Arbeitsgericht Mönchengladbach (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-23, Aktenzeichen 7 Ca 3835/13
ECLI:DE:ARBGMG:2014:0523.7CA3835.13.00

Tenor

1.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.670,74 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf

236,96 € seit dem 06.02.2010,

248,05 € seit dem 06.03.2010,

380,52 € seit dem 10.04.2010,

29,96 € seit dem 08.05.2010,

30,09 € seit dem 06.11.2010,

227,25 € seit dem 08.12.2010,

117,21 € seit dem 08.01.2011,

249,78 € seit dem 08.02.2011,

155,29 € seit dem 08.03.2011,

67,91 € seit dem 08.04.2011,

306,21 € seit dem 07.05.2011,

348,87 € seit dem 09.06.2011,

178,69 € seit dem 08.07.2011,

165,88 € seit dem 06.08.2011,

381,27 € seit dem 08.09.2011,

186,99 € seit dem 11.10.2011,

149,07 € seit dem 09.11.2011,

46,3. € seit dem 08.12.2011,

322,28 € seit dem 07.01.2012,

277,27 € seit dem 08.02.2012,

77,54 € seit dem 09.05.2012,

182,88 € seit dem 08.06.2012,

289,91 € seit dem 07.07.2012,

108,98 seit dem 08.08.2012,

352,55 € seit dem 08.09.2012,

181,15 € seit dem 09.10.2012,

123,23 € seit dem 09.11.2012,

217,61 € seit dem 08.12.2012,

121,14 € seit dem 09.01.2013,

30,96 € seit dem 08.02.2013,

56,20 € seit dem 08.03.2013,

189,53 € seit dem 09.04.2013,

85,50 € seit dem 09.05.2013,

153,07 € seit dem 06.07.2013,

101,99 € seit dem 08.08.2013,

187,83 € seit dem 07.09.2013,

104,86 € seit dem 09.10.2013,

2.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3.Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger und die Beklagte zu je 50 %.

4.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.671,55 € festgesetzt.

5.Die Berufung wird, auch soweit sie nicht bereits kraft Gesetzes statthaft ist, gesondert zugelassen.

1

TATBESTAND:

2

Die Parteien streiten noch über die Höhe des Ausgleiches für geleistete Nachtarbeit aus § 5 Abs. 6 ArbZG und die Auszahlung der im Zeitraum von Januar 2010 bis September 2013 aufgelaufenen Differenzbeträge.

3

Die Beklagte mit Sitz in O. ist Teil der V.-Gruppe, einem großen privaten Paketdienst. Die Aufgabe der Beklagten besteht darin, die in Niederlassungen in Containern gesammelten Paketsendungen zu Hauptumschlagsbasen (HUBs) zu transportieren und von dort andere Container mit neu sortierten Paketsendungen zu anderen HUBs oder zu Zielniederlassungen zu befördern. Sie beschäftigt etwa 500 Kraftfahrer, deren Arbeitszeit sie durch ein elektronisches Zeiterfassungssystem erfasst.

4

Zwischen ihr und dem Kläger bestand auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 16.07.1984 (Bl. 17 f. d.A.) ein Arbeitsverhältnis, das weder normativ noch vertraglich (§ 4. Abs. 4. S. 7 Arbeitsvertrag) einer Tarifbindung unterlag. § 7 Abs. 4 Arbeitsvertrag lautet:

5

"Alle Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis müssen spätestens drei Monate nach Fälligkeit, bei Ausscheiden spätestens drei Monate nach dem Ausscheiden schriftlich bei der Firma geltend gemacht werden. Nach Ablauf dieser Frist sind die Ansprüche verfallen."

6

Bis zu seinem Ausscheiden mit dem 30.12.2013 wurde der Kläger eingesetzt als Fahrer eines 40t-LKW-Zuges mit Wechselbrücke im Liniendienst. Er bediente eine Nachtroute von E. nach C. und wieder zurück und erbrachte seine Tätigkeit - nach Angaben des Klägers "regelmäßig", nach Angaben der Beklagten "häufig" - etwa zwischen 20:00 Uhr und 06:00 Uhr.

7

Die Beklagte zahlte neben der regulären Vergütung für Arbeit zwischen 21 und 6 Uhr einen Nachtschichtzuschlag. Wegen der Höhe der Vergütung und des Nachtschichtzuschlages wird auf Bl. 3 f. d.A. verwiesen. In den von ihr erteilten Abrechnungen weist die Beklagte die Anzahl der Arbeitstage sowie die Anzahl der zwischen 21 und 6 Uhr geleisteten Arbeitsstunden aus (Position "Nachtzuschlag fest").

8

Mit seiner am 18.12.2013 eingegangenen und der Beklagten am 30.12.2013 zugestellten Klage begehrt der Kläger einen weiteren Ausgleich seiner Nachtarbeit iSd § 6 Abs. 5 ArbZG durch Zahlung eines Nachtzuschlages von insgesamt 30 % der regulären Vergütung (unter Anrechnung des für diesen Zeitraum gezahlten Zuschlages).

