Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-01-21, Aktenzeichen 16 Wx 299/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0121.16WX299.97.00

Tenor

1

GRÜNDE:

2

Die form- und fristgerecht eingelegten weiteren sofortigen
Beschwerden sind zulässig (§§ 43 Abs.1 WEG, 2o, 22 Abs.1, 27, 29
FGG). In der Sache haben sie größtenteils keinen Erfolg, weil die
Entscheidung des Landgerichts, das auf zulässige Erstbeschwerde
entschieden hat (§§ 43 Abs.1, 45 Abs.1 WEG, 2o, 22 FGG), insoweit
nicht auf einem Rechtsfehler beruht.

3

Zum Rechtsmittel des Beteiligten zu 1)

4

Antrag zu 1. (Aushändigung des Torschlüssels):

5

Der Beteiligte zu 1) verfolgt diesen Antrag mit der
Rechtsbeschwerde ausdrücklich nicht weiter im Hinblick auf die
bereits in der Eigentümerversammlung vom 12.1o.94 unangefochten
beschlossene Regelung, daß der Schlüssel bei Bedarf vom Verwalter
ausgehändigt wird.

6

Dahinstehen kann deshalb, ob im übrigen dem Beteiligten zu 1)
ein Befahren des vorderen Gartenteils mit Kraftfahrzeugen
grundsätzlich auch verwehrt ist. Dafür spricht, daß die Eigentümer
in der Versammlung vom 9.5.94 beschlossen haben, auf das Befahren
dieses Gartenteils mit Motorfahrzeugen zu verzichten, "um die
Pflanzen und Gartenanlage zu schonen, aber auch, um dem
Ruhebedürfnis der Eigentümer gerecht zu werden" (Bl. 3o GA). Dieser
Beschluß ist unangefochten geblieben und mithin bestandskräftig (§
23 Abs.4 WEG). Nichtigkeitsgründe sind nicht ersichtlich.

7

Antrag zu 2. (Anschluß des Gartenhauses und der Garage an die
gemeinschaftliche Wasser- und Stromzufuhr):

8

Das Amtsgericht hat den Antrag bezüglich des Wasseranschlusses
wie auch des Stromanschlusses an das Gartenhaus abgelehnt mit der
Begründung, das Gartenhaus sei möglicherweise formell und materiell
illegal, so daß die Antragsgegner mit der Anschlußherstellung zur
Unterstützung einer öffentlich-rechtlich rechtswidrigen Nutzung
verpflichtet werden könnten. Das Landgericht hat die hiergegen
gerichtete Beschwerde, mit der antragserweiternd der Wasser- und
der Stromanschluß zur genehmigten Garage beansprucht wird,
zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, zur
Unterhaltung eines Wasseranschlusses im Gartenhaus als auch in der
Garage fehle bislang unstreitig die öffentlich-rechtliche
Genehmigung, die zu beschaffen Sache des Antragstellers sei;
bezüglich des Stromanschlusses sei die Eigentümergemeinschaft der
falsche Adressat, weil es sich hierbei um die erstmalige
Herstellung eines fachgerechten Anschlusses handeln würde, für den
der Errichter des Gebäudes zuständig sei.

9

Die Entscheidungen der Vorinstanzen
sind jedenfalls im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Ohne
Erfolg bleibt der Einwand, es gehe bei den Versorgungsanschlüssen
nur um die Wiederherstellung des immer schon vorhandenen Zustands,
den die Eigentümergemeinschaft über Jahre geduldet habe, so daß
deren ablehnende Haltung rechtsmißbräuchlich sei.

10

a)

11

Zwar mag es richtig sein, daß ehemals
ein Wasseranschluß zum Gartenhaus bestanden hatte. Dafür sprechen
die Ausführungen im Protokoll der Versammlung vom 12.1o.94 zum TOP
4, in denen angegeben ist, daß dieser Wasseranschluß vor über 1o
Jahren wegen nicht sachgemäßer Ausführung stillgelegt worden sei
(Bl. 34 GA). Ein widersprüchliches Verhalten der Gemeinschaft ist
gleichwohl nicht feststellbar, denn der Beteiligte behauptet selbst
nicht, daß die übrigen damaligen Eigentümer Kenntnis von dem Fehlen
der öffentlich-rechtlichen Genehmigung gehabt hätten. Selbst wenn
indes solche Kenntnis vorgelegen hätte, würde das nichts ändern
können daran, daß das Gericht nur zu legalen Handlungen
verpflichten könnte, d.h. den Antragsgegnern die verlangte
Verpflichtung nur auferlegen könnte, wenn hinsichtlich der
Rechtmäßigkeit des Wasseranschlusses keine Bedenken bestehen. Das
Bestehen solcher Bedenken stellt der Beteiligte zu 1) aber selbst
nicht in Abrede. Sie ergeben sich hinreichend deutlich aus der
Klageerwiderung der Stadt K. im verwaltungsgerichtlichen
Rechtsstreit - 2 K 917o/94 VG Köln -, mit der mitgeteilt wird,
zwischenzeitlich gegen den Beteiligten zu 1) ein Verfahren auf
Beseitigung des illegalen Gartenhauses eingeleitet zu haben.
Schließlich handelt es sich hinsichtlich des Verlangens auf den
Wasseranschluß auch zur Garage um die Herstellung eines
Erstanschlusses, so daß hier von vorneherein schon jedwede
"Duldung" ausscheidet.

12

b)

13

Bezüglich seines Antrags auf Anschluß
an die gemeinschaftliche Stromversorgung hat der Antragsteller im
übrigen selbst eingeräumt, daß es sich bei der seinerzeit
abgeklemmten Stromleitung um ein Starkstromkabel gehandelt habe,
das für die Nachtspeicherheizung notwendig gewesen sei. Weil ihm
die Nutzung des Gartenhauses zu Wohnzwecken inzwischen untersagt
ist, verlangt er - entgegen früherem Vorbringen - nicht mehr die
Wiederherstellung der Stromversorgung für das Gartenhaus in der
Form, wie diese einmal vorhanden war, sondern nunmehr den Anschluß
an den normalen Strom. Das Verlangen zielt auf eine erstmalige
Herstellung einer entsprechenden - bisher nicht vorhanden gewesenen
- Stromleitung ab und beinhaltet mithin eine bauliche Veränderung
des Gemeinschaftseigentums i.S. des § 22 Abs. 1 WEG, die über die
ordnungsgemäße Instandhaltung oder Instandsetzung des
gemeinschaftlichen Eigentums hinausgeht. Dafür, daß die Zustimmung
entbehrlich ist oder rechtsmißbräuchlich verweigert wird, fehlen
entsprechende Anhaltspunkte. Insbesondere macht der Beteiligte zu
1) selbst nicht geltend, den übrigen Eigentümern die Übernahme der
durch die Herstellung des Anschlusses entstehenden Kosten angeboten
zu haben.

14

Zum Rechtsmittel der Beteiligten zu 2)
bis 4)

15

Zum Gegenantrag zu 1. (Beseitigung der
befestigten Terrassenfläche und des Plattenbelags im hinteren
Grundstücksteil):

16

Das Amtsgericht hat den Beteiligten zu 1) antragsgemäß
verpflichtet, die befestigte Terrassenfläche im hinteren
Gartenbereich zwischen Gartenhaus und der benachbarten
Grundstücksgrenze Am K.hof 43 a sowie die Plattierung zwischen
Terrasse und sogenannten Garagengebäude zu beseitigen mit der
Begründung, der Anspruch ergebe sich aus §§ 1oo4 Abs. 1 BGB, 15
Abs. 3 WEG, weil es sich dabei um zustimmungsbedürftige und von den
übrigen Wohnungseigentümern nicht zu duldende bauliche
Veränderungen i.S. § 22 WEG handele. Das Rechtsmittel hiergegen,
mit dem der Beteiligte geltendmacht, die Plattierung sei beim
Erwerb der Eigentumswohnung bereits vorhanden gewesen und von ihm
auch nicht geändert worden, hat das Landgericht zurückgewiesen und
zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Selbst wenn die
Bodenbeläge vor dem Eigentumserwerb des Beteiligten zu 1)
aufgebracht worden sein sollten, ändere das an der Verpflichtung
des Beteiligten zu 1) nichts; im übrigen seien die Voraussetzungen
einer Verwirkung des Anspruchs nicht gegeben, da hierfür nicht
genügend vorgetragen sei. Mit der Rechtsbeschwerde macht der
Beteiligte zu 1) geltend, das Verlangen der Beteiligten nach
Entfernung der vor über 25 Jahren erfolgten Plattierungen sei
rechtsmißbräuchlich in Anbetracht der jahrzehntelangen Duldung.

17

Das hiergegen erhobene Rechtsmittel ist begründet, denn die
Entscheidungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

18

Die Frage der Verwirkung stellt sich überhaupt nicht, weil nicht
festzustellen ist, daß den Beteiligten zu 2) bis 4) gegen den
Beteiligten zu 1) wegen einer baulichen Veränderung i.S. des § 22
Abs. 1 WEG ein entsprechender Beseitigungsanspruch aus den §§ 1oo4
Abs. 1 BGB, 14 Nr.1 WEG oder 823 BGB zustehen kann. Die Beteiligten
zu 2) bis 4) behaupten nur beweislos, daß der Beteiligte zu 1), der
erst im Jahre 1974 die Eigentumswohnung von seinem Bruder erworben
hat, und nicht sein Rechtsvorgänger die befestigte Terrasse sowie
den Plattenweg angelegt hat. Das aber ist - wie in den
nachstehenden Ausführungen zum Gegenantrag zu 3) näher dargelegt
ist, auf die hier verwiesen wird - Voraussetzung dafür, daß der
Beteiligte zu 1) als Handlungsstörer wegen der in diesem Fall
gegebenen baulichen Veränderung des Gemeinschaftseigentums auf
Beseitigung in Anspruch genommen werden kann.

19

Zum Gegenantrag zu 2. ( Entfernung des Öl- bzw.
Regenfasses):

20

Die Beteiligten zu 2) bis 4) als auch der Beteiligte zu 1)
tragen in der Begründung ihrer Rechtsbeschwerden übereinstimmend
vor, daß das Faß zwischenzeitlich beseitigt sei, so daß sich der
Streitpunkt erledigt habe. Damit hat sich die Hauptsache erledigt,
was auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren von Amts wegen zu
berücksichtigen ist mit der Folge, daß sich die Entscheidung des
Senats auf die Kosten zu beschränken hat (vgl. BayObLG WuM 97, 189
mwN).

21

Insoweit ist der Beteiligte zu 1) mit den Gerichtskosten zu
belasten, weil die Vorinstanzen seine Beseitigungspflicht aus §§
1oo4 Abs.1 BGB i.V.m. § 15 Abs.3 WEG festgestellt haben, was aus
Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist.

22

Zum Gegenantrag zu 3. (a) Räumung des gesamten rechten Teils des
"Garagentrakts"):

23

1)

24

Im Vorverfahren 2o2 II 94/94 AG Köln war der Beteiligte zu 1)
durch Beschluß vom 8.11.94 rechtskräftig antragsgemäß verpflichtet
worden, den Beteiligten zu 2) bis 4) den uneingeschränkten Zugang
durch Schaffung entsprechender baulicher Voraussetzungen zu
gewähren mit der Begründung, die rückwärtige Grundstücksfläche sei
dem Beteiligten zu 1) im Vertrag nach § 3 WEG verständlicherweise
nicht als Sondereigentum zugewiesen worden und stehe entgegen der
Darstellung im Aufteilungsplan im Gemeinschaftseigentum. Die sodann
beim AG gemäß § 887 ZPO beantragte Ermächtigung, die dem
Beteiligten zu 1) obliegende bauliche Veränderung, nämlich
Abmauerung und Entfernung des rechten Garagenteils auf dessen
Kosten selbst vornehmen zu lassen, scheiterte daran, daß - wie
ebenfalls rechtskräftig festgestellt - ein entsprechend
vollstreckbarer Titel fehlt.

25

Im vorliegenden Verfahren hat daraufhin das Amtsgericht den
Beteiligten zu 1) antragsgmäß zur Räumung verpflichtet. Mit seinem
Rechtsmittel hiergegen machte der Beteiligte zu 1) lediglich
Erfüllung geltend.

26

Das Landgericht ist im Ergebnis mit Recht davon ausgegangen, daß
die vom Amtsgericht ausgesprochene Verpflichtung zur Räumung sich
nicht in der Hauptsache erledigt hat und aufrechterhalten bleiben
muß. Dabei ist eine Entscheidung dahin, daß der vom Beteiligten zu
1) (nur) erhobene Einwand zwischenzeitlicher Erfüllung nicht
ausreichend dargelegt war, an sich nicht veranlaßt gewesen. Für den
Fall, daß der Verpflichtete wie hier die zugesprochene Forderung
zwischen den Instanzen, d.h. zwischen letzter mündlicher
Verhandlung erster Instanz und Rechtsmitteleinlegung erfüllt haben
will und es dabei sein Bewenden haben soll, d.h. die ursprüngliche
Begründetheit des Anspruchs nicht mehr in Streit sein soll (vgl.
Zöller/Gummer ZPO Vor § 511 Rdnr. 21 mwN), war das Rechtsmittel des
Beteiligten zu 1) mangels Beschwer bereits unzulässig.

27

2)

28

Das Landgericht geht davon aus, daß ein etwaiger Anspruch der
Beteiligten zu 2) bis 4) auf Beseitigung des rechten
Garagenbauteils und Abmauerung bzw. Errichtung einer Wand zwischen
dem Sondereigentum des Beteiligten zu 1) und dem
Gemeinschaftseigentum gemäß § 242 BGB infolge jahrelanger Duldung
jedenfalls verwirkt sei.

29

Die Entscheidung hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung
stand.

30

Eine Haftung des Beteiligten zu 1) wegen der planwidrigen
Bauausführung des streitigen Gebäudeteils auf Beseitigung und
Herstellung der Abmauerung bzw. Wand ist aus keinem rechtlichen
Gesichtspunkt herzuleiten, so daß sich eine Erörterung und Prüfung
der vom Landgericht bejahten Frage erübrigt, ob eine Verwirkung
angenommen werden kann im Hinblick auf eine jahrelange Duldung der
vom Aufteilungsplan abweichenden äußeren Gestaltung des
Garagenteils (vgl. zur Verwirkung: BayObLG WuM 97, 189 und NJW-RR
91, 1o41; KG NJW-RR 89, 976; OLG Hamm OLGZ 9o, 159 = NJW-RR 91,
91o).

31

a)

32

Der streitige Garagenteil gehört zwar nicht schon zum
Sondereigentum der Wohnung des Beteiligten zu 1), auch wenn im bei
der Begründung des Wohnungseigentums vorliegenden Aufteilungsplan
der Gebäudeteil "Abstell" mit der Nummer O - als Hinweis auf zur
Wohnung des Beteiligten zu 1) gehörendes Sondereigentum - versehen
ist. Er ist vielmehr, da im Vertrag zur Begründung von
Sondereigentum (§ 3 WEG) dieser nicht auch als zur Wohnung des
Beteiligten zu 1) gehörendes Sondereigentum ausgewiesen (§ 5 WEG)
ist, Gemeinschaftseigentum aller Wohnungseigentümer. Es ist
allgemein anerkannt, daß in dem Fall, daß die Beschreibung des
Gegenstandes von Sondereigentum im Text des Vertrages über die
Einräumung von Sondereigentum (§ 3 WEG) oder in der
Teilungserklärung (§ 8 WEG) und die Angaben im Aufteilungsplan
nicht übereinstimmen, grundsätzlich keiner der sich
widersprechenden Erklärungsinhalte vorrangig ist, mit der Folge,
daß der hier bestehende und auch nicht im Wege der Auslegung
ausräumbare Widerspruch zwischen dem Vertrag über die Einräumung
von Sondereigentum und dem in Bezug genommenen Aufteilungsplan
bewirkt, daß hinsichtlich des betroffenen Gebäudeteils entsprechend
der allgemeinen Regel gemäß § 1 Abs. 5 WEG Gemeinschaftseigentum
vorliegt (vgl. BGH NJW 95, 2851, 2853 mwN; OLG Köln NJW-RR 93, 2o4;
OLG Frankfurt OLGZ 93, 299,3o1).

33

Daran ändert nichts, daß der Rechtsvorgänger des Beteiligten zu
1) im Rahmen der Errichtung der Wohnanlage über die gesamte Breite
des Grundstücks abweichend vom Aufteilungsplan den Gebäudeteil
"Abstell" (Bl. 67 GA) als weitere Garage und mithin einen
geschlossenen "Garagentrakt" über die gesamte Breite des
Grundstücks gebaut hatte, und auf diese Weise dieser Gebäudeteil
tatsächlich in das Wohnungseigentum des Beteiligten zu 1)
einbezogen worden ist. Der Senat teilt die Ansicht, daß bei dieser
Form der Abweichung der tatsächlichen Bauausführung von dem
Aufteilungsplan an gemeinschaftlichen Bauteilen nicht entsprechend
den Bestimmungen über den entschuldigten oder den erlaubten Überbau
(§§ 912 ff BGB) kraft Gesetzes Sondereigentum entstehen kann. Die
gesetzlichen Vorschriften zum Überbau sind insoweit grundsätzlich
nicht entsprechend anwendbar (vgl. BayObLG ZMR 93, 423; Bärmann/
Pick WEG § 7 Rdnr.67). Da der Überbau nichts am Eigentum an den
Grundstücken ändert, muß das auch für das Eigentum (Gemeinschafts-
und Sondereigentum) gelten, wenn das Grundstück in Wohnungseigentum
aufgeteilt ist (BayObLG aaO). Ob die entsprechende Anwendung des §
912 Abs.1 BGB ausnahmsweise bejaht werden kann, wenn sie dazu
führen soll, daß der das gemeinschaftliche Eigentum gutgläubig oder
erlaubtermaßen in Anspruch nehmende Wohnungseigentümer sich dem
Beseitigungsverlangen der übrigen Wohnungseigentümer erfolgreich
widersetzen kann ( so OLG Hamm OLGZ 76, 61; OLG Celle OLGZ 81,
1o6), kann unentschieden bleiben. Im Streitfall kann schon keine
Rede davon sein, daß die planwidrige Bauausführung durch den
Rechtsvorgänger des Beteiligten zu 1) mit der Erlaubnis der übrigen
Wohnungseigentümer oder aber unverschuldet erfolgt wäre, auch wenn
diesem, wie der Beteiligte zu 1) behauptet, die in der Bauzeichnung
urprünglich vorgesehene "Pergola" (Bl. 8 GA) von der Stadt Köln
nachträglich, und zwar am 1o.2.71 - Az.: 7/1o9/71 - als Garage
genehmigt worden sein sollte. Die eventuelle öffentlich-rechtliche
Baugenehmigung könnte die bewußt planwidrige und gegenüber den
übrigen Wohnungseigentümern eigenmächtig vorgenommene Bauausführung
nicht entschuldigen.

34

b)

35

Ob die Errichtung des weiteren Garagenteils nun eine bauliche
Veränderung des Gemeinschaftseigentums i.S. des § 22 WEG
beinhaltet, ist zweifelhaft, weil der von den Beteiligten zu 2) bis
4) beanstandete Bauzustand des Garagengebäudes von Anfang an
bestanden haben könnte mit der Folge, daß die Beteiligten zu 2) bis
4) in Wahrheit nicht die Beseitigung einer baulichen Veränderung,
sondern die erstmalige Herstellung eines dem Bauplan (zugleich
Aufteilungsplan) entsprechenden Zustands des Garagengebäudes
verlangen würden. Wird eine Eigentumswohnanlage von vorneherein
teilweise abweichend vom Aufteilungsplan gebaut, ist das kein Fall
der (nachträglichen) Umgestaltung eines bereits vorhandenen
Bauteils von 22 Abs. 1 WEG (vgl. BayObLG WuM 97, 189 + NJW-RR
94,276 = ZMR 94, 176; Weitnauer/Lüke WEG § 22 Rdnr. 5).

36

Selbst wenn indes die Errichtung des weiteren Garagenteils nicht
noch als Erstherstellung der Wohnanlage, sondern als eine
unzulässige bauliche Umgestaltung anzusehen wäre, kann sich der
Beseitigungs- und Wiederherstellungsanspruch nicht gegen den
Beteiligten zu 1) richten, weil dieser insoweit nicht
Handlungsstörer und mithin nicht passivlegitiert ist.

37

Nimmt ein Wohnungseigentümer eine bauliche Änderung unter
Verstoß gegen § 22 Abs.1 WEG vor, so können die davon nachteilig
betroffenen Wohnungseigentümer von ihm die Wiederherstellung des
früheren Zustands verlangen. Eine hierzu etwa erteilte
öffentlich-rechtliche Baugenehmigung - wie behauptet - hat auf den
Anspruch offensichtlich keinen Einfluß (vgl. Weitnauer/Lüke WEG §
22 Rdnr.18). Grundlage des Anspruchs ist nicht § 22 WEG sondern §
1oo4 BGB bzw. § 14 Nr. 1 WEG oder § 823 BGB (vgl. beispielsweise
BayObLG WE 96, 195; OLG Stuttg NJW 7o, 1o2). Der
Beseitigungsanspruch, den gemäß § 15 Abs. 3 WEG jeder einzelne
Wohnungseigentümer (vgl. BayObLG aaO) und ohne einen
Gemeinschaftsbeschluß (vgl. BGH NJW 92, 978) geltendmachen kann,
besteht aber immer nur gegen denjenigen Wohnungseigentümer, dem die
bauliche Veränderung als Handlung zuzurechnen ist, denn eine
Haftung aus Zustandsstörung ist ausgeschlossen (vgl. KG WE 91, 324
+ 328). Das gemeinschaftliche Eigentum steht sämtlichen
Wohnungseigentümern gleichermaßen zu. Demgemäß tragen sie auch
gemeinsam die Verantwortung für den ordnungsgemäßen Zustand des
Gemeinschaftseigentums. Der Beteiligte zu 1) hätte deshalb nur die
entsprechende Herstellung des ordnungsgemäßen Zustands des
Gemeinschaftseigentums zu dulden, wobei deren Kosten der
Gemeinschaft obliegen, soweit sie die Herstellung beschließt (KG
aaO). Die erstmalige dem Aufteilungsplan entsprechende Herstellung
des Gemeinschaftseigentums gehört zur ordnungsgemäßen
Instandhaltung und Instandsetzung der Wohnanlage und ist die Sache
aller Wohnungseigentümer (§ 21 Abs.5 Nr. 2 WEG), d.h. die
Wohnungseigentümer sind insoweit in ihrer Gesamtheit verpflichtet
(vgl. BayObLG ZMR 94, 127).

38

Im übrigen kann auch nicht ein Rechtsnachfolger des die bauliche
Veränderung Vornehmenden gemäß § 1oo4 BGB auf Beseitigung der
baulichen Veränderung in Anspruch genommen werden, denn die
Eigenschaft als Handlungsstörer geht nicht auf diesen über (vgl.
Bärmann/Pick/Merle WEG § 22 Rdnr. 23o; Weitnauer aaO; KG NJW-RR 91,
1421 = WE 91,328). Sonach ist der Beteiligte zu 1) für das Begehren
der Beteiligten zu 2) bis 4) nicht passivlegitiert, denn diesem ist
die Errichtung des Garagenteils abweichend vom Aufteilungplan nicht
zuzurechnen. Der Beteiligte zu 1) hat ausweislich des
Wohnungsgrundbuchs von P. Blatt oo24 von seinem Bruder (R. W.), der
sich im Vertrag zur Begründung des Wohnungseigentums zur Errichtung
der Wohnanlage verpflichtet hatte und dem auch die vorgenannte
Nachtragsbaugenehmigung erteilt worden sein soll, dessen
Miteigentumsanteil mit Kaufvertrag vom 29.8.73 erworben und ist
seit dem 17.9.74 im Wohnungsgrundbuch als Eigentümer eingetragen.
Daß der Beteiligte zu 1) dann selbst den Garagenteil errichtet
hätte, ist weder von den Beteiligten zu 2) - 4) behauptet noch
sonst ersichtlich.

39

Soweit mithin der Rechtsvorgänger des Beteiligten zu 1) die vom
Aufteilungsplan abweichende bauliche Änderung vorgenommen hat,
verpflichtet dies den Beteiligten zu 1) nicht. Dieser hat das
Wohnungseigentum in einer bestimmten Baugestaltung erworben und ist
nicht schon deshalb Störer i.S. der §§ 1oo4 Abs.1 S.1 BGB i.V.m. 15
Abs.3 WEG, weil der Zustand des Gemeinschaftseigentums von dem im
Aufteilungsplan vorgesehenen Zustand abweicht (vgl. BayObLG NJW-RR
88, 587).

40

Sonach können die Beteiligten zu 2) bis 4) vom Beteiligten zu 1)
weder die Abmauerung und Beseitigung des Garagenteils noch die
Duldung dieser Maßnahmen auf dessen Kosten verlangen. Der Zustand
kann vielmehr nur auf Kosten der Gemeinschaft hergestellt werden,
was hier aber von den Beteiligten zu 2) - 4) gerade nicht verlangt
wird.

41

Zum Gegenantrag zu 4. (Unterlassung der Nutzung des
Billardtisches im hinteren Gebäudekomplex, insbesondere im
Gartenhaus):

42

Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß die
vom Amtsgericht im Tenor seiner Entscheidung vorgenommene
Beschränkung des Ausspruchs dem in erster Instanz begrenzten
Begehren der Beteiligten zu 2) bis 4) entsprach. Anträge in sog.
echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind vom
Gericht entsprechend dem erklärten Willen des Antragstellers
auszulegen, im übrigen ist ohne Bindung an den erklärten Antrag in
Ausübung pflichtgemäßen Ermessens eine sachgerechte Entscheidung zu
treffen ( vgl. BayObLG NJW-RR 92, 82 mwN). Dementsprechend war der
Beteiligte zu 1) mit Recht vom Amtsgericht zur Unterlassung der
Nutzung des im "Garagentrakt" stehenden Billardtisches verpflichtet
worden. Obwohl im Hinblick darauf der Tisch nunmehr im Gartenhaus
aufgestellt worden war, haben die Beteiligten zu 2) bis 4) nicht in
der Beschwerdeinstanz ihren Antrag erweitert oder etwa
Anschlußbeschwerde eingelegt mit der Begründung, das Amtsgericht
habe ihrem Antrag nur teilweise entsprochen und diesen deshalb
teilweise konkludent zurückgewiesen. Das Versäumnis läßt sich in
der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht mehr korrigieren. Der nunmehr
erstmals gestellte Antrag ist vielmehr als unzulässig abzuweisen,
da im dritten Rechtszug grundsätzlich keine neuen Sachanträge
gestellt werden kännen (vgl. BayObLG WuM 97, 189 mwN) und ein
Ausnahmefall nicht vorliegt.

43

Zum Gegenantrag zu 5. (Entfernung der vom Haus Am Kielshof 43 a
aus zum Gartenhaus oberirdisch verlegten Wasser- und
Stromversorgungsleitungen):

44

Ohne Rechtsfehler haben die Vorinstanzen den Beteiligten zu 1)
zur Entfernung dieser von ihm vor etwa 3 Jahren über das
Gemeinschaftseigentum verlegten Leitungen verpflichtet. Auf die
zutreffenden Ausführungen dazu wird Bezug genommen. Sein hiergegen
auch lediglich erhobener Einwand, dazu gezwungen gewesen zu sein,
weil die Eigentümergemeinschaft den Anschluß an die
gemeinschaftliche Wasser- und Stromversorgung verweigere, zwingt
nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Die Anordnung der
Erstattung von außergerichtlichen Kosten entspricht nicht billigem
Ermessen.