Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-09-10, Aktenzeichen 24 L 3143/03
ECLI:DE:VGD:2003:0910.24L3143.03.00

Tenor

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach §
123 VwGO verpflichtet, dem Sohn der Antragstellerin, X1, die Benutzung der
städtischen Tageseinrichtung für Kinder „Schulkinderhaus N Straße" bis zur
vollziehbaren Beendigung des Benutzungsverhältnisses zu gestatten.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 14. August 2003 bei Gericht eingegangene, sinngemäß aus dem Tenor
ersichtliche Antrag der Antragstellerin hat Erfolg.

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Er ist zulässig.

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Für den Antrag ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Denn es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht
verfassungsrechtlicher Art.

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Zwar streiten die Beteiligten um die Wirksamkeit der Kündigung des im Jahre
2002 geschlossenen Betreuungsvertrages zwischen der Antragstellerin und ihrem
Mann einerseits sowie der Antragsgegnerin andererseits betreffend die Betreuung
des Kindes X1 in der im Tenor genannten städtischen Tageseinrichtung für Kinder.
Grund für die von der Antragsgegnerin ausgesprochene Vertragskündigung ist die
von der Antragstellerseite verweigerte vertragliche Zustimmung zu einem höheren
Verpflegungsentgelt.

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Sowohl die Regelung des Verpflegungsentgelts als auch das Zustandekommen
und die Beendigung des Betreuungsvertrages sind dem Zivilrecht zuzurechnen.

7

Im Gegensatz zu den Elternbeiträgen handelt es sich bei dem Entgelt für das
Mittagessen nämlich nicht um eine öffentliche Abgabe. Das ergibt sich bereits
daraus, dass das Entgelt für das Mittagessen gem. § 17 Abs. 1 Satz 7 GTK vom
Träger der Tageseinrichtung verlangt werden kann, während die Elternbeiträge gem.
§ 17 Abs. 6 GTK vom örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe erhoben werden.
Träger einer Tageseinrichtung kann - anders als im vorliegenden Fall - auch ein
Privater sein, dem es verwehrt ist, hoheitlich durch die Festsetzung von öffentlichen
Abgaben und Kosten in grundrechtsrelevante Bereiche der Eltern einzugreifen,

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vgl. Urteil der Kammer vom 29. Oktober 1998 - 24 K 10549/96 -; Beschluss der
Kammer vom 1. Februar 2000 - 24 L 339/00 -.

9

Dass es sich bei dem in Frage stehenden Betreuungsvertrag um ein
privatrechtliches Vertragsverhältnis handelt, ist unter den Beteiligten unstreitig und
bedarf hier keiner Vertiefung,

10

vgl. im Übrigen Beschluss der Kammer vom 14. August 2000 - 24 L 2323/00 -
.

11

Bei der von der Antragsgegnerin betriebenen Tageseinrichtung handelt es sich
jedoch um eine - den Eltern der Kinder als Benutzern offenstehende - gemeindliche
öffentliche Einrichtung im Sinne von § 8 GO NRW,

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vgl. Schulke, Zur Frage des Rechtswegs bei Nichtzulassung zum Kindergarten,
BayVBl. 1981, 585; vom OVG NRW offengelassen im Beschluss vom
22. Oktober 1999 - 16 B 1677/99 -.

13

Der Begriff der öffentlichen Einrichtung umfasst solche Gegenstände oder
Gesamtheit von Gegenständen, die von der Gemeinde für bestimmte öffentliche
Zwecke gewidmet sind und deren Benutzung durch die Einwohner bzw. durch einen
in der Zweckbestimmung festgelegten Personenkreis einer besonderen Zulassung
bedarf,

14

vgl. Rehn/Kronauge/von Lennep, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-
Westfalen, 2. Auflage, Band 1, § 8 Ziffer 3; OVG NRW, Urteil vom 21. August
1969, DVBl. 1971, 218.

15

Der Begriff der öffentlichen Einrichtung ist weit zu verstehen und unabhängig von
der Rechtsform. Ausschlaggebend ist letztlich nur der gemeindliche Widmungsakt,
der wiederum an eine bestimmte Rechtsform nicht gebunden ist und auch durch
schlichte „Bereitstellung" der Einrichtung erfolgen kann,

16

vgl. Achterberg/Püttner/Würtemberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Band 2,
2. Auflage, Kommunalrecht, Seite 44, 45.

17

Danach kann die Bereitstellung der hier in Frage stehenden Kindertagesstätte für
die Einwohnerschaft von S nicht zweifelhaft sein. Sie steht nicht im Gemeingebrauch
und ist aus dem Kreis der öffentlichen Einrichtungen auch nicht als ausschließlich im
Verwaltungsgebrauch stehend oder erwerbswirtschaftlichen Zwecken der Gemeinde
dienend ausgenommen,

18

vgl. Achterberg/Püttner/Würtemberger, a.a.O. Seite 45.

19

Demgemäß werden in Rechtsprechung und Literatur als öffentliche Einrichtungen
z.B. Schulen, Theater, Büchereien, Stadthallen, Versorgungs- und Verkehrsbetriebe,
Friedhöfe, Sparkassen, Leihhäuser, Feuerwehren, Obdachlosenunterkünfte,
Schützenfeste, Zirkusveranstaltungen

20

vgl. hierzu Rehn/Kronauge/von Lennep, a.a.O., § 8 Ziffer I 1,

21

und auch Alten- und Kinderheime

22

vgl. Achterberg/Püttner/Würtemberger, a.a.O., Seite 45

23

angesehen.

24

Dass für die vorliegende Tageseinrichtung für Kinder etwas anderes gelten
könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

25

Ob die Antragsgegnerin für diese Einrichtung das Benutzungsverhältnis öffentlich
oder privatrechtlich geregelt hat, bedarf keiner Vertiefung. Für letzteres spricht
allerdings der mit der Antragstellerseite geschlossene Betreuungsvertrag.

26

Auch im Falle einer privatrechtlichen Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses
darf der aus § 8 Abs. 2 GO NRW folgende öffentlich-rechtliche Anspruch auf
Zulassung und Benutzung der Einrichtung nicht über eine zivilrechtliche Regelung
unterlaufen werden. Wird der privatrechtliche Vertrag mit einer für die öffentlich-
rechtliche Zulassungs- und Benutzungsentscheidung relevanten Begründung
verweigert oder gekündigt, ist damit die Frage des „Ob" der Benutzung und damit das
öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnis selbst berührt, sodass auch insoweit die
Verwaltungsgerichte zur Entscheidung berufen sind,

27

vgl. Bayrischer VGH, Urteil vom 16. September 1994 - 4 B 94.1496 -,
NVwZ 1995, 812.

28

So liegt der Fall hier. Denn mit der von der Antragsgegnerin ausgesprochenen
Kündigung wird der Antragstellerseite bzw. deren Kind die weitere Benutzung der
öffentlichen Einrichtung „Schulhaus N Straße" versagt. Dies ergibt sich ausdrücklich
aus dem im Schreiben der Antragsgegnerin vom 13. Juni 2003 enthaltenen Hinweis,
wonach X1 ab dem 1. August 2003 die Einrichtung nicht mehr besuchen könne.

29

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie ist als Elternteil des betroffenen
Kindes Benutzerin der Einrichtung

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Oktober 1999 - 16 B 1677/99 -.

31

Aus dem Umstand, dass die Eltern das Kind gem. § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB
gemeinschaftlich vertreten folgt nichts anderes. Denn es entspricht der
Lebenserfahrung, dass in einem Fall wie dem vorliegenden der eine Elternteil mit der
- keiner besonderen Form bedürfenden - Vollmacht des anderen Elternteils
handelt.

32

Der Antrag ist auch begründet. Denn die Antragstellerin hat sowohl einen
Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123,
Abs. 1, Abs. 3 VwGO, 920 ZPO).

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Der Anordnungsgrund folgt aus dem Umstand, dass der Sohn der Antragstellerin
die Einrichtung ausweislich des Schreibens vom 13. Juni 2003 ab dem 1. August
2003 nicht mehr besuchen darf.

34

Der Anordnungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 2 GO NRW i.V.m. dem
fortdauernden Benutzungsverhältnis zwischen der Antragstellerseite und der
Antragsgegnerin.

35

Denn die Antragsgegnerin hat das öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnis
nicht wirksam beendet. Die ausgesprochene Kündigung des Betreuungsvertrages
reicht hierzu nicht aus. Die Beendigung des öffentlich-rechtlichen
Benutzungsverhältnisses ist nämlich nicht durch eine privatrechtliche
Willenserklärung möglich. Hierzu bedarf es vielmehr einer hoheitlichen Regelung in
Gestalt eines Verwaltungsakts. Ein das Benutzungsverhältnis beendender
Verwaltungsakt ist gegenüber der Antragstellerseite nicht ergangen. Das
Kündigungsschreiben der Antragsgegnerin vom 13. Juni 2003 kann nicht als solcher
angesehen werden. Hierfür spricht zunächst die äußere Form des Schreibens,
insbesondere das Fehlen einer Rechtsbehelfsbelehrung. Vor allem der Inhalt macht
deutlich, dass die Antragsgegnerin mit der Kündigung nicht gleichzeitig eine
hoheitliche Regelung in Bezug auf das Benutzungsverhältnis getroffen hat oder auch
nur hat treffen wollen. Denn es heißt in dem Schreiben ausdrücklich, dass es sich um
eine ordentliche Kündigung im Sinne des § 621 BGB handele. Auch sonst ist dort nur
von dem Betreuungsvertrag, nicht aber vom Benutzungsverhältnis die Rede. Es
spricht viel dafür, dass sich die Antragsgegnerin der öffentlich-rechtlichen Bedeutung
ihres Handelns gar nicht bewusst war, was die Notwendigkeit einer klar erkennbaren
Regelung im Sinne des § 35 VwVfG unterstreicht.

36

Fehlt es an der Beendigung des Benutzungsverhältnisses, besteht der Anspruch
der Antragstellerseite auf weitere Benutzung der öffentlichen Einrichtung fort, § 8
Abs. 2 GO NRW.

37

Selbst wenn man mit Rücksicht auf das vermutlich nur konkludent begründete
Benutzungsverhältnis in dem Kündigungsschreiben vom 13. Juni 2003 konkludent
auch einen das Benutzungsverhältnis beendenden Verwaltungsakt sähe, würde im
Ergebnis nichts anderes gelten. Denn in diesem Fall würde die der Antragsgegnerin
unter Beachtung der Frist des § 58 Abs. 2 VwGO zugegangene Antragsschrift, in der
die Antragstellerin der Beendigung des Benutzungsverhältnisses zumindest
konkludent widerspricht, als Widerspruch im Sinne von § 69 VwGO zu werten sein.
Dieser hätte gem. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung, weil kein Fall
des § 80 Abs. 2 VwGO vorläge, der die aufschiebende Wirkung entfallen ließe.

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Wenn auch in diesem Fall nicht nach § 123 VwGO, sondern nach § 80 Abs. 5
VwGO (unter Berücksichtigung von §§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, 5 Abs. 2 AGVwGO
analog) vorläufiger Rechtsschutz durch Feststellung der aufschiebende Wirkung des
Widerspruchs zu gewähren wäre, weil es sich im Hinblick darauf, dass die
Antragsgegnerin davon ausgeht, dem Sohn der Antragstellerin den weiteren
Aufenthalt im Schulkinderhaus versagen zu können, um einen Fall der faktischen
Vollziehung handeln würde, könnte die Antragstellerin auch dann im Ergebnis
beanspruchen, die öffentliche Einrichtung „Schulkinderhaus N Straße" weiter zu
benutzen.

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Ohne dass es in diesem Verfahren noch darauf ankäme, weist das Gericht
darauf hin, dass die Antragsgegnerin allein wegen der von der Antragstellerseite
verweigerten Zustimmung zu einem Verpflegungsentgelt kaum zur Beendigung des
Benutzungsverhältnisses berechtigt sein dürfte. Die (Nicht-)Zahlung des
(vollständigen) Verpflegungsentgelts dürfte wohl nur die Frage berühren, ob der
Sohn der Antragstellerin noch Anspruch auf Teilnahme an der Mittagsverpflegung
hat. Denn wie sich aus § 17 Abs. 1 Satz 6 und 7 GTK, aber auch aus den
Regelungen des Elternbeitrags ergeben dürfte, ist die Teilnahme am Mittagessen
wohl kein integrativer Bestandteil des mit der Betreuung in Kindertagesstätten
einhergehenden Benutzungsverhältnisses.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1. Die Streitwertfestsetzung ist
nach §§ 13, 20 GKG erfolgt und entspricht dem halben Regelwert.

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