Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-04-26, Aktenzeichen 18 Sa 1941/98
ECLI:DE:LAGD:1999:0426.18SA1941.98.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Essen vom 07.10.1998 5 Ca 4357/97 wird auf ihre Kosten

zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers und einen Vertragsstrafenanspruch der Beklagten.

3

Der 49 Jahre alte Kläger bewarb sich bei der Beklagten mit Schreiben vom 06.12.1996 aufgrund einer Stellenanzeige in der Computerwoche . In dem Bewerbungsschreiben erklärte er, er suche ab dem 01.01.1997 einen neuen Tätigkeitsbereich, verfüge über ein breites Erfahrungsspektrum in der EDV-Branche sowie über Vertriebserfahrung und bevorzuge eine freiberufliche Tätigkeit, eine Tätigkeit als Angestellter sei allerdings auch möglich.

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Die Parteien schlossen am 02.04.1997 einen als Rahmen-Werkvertrag genannten Vertrag, in dem die Beklagte als BE (Besteller/Auftraggeber) und der Kläger als SU (selbständiger Unternehmer) bezeichnet werden. Gegenstand des Vertrags ist nach § 1 Abs. 1 die Beratung und Durchführung von Analysen sowie das Erstellen von EDV-Programmen durch den Kläger, wobei die Aufgabenstellung, der zeitliche Einsatz, der Einsatzort, die Vergütung und Art der Durchführung nach § 1 Abs. 2 in einem noch abzuschließenden Einzelvertrag festgelegt werden.

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In § 1 Abs. 3 des Rahmenvertrags heißt es:

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Der SU erklärt ausdrücklich, dass er bzw. die von ihm herangezogenen Er-

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füllungsgehilfen, die in dem jeweils noch abzuschließenden Einzel-Vertrag ge-

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forderten Fachkenntnisse besitzen, um die dort näher beschriebenen Aufgaben

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durchführen zu können.

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Nach § 3 Abs. 1 und 2 des Rahmenvertrags erfolgt die Bezahlung der vereinbarten Vergütung auf der Basis von den, dem BE zugeleiteten Tätigkeitsberichten des SU, die dieser nach Abzeichnung durch eine von dem BE zu benennende Person bis zum 3. Arbeitstag des Folgemonats, bei Beendigung einer Arbeit während eines Monats innerhalb von 3 Arbeitstagen nach Arbeitsende dem BE vorzulegen hat.

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In § 7 Abs. 2 heißt es:

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Der SU verpflichtet sich, während und bis zwei Jahre nach Beendigung eines

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Einzel-Vertrages, weder direkt noch indirekt oder über Dritte, für den/die im

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Einzel-Vertrag genannten Kunden, Interessenten oder Vertragspartner des BE,

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für den/die der SU oder seine Erfüllungsgehilfen im Auftrag des BE tätig waren,

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tätig zu werden, es sei denn wiederum als SU des BE.

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Nach § 8 Abs. 1 ist vereinbart, dass sich der SU für jeden Verstoß gegen die in § 5, § 7 und § 9 Abs. 1 übernommenen Verpflichtungen einer angemessenen Vertragsstrafe, höchstens jedoch in Höhe von DM 50.000,-- zuzüglich Mehrwertsteuer, unterwirft.

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Am 09.04./11.04.1997 schlossen die Parteien einen Einzel-Vertrag und vereinbarten darin u. a.:

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§ 1

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(1) Basis dieses Vertrages ist der Rahmen-Vertrag vom 2.4.1997.

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Der SU/EG hat für den BE folgende Arbeiten durchzuführen:

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Aufgabenbeschreibung: Anwendungsentwicklung nach Absprache bzw.

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nach Vorgaben des Kunden des BE

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EDV-Anforderungen : C

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Einarbeitungszeit : 2 Wochen (80 Stunden), wird vergütet

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Erfüllungsgehilfe : selbst ( EG genannt)

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Kunde/Einsatzort : i. GmbH ... bzw. deren Kunde, die R.

