Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-02-17, Aktenzeichen 2 L 1123/05
ECLI:DE:VGAR:2006:0217.2L1123.05.00

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt.

3.	Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der - sinngemäße - Antrag des Antragstellers,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben,
die der Kreispolizeibehörde des N. Kreises zum 1. Dezember
2005 zugewiesene Stelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO nicht mit
dem Beigeladenen zu besetzen, bis über sein, des Antragstellers,
Beförderungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Der nach Maßgabe von § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich mögliche Erlass einer
einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920
Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines
Anordnungsanspruchs voraus.

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Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist,
d. h. die begehrte Regelung notwendig ist, um den geltend gemachten
Beförderungsanspruch zu sichern. Im Falle des Vollzugs der fraglichen
Stellenbesetzung, für die nach der Auswahlentscheidung der Bezirksregierung
Arnsberg der Beigeladene vorgesehen ist, würde eine Ernennung des Antragstellers
endgültig vereitelt; denn die Beförderung des Beigeladenen könnte nach den
Vorschriften des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (
Landesbeamtengesetz - LBG - ) nicht mehr rückgängig gemacht werden.

7

Der Antragsteller hat jedoch das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht
glaubhaft gemacht.

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Bei der rechtlichen Beurteilung der von dem Antragsteller zur Überprüfung des
Gerichts gestellten Auswahlentscheidung ist davon auszugehen, dass der Beamte
einen strikten Anspruch auf Beförderung nicht hat; es steht vielmehr im Ermessen
des Dienstherrn, welchem Beamten er bei einer Beförderung den Vorzug gibt. Jeder
Beamte hat jedoch einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr eine am
Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung darüber trifft,
welchem Beamten er eine Beförderungsstelle überträgt. Dieser Anspruch kann durch
einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn die getroffene Auswahlentscheidung
fehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine fehlerfreie
Entscheidung des Dienstherrn zu einer Beförderung des Antragstellers führen
würde.

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Im vorliegenden Fall spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass
die streitbefangene Auswahlentscheidung rechtlich fehlerfrei ist.

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Der gesetzliche Rahmen der Auswahlentscheidung wird durch § 7 Abs. 1 LBG
festgelegt. Danach ist die Auslese der Bewerber (nur) nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben,
religiöser und politischer Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen.
Die Auswahl unter mehreren Bewerbern sowie die Gestaltung des hierbei
anzuwendenden Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.
Seinem Ermessen ist es insbesondere überlassen, welchen (sachlichen) Umständen
er bei seiner Auswahl das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den
Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach dem
Leistungsprinzip verwirklicht, sofern nur dieses Prinzip selbst nicht in Frage gestellt
ist. Dementsprechend hat der jeweilige Bewerber nur einen (sicherungsfähigen)
Anspruch auf eine verfahrensfehler- und ermessensfehlerfreie Entscheidung.

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Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist dem Antragsteller einstweiliger
Rechtsschutz in der Gestalt, dass die Besetzung der Beförderungsstelle einstweilen
zu unterbleiben hat, zu versagen.

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Anhaltspunkte dafür, dass die Auswahlentscheidung an einem Verfahrensmangel
leidet, sind nicht gegeben. Auch in materiellrechtlicher Hinsicht stellt sich die
angegriffene Entscheidung als fehlerfrei dar; insbesondere hat der Antragsteller nicht
glaubhaft gemacht, dass er für die zu besetzende Beförderungsstelle besser
qualifiziert ist als der Beigeladene.

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Die der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten letzten dienstlichen
Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen, die sich jeweils auf den
Beurteilungszeitraum 1. Juni 2002 bis 30. September 2005 beziehen, weisen einen
Leistungsvorsprung des Antragstellers nicht aus. Die Beamten sind übereinstimmend
mit dem Gesamturteil „Die Leistung und Befähigung übertreffen die Anforderungen in
besonderem Maße" (5 Punkte ) beurteilt worden. Es besteht gerichtlicherseits keine
Veranlassung, die Berechtigung der Notengebung anzuzweifeln. Diesbezügliche
Bedenken werden auch von keinem Beteiligten substantiiert geltend gemacht.

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Ein Leistungsvorsprung des Antragstellers ergibt sich auch nicht mit Blick auf die
von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur inhaltlichen „Ausschöpfung"
dienstlicher Beurteilungen und zur Berücksichtigung älterer dienstlicher
Beurteilungen.

