Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-03-24, Aktenzeichen 3 (8) Sa 2045/97
ECLI:DE:LAGD:1998:0324.3.8SA2045.97.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 18.09.1997 - 1 Ca 1509/97 - abgeändert.

Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.05.1997 beendet worden ist.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

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Der am 20.04.1939 geborene Kläger ist seit dem 14.08.1961 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern als Gruppenleiter in der Abteilung Konstruktion EK3 zu einem Bruttomonatsgehalt von ca. 10.000,-- DM beschäftigt. Der Schwerpunkt der Aufgaben des Klägers liegt in der Konstruktion von Naßentaschungsanlagen. Der Kläger ist verheiratet und neben seiner nicht berufstätigen Ehefrau zwei von drei Kindern unterhaltsverpflichtet.

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Mit Schreiben vom 27.05.1997 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30.09.1998 unter Hinweis auf einen Interessenausgleich/Sozialplan, ausweislich dessen dem Kläger eine Abfindung in Höhe von 32.000,-- DM zustehe.

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Mit der am 17.06.1997 bei dem Arbeitsgericht Oberhausen eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewandt und die Betriebsbedingtheit der Kündigung in Abrede gestellt. Die Voraussetzungen für eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast i.S. des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG sowie einer Beschränkung der Sozialauswahlüberprüfung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit seien nicht gegeben. Auch sei die Sozialauswahl grob fehlerhaft erfolgt. Weder die Mitarbeiter G.oldhamm noch T.hiss verfügten über besondere Fähigkeiten, die eine Weiterbeschäftigung erforderlich machten, seien hingegen sozial weitaus weniger schützenswert. Auf dem Gebiet der Bekohlung sowie der Berechnung und Auslegung von Kohlebunkern verfüge der Kläger über ebensoviele Kenntnisse wie der Mitarbeiter T.hiss, was auch im Zwischenzeugnis vom 02.09.1997 bestätigt werde. Der Kläger hat eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung in Abrede gestellt.

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Der Kläger hat beantragt

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festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.05.1997 beendet worden ist, sondern fortbesteht.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat behauptet, das Kraftwerksgeschäft in Deutschland sei vor allem in den letzten Jahren stark rückläufig gewesen, wodurch sie gezwungen sei, zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit Kosten einzusparen und in diesem Zusammenhang auch Personal zu reduzieren. Zukünftig werde mehr als 70 % des Gesamtvolumens im Ausland erzielt, während das Inlandsgeschäft immer weiter zurückgehen werde. Man habe sich daher entschlossen, die Mitarbeiterzahl von ca. 2.500 in einer ersten Welle um insgesamt 180, in einer zweiten Welle um weitere 200 Arbeitnehmer zu reduzieren. Aus diesem Grunde sei es am 20.02.1997 sowie am 26.05.1997 jeweils zum Abschluß eines Interessenausgleichs und Sozialplans gekommen, wobei in etwa 330 Fällen eine Namensliste der betroffenen Arbeitnehmer - darunter auch der Kläger - verabschiedet worden sei, welche als Teil des Interessenausgleichs/Sozialplans i.S. von § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG anzusehen seien. Die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Betriebsbedingtheit der Kündigung sowie die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl obliege nunmehr dem Kläger.

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Im Rahmen der Sozialauswahl sei zu beachten gewesen, daß die mit dem Kläger vergleichbaren Mitarbeiter G.oldhamm und T.hiss aus der Sozialauswahl herausgenommen worden seien, da ihre Weiterbeschäftigung wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen im berechtigten betrieblichen Interesse liege. Während der Mitarbeiter G.oldhamm der maßgebliche Spezialist in der Abwicklung von Rostfeuerungen bei Kraftwerken sei, verfüge der Angestellte T.hiss über Spezialkenntnisse im Bereich der Bekohlungsanlagen und ein vertieftes Know How in der Berechnung und Auslegung von Kohlebunkern. Der Betriebsrat sei bei den Verhandlungen über den Interessenausgleich und die Erstellung der Namensliste über die betriebli-

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chen Gründe wie auch die Sozialindikatoren und vergleichbaren Arbeitnehmer unterrichtet gewesen und ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung angehört worden.