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Energie AG ...

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(2) Vorgaben, Informationen und evtl. sonstige Richtlinien erhält der SU/EG

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vom BE oder einer vom BE zu benennenden Person.

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§ 2

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(1) Der Vertrag beginnt am 14.4.1997. Er hat eine voraussichtliche Laufzeit

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bis zum 31.5.1997, die unter dem Vorbehalt steht, dass der Auftrag nicht

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vorher abgeschlossen oder vom Kunden des BE nicht beendet wird. In

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diesem Fall steht dem BE ein Kündigungsrecht von einem Tag zu.

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(3) Dem BE stehen Optionen für die Geltendmachung von Verlängerungen

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nach den Wünschen des Kunden des BE bis zum 31.12.1998 zu, wenn dem SU/EG 14 Tage vor Ablauf der Vertragslaufzeit, bzw. einer Verlängerung, ggfs. vorab mündlich, eine entsprechende Mitteilung des BE zugeht.

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§ 3

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(1) Der SU/EG rechnet am Monatsende seine erbrachten Leistungen auf

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der Basis eines Stundensatzes von DM 90,--, (excl. MWSt.), incl. aller

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Nebenkosten, ab....

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§ 4

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(2) Der Kundenschutz gem. § 7 des Rahmen-Vertrages betrifft nur den/die

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Kunden gem. § 1 Abs. 1, und deren Kunden/Vertragspartner, für die

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der SU/EG tätig wird. Weiter gelten dessen § 5 Abs. 1 bis 3 und § 8.

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Unstreitig schuldet die Beklagte dem Kläger für die im Mai 1997 erbrachte Dienstleistung einschließlich Mehrwertsteuer 10.350,-- DM.

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Im Juni 1997 arbeitete der Kläger weiter bei der i. GmbH. Mit Schreiben vom 25.06.1997 teilte die Beklagte ihm u. a. mit, es sei ihr unverständlich, dass er Arbeiten bei ihren Kunden ausführe, zu denen sie ihn nicht beauftragt habe. Wenn er nun ohne Auftrag ihrerseits Arbeiten auf eine bereits abgerechnete Bestellung ausgeführt habe, erfolge dies auf sein eigenes Risiko. Bis zur Klärung des Sachverhalts solle er nicht mehr bei ihrem Kunden erscheinen und ihr, der Beklagten, eine exakte Aufstellung darüber zukommen lassen, an welchen Arbeiten er seit dem 01.06.1997 tätig sei und welche Arbeitszeiten er bislang aufgewendet habe und noch aufwenden müsse, um die ohne ihr Einverständnis durchgeführten Arbeiten ordnungsgemäß abschließen zu können. Obwohl ihr für diese Tätigkeiten bislang kein Auftrag ihres Kunden vorliege, werde sie dennoch einen Vorstoß unternehmen, dass die Arbeitszeiten vergütet würden.

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Nach einem Projektbericht des Klägers, der vom Kunden abgezeichnet ist, arbeitete der Kläger für die i. GmbH vom 02.06. bis 24.06.1997 insgesamt 139 Stunden, davon acht Stunden in seiner Wohnung in K.. Er berechnete der Beklagten hierfür mit Schreiben vom 08.07.1997 einschließlich Mehrwertsteuer 14.386,50 DM. Die Vergütung für diese Dienstleistung berechnete die Beklagte der i. GmbH.

