Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-03-19, Aktenzeichen 9 B 144/98
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0319.9B144.98.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsteller.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird ebenfalls auf 9,30 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die zugelassene Beschwerde ist begründet. Entgegen der
Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der Antrag
abzulehnen.

3

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO kann
das Gericht bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben auf
Antrag die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage
anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des
angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die
Vollziehung für den Abgabepflichtigen eine unbillige, nicht
durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur
Folge hätte.

4

Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen
Bescheides rechtfertigen die Anordnung der aufschiebenden
Wirkung des Rechtsbehelfs in Abgabensachen nur dann, wenn
aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein
Erfolg des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren
wahrscheinlicher als ein Unterliegen ist. Die hiernach
erforderliche Prognose über die Erfolgsaussichten des
Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren kann nur mit den Mitteln
des Eilverfahrens getroffen werden. Demgemäß sind in erster
Linie die vom Rechtsschutzsuchenden selbst vorgebrachten
Einwände zu berücksichtigen, andere Fehler der Heranziehung
hingegen nur, wenn sie sich bei summarischer Prüfung als
offensichtlich aufdrängen. Allerdings können im Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes weder schwierige Rechtsfragen
ausdiskutiert noch komplizierte Tatsachenfeststellungen
getroffen werden.

5

Vgl. zuletzt: OVG NW, Beschluß vom
10. Februar 1998 - 9 B 3098/97 -
m.w.N..

6

Gemessen hieran sind die Voraussetzungen des § 80 Abs. 4
Satz 3 VwGO in bezug auf die Festsetzung der
Abfallbeseitigungsgebühr in dem Abgabenbescheid vom 30. Januar
1997, soweit die Abfallbeseitigungsgebühr angefochten worden
ist, nicht gegeben.

7

Ob die Abfallwirtschaftssatzung der Stadt A. vom
10. Dezember 1992 in der Fassung der IV. Nachtragssatzung vom
30. Dezember 1996 (AWS) nichtig ist, kann im Rahmen der hier
allein gebotenen summarischen Prüfung nicht mit der
erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestellt
werden.

8

Dies gilt zunächst in formeller Hinsicht. Ob, wie der
Antragsteller meint, auch der Beschluß des Rates der Stadt
A. vom 22. Januar 1997 über die Genehmigung der
Dringlichkeitsentscheidung vom 30. Dezember 1996
bekanntzumachen ist und welche Folgen sich bei einer etwa
bestehenden Bekanntmachungspflicht aus der unterlassenen
Bekanntmachung für die Wirksamkeit der
Dringlichkeitsentscheidung ergeben - die im übrigen neben dem
Oberbürgermeister nicht nur von einem Ratsmitglied, sondern
von zwei Ratsmitgliedern unterzeichnet worden ist -, kann erst
im Hauptsacheverfahren geklärt werden.

9

Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht kann die Wirksamkeit
der Satzung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit weder bejaht
noch verneint werden. So muß hier offenbleiben und wird daher
im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein, ob die durch die IV.
Nachtragssatzung in § 20 Abs. 2 AWS eingefügte rückwirkende
Gebührenanpassungsklausel mit § 2 Abs. 1 Satz 2 des
Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG)
und der darin enthaltenden Verpflichtung, den Abgabesatz
festzulegen, vereinbar ist.

10

Vgl. zur Reichweite des § 2 Abs. 1
Satz 2 KAG vgl.: OVG NW, Urteil vom
3. Juni 1996 - 9 A 2473/93 -, NWVBl.
1997, 27.

11

Sollte die genannte Klausel wegen Verstoßes gegen § 2 Abs.
1 Satz 2 KAG oder gegen den verfassungsrechtlich im
Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerten Grundsatz
des Vertrauensschutzes nichtig sein, wäre des weiteren zu
prüfen, ob sich diese Teilnichtigkeit auf die Gebührensätze in
§ 20 Abs. 1 AWS und damit ggf. auf die gesamte Satzung
auswirkt.

12

Auch hinsichtlich der eigentlich im Vordergrund stehenden
Frage, ob die Gebührensätze in § 20 Abs. 1 AWS gegen das
Kostenüberschreitungsverbot (§ 6 Abs. 1 Satz 3 KAG) verstoßen,
ist das Ergebnis in diesem lediglich summarischen Verfahren
offen.

