Verwaltungsgericht Stuttgart (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-16, Aktenzeichen 4 K 2997/08

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 7.500,- EUR festgesetzt.

Gründe

1

Der auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruch gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 24.07.2008 gerichtete Antrag ist nach § 80 Abs. 5, Abs. 2 S. 1 Nr. 4 und Abs. 2 S. 2 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Mit dieser Verfügung hat die Antragsgegnerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung angeordnet, dass die zwei Geldspielgeräte „N.“, die die Antragstellerin in den Betriebsräumen L.-Str. 1 aufgestellt hat und betreibt, ab sofort außer Betrieb zu setzen und bis spätestens 31.07.2008 ebenso wie alle anderen im Sinne der Spielverordnung zugelassenen Geldspielgeräte aus dem für das Publikum zugänglichen Raum des Wettbüros „A.“ zu entfernen sind, und für den Fall der Nichterfüllung die behördliche Versiegelung der fraglichen Geldspielgeräte angedroht.

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Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer alsbaldigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung und dem privaten Interesse der Antragstellerin, während des Rechtsbehelfsverfahrens von dieser Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben, vorzunehmen. Im vorliegenden Fall überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse, da sich der angegriffene Bescheid der Antragsgegnerin bei der im Eilverfahren gebotenen, summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als rechtmäßig erweist.

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Die Anordnung des Sofortvollzugs hat die Antragsgegnerin in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO genügenden Weise damit begründet, es könne nicht geduldet werden, dass die Antragstellerin durch den Betrieb dieser Geräte weiterhin Gewinne erziele, die gesetzestreuen Konkurrenten verwehrt seien.

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Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin als Ortspolizeibehörde auf Basis der §§ 1, 3 PolG die Außerbetriebsetzung bzw. Entfernung der Spielgeräte angeordnet hat, denn § 15 Abs. 2 GewO als spezielle Eingriffsgrundlage findet nur Anwendung, soweit es um die teilweise Untersagung des Betriebs einer (erlaubnispflichtigen) Spielhalle im Sinne des § 15 Abs. 2 S. 1 GewO geht. Vorliegend ist für die Untersagung jedoch die Frage maßgeblich, ob die Antragstellerin die beanstandeten Spielgeräte in zulässiger Form und in einer den Anforderungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit - SpielV - i.d.F. vom 27.01.2006 (BGBl. I, 280) entsprechenden Gaststätte betreibt.

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Nach § 33 c Abs. 3 Satz 1 GewO darf der Gewerbetreibende Spielgeräte im Sinne des Absatzes 1, d.h. Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind, und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33 f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Die Antragstellerin ist nicht im Besitz einer derartigen Bestätigung. Sie hat zwar am 14.05.2008 eine Geeignetheitsbestätigung zur Aufstellung von zwei N.-Spielgeräten für das Stehcafé L.-Str. beantragt. Eine derartige Bestätigung liegt jedoch nicht vor. Ebenso liegen auch die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vor, wie die Antragsgegnerin in ihrer Verfügung zu Recht ausgeführt hat.

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Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät), nur in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben aufgestellt werden. Damit sind jedoch Räume gemeint, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und die nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen, nicht jedoch Gewerberäume, in denen Getränke oder Speisen nur als Nebenleistung angeboten werden, denn die in § 1 Abs. 1 SpielV normierte Beschränkung der Aufstellungsorte für Geldspielgeräte würde aufgehoben, wenn schon durch die Nebenleistung eines Getränkeangebots eine Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV und damit die Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten begründet werden könnte; ein solcher Getränkeausschank ließe sich sonst ohne großen Aufwand auch in Betrieben einrichten, die der Verordnungsgeber durch Nichtaufnahme in die Liste des § 1 Abs. 1 SpielV von Geldspielgeräten gerade freihalten wollte, beispielsweise in Friseurgeschäften, Lebensmittelläden oder - wie im vom Bundesverwaltungsgericht konkret zu entscheidenden Fall - in einer Videothek (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.03.1991, 1 B 30/91 ).

7

Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu wie folgt ausgeführt:

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„Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, liegt der Zulassung von Geldspielgeräten in den genannten Gewerbezweigen die Erwägung zugrunde, dass hier entweder - wie bei den Spielhallen und Wettannahmestellen - das Spielen den Hauptzweck bildet und entsprechende Zulassungsvoraussetzungen gelten oder aber - in Gaststätten- und Beherbergungsbetrieben - das Spielen nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- oder Beherbergungsleistung ist und Kinder und Jugendliche keinen oder nur eingeschränkten Zugang haben (vgl. dazu Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Band II, Nr. 220, § 1 SpielV Rdnr. 2; Odenthal, GewArch 1988, 183 <186>; BR-Drucks. 752/75, Begründung zu § 3 SpielV)...

9

Die Auslegung, nach der die bloße Nebenleistung eines Getränkeangebots noch nicht den Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV erfüllt, wird auch dadurch gestützt, daß sie mit dem Begriff der Schank- oder Speisewirtschaft im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV übereinstimmt. Unter diese Vorschrift fallen, wie sich aus dem Zusammenhang von § 3 Abs. 1 und 4 SpielV ergibt und im Urteil des Senats vom 4. Oktober 1988 - BVerwG 1 C 59.86 - (Buchholz 451.41 § 4 GastG Nr. 13 = GewArch 1989, 23) näher ausgeführt ist, Schank- und Speisewirtschaften, bei denen der Gaststättenbetrieb im Vordergrund steht, nicht aber Gewerbebetriebe, die zwar nebenbei Speisen und Getränke anbieten, deren Schwerpunkt aber auf dem Bereitstellen von Spielgeräten liegt (§ 33 i Abs. 1 Satz 1 GewO)“.

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Diese Ausführungen sind auch zum jetzigen Zeitpunkt zutreffend, zumal in § 3 SpielV weiterhin zwischen Unternehmen mit dem Schwerpunkt Schankwirtschaft mit Spielautomaten auf der einen Seite und auf der anderen Seite Spielhallen bzw. ähnlichen Unternehmen mit Verabreichung von alkoholischen Getränken differenziert wird.

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Wie die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid bereits ausgeführt hat, handelt es sich trotz des Ausschanks von alkoholfreien Getränken in den Betriebsräumen der Antragstellerin nicht um eine Schank- oder Speisewirtschaft im Sinne der Spielverordnung. Sie hat in ihrem Schriftsatz vom 19.08.2008 ausführlich dargelegt, dass schon der optische Eindruck der Betriebsstätte, den der Betrachter von der öffentlichen Verkehrsfläche aus gewinne, den Eindruck vermittle, dass die Bewirtung von Gästen mit Speisen/Getränken regelmäßig nicht im Vordergrund stehe und die Veranstaltung von Sportwetten nicht nur gelegentlich stattfinde. Die Schaufensterwerbung beschränke sich auf die augenfällige Reklame für die Sportwettenvermittlung; hingegen fehle jeglicher Hinweis auf den Betrieb eines Stehcafés. Auch das Innere der aus einem Raum bestehenden Betriebsstätte erwecke nicht den Eindruck eines Stehcafés. Zwar befänden sich dort Tische und Sitzgelegenheiten. Einen Hinweis auf das Getränke- und Speiseangebot suche man jedoch vergeblich. Es gebe weder einen entsprechenden Aushang, noch lägen Getränke- oder Speisekarten auf den Tischen aus. Stattdessen befänden sich dort Behältnisse mit Wettscheinen und Schreibzeug. Nicht zu übersehen sei auch die Präsentation des Wettangebots. Der Schankbetrieb beschränke sich dagegen auf das Bereithalten von alkoholfreien Getränken in einem Kühlschrank, die auf Wunsch den Kunden des Wettbüros über die Theke verabreicht würden. Belegt werden diese Ausführungen durch die sich in den Akten der Antragsgegnerin befindenden Lichtbilder. Hieraus ergibt sich, dass Hauptzweck nicht der Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft ist und somit die Voraussetzungen für die Aufstellung von Spielgeräten nicht gegeben sind. Die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage der Erforderlichkeit einer Gaststättenerlaubnis ist in diesem Zusammenhang ohne Relevanz.

12

Ob die von der Antragstellerin betriebene Einrichtung eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV darstellt, bedarf keiner Erörterung. Davon abgesehen, dass sie dies nicht einmal selbst behauptet, ist sie auch nicht im Besitz der hierfür gemäß § 33 i Abs. 1 GewO erforderlichen Erlaubnis.

13

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten der Antragsgegnerin liegen somit vor. Von dem ihr eingeräumten Ermessen hat sie in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht.

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Die Androhung der Zwangsmaßnahmen für den Fall der Nichtbefolgung der Verfügung ist nicht zu beanstanden. Sie beruht auf §§ 20 Abs. 1, 2 und 3, 26 LVwVG i.V.m. § 2 Ziff. 2 LVwVG. Die Abwicklungsfrist, die sich während des anhängigen Verfahrens außerdem noch faktisch verlängert hat, ist angemessen, da die Außerbetriebsetzung und Entfernung der beiden Spielautomaten keine besonderen Schwierigkeiten aufwirft.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Ziffer 2, 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht orientiert sich dabei am Streitwert, der einer Gewerbeuntersagung entspricht, und reduziert ihn im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auf die Hälfte.