Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-12-19, Aktenzeichen 18 U 92/91
ECLI:DE:OLGK:1992:1219.18U92.91.00

1

T a t b e s t a n d

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Die Kläger haben den Beklagten im Jahre 1985 in einem mündlich
geschlossenen Vertrag mit der Umgestaltung ihrer Parkanlage
beauftragt.

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Der Beklagte erbrachte die Grundlagenermittlung, die Vorplanung,
die Entwurfsplanung, die Genehmigungsplanung, die
Ausführungsplanung, die Vorbereitung der Vergabe, die Mitwirkung
bei der Vergabe und übernahm die Objektüberwachung und die
Objektbetreuung. Er erstellte am 2. November 1985 ein
Leistungsverzeichnis (Bl. 115 f. der GA) und stellte die von ihm
erbrachten Leistungen den Klägern mit Schlußrechnung vom 3. August
1989 (Blatt 1O9 f.d. GA) mit einem Gesamtbetrag von 54.376,82 DM in
Rechnung. Hierauf haben die Kläger 5O.OOO,- DM gezahlt, so daß ein
Restbetrag von 4.376,82 DM noch offen steht.

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Die Kläger begehren vorliegend Schadensersatz von 55.OOO,- DM
nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit sowie die Feststellung der
Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz eines künftig entstehenden
Schadens mit der Begründung, der Beklagte habe bei der Planung der
Umgestaltung ihrer Parkanlage Fehler gemacht und/oder die Arbeiten
der ausführenden Firmen nicht sorgfältig genug überwacht. Die
Kosten für die Behebung der Mängel würden insgesamt 47.5OO,- DM
betragen. Hinzu kämen Gutachterkosten von 5.928,- DM und
zwischenzeitlich entstandene Beseitigungskosten von mindestens
1.8OO,- DM.

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Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und hilfsweise mit dem
offenstehenden Betrag von 4.376,82 DM aufgerechnet.

6

Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im übrigen in Höhe
eines Betrages von 53.428,- DM nebst 4 % seit dem 8. November 199O
und dem Feststellungsantrag stattgegeben mit der Begründung, der
Beklagte habe die von dem Sachverständigen im Gutachten vom 22.
Februar 199O ausführlich beschriebenen Mängel der Parkanlage nicht
bestritten und habe keinen Beweis dafür angetreten, die Kläger auf
die Folgen einer von seiner Planung abweichenden kostengünstigeren
Gestaltung hingewiesen zu haben. Die vom Beklagten hilfsweise
erklärte Aufrechnung sei erfolglos, weil er die Berechtigung seiner
Forderung von 4.376,82 DM nicht bewiesen habe.

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Der Beklagte hat Berufung eingelegt unter Wiederholung seiner
erstinstanzlichen Anträge und Ergänzung seines früheren Vorbringen.
Er hat die Einrede der Verjährung erholen.

8

Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Berufung und treten
den Ausführungen des Beklagten entgegen.

9

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

10

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige und statthafte Berufung des Beklagten hatte auch
in der Sache selbst insofern Erfolg, als das landgerichtliche
Urteil aufzuheben war.

12

Das Verfahren des ersten Rechtszuges leidet an einem
wesentlichen Verfahrensmangel, weshalb der Senat den Rechtsstreit
unter Aufhebung des Urteils zur erneuten Entscheidung an das
Landgericht zurückverwiesen hat (§ 539 ZPO).

13

Der Verfahrensmangel besteht darin, daß die Kammer einen
erheblichen und wesentlichen Teil des Sachvortrages des Beklagten
unberücksichtigt gelassen und seine Entscheidung im wesentlichen -
zumindest, soweit es sich um die Mängel handelt - auf die
Ausführungen der Kläger gestützt hat.

14

I.

15

Soweit der Beklagte erstmals im Berufungsverfahren die Einrede
der Verjährung erhoben hat, ist festzustellen, daß der von den
Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen angeblich
mangelhafter Leistung des Beklagten jedenfalls nicht verjährt
ist.

16

Dahinstehen kann, ob die von dem Beklagten erbrachte Leistung
als "Arbeiten an einem Grundstück" oder "bei Bauwerken" anzusehen
ist (§ 638 Abs. 1 BGB).

17

Auch bei "Arbeiten an einem Grundstück" und der dann kürzeren
Verjährungsfrist von einem Jahr, vgl. § 638 Abs. 1 BGB, wäre die
Forderung nicht verjährt -.

18

Die Verjährung beginnt mit der Abnahme des Werkes (§ 638 Abs. 1
S. 2 BGB). An die Stelle der Abnahme tritt die Vollendung, wenn die
Abnahme nach der Beschaffenheit des Werkes ausgeschlossen ist (§
640 BGB). Zwar ist bei der vorliegend vom Beklagten zu erbringenden
Leistung die körperliche Übergabe des Werkes nicht möglich. Die
Abnahme im Sinne des § 64O Abs. 1 BGB setzt jedoch nicht unbedingt
die körperliche Übergabe voraus; eine Abnahme liegt auch in der
Billigung des Werkes als im wesentlichen vertragsgemäß (vgl.
Palandt-Thomas, § 64O Rdn. 2).

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Zu dem Werk, das der Beklagte vorliegend aufgrund des ihm im
Jahre 1985 mündlich geschlossenen Vertrages unstreitig zu erbringen
hatte, gehörte unter anderem die Objektbetreuung und damit die
Leistungsphase 9 des § 15 HOAI. Erst mit dem Abschluß aller dieser
Arbeiten hatte der Beklagte das versprochene Werk hergestellt (§
631 Abs. 1 BGB) und erst dann kann sein Werk gemäß § 64O Abs. 1 BGB
abgenommen werden (vgl. hierzu BGH NJW 1964, 647). Die vom
Beklagten übernommene Objektsbetreuung, in seiner Schlußrechnung
vom 3.8.1989 (Bl. 242 d.A.) auch gesondert in Rechnung gestellt,
enthält als wesentlichen Tätigkeitsbereich dieser Leistungsphase
die Überprüfung des Bauvorhabens auf Mängel innerhalb der für die
Leistungen der Handwerker geltenden Gewährleistungsfristen
(Bindhardt/Jagenburg, Die Haftung des Architekten, 8. Aufl., § 3,
Rdn. 74). Der Architekt, der auch die Leistungsphase 9 des § 15
HOAI übernommen hat, kann danach ein im Ganzen abnahmefähiges Werk
erst anbieten, wenn sämtliche Gewährleistungspflichten, die
möglicherweise durch klageweise Geltendmachung der
Gewährleistungsrechte gehemmt wurden, abgelaufen sind
(Pott/Dahlhoff, HOAI, 4. Aufl. 1985, Rdn. 36 und 37 zu § 15).

20

Was das im Rahmen des § 15 Phase 9 HOAI für den Architekten
bedeutet, liegt, wie von Bindhardt/Jagenburg (Rdn. 75) mit Recht
hervorgehoben, auf der Hand: Die Tätigkeit- und Leistungspflicht
des Architekten wird in einer Weise verlängert, daß ihre Beendigung
kaum mehr abzusehen ist. Das hat nach herrschender Meinung die
beiden Konsequenzen, daß sich der Anspruch des Architekten auf
Abnahme seiner Leistungen und sein Anspruch auf das restliche
Honorar bis zur Beendigung dieses Zeitraumes hinaus schiebt. Die
Verjährung von Ansprüchen gegen den Architekten wegen mangelhafter
Planung beginnt unter Umständen noch Jahre nach Fertigstellung des
Bauwerks nicht zu laufen, weil der Architekt die vergleichsweise
gering dotierte Objektbetreuung übernommen hat.

21

Diese Nachteile sind jedoch nach herrschender Meinung, der sich
auch der Senat anschließt, hinzunehmen (Pott/Dahlhoff, Rdn. 36 zu §
15; Schmalzel, Die Haftung des Architekten und des Bauunternehmers,
4. Aufl., München 198O, Rdn. 67; Korbion/Mantscheff, HOAI, § 15
Rdnr. 204; abweichend BindhardtJagenburg, Rdn. 76 f).

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Der Architekt hat es selbst in der Hand - worauf auch
Bindhardt/Jagenburg a.a.O. mit Recht hinweist - durch Vereinbarung
einer Teilabnahmeverpflichtung des Bauherren nach Baufertigstellung
oder durch Abschluß eines gesonderten Objektbetreuungsvertrages die
Verlängerung der Gewährleistungspflicht zu umgehen. Zum anderen hat
der Gesetzgeber durch die Änderung des § 15 HOAI die Verzögerung
des Fristbeginns auf die Dauer von längstens fünf Jahren seit
Abnahme verkürzt (vgl. hierzu PottDahlhoff, Rdn. 38 zu § 15). Will
der Architekt bereits vorher zumindest wesentliche Teile seiner
abschließenden Forderung endgültig und nicht bloß als Abschlag
ausgeglichen haben, so kann er dies dadurch erreichen, daß er eine
Teilschlußzahlung für die Zeit nach der vollständigen Erledigung
der Leistungsphasen 1-8 mit dem Auftraggeber vereinbart und dann
eine entsprechende prüfbare Teilschlußrechnung einreicht (vgl.
hierzu Korbion-Mantscheff a.a.O.; Bindhardt/Jagenburg a.a.O.).
Soweit Bindhardt/Jagenburg (Rdn. 79) in Zweifel stellen, ob es sich
bei der neu eingeführten Objektbetreuung zur Mängelfeststellung um
eine Hauptleistungspflicht handelt, die nicht zum normalen
Leistungsbild des Architekten gehört, vermag ihnen der Senat nicht
zu folgen. Die in § 15 enthaltenen Pflichten des Architekten -
soweit sie von ihm übernommen sind - haben eine eigenständige und
selbständige Bedeutung und können nicht in Hauptund Nebenleistungen
aufgeteilt werden. Für den Bauherren stellt sich die vom
Architekten übernommene Objektbetreuung und die hiermit verbundene
Überwachung der Beseitigung der innerhalb der Verjährungsfrist der
Gewährleistungsansprüche auftretenden Mängel als eine der
wesentlichen vom Architekten zu erbringenden Leistungen dar. Er ist
hierbei auf die Fachkunde des Architekten bei der Feststellung von
Baumängeln und deren Beseitigung durch die Bauhandwerker
angewiesen. Mit Recht hat daher die herrschende Meinung hieraus die
Konsequenz gezogen, daß die Abnahme der Architektenleistungen erst
nach vollständiger Erbringung der Leistung aus der Leistungsphase 9
erfolgen kann.

