Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1999-03-16, Aktenzeichen 27 U 266/98
ECLI:DE:OLGHAM:1999:0316.27U266.98.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das am 10. Juli 1998 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Siegen abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.375,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 13. Januar 1998 zu zahlen.

Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte 3/4 und der Kläger 1/4.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand:

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Der Kläger ist Verwalter in dem am 12. März 1997 eröffneten Konkurs über das Vermögen der Firma N GmbH in X-I (künftig: Gemeinschuldnerin); er nimmt die Beklagte auf Zahlung angeblich rückständiger Bareinlage von 23.375,00 DM in Anspruch.

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Gründungsgesellschafter der Gemeinschuldnerin waren die Beklagte sowie Barbara O mit hälftigem Kapitalanteil von je 25.000,00 DM, die nach § 4 des Gesellschaftsvertrages vom 17. Juli 1995 zur Hälfte sofort in bar einzuzahlen waren und im übrigen nach Maßgabe der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung erbracht werden sollten. Die Beklagte und die Mitgesellschafterin O zahlten am 28. bzw. 31. Juli sowie am 16. bzw. 22. August 1995 Raten in Höhe von jeweils 12.500,00 DM auf das Konto der Gemeinschuldnerin ein. Daß damit die Stammeinlage der Gesellschafter erbracht wäre, ist zwischen den Parteien streitig vor folgendem Hintergrund:

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Am 2. August 1995 kaufte die Gemeinschuldnerin von der Firma H bürgerlichen Rechts (künftig: GbR), deren Gesellschafter O und E E1 als Ehemann von C O bzw. Bruder der Beklagten waren und die zugleich einzelvertretungsberechtigte, vom Selbstkontrahierungsverbot befreite Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin waren, zwei gebrauchte Punktschweißmaschinen für insgesamt 6.000,00 DM sowie eine gebrauchte Stanzmaschine nebst gebrauchter Programmieranlage für 17.250,00 DM. Am selben Tage überwies die Gemeinschuldnerin von ihrem Konto 12.500,00 DM an die GbR; aus einer Barabhebung vom 8. August 1995 über 6.500,00 DM erhielt die GbR weitere 6.000,00 DM. Am 1. und 4. September 1995 wurden vom Konto der Gemeinschuldnerin weitere 7.000,00 bzw. 5.000,00 DM der Barkasse zugeführt, aus der im selben Monat eine Firma O3 in C (T) 13.452,00 DM in bar erhielt. Schließlich kaufte die Gemeinschuldnerin gemäß Rechnung vom 15. September von der GbR eine gebrauchte Tafelschere und eine gebrauchte Flachschleifmaschine für 11.500,00 DM; der Kaufpreis wurde am selben Tage überwiesen.

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Der Kläger hat gemeint, die Bareinlageverpflichtung der Gesellschafter der Gemeinschuldnerin sei nur mit 3.250,00 DM erfüllt und über 46.750,00 DM noch offen, so daß die Beklagte aus ihrer hälftigen Leistungsverpflichtung insoweit noch 23.375,00 DM schulde. Mit den geleisteten Einzahlungen sei die Einlageschuld nicht erfüllt, weil die als Kaufpreiszahlungen an die GbR erbrachten Leistungen über 6.000,00 DM, 17.250 DM und 11.500,00 DM (insgesamt also 34.750,00 DM) der Verdeckung einer in Wirklichkeit vorgenommenen Sacheinlage gedient hätten. Die Bareinlage habe nur die Vergütung der Sacheinlage bezweckt. Dabei sei unschädlich, daß die Gelder nicht an die Gesellschafter als Einlageschuldner zurückgeflossen seien, weil die Einschaltung Dritter den Gesellschafter nicht entlaste, wenn er auf den Dritten maßgeblichen Einfluß ausüben könne. Das sei hier der Fall, weil die Sachwerte von der GbR stammten, auf die der Bruder der Beklagten beherrschenden Einfluß gehabt habe. Die Möglichkeit der Einflußnahme eines nahen Angehörigen des einlagepflichtigen Gesellschafters sei der Beherrschungsmöglichkeit des Gesellschafters gleichzustellen. Der zeitliche und sachliche Zusammenhang des Geldtransfers von der Gemeinschuldnerin an die GbR und von dort zurück an die Beklagte werde durch den Umstand indiziert, daß die zweite Hälfte der Einlageschuld erbracht worden sei, nachdem die GbR in etwa gleicher Höhe den Kaufpreis für die an die Gemeinschuldnerin gelieferten Maschinen erhalten gehabt habe. In Höhe von weiteren 12.000,00 DM sei die Einlageschuld unbedient geblieben, weil die Zuführung dieses Betrages in die Barkasse am 1. und 4. September 1995 nur der Barauszahlung an den Bruder der Beklagten oder an die Gesellschafterinnen oder an die GbR gedient habe. Ein Geschäftsvorgang mit einer Firma O3 sei unauffindbar. Im Lichte dessen obliege der Beklagten der Nachweis, ihrer Einlageschuld genügt zu haben, weil eine Beweislastumkehr anzunehmen sei.

