Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-13, Aktenzeichen 12 A 4479/06
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0213.12A4479.06.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

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G rü n d e :

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Das Zulassungsvorbringen, mit dem ausweislich der im Schriftsatz vom 3. Januar
2007 erfolgten Klarstellung (Seite 2, zweiter und vierter Absatz) ausschließlich
ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO) insoweit geltend gemacht werden, als das Verwaltungsgericht die Klage der
früheren Klägerin zu 2. und jetzigen Klägerin auf nachträgliche Einbeziehung ihrer
Tochter (der früheren Klägerin zu 1.) sowie deren beider Kinder N. und L.
T. in den ihr erteilten Aufnahmebescheid abgewiesen hat, greift nicht durch.

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Es vermag jedenfalls nicht die entscheidungstragende Annahme des
Verwaltungsgerichts zu erschüttern, die Klage sei unbegründet, weil die
Voraussetzungen des § 27 Abs. 2 BVFG (seit dem 24. Mai 2007: § 27 Abs. 2 Satz 1
BVFG) i. V. m. § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG nicht vorlägen.

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Als Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf
Einbeziehung ihrer Tochter J. T1. und ihrer beiden Enkelkinder N. und
L. T1. in den ihr erteilten Aufnahmebescheid vom 14. März 2001 kommt
nur § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG i. V. m. § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 10. August 2007 (BGBl. I S. 1902) in Betracht. Nach § 27 Abs.
1 Satz 2 BVFG wird der im Aussiedlungsgebiet lebende Abkömmling einer Person im
Sinne des Satzes 1 (Bezugsperson) - d. h. einer Person mit Wohnsitz in den
Aussiedlungsgebieten, die nach Begründung des ständigen Aufenthalts im
Geltungsbereich des Gesetzes die Voraussetzungen als Spätaussiedler erfüllt - zum
Zweck der gemeinsamen Aussiedlung in den Aufnahmebescheid der Bezugsperson
nur dann einbezogen, wenn die Bezugsperson dies ausdrücklich beantragt, der
Abkömmling Grundkenntnisse der deutschen Sprache besitzt und in seiner Person
keine Ausschlussgründe im Sinne des § 5 BVFG vorliegen; Absatz 2 bleibt
unberührt. Nach § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG kann abweichend von Absatz 1 Personen,
die sich ohne Aufnahmebescheid im Geltungsbereich des Gesetzes aufhalten, ein
Aufnahmebescheid erteilt oder es kann - wie hier in Betracht kommt - die Eintragung
nach Absatz 1 Satz 2 nachgeholt werden, wenn die Versagung eine besondere Härte
bedeuten würde und die sonstigen Voraussetzungen vorliegen.

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Die (sinngemäße) Feststellung des Verwaltungsgerichts, es seien mangels eines
ausdrücklichen Antrages der Klägerin als Bezugsperson auf Einbeziehung ihrer
Tochter und Enkelkinder in den ihr erteilten Ausnahmebescheid zum Zweck der
gemeinsamen Aussiedlung nicht, wie es § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG voraussetzt, "die
sonstigen Voraussetzungen" nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG gegeben, wird durch
das Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt.

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Die Klägerin hat erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem
Verwaltungsgericht am 30. Oktober 2006 die Einbeziehung der hier in Rede
stehenden Personen in den ihr erteilten Aufnahmebescheid beantragt. Zu diesem
Zeitpunkt konnte das Tatbestandsmerkmal "zum Zweck der gemeinsamen
Aussiedlung" indes nicht mehr erfüllt werden, weil die Klägerin bereits im Mai 2001
ausgesiedelt war. Eine frühere ausdrückliche Antragstellung der Klägerin "zum
Zweck der gemeinsamen Aussiedlung" lässt sich entgegen dem
Zulassungsvorbringen nicht daraus herleiten, dass sie als Bezugsperson in das
ursprünglich von den Einzubeziehenden entsprechend der vor dem 1. Januar 2005
geltenden Rechtslage betriebene Verfahren eingetreten ist. Zwar kann dem
Umstand, dass die Bezugsperson erst seit der Gesetzesänderung zum 1. Januar
2005 Inhaber des Einbeziehungsanspruchs ist, während antragsberechtigt zuvor die
Einzubeziehenden selbst waren, dadurch hinreichend Rechnung getragen werden,
dass Einbeziehungsanträge der Angehörigen aus der Zeit vor dem 1. Januar 2005
dem Stammberechtigten ggf. zugerechnet werden,

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vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Februar 2008 - 12 A 2157/06 - und vom
24. April 2007 - 12 A 3608/06 -;

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dies und die mit dem Zulassungsvorbringen aufgeworfene Frage, ob eine durch
Eintritt der Bezugsperson in das Verfahren des Einzubeziehenden möglicherweise
vorliegende "Genehmigung dieses Verfahrens" bzw. der in ihm bislang
vorgenommenen Verfahrenshandlungen etwa Rückwirkung auf den Zeitpunkt der
Antragstellung entfalten kann, ist aber für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung.
Denn die Feststellung einer vor der eigenen Aussiedlung der Klägerin erfolgten
ausdrücklichen Antragstellung auf Einbeziehung scheitert jedenfalls daran, dass von
den Einzubeziehenden ursprünglich kein ausdrücklicher Antrag auf Einbeziehung in
den der Klägerin zu erteilenden bzw. erteilten Aufnahmebescheid gestellt worden ist,
der nunmehr der Klägerin zugerechnet werden könnte. Ausweislich der dem Senat
vorliegenden Verwaltungsvorgänge (Beiakte Heft 1) hat die Tochter der Klägerin in
dem von ihr betriebenen Vertriebenenverfahren ausschließlich die Erteilung eines
Aufnahmebescheides aus eigenem Recht und die Einbeziehung ihres Ehemannes
und der gemeinsamen Kinder in einen solchen Aufnahmebescheid begehrt; die
Klägerin ist in dem Aufnahmeantrag lediglich nachrichtlich als eine
Familienangehörige aufgeführt, die vor der Aufnahmebewerberin einen eigenen
Antrag auf Aufnahme gestellt hat, über den (bei Antragstellung) noch nicht
entschieden war. Mit Rücksicht - einerseits - auf die seinerzeitige Verwaltungspraxis
der Beklagten, bei Aufnahmeanträgen aus eigenem Recht im Hinblick auf die seit
Anfang 1993 geltende Rechtslage jeweils auch zu prüfen, ob nicht eine
Einbeziehung des Aufnahmebewerbers in einen beantragten oder erteilten
Aufnahmebescheid des Ehegatten oder eines Elternteils möglich ist, und -
andererseits - auf das Gebot der Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG hat das
Bundesverwaltungsgericht bei unterbliebener Einbeziehung zwar die Möglichkeit
einer sog. "verfahrensbedingten Härte" gesehen und ein solche bejaht, wenn es der
Beklagten möglich gewesen wäre, im Zeitraum von der Beantragung des
Aufnahmebescheides durch die einzubeziehende Person bis zur Ausreise der
Bezugsperson die einzubeziehende Person einzubeziehen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. April 2001 - 5 C 19.00 -, DVBl. 2001, 1527.

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Unabhängig davon, ob eine solche Möglichkeit der Einbeziehung der Tochter
und Enkelkinder der Klägerin in den dieser erteilten Aufnahmebescheid hier gegeben
gewesen wäre, kommen derartige Fallkonstellationen aber nach der ober- und
höchstrichterlichen Rechtsprechung als berücksichtigungsfähiger Grund für eine
(verfahrensbedingte) Härte seit der Änderung des Absatzes 1 des § 27 BVFG zum 1.
Januar 2005 nicht mehr in Betracht.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2005 - 5 B 134.04 -; OVG NRW, Urteil vom
26. Oktober 2005 - 2 A 2383/05 -, Juris, sowie Beschlüsse vom 21. August 2006 - 12
A 698/05 -, m. w. N., und vom 24. April 2007 - 12 A 3608/06 -.

12

Der Gesetzgeber wollte nämlich, wie sich sowohl aus dem Erfordernis eines
ausdrücklichen Antrags in § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG als auch aus der Begründung
des Gesetzentwurfs für die Änderung dieser Vorschrift ("Die Neufassung verdeutlicht
überdies, dass ohne Antrag eine Einbeziehung nicht erfolgen und die Antragstellung
in der Verwaltungspraxis nicht unterstellt werden darf") ergibt, eine Einbeziehung
generell von einem ausdrücklichen Antrag abhängig machen.

13

Vgl. die insoweit gleichlautenden Begründungen des Entwurfs zu Art. 6 Nr. 5 b)
des Zuwanderungsgesetzes der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen vom 8.
November 2001, BT-Drucks. 14/7387, S. 111, und des Entwurfs der
Bundesregierung zu Art. 6 Nr. 6 b) des Zuwanderungsgesetzes vom 7. Februar
2003, BT-Drucks. 15/420, S. 120.

14

Da ein ausdrücklicher Antrag auf Einbeziehung in den der Klägerin erteilten
Aufnahmebescheid - wie bereits ausgeführt - jedoch frühestens am 30. Oktober 2006
und nicht vor der Aussiedlung der Klägerin im Mai 2001 gestellt worden ist, lässt sich
das Vorliegen des weiteren Tatbestandsmerkmals "zum Zweck der gemeinsamen
Aussiedlung" nicht feststellen.

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Dieser Mangel kann entgegen dem sinngemäßen Zulassungsvorbringen auch
nicht durch Anwendung der Härtefallregelung des § 27 Abs. 2 Satz 1 BVFG
überwunden werden. Zwar ist, wie die Klägerin zutreffend geltend macht, der
Wortlaut des § 27 Abs. 2 BVFG durch das Zuwanderungsgesetz nicht geändert
worden; das ändert aber vor dem Hintergrund, dass im Zuwanderungsgesetz keine
entsprechende Überleitungsvorschrift normiert ist, nichts daran, dass sich durch die
Änderung des in Bezug genommenen § 27 Abs. 1 BVFG sachlich der
Anwendungsbereich der Regelung verändert hat.

16

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2005 - 5 B 134/04 -, Juris.

17

§ 27 Abs. 2 BVFG verlangt mithin seit dem 1. Januar 2005 mit seinem
unabhängig von der weiteren Voraussetzung der besonderen Härte bestehenden
Tatbestandsmerkmal des Vorliegens der "sonstigen Voraussetzungen", dass die
generellen rechtlichen Voraussetzungen einer Einbeziehung, also die durch das
Zuwanderungsgesetz in verfassungsrechtlich zulässiger Weise in § 27 Abs. 1 Satz 2
BVFG neu oder klarstellend aufgenommenen Tatbestandsmerkmale gegeben sein
müssen; die in § 27 Abs. 2 BVFG enthaltene Ausnahmeregelung ("Abweichend von
Absatz 1...") betrifft deshalb auch nach dem 31. Dezember 2004 allein das
Wohnsitzerfordernis.

18

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2006 - 2 A 4798/05 -, bestätigt
durch BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 2006 - 5 B 55.06 -, Juris; OVG NRW,
Beschlüsse vom 1. August 2007 - 12 A 307/07 -, vom 22. März 2007 - 2 A 411/06 -
und vom 8. August 2006 - 12 A 4189/05 -, jeweils m. w. N.

19

Die Härtefallvorschrift läuft durch dieses Gesetzesverständnis auch nicht, wie die
Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen behauptet, leer. So können Härtefälle z. B.
auch weiterhin dann eintreten, wenn eine Bezugsperson und die einzubeziehende
Person die Aussiedlungsgebiete nach erfolgter Antragstellung gemeinsam aus
Härtegründen vorzeitig verlassen, um im Geltungsbereich des BVFG das weitere
Verfahren durchzuführen.

20

Das Zulassungsvorbringen, es liege eine als besondere Härte zu
berücksichtigende (unzulässige) unechte Rückwirkung des zum 1. Januar 2005 in
Kraft getretenen § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG vor, welches sinngemäß auf die
Berücksichtigung der behaupteten "verfahrensbedingten Härte" zumindest auf der
Grundlage einer verfassungskonformen, über Wortlaut sowie Sinn und Zweck
hinausgehenden Auslegung des § 27 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 BVFG abzielen
dürfte, greift nicht durch. Eine unzulässige unechte Rückwirkung liegt nämlich nicht
vor.

21

Zum Begriff der unechten Rückwirkung und zur Frage der Zulässigkeit von
Gesetzen mit dieser Wirkung bzw. mit tatbestandlicher Rückanknüpfung vgl. BVerfG,
Urteil vom 5. Februar 2004 - 2 BvR 2029/01 -, BVerfGE 109, 133 = NJW 2004, 739,
und Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2006 - 2 BvR 1339/06 -, NVwZ 2007, 441.

22

Denn durch die Anwendung des § 27 BVFG in den nach dem 31. Dezember
2004 geltenden Fassungen, die nach dem Vorstehenden die Annahme des
Vorliegens einer "verfahrensbedingten Härte" ausschließt, wird im vorliegenden Fall
nicht in rechtlich geschützte Positionen der Klägerin eingegriffen, weil die im
Verfahren befindlichen Vertriebenenbewerber generell nicht darauf vertrauen
konnten, dass die durch das Kriegsfolgenbereinigungsgesetz eingefügte Regelung
der Einbeziehung (und die an die hierauf fußende Verwaltungspraxis anknüpfende
Anerkennung "verfahrensbedingter Härten") für alle Zukunft unverändert bleiben
würde.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Februar 2005 - 2 A 4295/02 -, Juris, und
Beschluss vom 15. Januar 2008 - 12 A 698/05 -, m. w. N. auf die Rechtsprechung
des 12. Senats des OVG NRW ; vgl. insoweit auch BVerwG, Urteil vom 29. August
1995 - 9 C 391/94 -, BVerwGE 99, 133 = NVwZ-RR 1996, 232.

24

Der von der Klägerin geltend gemachte Umstand, dass die Beklagte durch die
Anforderung der Spätaussiedlerbescheinigung und Meldebescheinigung der Klägerin
mit Schreiben vom 27. Oktober 2004 deutlich gemacht habe, dass sie die
nachträgliche Einbeziehung der Tochter (und der Enkelkinder) der Klägerin in den
dieser erteilten Aufnahmebescheid beabsichtige, rechtfertigt mit Blick auf das Fehlen
einer verbindlichen Zusage ebenfalls nicht die Annahme, es liege eine rechtlich
geschützte Position der Klägerin (oder ihrer Tochter und Enkelkinder) vor, in die nicht
auf der Grundlage des zum 1. Januar 2005 geänderten § 27 BVFG eingegriffen
werden dürfe.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 und 3 GKG.

26

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und - hinsichtlich der
Streitwertfestesetzung - gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a
Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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