment zu bejahen. Dieses wird unbestritten von der Klägerin in ihren Filialen als Einheit präsentiert und zum Verkauf angeboten, wodurch nicht nur die Homogenität des Sortiments für den Verbraucher deutlich wird, sondern auch die gestalterischen Gemeinsamkeiten der Produktausstattungen deutlicher hervortreten und dem Verbraucher den auch so beabsichtigten Eindruck vermitteln, einer einheitlichen Produktpalette gegenüber zu stehen, die auf einen Hersteller hinweist. Es handelt sich – in Abgrenzung von der rein markenrechtlichen Beurteilung – bei der Gestaltung des Produktsortiments mit Grundfarbe, Streumotiven und Schriftart in „freundlich/niedlichem“ Stil und den unter den Oberbegriff Seelennahrung fallenden Produktbezeichnungen um ein einheitliches und bewusst so konzipiertes Leistungsergebnis, das dem ergänzenden Leistungsschutz unterfällt.

75

Die von der Klägerin vorgetragenen Umsatzzahlen belegen, dass das Produktsortiment L1 durch die Klägerin nachhaltig vertrieben wird und eine gewisse Bekanntheit für sich in Anspruch nehmen kann. Allerdings kann aus den Umsatzzahlen, insbesondere im Verhältnis zu den Umsatzzahlen im Süßwarenmarkt insgesamt, nicht auf eine hinreichend gesteigerte Bekanntheit geschlossen werden, die eine Herkunftszuordnung schon wegen der Bekanntheit begründen würde.

76

Die angegriffene Produktausstattung stellt eine nachschaffende Leistungsübernahme dar. Die Grundfarbe hellgelb wird ebenso übernommen wie die Streumotive und Schriftgestaltung in „freundlich/niedlichem“ Stil, wobei die Motive eigenschöpferisch sind und bei der Grundfarbe eine Farbabweichung zu dem überwiegenden Farbton des Sortiments der Klägerin vorliegt. Auch ist die Produktbezeichnung „H1 Brause-Taler“ dem Oberbegriff Seelennahrung zuzurechnen.

77

Die Kammer vermag indes nicht die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu bejahen. Anders als das Produktsortiment der Klägerin wird das angegriffene Produkt nämlich als Einzelprodukt im Süßwarenbereich präsentiert. Zwar ist dieses Produkt ebenfalls in ein Sortiment, die „H1“-Serie eingebunden. Hierbei handelt es sich aber nahezu ausschließlich um sog. Non-food-Produkte. Das angegriffene Produkt ist das einzige Süßwarenprodukt der Serie. Daraus folgt, dass das angegriffene Produkt für den an Süßwaren interessierten Verbraucher stets alleine in Erscheinung tritt, während die wettbewerbliche Eigenart des Produktsortiments der Klägerin gerade durch die einheitliche Präsentation begründet wird. Zwar ist es vom Grundsatz her denkbar, dass sich der Verbraucher bei Wahrnehmung des angegriffenen Produkts an das Produktsortiment der Klägerin erinnert und diese Produkte gedanklich in Verbindung bringen kann. Dies erscheint der Kammer aber eher fern liegend. Angesichts des wettbewerblichen Umfelds wird der Produktausstattung des angegriffenen Produkts für sich genommen kein besonderer Herkunftshinweis beigemessen. Bezogen auf das Produktsortiment der Klägerin hält die Kammer die einzelnen Produkte für sich genommen nicht für so eigenartig und vom wettbewerblichen Umfeld abweichend gestaltet, dass der einzelnen Ausstattung eine herkunftshinweisende Funktion beikäme. Diese gewinnt das Produktsortiment erst in seiner Gesamtheit. Daher wird der durchschnittliche Verbraucher weder bei dem angegriffenen Produkt noch bei einem für sich genommen wahrgenommenen Produkt aus dem Sortiment der Klägerin auf einen bestimmten Hersteller schließen und daher auch keiner entsprechenden Verwechselung unterliegen.

