Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2006-04-04, Aktenzeichen 12 U 205/05

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 25. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 20.10.2005 – 25 O 280/04 – wird

zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 19.000,00 Euro

Gründe

1

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß den §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten nicht verlangen kann, die gesamten Rollläden und Jalousien auszubauen und durch Produkte anderer Hersteller zu ersetzen.

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1. Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Bauvertrags ist allerdings der Einbau von Rollläden des Fabrikats ... und Jalousien des Fabrikats ...

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a) Der Bauvertrag nimmt, was zwischen den Parteien unstreitig ist, auf das Angebot der Beklagten vom 04.08.2003 Bezug, und dieses wiederum enthält die genannten Fabrikate. Sie sind damit Vertragsgegenstand geworden.

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b) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann der Bauvertrag nicht so ausgelegt werden, dass die Angabe der Fabrikate nicht bindend war, sondern auch jedes gleichwertige Produkt eines anderen Herstellers vertragsgemäß war. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus § 9 Nr. 5 VOB/A.

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Die Klägerin hat sich freiwillig der VOB/A unterworfen, da die Allgemeinen Vertragsbedingungen ihres Leistungsverzeichnisses, also der Ausschreibungsunterlagen (Anlage K 1/8) unter Ziff. 1 "Zuschlagserteilung" die Erklärung enthalten, dass Grundlage der Arbeitsvergabe die allgemeinen Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen DIN 1960 sind. Dabei handelt es sich um die VOB/A. Diese Erklärung hat eine entsprechende Selbstbindung der Klägerin zur Folge. Es spricht auch viel dafür, dass die Klägerin durch die Angabe in Pos. 10 des Titels Rollladenarbeiten, zum Einsatz kämen Rollladen und Jalousien der Fa. ..., gegen § 9 Nr. 5 VOB/A verstoßen hat, da diese Angabe wenn überhaupt, so doch allenfalls mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" zulässig gewesen wäre. Allerdings hat sich auch die Beklagte nicht an die Regelungen der VOB/A gehalten, da sie entgegen § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen hat. Unter anderem hat sie in der vorgenannten Pos. 10 die Farbe "C0" bzw. "perlgrau" durch "weiß" bzw. "reinweiß" ersetzt, und insbesondere hat sie bei Pos. 90 (mit Geltung für alle weiteren Jalousetten-Pos.) "..." als Fabrikat hinzugefügt, obwohl in der Leitpos. 10 das Fabrikat ... sowohl für Rollläden als auch für Jalousien vorgesehen war. Wenn die Beklagte andere Fabrikate hätte anbieten wollen, hätte sie ein Nebenangebot abgeben müssen.

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Es kann dahinstehen, ob in Anbetracht der beiderseitigen Verstöße gegen die VOB/A, die jeweils von der anderen Seite ungerügt blieben, nicht schon davon auszugehen ist, dass die Parteien stillschweigend übereinkamen, dass die VOB/A, an die die Klägerin nicht zwingend gebunden war, in ihrem Verhältnis keine Geltung mehr haben sollte.

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Jedenfalls hätte auch ein festgestellter Verstoß der Klägerin gegen § 9 Nr. 5 VOB/A nicht zur Folge, dass die Herstellerangaben im anschließend abgeschlossenen Bauvertrag nicht mehr bindend sind. Die VOB/A schützt primär die Bieter im Vergabeverfahren. Erhält ein Bieter den Zuschlag, und liegen Verstöße gegen die VOB/A vor, kann ein nicht berücksichtigter Bieter die Vergabekammer anrufen und ggf. auch Schadensersatzansprüche wegen enttäuschten Vertrauens geltend machen. Auch der Bieter, der zum Zuge gekommen ist, kann ggf. derartige Schadensersatzansprüche erheben, wenn eine unter Verstoß gegen die VOB/A erfolgte Ausschreibung dazu führt, dass er Leistungen ohne gesonderte Vergütung erbringen muss, deren Anfallen oder Umfang er bei der Abgabe seines Gebots nicht kalkulieren konnte. Speziell § 9 Nr. 5 VOB/A schützt die Wahlfreiheit des fachkundigen Bieters, dem es selbst überlassen bleiben soll, welches Erzeugnis er für den konkreten vertraglichen Verwendungszweck für geeignet erachtet und welches Erzeugnis er auch seiner Preiskalkulation zugrunde legen will.

