Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-04-29, Aktenzeichen 2O U 124/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0429.2O.U124.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

3

Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen. Die Beklagte schrieb
1994 mit Submissionsfrist zum 7. 4. 1994 nach der VOB/A Erd-,
Maurer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten für den Neubau eines
Altenpflegeheimes in Bedburg - Kaster aus. Der Baubeginn war für
ca. Mai 1994 vorgesehen.

4

Die Klägerin beteiligte sich an der Ausschreibung mit einem
Angebot, das sich mit 5 %igem Nachlaß auf 3.62O.124,17 DM belief,
sie unterbreitete damit das billigiste Angebot von insgesamt 19
Bewerbern. In Zusammenhang mit dem Ausschreibungsverfahren gab die
Klägerin im Schreiben vom 7. 4. 1994 zum Personalbestand an, sie
beschäftige 6 Poliere bzw. Vorarbeiter, 25 Facharbeiter und 12
Bauhelfer.

5

Der Auftrag wurde - nach einem persönlichen Gespräch mit dem
Geschäftsführer der Klägerin vom 2. 5. 1994 - dem zweitgünstigsten
Unternehmen, der Firma R. erteilt, die die ausgeschriebenen
Arbeiten unter Berücksichtigung eines 1 %igen Nachlasses zum Preis
von 3.879.487,91 DM angeboten hatte.

6

Mit Schreiben vom 7. 6. 1994 teilten die Architekten der
Beklagten der Klägerin mit, ihr Angebot sei gemäß § 25 Abs.1 VOB/A
ausgeschlossen, zur näheren Begründung führten sie mit Schreiben
vom 9. 6. 1994 aus, es bestehe eine offenbares Mißverhältnis
zwischen den Angebotspreisen und der Leistung, Angaben der Klägerin
zum Personalbestand seien widersprüchlich, überdies könne nach
Prüfung der angegebenen Referenzen von einer einwandfreien
Ausführung einschließlich Gewährleistung nicht ausgegangen
werden.

7

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verstoßes gegen die
Vergabevorschriften aus Verschulden bei Vertragsschluß auf Ersatz
des ihr entgangenen Gewinns in Anspruch, den sie in der
Klageschrift Blatt 1O f. in Verbindung mit Vermerken im
Leistungsverzeichnis (Bl. 23 - 65 GA) auf insgesamt 623.114,2O DM
beziffert und in Höhe von 5OO.OOO,OO DM geltend macht.

8

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe beim
Ausschluß ihres Angebotes die Vergabevorschriften mißachtet, als
billigster Anbieterin habe ihr der Zuschlag erteilt werden müssen.
Ein offenbares Mißverhältnis zwischen ihrem Angebotspreis und der
Leistung bestehe nicht. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sei
hierbei maßgebend nicht auf Einzelpreise, sondern auf den
Angebotsendpreis abzustellen. Diesen habe sie - so hat die Klägerin
behauptet - auskömmlich und ordnungsgemäß kalkuliert. Als
Familienbetrieb und Spezialunternehmen, das nach einem Akkordsystem
arbeite, habe sie den am unteren Rand des Üblichen liegenden Preis
anbieten können. Besonders günstige Einzelpositionen würden durch
andere Positionen ausgeglichen. Auch die Differenz von 6 % bis 7 %
zum Gesamtpreis des Nächstbietenden begründe nach Auffassung der
Klägerin keine auffällige Preisabweichung. Aus Sicht der Beklagten
vorliegende eklatante Abweichungen zu Einzelpreisen der
Konkurrenten habe die Beklagte bei verfahrensrichtigem Vorgehen
zwingend weiter aufklären müssen.