78

Mit gleicher Begründung liegt keine gemäß § 5 Abs. 2 UWG unlautere Irreführung vor.

79

Aus den vorgenannten Gründen liegt auch kein Fall der Rufausbeutung gemäß § 4 Nr. 9 lit. b UWG vor. Nach dem schon dargelegten Eindruck der Kammer wird der Verbraucher bei Wahrnehmung des angegriffenen Produkts nicht den Bezug zu dem Produktsortiment der Klägerin herstellen, so dass ungeachtet der Frage, ob dieses einen guten Ruf genießt, die Bewerbung des angegriffenen Produkts keine Ausbeutung dieses Rufes darstellt.

80

Das Oberlandesgericht Köln hat in der Entscheidung vom 09.09.2011 diese Beurteilung gebilligt und wie folgt ausgeführt:

81

Keinen Erfolg hat die Berufung allerdings, soweit das Landgericht den auf § 4 Nr. 9 UWG gestützten Antrag zurückgewiesen hat.

82

a) Eine Herkunftstäuschung kann– wie dies auch die Antragstellerin sieht – von vornherein nur aus der gesamten Serie der Antragstellerin hergeleitet werden. Denn die Produktausstattungen der „H1 Drops“ und der „H1 Brause Taler“ weisen für sich betrachtet derart erhebliche Unterschiede auf, dass eine Herkunftstäuschung ausgeschlossen ist. So vertreibt die Antragstellerin ihr Produkt in einer Pappverpackung, auf der eine große Zitrone abgebildet ist, während die „Brause Taler“ der Antragsgegnerin in einer runden Metalldose vertrieben werden, auf der verschiedene Motive abgebildet sind, die keinen unmittelbaren Produktbezug aufweisen. Übereinstimmungen bestehen nur in den Zeichen und der gelben Grundfarbe.

83

Aber auch aus der gesamten Serie kann die Antragstellerin keine Ansprüche herleiten. Die wettbewerbliche Eigenart der Serie ergibt sich nur aus der Kombination einzelner Gestaltungselemente, die insgesamt auf die betriebliche Herkunft der Produkte der Antragstellerin schließen lassen, nämlich der gelbe Grundton der Verpackungen, die einheitliche Schriftart und die an die Beschreibung von Gemütszuständen angelehnten Produktbezeichnungen, während die einzelnen Produktausstattungen durch individuelle (nicht wiederkehrende) Bildmotive geprägt sind. Bereits hieraus ergibt sich, dass das Maß der wettbewerblichen Eigenart am unteren Rand einzuordnen ist. Es handelt sich jeweils um für sich genommen nicht schützbare Elemente, die wenig auffällig sind und denen zudem im Rahmen der Gesamtgestaltung der jeweiligen Produkte nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Es lassen sich daher leicht andere Produkte in die „K’S SOUL FOOD KITCHEN“-Serie der Antragstellerin einfügen, wie sich besonders an den Produkten des Herstellers Heidel zeigt.

84

Vor diesem Hintergrund mag zwar eine Nachahmung vorliegen. Der maßgebliche Gesamteindruck der angegriffenen „Brause-Taler“ weicht aber erheblich von den einzelnen Produkten der Serie der Antragstellerin ab. Die von den Antragsgegnerinnen verwendeten kindlich-verspielten Bildmotive, bei denen jedem dargestellten Gegenstand ein Gesicht hinzugefügt ist, heben sich von den Bildmotiven, die die Antragstellerin verwendet, erheblich ab. Damit vermittelt das angegriffene Produkt einen deutlich abweichenden Gesamteindruck, so dass der Verkehr keinen Anlass hat, eine gemeinsame betriebliche Herkunft der Produkte anzunehmen.

85

b) Auch auf eine Rufausbeutung im Sinne des § 4 Nr. 9 b UWG kann sich die Antragstellerin nicht stützen. Denn zum einen ist für einen guten Ruf der „Gute Brause Drops“ nichts dargelegt. Zum anderen kann eine Übertragung des Rufs der Produkte der Antragstellerin angesichts der dargelegten Unterschiede in der Produktausstattung nicht angenommen werden.

