Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-07-01, Aktenzeichen 13 U 302/91
ECLI:DE:OLGK:1992:0701.13U302.91.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Am 4. Juli 1988 ordnete das Amtsgericht
Aachen die Sequestration des Vermögens der Ursus Süßwaren GmbH
zwecks Sicherstellung und Feststellung der Masse an, nachdem am
gleichen Tage der Geschäfts-führer dieses Unternehmens beantragt
hatte, das Konkursverfahren zu eröffnen. Der Beklagte wurde zum
Sequester bestellt. Durch Beschluß vom 19. Au-gust 1988 wurde das
Konkursverfahren eröffnet und der Beklagte zum Konkursverwalter
bestellt.

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Am 19. Juli 1988 veräußerte die spätere
Gemein-schuldnerin mit Zustimmung des Beklagten Fertigwa-re
(Gummibärchen) im Wert von netto 280.000,-- DM an die neu
gegründete Ursus Sweets International GmbH und am 26. Juli 1988
Betriebseinrichtungsge-genstände im Wert von netto 125.000,-- DM.
Die hierauf entfallende Umsatzsteuer von 19.600,-- DM und 17.500,--
DM wurde nicht an den Kläger abge-führt.

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Der Kläger hat die
Umsatzsteuerforderungen zur Konkurstabelle angemeldet. Ob und in
welcher Höhe hierauf Zahlungen erfolgen werden, steht noch nicht
fest.

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Mit Haftungsbescheid vom 17. März 1989
nahm das Finanzamt Aachen - Außenstadt den Beklagten gemäß §§ 69
AO, 82 KO in Verbindung mit § 191 AO auf Zahlung der
Umsatzsteuerschuld in Anspruch. Hiergegen hatte der Beklagte vor
dem Finanzgericht Köln nach vorheriger Einspruchseinlegung Klage
erhoben. Nach Klageerhebung hat das Finanzamt den Haftungsbescheid
aufgehoben. Das Finanzgericht Köln hat durch Beschluß vom 3.
Februar 1992 dem beklagten Finanzamt die Kosten des in der
Hauptsa-che erledigten Rechtsstreits auferlegt.

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Der Kläger hat mit der Klage die
Auffassung vertreten, der Beklagte habe sich durch seine Zustimmung
zu den beiden Veräußerungen schadens-ersatzpflichtig gemacht, weil
diese Veräußerungen vor Konkurseröffnung dazu geführt haben, daß
die Umsatzssteuerschuld lediglich bevorrechtigte Kon-kursforderung
sei. Wäre die Veräußerung erst nach Konkurseröffnung vorgenommen
worden, hätte die Um-satzsteuerschuld als Masseschuld angesehen
werden müssen. Zu einer Zustimmung zu der Veräußerung vor
Konkurseröffnung sei der Beklagte als Sequester nicht berechtigt
gewesen, weil die Veräußerung zur Sicherung der Masse nicht
erforderlich gewesen sei.

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Mit der Begründung, der Schaden könne
noch nicht abschließend beziffert werden, hat der Kläger unter
Vorlage einer Abtretungserklärung des Bun-desministers der Finanzen
vom 8. August 1991 bean-tragt,

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festzustellen, daß der Beklagte ihm den
Scha-den zu ersetzen hat, der dadurch entstand, daß der Beklagte
während seiner Tätigkeit als amtlich bestellter Sequester in dem
Verfahren auf Eröffnung des Konkurses über das Vermö-gen der Ursus
Süßwaren GmbH, 5100 Aachen, vertreten durch den Geschäftsführer
Volkmar Horst Malberg, Kesselstraße 35, 5100 Aachen (AG Aachen 19 N
130/88), umsatzsteuerpflich-tige Veräußerungen von
Wirtschaftsgütern der Ursus Süßwaren GmbH in Höhe von insgesamt
405.000,-- DM netto genehmigt hat.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat behauptet, die Fertigware hätte
veräußert werden müssen, weil sonst ihr Verderb gedroht habe und
deshalb ein Verlust für die Masse zu befürch-ten gewesen sei. Im
übrigen hat er die Auffassung vertreten, sein Handeln sei
rechtmäßig gewesen.

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Das Landgericht hat die Klage
abgewiesen mit der Begründung, der Beklagte habe gegenüber dem
Kläger nicht gegen die ihm als Sequester obliegenden Pflichten
verstoßen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das
angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Mit der Berufung verfolgt der Kläger
seinen Fest-stellungsantrag weiter und bekämpft die
Rechtsauf-fassung des Landgerichts.

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Er beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils nach seinem erstinstanzlichen Schlußantrag zu erkennen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er macht geltend, die Veräußerung sei
zur Masse-erhaltung und - mehrung notwendig gewesen. Die hieraus
sich ergebenden Erlöse hätten erst dazu geführt, daß das
Konkursverfahren überhaupt hätte eröffnet werden können.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Par-teien und
die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen. Die Akten 19
N 130/88 AG Aachen lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen
Verhandlung.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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Die zulässige Berufung hat in der Sache
Erfolg.

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Für die Klage ist der Rechtsweg zu den
ordent-lichen Gerichten eröffnet, weil mit ihr geltend gemacht
wird, der Beklagte habe sich schadens-ersatzpflichtig gemacht, denn
er habe Pflichten verletzt, die sich aus bürgerlich-rechtlichen
Vorschriften, nämlich einer entsprechenden Anwen-dung des § 82 KO
ergeben. Eine Verletzung von steuerrechtlichen Pflichten wird ihm
nicht vorge-worfen (vgl. BGH ZIP 1989, 50). Im übrigen hat das
Landgericht in seiner Entscheidung konkludent die Zulässigkeit des
zu ihm beschrittenen Rechts-weges bejaht, wovon mithin wegen § 17 a
Abs. 5 GVG für den weiteren Instanzenzug auszugehen ist.

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Der Einwand der anderweitigen
Rechtshängigkeit steht der Klage jedenfalls im Zeitpunkt der
münd-lichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr ent-gegen.

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50

Allerdings hat die Finanzbehörde im
gegen den Beklagten erlassenen Haftungsbescheid vom 17. März 1989
auch dessen Haftung als Sequester auf der Grundlage des § 82 KO
geltend gemacht (vgl. dazu BGH ZIP 1989, 50, 52). Durch die von dem
Beklagten dagegen erhobene Klage ist auch dieser Anspruch gemäß §
66 Abs. 1 FGO rechtshängig geworden. Die Finanzbehörde hat jedoch
anschlie-ßend den Haftungsbescheid aufgehoben und den Rechtsstreit
vor dem Finanzgericht für erledigt erklärt. Aus dem zu den Akten
gereichten Beschluß des Finanzgerichts Köln vom 3. Februar 1992
er-gibt sich dementsprechend , daß der Rechtsstreit in der
Hauptsache erledigt ist, wodurch die Rechtshängigkeit des Anspruchs
geendet hat.

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52

Der Kläger hat auch ein rechtliches
Interesse an der begehrten Feststellung. Mit seiner
Um-satzsteuerforderung nimmt er am Konkursverfahren teil, weil es
sich dabei, wie noch auszuführen sein wird, um eine
Konkursforderung handelt. Der Kläger macht geltend, hätte der
Beklagte als Sequester seine Pflichten nicht verletzt, so wäre er
bei einer Veräußerung der Gegenstände nach Konkurseröffnung mit
seiner Umsatzsteuerforderung Massegläubiger gewesen. Die sich
hieraus mögli-cherweise ergebende Differenz bei der Verteilung der
Masse bilde seinen Schaden. Da eine Massever-teilung unstreitig
noch nicht stattgefunden hat, ist der Kläger zur Bezifferung seines
Schadens derzeit nicht in der Lage. Im Hinblick auf den sonst
drohenden Verjährungsablauf kann das Fest-stellungsinteresse nicht
verneint werden.

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Anspruchsgrundlage ist § 82 KO in
entsprechender Anwendung, der auch für den vom Konkursgericht
bestellten Sequester gilt (BGH NJW 1989, 1034).

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Durch die Veräußerung im
Sequestrationszeitraum vor der Konkurseröffnung am 19. August 1988
stellt die hieraus resultierende Umsatzsteuerfor-derung des Klägers
eine Konkursforderung im Sinne des § 3 KO dar mit dem Rang aus § 61
Abs. 1 Nr. 2 KO. Denn durch die Ausführung der Lieferungen durch
die spätere Gemeinschuldnerin mit Zustim-mung des Beklagten als
Sequesters ist der Steu-ertatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1
Umsatz-steuergesetz bereits vor Konkurseröffnung erfüllt gewesen
(wohl allgemeine Meinung, vgl. BFH ZIP 1989, 384; Onusseit ZIP
1990, 345 mit umfangrei-chen weiteren Nachweisen).

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Zu einer entsprechenden Anwendung des §
224 Abs. 1 Nr. 5 KO und des § 106 Vergleichsordnung mit der Folge,
die vor Konkurseröffnung begründete Umsatzsteuerforderung
gleichwohl als Masseschuld anzusehen, besteht kein Anlaß. In diesen
Bestim-mungen werden spezielle Sachverhalte geregelt, so daß die
Vorschriften Ausnahmecharakter haben. Ausnahmevorschriften können
aber grundsätzlich nicht auf andere Sachverhalte entsprechend
ange-wendet werden.

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60

Hätte der Beklagte nach
Konkurseröffnung als Konkursverwalter die beiden
Veräußerungsgeschäfte vorgenommen, wäre der Tatbestand des § 1
Umsatz-steuergesetz erst in diesem Zeitpunkt erfüllt. Die
Umsatzsteuerforderung wäre also Masseschuld gemäß § 59 Abs. 1 Nr.
KO gewesen mit der Folge, daß sie gemäß § 57 KO vor den
Konkursforderungen hätte berichtigt werden müssen.

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Dem Kläger kann infolgedessen ein
Schaden entste-hen. Soweit die Umsatzsteuer dem Bund anteilmäßig
zusteht, weshalb dieser durch den Ausfall von Steuerzahlungen wegen
der beiden Veräußerungsge-schäfte einen Schaden erleidet, hat der
Bundes-finanzminister die Forderung an den Kläger abge-treten.

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Der mögliche Schaden wird in der Weise
zu er-mitteln sein, daß im Konkursverfahren zunächst festgestellt
werden wird, in welchem Umfang die Massegläubiger gemäß §§ 59, 60
KO und die Kon-kursgläubiger aus § 61 Abs. 1 Nr. 2 KO befriedigt
werden. Die Differenz bildet den Schaden.

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Diesen Schaden muß der Beklagte
ersetzen, weil er seine dem Kläger als Beteiligten gegenüber
ob-liegenden Pflichten als Sequester schuldhaft ver-letzt hat.

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Wer Beteiligter im Sinne des § 82 KO
ist, be-stimmt sich nach den Aufgaben und damit nach den Pflichten
des Sequesters. Beteiligt ist deshalb jeder, der durch Handlungen
des Sequesters, die sich aus seinen Aufgaben ergeben, betroffen
wird. Daß sich aus der entsprechenden Anwendung des § 82 KO
ergebende gesetzliche Schuldverhältnis entsteht mit der Anordnung
der Sequestration, so daß jeder, der von den Handlungen des
Sequesters betroffen ist, als Beteiligter anzusehen ist. Anders
ausgedrückt: Beteiligter ist jeder , der nach der Konkurseröffnung
Konkursgläubiger wird (so Merz, Die Haftung des
Konkursverwalters..., KTS 1989, 277, 289 f.).

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Die Aufgaben eines Sequesters haben
ihre Grundla-ge in § 106 Abs. 1 Satz 2 KO und dem darauf
beru-henden Sequestrationsbeschluß. In letzterem ist hier die
Sequestration zur Sicherung und Fest-stellung der Masse angeordnet
worden. Verfügungen im Zusammenhang mit der Sicherung und
Verwaltung des Vermögens durften nur mit Zustimmung des Beklagten
vorgenommen werden. Die spätere Gemein-schuldnerin hatte sich jeder
Verfügung zu enthal-ten. Zugleich wurde ein allgemeines
Veräußerungs-verbot zur Sicherung der Masse erlassen.

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Daraus ist zu schließen, daß Aufgabe
des Beklag-ten nur war, das Vermögen der späteren
Gemein-schuldnerin sicherzustellen und die Masse fest-zustellen.
Zweck der Sequestration war es dem-nach, im Interesse der Gläubiger
das Vermögen in Besitz zu nehmen und ferner zu prüfen, ob eine die
Kosten des Konkursverfahrens deckende Masse überhaupt vorhanden
war. Die Verwertung der Masse ist dagegen nach der gesetzlichen
Regelung allein Aufgabe des Konkursverwalters.

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Danach kann der Auffassung des
Beklagten nicht gefolgt werden, eine Pflichtverletzung liege schon
deshalb nicht vor, weil erst die Veräu-ßerung der Gegenstände dazu
geführt habe, daß das Konkursverfahren überhaupt eröffnet werden
konnte. Denn erst dadurch hätten genügend liquide Mittel zur
Verfügung gestanden, nachdem eine Sicherungsgläubigerin die Zahlung
eines Masseko-stenvorschusses abgelehnt hatte. Seine Aufgabe war es
nicht, die Eröffnung des Konkursverfahrens durch Beschaffung
liquider Mittel zu ermöglichen, sondern das Vermögen zu sichern und
die Masse festzustellen.

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Aus dem so umschriebenen Aufgaben- und
Pflich-tenkreis des Beklagten folgt, daß er nicht berechtigt war,
der Veräußerung der hier in Re-de stehenden Vermögensgegenstände
zuzustimmen. Im Sequestrationsbeschluß heißt es zwar, Verfügungen
im Zusammenhang mit der Sicherung und Verwaltung des Vermögens
dürften nur durch den Sequester vorgenommen werden. Damit war er
aber nicht be-fugt , jedweder Veräußerung zuzustimmen, sondern nur
solchen, die eben zur Sicherung und Verwal-tung dienten. Damit mag
der Beklagte zwar berech-tigt gewesen sein, Veräußerungen
zuzustimmen, die notwendig waren, um das vorhandene Vermögen in
seinem Bestand zu erhalten. Das könnte der Fall sein, wenn ein
Verderb von Gegenständen drohte, also zu besorgen war, ihr Wert
gehe der Masse verloren, wenn sie nicht veräußert wurden (vgl. dazu
Merz a.a.0., S. 290).

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Das bedarf aber hier keiner
Entscheidung, weil der Fall so nicht liegt.

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Den Betriebsgegenständen, die mit
Zustimmung des Beklagten für 125.000,-- DM veräußert wurden, drohte
kein Verderb. Das macht auch der Beklagte nicht geltend. Es ist
auch nicht ersichtlich, daß der Wert der Gegenstände auf andere
Weise hätte gemindert werden können, wenn sie nicht am 26. Juli
1988 veräußert worden wären. Denn der Erwerber war als
Auffanggesellschaft neu gegrün-det worden und wollte den Betrieb
der späteren Gemeinschuldnerin fortführen. Daß bei einer
Ver-äußerung nach Konkurseröffnung der Kaufpreis von 125.000,-- DM
nicht mehr zu erzielen gewesen wäre, ist nicht ersichtlich und wird
auch nicht substantiiert vorgetragen. Hinzu kommt, daß eine
Entscheidung darüber , ob das Konkursverfahren eröffnet werden
könne, alsbald getroffen werden konnte und getroffen wurde. Denn
der Beklagte selbst hatte mit seinem vorläufigen Bericht an das
Konkursgericht vom 12. Juli 1988 (Bl. 23 BA) mitgeteilt, es sei zu
erwarten, daß nach Ab-lauf eines weiteren Zweiwochenzeitraums über
den Konkurseröffnungsantrag entschieden werden könne.

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Ob die Veräußerung der
Betriebsgegenstände erfor-derlich war, damit die neu gegründete
Auffangge-sellschaft ihren Betrieb aufnehmen konnte, ist
unerheblich. Aufgabe des Beklagten als Sequester war es nicht, dies
zu ermöglichen, sondern das Vermögen der späteren Gemeinschuldnerin
sicherzu-stellen.

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Dem Beklagten kann auch nicht darin
gefolgt wer-den, die Fertigware, nämlich Gummibärchen hätten
veräußert müssen, weil diese sonst ausgetrocknet und damit
verdorben und wertlos geworden wäre.

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Zum einen hatte er nach seinem eigenen
Vortrag einen Teil der Ware bereits verpacken lassen, wodurch diese
vor einem Verderb geschützt war. Verpackte Gummibärchen tragen ein
Haltbarkeits-datum von 8 Monaten bis zu einem Jahr nach dem
Zeitpunkt des Erwerbs im Einzelhandel. Eine Ver-äußerung im
Sequestrationszeitraum zum Schutz der verpackten Ware vor Verderb
war mithin nicht er-forderlich.

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Soweit der Beklagte sich darauf beruft,
er habe ausweislich des Kaufvertrages vom 19. Juli 1988 auch
unverpackte Ware veräußert, ist darauf hin-zuweisen, daß auch diese
Veräußerung nicht zur Werterhaltung notwendig war. Denn er hätte
auch diesen Teil der Ware verpacken lassen können, da er am 22.
Juli 1988 mit der GKS Süßwaren GmbH & Co KG, die von dem
Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin vertreten wurde,
einen Vertrag über die Verpackung der losen Ware geschlossen
hatte.

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Warum die Beutel, in die die Ware zum
Teil eingelegt wurde, "aus technischen Gründen" zur Verhinderung
eines Feuchtigkeitsverlustes nicht verschlossen werden konnten, wie
der Beklagte im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22. Juni 1992
vorträgt, ist nicht ersichtlich. Der in diesem Zusammenhang
erfolgte Vortrag, die spätere Gemeinschuldnerin habe lose, also
offenbar unver-packte Ware vertrieben, zeigt, daß der Ware ein
alsbaldiger Verderb nicht drohte, weil zwischen dem Zeitpunkt der
Herstellung und dem Erwerb durch den Endverbraucher stets ein
gewisser Zeit-raum liegt.

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Durch die Zustimmung zur Veräußerung
der vorge-nannten Gegenstände hat der Beklagte seine gegen-über dem
Kläger bestehenden Pflichten verletzt, weil dieser lediglich eine
bevorrechtigte Kon-kursforderung erworben hat.

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Das Interesse des Steuerfiskus, aus
Gründen des allgemeinen Wohls keine Steuerausfälle zu erleiden,
mußte der Beklagte entgegen seiner Auffassung beachten. Denn der
Kläger hatte keine Möglichkeit, einem Umsatzsteuerausfall
entgegen-zuwirken, weil er an den Veräußerungsgeschäften nicht
beteiligt war, hiervon auch tatsächlich zu-nächst keine Kenntnis
hatte.

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Will ein späterer Gemeinschuldner mit
Zustimmung des Sequesters mit einem Dritten im
Sequestra-tionszeitraum einen Vertrag schließen, so hat es der
zukünftige Vertragspartner in der Hand, den Vertrag etwa auf
Barzahlungsbasis abzuschließen oder im Hinblick auf das Risiko,
möglicherweise nur eine im Konkurs nicht voll durchsetzbare
Kaufpreisforderung zu erhalten, hiervon abzu-sehen. Dieser kann das
Risiko prüfen und sich darauf entsprechend einstellen und
verhalten. Der Kläger hat diese Möglichkeit jedoch nicht.

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Der Senat verkennt bei seiner
Rechtsauffassung nicht, daß es in nicht wenigen Fällen
wirtschaft-lich erwägungswert sein mag, zur Erhaltung von
Arbeitsplätzen und im Interesse der Gläubiger der späteren
Gemeinschuldnerin eine Auffangge-sellschaft zu gründen und auf
diese Vermögenstei-le der späteren Gemeinschuldnerin zur
Fortführung des Betriebes zu übertragen. Wenn eine solche
Handlungsweise aber dazu führt, daß dadurch ein anderer lediglich
eine Konkursforderung erwirbt, obwohl zur Erhaltung und Sicherung
der Masse die Vermögensübertragung nicht erforderlichl war, kann
nach geltendem Recht eine Verletzung seque-strationsspezifischer
Pflichten nicht verneint werden.

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Der Beklagte hat auch fahrlässig diese
Pflichten verletzt. Die Auswirkungen seiner Handlungsweise waren
ihm bekannt. Er durfte sich auf seine eigene Rechtsauffassung, er
sei berechtigt, den Veräußerungen zuzustimmen , nicht verlassen. In
der Klageerwiderung läßt er vortragen, die Finanzverwaltung bemühe
sich seit Jahren, die ihr unbefriedigend erscheinende
Rechtsprechung zur insolvenzrechtlichen Einordnung der während
einer Sequestration anfallenden Umsatzsteuern zu ihren Gunsten zu
ändern. Die Oberfinanzdirektion Köln versuche nunmehr, durch eine
persönliche Inanspruchnahme der jeweiligen Sequester diese dazu zu
bringen, während der Sequestration alle Steuern auslösende
Handlungen zu unterlassen. Diesem Vorhaben habe der Finanzminister
des Lan-des Nordrhein-Westfalen Beifall gezollt. Daraus wird
deutlich, daß der Beklagte jedenfalls davon wußte, daß
ernstzunehmende Bedenken gegen die Be-fugnis des Sequesters,
umsatzsteuerpflichtige Ge-schäfte im Sequestrationszeitraum zu
tätigen oder solchen zuzustimmen, erhoben waren. Wenn er sich
gleichwohl im Vertrauen auf die Richtigkeit sei-ner eigenen
Rechtsauffassung hierüber hinwegsetz-te, hat er jedenfalls
fahrlässig gehandelt.

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Zur Wiedereröffnung der mündlichen
Verhandlung besteht kein Anlaß. Es ist zwar richtig, daß der
Rechtsstreit einige Zeit vor der angesetzten Terminsstunde
verhandelt worden ist. Das persönliche Erscheinen des Beklagten war
jedoch ausweislich der Terminsverfügung des Senatsvorsitzenden vom
30.03.1992 (Bl. 166 d.A.) nicht angeordnet worden, so daß der Senat
nicht davon ausgehen konnte, der Beklagte selbst oder ein von ihm
beauftragter Dritter wolle an der Verhandlung teilnehmen. Hierauf
hatte auch der in der Verhandlung anwesende Prozeßbevollmächtigte
des Beklagten nicht hingewiesen. Im übrigen ist die Sache gerade im
Einverständnis des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten vorzeitig
verhandelt worden, § 295 ZPO, nachdem dieser sich noch erfolgreich
darum bemüht hatte, daß auch der Prozeßbevollmächtigte des Klägers
vor der ursprünglich festgesetzten Terminsstunde verhandlungsbereit
war.

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104

Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

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106

Die Revision hat der Senat zugelassen,
weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 546 Abs. 1
Satz 2 Nr. 1 ZPO, wie die zu dem Problem-kreis ergangenen
Entscheidungen des 9. Zivilse-nats des Oberlandesgerichts Köln vom
31. März 1992 - 9 U 173/91 = 10 0 107/91 LG Bonn - , des 24.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 11. März 1992 - 24 U
136/91 = 15 0 381/90 LG Bonn - und des OLG Düsseldorf ZIP 1992, 314
zeigen.

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108

Streitwert der Berufung und Beschwer
des Beklag-ten: 29.680,-- DM (80 % von 37.100,-- DM).