Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-29, Aktenzeichen 4 Sa 291/06

Tenor

Das Urteil des Arbeitsgerichtes Schwerin vom 01.08.2006 – 4 Ca 146/06 – wird geändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Nachteilsausgleiches in Anspruch. Er war seit dem 01.09.1965 als Maurer/Vorarbeiter bei der M Hochbau GmbH & Co. KG (im Weiteren: MHB) tätig. Seine durchschnittliche monatliche Bruttovergütung betrug im Jahr 2005 1.845,18 €.

2

Die Beklagte hat unter dem 23. Juni 2003 ihr Gewerbe angemeldet. Im September 2003 wurde allen gewerblichen Arbeitnehmern der MHB ein Formulararbeitsvertrag mit der Beklagten angeboten, den der Kläger unterzeichnete.

3

Die "betriebliche Notwendigkeit" wurde den Mitarbeitern vom Personalleiter T damit begründet, dass die Unterzeichnung des Arbeitsvertrages kürzere gesetzliche Kündigungsfristen gegenüber der Bundesagentur für Arbeit "legitimieren" solle, um in auftragsschwachen Zeiten Arbeitnehmer möglichst kurzfristig zu entlassen, um sie dann bei Besserung der Auftragslage wieder einstellen zu können. Die Nachteile der einzelnen Arbeitnehmer aus der abgekürzten Kündigungsfrist solle dadurch ausgeglichen werden, dass eine Rotation erfolge.

4

Des Weiteren ist erklärt worden, dass die Unterzeichnung keinerlei Nachteile für die den neuen Vertrag unterzeichnenden Arbeitnehmer haben solle. Insbesondere ändere sich für sie weder etwas in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht. Keiner der einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten unterzeichne, müsse Nachteile hinnehmen. Insbesondere erfolge der Arbeitseinsatz weiterhin von S aus. Etwa 30 der 60 Arbeitnehmer der MHB unterzeichneten diesen angebotenen Vertrag. Nach Abschluss des Vertrages hat sich an der Organisation des Betriebsablaufes weder für den Kläger noch für diejenigen Arbeitnehmer, die den Vertrag nicht unterzeichneten, etwas geändert. Der Kläger wurde insbesondere weiterhin auf den Baustellen der MHB eingesetzt. Er war in deren Betrieb mit Sitz in S eingegliedert.

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Bereits vor Unterzeichnung des neuen Arbeitsvertrages durch den Kläger war bei der MHB im Jahre 2002 ein Betriebsrat gewählt worden, an dessen Wahl der Kläger beteiligt war.

6

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2005 unterrichtete die MHB den Betriebsrat über eine Betriebsänderung dahingehend, dass der Betriebsteil Erstellung von Rohbauleistungen mit eigenen gewerblichen Arbeitnehmern geschlossen werden solle. Ferner wurde dem Betriebsrat der Entwurf eines Interessenausgleichs nebst Namensliste übergeben. Diese enthält neben dem Kläger weitere Mitarbeiter der Beklagten und der MHB.

7

Auf Antrag des Betriebsrates der MHB vom 16.12.2005 schloss die MHB mit diesem am 29.12.2005 einen Vergleich ab, in dem sich die MHB verpflichtete, gegenüber "ihren Mitarbeitern" bis zum 05.01.2006 keine weiteren betriebsbedingten Kündigungen auszusprechen. Die Beklagte demgegenüber fühlte sich an diesem Vergleich nicht gebunden, sondern sprach dem Kläger und weiteren in der Namensliste genannten Arbeitnehmern, die im Betrieb S eingesetzt waren, eine fristgemäße betriebsbedingte Kündigung mit Schreiben vom 30.12.2005 aus.

8

In einem geänderten Entwurf eines Interessenausgleiches vom 20. Januar 2006 heißt es zu Ziffer 2:

9

"Die Vereinbarung über den Interessenausgleich gilt für den Bereich der gewerblichen Mitarbeiter der M Hochbau GmbH & Co. KG, Niederlassung S sowie derjenigen, die in einem Arbeitsverhältnis mit der NHB N Hochbau GmbH, Niederlassung R, stehen."

10

Nachdem der Kläger zunächst Kündigungsschutzklage erhoben hatte, hat er an den angekündigten Anträgen mit Schriftsatz vom 31. Januar 2006 nicht mehr festgehalten, sondern Nachteilsausgleich begehrt. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom selben Tage den zunächst angekündigten Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung anerkannt.

11

Insgesamt sind zeitgleich 48 Mitarbeitern der MHB und der Beklagten gegenüber Kündigungen ausgesprochen worden.

12

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleiches zu. Bei der MHB und der Beklagten handele es sich um einen gemeinsamen Betrieb. Die Personalabteilung mit Sitz in S übernehme auch die Arbeitgeberfunktion für die Beklagte und zwar einschließlich für die in der Betriebsstätte in L beschäftigten weiteren zirka 45 Arbeitnehmer. Die Kalkulation von Bauvorhaben der Beklagten erfolge durch die Abteilung Kalkulation der MHB, welche ebenfalls in S ansässig sei. Auch die Abrechnung von Bauvorhaben der Beklagten erfolge über das Rechnungswesen der MHB. Die Abteilung Logistik sei für die Materialbeschaffung, den Technikeinsatz und ähnliche Aufgaben sowohl für die Bauvorhaben der Beklagten als auch der MHB zuständig. Auch diese Abteilung habe ihren Sitz in S.

13

Vor Ausspruch der Kündigung habe ein Versuch des Interessenausgleichs mit dem Betriebsrat nicht stattgefunden. Die unternehmerische Entscheidung, alle gewerblichen Arbeitnehmer zu entlassen, sei bereits im Vorfeld spätestens am 18. November 2005 getroffen worden. Das Verhalten der Beklagten sei grob betriebsverfassungswidrig. Diese könne sich auch nicht darauf berufen, dass ein Vergleich mit dem Betriebsrat über die Verhandlung eines Interessenausgleichs abgeschlossen worden sei, da auch der Versuch eines Interessenausgleichs selbst vor Betriebsänderung liegen müsse. Der Kläger vertritt ferner die Auffassung, vorliegend sei in Anlehnung an §§ 9, 10 KSchG ein Nachteilsausgleich in Höhe von mindestens einem Jahresgehalt zu zahlen.

14

Der Kläger hat beantragt,

15

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Nachteilsausgleich zu zahlen, welcher in das Ermessen des Gerichtes gestellt wird, jedoch 36.000,00 € nicht unterschreiten sollte.

16

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

17

Sie hat geltend gemacht, sie habe keinen gemeinsamen Betrieb mit der MHB unterhalten. Weder würden zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke Betriebsmittel sowie Arbeitnehmer gemeinsam von der MHB und der Beklagten eingesetzt werden, noch läge eine Spaltung des Unternehmens oder des Betriebes MHB vor. Der Kläger sei vielmehr von der Beklagten im Wege der Konzernleihe als Leiharbeitnehmer der Niederlassung S der MHB überlassen worden. Er sei ausschließlich von der MHB und nicht gemeinsam von beiden Unternehmen eingesetzt worden.

18

Die MHB und die Beklagte hätten keine gemeinsame Personalabteilung. Beide Unternehmen gehörten zur BLM B GmbH & Co. KG. Diese bietet unstreitig die Personalverwaltung und Lohn- und Gehaltsabrechnung als Dienstleistung für Firmen innerhalb und außerhalb der Holding an. Dass der Leiter dieses Betriebes aus Effektivitätsgründen Prokurist von MHB und Beklagter ist, sei kein Indiz für einen gemeinsamen Betrieb. Der Personalleiter handele ausschließlich für die Beklagte auf Anweisung deren Geschäftsführers und für die MHB auf Anweisung deren Niederlassungsleiters. Die BLM B GmbH & Co. KG übernehme auch keine Arbeitgeberfunktionen. Diese würden von den Geschäftsführern und Niederlassungsleitern der beteiligten Unternehmen wahrgenommen.

19

Die Kalkulation von Bauvorhaben der Beklagten erfolge nicht durch die MHB. Diese führe ihre Kalkulation eigenständig in eigener Abteilung durch. Im Fall von Engpässen setze sie die Kalkulation der MHB lediglich als Dienstleister ein. Dabei obliege dem Geschäftsführer der Beklagten die Entscheidungsbefugnis darüber, was kalkuliert werde und er lege zugleich die Parameter der Kalkulation fest. Die Abrechnung von Bauvorhaben der Beklagten erfolge nicht in Räumen und über das Rechnungswesen der MHB. Die Beklagte besitze eine eigene kaufmännische Abteilung, die die Bauvorhaben der Beklagten abrechne.

20

Die Abteilung Logistik sei Dienstleister für alle Firmen der BLM B GmbH & Co. KG. Die Firmen hätten sich zu einem Pool für Materialbeschaffung und Technikeinsatz zusammengeschlossen, da sie bei dieser Art der Bündelung des Bedarfs am Markt bessere Einkaufspreise erzielten. Die Führung des Pools habe die MHB übernommen. Die Entscheidung darüber, was zu welchen Konditionen letztlich zum Einsatz komme, obliege den einzelnen Geschäftsführern und Niederlassungsleitern.

21

Der Betriebsrat der MHB sei somit nicht für die Beklagte zuständig.

22

Für einen Nachteilsausgleich fehle es an den Voraussetzungen des § 113 BetrVG. Die Beklagte habe den ursprünglichen Antrag des Klägers anerkannt. Damit habe sie zum Ausdruck gebracht aus der Kündigung keine Rechte mehr herleiten zu wollen. Es fehle ferner an einem Ursachenzusammenhang zwischen der Betriebsänderung und der Entlassung des Klägers, weil die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausschließlich auf seine Entscheidung zurückzuführen sei, das Angebot zur Weiterbeschäftigung nicht anzunehmen.

23

Mit Urteil vom 01.08.2006 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Zu den Einzelheiten, auch des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug, wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.

24

Mit ihrer Berufung macht die Beklagte demgegenüber erneut geltend, bei der MHB und der Beklagten handele es sich nicht um einen gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen. Aus diesem Grunde sei der bei der MHB gebildete Betriebsrat nicht für die Mitarbeiter der Beklagten zuständig gewesen. Mitarbeiter der Beklagten hätten für die MHB ausschließlich im Wege der Arbeitnehmerüberlassung gearbeitet. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen dazu.

25

Ebenso macht sie weiter geltend, der Kläger sei nicht in Folge der Betriebsänderung entlassen worden. Jedenfalls sei die Rücknahme der Kündigung durch das Anerkenntnis des auf Kündigungsschutz gerichteten Antrags des Klägers zu berücksichtigen.

26

Im Übrigen greift sie die ausgeurteilte Abfindung der Höhe nach an. Insbesondere habe das Gericht unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte die Kündigungen ausschließlich deswegen ausgesprochen habe, um den Arbeitnehmern einen längeren Bezug des Arbeitslosengeldes zu ermöglichen. Ihr sei klar gewesen, dass diese Kündigungen unwirksam gewesen seien. Ferner sei das Angebot, das Arbeitsverhältnis weiter fortzusetzen zu berücksichtigen. Schließlich sei der unter dem 10.10.2005 zwischen der Beklagten und der MHB geschlossene Sozialplan von Bedeutung. Auf Grund dieses Sozialplanes habe die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 23.10.2006 angeboten, ihn ab 01.11.2006 zu den Konditionen des dem Schreiben beigefügten Arbeitsvertrages vom 23.10.2006 an wieder einzustellen.

27

Die Beklagte beantragt,

28

das Urteil des Arbeitsgerichtes Schwerin vom 01.08.2006 – Aktenzeichen 4 Ca 146/06 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

29

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

30

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung und Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrages.

31

Zu den weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

32

Die zulässige Berufung ist begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung eines Nachteilsausgleichs gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG.

33

Die Beklagte war nicht gehalten, einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat der MHB an der Niederlassung Schwerin zu versuchen. Der Betriebsrat der MHB war für die Mitarbeiter der beklagten NHB nicht zuständig. Über einen eigenen Betriebsrat verfügt die Beklagte unstreitig nicht.

1.

34

Der Kläger nimmt die Beklagte als seine Vertragsarbeitgeberin auf Nachteilsausgleich in Anspruch. Seine Tätigkeit hat er demgegenüber nach Abschluss des Arbeitsvertrages mit der Beklagten unverändert von der Niederlassung der MHB in S aus wahrgenommen. Deren Betriebsrat hat er als Arbeitnehmer der MHB zwar vor Neubegründung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten noch mitgewählt. Dies begründet die Zuständigkeit dieses Betriebsrates gegenüber der Beklagten in Angelegenheiten, die das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses der Parteien betreffen, jedoch nicht.

35

Der Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsrechtes ist vom Unternehmen zu unterscheiden. Das Unternehmen ist der Rechtsträger. Rechte und Pflichten bestehen im Grundsatz nur für und gegenüber einem Rechtsträger. Die arbeitsvertragliche Bindung erweist sich als konstitutives Merkmal der Betriebszugehörigkeit (BAG 19.06.2001 – 1 ABR 43/00 – AP BetrVG 1972 § 87 Leiharbeitnehmer Nr. 1). Die Teilnahme an der Betriebsratswahl begründet ebenso wenig wie allein die Eingliederung des Klägers in den Betrieb der MHB die Zuständigkeit deren Betriebsrates, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten im Streit steht.

36

Allerdings können mehrere rechtlich selbstständige Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne bilden (§ 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Ein Betriebsrat, der lediglich für ein Unternehmen des gemeinsamen Betriebes gewählt worden ist, kann in einem solchen Fall für den gemeinsamen Betrieb im Ganzen – und damit auch für die in der Niederlassung der MHB in Schwerin beschäftigten Mitarbeiter der Beklagten – zuständig sein, wenn etwa die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein Betriebsteil einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet wird, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebes wesentlich ändert.

37

Das Betriebsverfassungsgesetz beruht auf der Annahme einer ausschließlich betriebsbezogenen Interessenvertretung durch die gewählten Repräsentanten der betriebsangehörigen Arbeitnehmer. Dazu knüpft es die Zuständigkeit des Betriebsrates an die Identität desjenigen Betriebes, für den er gewählt worden ist. So lange die Identität des Betriebes fortbesteht, behält der Betriebsrat das ihm durch die Wahl übertragene Mandat zur Vertretung der Belegschaftsinteressen und zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben (BAG vom 19.11.2003 – 7 AZR 11/03 – AP Nr. 19 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb m. w. N.). Wird bei Wahrung der Identität des Betriebes von zwei Unternehmen ein gemeinsamer Betrieb gebildet, wird die betriebliche Organisationseinheit, für die der Betriebsrat gewählt ist, nicht berührt (BAG vom 28. September 1988 – 1 ABR 37/87 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 55).

38

Diese Voraussetzungen zur Begründung der Zuständigkeit des bei der MHB gebildeten Betriebsrates liegen indes nicht vor, weil die Beklagte und die MHB weder allein noch unter Einbeziehung Dritter einen gemeinsamen Betrieb bilden.

39

Ein Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Ein Betrieb kann auch von mehreren Unternehmen als gemeinsamer Betrieb geführt werden.

40

Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben.

41

Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht. Vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (ständige Rechtsprechung des BAG etwa vom 25. Mai 2005 – 7 ABR 38/04 – EZA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3 m. w. N.).

42

Darlegungs- und beweisbelastet für das Bestehen eines gemeinsamen Betriebes ist der Kläger. Nach seinem Vortrag ist von einem gemeinsamen Betrieb zwischen der MHB und der Beklagten auch unter Einbeziehung weiterer Konzernunternehmen nicht auszugehen.

43

Die Tätigkeit der Mitarbeiter der Beklagten an der Betriebsstätte S der MHB genügt insoweit als Indiz ebenso wenig wie der hinzutretende Umstand der personellen Verflechtung beider Betriebe und weiterer Konzernunternehmen auf der Leitungsebene. Einen gemeinsamen Betrieb vor Abschluss der Arbeitsverträge mit der Beklagten behauptet der Kläger nicht. Vielmehr hat die MHB im Rahmen des Konzerns eigenständig Bautätigkeit entfaltet. Eine Verflechtung mit dem möglicherweise schon seinerzeit bestehenden Betrieb der beklagten NHB in L ist nicht ersichtlich.

44

Unstreitig hat sich für die Mitarbeiter, die einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten abgeschlossen haben, nach Abschluss dieses Vertrages im Jahre 2003 keine Änderung ergeben. Sie waren vielmehr weiterhin auf Baustellen der MHB für die MHB unter dem Direktionsrecht der MHB beschäftigt. Nach Darstellung des persönlich gehörten Klägers waren sie dabei in Organisationseinheiten tätig, die sich sowohl aus Mitarbeitern der MHB als auch aus denen der Beklagten zusammensetzten. Soweit im Termin zur mündlichen Verhandlung einer der Kläger in den anhängigen drei Parallelverfahren ausgeführt hat, bisweilen für etwa 1/4 Jahr für die beklagte NHB in L eingesetzt worden zu sein, ergibt sich daraus keine abweichende Beurteilung. Nach seiner Darstellung erfolgte dies nicht unter der Oberleitung und Direktion wie sie im Betrieb der MHB ausgeübt wurde, sondern ausschließlich in der alleinigen Verantwortung der beklagten NHB in L auf Baustellen allein der Beklagten.

45

Es fehlt an einem einheitlichen arbeitstechnischen Zweck der Unternehmen MHB und NHB. Das Zusammenwirken beider beschränkt sich auf eine unternehmerische Zusammenarbeit.

46

Auch unter Berücksichtigung der im Einzelnen bestehenden vielfältigen Verflechtung auf der Führungsebene des zwischen der Beklagten und weiteren Unternehmen bestehenden Unterordnungskonzerns folgt daraus keine abweichende Beurteilung. Solcher Art Überschneidungen haben im Konzernverbund nicht das Gepräge des Unüblichen.

47

Entscheidend ist, dass der für einen gemeinsamen Betrieb erforderliche einheitliche Leitungsapparat in mitbestimmungsrelevanten Angelegenheiten nicht feststellbar ist. Personenidentität in der Unternehmensleitung kann ein gewichtiges Indiz für das Bestehen eines einheitlichen Leitungsapparats auch auf betrieblicher Ebene sein. Daraus allein kann aber nicht zwingend auf eine einheitliche Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten geschlossen werden.

48

Der Umstand, dass etwa eine Person Geschäftsführer mehrerer Unternehmen ist, bedeutet noch nicht, dass sie diese Aufgaben für alle Unternehmen einheitlich wahrnimmt (BAG vom 25.05.2005 – 7 ABR 38/04 – EZA § 1 BetrVG 2001 Nr. 3; BAG vom 11. Februar 2004 – 7 ABR 27/03 – AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 22). Dieselbe Geschäftsführung kann die Unternehmen auch organisatorisch von einander getrennt leiten. Das gilt auch in Bezug auf die personellen und sozialen Angelegenheiten. Nach den Umständen ist von einer solchen getrennten Leitung auszugehen. Die MHB hat eigene Bauvorhaben ausgeführt, nicht solche der Beklagten. Dass sie dafür auf Grund vertraglicher Vereinbarung langfristig Mitarbeiter der Beklagten beschäftigt hat, steht der Annahme eines selbstständigen Betriebes nicht entgegen, weil diese Beschäftigung unter eigenem Direktionsrecht in eigenen Angelegenheiten erfolgte.

49

Die organisatorische Trennung wird nicht aufgehoben durch die Personenidentität in Person von Dr. T als vormaligen Prokuristen und jetzigen Geschäftsführer der Beklagten als Prokurist der MHB sowie als Leiter der Abteilung Personalverwaltung sowie Lohn- und Gehaltsabrechnung des Konzernunternehmens BLM BGmbH & Co. KG. Dadurch wird die selbstständige Geschäftsleitung beider Unternehmen durch die Geschäftsführung nicht beseitigt.

50

Darüber hinaus hat der Geschäftsführer der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen, dass die Verrechnung des Arbeitseinsatzes der Mitarbeiter der Beklagten gegenüber der MHB in der Weise erfolgt sei, dass zwischen MHB und der Beklagten eine Vereinbarung zur Überlassung von Mitarbeitern in der Weise auch wirtschaftlich bestanden habe, dass die MHB für den Einsatz der Kläger den 1,8fachen Satz des Stundenlohns der Kläger an die Beklagte zu leisten hatte. Dieser Verrechnungssatz hat nach seinen Ausführungen einen Anteil für allgemeine Geschäftskosten und einen Unternehmergewinn für die Beklagte enthalten. Ein gemeinsam verantworteter Einsatz der Mitarbeiter der MHB und der Beklagten, sei es wechselseitig, sei es bei gemeinsamen Projekten beider Unternehmen, hat auch nach dem Vortrag des Klägers nicht stattgefunden. Soweit im Einzelfall Mitarbeiter der Beklagten in L zeitweise ihre Arbeit verrichtet haben, sind Mitarbeiter der MHB dort nicht eingesetzt worden.

51

Auch soweit der Kläger bestreitet, dass die Beklagte eigenständig Kalkulationen von Bauvorhaben durchgeführt hat, weil die Beklagte in R keinen eigenständigen Betrieb unterhalte, dieser vielmehr zum 31.12.2004 geschlossen worden sei, lässt dies nicht erkennen, dass nunmehr ein gemeinsamer Betrieb mit der Beklagten in ihrem Sitz L zu Stande gekommen ist. Es ist schon nicht substantiiert dargetan, dass die Beklagte auch in L keine entsprechende Einrichtung vorhält. Im Übrigen begründet die Inanspruchnahme einzelner Abteilungen der MHB – insoweit ist zum Teil streitig, ob es sich nicht vielmehr um Arbeitseinheiten der Konzernholdung BLM B GmbH & Co. KG handelte – nicht die Annahme eines gemeinsamen Betriebes, möglicherweise unter Einbeziehung der Holding. Dienstleistung von Konzernunternehmen ersetzt weder einen einheitlichen Leitungsapparat noch einen gemeinsamen arbeitstechnischen Zweck. Entscheidend ist vielmehr, dass zum einen das Direktionsrecht für jedes Unternehmen für sich ausgeübt worden ist und zum anderen selbstständige eigene Bauvorhaben ausgeführt worden sind.

52

Auch der Vermutungstatbestand des § 1 Abs. 2 BetrVG streitet nicht für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes. § 1 Abs. 2 BetrVG definiert den Begriff des gemeinsamen Betriebes mehrerer Unternehmen nicht eigenständig, sondern unter zu Grundelegung des von der Rechtsprechung entwickelten Begriffs, dass unter den genannten Voraussetzungen ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen widerlegbar vermutet wird.

53

Die von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen gelten daher unverändert weiter. Die gesetzliche Vermutung spricht lediglich für das Vorhandensein eines einheitlichen Leitungsapparates (BAG vom 11. Februar 2007 – 7 ABR 27/03 – AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 22). Vorliegend fehlen aber nicht nur die übrigen Voraussetzungen eines gemeinsamen Betriebes, insbesondere die gemeinsamer arbeitstechnischer Zwecke, sondern die Vermutung ist auch widerlegt. Ein einheitlicher Leitungsapparat besteht aus den ausgeführten Gründen nicht.

2.

54

Auch unter dem Gesichtspunkt der Arbeitnehmerüberlassung ist die Klage nicht begründet.

55

In Betracht kommt hier ein sogenanntes unechtes Leiharbeitsverhältnis, das vorliegt, wenn der Arbeitnehmer von vornherein von einem Arbeitgeber zu dem Zweck eingestellt wird, an Dritte verliehen zu werden. Die von diesen Arbeitnehmern in fremden Betrieben verrichtete Tätigkeit wird im allgemeinen Sprachgebrauch als Leiharbeit bezeichnet. Es gilt im Grundsatz das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG).

56

Auch soweit der Kläger als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt worden ist, begründet dies die Zuständigkeit des Betriebsrates der MHB für die Entscheidung über die Entlassung nicht.

a)

57

Die Beklagte hat den Kläger gewerbsmäßig an die MHB überlassen, weil deren Tätigkeit auf eine gewisse Dauer angelegt und auf die Erzielung wirtschaftlicher Vorteile gerichtet war. Die Beklagte hat auf Grund der vertraglichen Verrechnungsabrede einen Gewinnaufschlag in Höhe des 1,8fachen Stundenlohns erzielt. Gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ist dieses Gesetz für die Arbeitnehmerüberlassung im – hier vorliegenden – Konzern erlaubnisfrei, sofern der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet.

58

Auch vom Vorliegen dieser Voraussetzung ist auszugehen. Zwar ist dem Kläger vor Abschluss des Arbeitsvertrages im Jahre 2003 gesagt worden, für ihn ändere sich durch den Vertrag mit der beklagten NHB nichts. Auch ist eine Beteiligung des Betriebsrates der MHB hinsichtlich der Arbeitnehmerüberlassung nicht erfolgt. Jedoch führte die Beklagte bei Vertragsabschluss mit dem Kläger einen Baubetrieb in L mit Niederlassung in R. Es bestand demnach von vornherein die Möglichkeit, den Kläger im eigenen Geschäft der Beklagten einzusetzen. Dass diese seitens der Beklagten auch gesehen wurde, ergibt sich aus dem Schreiben der MHB vom 9. Juni 2000 an das Landesarbeitsamt Nord, mit dem ausdrücklich darauf hingewiesen wird:

59

"Da es aus Kapazitätsauslastungsgründen zu einem Austausch des gewerblichen Personals zwischen den beiden Unternehmen kommen wird, bitte ich Sie um Klärung:

..."

60

Der Einsatz des Klägers im eigenen Betrieb der Beklagten war deswegen weder von vornherein nicht vorgesehen noch arbeitsvertraglich ausgeschlossen. Eine Konzernleihe im Sinne von § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG setzt lediglich voraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nur vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber erbringt, wobei vorübergehend im Sinne der Bestimmung ein Zeitraum von mehreren Jahren sein kann (BAG vom 10.03.2004 – 7 ABR 49/03 – AP Nr. 8 zu § 7 BetrVG 1972 m. w. N.). Lag demnach eine nicht genehmigungspflichtige Arbeitnehmerüberlassung im Konzern vor, begründet die tatsächliche Eingliederung in die Betriebsorganisation der MHB allein nicht die Betriebszugehörigkeit zu dieser als Entleiherbetrieb. Dies ist § 14 Abs. 1 AÜG zu entnehmen. Danach bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebes.

61

Der tatsächlichen Eingliederung in den Betrieb des Entleihers trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass Leiharbeitnehmer nach § 14 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 AÜG einzelne betriebsverfassungsrechtliche Rechte im Entleiherbetrieb zustehen. Eine vollständige Betriebszugehörigkeit des Leiharbeitnehmers zum Entleiherbetrieb ist dadurch jedoch nicht begründet (BAG vom 10.03.2004 – 7 ABR 49/03 – AP Nr. 8 zu § 7 BetrVG 1972). Die Arbeitnehmerüberlassung im Konzern unterliegt zwar nicht dem AÜG, jedoch ist wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage die Wertung des § 14 Abs. 1 AÜG auch hier heranzuziehen. Dass § 14 Abs. 1 AÜG auf konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung keine Anwendung findet bedeutet nicht, dass konzernintern überlassene Arbeitnehmer – anders als andere nicht gewerbsmäßig überlassene Arbeitnehmer – Betriebsangehörige des Entleiherbetriebes werden. Auch ihnen fehlt die arbeitsvertragliche Beziehung zum Entleiher. Deshalb sind auch sie betriebsverfassungsrechtlich nicht als betriebsangehörige Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes anzusehen (BAG vom 10.03.2004 a. a. O.).

62

Damit entfällt eine Beteiligungspflicht des Betriebsrats der MHB hinsichtlich der Entscheidung der Beklagten über das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien.

b)

63

Auch wenn man von dem Vorliegen einer dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung ausgehen wollte, verhilft dies der Klage nicht zum Erfolg.

64

In diesem Fall unterfiele die Arbeitnehmerüberlassung der Beklagten an die MHB im vollen Umfang dem AÜG. Sie wäre erlaubnispflichtig. Eine solche Erlaubnis hat die Beklagte nicht eingeholt. Sie hat lediglich auf die Einholung einer – unverbindlichen – Auskunft der Bundesanstalt für Arbeit, Landesarbeitsamt Nord, durch die MHB verwiesen, die ausweislich der Mitteilung vom 15.06.2000 zudem ausdrücklich darauf hinweist, dass die Auskunft unter dem Vorbehalt einer abschließenden Überprüfung durch die MHB hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzung erfolgt ist.

65

Fehlt damit der Überlassung des Klägers an die MHB die erforderliche Erlaubnis, führt dies gemäß § 9 Nr. 1 AÜG zur Unwirksamkeit der Verträge zwischen der Beklagten und der MHB sowie zwischen der Beklagten und dem Kläger. Für diesen Fall der Unwirksamkeit des Vertrages zwischen dem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher (MHB) und dem Leiharbeitnehmer (Kläger) als zu Stande gekommen.

66

In diesem Verhältnis zwischen Kläger und MHB wäre es nicht zu einer einen Anspruch auf Nachteilsausgleich begründenden Betriebsänderung gekommen, weil nicht vorgetragen ist, dass die MHB dem Kläger ihrerseits auch gekündigt hätte. Aus dem gleichen Grund würde auch ein Schadensersatzanspruch gemäß § 10 Abs. 2 AÜG gegen die Beklagte ausscheiden. Dieser wäre im Übrigen nur unter der Voraussetzung einer Klagänderung Gegenstand des Rechtsstreites geworden.

3.

67

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

68

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst.