Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-07-26, Aktenzeichen 19 U 84/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0726.19U84.02.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen vom 8. Januar 2002 - 41 O 72/01 - abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, falls nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in der selben Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Klägerin befaßt sich mit der Entwicklung von Software sowie
dem Vertrieb von Software und Hardware. Daneben erbringt sie in
diesem Zusammenhang anfallende Dienstleistungen und
Wartungsarbeiten. Die Beklagte zu 1. ist mit der Herstellung und
dem Vertrieb von Fruchtsäften befaßt. Die Beklagte zu 2. ist die
persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1.

4

Anfang 2000 verhandelten die Parteien über die Überlassung der
von der Klägerin entwickelten Standardsoftware, die Programmierung
notwendiger Sondersoftware, den Kauf von Hardware sowie die
Einrichtung dieses kompletten Systems im Betrieb der Beklagten zu
1. Für die Klägerin führte die Verhandlungen deren damaliger
Niederlassungsleiter G. B.. Dieser versicherte der Beklagten zu 1.
mit Schreiben vom 27.01.2000, das mit "Ergänzende Erläuterung zum
Angebot" überschrieben ist, u.a.:

5

"Der Echtbetrieb nach erfolgreicher
Testphase durch H. findet am 01.05.2000 statt."

6

Wegen der näheren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die
eingereichte Kopie (Anlagenheft B1) Bezug genommen. Mit
Telefaxschreiben vom 22.02.2000 bestätigte B. u.a. folgende weitere
mit der Beklagten zu 1. getroffene Vereinbarungen (GA 94):

7

"...

8

4. Die in Produktschein 112518
geschätzten Tagewerke dürfen bei zufriedenstellendem Projektverlauf
durch das Haus H. nicht überschritten werden. ...

9

5. Der mit C. geschlossene Vertrag ist
nur gültig, wenn die D. M. die Finanzierung genehmigt. Anderenfalls
kann H. sofort vom Vertrag zurücktreten. ..."

10

Am 24.02.2000 kam es zum Vertragsschluß zwischen der Klägerin
und der Beklagten zu 1. Die einzelnen Aufträge über die von der
Klägerin zu liefernde Standardsoftware, Standardhardware,
Sondersoftware sowie die für die Installation erforderlichen Kabel
waren in sogenannten Produktscheinen aufgeführt. Diese wurden am
24.02.2000 sowohl vom Geschäftsführer E. der Beklagten als auch vom
damaligen Niederlassungsleiter B. der Klägerin unterzeichnet. Der
von der Beklagten zu 1. zu zahlende Gesamtpreis betrug netto EUR
334.491,94 zzgl. von der Klägerin zu erbringender
Beratungsleistungen zu einem Stundensatz von EUR 108,--. Unter
Ziffer 5 ist auf sämtlichen Produktscheinen die Klausel enthalten,
daß die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin gelten
sollen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die in Kopie
eingereichten Produktscheine Bezug genommen (Anlagenheft K1, K2,
K4, K6., K8, K10, K12, K14 und K16).

11

Außerdem wurde vereinbart, daß die Beklagte zu 1. den
vereinbarten (Kauf-)Preis entweder über die D. M. AG finanziere
oder bar zahle. Bei Barzahlung sollten bereits "bei
Auftragserteilung" 30% der Gesamtsumme zu zahlen sein. Hinsichtlich
der Fälligkeit von Zahlungen enthalten die allgemeinen Lieferungs-
und Zahlungsbedingungen der Klägerin für Kauf von Hardware und
Überlassung von Software sowie Erbringung von Dienstleistungen
(Anlagenheft K42) folgende Bestimmung:

12

"... 5.6 Alle Rechnungen sind binnen 8
Tagen ab Rechnungsdatum netto Kasse an C. zu zahlen. ..."

