Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-06-22, Aktenzeichen 7 K 3413/97
ECLI:DE:VGAC:2001:0622.7K3413.97.00

Tenor

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren
eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die
Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in der zu vollstreckenden
Höhe abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin wendet sich gegen die Heranziehung zu
Abfallentsorgungsgebühren. Sie ist Miteigentümerin des
bebauten Grundstücks I.-----straße 00 in B. . Das
Grundstück ist an die von der Beklagten durchgeführte
städtische Abfallentsorgung angeschlossen.

3

Laut Rahmenvertrag zwischen dem Kreis B. , der Stadt B. und der B1.
Abfallwirtschaft Kreis und Stadt B. GmbH (B1. GmbH) vom 23. Dezember 1993
bedienen sich Kreis und Stadt B. bei der Wahrnehmung ihrer
abfallwirtschaftlichen Aufgaben der B1. GmbH als beauftragter Dritter im Sinne des
§ 5 Abs. 7 Landesabfallgesetzes (LAbfG). Gemäß Entgeltvertrag zwischen der Stadt
B. und der B1. GmbH vom 17. Dezember 1993 erhebt die B1. GmbH nach
Maßgabe einer von ihr zu erlassenden Entgeltordnung von der Stadt privatrechtliche
Entgelte, wobei die für die Stadt von Privatanlieferern vereinnahmten Entgelte
anzurechnen sind. Gemäß § 2 Abs. 1 des Entgeltvertrages verpflichtet sich die B1.
GmbH bei der Ermittlung ihrer Entgelte zur Einhaltung der Vorschriften des
öffentlichen Preisrechts. Nach § 2 Abs. 2 des Entgeltvertrages hat die
Entgeltkalkulation den jeweils geltenden preisrechtlichen Vorschriften des
öffentlichen Preisrechts zu entsprechen.

4

Am 9. Dezember 1996 legte die B1. GmbH dem Beklagten ihre
Entgeltkalkulation für 1997 in der Fassung der 1. Nachtragskalkulation vor, in der der
Beginn des Echtbetriebes der MVA X. nunmehr mit dem 1. April 1997
angenommen und der Enteltberechnung zugrunde gelegt wurde. In Erwartung der
Zusammenarbeitsvereinbarung vom 19. Juni 1997 zwischen Kreis B. , Stadt B.
, B1. GmbH, S.+U. Entsorgung GmbH und der MVA X. GmbH & Co. KG
wurde in der Nachtragskalkulation die von einer errichteten Anlagenkapazität von
360.000 t/a als durchschnittlich zur Verfügung stehend erwartete Kapazität von
290.000 t/a aufgeteilt. Sowohl auf die B1. GmbH zur Entsorgung der Abfallmengen
aus Kreis und Stadt B. als auch auf die S.+U. Entsorgung GmbH entfiel jeweils
ein Mengenkontingent von 145.000 t/a. In die kalkulierten Entgelte stellte die B1.
GmbH neben den von ihr an die (damals zu gründende) MVA X. GmbH & Co.
KG zu zahlenden Verbrennungsentgelte die ebenfalls von ihr zu übernehmenden
50 % der kalkulierten nicht gedeckten Kosten der Anlage ein.

5

Am 18. Dezember 1996 beschloss der Rat der Stadt B. , die Festsetzung der
Gebührensätze für das Jahr 1997 in Gestalt der Änderung der
Abfallwirtschaftssatzung auf die nächste Ratssitzung vom Januar 1997 zu vertagen.
Mit Dringlichkeitsentscheidung vom 20. Dezember 1996 beschlossen der Beklagte
und ein Ratsmitglied die Zustimmung zur Entgeltkalkulation der B1. GmbH für das
Jahr 1997. Am 30. Dezember 1996 erging durch einen weiteren
Dringlichkeitsbeschluss des Beklagten und zweier Ratsmitglieder der IV. Nachtrag
zur Abfallwirtschaftssatzung vom 10. Dezember 1992. In der Ratssitzung vom
22. Januar 1997 genehmigte der Rat die Dringlichkeitsentscheidungen.

6

Für die Entsorgung des im Stadtgebiet des Beklagten
eingesammelten Haus— und Sperrmülls durch die B1. GmbH
stellte der Beklagte für das Jahr 1997 Entgelte in Höhe von
17.035.400,- DM in die Gebührenkalkulation für die
Abfallentsorgungsgebühren ein.

7

Mit Abgabenbescheid vom 30. Januar 1997 zog der Beklagte
die Klägerin unter Zugrundelegung der auf dem Grundstück
befindlichen Müllgefäße (4 x 110 l 14tägig à 317,40 DM) zu
Abfallentsorgungsgebühren für das Jahr 1997 in Höhe von
1.269,60 DM heran.

8

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin Widerspruch, den
der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 9. Oktober 1997
zurückwies.

9

Die Klägerin hat am 10. November 1997 Klage erhoben.

10

Sie trägt vor, die Gebühren seien überhöht. Die der Heranziehung zugrunde
liegende Abfallwirtschaftssatzung sei unwirksam. Die Vorbehaltsregelung in § 20
Abs. 2 AWS führe zur Unwirksamkeit der Gebührensatzregelung; sie sei andererseits
nicht einfach durch rückwirkende Aufhebung zu beseitigen, da sonst in eine
abgeschlossene Kalkulation eingegriffen werde. Die Verbrennungsentgelte seien
nicht ansatzfähig. Hinsichtlich der Vertragsbeziehungen über die Errichtung, den
Betrieb und die Inanspruchnahme der Müllverbrennungsanlage X. seien
einschlägige Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaft insbesondere die
Lieferkoordinierungs- und die Dienstleistungsrichtlinie (93/36 vom 14. Juni 1993
sowie 92/50 vom 18. Juni 1992) zu beachten gewesen. Die Entgelte hätten nach
Marktpreisen ermittelt werden müssen. Ein Markt sei vorhanden gewesen, was sich
dem Vermarktungsverhalten der B1. GmbH entnehmen lasse. Damit liege ein
Verstoß gegen das Preisrecht vor. Die hieraus folgenden zu hohen Ansätze würden
auch nicht durch andere Positionen ausgeglichen. Der Rat habe die Zahlen der B1.
GmbH ohne die erforderliche Überprüfung in die Gebührenkalkulation übernommen.
Sie könnten wegen des verzögerten Probebetriebes im Jahr 1997 zu einem Teil
ohnehin nicht gefordert werden. Rechtlich zu beanstanden sei auch die
Einheitsgebühr, in die pauschal die Kosten der Bioabfall-Entsorgung einbezogen
seien. Inzwischen habe sich herausgestellt, dass die Entgeltzahlungen der Stadt an
die B1. GmbH 41,11 % des gesamten kalkulierten Gebührenbedarfs ausmachten.
Der entsprechende Anteil der hier streitbefangenen Gebühr werde mit der
vorliegenden Klage zurückgefordert, nachdem wegen des verlängerten
Probebetriebs bei der B1. GmbH zu Gunsten der Stadt ein Guthaben in dieser
Höhe bestehe und der Beklagte ihr, der Klägerin, die Rückzahlung verweigert habe.
Dieser Anteil sei ihr bei Klageerhebung noch nicht bekannt gewesen.

11

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,

12

den Abgabenbescheid des Beklagten vom 30. Januar
1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.
Oktober 1997 hinsichtlich der Heranziehung zu
Abfallentsorgungsgebühren aufzuheben.

