Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-23, Aktenzeichen 7 Sa 1264/10
ECLI:DE:LAGHAM:2011:0923.7SA1264.10.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 09.06.2010 – Az.: 5 Ca 335/10 – teilweise abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen, als festgestellt werden soll, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.01.2010 aufgelöst worden ist.

Der Kläger trägt die Kosten der Berufung. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger 82 %, die Beklagte trägt 18 %.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten – soweit zweitinstanzlich noch von Bedeutung – darüber, ob das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis durch eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.01.2010 aufgelöst worden ist.

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Die Parteien waren auf der Basis eines am 20.07.2009 unterzeichneten Arbeitsvertrages verbunden. Der Kläger arbeitete für die Beklagte ab dem 03.08.2009 als Lüftungsmonteur vollzeitbeschäftigt auf der Basis eines Bruttostundenentgeltes von 14,80 €.

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Am 11.01.2010 suchte der Kläger die Beklagte in deren Privatwohnung auf, um ein Gespräch zu führen, dessen Gegenstand u. a. Vergütungsansprüche des Klägers aufgrund seiner Tätigkeit in H1 waren. Während des Gespräches zwischen den Parteien am 11.01.2010 befanden sich auf dem Tisch, an dem die Parteien ihr Gespräch führten, sowohl ein Aktenordner der Beklagten mit Bauunterlagen und Abrechnungen im Hinblick auf das Bauvorhaben in H1, als auch der Taschenkalender der Beklagten für das Kalenderjahr 2009. Erstinstanzlich stritten die Parteien u. a. darüber, welche Leistungen die Beklagte an den Kläger im Hinblick auf seine Tätigkeit auf der Baustelle in H1 erbracht hatte. Die Beklagte notiert sich in ihren Jahrestaschenkalender u. a., welche Barzahlungen sie an ihre Arbeitnehmer sowie sonstigen Vertragspartner im Zusammenhang mit ihren geschäftlichen Aktivitäten auszahlt. Der Kläger verließ die Wohnung der Beklagten und nahm zumindest den auf dem Tisch befindlichen Aktenordner der Beklagten mit, den er einige Zeit später an die Beklagte zurückgab. Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Kläger auch den Taschenkalender der Beklagten für das Kalenderjahr 2009 mitnahm.

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Der Kläger, der die Rechtsauffassung vertreten hat, das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis sei ein Arbeitsverhältnis, hat bestritten, den Taschenkalender der Beklagten entwendet zu haben. Er hat beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung mit Schreiben vom 11.01.2010 nicht sein Ende gefunden hat,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung mit Schreiben vom 11.01.2010 nicht aufgelöst worden ist,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 11.01.2010 hinaus fortbesteht,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat Juni 2009 ein Bruttogehalt in Höhe von 1.539,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit 01.07.2009 zu zahlen und für den Monat Juli 2009 ein Bruttogehalt in Höhe von 2.486,40 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2009 zu zahlen,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat August 2009 ein Bruttogehalt in Höhe von 3.391,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit 01.09.2009 zu zahlen und für den Monat September 2009 ein Bruttogehalt in Höhe von 3.586,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2009 zu zahlen,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat Oktober 2009 ein Bruttogehalt in Höhe von 3.199,20 € abzüglich gezahlter 2.158,65 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit 01.11.2009 zu zahlen,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat November 2009 ein Bruttogehalt in Höhe von 3.199,20 € abzüglich am 14.12.2009 gezahlter 1.534,65 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit 01.12.2009 zu zahlen und für den Monat Dezember 2009 ein Bruttogehalt in Höhe von 2.575,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit 01.01.2010 zu zahlen,

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die Beklagte zu verurteilen, ihm für 15 Urlaubstage im Jahre 2009 eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 1.776,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2010 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden. Der Kläger sei für sie als Subunternehmer tätig geworden. Auch auf der Baustelle in H1 hätte der Kläger für sie als Subunternehmer tätig werden sollen. Da der Kläger allerdings eine Unbedenklichkeitsbescheinigung zur Vorlage bei der Krankenkasse benötigt habe, habe sie ihm angeboten, ihn anzustellen, damit sichergestellt sei, dass der Kläger krankenversichert werde.

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Sie hat weiter behauptet, der Kläger habe am 11.01.2010 eine kurze Gesprächspause genutzt, um sowohl den Aktenordner als auch ihren Kalender für das Jahr 2009 zu entwenden.

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Mit Urteil vom 09.06.2010 hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung verschiedener Geldbeträge in Höhe einer Gesamtsumme von 8.406,50 € abzüglich darauf geleisteter Zahlungen von 4.679,59 € (netto) verurteilt sowie festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 11.01.2010 aufgelöst worden ist. Die weitergehende Klage hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Im Hinblick auf die streitgegenständliche Kündigung vom 11.01.2010 hat das Arbeitsgericht sein Urteil im Wesentlichen damit begründet, zwischen den Parteien habe vor dem Hintergrund des am 20.07.2009 schriftlich geschlossenen Arbeitsvertrages ein Arbeitsverhältnis bestanden. Von einem Scheingeschäft nach § 117 BGB könne nicht ausgegangen werden. Ein Scheingeschäft sei nämlich immer dann nicht gegeben, wenn die Vertragsparteien ihre wahren Absichten nur durch die Wirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages erreichen könnten. Nach dem Vortrag der Beklagten sei es Zweck des geschlossenen Arbeitsvertrages gewesen, dem Kläger Krankenversicherungsschutz zu verschaffen. Dies lasse sich nur erreichen, wenn ein rechtswirksamer Arbeitsvertrag abgeschlossen werde. Der Arbeitsvertrag sei nicht rechtswirksam durch die außerordentliche Kündigung vom 11.01.2010 aufgelöst worden. Zwar könnten Vermögensdelikte zu Lasten des Arbeitgebers grundsätzlich zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses führen. Doch könnte hier nicht von einem Diebstahl zum Nachteil der Beklagten ausgegangen werden. Eine für den Diebstahl erforderliche Zueignungsabsicht des Klägers sei nicht erkennbar. Die Unterlagen hätten keinen wirtschaftlich nutzbaren Sachwert. Die Beklagte habe die Behauptung des Klägers, er habe die Unterlagen der Beklagten nicht entziehen, sondern lediglich prüfen wollen, nicht wiederlegen können. Aus diesem Grunde sei auch die weitergehende Kündigungsschutzklage gegen die im Kündigungsschreiben vom 11.01.2010 enthaltene hilfsweise ordentliche Kündigung rechtsunwirksam.

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Gegen das der Beklagten am 01.07.2010 zugestellte Urteil richtet sich deren am Montag, den 02.08.2010 eingegangene Berufung, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.10.2010 am 01.10.2010 im Wesentlichen wie folgt begründet:

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Die Parteien seien über einen Arbeitsvertrag vom 20.07.2009 vertraglich verbunden. Der Kläger - so ihre Behauptung - habe während des Moments, in dem sie ihre Küche, in der das Gespräch vom 11.01.2010 stattgefunden habe, verlassen habe, um Unterlagen auszudrucken, deren Inhalt für das mit dem Kläger zu führende Gespräche von Bedeutung gewesen seien, sowohl den Aktenordner als auch den Kalender an sich genommen und damit das Haus verlassen. Sie habe bemerkt, wie die Haustür ins Schloss gefallen sei. Einige Zeit später habe sie festgestellt, dass sowohl der Aktenordner als auch der Kalender verschwunden gewesen seien. Dies habe die erstinstanzliche benannte Zeugin J1 A1, ihre Tochter, bemerken können. Die Zeugin sei nicht eingeschritten, weil sie angenommen habe, es sei in Ordnung, dass der Kläger die Unterlagen an sich genommen habe. Auf ihre telefonische Aufforderung zur Herausgabe von Ordner und Kalender habe der Beklagte mit Schreiben vom 13.01.2010 erklären lassen, der Aktenordner sei ihm von ihr, der Beklagten, zur näheren Überprüfung überlassen worden. Wenn sie auch den Ordner später vom Kläger zurückerhalten habe, sei das Notizbuch vom Kläger nicht zurückgegeben worden. Es sei eine Schutzbehauptung, behaupte der Kläger, sie habe ihm die Mitnahme des Ordners gestattet. Im Ordner hätten sich sämtliche Bauunterlagen einschließlich der Bauzeichnungen, Verträge und sonstigen Unterlagen befunden. Im Kalender habe sie die erstinstanzlich zwischen den Parteien im Streit gestandenen Zahlungen festgehalten. Da der Beklagte den Erhalt von Zahlungen bestritten habe, sei sie auf diesen Kalender angewiesen gewesen, um Zahlungen nachzuweisen.

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Dies rechtfertige – so ihre Auffassung – die außerordentliche und hilfsweise ordentliche verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Das Arbeitsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger auch ihr Notizbuch entwendet habe. Dem angebotenen Zeugenbeweis sei das Arbeitsgericht nicht nachgegangen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 09.06.2010 – 5 Ca 335/10 – teilweise abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als festgesellt werden soll, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.01.2010 aufgelöst worden ist.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Es sei falsch, behaupte die Beklagte, er habe den streitgegenständlichen Ordner eigenmächtig an sich genommen. Vielmehr habe die Beklagte ihm angeboten, er könne den Aktenordner mitnehmen, um sich die Unterlagen anzusehen. Von einem Kalender sei ihm nichts bekannt. Er habe ihn auch nicht mitgenommen. Die von der Beklagten benannte Zeugin J1 A1 sei zu diesem Zeitpunkt nicht in der Küche gewesen. Das vor dem Amtsgericht Kleve gegen ihn von der Beklagten eingeleitete Strafverfahren sei nach Vernehmung der Zeugin J1 A1 am 19.07.2010 – insoweit unstreitig – nach § 153 Abs. 2 StPO eingestellt worden.

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Das Gericht hat die Strafakte des Amtsgerichts Kleve – 19 Cs 400 Js 169/10 – 364/10 – zu Informationszwecken beigezogen und die Zeugin J1 A1 vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Blatt 290 ff. Bezug genommen. Darüber hinaus hat das Gericht eine schriftliche Zeugenaussage des im Strafverfahren gegen den Kläger zuständigen Richters eingeholt, der bekundet hat, er könne sich angesichts des seit fast einem Jahr zurückliegenden Verfahrens nicht mehr konkret an die Bekundungen der Zeugin erinnern. Im Übrigen wird auf die von den Parteien im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung nach § 141 ZPO abgegebenen Erklärungen, wie sie sich ausweislich des Protokolls der öffentlichen Sitzung vom 06.05.2011 ergeben (Blatt 287 – 290), ebenso Bezug genommen wie auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen.

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Entscheidungsgründe

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Die gegen das am 01.07.2010 zugestellte Urteil am Montag, den 02.08.2010 eingelegte und innerhalb der bis zum 01.10.2010 laufenden Frist begründete Berufung ist nach den §§ 519 ZPO; 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und damit insgesamt zulässig.

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Die Berufung ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde von der Beklagten durch die außerordentliche Kündigung vom 11.01.2010 aufgelöst. Ebenso wenig wie das Arbeitsgericht hat auch die Kammer Zweifel daran, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Dazu hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Parteien nicht zum Schein, sondern aus vollem Ernst ein Arbeitsverhältnis begründet haben, damit der Kläger sozialversicherungsrechtlichen Schutz genießt. Dies scheint auch die Beklagte zweitinstanzlich nicht mehr in Zweifel ziehen zu wollen, wenn sie selbst nur noch darauf abstellt, dass dieses zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 11.01.2010 aufgelöst worden ist.

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Die außerordentliche Kündigung vom 11.01.2010 ist indes rechtswirksam. Das Urteil des Arbeitsgerichts Herne war deshalb teilweise abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als mit ihr festgestellt werden sollte, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11.01.2010 aufgelöst worden ist.

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Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist dann gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, die dem Kündigungsberechtigten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar machen. Die Prüfung, ob dies der Fall ist, vollzieht sich zweistufig. So ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt für sich gesehen ohne besondere Umstände an sich geeignet ist, eine wichtigen Grund darzustellen. Sodann ist in die Prüfung einzutreten, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG 09.06.2011 – 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027; 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; 26.03.2009 – 2 AZR 953/07, AP BGB § 626 Nr. 220).

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Dabei ist es anerkannt, dass ein zum Nachteil des Arbeitgebers begangenes Vermögensdelikt oder eine zwar nicht strafbare, aber ähnlich schwerwiegende Handlung typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommt (BAG 16.12.2010 – 2 AZR 485/08, NZA 2011, 571; 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 – AP BGB § 626 Nr. 210). Dabei ist nicht etwa die Höhe des dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Vermögensschadens ausschlaggebend, sondern der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (BAG 16.12.2010 – 2 AZR 485/08, NZA 2011, 571; 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).

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Zur Überzeugung der Kammer steht fest, dass der Kläger eine solche Pflichtverletzung begangen hat. Denn der Beklagten ist der Beweis geglückt, dass der Kläger während des Gesprächs am 11.01.2010 über den Aktenordner mit Bauunterlagen hinaus auch ihren Taschenkalender für das Jahr 2009 an sich genommen hat, um ihn zu entwenden. Davon ist die Kammer nach durchgeführter Beweisaufnahme aufgrund der glaubhaften Aussage der Zeugin J1 A1 überzeugt.

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So hat die Zeugin bekundet, dass der Kläger während des Gesprächs mit der Beklagten nicht nur einen grauen Ordner, sondern auch ein Notizbuch an sich genommen und das Haus flüchtig mit den Worten verlassen habe, die Beklagte werde schon sehen, was sie davon habe. Die Zeugin hat nicht nur die Behauptung der Beklagten hinsichtlich der Entwendung des Taschenkalenders bekunden, sondern auch nachvollziehbar die Begleitumstände schildern können. So hat sie erklärt, dass sie eine aggressive, vielleicht aufgeladene Stimmung zwischen den Parteien habe bemerken können. Sie hat beschreiben können, dass die Parteien am Tisch gesessen hätten und der Taschenkalender auf dem Tisch gelegen hätte. Sie hat die Größe des Taschenkalenders wiedergeben sowie seine Farbe benennen können und sich im Hinblick auf die Frage, wo der Taschenkalender auf dem Tisch gelegen habe, nicht festgelegt. Sie hat auch nachvollziehbar bekunden können, warum sie sich zunächst nichts dabei gedacht habe, als der Kläger sowohl den Ordner als auch den Taschenkalender mitgenommen habe. Dazu hat sie angegeben, sowohl der Kläger als auch die Beklagte seien bis zum streitigen Vorfall befreundet gewesen, weshalb sie angenommen hätte, dass die Mitnahme in Ordnung sei. Die Zeugin hat ferner widerspruchsfrei den nachfolgenden, der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechenden Geschehensablauf schildern können. So hat sie angegeben, die Beklagte habe zunächst gefragt, wohin der Kläger gegangen sei, um dann zur Tür zu gehen, um nachzusehen, ob sich der Kläger noch vor Ort befunden habe. Sie hat schildern können, dass erst dann der Verlust der Unterlagen festgestellt und ihr klar geworden sei, dass die Mitnahme der Unterlagen nicht auf eine Absprache zwischen ihrer Mutter, der Beklagten, und dem Kläger zurückzuführen gewesen sei. Ferner hat sie geschildert, dass beide, also die Beklagte sowie die Zeugin selbst, nochmals intensiv nach dem Kalender gesucht hätten, weil auch die Beklagte selbst zunächst nicht hat glauben können, dass der Kläger O1 und Taschenkalender mitgenommen habe. Angesichts des von der Zeugin geschilderten Umstands, dass der Taschenkalender für ihre Mutter, die Beklagte, besonders wichtig gewesen sei, weil sie dort Zahlungen und sonstige wichtige Vorgänge notiert habe, sind auch die weiteren von der Zeugin geschilderten Umstände plausibel. So hat sie bekundet, dass die Beklagte geschockt gewesen sei, als sie bemerkt habe, dass das rote Buch weg gewesen sei und sie sich dahingehend geäußert habe, dass sie nicht wisse, was sie denn nun tun solle. Sie habe aufgezählt, was im Kalender alles aufgeschrieben gewesen sei. Dies habe für die Zeugin den Eindruck vermittelt, dass das Buch deutlich wichtiger gewesen sei als der Ordner. Die Zeugin ist auch nach Konfrontation mit dem Ausgang des strafgerichtlichen Verfahrens gegen den Kläger bei ihrer Schilderung geblieben. Auch Vorhalte des Kläger sowie des Gerichts haben zu keinen anderen Schilderungen der Zeugin geführt. So hat die Zeugin insbesondere nach nochmaligem Vorhalt durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers die Umstände unmittelbar nach der Feststellung der Entwendung des roten Buches durch die Beklagte schildern können und hat erneut die Reaktion ihrer Mutter in Übereinstimmung mit den Schilderungen zu Beginn der Zeugenaussage wiederholt.

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Die Zeugin hat auf die Kammer trotz der verwandtschaftlichen Beziehung zur Beklagten einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Sie hat sich erkennbar darum bemüht, sich das in Erinnerung zu rufen, was sich zugetragen hat. Die im Rahmen des Streitverfahrens nicht vorgetragenen Begleitumstände hat die Zeugin in einem Sinne schildern können, wie sie allgemeiner Lebenserfahrung entsprechen. So war angesichts der Bedeutung des Taschenkalenders und der dort enthaltenen Notizen für die Beklagte zu erwarten, dass diese sehr aufgeregt reagieren würde. Auch der Umstand, dass die Beklagte zunächst nach dem Taschenkalender suchen würde, ist eine zu erwartende Reaktion, die umso näher liegt, als dass die Parteien bis zum streitigen Gespräch freundschaftlich verbunden waren. In fernliegende Einzelheiten hat sich die Zeugin nicht verirrt. Insgesamt hatte das Gericht damit keine Zweifel, dass der Zeugin in ihren Bekundungen zu folgen war.

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Die vom Beklagten gegenbeweislich eingebrachte schriftliche Zeugenvernehmung des Strafrichters, der die Zeugin A1 im Rahmen des gegen den Kläger gerichteten strafgerichtlichen Verfahrens vernommen hat, war hingegen unergiebig. So hat der Zeuge erklärt, er könne sich angesichts des mehr als ein Jahr zurückliegenden Verfahrens und der zwischenzeitlich durchgeführten zahlreichen anderen Strafverfahren nicht mehr an Einzelheiten erinnern.

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Für die Kammer stand damit fest, dass der Kläger den Taschenkalender für das Kalenderjahr 2009 an sich genommen hat, um ihn zu entwenden. Auch ein Motiv des Klägers für diese Entwendung stand für die Kammer fest. So hat die Beklagte im Rahmen ihrer persönlichen Befragung erklärt, sich in ihrem Kalender auch Zahlungen an Mitarbeiter notiert zu haben, auch solche an den Kläger. Der Kläger selbst hat zwar zu einzelnen Zahlungen und zum Inhalt der Notizen keine näheren Angaben machen können, allerdings im Rahmen seiner persönlichen Anhörung eingeräumt, dass die Beklagte sich dort Notizen gemacht habe. Dies hat letztlich auch die Zeugin A1 bekundet. Dem Kläger war deshalb bekannt, welche Bedeutung der Taschenkalender für die Beklagte haben musste.

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Damit hat der Kläger der Beklagten das Eigentum am Kalender entzogen und der Beklagten damit den Zugriff auf die im Kalender enthaltenen Informationen entzogen. Mag auch der Vermögenswert, den das Eigentum am Kalender für die Beklagte darstellt, gering sein, ist es jedenfalls der Entzug der im Kalender enthaltenen Informationen, der eine schwerwiegende Pflichtverletzung zu Lasten der Beklagten darstellt.

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Die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung scheitert nicht daran, dass der Ausspruch einer fristlosen Kündigung unverhältnismäßig ist. Der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung kommt nur dann in Betracht, wenn kein milderes Mittel zur Verfügung steht, als das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung aufzulösen. Solch mildere Mittel sind insbesondere der Ausspruch einer Abmahnung oder einer ordentlichen Kündigung. Sie sind allerdings nur dann in Betracht zu ziehen, wenn sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck, nämlich das Risiko künftiger Störungen zu vermeiden, zu erreichen (BAG 16.12.2010 – 2 AZR 485/08, NZA 2011, 571; 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 – AP BGB § 626 Nr. 210; 19.04.2007 – 2 AZR 180/06, AP BGB § 174 Nr. 20).

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Mildere Mittel standen hier indes nicht zur Verfügung. Eine Abmahnung scheitert nach den Umständen des Falles aus. Die Entwendung des Taschenkalenders durch den Kläger hat bei der Beklagten zwar nur einen geringen Vermögensschaden ausgelöst, allerdings ist der Verlust der im Kalender enthaltenen Informationen für die Beklagte ausgesprochen schwerwiegend gewesen. Dies gilt insbesondere im Verhältnis zum Kläger, soweit es um die Klärung der zwischen den Parteien erstinstanzlich offenen Vergütungsansprüche ging. Entzieht ein Arbeitnehmer einem Arbeitgeber Unterlagen, die dieser benötigt, um offene Vergütungsansprüche zu klären, stellt dies eine derart schwerwiegende Pflichtverletzung dar, dass der dadurch eingetretene Vertrauensverlust einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses entgegensteht. Der Kläger konnte nicht erwarten, dass die Beklagte ein solches Verhalten zumindest einmal akzeptieren würde und ihr Vertrauen in eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung des Klägers nach Ausspruch einer Abmahnung wiederhergestellt sein könnte. Aus demselben Grund scheidet auch der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung als milderes Mittel aus. Der Beklagten war es nicht mehr zumutbar, dass Arbeitsverhältnis bis zur Beendigung der ordentlichen Kündigungsfrist durchzuführen.

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Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nur wenige Wochen bestanden hat. Zu Gunsten des Klägers konnte damit nicht ins Feld geführt werden, dass ein durch lange Vertragsbeziehung erarbeiteter Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt werden kann, weshalb grundsätzlich die Prognose einer störungsfreien Fortsetzung des Vertragsverhältnisses umso eher berechtigt ist, je länger die Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227).

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Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren erfolgt aus § 91 ZPO. Die arbeitsgerichtliche Kostenentscheidung war unter Berücksichtigung des in der Berufungsinstanz erfolgten Obsiegens der Beklagten im Hinblick auf den Kündigungsschutzantrag abzuändern. Die Kosten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens waren nach § 92 Abs. 1 ZPO entsprechend dem Verhältnis von Obsiegen und Verlieren verhältnismäßig zu teilen.

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Gründe für die Zulassung der Revision i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben. Keine der für die Entscheidung erheblichen Rechtsfragen hat grundsätzliche Bedeutung. Die Rechtsfragen berühren auch nicht wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit. Ferner lagen keine Gründe vor, die die Zulassung wegen einer Abweichung von der Rechtsprechung eines der in § 72 Abs. 2 Ziffer 2 ArbGG genannten Gerichte rechtfertigen würde.