Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-20, Aktenzeichen 15 A 786/05
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0720.15A786.05.00

Tenor

Das angegriffene Urteil wird geändert:

Der Beitragsbescheid des Beklagten vom 2. Dezember 2002 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 17. Juli 2003 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Beklagte.

Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner
darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages
abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser
Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 2.094,67 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils
Bezug genommen. Mit ihm hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

4

Mit der zugelassenen und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein
erstinstanzliches Begehren weiter und trägt vor: Das Grundstück unterliege nicht der
Beitragspflicht, da es nicht an der ausgebauten T.-------straße liege. Die zwischen der Straße
und dem Grundstück liegenden, im Eigentum der Stadt stehenden Böschungsflurstücke seien
nicht Teil der Straße. Zwar könnten Böschungen Teil der Straße sein, hier aber sei dies bei
natürlicher Betrachtungsweise zu verneinen, da weder eine optische noch eine funktionale
Verbindung etwa in Form einer Stützfunktion zur Straße bestehe. Auch erfasse die Widmung
die Böschung nicht. Das ergebe sich schon aus der unterschiedlichen Flurstücksparzellierung
zwischen Straßenkörper und Böschungsflurstücken und der Teilung der Böschung im
Eigentum zwischen dem Kläger und der Stadt. Eine Zufahrtserlaubnis über die
Böschungsgrundstücke bestehe nicht. Selbst wenn sie vorhanden wäre, wäre sie wegen der
hohen Kosten für die Anlage einer solchen Zufahrt ohne Wert. Der abgerechnete Ausbau sei
nicht beitragsfähig. Eine nachmalige Herstellung habe nicht vorgelegen, da weder die übliche
Nutzungszeit abgelaufen noch die Straße verschlissen gewesen sei, insbesondere nicht die erst
kürzlich erneuerte Straßenbeleuchtung. Auch der Beitragstatbestand der Verbesserung liege
nicht vor, da schon vor dem Ausbau ein ausreichender Frostschutz vorhanden gewesen sei.
Der Ausbau habe nicht zu einer Verbesserung der Lärmsituation geführt, da sich infolge der
Straßenverengung der Verkehrslärm sogar erhöht habe.

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Der Kläger beantragt,

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das angegriffene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu
erkennen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er trägt vor: Die T.-------straße sei schon vor 1913 eine öffentliche Straße gewesen. Auch
sei das Grundstück erschlossen, da sich die Widmung auch auf die Böschungsparzellen
erstrecke. Dass die Böschung ein Teil der Straße sei, ergebe sich aus dem Straßenrecht. Der
Kläger habe auch eine beitragsbegründende Inanspruchnahmemöglichkeit hinsichtlich der
Straße. Die Stadt sei jederzeit bereit, ihm die Anlage einer Zufahrt oder Treppe über die
Böschungsgrundstücke zu gestatten. Gemessen an der dadurch bewirkten Werterhöhung für
das Grundstück sei der Aufwand für eine solche Anlage auch wirtschaftlich sinnvoll. Der
Ausbau sei beitragsfähig, da infolge der erstmaligen Herstellung eines Frostschutzes eine
Verbesserung eingetreten sei. Außerdem sei die in den fünfziger Jahren angelegte und
verschlissene Straße nachmalig hergestellt worden.

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Am 5. Juni 2007 hat durch den Berichterstatter eine Augenscheinseinnahme
stattgefunden. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift vom 5. Juni 2007 Bezug
genommen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten
im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu und zum Verfahren 15 A
785/05 zugezogenen Unterlagen Bezug genommen.

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II.

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Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 130 a der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) durch Beschluss.

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Die zulässige Berufung ist begründet, da die Klage zulässig und begründet ist. Der
angefochtene Beitragsbescheid vom 15. Januar 2003 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 17. Juli 2003 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen
Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Bescheid findet keine Rechtfertigung in § 8 des
Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) i.V.m. der
Satzung über die Erhebung von Beiträgen nach § 8 KAG für straßenbauliche Maßnahmen der
Stadt C. vom 24. Dezember 1987 (SBS).

