Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-03, Aktenzeichen L 11 KR 337/10

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts
Karlsruhe vom 14. Dezember 2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Zwischen den Beteiligten ist der Abschluss eines
Versorgungsvertrages nach § 109 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB
V) im Fachgebiet Orthopädie und Unfallchirurgie streitig.

2

Die Klägerin betreibt seit 1995 auf dem Gebiet der Stadt P. die
A. Sportklinik und seit ein paar Jahren unter dem Namen A. Klink
ein weiteres Krankenhaus. Die A. Sportklinik ist eine Klinik für
Privatpatienten und Selbstzahler. In der A. Klinik werden auch
Versicherte der gesetzlichen Krankennversicherung stationär
behandelt. Die A. Klinik ist in einem Erweiterungsbau
untergebracht, in dem bislang 150 Betten fertiggestellt sind. Dort
sollen jährlich etwa 4500 stationäre orthopädische und
unfallchirurgische Eingriffe durchgeführt werden.

3

Im Juli 2001 beantragte die Klägerin erstmals bei dem
Beigeladenen die Aufnahme in den Krankenhausplan des Landes
Baden-Württemberg mit 150 Betten zur akutstationären Versorgung in
der Fachrichtung Orthopädie. Den ablehnenden Bescheid des
Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 4. September 2002 hob das
Verwaltungsgericht (VG) Karlsruhe mit Urteil vom 22. April 2004 (2
K 2871/02) mit der Begründung auf, dem Bescheid liege keine
rechtmäßige Bedarfsermittlung zugrunde. Der Beigeladene wurde zur
Neubescheidung verurteilt. Den anschließend auf das Fachgebiet
Orthopädie und Unfallchirurgie umgestellten Antrag lehnte das
Regierungspräsidium Karlsruhe mit Bescheid vom 27. April 2005
erneut ab. Zur Begründung führte es aus, auf dem Fachgebiet der
Orthopädie und Unfallchirurgie wachse das Problem der
Überversorgung. Dies erfordere eine Planbettenreduzierung. Daher
müsse die Auswahlentscheidung zugunsten der Plankrankenhäuser und
zu Lasten der Klägerin getroffen werden, zumal sie als
Spezialklinik nicht interdisziplinär tätig sei. Im nachfolgenden
Gerichtsverfahren schlossen die an diesem Rechtsstreit Beteiligten
(die hiesige Klägerin und der Beigeladene) auf Vorschlag des
Verwaltungsgerichts am 28. Juni 2005 einen Vergleich, der mit
Bescheid des Regierungspräsidiums vom 12. Dezember 2005 umgesetzt
wurde. Darin stellte das Regierungspräsidium fest, dass die A.
Klink mit 30 Betten zur akutstationären Versorgung in der
Fachrichtung Orthopädie - nach Inkrafttreten der neuen
Weiterbildungsordnung (WBO) in der Fachrichtung Orthopädie und
Unfallchirurgie - in den Krankenhausplan des Landes
Baden-Württemberg aufgenommen wird.

4

Gegen den Feststellungsbescheid vom 12. Dezember 2005 haben
mehrere konkurrierende Krankenhausbetreiber in benachbarten
Regionen Konkurrentenklagen vor dem VG Karlsruhe erhoben, die mit
Urteil vom 18. Juli 2006 (2 K 3138/05) abgewiesen wurden. Darin
führte das VG aus, das Regierungspräsidium habe den Bettenbedarf
fehlerfrei ermittelt. Entsprechend der Vorgaben im Urteil vom 22.
April 2004 habe es bei der Erstellung der Bedarfsanalyse auf den
Regierungsbezirk Karlsruhe abgestellt und bei der Berechnung des
Bettenbedarfs die vom statistischen Landesamt ermittelten
orthopädischen Behandlungsfälle zugrundegelegt, gleichgültig, ob
die Behandlung in einer orthopädischen Fachabteilung oder in einer
chirurgischen Fachabteilung, insbesondere mit dem Schwerpunkt
Unfallchirurgie erfolgt sei. Dem ermittelten Bedarf habe das
Regierungspräsidium die Krankenhausanalyse gegenüber gestellt, dh
die Beschreibung der zur Behandlung der orthopädischen Erkrankungen
vorhandenen Krankenhausbetten. Dabei sei es nicht zu beanstanden,
dass auch die in den chirurgischen Abteilungen mit dem Schwerpunkt
Unfallchirurgie vorhandenen Betten berücksichtigt worden seien.
Zwar sei die damals geltende WBO der Landesärztekammer
Baden-Württemberg, in der erstmals die Orthopädie nicht mehr als
eigenständiges Fachgebiet, sondern das Fachgebiet Orthopädie und
Unfallchirurgie aufgeführt sei, erst am 15. März 2006 in Kraft
getreten; allerdings sei sie von der Landesärztekammer
Baden-Württemberg bereits am 26. November 2005 beschlossen worden
und deshalb, da mit ihrem Inkrafttreten in Kürze zu rechnen gewesen
sei, dem Feststellungsbescheid vom 12. Dezember 2005 zugrunde
gelegt worden.

5

Die vom VG Karlsruhe zugelassenen Berufungen sind jeweils durch
Urteil des Verwaltungsgerichtshofs (VGH) Baden-Württemberg vom 9.
Oktober 2007 (9 S 2240/06 und 9 S 2241/06) als unzulässig
zurückgewiesen worden, da den Klägern die Klagebefugnis fehle. Auch
die Revisionen wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 25.
September 2008 (3 C 35/07) zurück. Die eingelegte
Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht nicht zur
Entscheidung angenommen (Beschluss vom 23. April 2009 - 1 BvR
3405/08).

6

Am 9. September 2005 stellte die Klägerin bei den Beklagten
einen Antrag auf Abschluss eines Versorgungsvertrages zur
Erbringung von orthopädischen und unfallchirurgischen Leistungen im
Umfang von 120, hilfsweise 20 Betten. Sie überreichte ein
ausführliches Behandlungskonzept sowie weitere Angaben zu den
geplanten Operationen und des geplanten Leistungsspektrums und
legte dar, für die von ihr angebotenen orthopädischen und
unfallchirurgischen Leistungen bestehe ein erhebliches
Bedarfsdefizit.

7

Nachdem sich die von den Beklagten eingeleitete Prüfung über
einen längeren Zeitraum hinzog, hat die Klägerin am 15. Dezember
2006 Untätigkeitsklage beim Sozialgericht Stuttgart erhoben (S 10
KR 9578/06), das die Klage an das örtlich zuständige SG Karlsruhe
(SG) verwiesen hat (Beschluss vom 16. Februar 2007).

8

Zwischenzeitlich lehnten die Beklagten den Antrag der Klägerin
mit Bescheid vom 29. Januar 2007 (bei der Klägerin am 28. Februar
2007 eingegangen) ab. Zur Begründung legten sie dar, gemäß § 109
Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB V dürfe ein Versorgungsvertrag nicht
abgeschlossen werden, wenn das Krankenhaus für eine bedarfsgerechte
Krankenhausbehandlung der Versicherten nicht erforderlich sei. So
verhalte es sich hier. Maßgebliche Planungsregion sei nach einem
Urteil des VG Karlsruhe vom 22. April 2004 der Regierungsbezirk
Karlsruhe. In dieser Region bestehe kein Bedarfsdefizit, sondern
sogar ein Überschuss an Krankenhausbetten. Dies folge aus einer
Bedarfsanalyse des Ministeriums für Arbeit und Soziales
Baden-Württemberg. Die Zuständigkeit für die Krankenhausplanung
liege gemäß § 6 Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) beim Land; die
Feststellungen beruhten daher auf der Bedarfsanalyse des Landes. Es
sei sachgerecht, dass das Land bei seiner Analyse sämtliche
orthopädischen Behandlungsfälle der Diagnosegruppen M und S
berücksichtigt habe, unabhängig davon, ob die Behandlungen in einer
orthopädischen oder (unfall-) chirurgischen Fachabteilung
stattgefunden hätten. Denn gerade diese Behandlungen seien in der
A. Klinik vorgesehen. Ähnliches gelte für die Ermittlung der in der
Planungsregion vorhandenen Krankenhausbetten. Auch insoweit seien
nicht nur die orthopädischen Betten zu berücksichtigen, sondern
zusätzlich die Betten in den Abteilungen mit dem Schwerpunkt
Unfallchirurgie. Bestätigt werde dieses Vorgehen durch die zum 15.
März 2006 in Kraft getretene WBO der Landesärztekammer, die
mittlerweile die Fachgebiete Orthopädie und Unfallchirurgie
zusammenfasse. Im Übrigen gehe auch die Klägerin mit ihrem Antrag
selbst von der Zusammenführung beider Fachgebiete aus. Zu keinem
anderen Ergebnis führte es, stellte die Bedarfsanalyse nicht auf
den Regierungsbezirk Karlsruhe ab, sondern auf andere mögliche
Einzugsbereiche. Denn auch in den Regionen Nordschwarzwald,
Mittlerer Oberrhein, Franken, Unterer Neckar, Mittlerer Neckar,
Neckar-Alp oder Schwarzwald-Baar-Heuberg liege ein Überangebot an
Krankenhausbetten vor. Mit Urteil vom 18. Juli 2006 (2 K 3138/05)
habe das VG Karlsruhe die Bedarfsanalyse und Prognose sowie die
Berechnungen zur Bedarfsdeckung bestätigt. Bestehe kein Bedarf für
zusätzliche Betten, könne das Krankenhaus zwar nicht den Abschluss
eines Versorgungsvertrags beanspruchen, habe aber gemäß § 109 Abs 2
Satz 2 SGB V einen Anspruch auf eine fehlerfreie
Auswahlentscheidung zwischen den konkurrierenden Krankenhäusern.
Nach pflichtgemäßem Ermessen müsse dann eine Entscheidung getroffen
werden, welches Krankenhaus den Erfordernissen einer
bedarfsgerechten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen
Krankenhausbehandlung am ehesten gerecht werde. Hierbei sei auch zu
berücksichtigen, ob durch die nachträgliche Herausnahme eines
Krankenhauses aus dem Krankenhausplan öffentliche Fördermittel für
dieses Krankenhaus zu Fehlinvestitionen würden. Dies träfe hier zu.
Bei Abschluss eines Versorgungsvertrags mit der Klägerin müssten
wegen des Überangebots andere Krankenhausbetten - möglicherweise
ganze Abteilungen - aus dem Krankenhausplan genommen werden; die
bereits investierten Steuergelder wären dann verloren. Der
beantragte Abschluss des Versorgungsvertrags würde auch nicht der
nach § 109 Abs 2 Satz 2 SGB V zu berücksichtigenden Vielfalt der
Krankenhausträger dienen. Denn zum einen bestehe im Einzugsgebiet
der A. Klinik bereits eine ausgewogene Struktur aus öffentlichen,
privaten und freigemeinnützigen Trägern. Zum anderen gehöre die
Klägerin mit 30 Betten ohnehin bereits zu den zugelassenen
Krankenhausträgern, sei also Teil der Trägervielfalt. Da die Klinik
der Klägerin bereits zugelassen sei, könne sie sich auch nicht
darauf berufen, als Neuling am Markt sei sie gemäß Art 12
Grundgesetz (GG) gegenüber anderen zugelassenen Krankenhäusern zu
bevorzugen. Schließlich seien keine Anhaltspunkte für eine höhere
Wirtschaftlichkeit der A. Klinik ersichtlich. Angesichts dessen
ließen sich keine Gründe dafür finden, die Klinik der Klägerin
gegenüber anderen leistungsfähigen und wirtschaftlichen
Krankenhäusern in der Planungsregion vorzuziehen. Vielmehr würde
der Abschluss des Versorgungsvertrags zu Fehlinvestitionen führen,
also öffentliche Interessen gefährden.

9

Mit Schriftsatz vom 1. März 2007 hat die Klägerin das SG
gebeten, den Bescheid in das gerichtliche Verfahren einzubeziehen.
Nach weiterem Schriftwechsel haben die Beklagten den Schriftsatz
vom 1. März 2007 als Widerspruch gewertet, den sie mit
Widerspruchsbescheid vom 14. August 2007 zurückwiesen haben,
nachdem das SG das Gerichtsverfahren zur Nachholung des
Vorverfahrens ausgesetzt hatte (Beschluss vom 8. Mai 2007). Es
hätten sich keine neuen Gesichtspunkte ergeben, die ein anderes
Ergebnis rechtfertigten. Angesichts dessen verbleibe es bei den
Ausführungen im angefochtenen Bescheid vom 29. Januar 2007.

10

Die Klägerin hat ihr Klagebegehren auf die Verurteilung der
Beklagten zum Abschluss eines Versorgungsvertrages über 120 Betten
umgestellt und zur Begründung vorgetragen, die Klinik biete eine
leistungsfähige und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung. Eine
Erweiterung um 120 Krankenhausbetten im Fachgebiet Orthopädie und
Unfallchirurgie sei bedarfsgerecht. Auszugehen sei vom
tatsächlichen Bedarf im Einzugsbereich des Krankenhauses. Die
Krankenhausplanung entfalte weder für den Bedarf noch für dessen
Deckung durch Plankrankenhäuser eine Bindungs- oder
Tatbestandswirkung.Beim Krankenhausplan handele es sich um keine
Rechtsnorm und keinen Verwaltungsakt, sondern um eine
verwaltungsinterne Maßnahme. Nur die Planungsbehörde sei an ihn
gebunden, nicht aber die Krankenkassenverbände bei ihrer
Entscheidung über den Abschluss eines Versorgungsvertrags.Stützten
sie sich auf den Krankenhausplan, begründe dies keinen
gerichtsfreien Beurteilungsspielraum. Vielmehr sei der von den
Krankenkassenverbänden unterstellte Bedarf gerichtlich voll
überprüfbar.Zudem sei die Bedarfsanalyse in der Krankenhausplanung
zu beanstanden. Ein hoher Benutzungsgrad des Krankenhauses deute
auf dessen Bedarfsgerechtigkeit hin. Im vorliegenden Fall könne sie
mit den bisher zugelassenen 30 Betten die erhebliche Nachfrage nach
stationärer Krankenhausbehandlung im Fachgebiet Orthopädie und
Unfallchirurgie nicht ausreichend befriedigen. Bereits seit
Gründung der Klinik sei die Bettenkapazität kontinuierlich zu mehr
als 100 % belegt. Den Krankenkassen müsse sie immer wieder
mitteilen, dass eine Behandlung von Versicherten derzeit nur
außerhalb des Versorgungsauftrags des Krankenhauses erfolgen könne.
Selbst akut behandlungsbedürftige Patienten müsse sie abweisen oder
auf eine spätere Aufnahme verweisen. Die Warteliste potentieller
Patienten rechtfertige einen Versorgungsvertrag im beantragten
Umfang. Der erhebliche zusätzliche Bedarf werde auch seitens des
Landes Baden- Württemberg anerkannt. Denn in einem gerichtlichen
Vergleich vor dem VG Karlsruhe (in den Verfahren 2 K 236/05 und 2 K
974/05) habe sich das Land verpflichtet, sich bei den Beklagten
dafür einzusetzen, dass diese mit ihr einen Versorgungsvertrag für
weitere 20 Betten abschließen. Zwar scheide der Abschluss eines
Versorgungsvertrags aus, wenn der Bedarf bereits durch
Hochschulkliniken oder Plankrankenhäuser nach § 108 Nr 1 und 2 SGB
V gedeckt werde; denn diesen Krankenhäusern komme ein Vorrang zu.
Im vorliegenden Fall gebe es aber keine (vorrangigen)
Hochschulkliniken oder Plankrankenhäuser: Sie begehre einen
Versorgungsvertrag zur Behandlung der gesetzlich Versicherten im
Fachgebiet Orthopädie und Unfallchirurgie. Dieses Fachgebiet
existiere in Baden-Württemberg erst seit der Neufassung der WBO
durch die Landesärztekammer vom 15. März 2006. Die A. Klinik sei in
ihrem Einzugsbereich (Region Nordschwarzwald und Regierungsbezirk
Karlsruhe) bisher das einzige Krankenhaus, das für dieses
Fachgebiet Betten vorhalte. Demgegenüber habe das Land
Baden-Württemberg seine Krankenhausplanung nach wie vor nicht dem
neuen Fachgebiet Orthopädie und Unfallchirurgie angepasst. Die vom
Land in seinem Bescheid vom 12. Dezember 2005 angegebenen Daten
bezögen sich auf die chirurgische Versorgung in Planbetten, also
eine fachfremde Versorgung, die dem orthopädischen und
unfallchirurgischen Bedarf nicht entgegenstehe. Seien - wie hier -
die Voraussetzungen des § 109 Abs 3 Satz 1 SGB V erfüllt, habe das
Krankenhaus einen Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrags.
Den Krankenkassenverbände komme grundsätzlich kein Ermessen zu. Nur
dann, wenn sich bei nicht gedecktem Bedarf mehrere Krankenhäuser um
den Abschluss eines Versorgungsvertrags bewerben, dürften die
Verbände eine Auswahlentscheidung treffen.

11

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie verweisen zur
Begründung auf den angefochtenen Bescheid und betonen nochmals, der
beantragte Versorgungsvertrag sei für eine bedarfsgerechte
Krankenhausbehandlung der Versicherten nicht erforderlich. Das
beigeladene Land habe zwar mit Bescheid vom 12. Dezember 2005 die
Klägerin mit 30 Betten in den Krankenhausplan des Landes
aufgenommen. Zugleich habe es aber dargelegt, dass in sämtlichen zu
erwägenden Einzugsbereichen durchweg mehr Krankenhausbetten zur
Verfügung stünden als benötigt würden. Angesichts dessen
widerspreche der beantragte Abschluss dem Gebot der
Wirtschaftlichkeit. Nach einem Urteil des LSG Baden-Württemberg vom
7. Juli 2009 (L 11 KR 2751/07) seien die Krankenkassenverbände
nicht befugt, den Bedarf an Krankenhausbetten abweichend vom
Krankenhausplan des Landes zu bestimmen. Vielmehr müssten sie sich
an dessen Vorgaben halten, wenn sie die Bedarfsgerechtigkeit eines
Krankenhauses prüften, das den Abschluss eines Versorgungsvertrags
begehre. Im Feststellungsbescheid vom 12. Dezember 2005 werde
ausgeführt, in der maßgeblichen Planungsregion - nämlich dem
Regierungsbezirk Karlsruhe - bestehe für die Fachbereiche
Orthopädie und Unfallchirurgie bereits ein Bettenüberschuss.
Angesichts dessen scheide der Abschluss eines Versorgungsvertrag
mit der Klägerin aus.

12

Mit Urteil vom 14. Dezember 2009 (berichtigt hinsichtlich des
Antrags des Beklagten zu 1) durch Beschluss des SG vom 12. Februar
2010) hat das SG die Klage abgewiesen, denn die Klägerin habe
keinen Anspruch auf Abschluss des beantragten Versorgungsvertrages.
Ein Versorgungsvertrag nach § 108 Nr 3 SGB V komme durch Einigung
zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen
gemeinsam und dem Krankenhausträger zustande (§ 109 Abs 1 Satz 1
SGB V). Er dürfe nicht abgeschlossen werden, wenn das Krankenhaus
für eine bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung der Versicherten
nicht erforderlich sei (§ 109 Abs 3 Satz 1 Nr 2 SGB V). Die von der
Klägerin beantragten weiteren Krankenhausbetten seien nicht
bedarfsgerecht, so dass sich eine Auswahlentscheidung durch die
Beklagten erübrige.Der Bedarf an Krankenhausbetten in den
maßgeblichen Fachabteilungen sei im Einzugsbereich der A. Klinik
bereits durch - vorrangige - Plankrankenhäuser gedeckt. Bei der
Bedarfsanalyse komme den Krankenkassenverbänden kein
Beurteilungsspielraum zu; vielmehr sei ihre Feststellung des
Bedarfs gerichtlich voll überprüfbar. In die Analyse einzubeziehen
sei der Bedarf und der Bestand an Krankenhausbetten in den
Fachabteilungen für Orthopädie, Chirurgie und Unfallchirurgie.
Erkrankungen aus den ICD-10-Diagnosegruppen M (Krankheiten des
Muskel-Skelett-Systems und des Bindegewebes) sowie S (Verletzungen,
Vergiftungen und bestimmte andere Folgen äußerer Ursachen) würden
nach den Feststellungen des Beigeladenen (im Bescheid vom 12.
Dezember 2005) stationär typischerweise in Fachabteilungen für
Orthopädie, Chirurgie und Unfallchirurgie behandelt. Maßgeblich für
die Bedarfsanalyse seien also nicht nur Betten in orthopädischen
Abteilungen, sondern auch solche in (unfall-)chirurgischen
Abteilungen. Auch das VG Karlsruhe habe in seinem Urteil vom 18
Juli 2006 ausgeführt, die Ermittlung des Bettenbedarfs durch das
Land unter Einbeziehung sämtlicher Betten in den Fachabteilungen
für Orthopädie, Chirurgie und Unfallchirurgie sei fehlerfrei. Es
komme nicht darauf an, wie hoch der Bedarf und der Bestand an
Krankenhausbetten gerade im (neuen) Fachgebiet „Orthopädie
und Unfallchirurgie" sei. Denn die stationäre Behandlung von
Erkrankungen aus den ICD-10-Diagnosegruppen M und S erfolge nicht
nur durch Krankenhausärzte mit dieser Fachgebietsbezeichnung,
sondern auch durch sonstige Orthopäden und (Unfall-)Chirurgen. Der
für die Bedarfsanalyse maßgebliche Einzugsbereich der A. Klinik sei
der Regierungsbezirk Karlsruhe. Für die staatliche
Krankenhausplanung habe das VG Karlsruhe in seinem Urteil vom 22.
April 2004 den Regierungsbezirk Karlsruhe als einschlägige
Planungsregion identifiziert, der auch als Maßstab für die
Beurteilung der Bedarfsgerechtigkeit heranzuziehen sei. Nach der
Auswertung der Angaben zur amtlichen Krankenhausstatistik durch den
Beigeladenen vom 21. November 2005 (vgl Anlage 4 zum
Feststellungsbescheid vom 12. Dezember 2005) seien im
Regierungsbezirk Karlsruhe im Jahr 2003 in den Fachabteilungen für
Orthopädie insgesamt 269.690 Berechnungstage angefallen. Hieraus
folge bei Anwendung der sog. Burton-Hill-Formel ein rechnerischer
Bedarf von 859 Krankenhausbetten. Tatsächlich aufgestellt seien
indes 1.015 Betten, also 156 Betten zu viel. In den Fachabteilungen
für Chirurgie habe der rechnerische Bedarf 3.250 Betten betragen;
aufgestellt seien hingegen 3.750 Betten gewesen, mithin 500 Betten
zu viel. Auch bei isolierter Betrachtung der unfallchirurgischen
Fachabteilungen ergebe sich ein Überangebot: Dem rechnerischen
Bedarf von 223 Betten hätten 244 aufgestellte Betten
gegenübergestanden (= 21 zu viel). Ausgehend von diesen Zahlen habe
sich für den Regierungsbezirk Karlsruhe kein Bedarf an weiteren
Krankenhausbetten in orthopädischen und unfallchirurgischen
Fachabteilungen feststellen lassen. Zu keinem anderen Ergebnis
führe der Hinweis der Klägerin auf die höhere Auslastung der A.
Klinik und die langen Wartezeiten. Weder ein hoher Benutzungsgrad
noch eine lange Warteliste mit potentiellen Patienten stellten ein
Indiz für die Bedarfsgerechtigkeit eines die Zulassung begehrenden
Krankenhauses dar. Irrelevant sei ferner der von der Klägerin mit
dem Beigeladenen (in den Verfahren 2 K 236/05 und 2 K 974/05) vor
dem VG Karlsruhe geschlossene Vergleich, wonach sich das der
Beigeladene bei den Beklagten dafür einsetzen soll, dass diese mit
der Klägerin einen Versorgungsvertrag für weitere 20 Betten
abschließen. Die Beklagten seien an diesem Vergleich nicht
beteiligt gewesen und damit nicht an ihn gebunden. Da weitere
Krankenhausbetten für eine bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung
der Versicherten nicht notwendig seien, sei eine
Auswahlentscheidung der Krankenkassenverbände weder möglich noch
erforderlich. Angesichts des Vorrangs der Plankrankenhäuser
brauchten die Verbände bei gedecktem Bedarf nicht zu prüfen, ob das
um einen Versorgungsvertrag nachsuchende Krankenhaus den Bedarf
besser decken könnte als bereits zugelassene Krankenhäuser. Ein
Ermessensspielraum komme den Verbänden nur zu, wenn eine
Bedarfslücke bestehe und sich für deren Schließung mehr
Krankenhäuser bewerben als hierfür benötigt werden. Es fehle
bereits an einer Bedarfslücke. Ob die von der Beklagten im Bescheid
vom 29. Januar 2007 getroffene „Auswahlentscheidung"
rechtlich zu beanstanden sei, könne daher dahinstehen.

13

Den Prozessbevollmächtigten der Klägerin ist das Urteil am 5.
Januar 2010 (in der berichtigten Form am 15. März 2010), den
Beklagten zu 1), 2), 3), 4) und 6) am 8. Januar 2010 und der
Beklagten zu 5) am 11. Januar 2010 gegen Empfangsbekenntnis
zugestellt worden. Die Klägerin hat am 20. Januar 2010 Berufung
eingelegt.

14

Mit Beschluss vom 8. Juni 2010 hat die (frühere)
Berichterstatterin das Land Baden-Württemberg, vertreten durch das
Ministerium für Arbeit und Soziales, zum Rechtsstreit
beigeladen.

15

Die Klägerin verfolgt ihr Begehren im Wesentlichen unter
Berufung auf ihr erstinstanzliches Vorbringen weiter. Demnach habe
sie einen Rechtsanspruch auf Abschluss eines VV. Maßgebend für
ihren Antrag sei der Bedarf für das Fachgebiet Orthopädie und
Unfallchirurgie. Das SG sei in seinem Urteil fälschlicherweise auf
stationär behandlungsbedürftige Patienten in den Fachgebieten
Orthopädie, Chirurgie und Unfallchirurgie abgestellt. Soweit sich
das Urteil auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Karlsruhe
vom 22. April 2004 (2 K 2871/02) stütze, sei dieses schon deshalb
nicht einschlägig, weil es zu jener Zeit noch gar kein Fachgebiet
Orthopädie und Unfallchirurgie gegeben habe. Gleiches gelte auch
für das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 18. Juli 2006
(2 K 72/06). Der akute Bedarf für die im Angebot angegebene
Bettenzahl ergebe sich aus der erheblichen Warteliste und der weit
über 100 %igen Auslastung der vorhandenen Planbetten. Zu Unrecht
habe das SG auf den Bezirk des Regierungspräsidiums Karlsruhe als
maßgebliches Einzugsgebiet abgestellt; dies sei vielmehr die Region
Nordschwarzwald (Einzugsgebiet P. Stadt und E.kreis). Hier bestehe
eine sehr hohe Unterversorgung mit den beantragten Betten. Nach dem
Krankenhausplan 2010 des Landes Baden-Württemberg lasse sich ein
planerischer Bedarf an Krankenhausbetten im Einzugsgebiet eines
bestimmten Krankenhauses nicht mehr feststellen. Dies folge aus der
gesetzlichen Festlegung des Krankenhausplanes in § 6
Landeskrankenhausgesetz (LKHG) als Rahmenplan und deren Anwendung
auf den Krankenhausplan 2010. Der Krankenhausplan 2010 beschreibe
die derzeitige Situation der Krankennversorgung, enthalte aber
keine Bedarfsprognose mehr. Anhand der statistischen Daten werde
festgestellt, ob und in welchem Umfang ein Krankenhaus in den Plan
aufzunehmen oder ihm der Status der Planaufnahme zu versagen
sei.

16

Die Klägerin beantragt,

17

das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 14. Dezember 2010
sowie den Bescheid der Beklagten vom 29. Januar 2007 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheids vom 14. August 2007 aufzuheben und die
Beklagten zu verurteilen, das Angebot auf Abschluss eines
Versorgungsvertrags nach den §§ 108 Nr 3, 109 SGB V für die A.
Klinik in P. im Umfang von 120 Betten im Fachgebiet Orthopädie und
Unfallchirurgie anzunehmen, hilfsweise in einem Umfang von 20
Betten.

18

Die Beklagten zu 1) bis 5) beantragen,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Sie halten das angegriffene Urteil für zutreffend. Sie sind der
Ansicht, die von der Klägerin betriebene Klinik sei im beantragten
Umfang für eine bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung nicht
erforderlich. Durch §§ 1, 6 Abs 1 KHG sei die wirtschaftliche
Absicherung der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit
Krankenhäusern zu sozial tragbaren Pflegesätzen der staatlichen
Krankenhausplanung zugewiesen. Würde den Beklagten hier die
Möglichkeit einer eigenen Bedarfsanalyse eröffnet, ließen sich
diese Ziele nicht mehr einheitlich und wirtschaftlich verfolgen.
Dies würde unter Umständen zur Feststellung abweichender Bedarfe
führen. Denklogisch könne es jedoch nur einen vorhandenen Bedarf
geben. Ein eventuell durch die Krankenkassenverbände abweichend
festgestellter Bedarf mit daraus resultierenden Folgeentscheidungen
über abzuschließende Versorgungsverträge würde die auf der
Bedarfsanalyse der Länder beruhende Bedarfsplanung unterlaufen und
damit die Verwirklichung der in § 1 KHG niedergelegten Ziele der
Krankenhausbedarfsplanung gefährden. Auch könne ein solches
Prüfungsrecht oder eine Pflicht zu einer eigenen, parallelen
Bedarfsermittlung weder dem KHG noch § 109 SGB V entnommen werden.
Das Gesetz sehe als Grundsatz vielmehr eine staatliche
Bedarfsermittlung durch die Länder vor. Selbst wenn der
Krankenhausplan nur eine verwaltungsinterne Maßnahme darstelle und
damit keine unmittelbare Rechtswirkung nach außen entfalte, so
handele es sich doch um ein den Ländern zugewiesenes
Planungsinstrument, das die Grundlage für die staatlich zu
steuernde Entwicklung der „Krankenhauslandschaft" bilde.
Werde diese Planungshoheit nicht durch Gesetz übertragen, liege sie
allein beim Staat und binde insoweit auch die Krankenkassen bzw
deren Verbände. Darüber seien nach § 9 Abs 2 Satz 4 KHG unter
Beteiligung der Landesverbände der Krankenkassen einvernehmliche
Lösungen anzustreben. Die Landesverbände der Krankenkassen könnten
damit Vorschläge des zu ermittelnden Bedarfs vorbringen. Waren aber
die Landesverbände an der Erstellung der Krankenhauspläne
beteiligt, sei für eine parallele Bedarfsermittlung im Verfahren
nach § 109 SGB V erst Recht kein Raum. Zu Recht habe das SG
Karlsruhe festgestellt, dass der Bedarf an Krankenhausbetten in den
maßgeblichen Fachabteilungen im Einzugsbereich der A. Klinik
bereits durch vorrangige Plankrankenhäuser gedeckt sei. Maßgeblich
sei nicht die Region Nordschwarzwald, sondern der Regierungsbezirk
Karlsruhe. Ausweislich des Feststellungsbescheids des
Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 12. Dezember 2005 stünden in den
geprüften Gebietseinheiten und zwar nicht nur bezogen auf das Land
Baden-Württemberg, sondern in allen denkbaren Gebieten, die als
möglicher Einzugsbereich einer Fachklinik für Orthopädie und
Unfallchirurgie in P. in Betracht kommen könnten, mehr Betten zur
Bedarfsdeckung zur Verfügung als benötigt würden. Dies gelte nach
den Feststellungen des Regierungspräsidiums Karlsruhe auch für die
Regionen Nordschwarzwald, Mittlerer Oberrhein und für die an diese
angrenzenden oder im Rahmen der ortsnahen Versorgung in zumutbarer
zeitlicher Entfernung zur Stadt P. ebenfalls zur Verfügung
stehenden Regionen und dies selbst dann, wenn man die einzelnen
Fachgebiete getrennt betrachte. Ferner sei nicht nachvollziehbar,
weshalb die Bildung eines neuen Fachgebiets nach der Neufassung der
WBO zu einer Änderung des Bedarfs geführt haben sollte. Auch aus
der Entscheidung des LSG Baden-Württemberg vom 7. Juli 2009 (L 11
KR 2751/09) gehe hervor, dass für den Abschluss eines
Versorgungsvertrages von einem Vorrang der zugelassenen
Plankrankenhäuser auszugehen sei, und dass für den Fall, dass die
Plankrankenhäuser zur Bedarfsdeckung ausreichen, für eine Prüfung,
ob der Bedarf durch den Abschluss eines begehrten
Versorgungsvertrag besser gedeckt werden könne, kein Raum
verbleibe.

21

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

22

Er trägt vor, die A. Klinik klage parallel in mehreren
verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegen den Beigeladenen auf
Aufnahme in den Krankenhausplan. Derzeit seien noch folgende
Verfahren offen:

23

VG Karlsruhe

2 K 3152/10

30 Betten

Neurochirurgie

VGH Baden-Württemberg

9 S 264/10

30 Betten

HNO

30 Betten

Chirurgie,

Schwerpunkt: Gefäßchirurgie

VG Karlsruhe

(Untätigkeitsklage)

2 K 284/11

30 Betten

Innere Medizin

Schwerpunkt: Kardiologie

24

Er und die Klägerin hätten in der mündlichen Verhandlung vor dem
VG Karlsruhe am 17. März 2011 einen widerruflichen Vergleich
geschlossen. Sofern der Vergleich nicht widerrufen werde, sei der
Beigeladene verpflichtet, die von der Klägerin betriebene Klinik
mit dann insgesamt 60 Betten in den Krankenhausplan aufzunehmen.
Die genannten Verfahren hätten sich dann erledigt bzw würden für
erledigt erklärt werden. Sollte es nicht zu dem Vergleich kommen,
sei es möglich, dass der Beigeladene zur Neubescheidung oder zur
Planaufnahme verpflichtet werde. Die dann zu treffenden
planerischen Feststellungen dürften nicht dadurch ausgehöhlt
werden, dass zuvor oder parallel Versorgungsverträge abgeschlossen
würden. Der Beigeladene hat außerdem näher dargelegt, weshalb ein
Bedarf an 120 Betten aus seiner Sicht nicht bestehe.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und
des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten erster
und zweiter Instanz sowie auf die von der Beklagten vorgelegte
Verwaltungsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe

26

Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

27

Die gemäß §§ 143, 144, 151 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG)
form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist
statthaft und zulässig, aber nicht begründet. Das SG hat die Klage
zu Recht abgewiesen. Die Klägerin wird durch den Bescheid vom 29.
Januar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.
August 2007 (§ 95 SGG) nicht in ihren Rechten verletzt. Sie hat
keinen Anspruch auf Abschluss des begehrten
Versorgungsvertrages.

28

Die Klägerin kann ihre Leistungsklage auch gegen die Beklagte zu
2) richten, obwohl seit 1. Juli 2008 Vertragspartner nach § 109 SGB
V nicht mehr die (früheren) Ersatzkassenverbände neben den
Landesverbänden der Krankenkassen sind, sondern die Ersatzkassen
selbst (§ 109 Abs 1 Satz 1 SGB V idF durch Art 1 Nr 74 Buchstabe a
Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen
Krankenversicherung - GKV-WSG - vom 26. März 2007, BGBl I S 378).
Anstelle einer Klage gegen die eigentlich zu verklagenden
Ersatzkassen genügt es, ihren Bevollmächtigten mit
Abschlussbefugnis in Prozessstandschaft zu verklagen (BSG, Urteil
vom 28. Juli 2008, B 1 KR 5/08 R, SozR 4-2500 § 109 Nr 6 mwN). Die
Beklagte zu 2) hat diese Funktion für die Ersatzkassen hier in
zulässiger Weise übernommen.

29

Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage
zulässig, gerichtet auf die Abgabe einer oder - infolge
verfassungskonformer Auslegung - zweier Willenserklärungen auf
Einwilligung in den Abschluss des gewünschten Versorgungsvertrages
(vgl hierzu Urteil des erkennenden Senats vom 7. Juli 2009, L 11 KR
2751/07, veröffentlicht in juris).

30

Das BSG hat auch unter der Geltung des SGB V daran festgehalten,
dass die Ablehnung eines Angebots auf Abschluss eines VV durch die
Krankenkassen bzw. ihre Verbände einen Verwaltungsakt darstellt. Ob
hieran für die Zukunft festzuhalten ist, bedarf hier keiner
Entscheidung. Die Beklagten haben „in der Sache“ zu
Recht einen Anspruch auf Vertragsschluss abgelehnt. In einem
solchen Fall besteht kein Anspruch auf isolierte Aufhebung des
Bescheides in der Gestalt des Widerspruchbescheides. Denn die
Anfechtungsklage hat hier neben der auf Abschluss eines VV
gerichteten Leistungsklage keine eigenständige Bedeutung. Die
Klägerin hat an der isolierten Anfechtung der ablehnenden
Entscheidung der Beklagten kein eigenständiges
Rechtsschutzinteresse. Vielmehr beinhaltet die Entscheidung im Kern
einen zutreffenden Hinweis auf die Rechtslage.

31

Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

32

Nach § 109 Abs 3 Satz 1 Nrn 1 und 2 SGB V darf ein Vertrag nach
§ 108 Nr 3 SGB V nicht abgeschlossen werden, wenn das Krankenhaus
nicht die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche
Krankenhausbehandlung bietet oder für eine bedarfsgerechte
Krankenhausbehandlung der Versicherten nicht erforderlich ist. Der
Senat geht zwar davon aus, dass die A. Klinik die für den Abschluss
eines VV notwendige Gewähr für eine leistungsfähige und
wirtschaftliche Versorgung der Versicherten bietet. Die Klinik
verfügt bereits über einen VV im Fachgebiet Orthopädie und
Unfallchirurgie im Umfang von 30 Betten. Denn sie ist durch den
Feststellungsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 12.
Dezember 2005 in diesem Umfang in den Krankenhausplan des Landes
Baden-Württemberg aufgenommen worden. Auch von den Beklagten und
dem beigeladenen Land ist nicht in Zweifel gezogen worden, dass die
A. Klinik die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche
Krankenhausbehandlung bietet. Die Klinik wird aber für eine
bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung der Versicherten nicht
benötigt.

33

Bei der Auslegung des Merkmals der Bedarfsgerechtigkeit ist zu
beachten, dass der Betrieb von Krankenhäusern die Merkmale eines
Berufs in der Person des jeweiligen Krankenhausträgers erfüllt; der
Ausschluss eines Krankenhauses aus der Krankenhausversorgung durch
die Krankenkassen bedeutet deshalb einen erheblichen Eingriff in
die Berufsausübungsfreiheit, der im Hinblick darauf, dass die
überwiegende Mehrzahl der Bevölkerung den gesetzlichen
Krankenkassen angehört, nahe an eine Einschränkung der Berufswahl
heranreicht (BSG, Urteile 28. Juli 2008, B 1 KR 5/08 R, BSGE 101,
177 und vom 15. Januar 1986, 5/8 RK 5/84, BSGE 59,258). Auch die
Nichtaufnahme eines Krankenhauses in den von den Ländern nach § 6
Abs 1 KHG aufzustellenden Krankenhausplan bedeutet einen Eingriff
in die Berufsfreiheit des Krankenhausträgers (BVerfG, Beschluss vom
12. Juni 1990, 1 BvR 355/86, BVerfGE 82, 209). Daraus folgt für die
verfassungsrechtliche Beurteilung, dass nicht schon vernünftige
Erwägungen des Gemeinwohls ausreichen, um den Eingriff in die
Freiheit der Berufsausübung zu rechtfertigen. Nur Gemeinwohlbelange
von hoher Bedeutung wiegen so schwer, dass sie gegenüber dem
schutzwürdigen Interesse des Krankenhausträgers an ungehinderter
Betätigung den Vorrang verdienen (BVerfG, Beschluss vom 12. Juni
1990, aaO). Zu diesen Gemeinwohlbelangen von hoher Bedeutung gehört
nach der Rechtsprechung des BVerfG (aaO) auch die Stabilität der
gesetzlichen Krankenversicherung. Die bedarfsgerechte und
leistungsfähige Krankenhauspflege ist ein unverzichtbarer Teil der
Gesundheitsversorgung, die das Bundesverfassungsgericht in
ständiger Rechtsprechung als besonders wichtiges Gemeinschaftsgut
ansieht. Deshalb ist es auch zulässig, die Aufnahme in den
Krankenhausplan eines Landes davon abhängig zu machen, ob das
Krankenhaus für eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung
überhaupt benötigt wird. Die Ermittlung des gegenwärtigen und
zukünftigen Bedarfs an Krankenhausleistungen erfordert
Bedarfskriterien, die ihrerseits eine Zielplanung voraussetzen.
Diese muss sich unter anderem an örtlichen Gegebenheiten und
regionalen Bedarfsstrukturen orientieren. Sie kann sachgerecht nur
im Rahmen eines planerischen Gestaltungsfreiraums verwirklicht
werden. Deshalb darf sich das Gesetz auf allgemeine
Planungsgrundsätze beschränken. Der weite Gestaltungsfreiraum
öffentlicher Planung bedarf jedoch regelmäßig der Ergänzung durch
ein Verfahren, in dem die beteiligten Interessen mit dem
erforderlichen Gewicht zur Geltung kommen (BVerfG, Beschluss vom
12. Juni 1990, aaO). Für die Krankenhausplanung in
Baden-Württemberg ist ein solches Verfahren durch die §§ 4 bis 9
LKHG, insbesondere durch die Aufgabe und Zusammensetzung des in § 9
LKHG geregelten Landeskrankenausschuss bestimmt worden. Auf der
Grundlage dieser Krankenhauszielplanung ist das Merkmal der
Bedarfsgerechtigkeit hinreichend bestimmbar.

34

Vor diesem Hintergrund hat das BSG für den Bereich des § 109 SGB
V entschieden: Ist ein sich allein bewerbendes Krankenhaus
bedarfsgerecht und bietet es die Gewähr für eine leistungsfähige
und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung der Versicherten (§ 109
Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB V), so hat sein Träger Anspruch auf Abschluss
eines Versorgungsvertrages. Eine andere Auslegung des § 109 SGB V
ist mit den Grundrechten der Krankenhausbetreiber, insbesondere der
Berufsfreiheit aus Art 12 Abs 1 GG, nicht zu vereinbaren (BSG,
Urteil vom 28. Juli 2008, B 1 KR 5/08 R, BSGE 101, 177 mwN). Dieser
Auffassung hat sich bislang auch der erkennende Senat angeschlossen
(Urteil vom 7. Juli 2007, L 11 KR 2751/07, veröffentlicht in
Juris). Ob daran festzuhalten ist, erscheint allerdings fraglich.
Denn bei dieser Auslegung des § 109 SGB V bleibt unberücksichtigt,
dass der Träger eines Krankenhauses die für seine Berufsausübung
notwendige Zulassung auch dadurch erhalten kann, dass er die
Aufnahme in den Krankenhausplan betreibt. In Bezug auf die
Beurteilung der Bedarfsgerechtigkeit liegt darin eher ein Vorteil
als ein Nachteil. Die am Versorgungsvertrag nach § 109 Abs 1 SGB V
beteiligten Leistungsträger

- die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen - sind
nicht verpflichtet, eine Gesamtplanung hinsichtlich der Versorgung
der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen zu erstellen. Ihre
Aufgabe ist es und beschränkt sich darauf, ihren Versicherten die
notwendigen und erforderlichen Krankenhausleistungen zur Verfügung
zu stellen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15. Dezember 2009, 9
S 482/07, veröffentlicht in Juris). Damit ist der Bedarf an
Krankenhausbetten nach dem KHG eher größer als der Bettenbedarf nur
für die gesetzlich Krankenversicherten. Maßgebend für die Prüfung
des Bedarfs ist sowohl nach dem KHG als auch nach dem SGB V jeweils
der Einzugsbereich der Klinik. Der Bedarf an Krankenhausleistungen
nach dem SGB V kann daher nicht größer sein als der Bedarf nach dem
Recht der Krankenhausplanung.

35

Ferner muss die nach dem Landesrecht zuständige Behörde
auswählen, welches Krankenhaus den Zielen der Krankenhausplanung am
besten gerecht wird, wenn das Angebot größer als der Bedarf ist und
das die Aufnahme in den Krankenhausplan begehrende Krankenhaus nur
neben anderen geeignet ist, den Bedarf zu befriedigen (BVerwG,
Urteil vom 25. September 2008, 3 C 35/07, BVerwGE 132, 64). Dagegen
haben die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen
nicht die Pflicht, unter Einsatz der Kündigungsmöglichkeit von
Plankrankenhäusern zugunsten von Nichtplan-Krankenhäusern in den
Wettbewerb einzugreifen. Dieses Verständnis des § 109 SGB V
verletzt nicht den Grundrechtsschutz der betroffenen
Krankenhausträger. Diese können ihre Rechte aus Art 12 GG iR der
staatlichen Krankenhausplanung geltend machen (BSG, Urteil vom 29.
Mai 1996, 3 RK 23/95, SozR 3-2500 § 109 Nr 1). Der Wettbewerb unter
den Krankenhäusern spielt sich deshalb nur innerhalb der Grenzen
der staatlichen Krankenhausplanung ab und nicht zwischen
Plankrankenhäusern und nicht in den Plan aufgenommenen Kliniken.
Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Das
Bundesverfassungsgericht hat im Zusammenhang mit der Zulassung von
Unternehmen zum Rettungsdienst darauf hingewiesen, dass die
Bedarfsabhängigkeit einer Zulassung das Entstehen von
Überkapazitäten und damit einen die Funktionsfähigkeit des
Rettungsdienstes gefährdenden Konkurrenzkampf unter den
Leistungsträgern vermeiden kann. Unproblematisch ist die
Bedarfszulassung in diesem Fall, wenn weniger belastende, aber
gleich wirksame Maßnahmen fehlen (BVerfG, Beschluss vom 8. Juni
2010, 1 BvR 2011/07, 1 BvR 2959/07, veröffentlicht in juris).
Deshalb spricht einiges dafür, dass § 109 SGB V zwar den
Krankenkassen den Abschluss eines Versorgungsvertrages ermöglicht,
dem Träger eines Krankenhauses aber keinen hierauf gerichteten
einklagbaren Anspruch einräumt und demzufolge die Regelung in § 109
Abs 2 Satz 1 SGB V („Ein Anspruch auf Abschluss eines
Versorgungsvertrages nach § 108 Nr 3 SGB V besteht nicht.“)
wörtlich zu verstehen wäre.

36

Ein Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages besteht im
vorliegenden Fall aber auch dann nicht, wenn davon auszugehen ist,
dass § 109 SGB V dem Träger eines Krankenhauses ein subjektiv
öffentliches Recht auf Vertragsabschluss bzw - im Fall mehrerer
geeigneter Bewerber - auf eine ermessensfehlerfreie
Auswahlentscheidung einräumt. In diesem Fall müssten die
Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen den Bedarf an
Krankenhausbetten prüfen. Die aus verfassungsrechtlichen Gründen
notwendige Ergänzung des ihnen damit zustehenden weiten
Gestaltungsspielraums durch ein Verfahren, in dem die beteiligten
Interessen mit dem erforderlichen Gewicht zur Geltung kommen, ist
aber weder im SGB V noch in anderen Gesetzen vorgesehen. Insoweit
wäre die Norm verfassungswidrig. Ein Verständnis dahingehend, dass
eine Bedarfsprüfung zu unterbleiben hat, ist aber mit dem Wortlaut
der Norm nicht vereinbar. Zwar hat das BSG zur Auslegung des
Begriffs „bedarfsgerecht“ in § 111 Abs 2 Satz 1 Nr 2
SGB V entschieden, dass die Planungshoheit und
Strukturverantwortung der Krankenkassen für den Bereich der
medizinischen Rehabilitation (vgl BSG, Urteil vom 19. November1997,
3 RK 1/97, SozR 3-2500 § 111 Nr 1) selbst keine Rechtfertigung
darstellt, freie Anbieter von der Teilnahme an der Versorgung der
Versicherten auszuschließen, sofern die Einrichtung eine
leistungsfähige, wirtschaftliche Versorgung Gewähr leistet. Die
Krankenkassen haben deshalb im Bereich der Rehabilitation keine
Befugnis, Obergrenzen bei der Versorgung mit Reha-Einrichtungen
festzulegen (BSG, Urteil vom 23. Juli 2002, B 3 KR 63/01, SozR
3-2500 § 111 Nr 3). Das BSG hat jedoch auch klargestellt, dass der
Begriff "bedarfsgerecht" für den Krankenhausbereich -
trotz desselben Wortlauts - einen anderen Inhalt hat (BSG, Urteil
vom 19. November1997, aaO). Der Wortlaut des § 109 SGB V einerseits
sowie die oben dargestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen
an die Beurteilung der Bedarfsgerechtigkeit andererseits zwingen
daher zu, von einem Vorrang der zugelassenen Plankrankenhäuser
auszugehen. Reichen die Plankrankenhäuser zur Bedarfsdeckung aus,
dann bleibt kein Raum für die Prüfung, ob der Bedarf durch den
Abschluss des begehrten Versorgungsvertrages besser gedeckt werden
kann. Insoweit schließt sich der Senat der Rechtsprechung des BSG
(Urteil vom 29. Mai 1996, 3 RK 23/95, SozR 3-2500 § 109 Nr 1;
Urteil vom 29. Mai 1996, 3 RK 26/95, SozR 3-2500 § 109 Nr 2)
an.

37

Weiterhin nicht zu folgen vermag der Senat aber - wie bereits im
Urteil vom 7. Juli 2009 (aaO) dargelegt - der Ansicht des BSG, dass
die Feststellung des Bedarfs im Krankenhausplan von den Gerichten
der Sozialgerichtsbarkeit voll zu überprüfen sei. Das BSG begründet
dies damit, dass der Krankenhausplan weder zum Umfang des Bedarfs
noch zum Umfang des durch Plankrankenhäuser gedeckten Bedarfs eine
Bindungs- oder Tatbestandswirkung für die Entscheidung über den
Versorgungsvertrag entfalte. Der Krankenhausplan eröffne den
Kassenverbänden, soweit diese sich bei Anwendung des § 109 SGB V
auf ihn berufen, auch keinen gerichtsfreien Beurteilungsspielraum.
Der Krankenhausplan sei nur eine verwaltungsinterne Maßnahme ohne
unmittelbare Rechtswirkung, insbesondere ohne Bindungswirkung für
die in § 109 SGB V genannten Kassenverbände. Die Feststellung des
Bedarfs im Krankenhausplan unterliege deshalb auch im Streit um den
Abschluss eines Versorgungsvertrages der vollen Überprüfung durch
die Gerichte (BSG, Urteil vom 20. November 1996, 3 RK 7/96, SozR
3-2500 § 109 Nr 3, mwN). Die Bindung der Landesverbände der
Krankenkassen und der Ersatzkassen an die Festlegungen des
Krankenhausplans beruht nicht auf dem Rechtscharakter des
Krankenhausplans, dem auch nach der hier vertretenen Ansicht
lediglich eine verwaltungsinterne Rechtswirkung ohne Außenwirkung
zukommt. Sie ergibt sich aber aus dem Zweck der gesetzlichen
Regelung und der gesetzlichen Systematik.

38

Das Gesetz sieht vor, dass die Länder - und nicht die
Krankenkassen oder ihre Verbände - zur Verwirklichung einer
bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhäusern
Krankenhauspläne aufstellen (§§ 1, 6 KHG). Diesem Zweck würde eine
Zulassung von Krankenhäusern nach einer von den Krankenkassen oder
ihren Verbänden aufgestellten Bedarfsplanung zuwiderlaufen. Das bis
zum 31. Dezember 1988 geltende Recht der Reichsversicherungsordnung
(RVO) hat dies deutlicher zum Ausdruck gebracht. Dort war in § 371
Abs 2 Satz 1 RVO geregelt, dass durch die Annahme einer vom
Krankenhaus ausgesprochenen Bereiterklärung die Ziele des
Krankenhausbedarfsplans nicht gefährdet werden dürfen. An dieser
gesetzlichen Systematik hat sich durch die Einführung des
Versorgungsvertrags im SGB V nichts geändert. Deshalb begründet der
auch vom BSG anerkannte Vorrang der staatlichen Krankenhausplanung
zugleich eine Bindung der Krankenkassen an die von den Ländern
aufgestellten Krankenhauspläne. Da die Landesverbände der
Krankenkassen und die Ersatzkassen - wie oben dargelegt - nicht
verpflichtet und auch nicht berechtigt sind, eine Planung
hinsichtlich der Versorgung der Bevölkerung mit
Krankenhausleistungen zu erstellen, sind sie bei der Beurteilung
des Bedarfs an Krankenhausbetten an die Festlegungen des jeweiligen
Krankenhausplans gebunden. Selbst wenn in einer Bedarfsprüfung
durch die Krankenkassen kein kompetenzrechtliches Problem zu sehen
wäre, schließt es jedenfalls der sich aus der Verfassung ergebende
Zwang, den Krankenhausplan in einem bestimmten Verfahren
aufzustellen, aus, dass die Landesverbände der Krankenkassen bzw
die Ersatzkassen den Bedarf an Krankenhausbetten abweichend von der
Krankenhausplanung eines Landes bestimmen (Urteil des Senats vom 7.
Juli 2009, L 11 KR 2751/07).

39

Die Prüfung der Bedarfsgerechtigkeit nach § 109 Abs 3 Satz 1 SGB
V erfolgt daher auf der Grundlage des Krankenhausplans des
jeweiligen Landes. Darin legt die nach dem Landesrecht zuständige
Behörde die Ziele der Krankenhausplanung fest
(Krankenhauszielplanung), beschreibt räumlich, fachlich und nach
Versorgungsstufen gegliedert den bestehenden und den erwartbaren
Bedarf an Krankenhausversorgung (Bedarfsanalyse), stellt dem eine
Aufstellung der zur Bedarfsdeckung geeigneten Krankenhäuser
gegenüber (Krankenhausanalyse) und legt fest, mit welchen dieser
Krankenhäuser der Bedarf gedeckt werden soll
(Versorgungsentscheidung; siehe BVerwG, Urteil vom 25. September
2008, 3 C 35/07, BVerwGE 132, 64). Nur wenn das Versorgungsangebot
der Klinik einen Bedarf betrifft, der von den Plankrankenhäusern
nicht befriedigt wird, ist das Krankenhaus bedarfsgerecht. Ist das
Angebot jedoch größer als der Bedarf haben die Landesverbände der
Krankenkassen und die Ersatzkassen nicht - wie die zuständige
Landesbehörde im Falle der Aufnahme in den Krankenhausplan - eine
Auswahlentscheidung zu treffen, welches Krankenhaus den Bedarf am
besten befriedigt, sondern dürfen das Angebot auf Abschluss eines
Versorgungsvertrages ablehnen.

40

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die 120
Krankenhausbetten, für die von der Klägerin ein Angebot auf
Abschluss eines Versorgungsvertrags nach § 109 SGB V abgegeben
worden ist, nicht bedarfsgerecht sind. Dies gilt unabhängig davon,
ob für die Beantwortung dieser Frage auf den Zeitpunkt der
Antragstellung oder auf die letzte mündliche Verhandlung vor dem
Tatsachengericht abzustellen ist. In dem gegenüber der Klägerin
ergangenen und inzwischen bestandskräftig gewordenen
Feststellungsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 12.
Dezember 2005 wird ausdrücklich festgestellt (Seite 12 des
Bescheides), dass kein durch Plankrankenhäuser ungedeckter Bedarf
an Krankenhausbetten besteht und die sich aus der Aufnahme der A.
Klinik mit 30 Betten in den Krankenhausplan des Landes
Baden-Württemberg ergebenden Überkapazitäten zu Lasten anderer
Krankenhäuser abgebaut werden müssen. Mit diesem Bescheid wird der
Bedarf an Krankenhausbetten nach dem Krankenhausplan des Landes
Baden-Württemberg für den Bereich Orthopädie und Unfallchirurgie
zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen verbindlich bestimmt.
Dies gilt zumindest für den Zeitpunkt der Stellung eines Antrages
nach § 109 SGG (September 2005).

