Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2011-12-15, Aktenzeichen 4 Sa 427/11

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 24. Februar 2011 - 1 Ca 470/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis kraft Befristung zum 31. Dezember 2010 geendet hat.

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Der am 00.00.1965 geborene Kläger trat auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 23. Juni 2005 mit Wirkung vom 1. Juli 2005 als Fallmanager im Kommunalen Jobcenter in die Dienste des beklagten Landkreises. In § 1 dieses Arbeitsvertrages heißt es, dass das Arbeitsverhältnis ausschließlich zur Wahrnehmung von Aufgaben nach dem SGB II begründet wird, die dem Landkreis im Zuge der experimentellen Option übertragen werden. Grundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien war zuletzt der bis zum 31. Dezember 2010 befristete Arbeitsvertrag vom 20. Dezember 2006.

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Die gesetzliche Grundlage für das Optionsmodell wurde 2004 mit dem 4. Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I 2003, 2954) geschaffen. Nach der "Experimentierklausel" (§ 6a SGB II) konnten bis zu 69 Landkreise oder kreisfreie Städte (analog zu der Zahl der Sitze im Bundesrat) die alleinige Trägerschaft der Grundsicherung für Arbeitssuchende beantragen. Ziel dieser Regelung war die Erprobung alternativer Modelle zur Eingliederung von Arbeitssuchenden. Das Optionsmodell trat damit in Wettbewerb zur Aufgabenwahrnehmung durch die Agenturen für Arbeit im Rahmen des Regelmodells der Arbeitsgemeinschaften. Das Modell war auf 6 Jahre befristet (1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2010). Auf Basis einer gesetzlich vorgeschriebenen Wirkungsevaluation sollte ab 2008 eine Entscheidung über die Fortführung des Optionsmodells gefällt werden.

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Aus Anlass der im Rahmen des Optionsmodells übernommenen Aufgabenwahrnehmung stellte der Beklagte 41 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter befristet ein. Unter dem 17. Juli 2008 richtete der Landrat ein Schreiben an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Jobcenters, in dem es heißt:

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"...gern teile ich Ihnen mit, dass eine wichtige Hürde für die rechtliche Neuorganisation des SGB II genommen wurde und diese Entscheidung sich grundsätzlich positiv auf Ihr bestehendes befristetes Arbeitsverhältnis bzw. Ihre befristete Verwendung auswirken wird.

6

Am 14. Juli 2008 hat die Arbeits- und Sozialministerkonferenz den Bund durch einstimmigen Beschluss aufgefordert, eine mit den Ländern abgestimmte Lösung zu erarbeiten, die eine verfassungsrechtliche Regelung der gemeinsamen Aufgabenwahrnehmung von Kommunen und Bundesagentur für Arbeit umfasst und den Fortbestand des bisherigen Optionsmodells gewährleistet.

7

Dieser Beschluss wird die bestehenden Optionskommunen absichern; sie werden ihre Aufgaben über den 31. Dez. 2010 hinaus unbefristet fortführen können.

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Die Länder haben das Bundesministerium für Arbeit und Soziales gebeten, bis Ende August 2008 einen entsprechenden Gesetzentwurf vorzulegen. Nach Beteiligung der Arbeits- und Sozialministerkonferenz soll das Gesetzgebungsverfahren durch das Bundeskabinett in Gang gesetzt werden. Nach Abschluss des Verfahrens im Sinne des o.a. Beschlusses werde ich unverzüglich über die Entfristung der auf den 31. Dez. 2010 befristeten Arbeitsverhältnisse und Verwendungen entscheiden.

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Ich würde mich freuen, wenn diese Informationen dazu beitrügen, Ihr großes Engagement für die gemeinsame Arbeit weiter zu stärken.

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Im Protokoll eines bei dem beklagten Landkreis durchgeführten Forums vom 21. August 2008 ist festgehalten, dass eine Entfristung der bestehenden Optionskommunen über den 31. Dezember 2010 hinaus keine automatische Verlängerung der befristeten Arbeitsverhältnisse in Gang setzt. Die zum 1. Juni 2009 anstehende Regelbeurteilung diene als Grundlage zur Beurteilung einer Verlängerung.

11

Unter dem 24. November 2009 unterrichte der beklagte Landkreis den bei ihm gebildeten Personalrat darüber, dass die in der Anlage genannten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sich bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben bewährt haben. Er beabsichtige daher, diese Beschäftigten ab dem 1. Dezember 2009 unbefristet weiter zu beschäftigen. Die Arbeitsverhältnisse weiterer 8 Mitarbeiterinnen seien ohne Sachgrund nach § 14 Abs. 2 TzBfG befristet. Über eine Entfristung dieser Arbeitsverhältnisse werde nach dem jeweiligen Ablauf der zweijährigen Befristung ohne Sachgrund entschieden. Die Arbeitsverhältnisse dreier weiterer Mitarbeiter seien mit Sachgrund (Experimentierphase als Optionskommune) bis zum 31. Dezember 2010 befristet. Auf Grund der Beurteilungen - sämtlich schlechter als 3,1 - werde über eine Entfristung zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht entschieden; den Mitarbeitern solle bis zum 30. Juni 2010 Gelegenheit gegeben werden, ihre Leistungen zu steigern, um dann eine Entscheidung über eine Entfristung treffen zu können. Die bis 31. Dezember 2010 mit Sachgrund befristeten Arbeitsverhältnisse der Klägerin des Parallelverfahrens und des Klägers - beide im Bereich des Fallmanagements tätig - sollten nicht entfristet werden, weil sie dafür nach Stellungnahme ihrer Vorgesetzten wegen der Beachtung des Eignungs- und Leistungsprinzips nicht in Frage kämen.

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Die dienstliche Beurteilung des Klägers für den Zeitraum vom 26. März 2009 bis zum 24. Juni 2010 enthält die Durchschnittspunktzahl 3,70 (den Anforderungen voll entsprechend).

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Mit Schreiben vom 22. März 2010 teilte der beklagte Landkreis dem Kläger schriftlich mit, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft Befristung mit Ablauf des 31. Dezember 2010 ende.

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Vor diesem Hintergrund wendet sich der Kläger mit seiner am 18. Oktober 2010 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage gegen die Befristung des Arbeitsvertrages vom 20. Oktober 2006 und fordert seine Weiterbeschäftigung. Hilfsweise hat der Kläger begehrt, ihn so zu stellen, wie sonstige Mitarbeiter des beklagten Landkreises, die eine dienstliche Beurteilung wie der Kläger oder schlechter erhalten haben.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ein vorübergehender Beschäftigungsbedarf im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG sei nicht gegeben, da der beklagte Landkreis zur Erfüllung seiner Daueraufgaben tatsächlich einen Bedarf an seiner Beschäftigung habe. Auch aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten sei der Beklagte verpflichtet, ihn in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen.

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Der beklagte Landkreis verhalte sich widersprüchlich, soweit er seine Entscheidung, das Arbeitsverhältnis mit ihm - den Kläger - nicht über den 31. Dezember 2010 hinaus fortzusetzen, auf das Eignungs- und Leistungsprinzip stütze. So habe der beklagte Landkreis ausweislich des Protokolls der Konferenz vom 21. August 2008 zum Ausdruck gebracht, dass die zum 1. Juni 2009 anstehende Regelbeurteilung als Grundlage zur Beurteilung einer Vertragsverlängerung dienen solle. Seine unter dem 24. Juni 2010 erstellte Beurteilung sei signifikant besser als die Beurteilung anderer Mitarbeiter, die nach nochmaliger Bewährungszeit schließlich in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen worden seien. Die zu seinen Lasten getroffene Auswahlentscheidung des beklagten Landkreises verstoße gegen Artikel 33 Abs. 2 GG und gegen den Leistungsgrundsatz.

17

Schließlich habe der beklagte Landkreis durch das Schreiben des Landrats A. vom 17. Juli 2008 einen Vertrauenstatbestand geschaffen, dass er - der Kläger - unbefristet weiterbeschäftigt werde.

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Der Kläger hat beantragt,

19

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund des Arbeitsvertrages vom 20. Dezember 2006 nicht zum 31. Dezember 2010 geendet hat.

20

2. den beklagten Landkreis zu verurteilen, den Kläger über dem 31. Dezember 2010 hinaus als Fallmanager weiterzubeschäftigen.

21

3. hilfsweise, den beklagten Landkreis zu verurteilen, aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes den Kläger genau so zu stellen wie die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Beklagten, die ebenfalls aus Anlass der befristeten Aufgabenwahrnehmung nach dem SGB II (Stichwort: Optionskommune) befristet bis spätestens 31. Dezember 2010 eingestellt worden waren und die in ihrer dienstlichen Beurteilung im Kalenderjahr 2010 eine Gesamtbewertung von 3,7 Punkten oder schlechter zuerkannt bekommen hatten.

