Verwaltungsgericht Hannover (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Gerichtsbescheid vom 2007-06-14, Aktenzeichen 7 A 5462/06

Tenor

Es wird eine Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen
Gemeinschaften zu folgenden Fragen eingeholt:

1. Ist eine Vorschrift wie § 37 Abs. 1 des Niedersächsischen
Mediengesetzes mit Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie
2002/22/EG vereinbar, wenn ein Kabelnetzbetreiber gezwungen wird,
in mehr als die Hälfte der in seinen Netzen vorhandenen dauerhaft
analog nutzbaren Kanäle Programme einzuspeisen, die - allerdings
bezogen auf das Bundesland Niedersachsen nicht flächendeckend -
bereits nach dem DVB-T-Standard terrestrisch ausgestrahlt
werden?

2. Ist eine Vorschrift wie § 37 Abs. 1 des Niedersächsischen
Mediengesetzes mit Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie
2002/22/EG vereinbar, wenn ein Kabelnetzbetreiber gezwungen wird,
auch in den Teilgebieten des Bundeslandes Fernsehprogramme in seine
analogen Kabelnetze einzuspeisen, in denen der Kabelendnutzer
jedenfalls mittels einer terrestrischen Antenne und eines Decoders
in der Lage wäre, die gleichen Fernsehprogramme auch terrestrisch
nach DVB-T-Standard zu empfangen?

3. Sind unter „Fernsehdienste“ im Sinne von Art. 31
Abs. 1 Satz 1 der Universaldienstrichtlinie 2002/22/EG auch
Anbieter von Mediendiensten bzw. Telemedien, z.B. Teleshopping zu
verstehen?

4. Ist eine Vorschrift wie § 37 Abs. 2 des Niedersächsischen
Mediengesetzes mit Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie
2002/22/EG vereinbar, wenn im Falle der Kanalknappheit die national
zuständige Behörde eine Rangfolge der Bewerber festlegen muss, die
zur Vollbelegung der dem Kabelnetzbetreiber zur Verfügung stehenden
Kanäle führt?

Gründe

I.

1

Die Klägerin betreibt im Bundesland Niedersachsen des Mitgliedstaates Bundesrepublik Deutschland in ihrem Eigentum stehende Kabelnetze. In diesen Kabelnetzen stehen 32 dauerhaft analog nutzbare Kanäle zur Verfügung.

2

Die Beigeladenen zu 1) bis15), 17) bis 31), 35), 38) und 39) veranstalten Fernsehprogramme. Die Beigeladenen zu 16), 32) bis 34), 36), 37) und 40) sind Anbieter von Mediendiensten (neue Bezeichnung „Telemedien“), im Falle der Beigeladenen zu 34), 36) und 40) in Gestalt von Teleshopping. Alle Beigeladenen speisen ihre Fernsehprogramme bzw. Mediendienste in die Kabelnetze der Klägerin ein, die zu den Haushalten der Endnutzer führen.

3

Die Beklagte ist die für das Bundesland Niedersachsen zuständige Behörde und regelt die Belegung der analogen Kanäle der Kabelnetze der Klägerin mit den Fernsehprogrammen der Veranstalter und den Mediendiensten der Anbieter.

4

Außer über Satellitenausstrahlung werden in Teilen von Niedersachsen die Fernsehprogramme der Beigeladenen zu 1) bis 3), 5), 7) bis 15) und 17) bis 19) auch digital terrestrisch nach dem DVB-T-Standard (Digital Video Broadcasting Terrestical) ausgestrahlt. Die Gebiete, in denen ein Empfang dieser digital terrestrisch ausgestrahlten Fernsehprogramme in Niedersachsen mit Hilfe einer Fernsehantenne und eines Decoders mit Stand vom 6. März 2006 technisch möglich ist, werden in einer von der Beklagten vorgelegten Karte dargestellt S..

5

Die Beklagte regelte unter Ziffer 2) ihres Bescheides vom 19. September 2005 (Kabelbelegungsentscheidung 2005) im Verhältnis zur Klägerin als Betreiberin der Kabelnetze und im Verhältnis zu den Beigeladenen als Programmveranstaltern bzw. Dienstanbietern die vollständige Belegung der Kabelnetze auf der Grundlage von 32 dauerhaft analogen Kanälen wie folgt:

6

-Die Beigeladenen zu 1) bis 3), 5), 7) bis 15) und 17) bis 19) bekamen jeweils einen Kanal (Kanäle Nrn. 1] bis 18]) für ihre jeweils bezeichneten Fernsehprogramme zugeteilt. Soweit einzelne Programme nur zeitweise ausgestrahlt wurden, wurde der Kanal teilweise zugeteilt (partagiert). Zur Begründung wird ausgeführt, die von den vorbezeichneten Beigeladenen veranstalteten Programme seien als gesetzlich bestimmt einzustufen, weil sie bereits terrestrisch über DVB-T verbreitet werden.

7

-Ein weiterer Kanal (Kanal Nr. 19) wurde teilweise dem Bürgerfernsehen ebenfalls als Veranstalter eines gesetzlich bestimmten Programms in festgelegten Versorgungsgebieten zugeteilt.

8

-Die übrigen Kanäle (Kanäle Nrn. 20] bis 32] sowie 5], 6], und 19] teilweise) wurden den Beigeladenen zu 4), 6), 16) und 20) bis 40) zugeteilt. Hierbei wurden zum Teil einzelne Kanäle mehreren Programmveranstaltern bzw. Dienstanbietern partagiert zugewiesen oder die Einspeisungspflicht auf bestimmte Versorgungsgebiete beschränkt. Da mehr Bewerber als Kanäle zur Verfügung standen, legte die Beklagte eine Rangfolge fest, die zur Berücksichtigung der vorbezeichneten Beigeladenen führte und weitere Bewerber unberücksichtigt ließ. Im Verhältnis zu den berücksichtigten und unberücksichtigten Programmveranstaltern und Dienstanbietern ist diese Rangfolgenentscheidung bestandskräftig.

9

Dieses Kabelbelegungsregime führte zu einer Vollbelegung der analogen Kabelnetze der Klägerin.

10

Die Klägerin hat mit ihrer vor dem Verwaltungsgericht Hannover rechtzeitig erhobenen Klage den Bescheid der Beklagten vom 19. September 2005 angefochten und rügt in ihrer Klagebegründung vom 10. November 2006 die Unvereinbarkeit des niedersächsischen Kabelbelegungsregimes mit Europäischem Gemeinschaftsrecht. Unzulässig sei sowohl die ihr auferlegte Verpflichtung, die Fernsehprogramme der Beigeladenen zu 1) bis 3), 5), 7) bis 15) und 17) bis 19) nur deshalb in ihre Kabelnetze einspeisen zu müssen, weil die Programme bereits terrestrisch nach DVB-T-Standard in weiten Teilen Niedersachsens ausgestrahlt würden und deshalb auch ihren Endnutzern zugänglich gemacht werden müssten. Unzulässig sei auch die zwingende Vollbelegung ihrer Kabelnetze durch hoheitlichen Verwaltungsakt, sobald - wie vorliegend - mehr Bewerber als analoge Kanäle zur Verfügung stünden.

