Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-08-31, Aktenzeichen 18 K 11762/96
ECLI:DE:VGD:2001:0831.18K11762.96.00

Tenor

Soweit die Klage zurückgenommen ist, wird das Verfahren
eingestellt.

Im Übrigen wird der Beklagte unter Aufhebung seines Bescheides vom
13. Oktober 1996 verpflichtet, die beantragte Veranstaltung einer Lotterie für Umwelt
und Entwicklung („xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx") in Nordrhein-Westfalen durch die
Klägerin zu 10. für ein Jahr zu genehmigen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Beklagte und die Kläger zu 1. bis 9. je zur
Hälfte, diese als Gesamtschuldner.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Kläger erstreben die Erteilung einer Genehmigung für
eine Lotterie, die bundesweit als "Neue Bundeslotterie für
Umwelt und Entwicklung" ("xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx")
durchgeführt werden soll. Zum Zwecke des Betreibens der
Genehmigungsverfahren in den einzelnen Bundesländern hatten
sich die Kläger zu 1.-9., gemeinnützige Umweltschutz- und
Entwicklungshilfeorganisationen, zu einer Gesellschaft
bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen. Nachdem diese in
einem in Niedersachsen durchgeführten Pilotverfahren eine
rechtskräftige Verpflichtung zur Erteilung der Zusicherung
einer Genehmigung erstritten hatte, errichteten die Kläger zu
1.-9. die "xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx", eine
rechtsfähige Stiftung des bürgerlichen Rechts mit Sitz in
xxxxxxxx, genehmigt durch die Bezirksregierung xxxxxxxx am 15.
November 2000. Die Stiftung hat mit Schriftsatz vom 7.
Dezember 2000 den Beitritt zum vorliegenden Verfahren erklärt
und wird nunmehr als Klägerin zu 10. geführt. Nach § 2 der
Stiftungssatzung sind Zwecke der Stiftung die Förderung des
Natur- und Umweltschutzes sowie der
Entwicklungszusammenarbeit, die durch Veranstaltung einer
Lotterie verwirklicht werden sollen. Hierbei soll sich die
Stiftung der am xx. Februar 2001 gegründeten
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Betriebsgesellschaft xxx (im
Folgenden: Betriebsgesellschaft) bedienen, die ausweislich des
Gesellschaftsvertrages die Lotterie im Namen und für Rechnung
der Stiftung durchführen soll. Das Stammkapital von
25.000,-- Euro ist von der Klägerin zu 10. aufzubringen. Wegen
der Einzelheiten wird auf den Gesellschaftsvertrag vom xx.
Februar 2001 Bezug genommen.

3

Inhaberin der Nutzungsrechte an dem Spiel, dem Konzept und
dem gesamten Know-how des Lotteriesystems ist die
niederländische "Nxxx xxxxxxxxxx" (im Folgenden: Nxxxxxxxx)
mit Sitz in xxxxxxxxx. An einer in den Niederlanden von
Nxxxxxxxx und einer Stiftung "Nxxxx xxxx Pxxxxxxx Lxxxxxx"
veranstalteten Lotterie orientiert sich die Spielidee des
Vorhabens. Aus dem zwischen der Klägerin zu 10., der
Betriebsgesellschaft, der Nxxxxxxxx und der
Nxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxx GmbH, einer Tochtergesellschaft
der Nxxxxxxxx, am xx. August 2001 geschlossenen Kooperations-
und Lizenzvertrag ergibt sich u.a., dass Nxxxxxxxx der
Klägerin zu 10. für die Vertragsdauer das ausschließliche
Nutzungsrecht an Spiel, Konzept, Know-how und Software gewährt
(§ 1 des Vertrages). Im Gegenzug verpflichten sich die
Klägerin zu 10. und die Betriebsgesellschaft, Nxxxxxxxx eine
jährliche Lizenzgebühr i.H.v. 2 % des bis zu 300 Mio. Euro
betragenden und i.H.v. 0,75 % des 300 Mio. Euro übersteigenden
Bruttoerlöses der Lotterie zu zahlen, wobei unter Bruttoerlös
die Gesamtsumme der durch die Lotterieteilnehmer eingezahlten
Gelder verstanden wird (§ 4 des Vertrages). Zwischen der
Betriebsgesellschaft und der Nxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH
ist unter dem xx. August 2001 wiederum ein sog.
Dienstleistungsvertrag geschlossen worden, wonach die
Betriebsgesellschaft die Nxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH
beauftragt, die Geschäfte des Unternehmens der
Betriebsgesellschaft in deren Namen und für deren Rechnung zu
führen, insbesondere die zur Durchführung der Lotterie
erforderlichen Tätigkeiten zu ergreifen (§ 1 des Vertrages).
Sie erhält jährlich einen Bruttobetrag von 17 % des
Bruttoerlöses der Lotterie, mit dem grundsätzlich alle mit der
Durchführung der Lotterie verbundenen Kosten gedeckt werden
müssen, auch die an Nxxxxxxxx zu zahlende Lizenzgebühr und
eine der Nxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH zustehende Managementgebühr (§
5 des Vertrages). Ausweislich der Anlage A zu jenem
Dienstleistungsvertrag sind 38,33 % des Bruttoerlöses an die
Stiftung zur Erfüllung ihrer Zwecke auszuschütten. Diese Summe
ist wiederum nach § 2 der Stiftungssatzung zu höchstens 70 %
an die begünstigten Einrichtungen und zu mindestens 30 % an
andere Organisationen zu verteilen. Wegen weiterer
Einzelheiten wird auf die Vertragswerke bzw. die Satzung
verwiesen.

4

Unter dem xx. Mai 1994 beantragten die Kläger zu 1.-9. beim
Beklagten die Genehmigung der geplanten Lotterie. Ausweislich
der dem Antrag beigefügten Unterlagen soll die Lotterie
bundesweit in der Weise durchgeführt werden, dass Teilnehmer
ein Monatslos zu einem Preis von 15,-- DM (ab 2002 10,-- Euro)
erwerben, eine Losnummer erhalten - die in der Regel aus einer
Zahlenkombination aus der Postleitzahl ihres Wohnortes und
einer weiteren Buchstaben- und Zahlenverbindung besteht - und
die gewinnenden Losnummern bei einer monatlichen Ziehung
ermittelt werden. Die Kläger verwiesen zugleich auf ihr
Anliegen, für die Bereiche Umwelt und Entwicklung neue
finanzielle Ressourcen zu erschließen, sowie darauf, dass die
Lotterie nach ihrer Konzeption nicht mit den bisherigen
Lotterieveranstaltungen konkurrieren werde, sondern mit ihrem
spezifischen Förderzweck auf einen neuen Teilnehmerkreis
abziele. Nach Erteilung der Genehmigung beabsichtigten sie,
diese auf eine dann zu gründende Stiftung zu übertragen. Wegen
der Einzelheiten wird auf das Antragsschreiben nebst Anlagen
Bezug genommen.

5

Mit Bescheid vom 13. Oktober 1996 lehnte der Beklagte den
Antrag auf Erteilung der Genehmigung ab. Zur Begründung führte
er im Wesentlichen an, dass es bereits an einem hinreichenden
öffentlichen Bedürfnis i.S.d. § 2 der Lotterieverordnung für
die Veranstaltung der beantragten Lotterie fehle, weil die
bestehenden Lotterien ausreichten, den in der Bevölkerung
vorhandenen Spieltrieb zu befriedigen. In Deutschland gebe es
mehrere bundesweite und regionale Lotterien, die
sicherstellten, dass jeder Spielinteressent sein
Spielbedürfnis leicht, schnell und in vielfältiger Weise
befriedigen könne. Der Finanzbedarf für gemeinnützige Zwecke
in den Bereichen Umwelt und Entwicklung begründe ebenfalls
kein öffentliches Bedürfnis für die Durchführung der Lotterie.
Da die Lotterievorschriften der Ausweitung des Spieltriebs in
der Bevölkerung gerade entgegenwirken wollten, könne das
öffentliche Bedürfnis auch nicht mit dem Hinweis auf die
Erschließung eines neuen Spielerpotentials begründet werden.
Darüber hinaus könne die Genehmigung auch aus Ermessensgründen
nicht erteilt werden. § 2 der Lotterieverordnung stelle ein
repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt dar, das dem Schutz
eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts - der Bekämpfung
der Spielsucht - diene. Da die neue Lotterie aber nicht das
bereits vorhandene Spielbedürfnis befriedigen, sondern neue
Bevölkerungskreise als Spieler gewinnen wolle, bestehe die
Gefahr einer Ausuferung der Spielleidenschaft, die durch den
Straftatbestand des § 286 StGB (jetzt: § 287 StGB) und die
Lotterieverordnung gerade unterbunden werden solle. Mit Blick
auf das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG müssten auch die
Folgewirkungen einer Genehmigung auf weitere Lotterievorhaben
bedacht werden. Demgegenüber stehe jenes Gebot der Ablehnung
des Antrages nicht entgegen, weil das Vorhaben sich nach
Zielsetzung, Lotterie- und Marketing-Konzept erheblich von den
bestehenden bundesweiten Lotterien unterscheide.

6

Die Kläger haben am 12. November 1996 Klage erhoben, zu
deren Begründung sie im Wesentlichen vortragen: Der Beklagte
setze die beantragte Lotterieveranstaltung unzulässigerweise
mit Glücksspielen gleich. Nach Konzeption und Ablauf eigne
sich die geplante Lotterie nicht dazu, eine Glücksspielen
vergleichbare Spielleidenschaft zu erzeugen. Einer derartigen
Gefahr könne im Übrigen durch eine Beschränkung des
monatlichen Höchsteinsatzes eines Teilnehmers begegnet werden.
Überdies verkenne der Beklagte die Zielsetzung der Lotterie,
die in einer Stärkung des Spendenaufkommens für die Bereiche
des Umweltschutzes und der Entwicklungshilfe durch Nutzung der
publizistischen Möglichkeiten einer solchen Veranstaltung
bestehe. Damit stelle sie sich als eine Sammlungen begleitende
Veranstaltung dar, mit der nicht die typische Gefahrenlage
eines Glücksspiels verbunden sei. Die Auffassung, bei dem
Lotterieverbot handele es sich um ein Repressivverbot mit
Befreiungsvorbehalt, beruhe auf einer unreflektierten
Vermengung von Lotterien und Glücksspielen. Dies gelte umso
mehr, als der Beklagte die Frage der Sozialschädlichkeit der
geplanten Lotterieveranstaltung nicht konkret geprüft habe. Da
sozialschädliche Auswirkungen des Vorhabens aber nicht
erkennbar seien, könne das Tatbestandsmerkmal des
hinreichenden öffentlichen Bedürfnisses nicht unter Hinweis
auf die Befriedigung des Spieltriebes in der Bevölkerung
mittels der vorhandenen Lotterien verneint werden. Weil die
beantragte Lotterie nicht mit den vorhandenen Angeboten
konkurriere, sondern mit ihr die Spendenbereitschaft in der
Bevölkerung erhöht werden solle, sei ein hinreichendes
öffentliches Bedürfnis für sie gegeben. Schließlich sei das
Ermessen des Beklagten auf Null reduziert, weil die
glücksspielspezifischen Gefahrentatbestände nicht vorlägen.
Der Hinweis des Beklagten auf die Folgewirkungen für sonstige
Lotterievorhaben überzeuge mit Blick auf den spezifischen
karitativen Zweck der beantragten Lotterie nicht. Hinzu komme,
dass er selbst mit der Zulassung der sog. Oddset-Sportwette
nicht zur Eindämmung der Glücksspielangebote beigetragen habe.
Nach Durchführung des Pilotverfahrens in Niedersachsen machen
die Kläger sich die Argumentation der über die dortige Klage
zu befindenden Gerichte zu Eigen. Ferner weisen sie mehrfach
daraufhin, sich einer Steuerung und ständigen begleitenden
Aufsicht durch den Beklagten unterwerfen zu wollen. Als
mildere Mittel gegenüber einer gänzlichen
Genehmigungsversagung kämen auch effiziente
Regulierungsmöglichkeiten durch Aufnahme von Nebenbestimmungen
in den Genehmigungsbescheid in Betracht.
Mit Schriftsatz vom 2. September 1997 weisen die Kläger darauf
hin, das Lotteriekonzept und die vertraglichen Grundlagen
umgearbeitet zu haben. Namentlich sei das Konzept in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen niedergelegt worden. Mit
späteren Schriftsätzen haben die Kläger aktualisierte
Fassungen der Vertragswerke und Teilnahmebedingungen
vorgelegt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte Bezug genommen.

7

Nachdem die Kläger die Klage nach dem Parteibeitritt der
Klägerin zu 10. auch für die Kläger zu 1.-9. aufrechterhalten
und den Antrag auf Erteilung der Lotteriegenehmigung zunächst
nicht auf die Klägerin zu 10. beschränkt hatten, stellen sie
nach Zustimmung des Beklagten zum Parteibeitritt nunmehr
folgende Klageanträge:

8

Die Klägerin zu 10. beantragt,

9

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides
vom 13. Oktober 1996 zu verpflichten, die
beantragte Veranstaltung einer Lotterie für Umwelt
und Entwicklung ("xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx") in
Nordrhein-Westfalen durch die Klägerin zu 10. für
ein Jahr zu genehmigen,

10

hilfsweise, den Beklagten unter Aufhebung seines
Bescheides vom 13. Oktober 1996 zu verpflichten,
den Antrag auf Veranstaltung einer Lotterie für
Umwelt und Entwicklung
("xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx") in Nordrhein-
Westfalen durch die Klägerin zu 10. unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu
bescheiden.

11

Die Kläger zu 1.-9. beantragen hilfsweise,

12

den Bescheid des Beklagten vom 13. Oktober 1996
aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den
Klägern zu 1.-9. zuzusichern, die Genehmigung für
die beantragte Veranstaltung einer Lotterie für
Umwelt und Entwicklung
("xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx") in Nordrhein-
Westfalen durch die von ihnen gegründete Stiftung
xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx für ein Jahr zu
erteilen,

13

äußerst hilfsweise,
diesen Antrag auf Erteilung der Zusicherung zur
Genehmigung unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts neu zu bescheiden.