13

Dies gilt namentlich für die Frage, ob und ggf. in welchem
konkreten Umfang das in die Gebührenbedarfsberechnung für den
Veranlagungszeitraum eingestellte, von der Stadt A. an
die A. GmbH für „Abfallverwertung und Deponierung"
(Haushaltsstelle 721.5901.0) zu leistende Entgelt in Höhe von
17.035.400,00 DM im Rahmen des § 6 Abs. 2 KAG ansatzfähig ist.
Dabei ist vorab darauf aufmerksam zu machen, daß dieses
Entgelt, wie schon die Bezeichnung nahelegt, nicht nur für die
Müllverbrennung in der Müllverbrennungsanlage (MVA)
W. , sondern auch für weitere Leistungen der A. GmbH
für die Stadt A. , etwa im Bereich der Deponierung
(Zentraldeponie A. -W. ), erbracht werden sollte. Der
Streit um die MVA W. dürfte damit von vornherein nur
einen - im Hauptsacheverfahren genau zu ermittelnden - Teil
des angesetzten Entgelts betreffen.

14

Die abstrakten Voraussetzungen für den kalkulationsmäßigen
Ansatz von Entgelten für Fremdleistungen Dritter - und um
solche handelt es sich hier - sind in der Rechtsprechung des
Senats geklärt. Hiernach sind Entgelte gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2
KAG nur dann ansatzfähig, wenn es sich um betriebsnotwendige
Kosten handelt, deren Bemessung nicht dem Äquivalenzprinzip
widerspricht; dabei muß der von dem Fremdleister geforderte
Preis aufgrund der vertraglichen Vereinbarung und des hiernach
etwa zur Anwendung gelangenden öffentlichen Preisrechts
gerechtfertigt sein.

15

Vgl. OVG NW, Urteil vom 1. Juli 1997
- 9 A 3556/96 -, StuG 1997, 356; Urteil
vom 30. September 1996 - 9 3977/93 -;
Teilurteil vom 15. Dezember 1994
- 9 A 2251/93 -, DVBl. 1995, 1147.

16

Für die Qualifizierung von Leistungen als Fremdleistungen
im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 2 KAG spielt es keine Rolle, in
welchem Umfang die jeweilige Gemeinde an dem Fremdleister als
juristischer Person des Privatrechts beteiligt ist.

17

Vgl. OVG NW; Urteil vom
30. September 1996 a.a.O.

18

Schon die vom Verwaltungsgericht angesprochene Frage, ob
und ggf. in welchem konkreten Umfang Kosten des Probebetriebes
der MVA W. ansatzfähig sind, bedarf einer eingehenden
und umfassenden Auswertung der diesbezüglich bestehenden
Rechtsbeziehungen und ihrer Umsetzung in der Praxis. Die vom
Verwaltungsgericht aufgeworfene Frage nach der grundsätzlichen
Zulässigkeit der Berücksichtigung des Probebetriebs spielt
dabei keine Rolle, da mit der Verbrennung des Mülls der Stadt
A. in der MVA W. der Fremdleister eine Leistung
gegenüber der Stadt A. erbracht hat und es insoweit nur
noch um die Überprüfung des hierfür in Rechnung gestellten
Entgelts nach den oben genannten Kriterien geht.

19

Die vorzunehmende Überprüfung beschränkt sich schon in
rechtlicher Hinsicht nicht nur auf die zwischen der Stadt
A. und der A. GmbH bestehenden Verträge (Rahmenvertrag
zwischen dem Kreis A. und der Stadt A. sowie der
A. GmbH, Entgeltvertrag zwischen der Stadt A. und der
A. GmbH, Vertrag über die Übertragung von Planung, Bau und
Betrieb des Müllheizkraftwerks W. zwischen dem Kreis
A. und der Stadt A. sowie der A. GmbH, sowie ggf.
weiterer Vereinbarungen zwischen den genannten Beteiligten),
sondern hat auch die sich aufgrund des Probebetriebes der MVA
aus den Verträgen zwischen der A. GmbH und der Firma
B. bzw. R. AG ergebenden Rechtsbeziehungen zum
Prüfungsgegenstand. Darüberhinaus dürften auch die
gesellschaftsrechtlichen Beziehungen zwischen der A. GmbH
und der Firma R. E. GmbH sowie der zu gründenden oder
bereits gegründeten MVA W. GmbH und Co. KG
kalkulatorisch von Bedeutung sein, so daß eine Einbeziehung in
die Überprüfung geboten ist; eine Prüfung, die im summarischen
Verfahren nicht geleistet werden kann und daher im
Hauptsacheverfahren zu bewältigen ist.

20

Des weiteren läßt sich entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts die Feststellung einer „Überkapazität" der
MVA W. nicht ohne weiteres treffen.

21

So wären zunächst in rechtlicher Hinsicht die
Voraussetzungen für das Vorliegen einer Überkapazität näher zu
definieren. Sodann wäre zu klären, ob und ggf. in welcher Art
und Weise bei Fremdleistungen eventuelle Überkapazitäten des
Fremdleisters innerhalb des Prüfungskanons -
Betriebsnotwendigkeit, Äquivalenz und Vertragskonformität -
Bedeutung erlangen.

22

Vgl. zum Komplex der
Betriebsnotwendigkeit: OVG NW,
Teilurteil vom 15. Dezember 1994,
a.a.O..

23

Soweit es danach auf eine etwaige konkrete Überkapazität
der MVA überhaupt ankommen sollte, dürfte vom Ausgangspunkt
her zunächst festzustellen sein, welche
Gesamtverbrennungskapazität die MVA W. im
Veranlagungszeitraum besessen hat. Der insoweit vom
Verwaltungsgericht angenommene Wert von 360.000 T../a ist
schon unter Berücksichtigung der einem Probebetrieb
eigentümlichen Besonderheiten nicht ohne weiteres offenkundig
und wird im übrigen auch von dem Antragsgegner in Frage
gestellt. Dabei wird zu klären sein, ob insoweit auf die durch
die Genehmigung festgelegte oder - in Ermangelung einer
rechtlich verbindlichen Höchstgrenze - die durch die
Genehmigung faktisch ermöglichte maximale Kapazität oder aber
eine im Hinblick auf übliche Störungen, Ausfälle und
Unterbrechungen wegen notwendiger Wartungsarbeiten geringere
und in der Praxis durchgängig zu erreichende
Verbrennungsleistung abzustellen und wie hoch diese anzusetzen
ist.

24

Im Anschluß daran wäre zu klären, welche im
Veranlagungszeitraum zu erwartende Müllmenge der
festgestellten Anlagenkapazität gegenüberzustellen ist. Gerade
bei einer Anlage, die, wie hier, auch Abfälle einer anderen
Körperschaft und von nicht dem Anschluß- und Benutzungszwang
der Stadt A. unterliegenden Privaten entsorgt, stellt
sich die Frage, ob die gesamten im Veranlagungszeitraum für
die MVA zu erwartenden Müllmengen zu berücksichtigen sind oder
aber lediglich die in der Stadt A. für den
Veranlagungszeitraum zu erwartende Müllmenge in Ansatz zu
bringen ist. Bedeutung für eine Segmentierung der Müllmengen-
und - damit korrespondierend auch der - Kapazitätsfrage auf
die jeweiligen Anlieferbereiche könnten ferner die
vertraglichen und gesellschaftsrechtlichen Beziehungen
zwischen der A. GmbH und der Firma R. E. GmbH sowie
der zu gründenden oder bereits gegründeten MVA W.
GmbH und Co. KG im Hinblick auf etwaige rechtlich verbindliche
Kapazitätsaufteilungen erlangen.

25

Sollte sich herausstellen, daß tatsächlich im
Veranlagungszeitraum die Verbrennungskapazität der MVA
insgesamt oder nur bezogen auf die Stadt A. höher als die
insgesamt oder nur für die Stadt A. zu veranschlagende
Müllmenge ist, wäre weiter festzustellen, ob aufgrund der
erkennbaren Gesamtumstände bei sachgerechter Handhabung des
weiten Organisationsermessens und der bei der Planung von
Anlagen zu treffenden Auslastungsprognose auch unter
Berücksichtigung der erforderlichen Bedienung von
Mengenschwankungen, insbesondere von Mengenspitzen sowie eines
bei Verbrennungsanlagen nicht unüblichen Probebetriebes diese
Divergenz vorhersehbar und insgesamt oder zu einem Teil, etwa
durch die Möglichkeit der Umplanung, vermeidbar gewesen
ist.

26

Die damit verknüpfte und vom Senat noch nicht entschiedene
Rechtsfrage, auf welchen Zeitpunkt bei der Überprüfung der
Auslastungsprognose abzustellen ist (Vertragsschluß zwischen
Gemeinde und Fremdleister, hier: Rahmenvertrag und/oder
Einzelvertrag, oder einen bestimmten Zeitpunkt vor, bei oder
nach der für den Probebetrieb und/oder den Echtbetrieb
maßgebenden Genehmigungserteilung), bedarf ebenfalls einer
vertiefenden Betrachtung und ist einer lediglich summarischen
Beurteilung nicht zugänglich.

27

Sollte sich herausstellen, daß und ggf. in welchem
konkreten Umfang eine rechtlich relevante Überkapazität der
MVA besteht, muß auf der Grundlage der hierfür einschlägigen
vertraglichen Regelungen unter Einschluß des öffentliche
Preisrechts der insoweit auf die Stadt A. entfallende
Kostenanteil konkret herausgerechnet werden. Der sich dabei zu
Lasten der Stadt A. ergebende Betrag der reinen
Überkapazitätskosten wäre dann in das Verhältnis zu den
ansonsten nach der Gebührenbedarfsberechnung gerechtfertigten
Kosten zu setzen.

28

Vgl. OVG NW, Urteil vom 5. August
1994 - 9 A 1248/92 - GemH 1994, 233;
Urteil vom 19. Mai 1995 - 9 A 560/93 -,
StuGR 1995, 315.

29

Bei dieser Relationsbetrachtung ist insbesondere dem
Umstand Rechnung zu tragen, daß die den Gebührensätzen
zugrundeliegende Gebührenbedarfsberechnung unter der
Ordnungsnummer 2800/9 „Zuführung vom Vermögenshaushalt" für
das Jahr 1997 einen Betrag von 5.964.000,00 DM ausweist, der,
soweit es sich um eine fakultative Auflösung von
Rückstellungen handeln sollte, im Rahmen der gerichtlichen
Überprüfung des Kostenüberschreitungsverbots nicht
kostenmindernd zu berücksichtigen ist.

30

Vgl. OVG NW, Beschluß vom 27. Januar
1998 - 9 A 6093/96 -.

31

Bei der Relationsbetrachtung ist weiter zu berücksichtigen,
daß Kostenüberschreitungen bis zu der Bagatellgrenze von 3 %
unbeachtlich sind,

32

vgl. OVG NW, Urteil vom 5. August
1994, a.a.O.,

33

was grundsätzlich eine genaue Berechnung der jeweiligen
Kostenüberschreitung erfordert.

34

Des weiteren ist rechtlich davon auszugehen, daß der
Gebührensatz lediglich im Ergebnis den Anforderungen der
einschlägigen Gebührenvorschriften entsprechen und demzufolge
nicht auf einer vom Rat beschlossenen stimmigen
Gebührenkalkulation beruhen muß.

35

Vgl. OVG NW, Urteil vom 5. August
1994, a.a.O.

36

Dies bedeutet, daß überhöhte Kostenansätze ggf. keine
Auswirkung auf die Gültigkeit des Gebührensatzes und damit der
Satzung insgesamt haben, wenn sich im Rahmen einer umfassenden
Prüfung herausstellt, daß zulässige Kostenansätze unterblieben
und zu niedrig bemessen worden sind. Hiernach ist es
insbesondere zulässig, den Gebührensatz mit einer nach
Abschluß der Gebührenperiode aufgestellten Betriebsabrechnung
zu rechtfertigen.

37

Vgl. OVG NW, Urteil vom 5. August
1994, a.a.O.

38

Sollte daher eine unzulässige Kostenüberschreitung
bestehen, bliebe es dem Antragsgegner unbenommen, während des
gerichtlichen Verfahrens auf der Grundlage des
Betriebsergebnisses 1997 eine Nachberechnung beizubringen, die
bei der abschließenden Entscheidung Berücksichtigung finden
muß.

39

Kann somit aufgrund der im summarischen Verfahren nicht zu
klärenden rechtlichen und tatsächlichen Unwägbarkeiten nicht
mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit die
Unwirksamkeit der Abfallwirtschaftssatzung der Stadt A.
festgestellt werden, ist für das Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes von deren Gültigkeit auszugehen; andere
Anhaltspunkte für ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der
- teilweise angefochtenen - Festsetzung der
Abfallbeseitigungsgebühr in dem Abgabenbescheid vom 30. Januar
1997 sind nicht gegeben; angesichts des niedrigen streitigen
Teilbetrages von 37,20 DM spricht auch nichts für eine
unbillige Härte, so daß der Antrag insgesamt ohne Erfolg
bleibt.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf
§ 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.