Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-02-24, Aktenzeichen 2  U 10/97
ECLI:DE:OLGK:1999:0224.2U10.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin vermietete dem Beklagten durch Vertrag vom 6. Mai
1992 das in W., W., gelegene "Sport-Center.". Zu der Anlage gehören
- neben Fitnessräumen, Sauna, Solarium und Gastronomie - 9
Squash-Courts, die im Jahre 1984 errichtet wurden und etwa 25 % der
Gesamtfläche ausmachen. Der monatliche Mietzins betrug bis April
1995 22.000,-- DM und ab Mai 1995 25.300,-- DM, jeweils netto
zuzüglich Nebenkosten. Wegen der weiteren Einzelheiten des
Vertragsinhalts wird auf die als Anlage zur Klageschrift in Kopie
zur Akte gereichten Vertragsurkunden (Kopie Bl. 4 - 10 d.A.) Bezug
genommen.

3

Seit Dezember 1994 minderte der Beklagte den monatlichen
Mietzins um zunächst 9,1 % und seit Mai 1995 um 10 % unter Berufung
auf verschiedene Mängel, insbesondere des Parkettbodenbelages der
Courts, sowie Mauerwerksrissen und Feuchtigkeitsschäden. Außerdem
erklärte der Beklagte mit mehreren Gegenforderungen die
Aufrechnung. Es handelte sich hierbei im Wesentlichen um
Ersatzansprüche wegen aufgewandter Reparaturkosten gemäß Rechnungen
verschiedener Handwerker, unter anderem um eine Forderung in Höhe
von 5.127,85 DM gemäß einer Rechnung der P. GmbH aus A. vom 1.
Dezember 1994 (Kopie Bl. 396 d.A.).

4

Mit der Klage hat die Klägerin vor dem Landgericht Zahlung des
restlichen Mietzinses für die Monate Dezember 1994 bis
einschließlich August 1996 verlangt.

5

Vor dem Landgericht hat die Klägerin zuletzt beantragt,

6

den Beklagten zu verurteilen, an sie 74.304,99 DM nebst 12 %
Zinsen

7

von 2.300,-- DM seit dem 05.12.1994, weiteren 2.300,-- DM seit
dem

8

04.01.1995, weiteren 7.427,85 DM seit dem 04.02.1995,
weiteren

9

2.300,-- DM seit dem 05.03.1995, weiteren 2.300,-- DM seit
dem

10

05.04.1995, weiteren 2.909,50 DM seit dem 05.05.1995,
weiteren

11

3.795,75 DM seit dem 05.06.1995, weiteren 10.959,50 DM seit
dem

12

05.07.1995, weiteren 2.909,50 DM seit dem 05.08.1995,
weiteren

13

3.395,81 DM seit dem 05.09.1995, von jeweils weiteren 2.909,50
DM

14

seit dem 05.10.1995, 05.11.1995, 05.12.1995, 05.01.1996,
05.02.1996,

15

04.03.1996, 04.04.1996, 05.06.1996, 04.07.1996, 05.08.1996 sowie
von

16

weiteren 4.612,08 DM seit dem 06.05.1996 zu zahlen.

17

Der Beklagte hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Das Landgericht hat - unter Abweisung der Klage im übrigen - den
Beklagten verurteilt, an die Klägerin 16.252,99 DM nebst 4 % Zinsen
von 5.127,85 DM seit dem 04.02.1995, von weiteren 886,25 DM seit
dem 07.06.1995, von weiteren 8.050,-- DM seit dem 05.07.1995, von
weiteren 486,31 DM seit dem 05.09.1995 und von weiteren 1.702,58 DM
seit dem 06.05.1996 zu zahlen.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil erster
Instanz sowie dessen Verweisungen Bezug genommen.

21

Gegen das ihr am 13. Januar 1997 zugestellte Urteil hat die
Klägerin mit am

22

13. Februar 1997 bei dem Berufungsgericht eingegangenen
Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der
Begründungsfrist bis zum 28. April 1997 mit einem an diesem Tage
eingegangenen Schriftsatz begründet.

23

Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin gegen die vom
Landgericht als berechtigt angesehene Mietminderung. Nachdem sie
zunächst das Vorliegen von Mängeln in Abrede gestellt hatte, räumt
sie nunmehr auf Grund der Ergebnisse der Gutachten des
Sachverständigen B. in dem selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/95
des Landgerichts Köln ein, daß das Parkett der verschiedenen
Squash-Courts erhebliche Mängel aufweise. Die Mängel lägen, wie
sich aus den von dem Sachverständigen gefertigten Lichtbildern und
Übersichtszeichnungen ergebe, offen zutage. Die Klägerin macht
jedoch geltend, sie treffe gleichwohl keine Gewährleistungspflicht,
weil der Beklagte die Verantwortung für die Entstehung der Mängel
trage. So sprächen die vom Gutachter festgestellte Austrocknung und
ebenso die Verschmutzung des Bodens dafür, daß der Beklagte seiner
Obhutspflicht nicht nachgekommen sei. Dies gelte insbesondere für
die vom Sachverständigen festgestellte Untertrocknung des Parketts
und die dadurch herbeigeführten Schäden. Es sei Sache des Mieters,
für eine ausreichende Luftfeuchtigkeit zu sorgen. Er müsse
erkennen, daß eine Untertrocknung vorliege, wenn die Bohlen zu
schrumpfen begännen. Es sei seine Pflicht, die Raumfeuchtigkeit mit
geeigneten Geräten zu überwachen und erforderlichenfalls für eine
ausreichende Luftbefeuchtung zu sorgen. Ferner seien die
Einzelschäden, soweit sie in Durchbrechungen und Absplitterungen
von Bohlen bestünden, jeweils durch eine Kleinreparatur zu beheben
gewesen, die der Beklagte durchzuführen gehabt habe. Außerdem
treffe den Beklagten die Pflicht, Abnutzungsschäden, die aus
vertragsgemäßem Gebrauch resultierten, zu beheben. Für Mängel, die
auf einem nicht vertragsgemäßen Gebrauch beruhten, hafte der
Beklagte ohnehin. Schließlich hätten die Mauerwerksrisse ihre
Ursache in dynamischen Belastungen, die durch Übungen von Gymnastik
- Gruppen in dem ohne Zustimmung der Klägerin vom Beklagten neu
geschaffenen Raum im zweiten Obergeschoß hervorgerufen worden
seien.

24

Hilfsweise stützt die Klägerin die Klage auf einen
Schadensersatzanspruch. Hierzu trägt sie vor, wie der
Sachverständige N. in seinen Gutachten vom 15. April 1996 und 8.
Mai 1996 in dem selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/95 des
Landgerichts Köln festgestellt habe, seien Schäden an den
Schlössern und Glaswänden in Höhe von netto 19.020,40 DM auf Grund
mangelnder Wartung durch den Beklagten entstanden. Als Ursache der
Schäden kämen nur starke Schläge, zum Beispiel mit Rackets, in
Betracht. Bei vertragsgemäßer Benutzung könnten derartige Schäden
nicht auftreten.

25

Die Klägerin beantragt,

26

das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und unter

27

Einbeziehung der titulierten Beträge nach ihren

28

erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen.

29

Der Beklagte beantragt,

30

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

31

Der Beklagte, dem das Urteil des Landgerichts am 10. Januar 1997
zugestellt worden ist, hat sich durch einen am 10. Juni 1997 bei
Gericht eingegangenen Schriftsatz der Berufung der Klägerin
angeschlossen. Er hat zunächst angekündigt zu beantragen, das
angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit er
zur Zahlung von mehr als 10.075,14 DM nebst 4 % Zinsen von 886,25
DM seit dem 07.06.1995, von weiteren 7.000,-- DM ab dem 05.07.1995,
von weiteren 486,31 DM seit dem 05.09.1995 und von weiteren
1.702,58 DM seit dem 06.05.1996 verurteilt worden ist..

32

Nunmehr beantragt der Beklagte mit seiner Anschlußberufung unter
Rücknahme des weitergehenden Rechtsmittels ,

33

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage

34

abzuweisen, soweit er, der Beklagte, zur Zahlung von mehr
als

35

11.125,14 DM nebst 4 % Zinsen von 886,25 DM seit dem 07.06.1995,
von

36

weiteren 8.050,-- DM ab dem 05.07.1995 und von weiteren 486,31
DM seit

37

dem 05.09.1995 und von weiteren 1.702,58 DM seit dem
06.09.1995

38

verurteilt worden ist.

39

Die Klägerin beantragt,

40

die Anschlußberufung zurückzuweisen.

41

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und trägt
vor, die Mietminderung sei berechtigt. Im Hinblick auf das
Hilfsvorbringen der Klägerin macht der Beklagte geltend, die
Glaswände seien konstruktionsbedingt gefahrgeneigt. Er habe stets
Wartungsarbeiten an den Wänden vornehmen lassen, und zwar durch die
Firma F. in P.-x., die auch von der Klägerin beziehungsweise den
Vormietern für die Wartung in Anspruch genommen worden sei. Es sei
durchaus eine sachgemäße Benutzung eines Squash-Courts, wenn eine
Person im Eifer des Sports gegen die Glaswand pralle oder
versehentlich den Schläger aufprallen lasse. Schäden aus solchen
Ereignissen zählten zum bestimmungsgemäßen Gebrauch und fielen
nicht unter eine vom Mieter zu verantwortende Beschädigung.

42

Die Anschlußberufung des Beklagten richtet sich nunmehr nur noch
dagegen, daß die Verurteilung über den Betrag von 11.125,14 DM
nebst Zinsen hinausgeht.

43

Er stützt das Anschlußrechtsmittel nur auf die Aufrechnung mit
dem Betrag der oben in Bezug genommenen Rechnung der P. GmbH vom 1.
Dezember 1994 für Parkettreparaturarbeiten in Höhe von 5.127,85 DM.
Insoweit macht der Beklagte geltend, das Landgericht habe die
Aufrechnung mit dem Rechnungsbetrag zu Unrecht abgelehnt. Er sei
berechtigt gewesen, diese ausgewiesenen Spezialfirma für die
Arbeiten heranzuziehen. Jedenfalls müsse die Klägerin den Betrag
erstatten, der bei Beauftragung der örtlichen Schreinerfirma V.
entstanden wäre. Dieser sei mit 3.723,45 DM anzusetzen. Die weitere
Rüge der Anschlußberufung, das Landgericht habe fälschlich
angenommen, gegenüber der Miete für Juli 1995 sei ein Betrag von
7.000,-- DM, statt 8.050,-- DM, zur Aufrechnung gestellt worden,
hält der Beklagte nicht aufrecht. Insoweit hat er sein Rechtsmittel
zurückgenommen. Schließlich bittet der Beklagte, die
Kostenentscheidung des Landgerichts in Bezug auf das selbständige
Beweisverfahren 8 OH 2 /95 des Landgerichts Köln zu überprüfen.

44

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholen eines schriftlichen
Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Klaus B.. Auf das
schriftliche Gutachten vom 6. Januar 1998 wird Bezug genommen (Bl.
474 - 517). Der Sachverständige hat sein Gutachten im Termin vom
11. November 1998 vor dem Senat erläutert. Insoweit wird auf die
Sitzungsniederschrift (Bl. 593 - 597) verwiesen.

45

Die Akten 8 OH 16/94 und 8 OH 2/95 des Landgerichts Köln, auf
deren Inhalt ebenfalls verwiesen wird, sind Gegenstand der
mündlichen Verhandlung gewesen.

46

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze der
Parteien nebst vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

47

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

48

I. Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Klägerin
ist nur teilweise, nämlich nur insoweit begründet, als sich die
Klägerin hilfsweise auf einen Anspruch auf Ersatz der im Gutachten
des Sachverständigen N. bezeichneten Kosten stützt.

49

1) Ein - mit der Berufung in erster Linie geltend gemachten -
über den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag hinausgehender
Anspruch auf Zahlung von Mietzins gemäß § 535 Satz 2 BGB in
Verbindung mit dem Mietvertrag vom 6. Mai 1992 für die Zeit vom
Dezember 1994 bis August 1996 steht ihr gegen den Beklagten dagegen
nicht zu.

50

Der Beklagte hat sich zu Recht auf eine Minderung des Mietzinses
gemäß § 537 Abs. 1 BGB berufen.

51

Nach dieser Vorschrift mindert sich der Mietzins entsprechend,
wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung mit einem Fehler
behaftet ist, der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsmäßigen Gebrauch
aufhebt oder mindert, oder wenn im Laufe der Mietzeit ein solcher
Fehler entsteht. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

52

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, daß die
Parkettböden des Squash-Courts mit erheblichen Fehlern im Sinne von
§ 537 Abs. 1 BGB behaftet sind. Diese Mängel hat der
Sachverständige B. in seinen Gutachten vom 25. März und 23. Juni
1996 in dem selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/95 des
Landgerichts Köln ausführlich beschrieben und durch Farbfotografien
belegt. So hat der Sachverständige bei der Begehung des Objekts,
insbesondere der Courts 1 bis 9, 28 Durchbrüche und eine Vielzahl
von Anbrüchen der Parkettdielen, durchgängig Längsfugen von 1,0 mm
bis 5,2 mm Breite, Kopffugen von 0,5 mm bis 13,1 mm Breite,
zwischen 168 bis 221 Stück pro Court, 55 Stück gesplitterter
Parkettstäbe und in drei Teilbereichen federnde Wippstellen
festgestellt. Wie der Gutachter erläutert hat, besteht auf Grund
dieser Mängel eine erhebliche Unfall- und Verletzungsgefahr. Die
Parkettflächen sind nach den überzeugenden Ausführungen des
Sachverständigen nicht mehr sanierungsfähig und müssen
ausgewechselt werden, wobei sich die Kosten einschließlich der
Untergrundbehandlung auf circa 92.000,-- DM bis 100.000,--DM netto
belaufen. Diese Mängel des Parkettbodens werden von der Klägerin
nicht mehr bestritten. An der von ihr noch in der
Berufungsbegründung vertretenen Ansicht, der von dem
Sachverständigen B. festgehaltene Zustand des Bodens der Hallen sei
kein erheblicher, die Nutzung beeinträchtigender Mangel, hält die
Klägerin jetzt - und zwar nach Auffassung des Senats zu Recht -
nicht mehr fest. Sie räumt jetzt - gemäß Schriftsatz vom 3. Juli
1997 - vielmehr ein, daß nicht unerhebliche Mängel an den Böden der
einzelnen Squash-Courts gegeben sind.

53

Einer Minderung des Mietzinses wegen dieser Mängel steht nicht
entgegen, daß der Beklagte ihre Entstehung selbst zu verantworten
hätte. Zwar ist eine Mietminderung ausgeschlossen, wenn der Mieter
den Mangel selbst durch eine vertragswidrige Benutzung des
Mietobjekts verursacht hat, ihn an der Entstehung des Mangels ein
Verschulden trifft oder der Mangel jedenfalls in seinem
Risikobereich entstanden ist (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 58. Aufl.
1999, § 537, Rdn. 25). Die Beweislast dafür, daß die
Voraussetzungen eines dieser Ausschlußtatbestände erfüllt sind,
trägt indes der Vermieter (vgl. Palandt/Putzo, a.a.O., § 537 Rdn.
4; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast, Bd. 1, 2. Aufl., 1991 § 537
Rdn. 1).

54

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fällt die Entstehung der
hier zu beurteilenden Mängel der Hallenböden nicht in den
Verantwortungsbereich des Beklagten.

55

Der Sachverständige B. hat sich in seinen schriftlichen
Gutachten vom 6. Januar 1998 und vom 23. März 1998 sowie bei der
mündlichen Erläuterung des Gutachtens vor dem Senat am 11. November
1998 ausführlich mit den Ursachen der Mängel befaßt. Im Ergebnis
hat der Gutachter diese Ursachen in einer normalen Benutzung der
Squash-Courts und in dem Lebensalter der aus 1984 stammenden Anlage
gesehen, also in Umständen, die nicht in den Verantwortungsbereich
des Beklagten als Mieter fallen. Diesen sorgfältig
herausgearbeiteten Ergebnissen des Sachverständigen folgt der
Senat.

56

Im einzelnen hat sich folgendes ergeben: Wie der Sachverständige
B. überzeugend dargelegt hat, beruhen die Schäden der Parkettböden
auf Verschleiß durch den Spielbetrieb. Der Gutachter hat
ausgeschlossen, daß die Mängel durch die Konstruktion des
Hallenbodens bedingt sind. Vielmehr wurden nach dem Ergebnis seiner
Untersuchungen beim Bau der Halle die Anforderungen an die
Unterkonstruktion bezüglich Aufbau, Feuchteschutz und Arretierung
des Gummipads eingehalten.

57

In die Halle ist bei ihrer Erstellung ein Sportboden
entsprechend DIN 18038 (Squashhallen) eingebaut worden. Der
Parkettboden besteht danach aus Elementen, die in massiver
Ausführung von 22 mm im Neuzustand eine Oberwangenstärke von 10 mm
aufweisen. Bei den seiner Begutachtung zugrunde liegenden
Untersuchungen stellte der Sachverständige in den Randbereichen
eine Oberwangenstärke von noch 9,15 mm fest. In den Bereichen, in
denen starker Spielbetrieb vorherrscht, war die Oberwangenstärke
dagegen teilweise bis auf 5,92 mm reduziert. Hierdurch ist - wie
der Gutachter ausführt - ein Stabilitätsverlust in der Konstruktion
entstanden, der auf die Parkettelemente einwirkt. Durch die
Dickenreduzierung ist es zu stärkeren Durchbiegungsbewegungen und
damit einhergehenden höheren Verschleißkräften innerhalb der Nut -
Feder - Verbindungen gekommen.

58

Daß die von dem Sachverständigen B. als Ursache der Schädigung
bezeichnete Reduzierung der Stärke der Oberwangen gerade in den
Bereichen festzustellen war, die beim Spielbetrieb erhöhter
Beanspruchung ausgesetzt waren, belegt, daß die Schädigung des
Hallenbodens auf eine bestimmungsgemäße Nutzung der Hallen
zurückzuführen ist. Wie in der mündlichen Verhandlung am 11.
November 1998 erörtert worden ist und ohne weiteres einleuchtet,
wird der Boden der Plätze bei bestimmungsgemäßer Nutzung
entsprechend der unterschiedlichen Nutzungsintensität verschiedener
Teilbereiche eines Platzes in unterschiedlichem Maße beansprucht
und abgenutzt. Daß die Schichtstärke der Oberwangen gerade in den
Bereichen stärker reduziert war, auf die sich der Spielbetrieb
konzentriert, rechtfertigt daher den Schluß, daß die Schäden auf
den normalen Spielbetrieb und daher auf einen - dem Beklagten als
Mieter nicht anzulastenden - bestimmungsgemäßen Gebrauch der
Mietsache zurückzuführen sind.

59

Der Einwand der Klägerin, daß bei normaler Benutzung und guter
Pflege der Hallenboden innerhalb von 10 Jahren einem Abrieb von
höchstens 1 mm ausgesetzt sei, so daß der hier gemessene
Abnutzungsgrad bei normaler Beanspruchung und der gebotenen Pflege
nicht hätte eintreten können, ist nicht berechtigt. Vielmehr hat
der Sachverständige bei der Erläuterung seiner Begutachtung im
Termin am 11. November 1998 überzeugend dargelegt, daß nach seiner
Erfahrung und den von ihm eingeholten, bei seiner Anhörung im
einzelnen bezeichneten Stellungnahmen der Boden einer solchen Halle
eine mittlere Lebenserwartung von etwas mehr als 14 Jahren habe und
bei hier gegebener starker Beanspruchung durch den Spielbetrieb mit
einer Lebensdauer des Hallenbodens von rund 10 Jahren auszugehen
sei. Da die Halle unstreitig 1984 errichtet, aber erst 1992 von dem
Beklagten angemietet worden ist, fallen nur die beiden letzten
Jahre dieser zu erwartenden Lebensdauer in seine Mietzeit. Daß die
Mängel, die ihn zur Kürzung seiner Mietzahlung veranlaßt haben,
erst während dieser Mietzeit aufgetreten sind, spricht daher auch
nicht indiziell dafür, daß er diese Mängel zu verantworten hätte.
Insbesondere ist eine mangelnde Wartung oder Pflege der Böden durch
den Beklagten nicht als Ursache für die Schäden anzusehen. Der
Sachverständige B. hat eine Schädigung der Konstruktion durch
unterlassene Wartung und Pflege nicht bestätigt. Zwar hat der
Sachverständige in seinem Gutachten vom 6. Januar 1998
festgehalten, daß der Boden der Squashplätze vor der Besichtigung
im Ortstermin am 8. Februar 1996 nicht gereinigt worden sei und
auch während des neuerlichen Ortstermins am 10. Dezember 1997
"nicht sehr gepflegt" ausgesehen habe. Wie er überzeugend dargelegt
hat, belegt indes das die zu erwartende Lebensdauer der Böden
übersteigende Alter der Anlage von nunmehr ca. 14 Jahren eine
zumindest ausreichende Pflege. Abgesehen hiervon wäre dem Beklagten
- darauf weist er zutreffend hin - eine unzureichende oder
unterlassene Pflege in der Zeit vor der Anmietung der Halle durch
ihn nicht anzulasten. Falsches Schuhwerk der Spieler oder die
Nutzung der Halle für andere Sportarten sind nach den
Feststellungen des Sachverständigen nicht ursächlich für die
aufgetretenen Schäden. Vielmehr hat er, wie er bei seiner Anhörung
vor dem Senat ergänzend ausgeführt hat, auch bei der Öffnung der
Böden keine Hinweise für einen schlechten Pflegezustand finden
können. Es seien keine erhöhten Mengen an Sand und Granulat
gefunden worden, die darauf schließen ließen, daß der Boden in
nennenswertem Umfang mit verschmutztem Schuhwerk betreten worden
wäre.

60

Die Mängel des Bodenbelags der Courts sind auch nicht durch ein
falsches Heiz- oder Lüftungsverhalten des Beklagten hervorgerufen
worden. Vielmehr

61

hat der Sachverständige ausgeführt, die Schäden seien nicht
durch eine Untertrocknung entstanden. Man könne nicht die bei der
Ortsbesichtigung gemessene Untertrocknung als Schadensursache
ansehen, sondern ihr komme lediglich eine begünstigende Wirkung
zu.

62

Die Angabe eines Verursachungsanteils sei aber nicht möglich.
Die Untertrocknung hat der Sachverständige bei seiner Anhörung als
mittelbare Folge einer zuvor, bei intensivem Spielbetrieb, durch
den verdunstenden Schweiß und Atemausstoß, verursachten dezenten
Überfeuchtung bezeichnet. Lasse der Spielbetrieb nach und komme es
zu Phasen, an denen die Courts nicht oder nur selten genutzt
würden, so fehle der regulierende Feuchtigkeitsausstoß der Spieler.
Die Folge sei der Verlust an Holzinhaltsfeuchte des Bodens mit
einhergehender Untertrocknung. Ein sicheres Indiz für eine solche
vorhergegangene dezente Überfeuchtung sei hier der an nahezu allen
Seitenwänden erschöpfte Randfugenabstand. Setze durch seltenere
Nutzung eine Rückschrumpfung der Elemente ein, so vergrößerten sich
die Längsfugen, der ursprünglich angelegte Randfugenabstand stelle
sich jedoch nicht wieder her. Daß sich dieses holztechnologisch
normale Verhalten schadenswirksam auswirke, sei jedoch erst durch
den Oberwangenabrieb bedingt. Daß eine fehlerhafte Beheizung -
zumal in der Zeit der Nutzung der Halle durch den Beklagten - in
nennenswertem Maße zum Schadensbild und daher zu dem in Rede
stehenden Mangel beigetragen hätte, kann daher auch und gerade mit
Rücksicht darauf, daß die nach den Angaben des Sachverständigen zu
erwartende Lebensdauer eines derartigen Bodenbelages bei hohem
Benutzungsgrad hier erreicht und überschritten worden ist.

63

Für die - von der Klägerin vor der Erläuterung der schriftlichen
Gutachten des Sachverständigen B. beantragte - Einholung eines
weiteren Gutachtens über die Ursachen der Mängel des Hallenbodens
besteht kein Anlaß. Eine solche neuerliche Begutachtung kommt nur
in Betracht, wenn das erste Gutachten unzureichend ist (§§ 412 Abs.
1, 523 ZPO), wenn es von einem falschen Sachverhalt ausgeht oder
neu hervorgetretene Anknüpfungstatsachen nicht berücksichtigt sind,
wenn der Sachverständige nicht die erforderliche Sachkunde besitzt
oder wenn ein anderer Sachverständiger über überlegene
Forschungsmittel oder Erkenntnisquellen verfügt (vgl.
Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl. 1999, § 412, Rdn. 1). Ein solcher
Fall ist hier nicht gegeben. Vielmehr hat der Sachverständige B.
bei der Erläuterung seines Gutachtens im Termin am 11. November
1998 vor dem erkennenden Senat überzeugend zu den Einwendungen der
Klägerin gegen seine schriftlichen Ausführungen Stellung genommen
und dabei insbesondere auch seine von ihr zuvor als unzureichend
belegt kritisierten Angaben zur Lebensdauer von Böden der hier in
Rede stehenden Art konkretisiert und durch die von ihm eingeholten
und im Termin zitierten Stellungnahmen des Deutschen Squash
Verbandes, anderer Sachverständiger und eines Herstellers
untermauert.

64

Gegen das Minderungsrecht des Beklagten kann auch nicht - wie
die Klägerin geltend macht - eingewandt werden, dieser habe die
Ursache der Mängel jedenfalls erkennen müssen und unter Verletzung
seiner Obhutspflicht eine

65

Mängelanzeige gemäß § 545 BGB an die Klägerin unterlassen. Ein
Unterlassen einer Mängelanzeige an den Vermieter führt nur dann zum
Verlust des Minderungsrechts, wenn der Mieter die den Mängeln
zugrundeliegenden Tatsachen kennt oder infolge grober
Fahrlässigkeit nicht kennt (vgl. Palandt - Putzo, a.a.O., § 545 Rn
7 mit weiteren Nachweisen). Die Beweislast für die
Tatsachenkenntnis liegt beim Vermieter (vgl. Palandt - Putzo,
a.a.O., § 545 Rn 9 und 11). Wie der Sachverständige ausgeführt hat,
ist eine Untertrocknung für einen Laien indes nicht ohne weiteres
erkennbar. Zur Feststellung von Untertrocknungen bedarf es hiernach
vielmehr regelmäßiger Messungen der Holzfeuchte, bei gleichzeitiger
Feststellung der Fugenbreiten. Zu einer Anzeige der Ursachen für
den Zustand des Parkettbodens war der Beklagte daher nicht
verpflichtet. Diesen Zustand selbst hat er ihr gegenüber mit
Anwaltsschreiben vom 16. August 1994 beanstandet.

66

Die Klägerin kann der Minderung des Mietzinses wegen des
Zustands des Bodens der Squash-Courts auch nicht entgegen halten,
der Beklagte hätte die jeweiligen Mängel infolge seiner
Verpflichtung zur Vornahme von Kleinreparaturen gemäß § 3 Nr. 6 des
Mietvertrages vom 6. Mai 1992 selbst beseitigen lassen müssen, um
eine weitere Schädigung des Parketts zu vermeiden. Schon die
Vielzahl der von dem Sachverständigen B. in seinen Gutachten vom
25. März und vom 23. Juni 1996 aufgeführten Schadensstellen, deren
Beseitigung über den Umfang bloßer Kleinreparaturen hinausginge,
steht dem entgegen. Vielmehr hatte der Boden nach den
Feststellungen des Sachverständigen B. zehn Jahre nach der
Errichtung des Objekts und damit rund zwei Jahre nach dessen
Anmietung durch den Beklagten seine zu erwartende Lebensdauer
erreicht und bedurfte insgesamt der Sanierung. Eine solche
Sanierung ist nicht Gegenstand der Pflicht zu Kleinreparaturen.

67

Daß der Beklagte durch § 3 Nr. 5 des Mietvertrages auch die
Durchführung der Schönheitsreparaturen übernommen hat, führt nicht
zu einer anderen Beurteilung. Gegenstand von Schönheitsreparaturen
ist die Beseitigung von Dekorationsmängeln (vgl. Palandt - Putzo,
a.a.O., § 536 Rn 10; Staudinger / Emmerich, BGB, 13. Bearbeitung,
§§ 525, 536 Rn 193). Im vorliegenden Fall geht es aber um eine
davon zu unterscheidende Behebung von Schäden durch Abnutzung.

68

Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, rechtfertigt
bereits der vorstehend behandelte Mangel die vom Beklagten
vorgenommene Kürzung der Miete.

69

Bei einem gewerblichen Objekt richtet sich das Maß der Minderung
in erster Linie nach der Beeinträchtigung des Geschäftsbetriebs
(vgl. Palandt-Putzo, a.a.O., § 537 Rn 23 mit weiteren Nachweisen).
Die vom Sachverständigen B. beschriebenen Mängel im Parkettboden
führen dazu, daß die Courts nicht mehr zu einem ordnungsgemäßen
Spielbetrieb genutzt werden können. Es besteht eine erhebliche
Unfall- und Verletzungsgefahr für die Spieler. Zudem führt der
fehlerhafte Bodenbelag zum Verspringen des Balles. Da der
Squashbereich etwa 1/4 der gesamten Mietfläche ausmacht, ist eine
Minderung um zunächst 9,1 %, später 10 % des Mietzinses nicht zu
hoch bemessen.

70

Darauf, ob noch weitere Mängel vorliegen, kommt es daher hier
nicht mehr an.

71

2) Mit dem Hilfsvorbringen hat die Berufung der Klägerin jedoch
Erfolg.

72

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Ersatz der Schäden an den
Glaswänden in Höhe von 19.020,40 DM gegen den Beklagten aus dem
Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zu.

73

Nach den mietvertraglichen Vereinbarungen ist nämlich der
Beklagte als Mieter zur Instandhaltung der Schlösser und
Glasscheiben verpflichtet. Aus § 3 Nr. 6 des Mietvertrages ergibt
sich zum einen, daß der Mieter kleine Instandhaltungen auf seine
Kosten auszuführen hat, soweit die Schäden nicht vom Vermieter zu
vertreten sind. Instandhaltungen in diesem Sinne umfassen das
Beheben von kleineren Schäden unter anderem an Verschlüssen von
Fenstern, Türen und ähnlichen Einrichtungen. Maßnahmen, welche die
vom Sachverständigen N. angesetzten Kosten für den Austausch der
Schlösser verursachen (Einzelpreis des Materials 250,-- DM netto),
sind noch als Kleinreparatur im Sinne des § 3 Nr. 6 des
Mietvertrages anzusehen. Anders als bei Wohnraummietverhältnissen
sind bei Gewerbemietverträgen selbst solche Formularklauseln nicht
zu beanstanden, die dem Mieter alle notwendigen Instandsetzungen
auferlegt (vgl. BGH NJW-RR 1987, 906; OLG Köln, NJW-RR 1994, 524).
Erst recht ist daher die hier in § 3 Nr. 6 des Mietvertrages
getroffene Regelung unbedenklich, nach der der Beklagte als Mieter
lediglich "kleine Instandhaltungen" auf eigene Kosten auszuführen
hat. Die Grenze dessen, was noch als "kleine Instandhaltung" zu
bezeichnen ist, kann nicht ohne Berücksichtigung der Größe des
Objekts und der Höhe des vereinbarten Mietzinses gezogen werden.
Sie ist angesichts der im Vertrag vom 6. Mai 1992 mit 20.000,-- DM
angesetzten und in der Folgezeit über diesen Betrag hinausgehenden
monatlichen Nettomiete bei dem hier in Rede stehenden Umfang der
Reparatur der Schlösser noch nicht überschritten. Nach § 15 Nr. 4
des Vertrages vom 6. Mai 1992 hat der Beklagte als Mieter
beschädigte Glasscheiben - insoweit ohne Begrenzung der
entsprechenden Verpflichtung - auf seine Kosten zu ersetzen. Auch
das ist aus den angeführten Gründen unbedenklich.

74

Die Schäden an den Schlössern und Glaswänden - das
Erscheinungsbild ist zwischen den Parteien unstreitig - sind durch
mangelnde Wartung und Pflege entstanden. Dies geht aus den
Gutachten des Sachverständigen N. vom 15. April und 8. Mai 1996 in
dem selbständigen Beweisverfahren 8 OH 2/95 hervor. Dieser
Sachverständige hat als Ursache dieser Schäden bezeichnet, daß die
Spieler bei der Ausübung der Sportart Squash infolge schneller
Bewegung zum Ball oft mit großer Wucht gegen die Glaswände
prallten. Dies habe zur Folge, daß sich die Wände auf Dauer
versetzen.

75

Dem müsse durch regelmäßige Wartung entgegengewirkt werden.
Wären die Glaswände - so der Sachverständige - regelmäßig gewartet
worden, so hätte es nicht zu dem jetzigen Schadensbild kommen
können.

76

Dem setzt der Beklagte nichts substantiiert entgegen. Sein
Vorbringen, die Wände seien konstruktionsbedingt gefahrgeneigt, ist
nicht geeignet, die eingehenden Darlegungen des Sachverständigen N.
zu entkräften. Einen Konstruktionsmangel zeigt der Beklagte nicht
auf. Sein Vortrag, er habe "stets" an den Wänden Wartungsarbeiten
durchführen lassen, ist - wie im Termin am 13. August 1997
angesprochen worden ist - angesichts der vom Sachverständigen N.
festgestellten Wartungsmängel mangels näherer Angabe, wann welche
Wartungsarbeiten durchgeführt worden sein sollen, nicht hinreichend
konkret. Daß der Beklagte dafür, daß stets Wartungsarbeiten
vorgenommen worden seien, einen Zeugen benannt hat, vermag die
fehlende Substantiierung seines Vortrages nicht zu ersetzen. Es ist
im Zivilprozeß nicht Aufgabe des Gerichts, durch Vernehmung von
Zeugen einen Sachverhalt herauszuarbeiten. Vielmehr obliegt es den
Parteien, soweit sie die Darlegungslast trifft, einen schlüssigen
Sachverhalt hinreichend konkret vorzutragen, dessen Richtigkeit
dann gegebenenfalls durch eine Beweisaufnahme zu überprüfen ist
(vgl. OLG Koblenz, VersR 1980, 623 [625]).

77

Die Höhe der Schadensbeseitigungskosten hat der Sachverständige
in seinem ausführlichen Gutachten vom 14. April 1996 mit insgesamt
19.020,40 DM ohne Mehrwertsteuer beziffert.

78

Diesen Betrag, dessen Berechnung der Beklagte auch nicht
beanstandet, kann die Klägerin von dem Beklagten ersetzt verlangen.
Er ist zwar nicht seit den im Klageantrag genannten früheren
Zeitpunkten, aber gemäß den §§ 288 Abs. 1 Satz 1, 291 Abs. 1 BGB
seit dem 27. Juli 1997 mit 4 % zu verzinsen. Zu den Zeitpunkten der
Fälligkeit der jeweiligen Mietraten ist der Beklagte mit der
Zahlung des hier in Rede stehenden Betrages nicht in Verzug
geraten. Der Klägerin stehen jedoch seit der Rechtshängigkeit des
Schadensersatzanspruchs Prozeßzinsen zu. Daß der Schriftsatz vom 3.
Juli 1997, in dem dieser Anspruch geltend gemacht wird, an die
Prozeßbevollmächtigte des Beklagten vor dem Tage der Abfassung
ihres Erwiderungsschriftsatzes vom 21. Juli 1997 zugestellt worden
ist, kann nicht festgestellt werden.

79

II. Die - unselbständige - Anschlußberufung des Beklagten ist
unbegründet.

80

1) Der Beklagte kann nicht mit einem behaupteten Ersatzanspruch
gemäß § 538 Abs. 2 BGB in Höhe von 5.127,85 DM gemäß der Rechnung
der P. GmbH aus Ahrensburg vom 1. Dezember 1994 aufrechnen. Ein
solcher Ersatzanspruch steht ihm nicht zu.

81

Bei den zur Aufrechnung gestellten Kosten handelt es sich -
soweit sie überhaupt notwendig waren - um Aufwendungen für
Instandhaltungen, die der Beklagte nach § 3 Nr. 6 des Mietvertrages
vom 6. Mai 1992 selbst zu tragen hat. Soweit die P. GmbH für die
Reparatur der Putzstellen an der Stirnwand von Court 4 mit 343,--
DM netto in Rechnung gestellt hat, ist ohne weiteres von einer
Kleinreparatur im Sinne von § 3 Nr. 6 des Mietvertrages
auszugehen.

82

Was den pauschal in Rechnung gestellten Betrag von 4.116,-- DM
netto für Parkettreparaturarbeiten an den Courts 4, 6 und 7
inklusive An- und Abfahrt und Hotelkosten " 3 Mann x 12 Std. "
angeht, so fehlt es bereits an einer ordnungsgemäßen
Rechnungslegung. Die einzelnen Arbeiten und die dafür
erforderlichen Stunden sind nicht aufgeschlüsselt und damit nicht
nachprüfbar.

83

Darauf braucht aber nicht näher eingegangen zu werden, weil
schon die Notwendigkeit dieser Kosten von dem Beklagten nicht
dargelegt ist. Nach

84

§ 538 Abs. 2 BGB kann der Mieter lediglich Ersatz der für die
Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen verlangen. Das sind
nur solche Aufwendungen, die geeignet und notwendig sind, um die
Mietsache in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen (vgl.
Palandt - Putzo, a.a.O., § 538 Rn 16). Wie das Landgericht
zutreffend ausgeführt hat, ist nicht nachvollziehbar, warum der
Beklagte die Reparatur durch ein in Ahrensburg ansässiges
Unternehmen hat durchführen lassen. Hätte der Beklagte den schon
früher in der Anlage tätigen ortsansässigen Schreinermeister V.
beauftragt, wären keine Hotel- und jedenfalls keine erheblichen An-
und Abfahrtkosten angefallen. Der Beklagte kann sich auch nicht mit
Erfolg darauf berufen, er habe gerade die Firma P. GmbH beauftragen
müssen. Die Klägerin hatte bereits mit Schreiben vom 2. November
1994 der Beauftragung dieses Unternehmens widersprochen. Auch der
Beklagte selbst hat später die Firma V. beauftragt, wie sich aus
deren Rechnung vom 2. April 1996 ergibt.

85

Läßt man die durch die weite Entfernung bedingten Mehrkosten
außer Betracht, so sind allenfalls 6 Arbeitsstunden (3 Mann x 2
Stunden) als notwendig anzusehen. Bei einem Stundensatz von 75,--
DM, den der Beklagte selbst zugrunde legt, ergeben sich
erforderliche Lohnkosten von 450,-- DM. Rechnet man die vom
Beklagten angesetzten Materialkosten von 312,78 DM hinzu, so
ergeben sich Kosten von insgesamt netto 762,78 DM, einschließlich
15 % Mehrwertsteuer also 877,19 DM. Diese Kosten liegen aber hier
noch im Bereich einer Kleinreparatur, die der Beklagte nach § 3 Nr.
6 des Mietvertrages selbst zu tragen hat.

86

Ohne Erfolg bleibt die Anschlußberufung auch, soweit sie sich
gegen die Entscheidung des Landgerichts über die Kosten des
selbständigen Beweisverfahrens 8 OH 2/95 des Landgerichts Köln
richtet. Zu Recht hat das Landgericht dem Beklagten 1/3 dieser
Kosten auferlegt. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens
sind als Kosten des Rechtsstreits entsprechend ihrer Notwendigkeit
nach § 91 ZPO zu erstatten

87

(vgl. Zöller/Herget, ZPO, a.a.O., § 91 Rn 13 Stichwort:
selbständiges Beweisverfahren). Das Gutachten des Sachverständigen
N. ist im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO zur Rechtsverfolgung nicht
notwendig gewesen, weil es zu dem Ergebnis gekommen ist, daß die
Schäden an den Glaswänden nicht der Klägerin anzulasten sind,
sondern auf mangelnder Wartung durch den Beklagten beruhen und
Ansprüche des Beklagten insoweit nicht bestehen.

88

III. Die Kostenentscheidung im übrigen folgt aus den §§ 92 Abs.
1 S. 1 , 97 Abs. 1, 515 Abs. 3 S. 1 ZPO.

89

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf
den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Der Wert der Beschwer ist nach § 546
Abs. 2 ZPO festzusetzen.

90

Die Beschwer des Beklagten entspricht der Differenz zwischen der
Hauptsumme, zu deren Zahlung er insgesamt verurteilt ist und dem
von ihm nicht mehr angegriffenen Teil seiner Verurteilung durch das
Landgericht, beträgt also (16.252,99 DM + 19.020,40 DM - 11.125,14
DM =) 24.148,25 DM. Die Klägerin wird in dem Umfang beschwert, in
dem ihr Hauptantrag abgewiesen bleibt, also in Höhe von (74.304,99
DM - 16.252,99 DM =) 58.052,-- DM. Dem Hilfsantrag der Klägerin ist
entsprochen worden.

91

Berufungsstreitwert: bis zum 21. Juli 1997: 83.250,25 DM, ab 22.
Juli 1997:

92

82.200,25 DM (Berufung: 58.052,-- DM + 19.020,40 DM gemäß § 19
Abs. 1

93

S. 2 GKG gleich 77.072,40 DM; Anschlußberufung: bis zum 21. Juli
1997: 6.177,85 DM, danach 5.127,85 DM); Wert des Gegenstandes der
Beweisaufnahme in zweiter Instanz jedoch nur 58.052,-- DM.