Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-01-03, Aktenzeichen 2 W 224/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0103.2W224.99.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

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3

I.

4

Der Gläubiger hat am 12. Juli 1999
beantragt, über das Vermögen des

5

Schuldners das Insolvenzverfahren zu
eröffnen. Durch Beschluß vom selben Tage hat die Richterin des
Amtsgerichts Paderborn den Beteiligten zu 3) zum vorläufigen
Insolvenzverwalter bestellt, dem Schuldner ein allgemeines
Verfügungsverbot auferlegt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO) und Maßnahmen
der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagt (§ 21 Abs. 2
Nr. 3 InsO), soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind,
sowie bereits begonnene Maßnahmen eingestellt. Mit Schriftsatz vom
20. August 1999 hat der Schuldner gegen den Beschluß des
Amtsgerichts vom 12. Juli 1999 das Rechtsmittel der sofortigen
Beschwerde eingelegt. Durch den angefochtenen Beschluß vom 8.
September 1999 - 5 T 224/99 - hat das Landgericht Paderborn die
Beschwerde gegen den Beschluß des Amtsgerichts vom 12. Juli 1999
mit der Begründung als unzulässig verworfen, das Rechtsmittel gegen
die mit dieser Entscheidung des Amtsgerichts angeordneten
Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 - 3 InsO sei gemäß § 6
Abs. 1 InsO nicht statthaft. Gleichzeitig hat das Landgericht über
weitere Rechtsmittel des Schuldners entschieden.

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Der Beschluß des Landgerichts vom 8.
September 1999 ist den damaligen Verfahrensbevollmächtigten des
Schuldners am 16. September 1999 zugestellt worden. Mit einem an
das Oberlandesgericht Hamm adressierten und dort am 30. September
1999 eingegangenen Schriftsatz seiner jetzigen
Verfahrensbevollmächtigten hat der Schuldner gegen den Beschluß des
Landgerichts vom 8. September 1999 weitere Beschwerde eingelegt und
beantragt, diese weitere Beschwerde zuzulassen. Mit einem weiteren,
an das Oberlandesgericht Köln adressierten und hier am 8. Oktober
1999 eingegangenen Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten
hat der Schuldner diese Erklärungen gegenüber dem Oberlandesgericht
Köln wiederholt und zugleich beantragt, "dem Beklagten" - gemeint
ist offenbar er, der Schuldner, - wegen der Versäumung der Frist
zur Einlegung der weiteren Beschwerde und für den Zulassungsantrag
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

7

II.

8

Das Oberlandesgericht Köln ist gemäß § 7 Abs. 3 InsO in
Verbindung mit

9

§ 1 der Verordnung des Landes
Nordrhein-Westfalen über die Zusammenfassung der Entscheidungen
über die weiteren Beschwerden in Insolvenzsachen vom 6. November
1998 (GVBl. NW 1998, 550; NZI 1999, 66) zur Entscheidung über das
Rechtsmittel des Schuldners gegen den Beschluß des Landgerichts
Paderborn vom 8. September 1999 berufen.

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Die weitere Beschwerde ist als unzulässig zu verwerfen, weil
sich bereits

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der Antrag des Schuldners auf Zulassung
dieses Rechtsmittels als unzulässig erweist. Dabei kann
dahingestellt bleiben, ob der Zulässigkeit des Rechtsmittels (auch)
entgegen steht, daß es nicht fristgerecht eingelegt ist, weil die
weitere Beschwerde und der Antrag auf ihre Zulassung innerhalb der
Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung der angefochtenen
Beschwerdeentscheidung (§§ 7 Abs. 1 InsO, 577 Abs. 2 Satz 1 ZPO;
vgl. Senat, NZI 1999, 458; Senat, NZI 1999, 494;
Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht, 1998, § 7, Rdn. 8;
Kirchhof in Heidelberger Kommentar zur InsO, 1999, § 7, Rdn. 8;
Prütting in Kübler/Prütting, InsO 1998, § 7, Rdn. 6;
Nerlich/Römermann/Becker,

12

InsO, 1999, § 7, Rdn. 33) weder bei dem
Landgericht Paderborn noch bei dem Oberlandesgericht Köln
eingegangen sind und der Eingang bei dem sachlich nicht zuständigen
Oberlandesgericht Hamm zur Wahrung dieser Frist nicht genügt (vgl.
Senat, NZI 1999, 458), oder ob dem Schuldner auf seinen Antrag vom
8. Oktober 1999 gemäß den §§ 4 InsO, 233 ZPO Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand gewährt werden kann. Darauf kommt es im Ergebnis
nicht an, weil die weitere Beschwerde und der Antrag auf ihre
Zulassung im vorliegenden Fall jedenfalls aus einem weiteren, von
der Frage der Versäumung der Beschwerdefrist unabhängigen Grunde
nicht zulässig sind.

13

Eine Zulassung der weiteren Beschwerde
kommt im Streitfall nämlich schon deshalb nicht in Betracht, weil
die weitere Beschwerde wie schon die Erstbeschwerde nicht statthaft
sind und es deshalb zugleich an der erforderlichen
Beschwerdebefugnis des Schuldners (§§ 574 ZPO, 4 InsO) fehlt (vgl.
BayObLGZ 1999, 200 [202] = NZI 1999, 412 [413]; Kirchhof in
Heidelberger Kommentar, a.a.O., § 6, Rdn. 15 sowie § 7, Rdn. 13 und
25).

14

Der Beschluß des Landgerichts vom 8. September 1999 kann
deshalb nicht

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mit der weiteren Beschwerde nach § 7
Abs. 1 InsO angefochten werden, weil schon gegen die Entscheidung
des Insolvenzgerichts vom 12. Juli 1999, gegen die sich die von dem
Beschluß des Landgerichts beschiedene Beschwerde gerichtet hatte,
kein Rechtsmittel gegeben war. § 7 Abs. 1 Satz 1 InsO knüpft
hinsichtlich der Statthaftigkeit der weiteren Beschwerde an die
Regelung des § 6 Abs. 1 InsO an (vgl. BayObLGZ 1999, 200 [202] =
NZI 1999, 412 [413]; Senat, NJW-RR 1999, 996 [997] = NZI 1999, 198
[199]; OLG Frankfurt, NZI 1999, 453; Kirchhof in Heidelberger
Kommentar, a.a.O., § 7, Rdn. 15). Nur wenn die Entscheidung des
Insolvenzgerichts nach § 6 Abs. 1 InsO anfechtbar ist, weil ein
Fall gegeben ist, in dem die Insolvenzordnung eine derartige
Anfechtung vorsieht, kann gemäß § 7 Abs. 1 InsO gegen die
Entscheidung der Beschwerdekammer des Landgerichts eine weitere
Beschwerde zum Oberlandesgericht eingelegt werden (vgl. Senat,
NJW-RR 1999, 996 [997] = NZI 1999, 198 [199]). Indem das Gesetz (in
§ 6 Abs. 1 InsO) die Möglichkeit der Anfechtung von Entscheidungen
des Insolvenzgerichts auf bestimmte, in der Insolvenzordnung
ausdrücklich aufgeführte Fälle beschränkt, ist zugleich die
Möglichkeit einer Überprüfung durch die dritte Instanz entsprechend
beschränkt.

16

Gegen den Beschluß des Amtsgerichts vom 12. Juli 1999 war - wie
das

17

Landgericht zutreffend ausgeführt hat -
kein Rechtsmittel gegeben. Nach

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§ 6 Abs. 1 InsO unterliegen die
Entscheidungen des Insolvenzgerichts nur in den Fällen einem
Rechtsmittel, in dem die Insolvenzordnung (ausdrücklich) die
sofortige Beschwerde vorsieht. Durch den mit der Erstbeschwerde des
Schuldners angefochtenen Beschluß hat das Amtsgericht lediglich
Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 InsO getroffen, nämlich
den Beteiligten zu 3) zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt,
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt und
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen ihn einstweilen
eingestellt. Gegen derartige Anordnungen sieht die Insolvenzordnung
kein Rechtsmittel vor, so daß sie nicht anfechtbar sind (vgl. LG
Berlin, NZI 1999, 416 [417]; AG Duisburg, NZI 1999, 421; Kirchhof
in Heidelberger Kommentar, a.a.O., § 21, Rdn. 29;
Nerlich/Römermann/Mönning, a.a.O., § 21, Rdn. 112; Schmerbach in
Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, § 21, Rdn. 82). Die
abweichende Auffassung von Smid (InsO, 1999, § 6, Rdn. 16) steht im
Widerspruch zu der ausdrücklichen Regelung des § 6 Abs. 1 InsO. Ihr
kann deshalb nicht gefolgt werden (vgl. auch LG Berlin, a.a.O.;
Hoffmann, NZI 1999, 425 [426]).

19

An der Unanfechtbarkeit von Maßnahmen
nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 InsO ändert es nichts, daß derartige
Maßnahmen regelmäßig nur in Betracht kommen, wenn das
Insolvenzgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens
für zulässig (§ 14 Abs. 1) InsO) erachtet (vgl. Nerlich/Römermann/
Mönning, a.a.O., § 21, Rdn. 19,; Schmerbach in Frankfurter
Kommentar, a.a.O., § 21, Rdn. 16) und daß das Gericht mit der
Anordnung derartiger Maßnahmen daher gegebenenfalls implizit die
Zulassung des Antrages ausspricht (vgl. Kirchhof in Heidelberger
Kommentar, a.a.O., § 21, Rdn. 5). Denn auch die Zulassung des
Insolvenzantrages kann - unabhängig davon, ob das Insolvenzgericht
sie ausdrücklich ausspricht oder ob sie sich nur implizit daraus
ergibt, daß es den Eröffnungsantrag nicht ablehnt, sondern das
Verfahren zur Vorbereitung der Entscheidung über diesen Antrag
fortsetzt (vgl. Kirchhof in Heidelberger Kommentar, a.a.O., § 14,
Rdn. 21) - als die Entscheidung über die Eröffnung lediglich
vorbereitende Tätigkeit des Insolvenzgerichts gemäß § 6 Abs. 1 InsO
nicht mit der Beschwerde angefochten werden, weil die
Insolvenzordnung auch insoweit ein Rechtsmittel nicht vorsieht.
Insoweit gilt nach der Insolvenzordnung nichts anderes als nach der
Konkursordnung. Für das Verfahren nach der Konkursordnung ist
allgemein anerkannt, daß die Zulassung des Konkursantrages und der
Übergang in das Hauptprüfungsverfahren (§ 105 Abs. 2 KO) keine
beschwerdefähigen Entscheidungen sind (vgl. Senat, ZIP 1993, 1723;
KG KTS 1960, 61; KG KTS 1963, 111; OLG Hamburg, SeuffA 45, Nr. 156;
OLG Nürnberg, LZ 1922, Sp. 268; Kilger/Karsten Schmidt,
Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997, § 73 KO, Anm. 1; Kuhn/Uhlenbruck,
KO, 11. Aufl. 1994, § 105, Rdn. 4). Dem liegt die Überlegung
zugrunde, daß eine förmliche Entscheidung über die Zulassung des
Konkursantrages nicht erforderlich und der Schuldner zudem erst
dann beschwert ist, wenn das Konkursgericht seine Einwendungen
gegen die Konkurseröffnung verwirft und den Eröffnungsbeschluß
erläßt (vgl. Senat, ZIP 1993, 1723; KG KTS 1963, 111 [112]), gegen
den der Gemeinschuldner nach der ausdrücklichen Regelung des § 109
KO die sofortige Beschwerde einlegen kann. Für das Verfahren nach
der Insolvenzordnung gilt nur insoweit etwas anderes, als hier eine
Anfechtung der Zulassung des Gläubigerantrages schon mangels einer
entsprechenden, eine Beschwerdemöglichkeit gewährenden Bestimmung
gemäß § 6 Abs. 1 InsO ausgeschlossen ist.

20

Eine entsprechende Anwendung des § 34
Abs. 2 InsO auf die Zulassung des Insolvenzantrages und die
Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 InsO
kommt entgegen der mit der weiteren Beschwerde vertretenen
Auffassung der Verfahrensbevollmächtigten des Schuldners nicht in
Betracht. Nach § 34 Abs. 2 InsO steht dem Schuldner die sofortige
Beschwerde zu, wenn das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Die
Zulassung des Insolvenzantrages und die Anordnung von
Sicherungsmaßnahmen stehen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
nicht gleich. Voraussetzung für die analoge Anwendung einer
Bestimmung ist zudem, daß eine Regelungslücke, also eine
planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes (vgl. Larenz,
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 373, 381 f)
vorliegt. Eine derartige Regelungslücke ist hier schon deshalb
nicht gegeben, weil der Gesetzgeber die Frage einer möglichen
Anfechtung der in Rede stehenden Maßnahmen des Insolvenzgerichts
nicht übersehen, sondern sich mit § 6 Abs. 1 InsO ausdrücklich
dafür entschieden hat, gegen sie keine Beschwerde zuzulassen.

21

Der Hinweis der weiteren Beschwerde auf
Art. 19 Abs. 4 GG geht fehl. Diese Vorschrift gewährt Rechtsschutz
durch den Richter, nicht gegen richterliche Entscheidungen. Ein
Instanzenzug wird durch Art. 19 Abs. 4 GG nicht vorgeschrieben
(vgl. BVerfGE 31, 364 [368]; Senat, NZI 1999, 415 = ZIP 1999, 1714
[1715]; Hoffmann, NZI 1999, 425 [426]).

22

Auch die Voraussetzungen einer außerordentlichen Beschwerde
wegen

23

greifbarer Gesetzwidrigkeit sind im
Streitfall nicht erfüllt. Eine solche außerordentliche Beschwerde
kommt - wenn überhaupt - nur dann in Betracht, wenn die
Entscheidung der Vorinstanz jeder rechtlichen Grundlage entbehrt
und dem Gesetz inhaltlich fremd ist (vgl. BGHZ 109, 41 [43]; BGH
NJW-RR 1994, 1212; BGH NJW 1997, 3318; Senat, NZI 1999, 415 [416] =
ZIP 1999, 1714 [1715]). Dies ist hier nicht der Fall. Die
Entscheidung des Landgerichts steht vielmehr mit der gesetzlichen
Regelung des § 6 Abs. 1 InsO in Einklang.

24

Auch die Entscheidung des Amtsgerichts
vom 12. Juli 1999 ist nicht in dem genannten Sinne greifbar
gesetzwidrig. § 21 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 InsO sieht die Bestellung
eines vorläufigen Insolvenzverwalters und die Anordnung von
Sicherungsmaßnahmen der Art, wie sie das Amtsgericht getroffen hat,
vielmehr ausdrücklich vor. Der Hinweis des Schuldners, daß das
Urteil des Landgerichts Paderborn vom 18. Februar 1998, auf das der
Gläubiger seinen Insolvenzantrag stützt, noch nicht rechtskräftig
ist, zeigt keine greifbare Gesetzwidrigkeit der Entscheidungen der
Vorinstanzen auf. Die mit der Erstbeschwerde vertretene Auffassung
des Schuldners, ein noch nicht rechtskräftiges, lediglich vorläufig
vollstreckbares Urteil könne nicht Grundlage eines
Insolvenzantrages sein, findet in der von dem Schuldner zitierten -
zur Frage der Eröffnung eines Konkursverfahrens ergangenen -
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH ZIP 1992, 947) und des
Senats (ZIP 1989, 789 [791]) keine Stütze. Vielmehr übersieht
dieser mit dem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde
wiederholte und ergänzte Einwand des Schuldners, daß die Eröffnung
des Insolvenzverfahrens an andere Voraussetzungen geknüpft ist als
die Zulassung des Insolvenzantrages, mit der lediglich die Prüfung
eingeleitet wird, ob das Verfahren zu eröffnen ist. Nach § 105 Abs.
1 KO ist der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens zuzulassen,
wenn die Forderung des Gläubigers und der Konkursgrund glaubhaft
gemacht sind (vgl. Senat, ZIP 1988, 664; OLG Frankfurt, KTS 1983,
148; Jaeger/Weber, KO, 8. Aufl. 1973, § 105, Rdn. 1; Kilger/Karsten
Schmidt, a.a.O., § 105, Anm. 1; Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 105,
Rdn. 3; Pape, NJW 1993, 297 [298]). Entsprechend bestimmt § 14 Abs.
1

25

InsO, daß der Antrag eines Gläubigers
dann zulässig ist, wenn der Gläubiger ein rechtliches Interesse an
der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat und seine Forderung sowie
der Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht sind. Zur Glaubhaftmachung
einer tatsächlichen Behauptung bedarf es nicht des vollen Beweises.
Vielmehr genügt hierfür die überwiegende Wahrscheinlichkeit, daß
die Behauptung zutrifft (vgl. BGH VersR 1986, 59; BGH VersR 1986,
463; Senat, ZIP 1988, 664; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 58.
Aufl. 2000, § 294, Rdn. 1; Kirchhof in Heidelberger Kommentar,
a.a.O., § 14, Rdn. 6; Nerlich/ Römermann/Mönning, a.a.O., § 14,
Rdn. 31; Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl. 1999, § 294, Rdn. 1;
Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl. 1999, § 294, Rdn. 1). Die
richterliche Überzeugung davon, daß eine Behauptung nach
überwiegender Wahrscheinlichkeit zutrifft, kann sich auch auf ein
noch nicht rechtskräftiges Urteil stützen. Auch das Gesetz legt
einem vorläufig vollstreckbaren Urteil mit den Regelungen des § 720
a ZPO und des § 895 ZPO ähnliche Wirkungen bei wie einem regelmäßig
nur aufgrund entsprechender Glaubhaftmachung des zu sichernden
Anspruchs zu erwirkenden Arrest (§ 920 Abs. 2 ZPO) oder einer
gleichfalls diese Glaubhaftmachung voraussetzenden (§ 936 ZPO)
einstweiligen Verfügung. Aus den genannten Entscheidungen des
Bundesgerichtshofs vom 19.12.1991 (ZIP 1992, 947) und des Senats
vom 18.05.1989 (ZIP 1989, 789 [791]) ergibt sich nichts anderes,
weil diese Entscheidungen jeweils nicht die Frage der Zulassung des
Konkursantrages, sondern die Frage der Eröffnung des
Konkursverfahrens betreffen. Die Eröffnung eines Konkurs- oder
Insolvenzverfahrens setzt neben der Zulässigkeit des ihr zugrunde
liegenden Antrages auch voraus, daß der Eröffnungsgrund gegeben ist
(jetzt: § 16 InsO), also zur Überzeugung des Gerichts feststeht
(vgl. zur Konkursordnung Senat, ZIP 1989, 789 [790]; OLG Frankfurt,
KTS 1983, 148; OLG Hamm, ZIP 1980, 258 [259]; LG Tübingen, KTS
1961, 158 [159]; Kilger/Karsten Schmidt, a.a.O., § 105, Anm. 4 a;
Pape, NJW 1993, 297 [298]; zur Insolvenzordnung Kirchhof in
Heidelberger Kommentar, a.a.O., § 16, Rdn. 9 und § 27, Rdn. 9).
Auch in diesem Stadium des Verfahrens braucht zwar der Richter
regelmäßig nicht vom Bestehen der Forderung des Gläubigers
überzeugt zu sein. Wie bei der Vorprüfung der Zulassung des
Antrages genügt auch bei der Hauptprüfung, ob das Verfahren zu
eröffnen ist, grundsätzlich, daß die Forderung des Antragstellers
glaubhaft gemacht ist (vgl. OLG Hamm, ZIP 1980, 258 [259]; Jaeger/
Weber, a.a.O., § 105, Rdn. 2; Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 105, Rdn.
11 h; Pape, NJW 1993, 297 [299]). Dies reicht nur dann nicht mehr
aus, wenn die dem Antrag des Gläubigers zugrunde liegende Forderung
die einzige ist, aus der sich für den Fall ihres Bestehens der
Eröffnungsgrund ergeben würde. Das Insolvenzgericht muß dann bei
der Eröffnung des Konkursverfahrens vom Bestehen dieser Forderung
überzeugt sein, weil davon die - erforderliche - Überzeugung vom
Eröffnungsgrund abhängt (vgl. zur Konkursordnung: BGH ZIP 1992,
947; Senat, ZIP 1988, 664 [665]; Senat, ZIP 1989, 789 [790]; OLG
Frankfurt, KTS 1973, 140 [141]; OLG Hamm, OLGZ 1971, 64 [65]; OLG
Hamm, ZIP 1980, 258 [259]; AG Düsseldorf, KTS 1988, 177 [178];
Jaeger/ Weber, a.a.O.; Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 105, Rdn. 3 f;
zur Insolvenzordnung: Kirchhof in Heidelberger Kommentar, a.a.O.,
Rdn. 12). Dabei ist der Insolvenzrichter bei der Prüfung, ob die
Forderung des Gläubigers besteht, an eine noch nicht rechtskräftige
Entscheidung des Prozeßgerichts nicht gebunden, sondern hat die
Aussichten eines von dem Schuldner gegen sie eingelegten
Rechtsmittels nach freien Ermessen zu würdigen (vgl. BGH ZIP 1992,
947 f; Senat, ZIP 1989, 789 [790 f]; OLG Frankfurt, KTS 1983, 148
[149]; Jaeger/ Weber, a.a.O.). Mit den hier von dem Schuldner
angegriffenen Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 - 3 InsO
ist noch nicht über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens
entschieden worden. Ihnen liegt vielmehr lediglich inzidenter die
Bejahung der Zulässigkeit des Antrages des Gläubigers zugrunde. Daß
das Amtsgericht damit schlüssig bejaht hat, daß die vorläufig
vollstreckbar titulierte Forderung des Gläubigers glaubhaft gemacht
ist, ist jedenfalls vertretbar und läßt daher keine greifbare
Gesetzwidrigkeit der Entscheidungen der Vorinstanzen erkennen.

26

Die Rüge des Schuldners, das
Amtsgericht habe seinen Anspruch auf Gewährung rechtliches Gehör
(Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, indem es die Anordnungen vom 12.
Juli 1999 getroffen habe, ohne ihn vorher zu dem Antrag des
Gläubigers anzuhören, ist nicht geeignet, die außerordentliche
Beschwerde zu eröffnen (vgl. BGHZ 109, 41 [44]; Zöller/Gummer, ZPO,
a.a.O., § 567, Rdn. 20 mit weit. Nachw.). Der Senat bemerkt deshalb
lediglich ergänzend, daß durch das Verfahren des Amtsgerichts der
Anspruch des Schuldners auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht
verletzt worden ist. Zwar hat das Insolvenzgericht die Maßnahmen
nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 InsO am Tage des Eingangs des
Insolvenzantrages des Gläubigers getroffen, ohne dem Schuldner
zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben. Vor der
Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 InsO
ist indes einem Schuldner rechtliches Gehör nur dann zu gewähren,
wenn dadurch der Sicherungszweck nicht gefährdet wird (vgl. LG
Magdeburg, Rpfleger 1995, 224 [225]; Kirchhof in Heidelberger
Kommentar, a.a.O., § 21 InsO; Nerlich/Römer-mann/Mönning, a.a.O., §
21, Rdn. 111; Schmerbach in Frankfurter Kommentar, a.a.O., § 21,
Rdn. 22, 23). Im übrigen kann in den Fällen derartiger Eilmaßnahmen
- ebenso wie in dem vergleichbaren Fall des einstweiligen
Rechtsschutzes nach den §§ 916 ff ZPO (vgl. Schmerbach in
Frankfurter Kommentar, a.a.O., § 21, Rdn. 22; Smid, WM 1995, 785
[786 f]) - von einer vorherigen Anhörung des Schuldners abgesehen
und die Gewährung rechtlichen Gehörs nachgeholt werden (vgl. LG
Göttingen, DZWiR 1999, 471; Pape in Kübler/ Prütting, a.a.O., § 22,
Rdn. 12). Ergibt sich hierbei, daß die Voraussetzungen für den
Erlaß der getroffenen Anordnungen nicht (mehr) vorliegen, so können
sie gemäß § 25 Abs. 1 InsO aufgehoben werden. Da gegen eine
Entscheidungen des Insolvenzgerichts nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 - 3
InsO kein (befristetes) Rechtsmittel gegeben ist, werden sie nicht
formell rechtskräftig. Sie können daher - anders als
Entscheidungen, gegen die ein befristetes Rechtsmittel gegeben ist
(vgl. Zöller/Gummer, a.a.O., § 567, Rdn. 24), - auf eine
Gegenvorstellung hin aufgehoben oder abgeändert werden (vgl. AG
Duisburg, NZI 1999, 421) aufgehoben werden, sofern sie unter
Berücksichtigung des Vorbringens der Gegenvorstellung nicht (mehr)
als erforderlich anzusehen sind.

27

Einen Antrag auf Gewährung von Vollstreckungsschutz nach § 765
a ZPO

28

hat der Schuldner in den
Tatsacheninstanzen nicht gestellt. Vollstreckungsschutz nach dieser
Vorschrift wird nicht von Amts wegen, sondern - wie § 765 a Abs. 1
ZPO ausdrücklich bestimmt - nur "auf Antrag" des
Vollstreckungsschuldners gewährt (vgl. OLG Karlsruhe, Rpfleger
1995, 426; Baumbach/Lau-terbach/Hartmann, a.a.O., § 765 a, Rdn. 7;
Musielak/Lackmann, ZPO, 1999,

29

§ 765 a, Rdn. 19; Thomas/Putzo, a.a.O.,
§ 765 a, Rdn. 6; Zöller/Stöber, a.a. O., § 765 a, Rdn. 19). Die
Vorinstanzen hatten deshalb keinen Anlaß, sich mit der Frage der
Anwendbarkeit des § 765 a ZPO zu befassen. Entsprechend hat das
Landgericht hierzu auch keine tatsächlichen Feststellungen
getroffen. Im Verfahren der Rechtsbeschwerde kann ein Antrag nach §
765 a ZPO nicht nachgeholt werden. Der vorliegende Fall gibt
deshalb keinen Anlaß zur Prüfung der Frage, ob eine Einstellung des
Insolvenzverfahrens oder einzelner Maßnahmen des Insolvenzgerichts
nach § 765 a ZPO überhaupt in Betracht kommt (verneinend für das
Konkurseröffnungsverfahren: LG Nürnberg-Fürth, MDR 1979, 590 [591];
Arnold in Münchener Kommentar zur ZPO, 1992, § 765 a, Rdn. 20;
Jaeger/Weber, a.a.O., § 105, Rdn. 7; Kilger/Karsten Schmidt,
a.a.O., § 105, Anm. 3; Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 105, Rdn. 7; für
das Verfahren nach der Insolvenzordnung: Schmerbach in Frankfurter
Kommentar, a.a.O., § 14, Rdn. 23; bejahend für das Verfahren nach
der Konkursordnung: BGH MDR 1978, 37 [38]; Stein/Jonas/Münzberg,
ZPO, 21. Aufl. 1994, § 765 a, Rdn. 36; für das Verfahren nach der
Insolvenzordnung: Baumbach/Lauterbach/ Hartmann, a.a.O., § 765 a,
Rdn. 4; Zöller/Stöber, a.a.O., § 765 a, Rdn. 2; einschränkend -
"nur unter extrem gelagerten Ausnahmevoraussetzungen" - Kirchhof in
Heidelberger Kommentar, a.a.O., § 14, Rdn. 29).

30

Die weitere Beschwerde muß daher mit der Kostenfolge aus den §§
4 InsO, 97 Abs. 1 ZPO als unzulässig verworfen werden.

31

Beschwerdewert : DM 20.000,--
(geschätzt gemäß den §§ 3 ZPO, 35 GKG wie im
Wertfestsetzungsbeschluß des Landgerichts vom 20. September
1999)