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Die Beklagte ist im vorliegenden Fall durch die möglicherweise gegen § 9 Nr. 5 VOB/A verstoßende Ausschreibung der Klägerin nicht beeinträchtigt worden. Sie hat die Vorgabe eines bestimmten Fabrikats im Leistungsverzeichnis bezüglich der Jalousien ignoriert und hat stattdessen das Produkt angeboten, das sie für geeignet hielt. Der Bauvertrag ist genau mit dem Inhalt zustande gekommen, den die Beklagte gewünscht hatte. Dann aber kann sie nicht mit Erfolg geltend machen, an ihr eigenes Angebot nicht mehr gebunden sein zu wollen.

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c) Auch aus der Tatsache, dass die Klägerin bereit war, von dem ausgeschriebenen Fabrikat ... abzurücken und stattdessen Jalousien des Herstellers ... zu akzeptieren, kann jedenfalls auf der vertraglichen Ebene nicht der Schluss gezogen werden, dass der Klägerin das Fabrikat völlig gleichgültig war, dass also die durch Bezugnahme auf das Angebot in den Bauvertrag aufgenommenen Fabrikate ... für die Rollläden und ... für die Jalousien nur als beispielhaft zu verstehen waren.

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Die Beklagte schuldete danach den Einbau von Rollläden des Fabrikats ... und Jalousien des Fabrikats ...

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2. Bei einer formalen Betrachtung liegen auch die Voraussetzungen des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs aus § 4 Nr. 7 VOB/B vor.

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a) Die VOB/B ist gemäß Ziff. 2.1.5 des Bauvertrags (Anlage K 2/9, dort S. 1 unten) Vertragsgrundlage. Die Klägerin hat die rechtsgeschäftliche Abnahme der Rollläden und Jalousien verweigert, so dass in zeitlicher Hinsicht noch § 4 VOB/B, nicht § 13 VOB/B zur Anwendung kommt. Sie verlangt Herstellung des vertragsgerechten Werkes, will also den Bauvertrag aufrechterhalten und hat ihn nicht etwa gekündigt, was in ein Abwicklungsstadium führen würde.

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b) Die eingebauten Rollläden des Fabrikats ... (statt ...) und Jalousien des Fabrikats ... (statt ...) sind "mangelhaft oder vertragswidrig" im Sinne des § 4 Nr. 7 VOB/B.

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aa) Der Mangelbegriff der VOB/B 2002 stellt – wie auch das BGB n. F. – die Parteivereinbarung in den Vordergrund. § 13 Nr. 1 VOB/B enthält eine Definition der mangelhaften Leistung, die auch für § 4 Nr. 7 VOB/B gilt. Danach ist eine Leistung frei von Sachmängeln, wenn sie die "vereinbarte Beschaffenheit" hat. Umgekehrt führt eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit zur Mangelhaftigkeit der Leistung, und zwar nach dem klaren Wortlaut der VOB/B ohne Rücksicht darauf, ob die erbrachte Leistung der vereinbarten gleichwertig oder sogar besser ist, und ohne Rücksicht darauf, ob eine Beeinträchtigung der Funktionstauglichkeit vorliegt, was eine erhebliche Haftungsverschärfung gegenüber der früheren Rechtslage darstellt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rn. 1456, Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, 15. Auflage, § 13 VOB/B Rn. 170 ff.; § 13 Nr. 1 VOB/B Rn. 63 ff.). Zwar wurde auch schon nach altem Recht der Parteivereinbarung eine große Bedeutung beigemessen, aber letztlich beruhte die Annahme einer Mangelhaftigkeit stets auf einer Gebrauchsbeeinträchtigung (so etwa BGH NJW 2002, 3543: Die Höhergründung des Kellers eines Hauses war zwar nach sachverständiger Beurteilung wirtschaftlich und technisch vorteilhaft. Gleichwohl lag eine Gebrauchsbeeinträchtigung vor, u. a. weil die ebenerdig geplante Eingangstüre jetzt nur über eine Treppe zu erreichen war und die ebenerdig geplante Terrasse so nicht ausgeführt werden konnte).

