Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2006-12-13, Aktenzeichen 5 U 137/06 - 28

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 2.2.2006, 12 O 465/04, abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 150.000 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 7.8.2004 sowie die hälftigen gemäß RVG VV 2503 nicht anrechenbaren außergerichtlichen Anwaltskosten gemäß RVG VV 2500 in Höhe von 1.206,64 EUR zu zahlen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

IV. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 150.000 EUR festgesetzt.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der am 10.6.2004 verstorbene Ehemann der Klägerin (im Folgenden: Versicherungsnehmer) unterhielt bei der Beklagten unter der Versicherungsschein-Nr. ... mit Ausstellungsdatum 27.1.2003 und einer Versicherungsdauer vom 1.12.2002 bis 1.12.2024 zu Gunsten der Klägerin als der Bezugsberechtigten eine Risiko-Lebensversicherung unter Einschluss der Allgemeinen Bedingungen für die Risiko-Lebensversicherung, die für den Todesfall des Versicherten eine Versicherungssumme in Höhe von 150.000 EUR vorsah (Bl. 32 ff d.A.). In dem formularmäßigen Versicherungsantrag vom 12.12.2002 , der über den Versicherungsagenten H. der Beklagten zugeleitet worden war, beantwortete der Versicherungsnehmer die Frage "Bestehen oder bestanden in den letzten 5 Jahren Beschwerden, Störungen, Krankheiten oder Vergiftungen (z.B. Herz, Kreislauf, Bluthochdruck, Schlaganfall, Atmungs-, Verdauungs-, Harn- oder Geschlechtsorgane, Gehirn, Krämpfe, Nerven, Rückenmark, Psyche, Depressionen, Selbsttötungsversuch, geistige Schwäche, Sucht, Augen, Ohren, Haut, Drüsen, Milz, Blut, Leber, Galle, Nieren, Infektionskrankheiten, Geschwülste, Stoffwechsel, Gicht, Rheuma, Allergie, Blutfette, Diabetes, Epilepsie, Drogen, Rauschmittel, Alkohol)?" mit "Nein". Ebenso verneinte er die Frage "Fanden in den letzten 5 Jahren stationäre Behandlungen oder Kuren/Heilverfahren statt?". Unter der Rubrik "Wurden Sie in den letzten 5 Jahren beraten, untersucht oder behandelt? Wenn ja, bitte nähere Angaben unter 'weitere Erläuterungen' " gab er "Dr. S., Sch." an (Bl. 29 d.A.).Zugleich erklärte der Versicherungsnehmer unter den Allgemeinen Hinweisen und Schlusserklärungen, jede bis zur Annahme des Antrages noch eintretende oder bekannt werdende nicht unerhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes der zu versichernden Person(en) unverzüglich der betreffenden Gesellschaft schriftlich anzuzeigen.

Bereits am 27.11.2002 hatte der Versicherungsnehmer einen Rollerunfall erlitten und befand sich in der Zeit vom 1.12.2002 bis zum 20.12.2002 in stationärer Behandlung im Städtischen Klinikum N.. Im Verlaufe dieser Behandlung und eingeleiteten Untersuchungen wurde bei dem Versicherungsnehmer ein kleinzelliges Bronchialkarzinom festgestellt, über das der Versicherungsnehmer und die Klägerin am 16.12.2002 in der Klinik unterrichtet wurden (Bl. 47 d.A.). Im Anschluss hieran unterzog sich der Versicherungsnehmer wiederholten stationären Aufenthalten zur Chemotherapie sowie Strahlentherapie. Am 10.6.2004 verstarb er an Hirnmetastasen bei kleinzelligem Bronchialkarzinom (Bl. 46 d.A.).

Am 20.1.2003 erlitt die Klägerin einen Verkehrsunfall, der dem Agenten H. gemeldet wurde.

Nachdem die Klägerin den Tod des Versicherungsnehmers gegenüber der Beklagten angezeigt hatte, trat die Beklagte in die Leistungsprüfung ein, im Rahmen derer ihr am 24.6.2004 bzw. 1.7.2004 die ärztlichen Berichte des Dr. M. vom Städtischen Klinikum N. (Bl. 46 ff, 53 ff d.A.) sowie des Hausarztes Dr. S. zugingen. Sie erklärte mit Schreiben vom 29.6.2004 unter Hinweis darauf, dass der Versicherungsnehmer die am 16.12.2002 offenbarte Krebserkrankung entgegen der ihm obliegenden Nachmeldepflicht nicht mitgeteilt habe, wegen Verletzung der vorvertraglichen Anzeigeobliegenheit den Rücktritt vom Versicherungsvertrag sowie die Anfechtung des Vertrages (Bl. 48- 50 d.A.).

