Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-07-16, Aktenzeichen 15 U 30/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0716.15U30.02.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Parteien streiten um die Abwicklung eines vorzeitig
aufgelösten Kraftfahrzeugleasingvertrages.

3

Auf Antrag der Beklagten, den diese unter Verwendung eines
Formulars der Klägerin gegenüber der Lieferantin des Fahrzeuges,
der Firma A. A. GmbH (im Folgenden: A.) abgegeben hatte, schlossen
die Parteien einen auf den 28.04.1998 datierten Leasingvertrag (Bl.
24 GA) über ein Geländefahrzeug "S./K. TD ELX". Die Rubrik
"Sonderausstattung/Nebenkosten" enthält keinen Eintrag. Mit
Schreiben der Klägerin vom 30.04.1998 (Bl. 26 GA) wurde der
Vertragsabschluss, ebenso wie der Erhalt einer Leasingsonderzahlung
in Höhe von 16.500,00 DM bestätigt. Bereits zuvor war das Fahrzeug
von der A. an die Beklagte ausgeliefert worden. Auf einem Formular
der Klägerin ("Übernahmebestätigung") hatte der Geschäftsführer der
Beklagten das Übernahmedatum "20.04.1998" quittiert und erklärt,
das Fahrzeug "in einwandfreiem Zustand und der Beschreibung im
Leasingvertrag entsprechend" übernommen zu haben (Bl. 180 GA).
Unter dem 22.04.1998 hatte die A. der Klägerin die Lieferung eines
Kfz an die Beklagte in Rechnung gestellt (Bl. 95 GA), dessen
genauere Bezeichnung - "K. Diesel ELX ... Turbo-Motor, Chrom- und
Niropaket ..." - derjenigen in der "verbindlichen Bestellung"
entspricht, die die Beklagte am 01.04.1998 bei der A. abgegeben
hatte (Bl. 11 BA LG Lüneburg 5 O 89/99).

4

Das der Beklagten ausgelieferte Fahrzeug war nicht mit einem
Turbomotor ausgerüstet.

5

In den Monaten Mai bis einschließlich Oktober 1998 zahlte die
Beklagte an die Klägerin vereinbarungsgemäß eine monatliche
Leasingrate von je 1.000,00 DM. Ab November 1998 stellte sie die
Zahlungen ein.

6

Mit Anwaltsschreiben vom 20.10.1998 (Bl. 51 f. GA) rügte die
Beklagte gegenüber der A., eine vertraglich vereinbarte Umrüstung
des Fahrzeugs auf einen Turbomotor und die Nachlackierung der
Ersatzreifenabdeckung in Wagenfarbe sei nicht erfolgt, und forderte
unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zum 03.11.1998 zur
Erbringung dieser Leistungen und zur Beseitigung verschiedener,
näher bezeichneter Mängel auf, deren Auflistung durch ein Schreiben
vom 29.10.1998 (Bl. 53 f. GA) ergänzt wurde. Unter dem 19.11.1998
(Bl. 55 f. GA) ließ die Beklagte schließlich gegenüber der A. die
Wandlung erklären und stellte das Fahrzeug zur Abholung zur
Verfügung. Auf ein Schreiben der A. vom 27.11.1998 (Bl. 21 f. BA),
in dem diese unter Hinweis auf eine zwischenzeitliche Mitteilung
des Werksimporteurs, dass der Turbolader dort zur Verfügung stehe,
zur Vereinbarung eines Termins für die Nachrüstung aufforderte,
ging die Beklagte nicht mehr ein. Sie erhob vielmehr am 10.03.1999
vor dem Landgericht Lüneburg Klage gegen die A. mit dem Ziel der
Rückabwicklung des zwischen dieser und der Klägerin geschlossenen
Kfz-Kaufvertrages und gestützt auf die Abtretung von Rechten aus
diesem Vertrag gemäß den in den Leasingvertrag der Parteien
einbezogenen allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB)
der Klägerin (Bl. 25 GA). Zuvor hatte sie die Klägerin über ihr
Vorgehen gegen die A. unterrichtet, woraufhin die Klägerin die A.
mit Schreiben vom 25.11.1998 (Bl. 229 GA) und wiederholt am
02.12.1998 um einen schriftlichen Sachstandsbericht bezüglich der
von der Beklagten angezeigten Mängel aufforderte. Auf die Zusendung
eines Klageentwurfes durch die Beklagte reagierte die Klägerin mit
Schreiben vom 02.02.1999 (Bl. 157 ff. GA), in welchem sie darauf
hinwies, dass nach den AGB die Beklagte berechtigt sei, ab
Erklärung der Wandlung die Leasingraten zurückzubehalten, sofern
die Wandlungsklage spätestens innerhalb von 6 Wochen nach Erklärung
der Wandlung eingereicht werde, und dass das Zurückbehaltungsrecht
rückwirkend entfalle, wenn die Wandlungsklage erfolglos bleibe.
Weiter enthielt das Schreiben einen Hinweis auf die richtige
Formulierung der Klageanträge unter Berücksichtigung des Umstandes,
dass Zahlungen seitens der A. teils an die Klägerin und teils an
die Beklagte zu leisten seien, und eine detaillierte Berechnung der
jeweiligen Ansprüche.

