Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-03, Aktenzeichen 11 Sa 314/10
ECLI:DE:LAGRLP:2011:0203.11SA314.10.0A

Diese Entscheidung wird zitiert

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 06.05.2010, 5 Ca 44/10, abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um den Bestand des Arbeitsverhältnisses nach ordentlicher, auf betriebsbedingte Gründe gestützter Kündigung der Arbeitgeberin.

2

Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der ABC B.-S.-Biege-H. mbH. Diese betrieb den Handel, das Konfektionieren von B. und Baustahlelementen sowie in geringerem Umfang eine Baustahlverlegeabteilung und beschäftigte insgesamt ca. 50 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat war nicht gebildet. Die Insolvenz wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Pirmasens zum 30.07.2010 eröffnet (Az: 1 IE 1/10).

3

Der Kläger ist am … 1960 geboren, verheiratet und hat drei unterhaltsberechtigte Kinder. Er war bei der Gemeinschuldnerin (im Folgenden: ABC) als Werker/Hilfsarbeiter beschäftigt zu einer Bruttomonatsvergütung von 2.600,00 EUR.

4

Mit Schreiben vom 28.12.2009, das dem Kläger am 29.12.2009 zuging, erklärte die ABC gegenüber dem Kläger die Kündigung zum 30.06.2010 und stellte ihn von der Erbringung seiner Arbeitsleistung frei.

5

Der Kläger hat beantragt,

6

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.12.2009 nicht beendet wird,
im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Werker/Hilfsarbeiter weiter zu beschäftigen.

7

Die erstinstanzlich beklagte ABC hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Sie hat vorgetragen, nachdem bereits im Jahre 2009 die Entladearbeiten sowie ein Großteil der Schneide- und Biegearbeiten nicht mehr mit eigenem Personal durchgeführt, sondern fremdvergeben und aufgrund Werksvertrags durch die Firma D+E F. Sp. mit Sitz in W. (P.) durchgeführt worden seien, hätten die Gesellschafter der Beklagten am 09.11.2009 aufgrund der anhaltend schlechten wirtschaftlichen Lage des Unternehmens beschlossen, auch die restlichen Schneide- und Biegearbeiten sowie die Verladearbeiten aus Gründen der Erhaltung des Unternehmens insgesamt ab Januar 2010 ebenfalls über einen Werkunternehmer abzuwickeln und entsprechende Verhandlungen mit potenziellen Vertragspartnern aufzunehmen. Die sodann durchgeführten Verhandlungen hätten das mit Schreiben vom 10.12.2009 festgehaltene Ergebnis erbracht, womit der bereits am 29.12.2008 geschlossene Werkvertrag ergänzt worden sei. Am 16.12.2009 habe die Gesellschafterversammlung der Beklagten sodann beschlossen, das gesamte Personal des Biegeplatzes unter Beachtung der jeweiligen Kündigungsfrist zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen und die Produktionsarbeiten entsprechend der mit der Firma D+E F. Sp. erzielten Einigung dieser zu übertragen. Am 17.12.2009 sei sodann die Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG gegenüber der Agentur für Arbeit P. erfolgt.

10

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird von einer weitergehenden Darstellung des erstinstanzlichen Parteivorbringens gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts vom 06.05.2010 (dort Seite 3 - 5, Bl. 84 bis 86 d. A.) Bezug genommen.

11

Das Arbeitsgericht Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - hat mit dem genannten Urteil der Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage des Klägers stattgegeben. Diese Entscheidung hat es zusammengefasst wie folgt begründet:

12

Die Beklagte habe nicht substantiiert einen Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers dargelegt und nicht substantiiert und unter Beweisantritt dargelegt, dass die bislang vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten aufgrund einer Unternehmerentscheidung im Wege des "out-sourcing" auf einen selbständigen Werkunternehmer übertragen worden seien. Bei dem nur rahmenmäßig umschriebenen "Werkvertrag" vom 29.12.2008 in Verbindung mit der Ergänzungsvereinbarung vom 10.12.2009 seien von der Firma D+E F. sowohl im Leistungsverzeichnis aufgeführte Leistungen zu erbringen als auch weitere nicht mehr benannte Tätigkeiten hinsichtlich derer allenfalls ein Dienstvertrag, ggf. sogar die Vereinbarung eines Leiharbeitsverhältnisses vorliege, jedenfalls keine werkvertragliche Vereinbarung. Es fehle an substantiiertem Vortrag, welche konkret anfallenden Arbeiten auf dem Biegeplatz unter diese "ausnahmsweise" zu erbringenden weiteren Arbeiten fielen und welche nicht. Die Beklagte habe es auch versäumt darzulegen, wie die Regel in § 7 Ziffer 1 des Werkvertrages zu verstehen sein solle, wonach die Beklagte durch eigene Mitarbeiter Bearbeitungsfehler am Material der polnischen Firma "zeitgleich" mitteile, die dann durch die polnische Firma unmittelbar zu beseitigen seien. Diese Regelung spreche für ein Direktionsrecht, zumindest faktischer Art, welches sich die Beklagte bezüglich der Ausführungen der Tätigkeiten vorbehalte. Dem schriftsätzlichen Vortrag des Klägers, die Mitarbeiter der polnischen Firma seien wie eigene Arbeitnehmer ständig vom zuständigen Meister der Beklagten angewiesen und eingeteilt worden, die Arbeitnehmer St. und Z. hätten die polnischen Arbeitnehmer anlernen und einweisen müssen, sei die Beklagte nicht entgegen getreten. Insgesamt liege danach eine unzulässige Austauschkündigung vor, die nicht nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt sei. Der Kläger habe weiterhin einen arbeitsvertraglichen Weiterbeschäftigungsanspruch.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die schriftliche Urteilsbegründung, Seite 6 bis 12 des Urteils vom 06.05.2010 (Bl. 87 bis 93 d. A.), verwiesen.

14

Der Gemeinschuldnerin ist die Entscheidung des Arbeitsgerichts am 01.06.2010 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 24.06.2010 Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und diese mit am 25.08.2010 eingegangenem Schriftsatz begründet. die Berufungsbegründungsfrist war durch Beschluss vom 26.07.2010 auf den 01.09.2010 verlängert worden. Das nach Insolvenzeröffnung am 30.07.2010 unterbrochene Verfahren ist seitens des Klägers durch Schriftsatz vom 30.09.2010 gegenüber dem Insolvenzverwalter aufgenommen worden. Die Berufungsbegründung des Insolvenzverwalters datiert vom 13.10.2010 (Bl. 134 f. d. A.), beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 14.10.2010.

15

Nach Maßgabe dieses Schriftsatzes sowie des weiteren Schriftsatzes vom 13.01.2011, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 134 ff. d. A. und 181 ff. d. A.) macht der Beklagte zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen geltend, nach § 4 des zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Firma D+E F. Sp. unter dem 29.12.2008 geschlossenen Vertrags, der nach dem Schreiben der Insolvenzschuldnerin an die Firma G+P. F. Sp. auch für den am 04.01.2010 beginnenden Auftrag gelten sollte, unterlägen die Arbeitnehmer der Firma G+P. F. Sp. ausschließlich den Weisungen der Bevollmächtigten derselben, erfolge die Produktion durch die Arbeitnehmer der Firma G+P. F. Sp. in eigener Regie und würden deren Arbeitnehmer auf separaten abgegrenzten Arbeitsplätzen eingesetzt. Die vereinbarte Durchführung der Tätigkeiten spreche daher für eine Übertragung der Tätigkeiten von der Insolvenzschuldnerin auf die Firma D+E F. Sp. zur selbständigen Erledigung. Der nach den vertraglichen Vereinbarungen pro Schicht zu stellende deutschsprachige Vorarbeiter sei erforderlich, da die Konstruktionszeichnungen in deutscher Sprache gefertigt seien. Die vertragliche Vereinbarung werde umgesetzt. Der Platzmeister der Insolvenzschuldnerin erteile den Mitarbeitern der D+E F. keine Weisungen, sondern gebe lediglich den deutschsprachigen Vorarbeitern die Aufträge, stehe ihnen bei Rückfrage als Kontaktperson zur Verfügung und sorge für den Materialnachschub. Die Vereinbarung eines Einheitspreises für im Leistungsverzeichnis nicht exakt umschriebene Tätigkeiten, die vereinzelt durchzuführen seien, sei beim Abschluss von Werkverträgen im Baubereich für unvorhergesehene Tätigkeiten üblich. Bei § 7 Ziffer 1 des Werkvertrages handele es sich um eine reine Abnahmevorschrift im Sinne des Werkvertragsrechts.

16

Der Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

17

Das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern, Auswärtige Kammern Pirmasens, Az: 5 Ca 44/10, wird abgeändert.

18

Die Klage wird abgewiesen.

19

Der Kläger beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, es handele sich um eine unzulässige Austauschkündigung. Er bestreitet weiterhin die ausschließliche Ausübung des Direktionsrechtes bezüglich der polnischen Arbeitnehmer durch das Unternehmen D+E F..

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sachvortrags beider Parteien wird auf die vorgelegten Schriftsätze und die protokollierten Erklärungen verwiesen.

23

Die Berufungskammer hat Beweis erhoben über den Vortrag der Beklagten zur Massenentlassungsanzeige durch Vernehmung des Zeugen Rechtsanwalt H. sowie über den Vortrag der Beklagten, es seien keine Weisungen durch den Platzmeister an die polnischen Arbeitnehmer erfolgt, durch Vernehmung des Zeugen A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Niederschriften der Sitzungsprotokolle vom 11.11.2010 und 03.02.2011 (Bl. 159 ff. d. A., 189 ff. d. A.) Bezug genommen. Das Gericht hat weiterhin auf Antrag des Beklagten die Verfahrensakte 11 Sa 289/10, LAG Rheinland-Pfalz (erstinstanzliches Aktenzeichen: 4 Ca 11/10) zur Ergänzung des Parteivorbringens beigezogen.

Entscheidungsgründe

I.

24

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist damit zulässig.

II.

25

Die Berufung ist auch begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage.

26

1. Die ordentliche Kündigung vom 28.12.2009 hat das Arbeitsverhältnis wirksam zum 30.06.2010 unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist aufgelöst.

27

1.1. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse, die der Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.

28

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen, wie zum Beispiel Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z. B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen "dringend" sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Diese weitere Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidlich sein (u. a. BAG vom 17.06.1999, AP Nr. 103 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung).

29

Innerbetriebliche Umstände begründen ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung, wenn sie sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirken. Diese sind dann gegeben, wenn der Wegfall der Einsatzmöglichkeit auf eine unternehmerischen Organisationsentscheidung beruht. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist vor den Arbeitsgerichten nur begrenzt überprüfbar, nämlich darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Dagegen obliegt es den Arbeitsgerichten nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nachzuprüfen, ob eine unternehmerische Entscheidung überhaupt getroffen wurde, und ob sie sich betrieblich dahingehend auswirkt, dass der Beschäftigungsbedarf für den gekündigten Arbeitnehmer entfallen ist.

30

Eine solche grundsätzlich bindende unternehmerische Organisationsentscheidung kann auch darin bestehen, bisher im Betrieb durchgeführte Arbeiten an ein anderes Unternehmen zu vergeben (so auch BAG 16.12.2004 - 2 AZR 66/04 - NZA 2005 - 761 ff.). Allerdings müssten diese Arbeiten dem anderen Unternehmen zur selbständigen Durchführung übertragen werden. Nur in diesem Fall lassen dringende betriebliche Gründe das Beschäftigungsbedürfnis entfallen. Werden die bislang von den Arbeitnehmern des Betriebs ausgeführten Tätigkeiten hingegen nicht zur selbständigen Erledigung auf den Dritten übertragen, so führt eine solche organisatorische Gestaltung noch nicht zum Wegfall der bisherigen betrieblichen Arbeitsplätze; es liegt vielmehr eine unzulässige, sogenannte Austauschkündigung vor (BAG 16.12.2004, a. a. O.).

31

a) Grundsätzlich ist deshalb für die Bestimmung der Selbständigkeit beim drittbezogenen Arbeitseinsatz, soweit vorliegend relevant, eine Abgrenzung werkvertraglicher Fremdvergabe von verdeckter Arbeitnehmerüberlassung erforderlich.

32

Ausgehend vom Geschäftsinhalt handelt es sich beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag um die Übernahme der Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Seine Vertragspflicht gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen Anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (BAG 13.08.2008, 7 AZR 269/07, zitiert nach juris).

33

Dem Arbeitsgericht Kaiserslautern ist darin zuzustimmen, dass über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber der Geschäftsinhalt entscheidet und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit dem Vertragstyp (BAG, a. a. O., LAG Rheinland-Pfalz vom 03.05.2006 - 10 Sa 913/05, zitiert nach juris).

34

Die maßgeblichen Abgrenzungskriterien sind deshalb die Einbindung in die betriebliche Arbeitsorganisation und die Ausübung des arbeitsbezogenen Weisungsrechts (vgl. Hamann/Schüren, 4. Auflage 2010, § 1 AÜG, Rz. 150, 153, LAG Rheinland-Pfalz, a. a. O.).

35

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall das betriebliche Beschäftigungsbedürfnis hinsichtlich der Tätigkeiten, die der Kläger verrichtet hat, aufgrund werkvertraglicher Fremdvergabe entfallen.

36

Ausweislich des zwischen der ABC und der polnischen Unternehmung D+E F. Sp. geschlossenen schriftlichen Werkvertrags, der Grundlage auch der ergänzenden Vereinbarung vom 10.12.2009 ist, ist Vertragsgegenstand nicht die Überlassung von Arbeitskräften, sondern die Ausführung von Schneide-, Biege-, Ablade-, Einlagerungs- und Positionierarbeiten in eigener Regie und Verantwortung. Die Eigenregie kommt auch in den weiteren Vertragsvereinbarungen zum Ausdruck, wo das Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen Arbeitskräften (§ 4), die Vergütung nach Leistungsverzeichnis und Aufmaß und ausnahmsweise nach Stundensatz (§§ 5, 6) sowie die Abnahme- und Gewährleistungsvorschrift des § 7 geregelt sind.

37

§ 4 Ziffer 1 bestimmt insbesondere Folgendes: "Die Fachkräfte des AN bleiben im Arbeitsverhältnis mit dem AN und unterliegen ausschließlich den Weisungen der Bevollmächtigten des AN. Der Produktionsablauf wird - bis zur Qualitätskontrolle einschließlich - in eigener Regie des AN erfolgen" (AN steht für Auftragnehmer).

38

Diese Regelung steht nicht im Widerspruch zur vertraglichen Bestimmung des § 7. Diese hat folgenden Wortlaut:

39

"§ 7 Abnahme und Gewährleistung

Zur Erfüllung des Vertrages durch den AN ist die förmliche Abnahme der Arbeiten durch den AG erforderlich. Die Unterschrift des AG auf den zweiwöchentlichen Aufmasszusammenstellungen ist ausreichend.

Der AN haftet für seine Leistungen.

Ein Bearbeitungsfehler am Material wird dem AN zeitgleich mitgeteilt und vom AN beseitigt.

Der AN gewährleistet die fachmännische und einwandfreie Ausführung der Arbeiten. Die Gewährleistungsfrist beträgt 24 Monate gem. VOB/B.

Der AN haftet nicht für die Fehler in der Dokumentation des AG, Materialfehler und Arbeiten, die durch andere Unternehmen ausgeführt werden."

40

Es entspricht auch den Eigenheiten eines Werkvertrages, dass der Besteller die Einzelheiten des gewünschten Werkes bestimmt und dies auch noch während der Ausführung kontrollieren darf, wie insbesondere die gesetzliche Regelung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zeigt. Aus diesem Grund spricht auch ein projektbegleitendes Qualitätsmanagement nicht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Hierbei findet ein permanenter Austausch zwischen Mitarbeitern des Auftraggebers und des Auftragnehmers statt. So ist am ehesten gewährleistet, dass das im Werkvertrag festgelegte Ergebnis vertragsgerecht erreicht wird. Hier erfolgen Anweisungen des Auftraggebers projektbezogen. Diese beeinflussen zwar die Arbeitsweise des Fremdpersonals, jedoch nur mittelbar (Hamann, a. a. O., Rz. 174). Entscheidend ist, dass der Auftraggeber nicht über den Arbeitseinsatz des Fremdpersonals disponiert, sondern die Verwirklichung seines Projekts fördert. In vorliegendem Fall enthält § 7 des am 29.12.2008 geschlossenen Werkvertrages ABC - F., die für einen Werkvertrag typische Regelung der Haftung und Gewährleistung des Auftragnehmers.

41

Soweit in der Vergütungsregelung § 5 Ziffer 4 dienstvertragliche Elemente enthalten sind, insofern als danach ausnahmsweise anfallende Arbeiten, die nicht im Leistungsverzeichnis aufgeführt sind, im Stundenlohn vergütet werden, rechtfertigt dies für die Frage der Übertragung zur selbständigen Ausführungen keine andere Bewertung. Zwar trifft es zu, dass der Werkvertrag hierzu keine näheren Bestimmungen enthält. Nach der gebotenen Auslegung des Vertrags gelten deshalb hier entsprechend die weiteren vertraglichen Vereinbarungen, insbesondere § 4 des Vertrages zum Weisungsrecht. Dass die dienstvertragliche Bestimmung (§ 5 Ziffer 4) mehr als die von der Beklagtenseite behauptete untergeordnete Bedeutung gehabt habe, wird auch von Klägerseite nicht vorgetragen, zumal die vom Kläger und seinen Kollegen zuvor ausgeführten Arbeiten, deren Vergabe der Vertrag regelt, im Leistungsverzeichnis insgesamt enthalten sind. Angesichts der Tatsache, dass diese Gegenstand der unbestrittenen unternehmerischen Entscheidung zur Fremdvergabe sind, sieht die Berufungskammer keine Pflicht zur weiteren Substantiierung durch den Beklagten über die vorgetragene Üblichkeit einer derartigen Ausnahmeregelung in Werkverträgen hinaus.

42

Auch nach dem zweitinstanzlichen Sach- und Streitstand und dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme ist bei näherer Betrachtung keine Diskrepanz zwischen den schriftlichen Vereinbarungen im Werkvertrag und der tatsächlichen Durchführung gegeben. Die Beklagte hat zur Überzeugung der Kammer den Beweis geführt, dass die Einflussnahme des Herrn A. projektbezogen, nicht aber unmittelbar durch Einflussnahme auf die konkrete Arbeitsausführung erfolgt ist. Im Einzelnen hat der Zeuge bekundet, er habe Wochen- und Tagespläne erstellt, in denen angegeben gewesen sei, welche Baustellen in welcher Reihenfolge bedient wurden. Was zu machen gewesen sei, habe sich aus den Biegeschildern ergeben. Er habe selbst keinen Einfluss darauf genommen, wer was zu machen hatte, das habe in der Hand der polnischen Vorarbeiter gelegen. Er habe auch normalerweise nicht in den Ablauf eingegriffen, sondern nur stichprobenweise Kontrollen vorgenommen. In die Arbeitszeit und den Arbeitseinsatz habe er nicht eingegriffen. Im Falle einer angekündigten größeren Arbeitsmenge sei ihm letztlich egal gewesen, ob das Personal aufgestockt wurde oder die Arbeitszeit verlängert wurde. Ihm sei nur wichtig gewesen, dass die Produktion geschafft wurde.

43

Diese Zeugenaussage ist im Hinblick auf das oben dargelegte Abgrenzungskriterium der selbständigen Ausführung ergiebig. Es liegt deshalb in vorliegendem Fall lediglich eine mittelbare Beeinflussung der Arbeitsweise des Fremdpersonals vor, nicht aber eine Disposition über den konkreten Arbeitseinsatz des Fremdpersonals. Die Berufungskammer stützt die Überzeugung in vollem Umfang auf die Aussagen des glaubwürdigen Zeugen.

44

Insgesamt rechtfertigt dies die Feststellung einer Fremdvergabe der betrieblichen Tätigkeiten auf dem Biegeplatz zur selbständigen Erledigung durch das polnische Unternehmen. Die ausgesprochene Kündigung ist betriebsbedingt gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG.

45

1.2. Nach dem Ergebnis der am 11.11.2010 durchgeführten Beweisaufnahme ist die Kündigung auch mit Blick auf § 17 KSchG wirksam.

46

Die Voraussetzung der Erstattung einer Massenentlassungsanzeige ist erfüllt durch die persönliche Einreichung der in Kopie auch zu den vorliegenden Akten gereichten Unterlagen (Bl. 66 ff. d. A.). Diese ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme am 17.12.2010 bei der Agentur für Arbeit in P. durch persönliche Abgabe durch den Prozessbevollmächtigten des Beklagten erfolgt. Das hat der Zeuge Herrn Rechtsanwalt H. glaubhaft bekundet.

47

Insgesamt ist damit die aus dringenden betrieblichen Gründen gerechtfertigte Kündigung und auch nicht aufgrund sonstiger Unwirksamkeitsgründe (§ 17 KSchG) unwirksam, und sie führt zur wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist am 30.06.2010.

48

2. Der nur für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellte Weiterbeschäftigungsantrag fällt zur Entscheidung nicht an.

49

Das angefochtene Urteil war deshalb insgesamt aufzuheben und die Klage abzuweisen.

III.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

51

Für eine Zulassung der Revision besteht angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG kein Anlass.