9

Der Kläger meint, ein Zuschlag von 30 % sei angemessen. Mit der Rechtsprechung sei grundsätzlich ein Zuschlag von 25 % anzusetzen. Dieser Wert sei zu erhöhen, wenn der Arbeitnehmer dauerhaft in der Nacht eingesetzt werde, da der natürliche Biorhythmus gestört sei. Die Nachtfahrt mit dem LKW erfordere eine besonders hohe Konzentration. Ihm seien auch keine nennenswerten Erholungsphasen eingeräumt. Wenn er nicht fahre oder umcontainert würde, hätte er, abgesehen von einer einstündigen, unbezahlten Pause und der Lenkzeitunterbrechung gemäß ArbZG, Wartungs-, Reinigungs- und kleine Reparaturarbeiten am Fahrzeug durchgeführt.

10

Der gesetzliche Zweck des Ausgleichs nach § 6 Abs. 5 ArbZG, die Arbeitsleistung zu verteuern und dadurch einzudämmen, sei auch bei der Beklagten einschlägig. Die Nachtarbeit sei nicht zwingend notwendig. Eine Orientierung an einem Tarifwerk scheide wegen der fehlenden Tarifbindung aus. Ferner könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass sie schon einen vermeintlich hohen Stundenlohn zahle. Auch könne sie die für die Zeit von 21-23 Uhr geleisteten Zuschläge nicht auf die gesetzlich für die Zeit ab 23 Uhr geschuldeten Zuschläge anrechnen.

11

Die in der Vergangenheit entstandenen Ansprüche seien nicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist entfallen. Die Ausschlussfrist verlange nur einseitig eine Geltendmachung durch den Arbeitnehmer und stelle eine unangemessene Benachteiligung iSd § 307 Abs. 2. S. 2. BGB dar.

12

Wegen der Ansprüche im Einzelnen komme es nicht auf den Arbeitsbeginn und das Arbeitsende an. Vielmehr beziehe er sich auf die von der Beklagten abgerechneten und bezahlten Nachtzuschläge für die Zeit von 21-6 Uhr. Von diesen bezahlten Stunden ziehe er pro Arbeitstag in der Nachtschicht zwei Stunden ab, sodass die Anzahl der von 23-6 Uhr geleisteten Stunden verbleibe. Wegen seiner Berechnung der Ansprüche für die einzelnen Monate wird auf die Darstellung des Klägers auf Bl. 5-18, 98 d.A. Bezug genommen.

13

Der Kläger beantragt zuletzt,

14

Die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.671,55 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf

15

236,96 € seit dem 01.02.2010,

16

248,05 € seit dem 01.03.2010,

17

380,52 € seit dem 01.04.2010,

18

29,96 € seit dem 01.05.2010,

19

30,90 € seit dem 01.06.2010,

20

227,25 € seit dem 01.07.2010,

21

117,21 € seit dem 01.01.2011,

22

249,78 € seit dem 01.02.2011,

23

155,29 € seit dem 01.03.2011,

24

67,91 € seit dem 01.04.2011,

25

306,21 € seit dem 01.05.2011,

26

348,87 € seit dem 01.06.2011,

27

178,69 € seit dem 01.07.2011,

28

165,88 € seit dem 01.08.2011,

29

381,27 € seit dem 01.09.2011,

30

186,99 € seit dem 01.10.2011,

31

149,07 € seit dem 01.11.2011,

32

46,3. € seit dem 01.12.2011,

33

322,28 € seit dem 01.01.2012,

34

277,27 € seit dem 01.02.2012,

35

77,54 € seit dem 01.05.2012,

36

182,88 € seit dem 01.06.2012,

37

289,91 € seit dem 01.07.2012,

38

108,98 seit dem 01.08.2012,

39

352,55 € seit dem 01.09.2012,

40

181,15 € seit dem 01.10.2012,

41

123,23 € seit dem 01.11.2012,

42

217,61 € seit dem 01.12.2012,

43

121,14 € seit dem 01.01.2013,

44

30,96 € seit dem 01.02.2013,

45

56,20 € seit dem 01.03.2013,

46

189,53 € seit dem 01.04.2013,

47

85,50 € seit dem 01.05.2013,

48

153,07 € seit dem 01.07.2013,

49

101,99 € seit dem 01.08.2013,

50

187,83 € seit dem 01.09.2013,

51

104,86 € seit dem 01.10.2013,

52

Die Beklagte beantragt,

53

die Klage abzuweisen.

54

Sie meint, dass sie bereits einen angemessenen Ausgleich der Nachtarbeit geleistet habe. Ein Zuschlag von 30 % sei unangemessen. Es sei zu berücksichtigen, dass die Nachttouren für sie existentiell seien und die Tätigkeit nur in der Nachtzeit erbracht werden könne. Sie garantiere fristgerechte Zusendungen, müsse sich einem intensiven Wettbewerb stellen und konkurrenzfähig sein. Kunden insbesondere in Ballungsräumen erwarteten eine Zustellung am nächsten Tag. Damit entfalle der Zweck des Ausgleiches, Nachtarbeit durch die Verteuerung einzudämmen. Orientierte man sich an tarifvertraglichen Regelungen für Kraftfahrer, liege der Zuschlag teils erheblich unter 25 %. Zudem seien dem Kläger Phasen der Erholung, ähnlich wie Bereitschaftszeiten, zu gute gekommen.

