Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-20, Aktenzeichen 8 C 42/12

Tatbestand

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Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung, in der Betriebsstätte B. Straße ... in W. Sportwetten zu vermitteln.

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In diesem Lokal betrieb die Klägerin die Vermittlung von Oddset-Wetten an die I. Ltd. (I. Ltd.) in G., ohne dafür über eine im Inland erteilte Erlaubnis zu verfügen. Nach Anhörung der Klägerin untersagte ihr das Landratsamt M. am Inn mit Bescheid vom 25. Juli 2006, in der Betriebsstätte Sportwetten ohne die erforderliche Erlaubnis anzunehmen, zu veranstalten und zu vermitteln, und forderte sie unter Androhung eines Zwangsgelds in Höhe von 1 000 € pro Betriebstag auf, die Vermittlung mit Ablauf des Tages nach Zustellung des Bescheides einzustellen. Zur Begründung verwies der Bescheid auf Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG) i.V.m. § 284 StGB. Das Verbot sei verhältnismäßig, da eine Veranstaltungs- oder Vermittlungserlaubnis wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nicht erteilt werden könne.

3

Die Klägerin erhob hiergegen fristgerecht Widerspruch. Ihr Eilantrag hatte in Bezug auf die Zwangsgeldandrohung Erfolg. Mit Änderungsbescheid vom 20. September 2006 erließ das Landratsamt eine neue Zwangsgeldandrohung in Höhe von 1 000 € für den Fall, dass der Betrieb nicht bis zum 21. September 2006 eingestellt werde. Auch dagegen erhob die Klägerin Widerspruch.

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Bei einer Überprüfung am 28. September 2006 wurde festgestellt, dass in der Betriebsstätte weiterhin Sportwetten abgeschlossen werden konnten. Daraufhin stellte das Landratsamt das Zwangsgeld fällig und erließ eine weitere Zwangsgeldandrohung in Höhe von 2 000 €. Mit Schreiben vom 7. November 2006 erklärte die Klägerin, sie werde die Vermittlung einstellen und die Filiale mit Ablauf des 14. November 2006 schließen.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 18. Dezember 2006 wies die Regierung von Oberbayern die Widersprüche gegen die Bescheide vom 25. Juli und 20. September 2006 zurück. Die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten durch die Klägerin erfülle jedenfalls den objektiven Tatbestand des § 284 i.V.m. § 27 StGB. Ob eine strafrechtliche Verurteilung möglich sei und auch subjektiv ein strafbares Verhalten vorgeworfen werden könne, sei unerheblich. Daneben könne die Anordnung auch auf § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Lotteriestaatsvertrages (LottStV) gestützt werden. Die Maßgaben, unter denen die bisherige Rechtslage nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts anwendbar bleibe, seien in Bayern erfüllt. Ermessensfehler lägen nicht vor.

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Am 22. Januar 2007 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, die Untersagung sei auch nach den zum 1. Januar 2008 in Kraft tretenden Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags rechtswidrig. Sie habe das Zwangsgeld am 2. Februar 2007 gezahlt, könne aber weiterhin auf ihre frühere Betriebsstätte zugreifen.

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Das Bayerische Verwaltungsgericht München hat die Klage mit Urteil vom 13. November 2008 abgewiesen. Die Untersagungsverfügung in der Gestalt des Widerspruchsbescheides sei nach damaliger wie nach neuer Rechtslage rechtmäßig. Eine formell illegale Vermittlung dürfe unabhängig von der Anwendbarkeit der Monopolregelung untersagt werden.

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Während des Berufungsverfahrens hat das Landratsamt am 25. Januar 2012 die angefochtene Untersagungsverfügung vom 25. Juli 2006 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 20. September 2006 durch einen neuen, auf § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV gestützten Bescheid ersetzt. Daraufhin hat die Klägerin erklärt, weder dieser neue Bescheid noch die Zwangsgeldandrohung vom 29. September 2006 sollten in das gerichtliche Verfahren einbezogen werden. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof hat die Klägerin beantragt, den Bescheid vom 25. Juli 2006, geändert durch Bescheid vom 20. September 2006, in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Dezember 2006 mit Wirkung bis zum Ergehen des Bescheides des Beklagten vom 25. Januar 2012 aufzuheben.

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Mit Urteil vom 26. Juni 2012 hat der Verwaltungsgerichtshof antragsgemäß den angefochtenen Bescheid in der Gestalt des Änderungs- und des Widerspruchsbescheides aufgehoben. Wegen der Beitreibung des Zwangsgeldes habe sich die Anfechtung der Untersagung und der damit verbundenen Zwangsgeldandrohung nicht erledigt. Der Bescheid vom 25. Januar 2012 ersetze die frühere Untersagungsverfügung nur mit Wirkung für die Zukunft. Im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 25. Januar 2012 könne die Untersagung nicht auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV gestützt werden, weil ihre Begründung mit dem Sportwettenmonopol ermessensfehlerhaft sei. Der Beklagte sei zu Unrecht von der Anwendbarkeit der Monopolregelung des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV ausgegangen. Diese Regelung verletze Unionsrecht. Sie schränke die Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig ein. Wegen der gegenläufigen Regelung des gewerblichen Automatenspiels sei sie nicht geeignet, kohärent und systematisch zur Verwirklichung der mit dem Monopol verfolgten Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes beizutragen. Das Monopol unter dem am 31. Dezember 2007 ausgelaufenen Lotteriestaatsvertrag sei nicht anders zu beurteilen. Auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit seiner Anwendung komme es wegen des Unionsrechtsverstoßes nicht an. Ein intendiertes Ermessen liege nicht vor. Es könne nur bei Anwendbarkeit der Monopolvorschriften angenommen werden. Die Behörde habe ihre Ermessensausübung auch nicht nachträglich korrigiert und die Untersagung insbesondere nicht mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts gerechtfertigt. Unabhängig davon sei ein Nachschieben solcher Gründe nach § 114 Satz 2 VwGO unzulässig. Außerdem sei eine Untersagung nur verhältnismäßig, wenn feststehe, dass die Tätigkeit materiell nicht erlaubnisfähig sei.

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Der Beklagte macht mit seiner Revision geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe das unionsrechtliche Kohärenzerfordernis unrichtig angewendet und übersehen, dass die Anwendung der Monopolregelung in der Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 wegen der Erfüllung der bundesverfassungsgerichtlichen Maßgaben auch unionsrechtskonform gewesen sei. Jedenfalls stünden die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit einer Untersagung nicht entgegen, wenn diese den gesetzgeberischen Spielraum für eine beabsichtigte Reform des Monopols sichern solle. Dazu regt der Beklagte eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union an. Für die vorgeschlagene Formulierung der Vorlagefrage wird auf die Sitzungsniederschrift vom 16. April 2013 verwiesen. In diesem Termin zur mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt, soweit er den Zeitraum vom 3. Februar 2007 bis zum 25. Januar 2012 betrifft.

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Der Beklagte beantragt nunmehr,

bezüglich des nicht von der Teilerledigung betroffenen Zeitraums bis zum 2. Februar 2007 das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 13. November 2008 zurückzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

die Revision insoweit zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angegriffene Urteil bezüglich des noch verfahrensgegenständlichen Zeitraums.

Entscheidungsgründe

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Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit - für die Zeit vom 3. Februar 2007 bis zum 25. Januar 2012 - übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 und das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 13. November 2008 sind insoweit wirkungslos.

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Bezüglich des noch nicht erledigten Teils des Streitgegenstandes ist die Revision des Beklagten unbegründet. Insoweit hat der Verwaltungsgerichtshof der Berufung der Klägerin zu Recht stattgegeben. Zwar beruht seine Entscheidung auf einer teils unzutreffenden Konkretisierung des unionsrechtlichen Kohärenzerfordernisses. Seine Annahme, der Bescheid vom 25. Juli 2006 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 20. September 2006 und des Widerspruchsbescheides vom 18. Dezember 2006 sei im Zeitraum bis zum 2. Februar 2007 wegen eines Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) rechtswidrig gewesen und habe die Klägerin in ihren Rechten verletzt, erweist sich aber aus anderen Gründen als richtig (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 VwGO).

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1. Zu Recht hat der Verwaltungsgerichtshof in Bezug auf den verfahrensgegenständlichen Zeitraum die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO für zulässig gehalten. Ihre Statthaftigkeit ist nicht wegen endgültiger Erledigung des angefochtenen Bescheides entfallen. Das angegriffene Urteil geht revisionsrechtlich fehlerfrei davon aus, dass die neue Untersagungsverfügung vom 25. Januar 2012 und die damit verbundene Zwangsgeldandrohung den Bescheid vom 26. Juli 2006 in der Gestalt des dazu ergangenen Änderungs- und Widerspruchsbescheides nicht aufgehoben, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft ersetzt haben. Ob der Bescheid vom 26. Juli 2006 sich für den Zeitraum vom 3. Februar 2007 bis zum 25. Januar 2012 erledigt hat, kann offenbleiben, weil das Verfahren insoweit eingestellt wurde. Für den noch verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 26. Juli 2006 bis zum 2. Februar 2007 ist jedenfalls noch keine Erledigung eingetreten. Allerdings erledigen sich glücksspielrechtliche Untersagungen als Dauerverwaltungsakte regelmäßig von Tag zu Tag fortlaufend für die jeweilige Vergangenheit, da ein Verbot nicht rückwirkend befolgt oder missachtet werden kann. Doch tritt keine Erledigung ein, wenn und soweit die Untersagung für einen inzwischen abgelaufenen Zeitraum gegenwärtig noch nachteilige Rechtswirkungen für den Betroffenen entfaltet (Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 - juris Rn. 15 und vom 16. Mai 2013 - BVerwG 8 C 14.12 - Rn. 18; Beschluss vom 5. Januar 2012 - BVerwG 8 B 62.11 - NVwZ 2012, 510 ). Das ist der Fall, wenn sie - wie hier - die Rechtsgrundlage eines Vollzugsakts bildet, der bei ihrer Aufhebung rückgängig zu machen ist. Die Untersagungsverfügung vom 25. Juli 2006 liegt der Verwaltungsvollstreckung mittels Zwangsgeldes zugrunde, die mit dessen Einziehung am 2. Februar 2007 endete. Die mit der Untersagung verbundene, mit Änderungsbescheid vom 20. September 2006 modifizierte Zwangsgeldandrohung hat sich ebenfalls noch nicht erledigt. Sie entfaltet nach wie vor rechtliche Wirkung als Grundlage der Fälligstellung und Einziehung des von der Klägerin gezahlten Zwangsgeldes. Werden die Untersagung und die Zwangsgeldandrohung aufgehoben, entfällt nachträglich der Rechtsgrund für die Zwangsgelderhebung, so dass die Klägerin die Rückabwicklung der Zahlung verlangen kann.

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2. Der Verwaltungsgerichtshof ist auch im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Anfechtungsklage bezüglich des noch verfahrensgegenständlichen Zeitraums begründet ist. Der Bescheid vom 25. Juli 2006 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 20. September 2006 und des Widerspruchsbescheides vom 18. Dezember 2006 waren in der Zeit bis zum 2. Februar 2007 rechtswidrig und verletzten die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

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Für die Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung ist unerheblich, ob als Ermächtigungsgrundlage Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i.V.m. §§ 284, 27 StGB oder die im Widerspruchsbescheid alternativ herangezogene Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LottStV einschlägig war. Zwar sind die Tatbestandsvoraussetzungen beider Regelungen erfüllt, weil die Klägerin Sportwetten vermittelte, obwohl weder sie selbst noch das Wettunternehmen, dessen Wetten sie vertrieb, über eine inländische Erlaubnis verfügten. Mangels unionsrechtlicher Harmonisierung des Glücksspielrechts war der Beklagte auch nicht verpflichtet, die dem Wettunternehmen in G. erteilte Erlaubnis anzuerkennen.

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Die Entscheidung, die hiernach unerlaubte Tätigkeit zu untersagen, stand nach beiden Ermächtigungsgrundlagen im Ermessen des Beklagten. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass dieser sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Hiergegen wendet sich die Revision des Beklagten ohne Erfolg. Eine Ermessensausübung war auch nicht etwa entbehrlich, weil der Ermessensspielraum des Beklagten auf Null reduziert und dieser zu einer Untersagung verpflichtet gewesen wäre. Ein intendiertes Ermessen und eine Ermessensreduzierung auf Null hat der Verwaltungsgerichtshof revisionsrechtlich fehlerfrei verneint.

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Der Beklagte hat seine Ermessensentscheidung, die unerlaubte Tätigkeit der Klägerin zu verbieten, im angegriffenen Bescheid maßgeblich damit begründet, dass die erforderliche Erlaubnis wegen des staatlichen Sportwettenmonopols nicht erteilt werden könne. Das ergibt sich aus der berufungsgerichtlichen Auslegung des Bescheides, die revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Der Widerspruchsbescheid modifiziert die ursprünglichen Erwägungen im Ausgangsbescheid nur insoweit, als er zur Rechtfertigung des Einschreitens auf die Erfüllung der Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276 <319>) verweist. Dabei stellt er nicht auf monopolunabhängige Gesichtspunkte der Gefahrenabwehr ab, sondern nach wie vor maßgeblich auf die fehlende Erlaubnisfähigkeit einer Vermittlung an andere Unternehmen als den Monopolanbieter.

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Diese Erwägungen waren rechtsfehlerhaft, da sie zu Unrecht von der Anwendbarkeit der Monopolregelung (vgl. § 5 Abs. 4 LottStV) ausgingen. Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausführt, war die Monopolregelung unanwendbar, weil sie den unionsrechtlichen Kohärenzanforderungen nicht genügte und deshalb die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig beschränkte (a). Zwar hat das Berufungsgericht insofern allein auf Umstände abgestellt, die diesen Schluss nicht rechtfertigen (b). Seine Entscheidung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (c). Das kann der Senat beurteilen, ohne dass es einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union bedürfte (d).

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a) Der persönliche Anwendungsbereich der Niederlassungs- wie der Dienstleistungsfreiheit ist eröffnet, da die Klägerin nach deutschem Recht gegründet wurde und ihren Sitz im Inland hat. Ob der sachliche Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 1 AEUV einschlägig ist oder - sofern das Wettbüro der Klägerin nicht als inländische Präsenz des Wettunternehmers anzusehen war - subsidiär die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1, Art. 57 Abs. 1 und 3 AEUV eingreift, kann offenbleiben. Die Monopolregelung beschränkt beide Freiheiten. In ihrem räumlichen, inländischen Geltungsbereich schließt sie das Veranstalten von Wetten durch andere als den Monopolträger aus. Darüber hinaus lässt sie eine Wettvermittlung an andere Wettunternehmen als den Monopolanbieter nicht zu. Die unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung der Beschränkung sind ebenfalls für beide Grundfreiheiten deckungsgleich. Die Beschränkung muss das Diskriminierungsverbot beachten sowie nach Art. 51 f. i.V.m. Art. 62 AEUV oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten, unionsrechtlich legitimen Ziels zu gewährleisten. Außerdem darf sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 ).

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Das staatliche Sportwettenmonopol, das im Freistaat Bayern bis zum 30. Dezember 2007 nach Maßgabe des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland vom 13. Februar 2004 (Lotteriestaatsvertrag) - LottStV - (BayGVBl S. 230) und des Gesetzes über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten vom 29. April 1999 - Staatslotteriegesetz - (BayGVBl S. 226) ausgestaltet war, beschränkte die Dienstleistungsfreiheit. Da es die Veranstaltung von Sportwetten dem staatlichen Monopolträger vorbehielt, ließ es eine Vermittlung von Sportwetten an Wettanbieter im EU-Ausland nicht zu.

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Zu Recht ist der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen, dass diese Beschränkung im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden konnte, weil sie unverhältnismäßig war. Er hat auch zutreffend angenommen, dass das unionsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgebot eine kohärente Ausgestaltung des Monopols verlangt, und dass sich innerhalb des Kohärenzgebots zwei Anforderungen unterscheiden lassen. Der Mitgliedstaat muss zum einen unionsrechtlich legitime Ziele - wie etwa den Schutz der Verbraucher, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen - im Anwendungsbereich der Regelung tatsächlich verfolgen. Er darf nicht "scheinheilig" legitime Ziele vorgeben, in Wahrheit aber andere - namentlich fiskalische - Ziele anstreben, die die Beschränkung nicht legitimieren können (EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98, Zenatti - Slg. 1999, I-7289 Rn. 35 ff., vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13031 Rn. 67 ff. und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8096 Rn. 88 ff. sowie - Rs. C-46/08, Carmen Media - Slg. 2010, I-8175 Rn. 55, 64 ff.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 45). Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden. Damit verlangt das Kohärenzgebot weder eine Uniformität der Regelungen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 95 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 62 f.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 45 m.w.N.). Bedeutung gewinnt das namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Art. 28 Abs. 1, Art. 79 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG). Jedoch führt es zur Inkohärenz der Monopolregelung, wenn in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind - Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68 f.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O.; vgl. Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 Rn. 82 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272).

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b) Das Berufungsgericht hat allein auf die zweite Anforderung des Kohärenzgebots abgestellt, dabei aber unzutreffend angenommen, dass sie eine systematisch am Monopolziel der Suchtbekämpfung orientierte, aufeinander abgestimmte Regelung sämtlicher Glücksspielbereiche verlangt. Diese Annahme findet in Art. 56 AEUV und dessen Auslegung durch die einschlägigen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union keine Grundlage. Zwar reicht zur Prüfung der Geeignetheit des Monopols eine sektorale, auf den Monopolbereich beschränkte Kohärenzprüfung nicht aus. Vielmehr sind auch die Auswirkungen einer etwa gegenläufigen Regelung anderer Glücksspielsektoren mit mindestens gleich hohem Suchtpotenzial zu berücksichtigen. Damit wird der Prüfungsgegenstand jedoch weder von der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelungen auf die Verhältnismäßigkeit der anderen Regelungen erweitert, noch setzt die Kohärenz des Monopols eine kohärente Regelung der anderen Bereiche voraus. Erst recht bedarf es keines gebiets- und zuständigkeitsübergreifend konzipierten Systems aufeinander abgestimmter Regelungen im Sinne einer sämtliche Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz. Eine solche Konkretisierung ließe unberücksichtigt, dass die Verhältnismäßigkeit für jede Beschränkung gesondert zu prüfen ist (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04, Placanica u.a. - Slg. 2004, I-1932 Rn. 49 und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 93), und verlöre den Gegenstand der Prüfung - die Geeignetheit der Monopolregelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele - aus dem Blick. Außerdem stieße sie auf verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken. Wegen des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung der Europäischen Union ist der demokratisch legitimierte, mitgliedstaatliche Gesetzgeber im nicht harmonisierten Glücksspielrecht grundsätzlich frei, das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen, die mit der Glücksspielpolitik verfolgten Ziele festzulegen und einzelne Glücksspielbereiche aufgrund seiner parlamentarischen Einschätzungsprärogative entsprechend auszugestalten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 76 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 45 f., 58). Dies gilt bei bundesstaatlich verfassten Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer föderalen Kompetenzordnung für jeden im Mitgliedstaat tätigen Gesetzgeber. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten begrenzen diese Befugnis und verbieten unverhältnismäßige Beschränkungen. Sie verpflichten den Mitgliedstaat jedoch nicht dazu, ein sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifendes, in seiner Gesamtheit stimmiges Schutzkonzept aufzustellen und umzusetzen.

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Nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Inkohärenz wegen konterkarierender Regelungen nicht schon vor, wenn in einem anderen Glücksspielbereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Politik verfolgt wird, sondern ausdrücklich nur, wenn dies zur Folge hat, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde liegende Ziel mit diesem nicht mehr wirksam verfolgt werden kann (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68). Entgegen der Annahme des Berufungsurteils und der Auffassung der Klägerin ist eine Folgenbetrachtung also nicht entbehrlich. Da die Monopolregelung allein in ihrem Anwendungsbereich wirksam werden kann, können Beeinträchtigungen ihrer Wirksamkeit nur dort ermittelt werden. Danach kommt es auf die Rückwirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik im anderen Glücksspielsektor auf den Monopolbereich an. Festgestellt werden muss, inwieweit diese Glücksspielpolitik die Wirksamkeit der Monopolregelung und deren Beitrag zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele beeinträchtigt. Darin liegt keine Rückkehr zu einer unzureichenden sektoralen Kohärenzprüfung. Diese blendete mögliche Folgen einer Expansionspolitik in anderen Glücksspielbereichen für den Bereich der Sportwetten aus; die intersektorale Kohärenzprüfung bezieht sie dagegen mit ein. Sie lehnt nur die weitergehende Forderung nach einer alle Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz ab, da für die Geeignetheit der Monopolregelung nur ihr eigener Beitrag zur Zielverwirklichung maßgeblich ist.

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Zur Widerlegung dieser speziell zum Glücksspielrecht entwickelten Konkretisierung des Kohärenzgebots ist die im angegriffenen Urteil zitierte ältere Rechtsprechung zur Dienstleistungsfreiheit nicht geeignet. Auch auf den Vortrag der Klägerin, der Pressemitteilung des Gerichtshofs sei Gegenteiliges zu entnehmen, kommt es mangels rechtlicher Verbindlichkeit solcher Mitteilungen nicht an. Maßgebend sind die einschlägigen Entscheidungen selbst. Ihre Tenorierung lässt keinen Zweifel daran, dass aus der Feststellung einer gegenläufigen Glücksspielpolitik in einem anderen Bereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial noch keine Inkohärenz der Monopolregelung folgt. Den Entscheidungsformeln zufolge kann das vorlegende Gericht, wenn es eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Expansionspolitik im Bereich anderer, nicht monopolisierter Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial feststellt, berechtigten Anlass zur Schlussfolgerung haben, das Monopol sei nicht mehr geeignet, das Erreichen des mit ihm verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (jeweils a.a.O. Leitsatz 1 d) bzw. Leitsatz 2). Danach ist diese Schlussfolgerung nicht zwingend, sondern nur möglicherweise gerechtfertigt. Ob sie zu ziehen ist, ergibt sich nach den Entscheidungsgründen erst aus der Prüfung, ob das Monopol trotz der gegenläufigen Regelung des anderen Glücksspielbereichs noch wirksam zur Verwirklichung der mit ihm verfolgten Ziele beitragen kann. Dies festzustellen, hat der Gerichtshof den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 98, 106 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 65, 68, 71).

28

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Monopolregelung sei inkohärent gewesen, trifft für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zum 2. Februar 2007 jedoch aus anderen Gründen zu. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (- 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276) ist davon auszugehen, dass das bayerische Sportwettenmonopol unter dem Lotteriestaatsvertrag schon die erste der beiden Kohärenzanforderungen nicht erfüllte, weil es nach seiner normativen Ausgestaltung und der damaligen Praxis nicht die vorgeblichen, unionsrechtlich legitimen Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes verfolgte. Zwar nahmen § 1 Nr. 1 und 2, § 4 LottStV diese Ziele auf. Es fehlten jedoch Regelungen, die gewährleisteten, dass das Monopol auch in der Praxis konsequent an den mit ihm verfolgten legitimen Zielen ausgerichtet wurde (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O.). Solcher Regelungen hätte es auch zur Rechtfertigung des Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit bedurft. Unionsrechtlich muss die Schaffung eines Monopols mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 83). Daran fehlte es im verfahrensgegenständlichen Zeitraum.

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Wie das Bundesverfassungsgericht im Einzelnen ausführt, gewährleistete die rechtliche Ausgestaltung des Wettmonopols unter dem Lotteriestaatsvertrag nicht ausreichend, dass das staatliche Wettangebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung gestellt wurde und ein Konflikt mit fiskalischen Interessen des Staates nicht zu deren Gunsten ausging. Art. 4 des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) enthielt nur rudimentäre Regelungen zur inhaltlichen Ausgestaltung des Monopolangebots, wobei die Verpflichtung zur Ausschüttung von mindestens der Hälfte des Spielkapitals für Oddset-Wetten nicht galt (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 12). Den Vorschriften des Lotteriestaatsvertrags, der in Bayern mit Ausführungsgesetz vom 23. November 2004 (BayGVBl S. 442) umgesetzt wurde, waren ebenfalls keine ausreichenden Regelungen zur konsequenten Ausrichtung des Monopols an den Zielen der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes zu entnehmen. Insbesondere fehlten Vorschriften, die eine Beachtung der Grenzen zulässiger Werbung gewährleisteten. Verfassungs- wie unionsrechtlich war Werbung für das Monopolangebot mit den legitimen Zielen des Monopols nur zu vereinbaren, wenn sie sich auf sachliche Hinweise und Informationen über legale Gelegenheiten zum Wetten beschränkte und die vorhandene Nachfrage kanalisierte. Dagegen durfte sie nicht expansiv auf eine Vergrößerung der Nachfrage gerichtet sein und zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntern oder anreizen. Unzulässig war deshalb insbesondere, dem Wetten durch Hinweise auf eine gemeinnützige Verwendung der Einnahmen ein positives Image zu verleihen oder die Anziehungskraft des Wettens durch zugkräftige Werbebotschaften zu erhöhen, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - a.a.O. Rn. 103, 106 und - Rs. C-46/08, Carmen Media - a.a.O. Rn. 68 f. sowie vom 15. September 2011 - Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer - juris Rn. 68 f.; BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 313 f., 318; vgl. zum Gleichlauf der verfassungs- und unionsrechtlichen Anforderungen a.a.O. S. 316). Die Erfüllung dieser Anforderungen war seinerzeit rechtlich nicht gesichert. Die einschlägigen Regelungen in § 4 LottStV verboten zwar irreführende und unangemessene Werbung, schlossen eine ausschließlich am Ziel expansiver Vermarktung orientierte Werbung jedoch nicht aus (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 313).

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Die erheblichen normativen Defizite der Monopolregelung wurden bis zum 30. Dezember 2007 nicht beseitigt. Zwar änderte § 5 des bayerischen Nachtragshaushaltsgesetzes - NHG - vom 9. Mai 2006 (BayGVBl S. 193) Art. 2 Abs. 5 des bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 (BayGVBl S. 226) insoweit, als der staatlichen Lotterieverwaltung die Übertragung der Durchführung von Glücksspielen auf eine juristische Person des Privatrechts nicht mehr nur unter der Bedingung erlaubt wurde, dass der Freistaat Bayern deren alleiniger Gesellschafter war. Die Regelungen zum staatlichen Veranstaltungsmonopol in Art. 2 Abs. 1 und 4 des Staatslotteriegesetzes blieben jedoch unverändert. Das Monopol wurde - unstreitig - auch faktisch aufrechterhalten. Die unzureichenden Regelungen zur Ausgestaltung des Lotterie- und Wettangebots, zum Vertrieb und zur zulässigen Werbung blieben unverändert. Sie konnten damit nach wie vor nicht sicherstellen, dass die Monopolpraxis den legitimen Monopolzielen entsprach. Schließlich war mangels Einschaltens einer neutralen Kontrollinstanz (dazu BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 312) weiterhin nicht gewährleistet, dass fiskalische Interessen hinter das Ziel der Suchtbekämpfung zurücktraten.

31

Dass das Bundesverfassungsgericht die Monopolregelung nicht für nichtig, sondern nur für verfassungswidrig erklärt und ihre übergangsweise Anwendung bis längstens zum 30. Dezember 2007 unter bestimmten Maßgaben zugelassen hat (BVerfG a.a.O. S. 319), kann die Anwendung der Regelung vor dem Unionsrecht nicht rechtfertigen. Auf den Vortrag des Beklagten, er habe die bundesverfassungsgerichtlichen Maßgaben rechtzeitig und vollständig umgesetzt, kommt es deshalb nicht an. Die Erfüllung dieser Maßgaben konnte die Defizite der normativen Ausgestaltung des Monopols weder beheben noch vollständig kompensieren. Die Maßgaben zielten allein darauf, ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen legitimen gesetzlichen Zielen und tatsächlicher Ausübung des Monopols herzustellen. Im Übrigen beschränkten sie sich auf die Forderung, in der Übergangszeit bereits mit einer konsequenten Ausrichtung des Monopols an der Suchtbekämpfung zu beginnen (BVerfG a.a.O.). Das lässt erkennen, dass ihre Erfüllung auch nach der Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts noch keinen verfassungsmäßigen Zustand herstellte. Sie ließ nur eine befristete weitere Anwendung der verfassungswidrigen Norm als verfassungsrechtlich hinnehmbar erscheinen (BVerfG a.a.O. S. 317, 319; vgl. Kammerbeschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 - NVwZ 2009, 1221 ).

32

Unionsrechtlich war die übergangsweise Anwendung der unverhältnismäßigen Monopolregelung ohnedies nicht gerechtfertigt. Die Anordnung des Bundesverfassungsgerichts reichte dazu nicht aus. Die übergangsweise Anwendung unionsrechtswidriger Vorschriften kann nur nach Maßgabe des Unionsrechts legitimiert werden. Die Voraussetzungen dafür lagen nicht vor (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010, I-8015 Rn. 60 ff., 67 ff.). Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. Januar 2013 (- Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - NVwZ 2013, 785 ) keine solche unionsrechtliche Rechtfertigung. Diese Entscheidung bestätigt vielmehr unter Hinweis auf das eben zitierte Urteil vom 8. September 2010 ausdrücklich, dass ein unionsrechtswidriges Glücksspielmonopol auch nicht übergangsweise weiter angewendet werden darf (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 a.a.O. Rn. 38 f., 42). Der Mitgliedstaat ist allerdings nicht zu einer Liberalisierung verpflichtet. Er kann sich auch dafür entscheiden, das Monopol unionsrechtskonform zu reformieren (a.a.O. Rn. 46). Jedenfalls ist er aber bei Unionsrechtswidrigkeit des Monopols verpflichtet, Erlaubnisanträge anderer Glücksspielanbieter auch während der Übergangszeit bis zu einer Neuregelung zu prüfen und gegebenenfalls nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu bescheiden (a.a.O. Rn. 39, 48).

33

Da die unionsrechtliche Unverhältnismäßigkeit der Monopolregelung im Übergangszeitraum sich schon aus ihren normativen Defiziten ergibt, kann die Reichweite der Bindungswirkung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Übrigen dahinstehen. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob sie sich nach § 31 Abs. 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG) auf dessen Einschätzung erstreckt, die breit angelegte Werbung im Rahmen der über den Deutschen Lotto- und Totoblock bundesweit koordinierten Veranstaltung von ODDSET habe die Grenzen zulässiger Werbung auch faktisch nicht gewahrt, da sie das Wetten als sozialadäquate, wenn nicht sogar positiv bewertete Unterhaltung darstellte und eine fiskalische Ausrichtung des Monopols erkennen ließ (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 314).

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Auf die Verfahrensrügen gegen die Annahme einer intersektoralen Inkohärenz kommt es nicht an, weil die Rechtswidrigkeit des Monopols sich bereits unabhängig von der Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielsektoren aus der rechtswidrigen Ausgestaltung des Monopols selbst ergibt.

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d) Zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV kein Anlass. Die Anforderungen, die Art. 56 AEUV an die normative Ausgestaltung des Monopols eines Glücksspielmonopols stellt, und die Grenzen zulässiger Werbung sind in der Rechtsprechung des Gerichtshofs so weit geklärt, dass in den hier entscheidungserheblichen Fragen kein Raum für vernünftige Zweifel bleibt. Auch das Erfordernis intersektoraler Kohärenz einer Monopolregelung ist in der unionsgerichtlichen Rechtsprechung klar und eindeutig konkretisiert. Im Übrigen kommt es auf dieses Erfordernis für die Entscheidung nicht an, da das Urteil des Berufungsgerichts sich bezüglich des noch verfahrensgegenständlichen Zeitraums aus anderen, davon unabhängigen Gründen als richtig erwiesen hat. Die von dem Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Niederlassungsfreiheit eine Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts in der Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 verboten habe, ist mangels Entscheidungserheblichkeit ebenfalls nicht dem Gerichtshof vorzulegen. Die angegriffene Untersagungsverfügung wurde im hier maßgeblichen Zeitraum bis zum 2. Februar 2007 nicht mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts, also der formellen und materiellen Illegalität der konkreten Tätigkeit begründet, sondern mit dem verfassungs- und unionsrechtswidrigen Sportwettenmonopol. Sofern der Beklagte die Ermessenserwägungen mit seiner Berufungserwiderung rückwirkend auswechseln wollte, wäre dies verwaltungsverfahrensrechtlich unzulässig, da es jedenfalls die Klägerin in ihrer Rechtsverteidigung erheblich beeinträchtigte (zu diesem Kriterium vgl. Urteile vom 14. Oktober 1965 - BVerwG 2 C 3.63 - BVerwGE 22, 215 <218> = Buchholz 232 § 32 BBG Nr. 14, vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 <59> = Buchholz 316 § 39 VwVfG Nr. 25 und vom 29. Januar 2001 - BVerwG 11 C 3.00 - Buchholz 401.64 § 6 AbwAG Nr. 3). Diese müsste für einen weit zurückliegenden, erheblichen Zeitraum erstmals die Rechtswidrigkeit sämtlicher monopolunabhängigen materiellrechtlichen Erlaubnisanforderungen dartun oder darlegen, dass ihre Tätigkeit all diese Anforderungen erfüllte. Auf Bedenken, ob die Untersagung bei Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit des Monopols trotz Fehlens eines unionsrechtskonformen Erlaubnisverfahrens für Private im Übergangszeitraum mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts hätte begründet werden dürfen, kommt es nicht an. Selbst wenn eine solche Untersagung rechtmäßig möglich gewesen wäre, würde dies die tatsächlich getroffene, fehlerhafte Ermessensentscheidung noch nicht rechtmäßig machen.

36

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 161 Abs. 2 VwGO.

37

Bezüglich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Verfahrens waren die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes der Klägerin aufzuerlegen, weil diese bei streitiger Entscheidung voraussichtlich unterlegen wäre. Wegen der fortlaufenden Erledigung der Untersagung nach Abschluss der Verwaltungsvollstreckung wäre bezüglich des Zeitraums seit dem 2. Februar 2007 keine Anfechtungsklage, sondern nur eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft gewesen. Das für ihre Zulässigkeit erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse liegt jedoch nicht vor. Auf ein Rehabilitierungsinteresse hätte die Klägerin sich nicht berufen können, da die Feststellung der Erfüllung eines objektiven Straftatbestandes keine stigmatisierende Wirkung hat. Eine Wiederholungsgefahr fehlt schon wegen der Rechtsänderung infolge der Umsetzung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages im Freistaat Bayern zum 1. Juli 2012. Ein Präjudizinteresse ist ebenfalls nicht zu erkennen:

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Für die Zeit bis zum Ergehen der unionsgerichtlichen Entscheidungen zu den deutschen Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 und der Konkretisierung ihrer Vorgaben durch die Entscheidungen des Senats vom 24. November 2010 fehlt es an einer rechtswidrig-schuldhaften Amtspflichtverletzung und einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht (vgl. das in einem Parallelverfahren der Klägerin ergangene Urteil vom 20. Juni 2013 - BVerwG 8 C 39.12 - Rn. 43. ff.). Für den anschließenden Zeitraum bis zum 25. Januar 2012 ist jedenfalls die Kausalität einer etwaigen Rechtswidrigkeit des Monopols für einen etwa geltend zu machenden Schaden zu verneinen (a.a.O. Rn. 46 ff.). Bei Ermessensentscheidungen fehlt die Kausalität, wenn nicht auszuschließen ist, dass der Schaden auch bei ermessensfehlerfreier Entscheidung herbeigeführt worden wäre. So liegt es hier. Eine Untersagung zur Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts wäre unabhängig von der Wirksamkeit und Anwendbarkeit der Monopolregelung ermessensfehlerfrei möglich gewesen, da der Erlaubnisvorbehalt nach der Öffnung des Erlaubnisverfahrens für Private unionsrechtskonform durchgesetzt werden konnte und die Tätigkeit der Klägerin ihrerseits verfassungs- und unionsrechtskonforme, monopolunabhängige materielle Erlaubnisvoraussetzungen zur Gewährleistung des Spieler- und Jugendschutzes nicht offensichtlich erfüllte. Die Verwaltungspraxis der zuständigen Behörde gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sie die unerlaubte Tätigkeit in Kenntnis einer solchen Möglichkeit geduldet hätte.