Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-07-02, Aktenzeichen I-6 U 49/08
ECLI:DE:OLGD:2009:0702.I6U49.08.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 11. März 2008 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, als Gesamtschuldnerin mit dem vormaligen Mitbeklagten E. an den Kläger einen Betrag in Höhe von 15.500,- € nebst Zinsen in Höhe von 4 % aus 10.000,- € für die Zeit vom 16. Januar 2005 bis zum 2. Mai 2005 und aus 15.500,- € für die Zeit vom 3. Mai 2005 bis zum 28. November 2006 so-wie in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basis-zinssatz aus 15.500,- € seit dem 26. Januar 2007 zu zahlen und zwar Zug um Zug gegen Übertragung der Inhaberschuldverschreibung der F-AG mit der Nummer ... über einen Betrag in Höhe von 10.000,- €, der Nummer … über einen Betrag in Höhe von 1.000,- €, der Nummer … über einen Betrag in Höhe von 1.000,- €, der Nummer … über einen Betrag in Höhe von 1.000,- € und der Nummer … über einen Betrag in Höhe von 2.500,- €.

Die weitergehende Zahlungsklage wird ebenso wie die mit dem Klageantrag zu 2) verfolgte Feststellungsklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Beklagte als Gesamtschuldnerin mit dem vormaligen Mitbeklagten E. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte allein.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e :

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A.

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Der Kläger macht gegen die Beklagte als Alleinaktionärin der seit Juni 2006 insolventen F-AG Ansprüche aus Prospekthaftung sowie aus unerlaubter Handlung geltend. Der Kläger erwarb am 15. Januar 2005 und 2. Mai 2005 Inhaber-Teilschuldverschreibungen der F-AG im Wert von insgesamt 15.500,- €. Zum Sachverhalt im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Mit ihrer Berufung gegen das der Klage stattgebende Urteil verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

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Sie vertritt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens nach wie vor die Auffassung, für etwaige Fehler der von der F-AG herausgegebenen Prospekte nicht verantwortlich zu sein, da weder sie noch ihr Ehemann, der sie in der Regel als ihr Bevollmächtigter vertreten habe, mittelbar noch unmittelbar Einfluss auf die Gestaltung der Emissionsprospekte genommen hätten. Ihnen sei auch weder die Konzeption noch die tatsächliche wirtschaftliche Situation der F-AG bekannt gewesen. Sie sei auf Grund ihrer geringen Bildung auch nicht in der Lage gewesen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge zu durchschauen. Als Mutter von vier Kindern sei sie nicht berufstätig und habe sich für die Verwaltung ihres geerbten Vermögens auch nicht weiter interessiert. Sie sei geschäftsunerfahren. Es habe keine für sie erkennbaren Anzeichen gegeben, dass es sich bei den Geschäften der F-AG um ein betrügerisches Schneeballsystem gehandelt habe. Ebenso wenig habe sie Anlass gehabt, daran zu zweifeln, dass es sich bei der F-AG um ein wirtschaftsstarkes und gesundes Unternehmen handelt. Auf Grund des Jahresabschlusses 2003 habe sie vielmehr davon ausgehen müssen, dass in wirtschaftlicher Hinsicht alles in Ordnung sei.

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Zudem habe sie als Alleinaktionärin keinerlei rechtliche Möglichkeit gehabt, Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft zu nehmen. Sie sei zu keinem Zeitpunkt Vorstand der Gesellschaft und damit nicht vertretungsberechtigt gewesen.

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Die von der F-AG herausgegebenen Prospekte seien zudem nicht fehlerhaft.

