Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-03-09, Aktenzeichen 2 Wx 51/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0309.2WX51.00.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

1.

3

Der Beteiligte zu 1) ist gemeinsam mit seiner Ehefrau Erwerber
des o.a. Grundbesitzes, den er aufgrund des
Grundstückskauf-vertrags vom 12.1.2000 vor Notar Dr. K. in B. zu
UR-Nr. 39/2000 PK von den Eheleuten B. erwarb, wobei die Verkäufer
den Käufern eine Belastungsvollmacht erteilten, um sie in die Lage
zu versetzen, das Grundstück bereits vor Umschreibung zur
dinglichen Absicherung möglicher Kredite zu nutzen. Die Eintragung
der Auflassungsvormerkung zugunsten der Käufer erfolgte am
24.1.2000. Am 19.1.2000 bestellten der Beteiligte zu 1) und seine
Ehefrau zu UR.-Nr. 171/2000 PK Notar Dr. K. in B. kraft der
Vertretungsmacht für die Eigentümer eine Grundschuld in Höhe von
450.000.-DM für die Sparkasse B. als Gläubigerin eines den
Erwerbern gewährten Darlehns. Auf diese Urkunde (Bl. 67 d.A. ) wird
wegen aller Einzelheiten verwiesen. Auf Seite 4 der Urkunde (Bl. 70
d.A.) heißt es in Ziff. 5 der "Weiteren Bestimmungen und
Bewilligungen...": "Der Käufer stimmt als Berechtigter der zu
seinen Gunsten am Pfandbesitz eingetragenen oder noch
einzutragenden Eigentumsvormerkung der Grundschuldbestellung zu und
bewilligt und beantragt die Eintragung eines (kostenfreien)
Vermerks, dass die Grundschuld nebst Zinsen gegenüber der
Eigentumsvormerkung wirksam ist, in das Grundbuch, und zwar sowohl
bei der Vormerkung als auch bei der Grundschuld". Dementsprechend
erfolgte am 3.2.2000 die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks.

4

Die Beteiligten streiten darüber, ob diese Eintragung eine
Gebühr auslöst oder ob sie ein gebührenfreies Nebengeschäft
darstellt. Mit Kostenrechnung vom 3.2.2000 (vgl. Bl. 77a d.A.)
wurde dem Beteiligten zu 1) zu lfd. Nr. 3 der Rechnung hierfür eine
Gebühr gem. § 67 KostO von einem Gegenstandswert von 45.000.-DM
berechnet, d.h. eine Gebühr von 37,50 DM. Hiergegen erhob er unter
dem 7.2.2000 Erinnerung, auf die verwiesen wird (Bl. 77c d.A.). Der
Beteiligte zu 2) erhob unter dem 24.2.2000 gleichfalls Erinnerung,
wobei er die Auffassung vertrat, der Wert sei zu gering bemessen;
zutreffend sei eine Berechnung der Gebühr gem. § 67 KostO nach
einem Wert von 325.000,-- DM (Bl. 77f d.A.). Nach einer Besprechung
der Bezirksrevisoren im OLG-Bezirk Köln korrigierte der Beteiligte
zu 2) seine Ausführungen dahin, es sei gem. §§ 23 Abs.3, 30 KostO
der volle Wert der Vormerkung anzusetzen, mithin eine Gebühr von
200,-- DM zu erheben (vgl. Bl. 114 d.A.).

