Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-06-05, Aktenzeichen 6 A 4750/01
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0605.6A4750.01.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 37.589,91 EUR
(73.519,48 DM) festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Zulässigkeit des Rechtsmittels richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember
2001 geltenden Recht, da die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene
Urteil ergangen ist, vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist (§ 194 Abs. 1 Nr.
1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

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Die Berufung ist nicht zuzulassen. Die von dem Kläger geltend gemachten
Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2, 3 und 5 VwGO greifen nicht durch.

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Der Kläger war Inhaber einer C 3-Professur für Anorganische Chemie an der
Universität-Gesamthochschule (UGH) E. . Er erstrebt mit der Klage eine
Verpflichtung des Beklagten, über seine erfolglose Bewerbung um eine
C 4-Professur für Anorganische Chemie an der UGH E. unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Hilfsweise begehrt er die
Feststellung, dass der Ablehnungsbescheid des Ministeriums für Wissenschaft und
Forschung vom 19 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
19 rechtswidrig gewesen sei. Sein damaliger Konkurrent hat die Professur mit
Wirkung vom 1. Oktober 19 erhalten, nachdem ein Antrag des Klägers, die Stellen-
besetzung durch eine gerichtliche einstweilige Anordnung vorläufig zu verhindern, in
zwei Instanzen ohne Erfolg geblieben war.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen: Mit dem Hauptantrag sei sie
unzulässig; die Bewerbung des Klägers habe sich mit der Besetzung der Professur
an der UGH E. nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) erledigt. Das sei, wie das
Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 19. September 1989
- 2 BvR 1576/88 -, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1990, 501, entschieden
habe, mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes vereinbar.
Mit dem Hilfsantrag sei die Klage (als Fortsetzungs-feststellungsklage wegen des
vom Kläger angekündigten Amtshaftungsprozesses) zulässig. Sie sei aber nicht
begründet. Die zugunsten des Mitbewerbers des Klägers getroffene
Auswahlentscheidung des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung begegne in
formeller und materieller Hinsicht keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die
Gründe, aus denen das Ministerium dem Mitbewerber den Vorrang gegeben habe,
seien von Rechts wegen nicht zu beanstanden.

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Der Kläger, der nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens mit Wirkung
vom
Februar 2 in das Amt eines Universitätsprofessors der Besoldungsgruppe
C 4 an der Universität R. berufen worden ist, misst der Klage mit dem
Hauptantrag grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) wegen der
Rechtsfrage bei,

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ob sich das Rechtsmittel eines Bewerbers gegen
die Auswahlentscheidung zur Besetzung einer
offenen Planstelle dadurch erledigt, dass ein anderer
Bewerber unter Einweisung in die ausgeschriebene
Planstelle durch Ernennung dasjenige
statusrechtliche Amt erhält, dem die
ausgeschriebene Stelle zugeordnet ist.

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Hierzu beruft der Kläger sich darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht mit
Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 39.00 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR)
2002, 178 = Recht im Amt 2003, 33, ausgeführt habe, es sei möglicherweise nicht
mehr daran festzuhalten, dass sich der um eine Beförderungsauswahl geführte
Rechtsstreit durch die Ernennung eines Mitbewerbers erledige.

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Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ist damit nicht aufgezeigt. Für
die Entscheidung im Berufungsverfahren käme es auf die vom Kläger aufgeworfene
Frage nicht an:

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Das Bundesverwaltungsgericht hat sein vorerwähntes obiter dictum mit der
Überlegung gerechtfertigt, zwar möge der Dienstherr gehindert sein, eine von dem
unterlegenen Mitbewerber angefochtene Ernennung zurückzunehmen, wenn die
beamtenrechtlichen Voraussetzungen dafür nicht gegeben seien. Das schließe aber
ihre Anfechtung durch den unterlegenen Mitbewerber ebenso wenig aus wie ihre
gerichtliche Überprüfung. Es erscheine mit Art. 19 Abs. 4 GG schwer vereinbar,
einem Beamten den Rechtsschutz mit der Begründung zu versagen, sein Anspruch
auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung sei durch den Vollzug der getrof-
fenen, diese Grundsätze möglicherweise verletzenden Auswahlentscheidung
untergegangen.

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Dieser Ansatz weicht von der bisherigen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungs-gericht und des Senats,

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vgl. z. B. dessen Urteil vom 11. August 1994
- 6 A 1849/93 - , m.w.N.,

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die wiederholt auch die Billigung des Bundesverfassungsgerichts gefunden
hat,

14

vgl. zuletzt Beschlüsse vom 9. Juli 2002
- 2 BvQ 25/02 -, ZBR 2002, 395, und
vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 -,
ZBR 2002, 427,

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in der Tat grundsätzlich ab. Ob ihm trotz der daran geübten Kritik zu folgen sein
wird,

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vgl. Schnellenbach, ZBR 2002, 180 ff;
Lemhöfer, ZBR 2003, 14 ff; OVG NRW,
Beschluss vom 12. Mai 2003
– 1 A 1759/02 –; zustimmend hingegen:
Battis, NJW 2002, 1085 (1089), sowie
Brinktrine, RiA 2003, 15 (17); vgl. auch
Landau/Christ, NJW 2003, 1648 (1649),

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braucht der Senat im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu entscheiden. Folgt man
dem Bundesverwaltungsgericht, muss der unterlegene Mitbewerber, um eine
Erledigung seines Verpflichtungs- bzw. Neubescheidungsantrags zu vermeiden,
auch die Ernennung des erfolgreichen Konkurrenten mit Widerspruch und
Anfechtungsklage angreifen. Unterbleibt dies, so kann die Ernennung nur noch unter
den engen Voraussetzungen der beamtenrechtlichen Rücknahmegründe
aufgehoben werden. Sind diese – wie im vorliegenden Fall – nicht anwendbar, wird
dem Verpflichtungs- bzw. Neubescheidungsantrag nach wie vor mit der Ernennung
des Konkurrenten die Grundlage entzogen.

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Vgl. Lemhöfer, a. a. O., S. 14 (15f.), sowie
Schnellenbach, a. a. O., S. 180 (182), zu
einer künftigen Rechtsschutzgewährung
auf neuer Basis.

19

Das gilt jedenfalls dann, wenn die Ernennung nach Ablauf der
Rechtsbehelfsfristen
unanfechtbar geworden ist.

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So verhält es sich hier: Der Kläger hat sich darauf beschränkt, den ihm erteilten
Ablehnungsbescheid vom 19 mit Widerspruch und Klage anzugreifen. Der
Ernennung des Konkurrenten, die am 19 und mit Wirkung vom 1. Oktober 19
erfolgt ist, hat er nicht widersprochen. Nach Ablauf der hierfür eröffneten Fristen ( §
70, § 58 Abs. 2, § 60 VwGO) ist dafür auch kein Raum mehr.

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Die vom Kläger unter Hinweis auf das erwähnte Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2001 geltend gemachten
besonderen rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2
Nr. 2 VwGO sind unter diesen Umständen ebenfalls zu verneinen.

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Ebensowenig ist dem Verwaltungsgericht der vom Kläger gerügte
Verfahrensmangel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) unterlaufen. Hierzu macht er geltend,
das Verwaltungs-gericht hätte in Anbetracht des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts vom 13. September 2001 den Hauptantrag der Klage
nicht als unzulässig ansehen, sondern insoweit in der Sache entscheiden müssen.
Das triff nach dem zuvor Gesagten nicht zu.

23

Bezüglich des hilfsweise gestellten Klageantrages fehlt es ebenfalls an einem
Zulassungsgrund. Der Hilfsantrag ist mangels eines berechtigten Interesses des
Klägers an der Durchführung der Fortsetzungsfeststellungsklage unzulässig
geworden, nachdem das Verwaltungsgericht unter Mitwirkung von u.a. drei
Berufsrichtern die Personalentscheidung als rechtlich einwandfrei bezeichnet hat. Die
vom Kläger beabsichtigte Amtshaftungsklage wegen der vermeintlichen
Rechtswidrigkeit der Personalentscheidung ist nunmehr als aussichtslos anzusehen.
Unter diesen Umständen scheidet eine Zulassung der Berufung anhand der vom
Kläger insoweit ebenfalls geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2
Nrn. 1 bis 3 und 5 VwGO unabhängig von den insoweit im Einzelnen vorgebrachten
Argumenten aus.

24

Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch ist, dass der Dienstherr bei
der Personalentscheidung rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat. Das
rechtswidrige Verhalten muss bei dem übergangenen Bewerber einen Schaden
adäquat verursacht haben. Dafür ist die Feststellung Voraussetzung, dass der
Dienstherr in rechtmäßiger Weise voraussichtlich den Bewerber (den Kläger) hätte
ernennen müssen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Oktober 1991
- 2 B 115.91 -, ZBR 1992, 106.

26

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil es
jedenfalls an einem für die Begründung einer Schadensersatzpflicht erforderlichen
Verschulden fehlt. Denn in Gestalt des erstinstanzlichen Urteils liegt die
Entscheidung eines Kollegialgerichts vor, mit dem die Entscheidung des Dienstherrn,
den Kläger nicht zum C 4-Professor an der UGH E. zu berufen, für rechtmäßig
erklärt worden ist. Diese Beurteilung durch ein Kollegialgericht schließt die Fest-
stellung aus, dass die für den Dienstherrn tätig gewordenen Bediensteten insoweit
schuldhaft gehandelt haben.

27

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1988
- 2 C 62.85 -, Schütz, Beamtenrecht des Bundes und
der Länder, ES/A II 1.4 Nr. 22; OVG NRW, Urteil
vom 18. Januar 1994 - 6 A 704/92 -, m.w.N.

28

Besondere Gesichtspunkte, die gleichwohl die Annahme eines Verschuldens auf
Seiten des beklagten Landes als möglich erscheinen lassen könnten,

29

vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil
vom 25. August 1988 - 2 C 62.85 -, a.a.O.,

30

sind nicht ersichtlich.

31

Dem Kläger ist nicht darin zu folgen, die oben genannte Regel greife nicht ein,
weil das Verwaltungsgericht mit seinen Ausführungen, die notwendige Anhörung der
Hochschule sei erfolgt, das Verhalten der Bediensteten des Beklagten aus Gründen
gebilligt habe, die diese selbst nicht erwogen hätten. Die vom Kläger damit für sich in
Anspruch genommene Ausnahme gilt nach der Rechtssprechung des
Bundesgerichtshofs (BGH) in Fällen, in denen das Gericht das Vorgehen des
Dienstherrn lediglich mehr oder minder "zufällig" im Ergebnis billigt, obwohl das
Gericht eine Rechtsfrage, die bei dem Vorgehen des Dienstherrn entscheidend war,
anders beurteilt.

32

Vgl. die vom Kläger angeführten Urteile vom
11. Juni 1981 - III ZR 34/80 -, Deutsches
Verwaltungsblatt (DVBl) 1981, 825, und vom
23. September 1993 - III ZR 54/92 -, Neue Zeitschrift
für Verwaltungsrecht 1994, 405, betreffend
Rechtsstreitigkeiten auf dem Gebiet des
Baurechts.

33

Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Insbesondere ist eine Divergenz
zwischen den vom Beklagten aufgestellten Erwägungen und denjenigen des
Verwaltungsgerichts nicht feststellbar. Die vermeintliche Unterlassung der gebotenen
Anhörung hat der Beklagte im Verwaltungsverfahren nicht mit besonderen
Erwägungen gerechtfertigt, die Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle hätten sein
können; solche Erwägungen waren auch nicht aus Rechtsgründen veranlasst. Die
gerichtliche Prüfung war deshalb notwendigerweise auf die Rechtmäßigkeit des
behördlichen Vorgehens als solches begrenzt. Hierzu hat das Verwaltungsgericht
sich mit seiner Hilfserwägung, die Anhörung der Hochschule sei jedenfalls nach-
geholt worden, geäußert und das Vorgehen des Beklagten eindeutig gebilligt. Dass
diese Beurteilung handgreiflich falsch wäre und deshalb ein für das Schadens-
ersatzbegehren beachtliches Verschulden der Bediensteten des Beklagten nicht
ausschließen würde, kann nicht angenommen werden. Daran kann angesichts der im
Widerspruchsbescheid vom 19 enthaltenen Auseinandersetzung mit den
Argumenten der Gründungsprofessoren des Instituts für Synthesechemie vom
19 kein Zweifel bestehen.

34

Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass von einem Beamten eine bessere
Rechts-einsicht als von einem mit mehreren Rechtskundigen besetzten
Kollegialgericht nicht erwartet werden kann, ist auch nicht unter dem Blickwinkel
eines gegenüber der Amtspflicht des Beamten reduzierten Prüfungsmaßstabs des
Gerichts zu rechtfer-tigen.

35

Vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Oktober 1997
- III ZR 23/96 -, NJW 1998, 751.

36

Das Verwaltungsgericht hat – anders als in dem vom Kläger durchgeführten
Verfahren betreffend den Erlass einer einstweiligen Anordnung - keinen in diesem
Sinne reduzierten Prüfungsmaßstab angelegt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend

37

u. a. unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom
9. Mai 1985 - 2 C 16.83 -, DVBl. 1985, 1233; vgl.
auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss
vom 27. Mai 1998 - 7 ZE 98.714 -, DVBl. 1998, 1354,

38

ausgeführt hat, stand die zum Nachteil des Klägers ausgegangene Personalent-
scheidung im - verwaltungsgerichtlich nur eingeschränkt nach Maßgabe des § 114
Satz 1 VwGO überprüfbaren – Ermessen des Dienstherrn. Wenn das Verwal-
tungsgericht unter Beachtung dessen (ohne eigene Ermessenserwägungen, die ihm
auch zwangsläufig verwehrt waren) die Personalentscheidung für rechtlich
einwandfrei gehalten hat, lässt das eine Reduzierung des Prüfungsmaßstabs in
tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht erkennen. Anders als das Landgericht in
dem vom BGH mit Urteil vom 16. Oktober 1997 entschiedenen Fall hat das Verwal-
tungsgericht – von seinem zutreffenden Ausgangspunkt folgerichtig – erkannt, dass
die Entscheidung rechtmäßig gewesen sei.

39

Schließlich trifft die Auffassung des Klägers nicht zu, das Verwaltungsgericht sei
von einem anderen, zudem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen als der Beklagte;
deshalb sei ein Verschulden auf Seiten des Beklagten trotz der Bewertung des Ver-
waltungsgerichts nicht auszuschließen.

40

Vgl. in diesem Zusammenhang BGH, Urteile vom
19. Januar 1989 - III ZR 243/87 -, NJW 1989, 1924,
und vom 1. Juli 1993 - III ZR 36/92 -, NJW 1993,
3065.

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Der Kläger beruft sich darauf, das Verwaltungsgericht habe im Rahmen seiner
Prüfung der Rechtmäßigkeit der Personalentscheidung das Ministerium nicht für
verpflichtet gehalten, dem Strukturkonzept des Fachbereichs uneingeschränkt zu
folgen und seine Absicht einer innovativen Profilierung aufzugeben; er habe dabei
u. a. darauf abgehoben, dass die Tätigkeit des erfolgreichen Mitbewerbers an der
UGH E. ungeachtet einer möglichen anderweitigen Schwerpunktsetzung des
Instituts einen synergetischen Effekt in der Kooperation mit dem Fraunhofer-Institut
für ökologische Chemie habe erwarten lassen. Diesen Synergieeffekt habe er, der
Kläger, in erster Instanz jedoch ausdrücklich verneint. Bei der Beurteilung, ob ein
Synergieeffekt zu erwarten war, dürfte es sich zunächst um eine reine Wertung in
Form einer Prognose gehandelt haben; unterschiedliche Sachverhaltsannahmen im
Sinne der vorgenannten Rechtsprechung des BGH liegen schon deswegen
schwerlich vor. Jedenfalls hat das Verwaltungsgericht die Feststellung zu möglichen
Synergieeffekten (trotz einer insoweit unter Umständen missverständlichen
Formulierung) erkennbar nicht selbst getroffen. Es hat vielmehr die diesbezüglichen
Erwägungen des Beklagten als in dessen Einschätzungsprärogative fallend
aufgegriffen (was der Kläger als "reduzierten Prüfungsmaßstab" ansieht) und unter
dem Aspekt möglicher Ermessensfehler des Dienstherrn abgehandelt. Eine
Divergenz im vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten "Sachverhalt" im Vergleich
zu der seitens des Beklagten bei der Personalentscheidung angenommenen
Tatsachengrundlage liegt folglich nicht vor.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 13 Abs. 4, 14 Abs. 3, 15, 73 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes.

43

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrages wird das Urteil des
Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 2 Satz 3 VwGO a.F.).

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