Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2010-02-10, Aktenzeichen 7 U 103/09

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bückeburg vom 15. Mai 2009 unter Zurückweisung des weitergehendes Rechtsmittels teilweise geändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.241,48 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. August 2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen zu 89 % die Klägerin und zu 11 % der Beklagte.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen zu 86 % die Klägerin und 14 % der Beklagte.

Die Kosten der Streithelferin trägt die Klägerin in erster Instanz zu 89 % und in der Berufungsinstanz zu 86 %; im Übrigen trägt die Streithelferin ihre Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten und der Streithelferin wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte bzw. die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschwer für die Klägerin: über 20.000 EUR.

Beschwer für den Beklagten und die Streithelferin:

unter 20.000 EUR.

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung eines Restwerklohns aus einem VOB-Werkvertrag über die Errichtung des Rohbaus einer Seniorenwohnheimanlage in Anspruch.

2

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts (Bl. 91ff. II GA) Bezug genommen.

3

Durch Urteil des Landgerichts vom 15. Mai 2009 ist der Klage weitgehend stattgegeben worden. Nach Ansicht des Gerichts könne die Klägerin die zusätzlich abgerechneten Nachträge und Zusatzleistungen überwiegend vergütet verlangen. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils (Bl. 97ff. II GA) verwiesen.

4

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Er macht geltend, der Vertrag sei mit der Maßgabe abgeschlossen worden, dass das Risiko etwaiger Mehrleistungen und Mehrkosten von der Klägerin getragen werde. Unabhängig davon könne die Klägerin entgegen dem Landgericht unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Beklagte bei einer Auftragssumme von 1.106.480,40 € insgesamt schon 1.153.828,16 € gezahlt habe, keine weiteren Zusatzleistungen und Stundenlohnarbeiten vergütet verlangen. Er habe keine zusätzlichen Aufträge erteilt; auch sei ihm nicht angekündigt worden, dass er eine gesonderte Vergütung zu zahlen habe. Schließlich sei das von dem Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten nicht aussagekräftig.

5

Die Streithelferin macht geltend, der Werkvertrag sei mit der 10 %-Klausel unter Nr. 9 des „Werkvertrages Nachtrag Nr. 3“ (Anlage B2) zustande gekommen. Zusatzaufträge, wie in dem Schreiben der Klägerin vom 4. April 2003 aufgeführt, seien nicht erteilt worden, sondern seien Gegenstand des Werkvertrages.

6

Es seien auch keine nachträglichen Leistungen angefallen bzw. notwendig gewesen.

7

Der Beklagte beantragt,

8

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

9

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen

11

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und macht unter Darlegung im Einzelnen geltend, dass die Angriffe des Beklagten und der Streithelferin gegen das landgerichtliche Urteil verfehlt seien.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Inhalt des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Klägerin vom 28. Januar 2010 gibt nach pflichtgemäßem Ermessen keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung; die Rechtsausführungen sind Gegenstand der Beratung gewesen.

II.

13

Die zulässige Berufung der Beklagten hat weitgehend Erfolg.

14

1. Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten aus dem Bauvertrag lediglich ein restlicher Werklohnanspruch von 8.241,48 EUR zu.

15

a) Die Parteien hatten schriftlich am 11. April 2003 unter Einbeziehung der VOB einen Werkvertrag abgeschlossen (Anlage K1). Danach hatte es die Klägerin übernommen, beim Bauvorhaben des Beklagten, betreffend die Errichtung einer Seniorenwohnanlage in O., die Rohbauarbeiten zu einem Pauschalfestpreis von 1.106.480,40 EUR durchzuführen.

16

Zusätzlich begehrt die Klägerin für von ihr behauptete Zusatzleistungen ein weiteres Entgelt. Soweit der Beklagte und die Streithelferin unter Vorlage eines vorbereiteten Vertragsentwurf der Streithelferin (Anlage B2, Bl. 48 I GA) hierzu einwenden, dass der Pauschalvertrag mit dem Zusatz abgeschlossen worden sei, wonach die Pauschalsumme bei Abweichungen zum Auftrags-Leistungsverzeichnis in Bezug auf die Gesamtsumme von kleiner als 10 % unverändert bleibe, können sie hiermit nicht gehört werden. Zwar geht der Hinweis der Klägerin, wonach der Einwand der Gegenseite von vornherein unerheblich sei, weil sie, die Klägerin, keine Mehrvergütung für Mengenüberschreitungen verlange, fehl. Denn von der strittigen Vertragsklausel der Anlage B 2 sollten nicht nur Mehrkosten wegen Mengenüberschreitungen, sondern generell Mehrleistungen (etwa auch wegen notwendig gewordener Zusatzarbeiten) erfasst werden. Jedoch lässt sich aufgrund des Bestreitens der Klägerin nicht feststellen, dass die strittige Vertragsklausel zum Vertragsinhalt gemacht wurde (so dass dahinstehen kann, wann der Klägerin der Vertragsentwurf Anlage B2 zugegangen war).