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Durch Urteil vom 18.09.1997, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe ergänzend Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Oberhausen die Klage auf Kosten des Klägers abgewiesen und den Streitwert nach Maßgabe des Berichtigungsbeschlusses vom 12.11.1997 auf 30.000,-- DM festgesetzt. Zur Begründung hat das Gericht im wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochen worden und daher sozial gerechtfertigt. Nachdem die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG aufgrund einer Betriebsänderung durch Personalreduzierung i.S. von § 111 Ziff. 1 BetrVG gegeben seien, habe der Kläger die gesetzliche Vermutung i.S. des § 292 ZPO nicht zu widerlegen vermocht. Für eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl sei nichts ersichtlich. Auch in Ansehung gewisser Unterschiede bei den Sozialdaten erweise sich die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiter G.oldhamm und T.hiss nicht als grob fehlerhaft. § 20 MTV-Metall NRW sei nicht einschlägig, da die Unkündbarkeit gerade in Fällen einer Betriebsänderung nicht eingreife. Auch sei von einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung auszugehen.

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Gegen das ihm am 04.11.1997 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 02.12.1997 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.01.1998 mit einem am 20.01.1998 dem Gericht vorliegenden Schriftsatz begründet.

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Mit der Berufung greift der Kläger das Urteil in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht an. Er hält an der Auffassung fest, im Hinblick auf die Sozialindikatoren, Beschäftigungsdauer, Lebensalter und Unterhaltsverpflichtungen erweise sich die Sozialauswahl gegenüber den Mitarbeitern G.oldhamm und T.hiss als grob fehlerhaft.

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Gleiches gelte für die Entscheidung der Beklagten, diese von vornherein aus der Sozialauswahl herauszunehmen. Von einer Unentbehrlichkeit dieser Mitarbeiter im Verhältnis zum Kläger könne nicht gesprochen werden. Der Kläger wiederholt und vertieft seine Auffassung, auch im Rahmen des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG sei die Beklagte gehalten, zu dem substantiierten Klägervortrag hinsichtlich des Nichtvorliegens dringender betrieblicher Kündigungsgründe konkret Stellung zu nehmen. Dies sei jedoch unterblieben. Überdies seien die Vorausssetzungen des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG nicht gegeben. Bei 111 tatsächlich erfolgten Entlassungen sei die 5-Prozent-Grenze selbst dann nicht erreicht, wenn man allein von der rechnerischen Basis von insgesamt 2500 Mitarbeitern am Standort O.berhaus ausgehe. Für das Vorliegen eines einheitlichen Kündigungsentschlusses bereits im Februar 1997 sei nichts ersichtlich. Die Nichteinbeziehung der Mitarbeiter G.oldhamm und T.hiss verstoße zudem gegen Ziff. 4 des Interessenausgleichs vom 20.05.1997.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 18.09.1997 - 1 Ca 1509/97 - festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.05.1997 beendet worden ist, sondern fortbesteht.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie hält an der Auffassung fest, im Streitfall liege eine Betriebsänderung i.S. von §§ 111 Nr. 1 BetrVG, 1 Abs. 5 S. 1 KSchG vor. Die Beschränkung der Überprüfungsmöglichkeit auf grobe Fehlerhaftigkeit gelte nicht nur für die Gewichtung der Sozialauswahlkriterien, sondern auch für die Bildung der auswahlrelevanten Beschäftigtengruppe.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§§ 523, 313 Abs. 2 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG).

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen ist zulässig und begründet.

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I.

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Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§§ 518 Abs. 1 u. 2 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG) und innerhalb der durch Beschluß vom 17.12.1997 nachgelassenen Fristverlängerung begründet worden (§§ 519 Abs. 2 u. 3 ZPO, 66 Abs. 1 S. 4 ArbGG).

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II.

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Die Berufung hatte auch in der Sache Erfolg. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.05.1997 beendet worden.

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1.

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Es ermangelte der Kündigung bereits an der erforderlichen ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 Abs. 1 BetrVG.

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a)

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Grundsätzlich muß der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die für seinen Kündigungsentschluß maßgebend sind (BAG AP Nrn. 12, 18, 49 und 68 zu § 102 BetrVG 1972). Die Begründungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG hat einen anderen Charakter als die Darlegungslast im Kündigungsschutzverfahren (statt vieler: BAG v. 08.09.1988, AP Nr. 49 zu § 102 BetrVG 1972; Kraft, in Festschrift für Kissel, 611, 613). Bei einer betriebsbedingten Kündigung hat der Arbeitgeber die dringenden betrieblichen Erfordernisse zu bezeichnen, die einer Beschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen. Auch hier muß grundsätzlich konkretisiert werden, aus welchem Grund der Arbeitnehmer nicht mehr benötigt wird. Zudem sind diejenigen Gründe mitzuteilen, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben (vgl. grundlegend: BAG v. 29.03.1984, AP Nr. 31 zu § 102 BetrVG m.zust.Anm.v. Hoyningen-Huene). Auswahlgründe, auf die der Arbeitgeber im Rahmen der Sozialauswahl selbst nicht abstellen will, brauchen dem Betriebsrat nicht mitgeteilt zu werden (BAG AP Nr. 57 zu § 102 BetrVG; vgl. auch BAG AP Nr. 49 zu § 102 BetrVG 1972; BAG v. 05.10.1995 - 2 AZR 87/95 -). Dem Betriebsrat sind auch ohne ein entsprechendes Verlangen die Gründe mitzuteilen, die den Arbeitgeber tatsächlich zur Auswahl gerade dieses Beschäftigten bzw. zur Herausnahme aus der Sozialauswahl bestimmt haben (vgl. BAG AP Nr. 31 zu § 102 BetrVG; LAG Berlin, LAGE § 102 BetrVG Nr. 56). Daß der Arbeitgeber ggf. auf Ersuchen des Arbeitnehmers nach § 1 Abs. 3 S. 1, Abs. 2 KSchG im Prozeß den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer sodann ohne erneute Betriebsratsanhörung erweitern kann (vgl. von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG Nr. 31 zu § 102 BetrVG; Rinke, NZA 1998, 77, 84; a.A. KR-Etzel, 4. Aufl., § 102 BetrVG Rz. 62 g), läßt die grundsätzliche Informationspflicht über die durchgeführte Auswahl unberührt. Das Fehlen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung wird durch die abschließende, auch zustimmende Stellungnahme des Betriebsrats nicht geheilt (BAG AP Nr. 19 zu § 102 BetrVG 1972). Für die ordnungsgemäße Anhörung trägt der Arbeitgeber im Kündigungsschutzverfahren die Darlegungs- und Beweislast

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(BAG AP Nr. 5 zu § 102 BetrVG 1972; BAG AP Nr. 1 zu § 130 BetrVG 1972; vgl. auch Busemann, NZA 1987, 581; Oetker, BB 1989, 417).

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Eine den Anforderungen des § 102 Abs. 1 BetrVG entsprechende Anhörung des Betriebsrats ist im Streitfall nicht erfolgt.

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Wie dem Beklagtenvortrag in beiden Rechtszügen zu entnehmen war, hat sich die Beklagte letztlich darauf beschränkt, dem Betriebsrat am 26.05.1997 den Interessenausgleich gleichen Datums mit Namensliste vom 23.05.1997 als Anlage zum Interessenausgleich sowie das Anhörungsschreiben vom 23.05.1997 mit einer Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer - Stand: 23.05.1997 - zu überreichen. Auf das klägerische Bestreiten einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung hin, hat die Beklagte dargelegt, im Rahmen der Vereinbarung eines Interessenaugleichs/Sozialplans vom 20.02.1997 seien mit dem Betriebsrat die Auftrags- und Kostensituationen sowie die Verlagerung der Aktivitäten in das Auslandsgeschäft besprochen, die Vergleichbarkeit mit anderen Mitarbeitern des Unternehmens sowie alternative Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten erörtert worden. Wie dem Interessenausgleich vom 26.05.1997 zu entnehmen ist, handelte es sich bei dieser sogenannten zweiten Kündigungswelle hingegen um eine Reaktion auf einen unerwarteten Auftragsrückgang, welcher zusätzlich weitere Kündigungen erforderlich machte. Eine einheitliche, sämtliche Kündigungen von Februar und Mai 1997 umfassende Entscheidung lag mithin bei Verhandlung und Erstellung des Interessenausgleichs/Sozialplans vom 20.02.1997 nicht vor. Etwaige eingehende Informationen des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigungen im Februar 1997 vermochten daher zwangsläufig die wegen unerwarteten Rückgangs der Aufträge zusätzlich auszusprechenden Kündigungen nach Maßgabe des Interessenausgleichs vom 26.05.1997 nicht zu erfassen.

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Daß die Beklagte den Betriebsrat vor Erstellung der Namensliste zum Interessenausgleich/Sozialplan vom 26.05.1997 hinsichtlich der betrieblichen Kündigungsgründe sowie der sozialen Auswahl der nunmehr neu von Kündigungen betroffenen Mitarbeiter unter Angabe aller erforderlichen Informationen angehört hätte, ist nicht vorge

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tragen und auch dem sonstigen Akteninhalt nicht zu entnehmen. Vielmehr ist dem Betriebsrat nach dem Beklagtenvortrag der Interessenausgleich nebst Liste nicht, wie ursprünglich vorgesehen, am 23.05.1997, sondern am Montag, den 26.05.1997 - mithin einen Tag vor Ausspruch nahezu sämtlicher Kündigungen - samt Anhörungsschreiben vom 23.05.1997 und Kündigungsliste vorgelegt worden. Hierbei handelte es sich um eine von der Beklagten erstellte Namensliste zum Interessenausgleich vom 26.05.1997, welcher in Ziff. 1 Abs. 2 vorsieht, daß Ergänzungen bzw. Änderungen der Namensliste im Einverständnis mit dem Betriebsrat möglich sind. Konkrete Anhaltspunkte, auf welche Weise die Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer gebildet worden sind, wie die Sozialindikatoren gewichtet und Mitarbeiter aus der Gruppe wegen betrieblichen Weiterbeschäftigungsinteresses herausgenommen worden sind, sind weder den Listen selbst noch dem Interessenausgleich zu entnehmen. Gleiches gilt für die Kündigungsgründe selbst. Insoweit gibt auch das Anhörungsschreiben selbst - dem Betriebsrat am 26.05.1997 vorgelegt - in dieser Richtung nichts her. Die Beklagte beschränkt sich dort bezüglich der Angaben zur Sozialauswahl in den Absätzen 3 und 4 auf die Wiederholung des Gesetzestextes des § 1 Abs. 3 KSchG, bezüglich des unternehmerischen Konzepts zur Kündigung auf wirtschaftliche Hintergründe , welche eingehend besprochen worden seien. Auch dem sonstigen Beklagtenvortrag war für eine entsprechende vorherige Information des Betriebsrats im Rahmen der zweiten Kündigungswelle weder hinsichtlich des Kündigungskonzepts selbst noch der getroffenen sozialen Auswahl im Rahmen der zweiten Kündigungswelle etwas zu entnehmen. Die bloße Vorlage eines Interessenausgleichs mit Namenslisten zur Unterschrift sowie die Vorlage einer Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter am gleichen Tage ohne konkrete Darlegung des unternehmerischen Rationalisierungskonzeptes selbst, der Bildung von Beschäftigtengruppen und Gewichtung der Sozialindikatoren unter vergleichbaren Mitarbeitern, schließlich der Herausnahme von in betrieblichem Interesse Weiterzubeschäftigenden, vermag eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats im Rahmen des § 102 BetrVG unter keinem rechtlichen Blickwinkel zu ersetzen.

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Soweit die Beklagte angeführt hat, im Hinblick auf die - bezüglich der zweiten Kündigungswelle nicht konkretisierte - Einbindung des Betriebsrats in Vorgespräche sei eine weitergehende Information durch die Beklagte nicht erforderlich gewesen, ist dem daher nicht beizutreten.

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b)

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Das Erfordernis einer Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG entfällt nach Auffassung der Kammer auch nicht durch die gesetzliche Neuregelung in § 1 Abs. 5 KSchG. Die Erstellung und Unterzeichnung einer Namensliste i.S. des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG entbindet den Arbeitgeber nicht bereits von der zusätzlichen Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 Abs. 1 BetrVG.

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Im Schrifttum wird hierzu teilweise vertreten, aus der Erstellung der Namensliste im Interessenausgleich ergebe sich, daß der Betriebsrat nach § 102 BetrVG angehört worden sei, eine gesonderte Anhörung sei daher nicht mehr erforderlich (Giesen, ZfA 1997, 145, 175; so für § 125 Abs. 1 InsO Warrikoff, BB 1994, 2338, 2342; letztlich offengelassen bei Schiefer, NZA 1997, 915, 918).

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Zu beachten ist jedoch, daß das arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz an § 102 BetrVG keine Änderungen vorgenommen hat. Auch dem Wortlaut des § 1 Abs. 5 KSchG ist in dieser Richtung nichts zu entnehmen. In Satz 4 wird ausdrücklich festgelegt, daß die Stellungnahme des Betriebsrats im Rahmen der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG durch den Interessenausgleich ersetzt wird. Auf die Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG wird diese Ersetzungsfunktion hingegen nicht erstreckt, was im Falle einer entsprechenden gesetzgeberischen Absicht nahegelegen hätte. Anhaltspunkte in dieser Richtung sind auch den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen (vgl. Drucksache 13/4612 zu A I).

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Daß eine solche Ersetzung der Anhörung nach § 102 BetrVG nicht beabsichtigt gewesen ist, wird zudem an § 1 Abs. 5 S. 3 KSchG und § 125 Abs. 1 S. 2 InsO deutlich. Hiernach gelten die Beweislastumkehr bei der Betriebsbedingtheit und der einge-

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schränkte Prüfungsmaßstab bei der Sozialauswahl nicht, wenn sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Ein Verzicht auf die vom Gesetz geforderte Betriebsratsanhörung hätte alsdann zur Folge, daß dem Interessenausgleich zwar für Darlegungslast und Prüfungsmaßstab keinerlei Bedeutung mehr zukäme, hingegen - trotz wesentlich geänderter Sachlage - es unverändert einer Betriebsratsanhörung im Hinblick auf das Vorliegen einer Namensliste nicht bedürfte (vgl. Fischermeier, NZA 1997, 1089, 1100).

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Dafür, daß auch bei einem Interessenausgleich mit Kündigungsliste eine Betriebsratsanhörung nicht entfällt, spricht auch Sinn und Zweck des § 102 BetrVG. Wie bereits den Widerspruchsgründen des § 102 Abs. 3 BetrVG zu entnehmen ist, sind die bei Ausspruch der individuellen Kündigung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte mit denjenigen bei der Erstellung der Kündigungsliste für Interessenausgleich und Sozialplan vom Ansatz her nicht völlig kongruent. Für den Betriebsrat ist es von daher erforderlich, im einzelnen - soweit vom Arbeitgeber auch geprüft - über die Erstellung von Beschäftigtengruppen vergleichbarer Arbeitnehmer, die bei der Bestimmung der Vergleichbarkeit angelegten Kriterien, die Sozialdaten der in die Prüfung miteinbezogenen Arbeitnehmer, deren Gewichtung sowie die Gründe für eine Weiterbeschäftigung einzelner Mitarbeiter unterrichtet zu werden, um die Entscheidung des Arbeitgebers überhaupt nachvollziehen und erforderlichenfalls auf Änderungen drängen zu können (vgl. zutreffend auch Arbeitsgericht Ludwigshafen vom 11.03.1997 - 1 Ca 3094/96 -, DB 1997, 1339 [LS]).

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Daß der Betriebsrat von daher überhaupt imstande gewesen wäre, die Qualifikationsunterschiede zwischen dem Kläger und den übrigen in Betracht gezogenen Mitarbeitern unter dem Gesichtspunkt der Vergleichbarkeit wie auch des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG sowie zum anderen die Sozialindikatoren innerhalb des Kreises der vergleichbaren Beschäftigten untereinander zu gewichten, war nicht zu erkennen.

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Die gesetzliche Neuregelung in § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG hat auch für Inhalt und Umfang der Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG keine Konsequenzen. Die Vermutungsregelung setzt insbesondere die Anforderungen an die kollektivrechtliche

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Informationspflicht des Arbeitgebers über den betriebsbedingten Kündigungsgrund nicht herab. Gleiches gilt für den eingeschränkten Prüfungsmaßstab hinsichtlich der sozialen Auswahl, § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG. Daß bei Vorliegen eines Interessenausgleichs die gerichtliche Überprüfbarkeit der getroffenen Sozialauswahl eingeschränkt worden ist, läßt das kollektivrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, insbesondere das gesetzlich geschützte Interesse des Betriebsrats unberührt, sich über den Kündigungssachverhalt ohne eigene Nachprüfungen ein abschließendes Bild machen zu können.

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Eine Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung des Klägers unter Darstellung des betrieblichen Kündigungsgrundes, insbesondere eines der Kündigung zugrunde liegenden unternehmerischen Konzeptes sowie der Frage einer Sozialauswahl konnte von daher nicht festgestellt werden. Daß dem Betriebsrat am 26.05.1997 - 1 Tag vor Kündigungsausspruch - ein Interessenausgleich/Sozialplan mit Namensliste sowie neben einem allgemein gehaltenen Anhörungsschreiben eine Namensliste der zu Kündigenden vorgelegt und von diesem unterzeichnet worden sind, gibt von daher in Ermangelung sonstigen konkreten Tatsachenvortrages im Rahmen des § 102 Abs. 1 BetrVG für eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen auch in Ansehung von § 1 Abs. 5 KSchG nichts her.

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Dahinstehen konnte demgemäß, inwieweit sich die Kündigung auch im Hinblick auf die sachlich unzutreffende Information des Betriebsrats über die Zahl der Unterhaltsverpflichtungen des Klägers als ordnungsgemäß i.S. von § 102 Abs. 1 BetrVG darstellt.

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2.

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Es kam von daher in Ermangelung ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 Abs. 1 BetrVG entscheidungserheblich nicht darauf an, daß sich die von

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der Beklagten getroffene soziale Auswahl überdies als grob fehlerhaft i.S. des § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG darstellt.

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Geht man zugunsten der Beklagten von dem - streitigen - Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG, insbesondere einer zum Gegenstand des Interessenausgleichs gemachten Namensliste sowie dem von der Beklagten dargestellten Rechenwerk aus, wonach die von der Rechtsprechung entwickelte 5-Prozent-Grenze im Rahmen der §§ 111 Ziff. 1 BetrVG,. 17 Abs. 1 KSchG als Voraussetzung eines erzwingbaren Interessenausgleichs im Streitfall vorliegt (BAG AP Nrn. 7, 12 u. 26 zu § 111 BetrVG 1972), so erweist sich die durchgeführte Sozialauswahl als i.S. des § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG grob fehlerhaft.

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a)

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Von grober Fehlerhaftigkeit im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen ist auszugehen, wenn die Gewichtung der Sozialindikatoren jede Ausgewogenheit vermissen läßt (BT-Drucksache 13/4612 Seite 9; vgl. auch Fischermeier, NZA 1997, 1089, 1097; zur groben Fehlerhaftigkeit vgl. auch Giesen, ZfA 1997, 145, 174; Schiefer DB 1997, 1518, 2165; Neef NZA 1997, 65, 69; Preis, NJW 1996, 3369, 3372).

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Dies darzulegen, ist nach den allgemeinen Grundsätzen im Rahmen abgestufter Darlegungs- und Beweislast Angelegenheit des Arbeitnehmers, wobei sich die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG nicht auf die Richtigkeit der Sozialauswahl bezieht.

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Auch nach der Neuregelung des § 1 KSchG hat der Arbeitgeber gem. § 1 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2 KSchG auf Verlangen des Arbeitnehmers diesem die Gründe anzugeben, welche zu der getroffenen Auswahl geführt haben (zur Auskunfts- und Darlegungspflicht gem. § 1 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2 KSchG grundsätzlich BAG AP Nr. 10 u. 15 zu § 1 KSchG 1969 Sozialauswahl; zur Neuregelung vgl. Schiefer NZA 1997, 915, 918; ArbG Oberhausen v. 08.07.1997 - 3 Ca 576/97 -; ArbG Wesel, NZA-RR 1997, 341; vgl. auch Bader NZA 1996, 1125, 1133; Giesen ZfA 1997, 145, 175 m.w.N.). Die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG sowie die Beschränkung des

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Prüfungsmaßstabes ändern hieran nichts (vgl. Schiefer ebenda), lassen vielmehr die Auskunftspflicht des Arbeitgebers um so bedeutsamer werden (zutreffend ArbG Ludwigshafen v. 11.03.1997 - 1 Ca 3094/96, DB 1997, 1339 [LS]).

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Entgegen der Auffassung der Beklagten beschränkt sich die Eingrenzung des Prüfungsmaßstabes auf grobe Fehlerhaftigkeit auf die Gewichtung der Sozialindikatoren, bezieht sich hingegen nicht auf die Bildung der Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer sowie die Herausnahme von Beschäftigten aus betrieblichem Interesse. Soweit in Rechtsprechung und Schrifttum zum Teil die Auffassung vertreten wird, der eingeschränkte Prüfungsmaßstab erfasse auch die Festlegung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer (vgl. LAG Köln v. 01.08.1997, DB 1997, 2181; Schiefer, DB 1997, 1518, 2165; derselbe, NZA 1997, 915, 917; Löwisch, RdA 1997, 80, 81; Neef, NZA 1997, 65, 69), ist dies aus dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung nicht eindeutig abzuleiten und steht dem die Begründung zum Gesetzesentwurf entgegen. Dort lautet es unmißverständlich:

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Die soziale Auswahl des Arbeitnehmers soll in diesem Fall nur darauf überprüft werden können, ob die Auswahl der im Interessenausgleich genannten zu entlassenden Arbeitnehmer grob fehlerhaft ist, wenn also die Gewichtung der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters und der Unterhaltspflichten der Arbeitnehmer jede Ausgewogenheit vermissen läßt. (BT-Drucksache 13/4612, Seite 9).

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Auch der Gesetzestext selbst bietet für eine gegenteilige Interpretation keine ausreichende Stütze. Während für eine Ausweitung des Prüfungsmaßstabes auch auf die Nichteinbeziehung vergleichbarer Arbeitnehmer unter anderem auf § 125 Abs. 1 S. 2 InsO abgehoben wird, wo in diesem Zusammenhang auch die Erhaltung oder Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur erwähnt wird (vgl. Löwisch, RdA 1997, 80, 81; Neef, NZA 1997, 65, 69; Schiefer DB 1997, 1519, 1520; Giesen ZfA 1997, 145, 174), ist zu berücksichtigen, daß aus der zusätzlichen Erleichterung für den Konkursfall nicht bereits - ohne entsprechenden Anhaltspunkt im Gesetzeswortlaut - auf den Regelfall des § 1 Abs. 5 KSchG geschlossen werden kann. Im übrigen unterscheidet

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auch § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG zwischen der Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern im betrieblichen Interesse und der eigentlichen Sozialauswahl selbst. Entgegen der im Schrifttum vertretenen Auffassung (Schiefer, DB 1997, 1518, 1520; derselbe NZA 1997, 915, 917) läßt auch ein Vergleich des Wortlauts von § 1 Abs. 4 KSchG und § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG keinen zwingenden Rückschluß darauf zu, daß der modifizierte Prüfungsmaßstab den Sozialauswahlvorgang in seiner Gesamtheit umfaßte. Auch bei Unwirksamkeit der Auswahlrichtlinie und damit einem Wegfall des Privilegierungseffekts nach § 1 Abs. 4 KSchG ist nicht ausgeschlossen, daß die Prüfung nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG ergibt, daß die Auswahl im Ergebnis dennoch zutreffend erfolgt ist. Von daher kann der Bezugnahmegegenstand des § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG nicht bereits aus der Regelung über die Unwirksamkeit von Auswahlrichtlinien in § 1 Abs. 4 KSchG abgeleitet werden (vgl. Moll, Anm. zu ArbG Siegburg v. 17.07.1997, MDR 1997, 1038, 1039). Die Erwähnung der sozialen Auswahl in § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG betrifft den Abwägungsvorgang selbst, nachdem § 1 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2 KSchG die soziale Auswahl, nämlich die Anwendung der Kriterien von Halbs. 1 nach Gruppenbildung und Berücksichtigung betrieblicher Interessen anführt. Ausreichende Anhaltspunkte, wonach § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG nunmehr die Sozialauswahl demgegenüber erweiternd definiert, sind - zumal in Anbetracht der Gesetzesmaterialien - nicht erkennbar.

64

Zutreffend weist U. Preis darauf hin, daß rechtssystematisch sowohl die Abgrenzung des Kreises der vergleichbaren Arbeitnehmer als auch die Herausnahme von Beschäftigten nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG logische Fortsetzung des Prinzips der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit und des betriebsbedingten Kündigungsgrundes selbst ist (Preis, NZA 1997, 1073, 1086). Die Frage der Abgrenzung des einzubeziehenden Personenkreises wie des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG ist rechtssystematisch keine Frage des Beurteilungsspielraums i.S. des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG, sondern Rechtsfrage, läßt mithin für eine Einbeziehung in das privilegierte Auswahlermessen keinen Raum (vgl. Preis, ebenda; Fischermeier, NZA 1997, 1089, 1097; im Ergebnis ebenso Zwanziger, DB 1997, 2174, 2176; Grunsky/Moll, Arbeitsrecht und Insolvenz, 1997, Rz. 285; Preis, NJW 1996, 3369, 3372; Stahlhacke/Preis WiB 1996, 1025, 1032; Preis, NZA 1997, 1073; von Hoyningen-Huene/Linck, DB 1997, 41, 44; bezüglich der

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Bildung der auswahlrelevanten Beschäftigtengruppe ebenso Giesen ZfA, 1997, 145, 174).

66

b)

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In Anwendung dieser Grundsätze ergab sich im Streitfall - die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG im übrigen unterstellt - eine Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen.

68

Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, mit dem Kläger sei neben dem Mitarbeiter G.oamm auch der Angestellte T.Thisse vergleichbar, welcher jedoch aus betrieblichem Interesse weiterbeschäftigt werde. Während der Arbeitsplatz des Klägers bezüglich der Konstruktion und Naßentaschungsanlagen wegen Zusammenlegung der Abteilungen Naßentaschungsanlagen und Bekohlungsanlagen entfalle, verfüge der Mitarbeiter T.hiss als Spezialist für Bekohlungsanlagen über vertieftes Know How in der Berechnung und Auslegung von Kohlebunkern, so daß auf ihn nicht verzichtet werden könne. Dem Beklagtenvortrag ermangelte es jedoch an jeder weiteren konkreten Darlegung unter Tatsachenangabe gem. § 138 Abs. 1 ZPO, um welche Art Spezialkenntnisse bzgl. der Kohlebunker es sich hierbei handelt, berücksichtigt man das substantiierte Bestreiten des Klägers hierzu sowie den Inhalt des zu den Akten gereichten Zwischenzeugnisses.

69

Der Kläger hat hierzu bereits erstinstanzlich im einzelnen - unwidersprochen - vorgetragen, er sei in der Vergangenheit als Stellvertretender Abteilungsleiter der zusammengefaßten Abteilung Bekohlung/Entaschung tätig gewesen, was zwangsläufig Spezialkenntnisse auf dem Gebiet der Bekohlung mit sich gebracht habe, die denjenigen des Mitarbeiters T.hiss zumindest gleichstünden. Dieses gelte auch für den Bereich Berechnung und Auslegung von Kohlebunkern , wobei das Problem der Geometrie durch Fachveröffentlichungen allgemein zugänglich sei. Im Hinblick auf die Zusammenlegung der Abteilungen Naßentaschungsanlagen und Bekohlung von Kesselanlagen biete sich gerade die Weiterbeschäftigung des Klägers an, da dieser im Gegensatz zu dem Mitarbeiter T.hiss auf beiden Gebieten fachkundig sei, im übrigen auch diesbezüglich über viele Patente verfüge. Der Kläger hat sich hierzu auch auf das ihm erteilte Zwischenzeugnis vom 02.09.1997 bezogen. In diesem lautet es:

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Da mit den mechanischen und hydraulischen Entaschungsanlagen auch weitgehend Bekohlungsanlagen und pneumatische Entaschungssysteme kundenseitig gefordert werden, verfügt Herr Michelbrink auch auf diesem Gebiet über umfangreiche Fachkenntnisse.

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Die Beklagte hat ihr diesbezügliches Vorbringen auch auf diese klägerischen Ausführungen sowie den Inhalt des von ihr erteilten Zwischenzeugnisses hin nicht weiter substantiiert, sie ist dem Klagevortrag vielmehr insoweit schriftsätzlich nicht entgegen getreten. Verfügt der Kläger mithin nach den eigenen Ausführungen der Beklagten im Zwischenzeugnis über umfangreiche Fachkenntnisse auch im Bereich der Bekohlungsanlagen und war er auch entsprechend in der Vergangenheit mit Bekohlungsanlagen befaßt sowie über die Berechnung und Auslegung von Kohlebunkern unterrichtet, so genügte der erstinstanzliche Hinweis der Beklagten auf vertieftes Know How in der Berechnung und Auslegung von Kohlebunkern in der Person des Mitarbeiters T.hiss nicht bereits den an die Darlegung berechtigter betrieblicher Interessen i.S. von § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG zu stellenden Anforderungen.

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Die Weiterbeschäftigung des 47-jährigen, mithin zehn Jahre jüngeren, rund drei Jahre später eingestellten und nur einer Person unterhaltspflichtigen Angestellten T.hissegegenüber dem zwei studierenden Söhnen sowie der Ehefrau unterhaltsverpflichteten Kläger läßt hinsichtlich der Gewichtung der Sozialindikatoren auch unter Berücksichtigung des schriftsätzlichen Vortrages im Berufungsverfahren jede Ausgewogenheit vermissen und stellt sich als grob fehlerhaft dar. Anhaltspunkte, wonach sich der Kläger nicht auf die tatsächlich vorhandenen Unterhaltspflichten berufen dürfte, waren nicht ersichtlich.

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III.

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Erwies sich die Berufung des Klägers mithin als begründet, so war das angegriffene Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen abzuändern und der Klage stattzugeben.

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Die Kosten des Rechtsstreits waren gem. §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzuerlegen.

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Gem. § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG war die Revision zuzulassen.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

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REVISION

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eingelegt werden.

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Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muß

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Graf-Bernadotte-Platz 5,

87

34119 Kassel,

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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gez.: Dr. Westhoff gez.: Kuhn gez.: Kirschall

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hat die . Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf

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auf die mündliche Verhandlung vom

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durch als Vorsitzenden sowie und

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für R e c h t erkannt: