Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-25, Aktenzeichen 3 K 224/09
ECLI:DE:VGMI:2009:0325.3K224.09.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Anordnung der Schließung der Betriebsräume im
Wege des unmittelbaren Zwangs (Ziffer 2. des Bescheides vom 15.01.2009) betreffend die
Veranstaltung vom 15. und 16.01.2009 rechtswidrig war.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt 4/5 der Kosten des Verfahrens; der Beklagte 1/5.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Kostenschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung nach
Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, falls nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der
Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin handelt mit Gold, Münzen, Besteck, Schmuck, Silber und Platin. Ihre
Hauptniederlassung hat sie in Q. . Sie wirbt für ihre Tätigkeit bundesweit im Fernsehen
unter Angabe ihrer Internetadresse. Am 11.06.2007 meldete sie bei der Stadt C. P. eine
unselbstständige Zweigstelle in der Betriebsstätte X. , C. P. an. Unter dieser Anschrift
wird ein Quelle-Shop betrieben. Die Klägerin hat mit der Betreiberin des Shops unter dem
Datum vom 01.06.2007 einen Untermietvertrag geschlossen über eine Gewerbefläche, die
sich in deren Geschäftslokal befindet. Die monatliche Miete beträgt 50,00 EUR einschließlich
Nebenkosten. Im Fenster ist eine Beschriftung mit dem Logo der Klägerin angebracht.

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Am 14.01.2009 kündigte die Klägerin durch Anzeigen in der Lokalpresse an, dass sie
beabsichtige, am 15. und 16. Januar 2009 im Quelle-Shop E. in C. P. Edelmetalle
anzukaufen.

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Mit Verfügung vom 15.01.2009 untersagte der Beklagte der Klägerin den von ihr in der
Zeit vom 15.01. bis 16.01.2009 geplanten und jeden über diesen Zeitpunkt hinausgehenden
Ankauf (sowie Feilbieten) von Edelmetallen (Gold, Silber, Platin und Platinbeimetallen) und
edelmetallhaltigen Legierungen in jeder Form sowie Waren mit Edelmetallauflagen gemäß §
56 Abs. 1 Nr. 2 a GewO unter der Anschrift X. , C. P. (Räumlichkeiten des Quelle-
Shops). Unter Anwendung des unmittelbaren Zwangs ordnete er gemäß §§ 55 Abs. 2, 57, 62,
63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG NRW) die Schließung der Betriebsräume an.
Ferner ordnete er die sofortige Vollziehung der Maßnahme an. Zur Begründung führte der
Beklagte aus, der Handel mit Edelmetallen sei im Reisegewerbe untersagt. Dagegen verstoße
die Klägerin. Die Verkaufsstelle im Quelle-Shop erfülle nicht die Voraussetzungen, die an
eine gewerbliche Niederlassung i.S.d. § 42 GewO zu stellen seien.

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Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung
führt sie aus, der Beklagte sei schon unzuständig für den Erlass der angefochtenen Verfügung.
Zuständig sei allein eine Behörde an ihrem Hauptsitz. Sie sei auch nicht die richtige
Adressatin. Eine juristische Person könne nicht i.S.v. § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO in eigener
Person handeln. Ferner sei ihr rechtliches Gehör verletzt worden; sie habe keinerlei
Möglichkeiten gehabt, sich gegenüber der Verfügung zu wehren. Der Beklagte gehe von
falschen Tatsachen aus, denn es werde kein Handel im Reisegewerbe betrieben. Sie unterhalte
eine gewerbliche Niederlassung. Für das vorliegende Gewerbe bedürfe es von vornherein
keiner Einrichtung. Erforderlich sei lediglich eine mobile Waage und Prüfmaterialien in Form
von Säuren. Wenn für die Gewerbeausübung kein Mobiliar erforderlich sei, könne dies auch
nicht für die Begründung einer Niederlassung verlangt werden. Im Übrigen sei der Raum
jederzeit zum Ankauf von Altmetallen geeignet; insbesondere befinde sich dort ein Tisch, ein
Folder mit Werbematerial und Informationen zu den nächsten drei Ankaufsterminen. Die
Klägerin sei in den Geschäftsräumen auch mit einer gewissen Regelmäßigkeit für
Geschäftspartner und Behörden erreichbar. Weiterhin habe der Beklagte ihre
Gewerbeanmeldung zugelassen. Die Anordnung unmittelbaren Zwangs sei
unverhältnismäßig, weil die Androhung von Zwangsgeld als milderes Mittel in Betracht
gekommen wäre.