14

Der Beklagte beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Er hält die Klage der Klägerin zu 10. für unzulässig,
insbesondere weil die Klägerin zu 10. bislang den
erforderlichen Genehmigungsantrag nicht gestellt habe.
Die Klage sei insgesamt jedenfalls unbegründet. Hierzu trägt
der Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung seines
bisherigen Vorbringens ergänzend vor: Dem Klageerfolg stehe
bereits entgegen, dass die Kläger entscheidungserhebliche
Unterlagen erst im Verlauf des Klageverfahrens vorgelegt und
diese mehrfach modifiziert hätten. Die
Anspruchsvoraussetzungen seien indes auch nicht gegeben. Es
bestehe schon kein hinreichendes öffentliches Bedürfnis für
die Veranstaltung der Lotterie. Dabei könne dahinstehen, ob
die Bewertung der Gerichte im niedersächsischen Pilotverfahren
und des Bayerischen Verwaltungsgerichts München, bei der
beantragten Lotterie sei keine den Schutzzweck des § 287 StGB
berührende Sozialschädlichkeit erkennbar, zutreffend sei. Denn
sie könne jedenfalls nicht dazu führen, ein hinreichendes
öffentliches Bedürfnis ohne Weiteres zu bejahen. Dieses lasse
sich entgegen der Auffassung der vorgenannten Gerichte auch
nicht aus der Zweckrichtung der Lotterie, sondern nur aus der
Veranstaltung selbst begründen, weil die Mittelverwendung eine
weitere selbstständige Genehmigungsvoraussetzung sei. Würde
ein hinreichendes öffentliches Bedürfnis aus der Verwendung
der Lotterieerlöse für einen guten Zweck abgeleitet, so
müssten zahlreiche weitere Antragsteller eine
Lotteriegenehmigung erhalten. Ein derartiges Bedürfnis sei
vielmehr nur anzuerkennen, wenn die Veranstaltung selbst
notwendig sei, um ein vorhandenes, durch das bestehende
Angebot nicht abgedecktes Spielinteresse zu befriedigen. Das
sei bei dem Projekt der Kläger indes gerade nicht der Fall,
weil diese ihren Angaben zufolge neue Bevölkerungskreise
erschließen wollten, die bislang Zwecke des Umweltschutzes und
der Entwicklungshilfe vornehmlich durch Spenden gefördert
hätten. Bei diesen ein bisher nicht vorhandenes Spielinteresse
erst zu wecken, könne nach Sinn und Zweck der
Lotterieverordnung kein öffentliches Bedürfnis begründen.
Jenem Zweck - der Eindämmung und Kanalisierung des
Spieltriebs - stehe das Ziel der Lotterie, den Spieltrieb
durch ein Gemeinschaftserlebnis anzuheizen, diametral
entgegen. Die Kläger gingen auch fehl mit ihrer Ansicht,
Glücksspiele und Lotterien grundsätzlich zu unterscheiden,
zumal auch eine Lotterie einen Einstieg ins Glücksspiel
bewirken könne. Demgegenüber sei tragender Gesichtspunkt bei
der Zulassung der sog. Oddset-Wette gewesen, die Nachfrage
nach illegalen Wettangeboten zu verringern und auf legale
inländische Angebote umzulenken, nicht aber, bislang
uninteressierte Bürger für eine regelmäßige Teilnahme zu
gewinnen. Dies sei auch Motiv für die Werbung der staatlichen
Veranstalter, die diese zudem sehr restriktiv handhabten.
Werbung in aggressiver Form betrieben eher die gewerblichen
Spielvermittler. Der Ertrag der geplanten Lotterie komme auch
nicht Zwecken zugute, die allgemeiner Billigung sicher seien.
Die Kläger strebten eine Veranstaltung zu eigenen Zwecken an
mit dem Recht, die eingenommenen Mittel ganz überwiegend an
sich selbst ausschütten zu dürfen. Eine effiziente Kontrolle
über die Zweckverwendung gebe es im Unterschied zu den
staatlichen Veranstaltungen nicht. Es bestehe auch kein
angemessenes Verhältnis zwischen Ertrag, Gewinn und Kosten,
zumal externe, also beim Kunden im Zusammenhang mit dem
Spieleinsatz entstehende Kosten wie Porto- und
Bankabbuchungskosten mitberücksichtigt werden müssten. Die
angegebene Kostenquote von 18 %, die deutlich über der etwa
von "WestLotto" liege, widerspreche außerdem dem
Minimierungsgebot. Ferner seien die Kläger nicht zuverlässig
i.S.d. § 2 Nr. 4 der Lotterieverordnung, was namentlich aus
der Verflechtung der Klägerin zu 10. mit und ihrer
Abhängigkeit von holländischen Gesellschaften, aber auch
daraus folge, dass sich die Stiftung zumindest teilweise aus
den Zweckerträgen finanziere. Schließlich stünden der
begehrten Genehmigungserteilung Ermessensgesichtspunkte
entgegen. Mit den Zwecken des Lotterierechts sei das auf
Erschließung neuer Spielerschichten ausgelegte Vorhaben nicht
vereinbar. Auch die Gefahr eines verschärften
Konkurrenzkampfes sowie drohende Folgewirkungen für weitere
Lotterievorhaben seien zu berücksichtigen.

17

Im Hinblick auf das im Bundesland Niedersachsen
durchgeführte Pilotverfahren hat die Kammer auf Antrag der
Beteiligten mit Beschluss vom 20. April 1998 das Ruhen des
Verfahrens angeordnet. Durch Urteil vom 12. Juni 1998 hat das
Verwaltungsgericht Hannover (10 A 163/98) die Bezirksregierung
xxxxxxxx verpflichtet, den dortigen Klägern (den Klägern zu
1.-9. des vorliegenden Verfahrens) die Zusicherung zu
erteilen, zu Gunsten der noch zu gründenden Stiftung
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx die Veranstaltung einer
landesweiten Lotterie für die Dauer eines Jahres ab
Spielbeginn zu genehmigen. Das Niedersächsische
Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Bezirksregierung
xxxxxxxx mit Urteil vom 9. Juni 1999 zurückgewiesen
(11 L 5445/98). Durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
29. Juni 2000 ist die Revision ebenfalls zurückgewiesen worden
(1 C 26.99).
Nach Abschluss des Pilotverfahrens hat das Gericht auf Antrag
der Kläger das Verfahren durch Beschluss vom 28. September
2000 wieder aufgenommen.

18

Im Anschluss an die Entscheidungen in Niedersachsen hat die
Bezirksregierung xxxxxxxx mit Bescheid vom 9. Januar 2001 der
Klägerin zu 10. die Lotteriegenehmigung befristet auf ein Jahr
erteilt. Das Landeseinwohnermeldeamt xxxxxx und der Senator
für Inneres, Kultur und Sport der Freien Hansestadt xxxxxx
haben unter dem 6. März bzw. 23. Juli 2001 ebenfalls
Genehmigungsbescheide erlassen. Der Freistaat Bayern ist durch
Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom
25. Januar 2001 (M 29 K 95.6137) verpflichtet worden, die
Lotterieveranstaltung für ein Jahr zu genehmigen. Der Antrag
auf Zulassung der Berufung ist erfolglos geblieben
(Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom
24. Juli 2001 - 22 ZB 01.1160 -).

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug
genommen.

20

Entscheidungsgründe:

21

I. Soweit die Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung
den Hauptantrag auf die Klägerin zu 10. beschränkt haben, war
das Verfahren wegen der mit Stellung jenes Antrages insoweit
erfolgten (konkludenten) Klagerücknahme gemäß § 92 Abs. 3
Satz 1 VwGO einzustellen.

22

II.

23

III. Im Übrigen ist die Klage der Klägerin zu 10. mit dem
Hauptantrag zulässig (1.) und begründet (2.).

24

IV.

25

1. a) Die in dem Parteibeitritt liegende Klageänderung ist
statthaft, weil der Beklagte in der mündlichen Verhandlung
seine Einwilligung erklärt hat (§ 91 Abs. 1 und 2 VwGO).

26

Dazu, dass ein Parteibeitritt ebenso wie ein Parteiwechsel
als Klageänderung zu behandeln ist: BVerwG, Urteil vom
29. November 1982 - 7 C 34.80 -, BVerwGE 66, 266 (267);
Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, § 91 Rn. 7; Rennert, in:
Eyermann, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 91 Rn. 20.

27

Davon abgesehen, ist die Klageänderung auch sachdienlich.
Sachdienlichkeit ist anzunehmen, wenn auch für die geänderte
Klage der Streitstoff im Wesentlichen der Gleiche bleibt und
die Klageänderung die endgültige Beilegung des Rechtsstreits
fördert und dazu beiträgt, dass ein weiterer sonst zu
erwartender Prozess vermieden wird.

28

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 1987 - 4 C 12/84 -, NJW
1988, 1228; Beschluss vom 16. Dezember 1998 - 7 B 252/98 -
(Juris); Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, § 91 Rn. 19;
Rennert, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 91 Rn. 31.

29

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Gegenstand des
Rechtsstreits war bei Klageerhebung die Frage, ob die geplante
"Neue Bundeslotterie für Umwelt und Entwicklung"
genehmigungsfähig i.S.d. § 2 der Verordnung über die
Genehmigung öffentlicher Lotterien und Ausspielungen
(Lotterieverordnung) vom 1. Juni 1955 (GV NRW S. 119) - im
Folgenden: LottVO - ist. Hieran hat sich durch den Beitritt
der Klägerin zu 10. nichts geändert. Das dem Vorhaben zu
Grunde liegende Konzept war dem Beklagten bekannt und ist
seither jedenfalls im Wesentlichen unverändert geblieben.
Insbesondere hatten die Kläger zu 1.-9. stets klargestellt,
die Lotterie nicht selbst veranstalten zu wollen. Entgegen dem
Vorbringen des Beklagten, es sei nie Gegenstand des Verfahrens
gewesen, dass eine Stiftung als Veranstalterin tätig werden
solle, ergibt sich dies bereits aus den mit dem
Antragsschreiben vom 27. Mai 1994 eingereichten Unterlagen
(vgl. "Antrag auf Genehmigung der Veranstaltung einer
öffentlichen Lotterie", S. 6). Die dortige Formulierung, die
Genehmigung werde unmittelbar nach ihrer Erteilung an die dann
zu gründende "Stiftung xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx" als künftige
Genehmigungsträgerin übertragen, kann nur in dem Sinne
verstanden werden, dass die Stiftung als Veranstalterin
fungieren werde. Darauf wird auch im Weiteren (S. 28 ff. der
Antragsunterlagen) hingewiesen. Dass der Beklagte selbst
hiervon ausgegangen ist, ergibt sich aus dem ablehnenden
Bescheid (dortige Seite 2). In der Folgezeit haben die Kläger
zu 1.-9. keinen Zweifel gelassen, an jener Absicht
festzuhalten. Insofern haben die Kläger nach Errichtung der
Stiftung ihr prozessuales Verhalten lediglich den nunmehr
eingetretenen Umständen angepasst. Der Parteibeitritt
ermöglicht auch die von allen Beteiligten erstrebte
Sachentscheidung über die Genehmigungsfähigkeit der Lotterie,
die sonst in einem weiteren Klageverfahren zu klären wäre.
Denn angesichts der Rechtsauffassung des Beklagten ist nicht
davon auszugehen, dass er einen Genehmigungsantrag der
Klägerin zu 10. positiv bescheiden würde; dies hat er auch
selbst nicht in Aussicht gestellt. Durch ein damit notwendig
werdendes weiteres Klageverfahren verzögerte sich die
eigentliche Sachentscheidung lediglich, ohne dass sich
Streitstoff und rechtliche Voraussetzungen grundlegend
änderten. Dass sich aus dem Eintritt der Klägerin zu 10. aus
Sicht des Beklagten neue (Ermessens-)Gesichtspunkte ergeben
haben, die eine Ergänzung seiner bisherigen Argumentation
erforderlich machten, hindert die Annahme der Sachdienlichkeit
nicht, weil der Streitstoff aus den vorgenannten Gründen im
Wesentlichen identisch geblieben ist. Da der Beklagte zudem
nicht gehindert war, während des laufenden Klageverfahrens
Ermessenserwägungen zu ergänzen (vgl. § 114 Satz 2 VwGO) und
die Beteiligten auch im Übrigen alle relevanten Tatsachen
sowie ihre unterschiedlichen Rechtsansichten dargelegt haben,
widerspräche es - selbst bei fehlender Einwilligung des
Beklagten in die Klageänderung - allen Maßstäben der
Prozessökonomie, den Rechtsstreit zu beenden und die Klägerin
zu 10. und den Beklagten auf ein neues Klageverfahren mit
vergleichbarem Inhalt zu verweisen.

30

Zu Gesichtspunkt der Prozessökonomie vgl. auch: BVerwG,
Beschluss vom 16. Dezember 1998 - 7 B 252/98 - (Juris).
Von einer sachdienlichen Klageänderung geht auch das Bay. VG
München im Parallelverfahren im Bundesland Bayern aus: Urteil
vom 25. Januar 2001 - M 29 K 95.6137 -, S. 10 f. des
Urteilsabdrucks.

31

b) Entgegen der Auffassung des Beklagten scheitert die
Zulässigkeit der Klage auch nicht am fehlenden Antrag der
Klägerin zu 10. auf Erteilung der lotterierechtlichen
Genehmigung und am deshalb notwendigerweise fehlenden
Verwaltungsverfahren ihr gegenüber. Dabei spricht alles dafür,
dass § 91 VwGO einen auch für das Verwaltungsverfahren
geltenden Grundsatz zum Ausdruck bringt, wonach unter den dort
genannten - hier gegebenen - Voraussetzungen ein Wechsel der
Beteiligten ebenso wie im Prozess möglich ist. Soweit die
Rechtsprechung in Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen einen
Parteiwechsel zulässt, setzt sie dies stillschweigend voraus.
Denn das Verwaltungsverfahren ist in diesen Fällen stets von
ausgeschiedenen Klägern durchgeführt worden, nicht von
demjenigen, der sodann an deren Stelle tritt. Wie oben
ausgeführt, war dem Beklagten bereits bei Antragstellung
bekannt, dass die übrigen Kläger die Genehmigung für die noch
nicht errichtete Stiftung erhalten wollten. Wenn aber stets
erkennbar war, wer die Lotterie letztendlich veranstalten
sollte, wäre es reiner, dem Grundsatz der Verfahrens- und
Prozessökonomie widersprechender Formalismus, die Klage wegen
der fehlenden Antragstellung durch die Klägerin zu 10. bzw.
der unterlassenen Nachholung des Antrags für unzulässig zu
halten. Dies gilt unabhängig davon, ob die Auffassung des
Beklagten zutrifft, bei der Lotteriegenehmigung handele es
sich um einen mitwirkungsbedürftigen, also von der
Antragstellung des Begünstigten abhängigen Verwaltungsakt.

32

Zum Begriff vgl.: Stelkens/Stelkens, in:
Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl.
1998, § 35 Rn. 153 ff.; Henneke, in: Knack,
Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2000, § 35 Rn. 108.

33

Denn nach dem oben Gesagten reicht bereits die
Antragstellung durch den später aus dem Verfahren
Ausgeschiedenen aus. Im Übrigen ist der (zulässige) Eintritt
der Klägerin zu 10. in das Verfahren auch im Sinne einer
nachträglichen konkludenten Antragstellung zu verstehen.

34

c) Für die Wahrung der Klagefrist (§ 74 VwGO) ist nicht der
Zeitpunkt des Eintritts der Klägerin zu 10. in das vorliegende
Verfahren, sondern der der ursprünglichen Klageerhebung
maßgebend. Denn durch diese ist die Rechtshängigkeit der
Streitsache begründet worden (§ 90 VwGO). Hieran ändert der
Parteibeitritt der Klägerin zu 10. nichts, weil dadurch
lediglich das bestehende Prozessrechtsverhältnis in geänderter
Form fortgesetzt wird. Der Zweck des § 74 VwGO,
Rechtssicherheit und Rechtsfrieden zu Gewähr leisten,

35

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, § 74 Rn. 1,
m.w.N.,

36

steht dem mit Blick auf die rechtzeitig erhobene Klage der
Kläger zu 1.-9. nicht entgegen; einen an die Klägerin zu 10.
gerichteten Verwaltungsakt, gegen den diese rechtzeitig hätte
Klage erheben müssen, gibt es hingegen mangels Antragstellung
nicht.

37

d) Die Klägerin zu 10. ist auch klagebefugt (§ 42 Abs. 2
VwGO). Sie kann geltend machen, in ihren Rechten aus § 2
LottVO verletzt zu werden, wenn ihr die Genehmigung nicht
erteilt wird. Nicht auszuschließen ist auch eine Verletzung
von Art. 12 Abs. 1 GG.

38

Zur Grundrechtsfähigkeit von Stiftungen vgl.: BVerfG,
Beschluss vom 17. Februar 1981 - 2 BvR 384/78 -, BVerfGE, 57,
220 (240); Beschluss vom 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703, 1718/83,
856/84 -, BVerfGE 70, 138 (160).

39

e) Die Klage der Klägerin zu 10. ist schließlich mit dem in
der mündlichen Verhandlung vom 31. August 2001 gestellten
Hauptantrag zulässig, insbesondere ist dieser hinreichend
bestimmt und sachdienlich (vgl. § 86 Abs. 3 VwGO). In der
Modifizierung gegenüber dem ursprünglich in der Klageschrift
vom 11. November 1996 formulierten Antrag liegt weder eine
teilweise Klagerücknahme (§ 92 VwGO) noch eine Klageänderung
(§ 91 VwGO).
Die Klägerin zu 10. begehrt mit dem nunmehr gestellten
Hauptantrag die Erteilung einer Genehmigung für die
Durchführung einer Lotterieveranstaltung in Nordrhein-
Westfalen. Da das Lotterierecht wie das übrige
Glücksspielrecht dem Recht der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung und damit Landesrecht zuzuordnen ist,

40

vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. März 1970 - 2 BvQ 1/65 -,
BVerfGE 28, 119 (146) zum Spielbankenrecht,

41

kann sich die Klage gegenständlich nur auf eine in
Nordrhein-Westfalen geltende Genehmigung beziehen. Wenn auch
die ursprünglich auf Erteilung einer Genehmigung für die
Veranstaltung einer Bundeslotterie für Umwelt und Entwicklung
in Nordrhein-Westfalen, hilfsweise für die Veranstaltung einer
landesweiten Lotterie in Nordrhein-Westfalen gerichteten
Klageanträge missverständlich formuliert sind, hat die
Klägerin zu 10. damit entgegen der Ansicht des Beklagten
gegenüber dem jetzigen Hauptantrag nicht ein Mehr oder gar ein
"aliud" beantragt. Denn die Kläger hatten stets ihre Absicht
deutlich gemacht, im gesamten Bundesgebiet eine Lotterie zu
veranstalten, für deren Durchführung sie die Genehmigung der
zuständigen Behörden sämtlicher Bundesländer benötigen. Ebenso
hatten sie, nachdem in einigen Bundesländern die Genehmigungen
versagt worden waren, klargestellt, das Lotterievorhaben
notfalls wenigstens als landesweite Veranstaltungen in
einzelnen Bundesländern umsetzen zu wollen. In diesem Sinne
sind die ursprünglichen Klageanträge ebenso wie der nunmehr
gestellte Hauptantrag zu verstehen. Die Klägerin zu 10.
begehrt folglich die Genehmigungserteilung in und für
Nordrhein-Westfalen als Voraussetzung für eine ggfs. noch
mögliche Veranstaltung einer bundesweiten Lotterie, sonst
lediglich für eine landesweit durchzuführende Lotterie. Der
von ihr im Termin zur mündlichen Verhandlung auch dahingehend
erläuterte Hauptantrag war mithin sachdienlich. Nur ergänzend
sei darauf hingewiesen, dass die Kammer das weitere von den
Klägern in Gang gesetzte Verwaltungsverfahren mit dem Ziel der
Erteilung einer landesweiten Genehmigung vor diesem
Hintergrund für überflüssig hält.

42

2. Die Klage der Klägerin zu 10. hat mit dem Hauptantrag
auch in der Sache Erfolg.

43

Die Ablehnung der begehrten Genehmigung der Lotterie durch
Bescheid des Beklagten vom 13. Oktober 1996 ist rechtswidrig
und verletzt die Klägerin zu 10. in ihren Rechten (§ 113 Abs.
5 Satz 1 VwGO). Dieser steht ein Anspruch auf Erteilung der
Genehmigung zu.

44

Anspruchsgrundlage ist § 2 LottVO i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG.
Dabei steht der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen entgegen
der Auffassung des Beklagten nicht von vornherein entgegen,
dass die Klägerin zu 10. maßgebliche Unterlagen erst im Laufe
des Klageverfahrens vorgelegt bzw. ergänzt hat. Für die
Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei einem
Verpflichtungsbegehren ist nämlich grundsätzlich - so auch
hier - der Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Gerichts
ausschlaggebend. Bis dahin ist es den Beteiligten unbenommen,
ihr Vorbringen auch in tatsächlicher Hinsicht - bis zur Grenze
einer hier nicht einschlägigen Klageänderung - zu ergänzen und
zu modifizieren. Da das Gericht die Sache spruchreif zu machen
hat (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO), muss es ggfs. sogar auf eine
entsprechende Ergänzung hinwirken.

45

Die Klägerin erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen. Dabei
lässt sich die Lotterieverordnung auf eine den
verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 70 Verf NRW
entsprechende Ermächtigungsgrundlage zurückführen (dazu a). §
2 LottVO ist jedoch insoweit mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar
und damit (teilweise) nichtig, als die Vorschrift als
Genehmigungsvoraussetzung eine Bedürfnisprüfung verlangt (dazu
b). Ist dieses Genehmigungserfordernis mithin hinfällig,
ergibt sich aus der im Übrigen wirksamen Bestimmung i.V.m. dem
Grundrecht der Berufsfreiheit ein Anspruch der Klägerin zu 10.
selbst dann, wenn dem Beklagten hierbei ein
(Rest-)Ermessen zuzubilligen wäre (dazu c).

46

a) Die Lotterieverordnung genügt den Anforderungen, die
Art. 70 Verf NRW an eine Rechtsverordnung stellt. Abgesehen
von den hier ohne Weiteres erfüllten Voraussetzungen des
Art. 70 S. 1 und 3 Verf NRW erfordert Satz 3 der Bestimmung,
dass das Gesetz Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten
Ermächtigung bestimmen muss. Hieran fehlt es, wenn die
Ermächtigung so unbestimmt ist, dass nicht mehr vorausgesehen
werden kann, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr
Gebrauch gemacht wird und welchen Inhalt die auf Grund der
Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können. Bei der
Prüfung der Frage, ob eine Ermächtigungsnorm diesen
Anforderungen entspricht, gelten die allgemeinen
Auslegungsgrundsätze.

47

Vgl. zu den gleichen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz
2 GG: BVerfG, Beschluss vom 12. November 1958
- 2 BvL 4/56 u.a. -, BverfGE 8, 274 (307); Beschluss vom 11.
Januar 1966 - 2 BvR 424/63 -, BVerfGE 19, 354 (361 f.);
Beschluss vom 4. Februar 1975 - 2 BvL 5/74 -, BVerfGE 38, 348
(357 f.).

48

Aus § 2 des Gesetzes über die Genehmigung öffentlicher
Lotterien und Ausspielungen vom 3. Mai 1955 (GV NRW S. 83)
ergibt sich mit hinreichender Bestimmtheit, welche
gesetzgeberische Entscheidung durch Verordnung umgesetzt
werden soll und welchen Inhalt diese haben darf. Danach wird
dem Innenminister die Möglichkeit eröffnet, die Verordnung
über die Genehmigung öffentlicher Lotterien und Ausspielungen
(Lotterieverordnung) vom 6. März 1937 unter Berücksichtigung
der Zuständigkeitsregelung gemäß § 1 unter neuem Datum und in
neuer Paragrafenfolge bekannt zu machen und hierbei diejenigen
Änderungen vorzunehmen, die durch den Wandel der
staatsrechtlichen Verhältnisse oder die Rechtsentwicklung
erforderlich geworden sind. Damit hat der Gesetzgeber den
Inhalt einer Lotterieverordnung nicht dem Verordnungsgeber
überlassen, sondern sich zunächst auf den Inhalt der
Lotterieverordnung von 1937 festgelegt. Soweit er der
Landesregierung erlaubt, hierbei die in § 2 benannten
Änderungen vorzunehmen, genügt auch diese Formulierung den
Bestimmtheitsanforderungen. Dass bei einer Neubekanntmachung
der Lotterieverordnung von 1937 dem Wandel der
staatsrechtlichen Verhältnisse Rechnung zu tragen ist,
versteht sich von selbst. Die Ermächtigung, bei einer
Neubekanntmachung die Rechtsentwicklung seit 1937 zu
berücksichtigen, ist ebenfalls hinreichend bestimmt, weil dem
Innenminister damit (lediglich) aufgegeben wird, Veränderungen
etwa zu beachtender Rechtsnormen und den Fortgang der
Rechtsprechung miteinzubeziehen. Damit ist zugleich das Ausmaß
der Ermächtigung umschrieben; ihr Zweck lässt sich dahingehend
erschließen, dass der Gesetzgeber die Veranstaltung von
Lotterien dem bereits seit 1937 geltenden
Genehmigungsvorbehalt unterstellen wollte.

49

b) § 2 LottVO ist als Anspruchsgrundlage nur insoweit
anwendbar, als die Norm die Genehmigungstatbestände der Nrn. 2
bis 4 enthält. § 2 Nr. 1 der Verordnung, der die Genehmigung
von einem hinreichenden öffentlichen Bedürfnis abhängig macht,
ist wegen Verstoßes gegen das Grundrecht auf Berufsfreiheit
gemäß Art. 12 Abs. 1 GG verfassungswidrig und damit nichtig.
Die Kammer kann die Nichtigkeit in eigener Zuständigkeit
feststellen, weil sich das Verwerfungsmonopol des
Bundesverfassungsgerichts nicht auf (untergesetzliche)
Rechtsverordnungen bezieht.

50

BVerfG, Beschluss vom 1. März 1978 - 1 BvL 20/77 -,
BVerfGE 48, 40 (44); Beschluss vom 14. April 1987 - 1 BvL
25/84 -, BVerfGE 75, 166 (173).

51

aa) Die Veranstaltung von Lotterien fällt in den
Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG. Beruf im Sinne dieses
Grundrechts ist jede auf Dauer berechnete und nicht nur
vorübergehende, der Schaffung und Erhaltung einer
Lebensgrundlage dienende Betätigung.

52

BVerwG, Urteil vom 4. November 1965 - I C 6.63 -, BVerwGE
22, 286 (287); Urteil vom 22. Dezember 1993 - 11 C 46.92 -,
BVerwGE 95, 15 (20); Urteil vom 4. Oktober 1994 - 1 C 13.93 -
, BVerwGE 97, 12 (22).

53

Diese Voraussetzungen erfüllt die Klägerin zu 10. Das
Bundesverfassungsgericht und das Bundesverwaltungsgericht
haben mehrfach betont, dass Veranstaltungen von Glücksspielen
in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG fallen.

54

BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 2000 - 1 BvR 539/96 -,
GewArch 2001, 61 ff. - Spielbank -; BVerwG, Urteil vom 23.
August 1994 - 1 C 18.91 -, Buchholz 11, Art. 12 GG Nr. 230,
S. 14 (16 f.) - Sportwettunternehmen -; Urteil vom 23. August
1994 - 1 C 19.91 -, Buchholz 11, Art. 12 GG Nr. 231, S. 22
(25 ff.) - Spielbank -; Urteil vom 28. März 2001 - NJW 2001,
2648 (2649) - Veranstaltung von Oddset-Wetten -.

55

Für die Veranstaltung von Lotterien gilt nichts
anderes.

56

Vgl. dazu auch das Urteil des BVerwG vom 29. Juni 2000
- 1 C 26.99 - im niedersächsischen Pilotverfahren, GewArch
2000, 386 f.

57

Sie kann ihrem Wesen nach auch von der Klägerin zu 10.,
einer inländischen juristischen Person, in gleicher Weise wie
von natürlichen Personen ausgeübt werden (Art. 19 Abs. 3 GG).
Weil die Berufsfreiheit weiter reicht als die Gewerbefreiheit,
unterfällt ihr auch eine Tätigkeit, die - wie hier bei einem
gemeinnützigen Unternehmen - nicht mit Gewinnerzielungsabsicht
betrieben werden darf, solange das Unternehmen geschäftsmäßig
betrieben wird und kostendeckend arbeiten soll.

58

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1993 - 11 C 46.92 -,
BVerwGE 95, 15 (20).

59

Das ist hier der Fall. Der ökonomische Grundbezug der
geplanten Tätigkeit der Klägerin zu 10. ist vorhanden, weil
sie beabsichtigt, mit der Lotterie Erträge zu erwirtschaften,
die gemeinnützigen Umweltschutz- und
Entwicklungshilfeorganisationen zugute kommen sollen.

60

Vgl. dazu im Einzelnen: Jarass, Verfassungsrechtliche
Vorgaben für Lotterien und Folgen für das einfache Recht, S.
8 ff.

61

Die beabsichtigte Veranstaltung einer Lotterie wird vom
Schutzbereich des Grundrechts auf Berufsfreiheit unabhängig
davon erfasst, ob sie als sozial schädlich und unerwünscht
anzusehen ist oder nicht. Herkömmlich dient die Unterscheidung
zwischen sozialadäquaten und unerwünschten Verhaltensweisen
der Abgrenzung verfassungsverbürgter, grundrechtsmäßiger
Betätigungen von solchen, die außerhalb grundrechtlich
geschützter Freiheitsbereiche stehen.

