Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-07-31, Aktenzeichen 1 O 548/04
ECLI:DE:LGD:2006:0731.1O548.04.00

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, die Gewerberäume im Objekt X , auf dem ehemaligen X -Betriebsgelände, bezeichnet als Längsgebäude Atelier Nr. 18/28, Aufgang C, von einer Grundfläche von ca. 130 m², im beige-fügten Geschossplan schraffiert eingezeichnet, zu räumen und geräumt an sie herauszugeben.

Die Hilfswiderklage wird als unzulässig zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich der Kosten jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages . Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich der Räumung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.000,00 € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Die Parteien streiten um die Räumung und Herausgabe von als Atelier genutzten Gewerberäumen im Objekt X in X .

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Der Beklagte mietete durch Vertrag vom 04.05./09.05.1998 von der damaligen Grundstückseigentümerin, der X , das auf dem Grundstück X befindliche Atelier Nr.18/28, Aufgang C für zunächst 15 Jahre mit Mietbeginn spätestens Anfang Februar 1999. Als monatlicher Mietzins wurde für die ersten 10 Jahre einschließlich Vorauszahlung auf die Nebenkosten 451,98 EUR vereinbart. Als Besondere Vereinbarung wurde in Anlage C zum Mietvertrag der Zustand der Räumlichkeiten bei Einzug festgehalten. Für den Inhalt der Anlage und des Mietvertrages im Übrigen wird auf die zu den Akten gereichte Ablichtung Bezug genommen.

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Der Beklagte machte auf die Räumlichkeiten in der Höhe streitige Aufwendungen.

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Auf Antrag der X , deren 100 %-ige Tochter die Klägerin ist, wurde das Zwangsversteigerungsverfahren über das Grundstück betrieben. Der Beklagte meldete im Zwangsversteigerungsverfahren von ihnen erbrachte Baukosten in Höhe von 15.000,00 EUR an. Mit Beschluss vom 15.12.2003 des Amtsgerichts Düsseldorf - Aktenzeichen 65 a K 1, 2/01 - erhielt die Klägerin den Zuschlag für das Grundstück X .

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Mit Schreiben vom 29.12.2003 kündigte die Klägerin gegenüber den Beklagten das Mietverhältnis zum nächst möglichen Zeitpunkt unter Bezugnahme auf § 57 a ZVG. Unter Hinweis auf die getätigten Investitionen verweigerte der Beklagte die Herausgabe des ersteigerten Gewerberaums.

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Die Klägerin hält die Kündigung schon nach § 57 a ZVG für wirksam, weil es an einer Vereinbarung über die Leistung eines verlorenen Baukostenzuschusses fehle. Selbst wenn man eine derartige Vereinbarung annehmen wollte, fände sie keine ausreichende Grundlage im Mietvertrag, so dass dieser wegen Verstoßes gegen die Schriftform durch ordentliche Kündigung beendet werden könnte.

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Die Klägerin hält die mit Schriftsatz vom 09.06.2006 erhobene Hilfswiderklage für unzulässig.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, die Gewerberäume im Objekt X auf dem ehemaligen X Betriebsgelände, bezeichnet als Längsgebäude Atelier Nr. 18/28, Aufgang C, von einer Grundfläche von ca. 130 m², im beigefügten Geschossplan schraffiert eingezeichnet, zu räumen und geräumt an sie herauszugeben.

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Sie beantragt weiterhin,

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die Hilfswiderklage abzuweisen.

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Der Beklagte beantragt

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die Klage abzuweisen.

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Hilfswiderklagend beantragt er,

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festzustellen, dass die Klägerin in Folge seiner Einbauten durch die Steigerung des Ertragswertes des streitbefangenen Mietobjektes um den monatlichen Mehrerlös von 2,44 € pro vermietetem Quadratmeter bezogen auf die Zeit vom 01.01.2004 bis zum 30.06.2006 bereichert ist, so dass ihr keine Nachzahlungsansprüche auf Miete für diese Zeit zustehen.

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Er behauptet, Investitionen in Höhe von insgesamt 22.217,78 € auf die Mietsache gemacht zu haben. Für die Darstellung im Einzelnen wird auf Seite 2 und 4. des Schriftsatzes vom 20.12.2004 verwiesen.

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Er ist der Ansicht, die Kündigung sei nach § 57 c ZVG ausgeschlossen, weil ein verlorener Baukostenzuschuss geleistet worden sei, der auf einer Vereinbarung der Mietvertragsparteien beruhe. Aus dem Mietvertrag ergebe sich, dass die Räume zur Verwendung als Atelier bestimmt gewesen seien. Aus der Anlage C des Mietvertrages, welche die zu erbringenden Leistungen des Vermieters bezeichneten, ergebe sich im Umkehrschluss, dass die restlichen Arbeiten durch die Mieter zu erbringen gewesen seien. Auch in den Vorgesprächen zwischen den Parteien des Vertrages sei klar gewesen, dass ein verlorener Baukostenzuschuss zur Schaffung des Mietraumes geleistet werden sollte. Auch aus dem Schreiben der damaligen Vermieterin vom 27.04.1998 und 01.05.1998 ergebe sich, dass dem Ausbau eine Vereinbarung der Mietvertragsparteien zugrunde lag.

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Darüber hinaus sei die Kündigung treuwidrig und begegne angesichts des durch die Mieter geleisteten Aufwandes auch verfassungsrechtlichen Bedenken. Denn die Verfahrensweise der Ersteigerung des Objektes durch die Klägerin sei nur gewählt worden, um die Mieterrechte auszuschalten.

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Jedenfalls sei die Klägerin gegenüber den Mietern zum Bereicherungsausgleich verpflichtet. Das Mietobjekt werde von der Klägerin zu einem Preis von 5,00 € pro Quadratmeter angeboten, wie sich auch aus dem Schreiben der X an den X vom 17.05.2006 ergebe.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist begründet. Die Hilfswiderklage des Beklagten ist bereits unzulässig.

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I.

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Die Klägerin kann von dem Beklagten Räumung und Herausgabe der im Tenor bezeichneten Gewerberäumlichkeiten gemäß § 546 BGB verlangen.

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Die Klägerin ist aufgrund des Zuschlages vom 15.12.2003 gemäß § 90 ZVG Eigentümerin des Mietobjektes geworden und gemäß § 57 ZVG in Verbindung mit §§ 578, 566 Abs.1 BGB in den bestehenden Mietvertrag zwischen den Beklagten und der Voreigentümerin, der X , eingetreten.

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Das Mietverhältnis der Parteien ist wirksam durch die seitens der Klägerin ausgesprochene Kündigung vom 29.12.2003 beendet worden.

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Dabei kann letztlich offen bleiben, ob die Klägerin das hier nach § 57 a ZVG zustehende Sonderkündigungsrecht wirksam ausgeübt hat oder das Mietverhältnis aufgrund Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis als auf unbestimmte Zeit geschlossenen Mietverhältnis durch ordentliche Kündigung beendet werden konnte.

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Die Wirksamkeit der fristgemäßen Kündigung nach § 57 a ZVG ist davon abhängig, ob diese Kündigungsmöglichkeit nach § 57 c Abs.1 Nr.2 ZVG ausgeschlossen ist. Danach wird das Sonderkündigungsrecht des Erstehers in der Zwangsversteigerung ausgeschlossen, wenn der Mieter zur Schaffung oder Instandsetzung des Mietraumes einen "verlorenen Baukostenzuschuss" geleistet hat, solange der Zuschuss nicht als durch die Dauer des Vertrages getilgt anzusehen ist. Voraussetzung eines derartigen Zuschusses ist, dass die Leistung des Mieters auf einer Vereinbarung mit dem Vermieter beruht. Hierfür reicht es nicht aus, dass der Mieter nützliche oder notwendige Verwendungen auf die Mietsache mit Wissen und Duldung des Vermieters vornimmt (Stöber, ZVG 18. Auflage, § 57 c, Anm.2.3). Die vereinbarte Leistung des Mieters muss auf die Schaffung oder Instandsetzung des Mietraumes gerichtet sein.

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Dass eine derartige Vereinbarung Grundlage des schriftlich fixierten Mietvertrages geworden ist, kann nicht festgestellt werden. In § 18 des Mietvertrages in Verbindung mit der Anlage C ist lediglich geregelt, in welchem Zustand die Räumlichkeiten bei Einzug sein sollten. Eine Ausbauverpflichtung kann der dort beschriebenen Beschaffenheit der Räumlichkeiten nicht entnommen werden. Soweit die Kammer insoweit unter Berücksichtigung der in § 12 und § 15 des Mietvertrages im Verfahren 1 O 547/04 eine andere Auslegung des Vertrages vorgenommen und hierin eine ausreichende Grundlage für eine vereinbarte Ausbauverpflichtung angenommen hat, wird hieran mit Blick auf die im Parallelverfahren getroffene Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27.04.2006 (10 U 149/05, 1 O 547/04 LG Düsseldorf) nicht mehr festgehalten.

