Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-11-25, Aktenzeichen I-23 U 217/02
ECLI:DE:OLGD:2003:1125.I23U217.02.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 02.10.2002 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheits-leistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil gegen sie voll-streckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Klägerin, welche die Beklagte auf der Grundlage des Generalunternehmervertrags vom 28.08.1993 und der VOB mit der Errichtung eines Verwaltungsgebäudes auf dem Grundstück H 3-5, W beauftragt hatte, nimmt die Beklagte auf Schadenersatz in Höhe von DM 185.610,77 nebst Zinsen in Anspruch mit folgender Begründung: Die beklagtenseits unter dem Gebäude eingebaute Hausmüllverbrennungsasche (im Folgenden: MV-Asche) entspreche nicht dem Leistungsverzeichnis, welches RCL-Material bzw. Grubenkies vorsehe, und genüge nicht den Anforderungen des Bodengutachtens, weil durch sphärische Verformungen Treiberscheinungen auftreten und sich infolge dessen Risse bilden würden. Die Beklagte könne sich nicht auf Verjährung berufen, weil die Verjährungsfrist wegen Arglist 30 Jahre betrage. Die Beklagte habe die Mangelhaftigkeit ihres Werkes erkannt und habe die Klägerin nicht darauf hingewiesen. Jedenfalls habe die Beklagte nicht darauf vertrauen dürfen, dass die MV-Asche den vertraglichen Anforderungen entspreche. Selbst die vertraglich vorgesehene Verjährungsfrist von 5 Jahren sei erst ab dem 01.07.1994 gelaufen und rechtzeitig durch das am 30.06.1999 eingeleitete Selbstständige Beweisverfahren unterbrochen worden.

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Gemäß § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO (n.F.) wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

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Schadenersatzansprüche der Klägerin seien bereits vor dem 30.06.1999 verjährt.

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Die Voraussetzungen für ein arglistiges Verhalten der Beklagten und eine damit verbundene dreißigjährige Verjährungsfrist lägen nicht vor. Zwar habe die Beklagte unstreitig nicht darauf hingewiesen, dass sie zur Verdichtung und zur Gründung des Gebäudes MV-Asche verwandt habe und habe auch vor der Einbringung des Materials kein Prüfgutachten eingeholt. Im Jahr 1993 habe es aber noch dem allgemeinen Wissens- und Kenntnisstand entsprochen, dass die seit den achtziger Jahren verwendete MV-Asche ein zur Verfüllung geeignetes Material darstelle. Von einer generellen oder jedenfalls vertragswidrigen Ungeeignetheit des Materials habe die Beklagtes zum damaligen Zeitpunkt weder ausgehen können noch müssen. MV-Asche sei im Jahr 1993 nicht als "nicht erprobter Baustoff" bewertet worden. Selbst wenn die Beklagte die MV-Asche vor dem Einbau nicht hinreichend lange gelagert, nicht ausreichend gegen Feuchtigkeit geschützt oder nicht lagenweise eingebracht sowie verdichtet haben sollte, würden derartige Verarbeitungsfehler noch keinen Rückschluss darauf zulassen, dass der Beklagten diese Fehler bewusst waren und sie absehen konnte, welche Folgen aus einer solchen fehlerhaften Verarbeitung für das Gebäude resultieren konnten.

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Die vertraglich vorgesehene, seit dem 10.06.1994 laufende fünfjährige Verjährungsfrist sei abgelaufen, bevor am 30.06.1999 ein selbstständiges Beweisverfahren (Landgericht Mönchengladbach 3 OH 12/99) eingeleitet wurde. Die Bauzustandsbesichtigung vom 10.06.1994 stelle eine förmliche Abnahme im Sinne des § 12 Nr. 4 VOB/B dar, auch wenn das Ergebnis des Termins erst später niedergeschrieben und nicht von beiden Parteien unterschrieben wurde. Die am 10.06.1994 erhobenen Mängelrügen stünden der Funktionsfähigkeit des Gebäudes angesichts von Ziffer 5.2. des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags und damit einer Abnahme nicht entgegen. Die am 01.07.1994 erfolgte Nachbegehung des Objekts habe nur dazu gedient, die Beseitigung der am 10.06.1994 festgestellten Mängel zu überprüfen.