62

Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2000,
§ 9 Rn. 51 ff., m.w.N.; Ossenbühl, VerwArch 86 (1995), 187
(198); Pieroth/Störmer, GewArch 1998, 177 (180).

63

Dieser Kategorisierung entspricht terminologisch die
Differenzierung rechtlicher Verbote in sog. präventive Verbote
mit Erlaubnisvorbehalt und sog. repressive Verbote mit
Befreiungsvorbehalt. Während der Normgeber mit dem
Präventivverbot nicht die Betätigung eines sozial erwünschten
oder neutralen Verhaltens als solche, sondern nur
Rechtsverstöße bei der Ausübung verhindern will und ein
Rechtsanspruch auf die Erlaubniserteilung besteht, wenn keine
Versagungsgründe vorliegen, wird mit dem Repressivverbot ein
sozial unerwünschtes Verhalten prinzipiell verboten und nur in
besonders gelagerten Ausnahmefällen erlaubt.

64

Vgl. Maurer, a.a.O.; Ossenbühl, a.a.O.; Pieroth/Störmer,
a.a.O.; vgl. auch: BVerfG, Beschluss vom 18. März 1970 - 2
BvO 1/65 -, BVerfGE 28, 119 (148).

65

Indessen wird in der höchstrichterlichen Rechtsprechung der
Betrieb einer Spielbank oder eines Sportwettunternehmens
unabhängig von hierauf bezogener Qualifizierung gesetzlicher
Verbote als von Art. 12 Abs. 1 GG geschützt angesehen.

66

BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 2000 - 1 BvR 539/96 -,
GewArch 2001, 61 (62) - Spielbank -; BVerwG, Urteil vom 23.
August 1994 - 1 C 18.91 -, Buchholz 11, Art. 12 GG Nr. 230,
S. 14 (18) - Sportwette -; Urteil vom 23. August 1994 - 1 C
19.91 -, Buchholz 11, Art. 12 GG Nr. 231, S. 22 (30) -
Spielbank -; BVerwG, Urteil vom 28. März 2001 - 6 C 2.01 -,
NJW 2001, 2648 (2649) - Sportwette -.

67

Maßgebend hierfür ist die Überlegung, dass die Reichweite
des grundrechtlichen Schutzbereichs nicht von Entscheidungen
des einfachen Gesetzgebers abhängen kann.

68

BVerwG, Urteil vom 23. August 1994 - 1 C 18.91 -, Buchholz
11, Art. 12 GG Nr. 230, S. 14 (17); Urteil vom 23. August
1994 - 1 C 19.91 -, Buchholz 11, Art. 12 GG Nr. 231, S. 22
(27); Jarass, S. 13 f.

69

Vor diesem Hintergrund erweist sich die Einordnung von
Glücksspielverboten als Repressivverbote oder aber als
Präventivverbote als bloße zusammenfassende Umschreibung eines
Rechtszustandes, nicht jedoch als normativer,
subsumtionsfähiger Rechtsbegriff, mit dem letztlich kein
Erkenntnisgewinn gegenüber dem verbunden ist, was sich
unmittelbar aus der Verfassung ableiten lässt.

70

In diese Richtung auch: Jarass, S. 13 f.; Pieroth/Störmer,
GewArch 1998, 177 (181).

71

Denn alle Gesichtspunkte, die in Rechtsprechung und
Literatur unter jenen Oberbegriffen erörtert werden, lassen
sich entweder der Schutzbereichs- oder der Schrankenebene des
Grundrechts zuordnen. Dagegen fehlt jede Legitimation, aus dem
Begriffspaar im Ergebnis weitere Beschränkungen des
Freiheitsrechtes gewissermaßen von außen an das Grundrecht
heranzutragen.

72

Kann die Klägerin zu 10. sich mithin auf Art. 12 Abs. 1 GG
berufen, so kann an dieser Stelle offen bleiben, ob die
Veranstaltung von Lotterien sozial unerwünscht ist und deshalb
einem repressiven Verbot mit Befreiungsvorbehalt unterliegt,
oder ob § 2 LottVO im Sinne eines Präventivverbots auszulegen
ist.

73

Schließlich ist die Anwendung des Art. 12 Abs. 1 GG auch
nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Veranstaltung einer
Lotterie eine schlechthin gemeinschaftsschädliche oder sonst
mit dem Menschenbild des Grundgesetzes unvereinbare Tätigkeit
wäre. Für Spielbanken und Sportwettunternehmen hat das
Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass sie nicht
prinzipiell gemeinschaftsschädlich sind.

74

BVerwG, Urteil vom 23. August 1994 - 1 C 18.91 -, Buchholz
11, Art. 12 GG Nr. 230, S. 14 (17); Urteil vom 23. August
1994 - 1 C 19.91 -, Buchholz 11, Art. 12 GG Nr. 231, S. 22
(27).

75

Für Lotterien kann nichts anderes angenommen werden, zumal
der Staat selbst sie anbietet.

76

bb) In dieses Grundrecht greift § 2 Nr. 1 LottVO ein. Wer
eine öffentliche Lotterie betreiben will, kann eine
Genehmigung nur erhalten, wenn für ihre Veranstaltung ein
hinreichendes öffentliches Bedürfnis besteht. Da die
Bestimmung den Zugang zu dem Beruf unabhängig von der
Qualifikation des Veranstalters oder sonstigen subjektiven
Gesichtspunkten verwehrt, enthält sie eine objektive
Berufszulassungsvoraussetzung. Diese Grundrechtsbeschränkung
ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im
Allgemeinen nur zulässig, wenn sie zur Abwehr nachweisbarer
oder höchstwahrscheinlich schwerer Gefahren für ein besonders
wichtiges (überragendes) Gemeinschaftsgut zwingend
erforderlich ist.

77

Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. Juni 1958 - 1 BvR 596/56 -,
BVerfGE 7, 377 (405 und 408); Urteil vom 8. Juni 1960 - 1 BvL
53/55 u.a. -, BVerfGE 11, 168 (183); vgl. ferner die darauf
Bezug nehmenden vor Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts: Urteil vom 23. August 1994 - 1 C
18.91 -, Buchholz 11, Art. 12 GG Nr. 230, S. 14 (16 f.) -
Sportwettunternehmen -; Urteil vom 23. August 1994
- 1 C 19.91 -, Buchholz 11, Art. 12 GG Nr. 231, S. 22 (28 f.)
- Spielbank -; Urteil vom 28. März 2001 - NJW 2001, 2648
(2649) - Veranstaltung von Oddset-Wetten -.

78

§ 2 Nr. 1 LottVO dient schon nicht dem Schutz eines
überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes, was zugleich die
Annahme, bei § 2 LottVO handele es sich um ein repressives
Verbot mit Befreiungsvorbehalt, verbietet (dazu aaa). Selbst
wenn ein überragendes Gemeinschaftsgut feststellbar wäre, so
wäre die Bedürfnisklausel nicht zur Abwehr schwerer Gefahren
für ein solches Gut zwingend erforderlich (dazu bbb).
Schließlich genügte § 2 Nr. 1 LottVO auch dann nicht den
Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wenn die
Zulassungsbeschränkung mit der jüngeren Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts zu Spielbanken nur davon abhängig
wäre, dass mit ihr wichtige Gemeinwohlbelange verfolgt würden
(dazu ccc).

79

aaa) Das Verbot des § 2 Nr. 1 LottVO, Lotterien bei
fehlendem öffentlichem Bedürfnis zu veranstalten, kann sich -
im Unterschied zu den Veranstaltungsverboten für andere
Glücksspiele - nicht auf überragende Gemeinschaftsgüter
stützen. Durch die in Spielbanken angebotenen Glücksspiele wie
Roulette oder auch durch Sportwetten drohen der Bevölkerung
zwar Gefahren für herausragende Gemeinschaftsgüter, die das
Vermögen des Spielers und seiner Angehörigen sowie in Fällen
des Vermögensverlustes mittelbar die Leistungsfähigkeit der
öffentlichen Haushalte und bei Spielsucht die Gesundheit des
Spielers betreffen. Dieser verdient Schutz vor
wirtschaftlicher Ausbeutung seines Spieltriebs und den
ruinösen Folgen einer hemmungslosen Spielleidenschaft.
Dementsprechend verfolgen Spielbanken- und Sportwettenverbote
den Zweck, die Spielleidenschaft in geordnete Bahnen zu
kanalisieren und zu dämpfen.

80

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. August 1994 - 1 C 18.91 -,
Buchholz 11, Art. 12 GG Nr. 230, S. 14 (19 f.); Urteil vom
23. August 1994 - 1 C 19.91 -, Buchholz 11, Art. 12 GG Nr.
231, S. 22 (29 f.); Urteil vom 28. März 2001 - NJW 2001, 2648
(2650); Voßkuhle, VerwArch 87 (1996), 395 ( 400 f.);
Dietlein/Thiel, NWVBl. 2001, 170 (173).

81

Der Lotterievorbehalt des § 2 LottVO lässt sich aber mit
diesen Zielsetzungen nicht rechtfertigen. Der Rechtsordnung
ist nämlich eine undifferenzierte Missbilligung jeglicher
Spieltätigkeit fremd, namentlich einer solchen, bei der
typischerweise nur kleinere Geldbeträge zum Einsatz kommen. Es
gibt auch keinen dahingehenden Wertekonsens in der
Gesellschaft. Vielmehr wird - auch regelmäßiges - Lottospielen
im Gegensatz zum häufigen Besuch einer Spielbank in der
Bevölkerung als sozialadäquat angesehen. Eine Gleichsetzung
der von (sonstigen) Glücksspielen ausgehenden Gefahren für
Rechtsgüter mit den durch das Lotterieverbot zu schützenden
Belangen verbietet sich namentlich deshalb, weil das
Gefährdungspotential einer Lotterie mit üblicherweise
niedrigen Höchsteinsätzen ungleich geringer ist: Wer
regelmäßig Lotterielose erwirbt, gefährdet sein Vermögen
gewöhnlich nicht. Dies gilt schon deswegen, weil ein Spieler
dazu eine Vielzahl von Lotterielosen erwerben (und ggfs.
ausfüllen) müsste. Lottospieler fallen im Regelfall auch
keiner "Spielsucht" anheim, insbesondere weil die
Spielsituation eine völlig andere ist als etwa bei der
Teilnahme am Roulette, bei der die stete Aufeinanderfolge von
Spielen mit sofortiger Gewinnausschüttung sowie die
Möglichkeit, Verluste durch Erhöhung von Einsätzen
auszugleichen, verbunden mit Einsatzmöglichkeiten in praktisch
unbegrenzter Höhe und der spezifischen psychologischen
Situation einer Spielbank mit zahlreichen Mitspielern, die
Spielleidenschaft besonders "anheizt". Hier besteht viel eher
die Gefahr, dass der Spieler in eine für ihn nicht mehr
kontrollierbare Spielsituation gerät. Hingegen bleibt dem
Spieler vor der Teilnahme an einer Lotterie reichlich Zeit zum
Überlegen, ob überhaupt und mit welchem Einsatz er sich
beteiligen möchte.

82

So auch: Ossenbühl, VerwArch 86 (1995), 187 (194).

83

Abhängigkeiten werden dabei im Regelfall nicht erzeugt.
Fälle von Spielsucht und wirtschaftlichem Ruin sind
dementsprechend bei Spielbankbesuchern, soweit ersichtlich
aber nicht bei Lottospielern bekannt geworden.

84

So auch: Jarass, S. 26.

85

Auch der Beklagte hat sie bezeichnenderweise nicht
benannt.

86

Die theoretische Möglichkeit einer Ausuferung der
Spielleidenschaft durch Teilnahme an einer Vielzahl von
Lotterien - mag sie auch im nur die Regel bestätigenden
Ausnahmefall aufgetreten sein - rechtfertigt die prinzipielle
Gleichbehandlung jeglicher Formen von Glücksspielen
hinsichtlich der mit ihnen verbundenen Gefahren nicht.

87

Dahingehend aber Tettinger, S. 27; Voßkuhle, VerwArch 87
(1996), 395 (412).

88

Denn solche (theoretische) Missbrauchsgefahr droht
potentiell jedem Rechtsgut. Sie rechtfertigt keinen
Grundrechtseingriff, wo es - wie hier - an fassbaren
Erkenntnissen fehlt, dass sie sich in einer erheblichen Zahl
von Fällen realisiert. Nicht zuletzt aus
Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten ist der Staat gehindert,
Bürgern unter Eingriff in Freiheitsrechte Schutz vor
unerheblichen, hauptsächlich theoretischen Risiken
aufzudrängen, denen sie durch eigenverantwortliches Handeln
ohne weiteres selbst ausweichen können.

89

Für eine hinsichtlich des Gefahrenpotentials
unterschiedliche Behandlung von Lotterien und anderen
Glücksspielen spricht überdies das Verhalten des Beklagten
selbst. Dass auch er - im Einklang mit dem Wertebewusstsein in
der Bevölkerung - ersichtlich die von Lotterien ausgehenden
Risiken gering einschätzt, wird schon durch seine
Zulassungspraxis belegt. Mit der Zulassung zahlreicher
(staatlicher) Lotterien in den letzten Jahrzehnten, zuletzt
mit der sog. Oddset-Sportwette, sowie mit der von den
Veranstaltern in den Medien, auch im Internet, und durch
Postwurfsendungen betriebenen und von ihm geduldeten
umfangreichen und nachhaltigen Werbung hat er dokumentiert,
dass er an der im vorliegenden Verfahren angeführten
Einschätzung der Sozialschädlichkeit von Lotterien, die
lediglich notgedrungen hingenommen würden, selbst nicht
ernstlich festhält. Seine Behauptung im vorliegenden
Verfahren, nicht die staatlichen Lotterien, sondern vorwiegend
die am Markt tätigen Spielvermittler betrieben in aggressiver
Weise Werbung, ist nachweislich falsch. Nahezu täglich wird in
Fernsehen und Rundfunk gerade auf die staatlichen
Klassenlotterien aufmerksam gemacht. Im Internet wirbt etwa
die xxxxxxxxxxxx Lotterie unter "http://xxxxxxxxxxxxxxxxx" wie
folgt: "Ran an die Millionen! Bei xxxxxxxxxx.de können Sie in
ganz NRW mit Lotto und Oddset klasse Kasse machen." Die Kläger
haben auf ähnliche Werbeaussagen der xxxxxxxxxxxxx Lotterie
hingewiesen, wie beispielweise: "Du bringst Dich um die Chance
Deines Lebens, wenn Du nicht spielst!" Über diese für sich
schon aussagekräftigen Werbetexte hinaus wird für sog.
Jackpotausschüttungen mit besonders hohen Gewinnerwartungen in
sämtlichen Medien in noch verstärkter Weise Werbung betrieben,
um die Umsätze zu steigern.
Sähe der Beklagte die mit der Veranstaltung von Lotterien
verbundenen Gefahren tatsächlich als gravierend an, hätte es
nahe gelegen, nur die geringstmögliche Anzahl zu erlauben,
gerade so viele, wie es die Befriedigung des Spieltriebs
zwingend erfordert. Dass dies - im Unterschied zu Spielbanken,
für die auch nicht in vergleichbar aggressiver Weise Werbung
betrieben wird - nicht erfolgt ist, zeigt die große Anzahl
bestehender und den Ländern als Einnahmequelle durchaus
willkommener Lotterien, die das Spielbedürfnis ersichtlich
weit mehr als unbedingt erforderlich abdecken. Dass die
Werbung für diese - wie der Beklagte Glauben zu machen sucht -
in erster Linie die Nachfrage nach illegalen Angeboten
verhindern soll, ist vor diesem Hintergrund unglaubwürdig und
fern liegend.
Angesichts dessen setzt der Beklagte sich mit seinem Einwand,
auch vergleichsweise ungefährliche Lotterien stellten eine
Möglichkeit zur Heranführung und zum Einstieg in das
Glücksspiel dar und könnten eine Gewöhnung an das regelmäßige
Leisten von Einsätzen bewirken, in Widerspruch zu seinem
eigenen Verhalten in der Vergangenheit. Die von ihm
herausgestellten Risiken bestehen angesichts der Vielzahl
vorhandener Lotterien schon jetzt. Gleichwohl ist nicht
bekannt geworden, dass es durch die Teilnahme an
vergleichsweise harmlosen Lotterien zum Einstieg in andere
Glücksspielformen und einer Vermögens- bzw.
Gesundheitsgefährdung gekommen ist. Wenn es sich
möglicherweise in Einzelfällen anders verhalten sollte, lässt
sich daraus nicht auf eine generelle Gefährlichkeit von
Lotterien schließen.

