Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-25, Aktenzeichen 5 Sa 320/13
ECLI:DE:LAGRLP:2013:1125.5SA320.13.0A

Diese Entscheidung wird zitiert

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserlautern vom 13.06.2013, Az.: 2 Ca 270/13, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher betriebsbedingter Arbeitgeberkündigung, oder aufgrund einer fristlosen Tat- bzw. einer fristlosen Verdachtskündigung beendet worden ist, sowie darüber, ob der Kläger ggf. zur Rückzahlung von Arbeitsentgelt an die Beklagte verpflichtet ist.

2

Der 1957 geborene, verheiratete Kläger, der gegenüber einer Ehefrau und zwei Kindern unterhaltspflichtig ist, ist seit dem 04.08.2005 als kaufmännischer Angestellter bei der Beklagten beschäftigt und verdiente zuletzt monatlich 2.600,00 EUR brutto. Nach Ziffer 3 des Arbeitsvertrages vom 04.08.2005, hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Bl. 5, 6 d. A. Bezug genommen wird, gelten für das Arbeitsverhältnis die für das Elektrohandwerk jeweils gültigen tariflichen Bestimmungen.

3

Mit Schreiben vom 11.02.2013 hat die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aus betriebswirtschaftlichen Gründen zum 30.04.2013 ordentlich gekündigt. Mit Schreiben vom 12.03.2013 hat die Beklagte darüber hinaus eine außerordentliche Kündigung wegen der Privatnutzung des Betriebs-PC durch den Kläger zu pornografischen Zwecken erklärt. Des Weiteren hat sie mit Schreiben vom 11.04.2013 nochmals das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt. Dieses Kündigungsschreiben hat unter anderem folgenden Wortlaut:

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"Der Sache nach liegt der dringende Verdacht vor, dass Sie in der Vergangenheit ausgiebig den Betriebs-PC genutzt hatten, um sexuellen Freuden nachzugehen. Zu den heruntergeladenen Dateien verweisen wir auf die Liste, die einen Teil der von Ihnen heruntergeladenen Pornos wiedergibt und die Ihnen mit Schreiben vom 22.03.2013 zur Verfügung gestellt wurde; diese wurden offenbar später durch Sie gelöscht, konnten jedoch durch ein zertifiziertes EDV-Unternehmen wieder rekonstruiert werden.

5

Wir hatten Ihnen namens der Mandantin Gelegenheit gegeben, zu diesen Vorwürfen Stellung zu nehmen.

6

Einen Eingang Ihrer schriftlichen Stellungnahme haben wir trotz Fristsetzung zum 03.04.2013 bis heute nicht feststellen können.

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Wir gehen daher ankündigungsgemäß davon aus, dass Sie von Ihrem Stellungnahmerecht keinen Gebrauch machen wollen und erklären hiermit namens der Mandantin unter Aufrechterhaltung der erklärten Kündigungen nochmals die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses…."

8

Mit der vorliegenden, am 25.02.2013 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern eingegangenen und durch Schriftsätze, beim Arbeitsgericht eingegangen am 19.03.2013 und am 29.04.2013 erweiterter Klage wendet sich der Kläger sowohl gegen die außerordentlichen Kündigungen, als auch gegen die ordentliche betriebsbedingte Kündigung.

9

Der Kläger hat, soweit für das Berufungsverfahren noch von Belang, vorgetragen:

10

Die angegriffenen Kündigungen seien rechtsunwirksam.

11

Zunächst seien dringende betriebliche Gründe für eine ordentliche betriebsbe-dingte Arbeitgeberkündigung nicht gegeben. Er bestreite, dass seine bisherigen Aufgaben betreffend die Fa. M. zum 15.04.2013 oder ab Mai 2013 entfallen sollten. Dies sei auch nicht substantiiert vorgetragen worden. Im Übrigen verrichte der Kläger auch noch andere Arbeiten, die nicht mit der Firma M. in Zusammenhang stünden, wie zum Beispiel das Erstellen von Rechnungen, die Abwicklung von Garantien, die Reparaturannahme, die Rechnungsausgangskontrolle, die Erstellung von Lieferscheinen sowie die Bearbeitung von Bewerbungsschreiben, allgemeine Korrespondenz usw. Nach wie vor sei es zudem notwendig, Rechnungsdaten in den PC einzutragen. Es treffe auch nicht zu, dass die telefonische Auftragsannahme von Seiten M. Deutschland zum 15.04.2013 entfallen werde. Ferner fehle jeglicher schlüssiger Sachvortrag dazu, wie sich die Darstellung der Beklagten auf das Aufgabengebiet und den Arbeitsplatz des Klägers auswirken solle. Denn es verbleibe ein noch nicht näher angegebener Tätigkeitsumfang beim Kläger, der jedoch auf andere (welche?) Mitarbeiter übertragen werden solle. Wann und in welcher Weise dies erfolgen solle, werde nicht vorgetragen. Da davon auszugehen sei, dass die "anderen" Mitarbeiter vor der Kündigung des Klägers eigene Aufgaben erledigt hätten, habe es der Beklagten oblegen, dezidiert vorzutragen und unter Beweis zu stellen, dass die Übertragung der Aufgaben erfolge, ohne dass bei den anderen Mitarbeiter überobligatorische Mehrarbeit anfalle. Dass der Arbeitsplatz des Klägers dauerhaft entfallen solle, werde weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Die sei auch nicht ersichtlich.

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Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigungen sei darauf hinzuweisen, dass der PC des Klägers im Betrieb der Beklagten frei zugänglich sei. Jeder Dritte habe am Rechner des Klägers die Downloads vornehmen können. Das Passwort des Klägers liege bekannter Weise unter seiner Schreibtischunterlage. Es sei üblich, dass die Mitarbeiter wechselseitig die PCs benutzen, da diese nicht gleich konfiguriert seien und evtl. unterschiedliche Programme aufwiesen. Im Betrieb der Beklagten bestehe kein Verbot, das Internet privat zu nutzen. Dass der Kläger, selbst wenn er die Dateien heruntergeladen habe, seine Arbeitspflicht vernachlässigt habe, gehe aus dem Sachvortrag der Beklagten nicht hervor. Insbesondere sei zur angeblichen Verweildauer des Klägers im Internet nichts vorgetragen. Im Übrigen sei vorliegend eine Abmahnung nicht entbehrlich gewesen, selbst wenn die Vorwürfe der Beklagten zuträfen, weil diese dem Kläger, dessen Arbeitsleistungen und Verhalten nunmehr über einen Zeitraum von fast 8 Jahren unbeanstandet geblieben sei, auf sein Fehlverhalten hinweisen habe müssen, wodurch eine Wiederholungsgefahr ausgeschlossen sei.

13

Die beiden außerordentlichen Kündigungen seien auch nach ihrem expliziten Wortlaut nicht in ordentliche Kündigungen umzudeuten.

14

Zumindest müsse die Interessenabwägung jeweils zugunsten des Klägers enden. Er sei 56 Jahre alt, habe Unterhaltsverpflichtungen und werde auf dem Arbeitsmarkt, zumindest in räumlicher Nähe zu seinem Wohnort voraussichtlich keinen neuen Arbeitsplatz finden. Er habe sich während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses nichts zuschulden kommen lassen. Der Beklagten sei, selbst wenn der Kläger Dateien heruntergeladen hätte, kein fühlbarer wirtschaftlicher Nachteil entstanden.

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Folglich stehe dem Kläger das offene Gehalt für den April 2013 zu sowie die vermögenswirksamen Leistungen nach dem Tarifvertrag vermögenswirksame Leistungen des Elektrohandwerks vom 12.07.2006.

16

Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die ordentliche Kündigung vom 11.02.20113, zugegangen am 11.02.2013, nicht zum 30.04.2013 beendet wird.

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene, außerordentliche und fristlose Kündigung vom 12.03.2013, zugegangen am 15.03.2013 aufgelöst wurde.

19

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die außerordentliche und fristlose Kündigung vom 11.04.2013, zugegangen am 12.04.2013, aufgelöst wurde.

20

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 712,11 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

21

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.600,00 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

22

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vermögenswirksame Leistungen in Höhe von 132,95 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

23

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

25

Die ordentliche betriebsbedingte Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Der Hauptkunde der Beklagten, die Firma M., habe dem Geschäftsführer der Beklagten am 07./08.02.2013 bei einem Meeting in M. mitgeteilt, dass ab Mai 2013 das bisherige Rechnungsprogramm XY abgeschaltet werde und die Aufträge online nunmehr direkt vom Lieferschein zur Rechnung generiert würden. Folge werde dann sein, dass weder Scanns der Aufträge noch das Erstellen von Lieferscheinen, noch der Papierausdruck erforderlich sein werde. Auch entfalle dann das Abtippen bzw. Einkopieren der Texte, des Materials und der Lohnpositionen in diesem Programm, da alles bereits vor Ort im Restaurant eingegeben werde. Der Kläger werde somit in diesem Bereich keine Aufgabe mehr haben. Als weiteres werde die telefonische Auftragsannahme von Seiten M. Deutschland zum 15.04.2013 entfallen, da ein anderes Unternehmen namens Z. den kompletten Support für M. Deutschland übernommen habe. Das wiederum werde zur Folge haben, dass von der telefonischen Auftragsannahme über die Online-Beauftragung der Servicefirma bis hin zur Rechnungsstellung alles von der Z. erledigt werde. Damit werde ein erhebliches Volumen an Arbeitszeit in der Verwaltung entfallen, da praktisch alle Telefonate von Seiten der M. Restaurants entfielen. Da der Kläger auch mit der telefonischen Auftragsannahme im Büro beauftragt gewesen sei, werde auch diese Aufgabe künftig entfallen. Die noch verbliebenen Aufgaben, die in kaum noch nennenswerten Umfang anfallen würden, würden auf die anderen Verwaltungsmitarbeiter und den Geschäftsführer der Beklagten übertragen. Da sie aufgrund des von ihren Kunden angestrebten Sparkurses mit einem dauerhaftem Umsatzeinbruch und sogar mit einem Verlust von 200.000,00 EUR für das Jahr 2013 habe rechnen müssen, habe sie sich zu einer personellen Umstrukturierung veranlasst gesehen, wonach überflüssige und unproduktive Arbeitsplätze und Arbeitskräfte eingespart werden müssten.

26

Nachdem sie am 12.03.2013 erfahren habe, dass der Kläger in der Zeit vom 22.06.2011 bis zum 07.02.2013 pornografisches Material mit ca.154 Megabyte vom Firmen-PC heruntergeladen habe, seien auch die außerordentlichen Kündigungen als Tat- bzw. Verdachtskündigung gerechtfertigt. Hinsichtlich der von der Beklagten im Einzelnen vorgetragenen Downloadzeiten in der Zeit vom 22.06.2011 bis zum 07.02.2012 wird auf ihren Schriftsatz vom 11.06.2013 (S. 4 bis 6 = Bl. 102 bis 104 d. A.) Bezug genommen.

27

Aufgrund der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigungen sei der Kläger folglich verpflichtet, das zwischenzeitlich zu viel gezahlte Gehalt für März 2013 zurückzuzahlen.

28

Die Beklagte hat deshalb im Wege der Widerklage beantragt,

29

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagten 969,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.04.2013 zu zahlen.

30

Der Kläger hat beantragt,

31

die Widerklage abzuweisen.

32

Der Kläger hat insoweit vorgetragen,
aufgrund der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten sei eine Gehaltsüberzahlung nicht eingetreten.

33

Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat daraufhin durch Urteil vom 13.06.2013 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die ordentliche Kündigung vom 11.02.2013 noch durch die außerordentlichen Kündigungen vom 12.03.2013 und vom 11.04.2013 aufgelöst worden ist, die Beklagte verurteilt, an den Kläger 2.600,00 EUR brutto nebst Zinsen, 132,95 EUR brutto nebst Zinsen an vermögenswirksamen Leistungen zu zahlen und die Widerklage abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 115 bis 122 d. A. Bezug genommen.

34

Gegen das ihr am 08.07.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 31.07.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 08.10.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf ihren begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 11.09.2013 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 08.10.2013 einschließlich verlängert worden war.

35

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, bereits die außerordentlichen Kündigungen seien rechtswirksam. Es treffe insbesondere nicht zu, der PC des Klägers sei frei zugänglich gewesen. Die übrigen Mitarbeiter der Beklagten hätten den PC des Klägers nie benutzt und ihnen sei auch das Passwort nicht bekannt gewesen bzw. der PC des Klägers sei nur zu administrativen Zwecken benutzt worden, wobei keine pornografischen Inhalte geöffnet worden seien und das Passwort nicht bekannt gewesen sei. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft, denn bei einer fehlenden ausdrücklichen Gestattung oder Duldung des Arbeitgebers sei die private Nutzung grundsätzlich nicht erlaubt. Dies gelte erst recht deshalb, weil sich der Kläger vorliegend umfang-reiche pornografische Dateien aus dem Internet heruntergeladen habe; dabei handele es sich nicht mehr um eine sozialtypische und sozialadäquate Nutzung. Mit seinem Verhalten habe der Kläger, weil es sich während der Arbeitszeit zugetragen habe, auch seine Hauptleistungspflicht - nämlich die zur Arbeit - verletzt. Die Downloadzeiten hätten sich keineswegs ausschließlich in Zeiten von Pausen bzw. außerhalb der Arbeitszeiten des Klägers bewegt. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Liste vom 14.03.2003 nur einen Teil der auch auf der gesicherten Festplatte des Dienst-PCs des Klägers befindlichen Dateien darstelle. Denn der Kläger habe versucht, die Dateien jeweils zeitnah nach dem Download zu löschen. Schließlich habe die Gefahr einer möglichen Rufschädigung bestanden. Hinzu komme, dass sich durch das Herunterladen der streitgegenständlichen Dateien die zunächst nur abstrakt bestehende Gefahr einer Vireninfizierung des Computers des Klägers am Arbeitsplatz tatsächlich realisiert habe, so dass die EDV-Anlage der Beklagten insgesamt einem erhöhten Sicherheitsrisiko ausgesetzt gewesen sei. Insoweit habe die Beklagte für die Wiederherstellung/Bereinigung der Festplatte 296,00 EUR netto zuzüglich der Vergütung für den im Rahmen der Wiederherstellung/Bereinigung der Festplatte eingesetzten Mitarbeiter D., ebenso Fahrtkosten für das Verbringen und Abholen des PC bzw. von der in B-Stadt ansässigen Firma S. aufwenden müssen.

36

Nach alledem sei die außerordentliche Tatkündigung, zumindest aber die außerordentliche Verdachtskündigung vom 11.04.2013 rechtswirksam gewesen.

