Verwaltungsgericht Freiburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-10-12, Aktenzeichen 4 K 3011/16

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz wegen eines Bescheids der Antragsgegnerin, mit dem diese ihm als Nießbrauchberechtigtem und als Geschäftsführer der ... GmbH, welche das baurechtlich als „Piano-Bar“ genehmigte "...“ betreibt, die Nutzung der Grundstücke Flst-Nr. 1366 (... Straße … / ...) und 1365 (...) „zum Zweck der Ausübung einer Vergnügungsstätte insbesondere in Form einer Diskothek bzw. in Form von Tanzveranstaltungen mit Live-Musik und/oder Disc-Jockeys“ und die Überlassung der Grundstücke zu diesem Zweck an Dritte untersagt sowie ein Zwangsgeld in Höhe von 1000 Euro angedroht hat (die Untersagung umfasst nicht die bisher wöchentlich stattfindenden Jazz-Konzerte).

II.

2

Auch die Kammer geht davon aus, dass sich der Antrag nach seinem Wortlaut und auch sachdienlich auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Nutzungsuntersagung in Nr. 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 15.08.2016 beschränkt.

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Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO statthaft und auch sonst zulässig, aber nicht begründet.

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Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung unterliegt in formeller Hinsicht keinen Bedenken; insbesondere hat die Antragsgegnerin das aus ihrer Sicht gegebene besondere Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Nutzungsuntersagung hinreichend gemäß § 80 Abs. 3 VwGO begründet.

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Auch überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Nutzungsuntersagung das private Interesse des Antragstellers, hiervon vorerst, bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch, verschont zu bleiben.

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Dafür ist zunächst maßgeblich, dass durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagung voraussichtlich nicht bestehen.

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Die Nutzungsuntersagung dürfte hinreichend bestimmt sein (§ 37 Abs. 1 LVwVfG). Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass der Adressat eines Verwaltungsakts in der Lage sein muss zu erkennen, was von ihm gefordert wird, und zwar in dem Sinne, dass der behördliche Wille keiner unterschiedlichen subjektiven Bewertung zugänglich ist. Zum anderen muss der Verwaltungsakt Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein können. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen nach den Besonderheiten des Einzelfalls, insbesondere nach dem Regelungsgehalt des Verwaltungsaktes und dem mit ihm verfolgten Zweck (BVerwG, Beschl. v. 13.10.2010 - 7 B 50.10 - juris Rn. 8 und Urt. v. 02.07.2008 - 7 C 38.07 - BVerwGE 131, 259 m.w.N.). Dabei muss sich die „Regelung“ (§ 35 Satz 1 LVwVfG) nicht unmittelbar und allein aus dem Entscheidungssatz ergeben. Es reicht aus, wenn sie sich aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen, unzweifelhaft erkennen lässt (BVerwG, Urt. v. 25.04.2001 - 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 m.w.N.; vgl., zu einer Nutzungsuntersagung, auch VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 13.04.2011 - 8 S 668/11 - juris).

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Mit dem Bescheid untersagt wird eine Nutzung „zum Zweck der Ausübung einer Vergnügungsstätte insbesondere in Form einer Diskothek bzw. in Form von Tanzveranstaltungen mit Live-Musik und/oder Disc-Jockeys“. Die Kammer versteht dies dahin, dass mit der Nutzungsuntersagung nicht jegliche Tanzveranstaltungen mit Live-Musik und/oder Disc-Jockeys im „...“ verboten werden. Verboten wird mit der Verfügung allein, dass solche Veranstaltungen nach ihrer Art und vor allem nach ihrem Umfang bei der Nutzung des „...“ überwiegen und ihm damit und auch sonst das Gepräge einer Vergnügungsstätte geben (wie dies nach der - wie noch auszuführen ist - voraussichtlich zutreffenden Auffassung der Antragsgegnerin bis zuletzt der Fall war). Denn wenn die Antragsgegnerin jegliche diskothekenähnliche Musik- und Tanzveranstaltungen im „...“ hätte verbieten wollen, hätte es des Vorspanns „zum Zweck der Ausübung einer Vergnügungsstätte in der Form …“ nicht bedurft. Letztlich enthält die Nutzungsuntersagung damit nur die Feststellung, dass das „...“ mit dem zuletzt gebotenen (und angekündigten weiteren) DJ-Musikprogramm eine Vergnügungsstätte war, sowie ein Verbot, es „so nicht“ weiterzuführen. Deutlich wird dies auch aus der Begründung der angefochtenen Verfügung, in der der Begriff der Vergnügungsstätte erläutert wird, so wie in der Antwort der Antragsgegnerin vom 01.09.2016 auf die Rückfrage der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 25.08.2016; denn in dieser heißt es, dass die vom Antragsteller angekündigten Veranstaltungen mit DJ-Musik in den Monaten September bis Dezember 2016 nur auf eine geringfügige Reduzierung hinausliefen und sich dadurch an der Einstufung als Vergnügungsstätte nichts ändere. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Antragsgegnerin vom Nutzungsverbot ausdrücklich die bisher wöchentlichen, jeweils am Donnerstag stattfindenden, Jazz-Konzerte ausgenommen hat; dies heißt nicht etwa im Umkehrschluss, dass DJ-Musik-Veranstaltungen vollständig untersagt sind. Auch der Wortlaut der Zwangsgeldandrohung legt dies nicht nahe.