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Im Hinblick auf diese Haftungsverschärfung wird in der Literatur – zur VOB/B 2002 wie auch zum BGB n. F. – gefordert, Zurückhaltung bei der Annahme einer vereinbarten Beschaffenheit zu üben (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, 15. Auflage, § 13 VOB/B Rn. 173, § 13 Nr. 1 VOB/B Rn. 66; Palandt-Sprau, BGB, 65. Auflage, § 633 BGB Rn. 6 a. E.). Die Angabe eines konkreten Merkmals in der Position eines Leistungsverzeichnis muss jedoch als vereinbarte Beschaffenheit angesehen werden (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, 15. Auflage, § 13 Nr. 1 VOB/B Rn. 65). Nichts anderes kann für den vorliegenden Fall gelten, in dem das Angebot der Beklagten ausdrücklich das von ihr selbst benannte Fabrikat ... und das von ihr übernommene Fabrikat ... enthält. Diese beiden Fabrikate sind vereinbarte Beschaffenheiten.

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bb) Das vom Landgericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen ... (Gutachten vom 17.12.2004, Bl. 97 d. A., Ergänzung vom 15.02.2005, Bl. 108 d. A. und mündliche Erläuterungen im Termin vom 22.09.2005, Bl. 155 d. A.) kommt allerdings zu dem Ergebnis, dass die eingebauten Fabrikate ... und ... im Vergleich sowohl mit dem ausgeschriebenen Fabrikat ... als auch dem von der Beklagten angebotenen Fabrikat ... technisch unter Berücksichtigung des konkreten Verwendungszwecks in jeder Hinsicht gleichwertig, in Teilen (Rollläden Aluminium statt Kunststoff) sogar besser sind. Zwar bestehen gewisse Unterschiede in Detailausführungen (Stärke, Seitenführung, Oberschienen etc.), jedoch sind diese dem Sachverständigen zufolge aus technischer Sicht unerheblich. Bezüglich der von der Klägerin geltend gemachten Beanstandungen, die sich insbesondere auf die Windstabilität beziehen, würde sich durch den Einbau der anderen Fabrikate dem Sachverständigen zufolge nichts ändern.

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Dieses Gutachten hat die Klägerin mit ihrer Berufung auch nicht angegriffen. Sie macht lediglich weiterhin geltend, dass gleichwohl Unterschiede zwischen den Fabrikaten bestünden, was der Sachverständige gesehen und berücksichtigt hat.

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Danach hat die Klägerin durch den Einbau der Rollläden des Fabrikats ... (statt ...) und der Jalousien des Fabrikats ... (statt ...) zwar nicht die vertraglich vereinbarte Leistung, jedoch eine in technischer Hinsicht gleichwertige und teilweise sogar bessere Leistung bekommen. Nach der VOB/B 2002 liegt gleichwohl eine mangelhafte Leistung vor, da von der vereinbarten Beschaffenheit abgewichen wurde. Die Literatur sieht es hier als Aufgabe der Rechtsprechung, zu entscheiden, ob in derartigen Konstellationen nicht der Wertungsmaßstab von Treu und Glauben zumindest ergänzend anzusetzen ist (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, 15. Auflage, § 13 Nr. 1 VOB/B Rn. 115 ff. mwN; ähnlich auch MK-Busche, BGB, 4. Auflage, § 633 BGB Rn. 9).

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Der Senat lässt die Frage offen, ob in diesen Konstellationen generell nicht von einer mangelhaften Leistung gesprochen werden kann. Vielmehr geht er davon aus, dass formal die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 4 Nr. 7 VOB/B gegeben sind. Entscheidend ist eine Würdigung der im vorliegenden Einzelfall gegebenen besonderen Umstände.

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3. Die Geltendmachung des Anspruchs aus § 4 Nr. 7 VOB/B stellt sich im konkreten Einzelfall als Verstoß gegen Treu und Glauben dar, § 242 BGB. Die Rechtsausübung ist unzulässig.

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Dies gilt auch unter Berücksichtigung dessen, dass die Beklagte nicht die von ihr selbst angebotenen Fabrikate eingebaut, somit wissentlich eine nicht vertraglich vereinbarte Leistung erbracht hat, wenngleich sie bezüglich der Rechtsfolgen geirrt haben mag, indem sie annahm, dies hätte keinen Mangel der Bauleistung zur Folge. Es kann auch dahinstehen, ob die von der Beklagten bei ihrer Anhörung dargestellte Erklärung, sie sei auf andere Fabrikate ausgewichen, da diese Hersteller im Zeitpunkt der Bauausführung hätten liefern können, zutreffend ist. Der Sachverständige hielt diese Erklärung allerdings ersichtlich für plausibel (S. 3 des Sitzungsprotokolls vom 22.09.2005, Bl. 157 d. A.).

