Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-03-02, Aktenzeichen VII-Verg 70/04
ECLI:DE:OLGD:2005:0302.VII.VERG70.04.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Gebühren-beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 10.9.2004 (Az. VK 3 - 137/04) wird unter Abweisung des Feststellungsantrags zu-rückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die der Antragsgegne-rin in diesem Verfahren entstandenen Auslagen werden dem An-tragsteller auferlegt.

Eine Kostenerstattung für die Beigeladene findet nicht statt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren:	bis 45.000 Euro

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin ließ berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen öffentlich ausschreiben (genannt: BvB neu 2). Der Antragsteller reichte zu Los 289 ein Dienstleistungsangebot ein, sollte aber, da sein Angebot im Wertungsbereich "Eignungsanalyse" als ungenügend bewertet worden war, beim Zuschlag unberücksichtigt bleiben. Dagegen stellte der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag.

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Am 1.9.2004 hob die Vergabestelle die öffentliche Ausschreibung auf und vergab die Leistungen freihändig an die Beigeladene. Die Freihändige Vergabe bewog den Antragsteller, ein weiteres Nachprüfungsverfahren anzustrengen (VK 3 - 182/04 der 3. Vergabekammer des Bundes = VII - Verg 88/04 OLG Düsseldorf), auf das hier nicht einzugehen ist. Der Antragsteller wertete die - von ihm als solche nicht angegriffene - Aufhebung der Ausschreibung mit Schreiben vom 2.9.2004 an die Vergabekammer als Erledigung des Nachprüfungsverfahrens und fügte hinzu:

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Ob wir für den Antragsteller zu diesem Los einen Antrag auf Feststellung des Vorliegens einer Rechtsverletzung stellen werden, können wir zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht sagen; ...

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Ebenfalls unter dem 2.9.2004 hob die Vorsitzende der Vergabekammer den anberaumten Verhandlungstermin auf und gab die Absicht der Kammer bekannt, das Nachprüfungsverfahren wegen Erledigung der Hauptsache einzustellen. Durch Beschluss vom 10.9.2004 stellte die Vergabekammer das Nachprüfungsverfahren ein und legte dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens auf.

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Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller sofortige Beschwerde erhoben, mit der er über einen nunmehr angebrachten Feststellungsantrag entschieden sehen will und im Wesentlichen geltend macht:

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Das Verfahren der Vergabekammer habe sein Recht auf Gehör verletzt. Der angefochtene Beschluss sei überraschend ergangen. Die Vergabekammer habe ihm Gelegenheit geben müssen, einen Feststellungsantrag zu stellen.

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Mit der Beschwerde begehrt der Antragsteller Feststellung von Rechtsverletzungen. Er sieht diese insbesondere in einer nicht bundeseinheitlichen Wertung der eingegangenen Angebote sowie darin, dass die Vergabestelle den die Eignung betreffenden Umstand einer ausreichenden räumlichen Ausstattung der Bieter nicht in der zweiten, sondern erst in der letzten Wertungsstufe überprüft habe. Zuvor hat der Antragsteller Rechtsverletzungen auch durch eine vergabefehlerhafte Wertung seines eigenen Angebots und den unterbliebenen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen behauptet. Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt er mit Wiederholungsgefahr.

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Der Antragsteller beantragt,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses festzustellen, durch die Antragsgegnerin im Verfahren der öffentlichen Ausschreibung von berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen in seinen Rechten verletzt worden zu sein.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin tritt den Beschwerdeangriffen in der Sache entgegen.

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Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Das Rechtsmittel des Antragstellers hat im Ergebnis keinen Erfolg. Der Feststellungsantrag ist unbegründet, da die behaupteten Rechtsverletzungen nicht eingetreten sind.

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a. Allerdings verletzt der Beschluss der Vergabekammer vom 10.9.2004 den Antragsteller im Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG; er stellt zugleich eine Überraschungsentscheidung dar.

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1. Das Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den an einem gerichtlichen oder - wie im vorliegenden Fall - gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahren Beteiligten einen Einfluss auf das Verfahren und das Ergebnis. Es gewährleistet, dass die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit erhalten, sich vor der Entscheidung nicht nur zum Sachverhalt, welcher der Entscheidung zugrunde gelegt werden soll, zu äußern (vgl. BVerfG NJW 1991, 2823, 2824), und die für die angestrebte Entscheidung sachdienlichen Anträge anbringen zu können. Dieses Verfahrensrecht der Beteiligten findet in den Verfahrenordnungen Ausdruck. So hat in verwaltungsgerichtlichen Verfahren der Vorsitzende gemäß § 86 Abs. 3 VwGO unter anderem darauf hinzuwirken, dass unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt und ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen von den Verfahrensbeteiligten abgegeben werden. Nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO hat das Gericht dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. In förmlichen Verwaltungsverfahren hat der Verhandlungsleiter gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 VwVfG darauf hinzuwirken, dass unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende Angaben ergänzt sowie alle für die Feststellung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden. Diese zur Sicherstellung des rechtlichen Gehörs der Verfahrensbeteiligten in der Sache gleichlautenden Maßgaben sind im Verfahren der Vergabekammern, das in den §§ 102 ff. GWB nur unvollkommen geregelt ist, entsprechend anzuwenden, wobei zu einer Schließung der Lücken eher die Vorschriften des VwVfG und der VwGO als jene der ZPO analog heranzuziehen sind (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2000, 45, 48 zu den in den §§ 116 ff. GWB anzutreffenden Regelungslücken). Indes wäre eine entsprechende Anwendung der genannten Vorschriften sinnentleert, folgte hieraus nicht zugleich das prozessuale Gebot, den Verfahrensbeteiligten vor der Entscheidung Gelegenheit - und zwar eine Gelegenheit, die von ihnen wahrgenommen werden kann - zu geben, sich zum Sachverhalt ergänzend tatsächlich zu äußern (vgl. hierzu BVerfG NJW 1991, 2824) und/oder sachdienliche Anträge zu stellen, wenn dergleichen vom Gericht oder der gerichtsähnlichen Instanz zuvor angeregt worden ist oder wenn die Verfahrensbeteiligten selbst angekündigt haben, einen Vortrag oder Antrag in Erwägung zu ziehen und gegebenenfalls noch anbringen zu wollen.

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2. Die Vergabekammer hat das dahingehende Verfahrensrecht des Antragstellers zwar - wovon der Senat ausgeht - nicht bewusst, jedoch objektiv grob verletzt. Wie sich aus dem im tatbestandlichen Teil dieses Beschlusses wiedergegebenen Verfahrensgang ergibt, hat die Vergabekammer durch die Beschlussfassung vom 10.9.2004 verhindert, dass der Antragsteller den ausweislich seines Schriftsatzes vom 2.9.2004 ausdrücklich erwogenen Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren stellen konnte. Dieses Verfahren der Vergabekammer versagte dem Antragsteller das ihm zustehende rechtliche Gehör. Das war für den Antragsteller nicht voraussehbar und überraschend - dies zumal deswegen, weil ihm einzuräumen war, die Zulässigkeit und die Zweckmäßigkeit eines Feststellungsbegehrens vor der Anbringung eines solchen Antrags zu überlegen. Der Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB erfordert insbesondere ein Feststellungsinteresse. Dessen Prüfung war dem Antragsteller zuzubilligen. Bei dieser Sachlage hätte die Vergabekammer dem Antragsteller vor der angefochtenen Entscheidung eine angemessene Frist zur Erklärung bestimmen müssen, ob ein Feststellungsantrag erhoben werden soll. Die Vergabekammer hat die Anbringung eines solchen und - wie die Beschwerde zeigt - vom Antragsteller beabsichtigten Antrags ohne Not verhindert. Für die Entscheidung über einen Feststellungsantrag gilt namentlich nicht die kurze Entscheidungsfrist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB (vgl. § 114 Abs. 2 Satz 3 GWB).

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3. Bei dieser Rechtslage war in entsprechender Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in Verbindung mit der in den - verwaltungsgerichtlichen Verfahren angenäherten - zweitinstanzlichen Vergabenachprüfungsverfahren für eine Analogie als rechtsähnlich eher heranzuziehenden Bestimmung des § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und einer Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer nahe zu treten. Denn die Vergabekammer hat faktisch nur über die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags, nicht aber in der Sache entschieden, indem sie die Anbringung eines Feststellungsantrags durch den Antragsteller infolge ihrer Verfahrensweise unterbunden hat.

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b. Von einer Aufhebung und Zurückverweisung - sowie von der an den Antragsteller zu richtenden Anregung einer dahingehenden notwendigen Antragstellung - hat der Senat im vorliegenden Fall dennoch, und zwar deswegen abgesehen, weil der Feststellungsantrag der Beschwerde aufgrund des feststehenden und keiner weiteren Aufklärung bedürftigen Sachverhalts jedenfalls unbegründet ist.

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1. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Der in Vergabenachprüfungsverfahren zugelassene Antrag, eine Rechtsverletzung festzustellen (vgl. § 114 Abs. 2 Satz 2 und § 123 Satz 3 GWB), ist der in verwaltungsgerichtlichen Prozessen zugelassenen Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nachgebildet worden (vgl. Marx in Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, S. 157; Boesen, Vergaberecht, § 114 GWB Rn. 73, 74 m.w.N.). Für die daran anzulegenden Zulassungsvoraussetzungen ist auf die zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Es bedarf hiernach der Sachentscheidungsvoraussetzung eines Feststellungsinteresses (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 113 Rn. 129 m.w.N.). Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2001, 155 = VergabeR 2001, 45; NZBau 2002, 54 = VergabeR 2001, 210). Ein solches Feststellungsinteresse kann insbesondere gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient (vgl. § 124 Abs. 1 GWB; so im Übrigen auch die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 13/9340, vgl. Sonderveröffentlichung der WuW, S. 166). In geeigneten Fällen kann mit einem Feststellungsantrag auch der Gefahr einer Wiederholung begegnet werden (vgl. Beschluss des Senats vom 22.5.2002, Az. Verg 6/02). Es soll dadurch sichergestellt werden, dass der Antragsteller der Früchte des von ihm angestrengten Nachprüfungsverfahrens nicht verloren geht (vgl. auch Kopp/Schenke, § 113 VwGO Rn. 147 m.w.N.). Indes ist ein Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht lediglich zur Klärung abstrakter Rechtsfragen zuzulassen (vgl. Boesen, a.a.O., § 114 GWB Rn. 73). Das Feststellungsinteresse ist vom Antragsteller in jedem Fall zu begründen. Den in der vergaberechtlichen Literatur zu verzeichnenden Stimmen, nach denen die Anforderungen an eine Darlegung durch den Antragsteller tendenziell geringer anzusetzen sind (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 114 Rn. 39 - es genüge das Interesse, eine nachteilige Kostenentscheidung abzuwenden; Kus in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, § 114 GWB Rn. 70), pflichtet der Senat nicht bei.

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Im Streitfall hat der Antragsteller sich zur Begründung seines Feststellungsinteresses ausschließlich auf Wiederholungsgefahr berufen. Dazu will er den Grundsatz des Bürgerlichen Rechts entsprechend angewandt sehen, wonach ein in der Vergangenheit erfolgter Eingriff in ein absolut geschütztes Rechtsgut die Wiederholung einer gleichartigen Verletzungshandlung widerlegbar vermuten lässt (vgl. Palandt/ Sprau, BGB, 64. Aufl., Einführung vor § 823 BGB Rn. 20; ders./Bassenge, § 1004 BGB Rn. 32 - jeweils m.w.N.) Diese allein der Wiederholungsgefahr bei bürgerlich-rechtlichen Unterlassungsansprüchen geltende Regel ist auf das bei einem Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2, § 123 Satz 3 GWB erforderliche Feststellungsinteresse indes nicht anzuwenden.

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Anders als mit der Behauptung, das von ihm eingereichte Angebot sei aufgrund individueller Wertungsmängel fehlerhaft bewertet worden - daraus ist ein Feststellungsinteresse nicht abzuleiten, da sich mit jeder erneuten Ausschreibung die Rahmenbedingungen und damit die tatsächlichen Verhältnisse ändern - hat sich der Antragsteller durch seine Rügen, die Antragsgegnerin habe die eingegangenen Angebote fehlerhaft dezentral werten lassen, in der zweiten Wertungsphase die Leistungsfähigkeit der Bieter unvollständig geprüft und das Angebot der Beigeladenen zu Unrecht nicht ausgeschlossen, allerdings auf Rechtsverletzungen berufen, die ihrer Art nach eine gleichartige Wiederholung besorgen lassen. Denn der Antragsteller bemängelt insoweit die Organisation der Angebotswertung und die ihr zugrunde gelegten Maßstäbe und Strukturen.

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2. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet.

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aa. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Angebote durch ihre regionalen Agenturen "losweise" (auf einzelne Bildungsmaßnahmen bezogen), nicht aber zentral (bundeseinheitlich), werten zu lassen, verletzte den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

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Wie die Wertung der bundesweit zu rund 300 Losen eingehenden Angebote zu organisieren und zu strukturieren war, unterlag dem - nur auf eine Einhaltung der rechtlichen Grenzen kontrollierbaren - Ermessen der Antragsgegnerin. Ihre Entscheidung, die Angebote nach Losen, nicht aber gebietsübergreifend zu werten, trägt dem Umstand Rechnung, dass der Bieterwettbewerb gerade durch die zu den einzelnen Losen eingehenden Bewerbungen stattfand. Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Angebote dezentral zu werten, vertretbar und nicht zu beanstanden. Unabhängig hiervon bedeutet es für sich allein betrachtet ebenso wenig eine Rechtsverletzung des Antragstellers, sollten die von ihm zu verschiedenen Losen eingereichten und im Wesentlichen inhaltsgleichen Angebote im Detail und im Ergebnis von den eingesetzten Prüfern der Antragsgegnerin unterschiedlich bewertet worden sein. Dem Auftraggeber steht auch bei der individuellen Wertung der Angebote ein Ermessen zu. Ein Ermessensfehlgebrauch ist indes nicht schon anzunehmen, wenn die zu verschiedenen Bildungsmaßnahmen abgegebenen Angebote des Antragstellers bei den einzelnen Wertungen unterschiedlich abgeschnitten haben. Rechtmäßiger Ermessensgebrauch schließt die Möglichkeit ein, dass die Einzelentscheidungen unterschiedlich ausfallen. Den Fall ausgenommen, dass das Ermessen auf Null reduziert ist, lässt die Ermessensausübung innerhalb bestimmter Bandbreite mehrere vertretbare und daher hinzunehmende Entscheidungen zu, von denen keine allein deswegen zu beanstanden ist, weil sie von einer anderen abweicht. Von einer Ermessensreduktion auf Null kann hier nicht gesprochen werden.

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bb. Im Ansatz bemängelt der Antragsteller allerdings zutreffend, dass durch den der Angebotswertung zugrunde gelegten "Wertungsleitfaden" der Antragsgegnerin eine unvollständige Eignungsprüfung vorgegeben worden ist. Die Eignungsprüfung hat sich gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A darauf zu erstrecken, ob die Bieter die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Hieran gemessen hat die Antragsgegnerin zwar die Fachkunde und Zuverlässigkeit der Bieter einer ausreichenden Prüfung unterzogen. Jedoch ist das Eignungsmerkmal der Leistungsfähigkeit in der zweiten Wertungsphase nur unter dem Aspekt des personellen Leistungsvermögens (der Personalausstattung und Qualifikation) überprüft worden. Die sachliche Leistungsfähigkeit unter dem Gesichtspunkt, ob - gemessen an der Zahl der Teilnehmer und an den Berufsfeldern, auf denen die Bildungsmaßnahmen stattfinden sollten - den Bietern - nach Art und Größe hinreichend - geeignete Räumlichkeiten zur Verfügung standen, ist bei der Eignungsprüfung nicht nur faktisch, sondern aufgrund einer ausdrücklichen, an die Angebotsprüfer gerichteten Anweisung unberücksichtigt geblieben ("Räumlichkeiten ... haben nichts mit Eignung zu tun!"). Darin liegt ein gravierender Mangel der die Eignung der Bieter betreffenden Wertung, ungeachtet dessen, dass die Frage, ob die Bieter mit den erforderlichen Räumlichkeiten ausgestattet waren, Gegenstand einer Prüfung in der vierten Wertungsstufe war (vgl. § 25 Nr. 3 VOL/A). § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A weist den Auftraggeber an, nur Angebote solcher Bieter in die engere Wahl gelangen zu lassen, die - ohne jeden Abstrich - die auf einer vorgelagerten Wertungsstufe vorzunehmende Eignungsprüfung bestanden haben. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A hat insoweit eine bieterschützende Funktion.

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Dieser Mangel kann indes nur zu einer Rechtsverletzung des Antragstellers führen, sofern er bei der Angebotswertung zum hier fraglichen Los zum Tragen gekommen ist, also ursächlich dazu geführt hat, dass das Angebot der Beigeladenen seinem Angebot zu Unrecht vorgezogen worden ist. Dies ist zu verneinen. Es setzt voraus, dass das Angebot der Beigeladenen mangels Eignung von der Wertung auszunehmen gewesen wäre. Ein Ausschluss kam in Betracht, wenn die Beigeladene mit dem Angebot nicht nachgewiesen hatte, dass ihr die für eine Ausbildung in den verschiedenen Berufsfeldern als solche erforderlichen Räumlichkeiten zur Verfügung stehen. Unter diesem Gesichtpunkt scheidet ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen jedoch aus, da sie - wie der Senat durch Überprüfung des Angebots festgestellt hat - durch Vorlage von Nutzungsverträgen und der verbindlichen Bereitstellungserklärung eines Vermieters nachgewiesen hat, über Grundstücke und Räume, die für eine Nutzung in Frage kamen, insbesondere über solche, die bei einer Ausbildung im Berufsfeld "Garten- und Landschaftsbau" benötigt wurden, zu verfügen. Die anschließende Prüfung, ob die räumliche Ausstattung geeignet und ausreichend war, unterlag dem Ermessen der von der Antragsgegnerin eingesetzten Wertungspersonen, die diese Frage bejaht haben. Der Antragsteller hat keine Anhaltspunkte aufgezeigt, die diese Wertung ermessensfehlerhaft erscheinen lassen. Gleiches hat im Übrigen für die Bewertung der Fachkunde der Beigeladenen zu gelten, die der Senat ergänzend nachgeprüft hat, weil sie mit der Beschwerde angegriffen worden war. Die Fachkunde der Beigeladenen ist ermessensfehlerfrei bejaht worden, da sie Erfahrungen bei vergleichbaren Bildungsmaßnahmen nachgewiesen hat. Ist das Angebot der Beigeladenen dem Angebot des Antragstellers hiernach nicht fehlerhaft vorgezogen worden, scheidet eine Rechtsverletzung des Antragstellers auch unter diesem Gesichtspunkt aus.

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Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.