Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-01-23, Aktenzeichen 3 A 2373/93
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0123.3A2373.93.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in
der Hauptsache für erledigt erklärt haben; in diesem Umfang ist das angefochtene
Urteil wirkungslos.

Im Übrigen wird das angefochtene Urteil geändert und die Klage abgewiesen.

Der Beklagte trägt 6 % der bis zum 11. Januar 2001 einschließlich angefallenen
Kosten des Verfahrens in allen Instanzen; die übrigen Kosten tragen die Kläger.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner
darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betra-
ges abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Si-
cherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Kläger sind Miteigentümer des Grundstücks Gemar-
kung , Flur 36, Flurstück 94, das mit einem Wohnhaus bebaut
ist. Das Grundstück grenzt in Ecklage an die straße und den
weg. Der weg verläuft zwischen der straße und der West-
grenze des Flurstücks 98 innerhalb der Plangrenzen des Bebau-
ungsplans Nr. 13, der seit 1973 rechtswirksam ist. In südli-
cher Richtung zweigt gegenüber dem Flurstück 82 ein etwa 35 m langer
Stichweg ab, der außerhalb des Plangebiets fünf Baugrundstücke erschließt.

3

Ende der 70er Jahre wurde auf der abgerechneten Trasse
des weges zunächst eine Baustraße angelegt. Die diesbezüg-
liche Rechnung der Firma datiert vom 29. Juni 1979. Der
Endausbau der Fahrbahn - bei dem Hauptzug als Mischfläche mit
eingestreuten Grünanlagen - erfolgte 1984/1985 durch die Firma
. Durch Abweichungssatzung vom 3. Oktober 1985 beschloss der
Rat, dass die Straße nach Maßgabe im Einzelnen näher beschrie-
bener Merkmale endgültig hergestellt sei.

4

Mit Bescheid vom 22. Oktober 1985 setzte der Beklagte
gegenüber den Klägern für die Herstellung des weges einen
Erschließungsbeitrag von 8.274,14 DM fest. Der Bescheid wies
nach Abzug eines Erstattungsbetrages von 3.003,08 DM einen
Zahlbetrag von 5.271,06 DM aus. Die Kläger legten Widerspruch
ein, über den jedoch nicht entschieden wurde.

5

Mit Verfügung vom 21. Juli 1986 widmete der Beklagte
den weg dem öffentlichen Verkehr.

6

Die Kläger haben gegen den Heranziehungsbescheid am
9. November 1988 Klage erhoben und zur Begründung im Wesentli-
chen vorgetragen: Die auf die Anlieger umgelegten Kosten seien
nicht abrechnungsfähig, weil die Rechnungen der Bauunternehmen
nicht den einschlägigen Abrechnungsregeln entsprächen. Der Be-
klagte sei verpflichtet gewesen, die Schlussrechnungen ent-
sprechend zu kürzen. Die abgerechnete Erschließungsanlage sei
auch nicht endgültig hergestellt. Dafür komme es nicht nur auf
die satzungsrechtlichen Herstellungsmerkmale an, sondern auch
auf eine fachgerechte Herstellung der Verkehrsfläche mit einem
Unter- bzw. Oberbau unterhalb der Tragschicht. Die dafür er-
forderliche Frostschutzschicht sei nicht eingebaut worden. Im
Übrigen stehe der Abrechnung auf der Grundlage der
Schlussrechnungen entgegen, dass die bauausführenden Firmen
den Zuschlag im Vergabeverfahren auf der Grundlage von
Spekulationspreisen - d.h. nicht auskömmlichen Preisen -
erhalten hätten. Dies gelte insbesondere für die Position
"Einbau von Frostschutzkies", die zu einem Preis von
4,-- DM/cbm angeboten worden sei, während der auskömmliche
Preis zwischen 15,-- DM und 25,-- DM liege. Tatsächlich sei
Frostschutzkies überhaupt nicht eingebaut worden. Anstelle der
mit einer Einbautiefe von 3 m angebotenen Steinzeugrohre seien
PVC-Rohre in einer Tiefe von weniger als 1 m verbaut
worden.

7

Die Kläger haben beantragt,

8

den Erschließungsbeitragsbescheid
des Beklagten vom 22. Oktober 1985
aufzuheben.

9

Der Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Durch Abweichungssatzung vom 15. Februar 1989 sind die
Merkmale der endgültigen Herstellung des weges (Hauptzug)
u.a. dahin festgelegt worden, dass die Herstellung der Ver-
kehrsfläche bzw. Fahrbahn mit Unterbau zu erfolgen habe. Der
Regierungspräsident hat durch Verfügung vom 21. April
1993 gemäß § 125 Abs. 2 BauGB der Herstellung einer Stich-
straße auf den Flurstücken 226 und 227 "Teilstück weg"
zugestimmt.

12

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit der Begründung
stattgegeben, das in der Abweichungssatzung vom 15. Februar
1989 für eine endgültige Herstellung der Erschließungsanlage
erforderliche Merkmal "Verkehrsfläche mit Unterbau" sei nicht
erfüllt. Unter den Begriff "Unterbau" im Sinne der
Abweichungssatzung fielen die unterhalb der Decke befindlichen
Tragschichten. Nach dem Stand der Technik gehöre dazu eine
Frostschutzschicht, die hier nicht eingebaut worden sei.

13

Der Beklagte hat rechtzeitig Berufung eingelegt und
vorgetragen: Der in der Abweichungssatzung verwandte Begriff
"Unterbau" schließe nicht zwangsläufig eine Frostschutzschicht
ein. Im Erschließungsbeitragsrecht komme es allein darauf an,
ob die Erschließungsanlage in einen Zustand versetzt worden
sei, der den erschlossenen Grundstücken ihre bauliche oder
erschließungsbeitragsrechtlich vergleichbare Nutzbarkeit
vermittele. Dies sei durch den abgerechneten Straßenausbau
geschehen. Gleichwohl habe der Rat vorsorglich eine weitere
Abweichungssatzung vom 15. März 1994 u.a. für die
Erschließungsanlage weg erlassen, nach der das Vorhan-
densein einer Frostschutzschicht ausdrücklich nicht zu den
Merkmalen der endgültigen Herstellung gehöre.

14

Auf die Berufung des Beklagten ist die Klage unter Änderung
der erstinstanzlichen Entscheidung durch Senatsurteil vom
29. November 1996 abgewiesen worden. Zur Begründung hat der
Senat im Wesentlichen dargelegt: Das satzungsrechtliche
Herstellungsmerkmal "Herrichtung der Verkehrsflächen mit
Unterbau" sei erfüllt. Der umgelegte Erschließungsaufwand sei
nicht zu beanstanden. Maßgeblich sei insoweit die durch das
Merkmal der Erforderlichkeit gezogene Grenze, für deren
Festlegung entgegen der Auffassung der Kläger nicht schlicht
auf eine Mängelfreiheit der Leistungen nach Maßgabe der zi-
vilrechtlichen Verträge zwischen der Stadt und den
bauausführenden Unternehmen abzustellen sei. Entscheidend sei
vielmehr, ob die Stadt bei verantwortlicher Wahrnehmung der
ihr eingeräumten Gestaltungsmöglichkeiten begründeten Anlass
zu der Annahme gehabt habe, in den umgelegten
Erschließungsaufwand seien schlechthin unvertretbare
Mehrkosten eingeflossen. Dies sei auf der Grundlage der
aktenkundigen Erkenntnisse, insbesondere der zahlreichen
Sachverständigengutachten, nicht der Fall. Den von
weiterreichenden rechtlichen Anforderungen ausgehenden
Beweisanträgen der Kläger sei nicht nachzugehen.

15

Das Bundesverwaltungsgericht hat das Berufungsurteil durch
Beschluss vom 1. September 1997 aufgehoben, den Rechtsstreit
zur anderweitigen Verhandlung an das Oberverwaltungsgericht
zurückverwiesen und zur Begründung im Wesentlichen dargelegt:
Zur Erfüllung der Pflicht, die Gründe anzugeben, die für die
richterliche Überzeugung maßgebend gewesen seien (§ 108 Abs. 1
Satz 2 VwGO), hätte sich das Berufungsgericht mit dem sehr
umfangreichen Sachvortrag der Kläger und ihren
14 Beweisanträgen im Einzelnen auseinandersetzen müssen.

16

Mit Beschluss vom 30. Dezember 1997 hat der Senat die Klage
unter Änderung des angefochtenen Urteils erneut abgewiesen.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte
sei den von den Klägern gerügten Mängeln bei der
Auftragsvergabe und der Rechnungsprüfung sowie der
unterlassenen Geltendmachung von
Mängelgewährleistungsansprüchen in hinreichender Weise
nachgegangen und - unter Beachtung des ihm insoweit
zustehenden Entscheidungsspielraums - in vertretbarer Weise zu
dem Schluss gelangt, dass augenfällige Mehrkosten in einer
grob unangemessenen Höhe nicht entstanden seien. Den
Anforderungen des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB sei damit genügt.
Die Behauptung der Kläger zur Größe der abgerechneten
befestigten Flächen stehe im Widerspruch zu einer in den
Verwaltungsvorgängen befindlichen Aufstellung, nach der in der
abgerechneten Gesamtfläche auch größere unbefestigte Flächen
enthalten seien. Die sich daraus ergebende Summe der
befestigten Flächen läge nur geringfügig über den vom
Ingenieurbüro ermittelten Aufmaßwerten. Der im
staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren tätig gewordene
Gutachter habe zwar aufgrund einer teilweise von der
Ausschreibung abweichenden Bauausführung Preisvorteile der
bauausführenden Unternehmen festgestellt. Andererseits sei der
Sachverständige Prof. Dr.-Ing. - tätig geworden in dem von
dem Beklagten angestrengten Beweis-sicherungsverfahren - zu
dem Ergebnis gelangt, die Bauleistungen seien augenscheinlich
mängelfrei und wiesen auch hinsichtlich der Position
Frostschutzkies keinen feststellbaren Minderwert auf. Vor
diesem Hintergrund sei der Beklagte in vertretbarer Weise zu
der Entscheidung gelangt, von der Geltendmachung von
Mängelgewährleistungsansprüchen abzusehen. Diese Entschließung
habe im Übrigen dem Rechtsrat seiner Prozessbevollmächtigten
entsprochen. Auf die Frage, ob das Gutachten von Prof.
Dr.-Ing. in einem kontradiktorischen Verfahren
gerichtsverwertbar sei, komme es nicht an. Maßgeblich sei
vorliegend allein, ob der Beklagte auch dieses Gutachten neben
anderen Erkenntnismitteln bei Ausübung seines durch § 129
Abs. 1 Satz 1 BauGB gewährten Entscheidungsspielraums habe
berücksichtigen dürfen. Dies sei der Fall gewesen. Den von den
Klägern gestellten Beweisanträgen und Beweisanregungen sei
nicht nachzugehen gewesen; die unter Beweis gestellten
Tatsachen seien nicht geeignet zu belegen, dass die in den
Erschließungsaufwand einbezogenen Kosten - für die Gemeinde
erkennbar - eine grob unangemessene Höhe erreicht hätten.
Dafür reiche es nicht aus, dass die Kläger Baumängel und
Mängel im Abrechnungsverfahren behaupteten, denen der Beklagte
bei verantwortlicher Wahrnehmung des ihm insoweit eingeräumten
Gestaltungsspielraums nicht weiter hätte nachgehen müssen. Die
Kläger hätten insoweit versäumt, in substantiierter
Auseinandersetzung mit den vorliegenden gutachterlichen
Stellungnahmen darzulegen, dass sich dem Beklagten unter
Berücksichtigung der ihm zur Verfügung stehenden
Erkenntnismittel die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber
den bauausführenden Firmen hätte aufdrängen müssen.

17

Das Bundesverwaltungsgericht hat den Beschluss des Senats
vom 30. Dezember 1997 durch Beschluss vom 19. April 1999
aufgehoben und den Rechtsstreit erneut zur anderweitigen
Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht
zurückverwiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen dar-
getan: Das Berufungsgericht habe sowohl dem Anspruch der
Kläger auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2
VwGO) wie auch der Pflicht zur Begründung seiner
Entscheidungen (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO) nicht hinreichend
Rechnung getragen. Dem Anhörungsgebot nach § 130 a Satz 2
i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO sei nicht entsprochen worden.
Ferner habe sich das Berufungsgericht weder mit den im
Schriftsatz vom 12. November 1997 gestellten unbedingten
Beweisanträgen noch mit den in der mündlichen Verhandlung vom
29. November 1996 zurückgewiesenen Beweisanträgen in der
gebotenen Weise, nämlich im Einzelnen, auseinandergesetzt.

18

In der daraufhin anberaumten mündlichen Verhandlung vor dem
Senat am 11. Januar 2001 hat der Beklagte den Heranziehungs-
bescheid geändert und die Beitragsfestsetzung auf 7.787,56 DM
reduziert. Im Umfang der Beitragsreduzierung haben die
Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt
erklärt.

19

Der Beklagte beantragt,

20

das angefochtene Urteil, soweit es
nicht aufgrund der in der mündlichen
Verhandlung vom 11. Januar 2001 ab-
gegebenen übereinstimmenden Teiler-
ledigungserklärungen wirkungslos ge-
worden ist, zu ändern und die Klage
abzuweisen.

21

Die Kläger beantragen,

22

die Berufung zurückzuweisen und die
Kosten des in der Hauptsache erledigten
Verfahrensteils dem Beklagten
aufzuerlegen.

23

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil und führen
ergänzend aus: Endgültig hergestellt im Sinne von § 133 Abs. 2
BauGB sei eine Erschließungsanlage erst dann, wenn die
bauliche Ausführung im Wesentlichen mängelfrei erfolgt sei.
Dies erfordere eine auf die übliche Nutzungsdauer angelegte
Herstellung, die bei einem Straßenbau etwa ohne Frost-
schutzschicht nicht gegeben sei. Die dadurch begründete Un-
zulänglichkeit könne die Gemeinde nicht durch eine Abwei-
chungssatzung beseitigen. Ein Erschließungsbeitrag könne nur
für solche Anlagen erhoben werden, die nach den anerkannten
Regeln der Technik hergestellt worden seien. Jedenfalls sei
der abrechenbare Erschließungsaufwand nachhaltig zu
reduzieren. Die Kläger machen insoweit unter Beweisantritt
eine Vielzahl von Mängeln des Vergabeverfahrens, der
Bauplanung, der Bauausführung, der Bauüberwachung sowie der
Rechnungsprüfung geltend. Der abgerechnete
Erschließungsaufwand weise eine grob unangemessene Höhe auf.
Er enthalte ferner Kostenpositionen, die unabhängig von den
gerügten Mängeln nach Erschließungsbeitragsrecht nicht
abrechnungsfähig seien. Die Kläger haben eine umfängliche
Berechnung vorgelegt, aus der sich ergibt, welche Abzüge von
den abgerechneten Straßenbaukosten ihres Erachtens geboten
sind.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Beiakten Bezug
genommen.

25

Entscheidungsgründe:

26

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache
übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren
entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen und das
angefochtene Urteil entsprechend § 173 VwGO i.V.m. § 269
Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO für wirkungslos zu erklären.

27

Die danach noch anhängige Berufung des Beklagten ist
zulässig und begründet.

28

In dem noch streitigen Umfang hat das Verwaltungsgericht
den angefochtenen Beitragsbescheid zu Unrecht aufgehoben. Er
findet seine Rechtsgrundlage in §§ 127 ff. BauGB i.V.m. den
Bestimmungen der Erschließungsbeitragssatzung vom
20. September 1978 in der Fassung vom 3. Oktober 1985 i.V.m.
der Abweichungssatzung vom 15. Februar 1989 sowie der Er-
schließungsbeitragssatzung vom 28. Februar 1990 in der Fassung
vom 26. März 1992.

29

Die Beitragsforderung besteht dem Grunde nach. Insoweit
verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die
Ausführungen in seinem Beschluss vom 30. Dezember 1997, S. 7
ff. der Entscheidungsabschrift. Wie dort insbesondere darge-
legt ist, setzt die endgültige Herstellung der Straße im Sinne
von § 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB nicht voraus, dass die
Ausführung der Baumaßnahmen mängelfrei und den Regeln der
Technik entsprechend erfolgt ist, soweit dadurch die
Gebrauchstauglichkeit der Erschließungsanlage nicht
ausgeschlossen wird. Dass es an einer Benutzbarkeit des we-
ges in diesem Sinne fehlt, vermag der Senat auch angesichts
des weiteren Vorbringens der Kläger insbesondere zu Setzungen,
Spurrinnen u.ä. im Bereich der Fahrbahnoberfläche nicht
festzustellen.

30

Der festgesetzte Erschließungsbeitrag ist - jedenfalls nach
der von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung am
11. Januar 2001 vorgenommenen Reduzierung - auch der Höhe nach
nicht zu beanstanden. Zumindest in diesem Umfang halten die
von dem Beklagten in den Erschließungsaufwand einbezogenen
Kosten einer rechtlichen Überprüfung stand.

31

Gemäß § 127 Abs. 1 BauGB erheben die Gemeinden zur Deckung
ihres Aufwandes für Erschließungsanlagen einen
Erschließungsbeitrag. Dieser umfasst u.a. die Kosten für die
Freilegung der Flächen für die Erschließungsanlagen wie auch
die Kosten für ihre erstmalige Herstellung (§ 128 Abs. 1 Nr. 1
und 2 BauGB). Zum Erschließungsaufwand im Sinne dieser Be-
stimmung zählt nach der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts grundsätzlich nur derjenige Aufwand der Ge-
meinde, den sie im Zusammenhang mit ihrer Aufgabe als Er-
schließungsträger aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher
Verpflichtungen machen musste.

32

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Mai 1979
- 4 C 16.76 -, Buchholz 406.11 § 128
BBauG Nr. 24 S. 16 (18); Urteil vom
23. Mai 1980 - 4 C 69 und 70.77 -,
Buchholz 406.11 § 128 BBauG Nr. 27
S. 24 (26).

33

Wie der Senat zuletzt in seinem Beschluss vom 30. September
1997 - vom Revisionsgericht unbeanstandet - ausgeführt hat,
können im umlagefähigen Erschließungsaufwand im Einzelfall
allerdings auch solche Aufwendungen enthalten sein, die durch
Mängel im Vergabeverfahren verursacht worden sind oder die für
tatsächlich technisch nicht erforderliche, nicht mängelfrei
hergestellte, auf der Grundlage der Vertragsbeziehungen
zwischen der Gemeinde und dem Bauunternehmer nicht
abrechnungsfähige oder überhaupt nicht erbrachte Leistungen
getätigt worden sind. Auf derartige Umstände kann sich der
Beitragspflichtige dann nicht mit Erfolg berufen, wenn sich
die Gemeinde bei ihrer Entscheidung, vom Bauunternehmer in
Rechnung gestellte Einzelleistungen anzuerkennen und zu be-
zahlen, auch wenn möglicherweise vorhandene Minder- und Män-
gelleistungen zur Rechnungskürzung berechtigen könnten, in-
nerhalb jenes Entscheidungsspielraums bewegt hat, der ihr im
Rahmen der Pflicht zur sparsamen und wirtschaftlichen Haus-
haltsführung zur Verfügung steht und seine beitragsrechtliche
Konkretisierung in § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB erfahren hat.

34

Danach können die Gemeinden Beiträge zur Deckung des
Aufwandes für die erstmalige Herstellung der
Erschließungsanlage nur bei deren Erforderlichkeit erheben.
Der Maßstab der Erforderlichkeit gilt unmittelbar, wenn es um
die Erforderlichkeit der Erschließungsanlage (ob, wie und
wann) geht, und entsprechend, wenn die Angemessenheit der für
die erstmalige Herstellung aufgewandten Kosten in Frage steht.
In beiden Anwendungsfällen ist der Gemeinde ein prinzipiell
gleich weiter Entscheidungsspielraum zuzubilligen, dessen
äußerste Grenze erst überschritten ist, wenn sich die Gemeinde
ohne rechtfertigende Gründe nicht an das Gebot der
Wirtschaftlichkeit gehalten hat und dadurch augenfällige
Mehrkosten entstanden sind, d.h. wenn die Kosten für die Ge-
meinde in erkennbarer Weise eine grob unangemessene Höhe er-
reicht haben, also sachlich schlechthin unvertretbar sind.

35

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember
1979 - 4 C 28.76 -, KStz 1980, 68;
Urteil vom 13. Dezember 1985 - 8 C
66.64 -, NVwZ 1986, 925; Urteil vom
10. November 1989 - 8 C 50.88 -, NVwZ
1990, 870; Urteil vom 23. Februar 2000
- 11 C 3.99 - KStZ 2000, 213; vgl.
ferner VGH Baden-Württemberg, Urteil
vom 25. November 1993
- 2 S 2623/89 -.

36

In Fällen der vorliegenden Art, in denen eine nicht
vertragsgerechte, mängelbehaftete Herstellung der
Erschließungsanlage in Rede steht, liegt die erste der
genannten Voraussetzungen - Verletzung des
Wirtschaftlichkeitsgebotes ohne rechtfertigende Gründe -
jedenfalls dann nicht vor, wenn die Gemeinde die relevanten
Sachverhalte hinreichend ermittelt und sodann im Rahmen ihres
Entscheidungsspielraums eine vertretbare Entscheidung darüber
getroffen hat, ob und inwieweit sie Preisanpassungs- bzw.
Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Bauunternehmer geltend
macht. Soweit die Berechtigung derartiger Ansprüche auf
Grundlage der Ergebnisse der Bauüberwachung und einer
gegebenenfalls erfolgten Abnahme nicht hinreichend beurteilbar
ist, kann die Gemeinde verpflichtet sein, weitere
Aufklärungsmaßnahmen, etwa die Hinzuziehung eines
Sachverständigen, zu ergreifen. Der Umfang dieser
Ermittlungspflicht steht seinerseits unter dem Vorbehalt der
sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung mit der Folge,
dass die Gemeinde auch insoweit einen Entscheidungsspielraum
besitzt, in dessen Rahmen sie namentlich die Angemessenheit
weiterer Aufklärungsversuche zu beurteilen hat. Die
Vertretbarkeit der Entscheidung darüber, ob und inwieweit
Rechnungskürzungen gegenüber dem Bauunternehmer vorgenommen
werden, ist grundsätzlich anhand derjenigen Erkenntnisse zu
beurteilen, die der Gemeinde zur Verfügung stehen, nachdem sie
die von ihr als geboten erachtete und im zuvor beschriebenen
Sinne hinreichende Sachverhaltsaufklärung zum Abschluss
gebracht hat. Die auf dieser Erkenntnisgrundlage von der
Gemeinde anzustellende Prognose, ob und inwieweit
Preisanpassungs- bzw. Gewährleistungsansprüche gegenüber dem
Bauunternehmer mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden
können, wird dadurch, dass später womöglich weitere Umstände
zu Tage treten, die eine andere Beurteilung gebieten könnten,
weder fehlerhaft noch ist sie unter Einbeziehung dieser
Umstände zu aktualisieren und ggf. zu ändern.

37

Vgl. insoweit allgemein zu Prognose-
entscheidungen etwa: Kopp/Schenke,
VwGO, 12. Auflage. § 114 Rdn. 37 c.

38

Hiervon ausgehend bedarf es keiner abschließenden Klärung,
inwiefern das Entstehen der Höhe nach voll ausgebildeter und
danach unveränderlicher (sachlicher) Beitragspflichten eine
(zusätzliche) zeitliche Begrenzung des maßgeblichen Erkennt-
nishorizontes ergibt,

39

vgl. zur Unveränderlichkeit einmal
entstandener sachlicher Beitrags-
pflichten: BVerwG, Urteil vom 22.
August 1975 - IV C 11.73 - BVerwGE 49,
131; Driehaus, Erschließungs- und
Ausbaubeiträge, 5. Aufl., § 15 Rdn.
22,

40

weil eine solche Betrachtung vorliegend zu keinem anderen
Ergebnis führen würde: Sachliche Beitragspflichten können erst
entstehen, wenn der umlagefähige Erschließungsaufwand für die
Gemeinde berechenbar ist. Liegen alle sonstigen Vor-
aussetzungen für das Entstehen der sachlichen Beitrags-
pflichten bereits vor (hier: im April 1993 mit der Zustimmung
des Regierungspräsidenten zur Herstellung der Stichstraße),
ist diese Bedingung in Fällen der vorliegend gegebenen Art zu
dem Zeitpunkt erfüllt, in dem die Gemeinde ihre nach Maßgabe
der vorstehenden Überlegungen ausreichende
Sachverhaltsaufklärung zum Abschluss gebracht hat (hier:
spätestens im Mai 1993 mit der Vorlage des Gutachtens
von und ). Denn von da an ist die Berechtigung von
Rechnungskürzungen gegenüber dem Bauunternehmer beurteilbar
und der umlagefähige Aufwand ermittlungsfähig.

41

Vgl. zur Berechenbarkeit des umlage-
fähigen Aufwandes als Voraussetzung für
das Entstehen sachlicher Bei-
tragspflichten: BVerwG, Urteil vom 22.
August 1975 - IV C 11.73 -, a.a.O.;
Driehaus, a.a.O., § 19 Rdn. 6 und 8
f.

42

Eine in Würdigung der bis dahin erkennbaren Umstände des
Einzelfalles getroffene Entscheidung der Gemeinde, "unsichere"
Preisanpassungs- und Gewährleistungsrechte mit Blick auf die
(Kosten-)Risiken ihrer Durchsetzung nicht zu verfolgen, ist
dabei regelmäßig durch ihren weiten Entscheidungsspielraum
gedeckt und deshalb unter dem Gesichtspunkt wirtschaftlich
verstandener Erforderlichkeit des Erschließungsaufwandes nicht
zu beanstanden. Unabhängig davon ist die durch § 129 Abs. 1
Satz 1 BauGB gezogene "äußerste Grenze" nicht schon
überschritten, falls durch ein unwirtschaftliches Verhalten
der Gemeinde Mehrkosten entstanden sind, sondern erst dann,
wenn diese Mehrkosten augenfällig sind, d.h. für die Gemeinde
erkennbar dazu geführt haben, dass der Erschließungsaufwand
ihretwegen eine grob unangemessene Höhe erreicht hat.

43

Nach diesen Grundsätzen ist der in die Abrechnung
eingestellte Erschließungsaufwand für den weg
- jedenfalls nach der vom Beklagten in der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001 vorgenommenen Reduzierung -
nicht zu beanstanden:

44

Ungeachtet festzustellender Defizite insbesondere der Bau-
überwachung hat der Beklagte jedenfalls nachträglich seinen
Ermittlungspflichten Genüge getan. Ihm standen nicht nur die
im Rahmen des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens
5 Js 610/86 erstellten "Zwischenberichte" des
Gutachters zur Verfügung, sondern er hat darüber hinaus
ein Beweissicherungsverfahren betreffend die vertragsgerechte
und mängelfreie Herstellung unter anderem des weges
durchgeführt, das mit dem Gutachten und dem Ergänzungsgut-
achten von Prof. Dr.-Ing. abschloss. Er hat ferner - auf
Grundlage der Empfehlung des von Anliegern in Auftrag
gegebenen Privatgutachtens von Dr. - eine Überprüfung der
Tragfähigkeit und Zusammensetzung des Straßenunterbaus durch
das Erdbaulaboratorium und durchführen lassen.
Schließlich hat sich der Beklagte durch seine Prozess-
bevollmächtigten auch juristisch beraten lassen, ob die Gel-
tendmachung von Ansprüchen gegenüber den Baufirmen nach dem
Stand der Ermittlungen und der Gutachten erfolgversprechend
sei.

45

Dass es der Beklagte in rechtlich zu beanstandender Weise
unterlassen hat, weitere Ermittlungsmaßnahmen durchzuführen,
vermag der Senat nicht festzustellen. Die Stellungnahmen der
Gutachter , Prof. Dr.-Ing. sowie und ergaben
ein sehr umfassendes Bild von der Art und Weise der Bau-
ausführung und enthielten Bewertungen, die der Beklagte an-
gesichts der Sach- und Fachkunde der Gutachter in vertretbarer
Weise zugrunde legen durfte. Dabei ist in Rechnung zu stellen,
dass die erfolgten gutachtlichen Feststellungen mit nicht
unerheblichem Kostenaufwand verbunden gewesen waren. So
hatte allein Prof. Dr.-Ing. als Honorar für seine gu-
tachterliche Tätigkeit über 33.000,-- DM erhalten. Vor diesem
Hintergrund durfte es der Beklagte als unangemessen be-
trachten, zur vertieften Klärung einzelner Zweifelsfragen
weitere Gutachten in Auftrag zu geben.

46

Die nach alledem auf einer ausreichenden
Erkenntnisgrundlage getroffene Entscheidung des Beklagten,
hinsichtlich der - nach der in der mündlichen Verhandlung am
11. Januar 2001 erklärten Reduzierung - noch im
Erschließungsaufwand verbliebenen Kosten des Straßenbaus keine
Preisanpassungs- oder Gewährleistungsansprüche geltend zu
machen, sondern insoweit die von den bauausführenden Firmen in
Rechnung gestellten Beträge in vollem Umfang als geschuldet
anzuerkennen und zu bezahlen, ist nicht unvertretbar. Die
gutachtlichen Äußerungen von Prof. Dr.-Ing. ließen keine
greifbaren Ansatzpunkte für derartige Ansprüche erkennen. In
seinem (Erst-)Gutachten hatte der Gutachter u.a. ausgeführt:
"Die Bauleistungen sind in der Gesamtheit augenscheinlich
mängelfrei und so auch nach den Regeln der Baukunst angelegt
worden. ...Wenn auch kein Frostschutzkies, wie in der Aus-
schreibung gefordert, eingebaut wurde, so ist doch ein aus-
reichend tragfähiger Unterbau eingebracht worden, der auch
stand- und frostsicher zu sein scheint. Dies kann allein da-
durch belegt werden, dass selbst nach vielen Jahren unter
Verkehrsbelastung an keiner Stelle Absackungen, Verwerfungen
oder Spurrillen in den Oberflächen festzustellen sind, eben-
falls ein Indiz für eine sehr gute Verdichtung des Unterbau-
materials." In seinem Ergänzungsgutachten führte der Gutachter
unter 3.4 (Beurteilung von Mängeln) zwar aus, dass der
Straßenoberbau nicht nach den maßgebenden Normen und Richt-
linien - soweit sie den frostsicheren Aufbau beträfen - er-
stellt worden sei. Er sah sich aufgrund des abgerechneten
niedrigen Preises indes nicht imstande, einen Minderwert der
Verkehrsanlage festzustellen (3.6 des Ergänzungsgutachtens).
Aussagen, die es unvertretbar hätten erscheinen lassen, von
der Geltendmachung von Preisanpassungs- oder Gewährleis-
tungsansprüchen abzusehen, enthielt auch nicht die gutacht-
liche Stellungnahme des Erdbaulaboratoriums und : Die
unterhalb der Schottertragschicht anstehenden Mittelsande
wurden überwiegend als gering bis mittelfrostempfindlich
beurteilt; lediglich an zwei Stellen seien in tieferen Lagen
stark frostempfindliche Sande angetroffen worden. Die Ge-
samtdicke des frostsicheren Oberbaus entspreche den maßge-
benden Richtlinien. Die Sollprüfwerte für die Schottertrag-
schicht seien weit überschritten worden; die eingebaute HO-
Schlacke weise eine sehr hohe Tragfähigkeit auf.

47

Soweit der zweite (seine Tätigkeit im Ermittlungsverfahren
abschließende) Zwischenbericht des Sachverständigen bei den
Positionen "Steinzeugrohre verlegen", "Boden auskoffern und
profilieren", "Einbau der Frostschutzschicht" sowie "Un-
terbeton bei Rinnen- und Randsteinen" Spielräume für Preis-
anpassungen bzw. Minderungen aufzeigte, sind diese durch die
Reduzierung des Erschließungsaufwandes in der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001 vollständig genutzt worden.
Dass die Rechnungsbeträge für die Bordsteinanlagen im Übrigen
ungeschmälert in den Erschließungsaufwand eingegangen sind,
ist trotz der fehlenden Vermörtelung der Bordsteinfugen, die
in der Leistungsbeschreibung vorgesehen war, gemessen an § 129
BauGB rechtlich unbedenklich. Eine insoweit vom Gutachter
erwogene Preisanpassung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B (Ziffer 3 a.E.
des 2. Zwischenberichts) musste sich dem Beklagten nicht als
wahrzunehmende Gestaltungsmöglichkeit aufdrängen. Es ist
nämlich nicht feststellbar, dass das Fehlen der Vermörtelung
auf eine Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des
Beklagten zurückzuführen war.

48

Vgl. dazu: Peters, in: Staudinger,
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,
12. Aufl., § 632 Rdn. 66 ff.; Soergel,
in: Münchener Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Aufl.,
§ 631 Rdn. 198 ff.

49

Der zuständige Bauführer der Firma , Herr , hat im
staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren vielmehr ange-
geben, man habe die Vermörtelung der Stoßfugen "schlicht ü-
bersehen" (BA 26, 59 R). Soweit das Fehlen der Vermörtelung
von Bediensteten des Beklagten, etwa bei der Abnahme bemerkt,
aber nicht beanstandet worden sein sollte, könnte darin eine
Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B nicht gesehen werden.
Die Vorschrift betrifft nämlich nur solche
Preisgrundlagenänderungen, die durch ein zurechenbares Ver-
halten des Auftraggebers herbeigeführt,

50

vgl. Ingenstau/Korbion, VOB,
Kommentar, 10. Aufl. Teil B § 2
Rdn. 72,

51

bzw. ausgelöst worden sind.

52

Vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1985
- VII ZR 23/84 -, NJW 1985, 2475.

53

Die Abnahme als (nachträgliche) Billigung des hergestellten
Werkes als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung erfüllt
diese Voraussetzung nicht.

54

Vgl. zum Begriff der Abnahme etwa:
Palandt-Sprau, BGB, 59. Aufl., § 640
Rdn. 2.

55

Das Bestehen von Gewährleistungsansprüchen bezüglich der
Vermörtelung erscheint zumindest zweifelhaft, da der Inhalt
von Leistungsbeschreibungen nicht ohne weiteres als
vertragliche Zusicherung von Eigenschaften zu bewerten ist
(§ 13 Nr. 1 1. Variante VOB/B),

56

vgl. etwa: Ingenstau/Korbion,
a.a.O., Teil B § 13 Rdn. 34; Palandt-
Sprau, a.a.O., § 633 Rdn. 3 m.w.N.,

57

und das Unterlassen der Vermörtelung nach den Ausführungen
des Gutachters (zweiter Zwischenbericht, Ziffer 3) den
anerkannten Regeln der Technik entspricht (§ 13 Nr. 1
2. Variante VOB/B), so dass vor diesem Hintergrund vom Be-
klagten auch kein Fehler in Betracht gezogen werden musste,
der den Wert oder die Tauglichkeit der Verkehrsanlage zu dem
gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch
hätte aufheben oder mindern können (§ 13 Nr. 1 3. Variante
VOB/B). Sonstige Ansatzpunkte für Preisanpassungs- oder
Gewährleistungsansprüche, die den dem Beklagten insoweit zu-
stehenden Entscheidungsspielraum im Sinne einer "Minderungs-
pflicht" auf Null reduziert hätten, sind den Ausführungen des
Gutachters nicht zu entnehmen.

58

Schließlich ist nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte
sich nicht auf die juristische Beratung durch seine
Prozessbevollmächtigten hätte verlassen dürfen; diese Beratung
hatte zum Ergebnis, dass von der Geltendmachung von Ansprüchen
gegenüber den Baufirmen generell abgeraten wurde (BA 28).

59

Nach Maßgabe dieser Erwägungen ergibt sich hinsichtlich der
einzelnen Beweisanträge der Kläger und der mit ihnen vorge-
tragenen Rügen des Vergabeverfahrens, der Bauplanung,
-ausführung und -überwachung sowie der Rechnungsprüfung
folgendes:

60

Beweisantrag 1 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Ver-
handlung am 11. Januar 2001:

61

Die Behauptung der Kläger, Untergrund und Unterbau
des weges entsprächen nicht der Frostschutzklasse F1 und
seien ebensowenig wie der Oberbau tragfähig und frostsicher,
kann als wahr unterstellt werden.

62

Der Umstand, dass der Untergrund und der Unterbau
des weges der Frostschutzklasse F1 nicht entsprechen, kann
aufgrund des Gutachtens des Erdbaulabora-
toriums und als erwiesen angesehen werden. Die vom
Gutachter gewählten Prüfstellen befinden sich zwar sämtlich
nicht am weg, sondern in der straße. Da nach
Akteninhalt und Beteiligtenvorbringen aber zugrunde zu legen
ist, dass sich der Aufbau von Hellmannsweg und straße
nicht wesentlich unterscheiden, können die Aussagen des Gut-
achtens im Grundsatz auf den weg übertragen werden.
Daraus, dass einerseits der Auftrag zur Erstellung des Gut-
achtens sich nicht auf die straße beschränkte, sondern
die im Baugebiet " " angelegten Straßen insgesamt zum
Gegenstand hatte, und andererseits weitere Prüfstellen als
diejenigen in der straße nicht eingerichtet bzw. vom
Auftraggeber angemahnt wurden, geht nämlich hervor, dass die
Verhältnisse dort insoweit als "repräsentativ" angesehen
worden sind. Die hiernach auf Grundlage des Gutachtens
von und als feststehend zu betrachtende Tatsache, dass
der Unterbau des weges der Frostschutzklasse F1 nicht
entspricht, reduzierte den durch § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB
gewährten Entscheidungsspielraum des Beklagten indes nicht im
Sinne einer "Minderungspflicht" bezüglich jener
Kostenpositionen, die sich auf Grundlage der Erklärungen des
Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001
noch im Erschließungsaufwand befinden. Prof.
Dr.-Ing. hatte in seinem Gutachten nämlich - wie darge-
tan - ausgeführt, dass zwar nicht der in der Ausschreibung
geforderte Frostschutzkies eingebaut worden sei, jedoch
gleichwohl ein ausreichend tragfähiger Unterbau vorhanden sei,
der auch als stand- und frostsicher erscheine, wie der nach
mehrjähriger Verkehrsbelastung gegebene Straßenzustand belege.
Diese Bewertung wurde auch dadurch nicht durchgreifend in
Frage gestellt, dass dieser Gutachter in der mündlichen
Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht eingeräumt hat, eine
- nach seiner Einschätzung durch ein schweres Baufahrzeug
verursachte - Absenkung festgestellt zu haben. In seinem
Ergänzungsgutachten hatte Prof. Dr.-Ing. unter 3.4
(Beurteilung von Mängeln) zwar dargelegt, die Straße ent-
spreche unter dem Gesichtspunkt des frostsicheren Aufbaus
nicht den maßgebenden Normen und Richtlinien. Gleichwohl hat
er einen Minderwert der abgerechneten Anlage aufgrund des
abgerechneten Preises verneint (vgl. 3.6, Berechnung des
Minderwerts). Hiervon ausgehend waren hinsichtlich der
Frostsicherheit des Unterbaus - über die in der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001 erfolgte Kostenreduzierung
hinsichtlich des nicht eingebauten Frostschutzkieses hinaus -
keine weiteren Preisanpassungen oder -minderungen durch § 129
Abs. 1 Satz 1 BauGB geboten.

63

Ob der Oberbau nach heutigen Erkenntnissen weder tragfähig
noch frostsicher ist, kann dahinstehen, weil es allein darauf
ankommt, ob der Beklagte im maßgeblichen Zeitpunkt der Vorlage
des Gutachtens von und in vertretbarer Weise davon
ausgehen durfte, dass insoweit keine Mängel gegeben seien. Das
ist nach Auffassung des Senats der Fall, weil in dem Gutachten
nachvollziehbar ausgeführt war, dass ein frostsicherer Oberbau
in einer den maßgebenden Richtlinien entsprechenden
Gesamtdicke vorliege und die eingebaute HO-Schlacke eine sehr
hohe Tragfähigkeit aufweise.

64

Beweisantrag 2 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Ver-
handlung am 11. Januar 2001:

65

Die Behauptung der Kläger, Niederschlagswasser von
der straße fließe aufgrund mangelnder Planung und Ausle-
gung der Regenwasserkanalisation und der Rinnsteine nicht
vollständig in die Kanalisation ab, sondern überschwemme bei
starkem Regen ihr Grundstück, kann als wahr unterstellt wer-
den. Sie ist im vorliegenden Verfahren, in dem es um den
weg geht, unerheblich. Im Übrigen durfte der Beklagte auf der
Grundlage des Gutachtens von Prof. Dr.-Ing. in ver-
tretbarer Weise davon ausgehen, dass die Straßenentwässerung
keine Mängel aufwies. Dort wurde nämlich in Auswertung des
Ergebnisses einer Ortsbesichtigung ausgeführt: "Straßenein-
läufe sind in ausreichender Anzahl vorhanden. ... Die einem
Einlauf zugewiesene Einzugsfläche von Niederschlagswasser ist
nirgends zu groß, so dass das Fassungsvermögen der Senken wie
auch der Abflussleitung nicht überschritten wird. Die
Oberflächen sind in den Toleranzen der üblichen Gefälle
angelegt und garantieren eine ordnungsgemäße Entwässerung der
Verkehrsflächen bei Niederschlägen. Ein Mangel ist hier
augenscheinlich nicht zu erkennen." (Seite 7). "Bei der
Straßenentwässerung sind augenscheinlich erkennbar der DIN
entsprechende Entwässerungseinrichtungen eingebaut worden, die
der Ausschreibung entsprechen. Die Anlagen sind auch - wie in
Punkt 1 erwähnt - in ausreichender Anzahl vorhanden." (Seite
10).

66

Beweisantrag 4 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Ver-
handlung am 11. Januar 2001:

67

Die Behauptung der Kläger, es fehle die Herstellung eines
nach dem Werkvertrag vorgeschriebenen und nach den allgemein
anerkannten Regeln der Technik notwendigen Planums als Un-
terlage des Oberbaus, kann als wahr unterstellt werden. Soweit
nach Gutachtenlage von einem "sehr unebenen Planum" auszugehen
war ( , 2. Zwischenbericht, Ziff. 5b, 2. Abs.), ist dem
durch die Erklärungen des Beklagten in der mündlichen
Verhandlung vom 11. Januar 2001 zur Reduzierung der
Aufwandspositionen "Boden bzw. vorhandene Fahrbahn pro-
filieren" um 50 % - entsprechend dem Vorschlag des Gutachters
(vgl. a.a.O.) - Rechnung getragen worden. Für eine darüber
hinausgehende Reduzierung boten die gutachtlichen
Stellungnahmen keine nach Maßgabe von § 129 Abs. 1 Satz 1
BauGB zwingende Grundlage.

68

Beweisantrag 5 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Ver-
handlung am 11. Januar 2001:

69

Die Behauptung der Kläger, die Mineralgemischmengen, die
sich aus den abgerechneten Leistungsmengen für die Baustraße
und den endgültigen Ausbau ergäben, seien tatsächlich nicht
vorhanden, was die Höhe des Gesamtaufbaus belege, kann als
wahr unterstellt werden.

70

Soweit die Behauptung auch den Frostschutzkies betreffen
sollte, ist sie unerheblich, nachdem die entsprechenden Kos-
tenpositionen durch Erklärung des Beklagten in der mündli-
chen Verhandlung vom 11. Januar 2001 aus dem Erschließungs-
aufwand herausgenommen worden sind.

71

Hinsichtlich des Einbaus von HO-Schlacke sind zwar in dem
Ergänzungsgutachten von Prof. Dr.-Ing. (Seite 7 ff.)
"Unstimmigkeiten" festgestellt worden, die insbesondere
den weg betrafen (vgl. Spalte 4 der Tabelle auf Seite 10
des Gutachtens: theoretische Senkung der Baustraße 0,60 m
statt der vom Gutachter Prof. Dr.-Ing. als plausibel
bewerteten 0,15 m, Seite 9 des Ergänzungsgutachtens). Indes
ergaben sich diese Unstimmigkeiten bei der Anwendung von Be-
rechnungsmodellen und nicht aufgrund von eigenen tatsächlichen
Feststellungen des Gutachters vor Ort. Demgegenüber hatte der
Gutachter in seinem zweiten Zwischenbericht (Ziff. 5, am
Ende) festgestellt, dass nach seinen Erhebungen die
abgerechnete Schlacke sowohl im Zuge des Baustraßenausbaus als
auch im Zuge des Endausbaus wie abgerechnet eingebaut worden
sei. Bei dieser Sachlage war es nicht unvertretbar, wenn der
Beklagte seinen Entscheidungsspielraum in dem Sinne nutzte,
dass er von der Ausübung eventueller Preisanpassungs- oder
Gewährleistungsrechte hinsichtlich der HO-Schlacke absah.

72

Im Übrigen bestand nach dem Ergebnis der Gutachten kein An-
haltspunkt dafür, dass von den Baufirmen Mineralgemischmengen
in Rechnung gestellt worden sind, die tatsächlich nicht
eingebaut worden waren.

73

Beweisantrag 6 der Anlage zur mündlichen Verhandlung am
11. Januar 2001:

74

Die Behauptung der Kläger, gemessen an den Katasterflächen
seien für den weg 106,45 qm zuviel und für die straße
503,08 qm zuviel abgerechnet worden, gemessen an der Auf-
maßfläche (Ingenieurbüro ) sogar 174 qm bzw. 544 qm, ist
im vorliegenden Verfahren unerheblich, soweit sie sich auf die
straße bezieht. Sie kann im Übrigen als wahr unterstellt
werden:

75

Der Beklagte hat zunächst unter dem 4. Juli 1986 für
den weg und die straße detaillierte Aufstellungen
gefertigt, in der die abgerechneten Flächen im Einzelnen
aufgeführt sind (vgl. Bl. 191 und 193 BA 4). Hiernach ergibt
sich für den weg eine abgerechnete Gesamtfläche ein-
schließlich des nach Süden abzweigenden Stichweges von
2.363,98 qm (2.265,23 qm + 98,75 qm), in der jedoch unbefes-
tigte Flächen enthalten sind (Position 38 "Mutterboden,
Pflanzbeete" mit einer Fläche von 79,11 qm und unbefestigte
Flächen von 52 qm im Einmündungsbereich zum Nachtigallenweg,
zusammen 131,11 qm). Die daraus abzuleitende Summe befestigter
Flächen von 2.232,87 qm liegt nur geringfügig über dem von dem
Ingenieurbüro ermittelten Aufmaßwert befestigter Flächen
von 2.196 qm (vgl. die insoweit übereinstimmenden Werte in der
Aufstellung der Kläger - BA 30 - und des Sachverständigen
Prof. Dr.-Ing. - Bl. 165 BA 17 -, Summe "Asphalt" +
"Pflaster").

76

Entsprechende Erkenntnisse ergaben sich für den Beklagten
aus den Untersuchungen von Prof. Dr.-Ing. . Der Gutachter
hatte in seinem (Erst-)Gutachten - unter Gegenüberstellung der
für die einzelnen Lose jeweils abgerechneten Flächen und der
korrespondierenden Flächengrößen, die das Ingenieurbüro
festgestellt hatte ( Bl. 165 BA 17) - keine relevanten
Differenzen zwischen den abgerechneten Flächen und dem
Vermessungsbericht des Büros ausmachen können (Seite 6 f.
des Gutachtens): "Eine ganz entscheidende Aussage liegt aber
darin, dass bei dem Gesamtausbau von ca. 28.000 qm (ohne
Grünflächen) nur eine Abweichung von rund 15 qm von gemessener
Fläche laut und den Summen der Flächen aus 17
Schlussrechnungen ergibt. Hieraus ergibt sich, dass die
Leistungen für die Herstellung der Oberflächen- und
Randeinfassungen im tatsächlichen Umfang korrekt ausgeführt
und auch nicht mit überzogenen Massen in Rechnungen gestellt
wurden. Etwaige Mehrflächen beim Gesamt-Ausbau, verglichen mit
den Katasterflächen der Gemeinde, liegen z.B. darin, dass bei
der Herstellung der Einmündungsbereiche der zwei
Zufahrtstraßen das Kataster der Gemeinde zwar überbaut
wurde, diese Leistung aber sinnvollerweise im Zusammenhang mit
den Straßenbauarbeiten abgerechnet worden sind." In seinem
Ergänzungsgutachten ist Prof. Dr.-
Ing. zwar zu dem Ergebnis gekommen, dass sich zwischen
den Einzelabrechnungen und der vom Vermessungsbüro fest-
gestellten Gesamtfläche eine Differenz von 205 qm ergebe (vgl.
Seite 11 f. des Ergänzungsgutachtens). Er hat dazu aber
ausgeführt, dass sich diese abgerechnete Mehrfläche mit 0,7 %
durchaus im üblichen Rahmen halte, wenn das Aufmaß mit dem
Maßband durchgeführt werde, und dazu die Empfehlung aus-
gesprochen, auf eine diesbezügliche Abrechnungskürzung zu
verzichten (Seite 12 des Ergänzungsgutachtens). Soweit Prof.
Dr.-Ing. in seinem Ergänzungsgutachten für Einzellose
bezüglich der Flächen der Dreierrinnen eine "doppelte" Ab-
rechnung festgestellt hatte, ist der weg nicht betroffen
(vgl. Seite 11 des Ergänzungsgutachtens).

77

Bei dieser Erkenntnislage durfte der Beklagte kraft seines
durch § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB eingeräumten Entscheidungs-
spielraums davon ausgehen, dass die abgerechneten Flächen
keinen Anlass für Preisanpassungen oder Preisminderungen ga-
ben. Dabei vermag der Senat weder dem Vorbringen der Kläger
noch dem übrigen Akteninhalt zu entnehmen, dass es sich bei
den von Klägerseite behaupteten Mehrflächen um solche Flächen
handeln könnte, die in Wirklichkeit zwar befestigt worden
sind, sich jedoch nach dem Eindruck vor Ort außerhalb der
Erschließungsanlage befinden und ihr deswegen nicht zugehören
oder aber Bestandteil der Erschließungsanlage sind, indes
außerhalb festgesetzter Straßenbegrenzungslinien liegen: Die
Kläger machen nicht solche - von § 129 Abs. 1 Satz 1 nicht
erfasste, sondern strikter Rechtsprüfung (§§ 125 Abs. 3 Nr. 2,
128 Abs. 1 BauGB) unterfallende - Sachverhalte geltend,
sondern behaupten, dass die innerhalb des Bereichs der
abgerechneten Erschließungsanlage und der
Straßenbegrenzungslinien durchgeführten Arbeiten tatsächlich
nicht den flächenmäßigen Umfang hatten, der in den Rechnungen
ausgewiesen ist. Hierfür ergibt sich der Prüfungsmaßstab aus
§ 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB.

78

Beweisantrag 9 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Ver-
handlung am 11. Januar 2001:

79

Die Behauptung der Kläger, die Firma habe weder gemäß
Vertrag Frostschutzmaterial in die Baustraße eingebaut noch
Lastplattendruckversuche durchgeführt, diese Leistungen aber
alle vergütet erhalten, die Leistung "Abschieben bindiger
Böden in mittlerer Dicke von 0,30 m" seitens der
Firma könne sich nur auf die Frostschutzschicht der Firma
beziehen und sei ebenso wie diese nicht erbracht worden, kann
als wahr unterstellt werden, da die Durchführung von
Lastplattendruckversuchen durch die Firma ausweislich der in
den Abrechnungsvorgängen befindlichen Rechnungsauszüge und der
in Bezug genommenen Ausschreibungspositionen von vornherein
nicht Gegenstand des Erschließungsaufwandes war und die
abgerechneten Kosten für den Einbau von Frostschutzmaterial in
die Baustraße sowie für die angesprochenen Bodenaushubarbeiten
der Firma durch die Erklärungen des Beklagten in der
mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 aus dem
Erschließungsaufwand nachträglich herausgenommen worden sind.

80

Beweisantrag 10 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

81

Der Beweisantrag bezieht sich nach dem Verständnis des Se-
nats, das er den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung
mitgeteilt hat, auf die mit dem Beweisantrag 9 der Anlage
bezeichneten Leistungen. Soweit geltend gemacht wird, dass
diese Leistungen nicht oder nicht so erbracht, aber gleichwohl
von den Baufirmen abgerechnet worden seien, können die
Beweistatsachen als wahr unterstellt werden. Sofern die Kläger
behaupten, dass die in Rede stehenden Leistungen in den
abgerechneten Erschließungsaufwand eingestellt worden seien,
trifft dies nicht (mehr) zu, wie der Senat durch Überprüfung
der dem Abrechnungsvorgang beigefügten Rechnungen bzw. Rech-
nungsauszüge sowie der Leistungsverzeichnisse und anhand der
in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 abgegebenen
Erklärungen des Beklagten über die Reduzierung des Er-
schließungsaufwandes feststellen kann (s.o., Beweisantrag 9
der Anlage), ohne dass es dazu der Inanspruchnahme der be-
sonderen Sachkunde eines Sachverständigen bedürfte.

82

Beweisantrag 11 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

83

Die Behauptung der Kläger, die Firmen und seien
bei "korrekter" Wertung der Angebote nicht die günstigsten
(annehmbarsten) Bieter gewesen und bei Beauftragung des
günstigsten Bieters wären die erbrachten Erschließungsleis-
tungen mindestens 10 % günstiger gewesen, kann als wahr un-
terstellt werden.

84

Sie ändert zunächst nichts an der Wirksamkeit der mit den
Firmen und geschlossenen Werkverträge, die der Be-
klagte zu erfüllen hatte mit der Folge, dass die insoweit
gemachten Aufwendungen grundsätzlich zu jenem gemäß § 128
Abs. 1 BauGB abrechenbaren Aufwand gehörten, den die Gemeinde
im Zusammenhang mit ihrer Aufgabe als Erschließungsträger
aufgrund vertraglicher oder gesetzlicher Verpflichtungen ma-
chen musste.

85

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. Sep-
tember 1997 - 8 B 144.97 -.

86

Auch die Grenze des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB wäre nicht
dadurch überschritten, dass ein anderer Bieter die gleichen
Leistungen für einen mindestens 10 % niedrigeren Betrag er-
bracht hätte. Eine Abweichung dieser Größenordnung vom
"günstigsten Weg" der Herstellung einer Erschließungsanlage
begründet noch nicht die Annahme, die Herstellungskosten
hätten - wie es ein Verstoss gegen den Erforderlichkeits-
grundsatz voraussetzt - eine "grob unangemessene" Höhe er-
reicht.

87

Vgl. dazu BayVGH, Urteil vom 30. Januar
1992 - 6 B 88.2083 -, BayVBl. 1992, 536;
Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubei-
träge, 5. Aufl., § 15 Rdn. 19, wo jeweils
eine Differenz von ca. 24 % zwischen
tatsächlich entstandenem Aufwand und den
von einem Sachverständigen als unerlässlich
ermittelten Kosten (noch) als unschädlich
bewertet wird.

88

Dafür, dass dieses Merkmal ganz unabhängig von einer
Größenordnung "qualitativ" zu verstehen sei, bietet die
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keinen Anhalt,
zumal mit dieser Sichtweise Rechtsunsicherheit in den
Anwendungsbereich § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB getragen würde.
Obergerichtliche Rechtsprechung und Fachschrifttum haben den
Begriff der Erforderlichkeit bisher ebenfalls nicht in
qualitativer Hinsicht interpretiert. Der Senat sieht dazu
gleichfalls keinen Anlass.

89

Darüber hinaus bezieht sich der Beweisantrag im Ansatz auf
eine Rechtsfrage. Wie die eingegangenen Angebote in Anwendung
der einschlägigen Vorschriften der VOB/A "korrekt" zu
behandeln waren, kann nämlich erst auf der Grundlage einer
rechtlichen Subsumtion festgestellt werden, die grundsätzlich
dem Gericht vorbehalten ist und nicht einem Sachverständigen
übertragen werden kann. Unabhängig davon ist nicht
nachvollziehbar, dass in dem Fall, in dem die Angebote der
Firmen und wegen einzelner Spekulationspreise hätten
ausgeschieden oder berichtigt werden müssen, die durchge-
führten Bauleistungen mindestens 10 % günstiger erbracht
worden wären. Da die beiden Firmen jeweils das in der Endsumme
niedrigste Angebot gemacht hatten, hätte ihr Ausscheiden zur
Folge gehabt, dass der nächst teurere Anbieter zum Zuge
gekommen wäre mit der Konsequenz, dass der Erschlie-
ßungsaufwand voraussichtlich höher gewesen wäre. Ein solch
höherer Aufwand hätte sich aller Voraussicht nach auch erge-
ben, wenn einzelne nicht auskömmliche Einheitspreise in den
Angeboten und entsprechend dem tatsächlich unerläss-
lichen Aufwand berichtigt worden wären.

90

Beweisantrag 13 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

91

Die Behauptung der Kläger, ein nicht frostsicherer Ober-
und Unterbau verkürze die gewöhnliche Lebensdauer der gesamten
Straße und nicht nur ihrer Decke auf einen Bruchteil, kann als
wahr unterstellt werden. Die Behauptung bezieht sich
ausweislich ihrer Formulierung durch den Prozessbevollmäch-
tigten der Kläger nicht auf eine bestimmte Beschaffenheit des
Hellmannsweges. Es ist nämlich nicht von dem, sondern von
einem nicht frostsicheren Ober- und Unterbau die Rede. Die
Behauptung betrifft vielmehr eine allgemeine Verknüpfung von
mangelnder Frostsicherheit und verkürzter Lebensdauer einer
Straße, die in dieser Form für die hier maßgebliche Frage, ob
und inwieweit der Beklagte verpflichtet war, Preisanpassungs-
bzw. Gewährleistungsansprüche bezüglich (noch) in den
Erschließungswand eingestellter Kostenpositionen geltend zu
machen, nichts hergibt.

92

Zu einer anderen Behandlung des Beweisantrags würde der Se-
nat sich aber auch dann nicht verstehen, wenn er die Beweis-
behauptung auf die Verhältnisse der abgerechneten Erschlie-
ßungsanlage bezöge. Denn wie zu Beweisantrag 1 der Anlage
ausgeführt ist, bestand für den Beklagten nach den Erkennt-
nissen, die ihm die Gutachten vermittelten, unter dem Ge-
sichtspunkt der Frostsicherheit - gemessen an § 129 Abs. 1 S.
1 BauGB - allenfalls die rechtliche Verpflichtung, die Kosten
für den offenbar nicht eingebauten Frostschutzkies - wie durch
die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar
2001 geschehen - aus dem Erschließungsaufwand herauszunehmen
und die angefochtene Beitragsfestsetzung entsprechend zu
ändern.

93

Beweisantrag 14 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

94

Als wahr unterstellt werden kann auch die Behauptung der
Kläger, folgende Mängel lägen vor, verstießen gegen den Ver-
trag sowie die allgemein anerkannten Regeln der Technik und
seien wesentlich: Lieferung und Einbau nicht von Rheinsand,
sondern eines Gemisches aus anderem Sand und Schlacke als
Bettungssand, Einbau von PVC-Rohren statt vertraglich ge-
schuldeter und abgerechneter Steinzeugrohre, kein Planum,
geringerer Unterbau der Bordsteine, Verzicht auf Vermörtelung
der Bordsteine, keine Einschlämmung des Sandes in die Fugen
des Straßenpflasters, kein Verbau bei Ausführung des Kanals,
kein Fugenverschluss der Einlaufschächte von innen, Anbindung
und Einleitung der Straßenentwässerung in den öffentlichen
Kanal nicht entsprechend den ATV "Abwasser", unzureichende
Leistungsfähigkeit der Entwässerungseinrichtungen bei starkem
Regen, insbesondere unzureichende Rinnentiefe, Verstoß gegen
die berufsgenossenschaftlichen Sicherheitsvorschriften gemäß
§ 1712 Abs. 1 und 2 RVO bei den Einstiegen in die
Kanalschächte (fehlerhafte Anbringung der Steigeisen).

95

Der behaupteten mangelhaften Qualität der eingebauten
Rohre, dem zu geringen Unterbau der Bordsteine und dem
fehlenden Planum hat der Beklagte durch die in der mündlichen
Verhandlung vom 11. Januar 2001 vorgenommene Reduzierung des
Erschließungsaufwandes Rechnung getragen, soweit die gutach-
terlichen Feststellungen dazu Anlass gaben. Wegen der Aus-
führung der Straßenentwässerung bestand - wie sich aus den
Ausführungen zu Beweisantrag 2 der Anlage ergibt - keine
Sachlage, die es dem Beklagten verwehrt hätte, kraft seines
Entscheidungsspielraums von der Geltendmachung von Preisan-
passungs- bzw. Minderungsansprüchen abzusehen. Entsprechendes
gilt für den verwendeten Bettungssand (vgl. Ziff. 2 des
zweiten Zwischenberichts : "dieser Punkt braucht nicht
weiter verfolgt zu werden"), die behauptete fehlende Ein-
schlämmung des Sandes in die Fugen (vgl. Ziff. 7 des zweiten
Zwischenberichts : "ein Mangel ist nicht feststellbar"),
den angeblich fehlenden Fugenverschluss der Einlaufschächte
von innen (vgl. Ziff. 6 des zweiten Zwischenberichts :
"... sie (die Schachtbauwerke) sind dicht.") sowie für die
Anbringung der Steigeisen. Zu dem letztgenannten Gesichtspunkt
hat zwar der Gutachter in seinem zweiten Zwischenbericht,
Ziff. 6, festgestellt, dass die Steigeisen nicht in allen
Schächten so angeordnet seien, dass die Schächte nach den
Sicherheitsvorschriften einwandfrei gewartet werden könnten.
Er hat diesen Mangel allerdings nicht als wesentlich
betrachtet, da der Gemeinde lediglich ein erhöhter
Wartungsaufwand wegen zusätzlicher Sicherheitsmaßnahmen bei
der Wartung entstehe. Diese Wertung durfte sich der Beklagte
zu eigen machen. Ungeachtet dessen ist nicht ersichtlich, dass
der Erschließungsaufwand - wie erforderlich - unter dem
Gesichtspunkt einer hinsichtlich der Steigeisenanbringung
gegebenenfalls möglichen Minderung des Werklohns - auch in
Zusammenschau mit der zu Beweisantrag Nr. 11 in Betracht
gezogenen 10%-igen Aufwandserhöhung durch Mängel des
Vergabeverfahrens - eine "grob unangemessene" Höhe erreicht
haben könnte.

96

Eine auf Grundlage des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB notwendige
Aufwandsreduzierung ergibt sich - wie eingangs dargetan - auch
nicht mit Blick auf das Fehlen einer Vermörtelung der
Bordsteine. Soweit die Kläger das Fehlen eines Verbaus bei
Ausführung des Kanals beanstanden, ist nicht nachvollziehbar,
inwieweit eine unterlassene - dem Schutz der Bauarbeiter
dienende - Sicherung der offenen Gräben während der Bauphase
(vgl. DIN 4124 Nr. 4) einen nach Schließung dieser Gräben und
Abschluss der Straßenbauarbeiten fortwirkenden, zur Minderung
berechtigenden Mangel begründen könnte. Unabhängig davon ist
nach Akteninhalt, namentlich nach den gutachtlichen
Stellungnahmen, nicht feststellbar, dass der Beklagte diesen
Sachverhalt - so er denn vorlag und tatsächlich einen
Gewährleistungsanspruch begründen könnte - als
gewährleistungsrelevanten Mangel erkennen und aufgreifen
musste. Entsprechendes gilt unter dem Gesichtspunkt einer
Preisanpassung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B.

97

Beweisantrag 15 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

98

Der Beweisantrag (Beweis zu erheben durch Sachverständigen-
gutachten, dass die Mängel des Unter- und Oberbaus bei "ord-
nungsgemäßer Bauüberwachung" für den Beklagten "offensicht-
lich" waren) gibt die unter Beweis gestellten Tatsachen nicht
hinreichend an. Es bleibt nämlich unklar, welche Mängel des
Unter- und Oberbaus gemeint sind. Die Annahme, es seien die im
vorangegangenen Beweisantrag Nr. 14 der Anlage im Einzelnen
bezeichneten Mängel gemeint, dürfte ausscheiden, weil die dort
behaupteten Fehler jedenfalls zu einem erheblichen Teil nicht
Unter- oder Oberbau der Straße,

99

vgl. zur Begrifflichkeit das ange-
fochtene Urteil, UA. S. 9 ff.,
Heb/Kölmel, Straßenbau, 1942, S. 113
f., sowie Velske, Mentlein, Eymann,
Straßenbautechnik, 1998, S. 1,

100

sondern Entwässerungseinrichtungen betreffen. Ungeachtet
dessen ist der Beweisantrag unerheblich. Denn selbst wenn der
Beklagte die im Beweisantrag 14 der Anlage sowie in den
vorherigen Beweisanträgen behaupteten Mängel kannte, konnte er
nach Vorlage der Stellungnahmen der Gutachter und mit
Rücksicht auf das diesen Äußerungen im Hinblick auf eine e-
ventuelle gerichtliche Auseinandersetzung mit den Baufirmen
zukommende Gewicht in vertretbarer Weise von der Geltendma-
chung von Preisanpassungs- bzw. Minderungsansprüchen jeden-
falls hinsichtlich jener Kostenpositionen absehen, die nach
der in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 vorge-
nommenen Reduzierung noch im Erschließungsaufwand verblieben
sind (vgl. o. zu Beweisantrag 14).

101

Beweisantrag 16 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

102

Die unter Beweis gestellte Behauptung (die
Lastplattendruckversuche der Firma und seien nicht
nach den allgemeinen Regeln der Technik durchgeführt worden
und deshalb nicht verwertbar) enthält in ihrem zweiten Teil
(mangelnde Verwertbarkeit) eine rechtliche Beurteilung und
kann hinsichtlich ihres Tatsachengehalts (Verstoß gegen die
genannten Regeln der Technik) als wahr unterstellt werden.
Denn auch wenn die Lastplattendruckversuche tatsächlich nicht
ordnungsgemäß durchgeführt worden sind, ist - wie eingangs
dargetan - nicht ersichtlich, dass dieser Umstand in der Weise
offenbar war, dass der Beklagte das Gutachten
von und nicht in vertretbarer Weise neben den Gut-
achten und bestätigend in seine Entscheidung über die
Geltendmachung von Preisanpassungs- bzw. Minderungsansprüchen
einbeziehen durfte. Damit ist zugleich die von den Klägern
aufgeworfene Rechtsfrage beantwortet, nämlich dahin, dass die
Verwertung der Untersuchung von und durch den
Beklagten im hier interessierenden Zusammenhang nicht zu
beanstanden ist.

103

Beweisantrag 17 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

104

Die Beweistatsache - Vereinbarung einer im Beweisantrag im
Einzelnen dargestellten Klausel mit der Firma über die
Berichtigung der Schlussrechnung und Erstattungsansprüche -
ist nicht beweisbedürftig, nachdem sie von dem Beklagten
eingeräumt worden ist, und im Übrigen unerheblich.

105

Beweisantrag 18 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

106

Das zum Beweisantrag 17 Gesagte gilt gleichermaßen für die
mit Beweisantrag 18 unter Beweis gestellte Vereinbarung einer
Vertragsklausel über Rechnungsberichtigung und Erstat-
tungsansprüche mit der Firma .

107

Beweisantrag 23 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

108

Die Behauptung der Kläger, die Bediensteten und hät-
ten jeweils gewusst, dass die Firma in die Baustraße im
Bereich der straße/des weges keinen Frostschutzkies
eingebaut habe, kann als wahr unterstellt werden. Sie ist auch
bezogen auf den weg unerheblich, weil der Er-
schließungsaufwand - nach der in der mündlichen Verhandlung
vom 11. Januar 2001 vorgenommenen Reduzierung - keine Kosten
für Frostschutzkies enthält.

109

Beweisantrag 24 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

110

Die Behauptung der Kläger, "die in den Akten befindlichen
Längenschnitte" seien ohne Nivellement in der Örtlichkeit
willkürlich am Schreibtisch gefertigt worden, kann als wahr
unterstellt werden. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass
deswegen in den Erschließungsaufwand Massen eingegangen sind,
hinsichtlich derer der Beklagte in rechtlich unzulässiger
Weise von Preisreduzierungen abgesehen hat. Der Aufwand für
den Frostschutzkies ist aus dem Erschließungsaufwand
herausgenommen worden. Die abgerechnete Schlacke ist - wie
dargetan - jedenfalls nach den Berechnungen des Gutachters
tatsächlich auch eingebaut worden (s.o., Beweisantrag 5 der
Anlage).

111

Beweisantrag 25 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Ver-
handlung am 11. Januar 2001:

112

Die Behauptung der Kläger, die in dem Nivellement ausgewie-
senen Profilstärken zwischen "Gelände" und "Straße" seien
tatsächlich nicht vorhanden, kann als wahr unterstellt werden.
Hier gilt das zu Beweisantrag 24 der Anlage Gesagte
entsprechend.

113

Beweisantrag 26 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

114

Die Behauptung der Kläger, das Aufmaß für den Frostschutz-
kies der Baustraße der straße sei - den Einbau des
Frostschutzkieses entsprechend dem Nivellement unterstellt -
um 541,628 cbm überhöht, ist im vorliegenden Verfahren, das
den weg betrifft, unerheblich und kann unabhängig davon
als wahr unterstellt werden, da sich Kosten für Frostschutz-
kies nicht mehr im Erschließungsaufwand befinden.

115

Beweisantrag 27 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

116

Die Behauptung der Kläger, das Aufmaß Frostschutzkies für
die Baustraße des weges, BA Heft 5, Bl. 53, sei rech-
nerisch um 150,642 cbm zu hoch angesetzt, kann als wahr un-
terstellt werden. Hier gilt das wie zu Beweisantrag 26 der
Anlage a.E. Gesagte.

117

Beweisantrag 28 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

118

Die Behauptung der Kläger, Herr habe die Aufmaße der
Firma nicht geprüft, sondern blind abgehakt, kann als
wahr unterstellt werden. Soweit es um das Aufmaß Frost-
schutzkies geht, gilt auch hier das zu Beweisantrag 26 der
Anlage Gesagte entsprechend. Der vertragsgemäße Einbau von
Mineralbeton (= HO-Schlacke) ist durch die Gutachter
und geprüft worden. Den so gewonnenen Erkenntnissen hat
der Beklagte - wie dargetan - gemessen an § 129 Abs. 1 Satz 1
BauGB hinreichend Rechnung getragen (vgl.o., Beweisantrag 5
der Anlage).

119

Beweisantrag 29 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

120

Die Behauptung der Kläger, der Mineralbeton sei weder von
der Firma (Baustraße) noch von der Firma (Endausbau)
in den abgerechneten Mengen und in der vereinbarten Qualität
eingebaut worden, kann als wahr unterstellt werden. Hier gilt
das zu Beweisantrag 28 der Anlage, letzter Satz, Gesagte
entsprechend.

121

Beweisantrag 30 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

122

Die Behauptung der Kläger, die Lieferscheine der
Firma über die Lieferung von SM-Schlacke an die
Firma Kathage seien durch nachträgliche Eintragung von Lie-
fermengen verfälscht worden, kann als wahr unterstellt werden.
Auch hier gilt das zu Beweisantrag 28 der Anlage, letzter
Satz, Gesagte.

123

Beweisantrag 31 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

124

Die Behauptung der Kläger, nach Prüfung der Angebote sei
der von Herrn in die Angebote einzutragende Einheitspreis
von Frostschutzkies zwischen den Herren und abge-
sprochen worden und dieser abgesprochene Einheitspreis von
Hand durch Herrn eingetragen worden, kann als wahr un-
terstellt werden. Auch wenn diese Behauptung zutrifft, ist
zwischen der Firma und der Gemeinde ein wirksamer
Werkvertrag zustande gekommen mit der Folge, dass die von der
Gemeinde in Erfüllung dieses Werkvertrages erbrachten
Werklohnleistungen grundsätzlich zu dem gemäß § 128 Abs. 1
BauGB abrechenbaren Aufwand gehören. Die unter Beweis
gestellte Tatsache stellt auch nicht die Erforderlichkeit des
Erschließungsaufwandes im Sinne von § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB
in Frage: Wäre das nach den Behauptungen der Kläger nicht
vollständige Angebot der Firma ausgeschieden worden, wäre
nach dem zu prognostizierenden normalen Geschehensablauf der
nächst teurere Bieter zum Zuge gekommen und infolge dessen
voraussichtlich ein höherer Erschließungsaufwand
angefallen.

125

Beweisantrag 32 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

126

Die Behauptung der Kläger, mit den Firmen und sei
abgesprochen worden, dass die Vergabetitel getrennt vergeben
werden sollten, während die übrigen Bieter dies nicht gewusst
hätten, kann als wahr unterstellt werden. Die Behauptung
bezieht sich ausweislich des Vortrages der Kläger auf S. 41 f.
ihres Schriftsatzes vom 27. Januar 2000 auf das
Vergabeverfahren für die Herstellung der Baustraßen und der
Mischwasserkanalisation. Soweit die Firma von der angeb-
lich bestehenden Absicht des Beklagten wusste, die Vergabe-
titel Baustraßen und Mischwasserkanalisation getrennt zu
vergeben, hat sie von diesem Wissen jedenfalls keinen Gebrauch
gemacht, da sie ausweislich der Niederschrift über die
Verdingung von Arbeiten vom 2. März 1978 ein Angebot abgegeben
hatte, das jeweils beide Vergabetitel umfasste. Lediglich die
Firma hatte ein Angebot eingereicht, das sich auf die
Vergabetitel Erd- und Baustraßenarbeiten beschränkte. Wäre
dieses Angebot wegen Unvollständigkeit - wie die Kläger
meinen - auszuscheiden gewesen und stattdessen - entsprechend
dem Vorbringen der Kläger in ihrem Schriftsatz vom 31. Januar
2000 - der Zuschlag der Firma für das hier maßgebliche
Los 1 zu einem Gesamtbetrag von 811.192,59 DM erteilt worden,
wäre der Erschließungsaufwand voraussichtlich höher gewesen,
da die getrennte Vergabe der Arbeiten für die Herstellung der
Baustraßen und der Mischwasserkanalisation im Rahmen des
Loses 1 an die
Firmen und auf der Grundlage günstigerer Angebotsbe-
träge erfolgte (251.916,-- DM - Angebot der Firma für
Erd- und Baustraßenarbeiten, Los 1 - + 532.799,40 DM
- Angebotspreis der Firma für die Kanalisationsarbeiten,
Los 1 - = 784.715,40 DM). Die Beweistatsache ist mithin auch
unter dem Gesichtspunkt des § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB
unerheblich. Mit Blick auf § 128 Abs.1 BauGB gilt das zu dem
vorangegangenen Beweisantrag Gesagte entsprechend.

127

Beweisantrag 33 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

128

Die Behauptung der Kläger, die Bediensteten und
hätten an von der Firma ausgerichteten Bewirtungen und
Angelveranstaltungen teilgenommen sowie Spirituosengeschenke
erhalten, kann als wahr unterstellt werden. Daraus ergibt sich
nämlich nicht, dass diese Umstände Einfluss auf den Umfang des
nach Korrektur in der mündlichen Verhandlung noch geltend
gemachten Erschließungsaufwandes gehabt haben. Eine durch die
unter Beweis gestellten Tatsachen begründete Vor-
eingenommenheit der beiden Bediensteten zu Gunsten der
Firma könnte im vorliegenden Zusammenhang nur dann von
Bedeutung sein, wenn infolgedessen ein zusätzlicher Er-
schließungsaufwand entstanden wäre, der bei einer unvorein-
genommenen, neutralen Behandlung der Angelegenheit nicht an-
gefallen wäre. Anhaltspunkte dafür, dass dies bezüglich des
für die Bauausführung durch die Firma angesetzten Er-
schließungsaufwandes der Fall sein könnte, sind jedenfalls
nach der in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001
durch den Beklagten vorgenommenen Reduzierung des Erschlie-
ßungsaufwandes - von den Aufwendungen für die Erfüllung des
Werkvertrages mit der Firma befindet sich nur noch die
Position Mineralbeton im Erschließungsaufwand, die hinsicht-
lich des weges zudem nachhaltig vermindert worden ist -
nicht erkennbar.

129

Beweisantrag 34 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

130

Der Beweisantrag betrifft nach dem Verständnis des Senats
das Ergebnis einer "Rechnungsprüfung" bezüglich der Rechnungen
und und stellt diesbezügliche Überzahlungen in Höhe von
108.465,63 DM beim weg unter Beweis. Dabei wird die
Berechtigung entsprechender Abzüge aus Preisanpassungs-,
Minderungs- und Schadensersatzansprüchen abgeleitet sowie mit
dem Einwand begründet, bestimmte Rechnungspositionen beträfen
keinen beitragsfähigen Aufwand. Der Beweisantrag hat damit
Rechtsfragen und nicht Tatsachen zum Gegenstand. Ob und
inwieweit nämlich unter den angeführten Aspekten eine
Reduzierung der Rechnungsbeträge bzw. des Erschlie-
ßungsaufwands geboten sein könnte, beantwortet sich auf der
Grundlage einer rechtlichen Subsumtion, die grundsätzlich
nicht einem Sachverständigen, sondern dem Gericht obliegt. Dem
Sachverständigenbeweis zugänglich sind vorliegend allein die
einzelnen tatsächlichen Voraussetzungen, die für Prei-
sanpassungs-, Minderungs- oder Schadensersatzansprüche sowie
für das Ausscheiden einzelner Positionen als nicht erschlie-
ßungsbeitragsfähig vorliegen müssen. Solche Tatsachen werden
in der Anlage RB1 - weg - zwar durchaus bezeichnet. Mit
dem Beweisantrag ist aber nicht die Richtigkeit der in der
Anlage enthaltenen Einzeldarstellungen unter Beweis gestellt,
sondern allein die Richtigkeit des
(Gesamt-)Ergebnisses der in der Anlage dokumentierten "Rech-
nungsprüfung", nämlich die Berechtigung von Abzügen in Höhe
des eingangs genannten Betrages.

131

Ungeachtet dessen kommt es auf die mit den geltend
gemachten Preisanpassungs-, Minderungs- und
Schadensersatzansprüchen aufgeworfenen Rechtsfragen nicht an.
Denn nach den eingangs dargelegten Grundsätzen ist nicht
maßgeblich, ob derartige Ansprüche tatsächlich bestanden.
Entscheidend ist vielmehr, ob der Beklagte auf der Grundlage
seiner Ermittlungen in vertretbarer Weise von der
Geltendmachung derartiger Ansprüche absehen durfte oder sich
sein durch § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB gewährter
Entscheidungsspielraum i.S. einer rechtlichen Verpflichtung
zur "Rechnungskürzung" verdichtet hatte. Dass letzeres
hinsichtlich der von den Klägern gerügten Mängel der
Bauausführung nicht der Fall war, ergibt sich aus den
Ausführungen zu den Beweisanträgen 1, 14 und 36 der Anlage
sowie dem Beweisantrag 2 auf Seite 2 des Vermerks vom
10. Januar 2001 und den Beweisanträgen auf Seiten 3 und 5
(Anträge 6 - 8) dieses Vermerks.

132

Soweit die Kläger sich gegen die Beitragsfähigkeit
einzelner Rechnungspositionen in der Anlage RB1 - weg -
wenden, ist der Einwand bezogen auf die nach den Erklärungen
des Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 11. Januar 2001
noch verbliebenen Aufwandspositionen unbegründet. Die Rech-
nungspositonen 2 (Straßenschilder aufgenommen), 10 (bituminöse
Schwarzdecke aufgenommen) und 11 (Fahrbahn abgestemmt) aus den
Schlussrechnungen der Firma betreffen ausweislich der
Erläuterungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung
Arbeiten zur Beseitigung des teilweise im Bereich der Trasse
des weges gelegenen Wirtschaftsweges und seiner
Beschilderung, die als Freilegungsmaßnahmen gemäß § 128 Abs. 1
Nr. 1 BauGB beitragsfähig sind. Soweit die Kläger dem in der
mündlichen Verhandlung entgegengehalten haben, der
Wirtschaftsweg habe 1980/81 lediglich eine Schotterdecke
aufgewiesen und sei im Übrigen auch schon abgestemmt gewesen,
braucht der Senat dem nicht weiter nachzugehen. Ob die in
Rechnung gestellten Arbeiten in der Weise erbracht worden
sind, wie sie ausgeschrieben und abgerechnet worden sind,
hatte der Beklagte im Rahmen seines durch § 129 Abs. 1 Satz 1
BauGB gewährten Entscheidungsspielraums zu prüfen. Da sich aus
den ihm vorliegenden Erkenntnissen, insbesondere auch aus dem
Gutachten , keine Anhaltspunkte für insoweit zu Unrecht
angesetzte Rechnungspositionen ergaben, sind die in Rede
stehenden Aufwandspositionen nach dem Maßstab des
Erschließungsbeitragsrechts nicht zu beanstanden. Wie zur
Rechnungsposition 9 (Beton aus Garageneinfahrten aufgenommen)
erhobene Rüge geht ins Leere, da die Schlußrechnungen für den
weg eine solche Position nicht enthalten.

133

Beweisantrag 35 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

134

Die sinngemäße Behauptung der Kläger, eine Gemeinde sei im-
stande, Bauwerksvertragsrechnungen ordnungsgemäß zu prüfen,
kann als wahr unterstellt werden. Sie gibt für die Frage, ob
und inwieweit der Beklagte unter dem Gesichtspunkt des § 129
Abs. 1 Satz 1 BauGB verpflichtet war, hinsichtlich der (noch)
im Erschließungsaufwand verbliebenen Kostenpositionen
gegenüber den Bauunternehmen Preisanpassungs- bzw. Minde-
rungsansprüche geltend zu machen, nichts her.

135

Beweisantrag 36 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

136

Die von den Klägern behaupteten Tatsachen, nämlich das Vor-
liegen der in der Anlage RB2 für den weg "dokumen-
tierten" Mängel und deren Offenkundigkeit für den Beklagten
bei ordnungsgemäßer Bauleitung, können als wahr unterstellt
werden:

137

Das von den Klägern gerügte Fehlen eines Absturzschachtes
war nach den Erkenntnissen, die die Gutachten dem Beklagten
vermittelten, kein gewährleistungsrelevanter Mangel (vgl. etwa
, 1. Zwischenbericht, S. 9: "die Absturzhöhe im Schacht ist
kaum von Belang, da die Anschlussrohre nicht ständig in
Betrieb sind."). Selbst wenn die gemeindliche Bauleitung - mit
den Klägern - in dem Fehlen eines Absturzschachtes einen
Mangel gesehen hätte, wäre es nach Einholung der Gutachten
gleichwohl jedenfalls vertretbar gewesen, von der
Geltendmachung eines nach Gutachtenlage zumindest "unsicheren"
Gewährleistungsanspruchs abzusehen.

138

Soweit die Kläger weiter bemängeln, dass ein Rohr in dem
Bereich der im Kanalschacht angebrachten Steigeisen einmündet,
ist diese Tatsache jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der grob
unangemessenen Höhe, die der Erschließungsaufwand erreichen
muss, um die Grenze des im Sinne von § 129 BauGB Er-
forderlichen zu überschreiten, irrelevant. Insoweit wird auf
die entsprechenden Ausführungen zu Beweisantrag Nr. 14 der
Anlage verwiesen.

139

Das ferner von den Klägern beanstandete Unterlassen einer
Ausbesserung bzw. Auswechselung beschädigter Steine ist von
vornherein deshalb unerheblich, weil nicht erkennbar ist, dass
ein solches Ausbessern bzw. Auswechseln von Steinen den
abrechnungsfähigen Erschließungsaufwand hätte mindern können.
Die Art und Weise der Verlegung des Pflasters ist vom
Gutachter geprüft, aber nicht beanstandet worden. Im
2. Zwischenbericht, Ziff. 7, heißt es vielmehr: "Ein Mangel
ist nicht feststellbar". Vor diesem Hintergrund gilt für die
Verlegung des Pflasters gleiches, wie zuvor für den fehlenden
Absturzschacht ausgeführt worden ist.

140

Die von den Klägern zudem beanstandete und als
"Schädelspalter" bezeichnete Anordnung zweier
Einfassungssteine ist wiederum zumindest unter dem
Gesichtspunkt der grob unangemessenen Höhe, die der
Erschließungsaufwand erreichen muss, - entsprechend den
Ausführungen zu den Steigeisen im Zusammenhang mit
Beweisantrag Nr. 14 der Anlage - ohne Bedeutung. Die dazu und
auch mit Blick auf die Ausführung einer Wasserrinne von den
Klägern aufgeworfene Frage, wer bei einem Unfall hafte, ist
- ungeachtet des Umstandes, dass damit kein taugliches
Beweisthema formuliert ist - für die Prüfung des
abrechnungsfähigen Erschließungsaufwandes ohne Bedeutung.

141

Aus dem von den Klägern behaupteten Fehlen einer Kennzeich-
nung der gelieferten Pflastersteine folgt nicht, dass ein
gewährleistungsrechtlich relevanter Mangel, insbesondere ein
Fehler, der Wert oder Tauglichkeit der Verkehrsanlage beein-
trächtigt, vorliegt. Im Übrigen hat der Gutachter in seinem
2. Zwischenbericht, Ziff. 4, zu den Pflastersteinen aus-
geführt: "Die Pflastersteine zeigen grundsätzlich keine Män-
gel. Oberfläche, Festigkeit, Maßhaltigkeit, Frost- und Tau-
salzbeständigkeit scheinen den Anforderungen zu genügen.
Weitere Untersuchungen scheinen nicht erforderlich zu sein".
Vor diesem Hintergrund gilt für den Fall, dass man die Dar-
legungen der Kläger in der Anlage RB2 zu den Pflastersteinen
nicht als bloßen Hinweis auf den "formalen" Mangel einer
fehlenden Kennzeichnung, sondern zugleich als Geltendmachung
eines Qualitätsmangels verstehen wollte, dasjenige entspre-
chend, was zuvor für die Rüge hinsichtlich des Absturz-
schachtes dargetan worden ist.

142

Der unzureichenden Herstellung des Planums (zu der auch die
Verdichtung des Untergrundes gehört),

143

vgl. Velske, Mentlein, Eymann,
a.a.O., S. 32 ff.,

144

und dem unterlassenen Einbau von Frostschutzkies hat der Be-
klagte durch die in der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar
2001 vorgenommene Reduzierung des Erschließungsaufwandes
ebenso Rechnung getragen, wie dem von den Klägern monierten zu
gering bemessenen Unterbeton bei Rinnen-, Rand- und
Bordsteinen.

145

Der weiterhin von den Klägern aufgestellten Behauptung, die
Pflastersteine seien nicht eingeschlämmt worden, ist der
Gutachter mit dem Ergebnis (Ziff. 7 des
2. Zwischenberichts) nachgegangen, dass ein Mangel nicht
feststellbar sei; es gilt erneut das zum fehlenden Absturz-
schacht Ausgeführte entsprechend.

146

Hinsichtlich der fehlenden Vermörtelung der Bord- und Rand-
steine durfte der Beklagte - wie eingangs ausgeführt - davon
ausgehen, dass keine Preisanpassungs- oder Gewährleistungs-
ansprüche auslösenden Mängel gegeben waren.

147

Im Ergebnis gleiches gilt für die von den Klägern beanstan-
dete Tiefenlage der Rohrleitungen: Der Gutachter hatte in
seinem 1. Zwischenbericht, S. 9, ausdrücklich ausgeführt, die
Tiefenlage der Rohre von nur einem Meter sei kein Mangel. Auf
der Grundlage dieser Beurteilung durfte der Beklagte zugrunde
legen, dass die Tiefenlage der Rohre weder den anerkannten
Regeln der Technik widersprach noch einen Fehler im Sinne von
§ 13 Nr. 1 VOB/B darstellte. Ebensowenig kann aufgrund des
Inhalts der Leistungsbeschreibung angenommen werden, dass es
sich bei der Tiefenlage von zwei Metern, die für den weg
vorgesehen war, um eine vertraglich zugesicherte Eigenschaft
i.S.v. § 13 Nr. 1 VOB/B handelte (vgl. oben). Eine Grundlage
für eine Preisanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B war nicht
gegeben, weil weder von den Klägern dargetan noch sonst
ersichtlich ist, dass die geringere Tiefenlage der Rohre auf
einer Änderung des Bauentwurfs oder anderen Anordnungen des
Beklagten beruhte.

148

Dem darüber hinaus "dokumentierten" Einwand der Kläger, es
seien PVC- statt Steinzeugrohre verlegt worden, hat der Be-
klagte entsprechend den Ausführungen im 2. Zwischenbericht des
Gutachters Rechnung getragen.

149

Den wiederholt in Frageform gekleideten Ausführungen sowie
den Abbildungen zur Abrechnungsfläche lässt sich keine unter
Beweis gestellte, hinreichend bestimmt bezeichnete Tatsa-
chenbehauptung entnehmen, sondern lediglich die Frage, warum
bei der durch die Fotos dokumentierten Sachlage, nach der
nämlich an zwei Stellen die Grenzsteine außerhalb der ausge-
bauten Straßenfläche liegen, gleichwohl die abgerechnete
Straßenoberfläche die Katasterfläche übersteige. Im Übrigen
gilt zu diesem Gesichtspunkt das zu Beweisantrag 6 der Anlage
Gesagte.

150

Beweisantrag 37 der Anlage zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung am 11. Januar 2001:

151

Die Behauptung der Kläger, die mit der Anlage RB3
vorgelegte Berechnung treffe zu, wonach sich aufgrund der
Schlussrechnungen für die Straßenoberfläche des weges
befestigte Flächen in einem Umfang von 2.370,45 qm ergäben
statt katastermäßiger 2.260 qm und in der Örtlichkeit
vorhandener 2.196 qm, kann als wahr unterstellt werden.
Insoweit wird erneut auf die Ausführungen zu Beweisantrag 6
der Anlage verwiesen, die im Kern auch hier zutreffen
ungeachtet dessen, dass die Kläger mit dem Beweisantrag 6
geringfügig andere Flächendifferenzen geltend gemacht haben.

152

1. Beweisantrag auf Seite 2 des Vermerks vom 10. Januar
2001:

153

Die Behauptung der Kläger, die Straßenflächen u.a. des
weges seien schadhaft, sie wiesen Setzungen, Senkungen und
Wellen sowie Verschiebungen und Verwerfungen der Pflaster-
fläche mit der Bildung von Stolperkanten und lose liegende
Steine auf, kann als wahr unterstellt werden. Sie ist, da sie
sich ersichtlich auf den gegenwärtigen Zustand der Straßen
bezieht, unerheblich. Entscheidend ist - wie dargetan -, zu
welchen Schlüssen der Beklagte kommen durfte, nachdem er in
seiner Ermittlungspflicht genügender Weise die Herstellung der
Straße durch die Beiziehung der Zwischenberichte des
Gutachters und die Erstellung der Gutachten durch Prof.
Dr.-Ing. sowie und untersucht hatte. Für das
danach maßgebliche Bild, das sich nach Einholung der letzten
gutachtlichen Stellungnahme, nämlich des Gutachtens von
und vom 6. Mai 1993, ergab, ist unwesentlich, wie sich
der Straßenzustand heute, mehr als 7 Jahre später, darstellt.

154

2. Beweisantrag auf Seite 2 des Vermerks vom 10. Januar
2001:

155

Die Behauptung der Kläger, die in dem 1. Beweisantrag auf
S. 2 des Vermerks geltend gemachten Mängel seien zurückzu-
führen auf bautechnische Mängel, Abweichungen von der ver-
traglich vorgeschriebenen Leistung und den allgemein aner-
kannten Regeln der Technik, nämlich fehlendes Planum, un-
gleichmäßiger Schichtenaufbau, fehlender Frostschutzkies,
Verwendung eines Sandgranulatgemisches anstelle des ausge-
schriebenen Bettungssandes aus Rheinsand, fehlende Verfugung
der Kanalschächte, unzureichende Fugenweiten der Pflaster-
flächen und mangelhafte Verfüllung der Pflasterfugen, Ver-
wendung eines nicht DIN-gerechten Pflastersteines, kann als
wahr unterstellt werden. Von den behaupteten bautechnischen
Mängeln bzw. Abweichungen vom Vertragsinhalt waren für den
Beklagten auf Grundlage der Gutachten zwar das unzureichend
hergestellte Planum, der infolgedessen ungleichmäßige
Schichtenaufbau sowie der fehlende Frostschutzkies aufgezeigt.
Die diesbezüglichen Ausführungen der Gutachter ergaben indes
nicht, dass sich aus der insoweit nicht vertragsgerechten bzw.
mängelbehafteten Herstellung der Straße Folgeschäden für die
Straßenoberfläche ergeben könnten. So hatte Prof. Dr.-Ing.
in seinem Gutachten, S. 9, etwa ausgeführt, dass von einer
sehr guten Verdichtung des Unterbaumaterials auszugehen sei,
was schon dadurch belegt werde, dass selbst nach vielen Jahren
der Verkehrsbelastung keine Absackungen, Verwerfungen oder
Spurrinnen in der Oberfläche festzustellen seien. Dabei hatte
er den Unterbau nicht nur als standfest, sondern zugleich auch
als frostsicher charakterisiert. Auch die Ergebnisse der
Untersuchungen
von und gaben keinen sich aufdrängenden Anlass für
die Annahme, es sei mit vorzeitigen Schäden an der Stra-
ßenoberfläche zu rechnen.

156

Beweisantrag S. 3 des Vermerks vom 10. Januar 2001:

157

Die Behauptung der Kläger, die beschriebenen Mängel ließen
sich nur dadurch beheben, dass die Pflasterung, ihre Bettung
und der gesamte Oberbau aufgenommen und neu hergestellt wür-
den, wobei dadurch Kosten entstünden, die den mit dem Er-
schließungsbeitrag abgegoltenen Herstellungsaufwand über-
stiegen, kann als wahr unterstellt werden. Das Vorbringen
zielt auf die Höhe eines Schadensersatzanspruches der Gemeinde
gegen die Bauunternehmen. Darauf kommt es nicht an, weil die
dem Beklagten seinerzeit vorliegenden Gutachten über die
Reduzierung einzelner Rechnungspositionen für nicht oder nicht
vertragsgemäß durchgeführte Arbeiten hinaus keine Grundlagen
für Schadensersatzansprüche aufzeigten, insbesondere - wie
bereits ausgeführt - nicht die Gefahr von gravierenden
Folgeschäden dartaten.

158

Beweisantrag 3 auf Seite 4 des Vermerks vom 10. Januar
2001:

159

Die Behauptung der Kläger, die Abrechnung von
Zulagepositionen bei der Pflasterung sei weder mit den
Rechnungen noch mit den Ausschreibungen vereinbar, kann als
wahr unterstellt werden. Mit diesem Beweisantrag wird weder
die Richtigkeit der Ausschreibungen noch der durch die
Bauunternehmen erfolgten Abrechnungen in Frage gestellt,
sondern allein jenes Argument angegriffen, das der Beklagte
auf S. 31 seines Schriftsatzes vom 4. November 1999 der von
den Klägern vorgelegten Berechnung der befestigten Flächen des
weges entgegengehalten hat. Auch die Richtigkeit dieser
Überlegung des Beklagten kommt es nicht an. Denn auch wenn das
Argument des Beklagten unrichtig sein sollte, die von den
Klägern vorgelegte Berechnung der befestigten Flächen für
den weg hingegen zutrifft, durfte der Beklagte auf der
Grundlage der ihm nach seinen eigenen Ermittlungen der Be-
gutachtung durch Prof Dr.-Ing. vorliegenden Erkennt-
nisse davon ausgehen, dass keine relevanten Flächenabwei-
chungen vorlagen, die eine Minderung der Rechnungsbeträge
geboten hätten. Insoweit wird auf die Ausführungen zu Be-
weisantrag 6 der Anlage Bezug genommen.

160

Beweisantrag 4 auf Seite 5 des Vermerks vom 10. Januar
2001:

161

Die Behauptung der Kläger, die ausgeschriebene Leistung
"Steinzeugrohre" sei "nicht baubetrieblich kalkulierbar", kann
als wahr unterstellt werden. Es ist nämlich nicht erkennbar,
dass dieser Umstand kausal für einen höheren Er-
schließungsaufwand geworden ist. Das beauftragte Bauunter-
nehmen hatte nämlich - wie auch der Gutachter ausgeführt
hat - die Verlegung der Steinzeugrohre zu nicht auskömmlichen
Preisen angeboten. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar,
dass eine differenzierte Ausschreibung der Position
"Steinzeugrohre verlegen" zu einem günstigeren Angebot hätte
führen können.

162

Beweisantrag 5 auf Seite 5 des Vermerks vom 10. Januar
2001:

163

Die Behauptung der Kläger, das Angebot der Firma für
das Los 8 - straße - wäre bei Ansatz wirtschaftlicher
Preise für Steinzeugrohrleitungen und Frostschutzkies um
13,3 % teurer gewesen als das Angebot der Firma und die
Ausführung der Leistungen hätte sich deshalb um 13,3 %
günstiger bewerkstelligen lassen, ist für die Abrechnung des
Erschließungsaufwandes für den Hellmannsweg unerheblich.

164

Beweisanträge 6 - 8 auf Seite 5 des Vermerks vom 10. Januar
2001:

165

Die von den Klägern vorgetragenen Tatsachen (Verkürzung der
Lebensdauer der Tragschichten um 50 % (40 statt 80 Jahre)
infolge nicht profilgerechter Lage der Tragschichten - Be-
weisanträge 6 und 7 - sowie eine um 50 % reduzierte Nut-
zungsdauer der Rohrleitungen wegen des Einsatzes von PVC-
statt Steinzeugrohren - Beweisantrag 8 -) können als wahr
unterstellt werden. Soweit die Gutachten, nämlich der
2. Zwischenbericht des Gutachters , hinsichtlich der
Profilherstellung und der Verwendung von PVC-Rohren Ansatz-
punkte für Rechnungskürzungen aufzeigte, hat der Beklagte dem
durch die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vom
11. Januar 2001 vollständig entsprochen. Die Gutachten ergaben
demgegenüber keine Anhaltspunkte dafür, dass darüberhinaus die
Geltendmachung weitergehender Schadensersatzansprüche wegen
einer verkürzten Lebensdauer von Teileinrichtungen der Straße
oder der Straße insgesamt nahegelegen hätte.

166

Beweisantrag 9 auf Seite 5 des Vermerks vom 10. Januar
2001:

167

Die Behauptung der Kläger, Prof. Dr.-Ing. habe gegen-
über dem Kläger eingeräumt, sein im Auftrag der Gemeinde
erstattetes Gutachten sei falsch, sei nach Wünschen der
beklagten Gemeinde ausgefallen, und er hätte dieses Gutachten
nicht erstattet, wenn er gewusst hätte, dass es sich bei dem
Kläger um den ihm aus beruflicher Tätigkeit bekannten
versierten Fachmann handele, kann als wahr unterstellt
werden. Auf diese Behauptung kommt es nicht an, da der
Beklagte keinen Grund hatte, eine eventuelle Unrichtigkeit der
Feststellungen von Prof. Dr.-Ing. zu mutmaßen - wie
eingangs dargetan -, und es aus seiner Sicht absolut
fernliegen musste, dass ein fachlich ausgewiesener Hoch-
schullehrer nach seiner Hinzuziehung durch ein Gericht im
Rahmen eines förmlichen Beweissicherungsverfahrens wissentlich
ein unzutreffendes Gutachten gefertigt haben könnte.

168

Die Kostenentscheidung ist gemäß §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1,
161 Abs. 2 VwGO zu treffen. Hinsichtlich des für erledigt
erklärten Teils des Verfahrens sind die Kosten gemäß der
letztgenannten Vorschrift dem Beklagten aufzuerlegen. Diese
Entscheidung entspricht billigem Ermessen i.S.v. § 161 Abs. 2
VwGO, weil der Beklagte insoweit den Heranziehungsbescheid
aufgehoben und dem Begehren der Kläger entsprochen hat.

169

Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

170

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).

171