86

Diese Ausführungen legt die Kammer ihrer Entscheidung ebenfalls zugrunde, so dass der Klageantrag keinen Erfolg hat. Auf die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung kommt es bei dieser Beurteilung nicht mehr an.

87

3.

88

Der Auskunftsanspruch folgt aus § 19 MarkenG.

89

Die Schadensersatzfeststellung beruht auf §§ 14 Abs. 6 MarkenG, 256 ZPO. Das erforderliche Verschulden der Beklagten folgt daraus, dass diesen entweder die Marke der Klägerin bekannt war oder jedenfalls bei Überprüfung der am Markt angebotenen Produkte hätte bekannt werden müssen.

90

4.

91

Zahlung wegen vorgerichtlicher anwaltlicher Inanspruchnahme kann die Klägerin nur im Umfang ihres Obsiegens verlangen. Dabei ist nicht eine Abrechnung nach dem fiktiven Streitwert des Obsiegens vorzunehmen, sondern von der nach dem Gesamtstreitwert ermittelten Kostenrechnung ist anteilig der Umfang des Obsiegens zu berechnen (BGH GRUR 2010, 744 – Sondernewsletter).

92

Hier obsiegte die Klägerin zu 50 %, so dass in diesem Umfang die Kostenrechnungen zu erstatten sind.

93

Der Ansatz der Rechnungen – Streitwert 150.000,00 €, 0,65 Gebühr je beklagte Partei – ist nicht zu beanstanden. Die Kostenrechnungen belaufen sich zutreffend berechnet auf 1.050,25 € je beklagte Partei. Erstattungsfähig ist jeweils der Hälftebetrag, also 525,12 € je beklagte Partei.

94

Die rechtsanwaltlichen Kosten für das Abschlussschreiben sind in gleicher Weise zu behandeln. Auch hier beträgt die Obsiegensquote 50 %, in diesem Umfang ist die Aufforderung der Klägerin berechtigt. Die Kostenberechnung nach dem Gegenstandswert von 150.000,00 € und einer 0,5 Gebühr ist bedenkenfrei. Der Rechnungsbetrag von 812,50 € kann daher in hälftiger Höhe von 406,25 € erstattet verlangt werden.

95

Die patentanwaltlichen Kosten für das Abschlussschreiben sind entsprechend § 140 Abs. 3 MarkenG (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 140, Rdnr. 61) zu erstatten. Der Ansatz des auf den markenrechtlichen Anspruch beschränkten Gegenstandswert von 75.000,00 € und die 0,5 Gebühr ist in der berechneten Höhe von 620,00 € bedenkenfrei und voll zu erstatten, da die Klägerin insoweit obsiegt hat.

96

Zinsen auf die Forderungen kann die Klägerin gemäß § 288 Abs. 1, 2 BGB nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen, da keine Entgeltforderung zugrunde liegt.

97

5.

98

Die Widerklage bleibt ohne Erfolg. Die Freistellungsansprüche beziehen sich auf die Kosten für ein gegen die Abmahnung gerichtetes Abwehrschreiben. Die Kosten für ein Abwehrschreiben sind nur ausnahmsweise in Missbrauchsfällen erstattungsfähig (Köhler/Bornkamm, UWG, § 12, 1.78a). Wenn - wie hier durch den Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht – ein hinreichender Anlass für die Abmahnung bestand, kann von einem missbräuchlichen Verhalten nicht gesprochen werden. Der Abgemahnte muss in diesem Fall die Kosten der Abwehr selbst tragen.

99

6.

100

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.

101

Der Streitwert wird auf 200.000,00 € für die Klage (150.000,00 € Unterlassung, 10.000,00 € Auskunft und 40.000,00 € Schadensersatzfeststellung) festgesetzt. Der Klageantrag zu 4 bleibt als Nebenforderung außer Ansatz.

102

Der Streitwert für die Widerklage beträgt 3.160,40 €.

103

Gesamtstreitwert: 203.160,40 €