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Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 18. Februar 2009 ein von ihr außergerichtlich eingeholtes Rechtsgutachten von Prof. Dr. G., ordentlicher Professor für bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht, Arbeits- und Wirtschaftsrecht an der Universität XY vom 10. September 2008, auf dessen näheren Inhalt Bezug genommen wird, vorgelegt, dessen Inhalt sich die Beklagte im Berufungsverfahren zu eigen macht.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 11. März 2008 die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er hält eine Haftung der Beklagten für gegeben, da sie beherrschende Gesellschafterin der F-AG gewesen sei. Als Alleinaktionärin habe sie Einfluss auf die Geschicke der F-AG ausüben können und dies auch tatsächlich getan. Sie habe die berechtigten Bedenken des Aufsichtsrates an der Geschäftspolitik und betriebswirtschaftlichen Situation der F-AG ignoriert und nach dessen geschlossenem Rücktritt schlicht einen neuen Aufsichtsrat bestellt, ohne den nachhaltig geäußerten Bedenken des bisherigen Aufsichtsrates nachzugehen. Auch habe sie ohne nachvollziehbaren Grund einen neuen Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2003 bestellt. Die Beklagte sei laufend über die wirtschaftliche Situation und die aktuellen Entwicklungen der F-AG informiert gewesen. Die Abstimmung über die Emissionsprospekte sei direkt zwischen dem Vorstand und der Beklagten erfolgt. Als Alleingesellschafterin habe sie ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran gehabt, dass das Konzept der Einwerbung neuer Anlagegelder der F-AG umgesetzt und auf diese Weise eine Insolvenz der Gesellschaft verhindert werde.

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Die Beklagte hafte nicht nur nach den Grundsätzen der Prospekthaftung für den Schaden des Klägers. Sie sei auch unter dem Gesichtspunkt einer unerlaubten Handlung nach § 826 BGB verantwortlich. Bereits im Jahr 2003, spätestens aber in der Mitte des Jahres 2004 habe sich die F-AG in einer kritischen wirtschaftlichen Situation befunden, in der erheblicher Wertberichtigungsbedarf bestanden habe. Hierauf habe der Aufsichtsrat – dies ist unstreitig – in mehreren Schreiben hingewiesen, was der Beklagten – auch dies ist unstreitig – bekannt gewesen sei. Es sei dabei festgestellt worden, dass bereits die Bedienung der Zinsen der ausgegebenen Anleihen aus den laufenden Erträgen der Gesellschaft nicht mehr möglich gewesen sei. Gleichwohl habe die Beklagte nichts unternommen, um die Ausgabe weiterer Schuldverschreibungen zu verhindern. Sie habe die ihr unterbreiteten Fakten vielmehr leichtfertig und gewissenlos ignoriert und eine Schädigung der Anleger billigend in Kauf genommen. Ein solches Verhalten sei sittenwidrig.

14

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

15

B.

16

Die zulässige Berufung ist nur hinsichtlich eines geringfügigen Teils der geltend gemachten Zinsen begründet.

17

Die Beklagte haftet dem Kläger als Alleinaktionärin der F-AG gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 2) (im Folgenden E.) wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung gemäß den §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Schadensersatz.

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I.

19

Der Kläger hat gegen die Beklagte als Gesamtschuldnerin mit dem Vorstand und ehemaligen Mitbeklagten E. nach §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1 BGB Anspruch auf Zahlung von 6.015,29 €. Denn sie hat den Kläger gemeinschaftlich mit E. vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte dem Kläger gegenüber aufklärungsbedürftig war. Entscheidend ist vielmehr, dass sie sich an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch E. objektiv beteiligt und damit dieses schädigende Verhalten objektiv gefördert hat und zumindest bedingt vorsätzlich handelte, weil sie zumindest die Augen vor dieser sich aufdrängenden Tatbeteiligung verschlossen hat.

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1.

21

E. hat den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.

22

a)

23

Als damaliger Vorstand und Geschäftsführer der F-AG hatte E. dafür Sorge zu tragen, dass die Gesellschaft unerfahrene Kunden nicht nur über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken der angebotenen Inhaber-Teilschuldverschreibungen aufklärte, sondern insbesondere auch ein zutreffendes Bild von der gegenwärtigen wirtschaftlichen Situation der F-AG zeichnete. Verantwortliche, die Anlagegeschäfte der vorliegenden Art ohne gehörige Aufklärung der Kunden betreiben, den Erwerb veranlassen oder bewusst nicht verhindern, missbrauchen ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haften dem Kunden deshalb gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz (vgl. BGHZ 105, 108 – juris Tz. 11 ff.; BGH WM 1994, 453 – juris Tz. 10; BGH WM 1994, 1746, 1747 – juris Tz. 8 jeweils zur Vermittlung von Terminoptionen und Haftung der dafür verantwortlichen Geschäftführer). Dies gilt auch dann, wenn – wie hier – der Handel mit Inhaber-Teilschuldverschreibungen betrieben wird, die als Wertpapiere außerhalb des börslichen Handels vertrieben werden. Denn auch Inhaberschuldverschreibungen nehmen an einem Markt teil, der der gewinnbringenden Anlage von Kapital dient und dessen Regeln und Mechanismen insbesondere dem unerfahrenen Erwerber, der zum Teil erhebliche Kapitalbeträge investiert, unbekannt sind.

24

b)

25

E. war als Geschäftsführer der F-AG verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass dem Kläger als Grundlage für eine sachgerechte Entscheidung ein zutreffendes Bild von den Chancen und Risiken eines Erwerbs von Inhaberschuldverschreibungen der F-AG vermittelt wird, soweit der Kläger nicht schon entsprechend aufgeklärt war. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kapitalmarktrecht (NJW 1993, 2433; WM 2001, 1369; NJW 2002, 1868), deren Grundsätze für den börslichen Handel inzwischen in den §§ 31 ff WpHG ihren Niederschlag gefunden haben und sinngemäß auch für den Handel auf dem so genannten "grauen Kapitalmarkt" heranzuziehen sind. Der Umfang der Aufklärungspflicht richtet sich nach dem Aufklärungsbedürfnis des Anlegers.

26

aa)

27

Der Kläger war aufklärungsbedürftig und damit der F-AG geschäftlich unterlegen. Gegenteiliges hat die Beklagte nicht dargetan und ist auch im Übrigen dem Sachverhalt nicht zu entnehmen.

28

bb)

29

Inhaltlich musste die von der F-AG zu leistende Aufklärung dem Kläger eine vernünftige Grundlage für eine sachgerechte Entscheidung bieten, d.h., die F-AG hatte ihm ein zutreffendes Bild von den Chancen und Risiken der beworbenen Schuldverschreibungen zu vermitteln. Soweit dem Anleger zwecks schriftlicher Aufklärung ein Prospekt über eine Kapitalanlage überreicht wird, muss in diesem auf sämtliche für die zu treffende Anlageentscheidung bedeutsamen Risiken in deutlicher Form hingewiesen werden. Ein Anleger erwartet und darf erwarten, dass der Prospekt ihn über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet.

30

cc)

31

Seine Pflicht, für eine solche Aufklärung des Klägers Sorge zu tragen, hat E. verletzt, da die dem Kläger ausgehändigten Prospekte unstreitig keinerlei Hinweis darauf enthielten, dass die F-AG bereits seit dem Geschäftsjahr 2002 keinerlei operative Gewinne mehr erzielt hat und fällige Zinsen sowie zur Rückzahlung fällige Inhaberschuldverschreibungen zu keinem Zeitpunkt aus erwirtschafteten Überschüssen, sondern stets aus der weiteren Ausgabe von Schulverschreibungen erfolgt ist. Dies ergibt sich aus dem schriftlichen Gutachten des Insolvenzverwalters Rechtsanwalt H. vom 29. August 2006 (Anlage K 4), das dieser im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens über das Vermögen der F-AG erstellt und dem Amtsgericht Düsseldorf vorgelegt und dessen inhaltliche Richtigkeit die Beklagte zu keinem Zeitpunkt bestritten hat. Eines Hinweises auf das Fehlen operativer Gewinne und Überschüsse zumindest seit dem Jahr 2002 hätte es indes bedurft, weil Gewinne und Überschüsse für den wirtschaftlichen Erfolg der F-AG ebenso wie für die vom Kläger beabsichtigte Geldanlage von entscheidender Bedeutung waren. Dass dem Kläger diese Umstände mündlich mitgeteilt worden sind, behauptet auch die Beklagte nicht. Ob der dem Kläger vorgelegte Emissionsprospekt darüber hinaus fehlerhaft war und ein unzutreffendes Bild von den bestehenden Risiken der Kapitalanlage sowie den wirtschaftlichen Verhältnisse der F-AG gezeichnet hat, kann von daher dahin stehen.

32

c)

33

Auch die subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB sind erfüllt. Denn E. hatte als alleiniger Geschäftsführer der F-AG Zugang zu allen Unterlagen der Gesellschaft. Zu seinen Aufgaben als geschäftsführender Vorstand gehörte es, die wirtschaftliche Entwicklung der F-AG zu verfolgen, auszuwerten und durch geeignete Maßnahmen zu beeinflussen. In dieser Funktion waren ihm die wirtschaftlichen Verhältnisse der F-AG genauestens bekannt. Er wusste, dass sich die F-AG spätestens im Geschäftsjahr 2003 in einer wirtschaftlichen Schieflage befand und ihre Verpflichtungen aus den ausgegebenen Schuldverschreibungen nicht aus den laufenden Erträgen ihrer "renditeorientierten" Investitionen erfüllen konnte. Dieser Umstand findet gleichwohl in dem im November 2004 herausgegebenen Prospekt (Anlage K 1) keinerlei Erwähnung. Damit waren E. die Bedenken gegen den wirtschaftlichen Erfolg der von der F-AG ausgegebenen Schuldverschreibungen bewusst. Durch sein Handeln als Vorstand der F-AG nahm er billigend in Kauf, dass der nur unzureichend informierte Kunde einen nur unvollständig überlegten Geschäftsabschluss tätigt und dadurch einen Schaden erleidet. Als für die sachgerechte Information der Kunden verantwortlicher geschäftsführender Vorstand missbrauchte E. damit seine geschäftliche Überlegenheit und hat deshalb gemäß § 826 BGB persönlich für den dem Kläger eingetretenen Schaden einzustehen.

34

d)

35

Unter den dargelegten Umständen ist zu vermuten, dass der Kläger wegen seiner Unkenntnis die für ihn verlustbringenden, für die F-AG jedoch vorteilhaften Geschäfte getätigt hat.

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2.

37

An der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch E. hat sich die Beklagte objektiv beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist, § 830 Abs. 2 BGB.

38

Die objektiven Voraussetzungen gemeinschaftlichen Handelns liegen schon deswegen vor, weil die Beklagte nicht nur Alleinaktionärin und Gründungsgesellschafterin der F-AG war, sondern über eine bloße Anlage ihres Vermögens hinaus, auch Einfluss auf die Geschicke dieser Gesellschaft genommen hat. So hat sie unstreitig die Vermögenslage der F-AG durch verschiedene vermögenswirksame Rechtsgeschäfte gestützt.

39

Im September 2001 brachte sie unstreitig 118.125 Stück Aktien der J-AG (17,5 % des Stammkapitals) in die F-AG ein. Im Gegenzug erhielt sie Gesellschaftsanteile und Genussrechtskapital an der F-AG im Wert von 4,2 Millionen Euro. Ihre Genussrechte veräußerte die Beklagte später an den Berater der F-AG, der diese wiederum an die F-AG zur Sicherheit abtrat. Dies ergibt sich aus dem Aktenvermerk des damaligen Aufsichtsratsmitgliedes von Riegen vom 2. Juni 2004 (Anlage K 8) sowie dem Schreiben des E. an den damaligen Aufsichtsrat der F-AG vom 15. Juli 2004 (Anlage K 12), das dieser der Beklagten unter dem 15. Juli 2004 zur Kenntnis brachte (Anlage K 13) und dessen Inhalt zwischen den Parteien nicht in Streit steht, soweit darin Tatsachen vorgetragen worden sind.

40

Objektiv beteiligt hat sich die Beklagte an der Tat des E. insbesondere aber auch dadurch, dass sie als Alleinaktionärin und damit einziges Mitglied der Hauptversammlung einen neuen Aufsichtsrat bestellt hat, nachdem die bisherigen Mitglieder ihre Ämter im Rahmen einer Auseinandersetzung niedergelegt hatten, in der es um die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft ging, die die bisherigen Aufsichtsratsmitglieder als kritisch bewertet hatten. Auch war der von der Gesellschaft neu aufgelegte Prospekt von den bisherigen Aufsichtsratmitgliedern dahingehend bemängelt worden, dass er dem Anleger kein zutreffendes Bild von der wirtschaftlichen Situation der F-AG vermittele. Durch die unkritische Bestellung eines neuen Aufsichtsrates hat die Beklagte die sittenwidrigen Machenschaften des Vorstandes E. und seiner Hintermänner objektiv gefördert.

41

Dass die Beklagte über die Rolle als bloße Kapitalanlegerin hinaus auch im übrigen auf Geschäftsabschlüsse der F-AG Einfluss ausgeübt hat, ergibt sich zudem daraus, dass sie ausweislich des Schreibens des E. vom 15. Juli 2004 an dem Erwerb einer 50-prozentigen Beteiligung der F-AG an der drehmomente.de GmbH mitgewirkt hat, deren wirtschaftliche Situation ebenfalls zweifelhaft war und die später durch Darlehen der F-AG gestützt und vor einer Überschuldung gerettet werden musste. Denn E. führte in seinem Schreiben auf Seite fünf aus, dass der Anteilserwerb an dieser Firma mit der Beklagten abgestimmt worden sei. Auch diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Allein die pauschale Behauptung der Beklagten, sie sei für eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Geschäften der DM Beteiligungen nicht kompetent gewesen, habe sich zudem nicht dafür interessiert, sei geschäftsunerfahren gewesen und habe sich deshalb von ihrem Ehemann vertreten lassen, reicht für eine ordnungsgemäßes Bestreiten der hier konkret vorgetragenen Rechtsgeschäfte und Handlungen der Beklagten nicht aus. Die Beklagte durfte sich auch nicht mit einem Bestreiten mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO begnügen, da der Kläger durch die Vorlage dieses Schreibens Tatsachen behauptet hat, die eigene Handlungen der Beklagten betrafen.

42

Selbst wenn die Beklagte, wie sie auch in ihrer Berufungsbegründung mehrfach ausführt, nicht selbst gehandelt, sondern durch ihren Ehemann vertreten worden sein sollte, entlastet sie das nicht, da sie sich Vertreterhandeln nach §§ 164 ff. BGB als eigenes rechtsgeschäftliches Handeln zurechnen lassen muss. Im Rahmen der hier zu prüfenden objektiven Tatbeteiligung kommt es weder auf das subjektive Wissen der Beklagten, noch darauf an, ob die Voraussetzungen des § 831 BGB erfüllt sind.

43

3.

44

Aber auch die subjektiven Voraussetzungen sind erfüllt, weil die objektive Tatbeteiligung der Beklagten zumindest bedingt vorsätzlich erfolgte.

45

a)

46

Für die nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB notwendige vorsätzliche Mitwirkung an der Verletzungshandlung reicht grundsätzlich bedingter Vorsatz aus (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 830 Rz. 2; Palandt/Heinrichs a.a.O. § 276 Rz. 10).

47

Selbst die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt für die Strafbarkeit des Gehilfen nicht dessen unbedingten Vorsatz. Zwar ist danach ein Handeln des Hilfeleistenden regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfe zu bewerten, wenn er nicht weiß, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird und er es nur für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird. Etwas anderes gilt aber dann, wenn das vom Hilfeleistenden erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des Haupttäters derart hoch ist, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters "angelegen sein" lässt (BGH NJW 2000, 3010 - juris Tz. 16).

48

b)

49

Die objektive Tatbeteiligung der Beklagten erfolgte zumindest bedingt vorsätzlich. Sie hat zumindest ihre Augen vor sich ihr aufdrängenden Bedenken verschlossen und deshalb gewissenlos leichtfertig den weiteren Vertrieb der Schuldverschreibungen durch die F-AG zum Nachteil des Klägers ermöglicht. Spätestens nach dem Erhalt des Schreibens des E. vom 15. Juli 2004, dem die strittigen Aktenvermerke und Schreiben der damaligen Aufsichtsratsmitglieder ebenso wie das Antwortschreiben des E. vom 15. Juli 2004 als Anlage beigefügt waren, musste der Beklagten klar gewesen sein, dass erhebliche Zweifel am Geschäftsgebaren des E. als geschäftsführendem Vorstand der F-AG und der Ertragsfähigkeit des Unternehmens begründet waren. Denn auch bei den damaligen Mitgliedern des Aufsichtsrates handelte es sich um hochqualifizierte Berater aus Politik und Wirtschaft, denen sie nicht unterstellen konnte, ihre schwerwiegende Kritik leichtfertig und gewissenlos vorgebracht und in der Aufsichtsratssitzung vom 21. Mai 2004 in M. ausgetragen zu haben. Auch der Umstand, dass alle damaligen Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt kurz darauf niedergelegt haben, weil ihre Kritik fruchtlos blieb, musste der Beklagten die Ernsthaftigkeit des Anliegens des Aufsichtsrates vor Augen geführt haben. Gleichwohl unternahm die Beklagte, die an dieser Aufsichtsratssitzung zudem teilgenommen hatte, in der über die Bedenken des Aufsichtsrates heftig und ohne Ergebnis diskutiert worden war, nichts, um den ihr bekannten Sachverhalt zu klären. Sie bestellte vielmehr auf den Vorschlag derer, die in den Fokus der Kritik geraten waren, einen neuen Aufsichtsrat sowie einen neuen Abschlussprüfer.

50

Entgegen der Auffassung der Beklagten war ihr eine Einflussnahme auf die Geschicke der F-AG nicht versagt, da ein Handeln, wie etwa die Suche und Beauftragung eines unabhängigen sachverständigen Wirtschaftsprüfers nach den §§ 119 Abs. 1 Nr. 7, 142 AktG, zum Schutze – und nicht wie § 117 AktG dies voraussetzt, zum Schaden - der Gesellschaft und der von ihr akquirierten Anleger erfolgt wäre. Sie hat bewusst die Augen vor sich aufdrängenden Problemen verschlossen, wobei es nicht erforderlich ist, dass sich ihr Verdachtsmomente boten, die erkennbar den Schluss auf ein Schneeballsystem nahe legten. Es reichte vielmehr aus, dass Zweifel an der wirtschaftlichen Tragfähigkeit des Geschäftsmodells begründet waren, die für Kapitalanleger von entscheidender Bedeutung sein würden. Auf der Grundlage der der Beklagten zur Kenntnis gebrachten Tatsachen drängten sich derartige Zweifel auf, die für die Beklagte erkennbar entscheidenden Einfluss auf Anlageentscheidungen neuer Kapitalanleger gehabt hätten. Dies hat die Beklagte in vorwerfbarer Weise ignoriert.

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Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, das Schreiben des E. vom 15. Juli 2003 nebst Anlagen nicht gelesen und von dem zwischen E. und dem Aufsichtsrat entbrannten Streit nichts gewusst zu haben. Denn unstreitig ist ihr das Schreiben des E. zugegangen und unstreitig hat sie persönlich an der Aufsichtsratssitzung in M. am 21. Mai 2004 teilgenommen, in der die Kritikpunkte erörtert worden sind. Auch wusste sie, dass der Aufsichtsrat geschlossen am 16. Juli 2004 zurückgetreten war, weil er seine Forderungen gegenüber dem Vorstand der F-AG nicht als erfüllt ansah. Anderenfalls hätte die Beklagte – wie kurz darauf geschehen - keinen neuen Aufsichtsrat ernennen können. Ebenso hatte sie der F-AG mehrfach Vermögen in Millionenhöhe zugeführt und mit einem Berater der Gesellschaft rechtsgeschäftliche Transaktionen mit erworbenen Genussrechten durchgeführt. All dies geschah zeitlich vor den hier streitgegenständlichen Anlagegeschäften des Klägers und vor dem Hintergrund ernsthafter wirtschaftlicher Probleme der F-AG.

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4.

53

Der Kläger ist gemäß §§ 249 Abs.1, 252 BGB so zu stellen, wie er stehen würde, als hätte er die Inhaber-Teilschuldverschreibungen nicht erworben. Er hat seinen Schaden zutreffend berechnet, indem er auf den für die Schuldverschreibungen gezahlten Betrag in Höhe von insgesamt 15.500,- € abstellt.

54

5.

55

Gemäß § 826, 849, 246 BGB ist der Betrag in Höhe von 10.000,- € für die Zeit vom 16. Januar 2005 bis zum 2. Mai 2005 und in Höhe von 15.500,- € für die Zeit vom 3. Mai 2005 bis zum 28. November 2006 (Anlage K 7) mit 4% zu verzinsen.

56

a)

57

Abweichend von einer früheren Senatsrechtsprechung können die Voraussetzungen des § 849 BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger hätte sein Geld der F-AG freiwillig überlassen, so dass ihm dieses nicht im Sinne von § 849 BGB "entzogen" worden sei, denn der BGH (Urteil vom 22.11.2007 – II-ZR 167/06 = NJW 2008, 1084 = WM 2008, 291f. mwN; aA – wie früher der Senat – zB OLG Karlsruhe WM 2006, 967) hat diese Frage mittlerweile ausdrücklich dahingehend entschieden, dass die Anwendung dieser Vorschrift nicht verlangt, dass die zu verzinsende Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen worden ist. Eine Beschränkung auf den Verlust einer Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten widerspräche nämlich dem Normzweck von § 849 BGB. Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, wenn ihm eine Sache ohne seinen Willen entwendet wird oder wenn er – wie hier - durch eine unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen.

58

b)

59

Eine über die gesetzlichen Zinsen hinausgehende Verzinsung könnte dem Kläger zwar als Ersatz des entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB grundsätzlich zustehen. Ausgehend von seinem Sachvortrag kann ein entgangener Gewinn hier allerdings schätzungsweise nicht ermittelt werden, da Sachvortrag dazu, wie der Kläger das eingesetzte Geld verwendet hätte, wenn er die Inhaber-Teilschuldverschreibungen nicht erworben hätte, fehlt. Allein die Behauptung, er hätte bei einer anderweitigen Kapitalanlage mindestens den von der F-AG versprochenen Zinssatz erzielt, reichte insoweit nicht aus. Dies geht zu Lasten des insoweit darlegungspflichtigen Klägers.

60

Zwar enthält § 252 Satz 2 BGB für den Kläger eine § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Danach ist zu vermuten, dass ein Gewinn tatsächlich realisiert worden wäre, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen auch nur mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Eine solche Vermutung ist aber nicht mehr gerechtfertigt, wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für sie nicht zu gewinnen ist und das richterliche Ermessen keine Schätzgrundlage hat (zu § 287 ZPO: BGH LM § 287 ZPO NR. 3, Bl. 1; BGHZ 29, 393 (398)). So liegt der Fall hier. Dabei wird nicht verkannt, dass Kapital in der hier eingebrachten Größenordnung von 15.500,- € in aller Regel nicht ungenutzt bleibt. Auch mag es in der Regel zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt werden (vgl. BGH WM 1992, 143 f). Selbst wenn man im Streitfall jedoch davon ausgeht, dass der Kläger ein festverzinsliches Investment erworben hätte, fehlt jeglicher Sachvortrag dazu, worauf er die Annahme stützt, dass er dadurch einen durchschnittlichen Gewinn von 6,85 % für einen Betrag in Höhe von 10.000,- € sowie 5,5 % für einen Betrag in Höhe von insgesamt 5.500,- € erzielt hätte.

61

c)

62

Für den Zeitpunkt ab Rechtshängigkeit stehen dem Kläger gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins zu. Rechtshängigkeit ist am 25. Januar 2007 durch die Zustellung der Klageschrift eingetreten. Eine Verzinsung erfolgt damit ab dem 26. Januar 2007.

63

6.

64

Könnte der Kläger die Inhaber-Teilschuldverschreibungen, für deren völlige Wertlosigkeit auch angesichts der am 1. September 2006 eingetretenen Insolvenz der F-AG nichts ersichtlich ist, behalten, stünde er sich in ungerechtfertigter Weise besser als vor Abschluss der Geschäfte. Im Wege des Vorteilsausgleichs hat er daher die Wertpapiere auf die Beklagte Zug um Zug zu übertragen.

65

II.

66

Die mit dem Klageantrag zu 2) verfolgte Feststellungsklage ist unbegründet. Denn der Kläger hat nicht schlüssig vorgetragen, dass sich die Beklagten mit der Entgegennahme der ihnen angebotenen Inhaber-Teilschuldverschreibungen in Annahmeverzug im Sinne der §§ 293 ff. BGB befinden. Dem genügt der Sachvortrag des Klägers nicht. Er legt weder dar, dass er den Beklagten die Wertpapiere tatsächlich angeboten, noch dass er ihnen ein wörtliches Angebot im Sinne des § 295 BGB unterbreitet hat, nachdem die Beklagten ihm gegenüber erklärt haben, zur Entgegennahme der Leistung des Klägers nicht bereit zu sein.

67

III.

68

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

69

IV.

70

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision hält der Senat nicht für gegeben.

71

V.

72

Der Streitwert für das Verfahren in beiden Rechtszügen wird auf 15.500,- € festgesetzt.

73

Die vom Kläger als entgangener Gewinn geltend gemachten Zinsen auf den von ihm eingesetzten Betrag in Höhe von 15.500,- € waren gemäß § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO bei der Berechnung des Streitwertes nicht zu berücksichtigen. Denn kapitalisierte Zinsen sind Nebenforderungen, wenn sie – wie hier - von einem noch im Streit befindlichen Hauptanspruch abhängen. An der Eigenschaft als (bloße) Nebenforderung im Sinne des § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO ändert es nichts, dass sie im Berufungsantrag ausgerechnet und mit der Hauptforderung zu einem einheitlichen Forderungsbetrag zusammengefasst sind (BGH, Beschluss vom 25. November 2004 - III ZR 325/03 -).

74

Ebenso wenig kam eine den Streitwert erhöhende Zusammenrechnung mit einem dem mit dem Klageantrag zu 2) verfolgten Feststellungsantrag beizumessenden Wert in Betracht. Denn mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche sind nur dann gemäß § 5 ZPO zusammenzurechnen, wenn sie wirtschaftlich unterschiedliche Streitgegenstände betreffen. Bei wirtschaftlicher Identität hat eine Zusammenrechnung hingegen zu unterbleiben. Begehrt der Kläger – wie hier - die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Geldbetrages Zug um Zug gegen Erbringung einer Gegenleistung, ist ein zugleich gestellter Antrag auf Feststellung, dass sich der Beklagte hinsichtlich dieser Gegenleistung in Annahmeverzug befindet, mit dem Zahlungsantrag wirtschaftlich identisch (ebenso OLGR Hamburg 2000, 455 und OLGR Karlsruhe 2004, 388). Die Feststellung verschafft dem Kläger keinen eigenständigen wirtschaftlichen Vorteil, den er zusätzlich zu dem Zahlungsanspruch realisieren könnte. Sie kann allenfalls dazu führen, dass die Kosten, die der Kläger für die Vollstreckung des Zahlungsanspruchs aufwenden muss, geringer ausfallen (zur – hier nicht relevanten – Beschwer des Beklagten vgl. auch BGH NJW-RR 1989, 826). Selbst wenn der Kläger für die Vollstreckung keinerlei Kosten aufwenden müsste, könnte er aus dem Urteil aber nicht mehr erlangen als den auf den Zahlungsantrag hin zugesprochenen Geldbetrag. Angesichts dessen erschiene es inkonsequent, den Streitwert höher festzusetzen als den Wert des Zahlungsantrags (OLG Karlsruhe OLGR 2004, 388 – juris Tz. 5).