Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2021-02-18, Aktenzeichen 13 MN 52/21

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

1

Die Antragstellerin wendet sich in einem Normenkontrolleilverfahren gegen die Schließung von Studios für Elektromuskelstimulationstraining für den Publikumsverkehr und Besuche während der Corona-Pandemie.

2

Die Antragstellerin betreibt im niedersächsischen C. zwei sog. Mikrostudios in denen auf etwa 100 m² Fläche Elektromuskelstimulationstraining als Dienstleistung angeboten wird. Ein Personaltrainer betreut als Dienstleister während einer Trainingseinheit von 20 Minuten gleichzeitig einen bis zwei Kunden. Er bedient das mit dem Körper der Kunden über Elektroden verbundene Elektrostimulationsgerät und leitet die Kunden bei deren Übungen an.

3

Am 30. Oktober 2020 erließ das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung, handelnd durch die Ministerin, die (8.)Niedersächsische Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 (Niedersächsische Corona-Verordnung, Nds. GVBl. 2020, 368), die unter anderem folgende Regelungen enthielt:

4

"§ 10 - Betriebsverbote sowie Betriebs- und Dienstleistungsbeschränkungen

(1) 1Für den Publikumsverkehr und Besuche sind geschlossen

7. Angebote des Freizeit- und Amateursportbetriebs auf und in öffentlichen und privaten Sportanlagen, wobei die sportliche Betätigung im Rahmen des Individualsports allein, mit einer weiteren Person oder den Personen des eigenen Hausstands auf und in diesen Sportanlagen zulässig bleibt,

8. Saunen, Thermen, Schwimm- und Spaßbäder, Solarien, Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen,

9. Betriebe der körpernahen Dienstleistungen oder der Körperpflege wie Kosmetikstudios, Massagepraxen, Tattoo-Studios und ähnliche Betriebe, ausgenommen

a) Einrichtungen für medizinisch notwendige Behandlungen wie Praxen für Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Podologie oder Fußpflege und

b) Betriebe des Friseurhandwerks, …

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§ 20 - Inkrafttreten, Außerkrafttreten

(1) Diese Verordnung tritt am 2. November 2020 in Kraft und mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft. …"

6

Nach Verlängerungen der Geltungsdauer bis zum 20. Dezember 2020 durch Art. 1 Nr. 13 der Verordnung zur Änderung auch der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 27. November 2020 (Nds. GVBl. 2020, 408) und bis zum 10. Januar 2021 durch Art. 1 Nr. 4 Buchst. a der Verordnung zur Änderung auch der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 11. Dezember 2020 (Nds. GVBl. 2020, 456) erhielt § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 und 9 der Niedersächsischen Corona-Verordnung durch Art. 1 Nr. 6 Buchst. a) aa) bbb) und ccc) der Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 15. Dezember 2020 (Nds. GVBl. 2020, 488) mit Wirkung vom 16. Dezember 2020 folgende Fassung (Hervorhebung durch den Senat):

7

"(1) 1Für den Publikumsverkehr und Besuche sind geschlossen …

8. Saunen, Thermen, Schwimm- und Spaßbäder, Solarien, Fitnessstudios, Studios für Elektromuskelstimulationstraining und ähnliche Einrichtungen,

9. Betriebe der körpernahen Dienstleistungen oder der Körperpflege wie Friseurbetriebe, Kosmetikstudios, Massagepraxen, Tattoo-Studios und ähnliche Betriebe, ausgenommen Einrichtungen für medizinisch notwendige Behandlungen wie Praxen für Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Podologie oder Fußpflege, die Betriebe des Orthopädieschuhmacher-Handwerks und des Handwerks der Orthopädietechnik sowie die Praxen der Heilpraktikerinnen und Heilpraktiker, …"

8

Nach weiteren Verlängerungen der Geltungsdauer bis zum 31. Januar 2021 durch Art. 1 Nr. 11 der Verordnung zur Änderung auch der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 8. Januar 2021 (Nds. GVBl. 2021, 3), bis zum 14. Februar 2021 durch Art. 1 Nr. 10 der Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 22. Januar 2021 (Nds. GVBl. 2021, 26) und bis zum 7. März 2021 durch Art. 1 Nr. 10 der Verordnung zur Änderung auch der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 12. Februar 2021 (Nds. GVBl. 2021, 55) erhält § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 der Niedersächsischen Corona-Verordnung mit Wirkung vom 1. März 2021 folgende Fassung:

9

"(1) 1Für den Publikumsverkehr und Besuche sind geschlossen …

9. Betriebe der körpernahen Dienstleistungen oder der Körperpflege wie Kosmetikstudios, Massagepraxen, Tattoo-Studios und ähnliche Betriebe, ausgenommen Einrichtungen für medizinisch notwendige Behandlungen wie Praxen für Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Podologie oder Fußpflege, die Betriebe des Orthopädieschuhmacher-Handwerks und des Handwerks der Orthopädietechnik sowie die Praxen der Heilpraktikerinnen und Heilpraktiker und die Betriebe, soweit sie Leistungen des Friseurhandwerks erbringen, …"

10

Am 12. Februar 2021 hat die Antragstellerin einen Normenkontrollantrag (13 KN 51/21) und einen darauf bezogenen Normenkontrolleilantrag (13 MN 52/21) gestellt, mit denen sie sich gegen die Schließung der von ihr betriebenen Studios für Elektromuskelstimulationstraining für den Publikumsverkehr und Besuche wendet. Zur Begründung macht sie geltend, für die Betriebsschließungen in der Niedersächsischen Corona-Verordnung fehle es an einer Rechtsgrundlage. Die Globalermächtigung für die Exekutive in §§ 28, 28a und 32 des Infektionsschutzgesetzes genüge dem Parlamentsvorbehalt nicht. Die ausnahmslose und undifferenzierte Schließung von Studios für Elektromuskelstimulationstraining sei unverhältnismäßig. Der Verordnungsgeber habe die Grenzen einer zulässigen typisierenden Betrachtungsweise überschritten, indem er unterschiedlichste Betriebe und Einrichtungen mit unterschiedlichem Infektionspotenzial und -risiko einer Schließung unterworfen habe, ohne für atypische Fälle, in denen gar kein oder ein zu vernachlässigendes Infektionspotenzial und -risiko bestehe, Ausnahmen vorzusehen. Die Studios für Elektromuskelstimulationstraining seien auch nach der Auffassung des Verordnungsgebers bei der Einhaltung von Schutz- und Hygienevorgaben für das Infektionsgeschehen irrelevant. Kontakte im Studio könnten jederzeit nachverfolgt werden, da ein Training nur zu vereinbarten Terminen stattfände und die Daten der Trainer und Kunden erfasst würden. Sogenannte Laufkundschaft gebe es nicht. Ein körperlicher Kontakt zwischen Personaltrainer und Kunden finde in der Regel nicht statt. Der Kunde trainiere "in einem persönlichen speziellen Trainingsoutfit mit antibakterieller Beschichtung". Der Mindestabstand zwischen Trainer und Kunden werde stets eingehalten. Zwischen dem Trainer und den Kunden und zwischen zwei Kunden würden Plexiglasscheiben aufgestellt. Die Räumlichkeiten würden regelmäßig gelüftet und die Oberflächen regelmäßig desinfiziert. Umkleidekabinen und Duschen könnten geschlossen bleiben oder unter Anwendung besonderer Hygienemaßnahmen eingeschränkt öffnen. Eine Schließung sei daher nicht erforderlich. Sie sei auch nicht angemessen, zumal sich die Zahl von Neuinfektionen deutlich reduziert habe und deshalb ein gestufter Ausstieg aus den umfassenden Betriebsschließungen wieder möglich sei. Die Schließung der Studios für Elektromuskelstimulationstraining sei auch mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nicht zu vereinbaren. So sei Individualsport allein, mit einer weiteren Person oder den Personen des eigenen Hausstands auf und in privaten Sportanlagen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung erlaubt, ohne dass sich dieser von der sportlichen Betätigung in einem Studio für Elektromuskelstimulationstraining unterscheide. Andere, nicht körpernahe Dienstleistungen und handwerkliche Tätigkeiten seien von den Betriebsschließungen gar nicht betroffen. Eine sachliche Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung fehle. Stattdessen liege eine nicht gerechtfertigte Gleichbehandlung der Studios für Elektromuskelstimulationstraining mit Fitnessstudios, Saunen und Schwimmbädern vor, die schon aufgrund des erheblichen Publikumsverkehrs ein deutlich höheres Infektionsrisiko mit sich brächten. Die einstweilige Außervollzugsetzung sei geboten, da die Betriebsschließung tief in ihr Grundrecht der Berufsfreiheit eingreife. Sie erleide durch die Schließung erhebliche Umsatzeinbußen. Zahlungen aus laufenden Verträgen würden teilweise durch die Kunden einbehalten. Da das Elektromuskelstimulationstraining nur bei regelmäßigen Anwendungen zum Erfolg führe, kündigten viele Kunden ihre Verträge. Neue Vertragskunden könnten nicht gewonnen werden. Die gewährten staatlichen Hilfen genügten nicht, um die Fixkosten zu decken geschweige denn um die Umsatzausfälle zu kompensieren.

