Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-11-25, Aktenzeichen 12 U 27/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1125.12U27.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d:

2

Der Kläger, von Beruf Antiquitätenhändler, der seinen Betrieb
aus Altersgründen weitgehend aufgegeben hat, nimmt die beklagte
Bank im Wege der Teilklage wegen unterlassenen Hinweises auf die
angebliche Gefahr der "Spesenreiterei", die seiner Auffassung nach
aufgrund einer Provisionsbeteiligungsvereinbarung zwischen ihr und
dem von dem Kläger eingeschalteten externen Vermögensverwalter
begründet worden sein soll, auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe
von 250.000,00 DM in Anspruch. Mit der - im Berufungsverfahren
erhobenen - Widerklage begehrt die Beklagte die Feststellung, dass
dem Kläger aus dem vorgenannten Rechtsgrund keine weiter gehenden
Schadensersatzansprüche ihr gegenüber zustehen.

3

Dem Rechtsstreit liegt folgE. Sachverhalt zugrunde:

4

Mit "Vermögens-Verwaltungs-Vertrag" vom 7. April 1995, wegen
dessen Inhalts auf die in Ablichtung zu den Akten gelangte
Vertragsausfertigung (Anlage K1, Bl. 17 f. GA I) Bezug genommen
wird, beauftragte der Kläger die E. & Partner GmbH für
Vermögensverwaltung in K. (nunmehr: Firma E. 2000,
Vermögensverwaltung AG, in L.; im Folgenden: E. & Partner) mit
der Verwaltung seines Wertpapierdepots Nummer......., das er am
selben Tag zusammen mit einem Girokonto (Nummer ........) und einem
Termingeldkonto (Nummer ........) bei der Beklagten eröffnete. Als
halbjährlich zu zahlende Vergütung sagte er E. & Partner eine
Verwaltungsgebühr in Höhe von 0,3 % des Nettodepotwertes und eine
Erfolgsprovision in Höhe von 6 % des erzielten Nettowertzuwachses
zu. Die Beklagte wies den Kläger in einem Beratungsgespräch auf
Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften an der Deutschen
Terminbörse (DTB), wie sie E. & Partner künftig in dessen
Auftrag abschließen sollte, hin. Auf den Inhalt der Dokumentation
des Beratungsgespräches vom 7. April 1995 (Anlage K4 - K6 = Bl. 21
- 34 GA I) wird verwiesen. Zum 18. April 1995 ließ der Kläger durch
E. & Partner Wertpapiere im Kurswert von 637.020,00 DM aus
einem Depot bei dem Bankhaus S. O. jr. & Cie. auf sein Depot
bei der Beklagten übertragen. Auf sein Girokonto bei der Beklagten
zahlte er 34.327,87 DM und auf sein Termingeldkonto 1.300.000,00 DM
ein.

5

Das Anlagevermögen des Klägers erzielte bis Ende des Jahres 1996
einen Gewinn von 19.946,94 DM. Mit Schreiben vom 27. November 1996,
wegen dessen näheren Inhalts auf das in Ablichtung zu den Akten
gelangte Einschreiben (Anlage BE1) verwiesen wird, wies die
Beklagte dem Kläger ohne obligo auf eine ihres Erachtens
fehlerhafte DTB-Strategie von E. & Partner hin. Unter dem 12.
Dezember 1996 erwarb der Kläger eine call-Option, die, wie sich
Anfang Februar 1997 herausstellte, allein zu einem Verlust von
228.312,00 DM führte. Wegen weiterer 80 call-Optionen auf den DAX
erlitt der Kläger am 10. Februar 1997 allein einen Verlust von
476.840,00 DM. Am 13. Februar 1997 wies das bei der Beklagten
geführte Girokonto des Klägers einen Sollsaldo von 415.765,74 DM
auf, der nach entsprechende Aufforderung durch die Beklagte am
selben Tag aus den Erlösen von Wertpapier-Verkäufen bis zum 31.
Dezember 1997 auf den Betrag von 49.447,80 DM zurückgeführt wurde.
Bei Anhängigkeit der Klage am 22. Juni 1998 wies das Girokonto in
Folge weiterer Verkäufe von Wertpapieren aus dem Depot ein Guthaben
von 1.052,14 DM auf. Der Kläger erlitt aufgrund des
Anlageengagements, die Kursdifferenz-Entwicklungen dabei bis zum 4.
November 1998 berechnet, Verluste in Höhe von insgesamt rund
1.400.000,00 DM.

6

Im Hinblick auf den Abschluss künftiger
Vermögens-Verwaltungs-Verträge mit ihren Kunden hatten E. &
Partner und die Beklagte unter dem 4. August 1991 eine
"Vereinbarung" geschlossen, die die Verwaltung der von E. &
Partner vermittelten Vermögenswerte auf einem Depotkonto und einem
Konto in laufende. Rechnung unter Legitimation von E. & Partner
durch schriftliche Vollmacht des Kunden vorsah. Die Vereinbarung
lautet auszugsweise:

7

"...

8

9

2. West LB ist grundsätzlich bereit,
den Kunden auf ihren Konten in laufende Rechnung im Einzelfall
individuelle Kreditlinien einzuräumen ...

10

11

E. & Partner kann für Rechnung des
Kunden Optionsgeschäfte auf gedeckter Basis tätigen, sofern E.
& Partner aufgrund ausdrücklich erteilter Vollmacht des Kunden
hierzu legitimiert ist ...

12

13

4. Für die von E. & Partner
veranlassten Wertpapierumsätze erhält E. & Partner von West LB
eine Vergütung von 33,3 % der von West LB gegenüber dem Kunden
berechneten und vereinnahmten Effektenprovision ...

14

15

5. Erhält West LB bei der Ausführung
von E. & Partner verlasster Wertpapierumsätze einschließlich
der vermittelten Geschäfte in Investmentzertifikaten von dritter
Seite Bonifikationen, die nicht an den Kunden weiter gegeben
werden, so erhält E. & Partner auch hierauf eine anteilige
Vergütung in Höhe von 33,3 % ...

16

17

6. West LB vergütet ferner an E. &
Partner 33,3 % der berechneten und vom Kunden vereinnahmten
Depotgebühren ..."

18

Wegen des weiter gehenden Inhalts wird auf die in Ablichtung zu
den Akten gelangte Vereinbarung vom 5. August 1991 (Anlage K12, Bl.
40 ff. GA I) Bezug genommen. Auf der Grundlage dieser Vereinbarung
zahlte die Beklagte an E. & Partner - wie zweitinstanzlich
unstreitig geworden ist - auf die von ihr gegenüber dem Kläger
berechneten Effektenprovisionen insgesamt 4.733,78 DM und auf die
Depotgebühren einen Betrag von insgesamt 1.222,99 DM, also
insgesamt 5.956,77 DM. Hinsichtlich der DTB-Geschäfte, die etwa
zwei Drittel des gesamten Anlagenvolumens des Klägers ausmachten,
zahlte die Beklagte an E. & Partner aufgrund gesonderter
Vereinbarung einen Betrag von 10,00 DM je Geschäftsabschluss,
insgesamt - wie zweitinstanzlich ebenfalls unstreitig geworden ist
- einen Betrag von 940,00 DM. Die Beteiligung von E. & Partner
an den dem Kläger im Rahmen seines Anlageengagements berechneten
Provisionen und Gebühren belief sich insgesamt auf 6.896,77 DM.

19

Von der zwischen der Beklagten und E. & Partner unter dem 5.
August 1991 getroffenen Vereinbarung erfuhr der Kläger im März
1997. Mit Schreiben vom 27. August 1997 wies der Kläger die
Beklagte zur Überweisung von 100.000,00 DM an die D. Brauerei
Holding GmbH Zug um Zug gegen Lieferung von 550 Aktien der E.
Brauhaus AG in sein Depot an. Diese Anweisung wiederholte der
Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 19. September 1997 und teilte
mit, dass er E. & Partner die Vollmachten zur Verfügung über
das Konto und das Depot bei der Beklagten entzogen habe, nachdem
die Beklagte die Ausführung des vorangegangenen Auftrages mit
Schreiben vom 29. August 1997 abgelehnt hatte.

20

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei
verpflichtet gewesen, ihn auf die am 5. August 1991 mit E. &
Partner getroffene Vereinbarung hinzuweisen und über die darin
verabredeten Provisionsbeteiligungen aufzuklären. Hierzu hat er
behauptet, zwischen der Beklagten und E. & Partner sei
abgesprochen gewesen, über den Vertrag vom 5. August 1991 absolutes
Stillschweigen zu bewahren. Er würde das Anlageengagement nicht
eingegangen sein, wenn die Beklagte ihn über die
Vergütungsbeteiligung von E. & Partner aufgeklärt hätte. Nach
Kenntniserlangung von der vorbezeichneten Vereinbarung habe er den
Vermögens-Verwaltungs-Vertrag gegenüber E. & Partner mit
Schreiben vom 27. August 1997 gekündigt. Dass die Kündigung nicht
früher erfolgt sei, habe seinen Grund darin gehabt, dass er die
Realisierung seiner im Anschluss an den Abschluss des
Vermögens-Verwaltungs-Vertrages aufgenommenen Wandelanleihe zum
Betrage von 300.000,00 DM nicht habe gefährden wollen. Unter dem
26. August 1997 habe ihm E. & Partner das Angebot unterbreitet,
die Wandelanleihe zum Anrechnungswert von 298.750,00 DM gegen die
Zeichnung von 550 Aktien der Eindecker Brauhaus AG zu je 725,00 DM,
gesamt 398.750,00 DM, und damit gegen Zahlung von 100.000,00 DM zu
"tauschen". Wenn er das Anlageengagement bei gehöriger Information
der Beklagten nicht eingegangen wäre, würde er auch keine
Anlageverluste erlitten haben. Die auf das Depot bei der Beklagten
übertragenen Wertpapiere wären dann noch immer vorhanden, und zwar
mit einem Kurswert zum 4. November 1998 von 888.650,00 DM, während
er jetzt nur noch über Papiere im Wert von insgesamt 71.815,50 DM
verfüge. Ferner wären die Einlagen auf dem Giro- und Festgeldkonto
im Gesamtbetrag von 1.334.327,87 DM lediglich um Entnahmen von
620.797,30 DM und 227.097,35 DM sowie Depotgebühren von insgesamt
3.783,33 DM gemindert worden.

21

Der Kläger hat erklärt, die Klage hilfsweise auf Ersatz
derjenigen Verluste zu stützen, die ihm angeblich aus
Wertpapier-Optionsgeschäften "auf nicht gedeckter Basis" in Höhe
von insgesamt 546.291,94 DM entstanden seien. Insoweit hat er sich
auf Ziffer 2 der zwischen der Beklagten und E. & Partner am 5.
August 1991 zustande gekommenen Vereinbarung verbunden mit der
Auffassung berufen, diese Regelung sei zum Schutze des Anlegers
aufgenommen worden, so dass ihm unter dem Gesichtspunkt der
Verletzung von Pflichten eines Vertrages mit Schutzwirkung für
Dritte ein entsprechE. Schadensersatzanspruch zustehe. Er hat
behauptet, bei Abschluss der Vereinbarung vom 5. August 1991 hätten
sowohl Herr E. für E. & Partner wie auch die Vertreter der
Beklagten unter der Bezeichnung "Optionsgeschäfte auf gedeckter
Basis" tatsächlich gemeint "gedeckte Optionen" (Covered Option). In
diesem Sinne sei die Vereinbarung bis Mitte 1992 auch tatsächlich
praktiziert worden. Bis dahin habe die Beklagte alle
Ordererteilungen von call-Optionen nicht ausgeführt, wenn die
Aktien im Bestand nicht vorhanden waren. Entgegen dieser
Vereinbarung habe es die Beklagte zugelassen, dass E. & Partner
Optionsgeschäfte in großem Umfang auf nicht gedeckter Basis
ausgeführt habe. Weiter hilfsweise hat der Kläger die Klage auf
einen angeblichen Anspruch auf Erstattung der an E. & Partner
weiter geleiteten anteiligen Provisionen und Gebühren, die er in
der Gesamthöhe von 24.527,35 DM berechnet hat, gestützt.

22

Der Kläger hat in der Klageschrift die Stellung folgende Anträge
angekündigt:

23

1. Es wird festgestellt, dass der
Beklagten gegen den Kläger keinerlei Ansprüche mehr zustehen,
insbesondere keinerlei Ansprüche auf Rückzahlung des
Kontokorrentkredits auf dem Konto Nummer ........;

24

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den
Kläger 100.000,00 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit
zu zahlen;

25

3. Es wird festgestellt, dass der
Beklagten an den Wertpapieren im Wertpapierdepot Nummer ...... des
Klägers bei der Beklagten kein Pfandrecht zusteht und der Kläger
berechtigt ist, über die Wertpapiere in diesem Depot frei zu
verfügen.

26

Dabei hat der Kläger den Gegenstandswert für den Klageantrag zu
Ziffer 1 mit 49.557,80 DM und den zum Klageantrag zu Ziffer 3 mit
71.815,50 DM angegeben. Mit einem vor Eintritt in die mündliche
Verhandlung bei dem Landgericht eingegangen Schriftsatz hat der
Kläger die zu Ziffern 1 und 3 angekündigten Klageanträge sodann
zurückgenommen und seinen zu Ziffer 2 angekündigten Zahlungsantrag,
der bis dahin ausdrücklich auf einen Teilbetrag von 100.000,00 DM
beschränkt war, erhöht.

27

Der Kläger hat beantragt,

28

die Beklagte zu verurteilen, an ihn
250.000,00 DM nebst 4 % Zinsen aus 100.000,00 DM seit
Klagezustellung (19. August 1998) und aus weiteren 150.000,00 DM
seit Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes vom 4. November
1998 zu zahlen.

29

Die Beklagte hat beantragt,

30

die Klage abzuweisen.

31

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage sei mangels
Bestimmtheit schon unzulässig, weil sich aus dem Vorbringen des
Klägers nicht hinreichend deutlich ergebe, aus welchen
Einzelpositionen des geltend gemachten Gesamtschadens sich der
Teilbetrag zusammen setzen solle. Zur Sache hat sie gemeint, dem
Kläger gegenüber unter keinem Gesichtspunkt zur Information über
ihre mit E. & Partner getroffene Vereinbarung verpflichtet
gewesen zu sein. Sie hat behauptet, die Umschlaghäufigkeit der
verwalteten Werte sei im konkreten Fall deutlich
unterdurchschnittlich gewesen.

32

Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, der Kläger
habe durch sein eigenes Verhalten im Anschluss an die
Kenntniserlangung von der Vereinbarung vom 5. August 1991 gezeigt,
dass eine unterstellte Verletzung ihrer Hinweispflicht für die
geltend gemachten Schäden nicht ursächlich geworden sei. Insoweit
hat sie behauptet, der Kläger würde sein Vermögen auch dann von E.
& Partner verwaltet haben lassen, wenn es insgesamt bei dem
Bankhaus O. verblieben wäre. Sie hat die Schadensberechnung des
Klägers bestritten.

33

Die Beklagte hat schließlich die Auffassung vertreten, Ziffer 2
der zwischen ihr und E. & Partner unter dem 5. August 1991
zustande gekommen Vereinbarung bezwecke nicht den Schutz des
Anlegers. Die dort gewählte Formulierung "auf gedeckter Basis"
bedeute nur, dass der Abschluss von Optionsgeschäften mit
ausreichenden Sicherheiten zu erfolgen habe. Sie hat behauptet, man
habe sich nicht darauf geeinigt, Optionsgeschäfte dürften
ausschließlich mit "gedeckten Optionen", bei denen der Verkäufer
über die der Option zugrunde liegenden Werte verfügen müsse,
ausgeführt werden. Ihres Erachtens lägen auch die weiteren
Voraussetzungen der Haftung wegen Verletzung von Pflichten eines
Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte nicht vor. Vorsorglich hat
sie sich auf ein haftungsausschließendes Mitverschulden des Klägers
berufen, wobei sie die Auffassung vertreten hat, der Kläger müsse
sich ein Verschulden von E. & Partner zurechnen lassen. Sie hat
die Höhe der geltend gemachten Verluste bestritten.

34

Soweit der Kläger die Klage weiter hilfsweise auf die Erstattung
der anteiligen Provisionen und Gebühren an E. & Partner
gestützt hat, hat sie vorgetragen, dem Kläger sei kein Schaden
entstanden. Insoweit hat sie behauptet, auf Betreiben von E. &
Partner habe sie dem Kläger für Wertpapiergeschäfte nur ermäßigte
Provisionen berechnet, wodurch der Kläger einen Betrag von
insgesamt 5.983,06 DM erspart habe. Sie habe dem Kläger nie mehr
als die üblichen Sätze in Rechnung gestellt; durch die Zahlungen
der Beklagten an E. & Partner hätten sich nur ihre eigenen
Provisionseinnahmen verringert.

35

Mit seinem am 18. Dezember 1998 verkündeten Urteil hat die 17.
Zivilkammer des Landgericht Köln - 17 O 241/98 - die Beklagte
verurteilt, an den Kläger 6.896,77 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 19.
August 1998 zu zahlen, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur
Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe
gegenüber der Beklagten ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach
unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen
zu, weil die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Kläger auf die
zwischen ihr und E. & Partner unter dem 5. August 1991
getroffene Vereinbarung zur Vergütungsbeteiligung hinzuweisen. Der
Höhe nach sei der Anspruch jedoch auf die Gesamtsumme der
Rückvergütungen der Beklagten an E. & Partner beschränkt; der
weitergehend geltend gemachte, in Anlageverlusten bestehende
Schaden sei nach dem Schutzzweck der verletzten Hinweispflicht
nicht ersatzfähig. Die Rückvergütungsabrede begründe zwar die
Gefahr der "Spesenreiterei"; insoweit habe der Kläger jedoch keinen
Schaden geltend gemacht. Der Kläger könne Ersatz der von ihm
dargestellten Anlageverluste auch nicht teilweise über die
Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte verlangen,
weil die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Rechtsfigur nicht
vorlägen. Wegen der Begründung der angefochtenen Entscheidung im
Einzelnen wird auf das oben näher bezeichnete Urteil des
Landgerichts (Blatt 192 ff. GA I.) Bezug genommen.

36

Gegen dieses ihm am 21. Dezember 1998 zugestellte Urteil hat der
Kläger mit einem am 21. Januar 1999 bei Gericht eingegangenen
Schriftsatz Berufung eingelegt und die Berufung - nach
antragsgemäßer Fristverlängerung bis zum 22. März 1999 - mit einem
bei Gericht an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet. Die
Beklagte, der das Urteil ebenfalls am 21. Dezember 1998 zugestellt
worden ist, hat sich der Berufung mit einem am 25. Mai 1999 bei
Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 24. Mai 1999
angeschlossen.

37

Mit der Berufung verfolgt der Kläger den erstinstanzlich geltend
gemachten Teilbetrag von "insgesamt" 250.000,00 DM weiter. Diesen
Teilbetrag stützt der Kläger wie erstinstanzlich hauptsächlich auf
einen Kursdifferenzschaden, den er nunmehr korrigiert mit
1.001.107,91 DM angibt. Ebenfalls wie erstinstanzlich stützt der
Kläger seine Klage hilfsweise auf Verluste, die bei
Wertpapier-Optionsgeschäften "auf nicht gedeckter Basis" entstanden
sein sollen, und zwar nunmehr mit einem Betrag von 552.756,08 DM.
Weiterhin hilfsweise stützt er die Klage auf Ersatz der
Rückvergütungen der Beklagten an E. & Partner, wobei er diese
der Höhe nach mit 6.896,77 DM unstreitig stellt. Der Kläger meint,
einer Begrenzung des Schadenersatzanspruches auf die
Rückvergütungen aus dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der
verletzten Pflicht verbiete sich, weil es sich bei der am 5. August
1991 abgeschlossenen Vereinbarung um eine sogenannte
Kick-Back-Vereinbarung handele, die die verschärfte Gefahr
übermäßiger Umschichtungen der Kontenwerte im Sinne einer
"Spesenreiterei" begründet habe. Er behauptet erstmals, eine solche
Spesenreiterei habe auf der Grundlage der von ihm dargestellten
Geschäftsvorgänge, wegen der im Einzelnen auf die Berufungsreplik
(Blatt 316 ff. GA II.) verwiesen wird, vorgetragen. Der Kläger
meint, ihm könne auch deswegen nicht entgegengehalten werden, daß
er die Kündigung des Vermögens-Verwaltungs-Vertrages gegenüber E.
& Partner erst zum 27. August 1997 ausgesprochen und der
Beklagten mit Schreiben vom 19. September 1997 mitgeteilt habe,
weil es - so behauptet er - bereits am 24. Januar 1997 zu einer
Abstimmung zwischen E. & Partner, der Beklagen und ihm gekommen
sei, dass künftige Verfügungen nur mit seiner Zustimmung erfolgen
dürften. Der Kläger berühmt sich eines
Gesamtschadensersatzanspruches gegenüber der Beklagten in der Höhe
von 1.411.942,31 DM. Wegen der Berechnung des Gesamtschadens wird
auf die Berufungsreplik vom 10. September 1999 (Blatt 306 bis 309
GA II.) verwiesen.

38

Der Kläger beantragt,

39

40

die Beklagte unter teilweiser
Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu verurteilen, an ihn
insgesamt 250.000,00 DM nebst 4 % Zinsen aus 100.000,00 DM seit dem
19. September 1998 und aus weiteren 150.000,00 DM seit Zustellung
des Schriftsatzes vom 04. November 1998 zu zahlen,

41

ferner,

42

43

ihm hilfsweise Vollstreckungsschutz
durch Sicherheitsleistung zu bewilligen, die auch durch Bürgschaft
einer Deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbracht
werden kann.

44

Die Beklagte beantragt,

45

die Berufung zurückzuweisen,

46

und zur Anschlußberufung,

47

das Urteil des Landgerichts Köln vom 18.12.1998

48

- 17 O 241/98 - teilweise zu ändern und

49

die Klage insgesamt abzuweisen,

50

hilfsweise, ihre Verurteilung nur mit der Maßgabe aufrecht zu
erhalten, daß sie zur Zahlung von 6.826,77 DM nebst 4 % Zinsen seit
dem 19.08.1998 an den Kläger verurteilt bleibt Zug um Zug gegen
Abtretung derjenigen Ansprüche in Höhe von 6.896,77 DM nebst
Zinsen, die dem Kläger gegen die Firma E. 2000 Vermögensverwaltung
AG, L., zustehen,

51

ferner,

52

53

hilfsweise sie zu befugen, dass eine
zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderliche
Sicherheitsleistung auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft
einer öffentlichen Sparkasse oder Deutschen Großbank erbracht
werden kann.

54

Widerklagend beantragt die Beklagte,

55

56

festzustellen, dass dem Kläger ihr
gegenüber keine über den Betrag von 256.896,77 DM hinausgehenden
Ansprüche zustehen.

57

Der Kläger beantragt,

58

59

a) die Anschlussberufung
zurückzuweisen,

60

61

b) die Widerklage abzuweisen.

62

Die Beklagte wiederholt im Wesentlichen ihr erstinstanzliches
Vorbringen, und zwar auch zum Zwecke der Begründung der
Anschlussberufung und der negativen Feststellungswiderklage.

63

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien im
Verlaufe des Prozesses gewechselten Schriftsätze nebst den von
ihnen hierbei überreichten Unterlagen Bezug genommen.

64

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

65

Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten
sind zulässig. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Auch die
Anschlussberufung hat in der Sache keinen Erfolg, soweit mit dieser
die gänzliche Klageabweisung erstrebt wird; im Übrigen, das heißt,
soweit die Beklagte Widerklage erhoben hat, ist die
Anschlussberufung begründet.

66

Der Antrag des Klägers zur Berufung ist dahingehend auszulegen,
dass er unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils des
Landgerichts über den zugesprochenen Betrag von 6.856,77 DM nebst
Zinsen hinaus die Verurteilung der Beklagten wegen eines (weiteren)
Teilbetrages in Höhe von 243.103,23 DM begehrt, wobei dieser
restliche Teilbetrag in erster Linie auf einen Anspruch auf Ersatz
des Kursdifferenzschadens und in zweiter Linie auf einen Anspruch
auf Ersatz des Verlustes aus den Optionsgeschäften gestützt ist.
Diese Auslegung knüpft an die Formulierung des Berufungsantrages
an, wonach der Kläger die Verurteilung der Beklagten über einen
Teilbetrag von "insgesamt 250.000,00 DM" wünscht. Der Kläger hat
unmissverständlich erklärt, dass sich der Teilbetrag von "insgesamt
250.000,00 DM" inklusive der von dem Landgericht zugesprochenen
6.856,77 DM versteht. Damit hat der Kläger zum Ausdruck gebracht,
dass er die Schadensposition, die er erstinstanzlich erst an
dritter Stelle geltend gemacht hat, nunmehr zur Auffüllung des
ersten Teils des Teilbetrages von 250.000,00 DM behandelt wissen
will. Soweit der Kläger danach von dem erstinstanzlich vorgegebenen
Haupt- und Hilfsverhältnis abgewichen ist, ist dies nicht zu
beanstanden. Insbesondere handelt es sich insoweit nicht um eine
Klageänderung im Sinne von §§ 263 ff. ZPO. Denn bei den geltend
gemachten Ansprüchen auf Ersatz des Kursdifferenzschadens und auf
Erstattung der Rückvergütungen an E. & Partner handelt es sich
nicht um selbständige Streitgegenstände im Sinne von § 260 ZPO,
sondern um sogenanntes unselbständiges Hilfsvorbringen. Den mit der
Klage erstrebten Rechtsfolgen liegt der einheitlich zu beurteilende
Sachverhalt zugrunde, dass die Beklagte mit E. & Partner eine
Vereinbarung über die Beteiligung der dem Kläger von der Beklagten
in Rechnung zu stellenden Provision und Gebühren getroffen, den
Kläger hierauf aber nicht hingewiesen hat und sie dem Kläger
deswegen auf Ersatz des ihm kausal entstandenen Schadens haften
soll. Dabei handelt es sich bei der umstrittenen Frage, ob auch der
Kursdifferenzschaden eine kausale Folge der fehlenden Aufklärung
ist, bloß um eine Rechtsfrage, die die Frage des selbständigen
Streitgegenstandes nicht wesentlich beeinflussen kann.

67

Die Auslegung der Anschlussberufungsanträge ergibt zunächst,
dass der als Hilfsantrag formulierte Antrag, die Verurteilung durch
das Landgericht nur Zug um Zug gegen Abtretung von Ersatzansprüchen
gegen E. & Partner aufrechtzuerhalten, in dem Antrag, die Klage
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils (gänzlich)
abzuweisen, als minus enthalten ist. Insoweit macht die Beklagte
ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB geltend, das bei Bestehen
gemäß § 274 BGB lediglich zu einer
Zug-um-Zug-Leistungs-Einschränkung des Zahlungsausspruchs führt.
Soweit die Beklagte mit weiterem Schriftsatz vom 28. Juni 1999
negative Feststellungswiderklage erhoben hat, ist dieses
prozessuale Verhalten ebenfalls als Einlegung der Anschlussberufung
aufzufassen. Das Rechtsmittelgericht entscheidet nicht (originär)
auf Klage und Widerklage. Das ist Sache des Erstgerichts. Neue
Ansprüche, Anspruchserhöhungen wie auch Widerklagen im
Berufungsrechtszug können folglich nur mit Hilfe eines
Rechtsmittels dem Berufungsgericht zur Entscheidung unterbreitet
werden.

68

Mit der Auslegung des Berufungsantrages dahingehend, dass die
Klage im Berufungsverfahren nur mit einem weiteren Betrag von
243.103,23 DM weiter verfolgt wird, korrespondiert die Auslegung
des Anschlussberufungsantrages zur Widerklage, dass die Beklagte
die Feststellung begehrt, dass dem Kläger gegenüber ihr Ansprüche,
die über den Betrag von 250.000,00 DM hinaus gehen, nicht
zustehen.

69

Z u r K l a g e:

70

Die Klage ist zulässig.

71

Insbesondere ist sie als Teilklage hinreichend bestimmt im Sinne
von § 253 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO. Dabei kann dahinstehen, ob es sich
bei dem noch hauptsächlich geltend gemachten Kursdifferenzschaden
und dem Schaden wegen Verlusten aus Optionsgeschäften überhaupt um
zwei selbständige Lebenssachverhalte im Sinne eigenständiger
Streitgegenstände gemäß § 260 ZPO handelt. Denn der Kläger hat
unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Klage mit dem
erstinstanzlich nicht zugesprochenen Teilbetrag von 243.103,23 DM
zunächst auf Kursdifferenzschäden und sodann auf Verluste aus den
Optionsgeschäften stützt.

72

Die Klage ist jedoch - wie das Landgericht zurecht erkannt hat -
nur in Höhe von 6.896,77 DM begründet; im Übrigen ist sie
unbegründet.

73

Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Ersatz
der Beträge, die diese anlässlich der Geschäftsvorfälle im Rahmen
ihrer Geschäftsbeziehung zu dem Kläger an E. & Partner
abführte, aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei
Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo, im Folgenden: c. i.
c.) zu. Die Beklagte hat die ihr gegenüber dem Kläger obliegende,
aus dem dem Zustandekommen des Bankvertrages unmittelbar
vorgelagerten Vertrauensverhältnis resultierende Pflicht, auf die
zwischen ihr und E. & Partner getroffene Vereinbarung über die
Beteiligung an den dem Kläger zu berechnenden Provisionen und
Gebühren vom 5. August 1991 hinzuweisen, schuldhaft verletzt (§§
276, 278 BGB). Die Beklagte blieb dem Kläger gegenüber trotz der
Einschaltung eines externen Vermögensverwalters unaufgefordert zur
Warnung vor Umständen verpflichtet, die zu einer erkennbaren
Gefährdung dessen Leistungs- und Integritätsinteresses führen
konnten.

74

Die Parteien haben unter Einschluss von E. & Partner für das
Anlageengagement des Klägers eine Vertragsgestaltung mit
sogenannter "externer Vermögensverwaltung" gewählt (vgl. hierzu
begrifflich: Gaßner/Escher WM 1997, 93 ff., 102 f.). Zum einen ist
zwischen dem Kläger und E. & Partner als Vermögensverwalter mit
der eingeräumten Befugnis zur eigenverantwortlichen
Anlageentscheidung ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne von §§
611, 675 BGB zustande gekommen. Auch der gleichzeitig zwischen dem
Kläger und der Beklagten abgeschossene Bankvertrag, bezogen auf die
Einrichtung und Verwaltung des Depots wie auch die Führung des
Giro- und Festgeldkontos, stellt sich als
Geschäftsbesorgungsvertrag dar. Bei der sogenannten externen
Vermögensverwaltung beschränkt sich das Pflichtenverhältnis der
Bank gegenüber dem Kunden über ihre bloße Tätigkeitspflicht hinaus
auf eine Warnpflicht, wenn sie nämlich eine Gefährdung der
Vermögensinteressen des Bankkunden erkennen kann (Gaßner/Escher, a.
a. O., 103). Bei einer solchen Vertragskonstellation trifft die
Bank allerdings eine Pflicht zur Anlageberatung nicht (BGH WM 1996,
664 f., 665). Insoweit reduzierte sich die Pflicht der Beklagten
auf die allgemeine Pflicht zur Aufklärung.

75

Bei der zwischen der Beklagten und E. & Partner unter dem
5.08.1991 getroffenen Vereinbarung über die Beteiligung an den
gegenüber dem Kläger zu berechnenden Vergütungen handelte es sich
um eine den Interessen des Klägers an einer gewinnorientierten und
sachgerechten Anlage möglicherweise zuwider laufenden Abrede. Dabei
kann dahinstehen, ob die getroffene Abrede als sogenannte
"Kick-Back-Vereinbarung" zu qualifizieren ist. Eine solche
Vereinbarung ist anzunehmen, wenn der Vermögensverwalter und die
Bank/der Broker sozusagen "hinter dem Rücken" des Anlegers die
Vereinbarung treffen, dass die dem Anleger von der Bank in Rechnung
gestellten Provisionen/Gebühren teilweise an den Vermögensverwalter
abgeführt werden sollen, die Bank dem Anleger gegenüber also in
Absprache mit dem Vermittler höhere Vergütungen als die selbst
beanspruchten ausweist (BGH WM 1989, 1047 ff., 1051; WM 1990, 462
ff., 464), wobei teilweise die Auffassung vertreten wird,
begriffsnotwendig sei weiterhin, dass die Bank überhöhte
Kommisionen in Rechnung stelle (OLG Düsseldorf ZIP 1994, 1765 f.,
1765, Rössner/Arendts WM 1996, 1517 ff., 1518). Nach der zitierten
höchstrichterlichen Rechtsprechung läuft es der gesetzlichen
Wertung der §§ 675, 667 zuwider, wenn der Vermittler von der Bank
gegenüber dem Kunden nicht ausgewiesene Rückvergütungen erhält.
Nach den vorgenannten Vorschriften ist der Vermögensverwalter
verpflichtet, die ihm ausgezahlten Anteile der dem Anleger
gegenüber berechneten Kommissionen letzterem zurückzugewähren. Auf
die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts in der
angefochtenen Entscheidung, und zwar auch im Hinblick auf den
Einwand der Beklagten, nur E. & Partner sei gegenüber dem
Kläger offenbarungspflichtig gewesen, wird zur Vermeidung von
Wiederholungen ergänzend Bezug genommen.

76

Der Kläger kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen
würde, wenn die Beklagte die Pflichtverletzung nicht begangen
hätte. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte der Kläger die Verträge
vom 7. April 1995 allenfalls mit der Maßgabe abgeschlossen, dass
die ihm wegen einzelner Geschäftsvorfälle in Rechnung gestellten
Provisionen nicht teilweise an E. & Partner abgeführt werden
dürften. Für diese Annahme streitet die Vermutung
aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl.: BGH NJW-RR 1998, 1271 ff.,
1272; BGH ZIP 1992, 612 ff., 615; BGH ZIP 1994, 116 ff., 119; OLG
Köln, NJW-RR 1995, 112). Die Beklagte haftet dem Kläger nach Allem
auf Schadensersatz in der unstreitigen Höhe von 6.896,77 DM, und
zwar gesamtschuldnerisch neben E. & Partner aus §§ 675, 667
BGB. Soweit sich die Beklagte gegen die zuerkannte Schadenshöhe mit
der Begründung wendet, dieser stünden (überwiegend) entsprechende
Provisionsvergünstigungen gegenüber, ist dieses Vorbringen
unerheblich. Der Vortrag der Beklagten ist insoweit zum einen
unsubstantiiert, da die Beklagte nicht dargetan hat, in welcher
Höhe dem Kläger für einzelne Geschäftsvorfälle Provisionen und
Gebühren berechnet worden sind, und desweiteren nicht dargetan hat,
welche Vergütungen ohne die angeblichen Vergünstigungen berechnet
worden wären. Die Argumentation der Beklagten vermag auch deswegen
nicht zu überzeugen, weil der Beauftragte gemäß §§ 675, 667 BGB
auch die von ihm für den Geschäftsherrn erreichten Vergünstigungen
weitergeben muss.

77

Der danach von der Beklagten an den Kläger zu zahlE. Betrag von
6.896,77 DM ist ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage mit
4 % gemäß §§ 288 Abs. 1 S. 1, 291 BGB zu verzinsen.

78

Der Zahlungsanspruch des Klägers steht nicht unter der
Zug-um-Zug-Einschränkung der Abtretung der eventuell gegenüber E.
& Partner bestehenden Ansprüche auf Herausgabe der von der
Beklagten erhaltenen Provisions- und Gebührenanteile. Denn die
Beklagte wird auch ohne entsprechende Abtretungserklärung des
Klägers Inhaber der Ansprüche des Klägers gegenüber E. &
Partner, sobald sie den gegen sie gerichteten
Schadensersatzanspruch befriedigt hat. Dies folgt aus § 426 Abs. 2
S. 1 BGB. Die Beklagte und E. & Partner sind Gesamtschuldner im
Sinne von § 421 BGB. Soweit E. & Partner der Beklagten im
Innenverhältnis ausgleichspflichtig sind, geht der Anspruch des
Klägers gegen E. & Partner mit Befriedigung dessen Forderung
auf die Beklagte über. Ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten
an der Abtretung über die Ausgleichspflicht im Innenverhältnis
hinaus besteht nicht (vgl.: Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Auflage, §
426 Rnr. 14).

79

Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf
Zahlung weiterer 243.103,23 DM aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt
zu. Das gilt zunächst im Hinblick auf die dem Grunde nach gegebene
Haftung der Beklagten aus c. i. c. Dabei kann dahinstehen, ob die
Annahme gerechtfertigt wäre, dass der Kläger bei Hinweis auf die
Rückvergütungsvereinbarung die Verträge vom 7. April 1995 nicht
abgeschlossen hätte. Der Senat teilt die Auffassung des
Landgerichts, dass die geltend gemachten Kursdifferenzschäden
einschließlich der Verluste aus Optionsgeschäften nicht vom
Schutzzweck der von der Beklagten verletzten Pflicht erfasst
werden.

80

Wenn einem Anlageinteressenten Aufklärung nur hinsichtlich eines
bestimmten für das Vorhaben bedeutsamen Einzelpunkts geschuldet
wird, beschränkt sich die Pflicht darauf, Schäden zu verhindern,
die in diesem Punkt eintreten könnten (BGHZ 116, 209 ff., 213; BGH
NJW-RR 1998, 1271 ff., 1273). Bei dem geltend gemachten Schaden
muss es sich um eine Folge handeln, die in den Bereich der Gefahren
fällt, um derentwillen die Rechtsnorm bzw. Vertragspflicht besteht;
notwendig ist ein innerer Zusammenhang mit der durch den Schädiger
geschaffenen Gefahrenlage; eine nur bloß zufällige äußere
Verbindung reicht nicht (BGH NJW 1986, 1329 ff., 1332). Der Zweck
der verletzten Offenbarungspflicht bestand zunächst darin,
Rückvergütungen "im Rücken" des Anlegers unter Missachtung der
Herausgabepflicht des Vermögensverwalters nach §§ 675, 667 BGB zu
verhindern (BGH WM 1989, 1047 ff., 1051; 1990, 462 ff., 464).
Diesem Schutzinteresse ist mit der Erstattung der
Rückvergütungssumme genügt. Der Senat geht weitergehend davon aus,
dass die Offenbarungspflicht darüber hinaus daran anknüpft, dass
eine solche Rückvergütungs-Vereinbarung zu einem Interessenkonflikt
führen kann (so offensichtlich auch: OLG Düsseldorf, ZIP 1994, 1765
f., 1776). Denn es besteht die Gefahr, dass der Vermögensverwalter
im eigenen Gewinninteresse ohne Rücksicht auf die Erfolgsaussichten
der gewählten Anlageform darauf abzielt, möglichst häufig
Positionen zu wechseln, um wieder erneut an den
Kommisionen/Gebühren zu partizipieren (sogenannte "Spesenreiterei",
auch Churning genannt, vgl.: Rössner/Arendts, a. a. O., 1517 ff.;
siehe auch BGH WM 1995, 100 ff., 101). Die Gefahr der Beteiligung
einer Bank/eines Brokers an diesem Geschäftsgebaren liegt in Folge
ihres/seines Provisionsinteresses auf der Hand. Soll die verletzte
Aufklärungspflicht also auch vor den Risiken der "Spesenreiterei"
schützen, müssen auch Schäden ersatzpflichtig sein, die in
Realisierung dieser Gefahr eintreten. Insoweit ist schon
zweifelhaft, ob die zwischen der Beklagten und E. & Partner
getroffene Rückvergütungsvereinbarung tatsächlich die Gefahr der
"Spesenreiterei" begründete. Insoweit liegt der Fall hier nämlich
anders als bei den Sachverhalten, die den klägerseits angeführten
neueren Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf (soweit
ersichtlich, noch nicht veröffentlicht) zugrundelagen. Die Beklagte
hat mit E. & Partner anders als in den dortigen Fällen gerade
keine prozentuale Provisionsabrede auf die risikoreichen
Optionsgeschäfte getroffen. Dies kann letztlich jedoch dahinstehen.
Der Kläger hat nämlich keine Schäden geltend gemacht, die in
Realisierung der Gefahr der "Spesenreiterei" entstanden sein
könnten. Aus den Darlegungen des Klägers ergibt sich kein
Zusammenhang zwischen den von ihm geltend gemachten
Kursdifferenzschäden einschließlich der Optionsverluste und der von
ihm weiterhin behaupteten "Spesenreiterei".

81

Ein Anspruch auf Ersatz der Kursdifferenzschäden einschließlich
der speziell in der Höhe von 552.756,08 DM geltend gemachten
Verluste auf Wertpapier-Optionsgeschäfte besteht auch nicht nach
den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung der in Ziffer 2
der Vereinbarung vom 5. August 1991 festgehaltenen Pflichten der
Beklagten in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrages mit
Schutzwirkung für Dritte. Das Landgericht hat die Voraussetzungen
dieser Anspruchsgrundlage verneint und dies ausführlich begründet.
Aus dem Berufungsvorbringen des Klägers ergibt sich, dass er diesen
rechtlichen Gesichtspunkt weiter verfolgt. Indes hat er sich mit
den diesbezüglichen Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung
nicht mehr weiter auseinandergesetzt. Der Senat teilt die
Auffassung des Landgerichts, das die entscheidenden Gesichtspunkte
abgehandelt hat. Neue Gesichtspunkte, die Anlass zu einer anderen
Bewertung geben könnten, sind nicht vorgetragen. Zur Vermeidung von
Wiederholungen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug
genommen.

82

Z u r W i d e r k l a g e:

83

Die Widerklage ist zulässig.

84

Das gilt auch in Anbetracht des Umstandes, dass die Widerklage
erstmals im Berufungsverfahren erhoben worden ist. Die Widerklage
ist gemäß § 530 Abs. 1 ZPO zulässig, da der Kläger insoweit
eingewilligt hat. Die Einwilligung des Klägers ist anzunehmen, da
er sich, ohne der Zulassung der Widerklage zu widersprechen, in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch Stellung des
Abweisungsantrages auf die Widerklage eingelassen hat, § 267 ZPO.
Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse
besteht, weil sich der Kläger weitergehende, den Betrag von
250.000,00 DM übersteigende Ansprüche berühmt.

85

Die Widerklage ist auch begründet.

86

Dem Kläger stehen gegenüber der Beklagten Ansprüche auf Ersatz
der von ihm bezifferten Kursdifferenzschäden einschließlich der von
ihm geltend gemachten Verluste für Wertpapier-Optionsgeschäfte aus
keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Das gilt insbesondere im
Hinblick auf die Anspruchsgrundlage der c. i. c. Die Anlageverluste
werden nicht vom Schutzzweck der verletzten Aufklärungspflicht
erfasst. Auf die obenstehenden Ausführungen wird zwecks Vermeidung
von Wiederholungen Bezug genommen.

87

N e b e n e n t s c h e i d u n g e n

88

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1
und 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidungen ergehen
nach §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

89

Streitwert des Berufungsverfahrens:

90

1. Wert der Berufung

91

(250.000,00 DM - 6.896,77 DM =) 243.103,23 DM

92

2. Wert der Anschlussberufung:

93

a. bezüglich der Klage 6.896,77 DM

94

b. bezüglich der Widerklage (100 %) 1.168.839,08 DM

95

3. Gesamt-Gegenstandswert gemäß

96

§ 19 Abs. 1 GKG 1.418.839,08 DM

97

Beschwer:

98

1. Für den Kläger mehr als 60.000,00 DM

99

2. Für die Beklagte 6.896,77 DM