Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-10-20, Aktenzeichen I-6 U 240/10
ECLI:DE:OLGD:2011:1020.I6U240.10.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 30. August 2010 ver-kündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht der HypoVereinsbank aus einer Höchstbetragsbürgschaft vom 20. Dezember 1999 (Anlage K 3) in Anspruch, die dieser für die Rückzahlung der Verbindlichkeiten seines Ende 2005 verstorbenen und von seiner Tochter A. beerbten Bruders B. aus einem Darlehen vom 20./22. Dezember 1999 (Anlage K 2) übernommen hat.

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Mit Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren gemäß § 331 Abs. 3 ZPO vom 13. November 2008, das beiden Parteien am 21. November 2008 an Verkündungs statt gemäß § 310 Abs. 3 ZPO zugestellt wurde, hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 51.129,19 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07. November 2007 zu zahlen.

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Mit Schriftsatz vom 22. November 2008, der bei dem Landgericht am gleichen Tage eingegangen ist, hat der Beklagte gegen dieses Versäumnisurteil Einspruch eingelegt. In der mündlichen Verhandlung vom 28. Juli 2010 hat er diesen Einspruch ausweislich seiner gemäß dem Sitzungsprotokoll vorgelesenen und von ihm genehmigten Prozesserklärung insoweit wieder zurückgenommen, als er sich gegen die Hauptforderung in Höhe von 51.129,19 € gerichtet habe. Die Klägerin hat daraufhin beantragt, das Versäumnisurteil im Übrigen aufrecht zu erhalten. Der Beklagte hat beantragt, es insoweit - also hinsichtlich der Zinsen - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und wegen der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, soweit die hier getroffenen Feststellungen davon nicht abweichen, hat das Landgericht das Versäumnisurteil vom 13. November 2008 "mit der Maßgabe aufrecht erhalten, dass sich seine vorläufige Vollstreckbarkeit nach diesem Urteil richtet".

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Aus den Urteilsgründen und aus dem Beschluss vom 01. Oktober 2010, mit dem das Landgericht den gegen diese Tenorierung gerichteten Antrag der Klägerin auf Berichtigung des Urteilstenors vom 09. September 2010 zurückgewiesen hat, geht jedoch hervor, dass das Landgericht das Versäumnisurteil als nach Einspruchsrücknahme durch den Beklagten in der Hauptsache rechtskräftig angesehen hat.

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Durch das angefochtene Urteil hat es das Versäumnisurteil daher nur insoweit aufrecht erhalten, als der Beklagte darin zur Zahlung von Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 51.129,19 € für die Zeit seit dem 07. November 2007 verurteilt worden ist.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Er macht geltend:

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1. Entgegen dem in dieser Hinsicht unrichtigen oder zumindest unvollständigen Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28. Juli 2010 habe er die Klageforderung nicht im Umfang der vollen Hauptforderung anerkannt, sondern nur in dem sich aus der anwaltlichen Versicherung seines Prozessbevollmächtigten vom 30. November 2010 (Anlage BV 4) ergebenden Umfang.

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Wie sowohl dieser als auch seine in dem Termin ebenfalls anwesende Ehefrau bezeugen könnten, habe sein Prozessbevollmächtigter für ihn nach einer Beratungspause zunächst die ausdrückliche Prozesserklärung abgegeben, der Einspruch gegen das Versäumnisurteil bleibe aufrecht erhalten und die Hauptforderung werde ohne die Nebenforderungen (Zinsen) und abzüglich der bereits von dem Beklagten gezahlten Beträge anerkannt. Erst nach einer weiteren Erörterung der Rechtslage mit der Kammervorsitzenden habe er sich mit der im Ergebnis allein in das Protokoll gelangten Formulierung einverstanden erklärt, dass der Einspruch gegen das Versäumnisurteil insoweit zurückgenommen werde, als er sich gegen die Hauptforderung richte, wobei sich der Umfang der von ihm anerkannten Forderung dadurch aber nicht verändert habe.

