Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-06-17, Aktenzeichen 25 A 341/97
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0617.25A341.97.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts
Köln vom 20. November 1996 geändert. Der Beklagte wird unter Aufhebung seines
Bescheides vom 10. März 1993 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung ... vom 15. März 1994 verpflichtet, dem Kläger Leistungen gemäß
§ 13 a USG für die Beschäftigung einer Ersatzkraft in seinem Gewerbebetrieb für die
Zeit seiner Wehrübung vom 22. bis zum 30. Oktober 1992 in Höhe von 4.922, 75 DM
unter Anrechnung der bereits gewährten Mindestleistung nach § 13 c USG in Höhe
von 472,50 DM zu bewilligen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungs-schuldner
darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der im Jahre 1953 geborene Kläger leistete in der Zeit vom
22. bis zum 30. Oktober 1992 als Oberleutnant der Reserve eine
Wehrübung ab.

3

Der Kläger ist Kommanditist der ... mbH & Co. KG" (KG).
Nach dem Gesellschaftsvertrag ist Gegenstand der Gesellschaft
vornehmlich das Verschweißen von Kunststoffrohren und
-formteilen und die Lieferung der erforderlichen Materialien.
Zur Zeit der Wehrübung waren der Kläger und der Zeuge ... der
mit einer Einlage in Höhe von je 1.000,-- DM sowie eine
weitere Person mit einer Einlage von 500,-- DM Kommanditisten
der KG. Persönlich haftende und geschäftsführende
Gesellschafterin der KG war die ... mbH". Der Kläger war neben
dem Zeugen ... zu 50 % an dem Stammkapital der GmbH in Höhe
von 50.000,-- DM beteiligt. Gegenstand dieses Unternehmens ist
die Beteiligung als persönlich haftende und geschäftsführende
Gesellschafterin an der ... mbH & Co. KG". Der Kläger und der
Zeuge ... waren jeweils allein vertretungsberechtigte und von
den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer der
GmbH.

4

Mit Arbeitsvertrag vom 21. Oktober 1992 stellte die
Kommanditgesellschaft für die Zeit vom 19. bis 30. Oktober
1992 den Vater des Klägers, Herrn ..., befristet als
Geschäftsführer der Firma ein. Als Vergütung war im
wesentlichen ein Monatsgehalt in Höhe von 9.500,-- DM
vereinbart. Der Vertrag wurde seitens der Firma von dem Zeugen
... unterschrieben.

5

Am 5. November 1992 beantragte der Kläger bei dem Beklagten
Leistungen für Wehrübende/Selbständige nach § 13 a
Unterhaltssicherungsgesetz (USG).

6

Mit Bescheid vom 19. November 1992 gewährte der Beklagte
dem Kläger für die Dauer der Wehrübung vom 22. bis 30. Oktober
1992 als Verdienstausfallentschädigung eine Mindestleistung
nach § 13 c Abs. 1 Satz 2 USG in Höhe eines Betrages von
472,50 DM. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am
30. November 1992 Widerspruch ein und machte geltend, er habe
einen Anspruch auf Leistungen für die Einstellung einer
Ersatzkraft während der Zeit der Wehrübung. Er legte den
Arbeitsvertrag vom 21. Oktober 1992 sowie eine Rechnung der
"OHG" vom 3. November 1992 vor. Nach dieser Rechnung wurde der
KG auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 21. Oktober 1992
für zehn Arbeitstage ein Betrag von 4.922,75 DM inklusive 14 %
Mehrwertsteuer berechnet.

7

Mit Bescheid vom 10. März 1993 lehnte der Beklagte den
Antrag auf Bewilligung der Vertreterkosten ab. Zur Begründung
führte er aus, Vertreterkosten könnten nur erstattet werden,
wenn der Kläger Eigentümer oder Pächter eines Betriebes sei
und die Verfügungsgewalt über diesen innehabe. Beteiligungen
an Gesellschaften begründeten selbst dann keine Inhaberschaft
im Sinne des USG, wenn der Wehrpflichtige Gesellschafter und
Geschäftsführer der Gesellschaft sei.

8

Zur Begründung seines am 17. März 1993 per Telefax
übermittelten Widerspruchs führte der Kläger im wesentlichen
aus, Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG seien nicht
an die Gesellschaftsform geknüpft, in der der Betrieb geführt
werde. Rechtlich sei er sowohl Inhaber der GmbH als auch der
KG. Die Tatsache, daß er gleichzeitig geschäftsführender
Gesellschafter sei, mache seine Verfügungsgewalt über die
Gesellschaft deutlich. Folgte man der Rechtsauslegung des
Beklagten, habe dies zur Folge, daß alle selbständigen
Wehrpflichtigen, die Inhaber oder Teilhaber einer Gesellschaft
nach dem HGB oder dem GmbH-Gesetz seien, vom Anspruch des
§ 13 a USG ausgeschlossen seien. Ein solcher Rechtssatz sei
dieser Vorschrift jedoch nicht zu entnehmen.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 15. März 1994 wies die
Bezirksregierung ... den Widerspruch des Klägers als
unbegründet zurück. Sie führte ergänzend aus, das
Antragsbegehren des Klägers sei schon nicht schlüssig. Der im
Einleitungspassus des angeblichen Arbeitsvertrages vom
21. Oktober 1992 bezeichnete Arbeitnehmer (...) sei nicht
identisch mit der Person, die in der entsprechenden
Schlußrubrik des Vertrages unterschrieben habe. Aufgrund eines
erheblichen Formmangels dürfte schon kein rechtsgültiger
Anstellungsvertrag vorliegen. Der Kläger sei weder als
Mitgesellschafter noch als Geschäftsführer einer GmbH als
Inhaber eines Betriebes im Sinne des USG anzusehen.
Geschäftsführer einer GmbH seien gesetzlich vorgesehene Organe
der GmbH, im Rahmen von Gesetz und Satzung aber den Weisungen
der Gesellschafter unterworfen. Als Geschäftsführer und
Mitgesellschafter könne von einer uneingeschränkten
Dispositionsbefugnis über den Betrieb nicht gesprochen werden,
so daß es an einer Inhaberschaft im Sinne des USG fehle. Es
liege nicht im Sinne dieses Gesetzes, Geschäftsführern
und/oder Mitgesellschaftern von Kapitalgesellschaften oder von
Mischformen wie der der GmbH & Co. KG, in denen die
betrieblichen Abläufe durch die Abwesenheit eines
Geschäftsführers infolge einer kurzzeitigen Wehrübung nicht
nachhaltig beeinträchtigt würden und deren Vergütungen und
Einkünfte in der Regel uneingeschränkt weiterflössen, durch
Bewilligung ungerechtfertigter zusätzlicher Leistungen aus
Steuermitteln zu Vermögensvorteilen zu verhelfen. Die
Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz hätten das
Ziel, nur jenen Selbständigen Leistungen zukommen zu lassen,
deren Existenzsicherung durch die Einberufung zum Wehrdienst
(Wehrübung) durch Wegfall der eigenen und inhaberbezogenen
Unternehmerleistung gefährdet und deren Lebensbedarf und der
ihrer Familie aufgrund der Wehrübung nicht hinreichend
gesichert erscheine.

10

Am 14. April 1994 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er
seinen bisherigen Vortrag ergänzt und vertieft. Er macht
zusätzlich geltend, der Arbeitsvertrag vom 21. Oktober 1992
sei von den Vertragsparteien lediglich auf der jeweils
falschen Seite unterzeichnet worden.

11

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

12

den Beklagten unter Aufhebung seines
Bescheides vom 10. März 1993 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung ...
vom 15. März 1994 zu verpflichten, ihm für die in der
Zeit vom 22. Oktober 1992 bis zum 30. Oktober 1992
geleistete Wehrübung Leistungen nach § 13 a Abs. 2
USG in Höhe von 4.922,75 DM unter Anrechnung
des nach § 13 c USG geleisteten Mindestbetrages
von 472,50 DM zu bewilligen.

13

Der Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen
Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das
Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

16

Gegen das ihm am 10. Dezember 1996 zugestellte Urteil hat
der Kläger rechtzeitig Berufung eingelegt, mit der er
ergänzend vorträgt, § 13 a USG knüpfe an einen weiten Begriff
der selbständigen Tätigkeit an, die immer dann gegeben sei,
wenn die berufliche Tätigkeit ihre Grundlage nicht in einem
reinen Arbeitsverhältnis habe, sondern wie im vorliegenden
Fall in Verbindung mit einer Gesellschaftsbeteiligung
stehe.

17

Der Kläger beantragt,

18

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom
20. November 1996 zu ändern und den Beklagten
unter Aufhebung seines Bescheides vom 10. März
1993 und des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung ... vom 15. März 1994 zu
verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 22. Oktober
1992 bis zum 30. Oktober 1992 geleistete
Wehrübung Leistungen nach § 13 a Abs. 2 USG in
Höhe von 4.922,75 DM unter Anrechnung des nach
§ 13 c USG geleisteten Mindestbetrages von
472,50 DM zu bewilligen.

19

Der Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung ...
(Beiakten 1 und 2) Bezug genommen.

22

Entscheidungsgründe:

23

Die Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die
Klage zu Unrecht abgewiesen.

24

Die Verpflichtungsklage ist in Höhe des geltend gemachten
Betrages von 4.922,75 DM unter Anrechnung der bereits nach §
13c USG gewährten Mindestleistung in Höhe von 472,50 DM
begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und
verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO), weil dieser einen Anspruch auf die Bewilligung von
Leistungen für Selbständige nach § 13 a Abs. 2 USG in dieser
Höhe hat.