7

Die Klage gegen die A. blieb vor dem Landgericht Lüneburg und
auch vor dem Oberlandesgericht Celle ohne Erfolg. In seinem
rechtskräftigen Berufungsurteil vom 24.05.2000 - 2 U 188/99 - (Bl.
57 - 64 GA), auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird,
vertritt das OLG Celle, wegen der übrigen behaupteten
Fahrzeugmängel habe die Beklagte versäumt, die vertraglich
vorgesehene Nachbesserung zu verlangen, während es sich bei der
fehlenden Nachrüstung mit dem Turbolader und der fehlenden
Nachlackierung nicht um Mängel der Kaufsache handele; insoweit
greife Werkvertragsrecht mit der Folge ein, dass nicht
kaufvertragliches Gewährleistungsrecht, sondern die allgemeinen
Regeln, hier § 326 BGB, anzuwenden seien; die entsprechenden Rechte
seien von der - hiesigen - Klägerin aber nicht an die - hiesige -
Beklagte abgetreten worden, so dass diese nicht berechtigt sei, sie
geltend zu machen; davon abgesehen seien die Voraussetzungen des §
326 BGB auch mangels Verzuges der A. und ordnungsgemäßer
Nachfristsetzung durch die Beklagte nicht gegeben.

8

Mit Schreiben vom 28.06.2000 (Bl. 65 GA) ließ die Beklagte die
Klägerin unter Überreichung des Urteils des OLG Celle und unter
Bezugnahme auf das selbe die Klägerin unter Fristsetzung mit
Ablehnungsandrohung zum 19.07.2000 auffordern, das Fahrzeug in
einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen und die Ausrüstung des
Fahrzeuges mit einem Turbolader sowie die Lackierung der
Ersatzradabdeckung zu veranlassen. Mit Schreiben vom 20.07.2000
(Bl. 224 f. GA) wies die Klägerin die geltend gemachten Ansprüche
als unbegründet zurück: Die Abkürzung "TD" in der Typenbezeichnung
des Leasingvertrages stehe zweifelsfrei für "Turbodiesel", was
besage, dass das Fahrzeug bereits in der Grundausstattung einen
Turbomotor besitze; demgemäß habe die Beklagte am 20.04.1998 durch
ihre Unterschrift bekundet, das Fahrzeug entsprechend der
Beschreibung im Leasingvertrag übernommen zu haben; in dem
Leasingvertrag sei zwischen den Parteien der Leasinggegenstand
nicht damit beschrieben worden, dass ein Turbolader nachgerüstet
werden sollte; ebenso wenig sei von einer Lackierung der
Ersatzradabdeckung bekannt; etwaige Vereinbarungen zwischen der
Beklagten und dem Fahrzeughändler hätten keinerlei Wirkungen in
ihrem - der Klägerin - Verhältnis zu dem Fahrzeughändler oder der
Beklagten. Mit offenbar kreuzendem Schreiben vom 21.07.2000 (Bl. 67
GA) setzte die Beklagte der Klägerin unter Bezugnahme auf ihr
Schreiben vom 28.06.2000 eine letzte Frist zur Erfüllung des
geltend gemachten Anspruches bis zum 31.07.2000, woraufhin die
Klägerin mit Schreiben vom 17.08.2000 (Bl. 226 ff. GA) ihren unter
dem 20.07.2000 vertretenen Rechtsstandpunkt bekräftigte und sich
überdies auf das Urteil des OLG Celle bezog, wonach die
Voraussetzungen eines Rücktritts vom Vertrag gemäß § 326 BGB auch
bei wirksamer Abtretung des Rücktrittsrechts nicht gegeben gewesen
wären, und forderte schließlich unter Fristsetzung zum 31.08.2000
zur Zahlung der aufgelaufenen Leasingrückstände auf.

9

Per Schreiben vom 31.08.2000 (Bl. 68 f. GA) erklärte die
Beklagte gegenüber der Klägerin den Rücktritt vom Leasingvertrag
und forderte unter Fristsetzung zum 14.09.2000 zur Rückzahlung der
geleisteten Zahlungen abzüglich Nutzungsentschädigung für 28.500
gefahrene km in Höhe von 12.526,56 DM auf.

10

Die Klägerin ihrerseits erklärte mit Schreiben vom 22.01.2001
(Bl. 27 f. GA) wegen der aufgelaufenen Zahlungsrückstände unter der
Erteilung einer vorläufigen Schlussabrechnung die Kündigung des
Leasingvertrages. Nachdem im Mai 2001 das Fahrzeug der Klägerin von
der Beklagten zur Verfügung gestellt worden war, ließ diese es
gutachterlich schätzen und veräußerte es schließlich entsprechend
dem vom Sachverständigen geschätzten Wert.

11

Die Klägerin hat vorgetragen: Hinsichtlich der Nachrüstung mit
dem Turbolader und der noch vorzunehmenden Lackierungen an dem
Fahrzeug habe sie sich aufgrund des Angebotes der A. vom
27.11.1998, diese Arbeiten durchzuführen bei Erhalt des Schreibens
der Beklagten vom 28.06.2000 nicht in Verzug befunden. Außerdem
stelle sich die Abrede bezüglich der Nachrüstung und Nachlackierung
des Fahrzeuges als eine Absprache zwischen der Beklagten und der A.
dar, welche sie sich mangels Kenntnis nicht zurechnen zu lassen
brauche. Infolge dessen sei der von der Beklagten erklärte
Rücktritt vom Vertrag nicht gerechtfertigt gewesen.

12

Weitere von der Beklagten gerügte Fahrzeugmängel seien entweder
nicht vorhanden gewesen oder würden mangels des vertraglich
vorgesehenen Nachbesserungsverlangens entsprechend der Entscheidung
des OLG Celle einen Wandlungsanspruch nicht begründen, der im
Übrigen verjährt sei.

13

Ihr stehe ein Anspruch auf volle Amortisation einschließlich
Reinigungs- und Sachverständigenkosten zu. Da die Nachrüstung mit
dem Turbolader eine Vereinbarung zwischen der Beklagten und der A.
gewesen sei, habe es der Beklagten oblegen, Sorge zu tragen, dass
das Fahrzeug vor der Verwertung mit dem Turbolader nachgerüstet
werde.

14

Die Klägerin hat beantragt,

15

16

die Beklagte zu verurteilen, an sie
15.744,07 EUR zuzüglich 5% p.A. Zinsen über dem jeweiligen von der
Deutschen Bundesbank bekannt gegebenen Basiszinssatz aus 13.265,08
EUR sowie 4% Zinsen p.a. aus 2.440,40 EUR jeweils seit dem
10.09.2001 zu zahlen und

17

18

die Widerklage abzuweisen.

19

Die Beklagte hat beantragt,

20

21

die Klage abzuweisen und

22

23

widerklagend,

24

25

die Klägerin zu verurteilen, an sie
7.776,75 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1
Diskontsatz-Überleitungsgesetz vom 09.06.1998 seit dem 15.09.2000
zu zahlen.

26

Sie hat vorgetragen, auf Grund des von ihr erklärten Rücktrittes
vom Vertrag, zu dem sie berechtigt gewesen sei, nachdem die
Klägerin nach dem Urteil des OLG Celle der Aufforderung zur
Umrüstung und zur Lackierung trotz Nachfristsetzung nicht
nachgekommen sei, könne sie von der Klägerin die Rückzahlung der
erbrachten Leasingraten und der Leasingsonderzahlung, allerdings
nach Abzug einer Nutzungsentschädigung für unstreitig von ihr mit
dem Leasingfahrzeug gefahrener 28.500 km, verlangen. Die
Klageforderung sei auf Grund des Rücktrittes dagegen unbegründet.
Jedenfalls sei die Forderung der Klägerin überhöht, weil sie Zinsen
und Zinseszinsen nicht verlangen könne; denn hätte die Klägerin
ihre Rechte ordnungsgemäß an sie - die Beklagte - abgetreten, wäre
der Leasingvertrag bereits im Januar 1999 abgewickelt worden. Auch
habe die Klägerin für einen den Erlös erhöhenden Einbau des
Turboladers vor der Veräußerung Sorge tragen müssen.

27

Durch Urteil vom 22.01.2001 hat das Landgericht dem Klageantrag
entsprochen und die Widerklage abgewiesen. Diese Entscheidung, auf
die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat es im
Wesentlichen wie folgt begründet:

28

Die Beklagte sei nicht wirksam gemäß § 326 Abs. 1 BGB von dem
Leasingvertrag zurückgetreten. Ob das Fahrzeug mängelbehaftet
gewesen sei, könne dahinstehen, weil insoweit die Beklagte sich auf
Grund der gemäß der AGB der Klägerin wirksam abgetretenen
Gewährleistungsrechte an die A. hätte halten müssen und es nicht
der Klägerin anzulasten sei, wenn die Beklagte mit ihrer
Wandlungsklage gegen die A. gescheitert sei.

29

Hinsichtlich der Nachrüstung und Nachlackierung sei zwar
zweifelhaft, ob sich die Klägerin darauf berufen könne, die
diesbezügliche Vereinbarung betreffe allein das Verhältnis der
Beklagten zur A., weil mit dem OLG Celle davon auszugehen sei, dass
die schriftliche "verbindliche Bestellung" vom 01.04.1998 Grundlage
eines inhaltlich gleichen Kaufvertrages zwischen der Klägerin und
der A. gewesen sei. Auf Grund des Umstandes, dass die
diesbezüglichen Rechte nicht an die Beklagte abgetreten worden
seien, sei es der Klägerin, die ihrerseits gegenüber der Beklagten
verpflichtet gewesen sei, die Durchführung der Nachrüstung und
Nachlackierung bei der A. zu veranlassen, auch möglich gewesen, aus
§ 326 BGB gegen die Lieferantin vorzugehen. Auf Grund des
Schreibens der Beklagten vom 28.06.2000 sei die Klägerin zu einem
solchen Vorgehen aber nicht verpflichtet gewesen, weil die Beklagte
mit diesem Schreiben die Grundlage habe schaffen wollen, Ansprüche
aus § 326 BGB gegen die Klägerin geltend zu machen. Ansprüche aus §
326 BGB setzten aber die eigene Vertragstreue des Anspruchstellers
voraus. Daran habe es im Zeitpunkt des Zuganges des Schreibens vom
28.06.2000 bei der Klägerin gefehlt, weil die Beklagte seit dem
01.11.1998 keine Leasingraten mehr gezahlt und sich somit zum
fraglichen Zeitpunkt mit 19 Leasingraten in Verzug befunden
habe.

30

Auch habe die Beklagte ihren Anspruch auf Nachrüstung und
Nachlackierung verwirkt, weil sie auf das Schreiben der A. vom
27.11.1998, mit dem ihr die Nachrüstung ausdrücklich angeboten
worden war, nicht reagiert und sich somit zu dem Zeitpunkt, als sie
die Klägerin zur Veranlassung der Nachrüstung und Lackierung
aufforderte, längst in Annahmeverzug befunden habe.

31

Demgegenüber sei die von der Klägerin erklärte Kündigung des
Leasingvertrages auf Grund des Zahlungsverzuges der Beklagten
wirksam und die Klageforderung auch nach Maßgabe der vertraglichen
Vereinbarungen zutreffend ermittelt. Wegen des Annahmeverzuges der
Beklagten sei es auch nicht Sache der Klägerin gewesen, für eine
Nachrüstung des Kfz vor der Veräußerung Sorge zu tragen.

32

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht
Berufung eingelegt und diese wie gesetzlich vorgeschrieben
begründet.

33

Sie macht geltend, das Landgericht habe materielles Recht
unrichtig angewendet und Tatsachen nicht richtig bzw. unvollständig
festgestellt. So könne dem Landgericht nicht gefolgt werden, dass
ihr wegen eigener Vertragsuntreue ein Rücktrittsrecht gegen die
Klägerin nicht zustehe, weil die über die Wandlungserklärung
gegenüber der A. informierte Klägerin sie mit Schreiben vom
02.02.1999 noch ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass sie ab
Erklärung der Wandlung berechtigt sei, die Leasingraten nicht zu
zahlen. Folglich habe sie, bestärkt durch die Klägerin, lediglich
ihre Rechte aus dem Leasingvertrag wahrgenommen. Darüber hinaus
habe die Nachrüstung und Nachlackierung des Fahrzeuges nach wie vor
ausgestanden, so dass sie auch insoweit zur Nichtzahlung der
Leasingraten berechtigt gewesen sei.

34

Nicht nachzuvollziehen sei die Auffassung des Landgerichts, sie
habe ihren Anspruch auf Nachrüstung und Nachlackierung im Hinblick
auf das Schreiben der A. vom 27.11.1998 verwirkt. Aus diesem
Schreiben ergebe sich schon nicht hinreichend die damalige
Leistungsfähigkeit der A.. Zudem habe sie sich mit der Nachrüstung
und Nachlackierung nicht mehr einverstanden erklären müssen,
nachdem sie bereits mit Schreiben vom 19.11.1998 gegenüber der A.
die Wandlung des Kaufvertrages erklärt hatte. Mit dem
Aufforderungsschreiben vom 28.06.2000 an die Klägerin sei sie den
Ausführungen des OLG Celle nachgekommen, wonach sie nicht die A.,
sondern die Klägerin in Anspruch zu nehmen hatte, der es oblegen
habe, sich wegen der Nachrüstung und Nachlackierung mit der A. in
Verbindung zu setzen.

35

Zur Höhe der Klageforderung bemängelt die Beklagte, dass das
Landgericht ihren Antrag auf Einholung eines
Sachverständigengutachtens zu der Behauptung, mit eingebautem
Turbomotor sei bei der Verwertung des Kfz ein um wenigstens
5.000,00 DM höherer Kaufpreis erzielt worden, übergangen habe.
Überhaupt habe das erstinstanzliche Gericht die Frage offen
gelassen, was mit dem Turbomotor zu geschehen habe, der in dem
Gesamtkaufpreis des Fahrzeuges von 54.000,00 DM enthalten sei.
Allenfalls komme deswegen eine Verurteilung zur Zahlung Zug-um-Zug
gegen Herausgabe des Turbomotors in Frage.

36

Die im Rahmen der Widerklageforderung von der Klägerin zu
beanspruchende Nutzungsentschädigung ist nach Auffassung der
Beklagten mit lediglich 0,5% des Kaufpreises pro angefangener
gefahrener 1.000 km zu berechnen.

37

Die Beklagte beantragt,

38

39

40

41

unter Aufhebung des Urteils des
Landgerichts die Klage zurückzuweisen und der Widerklage
stattzugeben.

42

Die Klägerin stellt den Antrag,

43

44

45

46

die Berufung zurückzuweisen.

47

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr
erstinstanzliches Vorbringen. Allerdings stellt sie erstmals in
Frage, dass es zwischen der Beklagten und der A. überhaupt zu einer
Vereinbarung über die Nachrüstung mit einem Turbomotor und eine
Nachlackierung gekommen sei, und verweist in diesem Zusammenhang
auf ihre AGB (Ziffer IV 3) wonach "nachträgliche
Änderungen/Umbauten, zusätzliche Einbauten sowie Lackierung und
Beschriftung des Fahrzeuges nur zulässig (sind), wenn der LG vorher
schriftlich zugestimmt hat". Auszugehen sei davon, dass die A. und
die Beklagte sie nicht in ihre Vereinbarung hätten einbeziehen
wollen, denn anders sei nicht nachzuvollziehen, dass man in dem
Leasingvertrag durch Angabe der Typenbezeichnung - "TD" steht
unstreitig für Turbodiesel - vorgespiegelt habe, es gehe um ein
bereits serienmäßig mit einem Turbodieselmotor ausgerüstetes
Fahrzeug und die Beklagte in der Übernahmebestätigung vom
20.04.1998 bescheinigt habe, das Fahrzeug in ordnungsgemäßem
Zustand übernommen zu haben, so dass sie selbst erst durch das
Schreiben der Beklagten vom 18.11.1998 erfahren habe, dass das
Fahrzeug nicht der Vereinbarung im Leasingvertrag entsprechend
beschaffen sei. Dies begründe den Vorwurf treuwidrigen Verhaltens
ihr gegenüber.

48

Dass die Voraussetzungen der Wandlung bzw. des Rücktritts vom
Vertrag zur Zeit des Schreibens vom 19.11.1998 nicht gegeben
gewesen seien, habe das OLG Celle zu Recht festgestellt. Von der
Beklagten behauptete Terminsvereinbarungen mit der A. wegen der
Nachrüstung und Nachlackierung habe es nicht gegeben. Die A. sei
zur Zeit des Schreibens vom 27.11.1998 leistungsfähig gewesen. Die
Beklagte habe sich in Zahlungsverzug befunden. Den die
vertraglichen Voraussetzungen zur Zurückhaltung der Leasingraten
seien schon deswegen nicht gegeben gewesen, weil die Beklagte nicht
innerhalb von 6 Wochen ab Wandlungserklärung Klage erhoben habe und
nach verlorenem Wandlungsprozess die rückständigen Raten
unverzüglich hätten gezahlt werden müssen. Sie selber habe mit
Schreiben vom 25.11.1998 und 02.12.1998 die A. vorbehaltlich einer
Vereinbarung der Beklagten zur Nachrüstung und Nachlackierung
aufgefordert.

49

Vorsorglich macht die Klägerin geltend, dass der Berechnung der
Nutzungsentschädigung pro angefangener gefahrener 1.000 km 0,65%
des Kaufpreises des Fahrzeugs zugrundezulegen seien, und reklamiert
unter Berufung auf das von ihr vor der Verwertung des Fahrzeugs
eingeholte Gutachten des Sachverständigen G. vom 23.07.2001 und
dort aufgeführter Fahrzeugmängel (Bl. 34 GA) einen Anspruch auf
Schadensersatz in Höhe von 3.300,00 DM.

50

Erstmals bestreitet sie die Leistung der Leasingsonderzahlung in
Höhe von 16.500,00 DM durch die Beklagte.

51

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen und auf
den Inhalt der beigezogenen Akten 5 O 89/99 LG Lüneburg, die
sämtliche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

52

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

53

Die zulässige Berufung hat weitgehend Erfolg.

54

Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Leasingraten bzw. ein
Schadensersatzanspruch wegen von der Beklagten verschuldeter
Kündigung des Leasingvertrages besteht nicht, weil durch den von
der Beklagten mit Schreiben vom 31.08.2000 wirksam erklärten
Rücktritt die primären Erfüllungsansprüche aus dem Leasingvertrag
erloschen sind (vgl. BGH NJW 1997, 1231 m. w. N.).

55

Die Klägerin schuldete auf Grund des Leasingvertrages dem
Beklagten die Gebrauchsüberlassung eines KFZ, das mit Turbolader
ausgerüstet und dessen Reserveradabdeckung in der Fahrzeugfarbe
lackiert war. Zwar weist der schriftliche Leasingvertrag eine
derartige Sonderausstattung in der dafür vorgesehenen Rubrik nicht
aus. Jedoch war erstinstanzlich zwischen den Parteien - wie es das
angefochtene Urteil zutreffend wiedergibt - unstreitig, dass
zwischen der A. und der Beklagten eine entsprechende Nachrüstung
und Nachlackierung vereinbart war. Da auch der erstinstanzliche
Vortrag der Beklagten, der Leasingvertrag sei durch Vermittlung der
A. zustande gekommen und es sei deren Sache gewesen, der Klägerin
gegenüber den Lieferumfang zu bestimmen, unstreitig war, ist die
schon erstinstanzlich von der Klägerin geäußerte Rechtsansicht, sie
müsse sich eine Kenntnis der A. nicht zurechnen lassen, nicht
zutreffend. Für das Finanzierungsleasing ist charakteristisch, dass
es regelmäßig Sache des Leasinggebers ist, den Kaufvertrag über das
vom Leasingnehmer ausgesuchte Objekt abzuschließen, um es diesem
alsdann im Wege des Leasing zum Gebrauch zu überlassen. Entsteht so
das für das Finanzierungsleasing typische Dreiecksverhältnis
zwischen Hersteller/Lieferant - Leasinggeber - Leasingnehmer, so
liegt es in der Natur der Sache, dass der Leasinggeber auch im
Rahmen des Leasingvertrages alle zwischen Leasingnehmer und
Hersteller/Lieferanten im Zusammenhang mit dem Erwerb des
Leasingobjekts ausgehandelten technischen und wirtschaftlichen
Modalitäten für und gegen sich gelten lassen muss
(Wolf/Eckert/Ball, Hdb. des gewerblichen Miet-, Pacht- und
Leasingrechts, 8. Aufl., Rn. 1802 m. w. N.; BGH ZIP 1984, 1102). Im
Verhältnis zum Hersteller/Lieferanten, also im Rahmen der
kaufrechtlichen Beziehungen, folgt aus dem allgemeinen, in § 166
Abs. 1 BGB enthaltenen Rechtsgedanken, dass derjenige, der einen
anderen - unabhängig von einem Vertretungsverhältnis - mit der
Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung
betraut, sich das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen
zurechnen lassen muss. Das gilt auch, wenn der Hersteller/Lieferant
- wie hier - entsprechend dem nicht bestrittenen Vortrag der
Beklagten mit Billigung des Leasinggebers die vorbereitenden
Verhandlungen zum Abschluss des Leasingvertrages führt. Da der
Erwerb der Leasingsache durch den Leasinggeber einerseits und die
Gebrauchsüberlassung und Finanzierung im Leasingvertrag
andererseits sich wirtschaftlich als Einheit darstellen, folgt aus
diesem inneren Zusammenhang, dass die Beteiligten darauf vertrauen
dürfen, das Verhandlungsergebnis werde sowohl dem Kaufvertrag als
auch dem Leasingvertrag zugrunde gelegt (Wolf/Eckert/Ball a. a. O.
Rn. 1803 f; BGH NJW 1985, 1539).

56

Der eigene Vortrag der Klägerin in der Berufungserwiderung
belegt, dass sie dies selbst früher in Bezug auf den
streitgegenständlichen Vertrag ebenso gesehen hat. Wenn sie nämlich
vorträgt, sie habe die A. mit Schreiben vom 25.11.98 und 02.12.98
vorbehaltlich einer Vereinbarung mit der Beklagten zur Nachrüstung
und Lackierung aufgefordert, so drückt dies nichts anderes aus, als
dass sie eine entsprechende Vereinbarung zwischen der A. und der
Beklagten, selbst wenn sie bis zur Mitteilung der Beklagten vom
18.11.98, gegenüber der A. die Wandlung erklärt zu haben, von der
Vereinbarung keine Kenntnis gehabt haben sollte, diese doch als
wesentlich für ihr Vertragsverhältnis mit der Beklagten angesehen
hat. Auch in ihrem Schreiben vom 02.02.99, nach Erhalt des
Klageentwurfs der Beklagten für den Vorprozeß, hat sich die
Klägerin nicht von der von der Beklagten behaupteten Vereinbarung
über die Nachrüstung und Nachlackierung distanziert.

57

Die von der Klägerin zitierte Klausel ihrer AGB, Ziffer IV
("Eigentumsverhältnisse, Halterpflichten"), wonach "nachträgliche
Änderungen/Umbauten" etc. nur mit ihrer Genehmigung erfolgen
durften, stellt keine Einschränkung der zu vereinbarenden
Hauptpflichten dar. Wie sich aus der Klauselüberschrift und auch
aus der festgehaltenen Verpflichtung des Leasingnehmers ergibt, den
ursprünglichen Zustand bei Vertragsende auf seine Kosten wieder
herzustellen, betrifft die Klausel Veränderungen, die nachträglich
an dem dem Leasingnehmer bereits im vereinbarten Zustand zur
Verfügung gestellten Fahrzeug vorgenommen werden.

58

Wenn die Klägerin nunmehr behauptet, die A. und die Beklagte
hätten kollusiv zu ihrem Nachteil durch falsche Angaben zusammen
gewirkt, so ist dies zum einen nicht belegt und zum anderen, ebenso
wie der nun angedeutete grundsätzliche Zweifel an einer
Vereinbarung über Nachrüstung und Nachlackierung überhaupt, nach
Maßgabe des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO n. F. nicht zuzulassen, weil
nicht ersichtlich ist, dass ein entsprechender Vortrag nicht
bereits in der ersten Instanz ohne weiteres hätte erfolgen
können.

59

Aus der seitens der Beklagten unterzeichneten Annahmebestätigung
vom 20.04.1998, das Fahrzeug "in einwandfreiem Zustand der
Beschreibung im Leasingvertrag entsprechend" übernommen zu haben,
lassen sich insofern im Übrigen für den vorliegenden Rechtsstreit
rechtliche Schlussfolgerungen zu Gunsten der Klägerin nicht
ableiten. Die im Leasinggeschäft gebräuchliche Empfangsbestätigung
hat den Charakter einer Quittung gemäß § 368 BGB. Sie stellt kein
Schuldanerkenntnis dar und auch kein Anerkenntnis der
Fehlerfreiheit des übernommenen Leasinggegenstandes oder einen
Verzicht auf die Einwendung unvollständiger Lieferung. Rechtlich
bewirkt sie eine Umkehr der Beweislast (BGH NJW 1988, 204, 206; NJW
- RR 1990, 1462; Engel/Paul, Hdb. Des Kraftfahrzeugleasings, S.
161). Sofern der Leasingnehmer eine inhaltlich unrichtige
Empfangsbestätigung unterzeichnet, kann darin eine positive
Vertragsverletzung gegenüber dem Leasinggeber zu sehen sein, die
ggf. eine Schadensersatzpflicht begründet (BGH NJW 1988, 204 ff;
Reinking/Eggert, Der Autokauf, 7. Aufl., Rn. 1189). Der Verlust des
Anspruches des Leasingnehmers auf Gebrauchsüberlassung entsprechend
der vertraglichen Vereinbarung ist damit nicht verbunden.

60

Nach den AGB der Klägerin, die Bestandteil des Leasingvertrages
sind, musste sich die Beklagte zunächst an die A. als Lieferantin
wenden. Jedoch hat das OLG Celle in seinem Urteil vom 24.05.2000
den entsprechenden Vorstoß der Beklagten scheitern lassen, indem es
einerseits der fehlenden Nachrüstung u. Nachlackierung die
Qualifizierung als Mängel der Kaufsache abgesprochen und
andererseits die AGB der Klägerin so ausgelegt hat, dass die nun
allein als anwendbar in Betracht kommenden Rechte aus § 326 BGB (in
der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, im Folgenden: a. F.).
nicht an die Beklagte abgetreten seien.

61

Diese Entscheidung des Oberlandesgericht Celle ist auch für das
Rechtsverhältnis der Parteien verbindlich.

62

Es entspricht der gefestigten Rechtssprechung des BGH (NJW 1982,
105 ff; NJW 1993, 122 ff), der der Senat folgt, dass der
Leasinggeber in Fällen, in denen er seine mietrechtliche
Mängelhaftung durch Abtretung der kaufrechtlichen
Gewährleistungsansprüche ersetzt hat, an das für den Leasingnehmer
positive Ergebnis der Mängelauseinandersetzung mit dem Lieferanten
gebunden ist und dieses Ergebnis für das Leistungsverhältnis nicht
mehr in Frage stellen darf. Dabei handelt es sich nicht um eine
Frage der Rechtskrafterstreckung, sondern um das Ergebnis einer
interessengerechten Vertragsauslegung (BGH NJW 1982, 105, 106). In
der Entscheidung NJW 1993, 122, 124, führt der BGH aus, dass
umgekehrt - bei negativem Ausgang der gerichtlichen
Auseinandersetzung - die gleiche Bindung für den Leasingnehmer
gelte und dass eine entsprechende Beurteilung in den Fällen
gerechtfertigt sein werde, in denen der Leasinggeber seinen
kaufrechtlichen Erfüllungsanspruch und die damit verbundenen Rechte
aus § 326 BGB a.F. unter Freizeichnung von den mietrechtlichen
Gebrauchsverschaffenspflichten an den Leasingnehmer abgetreten habe
und dieser die Rechte gegen den Lieferanten mit Erfolg oder
Misserfolg geltend mache. Der vorliegende Fall ist interessengleich
und ebenso zu behandeln. Danach sind die Parteien an die Auffassung
des OLG Celle gebunden. Die Rechte wegen der fehlenden Lackierung
und des Turbomotors sind somit unmittelbar von der Beklagten
gegenüber der Klägerin geltend zu machen.

63

Der vertraglich an sich vorgesehene Haftungsausschluss greift
mangels korespondierender Abtretung nicht mehr ein. Die Klägerin
hatte die erforderliche Erfüllung selbst zu leisten.

64

Die Klägerin war jedenfalls bei Erhalt des Schreibens der
Beklagten vom 21.07.00 mit der Gebrauchsüberlassung eines
nachgerüsteten und nachlackierten Fahrzeuges in Verzug. Da die
Hindernisse, die zu Beginn des Vertragsverhältnisses einer
sofortigen Nachrüstung und Nachlackierung sowie der Vereinbarung
eines festen Termins hierfür im Wege standen, nach ihrem eigenen
Vortrag nicht mehr gegeben waren, konnte die Beklagte unzweifelhaft
im Sommer 2000 die Nachrüstung und Nachlackierung verlangen. Nach
dem Schreiben der Beklagten vom 28.06.00 ist die Klägerin daher in
Verzug geraten (§ 284 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F.). Selbst wenn die mit
Schreiben vom 21.07.00 bis zum 31.07.00 verlängerte Nachfrist
unangemessen kurz gewesen sein sollte, wofür allerdings nichts
ersichtlich ist, wäre eine angemessene Frist in Gang gesetzt
worden. Der erst mit Schreiben vom 31.08.00 erklärte Rücktritt hat
hierfür reichlich Zeit gelassen.

65

Dem Rücktritt steht auch nicht entgegen, dass die von der
Klägerin geschuldete Leistung nur zum Teil nicht bewirkt worden
ist, nämlich insoweit als der der Beklagten zur Verfügung gestellte
Geländewagen nicht mit einem Turbolader nachgerüstet und die
Reserveradabdeckung nicht nachlackiert war. Gemäß § 326 Abs. 1 Satz
3 i. V. m. § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. können die Rechte aus §
326 Abs. 1 BGB a. F. in Bezug auf den gesamten Vertrag geltend
gemacht werden, wenn die teilweise Erfüllung des Vertrages für den
Gläubiger kein Interesse hat. Diese Voraussetzung ist vorliegend
erfüllt, weil bei der Prüfung des Interessewegfalls von den
individuellen Verhältnissen des Gläubigers auszugehen ist (Emmerich
in: MüKo zum BGB 4. Aufl., § 325 BGB Rn. 127) und die Beklagte
erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen hat, dass das Fahrzeug
im nicht nachgerüsteten Zustand für sie nur von geringem Nutzwert
gewesen sei, weil der beabsichtigte Einsatz des Fahrzeugs im Rahmen
ihres Gewerbebetriebes die Erhöhung der Motorleistung mit Hilfe des
Turboladers erforderlich gemacht habe. Diesem Sachvortrag der
Beklagten entspricht auch, dass sie unstreitig das von der Klägerin
geleaste Fahrzeug im Januar 1999 still gelegt und ein anderes
Fahrzeug angeschafft hat.

66

Mit der Erklärung des Rücktritts hat die Beklagte entgegen dem
landgerichtlichen Urteil auch nicht auf Grund eigener
Vertragsuntreue gegen Treu und Glauben verstoßen. Die Nichtzahlung
der Leasingraten seit November 1998 kann der Beklagten in diesem
Zusammenhang nicht entgegen gehalten werden. Die Klägerin hat sich
mit einer Zurückbehaltung der Leasingraten bis zum Abschluss des
Prozesses mit der A. zumindest konkludent einverstanden erklärt.
Für die Zeit ab Klageerhebung bis zur Entscheidung des OLG Celle
ergibt sich das Recht der Beklagten hierzu bereits aus den AGB der
Klägerin. Für die Zeit zwischen Wandlungserklärung gegenüber der A.
und Klageerhebung kann sich die Beklagte insoweit zwar nicht ohne
weiteres auf die AGB der Klägerin berufen, weil die Klageerhebung
nicht innerhalb der dort genannten Höchstfrist von 6 Wochen und
auch keine ausdrückliche Verständigung über eine etwaige
Verlängerung der Klagefrist zwischen den Partein erfolgt ist. Schon
bei Abfassung ihres Schreibens vom 02.02.99 wusste die Klägerin
aber, dass die 6-Wochenfrist zwischen Wandlungserklärung gemäß
Schreiben vom 19.11.98 und Klageerhebung nicht gewahrt war.
Trotzdem bestand sie nicht auf einer Zahlung der Leasingraten für
die Zwischenzeit.

67

Nach der Entscheidung des OLG Celle und der nunmehr maßgeblichen
Vertragslage konnte sich die Beklagte ohne Verschulden für eine
Zurückbehaltung der Leasingraten auf die Einrede des nicht
erfüllten Vertrages aus § 320 BGB a. F. berufen, weil die Klägerin
ihrerseits die geschuldete Leistung nicht vollständig erbracht
hatte und, wie ihre Reaktion auf das Schreiben der Beklagten vom
28.06.2000 belegt, hierzu auch nicht bereit war. Die Beklagte
befand sich deswegen nicht in Verzug. Die Klägerin könnte auch
nichts daraus herleiten, dass die Beklagte zunächst die Fa. A.
anging. Denn dies entsprach vor dem Urteil des OLG Celle der
beiderseitigen Vertragsauffassung, wie die Korrespondenz zeigt.

68

Für eine Verwirkung des Anspruches auf Gebrauchsüberlassung
eines nachgerüsteten und nachlackierten Fahrzeuges spricht nichts.
Dem Angebot der A. vom 27.11.98, einen Termin zur Nachrüstung zu
verabreden, war die Beklagte offensichtlich deshalb nicht
nachgekommen, weil sie sich nach erklärter Wandlung hierfür nicht
verpflichtet hielt. Eine Annahme auf Seiten der A. oder der
Klägerin, die Beklagte werde auch bei einem für sie ungünstigen
Ausgang des Rechtsstreites mit der A. ihre vertraglichen Rechte
nicht mehr geltend machen, hätte keine vernünftige Grundlage
gehabt. Einen diesbezüglichen Vertrauenstatbestand hat die Beklagte
nicht gesetzt. Auch bietet ihr Verhalten vor dem Vorprozess keinen
Anhaltspunkt dafür, sie habe die Wandlung gegenüber der A. nur
deswegen erklärt und sich deren späterem Angebot, die Nachrüstung
nunmehr durchzuführen, nur deswegen verweigert, weil sie ohnehin
kein Interesse an der Vertragsdurchführung gehabt habe. Nach dem
für das Vertragsverständnis maßgebliche Urteil des OLG Celle war
die Beklagte nicht gehindert, die jetzt pflichtige Klägerin um
Erfüllung anzugehen. Es sind schließlich keine Dispositionen der A.
oder der Klägerin ersichtlich, die im Vertrauen auf einen
Rechtsverzicht der Beklagten getroffen worden wären und eines
Vertrauensschutzes bedürften.

69

Aus allem folgt, dass die Klage unbegründet ist.

70

Dagegen ist die Widerklage überwiegend begründet. Die Beklagte
kann von der Klägerin gemäß § 346 i. V. m. §§ 326 Abs. 1, 327 Satz
1 BGB a.F. Rückzahlung der geleisteten Leasingraten unter
Anrechnung der aus dem Gebrauch des Fahrzeuges gezogenen Nutzungen
verlangen.

71

Unstreitig hat die Beklagte an die Klägerin 6 Monatsraten zu je
1.000,00 DM, insofern also insgesamt 6.000,00 DM, gezahlt.

72

Erstinstanzlich unstreitig war auch die Zahlung einer
Leasingsonderzahlung in Höhe von 16.500,00 DM auf Anweisung der
Klägerin an die A.. Die Klägerin trägt nicht vor, weshalb sie
gehindert war, ihr diesbezügliches nicht unter Beweis gestelltes
Bestreiten, das im Übrigen in Gegensatz steht zu der Quittierrung
der Zahlung im Bestätigungsschreiben vom 30.04.1998, bereits
erstinstanzlich geltend zu machen, so dass sie damit gemäß § 531
Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO n.F. ausgeschlossen ist.

73

Auch der erstmalige Vortrag der Klägerin in der
Berufungserwiderung zu einem etwaigen Schadensersatzanspruch gegen
die Beklagte in Höhe von 3.300,00 DM ist in diesem Sinne verspätet.
Außerdem rügt die Beklagte zu Recht, dass die Klägerin nicht
hinreichend begründet habe, inwieweit die in Bezug genommenen
Reparaturposten des von ihr vorgelegten Schätzgutachtens von der
Beklagten zu vertreten seien.

74

Hinsichtlich der der Klägerin zustehenden Nutzungsentschädigung
folgt der Senat der gefestigten Rechtsprechung, die die
Nutzungsentschädigung nach einem prozentualen Anteil pro
angefangener gefahrener 1.000 km bemisst und dabei zur Anwendung
eines Prozentsatzes von 0,67% für den Regelfall tendiert (OLG
Braunschweig OLGR 1998, 274 ff.; Engel/Paul a. a. O. s. 167;
Reinking/Eggert a. a. O. Rn 816 - 820 m. w. N.) und hiervon nur in
Ausnahmefällen, insbesondere bei zu erwartender relativ hoher
Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges, die hier auch nach dem Vortrag
der Beklagten nicht angenommen werden kann, in Richtung eines
Prozentsatzes von 0,5% abweicht (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1999, 702
f). Ausgehend von dem im Leasingvertrag angegebenen Kaufpreis von
54.000,00 DM würde sich bei unstreitig 26.773 gefahrenen Kilometern
abweichend von dem von der Beklagten ermittelten Betrag in Höhe von
7.290,00 DM ein Nutzungswert von 9.768,60 DM ergeben. Zu
berücksichtigen ist aber, dass das Fahrzeug entgegen dem
Leasingvertrag nicht mit einem Turbomotor ausgerüstet war. Nach dem
unstreitigen Vortrag der Klägerin belief sich die Preisempfehlung
des Herstellers für ein Fahrzeug im Zustand, wie es der Beklagten
tatsächlich überlassen wurde, auf 45.900,00 DM. Geht man von dieser
Kaufpreisangabe aus, was dem Senat angemessen erscheint, so ergibt
sich ein Nutzungswert von 8.303,31 DM.

75

Nach allem errechnet sich eine Widerklageforderung in Höhe von
(6.000,00 DM + 16.500,00 DM - 8.303,31 DM =) 14.196,69 DM oder
7.258,65 EUR.

76

Zinsen in der zugesprochenen Höhe kann die Beklagte aus dem
Gesichtspunkt des Verzuges aus §§ 284 Abs.1, 288 Abs.1 BGB a.F. in
Höhe eines Betrages von 6.404,73 EUR (=12.526,56 DM) in Folge der
Mahnung vom 31.08.2000 ihrem Antrag entsprechend ab dem 15.09.2000
und darüber hinaus gemäß § 291 BGB a.F. ab Eintritt der
Rechtshängigkeit der Widerklage am 30.11.2001 verlangen.

77

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

78

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

79

Die Revision war nicht zuzulassen, weil nach Einschätzung des
Senats der Sache grundsätzliche Bedeutung nicht zukommt und auch
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgericht nicht
erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

80

Streitwert der Berufung: 23.520,82 EUR, davon Klage 15.744,07
EUR und Widerklage 7.776,75 EUR.

81

Beschwer für die Klägerin: 23.002,72 EUR.

82

Beschwer für die Beklagte: 518,10 EUR.