Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-10-07, Aktenzeichen 91 O 125/08
ECLI:DE:LGK:2009:1007.91O125.08.00

Tenor

Der Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 08.09.2008 gemäß Tagesordnungspunkt 4, mit dem die Hauptversammlung die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2007 beschlossen hat, wird für nichtig erklärt.

Die Kosten der Nebenintervenienten zu 2) und 3) werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebenintervenientin zu 1) tragen die Beklagte und der Nebenintervenient zu 4); die Nebenintervenienten zu 2) und 3) tragen die Kosten ihrer Nebenintervention selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

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T a t b e s t a n d :

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Die Beklagte O AG ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Köln. Der Kläger, Herr Y, ist Aktionär der Beklagten, was er jedenfalls auch schon vor dem 29.7.2008 war. Mit seiner Klage wendet der Kläger sich gegen einen auf der Hauptversammlung vom 08.09.2008 getroffenen Beschluss.

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Die am Tag der Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung gültige Satzung der Beklagten vom 8.5.2008 enthält in § 12 unter der Überschrift "Beschlussfassung" in Absatz 3 folgende Bestimmung über die Stimmrechtsvertretung (Blatt 88 der Anlage):

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Das Stimmrecht kann durch Bevollmächtigte, insbesondere auch durch von der Gesellschaft benannte Stimmrechtsvertreter, ausgeübt werden. Wenn weder ein Kreditinstitut noch eine Aktionärsvereinigung bevollmächtigt wird, ist die Vollmacht schriftlich oder auf einem von der Gesellschaft näher zu bestimmenden elektronischen Weg zu erteilen. Die Einzelheiten für die Erteilung dieser Vollmachten werden zusammen mit der Einberufung der Hauptversammlung bekannt gemacht.

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Am 00.00.00 veröffentlichte die Beklagte im elektronischen Bundesanzeiger die Ladung zu ihrer ordentlichen Hauptversammlung am 00.00.00 in Köln. Die Einladung enthielt im Rahmen der allgemeinen Hinweise für die Aktionäre unter der Überschrift "Teilnahmebedingungen" die Bedingungen, von denen die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhängen. Nach der Darstellung der Teilnahmebedingungen enthielt die Einladung unter der gesonderten Überschrift "Stimmrechtsvollmachten" einen Hinweis über die Möglichkeit zur Stimmrechtsvertretung. Dort hieß es (Blatt 80 der Anlage):

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Die Aktionäre, die nicht selbst an der Hauptversammlung teilnehmen wollen, können ihr Stimmrecht und/oder ihrer sonstigen Rechte bei entsprechender Vollmachtserteilung durch einen Bevollmächtigten ausüben lassen; auch ein Kreditinstitut oder eine Vereinigung von Aktionären kann bevollmächtigt werden. Die Vollmacht muss in schriftlicher Form erteilt und der Gesellschaft vorgelegt werden; abweichend davon können Kreditinstitute und Aktionärsvereinigungen eine andere Form der Vollmachtserteilung vorsehen. Als besonderen Service bieten wir Ihnen an, dass sie sich in der Hauptversammlung durch von der Gesellschaft benannte weisungsgebundene Stimmrechtsvertreter vertreten lassen können. Entsprechende Vollmachtsformulare werden den Aktionären mit der Eintrittskarte übermittelt. Aktionäre, die von der Möglichkeit einer Bevollmächtigung der von der Gesellschaft benannten Stimmrechtsvertreter Gebrauch machen wollen, werden gebeten, frühzeitig die Eintrittskarte mit der Stimmrechtsvollmachten an die Gesellschaft zu übermitteln. Die entsprechenden Vollmachten und Weisungen sind zusammen mit der Eintrittskarte zur Hauptversammlung bis spätestens Freitag, 5. September 2008 (das Eingangsdatum ist maßgebend) an die folgende Adresse zu senden:

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O Vermögensverwaltung AG

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L-Straße

9

D- Köln

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Fax: ####

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Alternativ ist eine Übergabe an einen Stimmrechtsvertreter während der Hauptversammlung möglich, und zwar bis zum Ende der Generaldebatte.

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In Tagesordnungspunkt 1 wurde der Hauptversammlung unter anderem der schriftliche Bericht des Aufsichtsrates gemäß § 171 Abs. 2 S. 1 AktG für das Geschäftsjahr 2007 vorgelegt, der bereits seit dem Tage der Einberufung der Hauptversammlung in den Geschäftsräumen der Gesellschaft und auch während der Hauptversammlung zur Einsichtnahme auslag. Die Anzahl der Sitzungen des Aufsichtsrates im Berichtsjahr, sowie deren konkrete Inhalte werden nicht wiedergegeben. Der Bericht des Aufsichtsrats hat folgenden Wortlaut:

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Der Aufsichtsrat hat im Berichtsjahr die ihm nach Gesetz, Satzung und Geschäftsordnung obliegenden Aufgaben erfüllt. Er nahm seine Überwachungsfunktion wahr und fasste die in seinen Zuständigkeitsbereich fallenden Beschlüsse. Den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Vorschlag für die Verwendung des Jahresüberschusses hat der Aufsichtsrat geprüft und in Ordnung befunden. Der Vorschlag für die Verwendung des Jahresüberschusses, unter Einbeziehung des Vortrages, entspricht den Vorschriften der Satzung.

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Der Vorstand informierte den Aufsichtsrat in regelmäßig stattfindenden Sitzungen über die Geschäftsentwicklung, die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sowie über besondere Ereignisse.

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Der vorliegende Jahresabschluss 2007 mit Lagebericht wurde von der G2 GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Niederlassung P, geprüft. Der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk ist erteilt.

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Der Vorstand und Aufsichtsrat haben den vorgelegten Jahresabschluss zum 31. 12. 2007 gebilligt und damit festgestellt. Der Aufsichtsrat schlägt der Hauptversammlung vor, die vorgeschlagene Verwendung des Bilanzgewinns zu beschließen.

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Daneben wurde der Hauptversammlung auch der Jahresabschluss der Beklagten über das Geschäftsjahr 2007 vorgelegt. Aus der darin enthaltenen Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung für das Geschäftsjahr 2007 ergibt sich, dass der Bilanzgewinn dem Jahresüberschuss entspricht und 78.746,20 € beträgt (zum Inhalt im Einzelnen: Blatt 154 der Anlage).

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Insgesamt war die Vermögens- und Finanzlage der Beklagten in 2007 geordnet. Der Vorstand der Beklagten war im Geschäftsjahr 2007 auch mit keinen schwerwiegenden oder risikobehafteten operativen Entscheidungen konfrontiert, die für die weitere wirtschaftliche Lage der Gesellschaft und deren Vermögens-, Ertrags-und Finanzlage von wesentlicher Bedeutung gewesen wären. Der Vorstand informierte den Aufsichtsrat in regelmäßig stattfindenden Sitzungen über die Geschäftsentwicklung, die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sowie über besondere Ereignisse.

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Unter Tagesordnungspunkt 4 der Hauptversammlung schlugen Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten ihren Aktionären vor, dem Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2007 die Entlastung zu erteilen. Der entsprechende Beschluss wurde auf der Hauptversammlung mit der Mehrheit der anwesenden Stimmen gefasst. Der persönlich anwesende Kläger Y stimmte gegen den Beschlussvorschlag zu Tagungsordnungspunkt 4 und erklärte gegen die Beschlussfassung Widerspruch zu Protokoll des Notars.

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Am 00.00.00 machte die Beklagte im Elektronischen Bundesanzeiger bekannt, dass gegen den Beschluss unter Tagesordnungspunkt 4 der Hauptversammlung Anfechtungsklage erhoben wurde. Auf Seiten des Klägers trat die Nebenintervenientin zu 1) mit Schriftsatz vom 5.11.2008 dem Rechtsstreit bei. Auf Seiten der Beklagten traten dem Rechtsstreit die Nebenintervenienten zu 2) bis 4) bei. Die Nebenintervenientin zu 2) trat dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 3. 11. 2008 bei, der Nebenintervenient zu 3) mit Schriftsatz vom 11.11.2008, der Nebenintervenient zu 4) mit Schriftsatz vom 14.11.2008. Die Nebenintervenientin zu 1) auf Klägerseite ist seit dem 5.11.2008 Aktionärin der Beklagten, die Nebenintervenientin zu 2) auf Beklagtenseite war zwischen dem 16.6.2008 und dem 2.2.2009 Aktionärin der Beklagten, der Nebenintervenient zu 3) ist seit dem 5.5.2009 Aktionär der Beklagten, der Nebenintervenient zu 4) ist seit dem 14.7.2008 Aktionär der Beklagten.

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Der Kläger ist der Ansicht, dass der Beschluss hinsichtlich der Entlastung des Aufsichtsrates nicht rechtmäßig sei. Dem Aufsichtsrat sei die Entlastung zu verweigern gewesen. Der Aufsichtsrat habe die Aktionäre nicht ordnungsgemäß über seine Tätigkeiten informiert. Insbesondere habe er nicht über die Anzahl der Sitzungen des Aufsichtsrates im Berichtsjahr sowie deren konkreten Inhalte berichtet, was nach § 171 Abs. 1 S. 2 AktG aber erforderlich gewesen sei. Zudem sei die Einladung zur Hauptversammlung fehlerhaft gemäß § 121 Abs. 3 S.2 AktG gewesen, da nicht mitgeteilt worden sei, dass in der Satzung auch die Möglichkeit einer Bevollmächtigung auf elektronischem Wege vorgesehen sei. Schon daraus ergebe sich die Nichtigkeit des Beschlusses. Darüber hinaus sei dies aber auch eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung.

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Der Kläger behauptet zudem, die Nebenintervenientin zu 2) sei nicht bzw. jedenfalls nicht mehr Aktionärin der Beklagten. Er ist darüber hinaus der Ansicht, dass die Nebenintervenienten zu 2), 3) und 4) kein hinreichendes rechtliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreites nachweisen könnten und die Nebenintervention somit nicht zulässig sei.

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Der Kläger beantragt,

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den Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 08.09.2008 gemäß Tagesordnungspunkt 4 mit dem die Hauptversammlung die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrates für das Geschäftsjahr 2007 beschlossen hat, für nichtig zu erklären;

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hilfsweise festzustellen, dass der vorgenannte Beschluss nichtig ist;

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äußerst hilfsweise festzustellen, dass der Beschluss gemäß Tagesordnungspunkt 4 der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 09.08.2007 unwirksam ist;

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die Nebenintervention auf Seiten der Beklagten der H Beteiligungs-AG (Nebenintervenientin zu 2)), des Herrn T (Nebenintervenient zu 3)) sowie des Herrn K (Nebenintervenient zu 4)) zurückzuweisen.

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Die Nebenintervenientin zu 1) beantragt: wie die Klägerin

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Nebenintervenient zu 4) schließt sich dem Antrag der Beklagten an.

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Die Beklagte ist der Ansicht, dass sowohl die Ladung als auch der Beschluss rechtmäßig ergangen seien. Es sei kein Mangel zu erkennen, der eine Anfechtbarkeit oder gar Nichtigkeit begründen könne. Der Nebenintervenient zu 4) ist der Ansicht, dass er ein hinreichendes rechtliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreites vorweisen könne.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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Hinsichtlich der Nebeninterventionen gilt folgendes:

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1.

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Die Nebenintervention der Beteiligten zu 2) ist zurückzuweisen. Sie hat den Nachweis nicht erbracht, dass sie immer noch Aktionärin der Beklagten ist. Da das rechtliche Interesse an einer Intervention bei Anfechtungsklagen gerade mit der Eigenschaft als Aktionär und der damit verbundenen Urteilswirkung begründet wird, kann das rechtliche Interesse am Ausgang des Verfahrens nachträglich wegfallen, wenn der Nebenintervenient seine Stellung als Aktionär zwischenzeitlich verloren hat. Denn in diesem Falle wird er nicht mehr von der Rechtskraftwirkung des Urteils im Anfechtungsprozess erreicht. Daraus folgt, dass der Nebenintervenient zum Zeitpunkt des Beitritts Aktionär sein muss und die Aktionärseigenschaft während des gesamten Prozesses bis zu der rechtskräftigen Entscheidung fortbestehen muss (Waclawik , WM 2004, 1361, 1366; siehe dazu auch Schilken , in: MünchKomm-ZPO, 2000, § 66 ZPO Rn. 24; Zöller/Vollkommer, § 66 Rn. 14, Meyer-Landrut/Pluskat, BB 2007, 2533 ff.) Die Beteiligte zu 2) hat durch ihre übermittelte Bankbestätigung bisher lediglich nachgewiesen dass sie vom 16.6.2008 bis zum 2.2.2009 Aktionärin der Beklagten gewesen ist.

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2.

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Die Nebenintervention des Beteiligten zu 3) ist ebenfalls zurückzuweisen. Es fehlt an einer wirksamen Beitrittserklärung. Der Beitritt zum Rechtsstreit wurde zu einem Zeitpunkt erklärt, als der Beteiligte zu 3) noch nicht Aktionär der Beklagten war. Damit konnte er noch kein rechtliches Interesse nachweisen. Dies wurde vom Kläger gerügt. Insofern kommt eine Heilung nach § 295 ZPO nicht in Betracht.

41

3.

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Die Nebenintervention des Beteiligten zu 4) ist hingegen zulässig. Insbesondere erscheint sie nicht als rechtsmissbräuchlich. Der Nebenintervenient ist dem Rechtsstreit innerhalb eines Monats nach Bekanntmachung der Anfechtungsklage beigetreten. Daher kann offen bleiben, ob nach § 246 Abs. 4 S. 2 AktG überhaupt die Einhaltung einer Frist erforderlich ist, wenn der Beitritt nicht auf Kläger-, sondern auf Beklagtenseite erfolgen soll. Der Nebenintervenient zu 4) kann auch sein rechtliches Interesse am Ausgang des Rechtstreits glaubhaft machen. Ein rechtliches Interesse, d.h. ein Interventionsgrund ist gegeben, wenn die Rechtsstellung des Nebenintervenienten irgendwie durch ein der unterstützten Partei ungünstiges Urteil rechtlich (nicht nur rein tatsächlich, ideell oder wirtschaftlich) verschlechtert oder durch ein günstiges Urteil rechtlich verbessert wird (Thomas/Putzo-Hüßtege, § 66 Rn. 5). Das rechtliche Interesse muss nicht notwendig vermögensrechtlich sein. Es ist insbesondere gegeben in Fällen der Erstreckung von Rechtskraft und Gestaltungswirkung (Thomas/Putzo-Hüßtege, § 66 Rn. 5). In Prozessen zwischen einer Aktiengesellschaft und Dritten folgt das Interventionsinteresse zwar nicht in jedem Fall allein aus der Stellung als Aktionär (Thomas/Putzo-Hüßtege, § 66 Rn. 6, vgl. insoweit auch die vom Kläger angeführte Entscheidung des LG Kiel vom 22.5. 2008, 15 O 49/08.). Im Sonderfall einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage ergibt sich das Interesse aber zwingend aufgrund der Wirkungsanordnung gemäß § 248 Abs. 1 S. 1 AktG, wonach die Entscheidung für und gegen alle Aktionäre sowie die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats gilt, selbst wenn sie nicht Partei des Rechtsstreits waren. Entsprechend bewertet dies auch die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGHZ 172, 136 ff. = NJW-RR 2007, 1636 ff. = WM 2007,1565; bestätigt durch BGH WM 2008, 1400 ff.; allerdings jeweils entschieden für den Fall des Anfechtungsklägers:), sowie das weit überwiegende Schrifttum (Austmann , ZHR 158 (1994), 495, 499; Hüffer, § 246 Rn. 6.;Thomas/Putzo-Hüßtege, § 66 Rn. 5; Waclawik , WM 2004, 1361, 1366; Zöllner , in: Kölner Kommentar, zum AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 89). Nach den Ausführungen des BGH in den zitierten Entscheidungen reicht in Anfechtungsprozessen also allein die Stellung als Aktionär aus, ein rechtliches Interesse zu begründen. Eine Differenzierung danach, ob auf Klägerseite oder auf Beklagtenseite interveniert werden soll, nimmt die höchstrichterliche Rechtsprechung zu Recht nicht vor, da hinsichtlich der Rechtskrafterstreckung kein Unterschied zwischen einem Nebenintervenienten auf Klägerseite und einem Nebenintervenienten auf Beklagtenseite besteht.

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Eine Sonderbehandlung bei Anfechtungsklagen gegen Entlastungsbeschlüsse des Aufsichtsrates ist nicht gerechtfertigt. Diesbezüglich ist der vom Kläger angeführten Entscheidung des LG Berlin nicht zuzustimmen. Nach dieser Entscheidung sei das rechtliche Interesse an einer Nebenintervention auf Beklagtenseite zu verneinen, wenn es um die Anfechtung eines Entlastungsbeschlusses des Aufsichtsrates gehe. (LG Berlin, Urteil vom 16. März 2009,90 O 66/08). Die Kammer begründet ihr Urteil damit, dass bei einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage gegen einen Entlastungsbeschluss die Wirkung des § 248 AktG kein über den bloßen Aktienbesitz hinausgehendes rechtliches Interesse am Ausgang des Rechtstreites beinhalte. Denn eine Unwirksamerklärung der Entlastungsbeschlüsse habe auf etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Aufsichtsrat keinen Einfluss. Wie § 120 Abs. 2 S. 2 AktG zeige, enthalte die Entlastung keinen Verzicht auf Ersatzansprüche. Auch wenn diese Entscheidung im Ergebnis geeignet ist, eine gewisse Sympathie hervorzurufen, so ist sie dennoch aus rechtlichen Gründen abzulehnen. Würde man dieser Entscheidung folgen, so müsste man konsequenterweise auch die Zulässigkeit von Anfechtungsklagen gegen Entlastungsbeschlüsse überhaupt mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses verneinen, da es auch für den Anfechtungskläger an einer Auswirkung auf etwaige Schadensersatzansprüche fehlen würde. Dieser Weg wird - soweit ersichtlich - aber zu Recht von niemandem beschritten. Denn gefragt ist in § 66 ZPO nur nach dem rechtlichen Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Es ist aber nicht gefordert, dass der Nebenintervenient darüber hinaus einen vermögenswerten Vorteil erlangen muss. Gerade hinsichtlich einer der zentralen Fragen der Hauptversammlung, nämlich der Entlastung, d.h. der Billigung der Tätigkeit des Vorstandes bzw. Aufsichtrates besteht aber ein Interesse des Aktionärs. Allein die Tatsache, dass ein eventuelles Urteil unmittelbar auch gegen den Aktionär wirkt, rechtfertigt es, ihm dementsprechend ein rechtliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreites zuzugestehen. Unbeachtlich ist, ob dem Aktionär durch den angefochtenen Beschluss selbst irgendwelche vermögensrechtlichen oder ideellen Nachteile entstehen oder nicht. Der rechtlich relevante Vor- bzw. Nachteil liegt schon in der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Beschlusses selbst.

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Der Beitritt ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Allein die Eigenschaft als sog. Berufskläger reicht zur Annahme rechtsmissbräuchlicher Handlungen nicht aus. Entsprechend der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung hinsichtlich der Erhebung einer Anfechtungsklage durch Berufskläger muss auch für einen beitretenden Streitgenossen gelten, dass dezidiert dargelegt werden muss, aufgrund welcher konkreten Anhaltspunkte auf den Missbrauch geschlossen werden kann. Insoweit ist der Kläger beweisbelastet (RGZ 146, 385, 396f.; BGHZ 146, 296, 312). Für den Anfechtungskläger können die Voraussetzungen für einen Rechtsmissbrauch aber dann gegeben sein, wenn dem Kläger nachgewiesen werden kann, dass er die Anfechtungsklage nur mit dem Ziel erhoben hat, die verklagte Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hat und billigerweise auch nicht erheben kann, wobei er sich von der Vorstellung leiten lassen hat, die verklagte Gesellschaft werde die Leistung erbringen, weil sie hoffe, dass der Eintritt anfechtungsbedingter Nachteile und Schäden dadurch vermieden oder zumindest gering gehalten werden könnten (BGHZ 107, 296 ff.). Ein plastisches Beispiel für die rechtmissbräuchliche Erhebung einer Anfechtungsklage lag der Entscheidung des LG Frankfurt vom 2.10.2007 zugrunde (LG Frankfurt WM 2007, 2385 ff. - 3-5 O 177/07): dort hatte der Kläger schon während der Hauptversammlung mit der Erhebung der Anfechtungsklage gedroht, wenn er nicht selbst und die anderen von ihm vertretenen fünf Aktionäre jeweils 2000 Aktienbezugsrechte vom Großaktionär zugesichert bekämen. Nach Erhebung der Anfechtungsklage hatte er der Beklagten einen ausformulierten Vergleichsvorschlag übersandt, der unter anderem die Regelung enthielt, dass an den Kläger und die von ihm vertretenen fünf Aktionäre jeweils Bezugsrechte für 3500 Aktien zugeteilt werden sollten. Zum damaligen Aktienkurs hätte dies einen finanziellen Vorteil von über 265.000 € dargestellt.

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Für die Situation des Nebenintervenienten auf Beklagtenseite sind diese Anforderungen zwar nicht "eins zu eins" übertragbar. Denn anders als bei der Anfechtungsklage fehlt es an einem der Klageerhebung vergleichbaren sog. "Lästigkeitswert". Dennoch muss ein vergleichbarer Grad des Missbrauchs feststellbar sein bzw. nachgewiesen werden. Als Kehrseite des Lästigkeitswertes bietet sich daher beim Beitritt auf Beklagtenseite das Kostenrisiko bzw. das Kostenerstattungsrisiko, mit welchem der Kläger "überzogen" wird, an.

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Wenn nachweisbar ist, dass diverse Nebenintervenienten von der Beklagen veranlasst wurden, dem Rechtsstreit beizutreten, um den Kläger aufgrund eventueller Kostenerstattungsansprüche unter Druck zu setzen, kann ein solcher Beitritt rechtsmissbräuchlich sein. Allgemein formuliert ist ein Beitritt als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn er in grob eigennütziger Weise erfolgt und alleine von dem Bestreben geleitet ist, einen Kostenerstattungsanspruch gegen den Kläger zu erzielen bzw. den Kläger durch gerade den Kostenerstattungsanspruch unter Druck zu setzen. Unter Berücksichtigung des Wortlauts des § 66 ZPO könnte man auch dahingehend formulieren, dass ein Beitritt rechtsmissbräuchlich ist, wenn er nicht zum Zwecke der Unterstützung einer Partei erfolgt, sondern lediglich zur Schädigung der anderen Partei oder aus eigensüchtigen Motiven. Auch diesbezüglich ist aber die gegnerische Partei beweisbelastet.

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Ein entsprechender Nachweis gelingt hier nicht, auch wenn sich mehrere Indizien hierfür anführen lassen.

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Soweit der Kläger vorträgt, dass der Beitritt auf Beklagtenseite ein widersprüchliches Verhalten darstellt, ist der Einwand des widersprüchlichen Verhaltens im vorliegenden Fall nicht geeignet, einen Rechtsmissbrauch durch die Nebenintervenienten hinreichend darzulegen. Nach dem allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz des "venire contra factum proprium" ist ein Verhalten rechtsmissbräuchlich, wenn der Berechtigte eine tatsächliche Situation geschaffen hat, auf deren Bestand der andere Teil vertrauen durfte und vertraut hat. Zu denken ist hier vor allem an solche Fälle, in denen ein Aktionär sich auf einer Hauptversammlung ausdrücklich positiv hinsichtlich einer Beschlussfassung äußert, diese Beschlussfassung im Nachhinein aber anficht. Nach der insoweit eindeutigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht aber nicht einmal diese Situation, den Rechtsmissbrauch zu begründen (BGH WM 2007, 1565 ff.). Erst recht reicht es daher nicht aus, wenn ein Beteiligter - wie vom Kläger vorgetragen - in einem anderen Verfahren hinsichtlich derselben Rechtsfrage eine andere Rechtsauffassung vertritt (vgl. auch LG Berlin Urteil vom 9. April 2009, 95 O 66/08). Dagegen spricht schon, dass es sich eben um ein anderes, unabhängiges Verfahren handelt. Hinsichtlich des in Rede stehenden Streitgegenstandes selbst handeln die Nebenintervenienten folglich nicht widersprüchlich. Hinzu kommt, dass der Sinneswandel auch Resultat einer Einsicht in die Richtigkeit des rechtlichen Standpunktes sein kann (vgl. insoweit die entsprechende Begründung bei: BGH WM 2007, 1565 ff.). Diese ist dem Beteiligten jedenfalls nicht zu verwehren.

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Auch der "blinde" Beitritt in Unkenntnis des Inhalts der Klageschrift rechtfertigt für sich nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs, denn auch dies kann isoliert gesehen lediglich als eine Wahrnehmung der Rechte des betroffenen Aktionärs gedeutet werden. Die entsprechenden Vorschriften der ZPO sehen vor, dass ein Beitritt möglich ist, sobald und solange der Rechtsstreit anhängig ist. Es kommt nicht darauf an, dass der Beitretende Kenntnis vom Inhalt der Klageerwiderung hat. Wenn man der zwar wohl unzutreffenden aber immerhin vertretbaren Ansicht folgt, dass die Monatsfrist des § 246 Abs. 4 S. 2 AktG auch für den auf Beklagtenseite beitretenden Nebenintervenienten gilt, wäre es im Gegenteil sogar geboten, schnellstmöglich den Beitritt zu einem derartigen Rechtsstreit zu erklären. Dennoch ist es nicht von der Hand zu weisen, dass auch der "blinde" Beitritt auf Beklagtenseite in einem Anfechtungsprozess im Gesamtkontext der konkreten Situation ein gewisses Indiz für ein missbräuchliches Handeln darstellen kann, vor allem wenn keine plausiblen Gründe für einen derart frühzeitigen Beitritt angeführt werden.

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Auch die Tatsache, dass vom Nebenintervenienten kein eigener Vortrag zu Sache erbracht wurde, ist für sich genommen nicht geeignet, die Rechtsmissbräuchlichkeit des Verhaltens zu begründen (vgl. insoweit LG Frankfurt am Main, Urteil vom 13.Januar 2009, 3-5 O 210/08; Beschluss des LG Hamburg vom 29. Dezember 2008, 417 O 99/08). Denn zu bedenken ist, dass auch jenseits eines "aktiven Vorbringens" eine Daseinsberechtigung der Nebenintervention besteht. Auch die in der Verfolgung des Rechtsstreits liegende Kontrolle kann schon einen nennenswerten Beitrag darstellen. Sollten durch den Beklagten tatsächliche oder rechtliche Aspekte übersehen werden, so könnte der Nebenintervenient entweder durch direkte Kontaktaufnahme mit dem Beklagten oder mittels eigener Schriftsätze diese Defizite ausgleichen.

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Alles in allem mögen hier zwar einige Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Nebenintervenienten nicht zum Zwecke des Beistands der Beklagten beigetreten sind, sondern lediglich um sich selbst einen Kostenerstattungsanspruch gegen den Kläger zu verschaffen. Zweifelsfrei festgestellt werden kann die Rechtsmissbräuchlichkeit hier aber nicht, wenn man die vorliegende Situation nach den Maßstäben des Bundesgerichtshofs zum Rechtsmissbrauch bei Anfechtungsklagen bewertet. Dem Grunde nach sieht das Gesetz die Möglichkeit der Nebenintervention vor. Soweit die Voraussetzungen für den Beitritt, der nach dem Gesetzeswortlaut allein im rechtlichen Interesse begründet ist, vorliegen, besteht eben auch ein Kostenerstattungsanspruch. Es mag sein, dass die damit verliehene formelle Rechtsposition in gewisser Weise ausgenutzt wird. Dies allein reicht aber nicht aus, eine Rechtsmissbräuchlichkeit zu begründen.

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Die zulässige Klage ist begründet.

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1.

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Insbesondere wurde die Klage nicht rechtsmissbräuchlich erhoben, auch wenn der Kläger, was aufgrund des in der Literatur aufgearbeiteten empirischen Befunds nicht von der Hand zu weisen ist (Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, 1629 f.), in vielen Hauptversammlungsverfahren als sog. Berufskläger auftritt. Allein diese Tätigkeit vermag noch nicht einen Missbrauch zu belegen. Vielmehr hätte dezidiert dargelegt werden müssen, aufgrund welcher konkreten Anhaltspunkte auf den Missbrauch geschlossen werden kann, da die Beklagte insoweit beweisbelastet ist (RGZ 146, 385, 396f.; BGHZ 146, 296, 312). Als Aktionär der Beklagten ist der Kläger zudem anfechtungsbefugt, § 245 AktG. Auch die Anfechtungsbefugnis scheitert nicht daran, dass der Kläger ein Berufskläger ist. Ein darüber hinaus gehender Rechtsmissbrauch wurde auch diesbezüglich nicht dargetan. Die beklagte Gesellschaft ist passivlegitimiert, § 246 Abs. 2 S. 1 AktG. Die Frist des § 246 Abs. 1 AktG wurde eingehalten.

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2.

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Der angefochtene Beschluss weist einen Mangel auf, der die Nichtigkeit begründet. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Ladung zur Hauptversammlung fehlerhaft i.S.v. § 121 Abs. 3 S. 2 AktG war. Vorliegend wurde nicht mitgeteilt, dass in der Satzung auch die Möglichkeit einer Bevollmächtigung auf elektronischem Wege vorgesehen ist.

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Nach § 121 Abs. 3 S. 2 AktG muss die Ladung zur Hauptversammlung die Firma, den Sitz der Gesellschaft, Zeit und Ort der Hauptversammlung und die Bedingungen angeben, von denen die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhängen. In Rechtsprechung und Literatur umstritten ist, ob hierzu auch die Formalitäten hinsichtlich einer etwaigen Vollmachterteilung bzw. Erleichterungen der Vollmachtserteilung im Sinne des § 134 Abs. 3 S. 2 AktG gehören.

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Nach Ansicht des 7. Zivilsenats des OLG München sowie einiger Vertreter im Schrifttum soll dies nicht der Fall sein (OLG München, DB 2008, 2243, 2247 ff.; Wilsing/Ogorek, DB 2008, 2234, 2246; Wieneke/Pauly, NZG 2008, 794, 795). Begründet wird dies damit, dass die Regelungen über die Ausübung des Stimmrechts durch einen Bevollmächtigten keine Teilnahmebedingungen im Sinne des § 121 Abs. 3 S. 2 Aktiengesetz darstellen. Bedingungen, von denen die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhängen, seien nämlich lediglich die Bestimmungen der Satzung zur Anmeldung und zur Legitimation der Aktionäre. Zudem spreche für diese Auffassung der Gesetzeszweck des § 121 Abs. 3 S. 2 AktG. Demnach sei die weiterreichende Nichtigkeitsfolge nur dann gerechtfertigt, wenn der Aktionär wegen eines fehlenden Hinweises auf das Erfordernis einer Anmeldung, auf Hinterlegungserfordernisse oder auf die Vorlage eines sonstigen Legitimationsnachweises in der Einladung diese Teilnahmebedingungen nicht erfüllt und als Konsequenz daraus nicht zur Hauptversammlung zugelassen wird. Wenn in der Einladung ein Hinweis auf die durch die Satzung erleichterte Form der Stimmrechtsvertretung fehle, so bestehe nicht die Gefahr der Nichtzulassung zur Hauptversammlung, da der Aktionär der Einladung jedenfalls die Möglichkeit der schriftlichen Bevollmächtigung entnehmen und davon Gebrauch machen konnte. Die Nichtigkeitsfolge wäre in diesem Fall nicht gerechtfertigt. Die Beklagte trägt zudem vor, dass zu berücksichtigen sei, dass § 121 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 a AktG in der Fassung des Regierungsentwurfs vom 5.11.2008 des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie erst zukünftig die Pflicht zur Angabe des Verfahrens für die Stimmabgabe durch einen Bevollmächtigten in der Einladung zur Hauptversammlung und diese Pflicht auch nur für börsennotierte Gesellschaften vorsehe. Hieraus ergebe sich im Umkehrschluss, dass in der aktuellen Gesetzesfassung die Modalitäten der Bevollmächtigung nicht erfasst seien.

59

Das LG Frankfurt, einige Vertreter im Schrifttum sowie auch das OLG Frankfurt sind diesbezüglich anderer Auffassung (OLG Frankfurt, ZIP 2008, 1722 -; LG Frankfurt 3-5 O 339/08; LG Frankfurt, 3-5 O 210/08, LG Frankfurt 5 O 78/08, AktGKomm/Ziemons, § 121 Rn. 36; MünchKommAktG/Kubis, § 121 Rn. 40 ff.). Alle Modalitäten, die die Art und Weise oder die Form der Stimmrechtsausübung betreffen, seien in die Einladungsbekanntmachung aufzunehmen, sofern sie von den gesetzlichen Regelungen abweichen. Hierzu gehörten beispielsweise Satzungsregelungen über die Person des Bevollmächtigten sowie über Formerleichterungen nach § 134 Abs. 3 AktG. Auch diejenigen Teilnahmevoraussetzungen, deren Fixierung die Satzung dem Einberufenden überlassen hat, müssten genannt werden. Begründet wird die Ansicht vor allem damit, dass unrichtige Angaben zur Bevollmächtigung potenziell geeignet seien, Aktionäre bzw. deren Stellvertreter von der Teilnahme an der Hauptversammlung abzuhalten, weil sie sich gegebenenfalls gehindert sehen könnten, die Vollmacht nach den Vorgaben der Ladungsmitteilung zu erteilen. Die Gegenansicht übersehe, dass die Einberufungsvorschriften zu Gunsten der Aktionäre bestünden. Auch in der Ladung zur Hauptversammlung zusätzlich angegebene Teilnahmebedingungen - selbst wenn dazu keine rechtliche Verpflichtung bestehen sollte - über die Ausübung des Stimmrechts bei Vollmachtserteilung müssten daher zum Schutz der Aktionärsrechte richtig sein und dürften die den Aktionären gesetzlich oder satzungsmäßig eingeräumten Rechte nicht verletzen. Die Norm des § 121 Abs. 3 AktG wolle eine bessere Unterrichtung der Aktionäre sicherstellen, dass Teilnahme- und Teilhaberecht des Aktionärs stärken und für eine verbreitete Teilnahme sorgen. Wenn aber derartige Angaben zu Teilnahme und zur Ausübung des Stimmrechts durch Bevollmächtigte enthalten seien, so sei es nach dem Schutzzweck der Norm geboten, diese unter die Bedingungen des § 121 Abs. 3 AktG einzuordnen. Unzutreffende, mit Gesetz und Satzung nicht vereinbare Angaben, die Aktionäre gegebenenfalls hindern könnten, an der Versammlung und der Abstimmung teilzunehmen, verletzten daher den Schutzbereich der Norm des § 121 Abs. 3 AktG.

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Die erkennende Kammer folgt der letztgenannten. Vor allem der Wortlaut legt es nahe, dass die Bedingungen, von denen die Ausübung des Stimmrechts abhängt, zutreffend in der Ladung angegeben werden. Eine Bedingung in diesem Sinne ist auch der Nachweis durch eine Vollmachtsurkunde. Ohne Vorlage der Urkunde kann eine Stimmabgabe nicht erfolgen, jedenfalls wenn man den Text der Einladung als maßgeblich erachtet. Daneben streiten aber auch Sinn und Zweck für die letztgenannte Ansicht. Zwar mag die Gefahr, dass durch das Erfordernis einer schriftlichen Vollmachtserteilung Aktionäre davon abgehalten werden, ihr Stimmrecht durch einen Bevollmächtigten ausüben zu lassen, gering sein, da insoweit auch die Übermittlung in elektronischer Form diesbezüglich eine gewisse Hürde darstellt. Nichtsdestotrotz besteht die Gefahr aber. Die Begründung des OLG München kann im vorliegenden Fall hier schon deshalb nicht greifen, weil sie sich wesentlich auf die Vorschrift des § 135 AktG selbst und insbesondere dort auf einer aus ihrer Sicht bestehende Unklarheit stützt. Hier geht es aber um die Abweichung einer Regelung von der Satzung, die vom Wortlaut und dem Sinn und Zweck eindeutig ist. Soweit die Beklagte vorträgt, dass auch das OLG Frankfurt in einer späteren Entscheidung seine Meinung diesbezüglich revidiert hätte, ist dies nicht zutreffend. In der angegebenen Entscheidung hat der Senat lediglich festgestellt, dass die Angaben ordnungsgemäß waren, nicht aber, dass es seine Ansicht aus dem Urteil unter dem Aktenzeichen 5 W 15/08 ändern wolle. Auch der Verweis darauf, dass nach dem Regierungsentwurf das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie eine ausdrückliche Regelung bezüglich des Verfahrens über die Stimmabgabe enthält, muss nicht zwingend dafür sprechen, dass sie in der alten Fassung nicht erfasst sein sollte. Hierin kann auch lediglich eine Klarstellung gesehen werden. Die Einladung verstößt hier daher gegen § 121 Abs. 3 S. 2 AktG.

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Soweit die Beklagte vorträgt, dass ihr durch die Formulierung in der Satzung lediglich ein Ermessen bei der Wahl der Form der Bevollmächtigung eingeräumt wurde, kann sie damit nicht durchdringen. Die Bestimmung ist dahingehend auszulegen, dass zwei kumulative und nicht alternative Möglichkeiten der Bevollmächtigung vorgesehen waren, denn es kann kaum ernsthaft davon ausgegangen werden, dass eine schriftliche Vollmachterteilung ausgeschlossen sein sollte, wenn die Einladende sich dazu entschieden hätte, die Möglichkeit der elektronischen Bevollmächtigung anzubieten. Das Ermessen der Beklagten bezog sich lediglich darauf, auf welchem elektronischen Wege die Bevollmächtigung erfolgen sollte. Der angefochtene Beschluss ist damit nichtig.

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Angesichts der wohl nur geringen Auswirkungen des festgestellten Ladungsfehlers ist es zwar überlegenswert, eine Nichtigkeit als Rechtsfolge in einem derartigen Fall abzulehnen, (vgl. OLG Frankfurt, 5 U 285/86, WM 1989, 1688, 1691; 5 U 56/86, AG 1991, 208, 209; OLG München, AG 2000, 134, 135). Es erscheint jedenfalls nicht unvertretbar, die Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse zu verneinen. Dieses Vorgehen wird aber zu Recht als zu großzügig kritisiert, weil § 121 Abs. 3 AktG nicht zwischen Mindestangaben und sonstigen Angaben unterscheidet (Großkomm AktG/Werner, § 121, Rz. 83; Hüffer, § 121, Rn. 11). Insoweit ist der Wortlaut der Norm eindeutig. Ausnahmen sind nicht vorgesehen. Mittlerweile verfolgen auch das LG und OLG Frankfurt, wie aus den oben genannten späteren Urteilen ersichtlich, eine striktere Linie, welche die Nichtigkeit als Rechtsfolge nahelegt.

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Selbst wenn man eine Nichtigkeit verneinen wollte, führte der Mangel jedenfalls zur Anfechtbarkeit des beanstandeten Beschlusses (vgl. insoweit auch OLG Frankfurt, ZIP 2008, 1722 f.) Wenn auch nicht jeder Verfahrensfehler eine Anfechtbarkeit begründet, ist eine solche aber für festgestellte Einberufungsmängel, die den Kerngehalt des Mitgliedschaftsrechts (Teilnahmerechte) der Aktionäre verletzen, gegeben. Nach inzwischen herrschender Auffassung kommt es nicht mehr auf eine festzustellende potentielle Kausalität des (Verfahrens-) Fehlers für das Beschlussergebnis an, sondern auf die Relevanz des Verfahrensverstoßes im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit nach § 243 Abs. 1 AktG rechtfertigt (BGH NZG 2005, 75 (77); NJW 2002, 1128; Hüffer a.a.O., § 243 Rn. 13 m. Nachw.), was bei einem Verstoß gegen Einberufungsvorschriften in der Regel zu bejahen ist (Hüffer a.a.O., § 243 Rn. 14, 15).

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3.

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Ob sich die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit des Beschlusses daneben auch aus sonstigen materiellrechtlichen Erwägungen ergibt, kann damit offen bleiben.

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Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 18.09.2009 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 91 Abs. 1, 101 und Abs. 2, 100 Abs. 1, 709 S. 2 ZPO.

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Streitwert : 30.000,00 €