Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-02, Aktenzeichen 2 C 300/11

Tenor

§ 23 Sätze 2 und 3 Vergabeverordnung Stiftung (Saarland) vom 20. Februar 2011, Amtsblatt I, Seite 172, werden für unwirksam erklärt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Antragsteller, die jeweils bereits erfolgreich ein Erststudium absolviert haben, erstreben die Zulassung zum Studium der Humanmedizin (Antragsteller zu 1, 3, 4 und 5) beziehungsweise Zahnmedizin (Antragstellerin zu 2) als sogenannte Zweitstudienbewerber. Zum Teil haben sie in ihren Bewerbungen bei der Stiftung für Hochschulzulassung die Beigeladene als gewünschte Hochschule beziehungsweise den Studienort B-Stadt/Homburg benannt (Antragsteller zu 3: Platz 6; Antragsteller zu 4: Platz 1). Die Antragsteller beabsichtigen für den Fall, dass es ihnen nicht gelingt, im zentralen Vergabeverfahren in der Quote der Zweitstudienbewerber einen Studienplatz in dem gewünschten Studiengang zu erhalten, unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes die Zulassung zum Medizin- beziehungsweise Zahnmedizinstudium an der Beigeladenen auf einem außerkapazitären Studienplatz zu erstreiten.

Mit der „Zweiten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen durch die Stiftung für Hochschulzulassung (VergabeVO Stiftung)“ vom 20.4.2011, Amtsbl. 2011 I vom 5.5.2011, S. 172, die in ihrem Art. 2 den Tag nach ihrer Verkündung als Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bestimmt (6.5.2011), wurde in die Vergabeverordnung Stiftung SL vom 12.6.2010 (Amtsbl. 2010 I, S. 1160) in der Fassung der Ersten Änderungsverordnung vom 28.2.2011 (Amtsbl. 2011 I, S. 74) soweit hier wesentlich folgender neuer § 23 eingefügt:

„§ 23
Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen

Ein Antrag, mit dem ein Anspruch auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl geltend gemacht wird, muss für das Sommersemester bis zum 15. April und für das Wintersemester bis zum 15. Oktober bei der Universität des Saarlandes eingegangen sein (Ausschlussfristen). Voraussetzung für die Zulassung außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen ist ferner ein Antrag auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren für den Studienort B-Stadt oder Homburg. Sind Zulassungen außerhalb der festgesetzten Kapazität auszusprechen, hat sich die Vergabe an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren zu orientieren.“

Am 5.7.2011 haben die Antragsteller beim Oberverwaltungsgericht ein Normenkontrollverfahren eingeleitet. Zur Begründung ihrer Normenkontrollanträge führen die Antragsteller im Wesentlichen aus, die Bestimmungen des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL seien § 24 VergabeVO ZVS/Stiftung BW nachgebildet. Die baden-württembergische Regelung habe der VGH Mannheim dahin ausgelegt, dass im gerichtlichen Verfahren aufgedeckte Restkapazitäten, die nach den Kriterien des Vergabeverfahrens bei der Stiftung für Hochschulzulassung zu verteilen seien, nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der Hochschulen zu vergeben seien, da es kein Nachrückverfahren im Rahmen der Abiturbesten- und der Wartezeitquote gebe, sondern in diesen Quoten nicht in Anspruch genommene Studienplätze der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen zugeschlagen würden. Insoweit regelten die Bestimmungen des § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW ein besonderes Nachrückverfahren. Demzufolge sei für den geforderten Antrag auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren in dem betreffenden Studiengang für den betreffenden Studienort die Studienortangabe im Auswahlverfahren der Hochschulen maßgeblich. Das Bundesverwaltungsgericht habe diese Rechtsprechung gebilligt. Über eine hiergegen erhobene Verfassungsbeschwerde sei noch nicht entschieden. Die hier maßgeblichen Regelungen des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL verletzten sie als Zweitstudienbewerber in ihren Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1, 19 Abs. 4 GG jeweils in Verbindung mit Verstößen gegen das Rechts- und Sozialstaatsprinzip. Würde, was freilich keineswegs zweifelsfrei sei, die in Rede stehende saarländische Regelung in gleicher Weise ausgelegt wie § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW durch den VGH Mannheim, so führte das im Ergebnis zu einem mit den Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarenden generellen Ausschluss von Zweitstudienbewerbern von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze. Zweitstudienbewerber könnten sich nämlich aufgrund ausdrücklicher Ausschlussregelungen nicht in den Quoten der Abiturbesten, der Altwarter und des Auswahlverfahrens der Hochschulen bewerben. Wenn man mit dem Bundesverwaltungsgericht davon ausgehe, dass außerkapazitäre Studienplätze nach den Ranglisten vergeben würden, die im Auswahlverfahren der betreffenden Hochschule erstellt würden, scheide eine Berücksichtigung von Zweitstudienbewerbern aus, da diese aus Rechtsgründen keine Möglichkeit hätten, auf diese Ranglisten zu gelangen. Abgesehen hiervon sei die Auslegung von § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW durch den VGH Mannheim mit dem Wortlaut dieser Norm nicht zu vereinbaren, da nach diesem eine Bewerbung für den betreffenden Studienort im zentralen Vergabeverfahren und eben nicht im davon zu unterscheidenden Auswahlverfahren der Hochschulen gefordert werde und auch die Vergabe aufgedeckter Studienplätze in Orientierung an den Kriterien des zentralen Vergabeverfahrens und nicht nach denjenigen des Auswahlverfahrens der Hochschulen angeordnet werde. Der VGH Mannheim habe aufgrund seiner Auslegung seiner Beurteilung letztlich eine Norm zugrunde gelegt, die der Verordnungsgeber gar nicht erlassen habe. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich an diese Auslegung gebunden gesehen. Im Übrigen verstoße § 23 VergabeVO Stiftung SL ebenso wie § 24 VergabeVO ZVS/Stiftung BW gegen das Erfordernis einer hinreichenden gesetzlichen Ermächtigung, da die vom VGH Mannheim herangezogene Regelung des Art. 12 Abs. 1 Nr. 4 des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008 – im Folgenden: Staatsvertrag 2008 -, ratifiziert im Saarland durch Gesetz Nr. 1666 zur Ratifizierung des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008 (Amtsbl. 2009, 331), eine solche Ermächtigung für die Regelung der Vergabe auch außerkapazitärer Studienplätze nicht enthalte. Bisher sei es im Übrigen einhellige Auffassung gewesen, dass es Sache der Verwaltungsgerichte sei, die Art des Vergabeverfahrens bei aufgedeckten außerkapazitären Studienplätzen anzuordnen. Zudem verletze § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL das durch Art. 12 Abs. 1 GG unter anderem gewährleistete Recht auf freie Wahl des Studienortes. Denn es sei nicht erkennbar, aus welchen Gründen bei Anträgen auf Zuweisung von Studienplätzen außerhalb der Kapazität eine Bindung an die Ortswahl im Verfahren betreffend die Vergabe von Studienplätzen innerhalb der Kapazität erforderlich sein sollte. Zudem werde, jedenfalls von den Alt-Abiturienten, für die die reguläre Bewerbungsfrist am 31.5. ablaufe, eine „taktische“ Entscheidung über die Ortswahl zu einem Zeitpunkt gefordert, zu dem die Bundesländer ihre Zulassungszahlenverordnungen noch nicht veröffentlicht hätten und daher die Zulassungschancen im innerkapazitären und im außerkapazitären Verfahren noch nicht beurteilt werden könnten. Eine Beschränkung auf die Ortswahl lasse sich insbesondere dann nicht rechtfertigen, wenn – wie in den medizinischen Studiengängen an der Beigeladenen - auch im Auswahlverfahren der Hochschulen lediglich eine Auswahl nach der Abiturnote erfolge. Verschärft werde die Situation, wenn – wie dies häufig der Fall sei – die Beteiligung am Auswahlverfahren einer Hochschule von ihrer Benennung an erster Stelle (erste Ortspräferenz) abhängig gemacht werde. Letztlich gehe es offenbar nur darum, die Möglichkeiten der Erhebung von Kapazitätsklagen einzuschränken.

Mittlerweile habe das OVG Magdeburg die weitgehend inhaltsgleiche Regelung in Sachsen-Anhalt wegen des mit Art. 25 Abs. 1 LVerf S-A nicht zu vereinbarenden Ausschlusses ausländischer Studienbewerber von der Kapazitätsklage für unwirksam erklärt. Die betreffende Verfassungsnorm entspreche weitgehend der Regelung in Art. 33 Abs. 3 Satz 1 LVerF SL. Auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt seien die angegriffenen Bestimmungen daher einer Nachprüfung im Normenkontrollverfahren zu unterziehen, da es insoweit auf eine Verletzung von Rechten der Antragsteller nicht ankomme. Im Übrigen sei eine Bewerbung im zentralen Vergabeverfahren absolut sinnlos, solang die Studienplätze im Auswahlverfahren der Hochschulen allein nach der Abiturnote vergeben würden.

Die Antragsteller beantragen,

§ 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO-Stiftung vom 20.2.2011, Abl. S. 172, für unwirksam zu erklären.

Der Antragsgegner beantragt,

die Normenkontrollanträge zurückzuweisen.

Er nimmt zur Auslegung von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO-Stiftung SL Bezug auf seinen Vortrag in dem Antragsverfahren 2 B 308/11 betreffend die vorläufige Außervollzugsetzung der angegriffenen Regelung. In jenem Verfahren hat er ausgeführt, es treffe zu, dass sich Zweitstudienbewerber im innerkapazitären Zulassungsverfahren nicht in der Abiturbesten-, der Wartezeit- und insbesondere nicht in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen bewerben könnten. Sie seien auf eine Bewerbung in einem eigenen Zugangsweg, die sogenannte Vorabquote, beschränkt. Weiter sei im Staatsvertrag geregelt, dass nicht in Anspruch genommene Studienplätze für Zweitstudienbewerber aus der Vorabquote nicht in einem gesonderten Nachrückverfahren vergeben würden, sondern der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen zufielen und dort vergeben würden. Da Zweitstudienbewerber sich im Auswahlverfahren der Hochschulen nicht bewerben könnten, würden sie zugunsten von Erststudienbewerbern von der Vergabe dieser nicht in Anspruch genommenen Studienplätze ausgeschlossen. Die im Staatsvertrag getroffenen Regelungen zu Lasten der Zweistudienbewerber seien nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung auch verfassungsgemäß. Das zeige insbesondere die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 3.11.1982 – 1 BvR 900/78 -. Gemäß § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL habe sich die Vergabe nachträglich aufgedeckter Studienplätze an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren zu orientieren. Das bedeute, dass die Vergabe in einer besonderen Form des innerkapazitär in entsprechender Weise durchzuführenden Nachrückverfahrens erfolge. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur identischen baden-württembergischen Regelung habe der Landesgesetzgeber mit den Maßstäben des Auswahlverfahrens der Hochschulen den für die Verwirklichung der Chancengleichheit rechtssystematisch geeigneten Teil der Auswahlkriterien des innerkapazitären Vergabeverfahrens auf die Vergabe nachträglich aufgedeckter Studienplätze übertragen. Das Bundesverwaltungsgericht habe auch deutlich gemacht, dass ein vollständiger Gleichlauf von innerkapazitärem und außerkapazitärem Verfahren mit beträchtlichen Schwierigkeiten verbunden wäre. Da der größte Teil der Studienplätze innerkapazitär im Auswahlverfahren der Hochschulen vergeben werde, sei es angesichts des Anspruches der Studienbewerber auf Chancengleichheit gerechtfertigt, aufgedeckte Reststudienplätze entsprechend den Regeln des innerkapazitären Nachrückverfahrens zu vergeben, an dem die Zweitstudienbewerber nicht teilnähmen. Die Beigeladene wäre aber wegen der überschaubaren Anzahl von Studienplätzen im Saarland in den medizinischen Fächern nach eigenem Bekunden auch in der Lage, Zweitstudienplatzkläger bei der Vergabe der außerkapazitär aufgedeckten Studienplätze zu berücksichtigen für den Fall, das so viele Studienplätze aufgedeckt würden, dass sich bei der Bildung der Vorabquote rechnerisch ein oder mehrere Studienplätze für Zweitstudienbewerber ergäben. Die Beigeladene könne hierbei auf die von der Stiftung erstellten Ranglisten für Zweitstudienbewerber zurückgreifen. Voraussetzung für eine Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität wäre allerdings auch für Zweitstudienbewerber, dass sie nach Maßgabe des § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL einen Antrag auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren für den Studienort B-Stadt beziehungsweise Homburg stellten. Auch bei der Bewerbung im Rahmen der Vorabquote seien gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL die gewünschten Studienorte in einer Reihenfolge anzugeben.

In seiner Antragserwiderung im vorliegenden Normenkontrollverfahren macht der Antragsgegner ergänzend geltend, der saarländische Verordnungsgeber sei dem baden-württembergischen gefolgt, nachdem das Bundesverwaltungsgericht dessen Regelungen als mit Bundesrecht vereinbar bestätigt habe. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts beanspruchten daher auch für § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL Geltung. Der saarländische Verordnungsgeber habe den Wortlaut von § 24 VergabeVO Stiftung BW mit Ausnahme des letzten Teilsatzes von Satz 3, dem kein Anwendungsbereich zukomme, übernommen. Rechtsgrundlage für die saarländische Regelung sei Art. 12 Abs. 1 Nr. 4 Staatsvertrag 2008. Hinsichtlich der Bestimmtheit der Norm sei mit dem Bundesverwaltungsgericht davon auszugehen, dass mit Bewerbungen für den betreffenden Studienort „im zentralen Vergabeverfahren“ im Wege verfassungskonformer Auslegung auf das Auswahlverfahren der Hochschule Bezug genommen werde. In diesem Verfahren werde dem Grundsatz der Chancengleichheit in möglichst großem Umfang Rechnung getragen. Eine vollständige Übernahme der Kriterien des innerkapazitären Vergabeverfahrens würde hingegen zu Schwierigkeiten führen. Im Übrigen könnten auch Zweitstudienbewerber in ihrer Bewerbung gewünschte Studienorte angeben.