11

Die Antragstellerin beantragt,

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1. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag vorläufig außer Vollzug zu setzen,

13

2. hilfsweise § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit danach Studios für Elektromuskelstimulationstraining für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen sind,

14

3. hilfsweise § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit danach Studios für Elektromuskelstimulationstraining ohne Ausnahmeregelung für Mikrostudios mit einer Gesamtfläche von weniger als 200 m², auf der ausschließlich Personaltrainings in Form eines 1:1-Trainings (1 Kunde und 1 Trainer) oder eines 1:2-Trainings (2 Kunden und 1 Trainer) unter Anwendung geeigneter Schutz- und Hygienemaßnahmen angeboten werden, für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen sind.

15

Der Antragsgegner beantragt,

16

den Antrag abzulehnen.

17

Er verteidigt die verordnete Schließung der Studios für Elektromuskelstimulationstraining. Legitimes Ziel der Betriebsbeschränkungen und -schließungen sei es, die physischen Kontakte zwischen Personen noch weiter zu verringern, um die Zahl der Neuinfektionen auf unter 50 je 100.000 Einwohner in 7 Tagen zu reduzieren und so dem öffentlichen Gesundheitsdienst die konkrete Nachverfolgung von Infektionsketten wieder zu ermöglichen. Darüber hinaus solle die Bevölkerung vor einer Infektion mit SARS-CoV-2 und vor einer Erkrankung an COVID-19 geschützt und das Gesundheitssystem vor einer Überlastung bewahrt werden. Zur Erreichung dieser Ziele seien auch die verordneten Betriebsbeschränkungen und -schließungen als Teil eines umfassenden Maßnahmenpakets weiterhin erforderlich. Denn die Zahl der Neuinfektionen auf je 100.000 Einwohner in 7 Tagen liege in Niedersachsen noch deutlich über 50 und auch die Zahl der stationär behandlungsbedürftigen, an COVID-19 Erkrankten sei weiterhin sehr hoch. Hinzu komme das Auftreten neuer Mutationen von SARS-CoV-2 auch in vielen Teilen Niedersachsens, die nach Einschätzung der Bundeskanzlerin und der Ministerpräsidentinnen und Ministerpräsidenten der Länder, aber auch des RKI und des Gesundheitsexperten Prof. Dr. Karl Lauterbach vermutlich leichter übertragbar seien, auch zu schwereren Krankheitsverläufen führen könnten und die Gefahr eines erneuten exponentiellen Anstiegs der Neuinfektionen erhöhten. Zur Erreichung der legitimen Ziele sei auch die Schließung der Studios für Elektromuskelstimulationstraining erforderlich und angemessen. Ein Verstoß gegen allgemeinen Gleichheitssatz liege nicht vor. Die von der Antragstellerin betriebenen Studios für Elektromuskelstimulationstraining unterschieden sich nicht signifikant von Fitnessstudios. Gegen Entgelt werde die Möglichkeit zur Durchführung sportlicher Übungen unter fachkundiger Betreuung in geschlossenen Räumen angeboten. Hierzu müssten die Kunden das Studio aufsuchen, eine dort vorgehaltene spezielle, mit Elektroden versehene Trainingskleidung anlegen und unter Anwesenheit und Anleitung eines Trainers sportliche Übungen absolvieren. Diese körperliche Betätigung sei mit einem erhöhten Aerosolausstoß und deshalb mit einem erhöhten Infektionsrisiko verbunden. Daneben bestehe die Gefahr von Schmierinfektionen durch kontaminierte Oberflächen, insbesondere an der speziellen Trainingskleidung. Die Folgen einer Infektionsausbreitung fielen mit abnehmenden Gruppengrößen zwar geringer aus, entfielen aber nicht völlig.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

B.

19

Der Normenkontrolleilantrag bleibt ohne Erfolg. Er ist teilweise bereits unzulässig (I.) und im Übrigen unbegründet (II.).

20

Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 - 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.

21

I. Der Normenkontrolleilantrag ist bereits unzulässig, soweit er mit dem Hauptantrag zu 1. auf eine vollständige Außervollzugsetzung des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung (1.) und mit dem Hilfsantrag zu 3. auf eine Außervollzugsetzung der Schließung von Studios für Elektromuskelstimulationstraining nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung mit bestimmten Maßgaben gerichtet ist (2.). Nur der Hilfsantrag zu 2. auf eine Außervollzugsetzung der Schließung von Studios für Elektromuskelstimulationstraining nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist zulässig (3.).

22

1. Für die mit dem Hauptantrag zu 1. begehrte vollständige Außervollzugsetzung des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung fehlt der Antragstellerin die nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO erforderliche Antragsbefugnis (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: Senatsbeschl. v. 23.12.2020 - 13 MN 506/20 -, juris Rn. 20 m.w.N.). Nach ihrem Vorbringen ist es nicht glaubhaft, dass sie durch die in dieser Verordnungsbestimmung angeordnete Schließung von "Saunen, Thermen, Schwimm- und Spaßbäder, Solarien, Fitnessstudios, Studios für Elektromuskelstimulationstraining und ähnliche Einrichtungen" in Gänze in eigenen Rechten verletzt sein könnte. Sie dürfte von der Schließung von "Saunen, Thermen, Schwimm- und Spaßbäder, Solarien, Fitnessstudios … und ähnliche Einrichtungen" gar nicht betroffen sein. Der Senat sieht davon ab, den Hauptantrag zu 1. dahin auszulegen, dass mit diesem jedenfalls auch eine teilweise Außervollzugsetzung bezogen auf einzelne der genannten Betriebe, hier die "Studios für Elektromuskelstimulationstraining", begehrt wird. Denn dies widerspräche im vorliegenden konkreten Fall dem in der gestuften Antragstellung zwischen einerseits dem Hauptantrag zu 1. und andererseits dem Hilfsantrag zu 2., mit dem eine Außervollzugsetzung nur der Schließung von Studios für Elektromuskelstimulationstraining beantragt wird, zum Ausdruck kommenden tatsächlichen Begehren der Antragstellerin.

