Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-22, Aktenzeichen 21 K 405/07
ECLI:DE:VGK:2008:1022.21K405.07.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Beschlusses der Regulierungsbehörde
für Telekommunikation und Post vom 05. Dezember 2003 (
) verpflichtet, über den Entgeltgenehmigungsantrag der W.
GmbH & Co. KG vom 26. Juni 2003 für den Geneh-migungszeitraum vom 01. Juli
2003 bis 31. Oktober 2004 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes
erneut zu entscheiden.

Die Klägerin trägt ein Drittel der Kosten des Verfahrens einschließlich eines
Drittels der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen; die Beklagte und die
Beigeladene tragen jeweils ein Drittel der Kosten des Verfahrens mit Ausnahme von
zwei Dritteln ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten, die sie jeweils selbst
tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin und die
Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des jeweils
beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

1

Tatbestand
Die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der W. GmbH & Co.
KG, und der Beigeladenen betriebenen öffentlichen Telekommunikationsnetze
waren aufgrund vertraglicher Vereinbarung zusammengeschaltet. Die für das
Angebot von Sprachtelefondienst einander geschuldeten
Zusammenschaltungsentgelte waren in gleicher Höhe ("reziprok") vereinbart.

2

Nachdem die Beigeladene den mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin
bestehenden Zusammenschaltungsvertrag zum 30. Juni 2003 gekündigt hatte,
ordnete die Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation (RegTP, jetzt:
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen)
die Zusammenschaltung des Telekommunikationsnetzes der Rechtsvorgängerin der
Klägerin mit dem der Beigeladenen ab dem 01. Juli 2003 an (Beschluss vom 26. Juni
2003 -
). Die an die Beigeladene zu entrichtenden Entgelte für die Terminierung in
ihr Netz (Telekom-B.1) und die Zuführung aus ihrem Netz (Telekom B.2) genehmigte
die RegTP mit Beschluss vom 28. November 2003 ( ) wie
folgt:

3

Haupttarif Nebentarif
Tarifzone I 0,0059 EUR/Min 0,0040 EUR/Min
Tarifzone II 0,0096 EUR/Min 0,0064 EUR/Min
Tarifzone III 0,0152 EUR/Min 0,0099 EUR/Min

4

Ihre auf Genehmigung höherer Entgelte erhobene Klage (Verwaltungsgericht
Köln
- 1 K 9964/03 -) nahm die Beigeladene des vorliegenden Rechtsstreites am 02. Dezember 2005 zurück.

5

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin ihrerseits hatte bei der RegTP beantragt, ihr
im Rahmen der Durchführung der angeordneten Zusammenschaltung für die
Terminierung in ihr Netz (W. -B.1) und für die Zuführung aus ihrem Netz (W.
-B.2) ab dem 01. Juli 2003 bis zum 30. Juni 2005 höhere Entgelte (einheitlich
0,0764 EUR/Min.) zu genehmigen als für die entsprechenden Leistungen der
Beigeladenen. Mit Beschluss vom 05. Dezember 2003 ( )
genehmigte die RegTP unter Abweisung des Antrages der Rechtsvorgängerin der
Klägerin im Übrigen die Entgelte für die Zusammenschaltungsleistungen W. -B.1
und W. -B.2 bis einschließlich 14. Dezember 2003 in Höhe der der Beigeladenen
genehmigten Entgelte (reziprok) und ab dem 15. Dezember 2003, befristet bis
längstens zum 31. Oktober 2004, mit folgenden, jeweils um 0,0050 EUR/Min. über
den unter dem 28. November 2003 genehmigten Tarifen der Beigeladenen liegenden
Beträgen:

6

Haupttarif Nebentarif
Tarifzone I 0,0109 EUR/Min 0,0090 EUR/Min
Tarifzone II 0,0146 EUR/Min 0,0114 EUR/Min
Tarifzone III 0,0202 EUR/Min 0,0149 EUR/Min

7

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass die Rechtsvorgängerin der
Klägerin als nicht-marktbeherrschendes Unternehmen nicht einer an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung orientierten Entgeltregulierung unterliege. Falls
demgegenüber die Entgelte nach dem Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zu genehmigen wären, hätte dies nicht ohne weiteres zu
einer Genehmigung der beantragten Entgelte geführt. Denn aufgrund der von der
Rechtsvorgängerin der Klägerin eingereichten Kostenunterlagen hätte die
Beschlusskammer den Entgeltantrag gemäß § 2 Abs. 3
Telekommunikationsentgeltregulierungsverordnung - TEntgV - ablehnen können. Die
eingereichten Kostennachweise genügten nämlich nicht den Anforderungen des § 2
Abs. 1 und 2 TEntgV. Auch wenn die beantragten Entgelte nicht nach dem Maßstab
der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festzulegen
seien bzw. nicht hätten festgelegt werden können, sei aus Gründen der
Streitbeilegung eine konkrete administrative Festlegung der betreffenden
Zusammenschaltungsentgelte geboten. Hierbei habe die Beschlusskammer in Ermangelung
sonstiger eindeutiger Maßstäbe einen Gestaltungsspielraum, bei dessen Ausfüllung
wegen des mit einer Entgeltfestlegung verbundenen Eingriffs in grundrechtliche
Positionen der Netzbetreiber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung zu
tragen sei. Das bedeute, dass die Festlegung geeignet, erforderlich und angemessen
zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels sein müsse und dabei die praktische
Durchführung der angeordneten Zusammenschaltung auch nach der
Entgeltfestlegung gewährleistet zu bleiben habe. Die gebotene Abwägung sei an den
Regulierungszielen der Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem Gebiet der
Telekommunikation und der Sicherstellung eines chancengleichen und
funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation
auszurichten. Auf diesem Hintergrund sei darauf zu achten, dass ein zu starker
Anstieg der Endkundenpreise infolge der Genehmigung ebenso vermieden werde
wie die Entstehung eines unübersichtlichen "Tarifdschungels" als Folge
unterschiedlicher Preise für Verbindungen in verschiedene Netze. Neben der
Rechtsvorgängerin der Klägerin hätten vierzehn weitere alternative Netzbetreiber die
Genehmigung von Entgelten in unterschiedlicher, die bisherigen reziproken Entgelte
teilweise mehrfach übersteigender Höhe beantragt, und eine individuelle
Preisfestlegung für jedes der insgesamt fünfzehn antragstellenden Unternehmen
würde zu einer erheblichen Tarifvielfalt im Vorleistungsbereich und - als Folge der
Weitergabe der höheren Vorleistungspreise - auch im Endkundenmarkt führen. Die
daraus folgende Intransparenz sei weder mit dem Ziel der Wahrung der
Nutzerinteressen noch mit dem Ziel der Netzzusammenschaltung, die
Kommunikation der Nutzer untereinander zu verbessern, zu vereinbaren. Auch sei
eine carrierindividuelle Preisfestlegung für die Beigeladene nicht mit zumutbarem
und verhältnismäßigem Aufwand abrechnungstechnisch umsetzbar. Zu
berücksichtigen sei ferner, dass die antragstellenden Unternehmen unter den
gleichen regulatorischen Rahmenbedingungen in den Markt hätten eintreten können,
so dass die unterschiedliche Höhe der beantragten Entgelte sachlich nicht zu
rechtfertigen sei, sondern offenbar in den unterschiedlichen Erfolgen der einzelnen
Unternehmen begründet liege, was jedoch für die Entgeltfestlegung nicht
ausschlaggebend sein könne. Dennoch sei ein berechtigtes Interesse der
Rechtsvorgängerin der Klägerin anzuerkennen, für ihre Terminierungs-
und Zuführungsleistungen angemessene Entgelte zu erhalten, die ihrer Höhe nach - als
temporärer Ausgleich für ihren gesetzlich bedingten späteren Markteintritt und im
Hinblick auf die durch die Einführung von Call-by-Call und Preselection veränderte
Wettbewerbssituation - die vergleichbaren Tarife der marktbeherrschenden Beigeladenen
übersteigen. Für die Ermittlung der hiernach als angemessen angesehenen
Entgelte hat die Beschlusskammer auf das Kriterium der "verzögerten Reziprozität",
auf internationale Tarifvergleiche und auf eine Betrachtung der Kosten der
Rechtsvorgängerin der Klägerin zurückgegriffen, soweit die von ihr vorgelegten
Kostenunterlagen hierzu Schlussfolgerungen ermöglichten.

