Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-10-26, Aktenzeichen 6 U 76/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1026.6U76.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist eine der 16 Gesellschafterinnen des Deutschen
Toto- und Lottoblocks. Sie befasst sich mit der Organisation und
Durchführung einer Vielfalt von Gewinnspielen, darunter das
sogenannte Mittwochs- und Samstagslotto. Die Klägerin ist neben
ihren im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen
Mitgesellschafterinnen Inhaberin der am 02.09.1996 angemeldeten und
am 27.08.1997 als durchgesetztes Zeichen u.a. für die
"Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und
anderen Geld- und Gewinnspielen" sowie die "Veranstaltung und
Durchführung von Glücksspielen im Wege der Telekommunikation,
insbesondere über Internet" eingetragenen Wortmarke "LOTTO"
39638296. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten der erwähnten
Wortmarke wird auf die als Anlage K 1 zur Klageschrift eingereichte
Fotokopie der Markenurkunde (Bl. 8-10 d.A.) verwiesen. Beim DPMA
ist derzeit ein diese Marke betreffendes Löschungsverfahren (AZ:
396 38296.7/28 S-121 Lösch) anhängig; eine abschließende
Entscheidung ist in jenem Verfahren noch nicht ergangen.

3

Der Beklagte betreibt eine Praxis für Physiotherapie. Zu seinen
Gunsten ließ er bei der DENIC die Domain "lotto-privat.de"
registrieren. Etwaige Inhalte hat der Beklagte indessen nicht unter
der vorbezeichneten Domain veröffentlicht. Dem Plan des Beklagten
zufolge soll unter der Domain der Auftritt einer privaten
Tippgemeinschaft gestaltet werden. Der Beklagte hat
zwischenzeitlich einen sogenannten "Closed-Antrag" bei seinem
Service-Provider gestellt. Die Domain ist mit einem "wait" - bzw.
"dispute" - Hinweis versehen, der zur Folge hat, dass bei einer
etwaigen Freigabe der Domain durch den Beklagten automatisch die
Klägerin Inhaberin würde (Bl. 123 d.A.).

4

Die Klägerin sieht in der zu Gunsten des Beklagten registrierten
Internet-Domain eine Verletzung der ihr in bezug auf die Wortmarke
LOTTO zustehenden markenrechtlichen Rechtspositionen. Die
Registrierung der streitbefangenen Domain stelle sich überdies aber
auch aus firmen- und namensrechtlichen sowie aus
wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten als unzulässig dar.

5

Zur Begründung der vorbezeichneten Rechtsstandpunkte hat die
Klägerin ausgeführt, dass die Verwendung der Bezeichnung "lotto"
mit dem Zusatz "privat.de." geeignet sei, den Verkehr in relevanter
Weise in die Irre zu führen. Nicht unbeachtliche Teile des Verkehrs
würden aufgrund der Bezeichnung unrichtig darauf schließen, es
handele sich vorliegend um eine Domain der Gesellschaften des
Deutschen Lotto- und Totoblocks. Aus der Verbindung des
second-level-Domain-Namens "lotto-privat" mit dem Internet folge
für die Benutzer, dass sie über diese Internetseite aus dem
Internet zu einer direkten, individuellen Verbindung mit den
Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks kämen. Im
Geschäftsverkehr sei es üblich und den Verkehrskreisen auch
bekannt, dass Unternehmen mit dem Begriff "privat" eine
individuelle Leistung anbieten und bewerben würden. Ein mehr als
nur unbeachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs werde in der
Internet-Domain des Beklagten daher lediglich den Hinweis auf eine
persönliche, individuelle Betreuung sehen und davon ausgehen, dass
es sich um das Angebot der Dienstleistungen einer oder mehrerer
Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks handele. Auf
diese Weise werde die Gefahr von Verwechslungen mit der Klagemarke
LOTTO, die extreme Bekanntheit für sich in Anspruch nehmen könne,
hervorgerufen. Könne die Klägerin, gestützt auf die Klagemarke
LOTTO, nach Maßgabe von § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 Markengesetz
vom Beklagten Unterlassung und darüberhinaus auch Löschung der
Internet-Domain verlangen, gelte dies weiter aber auch mit Blick
auf den in ihrer Firma enthaltenen Bestandteil "Lotto". Das gelte
auch, soweit sie im Verkehr unter der Kurzfirma "WestLotto"
auftrete. Denn der Bestandteil "West" diene lediglich innerhalb der
Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks zur Abgrenzung.
Gegenüber Außenstehenden fungiere allein der Begriff "Lotto" als
Abgrenzungsmerkmal und Individualisierungskriterium der
Gesellschaften des Deutschen Lotto- und Totoblocks. Bei alledem
habe der Beklagte mit der Registrierung zumindest auch die
Erstbegehungsgefahr im Hinblick auf eine geschäftliche Nutzung der
Internet-Domain geschaffen, die bis heute fortbestehe.

