Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2019-02-27, Aktenzeichen 6 U 87/18

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 19.07.2018 – Az. 4 O 6/18 KfH – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung fallen dem Kläger zur Last.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung von Werbeaussagen in Anspruch und fordert Kostenersatz.

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Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Dem Kläger gehören 122 Unternehmen der Lebensmittelbranche, 97 Hersteller und Vertreiber von Nahrungsergänzungsmitteln und Diätetika und 20 Hersteller und Großhändler von Lebensmitteln an. Die Beklagte ist Lebensmittelunternehmerin und vertrieb u.a. am 05.02.2018 im Internet den „[...] Zykluszauber-Tee" mit der Angabe

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„[...] Zykluszauber-Tee enthält feinste Kräuter speziell abgestimmt auf die Funktionen des weiblichen Organismus vor der Periode"

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Der Tee besteht aus folgenden pflanzlichen Bestandteilen: Frauenmantelkraut, Zitronenmyrtenblätter, Kamillenblüten, Melissenblätter, Poleiminzekraut, Brennnesselblätter, Schafgarbenkraut und Lavendelblüten.

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Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 08.02.2018 erfolglos ab.

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Der Kläger hat behauptet, die o.g. Angabe werde von durchschnittlich verständigen Verbrauchern dahingehend verstanden, dass der Tee spezielle Kräuter enthalte, welche in der Zeit vor der Menstruation positiv auf den weiblichen Organismus wirkten. Nach Art. 10 Abs. 1 LGVO seien gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht gemäß Art. 13 LGVO zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben aufgenommen seien. Die streitgegenständlichen Angaben seien in der nach Art. 13 LGVO verabschiedeten Liste nicht enthalten.

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Der Kläger hat beantragt:

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1. Die Beklagte zu verteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für „[...] Zykluszauber Bio-Tee" mit der Angabe zu werben:

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„Der Zykluszauber Bio-Tee auf einen Blick: .... [...] Zykluszauber-Tee enthält feinste Kräuter speziell abgestimmt auf die Funktionen des weiblichen Organismus vor der Periode",

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wenn dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben.

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2. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 178,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat vorgetragen, die Aussage sei keine gesundheitsbezogene Angabe. Sie besage nur, dass der Tee von Frauen vor der Periode als besonders genussvoll angesehen und gerne getrunken werde. Dem Tee würden keine verbessernde, lindernde oder sonstige Eigenschaft zugeschrieben.

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Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen aller Feststellungen und Einzelheiten Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Es bestehe kein Unterlassungsanspruch. Die Vorschriften der Art. 1, 3, 10,5 und 6 LGVO seien zwar auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, ein Verstoß hiergegen sei geeignet, die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Nach Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 seien gesundheitsbezogene Angaben zwar verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 und den speziellen Anforderungen in dem Kapitel IV der Verordnung entsprechen, gemäß Art. 13 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben aufgenommen sind. Eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der Verordnung sei zwar jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits bestehe. Der Begriff „Zusammenhang" sei dabei zwar weit zu verstehen. Der Begriff "gesundheitsbezogene Angabe" erfasse zwar jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziere. Deshalb sei die streitige Angabe zwar eine gesundheitsbezogene Angabe, denn es werde eine Verbesserung des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Tees impliziert. Da diese mangels Bestimmtheit allerdings nicht zulassungsfähig im Sinne des Art. 13 Abs. 1 der Verordnung sei und daher eine unspezifische Angabe im Sinne des Art. 10 Abs. 3 der Verordnung vorliege, könne ein Verbot nicht erfolgen, weil dieses voraussetze, dass diese Listen erstellt seien. Solange dies noch nicht geschehen sei, sei die Verwendung entsprechender Verweise durch die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 nicht reglementiert. Der Wortlaut des Art. 10 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 sei dahingehend eindeutig, dass für eine Vollziehung ein Vorhandensein der Listen erforderlich sei. Da somit die Abmahnung unberechtigt gewesen sei, bestehe auch kein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten.

