Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-01-07, Aktenzeichen 19 B 2439/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0107.19B2439.04.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 EUR
festgesetzt.

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Gründe:

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Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

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Die Prüfung des Senats ist auf diejenigen Gründe beschränkt, die der
Antragsteller innerhalb der einmonatigen Begründungsfrist nach § 146 Abs. 4 Satz 1
VwGO dargelegt hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es
nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem Antrag des Antragstellers
gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines
Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 19. August
2004 stattzugeben.

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Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, dass der Antragsteller einen
Anspruch auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis nach § 35 Abs. 1
AuslG hat. Diese Vorschrift ist auch nach Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes
(AufenthG) in der Fassung des Art. 1 des Zuwanderungsgesetzes vom 30. Juli 2004,
BGBl I, 1949, am 1. Januar 2005 (Art. 15 Abs. 3 Zuwanderungsgesetz) maßgeblich.
Denn nach § 104 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist über vor dem 1. Januar 2005 gestellte
Anträge auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis nach dem bis zu
diesem Zeitpunkt geltenden Recht zu entscheiden. Liegen die Voraussetzungen für
die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis gemäß § 35 Abs. 1 AuslG vor,
wird sie als Niederlassungserlaubnis erteilt (§ 104 Abs. 1 Satz 2 iVm § 101 Abs. 1
Satz 1 AufenthG).

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Der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis steht entgegen, dass, wie das
Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat, im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1
AuslG iVm §§ 24 Abs. 1 Nr. 6, 46 Nr. 2 AuslG ein Ausweisungsgrund vorliegt. Der
Antragsteller hat einen nicht nur geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften
begangen, indem er am 13. Februar 2004 unter Verstoß gegen § 21 Abs. 1 Nr. 1 des
Straßenverkehrsgesetzes vorsätzlich ohne Fahrerlaubnis ein Kraftfahrzeug im
öffentlichen Straßenverkehr geführt hat; deswegen hat das Amtsgericht L. gegen
ihn mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 26. April 2004 eine Geldstrafe von 25
Tagessätzen festgesetzt. Eine - wie hier vom Antragsteller - vorsätzlich begangene
Straftat ist grundsätzlich nicht geringfügig im Sinne von § 46 Nr. 2 AuslG. Die
Geringfügigkeit lässt sich insbesondere nicht anhand einer bestimmten
Strafmaßgrenze bestimmen. Nur unter engen Voraussetzungen kann eine vorsätzlich
begangene Straftat ausnahmsweise als geringfügig zu bewerten sein, etwa wenn ein
strafrechtliches Verfahren wegen Geringfügigkeit eingestellt worden ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September
1996 - 1 C 9.94 -, BVerwGE 102, 63 (66
f.).

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Letzteres ist hier nicht der Fall. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist
der Strafrechtsverstoß nicht deshalb als geringfügig zu bewerten, weil nach Nummer
46.2.3.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz (AuslG-VwV)
vom 28. Juni 2000, Bundesanzeiger Nr. 188 a, für die Beurteilung, ob ein
geringfügiger Verstoß vorliegt, u. a. maßgebend ist, dass eine Straftat, die zu einer
Verurteilung bis zu 30 Tagessätzen geführt hat, geringfügig ist (siehe aber Nummer
46.2.2). Das Tatbestandsmerkmal "geringfügig" in § 46 Nr. 2 AuslG ist ein
unbestimmter Rechtsbegriff, der der gerichtlichen Auslegung und Anwendung im
Einzelfall unterliegt. Ein Ermessen steht der Ausländerbehörde bei der Prüfung der
Frage, ob der Ausweisungsgrund des § 46 Nr. 2 AuslG vorliegt, nicht zu; anders ist
es lediglich bei der Prüfung, ob deswegen die Ausweisung erfolgen soll. Deshalb
bindet Nummer 46.2.3.1 AuslG-VwV das Verwaltungsgericht bei der Auslegung des
Merkmals "geringfügig" nicht; die Regelung ist lediglich eine von der
Ausländerbehörde zu beachtende Vorgabe für die Ausübung des
Ausweisungsermessens.