23

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Forderung gegen
den Beklagten nicht verjährt. In Ziffer 7.2 des
Leistungsverzeichnisses war mit dem bauausführenden Unternehmen
eine Gewährleistungsfrist von zwei Jahren vereinbart (Bl.119 d.A.).
In einem zwischen diesem Unternehmen und den Klägern geführten
Rechtsstreit (12 O 535/88 LG Aachen = 3 U 114/9O OLG Köln) haben
die Kläger mit Schriftsatz vom 2. Dezember 1988
Gewährleistungsansprüche gegen die Firma im Wege der Aufrechnung
geltend gemacht, so daß die Verjährung der Gewährleistungsansprüche
gegen die Firma bis zum Abschluß dieses Prozesses am 22. Februar
1991 unterbrochen und im Zeitpunkt der vorliegenden Klageerhebung
(22. Oktober 199O) noch nicht abgelaufen war (§ 2O9 Abs. 2 S. 3
BGB).

24

II.

25

Der etwaige Schadensersatzanspruch der Kläger ist damit nicht
verjährt und auf seine Begründetheit zu prüfen, wobei es
insbesondere entscheidend darauf ankommt, ob die Leistungen des
Beklagten mangelhaft sind.

26

Soweit das Landgericht in seinem Urteil hervorgehoben hat (Bl.
327 d.A.), der Beklagte habe die von dem Sachverständigen Wild im
Gutachten vom 22. Februar 199O festgestellten und beschriebenen
Mängel nicht bestritten, ist dies unzutreffend.

27

Bei dem von den Klägern vorgelegten Gutachten des
Sachverständigen Wild vom 31.7.199O (Bl. 34 f. d.A.) handelt es
sich um ein Privatgutachten und somit nur um Parteivortrag der
Kläger. Der Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 6. Dezember
199O (Bl. 74 f. d.A.) das Vorhandensein dieser Mängel bestritten
und sich gegen die Verwertung des Gutachtens gewendet, hierbei im
einzelnen Rügen gegen den Sachverständigen geltend gemacht und neue
Beweisantritte vorgetragen. Insoweit wird auf die Ausführungen Bl.
78 d.A. (dem Beklagten könne kein Verstoß gegen die Verpflichtung
aus dem Architektenvertrag angelastet werden), Bl. 81 d.A. (das
Gutachten sei ohne Benachrichtigung und Hinzuziehung des Klägers
erstellt worden und der Sachverständige sei von einem einseitig
dargestellten und nicht notwendigerweise richtigen
Informationsstand ausgegangen), Bl. 82 d.A. (das im Geheimverfahren
entstandene Gutachten könne nicht verwertet werden), Bl. 87 d.A.
(die Kostenbeträge würden nach Grund und Höhe bestritten)
verwiesen.

28

Wenn auch möglicherweise Zweifel bestehen konnten, ob diese
erwähnten Ausführungen des Beklagten ein Bestreiten der von den
Klägern geltend gemachten Mängel enthalten sollten, so ergibt sich
dies jedoch aus dem Gesamteindruck des Schriftsatzes, zumindest
wäre die Kammer bei derartigen Zweifeln zu einem entsprechenden
Hinweis gemäß § 139 ZPO gehalten gewesen und durfte jedenfalls ohne
weitere Sachaufklärung nicht von einem unstreitigen Sachverhalt
ausgehen.

29

Die Kammer hätte bei zutreffender Würdigung des Vorbringens des
Beklagten Beweis erheben müssen über das Vorhandensein von Mängeln.
Das Fehlen einer umfassenden Beweisaufnahme stellt einen
wesentlichen Verfahrensmangel dar, der die Aufhebung des Urteils
und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht gemäß
§ 539 ZPO rechtfertigt (BGH NJW 1957, 714). Es ist nicht Aufgabe
des Senats, den Sach- und Streitstand weithin erstmals im
Berufungsverfahren durch eine Beweisaufnahme zu klären. Abgesehen
davon würde beiden Parteien die Möglichkeit einer
zweitinstanzlichen Überprüfung genommen.

30

Die Entscheidung über die Kosten, auch diejenigen des
Berufungsverfahrens, bleibt dem Landgericht vorbehalten, weil
derzeit noch nicht abzusehen ist, welche Partei endgültig obsiegt
bzw. unterliegt.

31

Die Urteilsgebühr erster Instanz und die Gerichtsgebühren des
Berufungsverfahrens waren gemäß § 8 GKG wegen unrichtiger
Sachbehandlung niederzuschlagen.

32

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die für die Zulassung
aufgestellten Voraussetzungen (§ 546 ZPO) nicht vorliegen.

33

Streitwert für das Berufungsverfahren: 58.428,- DM.