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Dagegen wendet sich die Berufung des Klägers, mit der er vorbringt, die Auffassung des Landgerichts, eine unspezifische Aussage sei, da sie sich auf eine pflanzliche Zutat beziehe, solange zulässig, als nicht die Liste nach Art. 13 und 14 LGVO erstellt worden sei, sei in mehrfacher Hinsicht falsch. Das Landgericht übersehe schon, dass eine unspezifische Angabe allenfalls dann solange weiterverwendet werden könne, bis über deren Zulassung oder Nichtzulassung durch die Kommission entschieden worden sei, was eine Anmeldung zur Zulassung zwingend voraussetze. Für das streitgegenständliche Produkt gebe es jedoch keine zur Zulassung angemeldeten Angaben. Nach Erstellung der Liste gemäß VO 432/12 und § 36/13 sowie weiterer Einzelfallzulassungen könne eine Bewertung durch die Kommission damit auch nicht ausstehen. Der Angabe könne mithin nicht deshalb keine in einer der Listen nach Artikel 13 oder 14 enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt werden, als EFSA und Kommissionen tätig wären, sondern weil es insoweit überhaupt nichts zu prüfen gebe. Weiter übersehe das Landgericht, dass dem Bundesgerichtshof hinsichtlich der Vitalpilze-Entscheidung nicht gefolgt werden könne. Diese Entscheidung sei rechtsfehlerhaft. In Anbetracht des eindeutigen Gegenwinds und den guten Begründungen, welche hierzu nicht nur durch zahlreiche Oberlandesgerichte, sondern auch durch den Generalanwalt geliefert worden seien, sei die fehlende Auseinandersetzung damit im angefochtenen Urteil erstaunlich. Nunmehr habe auch das Oberlandesgericht Celle auf eine sofortige und auch in Bezug auf pflanzliche Zutaten notwendige Anwendbarkeit des Art. 10 Abs. 3 LGVO erkannt. Auch dieses Oberlandesgericht sei von der Argumentation des BGH nicht überzeugt worden. Sei nun aber Art. 10 Abs. 3 anwendbar, habe die Beklagte dieser eine zugelassene Angabe beizufügen. Eine zugelassene Angabe existiere nicht, womit die Bewerbung zu unterlassen sei.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Mosbach vom 19. Juli 2018 — 4 06/18 KfH — gemäß den in erster Instanz gestellten Sachanträgen zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest, dass es sich nicht um eine gesundheitsbezogene Werbung handele. Es werde lediglich zum Ausdruck gebracht, dass dieser Tee von Frauen vor der Periode als besonders genussvoll angesehen und gerne getrunken werde. Dem Tee werde keine verbessernde, lindernde oder sonstige Eigenschaft zugeschrieben. Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres in erster Instanz gehaltenen Vortrags.

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Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

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Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die unbegründete Klage mit Recht abgewiesen. Die Klägerin hat weder Anspruch auf Unterlassung noch auf Zahlung einer Abmahnkostenpauschale.

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1. Zwar hat das Landgericht zutreffend und von den Parteien nicht beanstandet festgestellt, dass der Kläger als eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden, klagebefugt ist. Ihm gehört eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden an, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art wie diejenigen der Beklagten vertreiben. Denn unter anderen gehören zu den Mitgliedern des Klägers 122 Unternehmen der Lebensmittelbranche, 97 Hersteller und Vertreiber von Nahrungsergänzungsmitteln und Diätetika und 20 Hersteller und Großhändler von Lebensmitteln. Der Kläger ist gemäß diesen unbeanstandeten Feststellungen nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung auch in der Lage, seine satzungsgemäßen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen.

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2. Ebenso zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die im Streit befindliche Werbeaussage der Beklagen, „der [...] Zykluszauber-Tee enthält feinste Kräuter speziell abgestimmt auf die Funktionen des weiblichen Organismus vor der Periode" eine gesundheitsbezogene Angabe nach Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (im Folgenden: HCVO) ist. Zutreffend hat das Landgericht als Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise bestimmt, dass mit dieser Aussage eine Verbesserung des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Tees impliziert wird.

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Die dagegen gerichteten Bedenken der Berufungserwiderung greifen nicht durch:

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a) Es kommt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt darauf an, ob der Verbraucher irregeführt wird oder ob dem Tee irgendwelche Eigenschaften oder Wirkungen zugeschrieben, die er nicht hat. Denn der Begriff der gesundheitsbezogenen Angabe ist nicht auf irreführende Angaben beschränkt, sondern erfasst alle Angaben, die sich in der Weise auf die Gesundheit beziehen, dass sie deren Verbesserung durch den Verzehr beinhalten.

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b) Auch die Überlegung, der Begriff „Zykluszauber" als Name für den Tee stelle keinen gesundheitlichen oder körperlichen Bezug her, er definiere lediglich eine „regelmäßige Wiederkehr", weshalb es sich allein um die Angabe eines zeitlichen Elements handele, liegt neben der Sache. Das Landgericht stützt zutreffend seine Überzeugung von dem gesundheitsbezogenen Verständnis der angegriffenen Werbung nicht auf den dort verwendeten Begriff „Zyklus“.

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c) Das Argument, in der Werbung, die Inhaltsstoffe seien speziell abgestimmt, sei eine reine Meinungs- bzw. Empfindungsäußerung zu sehen, damit werde lediglich zum Ausdruck gebracht, dass dieser Tee von Frauen vor der Periode als besonders genussvoll angesehen und gerne getrunken werde, überzeugt nicht. Von Geschmack ist in der beanstandeten Werbung allenfalls in der allgemein anpreisenden Wendung „mit erfrischender Geschmacksnote“ die Rede. Die behauptete spezielle Abstimmung, die die beanstandete Gesundheitsangabe enthält, bezieht sich vielmehr expressis verbis auf „die Funktionen des weiblichen Organismus vor der Periode“. Das hat nach dem Verständnis der angesprochenen Verbraucherinnen mit Geschmack nichts zu tun, sondern suggeriert, dass die spezielle Zusammensetzung die Gesundheit des Körpers vor der Periode befördere, was der Senat aufgrund seiner langjährigen und ständigen Befassung mit dem Verbraucherverständnis von Werbeangaben beurteilen kann, auch wenn die hier entscheidenden Richter ausschließlich Männer sind und deshalb nicht zu den unmittelbar und in erster Linie angesprochenen Verkehrskreisen zählen.

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3. Weiter hat das Landgericht zutreffend und von beiden Parteien unbeanstandet ausgeführt, dass die Vorschriften der Art. 1, 3, 10,5 und 6 HCVO auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und dass ein Verstoß hiergegen geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

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4. Ebenso zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die gesundheitsbezogene Angabe in der Werbung der Beklagten unspezifisch ist und daher grundsätzlich Art. 10 Abs. 3 HCVO unterfällt. Die Angabe ist mangels Bestimmtheit nicht zulassungsfähig im Sinne des Art. 13 Abs. 1 der Verordnung. Mit ihr wird – wie das Landgericht mit Recht ausführt – nur eine allgemeine Förderung des gesundheitlichen Wohlbefindens der Frau während der Zeit vor ihrer Periode behauptet, jedoch nicht auf bestimmte, durch den Tee geförderte oder unterstützte Funktionen des weiblichen Körpers Bezug genommen. Dies wird entgegen der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vertretenen Ansicht durch den – in der vom Kläger in Bezug genommenen Anlage K 3 enthaltenen – Satz, „Wir empfehlen einen regelmäßigen Konsum des Tees während des gesamten Zyklus, damit die Frauenheilkräuter die gewünschte Wirkung haben können.“ nicht verändert. Erstens sieht die Berufungsbegründung hierin keinen Rechtsfehler des Landgerichts. Die Berufungsbegründung selbst führt aus, die Subsumtion des Landgerichts unter den Begriff der unspezifischen Angabe nach Art. 10 Abs. 3 HCVO sei „vertretbar“ und müsse „nicht unbedingt beanstandet werden“. Weiter beanstandet der Klageantrag diesen Satz nicht, sondern setzt den Schwerpunkt der wettbewerbsrechtlich nach Auffassung der Klägerin zu beanstandenden Äußerung bei der Angabe über die Abstimmung des Tees auf Funktionen des weiblichen Organismus. Schließlich teilt der Senat die rechtliche Auffassung des Landgerichts. Auch in dieser vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufgegriffenen Wendung wird völlig unspezifisch auf eine „gewünschte“ Wirkung des Genusses des Lebensmittels abgehoben, ohne dass damit nach dem maßgebenden Verständnis des normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers bestimmte körperliche Funktionen angesprochen oder wenigstens erkennbar wären. Ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen dem Zykluszauber-Tee als Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und einer Funktion des menschlichen Organismus andererseits (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 26.10.2017 – 3 U 65/17 –, jurisRn 72) wird dadurch nicht hergestellt. Ausschlaggebend ist letztlich, dass die beanstandete Angabe "speziell abgestimmt auf die Funktionen des weiblichen Körpers vor der Periode" auch im Lichte der im nächsten Absatz der Werbung gegebenen Verzehrempfehlung nicht in einem Verfahren nach Art. 13 oder Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 zugelassen werden könnte, in dem nach Art. 6 Abs. 1 dieser Verordnung der wissenschaftliche Nachweis einer entsprechenden Wirkung des Tees erbracht werden müsste (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.2015, I ZR 222/13, jurisRn 25 – Lernstark; Urteil v. 07.04.2016 – I ZR 81/15 –, jurisRn 24 – Repair-Kapseln).

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5. Obwohl dieser unspezifischen Angabe entgegen Art. 10 Abs. 3 HCVO keine in einer der Listen nach Art. 13 und 14 der Verordnung enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist, liegt kein sanktionierbarer Rechtsverstoß der Beklagten vor. Der Senat folgt ebenso wie das Landgericht der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu dieser Frage (BGH, Urt. v. 17.01.2013 – I ZR 5/12 –, juris Rn. 14 – Vitalpilze). Solange die Listen nach Art. 13 und 14 der Verordnung über spezielle gesundheitsbezogene Angaben noch nicht erstellt sind, kann Art. 10 Abs. 3 der Verordnung noch nicht vollzogen werden. Denn solange dies noch nicht geschehen ist, ist die Verwendung entsprechender Verweise durch die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 nicht reglementiert. Anderenfalls enthielte die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 insoweit entgegen dem Willen des Verordnungsgebers, wie er in den Übergangsregelungen ihres Art. 28 eindeutig zum Ausdruck gekommen ist, zunächst eine strengere Regelung als später.

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Die daran von der Berufung unter Hinweis auf Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Celle (Urt. v. 24.04.2018 –13 U 124/17) und unter Bezugnahme auf die bereits in erster Instanz eingeführten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Hamm (Urt. v. 20.05.2014 – 4 U 19/14 und Urt. v. 24.02.2015 – 4 U 72/14) sowie die Auffassung des Generalanwalts (Schlussanträge vom 22.06.2016, C-177/15) geübte Kritik geht fehl:

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a) Es bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung, ob die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes für alle Gesundheitsbehauptungen in Bezug auf alle Substanzen (noch) Geltung beanspruchen kann, obwohl die Liste der eingetragenen spezifischen gesundheitsbezogenen Substanzen seit den Entscheidungen „Vitalpilze“ und „Monsterbacke II“ (BGH, 12.02.2015 - I ZR 36/11, juris, Rn.) maßgebend erweitert worden ist. Jedenfalls für sog. „Botanicals“, also pflanzliche Substanzen trifft sie weiterhin zu. Denn gemäß Erwägungsgrund 10 und 11 der VO (EU) Nr. 432/2012 soll für Botanicals und andere Stoffe ggf. später eine gesonderte Regelung getroffen werden, die Bewertung aller planzlichen Stoffe durch die Europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) wurde „vorübergehend“ ausgesetzt. Jedenfalls für pflanzliche Stoffe und damit für alle Inhaltsstoffe des Tees der Beklagten ist deshalb derzeit eine Entscheidung über spezifische gesundheitsbezogene Angaben nicht zu erlangen. Folglich kann derzeit auch keine solche Angabe einer unspezifischen Angabe beigefügt werden.

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b) Die Auffassung, der Verordnung Nr. 1924/2006 sei keine Bestimmung zu entnehmen, dass ihr Art. 10 Abs. 3 erst angewandt oder vollzogen werden könne, wenn die Liste der zugelassenen Angaben vollständig vorliege (OLG Hamm, Urteil vom 20. Mai 2014 – I-4 U 19/14 –, juris Rn. 70; Urteil vom 07.10.2014 – I-4 U 138/13 –, juris Rn. 68), trifft nicht Kern des Problems, sondern schreibt dem Urteil des Bundesgerichtshofes eine in ihm nicht enthaltene Verallgemeinerung zu, um diese weite Fassung dann argumentativ mit der naheliegenden Überlegung widerlegen zu können, eine vollständig abgeschlossene Liste sei niemals zu erreichen. Von einer vollständigen Liste ist in dem Urteil des Bundesgerichtshofes keine Rede. Nach dem Verständnis des Senats ist Art. 10 Abs. 3 HCVO keineswegs schlechthin für alle Substanzen unanwendbar bis irgendwann eine vollständige Liste zu allen Substanzen vorliegt. Wenn es für bestimmte Stoffe – wie in der referierten Entscheidung des OLG Hamm – beispielsweise Niacin, Vitamin B12 und Folat in den Listen eingetragene spezifische Angaben gibt, dann dürfen unspezifische Angaben nach Ansicht des Senats nur dann gemacht werden, wenn eine der gelisteten spezifischen Angaben ihnen beigefügt wird. Darum geht es aber bei den pflanzlichen Stoffen nicht. Zu ihnen gibt es keine Listeneinträge und soll es nach dem Willen der Kommission „vorübergehend“ auch keine Einträge geben.

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c) Ebenso erscheint dem Senat die Auseinandersetzung über das Inkrafttreten der Verordnung und die Folgen einer bezüglich Art. 10 Abs. 3 HCVO fehlenden Übergangsbestimmung sowie die Auseinandersetzung mit der Frage, ob eine Begrenzung der zeitlichen Geltung von Art. 10 Abs. 3 HCVO vorgesehen ist, nicht zielführend. Es unterliegt für den Senat keinem Zweifel und wird nach dem hier vertretenen Verständnis auch vom Bundesgerichtshof nicht in Zweifel gezogen, dass Art. 10 Abs. 3 HCVO in Kraft getreten ist und geltendes Recht bildet. Trotz des eindeutigen Wortlauts der Norm ist mit diesem Befund aber nicht entschieden, wie das Verbot dieser Norm vor dem Hintergrund der Gesetzgebungsgeschichte bezogen auf Sinn und Zweck der Regelung in Bezug auf pflanzliche Stoffe („Botanicals“) derzeit ausgelegt werden muss.

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d) Gerade für die pflanzlichen Substanzen sind aber die vom Bundesgerichtshof angeführten Auslegungsargumente, dass Art. 10 Abs. 3 HCVO derzeit (noch) nicht vollzogen werden kann, weiterhin zutreffend. Sie haben durch die Entscheidung der Kommission, die Bearbeitung der Eintragung von spezifischen Angaben für „Botanicals“ auszusetzen, nicht an Überzeugungskraft eingebüßt, sondern sogar deutlich gewonnen. Denn niemand bezweifelt, dass der Bundesgerichtshof zur Gesetzgebungsgeschichte zutreffend feststellt, dass nach Art. 11 Nr. 1 Buchst. a des ursprünglichen Entwurfs der Verordnung zunächst alle Angaben, die auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile des Nährstoffs oder Lebensmittels in Bezug auf allgemeine Gesundheit und Wohlbefinden verweisen, generell nicht zulässig sein sollten. Da dieses Verbot aber vom Verordnungsgeber als zu weitgehend empfunden wurde, hat es nur in einer eingeschränkten Form Eingang in Art. 10 Abs. 3 HCVO gefunden. Dieses (eingeschränkte) Verbot setzt voraus, dass diese Listen (jedenfalls für solche pflanzlichen Stoffe) erstellt sind. Solange dies noch nicht geschehen ist, ist die Verwendung entsprechender Verweise durch die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 für „Botanicals“ nicht reglementiert. Denn anderenfalls enthielte die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 insoweit entgegen dem Willen des Verordnungsgebers, wie er in den Übergangsregelungen ihres Art. 28 eindeutig zum Ausdruck gekommen ist, zunächst eine strengere Regelung als später (BGH, a.a.O. – Vitalpilze, Rn. 15).

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Wollte man gerade für pflanzliche Substanzen anders entscheiden, würde die bewusste Entscheidung des Verordnungsgebers, also des Europäischen Parlaments und des Rates, ausdrücklich kein generelles Verbot unspezifischer Gesundheitsangaben anzuordnen, sondern diese lediglich an die Beifügung gelisteter spezifischer Angaben zu koppeln, durch die bloße Entschließung der Kommission zur Untätigkeit bei der Erstellung der Listen für eine ganze Stoffklasse und die ausschließliche Orientierung am Wortlaut in ihr Gegenteil verkehrt. Denn dann wäre durch die bloße Nichterstellung der Listen und die Nichtbehandlung von Eintragungsanträgen in Bezug auf pflanzliche Stoffe der Rechtszustand erreicht, den der Verordnungsgeber gerade ausdrücklich nicht zum Gesetz machen wollte.

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e) Deshalb ist es entgegen der Ansicht der Berufung auch ohne Bedeutung, ob für die Inhaltsstoffe des hier interessierenden Tees bereits von der Beklagten ein Antrag auf Eintragung spezifischer Angaben gestellt worden ist. Ein solcher Antrag in absehbarer Zukunft wäre ohne jede Aussicht auf Erfolg, weil die Behandlung von gesundheitsbezogenen Angaben über „Botanicals“ von den dafür zuständigen Autoritäten „On Hold“ gesetzt worden sind. Hinzukommt, dass es sich bei den Inhaltsstoffen des hier interessierenden Tees um pflanzliche Stoffe handelt, die unstreitig traditionell (auch) zur Behandlung von Frauenleiden eingesetzt werden. Bei solchen Stoffen besteht die berechtigte Erwartung, dass sie bei der Entscheidung über die Erstellung der entsprechenden Listen bzw. ihrer Erweiterung (positive oder negative) Berücksichtigung finden werden. Die vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angestellte Überlegung, es gebe durchaus „Health Claims“ für „Botanicals“, greift schon deshalb nicht durch, weil weder vorgetragen noch festgestellt, noch sonst ersichtlich ist, dass die Beklagte den „Zykluszauber-Tee“ bereits zu einem Zeitpunkt vertrieben und mit der beanstandeten Angabe beworben hätte, zu dem die hier interessierende Prüfung noch nicht „On Hold“ gesetzt worden war. Jedenfalls für danach eingeführte Produkte oder neue Werbeangaben wäre es bloße Förmelei, einen Antrag auf Registrierung zu verlangen, der in absehbarer Zukunft nicht zum Ziel führen wird.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, § 543 Abs. 2 ZPO. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung. Die Rechtslage ist höchstrichterlich durch den Bundesgerichtshof geklärt. Ob die vorstehend angeführten, davon ausdrücklich abweichenden obergerichtlichen Erkenntnisse zutreffen, kann nicht in diesem Verfahren entschieden werden, sondern hätte ggf. durch Rechtsmittel gegen die dortigen Urteile geklärt werden müssen. Der Senat legt die Frage nach der Anwendbarkeit des Art. 10 Abs. 3 HCVO nicht dem Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vor. Eine Vorlagepflicht normiert Art. 267 AEUV nur für letztinstanzlich entscheidende Gerichte, gegen dieses Urteil aber ist Nichtzulassungsbeschwerde statthaft.