Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-04-02, Aktenzeichen 10 B 1572/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0402.10B1572.02.00

Tenor

Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers jeweils
zur Hälfte. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerden haben keinen Erfolg.

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Die Beschwerde des Beigeladenen ist bereits unzulässig, da er das am 9. August
2002 eingelegte Rechtsmittel nicht innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des
angefochtenen Beschlusses unter Angabe der Gründe, aus denen die Entscheidung
aufzuheben oder abzuändern ist, begründet hat (§ 146 Abs. 4 Sätze 1 bis 4 VwGO).
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist den damaligen Prozessbevollmächtigten
des Beigeladenen laut Empfangsbekenntnis am 9. August 2002 zugestellt worden.
Am 26. August 2002 haben sich die derzeitigen Prozessbevollmächtigten des
Beigeladenen dem erkennenden Gericht gegenüber bestellt. Sie haben zugleich
Akteneinsicht beantragt und ausgeführt, sie gingen davon aus, dass auch noch bis
zum 20. September 2002 Gelegenheit sein werde, in der Angelegenheit umfassend
Stellung zu nehmen. Des Weiteren baten sie um Nachricht, falls insoweit Bedenken
bestünden. Die ihnen umgehend für eine Woche zur Einsichtnahme übersandten
Akten gingen am 3. September 2002 wieder bei Gericht ein. Mit Schriftsatz vom 4.
Oktober 2002 - eingegangen bei Gericht am 7. Oktober 2002 - haben sie die
Beschwerde be-gründet. Damit haben sie die Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO,
die - anders als die Frist zur Begründung der Berufung - nicht verlängert werden
kann und die für sie am 9. September 2002 abgelaufen ist, versäumt. Eine
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 60 Abs. 1 VwGO kommt insoweit
nicht in Betracht, da der Beigeladene nicht ohne Verschulden verhindert war, die
gesetzliche Frist einzuhalten. Er muss sich das Verschulden seiner
Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen. Ein Verschulden der
Prozessbevollmächtigten scheidet nicht etwa deshalb aus, weil das Gericht auf ihr
am 26. August 2002 eingegangenes Schreiben nicht auf die gesetzliche
Ausschlussfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO hingewiesen hat. Der Beschluss des
Verwaltungsgerichts vom 2. August 2002 ist mit einer ordnungsgemäßen
Rechtsmittelbelehrung versehen. Das Rechtsmittelgericht hat weder Veranlassung
noch ist es verpflichtet den Beteiligten darüber hinaus - auch wenn sie darum
ersuchen - die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels zu
erläutern.

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Die Beschwerde des Antragsgegners ist nicht begründet. Aus den in der
Beschwerdeschrift dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6
VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass die angefochtene Entscheidung
des Verwaltungsgerichts im Ergebnis zu ändern und der Antrag des Antragstellers
auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen ist.

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Der Antragsgegner behauptet, die Baugenehmigung in ihrer ursprünglichen Form
stelle mit der Nebenbestimmung Nr. 17 sicher, dass die genehmigte Windkraftanlage
von Beginn ihrer Inbetriebnahme an keine schädlichen Umwelteinwirkungen für das
Grundstück des Antragstellers hervorrufe. In den Nachtstunden könne durch den von
der Windkraftanlage erzeugten Lärm - vorausgesetzt, die Windkraftanlage werde der
Baugenehmigung entsprechend betrieben - an dem auf dem Grundstück des
Antragstellers gelegenen Immissionspunkt IP 4 maximal ein Schalldruckpegel von
45 dB(A) auftreten.

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Diese Behauptungen treffen nicht zu. Die Nebenbestimmung Nr. 17 stellt nämlich
keineswegs sicher, dass der von der geplanten Windkraftanlage in den
Nachtstunden am IP 4 verursachte Schalldruckpegel von Beginn der Inbetriebnahme
an einen Wert von 45 dB(A) nicht übersteigt. Die von dem Ingenieurbüro S. & I.
gefertigte Schallprognose Nr. L120400 in der geänderten Fassung vom 12.
September 2000, auf der die Nebenbestimmung Nr. 17 beruht, stellt keine
ausreichend sichere Prognose dar.

