Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2009-03-24, Aktenzeichen 4 U 103/08 - 34

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 22. Januar 2008 – 14 O 197/06 – wird mit der Korrektur im Urteilsausspruch des angefochtenen Urteils zurückgewiesen, dass das klageabweisende Versäumnisurteil des Landgerichts Saarbrücken vom 07.08.2007 - 14 O 197/06 - aufrechterhalten und die Klage auch insoweit abgewiesen wird, als der Kläger sie mit Schriftsatz vom 28.11.2007 erhöht hat.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 73.953,39 EUR festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau das beklagte Unternehmen, das nicht über die Erlaubnis zur Rechtsberatung verfügt, auf Rückabwicklung eines Immobilienerwerbs in Anspruch.

In der notariellen Erklärung vom 15.12.1989 (GA I Bl. 14 ff.) nahmen der Kläger und seine Ehefrau das in der notariellen Urkunde des Notars D. vom 7.6.1989 (GA I Bl. 18 f.) enthaltene Angebot der Beklagten zum Abschluss eines Treuhandvertrages an und erteilten der Beklagten unter Ziff. II der notariellen Erklärung die unwiderrufliche Vollmacht zum Erwerb eines 26,22/1000 Miteigentumsanteils an dem im Antrag bezeichneten Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an dem im Aufteilungsplan mit der Nr. 1.15 bezeichneten Einzimmerwohnung. Darüber hinaus wurde die Beklagte zur Vornahme sonstiger Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen bevollmächtigt. Die Vollmacht erstreckte sich insbesondere auf den Abschluss des Grundstückskaufvertrages, den Abschluss eines Baubetreuungsvertrages und eines Finanzierungsvermittlungsvertrages, auf den Abschluss von Darlehensverträgen sowie auf die Bestellung der zur Darlehenssicherung üblichen Grundpfandrechte aller Art einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen sämtlicher vom Vollmachtgeber im Zusammenhang mit dem Erwerb der Miteigentumsanteile übernommenen Verpflichtungen, auch persönlich in das gesamte Vermögen der Vollmachtgeber.

Unter Ausnutzung der ihr erteilten Vollmacht schloss die Beklagte namens und im Auftrag des Klägers und seiner Ehefrau den notariellen Erwerbsvertrag über den Miteigentumsanteil an dem vorbezeichneten Grundstück und eine Vielzahl von Folgeverträgen, wie insbesondere den Baubetreuungsvertrag, den Verwaltervertrag, den Finanzierungsvermittlungsvertrag sowie einen Mietvermittlungsvertrag.

Der Kläger zahlte nach der Schlussabrechnung vom 24.1.1990 (GA I Bl. 66 f.) den zur Rückzahlung beanspruchten Betrag von 73.953,39 EUR.

Mit der Abtretungsvereinbarung vom 12.7.2006 (GA I Bl. 115 f.) trat die R. V.- und V. GmbH an die Beklagte vorsorglich für den Fall der Nichtigkeit des zwischen der Zedentin und den Eheleuten K. geschlossenen Pachtvertrages die daraus resultierenden Rückerstattungs- und Entschädigungsansprüche ab.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Treuhandvertrag, die der Beklagten erteilte umfassende Vollmacht und alle für den Kläger mit deren Hilfe abgeschlossenen Folgeverträge seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG in Verbindung mit §§ 134, 139 BGB nichtig. Die geltend gemachte Hauptforderung entspricht dem Schlussrechnungssaldo vom 24.1.1990, der sich aus Grundstückskosten, Herstellungskosten, Kosten für Grunderwerbsteuer, Notar, Versicherungen, Kosten für die Einrichtung der Wohnung, Bauzeitzinsen sowie Gebühren zusammensetzt.

Die Beklagte müsse – so die Rechtsauffassung des Klägers – jedenfalls die sich aus dem Treuhandvertrag ergebenden Gebühren nach § 4 (GA I Bl. 26) zurückzahlen (3.287,99 DM und 2.465,99 DM). Darüber hinaus müsse die Beklagte das nach § 3 des Mietvermittlungsvertrages geschuldete Honorar (1.233,02 DM) erstatten. Der Kläger hätte an Stelle der Beklagten niemals einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt, weshalb die Leistung der Beklagten für den Kläger wertlos gewesen sei.

Hinsichtlich des dem Kläger zugeflossenen Mietzinses erhebt der Kläger die Einrede der Bereicherung, da er – so seine Behauptung – mit dem Geld seine Zinsverpflichtungen aus den unwirksamen Kreditverträgen und das Hausgeld im Rahmen der Erwerbergemeinschaft gezahlt habe. Auch sei der Anspruch auf Pachtzinsrückzahlung verjährt.

Den als Nebenforderung geltend gemachten Zinsanspruch stützt der Kläger auf die Behauptung, die Beklagte habe im operativen Geschäft durch die Zahlungen Zinsen erspart. Der gemittelte Zinssatz von 5% liege am unteren Ende des für Bauträger erreichbaren Zinsniveaus.

Der Kläger hat behauptet, er habe erst in Monat August 2002 dem Streitverkündeten das Mandat erteilt und erst zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt.

Der Kläger hat das Mahnverfahren betrieben: Der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids ist am 23.12.2005 eingegangen. Der Mahnbescheid ist der Beklagten am 27.3.2006 zugestellt worden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 73.953,39 EUR nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 73.953,39 EUR nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung eines 26,22/1000 Miteigentumsanteils an dem im Grundbuch von G., Band ..., Blatt 21553, eingetragenen Grundstück, Flur 21, Nr. ..., Gebäude- und Freifläche, <Straße, Nr.> zu 1.388 m², verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit der Nr. 1.15. bezeichneten Wohnung einschließlich Balkon im Obergeschoss.

Durch Versäumnisurteil des Landgerichts Saarbrücken vom 7.8.2007 – 14 O 197/06 – ist die Klage abgewiesen worden. Das Versäumnisurteil ist dem Kläger am 10.8.2007 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 20.8.2007, eingegangen am 22.8.2007, hat der Kläger Einspruch eingelegt.

Der Kläger hat sodann beantragt, unter Aufhebung des Versäumnisurteils nach Maßgabe des zuvor beschriebenen Antrags zu erkennen.

Dem ist die Beklagte entgegengetreten.