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Mit Schreiben vom 09.07.1997 kündigte der Kläger die mit der Beklagten abgeschlossenen Verträge fristlos und setzte dieser eine letzte Zahlungsfrist bis zum 14.07.1997. Die Beklagte widersprach der fristlosen Kündigung des Rahmen-Vertrags mit Schreiben vom 15.07.1997, verwies darauf, der Kläger habe ihr weder die erbetenen Informationen zukommen lassen noch ihrer Aufforderung nach Arbeitsunterbrechung Folge geleistet, bezifferte den ihr drohenden Schaden und die Vertragsstrafe mit insgesamt 121.346,-- DM, davon die Vertragsstrafe mit 50.000,-- DM. Abschließend erklärt die Beklagte in dem Schreiben, sollte sie bis zu dem v. g. Termin keine Nachricht vom Kläger erhalten, gehe sie davon aus, dass es bei den ihr von ifs gegebenen Informationen bleibe. Im Hinblick auf die dann fällig werdende Vertragsstrafe erkläre sie schon jetzt die Aufrechnung gegenüber der Rechnung des Klägers vom 04.06.1997.

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Mit Schriftsatz vom 06.10.1998 hat die Beklagte unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 15.07.1997 ausgeführt, sie erkläre rein vorsorglich nochmals die Aufrechnung mit den Forderungen des Klägers.

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Nach Beendigung seiner Tätigkeit für die Beklagte wurde der Kläger aufgrund einer Vereinbarung mit der i. GmbH weiterhin für dieses Unternehmen tätig. Zu einem späteren Zeitpunkt schloss er mit der i. GmbH einen Arbeitsvertrag.

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Der Kläger hat behauptet, die i. GmbH habe der Beklagten seine Arbeiten im Juni 1997 vergütet.

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Er hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 24.736,50 DM zuzüglich 9,75 %

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Zinsen für die Zeit vom 24.07.1997 bis zum 31.12.1997 aus 21.510,-- DM

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sowie 4 % Zinsen seit dem 01.01.1998 aus 24.736,50 DM zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen, da der Kläger im Juni 1997 ohne ihren Auftrag tätig geworden sei und sie seine Tätigkeit auch nicht gebilligt habe, könne er keine Vergütung für diesen Monat verlangen. Dadurch, dass der Kläger nunmehr Mitarbeiter der i. GmbH geworden sei, sei die vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt. Neben dieser Vertragsstrafe schulde er ihr Schadensersatz in Form des entgangenen Kostendeckungsbeitrags mindestens für das 2. Halbjahr 1997. Bei Berücksichtigung von 900 Stunden ergebe sich ein Schaden von 63.000,-- DM, auf den die Vertragsstrafe anzurechnen sei, so dass zumindest weitere 13.000,-- DM verblieben.

62

Das Arbeitsgericht Essen hat durch Beschluss vom 11.03.1998 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt und dies damit begründet, der Kläger sei nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte sofortige Beschwerde wurde durch Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 17.06.1998 zurückgewiesen.

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Durch Urteil vom 07.10.1998 hat das Arbeitsgericht Essen der Klage stattgegeben und dies im Wesentlichen damit begründet, in der Weiterarbeit und Inrechnungstellung der Vergütung für Juni 1997 durch den Kläger habe ein konkludentes Angebot auf Fortsetzung des Vertrags gelegen, das die Beklagte spätestens mit der Abrechnung der Tätigkeiten gegenüber der Firma i. angenommen habe. Die vereinbarte Vertragsstrafe könne die Beklagte nicht verlangen. Denn die Kundenschutzklausel nach § 7 Abs. 2 des Rahmen-Vertrags sei unwirksam sowohl für die Zeit nach Beendigung des Vertrags als auch für die Laufzeit des Rahmen-Vertrags. §§ 74 ff. HGB fänden auf wirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter entsprechende Anwendung, so dass auch für diesen Personenkreis ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nur verbindlich sei, wenn eine Mindestkarenzentschädigung vereinbart sei (§ 74 Abs. 2 HGB). Bezüglich des Kundenschutzes während der Laufzeit des Vertrags liege eine Umgehung des

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§ 74 HGB vor. Da die Tätigkeit des Klägers für die Firma i. keine Vertragspflichtverletzung darstelle, scheide auch ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus.