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Mit diesem Inhalt ist die Verfügung voraussichtlich nicht unbestimmt.

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Der Begriff der Vergnügungsstätte (vgl. u.a. § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO), der in der Baunutzungsverordnung 1962 wie auch in späteren Fassungen der Baunutzungsverordnung nicht näher umschrieben wird, hat in der Rechtsprechung eine nähere Eingrenzung, auch in Abgrenzung zum Begriff der Schank- und Speisewirtschaft einerseits bzw. den Anlagen für kulturelle und/oder sportliche Zwecke andererseits, erfahren. Es handelt sich um eine besondere Nutzungsart, bei der die kommerzielle Unterhaltung der Besucher durch entsprechende Dienstleistungen des Betreibers im Vordergrund steht (vgl., auch zum Folgenden, OVG NRW, Beschl. v. 15.04.2011 - 7 B 1263.10 - juris, zur Einstufung einer Veranstaltungshalle als Vergnügungsstätte; BVerwG, Beschl. v. 09.10.1990 - 4 B 120.90 -, BRS 50 Nr. 60; Dolde/Schlarmann, Zulässigkeit von Vergnügungsstätten in beplanten Gebieten, BauR 1984, 121. Wesentlich ist dabei insbesondere, dass nach der Systematik der Baunutzungsverordnung eine Vergnügungsstätte nach Vorstellung des Gesetzgebers regelmäßig mit städtebaulich nachteiligen Auswirkungen verbunden ist, die unterschiedlicher Art sein können. Maßgeblich sind deshalb nicht die Definitionen des Vergnügungssteuerrechts, sondern typische städtebaulich relevante (negative) Folgewirkungen. Hierzu zählt insbesondere der Lärm, der von der Nutzung der betroffenen Gebäude selbst ausgeht - wie Musikdarbietungen oder die Geräusche von feiernden Teilnehmern -, sowie derjenige, der im zeitlichen Zusammenhang mit der An- und Abfahrt der Besucher oder Teilnehmer entsteht - wie Motorengeräusch, Türenschlagen, Gespräche bei der Verabschiedung etc. (vgl. OVG NRW, Urt. v. 27.04.2006 - 7 A 1620/05 -, BRS 70 Nr. 70; VG Karlsruhe, Urt. v. 11.08.2010 - 5 K 3274/09 - juris). Die Antragsgegnerin hat insoweit auch zahlreiche Abgrenzungskriterien zur näheren Bestimmung des Begriffs der Vergnügungsstätte im angefochtenen Bescheids unter Bezugnahme auf Literatur und Rechtsprechung ausgeführt: So sind Vergnügungsstätten durch kommerzielle Freizeitgestaltung und Amüsierbetriebe gekennzeichnet. Eine Schank- und Speisewirtschaft verliert ihren planungsrechtlichen Charakter nicht dadurch, dass gelegentlich in ihr Tanzveranstaltungen durchgeführt werden oder Unterhaltungsmusik geboten wird. U.a. wesentlich für die Abgrenzung ist, ob die Nutzung zu einer gesteigerten Geräuschentwicklung führt, die über den Geräuschpegel einer herkömmlichen Gaststätte mit Musikaufführungen weit hinausgeht. Betriebstypisch, wenn auch nicht allein maßgeblich für eine diskothekenartige Vergnügungsstätte, ist etwa, dass ihre Betriebszeiten deutlich über 22 Uhr hinausgehen oder gar dann erst beginnen.

