Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1977-10-31, Aktenzeichen 1 L 4717/77
ECLI:DE:VGK:1977:1031.1L4717.77.00

Tenor

1) Auf einen von der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 3. Oktober
1977 einzulegenden Widerspruch wird die aufschiebende Wirkung angeordnet, so-
weit der Antragsgegner in diesem Bescheid die Antragstellerin zur Schließung ihres
Betriebes aufgefordert und zur Durchsetzung seiner Anordnung die Anwendung un-
mittelbaren Zwangs angedroht hat. Im übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

2) Der Streitwert wird auf 6.000,-- DM festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Der Ehemann der Antragstellerin, P. P. , ist Friseurmeister. Anfang 1961
zeigte er bei der Gemeinde Much an, daß er einen Frisiersalon und Einzelhandel mit
Tabak- und Schreibwaren betreibe. Im September 1972 eröffnete er in Waldbröl eine
Filiale seines Friseurbetriebes. Wegen erheblicher Rückstände an Steuern und Sozi-
alversicherungsbeiträgen untersagte ihm der Antragsgegner durch Ordnungsverfü-
gung vom 30. Juli 1975 die weitere selbständige Ausübung des Gewerbes "Frisiersa-
lon und Einzelhandel mit Tabak- und Schreibwaren". Hiergegen legte er unter dem
28. August 1975 Widerspruch ein, meldete aber zum 1. September 1975 seine Be-
triebe in Much und in Waldbröl ab. Zum gleichen Zeitpunkt zeigte die Antragstellerin
die Übernahme beider Betriebe an. Sie wurde am 8. September 1975 in die Hand-
werksrolle eingetragen. Der Widerspruch ihres Ehemannes gegen die Ordnungsver-
fügung vom 30. Juli 1975 wurde vom Regierungspräsidenten (RP) in Köln mit Be-
scheid vom 27. Oktober 1975 - zugestellt am 4. November 1975 - zurückgewiesen.
Klage wurde nicht erhoben.

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Nachdem die Antragstellerin vom Antragsgegner darauf hingewiesen worden
war, daß auch gegen sie ein Gewerbeuntersagungsverfahren eingeleitet worden war,
meldete sie unter dem 31. März 1976 den Betrieb in Waldbröl ab. Nachdem die Er-
mittlungen ergeben hatten, daß die Antragstellerin inzwischen beim Finanzamt Sieg-
burg Steuerrückstände in Höhe von 15.700,-- DM hatte, der Allgemeinen Ortskran-
kenkasse (AOK) Siegburg Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 1.190,21 DM
und der Berufsgenossenschaft für Gesundheitsdienst und Wohlfahrtspflege (BGW) in
Hamburg Beiträge in Höhe von 210,36 DM schuldete, ferner beim Amtsgericht Sieg-
burg ein Haftbefehl in der Schuldnerkartei verzeichnet war, untersagte ihr der An-
tragsgegner mit Ordnungsverfügung vom 9. März 1977 die weitere selbständige
Ausübung des Gewerbes "Frisiersalon einschließlich Einzelhandel mit Tabak-,
Schreib- und Kosmetikartikeln". Für den Fall, daß die Antragstellerin nicht innerhalb
eines Monats nach Unanfechtbarkeit der Ordnungsverfügung ihre Tätigkeit in dem
Gewerbe einstelle, drohte der Antragsgegner ihr die Anwendung unmittelbaren
Zwangs durch Schließung der Betriebs- und Geschäftsräume im Wege der Versiege-
lung an. Die Handwerkskammer zu Köln war vor Erlaß dieser Ordnungsverfügung,
die der Antragstellerin am 18. März 1977 zugestellt wurde, gehört worden.

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Nachdem gegen die Ordnungsverfügung Widerspruch eingelegt worden war,
bestellte sich für die Antragstellerin ein Anwalt, der Verhandlungen mit dem Antrags-
gegner führte. Er stellte in Aussicht, daß die Antragstellerin den Betrieb veräußern
werde. Mit Schreiben vom 13. Juni 1977 teilte der Antragsgegner daraufhin dem An-
walt mit, die Entscheidung über den Widerspruch werde bis zum 1. September 1977
ausgesetzt. Falls festgestellt werde, daß eine Veräußerung nicht beabsichtigt sei o-
der die Rückstände weiterhin anstiegen, behalte er sich Maßnahmen nach § 80 Abs.
2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vor.