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Die Klägerin beantragt,

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festzustellen, dass der Bescheid vom 15.01.2009 hinsichtlich der
Untersagung der Veranstaltung vom 15.01. und 16.01.2009 und der
Anordnung des unmittelbaren Zwangs betr. die Veranstaltung vom 15.01.
und 16.01.2009 rechtswidrig war und den Bescheid des Beklagten vom
15.01.2009 im Übrigen aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er wiederholt und vertieft die Gründe des angefochtenen Bescheides. Er führt
unter Vorlage eines Fotos ergänzend aus, bei einer Ortsbegehung am 03.03.2009
seien weder ein Tisch noch ein Folder mit Werbematerial und Informationen zu den
näch-sten drei Ankaufsterminen vorhanden gewesen. Es seien im Geschäft keinerlei
Einrichtungsgegenstände ersichtlich gewesen, die auf die Anwesenheit der Klägerin
hingedeutet hätten. Dort wo am 15.01.2009 die Ankaufsstelle aufgebaut gewesen
sei, habe zum Zeitpunkt der Ortsbegehung nur ein Kleiderständer gestanden. Hieran
werde deutlich, dass die Klägerin, wenn sie tätig sei, nicht ohne ein Minimum an
Mobiliar auskommen könne. So seien zumindest Tisch und Stuhl erforderlich, um die
arbeitsnotwendigen Utensilien unterzubringen und dem Kunden entgegentreten zu
können. Daneben fehlten geschäftsübliche Gegenstände wie ein Festnetz- oder
Faxanschluss oder ein PC mit Internetanschluss sowie jegliche Unterlagen über
bereits getätigte Ankäufe. Daraus folge, dass die Ausübung des Goldankaufs
ausschließlich auf Mobilität ausgelegt sei. Die Klägerin bediene sich an wenigen
Tagen im Jahr eines fremden Ladenlokals, was entgegen ihrer Darstellung nicht die
Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 Abs. 2 GewO erfülle.

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Er habe auch das richtige Zwangsmittel ausgewählt. Denn nur die Anwendung
des unmittelbaren Zwangs habe wegen der von der Klägerin gewählten
Geschäftstätigkeit - 3-Tage-Aktionen - dem Schutzinteresse der Allgemeinheit
wirksam genügt werden können. Etwaige Hinderungsgründe zur Durchführung
dieses Zwangsmittels hätten nicht vorgelegen; insoweit werde auf §§ 61 a Abs. 1, 29
Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 und 4, 38 Abs. 1 Nr. 1 c GewO Bezug genommen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug
genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist im Hinblick auf die Veranstaltung vom 15. und 16.01.2009 als
Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) und im Übrigen als
Anfechtungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zulässig und in dem sich aus dem
Tenor ergebenden Umfang begründet.

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1. Die im angefochtenen Bescheid ausgesprochene Untersagung des Ankaufs
von
Edelmetallen ist rechtlich nicht zu beanstanden.

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Rechtsgrundlage für die Verfügung ist § 60 d GewO i.V.m. § 55 Abs. 1 Ziffer 1, §
56 Abs. 1 Ziffer 2 GewO.

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Der Beklagte war für den Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig. Die
örtliche Zuständigkeit richtet sich nicht nach der speziellen Vorschrift des § 61 GewO,
da dort § 60 d GewO nicht aufgeführt ist. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG ist der Ort
der tatsächlichen Gewerbeausübung entscheidend.

18

Vgl. Landmann/Rohmer, GewO, Band I, Stand Mai 2008, § 60 d Anm.
11.

19

Die Klägerin ist auch die richtige Adressatin der Verfügung. Durch das 2.
Mittelstandsentlastungsgesetz (2. MEG) vom 07.09.2007 (BGBl I, Seite 2246) ist §
55 Abs. 1 Nr. 1 GewO geändert und der Begriff "in eigener Person" gestrichen
worden. Auf Grund dieser Streichung ist das Tatbestandsmerkmal der persönlichen
Ausübung entfallen. Damit bezieht sich § 55 GewO nunmehr auch auf juristische
Personen wie die Klägerin.

20

Vgl. Landmann/Rohmer, a.a.O., § 55 Anm. 7 a; Stenger, 2. MEG,
GewArch 2007, 448.

21

Gemäß § 60 d, 56 Abs. 1 Ziffer 2 GewO kann das Feilbieten und der Ankauf von
Edelmetallen im Reisegewerbe verboten werden. Die Voraussetzungen dieser
(Ermessens-)Vorschrift sind im vorliegenden Fall erfüllt.

22

Bei den von der Klägerin am 15. und 16.01.2009 und in der Folgezeit
beabsichtigten Ankaufsveranstaltungen handelt es sich um Veranstaltungen im
Rahmen des Reisegewerbes und nicht um den Betrieb der Zweigstelle eines
stehenden Gewerbes.

23

Gemäß § 55 Abs. 1 GewO betreibt ein Reisegewerbe, wer gewerbsmäßig ohne
vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung
selbstständig oder unselbstständig Waren feilbietet oder Bestellungen aufsucht oder
ankauft.

24

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin wollte - und will - außerhalb
ihrer Niederlassung in Q. im Rahmen ihres Gewerbes tätig werden. Sie sucht
ihre Kunden nicht auf und wird auch nicht auf deren Bestellung tätig. Vielmehr wirbt
sie damit, für kurze Zeit an dem angegebenen Ort ihr angebotenes Gold bzw.
Schmuck anzukaufen. Auch wenn die Kunden sie daraufhin aufsuchen, beruht die
gewerbliche Tätigkeit der Klägerin in C. P. nicht auf einer vorherigen
Bestellung der Kunden und unterscheidet sich hinsichtlich der gewerberechtlichen
Einordnung nicht von der eines sonstigen Händlers, der seine temporäre An- und
Verkaufsstelle außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung öffentlich und allgemein
bekannt macht. Damit wird nicht temporär eine gewerbliche Niederlassung
gegründet.

25

Vgl. dazu: OVG Hamburg, Beschluss vom 17.10.2006 - 1 Bs 306/06 -,
GewArch 2007, Seite 84 f.

26

Eine gewerbliche Niederlassung eines stehenden Gewerbes liegt nämlich gemäß
§ 42 Abs. 2 GewO nur dann vor, wenn der Gewerbetreibende einen zum dauernden
Gebrauch eingerichteten, ständig oder in regelmäßiger Wiederkehr von ihm
benutzten Raum für den Betrieb seines Gewerbes besitzt. Erforderlich ist danach
zunächst ein zum dauernden Gebrauch eingerichteter Raum, der den Mittelpunkt des
geschäftlichen Lebens des Gewerbetreibenden bildet. Hierauf kann auch bei Einsatz
von Laptop, Handy und E-Mail nicht verzichtet werden.

27

Vgl. dazu: VGH München, Beschluss vom 08.02.2007 - 22 ZB 07.102 -
, GewArch 2007, Seite 158; Landmann/Rohmer, a.a.O., § 55 Anm. 7
a.

28

Vorliegend fehlt es in C. P. am Erfordernis eines zum dauernden
Gebrauch eingerichteten Raumes, der den Mittelpunkt der geschäftlichen Tätigkeit
der Klägerin bildet.

29

Dass allein die Anmietung einer Fläche und das Anbringen eines kleinen
Firmenplakates die Schaffung eines gewerblichen Mittelpunktes in diesem Sinne
bedeuten soll, ist nicht nachvollziehbar. Insoweit kommt auch dem von der Klägerin
abgeschlossenen Dauermietvertrag keine Bedeutung zu. Der vorgelegte Mietvertrag,
der eine für eine Gewerbefläche im Innenstadtbereich sehr geringe Miete festsetzt,
bietet vielmehr der Klägerin nur die Möglichkeit, jederzeit eine Verkauffläche vorrätig
zu haben und sich nicht jedes Mal kurzfristig um eine solche bemühen zu müssen.
Eine weitere Bedeutung kann dem Mietvertrag im vorliegenden Verfahren nicht
beigemessen werden.

30

Die Behauptung der Klägerin, die in C. P. angemietete Ladenfläche sei
ständig zur Durchführung von Ankaufsgeschäften eingerichtet, ist durch das vom
Beklagten vorgelegte, am 03.03.2009 gefertigte Foto, auf dem der von der Klägerin
in der eidesstattlichen Versicherung vom 23.02.2009 erwähnte "Tisch und Folder" auf
der angemieteten Fläche nicht zu sehen sind, widerlegt. Im Übrigen weist das
Gericht noch darauf hin, dass zur Durchführung der Geschäftstätigkeit der Klägerin
auf der angemieteten Ladenfläche notwendigerweise auch zwei Stühle (je einer für
den Ankäufer und den Kunden) gehören müssten, deren ständiges Vorhandensein
auf der angemieteten Fläche aber von der Klägerin selbst nicht behauptet wird.

31

Außerdem stehen hier der Annahme eines stehenden Gewerbes noch folgende
Gesichtspunkte entgegen:

32

§ 42 Abs. 2 GewO stellt bei der Definition der für das stehende Gewerbe
wesentlichen gewerblichen Niederlassung auch auf die regelmäßige Wiederkehr von
Verkaufs- bzw. Ankaufsveranstaltungen in einem Raum ab. Demgemäß muss, um
eine Benutzung in regelmäßiger Wiederkehr annehmen zu können, die Nutzung der
Räume so erfolgen, dass abzusehen ist, wann der Geschäftsbetrieb von den
Geschäftspartnern erreicht werden kann. Erfährt hingegen die Benutzung der
Geschäftsräume unübliche Unterbrechungen oder erfolgt die Inanspruchnahme des
Gewerbetreibenden zu so unbestimmten Zeiten, dass der Gewerbetreibende nur
zufällig oder nur auf Grund besonderer Vereinbarungen erreichbar ist, so liegt keine
regelmäßige, sondern nur eine gelegentliche Inanspruchnahme des an sich auf
Dauer präsenten Raumes vor.

33

Vgl. dazu: OLG Hamm, Urteil vom 17.12.1981 - 4 U 229/81 -,
GewArch 1982, Seite 130 f. und Beschluss vom 26.11.1986 - 3 Ss OWi
1407/86 -, GewArch 1987, Seite 97 f.

34

So liegt der Fall hier. Die Klägerin führt ihre Veranstaltungen in unregelmäßigen
Abständen durch, von denen die Kunden nur kurzfristig in der Lokalpresse Kenntnis
erlangen. Den Kunden ist also ohne die - für sie überraschend und kurzfristig
kommende - Werbung nicht bekannt, zu welchen Zeiten die Klägerin in C. P.
Ankäufe durchführt. Es ist demnach, was nach dem Gesetz für ein stehendes
Gewerbe aber entscheidend ist, ohne und vor der von der Klägerin geschalteten
Werbung nicht absehbar, wann die Ankäufe durch die Klägerin stattfinden. Damit ist
es aus der Sicht der Kunden letztlich dem Zufall vorbehalten, ob und wann Kunden
Vertreter der Klägerin in dem Veranstaltungsraum antreffen. Die Klägerin nutzt den
gemieteten Raum mithin nicht regelmäßig, sondern nur gelegentlich.

35

Die Richtigkeit dieser Feststellung wird durch die vom Beklagten in der
mündlichen Verhandlung vorgelegte "Vereinbarung" zwischen Quelle-Shop S.
E. , X., C. P. und der Klägerin nicht in Frage gestellt. Denn die eigene
Geschäftstätigkeit der Klägerin auf der im Quelle-Shop angemieteten Fläche ist nicht
Gegenstand dieser Vereinbarung. Gegenstand der Vereinbarung sind vielmehr
ausschließlich Goldankäufe durch den Quelle-Shop im eigenen Namen, bei denen
der Goldschmied der Klägerin lediglich behilflich ist. Damit ist diese Vereinbarung für
die Entscheidung des vorliegenden Falles unerheblich. Dafür spricht im Übrigen auch
die Tatsache, dass sich die Klägerin selbst auf diese Vereinbarung gar nicht berufen
hat.

36

Die von der Klägerin gemäß § 14 GewO angezeigte Anmeldung einer
gewerblichen Niederlassung führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Anmeldung
des Gewerbetriebes als eines Stehenden ist für sich allein nicht maßgeblich.

37

Vgl. auch dazu: OLG Hamm, Urteil vom 17.12.1981, a.a.O.

38

Eine andere Auffassung hätte im Übrigen zur Folge, dass der Gewerbetreibende
selber darüber bestimmen könnte, ob auf ihn die Vorschriften über das
Reisegewerbe anwendbar sind und er somit besondere Vorschriften zum Schutze
der Verbraucher umgehen könnte.

39

Der Beklagte hat auch das ihm gemäß § 60 d eingeräumte Ermessen erkannt
und in einer dem Zweck des Gesetzes entsprechenden, nicht zu beanstandenden
Weise ausgeübt.

40

2. Die Anordnung der Anwendung des unmittelbaren Zwangs durch Schließung
der Betriebsräume (Ziffer 2 der Ordnungsverfügung vom 15.01.2009) war
rechtswidrig.

41

Zwar kann eine Verfügung gemäß § 60 d im Wege der Verwaltungsvollstreckung
durchgesetzt werden.

42

§ 61 a Abs. 1, 29 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 und 4, § 38 Abs. 1 Nr. 1 c GewO gewähren
der Behörde insoweit aber lediglich gegenüber dem Gewerbetreibenden ein
Betretungs- und Besichtigungsrecht.

43

Vgl. insoweit zu § 17 HWO: VGH München, Beschluss vom
07.09.2005 - 22 ZB 05.1130 -, GewArch 2006, Seite 34 f.

44

Die Verwaltungsvollstreckung richtet sich dagegen nach den einschlägigen
Landesgesetzen.

45

Vgl. Tettinger/Wank, GewO, 7. Auflage, § 60 a Anm. 7,
Landmann/Rohmer, a.a.O., § 60 d Anm. 9.

46

Gemäß § 62 Abs. 1 VwVG NRW kann die Vollzugsbehörde unmittelbaren Zwang
anwenden, wenn andere Zwangsmittel nicht in Betracht kommen oder keinen Erfolg
versprechen oder unzweckmäßig sind. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
In Betracht kommt vorrangig die Androhung und Festsetzung eines angemessenen
Zwangsgeldes. Die Anwendung des unmittelbaren Zwangs ohne vorher erfolgte
Zwangsgeldandrohung und -festsetzung ist im Einzelfall unverhältnismäßig, wenn
der Behörde bekannt ist, dass der Gewerbetreibende über ein Einkommen verfügt
und die Zwangsgeldfestsetzung damit nicht von vornherein ins Leere liefe.

47

Vgl. VG Hannover, Urteil vom 08.10.2008 - 11 A 4439/07 -, NVwZ-RR
2009, 161.

48

Es bestehen keine Zweifel daran, dass es sich bei der Klägerin um ein solventes
Unternehmen handelt. Damit ist die Androhung und ggf. Festsetzung eines
angemessenen Zwangsgeldes keineswegs von vornherein ungeeignet, um die
Grundverfügung vom 15.01.2009 durchzusetzen. Dagegen kommt die Schließung
der Betriebsräume schon deshalb nicht Betracht, weil es zum Quelle-Shop nur einen
Eingang gibt und der Beklagte gegenüber der Betreiberin des Shops nicht berechtigt
ist, auch ihren Eingang zu verschließen und den Betrieb insgesamt zu verhindern.
Eine isolierte Schließung des Betriebes der Klägerin ist nicht vorstellbar.

49

3. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und
entspricht dem Anteil des Obsiegens bzw. Unterliegens der Beteiligten.

50

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708
Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.