11

Während des Klageverfahrens hat die Beklagte mit einem Bescheid vom 19. April 2007 eine neue Kabelbelegungsentscheidung getroffen (Kabelbelegungsentscheidung 2007), die ebenfalls zu einer Vollbelegung der analogen Kabelnetze der Klägerin führt. Die Kabelbelegungsentscheidung 2007 ist mit Ausnahme des Austausches einiger Programmveranstalter bzw. Dienstanbieter mit dem Inhalt des Bescheides der Beklagten vom 19. Februar 2005 identisch und von der Klägerin in einem weiteren Klageverfahren angefochten, das gegenwärtig auf übereinstimmenden Antrag der Hauptbeteiligten ruht - 7 A 2701/07 -.

12

Den Bescheid vom 19. September 2005 verfolgt die Klägerin mit der Fortsetzungsfeststellungsklage weiter, um die grundsätzlichen Rechtsfragen geklärt zu erhalten.

13

Die Klägerin beantragt u.a.,

14

festzustellen, dass der Bescheid der Klägerin vom 19. September 2005 zu Ziffer 2) rechtswidrig gewesen ist.

15

Die Beklagte und die Beigeladenen zu 12) bis 15) beantragen,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die übrigen Beteiligtenstellen keine Anträge.

18

Die Beklagte und die Beigeladenen - soweit sie sich geäußert haben - vermögen keinen Verstoß des niedersächsischen Kabelbelegungsregimes gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht zu erkennen.

II.

19

Der Rechtsstreit ist auszusetzen, weil in dem schwebenden Verfahren vorab von dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eine Entscheidung über die Auslegung sekundären Gemeinschaftsrechts einzuholen ist (Art. 234 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 EG). Am innerstaatlichen Recht gemessen ist für die Beurteilung des Antrages der Klägerin der Rundfunkstaatsvertrag in Verbindung mit dem Niedersächsischen Mediengesetz einschlägig (3.). Die Kammer kann jedoch ohne Einholung einer Vorabentscheidung nicht feststellen, ob die Anwendung des Rundfunkstaatsvertrages in Verbindung mit dem Niedersächsischen Mediengesetz dem Europäischem Gemeinschaftsrecht widerspricht (4.).

20

1.Der Antrag der Klägerin ist zulässig. Sie hat ihre Anfechtungsklage gegen die Kabelbelegungsentscheidung 2005 nach Ergehen der Kabelbelegungsentscheidung 2007 auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - umgestellt. Das besondere Feststellungsinteresse liegt vor. Durch den neu erlassenen Bescheid vom 19. April 2007 ist nun zwar eine selbständige Möglichkeit zur Einlegung von Rechtsmitteln geschaffen worden, die von der Klägerin mit der Klageerhebung vom 18. Mai 2007 - 7 A 2701/07 - auch genutzt worden ist. Indessen ist durch diesen Bescheid der Beschwer der Klägerin nicht abgeholfen worden, weil auch dieser Bescheid eine Vollbelegung ihrer Kabelnetze vornimmt und - mit wenigen Änderungen - den Programmveranstaltern bzw. Dienstanbietern identische Kanäle zuweist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3.7.1961, BVerwGE 12, S. 303, 304f.).

21

2.Die Kammer hat ihre Entscheidung auf der Grundlage folgender Vorschriften zu treffen:

22

2.1Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie, ABl. Nr. L 108 vom 24.4.2002, S. 51) lautet:

23

Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie - Übertragungspflichten

24

Die Mitgliedstaaten können zur Übertragung bestimmter Hör- und Fernsehrundfunkkanäle und -dienste den unter ihre Gerichtsbarkeit fallenden Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Hör- und Fernsehrundfunkdiensten genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, zumutbare Übertragungspflichten auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang von Hörfunk- und Fernsehsendungen nutzen. Solche Verpflichtungen dürfen jedoch nur auferlegt werden, soweit sie zur Erreichung klar umrissener Ziele von allgemeinem Interesse erforderlich sind; sie müssen verhältnismäßig und transparent sein. Sie werden regelmäßig überprüft.

25

Die Universaldienstrichtlinie war von den Mitgliedstaaten nach Art. 38 Abs. 1 der Richtlinie bis zum 24. Juli 2003 umzusetzen. Die Vorschriften der Richtlinie sind ab dem 25. Juli 2003 anzuwenden.

26

2.2Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie ist durch die §§ 52, 53a des Rundfunkstaatsvertrages vom 31.8.1991 (Nds. GVBl. S. 311) in der Fassung des zum Zeitpunkt der streitbefangenen Belegungsentscheidung maßgeblichen Achten Rundfunkänderungsstaatsvertrages vom 8./15.10.2004 (Nds. GVBl. S. 61, 62) - RStV - in nationales Recht der Bundesrepublik Deutschland umgesetzt worden (s. Einleitungsformel zum Siebten Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 22.4.2004, Nds. GVBl. S 27, 28 und Drucksache des Niedersächsischen Landtages [LT-Drs] 15/545, S. 14 und 21 zum Siebten Rundfunkänderungsstaatsvertrag sowie Einleitungsformel zum Achten Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 8./15.10.2004, Nds. GVBl. S. 61, 62 undLT-Drs 15/1485, S. 24 und 28 zum Achten Rundfunkänderungsstaatsvertrag). Bezogen auf die analoge Kabelbelegung mit Fernsehprogrammen sind § 52 Abs. 1 RStV und § 53a RStV maßgebend:

27

§ 52 Abs. 1 RStV - Weiterverbreitung

28

Die zeitgleiche und unveränderte Weiterverbreitung von bundesweit empfangbaren Fernsehprogrammen, die in Europa in rechtlich zulässiger Weise und entsprechend den Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens über das grenzüberschreitende Fernsehen veranstaltet werden, ist durch Landesrecht im Rahmen der vorhandenen technischen Möglichkeiten zu gestatten. Die Weiterverbreitung von Fernsehprogrammen kann unter Beachtung europäischer rundfunkrechtlicher Regelungen ausgesetzt werden.Landesrechtliche Regelungen zur analogen Kanalbelegung sind zulässig, soweit sie zur Erreichung klar umrissener Ziele von allgemeinem Interesse erforderlich sind. Sie können insbesondere zur Sicherung einer pluralistischen, am Gebot der Meinungsvielfalt orientierten Medienordnung getroffen werden. Einzelheiten, insbesondere die Rangfolge bei der Belegung der Kabelkanäle, regelt das Landesrecht.

29

§ 53a RStV - Überprüfungsklausel

30

Die §§ 52 und 53 werden regelmäßig alle drei Jahre, erstmals zum 31. März 2007 entsprechend Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) überprüft.

31

Der zwischen den einzelnen Bundesländern geschlossene Rundfunkstaatsvertrag ist aufgrund der Zustimmungsgesetze Landesrecht des Bundeslandes Niedersachsen. Zur analogen Kabelbelegung mit Mediendiensten verhält sich § 52 Abs. 1 RStV nicht. Gemäß § 52 Abs. 2 bis 5 RStV wird im Rundfunkstaatsvertrag lediglich die digitale Kabelbelegung mit Mediendiensten (neue Bezeichnung „Telemedien“) geregelt.

32

§ 52 Abs. 1 RStV regelt die Weiterverbreitung analoger Fernsehprogramme nicht selbst, sondern normiert lediglich eine Verpflichtung des Landesgesetzgebers, die Weiterverbreitung von Programmen zu ermöglichen (vgl. Hackstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 52 Rdnr. 6). Aus § 52 Abs. 1 Sätze 3 und 4 RStV folgt, dass die Belegungsregelung mit analoger Kabeltechnik dem Landesrecht der Bundesländer des Mitgliedstaates Bundesrepublik Deutschland vorbehalten bleibt (LT-Drs 15/1485, S. 28).

33

2.3Im Bundesland Niedersachsen regelt § 1 Abs. 1 Satz 1 des Niedersächsischen Mediengesetzes 1.11.2001 (Nds. GVBl. S. 680) in der hier maßgeblichen Fassung vom 6.9.2005 (Nds. GVBl. S. 291) - NMedienG - neben dem Rundfunkstaatsvertrag (s.o. 2.2) die Weiterverbreitung von Rundfunk und Mediendiensten (neue Bezeichnung „Telemedien“) in Kabelanlagen. Bezogen auf die analoge Kabelbelegung mit Fernsehprogrammen und Mediendiensten ist § 37 Abs. 1 bis 4 und 7 NMedienG maßgebend.

34

§ 37 NMedienG - Kanalbelegung mit Rundfunkprogrammen und Mediendiensten

35

(1) Die Kabelanlagen, über die Fernsehprogramme analog empfangen werden sollen, sind so einzurichten, dass zumindest die Fernsehprogramme empfangen werden können, die nach diesem Gesetz zur terrestrischen Verbreitung oder zur Verbreitung in Kabelanlagen zugelassen worden sind oder nach einem anderen niedersächsischen Gesetz für Niedersachsen veranstaltet werden. Haben die Kanäle der Kabelanlage unterschiedliche technische Reichweiten, so sind die in Satz 1 genannten Programme den Kanälen mit der größten Reichweite zuzuführen. Auf die Verbreitung von Bürgerrundfunk sind die Sätze 1 und 2 nur in dem nach § 28 Abs. 1 festgelegten Versorgungsgebiet anzuwenden. Für Einrichtungs- und Veranstaltungsrundfunk (§ 33) gelten die Sätze 1 und 2 nicht.

36

(2) Stehen für weitere Fernsehprogramme Kabelkanäle nicht in ausreichender Zahl zur Verfügung, so legt die Landesmedienanstalt die Rangfolge fest, nach der die nicht nach Absatz 1 berücksichtigten Fernsehprogramme einen Kabelkanal erhalten. Sie bezieht dabei auch Mediendienste nach dem Staatsvertrag über Mediendienste angemessen ein. Für diese Festlegung ist der Beitrag des jeweiligen Programms oder Dienstes zur Vielfalt des Angebots in der Kabelanlage maßgeblich; regionale und länderübergreifende Informationsbedürfnisse sind zu berücksichtigen.

37

(3) Die Auswahlentscheidung nach Absatz 2 kann zum Nachteil eines bereits berücksichtigten Programms oder Mediendienstes geändert werden, frühestens jedoch nach Ablauf eines Jahres.

38

(4) Verstößt der Betreiber einer Kabelanlage gegen die Vorschriften des Absatzes 1 oder gegen eine Entscheidung der Landesmedienanstalt nach Absatz 2, so ordnet die Landesmedienanstalt auf Antrag des Veranstalters die Weiterverbreitung des Programms zu den für vergleichbare Programme anzuwendenden Nutzungsbedingungen des Betreibers an.

39

(5) Für Kabelanlagen, über die Hörfunkprogramme empfangen werden sollen, gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

40

(6) Für den Betrieb einer digitalisierten Kabelanlage entscheidet die Landesmedienanstalt in den Fällen des § 52 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 5 Satz 2 und Abs. 6 RStV über die Belegung der Kanäle nach den Grundsätzen der Absätze 1 bis 4.

41

(7) Betreiber von Kabelanlagen in einem nach § 28 Abs. 1 festgelegten Verbreitungsgebiet sind verpflichtet, zur Verbreitung der Sendungen dort zugelassener Veranstalter von Bürgerrundfunk auf deren Verlangen bis zu einen Kanal für Fernsehen und einen Kanal für Hörfunk unentgeltlich zur Verfügung zu stellen.

42

Während des Klageverfahrens ist § 37 NMedienG durch das Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Mediengesetzes vom 7.6.2007 (Nds. GVBl. S. 207) nur insoweit geändert worden, als das Wort „Mediendienste“ durch das Wort „Telemedien“ ersetzt worden ist.

43

Mediendienste sind nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 NMedienG Dienste im Sinne von § 2 Abs. 2 des Mediendienste-Staatsvertrages vom 20.1./12.2.1997 (Nds. GVBl. S. 280) in der bis zum 28. Februar 2007 geltenden Fassung des Achten Rundfunkänderungsstaatsvertrages vom 25.2.2005 (Nds. GVBl. S. 61) - MDStV - . Seither werden Mediendienste unter den Begriff der „Telemedien“ gefasst und sind durch den Neunten Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 31.7./10.10.2006 (Nds. GVBl. 2007, S. 54, 55) sowohl Regelungsgegenstand des Rundfunkstaatsvertrages als auch des Telemediengesetzes vom 26.2.2007 (BGBl. I S. 179) - TMG - geworden. Zuvor wurden unter Mediendiensten im Sinne des Mediendienste-Staatsvertrages nach § 2 Abs. 2 MDStV insbesondere verstanden:

44

1.Verteildienste von direkten Angeboten an die Öffentlichkeit für den Absatz von Waren oder Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt (Teleshopping),

45

2.Verteildienste, in denen Messergebnisse und Datenermittlungen in Text oder Bild mit oder ohne Begleitton verbreitet werden,

46

3.Verteildienste in Form von Fernsehtext, Radiotext und vergleichbaren Textdiensten,

47

4.Abrufdienste, bei denen Text-, Ton- oder Bilddarbietungen auf Anforderung aus elektronischen Speichern zur Nutzung übermittelt werden, mit Ausnahme von solchen Diensten, bei denen der individuelle Leistungsaustausch oder die reine Übermittlung von Daten im Vordergrund steht, ferner von Telespielen.

48

Nach § 2 Abs. 1 Satz 4 RStV des während des Klageverfahrens in Kraft getretenen Neunten Rundfunkänderungsstaatsvertrages sind Telemedien auch Fernseh- und Radiotext sowie Teleshoppingkanäle.

49

3.Auf der Grundlage des nationalen Rechts hat die Klage der Klägerin keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil die Kabelbelegungsentscheidung 2005 der Beklagten vom 19. September 2005 ohne Rechtsverstoß gegen § 52 Abs. 1 Sätze 3 bis 5 RStV in Verbindung mit §§ 37 Abs. 1, Abs. 2 und 7 NMedienG erfolgt ist.

50

3.1Ein Verstoß gegen § 37 NMedienG liegt nicht vor.

51

3.1.1Soweit die Beklagte der Klägerin aufgegeben hat, die Fernsehprogramme der Beigeladenen zu 1) bis 3), 5), 7) bis 15) und 17) bis 19) in ihre analogen Kabelnetze einzuspeisen und damit 18 der 32 Kanäle belegt hat, beruht diese Anordnung auf § 37 Abs. 1 Satz 1 NMedienG. Danach hat die Klägerin ihre Kabelanlagen so einzurichten, dass zumindest die Fernsehprogramme empfangen werden können, die nach diesem Gesetz zur terrestrischen Verbreitung zugelassen worden sind. Nach der Sachlage bei Ergehen des Bescheides am 19. September 2005 sind die den analogen Kabelkanälen 1) bis 18) zugeordneten Fernsehprogramme der Beigeladenen zu 1) bis 3), 5), 7) bis 15) und 17) bis 19) zur terrestrischen Verbreitung zugelassen gewesen. Die Beklagte bezieht sich dabei auch auf § 5 ihrer Multiplex-Satzung vom 27.10.2003 T.. Dabei ist es unerheblich, dass die terrestrische Verbreitung mittels des digitalen Standards DVB-T erfolgt, weil es sich auch hierbei um eine terrestrische Verbreitung handelt. Denn mit dem Tatbestandsmerkmal der terrestrischen Verbreitung wird insoweit sprachlich und sinngebend zweifelsfrei ausgedrückt, dass es allein auf den Übertragungsweg der Verbreitung, nicht jedoch auf die Beschaffenheit der von dem erdgestützten Sender zum unmittelbaren Empfang übertragenen Funksignale ankommt (VG Hannover, Beschluss vom 20.7.2005 - 6 B 3574/05 -; Beschluss vom 8.9.2005, ZUM 2005, S. 925).

52

Die Klägerin hat auch nicht behauptet, dass einzelne der in dem Bescheid als „gesetzlich bestimmt“ bezeichneten Fernsehprogramme zum maßgeblichen Zeitpunkt der Belegungsentscheidung nicht zur Verbreitung mittels DVB-T nach dem Niedersächsischen Mediengesetz zugelassen waren.

53

Die Kammer kann deshalb bei ihrer Anwendung des Landesrechts die Frage dahingestellt sein lassen, ob nicht zumindest die Fernsehprogramme Das Erste (ARD), ZDF, NDR Niedersachsen, 3Sat, ARTE, Phoenix und KIKA der Beigeladenen zu 1) bis 3), 5) und 7) auch unabhängig ihrer Verbreitung über DVB-T aufgrund anderer Rechtsgrundlagen als „gesetzlich bestimmte“ Fernsehprogramme anzusehen sind (vgl. hierzu Hahn/Vesting [Hrsg.], Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht, § 52 RStV, Rdnrn. 56-58), zumal mit ihnen die Grundversorgung sichergestellt wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 4.11.1986, BVerfGE 73, S. 118, 157 f.).

54

3.1.2.Die teilweise Zuweisung des Kanals 19) an das „Bürgerfernsehen“ in näher bezeichneten Verbreitungsgebieten entspricht § 37 Abs. 1 Satz 3, Abs. 7 NMedienG.

55

3.1.3.Die Rangfolgenfestlegung unter den übrigen Bewerbern entspricht § 37 Abs. 2 NMedienG. Nach § 37 Abs. 2 Satz 2 NMedienG hat die Beklagte bei ihrer Rangfolgenfestlegung auch Mediendienste (nunmehr: „Telemedien“) angemessen zu berücksichtigen. Ausweislich des Inhalts des Bescheides lagen mehr Bewerbungen als freie analoge Kanäle vor, so dass die Beklagte nach der gesetzlichen Regelung verpflichtet war, eine Rangfolge festzulegen, die im Verhältnis zu den Programmveranstaltern und Anbietern von Mediendiensten auch bestandskräftig ist. Dass die Rangfolgenfestlegung im Falle einer das Angebot an analogen Kabelkanälen überschreitenden Nachfrage durch Programmveranstalter und Anbieter von Mediendiensten zu der von der Klägerin angegriffenen Kabelvollbelegung führt, ist zum einen denknotwendig und zum anderen vom Landesgesetzgeber gewollt (LT-Drs 14/2470, S. 56: „Im Interesse der Gewährleistung von Vielfalt bleibt es jedoch bei der umfassenden Kanalbelegung durch die Landesmedienanstalt. Deswegen ist der Forderung des Verbandes der privaten Netzbetreiber ... nicht entsprochen worden, „must carry“-Regelungen auch im analogen Bereich auf spezifisch öffentlich-rechtliche Programme zu beschränken“).

56

3.2.Auch ein Verstoß gegen §§ 52 Abs. 1 Sätze 3 bis 5, 53a RStV als weitere Materie des Landesrechts liegt nicht vor.

57

3.2.1Nach § 52 Abs. 1 Satz 3 RStV sind landesrechtliche Regelungen zur analogen Kanalbelegung mit Fernsehprogrammen in Kabelanlagen zulässig, soweit sie zur Erreichung klar umrissener Ziele von allgemeinem Interesse erforderlich sind. Nach Satz 4 der Vorschrift können die landesrechtlichen Regelungen insbesondere zur Sicherung einer pluralistischen, am Gebot der Meinungsvielfalt orientierten Medienordnung getroffen werden. Die Einzelheiten regelt nach § 52 Abs. 1 Satz 5 RStV das Landesrecht.

58

Nach den Materialien zu § 52 Abs. 1 Sätze 3 und 4 RStV regelt diese Vorschrift, dass die Kabelbelegungsvorschriften in den Landesmediengesetzen der Bundesländer nicht speziellen Interessen dienen dürfen und hinsichtlich ihrer Zielsetzung klar umrissen und transparent sein müssen. Ziel der Regelung ist es, ein möglichst breites Angebot sicher zu stellen. Die Abbildung der Vielfalt der Meinungen in einer pluralistischen Gesellschaft stehe im allgemeinen Interesse, wobei auf die regionalen Besonderheiten und Themenstellungen Rücksicht genommen werden kann (LT-Drs 15/1485, S. 28f.).