41

Ein Bedarf an weiteren Krankenhausbetten im Bereich Orthopädie
und Unfallchirurgie ergibt sich aber auch derzeit nicht. Die
Regierung des Landes Baden-Württemberg hat am 9. November 2010 den
Krankenhausplan 2010 Baden-Württemberg beschlossen. Der Beschluss
der Landesregierung wurde am 12. November 2010 im Staatsanzeiger
bekannt gemacht. Mit dem neuen Krankenhausplan 2010, der den
Krankenhausplan 2000 ersetzt, beschränkt sich das Land künftig auf
eine Rahmenplanung. Das Land verzichtet darauf, den
Versorgungsauftrag von Krankenhäusern bis ins Detail festzulegen.
Der neue Krankenhausplan legt in der Regel den Standort des
Krankenhauses, die Gesamtplanbettenzahl, die bedarfsgerechten
Fachabteilungen und die Leistungsschwerpunkte fest. Von der
Möglichkeit, Betten abteilungsbezogen festzulegen wird - mit
Ausnahme der unter „4.1.2 Planung mit Festlegung der Anzahl
von Krankenhausbetten“ aufgeführten Fachgebiete - kein
Gebrauch gemacht. Stattdessen soll der Krankenhausträger die
Möglichkeit haben, innerhalb des festgelegten somatischen
Planbettenkontingents die Betten auf die verschiedenen
Fachabteilungen in eigener Verantwortung zu verteilen. Der Bedarf
an Planbetten wird aus der tatsächlichen Nachfrage ermittelt. Die
Gesamtbettenzahl ergibt sich durch Anwendung der Burton-Hill-Formel
unter Einbeziehung der planerischen Richtwerte der Bettennutzung.
Diese Richtwerte werden ebenfalls im Krankenhausplan vorgegeben
(zum Ganzen „4.1.1 Rahmenplan“ des Krankenhausplans
2010).

42

Ob der Krankenhausplan 2010 den Vorgaben der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl BVerwG, Urteil vom 25.
September 2008, 3 C 35/07, BVerwGE 132, 64) gerecht wird, hat der
Senat aus den oben dargelegten Gründen nicht zu prüfen. Fest steht
jedenfalls, dass sich aus diesem Krankenhausplan kein Bedarf an
zusätzlichen Krankenhausbetten ableiten lässt. Der Beigeladene geht
ohnehin davon aus, dass es einen landesweiten Überschuss an
Krankenhausbetten gibt und es daher nur noch darum geht, in welchen
Regionen Betten abgebaut werden müssen. Anhand der
„tatsächlichen Inanspruchnahme von
Krankenhauskapazitäten“ („7. Verfahren der
Planaufstellung und der Fortschreibung“ des Krankenhausplanes
2010) wird unter Beachtung der Richtwerte geprüft, ob die
Bettenzahl für ein bestimmtes Krankenhaus reduziert werden
kann.

43

Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu, dass die Klägerin die
Aufnahme von weiteren Betten auch iR der staatlichen
Krankenhausplanung verwirklichen kann. In mehreren
verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstrebt sie die Aufnahme der A.
Klinik mit insgesamt 120 Betten für andere Fachbereiche an. Derzeit
sind folgenden Verfahren offen:

44

VG Karlsruhe

2 K 3152/10

30 Betten

Neurochirurgie

VGH Baden-Württemberg

9 S 264/10

30 Betten

HNO

30 Betten

Chirurgie,

Schwerpunkt: Gefäßchirurgie

VG Karlsruhe

(Untätigkeitsklage)

2 K 284/11

30 Betten

Innere Medizin

Schwerpunkt: Kardiologie

45

Hierüber haben die Klägerin und der Beigeladene am 17. März 2011
einen widerruflichen Vergleich geschlossen. Sollte der Vergleich
nicht widerrufen werden, wäre die Klinik der Klägerin mit weiteren
60 Betten in den Krankenhausplan aufzunehmen und könnte dann, da
eine abteilungsbezogene Festlegung der Bettenzahl nach dem neuen
Krankenhausplan nicht mehr erfolgt, die überwiegende Zahl der
Betten für die Bereiche Orthopädie und Unfallchirurgie nutzen. Im
Übrigen wären die Verfahren erledigt. Dies belegt, dass eine
gesonderte Bedarfsprüfung durch die Krankenkassen und deren
Überprüfung durch die Sozialgerichte immer mit der Gefahr verbunden
wäre, die staatliche Krankenhausplanung zu unterlaufen. Dies
entspräche nicht der gesetzlichen Systematik.

46

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Abschluss eines
Versorgungsvertrages im Umfang von 20 Betten aufgrund des am 28.
Juni 2005 vor dem VG Karlsruhe geschlossenen Vergleichs. Darin
verpflichtete sich der Beigeladene, sich bei den Landesverbänden
der Krankenkassen und den Ersatzkassen dafür einzusetzen, dass
diese mit der Klägerin hinsichtlich weiterer 20 Betten der
Fachrichtung Orthopädie und Unfallchirurgie einen
Versorgungsvertrag nach §§ 108 Nr 3, 109 SGB V abschließen.
Abgesehen davon, dass die Beklagten an dem Verfahren vor dem VG
nicht beteiligt waren, kann der Vergleich aufgrund der jeweiligen
Zuständigkeiten nur so verstanden werden, dass der Beigeladene für
den Fall, dass die Beklagten das Angebot der Klägerin auf Abschluss
eines Versorgungsvertrages über diese Betten annehmen würden, seine
nach § 109 Abs 2 Satz 2 SGB V hierfür erforderliche Genehmigung
nicht verweigern würde.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 SGG in
Verbindung mit § 154 Abs 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Eine
Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Klägerin aufgrund der
von ihr zunächst erhobenen Untätigkeitsklage erfolgt nicht, da der
Untätigkeitsklage nach der Klageänderung keine eigenständige
Bedeutung mehr zukommt. Da der Beigeladene keinen Klageantrag
gestellt und damit kein Prozessrisiko übernommen hat, werden seine
außergerichtlichen Kosten nicht erstattet.

48

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der
Rechtssache zugelassen.

Gründe

26

Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

27

Die gemäß §§ 143, 144, 151 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG)
form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist
statthaft und zulässig, aber nicht begründet. Das SG hat die Klage
zu Recht abgewiesen. Die Klägerin wird durch den Bescheid vom 29.
Januar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.
August 2007 (§ 95 SGG) nicht in ihren Rechten verletzt. Sie hat
keinen Anspruch auf Abschluss des begehrten
Versorgungsvertrages.

28

Die Klägerin kann ihre Leistungsklage auch gegen die Beklagte zu
2) richten, obwohl seit 1. Juli 2008 Vertragspartner nach § 109 SGB
V nicht mehr die (früheren) Ersatzkassenverbände neben den
Landesverbänden der Krankenkassen sind, sondern die Ersatzkassen
selbst (§ 109 Abs 1 Satz 1 SGB V idF durch Art 1 Nr 74 Buchstabe a
Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen
Krankenversicherung - GKV-WSG - vom 26. März 2007, BGBl I S 378).
Anstelle einer Klage gegen die eigentlich zu verklagenden
Ersatzkassen genügt es, ihren Bevollmächtigten mit
Abschlussbefugnis in Prozessstandschaft zu verklagen (BSG, Urteil
vom 28. Juli 2008, B 1 KR 5/08 R, SozR 4-2500 § 109 Nr 6 mwN). Die
Beklagte zu 2) hat diese Funktion für die Ersatzkassen hier in
zulässiger Weise übernommen.

29

Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage
zulässig, gerichtet auf die Abgabe einer oder - infolge
verfassungskonformer Auslegung - zweier Willenserklärungen auf
Einwilligung in den Abschluss des gewünschten Versorgungsvertrages
(vgl hierzu Urteil des erkennenden Senats vom 7. Juli 2009, L 11 KR
2751/07, veröffentlicht in juris).

30

Das BSG hat auch unter der Geltung des SGB V daran festgehalten,
dass die Ablehnung eines Angebots auf Abschluss eines VV durch die
Krankenkassen bzw. ihre Verbände einen Verwaltungsakt darstellt. Ob
hieran für die Zukunft festzuhalten ist, bedarf hier keiner
Entscheidung. Die Beklagten haben „in der Sache“ zu
Recht einen Anspruch auf Vertragsschluss abgelehnt. In einem
solchen Fall besteht kein Anspruch auf isolierte Aufhebung des
Bescheides in der Gestalt des Widerspruchbescheides. Denn die
Anfechtungsklage hat hier neben der auf Abschluss eines VV
gerichteten Leistungsklage keine eigenständige Bedeutung. Die
Klägerin hat an der isolierten Anfechtung der ablehnenden
Entscheidung der Beklagten kein eigenständiges
Rechtsschutzinteresse. Vielmehr beinhaltet die Entscheidung im Kern
einen zutreffenden Hinweis auf die Rechtslage.

31

Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

32

Nach § 109 Abs 3 Satz 1 Nrn 1 und 2 SGB V darf ein Vertrag nach
§ 108 Nr 3 SGB V nicht abgeschlossen werden, wenn das Krankenhaus
nicht die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche
Krankenhausbehandlung bietet oder für eine bedarfsgerechte
Krankenhausbehandlung der Versicherten nicht erforderlich ist. Der
Senat geht zwar davon aus, dass die A. Klinik die für den Abschluss
eines VV notwendige Gewähr für eine leistungsfähige und
wirtschaftliche Versorgung der Versicherten bietet. Die Klinik
verfügt bereits über einen VV im Fachgebiet Orthopädie und
Unfallchirurgie im Umfang von 30 Betten. Denn sie ist durch den
Feststellungsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 12.
Dezember 2005 in diesem Umfang in den Krankenhausplan des Landes
Baden-Württemberg aufgenommen worden. Auch von den Beklagten und
dem beigeladenen Land ist nicht in Zweifel gezogen worden, dass die
A. Klinik die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche
Krankenhausbehandlung bietet. Die Klinik wird aber für eine
bedarfsgerechte Krankenhausbehandlung der Versicherten nicht
benötigt.