6

Die Klägerin hat beantragt,

7

8

den Beklagten zu verurteilen,

9

im Datennetz "Internet" die Bezeichnung "lotto-privat" - in
jeder Schreibweise - als second-level-Domain-Namen zu
benutzen;

10

in die Löschung der für ihn registrierten Internet-Domain
"lotto-privat.de" gegenüber der Registrierungsstelle DENIC e.G.
einzuwilligen.

11

Nachdem der Beklagte in dem für die mündliche Verhandlung
anberaumten Termin bei dem Landgericht am 27.07.2000 nicht
erschienen ist, hat das Landgericht unter dem genannten Datum gegen
ihn entsprechend den vorstehenden Klagebegehren antragsgemäß ein
Versäumnisurteil verkündet, gegen das der der Beklagte sodann form-
und fristgerecht Einspruch eingelegt hat.

12

Die Klägerin hat daraufhin beantragt,

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14

das vorstehende Versäumnisurteil
aufrechtzuerhalten.

15

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage unter Aufhebung des
Versäumnisurteils vom 27.07.2000 abzuweisen.

18

Der Beklagte hat eingewandt, dass, soweit die Klägerin die
Klagebegehren auf marken-, firmen- und wettbewerbsrechtliche
Grundlagen stütze, dies mangels eines seinerseits bestehenden
Handelns im geschäftlichen Verkehrs scheitere. Es sei ohne weiteres
zulässig, dass private Kunden der Klägerin und anderer
Lotto-Gesellschaften sich zu privaten Gemeinschaften
zusammenschlössen und diesen Gemeinschaften auch Namen gäben, bei
denen mit einem entsprechenden Zusatz das Wort "Lotto"
Namensbestandteil sei. Im übrigen werde durch die Beifügung des
Zusatzes "-privat" ein ausreichender Abstand zum Klagezeichen
"Lotto" gewahrt, so dass auch die klägerseits befürchtete Gefahr
von Verwechslungen nicht bestehe. Überdies handele es sich bei
Lotto/LOTTO aber auch schon nicht um eine schutzfähige Bezeichnung.
Der Begriff "Lotto" sei rein beschreibend und als
Gattungsbezeichnung in die Alltagssprache integriert. Soweit die
Klage auf firmenrechtliche Aspekte gestützt sei, scheitere dies
daran, dass in der Firma der Klägerin nicht der Begriff "Lotto" für
sich allein, sondern nur in dem Firmenschlagwort "WestLotto"
enthalten sei. Angesichts des Umstandes, dass er, der Beklagte, die
Domain bisher nur reserviert habe, scheide schließlich aber auch
aus diesem Grund eine Rechtsverletzung aus. Er habe keine Schritte
unternommen, um die Internet-Seite mit Leben und Inhalten zu
füllen. Konkrete Zwecke, die mit der Domain verfolgt werden
sollten, würden nicht erkennbar.