59

Sowohl § 37 Abs. 1 NMedienG als auch § 37 Abs. 2 NMedienG als Regelungen des Landesrechts dienen der Gewährleistung von Vielfalt (LT-Drs 14/2470, S. 56). Dieses Gesetzesziel erschließt sich auch unmittelbar aus § 37 Abs. 2 Satz 3 NMedienG, der bestimmt, dass für die Rangfolgenfestlegung der Beitrag des jeweiligen Programms oder Dienstes zur Vielfalt des Angebots in der Kabelanlage maßgeblich ist, wobei regionale und länderübergreifende Informationsbedürfnisse zu berücksichtigen sind. Das Ziel der Gewährleitung von Vielfalt stellt ein klar umrissenes Ziel dar, das im allgemeinen Interesse liegt. Die Sicherstellung dieses Ziels ist bereits von Verfassungs wegen geboten (vgl. BVerfG, Urteil vom 16.6.1981, BVerfGE 57, S. 295, 320; Urteil vom 4.11.1986, a. a. O., S. 159 f.).

60

Die Klägerin kann sich danach zur Stützung ihres Begehrens nicht auf § 52 Abs. 1 Sätze 3 und 4 RStV berufen.

61

3.2.2§ 52 Abs. 1 Satz 5 RStV stellt insbesondere die Regelung einer Rangfolge bei der Belegung der analogen Kabelkanäle in das Landesrecht. Damit ermächtigt § 52 Abs. 1 Satz 5 RStV ausdrücklich zu einer landesrechtlichen Regelung, durch die eine hoheitliche Belegungsentscheidung des analogen Kabelnetzes mittels einer Rangfolgenfestlegung erfolgt. Entsprechend ist § 37 Abs. 2 NMedienG ausgestaltet. Da eine Rangfolgenfestlegung nur dann erforderlich ist, wenn die Zahl der einzuspeisenden Programme die Zahl der zur Verfügung stehenden Kabelkanäle übersteigt, schließt § 52 Abs. 1 Satz 5 RStV auch eine Vollbelegung des analogen Kabelnetzes nicht aus.

62

3.2.3Nach Auffassung der Kammer ist die Belegung von Kanälen im analogen Kabelnetz mit den Mediendiensten der Beigeladenen zu 16), 32) bis 34), 36), 37) und 40) nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil Mediendienste in § 52 Abs. 1 RStV nicht erwähnt werden, sondern sich die Vorschrift auf Fernsehprogramme bezieht. Ein Verbot der analogen Kabelbelegung mit Mediendiensten ist weder dem Wortlaut noch der Systematik des § 52 RStV zu entnehmen. Vielmehr behält die Vorschrift die analoge Kabelbelegung dem Landesrecht vor, das den Sachverhalt durch § 37 Abs. 2 NMedienG regelt und Mediendienste einbezieht. § 37 Abs. 2 NMedienG tritt gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 NMedienG insoweit ausdrücklich neben § 52 Abs. 1 RStV. Dies schließt nach Auslegung des nationalen Rechts durch die Kammer auch eine landesrechtliche Einspeisungsverpflichtung von Mediendiensten in analoge Kabelkanäle nicht aus, zumal auch hierdurch Vielfalt hergestellt werden kann.

63

3.2.4Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht auf § 53a RStV berufen. Nach dieser Vorschrift haben sich die Bundesländer verpflichtet, u.a. die Vorschrift des § 52 RStV regelmäßig alle drei Jahre, erstmals am 31. März 2007 zu überprüfen (LT-Drs 15/545, S. 21). Damit wird der Experimentiercharakter des § 52 RStV betont (Hackstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 53a Rdnrn. 2 ff.). § 53a RStV verpflichtet die zuständigen Behörden hingegen nicht, ihre Verwaltungsakte in Gestalt der Kabelbelegungsentscheidungen mit einer Befristung zu versehen. Dessen ungeachtet hat die Beklagte die streitbefangene Kabelbelegungsentscheidung 2005 vorliegend bereits durch die Kabelbelegungsentscheidung 2007 - wenn auch mit weitgehend identischem Ergebnis - ersetzt.

64

3.3Eine Unvereinbarkeit des niedersächsischen Kabelbelegungsregimes mit dem Grundgesetz - GG - kann gegenwärtig von der Kammer ebenfalls nicht festgestellt werden.

65

3.3.1Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erfordert Art. 5 Abs. 1 GG u.a. eine gesetzliche Regelung, die den Zugang zur Veranstaltung privater Rundfunksendungen regelt und, solange dieser nicht jedem Bewerber eröffnet werden kann, Auswahlregelungen zu treffen (BVerfG, Urteil vom 16.6.1981, a.a.O.; vgl. auch Urteil vom 5.2.1991, BVerfGE 83, S. 238, 322 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu ausgeführt (Urteil vom 16.6.1981, a.a.O., S. 327):

66

„Sofern die zur Verfügung stehenden Verbreitungsmöglichkeiten es nicht erlauben, allen auftretenden Bewerbern den Zugang zur Veranstaltung privater Rundfunksendungen zu eröffnen, müssen in die Zugangsreglungen auch Regeln über die Auswahl der Bewerber aufgenommen werden. Das gebietet der Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).

67

Die Frage, wem eine der knappen Möglichkeiten zur Programmveranstaltung zugute kommen soll, darf daher nicht dem Zufall oder dem freien Spiel der Kräfte anheim gegeben werden. Es genügt auch nicht, die Entscheidung dem ungebundenen Ermessen der Exekutive zu überlassen. Dies wäre mit dem Vorbehalt des Gesetzes unvereinbar (vgl. BVerfGE 33, 303 [345 f.] - Numerus clausus). Vielmehr muss der Gesetzgeber selbst die Voraussetzungen bestimmen, unter denen der Zugang zu eröffnen und zu versagen ist, und er muss ein rechtsstaatlichen Verfahren bereitstellen, in dem hierüber zu entscheiden ist. Der Aufgabe der Gleichbehandlung lässt sich ohne größere Schwierigkeiten im Rahmen eines Systems gerecht werden, das eine Verteilung von Sendezeiten, notfalls eine anteilige Kürzung ermöglicht. Reicht das nicht aus oder hat sich der Gesetzgeber für ein System entschieden, in dem nur Lizenzen für Vollprogramme an jeweils einen Veranstalter vergeben werden, hat er Auswahlgrundsätze festzulegen, welche eine gleiche Chance der Bewerber gewährleisten (vgl. BVerfGE 33, 303 [345]); der Realisierungsgrad der Chancen muss durch objektiv sachgerechte und individuell zumutbare Kriterien bestimmt werden (vgl. BVerfGE 43, 291 [316 f.])“.