25

Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist
§ 13 a Abs. 1 und 2 USG in der hier maßgeblichen, während der
Absolvierung der Wehrübung durch den Kläger im Oktober 1992
geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung des
Unterhaltssicherungsgesetzes und des
Arbeitsplatzschutzgesetzes vom 15. Dezember 1989 (BGBl. I
S. 2205). Nach dieser Bestimmung erhält ein wehrübender
Wehrpflichtiger (§ 2 Nr. 3 USG damaliger Fsssung, heute Nr.
4), der Inhaber von Gewerbebetrieben oder Betrieben der Land-
und Forstwirtschaft ist oder andere selbständige Tätigkeiten
ausübt, zur Fortführung des Betriebs oder der selbständigen
Tätigkeit während des Wehrdienstes die angemessenen
Aufwendungen für eine Ersatzkraft, die an seiner Stelle tätig
wird, oder die angemessenen Mehraufwendungen, die dadurch
entstehen, daß der Wehrpflichtige seine Aufgaben im Betrieb
für die Zeit seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit teilweise
oder ganz auf Betriebsangehörige überträgt, bis zu 600
Deutsche Mark je Wehrdiensttag erstattet.
Der Kläger ist Inhaber eines Gewerbebetriebes im Sinne des
§ 13 a USG (1.), zu dessen Fortführung während der Wehrübung
im Oktober 1992 eine Ersatzkraft an seiner Stelle tätig wurde
(2.). Die angemessenen Aufwendungen für die während dieser
Zeit beschäftigte Ersatzkraft lagen bei einem Betrag in Höhe
von 4.922,75 DM (3.). Dem Anspruch auf Leistungen für
Selbständige nach § 13 a USG steht kein Bezug eines
Geschäftsführergehaltes durch den Kläger selbst entgegen
(4.).

26

1. Der Kläger war im hier maßgebenden Zeitraum Inhaber
eines Gewerbebetriebes i.S.d. § 13a USG, der sich mit dem
Verschweißen von Kunststoffrohren und -formteilen und der
Lieferung der erforderlichen Materialien beschäftigt.

27

Den Begriff des Inhabers eines Gewerbebetriebes verwendet
das Gesetz sowohl in dem die Wirtschaftsbeihilfe für
Grundwehrdienstleistende betreffenden § 7 b Abs. 1 USG als
auch in dem die Leistungen für wehrübende Selbständige
betreffenden § 13 a Abs. 1 USG. Die Begriffe in beiden
Vorschriften stimmen inhaltlich überein. Das gilt sowohl für
den Begriff des Gewerbebetriebes (a.) als auch für den des
Inhabers (b.). Inhaber einer GmbH & Co KG ist danach
jedenfalls, wer wie der Kläger Kommanditist der KG,
Gesellschafter der Komplementär-GmbH mit einem Anteil an der
Stammeinlage von 50 % und einer von nicht mehr als zwei
gleichrangigen Geschäftsführern ist (c.).

28

a. Gewerbebetrieb im Sinne der §§ 7 b Abs. 1 und 13 a Abs.
1 USG ist eine personelle und sächliche Einheit (Betrieb), die
eine selbständige, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf
Dauer angelegte Tätigkeit (Gewerbe) zum Gegenstand hat. Diese
Definition ist an den gleichlautenden Begriff in § 1 Abs. 1
GewO angelehnt.

29

Senatsbeschlüsse vom 31. August 1993 - 25 A
2105/90 -, NWVBl. 1994, 107 = GewArch 1995, 471,
und vom 13. Januar 1994 - 25 A 2523/93 -.

30

Der Gewerbebegriff im Sinne des § 1 Abs. 1 GewO wird in der
Rechtsprechung definiert als jede nicht sozial unwertige auf
Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte
selbständige Tätigkeit ausgenommen Urproduktion, freie Berufe
und bloße Verwaltung eigenen Vermögens.

31

BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1976 - I C 56.74 -,
Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 2, S. 1 (3);
Senatsbeschluß vom 31. August 1993 - 25 A
2105/90 -, NWVBl. 1994, 107 = GewArch 1995,
471.

32

Legt man die genannte Definition des Gewerbebetriebes
zugrunde, so wird ein in der Form eines einzelkaufmännischen
Unternehmens geführter Betrieb von ihr ebenso erfaßt wie eine
Personengesellschaft (OHG, KG, GmbH & Co. KG) oder eine
Kapitalgesellschaft (GmbH, AG).

33

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1976 - I
C 32/74 -, GewArch 1977, 14 f.

34

Die Rechtsform, in der der Gewerbebetrieb geführt wird, ist
im Rahmen des USG unerheblich.

35

Wie hier der Sache nach für die GmbH auch
OVG NW, Urteil vom 11. März 1985 - 12 A 1741/82 -,
S. 7 f. des Urteilsabdrucks; a.A. VG Saarlouis, Urteil
vom 28. August 1995 - 1 K 112/93 -, abgedruckt in
Eichler/Oestreicher, Kommentar zum USG, Stand:
Januar 1998, Band III, 707 b, S. 56 ff..

36

Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und dem Zweck des § 7b
bzw. des § 13a USG sowie der Systematik des Gesetzes.

37

Die allgemein gehaltene gesetzliche Formulierung "Inhaber
eines Gewerbebetriebs" bietet keine Grundlage für eine
Differenzierung des Kreises des Anspruchsberechtigten nach den
Rechtsformen, in denen der Betrieb geführt wird.

38

Nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes ist auch kein
sachlicher Grund erkennbar, der es rechtfertigte, Inhaber von
Gewerbebetrieben, die als GmbH & Co KG oder
Kapitalgesellschaften ausgestaltet sind, von der
Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b und von den entsprechenden
Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG generell
auszuschließen.

39

Zweck der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG ist es, einem
Wehrpflichtigen, der Inhaber eines Betriebes ist oder eine
andere selbständige Tätigkeit ausübt, diese Erwerbsgrundlage,
die er sich bereits geschaffen hat, für die Zeit nach dem
Wehrdienst zu erhalten. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des
§ 7 b Abs. 1 USG ("zur Sicherung dieser Erwerbsgrundlage") und
den Gesetzesmaterialien zur Ursprungsfassung des USG, wonach
die Wirtschaftshilfen der Sicherung der zivilen Existenz des
Wehrpflichtigen dienen sollen.

40

Vgl. Eichler, a.a.O., Band I, zu § 7 b, 1 sowie die
Gesetzesmaterialien zu der ursprünglichen Fassung
des USG, die in § 8 Abs. 2 Nr. 5 a) eine
entsprechende Wirtschaftshilfe vorsah: Bundestags-
Drucksache 2/3210 Begründung II. zu § 8, S. 15,
auch abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 600, S.
23.

41

Die u. a. für wehrübende Inhaber von Gewerbebetrieben in
erster Linie vorgesehene Erstattung der Aufwendungen für eine
Ersatzkraft nach § 13 a Abs. 2 USG soll sicherstellen, daß der
Selbständige seinen Betrieb während des Wehrdienstes ohne
finanzielle Einbußen fortführen kann.

42

Vgl. BT-Drucksache 11/5058, Einzelbegründung
zu Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG, abgedruckt in Eichler,
a.a.O., Band II, 632, S. 13.

43

Die Zwecke der §§ 7 b und 13 a USG der Erhaltung der
Erwerbsgrundlage und der Vermeidung von wehrdienstbedingten
Einkommenseinbußen bei Wehrpflichtigen, die sich eine
selbständige, betriebsgebundene Erwerbsgrundlage geschaffen
haben, greifen bei Inhabern nicht nur von als
Einzelunternehmen oder Personengesellschaften organisierten
Betrieben, sondern auch von Kapitalgesellschaften wie der
GmbH, deren berufliche Existenz vor dem Wehrdienst durch die
verantwortliche Mitarbeit in dem Gewerbebetrieb gesichert war
und für die Zeit danach erhalten bleiben soll bzw. deren
Einkommen während des Wehrdienstes gesichert werden soll. Der
wehrdienstbedingte Ausfall eines solchen Wehrpflichtigen kann
die Erhaltung seiner im Betrieb verkörperten Erwerbsgrundlage
bzw. die Sicherung seiner betrieblichen Einkommensbasis in
vergleichbarer Weise gefährden wie bei einem Inhaber eines
einzelkaufmännischen Unternehmens.

44

Gegen die Einordnung auch von Betrieben, die in der Form
einer Kommanditgesellschaft oder einer Kapitalgesellschaft
geführt werden, als Gewerbebetriebe im Sinne der § 7 b und 13
a USG spricht nicht das beschränkte Haftungsrisiko, das die
Gesellschafter in diesen Gesellschaftsformen zum Teil nur
tragen. Ein beschränktes Haftungsrisiko nimmt dem Unternehmen
nicht die Eigenschaft eines Gewerbebetriebes. Der Einsatz von
Haftungsbeschränkungen gehört zu dem legitimen
Geschäftsgebaren eines Unternehmers im handelsrechtlich
vorgegebenen Rahmen, um sein Konkursrisiko zu mindern. Die
Haftungsbeschränkung steht nicht dem Umstand entgegen, daß der
Betrieb die zu erhaltende Existenz- bzw. Einkommensgrundlage
eines Wehrpflichtigen bilden kann. Die Haftungsbeschränkung
als solche stellt daher keinen Grund dar, dem Inhaber etwa
einer GmbH, KG oder GmbH & Co KG Leistungen nach § 7 b oder 13
a USG von vornherein zu verwehren. Dies ergibt sich auch aus
der im Zusammenhang mit der Wirtschaftsbeihilfe anzuwendenden
Regelung, daß die Gewährung von Leistungen zur
Unterhaltssicherung nicht von dem Verbrauch oder der
Verwertung des Vermögens abhängig gemacht werden darf (§ 11
Abs. 2 USG). Der Wehrpflichtige ist mithin nach dem USG nicht
verpflichtet, sein Vermögen zum Erhalt der Erwerbsgrundlage
einzusetzen, soweit die Ersatzkraft nicht aus dem
Geschäftsergebnis getragen werden kann. Eine Beschränkung des
Konkursrisikos ist auch vor diesem Hintergrund nicht zu
beanstanden.