37

Jedenfalls aber sei das Arbeitsverhältnis aufgrund der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung vom 11.02.2013 zum 30.04.2013 beendet worden. Denn sie, die Beklagte, habe die Umstrukturierung der Aufgaben bei der Firma M. sowie Umsatzeinbrüche zum Anlass für eine gestaltende unternehmerische Entscheidung genommen, wonach überflüssige und unproduktive Arbeitsplätze und Arbeitskräfte hätten eingespart werden müssen. Diese unternehmerische Entscheidung habe zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger geführt. Insoweit sei darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung, mit wie vielen Mitarbeitern das Unternehmen eine bestimmte Aufgabe erledigen wolle, in das freie Ermessen des Arbeitgebers gestellt werde. Vorliegend sei im Hinblick auf die zuvor beschriebenen Umstände seitens der Beklagten davon ausgegangen worden, dass sie auf Dauer in der Verwaltung auf einen Mitarbeiter verzichten könne. Danach sei ein Arbeitsverhältnis mit einem in der Verwaltung tätigen Arbeitnehmer zu kündigen gewesen. Dies sei auch unschwer möglich gewesen, weil bereits mit den festgestellten Umsatzeinbrüchen Aufgabenreduzierung einhergegangen seien. Der Kläger sei im Grunde von 100 % Sollarbeitszeit lediglich noch ein 1/3 der Zeit tatsächlich beschäftigt gewesen. Im Übrigen habe er "herumgesessen", gegenüber den Kollegen Späßchen gemacht und gegrinst. Auch Vorhalte des Geschäftsführers der Beklagten, das geringere Ausmaß an Arbeit wie die Kollegen kreativ anzugehen, statt auf Zuweisungen zu warten, habe der Kläger ignoriert und damit für Unmut bei der Beklagten gesorgt. Durch das Hinzukommen der Entwicklung bei der Firma M. seien weitere 50 % der beim Kläger verbliebenen Arbeit entfallen, die sich fortan auf Rechnungserstellungen gegenüber Franchisenehmern von der Firma M. und sonstigen Kunden beschränkt habe sowie auf den übrigen Postversand, die übrigen Telefonate, allgemeine Telefonate und allgemeine Ablage. Die Beklagte habe handeln müssen und die Organisationsentscheidung getroffen, unter Entfall einer Verwaltungsstelle die arbeitszeitliche Menge von umgerechnet ca. 7 Stunden auf die übrigen Arbeitnehmer und den Geschäftsführer selbst zu verteilen. Dies habe sich nach dem Ausscheiden des Klägers als problemlos möglich erwiesen und zwar ohne nennenswerte Arbeitsverdichtung und ohne Überstunden.

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Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte zwischenzeitlich mit Schreiben vom 21.06.2013 das Arbeitsverhältnis hilfsweise unter Aufrechterhaltung der ordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 11.02.2013 sowie der Kündigungen vom 12.03 und 11.04.2013 nochmals außerordentlich fristlos gekündigt habe. Dies sei erforderlich gewesen, weil der Kläger gemeint habe, die Beklagte mit ruf- und kreditschädigenden Äußerungen belegen zu müssen. Mitarbeiter der Beklagten seien anderen Arbeitgebern anempfohlen worden mit Worten wie "die Firma steht mit dem Rücken zur Wand" bzw. "ich sehe schon die Insolvenz in der Zeitung stehen". Deshalb habe sich zum Beispiel der Mitarbeiter D. unter anderem bei der Firma B. in H. beworben und dort sogar eine Zusage erhalten; er habe nur mit größter Mühe zu einem Bleiben bewogen werden können. Uneinsichtig wie der Kläger sei, habe er auch gegen diese Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben, die beim Arbeitsgericht Kaiserslautern - unstreitig - anhängig ist (2 Ca 918/13).

39

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 11.09.2013 (Bl. 154 bis 168 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 169 bis 180 d. A.) sowie ihren Schriftsatz vom 21.11.2013 (Bl. 202 bis 208 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 209 bis 214 d. A.) Bezug genommen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 13.06.2013, 2 Ca 270/13,

42

die Klage (einschließlich der Kündigungsschutzanträge) abzuweisen, soweit die Verurteilung der Beklagten über die Zahlung eines Betrages von mehr als 106,36 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit hinaus beantragt worden ist,

43

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 969,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.04.2013 zu zahlen,

44

den Kläger weiter zu verurteilen, an die Beklagte 1.900,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 07.06.2013 zu zahlen.

45

hilfsweise,

46

das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

47

Der Kläger beantragt,

48

die Berufung der Beklagten einschließlich des Auflösungsantrags zurückzuweisen.

49

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, hinsichtlich der außerordentlichen Kündigungen, komme ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber zuvor ein eindeutiges Verbot der privaten Internetnutzung ausgesprochen habe. Fehle es, wie vorliegend daran, liege schon kein Pflichtverstoß vor, der eine Kündigung rechtfertigen könnte. Zumindest sei eine vorherige Abmahnung erforderlich gewesen, an der es fehle. Im Übrigen habe die Beklagte nicht vorgetragen, wie viel Zeit der Kläger angeblich mit dem Serven im Internet verbracht habe. Auch sei nicht hinreichend deutlich dargelegt worden, dass die von der Beklagten aufgelisteten Dateien, deren Herkunft geklärt sei, gerade vom Kläger heruntergeladen worden seien. Die von der Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegte Liste der Mitarbeiter, denen der Download jedenfalls nicht vorzuwerfen sei, sei nicht vollständig und sage auch nichts darüber aus, ob der Download der Dateien durch den Kläger erfolgt sei. Zudem sei davon auszugehen, dass diejenigen Mitarbeiter, die sich mit der Administration der PCs beschäftigten, die Passwörter der übrigen Mitarbeiter kennen. Auch sei nicht hinreichend belegt, dass der Virenbefall des klägerischen PC auf den Download einer bestimmten Datei zurückzuführen sei. Dem Kläger sei vielmehr seitens seines Arbeitgebers mitgeteilt worden, dass der Virusbefall durch einen behördlichen Troyaner ausgelöst worden sei. Allerdings sei keine Rekonstruktion der Festplatte notwendig gewesen, sondern nach Angabe des Zeugen D. seien keine Daten verloren gegangen, es sei lediglich die Bedienung des Rechners gesperrt gewesen. Nach dem 07.02.2013 habe der Kläger ohne Probleme mit dem Rechner bis zum 04.04.2013 weiter gearbeitet. Angebliche Kosten für den Einsatz des Zeugen D. seien ebenso wenig substantiiert dargelegt wie nachvollziehbar. Denn dieser erhalte ein monatliches Bruttogehalt. Zusätzliche Kosten seien folglich auch dann nicht entstanden, wenn die Bereinigung der Festplatte durch den Kläger verursacht worden sei.

50

Die ordentliche betriebsbedingte Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Insoweit fehle jeglicher substantiierter Tatsachenvortrag der Beklagten dazu, dass der Arbeitsplatz des Klägers ersatzlos entfallen sei. Insbesondere lege die Beklagte nicht nachvollziehbar dar, inwieweit aufgrund des behaupteten Umsatzrückganges der Arbeitsanfall der Mitarbeiter ebenfalls reduziert worden sei. Es fehle an tatsächlichem Vorbringen der Beklagten dazu, inwieweit sich die Auftragslage im allgemeinen und die Umsätze in Relation zu den bestehenden Arbeitsplätzen befänden. Zudem behaupte die Beklagte lediglich, 50 Prozent der Tätigkeit des Klägers seien entfallen. Wie sich die restlichen Aufgaben auf die übrigen Mitarbeiter verteilten, werde lediglich angedeutet.

51

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 11.11.2013 (Bl. 194 bis 201 d. A.) Bezug genommen.

52

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

53

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 25.11.2013.

Entscheidungsgründe

I.

54

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

55

Auch der in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren am 25.11.2013 erstmals gestellte Auflösungsantrag der Beklagten ist im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens gemäß § 9 KSchG zulässig. Denn danach kann der Antrag - wie vorliegend - bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz gestellt werden.

II.

56

Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten hat jedoch in der Sache einschließlich des Auflösungsantrags keinen Erfolg.

57

Denn das Arbeitsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass sowohl die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.12.2013 zum 30.04.2013, als auch die außerordentlichen Kündigungen vom 12.03.2013 und vom 11.04.2013 rechtsunwirksam sind und folglich das Arbeitsverhältnis nicht beendet haben. Auch der im Berufungsverfahren zulässigerweise erstmals gestellte Auflösungsantrag gemäß § 9 KSchG beendet das Arbeitsverhältnis nicht, weil er nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien unbegründet ist. Folglich steht dem Kläger das vertraglich geschuldete Arbeitsentgelt auch über den 12.03.2013 hinaus zu. Etwaige Rückforderungsansprüche der Beklagten bestehen insoweit nicht.

58

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die ordentliche betriebsbedingte Kündigung vom 11.02.2013 zum 30.04.2013 sozial ungerechtfertigt, kann also nicht auf betriebliche Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG gestützt werden.

59

Der Begriff der betrieblichen Erfordernisse ist im Gesetz nicht definiert.

60

Betriebliche Erfordernisse liegen dann vor, wenn Umstände aus dem wirtschaftlichen oder betriebstechnischen Bereich dazu führen, dass die betriebliche Arbeitsmenge so zurückgeht, dass der Beschäftigungsbedarf für einen oder mehrere Arbeitnehmer entfällt. Erforderlich ist eine konkrete Auswirkung auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers. Es fehlt an einem betrieblichen Erfordernis zur wirksamen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn außer- oder innerbetriebliche Umstände nicht zu einer dauerhaften Reduzierung des betrieblichen Arbeitskräftebedarfs führen (BAG 23.02.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 166 = NZA 2012, 852).

61

Es muss also zumindest ein Arbeitsplatz weggefallen sein, wobei dies nicht in der Weise zu verstehen ist, dass es sich dabei gerade um den konkret fixierten Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers handeln muss (BAG 30.05.19885 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 36).

62

Vielmehr ist nach Maßgabe der sozialen Auswahl ggf. einem Arbeitnehmer zu kündigen, dessen Arbeitsplatz noch vorhanden ist, wenn nur die Anzahl der vergleichbaren Arbeitsplatze insgesamt zurückgegangen ist mit der Folge, das die Zahl der benötigten Arbeitsplätze aufgrund der Entwicklung der Arbeitsmenge kleiner ist als die Zahl der auf diesen Arbeitsplätzen bislang beschäftigten Arbeitnehmer. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die soziale Rechtfertigung der Kündigung ist grds. der Zeitpunkt des Kündigungszugangs. Grundsätzlich muss dann der Kündigungsgrund - Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit - vorliegen (LAG Düsseld. 16.11.2005 - 12 Sa 1150/05, EzA-SD 1/06 S. 8 LS; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht 11. Aufl. 2014, Kap. 4 Rn. 2523 ff.).

63

Das Merkmal der Dringlichkeit wird dadurch charakterisiert, dass eine Weiterbeschäftigung der nunmehr überzähligen Arbeitnehmer nicht, insbes. nicht unter bestimmten organisatorischen Voraussetzungen möglich ist. Die Kündigung muss in Anbetracht der betrieblichen Situation unvermeidbar sein. Der Betrieb muss sich in einer Zwangslage befinden, die nur durch eine Kündigung, nicht aber durch andere Maßnahmen beseitigt werden kann (APS/Kiel § 1 KSchG Rn. 561 ff.).

64

Diese betrieblichen Erfordernisse müssen dringend sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes unvermeidbar machen (LAG RhPf 10.05.1988 NZA 1989, 273). Es fehlt an einem betrieblichen Erfordernis zur wirksamen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn außer- oder innerbetriebliche Umstände nicht zu einer dauerhaften Reduzierung des betrieblichen Arbeitskräftebedarfs führen. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen näher darzulegen, aus denen sich ergeben soll, dass zukünftig auf Dauer mit einem reduzierten Arbeitsvolumen und Beschäftigungsbedarf zu rechnen ist; das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Produktions- oder Auftragsschwankungen muss ausgeschlossen sein. Der Arbeitgeber hat den dauerhaften Rückgang des Arbeitsvolumens nachvollziehbar darzustellen, in dem er die einschlägigen Daten aus repräsentativen Referenzperioden miteinander vergleicht (BAG 23.02.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 166 = NZA 2012, 852; s. Hunold NZA-RR 2013, 57 ff.: Schrader/Siebert NZA-RR 2013, 113 ff.). Die organisatorischen Maßnahmen, die der Arbeitgeber trifft, um seinen Betrieb dem Umsatzrückgang oder der verschlechterten Ertragslage anzupassen (wozu weder der Ausspruch der Kündigung selbst [BAG 20.02.1986 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 37] gehören), sind vom Arbeitsgericht nicht auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind (BAG 30.04.1987 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 47; 13.03.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 159; LAG BW 12.08.2004 - 22 Sa 99/03 EzA-SD 1/05, S. 7 LS; LAG Bln.-Bra. 01.03.2007 - 2 Sa 18/07, EzA-SD 19/2007 S. 5; Schrader/Schubert NZA-RR 2004, 393 ff.; Kaiser NZA 2005, Beil. 1/2005 zu Heft 10, S. 31 ff.). Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht (BAG 23.04.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160; 27.01.2011 - 2 AZR 9/10, EzA-SD 13/2011 S. 8 LS; s. Hunold NZA-RR 2013, 57 ff.; Schrader/Siebert NZA-RR 2013, 113 ff.).

65

So erfüllen offensichtlich unsachliche oder willkürliche Rationalisierungsmaßnahmen den Tatbestand der unzulässigen Rechtsausübung des betrieblichen Gestaltungsrechts durch den Arbeitgeber. Es ist missbräuchlich, in diesem Sinne, einen Arbeitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen, indem die tatsächlichen Arbeitsabläufe und die hierarchischen Weisungswege als solche unangetastet gelassen und nur, gewissermaßen pro forma, in allein zu diesem Zweck erdachte rechtliche Gefüge eingepasst werden (BAG 23.04.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160 = NZA 2008, 939).

66

Läuft die unternehmerische Entscheidung also letztlich nur auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus, verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, so sind gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast zu stellen (BAG 10.10.2002 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122; 13.02.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158; 16.12.2010 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165; 24.05.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167 = NZA 2012, 1223; s. Hunold NZA-RR 2013, 57 ff.; Schrader/Siebert NZA-RR 2013, 113 ff.). Der Arbeitgeber muss dann konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen.

67

Er muss- im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast - die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können. In welcher Weise ein Arbeitgeber darlegt, dass die Umverteilung von Arbeitsaufgaben nicht zu einer überobligatorischen Beanspruchung im Betrieb verbliebener Arbeitnehmer führt, bleibt ihm überlassen. Handelt es sich um nicht taktgebundene Arbeiten, muss nicht in jedem Fall und minutiös dargelegt werden, welche einzelnen Tätigkeiten die fraglichen Mitarbeiter künftig mit welchen Zeitanteilen täglich zu verrichten haben. Es kann - je nach Einlassung des Arbeitnehmers - ausreichend sein, wenn der Arbeitgeber die getroffenen Vereinbarungen zu Umfang und Verteilung der Arbeitszeit darstellt und Anhaltspunkte dafür darlegt, dass Freiräume für die Übernahme zusätzlicher Aufgaben vorhanden sind (BAG 16.12.2010 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165; 24.05.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167 = NZA 2012, 1223).

68

Ist die unternehmerische Entscheidung also verbunden mit einer Neuverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, bedarf es - wie beschrieben - der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist (BAG 13.02.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158; 10.10.2002 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122).

69

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt insgesamt Folgendes:

70

Ist der Rückgang der Beschäftigungsmöglichkeit unmittelbar auf einen organisatorischen Entschluss des Arbeitgebers zurückzuführen (z. B. die ersatzlose Streichung einer Stelle), so muss der Arbeitgeber substantiiert den Inhalt seines Entschlusses, dessen praktische Umsetzung und dessen zahlenmäßige Auswirkungen auf die Beschäftigungsmöglichkeit darlegen (s. Bitter DB 1999, 1214 ff.).

71

Handelt es sich insoweit um eine nur beschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung, so ist der Arbeitgeber nicht an sich verpflichtet, die hierfür maßgeblichen Erwägungen offen zu legen. Andererseits muss der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Verringerung bzw. Veränderung der Produktion auf die Arbeitsmenge auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Arbeitskräfteüberhang entsteht. Zu dem Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers gehört dabei die Befugnis, die Zahl der Arbeitskräfte zu bestimmen, mit denen eine Arbeitsaufgabe erledigt werden soll. Der Arbeitgeber kann grds. sowohl das Arbeitsvolumen - die Menge der zu erledigenden Arbeit - als auch das diesem zugeordneten Arbeitskraftvolumen - Arbeitnehmerstunden - und damit auch das Verhältnis dieser beiden Größen zueinander festlegen. Zwar muss nicht ein bestimmter Arbeitsplatz entfallen sein, Voraussetzung ist aber, dass die Organisationsentscheidung ursächlich für den vom Arbeitgeber behaupteten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Entscheidung sich auf eine nach sachlichen Merkmalen genauer bestimmte Stelle bezieht. Der allgemeine Beschluss, Personalkosten zu senken, erfüllt diese Anforderungen nicht (LAG BW 20.02.2004 AuR 2004, 356 LS).

72

Hingegen hat der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, dass die fragliche innerbetriebliche Maßnahme (z. B. eine Rationalisierungsmaßnahme) offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 09.05.1996 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 85), wobei aber ggf. die Erleichterung des Anscheinsbeweis in Betracht kommt (BAG 24.10.1979 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 13). Denn insoweit spricht für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist (BAG 23.04.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160). Es ist aber andererseits missbräuchlich in diesem Sinne, einen Arbeitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen, indem die tatsächlichen Arbeitsabläufe und die hierarchischen Weisungswege als solche unangetastet gelassen und nur, gewissermaßen pro forma, in allein zu diesem Zweck erdachte rechtliche Gefüge eingepasst werden (BAG 23.04.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 160).

73

Läuft also die unternehmerische Entscheidung dagegen letztlich nur auf den Abbau einer Hierarchieebene hinaus, so sind gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast zu stellen (BAG 13.02.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158; 24.05.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167 = NZA 2012, 1223). Ist die unternehmerische Entscheidung verbunden mit einer Neuverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, bedarf es der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist (BAG 10.10.2002 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122; 13.02.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158). Der Arbeitgeber muss insbes. konkret darlegen, in welchem Umfang die bisher von dem Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand entfallen. Er muss aufgrund seiner unternehmerischen Vorgaben die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge anhand einer näher konkretisierten Prognose darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistungen erbracht werden können (BAG 13.02.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 158; 24.05.2012 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167 = NZA 2012, 1223).

74

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das Arbeitsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass nicht angenommen werden kann, dass die Beklagte gerade die Stelle des Klägers oder eines vergleichbaren Arbeitnehmers bzw. deren Arbeitsplatz tatsächlich zum Wegfall gebracht hat bzw. dass die Beklagte ihrer insoweit obliegenden Darlegungslast nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert nachgekommen ist bezüglich dieser Entscheidung und deren Umsetzung sowie der zu fordernden zeitlichen Nachhaltigkeit.

75

Die Beklagte hat sich insbesondere auf Veränderungen in ihrer Zusammenarbeit mit der Firma M. einerseits, also auf Änderungen, die sie zwar betreffen, auf die sie aber letztlich keinen Einfluss hat und andererseits auf einen (nicht nur damit) verbundenen Umsatzrückgang und anschließend daran eine in Konsequenz dessen getroffene Unternehmerentscheidung zum Wegfall eines Arbeitsplatzes in dem Bereich, in dem der Kläger tätig ist, berufen. Nach dem gesamten Vorbringen der Beklagten im erstinstanzlichen Rechtszug ist aber nicht nachvollziehbar, woraus - bei summarischer Betrachtung - die Tätigkeit des Klägers im Einzelnen bestand, also insbesondere wie viele Arbeitsstunden wofür in etwa pro Woche/Monat aufgewendet werden mussten und wie sich dies konkret durch die zuvor genannten Umstände prognostisch ab welchem Zeitpunkt geändert haben soll. Damit ist die Beklagte aber ihrer Verpflichtung nicht hinreichend deutlich nachgekommen, die Auswirkungen ihrer behaupteten unternehmerischen Vorgaben und ihrer Planung auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darzustellen und anzugeben, wie und von wem die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können, ohne dass eine überobligationsmäßige Belastung der insoweit in Anspruch genommenen Arbeitnehmer eintritt. Insoweit fehlt es an jeglichem nach Inhalt, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiertem tatsächlichen Vorbringen der - insoweit besondere sachnahen - Beklagten. Es lässt sich nicht nachvollziehen, dass die verbliebenen Arbeitnehmer, denen nunmehr teilweise Aufgaben des Klägers übertragen worden sein sollen, diese zusätzliche Aufgaben im Rahmen ihrer vertraglichen geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigen können. Dies hat die Beklagte nicht substantiiert und nachvollziehbar dargelegt. Anhand ihrer Angaben ist nicht erkennbar, welche Aufgaben tatsächlich den einzelnen Arbeitnehmern vor Ausspruch der Kündigung oblagen und welche wöchentliche Arbeitszeit sie dafür benötigten. Da die zusätzlich übertragenen Aufgaben, die zuvor der Kläger ausgeführt hat und die auch nach Darstellung der Beklagten verblieben sein sollen, für diese naturgemäß einen höheren Arbeitszeitbedarf nach sich ziehen, hätte es der Beklagten im Rahmen der gesteigerten Darlegungslast oblegen, im Einzelnen zu erläutern, dass diese zusätzlichen Aufgaben auch innerhalb der wöchentlichen regelmäßigen Arbeitszeit erbracht werden können. Insoweit ist nicht einmal erkennbar, dass die Mitarbeiter, soweit ihnen zusätzliche Tätigkeiten und Verantwortlichkeiten übertragen worden sein sollen, deren Wahrnehmung - vom Geschäftsführer einmal abgesehen - überhaupt arbeitsvertraglich schulden, obwohl es sich um Tätigkeiten handelt, die sie bisher noch nicht wahrgenommen hatten.

76

Vor diesem Hintergrund erweist sich die ordentliche betriebsbedingte Kündigung der Beklagten als sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG.

77

Auch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 12.03.2013 ist rechtswidrig und hat das Arbeitsverhältnis folglich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mit ihrem Zugang beendet.

78

Denn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB sind nicht insoweit nicht gegeben.

79

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 4. Auflage 2012 (APS-Dörner/Vossen), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 11. Auflage 2014, Kap. 4. Rdnr. 1104 ff.).

80

Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch eine Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen gilt nichts anderes (BAG 15.12.1955 NJW 1956, 807; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 3.7.2003 EzA § 626 BGB 202 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12, 484; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).

81

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbes. nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab („verständiger Arbeitgeber“) entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er es tatsächlich hat (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an, die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein.

82

Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297).

83

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35).

84

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.

85

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW-Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 - 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS).

86

Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 - 17 Sa 1308/04 - EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O.; APS/Dörner/Vossen).

87

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - einstweiligen - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS).

88

Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung „Ultima Ratio“, so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.).

89

Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grds. (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245).

90

Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010; a. a. O.; 28.10.1971 a. a.O . Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 202 Nr. 4 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts anderes.

91

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27).

92

Dabei ist hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits folgendes zu beachten:

93

Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine vollständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Andererseits darf von keiner Prozesspartei von Verfassungswegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann soweit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).

94

Insoweit kann auch die Privatnutzung betrieblicher Kommunikationseinrichtungen des Arbeitgebers während der Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer, insbesondere des Internet am betrieblichen PC einen an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneten Umstand darstellen (vgl. BAG 07.07.2005, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 10; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40).

95

Insoweit gelten folgende Grundsätze (BAG 07.07.2005, a. a. O.; 19.04.2012, a. a. O.):

96

Ein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand kann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer das Internet während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken in erheblichem zeitlichem Umfang nutzt und damit seine arbeitsvertragliche Pflichten verletzt.

97

Eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht sowie anderer vertraglicher Nebenpflichten kann sich insoweit aus verschiedenen Umständen ergeben, so insbes.

98

durch eine Nutzung entgegen einem ausdrücklichen Verbot des Arbeitgebers,
durch das Nichterbringen der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung während des "Surfens" im Internet zu privaten Zwecken,
durch das Herunterladen erheblichen Datenmengen aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme (unbefugter download),
durch die mit der privaten Nutzung entstehenden zusätzlichen Kosten,
wegen einer Rufschädigung des Arbeitgebers, weil strafbare oder pornographische Darstellungen heruntergeladen werden.

99

Bei einer vom Arbeitgeber nicht gestatteten privaten Internetnutzung während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer grundsätzlich seine (Hauptleistungs-) Pflicht zur Arbeit. Dabei wiegt eine Pflichtverletzung umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt.

100

Nutzt der Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit das Internet in erheblichem zeitlichem Umfang (ausschweifend) zu privaten Zwecken, so kann er auch bei Fehlen eines ausdrücklichen Verbots grds. nicht darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde dies tolerieren.

101

In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend aber ein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand nicht gegeben.

102

Zunächst steht nach dem Vorbringen der Beklagten schon nicht fest, dass der Kläger selbst dann, wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass die von ihr aufgelisteten downloads vom Kläger veranlasst waren, das Internet während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken in erheblichem zeitlichen Umfang genutzt hat. Denn dem Vorbringen der Beklagten lässt sich keinerlei zeitlicher Zusammenhang zwischen den von ihr dargestellten Datenmengen und der Zeit, die der Kläger insoweit seine Arbeitspflicht in zeitlicher Hinsicht vernachlässigt haben soll, entnehmen. Vielmehr sprechen die von der Beklagten aufgelisteten downloads in dem fraglichen Zeitraum eher dafür, nicht von einem erheblichen zeitlichen Umfang zu privaten Zwecken auszugehen. Ein ausdrückliches Verbot der Beklagten lag nicht vor; dass der Kläger während des Surfens "im Internet zu privaten Zwecken" die von ihm konkret vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nach Qualität, Quantität oder Arbeitstempo vernachlässigt haben könnte, lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen. Dies wäre ergänzend und zusätzlich vorliegend aber schon deswegen erforderlich gewesen, weil die Beklagte selbst jedenfalls im Berufungsverfahren explizit vorgetragen hat, der Kläger sei lediglich noch zu einem Drittel der Arbeitszeit mit betrieblichen Tätigkeiten ausgelastet gewesen. Wie insoweit zugleich eine Vernachlässigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung gegeben sein könnte, erschließt sich der Kammer nicht. Anhaltspunkte dafür, dass zusätzliche Kosten durch die private Nutzung entstanden sind, bestehen nicht.

103

Soweit die Beklagte ergänzend vorgetragen hat, dass für die Wiederherstellung - Bereinigung der Festplatte von ihr 296,00 EUR netto aufzuwenden waren zzgl. der Vergütung für den im Rahmen der Wiederherstellung - Bereinigung der Festplatte mit eingesetzten Mitarbeiter D., ebenso Fahrtkosten für das Verbringen und Abholen des PC bzw. von der in B-Stadt ansässigen Firma S., so hat der Kläger dem gegenüber substantiiert vorgetragen, dass der Virenbefall seines PC keineswegs auf seinen Download einer bestimmten Datei zurückzuführen sei. Danach wurde er vielmehr seitens des Arbeitgebers darüber informiert, dass der Virusbefall durch einen behördlichen Trojaner ausgelöst wurde. Auch war danach keine Rekonstruktion der Festplatte notwendig, vielmehr gingen keine Daten verloren, es war lediglich die Bedienung des Rechners gesperrt. Auch sind danach keine zusätzlichen Kosten für den Einsatz des Mitarbeiters D. angefallen, weil dieser ein monatliches Bruttogehalt erhält, so dass zusätzliche Kosten auch dann nicht entstanden wären, wenn die Bereinigung der Festplatte durch den Kläger verursacht worden wäre. Dem ist die Beklagte im weiteren Berufungsverfahren nicht entgegen getreten.

104

Damit verbleiben nach dem Vorbringen der Beklagten in diesem Zusammenhang lediglich der Gesichtspunkt der Rufschädigung des Arbeitgebers einerseits und die von der Beklagten behaupteten Kosten für das Entfernen des Trojaners andererseits, von dem die Beklagte behauptet, sie seien durch das Surfen des Klägers veranlasst worden. Anhaltspunkte dafür, dass strafbare Darstellungen herunter geladen worden sein könnten, bestehen nicht. Allein der Umstand, dass es sich - nach dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten - um pornografische Darstelllungen handelte, genügt im Hinblick auf die damit theoretisch gegebene Möglichkeit einer Rufschädigung der Beklagten als privatrechtlich organisiertem Unternehmen nicht, einen an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneten Umstand darzustellen.

105

Auf der Grundlage dieser Umstände genügt das Vorbringen der Beklagten auch nicht, anzunehmen, dass vorliegend eine Abmahnung (Prognoseprinzip) entbehrlich gewesen sein könnte.

106

Folglich ist das Arbeitsgericht letztlich zu Recht davon ausgegangen, dass insoweit ein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand nicht gegeben ist.

107

Selbst wenn man zugunsten der Beklagten entgegen der Auffassung des Klägers davon ausgehen würde, dass die außerordentliche Kündigung vom 12.03.2013 gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden könnte, so wäre aus den zuvor im einzelnen dargestellten Gründen eine derartige ordentliche - verhaltensbedingte - Kündigung sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG.

108

Was als verhaltensbedingter Kündigungsgrund zu verstehen ist, wird im KSchG zwar nicht definiert. Allerdings kommen verhaltensbedingte Umstände, die grds. dazu geeignet sind, einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen, ebenso als verhaltensbedingte Gründe i. S. d. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG in Betracht. Im Übrigen ist eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen des Arbeitnehmers gem. § 1 Abs. 2 S 1 Alt. 2 KSchG dann sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und i. d. R. schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint. Ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag. Ebenso kann eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen (BAG 24.06.2004 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 37; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607;s. a. BAG 12.05.2011 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 10).

109

Eine ordentliche verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung ist grds. nur dann sozial gerechtfertigt (vgl. BAG 24.06.2004 EzA § 1 KSchG, Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65, 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 37; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607; s. a. BAG 12.05.2011 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 1; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2014, Kap. 4, Rn. 2282 ff.) wenn ein (i. d. R. schuldhaftes) Fehlverhalten des Arbeitnehmers als Abweichung des tatsächlichen Verhaltens oder der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung vom vertraglich geschuldeten Verhalten bzw. der vertragliche geschuldeten Arbeitsleistung gegeben ist, der Arbeitnehmer also seine vertraglichen haupt- oder Nebenpflichten erheblich und i. d. R. schuldhaft verletzt hat; dieses Fehlverhalten auch betriebliche Auswirkungen hat; (i. d. R. zumindest) eine einschlägige vorherige Abmahnung gegeben ist; danach weiteres einschlägiges schuldhaftes Fehlverhalten mit betrieblichen Auswirkungen vorliegt und eine umfassende Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung der betrieblichen Auswirkungen des Fehlverhaltens oder der Schlechtleistung und des Verhältnismäßigkeitsprinzips das Überwiegen des Interesses des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ergibt.

110

Es gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (BAG 19.04.2007 NZA-RR 2007, 571; LAG RhPf 26.02.2010 NZA-RR 2010, 297).

111

Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).

112

Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA -RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242;Schlachter NZA 2005, 433 ff.; Schrader NJW 2012, 342 ff.; s. LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen).

113

Unter Berücksichtigung der zuvor dargestellten Rechtsgrundsätze kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf verhaltensbedingte Kündigungsgründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG stützen. Denn aufgrund der Besonderheiten des hier vorliegenden Einzelfalls selbst unter Zugrundelegung der Annahme, dass der Kläger nicht davon ausgehen konnte, dass die Beklagte den Download pornografischer Dateien trotz Fehlens seines ausdrücklichen Verbots ohne weiteres hinnehmen würde, hätte nach dem Vorbringen der Beklagten aus den zuvor dargestellten Gründen jedenfalls der Ausspruch einer Abmahnung ausgereicht, um den Kläger zur Rückkehr zu einem vertragsgemäßen Verhalten zu veranlassen.

114

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund der weiteren außerordentlichen Arbeitgeberkündigung vom 11.04.2013 als Verdachtskündigung beendet worden.

115

Denn auch die Voraussetzungen für eine außerordentliche Verdachtskündigung sind vorliegend nicht gegeben.

116

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG z. B. (04.06.1964 AP Nr. 13 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; 10.02.2005 EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 3; 29.11.2007 EzA § 626 BGB 21002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5; 05.06.2008 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nrt. 7; 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13) kann auch der auf objektive - unstreitige oder bewiesene - Tatsachen gründende dringende Verdacht einer Straftat mit Bezug zum Arbeitsverhältnis oder eines sonstigen erheblichen Fehlverhaltens, einer schwerwiegenden Verletzung von erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichten (BAG 24.05.2012 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 11 = NZA 2013, 137) ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Umstand sein (s. Lunck NJW 2010, 2753 ff.). Auch insoweit ist für die kündigungsrechtliche Beurteilung einer Pflichtverletzung ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichtigen (§ 241 Abs. 2 BGB; Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199).

117

Eine Verdachtskündigung setzt danach voraus (s. BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; w.a. LAG RhPf 08.07.2009 - 8 Sa 203/09, AuR 2010, 176 LS), dass
die Kündigung gerade auf den Verdacht der strafbaren Handlung bzw. eines vertragswidrigen Verhaltens gestützt wird;
eine Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Kündigung erfolgt ist.

118

zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ein dringender Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer besteht und eine umfassende Interessenabwägung der widerstreitenden Interessen des Arbeitgebers einerseits an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses einerseits und dem des Arbeitnehmers an der Fortsetzung (einstweiligen Fortsetzung des Arbeitnehmers) andererseits überwiegt.

119

Unterstellt man mit der Beklagten vorliegend, dass die von ihr aufgelisteten Downloads vom Kläger veranlasst waren, so genügt dies, wie dargelegt, für den Ausspruch einer außerordentlichen Tatkündigung nicht. Soweit die Verdachtskündigung ergänzend darauf gestützt werden soll, dass aufgrund des Verhaltens des Klägers davon ausgegangen werden müsse, er habe noch weitere Dateien heruntergeladen, so dass ein dahingehender Verdacht bestehe, sind die zuvor dargestellten Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nicht erfüllt.

120

Denn zum einen ist Voraussetzung ein dringender Tatverdacht, zum anderen muss sich dieser gerade auf eine erhebliche Pflichtverletzung richten.

121

Der Verdacht einer Straftat ist danach nur dann ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Umstand, wenn er zum einen objektiv durch bestimmte Tatsachen begründet ist - subjektive Wertungen des Arbeitgebers reichen nicht aus - und sich aus Umständen ergibt, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können; er muss als dringend sein; es muss bei kritischer Prüfung eine auf Indizien gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade des gekündigten Arbeitnehmers bestehen (BAG 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 12.05.2010 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 67; 13.03.2008 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 6; 29.11.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5; 10.02.2005 EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 3; LAG SchlH 25.02.2004 NZA-RR 2005, 132; LAG Köln 14.05.2008 - 7 TaBV 6/08, AuR 2009, 104 LS). Aus der Darlegung des Arbeitgebers muss sich ein dringender Verdacht auf eine in ihren Einzelheiten gekennzeichnete Straftat oder vergleichbare Pflichtwidrigkeit i.S. eines konkreten Handlungsablaufs schlüssig ergeben; sind die insoweit vorgetragenen Tatsache nicht unstreitig, muss Beweis erhoben werden (LAG Bln-Bra. 16.12.2010 LAGE § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10).

122

Vorliegend handelt es sich nach dem Vorbringen der Beklagten insoweit nicht um einen dringenden Tatverdacht, sondern um eine auf nicht nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen gestützte Verdächtigung. Auf dieser Tatsachenbasis kommt eine Verdachtskündigung folglich nicht in Betracht.

123

Hinzu kommt, dass aufgrund der Besonderheiten des hier maßgeblichen Einzelfalls nicht vom Vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung bzw. eines dahingehenden Verdachts, wie dargelegt, ausgegangen werden kann.

124

Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgt schließlich auch nicht daraus, dass entgegen der Auffassung des Klägers die außerordentliche Verdachtskündigung gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Verdachtskündigung umgedeutet werden kann. Denn selbst wenn man zugunsten der Beklagten einen entsprechenden Beendigungswillen annimmt und davon ausgeht, dass grundsätzlich nicht ersichtlich ist, warum es dem Arbeitgeber aus Rechtsgründen nicht gestattet sein soll, dem Arbeitnehmer bei Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für eine außerordentliche Verdachtskündigung insoweit entgegenzukommen, als trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 626 BGB nur eine ordentliche Kündigung erklärt wird (vgl. BAG 10.02.2005 EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 3), so kommt eine Verdachtskündigung aber als ordentliche Kündigung - schon wegen der in besonderem Maße bestehenden Gefahr, dass ein Unschuldiger betroffen wird - nur in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis bereits durch den Verdacht so gravierend beeinträchtigt wird, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Dies setzt voraus, dass nicht nur der Verdacht als solcher schwerwiegend ist. Vielmehr muss ihm ein erhebliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers - strafbare Handlung oder schwerwiegende Pflichtverletzung (Tat) zugrunde liegen. Die Verdachtsmomente müssen daher auch im Falle einer ordentlichen Kündigung regelmäßig ein solches Gewicht erreichen, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überhaupt nicht mehr zugemutet werden kann, hierauf also grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung gestützt werden könnte (BAG 27.11.2008 EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 4).

125

Diese Voraussetzungen sind vorliegend aus den im Einzelnen dargelegten Gründen nicht gegeben. Nach Auffassung der Kammer ist kein schwerwiegender Verdacht gegeben, sondern eine Verdächtigung, der zudem kein erhebliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers - aufgrund der Besonderheiten des hier zu entscheidenden Einzelfalles - zugrunde liegt.

126

Letztlich ist das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch gerichtliche Entscheidung aufgrund des in der Berufungsverhandlung vor der Kammer gestellten Auflösungsantrages der Beklagten beendet worden bzw. zu beenden.

127

Gem. § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG hat das Arbeitsgericht, wenn es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Arbeitgeberkündigung nicht aufgelöst worden ist, auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen (s. dazu Holthausen/Holthausen NZA-RR 2007, 449 ff.); für die Gewichtung des Interesses des Arbeitgebers an der Auflösung kommt es insbes. auch auf den Umfang der bei Unterlassen der Beendigung zu befürchtenden schweren Störungen an (Prognoseprinzip; BAG 08.10.2009 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 57).

128

Die Frage der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist zukunftsbezogen zu beantworten. Das schließt es aus, der Dauer der Betriebszugehörigkeit als solcher ohne nähere Betrachtung der mit ihr verbundenen Einschätzungen des künftigen betriebsdienlichen Zusammenwirkens Bedeutung beizumessen. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers setzt die Prognose einer schweren Beeinträchtigung des Austauschverhältnisses voraus (BAG 09.09.2010 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 60). Auflösungsgründe können insbes. solche Umstände sein, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. In diesem Sinne als Auflösungsgrund geeignet sind etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (BAG 24.03.2011 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 62 = NZA-RR 2012, 243).

129

Die Gründe, die eine dem Betriebszweck dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragsparteien nicht erwarten lassen, können, müssen aber insgesamt nicht unbedingt im Verhalten, insbes. nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer sei gefährdet (BAG 23.06.2005 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 52; 10.07.2008 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163; s. a. BAG 23.02.2010 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 58). Die danach erforderliche Gesamtabwägung aller Umstände, die für oder gegen die Prognose sprechen, muss zu dem Ergebnis führen, eine weitere, den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht mehr zu erwarten (vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2014, Kap. 4., Rn. 3326).

130

Als Auflösungsgrund kommen, wie dargelegt, insbes. Beleidigungen, sonstige verletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzten oder Kollegen in Betracht (BAG 24.03.2011 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 62 = NZA-RR 2012, 243; LAG Köln 12.12.2008 - 11 Sa 777/08, AuR 2009, 224 LS; Gravenhorst NZA-RR 2007, 57 ff.). Ehrverletzende Äußerungen anlässlich einer prozessualen Auseinandersetzung der Arbeitsvertragsparteien können durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen gedeckt sein. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Prozessparteien schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann. Das gilt aber nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Insbesondere dürfen nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufgestellt werden, deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt (BAG 24.03.2011 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 62 = NZA-RR 2012, 243).

131

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.

132

Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts.

133

Denn es enthält keine wesentlichen neuen, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Gleiches gilt für etwaige Rechtsbehauptungen. Es macht lediglich umfänglich - aus der Sicht der Beklagten verständlich - deutlich, dass die Beklagte die tatsächliche und rechtliche Bewertung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts durch das Arbeitsgericht nicht teilt. Soweit die Beklagte ergänzend vorgetragen hat, dass für die Wiederherstellung - Bereinigung der Festplatte von ihr 296,00 EUR netto aufzuwenden waren zzgl. der Vergütung für den im Rahmen der Wiederherstellung - Bereinigung der Festplatte mit eingesetzten Mitarbeiter D., ebenso Fahrtkosten für das Verbringen und Abholen des PC bzw. von der in B-Stadt ansässigen Firma S., so hat der Kläger dem gegenüber substantiiert vorgetragen, dass der Virenbefall seines PC keineswegs auf seinen Download einer bestimmten Datei zurückzuführen sei. Danach wurde er vielmehr seitens des Arbeitgebers darüber informiert, dass der Virusbefall durch einen behördlichen Trojaner ausgelöst wurde. Auch war danach keine Rekonstruktion der Festplatte notwendig, vielmehr gingen keine Daten verloren, es war lediglich die Bedienung des Rechners gesperrt. Auch sind danach keine zusätzlichen Kosten für den Einsatz des Mitarbeiters D. angefallen, weil dieser ein monatliches Bruttogehalt erhält, so dass zusätzliche Kosten auch dann nicht entstanden wären, wenn die Bereinigung der Festplatte durch den Kläger verursacht worden wäre. Dem ist die Beklagte im weiteren Berufungsverfahren nicht entgegen getreten.

134

Als Auflösungsgründe können zwar auch solche Tatsachen herangezogen werden, die die Kündigung selbst nicht rechtfertigen. Durch eine bloße Bezugnahme auf nicht ausreichende Kündigungsgründe genügt der Arbeitgeber allerdings noch nicht seiner Darlegungslast. Er muss dann vielmehr im Einzelnen vortragen und zusätzlich greifbare Tatsachen dafür vortragen, dass die nicht ausreichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen sollen, dass der Kündigungssachverhalt so beschaffen ist, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht erwarten lässt (BVerfG 22.10.2004, EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 49). Zwar ist es nicht notwendig, dass es sich um neue, erst nach Ausspruch der Kündigung eingetretene Tatsachen handelt; der Arbeitgeber muss aber darlegen, welche der zur Begründung der Kündigung vorgetragenen Tatsachen auch für den Auflösungsantrag herangezogen werden sollen. Denn nach dem Verhandlungsgrundsatz darf das Gericht seine Entscheidung nur solche Auflösungstatsachen zugrunde legen, die der darlegungspflichtige Arbeitgeber vorgebracht hat. Selbst offenkundige Tatsachen darf das Gericht nicht verwerten, wenn es sich nicht auf sie zur Begründung seines Auflösungsantrags berufen hat (BAG 16.05.1984 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 16).

135

Vorliegend hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer zwar den Auflösungsantrag gestellt, eine Erklärung, worauf sie diesen stützen möchte, hat sie aber nicht abgegeben. Schon deshalb sind damit die gesetzlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 KSchG nicht gegeben. Nach alledem war die Berufung der Beklagten einschließlich des Auflösungsantrags zurückzuweisen.

136

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

137

Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.