Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-10-31, Aktenzeichen 6 W 83/99
ECLI:DE:OLGK:2002:1031.6W83.99.00

Tenor

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G r ü n d e:

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Die gemäß § 793 Abs. 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist
zulässig, aber nur im vorstehend tenorierten Umfange begründet.

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Zu Recht ist das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss
davon ausgegangen, dass die Schuldnerin in zwei weiteren Fällen
gegen das gerichtliche Verbot verstoßen hat. Die objektive
Zuwiderhandlung kann in Anbetracht der Tatsache, dass die von der
Schuldnerin noch im Oktober 1999 vertriebene CD-ROM wiederum den
Hinweis "Internet zum Festpreis" getragen hat und dass die
Schuldnerin ihre Dienstleistungen in der Novemberausgabe der
Zeitschrift "DM" mit der Aussage

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"Jetzt ins Internet. Ganz einfach. Zum Festpreis!"

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beworben hat, nicht zweifelhaft sein. Denn der Schuldnerin war
durch die ihr bereits am 02.09.1999 zugestellte Beschlussverfügung
vom 01.09.1999 untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr zum
Zwecke des Wettbewerbs den Online-Dienst "AOL" in der jeweiligen
konkreten Verletzungsform mit der Angabe "Festpreis", insbesondere
"Internet zum Festpreis" zu bewerben und/oder bewerben zu lassen,
solange neben dem Festpreis noch weitere Entgelte bei der Nutzung
des Angebots zu leisten sind.

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Hinsichtlich des für eine Ordnungsmittelfestsetzung notwendigen
Verschuldens kann wie auch in dem die Parteien betreffenden
Beschwerdeverfahren 6 W 21/00 OLG Köln offen bleiben, ob die in der
Rechtsprechung und Literatur stark im Vorbringen befindliche
Meinung Zuspruch verdient, eine erwiesene objektive
Verletzungshandlung bewirke eine Beweislastumkehr oder eine
Beweisvermutung zugunsten des Gläubigers mit der Folge, dass sich
der Schuldner zu entlasten hätte (zu dieser in der Rechtsprechung
und Literatur umstrittenen Frage vgl. die Nachweise bei Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage 1997, Kapitel 57 Rdnr.
28, dort Fußnote 91). Denn in der Rechtsprechung und dem
juristischen Schrifttum herrscht auch unter denjenigen, denen die
vorgenannte Auffassung wegen des repressiven Charakters der
Ordnungsmittel des § 890 ZPO zu weit geht, jedenfalls Einigkeit,
dass die Beweisführungslast des Gläubigers in der Praxis durch eine
tatsächliche Vermutung oder einen Anscheinsbeweis für das Vorliegen
bestimmter schuldbegründender Umstände erheblich erleichtert wird
(vgl. hierzu Teplitzky, a.a.O., Rdnr. 28 m.w.N.). So liegt es hier.
Im Streitfall spricht zumindest eine tatsächliche Vermutung dafür,
dass die Schuldnerin in Reaktion auf das einstweilige
Verfügungsverfahren den Auftrag erteilt hat, im Novemberheft der
Zeitschrift "DM" eine von der in der Oktoberausgabe erschienenen,
nach Text und graphischer Gestaltung (leicht) abweichende
Werbeanzeige zu veröffentlichen. Ebenso spricht eine tatsächliche
Vermutung dafür, dass die Schuldnerin erst nach der am 02.09.1999
erfolgten Zustellung der einstweiligen Verfügung den Vertrieb der
hier in Rede stehenden CD-ROM in bestimmter Verpackung in Auftrag
gegeben hat, die nach wie vor die verbotene Angabe "Internet zum
Festpreis" trug. Denn es erscheint lebensfremd, dass sich die
CD-ROM 6 oder gar 7 Wochen im Postlauf befunden haben könnte, bis
sie ihren Empfänger erreichte. Derart lange Postlaufzeiten sind so
ungewöhnlich, dass im Streitfall alles für eine zeitnahe Versendung
vor ihrem Eintreffen beim Empfänger spricht. Ist damit aber in
tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Schuldnerin das
Erscheinen der Werbeanzeige in der Novemberausgabe der Zeitschrift
DM sowie den Vertrieb der hier in Rede stehenden CD-ROM erst nach
Zustellung der einstweiligen Verfügung vom 02.09.1999 veranlasst
hat, folgt daraus zugleich, dass die Verstöße gegen das
Unterlassungsgebot mit ihrem Wissen und Wollen, also vorsätzlich
erfolgt sind.

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Die solchermaßen verstandene tatsächliche Vermutung ist nicht
widerlegt. Die Schuldnerin hat keine greifbaren Tatsachen oder gar
konkreten Details zu ihren internen Organisationsabläufen
vorgetragen, die den Rückschluss zulassen könnten, sie habe beim
Vertrieb der CD-ROM und der Schaltung der geänderten Werbeanzeige
hinreichende Vorkehrungen, um dem gerichtlichen Verbot Folge zu
leisten. Der von der Gläubigerin bestrittene Sachvortrag der
Schuldnerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.05.2000,
nach Zustellung der einstweiligen Verfügung habe die
Rechtsabteilung sämtliche Marketingmitarbeiter im Unternehmen der
Schuldnerin per e-mail darauf hingewiesen, dass eine einstweilige
Verfügung gegen sie ergangen sei und dass der Werbesatz "Internet
zum Festpreis" durch den Satz "Internetnutzung ohne Limit" ersetzt
werden solle, entlastet sie schon deshalb nicht, weil jedweder
Sachvortrag dazu fehlt, was die Marketingmitarbeiter der
Schuldnerin infolge dieser e-mail, sollte diese Nachricht sie denn
erreicht haben und sollte sie von ihnen zur Kenntnis genommen
worden sein, veranlasst haben. Eine irgendwie geartete Kontrolle
seitens der Rechtsabteilung, ob die Marketingmitarbeiter auf die
e-mail-Anweisung angemessen reagierten, hat es zudem offenbar nicht
gegeben. Der sich auf den Satz beschränkende Vortrag der
Schuldnerin in der Beschwerdebegründung vom 10.02.2000, dort Seite
5 (Blatt 91 d.A.), die am 22.10.199 zugegangene CD-ROM sei schon am
12.10.1999 vom "Lettershop" aufgrund eines vor Zustellung des
gerichtlichen Gebotes erteilten Auftrags versandt worden", entbehrt
jedweder Substantiierung und ist nicht geeignet, die gegen die
Schuldnerin sprechende Vermutung zu entkräften.

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Zwischen den hiernach gegebenen beiden schuldhaften
Zuwiderhandlungen und den mit Ordnungsgeldbeschluss des
Landgerichts vom 29.10.1999 - 81 0 162/99 SH I - geahndeten
Zuwiderhandlungen besteht keine natürliche Handlungseinheit und
auch kein Fortsetzungszusammenhang. Denn im ersten
Bestrafungsverfahren hat die Gläubigerin der Schuldnerin zur Last
gelegt, dass sie es nachlässig unterlassen hat, die vor Zustellung
der einstweiligen Verfügung in Auftrag gegebenen Werbeaktionen zu
stoppen. Demgegenüber geht es jetzt darum, dass die Schuldnerin in
Reaktion auf die einstweilige Verfügung und nach deren Zustellung
zweimal aktiv geworden ist, indem sie in der Novemberausgabe der
Zeitschrift "DM" eine Werbeanzeige geschaltet hat, deren Inhalt
wiederum gegen den Kern des Unterlassungsgebots verstieß, und indem
sie nach Zustellung der einstweiligen Verfügung den Vertrieb einer
CD-ROM in Auftrag gegeben hat, die die Festpreisangabe enthielt.
Während im ersten Bestrafungsverfahren der Schuldnerin der Vorwurf
zu machen war, sie habe schuldhaft etwas unterlassen, weil sie
nämlich keine Anstalten getroffen hatte, eine vor Zustellung des
Unterlassungsgebots bereits eingeleitete Werbeaktion zu beenden,
gereicht es ihr nunmehr zum Vorwurf, dass sie in zwei Fällen durch
aktives Tun gegen das Unterlassungsgebot verstoßen hat. Dann aber
fehlt es an dem für die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit
oder eines Fortsetzungszusammenhangs notwendigen Willen des
Verletzers, durch "stoßweise" Verwirklichung mehrerer gleichartiger
Handlungen einen Gesamterfolg vorsätzlich oder fahrlässig
herbeizuführen. Vielmehr beruhen die erneuten Zuwiderhandlungen
jeweils auf einem neuen Tatentschluss. Deshalb kommt es im übrigen
nicht mehr entscheidend darauf an, ob die Grundsätze des
Fortsetzungszusammenhangs im Zivilrecht eine eigenständige
Bedeutung erlangt haben und deshalb anders als im Strafrecht (vgl.
BGH NJW 1994, 1663 ff.) fortgelten (bejahend z.B.: OLG Zweibrücken,
OLGR 1998, 68; OLG Frankfurt, WRP 1995, 647; OLG Celle, WRP 1997,
89; Kammergericht, OLGR 1998, 8 und OLGR 1998, 168; SchlOLG, OLGR
1997, 312; OLG Koblenz, OLGR 1997, 1; Braunert, KTS 1994, 441 ff.;
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Auflage 1999, Einleitung
UWG Rdnr. 592; Spätgens in: Handbuch des Wettbewerbs, § 93 Rdnr. 54
und Köhler/Piper, UWG, vor § 13 Rdnr. 180; anderer Ansicht: OLG
Oldenburg, WRP 1999, 1320; OLG Nürnberg, OLGR 1998, 395; Mankowski,
WRP 1996, 1144 ff. und Teplitzky, a.a.O., Kapitel 57 Rdnr. 35).
Gleiches gilt für die Frage, ob ein vorhandener
Fortsetzungszusammenhang im Rahmen der Ordnungsgeldvollstreckung
nach § 890 ZPO erst durch die Zustellung des
Ordnungsgeldbeschlusses unterbrochen wird (vgl. hierzu etwa
Kammergericht, WRP 1998, 627 und OLG Frankfurt, WRP 1995, 647 sowie
Köhler, WRP 1993, 666, 672), oder ob jedenfalls dann etwas anderes
gelten muss, wenn über den Ordnungsgeldantrag der Gläubigerin
mündlich verhandelt wird und das Gericht - was hier der Fall war -
der Schuldnerin im Termin zur mündlichen Verhandlung sagt, ihr
Verhalten verstoße nach seiner Auffassung gegen das ausgesprochene
Unterlassungsgebot.

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Was schließlich die Ordnungsgeldzumessung angeht, teilt der
Senat die Auffassung des Landgerichts, dass die Schuldnerin einer
weiteren, sehr deutlichen Mahnung bedarf, um sie dazu zu bringen,
sich fortan an das Verfügungsgebot zu halten. Unter
Berücksichtigung der für die Ordnungsmittelfestsetzung geltenden
Bemessungsfaktoren, die der Senat in seiner das
Zwangsvollstreckungsverfahren 81 0 162/99 SH I Landgericht Köln
abschließenden Beschwerdeentscheidung vom 24.01.2000 (6 W 73/99 OLG
Köln) genannt hat, ist der Senat allerdings der Auffassung, dass
zwar nur die Verhängung eines hohen Ordnungsgeldes geeignet ist,
der Schuldnerin nachhaltig vor Augen zu führen, dass sie die
Einhaltung des titulierten Unterlassungsgebotes zu gewährleisten
hat und dass Verstöße hiergegen so empfindlich bestraft werden,
dass sich weitere Zuwiderhandlungen auch wirtschaftlich nicht
lohnen.

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Eine nahezu vollständige Ausschöpfung des zur Verfügung
stehenden Ordnungsmittelrahmens erscheint dem Senat aber dennoch
zur Erreichung des mit der Ordnungsmittelfestsetzung zu erzielenden
Zwecks auch unter Berücksichtigung der Tatsache nicht geboten, dass
das Verschulden der Schuldnerin schwer wiegt. Vielmehr hält er für
beide Verstöße insgesamt ein Ordnungsgeld in Höhe von insgesamt
500.000,-- DM für unumgänglich, aber auch ausreichend, um die
beiden Verstöße angemessen zu ahnden und die Schuldnerin zum
Einlenken zu bewegen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 Satz 3, 92 Abs. 1, 97
Abs. 1 ZPO. An den erstinstanzlichen Kosten des
Zwangsvollstreckungsverfahrens war die Schuldnerin angemessen zu
beteiligen, weil sie weitere behauptete Verstöße in das
Ordnungsmittelverfahren eingeführt und Bestrafung der Schuldnerin
verlangt hat, das Landgericht diesem petitum aber nicht gefolgt
ist, weil es gemeint hat, diese Verstöße dürften in Anbetracht
seines Ordnungsgeldbeschlusses vom 29.10.1999 nicht noch einmal
gesondert sanktioniert werden. Darin liegt - auch wenn das im
Beschlusstenor nicht ausdrücklich zum Ausdruck kommt - eine
teilweise Zurückweisung des gestellten Ordnungsgeldantrages und ein
Teilunterliegen der Gläubigerin. Die nunmehr getroffene
Kostenentscheidung trägt diesem Teilunterliegen angemessen
Rechnung. Die Prüfung der Frage, ob die in der Entscheidung des
Landgerichts zu erblickende teilweise Zurückweisung des
Ordnungsgeldantrages zu Recht erfolgt ist oder nicht, ist dem Senat
verwehrt, weil nur die Schuldnerin und nicht auch die Gläubigerin
den Beschluss mit der Beschwerde angefochten und die Gläubigerin
von der Möglichkeit zur Anschlussbeschwerde (§ 577 a ZPO) keinen
Gebrauch gemacht hat. Dagegen hat die Schuldnerin die Kosten des
Beschwerdeverfahrens trotz der teilweisen Änderung der Entscheidung
in voller Höhe zu tragen, weil der Antrag der Gläubigerin auf
Festsetzung eines empfindlichen Ordnungsmittels auch im
Beschwerdeverfahren erfolgreich geblieben ist. Der Umstand, dass
der Senat ein geringeres Ordnungsgeld für angemessen hält als die
Kammer, rechtfertigt eine teilweise Belastung der Gläubigerin mit
den Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht, zumal in zweiter Instanz
nur noch die vom Landgericht sanktionierten beiden Verstöße aus
Oktober und November 1999 in Rede standen.

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Der Beschwerdewert wird auf 800.000,-- DM festgesetzt. Er
beläuft sich auf die Höhe des vom Landgericht festgesetzten
Ordnungsgeldes, weil für ihn das Interesse des Beschwerdeführers an
der Aufhebung der Entscheidung maßgeblich ist (§ 12 Abs. 1 GKG und
§ 3 ZPO).