45

Auch die systematischen Zusammenhänge der Regelungen in §
13 USG sprechen gegen einen Ausschluß insbesondere eines
mitunternehmenden Gesellschafter-Geschäftsführers einer
Kapitalgesellschaft aus dem Begriff der Inhaberschaft an einem
Gewerbebetrieb im Sinne des § 13a USG wegen der für die
Führung des Betriebes gewählten Rechtsform. Ihm stünden dann
typischerweise nur Mindestleistungen nach § 13c USG zu, obwohl
er seine Einkommensbasis in einer verantwortlichen Mitarbeit
im Betrieb hätte. Er hätte nämlich keinen Anspruch auf die
Gewährung einer Verdienstausfallentschädigung nach § 13 USG.
Von den Regelungen des § 13 USG sind Gesellschafter-
Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften typischerweise nicht
erfaßt, weil sie nicht Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts
sind.

46

Vgl. zur fehlenden Arbeitnehmereigenschaft von
Geschäftsführern einer GmbH: BGH , Urteil vom
29. Januar 1981 - II ZR 92/80 -, NJW 1981,
1270.

47

Dieser Arbeitnehmerbegriff ist auch im Rahmen des § 13 USG
maßgebend, weil § 13 Abs. 2 USG ausdrücklich auf das
Arbeitsplatzschutzgesetz - ArbPlSchG - verweist, dessen
Arbeitnehmerbegriff nach § 15 Abs. 1 ArbPlSchG dem des
allgemeinen Arbeitsrechts entspricht.

48

Vgl. zum Arbeitnehmerbegriff des ArbPlSchG:
Senatsurteil vom 28. Oktober 1997 - 25 A 4124/94 -,
S. 12 ff. des Urteilsabdrucks.

49

Auch § 13 Abs. 3 USG erweitert den Kreis der
Anspruchsberechtigten lediglich um solche Arbeitnehmer, die
während des Wehrdienstes in keinem nach dem ArbPlSchG
geschützten Arbeitsverhältnis stehen (z.B. Empfänger von
Arbeitslosengeld, Grenzgänger), wie die Verwendung des
Begriffs "Arbeitslohn" zeigt.

50

Vgl. auch BT-Drucksache 11/5058, Begründung
zum Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes
zur Änderung des USG und des ArbPlSchG vom
10. August 1989, II. Einzelbegründung, Art. 1 Nr. 4
zu § 13, abgedruckt in Eichler, a.a.O., II, 632,
S. 12 f.

51

Auch aus der Systematik des § 7b USG folgt nicht, daß nur
solche Gewerbebetriebe vom USG erfaßt werden sollen, deren
Geschäftsergebnis allein bei dem Wehrpflichtigen als
einkommensteuerpflichtige Einkünfte anfallen. Das wäre bei
einer Führung des Betriebs in der Rechtsform der
Kapitalgesellschaft nicht der Fall, weil deren
Geschäftsergebnis der Körperschaftssteuer unterfällt, während
nur der wehrpflichtige Gesellschafter-Geschäftsführer
gegebenenfalls einkommensteuerpflichtige Geschäftsführerbezüge
und/oder Gewinnanteile erhält. Die Vorschrift des § 7b Abs. 2
Satz 3 Halbsatz 2 USG, die sich auf die Berechnung des auf die
Aufwendungen für eine Ersatzkraft anzurechnenden
Geschäftsergebnisses bezieht, stellt im Grundsatz nicht auf
den Gewerbebetrieb als personelle und sächliche Einheit,
sondern auf die Person des Wehrpflichtigen ab. Dieser erzielt
als Gesellschafter und Geschäftsführer
einkommensteuerpflichtige Einkünfte aus dem Betrieb auch dann,
wenn er Inhaber eines als Kapitalgesellschaft organisierten
Gewerbebetriebes ist, der seinerseits nicht der Einkommen-,
sondern der Körperschaftssteuer unterliegt. § 7b Abs. 2 Satz 3
Halbsatz 2 USG bestimmt, daß die als Geschäftsergebnis
anzurechnenden Einkünfte sich nach dem Einkommensteuerbescheid
errechnen. Die Entstehungsgeschichte und die Funktion dieser
mit dem Fünften Gesetz zur Änderung des USG vom 16. Juli 1979
geschaffenen Regelung (damals § 7b Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2
USG)(BGBl. I S. 1013) als bloße Berechnungsvorschrift sprechen
dagegen, daß durch sie der Kreis der insgesamt durch die
Wirtschaftsbeihilfe begünstigten Unternehmensformen entgegen
dem aufgezeigten Zweck der Leistungen eingeschränkt werden
sollte. Die Vorschrift stellt auf die Einkommensteuerbescheide
ab, um aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung eine
Erstellung einer Geschäftsbilanz mit Gewinn- und
Verlustrechnung eigens für die Wehrdienstzeit entbehrlich zu
machen.

52

Vgl. Begründung der Bundesregierung zum
Entwurf des Fünften Gesetzes zur Änderung des
USG, Begründung I, zu Art. 1 Nr. 4, BT-Drucksache
8/2356, abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 627,
S. 47.

53

Sie ist mit der Schaffung des § 7 b USG in das Gesetz
eingefügt worden für die Vorläuferbestimmung des § 7 Abs. 2
Nr. 5 lit. a) USG 1975 (BGBl. I S. 661), die den Ersatz der
Aufwendungen für Ersatzkräfte ebenfalls nur davon abhängig
machte, daß der Vertreter anstelle des Wehrpflichtigen "in
seinem Gewerbebetrieb" tätig wurde, wenn die Aufwendungen aus
dem Einkommen des Wehrpflichtigen oder den Erträgen des
Betriebes nicht gedeckt werden konnten.

54

Daß der den Wehrpflichtigen betreffende
Einkommensteuerbescheid für die Berechnung des
Geschäftsergebnisses nicht ausnahmslos maßgeblich sein kann,
wird schon dann deutlich, wenn der Wehrpflichtige Inhaber
mehrerer Gewerbebetriebe gleich welcher Organisationsform ist.
Dann müssen die Bewilligungsvoraussetzungen für jeden dieser
Betriebe erfüllt sein.

55

Senatsbeschluß vom 13. Januar 1994 - 25 A
2523/93 -, S. 4 des Beschlußabdrucks.

56

Das bedeutet für die Berechnung des Geschäftsergebnisses,
daß auf die im Einkommensteuerbescheid undifferenziert
ausgewiesen Gesamteinkünfte aus Gewerbebetrieb nur
zurückgegriffen werden kann, wenn hinsichtlich aller Betriebe
die Bewilligungsvoraussetzungen vorliegen. Ist das bei
einzelnen Betrieben nicht der Fall, müssen die auf die
bewilligungsfähigen Betriebe entfallenden einzelnen
Geschäftsergebnisse ohnehin gesondert ermittelt werden.

57

Dieses Ergebnis, daß es grundsätzlich für den Begriff des
Gewerbebetriebes im Sinne des USG nicht auf die Rechtsform
ankommt, in der er geführt wird, findet eine Bestätigung in
Ziff. 7b.22 Abs. 3 und 13a.12 lit. b) der Hinweise des
Bundesministers der Verteidigung zur Durchführung des USG
(Hinweise) in der ab 1. Juni 1998 geltenden Fassung, an die
die Gerichte als nur innerbehördlich wirkende Auslegungshilfen
nicht gebunden sind. Danach ist ein Wehrpflichtiger, der an
einer Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) beteiligt ist, nicht I n
h a b e r des Betriebes der Gesellschaft. Eine Ausnahme gilt
aber dann, wenn der Wehrpflichtige Gesellschafter und
Geschäftsführer einer GmbH ist und aufgrund der Höhe seiner
Kapitalbeteiligung die beherrschende Stellung innerhalb der
Gesellschaft hat (75 v.H. der Gesellschaftsanteile oder mehr).
Damit gehen die Hinweise davon aus, daß auch eine
Kapitalgesellschaft im Grundsatz einen bewilligungsfähigen
Betrieb darstellt.

58

b. Inhaber eines Gewerbebetriebes im Sinne des USG ist,
wer die Verfügungsgewalt über den Betrieb hat und das
Unternehmerrisiko trägt.

59

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1985 - 8
C 104.83 -, Buchholz 448.3 § 7b USG Nr. 1, S.1
ff.

60

Die Verfügungsgewalt übt bereits derjenige aus, der die für
den Betrieb grundlegenden unternehmerischen Entscheidungen
maßgeblich mitbestimmen und an ihrer Umsetzung nach außen
mitwirken kann. Eine Alleininhaberschaft ist nicht
erforderlich.

61

Vgl. OVG Koblenz, Beschluß vom 25. Februar
1986 - 12 E 7/86 -, in Eichler, a.a.O., Band III, 707 b
S. 23.