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a) Der gesamte Geschehensablauf lässt nur den Schluss zu, dass für die Klägerin die konkreten Fabrikate der Rollläden und Jalousien letztlich von untergeordneter Bedeutung waren, auch wenn sie Vertragsinhalt geworden sind.

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Nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung wurde das Fabrikat ... in das Leistungsverzeichnis aufgenommen, da die Klägerin bei früheren Bauvorhaben mit diesem Unternehmen und insbesondere dessen Kundendienst sehr gute Erfahrungen gemacht hatte. Diese auf den ersten Blick sehr einleuchtende und nachvollziehbare Erklärung wird jedoch dadurch relativiert, dass sich die Klägerin auf das Angebot der Beklagten eingelassen hat, das bezüglich der Jalousien nicht mehr ..., sondern ... enthielt. Die Klägerin kannte zwar diesen Hersteller, er war ihr ein Begriff, jedoch als Markisenhersteller, nicht als Hersteller von Jalousien. Sie war also ohne weiteres bereit, sich auf einen anderen Hersteller einzulassen, mit dem sie bisher keine Erfahrungen gemacht hatte, da an ihren Bauvorhaben nie Markisen eingebaut worden waren.

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Während der Bauphase wurde nicht beanstandet, dass andere Fabrikate eingebaut wurden. Die Klägerin schuldet der Beklagten zwar keine Überwachung, die Beklagte kann sich nicht im Sinne eines klägerischen Mitverschuldens darauf berufen, bei einer ordnungsgemäßen Bauüberwachung durch den Architekten wäre der Mangel schon früher aufgefallen. Der Architekt ist auch nicht bevollmächtigt, durch "Geschehenlassen" des Einbaus anderer Fabrikate stillschweigend den Vertragsinhalt zu ändern. Schließlich kann der Bauherr die Rechte aus § 4 Nr. 7 VOB/B bis zum Zeitpunkt der Abnahme geltend machen, es ist nicht erforderlich, schon während der Ausführung zu rügen. Dennoch musste bei der Beklagten, die annehmen durfte, der Architekt der Klägerin komme seiner vertraglichen Pflicht im Verhältnis zur Klägerin ordnungsgemäß nach, der Eindruck entstehen, ihre Vorgehensweise werde gebilligt.

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b) Dieser Eindruck verstärkte sich nach der technischen Abnahme am 21.01.2004 (Anlage B 12/84) nebst Baumängelrüge vom 30.01.2004 (Anlage B 14/204) sowie nach dem Ortstermin mit dem für die Erwerber tätigen Sachverständigen ... im Februar 2004 (schriftliches Gutachten vom 13.02.2004, auszugsweise Anlage B 1/38) und dem darauf basierenden Schreiben des Architekten der Klägerin vom 24.02.2004 (Anlage B 11/8). Bei der technischen Abnahme und der nachfolgenden Baumängelrüge wurden konkrete Mängel der eingebauten Rollläden bzw. Jalousien beanstandet (an manchen Fenstern Jalousien statt Rollläden, fehlende Rollläden, Funktionsstörungen etc.), Ähnliches findet sich auch in dem Privatgutachten ..., das der Beklagten vom Architekten mit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung übersandt wurde (einteilige statt zweiteilige Jalousette an einer Schiebetüre). Die Beklagte wurde also vom Architekten der Klägerin ausdrücklich aufgefordert, Funktionsmängel der eingebauten Jalousien und Rollläden zu beseitigen, was auch geschehen ist.