13

Sie beantragt nunmehr,

14

den Abgabenbescheid des Beklagten vom 30. Januar
1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
9. Oktober 1997 hinsichtlich der Heranziehung zu
Abfallentsorgungsgebühren in Höhe eines Betrages von
521,93 DM aufzuheben,

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Er trägt vor, die Heranziehung sei rechtmäßig. Sie sei auf
eine wirksame Gebührenkalkulation zurückzuführen. Die
ursprünglich in § 20 Abs. 2 AWS enthaltene
Gebührenanpassungsklausel sei durch den 8. Nachtrag zur AWS
vom 28. Dezember 1999 rückwirkend zum 1. Januar 1997
aufgehoben worden. Selbst wenn man davon ausginge, dass die
Festlegung der Gebührensätze zum Zeitpunkt der
Beschlussfassung am 28. Dezember 1999 nicht auf der Grundlage
der 1996 kalkulierten Werte, sondern nach dem damals schon
vorliegenden tatsächlichen Beriebsergebnis für 1997 hätte
erfolgen müssen, seien die der Heranziehung zugrunde liegende
Gebührensatzregelungen als im Ergebnis wirksam anzusehen. Zwar
ergebe sich aus der Betriebsabrechnung für das Jahr 1997 und
der Gegenüberstellung der angesetzten Planwerte und der Ist-
Zahlen für 1997 eine geringfügige Kostenüberdeckung von
539.763,83 DM. Geringere Abfallgebührensätze resultierten
hieraus jedoch nicht. Insgesamt habe sich nämlich der Preis
pro Liter entsorgten Abfalls dadurch erhöht, dass während des
Jahres 1997 ein erheblicher Rückgang der Behälterzahlen und
damit ein geringeres Behältervolumen eingetreten sei. Der Rat
der Stadt hätte daher bei der Neuberechnung aus Anlass des
Satzungsbeschlusses vom 28. Dezember 1999 die Gebührensätze
nicht vermindern müssen.

18

Es seien keine nicht ansatzfähigen Kosten, insbesondere keine Kosten für die
Beseitigung wilden Mülls, in die Kalkulation eingestellt worden. Die Einbeziehung der
Kosten der Bioabfallentsorgung sei rechtlich unbedenklich. Zu
Abfallentsorgungsgebühren seien 63.268 Gebührenpflichtige veranlagt worden;
6.210 Gebührenpflichtige seien vom Anschluss- und Benutzungszwang befreit
gewesen. Damit habe der Befreiungsgrad unter 10 % aller Gebührenpflichtigen
gelegen. Darüber hinaus sei den Eigenkompostierern ein pauschaler
Gebührenabschlag von 30,- DM pro Haushalt gewährt worden, der die Kosten für die
Inanspruchnahme bzw. Nichtinanspruchnahme im Wesentlichen ausgeglichen, d. h.
die laufenden Kosten der Bioabfallentsorgung vollständig ausgeglichen habe. Die
Rechtsprechung zur verbotenen Quersubventionierung der Bioabfallentsorgung sei
daher hier nicht einschlägig.

19

Hinsichtlich der Dimensionierung der MVA X. liege aus damaliger Sicht
eine Fehlprognose der Bezirksregierung und des Satzungsgebers nicht vor. Kreis
und Stadt B. hätten bei ihren Planungsentscheidungen auf das
Abfallwirtschaftskonzept vertrauen dürfen. Die aufgetretene Überkapazität sei damals
weder offensichtlich noch vorhersehbar gewesen.

20

Eine Ausschreibungspflicht oder eine Bindung an öffentliches Preisrecht
hinsichtlich des Baus der Anlage gebe es nicht.

21

Gegen preisrechtliche Vorschriften sei nicht verstoßen worden. Im
Rahmenvertrag vom 23. Dezember 1993 und im Entgeltvertrag vom 17. Dezember
1993 seien Selbstkostenpreise vereinbart worden. Ein Vorrang von Marktpreisen bei
der Entgeltberechnung habe nicht bestanden, da Ende 1993 für die nachgefragten
Leistungen kein Markt bestanden habe. Der 1993 zulässigerweise vereinbarte
Selbstkostenpreis habe Geltung auch für das Jahr 1997. Verstöße gegen die
Vorschriften der Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten (LSP)
seien nicht ersichtlich.

22

Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte sowie der Verfahren 7 K 3275/97, 7 K 3321/97, 7 K 3414/97 und
7 K 3468/97 einschließlich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

23

Entscheidungsgründe

24

Soweit die Klage (mit Schriftsatz vom 4. Dezember 1998)
zurückgenommen worden ist, ist das Verfahren einzustellen.

25

Im Übrigen ist die Klage nicht begründet.

26

Der Gebührenbescheid des Beklagten vom 30. Januar 1997 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 1997 ist
hinsichtlich der Heranziehung zu Abfallentsorgungsgebühren für
das Kalenderjahr 1997 rechtmäßig.

27

Rechtsgrundlage der streitigen Heranziehung ist die
Abfallwirtschaftssatzung (B1. ) der Stadt B. vom
10. Dezember 1992 in der (rückwirkenden) Fassung der
8. Nachtragssatzung vom 28. Dezember 1999. Sie ist in
formeller Hinsicht nicht deshalb unwirksam, weil die
4. Nachtragssatzung, in der die der Heranziehung zugrunde
liegenden Gebührensätze zunächst festgeschrieben waren, im
Wege der Dringlichkeitsentscheidung gemäß § 60 Gemeindeordnung
für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NW) durch den Beklagten
und zwei Ratsmitglieder beschlossen wurde. Es kann
dahinstehen, ob der in § 60 GO NW vorausgesetzte Fall
äußerster Dringlichkeit vorlag, da der Rat der Stadt B.
die Dringlichkeitsentscheidung in seiner Sitzung vom
22. Januar 1997 genehmigte. Durch die Genehmigung kommt es auf
diese Frage nicht mehr an, weil die Rechtslage sich so
darstellt, als ob der Rat die IV. Nachtragssatzung selbst
beschlossen hätte,

28

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom
25. März 1974 - III A 953/72 -; Urteil vom
15. August 1985 - 2 A 2613/84 -, StuGemR
1986, 321; Urteil vom 31. Mai 1988 -
2 A 1739/86 -, NWVBl. 1988, 336; Urteil vom
23. April 1996, - 10 A 620/91 -, NVwZ 1997,
598 = NWVBl. 1996, 441;
Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/
Wansleben, Kommunalverfassungsrecht
Nordrhein-Westfalen, § 60 GO, Anm. 5.2.

29

Der Genehmigungsbeschluss bedurfte nicht der Satzungsform,

30

vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. April 1996,
a.a.O.

31

Auch war seine Bekanntmachung nicht erforderlich. Weder
schreibt die Gemeindeordnung die Bekanntmachung vor, noch
folgt eine Bekanntmachungspflicht aus der
Bekanntmachungsverordnung (BekanntmVO). § 2 Abs. 4 Nr. 2
BekanntmVO ist nicht anwendbar, weil er für ein Tätigwerden
des Rates als "Behörde" gilt, hier der Rat aber als
Selbstverwaltungsorgan gehandelt hat,

32

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. April 1996,
a.a.O., Beschluss vom 5. Oktober 1992
- 3 B 778/90 -; Rehn/Cronauge,
Gemeindeordnung, Stand: Januar 1998, § 60,
Erl. IV.

33

Die für das Wirksamwerden der im Wege der
Dringlichkeitsentscheidung erlassenen Satzung gemäß § 7 Abs. 4
GO NW i. V. m. den Vorschriften der Bekanntmachungsverordnung
erforderliche öffentliche Bekanntmachung des
Dringlichkeitsbeschlusses ist am 31. Dezember 1996 erfolgt.

34

Die Abfallwirtschaftssatzung ist auch materiell wirksam,
soweit es um die Regelungen über die Heranziehung zu
Abfallentsorgungsgebühren geht und soweit ihre Überprüfung
veranlasst war.

35

Der in § 20 AWS geregelte Gebührenmaßstab begegnet keinen
rechtlichen Bedenken. Die Maßstabsregelung stellt auf die
Zahl, Art und Größe der aufgestellten Restmüllbehälter sowie
auf die Häufigkeit der regelmäßigen Abfuhr ab und sieht
darüber hinaus einen so genannten Gebührenerlass für
Gebührenpflichtige, die eine qualifizierte Eigenkompostierung
betreiben. Ein solcher Maßstab ist als
Wahrscheinlichkeitsmaßstab im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 2 des
Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG)
i.V.m. § 9 Abs. 2 LAbfG zulässig,

36

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001
- 9 A 1795/99 -.

37

Der in der AWS vorgesehene Einheitsmaßstab für die
Inanspruchnahme der verschiedenen Sonderleistungen der
städtischen Abfallentsorgung begegnet keinen rechtlichen
Bedenken. Insbesondere ist eine unzulässige
Quersubventionierung der Biotonnen nicht festzustellen. Eine
Einbeziehung der Entsorgungskosten für den so genannten
Biomüll in die allgemeine (Einheits-)Gebühr ist dann unter dem
Gesichtspunkt der Typengerechtigkeit noch hinzunehmen ist,
wenn die Gruppe der nicht an die Bioabfallentsorgung
Angeschlossenen nicht größer als 10 % der Benutzer der
Einrichtung ist,

38

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001
- 9 A 1795/99 -; Urteile vom 17. März 1998
- 9 A 1430/96 -, NVwZ-RR 1998, 775 = NWVBl.
1998, 361, und - 9 A 3871/96 -, KStZ 1999, 37
= NWVBl. 1998, 445; HessVGH, Urteil vom
18. August 1999, 5 UE 251/97, RdL 2000, 75.

39

So verhält es sich vorliegend. Nur 6.210 Gebührenpflichtige
und damit unter 10 % von 63.268 Gebührenpflichtigen insgesamt
nehmen nicht an der Bioabfallentsorgung über die Biotonne
teil. Abgesehen davon wird auch der Gruppe der
Selbstkompostierer durch einen pauschalen Gebührenabschlag von
jährlich 30,- DM pro Haushalt ausreichend Rechnung getragen.

40

Auch die Gebührensatzregelungen des § 20 AWS erweisen sich
für das hier streitbefangene Gebührenjahr 1997 letztlich als
wirksam.

41

Zwar ist davon auszugehen, dass die Satzung in der Fassung
der IV. Nachtragssatzung vom 30. Dezember 1996 zunächst wegen
eines Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 Satz 2 KAG rechtsfehlerhaft
war. Nach dieser zwingenden Vorschrift ist in der Satzung der
Abgabesatz, also hier der Gebührensatz, festzulegen. Eine
solche Festlegung der Gebührensätze lag wegen der in § 20
Abs. 2 AWS enthaltenen Gebührenanpassungsklausel nicht vor.
Denn die Gebührensätze wurden hierdurch unter den Vorbehalt
einer späteren Veränderung gestellt. Allerdings hat der Rat
der Stadt später die rechtliche Möglichkeit ergriffen, die in
§ 20 Abs. 2 AWS enthaltene Gebührenanpassungsklausel durch
den 8. Nachtrag zur AWS vom 28. Dezember 1999 rückwirkend zum
1. Januar 1997 aufzuheben. Durch die Beseitigung der
Anpassungsklausel hat er zugleich eine bis dahin nicht
existente Festlegung der Gebührensätze im Sinne des § 2 Abs. 2
Satz 2 KAG in der Satzung getroffen. Dabei hat er es
allerdings konkludent bei der Zugrundelegung der im Jahre 1996
erstellten Gebührenkalkulation bewenden lassen, da die
seinerzeit beschlossenen Gebührensätze unverändert blieben.
Der Rat hätte wegen der in der Zwischenzeit eingetretenen
Veränderungen aber den rückwirkend eingeführten Gebührensätzen
zwingend die Einnahmen und Ausgaben aus dem bereits
vorliegenden Betriebsergebnis für 1997 zugrunde legen müssen,

42

vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995
- 9 A 2251/93 -, OVGE MüLü 45, 59-69 = NVwZ-
RR 1996, 695-697 = NWVBl 1995, 470-473 = ZKF
1996, 37-38 = WuM 1996, 99-102 =
Gemeindehaushalt 1997, 13-17; Schulte in:
Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6,
Rdnr. 78, Stand: März 2001.

43

Dass dies unterblieben ist, führt jedoch nicht zur
Unwirksamkeit der betreffenden Gebührensatzvorschriften. Denn
die in § 20 Abs. 1 AWS geregelten Gebührensätze lassen sich
auf das Betriebsergebnis für 1997 stützen. Nach der von der
Kammer geteilten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts
für das Land Nordrhein-Westfalen,

44

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994
- 9 A 1248/92 -, OVGE MüLü 44, 134-155 = NVwZ 1995,
1233-1238 = NWVBl 1994, 428-434 = KStZ 1994, 213-220 =
ZKF 1994, 227-230 = DWW 1994, 319-325; Urteil vom
19. Mai 1995 - 9 A 560/93 -, StzGR 1995, 315; Urteil vom
24. Juli 1995 - 9 A 2251/93 -, a.a.O.; Urteil vom
30. September 1996 - 9 A 4047/93 -; vgl. hierzu auch Schulte
in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6, Rdnr. 72 ff.,
Stand: März 1998,

45

ist rechtlich davon auszugehen, dass der Gebührensatz
lediglich im Ergebnis den Anforderungen der einschlägigen
Gebührenvorschriften (§ 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 KAG)
entsprechen muss. Danach kann eine Gemeinde ohne Einschaltung
des Rates eine fehlerfreie Kalkulation bzw. nach Ablauf des
Gebührenjahres eine Nachberechnung nach dem Betriebsergebnis
nachschieben. Das Gericht hat sodann zu überprüfen, ob sich
die der Heranziehung zugrunde liegenden Gebührensätze im
Ergebnis als von der Nachkalkulation bzw. Nachberechnung
getragen erweisen und ob die Ansätze aus dem Betriebsergebnis
ihrerseits gebührenrechtlich zulässig sind. Danach können
überhöhte Kostenansätze gegebenenfalls ohne Auswirkungen auf
die Gültigkeit des Gebührensatzes und auf die Satzung
insgesamt bleiben, wenn sich im Rahmen einer umfassenden
Prüfung herausstellt, dass zulässige Kostenansätze
unterblieben oder zu niedrig bemessen worden sind. Dabei
können Überschreitungen der rechtmäßigerweise anzusetzenden
Gesamtkosten von bis zu 3 % noch als unerheblich angesehen
werden. Die 3 %-Grenze ergibt sich aus
Praktikabilitätserwägungen. Würde man bereits geringste Fehler
ausreichen lassen, um den Gebührensatz und damit die Satzung
insgesamt für ungültig zu halten, läge hierin eine Verkennung
des Wesens einer mit zahlreichen Unwägbarkeiten belasteten
Prognose. Dabei gilt allerdings die Einschränkung, dass
Kostenüberschreitungen, die auf willkürlich, d. h. bewusst
fehlerhaften Kostenansetzungen beruhen, unabhängig von ihrer
Höhe nicht toleriert werden können.

