Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-08-18, Aktenzeichen 27 UF 15/93
ECLI:DE:OLGK:1993:0818.27UF15.93.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung ist in der Sache
teil-weise gerechtfertigt. Der Klägerin steht gegen den Beklagten
rückständiger Trennungsunterhalt gem. § 1361 BGB für die Zeit ab
Januar 1989 bis zur Rechtskraft der Scheidung, die am 4. April 1990
eingetreten ist, zu. Die Klägerin hat die Geltendmachung dieses
Anspruchs nicht verwirkt.

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Nach gefestigter höchstrichterlicher
Rechtspre-chung (vgl. BGHZ 84, 281; 105, 298), der sich der Senat
anschließt, ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere
Zeit nicht geltend macht (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich
nach dem Gesamtverhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte
und auch eingerichtet hat, daß dieser das Recht auch in Zukunft
nicht geltend machen werde (Umstandsmoment). Ist ein Recht
betroffen, das über einen längeren Zeitraum hinweg dauernd neu
entsteht und monatlich fällig wird, wie es bei ei-nem
Unterhaltsanspruch der Fall ist, müssen die in Frage kommenden
Zeitabschnitte gesondert betrach-tet werden (vgl. BGH FamRZ 1988,
370, 372).

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An das Zeitmoment sind bei der Frage
der Verwir-kung von Trennungsunterhalt keine strengen
Anfor-derungen zu stellen. Aus dem Rechtsgedanken des § 1565 b Abs.
3 BGB läßt sich ableiten, daß das Verstreichenlassen einer Frist
von mehr als 1 Jahr bis zur Geltendmachung ausreichen kann (vgl.
BGH FamRZ a.a.O.). Daraus folgt, daß der Berechtigte rückständigen
Unterhalt nur noch für etwas mehr als 1 Jahr - der Senat hält in
Anlehnung an die zitierte BGH-Entscheidung einen Zeitraum von etwa
1 1/4 Jahren für angemessen - verlangen kann, wobei freilich
Voraussetzung ist, daß er den Verpflichteten früher deswegen in
Verzug gesetzt hat, was hier unstreitig geschehen ist. Der weiter
zurückliegende Unterhalt ist dann verwirkt, sofern der Berechtigte
nicht während des für die Verwir-kung erforderlichen Zeitraums
durch Mahnung oder in sonstiger Weise zu erkennen gegeben hat, daß
er auf seinem Recht beharrt (vgl. BGH FamRZ 1988, 480). Ist dies
geschehen, so wird der Zeitpunkt entsprechend zeitlich
zurückverlagert, das heißt, Anknüpfungspunkt für die "Rückrechnung"
ist dann nicht mehr die gerichtliche Geltendmachung, son-dern der
Zeitpunkt der anderweitigen Geltendma-chung, soweit der
Verpflichtete bei der gebote-nen vernünftigen objektiven
Betrachtungsweise mit Rücksicht hierauf nicht darauf vertrauen
durfte, der Berechtigte werde von rückständigen
Unter-haltsforderungen Abstand nehmen.

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Maßgebender Anknüpfungspunkt für die
Rückrechnung ist danach im Streitfall die vorprozessuale
Gel-tendmachung des rückständigen Unterhalts im April 1990. Auch
wenn die Klägerin ihre Klage letztlich erst im Oktober 1991
eingereicht hat, so bestand doch für den Beklagten bereits seit
April 1990 kein Grund zur Annahme, die Klägerin werde ihre
Forderung fallenlassen. Mit Anwaltsschreiben vom 29. Mai 1990 hatte
sie nämlich nochmals auf Zah-lung rückständigen Trennungsunterhalts
bestanden, insoweit Vergleichsbereitschaft angekündigt und im
übrigen unmißverständlich Klageerhebung angedroht. Darauf hat der
Beklagte zwar ablehnend reagiert, sich aber doch auch zur Sache
eingelassen und im übrigen mitgeteilt, er sehe einer Klageerhe-bung
entgegen. Nachdem es dann im Verlaufe der Versteigerung des
Hausgrundstücks ebenfalls nicht zu einer einvernehmlichen Regelung
gekommen ist, hat die Klägerin dem Beklagten schließlich im Juli
1991 den Klageentwurf übersandt, womit sie ihr Festhalten an der
Unterhaltsforderung nochmals dokumentierte. Unter diesen Umständen
mußte der Beklagte mit rückständigen Unterhaltsforderungen
rechnen.

