Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-01-24, Aktenzeichen 19 L 1848/18
ECLI:DE:VGGE:2019:0124.19L1848.18.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 5128/18 gegen die Schließungsanordnung in Ziffer II. des Bescheides der Antragsgegnerin vom 13. September 2018 wird wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

2. Der Streitwert wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 5128/18 gegen die Schließungsverfügungen in Ziffer II. des Bescheides der Antragsgegnerin vom 13. September 2018 wiederherzustellen,

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ist zulässig und begründet.

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Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die aufschiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab.

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Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsaktes besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig und besteht darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aussetzung zurücktreten.

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Nach dem dargelegten Maßstab fällt die Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin aus. Die Schließungsverfügung ist auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 Gewerbeordnung (GewO) offensichtlich rechtswidrig. Danach kann die Fortsetzung eines Gewerbebetriebs von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn zur Ausübung des Gewerbes eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist und das Gewerbe ohne diese Zulassung betrieben wird. Die Antragsgegnerin hat das ihr durch diese Vorschrift eingeräumte Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt.

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Die Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung, die im Rahmen einer Schließungsverfügung zu treffen ist, hängt, bezogen auf eine bisher rechtmäßig betriebene Bestandsspielhalle, die der fünfjährigen Übergangsfrist unterfiel, für die ein vollständiger Erlaubnisantrag vorliegt und für die die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen, nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) grundsätzlich davon ab, ob dem bisher nicht berücksichtigten Betreiber vor der vorgesehenen Schließung zum einen Gelegenheit zu einer gerichtlichen Überprüfung einer negativen Auswahlentscheidung gewährt und zum anderen im Anschluss an eine gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung eine weitere Frist für gegebenenfalls noch vorzunehmende Abwicklungsmaßnahmen eingeräumt wird.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 4 B 179/18 –, Rn. 46, juris.

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Dieser Auffassung schließt sich das beschließende Gericht aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung an. Dabei geht die Kammer davon aus, dass diese vom OVG NRW statuierten Vorgaben an die nach § 15 Abs. 2 GewO zu treffende Ermessensentscheidung auch dann zu beachten sind, wenn der Betreiber einer den genannten Kriterien entsprechenden Bestandsspielhalle diese erst nach dem in § 29 Abs. 4 Satz 2 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland – GlüStV – bezeichneten Stichtag und weitergehend sogar erst zu einem Zeitpunkt übernommen hat, zu dem der Glücksspielstaatsvertrag bereits lange in Kraft getreten war. Dass ein solcher Betreiber persönlich nur eingeschränkt auf einen Weiterbetrieb einer dem Abstandsgebot des § 25 Abs. 1 GlüStV widerstreitenden Spielhalle vertrauen kann, gebietet keine Ausnahme von den vorstehenden Maßgaben. Denn diese fußen nicht auf einen solchen an die persönlichen Umstände des Betreibers anknüpfenden Vertrauensschutz, sondern auf dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes, das jedem Betreiber einer Bestandsspielhalle im Sinne des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV, deren Fortbestand in Konkurrenzsituationen von einer behördlichen Auswahlentscheidung abhängt, zugute kommt. Nach dem zitierten Beschluss des OVG NRW hat die Behörde aufgrund dieses Gebots bei ihrer eine angemessene Fristsetzung einschließenden Ermessensentscheidung vor dem Hintergrund der teilweise nicht rückgängig zu machenden wirtschaftlichen Folgen einer Betriebsaufgabe zu berücksichtigen, dass die Fortführung einer bisher rechtmäßig betriebenen Spielhalle in Rede steht, von denen nach der gesetzgeberischen Konzeption nur einige übrig bleiben sollen, deren Auswahl gesetzlich nur sehr allgemein vorgegeben ist, was nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eine einzelfallbezogene Betrachtung und deren gerichtliche Überprüfung erfordert.

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Vgl. OVG NRW, a.a.O, Rn. 42.

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Diese Erwägungen stellen objektbezogen auf den Betrieb einer Bestandsspielhalle und die aufgrund des Abstandsgebots zwischen mehreren Bestandsspielhallen bestehende Konkurrenzsituation und nicht personenbezogen darauf ab, ob gerade der betroffene Spielhallenbetreiber die Bestandsspielhalle schon vor dem Stichtag des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV betrieben hat. Das berechtigte Interesse des Betreibers einer Bestandsspielhalle, gegen von ihm beanstandete Auswahlentscheidungen effektiven Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz zu erlangen, ohne bis zu einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung und einer etwaigen Neuauswahl vom legalen Markt ausgeschlossen zu bleiben, während die Konkurrenten rechtmäßig weiter am Markt tätig werden und den verbleibenden Markt unter sich aufteilen können, ist von der Frage des Vertrauensschutzes zu unterscheiden, zumal der Vertrauensschutz nur eines von mehreren bei der Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien darstellt.

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Danach waren die genannten Maßgaben an die Ermessensausübung vorliegend zu beachten. Die streitgegenständliche Spielhalle unterfiel der fünfjährigen Übergangsfrist, da eine Erlaubnis für diese Spielhalle nach § 33 i GewO vor dem in § 29 Abs. 4 Satz 2 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) festgelegten Stichtag 28. Oktober 2011 erteilt wurde. Für sie liegt ein vollständiger Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis vor. Die Erlaubniserteilung hängt allein von der aufgrund des Abstandsgebots nach § 25 Abs. 1 GlüStV gebotenen Auswahlentscheidung ab, weil die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen. Dass der Antragstellerin selbst erst unter dem 15. Oktober 2015 die Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle nach § 33 i GewO erteilt wurde und ihr somit bei Übernahme der Spielhalle bewusst sein musste, dass dem weiteren Betrieb nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV das Abstandsgebot entgegenstehen konnte, ist aus den vorstehenden Gründen nicht maßgeblich.

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Die Antragsgegnerin hat diese Anforderungen bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 15 Abs. 2 GewO nicht gewahrt. Sie hat die Schließungsverfügung auf einen Monat nach Bekanntgabe der Ordnungsverfügung befristet. Sie hat dabei nicht in den Blick genommen, ob diese Frist zur Ermöglichung einer vorherigen gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung ausreichte. Eine an diese Überprüfung anschließende Abwicklungsfrist hat sie der Antragstellerin nicht eingeräumt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.