7

Nach der jüngsten Rechtsprechung des ebenfalls mit Bausachen befassten 7.
Senats des erkennenden Gerichts muss die Baugenehmigung auf einer Prognose
der einschlägigen Immissionsbelastungen bei Nennleistung beruhen, die "auf der
sicheren Seite" liegt. Der Prognose ist der zumeist mit einem Sicherheitszuschlag
wegen möglicher Serienstreuung versehene Schallleistungspegel zu Grunde zu
legen, der für die Nennleistung bei einer Referenzmessung desselben Anlagentyps
ermittelt worden ist und in dem die gegebenenfalls ermittelten Zuschläge für
besonders lästige Auffälligkeiten enthalten sind. Der Richtwirkung der
Schallabstrahlung ist gegebenenfalls mit weiteren Zuschlägen Rechnung zu tragen.
Schließlich ist in einer Ausbreitungsrechnung nach dem Alternativen Verfahren
gemäß DIN ISO 9613-2 Abschnitt 7.3.2 zu ermitteln, ob an den relevanten
Immissionsorten der einschlägige Nachtwert eingehalten wird. Ergibt die Pognose,
dass die Zumutbarkeitsschwelle nicht eingehalten wird, muss durch konkrete
Betriebsregelungen - zum Beispiel durch Begrenzung der Emissionen der Anlage auf
einen Schallleistungspegel, der unterhalb des bei Nennleistung erzeugten
Schallleistungspegels liegt - sichergestellt werden, dass die Zumutbarkeitsschwelle
nicht überschritten wird.

8

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 -
7 A 2127/00 -.

9

Diesen Anforderungen an eine sichere Prognose entspricht das der
Nebenbestimmung Nr. 17 zu Grunde gelegte Schalltechnische Gutachten des
Ingenieurbüros S. & I. schon deshalb nicht, weil darin die Ausbreitung des
Schalls nicht nach dem Alternativen Verfahren gemäß DIN ISO 9613-2 Abschnitt
7.3.2 berechnet worden ist.

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Die ergänzende Stellungnahme des Ingenieurbüros S. & I. zum Gutachten
Nr. L120400 vom 19. September 2002, die nunmehr das Alternative Verfahren
gemäß DIN ISO 9613-2 Abschnitt 7.3.2 zur Berechnung der Schallausbreitung
verwendet und für die Gesamtheit der Messunsicherheiten einen Zuschlag von 2,5
dB(A) berücksichtigt, macht deutlich, dass die Regelungen der Baugenehmigung in
ihrer ursprünglichen Form die Einhaltung der für die Nachtstunden maßgeblichen
Immissionswerte am IP 4 nicht garantierten. Um dort einen Nachtwert von nicht mehr
als 45 dB(A) sicherzustellen, bedarf es nach der ergänzenden Stellungnahme einer
Begrenzung der elektrischen Leistung der Windkraftanlage auf 520 kW, um so ihren
Schallleistungspegel auf maximal 97,8 dB(A) herabzusetzen. Die Baugenehmigung
in ihrer ursprünglichen Form sah hingegen - entsprechend dem Schreiben des
Anlagenherstellers Enercon vom 22. November 2000 - lediglich eine Herabsetzung
der Nennleistung auf maximal 850 kW und damit nur eine Reduzierung des
Schallleis-tungspegels von 100,8 dB(A) um 1,5 dB(A) vor.

11

Nach allem ergibt sich aus den mit der Beschwerdeschrift dargelegten Gründen
nicht, dass die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit keine Nachbarrechte des Antragstellers verletzt und insoweit
offensichtlich rechtmäßig ist. Vielmehr erscheint bei der in den Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und
Rechtslage der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, sodass die
Erfolgsaussichten der Klage im Rahmen der nach den §§ 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3,
80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung nicht berücksichtigt werden
können.

