Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-10-21, Aktenzeichen 8 Sa 393/09
ECLI:DE:LAGRLP:2009:1021.8SA393.09.0A

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 19.5.2009, 6 Ca 278/09, wie folgt teilweise abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 28.2.2009 zum 31.3.2009 aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzstreits als Marktleiterin im Markt Mainz weiterzubeschäftigen.

3. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird abgewiesen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin

a) 2.500,00 € brutto abzüglich gezahlter 1.104,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1.4.2009,

b) 2.500,00 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.042,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1.5.2009 zu zahlen.

5. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Klägerin hat 22 % und die Beklagte 78 % der erstinstanzlichen Kosten zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 8 % der Klägerin und zu 92 % der Beklagten auferlegt.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung sowie über Arbeitsentgeltansprüche der Klägerin. Die Beklagte begehrt (hilfsweise) die Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

2

Die am … 1970 geborene Klägerin war seit dem 19.03.2007 bei der Beklagten als Marktleiterin gegen eine Bruttomonatsvergütung von 2.500,- € beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden.

3

Mit Schreiben vom 28.02.2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2009 und bot der Klägerin zugleich eine Weiterbeschäftigung ab dem 01.04.2009 als "Verkäuferin/Kassiererin" bei einem monatlichen Bruttogehalt von 1.500,- € an. Die Klägerin hat das Änderungsangebot nicht - auch nicht unter Vorbehalt - angenommen.

4

Gegen diese Kündigung richtet sich die von der Klägerin am 09.03.2009 beim Arbeitsgericht eingereichte Klage. Des Weiteren begehrt die Klägerin von der Beklagten u.a. die Weiterbeschäftigung als Marktleiterin, die Zahlung restlicher Arbeitsvergütung für März 2009 sowie - unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzuges - die Zahlung ihrer vertragsgemäßen Arbeitsvergütung für April 2009.

5

Die Klägerin hat beantragt,

6

1. festzustellen, dass durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 28. Februar 2009 die Arbeitsbedingungen der Klägerin mit Ablauf des 31.03.2009 nicht geändert werden, diese sozial ungerechtfertigt sind und das Arbeitsverhältnis über dem 31.03.2009 hinaus ungekündigt fortbesteht,

7

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände oder Abänderungstatbestände beendet oder abgeändert werden wird oder beendet worden ist, sondern unverändert ungekündigt über den 31.03.209 hinaus fortbesteht,

8

3. die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin gemäß Arbeitsvertrag vom 16.03.2007 tatsächlich als Marktleiterin ihres Marktes in Mainz zu beschäftigen,

9

4. die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 5.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB aus 2.500,00 € seit dem 01.04.2009 und aus weiteren 2.500,00 € seit dem 01.05.2009 zu zahlen abzüglich eines unter dem 16.04.2009 gezahlten Nettobetrages in Höhe von 1.104,00 €.

10

Die Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Von einer weitergehenden (wiederholenden) Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 19.05.2009 (Bl. 68 bis 72 d. A.).

13

Mit Urteil vom 19.05.2009 (berichtigt mit Beschluss vom 02.07.2009, Blatt 78 a ff. d. A.) hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage, dem Weiterbeschäftigungsantrag sowie den Zahlungsanträgen stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 6 bis 10 dieses Urteils (= Bl. 72 bis 76 d. A.) verwiesen.

14

Gegen das ihr am 16.06.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 03.07.2009 Berufung eingelegt und diese am 10.08.2009 begründet.