Hinsichtlich einer an die Bank S. am 14.1.2004 ausgebrachten Teilabtretung in Höhe von 5.000 EUR aus der in Rede stehenden Lebensversicherung wurde am 14.2.2005 gegenüber der Klägerin eine Freigabeerklärung abgegeben (Bl. 71 d.A.).

Die Klägerin, die die Beklagte auf Auszahlung der Versicherungsleistung in Höhe 150.000 EUR in Anspruch nimmt, macht geltend, dass die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Versicherungsvertrag bzw. eine Anfechtung desselben nicht vorlägen. Denn der Versicherungsnehmer habe, bevor ihm am 16.12.2002 erstmals die Krebserkrankung offenbart worden sei, keine Kenntnis hiervon gehabt. Auch habe er dem Agenten H. bereits am 10.1.2003 das diagnostizierte Krebsleiden offenbart und nochmals am 20.1.2003 in ihrem Beisein anlässlich der Meldung des Verkehrsunfalles, den sie, die Klägerin, erlitten habe. Frühere Erkrankungen, wie sie in dem Arztbericht des Dr. S. vom 28.6.2004 niedergelegt seien (Bl. 51 f d.A.), habe er dem Agenten H. im Zuge der Antragstellung ebenfalls mitgeteilt, wobei dieser erklärt habe, es handele sich um kurzfristige Erkrankungen, die, da Bagatellerkrankungen, nicht relevant seien. Auch habe der Versicherungsnehmer dem Agenten H. die am 2.12.2002 eingeleitete stationäre Behandlung mitgeteilt, woraufhin dieser wiederum eine Relevanz verneint habe, da zum damaligen Zeitpunkt noch keine konkrete Diagnose gestellt gewesen sei und die stationäre Behandlung lediglich der Abklärung eines anlässlich des Rollerunfalles erhobenen und nicht klaren Röntgenbefundes - Prellung, Blutung, kein Befund - gedient habe. Auch seien die ersten Untersuchungen und Proben, die nach der stationären Aufnahme am 2.12.2002 erfolgt seien, ebenso wie die anlässlich der Thoraxprellung im August 2002 gefertigte Röntgenaufnahme zunächst sämtlich ohne positiven Befund gewesen.

Die Beklagte hat demgegenüber darauf verwiesen, dass der Versicherungsnehmer bereits am 2.12.2002 und damit vor Antragstellung wegen eines kleinzelligen Bronchialkarzinoms in stationärer Behandlung und über die Erkrankung ausführlich informiert gewesen sei, wie sich dies dem Arztbericht des Städtischen Klinikums N. vom 20.12.2002 (Bl. 53 d.A.) entnehmen lasse, so dass bereits aus diesem Grund die Antragsfragen falsch beantwortet seien. Im Übrigen habe eine - schriftliche- Nachmeldung nicht, auch nicht nach dem 16.12.2002, stattgefunden, insbesondere auch nicht am 10.1.2003 bzw. am 20.1.2003. Eine Unfallmeldung sei im Übrigen erst am 21.1.2003 erfolgt, und zwar durch den Versicherungsnehmer allein. Auch hierbei sei das Krebsleiden nicht offenbart worden. Im Übrigen habe der Versicherungsnehmer auch die von Dr. S. behandelten Erkrankungen nicht angegeben. Jedenfalls hätte sie in Kenntnis der Krebserkrankung den Versicherungsvertrag nicht abgeschlossen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Versicherungsvertrag gemäß §§ 16, 17 VVG vorlägen, weil der Versicherungsnehmer jedenfalls seiner Nachmeldepflicht, nämlich eine in der Zeit zwischen Antragstellung und Annahme des Antrages eintretende oder bekannt werdende nicht unerhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes anzuzeigen, nicht nachgekommen sei. Dass der Versicherungsnehmer dem Agenten H. nach dem 16.12.2002 die Krebserkrankung mitgeteilt habe, könne auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme nämlich nicht festgestellt werden. Soweit die Klägerin Zeugen dafür benannt habe, dass der Versicherungsnehmer auf einer Geburtstagsfeier am 10.1.2003 erklärt habe, er habe seinem Arzt das Krebsleiden mitgeteilt, handele es sich nur um Zeugen vom "Hören- Sagen", deren Aussagen nicht geeignet seien, die eindeutige Aussage des Zeugen H. zu erschüttern. Die nämlichen Erwägungen beanspruchten Geltung, soweit die Klägerin bei ihrer informatorischen Anhörung erklärt habe, der Versicherungsnehmer habe in ihrem Beisein am 20.1.2003 anlässlich der Unfallmeldung die Krankheit offenbart. Da die verschwiegene Erkrankung kausal für den Tod gewesen sei, sei die Beklagte auch nicht gemäß § 21 VVG zur Leistung verpflichtet.