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Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KAG NRW werden Beiträge von den Grundstückseigentümern
dafür erhoben, dass ihnen durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Anlage
wirtschaftliche Vorteile geboten werden. Nach § 1 SBS erstreckt sich die Beitragspflicht auf
die "erschlossenen" Grundstücke. Eine solche die Erschließung bewirkende vorteilsrelevante
Inanspruchnahmemöglichkeit wird dem Kläger für sein Grundstück nicht geboten.

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Eine Inanspruchnahmemöglichkeit in diesem Sinne wird in erster Linie Eigentümern von
Grundstücken geboten, die unmittelbar an der ausgebauten Straße liegen. Diese sind
beitragsrechtlich relevant erschlossen, wenn bis zu deren Grenze von der ausgebauten Straße
herangefahren werden kann und sie von dort aus - unbeschadet eines eventuell dazwischen
liegenden Gehweges, Radweges oder Seitenstreifens - ohne weiteres betreten werden können.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. Juli 2006 - 15 A 2316/04 -, NWVBl. 2007, 150.

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Diese Voraussetzungen dürften hier schon deshalb nicht vorliegen, weil das klägerische
Grundstück nicht unmittelbar an die ausgebaute Straße grenzt. Vielmehr liegt das städtische
Flurstück 103 auf der zum Fahrbahnniveau hin abfallenden Böschung dazwischen. Dieses
Flurstück ist kein Bestandteil der Straße.

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Zur Straße gehört nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a des Straßen- und Wegegesetzes des
Landes Nordrhein-Westfalen (StrWG NRW) der Straßenkörper, insbesondere die
Erdbauwerke einschließlich der Böschungen. Wie sich aus der Präposition "einschließlich"
ergibt, sind Böschungen als Teilmenge der "Erdbauwerke" Straßenbestandteil. Böschungen,
die diesen Charakter nicht aufweisen, sind demnach nicht Bestandteil der Straßen.
Erdbauwerke sind Bauwerke mit Erde als Baustoff. Bauwerke wiederum sind von Menschen
errichteten Konstruktionen. Also sind Böschungen, die natürlich gewachsen sind, keine
Erdbauwerke.

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Wie die Augenscheinseinnahme ergeben hat und wie auch der dort anwesende Beamte
der Stadt bestätigt hat, ist die hier in Rede stehende Böschung nicht künstlich hergestellt.
Damit ist sie nicht Bestandteil der T.-------straße . Auch wenn man natürliche Böschungen im
Einzelfall als Straßenkörperteil ansehen sollte, wäre dies hier zu verneinen: Dies wäre
allenfalls gerechtfertigt, wenn eine solche Böschung funktionell für die Straße von Bedeutung
wäre. Das ist aber nicht der Fall. Die T.-------straße führt einfach am Fuße der Böschung
vorbei.

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Keine beitragsrechtlich relevanten Auswirkungen dürfte es darüber hinaus haben, dass der
Beklagte mit Rücksicht auf das gerichtliche Verfahren durch Widmungsverfügung vom
7. Juni 2005 die T.-------straße unter Einschluss auch des Flurstücks 103 gewidmet hat.
Dadurch wird dieses Böschungsflurstück nicht Teil der Straße. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG
NRW erhalten durch die Widmung Straßen, Wege und Plätze die Eigenschaft einer
öffentlichen Straße. Daraus ergibt sich, dass das Substrat der Widmung, die Straße als
technisches Produkt, vorhanden sein muss, dem dann erst durch die Widmung eine bestimmte
rechtliche Eigenschaft zukommt. Die bloße Widmung, führt nicht dazu, dass Flächen, die
nicht Straßenbestandteil sind, dies werden.

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Vgl. Zeitler/Häußler, im: Zeitler, Bayerisches Straßen- und Wegegesetz, Loseblattslg.
(Stand: 1. Februar 2007), Art. 6 Rn. 26 f.; Herber, in: Kodal, Straßenrecht, 6. Aufl., Kapitel 7,
Rn. 15; zur straßenrechtlichen Rechtswidrigkeit einer solchen Widmung BayVGH, Urteil
vom 24. Oktober 2002 - 8 B 98.873 -, BayVBl. 2003, 337.

23

Somit handelt es sich beim klägerischen Grundstück um ein Hinterliegergrundstück. Für
ein solches entsteht die Beitragspflicht nur bei einer gesicherten Möglichkeit der
Inanspruchnahme der Straße über das Vorderliegergrundstück, hier also die
Böschungsflurstücke der Stadt. Dazu hat der Senat in Abhängigkeit von verwirklichter
Bebauung und tatsächlich angelegter Zufahrt nähere Kriterien entwickelt. Danach besteht für
ein - wie hier - unbebautes Hinterliegergrundstück, das als Baugrundstück herangezogen
werden soll, erst dann eine vorteilsrelevante Möglichkeit der Inanspruchnahme, wenn zur
ausgebauten Straße hin ein durch Grunddienstbarkeit und Baulast gesichertes Wegerecht
besteht.

24

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Mai 2004 - 15 B 747/04 -, NVwZ-RR 2004, 784;
Urteil vom 30. Oktober 2001 - 15 A 5184/99 -, NWVBl. 2002, 275 (277 f.).

25

Daran fehlt es. Ob das Grundstück als unbebaubares Grundstück herangezogen werden
könnte, wenn über das städtische Böschungsflurstück ein Notwegerecht bestünde, bedarf
keiner Prüfung. Ein solches Notwegerecht besteht hier schon deshalb nicht, weil das
Grundstück über das ebenfalls dem Kläger gehörende Flurstück 182 zur E-----------straße hin
erreichbar ist. Ein Notwegerecht gegenüber Dritten scheidet damit aus.

26

Indes kann die straßenrechtliche Lage im Hinblick auf die Wirkung der Widmung
dahinstehen, da eine Beitragspflicht selbst dann nicht entstanden wäre, wenn das städtische
Böschungsflurstück Straßenbestandteil wäre und das Anliegergrundstück somit unmittelbar
an die Straße angrenzte. Ein Erschlossensein des Grundstücks kann nämlich aus dem
Angrenzen an die Straße allein nicht gefolgert werden. Erforderlich ist vielmehr weiter - wie
oben ausgeführt -, dass von der Fahrbahn aus das Grundstück "ohne weiteres" betreten
werden kann. Das setzt voraus, dass der zwischen Grundstück und Fahrbahn gelegene
Straßenteil zum Betreten bestimmt und geeignet ist.

27

Die hier in Rede stehenden Böschungsflächen sind, wie die Augenscheinseinnahme
ergeben hat, zum Betreten nicht geeignet. Es handelt sich um einen relativ steilen Anstieg
über eine unbefestigte Grasfläche, die darüber hinaus zum größten Teil mit Strauchwerk
bestückt ist. Älteren oder körperlich behinderten Personen wäre ein Überwinden der
Böschung nicht oder nur unter Anstrengungen möglich. Sie hat eher die Funktion der
Abschließung des dahinterliegenden Grundstücks von der Straße, jedenfalls nicht seiner
straßentechnischen Erschließung.

28

Unerheblich ist, ob das Hindernis mit zumutbaren Mitteln beseitigt werden kann und ob
der Beklagte mit einer solchen Beseitigung einverstanden gewesen wäre. Die Frage der
Zumutbarkeit der Beseitigung eines Erschließungshindernisses ist maßgeblich für die Frage
des Erschlossenseins eines Grundstücks alleine dann, wenn es um ein Erschließungshindernis
auf dem möglicherweise der Beitragspflicht unterliegenden Grundstück geht. Die Beseitigung
solcher Hindernisse ist allein Sache des Eigentümers und schließt, sofern die Beseitigung
zumutbar ist, die zur Beitragspflicht führende Möglichkeit der Inanspruchnahme der Straße
nicht aus. Anders liegt es bei Erschließungshindernissen auf den Straßengrundstücken. Deren
Beseitigung ist nicht Sache des Anliegers, sondern der Gemeinde. Diese muss, will sie eine
zur Beitragspflicht führende Möglichkeit der Inanspruchnahme für den Anlieger bieten, alle
die Erschließung hindernden Umstände auf dem Straßengrundstück beseitigen, also einen
Zustand schaffen, der es ermöglicht, an die Grundstücksgrenze heranzufahren und von dort
aus ohne weiteres das Grundstück zu betreten.

29

Vgl. die Entscheidungen des Senates, in denen er eine vorteilsrelevante
Inanspruchnahmemöglichkeit wegen einer vor dem Anliegergrundstück errichteten
Grünfläche auf Straßengelände verneint hat, OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2001
- 15 B 1180/01 -, S. 3 des amtlichen Umdrucks; Beschluss vom 2. August 1999 - 15 A
3207/99 -, S. 2 f. des amtlichen Umdrucks; Beschluss vom 18. November 1997 - 15 B
2751/97 -, S. 3 des amtlichen Umdrucks; vgl. zur Unterscheidung von Hindernissen auf dem
Anliegergrundstück und auf der Straße Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Loseblattslg.
(Stand: März 2007), § 8 Rn. 402, 403; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl.,
§ 35 Rn. 20.

30

Ob die Rechtslage anders zu beurteilen ist, wenn die Gemeinde zwar das Hindernis auf
dem Straßengelände zu beseitigen anbietet, jedoch der Eigentümer seine Mitwirkung
verweigert, den Ort zu bestimmen, von dem die Zuwegung zum Grundstück erfolgen soll,

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vgl. zu solchen Konstellationen BVerwG, Urteil vom 29. Mai 1991 - 8 C 67.89 -,
BVerwGE 88, 248 (252) zum Erschließungsbeitragsrecht; Hess. VGH, Beschluss vom
18. Juni 2002 - 5 TG 441/02 -, HSGZ 2003, 32,

32

bedarf hier keiner Entscheidung. Der Beklagte hat nicht nur kein solches Angebot
abgegeben, er war vielmehr und ist möglicherweise bis heute der Ansicht, dass die
Beseitigung des Hindernisses durch den Kläger zu erfolgen habe, denn er hat sich lediglich
mit der Anlegung eines Zugangs oder einer Zufahrt durch den Kläger einverstanden
erklärt.

33

Für solche Konstellationen besteht im Erschließungsbeitragsrecht die Lösung, dass zwar
das Grundstück wegen des latenten Erschließungsvorteils in die Verteilung einzubeziehen ist
(§ 131 Abs. 1 des Baugesetzbuches), aber erst bei Aktualisierung des Vorteils durch
Beseitigung des Hindernisses beitragspflichtig wird (§ 133 Abs. 1 des Baugesetzbuches).

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 1983 - 8 C 86.81 -, BVerwGE 68, 41 (43, 46);
Schrödter/Quaas, BauGB, 6. Aufl., § 133 Rn. 7.

35

Das Straßenbaubeitragsrecht kennt eine solche Differenzierung nicht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 1999 - 15 A 558/99 -, S. 5 des amtlichen
Umdrucks; Beschluss vom 18. Dezember 1990 - 2 A 2326/89 -, DVBl. 1991, 1310.

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Vielmehr kommt es für die Verteilung und die Unterwerfung unter die Beitragspflicht
alleine darauf an, ob dem Grundstückseigentümer aktuell und nicht nur latent die Möglichkeit
der Inanspruchnahme der Straße und damit der den Beitrag rechtfertigende wirtschaftliche
Vorteil geboten wird (§ 8 Abs. 2 Satz 2 KAG NRW). Das setzt auf Seiten der Straße die
Beseitigung, nicht nur die Ausräumbarkeit von Erschließungshindernissen voraus. Dabei lässt
der Senat offen, ob und wie die Gemeinde in Konstellationen, in denen der
Grundstückseigentümer ersichtlich (noch) kein Interesse an der Schaffung eines Zugangs hat,
in beitragsrechtlich relevanter Weise die Beseitigung eines auf Straßengelände vorhandenen
Erschließungshindernisses bei einem zukünftigen Erschließungswunsch des Eigentümers
sicherstellen kann.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der
Zivilprozessordnung.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen.

40

Die Streitwertentscheidung ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.

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