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Demgegenüber hat die Beklagte Erfüllung der Einlageschuld eingewandt mit der Behauptung, die Bareinlage habe der Gemeinschuldnerin frei zur Verfügung gestanden, um die für den Betrieb erforderlichen sachlichen Produktionsmittel anschaffen zu können. Auf die Verwendung der Gelder habe sie keinen Einfluß gehabt. Der Betrag von 12.000,00 DM sei für Geschäfte der Gemeinschuldnerin mit der Firma O3 (Kauf von Gitterboxen) verbraucht worden, von einer irgendwie gearteten Rückführung des Kapitals an die Gesellschafter könne keine Rede sein.

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Das Landgericht hat nach uneidlicher Vernehmung der Angehörigen der Gesellschafter der Gemeinschuldnerin O und Daub als Zeuge die Klage abgewiesen aus im wesentlichen diesen Gründen: Der Kläger habe keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte aus § 19 Abs. 1 GmbHG, weil diese ihre Einlageschuld gegenüber der Gemeinschuldnerin erfüllt habe. Etwas andere habe nur dann in Frage kommen können, wenn die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage und also ein Umgehungsgeschäft vorgelegen hätten. Das sei indes nicht erweislich. Es sei zwar auffällig, daß 34.750,00 DM für den Kauf gebrauchter Maschinen von der GbR verwendet worden seien in einem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen Begründung der Einlageschuld der Gesellschafter und den Kaufgeschäften der Gemeinschuldnerin mit der GbR. Andererseits aber sei das Geschäft nicht mit den Gesellschafterinnen der Gemeinschuldnerin, sondern mit der GbR getätigt worden, an der diese nicht beteiligt gewesen seien. Nun setze der Umgehungstatbestand zwar keine Personenidentität des Einlagepflichtigen und des Eigentümers des Einlagegegenstandes voraus, weil der Umgehungstatbestand auch dann erfüllt werde, wenn ein eingeschalteter Dritter durch den Zahlungsrückfluß in gleicher Weise begünstigt werde wie der Einlageschuldner selbst. Dergleichen sei hier nicht ersichtlich. Die persönliche Nähe der Gesellschafter der GbR zur Beklagten und deren Mitgesellschafterin reiche dafür nicht hin, weil woran nach den möglichen Fallgestaltungen zu denken sei zwischen diesen weder ein Treuhandverhältnis bestanden habe noch beherrschender Einfluß der Beklagten und ihrer Mitgesellschafterin auf die GbR habe ausgeübt werden können. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, daß die GbR die Einlageverpflichtung gegenüber den Gesellschaftern der Gemeinschuldnerin zu erfüllen gehabt habe. Letztlich bedürfe diese Frage keiner abschließenden Diskussion, weil eine verdeckte Sacheinlage eine Abrede zwischen dem Einlageschuldner und den Gesellschaftern oder den Geschäftsführern dahin voraussetze, daß die Stammeinlage im wirtschaftlichen Ergebnis durch eine andere Leistung als Geld ersetzt werden solle. Insoweit aber habe die Beweisaufnahme ergeben, daß eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden sei. Die Zeugen hätten glaubhaft ausgesagt, daß die Gesellschafterinnen der Gemeinschuldnerin sich auf die Rolle von Kapitalanlegern aus eigenen Mitteln beschränkt hätten. Danach stelle sich der Kauf der Maschinen durch die Gemeinschuldnerin als unverfängliches, der Satzung entsprechendes Umsatzgeschäft dar. Für eine Rückzahlung der Stammeinlage in Höhe des Betrages von 12.000,00 DM hätten sich keine greifbaren Anhaltspunkte ergeben; durch Quittungen sei vielmehr ein Umsatzgeschäft mit der Firma O3 belegt.

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Der Kläger nimmt dieses Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, nicht hin. Er bleibt bei seinem erstinstanzlichen Standpunkt und führt als weiteres Indiz für ein Umgehungsgeschäft ins Feld, daß die Gemeinschuldnerin als Nachfolgefirma der GbR deren gesamte Geschäftstätigkeit übernommen habe. Rechtlich liege ein unzulässiges Hin- und Herzahlen vor, die Gesellschafter hätten mit ihren jeweils angehörigen Geschäftsführern im familiären Verbund gelebt, so daß Leistungen der Gemeinschuldnerin an die Geschäftsführer einer entsprechenden Zahlung an den jeweiligen angehörigen Gesellschafter gleichzustellen seien. Einer Abrede, die Bareinlageschuld durch Sacheinlagen zu erfüllen, habe es nicht bedurft. Dergleichen werde nur bei fehlendem Zusammenhang zwischen Erfüllung der Einlageverpflichtung und Umgehungsgeschäft für erforderlich gehalten. Indes habe es aber auch eine solche Vereinbarung gegeben, wie die tatsächlichen Verhältnisse indizierten. Bemerkenswert sei ferner, daß die nach dem Gesellschaftsvertrag notwendige Einwilligung der Gesellschafterinnen in Geschäfte der Gemeinschuldnerin über 25.000,00 DM fehle. Schließlich sei auch davon auszugehen, daß die Barentnahmen über 12.000,00 DM an die Beklagte sowie deren Mitgesellschafterin zurückgeflossen seien, weil diese Gegenteiliges nicht bewiesen hätten.

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Der Kläger beantragt,

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abändernd die Beklagte zu verurteilen, an ihn 23.375,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlich vertretenen Standpunktes.

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Wegen des Vorbringens der Parteien im einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist teilweise begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von hauptsächlich 17.375,00 DM, weil diese insoweit ihre Einlageschuld nicht erfüllt hat (1). Wegen des Mehrbetrages bleibt es bei der Abweisung der Klage (2).

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1.

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a)

19

Der Zahlungsanspruch des Klägers folgt aus §§ 6 Abs. 2 KO, 19 Abs. 1 und 2 GmbHG sowie § 4 des Gesellschaftsvertrages. § 19 Abs. 5 GmbHG bestimmt, daß eine Leistung, die nicht in Geld besteht, oder die durch Aufrechnung einer für die Überlassung von Vermögensgegenständen zu gewährenden Vergütung bewirkt wird, den Gesellschafter von seiner Verpflichtung nur befreit, soweit sie in Ausführung einer nach § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG getroffenen Bestimmung erfolgt. Nach dieser Vorschrift müssen, wenn die Einlageleistung in Form von Sacheinlagen erbracht werden soll, der Gegenstand der Sacheinlage und der Betrag der Stammeinlage, auf die sich die Sacheinlage bezieht, im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. § 19 Abs. 5 GmbHG ist Ausdruck des das Kapitalaufbringungsrecht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung beherrschenden Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung und des aus ihm folgenden Verbotes verdeckter Sacheinlagen. Tatbestand und Rechtsfolge dieser Vorschrift sind indes nur unvollkommen geregelt. Es ist daher in Rechtsprechung und Schrifttum allgemein anerkannt, daß die Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus auf alle Handlungen anwendbar ist, mit denen der von ihr verfolgte Zweck umgangen wird (vgl. nur BGH NJW 1996, 1286 m.w.N.). Von einem Umgehungstatbestand ist auszugehen, wenn zwar formell eine Bareinlage geleistet wird, der Einlagebetrag materiell jedoch nur der Vergütung einer Sachleistung dient und im Ergebnis wirtschaftlich der Gesellschaft letztlich nicht als Bareinlage zufließt. Darunter fällt insbesondere die Leistung aus einer Forderung aus der Veräußerung sacheinlagefähiger Gegenstände durch sog. Hin- und Herzahlen, wobei es gleichgültig ist, ob der bar gezahlte Betrag als Vergütung für die Sachleistung wieder zurückfließt oder umgekehrt Mittel für die Einzahlung erst durch ein entsprechendes Geschäft mit der Gesellschaft beschafft werden ( vgl. dazu nur BGH NJW 1998, 1951). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beteiligten auch die Absicht hatten, die für die Leistung von Sacheinlagen maßgebenden Vorschriften zu umgehen (BGHZ 110, 47 = NJW 1990, 982; OLG Düsseldorf NJWRR 1997, 485 m.w.N.). Allerdings setzt die Umgehung der Vorschriften über die Leistung von Sacheinlagen eine wenn auch unwirksame Abrede des Einlageschuldners mit den Gesellschaftern (anläßlich der Gründung oder Kapitalerhöhung) oder den Geschäftsführern im Hinblick auf die Erfüllung der Einlagepflicht voraus, die den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage umfaßt. Eine derartige Abrede wird indes tatsächlich vermutet, wenn ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen Leistung der Einlage und Erfüllung des zwischen Gesellschafter und Gesellschaft vereinbarten Rechtsgeschäftes vorliegt (BGH NJW 1996, 1286).

20

b)

21

Der enge zeitliche und sachliche Zusammenhang zwischen Leistung der Einlage und dem Sachübernahmegeschäft ist nicht zweifelhaft. Die Beklagte und ihre Mitgesellschafterin zahlten die erste Rate ihrer Einlageschuld am 28. bzw. 31. Juli, den ersten Maschinenkauf tätigte die Gemeinschuldnerin mit der GbR bereits am 02. August mit Zahlungsüberweisung am selben Tage in Höhe von 17.250,00 DM und Barzahlung von 6.000,00 DM am 8. desselben Monats. Gleiches gilt auch für den zweiten Teilakt, ohne daß gar die nach § 4 des Gesellschaftsvertrages erforderliche Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung über die Fälligkeit der zweiten Rate der Bareinlageschuld gefaßt worden wäre. Nach Leistung der zweiten Rate der Einlageschuld am 16. bzw. 22. August erwarb die nachmalige Gemeinschuldnerin gemäß Rechnung vom 15. September von der GbR wiederum zwei gebrauchte Maschinen, deren Kaufpreis von 11.500,00 DM am selben Tage überwiesen wurde. Der sachliche Zusammenhang zwischen Leistung der Einlage und dem jeweiligen Sachübernahmegeschäft ist gegeben, weil die Leistung von seiten der GbR und also die mit dem Kauf übertragenen gebrauchten Gegenstände schon im Zeitpunkt der Begründung der Einlageforderung zum Gegenstand einer Sacheinlage hätten gemacht werden können (BGHZ 110, 47; OLG Düsseldorf a.a.O.). Die Maschinen waren nämlich erforderlich, um das produzierende Gewerbe durch die Gemeinschuldnerin aufzunehmen, das nach § 2 des Gesellschaftsvertrages ebenfalls Gegenstand des Unternehmens war. Nun ist allerdings richtig, daß die gesetzlichen Bestimmungen zur realen Kapitalaufbringung der Gesellschaft auch im nahen zeitlichen Zusammenhang mit ihrer Gründung Umsatzgeschäfte nicht schlechthin verbieten. Die Abgrenzung eines solchen Geschäftes als normales Umsatzgeschäft oder als verdecktes Sacheinlagegeschäft ist Sache des Einzelfalls und hängt von den jeweiligen Umständen ab. Allerdings obliegt dem Gesellschafter ein normales Umsatzgeschäft zu beweisen, wenn der die Einlageschuld reklamierende Anspruchsgläubiger seinerseits den Tatsachenstoff beigebracht hat, der die Vermutung einer unzulässigen verdeckten Sacheinlage bei Bargründung einer GmbH begründet. Verbleibende Zweifel an einem normalen Umsatzgeschäft gehen zu Lasten des Einlageschuldners (OLG Karlsruhe ZIP 1991, 27). Hier hat die Beklagte außer ganz allgemeinen Ausführungen dahin, daß auch in der Gründungsphase übliche Umsatzgeschäfte möglich bleiben müßten, nichts dargetan, geschweige denn unter Beweis gestellt, was die Vermutung des Umgehungsgeschäftes auch nur ansatzweise hätte erschüttern können. Gegen ein normales Umsatzgeschäft spricht zudem, daß anders als bei einem üblichen Handelsgeschäft Gegenstände der umstrittenen Geschäfte Sachwerte waren, die in das Anlagevermögen der Gemeinschuldnerin fielen. Außerdem brauchte diese die Maschinen der GbR, wenn sie dem Gesellschaftszweck entsprechend das produzierende Gewerbe aufnehmen wollte. Demgemäß diente das Geschäft der Vollziehung des Entschlusses der Zeugen O und Daub, die Produktion von der GbR auf die Gemeinschuldnerin zu übertragen, wie deren Aussagen beim Landgericht offenbaren. Damit ist indiziert, daß der Erwerb der gebrauchten Maschinen durch die Gemeinschuldnerin von der GbR mit Mitteln aus der Einlage von vornherein beabsichtigt gewesen ist, so daß eigentlich eine Sacheinlagegründung vorzunehmen gewesen wäre.

22

c)

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Die fehlende personelle Identität der Einlageschuldner mit dem Geschäftsgegner der Gemeinschuldnerin stellt das Umgehungsgeschäft nicht in Frage (BGHZ 125, 141 = NJW 1994, 1477). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß sich der Einlageschuldner eine Leistung der Gesellschaft an einen Dritten als eigene Begünstigung zurechnen lassen, wenn der Dritte in gleicher Weise begünstigt wird (s. auch BGH NJW 1996, 1287). Dem liegt die gedankliche Parallele unzulässiger Leistungen nach § 30 GmbHG zugrunde, so etwa für den Fall, daß eine Zahlung nicht an den Gesellschafter selbst, sondern an ein Unternehmen bewirkt wird, an dem er maßgeblich beteiligt ist (BGHZ 81, 311 = NJW 1982, 386; BGHZ 125, 141 = NJW 1994, 1477). In Anlehnung an die im Aktienrecht enthaltene Regelung für Organkredite (§§ 89 Abs. 3, 115 Abs. 2 AktG) hat der BGH das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG auf Ehegatten und minderjährige Kinder ausgedehnt (BGHZ 81, 365). Ob daraus schlechthin abzuleiten wäre, daß die Begünstigung des Ehegatten oder, was hier ebenfalls in Betracht kommt, des Bruders der Begünstigung des Einlageschuldners aus dem Rückfluß von Bareinlagen gleichzustellen und bei Erfüllung der Voraussetzungen im übrigen ein Umgehungstatbestand zu bejahen ist, oder ob die verwandtschaftliche Nähe zwischen dem Einlageschuldner und dem Dritten eine Beweiserleichterung im vorstehenden Sinne zu begründen vermag (vgl. dazu BGH NJWRR 1991, 744 = ZIP 1991, 366 zu § 32 a Abs. 3 GmbhG), braucht allerdings nicht entschieden zu werden. Der vorliegende Fall enthält nämlich deutliche Hinweise dafür, daß die Leistungen der Gemeinschuldnerin aus dem jeweiligen Sacheinlagegeschäft mit der GbR auch die Beklagte und ihre Mitgesellschafterin begünstigt haben. Dabei reicht schon mittelbare Begünstigung aus (vgl. BGH NJW 1996, 2306). Sie wird indiziert durch ein besonderes persönliches oder wirtschaftliches Näheverhältnis zwischen Einlageschuldner und Drittem (vgl. dazu Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl. § 30, Rdnr. 17 am Ende; Rowedder, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rdnr. 16; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl. § 30 Rdnr. 21; S2/Altmeppen, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rdnr. 17 ff sowie § 19 Rdnr. 55). Solches ist im Fall der Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mittels Strohmann und darum geht es, wie nachstehend noch ausgeführt werden wird nicht zweifelhaft (vgl. dazu BGHZ 31, 268; NJW 1992, 2023). Aus Gründen des Gläubigerschutzes an einer wirksamen und praktikablen Aufbringung und Erhaltung des Haftungsfonds der Gesellschaft hat der BGH (NJW 1992, 2023) daran festgehalten, daß derjenige, der als sog. Hintermann mittelbar eine Beteiligung an einer GmbH über einen auf seine Rechnung handelnden Mittels- oder Strohmann hält, sowohl für die Aufbringung des Stammkapitals nach den §§ 19, 24 GmbHG als auch für dessen Erhaltung im Rahmen der §§ 30, 31 GmbHG und der §§ 32 a, 32 b GmbHG wie der unmittelbare Gesellschafter einzustehen hat. Die gemeinsame Finanzierungsverantwortung von Hintermann und unmittelbarem Gesellschafter gebietet zur Sicherung umfassenden Gläubigerschutzes, eine Leistung der Gesellschaft an den Hintermann dem unmittelbaren Gesellschafter zuzurechnen, wenn diese im Rahmen eines Sachanlagegeschäftes zur Umgehung der Bareinlageverpflichtung erfolgt. So ist es im vorliegenden Fall.

24

Die Beklagte und C O sind jeweils von ihrem Bruder bzw. Ehemann, die als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin deren Geschicke allein bestimmten, lediglich als Gesellschafterinnen vorgeschoben worden. Das folgt sowohl aus den nachstehend erörterten Indizumständen als auch aus ihren eigenen Angaben im Zusammenhang der Erörterung der Strohmanngründung durch den Senat dahin, daß sie sich nur für ihren Ehemann bzw. Bruder als Gesellschafter zur Verfügung gestellt hätten, ohne eigenes Interesse an der Gemeinschuldnerin. C O stand in der Ausbildung zur Krankenpflegerin, die Beklagte war zwar kaufmännisch vorgebildet, beide hatten aber auch nach eigenem Bekunden von dem zu führenden Geschäft keine Ahnung, wie ebenfalls die Zeugen O und E ausgesagt haben. Die Gründungsinitiative ging allein von den Zeugen und Gesellschaftern der GbR aus, die so deren Aussage beim Landgericht im Zuge von Expansionsüberlegungen bezüglich der GbR auf den Gedanken gekommen waren, eine GmbH zu gründen. Nur ihrer jeweiligen persönlichen Vermögenslage wegen seien sie selbst als Gesellschafter nicht in Frage gekommen. Wirkliche Unternehmer waren daher von Anfang an nur die Zeugen. Daß die Beklagte und Barbara O kein eigenes Interesse an der nachmaligen Gemeinschuldnerin hatten und über den Gründungsakt hinaus ihre Mitgliedschaftsrechte überhaupt nicht wahrgenommen, insbesondere alle, so auch die nach § 46 Nr. 2 GmbHG den Gesellschaftern vorbehaltenen Aufgaben den Zeugen ausschließlich überlassen haben, offenbart die nach § 4 des Gesellschaftsvertrages unerläßliche, indes fehlende Beschlußfassung über die Erbringung der zweiten Hälfte der Einlageverpflichtung. Der zweite Einlageakt hat vielmehr stattgefunden, ohne daß die Gesellschafter damit überhaupt befaßt gewesen wären. Wenn also die Zeugen diese Phase des Gründungsvollzuges in eigener Regie für die Gesellschafter ohne Rücksicht auf deren Mitgliedschaftsrechte abgewickelt haben, dann bestätigt das die ausschließliche und tatsächliche wirtschaftliche Herrschaft der Zeugen über die Gemeinschuldnerin einerseits und andererseits die Funktionsbeschränkung der Beklagten sowie von C O auf den formalen Gründungsakt der Gemeinschuldnerin. Das hatte zwar eigene Verpflichtungen der Beklagten und ihrer Mitgesellschafterin im Außenverhältnis zur Folge, begründete aber im Verhältnis zu den Zeugen eine Weisungsgebundenheit entweder aufgrund konkludent geschlossenen Treuhandvertrages oder von Gesetzes wegen nach § 665 BGB (vgl. BGHZ 31, 258; WM 1964, 179; NJW 1992, 2023). Bedenkt man, daß die Werthaltigkeit eines etwa aus § 670 BGB folgenden Aufwendungsersatzanspruches der Beklagten gegen ihren Bruder, der sich selbst wirtschaftlich nicht in der Lage gesehen hatte, eine eigene Gesellschaftereinlage aufzubringen, durch das Sachanlagegeschäft wenn nicht gar erst begründet, so aber doch zumindest gestärkt wurde, weil dieser so die notwendigen liquiden Mittel zur Erfüllung eines Aufwendungsersatzanspruches erlangte, die im Falle eines anderweitigen Kaufes der Sacheinlagegegenstände von fremder Seite nicht zur Verfügung gestanden hätten, wird auch so die wirtschaftliche Nähe der Beklagten zu ihrem Bruder deutlich. Ob der Bruder der Beklagten dieser eine förmliche Zusage erteilt hat, etwaige Aufwendungen aus der Übernahme der Einlageverpflichtung zu erstatten, ist im Ergebnis nicht von Belang, weil es maßgeblich auf die Beherrschung der Gemeinschuldnerin durch die Zeugen ankommt (vgl. BGH NJW 1992, 2023). Immerhin legt aber auch der zeitliche Zusammenhang zwischen jeweils vermeintlicher Erfüllung der Einlageschuld und nachfolgendem Sachanlagegeschäft einen Geldkreislauf zwischen den Gesellschaftern und den Zeugen nahe. Es fällt auf, daß das erste Geschäft zwischen der Gemeinschuldnerin und der GbR im Volumen von 23.250,00 DM nahezu der ersten Einlagerate der beklagten Gesellschafter von 2 x 12.500,00 DM = 25.000,00 DM entsprach und daß nach Einzahlung der zweiten Einlagerate innerhalb von fünf Wochen ein zweites Anlagegeschäft über 11.500,00 DM zwischen den selben Vertragspartnern abgewickelt wurde. Dabei ist der Mangel der schlüssigen und plausiblen Darlegung der Beklagten zur Herkunft ihrer Barmittel nicht zu übersehen. Die Erklärung der Mittel mit gerade vorhandener Liquidität insoweit spricht für sich.

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d)

26

Der Einwand der Beklagten, der Gemeinschuldnerin hätten die liquiden Bareinlagen endgültig zur freien Verfügung gestanden, ohne daß sie als Gesellschafterin auf die Geschäfte und die Verwendung der Mittel habe Einfluß nehmen können, ist zur Entlastung ungeeignet. Es fehlt nämlich an einer Leistung zur (endgültig) freien Verfügung der Geschäftsführer, wenn die auf die Einlageschuld gezahlten Mittel der Gesellschaft nur vorübergehend verbleiben und alsbald wieder an den Einlageschuldner oder wie hier an einen diesem - wie dargelegt - nahestehenden Dritten zurückfließen, so daß der Vorgang der Mittelaufbringung nicht als abgeschlossen angesehen werden kann (BGHZ 113, 335; 125, 141).

27

e)

28

Die fehlende Beschlußfassung der Gesellschafter der Gemeinschuldnerin über die Einforderung der zweiten Rate der Stammeinlage steht der Fälligkeit des Klageanspruches nicht entgegen, weil die Einlageschuld jedenfalls mit Konkurseröffnung fällig geworden ist (vgl. S2/Altmeppen, a.a.O. § 19

29

Rdn. 7).

30

Der Zinsausspruch insoweit folgt aus §§ 288, 291 BGB.

31

2.

32

Hinsichtlich der am 01. und 04. September 1995 bar entnommenen Beträge von 12.000,00 DM, die der Kläger zu Lasten der Beklagten hälftig als nicht erfüllte Einlageschuld einfordert, fehlt der

sachliche

Zusammenhang zwischen der Leistung der Einlage und der Barentnahme. Solchen zeigt der Kläger selbst schon nicht auf. Angesichts des Inhaltes des Kassenbuches mit datengetreuer Erfassung von Ausgaben, die zeitlich und der Höhe nach zu entsprechenden Quittungsbelegen einer Firma O2 in Bratislava passen, begründen fehlende Belege in den Geschäftsunterlagen der Gemeinschuldnerin noch nicht den tauglichen Verdacht einer rechtsgrundlosen Entnahme ohne Gegenleistung. Die Echtheit der Quittungen steht nicht in Frage. Der entnommene Betrag von 12.000,00 DM liegt im Rahmen der Zahlungsausbuchungen zugunsten der Firma O2 mit 13.452,00 DM. Sämtliche Belege lassen sich einem bestimmten Vorgang mit der Nummer ####1 zuordnen. Zudem hat der Zeuge O vor dem Landgericht plausibel erklärt, warum und unter welchen Umständen es in dem fraglichen Zeitraum zu Barausgaben in diesem Umfang gekommen ist, weil nämlich zu jener Zeit der Zahlungsverkehr mit Firmen des ehemaligen Ostblocks bar besser abzuwicklen gewesen sei. Damit fehlen brauchbare Anhaltspunkte dafür, daß die in bar entnommenen Gelder an die Beklagte selbst oder die Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin zurückgeflossen sind. Allein der Umstand der Barentnahme von seiten eines der Geschäftsführer begründet nicht schon ohne weiteres die Annahme des Eigenbehalts, zumal das den Straftatbestand der Veruntreuung erfüllte; daß der Verdacht einer derartig schwerwiegenden Verfehlung gesicherte Feststellungen voraussetzt, kann keinem ernsthaften Zweifel unterliegen. Schließlich fehlt ein den Anforderungen des § 519 ZPO ausreichender Angriff der Berufung gegen die Würdigung des Landgerichts, daß mit der Entnahme übliche Umsatzgeschäfte mit Fremdfirmen bedient worden seien. Der entsprechenden Aussage des Zeugen O hat der Kläger in der Berufung nichts Maßgebliches entgegengehalten.

33

Im Lichte dessen besteht zur Prüfung einer etwaigen Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten kein Anlaß.

34

Insoweit verbleibt es also bei der Abweisung der Klage durch das Landgericht.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 92, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Die Urteilsbeschwer beider Parteien liegt unter 60.000,00 DM.