46

Aus dem vom Beklagten mit Schriftsatz vom 11. Januar 2001
eingereichten und von der Kammer überprüften Rechenwerk über
die Ist-Zahlen (Einnahmen und Ausgaben) 1997 zeigt sich das
Vorhandensein eines im Grundsatz teilweise unzulässigen
Kostenansatzes. Hieraus ergibt sich allerdings für das
Gebührenjahr 1997 lediglich eine unter der 3 %-Grenze liegende
Überdeckung.

47

Abgesehen von der vom Beklagten selbst errechneten
Überdeckung von 539.763,83 DM hat das Gericht zu prüfen, ob in
dem mit Schriftsatz vom 11. Januar 2001 eingereichten
Betriebsergebnis für 1997 ungerechtfertigte Kostenpositionen
enthalten sind. Insbesondere ist der Frage nachzugehen, ob die
an die B1. GmbH zu zahlenden Entgelte nach den in
§§ 2 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 3 KAG aufgestellten gesetzlichen
Anforderungen in die Berechnung eingestellt werden
durften.

48

Im Grundsatz begegnet die vollständige Übernahme der von
der B1. GmbH geforderten Entgelte rechtlichen Bedenken. Zu
den nach § 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 KAG in eine
Gebührenkalkulation einstellbaren Kosten gehören auch Entgelte
für in Anspruch genommene Fremdleistungen (vgl. § 6 Abs. 2
Satz 2 KAG). Fremdleistungen im Sinne der Vorschrift sind
Leistungen, die eine dritte Person - sei es eine natürliche
Person oder Personenmehrheit oder eine juristische Person —
für die entsorgungspflichtige Körperschaft als eigentlichen
Aufgabenträger der Abfallentsorgung erbringt. Dritte Person
i.d.S. kann auch eine juristische Person des Privatrechts sein
(z.B. GmbH), an der eine Gemeinde mit Mehrheit beteiligt ist.
Entscheidend ist, dass eine von der kommunalen Körperschaft
jedenfalls rechtlich getrennte juristische Person gehandelt
hat,

49

vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 1999
- 9 A 53594 -; Beschluss vom 19. März 1998
- 9 A 3556/96 -‚ StuG 1997, 356, und vom
30. September 1996 - 9 A 4047/93 - sowie
Teilurteil vom 15. Dezember 1994 -
9 A 2251/93 - OVGE 44, 211 = NVwZ 1995, 1238
= NWVBl. 1995, 173.

50

Der Einbeziehung der Verbrennungsentgelte stehen auch nicht
die von der Klägerin zitierten (Vergabe-)Richtlinien des Rates
der Eurpäischen Gemeinschaft entgegen. Insbesondere ist es
gebührenrechtlich unbedenklich, dass der Auftrag an die B1.
GmbH ohne vorherige Ausschreibung in Auftrag gegeben worden
ist. Nach der von der Kammer geteilten Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

51

vgl. Urteil vom 15. Dezember 1994
- 9 A 2251/93 -, NWVBl. 1995, 173; siehe
hierzu auch Hessischer
Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 27. April
1999, 5 N 3909/98; Schulte/Wiesemann in:
Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 KAG,
Rdnr. 141 b, Stand: September 2000, u. a. mit
Hinweis auf das Urteil des EuGH vom
10. November 1998 - C-360/96 -, DVBl 1999,
160,

52

ist eine Ausschreibung nach Gemeindehaushalts- und
Vergaberecht jedenfalls dann nicht zwingend geboten, wenn es
- wie hier - um eine Vergabe an eine GmbH geht, an der die
Stadt selbst (maßgeblich) beteiligt ist.

53

Der Entsorgungsträger darf jedoch nicht jeden von dem
Fremdleister geforderten Preis unbesehen in seine
Kostenkalkulation bzw. Nachberechnung einstellen. Vielmehr hat
er zu prüfen, welches die für das Gebührenjahr ansatzfähigen
Kosten nach § 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 KAG i.V.m. § 9 Abs. 2
LAbfG sind. Ansatzfähig sind dabei nur die Entgelte, die
aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen in Verbindung mit
den geltenden rechtlichen Vorgaben gerechtfertigt sind. Sie
müssen insbesondere betriebsnotwendig sein, ihre Bemessung
darf nicht dem Äquivalenzprinzip widersprechen,

54

vgl. OVG NW, Teilurteil vom 15. Dezember
1994, a.a.O.; Urteil vom 24. November 1999,
a.a.O.

55

Im ersten Schritt ist bei dieser Überprüfung von den über
die Entgelte für die Fremdleistung bestehenden vertraglichen
Grundlagen auszugehen.

56

Aus den vertraglichen Vereinbarungen folgt, dass die Vertragsparteien
Entsorgungsentgelte nach Selbstkostenpreise vorsehen wollten. Laut
Rahmenvertrag zwischen dem Kreis B. , der Stadt B. und der B1.
Abfallwirtschaft Kreis und Stadt B. GmbH vom 23. Dezember 1993 ist die B1.
GmbH im Wesentlichen zur eigenverantwortlichen Sicherstellung der
ordnungsgemäßen Entsorgung der im Kreis- und Stadtgebiet anfallenden Abfälle
gegen eine Vergütung in Form von Entgelten nach einer von ihr zu erlassenden und
von Stadt und Kreis zu genehmigenden Entgeltordnung verpflichtet. Nach § 6 Abs. 1
des Rahmenvertrages hat sie bei der Ermittlung der Entgelte die im
Kommunalabgabengesetz des Landes Nordrhein-Westfalen enthaltenen Grundsätze
der Vollkostendeckung und der Äquivalenz von Leistung und Entgelt nach Maßgabe
der Grundsätze des § 9 LAbfG zu beachten. Gemäß § 2 Abs. 2 des Entgeltvertrages
zwischen der Stadt B. und der B1. GmbH vom 17. Dezember 1993 verpflichtet
sich die B1. GmbH bei der Ermittlung ihrer Entgelte zur Einhaltung der Vorschriften
des öffentlichen Preisrechts, ferner zur Berücksichtigung der Grundsätze der
Vollkostendeckung sowie der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung. Nach § 2
Abs. 2 des Entgeltvertrages hat die Entgeltkalkulation den jeweils geltenden
preisrechtlichen Vorschriften des öffentlichen Preisrechts zu entsprechen, zum
Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei
öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 - VPöA -, und unter anderem den
Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten - LSP -. Im Rahmen
der Vollkostendeckung ist nach dem Rahmenvertrag vom 23. Dezember 1993 und
dem Entgeltvertrag vom 17. Dezember 1993 eine den betriebswirtschaftlichen
Grundsätzen entsprechende, angemessene Entgeltgestaltung zugrunde zu legen,
die eine angemessene Eigenkapitalverzinsung, einen angemessenen Gewinn und
eine angemessene Risikovergütung enthält.

57

Grundlage für die Preisbildung durch die MVA sollten demnach
die jeweils geltenden Regelungen über die Preise bei
öffentlichen Aufträgen - insbesondere die nach wie vor gültige
Verordnung PR 30/53 über die Preise bei öffentlichen
Auftragen, zuletzt geändert am 13. Juni 1989 - sein,

58

vgl. zu den Grundlagen und der Geltung
dieser Verordnung BVerwG, Urteil vom
21. Februar 1995 - 1 C 36/92 -, NVwZ-RR 1995,
425, Urteil vom 4. Mai 1999 - 1 B 34/99 -
NVwZ 1999, 1112; HessVGH, Urteil vom
11. Januar 1999 - 8 UE 3300/94 -, HessVGRspr
1999, 74.

59

Nach diesen Maßstäben durfte die Beklagte das von der B1.
GmbH für die Entsorgung städtischer Abfälle festgesetzte bzw.
berechnete Entgelt für 1997 im Grundsatz nicht in vollem
Umfang in ihre Gebührenbedarfsberechnung bzw. nunmehr in ihre
Nachberechnung übernehmen. Dies gilt auch unter
Berücksichtigung der wegen der langen Dauer des Probebetriebs
herabgesetzten Entgelte bzw. der u. a. an die Stadt B.
erfolgten Erstattungen.

60

Die vollständige Einbeziehung der Entgelte steht im Grundsatz nämlich nicht im
Einklang mit den preisrechtlichen Vorschriften.

61

Die für Leistungen aufgrund öffentlicher Aufträge geltende Verordnung
PR Nr. 30/53 stellt ein Stufenprinzip auf, das bei der Preisfeststellung einzuhalten ist:
Nach § 1 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 ist für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge
grundsätzlich Marktpreisen der Vorzug zu geben, die gemäß § 4 VO PR Nr. 30/53 für
marktgängige Leistungen nicht überschritten werden dürfen. Sinn des Primats des
Marktpreises ist es, die Preisbildung bei öffentlichen Aufträgen möglichst in das
marktwirtschaftliche System einzuordnen und von einem echten
Leistungswettbewerb abhängig zu machen. Nur ausnahmsweise können gemäß § 5
VO PR Nr. 30/53 Selbstkostenpreise vereinbart werden,
vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei
öffentlichen Aufträgen, 7. Aufl. 2001, § 1 VO PR 30/53,
Rdnr. 28 ff., 68 ff., § 4, Rdnr. 1 ff.

62

Es ist nicht ausgeschlossen, dass es sich bei der von der
B1. GmbH erbrachten Leistung der Abfallverbrennung
jedenfalls im Herbst und zum Ende des Jahres 1996, also zur
Zeit der Beschlussfassung über die Einbeziehung der
Fremdentgelte in die Kalkulation, um eine marktgängige
Leistung im Sinne von § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 gehandelt
hat,

63

vgl. insoweit (verneinend) bezogen auf das
gesamte Jahr 1996 und den Regierungsbezirk
Köln OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001
- 9 A 1795/99 -.

64

Für eine Marktgängigkeit spricht, dass
Verbrennungsleistungen von unterschiedlichen in öffentlich-
rechtlicher und privatrechtlicher Weise organisierten
Betreibern in Konkurrenz zueinander angeboten und sowohl von
entsorgungspflichtigen Körperschaften ohne eigene anderweitige
Entsorgungskapazität als auch durch - etwa gemäß dem bis zum
5. Oktober 1996 geltenden § 3 Abs. 3 Abfallgesetz (AbfG) vom
27. August 1986 (BGBl I 1410) selbst entsorgungspflichtige -
Private nachgefragt wurden. In Betracht zu ziehende Anbieter
waren und sind die MVA Düsseldorf-Flingern, das MHKW Essen-
Karnap, die MKVA Krefeld-Uerdingen, die GMVA Niederrhein in
Oberhausen, die MVA Solingen, das MHKW Wuppertal, die
MVA Bonn, das MHKW Leverkusen, die MVA Hagen, das
MHKW Iserlohn, das RZR Herten sowie die MVA im
Abfallentsorgungszentrum Asdonkhof in Kamp-Lintfort. Schon im
Jahre 1995 wurde aufgrund mangelhafter Auslastung von
Verbrennungskapazitäten (in Nordrhein-Westfalen) die
Erschließung von Müllmengen aus anderen Bundesländern (z. B.
Bayern) angestrebt und durchgesetzt. Der Kammer fehlt es
insoweit jedoch an Erkenntnissen darüber, ob und in welchem
Umfang Einzugsbereiche der zuvor genannten Anlagen durch die
zuständigen Behörden bindend festgelegt waren, weshalb die
Kammer jedenfalls zur Zeit dem vom Oberverwaltungsgericht in
seinem o. g. Urteil vom 5. April 2001 aufgestellte Grundsatz
nicht ohne Weiteres folgt, bei der Beurteilung der
Marktgängigkeit könne nur auf die im jeweiligen
Regierungsbezirk vorhandenen Verbrennungsanlagen abgestellt
werden. In diesem Zusammenhang sind die Urteile des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 7. November 1995 im
Verfahren 17 K 8014/95 sowie die Berufungsentscheidung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

65

OVG NRW, Urteil vom 24. September 1998
- 20 A 7308/95 -,

66

zu erwähnen. Das Oberverwaltungsgericht wies die gegen die
erstinstanzliche Aufhebung der Festlegung eines
Einzugsbereichs unter Ausschluss anderer Bundesländer
gerichtete Berufung der Bezirksregierung zurück. Es führte
aus, die Erforderlichkeit der Festlegung von Einzugsbereichen
einer Abfallentsorgungsanlage sei anhand der konkreten
Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dem Grundsatz der
Vermeidung von "Abfalltourismus" könne nur dann
durchschlagendes Gewicht zukommen, wenn ihm über das mit
diesem Begriff verbundene pauschale Umwelturteil hinaus unter
Einbeziehung sonstiger - nicht zuletzt wirtschaftlicher
Umstände - hinaus Vorrang beigemessen werde.

67

Abgesehen davon erscheint es als Indiz für das Vorliegen eines Marktes, dass
im Vorgriff und offensichtlich in sicherer Erwartung des Abschlusses der bereits
vorbereiteten und in den Gremien der B1. GmbH und der Stadt (ausweislich des
Protokolls der Ratssitzung vom 18. Dezember 1996) diskutierten
Zusammenarbeitsvereinbarung vom 19. Juni 1997 gemäß den Vorgaben der
Entgeltkalkulation der B1. GmbH vom Dezember 1996 in der städtischen
Gebührenbedarfsberechnung (unter der Ordnungsnr. 721.1690/6) Einnahmen aus
der "Mitbenutzung" der Anlage in Höhe von 2.191.430,- DM veranschlagt wurden.
Diese Mitbenutzung bezog sich auf das mit der Zusammenarbeitsvereinbarung vom
19. Juni 1997 verwirklichte neue, "gemischtwirtschaftliche" Betreibermodell, wonach
wegen der absehbaren "nicht kostendeckenden Marktpreise" die B1. GmbH und
die S.+U. Entsorgung GmbH jeweils ein Kontingent von 145.000 t/a zur Aquisition
von Fremdmengen vorrangig aus der Region B. zur erforderlichen höheren
Auslastung der Anlage übernehmen, danach aus dem Regierungsbezirk Köln,
danach aus Nordrhein-Westfalen und danach aus anderen Bundesländern. In
diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass die B1. GmbH in der Anlage 20
zur Kalkulation hinsichtlich der "Fremdmengen" (Seite 11 der
Nachtragsentgeltkalkulation) im Einzelnen katalogartig die "Preisempfehlungen für
Mengen ohne Anschluss- und Benutzungszwang (Marktpreisniveau)" aussprach.
Dies spricht dafür, dass für die Verbrennungsleistung ein verkehrsüblicher Marktpreis
ermittelt werden konnte,

68

vgl. in diesem Zusammenhang
Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 4 VO PR 30/53,
Rdnr. 51 ff.