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Das angefochtene Urteil sei daher in Höhe eines Gesamtbetrages von 7.417,48 € (= 1.562,40 € gemäß seiner freiwilligen vorprozessualen Zahlung vom 07. September 2006 (Anlage BV 5) + 5.855,08 € im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 13. November 2008 von der Klägerin durch Pfändung seines Gehalts als Angestellter bei der Stadtsparkasse Düsseldorf in der Zeit von Mai bis August 2010 beigetriebener Beträge gemäß der eigenen Forderungsaufstellung der Klägerin vom 03.November 2010 (Anlage BV 3)( zu Unrecht ergangen. In diesem Umfang habe er ein Anerkenntnis der Klageforderung nie abgegeben und diese sei auch spätestens durch die genannten Zahlungen erfüllt gewesen.

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2. Die der Klägerin in der angefochtenen Entscheidung zuerkannten Verzugszinsen stünden dieser nicht zu. Mit der Begleichung der Klageforderung sei er - wenn überhaupt - frühestens an dem Tag der letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz - mithin also am 28. Juli 2010 - in Schuldnerverzug geraten, denn die Klägerin habe frühestens durch die Vorlage des Abtretungs- und Übertragungsvertrages in diesem Termin ihre Aktivlegitimation in ausreichender Weise nachgewiesen. Ohne einen entsprechenden Nachweis sei er zur Zahlung der Klageforderung aber noch nicht gehalten gewesen.

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3. Hiervon abgesehen sei das Versäumnisurteil vom 13. November 2008 sowohl in prozessualer als auch in materiell-rechtlicher Hinsicht aus verschiedenen Gründen auch insgesamt zu Unrecht ergangen. In prozessualer Hinsicht hätte es nicht ergehen dürfen, weil die Klägerin das Urteil trotz Kenntnis seiner anwaltlichen Vertretung nicht an seinen Prozessbevollmächtigten, sondern an ihn persönlich habe zustellen lassen und in materiell-rechtlicher Hinsicht sei der Anspruch der Klägerin - abgesehen von der bereits erörterten Frage der Aktivlegitimation - auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Klägerin durch die Bürgschaft, die er für seinen verstorbenen Bruder allein aus verwandtschaftlicher Verbundenheit übernommen habe, erheblich übersichert sei.

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Darüber hinaus hätten die von ihm freiwillig geleisteten oder im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebenen Beträge von der Klägerin nicht vorrangig auf die Kosten und die Zinsforderung verrechnet werden dürfen, sondern in voller Höhe auf die Hauptforderung angerechnet werden müssen, deren Höhe sich somit gemäß der Anlage zu seinem Schriftsatz vom 30. Mai 2011 allenfalls noch auf 33.633,46 € belaufe.

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Der Beklagte beantragt (sinngemäß),

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das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage in Höhe eines Betrages von 7.417,48 € sowie wegen des von dem Landgericht zuerkannten Zinsanspruchs abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie macht geltend: Die Berufung des Beklagten sei ersichtlich nicht begründet. Das Landgericht habe ihre - der Klägerin - Aktivlegitimation und den Verzugseintritt auf der Seite des Beklagten am 07. November 2007 zu Recht bejaht. Ihre Aktivlegitimation ergebe sich schon aus den als Anlage K 1 zu der Anspruchsbegründung sogleich zu Beginn des Verfahrens vorgelegten Unterlagen. Bereits damals habe sie nicht nur eine Kopie des "Abtretungs- und Übertragungsvertrages Projekt Poseidon", sondern auch die Kopie eines Auszuges aus dem Anhang 1 zu diesem Vertrag vorgelegt, aus der eindeutig zu entnehmen gewesen sei, dass von dem an sie auf der Grundlage des genannten Vertrages abgetretenen Kreditportfolio auch gerade die streitgegenständliche Bürgschaftsforderung mit umfasst gewesen sei.

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Die Einwendung des Beklagten, dass das Versäumnisurteil vom 13. November 2008 nicht hätte ergehen dürfen, sei prozessual überholt. Darüber hinaus sei sie aber auch in der Sache nicht zutreffend, denn zu dem Erlass des Versäumnisurteils sei es allein deshalb gekommen, weil es der Prozessbevollmächtigte des Beklagten versäumt habe, ordnungsgemäß die Verteidigungsbereitschaft des Beklagten gegenüber der - auch dem Bevollmächtigten des Beklagten rechtzeitig bekannt gewordenen - Anspruchsbegründung anzuzeigen.

