Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-05-25, Aktenzeichen 2 O 230/15
ECLI:DE:LGK:2016:0525.2O230.15.00

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.912,75 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.11.2013 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.044,40 Euro gegenüber der Y - Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbH freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückzahlung von Provisionsvorschüssen in Anspruch. Daneben begehrt sie die Begleichung von Mietkosten für die Datenverarbeitungs-Ausstattung, Callcenter-Kosten und Telefonkosten.

3

Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der D Vertriebs GmbH [im Folgenden: D]. Unter dem 25./26.3.2011 schloss der Beklagte mit der D als Rechtsvorgängerin der Klägerin einen Geschäftskundenberatervertrag, auf welchen Bezug genommen wird (Anlage Y 2, Bl. 31 GA). Auf der Grundlage dieses Vertrages wurde der Beklagte mit Wirkung zum 1.4.2011 als Geschäftskundenberater mit der Übernahme einer Vertretung in Köln im Segment von Gewerbetreibenden und Firmen mit einem Jahresumsatz bis zu 5 Mio. Euro betraut. Nach Ziff. 1 des Vertrages sollte der Beklagte als Versicherungsvertreter der Klägerin seine Vertretung als selbständiger Gewerbetreibender nach §§ 84 ff. HGB im Hauptberuf betreiben. Der Beklagte war als Geschäftskundenberater ständig damit betraut, an die D Verträge der Produktpartnergesellschaften der D zu vermitteln, den Kundenbestand zu pflegen, zu erhalten und zu erweitern sowie neue Kunden zu gewinnen. Nach Ziff. 3 des Vertrages sollte der Beklagte für seine Vermittlungs- und Betreuungstätigkeit von D Provisionen gemäß den vertraglichen Provisionsbestimmungen und -tabellen erhalten. Gemäß Ziff. 3.4 des Vertrages werden auf dem Geschäftskundenberaterkonto alle gegenseitigen Forderungen aus dem Geschäftskundenberatervertrag verrechnet. Zudem gelten die von D zur Verfügung gestellten Abrechnungen als sachlich und rechnerisch anerkannt, wenn der Geschäftskundenberater nicht innerhalb von 6 Wochen schriftlich widerspricht.

4

Gegenstand des Geschäftskundenberatervertrages waren verschiedene Zusatzvereinbarungen, auf die sämtlich Bezug genommen wird.

5

Vertragsbestandteil war insbesondere eine „Vereinbarung über eine Vorauszahlung“ (Bl. 58 GA), welche wie folgt lautet:

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„[…] hat der Geschäftskundenberater Anspruch auf Provisionen […]. Hierauf erhält der Geschäftskundenberater eine monatlich nachträglich zu leistende Vorauszahlung, sofern der Geschäftskundenberatervertrag nicht von einer der beiden Vertragsparteien gekündigt wird.

7

Die Vorauszahlung wird in Höhe

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von 3.000 Euro gewährt

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und zwar befristet bis zum 31.03.2012. […]

10

Die erarbeiteten Provisionen des Geschäftskundenberaters, die einen monatlichen Betrag in Höhe von

11

3.000 Euro übersteigen,

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werden mit bereits geleisteten Vorauszahlungen monatlich verrechnet, solange die Vorauszahlungskonten noch nicht ausgeglichen sind.“

13

Gegenstand des Vertrages war weiter eine Vereinbarung über Datenverarbeitungsausstattung und Systemzugriff (Bl. 45 f. GA). Danach zahlt der Geschäftskundenberater für Überlassung, Einrichtung und Betrieb der DV-Ausstattung eine monatliche Miete von 25 Euro (inkl. MwSt.) ab dem auf die Überlassung folgenden Monat, wobei dieser Betrag auf dem Geschäftskundenberaterkonto verrechnet wird. Ferner wurde darin festgelegt, dass die Infrastruktur zur Internetnutzung und zum Telefonieren durch den Geschäftskundenberater selbst zu beschaffen und in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu betreiben sei sowie dass die Vereinbarung zur DV-Ausstattung automatisch mit der Beendigung des Geschäftskundenberatervertrages ende.

