Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-05-25, Aktenzeichen 7 U 178/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0525.7U178.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Kläger haben Geld verloren, das sie in den Jahren 1995 und
1996 dem in der Republik I. ansässigen Unternehmen E. E. L.
anvertraut haben. Sie verlangen von der Beklagten Schadensersatz
wegen verspäteter Umsetzung der EG-Richtlinie vom 10.05.1993 über
Wertpapierdienstleistungen (WPD-Richtlinie).

3

Die von den Klägern bei der E. angelegten Einzelbeträge
schwanken zwischen 10.000,00 DM und 120.000,00 DM. Es wurde jeweils
ein schriftlicher Vertrag ("Kapitalanlage-Auftrag" oder
"Kapitalanlage-Vermittlungsauftrag") geschlossen, in dem die E.
eine bestimmte, regelmäßig über 7% liegende jährliche Rendite
garantierte. Der angelegte Geldbetrag wurde durch ein
"Beteiligungs-Zertifikat" verbrieft.

4

Vertriebsbeauftragte der E. in Deutschland war die Firma U. in
V.. als sog. Treuhänder, der die angelegten Gelder entgegen nahm
und an die E. weiterleitete, fungierte 1995 der Rechtsanwalt R. H..
Gegen die U. und H. leitete das Bundesaufsichtsamt für das
Kreditwesen 1995 Verfahren wegen unerlaubter Bankgeschäfte ein. Mit
Bescheiden vom 4. August 1995 (U) und 18.09.1995 (H) ordnete es die
Einstellung und Abwicklung der Geschäfte gemäß § 37 KWG an. Neuer
Treuhänder wurde daraufhin im Januar 1996 die in der Schweiz
ansässige Firma F. Treuhand, die in der Folgezeit jedenfalls noch
bis zum Juli 1996 Einzahlungen für die E. entgegennahm.

5

Die zur Durchführung der WPD-Richtlinie (RL) erforderlichen
Rechts- und Verwaltungsvorschriften hatten die Mitgliedstaaten bis
zum 01.07.1995 zu erlassen und spätestens am 31.12.1995 in Kraft zu
setzen (Art. 31 RL). Die Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber
erfolgte in zwei Schritten. Das Kernstück bildete das Gesetz über
den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz - WpHG), das
fristgerecht durch Art. 1 des Zweiten Finanzmarktförderungsgesetzes
vom 26.07.1994 (BGBl I, 1749) erlassen wurde. Den zweiten,
verspäteten Schritt bildete das Gesetz zur Umsetzung von
EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und
wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22.10.1997 (BGB l
I, 2518), durch das u. a. das Wertpapierhandelsgesetz novelliert
wurde.

6

Die Kläger haben geltend gemacht, durch die teilweise verspätete
Umsetzung der Richtlinie hätten es die gesetzgebende Organe der
Beklagten zu verantworten, dass ihre Anlagen bei der E. verloren
gegangen seien. Bei rechtzeitiger Umsetzung bis Ende 1995 hätten
die erst 1996 begangenen Untreuehandlungen bei der R. H. und der E.
noch durch Maßnahmen des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen
verhindert werden können.

7

Mit ihren Klageanträgen hat die Mehrheit der Kläger beantragt,
die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe des jeweils
verlorenen Anlagebetrags zu verurteilen. Ein Teil der Kläger hat
die Beklagte darüber hinaus auf Ersatz von Rechtsverfolgungskosten
in Anspruch genommen.

8

In den in erster Instanz noch getrennten Verfahren hat das
Landgericht durch Urteile vom 06.09.1999 sämtliche Klagen
abgewiesen. Es hat gemeint, ein gemeinschaftsrechtlicher
Entschädigungsanspruch aus Art. 249 Satz 3 EGV i. V. m. § 839 BGB,
Art. 34 GG stehe den Klägern schon deshalb nicht zu, weil es an der
dafür erforderlichen Voraussetzung fehle, dass die von dem
Mitgliedstaat verletzte gemeinschaftsrechtliche Norm den Zweck
habe, zu Gunsten des Geschädigten hinreichend bestimmbare Rechte zu
begründen. Die WPD-Richtlinie gewähre den Mitgliedstaaten im
Verhältnis zu Wertpapierfirmen lediglich bestimmte Aufsichts- und
Eingriffsbefugnisse, während sie nicht bezwecke, auch dem einzelnen
Anleger bestimmte individuelle Ansprüche zu verschaffen.
Insbesondere solle dem Anleger kein Entschädigungsanspruch gewährt
werden. Dies sei vielmehr erst Gegenstand der am 03.03.1997
erlassenen Anlegerentschädigungsrichtlinie gewesen, die
fristgerecht durch das Einlagensicherungs- und
Anlegerentschädigungsgesetz vom 16.07.1998 umgesetzt worden
sei.