13

Mit Schreiben vom 10.03.2000, welches als "Auftragsbestätigung"
überschrieben ist, bestätigte die Klägerin den Auftrag vom
24.02.2000 über den Kauf bzw. die Software-Überlassung, faßte den
Umfang der bestellten Hard- und Software sowie die möglichen
Zahlungsmodalitäten zusammen und führte u.a. ferner aus:

14

" ... Der Abschluß des Vertrages mit C.
ist nicht durch die Annahme des an die D. M. AG gestellten
Leasing-Antrages bedingt. Der Vertrag kommt also auf jeden Fall zu
stande ...."

15

In dieser Auftragsbestätigung wird weder der mit Schreiben vom
27.1.2000 zugesagte Echtbetrieb zum 1.5.2000 noch die mit
Telefaxschreiben vom 22.02.2002 unter Ziffer 4 bestätigte
Vereinbarung über die Begrenzung der Tagewerke erwähnt. Wegen der
weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die eingereichten
Kopien (Anlagenheft K18) verwiesen.

16

In der Folgezeit lieferte die Klägerin weder die für die
Installation der Hardware erforderlichen Kabel noch begann sie mit
der Implementierung der Software. Lediglich verschiedene
Mitarbeiter der Klägerin nahmen im März und April 2000 an mehreren
Besprechungsterminen bei der Beklagten zu 1. teil, über die sie
sogenannte "Beratungsprotokolle" erstellten und die die Klägerin
als Beratungen mit insgesamt EUR 6.482,12 in Rechnung stellte. Im
Beraterprotokoll vom 4.4.2000 (GA 280) ist als Inhalt der
Besprechung u.a. angegeben:

17

"Erst nach Beurteilung der
Funktionsfähigkeit soll der Leasingvertrag unterzeichnet
werden."

18

Unter dem 27.04.2000 (GA 50) bat die Klägerin die Beklagte zu
1., den Leasingantrag umgehend an die D. M. AG weiterzuleiten,
falls sie weiterhin an einer Leasingfinanzierung interessiert sei,
und schrieb ferner, sie gehe anderenfalls davon aus, daß die
Beklagte zu 1. sich für eine Barzahlung entschieden habe. Für
diesen Fall kündigte sie mit diesem Schreiben an, die bei dieser
Zahlungsalternative geschuldete Anzahlung am 5.5.2000 in Rechnung
zu stellen. Mit Telefaxschreiben vom 28.04.2000 (GA 279) wies die
Beklagte zu 1. auf den mit Schreiben vom 27.01.2000 zugesagten
Termin für den Echtbetrieb hin; durch die Nichteinhaltung dieses
Termins würden ihr Kosten von monatlich mindestens 10.000,-- DM
entstehen. Daraufhin erwiderte die Klägerin durch Schreiben vom
selben Tage durch ihre Mitarbeiterin T. T., das Schreiben vom
27.01.2000 und die dort genannten Termine seien davon ausgegangen,
daß der Vertrag noch im Januar 2000 abgeschlossen würde. Die
Beklagte zu 1. rügte mit Schreiben vom 19.05.2000, die
Nichteinhaltung des zugesagten Termins für den Echtbetrieb (GA
281).

19

Am 18.09.2000 (K19) stellte die Klägerin der Beklagten zu 1. die
Anzahlung mit EUR 100.347,58 netto in Rechnung, zahlbar 8 Tage ab
Rechnungsdatum.

20

In der Folgezeit unterbreitete die Beklagte zu 1. der Klägerin
mehrere Vorschläge, die Computerumstellung im Jahre 2001 oder 2002
unter Berücksichtigung ihres Saisonbetriebes jeweils zum 31.03.
fertigzustellen. Den von der Beklagten geforderten
Fertigstellungstermin zum 31.3.2000 oder eine Verschiebung ins
nächste Jahr lehnte die Klägerin mit Schreiben vom 19.01.2001 ab.
Nunmehr setzte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 03.05.2001 der
Klägerin für die Aufstellung einer akzeptable Zeitplanung mit
Vertragsfristen eine Frist bis spätestens zum 25.05.2001 und drohte
für den Fall des fruchtlosen Ablaufs dieser Frist an, sie werde vom
Vertrage zurückzutreten und eine weitere Erfüllung ablehnen
(Anlagenheft B9). Die Klägerin ihrerseits setzte mit Schreiben
ihrer Anwälte vom 4.5.2001 zur Zahlung der Anzahlung eine Frist mit
Ablehnungsandrohung zum 16.05.2001 (Anlagenheft B10). Mit
Anwaltsschreiben vom 28.05.2001 kündigte die Beklagte zu 1) den
Vertrag fristlos (Anlagenheft K24).

21

Mit ihrer Klageschrift hat die Klägerin Schadensersatz wegen
Nichterfüllung sowie die Bezahlung der von ihr in Rechnung
gestellten Beraterleistungen begehrt. Ihren entgangenen Gewinn hat
sie mit insgesamt EUR 289.174,68 angegeben. Wegen der näheren
Einzelheiten ihrer Berechnung wird auf Bl. 6 und 7 der Klageschrift
Bezug genommen. Die Klägerin hat weiter vorgebracht, daß die im
Schreiben vom 27.01.2000 enthaltene Terminszusage für den
Echtbetrieb unter der Prämisse gestanden habe, daß der Vertrag
kurzfristig zustande käme. Tatsächlich habe die Beklagte den
Auftrag erst fast einen Monat später erteilt, so daß der zugesagte
Termin für den Echtbetrieb hinfällig gewesen sei. Aus diesem Grunde
habe sie auch in der Auftragsbestätigung vom 10.03.2000 keinen
Termin für den Echtbetrieb angegeben. Die Klägerin hat ferner die
Auffassung vertreten, bei dieser Auftragsbestätigung handele es
sich rechtlich um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, so daß
mangels Widerspruchs der Beklagten der Vertrag mit dem Inhalt
dieser Auftragsbestätigung zustande gekommen sei.

22

Die Beklagten haben bestritten, daß der mit Schreiben vom
27.01.2000 zugesagte Termin für den Echtbetrieb zum 1.5.2000 unter
der Prämisse eines kurzfristigen Vertragabschlusses gestanden habe
und ferner vorgebracht, bereits damals sei klar gewesen, daß eine
Unterzeichnung des Vertrages erst Mitte bis Ende Februar in
Betracht gekommen sei, da noch einige Punkte insbesondere der Preis
hätten geklärt werden müssen. Die Zusage eines Echtbetriebes bis
spätestens zum 1.5.2000 sei für sie auch unabdingbare Voraussetzung
für den Vertragsabschluß gewesen. Wegen ihres saisonalen Geschäftes
habe die Computerumstellung eigentlich bis zum 31.03.00,
allerspätestens jedoch bis zum 30.04.00 abgeschlossen sein müssen.
Dies habe sie dem Niederlassungsleiter B. der Klägerin auch
unmißverständlich erklärt. Danach habe dieser den Termin für den
Echtbetrieb mit Schreiben vom 27.01.2000 verbindlich zugesagt.

23

Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 08.01.2001, auf
dessen Inhalt wegen sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird, in
Höhe eines Betrages von 292.882,12 EUR zzgl. Zinsen stattgegeben.
Dabei ist das Landgericht davon ausgegangen, die
Auftragsbestätigung vom 10.03.2000 stelle ein kaufmännisches
Bestätigungsschreiben dar, so daß der Vertrag allein mit dessen
Inhalt zustande gekommen sei.

24

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer
Berufung. Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihr
erstinstanzliches Vorbringen. Die Klägerin behauptet jedoch
nunmehr, ihr damaliger Niederlassungsleiter, Herr B., sei gar nicht
vertretungsbefugt gewesen, kurze Zeit nach Vermittlung des
Vertrages aus dem Arbeitsverhältnis zu ihr ausgeschieden und habe
sie weder über das Schreiben vom 27.01.2000 informiert noch habe
sich dieses Schreiben in den Unterlagen befunden.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

26

II.

