Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2015-05-08, Aktenzeichen 12 U 62/14
ECLI:DE:OLGHAM:2015:0508.12U62.14.00

Tenor

wird die Vergütung des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. T für die Erstattung des schriftlichen Gutachtens vom 5.2.2015 auf insgesamt 2.000 € festgesetzt.

Der weitergehende Antrag des Sachverständigen wird abgelehnt.

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Gründe:

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I.

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Der Sachverständige ist durch Beweisbeschluss des Senats vom 5.11.2014 mit der Erstattung eines schriftlichen Gutachtens beauftragt worden. Der Auslagenvorschuss ist zunächst auf 1.000 € und auf den Hinweis des Sachverständigen schließlich auf 2.000 € festgesetzt worden.

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Mit Schreiben vom 5.2.2015 hat der Sachverständige sein schriftliches Gutachten übersandt und seine Vergütung mit 2.672,25 € berechnet. Unter dem 23.2.2015 hat er die Festsetzung der Vergütung in dieser Höhe beantragt.

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II.

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Der Antrag ist nach § 4 Abs. 1 S. 1 JVEG zulässig. In der Sache ist die Vergütung des Sachverständigen auf insgesamt 2.000 € festzusetzen.

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Dem weitergehenden Antrag steht § 8a Abs. 4 JVEG entgegen. Nach dieser Vorschrift erhält der Berechtigte die Vergütung lediglich in Höhe des Auslagenvorschusses, wenn die Vergütung den angeforderten Auslagenvorschuss erheblich überschreitet und der Berechtigte nicht rechtzeitig gemäß § 407a Abs. 3 S. 2 ZPO auf diesen Umstand hingewiesen hat. Das gilt nicht, wenn er die Verletzung der ihm obliegenden Hinweispflicht nicht zu vertreten hat, § 8a Abs. 5 JVEG.

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1. Die ihm obliegende Hinweispflicht im Sinne des § 407a Abs. 3 S. 2 ZPO hat der Sachverständige objektiv verletzt. Denn die von ihm abgerechnete Vergütung überschreitet den angeforderten Auslagenvorschuss um 672,25 €, mithin um etwa 33 %. Es handelt sich um eine erhebliche Überschreitung, die allgemein angenommen wird, wenn die Vergütung um mehr als 20-25 % über dem Vorschuss liegt (vgl. etwa OLG Thüringen BauR 2015, 301, juris Tz. 5). Auf die Vorschussüberschreitung hat der Sachverständige im Anschluss an die von ihm mit 2.000 € bezifferten voraussichtlichen Kosten nicht hingewiesen.

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2. Die Verletzung der Hinweispflicht ist vom Sachverständigen zu vertreten. Er ist öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger, beruflich erfahren und mit der gerichtlichen Gutachtertätigkeit vertraut. Die Akten sind ihm mit dem Bemerken übersandt worden, die voraussichtlichen Kosten zu prüfen und eine erhebliche Kostenüberschreitung mitzuteilen. Dem ist er nachgekommen und hat darauf hingewiesen, dass 2.000 € voraussichtlich ausreichend sein werden. Zwar hat er deutlich gemacht, dass es sich dabei um eine Schätzung handelt. Ein Hinweis auf eine erhebliche weitere Kostenüberschreitung ist hierdurch jedoch nicht entbehrlich geworden. Das musste der Sachverständige auch erkennen. Das Vertretenmüssen wird nach der Systematik des § 8a JVEG vermutet, so dass es dem jeweiligen Berechtigen obliegt, entlastende Umstände dazutun (vgl. BT-Drs. 17/11471 (neu), S. 260). Dahingehende Anhaltspunkte sind vorliegend nicht gegeben. Ob sich der Sachverständige auch der vergütungsrechtlichen Folgen aus § 8a Abs. 4 JVEG bewusst war oder bewusst gewesen sein musste, kann dahinstehen. Denn Bezugspunkt für ein fehlendes Vertretenmüssen ist allein die Verletzung der aus § 407a Abs. 3 S. 2 ZPO folgenden Hinweispflicht (OLG Hamm, Beschluss vom 14.10.2014 - 10 U 104/11 -, IBR 2015, 46, juris Tz. 22).

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3. Die Vergütung beschränkt sich in diesem Falle auf die Höhe des Auslagenvorschusses. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/11471, a.a.O.) heißt es hierzu: „Wenn die Vergütung einen geforderten Vorschuss erheblich übersteigt, soll sie mit dem Betrag des Vorschusses gekappt werden“. Es kommt hiernach nicht darauf an, ob eine Partei von ihrem Beweisantritt im Falle der Kenntnis von den durch die Begutachtung entstehenden Kosten Abstand genommen hätte. Die frühere Rechtsprechung, nach der die Kürzung der Vergütung des Sachverständigen unterblieb, wenn davon auszugehen war, dass es auch bei pflichtgemäßer Anzeige zu einer Fortsetzung seiner Tätigkeit gekommen wäre, ist durch die gesetzliche Neuregelung des § 8a Abs. 4 JVEG überholt. Auch besteht nicht mehr die Möglichkeit, von der Partei einen die bereits entstandenen Mehrkosten deckenden Vorschuss nachzufordern. Zwar mag es unbillig erscheinen, dem Sachverständigen einen Teil seiner Vergütung auch dann zu versagen, wenn sich seine Hinweispflichtverletzung auf die letztlich entstandenen Kosten nicht kausal ausgewirkt hat. Jedoch lässt der klare und eindeutige Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung insoweit keinen Spielraum für eine einschränkende Auslegung (OLG Hamm, a.a.O., juris Tz. 23 sowie OLG Hamm, Beschluss vom 24.7.2014 - 24 U 220/12 -, BauR 2015, 714).