Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-09-07, Aktenzeichen 1 K 3919/04
ECLI:DE:VGAC:2006:0907.1K3919.04.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
derselben Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d :

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Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung des Beklagten zur Gewährung von
Schadensersatz an den Kläger wegen unterlassener Beförderung.

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Der 61-jährige Kläger stand bis zum Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des
Monats Dezember 2004 als Polizeibeamter zuletzt bei dem Polizeipräsidium (PP)
B. im Dienst des beklagten Landes. Am 29. März 1985 wurde er zum
Polizeihauptkommissar ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11
BBesO eingewiesen.

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Für den Monat April 2001 erhielt das PP B. 3 Beförderungsplanstellen der
Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugewiesen. In einer Vorlage an den Personalrat vom
29. März 2001 teilte der Polizeipräsident mit, dass er beabsichtige, 3 Kollegen des
Klägers zu befördern. In der Vorlage heißt es wörtlich: "Listenplatz Nr. 1 (Q. )
steht aus beamtenrechtlicher Sicht zur Zeit nicht für eine Beförderung heran".
Hintergrund für diese Feststellung war ein am 12. März 2001 gegen den Kläger
eingeleitetes Disziplinarverfahren, das mit einem Verweis vom 13. Juni 2003 seinen
Abschluss fand. Die hiergegen erhobene Beschwerde des Klägers wies die
Bezirksregierung L. durch Beschwerdeentscheidung vom 28. September 2004
zurück. Die Disziplinarkammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf entschied durch
Beschluss vom 27. Januar 2005, dass die Disziplinarverfügung des PP B. vom
13. Juni 2003 und die Beschwerdeentscheidung der Bezirksregierung L. vom
28. September 2004 aufrechterhalten blieben (VG Düsseldorf - 35 K 7245/04.O).
Gegen die Beförderung der 3 Kollegen unternahm der Kläger sodann keine rechtlichen
Schritte.

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Mit Schreiben vom 11. März 2004 beantragte der Kläger bei dem PP B. , ihn
im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als sei er im März 2001 befördert
worden. Zur Begründung führte er aus, dass er im März 2001, als dem PP B.
3 Beförderungsstellen der Beförderungsgruppe A 12 BBesO zur Verfügung gestellt
worden seien, auf der internen Beförderungsliste als Nr. 1 geführt worden sei und
demgemäß hätte befördert werden müssen. Das seinerzeit anhängige
Disziplinarverfahren habe dem nicht entgegengestanden. Nach § 8 DO NRW stünden
Warnung, Verweis und Geldbuße einer Beförderung des Beamten nicht entgegen. Bei
ordnungsgemäßer Würdigung des Gesamtvorganges unter Berücksichtigung seiner
Aussagen in dem Verfahren sei von Anfang an klar gewesen, dass eine höhere
Disziplinarmaßnahme als die in § 8 DO NRW genannten nicht hätte ausgebracht
werden können.

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Mit Bescheid vom 8. April 2004 wies der PP B. das Schadensersatzbegehren
als unbegründet zurück. Er wies darauf hin, dass § 8 DO NRW regele, dass Warnung,
Verweis und Geldbuße nur bei Bewährung einer Beförderung des Beamten nicht
entgegenstünden. Bei einem Verweis ohne anschließende Bewährungszeit sei eine
Beförderung nicht möglich. Der ausgesprochene Verweis vom 13. Juni 2003 belege im
Nachhinein, dass seine Nichtberücksichtigung zum maßgeblichen Zeitpunkt im April
2001 gerechtfertigt gewesen sei. Bei der Beförderungsentscheidung seien Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung des Klägers zu würdigen gewesen, wozu auch die
charakterliche Eignung zähle. Diese sei mit Blick auf das anhängige
Disziplinarverfahren nicht abschließend festzustellen gewesen.

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Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Bezirksregierung L. durch
Widerspruchsbescheid vom 30. August 2004 als unbegründet zurück und führte aus,
dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Schadensersatz nach § 85
LBG NRW nicht vorlägen. § 8 DO NRW gehe wie alle übrigen die Beförderung
betreffenden Vorschriften dieses Gesetzes davon aus, dass eine
Disziplinarmaßnahme bereits verhängt worden sei. Vorschriften über die Behandlung
eines Beförderungsbegehrens während der Dauer eines Disziplinarverfahrens enthalte
die Disziplinarordnung nicht. Bei der Beurteilung der Eignung eines Beamten im
Rahmen eines Beförderungsverfahrens könne der Dienstherr ein von ihm festgestelltes
Fehlverhalten, das er zum Anlass für die Einleitung eines förmlichen
Disziplinarverfahrens genommen habe, auch schon vor Abschluss des
Disziplinarverfahrens berücksichtigen. Auch die Rechtsprechung lasse die
Zurückstellung der Beförderung eines Beamten während eines schwebenden
förmlichen Disziplinarverfahrens in der Regel zu. Dies gelte auch schon für die Zeit der
disziplinaren Vorermittlungen. Damit sei die Zurückstellung seiner Beförderung im März
2001 bis zur Klärung der Schuldfrage im Disziplinarverfahren rechtlich nicht zu
beanstanden.

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Der Kläger hat am 4. Oktober 2004 Klage erhoben.
Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus dem Vorverfahren und weist darauf hin,
dass das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen ihn mit Verfügung vom
11. September 2002 eingestellt worden sei. Danach lägen die Voraussetzungen für
den geltend gemachten Schadensersatzanspruch vor, weil das beklagte Land seine
Fürsorgepflicht dadurch verletzt habe, dass es ihn unter Missachtung von § 7
LBG NRW und Art. 33 Abs. 2 GG im April 2001 nicht befördert habe, wobei sich der
Anspruch unmittelbar aus diesen Vorschriften ergebe, ohne dass ein Rückgriff auf
§ 85 LBG NRW erforderlich sei. Bei der Entscheidung, ihn bei der Beförderungsrunde
im April 2001 unberücksichtigt zu lassen, habe der Dienstherr § 8 DO NRW außer
Acht gelassen, wonach Verwarnung, Verweis und Geldbuße bei Bewährung einer
Beförderung nicht entgegenstünden. Allein der Umstand einer Disziplinierung durch
Verweis reiche nicht aus, einen Bewerber von der Auswahlentscheidung
auszuschließen. Diese Pflichtverletzung sei auch rechtswidrig und schuldhaft erfolgt
und habe bei ihm zu einem Schaden in Höhe des Differenzbetrages zwischen einer
Besoldung aus der Besoldungsgruppe A 12 BBesO und A 11 BBesO geführt. Darüber
hinaus sei ihm ein Schaden dadurch entstanden, dass er im Vergleich zu seinen
Mitkonkurrenten, die zum 1. Oktober 2000 befördert worden seien, bei jeder
beförderungsrelevanten Entscheidung hinten anstehen werde. Soweit der Beklagte
sich im Widerspruchs- und Klageverfahren darauf berufe, während des laufenden
Disziplinarverfahrens habe ihm, dem Kläger, die charakterliche Eignung für eine
Beförderung gefehlt, sei dieses Argument für seine Nichtberücksichtigung untauglich.
Zum einen habe es offensichtlich keinen Einfluss auf seinen 1. Listenplatz gehabt und
zum anderen sei es durch nichts dokumentiert mit der Folge, dass den Beklagten die
Beweislast dafür treffe, dass der Umstand der fehlenden charakterlichen Eignung zu
seiner Nichtbeförderung geführt habe.

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Der Kläger beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des
Polizeipräsidiums B. vom 8. April 2004 und des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung L. vom
30. August 2004 zu verpflichten, ihn im Wege des
Schadensersatzes dienst-, beamten- und versorgungsrechtlich so
zu stellen, als sei er im März 2001 in die Besoldungsgruppe A 12
BBesO befördert worden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er wiederholt und vertieft die Ausführungen aus den angefochtenen Bescheiden
und führt aus, ein Beamter habe grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung,
sondern nur auf ermessensfehlerfreie Entscheidung in einem Auswahlverfahren. Dabei
umfassten die in § 7 Abs. 1 LBG NRW niedergelegten Grundsätze der Eignung,
Befähigung und fachlichen Leistung auch die charakterliche Eignung eines Beamten für
eine Beförderung. Diese Eignung werde unabhängig von dienstlichen Beurteilungen in
jedem Einzelfall nach Zuweisung der Beförderungsplanstelle unmittelbar vor der
Beförderungsentscheidung getroffen. Im Fall des Klägers sei rechtsfehlerfrei
berücksichtigt worden, dass gegen ihn ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren und
- während dieses Verfahrens ruhende - disziplinare Vorermittlungen anhängig gewesen
seien. Während dieser Ermittlungen habe eine Bewährung des Klägers im Sinne des
§ 8 DO NRW nicht erfolgen können. Demgemäß stehe diese Vorschrift seinem
Ausschluss aus dem Auswahlverfahren des Monats April 2001 nicht entgegen. Der
Kläger habe - anders als in den von ihm zitierten Entscheidungen von
Verwaltungsgerichten, die zu einem Schadensersatzanspruch geführt hätten - im
Disziplinarverfahren einen Verweis erhalten, der von der Bezirksregierung L. und
dem Verwaltungsgericht Düsseldorf bestätigt worden sei. Wenn eine Beförderung
nach einem erfolgten Verweis erst nach Bewährung zulässig sei, zeige dies im
Umkehrschluss, dass ein Absehen von der Beförderung nach Bekanntwerden der zu
dem Verweis führenden dienstrechtlichen Verfehlungen nicht zu beanstanden sei.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten
verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist nicht begründet.

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Der Kläger besitzt keinen Anspruch auf Gewährung von Schadensersatz; die
angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

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Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine
Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der
Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch
auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat,
dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden
wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines
Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruches ist
das Beamtenverhältnis,

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vgl.	BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 36/04 -, juris
Nr.: WBRE410012238, Rdnr. 16, m. w. N.

20

Diese Anspruchsvoraussetzungen sind im Fall des Klägers nicht erfüllt.

21

Zweifel an dem geltend gemachten Schadensanspruch bestehen zunächst bereits
deshalb, weil der Kläger es möglicherweise in zurechenbarer Weise unterlassen hat,
seinen vermeintlichen Beförderungsanspruch durch den Gebrauch von Rechtsmitteln
zu sichern. Nach dem auch im Beamtenrecht geltenden Rechtsgedanken des § 839
Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nämlich dann
nicht ein, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen die
beanstandete Entscheidung, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz nach
Durchführung des Vorverfahrens, ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch
genommen hat. Denn der zeitnah in Anspruch genommene Primärrechtsschutz ist nach
Durchführung des Vorverfahrens am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer
Verwaltungsentscheidungen - wie hier der Auswahl unter mehreren
Beförderungsbewerbern - geeignet. Ob es der Verletzte schuldhaft unterlassen hat,
ein Rechtsmittel einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt
von Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem der Verletzte
angehört,

22

vgl.	BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -,
NVwZ 2004, 1257 m. w. N.

23

Dem Kläger war als langjährigem Angehörigen der Polizei des Landes Nordrhein-
Westfalen die Beförderungspraxis seines Dienstherrn bekannt. So wusste er seinen
Angaben zufolge, dass im April 2001 3 Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe
A 12 BBesO beim PP B. zu besetzen waren. Des Weiteren war ihm bekannt,
dass er wegen des gegen ihn anhängigen Disziplinarverfahrens vom PP B. aus
dem Bewerberkreis ausgeschlossen worden war. Im Termin zur mündlichen
Verhandlung hat er hierzu angegeben, dass er mit dem Polizeipräsidenten persönlich
ein Gespräch über eine mögliche Beförderung geführt habe und man
übereingekommen sei, abzuwarten, ob bis zum Beförderungszeitpunkt das
Disziplinarverfahren abgeschlossen wäre. Nachdem dies nicht geschehen war, hat der
Kläger die Beförderungen der 3 Kollegen hingenommen, ohne hiergegen Widerspruch
einzulegen oder um vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen. Dabei ist
nicht erkennbar, dass er von solchen Möglichkeiten abgehalten worden wäre oder ihm
die Einlegung von Rechtsbehelfen unzumutbar erschwert worden ist. Unter diesem
Blickwinkel könnte man das Zuwarten des Klägers als schuldhaftes Unterlassen
werten. Allerdings hat das PP B. dem Kläger keine Mitteilung darüber zukommen
lassen, dass nicht er als auf der Beförderungsliste an 1. Stelle stehende
Hauptkommissar, sondern 3 auf der Liste nachfolgende Kollegen befördert werden
sollten. Wird berücksichtigt, dass es unerlässlich ist, dass der Dienstherr seine
Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des
Mitbewerbers mitteilt und ihm Gelegenheit gibt, im Wege des einstweiligen
Rechtsschutzes zu verhindern, dass die besetzbare Planstelle mit einem anderen
Bewerber endgültig besetzt wird und für den unterlegenen Bewerber nicht mehr zur
Verfügung steht,
vgl.	BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 - 2 C 26/03 -, a. a. O. unter
Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
vom 19. September 1989 - II BvR 1576.88 -, NJW 1990,
501 f.,

24

könnte dem Kläger eine schuldhafte Versäumung der Inanspruchnahme primären
Rechtsschutzes möglicherweise nicht vorzuwerfen sein.

25

Dies kann letztlich aber dahinstehen, weil der Kläger auch materiell keinen
Anspruch auf Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung besitzt. Als
Rechtsgrundlage für den Schadensersatzanspruch kommt wie dargestellt eine
schuldhafte Verletzung des sich aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ergebenden
Verbots in Betracht, das berufliche Fortkommen eines Beamten ohne rechtlichen
Grund zu behindern,

26

vgl.	BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32/85 -,
NVwZ-RR 1989, 32 m. w. N.

27

Eine derartige Fürsorgepflichtverletzung kann darin liegen, dass der Dienstherr
seine Pflicht zur Bestenauslese bzw. zur Auslese zwischen gleich geeigneten
Bewerbern, etwa nach Fürsorge- und Schutzpflichtgesichtspunkten und unter
Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, schuldhaft verletzt hat. In diesem Fall
wandelt sich der aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 7 LBG NRW folgende
Bewerbungsverfahrensanspruch in einen Schadensersatzanspruch um,

28

vgl.	VG Gelsenkirchen, Urteil vom 31. August 2005
- 1 K 1605/04 - m. w. N.

29

Eine derartige zum Schadensersatz verpflichtende Fürsorgepflichtverletzung lässt
sich indes nicht feststellen.

30

Allerdings ist mit dem Kläger davon auszugehen, dass ihm ohne die
Berücksichtigung des anhängigen Disziplinarverfahrens im April 2001 ein
Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO übertragen worden wäre. Dies
folgt daraus, dass er in der internen "Beförderungsliste" des PP B. als
bestgeeigneter Polizeihauptkommissar der Besoldungsgruppe A 11 BBesO geführt
wurde.

31

Eine Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Dienstherrn ist aber weder darin zu
sehen, dass er vor dem Beförderungszeitpunkt im April 2001 im März 2001 ein
Disziplinarverfahren gegen den Kläger eingeleitet hat, noch darin, dass er bis zu
dessen Abschluss von der Beförderung des Klägers abgesehen hat. Das
Disziplinarverfahren wurde sachlich begründet gegen den Kläger durchgeführt. Es
endete mit dem gegen ihn gerichteten Verweis vom 13. Juni 2003, den die
Disziplinarkammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf im Verfahren 35 K 7245/04.O
durch Beschluss vom 27. Januar 2005 bestätigt hat. Bei einer solchen Sachlage ist es
dem Dienstherrn nicht verwehrt, sondern durchaus üblich und auch rechtlich
begründet, einen Beamten für die Dauer der disziplinarischen Untersuchung und des
ggf. anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen
Beförderung oder einer entsprechenden Maßnahme auszunehmen. Denn der
Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er
einen solchen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs
beförderte oder in vergleichbarer Weise förderte und damit die Befähigung und
Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung bejahte, obwohl er zuvor
mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass er
Anlass sieht, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in
seinem bisherigen Status zu beanstanden,

32

vgl.	BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32/85 -,
a. a. O.

33

Allerdings ist der Dienstherr gehalten, diesen Zustand zeitlich so eng wie möglich
einzugrenzen, indem er das Disziplinarverfahren ohne vermeidbare Verzögerung
durchführt. Zweifel hieran sind weder vom Kläger geäußert worden noch lassen sie
sich den beigezogenen Verwaltungsvorgängen über das Disziplinarverfahren
entnehmen.

34

Der Rechtmäßigkeit des Ausschlusses des Klägers von der Beförderungsrunde im
April 2001 steht auch die Vorschrift des § 8 DO NRW nicht entgegen. Hiernach stehen
Warnung, Verweis und Geldbuße bei Bewährung einer Beförderung des Beamten
nicht entgegen. Diese Vorschrift verbietet es, einen Beamten, gegen den ein Verweis
verhängt wurde, generell von der Teilnahme an Beförderungsverfahren
auszuschließen. Nach Sinn und Zweck muss sie auch auf die Übertragung eines
anderem Amtes mit höherem Endgrundgehalt ohne Änderung der Amtsbezeichnung
- wie hier die Übertragung eines Amtes des Polizeihauptkommissars der
Besoldungsgruppe A 12 BBesO - Anwendung finden, da sie darauf hinzielt, die
Verbesserung des bestehenden Beamtenverhältnisses durch die genannten
Disziplinarmaßnahmen nicht zu behindern,
vgl.	Brägelmann in: Schütz/Schmiemann, Disziplinarrecht des Bundes
und der Länder, Loseblattsammlung Stand: Januar 2000, Band I,
Teil D, § 8 Rdnr. 6.

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Allerdings kann das Verhalten des Beamten, das zur Verhängung einer in § 8
DO NRW genannten Maßnahme geführt hat, bei der Frage, ob der Beamte sich
bewährt hat, berücksichtigt werden. Im Übrigen dürfte die Vorschrift ihrem Wortlaut
nach nur auf die Fälle anwendbar sein, in denen eine der dort genannten
Disziplinarmaßnahmen bereits verhängt worden ist, denn nur in diesem Fall ist eine
nach dem Dienstvergehen ausreichende "Bewährung" denkbar,

36

vgl.	Brägelmann, a. a. O., Rdnr. 8.

37

Es ist dem Dienstherrn deshalb nicht versagt, sondern durchaus üblich und auch
rechtlich begründet, wenn er einen Beamten für die Dauer einer gegen ihn
durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und des ggf. anschließenden förmlichen
Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung oder einer
entsprechenden Maßnahme ausnimmt,

38

vgl.	BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32/85 -,
a. a. O.

39

Es kommt daher nicht entscheidend darauf an, ob der Beklagte - wie von ihm im
Termin zur mündlichen Verhandlung und im Anschluss daran schriftsätzlich ausgeführt -
im Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung im April 2001 Zweifel an der
charakterlichen Eignung des Klägers für eine Beförderung besaß und ob derartige
Zweifel in den Personalakten oder im Besetzungsvorgang hinreichend dokumentiert
wurden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711
ZPO.