Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2007-12-28, Aktenzeichen I-21 U 41/07
ECLI:DE:OLGD:2007:1228.I21U41.07.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 07.03.2007 verkün-dete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal (Az. 17 O 28/06) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwen-den, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leis-tet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin macht die Vergütung für einen Nachtrag wegen der Ausführung von

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Verblendmauerwerk in Form von Natursteinverblendung geltend. Sie war von der Beklagten mit Hochbauarbeiten im Rahmen der Umgestaltung der Braunbärenanlage des W. Zoos beauftragt worden. Die Klägerin stellte unter dem 09.11.2004 Schlussrechnung. Zur Prozessgeschichte und zum Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Durch das am 07.03.2007 verkündete Urteil hat die 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal die beklagte Stadt verurteilt, an die Klägerin 3.386,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 06.09.2005 zu zahlen und die Klage im übrigen abgewiesen. Die Parteien hatten zuvor – nach Beweisaufnahme - einen Teilvergleich über vier streitige Positionen der Schlussrechnung geschlossen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe keine Vergütung für die – allein noch offene – Nachtragsposition in Höhe von 19.290,55 Euro netto zu, weil die Voraussetzungen eines Nachtragsanspruchs gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B nicht vorlägen. Der Beklagten sei die Anordnung der Leistungsänderung nicht zuzurechnen, weil sie weder von ihr selbst, noch von ihren gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretern getroffen worden sei. Der von der Beklagten mit der Planung und Bauleitung betraute Architekt K. sei nicht zu einer Abänderung der vertraglich vorgesehenen Leistung ermächtigt gewesen. Eine entsprechende Bevollmächtigung folge weder aus den vertraglichen Regelungen noch aus der Stellung als Architekt an sich. Auch der Zoodirektor, Herr Dr. S., sei nicht zu einer Abänderung der vertraglichen Leistungen bevollmächtigt gewesen. Darüber hinaus habe die Beklagte entgegen der in den Zusätzlichen Vertragsbedingungen getroffenen Vereinbarung, an deren Wirksamkeit als Allgemeiner Geschäftsbedingung keine Bedenken bestünden, die Ausführung nicht schriftlich angekündigt. Schließlich habe die Beklagte gar keine Anordnung im Sinne einer Abänderung der vertraglichen Leistung getroffen, sondern von der Klägerin nur die Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten gefordert. Die Klägerin könne ihren Anspruch auch nicht auf die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag stützen, weil es auch insoweit einer schriftlichen Ankündigung nach den Zusätzlichen Vertragsbedingungen bedurft hätte. Außerdem habe die Beklagte letztlich nichts erlangt, weil mit der "Nachtragsleistung" lediglich den ästhetischen Vorstellungen des Architekten K. und des Zoodirektors Dr. S. Rechnung getragen worden sei. Die Zinsforderung der Klägerin sei aus § 16 Nr. 5 Abs. 4 VOB/B begründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz der an ihren Prozessbevollmächtigten gezahlten Rechtsanwaltsvergütung, weil sie im Dezember 2005 unbedingten Klageauftrag habe erteilen können und müssen. In diesem Falle aber wäre keine zusätzliche Gebühr für die außergerichtliche Rechtswahrnehmung entstanden.

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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenso form- und fristgerecht begründet.