Die Beklagte hat behauptet, dass hinsichtlich der geltend gemachten Hauptforderung allenfalls die Zahlungen, die in der Anlage K 4 (GA I Bl. 69) als „Treuhandgebühren, steuerliche Abwicklung, Baubetreuung, Finanzierungsvermittlung“ bezeichnet seien, in das Vermögen der Beklagten gelangt seien. Insoweit scheide – so die Rechtsauffassung der Beklagten – ein Bereicherungsanspruch jedoch aus, da die Beklagte hierfür Dienstleistungen erbracht habe, die dem Kläger zugute gekommen seien. Der heraus geschuldete Wertersatz erreiche den vollen Betrag der Vergütung, da diese Kosten der üblichen Vergütung für die empfangenen Dienstleistungen entsprochen hätten. Die übrigen Positionen seien bestimmungsgemäß Dritten zugeflossen, so dass eine Entreicherung vorliege.

In jedem Falle müsse der Kläger Ersatz für die von ihm realisierten Umsatzsteuererstattungen über 8.703,36 EUR leisten. Diese ihm erstattete Vorsteuer sei in jedem Falle von dem Investitionsbetrag in Abzug zu bringen.

Der Kläger habe Mietzins aus der Immobilie gezogen, der sich im Zeitraum vom 1.1.1990 bis 31.12.1999 auf 34.049,31 EUR belaufen habe (GA I Bl. 111). Die Beklagte hat in Höhe dieses Betrages die Hilfsaufrechnung gegen die Hauptforderung erklärt.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und die Auffassung vertreten, dass die streitgegenständlichen Ansprüche in Anwendung des neuen Verjährungsrechts mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt seien.

Auch würde die Nichtigkeit des Treuhandvertrages und der sonstigen Folgeverträgen bedeuten, dass der Kläger den Kaufgegenstand lastenfrei und im neuwertigen Zustand – so wie er ihn erhalten habe – an die Beklagte zu übertragen hätte.

Im angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf den Inhalt der landgerichtlichen Entscheidung wird auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit seiner Berufung tritt der Kläger der Auffassung des Landgerichts entgegen, dass der Klageanspruch verjährt sei: Dem Kläger könne keine grob fahrlässige Unkenntnis hinsichtlich der anspruchsrelevanten Umstände im Sinne des § 199 BGB vorgeworfen werden. Denn der Kläger habe im vorliegenden Fall vor der anwaltlichen Beratung keine konkreten Anhaltspunkte dafür besessen, sich über einen eventuellen Anspruch Gedanken zu machen. Insbesondere hätten keine Anhaltspunkte auf erhöhte Bau- und Finanzierungskosten Anlass gegeben, einen eventuellen Anspruch in Betracht zu ziehen. Bei dieser Sachlage könne dem Kläger nicht vorgeworfen werden, dass er sich in rechtsmissbräuchlicher Weise einer sich aufdrängenden Kenntnis der Anspruchsvoraussetzungen verschlossen habe.

Auch könne sich die Beklagte nicht auf die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 RBerG berufen. Die Berufung tritt der in der Entscheidung des Senats vom 14.6.2007 – 4 U 493/06-160- vertretenen Rechtsauffassung entgegen. Darüber hinaus verbiete sich die Übernahme der aus Sicht der Berufung fehlerhaften Argumentation schon deshalb, weil die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit keine Bauerrichtungsverpflichtung übernommen habe und keine gewährleistungsrechtliche Einstandspflicht eingegangen sei.

Der Kläger beantragt,

1. das Versäumnisurteil des Landgerichts Saarbrücken vom 7.8.2007 aufzuheben;

2. unter Abänderung des am 22.1.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 14 O 197/06 – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 73.953,39 EUR nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.1989 zu zahlen,

hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 73.953,39 EUR nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.1989 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung eines 26,22/1000 Miteigentumsanteils an dem im Grundbuch von G., Band ..., Blatt 21553, eingetragenen Grundstück, Flur 21, Nr. ..., Gebäude - und Freifläche, <Straße, Nr.> zu 1.388 m², verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit der Nr. 1.15. bezeichneten Wohnung einschließlich Balkon im Obergeschoss.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Zwischen den Parteien sei nur ein einziger Treuhandvertrag zu Stande gekommen. Auch der mit Anlage 6 zur Angebotsabgabe vom 7.6.1989 abgeschlossene Baubetreuungsvertrag sei zwischen der Beklagten und dem Kläger als Mitglied der Bauherrengemeinschaft abgeschlossen worden. Aus § 2 dieses Vertrages folge, dass die Beklagte Vollbetreuerin gewesen sei. An dieser Einschätzung ändere sich nichts dadurch, dass das Grundstück von den Mitgliedern der Bauherrengemeinschaft erst nach Abschluss des Treuhandvertrages erworben werden sollte. Ebenso wenig sei es für die rechtliche Beurteilung des Vertragswerks von Relevanz, ob das Bauwerk zum Zeitpunkt des Abschlusses des Treuhandvertrages bereits begonnen oder weitgehend fertiggestellt gewesen sei. Tatsächlich seien – so die Behauptung der Beklagten – zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 7.6.1989 die Bauarbeiten noch voll im Gange gewesen. Zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers hätten wesentliche Teile der technischen Baubetreuung, insbesondere die Abnahme des Bauwerks, die Mängelfeststellung und Überwachung der Mängelbeseitigung noch ausgestanden. Ebenso seien sämtliche Leistungen im Rahmen der wirtschaftlichen Baubetreuung noch nicht erbracht gewesen.

Die Beklagte habe im Zeitraum vom 31.12.1990 bis zur Klageerhebung bei Kreditinstituten stets über Guthaben in Millionenhöhe verfügt, die einen Mindestbetrag von 30.825.258,46 DM nicht unterschritten hätten. Infolgedessen sei eine Ersparung von Schuldzinsen im Sinne von gezogenen Nutzungen aus der vom Kläger geleisteten Zahlung nicht eingetreten.

Der Kläger hat seinen früheren Prozessbevollmächtigten, den Rechtsanwälten A., G., den Streit verkündet, die jedoch nicht beigetreten sind.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 25.3.2008 (GA III Bl. 427 ff.), auf die Berufungserwiderung vom 29.5.2008 (GA III Bl. 447 ff.) sowie auf die Schriftsätze der Klägervertreter von 9.7.2008 (GA III Bl. 458 ff.), vom 31.7.2008 (GA III Bl. 464 ff.), vom 1.9.2008 (GA III Bl. 466 f.), vom 27.1.2009 (GA III Bl. 495 ff.) und vom 22.2.2009 (GA IV Bl. 518 ff.) sowie auf den Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 28.1.2009 (GA III Bl. 498 ff.) Bezug genommen. Der Senat hat mit Verfügung vom 16.1.2009 (GA III Bl. 490) einen vorterminlichen Hinweis erteilt. Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll verwiesen (GA IV Bl. 529 f.).