55

Zu berücksichtigen sei auch, dass die reguläre Vergütung übertariflich sei. 90 % der von ihr beschäftigten Kraftfahrer seien in der Nachtarbeit tätig. Die geleistete Vergütung beinhalte schon einen Ausgleich für die Erschwernisse der Nachtarbeit. Zudem seien die - ihrer Ansicht nach freiwillig gezahlten - Zuschläge für die Arbeit von 21-23 Uhr auf die gesetzlichen Nachtzuschläge anzurechnen. Die Höhe der Zuschläge sei auch Ergebnis von Verhandlungen mit dem Gesamtbetriebsrat.

56

Die Ansprüche seien angesichts der vertraglichen Ausschlussfrist ohnehin weitgehend verfallen. Die Ausschlussfrist sei beidseitig, bloß sei in der Klausel dem Arbeitnehmer klarstellend mitgeteilt, wohin er seine Geltendmachung zu richten habe.

57

Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit hätten Schwankungen unterlegen. Die in den einzelnen Monaten geleisteten Nachtarbeitsstunden seien nicht schlüssig dargelegt. Wegen der konkreten Rügen der Beklagten wird auf Bl. 91 ff. d.A. Bezug genommen.

58

Die weitere Klage, gerichtet auf Feststellung des Ausgleichsanspruches hat der Kläger im Termin am 30.04.2014 zurück genommen.

59

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

60

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

61

A.

62

Die Klage, soweit noch anhängig, hat weitgehend Erfolg. Der Kläger hatte gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Nachtzuschlages für Nachtarbeiten von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr in Höhe von 30 % vom Bruttostundenlohn oder entsprechenden Freizeitausgleich. Demgemäß muss die Beklagte die über die von ihr gezahlten Nachtzuschläge für die Arbeitszeit zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr hinausgehenden Differenzbeträge nebst Zinsen im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang an den Kläger nachzahlen.

63

Die Kammer schließt sich insoweit ausdrücklich den zutreffenden Ausführungen der 5. Kammer des Arbeitsgerichts Mönchengladbach in ihrem Urteil vom 10.03.2014, Az.: 5 Ca 3830/13 (n.v.) an. Darin führt die Kammer aus:

64

I.Der zulässige Zahlungsantrag zu 2.) ist weitgehend begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus § 6 Abs. 5 ArbZG aus Januar 2010 bis Oktober 2013 Anspruch auf Zahlung von 8.333,40 € brutto nebst Zinsen.

65

Der Klage ist nicht schon deshalb abzuweisen, weil der Kläger bloß einen Zahlungsanspruch und nicht alternativ Freizeitausgleich begehrt (dazu unter 1.). Der Anspruch des Klägers ergibt sich aus § 6 Abs. 5 ArbZG (2.). Die Kammer erachtet einen Wert von 30 % als angemessenen Zuschlag auf das zustehende Bruttoarbeitsentgelt für die vom Kläger geleistete Nachtarbeit (3.). Die Beklagte erfüllte diesen Anspruch nicht bereits durch die übertarifliche reguläre Vergütung (4.), auch nicht teilweise durch Zahlung eines Nachtzuschlages für die Zeit von 21 bis 23 Uhr (5.). Die für die einzelnen Monate bestehenden Differenzansprüche ergeben sich aus dem schlüssigen Vortrag des Klägers, dem die Beklagte nicht hinreichend entgegen getreten ist (6.). Die Ausgleichsansprüche sind nicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist verfallen (7.).

66

1.Die Klage ist nicht schon deshalb als unbegründet abzuweisen, weil der Kläger bloß einen Zahlungsanspruch und nicht alternativ Freizeitausgleich begehrt. Zwar macht der Kläger Leistungen der Beklagten nach § 6 Abs. 5 ArbZG geltend. Danach kann der Arbeitgeber wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Es handelt sich um eine gesetzlich begründete Wahlschuld iSd § 262 BGB (BAG v. 18.05.2011 - 10 AZR 369/10, juris). Da die Wahl dem Arbeitgeber obliegt, muss der Arbeitnehmer zwangsläufig in der Regel eine Klage mit alternativen Anträgen erheben.

67

Anders liegt es, wenn - wie hier - das Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich endete. Nunmehr kommt ausschließlich die Zahlung eines Zuschlages in Betracht (BAG v. 27.05.2003 - 9 AZR 180/02, juris). Die Wahlschuld konkretisiert sich zu einer Geldschuld.

68

2.Der vom Kläger verfolgte Zahlungsanspruch ergibt sich aus § 6 Abs. 5 ArbZG.

69

Der Kläger war Nachtarbeitnehmer iSd § 6 Abs. 5 iVm § 2 Abs. 5 Nr. 2, Abs. 3, 4 ArbZG. Er leistete an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr Arbeit in der Zeit von 23 bis 6 Uhr, und dies stets mehr als zwei Stunden in der Nachtzeit. Auch die Beklagte geht davon aus, dass der Kläger Nachtarbeiter war und räumt ein, dass die von ihm behaupteten Arbeitszeiten "häufig" zutrafen. Die Anwendung der Norm als solcher steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

70

Auch sind sie sich einig, dass keine tarifvertragliche Ausgleichsregelung besteht. Die Parteien sind nicht normativ an einen Tarifvertrag gebunden. Allgemeinverbindliche Tarifwerke mit Geltung für das Arbeitsverhältnis der Parteien bestehen nicht. Vertraglich ist kein Tarifvertrag in Bezug genommen.

71

3.Die Kammer erachtet einen Wert von 30 % als angemessenen Zuschlag auf das zustehende Bruttoarbeitsentgelt für die vom Kläger geleistete Nachtarbeit.