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Herr ... hatte darüber hinaus auch festgestellt, dass die eingebauten Rollläden und Jalousien nicht der Ausschreibung entsprachen, er ging davon aus, es sei einheitlich ... geschuldet. Dass bezüglich der Jalousien ... vereinbart worden war, war ihm offensichtlich nicht bekannt. Gleichwohl sah er im Ergebnis zutreffend eine Abweichung durch den Einbau der Fabrikate ... und .... Er verlangte den Nachweis der Eignung als Außenjalousetten und der Gleichwertigkeit mit den ausgeschriebenen Produkten. Diese Forderung wurde wiederum vom Architekten der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten im Schreiben vom 24.02.2004 übernommen. Die Beklagte legte – wohl nach Vorabinformation durch Herrn ... anlässlich des Ortstermins – bezüglich des Produkts ... eine entsprechende Bestätigung des Herstellers vom 13.02.2004 vor (Anlage B 2/59), die Bestätigung des Herstellers ... folgte am 07.07.2004 (Anlage B 3/40).

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c) Die vorstehend geschilderten Geschehnisse sind allerdings der Klägerin nicht unmittelbar in dem Sinne zuzurechnen, dass daraus geschlossen werden könnte, die Klägerin habe auf die Erbringung der vertraglich vereinbarten Leistung im Sinne der geschuldeten Fabrikate verzichtet und sich darauf beschränkt, die Beseitigung konkreter Mängel (Funktionsprobleme, fehlende Rollläden etc.) der eingebauten Produkte zu verlangen. Hierbei muss wiederum berücksichtigt werden, dass der Architekt nicht bevollmächtigt ist, rechtsgeschäftliche Erklärungen für die Klägerin abzugeben.

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Jedoch findet das Verhalten des Architekten eine unmittelbare Fortsetzung im Schreiben der Klägerin vom 09.03.2004 an die Beklagte (Bl. 271 d. A.). Die Klägerin beanstandete dort, die Rollläden und Jalousetten wiesen zahlreiche Mängel auf. Es seien Rügen und Aufforderungen zur Mängelbeseitigung erfolgt, jedoch habe die Beklagte nicht reagiert. Die Klägerin machte sich damit die vorangegangenen Schreiben ihres Architekten zu eigen, verlangte also von der Beklagten, Mängel der Jalousien und Rollläden zu beseitigen, deren kompletten Austausch sie jetzt mit der Klage begehrt.

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Zugleich rügte die Klägerin in diesem Schreiben, es seien die falschen Fabrikate eingebaut worden. Dabei nahm sie allerdings an – wohl unter Übernahme der Ausführungen des Herrn ..., vertraglich vereinbart sei sowohl bei den Jalousetten als auch bei den Rollläden die Marke ... Die Beklagte habe handschriftlich sowohl im Angebot als auch im Bauvertrag die Jalousetten auf das Fabrikat ... geändert. Anschließend forderte sie die Beklagte auf, das "von uns bestellte Ursprungsfabrikat bzw. vertraglich vereinbarte Fabrikat einzubauen", da sie mit dem Fabrikatwechsel und den Materialien nicht einverstanden sei. Die Klägerin ging danach ersichtlich – abweichend von der jetzt im Prozess vertretenen Ansicht – davon aus, dass die Beklagte vertraglich sowohl Jalousien als auch Rollläden ... schulde und diese auch einbauen müsse.

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Mit dem Schreiben verlangte die Klägerin von der Beklagten also zum einen den Einbau von Rollläden und auch Jalousien der Marke ..., wobei die Beklagte Letzteres nicht schuldete. Zum anderen aber verlangte sie die Beseitigung von Mängeln an den eingebauten Rollläden und Jalousien der Marken ... bzw. .... Dies ist in sich widersprüchlich, denn entweder werden Mängel der eingebauten Produkte beseitigt, oder die gesamten eingebauten Produkte werden durch andere ersetzt. Wie die Beklagte danach die ihr gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung verstehen sollte, bleibt offen.

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Auch die E-Mail-Nachricht der Klägerin vom 21.06.2004 (Anlage B 13/85) löst diesen Widerspruch nicht auf. Einerseits bedankt sich die Klägerin dafür, dass ein Mangel an einem Jalousettenmotor der Erwerber ... behoben wurde, legte also ersichtlich Wert darauf, dass die von ihr erhobenen Mangelrügen bezüglich der eingebauten Produkte erledigt wurden, andererseits hatte sie bereits die vorliegende Klage eingereicht und erklärte insoweit, es wäre gut, wenn auch in dieser Sache eine Einigung erzielt werden könnte.

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d) Da die Klägerin als Bauträgerin auftrat, die Wohnungen also dazu bestimmt waren, an Erwerber veräußert zu werden, was inzwischen auch bei allen Wohnungen gelungen ist, kann bei einer wertenden Gesamtbetrachtung das Verhältnis der Klägerin zu ihren Erwerbern nicht unberücksichtigt bleiben, auch wenn dies im vertragsrechtlichen Sinne keinen Einfluss auf das Verhältnis zwischen den Parteien hat.

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Nach den Angaben der Klägerin im Termin vor dem Senat enthalten die im Verhältnis zu den Erwerbern relevanten Baubeschreibungen zwar die wesentlichen technischen Spezifikationen, also Angaben, welche Fenster mit Rollläden und welche mit Jalousien versehen werden, ob der Betrieb elektrisch oder mit einer Kurbel erfolgt, etc., jedoch ist keine Marke genannt. Die Klägerin schuldet also ihren Erwerbern nicht etwa Jalousien und Rollläden der Marke ... oder auch ....

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Im Zeitpunkt der Erstellung des Leistungsverzeichnisses waren bereits zwei Wohnungen verkauft. Gleichwohl ließ sich die Klägerin anschließend darauf ein, dass der Bauvertrag abweichend vom Leistungsverzeichnis Jalousien der Marke ... enthielt, ging also davon aus, dass auch dieses Fabrikat die Qualitätsanforderungen erfüllte, die sie ihren Erwerbern erbringen musste und insbesondere auch erbringen wollte. Dabei hatte die Klägerin mit der Marke ... bislang keine eigenen Erfahrungen gemacht, ihr war lediglich der Hersteller ein Begriff.

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Nach alledem beharrt die Klägerin auf einer formalen Rechtsposition, obwohl sie selbst sich diesbezüglich widersprüchlich verhalten hatte, in dem sie von der Beklagten einerseits – in Weiterverfolgung der zuvor von ihrem Architekten ausgesprochenen Rügen – Beseitigung von Mängeln der eingebauten Produkte, andererseits deren Ersatz durch die ausgeschriebenen Produkte verlangt hatte, wobei die Beklagte Letzteres bezüglich der Jalousien nicht schuldete. Welches schützenswerte Interesse die Klägerin mit der Klage verfolgt, ist nicht ersichtlich, die Klägerin konnte dies auch nicht darlegen, sondern beharrt lediglich darauf, sie habe einen Anspruch auf die vereinbarte Leistung. Die Klägerin hat aber eine Leistung bekommen, die verglichen mit der vertraglich vereinbarten Leistung sogar noch besser ist. Ihren Erwerbern schuldet die Klägerin kein konkretes Fabrikat, der von der Klägerin mit der Klage verlangte Austausch der Rollläden und Jalousien läuft den Interessen der Erwerber zuwider.

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In dieser konkreten Konstellation ist die Geltendmachung des Anspruchs aus § 4 Nr. 7 VOB/B rechtsmissbräuchlich und verstößt gegen die Grundsätze von Treu und Glauben.

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4. Im Hinblick auf die Rechtsausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 29.03.2006 ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass der Senat seine Entscheidung nicht darauf stützt, dass die von der Klägerin verlangte Herstellung des vertragsgemäßen Zustands mit unverhältnismäßigem Aufwand iSd § 13 Nr. 6 VOB/B, § 635 Abs. 2 BGB n. F. verbunden sei. Entscheidend ist im vorliegenden Fall nicht der Aufwand für den Austausch aller Rollläden und Jalousien und der damit erzielbare Erfolg. Vielmehr fehlt es an einem schutzwürdigen Eigeninteresse der Klägerin an der Durchsetzung des geltend gemachten Anspruchs. Die zitierten Vorschriften stellen zwar Ausprägungen des Grundsatzes von Treu und Glauben dar, erfassen jedoch nur einen bestimmten Aspekt und stellen insbesondere für den Fall des Rechtsmissbrauchs keine abschließende Regelung dar, vielmehr bleibt insoweit § 242 BGB als eine allen Rechten immanente Begrenzung anwendbar (vgl. dazu die von der Klägerin in ihrem Schriftsatz selbst zitierte Entscheidung OLG Hamm IBR 2003, 8).

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Danach war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

40

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

41

Ein Grund, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung, die auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles beruht und keine allgemeingültigen Erwägungen enthält.