69

Eine Mangellage oder ein auf Anbieterseite beschränkter Wettbewerb i. S. d. § 5
Abs. 1 Ziff. 2 VO PR 30/53 ist ebenfalls zu hinterfragen. Die oben dargestellten
Bemühungen der B1. GmbH und der Stadt um das so genannte
gemischtwirtschaftliche Betreibermodell zum Zweck der Vermarktung der freien
Kapazitäten deuten auf einen Angebotsüberhang hin, der die am Markt zu
erzielenden Entsorgungspreise weit unter die berechneten Selbstkostenpreise
drückte. Angesichts des vorhandenen Überangebots an Verbrennungskapazitäten,
das durch die Konkurrenz mit der im Jahre 1996 noch zulässigen Deponierung als
zumindest vergleichbarer Leistung im Sinne von § 4 Abs. 2 VO PR 30/53 noch
verschärft wurde, kann gegebenenfalls nicht von einem beschränkten Wettbewerb
ausgegangen werden. Dem Wert der langfristigen Versorgungssicherheit wäre
insoweit durch einen auf die Marktpreise vorzunehmenden angemessenen Aufschlag
gemäß § 4 Abs. 4 VO PR Nr. 30/53 Rechnung zu tragen.

70

Allerdings kann die Frage der Marktgängigkeit (zumindest in
Form vergleichbarer Leistung im Sinne von § 4 Abs. 2 VO
PR 30/53) offen bleiben, weil aus dem Vorgesagten für das
Gebührenjahr 1997 kein Verstoß gegen den Vorrang der
Kalkulation von Marktpreisen nach § 1 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53
und damit gegen das in § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 enthaltene
gesetzliche Verbot gemäß § 134 BGB mit der Folge der
Nichtigkeit überhöhter Preise folgen würde. Denn maßgeblich
für die Beurteilung des zulässigen Preistyps ist der Zeitpunkt
des Abschlusses der vertraglichen Vereinbarungen,

71

vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 1999
- 9 A 5359/94 -; Ebisch/Gottschalk, a.a.O.,
§ 1 VO PR 30/53, Rdnr. 62, 106, vgl. auch
Schulte/Wiesemann in: Driehaus,
Kommunalabgabenrecht, § 6 KAG, Rdnr. 141 c,
Stand: September 2000,

72

also das Jahr 1993, in dem mangels eines Marktes
zulässigerweise Selbstkostenpreise vorgesehen werden durften.
Verfestigt sich in den Folgejahren ein entstandener Markt, ist
lediglich an eine Vertragsanpassung hinsichtlich des Preistyps
zu denken,

73

vgl. hierzu Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 1
VO PR Nr. 30/53, Rdnr. 106.

74

Die Frage, ob und wann unter Umständen eine
Vertragsanpassung zu erfolgen hat, kann aber mangels Relevanz
für das Gebührenjahr 1997 auf sich beruhen.

75

Aus dem Vorgesagten folgt, dass für das Jahr 1997 die
Vereinbarung von Selbstkostenpreisen grundsätzlich zulässig
war. Sie sind aber auf die Vereinbarkeit mit den einschlägigen
preisrechtlichen Regelungen zu überprüfen. Die für das Jahr
1997 berechneten Entgelte und die hier darauf beruhende
Gebührenkalkulation steht im Grundsatz nicht im Einklang mit
den Regelungen des § 5 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 und der Nr. 4
LSP. Nach § 5 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 sind bei der Ermittlung
der Selbstkostenpreise nur die "angemessenen Kosten" des
Auftragnehmers zu berücksichtigen. Gemäß Nr. 4 LSP kommen nur
diejenigen Kosten in Betracht, die bei wirtschaftlicher
Betriebsführung zur Erstellung von Leistungen entstehen. Im
Angemessenheitsgrundsatz und in Nr. 4 LSP kommt der oben
bereits erwähnte Grundsatz zum Ausdruck, dass nur die Entgelte
für Leistungen Dritter ansatzfähig sind, die sich insbesondere
als betriebsnotwendig darstellen und deren Bemessung nicht dem
Äquivalenzprinzip widersprechen darf,

76

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001
- 9 A 1795/99 -; Urteil vom 24. November
1999, a.a.O.; Teilurteil vom 15. Dezember
1994, a.a.O.; vgl. auch Ebisch/Gottschalk,
a.a.O., Nr. 4 LSP, Rdnr. 17 ff.

77

Danach sind die von der B1. GmbH in ihrer Entgeltkalkulation angesetzten und in
die Gebührenbedarfsberechnung des Beklagten als Fremdleistungskosten
übernommenen Anlagenkosten für die Müllverbrennungsanlage X. den
Gebührenpflichtigen aus dem Stadtgebiet der Stadt B. nur zu einem Teil
zuzurechnen.

78

Dabei kommt der Frage, ob die MVA X. aus der Sicht der
Gebührenpflichtigen gemessen an dem von ihnen ausgelösten Verbrennungsbedarf
überdimensioniert war bzw. ist, nur mittelbare Bedeutung zu. Grundsätzlich steht es
im Belieben des privaten Fremdleisters, hier der B1. GmbH, ob er für die von ihm
zu erbringende Leistung zu groß dimensionierte Anlagen vorhält, und sei es mit der
Motivation, für einen erwarteten Anstieg der Verbrennungsmengen gerüstet zu sein.
Dies ändert sich auch nicht dadurch, dass an dem betreffenden privaten
Unternehmen Körperschaften des öffentlichen Rechts beteiligt sind. Eine andere
Frage ist aber, in welcher Höhe für die zu erbringende Leistung im jeweiligen
Gebührenjahr Entgelte gefordert werden können. Hierbei sind nach Nr. 4 LSP nur die
Kosten zu berücksichtigen, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung zur Erstellung der
Leistung entstehen,

79

vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. April 2001
- 9 A 1795/99 -.

80

Dies kann nur heißen, dass zwischen der für die Gebührenpflichtigen
nachgefragten Verbrennungs- bzw. Entsorgungsleistung und den in die
Entsorgungsentgelte eingeflossenen Kostenpositionen ein hinreichender ursächlicher
Zusammenhang bestehen muss. Den Gebührenzahlern müssen die eingestellten
Kosten bei wirtschaftlicher Betriebsführung zuzurechnen sein.

81

Dies ist hier nicht in vollem Umfang der Fall. Ein Teil der den Gebührenpflichtigen
angelasteten Kosten ist von ihnen nicht veranlasst. Zwar liegt der Entgeltkalkulation
und der Ergebnisrechnung 1997 der B1. GmbH, auf die die hier zu überprüfenden
Entgeltzahlungen zurückgehen, zu Recht die Erwägung zu Grunde, dass aufgrund
von Abschaltvorgängen und Stilllegungszeiten in Folge auftretender
Betriebsstörungen oder notwendiger periodischer Wartungsmaßnahmen die
rechnerische Anlagenkapazität von 360.000 t/a nicht während des ganzen Jahres zur
Verfügung steht,
vgl. zu entsprechenden Erfahrungswerten OVG NRW, Urteil
vom 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -.

82

Danach erscheint die Annahme einer durchschnittlich zur Verfügung stehenden
Verbrennungskapazität von 290.000 t/a (ca. 80 % von 360.000 t/a) als sachgerecht,

83

vgl. insoweit Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 4 LSP,
Rdnr. 23 ff. (26), 29.

