Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-12-01, Aktenzeichen 7 B 1761/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1201.7B1761.05.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf
2.875,- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist unbegründet.

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Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der
Antragstellerin gegen den Zwangsgeldfestsetzungsbescheid des Antragsgegners
vom 28. Juni 2005 nur bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides und nicht in
vollem Umfang angeordnet. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach Bestandskraft
der Grundverfügung vom 31. Mai 2001 sei ein Vollstreckungshindernis eingetreten,
weil die Wohnung mittlerweile vermietet sei, aber noch nicht die erforderliche
vollziehbare Duldungsverfügung gegenüber dem Mieter ergangen sei; dieser
Rechtsmangel lasse sich aber bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides heilen.
Das Verwaltungsgericht hat ferner angenommen, der Antragsgegner habe sein
Ermessen fehlerhaft ausgeübt, weil er davon ausgegangen sei, dass sein Ermessen
auf Null reduziert sei, weil er im Interesse des Nachbarn einschreiten müsse. Diese
Annahme sei fehlerhaft, weil der Nachbar vorliegend keinen eigenen Anspruch auf
Einschreiten gegen die Antragstellerin habe. Auch der Ermessensfehler könne aber
im Laufe des Widerspruchsverfahrens durch Nachholung der entsprechenden
Ermessenserwägungen geheilt werden. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen
Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, und das darauf
abzielt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vollständig und nicht nur in
zeitlich begrenztem Umfang anzuordnen, gibt zu einer anderen Beurteilung keinen
Anlass.

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Die Antragstellerin trägt vor, ihrem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung hätte ohne zeitliche Beschränkung auf den Erlass des
Widerspruchsbescheides stattgegeben werden müssen. Da die in § 80b VwGO
geregelte Dauer der aufschiebenden Wirkung den Regelfall darstelle und eine
Befristung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Sache nach eine
Teilablehnung darstelle, bedürfe es einer nachvollziehbaren Begründung. Diese
Ausführungen stellen die Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses nicht Frage.
Das Gericht trifft im Rahmen der Entscheidung über einen Antrag nach § 80 Abs. 5
VwGO selbst eine "Ermessens"-Entscheidung, die daran ausgerichtet ist, ob und in
welchem Umfang dem Suspensivinteresse oder dem behördlichen Vollzugsinteresse
im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der Vorzug zu geben ist. Häufig wird
es dabei angezeigt sein, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs unbeschränkt
anzuordnen, sofern das Interesse des Antragstellers an der Anordnung der
aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegenläufige Interessen überwiegt,
etwa weil der Verwaltungsakt, um dessen Vollziehung es geht, bei summarischer
Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig ist. Allerdings ist die
Möglichkeit, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (gegen
eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung, wie hier die angefochtene
Zwangsgeldfestsetzung) zu befristen, in § 80 Abs. 5 Satz 5 VwGO (i.V.m. § 8 Satz 2
AG VwGO NRW) ausdrücklich vorgesehen. Bei der im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes zu treffenden Entscheidung, ob einem Antrag gemäß § 80 Abs. 5
VwGO nur in zeitlich beschränktem Umfang entsprochen wird, darf das Gericht
berücksichtigen, ob die bei summarischer Überprüfung festgestellte Fehlerhaftigkeit
des angefochtenen Verwaltungsakts nur "vorläufig" ist. Von einer (nur)
vorübergehenden Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kann es insbesondere dann
ausgehen, wenn der im Entscheidungszeitpunkt gegebene Mangel in einem weiteren
Verwaltungsverfahren oder im Widerspruchsverfahren ohne Weiteres behebbar ist
und wenn greifbare Anhaltspunkte dafür sprechen, dass diese Heilung auch erfolgen
wird.

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Vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17. Februar 1994 - 14 S
42/94 -, NVwZ-RR 1994, 389 f. sowie Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner,
VwGO, Loseblattsammlung, Stand: Januar 2003, § 80 Rz. 363 i.v.m. 295
m.w.N.

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Die Voraussetzungen dafür, dem Widerspruch aufschiebende Wirkung nur bis
zum Erlass des Widerspruchsbescheides zu geben, sind hier nach wie vor erfüllt.
Bereits das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss (dort S. 5
Abs. 2 und S. 6 Abs. 4) eine nachvollziehbare Begründung dafür gegeben, warum es
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin nur bis zum Erlass
des Widerspruchsbescheides angeordnet hat. Beide von ihm aufgezeigten Fehler
(Fehlen einer Duldungsverfügung gegenüber dem Mieter, Annahme einer
Ermessensreduzierung auf Null) sind im Widerspruchsverfahren ohne Weiteres
heilbar. Die bereits seinerzeit gegebenen Anhaltspunkte dafür, dass die Behebung
dieser aufgezeigten Fehler zu erwarten ist, haben sich im Zeitpunkt der Entscheidung
des Senats noch verdichtet. Der Antragsgegner hat unter dem 9. November 2005
mitgeteilt, er werde gegenüber den Mietern sofort vollziehbare Duldungsverfügungen
erlassen und seine Ermessenserwägungen ergänzen.

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Die von der Antragstellerin zitierten Gerichtsentscheidungen stützen ihre
Rechtsauffassung, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung habe hier
unbeschränkt erfolgen müssen, nicht. Dies gilt insbesondere für die von ihr als
"sinnvoll und pragmatisch" eingestuften Beschlüsse des Sächsischen
Oberverwaltungsgerichts

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vom 23. Januar 1997 - 3 S 522/96 -, SächsVBl 1997, 214 f.

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und des Oberverwaltungsgerichts Schleswig-Holstein

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vom 16. August 1996 - 3 M 51/96 -, JURIS-Dokumentation.

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Die genannte Entscheidung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts verhält
sich zu der Frage, wie lange die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gemäß
§ 80 Abs. 1 VwGO fortwirkt, betrifft aber nicht den Fall, dass - wie hier - die
aufschiebende Wirkung des gegen eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung
gerichteten Widerspruchs entfällt (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 bzw. Satz 2 VwGO i.V.m.
§ 8 AG VwGO NRW) und die aufschiebende Wirkung lediglich zeitlich befristet
angeordnet wurde. Die zitierte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts
Schleswig-Holstein, die im Übrigen vor Inkrafttreten des § 80b VwGO durch das 6.
VwGO-Änderungsgesetz vom 1. November 1996 ergangen ist, führt aus, die
aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs ende gemäß § 80 Abs. 1 VwGO
grundsätzlich erst mit der Unanfechtbarkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes.
Darum geht es hier aber aus den genannten Gründen nicht. Die von der
Antragstellerin weiter zitierten bzw. referierten Beschlüsse des
Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg

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vom 25. November 1992 - 11 S 2528/92 - und vom 3. April 1989 - 11 S 348/89 -,
beide JURIS-Dokumentation,

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und des Oberverwaltungsgerichts Hamburg

14

vom 8. Juli 1998 - 6 Bs 29/98 -, JURIS-Dokumentation,

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betreffen im Wesentlichen die Frage, ob vorläufiger Rechtsschutz im Verfahren
nach § 80 Abs. 5 oder Abs. 7 VwGO zu gewähren ist, wenn das Verwaltungsgericht
einem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz - unanfechtbar - nur bis zum Erlass des
Widerspruchsbescheides stattgegeben hat, wenn dieser Widerspruchsbescheid zu
Ungunsten des Betroffenen ausfällt. Auch darum geht es hier aus den genannten
Gründen nicht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

17

Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

18

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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