Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-09-16, Aktenzeichen VII-Verg 57/03
ECLI:DE:OLGD:2003:0916.VII.VERG57.03.00

Tenor

I. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 16. September 2003 (VK 2 - 70/03) bis zur Be-schwerdeentscheidung zu verlängern, wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin wird gebeten, dem Senat innerhalb von zwei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses mitzuteilen, ob sie ih-re Beschwerde aufrecht erhält.

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G r ü n d e

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I.

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Der Antrag, gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, hat keinen Erfolg. Denn der Rechtsbehelf der Antragstellerin bietet nach dem bisherigen Sach- und Streitstand keine Aussicht auf Erfolg (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB).

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A. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB) verworfen und angenommen, dass das Angebot der Antragstellerin von der Wertung ausgeschlossen werden müsse. Den Angebotsausschluss hat sie dabei § 7 Nr. 1 2. Halbsatz VOB/B 2. Abschnitt entnommen. Nach dieser Vorschrift dürfen Sachverständige, die vom öffentlichen Auftraggeber (u.a.) in die Vorbereitung der Vergabe, die Beurteilung der geforderten Preise oder die Begutachtung der ausgeführten Leistung eingeschaltet werden, weder unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein. Die Vergabekammer hat daraus einen zwingenden Ausschluss des Angebots der Antragstellerin hergeleitet. Zur Begründung hat sie darauf hingewiesen, dass der Geschäftsführer eines Mitglieds der antragstellenden Bietergemeinschaft (nämlich der "H Bauunternehmung GmbH &Co. KG"), zugleich geschäftsführender Gesellschafter des Planungsbüros "Ingenieurgesellschaft G und Partner mbH" sei, welches für die Antragsgegnerin die ausgeschriebenen Bauleistungen projektiert, das Leistungsverzeichnis erstellt sowie die voraussichtlichen Baukosten veranschlagt habe.

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B. Dagegen wendet sich die Antragstellerin ohne Erfolg.

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1. § 7 Nr. 1 2. Halbsatz VOB/A 2. Abschnitt ist Ausprägung des - das gesamte Vergaberecht beherrschenden (vgl. § 97 Abs. 1 GWB) - Wettbewerbsgrundsatzes. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass ein fairer und von leistungsfremden Einflüssen freier Bieterwettbewerb nur dann gewährleistet ist, wenn einzelne Bieter den öffentlichen Auftraggeber nicht zugleich bei der Vorbereitung oder Durchführung der Vergabe sachverständig unterstützen. Eine derartige Mitwirkung verschafft dem betreffenden Bieter nämlich die Möglichkeit, im Rahmen des ihm erteilten Sachverständigenauftrags Einfluss auf das Vergabeverfahren (z.B. auf den Inhalt der Verdingungsunterlagen oder das Ergebnis der Angebotswertung) zu nehmen, und vermittelt ihm aufgrund seines Wissensvorsprungs zugleich einen Wettbewerbsvorteil gegenüber allen anderen Bewerbern um den ausgeschriebenen Auftrag. § 7 Nr. 1 2. Halbsatz VOB/A 2. Abschnitt ordnet deshalb an, dass der vom öffentlichen Auftraggeber hinzugezogene Sachverständige weder unmittelbar noch mittelbar an der von ihm betreuten Vergabe beteiligt sein darf. Damit ist zweierlei ausgeschlossen: Zum einen darf derjenige, der sich unmittelbar - namentlich als Bieter/Bewerber - oder mittelbar - z.B. als Mitarbeiter oder Berater eines bietenden Unternehmens - am Vergabeverfahren beteiligt (oder beteiligen will), nicht zum Sachverständigen berufen werden (vgl. Schranner in Ingenstau/ Korbion, VOB, 14. Aufl., A § 7 Rn. 5; Rusam in Heiermann/Riedel/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., A § 7 Rn. 9; vgl. auch: Müller-Wrede, Verdingungsordnung für Leistungen VOL/A, 1. Aufl., § 6 Rn. 13; Müller in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl., § 6 Rn. 18; Schaller, Verdingungsordnung für Leistungen (VOL), 2. Aufl., VOL/A § 6 Rn. 11). Zum anderen ist derjenige, der den öffentlichen Auftraggeber bei der Vorbereitung oder Durchführung des Vergabeverfahren sachverständig unterstützt (oder unterstützen soll), als Bieter oder Bewerber um den ausgeschriebenen Auftrag ausgeschlossen (ebenso: Thüringer OLG, VergabeR 2003, 577, 578 f. zur Parallelvorschrift des § 6 Abs. 2 VOF; Müller-Wrede, a.a.O. Rn. 16 zur Parallevorschrift des § 6 Nr. 3 VOL/A; a.A.: Rusam, a.a.O.).

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Dem lässt sich - entgegen der Ansicht der Beschwerde - nicht entgegen halten, der Begriff der "Vergabe" in § 7 Nr. 1 2. Halbsatz VOB/A 2. Abschnitt bezeichne den (Entscheidungs-)Bereich des öffentlichen Auftraggebers, weshalb die Vorschrift ausschließlich einen Ausschlussgrund in Bezug auf die Person des Sachverständigen und nicht auch in Bezug auf ein abgegebenes Angebot normiere. Die Formulierung "diese Sachverständigen dürfen weder unmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein" erfasst schon nach ihrem Wortlaut zwanglos auch den Fall, dass derjenige, der den öffentlichen Auftraggeber bei der Vorbereitung und Durchführung der Vergabe berät (oder beraten soll), in dem betreffenden Vergabeverfahren als Bieter oder Bewerber ausgeschlossen ist. Ein dahingehendes Normverständnis ist überdies mit Rücksicht auf den dargelegten Normzweck der Vorschrift, einen fairen und unbeeinflussten Bieterwett-bewerb sowie gleiche Ausgangsbedingungen für alle Bieter und Bewerber sicherzustellen, geboten.