8

Am 08. Januar 2004 erhob die Rechtsvorgängerin der Klägerin gegen den
Beschluss der RegTP vom 05. Dezember 2003 Klage (21 K 128/04) mit der
Begründung: Ihr Antrag auf Genehmigung eines individuell berechneten höheren
Entgeltes für die Leistungen ICP B.1 und ICP B.2, das ab Wirksamwerden der
angeordneten Zusammenschaltung und einheitlich ohne Tarifzonen- und
Tageszeitdifferenzierung begehrt werde, habe nach dem Maßstab der
Angemessenheit geprüft werden können, weil sie als nicht-marktbeherrschendes
Unternehmen nicht den gleichen entgeltregulatorischen Maßstäben unterliege wie
die Beigeladene. Die Genehmigung lediglich reziproker Entgelte ab dem Zeitpunkt
des Wirksamwerdens der angeordneten Zusammenschaltung bis zum 14. Dezember
2003 sowie die kurze Genehmigungsdauer nicht-reziproker, höherer Entgelte vom
15. Dezember 2003 bis zum 31. Oktober 2004 sei rechtswidrig und verletze sie in
ihren Rechten.

9

Sie hat zunächst beantragt, die Beklagte unter entsprechender Änderung des
Beschlusses der RegTP vom 05. Dezember 2003 zu verpflichten, ihren
Entgeltgenehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes
erneut zu bescheiden. Dem Antrag ist der Zusatz beigefügt: "Die Entgelte der
Klägerin für die Erbringung der Terminierungsleistung ICP B.1 und der
Zuführungsleistung ICP B.2 sind auf der Grundlage des Entgeltantrages der Klägerin
mit Wirkung ab dem 1.7.2003 bis zum 30.06.2005 zu genehmigen. Bei der
Genehmigung der Entgelte hat die Beklagte zu berücksichtigen, dass die Entgelte für
die Leistungen angemessen sind; die Entgelte müssen sich jedoch nicht an den
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren."

10

Die Beigeladene hatte ihrerseits gegen den Beschluss der RegTP vom
05. Dezember 2003 Klage erhoben, mit der sie die der Rechtsvorgängerin der
Klägerin erteilte Genehmigung nicht-reziproker Entgelte anfocht. Durch Urteil der 1.
Kammer des erkennenden Gerichtes vom 11. November 2004 - 1 K 9885/03 - wurde
der Beschluss der RegTP vom 05. Dezember 2003 insoweit aufgehoben, als mit ihm
ab dem 15. Dezem-ber 2003 für die Leistungen W. -B.1 und W. -B.2
Entgelte genehmigt werden, welche die für die Leistungen Telekom-B.1 und
Telekom-B.2 genehmigten Entgelte
übersteigen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass für die
Genehmigung der streitigen Entgelte aufgrund der nach § 39
Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 - TKG 1996 - entsprechend
anwendbaren Bestimmungen der §§ 25 Abs. 1 und 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 der
Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
anzulegen sei. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin des vorliegenden Rechtsstreites
war an diesem Verfahren als Beigeladene beteiligt. Ihre Beschwerde gegen die
Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil vom 11. Novem-ber 2004 wies das
Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 02. Mai 2005 - 6 B 12.05 - zurück.

11

Die Klägerin hat daraufhin im vorliegenden Verfahren vorgetragen: In dem auf
die Klage der Beigeladenen ergangenen Urteil vom 11. November 2004 sei lediglich
rechtskräftig festgestellt, dass der angegriffene Beschluss der Beklagten vom 05.
Dezember 2003 rechtswidrig nicht auf dem Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG 1996
basiere. Daraus folge, dass eine rechtmäßige Entscheidung über den
Entgeltgenehmigungsantrag ihrer Rechtsvorgängerin bisher nicht vorliege. Mit der
Klage werde der Anspruch auf Erteilung einer rechtmäßigen Entscheidung über ihren
Entgeltgenehmigungsantrag weiter verfolgt. Bei Anwendung des zutreffenden
Entgeltmaßstabes des § 24 Abs. 1 TKG 1996 bzw. des § 30 Abs. 4 i.V.m. § 38 i.V.m.
§ 28 Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 - TKG 2004 - sei ein Entgelt zu
genehmigen, das bei Bewertung der spezifischen Situation ihrer Rechtsvorgängerin
die für die Leistungen Telekom B.1 und Telekom B.2 genehmigten Entgelte
übersteige. Eben aus diesem Grunde habe ihre Rechtsvorgängerin sich, obwohl sie
kein marktbeherrschendes Unternehmen gewesen sei, der regulatorischen
Anforderung der Stellung eines Entgeltgenehmigungsantrages unter Beibringung von
Kostennachweisen gestellt.

12

Die Klägerin hat die vorliegende Klage zurückgenommen, soweit sie eine
Neubescheidung für den über den 31. Oktober 2004 hinausreichenden Zeitraum
begehrt hatte.

13

Sie hat alsdann in der mündlichen Verhandlung vom 22. März 2006
beantragt,

14

die Beklagte unter Aufhebung des Beschlusses der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 05. Dezember
2003 zu verpflichten, den Entgeltgenehmigungsantrag ihrer
Rechtsvorgängerin unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts
neu zu bescheiden.

15

Diesem Antrag ist der Zusatz beigefügt:

16

"Die Entgelte der Klägerin für die Erbringung der
Terminierungsleistung ICP B.1 und der Zuführungsleistung ICP B.2 sind
auf der Grundlage des Entgeltantrages mit Wirkung ab dem Zeitpunkt
der angeordneten Zusammenschaltung bis zum 25. Juni 2004 nach dem
Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG 1996 zu genehmigen. Die Genehmigung
der Entgelte mit Wirkung ab dem 26. Juni 2004 bis zum 31.10.2004
muss den Maßstäben des § 30 Abs. 4 i.V.m. § 38 i.V.m. § 28 TKG
entsprechen,

17

hilfsweise:

18

Die Entgelte der Klägerin für die Erbringung der
Terminierungsleistung ICP B.1 und der Zuführungsleistung ICP B.2 sind
auf der Grundlage des Entgeltantrages mit Wirkung ab dem Zeitpunkt
der angeordneten Zusammenschaltung bis zum 31. Oktober 2004 nach
dem Maßstab des § 24 Abs. 1 TKG 1996 zu genehmigen."

19

Die Beklagte und die Beigeladene haben vorgetragen, dass die mit diesem Begehren
weiterverfolgte Klage unzulässig sei, und haben beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Durch Urteil vom 22. März 2006 - 21 K 128 /04 - hat die erkennende Kammer
das Verfahren eingestellt, soweit die Klage zurückgenommen worden war, und im
Übrigen die Klage als unzulässig abgewiesen.

22

Auf die gegen die Nichtzulassung der Revision erhobene Beschwerde hat das
Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 24. Oktober 2006 - 6 B 54.06 - das
Urteil vom 22. März 2006 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung
und Entscheidung an das Gericht zurückverwiesen.

23

Die Klägerin verfolgt nunmehr den in der mündlichen Verhandlung vom 22. März
2006 gestellten Antrag mit Ausnahme der diesem Antrag beigefügten, die
Rechtsauffassung des Gerichts konkretisierenden Maßgaben mit der Klarstellung
weiter, dass eine Neubescheidung für den Genehmigungszeitraum bis zum 31.
Oktober 2004 begehrt wird.

24

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen weiterhin, die Klage
abzuweisen.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

27

A. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, ist im Hinblick darauf,
dass das Urteil der Kammer vom 22. März 2006 - 21 K 128/04 - durch Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2006 - 6 B 54.06 - in vollem Umfang
aufgehoben worden ist, (aus Gründen der Klarstellung erneut) die Einstellung des
Verfahrens nach § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auszusprechen.

28

B. Im Übrigen ist die Klage zulässig und begründet.

29

I. Die Klage ist zulässig. Nach der genannten Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts ist von der Zulässigkeit der Klage hinsichtlich beider in
Streit stehenden Entgeltgenehmigungszeiträume auszugehen. Es sind nach dem
Ergehen der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts keine Umstände eingetreten,
aufgrund derer sich die Klage nunmehr als unzulässig erwiese.

