Verwaltungsgericht Stade (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-09-06, Aktenzeichen 3 E 1442/04

Gründe

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Der am 18. Februar 1981 geborene Antragsgegner hat vom 01. April bis 31. Dezember 2002 seinen Grundwehrdienst geleistet, ist als Obergefreiter der Reserve weiter wehrpflichtig (§ 3 Abs. 3 WPflG) und unterliegt noch der Wehrüberwachung (§ 24 Abs. 1 WPflG). Nach seiner Entlassung wurde der Antragsgegner zunächst nicht für eine Mobilmachungsverwendung eingeplant. Im Dezember 2003 verfügte der Antragsteller die Überprüfung des Tauglichkeitsgrades des Antragsgegners, der bei seiner ersten Musterung den Tauglichkeitsgrad 2 und bei seiner Entlassung aus dem Grundwehrdienst den Tauglichkeitsgrad 3 besessen hatte. Nach § 23 Satz 2 und 4 WPflG i.V.m. § 8
WPlV
lud der Antragsteller den Antragsgegner zweimal zur Überprüfungsuntersuchung, je mit einfachem Brief und zwar vom 02. Februar und vom 16. März 2004 zum 23. Februar bzw. 06. April 2004. Weder erschien der Antragsgegner zur Nachmusterung, noch entschuldigte er sich. Die erneute Ladung („Erinnerung Ärztliche Untersuchung“) vom 08. April zum 05. Mai 2004 erfolgte laut Zustellungsurkunde am 10. April 2004 durch Einwurf in den zur Wohnung ({E.}) gehörenden Hausbriefkasten. Auch zu dem Termin erschien der Antragsgegner nicht. Am 06. Mai 2004 leitete der Antragsteller das Bußgeldverfahren gegen den Antragsgegner wegen Verstoßes gegen § 23 Satz 4 i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 5 WPflG ein und hörte den Antragsgegner mit Schreiben vom 07. Mai 2004 zu dem entsprechenden Vorwurf an - ohne Reaktion. Sodann erließ der Antragsteller am 28. Mai 2004, dem Antragsgegner persönlich zugestellt am 29. Mai 2004, einen Bußgeldbescheid über 50 € zuzüglich Gebühren und Auslagen. Am 14. Juni 2004 lud der Antragsteller den Antragsgegner wiederum zur Nachmusterung („2. Erinnerung Ärztliche Untersuchung“) zum 08. Juli 2004. Laut Zustellungsurkunde wurde die Ladung der Mutter E. W. am 16. Juni 2004 übergeben. Das Ladungsschreiben war mit dem Hinweis (in Fettdruck!) versehen, dass bei unentschuldigtem Fernbleiben die Vorführung durch die Polizei angeordnet werde. Darüber hinaus sei eine (erneute) Festsetzung einer Geldbuße möglich.

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Die inzwischen rechtskräftige Geldbuße mahnte der Antragsteller mit Schreiben vom 14. Juli 2004 an. Nach weiterem Ausbleiben von Zahlungen und Fernbleiben auch beim Nachmusterungstermin am 08. Juli 2004, ordnete der Antragsteller unter am 01. September 2004 die polizeiliche Vorführung zur Musterung nach § 44 Abs. 2 WPflG an und beantragt am 02. September 2004 bei Gericht,

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dem ersuchten Vollstreckungsbeamten des Antragstellers die Befugnis zu erteilen, die Wohnung des Antragsgegners in 21614 Buxtehude, S. 28, öffnen, betreten und durchsuchen zu dürfen, soweit dies der Zweck der Vorführung erfordert

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und regt an, dass die Befugnis bis zum 16. Dezember 2004 erteilt wird.

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Zur Begründung verweist der Antragsteller auf den bisherigen Verfahrens- und Zeitablauf und darauf, dass die Vorführungsanordnung als solche den zur Durchsetzung je nach Umständen erforderlichen Eingriff in die Rechte des Art 13 GG nicht decke. Dafür bedürfe es gemäß Art 13 Abs. 2 GG der besonderen richterlichen Anordnung.

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Von einer Zustellung des Antrags an den Antragsgegner und dessen Anhörung hat die Kammer abgesehen (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 03. April 1979 - 1 BvR 994/76 = DVBl 1979 S. 664 ff. , 666).