5

Mit Beschluss vom 26.6.2000 hat das Amtsgericht - Richter - die
Erinnerung des Beteiligten zu 1) vom 7.2.00 zurückgewiesen und auf
die Erinnerung des Beteiligten zu 2) hin den Kostenansatz zu Ziff.
3 der Rechnung vom 3.2.2000 dahin abgeändert, dass nach einem
Gegenstandswert von 450.000.-DM eine Gebühr von 200,-- DM für die
Eintragung des Wirksamkeits-vermerks gemäß § 67 KostO zu zahlen
sei. Es hat ausgeführt, ähnlich wie die Eintragung einer
Rangänderung hänge die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks mit
dem Hauptgeschäft (hier: Eintragung der Auflassungsvormerkung bzw.
der Grundschuld) nicht so eng zusammen, dass es nicht als
selbständiges Geschäft in Erscheinung treten würde, so dass von
einem Nebengeschäft im Sinne des § 35 KostO nicht ausgegangen
werden könne. Angesichts der Ähnlichkeit mit einer Rangänderung und
im Hinblick auf die Bedeutung des Wirksamkeitsvermerks für die
Beteiligten sei gemäß § 30 KostO unter Berücksichtigung des
Wertvergleichs nach § 23 Abs. 3 KostO der volle Wert der
Vormerkung, hier also 450.000,-- DM, als Wert für die Eintragung
des Wirksamkeitsvermerks anzusetzen.

6

Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 1) Beschwerde
eingelegt mit der Begründung, dass der Wirksamkeitsvermerk keine
Rangänderung, sondern ein "aliud" sei; es handele sich um ein
kostenfreies Nebengeschäft.

7

Das Landgericht hat die Beschwerde durch Beschluss vom 1.8.2000
zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, der Wirksamkeits-vermerk gleiche
in seiner Auswirkung der Rangänderung, die im Gegensatz zu dem
gleichzeitig mit dem Grundpfandrecht eingetragenen Rangvorbehalt
Gebühren nach der KostO auslöse. Der allgemeine Grundsatz des § 35
KostO, dass bei gleichzeitiger Eintragung eines rangfähigen Rechts
oder eines der Rangfähig-keit gleichgestellten Sicherungsmittels
(Vormerkung) und eines dieses beschränkenden Rangvorbehalts die
Eintragung des Rang-vorbehalts als Nebengeschäft zu behandeln sei,
sei hier nicht anwendbar, da es hier um die - nachträgliche -
Eintragung des Wirksamkeitsvermerks sowohl in der
Veränderungsspalte bei der Auflassungsvormerkung als auch bei der
Grundschuld gehe. Der Vermerk verändere die bereits eingetragene
Auflassungsvor-merkung und könne somit nicht gebührenfreies
Nebengeschäft der gleichzeitig beantragten Eintragung der
Grundschuld sein. Deshalb sei für den hier eingetragenen
Wirksamkeitsvermerk die 1/4 - Gebühr des § 67 KostO zu erheben, und
zwar von dem Wert der Auflassungsvormerkung, wie dies der
amtsgerichtliche Beschluss vorsehe.

8

Das Landgericht hat die weitere Beschwerde gem. § 14 Abs. 3 S. 2
KostO zugelassen.

9

Der Beteiligte zu 1) hat mit Schriftsatz vom 4.9.2000 weitere
Beschwerde eingelegt und zu deren Begründung ausgeführt, es müsse
kostenrechtlich von Belang sein, wenn die Rangänderung
materiellrechtlich etwas anderes sei als ein Wirksamkeitsvermerk.
Diese Andersartigkeit könne auch nicht von einem Auffangtatbestand
des § 67 KostO kompensiert werden, denn einen Grundsatz, wonach
alles, was nicht ausdrücklich in der KostO geregelt sei,
kostenrechtlich durch eine Generalklausel erfasst werde, gebe es
nicht.

10

Der Bezirksrevisor bei dem Landgericht Bonn hat beantragt, die
weitere Beschwerde zurückzuweisen. Er vertritt die Auffassung, dass
§ 67 KostO einen Auffangtatbestand darstelle, der nur dann nicht
greife, wenn die betroffene Eintragung ein Nebengeschäft darstelle,
was hier aber nicht der Fall sei. Die Unterscheidung zu einer
Rangänderung erfolge durch den Ansatz lediglich einer 1/4 Gebühr
anstelle einer 1/2 Gebühr nach § 64 KostO.