23

2. Auch die mit dem Hilfsantrag zu 3. begehrte Außervollzugsetzung der Schließung von Studios für Elektromuskelstimulationstraining nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung mit bestimmten, von der Antragstellerin formulierten Maßgaben ist unzulässig, da er tatsächlich auf eine Normergänzung gerichtet ist.

24

Gegenstand eines Normenkontrollverfahrens nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO ist die Gültigkeit einer Rechtsvorschrift. Die Norm muss - wie es in § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO heißt und auch für § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO gilt - "erlassen", also jedenfalls bereits verkündet sein. Eine Normenkontrolle, die auf Erlass einer untergesetzlichen Regelung gerichtet ist, ist daher unstatthaft. Kommt das Oberverwaltungsgericht zu der Überzeugung, dass die Rechtsvorschrift (teilweise) ungültig ist, so erklärt es sie nach § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO (teilweise) für unwirksam. Ein Rechtsgrund für eine Unwirksamkeit kann darin liegen, dass der Normgeber unter Verstoß gegen höherrangiges Recht einen bestimmten Sachverhalt nicht berücksichtigt und damit eine rechtswidrige, unvollständige Regelung erlassen hat. Zielt ein Normenkontrollantrag dagegen auf Ergänzung einer vorhandenen Norm, ohne deren Wirksamkeit in Frage zu stellen, ist der Weg der Normenkontrolle nicht eröffnet. Auch der Wortlaut des § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO ist eindeutig und lässt keinen Raum für Ergänzungen des Tenors über die Feststellung der Unwirksamkeit hinaus. Das Normenkontrollgericht hat sich auf die (teilweise) Kassation von Rechtsvorschriften zu beschränken und muss sich nicht zu Möglichkeiten einer Fehlerbehebung verhalten. Es ist nicht Aufgabe des Normenkontrollverfahrens, eine bestimmte Art der Fehlerbehebung durch Feststellungen, die über den Ausspruch der Unwirksamkeit hinausgehen, in den Raum zu stellen, bevor der Normgeber darüber entschieden hat. Denn es ist grundsätzlich Sache des Normgebers, welche Konsequenzen er aus der gerichtlich festgestellten Fehlerhaftigkeit zieht. Das folgt aus der im Gewaltenteilungsgrundsatz angelegten Entscheidungsfreiheit der rechtsetzenden Organe. Auch die Verpflichtung des Normgebers, die Entscheidungsformel im Falle der Erklärung als unwirksam nach § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO ebenso zu veröffentlichen wie die Rechtsvorschrift bekanntzumachen wäre, spricht dafür, dass eine stattgebende Normenkontrollentscheidung (nur) die (teilweise) Kassation der Norm zur Folge hat. Mit dem actus contarius der Veröffentlichung wird spiegelbildlich zur Verkündung inter omnes Kenntnis von der Unwirksamkeit vermittelt und der Rechtsschein der Norm verlässlich beseitigt. Damit verträgt sich ein Ausspruch nicht, der die Ergänzungsbedürftigkeit einer Norm zum Gegenstand hat (vgl. im Einzelnen: BVerwG, Urt. v. 16.4.2015 - BVerwG 4 CN 2.14 -, BVerwGE 152, 55, 56 f. - juris Rn. 4 m.w.N.).

25

Eben dies begehrt die Antragstellerin mit dem - nach Ablehnung des Hauptantrags zu 1. (siehe oben B.I.1.) und des Hilfsantrags zu 2. (siehe unten B.II.) zu entscheidenden - Hilfsantrag zu 3. Denn dieser ist auf eine Öffnung der Studios für Elektromuskelstimulationstraining in einer konkreten Art und Weise gerichtet. Die in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Schließung soll nur für Mikrostudios mit einer Gesamtfläche von weniger als 200 m², auf der ausschließlich Personaltrainings in Form eines 1:1-Trainings (1 Kunde und 1 Trainer) oder eines 1:2-Trainings (2 Kunden und 1 Trainer) unter Anwendung geeigneter Schutz- und Hygienemaßnahmen angeboten werden, außer Vollzug gesetzt werden. Dabei handelt es sich aber nur um eine von mehreren möglichen Formen der Behebung der von der Antragstellerin als zu weitreichend empfundenen Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung. Es ist aber nicht Aufgabe des Senats - im Falle der Unwirksamkeit der genannten Bestimmung -, dem Normgeber eine von mehreren Korrekturmöglichkeiten vorzugeben (vgl. Senatsbeschl. v. 14.5.2020 - 13 MN 156/20 -, juris Rn. 5 f. (zu einem Antrag auf Außervollzugsetzung der Schließung von Fitnessstudios mit bestimmten Maßgaben)).

26

3. Der - nach Ablehnung des Hauptantrags zu 1. als unzulässig (siehe oben B.I.1.) zu entscheidende - Hilfsantrag zu 2. auf eine Außervollzugsetzung der Schließung von Studios für Elektromuskelstimulationstraining nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ist zulässig.

27

a. Er ist nach § 47 Abs. 6 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 75 NJG statthaft. Die Niedersächsische Corona-Verordnung ist eine im Range unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 75 NJG (vgl. zu den insoweit bestehenden Anforderungen: Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, NdsRpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 16 ff.).

28

b. Der Antrag ist zutreffend gegen das Land Niedersachsen als normerlassende Körperschaft im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO gerichtet. Das Land Niedersachsen wird durch das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Gesundheit und Gleichstellung vertreten (vgl. Nr. II. des Gemeinsamen Runderlasses der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien, Vertretung des Landes Niedersachsen, v. 12.7.2012 (Nds. MBl. S. 578), zuletzt geändert am 15.9.2017 (Nds. MBl. S. 1288), in Verbindung mit Nr. 4.22 des Beschlusses der Landesregierung, Geschäftsverteilung der Niedersächsischen Landesregierung, v. 17.7.2012 (Nds. MBl. S. 610), zuletzt geändert am 18.11.2019 (Nds. MBl. S. 1618)).

29

c. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sie geltend machen kann, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordnete Schließung von Studios für Elektromuskelstimulationstraining ist an deren Betreiberinnen und Betreiber adressiert und lässt es möglich erscheinen, dass die solche Studios betreibende Antragstellerin in ihrem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit nach Art. 19 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG verletzt ist (vgl. zu dieser Qualifizierung des Eingriffs: Senatsbeschl. v. 16.4.2020 - 13 MN 77/20 -, juris Rn. 29). Eine darüberhinausgehende Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als einer nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition dürfte hingegen nicht vorliegen. Denn dieser Schutz erfasst nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern; die hier durch die verordnete Beschränkung betroffenen bloßen Umsatz- und Gewinnchancen werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (vgl. BVerfG, Urt. v. 6.12.2016 - 1 BvR 2821/11 -, BVerfGE 143, 246, 331 f. - juris Rn. 240; Beschl. v. 26.6.2002 - 1 BvR 558/91 -, BVerfGE 105, 252, 278 - juris Rn. 79 m.w.N.).

30

II. Der danach zulässige Hilfsantrag zu 2. ist unbegründet.

31

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht in Normenkontrollverfahren auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten eines Normenkontrollantrages im Hauptsacheverfahren, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag voraussichtlich Erfolg haben wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Gegenüberzustellen sind im Rahmen der sog. "Doppelhypothese" die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe müssen die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.4.2019 - BVerwG 4 VR 3.19 -, juris Rn. 4 (zur Normenkontrolle eines Bebauungsplans); OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 22.10.2019 - 6 B 11533/19 -, juris Rn. 5 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung über die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntags); Sächsisches OVG, Beschl. v. 10.7.2019 - 4 B 170/19 -, juris Rn. 20 (zur Normenkontrolle einer Rechtsverordnung zur Bildung und Arbeit des Integrationsbeirats); Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.5.2018 - 12 MN 40/18 -, juris Rn. 24 ff. (zur Normenkontrolle gegen die Ausschlusswirkung im Flächennutzungsplan) jeweils m.w.N.).

32

Die hiernach bestehenden Voraussetzungen für eine vorläufige Außervollzugsetzung der streitgegenständlichen Verordnungsregelung sind nicht erfüllt. Der Senat vermag den Erfolg des in der Hauptsache (13 KN 51/21) gestellten Normenkontrollantrags derzeit nicht verlässlich abzuschätzen (1.). Die danach gebotene Folgenabwägung führt nicht dazu, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Gründe für die einstweilige Außervollzugsetzung die für den weiteren Vollzug der Verordnung sprechenden Gründe überwiegen (2.).

33

1. Derzeit ist offen, ob § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, soweit danach Studios für Elektromuskelstimulationstraining für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen sind, im Hauptsacheverfahren für unwirksam zu erklären ist.

34

a. Dabei geht der Senat unter Zugrundelegung seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. zuletzt mit eingehender Begründung und weiteren Nachweisen etwa den Senatsbeschl. v. 5.1.2021 - 13 MN 582/20 -, Umdruck S. 4 ff.; v. 30.11.2020 - 13 MN 519/20 -, juris Rn. 26 ff.) und unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens (vgl. hierzu die Angaben im täglichen Situationsbericht des Robert Koch-Instituts unter www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html und des Niedersächsischen Landesgesundheitsamts unter www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/) weiterhin davon aus, dass die Niedersächsische Corona-Verordnung und die auf diese bezogenen Änderungsverordnungen auf einer tauglichen Rechtsgrundlage beruhen, formell rechtmäßig sind und hinsichtlich deren materieller Rechtmäßigkeit im Hinblick auf das "Ob" eines staatlichen Handelns keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Auch sind die in § 10 Abs. 1, 1b und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordneten Betriebsverbote und -beschränkungen mit Blick auf den Adressatenkreis dieser Regelungen und die Art der gewählten Schutzmaßnahme nicht zu beanstanden (vgl. hierzu im Einzelnen und mit näherer Begründung etwa die Senatsbeschlüsse

35

- v. 6.11.2020 - 13 MN 433/20 - (zur Schließung von Fitnessstudios nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

36

- v. 6.11.2020 - 13 MN 411/20 - und v. 5.1.2021 - 13 MN 582/20 - (zur Schließung von Gastronomiebetrieben nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

37

- v. 9.11.2020 - 13 MN 472/20 - (zur Schließung von Spielhallen, Spielbanken, Wettannahmestellen und ähnlichen Einrichtungen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

38

- v. 10.11.2020 - 13 MN 412/20 - (zur Schließung von Kosmetikstudios nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

39

- v. 10.11.2020 - 13 MN 479/20 - (zur Schließung von Tattoostudios nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

40

- v. 11.11.2020 - 13 MN 485/20 - (zur Schließung von Prostitutionsstätten nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

41

- v. 11.11.2020 - 13 MN 436/20 - (zu der gegenüber gewerblichen oder privaten Vermietern einer Ferienwohnung oder eines Ferienhauses in § 10 Abs. 2 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung getroffenen Untersagung, Übernachtungsangebote zu touristischen Zwecken zu unterbreiten und das Übernachten zu touristischen Zwecken zu gestatten),

42

- v. 20.11.2020 - 13 MN 516/20 - (zur Schließung von Sportanlagen für den Freizeit- und Amateursport nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

43

- v. 20.1.2021 - 13 MN 10/21 - (zur Schließung von Baumärkten nach § 10 Abs. 1b Satz 1 Nr. 20 der Niedersächsischen Corona-Verordnung),

44

- v. 21.1.2021 - 13 MN 14/21 - (zur Schließung von Gastronomiebetrieben und Spielhallen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 6 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) und

45

- v. 15.2.2021 - 13 MN 44/21 - (zur Schließung von Friseurbetrieben nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 der Niedersächsischen Corona-Verordnung)

46

alle veröffentlicht in juris oder der kostenfrei zugänglichen Rechtsprechungsdatenbank der niedersächsischen Justiz unter www.rechtsprechung.niedersachsen.de).

47

Derzeit ist für den Senat aber nicht verlässlich festzustellen, ob die in § 10 Abs. 1, 1b und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordneten Betriebsverbote und -beschränkungen - und damit auch die in diesem Verfahren streitgegenständliche Schließung von Studios für Elektromuskelstimulationstraining nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung - in Gänze im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG objektiv notwendig sind.

48

(1) Zweifelsohne verfolgt der Verordnungsgeber weiterhin die legitimen Ziele (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 6.11.2020 - 13 MN 411/20 -, juris Rn. 43), im Interesse des Schutzes von Leben und Gesundheit eines und einer jeden die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen, Krankheits- und Todesfällen zu vermeiden. Zur Vorbeugung einer akuten nationalen Gesundheitsnotlage sollen die Kontakte in der Bevölkerung drastisch reduziert werden, um das Infektionsgeschehen insgesamt zu verlangsamen und die Zahl der Neuinfektionen wieder in durch den öffentlichen Gesundheitsdienst nachverfolgbare Größenordnungen zu senken (vgl. hierzu auch die Angaben in der Begründung der Niedersächsischen Corona-Verordnung und ihrer Änderungsverordnungen, Nds. GVBl. 2020, 411 ff., 457, 491 f. und 2021, 6 ff., 28 f. und 58). Diese Zielrichtung wahrt die besonderen Anforderungen des § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG (vgl. Senatsbeschl. v. 23.12.2020 - 13 MN 506/20 -, juris Rn. 61).

49

Ob darüber hinaus für die Gesamtheit der in der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordneten Schutzmaßnahmen die konkrete Erreichung einer 7-Tage-Inzidenz (Zahl der Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen) von 50 oder gar 35 legitim ist, erscheint zweifelhaft (vgl. Senatsbeschl. v. 20.1.2021 - 13 MN 10/21 -, juris Rn. 20 ff. (zur 50er Inzidenz) und v. 15.2.2021 - 13 MN 44/21 -, juris Rn. 25 ff. (zur 35er Inzidenz)), bedarf in diesem Verfahren aber keiner abschließenden Entscheidung. Denn abgesehen davon, dass derzeit eine landesweite Erreichung dieser Inzidenzen in Niedersachsen (Stand: 18.2.2021: 68,1; vgl. www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/) nicht absehbar ist, ist die hier streitgegenständliche Betriebsschließung nach den Verordnungsbestimmungen mit keiner dieser Inzidenzen unmittelbar verknüpft, sondern unter Berücksichtigung auch aller weiteren für das Infektionsgeschehen relevanten Umstände angeordnet worden (siehe unten B.II.1.a.(3)(b)).

50

(2) Im Hinblick auf die verfolgten legitimen Ziele ist auch die Eignung der streitgegenständlichen Betriebsverbote und -beschränkungen gegeben. Denn angesichts der hohen Infektiosität und der Übertragungswege steht für den Senat außer Zweifel, dass Beschränkungen von Zusammenkünften und Ansammlungen mehrerer Personen - vor allem in geschlossenen Räumen - geeignet sind, die Verbreitung von SARS-CoV-2 zu verhindern (vgl. Senatsbeschl. v. 18.11.2020 - 13 MN 448/20 -, juris Rn. 81; v. 11.6.2020 - 13 MN 192/20 -, juris Rn. 52).

51

(3) Zweifelhaft ist aber, ob der Verordnungsgeber die in § 10 Abs. 1, 1b und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordneten Betriebsverbote und -beschränkungen - und damit auch die in diesem Verfahren streitgegenständliche Schließung von Studios für Elektromuskelstimulationstraining nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung - in Gänze noch für erforderlich halten darf.

52

(a) Es ist bei summarischer Prüfung nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass mildere, in ihrer Wirkung aber ähnlich effektive Mittel im Hinblick auf das tätigkeitsbezogene Infektionsgeschehen zur Verfügung stehen.

53

Dies ergibt sich - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - aber nicht schon aus jedweder fehlenden infektiologischen Relevanz des Geschehens in Studios für Elektromuskelstimulationstraining. Denn nachgewiesen ist dies nicht. Das Geschehen in den Studios für Elektromuskelstimulationstraining, wie es von der Antragstellerin beschrieben wird, ist durchaus mit infektionsrelevanten Kontakten zwischen Trainern und trainierenden Kunden verbunden, die sich für einen längeren Zeitraum in einem geschlossenen Raum aufhalten und sich dort entweder durch die Anleitung oder das Training selbst auch körperlich betätigen und so die Aerosolbelastung im Trainingsraum erhöhen, die wiederum Grundlage für eine Virusübertragung sein kann. Auch die Benutzung verschiedener Komponenten der Elektromuskelstimulationsgeräte dürfte nahezu zwangsläufig zu unmittelbaren Kontakten zwischen Trainer und Kunden führen. Auch wenn insoweit in der jeweiligen Fallgestaltung fraglos nur wenige Personen der Gefahr einer Virusübertragung ausgesetzt sind, ist die infektiologische Relevanz nicht völlig zu leugnen (vgl. dahingehend auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 15.12.2020 - 13 B 1731/20.NE -, juris Rn. 47 ff. und 69 ff.;Bayerischer VGH, Beschl. v. 18.12.2020 - 20 NE 20.2698 -, juris Rn. 15). Darüber hinaus fehlt es an belastbaren Erkenntnissen zu einer mangelnden infektiologischen Relevanz des Geschehens in diesen Studios. Ausweislich des Berichts zum "Infektionsumfeld von COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland" konnte das RKI in einer "Quellensuche" (Datenstand: 11. August 2020) von insgesamt 202.225 übermittelten Fällen nur 55.141 Fälle bestimmten Ausbruchsgeschehen zuordnen und feststellen, in welchen von 30 unterschiedlichen, verschiedenste Lebensbereiche erfassenden Infektionsumfeldern sich diese ereignet haben (vgl. RKI, Infektionsumfeld von COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland, in: Epidemiologisches Bulletin v. 17.9.2020, S. 3 ff., veröffentlicht unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/38_20.pdf?__blob=publicationFile). Diese nur eingeschränkte Erkenntnis bestätigt der Tägliche Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 16. Februar 2021 (dort S. 11; veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Feb_2021/2021-02-16-de.pdf?__blob=publicationFile). Danach kann nur etwa ein Sechstel der insgesamt gemeldeten COVID-19 Fälle einem Ausbruch zugeordnet werden. Für eine weit überwiegende Mehrheit der Fälle fehlen Informationen zur Infektionsquelle.

54

Ein milderes, in seiner Wirkung aber ähnlich effektives Mittel dürfte - entgegen der Auffassung der Antragstellerin (Schriftsatz der Antragsteller v. 12.2.2021, dort insbesondere S. 26 ff.) - auch nicht in den betrieblichen Hygienekonzepten zu sehen sein, wie sie bis zur Schließung durch die Verordnung zur Änderung der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 15. Dezember 2020 auch in den Studios der Antragstellerin Anwendung gefunden haben und nach einer Öffnung auch wieder zur Anwendung gelangen könnten. Der Senat verkennt nicht, dass die Inhaber der Betriebe erhebliche Arbeitskraft und finanzielle Mittel in die Umsetzung dieser Konzepte investiert haben. Ein regelmäßiges Vollzugsdefizit, dem - in gewissen Grenzen - durch verstärkte behördliche Kontrollen entgegengewirkt werden könnte (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 28.8.2020 - 13 MN 307/20 -, juris Rn. 32), ist nicht zu erkennen. Eine gewisse Wirksamkeit der Konzepte ist nicht zu leugnen, auch wenn diese mangels belastbarer tatsächlicher Erkenntnisse zum konkreten Infektionsumfeld nicht validiert werden kann. Angesichts der Infektionsdynamik, die sich ab Oktober 2020 trotz dieser flächendeckend in allen Betrieben mit Publikums- und Kundenverkehr angewendeten Konzepte entwickelt hat, ist aber nicht festzustellen, dass diese Konzepte infektionsschutzrechtlich eine vergleichbare Effektivität aufweisen wie die Betriebsschließungen (vgl. Senatsbeschl. v. 25.11.2020 - 13 MN 487/20 -, juris Rn. 85; v. 6.11.2020 - 13 MN 411/20 -, juris Rn. 49).

55

Diese Annahme, dass die bisher angewendeten betrieblichen Hygienekonzepte nicht hinreichend effektiv waren, rechtfertigt aber nicht ohne Weiteres den Schluss, dass (verbesserte) betriebliche Hygienekonzepte von vorneherein nicht in der Lage sein könnten, eine im Hinblick auf die Verhinderung der Virusverbreitung ähnlich effektive Wirkung wie Betriebsschließungen zu entfalten. Hierfür wäre vielmehr zu ermitteln, welche - insbesondere über die verbindlichen Vorgaben in §§ 4 Abs. 2 und 10 Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung und über das von der Antragstellerin freiwillig zur Anwendung gebrachte Hygienekonzept hinausgehenden - Schutzmaßnahmen noch ergriffen und verhältnismäßig auch verbindlich normativ angeordnet werden und welche infektiologische Wirkung diese Maßnahmen, etwa bei einer versuchsweisen Öffnung (vgl. zu dieser Vorgehensweise: Senatsbeschl. v. 14.5.2020 - 13 MN 156/20 -, juris Rn. 37), entfalten könnten. Diese Ermittlung ist zwar in einem Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu leisten. Der Senat hält es aber nicht für ausgeschlossen, dass ein verbessertes betriebliches Hygienekonzept (etwa mit Nachweisen der Infektionsfreiheit vor Zugang zum Studio, mit erhöhten Anforderungen an die von Trainern und gegebenenfalls auch von (trainierenden) Kunden zu tragenden Mund-Nasen-Bedeckungen, mit der Gewährleistung der Einhaltung des Abstandsgebots bei dem Training und bei dessen Vor- und Nachbereitung, mit Maßnahmen zur Kontaktdatennachverfolgung und mit technischen Maßnahmen zum Austausch oder zur Reinigung der Raumluft) einhergehend mit einer Verbesserung der staatlichen Überwachung und des Vollzugs angeordneter Schutzmaßnahmen als milderes, aber hinreichend effektives Mittel in Betracht kommen kann.

56

(b) Ebenso ist bei summarischer Prüfung nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass mildere, in ihrer Wirkung aber ähnlich effektive Mittel im Hinblick auf das gebietsbezogene Infektionsgeschehen ergriffen werden können.

57

Dabei stellt der Senat nicht in Abrede, dass der Verordnungsgeber die Erforderlichkeit der streitgegenständlichen Betriebsverbote und -beschränkungen - anders als bei den zuvor angeordneten Beherbergungsverboten (vgl. Senatsbeschl. v. 15.10.2020 - 13 MN 371/20 -, juris Rn. 59) und Sperrzeiten im Gastronomiebereich (vgl. Senatsbeschl. v. 29.10.2020 - 13 MN 393/20 -, juris Rn. 57) - nicht nur anhand der 7-Tage-Inzidenz, also der Zahl der Neuinfizierten im Verhältnis zur Bevölkerung je 100.000 Einwohnerinnen und Einwohner kumulativ in den letzten sieben Tagen, beurteilt, sondern, wie in dem von der Niedersächsischen Landesregierung erstellten "Handlungskonzept zur Bekämpfung des Infektionsgeschehens in der COVID 19 Pandemie" (veröffentlicht unter: www.stk.niedersachsen.de/startseite/presseinformationen/vorsorgliches-handlungskonzept-zur-bekampfung-eines-gegebenenfalls-weiter-ansteigenden-infektionsgeschehens-in-der-covid-19-pandemie-193263.html, Stand: 5.10.2020) und dem von der Niedersächsischen Landesregierung entworfenen "Stufenplan 2.0" (veröffentlicht unter: www.niedersachsen.de/Coronavirus/stufenplan-fur-niedersachsen-196849.html, Stand: 18.2.2021) vorgesehen, auch alle anderen für das Infektionsgeschehen relevanten Umstände in seine Bewertung einbezogen hat (vgl. zu dieser Verpflichtung zuletzt: Senatsbeschl. v. 29.10.2020 - 13 MN 393/20 -, juris Rn. 57). Diese Bewertung als solche rechtfertigt es auch noch, landesweit einheitliche infektionsschützende Maßnahmen zu ergreifen. Die Mitte Dezember 2020 bestehende 7-Tage-Inzidenz von mehr als 120 ist zwar deutlich gesunken. Landesweit beträgt die 7-Tage-Inzidenz aber immer noch mehr als 60 und ist am 15., 16. und 17. Februar 2021 sogar wieder (leicht) angestiegen. Ein erheblicher Teil der Landkreise und kreisfreien Städte weist eine 7-Tage-Inzidenz von mehr als 50 auf. Hinzu kommt ein landesweit durchaus diffuses Infektionsgeschehen. Die Ausbruchsgeschehen sind überwiegend keinen bestimmten Ereignissen oder Örtlichkeiten zuzuordnen, die ausschließlicher oder vorrangiger Gegenstand verordneter Schutzmaßnahmen sein könnten. Die örtlichen Gesundheitsämter sind trotz personeller und sachlicher Verstärkung erheblich damit belastet, Infektionsketten nachzuverfolgen. Die Zahl infizierter und erkrankter Menschen, die älter als 60 Jahre sind und die ein höheres Risiko für einen schweren Krankheitsverlauf haben, ist deutlich angestiegen. Auch die Sterbefallzahlen und die Auslastung medizinischer und insbesondere intensivmedizinischer Kapazitäten befinden sich weiterhin auf hohem Niveau, wobei der Antragsgegner seine Maßnahmen nicht erst dann treffen darf, wenn diese (nahezu) erschöpft sind (vgl. hierzu im Einzelnen die Angaben des Niedersächsischen Landesgesundheitsamtes unter https://www.niedersachsen.de/Coronavirus/aktuelle_lage_in_niedersachsen/ und des RKI im täglichen Lagebericht unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html?nn=13490888).

58

Der angesichts dieser im Oktober 2020 einsetzenden Entwicklung vom Antragsgegner mit der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 30. Oktober 2020 vollzogene Strategiewechsel weg von bis dahin bloßen Betriebsbeschränkungen hin zu weitreichenden flächendeckenden Betriebsverboten und ergänzenden Betriebsbeschränkungen durfte als verlässliches effektives Mittel auch für erforderlich erachtet werden (vgl. Senatsbeschl. v. 6.11.2020 - 13 MN 411/20 -, juris Rn. 52).

59

Zweifelhaft erscheint aber, ob der Antragsgegner diese nun bereits mehrere Monate andauernde Entwicklung des Infektionsgeschehens durch in erster Linie bloße Verlängerungen der Geltungsdauer und teilweise Ausdehnung der Betriebsverbote und -beschränkungen begleiten darf. Auch wenn insoweit eine abschließende Sachaufklärung im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes von Amts wegen nicht geboten ist und daher eine abschließende Bewertung dieser Frage derzeit nicht erfolgen kann, erscheint es bei summarischer Prüfung nicht schlechthin abwegig, dass dem Verordnungsgeber mildere, zur Erreichung aller verfolgten legitimen Ziele aber durchaus ähnlich effektive Mittel im Hinblick auf das gesamte gebietsbezogene Infektionsgeschehen zur Verfügung stehen könnten.

60

Dies betrifft in erster Linie Maßnahmen, die ein noch aktiveres Handeln staatlicher Stellen bei der Pandemiebekämpfung erfordern, etwa die Intensivierung der Erforschung von Infektionsumfeldern und die Effektivierung der Kontaktnachverfolgung, sowohl durch Stärkung des öffentlichen Gesundheitsdienstes als auch durch Verbesserung technischer Instrumente. Fraglos hat der Antragsgegner auch insoweit bereits ganz erhebliche Anstrengungen unternommen. Ein staatliches Handeln kann sicher auch nicht unbesehen personeller, sachlicher und finanzieller Ressourcen eingefordert werden. Verbesserungen, etwa betreffend die personelle Unterstützung der Gesundheitsämter durch den Einsatz von "MDK-Personal", "Containment-Scouts" und die Zurverfügungstellung von Landesbediensteten (erster Kabinettsbeschluss v. 19.10.2020 und Befristung bis zum 31.1.2021), die technische Ausstattung der Gesundheitsämter (Ausstattung von bisher 14 Gesundheitsämtern mit dem System SORMAS und tatsächliche Nutzung in 10 Gesundheitsämtern) und die finanzielle Unterstützung der Gesundheitsämter zum Zwecke der technischen Modernisierung (Verteilung der vom Bund in Höhe von 4,7 Mio. EUR für Niedersachsen bereitgestellten finanziellen Hilfen erst auf der Grundlage eines Erlasses "im ersten Quartal 2021" mit dem Ziel, "die Gesundheitsämter möglichst zügig in die Lage zu versetzen, ihre Aufgaben, insbesondere die Meldung und die Kontaktnachverfolgung gut und sicher zu erledigen"), die einen durchaus erheblichen Beitrag zur Bekämpfung der Pandemie im Land Niedersachsen leisten können, sind aber nicht völlig fernliegend (vgl. hierzu bereits den Senatsbeschl. v. 20.1.2021 - 13 MN 10/21 -, juris Rn. 37).

61

(4) Die danach bestehenden Zweifel an der Erforderlichkeit setzen sich bei der Beurteilung der Angemessenheit der Betriebsverbote und -beschränkungen - und damit auch der in diesem Verfahren streitgegenständliche Schließung von Studios für Elektromuskelstimulationstraining nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung - fort.

62

Die Betriebsverbote und -beschränkungen greifen tief, während der seit März 2020 bestehenden Corona-Pandemie wiederholt und nun bereits über einen nicht unerheblichen Zeitraum in die Berufsausübungsfreiheit der Betriebsinhaber ein und machen ihnen die Berufsausübung nahezu unmöglich, erschweren sie aber jedenfalls ganz erheblich und dies nach einer Phase, in der sie erhebliche Arbeitskraft und finanzielle Mittel in die Umsetzung von infektionsschutzrechtlichen Hygienekonzepten investiert haben. Das Gewicht dieses "Sonderopfers" wird zwar dadurch gemildert, dass ihnen staatlicherseits Kompensationen für die zu erwartenden Umsatzausfälle in durchaus erheblichem Umfang in Aussicht gestellt worden sind (vgl. hierzu im Einzelnen zuletzt: Senatsbeschl. v. 5.1.2021 - 13 MN 582/20 -, Umdruck S. 8 f. m.w.N. und die Erläuterungen unter www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/UBH/Navigation/DE/Home/home.html, Stand: 18.2.2021). Die Wirkung dieser Kompensationen ist, etwa wegen den von der Antragstellerin geschilderten (Schriftsatz der Antragstellerin v. 12.2.2021, dort insbesondere S. 10) und auch allgemein bekannten Schwierigkeiten bei dem tatsächlichen Erhalt, aber begrenzt und nicht geeignet, die Eingriffswirkung vollständig zu beseitigen oder auf ein dauerhaft hinzunehmendes Maß zu reduzieren. Hinzu kommt mit zunehmender Dauer der streitgegenständlichen Betriebsverbote und -beschränkungen eine Verfestigung des zwangsläufig geänderten Konsum- und Nutzungsverhaltens der Kunden, das auch bei Aufhebung der Betriebsverbote und -beschränkungen zu fortdauernden Beeinträchtigungen der betroffenen Betriebe führen wird. Angesichts dieser immer gewichtiger werdenden Nachteile für die betroffenen Betriebsinhaber, aber auch für die in den geschlossenen Betrieben Beschäftigten und die gesamte Volkswirtschaft ist für den Senat derzeit offen und bei summarischer Prüfung auch nicht abschließend zu klären, ob die streitgegenständlichen Betriebsverbote und -beschränkungen in Gänze noch angemessen und allein mit Blick auf die gravierenden, teils irreversiblen Folgen eines weiteren Anstiegs der Zahl von Ansteckungen und Erkrankungen für die zwar hochwertigen, aber verfassungsrechtlich nicht absolut geschützten Rechtsgüter Leib und Leben einer Vielzahl Betroffener sowie einer Überlastung des Gesundheitswesens weiterhin unverändert hinzunehmen sind.

63

b. Ebenso ist offen, ob die streitgegenständliche Schließung von Studios für Elektromuskelstimulationstraining nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist.

64

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 -, BVerfGE 130, 240, 252 - juris Rn. 40; Beschl. v. 15.7.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. -, BVerfGE 98, 365, 385 - juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.7.2012 - 1 BvL 16/11 -, BVerfGE 132, 179, 188 - juris Rn. 30; Beschl. v. 21.6.2011 - 1 BvR 2035/07, BVerfGE 129, 49, 69 - juris Rn. 65; Beschl. v. 21.7.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. -, BVerfGE 126, 400, 416 - juris Rn. 79).

65

Hiernach sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde weniger streng (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.4.2020
- OVG 11 S 22/20 -, juris Rn. 25). Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26.3.2020
- 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Zudem ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (vgl. Senatsbeschl. v. 14.4.2020 - 13 MN 63/20 -, juris Rn. 62). Auch die Überprüfbarkeit der Einhaltung von Ge- und Verboten kann berücksichtigt werden (vgl. Senatsbeschl. v. 9.6.2020 - 13 MN 211/20 -, juris Rn. 41).

66

Dies zugrunde gelegt vermag der Senat im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nur einen Verstoß der Verordnungsregelungen gegen das Willkürverbot zu verneinen. Die in § 10 Abs. 1, 1b und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordneten Betriebsverbote und -beschränkungen beruhen auf der jedenfalls nicht schlichtweg sachfremden Erwägung, dass ein ganz erheblicher Teil der für das Infektionsgeschehen relevanten sozialen Kontakte von vorneherein verhindert werden muss und dass diese Verhinderung neben den ganz erheblichen Beschränkungen von Kontakten im privaten Bereich am gemeinwohlverträglichsten durch Verbote und Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport, Unterhaltung und körpernaher Dienstleistungen erreicht werden kann. Ausgenommen sind grundrechtlich besonders geschützte Bereiche wie die Religionsausübung und öffentliche Versammlungen.

67

Auch die von der Antragstellerin (Schriftsatz der Antragstellerin v. 12.2.2021, S. 31 ff.) monierte Ungleichbehandlung der nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung geschlossenen Studios für Elektromuskelstimulationstraining gegenüber dem weiterhin möglichen Individualsport allein, mit einer weiteren Person oder den Personen des eigenen Hausstands auf und in privaten Sportanlagen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung (vgl. in Bezug auf die Nutzung der Räumlichkeiten eines Fitnessstudios als Sportanlage im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 der Niedersächsischen Corona-Verordnung: VG Hannover, Beschl. v. 1.2.2021 - 15 B 343/21 -, juris) erscheint unter Berücksichtigung und Abwägung der widerstreitenden Ziele der Vermeidung von Kundenverkehren und Kontakten zwischen betrieblichem Personal und Kunden einerseits und der Ermöglichung des Erhalts der Gesundheit durch sportliche Betätigung in dem Rahmen privater Kontaktbeschränkungen andererseits nicht willkürlich.

68

Dies gilt auch für die von der Antragstellerin (Schriftsatz der Antragstellerin v. 12.2.2021, S. 39 f.) beanstandete Gleichbehandlung aller in § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ausdrücklich genannten Betriebe und ähnlichen Einrichtungen, da die infektiologische Relevanz in allen Fällen entweder an die Zusammenkunft mehrerer Personen in geschlossenen Räumen und/oder die körperliche Aktivität von Personen in geschlossenen Räumen anknüpft (siehe oben B.II.1.(3)(a)).

69

Die danach gegebene schlichte Beachtung des Willkürverbots ist angesichts des Umfangs der angeordneten Betriebsverbote und -beschränkungen und der damit verbundenen erheblichen Eingriffe in Grundrechte der Betriebsinhaber aber nicht ausreichend, um eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes verneinen zu können. Die vielmehr erforderliche Beurteilung, ob der Verordnungsgeber mit der getroffenen Auswahl von zu schließenden oder zu beschränkenden Betrieben unter Berücksichtigung des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeiten und aller sonstigen relevanten Belange eine auf hinreichenden Sachgründen beruhende und angemessene Differenzierung tatsächlich erreicht hat, ist schon angesichts der Vielzahl und Vielgestaltigkeit von Fallkonstellationen aber in einem Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu leisten. Sie muss vielmehr an dieser Stelle offenbleiben.

70

Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung sich nicht daraus ergeben kann, dass andere Länder von den niedersächsischen Anordnungen abweichende Schutzmaßnahmen getroffen haben. Voraussetzung für eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG ist, dass die Vergleichsfälle der gleichen Stelle zuzurechnen sind. Daran fehlt es, wenn die beiden Sachverhalte von zwei verschiedenen Trägern öffentlicher Gewalt gestaltet werden; der Gleichheitssatz bindet jeden Träger öffentlicher Gewalt allein in dessen Zuständigkeitsbereich (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.5.1987 - 2 BvR 1226/83 -, BVerfGE 76, 1, 73 - juris Rn. 151 m.w.N.). Ein Land verletzt daher den Gleichheitssatz nicht deshalb, weil ein anderes Land den gleichen Sachverhalt anders behandelt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.5.2008 - 1 BvR 645/08 -, juris Rn. 22 m.w.N.).

71

2. Die wegen der danach offenen Erfolgsaussichten gebotene Folgenabwägung führt dazu, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Gründe für die vorläufige Außervollzugsetzung und auch die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit die für den weiteren Vollzug der Verordnung sprechenden Gründe derzeit nicht überwiegen.

72

Würde der Senat die Schließung von Studios für Elektromuskelstimulationstraining nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vollständig (vgl. zur Unzulässigkeit von Normergänzungen im Normenkontrollverfahren: Senatsbeschl. v. 14.5.2020 - 13 MN 156/20 -, juris Rn. 5 m.w.N.) außer Vollzug setzen, bliebe der Normenkontrollantrag in der Hauptsache aber ohne Erfolg, könnte die Antragstellerin zwar vorübergehend die mit der Schutzmaßnahme verbundene Schließung ihrer Betriebe vermeiden. Ein nicht unerheblicher Baustein der komplexen derzeitigen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners würde aber in seiner Wirkung deutlich reduziert (vgl. zur Berücksichtigung dieses Aspekts in der Folgenabwägung: BVerfG, Beschl. v. 1.5.2020 - 1 BvQ 42/20 -, juris Rn. 10), und dies in einem Zeitpunkt eines weiterhin ernst zu nehmenden Infektionsgeschehens. Die Möglichkeit, eine geeignete und erforderliche Schutzmaßnahme zu ergreifen und so die Verbreitung der Infektionskrankheit zum Schutze der Gesundheit der Bevölkerung, einem auch mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG überragend wichtigen Gemeinwohlbelang (vgl. BVerfG, Urt. v. 30.7.2008 - 1 BvR 3262/07 u.a. -, BVerfGE 121, 317, 350 - juris Rn. 119 m.w.N.), noch effektiver als bisher zu verhindern, bliebe hingegen zumindest zeitweise bis zu einer Reaktion des Verordnungsgebers (irreversibel) ungenutzt. Diese Reaktion des Verordnungsgebers erscheint auch kurzfristig kaum möglich, da sie, wie dargestellt (siehe oben B.II.1.a.(3)(a) und (b)), durchaus aufwändige Ermittlungen und Anstrengungen des Antragsgegners bei einer Prüfung und Realisierung von anderen oder ergänzenden Schutzmaßnahmen erfordert.

73

Würde hingegen die Schließung von Studios für Elektromuskelstimulationstraining nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung nicht vorläufig außer Vollzug gesetzt, hätte der Normenkontrollantrag aber in der Hauptsache Erfolg, wäre die Antragstellerin vorübergehend zu Unrecht zur Befolgung der - für den Fall der Nichtbefolgung bußgeldbewehrten - Schutzmaßnahme verpflichtet und müsste ihre Betriebe weiterhin geschlossen halten. Der damit verbundene Eingriff in ihre grundrechtlich geschützte Berufsausübungsfreiheit würde, wie dargestellt (siehe oben I.1.a.(4)), weiter verfestigt. Auch wenn dies eine mögliche Unangemessenheit der Schutzmaßnahme nicht beseitigt, ist für die gerichtliche vorläufige Außervollzugsetzung doch von Belang, dass für Umsatzausfälle in den Betrieben der Antragstellerin staatlicherseits Kompensationen durchaus in Aussicht gestellt sind und dass für die im Betrieb der Antragsteller Beschäftigten staatliche Hilfeleistungen tatsächlich gewährt werden. Angesichts dessen erscheint die fortdauernde Schließung von Studios für Elektromuskelstimulationstraining nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung derzeit noch hinnehmbar. Denn ohne diese könnte sich die Gefahr der Ansteckung mit dem Virus, der Erkrankung zahlreicher weiterer Personen, der Überlastung der gesundheitlichen Einrichtungen bei der Behandlung schwerwiegender Fälle und schlimmstenfalls des Todes von Menschen auch nach den derzeit vorliegenden Erkenntnissen noch weiter erhöhen (vgl. zu dieser Gewichtung: BVerfG, Beschl. v 7.4.2020 - 1 BvR 755/20 -, juris Rn. 10; Beschl. v. 28.4.2020 - 1 BvR 899/20 -, juris Rn. 12 f.).

74

In diese Folgenabwägung wird auch eingestellt, dass die Verordnung gemäß ihres § 20 Abs. 1 zeitlich befristet wurde. Damit ist sichergestellt, dass die Verordnung unter Berücksichtigung neuer Entwicklungen der Corona-Pandemie fortgeschrieben werden muss. Hierbei hat der Antragsgegner - auch außerhalb der Konferenzen der Bundeskanzlerin mit dem Regierungschefinnen und -chefs der Länder bei jeder weiteren Fortschreibung der Verordnung - hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren relevanten Schließung zu untersuchen, ob es angesichts neuer Erkenntnisse etwa zu den Verbreitungswegen des Virus, zu die Gefahrenbewertung objektiv und nicht nur nach den vom Antragsgegner (Schriftsatz des Antragsgegners v. 17.2.2021, S. 13 ff.) bemühten Twittermeldungen einzelner Gesundheitsexperten beeinflussenden Varianten des Virus
oder zur Gefahr einer Überlastung des Gesundheitssystems verantwortet werden kann, die Betriebsverbote und -beschränkungen unter - notwendigenfalls strengen - Auflagen und gegebenenfalls nur versuchsweise wieder zu lockern (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.4.2020 - 1 BvQ 28/20 -, juris Rn. 16).

75

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

76

IV. Die - von den Angaben der Antragstellerin (Schriftsatz v. 12.2.2021, dort S. 45) abweichende - Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG. Es entspricht der ständigen Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 - 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. - juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.

77

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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