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2. Die in Rede stehenden Beratungs- und Unterstützungshandlungen, die das Planungsbüro "Ingenieurgesellschaft G und Partner mbH" für die Antragsgegnerin erbracht hat, unterfallen dem Anwendungsbereich des § 7 Nr. 1 2. Halbsatz VOB/A 2. Abschnitt. Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass die Projektierung der ausgeschriebenen Baumaßnahme sowie die Erstellung des Leistungsverzeichnisses und des Kostenvoranschlags Maßnahmen zur Vorbereitung der Auftragsvergabe im Sinne von § 7 Nr. 1 lit. a) VOB/A 2. Abschnitt sind. Ebenso steht außer Frage, dass die in Rede stehenden Arbeiten des Planungsbüros einen wettbewerblich relevanten Wissensvorsprung vermitteln. Es kann deshalb auf sich beruhen, ob nach § 7 Nr. 1 2. Halbsatz VOB/A 2. Abschnitt die sachverständige Mitwirkung eines Bieters zwingend zum Ausschluss seines Angebots führt oder ob die Vorschrift nur einen widerlegbaren Ausschlusstatbestand normiert mit der Folge, dass ein Angebotsausschluss ausnahmsweise dann ausscheidet, wenn die Mitwirkung des sachverständig für den Auftraggeber tätigen Bieters den Bieterwettbewerb nicht beeinträchtigen haben kann (ebenso: Thüringer OLG, a.a.O.).

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3. Die von der "Ingenieurgesellschaft G und Partner mbH" erbrachten Sachverständigenleistungen haben zur Konsequenz, dass die antragstellende Bietergemeinschaft nicht am Vergabeverfahren teilnehmen darf.

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Eine für § 7 Nr. 1 2. Halbsatz VOB/A 2. Abschnitt hinlängliche Identität zwischen Sachverständigem und Bieter liegt in der Tatsache begründet, dass der geschäftsführende Gesellschafter der "Ingenieurgesellschaft Gt und Partner mbH" Jörg G zugleich Geschäftsführer der - zur antragstellenden Bietergemeinschaft gehörenden - "H Bauunternehmung GmbH &Co. KG" ist. Herr Gnauert hatte als Geschäftsführer der "Ingenieurgesellschaft G und Partner mbH" unbeschränkten Zugang zu denjenigen Informationen über das ausgeschriebene Beschaffungsvorhaben, die bei der Projektierung der Maßnahme und der Erstellung des Leistungsverzeichnisses sowie des Kostenvoranschlags angefallen sind. Diese Informationen und den daraus resultierenden Wissensvorsprung gegenüber allen anderen Mitbewerbern um den ausgeschriebenen Auftrag konnte er in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der "H Bauunternehmung GmbH &Co. KG" nutzen und zum Vorteil der antragstellenden Bietergemeinschaft in die Angebotserstellung einfließen lassen.

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Der Hinweis der Antragstellerin, die sachverständig tätige "Ingenieurgesellschaft G und Partner mbH" beteilige sich nicht als Bieterin an dem Vergabeverfahren und die der antragstellenden Bietergemeinschaft angehörende "H Bauunternehmung GmbH &Co. KG" sei für die Antragsgegnerin nicht sachverständig tätig geworden, ist in diesem Zusammenhang nicht stichhaltig. Es handelt sich um eine formaljuritische Argumentation, die dem Regelungsziel des § 7 Nr. 1 2. Halbsatz VOB/A 2. Abschnitt, einen fairen und unter gleichen Ausgangsbedingungen stattfindenden Bieterwettbewerb zu gewährleisten, in keiner Weise gerecht wird.

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4. Erfolglos bleibt schließlich auch der Einwand der Beschwerde, dass die Antragsgegnerin das streitbefangene Vergabeverfahren nach Abschnitt 4 der VOB/A ausgeschrieben und durchgeführt habe und jener Abschnitt eine § 7 Nr. 1 2. Halbsatz VOB/A 2. Abschnitt entsprechende Vorschrift nicht enthalte.

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Es kann auf sich beruhen, ob der in Rede stehende Beschaffungsbedarf der Antragsgegnerin den Bestimmungen des 2. oder des 4. Abschnitts der VOB/A unterliegt. Selbst wenn - was die Antragstellerin freilich bezweifelt - vorliegend der 4. Abschnitt der VOB/A Anwendung findet, muss das Angebot der Antragstellerin von der Wertung ausgeschlossen werden. § 7 Nr. 1 2. Halbsatz VOB/A 2. Abschnitt normiert eine Ausprägung des allgemeinen Wettbewerbsgrundsatzes (§ 97 Abs. 1 GWB). Der dort zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke, dass nämlich im Interesse eines fairen Bieterwettbewerbs derjenige, der den öffentlichen Auftraggeber sachverständig beraten und unterstützt hat, sich nicht als Bieter oder Bewerber an der von ihm betreuten Ausschreibung beteiligen darf, beansprucht deshalb im gesamten Vergaberecht Geltung und ist folglich auch im Bereich der Bauvergaben nach dem 4. Abschnitt der VOB/A anwendbar.