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Ob die weiteren von der Beklagtenseite vorgelegten Unterlagen und behaupteten Absprachen für eine jedenfalls außerhalb des Vertrages vereinbarte Ausbauverpflichtung der Mieter ausreichend dargelegt sind, kann im Ergebnis offen bleiben. Derartige außerhalb der Vertragsurkunde liegende Umstände können zwar Grundlage einer Verpflichtung sein. In diesem Fall wäre jedoch die erforderliche Schriftform nach § 550 BGB nicht eingehalten, so dass der Vertrag, der im Zeitpunkt der Kündigung länger als ein Jahr bestand, durch ordentliche Kündigung beendet werden konnte. Eine Berufung auf die mangelnde Schriftform wäre der Klägerin nicht verwehrt. Umstände für ein treuwidriges Verhalten sind weder erkennbar noch in der Sache ausreichend konkret vorgetragen.

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Nach beiden Alternativen wäre die Kündigung zum 30.06.2004 wirksam gewesen.

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Denn der Betrag der nach § 57 c ZVG allenfalls anzurechnenden Ausbauten (Briefkasten, Heizkörper und Gegensprechanlage) erreicht angesichts der bisherigen Mietdauer nicht den Betrag, bei dem das Kündigungsrecht nach § 57 c ZVG ausgeschlossen wäre. Etwaiger Aufwand für die Erfüllung der Anforderungen der Arbeitsstättenverordnung (WC) kann der Aufstellung des Beklagten nicht nachvollziehbar entnommen werden.

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Die Kündigungsmöglichkeit ist auch nicht verfassungsrechtlich bedenklich. Sowohl im ZVG wie auch im BGB sind für den Fall getätigter Aufwendungen des Mieters auf die Mietsache interessengerechte Regelungen vorhanden, die auch im konkreten Fall nicht zu verfassungsrechtlich bedenklichen Ergebnissen führen. Soweit in der Literatur eine analoge Anwendung des § 57 c ZVG für den Fall einer existenzvernichtenden Entwertung der Mieterinvestitionen als eine Lösung vorgeschlagen wird, das unter Art. 14 GG fallende Recht auf weitere Vertragslaufzeit zu schützen (Derleder, NZM 2004, 568, 577) bedarf es einer derartigen verfassungskonformen Auslegung nicht. Denn der Mieter bleibt durch sein Wegnahmerecht nach § 539 Abs.2 BGB oder durch Ansprüche auf Ersatz der beim Vermieter verbleibenden Bereicherung nach § 812 BGB ausreichend geschützt. Darüber hinaus ist im konkreten Fall eine derart hohe Entwertung der Investition auch mit Blick auf die schon verstrichene Mietzeit nicht erkennbar.

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II.

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Die für den Fall der Verurteilung des Beklagten zur Räumung erhobene Feststellungswiderklage ist bereits unzulässig und ist dementsprechend durch Prozessurteil abzuweisen. Das für eine Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse ist nicht gegeben, und zwar unabhängig davon, ob die Klage als positive oder als negative Feststellungsklage zu bewerten ist.

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1.

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Gegen die hilfsweise Erhebung der Widerklage bestehen keine rechtlichen Bedenken. Eine Hilfswiderklage ist statthaft, wenn ihre Erhebung an den Eintritt einer innerprozessuale Bedingung geknüpft wird (BGH, NJW 1996, 2306, 2307; BGH NJW 1996, 320; BGH, NJW 1996, 2166; BGH, NJW 2002, 2182). Das ist der Fall, wenn eine Prozesshandlung vom Erfolg oder Misserfolg einer eigenen – anderen – Prozesshandlung oder einer solchen des Gegners abhängig gemacht wird (BGHZ 21, 13, 15 ff.). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Widerklage – wie vorliegend – unter der Bedingung des Misserfolgs des Klageabweisungsantrags erhobenen wird (Musielak/Heinrich, ZPO, 4. Aufl., § 33 Rn. 11; BGH NJW 1996, 2306, 2307).

37

2.