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Nach allem kann die Klägerin für die
Zeit vom 1. Januar 1989 bis zur Rechtskraft der Scheidung
rückständigen Unterhalt beanspruchen. Für die weiter
zurückliegenden Zeiträume ist der Anspruch verwirkt. Das hat das
Amtsgericht zutreffend erkannt. Der Senat tritt insoweit den
Gründen des angefochtenen Urteils bei, macht sie sich zu eigen (§
543 Abs. 1 ZPO) und verweist hierauf, um unnö-tige Wiederholungen
zu vermeiden.

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Die Unterhaltsforderung ist, soweit sie
nicht ver-wirkt ist, der Höhe nach berechtigt. Der Klägerin steht
ab Januar 1989 der beanspruchte Elementarun-terhalt von 1.750,-- DM
und der Altersvorsorgeun-terhalt von 712,-- DM mindestens zu. Die
Berech-nungsgrundlage, nämlich ein unterhaltspflichtiges
Nettoeinkommen des Beklagten von durchschnittlich 5.964,-- DM
monatlich ist eher zu niedrig ange-setzt, wie sich aus den Urteilen
des Amtsgerichts - Familiengericht - Kehl vom 11. Januar 1990 (F
220/85 ES) und des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 12. Juni 1992
(5 UF 234/91) betreffend den nachehelichen Unterhalt ergibt. Der
Beklagte ist dem auch nicht substantiiert entgegengetreten,
Einkommensnachweise für 1989 und 1990 hat er nicht vorgelegt.
Kindesunterhalt ist nicht abzuziehen, weil solcher jedenfalls seit
1987 nicht mehr ge-leistet worden ist. Fiktive Einkünfte braucht
sich die Klägerin nicht entgegenhalten zu lassen. Sie war nicht
erwerbsverpflichtet. Der Zuschnitt der Ehe und das Alter der
Klägerin lassen es nicht zu, ihr eine solche Obliegenheit
aufzuerlegen. Auch der Wohnvorteil ist mit 500,-- DM monatlich
nicht zu niedrig angesetzt. Der Beklagte verkennt, daß der Klägerin
jedenfalls für die Trennungszeit nicht der objektive Mietwert des
Einfamilienhauses zuzurechnen ist, sondern nur ein Betrag, der
billigerweise von der Klägerin anderweitig gezahlt worden wäre.
Eine teilweise Vermietung des Einfa-milienhauses kam nicht in
Betracht.

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Danach ergibt sich für 15 Monate und 3
Tage ein Gesamtunterhaltsanspruch von 37.176,19 DM (15 Monate x
1.750,-- = 26.250,-- DM + 175,-- DM für 3 Tage zuzüglich 15 Mona-te
x 712,-- DM = 10.680,-- DM + 71,19 DM). Hierauf hat der Beklagte
nach der unwidersprochen geblie-benen Aufstellung der Klägerin
(vgl. Klageschrift S. 11) insgesamt 20.164,-- DM gezahlt, so daß
17.012,19 DM verbleiben, wovon 10.751,19 DM auf den
Altersvorsorgeunterhalt entfallen.

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Der Zinsanspruch beruht auf § 288 BGB.
Der Be-klagte ist verzugsbegründend mit Schreiben vom 15. September
1987 gemahnt worden. Der Senat hat wegen der Rückstände vor dem 1.
April 1990 aus Vereinfachungsgründen ein mittleres Zinsdatum
angenommen. Dies erscheint vorliegend vertretbar, weil die
monatlich angefallenen, den Rückstand erhöhenden Beträge der Höhe
nach nur unwesentlich voneinander abweichen.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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21

Wert der Beschwer: unter 60.000,--
DM