Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2019-07-31, Aktenzeichen 20 U 33/18

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15.06.2018, Az. 15 O 45/17, wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

3. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt

bis zum 21.08.2018 auf 44.000 Euro

ab dem 22.08.2018 auf bis zu 19.000 Euro.

Gründe

I.

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der MS „S.“ Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG (Schuldnerin), an der sich der Beklagte mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 204.516,68 Euro beteiligt hatte; dieser Betrag war als Haftsumme im Handelsregister eingetragen. Der Kläger forderte ursprünglich mit der am 10.03.2017 zugestellten Klageschrift vom 17.02.2017 von dem Beklagten die Rückzahlung von Ausschüttungen in Höhe von 44.000 Euro. In der Berufungsinstanz hat der Kläger den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt.

2

Die Schuldnerin betrieb das Schiff MS „S.“. Die Jahresabschlüsse der Schuldnerin in den Jahren 2002 bis 2012 wiesen durchweg nicht durch Kommanditeinlagen gedeckte Verlustanteile aus. Am 22.08.2013 stellte die Schuldnerin Insolvenzantrag. Am 06. 09. 2013 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

3

Der Kläger behauptete zunächst, in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin hätten 25 Gläubiger Insolvenzforderungen in einer Gesamthöhe von 8.455.264,12 Euro zur Tabelle angemeldet und legte bei Klagerhebung eine „Tabelle nach § 175 InsO“ (K 2) vor. Darin war unter anderem die Forderung der H Bank in Höhe von 5.466.661,43 Euro enthalten. Auf den Insolvenzanderkonten hätten sich zu diesem Zeitpunkt Beträge in Höhe von 1.615.500,42 Euro und 493.930,42 USD befunden. Da die Insolvenzmasse die Forderungen bei weitem nicht gedeckt habe, sei die Inanspruchnahme des Klägers als Kommanditist der Gesellschaft erforderlich gewesen.

4

Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens aktualisierte der Kläger seine Angaben und teilte mit, die H Bank habe ihren Forderungsausfall unter Berücksichtigung des Verwertungserlöses des Schiffes mit Schreiben vom 19.12.2017 (K10) auf 1.708.225 Euro statt ursprünglich 5.466.661,43 Euro beziffert. Insgesamt seien Forderungen in Höhe von 5.904.895,19 Euro zurückgenommen worden (Schriftsatz vom 04.01.2018, GA II 276 ff).

5

Der Beklagte bestreitet den Bestand von Gläubigerforderungen und ist der Auffassung, dass es an substantiiertem Vortrag zur Existenz von Gläubigerforderungen fehle und dass die vorgelegte Insolvenztabelle dafür jedenfalls nicht ausreiche. Die den Forderungen zugrundeliegenden Lebenssachverhalte bestreitet er mit Nichtwissen. Er erhebt gegen die Gläubigerforderungen die Einreden der Verjährung und der Erfüllung. Außerdem machte der Beklagte bereits erstinstanzlich geltend, dass Masseunterdeckung nicht bestehe und seine Inanspruchnahme nicht erforderlich sei.

6

Das Landgericht, auf dessen tatsächlichen Feststellungen gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen, hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Der Beklagte hafte als Kommanditist gem. § 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB. Der Kläger habe den Bestand von Insolvenzforderungen ausreichend dargelegt, es genüge die Vorlage einer „Insolvenztabelle“. Einwendungen dagegen seien dem Beklagten gem. §§ 129 Abs.1, 161 Abs. 2 HGB abgeschnitten. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt, dass seine Inanspruchnahme nicht erforderlich sei. Letztlich könne der Kläger den Anspruch trotz angezeigter Masseunzulänglichkeit geltend machen. Eine Verjährung der Gläubigerforderungen sei nicht eingetreten.

7

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten.

8

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere müsse die Klage schon daran scheitern, dass der Kläger Masseunzulänglichkeit angezeigt habe. Danach sei er zur Geltendmachung von Ansprüchen gem. § 171 Abs. 2 HGB nicht mehr befugt. In diesem Sinn hätten schon diverse Obergerichte entschieden.

9

Des Weiteren rügt er, das Landgericht habe sich mit einem Großteil seiner Einwendungen nicht auseinandergesetzt. Es gehe fehlerhaft davon aus, dass die vom Kläger vorgelegten Tabellen zur Substantiierung der Forderungen genügten. Eine Tabelle mit festgestellten Forderungen im Sinne der Rechtsprechung des BGH sei aber gerade nicht vorgelegt worden. Die Klage sei mangels Bestimmtheit bereits unzulässig gem. § 253 ZPO. Der Beklagte bestreitet darüber hinaus, dass die vorgelegten Tabellen den aktuellen Stand wiedergeben und es sich um die bei Gericht hinterlegten Tabellen handele.

10

Darüber hinaus sei der Beklagte mit den erhobenen Einwendungen nicht ausgeschlossen. Der Kläger sei nicht mehr Inhaber der Forderung der H Bank. Ein Problem ergebe sich im Übrigen auch daraus, dass der Kläger zudem Insolvenzverwalter der insolventen Komplementär-GmbH sei.

11

Im Übrigen hafte der Kommanditist grundsätzlich nicht für Masseverbindlichkeiten, und vorliegend lasse sich die Erforderlichkeit der Inanspruchnahme des Beklagten nicht prüfen, da der Kläger keine Sondermasse in Bezug auf die Mittel gebildet habe, die von Seiten der Kommanditisten zurückgeflossen sind. Der Kläger habe mitzuteilen, in welcher Höhe Kommanditistenforderungen eingezogen wurden.

12

Der Beklagte beantragt:

13

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15.06.2018 wird aufgehoben und abgeändert wie folgt: Die Klage wird abgewiesen.

14

Der Kläger beantragt,

15

festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat.

16

Mit Schriftsatz vom 21.08.2018 hat der Kläger dargetan, dass durch zwischenzeitlich erfolgte Zahlungseingänge die von ihm verwaltete Insolvenzmasse auf einen Betrag angewachsen sei, der die Inanspruchnahme des Beklagten auf Rückführung seiner Hafteinlage nicht mehr erforderlich mache. Der Kläger hat den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Im Übrigen verteidigt er das landgerichtliche Urteil.

17

Der Beklagte hat der Erledigterklärung widersprochen, unter anderem sei ein erledigendes Ereignis nicht ausreichend dargelegt.

18

Der Senat hat am 17.07.2019 mündlich verhandelt und darauf hingewiesen, dass Zweifel an der Erledigung des Rechtsstreits bestünden, da unklar sei, ob Kommanditistenrückzahlungen geflossen seien, die hätten ausreichen können, um die offenen Forderungen zu bedienen. Hierauf erstrecke sich die sekundäre Darlegungslast des Klägers.

19

Eine weitere Stellungnahme hat der Kläger dazu in der antragsgemäß bis 24.07.2019 eingeräumten Schriftsatzfrist nicht abgegeben.

20

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

21

Die zulässige Berufung hat Erfolg.

22

Da der Beklagte sich der Erledigterklärung des Klägers nicht angeschlossen hat, ist über den nunmehr gestellten Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache zu entscheiden. Diese Klageänderung ist gem. § 264 Nr. 2 ZPO zu behandeln und auch in der Berufungsinstanz zulässig (vgl. BGH, Urt. v. 19.06.2008, IX ZR 84/07, juris, Rn. 8). Für eine Erledigung ist kein Raum, wenn die Klage bereits ohne Eintritt eines Erledigungsereignisses unzulässig oder unbegründet war (BGH, NJW 1997, 3242, juris, Rn. 22).

1)

23

Zwar war die ursprüngliche Klage zulässig. Der Kläger war als Insolvenzverwalter trotz angezeigter Masseunzulänglichkeit prozessführungsbefugt gem. §§ 171 Abs. 2, Abs. 1 HGB, 51 Abs. 1 ZPO (siehe ausführlich OLG Stuttgart, Urt. v. 31.07.2019, 20 U 38/18, S. 9 f.). Auch war die Klagforderung hinreichend bestimmt gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, eine unzulässige Teilklage lag nicht vor (BGH Urt. v. 20.02.2018, II ZR 272/16, juris Rn. 17; dazu auch OLG Stuttgart, Urt. v. 31.07.2019, 20 U 38/18, S. 9 ).

2)

24

Die ursprüngliche Klage war jedoch nicht begründet. Für die Entscheidung der Frage, ob die Klage bei Rechtshängigkeit oder zu einem späteren Zeitpunkt zulässig und begründet war, ist auf den Sach- und Streitstand der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen (OLG Köln, Urt. v. 29.11.2018, 18 U 149/17, juris Rn.7; Jaspersen, BeckOK-ZPO, § 91 a, Rn. 55).

25

Dem Kläger ist es bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung und trotz nachgelassenen Schriftsatzrechts nicht gelungen, einen Haftungsanspruch gemäß §§ 171 Abs. 1, Abs. 2, 172 Abs. 4 HGB gegen den Beklagten zu begründen. Er hat seiner sekundären Darlegungslast dahingehend nicht entsprochen, dass die vorhandene Masse zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht ausreichte und somit die Inanspruchnahme des Beklagten erforderlich war.

a)

26

Die Kommanditistenhaftung des Beklagten ist nach der ursprünglichen Leistung seiner Einlage wieder aufgelebt. Der Beklagte hat nicht durch Gewinne gedeckte Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 84.000 Euro erhalten, wodurch die eingetragene Haftsumme in entsprechendem Umfang unterschritten wurde. Unstreitig hatte er 40.000 Euro bereits an die Schuldnerin zurückbezahlt. Seine Einlage war somit im Sinne von § 172 Abs. 4 S. 1 HGB noch in Höhe von 44.000 Euro als zurückgewährt anzusehen und die Haftung ist in diesem Umfang wieder aufgelebt.

b)

27

Zum Zeitpunkt der Klageerhebung bestanden zwar Forderungen von Gesellschaftsgläubigern mindestens in Höhe der Klagforderung, was im Ausgangspunkt eine entsprechende Haftung des Beklagten begründen kann. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass bereits zum Zeitpunkt der Klagerhebung Forderungen in Höhe von 684.241 Euro sowie in Höhe von 1.708.225 Euro bestanden, die jedenfalls zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung gem. § 178 InsO festgestellt bzw. für den Ausfall festgestellt waren. Unerheblich ist dabei, dass die Feststellung der Forderung der H Bank wohl erst nach deren Abrechnung (Anl. K 10) im Lauf des erstinstanzlichen Verfahrens erfolgt ist. Denn es geht hierbei allein um die Frage, ob dem Kläger eine substantiierte Darlegung bestehender Forderungen zum Zeitpunkt der Klagerhebung gelungen ist, wofür auf den Sach- und Streitstand der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen ist. Zur Darlegung ist es dabei ausreichend, wenn der Kläger eine Insolvenztabelle mit festgestellten Forderungen vorlegt (BGH, Urt. v. 20.02.2018, II ZR 272/16, juris Rn. 15). Die Vorlage einer Tabelle ist allerdings nicht zwingend erforderlich, wenn der Umfang festgestellter Forderungen nicht bestritten wird (OLG Celle, Beschl. v. 14.01.2019, 9 U 74/18; OLG Stuttgart, Urt. v. 31.07.2019, 20 U 36/19, S. 14 f.).

28

Die vom Beklagten aufgeworfene Frage, ob die für den Ausfall festgestellte Forderung der H Bank tatsächlich in voller Höhe zu berücksichtigen ist, kann dahinstehen, denn selbst wenn dies zu Ungunsten des Beklagten in voller Höhe erfolgen würde, hätte der Kläger – wie sogleich auszuführen sein wird – nicht dargelegt, dass eine Inanspruchnahme des Beklagten zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist.

29

Dasselbe gilt für die – wegen der Rechtskraftwirkung der Tabellenfeststellungen (hierzu BGH, Urteil vom 20.02.2018, II ZR 272/16, Rn. 22, juris) im Wesentlichen freilich zu verneinende – Frage, ob vom Beklagten erhobene Einwände oder Einreden gegen die festgestellten bzw. für den Ausfall festgestellten Forderungen bestehen.

c)

30

Es kann nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass die Inanspruchnahme des Beklagten zur Befriedigung der Gläubiger notwendig war, da das vorhandene Gesellschaftsvermögen hierfür nicht ausreichte. Das geht zulasten des Klägers, da er seiner sekundären Darlegungslast nicht entsprochen hat.

aa)

31

Grundsätzlich liegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Inanspruchnahme zur Gläubigerbefriedigung nicht benötigt wird, beim Kommanditisten (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2018, II ZR 272/16, juris Rn. 39; BGH, Urt. v. 11.12.1989, II ZR 78/89, BGHZ 109, 334, juris Rn. 15; ausführlich Senat, Urt. v. 02.12.1998, 20 U 29/98, juris Rn. 63 ff., 70; Staub-Thiessen, HGB, 5. Aufl. 2015, § 171 Rn. 226; Strohn, Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 5. Aufl., § 171 Rn. 96; Haas/Mock, Röhricht/v. Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 171 Rn. 92). Den Insolvenzverwalter trifft aber eine sekundäre Darlegungslast, soweit nur er in der Lage ist, die für die Befriedigung der Gläubiger maßgeblichen Verhältnisse der Schuldnerin darzustellen (BGH, Urt. v. 20.02.2018, II ZR 272/16, juris Rn. 39; BGH, Urt. v. 11.12.1989, II ZR 78/89, juris Rn. 15). Genügt er seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Beklagten nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und er muss sie nicht beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 18.01.2018, I ZR 150/15, juris Rn. 30).

bb)

32

Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers nicht. Da die Kommanditisten gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB zur Begleichung von Masseverbindlichkeiten und -kosten grundsätzlich nicht in Anspruch genommen werden dürfen (2), steht mindestens ein Betrag in Höhe ihrer Rückzahlungen zur Begleichung der festgestellten Gläubigerforderungen (1) zur Verfügung. In welcher Höhe die Kommanditisten zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Klageerhebung Rückzahlungen geleistet haben, hat der Kläger nicht dargelegt. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Betrag der Kommanditisten-Rückzahlungen die Gläubigerforderungen bereits damals überstiegen hat und die Inanspruchnahme des Beklagten deshalb nicht erforderlich war (3). Aufgrund seiner sekundären Darlegungslast wäre der Kläger gehalten gewesen, hierzu näher vorzutragen (4).

(1)

33

Für die Betrachtung, ob eine Unterdeckung besteht, ist auf den o.g. Bestand von Insolvenzforderungen von 2.392.466,00 Euro abzustellen.

34

Dass in der Klageschrift angemeldete Forderungen von insgesamt 8.455.264,12 Euro vorgetragen waren, ist unerheblich. Nach dem Vortrag im Schriftsatz des Klägers vom 04.01.2018 wurden 5.619.466,13 Euro an angemeldeten und überwiegend bestrittenen Forderungen zurückgenommen. Um welche es sich handelte und zu welchem Zeitpunkt die Rücknahme erfolgte – ob dies womöglich sogar vor Klagerhebung der Fall war – legt der Kläger nicht dar. Zum größten Teil dürfte die Rücknahme auf der Abrechnung der H Bank mit Schreiben vom 19.12.2017 (Anl. K 10, GA IIa 278 ff) beruhen. Daraus ergibt sich freilich, dass die H Bank bereits am 02.09.2014, also lange vor Klageerhebung aus der Verwertung des Schiffs eine „Zahlung/Abschlagszahlung“ in Höhe von umgerechnet 4.187.230,03 Euro erhalten und auf Hauptforderung und Zinsen verrechnet hatte. In erheblichem Umfang war damit jedenfalls ihre angemeldete Forderung schon bei Klageerhebung unabhängig davon erloschen, dass sie die Abrechnung noch nicht erteilt und ihre Anmeldung noch nicht teilweise zurückgenommen hatte. Dies hat der Kläger in der Klageschrift nicht berücksichtigt.

35

Jedenfalls ist aus der Sicht zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nur von festgestellten bzw. für den Ausfall festgestellten Forderungen in Höhe von 684.241 Euro und von 1.708.255 Euro auszugehen, zusammen also von 2.392.466,00 Euro. Auf diese allein stellt auch der Kläger nunmehr ab (Schriftsatz vom 09.07.2019, GA 459 ff.).

36

Ob aus Rechtsgründen auch die nach den vorgelegten Tabellen bestritten gebliebenen und vom Kläger nicht näher dargelegten Forderungen zu decken sind, kann letztlich dahingestellt bleiben.

37

Im Grundsatz sind auch Masseverbindlichkeiten und Massekosten, die nach § 53 InsO aus der Masse vorab zu befriedigen sind, bei der Frage zu berücksichtigen, ob die verbleibende Masse zur Deckung der Insolvenzforderungen ausreicht oder ob dazu Zahlungen von Kommanditisten erforderlich sind. Dagegen können bereits erfolgte Rückzahlungen anderer Kommanditisten nicht zur Tilgung von Masseverbindlichkeiten oder Massekosten verwendet werden; insofern ist rechnerisch eine „Sondermasse“ zu bilden (2-4). Ungeachtet des Umfangs schon beglichener oder noch offener Masseverbindlichkeiten ist deshalb die vom Beklagten geforderte Rückzahlung nicht zur Tilgung von Insolvenzforderungen erforderlich, wenn der Umfang bereits erhaltener Rückzahlungen ausreicht, die Insolvenzgläubiger voll zu befriedigen.

(2)

38

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht für die durch den Insolvenzverwalter begründeten Masseverbindlichkeiten – anders als für außerhalb des Insolvenzverfahrens entstandene Verbindlichkeiten – schon aus insolvenzrechtlichen Gründen keine Haftung der Gesellschafter (BGH, Teilurt. v. 24.09.2009, IX ZR 234/07, juris Rn. 11; vgl. auch OLG Hamm, Urt. v. 21.01.2019, 8 U 59/18, juris Rn. 21). Schuldner der durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters nach Verfahrenseröffnung begründeten Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 InsO) ist der Insolvenzschuldner. Während des Verfahrens beschränkt sich jedoch die Haftung auf die Gegenstände der Insolvenzmasse. Es handelt sich um eine dem Verfahren immanente Haftungsbeschränkung, nach der der Verwalter nicht befugt ist, den Schuldner persönlich mit seinem insolvenzfreien Vermögen zu verpflichten, weil seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach § 80 Abs. 1 InsO auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen beschränkt ist (BGH, Teilurt. v. 24.09.2009, IX ZR 34/07, a.a.O., juris Rn. 12). Auch für die Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 54 InsO), insbesondere die Gerichtskosten sowie die Vergütung und die Auslagen des Insolvenzverwalters, haftet der Gesellschafter nicht mit seinem Privatvermögen (BGH, Teilurt. v. 24.09.2009, IX ZR 234/07, a.a.O., juris Rn. 19; vgl. auch OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 07.09.2016, 9 U 9/16, juris Rn. 33).

39

Die zur Haftung von Gesellschaftern einer offenen Handelsgesellschaft ergangene BGH-Entscheidung ist auf die Haftung von Kommanditisten übertragbar. Gründe, die dafür sprechen könnten, deren Haftung im Vergleich zu derjenigen von unbeschränkt haftenden Gesellschaftern weiter auszudehnen, sind nicht ersichtlich (so auch Thole, ZGR 2019, 301, 303).

(3)

40

Mit Klagerhebung hat der Kläger dargelegt, dass er auf den Insolvenzanderkonten aktuell Beträge in Höhe von 1.615.300,42 Euro sowie 493.930,42 USD verwalte und entsprechende Kontoauszüge vorgelegt. Dies entsprach einer Gesamtsumme von ca. 2,1 Mio. Euro. Diese Haftungssumme blieb zwar hinter der Summe der festgestellten bzw. für den Ausfall festgestellten Forderungen (siehe soeben unter (1)) von 2.392.466 Euro zurück. Erst recht ergab sich unter Berücksichtigung einer Vorabbefriedigung von Masseverbindlichkeiten rechnerisch eine Unterdeckung.

41

Allerdings hat der Beklagte behauptet, dass angesichts des Einzugs anderer Kommanditistenforderungen eine Inanspruchnahme des Beklagten nicht erforderlich war, da jedenfalls diese Gelder ausgereicht hätten, die bezeichnete Lücke zu füllen. Unbekannt – und vom Kläger nicht näher dargelegt – ist, in welcher Höhe zum Zeitpunkt der Klagerhebung bereits Rückzahlungen von Kommanditistengeldern geflossen waren. Vorgelegt wurde in diesem Rechtsstreit unter anderem ein Beschluss des OLG Köln zum identischen Schiffsfonds, woraus sich ergibt, dass nach dortigem Vortrag der Kläger zum 27.07.2017, also ca. 5 Monate vor der Klageerhebung im vorliegenden Rechtsstreit, jedenfalls Rückzahlungen von Kommanditistengeldern in Höhe von 2,6 Mio. Euro vereinnahmt haben soll (OLG Köln, Beschl. v. 11.06.2018, 18 U 149/17, veröffentlicht BeckRS 2018, 13782). Es kann mangels näherer Darlegung des Klägers jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass der Insolvenzverwalter Rückzahlungen in einem die Insolvenzforderungen erreichenden Umfang erhalten, aber teilweise auf Masseverbindlichkeiten und -kosten verwendet hat, statt insoweit zumindest rechnerisch eine den Insolvenzgläubigern vorbehaltene Sondermasse zu bilden. Mit den Kontenständen der Insolvenzanderkonten allein kann die Erforderlichkeit der Inanspruchnahme des Beklagten bei Klageerhebung daher nicht begründet werden.

(4)

42

Es wäre am Kläger gewesen, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast der Behauptung des Beklagten entgegenzutreten und unter konkreter Darstellung der Höhe und der Verwendung entsprechend beigetriebener Erstattungsansprüche aufzuzeigen, dass zum Zeitpunkt der Klageerhebung die vereinnahmten Kommanditistengelder nicht ausgereicht haben, die Lücke zu den offenen Insolvenzforderungen zu füllen (ebenso OLG Celle, Urt. v. 12.12.2018, 9 U 74/17, juris Rn. 11 ff.; OLG Koblenz, Urt. v. 06.11.2018, 3 U 265/18, juris Rn. 18 ff.; OLG Köln, Beschl. v. 11.06.2018, 18 U 149/17, BeckRS 2018, 13782, Rn. 17; OLG München, Urt. v. 12.03.2019, 18 U 2812/18, juris Rn. 27 ff OLG Dresden, Urt. v. 27.06.2019, 8 U 2001/18, S. 6 f.). Zu dieser Darlegung ist der Insolvenzverwalter jedenfalls dann verpflichtet, wenn der beklagte Kommanditist wie hier den Einwand erhebt, dass Zahlungen in erheblichem Umfang erfolgt sein müssen. Entgegen der im Termin vor dem Senat geäußerten Auffassung des Klägervertreters ist der Beklagte nicht gehalten, dies weiter zu substantiieren, denn er ist dazu nicht in der Lage. Er kann dazu auch nicht auf die Einsicht in die Insolvenzakten verwiesen werden. Der Kläger hat nicht dargetan und es ist auch sonst nicht ersichtlich, inwiefern sich aus der Insolvenzakte Informationen zum Umfang und Zeitpunkt der Rückzahlungen anderer Kommanditisten ergeben sollen. Ob außerdem gerade wegen dieser Informationen ein Akteneinsichtsrecht aus den Gründen des Beschlusses des OLG Hamburg vom 19.12.2018, 2 VA 13/18 (juris) versagt werden müsste, kann dahingestellt bleiben.

43

Auf die sekundäre Darlegungslast zu diesem Gesichtspunkt hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 17.07.2019 (Protokoll, S. 7; GA IV 488) gem. § 139 ZPO hingewiesen. Der Klägervertreter hat daraufhin mitgeteilt, er werde binnen einer Woche klären, ob er diese Information anhand der in der Kanzlei geführten Daten beschaffen könne. Antragsgemäß wurde hierzu ein entsprechendes Schriftsatzrecht eingeräumt. In der gesetzten Frist hat der Kläger keinen weiteren Vortrag gehalten.

III.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 709 S. 2, § 711 ZPO.

45

Nach Abgabe der Erledigterklärung bemisst sich der Streitwert nach den bis zur Erledigungserklärung entstandenen Kosten, da das Interesse der Parteien an der Fortsetzung des Rechtsstreits, wirtschaftlich gesehen, regelmäßig nur noch so hoch ist wie diese Kosten (BGH, NJW-RR 1993, 765, m. w. N.).

IV.

46

Die Revision ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache sowie zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2 ZPO).

47

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Sache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage insbesondere dann, wenn sie vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden worden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn dazu in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (BGH, Beschl. v. 26.09.2018, XII ZA 10/18, juris Rn. 3; BGH, Beschl. v. 08.02.2010, II ZR 54/09, NJW-RR 2010, 1047, juris Rn. 3).

48

Die Frage, ob Kommanditisten gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB auch wegen Masseverbindlichkeiten und -kosten (§§ 54, 55 InsO) in Anspruch genommen werden können, ist von dem Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden. Die Entscheidung vom 24.09.2009 (BGH, Teilurt. v. 24.09.2009, IX ZR 234/07) betrifft die Haftung des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft. Sie gilt darüber hinaus für die Gesellschafter einer GbR (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2015, IX ZR 143/13, BGHZ 208, 227, juris Rn. 11). Mit seiner hier vertretenen Auffassung, dass die Grundsätze der Entscheidung vom 24.09.2009 auf die Haftung des Kommanditisten übertragbar sind, stimmt der Senat zwar mit der Mehrzahl von Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte überein (s.o.). Danach erfordert die pflichtwidrige Verwendung von Kommanditistenrückzahlungen für Masseverbindlichkeiten und -kosten die fiktive Hinzurechnung der entsprechenden Beträge zu der Sondermasse, die zur Begleichung der Gläubigerforderungen zur Verfügung steht. Abweichend davon lässt das Oberlandesgericht München (Endurt. v. 28.03.2019, 14 U 3954/18, S. 15 ff.; vgl. auch Urt. v. 08.07.2019, 21 U 3749/18, juris Rn. 29 ff.) die Frage dahinstehen, ob die Kommanditisten für Masseforderungen nach §§ 54, 55 InsO haften. Mit seiner Ablehnung, Rückzahlungen der Kommanditisten, die zur Begleichung von Masseverbindlichkeiten und -kosten verwendet wurden, der Insolvenzmasse fiktiv hinzuzurechnen, lässt das OLG München die Inanspruchnahme der Kommanditisten auch wegen dieser Forderungen tatsächlich aber zu und verweist sie auf Schadensersatzansprüche gegen den Insolvenzverwalter (§ 60 InsO). In gleicher Weise verfährt das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Urt. v. 14.05.2019, 5 U 85/18, S. 40 ff., 42).

49

Die Frage ist vorliegend entscheidungserheblich, da mangels weiterer Angaben des sekundär darlegungsbelasteten Klägers nicht geklärt werden konnte, ob unter Hinzurechnung der möglicherweise für Masseverbindlichkeiten und -kosten verbrauchten Rückzahlungen die Insolvenzmasse zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger schon bei Klageerhebung ausgereicht hätte. Dies ging zulasten des Klägers, weshalb die Klage abzuweisen war.

50

Die Zulassungsgründe der Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) sind als Unterfälle des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO; vgl. Ball, Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 543 Rn. 4, beck-online; Heßler, Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 543 Rn. 12 f.) hier ebenfalls erfüllt.