Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-02-26, Aktenzeichen 13 A 4354/01
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0226.13A4354.01.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Beigeladenen zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 6.135.502,50 EUR (= 12 Mio. DM) festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Er ist bereits
unzulässig.

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Der Beigeladenen fehlt das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf
Zulassung der Berufung. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist insoweit der
Zeitpunkt dieser Entscheidung. Ebenso wie im Berufungsverfahren sind auch in
Berufungszulassungsverfahren die Sachentscheidungsvoraussetzungen
(Zulässigkeitsvoraussetzungen), soweit sie wie das allgemeine
Rechtsschutzbedürfnis nicht normativ fristgebunden sind, bezogen auf den
Entscheidungszeitpunkt zu prüfen.

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Vgl. hierzu Sodan/Ziekow, Kommentar zur
VwGO, § 124a Rdn. 136.

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Waren die Sachurteilsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Einlegung des
Rechtsmittels zwar gegeben, sind sie aber danach entfallen, ist das Rechtsmittel
nicht mehr zulässig und zu verwerfen oder zurückzuweisen. Dem kann der
Rechtsmittelführer durch eine verfahrensbeendende Erklärung, beispielsweise durch
Hauptsachenerledigungserklärung, zuvor kommen.

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Vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht, Beschluss
vom 28. August 1985 - 8 B 128.84 -, BVerwGE 72,
93, zum Fehlen des Rechtsschutzinteresses für die
Revisionszulassungsbeschwerde bei Erledigung in
der Hauptsache.

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Der Beigeladenen fehlt das - für jeden Rechtsbehelf erforderliche - allgemeine
Rechtsschutzbedürfnis für die Eröffnung eines Berufungsverfahrens im vorliegenden
Anfechtungsrechtsstreit der Klägerin gegen die per Bescheid der Beklagten vom
8. September 2000 getroffene Zusammenschaltungsanordnung nebst
Entgeltfestsetzung. Das Interesse der Beigeladenen geht dahin, ein
Berufungsverfahren zu errreichen, um darin den angefochtenen Bescheid inhaltlich
überprüfen zu lassen. Zu einer solchen Überprüfung wird es jedoch nicht kommen.
Denn der Bescheid ist erledigt und hat keinerlei Bedeutung mehr für die Beigeladene
wie auch für die Klägerin.

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Durch den bestandskräftigen Widerruf der Beklagten vom 2. September 2002 hat
er seine Existenz verloren. Zudem ist die Zusammenschaltung der Netze der
Klägerin und der Beigeladenen durch Bescheid der Beklagten vom 13. November
2001 neu geregelt; auf sie finden die EBC-Entgelte nach dem Bescheid vom
31. Oktober 2001 Anwendung. Aber auch für die davor liegende Zeit, für die der
Bescheid vom 8. September 2000 regelnd wirken sollte, ist er der Sache nach
erledigt, weil er durch Zusammenschaltungsvereinbarungen der Klägerin und der
Beigeladenen und zugehörige Entgeltgenehmigungen der Beklagten ersetzt worden
ist. Eine Zusammenschaltungsanordnung ist "nur" zulässig, soweit und solange die
Beteiligten keine Zusammenschaltungsvereinbarung treffen (§ 37 Abs. 2 TKG), die
von der Behörde zu respektieren ist und als vorrangige privatrechtliche Vereinbarung
eine behördliche Anordnung gegenstandslos macht.

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Die Anordnung der Zusammenschaltung und Entgeltfestsetzung vom
8. September 2000 konnte ihre regelnde Wirkung auf Grund des
Aussetzungsbeschlusses des Verwaltungsgerichts und der Bestätigung dessen
durch den Senat mit Beschluss vom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 - nie entfalten und ist
auch deshalb nie befolgt worden; eine tatsächliche Zusammenschaltung auf der
Grundlage der Anordnung vom 8. September 2000 ist in der zu betrachtenden
Zwischenzeit nicht erfolgt und kann im Nachhinein auch nicht mehr erfolgen. Dem
entsprechend sind auch die zwischenzeitlichen Leistungen der Klägerin - von
Februar bis Ende Mai 2001 und Juni 2001 bis zum Einsetzen der
EBC-Entgeltstruktur - nicht auf der Grundlage dieser Anordnung erbracht worden.
Soweit die Netze der Klägerin und der Beigeladenen tatsächlich
zusammengeschaltet waren - und sind - und die Klägerin Leistungen erbracht hat,
erfolgte dies auf der Grundlage der von der Klägerin und der Beigeladenen
übergangsweise verlängerten früheren Zusammenschaltungsvereinbarung aus
Dezember 2000. Die Vereinbarung inklusive der Entgelte waren vorbehaltslos, wenn
sich auch die Beteiligten ab Vollziehbarkeit einer neuen EBC-Entgeltstruktur von
ihnen lösen können sollten. Auch beruhen die Entgelte für zwischenzeitlich erbrachte
Leistungen der Klägerin auf von der Beklagten vorbehaltlos genehmigten Entgelten
und nicht auf den im angefochtenen Beschluss vom 8. September 2000
festgesetzten Entgelten. Das hat die Beklagte im Schriftsatz vom 19. Dezember
2002, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, - nochmals -
zutreffend ausgeführt. Dem ist die Beigeladene nicht entgegengetreten. Im Übrigen
machte es keinen Sinn, nach der im Nachhinein nicht mehr realisierbaren
angeordneten Zusammenschaltung zumindest die Entgeltfestsetzung im Bescheid
vom 8. September 2000 für der Anordnung nicht entsprechende zwischenzeitliche
Leistungen der Beklagten aufrecht zu erhalten oder aufheben zu lassen. Noch
weniger Sinn machte es, diese Entgelte für das Rechtsverhältnis zwischen der
Klägerin und der Beigeladenen für eine Interimszeit anzuwenden, auf
Zusammenschaltungen der Klägerin mit anderen Wettbewerbern jedoch andere
Entgelte anzuwenden und dadurch gegen das Diskriminierungsverbot zu
verstoßen.

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Diese rechtliche Wertung wird durch den Widerruf der Beklagten vom
2. September 2002 nur bestätigt. Zwar hat die Beklagte den angefochtenen Bescheid
vom 8. September 2000 nur schlicht, d.h. ohne zeitliche Wirkungsangaben
widerrufen, doch ist dieser Widerruf aus Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers
dahin zu verstehen, dass die Beklagte dem Bescheid vom 8. September 2000
keinerlei Rechtswirkungen mehr für die Klägerin und die Beigeladene beimessen
wollte, wie sie das bereits mit Schriftsatz vom 6. März 2002 ausgeführt hatte. Mit
Schriftsatz vom 19. Dezember 2002 hat sie nochmals dezidiert dargestellt, dass und
weshalb auch die Entgeltfestsetzung vom 8. September 2000 für die Zeit bis zum
Widerruf keinerlei Rechtswirkungen entfalten kann. Dieses Einlassen und Verhalten
der Beklagten kann dem Widerruf für alle Beteiligten nur den Sinn vermitteln, dass
dem Bescheid vom 8. September 2000 keinerlei Rechtswirkungen, also auch nicht
für die Zwischenzeit bis zur neuen Zusammenschaltungsanordnung und zum
Einsetzen der neuen EBC-Tarife oder bis zum Widerruf zukommen sollte. Ob vor
diesem Hintergrund dem Widerruf nicht sogar eine Wirkung ex tunc, d.h. eine
Beseitigung des angefochtenen Bescheids vom 8. September 2000 von Anfang an,
zuerkannt werden muss, kann offen bleiben.

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Die somit eingetretene vollständige Erledigung des im Hauptsacheverfahren -
Anfechtungsrechtsstreit - streitgegenständlichen Bescheids schlägt nach der o.a.
bundesgerichtlichen Rechtsprechung regelmäßig auch auf das Zulassungsverfahren
nieder. Die im Ausgangsverfahren bei einer Berufungszulassung regelmäßig zu
erwartende Verfahrenseinstellung mit Kostenentscheidung rechtfertigt im Hinblick auf
das oben dargestellte Sachinteresse der Beigeladenen keine Berufungszulassung.
Wird das Zulassungsverfahren, wie die Beigeladene auf Anfrage mitgeteilt hat,
gleichwohl fortgeführt, kann es bereits wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses
keinen Erfolg haben.

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Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist für die Beigeladene auch nicht etwa
deshalb zu bejahen, weil die Klägerin nach einer Zulassung der Berufung die
Anfechtungsklage in eine Fortsetzungsfeststellungsklage umstellen könnte oder
voraussichtlich umstellen würde. Im Berufungszulassungsverfahren kann sich die
Beigeladene für ein Rechtsschutzbedürfnis für ihren Antrag auf Zulassung der
Berufung nicht auf einen Umstand berufen, der erst nach einer Zulassung der
Berufung eintreten und zudem von ihr nicht beeinflusst werden kann und ungewiss
bleibt.

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Aber selbst wenn man dessen ungeachtet ein Fortbestehen des allgemeinen
Rechtsschutzinteresses für das Zulassungsverfahren trotz Hauptsachenerledigung
schon wegen der bloßen Möglichkeit der Umstellung der Klage auf eine
Fortsetzungsfeststellungsklage für grundsätzlich möglich hielte, wäre ein auf eine
inhaltliche Prüfung des Bescheids vom 8. September 2000 gestütztes
Rechtsschutzbedürfnis der Beigeladenen im vorliegenden Fall zu verneinen, weil
eine umgestellte Klage wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses der
Klägerin unzulässig wäre und es zu einer solchen Prüfung nicht käme.

14

Als ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin käme im vorliegenden
Fall lediglich das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr in Betracht. Das setzte das
Vorliegen einer konkreten Gefahr voraus, dass die Behörde in naher Zukunft auf
einen gleichartigen Antrag hin eine auf gleichartigen Erwägungen beruhende für den
betroffenen Kläger belastende Entscheidung treffen könnte. Die Konkretisierung der
Gefahr muss durch die Darlegung objektivierbarer Gründe erfolgen.

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Vgl. hierzu Sodan/Ziekow, a.a.O., § 113
Rdn. 167.

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Hieran fehlt es gegenwärtig auf der insoweit maßgeblichen Grundlage der
Darlegungen der Beigeladenen. Die Beklagte hat nach der Entscheidung des Senats
vom 3. Mai 2001 - 13 B 69/01 - keine Zusammenschaltungsanordnungen mit
gleichzeitiger Entgeltregelung mehr getroffen; vielmehr praktiziert sie die Festsetzung
der Entgelte entsprechend den Ausführungen des Senats, wie ihre
Entgeltentscheidung im Bescheid vom 12. Oktober 2001 und die
Zusammenschaltungsanordnung betreffend die Klägerin und die Beigeladene vom
13. November 2001 zeigen und sie im Verfahren 13 B 2175/02 mit Schriftsatz vom
11. November 2002 bestätigt hat. Sie hat im vorliegenden Rechtsstreit gegen das
erstinstanzliche, ihre - frühere - Rechtsauffassung verwerfende Urteil des
Verwaltungsgerichts kein Rechtsmittel eingelegt und somit nicht versucht, ihrer
Rechtsauffassung in der Berufung zum Erfolg zu verhelfen. Überdies hat sie durch
Widerruf des streitgegenständlichen Bescheids vom 8. September 2000 dem
Anfechtungsrechtsstreit die Grundlage entzogen. All dieses Verhalten ist nur dahin
zu erklären, dass die Beklagte, auch wenn sie ihre Rechtsauffassung nach wie vor
für richtig halten sollte, jedenfalls so lange, wie das Telekommunikationsgesetz keine
eindeutige Ermächtigung für eine Entgeltfestsetzung für
Zusammenschaltungsleistungen gemeinsam mit der
Zusammenschaltungsanordnung bietet, künftig nicht mehr wie im angefochtenen
Bescheid vom 8. September 2000 verfahren wird. Die Beigeladene hat nichts
vorgetragen, geschweige denn im Sinne des § 124a Abs. 1 Satz 4 VwGO dargelegt,
dass der Klägerin die konkrete Gefahr einer dem angefochtenen Bescheid
gleichartigen Entscheidung der Beklagten droht. So gesehen dürfte eine Umstellung
auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage allein auf die Klärung der abstrakten
Rechtsfrage hinauslaufen, ob § 37 TKG neben der Anordnung der
Zusammenschaltung in einem Akt auch die Entgeltfestsetzung erlaubt und eine
Entgelttarifierung auf einer hypothetischen Netzstruktur basieren darf. Vor dem
Hintergrund kommt es auf die weitere Frage nicht an, ob eine unterstellte künftige
Zusammenschaltungsanordnung mit Entgeltfestsetzung als dem angefochtenen
Bescheid gleichartig bezeichnet werden kann, obgleich sie sich auf die Netze der
Klägerin und anderer Wettbewerber sowie deren andere Zugangsanforderungen
beziehen würde.

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