Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-02-27, Aktenzeichen 13 B 1550/01
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0227.13B1550.01.00

Tenor

Die Zulassungsanträge werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Zulassungsverfahrens tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin je zur Hälfte mit
Ausnahme der von der Antragstellerin allein zu tragenden außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und
der nicht erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 1.022.583,70 EUR = 2 Mio. DM festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Anträge der Antragstellerin und der Antragsgegnerin auf Zulassung der
Beschwerde in dem oben dargestellten Umfang sind unbegründet.

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1. a) Der Senat hat auf der Grundlage der Darlegungen der Antragstellerin keine
ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§§ 124
Abs. 2 Nr. 1, 146 Abs. 4, 194 Abs. 2 VwGO idF. RmBereinVpG), soweit durch sie zu
Lasten der Antragstellerin die aufschiebende Wirkung der Klagen gegen den
Abmahnungsbescheid der Antragsgegnerin vom 16. August 2001 und ihren
Auflagenbescheid vom 17. September 2001, die beide auf § 33 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1
TKG gestützt sind, auch im Verhältnis zu den Beigeladenen zu 1. und 2. abgelehnt
worden ist.

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Die Antragstellerin greift die diesbezügliche erstinstanzliche Entscheidung
lediglich mit der Rechtsauffassung an, das von ihr auch im Verhältnis zu den
Beigeladenen zu 1. und 2. abverlangte Angebot von Leistungen im
Teilnehmernetzbereich (Anschlüsse, Orts- und Cityverbindungen) zum Zwecke des
Wiederverkaufs bezöge sich nicht auf für diese Beigeladenen wesentliche
Leistungen i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, weil die Beigeladene zu 1. in 30 Städten
über - überwiegend angemietete - Infrastruktur im Teilnehmerbereich verfüge und die
Beigeladene zu 2. ein Verbindungsnetz betreibe und beide zumutbarerweise über
diese Struktur sowie über die von ihr (der Antragstellerin) zweifellos anzubietende
Teilnehmeranschlussleitung Zugang zum Endkunden nehmen könnten. Hiermit kann
die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren nicht durchdringen.

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Der Senat hat in seinem Beschluss vom 7. Februar 2000 - 13 A 180/99 -, NVwZ
2000, 697, eine Leistung als wesentlich definiert, die für die Erbringung anderer
Telekommunikationsdienstleistungen unabdingbar, d. h. unverzichtbar und deren
Neuanschaffung dem Zugangswilligen wegen des verglichen mit den Kosten der
Mitbenutzung unangemessen hohen Aufwands unzumutbar ist; in seinem Beschluss
vom 1. Oktober 2001 - 13 B 1156/01 - hat er verkürzend "wesentlich" im Sinne von
notwendig oder hauptsächlich oder den Kerngehalt betreffend in Bezug zu der vom
Wettbewerber beabsichtigten Telekommunikationsdienstleistung umschrieben; die
Wesentlichkeit hat er jeweils einer objektiven Beurteilung im Einzelfall unterzogen.
Hieran hält der Senat fest. Ob Wesentlichkeit aus dem Gestaltungsgebot des § 4
Abs. 1 TKV - mehr als dies, etwa ein Zugangsrecht oder eine
Zugriffsgewährungspflicht, gibt der maßgebliche Wortlaut der Vorschrift entgegen der
Entwurfsbegründung des federführenden Ministeriums für Post und
Telekommunikation nicht her und kann sich nur aus anderen Vorschriften, z. B. § 33
Abs. 1, § 35 TKG ergeben - hergeleitet werden kann, mag offen bleiben.

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Der Senat geht im vorliegenden summarischen Verfahren davon aus, dass beide
Beigeladenen die erworbenen Telekommunikationsdienstleistungen der
Antragstellerin in der jeweiligen technischen Ausgestaltung zu einem neuen Produkt
verarbeiten - d. h. nicht nur mit einem anderen Etikett versehen - und dieses
umgestaltete Produkt im eigenen Namen bundesweit verkaufen wollen. Dazu
benötigen sie neben dem Teilnehmeranschluss die von der Antragstellerin in ihrem
Netz aufgebauten und vermittelten sowie über dieses herangeführten
Verbindungsleistungen. Aus gegenwärtiger Sicht spricht mit Blick auf die
Beigeladene zu 2. bereits alles dafür, dass sie als Verbindungsnetzbetreiberin im
Ortsbereich (Teilnehmerbereich) überhaupt nicht präsent ist und ihr ohne
kostenaufwendigen Aufbau einer Infrastruktur im Ortsbereich ein Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung der Antragsgegnerin schon gar nicht möglich ist. Den bei
einer von der Beigeladenen zu 2. beabsichtigten bundesweiten Geschäftstätigkeit in
der hier zu betrachtenden Sparte notwendigen Ausbauaufwand hält der Senat
angesichts der Möglichkeit, Endkunden mit Telekommunikationsdienstleistungen
preisgünstiger auch im Wege des Resale zu beliefern, aus gegenwärtiger Sicht für
unternehmerisch unverantwortlich und damit unzumutbar.

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Das gilt bei den gegenwärtigen Erkenntnismöglichkeiten auch mit Blick auf die
Beigeladene zu 1., die zwar inselartig ausgeformte Telekommunikationsnetze im
Ortsbereich betreibt und dabei auf die Teilnehmeranschlussleitung der Antragstellerin
Zugriff hat, in dieser Weise aber nicht bundesweit flächendeckend präsent ist. Aber
auch soweit sie in einzelnen Ortsbereichen präsent ist, wird sie die über das
Telekommunikationsnetz der Antragstellerin herangeführten Verbindungsleistungen
unabdingbar für die Erstellung und den Verkauf ihrer geplanten Produkte benötigen.
Aus § 4 Abs. 1 TKV ergibt sich jedenfalls das normative Ziel des Verordnungsgebers,
dem Wettbewerber auch ein Resale von Leistungen des - marktbeherrschenden oder
nicht marktbeherrschenden - Netzbetreibers zu ermöglichen, wobei der Senat aus
verfassungsrechtlichen Erwägungen Resale nur als Weiterverkauf erworbener
Vorleistungen nach Verarbeitung/Umgestaltung zu einem anderen Produkt des
Diensteanbieters interpretiert. Entschließt sich ein Diensteanbieter Leistungen des
Netzbetreibers in dieser Weise am Markt im eigenen Namen anzubieten, muss er die
verschiedenen Verbindungsleistungen des "Netzbetreibers", also die über dessen
Netz herangeführten Verbindungsleistungen wie eigene Leistungen vermarkten
können. Über sein - eigenes - Netz herangeführte und über die
Teilnehmeranschlussleitung dem Endkunden angelieferten Verbindungsleistungen
sind bei gegenwärtiger Erkenntnis eigene Verbindungsleistungen des Wettbewerbers
und nicht solche des Netzbetreibers. So gesehen ist er bei der ihm frei stehenden
Geschäftsstrategie des Resale auf die Leistungen des Netzbetreibers angewiesen,
gleichgültig ob er selbst über Netzstrukturen verfügt und die darüber herangeführten
eigenen Verbindungsleistungen mittels Zugriff auf die Teilnehmeranschlussleitung
dem Endkunden zuliefern könnte oder nicht.

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b) Vor dem dargestellten Hintergrund weist die vorliegende Rechtssache keine
das normale Maß verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten überschreitende Schwierigkeit
auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

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c) Die von der Antragstellerin aufgeworfenen Fragen lassen sich, soweit es das
summarische Verfahren überhaupt zulässt, bereits im Zulassungsverfahren klären
oder stellen sich nach den obigen Ausführungen nicht, so dass ihnen eine
grundsätzliche Bedeutung nicht zukommt (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

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2. a) Der Senat hat auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der
erstinstanzlichen Entscheidung, soweit durch sie zu Lasten der Antragsgegnerin die
aufschiebende Wirkung der Klagen hinsichtlich Nr. 3 der Bescheide der
Antragsgegnerin vom 16. August und 17. September 2001 angeordnet worden ist.
Die Antragsgegnerin sieht in der generellen Haltung der Antragstellerin,
Wettbewerbern, die über Netzinfrastruktur verfügen, generell kein Angebot für AGB-
Produkte zum Zwecke des Resale zu unterbreiten, ein missbräuchliches und
aufsichtsrechtliche Maßnahmen nach § 33 Abs. 2 TKG rechtfertigendes Verhalten
und hält die Ablehnung einer im Ergebnis präventiven Anwendung des § 33 Abs. 2
TKG durch das Verwaltungsgericht für unzutreffend. Hiermit kann die
Antragsgegnerin bei gegenwärtiger Erkenntnislage nicht durchdringen.

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Auch aus Sicht des Senats reicht eine befürchtete künftige
Verweigerungshaltung des Marktbeherrschers gegenüber einem Leistungszugang
nachsuchenden Wettbewerber für ein missbrauchsaufsichtsrechtliches Einschreiten
der Regulierungsbehörde nicht aus. Vielmehr ist insoweit eine konkrete
Weigerungshaltung des Marktbeherrschers auf eine konkrete Zugangsnachfrage des
Wettbewerbers bei ihm notwendig. Das folgt bereits aus der Formulierung des § 33
Abs. 2 Satz 1 TKG. Dieser setzt zunächst einen Verstoß des Anbieters gegen seine
Verpflichtung aus Abs. 1 voraus und ermächtigt deswegen, d.h. daran anknüpfend
die Regulierungsbehörde zur Auferlegung eines den Pflichtenverstoß beseitigenden
Verhaltens an den Marktbeherrscher. Von einem vorliegenden Verstoß gegen Abs. 1
kann aber frühestens dann die Rede sein, wenn ein Wettbewerber bei dem
marktbeherrschenden Unternehmen den Zugang zu einer Leistung beantragt hat und
letzterer ein Angebot verweigert oder sich passiv verhält. Insoweit setzt der Vorwurf
eines Pflichtenverstoßes an den Marktbeherrscher nach der Rechtsprechung des
Senats als ungeschriebene, aber selbstverständliche Tatbestandsvoraussetzung
eine an ihn gerichtete Nachfrage des Wettbewerbers nach einer bestimmten
Leistung, mithin einen konkreten Zugangsantrag voraus.

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vgl. hierzu Beschluss vom 7. Februar 2000 - 13 A
180/99 -, Bl. 23 d.a.U., NVwZ 2000, 697.

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Dasselbe folgt aus dem Begriff des Missbrauchs. Der Senat hat in seinem

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Beschluss vom 1. Oktober 2001 - 13 B 1156/01 -,
Bl. 17 d.a.U.,

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die Verweigerung von Verhandlungen als nicht missbräuchlich gewertet, solange
eine klare und eindeutige Angabe des Wettbewerbers, zu welchen Leistungen
Zugang begehrt werde, fehlt.
Der Senat hat ferner in seinem zitierten Beschluss, Bl. 9 d.a.U., rechtliche Bedenken
gegen eine aufsichtsrechtliche Maßnahme dargelegt, die den Marktbeherrscher zur
Bedienung einer Leistungszugangsnachfrage eines Wettbewerbers anhält, die erst
nach der behördlichen Entscheidung erfolgen. Die darin liegende Problematik der
Rechtsschutzverkürzung stellt sich auch hier. Würde eine aufsichtsrechtliche
Maßnahme wie in Tenor-Nr. 3 ausgesprochen bestandskräftig und verweigerte der
Betroffene ein Leistungsangebot wegen Netzbetreibereigenschaft des Nachfragers,
erlaubte allein die Nichtbeachtung des verfügten Verbots das Ergreifen von
Zwangsmitteln, ohne dass - von der Erlassbehörde oder dem Gericht - eine Prüfung
vorzunehmen wäre, ob die Angebotsverweigerung im konkreten Einzelfall tatsächlich
gegen § 33 Abs. 1 TKG verstößt. Ein solcher Verstoß liegt jedenfalls nicht quasi
automatisch schon bei einer Angebotsverweigerung wegen Netzbetreibereigenschaft
des Nachfragers vor und kann im jeweiligen konkreten Einzelfall auch wegen einer
aus sonstigen Erwägungen gerechtfertigter Weigerungshaltung scheitern. Effektiver
Rechtsschutz wäre in dem Falle vom Betroffenen nicht zu erlangen.

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b) Die von der Antragsgegnerin aufgeworfene Frage lässt sich nach den obigen
Ausführungen bereits im Zulassungsverfahren klären, so dass es der Durchführung
einer Beschwerde nicht bedarf und ihr grundsätzliche Bedeutung nicht zukommt.

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