62

Das Innehaben der Verfügungsgewalt im Sinne des USG
beurteilt sich grundsätzlich danach, ob der Wehrpflichtige
rechtlich maßgeblichen Einfluß auf die unternehmerische
Betriebsführung hat, ob er also nach den jeweils einschlägigen
Vorschriften des Handels- und Gesellschaftsrechts in
Verbindung mit den seine Rechtsstellung im Betrieb zusätzlich
ausgestaltenden vertraglichen Regelungen die unternehmerische
Entfaltung des Betriebes derart mitbestimmen kann, daß seine
Stellung im Betrieb über die eines bloßen Arbeitnehmers oder
Kapitaleigners hinausgeht, von denen er abzugrenzen ist. Bei
der Betrachtung des Stellung des Wehrpflichtigen im Betrieb
ist es dabei grundsätzlich unerheblich, auf welcher Art von
Rechtsmacht die Verfügungsgewalt beruht (Eigentum, Pacht,
Gesellschaftervertrag, Geschäftsführervertrag). Ob
ausnahmsweise dann auf die rein faktische Verfügungsgewalt
abzustellen wäre, wenn etwa Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit
eines die Rechtsmacht zur Verfügung über den Betrieb
verleihenden Vertrages bestünden, kann offenbleiben.

63

Die Verfügungsbefugnis ergänzendes Kennzeichen eines
Inhabers eines Gewerbebetriebs im Sinne des USG ist seine
Teilhabe an dem Unternehmerrisiko als besonderem Merkmal der
Selbständigkeit; auch der Inhaber eines Gewerbebetriebes muß
eine selbständige Tätigkeit ausüben (vgl. zum Erfordernis der
Selbständigkeit den weiteren Wortlaut des § 7b Abs. 1 und des
§ 13 a Abs 1 USG hinsichtlich anderer Tatbestandsalternativen:
"oder eine andere selbständige Tätigkeit" bzw. "andere
selbständige Tätigkeiten"). Das Unternehmerrisiko (Gewinn- und
Verlust-Risiko) ist mit der Verfügungsgewalt nicht notwendig
verbunden, wie das Beispiel eines angestellten Betriebsleiters
zeigt. Daher muß dieses Erfordernis hinzutreten, um den
Wehrpflichtigen als Inhaber des Betriebes zu kennzeichnen.
Bestehende Haftungsbeschränkungen (z.B. bei KG und GmbH)
stehen der Annahme eines Unternehmerisikos nicht entgegen. Der
Wert eines gesunden Unternehmens wird die Haftungssumme
regelmäßig bei weitem übersteigen, so daß mit dem
unternehmerischen Handeln ein größeres Verlustrisiko verbunden
ist als das bloße Haftungsrisiko.

64

Dieses Verständnis des Inhaberbegriffs ergibt sich aus den
folgenden Erwägungen: Das Tatbestandsmerkmal der Inhaberschaft
ist nach der Funktion auszulegen, die es im Rahmen der
Bestimmungen der §§ 7 b und 13 ff. USG zu erfüllen hat.
Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG und Leistungen für
Selbständige nach § 13 a USG haben wie bereits dargelegt den
Zweck, die von dem Wehrpflichtigen auf der Basis einer
selbständigen Ausübung eines Gewerbes aufgebaute
wirtschaftliche Existenz zu sichern und wehrdienstbedingte
Einbußen in diesem Bereich seitens des Wehrpflichtigen zu
vermeiden. Vor diesem Hintergrund hat das Tatbestandsmerkmal
der Inhaberschaft die Aufgabe, den selbständigen
Gewerbetreibenden von einem bloßen Arbeitnehmer des
betreffenden Gewerbebetriebes einerseits und von einem bloßen
Kapitaleigner des Betriebes andererseits abzugrenzen. Dem
dienen die Definitionselemente "Unternehmerrisiko" und
"Verfügungsbefugnis", die die Stellung des Wehrpflichtigen als
förderungswürdigen Selbständigen kennzeichnen, der im
Gegensatz zu einem Arbeitnehmer oder Kapitaleigner des
Betriebes zum Erhalt seiner Existenzbasis auf eine
Wirtschaftsbeihilfe und zwecks Vermeidung von
Einkommenseinbußen auf die Leistungen für Selbständige
angewiesen ist.

65

Insbesondere aus der bereits oben angesprochenen Systematik
der §§ 13 ff. USG ergibt sich deutlich die Notwendigkeit und
Funktion des Inhaberbegriffes als Abgrenzungsmerkmal des
selbständigen Gewerbetreibenden von Arbeitnehmer und
Kapitaleigner.

66

Das Gesetz sieht getrennte Regelungen für die
Verdienstausfallentschädigung der Arbeitnehmer (§ 13 USG), die
Abfindung der Selbständigen (§ 13 a USG), die Entschädigung
bei Ausfall sonstiger Einkünfte (§ 13 b USG) und
Mindestleistungen (§ 13 c USG) für Wehrübende vor.

67

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom
10. August 1989 zum Gesetz zur Änderung des
Unterhaltssicherungsgesetzes und des
Arbeitsplatzschutzgesetzes vom 15. Dezember 1989,
BT-Drucksache 11/5058, abgedruckt bei Eichler/
Oestreicher, Kommentar zum USG, Stand: 1. Januar
1998, Band II, 632 zu Art. 1 Nr. 4, S. 12.

68

Wehrpflichtige, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit
beziehen, erhalten demnach eine Verdienstausfallentschädigung
(§ 13 Abs. 1 USG). Wehrpflichtigen, die Inhaber von
Gewerbebetrieben oder Betrieben der Land- und Forstwirtschaft
sind oder andere selbständige Tätigkeiten ausüben, werden in
erster Linie zu deren Fortführung die angemessenen
Aufwendungen für eine Ersatzkraft, die anstelle des
Wehrpflichtigen tätig wird, nach § 13 a Abs. 2 USG erstattet.
Wehrpflichtige, denen Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7
des Einkommensteuergesetzes (= sonstige Einkünfte i.S.d. § 22
EStG) infolge des Wehrdienstes entfallen, erhalten eine
Entschädigung nach § 13 b USG. Wehrpflichtigen, die keine
Leistungen nach den §§ 13 bis 13 b USG erhalten, steht eine
Mindestleistung nach § 13 c USG zu.

69

Nach dieser Gesetzessystematik hat der Begriff der
Betriebsinhaberschaft insbesondere die Funktion, die
selbständige Tätigkeit im weiteren Sinne des § 13 a USG von
der nichtselbständigen Arbeit im Sinne des § 13 USG
(Arbeitnehmerstellung) abzugrenzen, für die statt der
Aufwendungen für eine Ersatzkraft die
Verdienstausfallentschädigung vorgesehen ist. Von einer
Betriebsinhaberschaft kann dementsprechend nicht gesprochen
werden, wenn der Wehrpflichtige trotz seines Miteigentums in
dem fraglichen Betrieb lediglich die Stellung eines
Arbeitnehmers innehat. In diesem Fall hat es sein Bewenden mit
der Zahlung der Verdienstausfallentschädigung. Ist der
Wehrpflichtige bloßer Kapitaleigner eines Betriebes, so kann
er diesbezüglich nur die Mindestleistungen nach § 13 c USG
erhalten.

70

Die Abgrenzung der Stellung des Wehrpflichtigen als
- unternehmerischem - Betriebsinhaber von der eines
Arbeitnehmers oder bloßen Kapitaleigners des Betriebes ist
erforderlich, da die als finanzieller Ausgleich für die
Ableistung der Wehrübung vorgesehenen Leistungen nach § 13 a
USG nicht das Unternehmen selbst, sondern allein den
Wehrübenden als (Mit-)Inhaber eines Betriebs begünstigen
sollen. Gerade bei Unternehmen, die in Form einer Gesellschaft
betrieben werden, ist es nicht Ziel der Leistungen, die
Mitgesellschafter des Wehrübenden von den Lasten zu befreien,
die mit einem Ausfall des Wehrpflichtigen während der
Wehrdienstzeit verbunden sein können.

71

Arbeitet der Wehrpflichtige in dem Betrieb, dessen
Miteigentümer oder Gesellschafter er ist, hat er aber keine
unternehmerische Funktion inne, ist er kein Selbständiger im
Sinne des § 13 a USG. In diesem Fall ist es angemessen, seinen
Verdienstausfall allein nach § 13 USG zu entschädigen. Die
uneingeschränkte Fortführung des Betriebes hinge nicht von der
Leistung des Wehrpflichtigen als selbständigem Unternehmer ab.
Der Betrieb verlöre während der Wehrübung lediglich dessen
Arbeitsleistung wie es bei jedem anderen Angestellten auch der
Fall wäre. Der Verlust der Arbeitskraft eines solchen
Angestellten während der Wehrübung führt zu keiner
Kostenerstattung für eine Ersatzkraft zugunsten des
arbeitgebenden Betriebes. Wird ein Arbeitnehmer zu einer
Wehrübung von nicht länger als drei Tagen einberufen, so ist
er während des Wehrdienstes unter Weitergewährung des
Arbeitsentgeltes von der Arbeitsleistung freigestellt (§ 11
Abs. 1 ArbPlSchG). Das weiter zu gewährende Arbeitsentgelt und
die hierauf entfallenden Arbeitgeberanteile von Beiträgen zur
Sozialversicherung und zur Bundesanstalt für Arbeit werden dem
Arbeitgeber vom Bund erstattet (§ 11 Abs. 2 ArbPlSchG). Bei
länger dauernden Wehrübungen ruht das Arbeitsverhältnis (§ 1
Abs. 1 ArbPlSchG). Der Arbeitgeber muß den Ausfall des
Arbeitnehmers regelmäßig auf eigene Kosten auffangen (vgl. § 1
Abs. 5 ArbPlSchG). Vor diesem Hintergrund gäbe es keine
Rechtfertigung dafür, bei einem Betrieb, in dem ein
Miteigentümer zwar Arbeitsleistungen erbringt, aber nicht an
der für die Inhaberschaft kennzeichnenden unternehmerischen
Betriebsleitung teilhat, bei dessen Ausfall die Kosten einer
Ersatzkraft zu erstatten.