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Vor dem Hintergrund, dass bei Qualifikationsvergleichen im Rahmen von
Auswahlentscheidungen neben aktuellen Beurteilungen, die in erster Linie
maßgebend sind, auch ältere dienstliche Beurteilungen zu berücksichtigen sind, und
zwar nicht erst auf der Ebene der Hilfskriterien, sondern schon auf der Ebene des
Leistungs- und Eignungsvergleichs der Beförderungsbewerber,

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vgl.	BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD
2003, 200, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420, und
vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, DVBl 2004, 317 = ZBR 2004, 101 =
NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Dezember 2003 - 6 B
2172/03 - und vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03-; Beschlüsse der
Kammer vom 29. Januar 2004 - 2 L 1792/03 - und vom 9. Juli 2004
- 2 L 714/04 -.

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ist der Dienstherr gehalten, der Aussagekraft der zuletzt erstellten dienstlichen
Beurteilungen besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Um dem gerecht zu werden,
darf er sich grundsätzlich nicht darauf beschränken, allein die (gleich lautenden)
Gesamturteile in den dienstlichen Beurteilungen der konkurrierenden Beamten in den
Blick zu nehmen. Eine solche isolierte Betrachtung der Endnote wird den an einen
sachgerechten Qualifikationsvergleich zu stellenden Anforderungen in aller Regel
nicht gerecht. Vielmehr ist der Dienstherr gehalten, eine weitere inhaltliche
Auswertung der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen und deren Inhalt
(außerhalb der textlichen Bestandteile des Gesamturteils) mit der Intention,
aussagekräftige Anhaltspunkte für einen eventuellen Qualifikationsvorsprung eines
der Bewerber aufzuspüren, weiter auszuschöpfen. Führt die Auswertung der
Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt
besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, wird die Aussagekraft älterer
Beurteilungen relativiert und regelmäßig in den Hintergrund gedrängt.

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Vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -;
Beschlüsse der Kammer vom 25. Juni 2004 - 2 L 521/04 - und vom 9.
Juli 2004 - 2 L 714/04 -.

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Allerdings steht dem Dienstherrn bei der Würdigung von Einzelfeststellungen
einer Beurteilung - wie bei der dienstlichen Beurteilung insgesamt - ein gerichtlich nur
eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des
Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines
Qualifikationsvorsprunges heranzuziehen oder nicht, ist demnach nur dann
fehlerhaft, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der
gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden
ist oder wenn der Dienstherr von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist,
allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen
angestellt hat. Hat der Dienstherr sich aufdrängenden oder zumindest nahe
liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen
Konkurrenten keine Bedeutung beigemessen, so trifft ihn - mit Blick auf das Gebot
effektiver Rechtsschutzgewährung - insoweit eine erhöhte Begründungs- und
Substantiierungspflicht.

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Vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 a. a. O. sowie
Beschlüsse vom 27. September 1996 - 6 B 2009/96 - und vom
17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -; Beschluss der Kammer vom
8. Juli 2004 - 2 L 824/04 -.

21

Hiervon ausgehend begegnet die Entscheidung des Antragsgegners, bei der
Stellenbesetzung den Beigeladenen dem Antragsteller vorzuziehen, keinen
durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

22

Entgegen der Antragsbegründung führt eine qualitative „Ausschärfung" der
aktuellen dienstlichen Beurteilungen nicht zu einem Qualifikationsvorsprung des
Antragstellers. Der Antragsteller und der Beigeladene sind in den Hauptmerkmalen
„Leistungsverhalten", „Leistungsergebnis" und „Sozialverhalten" gleichermaßen mit
„übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße" (5 Punkte) beurteilt worden.
Allerdings ist diese Note dem Antragsteller auch in dem weiteren Hauptmerkmal
„Mitarbeiterführung" zuerkannt worden, wogegen die letzte dienstliche Beurteilung
des Beigeladenen hierzu keinen Eintrag enthält. Hieraus ist für den Antragsteller
indes ein Qualifikationsvorsprung vor dem Beigeladenen nicht herleitbar. Dass der
Antragsgegner der Bewertung des Antragstellers in dem Hauptmerkmal
„Mitarbeiterführung" keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat,
begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn soweit eine
Beurteilung in einem Hauptmerkmal nicht erfolgt ist, ist ein qualitativer Vergleich
zwischen den Bewerbern bezüglich dieses Merkmales nicht möglich.

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Vgl.	OVG NRW, Beschlüsse vom 8. September 2004 - 6 B 1586/04
und
6 B 1587/04 -.

