Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-12, Aktenzeichen 2 L 776/07
ECLI:DE:VGAR:2008:0212.2L776.07.00

Tenor

1.	Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, die Stelle des Rektors an der Realschule T. in T1. mit dem
Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

2.	Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt.

3.	Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der sich aus dem Tenor ergebende sinngemäße Antrag des Antragstellers ist
zulässig und begründet.

3

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1, Abs. 3
VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung eines
Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs voraus.

4

Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist.
Die begehrte Regelung ist notwendig, um seinen Bewerbungsverfahrensanspruch zu
sichern. Bei einer Besetzung der Rektorenstelle mit dem Beigeladenen würde eine
Ernennung des Antragstellers endgültig vereitelt; denn die Ernennung des
Beigeladenen könnte nach den Vorschriften des Beamtengesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG) nicht mehr rückgängig gemacht
werden.

5

Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft
gemacht. Die Entscheidung, den Beigeladenen dem Antragsteller bei der
anstehenden Stellenbesetzung vorzuziehen, stellt sich im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtsfehlerhaft dar.

6

Jeder Beamte hat im Rahmen einer Stellenbesetzungskonkurrenz einen
Bewerbungsverfahrensanspruch, der nach § 123 VwGO sicherungsfähig ist

7

vgl.	BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 -2 BvR 311/03 -, Schütz /
Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES / A II 1.4
Nr. 105 = DVBl 2003, 1524 = NVwZ 2004, 95 = ZBR 2004, 45,

8

und dem Beamten einen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie
Entscheidung über seine Bewerbung vermittelt.

9

Vgl.	BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 a.a.O; OVG NRW,
Beschluss vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl 2003, 14 = RiA
2003, 45.

10

Bei konkurrierenden Bewerbungen hat der Dienstherr eine Auswahlentscheidung
unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten
Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorzunehmen. Gemäß § 7
Abs. 1 LBG ist die Auslese der Bewerber (nur) nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben,
religiöse und politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen.
Die Auswahl unter mehreren Bewerbern sowie die Gestaltung des hierbei
anzuwendenden Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.
Seinem Ermessen ist es insbesondere überlassen, welchen (sachlichen) Umständen
er bei seiner Auswahl das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den
Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach dem
Leistungsprinzip verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist.
Dementsprechend hat der jeweilige Bewerber nur einen (sicherungsfähigen)
Anspruch auf eine sachgerechte, ermessensfehlerfreie Entscheidung.

11

Fehler im Auswahlverfahren können den Erlass einer einstweiligen Anordnung
rechtfertigen, wenn diese berücksichtigungsfähig und potentiell kausal für das
Auswahlergebnis sind.

12

Vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -,
DÖD 2001, 316.

13

Vorliegend spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die
Entscheidung, die fragliche Rektorenstelle dem Beigeladenen zu übertragen,
ermessensfehlerhaft ist.

14

Für Qualifikationsvergleiche im Rahmen von Beförderungsentscheidungen sind
aktuelle dienstliche Beurteilungen, die den gegenwärtigen Leistungsstand zutreffend
wiedergeben, grundsätzlich unverzichtbar, weil ihnen die Funktion zukommt, über die
Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu
geben (§ 104 Abs. 1 LBG).

15

Vgl.	OVG NRW, Beschlüsse vom 28. April 2005 - 6 B 376/05 -,
vom 16. Juni 5005 - 6 B 735/05 - und vom 14. Februar 2005
- 6 B 2496/03 -, Schütz / Maiwald, a.a.O., ES/A II 1.4 Nr. 125;
Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der
Richter, Teil B I, Rdnr. 87 ff. m. w. N..

16

Vorliegend endet sowohl die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 3.
Mai 2005 als auch die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom 21. Mai 2007
mit dem Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen". Zu
berücksichtigen ist jedoch, dass der Antragsteller zum Zeitpunkt der Erstellung seiner
Anlassbeurteilung Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes als der
Beigeladene war (und auch gegenwärtig noch ist): Er ist mit Wirkung vom 1. Mai
1988 zum Realschulkonrektor (Besoldungsgruppe A 14 Fußnote 5 BBesO) ernannt
worden, wogegen der Beigeladene, der gegenwärtig kommissarisch mit der
Wahrnehmung der Aufgaben des Realschulkonrektors an der Realschule T. in
T1. beauftragt ist, statusrechtlich seit November 1979 als Realschullehrer ein Amt
der Besoldungsgruppe A 13 BBesO inne hat.

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Einem derartigen Statusunterschied muss bei der Bestenauslese Rechnung
getragen werden. Die Maßstäbe, die bei der dienstlichen Beurteilung des Inhabers
des höheren statusrechtlichen Amtes zu Grunde gelegt werden, sind andere -
strengere - als die, die hinsichtlich des Inhabers des niedrigeren statusrechtlichen
Amtes zur Anwendung kommen. Daher kommt der Beurteilung aus dem
höherwertigen statusrechtlichen Amt gegenüber einer gleichlautenden dienstlichen
Beurteilung im niedrigeren statusrechtlichen Amt wegen des unterschiedlichen
Beurteilungsmaßstabes in aller Regel eine höhere Wertigkeit zu.

18

Vgl.	BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 -,
ZBR 2008, S. 35.

19

Allerdings gilt der Grundsatz, dass bei gleichlautenden Beurteilungen dem
Inhaber des höherwertigen Amtes ein Qualifikationsvorsprung zukommt, nicht
ausnahmslos; vielmehr ist im Einzelfall ein Ausgleich durch die besondere Eignung
des Mitbewerbers für das angestrebte Amt möglich.

20

Vgl.	OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Dezember 2004 - 6 B 2587/04 -
und vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -.

21

Die Bezirksregierung Arnsberg war sich der unterschiedlichen Wertigkeit der
maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten und der hieraus
folgenden Maßstäbe für den Qualifikationsvergleich durchaus bewusst. Dies ergibt
sich aus dem Anschreiben vom 25. Mai 2007 an die erweiterte Schulkonferenz an
der Realschule T. in T1. ; hierin ist ausgeführt, dass die aufgrund der
unterschiedlichen statusrechtlichen Ämter bedingte bessere Qualifikation des
Antragstellers nicht durch einen konkreten Eignungsvorsprung im Sinne einer
besonderen Leistung bzw. Eignung für die zu besetzende Stelle von dem
Beigeladenen ausgeglichen werde, mithin der Antragsteller besser qualifiziert
sei.

22

Nachdem jedoch die erweiterte Schulkonferenz gemäß § 61 Abs. 2 und 3 des
Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung des Zweiten
Änderungsgesetzes vom 27. Juni 2006 (GV. NRW. S. 278) - SchulG - einstimmig
den Beigeladenen zur Ernennung vorgeschlagen hatte und die Stadt T1. als
Schulträger seiner Ernennung zugestimmt hatte, holte die Bezirksregierung die
erforderliche Zustimmung des Personalrates ein, um den Beigeladenen zum
Realschulrektor zu ernennen.

23

Diese Vorgehensweise hat die Bezirksregierung mit in den im vorliegenden
Eilverfahren eingereichten Schriftsätzen vom 11. Oktober 2007 und vom 22. Januar
2008 dahingehend erläutert, dass der Wahl des neuen Schulleiters durch die
erweiterte Schulkonferenz nach § 61 Abs. 2 SchulG eine besondere Bedeutung
beizumessen sei. Des weiteren klingt im Schriftsatz vom 11. Oktober 2007 die
Auffassung an, die aufgrund der Beurteilung im niedrigeren statusrechtlichen Amt für
die Annahme eines Qualifikationsvorsprungs erforderliche besondere Eignung des
Beigeladenen ergebe sich aus dem Wahlergebnis der erweiterten
Schulkonferenz.

24

Dem kann nicht gefolgt werden. Konkrete qualifikationsbezogene Anhaltspunkte
dafür, warum der Antragsteller - abweichend von der im Anschreiben an die
erweiterte Schulkonferenz vom 25. Mai 2007 dargelegten Auffassung - doch über
eine besondere Eignung verfügen soll, sind nicht ersichtlich. Auch das Wahlergebnis
gibt hierfür nichts her, denn es muss nicht zwangsläufig auf die Erkenntnis einer
besseren Eignung zurückzuführen sein, sondern kann ohne weiteres auch durch
hiervon unabhängige Erwägungen ausschlaggebend beeinflusst sein. Sollte die
Bezirksregierung B. - anknüpfend an die Ausführungen im Schriftsatz vom 22.
Januar 2008 - der Auffassung sein, wegen der besonderen Bedeutung der Wahl der
Schulleitung durch die erweiterte Schulkonferenz habe das Wahlergebnis Vorrang
vor weiteren Auswahlkriterien, würde dies im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass das
verfassungsrechtlich verbürgte Prinzip der Bestenauslese hinter einem an diesem
Prinzip nicht ausgerichteten Wahlergebnis der erweiterten Schulkonferenz sowie
hinter der Zustimmung durch den Schulträger zurücktreten müsste und die obere
Schulaufsichtsbehörde das Wahlergebnis umzusetzen hätte. Dem vermag die
Kammer im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht zu folgen.

25

§ 61 Abs. 5 Satz 1 SchulG, wonach die obere Schulaufsichtsbehörde den von
der erweiterten Schulkonferenz gewählten Bewerber ernennt, sofern der Schulträger
seine Zustimmung nicht gemäß Abs. 3 verweigert hat, begründet keine strikte
Verpflichtung der oberen Schulaufsichtsbehörde, den gewählten Bewerber dann
auch zu ernennen. Ein solches Verständnis wäre weder mit dem
verfassungsrechtlichen Prinzip der repräsentativen Demokratie (Art. 20 Abs. 1 GG)
noch mit dem Prinzip der Bestenauslese und den hergebrachten Grundsätzen des
Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 2 und 5 GG) vereinbar.

26

Das Prinzip der repräsentativen Demokratie wurzelt in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG
und bedeutet, dass demokratische Legitimation vom Staatsvolk nach „oben" in das
gewählte Parlament und über die parlamentarische Abhängigkeit der Regierung zur
Spitze der Exekutivgewalt vermittelt wird; von dort wird sie wieder nach „unten"
weitergegeben. Der für das Schulwesen verantwortliche Minister hat gegenüber dem
Parlament für das, was an der Schule geschieht, politisch einzustehen. Diese
Verantwortung setzt andererseits voraus, dass er in der Lage ist, die Entscheidungen
im Schulbereich maßgeblich zu beeinflussen, was die Auswahl der Behördenleiter
einschließt. Mit einer gesetzlichen Regelung, wonach einer Schulkonferenz das
entscheidende Gewicht für die Auswahl eines Schulleiters zukäme, wobei die
Wählenden jedoch nicht das Staats- oder Landesvolk, sondern eine anders oder gar
beliebig zusammengesetzte Personengruppe repräsentieren und damit keine
demokratische Legitimation aufweisen, würde einer Schulleiterbestellung die allein
von der Exekutivspitze ableitbare demokratische Legitimation fehlen.

27

Vgl.	Budach in: Gesamtkommentar zum Schulgesetz NRW, Stand:
Juli 2007, § 61 Anm. 5.1; Pechstein, Zur Verfassungsmäßigkeit der
Wahl des Schulleiters durch die Schulkonferenz als Beamter auf Zeit
gemäß § 61 2. SchulRÄndGE-NW, ZBR 2006, 159.

28

Bei dem Beschluss der erweiterten Schulkonferenz handelt es sich zudem nach
dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes (vgl. § 61 Abs. 3 Satz 1, wonach gewählt
und damit vorgeschlagen ist, wer die Mehrheit der gesetzlichen Zahl der Stimmen
erhält) um einen Vorschlag. In der Begründung des Regierungsentwurfs für das
Zweite Schulrechtsänderungsgesetz (LT-Drs 14/1572) heißt es, dadurch, dass die
Prüfung der Bestenauslese bei der Schulaufsichtsbehörde verbleibe, sei
sichergestellt, dass das Land den nach der Rechtsprechung des
Verfassungsgerichtshofs NRW insoweit unabdingbaren Einfluss bei der Auswahl
behalte.

29

Vgl.	Schulrechtshandbuch Nordrhein-Westfalen / Kommentar zum
Schulgesetz NRW mit Ratgeber und ergänzenden Vorschriften,
Stand: Januar 2008, Rdnr. 20 zu § 61.

30

Aus diesen Gründen und mit Blick auf den Vorrang des Dienstrechts, der in § 61
Abs. 3 Satz 9 SchulG ausdrücklich normiert ist, sind § 61 insgesamt und dessen Abs.
5 Satz 1 insbesondere so anzuwenden, dass die Auswahl der Bewerberinnen bzw.
Bewerber stets der nach den dienstrechtlichen Vorgaben gesteuerten Entscheidung
des Dienstherrn unterliegt, der sich seiner Verantwortung für die Bestellung der
Behördenleiter im Bereich seiner Aufgaben nicht entziehen kann. Dies bezieht sich
nicht nur auf den Formalakt der Ernennung, sondern auch auf die inhaltliche
Wahrnehmung der Auswahlaufgabe. Die obere Schulaufsichtsbehörde hat sich im
Verfahren über die Stellenbesetzung durchgängig bis zum Abschluss des
Besetzungsvorgangs durch Bestellung des Schulleiters vorrangig und maßgeblich
am Prinzip der Bestenauslese zu orientieren. Wird ein Bewerber unter Verstoß gegen
das Prinzip der Bestenauslese von der Schulkonferenz gewählt, ist diese Wahl
wegen § 61 Abs. 3 Satz 9 unbeachtlich; die Schulaufsichtsbehörde ist rechtlich
gehindert, ihn nach § 61 Abs. 5 Satz 1 zu bestellen.

31

Vgl.	Budach in: Gesamtkommentar zum Schulgesetz NRW,
a.a.O.

32

Hiervon ausgehend stellt sich die beabsichtigte Ernennung des Beigeladenen im
Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens als rechtswidrig dar, so dass dem
Antragsteller antragsgemäß einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren ist.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

34

Die Streitwertfestsetzung ergeht gemäß §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2
GKG. Im Hinblick auf den nur vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung ist
der Streitwert auf die Hälfte des in § 52 Abs. 2 GKG genannten Betrages zu
reduzieren.

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