Verwaltungsgericht Magdeburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-07-16, Aktenzeichen 5 B 80/10
ECLI:DE:VGMAGDE:2010:0716.5B80.10.0A

Gründe

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Der vorläufige Rechtsschutzantrag des Antragstellers, mit welchem er - wie erkannt - beantragt hat, die beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen auf den ausgeschriebenen Dienstposten vorläufig gerichtlich zu untersagen, ist zulässig und begründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Bei einem so genannten Konkurrentenstreitverfahren der vorliegenden Art ist die notwendige Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) für den Erlass einer einstweiligen Anordnung aufgrund der bevorstehenden und nicht rückgängig zu machenden Ernennung eines Konkurrenten stets gegeben. Der erforderliche Anordnungsanspruch für den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf erneute Entscheidung über die Bewerbung ist zumindest dann gegeben, wenn die Erfolgsaussichten des abgelehnten Bewerbers bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. nur: BVerfG, Beschl. v. 24.09.2002, 2 BvR 857/02; BVerwG, Beschl. v. 20.01.2004, 2 VR 3.03; OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; alle juris).

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur: Urt. v. 21.08.2003, 2 C 14.02; juris) entspricht es dem bei der Beförderung nach Art. 33 Abs. 2 GG zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dementsprechend hat der Dienstherr auf ein regelmäßiges und aktuelles Beurteilungswesen zu achten. Soweit die Beurteilungen von verschiedenen Beurteilern oder aus verschiedenen Behörden oder Dienststellen stammen, ist stets zu prüfen, ob das den dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegende Bewertungssystem einheitlich ist und die durch die dienstlichen Beurteilungen ausgewiesenen Leistungen auch im Übrigen einem Vergleich unterzogen werden können (vgl. nur: OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; juris). Der Bewerber ist dementsprechend in seinem Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- bzw. Beurteilungsspielräumen beruht (vgl. nur OVG LSA, Beschl. v. 28.11.2006, 1 M 216/06; juris). Der unterliegende Bewerber kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. nur: BVerfG, Beschl. v. 02.10.2007, 2 BvR 2457/04; juris). Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen „Konkurrentenstreit“ geltend gemacht werden (so ausdrücklich: BVerwG, Beschl. v. 20.01.2004, 2 VR 3.03; OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; beide juris).

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Die Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers ist bereits deswegen verfahrensfehlerhaft und damit rechtswidrig, weil die schriftliche Niederlegung der dieser Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen nicht den Anforderungen genügt, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts an die insoweit bestehende Dokumentationspflicht des Dienstherrn zu stellen sind.

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Das Bundesverfassungsgericht führt in seinem Beschluss vom 09. Juli 2007 (2 BvR 206/07; JURIS) aus:

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„Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. BVerfGE 65, 1 <70>; 103, 142 <160>).

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Die Annahme der angegriffenen Entscheidung, die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des Beschwerdeführers in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung und Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Dienstherrn hin - möglich ist. Vielmehr ist es dem Beschwerdeführer insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen "ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG.“

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Unter diesen Voraussetzungen ist die streitige Auswahlentscheidung nicht hinreichend dokumentiert und damit nicht nachvollziehbar. Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung und der diesbezüglichen Überprüfung durch das Gericht kommt es dabei allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (i. V. m. § 1 VwVfG LSA), da die Nachholung einer Begründung hiernach bereits dokumentierte materielle Auswahlerwägungen voraussetzt (Bundesverwaltungsgericht, B. v. 16.12.2008, 1 WB 19.08; OVG LSA, B. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; beides JURIS).

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Der im Verwaltungsvorgang befindliche Auswahlvermerk vom 29.03.2010 (Anlage 28 Beiakte A) erfüllt diese Voraussetzungen hinsichtlich der Dokumentationspflicht und insbesondere einer daraus resultierenden Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung nicht. Der Auswahlvermerk beschränkt sich vielmehr darauf, das Auswahlverfahren hinsichtlich der Bewerber und der durchzuführenden Bewerbungsgespräche zu beschreiben. Eine Begründung der Auswahlentscheidung findet sich sodann auch nicht am Ende des Auswahlvermerks unter „III. Gewichtung der Auswahlkriterien“. Denn dort wird nur beschrieben, dass die Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen und das leistungsorientierte Hauptkriterium zur Feststellung des Auswahlergebnisses vorrangig die aktuelle dienstliche Beurteilung sei, welche mit einem Wert von 80 v. H. berücksichtigt werde. Das Ergebnis des Bewerbergesprächs gehe zu 20 v. H. in die Bewertung mit ein. Die unter „IV. Auswahlentscheidung“ und sodann unter „V. Besetzungsvorschlag“ vorgenommenen Ausführungen beschränken sich allein auf die Feststellung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens zugunsten der Beigeladenen.

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Auch aus dem sonstigen vorgelegten Akteninhalt zum Stellenbesetzungsverfahren ergibt sich keine Begründung zur Bewerberauswahl. So nennt der unter dem 07.04.2010 (Anlage 13 Beiakte A) als „Beschlussvorschlag“ benannte Ernennungsvorschlag ebenso nur das Ergebnis des Auswahlverfahrens, wonach die Anforderungen der Stellenausschreibung durch die Bewerberin erfüllt seien. Sie sei im Sinne der Stellenausschreibung vollständig und uneingeschränkt geeignet. Die Beigeladene erfülle umfassend und vollständig die Voraussetzungen zur Besetzung der Planstelle.

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Schließlich nimmt die Antragsgegnerin auch in ihrer Antragserwiderung vom 02.06.2010 und auch sonst im gerichtlichen vorläufigen Rechtsschutzverfahren keine Stellung zu den Auswahlkriterien und zur Begründung der Auswahlentscheidung, so dass es auf die Problematik der Ergänzung von Ermessenserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO nicht ankommt.

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Vielmehr führt die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung selbst die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (B. v. 18.12.2007, 1 BVR 2177/07) an und interpretiert diese jedoch rechtsfehlerhaft. Die Antragsgegnerin zitiert zutreffend die grundlegenden Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts, wonach „die zugrunde gelegten Kriterien und deren Gewichtung fixiert“ sein müssen. Dem wird der Auswahlvermerk vom 29.03.2010 gerade nicht gerecht. Dies auch insbesondere deswegen, weil der Stellenbesetzung im Übrigen sogar ein - für eine Planstellenbesetzung nach Besoldungsgruppe A 7 BBesG eher unübliches und ausführliches - Anforderungsprofil zugrunde gelegt wurde. Daneben beinhaltet der Verwaltungsvorgang eine als „Empfehlung zum Anforderungsprofil für die Stelle Ermittlungs- und Vollzugsbeamter Spezialdienst“ bezeichnete „Besetzungshilfe“. Dort ist ausgeführt, dass der Stelleninhaber insbesondere als „persönliche Kompetenzen“ und „Soziale Kompetenzen“ bezeichnete weitere Voraussetzungen erfüllen müsse. Allein das als sog. „Soft Skill“ zu bezeichnende „weiche“ Merkmal „Soziale Kompetenz“ wird weiter untergliedert in „Kommunikationsfähigkeit“, „Empathie“, „Frustrationstoleranz“, „Konfliktfähigkeit und Selbstreflektion“ und „Durchsetzungsfähigkeit.“ Sodann werden diese „Kompetenzen“ in unterschiedlichen Ausprägungsgraden ausführlich beschrieben und für die Stellenbesetzung gefordert. Allein diese ungewöhnlich ausführliche Darstellung der weiteren geforderten Voraussetzungen für den Stelleninhaber lassen erkennen, dass die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen anhand dieser Merkmale hinreichend dokumentiert und begründet werden muss. Dies ist vorliegend nicht ansatzweise geschehen. Es fehlt jegliche Abwägung zwischen den Bewerbern, wer in welcher Form das geforderte Anforderungsprofil für die Stellenbesetzung erfüllt. Denn erst nach dieser ersten „Auswahlhürde“ des Bestehens des Anforderungsprofils ist die weitere Auswahl anhand der unmittelbaren leistungsbezogenen Merkmale aus der dienstlichen Beurteilung vorzunehmen (vgl. zur Auswahl bei Zugrundelegung von Anforderungsprofilen nur: VG Magdeburg, Beschluss vom 23.06.2010, 5 B 10/10 {juris gemeldet}; BVerfG, Beschluss vom 08.10.2007, 2 BvR 1848/07, mit Verweis auf: Nieders. OVG, Beschluss vom 24.08.2004, 5 ME 92/04, OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.03.1994, 13 B 10166/94; alle juris).

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Auch soweit angenommen wird, alle Bewerber erfüllten die Kriterien des Anforderungsprofils, verbleibt es bei der fehlenden Nachvollziehbarkeit und den Unklarheiten hinsichtlich des Zustandekommens der Auswahlentscheidung. Denn sodann ist eine „gemischte“ Auswahlentscheidung aus Leistungskriterien der dienstlichen Beurteilungen und einem Auswahlgespräch ergangen. Zunächst rechtsfehlerfrei hat die Antragsgegnerin erkannt, dass die Bewertung der Eignung und Befähigung der Bewerber regelmäßig auf der Grundlage hinreichend aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen ist und zusätzlich durchgeführte Auswahlgespräche hinsichtlich der Gewichtung der Auswahlentscheidung unterwertiger sind. Ob die diesbezüglich von der Antragsgegnerin vorgenommene Gewichtung in Höhe von 80 v. H. für die dienstliche Beurteilung und 20 v. H. für das Auswahlgespräch rechtlich einwandfrei ist, muss an dieser Stelle nicht beantwortet werden. Das Gericht weist jedoch vorsorglich darauf hin, dass dem durch ein Auswahlgespräch vermittelten Eindruck hinsichtlich der Bewertung der Eignung und Befähigung eines Bewerbers neben den dienstlichen Beurteilungen zwar eine beschränkte Aussagekraft zukommen kann. Derartige Auswahlgespräche können jedoch nach der Rechtsprechung nur der Abrundung des sich aus dienstlichen Beurteilungen oder vergleichbaren Leistungsnachweisen ergebenden Bildes dienen (vgl. OVG NRW, B. v. 13.10.2009, 6 B 1232/09 mit Verweis auf Beschluss vom 12.12.2005, 6 B 1845/05, mit weiteren Nachweisen; JURIS). Gerade deswegen und wegen der Kombination der hier vorgenommenen Auswahlkriterien bestand Anlass, das Ergebnis der Auswahlgespräche in Relation zu den dienstlichen Beurteilungen der Mitbewerber zu setzen und die hierzu angestellten Erwägungen in einer nachvollziehbaren Weise zu dokumentieren. Dabei hätte vordringlich auf die unterschiedlichen Bewertungen der dienstlichen Leistungen in den Beurteilungen der Bewerber eingegangen werden müssen, um eine sogenannte „Binnendifferenzierung“ oder „Ausschärfung“ der Beurteilungen vorzunehmen. Im Übrigen hätte auch der Umstand berücksichtigt werden müssen, dass sich die Beurteilung des Antragstellers verschlechterte und er gegen seine Beurteilung Einwendungen erhoben hat. Inwieweit all dies in die Auswahlentscheidung eingeflossen ist, bleibt mangels Dokumentation unklar.

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Dementsprechend lässt sich gegenwärtig eine auch nur annähernd sichere Prognose, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung „offensichtlich chancenlos“ wäre, also seine Auswahl nicht möglich erscheine bzw. seine Aussichten beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, nicht offen seien, nicht treffen. Zwar ist der Antragsteller aufgrund seiner letzten Beurteilung schlechter dienstlich beurteilt worden als die Beigeladene. Jedoch ist gerade mangels einer Auseinandersetzung mit den im Anforderungsprofil genannten Kriterien und den in den dienstlichen Beurteilungen bewerteten Leistungen nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Kriterien gerade die Beigeladene vor dem Antragsteller im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG die optimale Stellenbesetzung rechtfertigt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da diese keinen Antrag gestellt und sich somit nicht dem Kostenrisiko unterworfen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 5 Satz 1 und 5 Satz 2 GKG. Der 6,5fache Betrag des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 7 BBesO ist daher nochmals zu halbieren.