Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-03-04, Aktenzeichen 12 Sa 566/04
ECLI:DE:LAGRLP:2005:0304.12SA566.04.0A

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 17.06.2004 - 7 Ca 323/04 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger eine Wiedereingliederungsmaßnahme zu ermöglichen.

2

Der 1950 geborene Kläger ist bei der Beklagten, die ein Restaurant betreibt, seit 1980 als Chef de Rang angestellt. Seit Juli 2002 ist er arbeitsunfähig erkrankt. Zum Jahresende 2002 nahm er an einer stationären Rehamaßnahme teil. Er wurde entlassen mit der sozialmedizinischen Beurteilung, dass er in der Lage sei, mittelschwere Arbeiten über sechs Stunden durchzuführen. In dem mit Schriftsatz vom 15.02.2005 zur Akte gereichten Entlassungsbericht (Bl.110 dA) ist davon die Rede, dass der Kläger, der zum damaligen Zeitpunkt als schwerbehinderter Mensch mit einem GdB von vierzig anerkannt war, seine berufliche Belastungsfähigkeit als subjektiv nahezu aufgehoben ansehe, aber bereit sei, einen Arbeitsversuch im Sinne einer stufenweisen Wiedereingliederung zu unternehmen. Die seinerzeitige Empfehlung vom 13.12.2002 sah ab dem 13.01.2003 eine Wiedereingliederung mit einer Tätigkeit von drei Tagen wöchentlich mit jeweils acht Stunden vor und bezeichnete den Zeitpunkt der Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit mit dem 17.02.2003 bei Durchführung leichter bis mittelschwerer Tätigkeiten.

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Die Aufgaben, die einem Mitarbeiter der Beklagten in der Position des Chef de Rang obliegen, sind in der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 15.02.2005 zur Akte gereichten Stellenbeschreibung, auf die zur Darstellung im Einzelnen verwiesen wird (Bl.105 dA), beschrieben. Es ist darin die Betreuung der Gäste, zu der auch das Servieren von Speisen und Getränken gehört, vom Betreten bis zum Verlassen des Hauses vorgesehen. Die Mitarbeiter sind für verschiedene Dienste eingeteilt, wegen deren Beginn und Ende auf den Schriftsatz der Beklagten vom 15.02.2005 - Seite 2 - Bezug genommen wird. Beim Bedienen der Gäste im Restaurant der Beklagten, das zu den "Top 100" in Deutschland gehört und unter anderem mit einem Michelin Stern ausgezeichnet ist, kommen schwere Silbertabletts und Holzbretter mit bis zu 40 Sorten Käse zum Einsatz. Die Empore und das Wappenzimmer sind nur über 21 Stufen zu erreichen.

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Im Jahr 2003 kam es schließlich ab Mitte Februar zur Durchführung einer Wiedereingliederung. Die Maßnahme wurde jedoch abgebrochen, wobei die Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind.

5

Der Kläger ist mittlerweile wegen seiner vielfältigen Beeinträchtigungen, die in erster Linie auf orthopädischem Gebiet liegen und wegen derer auf den von ihm mit Schriftsatz vom 23.04.2004 in Kopie zur Akte gereichten Bescheid vom 27.01.2004 (Bl. 25 dA) Bezug genommen wird, mit einem GdB von achtzig schwerbehindert. Er erhielt unter dem 05.12.2003 eine erneute Empfehlung zur Wiedereingliederung. Mit dieser (in Kopie als Anlage zur Klageschrift Bl. 8 dA) wird eine Tätigkeit von drei Stunden an drei Tagen wöchentlich im ersten Monat, drei Stunden täglich an vier Tagen wöchentlich im zweiten und drei Stunden täglich an fünf Tagen in der Woche im dritten Monat der Wiedereingliederung empfohlen. Die Beklagte erklärte sich mit der Durchführung dieses Planes nicht einverstanden.