90

Es kann auch nicht angenommen werden - wie es in den
Schriftsätzen des Beklagten verschiedentlich angeklungen ist -
, besondere Gefahren gingen gerade von Lotterien privater
Veranstalter aus. Sieht man im Lotteriewesen überhaupt
(erhebliche) Risiken für Vermögen und Gesundheit der Spieler,
so bestehen diese zunächst unabhängig von der Herkunft des
Veranstalters. Soweit der Beklagte Umgehungen rechtlicher
Vorgaben, Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen,
nicht zweckentsprechende Verwendung der Lotterieerlöse,
überzogene Gewinnversprechungen oder dergleichen durch private
Veranstalter befürchtet, kann jenen Gefahren durch die ihm zur
Verfügung stehenden Steuerungsinstrumente (Aufnahme von
Nebenbestimmungen in den Genehmigungsbescheid und nachfolgend
die Lotterieaufsicht) effektiv begegnet werden.

91

Einer differenzierten Betrachtung der verschiedenen
Glücksspielarten lässt sich schließlich nicht entgegenhalten,
der Bundesgesetzgeber habe durch die Straftatbestände der §§
284 und 287 StGB das sozialethische Unwerturteil aller
Glücksspiele bestätigt. Sozial schädlich und deshalb strafbar
ist nämlich nicht die Veranstaltung von Glücksspielen
schlechthin, sondern lediglich von Glücksspielen ohne
Erlaubnis.

92

So auch: Eser/Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl.
2001, § 284 Rn. 18; von Bubnoff, in: Leipziger Kommentar zum
StGB, 11. Aufl. 1998, § 284 Rn. 22, § 287 Rn. 21; Hund, NStZ
1993, 571; Ossenbühl, VerwArch 86 (1995), 187 (200).

93

Die Bestimmungen dienen dem Schutz der Allgemeinheit vor
den negativen Folgen und Gefahren des der staatlichen
Kontrolle entzogenen Glücksspiels.

94

Von Bubnoff, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl.
1998, vor § 284 Rn. 6, 7.

95

Worin diese bestehen, wird nicht einheitlich beurteilt.
Teilweise werden die Gefahren für den Spieler in den
Vordergrund gestellt, der vor der Ausuferung der natürlichen
Spielleidenschaft geschützt werden soll; andere sehen
(teilweise zusätzlich) im unerlaubten Glücksspielbetrieb
Gefahren von Betrug und Manipulation zum Schaden des Vermögens
des Spielers; schließlich wird vertreten, dass die staatliche
Kontrolle die Risiken der kommerziellen Ausbeutung des
Spieltriebes begrenze.

96

Zum Meinungsstand vgl. von Bubnoff, in: Leipziger
Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 1998, vor § 284 Rn. 7; ferner
Tettinger, S. 9 f.

97

Soweit der Schutz vor Selbstgefährdung des Spielers
hervorgehoben wird,

98

vgl. dazu auch: Dietlein/Thiel, NWVBl. 2001, 170 (173)
- Sportwette -,

99

ist dieser Gesichtspunkt aus den oben genannten Gründen bei
der Veranstaltung einer Lotterie nur von theoretischer
Bedeutung oder betrifft allenfalls den nicht
generalisierungsfähigen Einzelfall. Während dieser also als
Strafgrund nur für § 284 StGB herangezogen werden kann, steht
bei § 287 StGB nicht das Verhalten des Spielers, sondern das
des Lotterieveranstalters im Vordergrund: Die behördliche
Kontrolle soll den Lotteriespieler vor überzogenen
Gewinnangeboten, vor Manipulation bei der Gewinnverteilung und
ähnlicher Übervorteilung durch den Veranstalter schützen.

100

Dahingehend auch: von Bubnoff, in: Leipziger Kommentar zum
StGB, 11. Aufl. 1998, vor § 284 Rn. 11; Ossenbühl, VerwArch
86 (1995), 187 (191).

101

Kriminalisiert wird damit nicht die Lotterieveranstaltung
an sich, sondern die vom Staat nicht kontrollierte und deshalb
potentiell gefährliche Lotterie. Der Einwand, dass eine solche
Eingrenzung des Schutzzwecks die Aufrechterhaltung der
Strafnorm nicht rechtfertige, weil ein an sich nicht sozial
schädliches Verhalten, dem es nur an der Erlaubnis fehle, mit
einer Ordnungswidrigkeit geahndet werden könne,

102

Tettinger, S. 13, m.w.N.,

103

greift nicht durch. Ein dahingehendes Strukturprinzip
enthält die Rechtsordnung nicht; vielmehr fällt das
gesetzgeberische
(Un-)Werturteil im Strafrecht vielfach erst auf der
Rechtswidrigkeitsebene. Immerhin gibt es eine Reihe von
Vorschriften, die ein an sich sozialadäquates Verhalten bei
fehlender behördlicher Genehmigung unter Strafe stellen,
beispielsweise das Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG), weil
der Gesetzgeber gerade nur das ungenehmigte Verhalten als
gefährlich einstuft.

104

Weitere Beispiele bei Lenckner, in: Schönke/Schröder,
StGB, 26. Aufl. 2001, Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 61.

105

Ähnlich verhält es sich, soweit Einverständnis bzw.
Einwilligung des Rechtsgutinhabers die Tatbestandsmäßigkeit
bzw. die Rechtswidrigkeit einer Strafnorm ausschließen. Dies
gilt insbesondere für den ärztlichen Heileingriff, der nach
ständiger Rechtsprechung sogar als tatbestandsmäßige (bei
Einwilligung aber gerechtfertigte) Körperverletzung behandelt
wird, obgleich ihn niemand ernstlich als sozialethisch
verwerflich ansehen würde.

106

Vgl. hierzu im Einzelnen: Lenckner, in: Schönke/Schröder,
StGB, 26. Aufl. 2001, Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 29 ff; Eser,
ebd., § 223 Rn. 27 ff.

107

Abgesehen davon erscheint es vom Ansatz her nicht
gerechtfertigt, bei der Auslegung der landesrechtlichen
Bestimmung des § 2 Nr. 1 LottVO ausschlaggebend auf den
Schutzzweck bundesgesetzlicher Strafvorschriften abzustellen.
Denn wenn dem Landesgesetzgeber die Regelung der einzelnen
Glücksspielerlaubnisse zusteht, muss der Bundesgesetzgeber
sich darauf beschränken, unerlaubte Glückspiele und Lotterien
strafrechtlich zu sanktionieren. Eine Kompetenz des Bundes zu
einem pauschalen Unwerturteil gibt es nicht. Die Frage, wann
die Rechtsordnung ein Glücksspiel akzeptiert, und damit die
Ausgestaltung der Erlaubnisregelungen, bestimmt allein der
Landesgesetzgeber.

108

Ein aus ordnungs- und strafrechtlichen Verboten vom
Beklagten abgeleitetes "geschlossenes System" des
Glücksspielrechts insgesamt gibt es somit nicht. Vielmehr ist
eine Differenzierung zwischen verschiedenen Arten von
"Glücksspielen" aus den genannten Gründen nicht nur zulässig,
sondern verfassungsrechtlich sogar geboten.

109

Dient § 2 Nr. 1 LottVO mithin keinem überragend wichtigen
Gemeinschaftgut im Sinne der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts und knüpft der Straftatbestand des
§ 287 StGB nicht an eine Sozialschädlichkeit von Lotterien,
sondern an die fehlende behördliche Genehmigung an, so lässt
sich die These des Beklagten, bei der Erlaubnisnorm handele es
sich um ein sog. repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt,
was immer aus ihr folgen sollte, nicht aufrechterhalten.
Sozial unerwünscht mag zwar die Veranstaltung von
Glücksspielen im engeren Sinne (also etwa das Betreiben von
Spielbanken oder Sportwetten) sein; dem entspricht die
rechtliche Einordnung von die Veranstaltung von Spielbanken
oder Sportwetten betreffenden Erlaubnistatbeständen als
Repressivverboten in der höchstrichterlichen
Rechtsprechung.

110

BVerfG, Beschluss vom 18. März 1970 - 2 BvO 1/65 -,
BVerfGE 28, 119 (148) - Spielbank -; BVerfG, Beschluss vom
19. Juli 2000 - 1 BvR 539/96 -, GewArch 2001, 61 (62) -
Spielbank -; BVerwG, Urteil vom 23. August 1994 - 1 C 18.91 -
, Buchholz 11, Art. 12 GG Nr. 230, S. 14 (18) - Sportwette -;
Urteil vom 23. August 1994 - 1 C 19.91 -, Buchholz 11, Art.
12 GG Nr. 231, S. 22 (30) - Spielbank -; BVerwG, Urteil vom
28. März 2001 - 6 C 2.01 -, NJW 2001, 2648 (2650) -
Sportwette -.

111

Nach den vorstehenden Ausführungen ist aber die
Durchführung von Lotterien im Allgemeinen als sozialadäquat
anzusehen.

112

Etwas anderes hat auch das Bundesverwaltungsgericht im
niedersächsischen Pilotverfahren nicht entschieden.

113

Urteil vom 29. Juni 2000 - 1 C 26.99 -, GewArch 2000, 386
ff..

114

Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich lediglich, dass
die in Anwendung nichtrevisiblen Landesrechts vertretene
Auffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht, die
dortige Erlaubnisvorschrift stelle ein Repressivverbot mit
Befreiungsvorbehalt dar, was aber nicht außerhalb des
Grundrechtsschutzes stehe, Bundesrecht nicht verletzt, ohne
dass das Bundesverwaltungsgericht dem ausdrücklich gefolgt
wäre. Vielmehr legen die Ausführungen des Gerichts eher eine
Tendenz zur gegenteiligen Ansicht nahe, wenn es heißt: "Unter
diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob bereits die
Annahme eines Repressivverbots für Lotterien allgemein oder
doch für bestimmte Lotterien durchgreifenden Bedenken begegnen
kann, die auch aus einer mit dem Ziel der Eindämmung des
Spieltriebs nur schwer zu vereinbarenden aggressiven und
ausufernden `Geschäftspolitik` bestimmter Veranstalter
abgeleitet werden könnten, wie sie im Lotteriewesen vielfach
zu beobachten ist und von den Aufsichtsbehörden offenbar
unbeanstandet bleibt." Eine abschließende Festlegung ist damit
jedenfalls im Sinne der ersten Auslegungsalternative nicht
verbunden.

115

Aus den vorgenannten Gründen teilt die Kammer die
Auffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts,

116

Urteil vom 9. Juni 1999 - 11 L 5445/98 -, GewArch 2000,
116,

117

im Pilotverfahren nicht, das von der Zuordnung des - mit
§ 2 LottVO nahezu wortgleichen - dortigen
Erlaubnistatbestandes als Repressivverbot, also von der
Sozialschädlichkeit des Lotteriewesens ausgeht. Würde die
Vorschrift als repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt
eingestuft, was auf eine Zurücknahme des Grundrechtsschutzes
hinausliefe, so hätte dies - hält man diese Kategorisierung
überhaupt für leistungsfähig - eine restriktive Auslegung der
Genehmigungsvoraussetzungen, namentlich des § 2 Nr. 1 LottVO,
zur Folge, die sich an der grundsätzlichen Sozialschädlichkeit
einer Lotterie und damit an dem Ziel, die Zahl der Lotterien
auf das unerlässliche Maß zu beschränken, orientieren müsste.
Dann wäre die Annahme eines hinreichenden öffentlichen
Bedürfnisses bereits bei Vorliegen einer gemeinnützigen
Gewinnverwendungsabsicht aber widersprüchlich.

118

So aber: VG Hannover, Urteil vom 12. Juni 1998 - 10 A
163/98 -, S. 12 UA; OVG Nds., Urteil vom 9. Juni 1999 - 11 L
5445/98 -, GewArch 2000, 116 (117); BayVG München, Urteil vom
25. Januar 2001 - M 29 K 95.6137 -, S. 18 UA; BayVGH,
Beschluss vom 24. Juli 2001 - 22 ZB 01.1160 -, S. 5 f. des
Beschlussabdrucks.

119

Sollten die vom Beklagten bezeichneten Gefahren nämlich
tatsächlich bestehen, wäre ihnen auf diese Weise keinesfalls
zu begegnen. Da jedoch kein Grund vorliegt, die Zahl der
Lotterien gering zu halten, weil sie nicht prinzipiell sozial
unerwünscht sind, ist die Bedürfnisprüfung aus den oben
angeführten verfassungsrechtlichen Gründen gänzlich hinfällig.
Konsequenterweise wäre - will man an der Zuordnung zu einem
der beiden Institute überhaupt festhalten - § 2 LottVO als
sog. Präventivverbot mit Erlaubnisvorbehalt anzusehen. Damit
wird die Veranstaltung von Lotterien lediglich deshalb dem
Genehmigungsvorbehalt der Verwaltung unterstellt, um dieser
Gelegenheit zu geben, die Einhaltung der rechtlichen
Voraussetzungen zu prüfen und zu sichern. Das sind die Übrigen
sich aus der Vorschrift ergebenden Zulassungserfordernisse
(vgl. § 2 Nrn. 2 bis 4 LottVO).

