Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-11-26, Aktenzeichen 18 B 242/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1126.18B242.01.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für
beide Rechtszüge auf je 4.000,- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zugelassene Beschwerde hat keinen Erfolg. Das
Verwaltungsgericht hat zu Recht die Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes abgelehnt.

3

1. Soweit im Rahmen des Hauptantrags die mit Bescheid des
Antragsgegners vom 16. Oktober 2000 verfügte und durch
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom 26.
Januar 2001 bestätigte Versagung einer Aufenthaltserlaubnis im
Streit steht, ist der Antrag des Antragstellers auf Anordnung
der aufschiebenden Wirkung seiner Klage (§ 80 Abs. 5 VwGO)
bereits unzulässig. Dem Antragsteller fehlt diesbezüglich das
Rechtsschutzinteresse; denn sein unter dem 25. April 2000
gestellter Aufenthaltserlaubnisantrag hat eine insoweit
erforderliche und hier allein in Betracht kommende
Duldungsfiktion nach § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG, die im Übrigen
nur durch die Aufhebung der angefochtenen Ordnungsverfügung
wieder aufleben könnte,

4

vgl. Senatsbeschluss vom 5. November
2001 - 18 B 241/01 - m.w.N.,

5

nicht ausgelöst, weil der Antragsteller unerlaubt in die
Bundesrepublik Deutschland eingereist ist (§ 69 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 AuslG). Seine Einreise war unerlaubt, weil er nicht die
erforderliche Aufenthaltsgenehmigung besaß (§ 58 Abs. 1 Nr. 1
AuslG). Eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung in diesem
Sinne ist bei allen Ausländern, die sich länger als drei
Monate in Deutschland aufhalten wollen, das vor der Einreise
mit förmlicher Zustimmung der Ausländerbehörde zu dem
beabsichtigten Aufenthaltszweck eingeholte Visum (§ 11 Abs. 1
DVAuslG).

6

Vgl. Senatsbeschluss vom 20. Februar
2001 - 18 B 2025/99 -, DVBl. 2001, 1007
= NWVBl. 2001, 302 = NVwZ-RR 2001,
538.

7

Dies gilt entgegen der Ansicht des Antragstellers und
ungeachtet einer ggf. entgegen stehenden Praxis des
Antragsgegners auch dann, wenn - wie hier - der Ausländer mit
einem Schengen-Visum (Art. 10 Abs. 1 Schengener
Durchführungsübereinkommen - SDÜ - vom 19. Juni 1990 - BGBl.
1993 II S. 1010) eingereist ist. Das Schengen-Visum vermittelt
keinen vom bisherigen nationalen Recht der Schengen-Staaten
losgelösten Einreise- und Aufenthaltstitel; insbesondere lässt
es die Regelungen des deutschen Ausländerrechts zu den
Aufenthaltsgenehmigungen unberührt. Die nationalen
Visumsbestimmungen erfahren im Interesse der angestrebten
Harmonisierung der Sichtvermerkspolitik (Art. 9 Abs. 1 SDÜ)
lediglich eine Modifikation hinsichtlich der
Erteilungsvoraussetzungen des Visums und seines
Berechtigungsinhalts. Nach Maßgabe der Art. 10, 11, 19 SDÜ
vermittelt das Schengen-Visum nach dem Recht des ausstellenden
Staates ein Einreise- und ein zeitlich begrenztes
Aufenthaltsrecht für diesen Staat, das zugleich grundsätzlich
für das Hoheitsgebiet aller Vertragsstaaten gültig ist.

8

Vgl. hierzu Teipel, Ausländerrecht,
2001, Rn. 48.

9

Weiter gehende Wirkungen hätten ergänzende Regelungen
erfordert, an denen es fehlt. Im Gegenteil verweist etwa
Art. 23 Abs. 1 SDÜ hinsichtlich der Aufenthaltsbeendigung von
Drittländern ausdrücklich auf die im Hoheitsgebiet der
Vertragsparteien geltenden Voraussetzungen, was beispielsweise
die Anwendung der §§ 42 Abs. 1, 2 Nr. 1, 58 Abs. 1 Nr. 1, 69
Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG auf Ausländer einschließt, die mit
einem Schengen-Visum ins Bundesgebiet eingereist sind.

10

Wie der Senat bereits in anderem Zusammenhang klargestellt
hat, führt es auch hier zu keinem anderen Ergebnis, dass in
der die Gerichte nicht bindenden Regelung der Nr. 58.1.1.3.2
der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Ausländergesetz
vom 28. Juni 2000 - AuslG-VwV - (GMBl. 2000, 618 =
Bundesanzeiger Nr. 188 a/2000) die Auffassung vertreten wird,
eine unerlaubte Einreise liege nicht vor, wenn der Ausländer
mit einem Visum einreist, dass aufgrund seiner Angaben ohne
erforderliche Zustimmung der Ausländerbehörde (§ 11 DVAuslG)
erteilt wurde, obwohl er bereits bei der Einreise einen
Aufenthaltszweck beabsichtigt, für den er ein Visum benötigt,
das nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilt werden
darf.

11

Vgl. Senatsbeschluss vom 20. Februar
2001 - 18 B 2025/99 -, a.a.O.

12

Ebenso ist es hinsichtlich des Aussetzungsbegehrens
unerheblich, dass der hier in Betracht zu ziehende § 9 Abs. 2
DVAuslG es abweichend von § 3 Abs. 3 Satz 1 AuslG unter
bestimmten Voraussetzungen ermöglicht, eine
Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs nach der
Einreise einzuholen, und dass bei einem Verstoß gegen die
Einreisebestimmungen § 9 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AuslG abweichend
von den besonderen Versagungsgründen des § 8 Abs. 1 Nr. 1
und 2 AuslG die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung
zulässt, wobei offen bleiben kann, welcher der
Versagungsgründe hier eingreift. Die aufgezeigten Regelungen
verschaffen einem Ausländer kein vorläufiges gesetzliches
Bleiberecht im Bundesgebiet für die Durchführung eines
Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens. Hierzu enthält § 69 AuslG
eine prinzipiell abschließende Regelung,

13

- vgl. Senatsbeschluss vom
20. Februar 2001 - 18 B 2025/99 -,
a.a.O. -

14

die ihrem eindeutigen Wortlaut nach (vgl. § 69 Abs. 3
Satz 2 iVm Abs. 1 Satz 1) entgegen Nr. 3.3.5.0 AuslG-VwV auch
die Fälle des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DVAuslG regelmäßig nicht
erfasst, weil das dort geforderte unverzügliche Einholen der
Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise (§ 69 Abs. 1 Satz 1
Alt. 1 AuslG) schon wegen der zunächst noch ausstehenden
Eheschließung ausscheidet und § 9 DVAuslG für die von dessen
Abs. 2 erfassten Fälle keine - wie in § 69 Abs. 1 Satz 1
Alt. 2 AuslG vorgesehen - Frist bestimmt, innerhalb der die
Aufenthaltsgenehmigung zu beantragen ist (vgl. § 9 Abs. 6
DVAuslG).

15

Vgl. Senatsbeschluss vom 9. August
2001 - 18 B 1366/00 -.

16

Nach allem hätte der Antragsteller als jugoslawischer
Staatsangehöriger gemäß § 11 Abs. 1 DVAuslG für seine Einreise
zum Zwecke eines länger als drei Monate dauernden Aufenthalts
eines mit Zustimmung der zuständigen Ausländerbehörde
erteilten Visums bedurft, das er jedoch nicht besaß. Anders
verhielte es sich nur bei einem nach der Einreise
eingetretenen Sinneswandel zur Dauer des Aufenthalts. Ein
solcher Sinneswandel ist vom Ausländer unter Darlegung
plausibler Umstände glaubhaft zu machen. Dabei kann offen
bleiben, ob die gesetzlichen Vermutungen des § 71 Abs. 2
Satz 2 AuslG über die Visumspflicht und die
Zustimmungsbedürftigkeit des Visums zwar für § 8 Abs. 1 Nrn. 1
und 2 AuslG, nicht aber für die Frage der Unerlaubtheit der
Einreise im Sinne von §§ 58 Abs. 1 Nr. 1, 69 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 AuslG gelten. In jedem Fall obliegt die Darlegungslast
hinsichtlich des Sinneswandels dem eingereisten Ausländer,
d. h. dem Antragsteller.

17

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom
4. September 1986 - 1 C 19.86 -,
BVerwGE 75, 20 = NJW 1987, 597 =
InfAuslR 1987, 1; Senatsbeschluss vom
20. Februar 2001 - 18 B 2025/99 -,
a.a.O.

18

Der Senat vermochte nicht die erforderliche Überzeugung
davon zu gewinnen, dass sich der Antragsteller erst nach
seiner Einreise in das Bundesgebiet zu einem Daueraufenthalt
zum Zwecke des Familiennachzugs entschlossen hat. Insofern
reicht die ohnehin nur allenfalls sinngemäß aufgestellte bloße
Behauptung einer nach der Einreise erfolgten Willensänderung
nicht aus, sofern diese nicht durch überprüfbare äußere
Umstände belegt wird.

19

Vgl. hierzu Senatsbeschluss vom
14. Dezember 1993 - 18 B 628/93 -,
InfAuslR 1994, 138 = DVBl. 1994, 539 =
EZAR 622 Nr. 21.

20

Solche könnten sich mangels sonstiger Anhaltspunkte hier
allein aus den vom Antragsgegner unter dem 30. Mai 2000
gefertigten Niederschriften über die Einlassungen des
Antragstellers und seiner Ehefrau ergeben, in denen beide im
Ergebnis übereinstimmend ausführten, sich nach der Einreise
des Antragstellers in Deutschland kennen gelernt zu haben. Da
jedoch die Aussagen im Übrigen erhebliche, unaufgelöste
Widersprüche enthalten, sind sie unglaubhaft und schon deshalb
ungeachtet ihrer Aussagefähigkeit zu einem nachträglichen
Sinneswandel nicht geeignet, einen solchen zu belegen. Bereits
der Zeitpunkt des Kennenlernens wird von den Eheleuten
unterschiedlich benannt. Der Antragsteller bezieht sich auf
ein Treffen im Dezember 1999, während seine Ehefrau ihn
bereits im November 1999 kennen gelernt haben will. Die
Umstände des Kennenlernens werden von den Eheleuten ebenfalls
verschieden geschildert. Der Antragsteller will seine Ehefrau
erstmals bei einem Gang auf die Tanzfläche angesprochen haben.
Dagegen erklärte die Ehefrau, seinerzeit nicht getanzt zu
haben. Sie sei mit dem Antragsteller ins Gespräch gekommen,
als sie zufällig nebeneinander an der Theke gesessen hätten.
Auch bei der Beschreibung der anschließenden Kontakte weichen
die Angaben der Eheleute voneinander ab. Nach der Einlassung
des Antragstellers haben sich die Ehegatten gegenseitig
angerufen; dagegen erklärte die Ehefrau, es habe
ausschließlich der Antragsteller sie angerufen. Vor allem aber
- und dies wiegt besonders schwer - differieren die Angaben
der Eheleute auch dazu, wann sie die Eheschließung vereinbart
haben. Die Ehefrau verweist insoweit auf ein Gespräch im
Januar 2000; dagegen erklärte der Antragsteller, er habe seine
Ehefrau Anfang April 2000 gefragt, ob sie ihn heiraten wolle.

21

Der Antragsteller hat die Widersprüche nicht zu erklären
vermocht. Die Behauptung, seine Aussagen seien fehlerhaft
übersetzt worden, wird von ihm lediglich pauschal aufgestellt
und durch nichts belegt. Sie begegnet darüber hinaus
erheblichen Zweifeln, weil als Dolmetscherin eine vom
Antragsteller bestimmte Bekannte seines Vaters tätig war, die
wie er ebenfalls die jugoslawische Staatsangehörigkeit besitzt
und bereits seit 1989 in Deutschland lebt, so dass sich
Zweifel an ihren Deutschkenntnissen und
Übersetzungsfähigkeiten jedenfalls nicht ohne - hier
fehlende - konkrete Anhaltspunkte ergeben.

22

Wenn somit nichts für einen nach der Einreise eingetretenen
Sinneswandel spricht, dann kann es offen bleiben, welche
Rückschlüsse hierzu aus dem weiteren Verhalten des
Antragstellers zu ziehen sind. Insofern fällt allerdings auf,
dass das bekannt gewordene Verhalten des Antragstellers mit
einem kurzfristigen Besuchsaufenthalt nur schwerlich im
Einklang steht. Ein nach der Einreise gefasster Beschluss zum
Daueraufenthalt dürfte regelmäßig eine vorübergehende Rückkehr
ins Heimatland zur Abwicklung dortigen Angelegenheiten (z.B.
Auflösung des bisherigen Haushalts) erfordern. Indessen sind
weder Anhaltspunkte für eine zwischenzeitliche Rückkehr des
Antragstellers nach Jugoslawien noch plausible Gründe dafür
erkennbar, warum es einer solchen nicht bedarf.

23

Hinsichtlich der in der angefochtenen Ordnungsverfügung
zugleich enthaltenen Abschiebungsandrohung ist der
Aussetzungsantrag zulässig, jedoch nicht begründet. Die
Abschiebungsandrohung erweist sich als rechtmäßig. Sie
entspricht den rechtlichen Anforderungen des § 50 AuslG. Der
Antragsteller ist vollziehbar ausreisepflichtig, da er die
erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht besitzt und
unerlaubt eingereist ist (§§ 42 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1,
58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG).

24

2. Die auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123
VwGO) gerichteten Hilfsanträge bleiben ebenfalls erfolglos.
Der Antragsteller hat insoweit jedenfalls einen
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

25

a) Die Abschiebung des Antragstellers ist nicht -
entsprechend dem ersten Hilfsantrag - für die Dauer des
Klageverfahrens 24 K 811/01 beim VG Düsseldorf, mit dem die
Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung einer
Aufenthaltsgenehmigung erstrebt wird, einstweilen auszusetzen.
Der Erlass einer dementsprechenden einstweiligen Anordnung ist
nach ständiger Senatsrechtsprechung zur Vermeidung einer
Umgehung der Visumspflicht aus gesetzessystematischen Gründen
grundsätzlich ausgeschlossen, wenn - wie hier - wegen einer
unerlaubten Einreise einstweiliger Rechtsschutz nach § 80
Abs. 5 VwGO entfällt, weil ein vorläufiges Bleiberecht nach
§ 69 Abs. 2 und 3 AuslG nicht eingetreten ist. Etwas anderes
gilt jedoch zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes
(Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG), wenn nur mit Hilfe einer
einstweiligen Anordnung sichergestellt werden kann, dass eine
ausländerrechtliche Regelung ihrem Sinn und Zweck nach dem
begünstigten Personenkreis zugute kommt.

26

Vgl. Senatsbeschluss vom 20. April
1999 - 18 B 1338/97 -, InfAuslR 1999,
449 = NVwZ-Beil. I 1999, 99.

27

Eine derartige Situation liegt hier aber nicht vor. Es
bedarf zur Sicherung der Durchsetzung der vorliegend in
Betracht kommenden Rechte aus § 9 Abs. 2 DVAuslG und § 9 Abs.
1 Nr. 1 bzw. 2 AuslG nicht des Erlasses einer einstweiligen
Anordnung.

28

Dies ergibt sich hinsichtlich § 9 Abs. 2 DVAuslG daraus,
dass die Norm in dem für die Entscheidung über die beantragte
Aufenthaltserlaubnis maßgeblichen Zeitpunkt tatbestandsmäßig
einen nicht zwangsweise beendbaren Aufenthalt des Ausländers
im Bundesgebiet voraussetzt. Sein Aufenthalt muss rechtmäßig,
geduldet oder nach § 55 Abs. 1 AsylVfG gestattet sein, wobei
es dem Besitze einer Duldung gleich steht, wenn die
Ausreisepflicht oder die Abschiebungsandrohung noch nicht oder
nicht mehr vollziehbar ist.

29

Die zu den vorstehenden Anforderungen vom Senat bisher
offen gelassene Frage nach dem maßgeblichen
Beurteilungszeitpunkt,

30

- vgl. Senatsbeschluss vom
12. September 2000 - 18 B 1074/00 -,
InfAuslR 2001, 157,

31

die auch in der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts bisher unentschieden geblieben
ist,

32

vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Juni
1996 - 1 C 17.95 -, BVerwGE 101, 265 =
InfAuslR 1997, 21 = DVBl. 1997, 174 =
NVwZ 1997, 192 = DÖV 1997, 167 = EZAR
011 Nr. 9, sowie vom 3. Juni 1997 - 1 C
1.97 -, BVerwGE 105, 28 = NVwZ 1998,
187 = InfAuslR 1997, 352 = DVBl. 1997,
1392 = EZAR 011 Nr. 12 = DÖV 1998,
244,

33

wird nunmehr in Übereinstimmung mit dem 17. Senat des
erkennenden Gerichts

34

- vgl. Beschluss vom 16. Juni 1999
- 17 B 1567/97 -

35

dahin entschieden, dass maßgeblich der Zeitpunkt der
mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz (d. h.
im hier gegebenen Beschwerdeverfahren der Zeitpunkt der
Beschlussfassung) ist.

36

Nach gefestigter Rechtsprechung ist bei
Verpflichtungsklagen, die auf Erteilung oder Verlängerung
einer Aufenthaltsgenehmigung gerichtet sind, grundsätzlich auf
die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen, soweit es um
die Frage geht, ob schon aus Rechtsgründen eine
Aufenthaltserlaubnis erteilt werden muss oder keine
Aufenthaltserlaubnis erteilt werden darf. Hiervon abweichend
ist eine Ausnahme für den Fall anerkannt, dass sich aus dem
anzuwendenden Recht ein anderer Zeitpunkt ergibt.

37

Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom
18. November 1997 - 1 C 22.96 -, NVwZ-
RR 1998, 517 = InfAuslR 1998, 161 =
Buchholz 402.240 § 20 AuslG 1990 Nr. 4
= EZAR 022 Nr. 7, und vom 15. Februar
2001 - 1 C 23.00 -, NVwZ 2001, 929 =
InfAuslR 2001, 350 = DVBl. 2001, 1520 =
AuAS 2001, 182 = Buchholz 402.240 § 30
AuslG 1990 Nr. 14 = EZAR 015 Nr. 25;
Senatsbeschluss vom 20. Januar 2000 -
18 B 1372/98 -.

38

Ein derartiger Ausnahmefall lässt sich in Bezug auf § 9
Abs. 2 DVAuslG nicht feststellen. Wie ausgeführt, setzt dessen
Satz 1 Halbsatz 1 iVm Satz 2 für alle Fallgruppen der Norm
voraus, dass der Ausländer sich im Inland aufhalten darf, weil
sein Aufenthalt im Bundesgebiet nicht zwangsweise beendbar
ist. Dabei verdeutlicht bereits die im Präsens gehaltene
Formulierung "sich ... aufhält", dass insoweit die
Voraussetzungen bis zur Entscheidung in der letzten
Tatsacheninstanz nicht entfallen sein dürfen. Hierauf deuten
auch die weiteren Regelungen der Vorschrift hin. So fehlt in §
9 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 DVAuslG eine vom regelmäßig
anzuwendenden Beurteilungszeitpunkt der letzten
Tatsachenentscheidung abweichende Sonderregelung, wie sie
beispielsweise in der Zeitpunktanbindung von dessen Nrn. 2 und
3 enthalten ist, in denen das Erfordernis eines konkreten
aufenthaltsrechtlichen Status (während des rechtmäßigen
Aufenthalts) aufgestellt wird. Des Weiteren zeigt die
Entstehungsgeschichte des § 9 Abs. 6 Satz 1 DVAuslG, dass für
alle in § 9 DVAuslG geregelten Fallgruppen ein vorläufiges,
allerdings an unterschiedliche Voraussetzungen anknüpfendes
Bleiberecht für die Dauer des
Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens vorausgesetzt wird. So
bestimmt § 9 Abs. 6 Satz 1 DVAuslG eine Frist zur Beantragung
einer Aufenthaltsgenehmigung in den Fällen der Absätze 1, 3, 4
und 5 und schafft damit für die dort genannten Fälle eine
Grundlage zur Entstehung einer Erlaubnisfiktion nach § 69 Abs.
3 Satz 2 iVm Abs. 1 Satz 1 AuslG. Dessen bedarf es nicht im
Rahmen des ausgenommenen Abs. 2. Wie die Begründung für den in
der jetzigen Fassung erst durch Art 1 Nr. 2. der Vierten
Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des
Ausländergesetzes vom 23. Februar 1993 (BGBl. I S. 266)
eingefügten Abs. 2 Satz 1 eindeutig zeigt, wurde auf eine
Antragsfrist

39

- wie sie bis dahin auch für den § 9
Abs. 2 DVAuslG a.F. galt, der dem
jetzigen § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4
DVAuslG entspricht -

40

ausdrücklich verzichtet, wegen des seinerzeit neu in den
Abs. 2 aufgenommenen Erfordernisses des rechtmäßigen oder
geduldeten Aufenthalts.

41

Vgl. BT-Drucks. 13/93, zitiert nach
Kloesel/Christ/Häuser, Deutsches
Ausländerrecht, Stand Mai 2000, zu § 9
DVAuslG.

42

Diese Regelung hat im übrigen nicht nur weiterhin Bestand,
sondern wurde sogar noch durch Art. 9 Nr. 9 der Neunten
Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des
Ausländergesetzes vom 21. Mai 1999 (BGBl. I S. 1038) dahin
erweitert, dass in § 9 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 DVAuslG der
nach § 55 Abs. 1 AsylVfG gestattete Aufenthalt aufgenommen
wurde und es nach dem neu eingefügten Satz 2 dem Besitz einer
Duldung gleichsteht, wenn die Ausreisepflicht oder die
Abschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar
ist. Damit wurde das dem § 9 Abs. 2 DVAuslG zu Grunde liegende
Prinzip bestätigt und abgerundet, nach dem die Norm Ausländern
zu Gute kommen soll, deren Aufenthalt im Bundesgebiet ohnehin
nicht zwangsweise beendet werden kann.

43

Schließlich sprechen auch die gleich lautenden
Formulierungen in § 30 Abs. 2 AuslG sowie § 9 Abs. 2 Satz 1
DVAuslG für das hier gefundene Ergebnis. In der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts,

44

- vgl. Urteil vom 3. Juni 1997 - 1 C
7.96 -, NVwZ 1998, 185 = InfAuslR 1997,
391 = Buchholz 402.240 § 18 AuslG 1990
Nr. 1 = EZAR 017 Nr. 12 -

45

der sich der Senat angeschlossen hat,

46

- vgl. Senatsbeschluss vom 9.
Februar 2001 - 18 B 1467/00 -, AuAS
2001,146 -

47

ist es geklärt, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die
Feststellung des rechtmäßigen Aufenthalts im Sinne des § 30
Abs. 2 AuslG der Zeitpunkt der letzten tatsachengerichtlichen
Entscheidung ist.

48

Der Senat verkennt nicht, dass nach den obigen Ausführungen
der Anwendungsbereich des § 9 Abs. 2 DVAuslG hinter der
Regelung zurück bleibt, die ursprünglich nach einer
Ausländerreferentenbesprechung des Bundes und der Länder am
13. und 15. Mai 1991 beabsichtigt gewesen sein dürfte. Die
daraufhin ergangenen Runderlasse des Innenministeriums des
Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. Juli 1991 und 21. Januar
1992 - I B 4/43.337 - deuten darauf hin, dass durch eine
Änderung der DVAuslG die Möglichkeit eröffnet werden sollte,
in allen Fällen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ohne
vorherige Ausreise des Ausländers zu ermöglichen, in denen
nach der Einreise die Voraussetzungen für einen Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug
entstanden sind und ein nicht nach § 9 Abs. 1 AuslG
überwindbarer Versagungsgrund nach § 8 Abs. 1 bzw. 2 AuslG
vorliegt. Derartiges ist jedoch - wie ausgeführt - in dem
geänderten § 9 Abs. 2 DVAuslG nicht umgesetzt worden. Unter
diesen Umständen verbietet das dem Ausländergesetzes zu Grunde
liegende Konzept, nach dem Aufenthaltsgenehmigungen
grundsätzlich vor der Einreise in der Form des Sichtvermerks
einzuholen sind,

49

- vgl. BT-Drucks. 11/6321, S. 44 -

50

den Anwendungsbereich des § 9 Abs. 2 DVAuslG entgegen dem
Wortlaut und dem Inhalt seiner amtlichen Begründung den
ursprünglichen Bestrebungen entsprechend auszulegen.

51

Der Antragsteller verfügt nicht über den in § 9 Abs. 2
DVAuslG vorausgesetzten aufenthaltsrechtlichen Status. Seit
dem das ihm für den Zeitraum vom 10. Oktober 1999 bis 9. April
2000 auf 45 Tage befristet erteilte Schengen-Visum nach der am
16. Oktober 1999 erfolgten Einreise in das Schengengebiet mit
dem 30. November 1999 abgelaufen war, hätte sein Aufenthalt
jederzeit zwangsweise beendet werden können.

52

Auch die Ausnahmeregelungen des § 9 Abs. 1 Nr. 1 und 2
AuslG erfordern keinen Abschiebungsschutz für die Dauer des
Klageverfahrens. Ein weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet würde
dem Ausländer nach der Konzeption des Ausländergesetzes nichts
nutzen. Ihm ist es verwehrt, vom Inland aus die Rechtmäßigkeit
einer auf § 9 Abs. 1 Nr. 1 bzw. 2 AuslG gestützten ablehnenden
Entscheidung der Ausländerbehörde überprüfen zu lassen. Gemäß
§ 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG können nämlich gegen die Versagung
der Aufenthaltsgenehmigung nach dessen § 8 vor der Ausreise
des Ausländers Rechtsbehelfe nur darauf gestützt werden, dass
der Versagungsgrund nicht vorliegt. Die darin liegende
Erschwerung des gerichtlichen Rechtsschutzes ist mit Art. 19
Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar und verstößt auch nicht gegen den
allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

53

Vgl. Renner, Ausländerrecht,
7. Auflage, § 71 AuslG Rn. 7.

54

Sie hat ihren sachlichen Grund darin, die Durchsetzung der
Visumspflicht als Instrument der Zuwanderungskontrolle zu
sichern, die im Wesentlichen darauf beruht, die materielle
Frage, ob sich ein Ausländer im Bundesgebiet aufhalten darf
oder nicht, vor dessen Einreise zu prüfen und zu
entscheiden.

55

Vgl. BT-Drs. 11/6321, S. 81.

56

Es soll gewährleistet werden, dass die Einreisebestimmungen
nicht unterlaufen werden und gegen sie verstoßende Ausländer
unverzüglich die Bundesrepublik wieder verlassen, ohne aus dem
Gesetzesverstoß Vorteile gegenüber den Ausländern zu erlangen,
die ordnungsgemäß die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung
vom Ausland aus betreiben. Dem entspricht es, dass entgegen
einer früher vom Senat eher beiläufig geäußerten
Rechtsauffassung,

57

- vgl. hierzu Senatsbeschluss vom
11. Februar 1993 - 18 B 4956/92 -

58

auch bei offensichtlichem Vorliegen eines Anspruchs auf
Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung § 71 Abs. 2 Satz 1
AuslG einer gerichtlichen Überprüfung vor der Ausreise des
Ausländers entgegensteht.

59

Dem Ausländer wird damit letztlich keine
Rechtsschutzmöglichkeit genommen. Vom Inland aus kann er - wie
oben ausgeführt - in einem Aussetzungsverfahren nach § 80
Abs. 5 VwGO überprüfen lassen, ob seine Einreise unerlaubt war
(§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 iVm § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG). Damit
werden zugleich - was § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG ausdrücklich
zulässt - die Tatbestandvoraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 1
bzw. 2 AuslG inhaltlich einer Prüfung unterzogen. Denn wegen
des vom Senat beim Tatbestandsmerkmal der unerlaubten Einreise
angelegten materiellen Prüfungsmaßstabs ist sowohl für § 8
Abs. 1 Nr. 1 bzw. 2 AuslG als auch für § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr.
1 AuslG maßgeblich, dass die Einreise ohne das erforderlich
Visum erfolgt sein muss. Im Übrigen kann der Ausländer
entweder vom Ausland aus sein Hauptsacheverfahren weiterführen
oder seine Wiedereinreise mit einem neuen ordnungsgemäßen
Visumsverfahren betreiben.

60

Wie hier: OVG Bremen, Beschluss vom
27. April 1994 - 2 B 57/94 -; Hess.
VGH, Beschluss vom 30. September 1992,
NVwZ-RR 1993, 213 = EZAR 622 Nr. 17 =
InfAuslR 1993, 67; VGH Baden-
Württemberg, Beschluss vom 6. Juli 1992
- 1 S 881/92 -, InfAuslR 1993, 14; OVG
Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29.
November 1992 - 13 B 11583/92 -,
InfAuslR 1993, 124; ähnlich bereits zu
§ 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG 1965 BVerwG,
Beschluss vom 31. August 1984 - 1 B
99.84 -, BVerwGE 70, 54 = DÖV 1985, 109
= DVBl. 1985, 246 = NJW 1985, 577 =
NVwZ 1985, 280; offen gelassen OVG
Hamburg, Beschluss vom 27. Oktober
1992 - Bs VII 167/92 -, EZAR 620 Nr.
6.

61

Selbst für den Fall, dass einem Ausländer auch nur ein
vorübergehendes Verlassen des Bundesgebietes zwecks
Durchführung des Visumsverfahrens nicht zumutbar ist, bedarf
es grundsätzlich keiner verfassungskonformen Einschränkung des
§ 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG.

62

Vgl. VGH Baden-Württemberg,
Beschluss vom 6. Juli 1992 - 1 S
881/92 -, a.a.O.; Renner, a.a.O., § 71
Rn. 8; a. A.: OVG des Saarlandes,
Beschluss vom 3. Juli 1995 - 9 W
20/95 -; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil
vom 7. Februar 1995 - 7 A 10761/94 -,
NVwZ-RR 1995, 472 = InfAuslR 1995, 202
= AuAS 1995, 122; OVG Bremen, Beschluss
vom 15. April 1994 - 1 B 14/94 -.

63

In derartigen Ausnahmefällen genügt es vielmehr regelmäßig,
dem Schutzgebot des Art. 6 GG durch Gewährung von
Abschiebungsschutz in der Form einer Duldung nach § 55 Abs. 2
AuslG Rechnung zu tragen, die letztlich über die
Auffangregelung des § 30 Abs. 3 AuslG ebenfalls auf eine
Bleiberecht in Form der Aufenthaltsbefugnis führen kann.

64

Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Dezember
1997 - 1 C 19.96 -, BVerwGE 106, 13 =
NVwZ 1998, 742 = InfAuslR 1998, 213 =
DVBl. 1998, 722 = EZAR 020 Nr. 8, und -
1 C 20.97 -, Buchholz 402.240 § 8 AuslG
1990 Nr. 14 = NVwZ 1998, 748 = InfAuslR
1998, 276 = EZAR 021 Nr. 6 = FamRZ
1998, 736.

65

b) Der weitere Hilfsantrag, mit dem Abschiebungsschutz für
die Dauer eines auf die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis
gerichteten Verwaltungsverfahrens begehrt wird, ist ebenfalls
erfolglos. Dabei lässt der Senat offen, inwieweit auch bei
Berufung auf einen Aufenthaltsbefugnisanspruch der Grundsatz
gilt, dass vorläufiger Rechtsschutz gegen einen die Erteilung
einer Aufenthaltsgenehmigung ablehnenden Bescheid
grundsätzlich nicht über ein Verfahren nach § 123 VwGO erlangt
werden kann.

66

Vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 19.
Januar 1999 - 18 B 4/97 -.

67

Dem Antragsteller kann jedenfalls aus den insoweit
zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses, die durch
das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet werden, auch
insoweit kein Abschiebungsschutz gewährt werden.

68

c) Schließlich hat der Antragsteller wegen seiner
familiären Bindungen auch keinen Duldungsanspruch aus Art. 55
Abs. 2 AuslG iVm Art. 6 Abs. 1 GG glaubhaft gemacht. Insofern
geht allerdings der Senat zu Gunsten des Antragstellers davon
aus, dass bereits sein erster Aufenthaltsgenehmigungsantrag
inzident auch das Hilfsbegehren enthielt, ihm jedenfalls eine
Duldung zu erteilen, und dieser Anspruch als weiteres
Hilfsbegehren auch im vorliegenden Verfahren verfolgt
wird.

69

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats begründet
selbst das Bestehen einer Ehe mit einer deutschen
Staatsangehörigen grundsätzlich weder ein rechtliches
Abschiebungshindernis noch einen Duldungsanspruch.

70

Vgl. nur Senatsbeschluss vom
12. September 2000 - 18 B 1074/00 -,
a.a.O.

71

Ein Grund, der der Abschiebung entgegensteht, liegt in
solchen Fällen ausnahmsweise nur dann vor, wenn es dem
Ausländer aufgrund besonderer Voraussetzungen nicht zuzumuten
ist, seine familiären Beziehungen zu berechtigterweise im
Bundesgebiet Lebenden durch Ausreise zu unterbrechen.

72

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember
1997 - 1 C 19.96 -, a.a.O.

73

Dies kann u. a. dann der Fall sein, wenn die Ausreise
faktisch zu einem Abbruch der familiären Beziehungen führt,
weil dem Ausländer die Mittel für eine erneute Einreise
fehlen,

74

vgl. Senatsbeschluss vom 8.
September 1999 - 18 B 567/98 -,

75

oder wegen der Besonderheiten des zu entscheidenden Falles
bereits eine verhältnismäßig kurze Trennungszeit
unverhältnismäßig wäre.

76

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom
31. August 1999 - 2 BvR 1523/99 -, NVwZ
2000, 59 = FamRZ 1999, 1577 = InfAuslR
2000, 67 = EZAR 622 Nr. 37 = AuAS 2000,
43.

77

Derartige Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der
Antragsteller hat nicht substantiiert dargelegt und erst recht
nicht glaubhaft gemacht, dass ihm die Mittel für eine erneute
Einreise fehlen oder ihm im Falle der Rückkehr in seine Heimat
die Erlangung eines Visums zum Zwecke des Ehegattennachzugs
und die anschließende Wiedereinreise gar nicht oder nur unter
unzumutbaren Schwierigkeiten möglich wäre. Welche Bedeutung in
diesem Zusammenhang die "politische Kriegssituation" in
Jugoslawien haben soll, ist bereits vom Ansatz her nicht
erkennbar.

78

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

79

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13 Abs. 1, 20
Abs. 3, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG. Hinsichtlich der Änderung des
erstinstanzlichen Streitwertes war maßgeblich, dass nach der
ständigen Spruchpraxis des Senats

80

- vgl. Senatsbeschluss vom 11.
August 2000 - 18 A 3982/00 -

81

es sich nicht streitwerterhöhend auswirkt, wenn neben einer
Aufenthaltserlaubnis (hilfsweise) eine Duldung begehrt wird;
denn dem Ausländer geht es in derartigen Fällen letztlich nur
um ein Aufenthalts- bzw. Bleiberecht.

82

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.