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Gegen das ihr am 13.11.1998 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 10.12.1998 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.02.1999 mit einem am 08.02.1999 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz begründet.

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Die Beklagte trägt vor, die i. GmbH habe gegenüber ihren Forderungen Gegenansprüche u. a. wegen Schlechtleistung aller Mitarbeiter geltend gemacht. Inzwischen sei ein Vergleich abgeschlossen worden, bei dem man sich etwa in der Mitte getroffen habe. Bei der Kundenschutzklausel handele es sich nicht um ein Wettbewerbsverbot i. S. d. § 74 HGB, sondern um eine Klausel, mit der unlauterer Wettbewerb verhindert werden solle. Damit sei die Vereinbarung einer Karenzentschädigung nicht erforderlich. Der Kläger sei auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen, da er für andere Auftraggeber habe tätig werden dürfen, Erfüllungsgehilfen habe einsetzen dürfen und die von ihr gezahlte Vergütung nicht seine einzige Existenzgrundlage gewesen sei. EDV-Spezialisten wie der Kläger wollten als Freiberufler tätig werden, da sie dann mehr verdienen könnten. Bei dem vereinbarten Stundensatz sei der Kläger auch nicht einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig gewesen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 07.10.1998 5 Ca 4357/98 ab-

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zuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger trägt vor, für seine Dienstleistung habe die i. GmbH der Beklagten die vereinbarte Vergütung voll gezahlt. Er sei von April bis Juni 1997 nur für die Beklagte tätig gewesen. Andere Einkünfte habe er während dieses Zeitraums nicht gehabt. Lediglich wegen einer Erkrankung habe er im Mai 1997 nicht mehr als 100 Stunden für die Beklagte gearbeitet. Vor Abschluss der Verträge mit der Beklagten sei er arbeitslos gewesen und habe Arbeitslosengeld bezogen.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

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Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin H.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 26.04.1999 verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I.

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Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG), frist- und formgerecht eingelegt und frist- und formgerecht begründet (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 518, 519 ZPO).

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II.

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Sie hat jedoch keinen Erfolg, da die Klage in vollem Umfang begründet ist.

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Über den unstreitigen Betrag von 10.350,-- DM für Mai 1997 hinaus schuldet die Beklagte dem Kläger für seine Dienstleistung vom 02.06. bis 24.06.1997 14.368,50 DM. Diesen Betrag kann der Kläger verlangen, da der Einzel-Vertrag vom 09.04./11.04.1997 einvernehmlich bis zum 24.06.1997 verlängert wurde und er im Juni 1997 für die Beklagte 139 Arbeitsstunden tätig war.

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1. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Parteien trotz der Bezeichnung des Rahmen-Vertrags als Werkvertrag keinen Werkvertrag i. S. d. § 631 BGB abgeschlossen haben, da sich der Kläger nicht zur Herstellung eines Produkts sondern zu einer Dienstleistung gemäß § 611 BGB verpflichtet hat. Mit dem Arbeitsgericht ist ebenfalls anzunehmen, dass der Einzel-Vertrag durch konkludentes Verhalten über den 31.05.1997 hinaus verlängert wurde. Zwar ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte von dem in § 2 Abs. 2 vereinbarten Optionsrecht Gebrauch gemacht hat. Der Kläger hat ihr jedoch durch seine Weiterarbeit bis zum 24.06.1997 und das anschließende Zahlungsverlangen konkludent die Fortsetzung des Einzel-Vertrags bis zum 24.06.1997 angeboten. Dieses Angebot hat die Beklagte konkludent dadurch angenommen, dass sie ihm in ihrem Schreiben vom 25.06.1997 mitgeteilt hat, sie werde trotz fehlenden Auftrags ihres Kunden einen Vorstoß unternehmen, dass seine Arbeitszeiten seit dem 01.06.1997 vergütet würden, dass sie dann seine Arbeitsleistung bis zum 24.06.1997 der i. GmbH auch in Rechnung gestellt und dass sie schließlich mit der i. GmbH unter Einbeziehung seiner Tätigkeit bis zum 24.06.1997 einen Vergleich geschlossen hat (§ 151 BGB).

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Die konkludente Annahme des Vertragsangebots des Klägers ist auch dann zu bejahen, wenn sich die Beklagte und die i. GmbH dahingehend geeinigt haben, dass die i. GmbH für die Tätigkeit des Klägers nicht die volle, mit der Beklagten vereinbarte, Vergütung zahlt. Entscheidend für die konkludente Annahme ist vielmehr, dass sich die Beklagte und ihre Kundin durch den Vergleich auf die Zahlung eines Betrags für die Dienstleistung des Klägers bis zum 24.06.1997 verständigt haben. Darin liegt eine nachträgliche Genehmigung der Fortsetzung seiner Dienste über den 31.05.1997 hinaus, so dass die Beklagte auch die vereinbarte Vergütung für die nach dem 31.05.1997 erbrachten Leistungen zu zahlen hat.

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2. Die Forderung des Klägers ist auch der Höhe nach begründet. Sein Projektbericht vom 07.07.1997 über die von ihm im Juni 1997 geleisteten Arbeitsstunden ist von der Kundin der Beklagten abgezeichnet. Da nach § 3 Abs. 1 und 2 des Rahmen-Vertrags vereinbart ist, dass die Bezahlung auf der Basis der durch eine von der Beklagten zu benennende Person abgezeichneten Tätigkeitsberichte erfolgt, und die Beklagte überdies der i. GmbH sämtliche in dem Projektbericht des Klägers vom 07.07.1997 angegebenen Arbeitsstunden in Rechnung gestellt hat, hat sie die mit ihm vereinbarte Vergütung für alle in dem Projektbericht angegebenen Arbeitsstunden zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen.

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Dazu rechnen auch die in der Wohnung des Klägers geleisteten acht Arbeitsstunden. Denn die Erklärung der Beklagten, sie bestreite mit Nichtwissen, dass er an den Tagen, an denen er den Arbeitsort K. eingetragen hat, tatsächlich auch Leistungen erbracht hat, ist angesichts dieser Umstände unzulässig. Nach § 138 Abs. 2, 4 ZPO hat eine Partei die Pflicht, sich das Wissen über Geschehnisse im Bereich ihrer eigenen Wahrnehmungsmöglichkeit zu beschaffen. Ein Unternehmen kann geschäftliche Vorgänge nicht mit Nichtwissen bestreiten, ohne vorher erfolglos Erkundigungen eingezogen zu haben (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 20. Aufl., § 139 Rdnr. 20 m. w. N.). Die Beklagte hatte diese Möglichkeit bei ihrer Kundin i., und sie hat auch, indem sie die Vergütung für alle Arbeitsstunden des Klägers verlangt hat, deren Bestätigung über die geleisteten Dienste akzeptiert. Dies schließt ein Bestreiten mit Nichtwissen gegenüber dem Kläger aus. Insgesamt hat die Beklagte mithin an den Kläger 24.736,50 DM zuzüglich der geltend gemachten Zinsen zu zahlen.

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III.

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Die Forderung ist nicht durch Aufrechnung mit dem Vertragsstrafenanspruch der Beklagten erloschen (§§ 387 389 BGB). Zwar ist die Aufrechnung zulässig, soweit das Arbeitseinkommen des Klägers nicht unpfändbar ist (§ 394 BGB i. V. m. § 850 c ZPO). Gegenüber dem Zahlungsanspruch für Mai 1997 hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 15.07.1997 und im Schriftsatz vom 06.10.1998 die Primäraufrechnung erklärt. Das Bestehen der Forderung für Juni 1997 hat sie in Abrede gestellt. Deshalb ist ihre Erklärung im Schriftsatz vom 06.10.1998, rein vorsorglich werde die Aufrechnung mit den Forderungen des Klägers nochmals erklärt, im Hinblick auf die Forderung für Juni 1997 als Eventualaufrechnung auszulegen.

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Die Aufrechnung ist nicht deshalb unzulässig, weil die Beklagte im ersten Rechtszug noch einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht hat. Wird mit mehreren Forderungen, die betragsmäßig die Klageforderung übersteigen, aufgerechnet, erfordern der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und die Rechtskrafterstreckung nach § 322 Abs. 2 ZPO, dass die Reihenfolge oder der Betrag angegeben werden, in denen die Forderungen zur Aufrechnung gestellt werden (vgl. OLG Schleswig, MDR 1976, Seite 50). Das Vorbringen der Beklagten ist aber nicht dahingehend auszulegen, dass sie mit dem Vertragsstrafenanspruch und dem Schadensersatzanspruch aufrechnen will. Denn ausdrücklich erklärt hat sie lediglich, sie rechne mit ihrem Vertragsstrafenanspruch auf. In ihrer Berufungsbegründung hat sie den Schadensersatzanspruch nicht einmal mehr erwähnt, so dass auch eine konkludente Aufrechnungserklärung mit diesem auszuschließen ist.

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IV.

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Die danach zulässige Aufrechnung mit dem Vertragsstrafenanspruch führt nicht zum Erlöschen der Ansprüche des Klägers. Wie das Arbeitsgericht ist die Berufungskammer der Auffassung, dass die Kundenschutzklausel nach § 7 Abs. 2 des Rahmen-Vertrags i. V. m. § 4 Abs. 3 des Einzel-Vertrags wegen Fehlens einer Karenzentschädigung unwirksam ist, soweit sich der Kläger danach verpflichtet hat, nach Beendigung des Einzel-Vertrags für die Dauer von zwei Jahren nicht für die i. GmbH tätig zu werden. Deshalb ist die vereinbarte Vertragsstrafe nicht verwirkt, obwohl der Kläger nach Beendigung des Einzel-Vertrags für die i. GmbH tätig wurde.

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1. Nach § 74 Abs. 1 HGB bedarf eine Vereinbarung mit einem kaufmännischen Angestellten, die diesen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), der Schriftform und der Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den kaufmännischen Angestellten. Nach § 74 Abs. 2 HGB ist das Wettbewerbsverbot nur verbindlich, wenn sich der Arbeitgeber verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem kaufmännischen Angestellten zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreicht.

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2. Analog findet diese Regelung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf alle übrigen Arbeitnehmer Anwendung (vgl. BAG, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel; BAG, AP Nr. 59 zu § 74 HGB). In seiner Entscheidung vom 21.01.1997 hat das BAG darüber hinaus angenommen, dass die Vorschriften des § 74 b Abs. 2 HGB und § 75 a HGB wegen des mit kaufmännischen Angestellten vergleichbaren Schutzbedürfnisses auch auf wirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter anzuwenden sind (AP Nr. 44 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel). Das BAG hatte in jener Entscheidung keine Veranlassung, den Kreis der danach einzubeziehenden freien Mitarbeiter näher einzugrenzen.