27

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

28

1.

29

Der Klägerin steht kein Schadenersatzanspruch zu, auch nicht aus
§ 326 BGB. Denn nicht die Beklagte sondern die Klägerin befand sich
seit dem 1.5.2000 mit der von ihr geschuldeten Leistung in Verzug
(§§ 284 II, 285 BGB) und hat sich ihrerseits nicht vertragstreu
verhalten (ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal: s.
Palandt-Heinrichs, 61. Aufl., § 326 BGB, Rn. 10 m.w.N.).

30

Die Klägerin hat weder unverzüglich nach Vertragsschluß die von
ihr geschuldeten Kabel geliefert noch den mit Schreiben vom
27.01.2000 von ihrem damaligen Niederlassungsleiter B. zugesagten
Echtbetrieb zum 1.5.2000 eingehalten.

31

Ihre in zweiter Instanz erstmals aufgestellte Behauptung, ihr
damaliger Niederlassungsleiter sei gar nicht vertretungsbefugt
gewesen, kurze Zeit nach Vermittlung des Vertrages aus dem
Arbeitsverhältnis zu ihr ausgeschieden und habe sie weder über das
Schreiben vom 27.01.2000 informiert noch habe sich dieses in den
Unterlagen befunden, ist teilweise widersprüchlich und insgesamt
unbeachtlich.

32

Der Niederlassungsleiter einer Firma ist gewöhnlich auch befugt,
Geschäfte, die zum Betrieb der Firma gehören, abzuschließen. Fehlt
gleichwohl eine solche Befugnis, so ist dies im Geschäftsverkehr
klarzustellen. Die Klägerin hat ihren damaligen
Niederlassungsleiter B. sämtliche Verhandlungen mit der Beklagten
zu 1. führen lassen, ohne dieser gegenüber darauf hinzuweisen, daß
dieser - wie sie nunmehr behauptet - nicht vertretungsbefugt sei.
Die Beklagte zu 1. durfte daher davon ausgehen, daß der
Niederlassungsleiter der Klägerin vertretungsbefugt sei; den von
ihr insoweit gesetzten Anschein muß die Klägerin zumindest nach den
Grundsätzen über die Anscheinsvollmacht gegen sich gelten
lassen.

33

Dessen ungeachtet befand sich das Schreiben vom 27.01.2000 auch
in ihren Unterlagen und sie hatte von dessem Inhalt auch Kenntnis.
Dies folgt zwingend aus ihrem Schreiben vom 28.04.2000 (GA 262), in
dem sie ausdrücklich auf das Schreiben vom 27.01.2000 Bezug nimmt,
ohne jedoch auf die angeblich fehlende Vertretungsmacht
hinzuweisen. Mithin ist entsprechend § 75 h HGB jedenfalls von
einer Genehmigung der vom damaligen Niederlassungsleiter B. für die
Klägerin abgegebenen Zusage auszugehen.

34

Für ihr Vorbringen, die im Schreiben vom 27.01.2000 enthaltene
Terminszusage habe unter der Prämisse gestanden, daß der Vertrag
kurzfristig zustande käme, ist sie beweisfällig geblieben. Etwas
derartiges ist auch dem Schreiben vom 27.01.2000 nicht zu
entnehmen.