Die Beigeladene hat sich im Normenkontrollverfahren nicht im Einzelnen geäußert und auch keinen Antrag gestellt.

Wegen des Sachverhaltes im Übrigen wird auf die Gerichtsakten 2 C 300/11 – 2 B 308/11 sowie 2 C 404/11 – 2 B 307/11 Bezug genommen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die Normenkontrollanträge der Antragsteller sind zulässig und begründet.

Die Antragsteller sind befugt, die von ihnen angegriffenen Regelungen der §§ 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL in der Fassung der Zweiten Verordnung zur Änderung der VergabeVO Stiftung vom 20.4.2011 (Amtsbl. 2011 I, S. 172) mit Normenkontrollanträgen zur gerichtlichen Nachprüfung zu stellen.

Sie sind sämtlich Inhaber von Hochschulzugangsberechtigungen, und ihnen vermittelt Art. 12 Abs. 1 GG bei Erfüllung der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen prinzipiell ein Recht auf Zulassung zu einem Studium ihrer Wahl an einem von ihnen gewählten Studienort beziehungsweise haben sie in der – was die medizinischen Studiengänge anbelangt – durch ein weit hinter der Nachfrage zurückbleibendes Studienplatzangebot bestimmten Situation ein aus den Artikeln 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip abgeleitetes Recht auf Teilhabe an der Vergabe der verfügbaren Studienplätze. Dem steht nicht entgegen, dass sie bereits ein Hochschulstudium absolviert haben und sich als sogenannte Zweitstudienbewerber um Studienplätze in medizinischen Studiengängen bewerben. Denn es entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass der verfassungsrechtlich gewährleistete Anspruch auf Zulassung zum Studium der Wahl durch Absolvierung eines Erststudiums nicht verbraucht wird

BVerwG, Beschluss vom 8.11.1982 – 1 BvR 900/78 u.a. – NVwZ 1983, 277.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es das Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung grundsätzlich gebilligt hat, wenn in zulassungsbeschränkten Studiengängen im Interesse von Erstbewerbern, die noch keinen berufsqualifizierten Abschluss erreicht haben, der Zugang von Bewerbern mit abgeschlossener Hochschulausbildung zum Zweitstudium selbst erheblich erschwert wird. Können sich danach auch Zweitstudienbewerber hinsichtlich des von ihnen erhobenen Anspruchs auf Zulassung zu einem weiteren Studium prinzipiell auf die Eingangs angeführten verfassungsrechtlichen Gewährleistungen berufen, so kann unter Zugrundelegung des hier maßgeblichen Maßstabes des § 47 Abs. 2 VwGO nicht von der Hand gewiesen werden, dass die Antragsteller durch § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL, die die Teilnahme an der Vergabe von eventuell festgestellten außerkapazitären Studienplätzen einschränken und Zweitstudienbewerber unter Umständen sogar vollständig von der Vergabe solcher Studienplätze ausschließen, in ihren (Teilhabe-)Rechten verletzt werden.

Die danach bestehende Möglichkeit einer Verletzung von Rechten der Antragsteller impliziert bei den vorliegenden Gegebenheiten ein schützenswertes Interesse an der sachlichen Entscheidung über ihre Normenkontrollanträge. Die begehrte Feststellung der Unwirksamkeit von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL würde die Position der Antragsteller in den von ihnen beabsichtigten Kapazitätsprozessen mit der Beigeladenen offenkundig verbessern, da die Beteiligung an der Vergabe eventuell festgestellter außerkapazitärer Studienplätze nicht zusätzlich von der Erfüllung der Voraussetzungen von § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL abhinge und die Vergabe sich nicht nach dem in § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL vorgegebenen Vergabemodus – wie auch immer die Bestimmung auszulegen ist – richtete.

Dass die Antragsteller mit ihren am 5.7.2011 bei Gericht eingegangenen Normenkontrollanträgen die mit Bekanntmachung der angegriffenen Norm am 5.5.2011 in Lauf gesetzte Jahresfrist des § 47 Abs. 2 VwGO gewahrt haben, bedarf keiner näheren Erörterung.

Den Normenkontrollanträgen ist auch in der Sache zu entsprechen.

Die von den Antragstellern angegriffenen Regelungen in § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL verstoßen, versteht man sie ausgehend von den Regelungsintentionen des Antragsgegners dahin, dass § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL die Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze davon abhängig macht, dass der Studienbewerber fristgerecht einen innerkapazitären Zulassungsantrag gestellt hat, in dem der Studienort B-Stadt/Homburg in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschule gewählt wurde, und § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der Hochschule vorschreibt, gegen das Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit. Dieses Gebot verlangt, dass normative Regelungen so gefasst sind, dass ihnen die Betroffenen die Rechtslage so klar entnehmen können, dass sie ihr Verhalten danach ausrichten können. Die Anforderungen an die Bestimmtheit erhöhen sich dabei mit der Intensität, mit der auf der Grundlage der betreffenden Regelung in grundrechtlich geschützte Bereiche eingegriffen werden darf. Nicht nur bei Eingriffen in die Freiheitssphäre des Einzelnen, sondern auch bei der Gewährung von Leistungen müssen die Normen in ihrem Inhalt entsprechend ihrer Zwecksetzung für die Betroffenen klar und nachvollziehbar sowie in ihrer Ausgestaltung widerspruchsfrei sein. Daraus folgt freilich nicht, dass eine Norm überhaupt keine Anwendungsprobleme aufwerfen darf. Dem Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit ist vielmehr auch dann Rechnung getragen, wenn sich mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungsmethoden, insbesondere durch Heranziehung der Vorschriften des selben Gesetzes, durch Berücksichtigung des Normenzusammenhanges oder aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für das Verständnis und die Anwendung der Norm gewinnen lässt

vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 3.6.1992 – 2 BvR 1041/88, 78/89 – E 86, 288, 311; Beschluss vom 27.11.1990 – 1 BvR 402/87 – E 83, 130, 145; Beschluss vom 26.7.2005 – 1 BvR 782/94, 957/96 – E 114, 1, 53.

Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe gelangt der Senat vorliegend zu dem Ergebnis, dass die in § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL getroffenen Regelungen in der den Regelungsabsichten des Antragsgegners entsprechenden Auslegung das Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit verletzen. Die Bestimmung des § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung macht die Teilnahme an der Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen davon abhängig, dass der Studienbewerber einen Antrag auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren für den Studienort B-Stadt oder Homburg gestellt hat. Nach § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL hat sich die Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren zu orientieren. In Abs. 1 des in § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL in Bezug genommenen § 3 VergabeVO Stiftung SL ist geregelt, dass sich Zulassungsanträge zugleich auf die Teilnahme am zentralen Vergabeverfahren und auf die Teilnahme am Auswahlverfahren der Hochschule richten. Aus § 7 VergabeVO Stiftung SL – „Ablauf des zentralen Vergabeverfahrens“ – ergibt sich, dass im zentralen Vergabeverfahren die Studienplätze in der Abiturbestenquote (§ 7 Abs. 2 VergabeVO Stiftung SL) und „danach“ die Studienplätze in den Quoten nach § 6 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 5 VergabeVO Stiftung SL von der Stiftung für Hochschulzulassung vergeben werden (§ 7 Abs. 3 VergabeVO Stiftung). In § 6 Abs. 2 Satz 1 VergabeVO Stiftung SL sind die Quoten für Fälle außergewöhnlicher Härte (Nr. 1), für Bewerberinnen und Bewerber mit besonderer Hochschulzugangsberechtigung (Nr. 2) und für Zweitstudienbewerber (Nr. 3) festgelegt. Die Vorschrift des § 6 Abs. 5 VergabeVO Stiftung SL betrifft die sogenannte Wartezeitquote. Ferner bestimmt § 9 VergabeVO Stiftung SL, dass mit der Vergabe der Studienplätze nach § 7 Abs. 3 VergabeVO Stiftung SL das zentrale Vergabeverfahren abgeschlossen ist und Studienplätze in den von der Stiftung für Hochschulzulassung vergebenen Quoten, die nach Abschluss des Vergabeverfahrens noch verfügbar sind oder wieder verfügbar werden, im Auswahlverfahren der Hochschulen vergeben werden. Das Auswahlverfahren der Hochschulen ist dann (gesondert) in § 10 VergabeVO Stiftung SL geregelt.

Die Wahl von Studienorten ist begrenzt auf – jeweils – bis zu sechs in der Abiturbestenquote und im Auswahlverfahren der Hochschulen (§ 3 Abs. 3 Sätze 3 und 4 VergabeVO Stiftung SL) sowie – ohne diese zahlenmäßige Begrenzung – in den weiteren durch die Stiftung vergebenen Quoten (§ 3 Abs. 3 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL), unter anderem in der Quote für Zweitstudienbewerber vorgesehen.

Ausgehend davon, dass § 3 Abs. 1 VergabeVO Stiftung SL, indem er festlegt, dass Zulassungsanträge sowohl für die Teilnahme am zentralen Vergabeverfahren als auch zugleich für die Teilnahme am Auswahlverfahren der Hochschulen gelten, zum Ausdruck bringt, dass es sich insoweit um zwei unterschiedliche Verfahren handelt, § 7 VergabeVO Stiftung SL aufführt, welche Studienplätze in welchen Quoten in welcher Reihenfolge im zentralen Vergabeverfahren vergeben werden, und nach § 9 VergabeVO Stiftung SL das zentrale Vergabeverfahren mit der Vergabe der Studienplätze nach § 7 Abs. 3 VergabeVO Stiftung SL abgeschlossen ist und etwaige noch verbliebene oder wieder frei gewordene Studienplätze dann in dem in § 10 VergabeVO Stiftung SL gesondert geregelten Auswahlverfahren der Hochschulen vergeben werden, ist der Schluss gerechtfertigt, dass die Vergabeverordnung Stiftung SL zwischen dem zentralen Vergabeverfahren einerseits und dem Auswahlverfahren der Hochschulen andererseits unterscheidet. Von daher drängt sich bei unbefangener Lektüre von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL unter Heranziehung der übrigen Bestimmungen der Vergabeverordnung Stiftung SL eine Auslegung der umstrittenen Regelung dahin auf, dass den Anforderungen von § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL dann Rechnung getragen ist, wenn ein Antrag auf innerkapazitäre Zulassung gestellt worden ist, bei dem in einer der Quoten, in denen die Studienplätze im zentralen Vergabeverfahren (§ 7 VergabeVO Stiftung SL) verteilt werden, als gewünschter Studienort B-Stadt/Homburg angegeben wird, und nach § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL außerkapazitäre Studienplätze in Orientierung an den Kriterien vergeben werden, nach denen die Studienplätze in den im zentralen Vergabeverfahren abgearbeiteten Quoten verteilt werden. Ein Anhaltspunkt dahin, dass die Studienortwahl (B-Stadt oder Homburg) in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschule ausreichend oder sogar allein maßgebend wäre, liefert der Wortlaut von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung selbst dann nicht, wenn zu seiner Auslegung die übrigen Bestimmungen der Vergabeverordnung Stiftung SL herangezogen werden. Diese auf den Wortlaut der umstrittenen Regelungen unter Heranziehung der übrigen Vorschriften der Vergabeverordnung Stiftung SL abstellende Auslegung entspricht jedoch nicht den Regelungsintentionen des Antragsgegners. Wie die „Entstehungsgeschichte“ von § 23 VergabeVO Stiftung SL zeigt, wollte der Antragsgegner offenbar die weitgehend wortgleichen Regelungen in § 24 VergabeVO ZVS/Stiftung BW übernehmen, nachdem der VGH Mannheim einen gegen diese Norm gerichtete Normenkontrollantrag abgelehnt

VGH Mannheim, Urteil vom 29.10.2009 – 9 S 1611/09 – zitiert nach Juris

und das Bundesverwaltungsgericht

Urteil vom 23.3.2011 – 6 CN 3/10 –

die gegen diese Entscheidung eingelegte Revision zurückgewiesen hat. Das ergibt sich zum einen aus dem Umstand, dass der saarländische Verordnungsgeber § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW bis auf den letzten Teilsatz des Satzes 3 dieser Vorschrift -„…, wenn die Hochschule für die Bewerber um diese Zulassungen entsprechende Ranglisten erstellt“ – und die Angabe des konkreten saarländischen Studienortes – B-Stadt oder Homburg – in Satz 2 in § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL wörtlich übernommen und diese Regelungen unmittelbar im Anschluss an das Bekanntwerden des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.3.2011 erlassen hat.

Der VGH Mannheim hat indes das in § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW ebenfalls begründete Erfordernis eines Antrages auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren in dem betreffenden Studiengang für den betreffenden Studienort dahin ausgelegt, dass die Bewerbung für den betreffenden Studienort im Auswahlverfahren der Hochschulen (in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschule) erfolgen muss und die Vergabe von unter Umständen festgestellten außerkapazitären Studienplätzen in Orientierung an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren sich nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der betreffenden Hochschulen richtet

VGH Mannheim, Urteil vom 29.10.2009 – 9 S 1611/09 – zitiert nach Juris Rdnr. 68.

Das Bundesverwaltungsgericht ist in seinem Urteil vom 20.3.2011 zu dem Ergebnis gelangt, dass die baden-württembergischen Regelungen in der Auslegung, die sie durch den VGH Mannheim gefunden haben und an die es sich – wie es mehrfach hervorgehoben hat - gebunden gesehen hat, nicht gegen Bundesrecht verstoßen und hat ergänzend ausgeführt, dass der Landesverordnungsgeber in Anbetracht der Vorgaben aus Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 Staatsvertrag 2006 (jetzt Art. 12 Abs. 1 Nr. 4 Staatsvertrag 2008), Art. 13 Abs. 4 Staatsvertrag 2006 (Art. 10 Abs. 4 Staatsvertrag 2008) und Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 Staatsvertrag 2006 (Art. 10 Abs. 1 Nr. 3 Staatsvertrag 2008) auf die Übernahme der Maßstäbe der von den Hochschulen für die innerkapazitäre Studienplatzvergabe durchzuführenden Auswahlverfahren (§ 32 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HRG) gesetzlich festgelegt sei

BVerwG, Urteil vom 23.3.2011 – 6 CN 3.10 – Rdnr. 22 und Rdnr. 18.

Hieran anknüpfend hat der Antragsgegner im vorliegenden Normenkontrollverfahren mit Schriftsatz vom 2.11.2011 klargestellt, dass der saarländische Verordnungsgeber mit § 23 VergabeVO Stiftung SL dem baden-württembergischen Verordnungsgeber gefolgt sei, nachdem das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung des VGH Mannheim zu § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW gebilligt habe; die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zu den letztgenannten Regelungen würden auch für die saarländische Regelung Geltung beanspruchen.

Gemessen an dem vom Antragsgegner insoweit der Sache nach genannten Regelungsziel, in Übernahme der Auslegung von § 24 Satz 2 VergabeVO ZVS/Stiftung BW durch den VGH Mannheim auch im Saarland die Beteiligung eines Studienbewerbers an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze davon abhängig zu machen, dass er einen innerkapazitären Zulassungsantrag stellt, in dem der Studienort B-Stadt/Homburg in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen gewählt wird, und etwaige außerkapazitäre Studienplätze nach den Auswahlkriterien des Auswahlverfahrens der Hochschulen zu vergeben, tragen die Regelungen des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL der aus dem Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit abzuleitenden Forderung, dass eine Norm den Betroffenen in die Lage versetzen muss, klar zu erkennen, was von ihm verlangt wird, nicht hinreichend Rechnung. Ausgehend davon, dass § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL nach seinem Wortlaut die Wahl des Studienortes B-Stadt/Homburg im Rahmen eines innerkapazitären Zulassungsantrag „nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren“ verlangt, - wie dargelegt – sowohl § 3 Abs. 1 VergabeVO Stiftung SL als auch die Bestimmungen der §§ 7, 9 und 10 VergabeVO Stiftung SL, also Bestimmungen der selben Verordnung, die zur Ermittlung des Normverständnisses heranzuziehen sind, zwischen dem zentralen Vergabeverfahren, in dem die Studienplätze in verschiedenen Quoten verteilt werden, einerseits und dem Auswahlverfahren der Hochschulen andererseits unterscheiden, geben die umstrittenen Regelungen selbst dem Studienbewerber gerade keinerlei Hinweis darauf, dass für die Teilhabe an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze eben nicht die Studienortwahl in einer der Quoten, in denen die Studienplätze im zentralen Vergabeverfahren verteilt werden, sondern - und zwar ausschließlich - die Studienortwahl in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschule maßgeblich ist beziehungsweise sein soll. Der Wortlaut der Norm ist insoweit geeignet, den Studienbewerber zu der nach Regelungsvorstellungen des saarländischen Verordnungsgebers unzutreffenden Annahme zu verleiten, mit der Wahl des Studienortes B-Stadt/Homburg in einer der Quoten, in denen die Studienplätze gemäß § 7 VergabeVO Stiftung SL im zentralen Vergabeverfahren verteilt werden, den Anforderungen des § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL Rechnung getragen zu haben. Insoweit unterscheiden sich die umstrittenen saarländischen Regelungen in ihrem Wortlaut von denjenigen, die der baden-württembergische Verordnungsgeber in § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW getroffen hat. Denn § 24 Satz 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW bestimmt zwar ebenso wie § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL, dass sich die Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren zu orientieren hat, enthält aber den weiteren Teilsatz – „, wenn die Hochschule für die Bewerber um diese Zulassungen entsprechende Ranglisten erstellt“, der in der saarländischen Regelung fehlt. Zwar hat der VGH Mannheim insoweit ausgeführt, dass diesem Konditionalsatz kein Anwendungsbereich zukomme, da im Auswahlverfahren der Hochschulen stets Ranglisten erstellt würden (siehe auch § 10 Abs. 4 bis 7 VergabeVO Stiftung SL), und dies war dann wohl auch Anlass für den saarländischen Verordnungsgeber, von der Übernahme dieses Teilsatzes abzusehen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der VGH Mannheim gerade in diesem Teilsatz

vgl. Urteil vom 29.10.2009 – 9 S 1611/09 – Juris, Rdnr. 68,

einen ganz wesentlichen Anhaltspunkt für seine Auslegung dahin gesehen hat, dass mit der Wahl des betreffenden Studienortes diejenige in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen gemeint ist. Der VGH Mannheim hat in diesem Zusammenhang ausgeführt:

„Nach Artikel 13 Abs. 4 des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen vom 22.6.2006 und dem folgend § 9 Satz 2 VergabeVO ZVS werden nicht in Anspruch genommene Studienplätze, die von der ZVS nach dem Grad der Qualifikation und der Wartezeit zuzuweisen gewesen wären, von den Hochschulen nach dem Ergebnis ihres Auswahlverfahrens vergeben. Ein Nachrückverfahren für das zentral durch die ZVS durchgeführte Auswahlverfahren der Abiturbesten – und der Wartezeitquote findet folglich nicht statt; diese Plätze werden vielmehr dem Auswahlverfahren der Hochschulen zugeschlagen. Das Nachrückverfahren berücksichtigt somit das Quotensystem von 20:20:60 nicht, sondern bringt ausschließlich das Vergabesystem der jeweiligen Hochschule zur Anwendung. Im Auswahlverfahren der Hochschulen aber sind gemäß § 10 Abs. 9 VergabeVO ZVS „Ranglisten“ zu erstellen, auf die § 24 Satz 3 VergabeVO ZVS ersichtlich Bezug genommen hat. Unbeschadet des insoweit unklaren Vortrags des Antragsgegners im vorliegenden Gerichtsverfahren lässt der objektive Regelungsinhalt der Norm daher den Schluss zu, dass mit den in § 24 Satz 3 VergabeVO ZVS genannten Ranglisten diejenigen des Auswahlverfahrens der Hochschulen gemeint und benannt sind. Dieses Ergebnis wird durch den systematischen Bezug der in § 24 Satz 3 VergabeVO ZVS benannten Ranglisten auf die in Satz 2 angeordnete Bewerbung für den jeweiligen Studienort bestätigt. Denn das Erfordernis einer Bewerbung gerade am jeweiligen Studienort besteht nur für eine Vergabe auf der Grundlage der Ergebnisse des Hochschulauswahlverfahrens. Das Gesamtregelungssystem macht daher hinreichend deutlich, das mit der Bewerbung für den betreffenden Studienort diejenige für das Auswahlverfahren der Hochschulen in Bezug genommen ist und mit den entsprechenden Ranglisten somit die Ergebnisse des Hochschulauswahlverfahrens angesprochen sind. Nur die im Hochschulauswahlverfahren gewählten Studienorte werden im Übrigen auch im ZVS-Ablehnungsbescheid ausgewiesen. Die Ortsangaben in der Abiturbestenquote und nach Wartezeit können dagegen den Bescheiden nicht entnommen werden, so dass die Bezugnahme auf die für das Hochschulauswahlverfahren benannten Studienorte auch schon aus Praktikabilitätsgründen naheliegt. Dies gilt umso mehr, als die Ranglisten des Hochschulauswahlverfahrens ohnehin im Zentralen Vergabeverfahren erstellt werden müssen und die Bezugnahme hierauf damit eine zeitnahe Vergabe der „außerkapazitären“ Studienplätze erleichtert. Die in § 24 Satz 3 letzter Satzteil VergabeVO ZVS angelegte Alternativvariante ist damit indes ohne Anwendungsfall, denn entsprechende Ranglisten hat die Hochschule stets zu erstellen. Im Ergebnis werden damit „außerkapazitäre“ Studienplätze nach den selben Kriterien vergeben wie Nachrückplätze.“

Auch das Bundesverwaltungsgericht hat

Urteil vom 23.3.2011 - 6 CN 3/10 – Rdnr. 26,

wenn auch in einem etwas anderen Zusammenhang – die Verknüpfung angeführt, „die § 24 Satz 3 VergabeVO ZVS Stiftung/BW mit dem Auswahlverfahren der Hochschulen herstellt“. Weicht der Wortlaut der saarländischen Regelung danach in einem vom VGH Mannheim für die von ihm gefundene Auslegung durchaus bedeutsamen Punkt von dem Wortlaut der baden-württembergischen Regelung ab, so kann der saarländische Verordnungsgeber zur Ermittlung des Inhaltes von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL nicht mit Erfolg auf das Vorliegen einer gefestigten Rechtsprechung zur Auslegung entsprechender Bestimmungen verweisen. Ergänzend ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass auch in § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL vergleichbaren Bestimmungen anderer Bundesländer - soweit ersichtlich - der Bezug zum Auswahlverfahren der Hochschulen teils in einer § 24 VergabeVO ZVS/Stiftung BW entsprechenden, teils in einer sogar noch deutlicheren Weise hergestellt wird. So verweist § 24 Satz 3 VergabeVO Stiftung MV auf die Vergabekriterien des § 4 Abs. 3 Satz 1 Hochschulzulassungsgesetz MV, die das Auswahlverfahren der Hochschulen betreffen, und enthält außerdem den Teilsatz –, „wenn die Hochschule für die Bewerber um diese Zulassung entsprechende Ranglisten erstellt“ -. Nach § 23 Abs. 2 Satz 2 VergabeVO Stiftung SA, erfolgt die Auswahl unter den Bewerberinnen und Bewerbern um außerkapazitäre Studienplätze „entsprechend der für den entsprechenden Studiengang im zentralen Vergabeverfahren für das Auswahlverfahren der Hochschule erstellten Rangliste“. Die Regelung des § 24 a Abs. 2 Satz 2 VergabeVO Stiftung Thüringen bestimmt, dass sich die Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen an den Vergabekriterien des Auswahlverfahrens der Hochschulen für diesen Studiengang zu orientieren hat. Zwar mag sich gerade der Umstand, dass eine Reihe von anderen Bundesländern inhaltlich § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW entsprechende Regelungen getroffen hat, als Argument dafür anführen lassen, dass auch die vom saarländischen Verordnungsgeber erlassene Regelung trotz des abweichenden Wortlautes ebenfalls in diesem Sinne auszulegen ist und mag auch das Verständnis des Verfahrens zur Vergabe außerkapazitärer Studienplätze als Sonderfall des innerkapazitären Nachrückverfahrens in Verbindung mit den gesetzlichen Ermächtigungen der Art. 12 Abs. 1 Nr. 4 Staatsvertrag 2008 und Art. 9 Abs. 2 Satz 4, 10 Abs. 4 Staatsvertrag 2008 eine Auslegung dahin stützen, dass es im Anwendungsbereich von § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL auf die Studienortwahl im Auswahlverfahren der Hochschulen ankommt und die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze gemäß § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL mangels erkennbarer anderweitiger gesetzlicher Ermächtigung bei verfassungskonformer Auslegung nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der Hochschulen zu erfolgen hat. Das ändert freilich nichts daran, dass die in § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL getroffenen Regelungen in ihrem Wortlaut nicht nur keinerlei Bezüge aufweisen, die einem betroffenen Studienbewerber einen Anhaltspunkt dahin vermitteln, dass gerade nicht die Studienortwahl in den Quoten des in der Norm ausdrücklich in Bezug genommenen zentralen Vergabeverfahrens, sondern diejenige in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschule (allein) maßgeblich ist und dass die Studienplatzvergabe nach diesen Kriterien erfolgt. Sie sind vielmehr, indem sie ihn auf das nach den §§ 3 Abs. 1, 7, 9 und 10 VergabeVO Stiftung SL vom Auswahlverfahren der Hochschulen zu unterscheidende zentrale Vergabeverfahren verweisen, in dessen Quote ebenfalls Studienorte zu wählen sind oder gewählt werden können, in einer Weise formuliert, die geeignet ist, einem Irrtum dahin Vorschub zu leisten, mit der Wahl des Studienortes B-Stadt/Homburg im innerkapazitären Zulassungsverfahren in einer der Quoten, in denen die Studienplätze im zentralen Vergabeverfahren vergeben werden, die Voraussetzungen §§ 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL für eine Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze erfüllt zu haben.

Ist danach für einen betroffenen Studienbewerber nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennbar, welche Anforderungen § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL an ihn stellt, damit er an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze beteiligt wird, und lässt § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL nicht mit hinreichender Sicherheit erkennen, nach welchen Kriterien solche Studienplätze vergeben werden, so ist mit Blick auf die Regelungsvorstellungen des Antragsgegners dem Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit nicht hinreichend Rechnung getragen.

In diesem Zusammenhang ist freilich ergänzend zu bemerken, dass der Antragsgegner selbst keine eindeutige Haltung hinsichtlich des von ihm vertretenen Normenverständnisses eingenommen hat. Während er in dem Verfahren 2 B 307/11 die Wahl des Studienortes B-Stadt in der Abiturbestenquote nicht für ausreichend erachtet hatte, hat er in dem Verfahren 2 B 308/11 die Möglichkeit einer Vergabe außerkapazitärer Studienplätze an Zweitstudienbewerber, die den Studienort B-Stadt/Homburg (in ihrer Quote) gewählt haben, zumindest in den Raum gestellt. Zudem hat er in der Antragserwiderung im vorliegenden Normenkontrollverfahren eine Auslegung von § 24 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL dahin vertreten, dass die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der Hochschule zu erfolgen hat, während er in der Antragserwiderung des „ Parallelverfahrens“ 2 C 404/11 eine verfassungskonforme Auslegung dahin in den Raum gestellt hat, dass außerkapazitäre Studienplätze nach den gleichen Regelungen vergeben werden wie innerkapazitäre im zentralen Vergabeverfahren. Allerdings hat er dann in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass es ihm darum gegangen sei, eine § 24 Satz 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW inhaltsgleiche Regelung zu erlassen, er aber mit Blick auf vom Senat geäußerte Bedenken und die Einwände der Antragsteller auch andere in Betracht zu ziehende (verfassungskonforme) Auslegungen der umstrittenen Regelungen habe aufzeigen wollen.

Aber auch wenn man der Auffassung sein sollte, eine Auslegung von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL dahin, dass die Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze einen innerkapazitären Zulassungsantrag voraussetzt, in dem der Studienort B-Stadt/Homburg in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen genannt wird, und dass die Vergabe solcher Studienplätze dann nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der Hochschulen erfolgt, sei – ausgehend von der „Entstehungsgeschichte“ der Regelungen und die Auslegung der jedenfalls vergleichbaren Bestimmungen des § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW durch den VGH Mannheim – mit dem Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit zu vereinbaren, läge ein die Unwirksamkeit der angegriffenen Bestimmungen bewirkender Verstoß gegen höherrangiges Recht vor. Denn diese Auslegung hätte zur Folge, dass Zweitstudienbewerber wie die Antragsteller keine Chance auf Zulassung zum Studium in einem medizinischen Studiengang an der Beigeladenen auf einem eventuell gerichtlich festgestellten außerkapazitären Studienplatz hätten. Sie sind nämlich durch die §§ 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 17 Abs. 1 VergabeVO Stiftung SL rechtlich gehindert, sich im Auswahlverfahren der Hochschule zu bewerben und im Rahmen dieser Bewerbung – wie von § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL verlangt – einen Studienort zu wählen, sondern auf eine Bewerbung im Rahmen der Vorabquote für Zweitstudienbewerber (§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VergabeVO Stiftung SL: 3 v.H. der Gesamtzahl der festgesetzten Zulassungszahlen) beschränkt. Dieser Ausschluss der Zweitstudienbewerber von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze ist mit dem verfassungsrechtlich durch die Art. 3 Abs. 1, 12 GG i.V.m. mit dem Sozialstaatsprinzip gewährleisteten Teilhaberecht auch der Zweitstudienbewerber an der Vergabe von Studienplätzen in zulassungsbeschränkten Studiengängen nicht zu vereinbaren. Es entspricht insoweit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass der verfassungsrechtlich gewährleistete Anspruch auf Zulassung zum Wunschstudium (bei Erfüllung der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen) durch den Abschluss eines Erststudiums nicht verbraucht wird

BVerfG, Beschluss vom 3.11.1982 – 1 BvR 900/78 u.a. – NVwZ 1983, 277.

Es trifft sicherlich zu, dass – worauf auch der Antragsgegner zu Recht hinweist – das Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung weiter ausführt, dass es dem Gesetzgeber nicht verwehrt ist, im Interesse der Erstbewerber, die noch kein berufsqualifizierendes Hochschulstudium absolviert haben, den Zugang von Zweitstudienbewerbern mit bereits abgeschlossener Hochschulausbildung sogar erheblich zu erschweren. Der Gesetzgeber ist danach sogar nicht einmal gehalten, die Zulassungsregelungen in einer Weise auszugestalten, die sämtlichen Zweitstudienbewerbern eine Zulassungschance eröffnet. Zu berücksichtigen ist freilich, dass es die unterschiedlichsten Gruppen von Zweitstudienbewerbern gibt, die sich hinsichtlich der Gründe für den Wunsch nach Durchführung eines weiteren Studiums und der Bedeutung dieser Gründe unterscheiden. So hält es das Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung für rechtmäßig, Zweitstudienbewerber, die ihr erstes Studium als sogenanntes Parkstudium absolviert haben, vom Zugang zum Medizinstudium als Zweitstudium auszuschließen. Gleiches gilt hinsichtlich solcher Zweitstudienbewerber, die durch den Wunsch nach einer beruflichen Veränderung motiviert sind, wobei den Fällen, in denen der Wechselwunsch auf gesundheitliche Gründe zurückgeht, im Rahmen der sogenannten Härtefallquote (§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VergabeVO Stiftung SL) Rechnung getragen werden soll. Hiervon zu unterscheiden sind freilich Fallgruppen, in denen die Durchführung des Zweitstudiums, das heißt der Erwerb einer Doppelqualifikation sachlich gerechtfertigt oder für die Ausübung des erstrebten Berufs sogar zwingend geboten ist. Ferner gibt es die Gruppe der sogenannten „unechten“ Zweitstudienbewerber, die die Zugangsberechtigung zu dem erstrebten Zweitstudium erst mit dem erfolgreichen Abschluss des Erststudiums erworben haben. Diese Fallgruppen, bei denen dem Interesse an der Zulassung zu einem Zweitstudium vor dem Hintergrund der Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG objektiv eine nicht von der Hand zu weisende gewichtige Bedeutung beizumessen ist, waren für den Normgeber letztlich auch Grund, Zweitstudienbewerber nicht generell von der Vergabe von Studienplätzen in den medizinischen Studiengängen auszuschließen, sondern den betreffenden Bewerbern eine Zulassungsmöglichkeit im Rahmen der Sonderquote des § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VergabeVO Stiftung SL zu eröffnen, wobei die Auswahl unter den Bewerbern durch eine Messzahl bestimmt wird, in die der Grad der Bedeutung der Gründe für das Zweitstudium eingeht (vgl. § 17 Abs. 2 VergabeVO Stiftung SL i.V.m. Anlage 3 zu dieser Verordnung).

Ausgehend von dieser differenzierenden Regelung ist es mit den angeführten verfassungsrechtlichen Gewährleistungen nicht zu vereinbaren, Zweitstudienbewerber generell von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze auszuschließen. Dem kann nach Ansicht des Senats nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, den Regelungen der §§ 6 Abs. 6, 9 VergabeVO Stiftung SL lasse sich entnehmen, dass in den Fällen, in denen Studienplätze im Rahmen der Zweitstudienbewerberquote verfügbar blieben oder nach Abschluss des zentralen Vergabeverfahrens wieder verfügbar würden, die freigebliebenen Studienplätze im Auswahlverfahren der Hochschulen, das heißt ebenfalls unter Ausschluss von Zweitstudienbewerbern, vergeben würden. Nach Ansicht des Senats sind das Freibleiben von Studienplätzen, die der Quote der Zweitstudienbewerber zugewiesen sind, das typischerweise eine für die Ausschöpfung der Quote nicht ausreichende Nachfrage indiziert, und das Freiwerden mangels rechtzeitiger Inanspruchnahme zugeteilter Studienplätze vor dem Hintergrund der Gewährleistung von Art. 12 Abs. 1 GG anders zu beurteilen als die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze, deren Aufdeckung letztlich bedeutet, dass die Zahl der verfügbaren Studienplätze rechtsfehlerhaft zu niedrig ermittelt und festgesetzt wurde. Denn eine zu Unrecht zu niedrig festgesetzte Zulassungszahl kann durchaus zur Folge haben, dass auch die Zahlen der in die Quoten des § 6 Abs. 2 VergabeVO Stiftung SL fallenden Studienplätze zu niedrig angesetzt wurden und dadurch Studienbewerber, die sich in diesen Quoten bewerben und auf sie beschränkt sind, um ihre Zulassungschance gebracht werden. Dass eine solche Folge keineswegs nur theoretisch eintreten kann, zeigen die Gegebenheiten betreffend die Zulassung zum Studium der Humanmedizin an der Beigeladenen zum Wintersemester 2011/2012. Die Zulassungszahlenverordnung 2011/2012 vom 5.5.2011 (Amtsbl. S. 176), setzt für das Medizinstudium eine Zulassungszahl von 283 fest. Die Zahl der auf die Zweitstudienbewerberquote entfallenden Studienplätze – gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VergabeVO Stiftung SL 3 v.H. der Gesamtzahl der festgesetzten Zulassungszahlen – beträgt (rechnerisch 3 v.H. von 283 =) 8,49, abgerundet 8 Studienplätze. Bei Feststellung eines weiteren außerkapazitären Studienplatzes, das heißt einer wirklichen Kapazität von 284 Studienplätzen ergäben sich rechnerisch (3 v.H. von 284 =) 8,52 Studienplätze, aufgerundet 9 Studienplätze. Diese exemplarische Betrachtung ist allerdings letztlich nicht entscheidungserheblich, sie soll lediglich zeigen, dass selbst geringfügige Veränderungen bei der Zahl der wirklich vorhandenen Studienbewerber Einfluss auf die Zahlen der auf die einzelnen Quoten entfallenden Studienplätze und damit auf die Zulassungschancen derjenigen Studienbewerber haben können, die sich (nur) in diesen Quoten bewerben können.

Für ausschlaggebend hält der Senat, dass eine vor den Anforderungen der Gewährleistungen der Art. 3 Satz 1, 12 Abs. 1 GG und des Sozialstaatsprinzips standhaltende Rechtfertigung dafür, Zweitstudienbewerber, deren Zulassungschancen im Rahmen der für sie vorgesehenen Sonderquote durch eine rechtsfehlerhaft zu niedrige Festsetzung von Zulassungs- (Höchst)zahlen beeinträchtigt werden können, von vornherein und generell von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze auszuschließen, nicht erkennbar ist.

Erweist sich danach § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL, verstanden als Regelung, die die Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze davon abhängig macht, dass fristgerecht ein innerkapazitärer Zulassungsantrag für den betreffenden Studiengang gestellt wurde, in dem B-Stadt/Homburg in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen als Studienort gewählt wurde, als unvereinbar mit den Artikeln 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip, da er wegen Art. 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, Abs. 7 Staatsvertrag 2008, §§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 17 Abs. 1 VergabeVO Stiftung SL Zweitstudienbewerber von der Teilhabe an der Vergabe solcher Studienplätze ausschließt, so bedarf es keiner weiteren Prüfung, ob, wofür allerdings zumindest sehr viel spricht, die so ausgelegte Regelung ferner aus den vom OVG Magdeburg in seinem Urteil vom 19.10.2011 – 3 K 326/11 – angeführten Gründen gegen die als „Jedermann“-Grundrecht

vgl. VerfGH des Saarlandes, Urteil vom 2.5.1983 – Lv 2-4/82 – NVwZ 1983, 604,

ausgestaltete Gewährleistung des Art. 33 Abs. 3 Satz 1 LVerf SL verstieße, da Ausländer, soweit sie nicht zulassungsrechtlich Deutschen gleichgestellt sind, im innerkapazitären Vergabeverfahren ebenfalls auf eine Bewerbung in der für sie vorgesehenen Vorabquote beschränkt und von einer Bewerbung im Hochschulauswahlverfahren ausgeschlossen sind (vgl. Art. 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 7 Staatsvertrag 2008, §§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VergabeVO Stiftung SL). Auch insoweit würde gelten, dass eine rechtsfehlerhaft zu niedrige Festsetzung der Zulassungszahlen die Zahl der auf die Quote des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VergabeVO Stiftung SL entfallenden Studienplätze verringern und damit die Zulassungschancen der Ausländer im innerkapazitären Vergabeverfahren beeinträchtigen könnte.

Verletzt danach die umstrittene Norm in der von dem Antragsgegner vertretenen oder zumindest favorisierten Auslegung höherrangiges Recht, so gilt im Ergebnis nichts anderes, wenn – was offenbar nicht den Regelungsabsichten des Antragsgegners entspräche, von diesem aber in seiner Antragserwiderung im Parallelverfahren 2 C 404/11 als eventuell mögliche Auslegung in den Raum gestellt wird - § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL zumindest weitgehend im Wortsinne ausgelegt würden. In diesem Falle würde bereits der Umstand, dass § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL wörtlich einen Antrag auf Zulassung nach § 3 VergabeVO Stiftung SL im zentralen Vergabeverfahren für den Studienort B-Stadt/Homburg verlangt, in Anbetracht der bereits dargelegten Unterscheidung zwischen dem zentralen Vergabeverfahren und dem Auswahlverfahren der Hochschulen in den übrigen Bestimmungen der Vergabeverordnung Stiftung SL Anlass geben, die Frage aufzuwerfen, ob – gleichsam im Gegenteil zu den Regelungsintentionen des Antragsgegners – eine Bewerbung für den Studienort B-Stadt/Homburg in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen überhaupt die Voraussetzungen dieser Bestimmung für die Teilnahme an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze erfüllte. Bereits insoweit müsste – unter Zurückstellung von Bedenken unter dem Gesichtspunkt der Gebote der Normenklarheit und -bestimmtheit – eine verfassungskonforme Auslegung dahin Platz greifen dass, obwohl der Wortlaut keinen dahingehenden Anhaltspunkt liefert, auch Studienortbewerbungen für B-Stadt/Homburg in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen im Rahmen von § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL ausreichten, da eine sachliche Rechtfertigung dafür, solche Bewerbungen anders zu behandeln als Studienortbewerbungen in den Quoten, in denen die Studienplätze im zentralen Vergabeverfahren verteilt werden, schlechthin nicht erkennbar ist.

Ist es aber für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL gleich, in welcher der Quoten sich ein Studienbewerber für den Studienort B-Stadt/Homburg entscheidet, so fehlt es an einer vor Art. 12 Abs. 1 GG standhaltenden sachlichen Rechtfertigung für die umstrittenen Regelungen überhaupt. Erscheint es, einmal unbeschadet der bereits erörterten Frage der Berücksichtigung beziehungsweise des Ausschlusses von Zweitstudienbewerbern (und gegebenenfalls Ausländern) bei der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze, noch nachvollziehbar, als Voraussetzung für die Beteiligung an der Vergabe solcher Studienplätze innerkapazitär eine Bewerbung für den betreffenden Studienort in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen zu verlangen, um der Hochschule schon im innerkapazitären Vergabeverfahren die Einordnung der Studienbewerber nach den Kriterien ihres Auswahlverfahrens in die gemäß § 10 Abs. 5 VergabeVO Stiftung SL zu erstellenden Ranglisten und nach etwaiger gerichtlicher Feststellung außerkapazitärer Studienplätze, deren Vergabe in der sich aus diesen Ranglisten ergebenden Reihenfolgen zu ermöglichen, so lässt sich dieser Zweck nicht erreichen, wenn es keine Rolle spielt, in welcher Quote sich Studienbewerber für den Studienort B-Stadt/Homburg beworben haben. In diesem Falle müssten nämlich die Studienbewerber, die an der Verteilung außerkapazitärer Studienplätze teilnehmen wollen, der Hochschule eine Bewerbung für B-Stadt/Homburg in einer der Quoten, in denen Studienplätze innerkapazitär verteilt werden, nachweisen, was zum Beispiel bei Zweitstudienbewerbern schon deswegen Schwierigkeiten bereiten dürfte, da diese ebenso wie im Übrigen Bewerber in der Wartezeitquote und anders als Bewerber in der Abiturbestenquote und der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen nicht auf (jeweils) sechs Bewerbungen beschränkt sind (§ 3 Abs. 3 VergabeVO Stiftung SL) und die Praxis der Stiftung für Hochschulzulassung ausweislich des Merkblattes für die Zulassung zum Zweitstudium

M08-04.2011; hochschulstart.de, siehe dort Seite 4, Stichworte „Nachrangige Orte“ und „Orte ausschließen“,

dahin geht, nicht ausdrücklich genannte Studienorte gleichsam „von Amts wegen“ nachzutragen und die Ortspräferenz zu bestimmen, es sei denn, der nicht genannte Studienort wurde vom Studienbewerber ausdrücklich ausgeschlossen. Bezieht sich danach eine Bewerbung in der Quote der Zweitstudienbewerber – vorbehaltlich der Möglichkeit des Ausschlusses bestimmter Studienorte – potentiell auf alle Studienorte, die den betreffenden Studiengang anbieten, so kann in der Forderung, eine solche Bewerbung im innerkapazitären Auswahlwahlverfahren „auch“ für B-Stadt/Homburg einzureichen, auch kein Mittel gesehen werden, um dem Wunsch nach einem Studium an einem bestimmten Studienort Geltung zu verschaffen. Denn bei einer sich potentiell auf alle einschlägigen Studienorte erstreckenden Bewerbung ist es letztlich eher Zufall, ob B-Stadt/Homburg als Studienort ausdrücklich benannt oder von der Stiftung für Hochschulzulassung „nachgetragen“ wird. Ferner wäre bei der Verteilung außerkapazitärer Studienplätze ein Rückgriff auf die im innerkapazitären Hochschulauswahlverfahren erstellten Ranglisten nicht möglich. Die Hochschule wäre gehalten, diejenigen Studienbewerber, die sich in einer der Quoten des zentralen Vergabeverfahren für den Studienort B-Stadt/Homburg entschieden haben, in die im Hochschulauswahlverfahren erstellte Rangliste unter Zugrundelegung der Auswahlkriterien dieses Verfahrens an der zutreffenden Stelle der Rangfolge einzuarbeiten. Das ließe sich vielleicht noch relativ einfach handhaben, wenn – wie in den medizinischen Studiengängen an der Beigeladenen – im Auswahlverfahren der Hochschule allein auf den Grad der Qualifikation, ausgedrückt durch die Durchschnittsnote der Hochschulzugangsberechtigung, abgestellt wird

vgl. Anlage 1 Nr. 1 zur Ordnung für das Hochschulauswahlverfahren der in das zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengänge an der Universität des Saarlandes vom 15.2.2006, Dienstblatt der Hochschulen des Saarlandes vom 24.5.2006, 100, 104,

wobei sich freilich insoweit zum Beispiel das Problem der zutreffenden Einreihung sogenannter unechter Zweitstudienbewerber, die ihre Hochschulzugangsberechtigung durch das Erststudium erworben haben, und – unter Umständen - von Deutschen nicht gleichgestellten Ausländern mit ausländischer Hochschulzugangsberechtigung stellen dürfte, falls letztere wegen Art. 33 Abs. 3 Satz 1 LVerf SL an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze zu beteiligen sein sollten.

Größere Schwierigkeiten ergäben sich freilich dann, wenn – wie etwa im Studiengang Pharmazie an der Beigeladenen – im Hochschulauswahlverfahren zusätzliche Kriterien für maßgeblich erklärt werden

vgl. Anlage 1 Nr. 2 zur Ordnung für das Hochschulauswahlverfahren der in das zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengänge an der Universität des Saarlandes vom 15.2.2006, a.a.O..

Da diese Anpassungen letztlich während der Kapazitätsstreitigkeiten zu leisten wären, wenn diejenigen Studienbewerber, die einen außerkapazitären Studienplatz erstreiten wollen, bekannt sind, ist nicht erkennbar, aus welchen Gründen die Studienortentscheidung für B-Stadt/Homburg schon im innerkapazitären Vergabeverfahren Voraussetzung für die Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze gerechtfertigt sein sollte.

Soweit die Antragsgegnerin dem entgegenhält, der von § 24 Satz 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW abweichende Wortlaut von § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL lasse – verfassungskonform – die Auslegung zu, dass eine an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren orientierte Vergabe außerkapazitärer Studienplätze auch in der Weise erfolgen könne, dass die Kriterien und Quoten des innerkapazitären Vergabeverfahrens vollständig übernommen würden, rechtfertigt das keine andere Beurteilung. Zweifelhaft ist bereits, ob dieser Weg überhaupt praktikabel wäre. Soweit ersichtlich besteht in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit darüber, dass ein vollständiger Gleichlauf der Verteilung von innerkapazitären und außerkapazitären Studienplätzen nicht möglich wäre

vgl. zum Beispiel Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23.3.2011 – 6 CN 3.10 – Rdnr. 35; Müller, Alea iacta est? über den Kampf gegen das Glücksspiel im Hochschulzulassungsrecht, NVwZ – Extra 2010, Heft 24, Seite 18, Fußnote 65 m.w.N., und Seite 25.

Angeführt werden soll in diesem Zusammenhang lediglich die Frage der Berücksichtigung der Quote nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VergabeVO Stiftung SL (Sanitätsoffiziersdienst) und die Entscheidungskompetenz für die Auswahl nach Härtegesichtspunkten (§§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 7 Abs. 3 Satz 4 Nr. 4, 15 VergabeVO Stiftung SL), die im innerkapazitären Vergabeverfahren bei der Stiftung für Hochschulzulassung liegt.

Unabhängig hiervon müsste ausgehend von dem Verständnis der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze als Sonderform des Nachrückverfahrens von einer den Verordnungsgeber bindenden gesetzlichen Vorgabe in Art. 9 Abs. 2 Sätze 3 und 4, Art. 10 Abs. 4 Staatsvertrag 2008 dahin ausgegangen werden, dass außerkapazitäre Studienplätze nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der Hochschulen zu vergeben sind

vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 23.3.2011 – 6 CN 3.10 – Rdnr. 18.

Hiervon ausgehend würde eine Auslegung von § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL dahin, dass unter Vergabe außerkapazitärer Studienplätze in Orientierung an den Vergabekriterien des zentralen Vergabeverfahrens eine Vergabe im Wege vollständiger Nachbildung des innerkapazitären Vergabeverfahrens mit Vorab- und Hauptquoten zu verstehen ist, zu einem Norminhalt führen, der mit der gesetzlichen Ermächtigung nicht im Einklang stünde.

Nach allem sind daher die offenkundig aufeinander bezogenen Bestimmungen des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL wegen Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO für unwirksam zu erklären.

Auf die Veröffentlichungspflicht des § 47 Abs. 5 Satz 2 letzter Halbsatz VwGO wird hingewiesen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Normenkontrollverfahren auf (5 x 1.000,-- Euro =) 5.000,-- Euro festgesetzt, da es für die Antragsteller in den von ihnen eingeleiteten Normenkontrollverfahren letztlich nur um die Erhaltung einer Loschance bei der etwaigen Vergabe außerkapazitärer Studienplätze gehen kann (§§ 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

Die Normenkontrollanträge der Antragsteller sind zulässig und begründet.

Die Antragsteller sind befugt, die von ihnen angegriffenen Regelungen der §§ 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL in der Fassung der Zweiten Verordnung zur Änderung der VergabeVO Stiftung vom 20.4.2011 (Amtsbl. 2011 I, S. 172) mit Normenkontrollanträgen zur gerichtlichen Nachprüfung zu stellen.

Sie sind sämtlich Inhaber von Hochschulzugangsberechtigungen, und ihnen vermittelt Art. 12 Abs. 1 GG bei Erfüllung der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen prinzipiell ein Recht auf Zulassung zu einem Studium ihrer Wahl an einem von ihnen gewählten Studienort beziehungsweise haben sie in der – was die medizinischen Studiengänge anbelangt – durch ein weit hinter der Nachfrage zurückbleibendes Studienplatzangebot bestimmten Situation ein aus den Artikeln 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip abgeleitetes Recht auf Teilhabe an der Vergabe der verfügbaren Studienplätze. Dem steht nicht entgegen, dass sie bereits ein Hochschulstudium absolviert haben und sich als sogenannte Zweitstudienbewerber um Studienplätze in medizinischen Studiengängen bewerben. Denn es entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass der verfassungsrechtlich gewährleistete Anspruch auf Zulassung zum Studium der Wahl durch Absolvierung eines Erststudiums nicht verbraucht wird

BVerwG, Beschluss vom 8.11.1982 – 1 BvR 900/78 u.a. – NVwZ 1983, 277.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es das Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung grundsätzlich gebilligt hat, wenn in zulassungsbeschränkten Studiengängen im Interesse von Erstbewerbern, die noch keinen berufsqualifizierten Abschluss erreicht haben, der Zugang von Bewerbern mit abgeschlossener Hochschulausbildung zum Zweitstudium selbst erheblich erschwert wird. Können sich danach auch Zweitstudienbewerber hinsichtlich des von ihnen erhobenen Anspruchs auf Zulassung zu einem weiteren Studium prinzipiell auf die Eingangs angeführten verfassungsrechtlichen Gewährleistungen berufen, so kann unter Zugrundelegung des hier maßgeblichen Maßstabes des § 47 Abs. 2 VwGO nicht von der Hand gewiesen werden, dass die Antragsteller durch § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL, die die Teilnahme an der Vergabe von eventuell festgestellten außerkapazitären Studienplätzen einschränken und Zweitstudienbewerber unter Umständen sogar vollständig von der Vergabe solcher Studienplätze ausschließen, in ihren (Teilhabe-)Rechten verletzt werden.

Die danach bestehende Möglichkeit einer Verletzung von Rechten der Antragsteller impliziert bei den vorliegenden Gegebenheiten ein schützenswertes Interesse an der sachlichen Entscheidung über ihre Normenkontrollanträge. Die begehrte Feststellung der Unwirksamkeit von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL würde die Position der Antragsteller in den von ihnen beabsichtigten Kapazitätsprozessen mit der Beigeladenen offenkundig verbessern, da die Beteiligung an der Vergabe eventuell festgestellter außerkapazitärer Studienplätze nicht zusätzlich von der Erfüllung der Voraussetzungen von § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL abhinge und die Vergabe sich nicht nach dem in § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL vorgegebenen Vergabemodus – wie auch immer die Bestimmung auszulegen ist – richtete.

Dass die Antragsteller mit ihren am 5.7.2011 bei Gericht eingegangenen Normenkontrollanträgen die mit Bekanntmachung der angegriffenen Norm am 5.5.2011 in Lauf gesetzte Jahresfrist des § 47 Abs. 2 VwGO gewahrt haben, bedarf keiner näheren Erörterung.

Den Normenkontrollanträgen ist auch in der Sache zu entsprechen.

Die von den Antragstellern angegriffenen Regelungen in § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL verstoßen, versteht man sie ausgehend von den Regelungsintentionen des Antragsgegners dahin, dass § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL die Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze davon abhängig macht, dass der Studienbewerber fristgerecht einen innerkapazitären Zulassungsantrag gestellt hat, in dem der Studienort B-Stadt/Homburg in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschule gewählt wurde, und § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der Hochschule vorschreibt, gegen das Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit. Dieses Gebot verlangt, dass normative Regelungen so gefasst sind, dass ihnen die Betroffenen die Rechtslage so klar entnehmen können, dass sie ihr Verhalten danach ausrichten können. Die Anforderungen an die Bestimmtheit erhöhen sich dabei mit der Intensität, mit der auf der Grundlage der betreffenden Regelung in grundrechtlich geschützte Bereiche eingegriffen werden darf. Nicht nur bei Eingriffen in die Freiheitssphäre des Einzelnen, sondern auch bei der Gewährung von Leistungen müssen die Normen in ihrem Inhalt entsprechend ihrer Zwecksetzung für die Betroffenen klar und nachvollziehbar sowie in ihrer Ausgestaltung widerspruchsfrei sein. Daraus folgt freilich nicht, dass eine Norm überhaupt keine Anwendungsprobleme aufwerfen darf. Dem Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit ist vielmehr auch dann Rechnung getragen, wenn sich mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungsmethoden, insbesondere durch Heranziehung der Vorschriften des selben Gesetzes, durch Berücksichtigung des Normenzusammenhanges oder aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für das Verständnis und die Anwendung der Norm gewinnen lässt

vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 3.6.1992 – 2 BvR 1041/88, 78/89 – E 86, 288, 311; Beschluss vom 27.11.1990 – 1 BvR 402/87 – E 83, 130, 145; Beschluss vom 26.7.2005 – 1 BvR 782/94, 957/96 – E 114, 1, 53.

Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe gelangt der Senat vorliegend zu dem Ergebnis, dass die in § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL getroffenen Regelungen in der den Regelungsabsichten des Antragsgegners entsprechenden Auslegung das Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit verletzen. Die Bestimmung des § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung macht die Teilnahme an der Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen davon abhängig, dass der Studienbewerber einen Antrag auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren für den Studienort B-Stadt oder Homburg gestellt hat. Nach § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL hat sich die Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren zu orientieren. In Abs. 1 des in § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL in Bezug genommenen § 3 VergabeVO Stiftung SL ist geregelt, dass sich Zulassungsanträge zugleich auf die Teilnahme am zentralen Vergabeverfahren und auf die Teilnahme am Auswahlverfahren der Hochschule richten. Aus § 7 VergabeVO Stiftung SL – „Ablauf des zentralen Vergabeverfahrens“ – ergibt sich, dass im zentralen Vergabeverfahren die Studienplätze in der Abiturbestenquote (§ 7 Abs. 2 VergabeVO Stiftung SL) und „danach“ die Studienplätze in den Quoten nach § 6 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 5 VergabeVO Stiftung SL von der Stiftung für Hochschulzulassung vergeben werden (§ 7 Abs. 3 VergabeVO Stiftung). In § 6 Abs. 2 Satz 1 VergabeVO Stiftung SL sind die Quoten für Fälle außergewöhnlicher Härte (Nr. 1), für Bewerberinnen und Bewerber mit besonderer Hochschulzugangsberechtigung (Nr. 2) und für Zweitstudienbewerber (Nr. 3) festgelegt. Die Vorschrift des § 6 Abs. 5 VergabeVO Stiftung SL betrifft die sogenannte Wartezeitquote. Ferner bestimmt § 9 VergabeVO Stiftung SL, dass mit der Vergabe der Studienplätze nach § 7 Abs. 3 VergabeVO Stiftung SL das zentrale Vergabeverfahren abgeschlossen ist und Studienplätze in den von der Stiftung für Hochschulzulassung vergebenen Quoten, die nach Abschluss des Vergabeverfahrens noch verfügbar sind oder wieder verfügbar werden, im Auswahlverfahren der Hochschulen vergeben werden. Das Auswahlverfahren der Hochschulen ist dann (gesondert) in § 10 VergabeVO Stiftung SL geregelt.

Die Wahl von Studienorten ist begrenzt auf – jeweils – bis zu sechs in der Abiturbestenquote und im Auswahlverfahren der Hochschulen (§ 3 Abs. 3 Sätze 3 und 4 VergabeVO Stiftung SL) sowie – ohne diese zahlenmäßige Begrenzung – in den weiteren durch die Stiftung vergebenen Quoten (§ 3 Abs. 3 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL), unter anderem in der Quote für Zweitstudienbewerber vorgesehen.

Ausgehend davon, dass § 3 Abs. 1 VergabeVO Stiftung SL, indem er festlegt, dass Zulassungsanträge sowohl für die Teilnahme am zentralen Vergabeverfahren als auch zugleich für die Teilnahme am Auswahlverfahren der Hochschulen gelten, zum Ausdruck bringt, dass es sich insoweit um zwei unterschiedliche Verfahren handelt, § 7 VergabeVO Stiftung SL aufführt, welche Studienplätze in welchen Quoten in welcher Reihenfolge im zentralen Vergabeverfahren vergeben werden, und nach § 9 VergabeVO Stiftung SL das zentrale Vergabeverfahren mit der Vergabe der Studienplätze nach § 7 Abs. 3 VergabeVO Stiftung SL abgeschlossen ist und etwaige noch verbliebene oder wieder frei gewordene Studienplätze dann in dem in § 10 VergabeVO Stiftung SL gesondert geregelten Auswahlverfahren der Hochschulen vergeben werden, ist der Schluss gerechtfertigt, dass die Vergabeverordnung Stiftung SL zwischen dem zentralen Vergabeverfahren einerseits und dem Auswahlverfahren der Hochschulen andererseits unterscheidet. Von daher drängt sich bei unbefangener Lektüre von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL unter Heranziehung der übrigen Bestimmungen der Vergabeverordnung Stiftung SL eine Auslegung der umstrittenen Regelung dahin auf, dass den Anforderungen von § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL dann Rechnung getragen ist, wenn ein Antrag auf innerkapazitäre Zulassung gestellt worden ist, bei dem in einer der Quoten, in denen die Studienplätze im zentralen Vergabeverfahren (§ 7 VergabeVO Stiftung SL) verteilt werden, als gewünschter Studienort B-Stadt/Homburg angegeben wird, und nach § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL außerkapazitäre Studienplätze in Orientierung an den Kriterien vergeben werden, nach denen die Studienplätze in den im zentralen Vergabeverfahren abgearbeiteten Quoten verteilt werden. Ein Anhaltspunkt dahin, dass die Studienortwahl (B-Stadt oder Homburg) in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschule ausreichend oder sogar allein maßgebend wäre, liefert der Wortlaut von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung selbst dann nicht, wenn zu seiner Auslegung die übrigen Bestimmungen der Vergabeverordnung Stiftung SL herangezogen werden. Diese auf den Wortlaut der umstrittenen Regelungen unter Heranziehung der übrigen Vorschriften der Vergabeverordnung Stiftung SL abstellende Auslegung entspricht jedoch nicht den Regelungsintentionen des Antragsgegners. Wie die „Entstehungsgeschichte“ von § 23 VergabeVO Stiftung SL zeigt, wollte der Antragsgegner offenbar die weitgehend wortgleichen Regelungen in § 24 VergabeVO ZVS/Stiftung BW übernehmen, nachdem der VGH Mannheim einen gegen diese Norm gerichtete Normenkontrollantrag abgelehnt

VGH Mannheim, Urteil vom 29.10.2009 – 9 S 1611/09 – zitiert nach Juris

und das Bundesverwaltungsgericht

Urteil vom 23.3.2011 – 6 CN 3/10 –

die gegen diese Entscheidung eingelegte Revision zurückgewiesen hat. Das ergibt sich zum einen aus dem Umstand, dass der saarländische Verordnungsgeber § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW bis auf den letzten Teilsatz des Satzes 3 dieser Vorschrift -„…, wenn die Hochschule für die Bewerber um diese Zulassungen entsprechende Ranglisten erstellt“ – und die Angabe des konkreten saarländischen Studienortes – B-Stadt oder Homburg – in Satz 2 in § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL wörtlich übernommen und diese Regelungen unmittelbar im Anschluss an das Bekanntwerden des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.3.2011 erlassen hat.

Der VGH Mannheim hat indes das in § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW ebenfalls begründete Erfordernis eines Antrages auf Zulassung nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren in dem betreffenden Studiengang für den betreffenden Studienort dahin ausgelegt, dass die Bewerbung für den betreffenden Studienort im Auswahlverfahren der Hochschulen (in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschule) erfolgen muss und die Vergabe von unter Umständen festgestellten außerkapazitären Studienplätzen in Orientierung an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren sich nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der betreffenden Hochschulen richtet

VGH Mannheim, Urteil vom 29.10.2009 – 9 S 1611/09 – zitiert nach Juris Rdnr. 68.

Das Bundesverwaltungsgericht ist in seinem Urteil vom 20.3.2011 zu dem Ergebnis gelangt, dass die baden-württembergischen Regelungen in der Auslegung, die sie durch den VGH Mannheim gefunden haben und an die es sich – wie es mehrfach hervorgehoben hat - gebunden gesehen hat, nicht gegen Bundesrecht verstoßen und hat ergänzend ausgeführt, dass der Landesverordnungsgeber in Anbetracht der Vorgaben aus Art. 15 Abs. 1 Nr. 6 Staatsvertrag 2006 (jetzt Art. 12 Abs. 1 Nr. 4 Staatsvertrag 2008), Art. 13 Abs. 4 Staatsvertrag 2006 (Art. 10 Abs. 4 Staatsvertrag 2008) und Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 Staatsvertrag 2006 (Art. 10 Abs. 1 Nr. 3 Staatsvertrag 2008) auf die Übernahme der Maßstäbe der von den Hochschulen für die innerkapazitäre Studienplatzvergabe durchzuführenden Auswahlverfahren (§ 32 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HRG) gesetzlich festgelegt sei

BVerwG, Urteil vom 23.3.2011 – 6 CN 3.10 – Rdnr. 22 und Rdnr. 18.

Hieran anknüpfend hat der Antragsgegner im vorliegenden Normenkontrollverfahren mit Schriftsatz vom 2.11.2011 klargestellt, dass der saarländische Verordnungsgeber mit § 23 VergabeVO Stiftung SL dem baden-württembergischen Verordnungsgeber gefolgt sei, nachdem das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung des VGH Mannheim zu § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW gebilligt habe; die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zu den letztgenannten Regelungen würden auch für die saarländische Regelung Geltung beanspruchen.

Gemessen an dem vom Antragsgegner insoweit der Sache nach genannten Regelungsziel, in Übernahme der Auslegung von § 24 Satz 2 VergabeVO ZVS/Stiftung BW durch den VGH Mannheim auch im Saarland die Beteiligung eines Studienbewerbers an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze davon abhängig zu machen, dass er einen innerkapazitären Zulassungsantrag stellt, in dem der Studienort B-Stadt/Homburg in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen gewählt wird, und etwaige außerkapazitäre Studienplätze nach den Auswahlkriterien des Auswahlverfahrens der Hochschulen zu vergeben, tragen die Regelungen des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL der aus dem Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit abzuleitenden Forderung, dass eine Norm den Betroffenen in die Lage versetzen muss, klar zu erkennen, was von ihm verlangt wird, nicht hinreichend Rechnung. Ausgehend davon, dass § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL nach seinem Wortlaut die Wahl des Studienortes B-Stadt/Homburg im Rahmen eines innerkapazitären Zulassungsantrag „nach § 3 im zentralen Vergabeverfahren“ verlangt, - wie dargelegt – sowohl § 3 Abs. 1 VergabeVO Stiftung SL als auch die Bestimmungen der §§ 7, 9 und 10 VergabeVO Stiftung SL, also Bestimmungen der selben Verordnung, die zur Ermittlung des Normverständnisses heranzuziehen sind, zwischen dem zentralen Vergabeverfahren, in dem die Studienplätze in verschiedenen Quoten verteilt werden, einerseits und dem Auswahlverfahren der Hochschulen andererseits unterscheiden, geben die umstrittenen Regelungen selbst dem Studienbewerber gerade keinerlei Hinweis darauf, dass für die Teilhabe an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze eben nicht die Studienortwahl in einer der Quoten, in denen die Studienplätze im zentralen Vergabeverfahren verteilt werden, sondern - und zwar ausschließlich - die Studienortwahl in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschule maßgeblich ist beziehungsweise sein soll. Der Wortlaut der Norm ist insoweit geeignet, den Studienbewerber zu der nach Regelungsvorstellungen des saarländischen Verordnungsgebers unzutreffenden Annahme zu verleiten, mit der Wahl des Studienortes B-Stadt/Homburg in einer der Quoten, in denen die Studienplätze gemäß § 7 VergabeVO Stiftung SL im zentralen Vergabeverfahren verteilt werden, den Anforderungen des § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL Rechnung getragen zu haben. Insoweit unterscheiden sich die umstrittenen saarländischen Regelungen in ihrem Wortlaut von denjenigen, die der baden-württembergische Verordnungsgeber in § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW getroffen hat. Denn § 24 Satz 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW bestimmt zwar ebenso wie § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL, dass sich die Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren zu orientieren hat, enthält aber den weiteren Teilsatz – „, wenn die Hochschule für die Bewerber um diese Zulassungen entsprechende Ranglisten erstellt“, der in der saarländischen Regelung fehlt. Zwar hat der VGH Mannheim insoweit ausgeführt, dass diesem Konditionalsatz kein Anwendungsbereich zukomme, da im Auswahlverfahren der Hochschulen stets Ranglisten erstellt würden (siehe auch § 10 Abs. 4 bis 7 VergabeVO Stiftung SL), und dies war dann wohl auch Anlass für den saarländischen Verordnungsgeber, von der Übernahme dieses Teilsatzes abzusehen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der VGH Mannheim gerade in diesem Teilsatz

vgl. Urteil vom 29.10.2009 – 9 S 1611/09 – Juris, Rdnr. 68,

einen ganz wesentlichen Anhaltspunkt für seine Auslegung dahin gesehen hat, dass mit der Wahl des betreffenden Studienortes diejenige in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen gemeint ist. Der VGH Mannheim hat in diesem Zusammenhang ausgeführt:

„Nach Artikel 13 Abs. 4 des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen vom 22.6.2006 und dem folgend § 9 Satz 2 VergabeVO ZVS werden nicht in Anspruch genommene Studienplätze, die von der ZVS nach dem Grad der Qualifikation und der Wartezeit zuzuweisen gewesen wären, von den Hochschulen nach dem Ergebnis ihres Auswahlverfahrens vergeben. Ein Nachrückverfahren für das zentral durch die ZVS durchgeführte Auswahlverfahren der Abiturbesten – und der Wartezeitquote findet folglich nicht statt; diese Plätze werden vielmehr dem Auswahlverfahren der Hochschulen zugeschlagen. Das Nachrückverfahren berücksichtigt somit das Quotensystem von 20:20:60 nicht, sondern bringt ausschließlich das Vergabesystem der jeweiligen Hochschule zur Anwendung. Im Auswahlverfahren der Hochschulen aber sind gemäß § 10 Abs. 9 VergabeVO ZVS „Ranglisten“ zu erstellen, auf die § 24 Satz 3 VergabeVO ZVS ersichtlich Bezug genommen hat. Unbeschadet des insoweit unklaren Vortrags des Antragsgegners im vorliegenden Gerichtsverfahren lässt der objektive Regelungsinhalt der Norm daher den Schluss zu, dass mit den in § 24 Satz 3 VergabeVO ZVS genannten Ranglisten diejenigen des Auswahlverfahrens der Hochschulen gemeint und benannt sind. Dieses Ergebnis wird durch den systematischen Bezug der in § 24 Satz 3 VergabeVO ZVS benannten Ranglisten auf die in Satz 2 angeordnete Bewerbung für den jeweiligen Studienort bestätigt. Denn das Erfordernis einer Bewerbung gerade am jeweiligen Studienort besteht nur für eine Vergabe auf der Grundlage der Ergebnisse des Hochschulauswahlverfahrens. Das Gesamtregelungssystem macht daher hinreichend deutlich, das mit der Bewerbung für den betreffenden Studienort diejenige für das Auswahlverfahren der Hochschulen in Bezug genommen ist und mit den entsprechenden Ranglisten somit die Ergebnisse des Hochschulauswahlverfahrens angesprochen sind. Nur die im Hochschulauswahlverfahren gewählten Studienorte werden im Übrigen auch im ZVS-Ablehnungsbescheid ausgewiesen. Die Ortsangaben in der Abiturbestenquote und nach Wartezeit können dagegen den Bescheiden nicht entnommen werden, so dass die Bezugnahme auf die für das Hochschulauswahlverfahren benannten Studienorte auch schon aus Praktikabilitätsgründen naheliegt. Dies gilt umso mehr, als die Ranglisten des Hochschulauswahlverfahrens ohnehin im Zentralen Vergabeverfahren erstellt werden müssen und die Bezugnahme hierauf damit eine zeitnahe Vergabe der „außerkapazitären“ Studienplätze erleichtert. Die in § 24 Satz 3 letzter Satzteil VergabeVO ZVS angelegte Alternativvariante ist damit indes ohne Anwendungsfall, denn entsprechende Ranglisten hat die Hochschule stets zu erstellen. Im Ergebnis werden damit „außerkapazitäre“ Studienplätze nach den selben Kriterien vergeben wie Nachrückplätze.“

Auch das Bundesverwaltungsgericht hat

Urteil vom 23.3.2011 - 6 CN 3/10 – Rdnr. 26,

wenn auch in einem etwas anderen Zusammenhang – die Verknüpfung angeführt, „die § 24 Satz 3 VergabeVO ZVS Stiftung/BW mit dem Auswahlverfahren der Hochschulen herstellt“. Weicht der Wortlaut der saarländischen Regelung danach in einem vom VGH Mannheim für die von ihm gefundene Auslegung durchaus bedeutsamen Punkt von dem Wortlaut der baden-württembergischen Regelung ab, so kann der saarländische Verordnungsgeber zur Ermittlung des Inhaltes von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL nicht mit Erfolg auf das Vorliegen einer gefestigten Rechtsprechung zur Auslegung entsprechender Bestimmungen verweisen. Ergänzend ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass auch in § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL vergleichbaren Bestimmungen anderer Bundesländer - soweit ersichtlich - der Bezug zum Auswahlverfahren der Hochschulen teils in einer § 24 VergabeVO ZVS/Stiftung BW entsprechenden, teils in einer sogar noch deutlicheren Weise hergestellt wird. So verweist § 24 Satz 3 VergabeVO Stiftung MV auf die Vergabekriterien des § 4 Abs. 3 Satz 1 Hochschulzulassungsgesetz MV, die das Auswahlverfahren der Hochschulen betreffen, und enthält außerdem den Teilsatz –, „wenn die Hochschule für die Bewerber um diese Zulassung entsprechende Ranglisten erstellt“ -. Nach § 23 Abs. 2 Satz 2 VergabeVO Stiftung SA, erfolgt die Auswahl unter den Bewerberinnen und Bewerbern um außerkapazitäre Studienplätze „entsprechend der für den entsprechenden Studiengang im zentralen Vergabeverfahren für das Auswahlverfahren der Hochschule erstellten Rangliste“. Die Regelung des § 24 a Abs. 2 Satz 2 VergabeVO Stiftung Thüringen bestimmt, dass sich die Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen an den Vergabekriterien des Auswahlverfahrens der Hochschulen für diesen Studiengang zu orientieren hat. Zwar mag sich gerade der Umstand, dass eine Reihe von anderen Bundesländern inhaltlich § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW entsprechende Regelungen getroffen hat, als Argument dafür anführen lassen, dass auch die vom saarländischen Verordnungsgeber erlassene Regelung trotz des abweichenden Wortlautes ebenfalls in diesem Sinne auszulegen ist und mag auch das Verständnis des Verfahrens zur Vergabe außerkapazitärer Studienplätze als Sonderfall des innerkapazitären Nachrückverfahrens in Verbindung mit den gesetzlichen Ermächtigungen der Art. 12 Abs. 1 Nr. 4 Staatsvertrag 2008 und Art. 9 Abs. 2 Satz 4, 10 Abs. 4 Staatsvertrag 2008 eine Auslegung dahin stützen, dass es im Anwendungsbereich von § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL auf die Studienortwahl im Auswahlverfahren der Hochschulen ankommt und die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze gemäß § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL mangels erkennbarer anderweitiger gesetzlicher Ermächtigung bei verfassungskonformer Auslegung nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der Hochschulen zu erfolgen hat. Das ändert freilich nichts daran, dass die in § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL getroffenen Regelungen in ihrem Wortlaut nicht nur keinerlei Bezüge aufweisen, die einem betroffenen Studienbewerber einen Anhaltspunkt dahin vermitteln, dass gerade nicht die Studienortwahl in den Quoten des in der Norm ausdrücklich in Bezug genommenen zentralen Vergabeverfahrens, sondern diejenige in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschule (allein) maßgeblich ist und dass die Studienplatzvergabe nach diesen Kriterien erfolgt. Sie sind vielmehr, indem sie ihn auf das nach den §§ 3 Abs. 1, 7, 9 und 10 VergabeVO Stiftung SL vom Auswahlverfahren der Hochschulen zu unterscheidende zentrale Vergabeverfahren verweisen, in dessen Quote ebenfalls Studienorte zu wählen sind oder gewählt werden können, in einer Weise formuliert, die geeignet ist, einem Irrtum dahin Vorschub zu leisten, mit der Wahl des Studienortes B-Stadt/Homburg im innerkapazitären Zulassungsverfahren in einer der Quoten, in denen die Studienplätze im zentralen Vergabeverfahren vergeben werden, die Voraussetzungen §§ 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL für eine Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze erfüllt zu haben.

Ist danach für einen betroffenen Studienbewerber nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennbar, welche Anforderungen § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL an ihn stellt, damit er an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze beteiligt wird, und lässt § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL nicht mit hinreichender Sicherheit erkennen, nach welchen Kriterien solche Studienplätze vergeben werden, so ist mit Blick auf die Regelungsvorstellungen des Antragsgegners dem Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit nicht hinreichend Rechnung getragen.

In diesem Zusammenhang ist freilich ergänzend zu bemerken, dass der Antragsgegner selbst keine eindeutige Haltung hinsichtlich des von ihm vertretenen Normenverständnisses eingenommen hat. Während er in dem Verfahren 2 B 307/11 die Wahl des Studienortes B-Stadt in der Abiturbestenquote nicht für ausreichend erachtet hatte, hat er in dem Verfahren 2 B 308/11 die Möglichkeit einer Vergabe außerkapazitärer Studienplätze an Zweitstudienbewerber, die den Studienort B-Stadt/Homburg (in ihrer Quote) gewählt haben, zumindest in den Raum gestellt. Zudem hat er in der Antragserwiderung im vorliegenden Normenkontrollverfahren eine Auslegung von § 24 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL dahin vertreten, dass die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der Hochschule zu erfolgen hat, während er in der Antragserwiderung des „ Parallelverfahrens“ 2 C 404/11 eine verfassungskonforme Auslegung dahin in den Raum gestellt hat, dass außerkapazitäre Studienplätze nach den gleichen Regelungen vergeben werden wie innerkapazitäre im zentralen Vergabeverfahren. Allerdings hat er dann in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass es ihm darum gegangen sei, eine § 24 Satz 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW inhaltsgleiche Regelung zu erlassen, er aber mit Blick auf vom Senat geäußerte Bedenken und die Einwände der Antragsteller auch andere in Betracht zu ziehende (verfassungskonforme) Auslegungen der umstrittenen Regelungen habe aufzeigen wollen.

Aber auch wenn man der Auffassung sein sollte, eine Auslegung von § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL dahin, dass die Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze einen innerkapazitären Zulassungsantrag voraussetzt, in dem der Studienort B-Stadt/Homburg in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen genannt wird, und dass die Vergabe solcher Studienplätze dann nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der Hochschulen erfolgt, sei – ausgehend von der „Entstehungsgeschichte“ der Regelungen und die Auslegung der jedenfalls vergleichbaren Bestimmungen des § 24 Sätze 2 und 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW durch den VGH Mannheim – mit dem Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit zu vereinbaren, läge ein die Unwirksamkeit der angegriffenen Bestimmungen bewirkender Verstoß gegen höherrangiges Recht vor. Denn diese Auslegung hätte zur Folge, dass Zweitstudienbewerber wie die Antragsteller keine Chance auf Zulassung zum Studium in einem medizinischen Studiengang an der Beigeladenen auf einem eventuell gerichtlich festgestellten außerkapazitären Studienplatz hätten. Sie sind nämlich durch die §§ 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 17 Abs. 1 VergabeVO Stiftung SL rechtlich gehindert, sich im Auswahlverfahren der Hochschule zu bewerben und im Rahmen dieser Bewerbung – wie von § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL verlangt – einen Studienort zu wählen, sondern auf eine Bewerbung im Rahmen der Vorabquote für Zweitstudienbewerber (§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VergabeVO Stiftung SL: 3 v.H. der Gesamtzahl der festgesetzten Zulassungszahlen) beschränkt. Dieser Ausschluss der Zweitstudienbewerber von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze ist mit dem verfassungsrechtlich durch die Art. 3 Abs. 1, 12 GG i.V.m. mit dem Sozialstaatsprinzip gewährleisteten Teilhaberecht auch der Zweitstudienbewerber an der Vergabe von Studienplätzen in zulassungsbeschränkten Studiengängen nicht zu vereinbaren. Es entspricht insoweit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass der verfassungsrechtlich gewährleistete Anspruch auf Zulassung zum Wunschstudium (bei Erfüllung der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen) durch den Abschluss eines Erststudiums nicht verbraucht wird

BVerfG, Beschluss vom 3.11.1982 – 1 BvR 900/78 u.a. – NVwZ 1983, 277.

Es trifft sicherlich zu, dass – worauf auch der Antragsgegner zu Recht hinweist – das Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung weiter ausführt, dass es dem Gesetzgeber nicht verwehrt ist, im Interesse der Erstbewerber, die noch kein berufsqualifizierendes Hochschulstudium absolviert haben, den Zugang von Zweitstudienbewerbern mit bereits abgeschlossener Hochschulausbildung sogar erheblich zu erschweren. Der Gesetzgeber ist danach sogar nicht einmal gehalten, die Zulassungsregelungen in einer Weise auszugestalten, die sämtlichen Zweitstudienbewerbern eine Zulassungschance eröffnet. Zu berücksichtigen ist freilich, dass es die unterschiedlichsten Gruppen von Zweitstudienbewerbern gibt, die sich hinsichtlich der Gründe für den Wunsch nach Durchführung eines weiteren Studiums und der Bedeutung dieser Gründe unterscheiden. So hält es das Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung für rechtmäßig, Zweitstudienbewerber, die ihr erstes Studium als sogenanntes Parkstudium absolviert haben, vom Zugang zum Medizinstudium als Zweitstudium auszuschließen. Gleiches gilt hinsichtlich solcher Zweitstudienbewerber, die durch den Wunsch nach einer beruflichen Veränderung motiviert sind, wobei den Fällen, in denen der Wechselwunsch auf gesundheitliche Gründe zurückgeht, im Rahmen der sogenannten Härtefallquote (§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VergabeVO Stiftung SL) Rechnung getragen werden soll. Hiervon zu unterscheiden sind freilich Fallgruppen, in denen die Durchführung des Zweitstudiums, das heißt der Erwerb einer Doppelqualifikation sachlich gerechtfertigt oder für die Ausübung des erstrebten Berufs sogar zwingend geboten ist. Ferner gibt es die Gruppe der sogenannten „unechten“ Zweitstudienbewerber, die die Zugangsberechtigung zu dem erstrebten Zweitstudium erst mit dem erfolgreichen Abschluss des Erststudiums erworben haben. Diese Fallgruppen, bei denen dem Interesse an der Zulassung zu einem Zweitstudium vor dem Hintergrund der Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG objektiv eine nicht von der Hand zu weisende gewichtige Bedeutung beizumessen ist, waren für den Normgeber letztlich auch Grund, Zweitstudienbewerber nicht generell von der Vergabe von Studienplätzen in den medizinischen Studiengängen auszuschließen, sondern den betreffenden Bewerbern eine Zulassungsmöglichkeit im Rahmen der Sonderquote des § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VergabeVO Stiftung SL zu eröffnen, wobei die Auswahl unter den Bewerbern durch eine Messzahl bestimmt wird, in die der Grad der Bedeutung der Gründe für das Zweitstudium eingeht (vgl. § 17 Abs. 2 VergabeVO Stiftung SL i.V.m. Anlage 3 zu dieser Verordnung).

Ausgehend von dieser differenzierenden Regelung ist es mit den angeführten verfassungsrechtlichen Gewährleistungen nicht zu vereinbaren, Zweitstudienbewerber generell von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze auszuschließen. Dem kann nach Ansicht des Senats nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, den Regelungen der §§ 6 Abs. 6, 9 VergabeVO Stiftung SL lasse sich entnehmen, dass in den Fällen, in denen Studienplätze im Rahmen der Zweitstudienbewerberquote verfügbar blieben oder nach Abschluss des zentralen Vergabeverfahrens wieder verfügbar würden, die freigebliebenen Studienplätze im Auswahlverfahren der Hochschulen, das heißt ebenfalls unter Ausschluss von Zweitstudienbewerbern, vergeben würden. Nach Ansicht des Senats sind das Freibleiben von Studienplätzen, die der Quote der Zweitstudienbewerber zugewiesen sind, das typischerweise eine für die Ausschöpfung der Quote nicht ausreichende Nachfrage indiziert, und das Freiwerden mangels rechtzeitiger Inanspruchnahme zugeteilter Studienplätze vor dem Hintergrund der Gewährleistung von Art. 12 Abs. 1 GG anders zu beurteilen als die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze, deren Aufdeckung letztlich bedeutet, dass die Zahl der verfügbaren Studienplätze rechtsfehlerhaft zu niedrig ermittelt und festgesetzt wurde. Denn eine zu Unrecht zu niedrig festgesetzte Zulassungszahl kann durchaus zur Folge haben, dass auch die Zahlen der in die Quoten des § 6 Abs. 2 VergabeVO Stiftung SL fallenden Studienplätze zu niedrig angesetzt wurden und dadurch Studienbewerber, die sich in diesen Quoten bewerben und auf sie beschränkt sind, um ihre Zulassungschance gebracht werden. Dass eine solche Folge keineswegs nur theoretisch eintreten kann, zeigen die Gegebenheiten betreffend die Zulassung zum Studium der Humanmedizin an der Beigeladenen zum Wintersemester 2011/2012. Die Zulassungszahlenverordnung 2011/2012 vom 5.5.2011 (Amtsbl. S. 176), setzt für das Medizinstudium eine Zulassungszahl von 283 fest. Die Zahl der auf die Zweitstudienbewerberquote entfallenden Studienplätze – gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VergabeVO Stiftung SL 3 v.H. der Gesamtzahl der festgesetzten Zulassungszahlen – beträgt (rechnerisch 3 v.H. von 283 =) 8,49, abgerundet 8 Studienplätze. Bei Feststellung eines weiteren außerkapazitären Studienplatzes, das heißt einer wirklichen Kapazität von 284 Studienplätzen ergäben sich rechnerisch (3 v.H. von 284 =) 8,52 Studienplätze, aufgerundet 9 Studienplätze. Diese exemplarische Betrachtung ist allerdings letztlich nicht entscheidungserheblich, sie soll lediglich zeigen, dass selbst geringfügige Veränderungen bei der Zahl der wirklich vorhandenen Studienbewerber Einfluss auf die Zahlen der auf die einzelnen Quoten entfallenden Studienplätze und damit auf die Zulassungschancen derjenigen Studienbewerber haben können, die sich (nur) in diesen Quoten bewerben können.

Für ausschlaggebend hält der Senat, dass eine vor den Anforderungen der Gewährleistungen der Art. 3 Satz 1, 12 Abs. 1 GG und des Sozialstaatsprinzips standhaltende Rechtfertigung dafür, Zweitstudienbewerber, deren Zulassungschancen im Rahmen der für sie vorgesehenen Sonderquote durch eine rechtsfehlerhaft zu niedrige Festsetzung von Zulassungs- (Höchst)zahlen beeinträchtigt werden können, von vornherein und generell von der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze auszuschließen, nicht erkennbar ist.

Erweist sich danach § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL, verstanden als Regelung, die die Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze davon abhängig macht, dass fristgerecht ein innerkapazitärer Zulassungsantrag für den betreffenden Studiengang gestellt wurde, in dem B-Stadt/Homburg in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen als Studienort gewählt wurde, als unvereinbar mit den Artikeln 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip, da er wegen Art. 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, Abs. 7 Staatsvertrag 2008, §§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 17 Abs. 1 VergabeVO Stiftung SL Zweitstudienbewerber von der Teilhabe an der Vergabe solcher Studienplätze ausschließt, so bedarf es keiner weiteren Prüfung, ob, wofür allerdings zumindest sehr viel spricht, die so ausgelegte Regelung ferner aus den vom OVG Magdeburg in seinem Urteil vom 19.10.2011 – 3 K 326/11 – angeführten Gründen gegen die als „Jedermann“-Grundrecht

vgl. VerfGH des Saarlandes, Urteil vom 2.5.1983 – Lv 2-4/82 – NVwZ 1983, 604,

ausgestaltete Gewährleistung des Art. 33 Abs. 3 Satz 1 LVerf SL verstieße, da Ausländer, soweit sie nicht zulassungsrechtlich Deutschen gleichgestellt sind, im innerkapazitären Vergabeverfahren ebenfalls auf eine Bewerbung in der für sie vorgesehenen Vorabquote beschränkt und von einer Bewerbung im Hochschulauswahlverfahren ausgeschlossen sind (vgl. Art. 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 7 Staatsvertrag 2008, §§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VergabeVO Stiftung SL). Auch insoweit würde gelten, dass eine rechtsfehlerhaft zu niedrige Festsetzung der Zulassungszahlen die Zahl der auf die Quote des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VergabeVO Stiftung SL entfallenden Studienplätze verringern und damit die Zulassungschancen der Ausländer im innerkapazitären Vergabeverfahren beeinträchtigen könnte.

Verletzt danach die umstrittene Norm in der von dem Antragsgegner vertretenen oder zumindest favorisierten Auslegung höherrangiges Recht, so gilt im Ergebnis nichts anderes, wenn – was offenbar nicht den Regelungsabsichten des Antragsgegners entspräche, von diesem aber in seiner Antragserwiderung im Parallelverfahren 2 C 404/11 als eventuell mögliche Auslegung in den Raum gestellt wird - § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL zumindest weitgehend im Wortsinne ausgelegt würden. In diesem Falle würde bereits der Umstand, dass § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL wörtlich einen Antrag auf Zulassung nach § 3 VergabeVO Stiftung SL im zentralen Vergabeverfahren für den Studienort B-Stadt/Homburg verlangt, in Anbetracht der bereits dargelegten Unterscheidung zwischen dem zentralen Vergabeverfahren und dem Auswahlverfahren der Hochschulen in den übrigen Bestimmungen der Vergabeverordnung Stiftung SL Anlass geben, die Frage aufzuwerfen, ob – gleichsam im Gegenteil zu den Regelungsintentionen des Antragsgegners – eine Bewerbung für den Studienort B-Stadt/Homburg in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen überhaupt die Voraussetzungen dieser Bestimmung für die Teilnahme an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze erfüllte. Bereits insoweit müsste – unter Zurückstellung von Bedenken unter dem Gesichtspunkt der Gebote der Normenklarheit und -bestimmtheit – eine verfassungskonforme Auslegung dahin Platz greifen dass, obwohl der Wortlaut keinen dahingehenden Anhaltspunkt liefert, auch Studienortbewerbungen für B-Stadt/Homburg in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen im Rahmen von § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL ausreichten, da eine sachliche Rechtfertigung dafür, solche Bewerbungen anders zu behandeln als Studienortbewerbungen in den Quoten, in denen die Studienplätze im zentralen Vergabeverfahren verteilt werden, schlechthin nicht erkennbar ist.

Ist es aber für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL gleich, in welcher der Quoten sich ein Studienbewerber für den Studienort B-Stadt/Homburg entscheidet, so fehlt es an einer vor Art. 12 Abs. 1 GG standhaltenden sachlichen Rechtfertigung für die umstrittenen Regelungen überhaupt. Erscheint es, einmal unbeschadet der bereits erörterten Frage der Berücksichtigung beziehungsweise des Ausschlusses von Zweitstudienbewerbern (und gegebenenfalls Ausländern) bei der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze, noch nachvollziehbar, als Voraussetzung für die Beteiligung an der Vergabe solcher Studienplätze innerkapazitär eine Bewerbung für den betreffenden Studienort in der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen zu verlangen, um der Hochschule schon im innerkapazitären Vergabeverfahren die Einordnung der Studienbewerber nach den Kriterien ihres Auswahlverfahrens in die gemäß § 10 Abs. 5 VergabeVO Stiftung SL zu erstellenden Ranglisten und nach etwaiger gerichtlicher Feststellung außerkapazitärer Studienplätze, deren Vergabe in der sich aus diesen Ranglisten ergebenden Reihenfolgen zu ermöglichen, so lässt sich dieser Zweck nicht erreichen, wenn es keine Rolle spielt, in welcher Quote sich Studienbewerber für den Studienort B-Stadt/Homburg beworben haben. In diesem Falle müssten nämlich die Studienbewerber, die an der Verteilung außerkapazitärer Studienplätze teilnehmen wollen, der Hochschule eine Bewerbung für B-Stadt/Homburg in einer der Quoten, in denen Studienplätze innerkapazitär verteilt werden, nachweisen, was zum Beispiel bei Zweitstudienbewerbern schon deswegen Schwierigkeiten bereiten dürfte, da diese ebenso wie im Übrigen Bewerber in der Wartezeitquote und anders als Bewerber in der Abiturbestenquote und der Quote des Auswahlverfahrens der Hochschulen nicht auf (jeweils) sechs Bewerbungen beschränkt sind (§ 3 Abs. 3 VergabeVO Stiftung SL) und die Praxis der Stiftung für Hochschulzulassung ausweislich des Merkblattes für die Zulassung zum Zweitstudium

M08-04.2011; hochschulstart.de, siehe dort Seite 4, Stichworte „Nachrangige Orte“ und „Orte ausschließen“,

dahin geht, nicht ausdrücklich genannte Studienorte gleichsam „von Amts wegen“ nachzutragen und die Ortspräferenz zu bestimmen, es sei denn, der nicht genannte Studienort wurde vom Studienbewerber ausdrücklich ausgeschlossen. Bezieht sich danach eine Bewerbung in der Quote der Zweitstudienbewerber – vorbehaltlich der Möglichkeit des Ausschlusses bestimmter Studienorte – potentiell auf alle Studienorte, die den betreffenden Studiengang anbieten, so kann in der Forderung, eine solche Bewerbung im innerkapazitären Auswahlwahlverfahren „auch“ für B-Stadt/Homburg einzureichen, auch kein Mittel gesehen werden, um dem Wunsch nach einem Studium an einem bestimmten Studienort Geltung zu verschaffen. Denn bei einer sich potentiell auf alle einschlägigen Studienorte erstreckenden Bewerbung ist es letztlich eher Zufall, ob B-Stadt/Homburg als Studienort ausdrücklich benannt oder von der Stiftung für Hochschulzulassung „nachgetragen“ wird. Ferner wäre bei der Verteilung außerkapazitärer Studienplätze ein Rückgriff auf die im innerkapazitären Hochschulauswahlverfahren erstellten Ranglisten nicht möglich. Die Hochschule wäre gehalten, diejenigen Studienbewerber, die sich in einer der Quoten des zentralen Vergabeverfahren für den Studienort B-Stadt/Homburg entschieden haben, in die im Hochschulauswahlverfahren erstellte Rangliste unter Zugrundelegung der Auswahlkriterien dieses Verfahrens an der zutreffenden Stelle der Rangfolge einzuarbeiten. Das ließe sich vielleicht noch relativ einfach handhaben, wenn – wie in den medizinischen Studiengängen an der Beigeladenen – im Auswahlverfahren der Hochschule allein auf den Grad der Qualifikation, ausgedrückt durch die Durchschnittsnote der Hochschulzugangsberechtigung, abgestellt wird

vgl. Anlage 1 Nr. 1 zur Ordnung für das Hochschulauswahlverfahren der in das zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengänge an der Universität des Saarlandes vom 15.2.2006, Dienstblatt der Hochschulen des Saarlandes vom 24.5.2006, 100, 104,

wobei sich freilich insoweit zum Beispiel das Problem der zutreffenden Einreihung sogenannter unechter Zweitstudienbewerber, die ihre Hochschulzugangsberechtigung durch das Erststudium erworben haben, und – unter Umständen - von Deutschen nicht gleichgestellten Ausländern mit ausländischer Hochschulzugangsberechtigung stellen dürfte, falls letztere wegen Art. 33 Abs. 3 Satz 1 LVerf SL an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze zu beteiligen sein sollten.

Größere Schwierigkeiten ergäben sich freilich dann, wenn – wie etwa im Studiengang Pharmazie an der Beigeladenen – im Hochschulauswahlverfahren zusätzliche Kriterien für maßgeblich erklärt werden

vgl. Anlage 1 Nr. 2 zur Ordnung für das Hochschulauswahlverfahren der in das zentrale Vergabeverfahren einbezogenen Studiengänge an der Universität des Saarlandes vom 15.2.2006, a.a.O..

Da diese Anpassungen letztlich während der Kapazitätsstreitigkeiten zu leisten wären, wenn diejenigen Studienbewerber, die einen außerkapazitären Studienplatz erstreiten wollen, bekannt sind, ist nicht erkennbar, aus welchen Gründen die Studienortentscheidung für B-Stadt/Homburg schon im innerkapazitären Vergabeverfahren Voraussetzung für die Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze gerechtfertigt sein sollte.

Soweit die Antragsgegnerin dem entgegenhält, der von § 24 Satz 3 VergabeVO ZVS/Stiftung BW abweichende Wortlaut von § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL lasse – verfassungskonform – die Auslegung zu, dass eine an den Vergabekriterien im zentralen Vergabeverfahren orientierte Vergabe außerkapazitärer Studienplätze auch in der Weise erfolgen könne, dass die Kriterien und Quoten des innerkapazitären Vergabeverfahrens vollständig übernommen würden, rechtfertigt das keine andere Beurteilung. Zweifelhaft ist bereits, ob dieser Weg überhaupt praktikabel wäre. Soweit ersichtlich besteht in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit darüber, dass ein vollständiger Gleichlauf der Verteilung von innerkapazitären und außerkapazitären Studienplätzen nicht möglich wäre

vgl. zum Beispiel Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23.3.2011 – 6 CN 3.10 – Rdnr. 35; Müller, Alea iacta est? über den Kampf gegen das Glücksspiel im Hochschulzulassungsrecht, NVwZ – Extra 2010, Heft 24, Seite 18, Fußnote 65 m.w.N., und Seite 25.

Angeführt werden soll in diesem Zusammenhang lediglich die Frage der Berücksichtigung der Quote nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VergabeVO Stiftung SL (Sanitätsoffiziersdienst) und die Entscheidungskompetenz für die Auswahl nach Härtegesichtspunkten (§§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 7 Abs. 3 Satz 4 Nr. 4, 15 VergabeVO Stiftung SL), die im innerkapazitären Vergabeverfahren bei der Stiftung für Hochschulzulassung liegt.

Unabhängig hiervon müsste ausgehend von dem Verständnis der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze als Sonderform des Nachrückverfahrens von einer den Verordnungsgeber bindenden gesetzlichen Vorgabe in Art. 9 Abs. 2 Sätze 3 und 4, Art. 10 Abs. 4 Staatsvertrag 2008 dahin ausgegangen werden, dass außerkapazitäre Studienplätze nach den Kriterien des Auswahlverfahrens der Hochschulen zu vergeben sind

vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 23.3.2011 – 6 CN 3.10 – Rdnr. 18.

Hiervon ausgehend würde eine Auslegung von § 23 Satz 3 VergabeVO Stiftung SL dahin, dass unter Vergabe außerkapazitärer Studienplätze in Orientierung an den Vergabekriterien des zentralen Vergabeverfahrens eine Vergabe im Wege vollständiger Nachbildung des innerkapazitären Vergabeverfahrens mit Vorab- und Hauptquoten zu verstehen ist, zu einem Norminhalt führen, der mit der gesetzlichen Ermächtigung nicht im Einklang stünde.

Nach allem sind daher die offenkundig aufeinander bezogenen Bestimmungen des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL wegen Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO für unwirksam zu erklären.

Auf die Veröffentlichungspflicht des § 47 Abs. 5 Satz 2 letzter Halbsatz VwGO wird hingewiesen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Normenkontrollverfahren auf (5 x 1.000,-- Euro =) 5.000,-- Euro festgesetzt, da es für die Antragsteller in den von ihnen eingeleiteten Normenkontrollverfahren letztlich nur um die Erhaltung einer Loschance bei der etwaigen Vergabe außerkapazitärer Studienplätze gehen kann (§§ 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.