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Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft verkannt, dass die Nachtragsposition 9100 der Schlussrechnung sowohl aus § 2 Nr. 5 VOB/B als auch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 S.1 VOB/B gerechtfertigt sei. Sie trägt vor, die auf Anordnung des Zoodirektors Dr. S. sowie des Architekten K. erstellten Mauern seien gegenüber den im ursprünglichen Vertrag vorgesehenen Maurerarbeiten als höherwertig anzusehen. Die Anordnung, einen unregelmäßigen Fugenverband statt des zunächst erstellten Mauerwerksverbundes mit einem ebenmäßigen Fugenverband auszuführen, stelle eine Änderung der Bauausführung gemäß § 1 Nr. 3 VOB/B dar. Darüber hinaus stammten die erteilten Anordnungen von rechtsgeschäftlichen Vertretern der Beklagten, nämlich dem Architekten K. und dem Zoodirektor Dr. S.. Deren Bevollmächtigung ergebe sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 27.04.2004 sowie aus dem Leistungsverzeichnis. Dr. S. habe im übrigen mehrfach Anweisungen gemäß § 1 Nr. 3 VOB/B erteilt und sei schon daher als bevollmächtigt anzusehen. So bestreite die Beklagte auch gar nicht die Berechtigung von Dr. S. Nachträge zu erteilen. Die von der Beklagten gestellte Klausel im Bauvertrag, wonach geänderte Leistungen vor der Ausführung schriftlich anzukündigen seien, sei gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam. Die Klägerin rügt die Verletzung formellen Rechts, weil ihr keine Hinweise dazu erteilt worden seien, dass ihr Vortrag zu den Voraussetzungen eines Anspruches aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht ausreichend sei. Sie trägt vor, der zur Ausführung gelangte Fugenverband entspreche dem Interesse der Beklagten, weil der Lebensraum der im Gehege lebenden Bären dadurch authentisch dargestellt würde.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 07.03.2007 die Beklagte zu verurteilen, an sie 25.763,10 Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.01.2005 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 512,70 Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 07.03.2007 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Beweisaufnahme an das Landgericht Wuppertal zurückzuverweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie trägt vor, die Klägerin sei im Hinblick auf die ihr obliegende Kooperationspflicht gehalten gewesen, auf den Abschluss einer Vergütungsvereinbarung gemäß § 2 Nr. 5 S. 2 VOB/B zu dringen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gegenseitigen Schriftsätze und die in Kopie zur Akte gereichten Urkunden Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

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1.)

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Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 22.377,04 Euro brutto (=19.290,50 Euro netto) für die auf der Grundlage des Nachtragsangebotes vom 10.08.2004 erbrachten zusätzlichen Leistungen. Für den Vergütungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB kann sich die Klägerin weder auf § 2 Nr. 5 VOB/B noch auf § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B noch auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag berufen.

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a)

19

Der Auftraggeber ist gemäß § 1 Nr. 3 VOB/B berechtigt, Bauentwurfsänderungen vorzunehmen. Als Folge dieses Rechts hat der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B. Grundlage dieses Vergütungsanspruches ist die Angebotskalkulation des Auftragnehmer, auf die dann die vorauskalkulierten Mehr- und Minderkosten in angemessener Weise hinzuzurechnen sind (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, VOB, 16. Aufl., § 2 Nr. 5 , RN 33). Ein Anspruch auf Änderung des Vertrages besteht nicht. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 13.07.2006 unter Bezugnahme auf die Urkalkulation dargelegt, dass ihr für die Erstellung des Mauerwerks in der veränderten Form wegen des erhöhten Personalaufwandes, des zusätzlichen Einsatzes eines Mobilbaggers und des zusätzlichen Entsorgungsaufwandes von Bauschutt Mehrkosten in Höhe von 130,45 Euro pro m² entstehen (vgl. Kalkulation Anlage K 13, Bl. 77).

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Es kann dahinstehen, ob die Beklagte vertreten durch ihren Architekten K. oder den Zoodirektor Dr. S. gegenüber der Klägerin eine Neuherstellung der freistehenden Mauer sowie eine Erstellung der Beobachtungshütte im Bärengehege durch ein geändertes Fugenbild mit dem Bild einer Bruchsteinwand angeordnet hat. Der Beklagten ist ein entsprechendes Handeln jedenfalls nicht zuzurechnen, weil die Herren Dr. S. und K. nicht die erforderliche Vertretungsmacht für ein solches Handeln besaßen.

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Festzustellen ist allerdings, dass die von der Beklagten erstellten Mauern entgegen der entsprechenden Position im LV als Bruchsteinmauerwerk, d. h. als Mauer mit einem unregelmäßig versetzten Fugenverband, und nicht als hammerrechtes Schichtmauerwerk mit geraden und rechtwinklig zueinander stehenden Stoßfugen ausgeführt wurden (vgl. Bilder Bl. 10, 22 GA, Anlagen B 1 und B 3; siehe auch Gutachten des Sachverständigen F. vom 25.01.2005, Anlage K 4, Anlagenkonvolut). Außerdem spricht nach den vorgelegten Bildern alles dafür, dass die Mauer im Gehege zunächst als Schichtmauerwerk und dann als Bruchsteinmauerwerk errichtet wurde.

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Soweit das Landgericht ausführt, schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin habe die Beklagte keine Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B getroffen, weil eine Abänderung der vertraglich geschuldeten Leistung nicht beabsichtigt gewesen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar verwendet die Klägerin die Formulierung, die Beklagte habe eine "Rüge" ausgesprochen und erklärt ebenso, die Beklagte habe "Einwendungen" gegen den ursprünglich ausgeführten Fugenverband erhoben. Aus dem gesamten Vorbringen der Klägerin wird aber deutlich, dass diese darlegt, die Beklagte habe eine von den vertraglichen Vereinbarungen abweichende Erstellung des Mauerwerks begehrt. So findet sich auch im streitigen Klägervorbringen des landgerichtlichen Urteils die Erklärung, die Klägerin sei der Ansicht, ihr stehe ein Nachtragsanspruch wegen der geänderten Ausführung des Verblendmauerwerkes zu; die Beklagte habe einen unregelmäßigeren Fugenverband gewünscht, als er ausgeschrieben gewesen sei. Es kommt daher nicht auf die im Urteil aufgeworfene Streitfrage an, ob dem Auftraggeber bewusst sein muss, dass seine Weisung eine Abweichung vom Bausoll bedeutet (vgl. Kapellmann/Messerschmidt-Kapellmann, VOB, 2. Aufl., § 2 VOB/B, RN 190, 193).

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Der Architekt K. war nicht dazu bevollmächtigt, Zusatzaufträge während der Bauausführung zu erteilen.

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Es besteht Streit über die Frage, ob der Architekt bevollmächtigt ist, Zusatzaufträge während der Bauausführung zu erteilen (vgl. zum Meinungsstand, Ingenstau/

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Korbion-Keldungs, a. a. O., § 2 VOB/B, RN 29 ff.). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Architekt nicht originär bevollmächtigt ist, den Bauherrn in vollem Umfang zu vertreten (OLG Düsseldorf <5. ZS>, BauR 2000, 891, (892); OLG Düsseldorf, <12. ZS>, BauR 2000, 1198 (1199); Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., RN 1072ff.) Nach allgemeiner Auffassung ist der Architekt allerdings bevollmächtigt, zur Abwendung einer dem Bau drohenden dringenden Gefahr erforderliche Arbeiten in Auftrag zu geben (Ingenstau/Korbion-Keldungs, a. a. O., § 2 VOB/B, RN 30). Dem bauleitenden Architekten wird weiterhin im allgemeinen die Vollmacht zugestanden, geringfügige Zusatzarbeiten zu beauftragen (BGH, BauR 1976, 314 (316); OLG Düsseldorf <12. ZS>, BauR 2000, 1198 (1199)). Keiner der beiden Ausnahmetatbestände ist im vorliegenden Fall gegeben. Angesichts der von der Klägerin für die beauftragten Arbeiten geforderten Nachtragsvergütung in Höhe von netto knapp 20.000,- Euro im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Auftrages von netto rund 89.000,- Euro handelt es sich nicht um geringfügige Zusatzarbeiten. Die beauftragten Arbeiten waren darüber hinaus nicht erforderlich, um eine dem Bau drohende Gefahr abzuwenden. Es handelte sich vielmehr um Arbeiten, mit denen allein der optische Eindruck der Bärenanlage verändert wurde. Daher ist eine Bevollmächtigung des Architekten auch nach einer in der Literatur und Rechtsprechung vertretenen differenzierenden Auffassung abzulehnen. Danach kommt es darauf an, ob die Arbeiten für die mangelfreie Erstellung des Bauvorhabens zwingend erforderlich sind. Eine Vollmacht wird demgegenüber abgelehnt, soweit es sich um lediglich zweckmäßige oder wünschenswerte, zur Realisierung des Bauplanes aber nicht zwingend notwendige, Arbeiten handelt (von Craushaar, BauR 1982, 421; Keldungs, Festschrift Vygen, S. 212; OLG Düsseldorf < 5. ZS >, BauR 1998, 1023 (1024)). Die veränderte Gestaltung der Bärenanlage stellt aber – auch auf der Grundlage des Klägervortrages - eine lediglich wünschenswerte Veränderung der Bauleistung dar; zur technisch mangelfreien Erstellung des Bauvorhabens war sie hingegen nicht notwendig. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung vorträgt, durch den veränderten Fugenverband werde das seit Jahren im Zoo W. umgesetzte Gesamtkonzept einer lebensnäheren artgerechten Haltung der dort gezeigten Tiere unterstützt, vermag dies ihren Anspruch nicht zu stützen. Zwar dürften mittlerweile alle zoologischen Gärten Deutschlands das Gesamtkonzept einer lebensnahen artgerechten Tierhaltung verfolgen. Es kommt daher nicht darauf an, ob dieser Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist. Damit wird der veränderte Fugenverband aber nicht zu einer Maßnahme, die unabdingbar war, um dieses Konzept und die deswegen mit der Bauerrichtung verbundene Zielsetzung des Auftraggebers zu verfolgen. Auch die ursprüngliche Planung der Mauern im Bärengehege im hammerrechten Schichtmauerwerk statt im Bruchsteinmauerwerk kommt dieser Vorstellung entgegen. Es handelt sich lediglich um einen graduellen Unterschied. Die Beklagte als Bestellerin der Bauleistung mag sich aus Kostengründen dafür entschieden haben, die günstigere Variante zu wählen, die u. U. eine weniger authentische Nachbildung der natürlichen Umgebung der Bären ermöglichte.

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Eine Vollmacht des Architekten K. zur Erteilung von Zusatzaufträgen auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen scheidet, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, aus. Eine umfassende Vertretungsmacht des Architekten kann nur dann angenommen werden, wenn sich ein dahin gehender Wille des Bauherrn aus seiner Erklärung oder den Umständen zweifelsfrei entnehmen lässt (Werner/Pastor, a.a. O., RN 1079 m. w. N.)

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Die Vertragsunterlagen enthalten keine ausdrückliche Regelung zu einer Bevollmächtigung des Architekten K.. Die Erklärung der Beklagten im Schreiben vom 27.04.2004, die Ausführung der Hochbauarbeiten sei mit dem Zoodirektor Dr. S., dem Ing.-Büro K. und dem städtischen Bauleiter des GMW (Gebäudemanagement der Stadt W.), "abzustimmen", bevollmächtigt den Architekten K. nicht zur Änderung des Bauentwurfes im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B. Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, der Begriff "Abstimmung" beziehe sich ersichtlich nur auf die Frage der technischen Ausführung der vertraglich geschuldeten Arbeiten. Ebenso ist dem Landgericht darin beizupflichten, dass sich aus der Auflistung unter Ziffer 2 des Leistungsverzeichnisses keine Bevollmächtigung ableiten lässt. Die Nennung des Architekten, als für die Bauleitung und Planung Zuständigen, beinhaltet gerade nicht die Bevollmächtigung zu Änderungen des Bauentwurfes. Im übrigen sind auch die anderen im Rahmen der Zuständigkeiten für den Auftraggeber aufgelisteten Personen – wie z. B. die Tierpfleger – ein deutlicher Hinweis darauf, dass mit der Aufzählung nicht die konkludente Bevollmächtigung zur Abgabe von Änderungen des Bauentwurfes verbunden sein sollte.

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Eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht scheidet ebenfalls aus. Kraft Duldungsvollmacht haftet, wer das Handeln eines anderen, nicht zu seiner Vertretung Befugten kennt und es trotz zumutbarer Sorgfalt duldet, falls der Geschäftsgegner diese Duldung dahin wertet und nach Treu und Glauben auch dahin werten darf, dass der Handelnde Vollmacht habe (Ingenstau/Korbion-Keldungs, a. a. O., § 2 VOB/B, RN. 39). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte Kenntnis davon hatte, dass der Architekt K. auch andere Nachträge gegenüber der Klägerin beauftragt hat. Die Beklagte hat diese Kenntnis erst im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung erlangt und sodann die Nachträge anerkannt. Aus diesem Grund scheidet auch eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht entgegen der Auffassung der Klägerin aus, weil der Rechtsschein der Vollmacht ursächlich für die Entschließung des Vertragspartners gewesen sein muss (vgl. Werner/Pastor, a. a. O., RN 1088). Einen solchen Sachverhalt hat die Klägerin indes nicht vorgetragen.