9

Gegen die Urteile haben die Kläger jeweils form- und
fristgerecht Berufung eingelegt und diese auch rechtzeitig
begründet. Sie verfolgen ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Die
Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufungen. Durch
Beschluss vom 30.03.2000 hat der Senat die Verfahren gemäß § 147
ZPO zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander
verbunden.

10

Wegen aller näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
einschließlich des genauen Inhalts der gestellten Anträge wird auf
die angefochtenen Urteile und auf die von den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der
Senatssitzung vom 30.03.2000 Bezug genommen.

11

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

12

Die Berufungen sind zulässig, haben in der Sache aber keinen
Erfolg.

13

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die
WPD-Richtlinie nicht (auch) den Zweck verfolgte, den einzelnen
Anlegern in Bezug auf die Tätigkeit der Aufsichtsbehörden bestimmte
individuelle Rechte zu verleihen. Insoweit wird auf die
zutreffenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen der
angefochtenen Urteile Bezug genommen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Die
dagegen in der Berufungsinstanz vorgebrachten Einwände
rechtfertigen keine für die Kläger günstigere Beurteilung.

14

Nach Auffassung des Senats steht den Klägern ein
Entschädigungsanspruch aber auch schon deshalb nicht zu, weil das
von der E. betriebene Anlagengeschäft, durch das sie ihr Geld
verloren, von der WPD-Richtlinie überhaupt nicht erfasst wurde.

15

Eine Wertpapierdienstleistung im Sinne der Richtlinie ist nach
Art. 1 Nr. 1 RL jede für Dritte erbrachte Dienstleistung, die in
Abschnitt A des Anhangs aufgeführt ist und sich auf eines der
Instrumente in Abschnitt B des Anhangs bezieht. Nach Auffassung der
Kläger handelt es sich bei dem Geschäft der E. um eine
"individuelle Verwaltung einzelner Portefeuilles" im Sinne des
Anhangs Abschnitt A Nr. 3 (Portfolioverwaltung). Insoweit kann den
Klägern jedoch nicht gefolgt werden.

16

Umgesetzt wurde die Richtlinie, soweit sie die
Portfolioverwaltung in ihren Anwendungsbereich einbezieht, durch §
2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG. Dort wird die Dienstleistung als Verwaltung
einzelner in Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten oder Derivaten
angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum
definiert. Die Bestimmung des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG
beschreibt die entsprechende Finanzdienstleistung als die
Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für
andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung).
Sowohl in der Richtlinie wie auch in den genannten
Gesetzesbestimmungen kommt zum Ausdruck, dass es sich um die
Verwaltung "einzelner Vermögen" handeln muss. Dementsprechend liegt
eine Portfolioverwaltung nur dann vor, wenn das verwaltete Vermögen
getrennt von dem eigenen Vermögen des Verwalters und dem Vermögen
anderer Vermögensverwaltungskunden verwahrt wird (Schäfer, in
Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 11/28). Die getrennte
Vermögensverwaltung wird den Wertpapierdienstleistungsunternehmen
durch § 34 a WpHG auch ausdrücklich vorgeschrieben. Das Gegenstück
der auf die Verwaltung einzelner Vermögen zugeschnittenen
Portfolioverwaltung bildet das Investmentgeschäft, bei dem das
angelegte Geld für "gemeinschaftliche Rechnung" der Einleger
verwaltet wird (§ 1 Abs. 1 KAGG).

17

Die E. brachte schon durch ihren Namen zur Ausdruck, dass sie
das ihr anvertraute Vermögen nicht für jeden einzelnen Anleger
getrennt, sondern gemeinschaftlich für alle Anleger verwaltete.
Nach § 7 KAGG dürfen Bezeichnungen und Firmenzusätze wie
"Investmentgesellschaft" einschließlich bloßer Firmenbestandteile
wie "Invest" nur von Unternehmen geführt werden, die tatsächlich im
Bereich des Kapitalanlage- bzw. Investmentgeschäfts tätig sind. Für
eine derartige Tätigkeit spricht auch die Ausgabe von
Anteilscheinen sowie die Beschreibung des Anlagevorgangs in dem von
der E. herausgegebenen Prospekt, wo von einem "Verkauf" der Anteile
die Rede ist, der durch eine "Vertriebsbeauftragte" erfolgen soll.
Dabei handelt es sich um typische Merkmale des Investmentgeschäfts.
Einer individuellen Vermögensverwaltung sind Anteile und
Anteilscheine sowie deren Vertrieb und Verkauf wesensfremd.