II.

A.

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg, da die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht auf einem Rechtsfehler beruht und die gem. § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Zwar ist die Klageforderung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht verjährt. Auch muss im Fall der Nichtigkeit einer Treuhandabrede (2.) die Rückabwicklung des Leistungsaustausches entgegen der vom Kläger und vom Landgericht vertretenen Auffassung nicht nach den Vorschriften über die ungerechtfertige Bereicherung, sondern nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag erfolgen (3.). Dennoch hat die Berufung auch unter diesem geänderten Blickwinkel keinen Erfolg, da hinsichtlich des streitgegenständlichen Zahlungsanspruchs die Voraussetzungen eines Herausgabeanspruchs nach § 681 S. 2 BGB, § 667 BGB nicht vorliegen (4.).

1. Eine sachliche Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen ist nicht bereits deshalb entbehrlich, weil ein möglicher Herauszahlungsanspruch des Klägers bei Einreichung des Antrages auf Erlass eines Mahnbescheides im Dezember 2005 bereits verjährt und daher gerichtlich nicht mehr durchsetzbar war. Denn nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH MDR 2008, 2005 f.) ist in Fallgestaltungen der hier zu beurteilenden Art auf Seiten des Gläubigers die Kenntnis erforderlich, dass der rechtsberatend Tätige nicht im Besitz einer Erlaubnis nach dem RBerG war. Eine solche Kenntnis kann im Regelfall vor Inanspruchnahme anwaltlichen Rates nicht festgestellt werden. Auch kann dem Kläger keine grob fahrlässige Unkenntnis vorgeworfen werden.

a) Sowohl für einen Herausgabeanspruch nach § 681 S. 2, § 667 BGB im Falle berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag als auch für den vom Landgericht erwogenen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung galt vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes die Regelverjährung des § 195 BGB a.F. von 30 Jahren (Palandt/Sprau, BGB, 60. Aufl. § 195 Rdnr. 7 mwNw.).

b) Nach der Überleitungsvorschrift des Art 229 § 6 Abs. 4 EGBGB findet auf die Verjährung neues Recht Anwendung, da die Verjährungsfrist nach neuem Recht kürzer ist als sie nach altem Recht wäre. Bereicherungsansprüche und ein Herausgabeanspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag unterliegen seit dem 1.1.2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB n.F.. Hierbei beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste (§ 199 Abs. 1 BGB). In den Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB müssen für den Fristbeginn am 1.1.2002 nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen (BGHZ 171, 1, 6 ff.). Hierbei findet die Ultimoregelung des § 199 Abs. 1 BGB, die dazu führen würde, dass die Verjährung erst mit dem 31.12.2002 begonnen hätte, keine Anwendung (BGH, Beschl. v. 19.3.2008 – III ZR 220/07, NJW-RR 2008, 1237; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., EGBGB Art. 229 § 6 Rdnr. 1, 6; Erman/Schmidt-Räntsch, 12. Aufl., Anh. Vorbem. § 194 Rdnr. 9).

c) Weiterhin ist gesichert, dass die erforderliche Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Ersatzpflichtigen grundsätzlich keine zutreffende rechtliche Würdigung voraussetzt. Es genügt auch nach neuem Recht, wenn der Ersatzberechtigte die den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände kennt.

Anders ist nur dann zu entscheiden, wenn es sich um eine unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage handelt, die selbst ein Rechtskundiger nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. Das letztgenannte Kriterium liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinsichtlich der Beurteilung einer dem Rechtsberatungsgesetz unterliegenden Vertragsgestaltung nicht vor: In dem Beschluss vom 19.3.2008 (NJW-RR 2008, 1237, 1238) hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Auffassung vertreten, dass es sich bei der Frage, ob ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliegt, nicht um eine unklare oder zweifelhafte Rechtslage handelt. Diese Rechtsprechung entspricht der im Senatsurteil vom 24.4.2007 (Az. 4 U 410/06-133-, OLGR Saarbrücken 2007, 718) vertretenen Rechtsansicht.

d) Problematisch ist jedoch, welche Tatsachen der Gläubiger kennen muss, um das Risiko der rechtlichen Beurteilung zu tragen: In den nach Erlass der angefochtenen Entscheidung am 23.9.2008 ergangenen Urteilen des XI. Zivilsenats (XI ZR 253/07, MDR 2009, 14 = ZIP 2008, 2255 und XI ZR 262/07, ZIP 2008, 2164 = MDR 2008, 1405) hat der Bundesgerichtshof die Auffassung vertreten, dass zu den anspruchsbegründenden Tatsachen in Fallgestaltungen der hier zu beurteilenden Art auch die Kenntnis von der fehlenden Erteilung einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz gehört. Diese Kenntnis ist zum prozessualen Nachteil der Beklagten nicht nachgewiesen: Nach allgemeinen Beweisgrundsätzen trägt der Schuldner, der sich auf die Verjährung des Anspruchs beruft, die Darlegungs- und Beweislast für alle den Beginn der Verjährung bewirkenden Umstände.

e) Schließlich beruhte die Unkenntnis des Klägers nicht auf eigener grober Fahrlässigkeit i.S. des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB: Selbst wenn eine Erlaubnis gemäß § 17 S. 1 RBerV zu veröffentlichen ist und bei dem für ihre Erteilung zuständigen Präsidenten des Landgerichts erfragt werden kann, ist einem rechtlich nicht geschulten Gläubiger im Regelfall erst dann eine grob fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen, wenn er auf der Hand liegende, leicht zugängliche Informationsquellen, die erkennbar Aufschluss über die anspruchsrelevanten Tatsachen erwarten lassen, nicht nutzt (vgl. Senat, OLGR 2008, 817). Diese Grenze ist vorliegend nicht überschritten, weshalb die Verjährungseinrede der Beklagten nicht greift.

2. Dem im vorliegenden Rechtsstreit zu beurteilenden Treuhandvertrag ist wegen Verstoßes gegen § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG die Rechtswirksamkeit vorzuenthalten.

a) Der Treuhandvertrag unterfällt dem Regelungsbereich des zum Zeitpunkt seines Zustandekommens geltenden Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG. Nach dieser Vorschrift darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Von der Erlaubnispflicht werden solche Tätigkeiten erfasst, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Soweit eine Berufstätigkeit nicht schon vom Ansatz her als umfassende Beratung auf einem Teilgebiet des Rechts angeboten wird, ist insbesondere danach zu differenzieren, ob sich die angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfestellung darstellt. Hierbei muss die Auslegung des Rechtsberatungsgesetzes den Lebensverhältnissen Rechnung tragen: Entwickeln sich Spezialberufe, die auf kleine und einfach zu beherrschende Ausschnitte aus dem Berufsbild des Rechtsanwalts beschränkt sind, und bedarf es zur Bewältigung der dabei anfallenden Aufgaben nicht der Kenntnisse und Fertigkeiten, die durch ein Studium oder langwierige Berufserfahrung vermittelt werden, so ist ein Verbot nur dann verfassungskonform, wenn dies zur Abwehr der Gefahren, denen das Rechtsberatungsgesetz begegnen will, ernstlich erforderlich ist (vgl. nur BGHZ 145, 265, 269, 270; BVerfG, Beschl. v. 29.10.1997 – 1 BvR 780/87, NJW 1998, 3481, 3482).

b) Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist der streitgegenständliche Treuhandvertrag am Maßstab des Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG zu beanstanden. Denn die in diesem Treuhandvertrag von der Beklagten übernommenen Dienstleistungen gehen weit über einfache rechtsberatende Dienstleistungen hinaus. Vielmehr war die Beklagte im Treuhandvertrag zum Abschluss des Kaufvertrages bezüglich der Miteigentumsanteile, eines Baubetreuungsvertrages und eines Finanzierungsvermittlungsvertrages, von Darlehensverträgen sowie zur Bestellung der zur Darlehenssicherung üblichen Grundpfandrechte aller Art unter Einschluss der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen sämtlicher vom Vollmachtgeber im Zusammenhang mit dem Erwerb der Miteigentumsanteile übernommenen Verpflichtungen auch persönlich in das gesamte Vermögen der Vollmachtgeber bevollmächtigt. Hier verbietet sich die Wertung, dass die rechtsgestaltende Tätigkeit nur eine untergeordnete Bedeutung besaß, die keine vertieften Rechtskenntnisse erforderte.

c) Anders als in dem vom Senat am 14.6.2007 entschiedenen Fall (4 U 493/06, OLGR 2007, 689 = BauR 2007, 1617 = IBR 2007, 559), dessen Entscheidung nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Bundesgerichtshof in Rechtskraft erwachsen ist, liegen die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Erlaubnisvorbehalt nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG hier nicht vor:

aa) Nach dieser Bestimmung dürfen kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer ohne Erlaubnis für ihre Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigen, die mit einem Geschäft ihres Gewerbebetriebes in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Zweck der Regelung ist es, Berufe vom Erlaubniszwang nach Art. 1 § 1 RBerG freizustellen, die nicht immer ohne gleichzeitige Rechtsberatung oder sonstige Rechtsbesorgung sachgerecht ausgeübt werden können. Die Ausübung solcher Berufe soll nicht deshalb unmöglich gemacht oder unangemessen erschwert werden, weil mit ihnen nach ihrer Eigenart eine rechtliche Tätigkeit verbunden ist. Allerdings muss es sich bei diesen rechtlichen Tätigkeiten um Hilfs- oder Nebentätigkeiten handeln, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe vollziehen, ohne dass sie untergeordnet zu sein brauchen. In jedem Fall darf die Rechtsbesorgung nicht selbstständig neben die anderen Berufsaufgaben treten oder gar im Vordergrund stehen. Aus dieser dogmatischen Herleitung folgt zugleich, dass sich ein gewerblicher Unternehmer nicht auf den Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 RBerG berufen kann, wenn er die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten als Hauptgeschäft oder einziges Geschäft betreibt (BGHZ 145, 272; Urt. v. 12.3.1987 – I ZR 31/85, NJW 1987, 3005; vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 – I ZR 143/00, NJW 2003, 3046 - Erbenermittler; Urt. v. 6.12.2001 – I ZR 101/99, GRUR 2002, 993, 994; Urt. v. 30.3.2000 – I ZR 289/97, GRUR 2000, 729, 730 – Sachverständigenbeauftragung; Urt. v. 25.6.1998 – I ZR 62/96, GRUR 1998, 956, 957 – Titelschutzanzeigen; Chemnitz/Johnigk, RBerG, 11. Aufl., Art. 1 § 5 Rdnr. 514 f.).

bb) Angewandt auf die gewerbliche Tätigkeit des Baubetreuers oder Bauträgers ist folgendermaßen zu differenzieren: Übernimmt ein so genannter Baubetreuer im engeren Sinne eine Vollbetreuung, die die technische Herstellung des Bauvorhabens umfasst, und verpflichtet er sich daneben, wirtschaftliche Betreuungsleistungen zu erbringen, so ist es bei einem derart umfassenden, das eigentliche Bauvorhaben einschließenden Aufgabenkreis gerechtfertigt, die Bauerrichtung als den Hauptzweck und die Rechtsbesorgung für den Bauherrn als Nebenzweck des Baubetreuers anzusehen. Ein solcher „Baubetreuer im engeren Sinne“ kann sich auf den Ausnahmetatbestand berufen. Anders liegen die Dinge dann, wenn sich der Baubetreuer dazu entschließt, die Leistungen, die im Fall der Vollbetreuung zu erbringen sind, auf mehrere Personen aufzuteilen. Wird die Rechtsbesorgung verselbstständigt auf einen anderen Beteiligten, den Treuhänder, konzentriert, der außer den im Geschäftsbesorgungsvertrag genannten keine weiteren Leistungen zu erbringen hat, so sind die vom Treuhänder zu erbringenden Leistungen hauptsächlich rechtsbesorgender Art (BGHZ 145, 272 f.; Urt. 28.3.2006 – XI ZR 239/04, NJW 2006, 843: derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstücksgeschäftes im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, bedarf der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG; vgl. auch BGH, Urt. v. 25.4.2006 – XI ZR 219/04, NJW 2006, 1957; Urt. v. 2.12.2003 – XI ZR 53/02, NJW-RR 2004, 632; Urt. v. 2.3.2004 – XI ZR 267/02, BGHR 2004, 236; Urt. v. 18.7.2006 – XI ZR 143/05, NJW 2006, 1946; OLG München, ZIP 2006, 1667).

cc) Mithin ist die Grenze der erlaubnisfreien Rechtsberatung – unabhängig von der Qualität der übernommenen Rechtsberatung selber – dort zu ziehen, wo der Treuhänder isoliert mit der Vertragsgestaltung, nicht jedoch zugleich mit der technischen und wirtschaftlichen, umfassenden Baubetreuung beauftragt wurde. Wenn nämlich der Treuhänder die Gewähr für das körperliche Entstehen des Anlageobjekts übernimmt und damit die Grundvoraussetzung dafür schafft, dass die mit der Investitionsentscheidung des Erwerbers verbundene Renditeerwartung realisiert werden kann, bleibt alle zur Herbeiführung dieses Erfolgs zu leistende Rechtsberatung nur Beiwerk.

dd) Es erscheint nicht interessengerecht, den Schwerpunkt der übernommenen Dienstleistungen im vorliegend zu beurteilenden Vertragskonstrukt in der körperlichen Errichtung des Bauvorhabens zu sehen. Vielmehr wird das Vertragsverhältnis bei wertender Betrachtung von der rechtlichen Dienstleistung geprägt:

Anders als im Sachverhalt der Senatsentscheidung vom 14.6.2007 hat sich die Beklagte gerade nicht zur Herbeiführung des werkvertraglichen Erfolgs verpflichtet. Der Kaufvertrag enthält keine Verpflichtung zur Errichtung der vorgesehenen Gebäude. Darüber hinaus übernimmt die Beklagte keinerlei Gewähr. In Nr. 3 des Kaufvertrages (GA III Bl. 500) ist bestimmt, dass die Beklagte für sichtbare oder unsichtbare Sachmängel nicht haftet. Auch der korrespondierende Bauträgervertrag rechtfertigt keine andere Beurteilung: Die übernommenen technischen und wirtschaftlichen Pflichten umfassen nicht die Pflicht zur Errichtung des Objekts selber, sondern beziehen sich in bautechnischer Hinsicht im Wesentlichen auf das planerische Leistungsbild (§ 4 GA III Bl. 506). Auch insoweit hat sich die Beklagte das Recht ausbedungen, die technischen Betreuungsleistungen nicht in eigener Rechtsperson, sondern durch Unterbeauftragung des bauausführenden Architekten oder Unternehmers zu erbringen (§ 4 II). Der Bauträgervertrag enthält unter § 13 IV die ausdrückliche Bestimmung, dass der Betreuer keine Gewährleistung für die Bauleistungen übernimmt.

3. Trotz der Nichtigkeit des Treuhandvertrages scheiden die Vorschriften über die ungerechtfertige Bereicherung als Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch aus, da die Beklagte im Rahmen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag tätig wurde. Auch bei einem nichtigen Vertrag bildet die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag den rechtlichen Grund für den Leistungsaustausch i.S. des § 812 Abs. 1 BGB, dessen Fehlen den Zugang zur bereicherungsrechtlichen Norm erst eröffnet (BGH, Urt. v. 30.9.1993 – VII ZR 178/91, NJW 1993, 3196; Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., Einf v § 677 Rdnr. 10; Fehrenbacher in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 3. Aufl., § 677 Rdnr. 22; weitergehend: Staudinger/Bergmann, BGB, 13. Aufl., v § 677 Rdnr. 242). Die Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag liegen vor:

a) Dass die von der Beklagten übernommene Tätigkeit eine Geschäftsbesorgung i.S. des § 677 BGB darstellte, bedarf keiner weiteren Erörterung. Daneben setzt das Rechtsinstitut der Geschäftsbesorgung ohne Auftrag den Willen und das Bewusstsein des Geschäftsführers voraus, ein fremdes Geschäft zu besorgen. Auch dieses Kriterium ist erfüllt. Insbesondere steht dem nicht entgegen, dass sich die Beklagte aufgrund des abgeschlossenen Treuhandvertrages bei Vornahme der Geschäftsbesorgung in eigener Rechtsperson zur Leistung verpflichtet gehalten hat (vgl. BGHZ 157, 168, 175; 101, 393, 399; 39, 87, 90; 37, 258, 262; Urt. v. 10.10.1996 – III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48;Palandt/Sprau, aaO., § 677 Rdnr. 7, 11). Treuhandverhältnisse, die als Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnisse zu qualifizieren sind, sind die klassischen Anwendungsverhältnisse dieser Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 4.11.2004 – III ZR 172/03, WM 2004, 2441, 2443), der sich der Senat trotz der in der Literatur geäußerten Bedenken (MünchKomm(BGB)/Seiler, 4. Aufl., § 677 Rdnr. 47 f.; Erman/Ehmann, BGB, 12. Aufl., § 677 Rdnr. 9, der eine Rückabwicklung nach den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung favorisiert; zum Meinungsstand: Staudinger/Bergmann, BGB, Neubearbeitung 2006, vor §§ 677 ff. Rdnr. 329 ff.) anschließt. Denn der Bundesgerichtshof stellt überzeugend heraus, dass gerade das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bei Nichtigkeit eines solchen Rechtsverhältnisses eine angemessene Risikoverteilung zwischen den Parteien des nichtigen Vertrages ermöglicht. Letztlich ist eine vertiefte Auseinandersetzung dieser Rechtsproblematik im vorliegenden Rechtsstreit entbehrlich, da der Klage auch unter dem rechtlichen Blickwinkel des Bereicherungsrechts kein Erfolg beschieden wäre (siehe dazu unten 5.).

Entgegen der Rechtsauffassung der Berufung steht dem das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.6.2008 (Az. XI ZR 121/07) nicht entgegen. Dieser Entscheidung lag ein anderer Lebenssachverhalt zugrunde: Während die Kläger in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall die kreditgewährende <Bankbezeichnung> auf Rückabwicklung eines wegen verbotswidrigen Vertreterhandelns unwirksamen Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Fondsbeteiligung in Anspruch nahmen, geht es vorliegend um die Frage, ob und in welchem Umfang der Treuhänder selbst zur Herausgabe der ihm zur Ausführung des (nichtigen) Auftrages überlassenen Gelder verpflichtet ist.

b) Die weiteren Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB) liegen vor: Die Übernahme der Geschäftsführung lag im erklärten Interesse des Klägers und hat auch dessen in erster Linie maßgeblichem tatsächlich geäußerten Willen entsprochen. Der geäußerte, wirkliche Wille ist selbst dann entscheidend, wenn er bei objektiver Betrachtung unvernünftig oder interessewidrig ist (BGHZ 138, 281, 287; PWW/Fehrenbacher, aaO., § 683 Rdnr. 5; Erman/Ehmann, aaO., § 683 Rdnr. 2; Palandt/Sprau, aaO., § 683 Rdnr. 5). Was der Kläger als Geschäftsherr gewollt hätte, wenn ihm bewusst gewesen wäre, dass die Beklagte durch die Übernahme der Geschäftsbesorgung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist daher nicht entscheidungserheblich.

4. Hat die Beklagte jedoch den vom Kläger übernommenen Auftrag als berechtigte Geschäftsführerin nach § 677 BGB ausgeführt, so stehen dem Kläger die geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht zu.

a) Dies gilt zunächst hinsichtlich der Geldbeträge, die der Geschäftsführer zur Ausführung des Treuhandvertrages erhalten hat. Hierzu gehören insbesondere diejenigen Geldmittel, die dafür bestimmt waren, in Ausführung des Auftrages verbraucht oder Dritten zugewendet zu werden (BGH NJW 1997, 47, 48 mwNw.). Sind diese Mittel tatsächlich zu dem vorgesehenen Zweck verwendet worden, braucht sie der Geschäftsführer unbeschadet der Nichtigkeit der Treuhandvereinbarung nicht nach § 667 Abs.1 BGB an den Treugeber zurückzugeben. Dabei trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die bestimmungsgemäße Verwendung der unstreitig zum Zwecke der Auftragsausführung an sie überwiesenen Gelder (zur Beweislast in Fällen nichtiger Treuhandabreden BGH, NJW 1997, 48 und im Auftragsrecht allgemein BGH, Urt. v. 30.10.2003 – III ZR 344/02, NJW-RR 2004, 121; Palandt/Sprau, aaO, § 667 Rdnr. 10).

b) Angewandt auf den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt begehrt der Kläger unter Bezugnahme auf den Schlussrechnungssaldo vom 24.1.1990 (GA I Bl. 66) zunächst die Rückzahlung der Grundstückskosten, der Herstellungskosten, der Kosten für Grunderwerbsteuer, Notar, Versicherungen, der Kosten für die Einrichtung der Wohnung und der Bauzeitzinsen. Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung vorgetragen, dass sie die entsprechenden Zahlungen bestimmungsgemäß an Dritte weitergeleitet hat (GA I Bl. 79). Dem ist der Kläger im Schriftsatz seiner früheren Prozessbevollmächtigten vom 9.8.2006 mit dem Vortrag entgegengetreten, es fehle hinsichtlich der Weiterleitung an Dritte an substantiiertem Sachvortrag, weshalb die Weiterleitung dem Grunde und der Höhe nach bestritten werden müsse (GA I Bl. 103). Dieser Vorwurf des substanzlosen Vortrags trifft nicht zu. Denn die Beklagte hat in den Positionen der Schlussrechnung die jeweiligen Kostenpositionen einzeln und betragsgenau genannt. Zudem hat die Beklagte mit der Anlage B 14 (GA II Bl. 166 ff.) einen Prüfbericht des Finanzamtes S. vorgelegt, aus dem sich ergibt, welche Herstellungskosten und Möblierungskosten entstanden sind. Auch diesem Vortrag ist der Kläger nicht mehr entgegengetreten. Dass der Beklagten für den Erwerb des Grundstücks, die Herstellung des Gebäudes und die Möblierung der vom Kläger erworbenen Wohneinheit Kosten entstanden sind, die die Beklagte mit der in der Schlussrechnung ausgewiesenen Abrechnungssumme beglichen hat, kann nicht ernstlich bestritten werden.

Soweit der Kläger die Höhe der jeweiligen Leistungen an Dritte anzweifelt, ist sein Bestreiten nicht substantiiert. Denn die prozessuale Bewertung muss dem Umstand Rechnung tragen, dass der Kläger die nunmehr vorgetragenen Bedenken erst 16 Jahre nach Erteilung der Schlussabrechnung vorgetragen hat. Die inzwischen verstrichene Zeit stellt die Beklagte vor kaum zu überwindende Schwierigkeiten, die abgerechneten Einzelpositionen betragsgenau zu belegen. Hinzu kommt, dass es dem Kläger möglich gewesen wäre, durch Ausübung des ihm nach § 666 BGB – die Vorschrift findet gemäß § 681 S. 2 BGB auch bei berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag Anwendung – zustehenden Rechts, vom Geschäftsführer Auskunft und Rechenschaft zu verlangen. Dieses Recht hat der Kläger nicht ausgeübt. Es kann dahinstehen, ob die beanstandungsfreie Entgegennahme der Schlussrechnung und die vorbehaltlose Bedienung der Endfinanzierung, die dem Ausgleich der Schlussrechnungssumme diente, die Rechtsqualität eines Saldoanerkenntnisses besitzt. In jedem Fall hat der Kläger mit seinem jahrelangen Schweigen über die Berechtigung der Schlussabrechnung bei der Beklagten das schutzwürdige Vertrauen begründet, keinen inhaltlichen Einwendungen über die Berechtigung der einzelnen Schlussrechnungspositionen ausgesetzt zu sein.

Aufgrund dieses schutzwürdigen Vertrauens ist es dem Kläger auf der Ebene des Prozessrechts verwehrt, die Berechtigung der Schlussrechnungspositionen mit einem schlichten, substanzlosen Bestreiten in Abrede zu stellen. Vielmehr hätte ein hinreichend substantiiertes Bestreiten zumindest verlangt, konkrete Tatsachen vorzutragen, die ernsthafte Zweifel an einer absprachegemäßen Verwendung der Gelder aufgezeigt hätten. Dies hat der Kläger nicht getan, sondern sich im Berufungsrechtszug im Kern auf die Rechtsbehauptung zurückgezogen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der an Dritte weitergeleiteten Gelder nicht auf die Einrede der Entreicherung berufen dürfe. Auch dieser Berufungsvortrag setzt sich nicht in der gebotenen Weise mit der Berechtigung der einzelnen Schlussrechnungspositionen auseinander.

c) Die zweitinstanzlich mit Schriftsatz vom 22.2.2009 erklärte Genehmigung des Abschlusses des Zwischenfinanzierungsvertrages, der Einrichtung des Zwischenfinanzierungskontos und der Anweisung der Beklagten an die finanzierende Bank, die Valuta vom Zwischenfinanzierungskonto an sich selbst auszuzahlen, vermag eine Verpflichtung zur Herausgabe nicht zu begründen. Denn nach Genehmigung des rechtsgeschäftlichen Vertreterhandelns durch den Kläger ist die Beklagte so zu behandeln, als wenn sie von Anfang an Vertretungsmacht gehabt hätte. Als wirksam beauftragte Vertreterin ist sie dem Geschäftsherrn aber nicht in weiter gehendem Umfang zur Herausgabe verpflichtet, als dies bei berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag der Fall wäre.