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Wegen der angeblichen, tatsächlich aber in keiner Weise gegebenen Übersicherung durch die streitgegenständliche Bürgschaft verweise sie zur Vermeidung von Wiederholungen auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Auf die persönlichen Motive des Beklagten für die Übernahme der Bürgschaft komme es nicht an. Ebenso seien auch die Vorwürfe des Beklagten über eine angeblich unzulässige Nicht- oder Falschberücksichtigung der bereits erbrachten Zahlungen für das Berufungsverfahren ohne Bedeutung und darüber hinaus auch in der Sache nicht gerechtfertigt. Die freiwillige Zahlung vom 07. September 2006 in Höhe von 1.562,40 € sei schon vorprozessual erfolgt und in dem der Kündigung des Darlehensvertrages mit dem verstorbenen Bruder des Beklagten zugrunde liegenden Abrechnungssaldo bereits berücksichtigt gewesen. Die vorrangige Verrechnung der Zahlungen auf Kosten und Nebenforderungen sei nicht zu beanstanden.

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Was der Beklagte mit der Vorlage der anwaltlichen Versicherung seines Prozessbevollmächtigten bezwecke, sei nicht verständlich. Dem Sitzungsprotokoll zufolge habe der Beklagtenvertreter die behauptete Erklärung jedenfalls nicht abgegeben. Ihrem - der Klägerin - Prozessbevollmächtigten sei eine solche Erklärung auch nicht mehr erinnerlich.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung ist überwiegend schon unzulässig und im Übrigen nicht begründet.

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1. Soweit sich der Beklagte in Höhe eines Teilbetrages von 7.417,48 € gegen seine Verurteilung in der Hauptsache wendet, ist die Berufung bereits unzulässig.

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a) Die Verurteilung des Beklagten zu der Zahlung dieses Betrages ist, wie auch die Verurteilung zu der Zahlung der streitgegenständlichen Hauptforderung in Höhe von 51.129,19 € insgesamt, nicht durch das angefochtene, streitige Urteil vom 30. August 2010 erfolgt, sondern durch das diesem vorangegangene Versäumnisurteil vom 13. November 2008. Den gegen dieses Versäumnisurteil zunächst in vollem Umfang eingelegten Einspruch hat der Beklagte ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 28. Juli 2010 insoweit wirksam zurückgenommen, als er sich gegen die Hauptforderung in Höhe von 51.129,19 € gerichtet hat. In diesem Umfang und damit in voller Höhe mit Ausnahme allein der Zinsforderung - ist das Versäumnisurteil daher rechtskräftig geworden, so dass sich das angefochtene Urteil insoweit mit diesem Urteil und der dort zuerkannten Forderung des Klägers von vornherein nicht mehr zu befassen hatte.

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Das hat auch das Landgericht so gesehen und daher in dem angefochtenen Urteil ausschließlich noch über den Einspruch des Beklagten gegen den Zinsausspruch in dem Versäumnisurteil entschieden. Der missverständliche Tenor des angefochtenen Urteils ändert daran nichts. Wie das Landgericht auch in dem Beschluss vom 01. Oktober 2010, in dem es den Antrag der Klägerin auf Berichtigung dieses Urteilstenors zurückgewiesen hat, selbst noch einmal ausdrücklich klarstellt, ist die Entscheidung über die Hauptforderung allein in dem durch die Einspruchsrücknahme des Beklagten in Rechtskraft erwachsenen Versäumnisurteil erfolgt. Der Beklagte ist daher durch das angefochtene Urteil in dem entsprechenden Umfang schon nicht beschwert, so dass seine Berufung dagegen bereits aus diesem Grunde unzulässig ist.

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b) Die von dem Beklagten erhobenen Einwände gegen die Richtigkeit oder zumindest die Vollständigkeit des Sitzungsprotokolls vom 28. Juli 2010 führen nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

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aa) Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 07. Juni 2011 im Zusammenhang mit der Zurückweisung der dort abgehandelten Anträge des Beklagten auf Einstellung der Zwangsvollstreckung ausgeführt hat, wäre gegen den die Beachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls gemäß § 165 Satz 2 ZPO nur der Nachweis einer Fälschung zulässig.

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Zu diesen Förmlichkeiten gehört jedenfalls nach zutreffender Ansicht auch die Abgabe der Erklärung über die Rücknahme eines Rechtsmittels (BGH NJW-RR 1994, 386 = juris Rn 16; MüKoZPO/Wagner, 3. Auflage, § 165 ZPO Rn 12; a.A. z.B. BGH NJW-RR 2007, 1451 = juris Rn 6), in dem vorliegenden Falle also auch die Erklärung des Beklagten über die Rücknahme des Einspruchs. Unabhängig von der Frage, was dieser daher zu der Frage der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Protokolls - dessen Berichtigung er aus nicht nachvollziehbaren Gründen eigenartigerweise nie beantragt hat - gegebenenfalls zunächst einmal zumindest vorzutragen hätte, bestätigt außerdem auch der Prozessbevollmächtigte des Beklagten selbst in seiner anwaltlichen Versicherung, dass er die protokollierte Erklärung über die Rücknahme des Einspruchs gegen das Versäumnisurteil in dem Umfang der gesamten Hauptforderung tatsächlich abgegeben hat.

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Dass er zuvor möglicherweise zusätzlich die weiteren, von dem Beklagten in dem Protokoll vermissten Erklärungen über eine Aufrechterhaltung des Einspruchs und über ein Anerkenntnis der Hauptforderung nur ohne Nebenforderungen (Zinsen) und abzüglich der bereits von dem Beklagten gezahlten Beträge abgegeben hat, ändert daran nichts. Denn auch wenn man unterstellt, dass es diese weiteren Erklärungen gegeben hat, sind sie jedenfalls durch die anschließend protokollierte und wie ausgeführt von dem Beklagten nicht einmal selbst ernstlich bestrittene - Erklärung der Rücknahme des Einspruchs in dem Umfang der Hauptforderung im Ergebnis prozessual überholt worden. Diese Tragweite seines prozessualen Verhaltens musste ihm als Rechtsanwalt auch ohne weiteres bewusst sein.

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bb) Wie der Senat ebenfalls in seinem Beschluss vom 07. Juni 2011 schon ausgeführt hat, kommt es auf die von dem Beklagten erhobenen Einwendungen gegen die prozessuale Zulässigkeit des Versäumnisurteils und gegen die materielle Berechtigung der darin titulierten Hauptforderung außerdem auch schon deshalb zumindest im Hinblick auf das Bestehen der Hauptforderung selbst - zu der Frage des Verzugs siehe nachstehend unter Ziffer II 2 - nicht an, weil das Landgericht in dem angefochtenen Urteil nun einmal von vornherein überhaupt keine Entscheidung über das Bestehen der Hauptforderung gegen den Beklagten getroffen hat, sondern sich - sei es zu Recht oder zu Unrecht - lediglich mit der Zinsforderung der Klägerin befasst hat. Selbst wenn die Hauptforderung tatsächlich nicht bestehen würde, wäre das angefochtene Urteil davon deshalb überhaupt nicht berührt.

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2. Soweit sich der Beklagte gegen seine Verurteilung zur Zinszahlung in dem angefochtenen Urteil wendet, ist seine Berufung zwar zulässig. Insoweit hat sie aber in der Sache keinen Erfolg.

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a) Die Zinsforderung der Klägerin ist aus den im Wesentlichen zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzuges gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Der Beklagte befand sich mit dem Ablauf der ihm in dem Schreiben der Klägerin vom 25. September 2007 (Anlage K 8) gesetzten Frist bis zum 06. November 2007 und mithin seit dem 07. November 2007 mit der Begleichung der Klageforderung im Verzug.

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Das Bestehen der Klageforderung als solche und damit auch die Aktivlegitimation der Klägerin stehen, wie bereits ausgeführt, schon aufgrund der Einspruchsrücknahme gegen das Versäumnisurteil vom 13. November 2008 rechtskräftig fest. Auf die Einwendungen des Beklagten gegen das Bestehen der Aktivlegitimation der Klägerin oder gegen die materielle Berechtigung der Hauptforderung in sonstiger Hinsicht kommt es schon aus diesem Grunde nicht an. Denn selbst wenn das Versäumnisurteil wegen einer fehlenden Aktivlegitimation oder wegen sonst durchgreifender Bedenken gegen das materiell-rechtliche Bestehen der Hauptforderung sachlich unrichtig wäre, ist wegen der eingetretenen Rechtskraft des Versäumnisurteils das Bestehen der Hauptforderung als prozessual wirksam festgestellt zugrunde zu legen.

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b) Lediglich zum ergänzenden Verständnis sei daher darauf hingewiesen, dass die Aktivlegitimation der Klägerin - und damit auch der Schuldnerverzug des Beklagten - selbst dann bereits seit dem Beginn des Verfahrens gegeben waren, wenn die Klägerin dies tatsächlich erst in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juli 2010 ausreichend nachgewiesen hätte.

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Selbst davon kann außerdem im Ergebnis nicht ausgegangen werden, denn durch die Klagebegründung in Verbindung mit der Vorlage der notariell beglaubigten "Nachweise zur Rechtsnachfolge (Anlage K 1) einschließlich insbesondere auch des Auszuges aus der Tabelle der abgetretenen Forderungen in dem Anhang 1 zu dem Abtretungs- und Übertragungsvertrag vom 13. April 2007 mit der konkreten Forderung gegen den Beklagten hat die Klägerin ihre Aktivlegitimation bereits von Anfang ausreichend dargelegt.

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Da erhebliche Einwendungen von dem Beklagten hiergegen auch dann nicht erhoben worden sind, wenn man als zutreffend unterstellt, dass seinem Bevollmächtigten das Blatt 2 der Anlage K 1 zunächst aus heute nicht mehr nachvollziehbaren Gründen nicht in Abschrift übersandt worden ist, bedurfte es einer Beweisaufnahme durch die Vorlage eines beglaubigten Originals des Abtretungs- und Übertragungsvertrages, wie sie das Landgericht ausweislich seines Beweisbeschlusses vom 29. Juli 2009 jedenfalls zeitweise für erforderlich gehalten hat, bei einer zutreffenden Behandlung der Sache ohnehin zu keiner Zeit.

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Eine solche Beweisaufnahme wäre vielmehr allenfalls dann erforderlich gewesen, wenn der Beklagte in substantiierter Weise die Echtheit der in Fotokopie vorgelegten Abtretungsnachweise bestritten hätte. Daran fehlt es jedoch. Aus diesem Grunde ist es daher im Ergebnis auch ohne Bedeutung, ob und in welchem Umfang der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juli 2010 ausreichende Gelegenheit zu einer Einsichtnahme in den vorgelegten Originalvertrag erhalten hat.

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c) Die Einwendungen des Beklagten gegen die prozessuale Zulässigkeit des Versäumnisurteils vom 13. November 2008 sind auch im Hinblick auf die Zinsentscheidung nicht gerechtfertigt. Zwar ist es grundsätzlich immerhin zutreffend, dass das Versäumnisurteil dann, wenn es nicht in gesetzlicher Weise ergangen wäre, zumindest in dem Umfang des angefochtenen Urteils also wegen der Zinsentscheidung - nicht hätte aufrecht erhalten werden dürfen, sondern durch ein streitiges Urteil mit dem gleichen Inhalt hätte ersetzt werden müssen.

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Ein derartiger Fall hat hier jedoch nicht vorgelegen. Das Versäumnisurteil gegen den Beklagten ist in gesetzlicher Weise ergangen, denn die dafür in dem hier gegebenen Fall eines schriftlichen Vorverfahrens maßgeblichen Voraussetzungen des § 331 Abs. 3 ZPO sind eingehalten worden.

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aa) Dem Beklagten ist die Anspruchsbegründung mit der Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens und der Setzung einer Notfrist von zwei Wochen zur Anzeige seiner Verteidigungsbereitschaft ordnungsgemäß zugestellt worden. Ein von dem Beklagten gerügter Verstoß gegen die Vorschrift des § 172 Abs. 1 ZPO hat schon deshalb nicht vorgelegen, weil sich der Prozessbevollmächtigte des Beklagten erst durch seinen Schriftsatz vom 10. Oktober 2008 wirksam gegenüber dem Gericht für den Beklagten bestellt hat, die prozessleitende Verfügung des Kammervorsitzenden mit der Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens und der Fristsetzung zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft aber bereits am 19. September 2008 erfolgt ist. Auf eine etwaige Kenntnis der Klägerin von der Vertretung des Beklagten durch seinen Prozessbevollmächtigten kommt es für die Wirksamkeit der gerichtlichen Prozesshandlung nicht an. Selbst wenn man dies anders beurteilen würde, wäre ein entsprechender Mangel außerdem gemäß § 189 ZPO geheilt, weil dem Bevollmächtigten der Beklagten die Anspruchsbegründung unstreitig bis zum 10. Oktober 2008 auch selbst bekannt geworden ist.