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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie führt zur Begründung aus:

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Das Landgericht habe ihren Vortrag auf S. 8 ihres Schriftsatzes vom 08.03.2002, die endgültige Abnahme sei zwischen den Parteien auf den 01.07.1994 vereinbart worden, und die entsprechenden Beweisangebote übergangen. Selbst wenn die Abnahme bereits im Juni 1994 erfolgt sein sollte, habe keine Verjährung der Klageforderung eingetreten können, weil die Verjährungsfrist wegen Arglist der Beklagten dreißig Jahre betrage. Die Beklagte habe nach der Leistungsbeschreibung LB 002 ein Wahlrecht nur zwischen RCL-Material und Grubenkies besessen. MV-Asche habe sie nicht verwenden dürfen, weil - wie ihr bekannt gewesen sei - diese Feinanteile enthielt. Nach dem Bodengutachten habe aber für die kapillarbrechende Schicht ein Material ohne "O-Anteil" gemäß ZDVE Stb 76 und damit ohne Feinanteile verwendet werden sollen. Die von ihr, der Klägerin, noch geltend gemachten Schäden würden laut Sachverständigengutachten DM 143.237,07 betragen.

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Erstmals im Rahmen der Berufung macht die Klägerin hilfsweise einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend, und zwar mit der Begründung, die Beklagte habe durch den Einbau von kostenloser MV-Asche statt von 87 Kubikmeter Grubenkies (290 Quadratmeter bei 0,30m Materialstärke) für zumindest 700,- EUR pro Kubikmeter insgesamt Kosten in Höhe von EUR 60.900,- erspart. Im Übrigen sei der Geschäftsführer der Beklagten, Herr M, und Herr S von der Lieferfirma, welche die MVA-Asche liefern sollte, ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die MVA-Asche als Unterbau von Gebäuden bedenklich sei.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 94.901,28 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2001 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte führt aus: Die Klägerin habe bereits am 10.06.1994 die Abnahme erklärt. Die Vereinbarung eines neuen Abnahmetermins sei nicht erfolgt. Die Klägerin habe von diesem Sachvortrag selbst im nachgelassenen Schriftsatz vom 10.07.2002 Abstand genommen. Dem Bereicherungseinwand stehe die Rechtskraft des Vorprozesses über den Werklohn und § 533 ZPO entgegen. Jedenfalls sei im Jahr 1993 für Abbruchmasse DM 14,- pro Kubikmeter und für Kies DM 15,- pro Kubikmeter zu zahlen gewesen. Außerdem sei nicht im gesamten Bereich MV-Asche eingesetzt worden. Die Schadenshöhe bleibe angesichts der unzureichenden Angaben des Sachverständigen bestritten.

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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S, K, B, S und P . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 07.10.2003 (Bl. 401 bis 403 GA) und vom 18.11.2003 Bezug genommen.

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II.

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Auf das Schuldverhältnis der Parteien finden die zum 31.12.2001 geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches gemäß Art. 229, § 5 EGBGB Anwendung.

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Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung gemäß den §§ 513 Abs.1, 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht Schadenersatzansprüche der Klägerin aus dem Gesichtspunkt der eingetretenen Verjährung abgewiesen.

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Zwar hat das Landgericht verfahrensfehlerhaft die Darlegungen und den entsprechenden Beweisantritt der Klägerin übergangen, am 10.06.1994 sei ein neuer Abnahmetermin und nicht nur eine Nachabnahme der zu beseitigenden Mängel gemäß § 13 Nr.5 Abs.1 Satz 3 VOB/B vereinbart worden. Eine derartige Vereinbarung würde einer abschließenden Abnahme bereits am 10.06.1994 - welche sich aus dem Schriftwechsel der Parteien ergibt - entgegenstehen. Auf der Grundlage des zwischen den Parteien unstreitigen, urkundlich belegten Schriftwechsels und der in der zweiten Instanz nachgeholten Beweisaufnahme ist der Senat aber überzeugt, dass im Termin vom 10.06.1994 bereits eine Abnahme erfolgte und lediglich wegen der dort festgehaltenen Mängel ein Nachabnahmetermin für Ende Juni vereinbart wurde. Die Voraussetzungen für eine 30-jährige Verjährungsfrist aus dem Gesichtspunkt der Arglist liegen nicht vor.

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Im Einzelnen:

24

A.

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Aufgrund des Schriftwechsels der Parteien und des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht fest, dass bereits am 10.06.1994 eine Abnahme erfolgt ist. Ab diesem Zeitpunkt hat die Verjährung zu laufen begonnen. Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass am 10.06.1994 ein neuer Abnahmetermin und nicht nur eine Nachabnahme der zu beseitigenden Mängel gemäß § 13 Nr.5 Abs.1 Satz 3 VOB/B vereinbart worden ist.

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1.

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Für die Behauptung der Vereinbarung eines neuen Abnahmetermins ist die Klägerin beweispflichtig. Die im Anschluss an den Termin vom 10.06.1994 erstellten Schriftstücke der Klägerin vom 27.06.1994 und 01.07.1994 lassen als Urkunden aus sich heraus den Schluss zu, dass tatsächlich bereits am 10.06.1994 klägerseits die Abnahme erklärt worden ist. Auf die insoweit rechtsfehlerfreien Ausführungen des Landgerichts, dass die "Baubegehung" vom 10.06.1994 selbst angesichts der damals dokumentierten Mängel als förmliche Abnahme zu bewerten sei, wird verwiesen.

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Das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 27.06.1994 nimmt ausdrücklich Bezug auf Schreiben, die vor Abnahme übersandt wurden. Darüber hinaus nimmt dieses Schreiben auf das am 10.06.1994 diktierte und am 13.06.1994 schriftlich fixierte und übersandte Abnahmeprotokoll Bezug und kündigt hierzu eine Stellungnahme an. Dies gilt sinngemäß auch für das weitere Schreiben vom 01.07.1994. Zwar lässt das Schreiben vom 07.07.1994 derartige sichere Rückschlüsse nicht mehr zu, nachdem dort von "Begehungen" gesprochen wird, die am 10.06. und 30.06.(?) 1994 erfolgt seien sollen und der Abnahme des Werkes hätten dienen sollen. Es steht aber der vorgenannten Bewertung der früheren Schreiben nicht entgegen.

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2.

30

Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass etwas anderes vereinbart worden ist, als sich aus den vorbeschriebenen Urkunden ergibt.

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Zwar hat ihr früherer Geschäftsführer, der Zeuge K, erklärt, dass der Termin vom 10.06.1994 nach seiner Erinnerung und der Eintragung in seinem Terminskalender nicht als Abnahmetermin, sondern zur Mangelbestandsaufnahme vorgesehen gewesen sei, und dass der Zeuge S es abgelehnt habe, die in einer Liste vom 09.06.1994 aufgeführten Mängel ins Protokoll aufzunehmen. Das habe dann vor der Tür zu einen Disput zwischen der Rechtsanwältin O-K und dem Zeugen S geführt. Es sei am 10.06.1994 eindeutig definiert worden, dass die Klägerseite mit dem Termin nicht einverstanden sei und Ende Juni 1994 ein weiterer Termin zur Mängelaufnahme, dann in Anwesenheit des Sachverständigen B, stattfinden müsse.

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Den Senat können diese Ausführungen des Zeugen K aber angesichts des urkundlich belegten Schriftwechsels und der entgegenstehenden Aussagen der im Termin 10.06.1994 ebenfalls vernommenen Zeugen S, B und S nicht überzeugen.

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Der Zeuge S hat bekundet, dass am 10.06.1994 weder über den Sachverständigen B noch über einen weiteren Abnahmetermin gesprochen worden sei und er zu einem Disput über Mängel, deren Aufnahme der Zeuge S verweigert haben soll, nichts sagen könne. Nach stichprobenartigen Überprüfung der Mängellisten vom 09.06.1994 und 10.06.1994 hat der Zeuge den Eindruck gewonnen, dass zumindest einzelne Mängel der Liste vom 09.06.1994 in das Protokoll vom 10.06.1994 Eingang gefunden haben.

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Dies wird so auch vom Zeugen B bestätigt. Nach seiner Erinnerung war er für den 10.06.1994 zu einem Abnahmetermin geladen, bei dem alle Räume zwecks Abnahme begangen wurden und alles gewissenhaft "durchleuchtet" wurde. Dass dabei der Zeuge S Mängel ignoriert hat oder derartiges reklamiert worden ist, hat der Zeuge nicht bestätigt.

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Auch der Zeuge S hat angegeben, dass der Termin 10.06.1994 als Abnahmetermin vereinbart worden sei, alle Räume (außer dem Keller) besichtigt, erörterte Mängel von ihm protokolliert und Einwendungen hiergegen im Termin nicht erhoben worden seien. Soweit für den 27.06.1994 ein weiterer Termin vereinbart worden sei, sei dies als Nachabnahmetermin wegen der protokollierten Mängel und nicht als neuer Abnahmetermin vereinbart worden.

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Brauchbare Anhaltspunkte, warum der früher als Geschäftsführer der Klägerin tätige Zeuge K eine größere Glaubwürdigkeit besitzen soll als die drei anderen Zeugen, von denen die beiden Architekten darüber hinaus nur ein geringes Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits besitzen, sind für den Senat nicht erkennbar.

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B.

38

Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass die vertraglich vorgesehene Verjährungsfrist nach Ziffer 7.1 des Generalunternehmervertrags fünf Jahre beträgt, die Verjährungsfrist somit am 10.06.1999 abgelaufen war und das am 30.06.1999 eingeleitete Selbstständige Beweisverfahren die bereits zuvor abgelaufene Verjährung nicht mehr unterbrechen konnte. Die Berufungsangriffe gegen die Ausführungen des LG zum Fehlen der Arglist der Beklagten sind nicht gerechtfertigt.

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Die Beklagte hat die Ungeeignetheit von MV-Asche als Verfüllmaterial unter starren Bauwerken nicht arglistig verschwiegen.

40

Voraussetzung für das arglistige Verschweigen eines Mangels ist, dass der Unternehmer einen Mangel nicht nur kennt, sondern ihn darüber hinaus für den Bestand und die Benutzung des Gebäudes für erheblich hält oder zumindest in Kenntnis des betreffenden Risikos handelt. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Dass die Beklagte vom Inhalt des Merkblatts der Forschungsgemeinschaft für Straßen- und Verkehrswesen aus dem Jahr 1986 oder von den klägerseits zitierten (Bl. 197f, S. 256ff BA) Veröffentlichungen und Veranstaltungen mit den dort geäußerten Bedenken gegen die Verwendung von MV-Asche als Verfüllmaterial positive Kenntnis besaß oder sich dieser Kenntnis vorsätzlich verschloss, ist selbst nach dem Sachvortrag der Klägerin nicht ersichtlich. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bis zur Abnahme im Sommer 1994 vorrangig im Straßenbau tätig war oder von der im Merkblatt erwähnten Notwendigkeit von Eignungsnachweisen bei der Verwendung von MV-Asche außerhalb des Straßenoberbaus gewusst hat. Im übrigen weist das Merkblatt aus dem Jahr 1986 eher auf die nach damaliger Sicht gebotene sachgerechte Verarbeitung von grundsätzlich als Füllmaterial geeigneter MV-Asche hin, anstatt dieses Material als grundsätzlich ungeeignet einzustufen. Soweit die vorgenannte Forschungsgemeinschaft "technische Lieferbedingungen für Hausmüllasche" erstellt hat, stammen diese aus dem Jahr 1995 und waren demzufolge im Jahr 1994 nicht bekannt. Gegen die Vermutung, dass Bauunternehmen außerhalb des Straßenbaus typischerweise eine positive Kenntnis des Inhalts des Merkblatts besaßen, spricht schließlich der Umstand, dass auch von anderen Bauunternehmen nach 1986 noch über Jahre unkritisch und ohne Eignungsnachweise MV-Asche zu Gründungszwecken verwendet wurde.

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Dem steht auch nicht entgegen, dass MV-Asche nach

heutigem

Kenntnis- und Wissensstand kein zur Gründung von Gebäuden geeignetes Material darstellt. Die Problematik der Raumbeständigkeit von MV-Aschen beim Einsatz als Verfüllmaterial unter starren Bauwerken ist nämlich in Fachkreisen - jedenfalls außerhalb des Straßenbaus - erst ab der Mitte der neunziger Jahre mit dem vermehrten Auftreten von Bauschäden bekannt geworden (OLG Düsseldorf 22 U 228/98 = NZBau 2000, 431, 432 / LG Köln, IBR 2003, 248f / Prof. Dr. Koch , Neues zur Produzentenhaftung bei der Errichtung von Gebäuden, in NZBau 2001,649-653). Die Risiken von MV-Asche als Füllmaterial waren erst aus der Perspektive des Jahres 1996 "seit längerem" bekannt (OLG Hamm 21 U 82/01 = BauR 2003, 101, 102). Die Entscheidung des OLG Köln vom 22.01.2002 (22 U 201/01) ist nach den vorstehenden Ausführungen auf den zu entscheidenden Fall nicht übertragbar, weil sie die Verwendung von MV-Asche im Jahr 1996 bei positiver Kenntnis der Notwendigkeit einer Prüfbescheinigung zum Gegenstand hat.

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Die Klägerin hat auch nicht bewiesen, dass die Beklagte von der Firma, welche die MVA-Asche anliefern sollte, ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass die MVA-Asche als Unterbau von Gebäuden bedenklich sei. Der hierzu vernommene Zeuge Pauwels bestätigt Derartiges nicht.

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Bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bei Einbringung der MV-Asche wusste, dass diese - selbst bei aus damaliger Sicht sachgerechter Verarbeitung - als Füllmaterial generell ungeeignet war, bestand aus der Sicht der Beklagten auch kein Anlass, nach Bl. 3 der Ausschreibungsunterlagen vor der Einbringung der MV-Asche ein Prüfgutachten einzuholen.

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Die Beklagte hat auch nicht in bewusster Abweichung von der Vereinbarung einen neuen, unerprobten Baustoff verwendet (so in BGH NJW 2002, 2776).

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Bei zutreffender Auslegung der vertraglichen Vorgaben durfte sie nach ihrem damaligen Wissensstand davon ausgehen, dass die Verwendung von MV-Asche als Füllmaterial den vertraglichen Vorgaben entsprach. Grundsätzlich unterfällt MV-Asche dem Begriff des Recyclingmaterials, wie er in Pos. LB 002 als RCL-Material genannt ist. Anders beim Begriff "RC-Baustoff" (also Mineralstoffe, die schon zuvor als natürliche oder künstliche mineralische Baustoffe eingesetzt waren) sind unter den allgemeineren Begriff "RCL-Material" auch Recyclingmaterialien zu fassen, deren Ausgangsstoffe gerade keine Baumaterialien, sondern sonstige industrielle Nebenprodukte sind. Recycling beschreibt die zwecks Einsparung von Rohstoffen betriebene Verwendung von Materialien, die sonst als Abfall entsorgt werden müssten. Müllverbrennungsasche, die sonst regelmäßig deponiert werden muss, wurde jedenfalls im Zeitraum bis zur Abnahme im Sommer 1994 in diesem Sinne statt anderer Primärrohstoffe wie Grubenkies als Füllmaterial verwendet. Eine Einschränkung, wonach als RCL-Material nur mineralisches Recyclingmaterial, also "RC-Baustoff" zugelassen war, enthält das Vertragswerk, insbesondere Pos. 1.1.02 der Leistungsbeschreibung, nicht. Der aus damaliger Sicht gerechtfertigten Bewertung von MV-Asche als Recyclingmaterial und damit als Ersatzstoff für Grubenkies steht Pos. LB 019 nicht entgegen. Die Bodenabsperrung war weder mit RCL-Material noch mit Grubenkies, sondern mittels PE-Folie und wasserundurchlässigem Beton auszuführen. Wegen der kapillarbrechenden Schicht wird wiederum auf die Erdarbeiten, welche RCL-Material und damit MV-Asche zulassen, verwiesen. Dies gilt sinngemäß auch für das Bodengutachten (Bl. 220 GA), auf das in Pos. 013 und 019 Bezug genommen wird. Dieses lässt ausdrücklich Recyclingmaterial aus Bauschutt (...) oder vergleichbares Material zu. Nach dem Wissensstand des Jahres 1993, aber auch noch bis Mitte 1994 stellte MV-Asche - jedenfalls nach dem Kenntnisstand von Fachkreisen außerhalb des Straßenbaus - ein geeignetes Füllmaterial dar und stand insoweit, wie nunmehr bekannt zu Unrecht, Recyclingmaterial aus Bauschutt und grobem Kies gleich.

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Dabei kann im Rahmen dieses Rechtsstreits offen bleiben, ob MV-Asche nach Pos. 019 als kapillarbrechende Schicht eingesetzt wurde und eingesetzt werden durfte.

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Die im Hinblick auf den Einsatz von MV-Asche geltend gemachten Schäden am Gebäude beruhen nämlich selbst nach dem Sachvortrag der Klägerin nicht auf dem Fehlen der Eignung der MV-Asche als kapillarbrechende Schicht, sondern auf dem Fehlen ihrer Raumbeständigkeit.

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C.

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Es kann dahinstehen, ob sich die Klägerin zulässigerweise erstmals im Rahmen der Berufung hilfsweise auf einen Bereicherungsanspruch wegen ersparter Materialkosten durch die Verwendung von MV-Asche berufen kann, § 533 ZPO. Der Berücksichtigung dieses Einwandes steht die Rechtskraft des Urteils aus dem Vorprozess (LG Mönchengladbach 8 O 126/94, OLG Düsseldorf 12 U 60/96) über die Werklohnforderung entgegen. Insoweit kommt es auf die Erwägungen im Urteil BGH VII ZR 181/00 (BGH NJW 2003,1188-1190) zu einem denkbaren Minderungsrecht des Werklohns bei Verwendung minderwertigen Materials nicht an.

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III.

51

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 708 Nr.10, 711 ZPO.

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Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.

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Streitwert für die 2. Instanz: EUR 94.901,28