11

2.

12

Die gemäß § 13 Abs. 3 Satz 2 KostO zulässige weitere Beschwerde
des Beteiligten zu 1) hat auch in der Sache Erfolg.

13

a)

14

Nach inzwischen herrschender Auffassung, der sich der Senat
unter Aufgabe seiner früheren abweichenden Rechtsprechung
(Beschluss vom 25.8.1997 - 2 Wx 42/97 - abgedr. in: DNotZ 1998,
311) anschließt, ist, wenn für den Käufer eines Grundstücks eine
Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen ist und er der
Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld durch den
Grundstückseigentümer zustimmt, die Eintragung eines Vermerks in
das Grundbuch statthaft, aus dem sich ergibt, dass das
Grundpfandrecht gegenüber der rangbesseren Auflassungsvormerkung
des Käufers wirksam ist (BGH NJW 1999, 2275 = Rpfleger 1999, 383 =
DNotZ 1999, 1000 = MittRhNotK 1999, 278; OLG Düsseldorf MittRhNotK
2000, 359; OLG Hamm MittBayNot 1999, 181; BayObLG MittRhNotK 1998,
375; OLG Saarbrücken MittRhNotK 1995, 25; LG Saarbrücken,
MittBayNotK 1996, 41; LG Amberg MittBayNot 1996, 41; Rohs/Wedewer,
KostO, Stand: Sept. 2000, § 62 Rn. 10c; Lehmann NJW 1993, 1558,
1560). Dieser - im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene - Vermerk,
der die außerhalb des Grundbuchs eingetretene Wirksamkeit der
Grundschuld gegenüber der Vormerkung im Grundbuch verlautbart, ist
- analog § 18 GBV - dem Gebot der Klarheit und Eindeutigkeit aller
Grundbucheintragungen entsprechend sowohl bei der
Auflassungsvormerkung als auch bei dem Grundpfandrecht einzutragen
(BGH a.a.O.; BayObLG Rpfleger 1998, 375 = MittRhNotK 1998, 141; OLG
Düsseldorf MittRhNotK 2000, 359 [360]); OLG Hamm a.a.O.; Stöber
MittBayNotK 1997, 143, [147]; Demharter, GBR, 22. Aufl., § 22 Rn.
19; Rohs/Wedewer, a.a.O.; Gursky, DNotZ 1998, 273, 278).

15

b)

16

Strittig ist allerdings, wie die Eintragung des Vermerks
kostenrechtlich zu behandeln ist.

17

aa)

18

Nach Ansicht des BayObLG ist für die Eintragung eines die
voreingetragene Auflassungsvormerkung betreffenden
Wirksam-keitsvermerks eine Viertelgebühr nach § 67 Abs. 1 KostO zu
erheben (BayObLG Rpfleger 1998, 375 mit Hinweis auf Streuer
Rpfleger 1997, 541). Da für die Eintragung einer Rangänderung
zwischen Auflassungsvormerkung und Grundpfandrecht wegen der
Veränderung der Auflassungsvormerkung eine Viertelgebühr nach § 67
KostO zu erheben sei, sei kein Grund ersichtlich, warum der einer
Rangänderung gleichkommende Wirksamkeitsvermerk gebührenfrei sein
solle. Der Wirksamkeitsvermerk verändere die bereits eingetragene
Auflassungsvormerkung und könne daher nicht gebührenfreies
Nebengeschäft der gleichzeitig beantrag-ten Eintragung der
Grundschuld i.S.d. § 62 Abs. 3 Satz 1 KostO sein. Dies ergebe sich
auch aus § 64 Abs. 5 KostO, der eine Rangänderung nur als
Veränderung des zurücktretenden Rechts behandele (BayObLG
a.a.O.).

