Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2002-06-11, Aktenzeichen I-20 U 19/02
ECLI:DE:OLGD:2002:0611.I20U19.02.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 24. Oktober 2001 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass in Ziff. I. 1 des Urteils in das Verbot das Merkmal aufgenommen wird, dass das Guthaben lediglich zeitlich befristet angefordert werden kann.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand

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Der Kläger nimmt die Beklagte wegen Wettbewerbsverstoßes, insbesondere aus § 3 UWG in Anspruch. Zunächst ging es auch um die Vorschriften des Rabattgesetzes. Die Beklagte, ein Fachversand für Gartenbedarf, übersandte mit Schreiben vom 22. März 2000 (GA 4) eine Mitteilung an Herrn Frank S. (wohnhaft in S./J.). In dem Schreiben heißt es: "Herzlichen Glückwunsch, sehr geehrter Herr S., Ihr Guthaben von 5,65 DM wartet auf Einlösung! Bitte unbedingt bis zum 30.04.2002 geltend machen!" Weiter heißt es in dem Schreiben: "Ich freue mich, Ihnen heute eine gute Nachricht mitteilen zu können. Aus der beiliegenden Guthaben-Info unserer Kundenbuchhaltung geht hervor, dass Sie nach den aktuellen Rechnungen, stand 21.02.2000, bei Gärtner P. noch ein Guthaben in Höhe von 5,65 DM haben." Diesen Hinweis auf das "Guthaben" wird mit der Aufforderung verknüpft "in den Ihnen vor einigen Wochen zugesandten Katalogen ... zu blättern und von den vielen Angeboten und Anregungen für noch mehr Freude am Garten 2000 und den schönsten Ideen rund um Haus und Garten zu profitieren." Am Ende des Schreibens heißt es: "P.S. Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass unsere Buchhaltung Ihnen dieses Guthaben nur noch bis zum 30.04.2000 einräumen kann."

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen,

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es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu vollziehen am jeweiligen Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in einer an Letztverbraucher gerichteten Werbung mit Verkauf von Waren ihres Sortiments damit zu bewerben und/oder durch Dritte bewerben zu lassen, dass sie Letztverbrauchern, die bei ihr kein Guthaben auf Grund früherer Geschäftsbeziehungen angesammelt haben, mitteilt, diese hätten bei ihr ein Guthaben, das sie beim Erwerb von Waren einlösen können, insbesondere wenn dies wie nachfolgend geschieht:

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Abbildung

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an den Kläger 476,15 DM nebst Zinsen 5 %-Punkten über den Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) seit dem 15. Mai 2000 zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat geltend gemacht, wegen des gleichen Sachverhalts bereits mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten vom 9. Juni 2000 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gegenüber der Verbraucherzentrale Württemberg e. V. abgegeben zu haben (Anlage B 1). Die Tatsache, dass es sich bei der Unterlassungsgläubigern der Verbraucherzentrale Baden-Württemberg e. V. um einen eingetragenen Verein mit nicht bundesweitem Tätigkeitsbereich handele, ändere nichts daran, dass die abgegebene Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr ausschließe.

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Die Klägerin hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass die Vorlage der nicht unterzeichneten Unterlassungserklärung nicht substantiiert sei. Auch schließe sie die Wiederholungsgefahr nicht aus, da die Verbraucherschutzzentrale Württemberg e. V. kein geeigneter Untervertragsgläubiger sei. Ein solcher Vertragsstrafegläubiger sei nicht bereit und geeignet, Sanktionsmöglichkeiten im Falle eines Verstoßes gegen die Unterlassungspflicht auszuschöpfen, da er nur regional tätig sei. Im Übrigen sei zu bedenken, dass die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor der Einigungsstelle am 19. Dezember 2000 nicht auf die bereits zuvor abgegebene Unterlassungserklärung hingewiesen habe.

