Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-02-19, Aktenzeichen 1 B 1591/00.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0219.1B1591.00PVL.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Beteiligte zu 1) wird im Wege der einstweiligen Verfügung mit Wirkung bis zum
Abschluss des Verfahrens zur Hauptsache - 34 K 7137/00.PVL - (Verwaltungs- gericht
Düsseldorf) verpflichtet, den Antragsteller unverzüglich der Beteiligten zu 2) für eine weitere
Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit vorzuschlagen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Antragsteller ist Mitglied des bei der Stadtverwaltung
N. gebildeten Personalrats, dem Beteiligten zu 1). Bei
der Wahl im Mai 2000 waren mehr als 4000 Personen
wahlberechtigt. Der Beteiligte zu 1) besteht aus 19
Mitgliedern. Sechs Mitglieder sind über die Liste der KOMBA, 13
Mitglieder über die Liste der ÖTV gewählt worden. Die Gruppe
der Beamten besteht aus fünf Personen, und zwar aus einem über
die ÖTV-Liste gewählten Beamten sowie aus vier über die KOMBA-
Liste gewählten Beamten, zu denen der Antragsteller zählt. Die
Gruppe der Arbeiter besteht ebenfalls aus fünf Personen, die
der Angestellten beläuft sich auf neun Personen.

4

In der ersten Sitzung des neugewählten Beteiligten zu 1) vom
3. Juli 2000 wurde erstmals über die Freistellung von
Personalratsmitgliedern entschieden. Zunächst wurde einstimmig
die Freistellung des Vorsitzenden und der beiden
stellvertretenden Vorsitzenden beschlossen. Sodann wurde dem
Vorschlag der Gruppe der Angestellten zur Freistellung der
Angestellten S. N. sowie dem Vorschlag zur Freistellung
des Arbeiters S. T. einstimmig zugestimmt. Zuletzt
wurde der Vorschlag, den Antragsteller zur Freistellung
vorzuschlagen, bei 13 Nein-Stimmen und 6 Ja-Stimmen abgelehnt.
Der Vorschlag war auf Antrag der vier Beamten in die
Tagesordnung aufgenommen worden, die über die KOMBA-Liste
gewählt worden waren.

5

In der Folge teilte der erste stellvertretende Vorsitzende
des Beteiligten zu 1) der Beteiligten zu 2) die fünf
Personalratsmitglieder mit, deren Freistellung in der Sitzung
am 3. Juli 2000 beschlossen worden war. Er kündigte zugleich
unter Hinweis darauf, dass die nach § 42 Abs. 4 LPVG NRW
möglichen sechs Freistellungen nicht ausgeschöpft worden seien,
an, dass es notwendig werde, weitere Personalratsmitglieder
nach Absprache für bestimmte Aufgaben des Personalrats
einzusetzen. Er bat, die Amtsleiter bzw. Amtsleiterinnen, in
deren Ämtern Personalratsmitglieder tätig seien, hiervon in
Kenntnis zu setzen. Sollte eine weitere Freistellung vom
Personalrat beschlossen werden, erfolge eine rechtzeitige
Information.

6

Der Beteiligte zu 2) stellte die benannten
Personalratsmitglieder mit Schreiben vom 12. Juli 2000 von
ihren dienstlichen Tätigkeiten frei.

7

Ebenfalls am 12. Juli 2000 hat der Antragsteller das
vorliegende Beschlussverfahren mit dem Antrag eingeleitet,

8

den Beteiligten zu 1) im Wege der
einstweiligen Verfügung zu
verpflichten, ihn der Beteiligten zu 2)
für eine Freistellung bis zur
rechtskräftigen Entscheidung im
Hauptsacheverfahren vorzuschlagen.

9

Am 17. Oktober 2000 hat der Antragsteller ein entsprechendes
Hauptsacheverfahren beim Verwaltungsgericht eingeleitet (34 K
7137/00.PVL), mit dem er zugleich hilfsweise den Antrag
verfolgt,

10

den Beteiligten zu 1) zu
verpflichten, der Beteiligten zu 2) ein
Mitglied der Gruppe der Beamten zur
Freistellung vorzuschlagen.

11

Bereits zuvor hatte die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts mit dem
angefochtenen Beschluss den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung abgelehnt und zur Begründung im
Wesentlichen ausgeführt:

12

Dem Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung stehe zum
einen entgegen, dass das Begehren des Antragstellers über das
hinausgehe, was er in einem Verfahren zur Hauptsache erreichen
könne, und zum anderen, dass ansonsten eine etwaige
Entscheidung in der Hauptsache unzulässig vorweggenommen würde.
Im Erfolgsfalle könne in einem Hauptsacheverfahren allenfalls
eine Feststellung des Inhalts ergehen, dass der Beschluss des
Beteiligten zu 1) über die freizustellenden
Personalratsmitglieder, hier die vollständige Ablehnung einer
Freistellung auch des Antragstellers, rechtswidrig gewesen sei.
Anhaltspunkte für eine sachwidrige und damit
ermessensfehlerhafte Beschlussfassung fänden sich darin, dass
ausweislich des Inhalts der Niederschrift zur
Personalratssitzung vom 3. Juli 2000 die Ablehnung einer
Freistellung - auch - des Antragstellers ohne Begründung und
damit erkennbar ohne Ausübung von Ermessen erfolgt sei. Die
sachwidrige Beschlussfassung habe jedoch die vom Antragsteller
begehrte Rechtsfolge einer Freistellung seiner Person nicht zur
Folge. Zum einen habe er nicht substantiiert vorgetragen, dass
es in der Gruppe der Beamten ein eindeutiges Veto zugunsten der
Inanspruchnahme eines sechsten Freistellungsplatzes gebe. Zum
anderen könne der Antragsteller in einem etwaigen
Hauptsacheverfahren allenfalls eine Teilfreistellung,
keinesfalls aber eine vollständige Freistellung in Anspruch
nehmen.

13

Gegen den den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am
11. September 2000 zugestellten Beschluss haben diese am 10.
Oktober 2000 Beschwerde eingelegt und diese zugleich im
Wesentlichen wie folgt begründet:

14

Wie die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen
richtig ausgeführt habe, sei der Beschluss des Beteiligten zu
1) vom 3. Juli 2000 sachwidrig gewesen. Der Antrag, ihn als
Vertreter der Gruppe der Beamten ebenfalls zur Freistellung
vorzuschlagen, sei ohne Aussprache und ohne Begründung
abgelehnt worden. Auch seien die Freistellungsmöglichkeiten des
§ 42 Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW ohne jede Begründung unterschritten
worden. Eine Erörterung habe nicht stattgefunden. Eine
Vereinbarung zwischen dem Vorsitzenden des Beteiligten zu 1)
und der Dienststelle darüber, dass auf eine Freistellung
verzichtet werde, um kurzfristige Freistellungen zu
ermöglichen, sei in der laufenden Amtsperiode weder in einer
Personalratssitzung erörtert noch anderweitig thematisiert
worden. Auch habe der Beteiligte zu 1) hierüber keinen
Beschluss gefasst. Die Unterschreitung des
Freistellungskontingents sei sachlich nicht gerechtfertigt.
Dies hindere die Arbeit des Beteiligten zu 1) im Allgemeinen
und insbesondere die der Gruppe der Beamten. Einziges
freigestelltes Mitglied der Gruppe der Beamten sei der zweite
stellvertretende Vorsitzende. In dieser Funktion habe er
allerdings viele gruppenübergreifende Aufgaben. Eine effektive
Vertretung der Gruppe erfordere daher die Freistellung eines
weiteren Mitglieds. Allein im Hinblick auf die Gleichbehandlung
der Gruppen stehe der Gruppe der Beamten ebenso eine weitere
Freistellung zu, wie sie der Gruppe der Arbeiter zugestanden
habe. Beide Gruppen hätten die gleiche Anzahl an Mitgliedern.
Im Gegensatz zur Auffassung der Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen laufe die Freistellung
zugunsten der Gruppe der Beamten auf seine Person hinaus. Kein
anderes Mitglied der Gruppe der Beamten, auch nicht das
Mitglied, das der ÖTV angehöre, sei zur Inanspruchnahme der
Freistellung bereit. Zudem sei der Antrag, ihn der Beteiligten
zu 2) für eine Freistellung vorzuschlagen, von den vier
Vertretern der Liste der KOMBA gestellt worden, die der Gruppe
der Beamten angehörten. Ihm stehe auch ein Verfügungsgrund zur
Seite. Im Gegensatz zur Auffassung der Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen sei eine Rechtsvereitelung zu
befürchten, denn bei der durchschnittlichen Verfahrensdauer sei
mit einer im Instanzenzug abschließenden Entscheidung im
Hauptsacheverfahren nicht vor dem Ende der vierjährigen
Amtszeit des Beteiligten zu 1) zu rechnen.

15

Der Antragsteller beantragt,

16

den Beschluss abzuändern und den
Beteiligten zu 1) im Wege der
einstweiligen Verfügung zu
verpflichten, ihn der Beteiligten zu 2)
für eine Freistellung bis zur
rechtskräftigen Entscheidung im
Hauptsacheverfahren vorzuschlagen.

17

Der Beteiligte zu 1) beantragt,

18

die Beschwerde zurückzuweisen.

19

Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Die Ablehnung
einer Freistellung - auch - des Antragstellers sei nicht
sachwidrig gewesen. Die Mitglieder hätten sich durchaus
Gedanken darüber gemacht, ob und inwieweit die Freistellung
eines weiteren Personalratsmitglieds der Beteiligten zu 2)
vorzuschlagen sei. Allein die fehlende Begründung rechtfertige
nicht den Schluss, dass ein Ermessen nicht ausgeübt worden sei.
Er habe sich vielmehr bei der Entscheidung, kein weiteres
Mitglied zur Freistellung vorzuschlagen, davon leiten lassen,
dass sich die Personalratsarbeit flexibler gestalten und den
jeweiligen konkreten Bedürfnissen besser anpassen lasse, wenn
das Kontingent der freizustellenden Personalratsmitglieder
nicht ausgeschöpft werde und statt dessen zusätzliche
Einzelfreistellungen bedarfsbezogen geltend gemacht würden.
Bereits in der vorherigen Amtsperiode sei das
Freistellungskontingent nicht ausgeschöpft worden, um je nach
Bedarf weitere vorübergehende Freistellungen verfolgen zu
können. Im Übrigen stehe dem Antragsteller ein Anspruch auf
volle Freistellung schon deshalb nicht zu, weil anerkannt sei,
dass weder die gesetzlich mögliche Zahl der Freistellungen
ausgeschöpft werden müsse, noch ein bestimmtes
Personalratsmitglied Anspruch auf eine Freistellung habe.

20

Die Beteiligte zu 2) hat sich im Beschwerdeverfahren nicht
geäußert. Erstinstanzlich hat sie sich, ohne einen Antrag zu
stellen, auf den Hinweis beschränkt, dass sie die im Schreiben
des stellvertretenden Personalratsvorsitzenden vom 4. Juli 2000
aufgeführten Personalratsmitglieder antragsgemäß freigestellt
habe und ihr eine weiter gehende Zuständigkeit oder Befugnis
hinsichtlich der Freistellung von Personalratsmitgliedern nicht
zustehe.

21

Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat der Beteiligte zu 1)
aus Anlass des Ausscheidens des stellvertretenden Vorsitzenden
F. , der der Gruppe der Arbeiter angehörte, in der Sitzung am
20. Dezember 2000 die Freistellung des Personalratsmitglieds
U. aus der Gruppe der Arbeiter beschlossen. Zur
Begründung des Freistellungsvorschlags führte der Vorsitzende
des Beteiligten zu 1) in der Sitzung zu Protokoll im
Wesentlichen aus: Die Freistellung eines weiteren Mitglieds der
Arbeiter sei dringlich, weil zu erwarten stehe, dass im Rahmen
der sich abzeichnenden strukturellen Veränderungen innerhalb
der Kommune personalvertretungsrechtliche Aufgaben zu
bewältigen seien, die insbesondere die Gruppe der Arbeiter
beträfen. Unter dem anschließenden Tagesordnungspunkt hat der
Beteiligte zu 1) bei 11 Ja- und 5 Nein-Stimmen sowie einer
Enthaltung einem Verzicht auf eine weitere (sechste)
Freistellung zugestimmt.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der zugezogenen
Gerichtsakte des Hauptsacheverfahrens 34 K 7137/00.PVL Bezug
genommen.

23

II.

24

Die Beschwerde, über die der Fachsenat gemäß § 79 Abs. 2
Satz 1 LPVG NRW iVm §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 85 Abs. 2 ArbGG iVm §§
935, 936, 937 und 944 ZPO ohne Anhörung der Beteiligten und
wegen der besonderen Eilbedürftigkeit der Sache ohne
Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter entscheidet,

25

vgl. dazu Beschlüsse des Fachsenats
vom 4. August 1997 - 1 B 2954/96.PVL -
und vom 5. April 1995 - 1 B 580/95.PVL
-,

26

ist zulässig. Sie ist auch begründet, denn der Antrag auf
Erlass einer einstweiligen Verfügung hat Erfolg.

27

Nach den gemäß § 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG entsprechend
anwendbaren Vorschriften des 8. Buchs der Zivilprozessordnung
kann eine einstweilige Verfügung erlassen werden, wenn zu
besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden
Zustands die Verwirklichung des Rechts eines Beteiligten
vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO),
oder wenn die Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses zur
Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 940 ZPO).
Die Gefährdung des Rechts bzw. die Notwendigkeit einer
Regelung, d. h. der Verfügungsgrund, und der Verfügungsanspruch
sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO). Darüber hinaus
darf die einstweilige Verfügung grundsätzlich nicht mehr
zusprechen, als im Hauptsacheverfahren möglich ist, und die
Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen. Allerdings
kann es die Effektivität des Rechtsschutzes ausnahmsweise
erfordern, durch eine einstweilige Verfügung der Entscheidung
in der Hauptsache vorzugreifen, sofern wirksamer Rechtsschutz
im ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist und dies für den
Antragsteller zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde,
insbesondere wenn die Versagung des Erlasses einer
einstweiligen Verfügung zu einem irreparablen Zustand führt.
Dabei sind die Belange des Antragstellers und der Beteiligten
sorgfältig abzuwägen und strenge Anforderungen an die
materiellen Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung zu
stellen.

28

Vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom
4. August 1997 - 1 B 2954/96.PVL - und
vom 19. Februar 1997 - 1 B 2237/96.PVL
-.

29

Diese Anforderungen sind für das Begehren des Antragstellers
einschlägig, weil er mit der begehrten Verpflichtung des
Beteiligten zu 1), ihn der Beteiligten zu 2) bis zur
Hauptsachenentscheidung zur Freistellung vorzuschlagen,
jedenfalls teilweise die (faktische) Vorwegnahme des
Ergebnisses einer Entscheidung zur Hauptsache anstrebt.

30

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom 4.
August 1997 - 1 B 2954/96.PVL -.

31

Die genannten Anforderungen sind glaubhaft gemacht.

32

Insoweit wird - den Verfügungsgrund betreffend -
hervorgehoben, dass dem Antragsteller, würde der Antrag nicht
schon jetzt einer materiellen Prüfung zugeführt, wegen der zu
erwartenden Verfahrensdauer in der Hauptsache einen endgültigen
- irreparablen - Rechtsverlust hinsichtlich der von ihm
beanspruchten Möglichkeit einer Freistellung von den
dienstlichen Tätigkeiten zur Wahrnehmung seiner Aufgaben als
Personalratsmitglied drohen. Den endgültigen Rechtsverlust
hinzunehmen, kann dem Antragsteller schon mit Blick darauf
nicht zugemutet werden, dass sich die Rechtswidrigkeit der vom
Beteiligten zu 1) verfolgten Weigerung, der Beteiligten zu 2)
ihn zur Freistellung vorzuschlagen, auch unter Berücksichtigung
der neueren Entschließungen des Beteiligten zu 1) in der
Sitzung vom 20. Dezember 2000, aufdrängt.

33

Zugleich ist vor dem Hintergrund der offensichtlichen
Rechtswidrigkeit der Weigerung des Beteiligten zu 1), die
Freistellung des Antragstellers vorzuschlagen, ein
Verfügungsanspruch iSd § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht.

34

Dieser bezieht sich auf das Recht des Antragstellers, vom
Beteiligten zu 1) verlangen zu können, dass dieser ihm
gegenüber das Gesetz, im gegebenen Fall die Beachtung der
gesetzlichen Vorgabe über die Freistellung nach § 42 LPVG NRW,
einhält. Dabei ist der Antragsteller entgegen der Ansicht der
Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen in der
Hauptsache nicht darauf beschränkt, die Feststellung der
Rechtswidrigkeit der Ablehnung des Beteiligten zu 1), der
Beteiligten zu 2) eine sechste Person zur Freistellung
vorzuschlagen, zu verfolgen.

35

Zwar handelt es sich bei dem in Rede stehenden Recht des
Antragstellers nicht um einen Anspruch, der als materiell-
rechtlich charakterisiert werden könnte. Er betrifft aber die
Regelung verwaltungsinterner Entscheidungsverfahren, hier
insbesondere die vom Personalrat selbst zu beachtenden Regeln
zu ihm obliegenden Verfahrenshandlungen. Die namentlich
streitige Regelung des § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW ist auch im
Interesse des von ihr potentiell Betroffenen normiert worden.
Im Falle ihrer Verletzung kann sich der Benachteiligte deswegen
unter Berufung auf diese Vorschrift um gerichtliche Hilfe für
ihre Einhaltung bemühen. Damit ist ein entsprechender
Verpflichtungsantrag, der der Einhaltung der gesetzlichen
Vorgaben bei der Freistellung dient, vom Gesetz gedeckt.

36

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.
Dezember 1994 - 6 P 12.93 -, PersV
1995, 237 = PersR 1995, 131; OVG NRW,
Beschluss vom 15. Januar 1997 - 1 B
2834/96.PVB -; Beschluss des Fachsenats
vom 7. August 1998 - 1 A 6489/96.PVL -,
NWVBl. 1999, 273 = PersR 1999, 307.

37

Der Antragsteller ist auch im Konkreten antragsbefugt. Denn
nur der Antragsteller kommt im Falle der Ausschöpfung des
sechsten Freistellungsplatzes für dessen Besetzung aus der
Gruppe der Beamten in Betracht, nachdem die KOMBA-Angehörigen
unter den Beamten den Antragsteller ausdrücklich zur
Freistellung vorgeschlagen haben und der ÖTV-Angehörige unter
den Beamten zu einer Freistellung nicht bereit ist. Dies stellt
auch der Beteiligte zu 1) nicht ernsthaft in Abrede.

38

Das in der Hauptsache in Rede stehende Recht ist - auf der
Grundlage der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
allein möglichen summarischen Prüfung der maßgeblichen
Umstände - auch in der Sache gegeben.

39

Der Beteiligte zu 1) hat offensichtlich und grob gegen § 42
Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW verstoßen, indem er den Antragsteller
nicht zur weiteren Freistellung vorgeschlagen hat. Daran vermag
auch der erstmals im Dezember 2000 gefasste Beschluss des
Beteiligten zu 1), von einer weiteren Freistellung keinen
Gebrauch zu machen, nichts zu ändern.

40

Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist die
Freistellungsstaffel des § 42 Abs. 4 LPVG NRW. Danach sind mit
Blick auf die Beschäftigtenzahl in der Dienststelle sechs
Mitglieder des Beteiligten zu 1) von ihrer dienstlichen
Tätigkeit freizustellen.

41

Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass eine vakante
sechste Freistellung bei gegebener Sachlage - Freistellung von
2 Arbeitern, 2 Angestellten und einem Beamten - nach den
gesetzlichen Vorgaben des § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW auf die
Gruppe der Beamten entfällt.

42

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die
Freistellung des Vorsitzenden des Beteiligten zu 1) und seiner
beiden Stellvertreter, die jeweils aus unterschiedlichen
Gruppen kommen müssen (vgl. § 29 Abs. 1 LPVG NRW), auf die
ersten drei Freistellungen entfallen, deren Verteilung sich
nach § 42 Abs. 3 Satz 2 LPVG NRW richtet. Danach sind zunächst
der Vorsitzende und sodann je ein Vertreter der Gruppen, denen
der Vorsitzende nicht angehört, nach der sich aus der
Gruppenstärke ergebenden Reihenfolge unter Beachtung der in den
jeweiligen Gruppen am stärksten vertretenen Liste zu
berücksichtigen.

43

Die Bestimmung der Rangfolge der weiteren Freistellungen
richtet sich gemäß § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW nach der
Gruppenstärke. Zur Festlegung der Reihenfolge bedarf es
regelmäßig einer mathematischen Rechenoperation.

44

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom
18. September 1995 - 1 A 82/95.PVL -
.

45

Als Bewertungs- bzw. Bemessungsgrundlage für eine
ausreichende Gewichtung der Gruppenstärke ist (insbesondere)
das Höchstzahlverfahren nach § 5 Abs. 2 der Wahlordnung zum
Landespersonalvertretungsgesetz (WO-LPVG), das der
Konkretisierung der Berechnung des Umfangs der Vertretung der
verschiedenen Gruppen im Personalrat nach § 14 Abs. 1 LPVG NRW
dient, geeignet. Dabei ist allerdings darauf zu achten, dass
das Verfahren nur für die Verteilung der übrigen Freistellungen
nach § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW zur Anwendung gelangt. Eine
Verteilung der übrigen Freistellungen unter gleichzeitiger
Ausdehnung des Höchstzahlverfahrens auch auf die gemäß § 42
Abs. 3 Satz 2 LPVG NRW zu verteilenden (höchstens drei)
Freistellungen ist unzulässig.

46

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom
18. September 1995 - 1 A 82/95.PVL -
.

47

Daraus ergibt sich vorliegend die folgende Berechnung:

48

Gruppe
der Beamten	der Angestellten	der Arbeiter

Höchstzahl/Rang	Höchstzahl/Rang	Höchstzahl/Rang

Divisor
1 5 2 9 1 5 2
2 2,5 5 4,5 4 2,5
5

49

Das bedeutet bei gegebenen sechs Freistellungen, dass die
"übrigen" drei Freistellungen auf je einen Vertreter der Gruppe
der Angestellten (Rang 1) und der Arbeiter und Beamten (Rang 2)
entfallen. Nachdem die Angestellten und Arbeiter schon durch je
eine weitere Freistellung bedient worden sind, bleibt die
sechste Freistellung der Gruppe der Beamten vorbehalten.

50

Die vorstehende Betrachtung erhellt zugleich, dass für den
Fall, dass nur fünf Freistellungen vakant wären, wie es der
Beteiligte zu 1) verfolgt, nur die Entscheidung über die erste
der zwei "übrigen" Freistellungen, d.h. die vierte, nicht aber
die fünfte Freistellung durch die Gruppenstärke vorgegeben
wäre. Hier ergibt sich eine Ranggleichheit zwischen der Gruppe
der Beamten und der Arbeiter, die eine Auswahl erfordert. Diese
setzt regelmäßig eine mehrheitliche Entscheidung des
Beteiligten zu 1) voraus, die auf sachlichen Gründe beruhen
muss und in die die (widerstreitenden) einzelnen
Gruppeninteressen, die durch § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW
geschützt werden sollen, abwägend einzustellen sind. Für den
Fall, dass sich dabei kein Übergewicht für eine bestimmte
Gruppe ergeben sollte, kann es auch angezeigt sein,
entsprechend § 14 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW und § 5 Abs. 2 WO-LPVG
einen Losentscheid herbeizuführen. Diese Überlegungen bedürfen
indes keiner Vertiefung, weil vorliegend weiterhin nach § 42
Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW sechs Mitglieder freizustellen sind.

51

Satz 3 des § 42 Abs. 4 LPVG NRW erlaubt zwar im Einvernehmen
zwischen Personalrat und Dienststellenleiter ein Abweichen von
der Freistellungsstaffel.

52

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.
Dezember 1994 - 6 P 12.93 -, aaO;
Beschluss des Fachsenats vom 16.
Dezember 1993 - 1 B 2477/93.PVL -,
PersV 1996, 377.

53

Voraussetzung dafür ist aber u.a., dass ein entsprechender
- wirksamer - Beschluss des Personalrats vorliegt. Daran fehlt
es jedoch vorliegend.

54

In der ersten Sitzung des Beteiligten zu 1) am 3. Juli 2000,
in der sich dieser erstmals mit der Frage der Freistellungen
befasst hat, ist überhaupt kein Beschluss über den Verzicht der
Freistellung gefasst worden. Ein solcher kann insbesondere
nicht in der Ablehnung des Vorschlags zur Freistellung des
Antragstellers gesehen werden. Denn es stellt einen sachlich
erheblichen Unterschied dar, ob über einen Verzicht auf die
volle Ausschöpfung der Freistellungsstaffel oder über die
vorgeschlagene Freistellung eines namentlich bezeichneten
Personalratsmitglieds abgestimmt wird.

55

Erstmals am 20. Dezember 2000 hat der Beteiligte zu 1) einen
ausdrücklichen Beschluss gefasst, auf eine mögliche sechste
Freistellung zu verzichten. Dieser ist - weil rechtswidrig -
indes nicht rechtsverbindlich.

56

Der dem Personalrat eröffnete Entscheidungsspielraum, ein
gesetzlich vorgegebenes Freistellungskontingent nicht
vollständig einzufordern, ist durch die gesetzlichen Vorgaben
des § 42 Abs. 3 LPVG NRW und durch das Gebot sachgerechten
Vorgehens eingeschränkt.

57

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.
Oktober 1977 - 7 P 19.76 -, PersV 1979,
110.

58

Das heißt vornehmlich, dass die Gründe, derentwegen die
Mehrheit des Personalrats das Freistellungskontingent nicht
ausschöpfen will, auf sachgerechten Erwägungen beruhen müssen
und auch berechtigte Gruppeninteressen, die nach § 43 Abs. 3
Satz 3 LPVG NRW zu berücksichtigen sind, abwägend in die
Entscheidung einzubeziehen sind. Andernfalls übt ein
Personalrat das ihm zustehende Ermessen hinsichtlich des
Freistellungsvolumens im Ergebnis fehlerhaft aus bzw.
überschreitet es.

59

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom
16. Dezember 1993 - 1 B 2477/93.PVL -,
aaO.

60

Ein Personalrat kann auf die Inanspruchnahme einer nach § 42
Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW eröffneten Freistellung namentlich nicht
verzichten, wenn ein Freistellungsbedarf tatsächlich gegeben
ist und dadurch (nur) die Berücksichtigung einer Gruppe bzw.
eines Mitglieds einer Konkurrenzgewerkschaft verhindert werden
soll.

61

Vgl. dazu auch: OVG NRW, Beschluss
vom 27. Januar 1993 - 1 A 2524/91.PVB -
, PersR 1993, 398; nachfolgend: BVerwG,
Beschluss vom 22. Dezember 1994 - 6 P
13.93 -.

62

Den vorstehenden Anforderungen wird der Beschluss des
Beteiligten zu 1) vom 20. Dezember 2000 nicht gerecht. In
Ermangelung eines Anhalts dafür, dass die Entscheidung
- derzeit - auf sachlichen Erwägungen beruht, begründen gewisse
Anhaltspunkte den Verdacht, der Verzicht auf die sechste
Freistellung sei allein aus der sachwidrigen Erwägung erfolgt,
die Berücksichtigung des Antragstellers als Mitglied einer
Konkurrenzgewerkschaft zu verhindern.

63

Die Beschlusslage am 20. Dezember 2000 ist dadurch
gekennzeichnet, dass allein die Entscheidung, nach Ausscheiden
des zweiten Arbeiters erneut einen Arbeiter zur Freistellung
vorzuschlagen, ausdrücklich begründet worden ist, zu der
anschließenden Entscheidung, von einer weiteren Freistellung
abzusehen, indes keine Erläuterungen protokolliert sind. Die
Gründe hierfür erschließen sich auch nicht aus der Begründung
zu dem vorangegangen Beschluss über die Freistellung eines
weiteren Arbeiters. Die angeführten Gründe erhellen allenfalls,
warum für die zweite der drei "übrigen" Freistellungen ein
Arbeiter vorgeschlagen werden soll; aus welchen Gründen aber
von einer weiteren möglichen Freistellung zugunsten der Beamten
abgesehen werden soll, ergibt sich daraus nicht. Insbesondere
ist nicht ersichtlich, dass die zu erwartenden Aufgaben des
Personalrats während der laufenden Amtsperiode gemessen an § 42
Abs. 3 Satz 1 LPVG NRW entgegen der Regelvermutung des § 42
Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW tatsächlich keine weitere Freistellung
erfordern. Im Gegenteil hat der Beteiligte zu 1) der
Beteiligten zu 2) gegenüber in der Mitteilung der für eine
Freistellung vorgeschlagenen Mitglieder vom 4. Juli 2000
ausdrücklich zu erkennen gegeben, dass sehr wohl ein Bedarf für
weitere Freistellungen gesehen wird, jedoch ein Teil des
Freistellungskontingents des § 42 Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW für
weitere - vorübergehende - Freistellungen während der
Amtsperiode zurückgehalten werden soll. Das bedeutet: Der
Beteiligte zu 1) behält sich vor, je nach Bedarf auch einen
weiteren Arbeiter oder einen weiteren Angestellten - entgegen
der gesetzlichen Vorgaben des § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW,
wonach die weitere Freistellung mit einem Beamten zu besetzen
wäre - offen zu halten. Damit werden im Grunde die durch § 42
Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW geschützten Gruppeninteressen
unterlaufen.

64

Die Notwendigkeit, einen weiteren Arbeiter freizustellen,
wie sie der Vorsitzende des Beteiligten zu 1) am 20. Dezember
2000 begründet hat, reicht als sachliche Rechtfertigung für
eine solche Abweichung nicht aus, solange sechs Freistellungen
zur Verfügung stehen. Dazu hätte es vielmehr einer an Tatsachen
orientierten abwägenden Prognoseentscheidung bedurft, dass es
entgegen der der Staffel des § 42 Abs. 4 Satz 1 LPVG NRW und
der Bewertungsvorgaben des § 42 Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW
zugrundeliegenden Vermutung voraussichtlich zur angemessenen
Gruppenvertretung keiner vollen Freistellung eines weiteren
Mitglieds der Gruppe der Beamten bedarf.

65

Eine solche Prognoseentscheidung ist nicht einmal im Ansatz
zu erkennen. Die Mitglieder des Beteiligten zu 1) haben sich
ausweislich des Sitzungsprotokolls weder zur Frage der
erwarteten (fehlenden) Aufgabenstellungen mit Bezügen zu den
Beamten noch dazu, dass und ggf. welche Aufgaben zu erwarten
stehen, die eine flexible vorübergehende Freistellung von
Mitgliedern anderer Gruppen erfordern könnten, hinreichend
substantiiert verhalten. Der Hinweis darauf, dass in der
vorherigen Amtsperiode das Freistellungskontingent ebenfalls
aus Gründen einer flexibleren Freistellung nicht ausgeschöpft
worden sei, bietet in diesem Zusammenhang keinen weiter
gehenden Anhalt. Denn die heutige Sachlage unterscheidet sich
wesentlich von der der vorhergehenden Amtsperiode. Seinerzeit
waren von fünf Freistellungen nur drei Freistellungen in
Anspruch genommen worden und alle drei Gruppen gleichmäßig
vertreten. Obschon das Freistellungskontingent sich nur um eine
Person erhöht hat, sind die Freistellungen um zwei erhöht
worden. Zudem ist nicht ersichtlich, ob und in welcher Form in
der vorherigen Amtsperiode von den beabsichtigten flexiblen
vorübergehenden Freistellungen Gebrauch gemacht worden ist, so
dass sich nicht erschließt, weshalb auf der Grundlage der
Erfahrungen der vorherigen Amtsperiode ein Bedarf für eine
weitere volle Freistellung der Beamten - zugunsten einer
flexiblen Freistellung im Einzelfall - nicht bestehen soll.

66

Fehlt es danach an einer wirksamen Entscheidung des
Beteiligten zu 1), von einer sechsten Freistellung abzusehen,
ist über die vakante Freistellung auf der Grundlage des § 42
Abs. 3 Satz 3 LPVG NRW zu entscheiden, d.h. - wie bereits
eingangs erläutert - der Beteiligten zu 2) ein Mitglied der
Gruppe der Beamten, das zur Freistellung bereit ist, zur
weiteren Freistellung vorzuschlagen. Dabei verdichtet sich die
Pflicht des Beteiligten zu 1) auf die Person des
Antragstellers. Denn - wie bereits im Rahmen der
Antragsbefugnis ausgeführt - ist der Antragsteller, was auch
der Beteiligte zu 1) nicht ernsthaft bestreitet, derzeit der
einzige zur Freistellung bereite Beamte und genießt darüber
hinaus das Vertrauen der Mehrheit der im Personalrat
vertretenen Beamten.

67

Eine Kostenentscheidung entfällt im
personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

68

Dieser Beschluss ist gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW iVm
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ArbGG unanfechtbar.

69