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Der Kläger hat vorgetragen, der erste Wiedereingliederungsversuch sei gescheitert, weil er anstelle von zunächst drei Stunden täglich bereits nach wenigen Tagen sechs Stunden habe tätig sein müssen. Er habe im vergangenen Jahr weitere Rehabilitationsmaßnahmen unternommen, um seinen Gesundheitszustand zu festigen. Gerade im Bereich der Gastronomie biete sich für die Bedienung des Mittagstisches oder des Abendtisches unproblematisch eine nur zeitweise, auf Stunden beschränkte Tätigkeit an. Da er zudem als Chef de Rang eher mit der Koordination als mit der reinen Bedienung beschäftigt sei, sei nicht nur eine stundenweise Wiedereingliederung unproblematisch, sondern insbesondere im weiteren auch eine behindertengerechte Ausgestaltung des Arbeitsplatzes möglich.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, ihm im Rahmen der Maßnahme der stufenweisen Wiedereingliederung in das Erwerbsleben entsprechend der ärztlichen Empfehlung zur Wiedereingliederung vom 05.12.2003 einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und zu beschäftigen.

9

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages vorgetragen, es sei bei ihr nicht möglich, einen Mitarbeiter in der Position des Klägers nur stundenweise einzusetzen, da ein Aufenthalt von mehr als drei Stunden bei ihren Gästen üblich sei. Wenn der Kläger seinerzeit länger als drei Stunden gearbeitet habe, so habe dies daran gelegen, dass er - im Hinblick auf das Kassieren und die damit verbundene Einnahme des Trinkgeldes - die Gäste habe verabschieden wollen und sich nicht beim Direktor mit dem Hinweis auf den Ablauf der drei Stunden abgemeldet habe.

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17.06.2004, auf das neben den erstinstanzlich zur Akte gereichten Schriftsätzen Bezug genommen wird, nach dem Klageantrag entschieden. Die Beklagte hat gegen die ihr am 07.07.2004 zugestellte Entscheidung am 14.07.2004 Berufung eingelegt, die sie am 06.09.2004 begründet hat.

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Die Beklagte trägt insbesondere vor, angesichts der vielfältigen gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers, der schon seit Ende der 90er Jahre immer wieder davon gesprochen habe, dass die sehr schweren Rücken- und Beinschmerzen ihn an der Ausübung seines Berufes massiv hindern würden, könne die empfohlene Wiedereingliederung nicht dazu geeignet sein, eine Wiederaufnahme seiner Arbeitstätigkeit durch den Kläger zu erreichen. Von ihren Gästen werde in der Mittagszeit ein vergleichbarer Service und Aufwand erwartet wie in den Abendstunden. Die Anwesenheit des Klägers von der Begrüßung der Gäste an bis zur Verabschiedung dauere wesentlich länger als drei Stunden, nämlich mindestens vier bis fünf Stunden. Es sei während der ersten Wiedereingliederungsmaßnahme unerträglich gewesen, wenn der Kläger mitten im Service plötzlich die Arbeit niedergelegt und ohne Kommentar dem Restaurant ferngeblieben sei.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze vom 06.09.2004 und 15.02.2005 nebst Anlagen Bezug genommen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

15

Der Kläger Kläger trägt zur Begründung seines Zurückweisungsantrages vor, die frühere Wiedereingliederungsmaßnahme sei auf ausdrücklichen Wunsch der Beklagten nicht weiter durchgeführt worden, die im Übrigen die zeitlichen Vorgaben schlichtweg missachtet habe. Aufgrund der seither durchgeführten weitergehenden Maßnahmen der Rehabilitation und Stabilisierung seiner Gesundheit sei davon auszugehen, dass der Erfolg eintreten werde. Wie aus dem Entlassungsbericht im Anschluss an die Rehamaßnahme im Jahr 2002 hervor gehe, sei seitens des Kostenträgers davon ebenfalls ausgegangen worden. Im Übrigen diene ja die stufenweise Wiederaufnahme und Wiedereingliederung gerade der Erprobung, weshalb es unerheblich sei, ob eine Prognose in der ärztlichen Empfehlung enthalten sei. Außerdem sei es gerade Sinn der Wiedereingliederung, zu zeigen, ob er in der Lage sei, diese Arbeiten auszuführen.

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Wegen des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren im Übrigen wird auf dessen Schriftsätze vom 30.09.2004 sowie vom 20.01. und 15.02.2005 nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

17

Das Rechtsmittel der Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 516, 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. Die Berufung ist somit insgesamt zulässig.