18

Investmentgesellschaften sind in der Sprache des
Richtliniengebers "Organismen für gemeinsame Anlagen in
Wertpapieren" (OGAW), deren Tätigkeit durch die sogenannte
OGAW-Richtlinie (auch Investment-Richtlinie) vom 20.12.1985
geregelt wurde (vgl. Baur, in Hellner/Steuer a. a. O. Rn. 9/604).
An dieser Richtlinie, die durch die §§ 15 - 15 k AuslInvG umgesetzt
wurde, hat sich durch die WPD-Richtlinie nichts geändert. Vielmehr
stellt Art. 2 Abs. 2 h RL ausdrücklich klar, dass sie auf
Organismen für gemeinsame Anlagen keine Anwendung findet.

19

Ob die E. den Organismen für gemeinsame Anlagen zuzuordnen ist,
kann aber letztlich auch dahinstehen. Insbesondere braucht nicht
weiter vertieft zu werden, ob es entscheidend gegen eine
Investmenttätigkeit spricht, dass die E. den Anlegern eine
bestimmte Mindestrendite garantierte. Im Hinblick auf das
Renditeversprechen ist nämlich allenfalls in Betracht zu ziehen,
dass es sich nicht um ein Investment-, sondern um ein
Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG gehandelt
hat (zur Abgrenzung vgl. BGH NJW 1995, 1494, 1495). Bei dieser
Beurteilung wäre die WPD-Richtlinie ebenfalls nicht anwendbar.
Insbesondere enthält die Richtlinie für das Einlagengeschäft keine
Erweiterung der aufsichtsbehördlichen Befugnisse. Der Grundsatz der
gegenseitigen Anerkennung der Aufsicht durch die einzelnen
Mitgliedsstaaten war für den Bereich der Bankgeschäfte bereits
durch die 2. Bankrechtskoordinierungsrichtlinie vom 15.12.1989
eingeführt worden (§ 53 b KWG in der Fassung des Gesetzes vom
21.12.1992, BGBl I, 2211).

20

Im Ergebnis kommt es aber für die Entscheidung des Rechtsstreits
nicht einmal darauf an, ob die WPD-Richtlinie auf die Tätigkeit der
E. anwendbar ist. Wäre sie anwendbar, so wäre ihre verspätete
Umsetzung für die von den Klägern erlittenen Verluste jedenfalls
nicht ursächlich geworden. Ihre Einlagen bei der E. hätten die
Kläger auch dann verloren, wenn die Richtlinie in vollem Umfang
bereits zum 01.01.1996 umgesetzt worden wäre.

21

Die Umsetzung ist, soweit hier von Interesse, durch Art. 2 des
Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank-
und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22.10.1997
(BGBl I, 2518) erfolgt. Dass das WpHG in der Fassung, die es durch
dieses Gesetz erlangt hat, richtlinienkonform ist, wird von den
Klägern nicht in Zweifel gezogen. Maßgebend ist deshalb letztlich,
ob die Kläger sich besser gestanden hätten, wenn das WpHG in der
seit dem 01.01.1998 geltenden Fassung bereits zum 01.01.1996 in
Kraft getreten wäre.

22

Die Kläger berufen sich in diesem Zusammenhang auf die angeblich
verbraucherschützenden Bestimmungen des Art. 10 (Aufsichtsregeln)
und des Art. 11 (Wohlverhaltensregeln), die durch § 31 WpHG
(allgemeine Verhaltensregeln) und § 32 WpHG (besondere
Verhaltensregeln) umgesetzt wurden. Insoweit erfolgte die Umsetzung
fristgerecht durch das zweite Finanzmarktförderungsgesetz vom
26.07.1994. Verspätet umgesetzt wurde nur die vollständige
Einbeziehung der in Anhang A Abschnitt A bezeichneten
Dienstleistungen, namentlich der Portfolioverwaltung, in den
Katalog des § 2 Abs. 3 WpHG. Die Kläger vermögen aber nicht einmal
ansatzweise darzulegen, durch welche Maßnahmen oder Ereignisse ihr
Geld bei einer rechtzeitigen Umsetzung noch vor der Veruntreuung
geschützt worden wäre. Richtig ist, dass die E., wenn ihre
Geschäfte von § 2 Abs. 3 WpHG erfasst wären, mit Wirkung vom
01.01.1996 der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts für den
Wertpapierhandel unterstanden hätte (§ 3 WpHG). Zu den Aufgaben des
Bundesaufsichtsamts gehört es, Missständen entgegen zu wirken,
welche die ordnungsmäßige Durchführung des Wertpapierhandels oder
von Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen
beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für den Wertpapiermarkt
bewirken können (§ 4 Abs. 1 Satz 2 WpHG). Gegenüber ausländischen
Unternehmen mit Sitz in Mitgliedstaaten der EU sind aber die
Kompetenzen des Bundesaufsichtsamts, was die Überwachung der
Einhaltung der Verhaltensregeln betrifft, erheblich eingeschränkt.
Näher geregelt sind diese Befugnisse in § 36 a WpHG, der insoweit
Art. 19 der Richtlinie umsetzt. Stellt das Bundesaufsichtsamt einen
Verstoß gegen die Verhaltensregeln fest, so sieht § 36 a Abs. 2
Satz 1 WpHG als ersten Schritt vor, dass das Unternehmen
aufgefordert wird, seine Verpflichtungen innerhalb einer bestimmten
Frist zu erfüllen. Bleibt diese Aufforderung erfolglos, so ist der
nächste Schritt die Unterrichtung der zuständigen Behörde des
Herkunftsstaats (Satz 2). Wird auch dadurch keine Abhilfe erreicht,
sei es, weil der Herkunftsstaat keine Maßnahmen ergreift oder weil
sich die Maßnahmen als unzureichend erweisen, so erfolgt als
dritter Schritt die Unterrichtung des Bundesaufsichtsamts für das
Kreditwesen (Satz 3). Damit enden die Kompetenzen des
Bundesaufsichtsamts nach dem WpHG. Das weitere obliegt dem
Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, das die weiterreichende
Befugnis hat, dem Unternehmen die Durchführung neuer Geschäfte im
Inland zu untersagen (§ 53 b Abs. 4 Satz 3 KWG). Damit sind die
einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie (Art. 19 Abs. 3 - 5)
vollständig umgesetzt.

23

Es liegt auf der Hand, dass die genannten Maßnahmen der
Bundesaufsichtsämter viel zu spät gekommen wären, um den Klägern
noch irgendeinen Nutzen zu bringen. Allein das Sammeln der
Informationen zur Vorbereitung der Aufforderung gemäß § 36 a Abs. 2
Satz 1 WpHG hätte eine nicht unerhebliche Zeit beansprucht, wobei
noch fraglich ist, wann dem Bundesaufsichtsamt überhaupt eine
Beschwerde zugegangen wäre, die Anlass geboten hätte, gegenüber der
E. tätig zu werden. Nach dem eigenen Vorbringen der Kläger wurden
die Untreuehandlungen, durch die das bei der E. angelegte Vermögen
verloren ging, in der Zeit vom Februar bis zum Juni 1996 begangen.
Innerhalb dieses Zeitraums wäre es allenfalls noch zu einer
Aufforderung gemäß § 36 a Abs. 2 Satz 1 WpHG gekommen, der die E.
mit großer Wahrscheinlichkeit nicht Folge geleistet hätte. Unter
keinen Umständen hätte die Zeit ausgereicht, um das Verfahren so
weit voranzutreiben, dass es zum Einsatz von Zwangsmitteln durch
das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen gekommen wäre.

24

Das gilt ausnahmslos für sämtliche Kläger, ohne Rücksicht
darauf, zu welchem Zeitpunkt sie ihre Anlagen zeichneten.
Allenfalls bei denjenigen, die erst einige Zeit nach dem 01.01.1996
zeichneten, stellt sich die Frage, ob es bei rechtzeitiger
Umsetzung der Richtlinie irgendwelche Ereignisse gegeben hätte,
durch die sie sich von der Zeichnung hätten abhalten lassen.
Hierfür ist aber letztlich nichts ersichtlich. Ob es
Pressemeldungen über eventuelle Aktivitäten des Bundesaufsichtsamts
gegeben hätte, ist ungewiss. Noch weniger steht fest, ob die Kläger
von solchen Meldungen Notiz genommen und daraufhin von der
Zeichnung Abstand genommen hätten. Dagegen spricht, dass die
Maßnahmen, die das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen im August
und September 1994 gegen die U. und Rechtsanwalt H. durchführte, in
dieser Hinsicht offenbar wirkungslos geblieben sind.

