Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-03-30, Aktenzeichen 7 B 1271/04

Gründe

Das nach

§ 35 Satz 2 WPflG

,

§ 80 Abs. 5 VwGO

zu beurteilende Begehren des Antragstellers ist unbegründet. Das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Einberufungsbescheides des Kreiswehrersatzamtes Aurich vom 2. Februar 2004 überwiegt das Interesse des Antragstellers, bis zur Entscheidung in der Hauptsache hiervon verschont zu bleiben.

1

1. Der Antragsteller kann seiner Einberufung zum Grundwehrdienst zum 1. April 2004 bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung keine Zurückstellungsgründe entgegenhalten. Seine Heranziehung würde nicht aus persönlichen, insbesondere häuslichen, wirtschaftlichen oder beruflichen Gründen eine besondere Härte bedeuten (§ 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG).

2

Eine besonderer Notstand ist durch die Einberufung nicht zu befürchten, wenn für ein nichteheliches Kind des Wehrpflichtigen, mit dem er überdies nicht zusammenlebt, Unterhaltssicherungsleistungen erbracht werden können.

3

Nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 b WPflG ist dies zwar in der Regel anzunehmen, wenn für Verwandte ersten Grades, wie die wohl Ende des Jahres 2003 geborene uneheliche Tochter des Antragstellers, besondere Notstände zu erwarten sind. Die hier allein in Rede stehende Verpflichtung des Antragstellers, der mit seinem Kind nicht zusammenlebt, Unterhaltszahlungen zu leisten, vermag solche aber nicht zu begründen. Denn nach Maßgabe der § 3 Abs. 1 Nr. 2, § 4 Abs. 1, § 6 USG haben auch nichteheliche Kinder, die nach bürgerlichem Recht einen Unterhaltsanspruch gegen den Wehrpflichtigen haben oder hätten, wenn er nicht eingezogen worden wäre, einen Anspruch auf Unterhaltssicherungsleistungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1983 - 8 C 134.81 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 153, S. 28 (33 f.)).

4

Eine Zurückstellung des Antragstellers nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG wegen Unentbehrlichkeit im eigenen Gewerbebetrieb scheidet aus. Der Antragsteller hat nämlich seine Tätigkeit als selbständiger Versicherungsmakler für die ... aufgegeben, um ab 1. April 2004 bei dem Versicherungskaufmann ... in ... tätig zu sein und dort am 1. Mai oder 1. August 2004 eine Berufsausbildung zu beginnen. Zutreffend ist zudem im Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung Nord vom 18. März 2004 darauf hingewiesen worden, dass das Vertragsverhältnis zwischen einem Handelsvertreter und seinem Unternehmen auf Grund des Wehrdienstes nicht gelöst werden darf (§ 8 Abs. 1 ArbPlSchG).

5

Der Zurückstellungsgrund wegen Berufsausbildungsinteressen setzt voraus, dass eine erste Berufsausbildung durch die Einberufung unterbrochen werden müsste. Eine Ausbildung setzt voraus, dass sie zu einer zusätzlichen Berufsberechtigung führt.

6

Auch ein Zurückstellungsgrund nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 c WPflG liegt nicht vor. Dies setzt voraus, dass eine ohne Hochschul- oder Fachhochschulreife begonnene erste Berufsausbildung unterbrochen würde. Die Ausbildung des Antragstellers zum Versicherungskaufmann soll jedoch erst nach dem Einberufungstermin, am 1. Mai oder 1. August 2004, beginnen (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 1997 - 8 C 21.97 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 202, S. 47 (48)).

