Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2006-01-13, Aktenzeichen I-16 U 49/05
ECLI:DE:OLGD:2006:0113.I16U49.05.00

Tenor

Die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten gegen das am 4. März 2005 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 40 % und die Beklagte 60 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditinstituts erbracht werden.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 3. Juli 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der ... GmbH (nachfolgend: Schuldnerin).

4

Im Jahr 2002 gewährte die Beklagte der Schuldnerin vier Darlehen zum Kauf von zehn Sattelaufliegern. Zur Sicherheit übereignete die Schuldnerin der Beklagten die finanzierten Fahrzeuge. In den hierzu zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossenen Sicherungsübereignungsverträgen (Anlagen K 6 – K 15) heißt es auszugsweise:

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2.9 Die Bank ist befugt, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, insbesondere, wenn Sicherungsgeber oder Schuldner ihren Verpflichtungen der Bank gegenüber nicht nachkommen, das Kraftfahrzeug in ihren unmittelbaren Besitz zu nehmen. In diesem Fall ist es der Bank auch gestattet, das Kraftfahrzeug auf Kosten des Sicherungsgebers an anderer Stelle einzustellen. ...

6

Kommt der Sicherungsgeber seinen Verpflichtungen bei Fälligkeit nicht nach, so ist die Bank befugt, das Kraftfahrzeug ohne gerichtliches Verfahren unter tunlichster Rücksichtnahme auf den Sicherungsgeber zu beliebiger Zeit an einem ihr geeignet erscheinenden Ort zu verwerten.

7

Weiter ist die Bank berechtigt, das Kraftfahrzeug zu einem angemessenen Preis selbst zu übernehmen.

8

Der Sicherungsgeber ist verpflichtet, auf Verlangen der Bank das Sicherungsgut zu verwerten oder bei der Verwertung mitzuwirken. Der Sicherungsgeber hat alles, was er bei der Verwertung des Sicherungsguts erlangt (einschließlich Umsatzsteuer), unverzüglich an die Bank herauszugeben.

9

Einen etwa verbleibenden Überschuss hat die Bank dem Sicherungsgeber unverzüglich auszuzahlen, soweit er nicht Dritten zusteht."

10

Mit Telefaxschreiben vom 5. März 2003 teilte der Geschäftsführer der Schuldnerin der Beklagten mit, es habe den Anschein, dass die Schuldnerin auf Grund eines größeren Versicherungsschadens mit einer Fährgesellschaft geschlossen werden müsse. Gleichzeitig übermittelte er der Beklagten einen Gesellschaftsvertrag vom 28. Februar 2003 über die neu gegründete A... GmbH und bat unter Bezugnahme auf ein zuvor mit der Beklagten geführtes Telefonat um "Umschreibung der laufenden Verträge" auf diese Gesellschaft. Daraufhin ließ sich die Beklagte die sicherungsübereigneten Fahrzeuge von der Schuldnerin noch im März 2003 auf das Gelände eines Dritten herausgeben.

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Am 1. April 2003 stellte die Schuldnerin lnsolvenzantrag.

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Mit Schreiben vom 23. April 2003 kündigte die Beklagte die mit der Schuldnerin geschlossenen Darlehensverträge fristlos und stellte den Sollsaldo zur sofortigen Rückzahlung fällig. Außerdem drohte sie die Verwertung der Fahrzeuge für den Fall der Nichterfüllung der Verbindlichkeiten bis zum 6. Juni 2003 an.

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Durch Beschluss vom 27. Mai 2003 wurde der Kläger zum vorläufigen lnsolvenzverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 5. Juni 2003 stellte sich der Kläger als solcher bei der Beklagten vor. Am 17. Juni 2003 ließ die Beklagte die Fahrzeuge durch einen Sachverständigen begutachten.

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Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 3. Juli 2003 teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 17. Juli 2003 mit, dass ihr die Anhänger sicherungsübereignet und ihr diese bereits vor Insolvenzantragstellung von der Schuldnerin herausgegeben worden seien. In der Folgezeit verwertete sie die Fahrzeuge und erzielte dabei einen Bruttoerlös in Höhe von insgesamt 168.780,- €. Den Bruttoerlös aus der Verwertung des Sicherungsgutes verrechnete sie mit ihren Forderungen. Der Kläger führte die auf Grund der Veräußerung angefallene Umsatzsteuer in Höhe 23.280,00 € an das Finanzamt ab.

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Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger von der Beklagten die Zahlung einer Feststellungskostenpauschale sowie einer Verwertungskostenpauschale verlangen kann und ob die Beklagte die vom Kläger gezahlte Umsatzsteuer zu erstatten hat.

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Mit seiner Klage hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung von 38.470,20 € nebst Zinsen in Anspruch genommen.

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Er hat vorgetragen:

18

Ihm stehe aus §§ 170, 171 Ins0 ein Anspruch auf die Feststellungspauschale (6.751,20 €) und die Verwertungspauschale (8.439,00 €) zu. Außerdem habe die Beklagte gemäß § 171 Abs. 2 Satz 3 InsO die Umsatzsteuer zur Masse zu erstatten. Die Besitzerlangung durch die Beklagte stelle eine nach §§ 129 ff. anfechtbare Rechtshandlung dar. Es liege eine unmittelbare Benachteiligung der Gläubigergemeinschaft in Höhe der entgangenen Masseanteile und der zusätzlichen Umsatzsteuerlast vor. Die Masse sei um die Feststellungs- und Verwertungspauschalen sowie um die Umsatzsteuerlast geschädigt. Die Besitzverschaffung sei inkongruent gewesen; die Beklage sei zu einer Inbesitznahme des Sicherungsgutes nicht berechtigt gewesen. Unter Zugrundelegung des eigenen Vorbringens der Beklagten liege in der Besitzverschaffung eine kongruente Deckung im Sinne des § 130 InsO. Jedenfalls lägen die Voraussetzungen einer Absichtsanfechtung nach § 133 InsO vor. Die Beklagte habe kollusiv mit dem Geschäftsführer der Schuldnerin zusammen gewirkt.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 38.470,20 € nebst Zinsen in Höhe 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Oktober 2003 zu zahlen.

21

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen:

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Eine Abführung der Verwertungs- und Feststellungspauschale sowie des Umsatzsteuerbetrages an die Masse könne schon deshalb nicht verlangt werden, weil dem Kläger mangels Besitzes an den Fahrzeugen zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung kein Verwertungsrecht zugestanden habe. Ihre Sicherungsrechte setzten sich auch nach diesem Zeitpunkt fort, weshalb die lnbesitznahme der Fahrzeuge auch nicht angefochten werden könne. Zur Inbesitznahme der Fahrzeuge sei sie nach den Sicherungsübereignungsverträgen berechtigt gewesen. Der mit der Schuldnerin vereinbarte Lastschrifteinzug zur Tilgung der Darlehensraten sei seit Februar 2003 ins Leere gegangen.

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Durch die angefochtene Entscheidung hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 23.280,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2004 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

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Dem Kläger stehe aus § 143 Abs. 1 lnsO ein Erstattungsanspruch hinsichtlich der Umsatzsteuer zu. Die Inbesitznahme der Fahrzeuge durch die Beklagte sei gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei die Anwendbarkeit der §§ 129 ff. InsO nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn der Sicherungsgläubiger vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens von den ihm zustehenden Sonderrechten Gebrauch mache. Entscheidend sei der Verwertungszeitpunkt des Sicherungsgutes. Bei der Inbesitznahme der Fahrzeuge handele sich dabei um eine Rechtshandlung im Sinne der §§ 129 ff. lnsO. Die Inbesitznahme durch die Beklagte habe innerhalb der 3-Monats-Frist des § 130 Abs. 1 Nr. 1 lnsO stattgefunden. Zum Zeitpunkt der Inbesitznahme sei die Schuldnerin zahlungsunfähig gewesen. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten hätten die Tilgungsraten ab Februar 2003 nicht mehr eingezogen werden können. Die Beklagte habe auch Kenntnis von Umständen gehabt, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hätten schließen lassen. In Bezug auf den beanspruchten Umsatzsteuerbetrag liege eine Gläubigerbenachteiligung vor, weil die Veräußerung des Sicherungsgutes durch die Beklagte nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu einer Umsatzsteuerbelastung der Masse geführt habe.

27

Ein Anspruch auf Zahlung der Feststellungs- und der Verwertungspauschale stehe dem Kläger hingegen nicht zu. Insoweit fehle es an einer Gläubigerbenachteiligung. Die Masse habe keinen Anspruch darauf, dass Absonderungsrechte (nur) bestehen bleiben, damit deren Feststellung und Verwertung im Insolvenzverfahren Kosten verursachten, die durch Zahlung einer Feststellungs- und Verwertungskostenpauschale ausgeglichen werden müssten.

28

Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Berufung eingelegt.

29

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger die vom Landgericht abgewiesenen Ansprüche auf Zahlung der Feststellungs- und der Verwertungskostenpauschale weiter. Unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens trägt er vor:

30

Die Beklagte schulde die beanspruchte Feststellungskostenpauschale. Die Auffassung des Landgerichts, eine Gläubigerbenachteiligung sei hinsichtlich der Feststellungspauschale schon deswegen nicht eingetreten, weil dem das Kostenerstattungsprinzip entgegenstünde, sei unzutreffend. Anders als bei der Verwertungskostenpauschale sei unerheblich, ob im Einzelfall die tatsächlichen Feststellungskosten höher oder niedriger gewesen seien, als der Pauschalbetrag. Der Feststellungskostenbeitrag entstehe auch dann, wenn der Insolvenzverwalter dem Sicherungsgläubiger die Verwertung des Gegenstandes überlasse; er werde fällig mit der Verwertung des Sicherungsgegenstandes. Die Vornahme anfechtbarer Rechtshandlungen könne nicht dazu fuhren, dass der betreffende Gläubiger diese Feststellungspauschale erspare. Die Absonderungsrechte der Beklagten seien auf Grund der anfechtbaren Rechtshandlung nicht vor Verfahrenseröffnung entfallen. Nach § 143 Abs. 1 InsO habe die Beklagte ursprünglich die Rückgewähr aller zehn Anhänger und nach der Veräußerung den Wertersatz in voller Höhe zur Insolvenzmasse geschuldet. An dem Veräußerungserlös als rechtsgeschäftliches Surrogat setzten sich die Absonderungsrechte der Beklagten fort. Die Absonderungsrechte seien damit nicht vor Verfahrenseröffnung untergegangen. Ihre Untersuchung löse die Feststellungskostenpauschale aus.

31

Die Verwertungskostenpauschale schulde die Beklagte ebenfalls. Auch insoweit gelte der Grundsatz, dass durch ein rechtswidriges Verhalten dem Absonderungsgläubiger kein Vorteil verbleiben solle. Auch insoweit gelte, dass nach der Anfechtung an die Stelle der zehn Anhänger das rechtsgeschäftliche Surrogat als Wertersatz im Sinne des § 143 Abs. 1 InsO trete. Dieser Anspruch sei ebenfalls zu verwerten, was mit den außergerichtlichen Aufforderungsschreiben und der vorliegenden Klage erfolgt sei. Die Verwertung von Forderungen werde durch Einziehung betrieben. Die Anfechtung und die Durchsetzung der Anfechtung sei nichts anderes als die Verwertung des in der Insolvenzmasse verbliebenen Anspruches. Dass die Klage nicht auf den vollen Wertersatz gerichtet sei, habe nur abwicklungstechnische Gründe.

32

Der Kläger beantragt,

33

teilweise abändernd die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 15.190,20 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 6. Oktober 2003 zu zahlen.

34

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

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abändernd die Klage insgesamt abzuweisen.

37

Sie trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:

38

Soweit das Landgericht die Klage abgewiesen habe, habe es richtig entschieden. Der Kläger übersehe, dass die Verwertungsbefugnisse eines Insolvenzverwalters von ganz unterschiedlicher Stärke seien, je nachdem, ob Forderungen einzuziehen oder aber bewegliche Sachen zu verkaufen seien. Vorliegend gehe es um bewegliche Habe. Hier beschränke sich das "Verwalterrecht" von vornherein auf die Verwertung solcher Sachen, die zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch in der Masse vorhanden seien, an denen also der Verwalter unmittelbar Besitz erlangt habe. Solange der lnsolvenzverwalter nicht verwertungskompetent sei, handele der Eigentümer der Sache weiterhin "rechtmäßig". Aus- und Absonderung gingen der Anfechtung so lange vor, als nicht spezielle Normen ausdrücklich etwas anderes bestimmten.

39

Der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch gemäß § 143 Ins0 wirke allenfalls schuldrechtlich. Wenn der Sicherungseigentümer außerhalb des Insolvenzverfahrens schon rechtmäßig an den Sachen Besitz erlangt habe und ohne ein solches Insolvenzverfahren auch verwertungsbefugt geblieben wäre, trete durch die Tatsache, dass zwischenzeitlich ein Insolvenzantrag gestellt und schließlich sogar ein Verfahren eröffnet werde, keineswegs irgendein rechtsändernder Automatismus ein. Jedes Verhalten sei im jeweiligen Zeitpunkt entweder zulässig oder unzulässig.

40

Die Verwertungskostenpauschale diene einzig rechnerischer Vereinfachung und in keiner Weise der Masseanreicherung. Sachlich handele es sich um eine Art "durchlaufenden Posten", der nicht einmal zusätzliche Bemessungsgrundlage zur Vergütung sei. Die Verwertungskostenpauschale sei zur Kostendeckung einzusetzen und kein einzuplanender Bestandteil der "Verteilungsmasse". Sie sei den Gläubigern nicht gesetzlich als Haftungssubstrat zugewiesen.

41

Soweit der Kläger geltend mache, die "lnbesitznahme" sei in vorinsolvenzlicher Zeit anfechtbar begründet worden, lasse sich daraus allein noch keineswegs ein Anspruch auf die Feststellungskostenpauschale herleiten. Die Feststellungskostenpauschale solle nur "Aufwand" kompensieren, der der Masse voraussichtlich erwachse. Es gehe einzig um vereinfachte Rechengrößen und Vermeidung von wirtschaftlichen Nachteilen aus angefallener Arbeit.

42

Hinsichtlich der Umsatzsteuer habe das Landgericht der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die anfechtungsrechtlichen Bestimmungen der §§ 129 ff. InsO seien von vornherein unanwendbar, wenn ein Sonderrechtsgläubiger seine dinglichen Befugnisse rechtmäßig ausübe. In diesem Sinne seien die Verwertungsreglugarien der §§ 166 ff. lnsO abschließend. Es gebe keine anfechtungsrechtliche Norm, die den Sicherungsnehmer an der Ausübung seiner Rechte hindere. Bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei der Sicherungsgläubiger noch Aus- und nicht lediglich Absonderungsberechtigter. Als aussonderungsberechtigter Volleigentümer könne er über die Sache noch beliebig verfügen und sie auch jederzeit freihändig veräußern. Seine dingliche Verfügungsmacht sei hierdurch klar umrissen und etwa einschränkende Bindungswirkungen durch den Sicherungsvertrag seien allenfalls schuldrechtlicher Natur. Die Aus- bzw. Absonderung kraft entsprechender dinglicher Sonderbefugnis erweise sich als einheitlicher Vorgang. Jener lasse sich – jedenfalls zivilrechtlich – nicht durch spätere "Zufälligkeiten" des Verwertungsdatums aufspalten. Die Inbesitznahme sei zunächst völlig wertneutral und besage über die konkreten späteren Verwertungsmodalitäten nichts.

43

Auch sei es nicht zutreffend, dass in Konstellationen wie der vorliegenden die Masse überhaupt mit Umsatzsteuer belastet werde. Insofern fehle es zugleich am Merkmal der Gläubigerbenachteiligung.

44

Mit dem Antrag,

45

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

46

verteidigt der Kläger die angefochtene Entscheidung, soweit das Landgericht seiner Klage stattgegeben hat. Er tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten im Einzelnen entgegen.

47

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke, auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung sowie auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 30. November 2005 (Bl. 249 – 255 GA) Bezug genommen.

48

II.

49

Die Berufungen sind zulässig, haben aber aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg. Das Landgericht hat zutreffend entschieden. Die von den Parteien mit ihren Berufungen jeweils erhobenen Einwände sind unbegründet und rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.

50

Über die bereits erteilten Hinweise des Senats hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:

51

1.

Berufung des Klägers

52

Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Dem Kläger steht in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin weder ein Anspruch auf Zahlung einer Feststellungskostenpauschale noch ein Anspruch auf Zahlung einer Verwertungskostenpauschale zu.

53

a)

Für die von ihr bereits vor Insolvenzeröffnung in Besitz genommenen und nach Insolvenzeröffnung verwerteten Fahrzeuge schuldet die Beklagte der Masse weder eine Feststellungspauschale noch eine Verwertungskostenpauschale nach §§ 170, 171 BGB.

54

Die Kostenregelung der §§ 170, 171 InsO basiert auf § 166 InsO (vgl. Braun/Gerbers, InsO, 2. Aufl., § 171 Rdnr. 5; FK-InsO/Wegener, 3. Aufl., §§ 170, 171 Rdnr. 3; MünchkommInsO/Lwowski, § 170 Rdnr. 41 f.; Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2004, 305, 306; Eckardt, ZIP 1999, 1734, 1735). Nach dieser Vorschrift darf der Insolvenzverwalter eine bewegliche Sache, an der – wie hier – ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten, wenn er die Sache in seinem

Besitz

hat. Die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach § 166 Abs. 1 InsO und die §§ 170, 171 InsO knüpfen damit an den Besitz des Insolvenzverwalters an der Sache zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung an; in Ermangelung dessen bleibt es bei der Verwertungsbefugnis des Gläubigers nach § 173 Abs. 1 InsO. Die der Beklagten zur Sicherheit übereigneten Sattelauflieger hatte der Kläger jedoch zu keinem Zeitpunkt in seinem Besitz, da diese bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens von der Schuldnerin an die Beklagte herausgegeben worden waren. Die §§ 170, 171 InsO sind damit vorliegend nicht anwendbar. In Betracht kommt – wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist – allein ein Anspruch aus § 143 InsO.

55

b)

Dem Kläger steht wegen der von der Beklagten vor Insolvenzeröffnung in Besitz genommenen und nach Verfahrenseröffnung verwerteten Fahrzeuge allerdings auch kein aus Insolvenzanfechtung herrührender, auf die Zahlung einer Feststellungskostenpauschale sowie einer Verwertungskostenpauschale gerichteter Schadensersatzanspruch gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB zu. Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass es insoweit an einer Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 InsO fehlt.

56

aa)

57

Wie der Bundesgerichtshof mit seinem Urteil vom 9. Oktober 2003 (IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370 = NJW-RR 2004, 846) entschieden hat, ist eine die Gläubiger benachteiligende Wirkung im Sinne des § 129 InsO entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht (vgl. z.B. Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2002, 20, 21 und NZI 2004, 305, 307 f.) nicht schon darin zu sehen, dass bei Weggabe des Absonderungsgutes vor Verfahrenseröffnung für die Insolvenzmasse nicht die Kostenpauschale nach den §§ 170, 171 InsO erlangt werden kann. Mit den §§ 170, 171 InsO soll lediglich die Mehrvergütung ausgeglichen werden, die durch die Bearbeitung von Absonderungsrechten innerhalb des Insolvenzverfahrens anfällt (vgl. BGH, v. 20.02.2003 – IX ZR 81/02, BGHZ 154, 72, 80 f. = NJW 2003, 2240; v. 09.10.2003 – IX ZR 28/03, NJW-RR 2004, 846, 847). Soweit solche Mehrkosten nicht entstehen, soll der Masse folglich auch kein Anspruch auf einen Kostenbeitrag zukommen. Nach § 170 Abs. 2 InsO entfällt daher beispielsweise der Anspruch auf Abführung einer Verwertungskostenpauschale, wenn der Verwalter dem Gläubiger die Verwertung überlässt (BGH, v. 09.10.2003 – IX ZR 28/03, NJW-RR 2004, 846, 847). Sind Absonderungsrechte schon vor Verfahrenseröffnung weggefallen, entsteht weder ein Anspruch auf Ausgleich von Feststellungskosten noch ein solcher auf Ausgleich von Verwertungskosten. Soweit der Insolvenzverwalter auch den rechtlichen Bestand vor Insolvenzeröffnung weggefallener Sicherungsrechte zu prüfen hat, gehört dies zu seinen allgemeinen Verwaltungsaufgaben, für deren Erfüllung keine besondere Leistung an die Insolvenzmasse vorgesehen ist (vgl. BGH, v. 20.02.2003 – IX ZR 81/02, BGHZ 154, 72, 80 = NJW 2003, 2240; BGH, v. 09.10.2003 – IX ZR 28/03, NJW-RR 2004, 846, 847 f.). Die Masse hat keinen Anspruch darauf, dass Absonderungsrechte (nur) bestehen bleiben, damit deren Feststellung und Verwertung im Insolvenzverfahren Kosten verursachen, die durch Zahlung einer Feststellungs- und Verwertungskostenpauschale nach den §§ 170, 171 InsO ausgeglichen werden müssen (BGH, v. 09.10.2003 – IX ZR 28/03, NJW-RR 2004, 846, 848).

58

In seiner Entscheidung vom 20. November 2003 (IX 259/02, NJW-RR 2004, 340) hat der Bundesgerichtshof nochmals betont, dass die gesetzliche Regelung vom Gedanken der Kostenbeteiligung geprägt ist. Den Vorschlag der Kommission für Insolvenzrecht, den gesicherten Gläubigern einen Anteil am Verwertungserlös als "Verfahrensbeitrag" zu entziehen, habe – so der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung (NJW-RR 2004, 340, 341) – der Regierungsentwurf nicht aufgegriffen. Die gemäß §§ 170, 171 InsO vorgesehenen Beiträge sollten allein dazu dienen, die Insolvenzmasse von den Kosten zu entlasten, die, soweit ein Absonderungsrecht geltend gemacht werde, für die Feststellung der Rechtslage sowie für die Verwertung der Gegenstände anfallen (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 89). Die Ausrichtung daran, in welcher Höhe tatsächlich Verwertungskosten entstanden seien, komme besonders deutlich in der Regelung des § 171 Abs. 2 Satz 2 InsO zum Ausdruck. Nach dieser Vorschrift sei die Pauschale von 5 % des Verwertungserlöses nicht anzusetzen, wenn tatsächlich erheblich höhere oder niedrigere Kosten angefallen seien. Demnach sei grundsätzlich kein Anspruch der Masse auf Abführung einer Verwertungspauschale gerechtfertigt, wenn feststehe, dass die Gläubigergesamtheit durch die Verwertung nicht mit Aufwendungen belastet worden sei. Auf diesem Rechtsgedanken beruhe auch die in § 170 Abs. 2 InsO getroffene Regelung. Danach habe der Gläubiger, dem der Insolvenzverwalter Gegenstände zur Verwertung überlassen habe, einen Beitrag in Höhe der Feststellungskosten an die Masse abzuführen, weil dem Verwalter gleichwohl die Aufgabe obliege, die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse hinsichtlich der vom Gläubiger unter Berufung auf sein Sicherungsrecht in Anspruch genommenen Sachen zu klären. Dagegen schulde der Gläubiger in diesem Falle keine Verwertungspauschale, weil die Masse nicht mit entsprechenden Kosten belastet werde (BGH, a.a.O.). Der Bundesgerichtshof hat deshalb entschieden, dass der absonderungsberechtigte Gläubiger, wenn er eigenmächtig eine Forderung einzieht, der Masse nicht allein deshalb die Verwertungskostenpauschale schuldet, und dass dann, wenn der absonderungsberechtigte Gläubiger vor Insolvenzeröffnung eine Forderung nach Aufdeckung der Abtretung eingezogen hat, diese Rechtshandlung nicht mit der Begründung angefochten werden kann, der Masse sei die Verwertungskostenpauschale entgangen. Der Umstand, dass der Masse durch die Einziehung einer Forderung im Eröffnungsverfahren der Anspruch auf die Verwertungspauschale entgeht, stellt danach keine Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 InsO dar, was aus dem bereits dargestellten Kostenerstattungsprinzip folgt. Daran ändert auch das vom Gesetzgeber gewählte Pauschalsystem nichts. Dessen Anwendung kann im Einzelfall ebenso zu einer Vermehrung wie zu einer Schmälerung der Masse führen. Dies ist jedoch systembedingt, so dass daraus keine Gläubigerbenachteiligung hergeleitet werden kann (BGH, a.a.O.).

59

In Fortführung dieser Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 23. September 2004 (IX ZR 25/03, ZIP 2005, 40) entschieden, dass die Inbesitznahme sicherungsübereigneter Gegenstände, dann, wenn der in der Insolvenz absonderungsberechtigte Gläubiger diese

vor

Insolvenzeröffnung in Besitz genommen und verwertet hat, nicht mit der Begründung angefochten werden kann, der Masse sei die Feststellungskostenpauschale entgangen. Dem Insolvenzverwalter steht in diesem Fall kein aus Insolvenzanfechtung herrührender Schadensersatzanspruch zu. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof auf seine in der Entscheidung vom 20. November 2003 (IX 259/02, NJW-RR 2004, 340) angestellten Erwägungen Bezug genommen, wobei er u.a. ausgeführt hat, dass er in dieser Entscheidung die Anwendung der Anfechtungsregeln auch deshalb abgelehnt habe, weil der Umstand, dass der Masse durch die Entziehung der Forderungen im Eröffnungsverfahren der Anspruch auf die Verwertungspauschale entgehe, keine Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 InsO darstelle, was aus dem Kostenerstattungsprinzip folge. Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass die bereits im Urteil vom 20. November 2003 angestellten Überlegungen auch für den Fall gelten, dass der Gläubiger vom Schuldner die Herausgabe der sicherungsübereigneten Fahrzeuge zum Zwecke der Verwertung verlangen kann und diese vor Insolvenzeröffnung verwertet. Zwar sei hier Gegenstand des Absonderungsrechts keine Forderung und es gehe in dem von ihm zu entscheidenden Streitfall um die Feststellungs- und nicht um die Verwertungspauschale. Gründe für eine abweichende Beurteilung seien indes nicht ersichtlich. Die Erwägungen in der Entscheidung vom 20. November 2003 fänden ihren Ausgangspunkt nicht in den Unterschieden zwischen Verwertungs- und Feststellungspauschale oder zwischen Absonderungsrechten an Forderungen und beweglichen Gegenständen, sondern in dem Verwertungszeitpunkt der vom Absonderungsrecht betroffenen Gegenstände

und

dem Fehlen einer Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 InsO. Hierfür sei die Art der Pauschale bzw. der Gegenstand des Absonderungsrechts ohne Bedeutung (BGH, a.a.O.).

60

bb)

Unter Anwendung dieser Rechtsgrundsätze scheidet auch im Streitfall ein Schadensersatzanspruch des Klägers unter dem Gesichtspunkt entgangener Kostenpauschalen aus, obgleich die absonderungsberechtigte Beklagte die ihr zur Sicherheit übereigneten und von ihr vor Insolvenzeröffnung in Besitz genommen Fahrzeuge hier erst

nach

Insolvenzeröffnung verwertet hat.

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(1)

62

Das gilt zunächst hinsichtlich der "entgangenen" Verwertungskostenpauschale. Wie der Bundesgerichtshof in den vorzitierten Entscheidungen hervorgehoben hat, soll mit den §§ 170, 171 InsO lediglich die Mehrvergütung ausgeglichen werden, die durch die Bearbeitung von Absonderungsrechten innerhalb des Insolvenzverfahrens anfällt (vgl. BGH, v. 20.02.2003 – IX ZR 81/02, BGHZ 154, 72, 80 f. = NJW 2003, 2240; v. 09.10.2003 – IX ZR 28/03, NJW-RR 2004, 846, 847; vgl. a. BGH, v. 22.07.2004 – IX ZR 270/03, NJW-RR 2005, 125). Soweit solche Mehrkosten nicht entstehen, soll der Masse auch kein Anspruch auf einen Kostenbeitrag zukommen. Nach § 170 Abs. 2 InsO entfällt deshalb folgerichtig auch der Anspruch auf Abführung einer Verwertungskostenpauschale, wenn der Verwalter dem Gläubiger die Verwertung überlässt. Dann ist aber nicht einzusehen, weshalb die Verwertungskostenpauschale in Fällen wie dem vorliegenden geschuldet sein soll. Auch wegen der "entgangenen Möglichkeit" das Sicherungsgut zu verwerten, sind dem Kläger Verwertungskosten betreffend das Sicherungsgut nicht entstanden. Die Verwertung des Sicherungsgutes durch die Beklagte ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht etwa so "umzudrehen", dass der Kläger noch einmal in die Lage versetzt werden muss, eine Verwertung selbst vorzunehmen. Mit den Kostenbeiträgen wird nicht die Anreicherung der Insolvenzmasse erstrebt, sondern nur der Ausgleich tatsächlich angefallener Kosten (vgl. Eckardt, ZIP 1999, 1734, 1739). Der Gesetzgeber hat die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters nicht angeordnet, damit die Masse eine Kostenbeteiligung erlangt; mit ihr soll die Masse nicht bereichert werden, es soll nur eine Masseverkürzung verhindert werden (vgl. Zenker, WuB VI A § 129 InsO 2.05). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, v. 20.11.2003 – IX 259/02, NJW-RR 2004, 340) schuldet nicht einmal der absonderungsberechtigte Gläubiger, der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine

Forderung

einzieht und der – da mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Einziehungs- und Verwertungsrecht an sicherungshalber abgetretenen Forderungen gemäß § 166 Abs. 2 Satz 1 InsO umfassend auf den Insolvenzverwalter übergeht – mit der Einziehung der Forderung objektiv rechtswidrig handelt, eine Verwertungskostenpauschale. Erstrecht muss dies für den absonderungsberechtigten Gläubiger gelten, der nach Insolvenzeröffnung eine zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahren in seinem Besitz befindliche sicherungsübereignete Sache verwertet und insoweit auf Grund seines Verwertungsrechts nach § 173 Abs. 1 InsO gerade nicht objektiv rechtswidrig handelt, dessen vorangegangene Inbesitznahme des Sicherungsgutes vielmehr "nur" nach §§ 129 ff InsO anfechtbar sein kann.

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(2)

64

Ein Ersatzanspruch scheidet aber auch hinsichtlich der vom Kläger ferner beanspruchten Feststellungskostenpauschale aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine die Gläubiger benachteiligende Wirkung im Sinne des § 129 InsO nicht schon darin zu sehen, dass bei Weggabe des Absonderungsgutes vor Verfahrenseröffnung für die Insolvenzmasse nicht die Kostenpauschale nach den §§ 170, 171 InsO erlangt werden kann (so ausdrücklich BGH, v. 9.10.2003 – IX ZR 28/03, NJW-RR 2004, 846, 847 m.w.N). Die Art der Pauschale ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung (vgl. BGH, v. 23.09.2004 – IX ZR 25/03, ZIP 2005, 40, 41). Eine Gläubigerbenachteiligung scheidet hiernach grundsätzlich aus, wenn es um die Kostenpauschalen der §§ 171, 172 ZPO geht. Zwar muss der Insolvenzverwalter prüfen, ob die Herausgabe des Sicherungsguts vor Insolvenzeröffnung an den Sicherungsnehmer ggf. der Rückabwicklung unterliegt. Sollten der Masse dadurch Kosten entstehen, stünde sie schlechter, als wenn die Verwertung im Verfahren erfolgen wurde, da sie dann vom Erlös pauschal vier Prozent für die Feststellung erhielte. Auch können die Feststellungskosten im Verfahren unter vier Prozent liegen, so dass der Masse jedenfalls die Differenz entgehen kann. Hierin unterscheidet sich die Feststellungs- von der Verwertungskostenpauschale (vgl. Zenker, WuB VI A § 129 InsO 2.05). Dennoch ist eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 InsO auch insoweit zu verneinen (vgl. Eckardt, ZIP 1999, 1734, 1739 f.; Zenker, WuB VI A § 129 InsO 2.05; a.A. Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2004, 305, 307 f.). Der Gesetzgeber hat die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters nicht angeordnet, damit die Masse eine Kostenbeteiligung erlangt, sondern um den Erhalt einer Wirtschaftseinheit zu gewährleisten. Mit ihr soll die Masse nicht bereichert werden, es soll nur eine Masseverkürzung verhindert werden (Zenker, WuB VI A § 129 InsO 2.05). Den hauptsächlichen Feststellungskostenfaktor hat der Gesetzgeber hierbei in der erhöhten Verwaltervergütung, deren Umfang sich bei Verwertung in der Regel noch nicht abschätzen lässt, gesehen; deshalb hat er insoweit zu einer Pauschale gegriffen (RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 180 f.). Diesen Vereinfachungseffekt würde man, worauf Zenker (WuB VI A § 129 InsO 2.05) zu Recht hinweist, partiell konterkarieren, wenn man dem Insolvenzverwalter die Anfechtung mit der Begründung gestatten würde, der tatsächliche Feststellungsaufwand hätte – hypothetisch – unter vier Prozent gelegen. Was den Einwand anbelangt, dass der Masse auch anderweitig Feststellungskosten entstehen können, die nicht durch einen Kostenbeitrag abgefangen werden, ist darauf hinzuweisen, dass Vergütungserhöhungen nicht oder nicht ohne weiteres anfallen, wenn der Gegenstand bereits verwertet worden ist oder sich – wie hier – beim Absonderungsberechtigten befindet (vgl. Zenker, WuB VI A § 129 InsO 2.05). In diesem Fall erfüllt der Insolvenzverwalter regelmäßig nur seine durch die Regelvergütung abgegoltene allgemeine Amtspflicht (vgl. BGH, v. 20.02.2003 – IX ZR 81/02, BGHZ 154, 72, 80 = NJW 2003, 2240; BGH, v. 09.10.2003 – IX ZR 28/03, NJW-RR 2004, 846, 847 f.; Zenker, WuB VI A § 129 InsO 2.05). Soweit dennoch im Einzelfall Mehrkosten entstehen, können diese unter Berücksichtigung des Regelungssystems, das aus Praktikabilitätsgründen einen klaren Schnitt macht und unabhängig vom Aufwand für die Feststellungspauschale nur an die

Verwertungsbefugnis

im eröffneten Verfahren anknüpft (bei § 173 Abs. 1 InsO besteht kein Anspruch), bei normativer Betrachtung eine Gläubigerbenachteiligung nicht begründen (vgl. Zenker, WuB VI A § 129 InsO 2.05; Eckardt, ZIP 1999, 1734, 1740). Das hat auch im Falle einer erst nach Verfahrenseröffnung erfolgten Verwertung einer von dem absonderungsberechtigten Gläubiger vor Verfahrenseröffnung in Besitz genommenen Sache zu gelten.

65

(3) Soweit der Kläger geltend macht, nach § 143 Abs. 1 InsO habe die Beklagte ursprünglich die Rückgewähr aller zehn Fahrzeuge und nach deren Veräußerung Wertersatz in voller Höhe (Bruttoverkaufspreis) zur Insolvenzmasse geschuldet, und er ferner meint, die Absonderungsrechte der Beklagten hätten sich an dem Veräußerungserlös als rechtsgeschäftliches Surrogat und ihre Untersuchung löse die Feststellungspauschale aus, kann dies zu keiner anderen Beurteilung führen. Die Argumentation des Klägers vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil ihm ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Bruttoverkaufserlöses nicht zusteht und auch zu keinem Zeitpunkt zugestanden hat. Das insolvenzbeständige Sicherungsrecht der Beklagten schließt nämlich im Umfang seines Nettowerts eine Gläubigerbenachteiligung aus (MünchKommInsO/Kirchhof, § 30 Rdnr. 18; vgl. a. Eckardt, ZIP 1999, 1734, 1739). Eine Gläubigerbenachteiligung kommt insoweit im Hinblick auf den durch die Selbstverwertung entgangenen Nettoverwertungserlös nicht in Betracht (vgl. a. Eckardt, ZIP 1999, 1734, 1739 mit Hinweisen zum alten Recht). Denn der Absonderungsberechtigte hat ein Recht auf Befriedigung aus dem Nettoerlös, der deshalb nach durchgeführter Verwertung "unverzüglich" an ihn auszukehren ist (§ 170 Abs. 1 Satz 2 InsO).

66

(4)

67

Dass der Masse bei einer Verwertung des Sicherungsgutes durch den Kläger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Kostenpauschalen gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 InsO zugeflossen wären, rechtfertigt damit nicht die Annahme, in der entsprechenden Höhe sei die Inbesitznahme der sicherungsübereigneten Fahrzeuge durch die Beklagte den Gläubigern objektiv nachteilig gewesen.

68

2.

Berufung der Beklagten

69

Die Berufung der Beklagten bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Die Beklagte hat dem Kläger die von diesem an das Finanzamt abgeführte Umsatzsteuer in Höhe von 23.280,00 € zu erstatten.

70

a)

Die Beklagte muss die vom Kläger an das Finanzamt abgeführte Umsatzsteuer allerdings nicht schon gemäß § 170 Abs. 2 InsO an die Masse erstatten. Wie bereits ausgeführt, beschränkt sich der Anwendungsbereich der §§ 170, 171 InsO ausschließlich auf die unter § 166 InsO fallenden, mit Absonderungsrechten belasteten beweglichen Sachen, die der Insolvenzverwalter im Besitz hat. Auch § 170 Abs. 2 Ins0 greift deshalb nur in den Fällen ein, in denen der Insolvenzverwalter einen Gegenstand, zu dessen Verwertung er nach § 166 Abs. 1 InsO berechtigt ist, den er also zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Besitz hat, dem Gläubiger zur Verwertung überlässt (vgl. LG Stuttgart, ZIP 2004, 1117 = EWiR § 173 InsO 1/04, 983 (Maus)).

71

b)

72

Eine analoge Anwendung des § 170 Abs. 2 i.V.m. § 171 Abs. 2 Satz 3 InsO kommt nicht in Betracht.

73

aa)

74

Zwar ist die Masse hier – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – mit der Umsatzsteuer belastet worden. Die Verwertung durch den Gläubiger bewirkt nämlich, wie bei der Verwertung nach Überlassung durch den Insolvenzverwalter gemäß § 170 Abs. 2 InsO, einen so genannten Doppelumsatz, nämlich eine (erste) Lieferung des Sicherungsgebers an den Sicherungsnehmer und eine (zweite) Lieferung des Sicherungsnehmers an den Erwerber (vgl. hierzu: Maus in: Uhlenbruck, a.a.O., § 171 Rdnr. 7; ders. ZIP 2000, 339, 341 u. EWiR § 173 InsO 1/04, 983; Braun/Gerbers, a.a.O., § 173 Rdnr. 3). Der Bundesfinanzhof hat hierzu in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass es erst mit der Veräußerung des Sicherungsgutes durch den Sicherungsnehmer an einen Dritten zu zwei Lieferungen kommt. Der Sicherungsnehmer liefert an den Erwerber und der Sicherungsgeber liefert an den Sicherungsnehmer. Erst mit dem Zeitpunkt der Veräußerung an den Erwerber ist der Gegenstand (auch wirtschaftlich) endgültig aus dem Vermögen des Sicherungsgebers ausgeschieden (vgl. zur KO: BFH, v. 20.07.1978 – V R 2/75, BFHE 126, 84, BStBl II 1978, 684; v. 09.12.1993 – V R 108/91, BFHE 173, 458, BStBl II 1994, 483; v. 21.07.1994 – V R 114/91, BFHE 175, 164, BStBl II 1994, 878, UR 1994, 427; v. 16.04.1997- XI R 87/96, BFHE 182, 444, BStBl II 1997, 585; v. 29.10.1998 – V B 38/98, BFH/NV 1999, 680; v. 13.02.2004 – V B 110/03). Dies gilt auch in der Insolvenz des Sicherungsgebers (vgl. BFH, v. 20.07.1978 – V R 2/75, BFHE 126, 84, BStBl II 1978, 684; v. 21.07.1994 – V R 114/91, BFHE 175, 164, BStBl II 1994, 878, UR 1994, 427; v. 29.10.1998 – V B 38/98, BFH/NV 1999, 680; v. 13.02.2004 – V B 110/03, BFH/NV 2004, 832) und unabhängig von der Frage, ob bereits der Schuldner oder erst der Verwalter das Sicherungsgut dem Sicherungsnehmer zur Verwertung ausgehändigt hat (vgl. BFH, v. 20.07.1978 – V R 2/75, BFHE 126, 84, BStBl II 1978, 684; v. 13.02.2004 – V B 110/03, BFH/NV 2004, 832; v. 20.04.2004 – V B 107/03, BFH/NV 2004, 1302). Auch die Vereinbarung, nach der der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer das Sicherungsgut zur Verwertung freigibt und auf sein Auslöserecht verzichtet, stellt noch keine Lieferung des Sicherungsguts an den Sicherungsnehmer dar (BFH v. 21.07.1994 – V R 114/91, BFHE 175, 164, BStBl II 1994, 878, UR 1994, 427). Durch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, der der Senat folgt, ist damit geklärt, dass der Sicherungsgeber (Schuldner) das Sicherungsgut dem Sicherungsnehmer auch dann erst nach Insolvenzeröffnung liefert, wenn er das Sicherungsgut bereits zuvor dem Sicherungsnehmer zur Verwertung herhausgegeben hat (so ausdrücklich – zur KO – BFH, v. 20.04.2004 – V B 107/03, BFH/NV 2004, 1302). Die "Doppellieferung" erfolgt hierbei zu dem Zeitpunkt, zu dem der Sicherungsnehmer von seinem Verwertungsrecht Gebrauch macht, also den Vermögensgegenstand an den Dritterwerber veräußert (vgl. BFH, v. 29.10.1998 – V B 38/98, BFH/NV 1999, 680; Maus in: Uhlenbruck, a.a.O., § 171 Rdnr. 8; ders. ZIP 2000, 339, 341 u. EWiR § 173 InsO 1/04, 983); der Eintritt des Sicherungsfalles ist ebenso wenig wie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Sicherungsgebers als Lieferungszeitpunkt anzusehen (vgl. BFH, v. 29.10.1998 – V B 38/98, BFH/NV 1999, 680 m.w.N.). Verwertet der Sicherungsnehmer nach Insolvenzeröffnung, erfolgt demgemäß auch die (fingierte) Erstlieferung nach Insolvenzeröffnung, also durch den Insolvenzverwalter. Durch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist ebenfalls geklärt, dass die Umsatzsteuer für die Lieferung des Sicherungsgutes unter der Geltung der Konkursordnung gemäß § 58 Nr. 2 KO zu den Massekosten gehörte (vgl. BFH, v. 20.07.1978 – V R 2/75, BFHE 126, 84, BStBl II 1978, 684; v. 21.07.1994 – V R 114/91, BFHE 175, 164, BStBl II 1994, 878, UR 1994, 427; v. 28.11.1997 – V B 90/97, BFH/NV 1998, 628; v. 20.04.2004 – V B 107/03, BFH/NV 2004, 1302). Dem hatte sich auch der Bundesgerichtshof angeschlossen (vgl. BGHZ 77, 139 = NJW 1980, 2473; vgl. a. BGHZ 58, 292). Dass unter der Geltung der Insolvenzordnung eine andere Beurteilung geboten sein soll, ist nicht erkennbar und dies zeigen die Parteien auch nicht schlüssig auf (vgl. zum sog. Doppelumsatz auch BFH, v. 18.08.2005 – V R 31/04, ZIP 2005, 2119, 2120). Die aus der (fingierten) ersten Lieferung resultierende Umsatzsteuer ist damit nunmehr eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO (vgl. Maus in: Uhlenbruck, a.a.O., § 171 Rdnr. 8; ders. ZIP 2000, 339, 341 u. EWiR § 173 InsO 1/04, 983; Kübler/Prütting/Kemper, InsO, § 173 Rdnr. 10; Braun/Gerbers, a.a.O., § 173 Rdnr. 3; Welzel, ZIP 1998, 1823, 1824 f.).

75

Der Insolvenzverwalter hat deshalb die Umsatzsteuer aus der Gutschrift des Sicherungsnehmers als Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO an das Finanzamt abzuführen. Der gemäß § 173 InsO zur Verwertung berechtigte Gläubiger braucht der Masse diese Umsatzsteuer nicht nach § 170 Abs. 2 InsO zu erstatten (vgl. Maus in: Uhlenbruck, a.a.O., § 171 Rdnr. 8; ders. ZIP 2000, 339, 341 u. EWiR § 173 InsO 1/04, 983; Kübler/Prütting/Kemper, a.a.O., § 173 Rdnr. 10; Braun/Gerbers, a.a.O., § 173 Rdnr. 3; Welzel, ZIP 1998, 1823, 1824 f.; Obermüller, WM 1994, 1869, 1875).

76

Die Verwertung erfolgt auch nicht außerhalb des Insolvenzverfahrens gemäß § 13 b Abs. 1 Nr. 2 UStG, so dass der Sicherungsnehmer nicht Steuerschuldner wird (vgl. Maus, EWiR § 173 InsO 1/04, 983; Braun/Gerbers, a.a.O., § 173 Rdnr. 3; Rau/Dürrwächter/Stadie, UStG, 8. Aufl., § 18 Rdnr. 768 Fn. 1; vgl. a. zu dem mit Wirkung zum 1.1.2002 aufgehobenen § 51 Abs. 1 Nr. 2 UStDV: Maus in: Uhlenbruck, a.a.O., § 171 Rdnr. 8; ders. ZIP 2000, 339, 341; Onusseit, ZinsO 2000, 586, 587; Obermüller, WM 1994, 1869, 1875). Das Verwertungsrecht des Gläubigers nach § 173 Abs. 1 InsO tangiert nicht die Massezugehörigkeit der Sache. Auch im Besitz des Gläubigers befindliches Sicherungsgut gehört deshalb bis zur Verwertung zur Masse; der Gläubiger verwertet also Massevermögen (vgl. Maus in: Uhlenbruck, a.a.O., § 171 Rdnr. 7; ders. ZIP 2000, 339, 341 u. EWiR § 173 InsO 1/04, 983; vgl. a. Welzel, ZIP 1998, 1823, 1824 f.; Onusseit, ZinsO 2000, 586, 587). Die Lieferung ist somit der Masse, vertreten durch den Verwalter, zuzurechnen. "Außerhalb des Insolvenzverfahrens" im Sinne des § 13 b Abs. 1 Nr. 2 UStG wäre nur eine Verwertung im Insolvenzeröffnungsverfahren, nach wirksamer ("echter") Freigabe des Sicherungsgutes aus der Insolvenzmasse oder nach Einstellung oder nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens (vgl. Maus, ZIP 2000, 339, 341 Fn. 13).

77

Dass § 13 b Abs. 1 Nr. 2 UStG auch Fälle wie den vorliegenden erfasst, ist – soweit ersichtlich – bislang von der Rechtsprechung auch nicht angenommen worden. Allerdings hat der Bundesfinanzhof in einem eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschluss vom 13. Februar 2004 (V B 110/03 – BFH/NV 2004, 832), dem ein Sachverhalt aus dem Jahre 1991 zugrunde lag und in welchen der Bundesfinanzhof insoweit ausdrücklich an der "Doppelumsatztheorie" festgehalten hat, ausgeführt, dass eine neue Entscheidung des Bundesfinanzhofs auch deshalb nicht erforderlich erscheine, weil "heute die Interessenlage anders sei, als nach der Rechtsjahre in den Streitjahren". Nunmehr sei der Sicherungsnehmer (und nicht mehr der Sicherungsgeber) der Steuerschuldner bei Lieferungen sicherungsübereigneter Gegenstände durch den Sicherungsgeber an den Sicherungsnehmer außerhalb des Insolvenzverfahrens (§ 13 b Abs. 1 Nr. 2 UstG). Dies hat der Bundesfinanzhof indes nicht näher begründet und sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit der gegenteiligen Meinung in der Literatur auseinandergesetzt. Weshalb die Lieferung des Sicherungsgutes in Fällen wie dem vorliegenden "außerhalb des Insolvenzverfahrens" erfolgen sollte, erschließt sich dem Senat auch nicht. Denn der Sicherungsgeber liefert das Sicherungsgut nach der Doppelumsatztheorie nicht schon bei der Sicherungsübereignung und hiernach ist auch der Eintritt des Sicherungsfalles nicht schon als Lieferungszeitpunkt anzusehen. Nach Auffassung des erkennenden Senats liegt insoweit vielmehr eine Regelungslücke vor, die nur der Gesetzgeber schließen kann. Sollten die Ausführungen des Bundesfinanzhofs in dem Beschluss vom 13. Februar 2004 (V B 110/03 – BFH/NV 2004, 832) tatsächlich so zu verstehen sein, dass er in derartigen Fällen nunmehr davon ausgehen will, dass der Sicherungsnehmer die Umsatzsteuer schuldet, vermag der Senat dem daher nicht zu folgen.

78

Der Sicherungsnehmer (hier: die Beklagte) ist damit nicht Steuerschuldner. Er hat vielmehr aus der Gutschrift an den Sicherungsgeber bzw. den Insolvenzverwalter den Vorsteuerabzug und kann im Übrigen, sofern der Sicherungsvertrag ihm – wie hier – den Zugriff auf den Bruttoerlös aus der Verwertung des Sicherungsgutes gestattet, mit dem Bruttoerlös gegen seine Forderung an den Insolvenzschuldner aufrechnen (vgl. Maus in: Uhlenbruck, a.a.O., § 171 Rdnr. 9; ders. ZIP 2000, 339, 341 u. EWiR § 173 InsO 1/04, 983).

79

Vor diesem Hintergrund wird in der Literatur ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Strategie des Sicherungsnehmers aus "umsatzsteuerrechtlichen" Gründen darin bestehen müsse, sich noch vor Insolvenzantragstellung in den Besitz des Sicherungsgutes zu setzen und mit der Verwertung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens abzuwarten (so Maus in: Uhlenbruck, a.a.O., § 171 Rdnr. 8; ders. ZIP 2000, 339, 341 u. EWiR § 173 InsO 1/04, 983). Die Verwertung durch den Sicherungsnehmer nach § 173 Abs. 1 InsO stellt insoweit die bis zum In-Kraft-Treten der Insolvenzordnung geltenden Rechtsverhältnisse wieder her (vgl. Maus in: Uhlenbruck, a.a.O., § 171 Rdnr. 9; ders. ZIP 2000, 339, 341 u. EWiR § 173 InsO 1/04, 983; FK-InsO/Wegener, a.a.O., § 173 Rdnr. 5), die der Gesetzgeber mit dem Einbehaltungsrecht des Insolvenzverwalters nach § 171 Abs. 2 Satz 3 InsO eigentlich abschaffen wollte (vgl. Begr. RegE § 196, BT-Drucks. 12/2443, S. 181 f.). Die Masse wird zum Nachteil der ungesicherten Gläubiger mit Umsatzsteuer belastet, ohne dass ihr eine Gegenleistung zufließt (vgl. Maus in: Uhlenbruck, a.a.O., § 171 Rdnr. 7; ders. ZIP 2000, 339, 341 u. EWiR § 173 InsO 1/04, 983). Vor diesem Hintergrund ist in der Literatur bereits eine Änderung des § 173 InsO in der Form angeregt worden, dass § 170 Abs. 2 InsO bei einer Verwertung nach § 173 Abs. 1 InsO entsprechend gelten solle (Onusseit, Zlns0 2000, 586; ders. bereits KTS 1994, 3, 20; vgl. a. Maus, EWiR § 173 InsO 1/04, 983, 984).

80

bb)

81

Eine entsprechende Anwendung des § 170 Abs. 2 InsO (vgl. MünchKommInso/Kling, Insolvenzsteuerrecht, Rdnr. 173; Marotzke, ZZP, 109 [1996], 429, 463; Rau/Dürrwächter/Stadie, a.a.O., § 18 Rdnr. 768 Fn. 1; vgl. a. Landfermann in: HK-InsO, a.a.O., § 171 InsO Rdnr. 12) scheidet indessen aus (vgl. LG Stuttgart, ZIP 2004, 1117; Maus, EWiR § 173 InsO 1/04, 983; vgl. a. FK-InsO/Wegener, a.a.O., § 173 Rdnr. 5; Onusseit, KTS 1994, 3, 20). Der Gesetzgeber hat ausdrücklich zwischen der Verwertungskompetenz des Insolvenzverwalters (§ 166 InsO) und des Gläubigers (§ 173 InsO) unterschieden und deren Verwertungsrechte jeweils vom Besitz an dem Gegenstand abhängig gemacht. Außerdem ist im Gesetzgebungsverfahren bereits vorgeschlagen worden (vgl. dazu Maus, EWiR § 173 InsO 1/04, 983; Kübler/Prütting/Kemper, a.a.O., § 171 Rdnr. 12), folgenden § 200a in das Gesetz einzufügen: "Führt die Verwertung des Gegenstandes, an dem ein Absonderungsrecht besteht, durch den Insolvenzverwalter oder durch den Gläubiger zu einer Belastung der Insolvenzmasse mit Umsatzsteuer, so ist aus dem Verwertungserlös ein Betrag in Höhe der Umsatzsteuerbelastung vorweg an die Masse abzuführen" (BT-Drucks. 12/7302, S. 178). Dieser Vorstoß erzielte im Deutschen Bundestag jedoch keine Mehrheit. Vor diesem Hintergrund verbietet sich eine analoge Anwendung des § 170 Abs. 2 InsO.

82

c)

Dem Kläger steht wegen der Umsatzsteuerbelastung der Masse jedoch ein Schadensersatzanspruch gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB zu.

83

aa)

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Insolvenzanfechtung aus grundsätzlichen Erwägungen von vornherein nur dann ausgeschlossen, wenn der in der Insolvenz absonderungsberechtigte Gläubiger sicherungsübereignete Gegenstände vor Insolvenzeröffnung in Besitz nimmt und verwertet, nicht hingegen, wenn die Verwertung – wie hier – erst nach Insolvenzeröffnung erfolgt.

84

Richtig ist, dass der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 20. November 2003 (IX 259/02, NJW-RR 2004, 340, 341) ausgeführt hat, dass die Rechte aus der Sicherungsabtretung, soweit dem Gläubiger fällige gesicherte Ansprüche gegen den Schuldner zustehen und er die Abtretung aufgedeckt hat, nach gegenwärtiger Rechtslage bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahren grundsätzlich uneingeschränkt gegenüber den Drittschuldnern geltend gemacht werden dürfen. In diesem Verfahrensstadium gebe es, so der Bundesgerichtshof, keine insolvenzrechtliche – insbesondere keine anfechtungsrechtliche – Norm, die den Sicherungsnehmer an der Ausübung seiner Rechte hindere. Auch nach Eröffnung des Verfahrens setzten sich die Interessen des Sicherungsnehmers gegenüber denjenigen der Gläubigergesamtheit durch das ihm zustehende Absonderungsrecht im Allgemeinen durch. Seine Rechtsstellung werde lediglich von den dem Insolvenzverwalter durch § 166 Abs. 2 InsO eingeräumten Befugnissen berührt. Diese Ausgestaltung der Rechte des Sicherungsnehmers in der Insolvenz des Sicherungsgebers schließe es aus, vor der Eröffnung des Verfahrens Forderungseinziehungen, die auch aus insolvenzrechtlicher Betrachtung rechtmäßig vorgenommen worden seien, mit Blick auf die nur für die Verwertung nach Verfahrenseröffnung geltenden Regeln der §§ 170, 171 InsO den Anfechtungsregeln der §§ 129 ff InsO zu unterwerfen (BGH, a.a.O.).

85

Dieser Entscheidung lag allerdings ein Fall zugrunde, in dem ein absonderungsberechtigter Gläubiger eine Forderung

vor

Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingezogen hatte. Außerdem stand dem dortigen Gläubiger im Zeitpunkt der Einziehung der Forderung ein fälliger gesicherter Anspruch zu. Im Streitfall war die Beklagte zum Zeitpunkt der Inbesitznahme der sicherungsübereigneten Fahrzeuge hingegen unstreitig noch nicht zur Verwertung des Sicherungsgutes berechtigt. Unter Zugrundelegung ihres Vorbringens war sie nach Nr. 2.9 lediglich zur Sicherstellung der Fahrzeuge befugt.

86

Außerdem hat der Bundesgerichtshof in seiner bereits angesprochenen und vom Landgericht zutreffend gewürdigten Entscheidung vom 23. September 2004 (IX ZR 25/03, ZIP 2005, 40) ausdrücklich auf den

Verwertungszeitpunkt

der vom Absonderungsrecht betroffenen Gegenstände abgestellt. Danach ist eine Insolvenzanfechtung aus grundsätzlichen Erwägungen nur dann ausgeschlossen, wenn der in der Insolvenz absonderungsberechtigte Gläubiger sicherungsübereignete Gegenstände vor Insolvenzeröffnung in Besitz nimmt und auch bereits vor Insolvenzeröffnung verwertet, nicht hingegen, wenn die Verwertung – wie hier – erst nach Insolvenzeröffnung erfolgt. Ein weitergehender "Ausschluss" der Regelungen über die Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff InsO, die gerade eine vorgreifliche Verwirklichung der gesetzlichen Haftungsordnung bewirken, ist nach Auffassung des Senats weder gerechtfertigt noch angemessen.

87

bb)

Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass der Kläger die Inbesitznahme der sicherungsübereigneten Fahrzeuge nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO (kongruente Deckung) anfechten kann.

88

(1)

Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass sie nach Nr. 2.9 der Sicherungsübereignungsverträge zur Inbesitznahme der sicherungsübereigneten Fahrzeuge berechtigt gewesen ist, weil die Schuldnerin im März 2003 mit der Zahlung der von ihr geschuldeten Raten im Rückstand war und das Verhalten der Schuldnerin außerdem auf eine Übertragung der Aktivwerte der Schuldnerin auf die neu gegründete "Auffanggesellschaft" und die Durchführung einer "kalten Liquidation" hindeutete.

89

(2)

Eine Deckungsanfechtung nach §§ 130 f. InsO kommt nach zutreffender, vom Senat geteilter Auffassung auch gegenüber absonderungsberechtigten Gläubigern in Betracht (vgl. Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2002, 20, 22 u. NZI 2004, 305 ff.; MünchKommInsO/Kirchhof, § 129 Rdnr. 128 u. § 130 Rdnr. 18; Kreft in: HK-InsO, 3. Aufl., § 130 Rdnr. 9 u. § 129 Rdnr. 57; wohl auch Smid, WM 1999, 1141, 1153, 1154; a.A.: Eckard, ZIP 1999, 1734, 1740 f.; Zenker, WuB VI A § 129 InsO 2.05; Braun/de Bra, a.a.O., § 130 Rdnr. 7; Kübler/Prütting/Paulus, a.a.O., § 130 Rdnr. 5; Paulus, WM 2000, 2225, 2227).

90

Dass die Ausübung eines Absonderungsrechts nicht nach §§ 130 f InsO anfechtbar soll, lässt sich der Entstehungsgeschichte des Gesetzes nicht entnehmen (vgl. dazu Kreft in: HK-InsO, a.a.O., § 130 Rdnr. 9). Auch der Wortlaut der §§ 130 und 131 InsO steht einer Anwendung dieser Vorschriften gegenüber absonderungsberechtigten Gläubigern nicht entgegen. Die Legaldefinition des § 52 Satz 1 InsO zählt die absonderungsberechtigten Gläubiger grundsätzlich zu den "Insolvenzgläubigern". Denn nach dieser Bestimmung sind Gläubiger, die abgesonderte Befriedigung beanspruchen können, Insolvenzgläubiger, soweit ihnen der Schuldner auch persönlich haftet. Zumindest wenn diese im letzten Halbsatz zum Ausdruck kommende Voraussetzung des § 52 S. 1 InsO gegeben ist, was hier wegen der Kreditforderungen der Beklagten der Fall ist, muss der Absonderungsberechtigte als Insolvenzgläubiger angesehen werden (vgl. Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2002, 20, 22 m.w.N.). Soweit sich der Absonderungsberechtigte in der kritischen Zeit den Besitz an beweglichen Sicherungsgut verschafft, handelt er im Hinblick auf seine gesicherte Forderung gegen den Schuldner deshalb als "Insolvenzgläubiger" (vgl. MünchKommInsO/Kirchhof, § 130 Rdnr. 18). Das gilt im Streitfall um so mehr, als die Beklagte im Zeitpunkt der Inbesitznahme einen fälligen Anspruch auf Verwertung des Sicherungsgutes noch gar nicht hatte, sondern sie die sicherungsübereigneten Fahrzeuge zunächst nur auf Grund der im Sicherungsübereignungsvertrag getroffenen vertraglichen Regelungen "sichergestellt" hat.

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Die Anwendbarkeit der §§ 130 f. kann auch nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der Absonderungsberechtigte sei zur Zeit der Inbesitznahme bereits gesichert gewesen. Nach dem Gesetzeswortlaut reicht eine Handlung, die einem "Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat" (§§ 130, 131 InsO). Eine Rechtshandlung, die eine Sicherung oder Befriedigung "ermöglicht" hat, ist schon anzunehmen, wenn vorbereitende Handlungen vorliegen, die zwar dem Gläubiger selbst keine Sicherung oder Befriedigung gewähren, diesem aber gestatten, sich ohne weitere Handlung des Schuldners eine Sicherung oder Befriedigung zu verschaffen (Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2002, 20, 22 m.w.N.). Das ist auch dann anzunehmen, wenn sich ein Absonderungsberechtigter vor Verfahrenseröffnung in den Besitz des Sicherungsgutes bringt und damit dieses selbst verwerten kann. In dieser Fallgestaltung "ermöglicht" die Besitzerlangung eine Befriedigung (Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2002, 20, 22). Hinzu kommt, und das ist entscheidend, dass sich die bestehende "Sicherung" des Absonderungsberechtigten dadurch, dass er vor Verfahrenseröffnung den Besitz am Sicherungsgut erlangt, maßgeblich verstärkt. Der Absonderungsberechtigte erlangt hierdurch ein Absonderungsrecht, das nicht den §§ 170, 171 InsO zu unterziehen ist. Durch die Inbesitznahme erlangt er damit eine "zusätzliche Sicherung" (vgl. Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2002, 20, 22).

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(3)

93

Die Inbesitznahme des Sicherungsgutes durch die Beklagte stellt auch eine "Rechtshandlung" im Sinne des § 130 InsO dar. Das Merkmal der Rechtshandlung ist anerkanntermaßen weit auszulegen (vgl. Uhlenbruck/Hirte, a.a.O., § 129 Rdnr. 62; Kreft in: HK-InsO, a.a.O., § 129 Rdnr. 10 m.w.N.). Rechtshandlung ist jedes rechtlich erhebliche, d.h. jedes Handeln, das eine rechtliche Wirkung auslöst (vgl. Uhlenbruck/Hirte, a.a.O., § 129 Rdnr. 62; Kreft in HK-InsO, a.a.O., § 129 Rdnr. 10; Hess, InsO, § 129 Rdnr. 10 jew. m.w.N.). Es muss sich nur um eine rechtserhebliche Handlung mit Bezug auf das Schuldnervermögen handeln. Hiervon ausgehend ist die einverständliche oder eigenmächtige Ansichnahme von Sicherungsgut durch den absonderungsberechtigten Gläubiger schon deshalb als "Rechtshandlung anzusehen, weil diese Handlung die massebezogene Wirkung hat, der Masse den Besitz an der Sache zu entziehen und das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nach Maßgabe der §§ 166 ff InsO zum Erlöschen zu bringen (Eckard, ZIP 1999, 1734, 1739; vgl. a. MünchKommInsO/Kirchhof, § 129 Rdnr. 128). Das hat zur Folge, dass die Masse durch die spätere Verwertung des Sicherungsgutes durch den Gläubiger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum Nachteil der ungesicherten Gläubiger ohne Gegenleistung mit Umsatzsteuer belastet wird

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(4)

Die Inbesitznahme der sicherungsübereigneten Fahrzeuge durch die Beklagte fand unstreitig innerhalb der 3-Monats-Frist des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO statt.

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(5)

Dass die Schuldnerin unter Zugrundelegung des eigenen Vorbringens der Beklagten, welches sich der Kläger hilfsweise zu eigen gemacht und auf welches er seine Klage auch gestützt hat, zum Zeitpunkt der Inbesitznahme der Fahrzeuge zahlungsunfähig war und die Beklagte Kenntnis von Umständen hatte, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen ließen, hat das Landgericht unangegriffen festgestellt. Einwände hiergegen werden von der Berufung nicht erhoben.

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(6)

Eine objektive Gläubigerbenachteiligung in Bezug auf die Umsatzsteuer hat das Landgericht mit Recht bejaht. Wie bereits ausgeführt, hat der Insolvenzverwalter in Fällen wie dem vorliegenden die Umsatzsteuer aus der Gutschrift des Sicherungsnehmers als Masseverbindlichkeit an das Finanzamt abzuführen. Das hat der Kläger hier unstreitig getan. Die Masse ist hierdurch zum Nachteil der ungesicherten Gläubiger mit der Umsatzsteuer belastet worden, ohne dass ihr eine Gegenleistung zugeflossen ist. Hierin liegt eine objektive Gläubigerbenachteiligung.

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(7)

Rechtlich unerheblich ist, dass die Umsatzsteuerbelastung der Masse erst durch die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte Verwertung des Sicherungsgutes durch die Beklagte eingetreten ist. Grund hierfür war und ist, dass die Beklagte durch die angefochtene Inbesitznahme des Sicherungsgutes der Masse den Besitz an den Sachen entzogen und das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters zum Erlöschen gebracht hat. Die in der Umsatzsteuerbelastung der Masse liegende gläubigerbenachteiligende Wirkung ist durch die angefochtene Rechtshandlung (Inbesitznahme) verursacht worden. Hätte sich die Sache noch im Besitz der Masse befunden, hätte sie der Kläger selbst verwerten oder aber der Beklagten zur Verwertung überlassen können (§ 172 Abs. 2 InsO). In beiden Fällen wäre die Masse letztlich nicht mit der Umsatzsteuer belastet worden. Im Rahmen des § 130 InsO genügt im Übrigen eine mittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger (vgl. BGHZ 147, 233, 238 = ZIP 2001, 885 zu § 30 Nr. 1 Fall 2 KO; Kreft in: HK-InsO, a.a.O., § 130 Rdnr. 8, § 129 Rdnr. 39 u. 45; Hess, a.a.O., § 129 Rdnr. 72). Bei dieser kann sich der Nachteil erst nach Abschluss der Rechtshandlung durch das Hinzutreten weiterer Umstände verwirklichen, und zwar sogar bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzen mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (vgl. BGHZ 123, 320, 322 f. = NJW 1993, 3267; BGHZ 128, 184, 190 = NJW 1995, 659; BGHZ 143, 246, 253 f. = NJW 2000, 1259; BGH, v. 11.07.1996 – IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147, 3149; Kreft in: HK-InsO, a.a.O., § 129 Rdnr. 39 u. 45; Hess, a.a.O., § 129 Rdnr. 81).

98

cc)

Damit kann der Kläger die Inbesitznahme der sicherungsübereigneten Fahrzeuge durch die Beklagte gemäß § 130 Ans. 1 Nr. 1 InsO anfechten. Bei dieser Sach- und Rechtslage kann dahinstehen, ob die Anfechtung auch auf § 132 Abs. 2 InsO gestützt werden kann (vgl. hierzu einerseits: Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2002, 20, 22 f.; Braun/de Bra, a.a.O., § 132 Rdnr. 19; Kübler/Prütting/Paulus, a.a.O., § 132 Rdnr. 8, andererseits: Zenker, WuB VI A § 129 InsO 2.05; Eckard, ZIP 1999, 1734, 1742). Ebenso muss der Senat nicht entscheiden, ob hier die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO erfüllt sind.

99

dd)

Gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB schuldet die Beklagte Schadensersatz. Der Schaden der Masse besteht darin, dass sie zum Nachteil der ungesicherten Gläubiger mit Umsatzsteuer belastet worden ist, ohne dass ihr eine Gegenleistung zugeflossen ist. Die geschuldete Umsatzsteuer beläuft sich auf 23.280,00 €. Diesen Betrag, den der Kläger an das Finanzamt abgeführt hat, hat die Beklagte zu erstatten.

100

3.

101

Damit haben beide Berufungen keinen Erfolg.

102

III.

103

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

104

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

105

Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist auf 38.471,00 € festgesetzt, wovon 15.191,00 € auf die Berufung des Klägers und 23.280,00 € auf die Berufung der Beklagten entfallen. Die Beschwer des Klägers beträgt 15.191,00 €, die der Beklagten 23.280,00 €.

106

Der Senat lässt die Revision zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Ob und inwieweit die Inbesitznahme von Sicherungsgut durch den absonderungsberechtigten Gläubiger vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei Verwertung des Sicherungsgutes nach Verfahrenseröffnung im Hinblick auf die Kostenpauschalen und die Umsatzsteuer anfechtbar ist, ist bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden worden. Gleiches gilt hinsichtlich der sich im Rahmen des Anspruchs auf Erstattung der Umsatzsteuer stellenden Frage, ob der Sicherungsnehmer oder der Sicherungsgeber die Umsatzsteuer in Fällen wie dem vorliegenden schuldet. Im Hinblick auf erhebliche Relevanz dieser Fragen für die Praxis erscheint eine Klärung durch das Revisionsgericht geboten.

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R... S... F...