12

In diesem Zusammenhang trägt der Antragsgegner mit der
Beschwerdebegründung vor, eine von den Erfolgsaussichten im
Hauptsacheverfahren unabhängige Interessenabwägung müsse zu Lasten des
Antragstellers ausfallen. Der Beigeladene habe substanziiert dargelegt, welche
wirtschaftlichen Interessen er mit der Errichtung der Windkraftanlage verfolge und
welche Nachteile ihm infolge einer Verzögerung durch das Abwarten der
Entscheidung im Hauptsacheverfahren entstehen würden. Das erhebliche
Investitionsvolumen des Bauvorhabens begründe im Hinblick auf die Beschaffung
von Finanzmitteln und die letztlich beabsichtigte Gewinnerzielung ein besonderes
Interesse des Beigeladenen an der alsbaldigen Ausnutzung der Baugenehmigung.
Auch würden durch die Errichtung der Windkraftanlage vor Abschluss des
Hauptsacheverfahrens keine unumkehrbaren Fakten geschaffen. Angesichts der
gegen die Baugenehmigung erhobenen Klage des Antragstellers errichte der
Beigeladene die Anlage auf eigenes Risiko. Wenn sich nachträglich herausstelle,
dass die Baugenehmigung wegen eines Verstoßes gegen die Nachbarrechte des
Antragstellers rechtswidrig sei, könne dieser die Beseitigung der Windkraftanlage
verlangen und durchsetzen.

13

Der Senat verkennt das Gewicht der Interessen des Beigeladenen nicht.
Gleichwohl ist auch insoweit das Ergebnis der vom Verwaltungsgericht getroffenen
Interessenabwägung nicht zu beanstanden. Die Abwägung der gegenläufigen
Interessen muss zu Gunsten des Antragstellers ausfallen. Sein Interesse, von den
negativen Auswirkungen der geplanten Windkraftanlage bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Hauptsacheverfahrens vorläufig verschont zu bleiben, überwiegt das
vorstehend beschriebene Interesse des Beigeladenen an der sofortigen Ausnutzung
der Baugenehmigung.

14

Ob es dem Nachbarn zuzumuten ist, bei offenem Ausgang des
Hauptsacheverfahrens die negativen Auswirkungen einer Windkraftanlage vorläufig -
das heißt bis zum Abschluss des in Bezug auf die Baugenehmigung geführten
Klageverfahrens und gegebenenfalls bis zum Abschluss eines sich anschließenden
Verfahrens auf Beseitigung der Anlage - hinzunehmen, hängt nicht zuletzt von dem
Ausmaß der zu erwartenden Beeinträchtigungen ab. Bei der Bewertung dieser
Beeinträchtigungen kann die Entfernung zwischen dem vorgesehenen Standort der
Windkraftanlage und dem zu schützenden Grundstücksbereich des betroffenen
Nachbarn eine wesentliche Rolle spielen. Regelmäßig werden die von einer
Windkraftanlage ausgehenden Beeinträchtigungen zunehmen, je dichter ihr Standort
an ein bewohntes Grundstück heranrückt. Dies gilt nicht nur für den von ihr
verursachten Lärm oder Schattenwurf. Vielmehr muss auch die optisch bedrängende
Wirkung, die durch die Höhe moderner Anlagen in Verbindung mit den sich ständig
drehenden Rotorblättern möglicherweise hervorgerufen werden kann, in die
Betrachtung eingestellt werden. Dass dieser zuletzt genannte Aspekt in der jüngeren
Rechtsprechung keine wesentliche Rolle mehr gespielt hat, hängt letztlich damit
zusammen, dass die Windkraftanlagen, mit denen die Gerichte befasst waren,
wegen des von ihnen erzeugten Lärms stets einen Abstand zu den umliegenden
Wohnhäusern einhalten mussten, bei dem eine solche bedrängende Wirkung wohl
zu verneinen war. Der Senat neigt dazu, jedenfalls bei einem Abstand jenseits der
300 m insoweit keinen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme anzunehmen.
Inzwischen gestattet es die technische Entwicklung jedoch, Windkraftanlagen zu
bauen, die bei Einhaltung der maßgeblichen Lärm-richtwerte sehr viel näher an
vorhandene Wohnhäuser heranrücken können, ohne dass allen dadurch berührten
Belangen der Bewohner durch die Einhaltung der bauordnungsrechtlichen
Abstandflächenvorschriften ausreichend Rechnung getragen wird. In einem solchen
Fall kann der Aspekt einer möglicherweise bedrängenden Wirkung bei der
Interessenabwägung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
ausschlaggebend sein.

15

So ist es hier. Der geplante Standort der mehr als 100 m hohen Windkraftanlage,
gegen deren Genehmigung sich der Antragsteller wendet, ist nach den vorliegenden
Schallgutachten des Ingenieurbüros S. & I. von dem maßgeblichen
Immissionspunkt auf dem Grundstück des Antragstellers nur 209 m entfernt. Er liegt
damit in einem Bereich, der - was die Bebauung mit Windkraftanlagen angeht - als
absoluter Nahbereich des Wohngrundstücks bezeichnet werden kann. Zwar lässt
sich im vorliegenden Verfahren nicht hinreichend sicher beurteilen, ob das Vorhaben
allein wegen seiner optisch bedrängenden Wirkung dem Antragsteller gegenüber
rücksichtslos ist, doch ist angesichts des geringen Abstandes der Anlage zum
Wohnhaus des Antragstellers - selbst wenn die Grenze der Rücksichtslosigkeit nicht
überschritten sein sollte - von erheblichen optischen Beeinträchtigungen
auszugehen, die den Wohnwert seines Hauses wesentlich herabzusetzen und sein
Wohlbefinden sowie das seiner Familie empfindlich zu stören vermögen. Dies umso
mehr, als nach den vorliegenden Unterlagen sowohl die Terrasse als auch
verschiedene Fenster von Aufenthaltsräumen auf den südöstlich des Wohnhauses
geplanten Standort der Windkraftanlage ausgerichtet sind. Die privaten
wirtschaftlichen Interessen des Beigeladenen - auch wenn sie nicht gering
einzuschätzen sind - rechtfertigen es nicht, dem Antragsteller im konkreten Fall die
über Lärm und Schattenwurf hinausgehenden Auswirkungen der Windkraftanlage für
einen Zeitraum zuzumuten, der unter Umständen mehrere Jahre betragen kann.

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Dass der Antragsgegner dem Beigeladenen unter dem 2. Oktober 2002 eine
Nachtragsbaugenehmigung zur Baugenehmigung vom 23. Januar 2001 erteilt hat,
mit der die Nebenbestimmungen Nr. 17, 19, 20 und 22 bis 25 aufgehoben und durch
die neugefassten Nebenbestimmungen Nr. 17, 19, 20, 22 und 23 ersetzt worden
sind, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dabei lässt der Senat offen, ob die nach
Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist mit der Erteilung der
Nachtragsbaugenehmigung eingetretene Änderung der Sachlage - das Gericht prüft
gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 1, 2 und 6 VwGO nur die innerhalb der
Beschwerdebegründungsfrist dargelegten Gründe - überhaupt zu berücksichtigen ist
oder ob der Antragsgegner diesen Umstand in einem Abänderungsverfahren nach §
80 Abs. 7 VwGO hätte geltend machen müssen. Auch wenn man die
Nachtragsbaugenehmigung, die die ursprüngliche Baugenehmigung lediglich im
Hinblick auf die Betriebsweise der Windkraftanlage modifiziert und das nunmehr
genehmigte Vorhaben nicht zu einem aliud gegenüber dem ursprünglich
genehmigten Vorhaben macht, zu Gunsten des Antragsgegners und des
Beigeladenen in die der Entscheidung über die Beschwerde zu Grunde liegenden
Überlegungen einbezieht, ändert dies an den vorstehenden Ausführungen
nichts.

17

Der Ausgang des Hauptsacheverfahrens ist nach wie vor offen. Das gilt nicht nur
in Bezug auf die Frage, inwieweit sich eine möglicherweise gegebene optisch
bedrängende Wirkung der Windkraftanlage wegen ihres geringen Abstandes zum
Wohnhaus des Antragstellers diesem gegenüber als rücksichtslos erweisen kann.
Auch mit der geänderten Nebenbestimmung Nr. 17, die auf der ergänzenden
Stellungnahme des Ingenieurbüros S. & I. zum Gutachten Nr. L120400 vom
19. September 2002 beruht, ist keineswegs hinreichend gesichert, dass der von der
Windkraftanlage in den Nachtstunden erzeugte Lärm am IP 4 einen Schalldruckpegel
von 45 dB(A) nicht übersteigt. In einer Stellungnahme vom 27. Februar 2002 hat das
Staatliche Umweltamt Herten unter Berufung auf eine beim Landesumweltamt
Nordrhein-Westfalen durchgeführte Berechnung mitgeteilt, dass es am IP 4 durch die
Überlagerung von Direktschall und reflektierendem Schall zu einer Erhöhung des von
den Gutachtern angenommenen Schalldruckpegels bis zu 3 dB(A) kommen könne.
Insgesamt werde für die Nachtstunden eine Leistungsbegrenzung zwischen 650 und
450 kW für erforderlich gehalten.

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Der Senat vermag im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu klären,
inwiefern das Ingenieurbüro S. & I. in seiner ergänzenden Stellungnahme zum
Gutachten Nr. L120400 vom 19. September 2002 eine mögliche Schallreflexion im
Hinblick auf den IP 4 berücksichtigt hat, ob es der Berücksichtigung einer möglichen
Schallreflexion überhaupt bedarf und ob die mit der Nachtragsbaugenehmigung
angeordnete Leistungsbegrenzung auf 520 kW letztlich ausreicht, um in den
Nachtstunden am IP 4 einen maximalen Schalldruckpegel von 45 dB(A) zu
garantieren.

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Mithin bleibt es dabei, dass die Interessenabwägung - wie geschehen - ohne
Rücksicht auf die Erfolgsaussichten der gegen die Baugenehmigung erhobenen
Klage zu erfolgen hat. Auf das oben dargestellte Ergebnis dieser
Interessenabwägung hat die Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung keinen
Einfluss.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Der Senat entnimmt den Streitwert bei einer Nachbarklage gegen die Erteilung einer
Baugenehmigung für eine Windkraftanlage einem Rahmen von 10.000,00 bis
15.000,00 EUR, sofern der Abstand zwischen der Windkraftanlage und dem Ort, für
den der Kläger Beeinträchtigungen durch die Windkraftanlage geltend macht, nicht
mehr als 500 m beträgt. Ist der Abstand größer, so ist ein geringerer Streitwert
anzusetzen. In den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist der für das
Hauptsacheverfahren angemessene Streitwert wegen des vorläufigen Charakters der
begehrten Entscheidung auf die Hälfte zu reduzieren. Auf der Grundlage dieser Krite-
rien wäre hier das Interesse des Antragstellers im Hauptsacheverfahren mit
15.000,00 EUR zu bewerten, da der geplante Standort der Windkraftanlage von dem
maßgeblichen Immissionspunkt auf dem Grundstück des Antragstellers nur 209 m
entfernt ist, was für den Antragsteller und seine Familie ein besonders hohes Maß an
Beeinträchtigung bedeutet. Sein Interesse, die Errichtung der Anlage zu verhindern,
ist deshalb entsprechend hoch zu bewerten, sodass die Ausschöpfung des oben
genannten Streitwertrahmens angemessen erscheint.

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