19

Ganz überwiegend wird dagegen in Rechtsprechung und Literatur
die Ansicht vertreten, dass die Eintragung des
Wirksam-keitsvermerks dann jedenfalls ein gebührenfreies
Nebengeschäft i.S.d. §§ 62 Abs. 3, 35 KostO sei, wenn sie
gleichzeitig mit der Grundschuldeintragung erfolge (vgl. OLG
Düsseldorf MittRhNotK 2000, 359; LG Saarbrücken Rpfleger 1997, 541
= MittBayNotK 1996, 451 = MittRhNotK 1997, 243; Frank, MittBayNotK
1998, 228; Schubert, DNotZ 1999, 967, 978 f. m.w.N.; Lehmann,
Rpfleger 1998, 375; ders., NJW 1993, 1558 [1560]). Dem schließt
sich der Senat an.

20

cc)

21

Gegen eine gebührenrechtliche Gleichbehandlung der Eintragung
des Wirksamkeitsvermerks mit der nach §§ 64 Abs. 5, 67 KostO
gebührenpflichtigen Eintragung der Rangänderung wird mit Recht
eingewandt, dass beide Eintragungen nicht vergleichbar seien. Der
Wirksamkeitsvermerk, d.h. die Eintragung, dass aufgrund der
Zustimmung des Auflassungsvormerkungsberechtigten die Grundschuld
nicht den sich § 883 Abs. 2 BGB ergebenden dinglichen Mangel der
relativen Unwirksamkeit hat, sondern absolut wirksam ist (Lehmann
NJW 1993, 1558), ist keine Rangänderung. Im Gegensatz zur
Rangänderung, die als konstitutive Eintragung die Rechtsänderung
erst mit der Eintragung in das Grundbuch bewirkt, verlautbart der
Wirksamkeitsvermerk lediglich eine Rechtsänderung, die außerhalb
des Grundbuchs entstehen würde oder entstanden ist (Lehmann in Anm.
zu BayOBLG a.a.O.). Der Wirksamkeitsvermerk dient somit allein der
Verwirklichung des Rechtserfolges, den die Beteiligten mit der
Grundschuldbestellung erzielen wollten. Seine Eintragung ist daher
ein Nebengeschäft i.S.d. §§ 62 Abs. 3, 35 KostO, wenn sie nicht
gesondert und nachträglich, sondern gleichzeitig mit der
Grundschuldbestellung erfolgt (OLG Düsseldorf, a.a.O., m.w.N.).

22

dd)

23

Gemäß § 35 KostO umfasst die für ein Geschäft bestimmte Gebühr
die gesamte auf das Geschäft verwendete Tätigkeit, einschließlich
der Nebengeschäfte. Als ein solches Nebenge-schäft sieht das Gesetz
in § 62 Abs. 3 Satz 1 KostO "insbesondere" die gleichzeitig mit der
Eintragung eines Grundpfandrechts beantragte Eintragung eines
Rangvorbehalts an. Aufgrund dieses in § 62 Abs. 3 KostO normierten
Beispielsfalls ist der allgemeine Grundsatz des § 35 KostO dahin zu
konkretisieren, dass bei gleichzeitiger Eintragung eines
rangfähigen Rechts oder eines hinsichtlich der Rangfähigkeit
gleichgestellten Sicherungsmittels und eines es beschränkenden
Rangvorbehalts die Eintragung des Rangvorbehalts als Nebengeschäft
zu behandeln ist (Senat, MittRhNotK 1992, 122 m.w.N.). Dasselbe
muss auch für den Fall der gleichzeitig mit der Eintragung eines
Finanzierungs-grundpfandrechtes erfolgten Eintragung eines
Wirksamkeits-vermerks gelten, da er mit der Eintragung eines
Rangvorbehalts gem. § 881 BGB im Zusammenhang mit einer
Auflassungsvormerkung vergleichbar ist. Auch dann ist die
Auflassungsvormerkung der Möglichkeit der vorrangigen Eintragung
eines weiteren Rechts ausgesetzt (OLG Düsseldorf, a.a.O., S.
360).

