Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-11-02, Aktenzeichen 6 U 48/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1102.6U48.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist eine der 16 Gesellschafterinnen des Deutschen
Lotto- und Totoblocks. Sie betreibt im Land Nordrhein-Westfalen die
Organisation und Durchführung einer Vielzahl von Gewinnspielen,
darunter das sog. "Samstags-Lotto" und das "Mittwochs-Lotto". Sie
ist gemeinsam mit ihren 15 Mitgesellschafterinnen Inhaberin der mit
Priorität zum 02.09.1996 als durchgesetztes Zeichen u.a. für die
"Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und
anderen Geld- und Glücksspielen" sowie die "Veranstaltung und
Durchführung von Glücksspielen im Wege der Telekommunikation,
insbesondere über Internet" eingetragenen Wortmarke LOTTO 396 38
296. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten insoweit wird auf die
als Anlage K 1 zu den Akten gereichte Fotokopie des Registerauszugs
Bezug genommen. Diese Marke ist Gegenstand eines von einer Fa.
L.T.P. Service GmbH beim Deutschen Patent und Markenamt betriebenen
Löschungsverfahrens (AZ: 396 38 296.7 / 28 S 121/00 Lösch), in dem
hauptsächlich geltend gemacht wird, dass zu Unrecht die
Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung angenommen worden seien,
die aus einem angeblich rein beschreibenden Gattungsbegriff
bestehende Marke daher löschungsreif sei. Zu den weiteren
Einzelheiten des erwähnten Löschungsverfahrens wird auf die von der
Beklagten überreichten Anlagen B 1, B 2, BB 2 und BB 3
verwiesen.

3

Für den Beklagten ist bei der DENIC e.G. der Domain-Name
"freelotto.de" registriert, unter dem - wie aus der Anlage K 6 zum
Schriftsatz der Klägerin vom 29.09.2000 (Bl. 102 f d.A.)
ersichtlich - unter Verweis auf die Gesellschaften des deutschen
Lotto- und Totoblocks bzw. auf den "Deutschen Lotto Block" die
Bildung und Zusammenstellung von Spielergemeinschaften nach einem
bestimmten System angeboten wird.

4

Die Klägerin sieht in der Verwendung dieses Domain-Namens u.a.
die in bezug auf die o.g. Wortmarke LOTTO bestehenden Rechte
verletzt und hat den Beklagten vorprozessual zur Abgabe einer
strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung aufgefordert. Da der
Beklagte dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist, nimmt sie ihn
vorliegend klageweise - wie aus den nachfolgend dargestellten
Anträgen ersichtlich - auf Unterlassung des Gebrauchs der
Bezeichnung "freelotto" als second-level-Domain-Namen sowie ferner
auf Einwilligung in die Löschung dieser Internet-Domain in
Anspruch.

5

Zur Begründung dieser Klagebegehren hat die Klägerin die von ihr
im einzelnen begründete Auffassung vertreten, dass nicht nur die
Voraussetzungen des markenrechtlichen Verletzungstatbestandes des §
14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, sondern darüber hinaus auch die einer
Namensverletzung i.S. von § 12 BGB vorlägen. Überdies, so hat die
Klägerin ebenfalls geltend gemacht, seien die Klageansprüche auch
aus § 3 UWG gerechtfertigt. Insbesondere aus letztgenanntem Grund
bestehe keinerlei Anlass, den Rechtsstreit mit Blick auf das
hinsichtlich der Klagemarke anhängige Löschungsverfahren
auszusetzen, das im übrigen aus von der Klägerin näher
dargestellten Erwägungen aber auch keinerlei Aussichten auf Erfolg
habe.

6

Die Klägerin hat beantragt,

7

den Beklagten zu verurteilen,

8

es zu unterlassen, im Datennetz "Internet" oder in
anderen,

9

10

in der Bundesrepublik Deutschland
abrufbaren Datennetzen

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die Bezeichnung "freelotto" - in jeder
Schreibweise - als

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14

second-level-Domain-Namen zu
benutzen;

15

in die Löschung der für ihn registrierten Internet-Domain

16

17

"freelotto.de" gegenüber der
Registrierungsstelle DENIC e.G.

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19

einzuwilligen.

20

Der Beklagte hat beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Die Klägerin, so hat der Beklagte eingewandt, sei bereits nicht
aktivlegitimiert, da die Klagemarke nicht für sie allein, sondern
für sämtliche Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks
eingetragen sei. Diese könnten nur gemeinsam handeln und die Rechte
aus der Marke nicht jeweils einzeln geltend machen. Im übrigen
seien aber auch die Voraussetzungen einer Verwechslungs- oder
Irreführungsgefahr nicht gegeben. Wenn überhaupt, dann sei die
Klagemarke, deren Schutzumfang außerordentlich eng sei, nur gegen
die Verwendung identischer Bezeichnungen zu schützen. Angesichts
des Umstandes, dass der Verkehr bei Internet-Domain-Namen daran
gewöhnt sei, ähnliche Domain-Bezeichnungen verschiedenen Inhabern
zuzurechnen, würden bereits minimale Abweichungen registriert und
scheide die Gefahr von Verwechslungen im Streitfall aus.
Schließlich verwende er, so hat der Beklagte eingewandt, den
Begriff "Lotto" in seiner Domain auch ausschließlich beschreibend,
so dass ein nach Maßgabe von § 23 MarkenG zulässiger Gebrauch
vorliege. Jedenfalls aber sei der Rechtstreit mit Blick auf das
Löschungsverfahren auszusetzen. Die Klagemarke, so hat der Beklagte
unter Bezugnahme auf die von ihm als Anlagen vorgelegten
Schriftsätze betreffend das Löschungsverfahren im einzelnen
ausgeführt, sei zu Unrecht eingetragen worden und löschungsreif;
das Löschungsverfahren biete erhebliche Erfolgsaussichten.