72

Ist der Wehrpflichtige andererseits bloßer Kapitaleigner,
führt sein Ausfall nicht zur Notwendigkeit der Ersetzung
seiner Arbeitskraft im Betrieb während der Wehrdienstzeit, da
er durch seine Arbeitskraft nicht zum Betriebsergebnis
beiträgt.

73

Fällt allerdings ein mit unternehmerischer Verfügungsgewalt
ausgestatteter Miteigentümer bzw.(Mit-)Gesellschafter aus,
droht, daß der Betrieb nur unter Einkommenseinbußen für den
Wehrpflichtigen fortgeführt werden kann, die durch die
Einstellung einer Ersatzkraft auf Kosten der öffentlichen Hand
vermieden werden sollen.

74

Vgl. zum Zweck der Einkommenssicherung:
Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. August
1989, BT-Drucksache 11/5058, A. Zielsetzung und
B. Lösung jeweils Nr. 1., abgedruckt in Eichler,
a.a.O., S. 2, sowie Einzelbegründung zu § 13 USG,
a.a.O., S. 12 f.; BT-Drucksache 11/5058,
Einzelbegründung zu Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG,
abgedruckt in Eichler, a.a.O., S. 13.

75

Vergleichbares gilt für die Erhaltungssicherung nach § 7 b
USG. Auf diese ist der Wehrpflichtige bereits angewiesen, wenn
er an der die Inhaberschaft vermittelnden Verfügungsgewalt
über den Betrieb maßgeblichen Anteil hat, sein Ausfall also
die unternehmerische Seite des Betriebs berührt und daher
seine Arbeitsleistung durch eine Ersatzkraft ersetzt werden
muß, um seinen betriebsgefährdenden Ausfall zu kompensieren.
Eine bloße Kapitalbeteiligung an dem Betrieb oder eine
untergeordnete Beschäftigung im Status eines bloßen
Arbeitnehmers genügen demgegenüber auch hier nicht. Hält der
Wehrpflichtige nur eine Kapitalbeteiligung, so berührt die
Ableistung des Wehrdienstes den Erhalt des betroffenen
Betriebes nicht. Ist ein im Betrieb mitarbeitender
wehrpflichtiger Gesellschafter nicht maßgeblich an der
unternehmerischen Betriebsführung beteiligt, so unterscheidet
sich seine Stellung für den Betrieb nicht von der eines
sonstigen Angestellten, dessen Ausfall der Betrieb regelmäßig
auf eigene Kosten auffangen muß (vgl. § 1 Abs. 1 und 5
ArbPlSchG). Auch in diesem Fall wäre die Gewährung einer
Wirtschaftsbeihilfe nicht gerechtfertigt. Die
Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG soll dem Wehrpflichtigen
die Erwerbsgrundlage erhalten und nicht ihm oder etwaigen
Mitgesellschaftern finanzielle Einbußen durch den Ausfall
während des Grundwehrdienstes ersparen.

76

Die Verfügungsgewalt über den Betrieb ist daher
maßgebliches Kennzeichen der Inhaberschaft im Sinne des USG in
Abgrenzung zum Kapitaleigner und Arbeitnehmer, zu dem das
Merkmal des "Unternehmerrisikos" aus den oben genannten
Gründen abrundend hinzutritt.

77

Einem engeren Inhaberbegriff als dem zuvor beschriebenen,
wonach die Verfügungsgewalt über einen Betrieb darüber hinaus
voraussetzte, daß der Wehrpflichtige mit dem Betrieb nach
Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung
ausschließen können muß,

78

so OVG NW, Urteil vom 11. März 1985 - 12 A
1741/82 -, S. 7 des Urteilsabdrucks,

79

folgt der Senat angesichts des Gesetzeszweckes nicht. Der
Erhaltungsfunktion der Leistungen nach §§ 7 b und 13 a USG
kommt auch zugunsten von Wehrpflichtigen eine gleichrangige
Bedeutung zu, deren wirtschaftliche Existenz ihre Basis in
einem Gewerbebetrieb findet, dessen Bestand und
wirtschaftlicher Ertrag durch die unternehmerische
Arbeitsentfaltung des Wehrpflichtigen maßgeblich mitbestimmt
wird, auch wenn er als Mitinhaber/Mitgesellschafter andere
nicht von jeder Einwirkung ausschließen kann.

80

Für die Forderung einer dominierenden Stellung des
Wehrpflichtigen, wie sie auch in den zum 1. Juni 1998
neugefaßten Hinweisen zum USG aufgestellt ist (Ziff. 7b.22),
spricht auch nicht entscheidend die Entstehungsgeschichte der
Wirtschaftsbeihilfe, insbesondere nicht der Wortlautes des § 7
Abs. 2 Nr. 5 lit. a) USG 1975, der Vorgängervorschrift des
heutigen § 7 b USG, wonach der Wehrpflichtige eine Ersatzkraft
in "seinem Gewerbebetrieb" beschäftigen mußte.

81

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1985 - 8
C 104.83 -, Buchholz 448.3 § 7b USG Nr. 1, S. 1 (2),
in dem von der Verfügungsgewalt des Eigentümers
oder Pächters gesprochen wird.

82

Denn aus der Sicht des Wehrpflichtigen kann ein Betrieb
auch sprachlich schon dann "sein Gewerbebetrieb" sein, wenn er
ihn als Miteigentümer bzw. Mitgesellschafter neben einem oder
mehreren anderen Personen innehat. Gegenüber der auch für
Mitinhaber von Gesellschaften, die maßgeblich in
unternehmerischer Funktion tätig werden, einschlägigen
Zweckrichtung der Gewährung von Unterhaltssicherungsmitteln an
Selbständige vermag sich eine enge Wortlautauslegung nicht
durchzusetzen.

83

c. Bezogen auf den hier einschlägigen Fall einer GmbH &
Co. KG läßt sich die Frage nach der Inhaberstellung eines
Gesellschafter-Geschäftsführers anhand seiner Beteiligung am
Unternehmensrisiko (Gewinn- und Verlustbeteiligung) (aa.) und
nach dem Maß seines rechtlichen Einflusses auf die
unternehmerische Führung der Geschäfte der KG (bb.)
beantworten.

84

aa. Der Kläger ist in doppelter Weise an Gewinn und Verlust
des Betriebes beteiligt. Zur Zeit der Wehrübung im Oktober
1992 bestand die Kommanditgesellschaft aus drei Kommanditisten
und einer GmbH als Komplementärin. Der Kläger hielt als
Kommanditist eine Einlage in Höhe von 1.000,-- DM, die beiden
anderen Kommanditisten eine Einlage von 1.000,-- DM bzw.
500,-- DM. Die persönlich haftende GmbH als Komplementärin ist
am Kapital der KG mit 50.000,-- DM beteiligt. Gemäß §§ 167,
168 i.V.m. 120, 121 HGB ist der Kläger als Kommanditist am
Gewinn und Verlust der KG, d.h. am Unternehmensrisiko,
beteiligt. Seine Verlustbeteiligung beschränkt sich allerdings
nach § 167 Abs. 3 HGB auf den Betrag seines Kapitalanteils und
einer eventuell noch rückständigen Einlage. In Ansehung des
Gewinns, der den Betrag von 4 vom Hundert der Kapitalanteile
übersteigt, sowie in Ansehung des Verlustes gilt ein dem
Umständen nach angemessenes Verhältnis der Anteile als
bedungen (§ 168 Abs. 2 HBG), da in dem Gesellschaftsvertrag
zur Gewinn- und Verlustverteilung lediglich bestimmt ist, daß
die Komplementärin für ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin
die ihr dadurch entstandenen Aufwendungen erstattet und für
ihre persönliche Haftung eine Vergütung von 5 % ihres
Stammkapitals erhält (§ 11 KG-Vertrag).

85

Darüber hinaus war der Kläger aber auch mit einem Anteil
von 50 % Mitgesellschafter der Komplementär-GmbH, die nach § 7
des Gesellschaftervertrages die Geschäfte der KG führt. Der
Kläger ist gemäß § 29 GmbH-Gesetz i.V.m. § 11 des GmbH-
Vertrages zur Hälfte an der Gewinnverteilung beteiligt. Nach
§ 10 Nr. 5 g.) dieses Vertrages kann die
Gesellschafterversammlung mit Stimmenmehrheit von 100 % einen
Verlustausgleich durch die Gesellschafter beschließen. Der
Kläger ist als Gesellschafter der Komplementär-GmbH und als
Kommanditist mit den genannten Anteilen zu annähernd 50 %,
d.h. in einem erheblichen, nicht zu vernachlässigenden Umfang,
an dem Unternehmensrisiko der KG beteiligt.

