Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-29, Aktenzeichen 4 S 1345/10

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 29. Juni 2009 - 11 K 4774/08 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10% über dem aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrag abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 10% über dem aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrag leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger erstrebt die Gewährung einer Ausgleichszulage.

2

Der 1962 geborene Kläger ist Zollhauptsekretär bei der Beklagten. In der Zeit vom 01.11.1980 (damals als Zollanwärter) bis zum 31.10.1990 und vom 02.07.1992 bis zum 31.08.1994 wurde ihm die Zulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz; im Folgenden: Polizeizulage) gewährt. Vom 01.11.1990 bis zum 01.07.1992 und vom 01.09.1994 bis zum 16.04.2000 (unterbrochen von Sonderurlaub nach § 13 SUrlV in der Zeit vom 24.07.1997 bis zum 01.08.1997) bezog er eine Ausgleichszulage. Aufgrund seiner Abordnung von seiner damaligen Dienststelle beim HZA Reutlingen zum HZA Stuttgart/ZA Flughafen war er seit dem 17.04.2000 erneut polizeizulageberechtigt. In der Zeit vom 26.01. bis 16.02.2005 und - nachträglich - vom 17.02. bis 23.02.2005 wurde dem Kläger Sonderurlaub ohne Bezüge aus persönlichen Gründen bewilligt.

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Mit Verfügung vom 27.12.2007 wurde der Kläger in Anerkennung seiner besonderen persönlichen Umstände aus dienstlichen Gründen mit Wirkung vom 14.01.2008 an das HZA Ulm - ZA Nürtingen abgeordnet; dort wurde ihm ein Dienstposten ohne Zulageberechtigung übertragen. Mit Schreiben vom 04.02.2008 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die Einstellung der Polizeizulage ab 14.01.2008 aufgrund der Abordnung veranlasst worden sei. Eine Gewährung der Ausgleichszulage nach § 13 BBesG könne nicht erfolgen, da er nicht fünf Jahre ununterbrochen zulageberechtigt verwendet worden sei. Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 03.11.2008 zurück.

4

Auf die darauf erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Urteil vom 29.06.2009 die Bescheide der Beklagten vom 04.02.2008 und 03.11.2008 aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger seit dem 14.01.2008 Anspruch auf Gewährung einer Ausgleichszulage in Höhe der bisherigen Polizeizulage hat. In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt, das Gericht lasse dahinstehen, ob die angefochtenen Bescheide schon deshalb rechtswidrig seien, weil es für die dort getroffene negative Feststellung keine gesetzliche Ermächtigung gebe. Die Rechtswidrigkeit folge nämlich nach Auffassung des Gerichts auch oder schon daraus, dass die angefochtenen Bescheide nicht mit § 13 Abs. 2 BBesG in Einklang stünden. Dabei sei von der Fassung des Gesetzes im Zeitpunkt des Wegfalls der Polizeizulage auszugehen, an welche die Regelung in § 13 Abs. 2 BBesG anknüpfe. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift lägen vor. Durch die Abordnung des Klägers „aus dienstlichen Gründen“ mit Wirkung vom 14.01.2008 an das HZA Ulm - ZA Nürtingen und die Übertragung eines nicht zulageberechtigenden Dienstpostens hätten sich seine Dienstbezüge aus dienstlichen Gründen infolge des Wegfalls der bis dahin zu beanspruchenden Polizeizulage verringert. Er sei auch mindestens fünf Jahre ununterbrochen zulageberechtigend verwendet worden. Diese Voraussetzung habe er nämlich bereits im Rahmen seiner zulageberechtigenden Verwendung vom 01.11.1980 bis zum 31.10.1990 und der hieran anschließenden ununterbrochenen Gewährung entweder der Ausgleichszulage oder wiederum einer Polizeizulage erfüllt und damit einen dauerhaften Anspruch auf die Fortgewährung der Ausgleichszulage für Beschäftigungen erworben, die selbst nicht zulageberechtigend seien. Die Regelung in § 13 Abs. 2 Satz 3 BBesG betreffe nur den erstmaligen Erwerb des Anspruchs, der die ununterbrochene zulagenberechtigende Verwendung für einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren voraussetze. Das Gericht folge insoweit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 24.11.2008 - 1 A 3684/06 -). Ergänzend dazu sei noch darauf hinzuweisen, dass die vorliegend von der Beklagten dem § 13 Abs. 2 BBesG zugrunde gelegte Auslegung einem mit dieser Vorschrift offensichtlich verfolgten Ziel - nämlich die Bereitschaft der Beamten zu fördern, sich in unterschiedlichen Bereichen und dort auch zeitweise ohne Zulageberechtigung verwenden zu lassen, und damit die Flexibilität ihres Einsatzes zu erhöhen - diametral entgegenlaufe. Denn der Beamte, der einen Anspruch auf Ausgleichszulage bereits erdient habe, werde sich solchen Verwendungen widersetzen, die mit dem Verlust des Anspruchs einhergehen könnten. Das wäre der Fall, wenn nach dem Bezug einer Ausgleichszulage erneut eine zulageberechtigende Tätigkeit wahrgenommen werde, für die aber ein Anspruch nach § 13 Abs. 2 BBesG erst nach weiterer mindestens fünfjähriger ununterbrochener Verwendung erneut erworben würde.