72

a)Die Höhe des angemessenen Nachtzuschlages richtet sich nach der Gegenleistung, für die er bestimmt ist (BAG v. 31.08.2005 - 5 AZR 545/04, juris). Als Ausgangspunkt wählt die Kammer den Prozentsatz von 25 %, der nach der Rechtsprechung des BAG regelmäßig angemessen ist, um die mit Nachtarbeit verbundenen Erschwernisse auszugleichen (BAG v. 27.05.2003 - 9 AZR 180/02; v. 11.02.2009 - 5 AZR 148/08, beide juris mwN). Eine Erhöhung ist etwa angezeigt, wenn Nachtarbeit nicht in Wechselschicht, sondern dauernd geleistet wird. Dagegen ist ein geringerer Ausgleich erforderlich, wenn in die Nachtarbeit Arbeitsbereitschaft fällt. Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern, zum Tragen kommen muss (BAG v. 18.05.2011 - 10 AZR 369/10; 11.02.2009 - 5 AZR 148/08, beide juris mwN). Bei der Bemessung der Höhe ist nicht ohne Weiteres von den Festlegungen in dem einschlägigen Tarifvertrag auszugehen; diese können aber als Orientierungshilfe dienen (BAG v. 05.09.2002 - 9 AZR 202/01, juris).

73

b)Diesen Maßstäben entsprechend ist mit dem Kläger ein Wert von 30 % auf das zustehende Bruttoarbeitsentgelt ein angemessener Zuschlag iSd § 6 Abs. 5 ArbZG. Die Beklagte setzte den Kläger als Dauernachtarbeiter ein. Eine Erhöhung des Satzes um 5 % ist gerechtfertigt, um die zusätzliche Belastung der Dauernachtschicht gegenüber der Wechselschicht auszugleichen. Durch den Wechsel zwischen Nacht- und Tagarbeit wird der biologische Rhythmus zwar ebenfalls belastet. Nach den arbeitsmedizinischen Erkenntnissen ist ein solcher Wechsel aber weniger gesundheitsgefährdend als ein ständiger Einsatz in Nachtarbeit, auch wenn Arbeitnehmer subjektiv Dauernachtarbeit oft als weniger belastend empfinden. Im Gegensatz zum Dauernachtarbeitnehmer hat der in Wechselschicht tätige Arbeitnehmer während der Zeiten mit Tagschicht Gelegenheit am sozialen Leben teilzuhaben. Das fördert jedenfalls mittelbar seine gesundheitliche Befindlichkeit (BAG v. 27.05.2003 - 9 AZR 180/02, juris). Der resultierende Wert von 30 % wird durch steuerrechtliche Bestimmungen bestätigt: Nachtzuschläge bis 40 % sind steuerfrei nach § 3b Abs. 3 Nr. 2. EStG und damit mittelbar deren Wert akzeptiert (BAG v. 05.09.2002 - 9 AZR 202/01, juris).

74

c)Die Einwände der Beklagten stehen dem Nachtzuschlag von 30 % nicht entgegen.

75

aa)Zunächst hält die Kammer die vom Kläger geleistete Nachtarbeit nicht für derart erforderlich, dass der Zweck des Nachtzuschlages entfiele, die Arbeit zu verteuern und so einzudämmen. Dass der Liniendienst zwischen den Niederlassungen und HUBs nachts durchgeführt wird, ist nicht einer in der Natur der Tätigkeit liegenden und damit zwingenden Notwendigkeit geschuldet. Dies unterscheidet die Beklagte von Arbeitgebern im Sicherheits- oder Gesundheitsbereich. Ein zu betreuendes Objekt muss nachts bewacht werden, ein Patient ggfs. rund um die Uhr und damit auch nachts versorgt werden. Dies unterscheidet auch die Tätigkeit des Klägers von der Tätigkeit der Zugbegleiter und Zeitungszusteller. Der Fahrgast muss und will nachts befördert werden und nicht bis zum nächsten Morgen warten. Die Zeitung muss morgens zugestellt werden, da ihr Leser in der Regel sodann bis abends das Haus verlässt. Am Abend ist die Zeitung aber nur noch von eingeschränktem Interesse. Zudem beginnen Zeitungszusteller ihre Tätigkeit erst am frühen Morgen, sodass ihr Biorhythmus und ihre sozialen Kontakte nicht übermäßig gefährdet sind.

76

Der nächtliche Liniendienst resultiert vielmehr aus einer Entscheidung der Beklagten. Die Beklagte möchte eine Zustellung der ihr anvertrauten Sendungen möglichst bis zum nächsten Tag bewirken, sie muss aber nicht. Es ist - jedenfalls für den Regelfall - kein Grund ersichtlich, warum eine Sendung nicht einen Tag länger unterwegs sein kann und dies Sender und Empfänger nicht zugemutet werden könnte. Der Inhalt der Sendungen dürfte - anders als bei der Beförderung von Menschen oder der Zustellung von Zeitungen - nicht derart dringend sein oder sich durch einen längeren Postweg verschlechtern. Damit ist der Beklagten nicht verwehrt, für eilige Sendungen einen Expressdienst einzurichten. Die besondere Dienstleistung können die Kunden gegen ein erhöhtes Entgelt in Anspruch nehmen, das an den nachts arbeitenden Arbeitnehmer weiterzureichen ist.