68

Dieser Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts entspricht § 37 Abs. 1 und 2 NMedienG, der die Weiterverbreitung der Fernsehprogramme in analogen Kabelnetzen nicht dem Zufall oder dem freien Spiel der Kräfte überlässt, sondern gesetzliche Zugangsvoraussetzungen und Auswahlgrundsätze normiert. Deshalb verstoßen sowohl eine Vorrangregelung für gesetzlich bestimmte Programme als auch eine am Gebot der Sicherung von Vielfalt orientierte Regelung über eine Rangfolgenfestlegung der übrigen Programme bei der Einspeisung in ein analoges Kabelnetz nicht gegen Art. 5 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GG (OVG Bremen, Urteil vom 14.9.1999, DVBl. 2000, S. 128, 129 ff.).

69

3.3.2Auch ein Verstoß gegen Grundrechte der Klägerin als Kabelnetzeigentümerin und -betreiberin durch die hoheitliche Vollbelegung ihrer analogen Kabelkanalnetze wurde von der Rechtsprechung wegen der Sozialbindung des Eigentums und vorliegender vernünftiger Erwägungen des Gemeinwohls jedenfalls vor Inkrafttreten der Universaldienstrichtlinie verneint (vgl. OVG Bremen, aaO, S. 135 f.).

70

4.Die Kammer kann ohne Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes nicht entscheiden, ob die der Klägerin in Niedersachsen auferlegte und von ihr angegriffene Einspeisungspflicht der 18 über DVB-T ausgestrahlten Fernsehprogramme sowie weiterer Fernsehprogramme und Mediendienste in ihre analogen Kabelnetze mit dem Ergebnis der Vollbelegung sämtlicher 32 dauerhaft analog nutzbarer Kanäle dieser Kabelnetze mit Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie vereinbar ist.

71

Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie ist auf die analogen Kabelnetze der Klägerin anwendbar. Nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Universaldienstrichtlinie betrifft diese die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste für Endnutzer. Die Kammer sieht die analogen Kabelnetze der Klägerin als für die öffentliche Verbreitung von Hör- und Fernsehrundfunkdiensten genutztes elektronisches Kommunikationsnetz im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 Satz 1 der Universaldienstrichtlinie an. Denn der von Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Universaldienstrichtlinie in Bezug genommene Art. 2 a) der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie, ABl. Nr. L 108 vom 24.4.2002, S. 33) zählt ausdrücklich Kabelfernsehnetze zu den elektronischen Kommunikationsnetzen (s. auch den Erwägungsgrund 44 der Universaldienstrichtlinie). Diese Auslegung wird im nationalen Recht durch § 53a RStV bestätigt, der die Universaldienstrichtlinie ausdrücklich in Bezug nimmt (s.o. 2.2) und entspricht der Auffassung in Rechtsprechung (vgl. VG Berlin, Urteil vom 17.11.2005 - 27 A 166.04 -) und Schrifttum (Hackstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, a.a.O., § 52 Rdnr. 29).

72

Art. 31 Abs. 1 Satz 1 der Universaldienstrichtlinie ermächtigt die Mitgliedstaaten, den Betreibern von Hör- und Fernsehrundfunkkabelnetzen Übertragungspflichten hinsichtlich Hör- und Fernsehrundfunkkanälen und -diensten aufzuerlegen. Die Auferlegung solcher Übertragungspflichten steht jedoch unter der Voraussetzung, dass eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze zum Empfang von Hörfunk- und Fernsehsendungen nutzt. Die Kammer sieht diese Voraussetzung als erfüllt an. Die Erfüllung dieser Voraussetzung wird von den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens auch nicht bestritten. Die Kabelnetze erreichen derzeit rund 57% der Haushalte und sind damit das meistgenutzte Übertragungsmedium (LT-Drs 15/1485, S. 28). Deutschlandweit ist das Breitbandkabel die wichtigste Infrastruktur für die Verbreitung des Fernsehens. Das Kriterium der erheblichen Zahl von Endnutzern, die das Kabel als Hauptmittel zum Empfang von Fernsehsendungen nutzen, ist damit ohne Zweifel erfüllt. Daher dürfen in Deutschland auch europarechtlich grundsätzlich Belegungsregelungen für analoge Kabelnetze vorgesehen werden (Hackstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, a.a.O., § 52 Rdnr. 31).

73

Nach Art. 31 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 der Universaldienstrichtlinie dürfen die Mitgliedstaaten den Betreibern von Hör- und Fernsehrundfunkkabelnetzen allerdings entsprechende Übertragungspflichten nur auferlegen, soweit sie zur Erreichung klar umrissener Ziele von allgemeinem Interesse erforderlich sind. Nach dem Erwägungsgrund 43 der Richtlinie dient die Regelung der Verfolgung legitimer öffentlicher Interessen der Mitgliedstaaten. Nach Art. 8Abs. 1 Unterabs. 3 der Rahmenrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden im Rahmen ihrer Zuständigkeiten dazu beitragen, dass die Umsetzung von Maßnahmen zur Förderung des Pluralismus der Medien sichergestellt werden. In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist geklärt, dass sowohl die Aufrechterhaltung eines pluralistischen Rundfunkwesens, als auch die Aufrechterhaltung der Medienvielfalt ein zwingendes Erfordernis darstellen kann, das eine Beschränkung des freien Dienstleistungs- und Warenverkehrs rechtfertigt, weil diese Vielfalt nämlich zur Wahrung des Rechts auf freie Meinungsäußerung gehört, das durch Art. 10 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten - EMRK - geschützt wird und das zu den von der Gemeinschaftsrechtsordnung geschützten Grundrechten zählt (EuGH, Urteil vom 25.7.1991 - C-288/89 - Slg. 1991, S. I-4007 Rdnr. 23; Urteil vom 25.7.1991 - C-353/89 - Slg. 1991, S. I-4069, Rdnrn. 29 f.; Urteil vom 26.6.1997 - C-368/95 - Slg. 1997, S. I-3689, Rdnr. 18). Sowohl § 52 RStV als auch § 37 NMedienG dienen der Sicherstellung dieser Vielfalt (s.o. 3.2.1). Diese Pluralismussicherung stellt ein klar umrissenes Ziel der Allgemeinheit im Sinne von Art. 31 Abs. 1 Satz 2 der Universaldienstrichtlinie dar (Hackstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, a.a.O., § 52 Rdnr. 34). Das Ziel ist so klar formuliert, wie es ein Zielwert wie Vielfalt zulässt.

74

Art. 31 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 der Universaldienstrichtlinie erfordert weiter, dass entsprechende Verpflichtungen transparent sein müssen. Die Kammer sieht diese Voraussetzung durch das Auswahlverfahren der Beklagten, die Begründungspflicht der Kabelbelegungsentscheidung nach § 39 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG - und die Möglichkeit der Anfechtbarkeit des Verwaltungsaktes vor den Verwaltungsgerichten als erfüllt an.