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Auf Antrag der Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 15.06.2010 - 4 S 1641/09 - die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 29. Juni 2009 - 11 K 4774/08 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung trägt sie vor, in seinen sämtlichen Fassungen sei § 13 BBesG stets dazu bestimmt gewesen, eine allzu abrupte Verminderung der Dienstbezüge bei einem Beamten zu verhindern, der infolge einer aus der Sphäre des Dienstherrn herrührenden Maßnahme einen Wegfall der ihm zuvor gewährten Stellenzulage hinnehmen müsse. § 13 BBesG sei insofern im Zusammenhang zu lesen mit § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG, nach dem eine Stellenzulage grundsätzlich nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden dürfe. Dem Beamten solle auch in solchen Fällen Gelegenheit gegeben werden, seinen bisherigen Lebenszuschnitt den neuen Einkommensverhältnissen anzupassen. Dies erscheine vor dem Hintergrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn jedenfalls dann geboten, wenn der Beamte die Stellenzulage über einen längeren Zeitraum hinweg bezogen und sein monatliches Ausgabeverhalten somit typischerweise auf den Zulagenbezug eingerichtet habe. Allerdings bestehe auch kein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums, dass ein Beamter - nach einer dienstlichen Maßnahme - besoldungsmäßig niemals schlechter gestellt sein dürfe als vor der Maßnahme. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass ein einmal erworbener Rechtsanspruch auf Ausgleichszulage dauerhaft auch für die Zukunft weiter wirke, lasse sich mit den anerkannten Mitteln der Auslegung aus § 13 BBesG nicht gewinnen. § 13 BBesG habe in sämtlichen Fassungen stets eine Abschmelzungsregelung enthalten, durch die sich die Ausgleichszulage innerhalb eines überschaubaren Zeitraums abgebaut habe. Ein solcher Abbau sei auch hier erfolgt.

9

a) Der Kläger sei in der Zeit vom 01.11.1980 bis 31.10.1990 polizeizulage- berechtigend verwendet worden. Nach dem erstmaligen Wegfall der Polizeizulage zum 01.11.1990 sei ihm (damals noch Zollsekretär) eine Ausgleichszulage nach § 13 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 BBesG in der Fassung vom 28.05.1990 gewährt worden. Die damalige Rechtslage habe eine Ausgleichszulage für den Wegfall einer ruhegehaltsfähigen Stellenzulage (mindestens 10-jährige Bezugszeit) bei Funktionswechsel vorgesehen. Sie sei gewährt worden in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem jeweiligen aktuellen Grundgehalt (zu dem nach § 13 Abs. 6 BBesG a.F. auch ruhegehaltsfähige Stellenzulagen gehört hätten) und dem Grundgehalt, das dem Beamten in seinem bisherigen Amt zugestanden hätte. Die Ausgleichszulage nach § 13 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 BBesG 1990 habe sich daher im Ergebnis nur bei Beförderungen und bei der Gewährung einer neuen Amts- oder Stellenzulage verringert.

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b) Der Bezug der Ausgleichszulage nach a) habe zum 02.07.1992 geendet, da der Kläger ab diesem Zeitpunkt wieder polizeizulageberechtigend verwendet worden sei und eine Besoldungsdifferenz ab diesem Zeitpunkt nicht mehr gegeben gewesen sei.

11

c) Am 01.09.1994 sei der Kläger (der zum 01.11.1993 zum Zollobersekretär befördert worden sei) erneut aus der polizeizulageberechtigenden Verwendung ausgeschieden. Aufgrund der Ruhegehaltsfähigkeit der Polizeizulage sei ihm erneut eine Ausgleichszulage nach § 13 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 BBesG 1990 gewährt worden. Die nachfolgende Änderung des § 13 BBesG durch das Gesetz zur Reform des öffentlichen Dienstrechts vom 24.02.1997 habe für den Kläger keine Wirkung entfaltet, da nach Art. 14 § 2 des Reformgesetzes die frühere Rechtslage für ihn fortgegolten habe.