77

Auch der von der Beklagten angeführte, vermeintlich besonders intensive Wettbewerb in der Branche macht die Nachttouren nicht derart erforderlich, dass so der Zweck des Nachtzuschlages entfiele. Wenn dieses Argument ausschlaggebend wäre, würde der von § 6 Abs. 5 ArbZG intendierte Schutz weitgehend ausgehöhlt. In einer Marktwirtschaft ist Wettbewerb gewollt und kaum ein Sektor vorstellbar, in dem kein Wettbewerb herrschte. Auch die Konkurrenz ist ebenso gesetzlich verpflichtet, Nachtarbeit angemessen auszugleichen. Wenn sie sich nicht daran halten und sich so einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschaffen sollte, kann das nicht zum Vorteil der Beklagten gereichen. Sonst setzte eine Spirale nach unten ein: Sollen die gesetzlichen Nachtzuschläge entfallen (und womöglich auch Lenk- und Ruhezeiten etc.), damit sich die Beklagte gegenüber der Konkurrenz behaupten kann? Maßgeblich für die Angemessenheit des Ausgleiches ist die Gegenleistung, für die er bestimmt ist, nicht das Verhältnis der Beklagten zu Mitbewerbern.

78

bb)Eine Abweichung nach unten ist auch nicht deshalb angezeigt, weil in die Arbeitszeit des Klägers Phasen fallen würden, in denen er keine Arbeitsleistung erbringen würde. Zwar wirken sich Bereitschafts- und Erholungszeiten nach der Rechtsprechung des BAG auf die Höhe des Ausgleiches aus. So war ein geringerer Zuschlag angemessen bei einem Arbeitnehmer im Sicherheitsgewerbe, der nur zu drei Kontrollgängen verpflichtet war und sonst nur auf Einflüsse von außen reagieren musste (BAG v. 11.02.2009 - 5 AZR 148/08, juris), oder bei einem Mitarbeiter im Rettungsdienst, bei dem zu einem erheblichen Teil Arbeitsbereitschaft anfiel (BAG v. 31.08.2005 - 5 AZR 545/05, juris). Die von der Beklagten behaupteten Phasen der Erholung des Klägers sind jedenfalls nicht so prägend für seine Arbeitsleistung, dass sich dies in der Höhe des Ausgleiches widerspiegeln müsste. Prägend ist die Zeit des Klägers am Steuer, wenn er nachts bei notwendig voller Konzentration entgegen dem eigenen Biorhythmus einen LKW fuhr.

79

cc)Die Kammer hält es nicht für geboten, sich wegen der Höhe des Ausgleichs an einem Tarifvertrag zu orientieren.

80

Zunächst bestehen überhaupt Bedenken gegen eine solche Orientierung. Nach der Konzeption des Gesetzgebers ist nicht "im Regelfall" auf die Höhe eines einschlägigen Tarifvertrages abzustellen; vielmehr greift § 6 Abs. 5 ArbZG ein, wenn eine tarifliche Ausgleichsregelung fehlt. Die Parteien wären sonst mittelbar an einen Tarifvertrag gebunden, an dessen Zustandekommen und Geltung sie weder durch Verbandsmitgliedschaft noch durch einzelvertragliche Bezugnahme beteiligt sind (vgl. BAG v. 05.09.2002 - 9 AZR 202/01, juris). Es kommt hinzu, dass Tarifwerke stets Gesamtheiten von Regelungen sind, mit denen die Tarifvertragsparteien versuchen, die beiderseitigen Interessen insgesamt zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen. Daher kann die vereinbarte Höhe eines Nachtzuschlages gering ausfallen (und für sich genommenen die Nachtarbeit nicht hinreichend ausgleichen), aber dafür an anderer Stelle eine zusätzliche Leistung vereinbart sein. Es ist nicht sachgerecht, nur eine bestimmte Tarifnorm als Orientierung heranzuziehen. Wenn die Beklagte tarifvertragliche Regelungen anwenden wollte, kann sie deren Anwendung insgesamt vereinbaren.

81

Zudem weiß die Kammer nicht, an welchem Tarifvertrag mit welchem Nachtzuschlag sie sich orientieren sollte. Die Beklagte zählt einige Tarifwerke auf, von denen einige Nachtzuschläge von 25 % vorsehen und andere von 15 %; andere sehen abweichend Pauschalzahlungen von 5 € brutto pro Nacht vor, indes erst dann, wenn in der Nacht mehr als 2 Stunden oder mehr als 100 km gefahren wurden. Der Zweck des Zuschlages, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern, ist stets derselbe. Dann aber ist nicht verständlich, warum im Geltungsbereich eines Tarifvertrages die Gesundheit des nachts fahrenden Kraftfahrers mehr oder weniger zu schützen ist als die in einem anderen Geltungsbereich. Dies gilt erst recht, wenn gerade derjenige Fahrer nur einen geringen, pauschalierten Zuschlag erhalten soll, der besonders viel nachts fährt. Welche Tarifvertragsparteien haben den angemessenen Ausgleich gefunden? Diese Bandbreite, für die keine arbeitsmedizinischen Gründe ersichtlich sind, spricht gegen die Orientierung an irgendeinen tariflichen Nachtzuschlag (vgl. BAG v. 05.09.2002 - 9 AZR 202/01, juris).

82

Wenn man all dies anders sehen wollte und eine Orientierung an einem Tarifvertrag verlangte, orientiert sich die Kammer an § 5 des von der Beklagten im Verfahren 5 Ca 3905/13 beigebrachten Manteltarifvertrages für die Beschäftigten des baden-württembergischen Speditionsgewerbes vom 08.05.2012. Nach § 8 Abs. 2. Buchst. b MTV beträgt der Nachtarbeitszuschlag 25 %, sodass es angemessen erscheint, für einen Dauernachtarbeiter 30 % anzusetzen.

83

dd)Die von der Beklagten gezahlten Nachtzuschläge stellten nicht bereits deshalb einen angemessenen Ausgleich der Nachtarbeit dar, weil deren Höhe in der Vergangenheit mit dem Gesamtbetriebsrat vereinbart worden sein mag. In den letzten Jahren ist es offenbar zu keiner Einigung mehr gekommen. Eine "Richtigkeitsgewähr", wie sie die Beklagte wohl ins Feld führt, käme so einer Vereinbarung nicht zu. Nach der Einschränkung in § 6 Abs. 5 ArbZG ist diese allenfalls für tarifvertragliche Ausgleichsregelungen denkbar. Überhaupt wäre eine Gesamtbetriebsvereinbarung über Nachtzuschläge und deren Höhe nach § 77 Abs. 4. BetrVG unwirksam, da entsprechende Regelungen in den (von der Beklagten eingebrachten) Manteltarifverträgen des Speditionsgewerbes enthalten sind. In ihrem Geltungsbereich schließen sie Betriebsvereinbarungen aus, unabhängig von der Tarifbindung des Arbeitgebers (BAG v. 22.03.2005 - 1 ABR 64/03, juris).

84

ee)Welche Auswirkungen es auf die Höhe des angemessenen Ausgleichs der Nachtarbeit des Klägers haben soll, dass die Beklagte auch in wirtschaftsschwachen Regionen tätig ist, erschließt sich der Kammer nicht.

85

4.Ihre Pflicht aus § 6 Abs. 5 ArbZG, dem Kläger die während der Nachtzeit erbrachten Tätigkeiten angemessen auszugleichen, erfüllte die Beklagte nicht bereits durch die gezahlte reguläre Vergütung, mag sie auch übertariflich gewesen sein.

86

Es ist dem Arbeitgeber überlassen, in welcher Weise die Ausgleichsleistung Inhalt des Arbeitsvertrags wird. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Parteien auf eine gesonderte Zuschlagsregelung verzichten und statt dessen den Grundlohn wegen der vereinbarten Nachtarbeit entsprechend erhöhen. Von so einer pauschalen Abgeltung des Nachtarbeitszuschlags kann jedoch nur ausgegangen werden, wenn der Arbeitsvertrag konkrete Anhalte hierfür enthält. Hierfür ist regelmäßig erforderlich, dass in dem Arbeitsvertrag zwischen der Grundvergütung und dem (zusätzlichen) Nachtarbeitszuschlag unterschieden wird; jedenfalls muss ein Bezug zwischen der zu leistenden Nachtarbeit und der Lohnhöhe hergestellt sein. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 5 ArbZG. Der für geleistete Nachtarbeit geschuldete angemessene Zuschlag ist danach "auf" das dem Arbeitnehmer hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren (BAG v. 27.05.2003 - 9 AZR 180/02, juris mwN).

87

Derartige konkrete Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. Im Arbeitsvertrag ist nur die bloße Höhe der Vergütung angegeben. Daher kann dahin stehen, wie viele der Arbeitnehmer die Beklagte nachts einsetzt und ob die Vergütung für die Erschwernisse der Nachtarbeit gezahlt wird oder für anderem Zweck. Offen bleiben kann auch, inwieweit die Vereinbarung einer Grundvergütung, die auch als Ausgleich für Nachtarbeit dienen soll, gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstieße (vgl. BAG v. 18.05.2011 - 10 AZR 369/10, juris). Offenbar erhalten die tagsüber tätigen Arbeitnehmer denselben Grundlohn.

88

5.Den Anspruch aus § 6 Abs. 5 ArbZG erfüllte die Beklagte auch nicht teilweise dadurch, dass sie (unter anderem) für Tätigkeiten von 21 bis 23 Uhr einen Nachtzuschlag zahlte. Dabei sei zu ihren Gunsten noch unterstellt, dass dies freiwillig erfolgte. Die Beklagte vollzog diesen Teil der Zahlung mit der Leistungsbestimmung, dass sie als Zuschlag für die Arbeit bis 23 Uhr erfolge, und nicht für den nachfolgenden Zeitraum. Eine etwaige Schuld für die Zeit ab 23 Uhr mochte die Beklagte gerade nicht tilgen, da sie ihrer Ansicht nach nicht bestand, jedenfalls nicht über das dafür bereits Geleistete hinaus. Eine Leistungsbestimmung muss bei der Leistung erfolgen, eine nachträgliche Bestimmung ist unwirksam (BAG v. 16.07.2013 - 9 AZR 914/11, juris). Entsprechend kann eine Leistungsbestimmung nicht nachträglich geändert und eine Leistung auf eine andere Schuld "angerechnet" werden.

89

6.Der Kläger hat gegen die Beklagte für die seit Januar 2010 bis Oktober 2013 in der Zeit von 23 bis 6 Uhr erbrachte Tätigkeit Anspruch auf Zahlung eines Nachtzuschlages iHv 30 % des Bruttostundenlohns abzüglich der von der Beklagten für diese Stunden geleisteten Zuschläge nebst Zinsen auf die Differenzbeträge.