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Dem entspricht es, dass in der Rechtsprechung bei der Einordnung von Gaststätten mit Musikdarbietungen als Kennzeichen einer Schankwirtschaft genannt wird, dass dort allenfalls gelegentlich, nicht aber regelmäßig Musikaufführungen stattfänden während bei Vergnügungsstätten die Darbietung von Musikveranstaltungen im Vordergrund der Betriebstätigkeit stünden (VG Trier, Urt. v. 05.08.2015 - 5 K 1031/15.TR - juris; VG München, Urt. v. 28.03.2012 - M 9 K 11.539 - juris). Dabei wird eine Schank- und Speisegaststätte in der Regel nicht dadurch zu einer Vergnügungsstätte, dass an Wochenenden gelegentlich Tanzveranstaltungen in zeitlich begrenztem Umfang durchgeführt werden (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 17.08.1990 - 8 S 1458/90 - juris).

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Letztlich entscheidend ist aber immer, ob die Einrichtung von ihrem Erscheinungsbild und ihrer Angebotspalette her bei einer wertenden Gesamtbetrachtung den Charakter einer Vergnügungsstätte hat (Hess. VGH, Beschl. v. 22.02.2012 - 3 A 1112/11.Z - juris). Dabei ist auch unerheblich, ob der zuletzt ausgeübte Betrieb im „...“ als Diskothek bezeichnet werden kann. Unerheblich ist deshalb auch, ob die Tanzfläche im kleineren Nebenraum dem größeren Barraum deutlich untergeordnet ist, ob es dort eine professionelle Lichtanlage und eine professionelle Musikanlage gibt; denn eine Diskothek ist nur ein Typ einer Vergnügungsstätte; auch ein diskothekenähnlicher Betrieb kann Vergnügungsstätte sein.

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Dass die Antragsgegnerin es dem Antragsteller mit der Untersagung der Nutzung des „...“ als diskothekenähnliche Vergnügungsstätte letztlich selbst überlässt, sein Betriebskonzept danach einzurichten, dass er die Schwelle zur Vergnügungsstätte nicht überschreitet (was ihm ohnehin zur Vermeidung eines Bußgeldverfahrens stets obliegt), macht die Verfügung nicht unbestimmt, sondern liegt in der Natur der Sache. Denn eine solche Abgrenzung könnte eine Nutzungsuntersagung jedenfalls nicht vollständig leisten, weil die denkbaren Angebote zu vielfältig sind und auch einem ständigen Wandel unterliegen. Es dürfte vielmehr Sache eines Betreibers sein, ein entsprechendes Betriebskonzept zur (Bau-)Genehmigung zu stellen und sich im Übrigen regelmäßig zu vergewissern, dass er mit seinem Nutzungsprogramm die Grenze zur nicht genehmigten Vergnügungsstätte nicht überschreitet. Dazu gehört ggf. nicht nur, dass er die Zahl und auch den zeitlichen Umfang von DJ-Musikveranstaltungen beschränkt, sondern auch, dass die Nutzung als Schank- und Speisegaststätte ein wesentliches Übergewicht hat. Unerheblich ist deshalb, dass der angefochtene Bescheid nicht erkennen lässt, "wie viele Tanzveranstaltungen … letzten Endes stattfinden dürfen“, damit der Betrieb noch nicht als Vergnügungsstätte gilt.

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Der Kammer erscheint es nicht als zweifelhaft, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Nutzungsuntersagung gemäß § 65 Satz 2 LBO vorliegen.

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Dass die Baugenehmigung vom 02.07.1998 als "Piano-Bar“ mit der nicht näher bezeichneten Baugenehmigung vom 18.07.2006 für eine Gaststättenerweiterung nicht den zuletzt ausgeübten Betrieb mit ein bis zwei DJ-Musikveranstaltungen wohl an der Mehrzahl der Wochenenden im Jahr umfasst, liegt auf der Hand. Denn eine „Piano-Bar“ lässt sich - entgegen der Auffassung des Antragstellers - schon dem Wortsinn nach nicht als Vergnügungsstätte im oben ausgeführten Sinn verstehen. Für sie ist kennzeichnend, dass die dort regelmäßig gespielte Musik im Hintergrund bleibt.

16

An dieser Beurteilung ändert nichts, dass es nach dem Inhalt der Akten nahe liegt, dass schon vor und bei der Genehmigung der baulichen Nutzung als „Piano-Bar“ im Jahr 1998 dort Veranstaltungen stattfanden, die typisch für eine Vergnügungsstätte sind. Nahe liegt auch, dass dies der Antragsgegnerin nicht entgangen war. Dennoch hatte der Antragsteller damals, wie sich aus Bauvorlagen ergibt und aus welchen Gründen auch immer, gerade nicht die Genehmigung eines solchen Betriebs beantragt (zu einem ähnlichen Fall im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin vgl. 4 K 495/14). Dass die gaststättenrechtliche Erlaubnis als "Schank- und Speisewirtschaft mit Live-Musik und Kleinkunstdarbietungen“ vom 30.06.1999 dem wahren Nutzungszweck näher kommt, ist für die Auslegung der Baugenehmigung unerheblich; im Übrigen sind mit dieser Bezeichnung auch noch keine Veranstaltungen mit DJ-Musik und der Gelegenheit zum Tanzen angedeutet.