II.

18

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Unrecht entsprechend dem Klageantrag verurteilt. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte an der ihm unter dem 05.12.2003 empfohlenen Wiedereingliederung mitwirkt.

1.

19

Der Klageantrag ist dahingehend zu verstehen, dass der Kläger die Möglichkeit einer Wiedereingliederung dergestalt anstrebt, dass er während dreier Monate zunächst für einen Monat an drei Tagen, einen weiteren Monat an vier Tagen und schließlich im dritten Monat an fünf Tagen in der Woche für jeweils drei Stunden bei der Beklagten als Chef de Rang eingesetzt wird. Dies ergibt sich aus dem Verweis auf die von ihm der Klageschrift beigefügten Wiedereingliederungsempfehlung der ihn behandelten Fachärzte für Orthopädie. Aus diesem Verweis wird auch deutlich, dass der Kläger mit dem im Antrag nicht näher bezeichneten "Arbeitsplatz" die Tätigkeit eines Chef de Rang meint, wie er sie nach seinem Arbeitsvertrag zuvor ausgeübt hat. Diese Tätigkeit ist als "Art der Tätigkeit" - ohne Einschränkungen - im Wiedereingliederungsplan genannt.

20

Aus dem gesamten Vorbringen des Klägers wird im Übrigen auch trotz der Verwendung der Begriffe "Arbeitsplatz" und "beschäftigen" deutlich, dass er nicht etwa eine - vorübergehende - Teilzeitbeschäftigung, wie sie § 81 Abs. 5 Satz 3 SGB IX ermöglicht (BAG 14.10.2003 – 9 AZR 100/03 – NZA 2004, 614, 617) anstrebt, sondern die Beklagten verpflichten lassen will, ihm eine Wiedereingliederung, also eine Maßnahme der Rehabilitation und ohne arbeitsvertragliche Arbeitspflicht (vgl. nur BAG 19.04.1994 - 9 AZR 462/92 - NZA 1995, 123, 124) zu ermöglichen. Der Kläger hat sowohl in den Verhandlungen vor der Berufungskammer, in denen die Frage eines Arbeitsverhältnisses mit zumindest befristet reduzierter Arbeitszeit nach § 81 SGB IX angesprochen worden ist, und zuletzt noch einmal im Schriftsatz vom 23.02.2005 ausdrücklich deutlich gemacht, dass es ihm nicht um eine in der Arbeitszeit reduzierte Aufnahme seiner Tätigkeit auf der Grundlage des bestehenden Arbeitsverhältnisses geht.

21

Mit dem sich so ergebenden Inhalt ist der Klageantrag ausreichend bestimmt und die Klage zulässig. Der Angabe der Zeiten, während derer die Möglichkeit zum Tätigwerden eingeräumt werden sollte, bedurfte es insoweit nicht. Diese Festlegung konnte der Kläger der Beklagten überlassen.

2.

22

Die Klage ist aber nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm die begehrte Wiedereingliederung ermöglicht. Die Frage, ob der Kläger, wie er es getan hat, ohne weiteres auf die tatsächliche Leistung klagen konnte oder ob er zunächst einen Vertrag über die Wiedereingliederung hätte einklagen müssen, kann deshalb dahin stehen.

23

a) Ein Anspruch des Klägers folgt nicht aus § 74 Abs. 3 SGB V.

24

Es handelt sich bei der Regelung um eine sozialversicherungsrechtliche Vorschrift, die im Kern lediglich bestimmt, dass die Möglichkeit der stufenweisen Wiederaufnahme einer Arbeitstätigkeit durch den Arzt festgestellt und auf der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vermerkt werden kann, wofür Voraussetzung ist, dass der arbeitsunfähige Versicherte seine bisherige Tätigkeit teilweise verrichten kann. Einen gesetzlichen Zwang zur Wiedereingliederung begründet sie hingegen weder für den Arbeitgeber noch für den Arbeitnehmer (BAG 29.01.1992 - 5 AZR 37/91 - aaO Rz 18; v. Hoyningen-Huene NZA 1992, 49, 50).

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b) Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 81 Abs. 5

26

Satz 3 SGB IX.