22

Der beklagte Landkreis hat beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Der beklagte Landkreis hat gemeint, die Befristung sei - gestützt auf den Sachgrund des vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs - wirksam. Er - der beklagte Landkreis - sei bei Abschluss des Arbeitsvertrages vom 20. Dezember 2006 als sogenannte Optionskommune für die befristete Aufgabenwahrnehmung nach dem SGB II im Rahmen der Erprobung nach Maßgabe des § 6a Abs. 5 S. 2 SGB II nur für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2010 zugelassen gewesen. Erst später sei die dauerhafte Übertragung dieser Aufgaben auf den Landkreis erfolgt. Bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages vom 20. Dezember 2006 habe jedoch kein Dauerbeschäftigungsbedarf, sondern lediglich ein befristeter Bedarf an der Arbeitsleistung des Klägers bestanden.

25

Bei der Auswahl der in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommenen Mitarbeiter/innen habe er sich auch nicht widersprüchlich verhalten. Im Rahmen der gebotenen Gesamtschau der von dem Kläger gezeigten Leistungen habe man sich gegen eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger entschieden.

26

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 24. Februar 2011 abgewiesen. Gegen das ihm am 21. März 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 31. März 2011 Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Begründungsfrist am 22. Juni 2011 begründet.

27

Der Kläger macht geltend, das Arbeitsgericht habe unzutreffend angenommen, dass der beklagte Landkreis hinsichtlich der tatsächlichen Grundlagen der Prognose seiner ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast vollumfänglich gerecht geworden sei. Die Prognose des beklagten Landkreises habe sich als unzutreffend erwiesen. Zum Zeitpunkt der Befristungsabrede sei es sehr wahrscheinlich gewesen, dass das Optionskommunenmodell dauerhaft Bestand haben werde. Unzutreffend habe das Arbeitsgericht zudem angenommen, dass sich dem Schreiben des Landrates A. vom 17. Juli 2008 kein Anspruch auf Einstellung entnehmen lasse. Schließlich stehe ihm auch aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz ein Anspruch auf Einstellung zu.

28

Der Kläger beantragt,

29

das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 24. Februar 2011 - 1 Ca 470/10 - abzuändern und

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund des Arbeitsvertrages vom 20. Dezember 2006 nicht zum 31. Dezember 2010 geendet hat,

31

2. den beklagten Landkreis zu verurteilen, den Kläger auch über dem 31. Dezember 2010 hinaus weiterhin als sogenannten Fallmanager weiterzubeschäftigen,

32

3. hilfsweise, für den Fall einer unwirksamen Befristung bis zum 31. Dezember 2010 - den beklagten Landkreis zur Abgabe einer Willenserklärung gerichtet auf den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages mit dem Beklagten für die Zeit ab dem 1. Januar 2011 und im Übrigen zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 20. Dezember 2006 zu verurteilen.

33

Der beklagte Landkreis beantragt,

34

die Berufung zurückzuweisen.

35

Der beklagte Landkreis verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 31. August 2011.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

37

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Befristungskontrollklage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 20. Dezember 2006 vereinbarten Befristung am 31. Dezember 2010 geendet. Der beklagte Landkreis ist nicht verpflichtet, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages mit Wirkung ab dem 1. Januar 2011 anzunehmen.

38

A. Der Klagantrag zu 1. ist zulässig.

39

Bei dem Klagantrag zu 1. handelt es sich ausschließlich um eine Befristungskontrollklage nach § 17 S. 1 TzBfG. Die Befristungskontrollklage ist nicht deshalb unzulässig, weil sie bereits mehr als 2 Monate vor dem vereinbarten Vertragsende erhoben wurde. An der Klärung der Frage, ob eine Befristung wirksam ist und zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt, besteht in der Regel bereits vor dem Vertragsende ein rechtliches Interesse der Parteien. Deshalb wird die - materiell-rechtliche - Klagefrist des § 17 S. 1 TzBfG nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt (BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 136/09 - AP TzBfG § 14 Nr. 71).

40

B. Die Klage ist unbegründet. Die Befristung des Arbeitsvertrages zum 31. Dezember 2010 ist rechtswirksam. Die vereinbarte Befristung ist wegen eines nur vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung des Klägers nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt.

41

I. Nach § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrages zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG vor, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht.

42

1. Der vorübergehende betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung kann auf unterschiedlichen Sachverhalten beruhen. Er kann sich z. B. aus dem Umstand ergeben, dass für einen begrenzten Zeitraum in dem Betrieb oder der Dienststelle zusätzliche Arbeiten anfallen, die mit dem Stammpersonal allein nicht erledigt werden können, oder daraus, dass sich der Arbeitskräftebedarf künftig verringern wird. Der vorübergehende Bedarf an der Arbeitsleistung kann auf einer zeitweise übernommenen Sonderaufgabe beruhen oder auf einer im Bereich der Daueraufgaben des Arbeitgebers vorübergehend angestiegenen Arbeitsmenge, für deren Erledigung das vorhandene Stammpersonal nicht ausreicht (BAG 20. Februar 2008 - 7 AZR 950/06 - AP TzBfG § 14 Nr. 45). Die Befristung eines Arbeitsvertrages kann dagegen nicht auf § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG gestützt werden, wenn der vom Arbeitgeber zur Begründung angeführte Bedarf an der Arbeitsleistung tatsächlich nicht nur vorübergehend, sondern objektiv dauerhaft besteht. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Vorschrift, sondern auch aus den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 und der inkorporierten EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18. März 1999, deren Umsetzung die befristungsrechtlichen Vorschriften des TzBfG dienen. § 5 Nr. 1a der Rahmenvereinbarung steht der Anwendung einer Regelung nationalen Rechts, die den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs gestattet, entgegen, wenn der Bedarf nicht nur zeitweilig, sondern ständig und auf Dauer besteht (BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - AP § 14 TzBfG Nr. 70).

43

2. Eine Befristung wegen eines nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers in dem Betrieb kein dauerhafter Bedarf mehr besteht. Hierüber hat der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zu Grunde liegen müssen. Die Prognose ist Teil des Sachgrunds für die Befristung.

44

Der Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG steht es nicht entgegen, wenn der prognostizierte vorübergehende Bedarf an der Arbeitsleistung noch über das Vertragsende des mit dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer abgeschlossenen Arbeitsvertrags hinaus andauert. Die vom Arbeitgeber zu erstellende Prognose muss sich lediglich darauf erstrecken, dass der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers nur zeitweise und nicht dauerhaft eröffnet ist. Bei der Befristungskontrolle geht es nicht um die Zulässigkeit der vereinbarten Vertragsdauer, sondern um das Vorliegen eines sachlichen Grundes dafür, dass statt eines unbefristeten nur ein befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde. Die Vertragsdauer muss sich am Sachgrund der Befristung orientieren und so mit ihm im Einklang stehen, dass sie den behaupteten Sachgrund nicht in Frage stellt. Aus der Vertragslaufzeit darf sich nicht ergeben, dass der Sachgrund tatsächlich nicht besteht oder nur vorgeschoben ist.

45

3. Diese Grundsätze hat das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung zutreffend berücksichtigt. Es hat ausgeführt, der beklagte Landkreis habe bei Abschluss der streitigen Befristungsvereinbarung von einem nur vorübergehenden Beschäftigungsbedarf für den Kläger ausgehen dürfen. Die bei Abschluss der Befristungsvereinbarung bestehende Unsicherheit über die Konsequenzen, die der Gesetzgeber aus bisherigen und künftigen Erfahrungen mit dem "Optionskommunen-Modell" nach § 6a SGB II in der damaligen Fassung ziehen werde, gehöre nicht zum Risiko, das vom Arbeitgeber - auch nicht vom öffentlichen Arbeitgeber - zu tragen sei. Die streitige Befristung entspreche daher den Anforderungen des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG. Dass sich die ursprüngliche Beschäftigungsbedarfsprognose später - insbesondere auf Grund zwischenzeitlicher Änderungen des § 6a SGB II als unzutreffend herausgestellt habe und der beklagte Landkreis nun dauerhaft mit den Aufgaben nach § 6a SGB II betraut worden sei, stehe dem nicht entgegen. Abzustellen sei auf die Beschäftigungsbedarfsprognose, wie sie bei Abschluss der Befristungsvereinbarung zu stellen sei.

46

4. Die vom Kläger mit der Berufung geltend gemachten Einwendungen gegen diese Ausführungen greifen nicht durch.

47

Der Kläger wendet ein, zum Zeitpunkt der Befristungsabrede habe die (überwiegende) Wahrscheinlichkeit bestanden, dass das Optionskommunen-Modell Bestand haben und der beklagte Landkreis dauerhaft mit den Aufgaben nach § 6a SGB II betraut werde. Auf welcher Grundlage diese Einschätzung beruht, legt der Kläger indes nicht dar. Gegen seine (subjektive) Einschätzung spricht schon die Bestimmung des § 6c SGB II. Danach hatte das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit die Wahrnehmung der Aufgaben durch die zugelassenen kommunalen Träger im Vergleich zur Aufgabenwahrnehmung durch die Agenturen für Arbeit zu untersuchen und den gesetzgebenden Körperschaften des Bundes bis zum 31. Dezember 2008 über die Erfahrungen mit den Regelungen nach den §§ 6a bis 6c SGB II zu berichten. Die Entscheidung über die Fortführung des Optionsmodells sollte auf der Basis der gesetzlich vorgeschriebenen Wirkungsevaluation erst ab 2008 gefällt werden. Während der Experimentierphase wurde das Optionsmodell zudem sehr unterschiedlich beurteilt. Während die Optionskommunen und der Deutsche Landkreistag das Modell unterstützten, kritisierte es die Bundesagentur für Arbeit. Schließlich bestanden verfassungsrechtliche Bedenken gegen die unbefristete Übernahme der alleinigen Trägerschaft der Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch II durch die Kommunen. Diese wurden erst durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 91e) vom 21. Juli 2010 (BGBl. 2010, I Nr. 38) ausgeräumt. Erst durch die Einfügung des Art. 91 e in das Grundgesetz wurde die verfassungsrechtliche Grundlage für die kommunale Option geschaffen, indem für den Bereich der Grundsicherung für Arbeitssuchende eine Ausnahme vom Verbot einer bundesgesetzlichen Aufgabenübertragung auf die Gemeinden und Gemeindeverbände (Artikel 84 Absatz 1 Satz 7, Artikel 85 Absatz 1 Satz 2 GG) eingeführt und damit gleichzeitig eine Fortschreibung des kommunalen Optionsmodells (§§ 6a, 6b SGB II) ermöglicht wurde. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages vom 20. Dezember 2006 stand hingegen fest, dass der beklagte Landkreis die ihm nach § 6a SGB II übertragenen Aufgaben bei unveränderter Rechtslage über den 31.12.2010 hinaus nicht würde wahrnehmen können. Die Fortführung des Optionsmodells war vielmehr von der Schaffung der gesetzlichen Grundlage durch den Bundesgesetzgeber, der Änderung des Grundgesetzes, dem Ergebnis der gesetzlich vorgeschriebenen Wirkungsevaluation sowie von dem politischen Gestaltungswillen abhängig.

48

II. Der zulässige Klagantrag zu 2., mit dem der Kläger seine tatsächliche Weiterbeschäftigung begehrt, ist ebenfalls unbegründet. Da das befristete Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 31. Dezember 2010 geendet hat, besteht schon aus diesem Grund keine Verpflichtung des beklagten Landkreises, den Kläger tatsächlich vorläufig weiterzubeschäftigen.

49

III. Die Berufung ist auch unbegründet, soweit sie den Hilfsantrag auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages betrifft.

50

1. Nach dem Antragswortlaut erstrebt der Kläger die Verurteilung des beklagten Landkreises zur Abgabe einer Willenserklärung gerichtet auf den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages ab dem 1. Januar 2011. Da auf Grund des Hilfsantrags ein Vertrag begründet werden soll, ist der Antrag so zu verstehen, dass der beklagte Landkreis verurteilt werden soll, das in der Klage liegende Angebot des Klägers auf Abschluss des begehrten Vertrages anzunehmen. Der Vertrag gilt mit der Rechtskraft eines der Klage stattgebenden Urteils nach § 894 Abs. 1 ZPO als zu Stande gekommen.

51

Der Hilfsantrag ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Aus dem Antrag ergibt sich, dass ein Arbeitsverhältnis zu den im Arbeitsvertrag vom 20. Dezember 2006 festgelegten Bedingungen zu Stande kommen soll. Damit ist der Vertragsinhalt ausreichend deutlich beschrieben.

52

2. Der Hilfsantrag ist nicht begründet. Der beklagte Landkreis ist nicht verpflichtet, mit dem Kläger einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 1. Januar 2011 zu vereinbaren. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich weder aus dem Grundsatz der Vertrauenshaftung noch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

53

a. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dem Schreiben des Landrats vom 17. Juli 2008 lasse sich eine rechtsverbindliche Zusage nicht entnehmen.

54

Das Bundesarbeitsgericht hat in früherer Rechtsprechung angenommen, ein Arbeitnehmer könne einen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Anschluss an die Laufzeit eines wirksam befristeten Arbeitsvertrags erwerben, wenn der Arbeitgeber bei Vertragsschluss oder während der Vertragslaufzeit durch sein Verhalten einen Vertrauenstatbestand geschaffen habe, auf Grund dessen der Arbeitnehmer berechtigter Weise habe erwarten dürfen, nach Ablauf der Vertragslaufzeit weiter beschäftigt zu werden. Dann sei der Arbeitgeber nach Maßgabe des Verschuldens bei Vertragsschluss zum Schadensersatz und damit zum Abschluss eines weiteren Arbeitsvertrags verpflichtet. Diese Rechtsprechung hat der 7. Senat später dahingehend präzisiert, dass allein aus der Inanspruchnahme von Vertrauen kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung hergeleitet werden könne, da ein zu Unrecht enttäuschtes Vertrauen lediglich zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichte, aber keinen Erfüllungsanspruch gewähre (BAG Urteil vom 26. April 2006 - 7 AZR 190/05 - AP BGB § 611 Wiedereinstellung Nr. 1). Allerdings besteht ein vertraglicher Anspruch des Arbeitnehmers auf Abschluss eines weiteren Arbeitsvertrags, wenn die Erklärungen oder Verhaltensweisen des Arbeitgebers als Zusage auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auszulegen sind. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dem Schreiben des Landrats vom 17. Juli 2008 lasse sich eine rechtsverbindliche Zusage nicht entnehmen. Das Berufungsgericht macht sich insoweit die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Eigen.

55

b. Der Kläger kann nicht verlangen, mit den Arbeitnehmern gleichbehandelt zu werden, mit denen der beklagte Landkreis bereits vor oder nach Ablauf der Befristung unbefristete Arbeitsverhältnisse geschlossen hat. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht geeignet, einen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages zu begründen.

56

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet es dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern gleich zu behandeln, soweit sie sich in gleicher oder vergleichbarer Lage befinden. Danach sind sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe als auch die sachfremde Gruppenbildung verboten. Sachfremd ist eine Differenzierung, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt. Liegt ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung nicht vor, kann der übergegangene Arbeitnehmer verlangen, nach Maßgabe der allgemeinen Regelung behandelt zu werden. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist anwendbar, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach dem allgemeinen generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke für die Leistung festlegt. Nicht anwendbar ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn Leistungen oder Vergünstigungen individuell vereinbart werden. Dies beruht darauf, dass die Vertragsfreiheit Vorrang vor dem Gleichbehandlungsgrundsatz genießt.

57

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz spielt indes bei den Einstellungsmodalitäten keine Rolle, auch nicht bei der Frage, ob der Arbeitnehmer befristet oder unbefristet eingestellt wird. Die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes beruht darauf, dass zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bereits eine feste Rechtsbeziehung mit verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers besteht, die erst durch die Begründung des Arbeitsverhältnisses zu Stande kommen kann. Diese Bindung ist mit Ablauf der Befristung beseitigt, so dass die vom 7. Senat in seiner Entscheidung vom 13. August 2008 (7 AZR 513/07 - AP § 14 TzBfG Nr. 75) betonte Abschlussfreiheit für eine sachgrundlose Befristung auch für eine Befristung mit einem Sachgrund gelten muss. Hinzukommt, dass § 15 Abs. 6 AGG nicht einmal bei einem Verstoß gegen die speziellen Diskriminierungsverbote einen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses gewährt. Dann lässt sich ein solcher Anspruch erst Recht nicht aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot begründen. Deshalb kann vorliegend offen bleiben, ob der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz überhaupt als Anspruchsgrundlage für die Einstellung in den öffentlichen Dienst in Betracht kommt oder ob dem Art. 33 Abs. 2 GG entgegensteht, weil diese Vorschrift die Voraussetzungen enthält, die für die Einstellung in den öffentlichen Dienst maßgeblich sind.

58

IV. Die Berufung des Klägers war daher mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

59

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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