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Damit ist die abweichend vom Inhalt der Baugenehmigung verwirklichte Nutzung als Vergnügungsstätte auch nicht genehmigungsfrei; denn bereits aus dem anderen Nutzungstyp - Vergnügungsstätte statt Schank-und Speisewirtschaft als „Piano-Bar“ - folgt, dass für diese Nutzung andere und auch weitergehende Anforderungen gelten (§ 50 Abs. 2 Nr. 1 LBO).

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Die Kammer hat weiter keinen Zweifel daran, dass die Nutzung als Vergnügungsstätte dem Bebauungsplan "..." vom 19.12.2000 widerspricht. Die Bedenken des Antragstellers an der Bestimmtheit des Ausschlusses von Nutzungsarten in Nr. 1.1 der textlichen Festsetzungen des Plans (betreffend das Teilgebiet MK 1, in dem das Vorhaben des Antragstellers liegt) teilt die Kammer nicht. Diese Bedenken wenden sich im Wesentlichen gegen Formulierungen des Absatzes 1 der Festsetzung, der den Ausschluss von Bordellen und ähnlichen Einrichtungen und von Einzelhandelsnutzungen mit sexbezogenen Sortimenten detailliert regelt. Diesen Einwänden braucht die Kammer jedoch nicht nachzugehen, weil unabhängig hiervon in Absatz 2 der Festsetzung Vergnügungsstätten allgemein ausgeschlossen sind. Dass eine etwaige (teilweise oder vollständige) Unbestimmtheit von Absatz 1 der Festsetzung auch den Ausschluss in Absatz 2 erfassen würde, liegt fern.

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Auch Ermessensfehler (§ 40 LVwVfG) sind nicht ersichtlich. Voraussichtlich zu Recht hat die Antragsgegnerin, wie ausgeführt, die Nutzungsuntersagung auf die fehlende Genehmigung als diskothekenartige Vergnügungsstätte und auf die fehlende Genehmigungsfähigkeit gestützt. Zu dem Umstand, dass der Antragsteller die Nutzung schon seit längerer Zeit verwirklicht, hat sie voraussichtlich zutreffend ausgeführt, es sei nicht erkennbar, unter welchen Aspekten sie davon absehen sollte, einzuschreiten; denn auf materiellen Bestandsschutz könne sich der Antragsteller nicht berufen, weil keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Nutzung als Vergnügungsstätte bereits vor Inkrafttreten des Bebauungsplans am 26.01.2001 aufgenommen worden sei; auch die Entwicklung der Beschwerdelage deute auf eine Nutzungsintensivierung in Richtung einer Vergnügungsstätte erst nach Inkrafttreten des Bebauungsplans hin.

20

Bei dieser Sachlage überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Nutzungsuntersagung das private Interesse des Antragstellers, hiervon vorerst, bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über seinen rechtzeitig eingelegten Widerspruch, verschont zu bleiben. Denn der Widerspruch wird - wie dargelegt - aller Voraussicht nach erfolglos bleiben und es besteht auch kein besonderes, geschütztes Interesse des Antragstellers, die in formeller und materieller Hinsicht voraussichtlich rechtswidrige, gegen den maßgeblichen Bebauungsplan verstoßende Nutzung bis auf Weiteres fortsetzen zu können.

21

Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin erst jetzt bauordnungsrechtlich gegen die Nutzungsänderung zur Vergnügungsstätte eingeschritten ist.

22

Aus den Akten und aus dem Vorbringen des Antragstellers ergibt sich nicht etwa, dass die Antragsgegnerin - als untere Baurechtsbehörde - bei ihm ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hätte, gegen eine Änderung der Nutzung nicht einschreiten zu werden. Vielmehr hat die Antragsgegnerin, die als Gaststätten- und als allgemeine Polizeibehörde schon seit Eröffnung des „...“ immer wieder mit Anwohnerbeschwerden befasst war und auch auf Lärmminderungsmaßnahmen gedrungen hat, welche der Antragsteller auch ergriffen hat, eine umfassende baurechtliche Überprüfung offensichtlich erst im Jahr 2015 eingeleitet.