75

Ebenso sieht die Kammer die durch Art. 31 Abs. 1 Satz 3 der Universaldienstrichtlinie geforderte regelmäßige Überprüfung der Übertragungspflichten durch § 53a RStV und die Verwaltungspraxis der Beklagten im vorliegenden Fall als gesichert an.

76

Art. 31 Abs. 1 Satz 1 der Universaldienstrichtlinie beschränkt den Umfang zulässiger Übertragungspflichten schließlich auf „bestimmte Hör- und Fernsehrundfunkkanäle und -dienste“. Außerdem müssen die Übertragungspflichten zumutbar und nach Satz 2 Halbsatz 2 auch verhältnismäßig sein (s. auch Erwägungsgrund 43 der Richtlinie). Diese letztgenannten Tatbestandsmerkmale veranlassen die Kammer in ihrer Gesamtschau eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes zur Auslegung des Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie einzuholen.

77

4.1§ 37 Abs. 1 NMedienG verpflichtet die Klägerin als Betreiberin analoger Kabelnetze alle nach diesem Gesetz in Niedersachsen zur terrestrischen Verbreitung - auch über DVB-T - zugelassenen Fernsehprogramme in ihre Kabelnetze einzuspeisen. Damit sind 18 der ihr dauerhaft zur analogen Nutzung zur Verfügung stehenden 32 Kabelkanäle belegt. Dies ist mehr als die Hälfte der ihr zur Verfügung stehenden Kanäle.

78

Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass den Kabelendnutzern die gleichen Informationsquellen angeboten werden müssen, wie den Haushalten, die über DVB-T ausgestrahlte Fernsehsendungen empfangen können.

79

Zu berücksichtigen ist dabei, dass im Bundesland Niedersachsen eine flächendeckende Ausstrahlung von Fernsehsendungen über DVB-T technisch noch nicht möglich ist (s. die von der Beklagten vorgelegte Karte U.). Deshalb dient gegenwärtig die der Klägerin auferlegte Einspeisungsverpflichtung jedenfalls auch der Versorgung jedenfalls der Endnutzer von Kabelanschlüssen, die gegenwärtig nicht im Empfangsbereich von DVB-T-Ausstrahlungen ansässig sind, mit den 18 Fernsehprogrammen der Beigeladenen zu 1) bis 3), 5), 7) bis 15) und 17) bis 19).

80

Nach Art. 31 Abs. 1 Satz 1 der Universaldienstrichtlinie dürfen Übertragungspflichten jedoch nur für „bestimmte“ Hör - und Fernsehrundfunkkanäle und -dienste auferlegt werden. Nach Auslegung der Kammer bedeutet „bestimmt“ im Sinne der Richtlinie nicht „einzelne Kanäle oder Dienste“ oder „eine beschränkte Anzahl von Kanälen oder Diensten“. Diese Auslegung folgt aus der Hinzuziehung der französischen und englischen Fassung der Richtlinie, in denen von „spécifiés“ bzw. „specified“ die Rede ist. Hieraus folgt, dass „bestimmt“ im Sinne der Richtlinie gleichzusetzen ist mit „gekennzeichnet“ oder „genau angegeben“, nicht hingegen mit „einzelne“ oder „zahlenmäßig begrenzt“. Hätte der Richtliniengeber letztere Deutung bevorzugt, hätte er die Worte „quelques-un(e)s“ bzw. „several“ oder “some” gebraucht. Zur Auslegung der Bestimmung ist jedoch der Europäische Gerichtshof berufen.

81

Dessen ungeachtet gilt: Wenn der Begriff „bestimmte“ Hör- und Fernsehrundfunkkanäle und -dienste in Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie in einer Gesamtschau sowohl mit dem Gebot der Zumutbarkeit als auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dahin auszulegen ist, dass er einer Belegung von mehr als der Hälfte der dauerhaft zur Verfügung stehenden analogen Kanäle in den Kabelnetzen der Klägerin mit Fernsehprogrammen entgegensteht, stünde die aus § 37 Abs.1 NMedienG folgende und der Klägerin auferlegte Einspeisungsverpflichtung nicht mit der Richtlinie in Einklang.

82

Hieraus folgt die 1. Frage:

83

Ist eine Vorschrift wie § 37 Abs. 1 des Niedersächsischen Mediengesetzes mit Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie 2002/22/EG vereinbar, wenn ein Kabelnetzbetreiber gezwungen wird, in mehr als die Hälfte der in seinen Netzen vorhandenen dauerhaft analog nutzbaren Kanäle Programme einzuspeisen, die - allerdings bezogen auf das Bundesland Niedersachsen nicht flächendeckend - bereits nach dem DVB-T-Standard terrestrisch ausgestrahlt werden?

84

4.2.Die Beklagte hat zum Nachweis der Verbreitung von Empfangsmöglichkeiten von Fernsehprogrammen über DVB-T eine Karte vorgelegt S.. Aus dieser folgt, dass in einem Großteil der Fläche des Bundeslandes Niedersachsen ein terrestrischer Empfang der Fernsehprogramme der Beigeladenen zu 1) bis 3), 5), 7) bis 15) und 17) bis 19) über DVB-T mittels einer Fernsehantenne und eines Decoders möglich ist.

85

Der streitbefangenen Kabelbelegungsentscheidung 2005 ist zu entnehmen, dass die Einspeisungspflicht von Fernsehprogrammen und Mediendiensten hinsichtlich einzelner analoger Fernsehkanäle auch auf örtlich begrenzte Kabelnetze beschränkt wird (Kanäle 15, 20, 28), mithin die Auferlegung einer örtlich differenzierten Einspeisungspflicht durchaus möglich ist.

86

Dies hat zur Folge, dass durch die in der angefochtenen Kabelbelegungsentscheidung 2005 auferlegte Einspeisungspflicht von Fernsehprogrammen in die analogen Kabelnetze der Klägerin in den örtlichen Bereichen, in denen ein Empfang der Fernsehprogramme der Beigeladenen zu 1) bis 3), 5), 7) bis 15) und 17) bis 19) für den einzelnen Haushalt im Falle der Errichtung einer Antenne und Inbetriebnahme eines Decoders bereits über DVB-T terrestrisch möglich ist, eine doppelte Versorgungsmöglichkeit geschaffen wird, nämlich sowohl über DVB-T als auch zugleich über den analogen Kabelanschluss.

87

Da bei verschiedenen Übertragungswegen von Fernsehprogrammen und Mediendiensten die Schaffung von doppelten Versorgungsmöglichkeiten mit Informationen zwangsläufig auftreten muss, stellt sich die Frage, ob Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie dahingehend auszulegen ist, dass auch in einem solchen Fall Übertragungspflichten auferlegt werden können.