120

bbb) Selbst wenn sich § 2 LottVO auf ein überragendes
Gemeinschaftsgut stützen könnte, wäre die Zugangsbeschränkung
in Nr. 1 nicht zur Abwehr nachweisbarer oder
höchstwahrscheinlich schwerer Gefahren für dieses Gut zwingend
erforderlich. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts,

121

Urteil vom 11. Juni 1958 - 1 BvR 596/56 -, BVerfGE 7, 377
(408),

122

sind an den Nachweis der Notwendigkeit einer objektiven
Zulassungsbeschränkung besonders strenge Anforderungen im
vorgenannten Sinne zu stellen. Diesen genügt die
Bedürfnisklausel nicht. Es bestehen nämlich keine
hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass sie zur Abwehr
schwerer Gefahren für die Allgemeinheit zwingend erforderlich
wäre, weil bei ihrem Wegfall eine Gefährdung des Vermögens
und/oder der Gesundheit potentieller Lotterieteilnehmer zu
befürchten wäre.

123

Es kann nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon
ausgegangen werden, dass durch das Entfallen der
Bedürfnisprüfung, das zu einem Ansteigen von Lotterieangeboten
führen kann, Vermögen und Gesundheit von Lottospielern mehr
gefährdet würden als wenn es bei der Bedarfsprüfung bliebe.
Dies könnte nur dann angenommen werden, wenn in der
Vergangenheit nur eine geringe Anzahl von Lotterien auf Grund
einer restriktiven Handhabung der Bedürfnisklausel genehmigt
worden wäre und es durch Wegfall jener Norm zu einem
Überangebot an Lotterien käme, das die Spielleidenschaft in
nicht mehr hinzunehmender Weise "anheizen" könnte. Dass dies
indessen gerade nicht der Genehmigungspraxis des Beklagten
entsprochen hat, wurde bereits dargelegt. Bereits jetzt könnte
eine etwa vorhandene Spielleidenschaft bei den zahlreichen
vorhandenen Lotterien ggfs. auch in exzessiver Weise
befriedigt werden, schlimmstenfalls bis hin zur Gefährdung von
Gesundheit und Vermögen. Der Bestand der vorhandenen Angebote
würde durch den Wegfall der Bedürfnisprüfung naturgemäß nicht
berührt. Träten zu den bestehenden Veranstaltungen neue hinzu,
kann schwerlich angenommen werden, gerade diese würden zu
einer Ausuferung des Spieltriebs führen oder zum Einstieg ins
Glücksspiel verleiten. Es ist eher zu vermuten, dass es zu
einer Verlagerung von aus der Sicht des Spielers weniger
attraktiven zu anderen Veranstaltungen - möglicherweise zu
Lasten der staatlichen Lotterien - kommt. Letzteres ist im
vorliegenden rechtlichen Zusammenhang indes irrelevant.

124

Angesichts der von den Lotterieveranstaltern schon heute
betriebenen und vom Beklagten hingenommenen aggressiven
Werbung kann auch nicht ernstlich davon ausgegangen werden,
vermehrte Werbung durch neu zugelassene Veranstalter könne die
Spielleidenschaft in der Bevölkerung in bedenklicher Weise
herausfordern oder fördern. Könnte wegen der Befürchtung eines
verschärften Konkurrenzkampfes das Hinzutreten neuer
Veranstalter verhindert werden, wirkte sich dies als
Konkurrenzschutz für die bestehenden Lotterieveranstaltungen
aus. Der Konkurrenzschutz, der niemals Zweck einer
Zulassungsregelung sein darf, muss indes auch als Nebenwirkung
vermieden werden, wo er nicht wirklich unvermeidlich ist.

125

BVerfG, Urteil vom 11. Juni 1958 - 1 BvR 596/56 -, BVerfGE
7, 377 (408); Beschluss vom 8. Juni 1960 - 1 BvL 53/55 u.a. -
, BVerfGE 11, 168 (188 f.).

126

Unvermeidlich ist er aus den vorstehenden Erwägungen
nicht.

127

Außerdem können - wie bereits angesprochen - gewisse die
Spiellust anregende Elemente wie beispielsweise überzogene
Lotterie- und Gewinnangebote durch entsprechende
Genehmigungsbestimmungen hintangehalten werden, ohne dass es
der Erlaubnisversagung insgesamt bedürfte. Auch im Übrigen hat
es die Genehmigungsbehörde in der Hand, durch Kontrolle des
Spielplans Auswüchse der Manipulationen zu verhindern.

128

Zu jenem Gesichtspunkt auch: Ossenbühl, VerwArch 86
(1995), 187 (201).

129

Darüber hinaus stellt die Lotterieaufsicht ein effizientes
Mittel zur Kontrolle der Einhaltung erteilter
Nebenbestimmungen dar. Gerade weil Lotteriegenehmigungen
üblicherweise befristet erteilt werden und der Klageantrag
auch lediglich auf Erteilung einer Genehmigung für ein Jahr
gerichtet ist, kann ein Umgehen von Auflagen oder Bedingungen
weitestgehend ausgeschlossen werden, weil andernfalls eine
Erlaubnisverlängerung ausscheidet.

130

Schließlich ist nicht anzunehmen, dass bei Wegfall der
Bedürfnisprüfung und Genehmigung des vorliegenden
Lotterievorhabens die vom Beklagten bezeichneten Gefahren
einträten. Denn die geplante Lotterie ist weder nach Spielplan
noch nach Spieleinsatz oder Gewinnerwartung geeignet, einem
von den bestehenden Angeboten etwa noch nicht abgedeckten
Spieltrieb in sozial inadäquater Weise Vorschub zu leisten.
Ausweislich der aktualisierten Allgemeinen
Teilnahmebedingungen vom 6. Juli 2001 ist der monatliche
Einsatz eines Spielers auf 10,-- Euro, also einen
verhältnismäßig geringfügigen Betrag festgelegt, der
grundsätzlich vom Bank- oder Girokonto abgebucht wird. Seine
individuelle Losnummer erhält der Teilnehmer durch das in den
Teilnahmebedingungen beschriebene Postleitzahlensystem. Über
dieses in den Niederlanden praktizierte System ist dort ein
gewisser - auch für Deutschland erwarteter -
Nachbarschaftseffekt erzielt worden, weil sich die gewinnende
Losnummer auf eine Straße oder einen Bezirk erstreckt. Dadurch
soll zwar ein Anreiz zum gemeinsamen Spiel mit
Familienmitgliedern oder Nachbarn geschaffen werden; dieser
ist aber bereits angesichts der Geringfügigkeit der
einzusetzenden Beträge und der sich von Gewinnen anderer
Lotterien nicht deutlich abhebenden Preise (Hauptpreis von
monatlich 50.000,-- Euro) nicht geeignet, eine sozial
unverträgliche Spielleidenschaft zu erzeugen oder gar zum
Einstieg ins Glücksspiel zu verleiten. Dies gilt umsomehr, als
der Spendengedanke nach Angaben der Klägerin zu 10. in den
Vordergrund des Spiels gestellt werden soll. Dem Risiko eines
unbegrenzten Erwerbs von Losen durch einen Teilnehmer - soweit
es überhaupt besteht - könnte überdies durch die von der
Klägerin zu 10. angebotene Beschränkung des Höchsteinsatzes
pro Spieler begegnet werden.

131

ccc) Die objektive Berufszulassungsbeschränkung des § 2
Nr. 1 LottVO ist mit Art. 12 Abs. 1 GG selbst dann
unvereinbar, wenn man für ihre Zulässigkeit nur forderte, dass
mit ihr wichtige Gemeinwohlbelange verfolgt werden. Diese
herabgestuften Anforderungen hat das Bundesverfassungsgericht
unlängst in einer Entscheidung zum Spielbankwesen
verlangt.

132

Beschluss vom 19. Juli 2000 - 1 BvR 539/96 -, GewArch
2001, 61 (62).

133

Aus den Besonderheiten des Spielbankbetriebs, der eine an
sich unerwünschte Tätigkeit sei, die der Staat indes zur
Eindämmung des illegalen Glücksspiels und zum Schutz der
natürlichen Spielleidenschaft vor strafbarer Ausbeutung
erlaube, und der verfassungsrechtlich unbedenklichen
Begrenzung der Spielbanken hat das Gericht abgeleitet, dass
der Zugang zu jenem Beruf bereits zur Verfolgung wichtiger
Gemeinwohlbelange beschränkt werden dürfe. Diese lägen in der
Abwehr von Gefahren, die der Bevölkerung und den
Spielteilnehmern durch das öffentliche Glücksspiel drohten.
Auch derartige Beschränkungen erforderten aber die strikte
Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

134

Es kann offen bleiben, ob die in dieser Entscheidung
aufgestellten Grundsätze für die Veranstaltung öffentlicher
Lotterien mit Rücksicht auf die vorstehenden Ausführungen
Geltung beanspruchen können und ob sich die Bedürfnisregelung
des § 2 Nr. 1 LottVO auf (lediglich) wichtige
Gemeinwohlbelange stützen kann. Denn auch dann wäre die Norm
aus den unter bbb) angeführten Gründen zur Gefahrenabwehr
weder geeignet noch erforderlich.

135

c) Ist nach alledem § 2 Nr. 1 LottVO verfassungswidrig und
damit nichtig, steht der Klägerin zu 10. aus der im Übrigen
wirksamen Regelung des § 2 LottVO ein Anspruch auf Erteilung
der begehrten Genehmigung zu. Dabei ist die Norm im Übrigen
anzuwenden, weil die Genehmigungsanforderungen der Nrn. 2 bis
4 verfassungsrechtlich unbedenklich sind und gegenüber der
nichtigen Bestimmung eine selbstständige Bedeutung haben (aa).
Die Voraussetzungen jener Bestimmung sind erfüllt (bb). Ob dem
Beklagten noch ein Restermessen bei Genehmigungserteilung
zusteht, kann dahinstehen, weil jedenfalls ein Fall der
Ermessensreduzierung auf Null gegeben ist (cc).

136

aa) Die übrigen Genehmigungsvoraussetzungen des § 2 LottVO
bleiben anwendbar. Aus der Nichtigkeit einzelner Vorschriften
folgt die Nichtigkeit der gesamten Rechtsverordnung nur dann,
wenn die übrigen mit der Rechtsordnung zu vereinbarenden
Bestimmungen keine selbstständige Bedeutung haben oder wenn
sie mit der nichtigen Vorschrift eine untrennbare Einheit
bilden.

137

Vgl. zur (Teil-)Nichtigkeit von Gesetzen: BVerfG,
Beschluss vom 12. November 1958 - 2 BvL 4/56 u.a. - BVerfGE
8, 274 (301); Beschluss vom 31. Mai 1990 - 2 BvL 12, 13/88,
2 BvR 1436/87 -, BVerfGE 82, 159 (189) m.w.N.

138

Die sonstigen Vorschriften der Lotterieverordnung,
einschließlich der übrigen Genehmigungsvoraussetzungen des §
2, stehen mit höherrangigem Recht in Einklang. Namentlich sind
Verstöße gegen Grundrechte insoweit weder vorgetragen noch
erkennbar. Soweit § 2 LottVO Einschränkungen der
Berufsfreiheit enthält, sind diese zum Schutz der Bevölkerung
vor eigennützigen, unzuverlässigen, ggfs. betrügerischen
Veranstaltern unerlässlich. Die Rechtmäßigkeit jener
Bestimmungen wird von der Nichtigkeit des § 2 Nr. 1 LottVO
auch nicht berührt, weil sie sinnvoll für sich bestehen
können. Insbesondere haben die Regelungen der Nrn. 2 bis 4
LottVO selbstständige Bedeutung bei der Prüfung der
Genehmigungsfähigkeit eines Lotterievorhabens. Sie verlieren
ihren Sinn infolge der Nichtigkeit des Bedürfnisvorbehalts
nicht.

139

bb) Die Voraussetzungen des § 2 Nrn. 2 bis 4 LottVO liegen
vor.

140

Danach darf eine Lotterie oder Ausspielung nur genehmigt
werden, wenn
2. ihr Ertrag Zwecken zugute kommt, die allgemeiner Billigung
sicher sind,
3. der Ertrag, die Gewinne und die Unkosten in einem
angemessenen Verhältnis zueinander stehen und
4. der Veranstalter genügend Gewähr für die ordnungsmäßige
Durchführung der Lotterie oder Ausspielung sowie für die
zweckentsprechende Verwendung ihres Ertrages bietet.

141

aaa) Bei der von der Klägerin zu 10. geplanten
Veranstaltung handelt es sich um eine Lotterie i.S.d. § 2
LottVO. Hierunter ist ein Unternehmen zu verstehen, bei dem
einer Mehrzahl von Personen die Möglichkeit eröffnet wird,
nach einem bestimmten Plan gegen einen bestimmten Einsatz ein
vom Eintritt eines zufälligen Ereignisses abhängiges Recht auf
einen bestimmten Geldgewinn zu erwerben.

142

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 1957 - I B 121.56 -
, BVerwGE 4, 294 (296); OVG NRW, Urteil vom 16. Mai 1956
- IV A 196/54 -, OVGE 11, 79 (80); OVG Rh.-Pf., Urteil vom
24. Oktober 1990 - 2 A 10034/90.OVG -, GewArch 1991, 99
(100); BayVGH, Urteil vom 30. August 2000 - 22 B 00.1833 -,
GewArch 2000, 65 (66); Voßkuhle, VerwArchiv Bd. 87 (1996),
395 (401);
dieser Lotteriebegriff liegt auch den Verwaltungsvorschriften
zur Lotterieverordnung in Nordrhein-Westfalen (Runderlass des
Innenministers vom 12. Juni 1990, MinBl. NRW 1990, 890) zu
Grunde: vgl. Nr. 3 LottVOVV.

143

Diese Voraussetzungen sind gegeben. Ausweislich der
aktualisierten Allgemeinen Teilnahmebedingungen für das
Projekt in der Fassung vom 6. Juli 2001 wird die Veranstaltung
in der bereits oben beschriebenen Weise durchgeführt, nämlich
dergestalt, dass jede Person, die an der Lotterie teilnehmen
will, einen Betrag von 10,-- Euro für ein Monatslos bezahlen
muss und mitteilt, unter welcher Postleitzahl sie mitspielen
möchte. Zu dieser Postleitzahl wird durch Zufallsgenerator
eine Buchstaben- und Zahlenkombination hinzugefügt, die die
individuelle Losnummer darstellt. Mit der Einzahlung der
Einlage wird jedem Teilnehmer ermöglicht, nach dem
Zufallsprinzip einen Geldgewinn zu erhalten: Zur Bestimmung
der gewinnenden Losnummern finden in jedem Monat eine
Hauptziehung, Wochenziehungen, eine Jackpotziehung und
Sachpreisziehungen statt, wobei der Hauptgewinn 50.000,-- Euro
beträgt und monatlich mindestens 25 %, im Jahresdurchschnitt
27 % des Bruttoumsatzes als Gewinne ausgeschüttet werden. In
den Teilnahmebedingungen werden weitere Einzelheiten über die
Modalitäten der Teilnahme, die Spielweise, die Ausschüttung
der Gewinne und das Verfahren bei der Ziehung geregelt.

144

bbb) Die Lotterie soll auch öffentlich veranstaltet werden
(vgl. § 2 i.V.m. § 1 LottVO), weil sich die Teilnahme nicht
auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt, sondern jeder
natürlichen Person ab Vollendung des 18. Lebensjahres offen
steht (Teil B. Nr. 1 der Teilnahmebedingungen).

145

Zum Begriff der öffentlichen Lotterie vgl.: BVerwG,
Beschluss vom 25. Februar 1957 - I B 121.56 -, BVerwGE 4, 294
(297).

146

ccc) Ihr Ertrag kommt auch Zwecken zugute, die allgemeiner
Billigung sicher sind (§ 2 Nr. 2 LottVO).

147

Unter Ertrag ist, wie der Vergleich mit Nr. 3 der
Vorschrift zeigt, der Reinerlös der Lotterieeinnahmen nach
Abzug aller Unkosten und Gewinnausschüttungen zu verstehen.
Allgemeiner Billigung sicher sind Zwecke, die allgemeinen
Interessen dienen.

148

Vgl. BayVG München, Urteil vom 25. Januar 2001 - M 29 K
95.6137 -, S. 13 UA; BayVGH, Beschluss vom 24. Juli 2001 - 22
ZB 01.1160 -, S. 7 des Beschlussabdrucks; ferner: BayVGH,
Urteil vom 20. Oktober 1980 - 22 B 80 A.704 -, GewArch 1981,
89 (91); Urteil vom 11. Februar 1983 - 5 B 81 A.2400 -,
BayVBl. 1983, 467 (468); Tettinger, S. 55.

149

Das sind soziale, kulturelle und sonstige gemeinnützige
Zwecke (vgl. dazu auch Nr. 4.2 LottVOVV).

150

Solchen Zwecken kommt der Nettoerlös der geplanten Lotterie
zugute. Nach § 2 der Satzung der Klägerin zu 10. in der
genehmigten Fassung vom 15. November 2000 sind Stiftungszwecke
die Förderung des Natur- und Umweltschutzes sowie der
Entwicklungszusammenarbeit einschließlich der
Mittelbeschaffung für die Verwirklichung dieser Zwecke durch
andere Körperschaften. Im Bereich des Natur- und
Umweltschutzes sollen danach u.a. Maßnahmen und Projekte oder
Organisationen und Einrichtungen unterstützt werden, die den
Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen von Menschen, Tieren
und Pflanzen fördern, sich für die Verbesserung dieser
Lebensgrundlagen einsetzen und deren Zerstörung entgegenwirken
und die die Lebensbedingungen der Menschen in den sog.
Entwicklungshilfeländern verbessern. Die Billigung des
Umweltschutzes durch die Allgemeinheit kommt in Art. 20 a GG
zum Ausdruck,

151

so auch: Tettinger, S. 56,

152

und die Entwicklungshilfe liegt ebenfalls im öffentlichen
Interesse. Ausweislich der genannten Satzungsbestimmung sollen
die Satzungszwecke durch Veranstaltung einer Lotterie und
Verteilung des Reinerlöses der Lotterie an gemeinnützige
Einrichtungen verwirklicht werden. Soweit im ablehnenden
Bescheid angeklungen ist, die geplante Verwendung eines Teils
der Zweckerträge im Ausland sei problematisch, steht dieser
Einschätzung entgegen, dass die Vorschrift nach ihrem Wortlaut
nicht verlangt, der Lotterieerlös müsse gemeinnützigen Zwecken
im Inland zugute kommen. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte,
dass der Verordnungsgeber der Norm diesen einschränkenden
Regelungsinhalt beigeben wollte. Sinn und Zweck der Regelung
gebieten eine solche Eingrenzung ebenfalls nicht, weil sie
(nur) sicherstellen soll, dass eine Lotterie nicht zur
Verfolgung eigennütziger wirtschaftlicher Interessen betrieben
werden soll. Dass der Beklagte die - im Bescheid nur beiläufig
geäußerte - Auffassung im Klageverfahren nicht weiter vertieft
hat, lässt überdies die Annahme zu, er wolle hieran nicht mehr
festhalten.

153

Ernstliche Zweifel, dass der Reinertrag der
Lotterieeinnahmen den vorgenannten gemeinnützigen Zwecken
tatsächlich zugute kommen wird, bestehen entgegen der
Auffassung des Beklagten nicht. Ausweislich der Anlage A zum
Dienstleistungsvertrag zwischen der Betriebsgesellschaft und
der Nxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH vom xx. August 2001 sind
- vorbehaltlich einer abweichenden Entscheidung durch die
Genehmigungsbehörde - 38,33 % des Bruttoerlöses, d.h. der
Gesamtsumme der durch die Lotterieteilnehmer eingezahlten
Gelder, an die Stiftung zur Erfüllung ihrer Zwecke
auszuschütten. In § 2 der Stiftungssatzung ist geregelt, dass
höchstens 70 % dieses Reinerlöses den begünstigten
Einrichtungen (damit sind gegenwärtig die Kläger zu 1.-9.
gemeint) und mindestens 30 % an andere Umwelt- und
Entwicklungshilfeorganisationen zu verteilen sind. Über die
Verteilung entscheiden nicht die Kläger zu 1.-9., sondern der
Stiftungsrat (§ 10 Nr. 6 und 7 der Stiftungssatzung); der
Stiftungsvorstand führt die Mittelverteilung durch (§ 8 Abs. 2
Nr. 4 der Satzung). Da die Klägerin zu 10. der
Stiftungsaufsicht unterliegt und der Beklagte es überdies in
der Hand hat, den tatsächlichen Mittelzufluss an die o.a.
gemeinnützigen Organisationen zunächst durch entsprechende
Genehmigungsbestimmungen, sodann durch die Lotterieaufsicht
sicherzustellen, ist eine (offenbar befürchtete) Umgehung der
Satzungsvorgaben durch die Klägerin zu 10. bzw. die
Betriebsgesellschaft auszuschließen, wollen sie nicht den
Lizenzverlust riskieren. Insbesondere ist der Beklagte nicht
gehindert, der Klägerin zu 10. aufzugeben, die
Mittelverwendung nachzuweisen und die Genehmigung befristet
und mit einem Genehmigungsvorbehalt zu versehen, wie es in den
bisherigen Genehmigungsbescheiden in anderen Bundesländern
auch erfolgt ist. Die Kläger haben derartige
Regulierungsmöglichkeiten selbst mehrfach angeregt. Von daher
sind die vom Beklagten geltend gemachten Bedenken nicht
nachvollziehbar.

154

Kommt der Ertrag der geplanten Veranstaltung aus den
vorstehenden Gründen den in § 2 Nr. 2 LottVO genannten Zwecken
zugute, kann dahinstehen, ob die Normvoraussetzungen bereits
deshalb erfüllt sind, weil die Stiftung steuerbegünstigte
Zwecke im Sinne der Abgabenordnung verfolgt.

155

ddd) Der Ertrag, die Gewinne und die Unkosten stehen in
einem angemessenen Verhältnis zueinander (§ 2 Nr. 3
LottVO).

156

Da der Verordnungsgeber auf die Festlegung fixer Beträge
und insbesondere eines maximalen Kostenanteils verzichtet hat,
kommt es auf eine einzelfallbezogene Bewertung an. Die Kammer
hält allerdings die Vorgaben der der Genehmigungspraxis des
Beklagten zu Grunde liegenden (normkonkretisierenden)
Verwaltungsvorschriften für vertretbar, wonach Reinertrag und
Gewinnsumme mindestens ein Viertel des Spielkapitals ausmachen
müssen (Nr. 4.31 und 4.32 LottVOVV). Diesen Anforderungen
genügt das Vorhaben. In der Anlage A zum oben erwähnten
Dienstleistungsvertrag ist vereinbart, dass der Bruttoerlös
der Lotterie wie folgt verwendet wird: Lotteriesteuer 16,67 %,
Preise 27 %, Kosten der Durchführung der Lotterie 18 %,
Ausschüttung an die Stiftung zur Erfüllung ihrer Zwecke
38,33 %. Die Wahrung des Verhältnisses der Beträge zueinander,
ggfs. auch eine aus Sicht des Beklagten notwendige
Modifizierung, kann durch entsprechende Nebenbestimmungen im
Genehmigungsbescheid und die Lotterieaufsicht ohne weiteres
Gewähr leistet werden, weil bei einem Verstoß Widerruf oder
Nichtverlängerung der Erlaubnis droht.

157

Auch sonst ist kein Grund ersichtlich, aus dem eine
Angemessenheit i.S.d. § 2 Nr. 3 LottVO zu verneinen wäre.
Insbesondere sind die mit dem Lotterievorhaben verbundenen
Kosten im Verhältnis zu den auszuschüttenden Gewinnen und dem
Reinertrag entgegen der Auffassung des Beklagten mit 18 %
nicht unangemessen hoch veranschlagt, zumal der gemeinnützigen
Zwecken zugute kommende Nettoerlös mit 38,33 % deutlich über
den Anforderungen von Nr. 4.31 LottVOVV von 25 % liegt.
Überdies handelt es sich bei der angegebenen Kostenquote um
einen Höchstbetrag, der - wie sich von selbst versteht - vom
Umsatz des Unternehmens abhängt. Die vom Beklagten angeführten
Befürchtungen, dieser Betrag werde möglicherweise (deutlich)
überschritten, greifen nicht durch. Dies gilt schon mit Blick
auf die Vertragsgestaltungen zwischen der Betriebsgesellschaft
und der Nx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH. Nach § 5 Nr. 1 Abs.
1 des zwischen diesen geschlossenen Dienstleistungsvertrages
erhält die Ge-schäftsführungsgesellschaft jährlich einen
Bruttobetrag von 17 % des Bruttoerlöses der Lotterie. Mit
diesem Betrag sind nach Abs. 2 sämtliche Kosten der
Durchführung der Lotterie zu decken; darin enthalten sind auch
die 2%ige Lizenzgebühr an Nxxxxxxxx und die 2%ige
Managementgebühr an die Nxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH.
Nicht erfasst sind lediglich die Kosten der Klägerin zu 10.
Ihr steht der verbleibende 1%ige Kostenanteil zur Deckung
eigener Kosten zu. Dies ist der zwischen der Klägerin zu 10.,
der Betriebsgesellschaft, Nxxxxxxxx und der
Nxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH geschlossenen Vereinbarung
vom xx. August 2001 zu entnehmen, die dies für die Jahr 2002
bis 2004 regelt. Der Einwand des Beklagten, die Kosten der
Stiftung seien im Pauschbetrag von 18 % nicht enthalten, ist
somit unzutreffend.

158

Ob sog. externe Kosten auf Teilnehmerebene als Kosten
i.S.v. § 2 Nr. 3 LottVO gelten und ob diese dem angegebenen
Kostenanteil hinzuzurechnen sind, mag auf sich beruhen. Der
Beklagte selbst macht in diesem Zusammenhang nämlich lediglich
Porto- und Abbuchungskosten geltend. Abgesehen davon, dass er
dem Vorbringen der Klägerin zu 10., neben den
Bankabbuchungsgebühren fielen allenfalls einmalige Portokosten
an, nicht weiter entgegengetreten ist, ist angesichts der
Geringfügigkeit jener Beträge ein deutliches Überschreiten der
vorgesehenen Kostenquote höchst unwahrscheinlich. Schon gar
nicht kann von einem Überschreiten des vom Beklagten selbst
als Maximalquote angesehenen Betrages von 25 % ausgegangen
werden. Jedenfalls hat der Beklagte keine dies belegende
Kostenaufstellung vorgelegt.

159

Die Kostenquote von 18 % widerspricht auch nicht dem den
verordnungsrechtlichen Vorgaben immanenten Minimierungsgebot,
das in Nr. 4.33 LottVOVV seinen Niederschlag gefunden hat.
Danach müssen die Unkosten der Lotterie zur Erzielung eines
möglichst hohen Reinertrages auf das niedrigste Maß beschränkt
werden.
Zwar erweckt § 5 des Dienstleistungsvertrages den Eindruck,
die xxxxxxxxxxxxxxxxxgesellschaft erhalte immer - unabhängig
vom tatsächlichen Umsatzverlauf - 17 % der eingespielten
Gelder. Die Klägerin zu 10. ist aber dem Vorbringen des
Beklagten, es handele sich deshalb um eine (unzulässige) fixe
Kostenpauschale, mit nachvollziehbaren Erwägungen
entgegengetreten, deren Richtigkeit sich auch aus den
Vertragsgestaltungen ergibt. Nach Angaben der Klägerin zu 10.
soll mit der Veranschlagung jenes Prozentbetrages nur zum
Ausdruck gebracht werden, dass dieser als Obergrenze zur
Deckung sämtlicher Lotteriekosten feststeht. Sollte der nach
Abzug der Lizenz- und Managementgebühren sowie des
Kostenanteils für die Stiftung verbleibende Kostenanteil von
13 % nicht verbraucht werden, kommt der höhere Gewinn nach
Darstellung der Klägerin zu 10. nicht der
Nxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH, sondern der Stiftung zugute,
die ihn an gemeinnützige Einrichtungen weiterzugeben hat. Eine
entsprechende Erklärung hat die Klägerin zu 10. in der
mündlichen Verhandlung vom 31. August 2001 zu Protokoll
gegeben. Dass diese Angaben zutreffen, folgt zudem (jedenfalls
mittelbar) aus § 2 Abs. 3 der Stiftungssatzung, wonach der
(gesamte) Reinerlös der Lotterie an gemeinnützige
Einrichtungen zu verteilen ist, aus § 3 Abs. 4 des
Gesellschaftsvertrages der Betriebsgesellschaft, demzufolge
die Mittel der Gesellschaft nur für die satzungsmäßigen Zwecke
verwendet werden dürfen, sowie aus § 6 Nr. 1 des schon
mehrfach erwähnten Dienstleistungsvertrages, ausweislich
dessen die an die Stiftung auszuzahlenden Zweckerträge
grundsätzlich unmittelbar nach Auszahlung der Preise fällig
und zahlbar sind. Soweit nach jener Klausel ausnahmsweise eine
Stundung der Auszahlung durch die Stiftung zulässig ist,
erfolgt dies zu Gunsten der - gemeinnützigen -
Betriebsgesellschaft bis höchstens zum Schluss des
Geschäftsjahres. Spätestens danach steht der gestundete
Betrag, der in Höhe des jeweils geltenden Diskontsatzes zu
verzinsen ist, der Stiftung und damit den gemeinnützigen
Zwecken ungeschmälert zur Verfügung.

160

Zu diesem Gesichtspunkt vgl. bereits VG Hannover, Urteil
vom 12. Juni 1998 - 10 A 163/98 -, S. 13 f. UA.

161

Dem Beklagten bleibt unbenommen, in den
Genehmigungsbescheid eine Nebenbestimmung aufzunehmen, die
eine Weiterleitung nicht verbrauchter Gelder an die Stiftung
bei Unterschreiten der veranschlagten Kostenquote
sicherstellt. Die Kläger haben sich im Termin zur mündlichen
Verhandlung ausdrücklich mit einer entsprechenden Auflage
einverstanden erklärt. Dass die Transparenz der Einnahmen und
Ausgaben der Lotterie zu Gewähr leisten ist, bedarf keiner
Erläuterung.

162

Ist mithin die vorgesehene Kostenquote nicht unangemessen,
kommt es auf den Einwand des Beklagten, die Kostenstruktur bei
staatlichen Lotterien sei günstiger als bei dem
Lotterievorhaben der Klägerin zu 10., nicht weiter an,
namentlich nicht auf mögliche Ursachen hierfür, die nach dem
klägerischen Vorbringen insbesondere in einer großzügige
Unterstützung Dritter, etwa der Rundfunk- und
Fernsehanstalten, bestehen. Dahinstehen kann auch, ob bei den
staatlicherseits betriebenen Unternehmen insgesamt günstigere
Relationen zwischen den in § 2 Nr. 3 LottVO genannten
Parametern bestehen - was der Beklagte bezeichnenderweise
nicht behauptet hat - und ob die Angaben der Klägerin zu 10.
zutreffen, andere etablierte Lotterieveranstaltungen
überschritten die Kostengrenze von 18 %.

163

eee) Die Klägerin zu 10. als Veranstalterin bietet auch
genügend Gewähr für die ordnungsmäßige Durchführung der
Lotterie sowie für die zweckentsprechende Verwendung ihres
Ertrages (§ 2 Nr. 4 LottVO).

164

Sie ist ungeachtet der Vertragsbeziehungen mit
niederländischen Gesellschaften Veranstalterin der geplanten
Lotterie. Dafür ist zunächst ausschlaggebend, dass sie nach
außen, also potentiellen Lotterieteilnehmern gegenüber, als
solche auftritt. Dies ist durch § 2 Abs. 3 Nr. 1 der
Stiftungssatzung Gewähr leistet, wonach sie eine Lotterie zur
Erfüllung ihrer Zwecke, der Förderung des Natur- und
Umweltschutzes sowie der Entwicklungszusammenarbeit,
veranstaltet. Soweit sie sich nach derselben Bestimmung hierzu
der Betriebsgesellschaft bedient, tritt diese nicht als
Veranstalterin in Erscheinung, weil sie die Lotterie im Namen
und für Rechnung der Stiftung durchführt (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 des
Gesellschaftsvertrages). Das Gleiche gilt für die
Tochtergesellschaft der niederländischen Nxxxxxxxxxxxx., die
Nxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH, die zwar von der
Betriebsgesellschaft mit der Führung des Geschäftsbetriebes
und damit mit sämtlichen Tätigkeiten, die zur Durchführung der
Lotterie erforderlich sind, beauftragt ist (§ 1 Nr. 1 des
Dienstleistungsvertrages), ihre Tätigkeit aber im Interesse,
im Namen und für Rechnung der Betriebsgesellschaft ausübt (§ 1
Nr. 3). Damit hat die Klägerin zu 10. zwar (im
"Innenverhältnis") mit der Durchführung der Lotterie
verbundene Aufgaben delegiert, im Außenverhältnis ist aber
gesichert, dass als Lotterieveranstalterin eine gemeinnützige
Stiftung und nicht eine solche juristische Person auftritt,
mit der die Öffentlichkeit möglicherweise eine
Gewinnerzielungsabsicht verbindet.

165

Auch im "Innenverhältnis" ist ein maßgeblicher Einfluss der
Klägerin zu 10. auf die Lotterieveranstaltung gesichert: Sie
ist Gründerin und Alleingesellschafterin der
Betriebsgesellschaft. Der Gegenstand jenes Unternehmens
besteht allein in der Förderung des Natur- und Umweltschutzes
sowie der Entwicklungszusammenarbeit einschließlich der
Mittelbeschaffung für die Verwirklichung dieser
steuerbegünstigten Zwecke durch andere Körperschaften (§ 2
Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages). Die Gesellschaft verfolgt
ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke (§ 3
Abs. 1 des Vertrages). Ihre Mittel dürfen überdies nur für die
satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden; die Gesellschafter
dürfen keine Gewinnanteile und auch keine sonstigen
Zuwendungen aus Mitteln der Körperschaft erhalten (§ 3 Abs. 4
des Vertrages). Der Aufsichtsrat der Gesellschaft besteht aus
drei Mitgliedern, die von der Stiftung entsandt werden; der
Vorsitzende des Aufsichtsrates ist eines der
Vorstandsmitglieder der Stiftung, und die beiden anderen
Mitglieder sind die durch Beschluss des Stiftungsrates
bestimmten Personen (§ 8 Abs. 1 und 2 des Vertrages). Der
Aufsichtsrat erteilt Weisungen an die Geschäftsführung, soweit
dadurch die Richtlinien für den Lotteriebetrieb bestimmt
werden (§ 9 Abs. 1 Nr. 7 des Vertrages). Aus dieser
Verflechtung zwischen Stiftung und Betriebsgesellschaft ergibt
sich, dass gerade auch Stiftungsmitglieder das
Lotteriegeschehen maßgeblich bestimmen können. Die
Einflussmöglichkeiten der Betriebsgesellschaft sind rechtlich
unbedenklich, weil sie keine eigenen wirtschaftlichen
Interessen verfolgt.

166

So auch: VG Hannover, Urteil vom 12. Juni 1998 - 10 A
163/98 -, S. 16 f. UA.; Nds. OVG, Urteil vom 9. Juni 1999 -
11 L 5445/98 -, S. 14 UA, GewArch 2000, 116 ff. (insoweit
n.v.).

167

Die Nxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH wiederum ist bei der
Ausübung ihrer Tätigkeiten von den grundsätzlichen und
speziellen Weisungen der Betriebsgesellschaft abhängig (§ 1
Nr. 3 des Dienstleistungsvertrages). Einfluss auf die
Verwendung der Zweckerträge hat sie nicht. Darüber
entscheidet, wie bereits dargelegt, der Stiftungsrat. Die
praktische Umsetzung dieser Regelungen ist durch entsprechende
Bestimmungen im Genehmigungsbescheid absicherbar.

168

Dass die Nxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH auf Grund der ihr
nach §§ 5 und 7 des vorgenannten Vertrages zustehenden
Managementgebühr ein eigenes wirtschaftliches Interesse am
Erfolg der Lotterie hat, ist vor diesem Hintergrund ohne
Belang.

169

Schließlich kann Nxxxxxxxx selbst das Lotteriegeschehen
nicht beeinflussen: Ihre Aufgabe beschränkt sich auf die
Gewährung des Nutzungsrechts an dem von ihr entwickelten
Spiel, an dem Konzept, dem Know-how und der Software (§ 1 Nr.
1 des Kooperations- und Lizenzvertrages).

170

Dagegen, dass die Klägerin zu 10. genügend Gewähr für die
ordnungsgemäße Durchführung der Lotterie und die
zweckentsprechende Verwendung ihrer Erträge bietet, bestehen
nach den vorstehenden Ausführungen keine Zweifel. Von daher
erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf die Mehrzahl der im
vorliegenden Zusammenhang vom Beklagten vorgebrachten
Argumente. Im Übrigen ist die Auffassung des Beklagten, die
Stiftung finanziere sich aus den Zweckerträgen, unzutreffend,
wie sich aus dem auf S. 38 und 41 Gesagten ergibt. Die Kritik
des Beklagten am Fehlen eines Kontrollorgans und -instrumentes
bei der Mittelverteilung ist wegen der schon dargestellten
Steuerungsmöglichkeiten bei der Genehmigungserteilung und
Lotterieaufsicht sowie durch die Stiftungsaufsicht nicht
berechtigt. Davon abgesehen dürften Manipulationen hierbei
schon wegen des von den Klägern zu 1.-9. betonten Interesses,
ihre Anerkennung in der Bevölkerung als renommierte
gemeinnützige Organisationen nicht zu gefährden,
unwahrscheinlich sein.

171

cc) Die Erteilung der begehrten Lotteriegenehmigung stellt
die einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung dar.

172

Die Kammer lässt offen, ob angesichts des Wortlauts des § 2
LottVO ("darf nur genehmigt werden, wenn") der Behörde noch
ein Ermessensspielraum eingeräumt ist, oder ob die
Ausführungen zur Berufsfreiheit unter II.2.b. bei Erfüllung
der alle ersichtlichen öffentlichen Belange abfangenden
Genehmigungsvoraussetzungen durch die Klägerin zu 10. zu einem
gebundenen Anspruch führen. Denn da die geplante Veranstaltung
einer Lotterie in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG
fällt und die Klägerin zu 10. die Voraussetzungen des
(zulässige) Grundrechtsschranken enthaltenden § 2 Nrn. 2 bis 4
LottVO erfüllt, kann die Vorschrift verfassungskonform nur
dahingehend ausgelegt werden, dass der Behörde allenfalls noch
ein "Restermessen" verbleibt, weil diejenigen Erwägungen, die
zur Versagung der Genehmigung führen können, grundsätzlich
abschließend im Rahmen der Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen
sind. Dieses ihm allenfalls zuzubilligende Restermessen dürfte
sich nur auf tatbestandlich nicht formulierte, untypische
Gesichtspunkte beziehen, die dem Freiheitsrecht aber
befugtermaßen entgegengehalten werden könnten. Solche Aspekte
sind nicht erkennbar und vom Beklagten auch nicht benannt.
Da die Veranstaltung von Lotterien entgegen der Auffassung der
Beklagten nicht als sozial schädlich anzusehen ist, kann der
Gesichtspunkt einer notwendigen zahlenmäßigen Begrenzung von
Lotterien zum Zwecke der Kanalisierung und Eindämmung jener
Spiele bei der Ermessensbetätigung nicht herangezogen werden.
Dieses Kriterium ist zudem deshalb untauglich, weil im
Hinblick auf die Vielzahl vorhandener Lotterien nicht
ernstlich davon ausgegangen werden kann, ausgerechnet die
durch die Klägerin zu 10. geplante weitere Veranstaltung werde
eine unerwünschte Ausuferung der Spieleidenschaft zur Folge
haben (vgl. dazu bereits oben, S. 24 f. und 31 ff.).
Ob das klägerische Vorhaben auf die Erschließung neuer
Spielerschichten ausgerichtet ist oder nicht, ist ebenfalls
kein bei der Ermessensausübung berücksichtigungsfähiger
Aspekt. Denn wenn die Veranstaltung von Lotterien
sozialadäquat oder zumindest neutral ist, bestehen keine
Bedenken, dass mit ihr auch neue Spieler gewonnen werden
sollen, solange die gemeinnützige Zweckbindung nicht in Frage
gestellt wird. Aus den Ausführungen unter II.2.b. folgt, dass
es rechtlich unbedenklich ist und auch dem Werteverständnis
der Bevölkerung nicht widerspricht, wenn die geplante Lotterie
auch solche Personen zum Mitspielen veranlasst, die bislang
nicht oder selten an Lotterien teilgenommen haben, sich jedoch
mit den Zielsetzungen gemeinnütziger Umweltschutz- oder
Entwicklungshilfeorganisationen wie denen der Kläger zu 1.-9.
identifizieren und diesen gerade auch wegen der Möglichkeit
einer eigenen Gewinnchance eine "Spende" in Form eines Loses
zukommen lassen. Die Annahme, dies könne typischerweise einen
Einstieg ins Glücksspiel bedeuten, ist fern liegend.
Die vom Beklagten angeführte Gefahr eines verschärften
Konkurrenzkampfes zwischen den Lotterien, die mit der
Zulassung neuer Veranstaltungen verbunden wäre, ist
gleichfalls kein tauglicher Ermessensgesichtspunkt. Solche
Gefahren gibt es bei vielen Berufen, ohne dass dort
Beschränkungen des Zugangs zu ihnen für erforderlich gehalten
würden. Die Bevölkerung hat sich außerdem, wie dargelegt,
bereits tagtäglich mit umfangreicher Werbung für die
bestehenden Lotterien auseinander zu setzen, ohne dass dadurch
Fälle pathologischer Spielsucht bekannt geworden wären.
Überdies wurde bereits darauf hingewiesen, dass unter jenem
Blickwinkel eine Genehmigungsversagung nicht legitimiert
werden kann, weil das zu einem verfassungsrechtlich
unzulässigen Konkurrenzschutz für die bestehenden
Lotterieveranstaltungen führte.

173

Ob weitere Grundrechtsbeschränkungen verfassungsrechtlich
zulässig wären, die etwa das Auswahlverfahren betreffen,
obliegt zunächst der Einschätzungsprärogative durch den
Normgeber. Solange solche nicht Eingang in die
Lotterieverordnung gefunden haben, dürfen sie nicht zum
Gegenstand einer Genehmigungsversagung auf Ermessensebene
gemacht werden.

174

Da der Beklagte mithin jedenfalls unter dem Gesichtspunkt
der Ermessensreduzierung auf Null zur Erteilung der begehrten
Lotteriegenehmigung verpflichtet ist, konnte die Kammer diese
Verpflichtung in dem von der Klägerin zu 10. mit dem
Hauptantrag begehrten Umfang aussprechen. Dem steht nicht
entgegen, dass dem Beklagten bei der Genehmigungserteilung
noch ein (Auswahl-) Ermessen hinsichtlich der von ihm zu
treffenden Nebenbestimmungen zusteht. Sie sind - abgesehen von
der im Klageantrag enthaltenen Befristung - nicht Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens, so dass die Kammer nicht gehalten
war, die Sache insoweit spruchreif zu machen bzw. lediglich
eine Bescheidungsverpflichtung auszusprechen.

175

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO.