Finanzgericht Düsseldorf (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-02-01, Aktenzeichen 6 K 2099/04 K,G,F
ECLI:DE:FGD:2005:0201.6K2099.04K.G.F.00

Tenor

Unter teilweiser Aufhebung der Einspruchsentscheidungen vom 16.12.1998 und der Bescheide zur Körperschaftsteuer vom 17.07.1998 (1993 bis 1995) und 18.08.1998 (1996), zum Gewerbesteuermessbetrag vom 04.08.1998 (1993 und 1994), 24.08.1998 (1995) und 31.08.1998 (1996) und über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gem. § 47 Abs. 1 KStG zum 31.12.1996 vom 18.08.1998 werden

1. die Körperschaftsteuern 1993 bis 1996 ohne Berücksichtigung verdeckter Gewinnausschüttungen in Höhe von 190.408,95 DM (1993), 219.446,45 DM (1994), 225.049,25 DM (1995) und 220.306,65 DM (1996) und für 1996 ohne den Ansatz einer "anderen Ausschüttung" in Höhe von 220.306,65 DM festgesetzt; die Einkommensbeträge für 1993 bis 1996, die Tarifbelastung sowie der Körperschaftsteuererhöhungs- und -minderungsbetrag für 1996 werden entsprechend festgestellt;

2. die Teilbeträge des verwendbaren Eigenkapitals zum 31.12.1996 unter Berücksichtigung der Änderungen zu 1. festgestellt;

3. die Gewerbesteuermessbeträge 1993 bis 1996 unter Ansatz der geänderten Einkommensbeträge herabgesetzt.

Die Berechnung der geänderten Steuerbeträge sowie der geänderten Feststellungsbeträge wird dem Beklagten übertragen.

Die Kosten des Verfahrens (einschließlich des Revisionsverfahrens I R 87/02) trägt der Beklagte.

1

G r ü n d e:

2

Das Verfahren befindet sich im 2. Rechtsgang.

3

Der Kläger zu 1. versorgte die Städte "M-Stadt" und "N-Stadt" bis zum 31.12.1995 mit Frischwasser. Mit Wirkung zum 01.01.1996 wurde das "A-wasserwerk" "M-Stadt"- "N-Stadt" durch Ausgliederung gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten auf die Klägerin zu 2. übertragen. Verbandsmitglieder bzw. Gesellschafter der Kläger waren die Städte "M-Stadt" und "N-Stadt".

4

Mit Prüfungsanordnung vom 11.09.1997, gerichtet an den Kläger zu 1., ordnete das Finanzamt für Großbetriebsprüfung "X-Stadt" eine Außenprüfung für die Jahre 1993 bis 1995 an. Mit Schreiben vom 02.12.1997, gerichtet an die Klägerin zu 2., ordnete das Finanzamt für Großbetriebsprüfung "X-Stadt" eine Außenprüfung für das Jahr 1996 an.

5

Im Rahmen dieser Außenprüfungen stellte der Prüfer fest, dass die Kläger das Inkasso der Abwassergebühren durchführten. Hierzu wurden die von den Klägern erhobenen Daten über den Frischwasserverbrauch der einzelnen Abnehmer verwendet. Gleichzeitig wurden die auf die Inkassoleistungen entfallenden Personal- und Sachkosten sowie die hälftigen Personalkosten für die Ablesung der Wasserzähler den Städten "M-Stadt" und "N-Stadt" in folgender Höhe in Rechnung gestellt; auf die Ablesung der Wasserzähler entfielen in den Streitjahren folgende Rechnungsbeträge (jeweils zzgl. 15% Umsatzsteuer):

6

1993:
48.469,47 DM

1994:
50.933,76 DM

1995:
53.826,92 DM

1996:
54.977,90 DM

7

Für die Ermittlung dieser - anteiligen - Rechnungsbeträge wurden die hälftigen Personalkosten der Zählerablesung um einen Gemeinkostenzuschlag von 10% erhöht und sodann ein Gewinnaufschlag von 3% hinzugerechnet (wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen zum Schriftsatz der Kläger vom 25.01.2005 Bezug genommen).

8

Der Außenprüfer vertrat unter Hinweis auf das Urteil des Bundesfinanzhof -BFH- vom 10.07.1996 (I R 108 - 109/95, Bundessteuerblatt -BStBl- II 1997, 230) die Auffassung, dass auch die auf die Wasserzähler entfallenden Abschreibungsbeträge zu den Sachkosten hätten gerechnet werden und den Städten "M-Stadt" und "N-Stadt" hälftig in Rechnung gestellt werden müssen. Gleichzeitig stelle die Nutzung der werkseigenen Wasserzähler zur Berechnung und Erhebung der städtischen Abwassergebühren einen Eigenverbrauch nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 b Umsatzsteuergesetz dar. Der Prüfer ermittelte die verdeckten Gewinnausschüttungen und die Umsatzsteuer auf den Eigenverbrauch wie folgt:

9

1993
1994
1995
1996

Abschreibungen Wasserzähler
367.940
424.051
434.877
425.714

Abschlag für Kunden ohne städtischen Kanal
./. 36.794
./. 42.405
./. 43.487
./. 42.871

Verbleiben
331.146
381.646
391.390
383.143

Davon entfallen auf Ab-wasser
165.573
190.823
195.695
191.571

Gesamtbetrag (netto)
165.573
190.823
195.695
191.571

Umsatzsteuer
24.835,95
28.623,45
29.354,25
28.735,25

Gesamtbetrag (brutto)
190.408,95
219.446,45
225.049,25
220.306,65

10

Der Betriebsprüfer schlug vor, die Bruttobeträge als verdeckte Gewinnausschüttungen zu erfassen und für 1996 außerdem die Ausschüttungsbelastung für einen Betrag i.H.v. 220.306,65 DM herzustellen.

11

Der Beklagte folgte den Vorschlägen des Außenprüfers und erließ entsprechend geänderte Bescheide zur Körperschaftsteuer 1993 bis 1995, zu den Gewerbesteuermessbeträgen 1993 bis 1995, zur Umsatzsteuer 1993 bis 1995, jeweils gegen den Kläger zu 1. gerichtet und adressiert, sowie zur Körperschaftsteuer 1996, zum Gewerbesteuermessbetrag 1996, zur Umsatzsteuer 1996 und zur gesonderten Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gem. § 47 Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz -KStG- auf den 31.12.1996 gegenüber der Klägerin zu 2.

12

Nach erfolglosem Einspruchsverfahren (Einspruchsentscheidungen vom 16.12.1998) erhob die Klägerin zu 2. auch für den Kläger zu 1. Klage. Das Verfahren wegen Umsatzsteuer 1993 bis 1996 wurde durch Beschluss vom 15.08.2002 unter dem Aktenzeichen 6 K 9062/99 zur gesonderten Verhandlung und Entscheidung abgetrennt, nachdem der Beklagte mit Änderungsbescheiden zur Umsatzsteuer 1993 bis 1996 vom 05.08.2002 keine Umsatzsteuer auf den Eigenverbrauch wegen der unentgeltlichen Datenüberlassung mehr angesetzt hatte und der Rechtsstreit in der Folge insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt wurde.

13

Durch Urteil vom 24.09.2002 hat der erkennende Senat unter dem Aktenzeichen 6 K 220/99 der Klage stattgegeben. Dieses Urteil wurde durch den BFH aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Finanzgericht Düsseldorf zurückverwiesen (wegen der Einzelheiten wird auf Urteil des BFH I R 87/02 vom 28.01.2004 Bezug genommen).

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Die Kläger sind weiterhin der Auffassung, der Beklagte habe zu Unrecht verdeckte Gewinnausschüttungen im Zusammenhang mit der Überlassung der Hebedaten für den Frischwasserverbrauch angenommen. Insoweit sei unstreitig, dass die beiden Städte "M-Stadt" und "N-Stadt" alle Kosten der Ablesung der Wasserzähler, der Rechnungserstellung und des Geldeinzuges angemessen ersetzt hätten. Soweit der Beklagte unter Hinweis auf die Urteile des BFH vom 10.07.1996 (I R 108-109/95, BStBl II 1997, 230) und vom 28.01.2004 (I R 87/02, BFH-Report 2004, 425) davon ausgehe, dass auch die hälftigen Kosten der Wasserzähler der Klägerin erstattet werden müssten, sei dieses nicht zutreffend. Entscheidend für die Höhe des für die Datenüberlassung zu zahlenden Entgelts sei, was ein ordnungsgemäß und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter eines Wasserversorgungsbetriebes für die Datenüberlassung hätte fordern und gegenüber dem Abwasserunternehmen durchsetzen können. Hierbei müsse davon ausgegangen werden, dass der Preis jedenfalls nicht wesentlich über den Kosten liege, die der die Abwasserentsorgung betreibenden Gemeinde selbst entstehen würden. Würde der Geschäftsleiter des Wasserversorgungsunternehmens ein höheres Entgelt verlangen, so liefe er Gefahr, dass er das gesamte Nebengeschäft, bei dem ihm kaum messbare Zusatzkosten entstünden, völlig verlieren würde. Hierbei sei im Übrigen zu berücksichtigen, dass die von den beiden Mitglieds-/Gesellschaftergemeinden bereits für das Inkasso gezahlten Beträge eine Einnahme der Kläger darstellten, ohne dass dem ein wesentlicher Aufwand entgegen gestanden habe. Ein höheres als das vereinbarte Entgelt sei von den Klägern schon deshalb nicht durchsetzbar gewesen, weil die Gemeinden ihre Kosten hätten auf die Gebühren umlegen müssen, was angesichts des Verbots überflüssige oder übermäßige Kosten bei der Gebührenkalkulation zu berücksichtigen, nach damaliger Auffassung rechtlich nicht möglich gewesen sei. Den notwendigen Nachweis für eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung des vereinbarten Preises für die Überlassung der Hebedaten habe der insoweit beweispflichtige Beklagte nicht erbracht.

15

Hinzu komme, dass die eigenen Kosten der Gemeinden für die mögliche Ermittlung des verbrauchten Frischwassers erheblich unter denen der anteiligen Zähler gelegen hätten. Denn das jeweilige Abwasserunternehmen sei nicht gehalten gewesen, eigene Messungen durchzuführen, um an die Daten zu gelangen. Vielmehr finde auf die Feststellung der Kanalgebühren das Kommunalabgabengesetz Nordrhein-Westfalen - KAG NW - Anwendung, weshalb die Gemeinde auch die Abwassereinleiter verpflichten könne, die zur Feststellung der Kanalgebühren erforderlichen Auskünfte zu erteilen und entsprechende Nachweise (z.B. die Frischwasserrechnung) beizubringen (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 3 a KAG NW i.V.m. §§ 93 und 97 Abgabenordnung -AO-). Wäre auf diesem Weg die eingeleitete Abwassermenge nicht feststellbar, könnte eine entsprechende Auskunft bei dem Wasserversorger eingeholt werden (§ 12 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 93 Abs. 1 AO). Auch für die Aufforderung an die Abwassereinleiter, die entsprechenden Angaben zu machen, wären keine zusätzlichen Postgebühren aufzuwenden, da sie ohnehin im Rahmen der Einziehung der Gemeindesteuern oder der Austeilung von Lohnsteuerkarten jeden Haushalt erreiche und die Aufforderung einer dieser Sendungen beilegen könnte.

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Auch ein Drittvergleich belege, dass die vom Beklagten angesetzten Kosten pro Zähler i.H.v. 10,30 DM bis 11,80 DM (bei einer Zähleranzahl von 18.500 (1993), 18.700 (1994), 19.000 (1995) und 19.100 (1996)) zu hoch seien. Insoweit verweisen die Kläger auf die üblichen Entgelte, die sich im Allgemeinen zwischen 0,07 DM und 0,40 DM (vereinzelt auch bis zu 3,07 DM und in einem besonderen Fall 5,00 DM) pro Datensatz und Jahr bewegten (wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Klägerinnen vom 07.01.2000 Bezug genommen). Entscheidend sei allerdings, dass die "H-AG" als unabhängiger Frischwasseranbieter - entsprechend der in der mündlichen Verhandlung vom 24.09.2002 eingereichten Bescheinigung - die Hebedaten den betroffenen Gemeinden unentgeltlich zur Verfügung stelle. Zudem stellten selbst die Kläger ihre Messdaten auch Gemeinden, die nicht Verbandsmitglied/Gesellschafter seien unentgeltlich zur Verfügung, soweit die Daten für die Ermittlung der Kanaleinleitungsgebühren benötigt würden.

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Die Kläger beantragen,

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die in den angefochtenen Bescheiden berücksichtigten verdeckten Gewinnausschüttungen in Höhe der Kosten für Abschreibung und Erhaltung der Wasserzähler (1993: 190.408,95 DM; 1994: 219.446,45 DM; 1995: 225.049,25 DM; 1996: 220.306,65 DM) nicht anzusetzen.

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20

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen,

22

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

23

Er verweist auf das Urteil des BFH vom 10.07.1996, wonach auch die anteiligen Kosten für die Messung von den Gemeinden zu ersetzen seien. Da dieses im vorliegenden Fall nicht erfolgt sei, liege eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, die nach Ansicht des BFH mit 50 % der tatsächlich entstandenen Messkosten anzusetzen sei. Soweit die Kläger darauf verwiesen, dass die notwendigen Daten auch auf Grundlage der §§ 12 KAG NW und 93 AO erhoben werden könnten, sei dieses unerheblich. Denn die Klägerin zu 2. hätte ab 1998 die hälftigen Zählerkosten auf die Gemeinden abwälzen können, was dafür spreche, dass in den Streitjahren lediglich aus gesellschaftsrechtlicher Verbundenheit auf die Weiterbelastung verzichtet worden sei. Ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter hätte auch in den Streitjahren eine entsprechende Kostenerstattung durchgesetzt.

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Da somit die gesellschaftsrechtliche Veranlassung der Preisvereinbarung dem Grunde nach feststehe, obliege es den Klägern, den entsprechenden Anschein für das Vorliegen der verdeckten Gewinnausschüttung in der angenommenen Höhe zu widerlegen. Soweit die Kläger darauf verwiesen, dass die "H-AG" Gemeinden ihres Versorgungsbetriebes die notwendigen Daten unentgeltlich überlasse, müsse davon ausgegangen werden, dass die Weitergabe aus Sicht des Versorgungsunternehmens andere Geschäftsvorteile mit sich bringe, da Unternehmer Leistungen nur erbrächten, um daran zu verdienen.

25

Die Klage ist zulässig.

26

Soweit die Klägerin zu 2. und nicht der Kläger zu 1. Klage gegen die Steuerbescheide 1993 bis 1995 erhoben hat, ist die Klage zulässig, da die Klägerin zu 2. konkludent zur Vertretung bevollmächtigt wurde. Die Vollmachtsurkunde für die Prozessbevollmächtigten wurde durch den vertretungsberechtigten Geschäftsführer der Klägerin zu 2. erteilt. Da dieser jedoch zugleich für den Kläger zu 1. alleinvertretungsberechtigt ist, wurde damit zugleich die Klägerin zu 2. zur Erhebung der Klage für den Kläger zu 1. bevollmächtigt. Dabei ist unerheblich, ob der Kläger zu 1. nach Übertragung des Vermögens auf die Klägerin zu 2. aufgelöst wurde. Sie gilt nach § 20 Abs. 5 des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsaufgaben Nordrhein-Westfalen als fortbestehend, soweit der Zweck der Abwicklung es erfordert. Dieses ist auf Grund der noch abzuwickelnden steuerlichen Pflichten des Klägers zu 1. im Hinblick auf die durchgeführte Betriebsprüfung, die im Anschluss erlassenen Steuerbescheide und das vorliegende Gerichtsverfahren der Fall.

27

Die Klage ist begründet.

28

Die angefochtenen und an den Kläger zu 1. adressierten Bescheide für die Jahre 1993 bis 1995 sind nicht mangels ordnungsgemäßer Bekanntgabe nichtig, da der Kläger zu 1. insoweit als fortbestehend gilt (§ 20 Abs. 5 des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsaufgaben Nordrhein-Westfalen).

29

Der Beklagte hat jedoch zu Unrecht angenommen, die Kläger hätten Gewinne in der Weise verdeckt ausgeschüttet (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG), dass sie die Daten über den Frischwasserverbrauch ohne Berechnung eines weiteren Entgelts an die Städte "M-Stadt" und "N-Stadt" abgegeben haben.

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Eine verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist bei einer Kapitalgesellschaft eine durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, die sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gem. § 4 Abs. 1 Einkommensteuergesetz i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden, d. h. offenen Ausschüttung steht (BFH vom 15.09.2004 I R 62/03, BFH-Report 2005, 1; vom 22.10.2003 I R 37/02, BStBl II 2004, 121). Eine Veranlassung der Vermögensminderung durch das Gesellschaftsverhältnis liegt im Allgemeinen vor, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter unter sonst gleichen Umständen nicht gewährt hätte (vgl. BFH vom 19.05.1998 I R 36/97, BStBl II 1998, 689; vom 19.03.1997 I R 75/96, BStBl II 1997, 577). Hierbei finden die Grundsätze des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG auch auf Betriebe gewerblicher Art und damit auf den Kläger zu 1. Anwendung (vgl. BFH vom 10.07.1996 I R 108 - 109/95, BStBl II 1997, 230).

31

Die von den Klägern überlassenen Hebedaten sind verkehrsfähig; sie stellen konkrete Informationen dar, die ein ordnungsmäßig und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter üblicherweise nicht kostenlos an Dritte abgeben würde. Er würde die sich ihm bietende Möglichkeit vielmehr nutzen, diese Informationen zum Vorteil der Körperschaft gegen ein angemessenes Entgelt zu vermarkten (vgl. BFH vom 28.01.2004 I R 87/02, BFH-Report 2004, 425; vom 10.07.1996 I R 108 - 109/95, BStBl II 1997, 230).

32

Durch die Weiterberechnung der hälftigen Personalkosten für die Erhebung der Verbrauchsdaten haben die Kläger ein Entgelt vereinbart. Diese Entgeltsvereinbarung war auch - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht gesellschaftsrechtlich veranlasst. Zwar hätte ein ordnungsgemäß handelnder Geschäftsleiter versucht, einen möglichst hohen Anteil der Erhebungskosten - inklusive der Kosten der Wasserzähler - durch den Verkauf der Daten abzudecken. Andererseits hätte ein fremder Dritter an Stelle der Gemeinden "M-Stadt" und "N-Stadt" für die Überlassung der Hebedaten jedenfalls nicht mehr bezahlt, als sie selbst den Abwassereinleitern über die Abwassergebühren in Rechnung stellen konnten. Dieser Umstand war auch den Klägern bewusst.

33

Bei Berücksichtigung dieser grundsätzlich bestehenden Interessenlage könnte - wie der BFH in seinem Urteil vom 28.01.2004 I R 87/02, BFH-Report 2004, 425 ausführt - in dem Umstand, dass die Klägerin zu 2. ab 1998 ein um die anteiligen Kosten der Wasserzähler erhöhtes Entgelt durchzusetzen vermochte, geschlossen werden, dass auch in den Streitjahren ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter ein entsprechend höheres Entgelt hätte durchsetzen können. Dem steht jedoch entgegen, dass aus Sicht der Gemeinden "M-Stadt" und "N-Stadt" ein höheres Entgelt nicht hätte auf die Abwassergebühren umgelegt werden können, weil - nach damaliger Auffassung - das Gebührenrecht einer Umlage dieser Kosten entgegengestanden habe. Dieses wird durch die von den Klägern eingereichten Stellungnahmen der damals an den Gebührenvereinbarungen beteiligten Personen bestätigt. So verweist der Bürgermeister der Stadt "M-Stadt" in seinem Schreiben vom 19.05.2004 an die Klägerin zu 2. darauf, dass nach den kommunalabgabenrechtlichen Regelungen überflüssige oder übermäßige Kosten nicht auf den Gebührenschuldner abwälzbar gewesen seien. Aus den gebührenrechtlichen Überlegungen heraus sei davon auszugehen gewesen, dass die betriebsbedingten und somit refinanzierbaren Kosten erreicht und eventuell sogar überschritten gewesen seien. In gleichem Sinne äußert sich der Bürgermeister der Stadt "N-Stadt" unter Hinweis auf ein Gespräch mit dem damaligen Stadtdirektor der Stadt "N-Stadt". Danach sei eine Umlage unter Vollkostenrechnung seitens des "A-wasserwerkes" nicht durchsetzbar gewesen. Insoweit könne er sich nicht vorstellen, dass die heutige Argumentation für eine Vollkostenrechnung ohne Hinweis auf die - ab Mitte 1996 vorliegende - höchstrichterliche Rechtsprechung aus gebührenrechtlicher Sicht nachvollziehbar und folglich rechtlich und politisch durchsetzbar gewesen wäre. Entscheidend sei jedoch ohnehin die Auffassung der Stadt "M-Stadt" gewesen, da diese die Mehrheit in der Verbandsversammlung des damaligen Zweckverbandes gehabt habe. Aus diesem Grund ist es auch unbeachtlich, wenn der damalige Sachbearbeiter für die Gebührenkalkulation "Abwasser" der Stadt "N-Stadt" in einem Schreiben des Bürgermeisters der Stadt "N-Stadt" vom 21.07.2004 darlegt, dass die Stadt seinerzeit selbst kaum in der Lage gewesen sei, anderweitig die Daten zu erlangen und zu bearbeiten. Denn insoweit ist lediglich anzunehmen, dass die Stadt "N-Stadt" auf die Überlassung der entsprechenden Frischwasserdaten angewiesen war. Nichts desto Trotz konnte ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Vertreter der Stadt "N-Stadt" wegen des Risikos, erhöhte Gebühren nicht auf die Gebührenschuldner abwälzen zu können, keiner Entgeltsvereinbarung unter Einbeziehung der hälftigen Zählerkosten zustimmen.

34

Dass es sich bei dieser Darstellung der Kläger nicht um eine bloße Schutzbehauptung handelt, wird dadurch bestätigt, dass nach Veröffentlichung des Urteils des BFH vom 10.07.1996 im Jahr 1997 eine Entgeltsvereinbarung unter Einbeziehung der hälftigen Zählerkosten erfolgte, weil mit dem Ergehen des höchstrichterlichen Urteils eine entsprechende Notwendigkeit zur Umlage der Kosten bestand und die Erforderlichkeit entsprechender Zahlungen auch abgabenrechtlich dargestellt werden konnte.

35

Da auch den Klägern bekannt war, dass die Gemeinden "M-Stadt" und "N-Stadt" nur eine Entgeltsvereinbarung akzeptieren konnten, die sie in die Lage versetzte, sich über entsprechend höhere Abwassergebühren zu refinanzieren, musste auch ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter davon ausgehen, dass eine Entgeltsvereinbarung unter Einbeziehung der hälftigen Zählerkosten nicht durchsetzbar war. Dieses gilt vor allen Dingen auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Kläger - wenn auch in sehr geringem Umfang (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 25.01.2005) - Frischwasserdaten an nicht gesellschaftsrechtlich verbundene Dritte in den Streitjahren unentgeltlich abgegeben haben und zudem allgemein bekannt war, dass insbesondere die "H-AG" Frischwasserdaten unentgeltlich an die Gemeinden ihres Versorgungsgebietes abgegeben hat. Die Verhandlungsposition der Kläger war dementsprechend schlecht, da auch den Gemeinden "M-Stadt" und "N-Stadt" auf Grund dieses Umstandes die Erforderlichkeit entsprechend höherer Zahlungen an die Kläger im Sinne des Gebührenrechts aus ihrer Sicht nicht hätte belegt werden können.

36

Für eine nicht durch die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit beeinflusste Preisfindung spricht auch, dass die Vertragsparteien - wie bei fremden Dritten - sowohl einen Gemeinkostenzuschlag als auch einen Gewinnaufschlag (vgl. zur Notwendigkeit eines Gewinnzuschlags: BFH v. 28.01.2004 I R 87/02, BFH-Report 2004, 425) bei der Berechnung des Entgelts berücksichtigt haben. Denn letztlich bestätigt dieser Umstand, dass die Vertragsparteien die anteiligen Kosten der Wasserzähler nur deshalb außer Acht ließen, weil die entsprechenden Kosten - aus damaliger Sicht - von den Städten "M-Stadt" und "N-Stadt" nicht auf die Gebührenschuldner umzulegen waren, sich im Übrigen aber wie unabhängige Dritte bei der Preisfindung gegenüberstanden.

37

Eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung der Entgeltsvereinbarung dem Grunde nach ist damit nicht feststellbar.

38

Doch selbst wenn dem Grunde nach die getroffene Entgeltsvereinbarung gesellschaftsrechtlich veranlasst gewesen sein sollte, wäre eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung der Entgeltsvereinbarung der Höhe nach nicht feststellbar. Da sich ein angemessenes Entgelt nicht anderweitig ermitteln lässt, wäre dieses im Rahmen einer Bandbreitenbetrachtung gem. § 162 Abs. 1 Satz 1 AO zu schätzen (vgl. BFH vom 28.01.2004 I R 87/02, BFH-Report 2004, 425 unter Hinweis auf BFH vom 17.10.2001 I R 103/00, BStBl II 2004, 171).

39

Aus den von den Klägern mit Schriftsatz vom 07.01.2000 dargelegten Entgelten, die zwischen Wasserversorgern und Gemeinden (wobei die Abwasserentsorger an den Wasserversorgern nicht als Gesellschafter, Mitglied oder Träger beteiligt sind) vereinbart wurden, ergibt sich eine Spanne von 0 DM bis maximal 5 DM für die Überlassung pro Datensatz. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass gerade die unentgeltliche Überlassung der Hebedaten auch von "einem sehr großen" deutschen Frischwasserversorger, der "H-AG", praktiziert wird. Selbst wenn eine gänzlich unentgeltliche Überlassung - wie der Beklagte meint - kaum angenommen werden könnte und folglich aus Sicht dieses Unternehmens möglicherweise andere Vorteile mit der unentgeltlichen Datenüberlassung verbunden sind, kann daraus nicht abgeleitet werden, eine verdeckte Gewinnausschüttung liege der Höhe nach vor. Denn unter Berücksichtigung der gezahlten Entgelte und der Anzahl der in den Streitjahren vorhandenen Zähler (18.500 in 1993 bis 19.100 in 1996) ergibt sich ein tatsächlich gezahltes Entgelt pro Datensatz von 3,01 DM (1993) bis 3,31 DM (1996), jeweils incl. Umsatzsteuer. Unter Berücksichtigung der im Übrigen zwischen unabhängigen Dritten gezahlten Entgelte für die Überlassung von Hebedaten haben die Kläger die Bandbreite möglicher Entgelte jedenfalls nicht unterschritten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 135 Abs. 1, 143 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung -FGO-.

41

Die Revision war nicht nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 FGO zuzulassen, weil den der Entscheidung zu Grunde liegenden Rechtsfragen aufgrund des Urteils des BFH v. 28.01.2004 I R 87/02, BFH-Report 2004, 425, keine grundsätzliche Bedeutung mehr

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zukommt. Auch ist eine Entscheidung des BFH zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich, da der Senat mit seiner Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des BFH abweicht.