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Soweit die Klägerin vorträgt, der Zoodirektor Dr. S. sei bevollmächtigt gewesen, eine Änderung der Leistung zu beauftragen, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Bezeichnung des Zoo W., vertreten durch den Zoodirektor Dr. S., im Leistungsverzeichnis als "Bauherr" mag zwar auf den ersten Blick den Rückschluss nahe legen, der Zoodirektor sei bevollmächtigt, Leistungsänderungen anzuordnen. Maßgeblich ist indes der Umstand, dass das Gebäudemanagement der Stadt W. als Auftraggeber im Deckblatt des Leistungsverzeichnisses ausgewiesen wird. Hiermit korrespondiert der Umstand, dass das Gebäudemanagement unter dem 27.04.2004 an die Klägerin den streitgegenständlichen Auftrag erteilt hat. Das Gebäudemanagement der Stadt W. ist dann wiederum als "Projektleitung" unter den aufgeführten "Zuständigkeiten" genannt. Damit wird klargestellt, dass lediglich das Gebäudemanagement der Beklagten befugt sein sollte, Änderungen der Leistung zu beauftragen.

30

Ein Anspruch der Klägerin scheitert darüber hinaus daran, dass diese entgegen der in Ziffer 2.2.2 der ZVB/B getroffenen Regelung die Mehrkosten für die geänderte Leistung vor der Ausführung nicht schriftlich angekündigt hat. Nachdem die Klägerin bereits am 22.07.2004 mit der Änderung der Arbeiten begonnen hatte, datierte ihr Nachtragsangebot vom 10.08.2004. Die von der Beklagten gestellte Klausel ist nicht gemäß § 307 BGB unwirksam, weil sie die Klägerin als Auftragnehmerin nicht unangemessen benachteiligt. Eine über den Wortlaut des § 2 Nr. 5 S. 2 VOB/B hinausgehende, den Auftragnehmer bindende, Regelung liegt nicht nur im berechtigten Interesse des Auftraggebers, sondern dient auch den Belangen des Auftragnehmers. Dieser gewinnt rechtzeitig Klarheit über die geänderten Preisverhältnisse. Der Auftraggeber ist nämlich verpflichtet, baldmöglichst und zwar grundsätzlich vor Beginn der von ihm verlangten Leistung zu dem Ergänzungs- oder Nachtragsangebot Stellung zu nehmen (Ingenstau/Korbion-Keldungs, a. a. O., § 2 Nr. 5 VOB/B, RN 50; so im Ergebnis auch Kapellmann/Messerschmidt-Kapellmann, a. a. O., § 2 VOB/B, RN 202).

31

b)

32

Die Klägerin hat keinen zusätzlichen Vergütungsanspruch gegen die Beklagte gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B. Die Vorschrift behandelt die Vergütungsfrage für Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag zusätzlich zum vertraglichen Leistungsumfang erbracht hat.

33

Der Vergütungsanspruch setzt voraus, dass der Auftraggeber die Leistungen nachträglich anerkannt hat oder die außervertragliche Leistung notwendig war und dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach und diesem unverzüglich angezeigt wurde.

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Ein Anerkenntnis der Beklagten im Sinne einer Billigung als zu ihren Gunsten und für die von ihr verfolgten Zwecke erbrachte Bauleistung (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a. a. O., § 2 Nr. 8, RN 22) liegt nicht vor. Ein Vergütungsanspruch gemäß Satz 2 der Vorschrift scheitert schon daran, dass es sich nicht um Arbeiten handelte, die notwendig waren, um die mit der Bauerrichtung verfolgte Ziel- und Zwecksetzung des Auftraggebers im Hinblick auf die vertragsgerechte Erfüllung des speziellen Vertrags zu erreichen.

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c)

36

Die Klägerin hat keinen zusätzlichen Vergütungsanspruch gegen die Beklagte nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 677 670 BGB), die gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B anwendbar sind.

37

Ein Anspruch scheidet schon deshalb aus, weil die Geschäftsführung durch die Klägerin nicht dem Interesse der Beklagten als Auftraggeberin unter Berücksichtigung ihres mutmaßlichen Willens entsprach. Die Beklagte hatte sich ja gerade für eine andere Ausführung der Mauern als hammerrechtes Schichtmauerwerk entschieden.

38

d)

39

Bereichungsrechtliche Ansprüche sind in den durch § 2 Nr. 8 VOB/B geregelten Fällen der nicht bestellten Leistungen ausgeschlossen (Werner/Pastor, a. a .O., RN 1908; BGH, BauR 1991, 331 (334) zu § 2 Nr. 8 VOB/B a. F.; a. A.: Kapellmann/Messerschmidt-Messerschmidt, a. a. O., § 2 Nr. 8 , RN 300 a. E. ). Im übrigen hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte nichts erlangt hat, weil die zusätzlichen Leistungen zur Errichtung des Bauwerks nicht notwendig gewesen sind.

40

2.)

41

Soweit die Klägerin eine Verzinsung des durch das Landgericht ausgeurteilten Betrages in Höhe von 3.386,06 Euro seit dem 10.01.2005 statt seit dem 12.09.2005 (nicht: 06.12.2005 wie in der Berufungsbegründung genannt), wie vom Landgericht zugesprochen, begehrt, kann sie damit nicht durchdringen. Der Auftraggeber hat das Guthaben nur dann innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung zu verzinsen, wenn dieses fällig und unbestritten ist (§ 16 Nr. 5 Abs. 4 VOB/B). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, weil die Beklagte Einwendungen gegen die Schlussrechnung erhoben hat. Ein Zinsanspruch gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B scheidet aus, weil es jedenfalls an einer angemessenen Nachfristsetzung fehlt. Eine Fristsetzung könnte allenfalls mit Schreiben vom 02.02.2005 erfolgt sein (Anlage K 6). Zu diesem Zeitpunkt war die von der Klägerin begehrte Schlusszahlung aber nicht fällig. Voraussetzung für den Beginn der zweimonatigen Frist gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ist die Übersendung einer prüfbaren Schlussrechnung. Die Klägerin hatte aber noch mit Schreiben vom 04.01.2005 Unterlagen an die Beklagte zur Prüfung der Schlussrechnung übersandt. Zum Zeitpunkt der Fristsetzung am 02.02.2005 war die Zweimonatsfrist daher nicht abgelaufen.

42

3.)

43

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung der an ihren Prozessbevollmächtigten gezahlten Rechtsanwaltsvergütung aus § 286 BGB. Die Beklagte befand sich jedenfalls im Dezember 2005 in Verzug mit dem offenstehenden Betrag aus der Schlussrechnung, nachdem die Klägerin die Schlussrechnung nochmals am 06.07.2005 an den Architekten K. und die Beklagte übersandt hatte, die die Schlussrechnung dann prüften (§ 286 Abs. 3, S. 1 BGB). Allerdings hat der anwaltliche Bevollmächtigte der Klägerin mit Schreiben vom 13.12.2005 einen Betrag in Höhe von 27.908,42 Euro angemahnt, obwohl zu diesem Zeitpunkt nur ein Betrag in Höhe von 3.386,06 Euro von der Beklagten zu zahlen war. Die Mahnung stellt sich wegen des die berechtigte Forderung ganz erheblich übersteigenden Betrages daher nicht als zweckentsprechende Maßnahme der Rechtsverfolgung dar. Es kommt damit nicht darauf an, ob die Klägerin im Dezember 2004 sofort Klage hätte erheben müssen, wie das Landgericht ausgeführt hat.

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4.)

45

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 709 S. 2, 711 ZPO.

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Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 22.879,74 Euro