14

Gegenstand des Vertrages war zudem eine Vereinbarung zur Nutzung eines Call Centers (Bl. 51 f. GA). Darin beauftragte der Geschäftskundenberater die Vereinbarung von 6 Terminen pro Woche durch das Callcenter und erklärte sich bereit, sich ab dem 5. Vertragsmonat an den Kosten für die Terminvereinbarung durch das Call Center zu beteiligen, wobei sich die Kosten auf 50 Euro pro Terminvereinbarung belaufen. Es ist ferner geregelt, dass das Recht zur Nutzung der Vorteile des Call Centers automatisch mit Beendigung des Geschäftskundenberatervertrages erlischt.

15

Der Beklagte kündigte den Geschäftskundenberatervertrag mit Schreiben vom 28.2.2012 fristgemäß zum 1.4.2012 (Anlage Y 4, Bl. 86 GA).

16

Der Beklagte erhielt von D in dem Zeitraum April 2011 bis Januar 2012 elfmal einen Provisionsvorschuss in Höhe von 3.000 Euro netto = 3.570 Euro brutto, damit insgesamt einen Betrag in Höhe von 39.270 Euro brutto. Darüber hinaus wurde das Geschäftskundenberaterkonto zwischen April 2011 und März 2012 13-mal mit Mietkosten für die Überlassung der DV-Ausstattung in Höhe von monatlich 25 Euro netto = 29,75 Euro brutto belastet. Elfmal wurden die Mietkosten mit den ausgezahlten Provisionsvorschüssen verrechnet, restliche Mietzahlungen für 2 Monate in Höhe von 59,50 Euro macht die Klägerin mit der vorliegenden Klage geltend.

17

Dem Geschäftskundenberaterkonto wurde im Februar 2012 ein Betrag von 535,50 Euro brutto und im März 2012 ein Betrag von 416,50 Euro brutto, mithin ein Gesamtbetrag in Höhe von 952 Euro brutto an Callcenter-Kosten belastet.

18

Für die Monate Februar 2012 bis Oktober 2012 wurden dem Beklagten insgesamt Telefonkosten in Höhe von 283,01 Euro belastet.

19

Aus der Vermittlung von Versicherungsgeschäft erwirtschaftete der Beklagte vereinbarte Abschluss- und Bestandsprovisionen in Höhe von insgesamt 17.282,08 Euro brutto, welcher dem Geschäftskundenberaterkonto des Beklagten gutgeschrieben wurde.

20

Mit der Klage macht die Klägerin nebst Freistellung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.242,84 Euro brutto einen Betrag in Höhe von 23.282,43 Euro geltend, welcher sich wie folgt ermittelt:

21

Provisionsvorschüsse

39.270,00 Euro

+ Mietkosten für DV-Ausstattung

59,50 Euro

+ Callcenter-Kosten

952,00 Euro

+ Telefonkosten

283,01 Euro

./. verdiente Provisionen

17.282,08 Euro

Klageforderung

23.282,43 Euro

22

Mit Schreiben vom 25.10.2013 ließ die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 1.11.2013 zur Begleichung einer Hauptforderung in Höhe von 23.508,35 Euro auffordern (Anlage Y 5, Bl. 87 GA). Außergerichtlich wurde die Beklagte auch von den klägerischen Prozessbevollmächtigten zur Zahlung aufgefordert.

23

Hinsichtlich der Einzelheiten der Abrechnung durch die Klägerin wird auf den Klägervortrag auf S. 14 ff. der Replikschrift Bezug genommen.

24

Die Klägerin beantragt,

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1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 23.282,43 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.11.2013 zu zahlen;

26

2. den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.242,84 Euro gegenüber Y - Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB freizustellen.

27

Der Beklagte beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Der Beklagte ist der Ansicht, die Vorauszahlungen der Klägerin seien als Fixvergütung einzuordnen, das Rückzahlungsbegehren verstoße gegen das AGB-rechtliche Transparenzgebot und sei zudem als kündigungsbeschränkende Regelung unwirksam. Jedenfalls sei die Geltendmachung der Rückzahlung rechtsmissbräuchlich.

30

Der Beklagte behauptet, dass die engen Produkt- und Vertriebsvorgaben im Rahmen des Geschäftskundenberatervertrages es nicht erlaubten, wirtschaftlich und damit auch finanziell erfolgreich zu sein und damit den eigenen Lebensunterhalt und die Kosten der Vertriebstätigkeit zu erwirtschaften. Er habe in dem Jahr seiner Beschäftigung bei der Klägerin alleine eine Nettoprovision in Höhe von ca. 14.000 Euro abzüglich der ihm durch die Klägerin berechneten Kostenbeiträge erzielen können. Der Klägerin sei bewusst gewesen, dass der Beklage im Hinblick auf die regionale Eingrenzung, das vorgegebene Kundensegment und den absoluten Vorrang der im Anstellungsverhältnis arbeitenden Geschäfts- und Firmenkundenberater provisionspflichtige Umsätze, mit welchen er die erheblichen Kosten der Tätigkeit und seinen Lebensunterhalt hätte bestreiten können, in dem ersten Jahr des Vertragsverhältnisses nicht habe erreichen können. Von den durch den Beklagten durchschnittlich durchgeführten 6 Terminen pro Woche hätten allenfalls 3 angesprochene Kunden den Bonitätskriterien der Klägerin entsprochen. Die Factoring-Konditionen der Klägerin seien wenig konkurrenzfähig gewesen. Keinem der weiteren Geschäftskundenberater sei es gelungen, mit erarbeiteten Provisionen die geleisteten Vorauszahlungen auch nur ansatzweise abzudecken. Potentiell in Betracht kommende Kunden seien durch bereits erfolgte Eintragungen in das System für die freien Geschäftskundenberater gesperrt gewesen.

31

Die Klägerin habe den Vertrieb über Geschäftskundenberater Ende 2012/Anfang 2013 im Segment kleinerer und mittlerer Unternehmen wieder eingestellt.

32

Der Beklagte beruft sich hilfsweise auf Entreicherung. Entreichert sei er im Hinblick auf die Kosten in Höhe von 2.540,96 Euro, welche er als Kostenerstattung an die Klägerin zu leisten hatte sowie im Hinblick auf die monatlichen Kosten für das Homeoffice in Höhe von 200 Euro, der monatlichen Leasingraten für das Leasingfahrzeug in Höhe von 450 Euro und der monatlichen Betriebskosten für das Leasingfahrzeug in Höhe von 250 Euro.

33

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

34

Entscheidungsgründe

35

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

36

1.

37

Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist eröffnet. Über die Zulässigkeit des Rechtswegs wurde bereits rechtskräftig vorab durch Beschluss vom 23.10.2015 (Bl. 239 GA) entschieden.

38

2.

39

Die Klage ist zulässig. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln ergibt sich jedenfalls aus der rügelosen Einlassung des Beklagten zur Sache gemäß § 39 ZPO.

40

3.

41

Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten ein Rückzahlungsanspruch und Anspruch auf Mietkosten in Höhe von insgesamt 22.912,75 Euro gemäß

42

§ 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB und § 311 Abs. 1 BGB zu.

43

Der Betrag ermittelt sich wie folgt:

44

Provisionsvorschüsse

39.270,00 Euro

+ Mietkosten für DV-Ausstattung

25,00 Euro

+ Callcenter-Kosten

952,00 Euro

./. verdiente Provisionen

17.282,08 Euro

./. zu viel berechneter Kosten für DV-Ausstattung

52,25 Euro

(= 11 x 4,75 Euro)

Berechtigte Forderung

22.912,75 Euro

45

a)

46

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückzahlung gewährter, aber nicht ins Verdienen gebrachter Provisionsvorschüsse zu.

47

Es handelt sich bei den gewährten Vorauszahlungen entgegen der Ansicht des Beklagten nicht um einen monatlichen fixen Arbeitslohn oder ein Provisionsfixum. Dem Beklagten ist zwar insoweit zuzugeben, dass in der „Vereinbarung über eine Vorauszahlung“ vom 25./26.3.2011 nicht ausdrücklich eine Rückzahlungsverpflichtung festgehalten ist. Eindeutig ist jedoch der Begriff der Vorauszahlung, aus dem deutlich wird, dass es sich bei den monatlichen Zahlungen gerade nicht um endgültige Leistungen, sondern um Vorschusszahlungen auf einen noch gar nicht entstandenen Anspruch handelt. Etwas anderes folgt auch nicht aus der getroffenen Verrechnungsabrede, wonach die den Betrag von 3.000 Euro übersteigenden, erarbeiteten Provisionen mit bereits geleisteten Vorauszahlungen monatlich verrechnet werden. Diese Regelung verfolgt erkennbar den Zweck, einer Anhäufung von Vorschusszahlungen trotz hoher erwirtschafteter Provisionen entgegenzuwirken. Aus dem Nebensatz „solange die Vorauszahlungskosten noch nicht ausgeglichen sind“ folgt gerade das Bestreben, dass die Vorauszahlungen entweder durch verdiente Provisionen oder aber durch Rückzahlung der Beträge ausgeglichen werden. Selbst wenn Provisionen in Höhe von monatlich 3.000 Euro netto unter Berücksichtigung der Gegebenheiten und konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit objektiv nicht ins Verdienen gebracht werden konnten, ändert dies an der Auslegung der insoweit eindeutigen Vorauszahlungsvereinbarung nichts. Aufgrund dieser eindeutigen Auslegung verstößt die Vereinbarung auch nicht gegen das AGB-rechtliche Transparenzgebot.

48

Die Rückzahlungsverpflichtung ist nach Auffassung des Gerichts auch keine unzulässige Beschränkung der in § 89a Abs. 1 Satz 2 HGB normierten Kündigungsfreiheit und deshalb nicht nach § 134 BGB unwirksam (vgl. dazu OLG Oldenburg v. 30.3.2015 – 13 U 71/14, NJW-RR 2015, 1071; OLG Frankfurt v. 1.6.2012 – 14 U 15/12; OLG Düsseldorf v. 1.8.2013 – I-16 U 183/12; a.A. OLG Karlsruhe v. 18.2.2010 – 1 U 113/09).

49

Gemäß § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB kann das Vertragsverhältnis von jedem Teil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. § 89a Abs. 1 Satz 2 HGB bestimmt, dass dieses Recht nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. Diese gesetzliche Regelung bildet eine Schutzvorschrift zugunsten des im Allgemeinen wirtschaftlich schwächeren Handelsvertreters. Sie soll verhindern, dass der schwächere Vertragsteil einseitig in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt wird. Dem Schutzzweck der Vorschrift entspricht es, auch mittelbare Beeinträchtigungen des Kündigungsrechts ausreichen zu lassen. Erforderlich für die Annahme einer Kündigungserschwernis bleibt jedoch eine Anknüpfung der Rückzahlungsverpflichtung gerade an die Kündigung oder jedenfalls das Ausscheiden des Handelsvertreters (OLG Düsseldorf v. 1.8.2013 – I-16 U 183/12). Die Parteien haben vorliegend aber gerade keine Vereinbarung getroffen, dass die Rückzahlungsverpflichtung an die Kündigung geknüpft ist. Zu einer Rückforderung nicht ins Verdienen gebrachter Provisionsvorschüsse war die Klägerin nach dem Vertrag daher jederzeit berechtigt.

50

Selbst wenn man die Anknüpfung der Rückzahlungsverpflichtung an die Kündigung/das Ausscheiden nicht als Voraussetzung für eine unzulässige Beschränkung der Kündigungsfreiheit sähe, weil das Damoklesschwert der Rückforderungsansprüche de facto – unabhängig von einer formalen Anknüpfung an die Vertragsbeendigung – eine Kündigung erschweren mag, kommt die Annahme einer unzulässigen Beschränkung der Kündigungsfreiheit dann nicht in Betracht, wenn die Vorschüsse für einen zeitlich beschränkten Anfangszeitraum gewährt werden. Es handelt sich hier um eine zulässige Anschubfinanzierung (OLG Frankfurt v. 1.6.2012 – 14 U 15/12, juris). Erfüllen sich die Provisionserwartungen nicht und muss das Vertragsverhältnis beendet werden, ist der Rückzahlungsbetrag noch überschaubar.

51

Dahinstehen kann, ob eine unzulässige Kündigungserschwerung dann angenommen werden kann, wenn die Klägerin bei Vertragsschluss wusste, dass die Geschäftskundenberater niemals Provisionen in Höhe der gewährten Vorschüsse erzielen können. Dass die Klägerin dieses Wissen hatte, hat der Beklagte nicht unter Beweis gestellt. Offen bleiben kann ferner, ob eine unzulässige Kündigungserschwerung daraus folgt, dass es objektiv unmöglich war, Abschlüsse in einem Umfang zu tätigen, die die „Vorauszahlungen“ der Klägerin ins Verdienen gebracht hätten. Dies steht nicht fest. Dass andere Geschäftskundenberater nicht sämtliche Vorschüsse ins Verdienen gebracht haben, lässt schon keinen Schluss auf die objektive Unmöglichkeit zu. Dieser Umstand kann vielmehr auch auf mangelnden Akquisitionsbemühungen beruhen. Der Beklagte hat auch nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass das Kundenpotential derart eingeschränkt war, dass Vorschüsse nicht ins Verdienen gebracht werden konnten. Dies hätte erfordert, exemplarisch gesperrte Kunden zu benennen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der objektiven Unmöglichkeit, die Vorauszahlungen ins Verdienen zu bringen, wäre ein Ausforschungsbeweis.

52

Aus denselben Gründen verstößt die Rückzahlungspflicht nicht gegen das Gebot von Treu und Glauben, § 242 BGB.

53

Hinsichtlich der Höhe der gezahlten Vorschüsse hat der Beklagte keine substantiierten Einwendungen erhoben.

54

Soweit die Klägerin die Rückzahlung von Bruttobeträgen begehrt, steht ihr dies bereits deshalb zu, weil Bruttobeträge zur Auszahlung gebracht wurden. Der Verweis des Beklagten auf die Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin geht deshalb ins Leere, weil ein Rückzahlungsanspruch und gerade kein Schadenersatzanspruch geltend gemacht wird. Der Beklagte vermag sich auch nicht mit Erfolg auf eine Entreicherung in Höhe der Umsatzsteuerbeträge durch Abführung dieser Beträge an das Finanzamt berufen. Ihm steht es grundsätzlich frei, im Rahmen einer Umsatzsteuerberichtigung (§ 17 UStG) die Umsatzsteuerfestsetzung aufgrund der Rückforderung zu revidieren.

55

Der Beklagte vermag sich in Höhe seines angeblichen Aufwands zur Erzielung der Provisionseinkünfte nicht auf den Entreicherungseinwand (§ 818 Abs. 3 BGB) zu berufen. Den Beklagten trifft gemäß § 819 Abs. 1 BGB eine verschärfte Haftung, weil er den Mangel des rechtlichen Grundes bei Empfang des Geldes kannte. Der Beklagte wusste, dass er das Empfangene nicht behalten darf, wenn er nicht Provisionen in Höhe der Vorschüsse erwirtschaftet. Dies steht der Kenntnis des fehlenden Rechtsgrundes gleich (vgl. BGHZ 83, 293).

56

b)

57

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung der Mietkosten für die DV-Ausstattung für einen weiteren Monat in Höhe von 25 Euro gemäß Ziff. 2 der Vereinbarung über die DV-Ausstattung zu.

58

Es besteht ein Anspruch für nur noch einen, nicht jedoch für 2 weitere Monate. Da der Geschäftskundenberatervertrag nur 12 Monate (von April 2011 bis März 2012) bestand, stehen der Klägerin insgesamt 12 x Mietkosten für die DV-Ausstattung zu. In der Vereinbarung über die DV-Ausstattung war auch festgelegt, dass diese automatisch mit der Beendigung des Geschäftskundenberatervertrages ende.

59

Der Höhe nach ist der Anspruch auf 25 Euro brutto beschränkt, denn in Ziff. 2 der Vereinbarung über die DV-Ausstattung ist geregelt, dass der Betrag von 25 Euro bereits die Umsatzsteuer mitumfasst („inkl. MwSt.“)

60

c)

61

Dem Beklagte steht gegenüber der Klägerin ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 52,25 Euro (= 11 Monate x 4,75 Euro) gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB wegen zu viel gezahlter Mietkosten für die DV-Ausstattung zu.

62

Einer Aufrechnungserklärung bedurfte es nicht. Es handelt sich um eine von Amts wegen zu berücksichtigende Anrechnung. Der Rückforderungsanspruch ist als unselbständiger Rechnungsposten in den Kontokorrent einzustellen und ist von Amts wegen zu berücksichtigen, ohne dass es einer Aufrechnungserklärung bedarf.

63

Dem Rückforderungsanspruch steht nicht die Vereinbarung entgegen, wonach die Abrechnungen als sachlich und rechnerisch richtig anerkannt werden, wenn der Geschäftskundenberater nicht innerhalb von 6 Wochen schriftlich widerspricht. Dahinstehen kann, ob diese Klausel einer AGB-rechtlichen Inhaltshaltskontrolle standhält. Nach dem Klauselinhalt liegt jedenfalls noch kein Schuldanerkenntnis vor, welches einen Einwendungsausschluss nach sich zöge.

64

Die Klägerin hat 11 Mal einen Betrag in Höhe von 4,95 Euro als Umsatzsteuer, die nach dem Vertrag bereits in den monatlichen 25 Euro inkludiert war, ohne Rechtsgrund berechnet.

65

d)

66

Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Zahlung der Callcenter-Kosten für Februar und März 2012 in Höhe von 952 Euro gemäß Ziffer 3 der Vereinbarung zur Nutzung eines Callcenters zu.

67

Hinsichtlich der Anspruchshöhe hat der Beklagte keine substantiierten Einwendungen erhoben.

68

e)

69

Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von Telefonkosten in Höhe von 283,01 Euro zu.

70

Eine Rechtsgrundlage für die Abrechnung von Telefonkosten ist nicht ersichtlich. In der Vereinbarung über die DV-Ausstattung ist geregelt, dass sich der Berater die Infrastruktur zum Führen und Empfangen von Telefonaten selbst zu beschaffen und im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu betreiben hat. Die Klägerin hat eine vertragliche Abrede, wonach davon abweichend die Klägerin dem Beklagten die Telefoninfrastruktur kostenpflichtig zur Verfügung stellt, nicht dargetan.

71

f)

72

Dem Beklagten steht allerdings kein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch wegen in der Vergangenheit zu Unrecht abgerechneter Telefonkosten zu. Die Anrechnung ist im Prozess zwar aufgrund entsprechenden Parteivortrages von Amts wegen vorzunehmen, ohne dass es einer Aufrechnungserklärung bedarf. Es fehlt aber insoweit an entsprechendem Parteivortrag des Beklagten. Er legt nicht dar, dass es keine vertragliche Grundlage für die Abrechnung von Telefonkosten gegeben habe.

73

4.

74

Der Zinsausspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.

75

Der Freistellungsanspruch hinsichtlich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten folgt aus dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes wegen Verzuges gemäß §§ 280, 286 BGB. Der Höhe nach war der Anspruch auf die Nettokosten zu beschränken. Die Klägerin hat nicht dargetan, nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt zu sein.

76

5.

77

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

78

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

79

Streitwert: 23.282,43 Euro