24

Allenfalls könnte sich in diesem Zusammenhang die Frage stellen, ob der
Antragsteller schon allein deshalb, weil er im Gegensatz zum Beigeladenen während
des Beurteilungszeitraumes und zum maßgeblichen Beurteilungszeitraum bereits
eine Führungsfunktion ausgeübt hat, einen Qualifikationsvorsprung aufweist oder ein
solcher nahe liegt. Diese Frage ist jedoch zu verneinen. Denn die streitbefangene
Beförderungsstelle stellt an die bisher ausgeübte Funktion der Bewerber keine
speziellen Anforderungen und ist auch nicht typischerweise mit Führungsfunktionen
verbunden, so dass dem Kriterium der Mitarbeiterführung bei der Bewerberauswahl
keine wesentliche Bedeutung zukommt. Entgegen der Auffassung des Antragstellers
handelt es sich bei - wie vorliegend - Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12
BBesO nicht ohne weiteres um solche, die mit Führungsverantwortung verbunden
sind und deshalb die Berücksichtigung des Kriteriums der Mitarbeiterführung
gebieten.

25

Vgl.	OVG NRW, Beschlüsse vom 27. September 2005 - 6 B 1163/05
-, vom 27. Juli 2005 - 6 B 1007/05 - und vom 7. Januar 2005 - 6 B
2441/04 -, alle ergangen in Verfahren, die die Übertragung von
Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zum
Gegenstand hatten.

26

Auch eine qualitative „Ausschärfung" der sich auf den Beurteilungszeitraum
1. Juni 1999 bis 31. Mai 2002 beziehenden vorletzten dienstlichen Beurteilungen
ergibt keinen Leistungsvorsprung des Antragstellers; denn der Antragsteller und der
Beigeladene sind in diesen Beurteilungen jeweils im Gesamturteil und in allen
Hauptmerkmalen mit „übertrifft die Anforderungen" (4 Punkte) beurteilt worden.

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Schließlich führt auch die Würdigung der sich auf den Beurteilungszeitraum
1. Juni 1996 bis 31. Mai 1999 beziehenden drittletzten dienstlichen Beurteilungen für
den Antragsteller nicht weiter, denn in diesen Beurteilungen sind sowohl der
Antragsteller als auch der Beigeladene jeweils im Ergebnis mit „Die Leistung und
Befähigung entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte) bewertet worden.
Allerdings hat der Antragsteller im Gegensatz zu dem Beigeladenen, dem in allen
vier Hauptmerkmalen die Note „entspricht voll den Anforderungen" zuerkannt worden
ist, in zwei Hauptmerkmalen die Note „übertrifft die Anforderungen" (4 Punkte) erzielt.
Bei der Würdigung der drittletzten dienstlichen Beurteilungen hat der Antragsgegner
jedoch ausschließlich auf das Gesamturteil abgestellt, ohne wie bei den
vorangegangenen dienstlichen Beurteilungen auch die Bewertung der einzelnen
Hauptmerkmale in Betracht zu ziehen. Hierbei hat sich der Antragsgegner davon
leiten lassen, dass der Beginn des Beurteilungszeitraumes dieser Beurteilungen
nunmehr etwa 9 ½ Jahre zurückliegt und somit im Hinblick auf einen
Leistungsvergleich diese Beurteilungen nur noch bedingt heranziehbar sind. Vor dem
Hintergrund, dass dem Dienstherrn - wie dargelegt - bei der Würdigung von
Einzelfeststellungen einer Beurteilung wie bei der dienstlichen Beurteilung insgesamt
ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt,
sieht die Kammer in dieser Vorgehensweise keinen Grund zur Beanstandung. Denn
es liegt auf der Hand, dass eine dienstliche Beurteilung für einen Leistungsvergleich
umso mehr in ihrer Aussagekraft abnimmt, je weiter sie zurückliegt.

28

Ist somit auf der Ebene des Leistungs- und Eignungsvergleiches ein
Qualifikationsvorsprung des Antragstellers nicht feststellbar, geben für die
vorliegende Auswahlentscheidung Hilfskriterien den Ausschlag. Danach erscheint es
als ermessensfehlerfrei, die in Rede stehende Beförderungsstelle dem Beigeladenen
zu übertragen, weil er dem gehobenen Dienst nahezu ein Jahr länger angehört
(erstes Hilfskriterium) als der Antragsteller.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, wobei
berücksichtigt ist, dass der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat.

30

Die Festsetzung des Streitwertes in Höhe des hälftigen Regelwertes beruht auf
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG in der ab 1. Juli 2004 geltenden Fassung.