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Vgl. auch Bay VGH, Beschluss vom 15.
Dezember 2003 - 10 B 03.1725 -, InfAuslR
2004, 291 = jurisweb Rdnr. 19.

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Es bleibt danach dabei, dass es für die Auslegung des Merkmals "geringfügig"
nicht auf eine Strafmaßgrenze wie die in Nummer 46.2.3.1 AuslG-VwV ankommt.
Dass mithin gegen den Antragsteller wegen der vorsätzlichen Straftat eine Geldstrafe
von weniger als 30 Tagessätzen festgesetzt worden ist, ist ohne Belang. Davon
abgesehen folgte, wäre die genannte Verwaltungsvorschrift heranzuziehen, aus
Nummer 46.2.3.1 auch nicht, dass eine Straftat, die nur zu einer Verurteilung bis zu
30 Tagessätzen geführt hat, in jedem Fall als geringfügig zu bewerten ist. Die
Regelung ist nämlich ausdrücklich unter den Vorbehalt der Nummer 46.2.2 gestellt.
Nach Satz 4 dieser Nummer sind geringfügig grundsätzlich nicht strafgerichtliche
Verurteilungen, es sei denn, dass es sich um sogenannte Bagatelldelikte oder
unbedeutende Straßenverkehrsdelikte handelt, bei denen der Grad des
Verschuldens als gering einzustufen ist. Dies zeigt, dass das Strafmaß in Nummer
46.2.3.1 AuslG-VwV bei unbedeutenden Straßenverkehrsdelikten, bei denen der
- etwa über bloße Fahrlässigkeit hinausgehende - Grad des Verschuldens nicht als
geringfügig einzustufen ist, nicht maßgebend sein soll.

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Dass der vom Antragsteller vorsätzlich begangene Strafrechtsverstoß nach der
vorgenannten Rechtsprechung nicht ausnahmsweise als geringfügig im Sinne des §
46 Nr. 2 AuslG zu bewerten ist, hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt. Es
hat sich dabei an der Art der Straftat sowie dem Gewicht der geschützten
Rechtsgüter und dem Zweck der Strafvorschrift - Schutz von Leben und Gesundheit
anderer Verkehrsteilnehmer vor Gefahren, die von Kraftfahrern ausgehen, welche
mangels Fahrerlaubnis die erforderliche Eignung und Befähigung zum Führen von
Kraftfahrzeugen nicht nachgewiesen haben - orientiert. Die vom Antragsteller mit der
Beschwerde angeführten, hier als wahr unterstellten Tatumstände sind nicht
geeignet, einen Ausnahmefall, der nur unter engen Voraussetzungen gegeben sein
kann, zu begründen. Der Antragsteller, der sich seit Februar 1994 in Deutschland
aufhält, hat vorgetragen, er habe vor etwa 20 Jahren in Jugoslawien eine
Fahrerlaubnis erworben und dort bis zur Ausreise regelmäßig gefahren, in
Deutschland aber keine Fahrerlaubnis erworben und hier auch kein Kraftfahrzeug im
Straßenverkehr geführt; am 13. Februar 2004 habe er das sonst von einem
Arbeitskollegen gefahrene Firmenfahrzeug seines Arbeitgebers - einer Firma für
Innen- und Außenputz - auf das Firmengelände zurückgefahren, weil der
Arbeitskollege während des Arbeitstages erkrankt und notärztlich versorgt worden
sei und er, der Antragsteller, das Firmenfahrzeug nicht allein habe zurücklassen
wollen. Dies zeigt, dass der Antragsteller - sei es im Interesse des Arbeitgebers, sei
es (auch) im eigenen Interesse, bequem mit dem Fahrzeug zum Firmengelände
zurückzukehren - in Kenntnis des Fehlens der Fahrerlaubnis das Kraftfahrzeug im
Straßenverkehr geführt und sich so wissentlich über die öffentlichen Belange der
Einhaltung der Rechtsordnung und der Sicherheit des Straßenverkehrs
hinweggesetzt hat, obwohl er etwa 10 Jahre lang keine und auf deutschen Straßen
überhaupt keine Fahrpraxis besaß und keine rechtlich beachtlichen Gesichtspunkte
dafür sprechen, dass er das Fahrzeug nicht an der Arbeitsstelle verschlossen bis
zum folgenden Arbeitstag zurücklassen konnte. Das Beschwerdevorbringen bestätigt
somit die Schwere des Rechtsverstoßes und die wissentliche durch keinen
beachtlichen Grund zu rechtfertigende Missachtung der Rechtsordnung.