84

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass für die Entsorgung
der Abfallmengen aus Stadt und Kreis B. ein
Kapazitätsanteil von 145.000 t/a als notwendig angesehen und
kalkuliert worden ist. Nach der Nachtragsentgeltkalkulation
hat die B1. GmbH für 1997 dem Anschluss- und
Benutzungszwang unterliegende Abfallmengen aus Stadt und Kreis
B. von 127.000 t erwartet. Diese Erwartung hat sich
durch die tatsächliche Verbrennungsmenge des Jahres 1997 mehr
als bestätigt. Diese betrug (für dem Anschluss- und
Benutzungszwang unterfallende Abfälle) einschließlich
Direktanlieferung aus Stadt und Kreis B. 169.780 t,
davon aus der Stadt B. 55.283,35 t. Die (nach Abzug der
Einnahmen nach Unterabschnitt 1.721.1690) davon durch Gebühren
auszugleichende Abfallmenge betrug 50.321,96 t (vgl. Beiakte
II, Tabelle "Berechnung und Aufteilung des
Entgeltrückerstattungsanteils für den gebührenrelevanten
Haushalt "Abfallbeseitigung" im Haushaltsjahr 1997, Seite
2).

85

Allerdings sind den Gebührenpflichtigen nicht nur die entsprechenden
Kapazitätskosten in Rechnung gestellt worden. Vielmehr enthält das
Entgeltkalkulationsschema ebenso wie die in der mündlichen Verhandlung vom
20. Juni 2001 vom Vertreter der B1. GmbH vorgelegte Aufstellung
"Kostenverteilung Thermische Abfallbeseitigung" für 1997 einen so genannten "B1.
-Aufschlag", um den der 50%ige B1. -Basiskostenanteil erhöht wurde. Dieser
machte im Hinblick auf die für den Kreis und die Stadt B. zunächst angesetzten
145.000 t/a von insgesamt 290.000 t/a 50 % der für den Betrieb der
Müllverbrennungsanlage ermittelten ansatzfähigen Kosten aus. Gemäß dem
Entgeltschema zahlt die B1. GmbH nach Abzug der im Wesentlichen von der
Fa. S.+U. Entsorgung GmbH gezahlten Verbrennungsentgelte diesen "B1. -
Aufschlag" an die MVA X. GmbH & Co. KG in Höhe von 50 % der kalkulierten
verbleibenden, nicht gedeckten Kosten der Anlage und wälzt ihn über die Entgelte
auf die Kommunen ab. Diese nicht durch die für die Gebührenzahler aus Stadt und
Kreis B. vorgehaltene Kapazität von 145.000 t/a veranlassten, sondern mit dem
weiteren Kapazitätsanteil verbundenen Kosten sind bei wirtschaftlicher
Betriebsführung zur Erstellung der Verbrennungsleistung für die Stadt und den Kreis
B. nicht notwendig im Sinne von Nr. 4 LSP; sie gehen über das Maß der
Inanspruchnahme der Abfallentsorgung durch die Gebührenpflichtigen hinaus.

86

Für das Gebührenjahr wirkt sich dieser methodisch fehlerhafte
Kalkulationsansatz allerdings nicht aus, weil die sich insgesamt ergebende Belastung
der Gebührenpflichtigen weniger als 3 % der zulässigen Kostenansätze beträgt.
Entsprechend der in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2001 vorgelegten
Aufstellung "Kostenverteilung Thermische Abfallbeseitigung" lag der "B1. -
Aufschlag" im Jahr 1997 bei 469.772,46 DM (Spalte 32 der Aufstellung). Auf die
Gewichtstonne Abfall umgerechnet ergibt sich hieraus ein Betrag von 3,15 DM netto
und 3,67 DM brutto. Angesichts der gebührenrelevanten Abfallmenge aus der Stadt
B. von 50.321,96 t folgt hieraus eine Belastung durch den "B1. -Aufschlag" in
Höhe von 184.681,59 DM. Dieser relativ geringe Betrag erklärt sich daraus, dass die
MVA X. entgegen den Erwartungen zur Zeit der Entgeltkalkulation im
Gebührenjahr 1997 tatsächlich nur einen Monat, nämlich im Dezember 1997 im
Echtbetrieb lief, dessen Kosten im Gegensatz zu denen des bis einschließlich
November 1997 andauernden Probebetriebes letztlich anteilig von den
Gebührenzahlern zu tragen waren. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen mit
dem Anlagenlieferer war die B1. GmbH nach Ablauf des Jahres 1997 in der Lage,
den Kommunen die wegen der langen Dauer des Probebetriebes ihr nicht
entstandenen Kosten zurückzuerstatten. Dadurch reduzierten sich die
Entsorgungsentgelte um 238,248 DM/t netto und 273,986 DM/t brutto.

87

Aus dem "B1. -Aufschlag" in Höhe von 184.681,59 DM und der vom Beklagten
selbst errechneten Überdeckung von 539.763,83 DM ergibt sich ein Gesamtbetrag
von 724.445,42 DM. Zur Ermittlung der zulässigen durch Gebühren zu deckenden
Gesamtkosten ist dieser Betrag zunächst von dem aus der "WS-Rechnung" des
Beklagten folgenden Kostenbetrag von 38.810.398,78 DM abzuziehen. Ausgehend
von dem Ergebnis von 38.085.953,36 DM liegt die maßgebliche 3%-Grenze bei
1.142.578,50 DM. Der die Gebührenpflichtigen belastende Betrag von
724.445,42 DM liegt unterhalb dieser Grenze. Für andere Gebührenjahre mag sich
dies anders darstellen.

88

Die unter der Ordnungsnr. 2800/9 in die Gebührenkalkulation aufwandsmindernd
eingebrachte Position "Zuführung von Vermögenshaushalt" in Höhe von
5.964.000,- DM musste vom Beklagten nicht auch in die Vergleichsberechnung nach
dem Betriebsergebnis eingeführt werden. Der Betrag stammt aus der bei der Stadt
gebildeten Gebührenausgleichsrücklage. Diese wird aus nicht vorausgesehenen
Überdeckungen früherer Kalkulationsperioden gespeist. Das entsprechende
"Guthaben" der Gebührenzahler wurde gebührenmindernd in die Kalkulationsperiode
1997 eingestellt. Aus der Niederschrift über die Ratssitzung vom 18. Dezember 1996
ist das dringliche Bemühen des Rates ersichtlich, die Gebührenlast für 1997 zu
senken. Allerdings kommt es - wie oben ausgeführt - bei der Ergebnisbetrachtung
hinsichtlich der Rechtfertigung der Gebührensätze allein auf die gebührenrechtliche
Zulässigkeit der tatsächlichen Kostenansätze an. Weil eine rechtliche Verpflichtung
zum Einsatz der Rücklage wegen des Grundsatzes des Verbots periodenfremder
Verrechnungen nicht besteht, bleibt diese Position im Rahmen der Überprüfung der
Ist-Rechnung unberücksichtigt. Dies folgt daraus, dass der Gebührensatz nach der
Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen
lediglich im Ergebnis den (zwingenden) Anforderungen der einschlägigen
Gebührenvorschriften (§ 6 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 KAG) entsprechen muss,

89

vgl. auch Urteil vom 27. Januar 1998 - 9 A 6093/96 -;
Beschluss vom 19. März 1998 - 9 B 144/98 -.

90

Die Frage, ob der Beklagte bei der rechnerischen Darstellung der (Behälter-
)Maßstabsgrößen für 1997 auf das Jahresende abstellen durfte, entfaltet für die
Vergleichsberechnung keine Bedeutung. Auf die vom Beklagten in diesem
Zusammenhang vorgenommene Berechnung des Abfallentsorgungs-Literpreises
kommt es nicht an. Die für die Vergleichsberechnung maßgebliche Größe ist die
Höhe der tatsächlichen Gebühreneinnahmen im Jahr 1997. In diesen schlägt sich die
Entwicklung der Behältergrößen durch Änderungsmeldungen bzw. Verringerung
während des Jahres exakt nieder.

91

Auch weitere Gesichtspunkte verhelfen der Klage nicht zum Erfolg.

92

In der Gebührenkalkulation der Stadt sind die
kalkulatorischen Abschreibungen zulässigerweise nach dem
Wiederbeschaffungszeitwert berechnet worden,

93

vgl.	OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994
- 9 A 1248/92 - NWVBl. 1994, 429 = KStZ 1994,
213 = StädteT 1994, 681 = GemHH 1994, 233;
Urteil vom 21. März 1997 - 9 A 1921/95 -
a.a.0., Urteil vom 19. Mai 1998 - 9 A
5799/97 -.

94

Der Wortlaut des § 6 Abs. 2 KAG steht einer Abschreibung
auf der Basis des Wiederbeschaffungszeitwertes nicht entgegen.
Er lässt vielmehr jegliche Abschreibungsmethode zu, soweit sie
betriebswirtschaftlichen Grundsätzen entspricht. Die Kammer
weicht von der durch Auswertung eines eingeholten
betriebswirtschaftlichen Sachverständigengutachtens gefundenen
und nunmehr in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung
des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,
wonach es sich bei der Abschreibung nach
Wiederbeschaffungszeitwerten um eine nach
betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zulässige
Abschreibungsmethode handelt, nicht ab. Damit ist es nach dem
Willen des Landesgesetzgebers den Gemeinden überlassen,
zwischen mehreren zulässigen Abschreibungsmethoden, nämlich
nach dem so genannten Anschaffungswertmodell und nach
Wiederbeschaffungszeitwerten, auszuwählen. Daraus folgt
zugleich, dass die Städte und Gemeinden hingegen rechtlich
nicht gezwungen sind, von der Abschreibung nach
Wiederbeschaffungszeitwerten zugunsten der Abschreibung nach
Anschaffungswerten Abstand zu nehmen,

95

vgl. zuletzt OVG NRW, Urteil vom 5. April
2001 - 9 A 1795/99 -.

96

Ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden ist die
vorgenommene Verzinsung des Anlagekapitals (Ordnungsnr.
6850/7) auf die Herstellungs- bzw. Anschaffungswerte nach
einem Nominalzinssatz von 8 %. Die Kammer sieht für die hier
zur Überprüfung anstehende Kalkulation noch keinen Anlass, von
dem vom Oberverwaltungsgericht gefundenen zulässigen
Mischzinssatz von 8 %,

97

vgl.	OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994 - 9 A
1248/92 - (II. 5.1) a.a.O.; Urteil vom
21. März 1997 - 9 A 1921/95 -, S. 11 a.a.O.;
vgl. auch Mohl, Schick, KStZ 1994, 226,
227,

98

abzuweichen. Denn diesem Nominal-Mischzinssatz liegt eine
Auswertung der Umlaufrenditen für öffentliche Anleihen der
letzten 40 Jahre bis 1992 zu Grunde. Diese betrugen von 1952
bis 1992 durchschnittlich - je nach Berechnungsmethode -
7,5 - 7,7 %, wobei dieser als Ausgangswert dienende Zinssatz
hinsichtlich des zu verzinsenden Fremdkapitals angemessen zu
erhöhen ist. Zwar sind die entsprechenden Zinssätze für die
darauf folgenden Jahre, 1993 bis zum hier maßgeblichen Jahr
der Kalkulation 1996, niedriger als der o. g.
durchschnittliche Zinssatz. Sie liegen nach einer von der
Landeszentralbank in Düsseldorf eingeholten Auskunft vom
25. Oktober 2000 für das Jahr 1993 bei 6,28 %, für 1994 bei
6,67 %, für 1995 bei 6,50 % und für 1996 bei 5,64 %, also für
die Jahre 1993 bis 1996 bei durchschnittlich nur 6,27 %.
Allerdings sind die Nutzungszeiten für die hier in Rede
stehenden höherwertigen Anlagegüter zum Teil relativ lang. Sie
liegen für unbewegliches Anlagevermögen (Gebäude,
Zwischenlager) im Wesentlichen zwischen zehn und 67 Jahren und
für die höherwertigen beweglichen Vermögenspositionen (Lkw,
Großraumbehälter, Abfallwirtschaftskonzept,
Gewerbemüllkataster) bei sieben bis zehn Jahren. Da es damit
angesichts der einzelner Anlagegüter auf eine längerfristige
Betrachtung der Zinsentwicklung ankommt, wirkt sich die unter
8 % abfallende Tendenz in der Zinsentwicklung ab 1993
insgesamt noch nicht derart aus, dass der der Kalkulation
zugrundegelegte Durchschnittszins von 8 % rechtlich zu
beanstanden wäre.

99

Die Frage nach der Ansatzfähigkeit der Kosten für die
Beseitigung so genannten wilden Mülls ließe sich nicht ohne
Weiteres allein aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 LAbfG
beantworten, wonach zu den ansatzfähigen Kosten insbesondere
auch die Kosten für das Einsammeln, Befördern und
Endbeseitigen verbotswidriger Abfallablagerungen auf den der
Allgemeinheit zugehörigen Grundstücken gehören. Zwar ist der
Vorschrift der gesetzgeberische Wille zur Schaffung einer
gegenüber den allgemeinen rechtlichen Vorgaben des § 6 KAG
modifizierten Abfallentsorgungsgebühr zu entnehmen.
Dementsprechend ist der Aufgabenkreis der öffentlichen
Einrichtung Abfallbeseitigung erheblich erweitert worden.
Mangels eines solchen Zusammenhanges zu einer Inanspruchnahme
durch die Gebührenpflichtigen könnte die "Gebühr" unter
Einstellung der Entsorgungskosten für den "wilden Müll" in die
Nähe einer unzulässigen Sonderabgabe geraten,

100

vgl. Dahmen in: Driehaus,
Kommunalabgabenrecht, § 4 KAG, Rdnr. 58
(Erg.Lfg. Sept. 1995), Schulte/Wiesmann in:
Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6, Rdnr.
97, 135 jeweils Erg.Lfg. März 2000; Dahmen,
Abfallgebühr - quo vadis?, KStZ 1992, 121; VG
Dresden, Urteil vom 4. Juni 1998, 7 K
3305/95; VG Leipzig, Urteil vom 21. September
1998, 6 K 1692/96.

101

Insoweit sei auf die mit Bundesrecht unvereinbaren
Regelungen über die landesrechtlichen Lizenzentgelte, die
gemäß § 9 Abs. 2 LAbfG NRW auch zu den ansatzfähigen Kosten
gehören sollen, hingewiesen,

102

vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. März 2000,
2 BvL 3/96.

103

Diese Frage kann für das Jahr 1997 aber offen bleiben, weil
für dieses Jahr nach den vorliegenden Unterlagen und den
Darlegungen des Beklagten kein Ansatz für die Beseitigung
"wilden Mülls" stattgefunden hat.

104

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2
VwGO.

105

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167
VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.