24

ee)

25

Eine Viertelgebühr nach § 67 KostO ist auch dann nicht zu
erheben, wenn - wie im hier zugrunde liegenden Fall - der
Wirksamkeitsvermerk zwar gleichzeitig mit der beantragten
Eintragung des Grundpfandrechts aber zeitlich nach der
Auflassungsvormerkung eingetragen worden ist. Soweit für die
gegenteilige Auffassung darauf verwiesen wird, dass sich aus § 62
Abs. 3 Satz 1 KostO und im Umkehrschluss aus § 67 Abs. 1 Satz 2 Nr.
6 KostO ableiten lasse, dass inhaltliche Ausgestaltungen eines
Rechts, die im Grundbuch durch Eintrag ihren Niederschlag finden,
nur dann ein gebührenfreies Geschäft sein sollen, wenn sie
gleichzeitig mit diesem eingetragen werden (so Schubert in DNotZ
1999,967 [980]; Bengel in DNotZ 1999, 772 (792/793); jetzt auch
Rohs/Wedewer, a.a.O., § 62 Rn. 10c, § 67 Rn. 13), vermag das nach
Ansicht des Senats nicht zu überzeugen.

26

Die gleichzeitige Eintragung des Vermerks bei der Grundschuld
und bei der voreingetragenen Auflassungsvormerkung stellt -
zusammen mit dem Hauptgeschäft der Grundschuldbestellung - einen
einheitlichen Eintragungsvorgang dar. Dabei erfolgt die Eintragung
des Wirksamkeitsvermerks auch bei der Auflassungsvormerkung nur im
Interesse größtmöglicher Klarheit der Grundbucheintragungen als
sozusagen spiegelbildliches Gegenstück der Eintragung des
Wirksamkeitsvermerks bei der Grundschuld. Der Wirksamkeitsvermerk
berührt nämlich gleichermaßen und korrespondierend die
Auflassungsvormerkung und die Grundschuld: Er verlautbart mit Blick
auf die Grundschuld, dass diese von Anfang an nicht in den
Herrschaftsbereich der Auflassungsvormerkung gelangt ist; mit Blick
auf die Auflassungsvormerkung verlautbart er, dass die Herrschaft
der Auflassungsvormerkung sich nicht auf die Grundschuld erstreckt
(Lehmann in Anm. zu BayObLG Rpfleger 1998, 375 [376]). Es erscheint
daher nicht sachgerecht, die Eintragung bei der
Auflassungsvormerkung kostenrechtlich als isolierten
gebührenpflichtigen Vorgang zu behandeln. Das gilt um so mehr als
es materiellrechtlich nicht erforderlich ist, die entsprechende
Eintragung auch bei der Auflassungsvormerkung vorzunehmen (Lehmann,
NJW 1993, 1558 [1560]; ders. in Anm. zu BayObLG Rpfleger 1998, 375
[376]). Ein gutgläubiger Erwerb des Wirkungsvorrangs für die
Vormerkung bspw. kann bei einer Abtretung des
vormerkungsgesicherten Übereignungsanspruchs selbst dann nicht
eintreten, wenn der Wirksamkeitsvermerk nur bei den
Grundpfandrechten eingetragen ist, denn maßgeblich für den
gutgläubigen Erwerb ist ja immer der gesamte Inhalt des
betreffenden Grundbuchblattes, mithin auch eine innerhalb dieses
Blattes an der falschen Stelle plazierte Eintragung (Gursky, DNotZ
1998, 273 [278 f.]).

27

3.

28

Da eine Gebühr für den Wirksamkeitsvermerk jedenfalls unter den
hier vorliegenden Voraussetzungen nicht anzusetzen ist, kann der
Streit der Beteiligten darüber, wie der Kostenwert des
Wirksamkeitsvermerks zu bemessen ist, an dieser Stelle auf sich
beruhen.