23

Soweit die Antragsgegnerin zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung betont hat, die baurechtswidrige Nutzung sei nicht schützenswert, da der Antragsteller die Ordnungsfunktion des Genehmigungsverfahrens missachtet habe und er daraus nicht weiterhin - während eines sich womöglich hinziehenden Rechtsbehelfsverfahrens - ungerechtfertigte Vorteile solle ziehen können, erscheint dieser Gesichtspunkt der Kammer allerdings nicht tragend. Denn die angefochtene Verfügung der Antragsgegnerin hat nicht zum Ziel, eine genehmigungsbedürftige bauliche Nutzung vorerst - bis zur Klärung in einem vom Antragsteller zu beantragenden Genehmigungsverfahren - zu untersagen (vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 01.02.2007 - 8 S 2606/06 - VBlBW 2007, 226). Es geht hier also nicht darum, dass dem Antragsteller ungerechtfertigte Vorteile (auch gegenüber Konkurrenten) genommen werden sollen, die er daraus erzielt, dass er die Nutzung ohne Genehmigung aufgenommen hat. Vielmehr hat die angefochtene Verfügung zum Ziel, eine offensichtlich unter keinen Umständen genehmigungsfähige Nutzung (als Diskothek bzw. diskothekenähnlicher Betrieb) zu untersagen. Nicht zum Inhalt hat die Verfügung - wie ausgeführt - das Verbot eines Nutzungskonzepts, das neben den Angeboten einer Schank- und Speisewirtschaft auch Musikveranstaltungen (ausgenommen sind ausdrücklich die wöchentlichen Jazzkonzerte) und gelegentliche Tanzveranstaltungen umfasst. So bringt die Verfügung damit nichts weiter zum Ausdruck als das aus dem maßgeblichen Bebauungsplan ersichtliche Verbot von Vergnügungsstätten und die Feststellung, dass das „...“ mit seinem aktuellen Nutzungskonzept eine solche ausgeschlossene Vergnügungsstätte und im Übrigen auch nicht von der erteilten Baugenehmigung als „Piano-Bar“ gedeckt ist.

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Bei diesem Verständnis der angefochtenen Nutzungsuntersagung sieht die Kammer ohne Weiteres ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit; denn dem Antragsteller wird nur aufgegeben, an was er sich ohnehin halten muss. Auch hat er kein schützenswertes Interesse daran, eine offensichtlich nicht genehmigte und offensichtlich nicht genehmigungsfähige Nutzung ausüben zu können. Unzumutbar ist dem Antragsteller die Anordnung der sofortigen Vollziehung insbesondere nicht deshalb, weil die Fortsetzung des Betriebes im bisherigen Umfang für ihn von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung wäre und er, was er allerdings nicht dargelegt hat, bei bereits gebuchten Veranstaltungen Haftungsansprüchen ausgesetzt wäre. Denn dem Antragsteller war bereits seit einer ersten Anhörung im Juni 2015 bekannt, dass die Antragsgegnerin, veranlasst durch zunehmende Beschwerden von Anwohnern, die baurechtliche Zulässigkeit seines Vorhabens überprüfen würde. Spätestens von diesem Zeitpunkt an hätte für ihn Veranlassung bestanden, sich auf eine kommende Nutzungsuntersagung einzustellen.

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Die vom Antragsteller in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass gegen ein Eilbedürfnis sprechen kann, wenn die zuständige Behörde in Kenntnis der Sachlage jahrelang untätig geblieben ist, betrifft andere Sachverhalte, nämlich solche, in denen eine Behörde durch eine belastende Verfügung (dort eine Ausweisung) die Rechtslage zum Nachteil des Betroffenen verändert (ähnlich etwa bei einer Untersagung eines erlaubnisfreien Gewerbes); hier hingegen untersagt die Antragsgegnerin nur eine Nutzung, die ohnehin offensichtlich nicht genehmigt und auch, da der Bebauungsplan Vergnügungsstätten ohne weitere Differenzierung ausschließt, offensichtlich nicht genehmigungsfähig ist (auch nicht im Wege einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB).

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Mithin kommt es nicht darauf an, ob sich ein besonderes öffentliches Vollziehungsinteresse auch daraus ergibt, das eine unveränderte Fortsetzung des Betriebs des „...“ mit erheblichen Lärmbeeinträchtigungen von Anwohnern verbunden wäre, was der Antragsteller unter Hinweis auf zahlreiche andere nächtliche Lärmquellen in der näheren Umgebung und auf eigene Bemühungen, den vom „...“ ausgehenden Lärm zu mindern, bestreitet.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 und § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.