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Unter dem 3. Oktober 1977 ordnete der Antragsgegner die sofortige Vollziehung
seiner Ordnungsverfügung vom 9. März 1977 an und forderte die Antragstellerin
gleichzeitig auf, ihre Tätigkeit in dem ihr untersagten Gewerbe mit Ablauf des 15. Ok-
tober 1977 einzustellen. Nach Ablauf der Frist werde die Schließung der Geschäfts-
räume durch Anwendung unmittelbaren Zwangs durchgesetzt. Zur Begründung führ-
te der Antragsgegner im wesentlichen aus: Durch den Widerspruch und sich eventu-
ell anschließende Rechtsmittel werde der Vollzug der Ordnungsverfügung vom 9.
März 1977 in unvertretbarer Weise hinausgezögert. Denn nach der bisherigen Be-
triebsführung sei mit Sicherheit zu erwarten, daß die Antragstellerin mit jedem weite-
ren Tage neue Rückstände an Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen entstehen
lasse. Seit Erlaß der Ordnungsverfügung vom 9. März 1977 seien die Rückstände
bei der AOK Siegburg auf ca. 4,000,-- DM und die Rückstände beim Finanzamt auf
ca. 16.500,-- DM angewachsen. Es bestehe daher keine Aussicht, daß sich die ver-
zweifelte wirtschaftliche Lage durch eine Fortführung des Gewerbebetriebes ändern
ließe. Vielmehr bestehe die Gefahr, daß Geschäftspartner der Antragstellerin Ver-
mögensschäden erleiden könnten, wenn sie sich über ihre Kreditwürdigkeit
täuschten. Der Bescheid vom 3. Oktober 1977 wurde am 7. Oktober 1977 dem
Anwalt der Antragstellerin zugestellt. Dieser hatte jedoch bereits mit Schreiben vom
4. Oktober 1977 - eingegangen am 6. Oktober 1977 - sein Mandat niedergelegt. Der
Antragsgegner stellte daraufhin den Bescheid vom 3. Oktober 1977 erneut
unmittelbar der Antragstellerin zu. Diese Zustellung erfolgte am 12. Oktober
1977.

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Am 24. Oktober 1977 hat die Antragstellerin beantragt,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 18. April 1977
gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 9. März
1977 wiederherzustellen.

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Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus: Die Rückstände bei der AOK
Siegburg hätten sich inzwischen auf ca. 1.200,-- DM verringert. Die Steuerschulden
seien allerdings bestehengeblieben. Sie beabsichtige jedoch, das Geschäft zu
veräußern. Sie habe entsprechende Verhandlungen mit einer Interessentin, Frau H.
B. , geführt, die das Geschäft im Januar übernehmen wolle. Mit einer
entsprechenden Zusage der Interessentin rechne sie noch in dieser Woche. Es sei
eine unzumutbare Härte, wenn sie den Laden im jetzigen Zeitpunkt schließen müsse.
Sie und ihr Ehemann seien in dem Geschäft tätig und hätten im Augenblick keine
neue Arbeitssteile in Aussicht. Sie hätten 4 Kinder, die alle zuhause lebten. Das
älteste Kind sei bereits berufstätig. Die anderen Kinder befänden sich noch in der
Ausbildung bzw. auf der Schule.

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Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
des Widerspruchs gegen seine Verfügung vom 9.März 1977
zurückzuweisen.

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Er bezieht sich auf den Inhalt seiner Bescheide vom 9. März und 3. Oktober
1977. Der Beitragsrückstand bei der AOK Siegburg betrage zur Zeit ca. 2.500,-- DM.
Es seien lediglich 1.500,--DM im Wege der Zwangsvollstreckung beigetrieben
worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der
Verfahrensakte und der von dem Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorgänge
(2 Hefter) Bezug genommen.

14

II.

15

1. Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
zulässige Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die in der
Ordnungsverfügung vom 9. März 1977 ausgesprochene Gewerbeuntersagung
wiederherzustellen, war abzulehnen.

16

Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat der Widerspruch gegen einen belastenden
Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung. Abgesehen von gesetzlich geregelten
Ausnahmen (vgl. § 80 Abs. 2 Nr. 1 - 3 VwGO) entfällt die aufschiebende Wirkung
nur, wenn die zuständige Behörde die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes
angeordnet hat (vgl. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Ist dies - wie im vorliegenden Fall -
mit der erforderlichen schriftlichen Begründung geschehen, so hat das Gericht im
Rahmen des Aussetzungsverfahrens zu prüfen, ob das öffentliche Interesse an der
sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides gegenüber den privaten
Interessen des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs
überwiegt. Da ein solcher Fall hier gegeben ist, bleibt der Aussetzungsantrag der
Antragstellerin ohne Erfolg.

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Gegen die Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung bestehen keine
durchgreifenden Bedenken. Der Antragsgegner hat diesen Verwaltungsakt zutreffend
auf die Vorschrift des § 35 Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung (GewO) gestützt.
Danach ist die Ausübung eines Gewerbes zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen,
welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des
Gewerbebetriebs beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern
die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten
erforderlich ist. Unzuverlässig ist, wer nach dem Gesamtbild seines Verhaltens nicht
die Gewähr dafür bietet, daß er das von ihm ausgeübte Gewerbe ordnungsgemäß
betreiben wird,

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vgl. Nr. 3.1 der Ausführungsanweisung zu § 35 der Gewerbeord-
nung, Runderlaß des Ministers für Wirtschaft, Mittelstand und Ver-
kehr NW vom 27. Januar 1975 - MBl. NW 1975, 202 - (AA § 35 Ge-
wO).

19

In seiner Ordnungsverfügung vom 9. März 1977 hat der Antragsgegner
ausführlich dargelegt, welche Tatsachen gegen die Zuverlässigkeit der
Antragstellerin sprechen und die Gewerbeuntersagung zum Schutze der
Allgemeinheit erforderlich machen. Die Antragstellerin hat hiergegen auch keine
Einwendungen erhoben, so daß zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Inhalt
der Ordnungsverfügung vom 9. März 1977 verwiesen werden kann.

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Zwar ist das Gericht der Auffassung, daß die sofortige Vollziehung einer
Gewerbeuntersagung - auch wenn diese offensichtlich rechtmäßig ist - nur
angeordnet werden darf, wenn dies besondere Umstände rechtfertigen. Insofern ist
fraglich, ob die vom Antragsgegner in seinem Bescheid vom 3. Oktober 1977
angeführten Erwägungen ausreichen, ein besonderes öffentliches Interesse an der
sofortigen Vollziehung darzutun. Denn sie unterscheiden sich im wesentlichen nicht
von den Gründen, die für den Erlaß des angefochtenen Verwaltungsaktes
maßgeblich gewesen sind. Wenn ein Betrieb endgültig das Stadium wirtschaftlicher
Leistungsunfähigkeit erreicht hat, ist die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO
erforderlich, um die Nachteile abzuwenden, die der Allgemeinheit durch eine
Fortführung des Betriebes erwachsen würden. Insbesondere die fortdauernde und
sich ständig steigernde Schädigung des Fiskus und der Sozialversicherungsträger ist
für den Normalfall des Sachverhalts kennzeichnend, der zu einer
Gewerbeuntersagung führen muß. Der Gesetzgeber hat aber, obwohl ihm diese
Situation bewußt gewesen sein mußte, bei der Gewerbeuntersagung dennoch die
aufschiebende Wirkung der Rechtsbehelfe nicht ausgeschlossen. Das bedeutet, daß
auch in diesem Bereich die Anordnung der sofortigen Vollziehung eine Ausnahme
bleiben muß. Zumal die Gewerbeuntersagung einen besonders schwerwiegenden
Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 des Grundgesetzes) darstellt
und eine einmal verfolgte Einstellung des Betriebes nicht immer ohne weiteres
rückgängig zu machen ist, wäre eine Verwaltungspraxis, die dieses Regel -
Ausnahme - Verhältnis umkehrte, und eine Rechtsprechung, die eine solche Praxis
billigte, mit der verfassungsrechtlichen Rechtschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1
des Grundgesetzes nicht vereinbar,

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vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG) Beschluß vom 18. Juli
1973 - 1 BvR 23 u. 155/73 - NJW 1974, 227 f. für den Fall der
Ausweisungsverfügung im Ausländerrecht.

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Im vorliegenden Fall ist aber eine Ausnahmesituation gegeben, die eine
Anordnung der sofortigen Vollziehung vertretbar erscheinen lässt. Dabei mag
dahinstehen, ob der Antragsgegner genügend konkrete Anhaltspunkte dafür ermittelt
hat, daß die Antragstellerin nicht nur weitere Rückstände beim Fiskus und den
Sozialversicherungsträgern entstehen lassen würde, sondern auch Dritte - Kunden,
Lieferanten usw. - schädigen würde. Anscheinend kann der Antragstellerin insoweit
bisher noch keine Verfehlung zum Vorwurf gemacht werden. Die Besonderheit, die
hier die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertigt, besteht aber jedenfalls
darin, daß die Antragstellerin offensichtlich nur deswegen als Gewerbetreibende
auftritt, weil ihrem Ehemann dasselbe Gewerbe bereits durch Ordnungsverfügung
vom 30. Juli 1975 untersagt worden ist. Da es sich um einen typischen
Familienbetrieb handelt, wäre es lebensfremd anzunehmen, daß durch den
Inhaberwechsel der Einfluß des Ehemannes auf die Betriebsführung ausgeräumt
worden wäre. Einer derartigen Umgehung einer bestandskräftigen
Untersagungsverfügung muß die zuständige Behörde mit besonderem Nachdruck
entgegentreten. Anderenfalls würden sich die Wirkung der von ihr zur
Gefahrenabwehr getroffenen Maßnahmen in unvertretbarer Weise verzögern.
Zumindest dann, wenn erkennbar wird, daß trotz des Inhaberwechsels eine ord-
nungsgemäße Betriebsführung nicht gewährleistet ist, muß sie deswegen die Mög-
lichkeit haben, die gegen den neuen Inhaber gerichtete Untersagungsverfügung mit
der Anordnung der sofortigen Vollziehung zu verbinden. Im vorliegenden Fall mag
der Antragstellerin zwar nicht der gute Wille abgesprochen werden, doch noch eine
Sanierung des von ihr übernommenen Betriebes herbeizuführen. Als ein Anzeichen
hierfür ist z.B. die Abmeldung des Filialbetriebes in Waldbröl zu werten. Wie die An-
tragstellerin jedoch selbst einräumt, sind ihre diesbezüglichen Anstrengungen jeden-
falls letztlich ohne Erfolg geblieben. Es ist daher ein besonderes öffentliches Interes-
se dafür anzuerkennen, daß die Gewerbeuntersagung nunmehr vollziehbar wird und
nicht durch die zwar zulässigen, in der Sache aber aussichtlosen Rechtsbehelfe der
Antragstellerin hinausgezögert wird.

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2. Der Antragsgegner hat die in der Ordnungsverfügung vom 9. März 1977
gleichfalls enthaltene Anordnung der Betriebsschließung und die
Zwangsmittelandrohung in dem Bescheid vom 3. Oktober 1977 durch eine neue
Regelung ersetzt, weil es nach Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht bei den
ursprünglich gesetzten Fristen bleiben konnte. Dem Wortlaut nach richtet sich der
Antrag der Antragstellerin nur gegen die Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 9.
März 1977. Dem Sinn nach begehrt die Antragstellerin jedoch auch einen Aufschub
hinsichtlich der jetzt in dem Bescheid vom 3. Oktober 1977 enthaltene
Schließungsanordnung und der neuen Zwangsmittelandrohung. Das Gericht ist nicht
gehindert, ihren Antrag dahingehend auszulegen, daß insoweit die aufschiebende
Wirkung eines noch von der Antragstellerin einzulegenden Widerspruchs angeordnet
werden soll (vgl. §§ 80 Abs. 5 Satz 1, 187 Abs. 3 VwGO, § 8 Ausführungsgesetz zur
VwGO NW). Dieser Antrag mußte auch Erfolg haben.

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Gegen die Rechtmäßigkeit der in dem Bescheid vom 3. Oktober 1977
enthaltenen Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung bestehen erhebliche
Bedenken, so daß ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen
Vollziehung nicht anerkannt werden kann. Stellt der Gewerbetreibende trotz einer
unanfechtbaren oder sofort vollziehbaren Gewerbeuntersagungsverfügung seinen
Geschäftsbetrieb nicht ein, kann die Fortsetzung des Betriebes durch Schließung der
Betriebs- oder Geschäftsräume oder durch andere geeignete Maßnahmen verhindert
werden (vgl. § 35 Abs. 5 GewO). Solche Maßnahmen werden durch eine besondere
Schließungsverfügung der zuständigen Behörde angeordnet. Die Vollstreckung der
Schließungsverfügung richtet sich nach den Bestimmungen des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes NW (VwVG NW). Die nach § 62 Abs. 1 VwVG
NW erforderliche Androhung des Zwangsmittels erfolgt regelmäßig zusammen mit
der Schließungsverfügung (vgl. § 62 Abs. 2 Satz 1 VwVG NW).

25

Bei der insoweit zu treffenden Ermessensentscheidung hat die Behörde zu
prüfen, ob es vertretbar ist, dem Gewerbetreibenden zur Abwicklung des
Geschäftsbetriebes eine Frist einzuräumen. Soweit der mit der Gewerbeuntersagung
verfolgte Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten dies nicht
ausnahmsweise ausschließt, wird eine solche Fristgewährung zur Wahrung des mit
Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit immer
notwendig sein. Denn nur bei ordnungsmäßiger Abwicklung des Geschäftsbetriebes
kann die durch die Gewerbeuntersagung verursachte wirtschaftliche Schädigung des
Betroffenen so gering wie möglich gehalten werden. Maßgeblich für die Bemessung
dieser Frist sind die Umstände des Einzelfalles. Dabei sind insbesondere Art und
Umfang des Geschäftsbetriebes zu berücksichtigen. Wenn der Gewerbetreibende
Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebes führt, wird die Behörde auch zu
prüfen haben, ob es unter Abwägung mit den zu schützenden Rechtsgütern
vertretbar erscheint, die in Aussicht stehende Übergabe des Geschäftsbetriebes
abzuwarten (vgl. auch Nr. 7.5 AA § 35 GewO).

26

Der Antragsgegner hat an sich im vorliegenden Fall diese Grundsätze beachten
wollen. Er hat nämlich zunächst der Antragstellerin für die Veräußerung ihres
Betriebes eine verhältnismäßig großzügig bemessene Frist eingeräumt. Erst
nachdem diese Frist ergebnislos verstrichen war, hat er die Gewerbeuntersagung mit
der Anordnung der sofortigen Vollziehung verbunden und eine neue Frist für die
Schließung des Betriebes gesetzt. Zwar war diese Frist nunmehr ziemlich kurz
bemessen. Bei normalem Gang der Dinge hätte die Antragstellerin nur noch etwa
eine Woche Zeit gehabt, ihren Betrieb abzuwickeln. Dies mag aber wegen der
Besonderheit, daß die Antragstellerin zuvor eine lange Frist ungenutzt hatte
verstreichen lassen, eine vertretbare Ermessensentscheidung des Antragsgegners
gewesen sein. Wenn der Bescheid vom 3. Oktober 1977 dennoch rechtlichen
Bedenken begegnet, liegt dies daran, daß die Zustellung an die Antragstellerin
verspätet erfolgt ist, und sich dadurch die ihr gewährte Frist in einer vom
Antragsgegner wohl selbst nicht beabsichtigten, jedenfalls aber unangemessenen
Weise verkürzt hat.

27

Zwar ist der Bescheid vom 3. Oktober 1977 noch am 7. Oktober 1977 dem
früheren Anwalt der Antragstellerin zugestellt worden. Da dieser aber zuvor bereits
sein Mandat niedergelegt hatte, braucht die Antragstellerin sich diese Zustellung
nicht zurechnen zu lassen. Ihr ist der Verwaltungsakt daher erst am 12, Oktober
1977 bekanntgegeben worden. Durch diesen Verlauf der Dinge hat sich die der
Antragstellerin gesetzte Frist, die am 15. Oktober 1977 ablaufen sollte, auf einen
nach den Umständen unangemessen kurzen Zeitraum verringert, so daß ein von der
Antragstellerin gegen den Bescheid vom 3. Oktober 1977 einzulegender
Widerspruch aufschiebende Wirkung haben muß, um sie vor Rechtsnachteilen zu
schützen.

28

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO.

29

4. Bei der Festsetzung des Streitwerts hat das Gericht gemäß §§ 13 Abs. 1 Satz
1 und 20 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes (GKG) die wirtschaftliche Bedeutung
des Verfahrens für die Antragstellerin berücksichtigt.