30

II. Die Klage ist auch begründet.

31

1. Der Beschluss der RegTP vom 05. Dezember 2003 (BK 4a-03-071/E
26.06.03) ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin
kann beanspruchen, dass über den Antrag auf Genehmigung der streitbefangenen
Entgelte für die Zeit vom 01. Juli 2003 bis zum 31. Oktober 2004 erneut unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes entschieden wird. Die
entscheidungserhebliche Frage, ob dem Entgeltgenehmigungsantrag der
Rechtsvorgängerin der Klägerin ganz oder teilweise entsprochen oder der Antrag
abgelehnt werden kann, ist nicht spruchreif, und das Gericht kann die Spruchreife
nicht herstellen, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

32

Die von der Beklagten im Beschluss vom 05. Dezember 2003 getroffene
Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag ist rechtswidrig, weil sie nicht
den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben für die Genehmigung der in Rede
stehenden Entgelte genügt. Dem angegriffenen Beschluss der RegTP liegt die
Rechtsauffassung zugrunde, dass gemäß Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2002/19/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang
zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie
deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie - ZRL -) die Entscheidung über
die Genehmigung der Entgelte der nicht-marktbeherrschenden Rechtsvorgängerin der
Klägerin für die Durchführung der nach § 37 TKG
1996 angeordneten Zusammenschaltung ihres Netzes mit dem der Beigeladenen
nicht an dem Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996) auszurichten sei. Die
Verpflichtung zur Preiskontrolle nach Art. 13 ZRL, für die der Maßstab der Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung vorgesehen sei, könne nämlich grundsätzlich nur
marktbeherrschenden Unternehmen auferlegt werden. Nachdem mit Ablauf des
24. Juli 2003 die Frist für die Umsetzung der Zugangsrichtlinie verstrichen sei, dürfe
die Genehmigung der Entgelte der nicht-markt-beherrschenden Rechtsvorgängerin
der Klägerin nicht an diesem Maßstab ausgerichtet werden. Bei der gleichwohl
rechtlich zwingend gebotenen Festlegung der von der Beigeladenen für
Zusammenschaltungsleistungen zu erhebenden Entgelte bestehe in Ermangelung
eindeutiger Maßstäbe ein behördlicher Gestaltungsspielraum, dessen Ausfüllung
wegen der mit der Entgeltfestlegung verbundenen Grundrechtseingriffe insbesondere
unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen habe.

33

Diese Rechtsauffassung und die der angefochtenen Entscheidung zugrunde
gelegten Maßstäbe entsprechen nicht den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben.
Denn nach § 39 2. Alt. TKG 1996 gelten für die Regulierung der Entgelte für die
Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung (u. a.) die §§ 24 und 25 Abs.
1 TKG 1996 im Sinne einer Rechtsfolgenverweisung entsprechend. Dies gilt
gleichermaßen für die Entgelte marktbeherrschender und nicht-marktbeherrschender
Unternehmen. Daher ist die Genehmigung der hier in Rede stehenden Entgelte an
dem von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 vorgegebenen Maßstab der Orientierung an
den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auszurichten. Die gebotene
Anlegung dieses Maßstabes wird weder durch Regelungen der Zugangsrichtlinie
noch aufgrund des Gebots der richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts
ausgeschossen. Dies hat die 1. Kammer des Gerichts durch rechtskräftiges Urteil
vom 11. November 2004 - 1 K 9885/03 - im Verfahren über die Klage der
Beigeladenen gegen die der Rechtsvorgängerin der Klägerin durch den
angegriffenen Beschluss genehmigten nicht reziproken Entgelte festgestellt. Die
Kammer schließt sich dieser Auffassung aus den zutreffenden Gründen des
genannten Urteils an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen wegen der
Einzelheiten auf die Ausführungen unter Ziffern 1. bis 2.3 der Entscheidungsgründe
jenes Urteils Bezug. Auch der Umstand, dass im Verlaufe des hier streitbefangenen
Entgeltgenehmigungszeitraums die maßgebenden Vorschriften über die
Entgeltregulierung durch das am 26. Juni 2004 in Kraft getretene TKG 2004 und das
gleichzeitig außer Kraft getretene TKG 1996 geändert worden sind, hat nicht zur
Folge, dass die genannten Bestimmungen des TKG 1996 für die Zeit ab dem
26. Juni 2004 unanwendbar geworden wären. Denn für die Beurteilung der
Rechtmäßigkeit von Entscheidungen der Beschlusskammer ist grundsätzlich - und
so auch hier - die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens ihrer
Entscheidung maßgeblich.

34

2. Die Beschlusskammer hat den Entgeltgenehmigungsantrag der
Rechtsvorgängerin der Klägerin auf der allein maßgebenden rechtlichen Grundlage
der §§ 39 2. Alt., 25 Abs. 1, 24 Abs. 1 TKG 1996 bisher nicht beschieden. Dem
angegriffenen Beschluss kann nicht entnommen werden, dass die ausgesprochene
Entgeltgenehmigung als eine am zutreffenden Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
1996 ausgerichtete Entscheidung ergangen ist.

35

Allerdings verhält sich der Beschluss (im Abschnitt 2.2.3 der Gründe) zur Frage
der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte nach Maßgabe von § 24 Abs. 1
Satz 1 TKG 1996. Es werden nämlich ausführlich die rechtlichen Grundlagen einer
Entgeltprüfung anhand des Maßstabes der Orientierung an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung und die Anforderungen an die von dem antragstellenden
Unternehmen vorzulegenden Kostennachweise dargestellt und sodann (in
den Unterabschnitten 2.2.3.1 bis 2.2.3.4) im einzelnen Gründe dargelegt, aufgrund
derer die Beschlusskammer die vorgelegten Kostenunterlagen als nicht den
Anforderungen des § 2 Abs. 1 und 2 Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung - TEntgV - genügend eingestuft hat, um die Höhe des
genehmigungsfähigen Entgelts nach Maßgabe von § 3 Abs. 1 und 2 TEntgV zu
bestimmen.

36

Gleichwohl können diese Ausführungen der Beschlusskammer nicht zu der
Annahme führen, dass die Beklagte den Entgeltgenehmigungsantrag (auch) auf der
Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 im Sinne einer auf unmittelbare
Rechtswirkung nach außen gerichteten Entscheidung (§ 35 Satz 1
Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG -) beschieden hat.

37

Gegen eine solche Annahme spricht bereits, dass als Regelungen, die konkretindividuell
durch Verwaltungsakt getroffen sind, grundsätzlich nur solche in Betracht
kommen, die in dem - durch die Gründe gegebenenfalls auszulegenden - "Spruch",
d.h. dem Bescheid-Tenor, enthalten sind. Erwägungen und Annahmen, die lediglich
in der Begründung eines Verwaltungsaktes angestellt bzw. als gegeben
vorausgesetzt werden, sind grundsätzlich nicht ihrerseits eigenständige Regelungen
im Sinne eines gesonderten oder zusätzlich in der betreffenden Entscheidung
enthaltenen Verwaltungsakts.

38

Vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 14.
Februar 2007 - 6 C 28.05 -, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 3, zu
der (verneinten) Frage, ob eine in der Begründung einer
missbrauchsaufsichtlichen Verfügung als gegeben vorausgesetzte
Zugangspflicht eine eigenständige, der Bestandskraft fähige
Regelung durch Verwaltungsakt darstellen kann.

39

Ungeachtet dessen kann den Erwägungen, die die RegTP im angegriffenen Beschluss
zur Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte bei einer Ausrichtung
am Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
(§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996) angestellt hat, aber auch aus anderen Gründen nicht
die Bedeutung einer auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichteten
Entscheidung beigemessen werden. Die nämlichen Ausführungen, die ausdrücklich
"hilfsweise" erfolgt sind (vgl. Überschrift des Abschnitts 2.2.3 der Beschlussgründe),
betreffen den - von der Beschlusskammer nach den dem genannten Abschnitt
vorausgehenden Beschlussgründen ausdrücklich nicht für gegeben erachteten - Fall,
dass die in Rede stehenden Entgelte "nach den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zu genehmigen wären" (erster Absatz des Abschnitts 2.2.3
der Beschlussgründe). Diese im Konjunktiv gefasste Formulierung weist bereits
darauf hin, dass an dieser Stelle des Beschlusses keine Aussagen getroffen werden
sollten, denen ein verbindlicher Regelungs- oder Feststellungsgehalt hinsichtlich der
Genehmigungsfähigkeit der beantragten Entgelte bei Anlegung des Maßstabes der
Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung beizumessen ist,
wie es für eine in der Form des Verwaltungsakts ergehende
Genehmigungsentscheidung kennzeichnend ist. Gleiches wird an der dem zitierten
Satz folgenden Formulierung deutlich, in dem die Einschätzung zum Ausdruck gebracht
wird, eine Prüfung am Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 "hätte ...
nicht ohne weiteres zu einer Genehmigung der beantragten Entgelte geführt." Zwar
hat die Beschlusskammer damit Erwägungen zu einem möglichen Ergebnis einer bei
Anlegung des Maßstabes des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 zu treffenden
Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag angestellt; eine eindeutige
Aussage dazu, ob auf der Grundlage dieses Maßstabs eine Entgeltgenehmigung
erteilt oder der Entgeltgenehmigungsantrag abgelehnt worden wäre, lässt sich -
selbst wenn man einmal außer acht lässt, dass die Ausführungen in dem
betreffenden Abschnitt "hilfsweise" gemacht worden sind - den Gründen des
angegriffenen Beschlusses insoweit gerade nicht entnehmen. Denn mit den
verwendeten Worten "nicht ohne weiteres" wird nach allgemeinem Sprachgebrauch
zum Ausdruck gebracht, dass ein endgültiges Ergebnis - hier: die Versagung einer
Entgeltgenehmigung auf der Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 - (noch)
nicht feststeht bzw. die Möglichkeit einer anderen Beurteilung - hier: die Erteilung
einer Entgeltgenehmigung auf der genannten Grundlage - (noch) nicht ausgeschlossen werden kann,
sondern von weiteren Umständen oder Bedingungen
abhängt.

