Verwaltungsgericht Freiburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-07-05, Aktenzeichen 3 K 517/15

Tenor

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert wird auf 100.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

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Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 15.10.2014 gegen den Zurückstellungsbescheid des Antragsgegners vom 22.09.2014, dessen sofortige Vollziehung mit Bescheid vom 17.11.2014 angeordnet wurde, wiederzustellen, hat keinen Erfolg.

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Der Antrag ist zulässig, insbesondere nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO statthaft. Dem - isolierten - Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO fehlt auch nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt nicht deshalb, weil die Antragstellerin neben ihrem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO keinen zusätzlichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO - gerichtet auf die vorläufige Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung - gestellt hat (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 20.06.2011 - 3 S 375/11 -, NVwZ-RR 2011, 932 (933 f.) unter Aufgabe der bisherigen Rspr.; BayVGH, Beschl. v. 19.02.2015 - 22 CS 14.2495 -, juris Rn. 19; Sennekamp, in: Brügelmann, BauGB, § 15 Rn. 92, 100; Rieger, in: Schrödter, BauGB, § 15 Rn. 29 f., jeweils m. w. N.). Denn das Rechtsschutzziel der Antragstellerin besteht nicht ausschließlich darin, die Genehmigung zu erhalten. Sie kommt diesem Ziel vielmehr auch schon dann einen rechtserheblichen Schritt näher, wenn die Genehmigungsbehörde durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung verpflichtet wird, zügig über den Antrag zu entscheiden (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 20.06.2011, a. a. O.). Dem steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin noch nicht alle gemäß §§ 6 i. V. m. 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG erforderlichen Unterlagen vorgelegt hat. Denn auch bei Unvollständigkeit der Unterlagen hat die Genehmigungsbehörde gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 der Neunten Verordnung zur Durchführung des Bundesimmissionsschutzgesetzes - Verordnung über das Genehmigungsverfahren (9. BImSchV) - mit dem Verfahren fortzufahren und Teilprüfungen vorzunehmen, soweit das nicht wegen der fehlenden Unterlagen ausgeschlossen ist. Der Antragsgegner hat zudem selbst die Vorlage der erforderlichen Unterlagen verzögert, indem er gegen seine Verpflichtung verstoßen hat, nach Eingang des Antrags und der Unterlagen unverzüglich bzw. innerhalb eines Monats (ggf. plus zwei Wochen) diese auf ihre Vollständigkeit hin zu prüfen (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 der 9. BImSchV). Zwar hat er am 07.02.2014 den Eingang des Antrags bestätigt und mitgeteilt, der Antrag sei noch unvollständig. Nachdem die Antragstellerin weitere Unterlagen vorgelegt hat, hat er im Schreiben vom 23.02.2014 jedoch nur deren Eingang bestätigt und mitgeteilt, dass die Prüfung auf Vollständigkeit noch erfolgen werde. Erst beim Termin am 29.08.2014, also ungefähr sechs Monate nach Eingang der weiteren Unterlagen und knapp einen Monat vor der Zurückstellung, wurde ihr erläutert und in einem Protokoll festgehalten, welche Unterlagen noch erforderlich seien. Dass zu einem früheren Zeitpunkt weitere Unterlagen angefordert worden seien, ist jedenfalls in den vorliegenden Akten nicht dokumentiert.

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Der Antrag ist jedoch unbegründet.

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Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Zurückstellungsbescheides genügt den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Diese Vorschrift verlangt nur, dass die Behörde die aus ihrer Sicht bestehenden Gründe für die Anordnung der sofortigen Vollziehung benennt und damit zugleich dokumentiert, dass sie sich der Notwendigkeit eines besonders eilbedürftigen Vollzugsinteresses bewusst gewesen ist (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 20.09.2011 - 10 S 625/11 -, juris Rn. 4 und v. 21.01.2010 - 10 S 2391/09 -, NJW 2010, 2821). Der Antragsgegner hat auf die Gefahr abgestellt, dass andernfalls Windenergieanlagen außerhalb der beabsichtigten Konzentrationszonen genehmigt und errichtet und dadurch die Flächennutzungsplanung, mit der die Ansiedlung von Windenergieanlagen gesteuert werden solle, wesentlich erschwert werden würde. Das private Interesse der Antragstellerin müsse dahinter zurückstehen. Hierbei handelt es sich um auf den konkreten Einzelfall bezogene Gründe, die erkennen lassen, dass die Behörde die Interessen der Beteiligten gegeneinander abgewogen hat mit dem Ergebnis, dass der Suspensiveffekt und somit das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin hinter dem öffentlichen Interesse zurücktreten muss. Die Begründung des Antragsgegners ist, da es sich bei § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO lediglich um eine formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzung handelt, ausreichend (siehe hierzu unten). Ob die insoweit genannten Erwägungen der Behörde inhaltlich zutreffen, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung, denn das Gericht nimmt im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO eine eigene (materielle) Interessenabwägung vor und ist dabei nicht auf eine bloße Überprüfung der von der Behörde getroffenen Entscheidung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO beschränkt (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 25.09.2012 - 10 S 731/12 -, DVBl 2012, 1506, juris Rn. 6 m. w. N., v. 20.09.2011 - 10 S 625/11 -, juris Rn. 4 und v. 19.07.1991 - 9 S 1227/91 -, NJW 1991, 2366).

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Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt das entgegenstehende Interesse der Antragstellerin, vorläufig von einer Vollstreckung der Verfügung verschont zu bleiben. Der von ihr eingelegte Widerspruch wird aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben, da der Zurückstellungsbescheid vom 22.09.2014 nach der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung rechtmäßig ist. Auch das besondere Vollzugsinteresse ist gegeben.

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Rechtsgrundlage für die Zurückstellung der Entscheidung über den immissionsschutzrechtlichen Antrag der Antragstellerin ist § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB. Danach hat die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung über die Zulässigkeit unter anderem von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB für einen Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs auszusetzen, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Flächennutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit dem die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen, und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Diese Regelung ist entsprechend anwendbar, wenn es - wie hier - nicht um eine baurechtliche Genehmigung, sondern um die immissionsschutzrechtliche Genehmigung eines Vorhabens geht (vgl. OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 18.12.2014 - 8 B 646/14 -, juris Rn. 4 ff. m. w. N.). Dem steht der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.12.2002 nicht entgegen, wonach die Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG die entscheidende Behörde auch von der Beachtung reiner Verfahrensvorschriften anderer Rechtsbereiche entbindet und das Genehmigungsverfahren ausschließlich nach den für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung geltenden Verfahrensbestimmungen in § 10 BImSchG und der 9. BImSchV durchzuführen ist (- 7 B 119.02 -, NVwZ 2003, 750 (751)). Denn bei der Regelung über die Zurückstellung von Genehmigungsanträgen handelt es nicht um eine Vorschrift, die den Ablauf der Informationsbeschaffung zur Vorbereitung der behördlichen Entscheidung steuert, und somit nicht um eine Verfahrensvorschrift im engeren Sinne, die von der Konzentrationswirkung umfasst wäre (vgl. Rieger, in: Schrödter, BauGB, § 15 Rn. 5). Wollte man dies anders sehen, liefe § 15 Abs. 3 BauGB gerade bei der Genehmigung von Windkraftanlagen weitgehend leer, da nach Nr. 1.6 der Anlage zur Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundesimmissionsschutzgesetzes - Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) - Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m zu den genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne des § 4 Abs. 1 BImSchG zählen (vgl. Rieger, Zurückstellung und Flächennutzungsplanung, ZfBR 2012, 430 (432)).

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Auch nach dem Inkrafttreten des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB zum 20.09.2013 kann von einer planwidrigen Regelungslücke im Sinne eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers ausgegangen werden. Die Antragstellerin bestreitet dies, da bereits vor der Gesetzesänderung in Rechtsprechung und Literatur vereinzelt Bedenken gegen die von der ganz überwiegenden Meinung befürwortete entsprechende Anwendung geäußert worden seien. Mag dies auch zutreffen, ist dennoch nicht zu erkennen, dass dem Gesetzgeber anlässlich der Ergänzung des § 15 Abs. 3 BauGB um den Satz 4 das Erfordernis bewusst geworden ist, den Anwendungsbereich der Vorschrift ausdrücklich auf immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren zu erweitern. Das Gesetzgebungsverfahren spricht im Gegenteil für die Annahme, dass diese Änderung (weiterhin) versehentlich unterblieben ist. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen hat dies im Beschluss vom 18.12.2014 überzeugend dargelegt (a. a. O., Rn. 9 ff.):

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„Der Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Stärkung der Innenentwicklung in den Städten und Gemeinden und weiteren Fortentwicklung des Städtebaurechts vom 14. November 2012 - BT-Drucksache 17/11468 - sah eine Änderung des § 15 BauGB zunächst nicht vor. Diese Änderung erfolgte auf Vorschlag des Bundesrates. Sie sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass die bislang maximale Zurückstellungsdauer von einem Jahr für das aufwendige Verfahren der Konzentrationsflächenausweisung oft zu kurz sein kann.

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Vgl. Stellungnahme des Bundesrates vom 21. September 2012 zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Innenentwicklung in den Städten und Gemeinden und weiteren Fortentwicklung des Städtebaurechts, BR-Drucksache 474/12 (Beschluss), Nr. 4 Zu Artikel 1 Nummer 11a - neu - (§ 15 Abs. 3 Satz 4 - neu - BauGB), S. 3.

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Dieser Vorschlag des Bundesrates wurde im Folgenden unverändert mit der Begründung übernommen, die derzeit mögliche Zurückstellungsdauer von längstens einem Jahr sei gerade bei der Steuerung von Windenergieanlagen in der Regel für eine ausgewogene Planung mit entsprechender Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung sowie für erforderliche Standortanalysen zu kurz.

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Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung - Drucksache 17/11468 -, BT-Drucksache 17/13272 vom 24. April 2013, Seite 9.

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Dass § 15 Abs. 3 BauGB im Gesetzgebungsverfahren über die Frage der Zurückstellungsdauer hinaus auf einen weiteren Änderungsbedarf untersucht worden wäre, ist - selbst, wenn eine solche Untersuchung in der Sache wünschenswert gewesen wäre und sich sogar aufgedrängt hätte -,

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so VG Göttingen, Beschluss vom 20. August 2013 - 2 B 306/13 - juris Rn. 20,

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weder den Ausführungen des Bundesrates noch denen des Ausschusses für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung zu entnehmen.“

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Der Zurückstellungsbescheid ist nicht unter Verstoß gegen die in § 28 Abs. 1 LVwVfG normierte Pflicht zur Anhörung vor Erlass des belastenden Verwaltungsaktes erlassen worden (vgl. zum Erfordernis vorheriger Anhörung Sennekamp, in: Brügelmann, BauGB, § 15 Rn. 40 m. w. N.). Der Antragsgegner hat die Antragstellerin zwar nicht förmlich vor Erlass des Zurückstellungsbescheides angehört, jedoch schreibt § 28 LVwVfG keine bestimmte Form der Anhörung vor. Es ist nach derzeitigem Stand der Erkenntnis auch davon auszugehen, dass sie über die beabsichtigte Zurückstellung informiert und Gelegenheit zur vorherigen Stellungnahme hatte. Das Landratsamt hat der Antragstellerin in einer Email vom 26.05.2014 mitgeteilt, es bleibe dabei, dass der Antrag zurückgestellt werden solle, die Situation könne nochmals besprochen werden. Ausweislich des Protokolls, das an die Beteiligten verschickt worden ist und zu dem insbesondere die Antragstellerin Änderungen angemerkt hat, hat das Landratsamt beim Termin am 29.08.2014 seinen Entschluss zur Zurückstellung des Antrags bekräftigt. Die Antragstellerin hatte mithin Gelegenheit zur beabsichtigten Zurückstellung Stellung zu nehmen. Ein etwaiger Anhörungsmangel könnte zudem noch im Rahmen des Widerspruchsverfahrens bzw. auch während des gerichtlichen Verfahrens geheilt werden (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 LVwVfG).

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Der Antrag hat auch nicht aus materiell-rechtlichen Gründen Erfolg. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB sind in dem maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Zurückstellungsbescheides erfüllt (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 18.12.2014, a. a. O., Rn. 17 f.; BayVGH, Beschl. v. 19.02.2015, a. a. O., Rn. 37, jeweils m. w. N.; Sennekamp, in: Brügelmann, BauGB, § 15 Rn. 98; auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides abstellend: VGH Bad.-Württ., Urt. v. 24.06.1985 - 3 S 937/85 -, VBlBW 1986, 109).

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Die formellen Voraussetzungen für eine Zurückstellung liegen vor, insbesondere wurde der Antrag auf Zurückstellung innerhalb der Sechs-Monats-Frist des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB gestellt. Es kann dahinstehen, ob die Gemeinde I, auf deren Gemeindegebiet die Windenergieanlagen der Antragstellerin errichtet werden sollen, oder der Gemeindeverwaltungsverband I-G, dem die Flächennutzungsplanung obliegt, berechtigt ist, den Antrag auf Zurückstellung zu stellen (vgl. zu dieser offenen Frage Rieger, Zurückstellung und Flächennutzungsplanung, ZfBR 2012, 430 (434); zur vergleichbaren Frage bzgl. § 36 BauGB: Nds. OVG, Urt. v. 12.09.2003 - 1 ME 212/03 -, NVwZ-RR 2004, 91). Für die Zuständigkeit des Gemeindeverwaltungsverbandes spricht, dass dieser die Aufgabe der vorbereitenden Bauleitplanung anstelle der Verbandsgemeinden in eigener Zuständigkeit erfüllt und ihm insoweit die Planungshoheit übertragen wurde (vgl. § 61 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 GemO; § 2 Abs. 3 Nr. 1 der Verbandssatzung des Gemeindeverwaltungsverbandes Immendingen-Geisingen v. 29.08.1975; Engel/Heilshorn, Kommunalrecht Baden-Württemberg, 10. Aufl. 2015, § 23 Rn. 60). Es liegt nahe, dass dem jeweiligen Inhaber der Planungshoheit auch die notwendigen Instrumente zur Sicherung seiner Planung zur Verfügung stehen. Letztlich kann dies aber offen bleiben. Der Ortsbaumeister der Gemeinde I hat am 27.03.2014 per Email erklärt, die Gemeinde I beantrage die Zurückstellung des Antrags. Der Wortlaut spricht für eine ausschließliche Antragstellung durch die Gemeinde I. Hinweise darauf, dass der Gemeindeverwaltungsverband I-G als Träger der Planungshoheit dem Antrag entgegengetreten ist, finden sich aber nicht. Vielmehr spricht der Umstand, dass der Antrag gerade auf die Sicherung der Flächennutzungsplanung des Gemeindeverwaltungsverbandes zielt und der Ortsbaumeister dies in der Email vom 27.03.2014 auch erläutert, dafür, dass der Antrag entweder konkludent auch im Namen des Gemeindeverwaltungsverbandes gestellt wurde oder dieser sich den Antrag zumindest zu eigen gemacht hat. Dabei kommt auch dem Umstand maßgebliche Bedeutung zu, dass der Gemeindeverwaltungsverband über keine eigenen Bediensteten verfügt, sondern sich zur Wahrnehmung seiner Aufgabe der vorbereitenden Bauleitplanung geeigneter Bediensteter der Gemeinde I - mithin des dortigen Ortsbaumeisters - bedient (vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 1 der Verbandssatzung des Gemeindeverwaltungsverbands).