Das Urteil des Landgerichts Saarbrücken wurde der Klägerin am 7.2.2006 zugestellt (Bl. 148 d.A.). Mit am 7.3.2006 eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin unter Beifügung des Entwurfes einer Berufungsbegründungsschrift beantragt, ihr für die Durchführung des Berufungsverfahrens Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Sie macht geltend, dass das erstinstanzliche Urteil auf einer Rechtsverletzung beruhe und die zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Beurteilung rechtfertigten, weil das Landgericht es unterlassen habe, die für die Offenbarung des Krebsleidens am 10.1.2003 benannten Zeugen vom „Hören- Sagen" zu vernehmen. Auch habe das Landgericht verkannt, dass die Zeugin H. bestätigt habe, dass zwischen dem Agenten H. und dem Versicherungsnehmer in ihrer, der Klägerin, sowie der Zeugin Anwesenheit ein Gespräch stattgefunden habe, bei dem über das Krebsleiden gesprochen worden sei. Hierbei habe es sich um die Unterredung vom 20.1.2003 anlässlich der Meldung des Verkehrsunfalles gehandelt. Dafür, dass die Meldung am 20.1.2003 und nicht, wie von dem Zeugen H. bekundet, am 21.3.2003 erfolgt ist, habe sie Zeugen vom „Hören- Sagen" benannt, die das erstinstanzliche Gericht nicht vernommen habe. Zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen H. sei es jedoch geboten gewesen, auch diese Zeugen zu hören. Auch habe das erstinstanzliche Gericht ihre im Rahmen der informatorischen Anhörung gemachte Aussage nicht hinreichend gewürdigt.

Mit Beschluss vom 11.5.2006 wurde der Klägerin Prozesskostenhilfe für die Durchführung des Berufungsverfahrens bewilligt (Bl. 192/193 d.A.), der der Klägerin am 18.5.2006 zugestellt worden ist (Bl. 196 d.A.).

Mit am 22.5.2006 eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin unter Wiederholung ihres Vorbringens in dem Entwurf einer Berufungsbegründungsschrift Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist für die Einlegung der Berufung begehrt (Bl. 197 ff d.A.).

Weiterhin beantragt die Klägerin,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 2.2.2006, 12 O 465/04, die Beklagte zu verurteilen, an sie 150.000 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 7.8.2004 sowie die hälftigen gemäß RVG VV 2403 nicht anrechenbaren außergerichtlichen Anwaltskosten gemäß RVG VV 2400 in Höhe von 1.206,64 EUR zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Widerholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Der Senat hat gemäß den prozessleitenden Verfügungen vom 28.7.2006 und 17.10.2006 Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 15.11.2006 (Bl. 235 ff d.A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Sie kann von der Beklagten auf der Grundlage des abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrages die vereinbarte Versicherungssumme in Höhe von 150.000 EUR sowie die geltend gemachten Nebenforderungen beanspruchen.

Die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Versicherungsvertrag §§ 16, 17 VVG oder gar für eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, § 22 VVG i.V.m. § 123 BGB, sind nicht erfüllt. Denn die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass der Versicherungsnehmer seine Obliegenheit, der Beklagten gefahrerhebliche Umstände bis zur Schließung des Vertrages mitzuteilen, wozu auch die Nachmeldung von einer nicht unerheblichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes der zu versichernden Person gehört, verletzt hat.

A.

Die Berufung ist zulässig. Insbesondere sind die in §§ 517, 520 ZPO bestimmte Fristen für die Einlegung und Begründung der Berufung gewahrt. Denn die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist sind erfüllt, §§ 233, 234, 236 ZPO. Die Klägerin war ohne ihr Verschulden gehindert, die Notfrist für die Einlegung der Berufung, § 517 S. 2 ZPO, zu wahren, weil sie ohne Bewilligung von Prozesskostenhilfe das Rechtsmittel nicht hat einlegen bzw. das Rechtsmittelverfahren nicht hat durchführen können. Sie hat auch innerhalb der im Gesetz bestimmten Frist von zwei Wochen nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe die versäumte Prozesshandlung nachgeholt.

B.

Ein wirksamer Rücktritt vom Versicherungsvertrag gemäß §§ 16, 17 VVG liegt nicht vor.

1. a. Gemäß § 16 Abs. 2 VVG kann der Versicherer vom Vertrag zurücktreten, wenn der Versicherungsnehmer bei Vertragsschluss einen nach § 16 Abs. 1 VVG anzeigepflichtigen Umstand verschwiegen hat. Nach dieser Vorschrift hat der Versicherungsnehmer bei Schließung des Vertrages "alle ihm bekannten Umstände", die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu dem vereinbarten Inhalt abzuschließen, einen Einfluss auszuüben, anzuzeigen. Die Anzeigeobliegenheit setzt positive Kenntnis des Versicherungsnehmers von den gefahrerheblichen und erfragten Umständen voraus. Sie kann sich aus Angaben der ihn zuvor behandelnden Ärzte ergeben. Aber auch ohne Vorliegen einer ärztlichen Einschätzung oder Diagnose ist der Antragsteller gehalten, symptomatische Beschwerden zu offenbaren, und zwar auch dann, wenn er sich deswegen (noch) nicht in ärztliche Behandlung begeben hat oder den symptomatischen Beschwerden keinen Krankheitswert beimisst, weil die Bewertung und Beurteilung dem Versicherer überlassen sein muss.

Diese Verpflichtung des Versicherungsnehmers zur Anzeige entfällt auch nicht dadurch, dass erst nach Antragstellung gefahrerhebliche und damit offenbarungspflichtige Umstände bekannt geworden sind. Denn die Anzeigeobliegenheit besteht bis zur Schließung des Vertrages, also in der Regel bis zur Annahme des Antrages durch den Versicherer (BGH, Urt. v. 21.3.1990, IV ZR 39/89, NJW 1990, 1851; vgl. auch Langheid, aaO, Rdnr. 31, m.w.N.). Da allerdings nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass diese sogenannte „Nachmeldeobliegenheit“ einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer ohne weiteres bekannt ist, ist in aller Regel Voraussetzung der auf ihre Verletzung gestützten Rechte des Versicherers, dass er bei Aufnahme des Antrags ausdrücklich über sie belehrt worden ist oder es sich jedenfalls um erhebliche Verschlechterungen seines gesundheitlichen Zustands handelt, deren Bedeutung für den Versicherer sich ihm aufdrängen muss (vgl. hierzu auch Langheid, in: Römer/Langheid, VVG, 3. Aufl., §§ 16,17, Rdnr. 34, m.w.N.; BGH, Urt. v. 20.4.1994, IV ZR 70/93, VersR 1994, 799; OLG Bamberg, OLGR 2003, 213). Diese Voraussetzungen liegen vor.

b. Dass der Versicherungsnehmer schon bei Antragsaufnahme von seinem Krebsleiden wusste, steht allerdings nicht fest. Denn nach dem Arztbericht des Dr. M. vom Städtischen Klinikum N. vom 15.6.2004, (Bl. 46, 47 d.A.), hat erst am 16.12.2002 ein Aufklärungsgespräch mit dem Patienten und seiner Ehefrau, der Klägerin, stattgefunden. Dass er schon zu einem früheren Zeitpunkt wegen dieser Grunderkrankung Beschwerden hatte oder sich ihm der Verdacht einer nicht unerheblichen gesundheitlichen Störung aufdrängen musste, ist nicht ersichtlich.

Jedoch musste der Versicherungsnehmer seine lebensbedrohlichen Erkrankung der Beklagten nach dem 16.12.2002 „nachmelden“. Davon ist er, nach dem Vortrag der Klägerin, selbst ausgegangen, war hierzu aber auch nach dem Gesetz gehalten und von der Beklagten vorsorglich belehrt.

c. Zu offenbaren war – bei Antragsaufnahme – aber auch, dass sich der Versicherungsnehmer ab dem 2.12.2002 in stationäre Behandlung zur Abklärung eines nicht eindeutigen Röntgenbefundes nach dem am 27.11.2002 erlittenen Rollerunfall begeben hat. Die entsprechende Gesundheitsfrage hat der Versicherungsnehmer im Antragsformular verneint.

Das Unterlassen der Anzeige dieser Behandlung ist auch im Hinblick auf § 21 VVG von Bedeutung. Denn es ist davon auszugehen, dass der im Versicherungsantrag falsch angegebene Umstand Einfluss auf den Eintritt des Versicherungsfalles gehabt hat. Zwar betrifft diese im Formular falsch beantwortete Frage nur einen indizierenden Umstand. Auf dem Krankenhausaufenthalt und den dort durchgeführten Untersuchungen beruht der Eintritt des Versicherungsfalles nicht. Gleichwohl bliebe die Beklagte deshalb nicht trotz Rücktritts gemäß § 21 VVG wegen Fehlens einer Kausalität zur Leistung verpflichtet. Umstände, die wie symptomatische Beschwerden oder Krankenhausaufenthalte lediglich auf eine tatsächliche Erkrankung hinweisen, gelten nämlich dann als ursächlich für den Eintritt des Versicherungsfalles, wenn sie zur Feststellung eines gefahrerheblichen Zustandes geführt haben würden und letzterer für den Versicherungsfall ursächlich war (vgl. statt aller Langheid in Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl., § 21, Rdnr. 11, m.z.w.N.; OLG Karlsruhe, RuS 2003, 516). Die Offenlegung des Krankenhausaufenthaltes hätte zur Feststellung eines gefahrerheblichen Zustandes jedenfalls ab dem 16.12.2002 als dem Zeitpunkt, an dem die Diagnose eröffnet worden ist, geführt. Denn der Antrag ist erst am 12.12.2002 gestellt und anschließend der Beklagten zugeleitet worden, so dass diese im Rahmen der hieran anschließenden Risikoprüfung zwangsläufig Kenntnis von der am 16.12.2002 gestellten Diagnose erlangt hätte. Dass der Zustand, der bei der Untersuchung im Städtischen Klinikum N. festgestellt worden ist, zum Tod des Versicherungsnehmers geführt hat, steht außer Zweifel.