27

Die Vorschrift begründet in Verbindung mit § 81 Abs. 4 Nr. 1 SGB IX für den schwerbehinderten Menschen einen individualrechtlichen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung mit der verringerten Arbeitszeit, die wegen Art und Schwere der Behinderung notwendig ist (BAG 14.10.2003 - 9 AZR 100/03 - NZA 2004, 614, 617). Einen Anspruch auf eine Rehabilitationsmaßnahme, wie sie die stufenweise Wiedereingliederung darstellt, gibt sie nicht.

28

c) Auch ein vertraglicher Anspruch des Klägers scheidet aus.

29

Eine gesonderte vertragliche Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Die Beklagte ist auch nicht aufgrund der aus dem Arbeitsvertrag als einem Schuldverhältnis im Sinne von § 241 Abs. 1 BGB sich gemäß § 241 Abs. 2 BGB als Nebenpflicht ergebenden Fürsorge- und Rücksichtnahmepflicht gehalten, dem Kläger die begehrte Wiedereingliederung zu ermöglichen.

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aa) Eine derartige Verpflichtung hat das Bundesarbeitsgericht nicht allgemein aus der Fürsorgepflicht abgeleitet. Vielmehr ist es in der oben zitierten Entscheidung aus dem Jahr 1992 (5 AZR 37/91 - juris Rz 18) davon ausgegangen, dass es grundsätzlich einer besonderen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bedarf, um eine Wiedereingliederungsmaßnahme durchzuführen. Es hat offen gelassen, ob der Arbeitgeber - vor allem der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes - besonders schutzbedürftigen Arbeitnehmern wie etwa Schwerbehinderten aus Gründen der Fürsorgepflicht die Möglichkeit zur Wiedereingliederung eröffnen muss. Mit einem Beschluss gemäß § 91 a ZPO aus dem Jahr 1997 hat es darauf hingewiesen, dass es höchstrichterlich ungeklärt sei, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber verpflichtet sei, an der Wiedereingliederung von Arbeitnehmern mitzuwirken, die aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sind, die volle vertraglich geschuldete Arbeitszeit abzuleisten. Für die summarische Prüfung im Rahmen des § 91 a ZPO hat es den Hinweis genügen lassen, dass die Annahme einer derartigen Verpflichtung im damaligen Streitfall nicht habe ausgeschlossen werden können. Es ging um den Fall einer 1955 geborenen Arbeitnehmerin, die im Anschluss an eine bis 1975 dauernde Banklehre bei der Beklagten als Bankkauffrau beschäftigt war. Nach einem knappen Jahr der Arbeitsunfähigkeit begehrte sie entsprechend ärztlichem Rat eine Wiedereingliederung zunächst für fünf Wochen mit arbeitstäglich je vier Stunden, weiteren fünf Wochen mit arbeitstäglich je sechs Stunden und im Anschluss daran als Vollzeitkraft weiter beschäftigt zu werden (BAG 27.05.1997 - 9 AZR 325/96 - juris).

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Das Landesarbeitsgericht Hamm, auf das sich das Arbeitsgericht maßgeblich bezieht, hat mit Urteil vom 17.05.2001 (8 (6) Sa 30/01 - juris) angenommen, gegenüber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer sei der Arbeitgeber zur Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme verpflichtet, soweit dies im Rahmen des Zumutbaren möglich sei. Es hat dies begründet mit der Stärkung der Rechte der Schwerbehinderten, wie sie durch die seinerzeitige Neuregelung des § 14 SchwbG - der Vorgängerregelung zu § 81 SGB IX – geschaffen worden sei. Aufgrund der Regelung in § 14 Abs. 3 Ziffer 1 SchwbG, der dem schwerbehinderten Menschen einen Anspruch auf Beschäftigung zuerkenne, bei welcher er seine Fähigkeiten und Kenntnisse möglich voll verwerten und weiterentwickeln könne, ergebe sich ein nicht auf die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit beschränkter Anspruch, sondern ein darüber hinaus reichender. Denn in Erfüllung dieses Anspruchs sei gegebenenfalls auch eine Änderung des Arbeitsvertrages vorzunehmen. Diese - vom Inhalt des Arbeitsvertrages gelöste - gesetzliche Ausgestaltung der Beschäftigungspflicht spreche dafür, auch einen Anspruch auf Zustimmung zur Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme anzuerkennen (aaO Rz 68).

32

Das Bundesarbeitsgericht brauchte in der dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm nachgehenden Entscheidung vom 03.12.2002, die zu § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX und den sich in diesen Zusammenhang ergebenden Verpflichtungen des Arbeitgebers nach § 99 Abs. 4 BetrVG vorzugehen, ergangen ist, auf die entsprechenden Überlegungen des Landesarbeitsgerichts Hamm nicht einzugehen, denn nach dessen Feststellungen konnte der Kläger des seinerzeitigen Verfahrens die von ihm angestrebte geänderte Tätigkeit, die seinen gesundheitlichen Einschränkungen Rechnung tragen sollte, sofort ohne Wiedereingliederung ausführen (BAG 03.12.2002 - 9 AZR 481/81 - NZA 2003, 1215; juris Rz 23).

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bb) Die Berufungskammer geht davon aus, dass gerade die derzeitige Ausgestaltung des Schwerbehindertenrechts und die Stärkung der Rechte schwerbehinderter Menschen, wie sie insbesondere durch die Änderung des § 14 SchwG mit der Einführung des Teilzeitanspruchs zum 01.10.2000 erfolgte, grundsätzlich gegen die Annahme einer Verpflichtung des Arbeitgebers spricht, Maßnahmen der Wiedereingliederung zu ermöglichen. Jedenfalls erscheint eine Mitwirkung an der Wiedereingliederung vorliegend der Beklagten nicht zumutbar.

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(1) Die Ansprüche des schwerbehinderten Menschen im Zusammenhang mit einer Beschäftigung, die seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entspricht und diese auch weiterzuentwickeln hilft, sind in § 81 SGB IX ausführlich geregelt. Dabei ermöglicht insbesondere auch der im Jahr 2000 in die Vorgängerregelung zu § 81 SGB IX, nämlich in § 14 SchwbG als Abs. 4 eingefügte Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung ein flexibles Eingehen auf behinderungsbedingte Einschränkungen. Denn die Regelung zur Teilbeschäftigung in § 81 Abs. 5 Satz 3 SGB IX begründet in Verbindung mit § 81 Abs. 4 Nr. 1 SGB IX für den schwerbehinderten Menschen einen individualrechtlichen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung mit der verringerten Arbeitszeit, die wegen Art und Schwere der Behinderung notwendig ist. Dieser behindertenrechtliche Beschäftigungsanspruch entsteht unmittelbar bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen; der Arbeitgeber muss einem Verlangen des Arbeitnehmers auf Arbeitszeitverringerung nicht etwa zuvor zustimmen. Der schwerbehinderte Mensch kann vielmehr - ohne an Formen und Fristen gebunden zu sein - jederzeit verlangen, nur noch in einem seiner Behinderung Rechnung tragenden zeitlichen Rahmen eingesetzt zu werden. Dabei ermöglicht es die Vorschrift dem Arbeitnehmer auch, eine nur vorübergehende Verringerung der Arbeitszeit zu erreichen, die Vorschrift enthält im Unterschied zum TzBfG keine Einschränkungen (BAG 14.10.2003 aaO S. 617). Die Regelung in § 81 Abs. 5 SGB IX stellt eine Privilegierung schwerbehinderter Arbeitnehmer dar gegenüber dem allgemeinen Anspruch eines Arbeitnehmers auf Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG. Sie ist Ausfluss des verfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbotes (Masuch/Schröder SGB IX § 81 Rn 43).

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Damit wird aber gerade auch einem Arbeitnehmer, der - wie es § 74 SGB V voraussetzt - seine bisherige Tätigkeit nur teilweise verrichten kann, die Möglichkeit eingeräumt, seine verbliebenen Fähigkeiten zu nutzen und - da keine dauerhafte Reduzierung der Arbeitszeit notwendig ist - diese und die Möglichkeit, sie zu erweitern, auch zu testen. Dass das Gesetz darüber hinausgehend davon ausgeht, der Arbeitgeber sei verpflichtet, dem schwerbehinderten Arbeitnehmer auch eine Rehabilitationsmaßnahme wie eine Wiedereingliederung zu ermöglichen, erscheint ohne ausdrückliche Regelung fern liegend. Gerade im Zuge der Neuregelung im Jahr 2000 und in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Wiedereingliederungsmaßnahmen hätte es nahe gelegen , eine entsprechende Regelung ausdrücklich ins Gesetz aufzunehmen.

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Dabei ist nicht zu verkennen, dass eine – im Hinblick auf eine angestrebte Vollzeitbeschäftigung befristete – Teilzeitbeschäftigung anders als die Wiedereingliederung eine entsprechend reduzierte Arbeitspflicht beinhaltet. Sie dient damit – anders als die Wiedereingliederung – nicht ausschließlich dazu, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zu geben, zu erproben, ob er auf dem Wege einer im Verhältnis zur vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung quantitativ und/oder qualitativ verringerten Tätigkeit seine Arbeitsfähigkeit wiederherstellen kann (vgl. zur Wiedereingliederung BAG 29.01.1992 aaO Rz 19). Aber sie kann auch zu diesem Zweck eingesetzt werden, da sie – im Rahmen des Zumutbaren – befristet und – da keine Einschränkungen vorgesehen sind – gegebenenfalls einem steigenden Leistungsvermögen angepasst mit steigenden Arbeitszeiten durchgeführt werden kann.

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(2) Aber auch wenn man grundsätzlich annehmen wollte, der Arbeitgeber sei einem schwerbehinderten Menschen gegenüber verpflichtet, an einer Wiedereingliederungsmaßnahme im Sinne von § 74 SGB V mitzuwirken, so ist vorliegend eine solche Verpflichtung dennoch zu verneinen. Die Mitwirkung an der vom Kläger angestrebten Wiedereingliederungsmaßnahme ist der Beklagten nicht zumutbar.

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(a) Wie ausgeführt soll dem Arbeitnehmer mit der Wiedereingliederung Gelegenheit gegeben werden, zu erproben, ob er auf dem Wege einer im Verhältnis zur vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung quantitativ und/oder qualitativ verringerten Tätigkeit zur Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit gelangen kann. Es sind während dieser Zeit regelmäßige Untersuchungen vorzunehmen, um die gesundheitlichen Auswirkungen der aufgenommenen Tätigkeit zu untersuchen, gegebenenfalls ist die Maßnahme abzubrechen. Dem Arbeitnehmer obliegt deshalb auch keine Arbeitspflicht. Bindende Arbeitsanweisungen kann der Arbeitgeber nicht erteilen. Im Vordergrund steht der Gesichtspunkt der Rehabilitation (BAG aaO Rz 19; 28.07.1999 - 4 AZR 192/98 - NZA 1999, 1295, 1296; 19.04.1994 - 9 AZR 462/92 - NZA 1995 123, 124).

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Die Mitwirkung an einer solchen Maßnahme der Rehabilitation bedeutet zwar keine finanzielle Belastung, da keine Pflicht zur Zahlung einer Vergütung an den noch arbeitsunfähigen und keine Arbeitsleistung im eigentlichen Sinne erbringenden Arbeitnehmer besteht. Dieser Gesichtspunkt erscheint aber für die Zumutbarkeit nicht ausschlaggebend. Seine Betonung berücksichtigt die organisatorische Belastung, die im Vordergrund steht, nicht ausreichend.

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Eine Arbeitgeberin, die eine Wiedereingliederung unterstützt, kann einerseits den betreffenden Arbeitnehmer nicht etwa in ihren Dienstplan im Sinne einer Einteilung zur Erbringung der in dieser Zeit für seine Position vorgesehenen Tätigkeit integrieren. Nach dem Ausgeführten besteht ja keine Arbeitspflicht, es können keine bindenden Weisungen erteilt werden.

41

Andererseits kann nur unter einigermaßen realen Bedingungen die notwendige und angestrebte Erprobung erfolgen, ob und inwieweit die volle Arbeitsfähigkeit wieder erlangt werden kann. Diese ist grundsätzlich – jedenfalls wenn keine inhaltlichen Beschränkungen in die ärztliche Empfehlung aufgenommen wurden -bezogen auf die Tätigkeit, die Gegenstand der Verpflichtung nach dem Arbeitsvertrag war. Es genügt deshalb nicht etwa, dem wieder einzugliedernden Arbeitnehmer den Zutritt zum Betrieb zu ermöglichen, damit er den übrigen Arbeitnehmern bei der Arbeit zuschauen und vielleicht bei Gelegenheit einmal eine Handreichung machen kann.

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Für die Beklagte bedeutete dies letztlich, dass sie einerseits einen Dienstplan erstellen muss, als sei der Kläger nicht da, also andere Arbeitnehmer als Chef de Rang einteilen muss. Andererseits müsste sie durch organisatorische Maßnahmen dafür Sorge tragen, dass auch dem Kläger Gelegenheit zum Tätigwerden bleibt, da er ja nur so seine Fähigkeiten erproben könnte.

43

(b) Es muss nach Auffassung der Kammer insbesondere der Frage, welche Bedeutung im Einzelnen den Schichtzeiten und der vom Kläger nicht in Abrede gestellten Aufgabe des Chef de Rang, die Gäste vom Eintreffen bis zum Verlassen des Restaurants zu betreuen, in diesem Zusammenhang zukommt, nicht nachgegangen werden. Jedenfalls erscheint ein mehrmonatiger Einsatz eines Arbeitnehmers zu therapeutischen Zwecken gegen den Willen der Arbeitgeberin als Partnerin des Arbeitsvertrages nur zumutbar, wenn zumindest eine realistische Aussicht darauf besteht, dass die Maßnahme in überschaubarer Zeit in die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mündet, mag es auch ein auf der Grundlage von § 81 Abs. 5 Satz 3 SGB IX verändertes, etwa in der Arbeitszeit reduziertes Beschäftigungsverhältnis sein. Das Arbeitsverhältnis ist auf den Austausch des vereinbarten Entgelts gegen die verabredete Arbeitsleistung ausgerichtet. Von diesem Ausgangspunkt ist auch der Umfang der beiderseitigen Verpflichtungen im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB zu bestimmen. Gerade auch die Regelungen in § 81 SGB IX, die das Landesarbeitsgericht Hamm heran gezogen hat, um den sich daraus ergebenden Förderungsanspruch des Arbeitnehmers und denjenigen auf eine Wiedereingliederungsmaßnahme abzuleiten, beziehen sich stets auf eine Beschäftigung des schwerbehinderten Menschen im konkreten Arbeitsverhältnis.

44

Zwar mag man mit dem Landesarbeitsgericht Hamm und dem Arbeitsgericht davon ausgehen, dass der Beschäftigungsanspruch schwerbehinderter Menschen sich nicht auf die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit beschränkt. Vielmehr kann auch eine Vertragsänderung und dementsprechende Beschäftigung verlangt werden, wenn dies erforderlich ist, um § 81 Abs. 3 Ziff. 1 SGB IX zu genügen (BAG 03.12.2002 - 9 AZR – 481/01 – NZA 2003, 1215; juris Rn 24). Aber auch und gerade dann geht es um die Möglichkeit der Beschäftigung entsprechend der gegebenenfalls geänderten vertraglichen Vereinbarung. Dementsprechend stand in dem vom Landesarbeitsgericht Hamm entschiedenen Fall ebenfalls fest, dass der klagende Arbeitnehmer zur Ausübung der angestrebten, vom Arbeitsvertrag erfassten Tätigkeit grundsätzlich sofort in der Lage war und die Wiedereingliederung nur zur schrittweisen Heranführung an die Arbeit geboten erschien (aaO Rz 71; BAG 03.12.2002 aaO Rz 23).

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Gegen diese Einschätzung wendet der Kläger vergeblich ein, die Wiedereingliederung diene nicht der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, sondern der Erprobung der eigenen Fähigkeiten. Zum einen darf nicht verkannt werden, dass die Regelung in § 74 SGB V das Ziel der Wiedereingliederung in das Erwerbsleben durchaus erwähnt. Zum anderen mag die Empfehlung einer Wiedereingliederung nicht davon abhängig sein, dass am Ende die Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit steht. Darum geht es aber im vorliegenden Zusammenhang nicht. Es steht die Frage an, unter welchen Umständen von der Arbeitgeberin die Mitwirkung an einer Therapiemaßnahme erzwungen werden kann.

46

(c) Vorliegend ist aber das ob und wann der Wiederaufnahme einer Arbeitstätigkeit durch den Kläger weitestgehend ungewiss. Der Kläger strebt eine Wiedereingliederungsmaßnahme von immerhin schon drei Monaten an, an deren Ende eine wöchentliche Arbeitstätigkeit von lediglich 15 Stunden stehen soll, also weniger als die Hälfte einer Vollzeittätigkeit, wenn man insoweit von 38 bis 40 Stunden ausgeht. Eine volle Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, wie sie nach dem Arbeitsvertrag vorgesehen ist, ist demgemäss auf dem Vorschlag seiner Ärzte zur Wiedereingliederung auch nicht angegeben. Das vom Kläger eingeholte ärztliche Attest (Bl. 92 dA), das er mit Schriftsatz vom 20.03.2005 zur Akte gereicht hat, bescheinigt nichts anderes. Es wird lediglich der Inhalt des Wiedereingliederungsvorschlages wiederholt. Im Weiteren heißt es sodann: Während der Wiedereingliederung sollten die Arbeitszeiten stufenweise erhöht werden bis zum Erreichen einer vollschichtigen Arbeitszeit. Dies kann nur heißen - und anders hat es der Kläger selbst nicht erläutert - das im Anschluss an die drei Monate gegebenenfalls eine weitere stufenweise Erhöhung der Tätigkeit pro Tag - in welchen Stufen? - erfolgen müsste, um schließlich auf einen Umfang der Tätigkeit zu kommen, der einer Vollzeitbeschäftigung entspricht.

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Einen ohnehin schon recht langen Zeitraum von drei Monaten einzuplanen, währenddessen der Kläger gerade nicht eingeplant werden kann, weil eben eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht besteht, kann der Beklagten im Hinblick auf den ungewissen Ausgang dieser Angelegenheit nach Auffassung der Kammer nicht zugemutet werden. Denn es spricht einerseits zum derzeitigen Zeitpunkt nichts dafür, dass im Anschluss an die dreimonatige Maßnahme der Kläger seine Arbeitszeit mehr als verdoppeln könnte, das hat er selbst nicht behauptet. Er hat lediglich erklärt, dass der "Erfolg" eintreten werde und unter Beweisantritt behauptet, dass im Anschluss an die Reha-Maßnahme Ende des Jahres 2002 der Kostenträger davon ausgegangen sei, dass am Ende der seinerzeit vorgeschlagenen Wiedereingliederungsmaßnahme Arbeitsfähigkeit stehen würde. Darauf kann es aber, da es um eine nunmehr anstehende Wiedereingliederungsmaßnahme geht, nicht ankommen. Im Übrigen ist die seinerzeit vorgeschlagene Maßnahme ersichtlich - wie das vom Kläger vorgelegte Attest ausweist - tatsächlich auch nicht durchgeführt worden. Prognosen aus der seinerzeitigen Zeit sind überholt.

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Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht die Tatsache, dass der Kläger ja etwa auch im Anschluss an die dreimonatige Wiedereingliederung die Möglichkeit hätte, Teilzeitbeschäftigung zu beanspruchen nach § 81 Abs. 5 Satz SGB V. Auch insofern wäre nach Auffassung der Kammer Voraussetzung, dass diese Möglichkeit ernsthaft besteht. Dieser Gesichtspunkt ist in den Berufungsverhandlungen angesprochen worden. Der Kläger hat jedoch stets nur darauf verwiesen, dass er ohne die Möglichkeit, sich bei seiner Tätigkeit erprobt zu haben, keine Vorhersagen machen könne und im Übrigen die Einschätzung des Gerichts bestätigt, dass eine Teilzeitbeschäftigung auch unter finanziellen Gesichtspunkten kaum in Betracht käme.

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Insgesamt ergibt sich, dass auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen war.

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Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger gemäß § 91 ZPO zu tragen.

51

Die Revision hat die Kammer im Hinblick auf die zitierte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm sowie die Tatsache, dass es an einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts für die Verpflichtungen einer Arbeitgeberin im Zusammenhang mit der Wiedereingliederung schwerbehinderter Menschen fehlt.

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