19

Mit Urteil vom 15.02.2001, auf welches zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht das
Versäumnisurteil aufrechterhalten. Der Klägerin, so hat das
Landgericht seine Entscheidung im wesentlichen begründet, stehe aus
§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch zu, weil die beanstandete Domain mit der für
die Klägerin geschützten Wortmarke verwechslungsfähig sei. Das
gelte ungeachtet des Umstandes, dass unter dieser Domain noch keine
Inhalte eingestellt seien. Insoweit bestehe Erstbegehungsgefahr.
Der Beklagte beabsichtige, sich an eine Vielzahl von Interessenten
zu wenden, die ihm persönlich gar nicht bekannt sein müssten.
Hierdurch erhalte sein Handeln einen öffentlichen, über sein
privates Umfeld hinausgehenden Charakter. Dies diene letztlich der
Erzielung von Lottogewinnen, was sich - auch wenn die
wirtschaftlichen Erfolgsaussichten vielleicht minimal seien - als
eine wirtschaftliche Betätigung darstelle.

20

Gegen dieses ihm am 07.03.2001 zugestellte Urteil hat der
Beklagte am 04.04.2001 Berufung eingelegt, die er - nach
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
04.06.2001(Pfingstmontag) - mit einem am 05.06.2001 eingegangenen
Schriftsatz begründet hat.

21

Das Landgericht, so führt der sein erstinstanzliches Vorbringen
im übrigen wiederholende und vertiefende Beklagte zur Begründung
seines Rechtsmittels aus, habe schon den Unterlassungsanspruch zu
weit gefasst, weil ihm danach jedwede Nutzung der Internet-Domain
schlechthin - gleich ob im geschäftlichen Verkehr oder privat - und
dies zudem für alle Waren- und/oder Dienstleistungsbereiche
untersagt sei. Selbst bei einer Nutzung der Domain im
geschäftlichen Verkehr, so bringt der Beklagte unter Hinweis darauf
vor, dass dieser Standpunkt ausschließlich der prozessualen
Rechtsverteidigung diene - scheiterten die von der Klägerin geltend
gemachten Ansprüche im übrigen aber auch aus materiell-rechtlichen
Gründen. Soweit die Klägerin aus der Marke LOTTO vorgehe, gelte das
schon wegen der fehlenden Schutzfähigkeit dieses Zeichens, das -
wie der Beklagte im einzelnen begründet - zu Unrecht als
durchgesetzte Marke eingetragen worden sei. Im übrigen lägen aber
auch die Voraussetzungen einer Verwechslungsgefahr aus vom
Beklagten insoweit unter Festhalten an seinem erstinstanzlichen
Rechtsstandpunkt näher dargestellten Gründen nicht vor. Jedenfalls
aber sei der Rechtsstreit dann bis zur rechtskräftigen Entscheidung
in dem die Klagemarke betreffenden Löschungsverfahren auszusetzen.
Soweit die Klägerin aus Firmenrecht vorgehe, sei weder vorgetragen,
noch sonst ersichtlich, dass sie "Lotto" als Name ihres
Unternehmens oder ihres Gesellschaftsbetriebs nutze. Sie verwende
den Begriff vielmehr neben den anderen 15 Gesellschaften des Lotto-
und Totoblocks zur Kennzeichnung der von ihr durchgeführten
Lotteriespiele.

22

Der Beklagte beantragt,

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24

das angefochtene Urteil des
Landgerichts abzuändern und die Klage unter Aufhebung des
Versäumnisurteils des Landgerichts Köln vom 27.07.2000 - 31 O
303/00 - abzuweisen.

25

Die Klägerin beantragt,

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27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Die Klägerin, welche die Berufung wegen angeblichen
Verstreichenlassens der Berufungsbegründungsfrist bereits für
unzulässig hält, sieht diese jedenfalls auch in der Sache als
unbegründet an. Zu Recht, so bringt die Klägerin in Verteidigung
das angefochtenen Urteils vor, habe das Landgericht die
Voraussetzungen des markenrechtlichen Verletzungstatbestandes des
§§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht. Die angegriffene Internet-Domain
sei mit der in Kraft stehenden Klagemarke verwechslungsfähig.
"Lotto" komme dabei eine gesteigerte Kennzeichnungskraft und ein
außerordentlich hoher Bekanntheitsgrad zu. Der Beklagte
beabsichtige, die angegriffene Domain, die der Klagemarke
hochgradig ähnlich sei, für teils identische, teils im hohen Maße
ähnliche Dienstleistungen zu verwenden. Es bestehe auch die Gefahr,
dass der Beklagte die angegriffene Internet-Domain im
geschäftlichen Verkehr nutze. Markeneintragungen würden naturgemäß
zur Nutzung im geschäftlichen Verkehr veranlasst. Die nach den
Ausführungen des Beklagten beabsichtigte Nutzung der Domain für
eine Tippgemeinschaft stelle sich als eine eindeutige
Vorbereitungshandlung zur Nutzung der Domain im geschäftlichen
Verkehr dar. Aber auch aus den §§ 15 MarkenG, 12 BGB könne sie -
gestützt auf ihr Firmenschlagwort WestLotto - die Klagebegehren
herleiten. Unabhängig von dieser marken- und firmenrechtlichen
Situation seien die Klagepetita aber auch aus § 3 UWG berechtigt.
Denn die angegriffene second-level-Domain führe beachtliche Teile
aus von der Klägerin im einzelnen näher dargelegten Erwägungen in
zweifacher Hinsicht in die Irre.

29

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien
wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt
Anlagen verwiesen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

31

Die Berufung ist zulässig. Soweit die Klägerin im Hinblick auf
den Eingang der Berufungsbegründung am 05.06.2001 die Berufung
wegen angeblichen Überschreitens der nur bis zum 04.06.2001
verlängerten Berufungsbegründungsfrist für unzulässig hält, geht
das fehl. Denn der 04.06.2001 war Pfingstmontag, mithin ein
gesetzlicher Feiertag, so dass die Berufungsbegründungsfrist
gewahrt ist (§ 222 Abs. 2 ZPO).

32

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zu der aus
der Urteilsformel ersichtlichen Abänderung des angefochtenen
landgerichtlichen Urteils, weil der Klägerin die in dem darin
aufrechterhaltenen Versäumnisurteil titulierten Unterlassungs- und
Löschungsansprüche unter keinem der geltend gemachten rechtlichen
Gesichtspunkte zustehen.

33

I.

34

Markenrechtliche Ansprüche aus den §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 u. Nr. 3,
15 Abs. 2 MarkenG stehen der Klägerin nicht zu, da auf seiten des
Beklagten weder gegenwärtig ein Handeln im geschäftlichen Verkehr
vorliegt noch konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein
solches Handeln künftig bevorsteht. Das MarkenG gewährt jedoch
Kennzeichenschutz nur gegenüber Handlungen im geschäftlichen
Verkehr; die Verwendung einer markenrechtlich geschützten
Bezeichnung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs bzw. zum
"Privatgebrauch" ist demgegenüber grundsätzlich zeichenrechtlich
frei.

35

1.

36

Der Beklagte betreibt eine physiotherapeutische Praxis. Er hat
die Internet-Domain registrieren lassen, weil er sie für eine erst
noch aufzubauende Website nutzen will, mit der Interessenten
angesprochen werden, die gemeinsam mit ihm Spielergemeinschaften
zur Teilnahme am Lotto des Deutschen Lotto- und Totoblocks bilden
und die in einen Informationsaustausch treten wollen. Sollte der
Beklagte dieses Projekt in die Tat umsetzen, so stellte dies ebenso
wenig ein Handeln im geschäftlichen Verkehr dar wie die bloße
Registrierung der - noch nicht für konkrete Inhalte verwendeten -
Internet-Domain als solche.

37

Zum Bereich des geschäftlichen Verkehrs zählt jede Tätigkeit,
die irgendwie der Förderung eines beliebigen - auch fremden -
Geschäftszwecks dient. Auf eine Gewinnabsicht oder die
Entgeltlichkeit oder ein Wettbewerbsverhältnis kommt es dabei nicht
an (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rdnr. 35; Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einleitung UWG Rdnr. 208;
Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., Einführung Rdnr. 194 - jeweils
m.w.N.). Beim Handeln im geschäftlichen Verkehr muss es sich um
eine selbständige, wirtschaftliche Zwecke verfolgende Tätigkeit
handeln, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt
(BGH GRUR 1993, 761/762 - "Makler-Privatangebot" - m.w.N.). Nicht
dem geschäftlichen Verkehr zuzuordnen sind danach Handlungen, die
allein privaten Zwecken dienen. Eine solche rein privaten Zwecken
dienende Betätigung liegt hier jedoch vor. Auch wenn im Interesse
eines wirksamen Zeichenschutzes das Erfordernis einer
Zeichenverwendung im geschäftlichen Verkehr nicht zu eng verstanden
werden darf, ist bei der Registrierung der Internet-Domain ein
irgendwie gearteter Bezug zu einer Erwerbstätigkeit des Beklagten
nicht ersichtlich. Der Beklagte handelte bei der Registrierung der
Internet-Domain vielmehr als Privatperson. Anhaltspunkte dafür,
dass der Beklagte den Aufbau der Spielergemeinschaften und die
Information hierüber gewerblich betreiben will, liegen nicht vor.
Dass der Beklagte Anstalten unternommen hat oder unternehmen
könnte, um aus der Bildung und/oder Teilnahme von
Tippgemeinschaften eine Einnahmequelle zu eröffnen, lassen sich
weder dem Vortrag der Klägerin noch dem Sachverhalt im übrigen
entnehmen. Angesichts des Umstandes, dass sich im Internet
verschiedene Kommunikationsmöglichkeiten unterschiedlichster, auch
eindeutig nicht kommerzieller Art installieren und verbreiten,
lässt sich allein aufgrund des Umstandes, dass der Beklagte einen
Internetauftritt vorbereitet hat bzw. sein Angebot zur Bildung
privater Spielergemeinschaften im Internet platzieren will, nicht
ohne weiteres auf das Vorhandensein einer derartigen Absicht
schließen. Der vom Landgericht für die Anerkennung eines Verhaltens
im geschäftlichen Verkehr herangezogene Umstand, dass sich der
Beklagte sowohl für seine eigene Person als auch für die anderen
Teilnehmer der zu bildenden Spieler- und Tippgemeinschaften bessere
Gewinnaussichten verspricht, reicht hierfür nicht aus. Maßgeblich
ist allein, ob sich das Handeln innerhalb oder außerhalb der
Teilnahme am Erwerbs- oder Berufsleben abspielt. Liegt es außerhalb
dessen, was sich im Bereich von Erwerb und der Berufsausübung
abspielt, ist es privat (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O.). Die vom
Beklagten gegebenenfalls erzielten Lottegewinne weisen aber selbst
dann keinerlei Bezug zu seinem Berufs- oder Erwerbsleben auf, wenn
er sie zum Auf- und Ausbau seiner geschäftlichen Existenz als
Physiotherapeut verwenden sollte. Denn eine solche nur mittelbare
Förderung reicht nicht aus (vgl. BGH GRUR 1993, 760/761 -
"Makler-Privatangebot" -). Eine abweichende Würdigung lässt sich
auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass der Beklagte sein
Anliegen bzw. Angebot, Spielergemeinschaften zu gründen und in
einen Informationsaustausch einzutreten, öffentlich verbreiten
will. Dies allein stellt den erforderlichen Bezug zum Erwerbs- oder
Berufsleben nicht her, anderenfalls auch öffentliche Spendenaufrufe
oder die reine öffentliche Mitgliederwerbung ideeller Vereine immer
als Handeln im geschäftlichen Verkehr zu qualifizieren wären, was
indessen mit der herrschenden Meinung zu verneinen ist (vgl.
Baumbach/Hefermehl, a.a.O., UWG Einleitung Rdnr. 210 m.w.N.). Etwas
anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin in diesem
Zusammenhang angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs
"Handtuchsspender" (BGH GRUR 1987, 438 ff.). Allerdings trifft es
zu, dass der Bundesgerichtshof in jener Entscheidung ausgeführt
hat, der geschäftliche Verkehr erfasse grundsätzlich alle Bereiche,
in denen außerhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl
von Personen Ware (dort: Papierhandtücher) unter dem fraglichen
Warenzeichen - nicht notwendig gegen Entgelt - angeboten werde. Bei
dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ging es
darum, dass der Hersteller und Vertreiber von Papierhandtüchern
diese Ware vornehmlich an Behörden und Betriebe lieferte und sie
dort in die von einem fremden Unternehmen fest installierten, mit
dessen Marke ausgestatteten nachfüllbaren Handtuchspender einlegte.
Die ihre Handtücher in den mit der fremden Marke versehenen fremden
Handtuchspender einlegende Herstellerin und Vertreiberin der
Papierhandtücher hatte dabei das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals
eines Handelns "im geschäftlichen Verkehr" mit der Argumentation
als nicht erfüllt angesehen, dass - zumindest in den Fällen, in
denen Handtücher nur von Betriebs- oder Behördenangehörigen und
nicht auch von Besuchern benutzt würden - ein rein betriebsinternes
Verhalten vorliege. Vor diesem Hintergrund verstehen sich die
Ausführungen des Bundesgerichtshofs, wonach ein Handeln im
geschäftlichen Verkehr dann zu bejahen ist, wenn das Angebot einer
unbestimmten Anzahl von Personen zugänglich gemacht wird, als
Abgrenzung zu einem "öffentlichen" von einem rein betriebsinternen
Vorgang. Denn dass es sich bei der Lieferung und Bestückung der mit
der Fremdmarke ausgestatteten Handtuchspender um eine Teilnahme am
Erwerbs- und Geschäftsleben des sich mit der Herstellung und dem
Vertrieb von Papierhandtüchern befassenden Unternehmens handelte,
stand außer Streit und kann im übrigen auch keinem Zweifel
unterliegen. Eine Aussage dergestalt, dass bereits das öffentliche
Angebot bzw. die Eröffnung des Zugangs zu einem Angebot für eine
unbestimmte Anzahl von Personen als Handeln im geschäftlichen
Verkehr zu qualifizieren ist, lässt sich der "Handtuchspender" -
Entscheidung des Bundesgerichtshofs daher nicht entnehmen. Bei der
hier zu beurteilenden Fallkonstellation geht es aber gerade darum,
ob ein unstreitig als "öffentlich" zu qualifizierendes Angebot in
jenen Bereich fällt, der sich als Teilnahme am Erwerbs- und/oder
Wirtschaftsleben darstellt. Diese Frage ist aus den oben
dargestellten Gründen zu verneinen.

38

2.

39

Ist die Verwendung der Internet-Domain für den oben
dargestellten konkreten Zweck aber nicht als ein Handeln im
geschäftlichen Verkehr einzuordnen, lassen sich weder dem Vortrag
der Klägerin noch dem Sachverhalt im übrigen Anhaltspunkte
entnehmen, dass der Beklagte sie für andere, sich als eine
Teilnahme am Erwerbs- oder Berufsleben darstellende Zwecke nutzen
wird bzw. insoweit eine (Erst-) Begehungsgefahr besteht. Entgegen
der Ansicht der Klägerin reicht hierfür allein die Registrierung
der Internet-Domain nicht aus. Dem widerspricht auch nicht die
klägerseits zitierte Kommentierung in Ingerl/Rohnke, (a.a.O., vor
§§ 14-19 Rdnr. 28), wonach bereits die bis 1997 mögliche
Reservierung eines Internet-Domain-Namens ohne weiteres die
Erstbegehungsgefahr seiner tatsächlichen Benutzung begründe. Denn
allein die aufgrund der Reservierung, und dann erst recht aufgrund
der Registrierung konkret drohende Ingebrauchnahme der
Internet-Domain besagt nichts darüber, ob diese Nutzung sich sodann
als ein Handeln im geschäftlichen Verkehr darstellt.

40

II.

41

Scheiden nach alledem Ansprüche aufgrund des Markengesetzes aus,
gilt gleiches für einen etwaigen wettbewerbsrechtlichen Anspruch
aus § 3 UWG, da auch die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ein
Handeln im geschäftlichen Verkehr voraussetzt.

42

III.

43

Soweit die Klägerin ihre Klagebegehren schließlich auch aus der
ihrem Anwendungsbereich nach nicht auf Handlungen im geschäftlichen
Verkehr beschränkten Vorschrift des § 12 BGB herleiten will, vermag
sie damit ebenfalls nicht durchzudringen. Denn die sachlichen
Voraussetzungen dieser Vorschrift, nämlich eine unbefugte
Namensanmaßung, die das Interesse des Berechtigten verletzt, liegen
nicht vor.

44

Ein Fall der zur Unterlassung verpflichtenden Namensanmaßung
i.S.d. § 12 Abs. 1 BGB ist zu bejahen, wenn durch den Gebrauch
eines fremden Namens die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung entsteht
und hierdurch der Berechtigte in seinen Interessen verletzt wird.
Das ist hier nicht der Fall.

45

Zwar liegt in der Verwendung einer Internet-Domain in aller
Regel ein namensmäßiger Gebrauch (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 60.
Aufl., § 12 Rdnr. 20). Denn wer einen fremden Namen als
Internet-Domain-Namen registrieren lässt oder gebraucht, nimmt ihn
(auch) zur Bezeichnung der eigenen Person in Anspruch
(Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 12 Rdnr. 10 u. 21). Zu verneinen ist
allerdings, dass hierdurch im Streitfall die Gefahr einer
Zuordnungsverwirrung begründet wird. Eine solche liegt vor, wenn
der Name dazu benutzt wird, eine andere Person, deren Einrichtungen
oder Produkte namensmäßig zu bezeichnen. Es genügt, dass der
Berechtigte mit Einrichtungen, Gütern oder Erzeugnissen in
Verbindung gebracht wird, mit denen er nichts zu tun hat. Die
Zuordnungsverwirrung ergibt sich daraus, dass der unrichtige
Eindruck hervorgerufen wird, der Namensträger habe dem Gebrauch
seines Namens zugestimmt (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 12 Rdnr.
20). Der im Streitfall Schutz von Namensanmaßung beanspruchende
Name der Klägerin, die den Begriff "Lotto" für sich allein nicht in
ihrer Firma führt, ist das im Verkehr gebrauchte Firmenschlagwort
"WestLotto". Ausweislich der als Anlagenkonvolut K 2 vorgelegten
Publikationen (Bl. 82 ff. d.A.) tritt die Klägerin im Verkehr unter
der Bezeichnung "West-Lotto" auf. Den Begriff "Lotto" in
Alleinstellung hat sie als namensmäßige Bezeichnung ihres
Unternehmens demgegenüber nicht gebraucht. Dies indiziert aber
wiederum, dass der Namensbestandteil "Lotto" für sich allein nicht
geeignet ist, als schlagwortartiger Namenshinweis auf ihr
Unternehmen Verwendung zu finden. Soweit die Klägerin meint, die
als Firmenabkürzung bzw. -schlagwort dienende Bezeichnung
"WestLotto" werde ihrerseits durch den Bestandteil "Lotto" geprägt,
so dass allein dieser bei der Prüfung der Frage zugrundezulegen
sei, ob eine Zuordnungsverwirrung durch die Nutzung des
streitbefangenen Domain-Namens "lotto-privat.de" hervorgerufen
wird, überzeugt das nicht. Denn der maßgebliche Gesamteindruck der
Bezeichnung "WestLotto" wird nicht allein von "Lotto", sondern
gleichermaßen durch das Element "West" mitbestimmt. Entgegen der
Ansicht der Klägerin handelt es sich bei "West", nicht um einen
rein beschreibenden Bestandteil, der für den Gesamteindruck dieses
Firmenschlagwortes zu vernachlässigen wäre. Denn der letztgenannte
Begriff weist nicht lediglich auf den Sitz des Unternehmens hin,
sondern hat gerade die Funktion der Unterscheidung des Unternehmens
von den anderen Gesellschafterinnen des Deutschen Lottoblocks, die
sich ebenfalls mit der Organisation, Veranstaltung und Durchführung
des Lotto befassen und die den Begriff ebenfalls in ihrer Firma
führen. Dabei handelt es sich auch nicht um ein rein internes, nur
im Innenverhältnis der Gesellschafterinnen des Deutschen Lotto- und
Totoblockes wirkendes namensmäßiges Abgrenzungsmerkmal. Denn dem
angesprochenen Verkehr der gegenwärtigen und/oder potentiellen
Lottospieler ist bekannt, dass auf Länderebene jeweils selbständige
Lottogesellschaften agieren, die sich zur gemeinsamen Organisation,
Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und sonstigen
Glücksspielen zusammengeschlossen haben. Dann wirkt der
Firmenbestandteil "West" aber nicht lediglich intern als ein die
Klägerin individualisierendes, sie von ihren ebenfalls den Begriff
"Lotto" im Namen führenden Mitgesellschafterinnen abgrenzendes
Merkmal, sondern auch im Verhältnis gegenüber "Außenstehenden". Der
Bestandteil "West" prägt daher den Gesamteindruck des
Firmenschlagwortes "WestLotto" mit und ist folglich in die
Beurteilung miteinzubeziehen, ob die streitbefangene
Internet-Domain die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung begründet.
Dass ein mehr als nur unbeachtlicher Teil des Verkehrs, wenn er dem
Domain-Namen "lotto-privat" begegnet, in dieser Situation zur
Annahme gelangt, der Träger des Namens "WestLotto" habe dem
Gebrauch des Domain-Namens "lotto-privat" zugestimmt, ist danach
aber nicht ersichtlich. Denn beide Bezeichnungen sind deutlich
verschieden. Weder den Darlegungen der Klägerin noch dem sonstigen
Sachverhalt lässt sich entnehmen, dass die Klägerin gerade unter
dem Firmenschlagwort "WestLotto" derart im Verkehr bekannt ist,
dass der Verkehr aufgrund von "lotto-privat" auch bei den
vorhandenen deutlichen Abweichungen zu ihr eine Verbindung als
Namensträgerin herstellen könnte,. Danach ist es aber zu verneinen,
dass durch den Gebrauch des Domain-Namens "lotto-privat" der
Eindruck hervorgerufen wird, die Klägerin bzw. der Träger des
Firmenschlagwortes "WestLotto" habe dem Namensgebrauch
zugestimmt.

46

IV.

47

Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 91, 344 ZPO. Soweit der
Beklagte geltend macht, das erstinstanzliche Versäumnisurteil sei
zu Unrecht ergangen, weil ihm Klageschrift und Ladung nicht
ordnungsgemäß zugestellt worden seien, vermag das eine der
Kostenfolge des § 344 ZPO entgegenstehende Entscheidung nicht zu
rechtfertigen. Gemäß dem als Anlage K 2 zur Klageschrift
vorgelegten Auszug der DENIC war die Anschrift des Beklagten noch
mit S.str. 39, ... K., also der Anschrift, an der die Zustellung
der Klageschrift nebst Ladung durch Niederlegung am 06.05.2000
vorgenommen wurde, registriert wobei als Stand der Datenbank der 4.
April 2000 angegeben ist. Dass der Beklagte daher im Zeitpunkt der
kurz darauf, nämlich am 06.05.2000 erfolgten Niederlegung schon
nicht mehr seine Wohnanschrift unter der angegebenen Adresse S.str.
39 in ... K. führte, ist danach nicht ersichtlich.

48

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

49

Die gem. § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert der Klagebegehren, mit denen die Klägerin im
vorliegenden Rechtsstreit unterliegt.

50

Streitwert der Berufung: 200.000,00 DM.