Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-02-28, Aktenzeichen 19 U 194/95
ECLI:DE:OLGK:1997:0228.19U194.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

3

Das Landgericht hat nach dem Ergebnis der von ihm durchgeführten
Zeugenvernehmungen zu Recht festgestellt, daß der Beklagten der
Nachweis nicht gelungen ist, daß der zwischen den Parteien am
29.11.1993 geschlossene Kaufvertrag am 3.12.1993 telefonisch
einvernehmlich aufgehoben worden ist. Zwar hat der Zeuge B.
bekundet, an diesem Tag mit einer Dame telefoniert und ihr erklärt
zu haben, die Beklagte wolle den Vertrag über die bestellte
Software stornieren. Die Gesprächspartnerin habe ihm daraufhin
erklärt: "Das ist in Ordnung, können Sie es noch einmal schriftlich
einreichen", was er auch per Fax getan habe. Das allein reicht aber
zum Nachweis einer einverständlichen Vertragsaufhebung nicht aus.
Denn unbeschadet dessen, mit wem der Zeuge tatsächlich telefoniert
hat, hätte die Beklagte auch darlegen und beweisen müssen, daß
diese Person auch befugt war, derartig weitreichende Erklärungen
für die Klägerin abzugeben; daß jede Sekretärin oder anderweitig
bei der Klägerin Beschäftigte dergleichen Befugnis hatte, kann
nicht unterstellt werden. Ob das auch zu gelten hätte, wenn der
Zeuge mit der Person telefoniert hätte, die auch das Angebot für
die Klägerin unterzeichnet hat, nämlich einer Frau V., kann
dahingestellt bleiben; denn das behauptet die Beklagte selbst
nicht, vielmehr behauptet sie, der Zeuge habe mit einer Frau O.
gesprochen, die ausweislich der Schreiben vom 25.6.1993 und
29.6.1995 zu diesem Zeitpunkt längst ihr Arbeitsverhältnis bei der
Klägerin beendet hatte. Die vom Zeugen B. geschilderten
Einzelheiten des Gesprächs sprechen auch nicht für eine
verbindliche Vereinbarung, sondern eher dagegen. Hiernach will er
lediglich darum gebeten haben, ihn mit jemandem zu verbinden, der
für die Beklagte zuständig wäre, und dieser Person dann erklärt
haben, die Beklagte wolle den Auftrag gerne stornieren, weil er
auch von ihrem Kunden storniert worden sei; was bestellt worden
sei, habe er nicht gesagt, sondern lediglich die Bestellnummer; das
Gespräch sei bis zu der oben zitierten Äußerung seiner
Gesprächspartnerin nicht unterbrochen worden, ob seiner
Gesprächspartnerin der Vorgang präsent gewesen sei, könne er nicht
sagen. Auch nach dieser Bekundung des Zeugen B. kann seine
Gesprächspartnerin nur als Empfangsbotin für die Klägerin gehandelt
haben, seinen Wunsch nach Stornierung also lediglich
entgegengenommen haben; denn weder dürfte sie gewußt haben, worum
es im einzelnen ging, noch in welchem Stadium der Verhandlungen
sich der vom Zeugen angesprochene Auftrag befand, ob er z.B. von
der Klägerin bereits angenommen war; auch hat sie im Verlauf des
Gesprächs diese Kenntnis nicht erlangen können, weil der Zeuge
entsprechende Nachforschungen mitbekommen hätte; das Gespräch soll
aber ohne Unterbrechungen geführt worden sein. Die vom Zeugen
zitierte Äußerung, das gehe in Ordnung, er möge seinen Wunsch noch
einmal schriftlich einreichen, ergibt aber auch dann einen Sinn,
wenn es sich nur um eine Empfangsbotin gehandelt hat, denn dann
besagt sie nichts anderes, als daß sein Wunsch registriert sei und
aus Sicherheitsgründen schriftlich wiederholt werden sollte. Daß
der Zeuge dies möglicherweise anders gewertet hat, ist unerheblich
und mag daran liegen, daß er die Feinheiten der deutschen Sprache
nicht genügend beherrscht, wie die Beklagte selbst vorgetragen hat.
Das Fax vom vom 6.12.1883 spricht allerdings eher dafür, daß auch
der Zeuge B. noch nicht von einer einverständlichen Stornierung
ausging; denn darin wird nicht auf eine bereits erfolgte
Stornierung Bezug genommen, was nahegelegen hätte, wenn der Auftrag
bereits 3 Tage zuvor einverständlich storniert war; vielmehr heißt
es "Hiermit stornieren wir..." und es wird um Bestätigung
dieser Stornierung gebeten.

4

Da die Beklagte nicht einmal schlüssig dargelegt hat, mit einer
zur Vertragsaufhebung befugten Person auf Seiten der Klägerin
gesprochen zu haben und auch die Einzelheiten des vom Zeugen B.
geschilderten Telefonats diesen Schluß nicht rechtfertigen, kommt
es nicht darauf an, ob er tatsächlich mit der Zeugin O. telefoniert
hat, wie die Beklagte behauptet. Eine Vernehmung der Zeugin ist
schon aus diesem Grund nicht erforderlich. Unabhängig davon handelt
es sich bei dieser Behauptung auch um eine Behauptung "ins Blaue
hinein", weil die Zeugin ausweislich des Vermerks Bl. 142 d.A. dem
Vorsitzenden persönlich telefonisch mitgeteilt hat, sie sei im
Dezember 1993 gar nicht mehr bei der Klägerin beschäftigt gewesen,
dies auch noch schriftlich bestätigt hat (Bl. 143 d.A.), was
wiederum mit dem Datum der Übersendung der Arbeitspapiere (Bl. 144
d.A.) übereinstimmt. Die Beklagte hätte angesichts dessen schon
substantiiert darlegen müssen, warum das alles nicht richtig sein
soll.

5

Ein Recht zur Stornierung ergibt sich auch nicht aus den
Allgemeinen Einkaufsbedingungen (AEB) der Beklagten. Allerdings
sind diese AEB aufgrund des Fax vom 29.11.1993 Vertragsbestandteil
geworden, da die Beklagte die Bestellung "ausschließlich zu den
Ihnen vorliegenden C. Bedingungen" aufgegeben und die Klägerin
dem nicht widersprochen hat. Die Vorschrift des § 2 AGBG, die die
Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verträge
regelt, findet auf Handelsgeschäfte unter Kaufleuten keine
Anwendung (§ 24 Nr. 1 AGBG); die ausdrückliche Einbeziehung ist
auch dann wirksam, wenn die AGB dem für den Vertragsschluß
maßgeblichen Schreiben nicht beigefügt waren und der Kunde den
Inhalt der AGB nicht kennt (vgl. Palandt - Heinrichs, BGB, 56.
Aufl., AGBG § 2 Rn 22, 23). Deshalb ist die in der
Berufungserwiderung aufgestellte Behauptung der Klägerin, die ABE
der Beklagten seien ihr nicht bekannt, unerheblich.

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Gleichwohl kann die Beklagte ihre Zahlungsverweigerung nicht auf
Ziffer 2.7 ihrer AEB stützen, wonach "falls eine Gesellschaft der
C. Computer AG aus zwingenden Gründen vom Auftrag zurücktritt, der
Auftragnehmer nur zur Geltendmachung seiner bis zum Rücktritt
tatsächlich aufgewendeten Kosten berechtigt" sein soll. Denn diese
Regelung verstößt gegen § 10 Nr. 3 AGB-Gesetz, weil der
Lösungsgrund in den AGB so konkret angegeben werden muß, daß der
Durchschnittskunde beurteilen kann, wann der Verwender sich vom
Vertrag lösen darf (BGH NJW 1983, 1320 [1321]; Palandt-Heinrichs,
a.a.O., § 10 Rn 14). Daß es sich bei den Parteien um Kaufleute
handelt, steht der Anwendung der Vorschrift des § 10 Nr. 3 AGBG
nicht entgegen, wie aus §§ 9 Abs. 2 Nr. 1, 24 S. 2 AGBG folgt (vgl.
Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 10 Rn 21). Diesen Kriterien genügt
Ziffer 2.7 der AEB der Beklagten nicht. Allerdings ist ein
Rücktrittsvorbehalt im kaufmännischen Geschäftsverkehr in größerem
Umfang als im nichtkaufmännischen zulässig (BGH NJW 1994, 1060
[1062] -"Selbstbelieferungsvorbehalt"). Deshalb sind
Selbstbelieferungsklauseln als zulässig angesehen worden, die dem
Verkäufer keinen Freibrief einräumen, sondern ihn im wesentlichen
nur von der Haftung für unverschuldete Unmöglichkeit bei
Gattungsware schützen sollen; auch der Liefervorbehalt wird von der
Rechtsprechung aber so verstanden, daß er zur Befreiung des
Verkäufers von der Lieferpflicht nur dann führt, wenn dieser ein
kongruentes Deckungsgeschäft mit einem Vorlieferanten geschlossen
hat (BGH, a.a.O., m.w.N.). Diesen Kriterien ist mit dem Begriff
"zwingende Gründe" in den AEB der Beklagten nicht hinreichend
Rechnung getragen, weil diese Klausel zu vielschichtig ist und
zwingende Gründe nach den AEB auch dann vorliegen können, wenn sie
verschuldet sind. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn die
Beklagte als Zwischenhändler eine feste Bestellung aufgegeben
hätte, obwohl der Vertrag mit dem Endabnehmer noch ungewiß war, wie
es hier der Fall war. In einem solchen Fall, in dem der
Weiterverkauf noch völlig ungesichert ist, hat der Verwender es
gegenüber seinem Auftragnehmer zu vertreten, wenn er seinerseits
bereits eine feste Bestellung im Hinblick auf das lediglich
erhoffte Geschäft aufgibt und dieses Geschäft dann nicht zum Tragen
kommt; er kann seiner Abnahme- und Zahlungsverpflichtung dann nicht
durch eine Klausel, wie sie in Ziffer 2.7 AEB formuliert ist,
entgehen.

7

Ein Rücktrittsrecht der Beklagte ergibt sich auch nicht aus dem
von ihr behaupteten Handelsbrauch, wonach bei Beschaffung
von Software ein Recht zur Stornierung vor Erhalt der Ware
jederzeit anerkannt werde; ein derartiger Handelsbrauch existiert
nicht, wie aufgrund der von der Industrie- und Handelskammer zu K.
auf Veranlassung des Senats durchgeführten Befragung feststeht.

8

Handelsbräuche gelten normativ, also auch ohne Kenntnis oder
Unterwerfungswillen der Parteien; sie fallen nicht unter das
AGB-Gesetz. Wer sich auf einen Handelsbrauch beruft, muß sein
Bestehen und seinen Inhalt behaupten und notfalls beweisen.
Letzteres hat die Beklagte nicht vermocht. Ein Handelsbrauch liegt
vor, wenn es sich bei der Übung um eine im Verkehr der Kaufleute
untereinander verpflichtende Regel handelt, die auf einer
gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung
beruht, die sich innerhalb eines angemessenen Zeitraumes für
vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine
einheitliche Auffassung der Beteiligten zugrunde liegt (st. Rspr.;
vgl. BGH - VII ZR 17/93 - 25.11.93; DRsp-ROM Nr. 1994/1216 = DB
1994, 979 = MDR 1994, 358 = NJW 1994, 659 = WM 1994, 601 m.w.N.).
Erforderlich ist also eine allgemeine, nahezu ausnahmslos befolgte
tatsächliche Übung von einer gewissen Dauer und deren Anerkenntnis
durch die beteiligten Verkehrskreise. Nach den Umfrageergebnissen
der Industrie- und Handelskammer in den Bezirken K. und S. kann von
einer nahezu ausnahmslos befolgten Übung, wonach bei der
Beschaffung von Software der Besteller den Vertrag vor Erhalt der
Ware ohne weiteres jederzeit stornieren bzw. von ihm zurücktreten
kann, keine Rede sein. Nach diesen Umfragen haben im Bezirk K. von
den auswertbaren 91 Unternehmen lediglich 15,3 % das Bestehen eines
derartigen Brauchs bejaht, weitere 5,5 % haben ihn auf den Bereich
von Standardsoftware beschränkt, 4,4 % war er unbekannt, während
74,7 % sein Bestehen verneint haben; von den im Bereich der IHK S.
auswertbaren 450 Unternehmen haben lediglich 10,6 % das Bestehen
des Handelsbrauchs bejaht, weitere 12,4 % beschränkt auf die
Lieferung von Standardsoftware, 10,4 % haben mit "unbekannt"
geantwortet, während 66,9 % die Frage verneint haben. Nach Ansicht
einer deutlichen Mehrheit der jeweils Befragten besteht also die
von der Beklagten behauptete Übung nicht. Berechtigte Zweifel an
der Richtigkeit der durchgeführten Befragungen oder ihrer
Auswertung, die eine Erläuterung nach § 411 Abs. 3 ZPO erforderlich
machen könnten, bestehen nach Überzeugung des Senats nicht; sowohl
die Kriterien der Befragung als auch die Methoden ihrer Auswertung
sind von der IHK nachvollziehbar offen gelegt worden und lassen
keine Fehler erkennen.

9

Dem mit Schriftsatz vom 21.2.1997 gestellte Antrag der
Beklagten, der IHK zu K. zur klarstellenden Erläuterung ihres
Gutachtens den in diesem Schriftsatz aufgestellten Katalog von 7
Fragen zur Beantwortung vorzulegen, war nicht stattzugeben. Zwar
ist das Gericht unabhängig von § 411 Abs. 3 ZPO auf Antrag einer
Partei zur Vorladung des Sachverständigen verpflichtet;
Beschränkungen des Antragsrechts ergeben sich aber aus den
Gesichtspunkten des Rechtsmißbrauchs und der Prozeßverschleppung
(vgl. Zöller - Greger , ZPO, 20. Aufl., § 411 Rn 5a ). Von
letzterem ist hier auszugehen. Denn die im Schriftsatz vom
21.2.1997 von der Beklagten aufgeworfenen Fragen finden entweder
schon in dem Gutachten ihre Beantwortung oder lassen nicht
erkennen, inwieweit sie geeignet sein sollen, dessen Richtigkeit in
Zweifel zu ziehen. So hat die IHK zu K. gleich eingangs ihrer
gutachtlichen Stellungnahme mitgeteilt, nach welchen Kriterien sie
selbst und nach welchen Kriterien die IHK zu Stuttgart die
anzuschreibenden Unternehmen ausgesucht hat, womit zugleich die
zweite Frage beantwortet ist, wie die maßgebliche Branche
abgegrenzt worden ist. Das beantwortet wieder die Frage 3 nach der
in den beiden IHK's unterschiedlichen Anzahl der angeschriebenen
Unternehmen; zudem hat die IHK zu K. ausdrücklich mitgeteilt, sie
habe alle im Handelsregister eingetragenen Unternehmen, die sich
nach ihrer Kenntnis mit der Herstellung oder dem Vertrieb von
Software befassen, während die IHK zu Stuttgart auch nicht im
Handelsregister eingetragene Unternehmen und Einzelkaufleute aus
den dann näher aufgeführten Wirtschaftszweigen (Bl. 276 d.A.)
angeschrieben habe; damit ist auch die Frage 6 (wie erklärt sich
der unterschiedliche Zahl der angeschriebenen Unternehmen)
beantwortet. Die Frage 4 schließlich, die sich wiederum mit dem
angeschriebenen Personenkreis befaßt, verliert ihre Relevanz
dadurch, daß in den Auswertungstabellen für den Bereich beider
IHK's einheitlich zwischen den Unternehmen unterschieden worden
ist, die sich entweder nur mit der Herstellung, nur mit dem
Vertrieb oder mit Herstellung und Vertrieb von Software befassen.
Die Frage 7, weshalb die Unterscheidung zwischen Standardsoftware
und Software getroffen worden sei, bedarf schon deshalb keiner
sachverständigen Erläuterung, weil diese Unterscheidung nicht von
den IHK's getroffen worden ist, sondern lediglich einige der
antwortenden Unternehmen die Frage nach dem Bestehen eines
Handelsbrauchs für Standard- und Individualsoftware unterschiedlich
beantwortet haben; die Gründe für diese Unterscheidung
festzustellen, liegt außerhalb des bisherigen Gutachterauftrags;
sie liegen im übrigen offenkundig in der Natur der Sache, da auf
Individualsoftware werkvertragliche Regeln Anwendung finden. Soweit
die Beklagte schließlich die Frage beantwortet wissen möchte, wie
sich die geringe Rücklaufquote erkläre (Frage 5), so ist nicht
ersichtlich, inwieweit dies die feststehende Tatsache beeinflussen
soll, daß jedenfalls ein erheblicher Prozentsatz das Bestehen des
behaupteten Handelsbrauches verneint hat; von einer einheitlichen
Auffassung der beteiligten Verkehrskreise kann also auf keinen Fall
die Rede sein.

10

Nach § 411 Abs. 4 ZPO haben die Parteien dem Gericht innerhalb
einer angemessenen Frist ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die
Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem
schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Diese Frist hat die Beklagte
nicht eingehalten. Denn das Gutachten ist an Sie bereits am
11.12.1996 und am 13.12.1996 ist die Terminsladung zum 28.2.1997 an
sie versandt worden. Die Beklagte hatte somit hinreichend Zeit,
sich mit dem Gutachten auseinanderzusetzen und ihre Bedenken dem
Senat so rechtzeitig mitzuteilen, daß eine Stellungnahme der IHK
rechtzeitig vor dem Termin eingeholt und das Ergebnis den Parteien
mitgeteilt werden konnte (vgl. Zöller - Greger , ZPO, 20. Aufl., §
411 Rn 5b ). Wenn sie sich mit ihren Fragen, die sich - wie
aufgezeigt - größtenteils schon aus dem Gutachten beantworteten und
im übrigen nicht geeignet erscheinen, die Richtigkeit des
Gutachtens in Zweifel zu ziehen, gleichwohl mehr als zwei Monate
Zeit ließ und diese so kurzfristig vor dem Termin mitteilte, daß
ihre Beantwortung bis zum Termin unmöglich war, so kann aus der Art
der Fragen und dem Zeitpunkt, zu dem sie gestellt worden sind, nur
der Schluß gezogen werden, daß dies in der Absicht, den Prozeß zu
verschleppen, geschehen ist (§§ 282, 296, 523 ZPO).

11

Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung hat gem. § 97 Abs.
1 ZPO die Beklagte zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das
Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

12

Beschwer für die Beklagte und Berufungsstreitwert: 57.500,--
DM