Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-05-15, Aktenzeichen 19 U 25/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0515.19U25.98.00

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen
Erfolg.

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Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung einer
Vertragsstrafe in Höhe von 50.000,-- DM nebst Verzugszinsen ab
Rechtshängigkeit an die Klägerin verurteilt. Der Anspruch ergibt
sich aus § 339 Satz 2 BGB i. V. m. § 10 Ziffern 1 und 4 des
Subunternehmervertrages vom 13./27.06.1994 und Ziffern 6.2. und 7.
der von den Parteien am 29.01./02.02.1996 unterzeichneten Anlage A
zu diesem Vertrag.

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1. Die in den genannten Vertragsbestimmungen enthaltene
Vertragsstrafenklausel ist entgegen der Auffassung der Beklagten
nicht nach den Vorschriften des AGB-Gesetzes unwirksam.

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a) Es ist davon auszugehen, daß es sich bei den maßgeblichen
Bestimmungen im Subunternehmervertrag und der ergänzenden Anlage A
um von der Klägerin bei Vertragsschluß gestellte und für eine
Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelt,
mithin um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1
AGB-Gesetz. Dies stellt sie auch nicht in Abrede. Es ist nicht
ersichtlich, daß auch die Beklagte hinsichtlich des Vertragsinhalts
Gestaltungsspielraum zur Wahrung eigener berechtigter Interessen
gehabt hätte, es ihr also möglich gewesen wäre, die inhaltliche
Ausgestaltung der Vertragsbedingungen, insbesondere hinsichtlich
der Voraussetzungen und der Höhe der Vertragsstrafe, zu
beeinflussen (vgl. hierzu etwa BGH NJW 1977, 624, 625; BGHZ 85,
305, 308).

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b) Da die Parteien als Handelsgesellschaften gem. § 6 Abs. 1 HGB
Vollkaufleute sind und der Subunternehmervertrag nebst ergänzender
Anlage A zum Betrieb ihres jeweiligen Handelsgewerbes gehörte,
beurteilt sich die Frage der Wirksamkeit der Vertragsstrafenklausel
nicht nach § 11 Nr. 6 AGB-Gesetz (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGB-Gesetz).
Die Klausel unterliegt jedoch der Inhaltskontrolle nach § 9
AGB-Gesetz. Denn eine solche Kontrolle findet auch bei im
kaufmännischen Geschäftsverkehr verwendeten Vertragsstrafenklauseln
statt, wird insbesondere nicht durch §§ 348, 351 HGB verdrängt,
wonach eine Vertragsstrafe, die von einem (Voll-)Kaufmann im
Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen ist, nicht aufgrund der
Vorschriften des § 343 BGB herabgesetzt werden kann (§ 24 Satz 2
AGB-Gesetz; vgl. hierzu BGH NJW-RR 1990, 1076, 1077 m. N.; WM 1992,
2104, 2108; Canaris, Handelsrecht, 22. Aufl., § 24 Anm. I 1. a);
Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 348 Rdnr. 5, 7).

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Eine im Sinne von § 9 AGB-Gesetz gegen die Gebote von Treu und
Glauben verstoßende Benachteiligung des Vertragspartners des
Klauselverwenders kann dabei auch in der unangemessenen Höhe der
Vertragsstrafe liegen (vgl. BGH NJW 1988, 1373, 1374; BGH NJW-RR
1990, 1076, 1077 m. w. N.).

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c) Im vorliegenden Fall ist die mit 50.000,-- DM vereinbarte
Vertragsstrafe jedoch weder unangemessen hoch noch benachteiligen
die mit ihr im Zusammenhang stehenden einschlägigen
Kundenschutzbestimmungen die Beklagte in sonstiger Weise entgegen
den Geboten von Treu und Glauben.

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aa) Gemäß § 10 Ziffer 1 des als Rahmenvertrag ausgestalteten
Subunternehmervertrages war die Beklagte verpflichtet, der Klägerin
gemäß Ziffer 6 der Anlage A Kundenschutz einzuräumen. Die
maßgebliche Kundenschutzklausel, auf die die Klägerin ihr
Zahlungsbegehren im Ausgangspunkt stützen kann, findet sich in
Ziffer 6.2. der Anlage A. Danach war die Beklagte verpflichtet, für
die Dauer von 9 Monaten nach Beendigung des auf die speziell auf
die B. AG bezogenen EinzelSubunternehmerauftrags keine Projekte und
keine Tätigkeit für diese Firma zu übernehmen bzw. aufzunehmen;
dies galt sowohl für mittelbare als auch für unmittelbare, den
Geschäftskreis der B. AG betreffende Aktivitäten. Diese Regelung
stellt sich ihrem Inhalt nach als nachvertragliche
Kundenschutzklausel in Form eines zeitlich beschränkten
Wettbewerbsverbots dar. Sie benachteiligt die Beklagte nicht in
unangemessener Weise entgegen den Geboten von Treu und Glauben und
ist damit wirksam.

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Fehl geht zunächst der Einwand der Beklagten, die in dieser
Klausel enthaltene Unterlassungsverpflichtung sei mangels
hinreichender Bestimmtheit unwirksam, weil in völlig
unspezifizierter Art und Weise die Kontaktaufnahme mit der B. AG
untersagt werde. Die Klausel ist vielmehr insoweit klar und
eindeutig, als sie die Verpflichtung enthält, für die Dauer von 9
Monaten nach Vertragsende jegliche Tätigkeit mittelbarer oder
unmittelbarer Natur für die B. AG zu unterlassen. Die Gefahr, daß
diese Regelung von der Beklagten hätte mißverstanden werden können,
besteht nicht.

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Die Klausel beinhaltet auch weder in zeitlicher noch in
gegenständlicher Hinsicht eine unangemessene Beschränkung der
Berufsausübung der Beklagten. Die Klägerin hat ein
anerkennenswertes Bedürfnis zu verhindern, daß ein von ihr
eingeschalteter Subunternehmer nach Beendigung dieser Tätigkeit zu
ihr in der Weise in Konkurrenz und Wettbewerb tritt, daß er einen
ihrer Auftraggeber als Kunden abwirbt, zu dem er selbst nur
aufgrund seiner Einschaltung als Subunternehmer durch die Klägerin
Verbindung gewinnen konnte. Die Klausel dient damit dem Schutz der
wirtschaftlichen Interessen der Klägerin. Entgegen der Auffassung
des Beklagten kann es dabei keinen Unterschied machen, ob der
Subunternehmer nach Beendigung des konkreten Vertragsverhältnisses
für den betreffenden Kunden lediglich im Rahmen eines Auftrags
geringeren Volumens tätig wird, den die Klägerin möglicherweise
persönlich nicht übernommen hätte. Schutzwürdig ist vielmehr auch
bereits das Interesse der Klägerin an einer dauerhaften
Geschäftsbeziehung zu einem von ihr gewonnenen Kunden, in deren
Rahmen es ihr unbenommen sein soll zu entscheiden, ob sie künftige
kleinere Aufträge selbst übernimmt bzw. wieder durch einen
Subunternehmer ausführen läßt. Die in Ziffer 6.2. der Anlage A
enthaltene Kundenschutzklausel stellt keine unzulässige über die
schützenwerten Interessen der Klägerin hinausgehende Beschränkung
der Berufsausübung der Beklagten dar. Der gegenständliche Bereich
des Wettbewerbsverbots ist insoweit eng auf jeweils nur den
konkreten Auftraggeber begrenzt, in dessen Betrieb die Beklagte als
Subunternehmerin tätig war. Der Zeitraum von 9 Monaten, für den die
Beschränkung der Berufsausübung gelten soll, ist als angemessen
anzusehen. Er berücksichtigt das berechtigte Interesse der Klägerin
an der Fernhaltung der Beklagten und schränkt diese in ihrer
wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nicht unbillig ein. Die
Kundenschutzklausel läuft nämlich nicht auf eine vollständige
Ausschaltung der Beklagten als Wettbewerber für den betreffenden
Zeitraum hinaus (vgl. zum Ganzen BGHZ 91, 1, 6/7).

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bb) Die gemäß § 10 Ziffer 4 des Rahmenvertrages in Verbindung
mit Ziffer 7 der ergänzenden Anlage A für das konkrete
Vertragsverhältnis formularmäßig ausbedungene Vertragsstrafe von
50.000,-- DM ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht
unangemessen hoch mit der Folge, daß ihre Vereinbarung gemäß § 9
AGB-Gesetz insgesamt unwirksam wäre (vgl. hierzu BGHZ 85, 305,
314/315; BGH NJW-RR 1990, 1076, 1077).

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Zweck und Zielrichtung einer Vertragsstrafe liegt zum einen
darin, dem Gläubiger im Verletzungsfall die Möglichkeit einer
erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis zu eröffnen, zum
anderen aber auch darin, einen wirkungsvollen Druck auf den
Schuldner auszuüben, um diesen zur ordnungsgemäßen Erbringung der
versprochenen Leistung anzuhalten (vgl. BGHZ 85, 305, 312/313 m.
N.; BGH NJW 1984, 919, 920 m. N.; BGH NJW-RR 1990, 1076, 1077 m.
N.). Da die Druckfunktion der Vertragsstrafe nicht der bloßen
Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Gläubigers losgelöster
Geldforderungen dienen soll, muß ihre Höhe in einem vernünftigen
Verhältnis zum möglichen Schaden stehen (vgl. BGHZ 85, 305,
313/314). Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Höhe ist unter
Anlegung eines generellen überindividuellen Maßstabes (vgl. BGH
NJW-RR 1990, 1076, 1077 m. N.) zu prüfen, ob berechtigte und
schützenswerte Interessen des Gläubigers die Festlegung einer
Vertragsstrafe in der betreffenden Höhe angemessen erscheinen
lassen (vgl. BGH NJW 1984, 919, 921).

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Danach ist die ausbedungene Vertragsstrafe von 50.000,-- DM
nicht unverhältnismäßig hoch. Die Klägerin hat vielmehr ein
anerkennens- und schützenswertes Interesse an einer hohen
Vertragsstrafenverpflichtung der Beklagten. Die Beklagte trägt
selbst vor, daß bei der B. AG zwei EDV-Großprojekte in
Millionenhöhe anstehen bzw. ins Auge gefaßt sind, für die u.a. die
Klägerin als potentielle Auftragnehmerin in Betracht kommt oder
jedenfalls kam. Deshalb hatte die Klägerin ein erhebliches
wirtschaftliches Interesse daran, daß ihr geschäftlicher Kontakt zu
der B. AG in Zukunft nicht dadurch beeinträchtigt oder gefährdet
würde, daß die Beklagte selbst unter Umgehung der Klägerin den
allein durch ihre Einschaltung als Subunternehmerin hergestellten
Kontakt zur B. AG zum Abschluß eigener Verträge mit dieser
ausnutzen und damit in unmittelbaren Wettbewerb zu ihr treten
würde. Eine solche Wettbewerbssituation ist entgegen der Ansicht
der Beklagten auch und insbesondere dann zu bejahen, wenn sie
lediglich Aufträge kleineren Umfangs übernahm, die aber jedenfalls
in den Tätigkeitsbereich der Klägerin fielen und die diese im
Interesse einer Aufrechterhaltung und Pflege der Geschäftsbeziehung
zur B. AG auch selbst hätte übernehmen und wiederum durch
Einschaltung von Subunternehmern hätte ausführen können. Deshalb
ist es unerheblich, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, der
von ihr übernommene Auftrag der B. AG habe mit den beiden von
dieser ausgeschriebenen Großentwicklungsprojekten nichts zu tun,
sondern lediglich die Installation und Konfiguration einer bereits
vorhandenen Software, also eine einfache administrative Tätigkeit
zum Gegenstand gehabt. Bezeichnenderweise hat sich die Beklagte zu
der Höhe der Vergütung, die sie für diese "niederen" Arbeiten
erhalten hat bzw. erhalten soll, erst auf den Hinweis des Senats im
Verhandlungstermin mit Schriftsatz vom 28.04.1998 geäußert. Daraus
geht hervor, daß sie der B. AG für Tätigkeiten im Zeitraum vom
11.09. bis zum 08.11.1996 immerhin rund 41.000,00 DM in Rechnung
gestellt hat. Ein Beweisantritt fehlt.

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Angesichts der in Frage stehenden erheblichen wirtschaftlichen
Interesses der Klägerin ist es für die Beurteilung der
Angemessenheit der Höhe der Vertragsstrafe unerheblich, daß die
Regelung in § 10 Nr. 4 des Rahmenvertrages in Verbindung mit Ziffer
7 der Anlage A nicht auf den Erfolg oder das Ausmaß der Gefährdung
im einzelnen Zuwiderhandlungsfall abstellt. Entgegen der Auffassung
der Beklagten hat sich die Höhe der Vertragsstrafe auch nicht an
der Vergütung von brutto 41.400,-- DM zu orientieren, die sie im
Rahmen des die B. AG betreffenden Subunternehmer-Einzelvertrags von
der Klägerin erhalten hat.

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Ein wirksamer Schutz der erheblichen wirtschaftlichen Interessen
der Klägerin war vielmehr nur bei Festlegung einer spürbaren
Vertragsstrafe zu erwarten. Ein Betrag von 50.000,-- DM erscheint
deshalb nicht als unangemessen hoch. Im übrigen zeigt die
tatsächliche Entwicklung, daß nicht einmal dieser Betrag als
Druckmittel ausgereicht hat, die Beklagte davon abzuhalten, unter
Ausnutzung des mit Hilfe der Klägerin begründeten Kontakts zu der
B. AG mit dieser unmittelbar Geschäfte abzuwickeln.

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Ob das Verhalten der Beklagten im Ergebnis tatsächlich zu einem
wirtschaftlichen Schaden der Klägerin geführt hat oder noch führen
wird, spielt für die Frage der Angemessenheit der
Vertragsstrafenhöhe keine Rolle (vgl. BGH NJW 1984, 919, 921).

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cc) Die formularmäßige Vertragsstrafenregelung verstößt auch
nicht aus anderen Gründen gegen § 9 AGB-Gesetz. Insbesondere weicht
sie nicht von dem auch im kaufmännischen Verkehr geltenden
Rechtsgedanken des § 340 Abs. 2 BGB ab, wonach Schadensersatz wegen
Nichterfüllung und eine ausbedungene Vertragsstrafe nicht kumulativ
nebeneinander gefordert werden können (vgl. BGHZ 63, 256, 258; BGH
NJW 1992, 1096, 1097; Canaris a.a.0.). Denn § 10 Ziffer 4 des
Subunternehmervertrages enthält im zweiten Halbsatz die Regelung,
daß (lediglich) die Geltendmachung eines die Vertragsstrafe
übersteigenden Schadensersatzanspruches vorbehalten bleibt. Dies
steht in Einklang mit § 340 Abs. 2 Satz 2 BGB.

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2. Die Beklagte hat die wirksam versprochene Vertragsstrafe
gemäß § 339 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 10 Ziffer 4 des
Subunternehmervertrags verwirkt, indem sie der in § 10 Ziffer 1 des
Vertrags in Verbindung mit Ziffer 6.2. der Anlage A übernommenen
Unterlassungsverpflichtung zuwidergehandelt hat, innerhalb von 9
Monaten nach Beendigung des betreffenden Subunternehmervertrags
eine Tätigkeit für die B. AG aufzunehmen. Daß diese Zuwiderhandlung
schuldhaft (vgl. zu diesem Erfordernis BGH NJW 1972, 1893, 1895; LG
Berlin NJW 1996, 1142) erfolgt ist, kann angesichts des klaren und
unmißverständlichen Wortlauts der betreffenden Kundenschutzklausel
keinen ernsthaften Bedenken unterliegen , wird auch von der
Beklagten nicht in Abrede gestellt. Mit dem Landgericht ist der
Senat der Auffassung, daß eine vorsätzliche Zuwiderhandlung zu
bejahen ist.

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Entgegen der Ansicht der Beklagten spielt es für den Anspruch
keine Rolle, ob ihre trotz des Versprechens begangene Handlung zu
einer konkreten Gefährdung oder gar Schädigung der wirtschaftlichen
Interessen der Klägerin geführt hat. Die Auslegung der Regelungen
in § 10 Nr. 4 des Subunternehmervertrages und in Ziffer 6.2. der
Anlage A ergibt nicht, daß die Beklagte ausnahmsweise nur bei einer
konkreten Gefährdung oder Schädigung von Interessen der Klägerin
zur Zahlung der Vertragsstrafe verpflichtet sein sollte. Dies läßt
sich insbesondere auch nicht aus der Höhe der versprochenen Strafe
herleiten, denn nach dem eindeutigen Wortlaut der
Kundenschutzklausel und der Unterwerfungserklärung sollte die
Vertragsstrafe schon allein bei Aufnahme einer Tätigkeit der
Beklagten für die B. AG innerhalb eines Zeitraums von 9 Monaten
nach Beendigung des betreffenden Subunternehmervertrages verwirkt
sein. Die Vereinbarung stellte somit ersichtlich nicht auf den
Erfolg oder das Ausmaß der Gefährdung im einzelnen Verletzungsfall
ab. Vielmehr sollte sie in ihrer Funktion als Druckmittel der
Klägerin bereits einen in das Stadium vor Eintritt eines konkreten
Wettbewerbsnachteils vorverlegten vorbeugenden und deshalb
besonders wirksamen Schutz ihrer wirtschaftlichen Interessen
verschaffen (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall BGH NJW 1984,
919, 920).

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3. Die Beklagte kann der Geltendmachung der Vertragsstrafe durch
die Klägerin auch nicht mit Erfolg den Einwand des Rechtsmißbrauchs
entgegenhalten. Zwar kann die Einforderung einer Vertragsstrafe im
Einzelfall gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen, etwa weil
der Gläubiger das die Verwirkung der Strafe auslösende Verhalten
des Schuldners selbst bewußt herbeigeführt hat, was hier nicht der
Fall ist. Der von der Beklagten erhobene Einwand des
Rechtsmißbrauchs läßt sich jedoch nicht damit begründen, durch die
Zuwiderhandlung seien die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin
weder beeinträchtigt noch konkret gefährdet worden (BGH NJW 1984,
919, 920).

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4. Schließlich kommt auch die von der Beklagten hilfsweise
geltend gemachte Herabsetzung der Vertragsstrafe auf einen Betrag
von 5.000,-- DM bis 10.000,-- DM nicht in Betracht. Eine
Herabsetzung aufgrund der Vorschriften des § 343 BGB scheidet gemäß
§ 348 HGB aus. Sie würde, da § 343 BGB auf Individualvereinbarungen
zugeschnitten ist, also nicht auf Vertragsstrafeklauseln in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die der an Treu und Glauben
orientierten richterlichen Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz
unterliegen, zudem selbst dann nicht in Betracht kommen, wenn § 348
HGB nicht einschlägig wäre (vgl. BGHZ 85, 305, 314/315; BGH NJW-RR
1990, 1076, 1077).

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Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht auch nicht die
Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung und Herabsetzung der
Höhe der Vertragsstrafe nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Die von ihr
hierzu angeführten Literaturstellen beziehen sich allesamt auf die
hier nicht gegebene Fallkonstellation , daß die Höhe der
Vertragsstrafe noch nicht genau festgelegt, sondern in die
Entscheidung des anderen Vertragsteils oder eines Dritten gestellt
ist. Nur dann ist Raum für eine gerichtliche Billigkeitskorrektur
gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB.

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Dagegen unterliegt im vorliegenden Fall die Höhe der
ausbedungenen Vertragsstrafe bereits nach § 9 AGB-Gesetz einer
richterlichen Inhaltskontrolle, der sie standhält.

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5. Die Kostentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Das Urteil ist gem. §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig
vollstreckbar.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer der
Beklagten: 50.000,00 DM.

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