23

Mit Urteil vom 18.01.2001, auf welches zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage
- das Unterlassungsbegehren verbunden mit einer Androhung von
Ordnungsmitteln gemäß § 890 ZPO - zugesprochen. Zur Begründung
dieser Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt, dass die für
den Beklagten registrierte Internet-Domain die Gefahr von
Verwechslungen mit der Klagemarke i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG begründe und die Klägerin nach Maßgabe von § 744 Abs. 2 BGB
aktivlegitimiert sei, die hieraus folgenden Ansprüche geltend zu
machen. Anlass für eine Aussetzung bestehe dabei nicht, weil der
Ausgang des Löschungsverfahrens entgegen der Meinung des Beklagten
völlig ungewiss sei.

24

Gegen dieses, ihm am 29.01.2001 zugestellte Urteil hat der
Beklagte am 27.02.2001 Berufung eingelegt, die er - nach
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.04.2001 - mit
einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

25

Das Landgericht, so führt der sein erstinstanzliches Vorbringen
im übrigen wiederholende und vertiefende Beklagte aus, habe die
Klage nicht zusprechen dürfen, sondern hätte den Rechtsstreit wegen
Vorgreiflichkeit des Löschungsverfahrens aussetzen müssen. Zu
Unrecht habe das Landgericht aber auch eine in Anbetracht der
streitbefangenen Bezeichnungen bestehenden Verwechslungsgefahr
bejaht. Der angegriffene Domain-Name "freelotto" sei der ohnehin
nur äußerst kennzeichnungsschwachen Klagemarke nicht hinreichend
ähnlich, um im angesprochenen Verkehr als Hinweis auf das vom
Deutschen Lotto- und Totoblock veranstaltete Lotto verstanden zu
werden. Jedenfalls aber weise der von ihm verwendete Begriff
"freelotto" lediglich auf eine Tätigkeit bezüglich eines
Lotteriespiels hin und werde i.S. von § 23 Nr. 2 MarkenG rein
beschreibend gebraucht.

26

Der Beklagte beantragt,

27

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage

28

abzuweisen;

29

vorab:

30

den Rechtsstreit bis zur Erledigung des Antrags der

31

L.T.P. Service GmbH auf Löschung der

32

Marke "LOTTO" vor dem Deutschen Patent- und Marken-

33

amt - Nr. 396 38 296.7/28 - S 121/00 Lösch - auszusetzen.

34

Die Klägerin beantragt,

35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Zu Recht, so bringt die das angefochtene Urteil verteidigende
Klägerin vor, habe das Landgericht die Aussetzung des Rechtsstreits
abgelehnt. Die Klagemarke, an deren Eintragung das Gericht im
Verletzungsprozess gebunden sei, stehe in Kraft. Unter Vorlage von
ihr eingeholter demoskopischer Gutachten der GfK Marktforschung
(Anlage BB 1) und der INRA Deutschland GmbH (Anlage BB 22) führt
die Klägerin weiter aus, dass der Löschungsantrag auch keine
ausreichenden Erfolgsaussichten habe. Zutreffend habe das
Landgericht eine zwischen den streitbefangenen Bezeichnungen
bestehende markenrechtliche Verwechslungsgefahr bejaht. Die
Klagemarke weise eine durch jahrzehntelange, intensive Benutzung
gesteigerte Kennzeichnungskraft auf. Der für den Beklagten
registrierte Domain-Name werde für Dienstleistungen benutzt, die
den von der Klagemarke erfassten hochgradig ähnlich seien. Hinzu
komme, dass die zu vergleichenden Bezeichnungen einander hochgradig
ähnlich seien. Im übrigen lägen aber auch die Voraussetzungen des
wettbewerbsrechtlichen Irreführungstatbestands i.S. von § 3 UWG
vor, weil - was die Klägerin näher ausführt - die
second-level-Domain des Beklagten den Verkehr in zweierlei Hinsicht
über das darunter erwartete Angebot täusche.

37

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der
Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten
Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

38

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

39

Die in formeller Hinsicht einwandfreie Berufung ist insgesamt
zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel des Beklagten jedoch
nur in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang teilweise
Erfolg.

40

I.

41

Die Klägerin kann gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG
Unterlassung des Gebrauchs des für den Beklagten registrierten
Domain-Namens bzw. der darin eingestellten second-level-Domain
"freelotto" nur insoweit verlangen, als der Beklagte diese - wie
tatsächlich geschehen - für die Bewerbung und das Angebot von
Spielergemeinschaften zur Teilnahme an dem Lotto des Deutschen
Lotto- und Totoblocks verwendet. Soweit sie darüber hinaus generell
die Unterlassung des Gebrauchs der second-level-Domain "freelotto"
auch für andere, als die gegenwärtig darunter beworbenen und/oder
angebotenen Dienstleistungen verlangt, bestehen keine konkreten
Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die beanstandete Bezeichnung
für derartige Inhalte bereits benutzt hat oder zumindest nutzen
wird, so dass das Unterlassungsbegehren mangels der erforderlichen
materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzung der Begehungsgefahr
scheitert.

42

Im einzelnen begründet sich das dargestellte Ergebnis wie
folgt:

43

1.

44

Die Klägerin kann vom Beklagten gemäß §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5
MarkenG Unterlassung verlangen, den second-level-Domain-Namen
"freelotto" für die Bewerbung und/oder das Angebot der Bildung von
Spielergemeinschaften zur Teilnahme am Lotto zu verwenden. Denn
dieser Gebrauch des angegriffenen second-level-Domain-Namens
begründet die Gefahr von Verwechslungen mit der - unstreitig
prioritätsälteren - Klagemarke LOTTO, deren eingetragene
Mitinhaberin die Klägerin ist. Die von dem erkennenden Senat nach
Maßgabe von § 890 Abs. 2 ZPO in den danach zu formulierenden
Unterlassungstitel aufgenommene Androhung der Ordnungsmittel wurde
zwar von der Klägerin in erster Instanz nicht ausdrücklich
beantragt. Indessen verteidigt die Klägerin in der Berufung u.a.
den diese Androhung aufweisenden Unterlassungstenor des
erstinstanzlichen Urteils, worin konkludent ein auch auf diese
Androhung gerichteter Antrag liegt.

45

a).

46

Dass die Klägerin prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert
ist, den Unterlassungsanspruch allein geltend zu machen, hat das
Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht bejaht. Denn
obwohl die Klägerin neben den übrigen 15 Gesellschafterinnen des
Deutschen Lotto- und Totoblocks lediglich Mitinhaberin des mit
Priorität zum 02.09.1996 als durchgesetzte Marke eingetragenen
Wortzeichens "LOTTO" ist (vgl. Anlage K 1 =Bl. 7-9 d.A.), kann sie
gemäß der in § 744 Abs. 2 BGB getroffenen Regelung den
Unterlassungsanspruch selbständig in eigenem Namen geltend machen
(vgl. BGH WRP 2000, 1148/1149 - "Ballermann" - m.w.N.). Die
Beklagte, die auf den in erster Instanz ausdrücklich vorgebrachten
Einwand der angeblich fehlenden Aktivlegitimation in der Berufung
nicht mehr zurückkommt, zieht die Anspruchsberechtigung der
Klägerin letztlich auch nicht mehr in Zweifel.

47

b)

48

Ob bei einander gegenüberstehenden Zeichen die Gefahr einer
Verwechslung besteht, ist nach deren jeweiligen Gesamteindruck
festzustellen. Dabei kommt es auf die Nähe der in Betracht zu
ziehenden Waren oder Dienstleistungen, auf die Kennzeichnungskraft
der Klagemarke sowie auf das Maß der Ähnlichkeit der zu
vergleichenden Kennzeichnungen an. Zwischen den dargestellten, die
Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren besteht dabei eine
Wechselbeziehung dergestalt, dass der Ähnlichkeitsgrad umso
geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die
Waren- oder Dienstleistungsnähe ist, während umgekehrt ein höherer
Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der
Klagemarke nur schwach und/oder der Waren- bzw.
Dienstleistungsabstand erheblich ist (vgl. BGH GRUR 2001, 507, 508
= WRP 2001, 694 ff. "EVIAN/REVIAN" m.w.N.; BGH GRUR 2000, 875/876
-"Davidoff"-; ders. WRP 2000, 631/632 -"MAG-LITE"-; EuGH GRUR 1998,
387 -"Springende Raubkatze"- jeweils m.w.N.). Mit der Klägerin und
dem ihr insoweit folgenden Landgericht ist nach diesen Maßstäben
die Verwechslungsgefahr im Streitfall zu bejahen.

49

aa)

50

Was die Ähnlichkeit der von den zu vergleichenden Zeichen
jeweils erfassten Dienstleistungen angeht, so liegt eine solche
ohne weiteres vor. Bei Internet-Domain-Namen beurteilt sich die
Frage, für welche Ware oder Dienstleistung sie verwendet wird, in
aller Regel anhand der Produkte oder Dienstleistungen, über die
unter dem Domain-Namen informiert oder für die geworben wird (vgl.
Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 242). Ausweislich der von
der Klägerin vorgelegten Anlage K 6 (= Bl. 95/102 f d.A.) wird der
second-level-Domain-Namen "freelotto" durch den Beklagten zur
Werbung für die Bildung von Spielergemeinschaften verwendet, die
unter Vornahme einer sogenannten Systemwette ("Die Systemscheine")
an dem durch den Deutschen Lotto- und Totoblock veranstalteten
"Lotto am Samstag 6 aus 49" teilnehmen. Diese unter der
second-level-Domain "freelotto" beworbene Dienstleistung ist der
Dienstleistung "Organisation, Veranstaltung und Durchführung von
Lotterien und anderen Spielen" sowie "Veranstaltung und
Durchführung von Glücksspielen im Wege der Telekommunikation,
insbesondere über Internet", für die wiederum die Klagemarke
eingetragen ist, in hohem Maße ähnlich. Denn zur Organisation und
Durchführung von Lotterien und sonstigen Glücksspielen zählt die
Bereitstellung der Möglichkeiten der Teilnahme hieran; eine
besondere Form der Teilnahmemöglichkeit in Form von
Spielergemeinschaften, die sich mit ihren Einsätzen nach einem
bestimmten System beteiligen, bewirbt und bietet der Beklagte aber
unter dem streitbefangenen second-level-Domain-Namen an.

51

bb)

52

Was das die zeichenrechtliche Verwechslungsgefahr
mitbeeinflussende Kriterium der Ähnlichkeit der zu vergleichenden
Bezeichnungen angeht, so spricht im Streitfall zwar manches dafür,
die Zeichenähnlichkeit als lediglich gering einzuordnen. Denn es
liegen Umstände vor, die den Schluss darauf nahe legen, dass die
Zeichenähnlichkeit auf der Grundlage einer Gegenüberstellung
einerseits von "LOTTO" und anderseits der vollen
second-level-Domain "freelotto" vorzunehmen ist: Der für die
Beurteilung der Zeichenähnlichkeit maßgebliche Gesamteindruck der
angegriffenen Bezeichnung ist nicht etwa anhand einer
zergliedernden, semantischen Betrachtungsweise zu ermitteln.
Vielmehr kann die Ähnlichkeit einer Marke mit einer anderen
Kennzeichnung nur in bezug auf die konkrete Form, in der diese
eingetragen und/oder verwendet wird, festgestellt werden. Das
schließt es zwar nicht aus, dass einem bestimmten
Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere, das gesamte
Zeichen prägende Kennzeichnungskraft beizumessen ist und deshalb
bei Übereinstimmung der zu vergleichenden Zeichen in dem jeweils
prägenden Bestandteil eine Verwechslungsgefahr zu bejahen sein kann
(vgl. BGH GRUR 1996, 200/201 -"Innovadiclophlont"-). Jedoch liegt
es hier eher fern, dem in der second-level-Domain "freelotto"
enthaltenen Bestandteil "lotto" nach diesen Grundsätzen eine den
Gesamteindruck des Zeichens allein prägende Kraft beizumessen. Zwar
wird der Verkehr den in dem als "Einwortzeichen" gebildeten
Domain-Namen des Beklagten enthaltenen Bestandteil "lotto" neben
"free" überhaupt als eigenständiges Element wahrnehmen. Denn dem
Verkehr begegnet im allgemeinen Sprachgebrauch nicht nur der
Begriff "Lotto" als selbständiges Einzelwort, mit dem eine
bestimmte - u.a. durch den Deutschen Lotto- und Totoblock
angebotene - Form der Lotterie bzw. generell des Glücksspiels
bezeichnet wird, sondern dies gilt auch für den Begriff "free". Der
letztgenannte, dem anglo-amerikanischen Sprachraum entstammende
Begriff ist auch innerhalb des deutschen Sprachraums weithin als
eigenständiger, in die Alltagssprache integrierter Begriff
verbreitet und wird als Synonym für "frei"/"ungebunden" in einer
denkbar breiten Ausdrucksvariante verwendet und - nicht zuletzt
wegen seiner Nähe zu dem entsprechenden deutschen Begriff "frei" -
zwanglos verstanden. Dies stützt die Annahme, dass der
angesprochene Verkehr, unabhängig von der Schreibweise in einem
Wort, in dem second-level-Domain-Namen "freelotto" des Beklagten in
Wirklichkeit zwei eigenständige und für sich genommen einen jeweils
"kompletten" Aussagegehalt enthaltende Bestandteile wiedererkennt,
so dass im Ansatz die Prüfung veranlasst ist, ob einer dieser
beiden Elemente den Gesamteindruck des Domain-Namens prägt. Gegen
letzteres spricht jedoch, dass sowohl dem Begriff "Lotto" als auch
dem Begriff "free" (auch) ein beschreibender Aussagewert zukommt.
Selbst wenn sich - was hier unterstellt werden kann - der Begriff
"Lotto" für den Deutschen Lotto- und Totoblock durchgesetzt und für
diesen im Verkehr eine hohe Bekanntheit und gesteigerte
Kennzeichnungskraft erreicht haben sollte, ändert das nichts daran,
dass gerade aus der konkret kombinierten Wortfolge ein
eigenständiger Aussagewert entsteht, der seinerseits einen gewissen
Phantasiegehalt aufweist. Denn die Wortfolge "freelotto" ist nicht
etwa ausschließlich im Sinn von "kostenfreies" Lotto bzw. die
"kostenlose Teilnahme an/der kostenlose Zugang zu" Lotto zu
identifizieren, sondern kann aus der Sicht eines objektiven
aufmerksamen Betrachters auch im Sinne eines "ungebundenen" Lottos,
also eines nicht an vorhandene Marktstrukturen, konkret den
Deutschen Lotto- und Totoblock als Veranstalter gebundenen
Lottospiels oder auch in bezug auf die freie ="unkonventionelle"
Interpretation von Regeln verstanden werden. Die aus den Begriffen
"frei" und "lotto" entstandene Wortfolge ist daher nicht eindeutig
und regt zum Nachdenken an, um den Sinn zu entschlüsseln. Vor
diesem Hintergrund scheint es aber fernliegend, dass der Verkehr
den in der Begriffskombination "freelotto" enthaltenen Bestandteil
"free" neben "lotto" als rein beschreibende Angabe übergehen wird.
Letztlich kann es allerdings offen bleiben, ob beide Elemente der
second-level-Domain gleichgewichtig deren Gesamteindruck bestimmen
bzw. ob der darin enthaltene Bestandteil "lotto" nicht allein
prägend (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 399) ist. Das bedarf
hier deshalb nicht der Entscheidung, weil selbst bei
Gegenüberstellung einerseits von "LOTTO" und andererseits von
"freelotto" und bei Zugrundelegen der sich dabei herausstellenden
deutlichen Unterschiede in klanglicher, schriftbildlicher und
begrifflicher Hinsicht, die Verwechslungsgefahr - wie nachfolgend
ausgeführt - zu bejahen ist.