d) Auch hinsichtlich der im Schlussrechnungssaldo enthaltenen, von der Beklagten vereinbarten Gebühren steht dem Kläger kein Anspruch auf Herausgabe zu:

aa) So kann der Geschäftsführer im Rahmen berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag – anders als im Auftragsrecht – für Leistungen, die zu seinem Beruf oder Gewerbe gehören (vergleichbar der Regelung in § 1835 Abs. 3 BGB) nach § 683 Satz 1 BGB grundsätzlich die übliche Vergütung verlangen (Palandt/Sprau, aaO., § 683 Rdnr. 6). Zwar versagt die Judikatur dem Geschäftsführer den Aufwendungsersatzanspruch in Fällen, in denen die übernommene Dienstleistung einem gesetzlichen Verbot zuwiderläuft. Denn der Geschäftsführer dürfe – so die Begründung – Aufwendungen, welche die Rechtsordnung nach den §§ 134, 138 BGB missbillige, im Grundsatz nicht gemäß § 670 BGB den Umständen nach für erforderlich halten (BGHZ 111, 308, 311; BGH, Urt. v. 17.2.2000 – XI ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1562; NJW 1997, 47). Dem ist im Regelfall zuzustimmen. Jedoch ist jedenfalls dann, wenn der Gesetzesverstoß nicht offen zu Tage liegt und er den Vertragsparteien nicht bewusst war, zu berücksichtigen, dass im Rahmen des § 670 BGB kein rein objektiver Maßstab anzulegen ist. Es gilt ein objektiver Maßstab mit subjektivem Einschlag (Palandt/Sprau, aaO., § 670 Rdnr. 4). Hiervon ausgehend kann der Beklagten nicht ohne weiteres der Vorwurf gemacht werden, im Zeitpunkt der Erbringung der gebührenpflichtigen Leistungen leichtfertig verkannt zu haben, dass es sich um Aufwendungen handelte, die nicht erforderlich waren, weil die übernommenen Dienstleistungen gegen ein gesetzliches Verbot verstießen. Zwar ist die Einschätzung des Beauftragten, seine Aufwendungen seien notwendig, bei objektiv fehlender Notwendigkeit nur dann gerechtfertigt, wenn er seine Entscheidung nach sorgfältiger, den Umständen des Falles angemessener Prüfung getroffen hat (BGHZ 95, 375, 388; PWW/Fehrenbacher, aaO., § 670 Rdnr. 5). Dass die Beklagte jedoch als Nichtjuristin die Nichtigkeit des Treuhandvertrages wegen Gesetzesverstoßes hätte erkennen können, obwohl die hierzu einschlägige, Treuhandvollmachten im kreditfinanzierten Immobilienerwerb betreffende Rechtsprechung erst wesentlich entwickelt wurde, versteht sich nicht von selbst.

bb) Im Ergebnis kann die Frage, ob die Beklagte die Aufwendungen für erforderlich halten durfte, offenbleiben: Ein Herausgabeanspruch nach §§ 681 S.2, 667 BGB scheidet trotz Nichtigkeit der Absprache aus, wenn der Geschäftsführer nach der – nichtigen – Treuhandabrede eine Vergütung für seine Bemühungen erhalten sollte und er diese absprachegemäß von den treuhänderisch überlassenen Geldern zu Entgeltzwecken einbehalten hat. Denn auch in Gestalt des Einbehalts ist ein bestimmungsgemäßer Verbrauch des Treuguts zu sehen (BGH, NJW 1997, 49).

cc) Auch aus einem weiteren Grund ist eine weitergehende Auseinandersetzung mit der Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen ein Geschäftsführer ohne Auftrag einen Anspruch auf die „übliche“ Vergütung besitzt, entbehrlich: Da die von der Beklagten in Rechnung gestellten Gebühren dem Wert der hierfür erbrachten Dienstleistungen bei Inanspruchnahme professioneller Hilfe, sei es der eines Rechtsanwalts oder von Finanzierungsvermittlern, Steuerberatern oder gewerblichen Geschäftsbesorgern, die Mietobjekte für die Vermieter betreuen, entsprechen, wäre der Kläger in jedem Falle nach Bereicherungsrecht (§§ 812, 818 Abs.2 BGB) zum Wertersatz in korrelierender Höhe verpflichtet:

Dem Auftragnehmer kann – in den Grenzen des § 817 Satz 2 BGB – bei einem wegen Gesetzesverstoßes nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag ein Vergütungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung erwachsen, der sich nach der Höhe der üblichen, hilfsweise nach der angemessenen, vom Vertragspartner ersparten Vergütung richtet (BGH, Urt. v. 17.2.2000, NJW 2000, 1560, 1562; BGHZ 70, 12, 17; vgl. BGHZ 55, 128, 130; 37, 258, 264). Die Dienstleistung auf Grund eines nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrages ist dann nicht wertlos, wenn der Leistungsempfänger ansonsten andere – zur Geschäftsführung befugte – Personen beauftragt hätte und er diesen eine entsprechende Vergütung hätte zahlen müssen. Hierdurch soll verhindert werden, dass der Empfänger der gesetzwidrig erbrachten Leistungen aus diesen einen ungerechtfertigten Vorteil zieht. Diese Voraussetzungen liegen im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt vor:

Insbesondere kann sich der Kläger nicht darauf berufen, dass er an Stelle der Beklagten niemals einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte (Berufungsbegründung S.15; GA III 441). Selbst wenn man den Vortrag nicht – was durchaus nahe liegt – für prozesstaktisch motiviert hält, entbehrt er der Substanz. Denn es kann nicht außer Betracht bleiben, dass der Kläger sich auch unter steuerlichen Aspekten zu einer Immobilienkapitalanlage entschloss, deren wesentlicher Vorteil darin bestand, dass sie mit möglichst geringer eigener Mühewaltung des Anlegers zu realisieren war. Der Kläger musste nur einen Notartermin zwecks Abschluss des Treuhandvertrages wahrnehmen, um sich weder mit den Vertragsangelegenheiten einschließlich der Fremdfinanzierung zu belasten, die mit dem Erwerbsgeschäft verbunden waren, noch war es erforderlich, persönlich die Aufgaben zu übernehmen, die Bauherren bei der Errichtung von Bauvorhaben üblicherweise erledigen. Auch mit der steuerlichen Seite, Fragen der Vermietung des Hotel-Appartements und den hieraus resultierenden Folgeproblemen wurde der Kläger nicht behelligt. Dass die Entscheidung zu der konkreten Anlageform vor dem Hintergrund dieser komplexen Interessenlage mit der gebührenauslösenden Tätigkeit einer über die Genehmigung nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügenden Person gewissermaßen „stand und fiel“, ist nicht plausibel.

5. In Ergänzung zu den im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Rechtsargumenten ist anzumerken, dass der Klage – unabhängig von dem unter Ziff. 3 dargestellten Vorrang der Regelungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag – auch unter dem rechtlichen Blickwinkel des Bereicherungsanspruchs nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB kein Erfolg beschieden wäre.

a) Zunächst fehlt es hinsichtlich der an Dritte weitergereichten Beträge an einem schlüssigen Vortrag, in welchem Umfang gerade die Beklagte i.S.d. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB durch Leistung des Klägers bereichert wäre:

Nach dem unbestritten geblieben Sachvortrag des Klägers im Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 22.2.2009 (GA IV Bl. 519 f.) leistete der Kläger nicht unmittelbar an die Beklagte. Stattdessen wurde der Mittelzufluss dergestalt vollzogen, dass der Kläger das – inzwischen genehmigte – Darlehen aus der Endfinanzierung zurückführte, welches seinerseits den – gleichfalls genehmigten - Zwischenkredit tilgte, der auf einem Konto der Beklagten gutgeschrieben wurde und von dort aus nach Maßgabe der Schlussrechnung an die Leistungserbringer weitergeleitet wurde. Bei diesem Leistungsaustausch scheiden unmittelbare Leistungsbeziehungen zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits aus:

Der Bereicherungsausgleich wird vor allem im sog. Mehrpersonenverhältnis von wertenden Gesichtspunkten durchdrungen (vgl. nur den sog. normativen Leistungsbegriff, statt aller: Palandt/Sprau, aaO., § 812 Rdnr. 14). In der vorliegenden Konstellation ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Kläger mit einer ihm zuzurechnenden Anweisung, die Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung dem Konto der Beklagten gutzuschreiben, keine endgültige, echte Vermögensmehrung des Treuhänders erstrebte (vgl. BGHZ 145, 45 ff.). Vielmehr waren die Mittel der Beklagten wegen der treuhänderischen Bindung zweckgerichtet mit der Maßgabe übertragen, die in Vertretung des Klägers eingegangenen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Damit korrespondiert die zweite Wertung, dass sich die Zuwendung der Beklagten an die endgültigen Leistungsempfänger aus deren Sicht als Leistung des Klägers darstellen musste. Denn die Beklagte hat mit ihren Zahlungen Verbindlichkeiten erfüllt, die die Beklagte zuvor im Namen und in Vertretung des Klägers eingegangen war.

Die Zusammenschau beider Wertungen rechtfertigt es, den Bereicherungsausgleich in Treuhandfällen jedenfalls dann im Rechtsverhältnis zwischen Treugeber und den Leistungsempfängern zu vollziehen, wenn der Treugeber das Treugut in Erfüllung der Treuhandabrede bestimmungsgemäß weitergeleitet hat. Denn dann besitzt die eigenständige Rechtsposition des Treuhänders während der Abwicklung der Treuhand lediglich die Funktion einer Zahlstelle. Das Risiko, dass der Kläger das Treugut vorübergehend in die Rechtszuständigkeit der Beklagten übertrug, hat sich nicht verwirklicht.

b) Demnach erscheint ein Bereicherungsanspruch nur hinsichtlich der unmittelbar an die Beklagte geflossenen Beträge plausibel: Hierbei handelt es sich um die aus dem Treuhandvertrag resultierenden Gebühren nach § 4 und um das nach § 3 des Mietvermittlungsvertrages geschuldete Honorar.

aa) Allerdings ist auch hier zu beachten, dass ein Bereicherungsanspruch des Klägers dann ausscheidet, wenn der Kläger seinerseits gemäß § 818 Abs. 2 BGB zum Wertersatz für die erhaltene Dienstleistung verpflichtet ist. Ein solcher Wertersatz als Erstattungsanspruch kommt in Höhe der geschuldeten Honorare dann in Betracht, wenn die von der Beklagten erbrachten Beratungsleistungen ihrerseits nicht fehlerhaft und mithin wertlos waren und das für die Dienstleistung vereinbarte Honorar der für die Dienstleistung der vorliegenden Art angemessenen Vergütung entsprach (BGH, Urt. v. 19.12.1996 – III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564; Palandt/Sprau, aaO., § 818 Rdnr. 21). Das Kriterium der Wertlosigkeit der Dienstleistung wird in einer weiteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs präzisiert (NJW 2000, 1560): So soll eine Dienstleistung aufgrund eines nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrages dann nicht wertlos sein, wenn der Leistungsempfänger sonst eine andere zur Geschäftsbesorgung befugte Person beauftragt hätte und dieser eine entsprechende Vergütung hätte zahlen müssen.

b) Dieser gesetzliche Wertersatzanspruch ist schlüssig vorgetragen: Eine Fehlerhaftigkeit in der rechtlichen Betreuung wird der Beklagten nicht vorgeworfen. Auch ist der Kläger dem Vortrag der Beklagten, die von der Beklagten geforderte Vergütung habe der üblichen Vergütung entsprochen, nicht entgegengetreten. Der Kläger stellt nicht in Abrede, dass die vertraglich vereinbarte Treuhändervergütung die Gebühren eines Rechtsanwalts nicht erreicht hätte. Überdies erscheint fraglich, ob sich die Vergleichsbetrachtung auf die gesetzlichen Gebühren eines Rechtsanwalts beschränken darf. Denn es ist durchaus in Betracht zu ziehen, dass ein anderer gewerblicher Bauträger, der anders als die Beklagte über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetzes verfügte, die Dienstleistungen günstiger als ein Rechtsanwalt hätte anbieten können. Der substanzlose Hinweis des Klägers, er hätte niemals an Stelle der Beklagten einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt, vermag aus den unter Ziff. 4 d cc genannten Gründen nicht zu überzeugen.

Schließlich scheitert ein aus § 818 Abs. 2 BGB resultierender Bereicherungsanspruch der Beklagten nicht an der Vorschrift des § 817 S. 2 BGB: Diese Vorschrift setzt voraus, dass sich der Gläubiger – hier also die Beklagte – des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot bewusst gewesen ist und ihn trotzdem gewollt hat (BGH, NJW 2000, 1560; NJW-RR 1997, 564). Dafür ist nichts ersichtlich.

Nach alledem bleibt die Klage sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag ohne Erfolg, so das die Berufung unter Berücksichtigung des aufrechtzuerhaltenden klageabweisenden Versäumnisurteils und Abweisung der nachfolgenden Klageerhöhung zurückzuweisen war, dem der nachgereichte Schriftsatz des Klägers vom 10.03.2009 nicht entgegensteht, der aus den dargelegten Urteilsgründen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gebot.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).