Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-03-10, Aktenzeichen 6 U 109/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0310.6U109.99.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 04.06.1999 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 26/99 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklag-ten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicher-heit in gleicher Höhe leistet. Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, unbefristete und unbedingte Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstitut zu erbringen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist die K.er Messegesellschaft. Sie führt
regelmäßig Messen durch, neben der "ORGATEC" u.a. auch die
"Herren-Mode-Woche - Inter-Jeans". Im Rahmen der Veranstaltung
dieser Messe verwendet die Klägerin das nachstehend zur
Verdeutlichung in Schwarz-/Weiß-Kopie wiedergegebene, für sie als
Marke geschützte Logo:

3

pp.

4

Die vorstehend wiedergegebene Wort-/Bildmarke ist ausweislich
des von der Klägerin zu den Akten gereichten Registerauszugs nicht
nur für die Veranstaltung von Messen und Ausstellungen, sondern
auch für die Werbung und Vermittlung von Werbeleistungen sowie die
Anzeigenvermittlung eingetragen.

5

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2)
ist, gibt in verschiedenen bundesdeutschen Städten aus Anlass von
Messeveranstaltungen eine Messezeitung unter dem Titel "Die Messe"
heraus. Im Rahmen der Herren-Mode-Woche - Inter-Jeans vom 24. bis
zum 26.07.1998 druckten die Beklagten auf der Titelseite ihrer
Messezeitschrift ohne Zustimmung der Klägerin das nachfolgend in
Schwarz-/Weiß-Kopie wiedergegebene Logo "Herren-Mode-Woche -
Inter-Jeans" ab:

6

pp.

7

Die Klägerin hat hierin eine Verletzung ihrer Markenrechte
gesehen. Sie hat bestimmte weitere, nicht den Gegenstand dieses
Berufungsverfahrens bildende Unterlassungsansprüche erhoben und
unter anderem beantragt,

8

die Beklagten zu verurteilen, es bei
Meidung eines vom Gericht für den Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise
Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu
unterlassen,

9

die Marke Nr. 396.49.669
(Herren-Mode-Woche - Inter-Jeans mit figürlicher Darstellung) im
Rahmen des Vertriebs der Zeitschrift "Die Messe" wie nachstehend
wiedergegeben zu verwenden:

10

pp.

11

12

Die Beklagten haben beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie haben die konkrete Form der Wiedergabe der Marke der
Klägerin als rechtmäßig verteidigt. Hierzu haben sie unter anderem
die Auffassung vertreten, die Klägerin habe durch ihre aus Blatt 34
ff. d.A. ersichtliche Presseinformation dem Abdruck ihrer Marke
zugestimmt.

15

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
verwiesen wird (Blatt 82 ff. d.A.), hat die 1. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Köln die Beklagten antragsgemäß zur
Unterlassung verurteilt. Zur Begründung seiner Entscheidung hat
sich das Landgericht im wesentlichen auf das Urteil der 31.
Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 03.12.1998 bezogen, das in
dem diesem Rechtsstreit vorauslaufenden einstweiligen
Verfügungsverfahren 31 O 655/98 LG Köln ergangen ist und durch das
eine gegen die Beklagte zu 1) gerichtete inhaltsgleiche
einstweilige Verfügung der Zivilkammer vom 13.08.1998 bestätigt
worden ist.

16

Gegen das ihnen am 09.06.1999 zugestellte Urteil der 1. Kammer
für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 04.06.1999 haben die
Beklagten am 09.07.1999 Berufung eingelegt und diese nach
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.09.1999 mit
einem an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz
begründet.

17

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches
Sachvorbringen. Sie rügen, der Klageantrag sei nicht hinreichend
bestimmt, stellen eine Markenrechtsverletzung in Abrede und sind
der Auffassung, wegen des Vermerks "Abdruck honorarfrei,
Belegexemplar 2-fach erbeten", auf der von der Klägerin
herausgegebenen, aus Blatt 34 ff. d.A. ersichtlichen
Presseinformation habe die Klägerin ihnen - den Beklagten - den
Abdruck der Wort-/Bildmarke gestattet. Darüber hinaus machen die
Beklagten geltend, die Klägerin sei ein marktbeherrschendes
Unternehmen im Sinne von § 20 GWB n.F., die Klägerin behandele sie
unbillig, wenn sie ihnen nicht wie anderen Zeitschriften wie z.B.
dem Handelsblatt gestatte, die geschützte Wort-/Bild-marke
abzudrucken. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen
Sachvorbringens der Beklagten wird der Inhalt ihrer
Berufungsbegründung vom 30.09.1999 (Blatt 130 ff. d.A.) und ihres
Schriftsatzes vom 10.01.2000 (Blatt 153 ff. d.A.) in Bezug
genommen.

18

Die Beklagten beantragen,

19

das angefochtene Urteil teilweise zu
ändern und die Klage abzuweisen, soweit das Landgericht sie
verurteilt hat, die Marke Nr. 396.49.669 (Herren-Mode-Woche -
Inter-Jeans mit figürlicher Darstellung) im Rahmen des Vertriebs
der Zeitschrift "Die Messe" wie oben wiedergegeben zu
verwenden.

20

Die Klägerin beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Auch sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen. In der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2000 hat sie
unbestritten vorgetragen, die Darstellung der Beklagten, im Juli
1998 sei im Handelsblatt mit ihrem Einverständnis unter
gleichzeitigem Abdruck ihrer Wort-/Bildmarke über die Inter
Jeans-Messe berichtet worden, treffe nicht zu, vielmehr habe es
sich um ein von ihr - der Klägerin - bezahltes Inserat
gehandelt.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze
nebst sämtlichen Anlagen ergänzend Bezug genommen. Die Akte 31 O
655/98 LG Köln lag vor und war Gegenstand der mündlichen
Verhandlung.

24

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

25

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen
Erfolg.

26

Das Berufungsvorbringen der Beklagten gibt dem Senat keinen
Anlass, den hier noch in Rede stehenden markenrechtlichen
Unterlassungsanspruch der Klägerin im Ergebnis anders zu
beurteilen, als das Landgericht es getan hat. Vielmehr hat das
Landgericht der Klage zu Recht stattgegeben.

27

Zunächst vermag sich der Senat dem Einwand der Beklagten, der
geltend gemachte Klageantrag sei nicht hinreichend bestimmt, nicht
anzuschließen. Auch wenn die dem Klageantrag nachfolgende und auch
vom Landgericht in den Urteilstenor aufgenommene konkrete
Verletzungsform infolge der mangelnden Kopierqualität zum Teil nur
schlecht lesbar ist, liegt ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot
des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht vor. Denn der sich an der
konkreten Verletzungsform orientierende Klageantrag ist der
Auslegung fähig. Nach gefestigter Rechtsprechung (vgl. die
Nachweise bei Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7.
Auflage, Kapitel 51 Rn. 10) ist für diese Auslegung u.a. auch der
Sachvortrag des jeweiligen Klägers heranzuziehen. Hieraus ergibt
sich jedoch eindeutig, was die Klägerin verboten wissen will,
nämlich die konkrete Verwendung ihrer Wort-/Bild-marke bzw. eines
damit verwechslungsfähigen Zeichens in einer von der Beklagten
herausgegebenen Zeitschrift.

28

In der Sache folgt die Berechtigung des geltend gemachten
Unterlassungsanspruchs wenn nicht schon aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 und
Abs. 5 MarkenG, so jedoch jedenfalls aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1
und Abs. 5 in Verbindung mit § 4 MarkenG. Nach § 14 Abs. 1 MarkenG
gewährt der Erwerb des Markenschutzes im Sinne des § 4 MarkenG dem
Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. Dritten ist es bei
anderweitiger Unterlassungspflicht (§ 14 Abs. 5 MarkenG) untersagt,
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder
Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind,
für die sie Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), oder ein
Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des
Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch
die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für
das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich
der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung
gebracht wird (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).

29

Im Streitfall stellt sich allerdings die Frage, ob von
Markenidentität im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgegangen
werden kann, oder ob von vornherein nur ein Verstoß der Beklagten
gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in Betracht kommt. Denn die
Beklagten haben die eingetragene Marke der Klägerin nicht identisch
benutzt, sondern sie mit dem Zusatz "24. - 26.7.1998" versehen. Die
Identität des von dem Dritten benutzten Zeichens mit der
geschützten Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt aber
grundsätzlich vollständige Übereinstimmung in (schrift-)
bildlicher, ggf. figürlicher und auch farblicher Hinsicht voraus
(vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rn. 141). Nur dann, wenn
glatt beschreibende Zusätze zu dem verwendeten Zeichen vom Verkehr
zweifelsfrei als nicht mehr zum Zeichen selbst gehörend angesehen
werden, schließen diese glatt beschreibenden Zusätze die Identität
nicht aus (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 142). Im Streitfall kann
aber offenbleiben, ob die Angabe des Zeitraums "24. - 26.7.1998"
vom Verkehr als eine solche glatt beschreibende Angabe verstanden
wird und deshalb von Identität der sich gegenüberstehenden Zeichen
mit der Folge auszugehen ist, dass es auf die Frage der
Verwechslungsgefahr, eine Frage, die nicht Tatsachen-, sondern
reine Rechtsfrage ist (statt vieler: BGH GRUR 1995, 808, 810
"P3-plastoclin"), nicht ankommt. Denn selbst wenn man nicht von
einer zeichenrechtlichen Identität im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG, sondern nur von einer Ähnlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG ausgehen will, kann in diesem Fall die
zeichenrechtliche Verwechslungsgefahr in Anbetracht der
weitestgehenden Übereinstimmungen beider Zeichen nicht in Zweifel
gezogen werden. Nähere Ausführungen hierzu erübrigen sich, weil die
Parteien das nicht anders sehen.

30

Offenbleiben kann auch, ob § 14 MarkenG nur Schutz gegen eine
markenmäßige Verwendung eines Zeichens bietet oder ob diese
Bestimmung jegliche unbefugte Benutzung der Marke im geschäftlichen
Verkehr, also auch den nicht zeichenmäßigen Gebrauch, untersagt (zu
dieser in der Rechtsprechung und dem juristischen Schrifttum höchst
umstrittenen Frage vgl. z.B. OLG Hamburg, LRE Band 36, 257 ff.; KG,
OLGR 1998, 338; OLG München, OLGR 1996, 191 sowie Ingerl/Rohnke,
a.a.O., § 14 Rn. 50, 51 und 52 mit weiteren Nachweisen). Auf diese
Frage kommt es nicht an, weil ein markenmäßiger Gebrauch lediglich
voraussetzt, dass zumindest ein nicht ganz unerheblicher Teil der
angesprochenen Verkehrskreise annehmen kann, das Zeichen diene als
Hinweis auf die betriebliche Herkunft des mit ihm gekennzeichneten
Produkts (vgl. hierzu statt vieler: Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn.
48 m.w.N.).

31

So liegt es hier. Zumindest ein beachtlicher Teil des
angesprochenen Verkehrs wird aufgrund des Abdrucks des mit der
Marke der Klägerin weitestgehend übereinstimmenden Zeichens auf dem
Titelblatt der Zeitschrift der Beklagten zu 1) annehmen, die
Klägerin als Veranstalterin der Messe sei Herausgeber dieser mit
dem Titel "Die Messe" versehenen Zeitschrift. Jedenfalls wird er
annehmen, es handele sich um eine in Absprache mit der Klägerin aus
Anlass der Messe herausgegebene Messezeitschrift. Das vermögen die
Mitglieder des Senats in Übereinstimmung mit dem Landgericht aus
eigener Anschauung und Lebenserfahrung zu beurteilen. Dann aber
handelt es sich unzweifelhaft um eine markenmäßige, in jedem Fall
dem Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterfallende
Benutzung des zugunsten der Klägerin eingetragenen und für sie
geschützten Zeichens.

32

Die weiteren Einwände der Beklagten gegen den hiernach aus § 14
Abs. 5 in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründeten
Unterlassungsanspruch verfangen nicht. Soweit die Beklagten
weiterhin die Auffassung vertreten, die Klägerin habe aufgrund des
Inhalts ihrer aus Blatt 34 ff. d.A. ersichtlichen Pressemitteilung
die Verwendung der Marke gestattet, überzeugt das nicht. Denn der
Vermerk "Abdruck honorarfrei" bezieht sich ersichtlich nur auf den
Text der Presseinformation und nicht auf die davon abgesetzte
Wort-/Bildmarke. Im übrigen teilt der Senat die Auffassung des
Landgerichts, dass der Vermerk "Abdruck honorarfrei" selbst dann,
wenn er sich auch auf die Wort-/Bild-marke der Klägerin beziehen
würde, den Verwender allenfalls berechtigen würde, das geschützte
Zeichen im Zusammenhang mit der inhaltlichen Wiedergabe der
Presseinformation, niemals aber isoliert zu verwenden.

33

Dem Einwand der Beklagten, die Klägerin habe anderen
Herausgebern von Zeitschriften, namentlich dem Handelsblatt, die
Verwendung der Marke erlaubt, deshalb sei sie gehalten, andere
Unternehmen gleich zu behandeln, ist ungeachtet der Tatsache, dass
sich der Senat dieser Auffassung schon im Grundsatz nicht
anzuschließen vermag, weil es im Belieben der Klägerin steht, dem
einen Marktteilnehmer die Benutzung ihrer Marke zu gestatten, dem
anderen hingegen nicht, der Boden jedenfalls deshalb entzogen, weil
die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21.01.2000
unbestritten vorgetragen und durch Vorlage des schriftlichen
Auftrags nachgewiesen hat, dass es sich bei der Veröffentlichung im
Handelsblatt um ein von ihr bezahltes Inserat in Form einer
Titelkopfanzeige gehandelt hat. Soweit die Beklagten in diesem
Zusammenhang die Auffassung vertreten, die Klägerin sei bei
anderweitigem Verstoß gegen § 20 GWB n.F. verpflichtet, ihre
Zustimmung zur Markenverwendung zu erteilen, ist der diesbezügliche
Vortrag der Beklagten auf dem vorgenannten Hintergrund ersichtlich
unschlüssig, weil sie - den (widerlegten) Fall der Veröffentlichung
im Handelsblatt ausgenommen - kein konkretes Beispiel haben
benennen können, in dem die Klägerin einer anderen Zeitschrift die
Verwendung der Marke gestattet hat. Es fehlt damit jeder
Tatsachenvortrag dafür, dass hier i. S. des § 20 n. F. GWB ein
"Geschäftsverkehr" in Rede steht, "der gleichartigen Unternehmen
üblicherweise zugänglich ist". Zudem geht es im Streitfall nicht um
die Veranstaltung von Messen, sondern um die Frage, ob und
inwieweit die Klägerin berechtigt ist, dem Herausgeber einer
Zeitschrift die Verwendung ihres markenrechtlich geschützten Logos
zu untersagen. In dem hiernach relevanten Markt des Handels mit
Zeitschriften respektive Anzeigenvermittlung, Marketing, Werbung
und Vermittlung von Werbeleistungen ist die Klägerin jedoch auf
keinen Fall ein marktbeherrschendes oder auch nur marktstarkes
Unternehmen.

34

Schon auf dem Boden des Beklagtenvortrages ist es daher
offensichtlich, dass für die Anwendung des § 20 n. F. GWB alle
tatsächlichen Grundlagen fehlen. Zu dieser Feststellung ist der
Senat auch trotz der Regelung in den §§ 87 Abs. 1 S. 2, 95 GWB n.
F. befugt, wonach die Kartellgerichte auch über kartellrechtliche
Vorfragen ausschließlich zu judizieren haben. Schon vor der
Novellierung des GWB war es in Rechtsprechung und Schrifttum
weitgehend anerkannt, dass unter bestimmten - engen -
Voraussetzungen die Nicht-Kartellgerichte über kartellrechtliche
Fragen selbst befinden konnten (sog. "acte-claire"-Doktrin: vgl.
BGHZ 30, 186; Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 87 Rn. 4; v. Winterfeld
NJW 1985, 1816, 1819 f.; K. Schmidt NJW 1977, 11 ff.).

35

Nach der Neuregelung des § 87 Abs. 1 S. 2 GWB, wonach über
kartellrechtliche Vorfragen die Kartellgerichte allein
entscheidungsbefugt sind, besteht ein unverändertes Bedürfnis,
Fälle krasser Evidenz - der kartellrechtliche Einwand liegt
ersichtlich neben der Sache - hiervon auszunehmen. Vorfragen i. S.
des § 87 Abs. 1 S. 2 GWB n. F. beruhen typischerweise auf
Einwänden, welche die beklagte Partei zu ihrer Verteidigung
vorgebracht hat. Würde jeder noch so fernliegende Hinweis auf eine
Vorschrift des GWB genügen, dem vom Kläger - an sich zutreffend -
angerufenen Zivilgericht die Entscheidungskompetenz zu nehmen, so
hätte die beklagte Partei jederzeit ein probates Mittel an der
Hand, den Rechtsstreit zu verzögern und die klagende Partei zu
einem Verweisungsantrag zu zwingen. Zudem hätte die beklagte Partei
den Vorteil, dass das zunächst angerufene Zivilgericht
instanzabschließend nur zu ihren Gunsten entscheiden kann: Wenn
bereits andere, nicht kartellrechtlich begründete Einwände aus dem
Verteidigungsvorbringen durchgreifen, ist die Kartellrechtsfrage
nicht vorgreiflich und die Klage ohne Verweisung abweisungsreif.
Hält umgekehrt das Erstgericht das nicht kartellrechtlich
begründete Verteidigungsvorbringen für unerheblich und verweist den
Rechtsstreit auf Antrag an das Kartellgericht, so hat dieses auch
das nicht kartellrechtlich begründete Verteidigungsvorbringen
wieder selbständig und ohne Bindung an die Auffassung des
Erstgerichts zu bewerten. Mit anderen Worten: Die klagende Partei
verliert den Rechtsstreit, wenn dies nach Auffassung des
Erstgerichts rechtens ist, die beklagte Partei verliert ihn nur,
wenn dies - jedenfalls im Hinblick auf die nicht kartellrechtlichen
Fragestellungen - nach Ansicht beider Gerichte richtig ist. Es wäre
unerträglich, wenn sich diese taktisch überaus vorteilhafte
Position mit fernliegenden, ohne tatsächliches Vorbringen
gestützten Hinweisen auf Vorschriften des GWB gewinnen ließe. In
den Fällen krasser Evidenz ist daher eine restriktive Handhabung
des § 87 Abs. 1 S. 2 GWB geboten (so im Ergebnis wohl auch Bumiller
in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 60 Rn. 7; a. A.
Bechtold a.a.O.).

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708
Nr. 10, 711, 108 ZPO. Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzenden
Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,00 DM.