88

Hieraus folgt die 2. Frage:

89

Ist eine Vorschrift wie § 37 Abs. 1 des Niedersächsischen Mediengesetzes mit Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie 2002/22/EG vereinbar, wenn ein Kabelnetzbetreiber gezwungen wird, auch in den Teilgebieten des Bundeslandes Fernsehprogramme in seine analogen Kabelnetze einzuspeisen, in denen der Kabelendnutzer jedenfalls mittels einer terrestrischen Antenne und eines Decoders in der Lage wäre, die gleichen Fernsehprogramme auch terrestrisch nach DVB-T-Standard zu empfangen?

90

4.3Art. 31 Abs. 1 Satz 1 der Universaldienstrichtlinie beschränkt die Übertragungspflicht auf „Hör- und Fernsehrundfunkkanäle und -dienste“. Die Universaldienstrichtlinie definiert nicht selbst, was in ihrem Geltungsbereich unter Fernsehrundfunkdiensten bzw. Fernsehdiensten zu verstehen ist und beantwortet nicht die Frage, ob hierzu auch Mediendienste bzw. Telemedien einschließlich Teleshopping zählen.

91

Die Kammer neigt dazu, den Begriff „Fernsehdienst“ im Sinne von Art. 31 Abs. 1 Satz 1 der Universaldienstrichtlinie weit auszulegen und hierunter auch Mediendienste und Teleshopping zu verstehen. Dies folgt daraus, dass die Universaldienstrichtlinie unter Bezugnahme auf die Rahmenrichtlinie allgemein elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für Endnutzer regelt. Auch werden die Sachverhalte „Videotextleistungen und Teleshopping“ in der Richtlinie 89/552/EWG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 3.10.1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl. Nr. L 298 vom 17.10.1989, S. 23) in der Fassung der Änderungsrichtlinie 97/36/EG vom 30.6.1997 (ABl. Nr. L 202 vom 30.7.1997, S. 60) geregelt (s. auch Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG Europäischen Parlamentes und des Rates vom 22.6.1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften, ABl. Nr. L 204 vom 21.7.1998, S. 37 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 98/48/EG vom 20.7.1998, ABl. Nr. L 217 vom 5.8.1998, S. 18). Die Kammer berücksichtigt dabei auch das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 2.6.2005 - C-89/04 - Slg. 2005 S. I-4891, nach dem ein „Fernsehdienst“ im Sinne der Richtlinie 89/552/EWG der Sendung von Fernsehprogrammen dienen muss, die zum Empfang durch die Allgemeinheit bestimmt sind, d.h. durch eine unbestimmte Zahl möglicher Fernsehzuschauer, an die dieselben Bilder gleichzeitig übertragen werden. Dem Standpunkt des Erbringers der Dienstleistung sei bei der Prüfung Vorrang zu geben. Die Technik der Übertragung der Bilder sei nicht entscheidend. Die Folgen der Einstufung für den Erbringer dieser Dienstleistung seien nicht zu berücksichtigen. Da die Einstufung der von den Beigeladenen zu 16), 32) bis 34), 36), 37) und 40) angebotenen Mediendienste bzw. Telemedien als „Fernsehdienst“ jedoch Folgen für die Klägerin als Eigentümerin und Betreiberin analoger Kabelnetze hat und geeignet ist, zur Auferlegung von Übertragungspflichten zu führen, ist der Europäische Gerichtshof berufen, den Begriff „Fernsehdienst“ im Sinne von Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie auszulegen.

92

Hieraus folgt die 3. Frage:

93

Sind unter „Fernsehdienst“ im Sinne von Art. 31 Abs. 1 Satz 1 der Universaldienstrichtlinie 2002/22/EG auch Anbieter von Mediendiensten bzw. Telemedien, z.B. Teleshopping zu verstehen?

94

4.4Die Konsequenz der der Klägerin auferlegten Pflicht, sowohl nach § 31 Abs. 1 NMedienG die gesetzlich bestimmten Fernsehprogramme, als auch die von der Beklagten im Rahmen der Rangfolgenentscheidung ausgewählten Fernsehprogramme und Mediendienste nach § 37 Abs. 2 NMedienG in ihre analogen Kabelnetze einzuspeisen, ist die Vollbelegung ihrer Kabelnetze. Diese ist Folge der Kanalknappheit und für diesen Fall vom niedersächsischen Landesgesetzgeber gewollt (s.o. 3.1.3). Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (s.o. 3.3.1) wird mit ihr vermieden, dass die Verbreitung von Programmen dem freien Spiel der Kräfte überlassen bleibt. § 37 Abs. 2 NMedienG eröffnet der Beklagten keinen Ermessensspielraum hinsichtlich der Frage, ob sie eine Vollbelegung des Kabelnetzes der Beklagten vornehmen kann. Übersteigt die Zahl der Programmveranstalter und Dienstanbieter die Zahl der freien Kanäle, muss sie eine Vollbelegung vornehmen. Diese Vollbelegung müsste sie in diesem Fall auch dann vornehmen, wenn die Zahl der vorrangig nach § 37 Abs. 1 NMedienG einzuspeisenden „gesetzlich bestimmten“ Fernsehprogramme geringer wäre oder vorrangig einzuspeisende „gesetzlich bestimmte“ Fernsehprogramme überhaupt nicht bestünden. Ebenso müsste sie die Vollbelegung vornehmen, wenn Mediendienste nicht zu berücksichtigen wären und die Anzahl der Veranstalter von Fernsehprogrammen gleichwohl die Anzahl der zur Verfügung stehenden Kanäle übersteigt.

95

Im Schrifttum wird hierzu die Auffassung vertreten, dass die in Art. 31 Abs. 1 Satz 1 der Universaldienstrichtlinie geregelte Beschränkung der Übertragungspflichten auf „bestimmte“ Hör- und Fernsehrundfunkkanäle und -dienste der Vollbelegung des analogen Kabelnetzes eines Betreibers entgegensteht (Hackstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, a.a.O., § 52 Rdnrn. 35, 65 m. w. N.) und ihm eine gewisse Anzahl von nach seiner unternehmenspolitischen oder wirtschaftlichen Entscheidung zu belegenden Kanäle vorbehalten bleiben muss. Demgegenüber sieht die Bundesregierung, deren Stellungnahme sich die Beklagte zu eigen macht, die Vollbelegung von analogen Kabelkanälen in einer Knappheitssituation als mit Art. 31 der Universaldienstrichtlinie vereinbar an (Mitteilung der Regierung der Bundesrepublik Deutschland an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 18.12.2006 - Vertragsverletzungsverfahren 2005/4815, S. 10 ff. - im Anlagenband beigeheftet).

96

Hieraus folgt die 4. Frage:

97

Ist eine Vorschrift wie § 37 Abs. 2 des Niedersächsischen Mediengesetzes mit Art. 31 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie 2002/22/EG vereinbar, wenn im Falle der Kanalknappheit die national zuständige Behörde eine Rangfolge der Bewerber festlegen muss, die zur Vollbelegung der dem Kabelnetzbetreiber zur Verfügung stehenden Kanäle führt?

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