Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-03-20, Aktenzeichen 27 U 83/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0320.27U83.95.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien sind Grundstücksnachbarn. Die Kläger sind
Eigentümer des Grundstücks L.-R.-Straße 8 in K.. Das Grundstück hat
eine Breite von 6 m und eine Länge von ca. 30 m. An den 4 m langen
Vorgarten schließt sich das Wohngebäude der Kläger mit der dahinter
befindlichen Terrasse an. Der Garten der Kläger weist eine Tiefe
von etwa 11 m auf und wird durch einen Maschendrahtzaun
begrenzt.

3

Die Beklagten bewohnen seit mehr als 20 Jahren das
Nachbargrundstück L.-R.-Straße 6 als Erstbesitzer. Die
Wohnhausbebauung entspricht in etwa der auf dem klägerischen
Grundstück. Auf beiden Grundstücken befinden sich Bepflanzungen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Skizze GA 14 und die Fotos GA
17-24 verwiesen.

4

Die Kläger, die vor ca. 11-13 Jahren eingezogen sind, haben
behauptet, durch die Bepflanzung des Nachbargrundstücks der
Beklagten werde der Wohn- und Nutzwert ihres Grundstücks erheblich
beeinträchtigt. Dies gelte insbesondere durch den einen Meter von
der Grundstücksgrenze im äußersten östlichen Teil des
Nachbargrundstücks befindlichen Götterbaum, der eine Höhe von 10 m
habe und dessen Wurzeln ihren Garten durchwüchsen. Diese
Durchwachsung habe dazu geführt, daß die Fundamente des
Maschendrahtzauns im hinteren Bereich ihres Grundstücks
unterwachsen worden seien und das Betonfundament angehoben und
beschädigt worden sei.

5

Außerdem hingen Zweige und Äste der Bäume auf dem Grundstück der
Beklagten über die Grundstücksgrenze in ihr Grundstück hinein. Die
Beklagten seien daher verpflichtet, den Überhang zu beseitigen und
verschiedene Pflanzen zurückzuschneiden. Außerdem hätten die
Beklagten im Jahre 1989 im Rahmen baulicher Veränderungen den
ursprünglich am Zaun vorhandenen Spanndraht beseitigt. Sie seien
daher verpflichtet, durch geeignete Maßnahmen die ursprünglich
vorhandene Spannung an ihrem Zaun wieder herzustellen.

6

Die Kläger haben beantragt,

7

8

1.

9

10

die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verurteilen, geeignete Maßnahmen vorzunehmen, die verhindern, daß
die Wurzeln des auf dem Grundstück der Beklagten im äußerst
östlichen Teil gelegenen Götterbaumes das auf dem klägerischen
Grundstück befindliche Mauerfundament weiter emporheben.

11

12

2.

13

14

Es wird festgestellt, daß die Beklagten
als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern sämtliche
Schäden zu ersetzen, die ihnen dadurch entstehen, daß die Wurzeln
des im Antrag zu 1. näher bezeichneten Götterbaumes das im Antrag
zu 1. näher bezeichnete Mauerfundament emporgehoben und zerbrochen
haben.

15

16

3.

17

18

Die Beklagten werden als
Gesamtschuldner verurteilt, geeignete Maßnahmen vorzunehmen, die
verhindern, daß der am rückseitigen, äußerst östlichen Teil des
klägerischen Grundstücks angebrachte Zaun nicht mehr in
horizontaler Richtung gespannt werden kann.

19

20

4.

21

22

Die Beklagten werden als
Gesamtschuldner verurteilt, die auf das Grundstück der Kläger
herüberragende Zweige der auf dem Grundstück der Beklagten
stehenden Bäume zu beseitigen.

23

24

5.

25

26

Die Beklagte werden als Gesamtschuldner
verurteilt,

27

28

- die im westlichen Teil des
Grundstücks L.- R.-Straße 6 im Vorgarten wachsende Scheinzypresse
auf eine Höhe von 2 Metern,

29

30

- die im westlichen Teil des
Grundstücks L.- R.-Straße 6 im Vorgarten wachsende Zeder auf eine
Höhe von 4 Metern,

31

32

- die im östlichen Teil des Grundstücks
L.- R.-Straße 6, ca. 50 cm von der gemeinsamen Grundstücksgrenze
wachsende Kiefer

33

34

auf eine Höhe von 2 Metern,

35

36

- den im äußerst östlichen Teil des
Grundstücks L.-R.-Straße 6 wachsenden Götterbaum auf eine Höhe von
2 Metern und

37

38

- den im östlichen Teil des Grundstücks
L.- R.-Straße 6 in Abstand von 30 cm wachsen- den Wacholder auf
eine Höhe von 2 Metern

39

40

zurückzuschneiden.

41

42

6.

43

44

Die Beklagten werden als
Gesamtschuldner verurteilt, den im westlichen Teil des Grundstücks
L.-R.-Straße 6 im Vorgarten direkt an der Grundstücksgrenze
befindlichen Holunder zu entfernen.

45

Die Beklagten haben beantragt,

46

47

die Klage abzuweisen.

48

Sie haben bestritten, daß von der Bepflanzung ihres Grundstücks
rechtlich relevante Beeinträchtigungen des Grundstücks der Kläger
ausgingen. Die Wurzeln des Götterbaumes wüchsen nicht in das
Grundstück der Kläger hinein und unterwüchsen auch nicht das
Fundament des Maschendrahtzaunes. Die Anhebung des Fundamentes und
die hierdurch eingetretene Beschädigung hätten die Kläger vielmehr
selbst verursacht, in dem der Kläger am 03. und 04.08.1991 das
Fundament mit einem Brecheisen angehoben habe. Eine Entfernung des
Götterbaumes könne nicht verlangt werden, da das Umweltamt dies
untersagt habe.

49

Im übrigen hätten sich die Parteien dahin verständigt, daß die
Kläger überhängende Zweige selbst abschneiden sollten. Die Kläger
hätten den Zustand der Bäume jahrelang nicht gerügt und erst mit
der Klageschrift einzelne Maßnahmen gefordert. Die fehlende
Spannung des Maschendrahtzaunes beruhe nicht auf der Durchtrennung
der Zaunanlage Mitte der 80iger Jahre, sondern darauf, daß der Zaun
durch die Kläger selbst als Matten- und Teppichklopfeinrichtung
gebraucht würde.

50

Die Parteien haben im Laufe des ersten Rechtszuges
einverständlich das Gutachten eines Sachverständigen eingeholt.
Wegen des Ergebnisses wird auf das Gutachten des Gartenarchitekten
W. vom 01.12.1994 (GA 100 ff.) verwiesen.

51

Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, geeignete
Maßnahmen vorzunehmen, die verhindern, daß die Wurzeln des
Götterbaumes das Mauerfundament weiter emporheben und festgestellt,
daß die Beklagten verpflichtet seien, den Klägern sämtliche
Schäden, die durch die Wurzeln des Götterbaums am Mauerfundament
entstanden seien, zu ersetzen. Ferner müßten sie geeignete
Maßnahmen vornehmen, damit der Zaun wieder in horizontaler Richtung
gespannt werden könne. Außerdem seien sie verpflichtet,
herüberragende Zweige auf dem Grundstück der Beklagten zu
beseitigen sowie eine Scheinzypresse im Vorgarten, eine Kiefer, den
Götterbaum und einen Wacholder im Garten zurückzuschneiden.
Schließlich müßten sie einen Holunder im Vorgarten entfernern.

52

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten form- und fristgerecht
Berufung eingelegt, mit der sie sich gegen die Verurteilung unter
Ziffern 1, 2, 3 und 5 des angefochtenen Urteils wenden. Ziffern 4
und 6 des Urteils greifen sie nicht an.

53

Die Beklagten tragen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen
Vorbringens ergänzend vor:

54

Zwar hätten sich Wurzeln des Götterbaums unter dem Fundament
befunden. Nicht diese, sondern allenfalls die klägerische Eibe,
höben jedoch das Fundament hoch. Im übrigen hätten der klägerische
Ehemann und der Nachbar L. am 03. und 04.08.1991 das Fundament mit
einem Spaten angehoben, vermutlich um den Verlauf der Wurzeln
festzustellen. Nur deshalb habe sich das Fundament gegenüber der
Pflasterung erhöht.

55

Die fehlende Spannungsmöglichkeit am Zaun liege nicht an der
Durchtrennung des Zaunes. Eine zusätzliche Stütze hätte keine
Wirkung, weil der Zaunpfahl fest in den Boden einbetoniert, also
starr sei. Der Zaun sei auch bereits Mitte der 80iger Jahre
durchtrennt worden. Wenn die Durchtrennung Ursache der Instabilität
gewesen sei, dann hätte diese schon früher eintreten müssen.
Deshalb sei vielmehr davon auszugehen, daß der Zaun "ermüdet" sei,
was dadurch begünstigt worden sei, daß die klägerische Ehefrau
Matten auf dem Zaun ausgeschlagen habe. Im übrigen seien etwaige
Ansprüche, so meinen die Beklagten, nach der Durchtrennung vor 10
Jahren verwirkt. Schließlich sei der Zaun ursprünglich nur deshalb
gemeinsam angebracht worden, um Kosten zu sparen, und nicht, um
sicher zu stellen, daß er die erforderliche Spannung halten
könne.

56

Die Verwertung der Stellungnahme des von den Parteien
außergerichtlich beauftragten Sachverständigen W. sei im übrigen
unzulässig.

57

Den Klägern stehe auch kein Anspruch auf das Zurückschneiden der
Scheinzypresse, der Kiefer, des Wacholders und des Götterbaums zu.
Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus § 41 Abs. 2
Nachbarrechtsgesetz NW, weil es sich nicht um Ziersträucher,
sondern Bäume handele. Beim Zurückschneiden auf 2 m, wie von den
Klägern begehrt, gingen diese Bäume ein. Alle Bäume stünden schon
mehr als 20 Jahre, so daß die Entfernung nach § 47
Nachbarrechtsgesetz NW unzulässig sei. Die Klägerin wohnten schon
seit 12 Jahren auf dem Grundstück. Etwaige Beeinträchtigungen
seien, so wie jetzt, schon zum Einzug vorhanden gewesen.
Schließlich werde die Einrede der Verjährung erhoben.

58

Die Beklagten beantragen,

59

60

61

mit Ausnahme der Verurteilung zu Ziff.
4 und 6 des angefochtenen Urteils das angefochtene Urteil teilweise
abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.

62

Die Kläger treten der Berufung entgegen und haben ihrerseits
Anschlußberufung eingelegt, mit der sie die ursprünglichen Anträge
umstellen und erweitern.

63

Hinsichtlich des Verlaufs der Wurzeln des Götterbaums berufen
sie sich auf die Feststellungen des außergerichtlich beauftragten
Sachverständigen W.. Sie begehren nunmehr das Abschneiden und die
Beseitigung der Wurzeln des Götterbaums auf ihrem Grundstück sowie
Maßnahmen zur Verhinderung erneuten Eindringens der Wurzeln. Ferner
verlangen sie die Ausbesserung des um 5 cm emporgedrungenen und
gebrochenen Betonfundamentes unter dem Zaun, wobei sie behaupten,
das Fundament sei von ihnen nicht mit einem Brecheisen hochgehoben
worden; dies sei gar nicht möglich. Zur Spannung des Maschendrahtes
räumen sie ein, daß der Zaun bereits 1995 durchtrennt worden sei,
was von ihnen aber erst unmittelbar vor Klageerhebung entdeckt
worden sei. Die erhobene Einrede der Verjährung greife nicht durch.
Der Zaun sei von ihnen auch nicht zum Ausschlagen von Matten
gebraucht worden.

64

Die Kürzung von Kiefer, Götterbaum und Wacholder könnten sie
nach § 41 Abs. 2 Nachbarrechtsgesetz NW, der zumindest entsprechend
anwendbar sei, verlangen. Außerdem stehe ihnen ein Anspruch auf
Zurückschneiden eines Eibengewächses neben dem Götterbaum zu. Die
erst jetzt von ihnen entdeckte Eibe sei 4 m hoch und stehe nur 0,5
m von der Grenze entfernt. Es handele sich dabei nicht um einen
Baum, sondern um ein Strauchgewächs.

65

Die Kläger beantragen im Wege der Anschlußberufung:

66

67

1.

68

69

anstelle der Verurteilung gemäß Ziffer
1 des Urteils des Landgerichts Köln vom 29.8.1995 die Beklagten als
Gesamtschuldner zu verurteilen,

70

71

a)

72

73

die Wurzeln des auf dem Grundstück der
Beklagten im äußerst östlichen Teil gelegenen Götterbaumes
abzuschneiden und zu beseitigen, soweit sie sich auf dem Grundstück
der Kläger befinden.

74

75

b)

76

77

durch geeignete Maßnahmen zu
verhindern, daß wiederum Wurzeln dieses Götterbaumes auf das
Grundstück der Kläger und in das dortige Erdreich dringen
können,

78

79

2.

80

81

anstelle der Verurteilung gemäß Ziff. 2
des Urteils des Landgerichts Köln vom 29.8.1995 die Beklagten als
Gesamtschuldner zu verurteilen, das an der östlichen Grenze des
Grundstücks der Kläger befindliche Betonfundament unter dem Zaun
auszubessern und in einen unbeschädigten Zustand zu versetzen,
soweit es an der Grenze zum Grundstück der Beklagten um etwa 5 cm
emporgedrungen und an einer Stelle im Abstand von etwa 1,4 m von
der Grenze zum Grundstück der Beklagten gebrochen ist,

82

83

3.

84

85

anstelle der Verurteilung gemäß Ziff. 3
des Urteils des Landgerichts Köln vom 29.8.1995 die Beklagten als
Gesamtschuldner zu verurteilen, den Zaun an der östlichen Grenze
des Grundstücks der Kläger im Bereich zwischen der Grenze zum
Grundstück der Beklagten und dem in diesen Zaun befindlichen
Gartentor auf dem Grundstück der Kläger durch geeignete Maßnahmen
in einen Zustand zu versetzen, daß er wieder ordnungsgemäß in
horizontaler Richtung gespannt werden kann,

86

87

4.

88

89

die Beklagten als Gesamtschuldner auch
noch zu verurteilen, das Eibengewächs neben dem Götterbaum im
äußerst östlichen Teil des Grundstücks der Beklagten auf eine Höhe
von 2 m zurückzuschneiden.

90

Bezüglich des ursprünglichen Klageantrages Nr. 5 a (Kürzung
einer Scheinzypresse) haben die Parteien in der mündlichen
Verhandlung vom 6. März 1996 den Rechtsstreit in der Hauptsache
übereinstimmend für erledigt erklärt und insoweit wechselseitig
Kostenanträge gestellt.

91

Im übrigen beantragen die Beklagten,

92

93

die Anschlußberufung der Kläger
zurückzuweisen.

94

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gewesen sind.

95

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

96

Die Rechtsmittel der Parteien sind zulässig, haben in der Sache
aber nur den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg.

97

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und
fristgerecht eingelegt. Auch die Anschlußberufung der Kläger ist
als unselbständige Anschlußberufung zulässig. Soweit in den
geänderten Anträgen eine Klageänderung zu sehen ist (§ 264 ZPO),
hat der Senat diese als sachdienlich zugelassen.

98

In der Sache haben die Rechtsmittel der Parteien aber nur zum
Teil Erfolg.

99

1.

100

a)

101

Die Kläger können von den Beklagten das Abschneiden der auf dem
Grundstück der Kläger befindlichen Wurzeln des Götterbaumes, nicht
aber deren Beseitigung aus § 1004 Abs. 1 BGB verlangen.

102

Das Klagerecht aus § 1004 Abs. 1 BGB besteht neben dem
Abschneiderecht des Nachbarn nach § 910 BGB (BGH NJW 1973, 703;
BGHZ 97, 231 = NJW 1986, 2640; OLG Düsseldorf NJW 1986, 2648,
2649). Gemäß § 1004 BGB sind die Beklagten verpflichtet, die auf
das Grundstück der Kläger eindringenden Baumwurzeln des Götterbaums
abzuschneiden. Das Eigentum der Kläger wird durch das Eindringen
der Baumwurzeln des Götterbaumes beeinträchtigt. Daß die Wurzeln
des Götterbaums das Grundstück der Kläger durchwachsen, hat der von
den Parteien beauftragte Privatgutachter W. nach gemeinsamer
Ortsbesichtigung festgestellt. Danach durchziehen die Wurzeln das
gesamte klägerische Grundstück und haben bereits das
Nachbargrundstück erreicht (GA 102). Die Feststellungen des
Sachverständigen werden durch die von ihm gefertigten Lichtbilder 5
- 8 eindeutig dokomentiert. Die Beklagten halten ihr Bestreiten mit
Nichtwissen (GA 62) in der Berufungsinstanz auch nicht mehr
aufrecht. Jedenfalls ist der Zustand durch das urkundsbeweislich
verwertbare Sachverständigengutachten festgestellt.

103

Die Beklagten sind auch Störer im Sinne des § 1004 Abs. 1 BGB.
Dabei kann dahinstehen, ob der Götterbaum durch Flugsamen gewachsen
ist. Denn jedenfalls haben die Beklagten diesen Baum wachsen
lassen, so daß die Beeinträchtigung wenigstens mittelbar auf ihren
Willen als Eigentümer zurückgeht, was ausreicht (vgl.
Palandt/Bassenge, § 1004 Rdnr. 6; Düsseldorf NJW-RR 1990, 144).

104

Ob im Rahmen des § 1004 Abs. 1 BGB auch die Einschränkung des §
910 Abs. 2 BGB gilt, also eine Beeinträchtigung der Nutzung des
Grundstücks erforderlich ist, ist streitig (verneinend zum Beispiel
Dehner B § 21 S. 10 m.w.N.; bejahend zum Beispiel Münchener
Kommentar/Gursky, § 1004 Rdnr. 163; OLG Köln NJW-RR 1989, 1177).
Diese Frage kann hier aber dahinstehen, denn eine solche
Nutzungsbeeinträchtigung ist durch die weite Verzweigung des
Wurzelwerkes, die auch unter das Mauerfundament des Zaunes reicht,
eindeutig gegeben. Bereits das Eindringen der Wurzeln in das
Nachbargrundstück ist eine von dessen Eigentümer grundsätzlich
abwehrbare Störung des Grundeigentums (BGH NJW 1993, 1855,
1856).

105

Die Kläger sind auch nicht verpflichtet, weiter das Eindringen
der Wurzeln in ihr Grundstück gemäß § 1004 Abs. 2 BGB zu dulden.
Eine solche Duldungspflicht ergibt sich insbesondere nicht aus der
Baumschutzsatzung der Stadt Köln, die als kommunales
Naturschutzrecht grundsätzlich eine Duldungspflicht begründen
könnte (Palandt/Bassenge, § 1004 Rdnr. 34; LG Landshut NJW-RR 1989,
1420; vgl. auch ausführlich OLG Düsseldorf NJW 1989, 1807 f). Der
fragliche Götterbaum fällt zwar unter den Schutzbereich der
Satzung, weil es sich unstreitig um einen Baum mit einem
Stammumfang von sicher 60 cm in 1 m Höhe über dem Erdboden handelt,
der innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils wächst (vgl.
§ 2 Abs. 2 Baumschutzsatzung - BSchS). Nach der genannten
Bestimmung ist auch der unterirdische Lebensraum (Wurzelbereich)
geschützt. Gemäß § 3 BSchS sind alle Handlungen verboten, die
geeignet sind, geschützte Bäume zu zerstören, das heißt zum
Absterben führen können, oder geschützte Bäume zu verändern, das
heißt das weitere Wachstum zu beeinträchtigen. Da der Götterbaum
unmittelbar an der Grundstücksgrenze steht, über ein
weitverzweigtes Wurzelwerk verfügt, ist die Möglichkeit, daß bei
Abschnitt der Wurzeln des Baumes bis zur Grundstücksgrenze der Baum
insgesamt abstirbt, nicht ausgeschlossen. Gleichwohl müssen die
Kläger die Beeinträchtigung durch das weitere Wachstum der Wurzeln
nicht hinnehmen. Nach § 5 Abs. 2 der BSchS ist eine Erlaubnis von
den Verboten des § 3 zu erteilen, wenn der Eigentümer aufgrund
eines rechtskräftigen Urteils verpflichtet ist, die Bäume zu
entfernen oder zu verändern. Aus dieser Vorschrift ergibt sich, daß
die Verurteilung zur Entfernung der Wurzeln nicht etwa unter den
Vorbehalt der Erteilung der Erlaubnis durch das Amt für
Umweltschutz zu stellen ist. Vielmehr hat der Senat bei seiner
Entscheidung die in der Satzung der Stadt K. niedergelegten
Gesichtspunkte des Naturschutzes mit zu bedenken. Nach § 5 Abs. 3
der BSchS kann eine Erlaubnis erteilt werden, wenn das Verbot zu
einer nicht beabsichtigten Härte führen würde und überwiegende
öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Eine solche Härte ist
hier zu bejahen. Nach den unstreitigen Feststellungen des
Sachverständigen durchzieht das Wurzelwerk den gesamten Garten. Es
ist bereits unter das Mauerfundament des Zaunes vorgedrungen.
Angesichts der schmalen Gärten von nur 6 m Breite ist ein
derartiges Wurzelwerk, das sich immer weiter ausdehnt, für den
Nachbarn nicht hinnehmbar. Die Wurzeln sind vielmehr entlang der
Grundstücksgrenze abzuschneiden, um ein weiteres Wachstum vom
Grundstück der Beklagten aus zu verhindern. Aus diesem Grunde muß
der Gedanke des Naturschutzes vor den Rechten der Kläger als
Grundstücksnachbarn zurücktreten.

106

Der Senat sieht angesichts der Tatsache, daß die Stadt Köln
selbst in der Satzung die rechtskräftige Verurteilung als
Erlaubnistatbestand vorgesehen hat, keinen Grund, die Abwägung der
naturschutzrechtlichen Gesichtspunkte gegenüber den Rechten des
Grundstücksnachbarn dem Amt für Umweltschutz zu überlassen und die
Zwangsvollstreckung bzw. die Erfüllung der Verpflichtung durch die
Beklagten von der Erteilung der Befreiung vom Verbot durch das Amt
für Umweltschutz abhängig zu machen (vgl. dazu LG Landshut NJW-RR
1989, 1420; vgl. auch Schäfer, Vorbemerkung 2 vor §§ 40 - 48
Nachbarrechtsgesetz NW; andere Auffassung Dehner B § 22 S. 10). Da
die Satzung der Stadt K. rechtskräftige Urteile als
Erlaubnistatbestand ausdrücklich vorsieht, wird der Beklagte für
die Erteilung einer solchen Erlaubnis Sorge tragen müssen. Ein
Grund, die Zwangsvollstreckung hiervon ausdrücklich abhängig zu
machen, ist nicht gegeben.

107

Der Anspruch der Kläger auf Abschneiden der Wurzeln ist nicht
durch § 47 Nachbarrechtsgesetz NW ausgeschlossen. Diese Vorschrift
betrifft nur den Anspruch auf Beseitigung des in zu geringem
Grenzabstand gepflanzten Baumes sechs Jahre nach dem Anpflanzen.
Hier geht es indes nicht um die Beeinträchtigung durch das
Unterschreiten des vorgeschriebenen Grenzabstandes selbst, sondern
um darüberhinausgehende Beeinträchtigungen nach § 1004 Abs. 1 Satz
1 BGB, deren Geltendmachung nicht von den landesrechtlichen
Regelungen eingeschränkt wird (vgl. Art. 124 EGBGB; vgl. OLG
Düsseldorf NJW 1986, 2649).

108

Auch durch Vereinbarung oder Verzicht ist der Anspruch nicht
ausgeschlossen, weil die von den Beklagten behaupteten
Verabredungen zwischen den Parteien nicht den Wurzelbereich,
sondern nur überhängende Äste betrafen. Eine Verwirkung des
Anspruchs auf Zurückschneiden der Wurzeln kommt nicht in Betracht.
Neben dem bloßen Zeitmoment müssen sonstige Umstände hinzukommen,
die die Geltendmachung des Anspruches als treuwidrig erscheinen
lassen. Derartige Umstände haben die Beklagten nicht vorgetragen.
Die erstmals im Berufungsverfahren erhobene Einrede der Verjährung
greift ebenfalls nicht durch. Der Anspruch aus § 1004 BGB
unterliegt der 30jährigen Verjährung.

109

Die Kläger können allerdings nicht die Beseitigung des
Wurzelwerkes auf ihrem Grundstück verlangen. Der
Beseitigungsanspruch nach § 1004 BGB dient der Abwehr einer
gegenwärtigen Beeinträchtigung und ist auf die Abstellung der
Einwirkung für die Zukunft, nicht auf die Herstellung des früheren
Zustandes durch Beseitigung der Folgen der Einwirkung gerichtet. Es
kann dahinstehen, ob das Wurzelwerk, nachdem es an der
Grundstücksgrenze vom Baum abgeschnitten ist, die Nutzung des
Grundstücks der Kläger überhaupt noch beeinträchtigen würde. Selbst
wenn man eine fortdauernde Beeinträchtigung annimmt, scheitert der
auf Beseitigung des gesamten Wurzelwerkes gerichtete Anspruch an
der langjährigen Duldung durch die Kläger (Verwirkung). Bis zur
Anschlußberufung haben die Kläger eine Beseitigung der Wurzeln im
Erdreich nicht verlangt, sondern lediglich den Bereich des
Zaunfundamentes zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht. Nachdem
sie über 12 Jahre selbst Eigentümer des Grundstücks sind, konnten
die Beklagten davon ausgehen, daß sie zu einer Entfernung des
kompletten Wurzelwerkes des Götterbaums nicht herangezogen werden
würden. Denn die damit von den Beklagten begehrte Maßnahme hätte
einen enormen Umfang und würde praktisch zum Umgraben des gesamten
Gartens der Kläger führen. Mit einer solchen Maßnahme brauchten die
Beklagten nicht mehr zu rechnen, nachdem über viele Jahre das
Wurzelwerk von den Klägern nicht beanstandet worden war.

110

b)

111

Allerdings können die Kläger verlangen, daß die Beklagten
Maßnahmen ergreifen, damit nicht weitere Wurzeln auf das Grundstück
der Kläger eindringen. Insoweit greift der Gesichtspunkt der
Verwirkung ebensowenig durch wie beim Anspruch der Kläger auf
Abschneiden der Wurzeln entlang der Grundstücksgrenze.

112

2.

113

Die Kläger haben gegen die Beklagten auch einen Anspruch auf
Ausbesserung des Zaunfundamentes aus § 1004 Abs. 1 BGB. Zwar ist
die Ursache für die eingetretene Beschädigung des Zaunfundamentes
zwischen den Parteien nach wie vor streitig. Der von den Parteien
außergerichtlich beauftragte Sachverständige W. hat die Ursachen
für die Hebung und den Bruch des Fundamentes untersucht und dabei
eindeutig festgestellt, daß es sich nicht um Wurzeln einer auf dem
Grundstück der Kläger befindlichen Eibe handelt, sondern daß das
Fundament durch die Wurzeln des Götterbaums mit Seitenwurzeln
hochgehoben wird. Er hat diese Feststellungen durch die Lichtbilder
Nr. 9 - 12 seines Gutachtens belegt. Auch insofern hat der Senat
keine Bedenken, das Gutachten im Wege des Urkundenbeweises zu
verwerten. Die hier fraglichen Schäden sind nach der klaren
Darstellung des Privatgutachters sicher nicht durch einen Spaten,
den der Kläger mit einem Nachbarn benutzt haben soll, sondern durch
Baumwurzeln verursacht worden, und zwar durch die Wurzeln des
Götterbaumes der Beklagten. Es handelt sich bei dem Gutachten des
Sachverständigen W. zwar nur um ein Privatgutachten. Dieses ist
aber auch ohne Einverständnis des Gegners urkundenbeweislich
benutzbar und im Rahmen des § 286 ZPO frei zu würdigen. Die
Feststellungen des Sachverständigen sind nachvollziehbar und
überzeugend. Der Senat hat keine Zweifel, daß die Wurzeln des
Götterbaumes die Ursache für das Hochheben und den Bruch des
Fundamentes gewesen sind. Die Beklagten sind also verpflichtet,
diese Schäden zu beseitigen.

114

3.

115

Die Beklagten sind ferner verpflichtet, für eine ordnungsgemäße
Spannung des Zaunes Sorge zu tragen. Der Anspruch ergibt sich aus §
1004 Abs. 1 BGB, aber auch aus § 823 Abs. 1 BGB. Die Beklagten, die
unstreitig den gemeinsamen Zaun vor vielen Jahren durchtrennt
haben, sind verpflichtet, die durch die Trennung herbeigeführte
Störung zu beseitigen, die eine fortwirkende Beeinträchtigung -
fehlende Spannung - hervorgerufen hat. Da sie mit der Trennung des
Zaunes den Verlust der Spannung herbeigeführt haben, haben sie auch
das Eigentum der Kläger gemäß § 823 BGB verletzt, so daß sie zum
Schadensersatz verpflichtet sind.

116

Die Beklagten bestreiten zwar, daß durch das unstreitige
Durchtrennen des Zaunes die vorhandene Spannung genommen worden
ist. Auch zu dieser Frage bedarf es indes nicht der Einholung eines
gerichtlichen Sachverständigengutachtens. Das als Urkunde
vorgelegte Sachverständigengutachten W. ergibt eindeutig, daß durch
das Durchtrennen dem Zaun die notwendige Spannung genommen worden
ist. Anhaltspunkte, daß die Wertung des Sachverständigen
unzutreffend sein sollte, sind nicht erkennbar. Der Senat hat auch
in dieser Frage keine Bedenken, gemäß § 286 ZPO die Feststellungen
des Gutachters frei zu würdigen.

117

Eine Verwirkung des Anspruches ist nicht gegeben. Zwar liegt die
Durchtrennung des Zaunes durch die Beklagten bereits mehr als 10
Jahre zurück. Indes reicht das reine Zeitmoment nicht aus. Zum
sogenannten Umstandsmoment fehlt geeigneter Vortrag der Beklagten.
Gleiches gilt für die erhobene Einrede der Verjährung auch
gegenüber dem Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB, da die Kläger
unwiderlegt vorgetragen haben, daß ihnen der Sachverhalt erst kurz
vor Klageerhebung bekannt geworden ist (vgl. § 852 BGB).

118

4.

119

Die Kläger können ferner verlangen, daß die Beklagten das
Eibengewächs neben dem Götterbaum, das unstreitig einen Abstand von
nicht mehr als 0,5 m zur Grundstücksgrenze hat, auf eine Höhe von 2
m zurückschneiden. Da die Eibe nicht den in § 41
Nachbarrechtsgesetz NW vorgesehenen Grenzabstand hat, können die
Kläger gemäß § 1004 BGB Beseitigung verlangen. Das Zurückschneiden
des Baumes stellt lediglich ein Weniger dar. Dafür, daß der
Anspruch auf Beseitigung des Baumes nach § 47 Abs. 1
Nachbarrechtsgesetz NW wegen Zeitablaufs ausgeschlossen wäre, ist
nichts vorgetragen.

120

5.

121

a)

122

Hinsichtlich der Scheinzypresse haben die Parteien den
Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, so daß nur über
die insoweit entstandenen Kosten zu entscheiden ist. Diese waren
den Klägern aufzuerlegen. Sie hatten nämlich keinen Anspruch auf
Zurückschneiden der Scheinzypresse. Da es sich bei der Zypresse um
einen Baum und nicht um einen Zierstrauch im Sinne des § 41 Abs. 2
Nachbarrechtsgesetz NW handelte, konnten die Kläger die
Nichteinhaltung des erforderlichen Grenzabstandes nur sechs Jahre
nach der Anpflanzung geltend machen. Dies ist unstreitig nicht
geschehen. Daneben besteht ein Anspruch auf Zurückschneiden von
Bäumen gemäß § 41 Abs. 2 Nachbarrechtsgesetz NW, der auch nicht
analog angewendet werden kann, nicht.

123

b) und c):

124

Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf Zurückschneiden der
Kiefer und des Götterbaumes. Auch hierbei handelt es sich um Bäume,
die länger als sechs Jahre stehen, so daß ein Beseitigungsanspruch
oder ein Anspruch auf Rückschnitt gemäß § 47 Nachbarrechtsgesetz NW
ausgeschlossen ist.

125

d):

126

Anders verhält es sich bei dem Wacholder, bei dem es sich um
einen Strauch und nicht um einen Baum handelt. Hier ergibt sich der
Anspruch aus § 41 Abs. 2 Nr. 2 a Nachbarrechtsgesetz NW. Da es sich
um einen stark wachsenden Zierstrauch im Sinne dieser Bestimmung
handelt, hätte ein Grenzabstand von 1 m eingehalten werden müssen.
Der Wacholder steht aber nur in einem Abstand von 30 cm. Wird der
gesetzlich vorgeschriebene Abstand bei Sträuchern unterschritten,
so ist bei der Berechnung der zulässigen Höhe vom tatsächlichen
Abstand auszugehen (Schäfer, § 41 Nachbarrechtsgesetz Anm. 8). Das
bedeutet, daß die Kläger einen Zurückschnitt auf jedenfalls 2 m,
wie beantragt, verlangen können.

127

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, §
281 Abs. 3 ZPO.

128

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus § 708 Nr. 10 ZPO.

129

Streitwert für das Berufungsverfahren:

130

16.500,00 DM, ab dem 6. März 1996: 15.500,00 DM:

131

- Antrag 1) a)

132

aa) (Abschneiden der Wurzel des Götterbaums): 2.000,00 DM

133

bb) (Entfernen der Wurzeln des Götterbaums): 4.000,00 DM.

134

Der Streitwert war insofern nicht nach den Kosten der
Beseitigung zu bemessen, sondern nur nach dem Interesse, das die
Kläger an der Entfernung haben; dieses erscheint mit einem Betrag
von 4.000,00 DM ausreichend bemessen.

135

b) (geeignete Maßnahmen gegen erneutes Eindringen der Wurzeln
des Götterbaums): 1.000,00 DM

136

- Antrag 2) (Zaunfundament): 4.000,00 DM

137

- Antrag 3) (Spannung Zaun): 1.000,00 DM

138

- Antrag 4) (Eibengewächs): 500,00 DM

139

- Antrag 5) (Rückschnitt Scheinzypresse,

140

Kiefer, Götterbaum,

141

Wacholder): 4.000,00 DM,

142

(davon 500,00 DM Wacholder).