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II. Der Antrag hat Erfolg. Die Kammer hat in mehreren vergleichbaren Verfahren unter anderem unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 22.Juli 2003 -3 E 793/03 - (veröffentlicht in NVwZ 2004, 124) ausgeführt:

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„Der Antrag ist zulässig. Für die richterliche Anordnung ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben, weil diese der Durchsetzung des Wehrpflichtgesetzes dient (§ 40 VwGO i. V. m. § 44 Abs. 2 WPflG). Das Gericht ist örtlich und sachlich zuständig (§§ 45, 52 Nr. 4 VwGO). Die Anordnung hat durch Beschluss der Kammer zu erfolgen (§ 5 Abs. 3 VwGO), da es sich um ein eigenständiges Verfahren handelt und nicht um ein Vollstreckungsverfahren i. S. d. § 169 VwGO „zugunsten des Bundes“, welches der Vorsitzende des Gerichts „allein“ als Vollstreckungsbehörde zu entscheiden hätte (vgl. Beschluss OVG Rheinland-Pfalz v. 11. 10. 1985, - 1 E 35/85 - = DÖV 1986, S. 251).

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Dem Antragsteller steht auch ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite. Die Vorführungsanordnung nach § 44 Abs. 2 WPflG deckt zwar die Einschränkung des Grundrechts der Freiheit der Person nach Art 2 Abs. 2 Satz 2 GG (vgl. § 51 WPflG und Steinlechner/Walz, Kommentar WPflG, 6. Auflage 2003, § 51 Rdnr. 7 sowie Boehm-Tettelbach, Kommentar WPflG, Loseblattausgabe, Stand September 2002, § 51 Rdnr.5 a), und ebenso ist das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art 13 GG) durch das WPflG eingeschränkt (§ 51 i. V. m. § 44 Abs. 4 WPflG). Der Auffassung von Steinlechner/Walz (aaO § 44 Rdnr.44, 47), dass der Polizei mit der ihr nach § 44 Abs. 3 WPflG übertragenen Aufgabe der Vorführung auch das Betreten der Wohnung des Musterungspflichtigen erlaubt ist, ohne dass es dafür einer richterlichen Anordnung bedarf, ist nicht zu folgen. Die Kammer verkennt nicht, dass diese Auslegung den Wortlaut des § 44 Abs. 4 WPflG für sich hat. Weil das Fehlen einer richterlichen Anordnung - außer bei Gefahr im Verzuge - aber der Bedeutung des Grundrechts nicht gerecht würde (vgl. Boehm-Tettelbach § 44 aaO Rdnr. 24), kann hier nichts anderes gelten als in den Fällen des § 758 ZPO a.F. und § 287 AO a.F. Insoweit fehlte es für die Vollstreckung auch an einem richterlichen Vollstreckungstitel und das BVerfG ( aaO) hat diese Vorschriften in ergänzender grundrechtskonformer Auslegung dem Richtervorbehalt unterworfen (vgl Beschlüsse dieses Gerichts v. 06. 03. 1980 - 1 St VG B 3/80, v. 10.. 08. 1981 - 3 VG B 301/81, B. v. 14. 09. 1981 - 3 VG B 304/81 und v. 08. 01. 1988 - 5 VG B 2/87 - ).Denn der ebenso wie bei dem elementaren Grundrecht der Freiheit der Person (vgl. Art 104 Abs. 2 Satz 1 GG) verstärkte verfassungsrechtliche Schutz gerade der Wohnräume im engeren Sinne entspricht dem grundsätzlichen Gebot unbedingter Achtung der Privatsphäre des Bürgers (BVerfGE 32, 54,72) und hängt zusammen mit dem Schutz der Persönlichkeitsentfaltung in Art 2 Abs. 1 GG. Dem Einzelnen soll „das Recht, in Ruhe gelassen zu werden“ (BVerfGE 27. 1, 6) in seinen eigenen Wohnräumen gesichert werden. Der in einer Durchsuchung liegende Eingriff soll daher grundsätzlich nur stattfinden, wenn zuvor eine neutrale mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestattete Instanz geprüft hat, ob die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen. Daraus, dass der Gesetzgeber dem Bundesverfassungsgericht inzwischen folgte und den Richtervorbehalt in § 758a ZPO und in § 287 Abs. 4 AO 1977 - n.F. aufgenommen, den § 44 Abs.4 WPflG aber (bisher) unverändert gelassen hat, folgt nichts anderes, denn der Vorbehalt leitet sich unmittelbar aus dem GG ab.

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Der Antrag ist auch begründet.

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Klarzustellen ist vorab, dass hier nicht über Rechtmäßigkeit der Vorführungsanordnung und den darin liegenden Eingriff in das Grundrecht des Art 2 GG zu befinden und diese hier ebenso wenig wie ein Titel im allgemeinen Vollstreckungsverfahren materiell-rechtlich zu überprüfen ist (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht B. v. 19. 07. 1989 - 8 C 79/87 - = BVerwGE 82. 243 ff. = Buchholz 345 § 13 VwVG Nr. 2 = NVwZ 1990, 69). Einzig zu prüfen ist, ob das Betreten, Öffnen und Durchsuchen der Wohnung des Antragsgegners, wenn es denn die Durchführung und der Zweck der Vorführung erfordern sollten, dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitgrundsatz entspricht. Daraus folgt zugleich, dass die richterliche Durchsuchungsanordnung nicht nur ein formaler Akt ist, der auf Antrag zu ergehen hat, sondern dass mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der richterliche Prüfungsmaßstab und der Entscheidungsspielraum für den Eingriff in das Grundrecht des Art 13 GG vorgegeben wird (Vgl. BVerfG v. 03. 09. 1979 aaO).

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In Anwendung dessen übersieht die Kammer zunächst nicht, dass eine Durchsetzung der Vorführungsanordnung beim Antragsgegner ohne eine entsprechende richterliche Durchsuchungsanordnung nicht versucht worden und etwa daran gescheitert ist, dass der Antragsgegner die mit dem Vollzug betraute Polizei am Betreten seiner Wohnung gehindert hätte. Gleichwohl entspricht die so gesehen vorsorglich und „auf Vorrat“ begehrte richterliche Durchsuchungsanordnung im vorliegenden Einzelfall dem strengen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einerseits und dem dem Wehrpflichtgesetz innewohnenden Beschleunigungsgrundsatz (vgl. dazu §§ 20 Abs. 2, 33, 34, 35 WPflG und BVerwG U. v. 19. 07. 1989) andererseits: Seit mehr als einem Jahr (24. Juni 2002) ist es dem Antragsgegner „gelungen“, sich mehrfach jedenfalls zunächst im Ergebnis der Musterung zu entziehen (Termine vom 18. Juli, 26. September und 25. November 2002), weiter einmal nach korrekter Zustellung durch Niederlegung (Termin am 11. März 2003) und sodann nach persönlicher Zustellung der Ladung (Termin vom 07. Mai 2003). Im letzteren Fall kommt hinzu, dass der Antragsgegner dieser Ladung unentschuldigt nicht nachgekommen ist, nachdem ihm bereits ein Bußgeldbescheid wegen der Verletzung seiner Pflichten aus §§ 45 Abs. 1 Nr, 5 i. V. m. 17 Abs. 3 WPflG als weitere „Warnung“ ebenfalls persönlich zugestellt wurde (am 11. April 2003) und er weder vor Erlass auf die Anhörung reagiert noch nach Erlass Einspruch erhoben oder Zahlungen getätigt hätte. Dass der Antragsgegner selbst die Vollstreckung des Bußgeldbescheides „riskiert“, belegt abschließend, dass er ladungs- und belehrungs- und bußgeldresistent ist. Vor diesem Hintergrund ist nachvollziehbar, dass der Antragsteller nicht weiteren Zeitverlust für die Musterung oder spiegelbildlich Zeitgewinn für den Antragsgegner riskieren will. Von daher ist es verhältnismäßig, den Polizeivollzugbeamten mit der begehrten richterlichen Anordnung die Vorführung für den Fall zu ermöglichen, dass der Antragsgegner in Konsequenz seiner Verweigerungshaltung in seiner Wohnung „Schutz“ sucht und sich auf sein Grundrecht nach Art 13 GG beruft. Würde diese Befugnis nicht „auf Vorrat“ erteilt, würde der Antragsgegner vor einem weiteren Vorführungsversuch gewarnt und könnte sich tatsächlich und zeitlich darauf einrichten. Bei der Durchführung der Vorführungsanordnung darf deswegen nicht das erfolgen, was bei der Anordnung der Vorführung aus Gründen der Effizienz unmittelbaren Zwanges unterbleiben kann, nämlich die Androhung des Zwanges im rechtlichen und damit die „Warnung“ vor dem Zwangsmittel im tatsächlichen Sinne. In der schon genannten Entscheidung des BVerwG vom 19. 07. 1989 heißt es insoweit:

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Die Vorführung ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat - eine besondere Form des unmittelbaren Zwanges, die in § 44 Abs. 2 WPflG spezialgesetzlich geregelt ist (vgl. auch Engelhardt, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz, 2. Aufl. 1988, VwVG § 12 Anm. 1 d). Die Voraussetzungen, unter denen ein Wehrpflichtiger zur Musterung vorgeführt werden darf, sind unmittelbar und ausschließlich dem § 44 Abs. 2 WPflG zu entnehmen. Denn diese Vorschrift enthält eine vereinfachte Verfahrensregelung beim Verwaltungszwang zwecks Erfüllung wehrpflichttypischer Melde- und Vorstellungspflichten (vgl. Engelhardt, a.a.O.; insoweit auch zutreffend: Scherer/Steinlechner, WPflG, 4. Aufl. 1988, § 44 Rdnr. 30). Die Spezialregelung soll - entsprechend dem im Wehrpflichtrecht geltenden "Beschleunigungsgebot (vgl. dazu etwa §§ 20 Abs. 2, 33, 34, 35 WPflG) - ermöglichen, Wehrpflichtige ohne Zeitverlust der Musterung zuzuführen. Das im Verwaltungsvollstreckungsgesetz für den Regelfall vorgesehene Verfahren (Androhung mit Fristsetzung und nachfolgender Festsetzung vor Anwendung des unmittelbaren Zwangs) wäre hierfür weniger geeignet. Aus diesem Grunde läßt § 44 Abs. 2 WPflG die Anordnung der polizeilichen Vorführung des Wehrpflichtigen bereits dann zu, wenn dieser der Musterung unentschuldigt ferngeblieben ist. Des vorherigen Erlasses eines vollziehbaren Verwaltungsakts, durch den dem Wehrpflichtigen das Erscheinen zur Musterung aufgegeben wird (vgl. §§ 6 Abs. 1, 13 Abs. 2 VwVG), bedarf es nicht. Vollzogen wird, wenn der zur Musterung Geladene nicht erschienen ist, nicht die Ladung, der er nicht gefolgt ist. Denn die erfolglos gebliebene Ladung ist kein Verwaltungsakt und im übrigen dadurch gegenstandslos geworden, daß der in ihr bezeichnete Musterungstermin verstrichen ist (vgl. Urteil vom 25. Mai 1984 - BVerwG 8 C 87.82 - Buchholz 448.0 § 17 WPflG Nr. 6 S. 3 <5>). Vollzogen wird vielmehr die nach § 44 Abs. 2 Satz 1 WPflG getroffene Anordnung der Vorführung, um deren Durchführung die Polizei zu ersuchen ist (§ 44 Abs. 2 Satz 2 WPflG; Urteil vom 25. Mai 1984, a.a.O. S. 5). "Grundverfügung" und Zwangsmittelfestsetzung fallen mithin zusammen.

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Verfassungsrechtliche Bedenken sind dagegen nicht zu erheben. Die Vorführung ist keine Freiheitsentziehung, die dem Richtervorbehalt des Art. 104 Abs. 2 GG unterliegt. Sie stellt lediglich eine Freiheitsbeschränkung im Sinne des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG dar, die auch durch eine Behörde angeordnet werden darf, wenn dies gesetzlich für zulässig erklärt worden ist (vgl. Beschluß vom 13. März 1964 - BVerwG VII B 34.63 - amtl. Umdruck S. 4 <n.v.>; BGH, Beschluß vom 17. Dezember 1981 - VII ZB 8/81 - NJW 1982, 753 ff.). Die Möglichkeit der Anordnung der Vorführung ohne vorherige Androhung mit Fristsetzung ist unter rechtsstaatlichem Blickwinkel ebenfalls unbedenklich. Einer Androhung der Zwangsmittel bedarf es auch nach § 13 Abs. 1 Satz 1 VwVG dann nicht, wenn die Zwangsmittel sofort angewendet werden können (§ 6 Abs. 2 VwVG). Das ist gemäß § 6 Abs. 2 VwVG u. a. dann der Fall, wenn der sofortige Vollzug zur Verhinderung einer rechtswidrigen Tat, die einen Bußgeldtatbestand verwirklicht, notwendig ist und die Behörde hierbei innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse handelt. Ein Wehrpflichtiger, der eine Aufforderung des Kreiswehrersatzamts, sich zur Musterung vorzustellen (§ 17 Abs. 3 WPflG), also eine Ladung zur Musterung, unentschuldigt nicht befolgt, handelt ordnungswidrig (§ 45 Abs. 1 Nr. 5 WPflG) und kann deswegen mit einer Geldbuße belegt werden (§ 45 Abs. 2 WPflG; vgl. auch Urteil vom 25. Mai 1984, a.a.O. S. 5). Die polizeiliche Vorführung zur Musterung dient insoweit mit der Verhinderung eines erneuten unentschuldigten Nichterscheinens der Abwendung einer weiteren rechtswidrigen Tat des Wehrpflichtigen, die einen Bußgeldtatbestand verwirklicht (vgl. § 20 OWiG).

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Die Effizienz des unmittelbaren Zwanges erfordert somit die Vorführung des Antragsgegners zur Musterung „in einem Zuge“. Das heißt, den Polizeivollzugsbeamten muss es ermöglicht werden, von der nicht erst zu beantragenden sondern mitgeführten richterlichen Durchsuchungsanordnung wiederum im Wege der Verhältnismäßigkeit sofort Gebrauch zu machen, wenn der Antragsgegner der Vorführung keine Folge leistet und den Schutz des Art 13 GG im Sinne weiterer Pflichtenverweigerung missbrauchen will. ..........

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Die richterliche Durchsuchungsanordnung durfte und musste konsequenterweise ohne Anhörung des Antragsgegners ergehen, weil nur dieses die alsbaldige Durchführung der Musterung sichert und weitere Verzögerungen nach „Warnung“ des Antragsgegners ausschließt. (Vgl. BVerfG aaO, S. 666). Aus dem gleichen Grunde wird dieser Beschluss dem Antragsgegner nicht vom Gericht vor der Vorführung zugestellt.“

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Die zitierten Erwägungen der Kammer gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Und dieses auch in Anbetracht dessen, dass es seinerzeit um die erstmalige Musterung ging (§ 17 Abs. 3 WPflG) und nicht - wie hier - um den Fall einer Überprüfungsuntersuchung eines Reservisten nach § 23 WPflG. Der Antragsgegner hat sich im Ergebnis gegenüber seiner Pflicht, sich einer Nachuntersuchung zu stellen, als ebenso „ladungsresistent“ erwiesen. Der Sachverhalt mit (fettgedruckten !) Hinweisen für den Fall des Nichterscheinens bis hin zur unmissverständlichen „Warnung“ durch das Bußgeldverfahren sprechen für sich. Das alles zeigt, dass der Antragsgegner meint, über das Ob und Wann der Überprüfungsuntersuchung und damit über die Heranziehung zu einer möglichen Wehrübung oder seine Einplanung für den Mobilmachungsfall auf Dauer selbst entscheiden zu können. Den Antragsgegner weniger belastende Möglichkeiten, dessen Pflicht nach § 23 Satz 4 WPflG durchzusetzen, hat der Antragsteller damit zugleich zeitlich und tatsächlich ausgeschöpft. Weitere stehen nicht (mehr) zur Verfügung. Daher war zu antragsgemäß zu entscheiden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 Satz 1 GKG n. F. - im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit der Anordnung - i.V.m. § 53 Abs. 3 GKG n. F. in entsprechender Anwendung.

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