Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1991-06-03, Aktenzeichen 2 Wx 16/91
ECLI:DE:OLGK:1991:0603.2WX16.91.00

Tenor

Die sofortige weitere Beschwerde gegen den Beschluß der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn vom 12.03.1991 (11 T 2/91) wird auf Kosten des Beschwerdeführers zurückgewiesen.

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Gründe

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I.

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Mit Beschluß vom 12.12.1990 hat das Amtsgericht den Einspruch des Geschäftsführers der Betroffenen, Herrn
S. gegen eine Verfügung des Gerichts vom 20.08.1990 verworfen, mit der diesem unter Androhung eines Zwangsgeldes
von 1.000,-- DM aufgegeben worden war, das Ausscheiden des weiteren Geschäftsführers T. zur Eintragung in das
Handelsregister anzumelden. Zugleich wurde das angedrohte Zwangsgeld festgesetzt.

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Im Einspruchsverfahren hatte das Amtsgericht einen Erörterungstermin gemäß 134 FGG anberaumt, zu dem
für den Beklagten Rechtsanwalt U. L. erschien. Dazu heißt es im Protokoll:" Es erschien Herr Rechtsanwalt
U. L., Vollmacht nachzureichen versprechend, und erklärte, den Termin im gestern erteilten Auftrag des Herr S.
wahrzunehmen.

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Die Angelegenheit und die Aktenlage wurde mit Herrn Rechtsanwalt L. erörtert.

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Herr Rechtsanwalt L. wird die Sach- und Rechtslage mit seinem Mandanten besprechen. Mit ihm wurde eine
Erklärungsfrist bis zum 07.12.1990 vereinbart."

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Bis zum Erlaß des Beschlusses vom 12.12.1990 legte Rechtsanwalt L. dem Gericht keine Vollmacht vor und gab auch
keine Erklärung für den Betroffenen ab.

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Der Beschluß vom 12.12.1990 wurde dem Geschäftsführer S. am 22.12.1990 durch Niederlegung bei der
Post zugestellt.

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Am 25.01.1991 hat er hiergegen, vertreten durch Rechtsanwalt L., der nunmehr eine vom 24.01.1991 datierte Vollmacht
vorlegte, Beschwerde eingelegt. Mit der Beschwerdeschrift wird ausgeführt, daß der Beschwerdeführer am
22.12.1990 verreist gewesen sei, daher habe er den Beschluß erst später in Empfang nehmen können.

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Da dem Beschluß eine Rechtsmittelbelehrung nicht beigefügt gewesen sei, habe der Beschwerdeführer keine
Kenntnis von der laufenden Rechtsmittelfrist gehabt. Er hat insoweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

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Durch den angefochtenen Beschluß hat das Landgericht den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die
sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen. Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, auf eine
fehlende Rechtsmittelbelehrung, die im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht vorgeschrieben sei, könne sich
der Betroffene nicht berufen. Wenn er über die Art und Frist des einzulegenden Rechtsmittels keine Kenntnis gehabt
habe, so habe er ohne weiteres seinen Verfahrensbevollmächtigten, der für ihn bereits den
Erörterungstermin vor dem Amtsgericht wahrgenommen habe, hierüber befragen können. Das Landgericht hat die
Beschwerde daher als unzulässig, weil verspätet, verworfen.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen. Zur Begründung führt
er aus, daß die verschiedenen Verfahrensordnungen in immer größerem Umfang Rechtsmittelbelehrungen
vorschreiben, so daß in weiten Bevölkerungskreisen die Vorstellung entstanden sei, wenn für einen
Rechtsbehelf Fristen zu beachten seien, müsse dies aus der Entscheidung hervorgehen. Es könne dem Rechtsunkundigen
nicht als Verschulden angerechnet werden, daß er es unterlassen habe, sofort Rechtsrat einzuholen.

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Auf Anfrage des Senats hat der Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen zum Inhalt des Protokolls des
Erörterungstermins vor dem Amtsgericht weiter erklärt, daß er zum Zeitpunkt des Erörterungstermins
nicht im Besitz einer Vollmacht gewesen sei, weil er es tags zuvor von dem Geschäftsführer I. S. mit der
Wahrnehmung des Termins telefonisch beauftragt worden sei. Die Erklärungsfrist bis zum 07.12.1990 habe er
mangels Informationserteilung durch Herrn S. nicht einhalten können..

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Die gemäß § 22 II 3 FGG rechtzeitige und auch sonst statthafte weitere sofortige Beschwerde gegen die
Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist in der Sache nicht begründet. Daraus folgt, daß das
Landgericht die sofortige Beschwerde mit Recht als unzulässig verworfen hat, so daß die weitere sofortige
Beschwerde (§§ 139, 27 FGG) auch insoweit unbegründet ist.

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2.

16

Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß die am 25.01.1991 eingegangene sofortige Beschwerde
verspätet war. Maßgebend für den Fristlauf ist die Zustellung des Beschlusses des Amtsgerichts an den
Betroffenen persönlich am 22.12.1990 durch Niederlegung zur Post. Diese Zustellung war nicht deshalb fehlerhaft,
weil sich für den Betroffenen bereits ein Rechtsanwalt als Verfahrensbevollmächtigter bestellt hatte.
Rechtsanwalt Kuhn ist im Termin vom 28.11.1990 zwar für den Betroffenen aufgetreten, er hat in diesem Termin
jedoch keine Vollmacht vorgelegt und entgegen seiner Erklärung eine solche Vollmacht auch nicht nachgereicht.

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Bei dieser Sachlage war das Gericht nicht gem. §§ 16 FGG, 176 ZPO verpflichtet, den Beschluß dem
Verfahrensbevollmächtigten zuzustellen, so daß durch die Zustellung an den Betroffenen persönlich die
Beschwerdefrist nicht in Gang gesetzt worden wäre. Zustellungen haben gem. § 176 ZPO nur dann an den
Verfahrensbevollmächtigten zu erfolgen, wenn dieser insgesamt für das Verfahren bevollmächtigt ist,
dagegen nicht, wenn er nur Vollmacht für eine einzelne Prozeßhandlung hat (vgl. BGH NJW 1974, 240).
Nach den eigenen Erklärungen des Betroffenen und seines Verfahrensbevollmächtigten hatte dieser
hier zunächst nur Vollmacht, den Termin vom 28.11.1990 wahrzunehmen, denn die spätere Verfahrensvollmacht datiert
vom 24.01.1991 und der Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen hat gegenüber dem Senat auch
ausdrücklich erklärt, daß er vom Betroffenen, von dem er noch keine Vollmacht hatte, "mit der Wahrnehmung
des Termins telefonisch beauftragt worden war."

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Etwas anderes ergab sich nicht daraus, daß der Verfahrensbevollmächtigte in einem Erörterungstermin gem.
§ 134 FGG aufgetreten ist. Im zivilprozessualen Verfahren und auch im streitigen FGG-Verfahren kann beim Auftreten
im Termin allerdings von einer Vollmacht ausgegangen werden, weil hier die Prüfung der Vollmacht erst auf Rüge des
Gegners erfolgt (vgl. BGH VersR. 1979, 255; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 12. Aufl., § 16 Rdnr. 34 m.w.N.). Gleiches gilt
aber nicht im nicht-streitigen FGG-Verfahren, weil in einem einseitigen Verfahren ein Gegner fehlt, aus dessen mangelnder
Rüge der Vollmacht sich ergibt, daß die Parteien übereinstimmend von einer Bevollmächtigung ausgehen.
In diesem einseitigen Verfahren muß daher das Gericht von sich aus das Bestehen der Vollmacht überprüfen.
Wenn - wie im Streitfall - der Anwalt keine Vollmacht vorlegen kann und selbst die Nachreichung der Vollmacht ankündigt
sowie keine Erklärungen innerhalb einer gesetzten Erklärungsfrist abgibt, kann das Gericht aber davon
ausgehen, daß eine umfassende Bevollmächtigung (noch) nicht erfolgt ist. Wie auch der Bundesgerichtshof
entschieden hat (BGHZ 61, 308)/setzt die in § 176 ZPO festgelegte Pflicht, Zustellungen ausschließlich an
den Verfahrensbevollmächtigten zu richten, die Kenntnis von dieser Bestellung bei dem Gericht voraus. Dazu ist
zwar nicht immer die Vorlegung einer Vollmachtsurkunde nötig, sondern es genügt auch eine nur aus den
Umständen ersichtliche Unterrichtung und Verlautbarung. Es muß aber erkennbar gemacht werden, daß der
Vertreter einer "Prozeßvollmacht", also eine das ganze Verfahren umfassende Vertretungsmacht hat, so daß die
bloße Terminsvollmacht oder die Vollmacht zur Vornahme einer einzigen Prozeßhandlung nicht ausreicht. Das
Gericht war bei der gegebenen Sachlage auch nicht verpflichtet, im Wege einer Amtsermittlung festzustellen,
welchen Umfang die Vollmacht hatte oder ob sie noch bestand (ebenso Zöller-Stephan, 16. Aufl., § 176 Rdnr. 7).

19

3.

20

Das Landgericht hat sich weiter mit Recht auf den Standpunkt gestellt, daß der Geschäftsführer der
Betroffenen nicht ohne sein Verschulden verhindert war, die Beschwerdefrist von 2 Wochen gem. §§ 139, 22 Abs. 1
FGG einzuhalten. Der Geschäftsführer der Betroffenen hat schon nicht vorgetragen, wann genau er den durch
Niederlegung am 22.12.1990 bei der Post zugestellten Beschluß erhalten hat und wann er seinen Anwalt aufgesucht hat.
Das bloß allgemeine Vorbringen "er sei zum Zeitpunkt der Niederlegung in Urlaub gewesen" ohne die Angabe der Dauer
dieses Urlaubs ist nicht hinreichend substantiiert. Es fehlt daher schon an der Glaubhaftmachung, daß er infolge des
Urlaubs nicht rechtzeitig in der Lage war, einen Rechtsanwalt aufzusuchen.

21

Der Umstand allein, daß dem Beschluß keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt war, rechtfertigt eine
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht (vgl. BGH FamRZ 1980, 347 und 1991, 425; 8ayObLG MDR 1984, 1035. Eine
Rechtsmittelbelehrung ist im Verfahren der feiwilligen Gerichtsbarkeit nicht vorgeschrieben, und das Fehlen einer
solchen Regelung widerspricht auch nicht verfassungsrechtlichen Grundsätzen. Es war dem Gesetzgeber unbenommen,
in anderen Verfahrensarten die Rechtsmittelbelehrung einzuführen, davon aber im Verfahren der freiwilligen
Gerichtsbarkeit abzusehen. Es ist Sache eines juristisch nicht vorgebildeten Beteiligten, dem eine ihm ungünstige
gerichtliche Entscheidung zugestellt wird, sich alsbald nach Form und Frist eines beabsichtigten Rechtsmittels zu
erkundigen (BGH VersR 1985, 767). Jedenfalls bei einem im Geschäftsleben tätigen Geschäftsführer
einer GmbH kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß er sich aufgrund der Erfahrungen in anderen
Angelegenheiten schuldlos in dem Irrtum befand, jede gerichtliche Entscheidung enthalte eine
Rechtsmittelbelehrung, wenn ein befristetes Rechtsmittel dagegen gegeben sei. Im Streitfall kommt hinzu,
daß der Geschäftsführer der Betroffenen bereits einen Anwalt eingeschaltet hatte und es ihm ein
Leichtes gewesen wäre, sich durch einen Telefonanruf über die Rechtsmittelvoraussetzungen zu unterrichten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 S. 2 EGG.

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Beschwerdewert: 1.000,-- DM