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bb) Ebenso stand dem Erlass eines Versäumnisurteils auch nicht der Eingang einer rechtzeitigen Verteidigungsanzeige des Beklagten innerhalb der ihm somit ordnungsgemäß gesetzten und nach der Zustellung der Anspruchsbegründung am 26. September 2008 bis zum 10. Oktober 2008 laufenden Notfrist des § 276 Abs. 1 Satz 1 ZPO entgegen. Entgegen der Ansicht des Beklagtenvertreters reichte dessen an diesem Tage bei dem Landgericht eingegangene Bestellungsschrift nebst im Original beigefügter Prozessvollmacht nämlich zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft des Beklagten nicht aus. Eine Verteidigungsabsicht des Beklagten gerade auch in dem konkreten Verfahrensstadium konnte daraus noch nicht entnommen werden.

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d) Der Verzug des Beklagten ist auch nicht durch die Überweisung eines Betrages von 42.741,32 € am 12. Oktober 2010 gemäß dem Ankündigungsschreiben vom 07. Oktober 2010 (Anlage BV 2) in der entsprechenden Höhe teilweise wieder entfallen.

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Durch diese Zahlung - die von der Klägerin nicht angenommen und sogleich an den Beklagten zurück überwiesen worden ist - hat der Beklagte die von ihm geschuldete Leistung nicht in einer den Gläubigerverzug begründenden Weise angeboten, wie es für eine Beendigung des bereits eingetretenen Schuldnerverzuges erforderlich wäre (BGH NJW 2007, 2761 = juris Rn 7; Palandt/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage, § 286 BGB Rn 37 m.w.N.).

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Das Leistungsangebot des Beklagten war für eine Begründung des Gläubigerverzuges nicht geeignet, denn es war ausweislich des bereits genannten Ankündigungsschreibens mit der unzulässigen Bedingung verbunden, dass die Zahlung nicht nur auf die Bürgschaftsschuld des Beklagten angerechnet werden sollte, sondern zugleich auch auf den Anspruch der Klägerin auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld auf der heute im Eigentum der Frau A. stehenden Eigentumswohnung in Erkrath, deren Erwerb durch den verstorbenen Herrn B. mit dem durch die Bürgschaft des Beklagten und durch die genannte Grundschuld abgesicherten Darlehen bei der HypoVereinsbank finanziert worden ist. Eine solche gleichzeitige Erfüllung zweier unterschiedlicher Verbindlichkeiten sieht das Gesetz jedoch nicht vor, so dass sich die Klägerin auf eine derartige Bedingung des Beklagten nicht einlassen musste. Diese Rechtslage musste jedenfalls dem bei der Abfassung des Schreibens vom 07. Oktober 2010 als Vertreter des Beklagten tätigen Bevollmächtigten, dessen Verschulden sich dieser als eigenes zurechnen lassen muss, auch ohne weiteres bekannt sein.

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Ungeachtet der Tatsache, dass die Erfüllung der Bürgschaftsverbindlichkeit nicht nur gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB den Übergang des Anspruchs der Klägerin auf Darlehensrückzahlung auf den Beklagten zur Folge hätte, sondern die Klägerin nach dem Rechtsgedanken des § 401 BGB zugleich auch verpflichtet wäre, ihren Anspruch aus der Grundschuld auf den Beklagten zu übertragen, war die Klägerin zu der geforderten Doppelanrechnung der von dem Beklagten angebotenen Summe sowohl auf die Bürgschaft wie auch zugleich auf die Grundschuld nicht verpflichtet. Ein Anspruch des Beklagten auf die Übertragung des Anspruchs aus der Grundschuld würde vielmehr nur als Folge aus einer vorhergehenden Befriedigung der Klägerin entstehen. Zu einer Herausgabe der Grundschuld oder zu einer Anrechnung von Zahlungen (zugleich) auf diese Grundschuld bereits zum derzeitigen Zeitpunkt ist die Klägerin nicht verpflichtet.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Ein Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht.

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4. Die Rechtsausführungen des Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10. Oktober 2011 sind in der Entscheidung des Senats berücksichtigt, geben aber zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Etwa darin noch enthaltener Tatsachenvortrag kann - ebenso wie die beigefügten eidesstattlichen Versicherungen des Beklagtenvertreters und seiner Ehefrau -schon deshalb nicht mehr berücksichtigt werden, weil er erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt ist und ein Anlass zu deren Wiedereröffnung nicht besteht.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: (bis) 8.000,00 €