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Das Landgericht Düsseldorf hat der Klage stattgegeben. Die Wiederholungsgefahr sei nicht durch die Unterlassungserklärung weggefallen. Die Verbraucherzentrale Baden-Württemberg sei selbst bei bundesweiter Tätigkeit nicht in der Lage, sämtliche von der Beklagten begangenen Werbemaßnahmen in anderen Bundesländern zu bemerken. Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung bestünden auch im Hinblick darauf, dass die Beklagte diese Erklärung während des Einigungsverfahrens nicht erwähnt habe. Es hätte nahe gelegen, die Unterlassungserklärung während des Einigungsverfahrens nicht abzugeben und sie statt dessen auf die bereits abgegebene Unterlassungserklärung gegenüber der Verbraucherzentrale Württemberg zu berufen.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte meint, ein Wettbewerbsverstoß liege nicht vor. Der Unterlassungsanspruch sei nach Aufhebung des Rabattgesetzes obsolet geworden. Auch sei ein Verstoß gegen § 1 UWG aus dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens nicht ersichtlich. An einer Irreführung im Sinne von § 3 UWG fehle es ebenfalls, da die Beklagte tatsächlich einem langjährigen Kunden einen Betrag in Höhe von 5,65 DM auf das Konto gutgeschrieben habe. Wiederholungsgefahr sei im Übrigen durch die gegenüber der Verbraucherzentrale Württemberg abgegebene Unterlassungserklärung ausgeräumt.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 24. Oktober 2001
- 12 O 71/01 - die Klage mit der Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass in das ausgesprochene Urteil das Merkmal aufgenommen werde, dass das Guthaben lediglich befristet angefordert werden könne,

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hilfsweise,

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der Berufung der Beklagten mit der Maßgabe stattzugeben, dass festgestellt werde,
dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm, dem Beklagten, die Kosten des Verfahren
zu erstatten.

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Der Kläger sieht die Wiederholungsgefahr nicht durch die Unterlassungserklärung ausgeräumt. Ein Zugang der Unterlassungserklärung sei nicht nachgewiesen. Auch könne die Verbraucherzentrale Württemberg e. V. die Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung nicht wirksam kontrollieren. Auch habe die Beklagte die Unterlassungserklärung nicht ernsthaft abgegeben.

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Er meint schließlich, die Beklagte müsse ihm in jedem Fall die Kosten des Verfahrens als Schadensersatz erstatten, da sie die Drittunterwerfung verschwiegen habe.

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Ferner wird auf den gesamten Akteninhalt nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung ist als unbegründet zurückzuweisen. Zu entscheiden ist über die Klagebegehren, die der Kläger in zweiter Instanz stellt. Die insoweit vorliegende Veränderung des Unterlassungsantrags ist nach §§ 264 Nr. 2, 523 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen, weil das Begehren nur durch ein zusätzliches Merkmal eingeschränkt worden ist. Die ursprüngliche Fassung des Verbotsantrages bezog sich nicht auf das Unlauterkeitsmerkmal der Befristung des Guthabens, obwohl der Kläger es von Anfang an argumentativ verwertet hat. Das Merkmal findet sich zudem in der Drittunterwerfung. Der Kläger hielt diese Erklärung von Anfang an ihrem Inhalt nach für geeignet, die Wiederholungsgefahr auch hinsichtlich des vorliegend verfolgten Unterlassungsbegehrens entfallen zu lassen. Er argumentierte dementsprechend nicht etwa so, dass die Drittunterwerfung wegen dieses Merkmals zu eng wäre. Die Klage ist nach den Hauptanträgen gerechtfertigt. Über den in zweiter Instanz eingeführten Hilfsantrag ist demgemäß nicht zu entscheiden. Begründet ist zunächst das Unterlassungsbegehren.

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Das Verhalten der Beklagten verstößt gegen § 3 UWG. Die Beklagte verwendet im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs irreführende Angaben über die Preisbemessung. Das konkret angegriffene Schreiben vom 22. März 2000 verweist bereits in der Anrede auf das Vorhandensein eines "Guthabens". Der Hinweis "Ihr Guthaben von 5,65 DM wartet auf Einlösung" weckt selbst bei einem verständigen Kunden den Eindruck, dass hier auf noch eine noch ausstehende Forderung des Kunden gegen die Beklagte verwiesen wird. Dafür spricht zunächst die allgemeine Formulierung "Guthaben". Der Begriff Guthaben ist bilanziell geprägt und wird regelmäßig nur im Zusammenhang mit Kundensalden verwandt, die auf ein Rest-Haben verweisen. Es ist ungebräuchlich, unter dem Begriff "Guthaben" auch ein Geschenk zu Gunsten potentieller Kunden zu verstehen. Der Eindruck, es handele sich bei dem "Guthaben" um eine Restforderung des Kunden, wird auch durch den Zusatz "Ihr Guthaben" betont. Der Zusatz "Ihr" verweist darauf, dass dem Kunden etwas zustehe, worüber er mit dem besagten Schreiben informiert werde. Schließlich spricht der "krumme Betrag" von 5,65 DM dafür, dass es sich noch um eine Restforderung handelt. Bei Geschenken ist es unüblich, solch ungerade Beträge zuzuwenden. Dieser Eindruck wird abschließend noch verstärkt durch den Inhalt des Schreibens. Hier wird auf ein "Guthaben-Info unserer Kundenbuchhaltung" verwiesen. Ferner wird auf die "aktuellen Rechnungen, Stand 29.02.2000" verwiesen. Gerade auch ein in wirtschaftlichen Gepflogenheiten versierter Kunde wird diesen ersten Abschnitt des Schreibens so interpretieren müssen, dass ihm die Beklagte noch auf bestehende Außenstände zu seinen Gunsten hinweist. Dieser Eindruck wird nicht durch den Zusatz relativiert, dass das Guthaben nur noch bis zum 30.04.2000 eingeräumt werden könne, wie es in der Anrede und im P.S. des Schreibens geltend gemacht wird. Dieser Zusatz verstärkt nur die Irritation des Kunden, der sich genötigt sieht, sich bis zu dem genannten Zeitraum mit der Beklagten in Verbindung zu setzen. Die Befristung kann im Übrigen auch dahingehend verstanden werden, dass die Beklagte für Außenstände in dieser geringen Höhe nur noch für einen kleinen, bilanziell bedingten Zeitraum eine Auszahlung bzw. Einlösung möglich machen könne.

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Wie das Landgericht zu Recht betont hat, ist die vorliegende Irreführung nicht nur von Relevanz für die Kaufentscheidung des neu erworbenen Kunden, sondern der Wettbewerbsverstoß auch geeignet, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Die Kunden der Beklagten sollen veranlasst werden, bevorzugt bei der Beklagten zu bestellen, indem sie durch die Verrechnung mit dem Guthaben einen günstigeren Preis erzielen. Die Vorspiegelung eines Restguthabens statt der tatsächlich erfolgten Gewährung eines kleinen "Geldgeschenks" veranlasst die Kunden eher zu einer weiteren Bestellung. Verbraucher sind erfahrungsgemäß kaum geneigt, ein Guthaben verfallen zu lassen; ein Werbegeschenk wird als aufgedrängt eher beiseite gelassen. Die Beklagte verschafft sich dadurch einen erheblichen Vorsprung im Wettbewerb gegenüber Mitbewerbern.

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Es besteht auch Wiederholungsgefahr. Die Wiederholungsgefahr wird nicht durch die Abgabe der Unterlassungserklärung gegenüber der Verbraucherzentrale Württemberg
e. V. ausgeräumt. Zu beachten ist dabei die Darlegungs- und Beweislast. Wer mehrfach abgemahnt wird, kann sich zwar auf eine bereits gegenüber einem anderen Gläubiger abgegebene Unterwerfungserklärung berufen. Er muss jedoch nachweisen, dass die Wirkung der abgegebenen Unterlassungserklärung nach den Umständen des Einzelfalles die Wiederholungsgefahr auch gegenüber allen anderen Gläubigern ausräumt. Ein solcher Fall liegt nur dann vor, wenn die einem Gläubiger abgegebene strafbewehrte Unterwerfungserklärung geeignet erscheint, den Verletzer wirklich und ernsthaft von Wiederholungsmöglichkeiten abzuhalten (Baumbach/Hefermehl, Einleitung UWG Rn. 279 sowie BGH, GRUR 1987, 640 - Wiederholte Unterwerfung II).

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Nicht zu teilen vermag der Senat die Auffassung des Landgerichts, dass in dieser Situation die Abgabe der Unterlassungserklärung gegenüber der Verbraucherzentrale Württemberg e. V. auf Grund der regionalen Ausrichtung dieser Verbraucherzentrale nicht hinreichend sein soll. Die Tatsache, dass die Verbraucherzentrale Württemberg e. V. nur Wettbewerbsverstöße im württembergischen Raum verfolge, ist bislang nicht substantiiert vorgetragen worden. Es liegen dem Gericht keine Hinweise über den satzungsmäßigen Wirkungsbereich der genannten Verbraucherzentrale vor. Auf Grund der engen Verbindung der Verbraucherzentralen über die Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherschutzverbände (AGV) dürfte es vielmehr so sein, dass die Verbraucherzentrale trotz ihrer sitzmäßigen Anbindung an dem württembergischen Raum eine bundesweite Kontrolle und Verfolgung von Wettbewerbsverstößen durchaus durchführen könnte. Unbekannt ist, ob die Verbraucherzentrale Württemberg e. V. eine solche bundesweite Kontrolle tatsächlich vornimmt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass der vorgelegte Durchschlag der Unterlassungserklärung keine territoriale Beschränkung auf ein einzelnes Bundesland oder eine einzelne Region vorsieht (GA 52 und 53).

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Trotzdem erscheint die vorgelegte Unterlassungserklärung nicht ausreichend, um die Wiederholungsgefahr auszuschließen. Unzulänglich ist schon der Vortrag zum Zustandekommen der Unterwerfung. Der vorgelegte Text (GA 52 und 53) ist lediglich ein Durchschlag ohne entsprechende Unterschriften. Es verwundert, dass die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Partei nicht in der Lage ist, eine ordnungsgemäße,
d. h. mit Unterschrift versehene Kopie vorzulegen, mag sich das Original der Erklärung auch bei der Verbraucherzentrale befinden. Hinzu kommt, dass die Beklagte trotz des bisherigen Streitstandes nicht die weitere Korrespondenz mit der Verbraucherzentrale Württemberg e. V. vorgelegt hat. Es wird in der Durchschrift der Unterlassungserklärung darauf verwiesen, dass ein Schreiben der Verbraucherzentrale Württemberg vom 22. März 2002 sowie "weitere Unterlagen" existieren. Diese Unterlagen wären wichtig, um die vorgelegte Kopie der Unterlassungserklärung zu verstehen, deren Reichweite, insbesondere in territorialer Hinsicht, besser ausloten zu können. Dieses Darlegungs- und Beweisproblem wird auch nicht dadurch gelöst, dass die Beklagte ein Schreiben der Anwaltskanzlei Dr. H. St. nachreicht (GA 62). Auf Grund der fehlenden Zusatzunterlagen wird nicht klar, welche Rolle der unterschreibende Rechtsanwalt K. W. in Bezug auf die Verbraucherzentrale hat. Es bleibt nur der Antrag auf Vernehmung des Rechtsanwalts Dr. H. als Zeuge.

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Entscheidend sind die Bedenken gegen die Ernstlichkeit des Unterlassungsbegehrens: Nach herrschender Meinung kann je nach Lage des Falles eine Unterwerfungserklärung auch dann als nicht ernsthaft angesehen werden, wenn der Verletzer hartnäckig eine Drittunterwerfung verschweigt (OLG Frankfurt, WRP 1984, 413 und 669; Kammergericht, WRP 1987, 322 u. a.). Allerdings reicht eine bloß verspätete Mitteilung der Drittunterwerfung als solche noch nicht aus, um die Ernsthaftigkeit in Frage zu stellen (BGH, GRUR 1987, 640, 641 - Wiederholte Unterwerfung II). Im vorliegenden Fall liegt nicht nur eine verspätete Mitteilung vor. Vielmehr hat es die Beklagte zur Einleitung eines Einigungsverfahrens kommen lassen, dort sogar einen Vergleich mit entsprechender Unterlassungserklärung abgeschlossen, den Vergleich widerrufen - alles, ohne die Klägerin über den bereits seit Monaten vorliegenden Vorgang der Verbraucherzentrale Württemberg zu informieren. Dabei verweist die Einigungsstelle darauf, dass der Geschäftsführer und Verfahrensvertreter der Beklagten, Dr. K., telefonisch mitgeteilt habe, dass er einen abgeänderten Einigungsversuch an den Kläger versandt habe und davon ausgehe, dass lediglich die Befristung des Angebotes wettbewerbswidrig sei (GA 41). Es wird dadurch deutlich, dass die Beklagte dem Kläger während des gesamten Vorverfahrens den Eindruck gegeben hat, dass bislang keine Unterwerfungserklärung abgegeben worden sei. Es geht nicht um die - unter Beweis gestellte - bloße Unkenntnis des Terminvertreters. Die Beklagte hat durch besagtes Telefonat deutlich werden lassen, dass sie den eigentlichen Kern des Wettbewerbsvorwurfes, nämlich den Vorwurf der Irreführung, nicht anerkenne und deshalb einen Vergleich widerrufe. Für den Kläger muss diese Situation redlicherweise so interpretiert werden, dass die Beklagte ihr wettbewerbswidriges Verhalten fortsetzen will. Es ist bei der böswillig verschwiegenen Drittunterwerfung geblieben und nicht etwa zu einer weiteren Unterwerfung gekommen, die die Wiederholungsgefahr nachträglich hätte entfallen lassen.

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Hinsichtlich des vom Landgericht zugesprochenen Ersatzes von Abmahnkosten nebst Zinsen gibt es keinen besonderen Berufungsangriff. Es wird auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

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Die Entscheidung zu den Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich der Neufassung des Verbotsantrages wurde auf eine Beteiligung des Klägers an den Kosten im Hinblick auf § 92 Abs. 2 ZPO verzichtet, da die Zuvielforderung des Klägers sehr gering war und keine besonderen Kosten veranlasst hat. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre gesetzlichen Grundlagen in §§ 708 Nr. 10,
713 ZPO.

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Dr. Sch. Prof. Dr. H.