9

Die Klägerin hat bestritten, unrichtige Angaben zum
Personalbestand gemacht zu haben. Die von der Beklagten eingeholte
schriftliche Auskunft der X. vom 8. 7. 1994 sei irreführend. Sie
lasse zum einen die Personalfluktuation zwischen der Winter- und
Sommersaison unberücksichtigt, zum anderen sei nicht das gesamte
Personal bei der X. versichert gewesen. Nicht erfaßt seien auch
rund 2O weitere Beschäftigte ihrer Luxemburger Firma, die später
nach Deutschland übergewechselt seien.

10

Die Klägerin hat weiter behauptet, ihren Jahresumsatz nicht mit
2O Millionen angegeben zu haben; bei den angegebenen
Referenzobjekten habe sie die Arbeiten einschließlich der
Gewährleistungen einwandfrei und zur Zufriedenheit der Bauherren
ausgeführt.

11

Die Klägerin hat beantragt,

12

1.

13

die Beklagte zu verurteilen, an sie
5OO.OOO,OO DM zuzüglich 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu
zahlen,

14

2.

15

ihr nachzulassen, etwa erforderlich
werdende Sicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer
deutschen Bank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbringen zu
können.

16

Die Beklagte hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen; ihr nachzulassen,
eventuell erforderliche Sicherheistleistung durch Bürgschaft einer
öffentlichen Sparkasse oder deutschen Großbank erbringen zu
können.

18

Sie hat die Ansicht vertreten, für ein offenbares Mißverhältnis
zwischen Preis und Leistung sei nicht nur der Endpreis des Angebots
als entscheidenes Kriterium maßgebend, beim Preisvergleich
miteinzubeziehen seien auch in sich abgeschlossene Leistungen und
wesentliche Einzelpositionen. Unter diesem Gesichtspunkt ergebe
sich aus dem Angebot der Klägerin ein auffälliges Mißverhältnis bei
den im Titel 6 aufgeführten Verblendarbeiten. Nach Abzug gewährter
Nachlässe biete die Klägerin die Arbeiten für 385.7OO,OO DM an,
während der nächstgünstige Bieter einen allenfalls auskömmlichen
Preis von 516.78O,OO DM in Ansatz bringe. Ersichtlich
unterkalkuliert seien auch die Positionen Kalksandsteinmauerwerk
5.OO1O und 5.OO2O, aus denen sich eine Abweichung zum
nächstgünstigen Bieter R. von 18 % ergebe, beim Verblendmauerwerk
selbst betrage der Unterschied zum Angebot R. 44 %. Allein der
Anteil dieser drei wesentlichen Positionen betrage 685.912,OO DM
abzüglich des 5%igen Nachlasses; ein Ausgleich für diese völlig
unterkalkulierten Positionen befinde sich im Angebot nicht.

19

Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe im Schreiben vom
7. 4. 1994 - von ihrem Geschäftsführer am 2. 5. 1994 zusätzlich
bestätigt - ihren Personalbestand mit 43 Beschäftigten falsch
angegeben. Davon abweichend seien nach einer Auskunft der X. - R.
vom 8. 7. 1994 für Mai 1994 lediglich 24 und erst im Juli 1994 45
Mitarbeiter von der Klägerin gemeldet gewesen. Ferner hat die
Beklagte behauptet, anläßlich des Bietergesprächs vom 2. 5. 1994
habe der Geschäftsführer der Klägerin den Jahresumsatz auf 2O
Millionen DM beziffert, demgegenüber habe eine Überprüfung der
Creditreform für 1993 einen Jahresumsatz von nur 8 Millionen DM
ergeben. Hinsichtlich der angegebenen Referenzobjekte habe ihr
Architekt bei stichprobenweiser Besichtigung mangelhafte
Bauausführung, unaufgeräumte Baustellen festgestellt und zusätzlich
in Erfahrung gebracht, daß sich die Zusammenarbeit mit der Klägerin
und die sprachliche Verständigung mit überwiegend polnischen
Mitarbeitern schwierig gestaltet habe.

20

Durch Urteil vom 2. 5. 1996, auf dessen Inhalt in vollem Umfang
Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, durch
die Auftragsvergabe an den zweitbilligsten Mitbieter R. habe sich
die Beklagte schon allein deswegen nicht schadensersatzpflichtig
gemacht, weil ihr bei der Auswahl des Unternehmens ein Ermessens-
und Beurteilungsspielraum eingeräumt sei, der es ihr ermöglicht
habe, dem aus ihrer Sicht "sichereren" Unternehmen den Zuschlag zu
erteilen. Die Kalkulation der Klägerin und auch deren Angaben zum
Personalbestand seien geeignet gewesen, Bedenken gegen die
Beauftragung der Klägerin zu begründen.

21

Gegen dieses ihr am 14. 5. 1996 zugestellte Urteil hat die
Klägerin mit am 13. 6. 1996 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz
Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist zuletzt bis zum 16. 1O. 1996 mit einem an
diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

22

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen. Sie ist im übrigen der Ansicht, das Landgericht habe
die Grundsätze der BGH-Rechtsprechung (BGH BauR 77, 52) außer acht
gelassen, wonach bei der Beurteilung eines Mißverhältnisses
zwischen Angebotspreis und Leistung entscheidend auf die Endsumme
des Angebots abzustellen sei. Ein unangemessen niedriges Angebot
sei vom BGH bei einer Preisabweichung zum Angebotspreis des
Staatshochbauamtes von 7,5 % ausdrücklich verneint worden, dies
habe erst recht für das Angebot der Klägerin zu gelten, das nicht
einmal 7 % billiger sei als das der Firma R.. Etwaige Bedenken
gegen die Kalkulation der Klägerin habe die Beklagte schriftlich
aufklären müssen. Verkannt habe das Landgericht auch, daß ein
Beurteilungs- und Ermessensspielraum nur für die Auswahl mehrerer
"annehmbarster" Angebote zur Verfügung stehe. Bei nach Art und
Umfang gleichen Leistungen - wie hier - sei der Zuschlag dem
niedrigsten Angebot zu erteilen. Die Eignung der Klägerin sei nicht
wegen angeblicher Unstimmigkeiten bei den angegebenen
Mitarbeiterzahlen in Zweifel zu ziehen. Telefonische Auskünfte der
X. vom 4. 5. 1994, wonach seinerzeit angeblich nur 12 Beschäftigte
von der Klägerin gemeldet gewesen seien, bestreite sie mit
Nichtwissen. Bei ernsthaften Zweifeln habe die Beklagte rückfragen
müssen, sodann hätte sie den Nachweis erbracht, daß sie die
angegebene Zahl von Mitarbeitern beschäftigt habe.

23

Die Klägerin beantragt,

24

1.

25

unter Abänderung des erstinstanzlichen
Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 5OO.OOO DM nebst 4 %
Zinsen seit dem 25. 2. 1995 zu zahlen,

26

2.

27

ihr nachzulassen, eventuell
erforderliche Sicherheiten auch im Wege einer selbstschuldnerischen
Bürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse erbringen zu
dürfen.

28

Die Beklagte beantragt,

29

die Berufung der Klägerin
zurückzuweisen, hilfsweise, ihr im Unterliegensfall nachzulassen,
eine Sicherheitsleistung auch durch Beibringung einer
Bankbürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich rechtlichen
Sparkasse erbringen zu können.

30

Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und bekräftigt
insbesondere ihre Auffassung, daß sich ein auffälliges
Mißverhältnis zwischen Preis und Leistung nicht ausschließlich aus
dem Angebotsendpreis ergebe könne, sondern - wie beim Angebot der
Klägerin - auch aus abgeschlossenen Teilen und wesentlichen
Einzelpositionen, für die ein Ausgleich durch andere Positionen
nicht geschaffen werde. Dem stehe die von der Klägerin zitierte
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der ein vom Streitfall
abweichender Sachverhalt zugrundeliege, nicht entgegen. Die
Klägerin führt weiter aus, krasse Preisabweichungen zum
Nächstbietenden habe der Geschäftsführer der Klägerin im
Bietergespräch vom 2. 5. 1994 mit dem Hinweis auf preiswerten
Materialbezug nicht nachvollziehbar zu erläutern vermocht. Die
Klägerin ist weiter der Ansicht, sie habe die Eignung der Klägerin
als Bieter in Zweifel ziehen dürfen, weil diese zum aktuellen
Personalbestand unrichtige Angaben gemacht habe.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens beider
Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten
Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

32

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

33

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

34

Ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo wegen
Verstoßes gegen die Vergabevorschriften der VOB/A steht der
Klägerin gegenüber der Beklagten nicht zu. Der geltend gemachte auf
Ersatz des Erfüllungsinteresses gerichtete Schadensersatzanspruch
aus culpa in contrahendo kommt nur dann in Betracht, wenn im Rahmen
des Ausschreibungsverfahrens zwingende Vergaberegeln der VOB/A
verletzt wurden, bei deren Einhaltung der Bauvertrag mit dem
übergangenen Bieter zustande gekommen wäre (BGH NJW 93, 52O;
Ingenstau/Korbion VOB-Kommentar 13. Aufl., Einl. Rn. 66, 67;
Werner/Pastor Bauprozeß, 8. Aufl., Rz. 1893, 1894, jeweils mit
Nachweisen). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht
gegeben; es ist nicht festzustellen, daß die Beklagte durch die
Auftragsvergabe an den zweitgünstigen Bieter R. im Verhältnis zur
Klägerin als günstigstem Bieter zwingende Vergabevorschriften
mißachtet hätte.

35

Der Beklagten war es zwar - entgegen der Auffassung des
Landgerichts - nicht schon aufgrund eines Ermessens - oder
Beurteilungsspielsraums unbenommen, sich für das zweitgünstige
Bieterangebot zu entscheiden. Der gemäß A § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2
und 3 VOB eingeräumte Beurteilungsspielraum besteht nämlich nur
zwischen mehreren in die engere Wahl gekommenen Angeboten.
Preislich unangemessene Angebote und solche, die gemäß A § 8 Nr. 5
VOB ausgeschlossen werden können, scheiden vorab aus und kommen
nicht in die engere Wahl.

36

Gleichwohl ist die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis
zutreffend. Der Beklagten ist eine verfahrensfehlerhafte
Vergabeentscheidung nicht anzulasten, sie war gemäß A § 25 Nr. 3
Abs. 1 und § 25 Nr. 1 Abs. 2 in Verbindung mit § 8 Nr. 5 Abs. 1 e
VOB berechtigt, das Angebot der Klägerin wegen unangemessen
niedrigen Preises und wegen vorsätzlich unrichtiger Angaben über
den Personalbestand auszuschließen.

37

Die Beklagte hat die Voraussetzungen eines unangemessen
niedrigen Angebotspreises im Sinne des A § 25 Ziffer 3 Abs.1 VOB
dargelegt. Dabei geht die Beklagte zutreffend davon aus, daß sich
ein unangemessen niedriger Preis nicht ausschließlich nur aus dem
Angebotsendpreis ergeben kann. Ein offenbares Mißverhältnis
zwischen Leistung und Preis ist vielmehr auch dann festzustellen,
wenn einzelne in sich abgeschlossene Teile des Angebotes oder
gewichtige Einzelpositionen auffallend niedrig kalkuliert sind,
ohne daß aus anderen, zu recht hohen Preisen angebotenen Positionen
ein Ausgleich geschaffen würde (Ingenstau/Korbion a. a. O. A § 25
Rz. 64).

38

So hat die Beklagte unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches
Vorbringen ausgeführt, daß die Klägerin die in sich abgeschlossene
Position 6, Verblendarbeiten, unter Berücksichtigung des
angebotenen Abzugs von 5 % zum Preis von 385.7OO,OO DM angeboten
habe, während der nächstgünstige Bieter R. bei 1%igen Abzug einen
allenfalls auskömmlichen Preis von 516.78O,OO DM in Ansatz gebracht
habe. Die Klägerin bot demnach die Verblendarbeiten um 25 %
billiger an als der nächstgünstigere Bieter R., der den Zuschlag
erhalten hat. Bei wichtigen Einzelpositionen 5.OO1O, 5.OO2O
(Kalksandsteinmauerwerk) beziffert die Beklagte den
Preisunterschied zum nächstgünstigen Bieter R. auf 18 % (nach
Berechnung des Senat 14 %), für das Verblendmauerwerk Position
6.OO2O auf 44 % (nach Berechnung des Senats 3O %).

39

Auch nach den vom Senat festgestellten Preisunterschieden
bestehen danach in Kernbereichen des Angebots eklatante
Preisabweichungen zum nächstgünstigen Bieter. Die Klägerin hat
nicht substantiiert dargelegt, daß diese - unstreitig - extrem
niedrig kalkulierten Positionen durch andere, überhöht kalkulierten
Positionen ausgeglichen würden. Die auffallend niedrig kalkulierten
Angebotspreise und Positionen sind von der Klägerin nicht
nachvollziehbar erläutert worden. Der Hinweis, als
Spezialunternehmen und Familienunternehmen besonders günstig
anbieten zu können, vermag sich allenfalls auf das Preisgefüge
insgesamt auszuwirken, erklärt aber nicht besonders günstige Preise
von Einzelpositionen und und Einzelgewerken. Soweit seitens der
Klägerin im Bietergespräch davon abweichend auf besonders günstige
Materialeinkaufmöglichkeiten verwiesen worden sein sollte, ist
dieser Hinweis schon zu pauschal, um die genannten Positionen
nachvollziehbar zu begründen; der Hinweis wäre im übrigen auch
deswegen in Zweifel zu ziehen, weil ihn die Klägerin im Rechtstreit
selbst nicht mehr geltend gemacht hat.

40

Ein Ausgleich für die auffallend niedrig kalkulierten
Einzelpreise und Teilgewerke wird nicht allein dadurch geschaffen,
daß das Angebot der Klägerin im Ergebnis nur knapp 7 % unter dem
Angebotspreis des nächstgünstigen Bieters R. liegt.

41

Die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes (BauR 77, 52) ist nicht geeignet, in Zweifel zu
ziehen, daß ein unterkalkuliertes, unangemessenes Angebot auch aus
abgeschlossenen Teilen des Angebots oder aus Einzelpositionen
herzuleiten sein kann. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner
Entscheidung ausgeführt, daß für die Beurteilung der Angemessenheit
des Angebots nicht auf eine gegenüberstellende Wertung einzelner
Positionen des Leistungsverzeichnisses, sondern vielmehr das
Endergebnis des Angebotes maßgebend sei, auch wurde in der
Entscheidung festgestellt, daß eine Preisdifferenz von 7,8 % zum
Kostenanschlag des Staatshochbauamt ein offenbares Mißverhältnis
von Preis und Leistung nicht indiziere. Es ist jedoch nicht
ersichtlich, daß der Entscheidung des BGH ein dem vorliegenden
Rechtsstreit vergleichbarer Sachverhalt zugrundegelegen hätte.
Auffallende Preisabweichungen in abgeschlossenen Positionen oder
Einzelpositionen sind dem wiedergegebenen Sachverhalt nicht zu
entnehmen. Überdies ist der Bundesgerichtshof in den
Entscheidungsgründen davon ausgegangen, daß die im Ergebnis
bestehende Preisdifferenz durch eine überhöhte Kalkulation einer
Einzelposition weitgehend ausgeglichen sei. Die Entscheidung des
Bundesgerichtshofes kann im Ergebnis nicht als für den Streitfall
einschlägig angesehehen werden.

42

Ein verfahrensfehlerhaftes Vorgehen ist der Beklagten auch nicht
insofern anzulasten, als sie die Klägerin nicht gemäß A § 25 Ziffer
3 Abs. 2 VOB schriftlich zur Aufklärung ihrer Kalkulation
aufforderte. Eine schriftliche Erklärung eines unangemessen
niedrigen Angebots ist nur dann veranlaßt, wenn dies nach den
seinem Auftraggeber vorliegenden Unterlagen oder den vom Bieter
abgegebenen Erklärungen noch nicht mit hinreichender Sicherheit
festzustellen ist (Ingenstau/Korbion a. a. O. A § 25 Rz. 69). Zu
den Erklärungen des Bieters gehören auch solche, die im Rahmen von
mündlichen Verhandlungen gemäß A § 24 Ziffer 1 Abs. 1 VOB u. a.
über die Angemessenheit der Preise und deren Kalkulation geführt
werden dürfen. Unstreitig hat zwischen dem Geschäftsführer der
Klägerin und dem Architekten der Beklagten am 2. 5. 1994 ein
Bietergespräch stattgefunden, in dessen Verlauf nach dem von der
Klägerin in erster Instanz unbestrittenem Vorbringen der Beklagten
auch die auffallend niedrig kalkulierten Angebotspositionen
erörtert wurden. Soweit die Beklagte diesen - nach Lage des Falles
äußerst naheliegenden - Gegenstand des unstreitigen Gesprächs
nunmehr in Zweifel stellt, bleibt ihr Vorbringen völlig
unsubstantiiert, ohne nähere Angaben über den Inhalt des Gesprächs.
Wurde dem Geschäftsführer der Klägerin - wovon ohne
rechtserhebliches Gegenvorbringen der Klägerin auszugehen ist -
während der Verhandlung vom 2. 5. 1994 Gelegenheit gegeben, die
Angebotspreise näher zu erläutern, so bedurfte es bei
verfahrensrichtigem Vorgehen der Beklagten einer ergänzenden
schriftlichen Aufklärung im Sinne des A § 25 Ziffer 3 Abs. 2 VOB
nicht mehr. Daß die Klägerin bis heute keine plausible Erklärung
für die auskömmliche Kalkulation der Angebotspreise gegeben hat,
wurde bereits ausgeführt. Die Beklagte ist infolgedessen in der
Sache zu Recht bei der Vergabeentscheidung von einem erheblich
unterkalkulierten Angebot und damit von einem preislich
unangemessenen Angebot ausgegangen.

43

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
die Auffassung vertreten hat, der Senat könne ohne Einholung eines
Sachverständigengutachtens die Unangemessenheit des Angebotspreises
nicht feststellen, war diesem Vorbringen der Klägerin nicht zu
entsprechen. Die Unangemessenheit des Angebots stützt der Senat auf
auffallend niedrig kalkulierte Teile des Angebots und anderer
Angebotspositionen. Dem ist die Klägerin aus den bereits
ausgeführten Gründen nicht mit rechtserheblichem Vorbringen
entgegengetreten; sie hat insbesondere hinsichtlich dieser
Positionen keine nachvollziehbaren Gründe angegeben, die es ihr
ermöglicht hätten, die insofern unstreitig besonders günstigen
Preise anzubieten; ihr Vorbringen läßt im übrigen jede
Konkretisierung ihrer pauschalen Behauptung vermissen, daß die
besonders günstig kalkulierten Positionen durch andere Positionen
und Gewerke ausgeglichen würden. Unter diesen Voraussetzungen ist
die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der
Unangemessenheit des Angebotspreises nicht veranlaßt.

44

Überdies durfte die Beklagte das Angebot der Klägerin auch wegen
vorsätzlicher unrichtiger Angaben über den Personalbestand gemäß A
§ 25 Ziffer 1 Abs. 2 in Verbindung A § 8 Ziffer 5 Abs. 1 e VOB
ausschließen.

45

Unstreitig hat die Klägerin der Beklagten im Schreiben vom 7. 4.
1994 einen Personalbestand von 43 Mitarbeitern mitgeteilt, diese
Angabe war sowohl für den Zeitpunkt der Erklärung als auch für den
in Aussicht genommenen Baubeginn (Mai 1994) unrichtig. Es kann
dahinstehen, ob die Beklagte am 4. 5. 1994 bei der X. E. die
streitige Auskunft erhielt, daß die Klägerin aktuell 12
Beschäftigte gemeldet habe. Jedenfalls sind falsche Angaben über
den Personalbestand für den maßgebenden Zeitraum im Anschluß an das
Schreiben der X. vom 8. 7. 1994 festzustellen. Danach waren von der
Klägerin im Mai 1994 tatsächlich nur 24 Mitarbeiter gemeldet, der
angegebene Personalbestand wurde nach der schriftlichen Auskunft
der X. mit 45 gemeldeten Arbeitnehmern erst im Juli 1994 erreicht.
Ihre unsubstantiierte Behauptung, ihre Mitarbeiter seien nicht
sämtlich bei der X., sondern auch bei anderen Kassen gemeldet
gewesen, hat die Klägerin trotz entsprechender Ankündigung im
erstinstanzlichen Verfahren nicht näher konkretisiert. Die Klägerin
hat ferner nicht substantiiert dargelegt, daß saisonbedingte
Veränderungen des Personalbestands und Anmeldefristen bei der X.
zur Diskrepanz zwischen der angegebenen und der bei der X.
gemeldeten Mitarbeiterzahl führten. Daß die vom tatsächlichem
Personalbestand abweichenden Angaben gegenüber der Beklagten der
Klägerin bzw. ihrem Geschäftsführer bewußt waren, und somit von
einer vorsätzlich unrichtigen Erklärung auszugehen ist, bedarf
keiner näheren Erläuterung. Vorsätzlich unzutreffende Erklärungen
über Tatsachen, die - wie der Personalbestand - für die
Leistungsfähigkeit des Bieters von wesentlicher Bedeutung sind,
berechtigen zur Ausschließung des Angebots nach A § 25 Ziffer 1
Abs. 2, § 8 Nr. 5 Abs. 1 e VOB/B. Da die Leistungsfähigkeit des
Bieters für eine sachgerechte Bauvergabe an einen Unternehmer von
grundlegender Bedeutung ist, tritt klar zu Tage, daß der Bewerber
von vornherein kein Vertrauen genießen kann, wenn er die wirklichen
Verhältnisse falsch dargestellt hat (Ingenstau/Korbion a. a. O. A §
8 Rz. 77). Überdies veranlaßte der tatsächlich geringere als
angegebene Personalbestand, der der Beklagten nach der
Ausschließungsbegründung im Schreiben vom 9. 6. 1994 ebenfalls zu
diesem Zeitpunkt auch bekannt war, auch berechtigte Zweifel an der
Leistungsfähigkeit der Klägerin.

46

Da die Ausschließung der Klägerin sowohl wegen eines
unangemessenen niedrigen Angebotspreises als auch wegen unrichtiger
Angaben über den Personalbestand berechtigt war, kann unentschieden
bleiben, ob noch weitere, zwischen den Parteien streitige
Ausschließungsgründe, nämlich unrichtige Angaben über den Umsatz
und die Qualität der Leistungen der Klägerin bei Referenzobjekten
zusätzlich bestanden haben.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den
§§ 7O8 Ziffer 1O, 711 ZPO.

48

Streitwert für das Berufungsverfahrens und Beschwer der
Klägerin: 5OO.OOO,OO DM.