38

Die Hilfswiderklage ist jedoch unzulässig. Der Klagegegenstand ist bereits nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dem Klageantrag und der Klagebegründung lässt sich nicht entnehmen, ob der Beklagte die positive Feststellung begehrt, dass die Klägerin um einen monatlichen Mehrerlös an Miete von 2,44 EUR pro vermietetem Quadratmeter bereichert ist, oder die negative Feststellung, dass der Klägerin infolge der vorgenannten Bereicherung keine Nachzahlungsansprüche auf Miete für die Zeit vom 01.01.2004 bis zum 30.06.2006 zustehen.

39

3.

40

Darüber hinaus fehlt es dem Beklagten für beide möglichen Feststellungsbegehren am notwendigen Feststellungsinteresse. Zulässigkeitsvoraussetzung einer positiven wie negativen Feststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO, dass der (Feststellungs-) Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen gerichtlichen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses hat. Fehlt das Feststellungsinteresse, so führt dies grundsätzlich zur Klageabweisung durch Prozessurteil (Zöller/Greger, ZPO, 63. Aufl., § 256 Rn. 7; Musielak/Foerste, ZPO, a.a.O., § 256 Rn. 7, jeweils m.w.N.). Ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses besteht dann, wenn dem Recht oder der Rechtslage des (Feststellungs-) Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Feststellungsurteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BGH, NJW 1977, 1881; BGH, NJW 1984, 1118; BGH, NJW 1986, 2507; BGH NJW 1998, 3055, 3056). Unsicherheit droht, wenn der Beklagte eine Rechtsposition des (Feststellungs-) Klägers verletzt oder ernstlich bestreitet (BGH NJW 1986, 2507). Entsprechendes gilt für den Fall, dass der Beklagte sich eines eigenen Rechts oder Anspruchs gegen den (Feststellungs-) Kläger berühmt (BGH, VersR 1985, 39; BGH, NJW 1992, 436, 437).

41

a)

42

Interpretiert man die Widerklage als positive Feststellungsklage ist das Feststellungsinteresse zu verneinen, weil dem Beklagten die Möglichkeit offen steht, eine seinem Begehren völlig erfüllende Leistungsklage – gerichtet auf Ausgleich der infolge der Einbauten des Beklagten behaupteten Bereicherung auf Seiten der Klägerin – zu erheben. Es ist anerkannt, dass für eine positive Feststellungsklage regelmäßig kein Feststellungsinteresse besteht, wenn es dem (Feststellungs-) Kläger möglich und zumutbar ist, sogleich ein Leistungsurteil zu erwirken, das sein Rechtsschutzinteresse ebenso wahren würde (Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rn. 7a; Musielak/Foerste, a.a.O., § 256 Rn. 12, jeweils m.w.N.). Dementsprechend ist eine positive Feststellungsklage unzulässig, wenn eine Bezifferung des Anspruchs und damit eine Leistungsklage möglich ist (st. Rspr., vgl. z.B. BGHZ 5, 314, 315; BGH, NJW 1984, 1118, 1119; BGH, NJW-RR 1994, 1271, 1273 m.w.N.). Dies gebietet die Prozessökonomie. Denn bei einer bloßen Feststellung müsste der (Feststellungs-) Kläger – falls sich der Beklagte weiterhin weigert, die geschuldete Leistung zu erbringen – zusätzlich noch eine Leistungsklage erheben, um ein Leistungsurteil zu erhalten, aus dem er auch vollstrecken kann.

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aa)

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Vorliegend hat der Beklagte die Möglichkeit, die Klägerin sogleich auf Ausgleich der behaupteten Bereicherung zu verklagen. Dem Beklagten ist eine Bezifferung ihres Anspruchs möglich, wie sich an der seitens des Beklagten vorgenommenen Berechnung der auf Seiten der Klägerin behaupteten Bereicherung (ein monatlicher Mehrerlöses an Miete von 2,44 EUR pro vermietetem Quadratmeter) zeigt.

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Soweit der Beklagte einwendet, dass eine Zahlungsklage derzeit daran scheitere, dass nicht festgestellt werden könne, ob die Klägerin tatsächlich auch die von ihm geschaffene Zusatzfläche (= "Emporen") zusätzlich für 5,00 EUR pro Quadratmeter vermietet, ist dieser Einwand unbehelflich. Denn für die Bestimmung einer etwaigen Bereicherung infolge der von dem Beklagten getätigten Einbauten kommt es darauf an, ob die Aufwendungen den Mietwert zur Zeit der Rückgabe noch erhöhen und es insoweit zu einer Ersteigerung des Ertragswerts des Mietobjekts gekommen ist. Entscheidend ist somit, inwieweit der Vermieter – vorliegend also die Klägerin – durch die getätigten Investitionen in die Lage versetzt wurde, bei einer anderweitigen Vermietung eine höhere Miete zu erzielen (vgl. insb. BGH, NJWE-MietR 1996, 33; BGH, NZM 1999, 19, 20; BGH, NJW-RR 2001, 727). Ausreichend ist bereits die schlichte Möglichkeit – was erforderlichenfalls durch Einholung eines entsprechenden Sachverständigengutachtens festzustellen ist –, infolge der getätigten Investitionen eine höhere Miete oder überhaupt eine Miete zu erzielen (vgl. BGH, NZM 1999, 19, 20; BGH, NJW-RR 2006, 294, 296: "(…) oder zumindest hätte erzielen können."). Insoweit spielt es daher keine Rolle, ob die Klägerin die geschaffenen Zusatzflächen tatsächlich zu einer (erhöhten) Miete von 5,00 EUR pro Quadratmeter vermietet oder anbietet. Die Zahlung eines höheren Mietzinses durch einen Nachmieter bietet lediglich einen Anhaltspunkt für die Feststellung der Steigerung des objektiven Ertragswerts (BGH, NZM 1999, 19, 20 m.w.N.).

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Soweit der Beklagte weiter vorträgt, dass – solange er das Objekt noch selbst nutzt – eine Zahlungsklage wegen der Aufrechnungsmöglichkeit der Klägerin mit einem Nutzungsentschädigungsanspruch scheitere, führt dieser Einwand ebenfalls zu keiner abweichenden rechtlichen Bewertung. Die (bloße) Möglichkeit, sich gegenüber einer Zahlungsklage mit einer Aufrechnung zu verteidigen, begründet für sich kein rechtliches Interesse an einer positiven Feststellung des Anspruchs im Wege der Feststellungsklage; zumal diese Gefahr prinzipiell bei jeder Zahlungsklage gegeben ist.

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bb)

48

Ein Feststellungsinteresse ist allerdings – trotz der Möglichkeit, eine Leistungsklage zu erheben – dann zu bejahen, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer ebenso sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (BGH, BB 1974, 1184; BGH, NJW 1978, 1520, 1521; BGH, NJW-RR 1994, 1272, 1273 m.w.N.). Es besteht nämlich keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage (st. Rspr., vgl. z.B. BGH, NJW 1978, 1520, 1521; BGH, NJW 1996, 2725, 2726 m.w.N.). Dies ist z.B. dann der Fall, wenn der (Feststellungs-) Beklagte erwarten lässt, dass er bereits auf das Feststellungsurteil hin leisten wird, so dass eine erneute Inanspruchnahme der Gerichte zur Durchsetzung des Anspruchs vermieden werden kann (Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rn. 8 m.w.N.). Für das Vorliegen eines derartigen Ausnahmefalls ist jedoch vorliegend nichts ersichtlich bzw. wird von der Beklagten nichts Entsprechendes vorgetragen.

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b)

50

Versteht man die Hilfswiderklage des Beklagten als negative Feststellungsklage – gerichtet auf die Feststellung des Nichtbestehens von Nachzahlungsansprüchen der Klägerin auf Miete für die Zeit vom 01.01.2004 bis zum 30.06.2006 mit Blick auf die infolge der getätigten Investitionen behaupteten Ertragswertsteigerung des Mietobjekts – ist ein Feststellungsinteresse deswegen zu verneinen, weil die Klägerin sich derzeit gegenüber dem Beklagten keines Nachzahlungsanspruchs berühmt.

51

Ein rechtliches Interesse des (Feststellungs-) Klägers an der alsbaldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses entsteht regelmäßig aus einer vom Beklagten aufgestellten Bestandsbehauptung der vom Kläger verneinten Rechtslage. Der Beklagte muss sich eines Anspruchs gegen den (Feststellungs-) Kläger. "berühmen" (BGH, NJW 1992, 436, 437; BGH, NJW 1995, 2032, 2033). Ob der Anspruch tatsächlich besteht oder nicht, ist dabei ohne Belang (BGH, NJW 1995, 2032, 2033) Es kommt nicht darauf an, ob der Gegner behauptet, bereits jetzt eine durchsetzbare Forderung gegenüber dem (Feststellungs-) Kläger zu besitzen. Dessen Rechtsstellung ist bereits dann schutzwürdig betroffen, wenn geltend gemacht wird, aus dem bestehenden Rechtsverhältnis könne sich unter bestimmten Voraussetzungen, deren Eintritt noch ungewiss ist, ein Anspruch gegen ihn ergeben (BGH, NJW 1992, 436, 437). Entscheidend ist jedoch, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Prozessparteien betroffen ist (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rn. 7; BGH, NJW 1984, 2959 m.w.N.). Daran fehlt es vorliegend. Zwar hat die Klägerin von dem Mieter X (= Mieter des Ateliers Nr. 12, Hochgebäude) mit Schreiben vom 17.05.2006 (Anlage 2, Bl. 177 f. GA) für den Zeitraum vom 01.01.2004 bis zum 30.06.2006 eine Nutzungsentschädigung von 4,50 EUR pro Quadratmeter zuzüglich Betriebskosten und MwSt. und damit trotz der mieterseits vorgenommenen Einbauten einen höheren Mietzins verlangt. Gegenüber dem Beklagten sind jedoch entsprechende Ansprüche seitens der Klägerin bislang nicht geltend gemacht worden, jedenfalls fehlt es an einem entsprechenden Sachvortrag. Die bloße Möglichkeit, dass die Klägerin gegebenenfalls zukünftig entsprechende Ansprüche auch gegenüber der Beklagten erheben könnte, ist jedoch nicht ausreichend, das für die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage erforderliche besondere rechtliche Interesse der Beklagten an der alsbaldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses der Parteien zu begründen. Es fehlt an einem gegenwärtigen Eingriff in die Rechtssphäre des Beklagten.

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3.

53

Die eventualiter erhobene Feststellungswiderklage ist auch nicht als Zwischenfeststellungsklage zulässig. Zwar erfordert eine Zwischenfeststellungsklage kein besonderes Feststellungsinteresse (BGHZ 69, 37, 41). Bei fehlendem Feststellungsinteresse ist daher zu prüfen, ob die Feststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO als Zwischenfeststellungsklage zulässig ist (Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 27 Aufl., § 256 Rn. 13). Voraussetzung ist jedoch insoweit, dass die Feststellung des Rechtsverhältnisses für die Entscheidung des Rechtsstreits vorgreiflich ist (§ 256 Abs. 2 ZPO), d.h. es muss wenigstens teilweise maßgeblich für die Hauptentscheidung sein (Musielak/Foerste, a.a.O., § 256 Rn. 41 m.w.N.). Das ist der Fall, wenn im Rahmen der Entscheidung über die Klage auch darüber befunden werden müsste, ob das streitige Rechtsverhältnis besteht (vgl. BGH, NJW 1968, 699; BGH, NJW 1992, 1897; BGH, NJW-RR 1994, 1271, 1273). An dieser Abhängigkeit fehlt es vorliegend, weil über die Klage ohne Rücksicht auf das streitige Rechtsverhältnis entschieden werden kann. Die Verurteilung des Beklagten zur Räumung des Mietobjekts hängt nicht davon ab, ob der Beklagte Bereicherungsansprüche gegen die Klägerin oder umgekehrt der Klägerin Nachzahlungsansprüche auf Miete gegen den Beklagten zustehen.

54

III.

55

Das Vorbringen des Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 03.07.2006 war gemäß § 296 a ZPO als nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebrachtes Angriffsmittel nicht mehr zu berücksichtigen. Es bestand im Übrigen keine Veranlassung, gemäß §§ 296 a Satz 2, 156 ZPO die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung anzuordnen. Denn das vorgebrachte Bestreiten von Bereicherungsansprüchen nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 12.06.2006 durch die Klägerin ist weder geeignet, ein rechtliches Interesse des Beklagten an der positiven Feststellung des Bestehens von Bereicherungsansprüchen noch an der negativen Feststellung des Nichtbestehens von Nachzahlungsansprüchen zu begründen. Im Übrigen muss das Feststellungsinteresse im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen.

56

IV.

57

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 7; 709, 711 ZPO.

58

V.

59

Der Streitwert für die Klage wird auf 5.423,76 € und für die Hilfswiderklage auf € 9.516,00 festgesetzt, insgesamt auf 14.939,76 € .