17

Die unterschriebene Vertragsurkunde (Anlage K1), die die strittige Vertragsklausel gerade nicht aufweist, trägt die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit in sich. Es wäre deshalb Sache des Beklagten zu beweisen, dass diese Klausel, obwohl sie nicht in den Vertrag aufgenommen wurde, von den Parteien bei Vertragsunterzeichnung übereinstimmend gewollt gewesen war. Diesen Beweis kann der Beklagte nicht erbringen.

18

Die von dem Beklagten benannten Zeugen H. und Ho. haben vor dem Landgericht ausgesagt, dass von dem Beklagten eine Regelung angestrebt gewesen sei, dass Mehrleistungen bis zu 10 % von dem Pauschalpreis mit abgegolten sein sollten und dass hierüber mit der Klägerin gesprochen worden sei. Beide konnten aber nicht angegeben, ob die Klägerin mit dieser Regelung einverstanden war und warum diese nicht in den Vertragstext aufgenommen wurde. Danach kann schon nach den Aussagen der Zeugen des Beklagten nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin bei Vertragsabschluss der hier in Rede stehenden Regelung zugestimmt hatte, so dass es auf die Aussage des Zeugen B. hierzu nicht mehr ankommt.

19

Von dem Beklagten wird mit der Berufung zwar weiter beanstandet, dass das Landgericht den Zeugen K. nicht ergänzend vernommen habe, der die Vertragsverhandlungen für ihn geführt habe. Eine Vernehmung dieses Zeugen ist aber nicht erforderlich. Denn aus dem Vorbringen des Beklagten ergibt sich zugleich, dass der Zeuge, der für die Streithelferin tätig war und die Vertragsverhandlungen mit der Klägerin geführt hatte, lediglich bestätigen kann, dass die strittige Vertragsklausel an sich beabsichtigt war, während er zu den Absprachen bei Vertragsabschluss keine Angaben machen kann, nachdem er bei der Vertragsunterzeichnung nicht anwesend war. Soweit der Beklagte meint, dass die Klägerin ihn bei Vertragsabschluss getäuscht habe, in dem sie ihm vorgespiegelt habe, dass der vorgelegte Vertragstext mit der Streithelferin so abgesprochen worden sei und er davon ausgegangen sei, dass die strittige Vertragsklausel enthalten sei, vermag dies an einen Vertragsabschluss ohne Einbeziehung der hier strittigen Klausel nichts zu ändern.

20

Auch wenn die Parteien danach nicht vereinbart haben, dass Mehrkosten bis zu 10 % der Auftragssumme zu Lasten der Klägerin gehen sollten, kann die Klägerin dennoch nicht uneingeschränkt für die von ihre behaupteten Zusatzleistungen eine Vergütung verlangen.

21

Ausweislich der Vertragsurkunde vom 11. April 2003 haben die Parteien über die Erbringung der Rohbauarbeiten am Bauvorhaben der Beklagten einen Werkvertrag (unter Einbeziehung der VOB) abgeschlossen, wonach die Arbeiten zu einem Pauschalfestpreis von 1.106.480,40 EUR auszuführen sind. Im Ergebnis sind von diesem Pauschalpreis alle Arbeiten erfasst, die die Klägerin bis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vom 11. April 2003 dem Beklagten gegenüber angezeigt hatte. Denn dies entsprach der für die Klägerin erkennbaren Äquivalenzerwartung der Beklagten.

22

Soweit die Klägerin meint, der Pauschalpreis erstrecke sich nur auf die Arbeiten, die aus den Plänen und Aufstellungen bis einschließlich Februar 2003 folgen und nicht einmal auf die im Schreiben vom 6. Februar 2003 (K 3) erwähnten Mehrmengen bei der Bewehrung der Kellerwände und den Elementdecken, steht dies ersichtlich im Widerspruch zu der unterschriebenen Vertragsurkunde. Wie dem geänderten Vertragstext zu entnehmen ist, sollte der Vertrag ursprünglich zu einem Festpreis von 1.080.766.48 EUR abgeschlossen werden, wobei sich der Leistungsumfang aus den Plänen und Aufstellungen bis Februar 2003 ergeben sollte. Zu einem Vertragsabschluss auf dieser Grundlage ist es aber nicht gekommen, auch wenn die Klägerin bereits mit der Ausführung von Arbeiten begonnen hatte. Denn der Werkvertrag zwischen den Parteien, der schriftlich abgeschlossen werden sollte, ist gemäß § 154 Abs. 2 BGB erst wirksam mit seiner Unterzeichnung am 11. April 2003 zustande gekommen. Zuvor hatten die Klägerin und der Beklagte, vertreten durch die Streithelferin, weiterhin (und zwar über einen längeren Zeitraum) Vertragsverhandlungen geführt, wobei die Klägerin über den Leistungstand Februar 2003 hinaus dem Beklagten über dessen Streithelferin diverse Zusatz- und Nachtragsangebote unterbreitet hatte. Wie die Klägerin in ihrer Klageschrift selbst vorgetragen hat, sind in den schriftlichen Vertrag vom 11. April 2003 ihre Nachträge 2 bis 4 mit eingeflossen (Bl. 3 GA). Aus den handschriftlichen Änderungen in der Vertragsurkunde folgt ohnehin, dass sich der erhöhte Festpreis von 1.106,480,40 EUR auf die Leistungen gemäß dem Leistungsverzeichnis vom 4. April 2003 bezieht, welches auf Seite 37 gerade mit dieser Summe endet (vgl. Anlage K5). Darüber hinaus sind von dem Pauschalpreis aber zusätzlich die Leistungen abgegolten, deren Durchführung der Klägerin vor der Vertragsunterzeichnung am 11. April 2003 bekannt war, auch wenn diese im Leistungsverzeichnis vom 4. April 2003 nicht mit aufgeführt worden sind. Denn der Vertrag muss unter Berücksichtigung der von dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme in diesem Sinne ausgelegt werden.

23

Unstreitig hatte der Beklagte die Vertragsverhandlungen mit der Klägerin nicht selbst geführt, sondern diese durch die Streithelferin führen lassen. Unstreitig ist weiter, dass die Klägerin, vertreten durch den Zeugen B., dem Beklagten, vertreten durch den Zeugen Ho., die Vertragsurkunde (K1) zur Unterschrift vorgelegt hatte, und dass seitens der Streithelferin kein Vertreter bei der Vertragsunterzeichnung anwesend war. Unstreitig ist ferner, dass bei Vertragsabschluss am 11. April 2003 über Zusatzaufträge nicht gesprochen worden war. Insbesondere wurde der Zeuge Ho. am 11. April 2003 von dem Zeugen B. nicht darauf hingewiesen, dass über die Leistungen gemäß dem Leistungsverzeichnis vom 4. April 2003 hinaus weitere Leistungen anfallen werden. Der Beklagte nahm, wie der Zeuge Ho. eindeutig vor dem Landgericht ausgesagt hat (Bl. 167 I GA), deshalb bei Vertragsabschluss an, dass sämtliche bis zum 11. April 2003 der Klägerin bekannt gewesenen Arbeiten von dem Pauschalvertrag mit abgegolten sind und dass der Vertragstext, der ihm von der Klägerin zur Unterschrift vorgelegt wurde, so mit der Streithelferin abgestimmt worden ist. Der Wille des Beklagten ging bei Vertragsabschluss also dahin, sämtliche bis zu diesem Zeitpunkt als erforderlich erkannte Leistungen zu dem in der Vertragsurkunde genannten Pauschalpreis in Auftrag zu geben. Dies war für die Klägerin bei Vertragsunterzeichnung erkennbar. Denn, wie der Zeuge B. bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht angegeben hat, sollte es seitens der Streithelferin und damit des Beklagten unbeschadet der bis April 2003 besprochenen Änderungen und Zusatzleistungen bei dem Pauschalpreis verbleiben (Bl. 169 I GA). Der Klägerin war also bekannt, dass der Beklagte über den festgelegten Pauschalpreis hinaus keine weitere Vergütung für bis dahin bekannt gewesene Arbeiten zahlen wollte. Wenn es die Klägerin vor diesem Hintergrund bei Vertragsunterzeichnung unterlässt, die sie in Abwesenheit der Streithelferin vorgenommen hat, den Beklagten darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Wille dahin geht, über das Leistungsverzeichnis vom 4. April 2003 hinausgehende weitere Arbeiten nur gegen eine zusätzliche Vergütung zu erbringen, muss sie es hinnehmen, dass es auf der Grundlage des für sie erkennbaren Willens des Beklagten zum Vertragsabschluss gekommen.

24

Zwar wusste die Streithelferin des Beklagten, die das Leistungsverzeichnis vorbereitet hatte, von den zusätzlichen Arbeiten. Dieses Wissen muss sich der Beklagte aber nicht isoliert zurechnen lassen. Denn die Streithelferin ging davon aus, dass zusätzliche Leistungen, die nicht ausdrücklich im Leistungsverzeichnis aufgeführt sind, unter die von ihr angestrebte Kostenregelung von 10 % fallen werden, die sie in den von ihr überarbeiteten Vertragsentwurf aufgenommen hatte (Anlage B1). Wäre seitens der Streithelferin ein Vertreter bei der Vertragsunterzeichnung anwesend gewesen, hätte dieser entweder auf die Aufnahme dieser Klausel in den Vertrag bestanden oder für den Fall, dass die Klägerin für die nicht ausdrücklich in dem Leistungsverzeichnis enthaltenen, aber bekannten Zusatzleistungen über den Pauschalfestpreis hinaus eine weitere Vergütung verlangt, eine Unterzeichnung der von der Klägerin vorgelegten Vertragsurkunde abgelehnt. Dies wollte die Klägerin offenkundig verhindern, indem sie ausschließlich dem Vertreter des Beklagten den Vertrag zur Unterschrift vorlegte.

25

b) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen gilt für das von der Klägerin zusätzlich berechnete Entgelt folgendes:

26

aa) Der Nachtrag Nr. 5 über 9.208,26 EUR netto ist unstreitig.

27

bb) Für den Nachtrag Nr. 6 mit der Positionsnummer 1810 (Anlage K16) hat die Klägerin 42.594,02 EUR netto beansprucht hat, obgleich ihre Zusammenstellung (Anlage K16) lediglich einen Betrag von 41.051,70 EUR netto ergibt. Von der Gesamtsumme hat das Landgericht zutreffend die ersten drei Positionen 0010, 0020 und 0030 über insgesamt 3.374,19 EUR sowie die letzte Position 0400 über 1.245,72 EUR in Abzug gebracht, so dass danach 36.431,79 EUR netto verbleiben.

28

(1) Für die folgenden weiteren Positionen kann die Klägerin ebenfalls kein zusätzliches Entgelt beanspruchen:

29

So kann die Klägerin das unter Position 0040 ausgewiesene Entgelt von 1.087,50 EUR netto für die Betonbalken des Fahrstuhlschachtes nicht verlangen. Denn es handelt sich hierbei um eine Zusatzleistung, die die Klägerin mit Schreiben vom 4. April 2003 (Bl. 70 I GA) und damit vor Vertragsabschluss dem Beklagten über die Streithelferin angeboten hatte und die nach dem bei Vertragsunterzeichnung erkennbar gewordenen Willen des Beklagten, dem die Klägerin nicht entgegen getreten ist, durch den vereinbarten Pauschalfestpreis mit abgegolten ist. Zwar hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 4. April 2003 unter Hinweis auf § 2 Nr. 6 VOB/B eine besondere Vergütung für die in dem Schriftstück aufgeführten Leistungen angekündigt, welches aber im Hinblick auf den erst am 11. April 2003 stattgefundenen Vertragsabschluss gegenstandslos ist. Nachträgliche Ankündigungen des Auftragnehmers nach § 2 Nr. 6 VOB/B setzen begriffsnotwendig einen vorangegangenen Vertragsabschluss voraus. Erfolgt, wie vorliegend, die Ankündigung von vergütungspflichtigen Leistungen vor dem Zustandekommen des Vertrages, handelt es sich rechtlich um ein Angebot, über das sich die Vertragsparteien zu einigen haben, wobei hier die Einigung zwischen den Parteien, wie oben dargelegt, dahin zustande gekommen ist, dass unter den Pauschalfestpreis alle Leistungen fallen, deren Durchführung der Klägerin bei Vertragsunterzeichnung bekannt war.

30

Vorstehendes gilt für die unter Position 0070 abgerechneten 1.339,36 EUR netto für die Neoprenauflager der Balkonplatten auf die Edelstahlkonsolen, die sich ebenfalls in dem Schreiben der Klägerin vom 4. April 2003 wieder finden.

31

Dagegen kann die Klägerin den bei der Position 0090 verlangten Zuschlag von 1.344,60 EUR für einen Schöck-Isokorb deshalb nicht verlangen, weil von ihr nicht ausreichend dargetan ist, dass es sich tatsächlich um eine zusätzliche Leistung handelt (vgl. Bl. 80 I GA).

32

Soweit es um die unter den Positionen 0180, 0190 und 0200 abgerechneten Leistungen über insgesamt 2.701,50 EUR geht, waren diese der Klägerin ausweislich ihres Schreibens vom 4. April 2003 wiederum bei Vertragsabschluss bekannt, so dass diese aus den obigen Gründen von dem Pauschalfestpreis mit abgegolten sind.

33

Dies gilt ferner für die von den Positionen 0230, 0240, 0250, 0260, 0280, 0290, 0300, 0310, 0320/0330, 0350 und 0360 erfassten Leistungen, die ebenfalls in dem Schreiben der Klägerin vom 4. April 2003 enthalten sind.

34

Schließlich handelt es sich bei der Arbeit gemäß Position 0340 um eine Leistung, deren Notwendigkeit der Klägerin schon vor Vertragsabschluss bekannt war (vgl. Bl. 82 I GA).

35

(2) Dagegen kann die Klägerin für folgende im 6. Nachtrag abgerechneten Leistungen eine Vergütung verlangen:

36

(a) Der Klägerin steht das unter Positionen 050 und 060 abgerechnete Entgelt in Höhe von netto 393,89 EUR und 349,79 EUR für Rohre und Übergangsstücke zu. Denn nach ihrem Vorbringen, welchem von dem Beklagten nicht substantiiert entgegen getreten ist, wurde nach Vertragsabschluss seitens des Beklagten auf Forderung des Haustechnikplaners die Ausführung der Entwässerungsleitungen in Stahlrohre verlangt (Bl. 79 I GA), so dass sie hierfür gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B eine besondere Vergütung beanspruchen kann. Mit Schreiben vom 14. April 2003 (Anlage K36) hatte die Klägerin diesen besonderen Vergütungsanspruch angekündigt. Von der Streithelferin wird zwar der Zugang dieses Schreibens bestritten, was im Ergebnis aber unbeachtlich ist. Die unterlassene Ankündigung führt nicht stets zum Verlust des Vergütungsanspruchs, sondern hängt von der Schutzbedürftigkeit des Auftraggebers ab. Verlangt dieser - wie vorliegend der Beklagte - eine notwendige Leistung, so hat er hierfür eine gesonderte Vergütung zu zahlen, denn er hätte diese Leistung auch nach einer Ankündigung der Vergütung in Auftrag gegeben (vgl. hierzu Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Teil, Rdnr. 97, Seite 213/214).

37

(b) Gleiches gilt für das unter den Positionen 0100 bis 0170 abgerechnete Entgelt von insgesamt 3.459,81 EUR netto. Nach dem Vorbringen der Klägerin gehen diese abgerechneten Leistungen auf nachträglich vorgelegte Bewehrungspläne des Ingenieursbüros Ha. zurück (Bl. 80 /81 I GA). Für diese zusätzlichen Leistungen, auf die sie mit Schreiben vom 14. April 2003 (Anlage K 36) hingewiesen hatte, kann sie unbeschadet der Frage des Zugangs dieses Schreibens aus den obigern Gründern eine Vergütung nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B beanspruchen. Denn mit der Durchführung dieser notwendigen Arbeiten hätte der Beklagte die Klägerin auch dann beauftragt, wenn er von ihr auf den Anfall einer zusätzlichen Vergütung hingewiesen worden wäre.

38

(c) Entsprechendes gilt für das unter den Positionen 0210 und 0220 abgerechnete Entgelt von 5.018,81 EUR netto für die Erreichung einer höheren Druckfestigkeit des Mauerwerks. Auch diese nach dem Vorbringen der Klägerin notwendig gewordene Zusatzleistung, die ebenfalls in ihren Schreiben vom 14. April 2003 angesprochen worden ist, ist gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B vergütungspflichtig.

39

(d) Ferner kann die Klägerin gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B von dem Beklagten eine Vergütung von 1.121,25 EUR netto für den unter Position 0270 abgerechneten Kontrollschacht verlangen, nachdem diese zusätzlich erbrachte Leistung weder in dem Leistungsverzeichnis vom 4. April 2003 noch in dem Schreiben der Klägerin vom 4. April 2003 enthalten ist.

40

(e) Schließlich kann die Klägerin gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B für die Leistungen der Positionen 0370, 0380 und 0390 ein Entgelt in Höhe von 3.816,12 EUR netto beanspruchen. Denn auch diese Leistungen sind nach dem Vorbringen der Klägerin, welches der Beklagten nicht substantiiert entgegen getreten ist, nachträglich (nach dem 11. April 2003) von dem Statiker gefordert worden (Bl. 83 I GA), so dass es sich um vergütungspflichtige Zusatzleistungen handelt.

41

Damit steht der Klägerin aus dem Nachtrag Nr. 6 insgesamt eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 14.159,67 EUR netto zu.

42

cc) Soweit das Landgericht der Klägerin die beanspruchte Vergütung von 1.136,01 EUR für den Nachweis Titel 0301 zugesprochen hat, hat es mangels eines Berufungsangriffs des Beklagten und der Streithelferin hierbei zu verbleiben.

43

dd) Entgegen dem Landgericht kann die Klägerin die beanspruchten 10.069 EUR netto für den im Dachgeschoss verwendeten Stahl nicht verlangen.

44

Der Sachverständige Lo. hat in seinem Gutachten eindeutig ausgeführt, dass die hier zusätzlich in Ansatz gebrachte Stahlmenge bereits in dem Auftrags-Leistungsverzeichnis mit enthalten sein wird (Seite 16/17 des Gutachtens). Denn der Titel 11.7. (Stahl-Einbauteile) in dem Leistungsverzeichnis vom 4. April 2003, dort Seite 19 (K 5), beläuft sich auf 35.120,04 €, während er sich im ersten Angebot nur auf 24.418 € belief. Es sind also Erhöhungen im Umfang von 10.700 EUR aufgenommen worden, so dass einiges dafür spricht, dass die größeren Stahlmengen bereits berücksichtigt worden sind. Allein die Nachtragsposition 11.7.9a im Leistungsverzeichnis K 5 beträgt 5.809,33 € netto. Es wäre nun Sache der Klägerin zu beweisen, dass ungeachtet dessen tatsächlich mehr Stahl verwandt wurde als im Leistungsverzeichnis vom 4. April 2003 vorgesehen war. Diesen Beweis kann sie nicht erbringen, so dass sie die 10.069 EUR nicht beanspruchen kann.

45

Soweit das Landgericht meint, dass der Beklagte die hier in Rede stehenden 10.069 EUR netto deshalb schulde, weil seine Streithelferin diese Position bei der von ihr vorgenommenen Prüfung der Schlussrechnung nicht gestrichen habe (vgl. Anlage K 25), ergibt sich hieraus keine Anspruchsgrundlage für die Klägerin. Denn die Prüfung der Schlussrechnung durch die Streithelferin beinhaltet keine rechtsgeschäftliche Erklärung. Denn sie ist nicht berechtigt, zu Lasten des Beklagten ein Anerkenntnis abzugeben. Der Beklagte ist deshalb nicht daran gehindert, zu bestreiten, dass die Klägerin berechtigt ist, eine zusätzliche Vergütung zu verlangen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rdnr. 2030 ff.).

46

ee) Das beanspruchte Entgelt von 1.895,56 EUR und 2.966,70 EUR für Mehrleistungen an Stahl der KG-Wände hat das Landgericht der Klägerin aberkannt, weil sie nicht beweisen kann, dass tatsächlich mehr Stahl als vorgesehen verwandt wurde. Hierbei hat es zumindest im Ergebnis zu verbleiben.

47

Die Klägerin wendet hierzu zwar ein, dass hinsichtlich der KG-Wände tatsächlich zusätzliche Positionen Stahl als im Leistungsverzeichnis vorgesehen verbaut worden seien. Auch die Ausführungen des Sachverständigen Lo. (Seite 18 des Gutachtens) deuten darauf hin, dass es zu einer Erhöhung der Stahlbewehrung in den Kelleraußenwänden gekommen ist. Dennoch kann die Klägerin keine zusätzliche Vergütung verlangen. Denn nach ihrem eigenen Vorbringen war der Klägerin der Mehrbedarf an Stahl bereits vor Vertragsabschluss bekannt (Bl. 88 I GA), so dass gemäß den obigen Ausführungen auch diese Leistung von dem Pauschalfestpreis mit abgegolten ist. Die Mehrmengen aus der Beschränkung der Risssicherheit im Kellerbereich sind in der unter Ziff. 1 des Werkvertrags vom 11. April 2003 (K 1) ausdrücklich zum Vertragsgegenstand gemachten Aufstellung vom 6. Februar 2003 (K 3) enthalten (dort S. 2); den dort genannten Gesamtpreis von 1.128.401,17 € hat die Klägerin nicht durchsetzen können.

48

ff) Entsprechendes gilt für das in Rechnung gestellte Entgelt von 2.201,79 EUR für Mehrmengen der Stahlelementendecke (ebenfalls aufgeführt in der Aufstellung vom 6. Februar 2003, K 3), das bereits das Landgericht der Klägerin nicht zugesprochen hat. Wie die Klägerin selbst vorträgt, wusste sie längst vor Vertragsabschluss am 11. April 2003, dass hier eine Mehrmenge an Stahl von 10 % anfallen wird (Bl. 88/89 I GA).

49

gg) Gleiches gilt im Ergebnis entgegen dem Landgericht für die beanspruchten 2.901,89 EUR netto für die Stahlanschlusspunkte und die 6.404,44 EUR netto für die Stahlbetonringbalken. Denn nach dem eigenen Vorbringen wusste die Klägerin weit vor Vertragsabschluss von der Notwendigkeit der Ausführung dieser Arbeiten; sie ergab sich aus einem am 20. Februar 2003 überreichten Positionsplan (Bl. 89 I GA). Da der Beklagte bei Vertragsunterzeichnung erkennbar davon ausging, dass von dem vereinbarten Pauschalfestpreis alle von der Klägerin als notwendig erkannten Arbeiten erfasst sind, was die Klägerin unwidersprochen hingenommen hat, kann die Klägerin hier ebenfalls keine zusätzliche Vergütung verlangen.

50

hh) Soweit es um die Stundenlohnarbeiten gemäß Position 12 der Schlussrechnung in Höhe von 26.186,43 EUR netto geht, die das Landgericht der Klägerin in dieser Höhe zuerkannt hat, kann die Klägerin tatsächlich einen Betrag in Höhe von 24.685,03 EUR netto beanspruchen.

51

Von der Streithelferin wird zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich bei der Entfernung von Niederschlagswasser aus dem Keller um eine nicht vergütungspflichtige Nebenleistung handelt, denn der Bauunternehmer ist gehalten, sein Gewerk bis zur Abnahme vor Schäden zu schützen (vgl. Ziff. 4.1.10 VOB/C DIN 18 299). Die Klägerin kann deshalb die unter Position 12 210210 berechneten 199,57 EUR netto nicht beanspruchen. Ferner verkürzen sich die Positionen 12 210250 und 12 210260 um die auf diese Tätigkeit entfallende Vergütung von 276,78 EUR netto und 484,86 EUR netto. Aus diesem Grunde steht der Klägerin auch die in der Stundenlohnzusammenstellung Nr. 03-007.2 (Position 12 210370) ausgewiesenen 118,69 EUR netto für das am 21. Januar 2003 erfolgte Austrocknen des Kellergeschosses nicht zu.

52

Außerdem kann die Klägerin die in dieser Zusammenstellung (Nr. 03-007.2) enthaltenen 48,78 EUR für eine am 20. Januar 2004 ausgeführte Material- und Gerätebereitstellung nicht beanspruchen. Denn diese Tätigkeit gehört als Nebentätigkeit typischerweise zu der übernommenen Arbeit und ist gemäß § 2 Nr. 1 VOB/B von dem vereinbarten Preis mit umfasst (vgl. Ziffer 4.1.1. VOB/C DIN 18 299).

53

Ferner kann die Klägerin aus ihrer Stundenlohnzusammenstellung Nr. 03-007.3 (Position 12 210380) weder die in Ansatz gebrachten 74,96 EUR für das Leerpumpen eines Schachtes noch die berechneten 29,27 EUR für die am 5. Februar 2004 erfolgte Material- und Gerätebereitstellung fordern. Um eine nicht vergütungspflichtige, sondern unter § 2 Nr. 1 VOB/B fallende Nebenleistung handelt es sich auch bei der in dieser Zusammenstellung aufgeführten Leistung „Gerüstabbau“, so dass der Klägerin die hierfür angesetzte Vergütung von 171,46 EUR netto nicht zusteht. Zudem hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 25. November 2005 eingeräumt, dass die in dieser Zusammenstellung mit 147,72 EUR in Rechnung gestellten Arbeiten vom 6. Februar 2004 wegen eines Betrages von 97,03 EUR übersetzt sind (Bl. 87 I GA).

54

Danach ist die Schlussrechnung im Ergebnis unter der Position 12 „Stundenlohnarbeiten“ um insgesamt 1.501,40 EUR überhöht.

55

Die verbleibenden 24.685,03 EUR aus der Position 12 stehen der Klägerin dagegen zu. Aus den vorgelegten Unterlagen zur Anlage K 22 ergibt sich, dass es sich um nach Vertragsabschluss angefallene Arbeiten handelt, die entweder aufgrund von Änderungen oder aufgrund von Anweisungen der Bauleitung zusätzlich auszuführen waren. Denn sie finden sich, worauf bereits der Sachverständige Lo. in seinem Gutachten (dort Seit 34) hingewiesen hat, als vergleichbare Positionen in dem Leistungsverzeichnis nicht wieder. Für diese zusätzlich erbrachten Leistungen kann die Klägerin gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B eine gesonderte Vergütung verlangen. Eine vorherige Ankündigung der Vergütung war hier mangels Schutzbedürftigkeit des Beklagten nicht erforderlich.

56

Der Beklagte und die Streithelferin wenden sich zwar dagegen, dass die Klägerin ein Entgelt für die Stundenlohnarbeiten beanspruchen kann. Das Landgericht hat hierzu bereits in seinem Urteil darauf hingewiesen, dass der Beklagte und die Streithelferin sich aber nicht schlüssig zu den Stundenlohnarbeiten geäußert haben und dass ihr pauschales Bestreiten unbeachtlich ist. Dies gilt weitgehend auch für die Berufungsinstanz. Zwar ist die Streithelferin in ihrem Schriftsatz vom 29. September 2009 auf einzelne Unterpositionen der Position 12 eingegangen, wobei ihre Einwände in Bezug auf die Entfernung von Niederschlagswasser aus dem Keller berechtigt sind. Im übrigen sind ihre Einwände aber unbeachtlich. So gehört die Vorbereitung des Richtfestes nicht zu den vergütungsfreien Nebenleistungen der Klägerin. Vielmehr hatte sie es außerhalb des Werkvertrages übernommen, diese im Protokoll vom 21. August 2003 (dort Position 3.26.17) genannten Leistung zu übernehmen (Anlage K 51), wofür sie eine besondere Vergütung beanspruchen kann. Auch die Errichtung der Brandwand, die auf eine nachträgliche Anweisung der Streithelferin zurückzuführen ist (Anlage K52), ist als zusätzliche Leistung zu vergüten, weil sie sich im Leistungsverzeichnis nicht wieder findet. Soweit sich die Streithelferin gegen die Positionen 12 210290 und 12 210330 wendet, ist ebenfalls nicht erkennbar, dass diese abgerechneten Leistungen Gegenstand des Vertrages vom 11. April 2003 waren. Hinsichtlich der Positionen 12 210370 und 12 210380, die Stundenlohnzusammenstellungen beinhalten, liegt schließlich nur ein pauschales und damit unbeachtliches Bestreiten der Streithelferin vor.

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Im Übrigen muss sich die Streithelferin und damit der Beklagte entgegen halten lassen, dass die Streithelferin die Stundenlohnarbeiten sowohl in erster Instanz (Bl. 149 I GA) als auch in der Berufungsinstanz (Bl. 164 I GA) zu einem Gesamtbetrag von 11.243,73 EUR netto anerkannt hat, was der Beklagte hinnimmt. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2004 (Bl. 166 I GA) war die Streithelferin noch bereit, die Stundenlohnarbeiten mit 21.573,19 EUR netto (25.024,90 EUR brutto) anzuerkennen. Auch wenn dieses Anerkenntnis keine Anspruchsgrundlage zugunsten der Klägerin beinhaltet, ist es ein Indiz dafür, dass die Klägerin berechtigterweise Stundenlohnarbeiten abgerechnet hat mit der Folge, dass von der Streithelferin und damit von dem Beklagten ein schlüssiges Bestreiten hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten erwartet werden konnte.

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c) Gemäß den vorstehenden Ausführungen ergibt sich sonach folgende Abrechnung:

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Pauschalpreis nach Vertrag

(nach der Klägerin inkl. Nachlass und Skonto, brutto)

1.106.480,40 EUR

zuzüglich

5. Nachtrag

9.208,26 EUR

6. Nachtrag

14.159,67 EUR

Nachweis Titel 0301

1.136,01 EUR

Stundenlohnarbeiten

24.685,03 EUR

insgesamt netto

49.188,97 EUR

abzüglich

2 % Nachlass

983,78 EUR

2 % Skonto

983,78 EUR

ergibt

47.221,41 EUR

zuzüglich

16 % Mwst

7.555,43 EUR

ergibt brutto 54.776,84 EUR

54.776,84 EUR

Vergütung insgesamt

1.161.257,24 EUR

abzüglich Schiefstellung Balkon

458,20 EUR

abzüglich 0,15 % Bauleistungsvers.

1.741,89 EUR

abzüglich 0,05 % Bauschild

580,63 EUR

ergibt

1.158.476,52 EUR

zuzüglich Einzelrechnungen

1.883,95 EUR

ergibt

1.160.360,47 EUR

abzüglich Zahlungen

1.153.828,16 EUR

verbleiben als Restbetrag

6.532,31 EUR

zuzüglich

Skontorückbelastung von 2 % auf den Restbetrag

130,65 EUR

(mit dem LG) auf verspätete Zahlungen, insgesamt

1.578,52 EUR

ergibt offene Restforderung von die die Klägerin noch von dem Beklagten beanspruchen kann.

8.241,48 EUR,

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2. Der Zinsanspruch hat seine Grundlage in § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B i. V. m. § 288 Abs. 2, § 291 BGB. Da nicht ersichtlich ist, wann die Klägerin dem Beklagten nach Fälligkeit ihrer Forderung eine Nachfrist zur Bezahlung gesetzt hat, kommen lediglich Zinsen ab Rechtshängigkeit in Betracht.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 26 EGZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.

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