Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-05-11, Aktenzeichen 26 UF 211/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0511.26UF211.93.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufungen beider Parteien sind
zulässig, ins-besondere form- und fristgerecht eingelegt und
be-gründet worden.

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In der Sache hat nur die Berufung der
Beklagten im jetzt noch anhängigen Umfang Erfolg, wobei die
Be-schränkung des Berufungsantrags in der mündlichen Verhandlung
vom 13.04.1994 als Rücknahme des wei-tergehenden Rechtsmittels
anzusehen ist.

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Die Berufung des Klägers ist hingegen
unbegründet.

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Im einzelnen ist dazu folgendes
auszuführen:

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A. Berufung des Klägers:

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Das Amtsgericht hat zu Recht
angenommen, daß die Voraussetzungen für eine Abänderung des
Vergleichs vom 19.10.1990 zugunsten des Klägers nicht gegeben sind
und insbesondere von einer Verwirkung oder Teilverwirkung des
Unterhaltsanspruchs der Beklag-ten nach § 1579 BGB nicht
ausgegangen werden kann. Das Vorbringen des Klägers im
Berufungsverfahren rechtfertigt keine andere Beurteilung. Insoweit
besteht Anlaß zu den nachfolgenden ergänzenden und vertiefenden
Erwägungen.

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1.)

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Für die Annahme eines Härtegrundes nach
§ 1579 Nr. 6 BGB fehlt es an den tatsächlichen Vorausset-zungen.
Denn es kann nicht festgestellt werden, daß sich die Aufnahme der
Beziehung zu dem Zeugen B. als einseitiges schwerwiegendes
Fehlverhalten der Beklagten darstellt. Ihrem Vorbringen und der
Aussage des Zeugen B. zufolge begann diese Beziehung erst im
September 1989, also zu einem Zeitpunkt, als die Ehe der Parteien
bereits als gescheitert anzusehen war. Unstreitig hatte der Kläger
seinerseits bereits im Oktober 1988 einen Scheidungsantrag bei
Gericht eingereicht und lebte jedenfalls seit 1988 mit einer
anderen Lebensge-fährtin zusammen.

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Mit seiner von der Beklagten
bestrittenen Behaup-tung, die Beziehung zwischen der Beklagten und
dem Zeugen B. habe schon seit Oktober 1987 bestanden, ist der
Kläger beweisfällig geblieben. Die Nicht-erweislichkeit geht zu
Lasten des beweispflichti-gen Klägers.

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2.)

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Auch ein Härtegrund im Sinne des § 1579
Nr. 7 BGB ist nicht festzustellen.

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Soweit der Kläger hierzu in erster
Instanz be-hauptet hat, die Beklagte habe nur deshalb von einer
Eheschließung mit Herrn B. abgesehen, um ihren Unterhaltsanspruch
gegen den Kläger nicht zu verlieren, wäre ein solcher Sachverhalt
zwar grundsätzlich geeignet, die Voraussetzungen des § 1579 Nr. 7
BGB zu erfüllen. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, daß
eine Eheschließung zwischen der Beklagten und dem Zeugen B. allein
aus dem genannten Grund unterblieben ist. Vielmehr hat die Beklagte
objektiv nachvollziehbare andere Gründe dafür vorgetragen, weswegen
für sie eine Eheschließung - derzeit - nicht in Betracht kommt.
Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen
Urteil Bezug genommen. Daß es sich hierbei nur um vorgeschobene
Gründe handelt und eine Wiederverheiratung in Wahrheit nur aus dem
vom Kläger behaupteten Motiv unterbleibt, hat der auch insoweit
beweispflichtige Kläger nicht nachzuweisen vermocht. Die Aussage
des Zeugen B. spricht vielmehr für die Sachdarstellung der
Be-klagten. Andere Beweismittel hat der Kläger nicht benannt.

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3.)

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Das Amtsgericht hat bereits ausgeführt,
daß § 1579 Nr. 7 BGB auch nicht unter dem Gesichtspunkt der
sogenannten Unterhaltsgemeinschaft ("ehegleiche ökonomische
Solidarität") zum Tragen kommt, weil der Zeuge B. nicht über die
erforderlichen finan-ziellen Mittel verfügt, um wirtschaftlich das
Aus-kommen der Beklagten zu sichern. Soweit der Klä-ger dazu in
seiner Berufungsbegründung ausführt, Maßstab für die Sicherung des
wirtschaftlichen Auskommens der Beklagten könnten ohnehin nicht
ihre jetzigen monatlichen Unkosten sein, vielmehr sei zu
berücksichtigen, daß sie ihre gesamte Lebenssituation geändert und
sich auf einen neu-en Partner dauerhaft eingerichtet habe, weswegen
sie sich konsequenterweise auch auf entsprechen-de wirtschaftliche
Veränderungen einlassen müsse (Bl. 321 f.), kann dieser Auffassung
nicht gefolgt werden. Sie findet auch in der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs keine Stütze. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof
die Ansicht, ein unterhalts-berechtigter geschiedener Ehegatte, der
mit einem finanziell schlechter gestellten neuen Partner eine
nichteheliche Gemeinschaft eingehe, begebe sich dadurch auf dessen
Lebensstandard und könne Unterhalt nicht mehr nach dem Maßstab der
eheli-chen Lebensverhältnisse, sondern nur noch nach den
Lebensverhältnissen des neuen Partners verlan-gen, ausdrücklich
abgelehnt (vgl. BGH FamRZ 1989, 487 ff = NJW 1989, 1083 ff (1086)).
Danach kommt unter dem Gesichtspunkt der Unterhaltsgemeinschaft ein
Härtegrund im Sinne von § 1579 Nr. 7 BGB nur in Betracht, wenn und
soweit der Unterhaltsberech-tigte durch das Zusammenleben mit dem
neuen Part-ner ein den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1
Satz 1 BGB) entsprechendes Auskommen finden kann (BGH, a.a.O.). Daß
der Zeuge B. nach seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen in
der Lage ist, den an diesem Maßstab orientierten Unter-haltsbedarf
der Beklagten sicherzustellen, er-scheint ausgeschlossen. Hierbei
ist davon auszuge-hen, daß der nach den ehelichen
Lebensverhältnis-sen bemessene Unterhaltsanspruch der Beklagten in
etwa dem Betrag entspricht, auf den die Parteien sich in dem
Vergleich vom 19.10.1990 geeinigt ha-ben. Wie die Beklagte
unwidersprochen vorgetragen hat, gingen die Parteien bei der
Bemessung des Anspruchs von einem durchschnittlichen monatlichen
Nettoeinkommen des Klägers in den Jahren 1986 bis 1988 in Höhe von
rund 17.000,00 DM aus (Bl. 50, 69 d.A.). Tatsächlich lag das
Einkommen des Klä-gers aber, wie er ebenfalls nicht bestritten hat,
wesentlich höher und handelte es sich bei dem Be-trag von 17.000,00
DM um denjenigen Teil des Net-toeinkommens, welcher nicht zur
Vermögensbildung, sondern für die tatsächlichen
Lebenshaltungskosten verwendet wurde (Bl. 50 f d.A.). Danach hätte
sich nach Abzug des Kindesunterhalts von insge-samt 1.865,00 DM ein
für den Ehegattenunterhalt heranzuziehendes restliches
Nettoeinkommen von 15.135,00 DM und bei Anwendung der 3/7-Quote ein
Ehegattenunterhalt von rund 6.500,00 DM ergeben. Zu Zahlungen an
die Beklagte in dieser Größenord-nung ist der Zeuge B. nicht
annähernd in der Lage. Soweit der Kläger die Angaben des Zeugen zu
seinen Einkommensverhältnissen in Zweifel zieht und die mangelnde
Nachvollziehbarkeit von Abzügen rügt (Bl. 321), ist nicht dargetan,
worauf sich diese Ausführungen im einzelnen beziehen sollen. Für
die "Einschätzung des Klägers", das Einkommen des Zeugen B. bewege
sich im Bereich von 8.000,00 DM bis 10.000,00 DM, fehlen nach dem
Ergebnis der Be-weisaufnahme jegliche Anhaltspunkte, wie schon das
Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat. Wenn der in der vorläufigen
Gewinnermittlung für 1992 aus-gewiesene Gewinn von rund 65.000,00
DM zugrundege-legt wird, ergibt sich nur ein monatliches
Netto-einkommen von knapp 5.500,00 DM monatlich. Davon wären aber
zumindest noch die Steuern und die Vor-sorgeaufwendungen
abzuziehen.

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4.)

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Entgegen der Auffassung des Klägers
handelt es sich bei der Beziehung der Beklagten zu dem Zeu-gen B.
auch nicht um eine auf Dauer verfestigte Gemeinschaft in dem Sinne,
daß ein nichteheliches Zusammenleben an die Stelle einer Ehe
getreten ist, was nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs
(a.a.O.) ebenfalls zur Annahme eines Härtegrundes im Sinne von §
1579 Nr. 7 BGB führen könnte.

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Unabhängig von den Erwägungen des
Senats im Beschluß vom 15. Dezember 1993 zur Dauer der Beziehung
sind die Voraussetzungen für das Vor-liegen einer in diesem Sinne
verfestigten Gemein-schaft im vorliegenden Fall bisher nicht
gegeben. Entscheidend ist, ob sich die Beziehung nach ihrem
Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit so verfestigt hat, daß sie
als an die Stelle einer Ehe getreten anzusehen ist, als eine auf
Dauer angelegte verfestigte Gemeinschaft, die als Le-bensform
bewußt auch für die weitere Zukunft von den Partnern gewählt ist
(Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 5.
Aufl. 1993, Randnote 1118 mit zahlreichen
Rechtspre-chungsnachweisen). Ein derartiges Bild bietet die
Beziehung der Beklagten zu dem Zeugen B. indessen nicht. Neben
verschiedenen Gemeinsamkeiten beste-hen weiterhin deutlich
getrennte Lebensbereiche der Beklagten und des Zeugen B., so daß
ihre Beziehung nicht das Gepräge einer festen sozia-len,
eheähnlichen Verbindung aufweist. Dies hat das Amtsgericht unter
Würdigung der Aussage des Zeugen B. zutreffend festgestellt. Die
Berufung zeigt keine neuen Gesichtspunkte auf, die diese
Feststellungen erschüttern könnten. Daß der Zeuge und die Beklagte
seit 1992 in unmittelbarer Nähe zueinander in K. wohnen, ist nicht
entscheidend, da der Zeuge B. seiner Aussage zufolge nicht nur
formal weiterhin seine eigene Wohnung unterhält, seinen eigenen
Haushalt führt und sich auch selbst versorgt. Unerheblich ist in
diesem Zusammenhang, daß der Zeuge B. in demselben Haus, in welchem
die Klägerin ihre Eigentumswohnung hat, ebenfalls eine
Eigentumswohnung besitzt. Denn diese Wohnung wird nicht von dem
Zeugen selbst genutzt, sondern ist vermietet.

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Daß die Beklagte vor ihrem Einzug in
ihre jetzige Wohnung mehrere Wochen bei dem Zeugen B. gewohnt hat,
kann ebenfalls nicht als Indiz für eine feste soziale Verbindung
gewertet werden, da es sich von vornherein nur um einen
vorübergehenden Zustand handelte.

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Abgesehen von den vorstehenden
Erwägungen stehen der Anwendung von § 1579 Nr. 7 aber auch die
Überlegungen des Senats aus seinem Beschluß vom 15. Dezember 1993
entgegen, wonach es für das Vor-liegen einer verfestigten
Gemeinschaft auch an der in der Regel erforderlichen Dauer der
Beziehung fehlt. Die hiergegen im Schriftsatz des Klägers vom 27.
Januar 1994 erhobenen Einwände greifen nicht durch. Das nach der
Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs (BGH NJW 1983, 1083 ff
(1086)) zu beachtende Zeitmoment bezieht sich auf das
Zusam-menleben des unterhaltsberechtigten Ehegatten mit dem neuen
Partner, so daß insoweit keinesfalls auf den Beginn einer
"Beziehung" - wie locker sie auch immer sein mag - abgestellt
werden kann. Der län-gere Zeitablauf ist in der Regel erforderlich,
um eine verläßliche Beurteilung zu ermöglichen, "ob die Partner nur
"probeweise" zusammenleben, etwa um eine spätere Eheschließung
vorzubereiten ... oder ob sie auf Dauer in einer verfestigten
Ge-meinschaft leben und nach dem Erscheinungsbild der Beziehung in
der Öffentlichkeit diese Lebensform bewußt auch für die Zukunft
gewählt haben. Ist diese Voraussetzung erfüllt, dann kann von dem
Zeitpunkt an, in dem sich das nichteheliche Zusam-menleben der
neuen Partner als eine solchermaßen verfestigte Verbindung
darstellt, die Bedeutung der geschiedenen Ehe als Grund für eine
fortdau-ernde unterhaltsrechtliche Verantwortung des
Ver-pflichteten gegenüber seinem geschiedenen Ehegat-ten
zurücktreten, ... "(BGH a.a.O.).

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Gründe dafür, daß im vorliegenden Fall
von der in der Regel erforderlichen Mindestdauer von zwei bis drei
Jahren abgesehen werden könnte, sind nicht dargetan.

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5.)

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Soweit der Kläger schließlich darauf
hinweist, daß im Rahmen der Bewertung nach § 1579 Nr. 7 BGB auch
berücksichtigt werden müsse, daß die Beklagte ihm bei Abschluß des
Vergleichs von ihrer damals schon bestehenden Schwangerschaft
nichts gesagt habe, führt auch dies nicht zu einer anderen
Beurtei-lung. Daß dieser Umstand für sich genommen nicht ausreicht,
um die Anwendung von § 1579 Nr. 7 zu rechtfertigen, erkennt der
Kläger selbst. Es ist aber auch nicht ersichtlich, daß diese
Tatsache im Zusammenhang mit anderen Erwägungen den Ausschlag für
die Annahme eines Härtegrundes im Sinne von § 1579 Nr. 7 geben
könnte. Für die Geschäftsgrund-lage des Vergleichs war die Tatsache
einer erneu-ten Schwangerschaft nicht von Bedeutung. Andern-falls
wäre nicht verständlich, warum der Beklagte, der nach seiner
eigenen Darstellung 14 Tage nach dem Scheidungstermin von der
Schwangerschaft der Beklagten erfuhr, nicht unmittelbar danach,
also noch im Jahre 1990, auf eine Abänderung des
Unter-haltsvergleichs drängte.

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6.)

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Nach den vorstehenden Ausführungen
kommt es nicht mehr darauf an, ob ein Ausschluß oder eine
Ein-schränkung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten mit den
Belangen der von ihr betreuten gemein-schaftlichen Kinder der
Parteien in Einklang zu bringen wäre.

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B. Berufung der Beklagten:

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Nachdem die Beklagte ihren Antrag
eingeschränkt hat und die Abänderung des Unterhaltsvergleichs zu
ihren Gunsten erst ab Januar 1994 verlangt, beste-hen die im
angefochtenen Urteil aufgezeigten Be-denken gegen die Widerklage
nicht mehr. Gegen die Berechnung des Erhöhungsbetrages als solche
hat der Kläger keine Einwendungen erhoben.

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C.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97
Abs. 1, 515 Abs. 3, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Für die angeregte Zulassung der
Revision fehlen die gesetzlichen Voraussetzungen nach §§ 621 d I,
546 ZPO. Die dem Urteil zugrunde liegende Rechts-auffassung des
Senats steht im Einklang mit der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs und die Sa-che hat keine grundsätzliche
Bedeutung.

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Streitwert für den zweiten Rechtszug
(endgültig):

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a) bis zur teilweisen Rücknahme

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der Berufung der Beklagten im

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Termin vom 13.04.1994: 85.948,64 DM
gemäß Beschluß des Senats vom 4. Januar 1994 (Bl. 376); dabei sind
hinsichtlich der Klage die Monate Januar bis März 1993 und
hinsicht- lich der Widerklage die Monate Januar bis April 1993 als
rückständig im Sinne von § 17 Abs. 4 GKG anzusehen.

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b) danach: 83.961,48 DM (Berufung des Klägers 78.000,00 DM,
Berufung der Beklagten 5.961,48 DM = 12 x 496,79 DM).