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Bei Erlass des Zurückstellungsbescheides am 22.09.2014 lagen Beschlüsse der Gemeinde Bad D vom 22.11.2012 und des Gemeindeverwaltungsverbandes I-G vom 10.12.2012 vor, einen gemeinsamen sachlichen Teil-Flächennutzungsplan (§§ 5 Abs. 2b, 204 BauGB) aufzustellen, mit dem die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bezüglich Windenergieanlagen erreicht werden sollen. Anhaltspunkte für die Unwirksamkeit der Beschlüsse liegen nicht vor. Vor Erlass des Zurückstellungsbescheides am 22.09.2014 haben die Gemeinde Bad D und der Gemeindeverwaltungsverband I-G am 23.01. bzw. 05.02.2014 die in der frühzeitigen Beteiligung eingegangenen Stellungnahmen behandelt, den geänderten Planentwurf gebilligt und die Durchführung der Offenlage für den Teil-Flächennutzungsplan Windkraft beschlossen.

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Es ist zu befürchten, dass die Durchführung der Planung durch Genehmigung, Errichtung und Betrieb der fünf von der Antragstellerin geplanten Windenergieanlagen unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Regelmäßig ist dies der Fall, wenn der Standort der Windenergieanlagen nicht zu den Vorranggebieten zählen wird (Rieger, in: Schrödter, BauGB, § 15 Rn. 23; Sennekamp, in: Brügelmann, BauGB, § 15 Rn. 79; vgl. zu Vorhaben, die nach dem aktuellen Planungsstand innerhalb einer beabsichtigten Konzentrationszone liegen: OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 18.12.2014, a. a. O., Rn. 27). Dies ist hier der Fall. Die beantragten Windenergieanlagen liegen außerhalb der Konzentrationszonen, wie sie der am 23.01. bzw. 05.02.2014 gebilligte Entwurf des Flächennutzungsplans ausweist, auf dessen Grundlage der Zurückstellungsbescheid erlassen wurde. Nach dem Vortrag des Beigeladenen sei dies auch beim überarbeiteten Flächennutzungsplanentwurf, der zur erneuten Offenlage anstehe, der Fall.

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Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand liegt auch eine hinreichend konkretisierte, sicherungsbedürftige Planung vor. Dabei kann die Rechtmäßigkeit der Zurückstellung nicht davon abhängig gemacht werden, ob die einzelnen Darstellungen des erst noch zu beschließenden Flächennutzungsplans von einer ordnungsgemäßen Abwägung aller betroffenen Belange getragen werden, da sich diese Frage erst nach Abschluss der Planung beurteilen lässt (vgl. OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 11.03.2014 - 8 B 1339/13 - juris Rn. 25 m. w. N.). Als Sicherungsmittel ist eine Zurückstellung jedoch ungeeignet, wenn sich das aus dem Aufstellungsbeschluss ersichtliche Planungsziel im Wege planerischer Darstellung nicht erreichen lässt, der beabsichtigte Plan einer positiven Planungskonzeption entbehrt, der Förderung von Zielen dient, für deren Verwirklichung die Planungsinstrumente des BauGB nicht bestimmt sind und/oder dem Plan Mängel anhaften, die schlechterdings nicht behebbar sind (Rieger, in: Schrödter, BauGB, § 15 Rn. 23; ders., Zurückstellung und Flächennutzungsplanung, ZfBR 2012, 430 (433)). Danach ist insbesondere eine Flächennutzungsplanung nicht sicherungsfähig, die sich von Anfang darauf beschränkt, ungeeignete - da nicht hinreichend windhöffige oder sonst tatsächlich nicht nutzbare - Flächen für die Nutzung der Windenergie in den Blick zu nehmen (Sennekamp, in: Brügelmann, BauGB, § 15 Rn. 77). Gemessen an diesen Maßstäben lag hier im Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung eine sicherungsfähige Planung vor. Offen bleiben kann die Frage, ob mit einer auf Darstellung von Konzentrationszonen gerichteten Flächennutzungsplanung der Windenergie in substanzieller Weise Raum gegeben wird (BVerwG, Urt. v. 21.10.2004 - 4 C 2.04 -, BVerwGE 122, 109 m. w. N.). Streitig ist, ob diese Frage bereits im Verfahren gegen die Zurückstellung (so BayVGH, 20.04.2012 - 22 CS 12.310 -, juris Rn. 16) oder erst nach Abschluss der Planung beantwortet werden muss (so Rieger, in: Schrödter, BauGB, § 15 Rn. 23; ders., Zurückstellung und Flächennutzungsplanung, ZfBR 2012, 430 (433); Sennekamp, in: Brügelmann, BauGB, § 15 Rn. 77). Denn nach dem derzeitigen Erkenntnisstand ist nicht absehbar, dass die Flächennutzungsplanung der Windenergienutzung nicht in substanzieller Weise Raum geben wird. Der dem Zurückstellungsbescheid zugrunde liegende Flächennutzungsplanentwurf sieht für ein Untersuchungsgebiet von 20.986 ha vier Konzentrationszonen mit insgesamt 223,5 ha vor. Auch hat - nach dem Vortrag des Antragsgegners und des Beigeladenen - bereits am 15.03.2015 eine Vorantragskonferenz im Hinblick auf eine beabsichtigte Errichtung von fünf Windenergieanlagen in der in Aussicht gestellten Vorrangfläche K-A Berg stattgefunden. Auch nach vorläufiger Einschätzung des Regierungspräsidium Freiburg wird der Windenergie substanziell Raum gegeben werden; insoweit habe der Plangeber eine übersichtliche und nachvollziehbare Berechnung einschließlich einer Prognose zur Zahl der potentiell realisierbaren Windenergieanlagen noch zu erstellen (Stellungnahme des Regierungspräsidiums Freiburg zum Teilflächennutzungsplan Windenergie vom 16.05.2014).

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Zunächst dürfte das Vorgehen des Beigeladenen und der Gemeinde Bad D in Bezug auf die Windhöffigkeit nicht zu beanstanden sein. Die Antragstellerin bemerkt zwar zu Recht, dass die dem Flächennutzungsplanentwurf zugrunde liegende Studie des Planungsbüros vom Windatlas 2011 des Landes Baden-Württemberg (http://www.lubw.baden-wuerttemberg.de/servlet/is/223149/) ohne Begründung abweiche, indem Windgeschwindigkeiten pauschal um 0,25 m/s erhöht worden seien. Sie rügt weiterhin zu Recht, aus den Planungsunterlagen, die Grundlage des Zurückstellungsbescheides gewesen seien, gehe nicht hervor, weshalb in der Begründung des Flächennutzungsplanentwurfs und im Umweltbericht die Windgeschwindigkeiten erneut erhöht worden seien. Der Beigeladene hat im gerichtlichen Verfahren erläutert, mit dem gewählten Vorgehen sollte vermieden werden, dass bereits zu Anfang der Untersuchung im Hinblick auf die erwarteten Probleme mit dem Artenschutz zu viele Flächen aus einer potentiellen Windkraftnutzung ausgeschlossen werden müssten. Deshalb seien - entsprechend der Fehleranfälligkeit des Windatlas - auch Flächen mit einer Windgeschwindigkeit ab 5,0 m/s in 100 m Höhe in die Betrachtung einbezogen worden. Dies werde im Rahmen der anstehenden zweiten Offenlage präziser beschrieben werden. Die weitere Abweichung vom Windatlas beruhe auf einem Darstellungsfehler, da nicht die Windhöffigkeit der Konzentrationszonen, sondern fälschlicherweise die Werte des gesamten Suchraums angegeben worden seien. Dies werde im weiteren Planungsverfahren korrigiert werden. Es liegen insoweit Mängel vor, die aller Voraussicht nach im weiteren Planungsprozess behoben werden können. Auch würde dadurch aller Voraussicht nach das gesamträumliche Planungskonzept nicht grundsätzlich verändert werden müssen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Abweichungen vom Windatlas einerseits begründungsbedürftig sind, dass kleinräumige Einflüsse andererseits im Windatlas nur teilweise berücksichtigt werden konnten. Nach dem Windenergieerlass Baden-Württemberg vom 09.03.2012, Az. 64-4583/404 - Windenergieerlass -, betragen die Unsicherheiten der mittleren Jahreswindgeschwindigkeiten des Windatlas in einer Höhe von 100 m +/- 0,2 bis 0,4 m/s (S. 13). Auch führt der Ansatz des Beigeladenen nicht dazu, dass die Planung von Anfang an darauf beschränkt gewesen wäre, ungeeignete - da nicht hinreichend windhöffige - Gebiete auszuweisen. Nach derzeitigem Erkenntnisstand führt insbesondere die Erhöhung der Windgeschwindigkeit nicht zur Ausweisung von nicht hinreichend windhöffigen Gebieten. Legt man den Konzentrationszonen die Werte des Windatlas und nicht die erhöhten Werte des Flächennutzungsplanentwurfs zugrunde, dann erreicht zwar keine der Flächen eine durchschnittliche Jahreswindgeschwindigkeit von 5,8-6,0 m/s in 100 m Höhe, die zur Erreichung von 80 % des im Erneuerbare-Energien-Gesetz definierten Referenzertrags (§ 49 Abs. 2 Satz 4 EEG 2014) erforderlich ist und damit regelmäßig als Nachweis für die Wirtschaftlichkeit eines Windenergieprojekts dient (vgl. dazu Windenergieerlass, S. 14). Jedoch weisen die vorgesehenen Vorrangflächen die nach dem Windenergieerlass erforderliche Mindest-Windgeschwindigkeit von etwa 5,3-5,5 m/s in 100 m Höhe aus und zwar auch dann, wenn man die Werte des Windatlas und nicht die erhöhten Werte des Planungsbüros bzw. des Flächennutzungsplanentwurfs zugrunde legt. Dies gilt laut Windenergieerlass als Richtwert für die Tauglichkeit eines Standorts, da auf dieser Grundlage die im Erneuerbare-Energien-Gesetz 2012 als Förderbedingung definierten 60 % des Referenzertrags (§ 29 EEG a. F.) erreicht werden (Windenergieerlass, S. 14). Es kann gerichtlich auch nicht beanstandet werden, wenn die Planung Flächen ausschließt, die in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des Betreibens von Windkraftanlagen besser geeignet sind als die dargestellten Flächen. Insoweit teilt die Kammer die in der Rechtsprechung auch sonst vertretene Auffassung, dass dem Planungsträger bei der Entscheidung, von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Gebrauch zu machen, keine Pflicht zur Sicherstellung wirtschaftlich optimaler Nutzung obliegt (vgl. VG Karlsruhe, Urt. v. 26.09.2002 - 10 K 3339/01 -, juris Rn. 49, 51; Mitschang/Reidt, BauGB, § 35 Rn. 116, jeweils m. w. N.).

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Das Vorgehen des Beigeladenen und der Gemeinde Bad D im Hinblick auf den Artenschutz stellt das Vorliegen einer sicherungsfähigen Planung im Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung ebenfalls nicht in Frage. Die Antragstellerin rügt, dass im Flächennutzungsplanentwurf Flächen innerhalb des 1.000 m - Radius um einen Rotmilanbrutplatz zu Unrecht als harte Tabuzonen eingestuft und dementsprechend aus den Vorranggebieten ausgeschlossen worden seien. Auch sei die Planung abwägungsfehlerhaft, da sie nicht zwischen Brutverdacht und Brutnachweis differenziere, aufgegebene Brutplätze fälschlicherweise als Brutnachweis darstelle und auf einer Kartierung der Greifvögel beruhe, ohne die Flugbewegung im Rahmen einer Raumnutzungsanalyse untersucht zu habe. Mit diesem Vorbringen kann sie im Verfahren über die Zurückstellung jedoch keinen Erfolg haben. Ob eine ordnungsgemäße Abwägung vorliegt, lässt sich erst nach Abschluss des Verfahrens beurteilen. Lediglich solche Mängel, die schlechterdings nicht behebbar sind bzw. eine Verhinderungsplanung darstellen, lassen das Sicherungsbedürfnis entfallen. Solche Mängel haften der Planung im Zeitpunkt des Erlasses des Zurückstellungsbescheids nicht an. Es kann zwar - wie die Antragstellerin zutreffend ausführt - nicht davon ausgegangen werden, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko im Sinne des § 44 BNatSchG stets bei Vorhaben innerhalb des 1.000 m - Radius um Fortpflanzungsstätten des Rotmilans als windkraftempfindlicher Brutvogelart vorliegt (vgl. die den Windenergieerlass ergänzenden Hinweise für den Untersuchungsumfang zur Erfassung von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen der Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg (LUBW) vom 01.03.2013 - LUBW-Hinweise -, S. 9, 20). Denn ein Verstoß gegen den Tötungstatbestand liegt dann nicht vor, wenn auf Grund der Erfassung der regelmäßig frequentierten Nahrungshabitate und Flugkorridore der windkraftempfindlichen Brutvogelarten die Erfüllung der Verbotstatbestände nach § 44 BNatSchG für die betroffenen Arten ausgeschlossen werden kann (vgl. LUBW-Hinweise, S. 9). Die im Flächennutzungsplanentwurf vorgenommene Einordnung als hartes Tabukriterium ist daher aller Voraussicht nach unzutreffend (vgl. Hess. VGH, Beschl. v. 28.01.2014 - 9 B 2184/13 -, juris Rn. 24). Denn harte Tabuzonen sind nur solche Flächen, auf denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus rechtlichen und/oder tatsächlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen der Abwägung zugänglich und vom Plangeber zu rechtfertigen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 15.09.2009 - 4 BN 25.09 -, BauR 2010, 82 (83 f.) und Urt. v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 - BVerwGE 145, 231, juris Rn. 12 f.). Die fehlerhafte Einordnung als harte anstatt als weiche Tabuzone stellt jedoch einen Mangel dar, der aller Voraussicht im weiteren Planungsprozess behoben werden kann. Auch hat der Beigeladene erklärt, die Zuordnung im weiteren Planungsverfahren zu korrigieren. Dabei setzt ein Ausschluss eines ausreichend windhöffigen Gebiets aus den Vorrangflächen eine ordnungsgemäße Abwägung der gegenläufigen Belange voraus. Die Anforderungen an die Rechtfertigung dürften bei Gebieten mit besonders guten Windverhältnissen - wie dies bei der Lichtung Lindenberg der Fall ist - größer sein, als bei Flächen mit geringeren Windgeschwindigkeiten. Die fehlende Differenzierung zwischen Brutverdacht und Brutnachweis stellt ebenfalls keinen Mangel dar, der im weiteren Planungsprozess nicht mehr behoben werden kann. Die vorgenannten Mängel sind auch nicht so gravierend, dass der Beigeladene und die Gemeinde Bad D ein vollständig neues Konzept erstellen müssten.

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Die Antragstellerin bestreitet unter Vorlage einer Stellungnahme eines Ingenieurbüros vom 30.04.2015, dass der einzige Horst, der nach der vom Beigeladenen vorgelegten Kartierung von Dezember 2014 innerhalb des 1.000 m Abstandes liege, zur Hälfte abgestürzt, aktuell verwaist und das Kollisionsrisiko aufgrund der steilen Hanglage ohnehin als gering einzuschätzen sei. In der fachkundigen Stellungnahme, der u. a. Begehungen am 15.04. und 29.04.2015 zugrunde liegen, heißt es: Die Brut an dem Horst sei im Jahr 2014 erfolglos geblieben und unter Berücksichtigung der Beobachtungen 2013 - Rotmilan(e) mit Revierbindung ohne Brutnachweis - sei eine Aufgabe dieses Standorts nicht unwahrscheinlich. Erfolglose Nistplätze würden seltener wiederholt genutzt als erfolgreiche. Überdies könnten die im Hangwald Ende Juni 2014 durchgeführten Fällarbeiten die Eignung als Brutplatz beeinflussen. Die Begehung 2015 habe ergeben, dass der Horst verwaist und teilverfallen sei; der „Horstkern“ liege am Boden. Der benachbarte kleine Horst (2014 verwaist) sei gänzlich verschwunden. Da auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Zurückstellungsbescheids abzustellen ist, berührt dies die Rechtmäßigkeit der Zurückstellung nicht. Jedoch dürften der Beigeladene und die Gemeinde Bad D im weiteren Planungsprozess gehalten sein, zu prüfen, ob die Datengrundlage für den Ausschluss der Flächen, auf der die Antragstellerin die Windenergieanlagen errichten möchte und die sich durch eine gute Windhöffigkeit auszeichnen, noch tragfähig ist oder ob relevante Veränderungen an den Lebensstätten vorliegen (vgl. zu den Anforderungen an die Aktualität der Daten: LUBW-Hinweise, S. 5). Sollte sich die Annahme der Antragstellerin bewahrheiten, dürften die Flächen wohl jedenfalls nicht aus artenschutzrechtlichen Gründen (in Bezug auf Rotmilane) aus dem Kreis der Vorranggebiete ausgenommen werden.

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Die Zurückstellung ist auch in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB kann das Vorhaben bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung ausgesetzt werden. Auf diesen Zeitraum ist die Zeit zwischen dem Eingang des Baugesuchs bei der zuständigen Behörde bis zur Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs nicht anzurechnen, soweit der Zeitraum für die Bearbeitung des Baugesuchs erforderlich ist (§ 15 Abs. 3 Satz 2 BauGB). Erforderlich in diesem Sinne ist der Zeitraum, der objektiv benötigt wird, um den Vorgang mit einer Entscheidung abzuschließen. Eine Anrechnung ist geboten, wenn der Antrag zögerlich behandelt worden ist (vgl. OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 11.03.2014, a. a. O., Rn. 32). Nach Eingang des Antrags auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung sowie der Unterlagen hat die Genehmigungsbehörde unverzüglich, in der Regel innerhalb eines Monats zu prüfen, ob Antrag und Unterlagen vollständig sind; die Frist kann einmal um zwei Wochen verlängert werden (§ 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 der 9. BImSchV). Bei Unvollständigkeit hat sie den Antragsteller unverzüglich aufzufordern, die Unterlagen innerhalb einer angemessenen Frist zu ergänzen (§ 7 Abs. 1 Satz 3 der 9. BImSchV; vgl. auch § 10 Abs. 1 Satz 3 BImSchG). Nach Eingang des Antrags und der erforderlichen Unterlagen ist über den Genehmigungsantrag innerhalb einer Frist von sieben Monaten, in vereinfachten Verfahren - wie hier (vgl. Nr. 1.6.2 der 4. BImSchV) - innerhalb einer Frist von drei Monaten zu entscheiden (§ 10 Abs. 6a Satz 1 BImSchG). Die Frist kann jeweils um drei Monate verlängert werden, wenn dies wegen der Schwierigkeit der Prüfung oder aus Gründen, die dem Antragsteller zuzurechnen sind, erforderlich ist (§ 10 Abs. 6a Satz 2 BImSchG).

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Zwar bestehen Anhaltspunkte für eine verzögerte Behandlung des Genehmigungsantrags der Antragstellerin, jedoch führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit der Zurückstellung in zeitlicher Hinsicht. Die Antragstellerin hat am 04.02.2014 den Genehmigungsantrag gestellt und diesen am 23.02.2014 um weitere Unterlagen ergänzt. Entgegen der Pflicht zur unverzüglichen Vollständigkeitsprüfung innerhalb eines Monats (ggf. Verlängerung um zwei Wochen, vgl. § 7 Abs. 1 der 9. BImSchV) hat der Antragsgegner erst im Termin am 29.08.2014 die noch erforderlichen Unterlagen im Einzelnen benannt. Auch über den am 27.03.2014 gestellten Antrag auf Zurückstellung wurde erst am 22.09.2014, also fast sechs Monate später, mit Erlass des Zurückstellungsbescheids entschieden. Jedoch wurde die Zurückstellung nur bis 01.06.2015 angeordnet. Nach Maßgabe der §§ 10 Abs. 6a Satz 1 BImSchG, 7 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV, die grundsätzlich eine einmonatige Frist zur Vollständigkeitsprüfung und eine dreimonatige Frist zur Entscheidung über den (vollständigen) Antrag vorsehen, wäre über den am 04.02.2014 gestellten und am 23.02.2014 ergänzten Antrag bis Juni 2014 zu entscheiden gewesen. Lediglich der darüber hinausgehende Zeitraum kommt als anrechnungsbedürftige Zeit in Betracht. Da der Antragsgegner die Zurückstellung bis zum 01.06.2015 begrenzt hat, ist der Zurückstellungsbescheid in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.

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Spricht demnach eine ganz überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der angefochtene Zurückstellungsbescheid des Antragsgegners rechtmäßig ist, überwiegt auch das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. Zwar hat die Antragstellerin gerade auch im Hinblick auf die in § 29 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes v. 21.07.2014 - EEG 2014 - normierte Absenkung der Förderung für Strom aus Windenergie ab dem Jahr 2016 ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an einer zügigen Bearbeitung und Entscheidung ihres Antrags auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Jedoch könnte der Beigeladene jedenfalls in Bezug auf die außerhalb der Konzentrationszonen geplanten Windenergieanlagen der Antragstellerin sein planerisches Ziel, Windenergieanlagen an bestimmten Standorten zu konzentrieren und im Übrigen auszuschließen, nicht mehr verwirklichen. Dadurch wäre die Planungshoheit des Beigeladenen in grundsätzlich nicht mehr korrigierbarer Weise beeinträchtigt. Das öffentliche Interesse, eine gesamträumliche Steuerung der Windenergienutzung nicht durch Schaffung vollendeter Tatsachen während der Planungsphase wesentlich zu erschweren oder unmöglich zu machen und dadurch die Planungshoheit zu sichern, genießt hier Vorrang vor dem entgegenstehenden privaten Interesse der Antragstellerin.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154, 164 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil er durch die eigene Antragstellung ein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dabei geht die Kammer bei der Bestimmung des Streitwerts von Verfahren gegen Zurückstellungen von immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsanträgen zunächst von 1 % der Investitionssumme aus und halbiert sodann den sich auf dieser Grundlage ergebenden Betrag aufgrund der Vorläufigkeit des Verfahrens auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 11.03.2014, a. a. O., Rn. 35 ff. m. w. N.; VG Minden, Beschl. v. 26.05.2014 - 11 L 328/14 -, juris R. 31 ff.). Die Antragstellerin hat die Herstellungskosten auf vier Millionen Euro pro Windenergieanlage geschätzt; weitere Kosten hat sie nicht angegeben. Bei fünf Windenergieanlagen ergibt sich ein Betrag von 20 Millionen Euro, sodass für das Verfahren der Zurückstellung zunächst von einem Betrag von 200.000 Euro auszugehen ist. Dieser Betrag ist wegen des vorläufigen Charakters der Entscheidung im Eilverfahren zu halbieren (vgl. Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).