53

cc)

54

Denn selbst einem geringen Ähnlichkeitsgrad der Zeichen steht
eine derart hohe Kennzeichnungskraft der Klagemarke "LOTTO"
gegenüber, dass für einen mehr als nur unbeachtlichen Teil des
angesprochenen Verkehrs, dem die Mitglieder des erkennenden Senats
ebenso wie diejenigen der erstinstanzlich entscheidenden Kammer
angehören, die Gefahr markenrechtlich relevanter Verwechslungen
besteht.

55

Allerdings trifft es im Ansatz zu, dass es sich bei dem Begriff
"Lotto" von Hause aus um einen eine bestimmte Art des
Lotteriespiels beschreibenden Begriff handelt (vgl.: Der große
Brockhaus, 18. Auflage, sowie Duden, jeweils zum Stichwort:
"Lotto"). Die Klägerin hat indessen substantiiert dargelegt, dass
der Deutsche Lotto- und Totoblock den Begriff "Lotto" intensiv in
Benutzung genommen und bekannt gemacht hat, so dass dieser in hohem
Maß geeignet ist, sich dem Publikum als Marke einzuprägen, d.h. in
Erinnerung behalten und wiedererkannt zu werden (vgl.
Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 181 m.w.N.) . Eine solche
gesteigerte Kennzeichnungskraft lässt sich zwar nicht allein dem
Umstand entnehmen, dass die Klagemarke kraft Verkehrsdurchsetzung
(§ 8 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 MarkenG) für die Gesellschafterinnen des
Deutschen Lotto- und Totoblocks eingetragen worden ist. Denn ist
ein Zeichen aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen, so kommt
ihm grundsätzlich normale, d.h. durchschnittliche
Kennzeichnungskraft zu ( BGH NJW RR 1993, 553 -"Apetito/Apitta"-;
ders. GRUR 1991, 609 -"SL"-; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 8 Rdn. 150
und § 14 Rdn. 221 ). Indessen kann bei einem entsprechend hohen
Durchsetzungsrad auch die Kennzeichnungskraft als
überdurchschnittlich eingeordnet werden und damit den Schutzbereich
der Marke in einer Weise vergrößern, dass selbst bei
verhältnismäßig geringer Ähnlichkeit des angegriffenen Zeichens die
Gefahr von Verwechslungen ggf. zu bejahen ist (Ingerl/Rohnke,
a.a.O. m.w.N.). So liegt der Fall hier.

56

Dem Vortrag der Klägerin lässt sich zwar ebensowenig wie dem
sonstigen Akteninhalt entnehmen, welchen konkreten
Durchsetzungsgrad der deutsche Lotto- und Totoblock seinerzeit
gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt behauptet hat, um die
Markeneintragung zu erwirken. Fest steht lediglich, dass ein
demoskopisches Gutachten im Eintragungsverfahren nicht vorgelegt
worden war, sondern dass sich die Gesellschafterinnen des Deutsche
Lotto- und Totoblocks darauf berufen haben, seit 1955 den Begriff
"Lotto" durch die regelmäßige Veranstaltung dieses Glücksspiels
unter der entsprechenden Bezeichnung sowie die umfangreiche Ausgabe
von "Lottoscheinen", die flächendeckende Einrichtung von
"Lotto-Annahmestellen" und umfangreiche, kontinuierlich betriebene
Werbemaßnahmen sowie schließlich die "öffentliche Ziehung der
Lottozahlen" und ihre Veröffentlichung im Fernsehen - u.a. in den
Tagesnachrichten - in einer so nachhaltigen Weise im Verkehr
bekannt gemacht zu haben, dass die weitaus überwiegende Anzahl der
Verbraucher mit "Lotto" zwanglos gerade das "Lotto"-Spiel des
Deutschen Lotto- und Totoblocks assoziiert. Diese, im vorliegenden
Prozess seitens der Klägerin näher erläuterten Umstände (vgl. Bl.
223 ff d.A.) indizieren einen sehr hohen Durchsetzungsgrad des
Begriffs "Lotto" und lassen den Schluss darauf zu, dass dieser sich
im Verkehr in hohem Maße als Herkunftshinweis auf den Deutschen
Lotto- und Totoblock bzw. die diesen bildenden Gesellschafterinnen,
darunter die Klägerin, durchgesetzt hat. Dem steht es nicht
entgegen, dass nach der von der Klägerin vorgelegten gfk-Befragung
lediglich insgesamt 49,3 % der Befragten auf die - sinngemäße -
Frage, was sie mit dem Begriff "Lotto" verbinden, Antworten gaben,
die einen eindeutigen Rückschlüsse gerade auf das vom Deutschen
Lotto- und Totoblock veranstaltete Lotto zulassen. Denn die
übrigen, eine solche Zuordnung nicht auf Anhieb erkennen lassenden
Antworten (z.B. . "Glücksspiel", "Gewinnspiel" usw.) sind so
allgemein, dass sie kein zuverlässiges Indiz gegen die nach
den obigen Umständen, insbesondere die jahrzehntelange Tradition
und Verbreitung des Lottos des Deutschen Lotto- und Totoblocks
naheliegende Vorstellung darstellen, dass mit Lotto gerade dieses
Lotto gemeint ist. Hinzu kommt, dass auch der Beklagte keinen
anderen Veranstalter genannt hat, der unter der Bezeichnung "Lotto"
eine Lotterie der hier betroffenen Art durchgeführt hat. Weder die
von der NKL noch die von der SKL veranstalteten Lotterien werden
unter dieser Bezeichnung angeboten, noch bedienen sich andere
Veranstalter dieses Begriffs. Die Klägerin und ihre im Deutschen
Toto- und Lottoblock zusammengeschlossenen 15
Mitgesellschafterinnen können sich demgegenüber darauf berufen, den
Begriff "Lotto" bereits seit 1955 in ununterbrochener Folge zur
Kennzeichnung des von ihnen veranstalteten und durchgeführten
Lotteriespiels verwendet zu haben. Seit 1965 wird die im Rahmen der
Durchführung dieses Lotteriespiels veranstaltete "Ziehung der
Lottozahlen" bundesweit von den öffentlich-rechtlichen
Fernsehanstalten der ARD unter Verwendung des Begriffs "Lotto"
ausgestrahlt. Darüber hinaus existieren bundesweit unstreitig
21.000 "Lotto-Annahmestellen" in denen - wiederum mit dem Begriff
"Lotto" gekennzeichnete "Lottospielscheine" - ausgefüllt und zur
Teilnahme an der solcherart bezeichneten, von der Klägerin und
ihren Mitgesellschafterinnen durchgeführten Lotterie abgegeben
werden können. Selbst wenn man dem beschreibenden Charakter des
Begriffs "Lotto" Rechnung trägt, spricht doch vor diesem
Hintergrund alles dafür, aus dem nach den vorstehenden Umständen
dokumentierten hohen Durchsetzungsgrad eine gesteigerte
Kennzeichnungskraft der Klagemarke herzuleiten.

57

Die vorstehenden, die Beurteilung der Verwechslungsgefahr
wechselbezüglich beeinflussenden Parameter abwägend, ist im
Streitfall die Gefahr von Verwechslungen nicht von der Hand zu
weisen: Zwar wird die Gefahr von Zeichenverwechslungen, mithin die
unmittelbare Verwechslungsgefahr angesichts der aufgezeigten
Verschiedenheit der zu vergleichenden Zeichen der Parteien zu
verneinen sein. Jedoch besteht danach die Gefahr mittelbarer
Verwechslungen. Denn ein mehr als nur unbeachtlicher Teil des
angesprochenen Verkehrs wird davon ausgehen, dass es sich bei der
Bezeichnung "freelotto" um eine Abwandlung des ihm bekannten und
dem Deutschen Lottoblock zugeordneten Zeichens "Lotto" handelt, mit
dem dieser im Internet die Möglichkeit bietet, "frei" zugängliche,
d.h. für jedermann verfügbare Informationen über das Glücksspiel
Lotto einschließlich seiner Durchführung und Organisation zu
erhalten. Der Verkehr ist mit dem Aufkommen und der zunehmenden
Verbreitung der Möglichkeiten des Internets nicht nur daran
gewöhnt, dass zahlreiche Unternehmen Informationen über ihre
Leistungsangebote ins Internet stellen, sondern rechnet auch damit,
das dafür eben die Bezeichnungen als den Zugriff auf die
Informationen eröffnende Domain-Namen verwendet werden, unter der
die Unternehmen und/oder ihre Angebote bekannt sind. Ein
beachtlicher Teil des Publikums wird daher in dem Domain-Namen
"freelotto" die für den "freien" Zugriff auf die
Internetinformation gewählte Bezeichnung sehen, die der
Veranstalter des unter der Marke LOTTO angebotenen Glücksspiels
gewählt hat. Dieser Teil des Verkehrs erkennt zwar, dass es sich
bei den streitbefangenen Bezeichnungen um verschiedene handelt,
rechnet diese jedoch aufgrund der dargestellten Umstände irrig ein
und demselben Unternehmen, hier konkret den Inhaberinnen der
prioritätsälteren Klagemarke LOTTO zu und erliegt daher der
mittelbaren Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des
Serienzeichens. Diese liegt vor, wenn die Zeichen in einem
Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer
Zeichen eines Unternehmens ansieht und deshalb wegen dieses
"wesensgleichen" Stamms dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (vgl.
Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 428 m.w.N.). Mit der Anerkennung
der mittelbaren Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des
Serienzeichens wird der im Verkehr bekannten Übung vieler
Unternehmen Rechnung getragen, sich eines Stammzeichens für alle
ihre Waren zu bedienen und dieses - als solches erkennbar bleibende
- Stammzeichen für einzelne Waren- oder Dienstleistungen
abzuwandeln. Die Annahme eines solchen Serienzeichens für den
Verkehr ist insbesondere dann nahliegend, wenn das Stammzeichen von
dem Markeninhaber bereits zur Bildung mehrerer Zeichen benutzt und
im Verkehr verwendet worden ist. Dies stellt jedoch keine
unerlässliche Voraussetzung dar. Auch in einem erstmalig
verwendeten Zeichen kann der Verkehr ein Stammzeichen sehen, wofür
allerdings konkrete Anhaltspunkte zu verlangen und strenge
Anforderungen an die Wesensgleichheit des Stammbestandteils mit dem
angegriffenen Zeichen zu stellen sind (vgl. Ingerl/Rohnke,a.a.O., §
14 Rdn. 428 m.w.N.). Im Streitfall sind diese Anforderungen
erfüllt, da nach den obigen Ausführungen nicht nur konkrete
Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Gesellschafterinnen des
Deutschen Lottoblocks nunmehr dazu übergehen, aus diesem Zeichen
Abwandlungen zu bilden, um im Internet Informationsmöglichkeiten
über ihr Lotto zur Verfügung zu stellen, sondern der in dem
Domain-Namen als "Stammbestandteil" erkannte Begriff "Lotto" ist
dem Klagezeichen auch identisch (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14
Rdn. 430).

58

c).

59

Ist damit die in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG geforderte
Verwechslungsgefahr aus den dargestellten Gründen zu bejahen, so
kann der Beklagte sich weiter auch nicht mit Erfolg darauf berufen,
der konkrete Gebrauch des second-level-Domain-Namens sei nach § 23
Nr. 2 MarkenG erlaubt. Denn es handelt sich dabei schon nicht um
einen Zeichengebrauch, mit dem lediglich Merkmale oder
Eigenschaften der Dienstleistung der Beklagten beschrieben werden
(vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 65). Der Beklagte verwendet
den Domain-Namen vielmehr zur Bezeichnung seines über diese
Internet-Adresse erreichbaren Unternehmens und des mit diesem
bereitgestellten Angebots und nicht etwa zur inhaltlichen
Beschreibung der von ihm angebotenen, unter der streitbefangenen
Internet-Adresse erreichbaren Dienstleistungen.

60

2.

61

Soweit die Klägerin über den dargestellten Umfang hinaus,
nämlich auch außerhalb des Bereichs der Bewerbung und/oder des
Angebots von Spielergemeinschaften zur Teilnahme an Lotterien die
Unterlassung des Gebrauchs der second-level-Domain "freelotto"
verlangt, ist das allerdings unbegründet. Dabei kann es
dahinstehen, inwiefern diesbezüglich die sachlichen Voraussetzungen
der in den §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3, 15 Abs. 2 und Abs. 3
MarkenG normierten markenrechtlichen Verletzungstatbestände oder
aber einer der sonstigen, von der Klägerin geltend gemachten
Anspruchsgrundlagen (§ 12 BGB, § 3 UWG) vorliegen. Das ist hier
deshalb nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung, weil
jedenfalls keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind,
dass der Beklagte den streitbefangenen Domain-Namen zur
Kennzeichnung anderer, als der unter Ziff. I.1. angesprochenen
Dienstleistungen oder eines dieses anbietenden Unternehmens
verwendet hat oder verwenden wird, so dass insoweit die
Begehungsgefahr sowohl in der Form der Wiederholungsgefahr als auch
der Erstbegehungsgefahr scheitert.

62

II.

63

Der geltend gemachte Löschungsanspruch ergibt sich als
Beseitigungsanspruch ebenfalls aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5
MarkenG, da der aus der genannten Bestimmung folgende
Unterlassungsanspruch die Verpflichtung zu positivem Tun, nämlich
der Beseitigung der (noch andauernden) Störung umfasst (vgl.
Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor §§ 14 - 19 Rdn. 55 ff m.w.N.). Das nach
Maßgabe der vorstehenden Bestimmungen auszusprechende Verbot der
Benutzung erstreckt sich dabei konkret auf die Beseitigung der
Registrierung, die durch Verzicht auf den Domain-Namen gegenüber
der DENIC bzw. durch Einwilligung in die Löschung der Registrierung
zu bewerkstelligen ist. Die Klägerin kann die Einwilligung in die
Löschung des Domain-Namens ungeachtet des Umstandes verlangen, dass
das Verbot des Gebrauchs der second-level-Domain "freelotto" nur
innerhalb des oben beschriebenen Bereichs der Dienstleistungen,
nämlich dort zu untersagen ist, wo der Beklagte unter der
streitbefangenen Bezeichnung die Bildung von Spielergemeinschaften
zur Teilnahme am "Lotto" des Deutschen Lotto- und Totoblocks
bewirbt und/oder anbietet. Da jegliche Anhaltspunkte dafür fehlen,
dass der Beklagte den verfahrensbetroffenen Domain-Namen in anderer
als der tatsächlich bereits stattgefundenen, die Markenrechte der
Klägerin verletzenden Weise verwendet hat und/oder verwenden wird,
ist es gerechtfertigt, insgesamt die Löschung der nicht auf
bestimmte sachliche Geschäftsbereiche bezogenen Domain-Bezeichnung
vornehmen zu lassen.

64

III.

65

Ebenso wie das erstinstanzlich entscheidende Landgericht sieht
der Senat schließlich keinen Anlass, den Rechtsstreit mit Blick auf
das in bezug auf die Klagemarke bei dem Deutschen Patent- und
Markenamt betriebene Löschungsverfahren nach Maßgabe von § 148 ZPO
auszusetzen.

66

Grundsätzlich ist im Markenverletzungsverfahren davon
auszugehen, dass die eingetragene Marke in Kraft steht und deshalb
als solche schutzfähig ist. Der Einwand, eine Marke sei entgegen
eines absoluten Schutzhindernisses zu Unrecht (hier: § 50 Abs. 1
Nr. 3 MarkenG) eingetragen worden, kann gemäß § 54 Abs. 1 MarkenG
nur durch einen Löschungsantrag beim Patentamt geltend gemacht
werden (vgl. BGH WRP 2000, 632 --"MAG-LITE"-; ders. GRUR 1998, 413
f -"Analgin"-; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 15). Die bei
Einleitung eines Löschungsverfahrens im Markenverletzungsprozess
danach lediglich in Betracht zu ziehende prozessuale Möglichkeit
der Aussetzung gemäß § 148 ZPO erfordert - neben der
Vorgreiflichkeit - indessen, dass das Löschungsverfahren einige
Erfolgsaussichten aufweist (vgl. BGH GRUR 1987, 284
-"Transportfahrzeug" -). Letzteres kann im Streitfall nicht bejaht
werden. Unstreitig hat das Deutsche Patent- und Markenamt die
Einholung eines demoskopischen Gutachtens zur Verkehrsdurchsetzung
von "LOTTO" für erforderlich gehalten und den Inhaberinnen der
Klagemarke die Vorlage eines solchen Gutachtens zum Nachweis der
Verkehrsdurchsetzung aufgegeben.. Ob dem Löschungsantrag nach
diesem Stand des Löschungsverfahrens "einige Erfolgsaussichten"
zuzugestehen sind, lässt sich danach nicht zuverlässig beurteilen,
weil der Ausgang der angeordneten Befragung noch offen ist. Neben
den oben unter I. 1.b) cc) bereits dargestellten, die Bekanntheit
der Klagemarke und ihre hohe Kennzeichnungskraft betreffenden
Umständen sprechen die Ergebnisse des von der Klägerin im
vorliegenden Rechtsstreit als Anlage BB 22 vorgelegten
demoskopischen Gutachtens der INRA Deutschland GmbH aber dagegen,
der von der L.T.P. Service GmbH betriebenen Löschung der Klagemarke
die erforderliche Erfolgsaussicht beizumessen. Entgegen der Meinung
der Beklagten lässt dieses Gutachten nicht schon aus sich heraus
den Schluss auf eine dem Nachweis der Verkehrsdurchsetzung nicht
genügende Bekanntheit und Zuordnung der Bezeichnung "LOTTO" zu.
Vielmehr indizieren die mit dieser Befragung ermittelten Werte
einen hinreichend hohen Bekanntheitsgrad von "LOTTO", dass danach
die der begehrten Löschung aber entgegenstehende Annahme nahe
liegt, der Verkehr verstehe diese Bezeichnung als eine auf das
Lotteriespiel der Klägerinnen und ihrer Mitgesellschafterinnen
hinweisende, mithin i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzte
Kennzeichnung. Das gilt auch, wenn man mit der Beklagten einen
hohen, die Quote von 50 % deutlich übersteigenden Durchsetzungsgrad
fordern will. Nach den Ergebnissen der INRA-Befragung war 88 % der
Befragten und 98 % der Glücksspielinteressierten der Begriff
"LOTTO" im Zusammenhang mit Glücksspielen bereits bekannt; 84 % der
Letztgenannten assoziierten dabei "LOTTO" spontan mit " LOTTO 6 aus
49". Auf die Frage, ob "LOTTO" von einem bestimmten Veranstalter
oder verschiedenen Veranstaltern komme, antworteten 61 % der
Glücksspielinteressierten und 44 % der Bevölkerung mit "kommt von
einem bestimmten Veranstalter". Diesen Werten sind jedoch die zu
der Antwort "kommt von verschiedenen Veranstaltern" jeweils
ermittelten Werte von jeweils 14 % ("Bevölkerung") und 19 %
("Glücksspielinteressierte") potenziell hinzuzurechnen. Denn
angesichts des Umstandes, dass die unter der Bezeichnung "LOTTO"
veranstaltete und durchgeführte Lotterie von mehreren, im Deutschen
Lotto- und Totoblock zusammengefassten selbständigen Gesellschaften
veranstaltet und durchgeführt wird, schließt die Antwort "kommt von
verschiedenen Veranstaltern" nicht aus, dass "LOTTO" gleichwohl
einem zum Deutschen Lotto- und Totoblock gehörigen Veranstalter
zugeordnet wird. Gleiches gilt hinsichtlich der zu der Frage
"...ist für ‚LOTTO' ein bestimmter Veranstalter
verantwortlich oder sind für ‚LOTTO' verschiedene
Veranstalter verantwortlich" ermittelten Werte. Bei deren Addition
ordnen jeweils 80 % bzw. 82 % der Glücksspielinteressierten und 58
% bzw. 60 % der Bevölkerung den Begriff "LOTTO" einem bestimmten
Veranstalter zu. Vor diesem Hintergrund kann dem gegen die
Klagemarke gerichteten Löschungsantrag aber die zu fordernde
Erfolgsaussicht nicht zugesprochen werden und ist daher die im
vorliegenden Verletzerprozess seitens der Beklagten begehrte
Aussetzung nicht gerechtfertigt.

67

IV.

68

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 2 ZPO. Soweit die
Klägerin mit ihrem Unterlassungsbegehren unterlegen ist, betrifft
dies einen Anspruchsteil von nur geringer wirtschaftlicher
Bedeutung, der streitwertmäßig keinen Gebührensprung auslöst und
daher keine besonderen Kosten auslöst.

69

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Soweit der Beklagte
zur Einwilligung in die Löschung verurteilt worden ist, scheidet
ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit mit Blick auf die
in § 894 ZPO getroffene Regelung aus.

70

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert des Unterliegens der Beklagten im vorliegenden
Rechtsstreit.

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Streitwert der Berufung: 200.000,00 DM (120.000,00 DM
Unterlassung; 80.000,00 DM Einwilligung in die Löschung).