Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-05-23, Aktenzeichen 1 L 411/06
ECLI:DE:VGAR:2006:0523.1L411.06.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage - 1 K 732/04 - des Antragstellers
gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 13. November 2003 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des Märkischen Kreises vom
27. Januar 2004 wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.

Die Aufhebung der Vollziehung der vorgenannten Ordnungsverfügung wird
angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der dem Tenor entsprechende sinngemäße Antrag des Antragstellers ist
gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 und Satz 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
zulässig und begründet. Das private Interesse des Antragstellers an der
aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die angefochtene Ordnungsverfügung
überwiegt das öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Durchsetzung. Denn bei der
im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Beurteilung bestehen
schwerwiegende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der genannten Verfügung. Vor
diesem Hintergrund fällt auch die Interessenabwägung im Übrigen zu Gunsten des
Antragstellers aus.

3

Die Voraussetzungen für das ordnungsbehördliche Einschreiten des
Antragsgegners sind voraussichtlich nicht gegeben, und zwar unabhängig davon, ob
als Ermächtigungsgrundlage § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO), § 35 Abs. 1
GewO oder § 14 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der
Ordnungsbehörden (Ordnungsbehördengesetz - OBG -) in Betracht kommen. Denn
es spricht alles dafür, dass die gewerbliche Tätigkeit des Antragstellers, der für die in
N. staatlich konzessionierte G. vermittelt (vgl. sein Schreiben an den
Antragsgegner vom 14. November 2003 sowie die Angaben unter
www.sportwetten.com), gegenwärtig nicht gegen Rechtsnormen verstößt.
Insbesondere wirkt der Antragsteller nicht bei der Verwirklichung eines
Straftatbestandes mit. Die Verletzung des § 1 Abs. 1 des Sportwettengesetzes NRW,
der die Veranstaltung von T. von einer Erlaubnis abhängig macht, welche die
Geschäftspartnerin des Antragstellers nicht besitzt und nach dieser Vorschrift auch
nicht erhalten kann, rechtfertigt die Verbotsverfügung ebenfalls nicht.

4

Die Kammer geht zwar nach wie vor und in Übereinstimmung mit der
überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung davon aus, dass T. in der
Form der Oddset-Wetten Glückspiele im Sinne des § 284 Abs. 1 des
Strafgesetzbuches (StGB) sind. Diese Glückspiele werden im vorliegenden Fall
(auch) in Nordrhein-Westfalen veranstaltet, indem hier durch einen Vermittler, den
Antragsteller, die Möglichkeit eröffnet wird, Angebote zum Abschluss von
Wettverträgen abzugeben (vgl. § 9 StGB). Seine Gewerbeausübung ist ohne die
nachstehend angesprochenen Auswirkungen der Niederlassungs- und
Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 des EG-Vertrages (EG) jedenfalls als
Beihilfe zur Verwirklichung des Straftatbestandes des § 284 Abs. 1 StGB zu
beurteilen.

5

Vgl.	hierzu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Beschlüsse vom 8. November 2004 - 4 B 1270/04 - und
vom 23. Dezember 2004 - 4 B 1550/04 -, jeweils mit weiteren
Nachweisen.

6

Die auf § 284 Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Sportwettengesetzes
NRW in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung beruhende Strafbarkeit des
Veranstaltens von T. durch einen Gewerbetreibenden, der für diese Tätigkeit
eine Erlaubnis eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union (EU) erhalten
hat, und der damit einhergehende Ausschluss dieser Gewerbetreibenden vom
Sportwettenmarkt in Nordrhein-Westfalen sind jedoch mit der Niederlassungs- und
Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 EG nicht vereinbar. Dies führt wegen
des Anwendungsvorranges des europäischen Gemeinschaftsrechts zur
Unanwendbarkeit der vorgenannten, mit ihm unvereinbaren nationalen
Rechtsnormen. Damit entfällt auch die Grundlage dafür, die Vermittlungstätigkeit des
Antragstellers zu unterbinden.

7

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit Urteil vom 6. November 2003
- Rs C-243/01 - (Gambelli) entschieden, dass nationale Regelungen, die
strafbewehrte Verbote des Sammelns, der Annahme und der Übertragung von
T. enthalten, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien
Dienstleistungsverkehrs nach den Art. 43 und 49 EG darstellen, wenn der
betreffende Mitgliedstaat (wie hier) keine Genehmigungen erteilt. Diese
Beschränkungen müssen - in ihren konkreten Anwendungsmodalitäten - aus
zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Sie müssen
geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten,
und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles
erforderlich ist. Auf jeden Fall müssen sie in nicht diskriminierender Weise
angewandt werden. Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die
Beschränkungen der Spieltätigkeiten rechtfertigen können, gehört u.a. die
Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen.
Unverhältnismäßig können strafrechtliche Sanktionen für das Durchführen von
Wetten mit Veranstaltern in einem anderen Mitgliedstaat der EU vor allem dann sein,
wenn zur Teilnahme an Wetten ermutigt wird, sofern sie von staatlich zugelassenen
nationalen Einrichtungen organisiert werden.

8

Vgl.	EuGH, Urteil vom 6. November 2003 - Rs C-243/01 - (Gambelli),
Absätze 48 f, 59 f, 65, 72, 75, Gewerbearchiv 2004, 30.

9

Diese Anforderungen erfüllt das Sportwettengesetz NRW in seiner
gegenwärtigen Ausgestaltung nicht. Zu dieser Beurteilung gelangt das Gericht unter
Würdigung der Einschätzungen, die das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) bei der
Prüfung vorgenommen hat, ob die dem Sportwettengesetz NRW entsprechenden
bayerischen Vorschriften, die der Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von
T. an einen nichtstaatlichen Bewerber entgegenstehen, mit dessen durch Art.
12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) geschützter Berufsfreiheit vereinbar sind.

10

Vgl.	BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -,
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20060328_1bvr105401.html

11

Danach liegen dem staatlichen Wettmonopol in Bayern legitime
Gemeinwohlziele, u.a. die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht, zugrunde. Der
Gesetzgeber hat grundsätzlich auch davon ausgehen dürfen, dass die gesetzliche
Errichtung des fraglichen Monopols ein geeignetes und erforderliches Mittel ist, um
die Suchtgefahren zu bekämpfen. In seiner gesetzlichen und tatsächlichen
Ausgestaltung im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stellt
das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol auch unter Berücksichtigung des
von sämtlichen Ländern ratifizierten Lotteriestaatsvertrages jedoch einen
unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Denn es ist in einer Weise
ausgestaltet, die eine effektive Suchtbekämpfung nicht sicherstellt. Diese
Unverhältnismäßigkeit erfasst auch den Ausschluss der Vermittlung nichtstaatlicher
Wetten.

12

Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, aaO.

13

Diese Wertungen sind auch für die Beantwortung der Frage maßgeblich, ob die
tatsächliche und rechtliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in
Deutschland den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entspricht. Diese vom
Europäischen Gerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung vom 6. November
2003 formulierten Vorgaben entsprechen denen des Grundgesetzes.

14

Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, aaO (Abs. 144).

15

Die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene Anwendung dieser
Grundsätze auf die Rechtslage in Bayern ist auf den Rechtszustand in Nordrhein-
Westfalen zu übertragen. Die Rechtslage in diesen beiden Bundesländern weist in
dem hier erheblichen Zusammenhang keine wesentlichen Unterschiede auf. In
beiden Ländern gibt es ein staatliches Monopol für die Veranstaltung von T. ,
und zwar in Bayern zugunsten der Staatlichen Lotterieverwaltung bzw. einer
juristischen Person des Privatrechts, deren alleiniger Gesellschafter der Freistaat
Bayern ist (Art. 2 Abs. 4 und 5 des Staatslotteriegesetzes), und in Nordrhein-
Westfalen zugunsten einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder
juristischen Personen des privaten Rechts, deren Anteile überwiegend juristischen
Personen des öffentlichen Rechts gehören (§ 1 Abs. 1 des Sportwettengesetzes
NRW). Die ergänzenden Regelungen des im Jahre 2004 in Kraft getretenen
Lotteriestaatsvertrages (vgl. das Zustimmungsgesetz vom 22. Juni 2004, GV NRW S.
315, SGV.NRW 7126) gelten ohnehin bundesweit einheitlich.

16

Danach verstößt das nordrhein-westfälische Sportwettenmonopol zugunsten
staatlicher (öffentlich-rechtlicher) bzw. von ihnen beherrschter Veranstalter in seiner
gegenwärtigen Ausgestaltung gegen Art. 43 und 49 EG. Dieser Verstoß erfasst auch
das Verbot entsprechender Vermittlungstätigkeiten, wie sie der Antragsteller
vornimmt.

17

Zwar mag sich die tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols
inzwischen geändert haben (vgl. hierzu das Schreiben des Innenministeriums des
Landes Nordrhein-Westfalen an die Geschäftsführung der Westdeutschen Lotterie
GmbH & Co. OHG vom 19. April 2006 - 14-38.07.06 - 5 - mit Hinweisen, wie die
Vorgaben aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006
umgesetzt werden sollen); die entsprechende Werbung dürfte zumindest
eingeschränkt worden sein. Die rechtliche Ausgestaltung dieses Monopols, die nach
der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ebenfalls mit Art. 12
Abs. 1 GG (und damit wegen der inhaltlichen Parallelität der rechtlichen Vorgaben
auch mit Art. 43, 49 EG) unvereinbar ist, ist dem höherrangigen Recht bislang jedoch
nicht angepasst worden.

18

Dieser Verstoß gegen das europäische Gemeinschaftsrecht ist nicht während
einer bis zum Ende des Jahres 2007 dauernden Übergangszeit, in der
Beschränkungen der Veranstaltung von T. in Einklang mit dem höherrangigen
Recht neu zu regeln sind, unbeachtlich. Etwas Anderes ergibt sich nicht aus der
vorbezeichneten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006.

19

Dem Recht der Europäischen Gemeinschaften und der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs sind Übergangsfristen, während derer nationales Recht
trotz seiner Unvereinbarkeit mit dem EG-Vertrag weiter anwendbar ist, fremd. Diese
Vertragsbestimmungen und die anderen unmittelbar geltenden Rechtsakte der
Gemeinschaftsorgane haben vielmehr Vorrang vor dem internen Recht der
Mitgliedstaaten. Dieses Recht ist, soweit es dem EG-Recht widerspricht,
unangewendet zu lassen.

20

Vgl.	EuGH, Urteile vom 9. März 1978 - Rs 106-77 (Simmenthal), Slg.
1978, 629, Leitsatz 3, und vom 22. Juni 1989 - Rs 103-88 - (Costanzo),
Slg. 1989, 1839 (Rn. 28 - 33).

21

Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 bezieht sich nicht
auf die Frage, ob Beschränkungen des Veranstaltens und des Vermittelns von
T. mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht, hier: mit Art. 43 und 49 EG,
vereinbar sind. Es bestimmt, soweit in diesem Zusammenhang von Interesse,
vielmehr lediglich, dass das bayerische Staatslotteriegesetz trotz der Unvereinbarkeit
mit Art. 12 Abs. 1 GG nach Maßgabe der Gründe jener Entscheidung zunächst
weiter angewandt werden darf. Dies entspricht der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts für die Fälle, in denen eine gesetzliche Regelung mit
dem nationalen Verfassungsrecht (dem Grundgesetz) nicht in Einklang steht, in
denen der Gesetzgeber aber mehrere Möglichkeiten hat, diesen Verfassungsverstoß
zu beseitigen. Rechtliche Konsequenzen, die aus einer Verletzung des europäischen
Gemeinschaftsrechts herrühren, hat das Bundesverfassungsgericht hingegen nicht
geregelt.

22

Vgl.	BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01, aaO (Abs.
77 und 146 - 160).

23

Abgesehen hiervon hat das Bundesverfassungsgericht lediglich Bestimmungen
des bayerischen Staatslotteriegesetzes trotz ihres Verstoßes gegen nationales
Verfassungsrecht für weiter anwendbar erklärt. Die Gesetzeskraft jener Entscheidung
(§ 31 Abs. 2 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes) erstreckt sich nicht auf die
Wirksamkeit bzw. Anwendbarkeit der im vorliegenden Fall erheblichen
Rechtsnormen.

24

Bei dieser Rechtslage fällt auch die Interessenabwägung im Übrigen zugunsten
des Antragstellers aus. Auch in diesem Zusammenhang rechtfertigt die Einräumung
einer Übergangszeit für die Behebung des Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG durch
das Bundesverfassungsgericht keine andere Beurteilung. Andernfalls würde der
Anwendungsvorrang des europäischen Gemeinschaftsrechts, das auch nicht
übergangsweise hinter anderslautenden Normen des nationalen Rechts
zurückzustehen hat, unterlaufen. Es kommt hinzu, dass die untersagte Tätigkeit
jahrelang hingenommen wurde und dass in dieser Zeit auch die staatlich
beherrschten Wettveranstalter intensiv geworben haben. Dies spricht dagegen, dass
die Gefahren, zu deren Abwehr der Antragsgegner eingeschritten ist, jetzt auch nicht
mehr vorübergehend hinzunehmen wären.

25

Da der Antragsteller die Untersagungsverfügung nach alledem einstweilen nicht
zu beachten braucht, ist auch die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die
Androhung eines Zwangsmittels für den Fall der nicht fristgerechten Befolgung der
Grundverfügung anzuordnen. Bei dieser Rechtslage kommt es nicht darauf an,
welche Folgerungen sich im vorliegenden Fall daraus ergeben, dass im
Widerspruchsbescheid vom 27. Januar 2004 die Erledigung der Fristsetzung für die
Schließung des Betriebes wegen Zeitablaufs angenommen, gleichwohl aber der
Widerspruch gegen die Zwangsmittelandrohung als unbegründet zurückgewiesen
worden ist.

26

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

27

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 und 63
Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Sie entspricht der aktuellen Rechtsprechung für
Verfahren dieser Art.

28

Vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 4 B 1637/04 -,
Gewerbearchiv 2005, 77.

29