40

Der Befund, dass dem angegriffenen Beschluss nicht der Regelungsgehalt einer
auf Rechtswirkung nach außen gerichteten (ablehnenden) Genehmigungsentscheidung
auf der Grundlage des Maßstabes der Orientierung an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung beigelegt werden kann, wird darüber hinaus durch
die in den Beschlussgründen (am Ende des ersten Absatzes des Abschnitts 2.2.3)
enthaltene Aussage bestätigt, dass die Beschlusskammer auf der Grundlage der
eingereichten Kostenunterlagen den Entgeltantrag gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV "hätte
... ablehnen können". Auch dieser Formulierung kann nicht entnommen werden, dass
der Entgeltgenehmigungsantrag bei einer Beurteilung anhand des Kostenmaßstabes
des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 tatsächlich abgelehnt wird. Denn die betreffende
Passage bedient sich wiederum des Konjunktivs, was bereits für sich genommen
durchgreifend gegen das Vorliegen einer Regelung i. S. v. § 35 Satz 1 VwVfG
spricht, die Außenwirkung und Rechtsverbindlichkeit beansprucht.

41

Entscheidend gegen die Annahme des Vorliegens einer Bescheidung des
Entgeltgenehmigungsantrages auf der Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996
spricht schließlich, dass die von der Beschlusskammer herangezogene Bestimmung
des § 2 Abs. 3 TEntgV die Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrages bei nicht
ausreichenden Kostenunterlagen nicht zwingend vorschreibt; diese Norm räumt der
Beschlusskammer vielmehr ein Ermessen ein, das nach den konkreten Umständen
des Einzelfalles neben einer Antragsablehnung auch die Möglichkeit der
Genehmigungserteilung eröffnet,

42

vgl. dazu etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen, - OVG NRW -, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02
-, Juris, Rn. 25 ff., vom 15. August 2003 - 13 A 2773/01 -, NWVBl.
2004, 70, vom 20. Januar 2003 - 13 A 363/01 -, K&R 2003, 308, und
vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -, CR 2002, 192.

43

Angesichts dessen kann der Aussage, dass der Entgeltantrag gemäß § 2 Abs. 3
TEntgV hätte abgelehnt werden können, nicht allein der Inhalt beigemessen werden,
dass die Beschlusskammer im vorliegenden Falle eine (ablehnende) Entscheidung
unter Anlegung des Maßstabes des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 hat treffen wollen;
die besagte Formulierung kann wegen des der Behörde durch § 2 Abs. 3 TEntgV
eröffneten Ermessensspielraums ebenso als bloßer Hinweis auf den Umstand
gemeint sein, dass im Falle einer Entgeltprüfung anhand des Maßstabes der
Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine von
mehreren in Betracht kommenden Entscheidungsalternativen die Ablehnung des
Entgeltgenehmigungsantrages sei. Dafür, dass die genannte Passage der
Beschlussbegründung allein in diesem hinweisenden Sinne und nicht im Sinne einer
verbindlichen Regelungsgehalt beanspruchenden (ablehnenden) Bescheidung des
Entgeltgenehmigungsantrages auf der Grundlage von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996
zu verstehen ist, spricht nachdrücklich der Umstand, dass in der Begründung des
angegriffenen Beschlusses keine - anderenfalls ohne weiteres zu erwartenden -
weiteren Ausführungen enthalten sind, die erkennen lassen, dass die
Beschlusskammer das von ihr nach § 2 Abs. 3 TEntgV auszuübende Ermessen
betätigt hat. Insbesondere finden sich keine Ausführungen zu den Gesichtspunkten
und Umständen, die bei einer dem Zweck der Ermächtigung des § 2 Abs. 3 TEntgV
entsprechenden Ausübung des Ermessens Berücksichtigung finden müssen bzw.
können.

44

Als Ermessenserwägungen dieser Art können namentlich nicht die im Abschnitt
2.3 der Beschlussbegründung (S. 16 f.) enthaltenen Ausführungen zur
Erforderlichkeit einer Entgeltfestlegung zum Zwecke der Streitbeilegung angesehen
werden. Diese Ausführungen als Ermessenserwägungen nach § 2 Abs. 3 TEntgV
aufzufassen, verbietet sich bereits deshalb, weil eingangs dieses Abschnitts
hervorgehoben wird, dass die Festlegung der hier in Rede stehenden Entgelte
"rechtlich zwingend" erforderlich sei, und die Beschlusskammer in diesem Abschnitt
zudem ihre Auffassung wiederholt und bekräftigt, dass bei nicht marktbeherrschenden
Unternehmen der Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung nicht als Genehmigungsgrundlage herangezogen werden
könne (S. 17 des Beschlusses) bzw. die beantragten Entgelte nicht nach dem
Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung festgelegt werden
könnten (S. 16 des Beschlusses). Dies schließt es aus, den von der
Beschlusskammer angenommenen "Gestaltungsspielraum" (S. 17 des Beschlusses)
bei der Festlegung "angemessener" Zusammenschaltungsentgelte nicht-
marktbeherrschender Unternehmen als Ermessensspielraum i. S. v. § 2 Abs. 3
TEntgV und die zur Ermittlung angemessener Entgelte durchgeführte Abwägung als
Ausübung des Ermessens nach dieser Vorschrift anzusehen.

45

Ob die von der Beschlusskammer angeführten Abwägungsgesichtspunkte und
angelegten Abwägungskriterien auch im Rahmen einer Ermessensentscheidung
nach § 2 Abs. 3 TEntgV berücksichtigungsfähig wären, ist im hier erörterten
Zusammenhang ohne Belang. Denn die in dem angegriffenen Beschluss
vorgenommene Abwägung ist
- wie dargelegt - tatsächlich nicht im Rahmen einer Entgeltgenehmigung nach § 24
Abs. 1 Satz 1 TKG 1996, §§ 2, 3 TEntgV erfolgt. Die Beschlusskammer hat die
Anwendbarkeit dieser Bestimmungen ausdrücklich verneint. Die vorgenommene Abwägung
erfolgte nicht in Ausübung des durch § 2 Abs. 3 TEntgV eröffneten Ermessens,
sondern im Hinblick auf die angenommene Unanwendbarkeit des Entgeltgenehmigungsmaßstabes
des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 und die nach Meinung der Beschlusskammer bestehende
Notwendigkeit der behördlichen Festlegung
"angemessener" Entgelte.

46

3. Der hiernach noch nicht erfüllte Anspruch der Klägerin auf eine
rechtmäßige, d. h. auf §§ 39 2. Alt., 24, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996 i.V.m.
§§ 2, 3 TEntgV gestützte Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag
ihrer Rechtsvorgängerin bestünde
allerdings nicht, wenn die in dem angegriffenen Beschluss getroffene
Entgeltfestlegung auf die genannten Rechtsgrundlagen gestützt werden könnte und
im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Berücksichtigung dieser anderen als der
von der Beschlusskammer herangezogenen Rechtsgrundlagen möglich wäre.

47

Für das Verfahren über Anfechtungsklagen ist anerkannt, dass das
Verwaltungsgericht bei der Prüfung, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den
Kläger in seinen Rechten verletzt, alle einschlägigen Rechtsvorschriften zu
berücksichtigen hat, gleichgültig, ob die Normen von der erlassenden Behörde zur
Begründung des Verwaltungsaktes angeführt worden sind oder nicht,

48

BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1982 - 8 C 12.81 -, BVerwGE 64,
356, 358, Urteil vom 21. November 1989 - 9 C 28.89 -, NVwZ 1990,
673; vgl. auch die Nachweise in BVerwG, Beschluss vom 04.
September 2008
- 9 B 2.08 -.

49

Ob gegen einen solchen Austausch der Rechtsgrundlage eines
Verwaltungsaktes in Verfahren über Verpflichtungsklagen in der Form der hier
vorliegenden Bescheidungsklage durchgreifende Bedenken zu erheben wären,
bedarf keiner grundsätzlichen Entscheidung. Denn wenn man - wofür vieles spricht -
einen Austausch der Rechtsgrundlage in diesen Fällen nicht für ausgeschlossen
hielte, scheiterte eine Berücksichtigung der §§ 39 2. Alt., 25 Abs. 1, 24 Abs. 1 Satz 1,
27 TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3 TEntgV als Grundlage des angegriffenen Beschlusses
jedenfalls daran, dass die Grenzen überschritten wären, die einem Auswechseln der
Rechtsgrundlage eines Bescheides gesetzt sind.

50

Ein Auswechseln oder Ergänzen der Begründung eines Bescheides ist nur zulässig
und vom Gericht zugunsten der Behörde zu beachten, wenn und soweit der
Bescheid durch die Berücksichtigung der geänderten Begründung nicht in seinem
Wesen verändert wird.

51

BVerwG, Urteile vom 24. November 1998 - 9 C 53.97 -, BVerwGE
108, 30, 35, und vom 01. Juli 1999 - 4 C 23.97 -, Buchholz 406.11 § 20
BauGB Nr. 23, mit weiteren Nachweisen.

52

Eine solche Wesensänderung ist in aller Regel anzunehmen, wenn der Bescheid
sich nunmehr als eine bislang nicht getroffene Ermessensentscheidung darstellt,

53

BVerwG, Urteil vom 01. Juli 1999 - 4 C 23.97 -, a.a.O..

54

Das gilt gleichermaßen, wenn die Vorschriften, auf die der Bescheid abweichend
von der behördlichen Begründung gestützt werden soll, einen Beurteilungsspielraum
eröffnen.

55

Hiervon ausgehend ist es unabhängig davon, ob die von der Rechtsvorgängerin
der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen vollständig sind oder nicht,
ausgeschlossen, den angegriffenen Beschluss auf §§ 39 2. Alt., 24, 25 Abs. 1, 27
TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3 TEntgV zu stützen. Denn in beiden Fällen erführe der
Beschluss durch die Berücksichtigung dieser Rechtsgrundlagen eine
Wesensänderung: Bei einer Unvollständigkeit der vorgelegten Kostenunterlagen
wäre die Entscheidung über den Entgeltgenehmigungsantrag nämlich - wie bereits
erwähnt - in das Ermessen der Beschlusskammer gestellt, und es ist weder eine
Ermessensreduzierung auf Null im Sinne der im angegriffenen Beschluss getroffenen
Regelung erkennbar noch kann als feststehend davon ausgegangen werden, dass
die Beschlusskammer das ihr zustehende Ermessen in der Weise ausgeübt hätte,
dass sie die beantragten Entgelte in der im angegriffenen Beschluss ausgewiesenen
Höhe festgelegt hätte (dazu nachfolgend a.). Hielte man hingegen die vorgelegten
Kostenunterlagen für vollständig, ergäben sich Beurteilungsspielräume, deren
Ausfüllung allein der Beschlusskammer vorbehalten ist, und auch insoweit kann nicht
die einen Neubescheidungsanspruch ausschließende Feststellung getroffen werden,
dass auf der Grundlage von §§ 39 2. Alt., 24, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3
TEntgV eine Entgeltgenehmigung mit demselben Regelungsgehalt ergangen wäre,
wie er im angegriffenen Beschluss enthalten ist (dazu nachfolgend b.).

56

a.) Teilte man die von der Beschlusskammer ausführlich begründete Annahme,
dass die Kostenunterlagen der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht den
Anforderungen des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV genügen, wäre § 2 Abs. 3 TEntgV
einschlägig. Diese Vorschrift eröffnet der Beschlusskammer ein Ermessen, das
abhängig von den Umständen des Einzelfalles eine vollständige Ablehnung des
Entgeltgenehmigungsantrages ebenso ermöglicht wie die Genehmigung eines (Teil-
)Entgelts.

57

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 1699/02 -,
Juris, Rn. 25 ff., vom 15. August 2003 - 13 A 2773/01 -, a.a.O., vom
20. Januar 2003 - 13 A 363/01 -, K&R 2003, 308, und vom 27.
November 2001
- 13 A 2940/00 -, CR 2002, 192.

58

Eine solche Ermessensentscheidung hat die Beschlusskammer im angegriffenen
Beschluss - wie bereits dargelegt - mit der Folge nicht getroffen, dass es
grundsätzlich ausgeschlossen ist, den angegriffenen Beschluss unter Austausch
seiner Rechtsgrundlage auf § 2 Abs. 3 TEntgV zu stützen.

59

Allerdings steht dem Austausch der Rechtsgrundlage eines Bescheides dann,
wenn diese Rechtsgrundlage eine Ermessensvorschrift ist, der Gesichtspunkt der
Wesensänderung nicht entgegen, wenn das behördliche Ermessen im Sinne einer
Ermessensreduzierung "auf Null" nur in der Weise ausgeübt werden kann, dass sich
die in dem be-treffenden Bescheid enthaltene Regelung als allein rechtmäßige
Entscheidung erweist. So verhält es sich hier indessen nicht, weil nicht feststellbar
ist, dass allein die in dem angegriffenen Beschluss erfolgte Entgeltfestlegung auf der
Grundlage von § 2 Abs. 3 TEntgV als einzig rechtmäßige Entscheidung in Betracht
kommen konnte und das Ermessen der Beschlusskammer insoweit "auf Null"
reduziert war. Eine solche Ermessensreduzierung ergibt sich insbesondere nicht
schon dann, wenn man es für allein ermessensgerecht hielte, nicht von der durch § 2
Abs. 3 TEntgV eingeräumten Befugnis Gebrauch zu machen, den Entgeltantrag
insgesamt abzulehnen und überhaupt kein (Teil-)Entgelt festzulegen. Selbst wenn
man daran anknüpfend annähme, dass das Ermessen der Beschlusskammer
insoweit eingeschränkt ist, dass sie unter den hier gegebenen Umständen gehalten
ist, eine Entgeltfestlegung vorzunehmen, ergäbe sich nämlich hinsichtlich der
Bestimmung der Höhe des Entgeltes keine Ermessensreduzierung in dem Sinne,
dass allein die Festlegung der im angegriffenen Beschluss ausgeworfenen
Entgelthöhe einer fehlerfreien Ermessensausübung entspräche. Denn ungeachtet
der Frage, ob das insoweit der Beschlusskammer verbleibende Ermessen
rechtmäßig auch dahin ausgeübt werden könnte, lediglich reziproke Entgelte
festzulegen, können als ermessensfehlerfrei auch solche Entgeltfestlegungen in
Betracht kommen, bei denen abweichend von den im angegriffenen Beschluss
festgesetzten Entgelten ein höherer oder auch niedrigerer Aufschlag als 0,5 Ct./Min.
auf die der Beigeladenen genehmigten entsprechenden Entgelte (Telekom B.1 und
Telekom B.2) berücksichtigt wird. Das folgt schon daraus, dass die dem
angegriffenen Beschluss zugrunde liegende Methode der Ermittlung eines
"angemessenen" Entgelts (bestehend aus einer Kombination des Prinzips der
"verzögerten Reziprozität" mit einem internationalen Tarifvergleich und einer
"Kostenbetrachtung") aus Rechtsgründen nicht notwendig bei der Bestimmung eines
Entgelts, das im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 TEntgV
festzulegen ist, angewendet werden muss.

60

Maßgebend für das von der Beschlusskammer auszuübende Ermessen ist nach
§ 40 VwVfG der Zweck der Ermächtigung. § 2 Abs. 3 TEntgV dient als Regelung, die
nach Maßgabe des § 27 Abs. 4 TKG 1996 zu den Vorschriften über die nähere
Ausgestaltung des Entgeltregulierungsverfahrens gehört, ebenso wie auch die
übrigen Vorschriften der TEntgV, der Verwirklichung der mit der Entgeltregulierung
verfolgten Ziele. Dies sind insbesondere die Sicherstellung eines chancengleichen
und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation (§ 2
Abs. 2 Nr. 2 TKG 1996) sowie die Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem
Gebiet der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996). Die Ermächtigung des §
2 Abs. 3 TEntgV, Entgelte, die nach Maßgabe des § 25 Abs. 1 TKG 1996
genehmigungspflichtig sind, auch dann festlegen zu können, wenn das
antragstellende Unternehmen nur unvollständige Kostenunterlagen vorgelegt hat,
dient daher vor allem der Vermeidung von Beeinträchtigungen des Wettbewerbs und
von Nutzerinteressen. Solche Beeinträchtigungen wären u. a. dann zu gewärtigen,
wenn im Falle einer Ablehnung des Entgeltantrages zwischen den Unternehmen,
deren Netze zusammengeschaltet sind, ein zivilrechtlicher (Bereicherungs-)
Ausgleich wegen der gegenseitig erbrachten Zusammenschaltungsleistungen
erfolgen müsste.

61

Die durch § 2 Abs. 3 TEntgV eröffnete Möglichkeit der Entgeltfestlegung bei
unvollständigen Kostenunterlagen besteht nach § 40 VwVfG indessen nur innerhalb
der gesetzlichen Grenzen des Ermessens. Diese Grenzen ergeben sich hier aus
dem Regelungsgefüge, in das § 2 Abs. 3 TEntgV eingebettet ist. Die Vorschrift ist
Bestandteil des Abschnitts 1. der TEntgV. Die Bestimmungen dieses Abschnitts (§§
2 und 3 TEntgV) machen für die Fälle, in denen Entgelte sich an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben, nähere Vorgaben zu Art und
Umfang der vom antragstellenden Unternehmen vorzulegenden Unterlagen und zu
den bei der Ermittlung genehmigungsfähiger Entgelte im Einzelnen anzulegenden
Maßstäben. Wenn § 2 Abs. 3 TEntgV innerhalb dieses Regelungszusammenhanges
der Regulierungsbehörde ermöglicht, trotz unvollständiger Kostenunterlagen im
Ermessenswege eine Entgeltgenehmigung zu erteilen, wird ein wesentlicher
Gesichtspunkt der Ermessensausübung darin bestehen, darauf Bedacht zu nehmen,
dass die Bemessung der auf der Grundlage dieser Vorschrift zu genehmigenden
bzw. festzulegenden Entgelte dem Ziel der Kostenorientierung i. S. v. § 24 Abs. 1
Satz 1 TKG 1996 möglichst nahe kommt.

62

Eine Beachtung dieser Vorgaben gebietet es, bei der Ausübung des durch § 2
Abs. 3 TEntgV eingeräumten Ermessens teilweise andere als die von der
Beschlusskammer im angegriffenen Beschluss angestellten Erwägungen anzustellen
und von ihr in die vorgenommene Abwägung eingestellte Gesichtspunkte teilweise
unberücksichtigt zu lassen mit der Folge, dass sich als Ergebnis der
Ermessensbetätigung eine andere Entgelthöhe als diejenige, die im angegriffenen
Beschluss festgelegt worden ist, ergeben kann.

63

So bestehen etwa durchgreifende Bedenken dagegen, im Rahmen einer
Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 TEntgV auf den Gesichtspunkt abzuheben,
dass es gerechtfertigt sei, alternativen Teilnehmernetzbetreibern im Vergleich zum
vormaligen Monopolisten höhere Entgelte als temporären Ausgleich für ihren
gesetzlich bedingten späteren Markteintritt zuzubilligen (vgl. S. 19 des Beschlusses).
Gleiches gilt für den im angegriffenen Beschluss (S. 19 ) angeführten Gesichtspunkt,
dass sich die Wettbewerbssituation durch die im Verlaufe des Jahres 2003
eingeführten Möglichkeiten des Call-by-Call und der Preselection im Ortsnetz zu
Ungunsten der alternativen Teilnehmernetzbetreiber verändert habe. Hinsichtlich
beider Gesichtspunkte ist der für die Ermessensbetätigung maßgebliche Bezug zum
Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht
plausibel. Auch die Erwägung, dass die Festlegung einer jeweils individuellen
Entgelthöhe für jedes der insgesamt fünfzehn antragstellenden Unternehmen nicht
gerechtfertigt sei (S. 18 und 19 des Beschlusses), ist im Hinblick auf den Zweck des
§ 2 Abs. 3 TEntgV und die Grenzen des durch die Vorschrift eingeräumten
Ermessens nicht frei von Bedenken. Denn ungeachtet der Frage, ob die von der
Beschlusskammer für eine solche Sichtweise angeführten Gründe im Rahmen der
Ausübung des Ermessens nach § 2 Abs. 3 TEntgV berücksichtigungsfähig sind,
dürfte es jedenfalls unerlässlich sein zu prüfen, ob eine einheitlich für
alle seinerzeit antragstellenden Unternehmen festgelegte Entgelthöhe ausreichend solchen
Unterschieden zwischen den alternativen Netzbetreibern Rechnung trägt, die - wie etwa
der jeweilige konkrete Zeitpunkt des Markteintritts, die jeweilige Unternehmensgröße,
die durch geographische Gegebenheiten bedingte jeweilige Auslegung der
Netzstruktur, etc. - bei einer an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
orientierten Entgeltfestlegung Berücksichtigung finden könnten bzw. müssten. Dass
eine solche Prüfung vorgenommen worden ist, lässt sich der Begründung des
angegriffenen Beschlusses nicht entnehmen. Ebenso können Zweifel begründet
sein, ob es ermessensgerecht ist, für die Festlegung eines Entgeltes nach § 2 Abs. 3
TEntgV auf das Prinzip der "verzögerten Reziprozität" abzuheben, wobei zudem
fraglich wäre, nach welchen sachgerechten Kriterien die Dauer des zu betrachtenden
zurückliegenden Zeitraums bzw. die Lage des zurückliegenden Bezugszeitpunktes
zu bestimmen wäre. Soweit schließlich im Rahmen einer Ermessensentscheidung
nach § 2 Abs. 3 TEntgV die Anwendung eines Vergleichsmarktverfahrens in Betracht
kommen kann, um Erkenntnisse über die Höhe der effizienten Kosten der
Bereitstellung der betreffenden Leistung zu gewinnen,

64

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 03. Mai 2001 - 13 B 69/01 -,
K&R 2001, 424, Beschluss vom 15. August 2003 - 13 A 2773/01 -,
a.a.O., Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - 13 A 1699/02 -, Juris , Rn. 31,
und - 13 A 4068/01 -, Juris, Rn. 29,

65

ist zu beachten, dass hierfür eine ausreichende Tatsachenbasis zur Verfügung
steht. Im angegriffenen Beschluss (S. 21 f.) ist lediglich auf die Vergleichsdaten
alternativer Teilnehmernetzbetreiber aus zwei EU-Ländern zurückgegriffen worden,
ohne dass erkennbar ist, dass diese Begrenzung etwa auf einer möglicherweise
gebotenen Auswahl nach dem Kriterium der ausreichenden Nähe zur sog. "Efficient
Frontier" beruht. Es ist auch nicht ohne weiteres einsichtig, dass der
Beschlusskammer Entgeltdaten alternativer Teilnehmernetzbetreiber aus anderen
vergleichsgeeigneten Ländern nicht vorlagen bzw. innerhalb der Entscheidungsfrist
des § 28 Abs. 2 TKG 1996 von ihr nicht hätten ermittelt werden können. Dagegen
spricht der den Beteiligten aus dem vorangegangenen Rechtsstreit vor der 1.
Kammer des Gerichts bekannte Umstand, dass unter dem 21. September 2004 über
Entgeltgenehmigungsanträge alternativer Teilnehmernetzbetreiber auf der Grundlage
einer Vergleichsmarktbetrachtung entschieden wurde, für die der Beschlusskammer
ein Rückgriff auf die Tarife von alternativen Anbietern in insgesamt 18 Staaten
möglich war. Auch die in unmittelbarer zeitlicher Nähe zu dem angegriffenen
Beschluss ergangene Entscheidung über die Genehmigung der Entgelte Telekom
B.1 und Telekom B.2 (Beschluss vom 28. November 2003 - BK 4c-03-123/E
22.09.03) ist auf eine im Rahmen einer Ermessensausübung nach § 2 Abs. 3 TEntgV
vorgenommene Vergleichsmarktbetrachtung gestützt, bei der von den
entsprechenden Tarifen der Anbieter in 14 Ländern ausgegangen wurde.

66

Somit kann für den hier erörterten Fall, dass die vorgelegten Kostenunterlagen
unvollständig sind, nicht angenommen werden, dass die nach § 2 Abs. 3 TEntgV zu
treffende Ermessensentscheidung in der Weise beschränkt ist, dass allein die in dem
angegriffenen Beschluss getroffene Entgeltregelung sich als rechtmäßig erweisen
würde. Verbleibt der Beschlusskammer hiernach ein bislang nicht ausgeübtes
Ermessen, ist es dem Gericht verwehrt, den angegriffenen Beschluss auf § 2 Abs. 3
TEntgV zu stützen, weil dies eine dem Austausch der Rechtsgrundlage
entgegenstehende Wesensänderung des Verwaltungsaktes zur Folge haben würde.

67

b.) Zu einer solchen Wesensänderung führte es auch, wenn man entgegen der im
angegriffenen Beschluss ausführlich begründeten Ansicht der Beschlusskammer
unterstellte, dass die vorgelegten Kostenunterlagen den Vorgaben des § 2 Abs. 1
und 2 TEntgV entsprechen. Für diesen Fall wäre das Gericht ebenfalls an der einen
Neubescheidungsanspruch ausschließenden Feststellung gehindert, dass der
angegriffene Beschluss bei Zugrundelegung der §§ 39 2. Alt., 24 Abs. 1, 25 Abs. 1,
27 TKG 1996 i.V.m. §§ 2, 3 TEntgV als Rechtsgrundlage mit demselben
Regelungsgehalt ergangen wäre. Denn eine solche Feststellung erforderte die Prüfung,
ob der jeweilige Betrag der in dem angegriffenen Beschluss genehmigten
Entgelte den Beträgen entspricht, die sich bei Anlegung des Maßstabes der
Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als
genehmigungsfähige Entgelte ergäben. Nur in diesem Falle fehlte es nämlich an
einer Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten und käme daher eine Verpflichtung
der Beklagten zur Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages nicht in
Frage. Dem Gericht sind indessen bei der Prüfung der Genehmigungsfähigkeit von
Entgelten nach § 3 TEntgV Grenzen gesetzt, die es im vorliegenden Falle ausschlössen,
eine solche Prüfung durchzuführen.

68

Die Kriterien des § 3 TEntgV, anhand derer die Prüfung zu erfolgen hat, ob die
beantragten Entgelte dem Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung entsprechen, eröffnen behördliche Beurteilungsspielräume,
die in der Unschärfe dieses in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 vorgegebenen und
durch § 3 TEntgV konkretisierten Maßstabes angelegt sind. Diese
Beurteilungsspielräume ergeben sich aus verschiedenen Tatbestandsmerkmalen, die
der Verordnungsgeber insbesondere in die Regelungen des § 3 Abs. 2 und 3 TEntgV
aufgenommen hat. Namentlich kommt dies etwa in Betracht für die Merkmale der
"langfristigen" zusätzlichen Kosten, des "angemessenen" Zuschlags für
leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, der "angemessenen" Verzinsung des
eingesetzten Kapitals (§ 3 Abs. 2 TEntgV), der "vergleichbaren" Märkte, der
"Besonderheiten" der Vergleichsmärkte (§ 3 Abs. 3 TEntgV) sowie möglicherweise
auch für das Merkmal der "sonstige(n) sachliche(n) Rechtfertigung" in § 3 Abs. 4
Satz 2 TEntgV.

69

Vgl. z. B. VG Köln, Urteil vom 13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -,
MMR 2003, 814, zur Zinsfußbemessung bei der Bestimmung der
"angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals" i. S. v. § 3 Abs.
2 TEntgV; insoweit verneinend, aber einen Beurteilungsspielraum im
Übrigen für möglich haltend: Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein- Westfalen, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 A 1521/03 -
, CR 2006, 101; vgl. auch VG Köln, Urteile vom 24. Juni 2004 - 1 K
7903/01 -, n.v., vom 17. Februar 2005 - 1 K 8312/01 -, ZUM-RD 2005,
259, und vom 07. Juli 2005 - 1 K 10240/02 -, Juris; VG Köln, Beschluss
vom 23. April 2007 - 1 L 1997/06 -, MMR 2007, 680, zur Anwendung
des "best-practice-Ansatzes" bei der Ermittlung des Durchschnitts von
Vergleichspreisen im Rahmen von § 35 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr.
2 TKG 2004 (Nachfolgevorschrift zu § 3 Abs. 3 TEntgV).

70

Der Annahme derartiger behördlicher Beurteilungsspielräume durch Vorschriften
des nationalen Rechts über die Kontrolle der Entgelte für
Telekommunikationsdienstleistungen steht höherrangiges Gemeinschaftsrecht nicht
entgegen. Nach der zu Fragen der Kontrolle von Entgelten für den Zugang zum
Teilnehmeranschluss ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften,

71

Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, MMR 2008, 523,

72

stellen die für diese Entgelte (ebenfalls) anwendbaren Vorschriften des § 24 TKG
1996 und der §§ 2 und 3 TEntgV eine mit Gemeinschaftsrecht in Einklang stehende
Konkretisierung des Grundsatzes der Kostenorientierung der Preise dar. Dieser
Grundsatz der Kostenorientierung ist für die hier in Rede stehenden
Zusammenschaltungsentgelte gemeinschaftsrechtlich durch Art. 7 Abs. 2 Satz 1 der
Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997
über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die
Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung
der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (Abl. EG Nr. L 199 vom 26. Juli 1997
S. 32) ebenfalls vorgegeben. Die vom Gerichtshof in der zitierten Entscheidung
getroffenen Feststellungen, die tragend auch auf die einschlägigen Bestimmungen
der Richtlinie 97/33/EG abheben, sind deshalb für die gemeinschaftsrechtlich
vorgegebenen Anforderungen an die Ausgestaltung der Maßstäbe der behördlichen
Kontrolle von Zusammenschaltungsentgelten von Belang. Dies gilt insbesondere
hinsichtlich der Feststellung des Gerichtshofes, dass die nationale Regulierungsbehörde
bei der Prüfung der Preise anhand des Maßstabes der
Kostenorientierung über eine weitreichende Befugnis verfügt. Diese weitreichende
Befugnis entspricht nach der deutschen Rechtsterminologie dem behördlichen
Beurteilungsspielraum.

73

Es ist auch nicht ersichtlich, dass nationales höherrangiges Recht der Annahme
eines durch § 3 Abs. 2 und 3 TEntgV eröffneten behördlichen
Beurteilungsspielraumes entgegensteht. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts,

74

vgl. zuletzt Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 17.07 -, Juris Rn. 20,
m.w.N.,

75

kann Gesetzen unter anderem dann eine Beurteilungsermächtigung für die
Verwaltung entnommen werden, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in
hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein
besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher
Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein
Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum
Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht. Diese
Voraussetzungen treffen auf die Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe des §
3 Abs. 2 und 3 TEntgV innerhalb des in §§ 73 ff. TKG 1996 geregelten förmlichen
Beschlusskammer-Verfahrens durch die Regulierungsbehörde zu.

76

Die hiernach mit höherrangigem Recht vereinbare Annahme des Bestehens von
behördlichen Beurteilungsfreiräumen hat für den hier unterstellten Fall, dass die
vorgelegten Kostenunterlagen entgegen der von der Beschlusskammer im
angegriffenen Beschluss zum Ausdruck gebrachten Auffassung den Anforderungen
des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV genügen sollten, zur Folge, dass es dem Gericht
verwehrt wäre, selbst anstelle der dazu allein berufenen Behörde die beantragten
Entgelte unter Anwendung der Maßstäbe des § 3 TEntgV und in Ausfüllung der nach
dieser Bestimmung bestehenden Beurteilungsspielräume zu prüfen und festzulegen.
Zu einem anderen Ergebnis führte es selbst dann nicht, wenn man im Hinblick auf
die im Rahmen der "Angemessenheitsprüfung" vorgenommene "Kostenbetrachtung"
(Ziff. 2.3.2.3 der Beschlussgründe) annehmen wollte, dass die Begründung des
angegriffenen Beschlusses Erwägungen enthält, die zur Ausfüllung der in Rede
stehenden Beurteilungsfreiräume geeignet sein könnten,

77

vgl. zu den insoweit zu stellenden Anforderungen: BVerwG, Urteil
vom 02. April 2008 - 6 C 17.07 -, a.a.O. Rn. 21.

78

Diese Erwägungen als auf die Ausfüllung der Merkmale des § 3 Abs. 2 TEntgV
bezogen zu verstehen, verbietet sich jedoch schon deshalb, weil die
Beschlusskammer gerade nicht von dem hier erörterten Fall der Vollständigkeit der
vorgelegten Kostenunterlagen ausgegangen ist. Eine gerichtliche Feststellung dahin,
dass die mit dem angegriffenen Beschluss genehmigten Entgelte dem Maßstab der
Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen und
deshalb der angegriffene Beschluss rechtmäßig auf eine andere als die von der
Behörde herangezogene Rechtsgrundlage gestützt werden kann, scheidet aus, weil
damit eine Wesensänderung des Bescheides verbunden wäre. Vielmehr bestünde
für den Fall, dass die vorgelegten Kostenunterlagen vollständig wären, ein Anspruch
der Klägerin auf erneute Bescheidung ihres Entgeltgenehmigungsantrages.