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d) Ab dem 17.04.2000 sei der Kläger erneut polizeizulageberechtigend verwendet worden. Der Bezug der Ausgleichszulage nach c) habe zu diesem Termin geendet, da eine Besoldungsdifferenz nicht mehr gegeben gewesen sei.

13

e) Am 14.01.2008 sei der Kläger erneut aus der polizeizulageberechtigenden Verwendung ausgeschieden. Ein Wiederaufleben der Ausgleichszulage nach c) sei nicht in Betracht gekommen, da er mit Wirkung vom 01.11.2007 vom Zollobersekretär (A 7) zum Zollhauptsekretär (A 8) befördert worden sei und die Besoldungsdifferenz in seiner Dienstaltersstufe 10 um 20,75 EUR größer gewesen sei als der Betrag der Polizeizulage (damals 127,38 EUR). Mit der Beförderung zum Zollhauptsekretär im November 2007 sei die frühere Ausgleichszulage nach altem Recht somit durch den überschießenden Beförderungsgewinn vollständig aufgezehrt („verbraucht“) worden. Ein Ausgleichszulagenanspruch nach § 13 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 BBesG 1990 i.V.m. Art. 14 § 2 des Reformgesetzes habe ab dem 01.11.2007 nicht mehr bestanden.

14

Der Kläger habe auch keinen Ausgleichszulagenanspruch nach § 13 Abs. 2 BBesG 2001 erworben. Er habe weder zum Zeitpunkt der sonderurlaubsbedingten Unterbrechung der Zulagenberechtigung am 26.01.2005 noch im darauf folgenden Abschnitt die Polizeizulage fünf Jahre ununterbrochen bezogen. Der letzte zusammenhängende fünfjährige Bezugszeitraum der Polizeizulage sei in den Jahren 1980 bis 1990 gewesen. Die Berücksichtigung eines rund 20 Jahre zurückliegenden Zeitraums bei der Gewährung einer Ausgleichszulage entspreche weder der Intention noch dem Wortlaut des § 13 Abs. 2 BBesG.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

17

Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, auch die nunmehr vorgebrachte Argumentation der Beklagten vermöge nicht zu überzeugen. Es sei sehr wohl gerechtfertigt, dem Beamten einen Besoldungsstatus zu belassen, den er einmal erdient habe. Dies werde auch durch die zitierten Urteile bestätigt.

18

Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze, wegen der sonstigen Einzelheiten auf die einschlägigen Akten der Beklagten und die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Stuttgart verwiesen.

Entscheidungsgründe

19

Die Berufung der Beklagten ist nach Zulassung durch den Senat statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Ausgleichszulage ab dem 14.01.2008. Der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 03.11.2008 (beim Schreiben vom 04.02.2008 handelt es sich mangels Regelung nicht um einen Verwaltungsakt) ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten.

20

Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BBesG in der bis zum 30.06.2009 geltenden Fassung vom 14.12.2001 (BGBl. I S. 3702, im Folgenden: a.F.) erhält der Beamte eine Ausgleichszulage entsprechend Absatz 1 Satz 2 bis 4, wenn sich seine Dienstbezüge aus anderen dienstlichen Gründen verringern. Die letztgenannten Voraussetzungen sind gegeben; durch die Abordnung des Klägers „aus dienstlichen Gründen“ mit Wirkung vom 14.01.2008 an das HZA Ulm - ZA Nürtingen - und die Übertragung eines nicht zulageberechtigenden Dienstpostens haben sich seine Dienstbezüge aus anderen (als den in § 13 Abs. 1 BBesG a.F. genannten) dienstlichen Gründen infolge des Wegfalls der bis dahin zu beanspruchenden Polizeizulage verringert.

21

Der Wegfall einer Stellenzulage - eine solche ist die Polizeizulage - wird indes nach § 13 Abs. 2 Satz 3 BBesG a.F. nur ausgeglichen, wenn der Beamte mindestens fünf Jahre ununterbrochen zulageberechtigend verwendet worden ist. Diese - zwischen den Beteiligten allein streitige - Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

22

Der Kläger hat zwar die Polizeizulage im Zeitraum zwischen dem 17.04.2000 und dem 13.01.2008 bezogen. Allerdings erfolgte durch den Sonderurlaub gemäß § 13 SUrlV vom 26.01.2005 bis 23.02.2005 eine Unterbrechung der Zulageberechtigung. Da der Zeitabschnitt vom 17.04.2000 bis 25.01.2005 lediglich vier Jahre und neun Monate und der Zeitabschnitt vom 24.02.2005 bis 13.01.2008 zwei Jahre und elf Monate betrug, ist eine fünfjährige ununterbrochene zulagenberechtigende Verwendung insoweit nicht gegeben. Die Zeiträume des Bezugs der Polizeizulage vor und nach dem Sonderurlaub können auch nicht addiert werden, der Gesetzeswortlaut ist eindeutig.

23

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf § 13 Abs. 2 Satz 4 BBesG a.F. berufen, wonach eine Unterbrechung unschädlich ist, wenn sie wegen öffentlicher Belange oder aus zwingenden dienstlichen Gründen geboten ist und die Dauer eines Jahres nicht überschreitet. Diese Begriffe sind eng auszulegen. Öffentliche Belange sind Tätigkeiten im Sinne der Allgemeinheit, denen aus übergeordneten staatsbürgerlichen Gründen Vorrang einzuräumen ist, z.B. Katastropheneinsätze oder die Ableistung des Grundwehrdienstes. Der Begriff der zwingenden dienstlichen Gründe stellt nur auf den Bereich des jeweiligen Dienstherrn ab. Dienstliche Gründe allein reichen nicht, es muss sich um zwingende Gründe handeln: Die dienstliche Aufgabe muss grundsätzlich anderen Aufgaben vorgehen und unaufschiebbar sein; zur Person desjenigen, dem die Aufgabe übertragen werden soll, darf es keine Alternative geben (vgl. dazu Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: Oktober 2005, § 13 BBesG RdNr. 15). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Dem Kläger wurde Sonderurlaub zur Betreuung seiner Kinder infolge einer Erkrankung seiner Frau bewilligt. So nachvollziehbar dies auch ist, fällt dieser Umstand in seine Sphäre; hierin liegt keine Unterbrechung, die wegen öffentlicher Belange oder aus zwingenden dienstlichen Gründen geboten ist (vgl. dazu VG Bayreuth, Urteil vom 23.03.2007 - B 5 K 06.656-, und VG München, Urteil vom 03.02.2004 - M 5 K 01.3519 -, jeweils Juris).

24

Soweit das Verwaltungsgericht im Anschluss an die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 24.11.2008 - 1 A 3684/06 -, Juris) ausgeführt hat, der Kläger habe die Voraussetzung der fünfjährigen ununterbrochenen zulageberechtigenden Verwendung bereits im Rahmen seiner Verwendung vom 01.11.1980 bis zum 31.10.1990 und der hieran anschließenden ununterbrochenen Gewährung entweder der Ausgleichszulage oder wiederum einer Polizeizulage erfüllt und damit einen dauerhaften Anspruch auf die Fortgewährung der Ausgleichszulage für Beschäftigungen erworben, die selbst nicht zulageberechtigend seien, vermag der Senat dem so nicht zu folgen.

25

Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen hat - zu § 13 Abs. 2 BBesG 1998 - entschieden, dass der in § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 als Anspruchsvoraussetzung geforderte Zeitraum von fünf Jahren einer zusammenhängenden zulageberechtigenden Verwendung nach dem Wechsel zurück in die ursprüngliche zulageberechtigende Verwendung nicht neu erdient werden müsse, um die Ausgleichszulage bei erneutem Verlust der Stellenzulage weiterhin bzw. erneut beanspruchen zu können (so auch VG Freiburg, Urteil vom 17.05.2010 - 3 K 1734/08 -, Juris). Die Wertung des Gesetzes, es grundsätzlich bei dem einmal erworbenen Anspruch zu belassen, erkläre sich zwanglos aus der allgemein anerkannten Zielrichtung der Ausgleichsregelung, einen erworbenen Besitzstand zu sichern und das Vertrauen auf die Weitergewährung der Dienstbezüge auf dem erlangten Niveau zu schützen. Unter diesem Aspekt sei es konsequent, dass - vorbehaltlich etwaiger Sonderbestimmungen - bereits die erstmalige Erfüllung der Mindestverwendungszeit den Ausgleichsanspruch auf Dauer begründe. Mit der Vollendung der Mindestverwendungszeit werde der besitzstands- und vertrauensbegründende Tatbestand als gegeben erachtet, den § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 als anspruchsbegründende Voraussetzung zum Ausdruck bringe, und der Beamte, der sich in seiner Lebensführung auf das durch die Stellenzulage geprägte Besoldungsniveau eingestellt habe, in der Erwartung des Fortbestandes dieses Niveaus geschützt. Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens stehe fortan außer Diskussion, denn es sei dem Gesetz kein Anhalt für eine zeitliche oder sachliche Begrenzung dieses Vertrauens zu entnehmen, etwa nur unter der Bedingung einer Fortführung der minderbesoldeten Tätigkeit. Dementsprechend enthalte das Gesetz sogar für besoldungserhöhende Tätigkeitswechsel nur die genannten Tatbestände des Abschmelzens des einmal erworbenen Ausgleichsanspruchs. Es leuchte deshalb nicht ein, dass die frühere Erfüllung der 5-Jahres-Frist „verbraucht“ sein solle, wenn der Beamte später in die alte zulageberechtigende Verwendung zurückkehre. Diese Auffassung teilt der Senat im Grundsatz; daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass ein „Verbrauch“ der früheren Erfüllung der 5-Jahres-Frist in jedem Fall ausgeschlossen ist. Eine solches Postulat widerspräche Sinn und Zweck des Gesetzes.

26

Im Grundsatz ist § 13 BBesG in seinen unterschiedlichen Fassungen stets dazu bestimmt gewesen, den Rechtsstand bzw. Besitzstand bei generellen Besoldungsverschlechterungen oder besoldungswirksamen Statusverschlechterungen durch eine Ausgleichszulage zu wahren (vgl. dazu Schwegmann/ Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Stand: November 2010 § 13 BBesG RdNr. 1ff., m.w.N.). Mit Blick auf den Wegfall einer Stellenzulage ist § 13 Abs. 2 BBesG a.F. im Zusammenhang zu sehen mit § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG a.F., nach dem eine Stellenzulage grundsätzlich nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden darf. Dem Beamten soll auch in solchen Fällen Gelegenheit gegeben werden, seinen bisherigen Lebenszuschnitt den neuen Einkommensverhältnissen anzupassen. Dies erscheint vor dem Hintergrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn jedenfalls dann geboten, wenn der Beamte die Stellenzulage über einen längeren Zeitraum hinweg bezogen und sein monatliches Ausgabeverhalten somit typischerweise auf den Zulagenbezug eingerichtet hat (so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24.11.2008, a.a.O.). Allerdings wird die hier streitige Ausgleichszulage grundsätzlich nicht dauerhaft gezahlt; die ursprünglich in Höhe der weggefallenen Stellenzulage gewährte Ausgleichszulage baut sich - über einen längeren oder kürzeren Zeitraum hinweg - sukzessive ab (Schwegmann/Summer, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund vermag der Senat - auch bei einer Differenzierung zwischen Grund und Höhe - einen auf unbegrenzte Dauer angelegten Anspruch auf Zahlung einer Ausgleichszulage nicht festzustellen. Wenn ein Anspruch auf Zahlung einer Ausgleichszulage abgeschmolzen und damit „verbraucht“ ist, muss diese ggf. neu erdient werden.

27

Davon ausgehend kann der Kläger aus dem Umstand, dass er auf der Grundlage der ununterbrochenen zulageberechtigenden Verwendung zwischen 1980 und 1990 bis zum 16.04.2000 eine Ausgleichszulage erhalten hat, für den Zeitraum ab dem 14.01.2008 nichts für sich herleiten. Insbesondere ist ein noch abzuschmelzender „Rest“ einer Ausgleichszulage nicht mehr vorhanden. Der Kläger ist mit Wirkung vom 01.11.2007 vom Zollobersekretär (A 7) zum Zollhauptsekretär (A 8) befördert worden und die Besoldungsdifferenz in seiner Dienstaltersstufe 10 war um 20,75 EUR größer als der Betrag der Polizeizulage (damals 127,38 EUR). Mit der Beförderung zum Zollhauptsekretär im November 2007 wäre die frühere Ausgleichszulage nach altem Recht - ungeachtet der Frage, ob diese Regelungen weiterhin anwendbar waren, vgl. dazu Art. 14 § 2 des Dienstrechtsreformgesetzes sowie § 83 BBesG in der Fassung des Sechsten Besoldungsänderungsgesetzes vom 14.12.2001, BGBl. I S. 3702 - somit durch den überschießenden Beförderungsgewinn vollständig verbraucht worden. Ein Ausgleichszulagenanspruch nach § 13 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 BBesG 1990 (BGBl. I S. 967) i.V.m. Art. 14 § 2 des Dienstrechtsreformgesetzes (BGBl. I S. 322) hätte jedenfalls ab dem 01.11.2007 nicht mehr bestanden. Ab diesem Zeitpunkt hätte der Kläger, wenn er nicht zulageberechtigend verwendet worden wäre, keinen Anspruch mehr aus altem Recht auf Zahlung einer Ausgleichszulage gehabt. Nichts anderes aber gilt, wenn er wie hier wenige Monate später aus der zulageberechtigenden Verwendung ausscheidet. § 13 Abs. 2 BBesG a.F. soll, wie dargelegt, das Besoldungsniveau wahren, so die Flexibilität der Beamten erhöhen und Minderungen des Lebensstandards nur wegen anderer dienstlicher Verwendung vermeiden. Dieser Zweck greift erst dann ein, wenn das bisherige Besoldungsniveau sich auch über einen gewissen Zeitraum verfestigt hatte, nicht aber schon dann, wenn es nur für kurze Zeit erreicht worden war und im Übrigen auf Verwendungszeiten zurückgegriffen würde, die schon lange zurückliegen und ein wesentlich anderes Besoldungsniveau aufweisen (vgl. dazu Bayerischer VGH, Beschluss vom 01.06.2005 - 15 B 99.520 -, Juris).

28

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

29

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

30

Beschluss vom 29. November 2011

31

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird unter Änderung des Streitwertbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 21.07.2009 gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG für beide Rechtszüge auf jeweils 3.057,12 EUR festgesetzt (zweifacher Jahresbetrag der versagten Ausgleichszulage in Höhe der monatlichen Polizeizulage von 127,38 EUR).

32

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

19

Die Berufung der Beklagten ist nach Zulassung durch den Senat statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Ausgleichszulage ab dem 14.01.2008. Der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 03.11.2008 (beim Schreiben vom 04.02.2008 handelt es sich mangels Regelung nicht um einen Verwaltungsakt) ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten.

20

Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BBesG in der bis zum 30.06.2009 geltenden Fassung vom 14.12.2001 (BGBl. I S. 3702, im Folgenden: a.F.) erhält der Beamte eine Ausgleichszulage entsprechend Absatz 1 Satz 2 bis 4, wenn sich seine Dienstbezüge aus anderen dienstlichen Gründen verringern. Die letztgenannten Voraussetzungen sind gegeben; durch die Abordnung des Klägers „aus dienstlichen Gründen“ mit Wirkung vom 14.01.2008 an das HZA Ulm - ZA Nürtingen - und die Übertragung eines nicht zulageberechtigenden Dienstpostens haben sich seine Dienstbezüge aus anderen (als den in § 13 Abs. 1 BBesG a.F. genannten) dienstlichen Gründen infolge des Wegfalls der bis dahin zu beanspruchenden Polizeizulage verringert.

21

Der Wegfall einer Stellenzulage - eine solche ist die Polizeizulage - wird indes nach § 13 Abs. 2 Satz 3 BBesG a.F. nur ausgeglichen, wenn der Beamte mindestens fünf Jahre ununterbrochen zulageberechtigend verwendet worden ist. Diese - zwischen den Beteiligten allein streitige - Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

22

Der Kläger hat zwar die Polizeizulage im Zeitraum zwischen dem 17.04.2000 und dem 13.01.2008 bezogen. Allerdings erfolgte durch den Sonderurlaub gemäß § 13 SUrlV vom 26.01.2005 bis 23.02.2005 eine Unterbrechung der Zulageberechtigung. Da der Zeitabschnitt vom 17.04.2000 bis 25.01.2005 lediglich vier Jahre und neun Monate und der Zeitabschnitt vom 24.02.2005 bis 13.01.2008 zwei Jahre und elf Monate betrug, ist eine fünfjährige ununterbrochene zulagenberechtigende Verwendung insoweit nicht gegeben. Die Zeiträume des Bezugs der Polizeizulage vor und nach dem Sonderurlaub können auch nicht addiert werden, der Gesetzeswortlaut ist eindeutig.

23

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf § 13 Abs. 2 Satz 4 BBesG a.F. berufen, wonach eine Unterbrechung unschädlich ist, wenn sie wegen öffentlicher Belange oder aus zwingenden dienstlichen Gründen geboten ist und die Dauer eines Jahres nicht überschreitet. Diese Begriffe sind eng auszulegen. Öffentliche Belange sind Tätigkeiten im Sinne der Allgemeinheit, denen aus übergeordneten staatsbürgerlichen Gründen Vorrang einzuräumen ist, z.B. Katastropheneinsätze oder die Ableistung des Grundwehrdienstes. Der Begriff der zwingenden dienstlichen Gründe stellt nur auf den Bereich des jeweiligen Dienstherrn ab. Dienstliche Gründe allein reichen nicht, es muss sich um zwingende Gründe handeln: Die dienstliche Aufgabe muss grundsätzlich anderen Aufgaben vorgehen und unaufschiebbar sein; zur Person desjenigen, dem die Aufgabe übertragen werden soll, darf es keine Alternative geben (vgl. dazu Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: Oktober 2005, § 13 BBesG RdNr. 15). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Dem Kläger wurde Sonderurlaub zur Betreuung seiner Kinder infolge einer Erkrankung seiner Frau bewilligt. So nachvollziehbar dies auch ist, fällt dieser Umstand in seine Sphäre; hierin liegt keine Unterbrechung, die wegen öffentlicher Belange oder aus zwingenden dienstlichen Gründen geboten ist (vgl. dazu VG Bayreuth, Urteil vom 23.03.2007 - B 5 K 06.656-, und VG München, Urteil vom 03.02.2004 - M 5 K 01.3519 -, jeweils Juris).

24

Soweit das Verwaltungsgericht im Anschluss an die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 24.11.2008 - 1 A 3684/06 -, Juris) ausgeführt hat, der Kläger habe die Voraussetzung der fünfjährigen ununterbrochenen zulageberechtigenden Verwendung bereits im Rahmen seiner Verwendung vom 01.11.1980 bis zum 31.10.1990 und der hieran anschließenden ununterbrochenen Gewährung entweder der Ausgleichszulage oder wiederum einer Polizeizulage erfüllt und damit einen dauerhaften Anspruch auf die Fortgewährung der Ausgleichszulage für Beschäftigungen erworben, die selbst nicht zulageberechtigend seien, vermag der Senat dem so nicht zu folgen.

25

Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen hat - zu § 13 Abs. 2 BBesG 1998 - entschieden, dass der in § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 als Anspruchsvoraussetzung geforderte Zeitraum von fünf Jahren einer zusammenhängenden zulageberechtigenden Verwendung nach dem Wechsel zurück in die ursprüngliche zulageberechtigende Verwendung nicht neu erdient werden müsse, um die Ausgleichszulage bei erneutem Verlust der Stellenzulage weiterhin bzw. erneut beanspruchen zu können (so auch VG Freiburg, Urteil vom 17.05.2010 - 3 K 1734/08 -, Juris). Die Wertung des Gesetzes, es grundsätzlich bei dem einmal erworbenen Anspruch zu belassen, erkläre sich zwanglos aus der allgemein anerkannten Zielrichtung der Ausgleichsregelung, einen erworbenen Besitzstand zu sichern und das Vertrauen auf die Weitergewährung der Dienstbezüge auf dem erlangten Niveau zu schützen. Unter diesem Aspekt sei es konsequent, dass - vorbehaltlich etwaiger Sonderbestimmungen - bereits die erstmalige Erfüllung der Mindestverwendungszeit den Ausgleichsanspruch auf Dauer begründe. Mit der Vollendung der Mindestverwendungszeit werde der besitzstands- und vertrauensbegründende Tatbestand als gegeben erachtet, den § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 als anspruchsbegründende Voraussetzung zum Ausdruck bringe, und der Beamte, der sich in seiner Lebensführung auf das durch die Stellenzulage geprägte Besoldungsniveau eingestellt habe, in der Erwartung des Fortbestandes dieses Niveaus geschützt. Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens stehe fortan außer Diskussion, denn es sei dem Gesetz kein Anhalt für eine zeitliche oder sachliche Begrenzung dieses Vertrauens zu entnehmen, etwa nur unter der Bedingung einer Fortführung der minderbesoldeten Tätigkeit. Dementsprechend enthalte das Gesetz sogar für besoldungserhöhende Tätigkeitswechsel nur die genannten Tatbestände des Abschmelzens des einmal erworbenen Ausgleichsanspruchs. Es leuchte deshalb nicht ein, dass die frühere Erfüllung der 5-Jahres-Frist „verbraucht“ sein solle, wenn der Beamte später in die alte zulageberechtigende Verwendung zurückkehre. Diese Auffassung teilt der Senat im Grundsatz; daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass ein „Verbrauch“ der früheren Erfüllung der 5-Jahres-Frist in jedem Fall ausgeschlossen ist. Eine solches Postulat widerspräche Sinn und Zweck des Gesetzes.

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Im Grundsatz ist § 13 BBesG in seinen unterschiedlichen Fassungen stets dazu bestimmt gewesen, den Rechtsstand bzw. Besitzstand bei generellen Besoldungsverschlechterungen oder besoldungswirksamen Statusverschlechterungen durch eine Ausgleichszulage zu wahren (vgl. dazu Schwegmann/ Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Stand: November 2010 § 13 BBesG RdNr. 1ff., m.w.N.). Mit Blick auf den Wegfall einer Stellenzulage ist § 13 Abs. 2 BBesG a.F. im Zusammenhang zu sehen mit § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG a.F., nach dem eine Stellenzulage grundsätzlich nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden darf. Dem Beamten soll auch in solchen Fällen Gelegenheit gegeben werden, seinen bisherigen Lebenszuschnitt den neuen Einkommensverhältnissen anzupassen. Dies erscheint vor dem Hintergrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn jedenfalls dann geboten, wenn der Beamte die Stellenzulage über einen längeren Zeitraum hinweg bezogen und sein monatliches Ausgabeverhalten somit typischerweise auf den Zulagenbezug eingerichtet hat (so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24.11.2008, a.a.O.). Allerdings wird die hier streitige Ausgleichszulage grundsätzlich nicht dauerhaft gezahlt; die ursprünglich in Höhe der weggefallenen Stellenzulage gewährte Ausgleichszulage baut sich - über einen längeren oder kürzeren Zeitraum hinweg - sukzessive ab (Schwegmann/Summer, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund vermag der Senat - auch bei einer Differenzierung zwischen Grund und Höhe - einen auf unbegrenzte Dauer angelegten Anspruch auf Zahlung einer Ausgleichszulage nicht festzustellen. Wenn ein Anspruch auf Zahlung einer Ausgleichszulage abgeschmolzen und damit „verbraucht“ ist, muss diese ggf. neu erdient werden.

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Davon ausgehend kann der Kläger aus dem Umstand, dass er auf der Grundlage der ununterbrochenen zulageberechtigenden Verwendung zwischen 1980 und 1990 bis zum 16.04.2000 eine Ausgleichszulage erhalten hat, für den Zeitraum ab dem 14.01.2008 nichts für sich herleiten. Insbesondere ist ein noch abzuschmelzender „Rest“ einer Ausgleichszulage nicht mehr vorhanden. Der Kläger ist mit Wirkung vom 01.11.2007 vom Zollobersekretär (A 7) zum Zollhauptsekretär (A 8) befördert worden und die Besoldungsdifferenz in seiner Dienstaltersstufe 10 war um 20,75 EUR größer als der Betrag der Polizeizulage (damals 127,38 EUR). Mit der Beförderung zum Zollhauptsekretär im November 2007 wäre die frühere Ausgleichszulage nach altem Recht - ungeachtet der Frage, ob diese Regelungen weiterhin anwendbar waren, vgl. dazu Art. 14 § 2 des Dienstrechtsreformgesetzes sowie § 83 BBesG in der Fassung des Sechsten Besoldungsänderungsgesetzes vom 14.12.2001, BGBl. I S. 3702 - somit durch den überschießenden Beförderungsgewinn vollständig verbraucht worden. Ein Ausgleichszulagenanspruch nach § 13 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 BBesG 1990 (BGBl. I S. 967) i.V.m. Art. 14 § 2 des Dienstrechtsreformgesetzes (BGBl. I S. 322) hätte jedenfalls ab dem 01.11.2007 nicht mehr bestanden. Ab diesem Zeitpunkt hätte der Kläger, wenn er nicht zulageberechtigend verwendet worden wäre, keinen Anspruch mehr aus altem Recht auf Zahlung einer Ausgleichszulage gehabt. Nichts anderes aber gilt, wenn er wie hier wenige Monate später aus der zulageberechtigenden Verwendung ausscheidet. § 13 Abs. 2 BBesG a.F. soll, wie dargelegt, das Besoldungsniveau wahren, so die Flexibilität der Beamten erhöhen und Minderungen des Lebensstandards nur wegen anderer dienstlicher Verwendung vermeiden. Dieser Zweck greift erst dann ein, wenn das bisherige Besoldungsniveau sich auch über einen gewissen Zeitraum verfestigt hatte, nicht aber schon dann, wenn es nur für kurze Zeit erreicht worden war und im Übrigen auf Verwendungszeiten zurückgegriffen würde, die schon lange zurückliegen und ein wesentlich anderes Besoldungsniveau aufweisen (vgl. dazu Bayerischer VGH, Beschluss vom 01.06.2005 - 15 B 99.520 -, Juris).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

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Beschluss vom 29. November 2011

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Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird unter Änderung des Streitwertbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 21.07.2009 gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG für beide Rechtszüge auf jeweils 3.057,12 EUR festgesetzt (zweifacher Jahresbetrag der versagten Ausgleichszulage in Höhe der monatlichen Polizeizulage von 127,38 EUR).

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Der Beschluss ist unanfechtbar.