33

Bei der Auslegung des Merkmals der Bedarfsgerechtigkeit ist zu
beachten, dass der Betrieb von Krankenhäusern die Merkmale eines
Berufs in der Person des jeweiligen Krankenhausträgers erfüllt; der
Ausschluss eines Krankenhauses aus der Krankenhausversorgung durch
die Krankenkassen bedeutet deshalb einen erheblichen Eingriff in
die Berufsausübungsfreiheit, der im Hinblick darauf, dass die
überwiegende Mehrzahl der Bevölkerung den gesetzlichen
Krankenkassen angehört, nahe an eine Einschränkung der Berufswahl
heranreicht (BSG, Urteile 28. Juli 2008, B 1 KR 5/08 R, BSGE 101,
177 und vom 15. Januar 1986, 5/8 RK 5/84, BSGE 59,258). Auch die
Nichtaufnahme eines Krankenhauses in den von den Ländern nach § 6
Abs 1 KHG aufzustellenden Krankenhausplan bedeutet einen Eingriff
in die Berufsfreiheit des Krankenhausträgers (BVerfG, Beschluss vom
12. Juni 1990, 1 BvR 355/86, BVerfGE 82, 209). Daraus folgt für die
verfassungsrechtliche Beurteilung, dass nicht schon vernünftige
Erwägungen des Gemeinwohls ausreichen, um den Eingriff in die
Freiheit der Berufsausübung zu rechtfertigen. Nur Gemeinwohlbelange
von hoher Bedeutung wiegen so schwer, dass sie gegenüber dem
schutzwürdigen Interesse des Krankenhausträgers an ungehinderter
Betätigung den Vorrang verdienen (BVerfG, Beschluss vom 12. Juni
1990, aaO). Zu diesen Gemeinwohlbelangen von hoher Bedeutung gehört
nach der Rechtsprechung des BVerfG (aaO) auch die Stabilität der
gesetzlichen Krankenversicherung. Die bedarfsgerechte und
leistungsfähige Krankenhauspflege ist ein unverzichtbarer Teil der
Gesundheitsversorgung, die das Bundesverfassungsgericht in
ständiger Rechtsprechung als besonders wichtiges Gemeinschaftsgut
ansieht. Deshalb ist es auch zulässig, die Aufnahme in den
Krankenhausplan eines Landes davon abhängig zu machen, ob das
Krankenhaus für eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung
überhaupt benötigt wird. Die Ermittlung des gegenwärtigen und
zukünftigen Bedarfs an Krankenhausleistungen erfordert
Bedarfskriterien, die ihrerseits eine Zielplanung voraussetzen.
Diese muss sich unter anderem an örtlichen Gegebenheiten und
regionalen Bedarfsstrukturen orientieren. Sie kann sachgerecht nur
im Rahmen eines planerischen Gestaltungsfreiraums verwirklicht
werden. Deshalb darf sich das Gesetz auf allgemeine
Planungsgrundsätze beschränken. Der weite Gestaltungsfreiraum
öffentlicher Planung bedarf jedoch regelmäßig der Ergänzung durch
ein Verfahren, in dem die beteiligten Interessen mit dem
erforderlichen Gewicht zur Geltung kommen (BVerfG, Beschluss vom
12. Juni 1990, aaO). Für die Krankenhausplanung in
Baden-Württemberg ist ein solches Verfahren durch die §§ 4 bis 9
LKHG, insbesondere durch die Aufgabe und Zusammensetzung des in § 9
LKHG geregelten Landeskrankenausschuss bestimmt worden. Auf der
Grundlage dieser Krankenhauszielplanung ist das Merkmal der
Bedarfsgerechtigkeit hinreichend bestimmbar.

34

Vor diesem Hintergrund hat das BSG für den Bereich des § 109 SGB
V entschieden: Ist ein sich allein bewerbendes Krankenhaus
bedarfsgerecht und bietet es die Gewähr für eine leistungsfähige
und wirtschaftliche Krankenhausbehandlung der Versicherten (§ 109
Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB V), so hat sein Träger Anspruch auf Abschluss
eines Versorgungsvertrages. Eine andere Auslegung des § 109 SGB V
ist mit den Grundrechten der Krankenhausbetreiber, insbesondere der
Berufsfreiheit aus Art 12 Abs 1 GG, nicht zu vereinbaren (BSG,
Urteil vom 28. Juli 2008, B 1 KR 5/08 R, BSGE 101, 177 mwN). Dieser
Auffassung hat sich bislang auch der erkennende Senat angeschlossen
(Urteil vom 7. Juli 2007, L 11 KR 2751/07, veröffentlicht in
Juris). Ob daran festzuhalten ist, erscheint allerdings fraglich.
Denn bei dieser Auslegung des § 109 SGB V bleibt unberücksichtigt,
dass der Träger eines Krankenhauses die für seine Berufsausübung
notwendige Zulassung auch dadurch erhalten kann, dass er die
Aufnahme in den Krankenhausplan betreibt. In Bezug auf die
Beurteilung der Bedarfsgerechtigkeit liegt darin eher ein Vorteil
als ein Nachteil. Die am Versorgungsvertrag nach § 109 Abs 1 SGB V
beteiligten Leistungsträger

- die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen - sind
nicht verpflichtet, eine Gesamtplanung hinsichtlich der Versorgung
der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen zu erstellen. Ihre
Aufgabe ist es und beschränkt sich darauf, ihren Versicherten die
notwendigen und erforderlichen Krankenhausleistungen zur Verfügung
zu stellen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15. Dezember 2009, 9
S 482/07, veröffentlicht in Juris). Damit ist der Bedarf an
Krankenhausbetten nach dem KHG eher größer als der Bettenbedarf nur
für die gesetzlich Krankenversicherten. Maßgebend für die Prüfung
des Bedarfs ist sowohl nach dem KHG als auch nach dem SGB V jeweils
der Einzugsbereich der Klinik. Der Bedarf an Krankenhausleistungen
nach dem SGB V kann daher nicht größer sein als der Bedarf nach dem
Recht der Krankenhausplanung.

35

Ferner muss die nach dem Landesrecht zuständige Behörde
auswählen, welches Krankenhaus den Zielen der Krankenhausplanung am
besten gerecht wird, wenn das Angebot größer als der Bedarf ist und
das die Aufnahme in den Krankenhausplan begehrende Krankenhaus nur
neben anderen geeignet ist, den Bedarf zu befriedigen (BVerwG,
Urteil vom 25. September 2008, 3 C 35/07, BVerwGE 132, 64). Dagegen
haben die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen
nicht die Pflicht, unter Einsatz der Kündigungsmöglichkeit von
Plankrankenhäusern zugunsten von Nichtplan-Krankenhäusern in den
Wettbewerb einzugreifen. Dieses Verständnis des § 109 SGB V
verletzt nicht den Grundrechtsschutz der betroffenen
Krankenhausträger. Diese können ihre Rechte aus Art 12 GG iR der
staatlichen Krankenhausplanung geltend machen (BSG, Urteil vom 29.
Mai 1996, 3 RK 23/95, SozR 3-2500 § 109 Nr 1). Der Wettbewerb unter
den Krankenhäusern spielt sich deshalb nur innerhalb der Grenzen
der staatlichen Krankenhausplanung ab und nicht zwischen
Plankrankenhäusern und nicht in den Plan aufgenommenen Kliniken.
Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Das
Bundesverfassungsgericht hat im Zusammenhang mit der Zulassung von
Unternehmen zum Rettungsdienst darauf hingewiesen, dass die
Bedarfsabhängigkeit einer Zulassung das Entstehen von
Überkapazitäten und damit einen die Funktionsfähigkeit des
Rettungsdienstes gefährdenden Konkurrenzkampf unter den
Leistungsträgern vermeiden kann. Unproblematisch ist die
Bedarfszulassung in diesem Fall, wenn weniger belastende, aber
gleich wirksame Maßnahmen fehlen (BVerfG, Beschluss vom 8. Juni
2010, 1 BvR 2011/07, 1 BvR 2959/07, veröffentlicht in juris).
Deshalb spricht einiges dafür, dass § 109 SGB V zwar den
Krankenkassen den Abschluss eines Versorgungsvertrages ermöglicht,
dem Träger eines Krankenhauses aber keinen hierauf gerichteten
einklagbaren Anspruch einräumt und demzufolge die Regelung in § 109
Abs 2 Satz 1 SGB V („Ein Anspruch auf Abschluss eines
Versorgungsvertrages nach § 108 Nr 3 SGB V besteht nicht.“)
wörtlich zu verstehen wäre.

36

Ein Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages besteht im
vorliegenden Fall aber auch dann nicht, wenn davon auszugehen ist,
dass § 109 SGB V dem Träger eines Krankenhauses ein subjektiv
öffentliches Recht auf Vertragsabschluss bzw - im Fall mehrerer
geeigneter Bewerber - auf eine ermessensfehlerfreie
Auswahlentscheidung einräumt. In diesem Fall müssten die
Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen den Bedarf an
Krankenhausbetten prüfen. Die aus verfassungsrechtlichen Gründen
notwendige Ergänzung des ihnen damit zustehenden weiten
Gestaltungsspielraums durch ein Verfahren, in dem die beteiligten
Interessen mit dem erforderlichen Gewicht zur Geltung kommen, ist
aber weder im SGB V noch in anderen Gesetzen vorgesehen. Insoweit
wäre die Norm verfassungswidrig. Ein Verständnis dahingehend, dass
eine Bedarfsprüfung zu unterbleiben hat, ist aber mit dem Wortlaut
der Norm nicht vereinbar. Zwar hat das BSG zur Auslegung des
Begriffs „bedarfsgerecht“ in § 111 Abs 2 Satz 1 Nr 2
SGB V entschieden, dass die Planungshoheit und
Strukturverantwortung der Krankenkassen für den Bereich der
medizinischen Rehabilitation (vgl BSG, Urteil vom 19. November1997,
3 RK 1/97, SozR 3-2500 § 111 Nr 1) selbst keine Rechtfertigung
darstellt, freie Anbieter von der Teilnahme an der Versorgung der
Versicherten auszuschließen, sofern die Einrichtung eine
leistungsfähige, wirtschaftliche Versorgung Gewähr leistet. Die
Krankenkassen haben deshalb im Bereich der Rehabilitation keine
Befugnis, Obergrenzen bei der Versorgung mit Reha-Einrichtungen
festzulegen (BSG, Urteil vom 23. Juli 2002, B 3 KR 63/01, SozR
3-2500 § 111 Nr 3). Das BSG hat jedoch auch klargestellt, dass der
Begriff "bedarfsgerecht" für den Krankenhausbereich -
trotz desselben Wortlauts - einen anderen Inhalt hat (BSG, Urteil
vom 19. November1997, aaO). Der Wortlaut des § 109 SGB V einerseits
sowie die oben dargestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen
an die Beurteilung der Bedarfsgerechtigkeit andererseits zwingen
daher zu, von einem Vorrang der zugelassenen Plankrankenhäuser
auszugehen. Reichen die Plankrankenhäuser zur Bedarfsdeckung aus,
dann bleibt kein Raum für die Prüfung, ob der Bedarf durch den
Abschluss des begehrten Versorgungsvertrages besser gedeckt werden
kann. Insoweit schließt sich der Senat der Rechtsprechung des BSG
(Urteil vom 29. Mai 1996, 3 RK 23/95, SozR 3-2500 § 109 Nr 1;
Urteil vom 29. Mai 1996, 3 RK 26/95, SozR 3-2500 § 109 Nr 2)
an.

37

Weiterhin nicht zu folgen vermag der Senat aber - wie bereits im
Urteil vom 7. Juli 2009 (aaO) dargelegt - der Ansicht des BSG, dass
die Feststellung des Bedarfs im Krankenhausplan von den Gerichten
der Sozialgerichtsbarkeit voll zu überprüfen sei. Das BSG begründet
dies damit, dass der Krankenhausplan weder zum Umfang des Bedarfs
noch zum Umfang des durch Plankrankenhäuser gedeckten Bedarfs eine
Bindungs- oder Tatbestandswirkung für die Entscheidung über den
Versorgungsvertrag entfalte. Der Krankenhausplan eröffne den
Kassenverbänden, soweit diese sich bei Anwendung des § 109 SGB V
auf ihn berufen, auch keinen gerichtsfreien Beurteilungsspielraum.
Der Krankenhausplan sei nur eine verwaltungsinterne Maßnahme ohne
unmittelbare Rechtswirkung, insbesondere ohne Bindungswirkung für
die in § 109 SGB V genannten Kassenverbände. Die Feststellung des
Bedarfs im Krankenhausplan unterliege deshalb auch im Streit um den
Abschluss eines Versorgungsvertrages der vollen Überprüfung durch
die Gerichte (BSG, Urteil vom 20. November 1996, 3 RK 7/96, SozR
3-2500 § 109 Nr 3, mwN). Die Bindung der Landesverbände der
Krankenkassen und der Ersatzkassen an die Festlegungen des
Krankenhausplans beruht nicht auf dem Rechtscharakter des
Krankenhausplans, dem auch nach der hier vertretenen Ansicht
lediglich eine verwaltungsinterne Rechtswirkung ohne Außenwirkung
zukommt. Sie ergibt sich aber aus dem Zweck der gesetzlichen
Regelung und der gesetzlichen Systematik.

38

Das Gesetz sieht vor, dass die Länder - und nicht die
Krankenkassen oder ihre Verbände - zur Verwirklichung einer
bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhäusern
Krankenhauspläne aufstellen (§§ 1, 6 KHG). Diesem Zweck würde eine
Zulassung von Krankenhäusern nach einer von den Krankenkassen oder
ihren Verbänden aufgestellten Bedarfsplanung zuwiderlaufen. Das bis
zum 31. Dezember 1988 geltende Recht der Reichsversicherungsordnung
(RVO) hat dies deutlicher zum Ausdruck gebracht. Dort war in § 371
Abs 2 Satz 1 RVO geregelt, dass durch die Annahme einer vom
Krankenhaus ausgesprochenen Bereiterklärung die Ziele des
Krankenhausbedarfsplans nicht gefährdet werden dürfen. An dieser
gesetzlichen Systematik hat sich durch die Einführung des
Versorgungsvertrags im SGB V nichts geändert. Deshalb begründet der
auch vom BSG anerkannte Vorrang der staatlichen Krankenhausplanung
zugleich eine Bindung der Krankenkassen an die von den Ländern
aufgestellten Krankenhauspläne. Da die Landesverbände der
Krankenkassen und die Ersatzkassen - wie oben dargelegt - nicht
verpflichtet und auch nicht berechtigt sind, eine Planung
hinsichtlich der Versorgung der Bevölkerung mit
Krankenhausleistungen zu erstellen, sind sie bei der Beurteilung
des Bedarfs an Krankenhausbetten an die Festlegungen des jeweiligen
Krankenhausplans gebunden. Selbst wenn in einer Bedarfsprüfung
durch die Krankenkassen kein kompetenzrechtliches Problem zu sehen
wäre, schließt es jedenfalls der sich aus der Verfassung ergebende
Zwang, den Krankenhausplan in einem bestimmten Verfahren
aufzustellen, aus, dass die Landesverbände der Krankenkassen bzw
die Ersatzkassen den Bedarf an Krankenhausbetten abweichend von der
Krankenhausplanung eines Landes bestimmen (Urteil des Senats vom 7.
Juli 2009, L 11 KR 2751/07).

39

Die Prüfung der Bedarfsgerechtigkeit nach § 109 Abs 3 Satz 1 SGB
V erfolgt daher auf der Grundlage des Krankenhausplans des
jeweiligen Landes. Darin legt die nach dem Landesrecht zuständige
Behörde die Ziele der Krankenhausplanung fest
(Krankenhauszielplanung), beschreibt räumlich, fachlich und nach
Versorgungsstufen gegliedert den bestehenden und den erwartbaren
Bedarf an Krankenhausversorgung (Bedarfsanalyse), stellt dem eine
Aufstellung der zur Bedarfsdeckung geeigneten Krankenhäuser
gegenüber (Krankenhausanalyse) und legt fest, mit welchen dieser
Krankenhäuser der Bedarf gedeckt werden soll
(Versorgungsentscheidung; siehe BVerwG, Urteil vom 25. September
2008, 3 C 35/07, BVerwGE 132, 64). Nur wenn das Versorgungsangebot
der Klinik einen Bedarf betrifft, der von den Plankrankenhäusern
nicht befriedigt wird, ist das Krankenhaus bedarfsgerecht. Ist das
Angebot jedoch größer als der Bedarf haben die Landesverbände der
Krankenkassen und die Ersatzkassen nicht - wie die zuständige
Landesbehörde im Falle der Aufnahme in den Krankenhausplan - eine
Auswahlentscheidung zu treffen, welches Krankenhaus den Bedarf am
besten befriedigt, sondern dürfen das Angebot auf Abschluss eines
Versorgungsvertrages ablehnen.

40

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die 120
Krankenhausbetten, für die von der Klägerin ein Angebot auf
Abschluss eines Versorgungsvertrags nach § 109 SGB V abgegeben
worden ist, nicht bedarfsgerecht sind. Dies gilt unabhängig davon,
ob für die Beantwortung dieser Frage auf den Zeitpunkt der
Antragstellung oder auf die letzte mündliche Verhandlung vor dem
Tatsachengericht abzustellen ist. In dem gegenüber der Klägerin
ergangenen und inzwischen bestandskräftig gewordenen
Feststellungsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 12.
Dezember 2005 wird ausdrücklich festgestellt (Seite 12 des
Bescheides), dass kein durch Plankrankenhäuser ungedeckter Bedarf
an Krankenhausbetten besteht und die sich aus der Aufnahme der A.
Klinik mit 30 Betten in den Krankenhausplan des Landes
Baden-Württemberg ergebenden Überkapazitäten zu Lasten anderer
Krankenhäuser abgebaut werden müssen. Mit diesem Bescheid wird der
Bedarf an Krankenhausbetten nach dem Krankenhausplan des Landes
Baden-Württemberg für den Bereich Orthopädie und Unfallchirurgie
zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen verbindlich bestimmt.
Dies gilt zumindest für den Zeitpunkt der Stellung eines Antrages
nach § 109 SGG (September 2005).

41

Ein Bedarf an weiteren Krankenhausbetten im Bereich Orthopädie
und Unfallchirurgie ergibt sich aber auch derzeit nicht. Die
Regierung des Landes Baden-Württemberg hat am 9. November 2010 den
Krankenhausplan 2010 Baden-Württemberg beschlossen. Der Beschluss
der Landesregierung wurde am 12. November 2010 im Staatsanzeiger
bekannt gemacht. Mit dem neuen Krankenhausplan 2010, der den
Krankenhausplan 2000 ersetzt, beschränkt sich das Land künftig auf
eine Rahmenplanung. Das Land verzichtet darauf, den
Versorgungsauftrag von Krankenhäusern bis ins Detail festzulegen.
Der neue Krankenhausplan legt in der Regel den Standort des
Krankenhauses, die Gesamtplanbettenzahl, die bedarfsgerechten
Fachabteilungen und die Leistungsschwerpunkte fest. Von der
Möglichkeit, Betten abteilungsbezogen festzulegen wird - mit
Ausnahme der unter „4.1.2 Planung mit Festlegung der Anzahl
von Krankenhausbetten“ aufgeführten Fachgebiete - kein
Gebrauch gemacht. Stattdessen soll der Krankenhausträger die
Möglichkeit haben, innerhalb des festgelegten somatischen
Planbettenkontingents die Betten auf die verschiedenen
Fachabteilungen in eigener Verantwortung zu verteilen. Der Bedarf
an Planbetten wird aus der tatsächlichen Nachfrage ermittelt. Die
Gesamtbettenzahl ergibt sich durch Anwendung der Burton-Hill-Formel
unter Einbeziehung der planerischen Richtwerte der Bettennutzung.
Diese Richtwerte werden ebenfalls im Krankenhausplan vorgegeben
(zum Ganzen „4.1.1 Rahmenplan“ des Krankenhausplans
2010).

42

Ob der Krankenhausplan 2010 den Vorgaben der
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl BVerwG, Urteil vom 25.
September 2008, 3 C 35/07, BVerwGE 132, 64) gerecht wird, hat der
Senat aus den oben dargelegten Gründen nicht zu prüfen. Fest steht
jedenfalls, dass sich aus diesem Krankenhausplan kein Bedarf an
zusätzlichen Krankenhausbetten ableiten lässt. Der Beigeladene geht
ohnehin davon aus, dass es einen landesweiten Überschuss an
Krankenhausbetten gibt und es daher nur noch darum geht, in welchen
Regionen Betten abgebaut werden müssen. Anhand der
„tatsächlichen Inanspruchnahme von
Krankenhauskapazitäten“ („7. Verfahren der
Planaufstellung und der Fortschreibung“ des Krankenhausplanes
2010) wird unter Beachtung der Richtwerte geprüft, ob die
Bettenzahl für ein bestimmtes Krankenhaus reduziert werden
kann.

43

Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu, dass die Klägerin die
Aufnahme von weiteren Betten auch iR der staatlichen
Krankenhausplanung verwirklichen kann. In mehreren
verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstrebt sie die Aufnahme der A.
Klinik mit insgesamt 120 Betten für andere Fachbereiche an. Derzeit
sind folgenden Verfahren offen:

44

VG Karlsruhe

2 K 3152/10

30 Betten

Neurochirurgie

VGH Baden-Württemberg

9 S 264/10

30 Betten

HNO

30 Betten

Chirurgie,

Schwerpunkt: Gefäßchirurgie

VG Karlsruhe

(Untätigkeitsklage)

2 K 284/11

30 Betten

Innere Medizin

Schwerpunkt: Kardiologie

45

Hierüber haben die Klägerin und der Beigeladene am 17. März 2011
einen widerruflichen Vergleich geschlossen. Sollte der Vergleich
nicht widerrufen werden, wäre die Klinik der Klägerin mit weiteren
60 Betten in den Krankenhausplan aufzunehmen und könnte dann, da
eine abteilungsbezogene Festlegung der Bettenzahl nach dem neuen
Krankenhausplan nicht mehr erfolgt, die überwiegende Zahl der
Betten für die Bereiche Orthopädie und Unfallchirurgie nutzen. Im
Übrigen wären die Verfahren erledigt. Dies belegt, dass eine
gesonderte Bedarfsprüfung durch die Krankenkassen und deren
Überprüfung durch die Sozialgerichte immer mit der Gefahr verbunden
wäre, die staatliche Krankenhausplanung zu unterlaufen. Dies
entspräche nicht der gesetzlichen Systematik.

46

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Abschluss eines
Versorgungsvertrages im Umfang von 20 Betten aufgrund des am 28.
Juni 2005 vor dem VG Karlsruhe geschlossenen Vergleichs. Darin
verpflichtete sich der Beigeladene, sich bei den Landesverbänden
der Krankenkassen und den Ersatzkassen dafür einzusetzen, dass
diese mit der Klägerin hinsichtlich weiterer 20 Betten der
Fachrichtung Orthopädie und Unfallchirurgie einen
Versorgungsvertrag nach §§ 108 Nr 3, 109 SGB V abschließen.
Abgesehen davon, dass die Beklagten an dem Verfahren vor dem VG
nicht beteiligt waren, kann der Vergleich aufgrund der jeweiligen
Zuständigkeiten nur so verstanden werden, dass der Beigeladene für
den Fall, dass die Beklagten das Angebot der Klägerin auf Abschluss
eines Versorgungsvertrages über diese Betten annehmen würden, seine
nach § 109 Abs 2 Satz 2 SGB V hierfür erforderliche Genehmigung
nicht verweigern würde.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 SGG in
Verbindung mit § 154 Abs 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Eine
Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Klägerin aufgrund der
von ihr zunächst erhobenen Untätigkeitsklage erfolgt nicht, da der
Untätigkeitsklage nach der Klageänderung keine eigenständige
Bedeutung mehr zukommt. Da der Beigeladene keinen Klageantrag
gestellt und damit kein Prozessrisiko übernommen hat, werden seine
außergerichtlichen Kosten nicht erstattet.

48

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der
Rechtssache zugelassen.