Soweit in dem Arztbericht des Dr. S. vom 28.6.2004 ab 1998 verschiedene Erkrankungen genannt sind – Epicondylitis humeroradialis, Prellung linke Zehe, akute Pharyngitis, akute Bronchitis, Gastroenteristis, akute Tracheobronchitis, HWS-Syndrom, akute Sinubronchitis, Lumbago, Z.n. Milzruptur, akute Gastroenteritis, Thoraxprellung rechts, akute Bronchitis – sind diese ungeachtet der Frage, ob die Erkrankungen dem Agenten H. mitgeteilt worden sind, im Hinblick auf § 21 VVG ohne Belang.

2. Die Beklagte hat den Nachweis zu erbringen, dass der Versicherungsnehmer die ihm obliegende Anzeigepflicht verletzt hat. Diesen Beweis hat sie nicht erbracht.

Grundsätzlich ist der Versicherer für alle den Rücktritt begründenden Umstände wie Kenntnis der Gefahrumstände, Gefahrerheblichkeit sowie die unrichtige oder unterbliebene Beantwortung der Antragsfragen beweispflichtig. Dies gilt auch, soweit der Versicherungsnehmer einwendet, die Anzeigeobliegenheit mündlich erfüllt zu haben. Behauptet der Versicherungsnehmer substantiiert, den Agenten zutreffend mündlich informiert zu haben, muss folglich der Versicherer das Gegenteil beweisen (Voit, aaO, Rdnr. 78; Prölss in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., §§ 16, 17, Rdnr. 41, 42,m.w.N.).

a. Die Klägerin hat hinreichend substanziiert vorgetragen, der Versicherungsnehmer habe seine Anzeigeobliegenheitpflicht erfüllt, indem er dem Agenten H. sowohl die Krebserkrankung in einem am 10.1.2003 sowie am 20.1.2003 geführten Gespräch mitgeteilt als auch im Zuge der Antragstellung den Krankenhausaufenthalt offenbart hat.

Bei der Entgegennahme eines Versicherungsantrages sowie den bei dieser Gelegenheit abgegebenen mündlichen Erklärungen auf alleinige Veranlassung des Versicherers steht dem Versicherungsnehmer der empfangsbevollmächtigte Versicherungsagent bildlich gesprochen als das Auge und Ohr des Versicherers gegenüber. Was ihm in Bezug auf die Antragstellung gesagt und vorgelegt wird, ist auch dem Versicherer gesagt und vorgelegt.

Das gilt auch für Erklärungen im Rahmen der Nachmeldeobliegenheit. Denn sie ist Teil der Anzeigeobliegenheit (§ 16 Abs. 1 S.1 VVG), von der Vollmacht des Agenten zur Entgegennahme des Antrags auf Abschluss eines Versicherungsvertrages also umfasst. Auch insoweit kann die Antragsaufnahme nicht willkürlich in eine auf den Empfang des Antragsformulars beschränkten Teil und weitere, ihm folgende Erklärungen des Versicherungsnehmers aufgespalten werden. Folgerichtig gelten die Beschränkungen der Vollmacht des Agenten, die § 14 Nr. 1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten enthält, auch „erst“ für Mitteilungen, die das „Versicherungsverhältnis“ betreffen, also nach Abschluss des Vertrages. Daher genügt zur Erfüllung der Anzeigeobliegenheit auch nach Antragstellung eine mündliche Anzeige der gefahrerheblichen Umstände dem Agenten gegenüber.

Soweit in dem Antragsformular die Erfüllung der Nachmeldeobliegenheit an die Schriftform geknüpft ist, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Zwar sind Schriftformklauseln durch § 34 a S. 2 VVG im Grundsatz zugelassen. Wenn sich der Versicherer allerdings im Rahmen der Anbahnung des Vertrages Hilfspersonen bedient und diese auch an der Beantwortung der Gefahrfragen mitwirken lässt, darf er dem Versicherungsnehmer nicht gleichzeitig die Möglichkeit nehmen, durch mündliche Beantwortung der Fragen, beispielsweise in einem Frage-Antwort-Verfahren, das der Agent mit Wissen des Versicherers veranlasst, seiner Anzeigeobliegenheit nachzukommen (vgl. Voit in Berliner Kommentar zum VVG, 1998, § 16, Rdnr. 77, § 47 Rdnr. 7). Nichts anderes kann dann für die mündliche Erfüllung der Anzeigeobliegenheit „bis zur Schließung des Vertrages“ durch Nachmeldung gefahrerheblicher Umstände (nach Antragstellung) gelten. Im übrigen lässt § 34a S. 2 VVG eine Abweichung von der nach § 16 Abs. 1 VVG möglichen Anzeige nur zu, wenn sie vereinbart ist. Von einer solchen Vereinbarung kann nicht ausgegangen werden, wenn der Versicherer in einem Anhang zu seinem Antragsformular unter „Allgemeine Hinweise und Schlusserklärung“ die Schriftlichkeit der Nachmeldung einfordert.

b. Auf der Grundlage der im Berufungsrechtszug durchgeführten Beweisaufnahme (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) kann der von der Beklagten zu erbringende Nachweis, dass der Versicherungsnehmer gegenüber dem Agenten H. weder das Krebsleiden offenbart noch den Krankenhausaufenthalt mitgeteilt hat, nicht als geführt angesehen werden.

Der Zeuge H. hat allerdings in den zentralen Punkten seine erstinstanzliche Aussage bestätigt, wonach es weder am 10.1. noch am 20.1.2003 ein Gespräch gegeben habe, anlässlich dessen der Versicherungsnehmer ihm seine Krebserkrankung offenbart habe. Wenn der Versicherungsnehmer ihm etwas Derartiges mitgeteilt hätte, wüsste er das, das sei ja nichts Alltägliches. Auf konkreten Vorhalt, dass der Versicherungsnehmer ihm gesagt haben soll, er sei an Krebs erkrankt, hat der Zeuge dies verneint und auf mehrfache Nachfrage erklärt, sich nicht daran erinnern zu können, dass ihm der Versicherungsnehmer bei dieser Gelegenheit die Krebserkrankung mitgeteilt und er gegenüber dessen Ehefrau im Hinblick auf die Umstände Verständnis für den Unfall geäußert habe. Von der Krebserkrankung des Herrn S. habe er erst nach dessen Tod erfahren.

Dass dem Zeugen H. die entsprechenden Informationen erteilt worden sind, kann auch nicht den Bekundungen der Zeugin H. entnommen werden, die sich bei ihrer Vernehmung durch den Senat – bemerkenswert abweichend von ihrer Aussage erster Instanz, aus der sich ergab, dass zwischen den Eheleuten S. und ihr in Gegenwart ihres Mannes über die Krebserkrankung gesprochen worden sei – vollständig darauf zurückgezogen hat, sich an nichts erinnern zu können. Schon die Art und Weise des Aussageverhaltens – die Zeugin ließ deutlich erkennen, dass es ihr ausgesprochen unangenehm war, erneut vernommen zu werden, und dass sie die Nachfragen des Senats als Zumutung betrachtete – haben jedoch Zweifel geweckt, ob nicht doch genau das geschehen ist, was die Klägerin vorgetragen hat.

Sie hat im Rahmen ihrer mündlichen Anhörung erklärt, dass sie ihren Mann nach dem Unfall zu dem Agenten begleitet habe, da sie nicht mehr habe fahren und nur sie Angaben zu dem Unfallgeschehen habe machen können. Sie hätten vor dem Schreibtisch des Zeugen H. gesessen, der alles aufgenommen habe, als dessen Ehefrau hereingekommen sei und sich nach ihrer beider Befinden erkundigt habe. Die Zeugin habe ihren Mann immer im Krankenhaus, wo die Behandlung (Chemotherapie usw.) sofort nach der Diagnose eingeleitet worden sei, gesehen. Den gesamten Gesprächsinhalt habe der Zeuge H. mitbekommen, der noch geäußert habe, sie solle sich nichts daraus machen, er könne verstehen, dass man nach einer solchen Diagnose durcheinander sei.

Dafür, dass die Klägerin und der Versicherungsnehmer den Verkehrsunfallschaden am 20.1.2003 gemeinsam gemeldet haben und daher im Büro des Zeugen H. anwesend waren spricht im übrigen entscheidend, dass, wie der unbeteiligte Zeuge Neuruhr, der Unfallgegner des Verkehrsunfalles vom 20.1.2003, unter anderem bekundet hat, die Eheleute gegen 18.00 Uhr zu ihm nach Hause gekommen seien und -entsprechend der Ankündigung des von einem Kind an den Unfallort gerufenen Herrn S.- gesagt hätten, sie kämen eben vom Versicherungsvertreter und hätten den Schaden gemeldet. Diese Schilderung des Gangs der Ereignisse wird im Übrigen von den Bekundungen der Zeugin S. zu dem von ihr erlebten Geschehnisablauf getragen. Da ausgeschlossen werden kann, dass die Eheleute S. entgegen ihrer Ankündigung gegenüber dem Zeugen Neuruhr sowie der Zeugin S. sozusagen im Vorgriff auf den zum damaligen Zeitpunkt nicht absehbaren Eintritt des Versicherungsfalles einen Besuch bei dem Versicherungsagenten vorgetäuscht haben, spricht viel dafür, dass tatsächlich beide Eheleute den Agenten H. nach dem Verkehrsunfall und damit noch am 20.1.2003 aufgesucht haben. Damit kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass Gegenstand der Unterredung gleichfalls ein Gespräch über die Krebserkrankung war.

Es kommt hinzu, dass der Zeuge auf die Frage, was er gemacht hätte, wenn er von der Erkrankung des Herrn S. erfahren hätte, weiter erklärt hat, dies eigentlich nicht zu wissen, das wäre ja „eine schlimme Sache“ gewesen. Die Notwendigkeit, der Beklagten eine solche Information weiterzuleiten, zu unterrichten, erwogen zu haben, hat er in diesem Zusammenhang nicht einmal im Ansatz zu erkennen gegeben. Es liegt daher nahe, dass dem Zeugen, der nach seinen Angaben im Jahr vielleicht 10 Lebensversicherungs- und Berufsunfähigkeitsversicherungsverträge abschließt, überhaupt nicht bewusst war, dass auch nach Antragstellung Erkrankungen von erheblichem Gewicht zu offenbaren sind und welche Rolle ihm bei der Nachmeldung als Versicherungsagent zukommt. Dass er sich unter Umständen deshalb nicht mehr an die Vorfälle zu erinnern vermag, ist nicht fern liegend. All dies schließt es aus für bewiesen zu erachten, dass der Agent der Beklagten am 20.1.2003 nicht von der nachzumeldenden Erkrankung erfahren hat.

Ob das allerdings schon genügt, der Beklagten ein Rücktrittsrecht zu versagen, kann dahinstehen. Dem Versicherer ist – aufgrund der Untrennbarkeit der Empfangsvollmacht für Willens- und Wissenserklärungen – mitgeteilt, was seinem bevollmächtigten Agenten bei der Antragsaufnahme vom Versicherungsnehmer mitgeteilt wird. Zur Antragsaufnahme mag eine erneute Befassung des Agenten mit dem Antrag auf Abschluss eines Versicherungsvertrages nach dessen Abgabe zählen. Ob der Agent eines Versicherers auch dann als sein „Auge- und- Ohr“ gilt, wenn mit ihm im Zusammenhang mit der Meldung eines Versicherungsfalls einen anderen Versicherungsvertrag betreffend nachzumeldende Informationen gegeben werden, vor allem, ob auch in einem solchen Fall der Versicherer beweisen muss, dass dies nicht geschehen ist, - oder ob nicht in einem solchen Fall, was der Versicherungsnehmer zu beweisen hätte, von einer Vorkenntnis des Versicherers ausgegangen werden könnte (§ 16 Abs. 3 VVG) oder eine Verletzung der vorvertraglichen Beratungspflicht in Betracht kommt, muss nicht entschieden werden.

c. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass der Versicherungsnehmer bereits zu einem früheren Zeitpunkt, nämlich am 10.1.2003, bei dem Zeugen H. vorgesprochen und diesen über die Krebserkrankung – gezielt in Bezug auf seinen Versicherungsantrag und damit im Rahmen der Antragsaufnahme – unterrichtet hat. Das trägt die Klägerin vor.

Allerdings bestreitet dies der Zeuge H.. Nach seiner Erinnerung habe er wegen der Lebensversicherung nur ein einziges Mal Kontakt zu dem Versicherungsnehmer wegen einer Prämienfrage gehabt. Seine Erinnerung hat sich allerdings schon dort als nicht besonders verlässlich erwiesen, wo die Aufklärung des Gesprächs vom 20.1.2003 in Frage stand. Auch die langjährige nach seinen Angaben unbeanstandete Praxis des Zeugen ist als Indiz nicht von besonderem Gewicht, nachdem sich der Zeuge offenbar mit einer Reaktionsbedürftigkeit auf Nachmeldungen gefahrerheblicher Umstände noch nie befasst hat.

Demgegenüber spricht für das Vorbringen der Klägerin, dass sowohl der Zeuge S. als auch die Zeugin Schu bekundet haben, der Versicherungsnehmer habe ihnen berichtet, am 10.1.2003, dem Tag des Geburtstages der Zeugin Schu, bei dem Agenten H. gewesen zu sein und über die Krankheit gesprochen zu haben. Dies habe er, so die Zeugin Schu, auch als Erklärung dafür genannt, erst ein bis zwei Stunden später als seine Ehefrau und die Kinder zur Geburtstagsfeier erschienen zu sein. Durchgreifende Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit dieser Zeugen bestehen nicht. Gründe, warum der Versicherungsnehmer entgegen dem tatsächlichen Geschehnisablauf von einer Offenbarung der Krankheit gegenüber dem Agenten H. berichtet und insbesondere ein verspätetes Erscheinen auf der Geburtstagsfeier der Zeugin Schu hiermit rechtfertigt haben soll, sind nicht erklärlich. Die Diagnose war bekannt, und der Versicherungsnehmer musste damit rechnen, dass bei Eintritt des Versicherungsfalles der Beklagten die Verletzung der Nachmeldepflicht ebenfalls bekannt wird.

Mit Blick auf diese widersprüchlichen Aussagen ist letztlich offen, ob eine Anzeige der Krebserkrankung erfolgt ist. Es liegen auch keine Anhaltspunkte vor, die es erlaubten, einer der Zeugenaussagen den Vorzug zu geben, auch wenn ein Interesse vor allem der Zeugin Schu am Ausgang des Rechtstreits nicht erkennbar ist und daher ihre Bekundung besonderes Gewicht hat. Da jedenfalls die Beklagte nicht bewiesen hat, dass ihr Agent nicht durch ihren Versicherungsnehmer unterrichtet wurde, ist ihr ein Rücktrittsrecht wegen des Verschweigens der Krebserkrankung genommen.

d. Davon, dass der Versicherungsnehmer den Krankenhausaufenthalt wegen des Rollerunfalles bei Antragsaufnahme nicht angezeigt hat, kann gleichfalls nicht ausgegangen werden.

Hierzu hat der Zeuge H. bereits im ersten Rechtszug bekundet, dass der Versicherungsnehmer ihm bei seinem ersten Besuch – mit dem die Antragsaufnahme begann – erklärt habe, er wolle seine Familie absichern, er habe einen Rollerunfall gehabt und sei deswegen im Krankenhaus (Bl. 126 d.A.). Da der Versicherungsnehmer bereits am 2.12.2002 (bis 20.12.2002) stationär im Krankenhaus aufgenommen und der Antrag auf Abschluss des Lebensversicherungsvertrages am 12.12.2002 gestellt worden war, bestehen keine Bedenken, die Bekundungen des Zeugen H. zu diesem Punkt in Zweifel zu ziehen. Dessen ungeachtet hat die Klägerin bei ihrer Anhörung bestätigt, ihr Mann habe ihr von einem entsprechenden Gespräch mit dem Zeugen H. berichtet. Das überzeugt.

Auf die weitere Behauptung der Klägerin, der Agent H. habe eine Relevanz dieses Umstandes bei der Antragsaufnahme verneint, weil zum damaligen Zeitpunkt noch keine konkrete Diagnose gestellt gewesen sei und die stationäre Behandlung lediglich der Abklärung eines nicht klaren Röntgenbefundes gedient habe, kommt es deswegen nicht mehr an (vgl. hierzu auch BGH, Urt.v. 10.10.2001 – IV ZR 6/01 – NVersZ 2002, 60;BGH NVersZ 2002, 254). .

C.

Kann nicht festgestellt werden, dass der Versicherungsnehmer seiner Anzeige- und Nachmeldepflicht nicht genügt hat, liegen auch nicht die Voraussetzungen für eine Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täuschung, § 22 VVG i.V.m. § 123 BGB, die wirksam binnen Jahresfrist erfolgt ist (§ 124 BGB), vor.

III.

Die Verzugskosten, die nach Grund und Höhe unstreitig sind, sind gemäß § 286 BGB gerechtfertigt.

Weiterhin kann die Klägerin von der Beklagten vorprozessuale Anwaltskosten in Höhe von 1.206,64 EUR gemäß § 286 BGB als nicht streitwerterhöhende Nebenforderung beanspruchen, weil nun keine vollständige Anrechnung der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltsgebühren auf die anwaltliche Verfahrensgebühr des wegen desselben Gegenstandes geführten nachfolgenden Rechtsstreits mehr erfolgt (RVG GG 2500, 2503, vgl. Ruess, MDR 2005, 313 ff, 317; Hartung, MDR 2004, 1409 ff, 1415); die Forderung ist im Übrigen nach Grund und Höhe unstreitig.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO.

Die Revision war mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuzulassen.