Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-01-24, Aktenzeichen 10 D 144/02.NE
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0124.10D144.02NE.00

Tenor

Der Antrag wird verworfen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

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Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass eine - inzwischen außer Kraft
getretene - Satzung, mit der für ein im Flächennutzungsplan der Antragsgegnerin
dargestelltes Vorranggebiet für Windkraftanlagen eine Veränderungssperre erlassen
wurde, nichtig war.

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Der Rat der Antragsgegnerin beschloss am 25. Februar 1999 die Änderung
Nr. 140 des Flächennutzungsplans ("Vorrangflächen für Windkraftanlagen"), mit der
vier Vorranggebiete für Windkraftanlagen dargestellt wurden. Die Bekanntmachung
der Änderung des Flächennutzungsplans erfolgte am 10. Mai 2000. Die Änderung
trat mit Vollzug der Bekanntmachung in Kraft.

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Die vier Vorranggebiete sind auf das Stadtgebiet verteilt. Das Vorranggebiet
"Nördlich von O. " liegt im westlichen Stadtgebiet im Ortsteil O. westlich
der L 945 (Q. Straße) auf einer Fläche für die Landwirtschaft. Es wird in zwei
Bereiche geteilt, weil eine Freileitung das Plangebiet von Südwesten nach
Nordwesten durchquert. Das Vorranggebiet hat eine Flächengröße von ca. 11,5 ha
westlich der Freileitung und ca. 4 ha östlich der Freileitung. Die West-Ost-
Ausdehnung beträgt ca. 700 m und die Nord-Süd-Ausdehnung im Durchschnitt
250 m. Ein zweites, nördlich der geschlossenen Ortslage gelegenes Vorranggebiet
("Westlich vom N. ") hat eine Flächengröße von ca. 7,6 ha. Das dritte
Vorranggebiet ("Östlich von B. ") ist ca. 1,7 ha groß und liegt am östlichen Rand
des Stadtgebietes. Das vierte Vorranggebiet ("Südlich vom S. Berg") liegt im
südlich gelegenen Ortsteil I. und hat eine Flächengröße von ca. 13,8 ha.

5

Am 20. März 2001 beantragte die Firma G. & C. GbR, bei deren
Gesellschaftern es sich um die Geschäftsführer der Antragstellerin handelt, bei der
Bauaufsichtsbehörde die Erteilung von Baugenehmigungen für zunächst fünf, später
vier Windkraftanlagen des Typs Enercon E-66 (Anlagen 1, 2, 3 und 5) mit einer
Nabenhöhe von 98 m und einem Rotordurchmesser von 70 m auf der Vorrangfläche
Nr. 1 ("Nördlich von O. "). Die Anlagen stehen in einem Abstand von ca. 260 m
bis ca. 450 m voneinander entfernt. Die Standorte der Anlagen 1, 2 und 3 befinden
sich westlich der Freileitung, die Anlage 5 soll östlich der Freileitung errichtet werden.

6

Am 28. November 2001 nahm der Stadtentwicklungsausschuss der
Antragsgegnerin im Rahmen der Vorlage zur Erteilung des gemeindlichen
Einvernehmens die Anträge zur Kenntnis.

7

Am 29. April 2002 wurde hinsichtlich der beiden am westlichen Rand der
Vorrangfläche vorgesehenen Anlagen 1 und 2 ein Bauherrenwechsel angezeigt.
Bauherrin war nunmehr die Antragstellerin.

8

Am 18. Juli 2002 fasste der Stadtentwicklungsausschuss der Antragsgegnerin
den Aufstellungsbeschluss für den Bebauungsplan 22-07 "Windkraftanlagen O.
". Der Aufstellungsbeschluss betrifft im Wesentlichen das im Flächennutzungsplan
der Antragsgegnerin dargestellte Vorranggebiet für Windkraftanlagen, Teilfläche
Nr. 1 ("Nördlich von O. "). Die Fläche ist insgesamt 17,7 ha groß und liegt
zwischen dem Golfplatz P. , der M. Straße, der Q. Straße und der
Straße V. . Ziel der Aufstellung des Bebauungsplanes ist es, Möglichkeiten
zur planerischen Steuerung im Rahmen des bauleitplanerischen Verfahrens
hinsichtlich konkreter Festsetzungen zur Erschließung, zur Lage und zur Höhe
zukünftiger Windkraftanlagen zu eröffnen. Im Rahmen eines verbindlichen
Bauleitplanverfahrens soll eine mit anderen Belangen verträgliche Entwicklung
zukünftiger Windkraftanlagen sichergestellt werden. Die Bekanntmachung des
Aufstellungsbeschlusses erfolgte am 26. Juli 2002.

9

Ebenfalls am 18. Juli 2002 beschloss der Rat der Antragsgegnerin die Satzung
über die Anordnung einer Veränderungssperre für den Bereich des in Aufstellung
befindlichen Bebauungsplans 22-07 "Windkraftanlagen O. ". Anlass für die
Veränderungssperre waren nach den Sitzungsvorlagen die bereits genannten
Bauanträge zur geplanten Errichtung von vier Windenergieanlagen.

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Die am 26. Juli 2002 bekannt gemachte Satzung hat folgenden Inhalt: § 1
bezeichnet den Bebauungsplan, für dessen Geltungsbereich die
Veränderungssperre erlassen wird und verweist auf einen Flurkartenauszug, der das
Satzungsgebiet festlegt. § 2 zählt die Rechtswirkungen der Veränderungssperre auf
unter Nennung der nicht zulässigen Vorhaben und der Möglichkeit einer Ausnahme.
§ 3 bestimmt die von der Veränderungssperre nicht berührten Vorhaben. § 4 regelt
das In-Kraft-Treten und das Außer-Kraft-Treten der Veränderungssperre.

11

Am 19. Dezember 2002 hat die Antragstellerin einen Normenkontrollantrag
gegen die Satzung über die Anordnung der Veränderungssperre gestellt. Zur
Begründung trägt sie vor: Sie sei antragsbefugt. Sie habe für zwei Windkraftanlagen
jeweils einen Bauantrag gestellt. Aufgrund von Nutzungsverträgen habe sie sich die
Rechte zur Aufstellung der Windkraftanlagen gesichert. Die Veränderungssperre
scheide als Sicherungsinstrument von vornherein aus. Mit dem Ende der
Aussetzungsmöglichkeiten für Entscheidungen über die Zulässigkeit von
Windkraftanlagen nach § 245 b BauGB mit Ablauf des 31. Dezember 1998 sei es
nicht zu vereinbaren, ähnliche Wirkungen durch Aufstellung eines Bebauungsplans
und Sicherung der Planung durch eine Veränderungssperre hervorzurufen. Da auch
die gemeindliche Zustimmung zu dem von ihr beantragten Vorhaben längst
vorgelegen habe, setze sich die Antragsgegnerin in Widerspruch zu ihrem vorherigen
Verhalten. Auch stehe einem Erlass der Veränderungssperre die in der Vorschrift
des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB innewohnende Beschleunigungsmaxi-me
(Zweimonatsfrist) entgegen. Selbst wenn man hier die Veränderungssperre als
Instrument zur Sicherung anerkennen wolle, fehle es an der städtebaulichen
Erforderlichkeit. Wie die Teilfläche Nr. 1 anders als durch die Bauanträge
beabsichtigt beplant werden solle, erschließe sich für sie nicht. Auch liege der
Veränderungssperre kein hinreichend konkretes Plankonzept zugrunde. Schließlich
werde durch die eingeleitete Bebauungsplanung das Konzept des
Flächennutzungsplanes insgesamt in Frage gestellt.

12

In seiner Sitzung vom 24. Juni 2004 lehnte der Rat der Antragsgegnerin die
Verlängerung der Veränderungssperre ab. Die Veränderungssperre trat somit am
27. Juli 2004 außer Kraft.

13

Am 17. August 2004 hat die Bauaufsichtsbehörde der Antragsgegnerin die
Baugenehmigungen für die Windkraftanlagen 1 und 2 erteilt. Für die
Windkraftanlagen 3 und 5 hat das Staatliche Amt für Umwelt und Arbeitsschutz
Ostwestfalen-Lippe im November 2004 die immissionsschutzrechtlichen
Genehmigungen erteilt.

14

Die Antragstellerin hatte ursprünglich beantragt, die Satzung der
Antragsgegnerin über die Veränderungssperre für nichtig zu erklären. Nach Außer-
Kraft-Treten der Veränderungssperre ändert sie ihr Begehren dahin, festzustellen,
dass die Ver- änderungssperre unwirksam gewesen sei. Ihr Interesse an dieser
Feststellung begründet die Antragstellerin mit der Absicht, den durch Erlass der
Verände-rungssperre entstandenen Schaden wegen verzögerter Bearbeitung ihrer
Bauanträge im Wege einer Klage vor dem Zivilgericht geltend machen zu wollen. Als
Vorfrage sei die Unwirksamkeit der Veränderungssperre zu prüfen.

15

Die Antragstellerin beantragt,

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festzustellen, dass die Satzung über die
Anordnung einer Veränderungssperre für den
Bereich des Bebauungsplanes 22-07
(Windkraftanlagen O. ) unwirksam war.

17

Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

19

Sie tritt dem Vorbringen der Antragstellerin wie folgt entgegen: Das auf eine
Feststellungsklage umgestellte Begehren der Antragstellerin sei mangels eines
berechtigten Interesses unzulässig. Im Übrigen gebe es auch keine Anhaltspunkte
für eine Unwirksamkeit der Veränderungssperre. Ein Bebauungsplanverfahren mit
dem Ziel der Feinsteuerung von Windenergieanlagen im Vorranggebiet sei
grundsätzlich durch eine Veränderungssperre sicherungsfähig. § 245 b BauGB stehe
dem nicht entgegen. Die danach gegebene Aussetzungsmöglichkeit sei erforderlich
gewesen, weil Windenergieanlagen aufgrund der Aufnahme in den Katalog der
privilegierten Vorhaben im Außenbereich grundsätzlich an jedem Standort im
Außenbereich möglich gewesen wären. Das Mittel der Veränderungssperre sei zur
Sicherung der Planung eingesetzt worden. Die Erteilung des Einvernehmens nach
§ 36 BauGB und der Erlass einer Veränderungssperre stellten zwei unterschiedliche
städtebauliche Instrumente dar, die nicht miteinander vermischt werden dürften. Die
Aufstellung des Bebauungsplanes zur Steuerung der Nutzung der Windenergie sei
städtebaulich gerechtfertigt. Mit der Konkretisierung der Vorgabe des
Flächennutzungsplans verfolge sie - die Antragsgegnerin - ein zulässiges
Planungsziel. Bei der Ausweisung von Windvorrangflächen durch den
Flächennutzungsplan habe sie zunächst grundsätzlich bestimmte Flächen im
Stadtgebiet für die Nutzung mit Windenergieanlagen ausgewählt. Der
Flächennutzungsplan treffe allerdings keine konkreten Angaben über Höhen und
Typen von Windenergieanlagen. Die Erkenntnis, dass eine planerische Steuerung
der Nutzung der Windenergievorrangflächen erforderlich sei, sei erst anhand der
konkreten Bauvorhaben erwachsen. Erst anhand der Bauanträge habe man
erkennen können, dass eine geordnete städtebauliche Entwicklung in Bezug auf die
Nutzung von Windenergie nur durch ein Bebauungsplanverfahren erfolgen könne.
Insofern sei ihr Verhalten weder widersprüchlich noch konzeptlos.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Aufstellungsvorgänge der
Antragsgegnerin und der sonstigen von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen
und Pläne ergänzend Bezug genommen.

21

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

22

Der Normenkontrollantrag ist mit dem nunmehr von der Antragstellerin verfolgten
Feststellungsbegehren unzulässig.

23

Tritt eine Veränderungssperre während der Anhängigkeit eines - wie hier - nach
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO zulässigen Antrags auf Feststellung ihrer Unwirksamkeit
außer Kraft,

24

vgl. zur Antragsbefugnis eines obligatorisch
Berechtigten: OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2003 - 7
a D 131/02.NE -,

25

kann die Feststellung begehrt werden, dass die Veränderungssperre unwirksam
war, wenn der Antragsteller durch die Veränderungssperre oder deren Anwendung
einen Nachteil erlitten hat.

26

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. September 1983
- 4 N 1.83 -, BVerwGE 68 S. 12 ff.

27

Die Zulässigkeit des Normenkontrollantrages nach Außer-Kraft-Treten der
Veränderungssperre entfällt allerdings dann, wenn der Antragsteller trotz eines
möglicherweise durch die Norm erlittenen Nachteils kein berechtigtes Interesse an
der Feststellung hat, dass diese unwirksam war.

28

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. September 1983
- 4 N 1.83 -, BVerwGE 68 S. 12 ff.

29

So liegt es hier. Insbesondere kann die von der Antragstellerin begehrte
Feststellung keine präjudizielle Wirkung für die Frage der Rechtmäßigkeit des
behördlichen Verhaltens im Zusammenhang mit der Bescheidung der Bauanträge
und damit für in Aussicht genommene Entschädigungs- oder
Schadensersatzansprüche haben. Ein entsprechender Schadensersatzprozess mit
dem Ziel, einen Verzögerungsschaden wegen verspäteter Bescheidung der
Bauanträge geltend zu machen, hätte offensichtlich keinen Erfolg.

30

Vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerwG, Beschluss
vom 2. September 1983 - 4 N 1.83 -, BVerwGE 68
S. 12 ff.

31

Die Antragstellerin hatte schon vor der am 26. Juli 2002 in Kraft getretenen
Veränderungssperre keinen Anspruch auf Erteilung von Baugenehmigungen für die
Errichtung von insgesamt zwei Windkraftanlagen. Die Veränderungssperre war
folglich nicht kausal für das an der vermeintlich verzögerten Bearbeitung
festgemachte behördliche Fehlverhalten. Die unter dem 20. März 2001 beantragten
Vorhaben, um deren Verwirklichung es ging, waren baurechtlich nicht
zulassungsfähig, da sich ihre Zulassung bereits seit dem 3. August 2001 nach
Immis-
sionsschutzrecht richtete und auch vor diesem Zeitpunkt begonnene
Verwaltungsverfahren nach den Vorschriften des Immissionsschutzrechts zu Ende
zu führen waren. Soweit die Bauaufsichtsbehörde der Antragsgegnerin am 17. Au-
gust 2004 jeweils Baugenehmigungen für die Windkraftanlagen 1 und 2 erteilt hat,
sind diese zu Unrecht erfolgt und damit rechtswidrig. Für Windenergieanlagen, die
der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen, kann mangels
Sachkompetenz der Bauordnungsbehörde im laufenden Baugenehmigungsverfahren
eine Baugenehmigung nicht erteilt werden. Für die Durchführung eines
Baugenehmigungsverfahrens war neben dem immissionsschutzrechtlichen
Verfahren von Rechts wegen kein Raum mehr.

32

Dass die Windkraftanlagen 1 und 2 einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung bedurften folgt aus § 4 Abs. 1 BImSchG, § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4.
BImSchV i.V.m. Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV in der Fassung des Gesetzes
zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG-
Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1950) wonach die
Errichtung und der Betrieb einer Windfarm mit mindestens drei Windkraftanlagen seit
dem 3. August 2001, dem Tag des In-Kraft-Tretens des Gesetzes (vgl. Art. 25), einer
immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürfen. Verfahren, die - wie hier - vor
dem 3. August 2001 begonnen aber noch nicht beendet waren, sind - bzw. waren -
gem. § 67 Abs. 4 BImSchG nach den Vorschriften des
Bundesimdesimmissionsschutzgesetzes und den auf dieses Gesetz gestützten
Rechtsvorschriften unter Einschluss der 4. BImSchV zu Ende zu führen.

33

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - BVerwG
4 C 9.03 -, NVwZ 2004, 1235 und BVerwG, Urteil
vom 21. Oktober 2004 - BVerwG 4 C 3.04 - juris.

34

Die Bauanträge der Antragstellerin zur Errichtung der von ihr geplanten zwei
Windkraftanlagen unterfallen auch der Rechtsänderung, die der Gesetzgeber mit
dem Gesetz vom 27. Juli 2001 vorgenommen hat. Zwar liegt die
immissionsschutzrechtliche Relevanzschwelle auch nach der Neuregelung - wie
dargestellt - bei drei Windenenergieanlagen. Hinter dieser Mindestzahl bleiben die
Bauanträge indes nur scheinbar zurück. Die beiden Windkraftanlagen 1 und 2
können nicht isoliert betrachtet werden. Sie bilden zusammen mit den von der Firma
G. & C. GbR beantragten Windkraftanlagen 3 und 5, mit denen sie
ursprünglich als "Ensemble" auf der Fläche des Vorranggebietes Nr. 1 ("Nördlich von
O. ") errichtet werden sollten, eine Windfarm im Sinne von Nr. 1.6 des Anhangs
zur 4. BImschV. Entscheidend für das Vorhandensein einer Windfarm ist nicht, ob die
Windkraftanlagen auf ein- und demselben Betriebsgelände liegen und mit
gemeinsamen Betriebseinrichtungen verbunden sind. Auch der Betreiberfrage ist
keine entscheidende Bedeutung beizumessen. Eine Mehrzahl von Betreibern - wie
hier - schließt eine Anwendung der Nr. 1.6 des Anhangs nicht aus. Entscheidend für
das Vorhandensein einer Windfarm ist vielmehr der räumliche Zusammenhang der
einzelnen Anlagen. Von einer Windfarm ist mithin dann auszugehen, wenn drei oder
mehr Windkraftanlagen einander räumlich so zugeordnet werden, dass sich ihre
Einwirkungsbereiche überschneiden oder wenigstens berühren.

35

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004
- 4 C 9.03 -, NVwZ 2004, 1235 und BVerwG,
Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 C 3.04 - juris.

36

Davon ist angesichts der geplanten Standorte für die Windkraftanlagen, die sich
ausschließlich auf der Fläche des Vorranggebietes ("Nördlich von O. ") verteilen
und deren Abstände zueinander teilweise unter 300 m liegen, auszu-
gehen. Ob die das Plangebiet durchquerende Freileitung und der Standort der
Windkraftanlage 5 östlich der Freileitung zu einer Unterbrechung des Zusammen-
hangs führen, kann dahinstehen. Jedenfalls die westlich der Freileitung vorgese-
henen Standorte der Windkraftanlagen 1, 2 und 3, und damit insgesamt drei An-
lagen, hängen räumlich derart zusammen, dass die Anlagen eine Windfarm im Sinne
von Nr. 1.6 des Anhangs zur 4. BImSchV bilden. Bei dieser eindeutigen Sachlage
gibt das vorliegende Verfahren keinen Anlass, den Begriff der "Wind-farm" weiter zu
problematisieren.

37

Vgl. dazu Schmidt-Eriksen, Die Genehmigung
von Windkraftanlagen nach dem Artikelgesetz, NuR
2002, 648 (653).

38

Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin die Absicht hatte, das begonnene
Genehmigungsverfahren nach Immissionsschutzrecht zu beenden, liegen nicht vor.
Bis zum Außer-Kraft-Treten der Veränderungssperre hatte die Antragstellerin weder
- wie im Gesetz vorgesehen - die Erteilung einer immissionsschutzrechtli-chen
Genehmigung beantragt noch, wie der Bauherrenwechsel augenfällig do-kumentiert,
beabsichtigt. Seitens der Bauordnungsbehörde konnte eine Abgabe der
Bauantragsunterlagen an die zuständige Immissionsschutzbehörde nicht
automatisch, sondern allenfalls mit Zustimmung der Antragstellerin erfolgen. Eine
solche lag bis zum In-Kraft-Treten der Veränderungssperre ebenfalls nicht vor.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

40

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind.

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