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3. Nach Auffassung der Kammer ist eine analoge Anwendung der §§ 74 ff. HGB auf arbeitnehmerähnliche Personen i. S. d. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG erforderlich, da kennzeichnend für diese nicht nur die wirtschaftliche Abhängigkeit von ihrem Auftraggeber ist, sondern auch eine, einem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit vorliegen muss. Arbeitnehmerähnliche Personen i. S. d. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG sind wegen ihrer fehlenden Eingliederung in eine betriebliche Organisation und im Wesentlichen freier Zeitbestimmung nicht im gleichen Maße abhängig wie Arbeitnehmer; an die Stelle der persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Unselbständigkeit. Dabei kann eine arbeitnehmerähnliche Person durchaus für mehrere Auftraggeber tätig sein. Jedoch ist kennzeichnend, dass die Beschäftigung für einen Auftraggeber wesentlich ist und die hieraus fließende Vergütung die entscheidende Existenzgrundlage darstellt. Hinzukommen muss, dass der wirtschaftlich Abhängige auch seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig ist. Dabei bildet das konkret abgeleistete Tätigkeitsvolumen ein erhebliches Indiz (vgl. BAG, Urteil vom 17.10.1990, AP Nr. 9 zu § 5 ArbGG 1979; BAG, Beschluss vom 11.04.1997, AP Nr. 30 zu § 5 ArbGG 1979).

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4. Der Kläger war von der Beklagten wirtschaftlich abhängig und einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürftig. Denn er hat während des Bestandes des Einzel-Vertrags nur für die Beklagte und nicht für andere Auftraggeber gearbeitet. Das hat die Zeugin H. bei ihrer Vernehmung ausgesagt. An der Richtigkeit hat die Kammer keine Zweifel, da dem Kläger vor Abschluss des Rahmen-Vertrags mit der Beklagten nach dem von ihm vorgelegten Bewilligungsbescheid des Arbeitsamtes Krefeld Arbeitslosengeld bewilligt war und auch die Beklagte keine Gesichtspunkte vorgetragen hat, die gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin sprechen könnten.

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Während des Bestandes des Einzel-Vertrags war der Kläger auch gleichermaßen wie ein Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig. Soziale Schutzbedürftigkeit ist anzunehmen, wenn das Maß der Abhängigkeit nach der Verkehrsanschauung einen solchen Grad erreicht, wie er im Allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt, und die geleisteten Dienste nach ihrer soziologischen Typik mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind (vgl. BAG, Urteil vom 17.12.1968, AP Nr. 17 zu § 5 ArbGG 1953). Der unbestimmte Rechtsbegriff der sozialen Schutzbedürftigkeit erfordert eine Bewertung aller Umstände des Einzelfalls, zu denen neben der Höhe der Vergütung aus dem Rechtsverhältnis, dass den arbeitnehmerähnlichen Status begründen soll, die Berücksichtigung anderweitiger Einkünfte gehört. Ein maßgeblicher Umstand ist ferner die Abhängigkeit von der Auftragsvergabe durch den Arbeitgeber trotz formaler Entscheidungsfreiheit bei der Übernahme einzelner Aufträge (vgl. BAG, Urteil vom 02.10.1990, AP Nr. 1 zu § 12 a TVG).

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Der Eigenschaft des Klägers als arbeitnehmerähnlicher Person steht daher nicht entgegen, dass er der Beklagten bei seiner Bewerbung erklärt hat, er bevorzuge eine freiberufliche Tätigkeit. Denn das Bestehen der sozialen Schutzbedürftigkeit ist von objektiven Kriterien abhängig und nicht davon, ob sich die betreffende Person für sozial schutzbedürftig hält. Deshalb kann es auch auf etwa vorhandene Wünsche von EDV-Spezialisten nicht ankommen. Ebensowenig ist von Bedeutung, dass der Kläger nach dem Rahmen-Vertrag Erfüllungsgehilfen einsetzen konnte. Denn nach dem Einzel-Vertrag hat er seine Dienstleistung tatsächlich in Person erbracht. Selbst die Beklagte hat nicht behauptet, dass er eigene Mitarbeiter beschäftigt. Deshalb ist auch nicht ersichtlich, dass es bei einer Fortsetzung des Einzel-Vertrags oder dem Abschluss eines anderen Einzel-Vertrags zum Einsatz von Erfüllungsgehilfen durch den Kläger gekommen wäre. Sonstige Einkünfte hatte er nach der Aussage der Zeugin H. nicht. Der Kläger war daher von der Auftragsvergabe durch die Beklagte abhängig. Wird berücksichtigt, dass er mit der vereinbarten Vergütung nicht nur den unmittelbaren Lebensunterhalt bestreiten, sondern auch Vorsorge für Alter und Krankheit treffen musste, erscheint schließlich der Stundensatz von 90,-- DM für die Tätigkeit als nicht so hoch, dass die soziale Schutzbedürftigkeit aus diesem Grund verneint werden könnte.

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5. Damit war der Kläger nach Beendigung des Einzel-Vertrags mit der Beklagten entsprechend § 74 Abs. 2 HGB nicht verpflichtet, eine Tätigkeit für die i. GmbH zu unterlassen. Soweit er nach § 7 Abs. 2 Rahmen-Vertrag i. V. m. § 4 Abs. 3 des Einzel-Vertrags vom 09.04./11.04.1997 die Verpflichtung übernommen hat, nach Beendigung des Einzelvertrags nicht für die i. GmbH tätig zu werden, handelt es sich auch um die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots i. S. d. § 74 Abs. 1 HGB. Denn der Kläger wurde hierdurch in Bezug auf ein einzelnes Unternehmen die i. GmbH in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt. Auch sogenannte unternehmensbezogene Wettbewerbsverbote unterfallen dem Anwendungsbereich des § 74 Abs. 1 HGB (vgl. BAG, Urteil vom 21.01.1997, a. a. 0., m. w. N.).

98

6. Schließlich war der Kläger auch nicht etwa deshalb nach § 7 Abs. 2 Rahmen-Vertrag i. V. m. § 4 Abs. 3 Einzelvertrag verpflichtet, eine Tätigkeit für die i. GmbH ohne Vereinbarung einer Karenzentschädigung zu unterlassen, weil seine vertragliche Beziehung zu der Beklagten möglicherweise durch die fristlose Kündigung vom 09.07.1997 nicht beendet wurde. Denn nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 2 Rahmen-Vertrag hat sich der Kläger verpflichtet, während und bis zu zwei Jahren nach Beendigung eines Einzel-Vertrags nicht für den im Einzel-Vertrag genannten Kunden, Interessenten oder Vertragspartner der Beklagten tätig zu werden. Der Einzel-Vertrag vom 09.04./11.04.1997 war am 24.06.1997 beendet, da die Parteien ihn konkludent nur bis zu diesem Zeitpunkt verlängert haben. Einen neuen Einzel-Vertrag haben sie nicht abgeschlossen. Lediglich der Rahmen-Vertrag bestand also über den 24.06.1997 hinaus fort. Durch die Vereinbarung mit der i.GmbH und seine anschließende Tätigkeit auf der Grundlage dieser Vereinbarung hat der Kläger daher nicht gegen das auch in § 7 Abs. 2 Rahmen-Vertrag für die Zeit des Bestehens eines Einzel-Vertrags vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen. Ob er den Rahmen-Vertrag fristlos kündigen konnte, ist somit für den Vertragsstrafenanspruch der Beklagten ohne Belang. Hierauf käme es nur an, wenn sich der Kläger auch allein für die Zeit des Bestehens des Rahmen-Vertrags zur Unterlassung von Wettbewerb verpflichtet hätte. Das ist jedoch nicht der Fall.

99

V.

100

Als unterliegende Partei hat die Beklagte die Kosten der Berufung zu tragen (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO).

101

Die Zulassung der Revision erfolgt nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

102

RECHTSMITTELBELEHRUNG

103

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

104

REVISION

105

eingelegt werden.

106

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

107

Die Revision muss

108

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

109

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

110

Bundesarbeitsgericht,

111

Graf-Bernadotte-Platz 5,

112

34119 Kassel,

113

eingelegt werden.

114

Die Revision ist gleichzeitig oder

115

innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

116

schriftlich zu begründen.

117

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

118

gez. Heinlein gez. Reichardt gez. Rademacher