11

Das Beschwerdevorbringen ergibt ferner nicht, dass der Antragsteller überhaupt
einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat. Dieser Anspruch richtet
sich nach der maßgeblichen Regelung in § 23 AufenthG in Verbindung mit dem
Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 21. Juni 2001
- I B 3/44.386-B 2/I 14-Kosovo - (im Folgenden: Kosovo-Erlass) sowie den
Anwendungsregeln, die mangels einer dem § 104 Abs. 1 AufenthG entsprechenden
Übergangsbestimmung auch auf Anträge anzuwenden ist, die vor dem 1. Januar
2005 gestellt wurden. Die Voraussetzungen des Kosovo-Erlasses liegen selbst dann
nicht vor, wenn der Antragsteller so gestellt wird, als ob er die Antragsfrist nach
Ziff. 2. des Kosovo-Erlasses (30. September 2001) eingehalten hätte. Maßgebend
dafür, wie im Hinblick auf den Kosovo-Erlass ein Ausländer zu behandeln ist, der
keine Veranlassung zur fristgerechten Antragstellung hatte, weil er bei Fristablauf
noch im Besitz eines später weggefallenen anderweitigen Aufenthaltsrechts - hier
nach § 70 Abs. 1 AsylVfG - war, ist nicht eine analoge (Rechts-)Anwendung des
Erlasses, sondern allein die mit dem Willen des Erlassgebers in Einklang stehende
Ermessenspraxis des Antragsgegners.

12

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September
2000 - 1 C 19.99 -, BVerwGE 112, 63 (67);
OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Dezember 2004
- 19 A 3973/03 -, 25. März 2004 - 19 B
32/03 - und 20. Februar 2004 - 19 B 166/03
-.

13

Hierzu macht der Antragsteller mit der Beschwerde geltend, der Antragsgegner
habe in vergleichbaren Fällen den Kosovo-Erlass "analog angewendet". Dem hat der
Antragsgegner im Kern nicht widersprochen. Er hat - sinngemäß - angeführt, dass in
seiner Ermessenspraxis von der Einhaltung der Antragsfrist abgesehen werde, um
vergleichbare Ausländer, die nach Wegfall ihres Asylstatus kein entsprechendes
Aufenthaltsrecht mehr genießen, nicht schlechter zu stellen als die Ausländer, die
zum Zeitpunkt der Erlassregelungen bereits ausreisepflichtig waren und daher
fristgerecht ein Bleiberecht nach dem Kosovo-Erlass beantragt haben. Er hat weiter
vorgetragen, dass bei Anwendung des Kosovo-Erlasses die Prüfung der
Erlassvoraussetzungen "auf den Erlassstichtag bezogen" vorgenommen wird. Dass
dieser Zeitpunkt, auf den die Prüfung bezogen wird, tatsächlich nicht der
Ermessenspraxis des Antragsgegners entspricht, macht der Antragsteller nicht
geltend; er verlangt lediglich, dass die Prüfung auf die Zeit nach Eintritt der
Bestandskraft des Widerrufs der asylverfahrensrechtlichen Entscheidung bezogen
wird. Die Prüfung auf einen solchen Zeitpunkt zu beziehen, zu dem die Entscheidung
über ein Bleiberecht unverzüglich hätte getroffen werden müssen, liefe im Übrigen,
was das Verwaltungsgericht auf Seite 6 des angefochtenen Beschlusses zutreffend
ausgeführt hat, dem Zweck des Kosovo-Erlasses und der Ermessenspraxis zuwider,
den Personen ein Bleiberecht einzuräumen, die zum maßgeblichen Stichtag die
Erlassvoraussetzungen erfüllten, nicht aber eine begünstigende Ermessenspraxis auf
Dauer zu eröffnen. Der Verweis auf die Erlasslage in anderen Bundesländern ist
danach unbeachtlich; diese lassen keinen Rückschluss auf die hier allein
maßgebliche Ermessenspraxis des Antragsgegners zu.

14

Danach liegen bezogen auf den hier maßgeblichen Stichtag des Ablaufs der
Antragsfrist (30. September 2001) - oder etwa der Bearbeitungsfrist nach Ziffer 6.
(31. März 2002) - die Voraussetzungen für ein Bleiberecht nach dem Kosovo-Erlass
nicht vor. Der Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis an den Antragsteller steht
jedenfalls der Ausschlusstatbestand der Ziff. 1.6.4 des Kosovo-Erlasses entgegen.
Danach scheidet die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis aus, wenn der Ausländer
wegen einer im Bundesgebiet begangenen vorsätzlichen Straftat verurteilt worden
ist; Geldstrafen von bis zu 50 Tagessätzen bleiben außer Betracht. Der Antragsteller
hat diesen Ausschlusstatbestand erfüllt, weil gegen ihn mit Strafbefehl des
Amtsgerichts F. vom 26. August 1998 wegen einer vorsätzlichen Straftat nach §
85 Ziffer 2 AsylVfG, nämlich wegen wiederholten Verstoßes gegen eine
Aufenthaltsbeschränkung, eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen festgesetzt worden
ist. Diese Verurteilung war am Stichtag zum Nachteil des Antragstellers verwertbar
(vgl. § 51 BZRG), weil die Tilgungsreife der diesbezüglichen Eintragung nach der
Auskunft des Generalbundesanwalts vom 22. Mai 2003 erst zum 26. August 2003
eintrat. Eine im Kosovo-Erlass selbst nicht vorgesehene Ausnahme von dem
Ausschlusstatbestand ist auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht
geboten.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar
2004 - 19 B 166/03 -.

16

Im Übrigen läge dieser Ausschlusstatbestand auch vor, wenn entsprechend der
Auffassung des Antragstellers die Prüfung auf den Zeitpunkt unmittelbar nach Eintritt
der Bestandskraft der Widerrufsentscheidung des Bundesamtes am 10. Juni 2003
bezogen würde. Denn auch zu diesem Zeitpunkt war die vorgenannte Verurteilung
noch verwertbar. Darauf, ob der Antragsteller überdies nicht die Voraussetzungen
nach Ziff. 1.1.2 des Kosovo-Erlasses iVm mit den Anwendungsregeln zu Ziff. 1.1.2,
dass er spätestens bis zum Ablauf der Antragsfrist seit mehr als zwei Jahren in
einem dauerhaften Beschäftigungsverhältnis stand, wobei kurzfristige
Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses unschädlich sind, sofern eine
Beschäftigung auf Dauer möglich ist, kommt es danach nicht an. Dies erscheint aber
deshalb zweifelhaft, weil der Antragsteller nach der von ihm vorgelegten Aufstellung
der AOK über Beschäftigungszeiten vom 14. Juli 2004 in der Zeit vom 1. September
2000 bis 31. Oktober 2002 Bezieher von Arbeitslosengeld oder -hilfe war und diese
Zeit der Arbeitslosigkeit keine kurzzeitige Unterberechung der Beschäftigungsein
dürfte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

18

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

19

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3, 68
Abs. 1 Satz 4 GKG).