86

Durch die Haftungsbeschränkungen auf das Vermögen der GmbH
nach § 13 Abs. 2 GmbH-Gesetz bzw. auf die Einlage als
Kommanditist nach § 167 Abs. 3 HGB wird die Beteiligung an dem
Unternehmensrisiko wie dargelegt nicht in Frage gestellt.
Zudem kann die Gesellschafterversammlung einer GmbH ggfs.
unter Abänderung des Gesellschaftsvertrages Nachschußpflichten
beschließen (§§ 26 ff., 48, 53 GmbHG) und dadurch das
Haftungsrisiko erhöhen.

87

bb. Ausschlaggebend für die Stellung eines Gesellschafter-
Geschäftsführers einer GmbH & Co. KG als Betriebsinhaber im
Sinne des USG ist das Maß seines Einflusses auf die
unternehmerische Geschäftsführung der Gesellschaft als
Kennzeichen seiner Verfügungsbefugnis über den Betrieb. Die
Frage nach dem Gewicht der Einwirkungsmöglichkeiten auf die
unternehmerische Entfaltung der GmbH & Co. KG beantwortet sich
aus der Gesamtschau seiner Stellung als Mitgesellschafter
sowohl der KG als auch der Komplementär-GmbH und als
Geschäftsführer der Komplementär-GmbH.

88

Der Wehrpflichtige übt in einer GmbH & Co. KG jedenfalls
dann eine die Inhaberschaft i.S.d. USG vermittelnde
Verfügungsgewalt aus, wenn er als Kommanditist und als
Gesellschafter der Komplementär-GmbH mit einem Geschäftsanteil
von mindestens 50 % der Stimmen in der
Gesellschafterversammlung der GmbH die innere Willensbildung
der Gesellschaft maßgeblich beeinflussen kann, er
Geschäftsführer der GmbH ist und diese nicht mehr als zwei
gleichrangige Geschäftsführer hat. Offenbleiben mag, ob die
Verfügungsgewalt auch gegeben ist, wenn ein Wehrpflichtiger
mehr als 25 %, aber weniger als 50 % der Stimmen in der
Komplementär-GmbH hält und neben ihm mehr als ein weiterer
Geschäftsführer eingesetzt ist. Hält der Wehrpflichtige
allerdings weniger als 25 % der Stimmen und eine Stimme in der
Gesellschafterversammlung der GmbH oder hat die GmbH mehr als
zwei gleichrangige Geschäftsführer, ohne daß der
Wehrpflichtige nach den Umständen des Einzelfalles etwa als
alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer das Handeln nach
außen dennoch wesentlich zu bestimmen vermöchte, so ist der
Einfluß des Wehrpflichtigen zu gering, um ihn noch als
verfügungsberechtigen Betriebsinhaber i. S. d. USG ansprechen
zu können.

89

Dieses zu fordernde Maß des Einflusses ergibt sich aus den
folgenden Erwägungen:

90

Innerhalb einer GmbH & Co. KG , einer Personengesellschaft,
erfolgt die Willensbildung durch die beteiligten
Gesellschafter (Komplementäre und Kommanditisten), wobei die
geschäftsführende Komplementär-GmbH als eigene
Rechtspersönlichkeit (§ 13 GmbHG) ihren Willen durch ihre
Organe bildet und durch diese handelt. Die GmbH hat in der
Regel zwei Organe: die Gesellschafterversammlung (§ 48 GmbHG)
und den oder die Geschäftsführer (§§ 6, 35 GmbHG). Die
Gesellschafterversammlung ist das für die Willensbildung in
der GmbH entscheidende, oberste Organ der Gesellschaft mit
grundsätzlich umfassender Kompetenz im Innenverhältnis. Das
zweite zwingend erforderliche Gesellschaftsorgan bilden der
oder die nach § 46 Nr. 5 GmbHG von der
Gesellschafterversammlung zu bestellenden (und abzuberufenden)
Geschäftsführer. Sie haben die unbeschränkte und
unbeschränkbare Vertretungsmacht für die GmbH nach außen (§ 37
Abs. 2 GmbHG). Wesentlich für das Verhältnis der
Gesellschaftsorgane ist das grundsätzlich unbeschränkte
Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung gegenüber den
Geschäftsführern, das sämtliche Angelegenheiten der
Geschäftsführung umfaßt. Es findet seine Grenze nur in den
wenigen, aus Gründen des Gläubigerschutzes zugewiesenen
eigenen Aufgaben der Geschäftsführer sowie in sonstigen
zwingenden, dem Gläubigerschutz dienenden Vorschriften nach
Art der §§ 30, 33 GmbHG (vgl. auch § 43 Abs. 3 GmbHG). Die
Umsetzung der Gesellschafterbeschlüsse nach außen obliegt
ausschließlich den Geschäftsführern.

91

Vgl. zum Vorstehenden: Ulmer in Hachenburg,
Großkommentar zum GmbHG, 8. Auflage, 1992,
Band I, Einleitung, Rdnrn. 28, 30, 31.

92

Da der Wehrpflichtige als Betriebsinhaber i.S.d. USG nicht
nur Kapitaleigner sein darf, sondern an der Geschäftsführung
nach außen beteiligt sein muß, um Anspruch auf eine
Wirtschaftsbeihilfe bzw. Leistungen an Selbständige zu haben,
reicht eine Stellung als Gesellschafter nicht aus. Als bloßer
Kommanditist kann ein Gesellschafter einer KG keinen
maßgeblichen Einfluß auf die unternehmerische Entfaltung des
Betriebs nehmen. Der Kommanditist ist gesamthänderisch
gebundener Miteigentümer der Kommanditgesellschaft (§§ 161
Abs. 2, 105 Abs. 2 HGB, §§ 705, 718 f. BGB). Das Miteigentum
allein vermittelt noch keine Betriebsinhaberschaft im Sinne
des USG, wenn entsprechend der Regelung des § 164 Satz 1
Halbsatz 1 HGB (wie im vorliegenden Fall auch nach § 7 des
Gesellschaftsvertrages) die Kommanditisten von der
Geschäftsführung ausgeschlossen sind und diese allein der
Komplementär-GmbH obliegt. Auch ein bloßer Mitgesellschafter
einer Komplementär-GmbH hat noch keine über eine
Kapitalbeteiligung hinausgehende Stellung im Betrieb, da
allein der oder die Geschäftsführer als Organ der GmbH deren
Vertretung nach außen ausüben (vgl. §§ 6, 35 Abs. 1, 45 f.
GmbH-Gesetz; §§ 9, 10 des GmbH-Vertrages). Der Wehrpflichtige
muß also als Gesellschafter mit hinreichend gewichtigen
Beteilgungsanteilen die innere Willensbildung der Gesellschaft
maßgeblich beeinflusssen können und als Geschäftsführer der
Komplementär-GmbH nach außen tätig sein. Unschädlich ist es,
wenn ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist, sofern dem
Wehrpflichtigen neben diesem genügend Einflußmöglichkeit auf
die Geschäftsführung verbleibt. Dies gilt nicht nur, wenn der
Gesellschafter-Geschäftsführer alleinvertretungsberechtigt
ist, sondern auch für den gesetzlich vorgesehenen Regelfall
der Gesamtgeschäftsführungsbefugnis (§ 35 Abs. 2 GmbHG), bei
der das Geschäftsführergremium nur handeln kann, wenn alle
Geschäftsführer der Maßnahme zugestimmt haben. Es besteht auch
dann ein bestimmender Einfluß des Gesellschafter-
Geschäftsführers, da er ihm nicht genehme Maßnahmen verhindern
kann. Offenbleiben mag, ob die Zahl der Geschäftsführer auch
höher sein kann; dies hängt von den Umständen des Einzelfalls
und den getroffenen Vereinbarungen ab, die dem Wehrpflichtigen
den erforderlichen Einfluß auf die Geschäftsführung des
gesamten Betriebes belassen müssen.

93

Der für die Annahme einer Betriebsinhaberschaft i.S.d. USG
an einer GmbH & Co. KG neben der Geschäftsführung notwendig zu
fordernde maßgebliche Einfluß des Wehrpflichtigen auf die
Willensbildung der Gesellschaft bemißt sich nach dem Gewicht
seiner Stellung als Gesellschafter der KG und der
Komplementär-GmbH. Deren innere Willensbildung erfolgt in der
Gesellschafterversammlung durch Beschlußfassung nach der
Mehrheit der abgegebenen Stimmen, wobei jede 100 Deutsche Mark
eines Geschäftsanteiles eine Stimme gewähren (§ 47 Abs. 1 und
2 GmbHG). Der Geschäftsanteil bestimmt sich nach dem Betrage
der von dem Gesellschafter übernommenen Stammeinlage i.S.d. §
5 GmbHG (§ 14 GmbHG). Eine Abänderung des
Gesellschaftsvertrages bedarf einer Mehrheit von drei
Vierteilen der abgegebenen Stimmen; der Gesellschaftsvertrag
kann noch andere Erfordernisse aufstellen (§ 53 Abs. 2 GmbHG).
Der Beschluß über die Auflösung der Gesellschaft bedarf der
gleichen qualifizierten Mehrheit (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG).
Die Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem
Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen kann nur mit
Zustimmung sämtlicher beteiliger Gesellschafter beschlossen
werden (§ 53 Abs. 3 GmbHG).

94

Vor diesem Hintergrund hat jedenfalls ein
Alleingesellschafter den bestimmenden Einfluß auf die
Willensbildung der GmbH (§ 1 GmbHG). Er lenkt deren innere
Willensbildung in der Gesellschafterversammlung allein und
kann über dieses Organ die unternehmerische Tätigkeit voll und
ganz ggfs. durch Weisungen an die Geschäftsführer steuern.
Auch bei einer Gesellschaftsbeteiligung mit 50 % der Stimmen
in der Gesellschafterversammlung ist ein für die Annahme einer
Betriebsinhaberschaft ausreichendes Maß an Einfluß gegeben.
Nach dem geltenden Mehrheitsprinzip kann niemand gegen einen
Gesellschafter mit diesem Stimmenanteil wesentliche Beschlüsse
durchsetzen oder diesem genehme Entscheidungen ändern.
Offenbleiben mag hier, ob ein hinreichender Einfluß auf die
unternehmerische Betätigung noch angenommen werden kann, wenn
der Geschäftsführer-Gesellschafter einen Stimmenanteil von
weniger als 50 %, aber mehr als 25 % hat. Der Umstand, in
einzelnen Angelegenheiten der Betriebsführung überstimmt zu
werden, schließt die Annahme einer Beteiligung an der
Betriebsführung allerdings noch nicht aus.

95

Vgl. so OVG Koblenz, Beschluß vom 25. Februar
1986 - 12 E 7/86 -, a.a.O., zu einem Mitinhaber einer
Personengesellschaft.

96

Bei einem Stimmenanteil des Gesellschafter-Geschäftsführers
von weniger als 25% und einer Stimme ist aber die
Einflußmöglichkeit auf die Betriebsführung so gering, daß eine
Inhaberschaft i.S.d USG nicht mehr angenommen werden kann. Ein
Gesellschafter mit einem solchen Anteil kann nicht nur in den
die allgemeine Betriebsführung betreffenden Fragen von den
übrigen Gesellschaftern überstimmt werden. Er muß auch
wesentliche Beschlüsse hinnehmen wie die Änderung des
Gesellschaftsvertrages oder die Auflösung der Gesellschaft
(§§ 53 Abs. 1 und 2, 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG).

97

Der maßgebliche unternehmerische Einfluß des Klägers auf
die Geschäftsführung der betroffenen GmbH & Co. KG während der
Zeit der Wehrübung ergibt sich nach diesen Maßgaben aus der
Gesamtschau seiner Stellung als Mitgesellschafter sowohl der
KG als auch der Komplementär-GmbH und als allein
vertretungsberechtigter, von den Beschränkungen des § 181 BGB
befreiter Mitgeschäftsführer der geschäftsführenden
Komplementär-GmbH. In diesen Funktionen konnte er maßgeblich
mitentscheidend auf die unternehmerische Betätigung des
Betriebes einwirken. Zur Zeit des Wehrdienstes war der Kläger
zusammen mit zwei weiteren Gesellschaftern Kommanditist der KG
und mit einem Kapitalanteil von 50 % Gesellschafter der
Komplementär-GmbH, deren anderer Gesellschafter einer der
beiden weiteren Kommanditisten der KG war. Als Kommanditist
der KG und als Gesellschafter der Komplementär-GmbH konnte er
nach den gegebenen Beteiligungsverhältnissen auf die den
gesamthänderisch verbundenen Eigentümern der KG zustehende
Willensbildung erheblichen Einfluß nehmen. Wie dargelegt
konnte nach dem geltenden Mehrheitsprinzip wegen seines
hälftigen Anteiles am Stammkapital in der
Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH niemand gegen
ihn wesentliche Beschlüsse durchsetzen oder ihm genehme
Entscheidungen ändern (§§ 47, 48 GmbHG). Zur Willensbildung in
der KG trug er als Kommanditist zusätzlich bei. Hinzu kommt,
daß der Kläger zudem neben nur einem weiteren Geschäftsführer
alleinvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des
§ 181 BGB befreiter Mitgeschäftsführer der die Geschäfte der
KG führenden Komplementär-GmbH war. Kommt dem Kläger
angesichts dieser Umstände eine Einflußmöglichkeit von rund
50 % auf die Führung und Leitung des Betriebes zu, ist seine
Verfügungsgewalt über diesen hinreichend groß, daß von einer
Mitinhaberschaft über den Betrieb und nicht von einer
Arbeitnehmerstellung im Betrieb oder einer Kapitalbeteiligung
an dem Betrieb gesprochen werden kann; denn ein Ausfall des
Klägers anläßlich einer Wehrübung berührt die unternehmerische
Seite des Betriebs, so daß der Kläger als Mitinhaber des
Betriebes im Sinne des USG anzusehen ist.

98

Dem Kläger kann als Gesellschafter-Geschäftsführer einer
GmbH & Co. KG die (Mit-)Inhaberschaft an dem Betrieb im Sinne
des USG zudem nicht mit dem Hinweis abgesprochen werden, ihm
stehe ein hinreichender Ausgleichsanspruch nach § 13 USG zu.
Denn er hat hier auch deshalb keinen Anspruch auf eine
Verdienstausfallentschädigung nach § 13 USG, weil er keine
Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht, sondern
gewerbliche Einkünfte aus unternehmerischer Tätigkeit. Der
Kläger führt als Gesellschafter der KG (Kommanditist) und
Geschäftsführer der Komplementär-GmbH die Geschäfte der KG. Er
bezieht deshalb die Geschäftsführervergütung letztlich als
Entgelt für seine Tätigkeit im Dienste der KG (§ 15 Abs. 1
Nr. 2 EStG). Im Rahmen einer typischen GmbH & Co. KG erbringt
der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der zugleich
Kommanditist ist, die unternehmerische Leistung, für die er
die Tätigkeitsvergütung (über die GmbH) erhält, tatsächlich in
seiner Eigenschaft als Kommanditist. Erst recht ist die
Vergütung dann als gewerblich anzusehen, wenn der
Geschäftsführer sie unmittelbar von der KG bezieht.

99

Vgl. BFH, Urteil vom 14. Dezember 1978 - IV R
98/74 -, Bundessteuerblatt II, 79, S. 284, 285.

100

2. Der Betrieb des Klägers ist während der Wehrübung
fortgeführt worden; die gewerbliche Tätigkeit hat nicht
geruht, weil trotz der Abwesenheit des Klägers erwerbsbezogen
gearbeitet wurde. Währenddessen ist zur Fortführung des
Betriebes auch eine Ersatzkraft an seiner Stelle tätig
geworden. Eine Ersatzkraft ist tätig geworden, wenn
- möglicherweise auch in eingeschränktem Umfang - von ihr
Aufgaben übernommen werden, die bisher der Wehrpflichtige in
seinem Betrieb wahrgenommen hat.

101

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C
12.84 -, Buchholz 448.3 zu § 7 b USG Nr. 2, S. 3
(5).

102

Der Kläger war als (Mit-)Geschäftsführer des Betriebes
tätig. Sein Vater, ..., ist befristet angestellt worden, um
anstelle des Klägers tätig zu werden. Dies ergibt sich aus dem
Anstellungsvertrag und der ausgestellten Rechnung sowie den
entsprechenden Aussagen des Klägers und des Zeugen ... in der
mündlichen Verhandlung, an deren Richtigkeit der Senat keinen
Anlaß zu zweifeln hat. Der Vater des Klägers, ..., ist mit
Vertrag vom 21. Oktober 1992 für die Zeit vom 19. bis
30. Oktober 1992 befristet als "Geschäftsführer" eingestellt
worden (§ 1 des Vertrages). Der Vertrag ist von ihm und dem
Zeugen ..., unterzeichnet worden. Für die Wirksamkeit des
Anstellungsvertrages ist es unschädlich, daß der Vater auf der
für den Arbeitgeber und der Zeuge auf der für den Arbeitnehmer
vorgesehenen Vertragsseite unterzeichnet hat. Auch die von der
... OHG ausgestellte Rechnung vom 3. November 1992 für die
Leistungen aufgrund des Vertrages vom 21. Oktober 1992 über
4.922,75 DM inkl. Umsatzsteuer spricht dafür, daß die
Ersatzkraft anstelle des Klägers in der Firma tätig geworden
ist. Dies wird bestätigt durch die entsprechenden Aussagen des
Klägers und des Zeugen ... im Termin. Beide haben im Kern
übereinstimmend das Tätigwerden des Vaters des Klägers in der
streitgegenständlichen Zeit geschildert. Sie haben seinen
Tätigkeitsbereich beschrieben und durch den Hinweis auf die
Verwendung ihres Standardarbeitsvertrages die Ungereimtheit
der zu dem befristeten Vertrag nicht passenden
Vertragsklauseln zu Probezeit und Kündigungsfristen unabhängig
voneinander zu erklären vermocht. Die Glaubwürdigkeit des
Zeugen ... wird dadurch verstärkt, daß er mit Ablauf des
Jahres 1996 aus der Firma ausgeschieden ist und daher kein
Interesse an dem Ausgang des Verfahrens hat. Angesichts der
Glaubhaftigkeit der Aussagen des Klägers und des Zeugen ...,
die auch von dem Beklagten im Termin nicht in Zweifel gezogen
wurden, hat der Senat im Hinblick auf die schwere Erkrankung
des Vaters des Klägers darauf verzichtet, auch ihn noch als
Zeugen zu hören.

103

Da der Betrieb schon seit mehreren Jahren vor der Wehrübung
von zwei Gesellschafter-Geschäftsführern geführt worden ist,
ist davon auszugehen, daß ein Arbeitseinsatz von zwei
Geschäftsführern für die Betriebsführung regelmäßig notwendig
ist. Der Ausfall des Klägers aufgrund einer Wehrübung hätte
daher finanzielle Einbußen für seinen Betrieb erwarten lassen,
wenn nicht ein anderer dessen Aufgaben in der Geschäftsführung
übernommen hätte. Dem Kläger ist es nicht zuzumuten, eine
finanzielle Einbuße hinzunehmen, die mit seinem regelmäßig
kurzen Ausfall während der Dauer einer Wehrübung (§ 6 Abs. 1
Wehrpflichtgesetz: Höchstdauer drei Monate) verbunden ist. Der
Gesetzgeber hat durch § 13 a Abs. 2 USG selbständigen
Betriebsinhabern den Anspruch auf die Beschäftigung einer
Ersatzkraft auf Kosten der öffentlichen Hand auch während
ihrer kurzen wehrübungsbedingten Abwesenheit eingeräumt, um
sie vor finanziellen Einbußen zu bewahren.

104

Der Kläger kann auch nicht darauf verwiesen werden, daß
sein Mitgeschäftsführer die vorübergehend anfallende
Mehrarbeit hätte mitübernehmen können. § 13 a Abs. 2 USG sieht
zwei Möglichkeiten vor, die Fortführung des Betriebes während
der Abwesenheit des Wehrpflichtigen ohne finanzielle Einbußen
sicherzustellen. Entweder kann der Wehrpflichtige im Betrieb
an seiner Stelle eine Ersatzkraft beschäftigen oder er kann
seine dortigen Aufgaben für die Zeit seiner
wehrdienstbedingten Abwesenheit teilweise oder ganz auf
Betriebsangehörige übertragen; er hat in beiden Fällen einen
Anspruch auf Erstattung der angemessenen (Mehr-)Aufwendungen.
Aus dem Gesetz ergibt sich kein Anhaltspunkt, daß eine dieser
beiden Möglichkeiten von dem Wehrpflichtigen vorrangig zu
wählen wäre. Die Verwendung des Wortes "oder" in § 13 a Abs. 2
USG spricht eher für ein Wahlrecht des Wehrpflichtigen, das er
nach den von ihm einzuschätzenden betrieblichen Möglichkeiten
und Gegebenheiten ausüben kann. Hätte der Gesetzgeber eine
bestimmte Rangfolge gewollt, hätte es nahegelegen, wegen der
erkennbar höheren Aufwendungen, die der Einsatz einer
Ersatzkraft gegenüber einer Aufgabenübertragung an
Betriebsangehörige regelmäßig verursacht, dies im Gesetz
festzulegen, wie es für das Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen
der Fortführung und dem Ruhen des Betriebes nach § 13 a
Absätze 2 und 3 USG geschehen ist. Auch der Umstand, daß für
die Wirtschaftsbeihilfe, die einem Grundwehrdienstleistenden
nach § 7 b Abs. 2 USG gewährt wird, ausschließlich die Kosten
für solche Ersatzkräfte erstattet werden, die mit Rücksicht
auf die Abwesenheit des Betriebsinhabers eigens eingestellt
worden sind, spricht für ein gleichgewichtiges Wahlrecht, das
in § 13 a Abs. 2 USG eingeräumt worden ist. Der Kläger war
demnach nicht gehalten, seine Aufgaben auf den
Mitgeschäftsführer zu übertragen, sondern durfte eine
Ersatzkraft einstellen.

105

3. Die für die Ersatzkraft verausgabten Aufwendungen in
Höhe von 4.922,75 DM für zehn Arbeitstage sind angemessen. Die
angemessenen Aufwendungen sind nicht mit den tatsächlichen
Aufwendungen gleichzusetzen. Aufwendungen für eine Ersatzkraft
sind angemessen, soweit sie die Höhe des Entgelts nicht
übersteigen, das der Wehrpflichtige üblicherweise beanspruchen
könnte, wenn er seine Tätigkeit als Angestellter ausüben
würde.

106

Vgl. Hinweise des Bundesministers der
Verteidigung zur Durchführung des USG
Ziffer 13 a.22 Abs. 1, abgedruckt in Eichler, a.a.O.,
Band I, zu § 13 a USG, S. 4.

107

Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Selbständige seinem
Vertreter ein Bruttogehalt zahlen muß, zuzüglich des
Arbeitgeberanteils zur Sozialversicherung.

108

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom
10. August 1989, BT-Drucksache 11/5058,
Einzelbegründung zu Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG ,
abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 632,
S. 13.

109

Wird - wie hier - statt eines abhängig Beschäftigten ein
Selbständiger als Ersatzkraft tätig, so ist es daher
angemessen, die von diesem in Rechnung gestellte Umsatzsteuer
zu berücksichtigen.

110

Zu den angemessenen Aufwendungen zählen auch diejenigen
Kosten für eine Ersatzkraft, die durch eine zur Fortführung
des Betriebs notwendige Einarbeitung entstehen.

111

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 1977 - VIII C
54.75 -, Buchholz 448.3, § 13 USG Nr. 6, S. 1 (2 f.)
und Hinweise des Bundesministers der Verteidigung
Ziff. 13 a.22 Abs. 2 Satz 1, abgedruckt in Eichler,
a.a.O., Band I, zu § 13 a USG, S. 4.

112

Insoweit ist es nicht zu beanstanden, daß das
Arbeitsverhältnis schon zum 19. Oktober 1992, also drei Tage
vor Beginn der Wehrübung aufgenommen wurde.

113

Der von dem Vater für den zehntägigen Einsatz bei der
Vertretung des Klägers in der Geschäftsführung in Rechnung
gestellte Betrag in Höhe von insgesamt 4.922,75 DM inkl.
Umsatzsteuer war angemessen. Dies ergibt sich aus der vom
Senat eingeholten Auskunft der Industrie- und Handelskammer
... (IHK) vom 11. Mai 1998. Danach ist für die hier fragliche
Vertretungstätigkeit eine Vergütung in Höhe eines Tagessatzes
von 500.-- DM vertretbar. In diesem Rahmen hält sich das der
Ersatzkraft gezahlte Gehalt.

114

4. Dem Anspruch des Klägers auf Erstattung der angemessenen
Vertreterkosten steht nicht der Bezug eines
Geschäftsführergehaltes für die Zeit der Wehrdienstleistung
entgegen. Dem Kläger ist nach seinen Aussagen für die Zeit der
Wehrübung kein Geschäftsführergehalt gezahlt worden. Dem
Erstattungsanspruch stünde es aber auch nicht entgegen, wenn
er ein Geschäftsführergehalt für diese Zeit bezogen hätte. Wie
oben dargelegt, ist dieses Gehalt als Entgelt für seine
Tätigkeit im Dienste der KG anzusehen, d.h. er bezieht damit
Einkünfte aus seinem Gewerbebetrieb. Die Gewinnansprüche des
Klägers aus seinem Gewerbebetrieb hätten trotz der
Gehaltszahlungen durch seinen Ausfall während der Zeit der
Wehrübung gemindert werden können; dies soll durch das im
Rahmen des Einsatzes einer Ersatzkraft möglichen verhindert
werden, um dem Selbständigen wehrübungsbedingte finanzielle
Einbußen zu ersparen. Im übrigen sieht § 13 a USG im Gegensatz
zu der parallelen Regelung für den Grundwehrdienst in § 7 b
USG keine Kompensation der für die Ersatzkraft verausgabten
Mittel durch das Geschäftsergebnis vor. Der Wehrübende wird
großzügiger entschädigt als ein Grundwehrdienstleistender; er
soll als Arbeitnehmer keinen Verdienstausfall haben und als
Selbständiger seinen Betrieb ohne finanzielle Einbuße durch
die Wehrübung fortführen lassen können.

115

Es fände auch keine Anrechnung dieses Einkommens gemäß § 11
USG auf die Leistung nach § 13 a Abs. 2 USG statt. Dem steht
schon die systematische Stellung der Anrechnungsvorschrift im
Zweiten Abschnitt Teil I. des USG entgegen. Dieser Abschnitt
betrifft Leistungen an Grundwehrdienstleistende i.S.d. § 2 Nr.
1 USG. Die Leistungen nach §§ 13 bis 13 c USG u.a. für
Wehrübende sind hingegen im Zweiten Abschnitt Teil III. eigens
geregelt; im Zweiten Abschnitt Teil IV. sind die die
Leistungen nach dem Zweiten Abschnitt betreffenden gemeinsamen
Vorschriften zusammengefaßt, was gegen eine Übertragbarkeit
der Anrechnungsregelung aus dem Teil I. auf den Teil III.
spricht. Auch der Sinn und Zweck des Gesetzes in § 13 a Abs. 2
USG, dem Selbständigen eine Fortführung seines Betriebs ohne
finanzielle Einbuße zu ermöglichen, spricht gegen eine
Anrechnung. Diese führte zu einer Minderung seiner Einkünfte
aus dem Gewerbebetrieb, die nach dem Willen des Gesetzgebers
im Rahmen der vorgesehenen Höchstsätze mit der Wehrübung nicht
verbunden sein soll.

116

Auf den Betrag der angemessenen Aufwendungen für die
Ersatzkraft ist der bereits nach § 13 c USG vom Beklagten
gewährte Betrag in Höhe von 472,50 DM anzurechnen, um den
Betrag zu ermitteln, der dem Kläger noch zu bewilligen
ist.

117

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf
§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

118

Die Revision ist im Hinblick auf die grundsätzliche
Bedeutung der Frage, ob auch der Gesellschafter-
Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG Inhaber eines
Gewerbebetriebes im Sinne des USG sein kann, zuzulassen (§ 132
Abs. 1 und 2 Nr. 1 VwGO).

119