79

Ein solcher Neubescheidungsanspruch stünde der Klägerin bei einer -
unterstellten - Vollständigkeit der vorgelegten Kostenunterlagen auch deshalb zu,
weil das Gericht aus einem weiteren Grund nicht gehalten wäre, den Rechtsfehler
der unzutreffenden Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung durch
Heranziehung des § 24 Abs. 1 TKG 1996 und der §§ 2 und 3 TEntgV zu beheben.
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,

80

Beschluss vom 01. Juli 2004 -13 A 1703/02-, Juris Rn. 32 f.,

81

hat zur Frage der Herstellung der Spruchreife einer auf Erlass einer
Entgeltgenehmigung gerichteten Verpflichtungsklage folgende Ausführungen
gemacht, denen die Kammer sich anschließt:

82

"... Erfordert eine im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit verfolgte
Behördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich
aufwändige Abwägung, die langjährige und nicht nur momentane
Kenntnisse und Bewertungen produktionstechnischer Abläufe im
klagenden und in vergleichbaren anderen Unternehmen, des
notwendigen Einsatzes von Material und Steuerungsprogrammen,
betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge und interner Arbeitsprozesse,
notwendiger Sach- und Personalkosten u. v. m. voraussetzt, ist das
Verwaltungsgericht von der aus dem Amtsermittlungsgrundsatz
folgenden Pflicht zur Herbeiführung von Spruchreife befreit. ...
Das Verwaltungsgericht ... braucht sich diese Fachkenntnisse auch
nicht unter Einschaltung eines oder mehrerer Gutachter zu verschaffen
- zumal solches auch nur zu Feststellungen auf verengter
Erkenntnisbasis führte -. Vielmehr entspricht es in einer solchen
Situation einem sinnvollen schneller zielführenden Einsatz der
Möglichkeiten staatlichen Rechtsschutzes und der gebotenen
Einsparung von Zeit und Mitteln, die insoweit kompetente Behörde zur
Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
zu veranlassen und die neue Entscheidung ggf. einer nachträglichen
gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen. ..."

83

So aber läge es, wenn die eingereichten Kostenunterlagen den Anforderungen
des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV entsprächen. Es ginge dann nicht lediglich um einen
Austausch der Begründung des Verwaltungsaktes. Die Feststellung, ob der
angegriffene Beschluss rechtmäßig auf § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 gestützt
werden kann, erforderte vielmehr eine Prüfung anhand des durch § 3 TEntgV
konkretisierten Maßstabs der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung, und bei dieser Prüfung werden Fachkenntnisse
vorausgesetzt, über die das Verwaltungsgericht regelmäßig nicht selbst verfügt.

84

In diesem Sinne auch VG Köln, Urteil vom 15. Mai 2008 - 1 K
6817/05 -, Juris Rn. 28 ff. und (nicht rechtskräftiges) Urteil vom 17. April
2008 - 1 K 1312/05 -, n.v..

85

4. Einem Neubescheidungsanspruch der Klägerin steht schließlich auch nicht § 47
VwVfG entgegen. Denn die Voraussetzungen dieser Vorschrift, unter denen ein
fehlerhafter Verwaltungsakt umgedeutet werden kann, liegen nicht vor.

86

a.) Einer Aufrechterhaltung des angegriffenen Beschlusses im Wege der
Umdeutung steht bereits der Umstand entgegen, dass die Umdeutung in einem
verändernden Eingriff in den Verfügungssatz des Verwaltungsaktes besteht,

87

vgl. BVerwG, Urteile vom 19. August 1988 - 8 C 29.87 -, BVerwGE
80, 96, und vom 21. November 1989 - 9 C 28.89 -, a.a.O., OVG NRW,
Urteil vom 19. Juli 1990 - 3 A 2934/86 -, NVwZ-RR 1991, 265, 266,

88

und dies vorliegend gerade nicht bezweckt sein kann, weil es nicht darum geht,
einen wesensverschiedenen, anderen Verwaltungsakt an die Stelle der
angegriffenen Entgeltgenehmigung zu setzen.

89

b.) Zudem folgt aus § 47 Abs. 3 VwVfG, dass hier eine Umdeutung nicht in
Betracht kommen kann. Nach dieser Vorschrift kann eine Entscheidung, die nur als
gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, nicht in eine
Ermessensentscheidung umgedeutet werden. Zwar dürfte der angegriffenen
Beschluss nicht als gebundene Entscheidung ergangen sein. Denn ausweislich der
Beschlussgründe (S. 16 ff.) hat sich die RegTP jedenfalls hinsichtlich der Höhe des
zu genehmigenden Entgelts eines Gestaltungsspielraums berühmt, den sie anhand
verschiedener Kriterien zur Ermittlung der nach ihrer Ansicht "angemessenen"
Entgelte ausgefüllt hat. Auch schließt § 47 Abs. 3 VwVfG nicht schlechthin die
Umdeutung einer fehlerhaften Ermessensentscheidung in eine andere
Ermessensentscheidung aus; eine Umdeutungsmöglichkeit besteht in diesem Fall
allerdings nur dann, wenn die Behörde beim Erlass des fehlerhaften Verwaltungsakts
das Ermessen so ausgeübt hat, dass es zugleich auch dem Zweck der Ermächtigung
entspricht, die zum Erlass der anderen Ermessensentscheidung berechtigt, und
wenn die insoweit bestehenden gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten
sind,

90

vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz
Kommentar, 7. Aufl., 2008, Rn. 43 zu § 47; zu einer solchen
Fallgestaltung: BVerwG, Urteil vom 01. Juli 1999 - 4 C 23.97 -,
Buchholz 406.11 § 20 BauGB Nr. 23.

91

Das setzt voraus, dass die Behörde bei der ursprünglichen
Ermessensentscheidung bereits alle für die andere Ermessensentscheidung
bedeutsamen Gesichtspunkte erkannt und in einer dem Zweck der Ermächtigung für
den anderen Verwaltungsakt entsprechenden Weise berücksichtigt und die für
diesen Verwaltungsakt gezogenen gesetzlichen Grenzen des Ermessens
eingehalten hat.

92

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 19. Oktober 1982
- 19 IX 75 -, BayVBl. 1983, 84; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs,
a.a.O.; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,
10. Aufl., 2008, Rn. 30 zu § 47.

93

Geht man davon aus, dass die Beschlusskammer über den
Entgeltgenehmigungsantrag der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf der Grundlage
von § 2 Abs. 3 TEntgV nach ihrem Ermessen zu entscheiden hätte, so wären die
genannten Voraussetzungen der Umdeutung einer Ermessensentscheidung in eine
andere Ermessensentscheidung nicht erfüllt, weil - wie oben ausgeführt - die im
angegriffenen Beschluss angestellten Erwägungen nicht in jeder Hinsicht dem Zweck
des § 2 Abs. 3 TEntgV entsprechen.

94

Da nach dem oben Gesagten zudem eine Ermessensreduzierung "auf Null" nicht
vorliegt, die es rechtfertigen könnte, den anderen Verwaltungsakt einer gebundenen
Entscheidung gleichzuachten,

95

vgl. dazu Kopp/Ramsauer, a.a.O. Rn. 28 zu § 47 mit weiteren
Nachweisen,

96

kann vorliegend eine Umdeutung auch nicht in Ansehung dessen in Betracht
kommen, dass gegen die Zulässigkeit der Umdeutung einer Ermessensentscheidung
in einen gebundenen Verwaltungsakt keine grundsätzlichen Bedenken bestehen.

97

c.) Eine Umdeutung des angegriffenen Beschlusses scheidet auch dann aus,
wenn man annähme, dass die zu dem Entgeltgenehmigungsantrag vorgelegten
Kostenunterlagen vollständig sind und eine Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3
TEntgV nicht zu treffen wäre. § 47 Abs. 3 VwVfG gilt nämlich über
seinen Wortlaut hinaus auch dann, wenn der fehlerhafte Verwaltungsakt in eine Entscheidung
umgedeutet werden soll, hinsichtlich derer der Behörde aufgrund der als
Ermächtigungsgrundlage anzuwendenden Rechtsnorm ein Beurteilungsspielraum
eröffnet ist,

98

Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rn. 28, 30 zu § 47; Meyer in: Knack,
VwVfG, 8. Aufl., 2004, Rn.22 zu § 47 mit weiteren Nachweisen.

99

So liegt es hier. Denn die Kriterien des § 3 TEntgV, anhand derer bei Vorlage
vollständiger Kostenunterlagen die Prüfung zu erfolgen hat, ob die beantragten
Entgelte dem Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung entsprechen, eröffnen - wie oben ausgeführt - behördliche
Beurteilungsspielräume.

100

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Absätze 1 und 3, 155 Abs. 2, 162
Abs. 3, 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 Zivilprozessordnung - ZPO -. Es entspricht
der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu
erklären, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit ihrerseits einem Kostenrisiko
ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

101

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus. § 167 Abs. 2,
Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

102

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004.