Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-15, Aktenzeichen 12 K 689/07
ECLI:DE:VGGE:2008:0415.12K689.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung
in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte
zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand

2

Der am 18. August 1950 geborene Kläger ist Beamter des Beklagten.

3

Der Beklagte ist ein Zweckverband im Sinne des Gesetzes über
kommunale Gemeinschaftsarbeit (GKG) vom 1. Oktober 1979 (GV NRW S.
621) und gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 dieses Gesetzes eine Körperschaft des
öffentlichen Rechts. Seine Aufgabe ist nach seiner Satzung u.a., im Gebiet
seiner Mitglieder den öffentlichen Personennahverkehr zu fördern und zu
unterstützen und allgemeine verkehrspolitische Leitlinien für den öffentlichen
Personennahverkehr zu beschließen.

4

Mitte des Jahres 1982 beschloss die Verbandsversammlung des
Beklagten zur Erledigung seiner Aufgaben, einen Beamten hauptamtlich als
Geschäftsführer einzustellen. Mit Wirkung vom 1. September 1982 wurde der
Kläger, der zuvor Stadtamtmann bei der Stadt F. gewesen war, zum
Beklagten versetzt. Er erhielt die Amtsbezeichnung Verbandsamtmann.

5

In der Folgezeit wurde der Kläger mehrfach befördert und mit Wirkung
vom 1. Oktober 1992 zum Leitenden Verbandsverwaltungsdirektor
(Besoldungsgruppe A 16 BBesO) ernannt.

6

Mit Wirkung vom 1. Oktober 1993 wurde dem Kläger ein Amt der
Besoldungsgruppe B 2, mit Wirkung vom 1. Oktober 1994 ein Amt der
Besoldungsgruppe B 3 und mit Wirkung vom 1. Januar 1999 ein Amt der
Besoldungsgruppe B 4 übertragen. Die Übertragungen erfolgten jeweils durch
Verfügungen und nachträgliche Einweisung in eine entsprechende Planstelle.
Der Kläger behielt die Amtsbezeichnung Leitender
Verbandsverwaltungsdirektor.

7

Am 6. Dezember 2001 beschloss die Verbandsversammlung des
Beklagten die Höhergruppierung des Klägers in die Besoldungsgruppe B 6
und gleichzeitig die Umwandlung des bestehenden Beamtenverhältnisses auf
Lebenszeit in ein auf zwölf Jahre befristetes Beamtenverhältnis auf Zeit. Dies
wurde dem Kläger mit Schreiben vom gleichen Tage mitgeteilt. Laut der dem
Kläger ausgehändigten Ernennungsurkunde vom 6. Dezember 2001 wurde
der Kläger mit Wirkung vom 1. Januar 2002 unter Berufung in das
Beamtenverhältnis auf Zeit für die Dauer von zwölf Jahren zum Leitenden
Verbandsverwaltungsdirektor ernannt. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2001
wurde der Kläger in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 6 eingewiesen.

8

Nachdem im Laufe des Jahres 2004 Personalmaßnahmen beim
Beklagten in das Blickfeld der Aufsichtsbehörde, der Bezirksregierung E.
, gelangt waren, stellte diese mit Schreiben vom 22. November 2004 an den
Beklagten die Beförderungen oberhalb der Besoldungsgruppe B 2 sowie die
Ernennung zum Beamten auf Zeit in Frage.

9

Am 17. März 2005 hob die Verbandsversammlung des Beklagten auf
entsprechende Beanstandung des Verbandsvorstehers die Beschlüsse der
Verbandsversammlung zu den Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 3,
B 4 und B 6 sowie zur Ernennung des Klägers zum Beamten auf Zeit auf.

10

Mit Bescheid vom 10. Mai 2005 wurden dem Kläger die Beschlüsse der
Verbandsversammlung vom 17. März 2005 mitgeteilt. Zur Begründung wurde
ausgeführt, bei den genannten Beförderungen handele es sich um Nicht-
Ernennungen. Gleiches gelte für die scheinbare Berufung in das
Beamtenverhältnis auf Zeit, da diese in unmittelbarem kausalen und zeitlichen
Zusammenhang mit der scheinbaren Beförderung in die Besoldungsgruppe B
6 vorgenommen worden sei. Der Kläger befinde sich somit weiter in einem
Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, das der Besoldungsgruppe B 2 angehöre.

11

Weiterhin wurde im Bescheid vom 10. Mai 2005 ein Antrag des Klägers,
dem zwischenzeitlich antragsgemäß Sonderurlaub für die Zeit vom 1.
September 2003 bis 31. August 2009 bewilligt worden war, auf vorzeitige
Beendigung dieses Sonderurlaubs abgelehnt.

12

Gegen den Bescheid vom 10. Mai 2005 legte der Kläger mit Schreiben
vom 25. Mai 2005 insgesamt Widerspruch ein.

13

Die Ablehnung der vorzeitigen Beendigung des bewilligten Sonderurlaubs
ist Gegenstand des Klageverfahrens 12 K 1823/05, in dem die Klage
ebenfalls mit Urteil vom heutigen Tage abgewiesen worden ist.

14

Den Widerspruch hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren
streitgegenständlichen Rückstufung in der Besoldung und der Änderung des
Beamtenstatus wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15. Februar
2007 zurück.

15

Am 14. März 2007 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben.

16

Der Kläger trägt vor, die Übertragung des Amtes der Besoldungsgruppe B
6 mit Wirkung vom 1. Januar 2002 stehe in unmittelbarem Zusammenhang
mit der Umwandlung des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit in ein
Beamtenverhältnis auf Zeit. Es handele sich deshalb um eine rechtmäßige
Ernennung, da die Ernennungsurkunde keinen Formfehler aufweise. Auch
liege keine Nichtigkeit gemäß § 11 LBG oder eine Rücknehmbarkeit gemäß §
12 LBG vor.

17

Auch die Höherstufungen nach B 3 und B 4 seien nicht zu beanstanden.
Hierbei handele es sich nicht um Ernennungen, sondern um nicht zu
beanstandende Beförderungen. Deshalb seien auch insoweit § 8 Abs. 3, § 11
und § 12 LBG nicht einschlägig. Auch die §§ 48 und 49 VwVfG seien nicht
anwendbar.

18

Auf Grund der rechtmäßigen Beförderung in die Besoldungsgruppe B 6
könne es dahinstehen, ob es sich bei den vorherigen Beförderungen in die
Besoldungsgruppen B 3 und B 4 um Nicht-Ernennungen gehandelt habe.

19

Mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2007 hat der Kläger für den Fall der
Feststellung der Wirksamkeit der Rückstufung in der Besoldung hilfsweise
einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht.

20

Mit der Beförderung in die Besoldungsgruppe B 6 habe der Beklagte die
von ihm erbrachte Leistung honorieren sowie ein Missverhältnis in der
Besoldung zu den nachgeordneten Mitarbeitern beenden wollen. Wäre die
Eingruppierung in die Besoldungsgruppe B 6 rechtswidrig und unwirksam,
hätte der Beklagte grob fahrlässig gehandelt, da er nicht ansatzweise geprüft
habe, ob die Beförderung mit den besoldungsrechtlichen Vorschriften
vereinbar gewesen sei. Er habe vor der Feststellung der Nicht-Ernennung
sein Ermessen nicht so ausgeübt, dass die begangenen Fehler geheilt
würden.

21

Der Kläger beantragt,

22

den Bescheid vom 10. Mai 2005 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2007 aufzuheben und
festzustellen, dass ihm zum 1. Oktober 1994 ein Amt der Besoldungsgruppe
B 3, zum 1. Januar 1999 ein Amt der Besoldungsgruppe B 4 und zum 1.
Januar 2002 ein Amt der Besoldungsgruppe B 6 übertragen worden ist sowie,
dass er zum 1. Januar 2002 zum Beamten auf Zeit ernannt worden ist,

23

hilfsweise,

24

ihn im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und
versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. Januar 2002 in eine
Planstelle der Besoldungsgruppe B 6 befördert worden wäre.

25

Der Beklagte beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Er trägt vor, soweit der Kläger über die Besoldungsgruppe B 2 hinaus
eingruppiert worden sei, lägen Nicht-Ernennungen vor. Ein Fall der Nicht-
Ernennung sei nicht nur gegeben, wenn die Ernennungsurkunde nicht der in §
8 Abs. 2 LBG vorgeschriebenen Form entspreche, sondern auch dann, wenn
ein Ernennungsakt auf einen nicht möglichen bzw. nicht existenten Status
gerichtet sei.

28

Das Amt eines nach der Besoldungsgruppe B 3 oder höher besoldeten
Leitenden Verbandsverwaltungsdirektors sei im statusrechtlichen Sinne nicht
existent.

29

Vorliegend seien die Landesbesoldungsordnungen anwendbar. Die
Grundamtsbezeichnung des „Leitenden Direktors" sei in der
Besoldungsordnung B nur bis zur Besoldungsgruppe B 2 vorgesehen.
Deshalb habe dem Kläger als Leitenden Verbandsverwaltungsdirektor kein
Amt der Besoldungsgruppe B 3 oder höher übertragen werden können. Damit
liege ein Fall der Nicht-Ernennung i. S. des § 8 Abs. 3 LBG vor.

30

Hinsichtlich des vom Kläger geltend gemachten
Schadensersatzanspruchs trägt der Beklagte vor, eine schuldhafte
Pflichtverletzung liege nicht vor. Außerdem sei der Kläger durch die
rechtswidrigen Beförderungen zu Unrecht begünstigt worden. Bei
Unterlassung dieser rechtswidrigen Handlungen wäre der Kläger nicht über
die Besoldungsgruppe B 2 hinaus befördert worden.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
die Gerichtsakten einschließlich des Verfahrens 12 K 1823/05 und dem dazu
gehörenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren 12 L 763/05 und die
Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

32

Entscheidungsgründe

33

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide
sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs.
1 Satz 1 VwGO).

34

Die streitigen Beförderungen des Klägers in die Besoldungsgruppen der
Besoldungsordnung B sind als Nicht-Ernennungen nicht wirksam (1.).
Weiterhin ist der Kläger nicht wirksam zum Beamten auf Zeit ernannt worden
(2.). Auch hat er keinen Anspruch auf Schadensersatz im Hinblick auf die
unwirksame Beförderung in die Besoldungsgruppe B 6 (3.).

35

1. Streitgegenstand ist hinsichtlich der Beförderungen allein die
Wirksamkeit der Beförderungen des Klägers in die Besoldungsgruppen B 3, B
4 und B 6, so dass nur insoweit Feststellungen zu treffen sind. Diese
Beförderungen entfalten keine Rechtswirkungen, weil es sich um Nicht-
Ernennungen handelt.

36

Die beamtenrechtlichen Vorschriften enthalten spezielle Regelungen über
die Rechtsbeständigkeit von Ernennungen eines Beamten. Die „Beseitigung"
einer Ernennung kann nur nach Maßgabe der abschließenden und
erschöpfenden Nichtigkeits- und Rücknahmetatbestände erfolgen. Eine
Anwendung der §§ 44, 48 f. des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen (VwVfG) ist daher ausgeschlossen (vgl. § 1 Abs 1
VwVfG).

37

BVerwG, Urteil vom 23. Februar 1989 - 2 C 25/87- BVerwGE 81, 282,
juris (Rdnr. 25); Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage Rdnr.
2,
Fn. 11.

38

Die Feststellung der Nichtigkeit der Beförderungen oder deren
Rücknahme gemäß §§ 11 und § 12 des Landesbeamtengesetzes für das
Land Nordrhein-Westfalen (LBG) scheidet hier aus, weil die dort genannten
Tatbestandsvoraussetzungen eindeutig nicht vorliegen.

39

Von der Nichtigkeit gemäß § 11 LBG ist die sogenannte Nicht-Ernennung
zu unterscheiden (§ 8 Abs. 3 Satz 1 LBG). Bei den im vorliegenden Fall
streitigen Beförderungen handelt es sich um derartige Nicht-Ernennungen.
Dem steht weder entgegen, dass dem Wortlaut nach die
Tatbestandsvoraussetzung des § 8 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 LBG im
vorliegenden Fall nicht eingreift noch dass die streitigen Beförderungen auch
keine Ernennungen i.S. des § 8 Abs. 1 LBG sind.

40

Eine Nicht-Ernennung liegt nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 Satz 1 LBG
vor, wenn die Ernennungsurkunde nicht der in Abs. 2 vorgeschriebenen Form
entspricht. In Rechtsprechung und Literatur ist aber anerkannt, dass eine
Nicht-Ernennung nicht nur bei Nichtbeachtung der in § 8 Abs. 2 LBG
vorgeschriebenen förmlichen Voraussetzungen (Aushändigung und
bestimmter Inhalt der Urkunde) vorliegen kann. So wird etwa neben dem
Mangel der fehlenden Einwilligung des zu Ernennenden bei Teilnahme an
dem mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt der Ernennung eine Nicht-
Ernennung auch angenommen, wenn die Ernennung auf einen nicht
möglichen Status gerichtet ist, weil bei der Verleihung des Amtes dieses nicht
(oder nicht mehr) besteht oder weil der Beamte in ein Beamtenverhältnis
berufen wird bzw. ihm ein Amt übertragen wird, das das einschlägige
Beamten- bzw. Besoldungsgesetz nicht kennt.

41

BVerwG, Urteile vom 9. Juni 1983 - 2 C 31/90 -, DVBl. 1983,
S. 1108, juris (Rdnrn 20-23), und vom 23. Februar 1989 - 2 C 25/87 -, a.a.O.,
juris (Rdnr. 30); Schütz/Maiwald, Kommentar zum Beamtenrecht, § 8 LBG,
Rdnrn. 126 und 128 sowie § 11 LBG, Rdnr. 2; Gesamtkommentar Öffentliches
Dienstrecht (GKÖD), § 11 BBG, Rdnrn. 3 ff, insbesondere Rdnr. 5;
Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, § 6
BBG, Rdnrn 7 und 24 b.

42

Diese Auslegung des § 8 Abs. 3 Satz 1 LBG wird erhärtet durch folgende
Erwägung: Wenn nach dieser Vorschrift eine wirksame Ernennung (schon)
nicht vorliegt, weil bei der Verleihung eines Amtes in der Urkunde die
Amtsbezeichnung fehlt, so muss die gleiche Folge erst recht eintreten, wenn
das verliehene Amt überhaupt nicht existiert.

43

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Mai 1980 - 6 A 2770/78 -, (vorgehend zu
BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1983, a.a.O.)

44

Allerdings sind im vorliegenden Fall die vom Beklagten nachträglich
beanstandeten Beförderungen des Klägers keine Ernennungen i. S. des § 8
Abs. 1 LBG. Die in § 8 Abs. 1 Nr. 4 LBG genannte Verleihung eines anderen
Amtes mit anderem Endgrundgehalt ist zwar eine Beförderung (vgl. § 25 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 LBG). Jedoch ist nicht jede Beförderung gleichzeitig eine
Ernennung i.S. von § 8 Abs. 1 LBG. Insbesondere ist die Übertragung eines
anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt bei gleicher Amtsbezeichnung -
wie sie im vorliegenden Fall vorgenommen worden ist - zwar eine
Beförderung (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG), aber keine Ernennung, da dieser
Fall in § 8 Abs. 1 LBG nicht genannt ist. Daher erforderten die hier in Rede
stehenden Beförderungen des Klägers auch keine Aushändigung einer
Ernennungsurkunde gemäß § 8 Abs. 2 LBG.

45

Gleichwohl sind die für die - eigentlichen - Ernennungen anerkannten
über den Gesetzeswortlaut hinausreichenden Anwendungsfälle der Nicht-
Ernennung auch für die Beförderungen dieser Art entsprechend anwendbar.

46

Es spricht schon viel dafür, dass dies bereits aus § 14 a LBG abzuleiten
ist. Danach gelten die §§ 11 bis 14 LBG für die Übertragung eines anderen
Amtes mit anderem Endgrundgehalt und gleicher Amtsbezeichnung
entsprechend. Zwar ist in § 14 a LBG der Fall der Nicht-Ernennung i.S. des §
8 Abs. 3 Satz 1 LBG nicht genannt. Dies kann aber nicht als gesetzlich
gewollter Ausschluss der (entsprechenden) Anwendung der Norm interpretiert
werden. Denn weil es sich bei den von § 14 a LBG geregelten Fällen nicht um
Ernennungen i.S. des § 8 Abs. 1 LBG handelt und es deshalb keiner
Ernennungsurkunde bedarf, war es nur folgerichtig, in die Regelung des § 14
a LBG den in § 8 Abs. 3 Satz 1 LBG nach dessen Wortlaut allein genannten
Mangel der Form der Ernennungsurkunde nicht aufzunehmen. Ist aber der
Regelungsgehalt des § 8 Abs. 3 Satz 1 LBG - wie oben dargelegt - erweitert
auszulegen, spricht viel dafür, dass dann auch die Vorschrift des § 14 a LBG
so auszulegen ist, dass sie sich ebenfalls auf diese weiteren Anwendungsfälle
des § 8 Abs. 3 Satz 1 LBG erstreckt. Denn es wäre ein Wertungswiderspruch,
wenn in § 14 a LBG zwar die gesetzlichen Regelungen über die Rücknahme
oder Nichtigkeit für die dort genannte Form der Beförderung für anwendbar
erklärt würden, jedoch die Nicht-Ernennung, die gewissermaßen als eine
gesteigerte Form der „Nichtigkeit" anzusehen ist, von der in § 14 a LBG
angeordneten entsprechenden Anwendung auf ernennungsähnliche
Verwaltungsakte ausgenommen wäre. Andernfalls wäre ein nur
ernennungsähnlicher Verwaltungsakt stärker geschützt als eine eigentliche
Ernennung.

47

Letztlich bedarf es jedoch keiner abschließenden Feststellungen zur
Bestimmung der Reichweite des § 14 a LBG. Denn das
Bundesverwaltungsgericht hat - ohne in
diesem Zusammenhang an eine ausdrückliche gesetzliche Regelung
anzuknüpfen - nicht nur die Regelungen über die Nichtigkeit und Rücknahme
für einen ernennungsähnlichen Verwaltungsakt angewendet, sondern auch
die Regelung über die sogenannte Nicht-Ernennung.

48

BVerwG, Urteil vom 23. Februar 1989 - 2 C 25/87 -, a.a.O., juris (Rdnr.
30).

49

Zwar wurde in diesem Urteil im konkreten Fall die Nichternennung im
Ergebnis verneint. Dies beruhte aber allein darauf, dass das
Bundesverwaltungsgericht in jenem Fall zum Ergebnis gelangte, dass das der
dortigen Klägerin verliehene Amt doch noch vorhanden war. Der Prüfung
dieser Frage durch das Bundesverwaltungsgericht ist zu entnehmen, dass es
offenbar davon ausgegangen ist, dass es auch bei einem
ernennungsähnlichen Verwaltungsakt eine „Nicht-Ernennung" gibt, was bei
einem Nichtvorhandensein des übertragenen Amtes zur Feststellung der
Nicht-Ernennung geführt hätte.

50

Davon ausgehend handelt es sich bei den Beförderungen des Klägers in
die Besoldungsgruppen B 3, B 4 und B 6 um Nicht-Ernennungen.

51

Das gilt zunächst für die mit Wirkung vom 1. Oktober 1994
vorgenommene Beförderung in die Besoldungsgruppe B 3.

52

In § 20 Abs. 1 und Abs. 3 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) ist
bestimmt, dass die Ämter der Beamten in den Bundesbesoldungsordnungen
oder in den Landesbesoldungsordnungen geregelt werden und dass in
Landesbesoldungsordnungen nur Ämter aufgenommen werden dürfen, soweit
dies im BBesG ausdrücklich vorgesehen ist oder wenn sie sich von den
Ämtern in den Bundesbesoldungsordnungen nach dem Inhalt der
zugeordneten Funktionen wesentlich unterscheiden. In der
Bundesbesoldungsordnung B (Anlage I zu § 20 Abs. 2 BBesG) ist die
Funktion des Klägers nicht erfasst. Auch eine auf den Kläger anwendbare
bundesrechtliche Sondervorschrift (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 2 BBesG) ist nicht
ersichtlich.

53

Ebenso wenig kommt die Zuordnung der Funktion des Klägers zur
Besoldungsgruppe B 3 nach Landesrecht in Betracht. Gemäß § 1 Abs. 1 des
Landesbesoldungsgesetzes (LBesG) regelt dieses Gesetz die Besoldung der
Beamten u. a. der Gemeinden und Gemeindeverbände, soweit nicht
bundesrechtliche Vorschriften gelten. Nach § 2 des LBesG richten sich die
Zuordnung der bundesrechtlich nicht geregelten Ämter zu den
Besoldungsgruppen A und B und die Amtsbezeichnungen in diesen Ämtern
nach der Anlage 1 - Landesbesoldungsordnungen -. Die
Landesbesoldungsordnung B (LBesO B) enthält jedoch keine Ausweisung
über die Besoldung des Geschäftsführers des Beklagten insbesondere auch
nicht für eine Besoldung in der Besoldungsgruppe B 3.

54

Die Funktion des Leitenden Direktors ist in der LBesO B für die
Besoldungsgruppe B 3 näher beschrieben als Leiter eines besonders großen
und bedeutenden Amtes der Verwaltung einer Stadt mit mehr als 600 000
Einwohnern sowie der Landeshauptstadt E. . Eine solche Funktion hat
der Kläger zu keinem Zeitpunkt ausgeübt.

55

Eine entsprechende Anwendung dieser in der LBesO B enthaltenen
Ausweisung eines B 3-Amtes für einen dort näher bezeichneten „Leitenden
Direktor" auf das vom Kläger ausgeübte Amt beim Beklagten scheidet schon
deshalb aus, weil in der „Verweisungsnorm" des § 8 Abs. 1 und 2 GKG für
den Zweckverband nur die Vorschriften der Gemeindeordnung und ggf. in den
dort genannten Fällen der Kreisordnung sinngemäß für anwendbar erklärt
werden. Eine sinngemäße Anwendung der LBesO B ist dort nicht geregelt,
was im Übrigen auch nicht der Struktur des Besoldungsrechts entspräche.
Das Besoldungsrecht lässt bei der vorgegebenen Gesetzesstrenge des § 2
Abs. 1 BBesG keine Ausweitung der Ämter im Wege einer Analogie zu.
Insbesondere besteht insoweit auch kein Ermessen oder Raum für die Suche
nach Alternativlösungen, wie in einem vom Kläger in Bezug genommenen
Aufsatz zum vorliegenden Sachverhalt (Leutze, DÖD 2007, S. 200, 202)
ausgeführt wird.

56

Deshalb braucht nicht näher darauf eingegangen zu werden, ob dann,
wenn die Besoldungsgruppe B 3 in der LBesO B auch ein Amt bei einem
Zweckverband i.S. des GKG dem Grunde nach erfassen könnte, die Funktion
des Klägers als Geschäftsführer des Zweckverbandes überhaupt einem Leiter
eines besonders großen und besonders bedeutenden Amtes der Verwaltung
einer Stadt mit mehr als 600000 Einwohnern oder der Stadt E.
gleichgestellt werden könnte.

57

Auch die Hinweise des Klägers auf seine gute Amtsausführung können -
bei Unterstellung der Richtigkeit - zu keiner anderen Beurteilung führen. Die
Belohnung einer Tätigkeit als Beamter durch Schaffung von im Gesetz nicht
vorgesehenen Ämtern ist dem Besoldungsrecht fremd.

58

Auch aus dem Vortrag des Klägers, die Beförderungen hätten bezweckt,
den besoldungsmäßigen Abstand zwischen ihm und nachgeordneten
Mitarbeitern zu wahren, kann kein Anspruch auf Ausweisung eines
statusrechtlichen Amtes erwachsen, das die Besoldungsgesetze nicht
vorsehen. Davon abgesehen ist nicht auszuschließen, dass das
Gehaltsniveau (auch) der untergeordneten Mitarbeiter überhöht ist, wofür
durchaus Anhaltspunkte bestehen. In diesem Fall würden durch eine
Beförderung zum Zwecke der „Abstandswahrung" etwaige bedenkliche
Besoldungsstrukturen nur weiter verfestigt.

59

Hinsichtlich der Beförderung in die Besoldungsgruppe B 4 mit Wirkung
zum
1. Januar 1999 gelten die vorstehenden Ausführungen zur Beförderung in die
Besoldungsgruppe B 3 entsprechend. Zu ergänzen ist insoweit lediglich, dass
die Beförderung eines Beamten mit der Grundamtsbezeichnung eines
„Leitenden Direktors" in die Besoldungsgruppe B 4 in der LBesO B generell
nicht vorgesehen ist. Auch insoweit liegt deshalb eine Nicht-Ernennung vor.

60

Das Gleiche gilt für die mit Wirkung vom 1. Januar 2002 vorgenommene
Beförderung in die Besoldungsgruppe B 6.

61

Anzumerken ist nur, dass bei dieser Beförderung - zusätzlich - auch eine
Nichtigkeit gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 25 Abs. 4 und 5 LBG wegen des
Überspringens der Besoldungsgruppe B 5 ohne Zustimmung des
Landespersonalausschusses in Betracht kommt. Dies hängt nach den
genannten Normen davon ab, ob dieses Amt regelmäßig zu durchlaufen ist.
Ob ein Amt der Besoldungsgruppe B regelmäßig zu durchlaufen ist, bestimmt
die oberste Aufsichtsbehörde (§ 10 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 2 Nr. 2 der
Laufbahnverordnung - LVO -). Ob von einem regelmäßigen Durchlaufen eines
Amtes der Besoldungsgruppe B 5 auszugehen ist, hängt vom Verständnis
des § 10 Abs. 3 LVO sowie davon ab, ob diesbezüglich eine Entscheidung
des Innenministeriums als oberste Aufsichtsbehörde (§ 29 Abs. 2 GKG)
vorliegt. Dem braucht indessen nicht weiter nachgegangen werden, da aus
den dargelegten Gründen sogar eine Nicht-Ernennung vorliegt.

62

2. Das Klagebegehren hinsichtlich der vom Kläger beantragten
Feststellung, dass er zum 1. Januar 2002 zum Beamten auf Zeit ernannt
worden ist, ist zulässig. Es besteht ein Rechtsschutzinteresse. Das
Rechtsschutzinteresse ist nicht etwa deshalb zu verneinen, weil der Kläger
unabhängig von der Frage der Wirksamkeit dieser Ernennung ohnehin
Lebenszeitbeamter geblieben ist. Zwar ist dem § 98 des
Beamtenrechtsrahmengesetzes (BRRG), wonach durch Gesetz bestimmt
werden kann, dass ein Beamter auf Zeit mit seiner Ernennung aus einem
anderen Beamtenverhältnis entlassen ist, zu entnehmen, dass das andere
Beamtenverhältnis ohne eine solche gesetzliche Bestimmung - dem Grunde
nach - weiterbesteht.

63

Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 1985
- 2 BvL 16/82 -, BVerfGE 70, 251, juris (Rdnr. 42).

64

In § 32 Abs. 2 LBG ist jedoch geregelt, dass ein Beamter u.a. mit der
Ernennung zum Beamten auf Zeit aus einem anderen Beamtenverhältnis zu
demselben Dienstherrn entlassen ist, sofern gesetzlich nichts anderes
bestimmt ist. Aufgrund dieser Vorschrift würde kein
Lebenszeitbeamtenverhältnis des Klägers mehr bestehen, wenn die
Ernennung zum Beamten auf Zeit wirksam wäre.

65

Die Klage ist hinsichtlich dieses Klagebegehrens jedoch unbegründet.

66

Die Unwirksamkeit der Beförderung in die Besoldungsgruppe B 6 erfasst
auch die Ernennung zum Beamten auf Zeit.

67

Diese beiden Maßnahmen waren eng miteinander verknüpft, so dass sie
auch das rechtliche Schicksal teilen. So heißt es in der Beschlussvorlage für
die Verbandsversammlung des Beklagten vom 28. November 2001, es werde
vorgeschlagen, die Stelle des Geschäftsführers nach der Besoldungsgruppe
B 6 anzuheben. Dies solle allerdings mit der Maßgabe verbunden werden, die
Planstelle in eine Beamtenstelle auf Zeit umzuwandeln. Dazu fügt sich, dass
im Bescheid vom 10. Mai 2005 sowie im Widerspruchsbescheid vom 15.
Februar 2007 ausgeführt wird, das Vorliegen einer Nicht-Ernennung gelte
auch für die scheinbare Berufung in das Beamtenverhältnis auf Zeit, da diese
in unmittelbarem kausalen und zeitlichen Zusammenhang mit der
scheinbaren Beförderung in die Besoldungsgruppe B 6 vorgenommen worden
sei.

68

Es kann ohne Weiteres unterstellt werden, dass auch der Kläger von
dieser engen Verbindung der beiden Statusänderungen zumindest wusste,
wenn es nicht sogar - was wahrscheinlicher ist - einer „Vereinbarung"
zwischen dem Kläger und dem Beklagten entsprach. Eine andere
Betrachtung wäre lebensfremd, zumal die Ernennung zum Beamten auf Zeit
ohne die Einwilligung des Klägers ohnehin nicht hätte erfolgen können.
Außerdem wurde in der Mitteilung des Beklagten an den Kläger vom 6.
Dezember 2001 über den Beschluss der Verbandsversammlung vom
gleichen Tage von der Gleichzeitigkeit beider Maßnahmen gesprochen. Im
Übrigen bestätigt auch der Vortrag des Klägers in der Klagebegründung, dass
er von einem unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Beförderung in die
Besoldungsgruppe B 6 und der Ernennung zum Beamten auf Zeit
ausgegangen ist.

69

Angesichts dieser objektiv bestehenden und von den Beteiligten
übereinstimmend vorausgesetzten Verknüpfung beider Maßnahmen kann die
Frage der Wirksamkeit der Ernennung zum Beamten auf Zeit nicht anders
beantwortet werden als die der Wirksamkeit der Beförderung in die
Besoldungsgruppe B 6. Die Ernennung des Klägers zum Beamten auf Zeit
wird auf Grund der engen Verbundenheit der beiden Maßnahmen, die eine
Einheit bilden sollten und bildeten, „infiziert", so dass auch insoweit keine
wirksame Ernennung vorliegt.

70

Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, ob auch noch aus
weiteren Gründen eine Unwirksamkeit der Ernennung des Klägers zum
Beamten auf Zeit besteht. Angemerkt sei an dieser Stelle lediglich, dass auch
insoweit zusätzliche rechtliche Bedenken bestehen. So war laut der
Beschlussvorlage vom 28. November 2001 für die Verbandsversammlung am
6. Dezember 2001 die gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 LBG i.V.m. § 1 Abs. 1 der
Verordnung über die Fälle und Voraussetzungen der Ernennung von
Beamten auf Zeit in den Gemeinden und Gemeindeverbänden vom
21. Oktober 1984 (GV NRW S. 698) für die Ernennung zum Beamten auf Zeit
erforderliche Änderung der Zweckverbandssatzung nicht vorgenommen
worden. Demnach kann auch die Genehmigung der zuständigen
Aufsichtsbehörde (vgl. § 1 Abs. 2 der genannten Verordnung) nicht
vorgelegen haben. Weiterhin ist dem gesamten Verwaltungsvorgang auch
nicht ansatzweise zu entnehmen, aus welchem Grund diese Statusänderung
vorgenommen worden ist. Der Aufgabenkreis des Klägers hatte sich durch die
Ernennung zum Beamten auf Zeit nicht verändert.

71

3. Der hilfsweise gestellte Antrag ist ebenfalls erfolglos. Der Kläger hat
keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und
versorgungsrechtliche so gestellt zu werden, als wäre er zum 1. Januar 2002
in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 6 befördert worden.

72

Ein Beamter kann - gestützt auf das Beamtenverhältnis - von seinem
Dienstherrn Ersatz eines ihm entstandenen Schadens verlangen, wenn ein für
den Dienstherrn handelnder Amtswalter oder eine andere Person, deren sich
der Dienstherr bedient, um seiner Fürsorge- und Schutzpflicht zu genügen,
eben diese Pflicht verletzt hat, der entstandene Schaden durch die
Pflichtverletzung adäquat kausal verursacht und die Pflichtverletzung
schuldhaft erfolgt ist.

73

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Selbst wenn die
fehlerhafte Rechtsanwendung durch den Beklagten im Zusammenhang mit
der vermeintlichen Beförderung des Klägers in die Besoldungsgruppe B 6 als
schuldhafte Fürsorgepflichtverletzung angesehen werden könnte, fehlt es an
einem eingetretenen Schaden, der sich nach dem Schadensbegriff des § 249
BGB bestimmt. Die Leistung von Schadensersatz kommt demnach bei
Vorliegen der weiteren Voraussetzungen nur in Betracht, wenn eine
rechtswidrige Handlung zu einem Vermögensnachteil geführt hat, der bei
rechtmäßiger Handlung vermieden worden wäre.

74

Eine derartige Konstellation liegt im vorliegenden Fall jedoch nicht vor.
Hätte der Beklagte die Ernennung unterlassen, würde sich der Kläger
ebenfalls nicht in einem Amt der Besoldungsgruppe B 6 befinden. Insoweit ist
die Situation gänzlich anders als in den Fällen, in denen eine Ernennung etwa
wegen eines Formfehlers in der Ernennungsurkunde nicht wirksam geworden
ist, die gewollte Ernennung aber rechtlich durchaus möglich war. Für die vom
Kläger angemahnte Ermessensausübung zur Heilung des begangenen
Fehlers ist kein Raum.

75

Soweit der Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung in
diesem Zusammenhang vorgetragen hat, der Kläger hätte gegebenenfalls als
Nicht-Beamter mehr Entgelt erhalten können, was auch die Höhe des
Gehaltes seines Nachfolgers zeige, kann dies zu keiner anderen Beurteilung
führen. Wenn der Kläger sich für eine Beamtenlaufbahn entschließt, muss er
sich in dem Rahmen bewegen, den das Beamtenverhältnis zulässt. Er kann
nicht einerseits die Vorteile und Sicherheiten des Beamtenverhältnisses in
Anspruch nehmen und andererseits die gegebenenfalls besseren
Verdienstmöglichkeiten beanspruchen - auch nicht im Wege des
Schadensersatzes -, die er möglicherweise als Nicht-Beamter gehabt hätte.

76

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

77

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167
VwGO i.V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

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