15

Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, die Klägerin habe gegen ihre Verpflichtung verstoßen, als Marktleiterin die Einsatzzeiten der Mitarbeiter so einzuteilen, dass keine Überstunden anfielen. Etwaige Mehrarbeit innerhalb einer Woche habe in der Folgewoche, allerspätestens im Folgemonat durch Freizeitgewährung ausgeglichen werden müssen. Die Klägerin habe ihre Einsatzzeiten bewusst und gezielt so erfasst, dass Ansprüche auf Zahlung von Überstundenvergütung entstehen sollten. Sie habe sie - die Beklagte - nicht darüber informiert, dass sie angeblich über die vertraglich vereinbarte Zeit hinaus arbeite. Wie sich aus ihrem Vortrag im Parallelverfahren, in welchem die Klägerin Überstundenvergütung fordere, ergebe, habe sie gezielt Überstunden "angesammelt", um diese nach entsprechender Zeit geltend zu machen. Hierdurch habe sie - die behaupteten Anwesenheitszeiten vorausgesetzt - ihre Arbeitgeberin gezielt geschädigt. Als Marktleiterin sei sie verpflichtet gewesen, auf etwaige Überstunden hinzuweisen. Dies habe sie bewusst und gezielt unterlassen. Andernfalls wäre eine Personaleinsatzplanung möglich gewesen, welche einen Abbau der Überstunden durch Freizeitausgleich ermöglicht hätte. Der Versuch der Klägerin, ihre behaupteten Ansprüche auf Überstundenvergütung gerichtlich durchzusetzen, stelle einen Betrugsversuch dar. Mehrmals sei sie an ihrem freien Tag im Markt angetroffen worden und habe auf Nachfrage versichert, es gehe ihr nicht um ihre Arbeitszeit, sie sei vielmehr nur hier, um auch ihre Kolleginnen zu sehen und es mache ihr Spaß, im Markt zu sein. Das Verhalten der Klägerin stelle zweifellos einen Kündigungsgrund dar. Infolge der Wirksamkeit der Kündigung bestünden auch die vorliegend gelten gemachten Vergütungsansprüche nicht. Darüber hinaus müsse sich die Klägerin das von Seiten der Bundesagentur für Arbeit bezogene Arbeitslosengeld anrechnen lassen. Im Übrigen hätte die Klägerin, wenn sie das Änderungsangebot zumindest unter Vorbehalt angenommen hätte, 1.500,- € brutto monatlich verdienen können. Dies habe sie pflichtwidrig unterlassen. Überdies habe die Klägerin auch nicht vorgetragen, ob und welche Anstrengungen sie unternommen habe, um einen anderweitigen Verdienst zu erzielen.

16

Zur Begründung ihres im Berufungsverfahren gestellten Auflösungsantrages trägt die Beklagte im Wesentlichen vor, die Klägerin habe ihre Position als Marktleiterin und die damit verbundene Befugnis, die Zeiteinteilung für sich selbst vorzunehmen, dazu missbraucht, sie - die Beklagte - zu schädigen. Eine Weiterbeschäftigung der Klägerin sei daher unzumutbar. Überdies habe die Klägerin gegenüber anderen Marktleiterinnen telefonisch behauptet, ihr Prozessbevollmächtigter plane neue Prozesse, bei denen es um Mankozahlungen und Schwarzgeldeinnahmen gehe. Mit einer Person, welche ihre Arbeitgeberin derart in Misskredit bringe, könne nicht mehr vertrauensvoll zusammengearbeitet werden. Überdies habe die Klägerin im Parallelverfahren diffamierende und herabwürdigende Äußerungen getätigt. So habe sie beispielsweise vorgetragen, dass "die Beklagte sehr kreativ sei, wenn es um ihr Geld gehe, wenn sie geleistete Arbeitszeit nicht ausgleichen wolle". Eine derartig abwertende Polemik könne nicht hingenommen werden. Es habe sich auch herausgestellt, dass die Klägerin im Vorfeld des Prozesses von einem ihrer Gesellschafter eine Schwarzgeldzahlung gefordert habe, um Steuern und Sozialabgaben einzusparen. Aus einem Schriftsatz der Klägerin in einem weiteren Parallelverfahren werde ersichtlich, dass die Klägerin gegenüber der Personalleiterin, Frau M., ein tiefgreifendes Zerwürfnis empfinde und selbst nur eine gedeihliche Zusammenarbeit als möglich ansehe, wenn die Personalleiterin entlassen werde. Zu Beginn des Jahres 2008 sei auf Empfehlung der Klägerin eine Reinigungskraft eingestellt worden, die jedoch - wie sich herausgestellt habe - nie im Markt der Klägerin geputzt habe. Vielmehr habe die Klägerin diese Arbeiten selbst übernommen. Es liege auf der Hand, dass die Klägerin auch das an die Reinigungskraft gezahlte Arbeitsentgelt erhalten habe. Dies habe die Klägerin gegenüber anderen Mitarbeitern selbst bestätigt.

17

Zur Darstellung aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf deren Berufungsbegründungsschrift vom 07.08.2009 (Bl. 206 bis 212 d. A.) sowie auf den Schriftsatz vom 09.10.2009 (Bl. 276 ff. d. A.) Bezug genommen.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen, hilfsweise,

20

das Arbeitsverhältnis durch gerichtliche Entscheidung gemäß § 9 KSchG gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.

21

Die Klägerin beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Auflösungsantrag entgegen. Zur Darstellung aller Einzelheiten ihres Vorbringens im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 08.09.2009 (Bl. 261 bis 265 d. A.) sowie auf den ergänzenden Schriftsatz vom 18.09.2009 (Bl. 266 bis 268 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

24

Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das somit insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch nur zu einem nur sehr geringen Teil Erfolg.

II.

25

1.
Die Kündigungsschutzklage ist begründet.

26

Zwar beinhaltet der Klageantrag seinem Wortlaut nach keine Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG, sondern eine Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG. Dies obwohl die Klägerin das ihr unterbreitete Änderungsangebot nicht angenommen hat und es daher vorliegend nicht mehr um die Frage gehen kann, ob das Arbeitsverhältnis durch die Änderungskündigung eine Änderung erfahren hat, sondern vielmehr darum, ob dieses infolge der Kündigung aufgelöst worden ist. Der Klageantrag ist jedoch, wovon bereits das Arbeitsgericht erkennbar ausgegangen ist, in Ansehung der Ausführungen der Klägerin in ihrer Klageschrift vom 05.03.2009 als Kündigungsschutzklage i. S. v. § 4 Satz 1 KSchG auszulegen.

27

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene Änderungskündigung nicht aufgelöst worden, da sich diese als sozial ungerechtfertigt erweist.

28

Eine Änderungskündigung ist dann sozial gerechtfertigt, wenn der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen personenbedingte, verhaltensbedingte oder dringende betriebliche Gründe i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG entgegenstehen und die angebotenen geänderten Bedingungen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen (vgl. KR-Rost, 8. Auflage, § 2 KSchG Rd-Ziffer 98 a m. w. N.). Im Streitfall fehlt es bereits an solchen Gründen, die einer Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen entgegenstehen könnten.

29

Soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin habe in ihrer Eigenschaft als Marktleiterin gegen ihre Verpflichtung verstoßen, das Anfallen bzw. Auflaufen von Überstunden zu verhindern, so stellt dies - den Sachvortrag der Beklagten als wahr unterstellt - unter Umständen eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar. Als solche ist sie jedoch nur im Falle einer vorherigen einschlägigen Abmahnung geeignet, den Ausspruch einer verhaltensbedingten Änderungskündigung zu rechtfertigen. Ebenso wie bei einer Beendigungskündigung bedarf es nämlich auch bei einer verhaltensbedingten Änderungskündigung grundsätzlich einer Abmahnung (KR-Rost, a.a.O., § 2 KSchG Rz. 100 a m.w.N.). Das betreffende, von der Beklagten behauptete Fehlverhalten der Klägerin stellt keine derart schwerwiegende Pflichtverletzung dar, bei welcher die Erteilung einer Abmahnung entbehrlich wäre.

30

Eine einschlägige Abmahnung war der Klägerin vorliegend nicht erteilt worden. Die von der Beklagten (erstinstanzlich) vorgetragenen und zur Akte gereichten Abmahnungsschreiben vom 20.02.2009 (Bl. 41 u. 42 d.A.) und vom 13.09.2007 (Bl. 45 d.A.) betreffen völlig anders gelagerte Fehlverhaltensweisen, welche nicht den selben Pflichtenkreis betreffen wie der Vorwurf, die Klägerin habe pflichtwidrig das Anfallen von Überstunden nicht verhindert.

31

Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, sie habe vorsätzlich und sozusagen mit Schädigungsabsicht Überstunden angehäuft, so erweist sich das Vorbringen der Beklagten als unsubstantiiert. Ob die von der Klägerin im Parallelverfahren behaupteten Überstunden zur Erledigung der ihr obliegenden Arbeit notwendig waren, ist ggf. im Rahmen des betreffenden Rechtsstreits zu prüfen. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin ohne jegliche betriebliche Notwendigkeit Überstunden angehäuft hat, liegen nicht vor. Dies gilt auch dann, wenn die Klägerin - wie von der Beklagten behauptet - einige Male an ihrem eigentlich freien Tag im Verkaufsmarkt angetroffen wurde und auf Nachfrage erklärt hat, sie sei in Freizeit und wolle nur ihre Kolleginnen sehen. Insoweit ist nämlich weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Klägerin auch solche Zeiten in ihre Überstundenberechnung mit einbezogen hat. Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass auch die gerichtliche Geltendmachung unbegründeter Ansprüche für sich genommen noch keinen verhaltensbedingten Kündigungsgrund i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG darstellt. Ein "betrügerisches" Verhalten der Klägerin ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht ansatzweise erkennbar.

32

Die Beklagte kann die streitbefangene Änderungskündigung auch nicht mit Erfolg auf den Umstand stützen, dass ausweislich eines Gutachtens des Landesuntersuchungsamtes vom 30.10.2008 (Bl. 46 ff. d. A.) ein in dem von der Klägerin geleiteten Markt zum Verkauf gelagerter Wein verdorben war. Diesbezüglich ist nämlich nicht erkennbar, ob und inwieweit dieser Mangel der Klägerin anzulasten ist. Vielmehr ist der Sachvortrag der Klägerin unbestritten geblieben, wonach der in Kartons verpackte Wein in großen Paletten angeliefert und von dieser Palette aus direkt verkauft wird. Unstreitig blieb auch, dass keinerlei Anordnung besteht, die Weinflaschen in einer bestimmten Weise im Markt zu lagern. Ein Fehlverhalten der Klägerin ist daher in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich.

33

Auf die bereits mit den beiden Schreiben vom 20.02.2009 und dem Schreiben vom 13.09.2007 abgemahnten Vorfälle kann die Kündigung ebenfalls nicht gestützt werden, da ein einschlägiges weiteres Fehlverhalten der Klägerin nach Erteilung dieser Abmahnungen nicht vorliegt.

34

2.
Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.

35

Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Unter Beachtung der primären Zielsetzung des Kündigungsschutzgesetzes, den Arbeitnehmer im Interesse eines wirksamen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses vor einem Verlust des Arbeitsplatzes durch sozialwidrige Kündigungen zu bewahren, sind an den Auflösungsantrag des Arbeitgebers strenge Anforderungen zu stellen (BVerfG v. 22.10.2004 - 1 BvR 1944/01 - AP Nr. 49 zu § 9 KSchG 1969), wobei allerdings nicht nur solche Umstände als Auflösungsgründe in Betracht kommen, die dazu geeignet sind, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Als Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten lassen, kommen nur Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitgeber, die Wertung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers, seiner Leistungen oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben, etwa als Vorgesetzter, und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen (BAG v. 14.10.1954, AP Nr. 6 zu § 3 KSchG 1951).

36

Bei Anwendung dieser Grundsätze kann dem Auflösungsbegehren der Beklagten nicht entsprochen werden.

37

Das nach Behauptung der Beklagten behauptete Ansinnen der Klägerin, ihre Überstundenvergütung "in bar" und somit im Wege einer Schwarzgeldzahlung vergütet zu erhalten, beeinträchtigt nicht eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit der Parteien. Aus einem solchen Verhalten lässt sich nämlich noch nicht die Besorgnis ableiten, die Klägerin werde sich gegenüber ihrem Arbeitgeber in irgendeiner Weise unredlich verhalten. Keinesfalls wird bereits durch eine solche Bitte, deren Befolgung die Beklagte schlichtweg ablehnen kann, das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nennenswert beeinträchtigt.

38

Soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin habe gegenüber anderen Marktleiterinnen behauptet, ihr Prozessbevollmächtigter plane Prozesse gegen die Beklagte, bei denen es um Mankozahlungen und insbesondere Schwarzgeldeinnahmen gehe, vermag den Auflösungsantrag ebenfalls nicht zu begründen. Die betreffende Äußerung enthält keinerlei konkrete Tatsachenbehauptungen, die geeignet sein könnten, die Beklagte in Misskredit zu bringen. Entsprechendes gilt, soweit sich die Beklagte darauf beruft, aus einem Schriftsatz der Klägerin im Parallelverfahren werde ersichtlich, dass die selbst gegenüber der Personalleiterin ein "tiefgreifendes Zerwürfnis" empfinde und nur dann eine gedeihliche Zusammenarbeit als möglich ansehe, wenn die Personalleiterin entlassen werde. Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich dies nämlich nicht aus dem von ihr als Anlage zum Schriftsatz vom 09.10.2009 zu den Akten gereichten Schriftsatz der Klägerin vom 05.10.2009 (Bl. 278 ff. d. A.) entnehmen. Vielmehr formuliert die Klägerin dort zurückhaltend die Bitte, die Beklagte möge überdenken, ob eine andere (nicht namentlich benannte) Person für die Unstimmigkeiten verantwortlich und daher zu entlassen sei. Der betreffende Sachvortrag enthält keinerlei konkrete Tatsachen, die das Ansehen der Personalleiterin beschädigen könnten und bringt auch nicht zum Ausdruck, dass zwischen der Klägerin und der Personalleiterin keine Basis mehr für eine weitere Zusammenarbeit besteht.

39

Entgegen der Ansicht der Beklagten stellen die von ihr wiedergegebenen schriftsätzlichen Äußerungen der Klägerin ("dass die Beklagte sehr kreativ ist, wenn es um ihr Geld geht, insbesondere, wenn sie geleistete Arbeitszeit nicht ausgleichen will") in einem Parallelverfahren ebenfalls keinen Grund dar, der die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 KSchG rechtfertigen könnten. Zwar trifft es zu, dass es sich dabei um sehr polemische Formulierungen handelt. Eine Diffamierung oder Herabwürdigung der Beklagten beinhalten diese Äußerungen indessen noch nicht. Sie sind daher auch nicht geeignet, eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit der Parteien zu beeinträchtigen.

40

Soweit die Beklagte der Klägerin schließlich im Zusammenhang mit der Beschäftigung einer Putzhilfe ein unredliches Verhalten vorwirft, so erweist sich der diesbezügliche Sachvortrag als unsubstantiiert. Die Behauptung, die Klägerin habe gegenüber anderen Mitarbeitern selbst bestätigt, die Putzhilfe habe nur "pro forma" einen Arbeitsvertrag und sie - die Klägerin - übernehme die Putzarbeiten selbst und erhalte dafür von der eingestellten Mitarbeiterin ein Entgelt, lässt nicht erkennen, wann, bei welcher Gelegenheit und insbesondere gegenüber welchen Personen die Klägerin die betreffende Äußerung getätigt haben soll. Der diesbezügliche Sachvortrag der Beklagten ist daher keiner Beweisaufnahme zugänglich. Auch ansonsten lässt sich dem Vorbringen der Beklagten ein konkretes Fehlverhalten der Klägerin in diesem Zusammenhang nicht entnehmen.

41

Sonstige Tatsachen bzw. Umstände, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG rechtfertigen könnten, sind ebenfalls nicht gegeben.

42

3.
Der Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin ist begründet.

43

Da festzustellen war, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitbefangene Kündigung nicht aufgelöst worden ist, und der Auflösungsantrag der Beklagten der Abweisung unterlag, hat die Klägerin einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bestandsschutzverfahrens.

44

4.
Die Zahlungsanträge der Klägerin sind überwiegend begründet.

45

Für den Monat März 2009 belief sich der Arbeitsentgeltanspruch der Klägerin - unabhängig von der Wirksamkeit der zum 31.03.2009 erklärten Änderungskündigung - auf 2.500,00 € brutto. Hierauf hat die Beklagte unstreitig lediglich einen Betrag von 1.104,00 € netto zur Auszahlung gebracht mit der Folge, dass der Klägerin nach § 611 Abs. 1 BGB ein Nachzahlungsanspruch in Höhe der verbleibenden Differenz zusteht.

46

Für den Monat April 2009 ergibt sich der Arbeitsvergütungsanspruch der Klägerin infolge der Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung aus § 615 BGB, da sich die Beklagte ab dem 01.04.2009 mit der Annahme der Arbeitsleistung der Klägerin in Verzug befand. Von der der Klägerin vertraglich zustehenden Arbeitsvergütung in Höhe von 2.500,00 € brutto ist jedoch gem. § 11 Nr. 3 KSchG das während des betreffenden Zeitraums bezogene Arbeitslosengeld in Abzug zu bringen. Dieses beläuft sich auf 1.042,80 €. Wie sich aus der von der Beklagten vorgelegten Überleitungsanzeige der Bundesagentur für Arbeit vom 03.06.2009 (Bl. 249 d. A.) ergibt, hat die Klägerin für den Zeitraum vom 01.04.2009 bis einschließlich 31.05.2009 Arbeitslosengeld in Höhe von insgesamt 2.073,00 € erhalten. Nach dem Inhalt des im Parallelverfahren (ArbG Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach -, 6 Ca 718/09) zu den Akten gereichten Bescheides der Bundesagentur für Arbeit vom 06.05.2009, wurde der Klägerin ein Arbeitslosengeld von 34,34 € täglich, mithin von 1.030,20 € monatlich bewilligt. Aus diesem Zahlenmaterial ergibt sich, dass der Klägerin für den Monat April 2009 Arbeitslosengeld in Höhe von 1.042,80 € (2.073,00 € - 1.030,20 €) ausgezahlt worden ist. Diesen Betrag muss sich die Klägerin gem. § 11 Nr. 3 KSchG anrechnen lassen.

47

Sonstige Anrechnungstatbestände sind nicht gegeben. Insbesondere sind - entgegen der Ansicht der Beklagten - die Voraussetzungen des § 11 Nr. 2 KSchG nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift muss sich der Arbeitnehmer das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Ein böswilliges Unterlassen im Sinne dieser Norm kann auch dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Änderungskündigung durch den Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen ablehnt (BAG v. 16.06.2004 - 5 AZR 508/03 - AP Nr. 11 zu § 615 BGB Böswilligkeit). Voraussetzung ist jedoch, dass die angebotene Arbeit für den Arbeitnehmer zumutbar ist. Die Frage der Zumutbarkeit ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nach Treu und Glauben zu beurteilen (BAG v. 24.09.2003 - 5 AZR 500/02 - NZA 2004, 90; KR-Spilger, 8. Auflage, § 11 KSchG Rz. 42 m.w.N.). U.a. hängt die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess ab. So können insbesondere Art und Schwere der gegenüber dem Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit begründen (BAG v. 24.09.2003 - 5 AZR 500/02 - a.a.O.). Hiervon ausgehend ist es der Klägerin im Hinblick auf die ihr gegenüber von Seiten der Beklagten erhobenen Vorwürfe nicht zumutbar, auch nur unter Vorbehalt und vorläufig zu den ihr angebotenen geänderten Arbeitsbedingungen als Verkäuferin/Kassiererin zu arbeiten. Die Beklagte hat zur Rechtfertigung ihrer Änderungskündigung schwerwiegende Vorwürfe (u.a. "betrügerisches Verhalten") gegenüber der Klägerin erhoben. Diese unberechtigten Vorwürfe sind geeignet, das Ansehen der Klägerin zu beeinträchtigen. Es war ihr daher nicht zuzumuten, die auf diese Vorwürfe gestützte Änderung der Arbeitsbedingungen auch nur unter Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung der Änderungskündigung zu akzeptieren.

48

Anhaltspunkte dafür, dass für die Klägerin eine anderweitige Arbeitsmöglichkeit bestand, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht vorgetragen.

49

5.
Nach alledem war zu entscheiden wie geschehen.

50

Der ausgeurteilte Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

51

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

52

Für die Zulassung der Revision bestand nach den Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 ArbGG), wird hingewiesen.