25

Auch hinsichtlich der Geschäfte der U. hat sich die verspätete
Umsetzung der Richtlinie nicht ausgewirkt.

26

Dabei kann wiederum dahingestellt bleiben, ob die WPD-Richtlinie
überhaupt anwendbar ist. Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen
und ihm folgend das Verwaltungsgericht Berlin (Urteil vom
09.09.1996 - VG 25 A 330.95 -, Anlage 11 zur Klageschrift) haben
die Tätigkeit der U. als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1
Satz 2 Nr. 1 KWG behandelt. Bei dieser Beurteilung ist, wie bereits
ausgeführt, nicht die WPD-Richtlinie, sondern die 2.
Bankrechtskoordinierungsrichtlinie maßgebend. Handelt es sich
dagegen um Wertpapierdienstleistungen im Sinne der WPD-Richtlinie,
so sind die einschlägigen Bestimmungen jedenfalls nicht verspätet
umgesetzt worden. Schon nach dem zweiten
Finanzmarktförderungsgesetz gehörte zu den
Wertpapierdienstleistungen die Vermittlung von Geschäften über die
Anschaffung und die Veräußerung von Wertpapieren oder Derivaten (§
2 Abs. 3 Nr. 3 WpHG a. F.). Eine derartige Vermittlungstätigkeit
hat die U., wenn die WPD-Richtlinie auf sie anwendbar ist,
ausgeübt. Für sie galten dann auch bereits seit dem Inkrafttreten
des Gesetzes die Verhaltensregeln der §§ 31, 32 WpHG. Auch an den
Befugnissen des Bundesaufsichtsamts hat sich, soweit die U.
betroffen sein könnte, durch das Umsetzungsgesetz vom 22.10.1997
nichts mehr geändert. Die verspätet in Kraft getretene Regelung des
§ 36 a WpHG war für inländische Wertpapierdienstleistungen ohne
Belang, da diese bereits aufgrund des zweiten
Finanzmarktförderungsgesetzes der Aufsicht des Bundesamts nach §§
35, 36 WpHG unterstanden. Die Richtlinie ist daher hinsichtlich der
hier in Betracht kommenden Rechte und Pflichten der U. fristgerecht
umgesetzt worden.

27

Abgesehen davon gilt für die U. in gleicher Weise wie für die
E., dass die verspätete Umsetzung der Richtlinie für die Verluste
der Kläger jedenfalls nicht ursächlich geworden ist. Wie wenig
aufsichtsbehördliche Maßnahmen bei der E. und den für sie tätigen
Unternehmen und Personen bewirkten (bzw. bewirkt hätten), zeigt das
Verhalten der E. im Anschluss an die Maßnahmen des
Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen gegen die U. und
Rechtsanwalt H.. Die Reaktion der E. beschränkte sich darauf, dass
der "Treuhänder" H. fallengelassen und als Zahlstelle durch die
schweizerische "F. Treuhand" mit Konten in Bregenz und Frankfurt
ersetzt wurde. Im übrigen setzte die E. ihre Aktivitäten ungeachtet
der von der Behörde ergriffenen Maßnahmen fort. Es spricht nichts
dafür, dass die Kläger sich günstiger gestanden hätten, wenn nicht
das Bundesaussichtsamt für das Kreditwesen, sondern das nach § 3
WpHG errichtete Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel gegen
die E. vorgegangen wäre.

28

Die Sache braucht dem Europäischen Gerichtshof nicht vorgelegt
zu werden, da eine Haftung der Beklagten schon deshalb ausscheidet,
weil die von ihr zu verantwortende Verzögerung bei der Umsetzung
der WPD-Richtlinie für den Schaden der Kläger nicht ursächlich
geworden ist. Insoweit beruht das Urteil nicht auf der Anwendung
von Gemeinschaftsrecht im Sinne des Art. 234 EGV. Darüber hinaus
ist es nach Auffassung des Senats offenkundig (im Sinne von EuGH
NJW 1983, 1257), dass die E. keine individuelle Vermögensverwaltung
betrieben hat und deshalb kein Wertpapierdienstleistungsunternehmen
im Sinne der Richtlinie ist.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2
ZPO.

30

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und
Sicherheitsleistung folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

31

Berufungsstreitwert:

32

bis zur Verbindung: wie in erster Instanz;

seither: 566.205,25 DM.

33

Der Wert der Beschwer bemisst sich für jeden einzelnen Kläger
nach dem von ihm eingeklagten Betrag, im übrigen nach der Summe der
Klagebeträge.