Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-28, Aktenzeichen 12 B 5/22
ECLI:DE:VGSH:2022:0328.12B5.22.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme derjenigen des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.498,57 EUR € festgesetzt.

Gründe

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Der Antrag des Antragstellers,

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die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, im Rahmen der Beförderungsrunde 2020/2021 eine Planstelle aus der Beförderungsliste “xxx” nach A13_vz mit einem anderen Beamten als ihm zu besetzen, weder in der aktuellen, noch in einer folgenden Beförderungsrunde, sofern dorthin Plätze aus der jetzigen Beförderungsrunde übertragen werden, bis über die Stellenbesetzung eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes getroffen worden ist und zwei Wochen nach Bekanntgabe der neuen Auswahlentscheidung vergangen sind oder bis die an ihn gerichtete Konkurrentenmitteilung vom xxx bestandskräftig geworden ist.

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hat keinen Erfolg.

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Nach der Vorschrift des § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts eines Antragstellers erlassen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß & 123 Abs. 3 VwGO, 88 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Der Antragsteller hat zwar den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch seine Ernennung. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 – 2 C 16/09 – juris Rn. 27). Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Beigeladenen zu befördern. Dies hätte nach den aufgezeigten Grundsätzen zur Folge, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die Ernennung des Beigeladenen unterginge. Insoweit kann er nur im Wege der einstweiligen Anordnung sicherstellen, dass sein Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung vorläufig gewahrt bleibt.

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Der Antragsteller steht indes kein Anordnungsanspruch zu. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Antragsteller im Ergebnis nicht auszuwählen, verletzt nicht dessen Bewerbungsverfahrensanspruch.

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Nach der Rechtsprechung folgt aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der dem Bewerber um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung — in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 – 2 C 37.04 – juris Rn. 18 f.).

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Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung des Rechts auf fehlerfreie Entscheidung über das Begehren der Antragsgegner glaubhaft gemacht worden ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht kommen, wenn im Sinne einer „offensichtlichen Chancenlosigkeit“ von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu einer günstigeren Entscheidung für den Antragsteller führen kann (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 14.03.2016 —1 B1512/15 - juris Rn. 19).

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Der Antragsgegner hat zunächst zu Recht den Beigeladenen als besser geeignet als den Antragsteller angesehen. Grundlage für den Leistungsvergleich waren die letzten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Während der Beigeladene das Gesamturteil „Hervorragend Basis“ erhalten hat, lautet dasjenige des Antragstellers auf „Gut Basis“; er ist damit nach der bei der Antragsgegnerin verwendeten Notenskala insgesamt fünf Stufen schlechter bewertet worden als der Beigeladene.

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Die gegen seine letzte dienstliche Beurteilung erhobenen Einwände, insbesondere der Hinweis auf die von ihm wahrgenommene, aber nicht in die Bewertung eingeflossene höherwertige Tätigkeit, verfangen nicht. Das hat die Antraggegnerin in ihren Schriftsätzen vom 15.02. und 07.03.2022 unter Bezug auf die durchgeführte (interne) Überprüfung der Stellenbewertung überzeugend dargelegt. Darauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Letztlich kommt (entscheidend) hinzu, dass nicht die Möglichkeit besteht, dass der Antragsteller – auch auf Grundlage einer neu erstellten dienstlichen Beurteilung – bei der dann neu zu treffenden Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese ausgewählt wird. Der Beigeladene weist gegenüber dem Antragsteller auch bei – einmal unterstellten – Mängeln in dessen Beurteilung einen im Ergebnis nicht einholbaren Leistungsvorsprung auf. Die theoretische Möglichkeit, dass der Antragsteller bei Neubeurteilung eine mindestens so gute Beurteilung erhalten kann wie der Beigeladene, ist auszuschließen. Selbst der Antragsteller geht in seinem Vorbringen davon aus, dass er (nur) eine (Neu-) Bewertung mit „Sehr gut“ erreichen kann (vgl. Seite 10 der Antragsschrift). Er würde damit auch nach seinem eigenen Vortrag hinter dem Beigeladenen zurückstehen. (Der Antragsteller hat auch nicht einmal behauptet, dass er eine Bewertung mit „Sehr gut +“ oder gar „Sehr gut ++“ erreichen könnte, eine solche Schlussfolgerung ergibt sich auch nicht aus seinem Vortrag oder aus sonstigen Umständen, so dass im Ergebnis nichts Anderes gelten würde, wenn man einen Vergleich mit demjenigen Beamten anstellte, der mit „Sehr gut ++ beurteilt worden ist. Zum einen wäre dessen Beurteilung nach den obigen Ausführungen (immer noch) besser als die (fiktive) des Antragstellers. Hinzu kommt, dass er in der vorangegangenen Beurteilung, auf die die Antragsgegnerin ergänzend abgestellt hat, ein „Hervorragend Basis“ aufweist und aus diesem Grund dem Antragsteller vorzuziehen wäre). Die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls ergibt danach klar erkennbar, dass der Antragsteller auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahl nicht für eine Beförderung in Betracht käme. Es erscheint ausgeschlossen, dass er den erheblichen Leistungsvorsprung des Ausgewählten auch bei einer Neubeurteilung egalisieren kann. Eine Auswahl des Antragstellers ist danach nicht möglich, er ist insoweit als chancenlos zu betrachten (vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 – juris Rn. 13 f., und vom 25.11.2015 – 2 BvR 1461/15 – juris Rn. 19 f.; OVG Münster, Beschlüsse vom 23.05.2017 – 1 B 99/17 – juris Rn. 9 bis 13 und vom 23.10.2018 – 1 B 666/18 – juris Rn. 32 f.).

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs.1, 3, 162 Abs. 3 VwGO.

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Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges festgesetzt worden.