35

Auch das Schreiben der Klägerin vom 10.03.2000, mit dem sie den
am 24.02.2000 erteilten Auftrag bestätigt, steht der zuvor
schriftlich abgegebenen Terminszusage nicht entgegen. Dabei kann
dahingestellt bleiben, ob es sich bei diesem Schreiben um ein
konstitutives kaufmännisches Bestätigungsschreiben handelt oder
nicht. Denn die Anwendung der Grundsätze über das
Bestätigungsschreibens unterliegt Grenzen. Nach der gefestigten
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs treten die regelmäßigen
Folgen eines widerspruchslos hingenommenen Bestätigungsschreibens
dann nicht ein, wenn dessen Inhalt - wie vorliegend - objektiv vom
dem zuvor Vereinbarten derart abweicht, daß der Absender mit einer
Billigung durch den Empfänger vernünftigerweise nicht rechnen
durfte (s. BGH NJW 1985, 1333, 1333 f. m.w.N.). Auch wenn im
Schreiben der Klägerin vom 10.03.2000 die Terminszusage nicht
ausdrücklich wiedergegeben und wiederholt worden ist, wurde mit
diesem Schreiben die zuvor mit Schreiben vom 27.01.2000 erteilten
Terminszusage nicht widerrufen. Dazu hätte es einer ausdrücklichen
Klarstellung bedurft, daß die erteilte Terminzusage nicht mehr
gelten solle.

36

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die
Beklagte habe die von ihr geschuldete Anzahlung nicht rechtzeitig
gezahlt und die für die Installation der Hardware erforderlichen
Kabel nicht verlegt.

37

Zwar sieht Ziffer 7.2. der allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Klägerin vor, die Einhaltung von Fristen und Terminen durch sie
setze voraus, daß der Käufer/Lizenznehmer seinen vertraglichen
Verpflichtungen, insbesondere zur rechtzeitigen
Installationsvorbereitung und zur Zahlung rechtzeitig und
vollständig nachgekommen sei. Die Beklagte zu 1. befand sich jedoch
weder mit der Verlegung der Kabel noch mit der Zahlung einer
Anzahlung in Verzug. Die Beklagte konnte die Kabel nicht verlegen,
solange die Klägerin diese nicht - wie vereinbart - geliefert
hatte. Mit der Erbringung einer Anzahlung war die Beklagte auch
nicht vorleistungspflichtig.

38

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der im Beraterprotokoll vom
4.4.2000 festgehaltene Besprechungsinhalt, der Leasingvertrag solle
erst nach Beurteilung der Funktionsfähigkeit unterzeichnet werden,
- wie die Beklagten meinen - eine verbindlich getroffene
Vereinbarung wiedergibt. Denn jedenfalls war eine etwa bei
Barzahlung geschuldete Anzahlung noch nicht fällig; Ziffer 5.6 der
allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin bestimmt, daß
Forderungen der Klägerin in 8 Tagen ab Rechnungsdatum zahlbar sind.
Die für den Fall einer von der Beklagten gewählten Barzahlung zu
zahlende Anzahlung hat die Klägerin jedoch erst unter dem
18.09.2000 in Rechnung gestellt, so daß diese allenfalls erst 8
Tage später hätte fällig werden können. Am 1.5.2000 war eine etwa
von der Beklagte zu erbringende Anzahlung jedenfalls mangels
Rechnungslegung noch nicht fällig.

39

Nach alledem befand sich die Klägerin jedenfalls seit dem
1.5.2000 mit ihren Leistungen in Verzug. Mangels eigener
Vertragstreue steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch nach §
326 BGB zu.

40

2.

41

Der Klägerin steht auch kein Vergütungsanspruch wegen der
angeblich von ihr in den Monaten März und April 2000 erbrachten
Beraterleistung zu. Denn sie hat nicht substantiiert dargelegt und
unter Beweis gestellt, daß und welche Beratungsleistungen sie in
diesen Gesprächen erbracht haben will. Den überreichten
Beratungsprotokollen (Anlagenheft K36 - K38) ist jedenfalls eine
vergütungspflichtige Beratertätigkeit der Klägerin nicht zu
entnehmen, diese dienten vielmehr augenscheinlich der
Bestandsaufnahme und der Terminplanung für die von der Klägerin zu
erstellende auf den Betrieb der Beklagten angepaßte
Sondersoftware.

42

III.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1
ZPO.

44

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO n.F.

45

Die Voraussetzungen des § 543 II ZPO zur Zulassung der Revision
sind nicht gegeben; die Rechtssache hat weder grundsätzliche
Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichtes.

46

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer der
Klägerin:

47

EUR 292.882,12.