Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-04, Aktenzeichen 14 K 3244/01
ECLI:DE:VGK:2004:0304.14K3244.01.00

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 23.11.1999 in der Fassung des Wider-
spruchsbescheides vom 29.3.2001 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Die Hinzuziehung des Prozessbe-
vollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des
auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Am 13. März 1998 zeigte der Kläger der Beklagten nach § 64e Abs. 2 Satz 1
KWG an, dass er nach dem Stand vom 31. Dezember 1997 die Vermittlung von Ge-
schäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anla-
gevermittlung) in Form der Vermittlung von in- und ausländischen Investmentfonds
sowie die Vermittlung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für an-
dere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung) betreibe und fortführen
werde. Die Anzeige enthielt den Zusatz, dass ein Irrtum wegen ungenauer Geset-
zesauslegungen bzw. Angaben zu erlaubnispflichtigen Geschäften vorbehalten blei-
be. In einem Begleitschreiben des Klägers heisst es hierzu, dass die Antragsanga-
ben unvollständig bzw. lückenhaft sein könnten, da die amtlich vorformulierten Ge-
setzesauslegungen insofern durchaus zu Missverständnissen führen könnten; neue
Kommentierungen zum novellierten KWG seien derzeit im Handel nicht zu erhalten.
Dieser Anzeige beigefügt war unter anderem die Kopie der Erteilung der Erlaubnis
zur Vermittlung des Abschlusses und zum Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss
von Verträgen über den Erwerb von ausländischen Investmentanteilen an den Kläger
nach § 34c GewO durch das Landratsamt T. vom 10. Februar 1998.

3

Am 6. April 1998 zeigte der Kläger der Landeszentralbank in C.
(LZB) auf deren vorherige Nachfrage nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG in Ergänzung
bzw. Korrektur seiner Anzeige vom 13. März 1998 an, dass er nach dem Stand vom
31. Dezember 1997 neben der Anlagevermittlung und der Finanzportfolioverwaltung
auch die Besorgung von Zahlungsaufträgen (Finanztransfergeschäft) als Haupttätig-
keit betreibe und fortführen werde. Weiterhin gab der Kläger an, dass sich die Ge-
schäfte in Finanzinstrumenten auf Devisen, Rechnungseinheiten oder Derivate, de-
ren Preis von dem Börsen- oder Marktpreis von Waren oder Edelmatallen abhänge,
beschränkten. Schließlich enthielt das Formular den weiteren Zusatz "Irrtum bei den
gemachten Angaben bleibt vorbehalten."

4

Mit Schreiben vom 15. Juni 1998 bestätigte die Beklagte dem Kläger die
angezeigten Erlaubnisgegenstände; danach beziehe sich die Erlaubnis des Klägers
auf das Betreiben der Finanzportfolioverwaltung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG) und
des Finanztransfergeschäftes (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG), wobei sich die
Geschäfte des Klägers auf Devisen, Rechnungseinheiten oder Derivate, deren Preis
von dem Börsen- oder Marktpreis von Waren oder Edelmetallen abhänge,
beschränkten. Mit Anhörungsschreiben vom selben Tage teilte die Beklagte dem
Kläger mit, dass die Übergangsregelung des § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG nur den
Finanzdienstleistungsinstituten zugute komme, die bereits am 1. Januar 1998
zulässigerweise tätig gewesen seien, ohne über eine Erlaubnis der Beklagten zu
verfügen. Soweit der Kläger vor diesem Zeitpunkt in- und ausländische Investment-
fonds vermittelt habe, sei er aber nicht zulässigerweise Tätig gewesen, da er
angabegemäß zu diesem Zeitpunkt für die Vermittlung dieser Instrumente keine
Gewerbeerlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Nr. 1 lit. b) GewO besessen habe. Seine
Gewerbeerlaubnis für die Vermittlung ausländischer Investmentanteile datiere vom
10. Februar 1998. Damit lägen hinsichtlich der Anlagevermittlung die
Voraussetzungen des § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG nicht vor. Die von dem Kläger
erstattete Erstanzeige könne die Erlaubnisfiktion des § 64e Abs. 2 Satz 2 KWG
insoweit nicht auslösen und werde als gegenstandslos betrachtet. Darüber hinaus
wurde dem Kläger Gelegenheit gegeben, weitere Tatsachen vorzutragen, die
belegten, dass er bereits vor dem 1. Januar 1998 Finanzinstrumente vermittelt habe,
für deren Vermittlung eine Erlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) GewO
nicht erforderlich gewesen sei; gegebenenfalls werde um Vorlage der ent-
sprechenden Verträge und Buchungsunterlagen gebeten.

5

Mit Fax vom 17. September 1998 erstattete der Kläger der Beklagten die Ergän-
zungsanzeige, in der der Kläger weitere Angaben zu seiner Geschäftstätigkeit - ins-
besondere vor dem 1. Januar 1998 - machte. Da sich aus Sicht der Beklagten die
von dem Kläger vor dem 1. Januar 1998 tatsächlich betriebenen Geschäfte weder
aus der Ergänzungsanzeige noch aus dem in der Folgezeit geführten Schriftwechsel
eindeutig ergaben, wurde diesbezüglich am 6. August 1999 in den Räumen der
Zweigstelle der LZB in W. ein von der Beklagten zuvor angeordnetes förmli-
ches Auskunfts- und Vorlegungsersuchen durchgeführt, in dessen Verlauf Mitarbeiter
der LZB die Geschäftsunterlagen des Klägers prüften. In dem schriftli-
chen Bericht darüber hieß es, dass der Kläger entgegen seiner (berichtigten) Erstan-
zeige nicht die Finanzportfolioverwaltung und das Finanztransfergeschäft, sondern
das Finanzkommissions- und das Depotgeschäft in Bezug auf Anteilsscheine an Ka-
pitalanlage- und ausländischen Investmentgesellschaften gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 u. 5 KWG gewerbsmäßig ohne die hierfür gemäß § 32 KWG erforderliche Er-
laubnis betrieben habe und noch immer betreibe. Auf ein entsprechendes Anhö-
rungsschreiben der Beklagten antwortete der Kläger, dass er mit seiner Erstanzeige
einfach nur eine Erlaubnis für die von ihm tatsächlich betriebenen Tätigkeiten habe
erlangen wollen - unabhängig davon, wie diese rechtlich zu qualifizieren seien.

6

Mit Bescheid vom 23. November 1999 stellte die Beklagte gegenüber dem
Kläger fest, dass die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gemäß § 64e Abs. 2
Satz 2 KWG als Folge der Anzeige des Klägers nach § 64e Abs. 2 Satz 1 KWG vom
13. März 1998 nicht als erteilt gelte. Zur Begründung wurde im Wesentlichen
ausgeführt, dass die klägerischen Irrtümer bei den Angaben in der Erstanzeige durch
die Einsichtnahme in seine Geschäftsunterlagen am 6. August 1999 aufgeklärt
worden seien. Der Kläger habe seine Tätigkeiten in Bezug auf die Geschäfte mit
Investmentanteilen als Finanzdienstleistungen eingeordnet, obwohl es sich
tatsächlich um Bankgeschäfte gehandelt habe. Er sei demnach kein Unternehmen
gewesen, das die Erstanzeige habe abgeben können. Die Feststellung sei
erforderlich aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit.

7

Gegen den Feststellungsbescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 21.
Dezember 1999 Widerspruch ein. Zur Begründung trug er im Wesentlichen vor, dass
es schon keine gesetzliche Grundlage für die erfolgte Feststellung gebe. Weiterhin
habe die Beklagte nach der Erstanzeige des Klägers ihre Auskunfts- und
Beratungspflichten aus § 25 VwVfG verletzt.

8

Mit Bescheid vom 23. Februar 2000 gab die Beklagte dem Kläger die
vollständige Abwicklung des von ihm betriebenen Depot- und
Finanzkommissionsgeschäftes auf, was in der Folgezeit auch geschah.

9

Den Widerspruch gegen den Feststellungsbescheid wies die Beklagte mit
Bescheid vom 29. März 2001 als unbegründet zurück. Zur Begründung wurde
ergänzend ausgeführt, dass dem Kläger keine wie auch immer geartete Hilfestellung
beim Ausfüllen der Erstanzeige zu einer Erlaubnis als Finanzdienstleistungsinstitut
hätte verhelfen können. Rechtsgrundlage des Feststellungsbescheides sei § 4 Satz 1
KWG (in erweiternder Auslegung).

10

Der Kläger hat am 27. April 2001 die vorliegende Klage erhoben.

11

Mit Beschluss vom 18. September 2001 stellte das AG W. ein
Strafverfahren gegen den Kläger gemäß § 54 KWG wegen Geringfügigkeit der
Schuld nach § 153 Abs. 2 StPO ein.

12

Zur Begründung der Klage trägt der Kläger in Ergänzung seines bisherigen
Vorbringens im Wesentlichen vor, dass er bis zum 1. Januar 1998 nicht das Effekten-
und das Depotgeschäft ausgeübt habe, weil § 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 2 2. Halbsatz
KWG, wonach Wert-papiere auch Anteilsscheine seien, die von einer
Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft
ausgegeben werden, erst zum 1. Januar 1998 in das KWG aufgenommen worden
sei. Vorher habe sich nach der deutschen Rechtsordnung keine Aussage darüber
treffen lassen, ob ein ausländischer Anteilsschein ein Wertpapier darstelle, da
hierüber nach dem insoweit maßgeblichen deutschen internationalen Privatrecht
allein die ausländische Rechtsordnung entschieden habe. Außerdem hätte der Ge-
setzgeber keinen Grund zur Einfügung des § 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 2 2. Halbsatz
KWG gehabt, wenn diese Frage nach der alten Rechtsordnung bereits klar gewesen
wäre.

13

Der Kläger beantragt,

14

den Bescheid der Beklagten vom 23.11.1999 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 29.03.2001
aufzuheben und die Hinzuziehung des
Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu
erklären.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie trägt in Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens im Wesentlichen vor, dass
Anteilsscheine einer Kapitalanlagegesellschaft oder ausländischen
Investmentgesellschaft auch schon vor dem 1. Januar 1998 Wertpapiere i.S.d. KWG
gewesen seien; die Neuregelung in § 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 2 2. Halbsatz KWG habe
insoweit lediglich klarstellende Funktion gehabt. Zudem entscheide über die
Rechtsgrundlagen für das Tätigwerden der Beklagten die deutsche Rechtsordnung
als Ausfluss der Souveränität der Bundesrepublik Deutschland. Schließlich lasse sich
die Befugnis zum Erlass des Feststellungsbescheides auch aus § 64e i.V.m. § 32
KWG ableiten. Im Übrigen würden nicht ausgeübte Erlaubnisse ohnehin gemäß § 35
Abs. 1 Satz 1 KWG erlöschen.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

20

Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet.

21

Der Feststellungsbescheid der Beklagten vom 23.11.1999 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 29.03.2001 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger
dadurch in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

22

Der angefochtene Feststellungsbescheid ist mangels gesetzlicher
Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig. Feststellende Verwaltungsakte bedürfen
jedenfalls dann einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, wenn ihr Inhalt - wie
hier - etwas als Rechtens feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen für nicht
Rechtens hält,

23

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 02.07.1991 - 1 B 64.91 -,
NVwZ-RR 1992, 192 und vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ
1991, 267.

24

Eine solche - ausdrückliche oder durch Auslegung zur ermittelnde - gesetzliche
Grundla-ge ist für den vorliegenden Feststellungsbescheid nicht gegeben.

25

Die Bestimmung des § 4 KWG kommt als Rechtsgrundlage nicht in Betracht.
Diese Vorschrift berechtigt die Beklagte lediglich zu der Feststellung, ob ein
Unternehmen generell vom Anwendungsbereich des KWG erfasst ist. In einer
erweiternden Auslegung dieser Regelung beinhaltet sie ferner die Befugnis zu der
Feststellung, ob ein dem Anwen-dungsbereich des KWG unterliegendes
Unternehmen verbotene Geschäfte i.S.v. § 3 KWG betreibt,

26

vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10, 17,
18 ff.; Fülbier, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2000, § 4
Rn. 2.

27

Zu einer Feststellung anderer als der oben bezeichneten Sachverhalte ist die
Beklagte auf der Grundlage von § 4 KWG nicht befugt,

28

a.A.: VG Frankfurt/Main, Beschluss vom 06.06.2002 - 9 G
1821/02(V) -; VGH Kassel, Beschluss vom 18.07.2002 - 8 TG
1562/02 -; VG Berlin, Beschluss vom 15.01.2001 - VG 25 A
878.99 - (VGH Kassel und VG Berlin ohne nähere
Begründung).

29

Insbesondere die Feststellung von sich aus der Anwendung der
Übergangsvorschrift des § 64 e KWG ergebenden Zweifelsfragen ist von der
Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG nicht umfasst. Gegen eine solche Ausweitung
der Entscheidungsbefugnis nach § 4 KWG spricht zunächst der Wortlaut der Norm.
Nach § 4 Satz 1 KWG entscheidet die Beklagte in Zweifelsfällen, "ob" ein
Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt. Eine am Sinn und Zweck
des § 4 KWG orientierte Auslegung rechtfertigt ebenfalls keine Ausweitung des
Anwendungsbereichs dieser Norm. Die Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG soll es
der Beklagten ermöglichen, die generelle Anwendbarkeit des KWG auf einen be-
stimmten Sachverhalt vor der Anwendung von Einzelmaßnahmen verbindlich
festzustellen,

30

vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10.

31

Bei der Feststellung des Nichtbestehens der fiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs.
2 Satz 2 KWG geht es jedoch nicht um die Feststellung der generellen
Anwendbarkeit des KWG, sondern bereits um die Feststellung der sich aus der
Anwendung des KWG - hier des § 64 e KWG - ergebenden Rechtsfolgen für ein
Unternehmen. Darüber hinaus sprechen auch systematische Erwägungen gegen die
Erstreckung der Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG auf solche sich aus der
Anwendung des KWG ergebenden Rechtsfolgen. Aus der Stellung des § 4 KWG
unmittelbar im Anschluss an die §§ 1-3 KWG folgt nämlich, dass die
Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG auf die sich aus der Anwendung der §§ 1-3
KWG ergebenden Zweifelsfragen begrenzt ist. Der Gesetzgeber hat zudem mit § 42
KWG eine spezielle Befugnis der Beklagten zur Feststellung der dort bezeichneten
Sachverhalte geschaffen. Diese Spezialvorschrift wäre überflüssig, wollte man der
Beklagten aus § 4 KWG generell eine Befugnis zur Feststellung der sich aus der
Anwendung des KWG ergebenden Zweifelsfragen zugestehen. Es besteht
insbesondere kein Anlass, die Befugnis nach § 4 KWG auf die Feststellung des
Nichtbestehens einer Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG auszuweiten. Die
von der Beklagten mit dem Feststellungsbescheid beabsichtigte Klarstellung der
Rechtslage gegenüber dem anzeigenden Unternehmen ist auch mit dem nach der
Übergangsvorschrift des § 64 e KWG vorgesehenen Regelungsinstrumentarium
möglich. Gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 1.
Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG kann die Beklagte die durch die (form-
und) fristgerechte Anzeige gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG entstandene fiktive
Erlaubnis nach entsprechender Ausübung des ihr eingeräumten
Rücknahmeermessens - auch mit Wirkung für die Vergangenheit - aufheben, wenn
sich nach Prüfung der Angaben des anzeigenden Unternehmens herausstellt, dass
die in § 64 e Abs. 2 Satz 1 KWG bezeichneten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen
tatsächlich nicht vorgelegen haben.

32

Die in § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1.
Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG geregelte Befugnis zur Aufhebung der
fiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG kommt als konkludente
Ermächtigungsgrundlage für den Feststellungsbescheid ebenfalls nicht in Betracht.
Die dort geregelte Aufhebungsentscheidung erfordert - insbesondere hinsichtlich der
Frage, ob die Aufhebung mit Wirkung "ex tunc" oder "ex nunc" erfolgen soll - eine
Ermessensausübung der Beklagten. Die Beklagte hat jedoch weder im Feststellungs-
noch im Widerspruchsbescheid Ermessenserwägungen angestellt. Aus ihrer Sicht ist
die Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG überhaupt nicht entstanden, weil der
Kläger bis zum 01.01.1998 weder die Finanzportfolioverwaltung noch das
Finanztransfergeschäft tatsächlich ausgeübt hat. Dieses "Hineinlesen" der
Rechtmäßigkeitsanforderungen des Satzes 1 in die Wirksamkeitsvoraussetzungen
des Satzes 2 des § 64 e Abs. 2 KWG - wie es die Beklagte vornimmt - ist jedoch
unzulässig. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG
entsteht die fiktive Erlaubnis bereits bei (form- und) fristgerechtem Eingang der
Anzeige in dem angezeigten Umfang,

33

vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 64 e Rn. 8.

34

Zudem werden von der Beklagten gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 3 KWG auch nur
die "bezeichneten" und nicht die tatsächlich ausgeübten Erlaubnisgegenstände
bestätigt. Ob
das anzeigende Unternehmen die angezeigten Tätigkeiten bereits zum 01.01.1998
tatsächlich ausgeübt hat, ist damit keine Voraussetzung für das Entstehen der
Erlaubnis, sondern Rechtmäßigkeitsanforderung der durch die (form- und)
fristgerechte Anzeige bereits wirksam entstandenen fiktiven Erlaubnis. Diese am
Wortlaut des § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG orientierte Auslegung wird gestützt durch
den Sinn und Zweck der Übergangsbestimmung des § 64 e Abs. 2 KWG. Diese
Bestimmung gewährleistet aus Gründen des verfassungsrechtlich durch Art. 12 Abs.
1 GG garantierten Vertrauensschutzes, dass bereits vor dem 01.01.1998
zulässigerweise tätige Finanzdienstleistungsunternehmen und Wertpapier-
handelsbanken - unter Einhaltung der gem. § 64 e Abs. 3 KWG erleichterten
Erlaubnisvoraussetzungen - ihre bisherigen Geschäfte legal ausüben können. Der
durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Bestandsschutz gebietet es, Unternehmen,
die von der Anzeigemöglichkeit nach § 64 e Abs. 2 KWG Gebrauch machen, die
Ausübung der von ihnen angezeigten Tätigkeiten - jedenfalls im Regelfall - so lange
zu gestatten, bis die
Prüfung ihrer Angaben und die Erlaubnisfähigkeit ihrer Tätigkeit durch die Beklagte
abgeschlossen ist. Das in § 64 e Abs. 2 Satz 4 und 5 KWG geregelte
Ergänzungsanzeigeverfahren mit der besonderen Ermächtigung nach § 64 e Abs. 2
Satz 5 1. Halbsatz KWG zur Aufhebung der fiktiven Erlaubnis nach Satz 2
verdeutlicht, dass der Gesetzgeber das
Entstehen der fiktiven Erlaubnis nur von der rechtzeitigen Anzeige abhängig machen
wollte und er die Sanktionen bei unberechtigter Inanspruchnahme der Fiktion
differenziert ausgestaltet hat, um dem verfassungsrechtlichen Ver-
trauensschutzgebot,

35

vgl. zur Reichweite dieses Gebots zuletzt: BVerfG,
Beschluss vom 17.04.2000 - 1 BvR 1538/98 -, NVwZ 2000,
1033,

36

angemessen Rechnung zu tragen. Diesem Gebot widerspräche die Annahme
einer Befugnis zum Erlass des angefochtenen Feststellungsbescheides. Dieser
entzöge dem anzeigenden Unternehmen die gesetzlich entstandene Erlaubnis -
ausnahmslos und ohne Rücksicht auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles -
rückwirkend und damit auch für die Dauer des Prüfungsverfahrens.

37

Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt schließlich auch nicht aus einer
Übertragung der vom BVerwG in dem Beschluss vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 -
aufgestellten Grundsätze auf das Bankenaufsichtsrecht, dass sie zum Erlass des
angefochtenen Feststellungsbescheides befugt ist. Das BVerwG hat in dem
genannten Beschluss entschieden, dass die Vorschrift über die
Genehmigungsbedürftigkeit einer gewerblichen Tätigkeit zu-gleich die gesetzliche
Grundlage für einen feststellenden Verwaltungsakt des Inhalts bietet, dass eine
konkrete Tätigkeit genehmigungsbedürftig ist. Mit dem angefochtenen Bescheid wird
jedoch nicht lediglich die Genehmigungsbedürftigkeit der vom Kläger angezeigten
Tätigkeiten festgestellt. Die Beklagte trifft mit ihm vielmehr die über die Genehmi-
gungsbedürftigkeit hinausgehende Feststellung, dass eine Erlaubnis für die vom
Kläger angezeigten Tätigkeiten nicht entstanden ist.

38

Schließlich kann der rechtswidrige Feststellungsbescheid der Beklagten auch
nicht ge-mäß § 47 Abs. 1 VwVfG in eine rechtmäßige Aufhebung der fiktiven
Erlaubnis des Klägers mit Wirkung "ex tunc" gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz
KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG
umgedeutet werden. Zwar ist eine solche Umdeutung nicht schon aufgrund der
Vorschrift des § 47 Abs. 3 VwVfG generell ausgeschlossen. Nach dieser Norm kann
eine Entscheidung, die nur als gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann,
nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden, weil es in der
(gebundenen) Entscheidung - wie auch hier in dem Feststellungs- und dem
Widerspruchsbescheid der Beklagten - regelmäßig an den entsprechenden Er-
messenserwägungen mangelt. Gleichwohl ist nach allgemeinen Grundsätzen die
Umdeutung einer Entscheidung, die nur als gesetzlich gebundene Entscheidung
ergehen kann, in eine Ermessensentscheidung ausnahmsweise zulässig, wenn nach
den konkreten Umständen des Falles die getroffene Entscheidung zugleich die
Einzige ist, die ohne Ermessensfehler getroffen werden kann, der
Ermessensspielraum also insoweit auf Null reduziert ist.

39

Vgl. zur Umdeutung einer gebundenen Entscheidung in
eine Ermessensentscheidung im Fall der
Ermessensreduzierung auf Null: BVerwG, Urteil vom
28.02.1975 - IV C 30.73 -, BVerwGE 48, 81; Sachs, in: Stel-
kens/Bonk, VwVfG, 6. Aufl., § 47 Rn. 57.

40

Vorliegend ist aber das der Beklagten in § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG
i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG eingeräumte
Ermessen nicht ausnahmsweise dahingehend auf Null reduziert, dass sich die
Aufhebung der fiktiven Erlaubnis des Klägers zum Betreiben der
Finanzportfolioverwaltung und des Finanztransfergeschäftes mit Wirkung "ex tunc"
nach den konkreten Umständen des Falles als einzige ermessensfehlerfreie
Entscheidung darstellt. Denn die im Rahmen der Ermessensentscheidung
vorzunehmende Abwägung zwischen dem Vertrauensinteresse des Klägers an der
Aufrechterhaltung der fiktiven Erlaubnis zumindest bis zum Erlass des
Feststellungsbescheides und dem öffentlichen Interesse auch an der rückwirkenden
Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände geht nicht offensichtlich eindeutig zu
Lasten des Klägers aus; insbesondere ist das Vertrauen des Klägers nicht analog §
48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG offensichtlich nicht schutzwürdig.

41

Vgl. zum Vertrauensschutz im Rahmen der
Ermessensentscheidung nach § 48 Abs. 1, 3 VwVfG: BVerfG,
Beschluss vom 16.12.1981 - 1 BvR 898/79 u.a. -, BVerfGE 59,
128; VG Karlsruhe, Beschluss vom 04.03.1993 - 3 K 609/93 -,
NJW 1994, 1977; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 48 Rn.
122 f..

42

Dies ergibt sich zunächst daraus, dass vor dem Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle
zum 01.01.1998 unklar war, ob Anteilsscheine, die von einer
Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft
ausgegeben wurden, Wertpapiere i.S.d. KWG a.F. waren,

43

vgl. hierzu etwa: Fülbier, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler,
KWG, 2000, § 1 Rn. 197; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, 6.
Aufl., § 1 Rn. 41,

44

und damit auch unklar war, ob der Kläger das Effektengeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 KWG a.F. bzw. das Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 KWG n.F. sowie das Depotgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG betrieb.
Zudem hat der Kläger in seiner (berichtigten) Erstanzeige auf mögliche Irrtümer und
Missverständnisse wiederholt hingewiesen, zumal es zum damaligen Zeitpunkt
weder Kommentierungen noch Rechtsprechung zu den mit der 6. KWG-Novelle
eingeführten Legaldefinitionen der Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG
n.F. gab. Ziel des Klägers war es damals (lediglich), für die von ihm tatsächlich
ausgeübte Tätigkeit, die sich aus seiner Sicht nicht offensichtlich fehlerhaft als
Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG n.F. sowie als
Finanztransfergeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG n.F. darstellte,
unabhängig von deren rechtlicher Einordnung - falls erforderlich und möglich - eine
fiktive Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG zu erlangen, wobei auch die
Beklagte immerhin eingeräumt hat, dass die Finanzportfolioverwaltung subsidiär zum
Finanzkommissionsgeschäft ist. Ferner ist in diesem Zusammenhang zu
berücksichtigen, dass die Beklagte die Abwicklung der klägerischen Geschäfte (in
Deutschland) nur mit Wirkung "ex nunc" und nicht auch mit Wirkung "ex tunc"
angeordnet hat. Überdies sind keine Beschwerden von Kunden des Klägers
hinsichtlich der in der Vergangenheit mit diesem getätigten Geschäfte bekannt
geworden. Schließlich spricht auch der Umstand, dass das Strafverfahren gegen den
Kläger gemäß § 54 KWG wegen Geringfügigkeit der Schuld nach § 153 Abs. 2 StPO
eingestellt worden ist, gegen eine Ermessensreduzierung auf Null im vorliegenden
Fall.

45

Sollte die fiktive Erlaubnis des Klägers zum Betreiben der
Finanzportfolioverwaltung und des Finanztransfergeschäfts - wie die Beklagte
hilfsweise erwägt - bereits vor Erlass des Feststellungsbescheides gemäß § 35 Abs.
1 Satz 1 KWG wegen Nichtgebrauchs innerhalb eines Jahres seit ihrer Erteilung
erloschen sein, würde eine Umdeutung des Feststellungsbescheides in eine
Rücknahme mit Wirkung "ex tunc" schon daran scheitern, dass eine nicht existente
Erlaubnis nicht mehr zurückgenommen werden kann; außerdem wirkte das
Erlöschen der Erlaubnis bloß "ex nunc".

46

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung des
Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2
VwGO für notwendig zu erklären, da der Kläger ohne rechtskundigen Rat materiell
und verfahrensrechtlich nicht in der Lage gewesen wäre, seine Rechte gegenüber
der Beklagten im Vorverfahren ausreichend zu wahren.

47

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167
VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

48

Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache gemäß §§ 124 a
Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil das vorliegende Urteil von
den zuvor zitierten - rechtskräftigen - Entscheidungen des VGH Kassel, des VG
Frankfurt/Main und des VG Berlin abweicht und auf dieser Abweichung beruht.