Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-02-21, Aktenzeichen 17 K 1790/05
ECLI:DE:VGD:2006:0221.17K1790.05.00

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 30. September 2004 in der Fassung
des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheides vom 21. März 2005 wird aufgehoben.
Im übrigen wird das Verfahren eingestellt.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des
beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin betreibt bundesweit ein Abholsystem für private gebrauchte
Verkaufsverpackungen ("Q"). Das seinerzeitige nordrhein-westfälische Ministerium
für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft stellte mit Verfügung vom
18. Dezember 1992, zuletzt geändert durch Verfügung vom 7. Juli 1994 gemäß § 6
Abs. 3 der Verpackungsverordnung (VerpackV) u. a. fest:

3

"Auf dem Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen ist ein System eingerichtet,
das eine regelmäßige Erfassung gebrauchter Verkaufsverpackungen beim
Endverbraucher oder in der Nähe des Endverbrauchers gewährleistet.

4

Die Feststellung der Flächendeckung erfolgt unter der Bedingung, dass die
Abstimmungsvereinbarungen/Abstimmungserklärungen der entsorgungspflichtigen
Körperschaften in Nordrhein-Westfalen bis zum 1.3.1993 vorgelegt werden."

5

Vom Jahr 1992 bis zum Ende des Jahres 2003 arbeiteten die Klägerin sowie die
Stadt S bei der Entsorgung von Pappe, Papier und Karton (L-Abfallfraktion)
einvernehmlich zusammen. Grundlage war eine "Abstimmungsvereinbarung nach § 6
Abs. 3 VerpackV", die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der Stadt S und dem
mit der tatsächlichen Durchführung beauftragten Unternehmen, der Firma I GmbH &
Co. ("Entsorger") unterzeichnet worden ist. Darin heißt es auszugsweise:

6

"Für die Stadt S in ihren jeweiligen politischen Grenzen ... wird folgende
Vereinbarung geschlossen:

7

§ 2

8

Beim Abschluss von Verträgen zwischen Q GmbH und dem Entsorger werden
derzeit bestehende Abfallwirtschaftskonzepte bzw. bestehende
abfallwirtschaftliche Zielvorstellungen der entsorgungspflichtigen Körperschaft
beachtet. Insofern wird die Q GmbH die Zustimmung der Stadt S einholen. Die
Zustimmung darf nur aus dem Gemeinwohl entgegenstehenden, überwiegenden
Gründen versagt werden.

9

§ 3

10

1)

11

2)

12

3) Die Verpackungsverordnung ermöglicht das Q für Verkaufsverpackungen.
Sollten die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einbeziehung anderer, nicht
aus Verkaufsverpackungen stammender, aber für den gleichen
Verwertungsweg geeigneter Wertstoffe (z.B. Druckerzeugnisse) geschaffen
werden, so sind diese in Abstimmung mit der entsorgungspflichtigen
Körperschaft auch hinsichtlich ihrer Verwertung und der Finanzierung in das
duale System einzubeziehen, sobald die verpflichteten Wirtschaftskreise sich
diesem System anschließen.

13

4)

14

5)

15

6)

16

7) Für die Miterfassung des Druckerzeugnisanteils am Papier wird zunächst
ein Kostenanteil von 75 % festgelegt. Diese Festlegung gilt grundsätzlich bis
zum 31. Juli 1995; danach werden die Parteien über die weitere Behandlung
der Druckerzeugnisse für den Fall verhandeln, dass bis dahin eine
Druckerzeugnisverordnung nicht in Kraft getreten ist. Die Vertragsparteien sind
sich darüber einig, dass die Erstattung erhöht wird, wenn durch eine
Sortieranalyse eines einvernehmlich bestellten Sachverständigen
nachgewiesen wird, dass der Anteil von Verkaufsverpackungen an der
Fraktion Pappe/Papier/Karton höher als 25 % liegt. Die Kosten der
Sortieranalyse trägt die entsorgungspflichtige Stadt S. Bis zum Erlass einer
Druckerzeugnisverordnung sorgt die entsorgungspflichtige Stadt S für die
stoffliche Verwertung der Druckerzeugnisse. ...

17

8)

18

9)

19

10)

20

11)

21

12)

22

§ 9

23

1) Die Parteien dieser Vereinbarung verpflichten sich,
Änderungen/Ergänzungen des Systems vor Ort nur einvernehmlich
vorzunehmen. Die Stadt S darf ihre Zustimmung nur aus dem Gemeinwohl
entgegenstehenden, überwiegenden Gründen versagen. Alle weiteren
Leistungen, die infolge von Änderungen der VerpackV sowie dem Erlass
sonstiger rechtlicher Vorschriften (z.B. Druckerzeugnisverordnung) zu
erbringen sind, bedürfen einer gesonderten vertraglichen Regelung.

24

2)

25

3) Werden zwischen der Q GmbH und anderen Gebietskörperschaften oder
zwischen der Q GmbH und den kommunalen Spitzenverbänden auf Bundes-
oder Landesebene Vereinbarungen getroffen, die für die Gebietskörperschaft
günstiger ist, so kann die Stadt S die Übernahme dieser
Vertragsbestimmungen in diese Abstimmungsvereinbarung verlangen, sofern
die dafür maßgeblichen tatsächlichen Voraussetzungen vorliegen. ...

26

4)

27

§ 10

28

1)

29

2)

30

3) Bei Vorliegen eines Wichtigen Grundes sind die Vertragsparteien
berechtigt, diese Abstimmungsvereinbarung fristlos zu kündigen."

31

4)

32

Die Klägerin und die Stadt S traten im Jahr 2003 in Vertragsverhandlungen über
eine neue Abstimmungsvereinbarung ein. Es kam allerdings bisher nicht zu einem
Vertragsabschluss. Vielmehr beauftragte die Klägerin den von der Stadt S
beauftragten Unternehmer "vorläufig" mit der Erfassung der Verpackungen innerhalb
der L-Abfallfraktion. Der mit der gesamten Abfallentsorgung betraute Eigenbetrieb
der Stadt S vereinbarte eine vorläufige Mitbenutzung der Sammelgefäße für die
Zwecke der Klägerin mit dem beauftragten Unternehmen. Hierzu wurde auch eine
Kostenvereinbarung getroffen.

33

Die Europäische Kommission verpflichtete mit Entscheidung vom 17. September
2001 die Klägerin, ab dem Jahr 2004 Leistungsverträge über die von ihr zu
erbringenden Sammel- und Entsorgungsleistungen nach europäischem
Vergaberecht auszuschreiben. Das Bundeskartellamt stellte sich im Gefolge dieser
Entscheidung auf den Standpunkt, dass eine gemeinsame Ausschreibung, welche
sowohl die vom öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu entsorgende L-Fraktion
als auch die der Klägerin umfasse, kartellrechtlich unzulässig sei.

34

Die Stadt S schrieb gleichwohl die gesamte L-Fraktion, d. h. einschließlich der L-
Verpackungen im Sinne der VerpackV, aus. Der kommunale Eigenbetrieb der Stadt
S (Ser Entsorgungsbetriebe) beauftragte die S1 & Co. KG, S (S1) am 23./30.
Dezember 2003 mit der Erfüllung der Pflichten, welche die Stadt S als öffentlich-
rechtlicher Entsorgungsträger nach § 15 Abs. 1 KrW-/AbfG hinsichtlich der gesamten
im Stadtgebiet in Depotcontainer eingeworfenen L-Abfälle treffen. Der Vertrag hat
eine Laufzeit vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2008.

35

Das Vergabeverfahren war Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens. Weder
die Vergabekammer bei der Bezirksregierung E noch das Oberlandesgericht E
beanstandeten Vergabefehler.

36

Die Klägerin beabsichtigt, nicht mit der Stadt S oder ihrem Eigenbetrieb, sondern
lediglich mit deren beauftragtem Unternehmen einen Vertrag abzuschließen.
Außerdem will die Klägerin sich mit weniger als den bisherigen 25 % an den Kosten
der L-Abfallfraktion beteiligen. Eine gutachterliche Mengenuntersuchung des Inhalts
der L-Sammelgefäße im Auftrag der Klägerin ergab einen deutlich geringeren Anteil
von lizenzierten L-Verpackungen als die bislang zugrunde gelegten 25 %. Die Stadt
S ist hingegen der Ansicht, dass ausschließlich mit ihr die Vereinbarungen getroffen
werden müssen. Die Klägerin müsse außerdem insgesamt über 47 % der Kosten der
L-Abfallfraktion tragen.

37

Durch Ordnungsverfügung vom 30. September 2004 ordnete die Beklagte der
Klägerin gegenüber unter Anordnung der sofortigen Vollziehung an, dass diese als
Systembetreiber i.S.d. Verpackungsverordnung gemäß § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV
für den Zeitraum 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2008 die Einrichtungen der Stadt
S, die für die Sammlung von L-Abfällen im Entsorgungsgebiet der Stadt S
erforderlich sind, gegen ein angemessenes Entgelt mitbenutzt. Für die Bemessung
des Entgeltes setzte sie bestimmte Berechnungsgrundlagen fest, die sich an den
voraussichtlich entstehenden Kosten der Sammlung und dem Anteil der gesamten
Verpackungen i.S.d. VerpackV an der erfassten L-Gesamtmenge orientieren. Den
auf die Klägerin entfallenden Kostenanteil setzte sie mit 47,85 % der Gesamtkosten
der Sammlung fest. Diese Kosten setzte sie unter Berücksichtigung der Kosten der
Sammlung mit 135,32 EUR/Mg und unter zusätzlicher Berücksichtigung von
Mindereinnahmen mit 223,13 EUR/Mg an. Zur Begründung führte die Beklagte an:
Sie habe nach § 21 Abs. 1 KrW-/AbfG die Befugnis, der Klägerin gegenüber die
Mitbenutzerverpflichtung nach § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV durch Bescheid
durchzusetzen. Danach könne die zuständige Behörde (hier die Stadt S als
öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger) im Einzelfall die erforderlichen Anordnungen
zur Durchführung des KrW-/AbfG und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen
Rechtsverordnungen treffen. Die Regelung der Mitbenutzerverpflichtung sei nicht
Bestandteil einer konsensualen Regelung im Gleichordnungsverhältnis.

38

Hiergegen legte die Klägerin unter dem 21. Oktober 2004 Widerspruch ein.

39

Unter dem gleichen Datum begehrte die Klägerin beim Verwaltungsgericht
Düsseldorf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes.

40

Mit im Verfahren 17 L 3190/04 ergangenen Beschluss vom 24. November 2004
stellte die Kammer die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Klägerin gegen
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 30. September 2004 wieder her. Die
Entscheidung beruht auf der Erwägung, dass die Regelung des § 6 Abs. 3 Satz 8
VerpackV nicht mit ordnungsrechtlichen Mitteln durchgesetzt werden könne.

41

Mit Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheid vom 21. März 2005 reduzierte die
Beklagte die angesetzten Gesamtkosten unter Berücksichtigung der Kosten der
Sammlung auf 133,57 EUR/Mg und unter zusätzlicher Berücksichtigung von
Mindereinnahmen auf 221,39 EUR/Mg und wies im Übrigen den Widerspruch zurück.
In den Gründen des Bescheides heißt es: Die Reduzierung der Gesamtkosten trage
einer geänderten Sachlage Rechnung. Eine weitere Abhilfe zugunsten der Klägerin
sei nicht möglich, da die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, nach der die
Mitbenutzung aufgrund eines vorgeblichen Gleichordnungsverhältnisses nicht im
Wege einer ordnungsrechtlichen Verfügung einseitig durchgesetzt werden könne,
unzutreffend sei.

42

Die Klägerin hat am 21. April 2005 Klage erhoben. Sie schließt sich den im
Beschluss vom 24. November 2004 niedergelegten Erwägungen an und vertieft die
Argumentation der Kammer. Zudem macht sie geltend: Die Beklagte sei bereits für
den Erlass einer auf § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV gestützten Verfügung nicht
zuständig. Auch lägen die Voraussetzungen der Vorschrift nicht vor. Die Anordnung
der Beklagten verstoße außerdem gegen das Wettbewerbsgebot nach § 6 Abs. 3
Satz 9 VerpackV und sei schließlich ermessensfehlerhaft.

43

Die Klägerin beantragt,

44

den Bescheid der Beklagten vom 30. September 2004 in der
Fassung des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheides vom 21.
März 2005 aufzuheben.

45

Die Beklagte beantragt,

46

die Klage abzuweisen.

47

Sie bezieht sich auf die Gründe der angefochtenen Verwaltungsentscheidungen
und tritt den mit der Klage vorgebrachten Argumenten der Klägerin entgegen.

48

Die Beklagte hatte zunächst Widerklage mit dem Begehren erhoben, die Klägerin
zu verurteilen, das von der Beklagten aufgebaute und vorgehaltene L-
Entsorgungssystem gegen Zahlung eines angemessenen Entgeltes an die Beklagte
mitzubenutzen sowie festzustellen, dass die Beklagte für die Bemessung des von der
Klägerin zu entrichtenden Entgeltes für den Zeitraum 1.1.2004 bis 31.12.2008 von im
einzelnen spezifizierten Festlegungen ausgehen dürfe. Diese Widerklage hat die
Beklagte nach einem Hinweis des Gerichts auf deren Unzulässigkeit in der
mündlichen Verhandlung am 21. Februar 2006 zurückgenommen.

49

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten und der Akte 17 L 3190/04 sowie der Verwaltungsvorgänge der
Beklagten ergänzend Bezug genommen.

50

Entscheidungsgründe:

51

Das Verfahren ist nach § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die
Beklagte die Widerklage zurückgenommen hat.

52

Im übrigen hat die Klage Erfolg.

53

Die Klage ist zulässig.

54

Insbesondere hat das gemäß §§ 68 ff. VwGO erforderliche Vorverfahren
stattgefunden. Zwar ist die Beklagte durch den auf § 21 KrW-/AbfG gestützten
Bescheid vom 30. September 2004 als Sonderordnungsbehörde (vgl. § 35 Abs. 2
LAbfG) tätig geworden. Für den Erlass des Widerspruchsbescheides wäre daher
gemäß § 73 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 7 AG VwGO NW i.V.m. §§ 37, 34 Abs. 1 LAbfG
die Bezirksregierung E als Aufsichtsbehörde zuständig. Dass stattdessen die
Beklagte auch den Widerspruchsbescheid erlassen hat, ist jedoch unbeachtlich,
denn dieser Verfahrensfehler stammt allein aus der Sphäre der Beklagten und kann
der Klägerin nicht zugerechnet werden. Im übrigen setzen §§ 68 ff. VwGO auch nicht
voraus, dass der Widerspruchsbescheid, um Prozessvoraussetzung sein zu können,
frei von Rechtsfehlern sein muss,

55

vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Februar 1986 - 5 C 23/85 -, NVwZ 1987, 320 mwNw;
Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage 2005, Vorb § 68 Rn 8.

56

Auch ist die Klage begründet.

57

Der Bescheid der Beklagten vom 30. September 2004 in der Fassung des
Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheides vom 21. März 2005 ist rechtswidrig und
verletzt die Klägerin daher in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

58

Die Beklagte kann ihre Anordnungen nicht auf die hier einzig in Betracht zu
ziehende Regelung des § 21 KrW-/AbfG stützen. Nach dieser Vorschrift kann die
zuständige Behörde im Einzelfall die erforderlichen Anordnungen zur Durchführung
dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen
Rechtsverordnungen treffen. Die Vorschrift soll der jeweils zuständigen Behörde die
Rechtsgrundlage dafür geben, gegenüber einer natürlichen oder juristischen Person
eine diese belastende Anordnung zu treffen, für die es keine ausdrückliche
Ermächtigungsgrundlage im KrW-/AbfG oder in einer auf das KrW-/AbfG gestützten
Verordnung gibt. Anordnungen nach § 21 KrW-/AbfG können demgemäß nur
erlassen werden zur Durchführung von Pflichten, die sich aus dem KrW-/AbfG selbst
oder aus den darauf gestützten Verordnungen ergeben. Da die Anordnung nur zur
Durchführung von Pflichten dient, können keine Anforderungen mit einer Anordnung
durchgesetzt werden, die im Gesetz bzw. den Verordnungen nicht bereits enthalten
sind.

59

Vgl. Kunig/Paetow/Versteyl, KrW-/AbfG, 2. Auflage 2003 § 21, Rdnr. 6 und
8.

60

Die Anordnung der Beklagten, die Klägerin möge die Einrichtungen der Stadt S,
die für die Sammlung von L-Abfällen im Versorgungsgebiet der Stadt S erforderlich
sind, gegen ein angemessenes Entgelt mitbenutzen, kann auf § 21 KrW-/AbfG nicht
gestützt werden. Insbesondere kann sie nicht zur Durchsetzung von Pflichten nach
§ 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV erlassen werden. Nach dieser Regelung können die
öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger die Übernahme oder Mitbenutzung der
Einrichtungen, die für die Sammlung und Sortierung von Materialien der im Anhang
zu dieser Verordnung genannten Art erforderlich sind, gegen ein angemessenes
Entgelt verlangen.

61

Soweit die Beklagte die Mitbenutzung der Einrichtungen der Stadt S durch die
Klägerin angeordnet hat, ist diese Anordnung zur Durchführung der VerpackV nicht
erforderlich im Sinne von § 21 KrW-/AbfG. Es ist nämlich zwischen den Beteiligten
nicht streitig, dass die Klägerin die vorhandenen Einrichtungen mitbenutzt. Vielmehr
nimmt die Klägerin die durch die Stadt S vorgehaltenen Einrichtungen auf der
Grundlage einer zwischen ihr und dem seitens der Stadt beauftragten Unternehmen
getroffenen Vereinbarung in Anspruch.

62

Die weitergehende Anordnung, der Stadt S für diese Mitbenutzung ein
angemessenes Entgelt zu zahlen, kann ebenfalls nicht zur Durchsetzung der sich
aus § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV ergebenden Pflichten erlassen werden. Die Pflicht,
auf ein entsprechendes Mitbenutzungsverlangen ein angemessenes Entgelt zu
zahlen, besteht nicht gegenüber der Beklagten, sondern gegenüber dem öffentlich-
rechtlichen Entsorgungsträger. Das ist nach § 5 Abs. 1 LAbfG die Stadt S als
kreisfreie Stadt. Als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger hat die Beklagte nicht
gehandelt. Sie ist nämlich, wie die Bezugnahme auf die Ermächtigungsgrundlage
des § 21 KrW-/AbfG zeigt, als untere Abfallwirtschaftsbehörde (vgl. § 34 Abs. 1
LAbfG), mithin als Sonderordnungsbehörde (vgl. § 35 Abs. 2 LAbfG) tätig
geworden.

63

Die Vorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 8 VerpackV räumt der unteren
Abfallwirtschaftsbehörde auch nicht die Befugnis ein, einseitig zu Gunsten des
öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers ein Entgelt für die Mitbenutzung der
vorgehaltenen Einrichtungen im Wege einer ordnungsbehördlichen Anordnung
festzusetzen. Eine entsprechende ausdrückliche Regelung ist in die VerpackV nicht
aufgenommen worden. Sie wäre im Übrigen auch systemwidrig. In diesem Bereich
der Umsetzung der Rücknahmepflichten für Verkaufsverpackungen spricht der
Wortlaut von § 6 Abs. 3 Sätze 4 - 9 VerpackV mit dem Gebot, die Systeme
aufeinander abzustimmen, für ein konsensuales Handeln der Beteiligten. Das
schließt ein Vorgehen im Wege der ordnungsbehördlichen Anordnung aus. Insoweit
wird zur näheren Begründung auf die dem Beschluss vom 24. November 2004
beigefügten Gründe verwiesen, denen sich die Kammer im vorliegenden
Klageverfahren anschließt.

64

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO.

65

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO,
709 Sätze 1 und 2 ZPO.

66

Die Berufung ist nicht nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, weil die
Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO nicht vorliegen. Die Revision unter
Übergehung der Berufungsinstanz ist ebenfalls nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO nicht vorliegen.