Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-11-02, Aktenzeichen 6 U 42/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1102.6U42.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien stehen sich als Wettbewerber bei der Beförderung
von Briefsendungen gegenüber. Während die Klägerin als sogenannte
"G.P." aus dem früheren Staatsunternehmen "D.B." hervorgegangen
ist, ist der Beklagte, der im übrigen Geschäftsführer der "Z.W.
GmbH" ist, derzeit damit befasst, den Betrieb eines regional
begrenzten Kurier- und Postdienstleistungsunternehmens aufzubauen.
Beabsichtigt ist die Zustellung von Infopost,
Warenprobenprospekten, Katalogen und sonstigen Werbemitteln im
Postleitzahlgebiet.... Zu diesem Zweck ist der erwähnten
Werbeagentur von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post die im einzelnen aus Bl.89 ff ersichtliche Lizenz zur
gewerbsmäßigen Beförderung von Briefsendungen erteilt worden. Das
Lizenzgebiet umfasst die Bundesländer S.-A., T. und S..

3

Im Zusammenhang mit dem Aufbau des Kurier- und
Postdienstleistungsunternehmens ist zu Gunsten des Beklagten für
die Dienstleistungsklasse "Transportwesen" die
streitgegenständliche Wortbildmarke 3. "R.P." eingetragen worden.
Wegen der Ausgestaltung dieser Marke wird auf die nachfolgend
wiedergegebene farbige Ablichtung verwiesen, die im Termin zur
mündlichen Berufungsverhandlung vorgelegt worden ist und -
abgesehen von der Größe - die Originalgestaltung der im
nachfolgenden Antrag lediglich in schwarzweiß Kopie dargestellten
Marke wiedergibt:

4

Die Klägerin, die neben den übrigen als Anlagenkonvolut K 1 (=
Bl.8 ff) vorgelegten Marken Inhaberin der aus Bl.9 f ersichtlichen
Wortbildmarke Nr. 3. ("P." m. s. P. auf g.G. sowie der Wortmarke
Nr. 3."D. P." (Bl.32 f) ist, geht im vorliegenden Verfahren wegen
aus ihrer Sicht bestehender Verwechslungsgefahr aus diesen Marken,
sowie aus Firmen- und Namensrechten gegen die erwähnte Marke der
Beklagten vor.

5

Die Klägerin hat b e a n t r a g t,

6

den Beklagten zu verurteilen,

7

1.

8

es unter Androhung eines vom Gericht
für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes
bis zu 500.000,00 DM - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft
bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

9

10

2.

11

in die Löschung der Deutschen Marke Nr.
3. gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen;

12

ihr Auskunft darüber zu erteilen,
gegenüber wem und in welchem Umfang er die unter Ziff.I 1.)
aufgeführten Handlungen vorgenommen hat.

13

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr allen
Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer 1 bezeichneten
Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

14

Der Beklagte hat b e a n t r a g t,

15

die Klage abzuweisen.

16

Er hat sich auf die örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts
Köln berufen und im übrigen die Auffassung vertreten, das Wort
"Post" sei rein beschreibend. Soweit es überhaupt zu Verwechslungen
kommen könne, beruhe dies allein auf der Bekanntheit ihrer
Rechtsvorgängerin, die der Klägerin nach der Privatisierung nicht
zugute kommen könne.

17

Bei dem Wort "Post" handele es sich um einen in der deutschen
Sprache allgemein gebräuchlichen Begriff, der nicht auf das
Unternehmen der Klägerin hinweise, sondern in den beteiligten
Verkehrskreisen lediglich als Umschreibung u.a. für die Beförderung
von Brief- und Paketsendungen verstanden werde.

18

Unter Berücksichtigung der grafischen Gestaltung der
angegriffenen Wortbildmarke sei eine Verwechslungsgefahr
ausgeschlossen.

19

Das L a n d g e r i c h t hat den Beklagten im wesentlichen
antragsgemäß zur Unterlassung der Verwendung der angegriffenen
Bezeichnung zur Kennzeichnung von Waren, Dienstleistungen und/oder
ihres Unternehmens, zur Löschung der Marke und zur
Auskunftserteilung verurteilt sowie die Schadenersatzpflicht des
Beklagten festgestellt.

20

Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die angegriffene
Wortbildmarke sei i.S.d. § 14 Abs.2 Nr.2 MarkenG mit der Wortmarke
"D.P." der Klägerin verwechslungsfähig. In jener klägerischen Marke
sei allein der Bestandteil "Post" prägend, weil der Bestandteil
"Deutsche" nur eine geografische, beschreibende Angabe darstelle.
Der Verkehr benutze den Bestandteil "Post" zudem als Schlagwort zur
Bezeichnung des Unternehmens der Klägerin. Dieser Begriff sei schon
von Hause aus nicht kennzeichnungsschwach, zumindest aber sei eine
eventuelle Schwächung durch die hohe Verkehrsbekanntheit jener
Marke kompensiert, zumal eine Benutzung von "Post" durch Dritte
nicht existiere. Angesichts der Identität der
Dienstleistungsbereiche halte die angegriffene Wortbildmarke keinen
ausreichenden Abstand zu der Marke der Klägerin. Auch bei der
Wortbildmarke der Beklagten sei allein der Bestandteil "Post"
prägend, weil der Wortbestandteil "regional" ebenfalls eine
geografische und damit rein beschreibende Angabe darstelle. Auch
das Bildelement trage zur Unterscheidung nicht hinreichend bei. Die
Abbildung eines Briefumschlages und des sogenannten "P." seien
erkennbare Hinweise auf die angebotenen Dienstleistungen. Der
Verkehr werde angesichts dieses schmückenden Beiwerkes trotz der
Bildbestandteile sich eher an dem einprägsameren Wortbestandteil
orientieren.

21

Zur Begründung seiner B e r u f u n g gegen dieses Urteil wendet
der Beklagte zunächst weiter ein, das Landgericht sei örtlich nicht
zuständig gewesen. In der Sache sei die Klage unbegründet, weil der
Begriff "Post", der im Postgesetz sogar legal definiert werde, rein
beschreibend sei.

22

Auch wenn man mit dem Landgericht davon ausgehe, dass in der
Klägermarke lediglich der Begriff "Post" prägend sei, sei die Klage
unbegründet, weil keine Verwechslungsgefahr bestehe. Dies ergebe
sich daraus, dass durch die Wahl einer in blau/weiß gehaltenen
Wortbildmarke und die Bezeichnung "R." hinreichende
Kennzeichnungskraft erzielt werde. Demgegenüber sei die Auffassung,
dass die Marken verwechslungsfähig seien, deswegen lebensfremd,
weil die Klägerin - wie ihre Rechtsvorgängerin - ausschließlich die
Farbe gelb bzw. gelbschwarz verwende, während das angegriffene
Zeichen in blauer Farbe gehalten sei. Entgegen der Auffassung des
Landgerichts sei es auch fernliegend, dass der Verkehr angesichts
der Verwendung der Farbe blau annehmen könnte, dass die Klägerin
sich nunmehr - vergleichbar wie dies die D. T. AG getan habe - von
der früheren Hausfarbe ihrer Rechtsvorgängerin gelöst habe. Im
westeuropäischen Wirtschaftsraum" kennzeichne die Farbe blau
ausschließlich private Postdienstleister, so dass auch die Annahme
von Unternehmensverbindungen ausgeschlossen sei.

23

Der Beklagte b e a n t r a g t,

24

unter Abänderung der angefochtenen
Entscheidung die Klage abzuweisen.

25

Die Klägerin beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und beruft sich ergänzend
auf ein als Anlage B. vorgelegtes Meinungsforschungsgutachten von
I. Deutschland zur Verkehrsgeltung von "Post", das im Mai 2000
erarbeitet worden ist. Ergebnis der Umfrage war, dass 94,9 % der
Befragten bei Vorlage der Bezeichnung "Post" einerseits und
andererseits der Liste A, die typische Bereiche von
Postdienstleistungen enthält, erklärt hat, dieser Name sei ihnen
bekannt. Die weitere Befragung hat ergeben, dass 81,8 % jener
"Post-Kenner" bzw. 77,6 % der Gesamtbefragten erklärt haben, der
Name "Post" weise auf ein ganz bestimmtes Unternehmen hin.
Ausgehend hiervon habe das Landgericht die Verwechslungsgefahr
angesichts der Branchenidentität und der Ähnlichkeit der Marken zu
Recht bejaht.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand
der mündlichen Verhandlung waren.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

30

Die Berufung ist zulässig und begründet. Die Klage ist
abzuweisen, weil eine Verwechslungsgefahr, wie sie für sämtliche
Anträge erforderlich ist, nicht besteht.

31

Ob das Landgericht örtlich zuständig war, hat der Senat gem. §
512 a ZPO nicht zu entscheiden.

32

Der Unterlassungsanspruch ist unbegründet.

33

Das gilt zunächst, soweit die Klägerin markenrechtlich vorgeht
und aus ihren erwähnten eingetragenen Marken einen Anspruch aus §
14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG ableitet.

34

Eine nach dieser Bestimmung vorauszusetzende Verwechslungsgefahr
zwischen der am ehesten in Betracht kommenden Wortmarke "D.P." der
Klägerin einerseits und der angegriffenen Wort/Bildmarke "R.P." ist
nicht gegeben.

35

Die bei der Prüfung des Rechtsbegriffs der Verwechslungsgefahr
maßgeblichen Kriterien und die zwischen ihnen nach gefestigter
Rechtsprechung bestehende Wechselwirkung hat das Landgericht (auf
den Seiten 13 f der angefochtenen Entscheidung) zutreffend
beschrieben. Hierauf nimmt der Senat zur Vermeidung von
Wiederholungen Bezug.

36

Der Senat vermag der Auffassung der Kammer nicht zu folgen,
wonach allein der Bestandteil "Post" in der Wortmarke D.P. der
Klägerin prägend ist. Im rechtlichen Ausgangspunkt ist - was auch
das Landgericht zugrundegelegt hat - auf den Gesamteindruck des
vollständigen Zeichens abzustellen (vgl. zur gefestigten
Rechtsprechung hierzu nur z.B. BGH GRUR 96,198 f - "Springende
Raubkatze" und im übrigen die Darstellung bei Ingerl/Rohnke MarkenG
§ 14 RZ 386). Es trifft zwar zu, dass dieser markenrechtliche
Grundsatz es nicht verbietet, dann auf einzelne Bestandteile eines
zusammengesetzten Zeichens abzustellen, wenn diese für das
Gesamtzeichen prägend sind (vgl. BGH a.a.O.; vgl. Ingerl/Rohnke
a.a.O. RZ 388 m.w.N.), allerdings kann nicht festgestellt werden,
dass das Wortzeichen "D.P." nur von dem Bestandteil "Post" geprägt
würde. Dies würde voraussetzen, dass der Verkehr allein dem Begriff
"Post" eine das Gesamtzeichen kennzeichnende Funktion beimisst. Das
ist indes nicht der Fall. Es trifft insbesondere nicht zu, dass der
Bestandteil "Deutsche" eine rein beschreibende Angabe ist und
lediglich den Sitz des Unternehmens der Klägerin angibt und diese
von vergleichbaren Unternehmen in anderen Ländern abgrenzt. Diese
Sicht berücksichtigt nicht hinreichend den Umstand, dass es in der
Bundesrepublik Deutschland früher nur einen staatlichen
Monopolbetrieb der "Deutschen Bundespost" gegeben hat und der
Postmarkt demgegenüber jetzt liberalisiert worden ist. Vor diesem
Hintergrund wird der Verkehr nämlich angesichts zunehmend
aufkommender privater Anbieter auf dem Postmarkt sich gerade an dem
Wort "Deutscher" orientieren und aus ihm - zutreffend - herleiten,
dass es sich bei dem Inhaber der Marke und damit eben bei der
Klägerin um den Rechtsnachfolger des erwähnten staatlichen
Monopolbetriebes handele. Dies gilt umso mehr angesichts des
Umstandes, dass der Begriff "Post", für den eine reine Wortmarke
auch nicht eingetragen ist, wie die Kammer zutreffend ausgeführt
hat und die Klägerin selbst nicht in Abrede stellt, zumindest stark
beschreibende, seine mögliche Kennzeichnungskraft deutlich
schwächende Elemente aufweist. Dabei kann die von der Klägerin
unter Bezugnahme auf das erwähnte Gutachten von I. Deutschland
behauptete hohe Bekanntheit von "Post" unterstellt werden.
Angesichts des erwähnten Zutritts privater Anbieter auf den
Postmarkt wird der mit der Marke konfrontierte Verkehr nämlich auch
bei einer hohen Bekanntheit des Begriffes "Post" auf "Deutsche" als
unterscheidendes Bezeichnungselement zurückgreifen. Das wäre nur
dann möglicherweise anders, wenn davon ausgegangen werden müsste,
dass die inzwischen erfolgte Privatisierung in maßgeblichen
Verkehrskreisen noch nicht bekannt geworden wäre. Dass dem so wäre,
trägt indes selbst die Klägerin nicht vor. Soweit im übrigen Teile
des Verkehrs mit "Post" ohne weiteres (noch) die Klägerin
identifizieren sollten, vermag auch dies der Klage nicht zum Erfolg
zu verhelfen. Es dürfte zunächst aufgrund der sogleich
darzustellenden Abweichungen der Marken ohnehin auch dann nicht zu
Verwechslungen kommen. Sollte das aber in Einzelfällen doch
geschehen, so wäre diese geringe und nur noch für eine
vorübergehende Zeit bestehende Verwechslungsgefahr angesichts des
Umstandes hinzunehmen, dass der Gesetzgeber den Postmarkt
liberalisiert hat und seitdem auch andere Unternehmen Postdienste
anbieten und damit den beschreibenden Begriff "Post" verwenden
dürfen (vgl. für den vergleichbaren Fall des Zutritts privater
Anbieter auf den Markt der Fernsehanstalten BGH WRP 01,1188,1192 -
"Tagesschau").

37

Die Kennzeichnungskraft der aus den vorstehenden Gründen von
ihren beiden Elementen gemeinsam geprägten Klagemarke ist, soweit
die herkömmlichen Posterzeugnisse und -dienstleistungen betroffen
sind, von Hause aus als schwach anzusehen. Nur in der Kombination
der beiden Bestandteile "D.P." erlangt das Zeichen
Unterscheidungskraft, weil es sich bei "Post" im allgemeinen
Sprachgebrauch um einen beschreibenden Begriff u.a. für auf
bestimmte Art und Weise versendete und zugegangene Brief- und
Paketsendungen etc. und Beförderungsleistungen handelt
("meine/Deine pp. Post", "Post erhalten", "auf dem "Postwege
versenden", "per Luftpost", "Postanschrift" u.s.w.). Soweit von dem
Klagezeichen "D.P." auch solche Waren und Dienstleistungen erfasst
werden, die nicht zum "klassischen" Postrepertoire gehören - wie
beispielsweise "Marktkommunikation (Pressearbeit, Public Relation,
Produktwerbung, Imagekampagnen) für andere", "Immobilienwesen" und
"Spiele, Spielzeug" - ist zwar der beschreibende Charakter nicht
ebenso ins Auge springend, wie dies bei den zum klassischen
Postrepertoire zählenden Waren und Dienstleistungen der Fall ist,
jedoch erlangt das Zeichen auch hier keine über die
Durchschnittlichkeit hinausreichende Unterscheidungskraft.

38

Eine Steigerung der in weiten Bereichen schwachen, im übrigen
durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke durch die
klägerseits behauptete hohe Bekanntheit des Zeichenbestandteils
"Post" scheidet aus. Eine etwaige, die Kennzeichnungskraft der
Klagemarke steigernde Bekanntheit bzw. Verkehrsdurchsetzung hat an
die den Gesamteindruck des Klagezeichens prägenden Bestandteile
"D.P." anzuknüpfen. Allein die etwaige Bekanntheit eines einzelnen,
das Gesamtzeichen indessen nicht (allein) prägenden Bestandteils
reicht nicht aus, um die Kennzeichnungskraft des Zeichens in seinem
maßgeblichen Gesamteindruck und damit dessen Schutzumfang zu
erweitern. Dass sich für das Gesamtzeichen eine die
Kennzeichnungskraft steigernde hohe Bekanntheit ergibt, lässt sich
jedoch weder dem von der Klägerin vorgelegten, sich allein mit dem
Zeichenbestandteil "Post" der Klagemarke befassenden I.-Gutachten
noch dem sonstigen Vortrag der Klägerin entnehmen.

39

Stellt man die mit allenfalls durchschnittlicher
Kennzeichnungskraft ausgestattete Marke "D.P." einerseits und die
angegriffene Wort/ Bildmarke "R.P.", wie sie aus Seite 3 dieses
Urteils ersichtlich ist, einander gegenüber, so besteht trotz
zumindest weitgehender Dienstleitungsidentität eine
Verwechslungsgefahr nicht.

40

Das gilt zunächst ohne weiteres für die Gefahr unmittelbarer
Verwechslungen. Diese sind angesichts der deutlichen Abweichungen
der Marken ausgeschlossen. Deren Ähnlichkeit besteht lediglich
darin, dass beide den stark beschreibenden und allenfalls bei einem
Teil des Verkehrs noch auf die Klägerin hinweisenden Begriff "Post"
aufweisen. Im übrigen fehlt es bei der Beklagtenmarke an dem
Begriff "Deutsche" und enthält die Wortmarke der Klägerin keinerlei
Bildelemente.

41

Diese geringe Ähnlichkeit der Marken steht auch der Annahme
einer mittelbaren Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des
Serienzeichens entgegen. Das angegriffene Zeichen ist in blauer
Grundfarbe gehalten. Es spricht indes nichts für die Annahme, der
Verkehr könnte glauben, es handele sich dabei um eine weiteres
Zeichen der Klägerin. Das gilt auch angesichts des Umstandes, dass
für diese - wie sich im einzelnen aus dem erstinstanzlich als
Anlage K 1 vorgelegten Anlagenkonvolut ergibt - eine Reihe von
Wort- und Wort/Bildmarken eingetragen ist, in denen das Wort "Post"
mit anderen überwiegend beschreibenden Begriffen verwendet wird.
Denn die Marken der Post werden - soweit sie Farben aufweisen -
sämtlich von der Farbe gelb geprägt. Diese Farbe hat sich, was
allgemein bekannt ist, seit zumindest Jahrzehnten in Deutschland
als Farbsymbol für die (früher staatliche) Post durchgesetzt. In
dieser Tradition steht auch die Klägerin, die z.B. mit der
Bezeichnung "A. G." für die von ihr angebotenen Aktien hieran
anknüpft und - wie gerichtsbekannt ist - auch in der Werbung für
diese Anteilsscheine betont mit der Farbe gelb in Erscheinung
tritt. Der Verkehr erwartet nicht, dass die Klägerin den hohen
Wiedererkennungswert der Farbe gelb durch die Einführung einer
anderen Farbe selbst verwässern könnte.

42

Schließlich fehlt jeder Anhaltspunkt für die - auch von der
Klägerin selbst nicht vorgetragene - Annahme, der Verkehr könnte
die Marken zwar verschiedenen Inhabern zuordnen, aber auf
wirtschaftliche Verbindungen zwischen beiden schließen und damit im
weiteren Sinne einer Verwechslung unterliegen.

43

Ebenso besteht eine Verwechslungsgefahr gem. § 14 Abs.2 Ziff.2
MarkenG mit der weiter von der Klägerin angeführten, in
schwarz/gelb gehaltenen Wort/Bildmarke 3., wie sie in schwarz/weiß
Kopie aus S.5 und 6 des angefochtene Urteils ersichtlich ist,
nicht. Auch diese Marke der Klägerin ist als Kombination ihrer
beiden beschreibenden Elemente, nämlich des Wortes "Post"
einerseits und der Darstellung eines Posthorns auf gelbem Grund
andererseits, nur von allenfalls durchschnittlicher
Kennzeichnungskraft.

44

Die Abweichungen von der angegriffenen Marke des Beklagten sind
zu groß, als dass Verwechslungsgefahr bestehen könnte. So fällt
sofort ins Auge, dass die Klägermarke das für die Klägerin und ihre
Rechtsvorgängerin typische gelb aufweist, während die angegriffene
Marke im augenfälligen Gegensatz dazu in blau gehalten ist.
Hinzukommt, dass die angegriffene Marke das Posthorn nicht enthält
und demgegenüber weder der in ihr dargestellte Brief noch die "P."
eine Entsprechung in der Klägermarke haben.

45

Der Anspruch kann schließlich auch nicht - was die Klägerin auch
selbst schriftsätzlich nicht vorgetragen hat - auf § 14 Abs.2
Ziff.3 MarkenG gestützt werden. Dabei kann dahinstehen, ob aufgrund
des vorgelegten I.-Gutachtens von dem Bestehen einer bekannten,
durch Verkehrsgeltung gem. § 4 Ziff.2 MarkenG entstandenen Marke
"Post" der Klägerin auszugehen ist. Denn die Verwendung des
Gattungsbegriffes "Post" außerhalb des Verwechslungsbereiches
stellt sich - insbesondere nach der schon angesprochenen
Liberalisierung des Postmarktes - nicht als im Sinne der Bestimmung
unlauter dar.

46

Ist der Anspruch damit aus Markenrecht nicht begründet, so gilt
im Ergebnis dasselbe, soweit die Klägerin sich auf Firmen- und
Namensrechte stützt. Angesichts des Umstandes, dass die Firmierung
der Klägerin - abgesehen von dem ihre Gesellschaftsform
beschreibenden Zusatz "AG" - mit der ersten der oben erörterten
klägerischen Marken identisch ist, verweist der Senat hierzu auf
seine obigen Ausführungen. Besondere, sich zu Gunsten der Klägerin
auswirkende firmen- oder namensrechtliche Umstände hat die Klägerin
nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich.

47

Besteht damit der Unterlassungsanspruch nicht, so sind auch alle
weiteren geltendgemachten Anträge erfolglos. Denn sowohl der
Löschungs- als auch der Auskunfts-, als auch der Antrag auf
Feststellung einer Schadensersatzpflicht könnten nur bestehen, wenn
die geltend gemachte Unterlassungspflicht bestünde, was indes aus
den dargestellten Gründen nicht der Fall ist.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO.

49

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

50

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Klägerin
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

51

Streitwert für das Berufungsverfahren: 250.000 DM