90

a)Der Vortrag des Klägers über den Umfang der von ihm zwischen 23 und 6 Uhr erbrachten Tätigkeiten ist schlüssig. Zunächst kommt es, wie der Kläger zu Recht anführt, nicht auf den regelmäßigen oder tatsächlichen Beginn und das Ende der Arbeitszeit an. Einen Vortrag dazu bedurfte es nicht, da maßgeblich allein die zwischen 23 und 6 Uhr geleisteten Stunden sind.

91

Den Umfang der Stunden hat der Kläger - schriftsätzlich - für jeden Monat hinreichend dadurch dargelegt, dass er die von der Beklagten erfassten Stunden der Tätigkeit zwischen 21 und 6 Uhr als Ausgangspunkt wählte und davon für jeden Arbeitstag der Nachtarbeit zwei Stunden (für die Zeit von 21 bis 23 Uhr) abzog. Als Ergebnis dessen verbleiben die Stunden, die der Kläger - wenigstens - zwischen 23 und 6 Uhr erbracht hat. Wenn der Kläger ausnahmsweise nach 21 Uhr angefangen haben sollte, macht er mit der Klage nicht zu viel geltend, da er für jeden Arbeitstag zwei Stunden abzog. Sollte der Kläger nicht bis 6 Uhr gearbeitet haben, verlangt er auch nicht zu viel, da die insoweit fehlende Arbeitszeit von der Beklagten nicht erfasst und vom Kläger nicht als Ausgangspunkt herangezogen wurde.

92

b)Auf diesen nachvollziehbaren Vortrag musste die Beklagte im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern, wenn der Vortrag unzutreffend gewesen sein sollte. Dies folgt erstens daraus, dass sich der Kläger auf die ihm von der Beklagten genannten Zahlen stützt. Zweitens erfasst die Beklagte die Arbeitszeit automatisch. Die sich daraus ergebenden Daten liegen ihr vor, auf dieser Grundlage berechnet sie den geleisteten Nachtzuschlag. Angesichts dieser lange praktizierten Erfassung ist es nachvollziehbar, dass der Kläger auf eine Auflistung der geleisteten Stunden verzichtete, sodass er nun nicht über eine eigene Dokumentation verfügt. Drittens ergibt sich die Verteilung der Darlegungslast aus dem materiellen Recht. Nach § 21a Abs. 7 ArbZG ist die Beklagte verpflichtet, die Arbeitszeit der Kraftfahrer aufzuzeichnen und auf Verlangen eine Kopie der Aufzeichnungen der Arbeitszeit auszuhändigen. Wenn die Beklagte danach ohnehin die Arbeitszeit zu erfassen hat und einem Herausgabeanspruch der Aufzeichnungen unterliegt, liegt es nahe, ihr wegen der Arbeitszeit eine sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen.

93

Diesem Maßstab entsprechend ist die Beklagte dem Vortrag des Klägers nicht hinreichend mit eigenem Vortrag entgegen getreten, obwohl ihr dies leicht möglich und geboten gewesen wäre. Daher ist nach § 138 Abs. 1-3 ZPO der Vortrag des Klägers zugrunde zu legen. Die sekundäre Darlegungslast der Beklagten nimmt die Kammer auch in Monaten an, zu denen die Monatsabrechnungen der Klage nicht beigefügt waren oder sich der Kläger auf andere Anlagen stützt oder er ausdrücklich eine geringere Anzahl von Arbeitstagen vorgibt, als in der Abrechnung ausgewiesen. Die Anlagen dienen ohnehin nur der Erläuterung des Vertrages und können ihn nicht ersetzen (BAG v. 16.05.2012 - 5 AZR 347/11, juris). Auch zu diesen Monaten leistete der Kläger Vortrag zum Umfang der geleisteten Stunden, den die Beklagte substantiiert zu bestreiten hatte, wenn denn Veranlassung dazu bestand.

94

c)Die Kammer folgt dem Vortrag des Klägers zu den in den einzelnen Monaten geleisteten Nachtstunden. Der Kläger hat für jeden in der Nachtschicht geleisteten Arbeitstag zwei Stunden abgezogen, die verbleibenden Stunden mit 30 % des in dem betreffenden Monat erhaltenen Bruttostundenlohns multipliziert und vom Produkt den erhaltenen Nachtschichtzuschlag abgezogen. Wegen der Berechnungen wird auf die Darstellung des Klägers Bezug genommen (Bl. 5-18, 98 d.A.).

95

(…)

96

7.Diese Ausgleichsansprüche sind auch nicht teilweise wegen der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist aus § 7 Abs. 4 Arbeitsvertrag verfallen. Die Regelung ist nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, da sie als einseitige Ausschlussfrist für Ansprüche des Klägers auszulegen ist und eine solche Klausel den Kläger unangemessen benachteiligt.

97

a)Die Kammer geht - schon wegen des Erscheinungsbildes des Arbeitsvertrages - davon aus, dass es sich beim Vertrag einschließlich der Ausschlussklausel um "Allgemeine Geschäftsbedingungen" iSd § 305 Abs. 2. BGB handelt. Da der Arbeitsvertrag nach der Rechtsprechung des BAG ein Verbrauchervertrag iSd § 310 Abs. 3 BGB ist (BAG v. 25.05.2005 - 5 AZR 572/04, juris), gelten die AGB als vom Arbeitgeber als Unternehmer gestellt (Nr. 2.) und insbesondere die §§ 305c Abs. 2, 307 Abs. 1 BGB finden Anwendung (Nr. 2). Dass der Kläger auf die Ausschlussfrist Einfluss nehmen konnte, ist nicht ersichtlich.

98

b)Die Regelung über die Ausschlussfrist ist jedenfalls nach § 305c Abs. 2 BGB dahin auszulegen, dass sie nur einseitig für die Ansprüche des klagenden Arbeitnehmers gilt. Zwar lässt die Einleitung der Klausel, in der "Alle Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis" angesprochen sind, die Deutung zu, dass auch die Ansprüche der Beklagten gemeint sind. Jedoch zeigt die spätere Vorgabe, wonach die Geltendmachung "schriftlich bei der Firma" zu erfolgen habe, dass die Verfallfrist nur auf Ansprüche des Arbeitnehmers zielt. Dem Wortlaut nach soll die Vorgabe ebenso für "Alle Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis" gelten, macht aber für Ansprüche der Beklagten überhaupt keinen Sinn. Wenn man überhaupt von zwei Auslegungsmöglichkeiten ausgehen wollte, setzt sich gemäß § 305c Abs. 2 BGB im Zweifel die verwenderunfreundliche Auslegung durch. Als verwenderunfreundlich kann auch eine verbraucherfeindliche Auslegung angezeigt sein, wenn sie im Interesse des Verbrauchers die Unwirksamkeit einer belastenden Klausel zur Folge hat (BGH v. 29.04.2008 - KZR 2/07, juris; MK/Basedow, § 305c BGB Rn. 35 mwN).

99

c)Verwenderunfreundlich und damit maßgeblich ist die Auslegung als einseitige Ausschlussfrist. Eine solche Klausel ist nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Die durch diese Klausel bewirkte Benachteiligung des Arbeitnehmers ist sachlich nicht zu begründen. Es ist nicht ersichtlich, dass für die Beklagte die Anspruchsdurchsetzung schwerer möglich ist als für den Kläger. Die einseitig den Arbeitnehmer treffende Erschwerung der Durchsetzung von Ansprüchen und der bei Fristversäumnis nur für ihn vorgesehene völlige Anspruchsverlust widersprechen einer ausgewogenen Vertragsgestaltung (BAG v. 31.08.2005 - 5 AZR 545/04, juris).

100

Davon abweichend besteht für Oktober 2010 nur ein Anspruch iHv 30,09 € brutto, wie die Beklagte den Übertragungsfehler des Klägers berechtigt rügt. Zudem sind die Beträge für Oktober 2010 und November 2010 in der Klageschrift irrtümlich mit einer Zinsforderung ab Juni und Juli 2010 versehen worden. Den weiteren Rügen der Beklagten hat der Kläger von sich aus abgeholfen.

101

Aus alldem ergibt sich ein Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte für nicht geleisteten Nachtzuschlag in der Zeit von Januar 2010 bis September 2013 von 6.670,74 € brutto.

102

Die zutreffenden monatlichen Beträge sind nach §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 BGB zu verzinsen. Der Kläger kann jedoch nicht Verzugszinsen seit dem 1. des Folgemonats verlangen, sondern erst ab dem Kalendertag, der auf den 5. Arbeitstag des Folgemonats folgt. Dies ergibt sich aus § 6 Ziffer 5 der bei der Beklagten geltenden Arbeitsordnung (Anlage B 6, Bl. 140 ff. GA). Hiernach erfolgt die Lohnzahlung grundsätzlich spätestens am 5. Arbeitstag des Folgemonats. Die Arbeitstage des Klägers erstreckten sich auf die Wochentage Montag bis Freitag. Für den Fall eines nicht bundeseinheitlichen Feiertages (Fronleichnam, Reformationstag, Allerheiligen) hat das Gericht mangels anderen Anknüpfungspunktes auf den Sitz der Beklagten in O. abgestellt.

103

B.

104

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG. Die Teilklagerücknahme des Feststellungsantrages (Wert 6.506,04 €) war verhältnismäßig zu berücksichtigen. Das geringfügige Unterliegen des Klägers im Übrigen fiel nicht ins Gewicht.

105

Der Streitwert der Entscheidung ist gemäß den §§ 3 ff. ZPO zu bestimmen und nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Er ergibt sich aus der letzten Bezifferung der Zahlungsanträge.

106

Die Berufung war nach § 64 Abs. 3 Nr. 1 ArbGG gesondert zuzulassen. Der Rechtssache kommt grundsätzliche Bedeutung zu, da nicht hinreichend geklärt ist, welcher Ausgleich für Kraftfahrer in Dauernachtschicht iSd § 6 Abs. 5 ArbZG angemessen ist.

107

RECHTSMITTELBELEHRUNG

108

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien unabhängig vom Wert des Beschwerdegegenstandes Berufung eingelegt werden.

109

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

110

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

111

Ludwig-Erhard-Allee 21

112

40227 Düsseldorf

113

Fax: 0211 7770-2199

114

eingegangen sein.

115

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

116

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

117

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

118

1.Rechtsanwälte,

119

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

120

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

121

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

122

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

123

gez. Sträter