Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-01-20, Aktenzeichen 4 B 1425/11
ECLI:DE:OVGNRW:2012:0120.4B1425.11.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Die Beschwerde, über die der Senat gem. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg.

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Zu Unrecht wendet die Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts ein, es fehle an einem wirksamen Vollstreckungstitel für die streitgegenständliche Zwangsgeldfestsetzung vom 6. Juli 2011. Die Antragstellerin ist unter Ziff. 1b) der bestandskräftigen Ordnungsverfügung vom 27. September 2006 aufgefordert worden, Werbung für Sportwetten nicht in NRW zugelassener Veranstalter zu unterlassen und nicht zu dulden, dass Dritte entsprechende Werbemaßnahmen durchführen. Diese Verfügung ist wirksam. Nichtigkeitsgründe im Sinne des § 44 VwVfG NRW sind nicht ersichtlich. Die Ordnungsverfügung ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht deshalb unwirksam, weil sich die Rechtslage seit ihrem Erlass wesentlich verändert hat. Dies lässt nicht ihre Regelungsfunktion entfallen und begründet auch keinen besonders schwerwiegenden Fehler, sondern führt lediglich dazu, dass sich die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung, der Dauerwirkung zukommt, nunmehr nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV beurteilt.

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Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 29. September 2011 - 4 A 17/08 -, juris.

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Ob die Verfügung den Anforderungen dieser Vorschrift gerecht wird, insbesondere frei von Ermessensfehlern ist, kann offen bleiben. Das Verwaltungsgericht ist insoweit zu Recht davon ausgegangen, dass es für die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung nicht auf die Rechtmäßigkeit der bestandskräftigen Grundverfügung ankommt. Vollstreckungsmaßnahmen setzen lediglich einen wirksamen – unanfechtbaren oder sofort vollziehbaren – Grundverwaltungsakt voraus (vgl. § 55 Abs. 1 VwVG NRW). Einwendungen gegen dessen Rechtmäßigkeit können im Vollstreckungsverfahren nicht erhoben werden.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Dezember 2004 - 1 C 30.03 -, BVerwGE 122, 293, und vom 25. September 2008 – 7 C 5.08 -, NVwZ 2009, 122; OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2009 – 4 B 574/08 -, m.w.N.; Nds. OVG, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - 11 LA 446/08 -, juris; Engelhardt/ App/ Schlatmann, VwVG, 9. Auflage 2011, § 18 Rn. 6; Pietzner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 167 Rn. 61f.; Sadler, VwVG, 7. Auflage 2010, § 18 Rn. 6ff.; Schenke/ Baumeister, NVwZ 1993, 1 (2).

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Dies ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes unbedenklich.

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BVerwG, Urteil vom 25. September 2008

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- 7 C 5.08 -, NVwZ 2009, 122.

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Aus der Mehrstufigkeit des Vollstreckungsverfahrens, in dem der Bestandskraft der Grundverfügung abschichtende Wirkung im Verhältnis zu den darauf beruhenden Vollstreckungsakten zukommt, folgt eine Anfechtungslast des Betroffenen. Will er Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung erheben, muss er diese angreifen. Aber auch nach Eintritt ihrer Bestandskraft ist er nicht zwangsläufig rechtsschutzlos gestellt. Wird die Grundverfügung – etwa wegen Änderung der Sach- und Rechtslage – rechtswidrig, kann er den Weg des Wiederaufgreifens nach § 51 Abs. 1 VwVfG NRW beschreiten. Nach erfolgreicher Durchführung dieses Verfahrens und rückwirkender Aufhebung der Grundverfügung wird die Zwangsgeldfestsetzung rechtswidrig.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004 – 1 C 30.03 -, BVerwGE 122, 293; Pietzner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 167 Rn. 62; Schenke/Baumeister, NVwZ 1993, 1 (7).

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Aus dem von der Antragstellerin angeführten Unionsrecht ergibt sich nichts anderes. Es enthält keine speziellen Vorgaben für die Ausgestaltung des nationalen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, wenn sich jemand auf die Unionsrechtswidrigkeit eines nationalen Verwaltungsaktes beruft. Vielmehr ist es Sache der Mitgliedstaaten, die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die dem Bürger eine Prüfung der Vereinbarkeit nationalen Rechts mit dem Unionsrecht ermöglichen. Es muss lediglich nach dem System der nationalen Rechtsordnung einen Rechtsbehelf geben, mit dem wenigstens inzident die Wahrung der Rechte gewährleistet werden kann, die dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen.

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Vgl. EuGH, Urteile vom 13. März 2007 – Rs. C-432/05 (Unibet) -, Slg. 2007, I-2271, und vom 6. März 2007 – Rs. C-338/04 (Placanica) -, Sgl. 2007, I-1819; s. auch Nds. OVG, Beschluss vom 7. Dezember 2010 – 11 LA 446/08 -, juris .

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Diesen Anforderungen ist nach den obigen Ausführungen genügt.

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Dem Einwand der Antragstellerin, die Unionsrechtswidrigkeit der Grundverfügung sei gleichwohl im vorliegenden Verfahren zu beachten, weil sonst die Wirkungen des Unionsrechts beeinträchtigt würden, ist nicht zu folgen. Nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten ist es nicht zu beanstanden, dass die Vereinbarkeit der Grundverfügung mit der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit im mehrstufigen Vollstreckungsverfahren allein auf der ersten Stufe und nicht erneut im Vollstreckungsverfahren überprüft wird. Es wäre auch mit dem rechtsstaatlichen Gebot der Rechtssicherheit nicht vereinbar, wenn der Bürger selbst gegenüber den durch bestandskräftigen Verwaltungsakt begründeten Pflichten jederzeit deren Unionsrechtswidrigkeit einwenden könnte und sie allein deshalb nicht durchgesetzt werden dürften. Ergeben sich Änderungen der Sach- und Rechtslage, kann dem Unionsrecht über den oben geschilderten Weg des § 51 VwVfG NRW zur Wirkung verholfen werden. Nach alledem ist nicht ersichtlich, dass durch das in Deutschland vorgesehene Verfahren die einheitliche Geltung und Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigt würde, wie die Antragstellerin unter Berufung auf das – zu hier nicht einschlägigen Vorlagefragen ergangene – EuGH-Urteil vom 8. September 2010 – Rs. C-409/06 (Winner Wetten) -, juris, geltend macht.

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Aus dem weiter angeführten EuGH-Urteil vom 29. April 1999 - Rs. C-224/97 (D. ) -, Slg. 1999, I-2517, kann die Antragstellerin ebenfalls nichts zu ihren Gunsten herleiten. Danach muss ein gegen die Dienstleistungsfreiheit verstoßendes Verbot, das durch eine individuell-konkrete, bestandskräftig gewordene Verwaltungsentscheidung eingeführt wurde, bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Geldstrafe, die wegen der Nichtbeachtung dieses Verbots verhängt wurde, unangewendet bleiben. Diese Entscheidung ist im Kontext der Rechtsprechung des EuGH zu sehen, wonach ein effektiver gerichtlicher Schutz nicht gewährleistet ist, wenn der Einzelne gezwungen ist, sich zunächst staatlichen Sanktionen auszusetzen, weil er andernfalls keinen Rechtsbehelf hätte, mit dem er einen Verstoß der nationalen Bestimmungen gegen das Unionsrecht rügen könnte.

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Vgl. EuGH, Urteile vom 13. März 2007 - Rs. C-432/05 (Unibet) -, Slg. 2007, I-2271, und vom 6. März 2007 – Rs. C-338/04 (Placanica) -, Slg. 2007,

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I-1819; vgl. auch Nds. OVG, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 11 LA 487/10 -.

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Abgesehen von den bereits geschilderten Rechtsschutzmöglichkeiten unmittelbar gegen die Grundverfügung ist die Zwangsgeldfestsetzung keine solche Sanktion, sondern ein Beugemittel ohne strafähnlichen Ahndungscharakter. Dementsprechend müssen Zwangsgeldfestsetzungen und -beitreibungen rückabgewickelt werden – nach § 51 Abs. 1 VwVfG NRW kann auch das Wiederaufgreifen hinsichtlich einer bestandskräftigen Vollstreckungsmaßnahme betrieben werden –, sollte die Grundverfügung, deren Erfüllung sie bezwecken sollten, nachträglich mit Wirkung ex tunc aufgehoben werden.

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Vgl. auch Nds. OVG, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - 11 LA 446/08 -, juris; Schenke/Baumeister, NVwZ 1993, 1(7).

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Das festgesetzte Zwangsgeld ist auch ordnungsgemäß angedroht worden (vgl. § 63 VwVG NRW). Die Antragstellerin meint, die Zwangsgeldandrohung in der Ordnungsverfügung vom 27. September 2006 sei durch die bestandskräftige Festsetzungsverfügung vom 29. März 2011 verbraucht, in der keine erneute Androhung erfolgt ist; eine – ohnehin unzulässige – Vorratsandrohung sei nicht erfolgt. Dem ist nicht zu folgen. Nach dem nordrhein-westfälischen Landesrecht können bei Erzwingung einer Duldung oder Unterlassung die Zwangsmittel für jeden Fall der Nichtbefolgung festgesetzt werden, § 57 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW. Eine solche Festsetzung setzt nach der Rechtsprechung des Senats eine Androhung voraus, die sich auf mehrere Zuwiderhandlungen bezieht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2010

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- 4 B 1749/08 -, juris.

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Eine solche ist hier zwar nicht ausdrücklich erfolgt, lässt sich aber im Wege der Auslegung der erfolgten Androhung entnehmen. Unter Ziff. 3 wird "für den Fall", dass die Antragstellerin die oben wiedergegebene Aufforderung nach Ziff. 1b) missachtet, ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 Euro angedroht. Dass damit jeder Fall der Missachtung gemeint ist, musste nicht in der Androhung selbst zum Ausdruck kommen. Eine ausdrückliche Androhung "für jeden Fall der Zuwiderhandlung" ist gesetzlich nicht gefordert. Vielmehr hat der Gesetzgeber bewusst auf eine solche, die Regelung über die Festsetzung in § 57 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW ergänzende Vorschrift verzichtet. In Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung sei davon auszugehen, dass sich eine Androhung auf mehrere Zuwiderhandlungen beziehen könne, sofern dies für den Adressaten erkennbar sei.

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Vgl. LT-Drs. 13/3192, S. 66; OVG NRW, Urteil vom 16. März 1966 – IV A 1410/65 -, OVGE 22, 144.

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Das ist hier der Fall. Ein objektiver Empfänger musste davon ausgehen, dass die Androhung jeden Fall der Nichtbefolgung der Unterlassungspflicht erfasst. Während Ziff. 1a) der Verfügung das einmalig zu erfüllende Gebot enthält, die vorhandene Werbung für "interwetten.com" zu entfernen und insoweit ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 Euro angedroht wird, wird mit Ziff. 1 b) der Verfügung ein dauerhaftes Unterlassen von Werbung für jegliche nicht-staatliche Wettveranstalter gefordert und "für den Fall" der Nichtbefolgung ein doppelt so hohes Zwangsgeld angedroht. Es sollten damit also umfassend und zukunftsoffen weitere Rechtsverstöße abgewendet werden. Bei diesem Sachverhalt musste einem objektiven Empfänger bewusst sein, dass nicht allein der erstmalige, sondern jeder Fall der Nichtbefolgung die Festsetzung des angedrohten Zwangsgeldes nach sich ziehen würde.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass die Zwangsgeldfestsetzung auf einer bereits 2006 erlassenen Grundverfügung und Zwangsgeldandrohung beruht; namentlich steht ihr nicht der Einwand der Verwirkung entgegen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. April 2010

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- 4 B 451/09 -.

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Ist die Zwangsgeldfestsetzung danach gegenwärtig rechtmäßig, ist bei der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen Interessenabwägung für ein überwiegendes Suspensivinteresse der Antragstellerin nichts ersichtlich. Mit dem Einwand, es sei nicht nachvollziehbar, warum angesichts der aktuellen Rechtslage und der kommenden Neuregelung des Glücksspielrechts die Vollziehung notwendig sei, macht die Antragstellerin keine individuellen Gründe geltend, die es rechtfertigen könnten, aus von den Erfolgsaussichten unabhängigen Gründen ausnahmsweise von einer Vollziehung der rechtmäßigen Verfügung abzusehen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 3 GKG.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).