7

Die Tätigkeit des Antragstellers als selbständiger Versicherungsmakler für die ... seit Oktober 2002 ist nicht Teil der vom Antragsteller geplanten Ausbildung zum Versicherungskaufmann, auch wenn sie hierfür förderlich sein wird. Die hierbei wohl durchgeführten Lehrgänge der genannten Versicherungsgesellschaft waren auch keine Ausbildung im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WPflG, sondern eine berufliche Fortbildung. Eine Ausbildung setzt voraus, dass die Tätigkeit zum Erwerb einer zusätzlichen bisher nicht innegehabten Berufsberechtigung führt (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 1994 - 8 C 34.92 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 183 S. 1 (2)). Der Antragsteller hat in der Antragsschrift angegeben, dass es sich bei den Maßnahmen nicht um eine allgemein anerkannte, sondern lediglich um eine konzerninterne Qualifizierung handelt (vgl. auch das Schreiben des Vaters des Antragstellers an das Kreiswehrersatzamt Aurich vom 4. Januar 2004). Dementsprechend hat der Antragsteller in seinem Widerspruchsschreiben vom 11. Februar 2004 auch ausschließlich hervorgehoben, dass der finanzielle Erfolg seiner bisherigen Tätigkeit als selbständiger Versicherungsvertreter durch eine Einberufung zu Nichte gemacht würde (vgl. auch speziell zum Ausbildungsprogramm "Versicherungsfachmann" bei gleichzeitiger beruflicher Tätigkeit als Versicherungsvertreter: Steinlechner/Walz, WPflG, 6. Aufl. 2003, Rn. 114 zu § 12 unter Bezugnahme auf einen Beschluss des VG Hannover vom 16. Dezember 1993 - 2 A 2543/92 -).

8

Der eventuelle Verlust einer Ausbildungsmöglichkeit ist nur bei besonderer Härte zu berücksichtigen.

9

Der mögliche Verlust der Ausbildungsmöglichkeit bei dem Versicherungskaufmann ... stellt auch keine besondere Härte in Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG dar. Dies ist der Fall, wenn ein bereits zugesagter Ausbildungsplatz verloren geht und der Wehrpflichtige nach der Ableistung des Wehrdienstes die Ausbildung für den gleichen Beruf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit weder an derselben Stelle noch anderweitig nachholen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 1997 a.a.O. (S. 50)).

10

Nach der telefonischen Auskunft des Versicherungskaufmanns ... vom 29. März 2004 (vgl. Vermerk vom selben Tage) kann derzeit noch nicht abgeschätzt werden, ob der Antragsteller nach der Ableistung des Wehrdienstes in dessen Betrieb eine Ausbildungsstelle erhalten kann. Es sei nachteilig, dass der Antragsteller dann bereits längere Zeit nicht mehr im
Versicherungsfach
tätig gewesen sei.

11

Bei der erforderlichen Prognose kann allerdings nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Antragsteller wegen seiner beruflichen Vorkenntnisse einen gewissen Vorteil gegenüber schulisch gleich qualifizierten Bewerbern aufweist. Dies war auch der ausschlaggebende Grund dafür, dass Herr ... ihn einzustellen beabsichtigt. Andere Bewerber hat es für dieses Jahr zudem in dem Betrieb nicht gegeben.

12

Ferner ist zu beachten, dass der Versicherungskaufmann ein weit verbreiteter Ausbildungsberuf ist. Auf der Internetseite der Industrie- und Handelskammer für Ostfriesland und Papenburg sind in deren Bezirk hierfür momentan 35 Ausbildungsbetriebe verzeichnet. Für die Arbeitsmarktregion Oldenburg-Bremen finden sich auf den elektronischen Seiten des Arbeitsamtes derzeit 31 Ausbildungsbetriebe, z.T. mit mehreren Lehrstellen.

13

Das Einberufungsermessen dient allein dem öffentlichen Interesse und vermittelt kein subjektives Recht des Wehrpflichtigen.

14

2. a. Der Antragsteller kann auch nicht mit Erfolg einwenden, die Antragsgegnerin habe das ihr nach § 21 WPflG zustehende Einberufungsermessen fehlerhaft ausgeübt. Der Wehrpflichtige hat nämlich kein subjektives Recht auf dessen richtige Handhabung, weil dieses allein dem öffentlichen Interesse an einer optimalen Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr dient (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2003 - 6 C 4.03 - Buchholz 448.0 § 48 WPflG Nr. 4, S. 7 (8); Urteil vom 26. Februar 2003 - 8 C 20.92 - BVerwGE 92. 153 (156 f.)).

15

Allein eine gleichheitswidrige, willkürliche und gezielt benachteiligende Einberufungspraxis kann der Wehrpflichtige rügen. Die Einberufungsrichtlinien des Bundesverteidigungsministeriums vom 15.04.2003 sind entgegen anderer Ansicht nicht rechtswidrig.

16

Er kann im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG lediglich eine willkürliche, d.h. eine ihn gezielt benachteiligende Einberufungspraxis rügen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2003 a.a.O. (S. 8 f.)). Eine solche liegt - entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts Köln (vgl. Beschluss vom 23. Dezember 2003 - 8 L 3008/03 -; Beschluss vom 8. Januar 2004 - 8 L 4/04 -) - auch im Hinblick auf die für Einberufungen seit dem 1. Juli 2003 angewendeten Richtlinien des Bundesministeriums der Verteidigung vom 15. April 2003 nicht vor. Diese orientieren sich nämlich im Ansatz an den Einberufungsvoraussetzungen bzw. Wehrdienstausnahmen der §§ 5, 8 a ff. WPflG. Zwar werden diese zum Teil beträchtlich modifiziert. Grund hierfür sind aber nicht sachfremde Erwägungen, sondern die Überlegung, nur die besonders geeigneten Wehrpflichtigen einzuberufen (vgl. auch VG Koblenz, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 L 616/04.KO - (S. 6 f.)).

17

b. aa. Allerdings bestehen Zweifel, ob § 21 WPflG (noch) mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist. Dies ergibt sich aus Folgendem:

18

Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt einen einheitlichen Gesetzesvollzug, der erst beim Vorliegen eines strukturellen Vollzugsdefizits nicht mehr gegeben ist, d.h. wenn eine prinzipielle Ungleichbehandlung angelegt ist.

19

Der allgemeine Gleichheitssatz verlangt nicht nur eine formale gesetzliche Gleichbehandlung im Wesentlichen vergleichbarer Sachverhalte, sondern es muss auch ein einheitlicher Vollzug gewährleistet sein (vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juni 1991 - 2 BvR 1493/89 - BVerfGE 84, 239 (271 f.); Urteil vom 9. März 2004 - 2 BvL 17/02 - www.bverfg.de, Rn. 65) Dieser vor allem für das Steuerrecht entwickelte Grundsatz gilt auch für das Wehrpflichtrecht (vgl. bereits: BVerfG, Urteil vom 13. April 1978 - 2 BvF 1/77 u.a. - BVerfGE 48, 127 (159, 171 ff.). Denn für die allgemeine Wehrpflicht ist - ebenso wie im Abgabenrecht - der Gleichheitsgedanke von wesentlicher Bedeutung (vgl. a.a.O. (S. 162)). Zu dessen Wahrung und Konkretisierung dienen vor allem die abschließenden gesetzlichen nicht durch Verwaltungsvorschriften modifizierbaren Regelungen über die Wehrdienstvoraussetzungen und -ausnahmen nach den §§ 5, 8 a ff. WPflG (vgl. a.a.O. (S. 162 f.)).

20

Nicht jegliche Schwierigkeiten bei der Ausführung von Gesetzen führen allerdings schon zu einem Gleichheitsverstoß. Erforderlich ist vielmehr ein sog. strukturelles Vollzugsdefizit. Dem Gesetzgeber muss sich - ggfs. nachträglich - die Erkenntnis aufdrängen, dass - etwa auf Grund von Verwaltungsvorschriften - eine gleichmäßig Behandlung der Normverpflichteten prinzipiell nicht gewährleistet ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juni 1991 a.a.O. (S. 272); Urteil vom 9. März 2004 a.a.O. (Rn. 65 ff.)).

21

Die Tatsache, dass große Gruppen von Wehrpflichtigen nicht mehr einberufen werden, könnte für einen Verstoß gegen Art. 3 GG sprechen, was allerdings im Hauptsacheverfahren zu prüfen ist.

22

Ein solches strukturelles Vollzugsdefizit im Bereich des Wehrpflichtgesetzes könnte darin liegen, dass nach den §§ 5, 8 a ff. WPflG für den Grundwehrdienst an sich verfügbare Wehrpflichtige auf Grund von Umstrukturierungen und Änderungen in der Aufgabenausrichtungen der Bundeswehr für längere Zeit in erheblichem Umfang nicht benötigt werden. Damit wäre eine beträchtlich Anzahl von Wehrpflichtigen entgegen der gesetzlichen Bestimmungen faktisch von einer Dienstpflicht befreit. Hierauf deuten die bereits erwähnten auf Dauer angelegten Einberufungsrichtlinien des Bundesministeriums der Verteidigung vom 15. April 2003 hin. Diese nehmen erhebliche Gruppen von Wehrpflichtigen von der Einberufung aus. Abweichend von § 5 Abs. 1 WPflG werden etwa diejenigen, die älter als 23 Jahre sind, grundsätzlich nicht mehr einberufen. Hierdurch sind etwa 70 000 Personen vom Wehrdienst befreit worden. Die Wehrdienstfähigen, die den Verwendungsgrad "wehrdienstfähig mit Einschränkung für die Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" (vgl. § 8 a Abs. 2 WPflG, sog. Tauglichkeitsstufe 3) erhalten haben, werden regelmäßig nicht mehr einberufen. Dies betrifft jährlich etwa 20 000 von ca. 120 000 Einberufungen.

23

Auf Grund dieses vorläufigen Befunds wird im Hauptsacheverfahren noch weiter aufzuklären sein, welcher Anteil der zu den jeweiligen Einberufungsterminen nach den Regelungen des WPflG verfügbaren Wehrpflichtigen in den vergangenen Jahren tatsächlich zum Grundwehrdienst einberufen worden ist.

24

Die Interessenabwägung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geht trotz offener verfassungsrechtlicher Situation zu Lasten des Antragstellers.

25

bb. Danach stellt sich aus Sicht der Kammer die Rechts- und Sachlage in verfassungsrechtlicher Hinsicht als offen dar. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass das Gericht in einem Klageverfahren im Hinblick auf Art. 100 Abs. 1 GG die Verfassungswidrigkeit des § 21 WPflG nicht selbst feststellen darf, sondern die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen hat. Hinzuweisen ist dabei darauf, dass dieses noch vor kurzer Zeit - in Bezug auf andere Aspekte - die Beibehaltung der allgemeinen Wehrpflicht verfassungsrechtlich nicht beanstandet hat (vgl. Beschluss vom 20. Februar 2002 - 2 BvL 5/99 - BVerfGE 105, 61 ff.).

26

Die danach erforderliche Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus (vgl. auch VG Koblenz, a.a.O. (S. 7 f.)).

27

Zu beachten ist, dass der Gesetzgeber grds. von der Vollziehbarkeit der Einberufungsbescheide auch während eines schwebenden Rechtsbehelfsverfahrens ausgeht (§ 33 Abs. 4 Satz 2, § 35 Satz 1 WPflG). Die seit fast 40 Jahren bestehende Wehrpflicht ist zudem in Art. 12 a GG verfassungsrechtlich verankert. Auch muss die Breitenwirkung einer Aussetzung der Vollziehung für sämtliche im Gerichtsbezirk wohnhafte Wehrpflichtige beachtet werden. Das Gericht müsste in allen zukünftigen Verfahren genauso entscheiden. Dies würde die Funktionsfähigkeit der in ihrem Bestand verfassungsrechtlich garantierten Bundeswehr (Art. 87 a GG) erheblich beeinträchtigen. Voneinander abweichende Entscheidungen der Verwaltungsgerichte in einstweiligen Rechtsschutzverfahren, wie sie sich derzeit abzeichnen, würden die möglicherweise bestehende Ungleichbehandlung der Wehrpflichtigen zudem noch verstärken. Ferner ist von Bedeutung, dass der Antragsteller auch die verringerten Anforderungen der Einberufungsrichtlinien vom 15. April 2003 nicht erfüllt, so dass er derzeit nicht schlechter behandelt wird als die anderen Wehrpflichtigen, die einberufen werden.

28

Auch ist zu berücksichtigen, dass Einiges dafür spricht, das dass Bundesverfassungsgericht wegen des möglicherweise festzustellenden Vollzugsdefizits nicht die Nichtigkeit des § 21 WPflG feststellt, sondern - unter Nennung einer Übergangsfrist zur gesetzgeberischen Neuregelung - nur dessen Unvereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 3. April 2001 - 1 BvR 1629/94 - BVerfGE 103, 242 (269 ff.)). Denn es sind mehrere Möglichkeiten denkbar, wie der Gesetzgeber einen möglichen in der mangelnden Vollziehung des WPflG liegenden Gleichheitsverstoß beseitigt.

Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE112630400&psml=bsndprod.psml&max=true