Arbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-23, Aktenzeichen 14 Ca 7125/10
ECLI:DE:ARBGD:2012:0723.14CA7125.10.00

Tenor

1.Die Klage wird abgewiesen.

2.Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3.Der Streitwert wird auf 77.333,33 Euro festgesetzt.

1

TATBESTAND:

2

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Vertragsverhältnisses durch Befristungsabrede bzw. vorsorgliche Kündigung des c. sowie über die Weiterbeschäftigung des Klägers.

3

Der 63-jährige, verheiratete und keinem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 01.05.2001 bei dem c. als Sprecher der Geschäftsleitung des C. (C.) zu einem Jahresgehalt in Höhe von zuletzt 232.000,00 Euro beschäftigt. Die Tätigkeit erfolgte unter Beurlaubung aus dem Bundesbeamtenverhältnis als Leitender Postdirektor auf der Grundlage des zwischen dem c. und dem Kläger in der Überschrift als "Arbeitsvertrag" bezeichneten Vertrages vom 24.04.2001 (Anlage K2). In diesem hieß es u.a.:

4

"§ 1

5

Dienststellung

6

(1)Herr Dipl.Ing. U. wird ab 01.05.2001 als Geschäftsführer des Bau- und Liegenschaftsbetriebs des M. (C.) eingestellt. (...)

7

(2)

8

§ 9

9

Beendigung des Arbeitsverhältnisses

10

(1)Dieser Vertrag wird auf die Dauer von 5 Jahren abgeschlossen. Der Vertrag verlängert sich um weitere 5 Jahre (höchstens bis zum Ende des Monats, in dem Herr Dipl.Ing. U. das 65. Lebensjahr vollendet), wenn er nicht mit einer Frist von 6 Monaten zum Schluss des laufenden Fünfjahreszeitraums gekündigt wird. Die ersten sechs Monate gelten als Probezeit, während der das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von vier Wochen gekündigt werden kann.

11

(2)Im Übrigen kann das Arbeitsverhältnis von beiden Seiten aus wichtigem Grund gekündigt werden. Für die Feststellung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist auch § 84 Abs. 3 AktG heranzuziehen.

12

(3)Die Kündigung bedarf der Schriftform.

13

(4)(...).".

14

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zur Akte gereichten Vertrag Bezug genommen. Der BLB verfügt über ca. 2.300 Beschäftigte.

15

In den Anweisungen über die Verwaltung und die Organisation des C. (C.) - B. - Runderlass des G. vom 20.12.2000 - VV 44 30 - 6 - III C 2 heißt es u.a.:

16

"1Grundsätze

17

1.1.

18

Mit dem Gesetz zur Errichtung des Sondervermögens "Bau- und Liegenschaftsbetrieb NRW und zum Erlass personalvertretungsrechtlicher Regelungen ). - C. -) vom 12. Dezember 2000 (GV.NRW. S. 754) wird zum 1. Januar 2001 ein teilrechtsfähiges Sondervermögen des M. mit einer eigenen Wirtschafts- und Rechnungsführung errichtet.

19

1.2.

20

Der Bau- und Liegenschaftsbetrieb NRW (C.) ist wie ein Wirtschaftsunternehmen nach kaufmännischen Grundsätzen zu führen. (...)

21

2Leitung/Organisation

22

2.1.

23

Der C. wird von einer Betriebsleitung geführt. Sie trägt die unternehmerische Verantwortung für den C..

24

2.2

25

Die Dienst- und Fachaufsicht über die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des C. obliegt der Betriebsleitung (...)

26

2.5

27

(...) Die Mitglieder der Betriebsleitung tragen die Dienstbezeichnung "Geschäftsführerin oder Geschäftsführer".

28

Die Betriebsleitung ist ermächtigt, solche Handlungen und Rechtsgeschäfte vorzunehmen, die der gewöhnliche Geschäftsverkehr mit sich bringt.

29

Das G. erlässt eine Geschäftsanweisung für die Betriebsleitung.

30

2.6

31

Im Rahmen ihrer Gesamtverantwortung führen die Geschäftsführerinnen oder Geschäftsführer in vertrauensvoller Zusammenarbeit ihren jeweiligen Geschäftsbereich eigenverantwortlich. Die Geschäftsführerinnen oder Geschäftsführer führen die Geschäfte mit der Sorgfalt einer ordentlichen Kauffrau oder eines ordentlichen Kaufmanns nach Maßgabe der einschlägigen Gesetze, Verordnungen, Verwaltungsvorschriften und der Geschäftsanweisung für die Betriebsleitung. (...)

32

3Verwaltungsrat

33

3.1

34

Der C. hat einen Verwaltungsrat, dessen Mitglieder von dem G. oder dem Finanzminister berufen werden. (...)".

35

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere zu den in Ziff. 4 und 5 geregelten Zustimmungsvorbehalten des Verwaltungsrats und des G., wird auf die zur Akte gereichte B. Bezug genommen (Anlage KV2).

36

Die Geschäftsanweisung für die Betriebsleitung des C. (B.) - Stand 11.09.2009 - (Anlage KV3) enthält u.a. folgende Regelungen:

37

"§ 2Vertretung im Außenverhältnis

38

(1)Die Betriebsleitung ist ermächtigt, solche Handlungen und Rechtsgeschäfte vorzunehmen, die der gewöhnliche Geschäftsverkehr mit sich bringt (Ziff. 2.5. B.).

39

(2)Im Außenverhältnis ist jede der Geschäftsführerinnen/ jeder der Geschäftsführer allein zur Gesamtvertretung des BLB berechtigt. (...)

40

§ 5 Sprecherin/ Sprecher der Geschäftsführung

41

(1)Die Sprecherin/Der Sprecher der Geschäftsführung leitet die Arbeit der Betriebsleitung und wirkt darauf hin, dass die Betriebsleitung aller Bereiche einheitlich auf die Unternehmensziele ausgerichtet ist. Sie/ Er repräsentiert das Sondervermögen und seine Geschäftspolitik gegenüber der Öffentlichkeit. Ihr/ Ihm obliegt die Federführung für die Zusammenarbeit mit dem Verwaltungsrat."

42

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere zu den in § 8 geregelten Zustimmungsvorbehalten zugunsten des G. und des Verwaltungsrats sowie zu den in § 9 geregelten Informationspflichten der Betriebsleitung gegenüber dem Verwaltungsrat, wird auf die zu den Akten gereichten B. Bezug genommen. Die Zuständigkeit für die Bearbeitung der Personalangelegenheiten der Tarifbeschäftigten ist im Erlass über die Zuständigkeit für die Bearbeitung von Personalangelegenheiten der Tarifbeschäftigten im Geschäftsbereich des C. (C.) vom 01.02.2001, neugefasst durch Erlass vom 26.10.2010 (Zuständigkeitserlass), auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, geregelt (Anlage KV5).

43

Mit Schreiben vom 27.10.2010, dem Kläger am selben Tag persönlich übergeben, kündigte das c. das Vertragsverhältnis gemäß § 9 Abs. 1 des Vertrages vom 24.04.2001 und vorsorglich gemäß § 622 BGB zum 30.04.2011.

44

Mit seiner am 10.11.2010 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen und dem c. am 18.11.2010 zugestellten Klage geht der Kläger gegen die Beendigung des Vertragsverhältnisses vor und begehrt seine Weiterbeschäftigung.

45

Der Kläger ist der Auffassung, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch das Schreiben vom 27.10.2010 bzw. der Befristungsvereinbarung in § 9 Abs. 1 des Vertrages vom 24.04.2001 zum 30.04.2012 sein Ende gefunden habe. Er hält das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis für ein Arbeitsverhältnis und beruft sich auf den Schutz des KSchG sowie des TzBfG. Die Beklagte habe weder einen Kündigungsgrund noch einen Sachgrund für die Befristung dargelegt.

46

Die erforderliche Arbeitnehmereigenschaft des Klägers, der allenfalls als leitender Angestellter i.S.d. § 14 Abs. 2 KSchG zu qualifizieren sei, ergebe sich bereits aus der konkreten Vertragsgestaltung. Zwar sei die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer benannt, es sei jedoch ausdrücklich ein "Arbeitsvertrag", in dem der Kläger als "Angestellter" bezeichnet werde, abgeschlossen worden. Des Weiteren beziehe sich § 9 des Vertrages auf die "Beendigung des Arbeitsverhältnisses", und der Vertrag enthalte Regelungen zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 6), zur Probezeit mit verkürzter Kündigungsfrist (§ 9) sowie zur hälftigen Tragung der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung (§ 1). Ferner ergebe sich aus der Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des Klägers auf Handlungen und Rechtsgeschäfte im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs sowie aus den in den AnwVO BLB und B. geregelten Zustimmungsvorbehalten, dass dem Kläger keine allumfassende Entscheidungsbefugnis wie die eines Geschäftsführers einer GmbH oder eines Vorstandes einer AG zugestanden habe. Schließlich sei auch sein Gehalt mit dem Gehalt leitender Angestellter größerer Unternehmen vergleichbar.

47

Darüber hinaus habe der Abschluss des Vertrages als Arbeitsvertrag dem Willen der Parteien entsprochen und korrespondiere mit dem Inhalt einer Kabinettvorlage vom 05.12.2000, nach der Neueinstellungen des C. einschließlich des Leitungspersonals im Angestelltenverhältnis vorgenommen werden sollen (vgl. Anlage K3 zum Schriftsatz vom 11.01.2011). Das c. habe an dieser Sichtweise, wie sich aus den Formulierungen eines dem Kläger unter dem 14.10.2010 angebotenen Auflösungsvertrags (Anlage K3 zum Schriftsatz vom 10.07.2012) ergebe, auch in der Folgezeit festgehalten.

48

Letztlich sei das Arbeitsverhältnis als solches gelebt worden. Der Kläger habe dem konkreten Weisungsrecht des G. unterlegen. So habe er den Abschluss von Notarverträgen und sämtliche Stellenpläne sowie Einstellungen und Entlassungen von Personal vom G. genehmigen lassen müssen, und nicht nur, aber insbesondere, im Bereich des sog. Bundesbaus seien alle Schritte abzustimmen gewesen.

49

Die Parteien haben zunächst über die Frage der Eröffnung des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen gestritten. Die Kammer hat mit Beschluss vom 16.03.2011 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt. Das LAG Düsseldorf und das BAG haben die sofortige Beschwerde und die Rechtsbeschwerde des c. mit Beschlüssen vom 29.06.2011 bzw. 24.01.2012 jeweils zurückgewiesen. Auf den konkreten Inhalt der Beschlüsse wird Bezug genommen.

50

Der Kläger beantragt zuletzt,

51

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des c. vom 27.10.2010 nicht gemäß § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vom 24.04.2011 zum 30.04.20011 beendet worden ist;

52

2.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des c. vom 27.10.2010 nicht gemäß § 622 BGB vom 24.04.2011 zum 30.04.20011 beendet worden ist;

53

3.das c. im Falle des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. oder 2. zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen.

54

Das c. beantragt,

55

die Klage abzuweisen.

56

Nach Auffassung des c. habe das Vertragsverhältnis zum 30.04.2011 aufgrund der Befristung, hilfsweise aufgrund der Kündigung sein Ende gefunden. Es habe weder eines Sachgrundes für die Befristung noch eines Kündigungsgrundes bedurft. Der Kläger könne sich nicht auf den Schutz nach dem TzBfG bzw. dem KSchG berufen, da er kein Arbeitnehmer sei.

57

Vielmehr sei mit dem Vertrag vom 24.04.2001, dessen Bezeichnung für die Qualifizierung als Arbeitsvertrag nicht allein entscheidend sei, zwischen den Parteien ein freies Dienstverhältnis begründet worden. Dienstgeber des Klägers sei zwar das c. und nicht der C. selbst, die Position des Klägers sei aber ausgestaltet wie die eines Geschäftsführers einer GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat. Eine Arbeitnehmereigenschaft ergebe sich zunächst nicht bereits aus der Gestaltung des Vertrages; dort sei eine Entgeltfortzahlung nicht nur - wie nach dem EFZG - für sechs Wochen, sondern vielmehr für sechs Monate vorgesehen, als Maßstab für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung werde auf § 84 Abs. 3 AktG Bezug genommen, der Kläger habe keinen festen Arbeitszeiten unterlegen (§ 3 Abs. 3), seinen Erholungsurlaub habe er nur mit den übrigen Mitgliedern der Betriebsleitung absprechen müssen (§ 4 Abs. 3 B.) und auch bei einem GmbH-Geschäftsführer handle es sich um einen "Angestellten" der GmbH. Aus den Beschränkungen der Entscheidungsbefugnisse des Klägers oder den Zustimmungsvorbehalten in den AnwVO BLB und B. könne keine Arbeitnehmereigenschaft gefolgert werden, da sie allenfalls - entsprechend § 37 GmbHG - ein eingeschränktes unternehmerisches Weisungsrecht begründen, sich aber nicht über die entscheidende Weisungsgebundenheit des Klägers hinsichtlich Inhalt, Zeit, Ort und der sonstigen Modalitäten der Erbringung seiner Dienste verhalten. Das entscheidende konkrete Weisungsrecht gegenüber dem Kläger habe gerade nicht bestanden. Vielmehr habe der Kläger seinen Bereich gemäß Ziff. 2.6 AnwVO BLB eigenverantwortlich und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes geführt. Konkrete Einzelweisungen seien aus dem Vortrag des Klägers nicht ersichtlich.

58

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

59

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

60

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger kann die begehrten Feststellungen mangels eines zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht verlangen. Über den Antrag zu 3.) war nicht zu entscheiden. Im Einzelnen:

61

I.

62

Der Klageantrag zu 1.) ist unbegründet. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien hat aufgrund der Befristungsabrede in § 9 Abs. 1 des Vertrages vom 24.04.2001 i.V.m. dem Kündigungsschreiben des c. vom 27.10.2010 mit Ablauf des 30.04.2011 sein Ende gefunden.

63

1. Das c. hat den Vertrag vom 24.04.2001 form- und fristgerecht gekündigt, sodass er sich nicht um weitere fünf Jahre über den Ablauf des zweiten fünfjährigen Befristungszeitraums hinaus verlängerte. Die dazu nach § 9 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages vom 24.04.2001 erforderliche - und als Nichtverlängerungsanzeige zu verstehende - Kündigung ist mit dem Schreiben vom 27.10.2010, das in seinem zweiten Absatz ausdrücklich auf die Befristungsregelung Bezug nimmt, erfolgt. Das c. hat mit diesem Schreiben auch die in § 9 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags geregelte Frist von sechs Monaten zum Schluss des laufenden Fünfjahreszeitraums (30.04.2011) gewahrt. Denn das Schreiben vom 27.10.2001 ist dem Kläger aufgrund persönlicher Übergabe am selben Tag zugegangen. Auch hat das c. mit dem eigenhändig unterzeichneten Schreiben vom 27.10.2010 das Schriftformerfordernis gemäß § 9 Abs. 3 des Vertrages, §§ 127 Abs. 1, 126 Abs. 1 BGB gewahrt.

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2. Die Befristungsvereinbarung in § 9 Abs. 1 des Vertrages vom 24.04.2001 ist wirksam. Ihr stehen die Sonderregelungen des TzBfG nicht entgegen. Zwar stellen diese in § 14 TzBfG besondere Anforderungen an die Zulässigkeit einer Befristungsabrede und sehen in § 16 TzBfG für den Fall der Rechtsunwirksamkeit einer Befristungsabrede vor, dass der Vertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt. Allerdings gelten diese Sonderregelungen, wie sich bereits aus § 620 Abs. 1 und 3 BGB ergibt, nur für Arbeitsverhältnisse; die Parteien eines freien - auch eines arbeitnehmerähnlichen - Dienstverhältnisses hingegen können das Vertragsverhältnis ohne Rücksicht auf die sich aus § 14 TzBfG ergebenden Beschränkungen befristen (BeckOK-ArbR/Bayreuther, 24. Edition, § 14 TzBfG, Rn. 1; BAG v. 15.11.2005, 9 AZR 626/04, juris, Rn. 30). Das für die Anwendbarkeit der Bestimmungen des TzBfG danach erforderliche Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien vermochte der Kläger nicht hinreichend darzulegen.

65

a) Ob es sich bei dem unter dem 24.04.2001 abgeschlossenen Vertragsverhältnis zwischen den Parteien um ein Arbeitsverhältnis bzw. beim Kläger um einen Arbeitnehmer handelt, hatte die Kammer vorliegend zu prüfen. Diese Frage ist nicht bereits durch die Entscheidungen zur Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen beantwortet worden. Dort konnte dies jeweils dahinstehen, da es sich vorliegend um einen sog. sic-non-Fall i.S.d. Rechtsprechung des BAG handelt (vgl. Beschl. d. BAG v. 24.01.2012, Bl. 231 ff. d.A., Rn. 12).

66

b) Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Arbeitsverhältnis ist ein auf den Austausch von Arbeitsleistung und Vergütung gerichtetes Dauerschuldverhältnis, wobei die vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen ist. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB, welcher insoweit eine über seinen unmittelbaren Anwendungsbereich hinausgehende gesetzliche Wertung enthält. (BAG v. 15.02.2012, 10 AZR 301/10, juris, Rn. 13; v. 25.05.2005, 5 AZR 347/04, juris; v. 09.03.2005, 5 AZR 493/04, AP Nr. 167 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten)

67

Für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ist nach objektiv-rechtlichen Kriterien zu bestimmen und ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt und nicht aus der Bezeichnung durch die Parteien, da diese die für den objektiv vorliegenden Vertragstyp geltenden zwingenden gesetzlichen Regelungen nicht durch eine abweichende Bezeichnung abbedingen können; eine fehlerhafte Vertragstypenzuordnung ist durch die Rechtsprechung zu korrigieren. Der entscheidende objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen, wobei Letzterer dann eine maßgebende Bedeutung zukommt, wenn der Vertrag abweichend von den ausdrücklichen Vereinbarungen vollzogen wird (BAG v. 15.02.2012, a.a.O.; v. 20.05.2009, 5 AZR 31/08, juris, Rn. 19; ErfK/Preis, 12. Auflage, § 611 BGB, Rn. 40, 47 f.; jeweils m.w.N.).

68

Dabei trägt der Kläger als derjenige, der aus dem Bestehen der Arbeitnehmereigenschaft bzw. des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses für sich günstige Rechtsfolgen herleiten will - vorliegend nämlich über die besonderen Anforderungen des TzBfG an die Zulässigkeit einer Befristungsabrede - die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Arbeitnehmereigenschaft ergeben soll (vgl. dazu BAG v. 30.01.1991, 7 AZR 51/90, juris, Rn. 52). Schlüssiger und der Beweiserhebung zugänglicher Vortrag zum Bestehen der Arbeitnehmereigenschaft ist nur vorhanden, wenn konkret mit allen erforderlichen Einzelheiten vorgetragen wird, wer zur Erteilung von bindenden Weisungen befugt war, warum bindende Weisungen erteilt werden konnten, welche Weisungen tatsächlich erfolgt und befolgt worden sind. Ein Sachvortrag zum Arbeitnehmerstatus, der nur Wertungen enthält, ohne die dazu berechtigende Faktenbasis anzugeben, ist nicht hinreichend substantiiert, da der Grad der Weisungsabhängigkeit nicht genau nachvollzogen werden kann. (Vgl. zu den - insofern hier übertragbaren - Anforderungen im Rahmen der Rechtswegzulässigkeit, wenn kein sog. sic-non-Fall vorliegt: LAG Düsseldorf v. 28.07.2010, 15 Ta 441/10; v. 01.09.2000, 15 Ta 105/00; v. 16.04.2002, 15 Ta 127/02).

69

c) Eine den vorstehenden Anforderungen entsprechende Darlegung seiner Arbeitnehmereigenschaft ist dem Kläger - obwohl er vom c. in dessen Schriftsatz vom 13.06.2012 umfänglich darauf hingewiesen worden ist, sodass sich ein weiterer Hinweis des Gerichts erübrigte - nicht gelungen.

70

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers ist der konkreten Vertragsgestaltung keine Arbeitnehmereigenschaft zu entnehmen.

71

(1) Wie bereits ausgeführt, ist weder die Bezeichnung als "Arbeitsvertrag" noch die als "Angestellter" für die Einordnung des Vertragsverhältnisses ausschlaggebend. Auch spricht die Regelung der Fortzahlung der Vergütung nicht für ein Arbeitsverhältnis. Die Regelung in § 6 des Vertrages vom 24.04.2001 entspricht nämlich nicht der gesetzlichen und damit üblicherweise in Arbeitsverträgen anzutreffenden Regelung der Entgeltfortzahlung in § 3 Abs. 1 EFZG. Denn während Letztere einen Fortzahlungszeitraum von 6 Wochen vorsieht, bestimmt Erstere einen von 6 Monaten. Zwar ist dem Kläger zuzustimmen, dass die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung nach § 1 Abs. 3 des Vertrages von den Parteien hälftig zu tragen sind, allerdings ergibt sich aus einer solchen Regelung nicht zwingend ein Arbeitsverhältnis, da auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses eine solche Beteiligung des Dienstberechtigten möglich ist. Zudem handelt es sich bei dem "System der Postbeamten-Krankenkasse" nicht um eine Krankenkasse i.S.d. SGB V (SG Kassel v. 09.01.2008, S 12 KR 391/07, juris, Rn. 19).

72

Ebenso wenig wie die Bezeichnung als "Angestellter" ist die Bezeichnung als "Geschäftsführer" im Vertrag vom 24.04.2001 ausschlaggebend. Zwar wird durch einen Anstellungsvertrag als Geschäftsführer in der Regel ein freies Dienstverhältnis begründet. Zwingend ist dies jedoch nicht, Geschäftsführer- und Arbeitnehmereigenschaft schließen sich nicht zwingend aus. Auch bei einer Anstellung als Geschäftsführer ist auf den Grad der Weisungsabhängigkeit des Geschäftsführers im konkreten Einzelfall abzustellen (BAG v. 26.05.1999, 5 AZR 664/98, juris, Rn. 17 m.w.N.).

73

(2) Vielmehr ergibt sich aus der konkreten inhaltlichen Gestaltung des Vertrags vom 24.04.2001 ein freies Dienstverhältnis. Aus der Regelung der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien resultiert keine Eingliederung des Klägers in die fremdbestimmte Arbeitsorganisation des c. in der Weise, dass er einem Weisungsrecht des c. - vertreten durch das G. - hinsichtlich Inhalt, konkreter Durchführung, Zeit, Dauer und Ort seiner Dienstleistung unterlag und daher weder seine Tätigkeit noch seine Arbeitszeit frei gestalten konnte:

74

(a) So war der Kläger gemäß § 3 Abs. 3 des Vertrags vom 24.04.2001 ausdrücklich nicht an feste tägliche Arbeitszeiten gebunden, konnte also die Dauer und die Lage seiner täglichen Arbeitszeiten sowie die Inanspruchnahme von Pausen und Auszeiten selbst frei bestimmen. Auch ist weder aus dem Vertrag vom 24.04.2001 noch aus den AnwVO BLB oder B. eine Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung an einem bestimmten Ort ersichtlich.

75

(b) Gleiches gilt für die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub. Auch hier ergibt sich kein Rückschluss auf eine Einbindung in eine fremdbestimmte Organisation. Denn gemäß § 6 Satz 3 des Vertrages richtet sich der Erholungsurlaub zwar nach den beamtenrechtlichen Vorschriften des M., allerdings ergibt sich aus § 4 Abs. 3 Satz 2 B., dass sich der Kläger lediglich mit den übrigen Mitgliedern der Betriebsleitung abzustimmen hatte. Gegenteiliges war nicht ersichtlich; insbesondere hat der Kläger nicht vorgetragen, er habe Erholungsurlaub zur Bewilligung durch eine vorgesetzte Stelle jeweils beantragen müssen.

76

(c) Dass der Kläger auch Personalverantwortung übernahm und inwiefern er dabei Beschränkungen unterlag, ist für die Einordnung des Vertragsverhältnisses nicht ausschlaggebend. Denn einem im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätigen - und ggf. als leitender Angestellter zu qualifizierenden - Personalleiter ist es ebenso möglich, Personalverantwortung zu übernehmen wie einem aufgrund eines freien Dienstverhältnisses tätig werdenden Geschäftsführer. Zudem ist es im Öffentlichen Dienst nichts Ungewöhnliches, dass die Einstellung von Arbeitnehmern von vorgegebenen Stellenplänen abhängig ist.

77

(d) Auch die Höhe des vereinbarten Entgelts spricht weder für noch gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Zwar mag der nicht weiter konkretisierte Vortrag des Klägers, das Entgelt sei mit dem eines leitenden Angestellten eines größeren Unternehmens vergleichbar, zutreffend sein. Einer von zwei Geschäftsführern eines Unternehmens, das - wie vorliegend - ca. 2.300 Arbeitnehmer beschäftigt, mag jedoch ein ebenso hohes Entgelt erzielen.

78

(e) Die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses bzgl. der konkreten Tätigkeit des Klägers spricht ebenfalls für ein freies Dienstverhältnis.

79

So ist bereits die Regelung in Ziff. 2.1 der AnwVO BLB, nach der die Betriebsleitung die unternehmerische Verantwortung für den C. trägt, den Pflichten eines Arbeitnehmers fremd. Denn ein Arbeitnehmer übernimmt gerade keine unternehmerische Verantwortung, sondern erbringt unselbständige Dienste im Rahmen einer Arbeitsorganisation, die von demjenigen bestimmt wird, der die unternehmerische Verantwortung übernimmt.

80

Insbesondere ist aber das wesentliche Kriterium der Weisungsabhängigkeit vorliegend nicht so ausgestaltet worden, wie es für ein Arbeitsverhältnis charakteristisch ist. Aus den Bestimmungen des Vertrages oder der Verwaltungsanweisungen ergibt sich keine Weisungsbefugnis des c. gegenüber dem Kläger auch bezüglich der Modalitäten, unter denen die konkrete Einzeltätigkeit zu erbringen ist. Eine solche Befugnis, nicht nur den groben Rahmen der Tätigkeit festzulegen, sondern dem Vertragspartner arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Einzelweisungen zu erteilen, ist jedoch erforderlich für die Einordnung des zugrunde liegenden Vertrages als Arbeitsverhältnis (BAG v. 26.05.1999, 5 AZR 664/98, juris, Rn. 22). Eine solche konkrete arbeitsvertragliche Weisungsbefugnis ist nicht ersichtlich. So ist in § 3 Satz 1 des Vertrags vom 24.04.2001 (lediglich) bestimmt, dass der Kläger seine Aufgaben mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers wahrzunehmen hat, und in Ziff. 2.6 AnwVO BLB sowie § 3 Abs. 2 B. ist bestimmt, dass er seinen Geschäftsbereich eigenverantwortlich führt. Es ist nicht ersichtlich, dass ihm von einer vorgesetzten Stelle - wie etwa dem Verwaltungsrat oder dem G. - konkrete Einzelweisungen erteilt werden durften, welche genauen Tätigkeiten der Kläger wann, wie, wo und wie lange zu erbringen hat.

81

Zwar ist einzuräumen, dass dem Kläger mit den AnwVO BLB und B. gewisse Beschränkungen seiner Vertretungsmacht im Innenverhältnis gesetzt wurden. Dadurch ist der Kläger allerdings noch nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren. Auch selbständig Tätige können in ihren Handlungsmöglichkeiten begrenzt sein (vgl. z.B. §§ 675 Abs. 1 Satz 1, § 665 Satz 1 BGB). Wesentlich ist, welcher Art die Begrenzungen der Handlungsfreiheit sind, d.h. ob sie bereits im Voraus im Vertrag selbst niedergelegt und abschließend definiert sind, sich nur aus generell abstrakten Normen oder Regeln/Leitlinien ergeben, deren Beachtung zur Erreichung des mit der Tätigkeit verbundenen Ziels notwendig sind, oder ob sie auf konkretisierenden Einzelanordnungen des Dienstberechtigten während der Tätigkeit beruhen bzw. dieser aufgrund vertraglicher Abmachung das Recht sowie tatsächlich die Möglichkeit hat, durch Einzelanweisungen die gesamte Durchführung der betroffenen Tätigkeit - nicht nur ihre Ziele, sondern auch die Art und Weise ihrer Erreichung - zu bestimmen (Hess. LSG v. 26.08.1998, L 3 U 780/98, juris, Rn. 19 unter Bezugnahme auf BSG v. 28.05.1982, 12 RK 41/81). So ist insbesondere der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht schon dann abhängig beschäftigt, wenn er bei seinen Sachentscheidungen im Rahmen der Geschäftsführung bestimmten Beschränkungen unterliegt, z.B. für bestimmte wichtigere Geschäfte/Maßnahmen die Genehmigung anderer Organe einholen muss, ohne zugleich in Bezug auf die Ausführung seiner Arbeit einem Direktionsrecht unterworfen zu sein (Hess. LSG v. 26.08.1998, a.a.O. unter Bezugnahme auf BSG v. 13.12.1960, 3 RK 2/56, BSGE 13, 196); solche Beschränkungen der Befugnisse eines Geschäftsführers entsprechend § 37 Abs. 1 GmbHG unterfallen dem allgemeinen unternehmerischen Weisungsrecht des Dienstberechtigten und sagen i.d.R. nichts über die für einen Arbeitnehmer charakteristische Weisungsbindung aus (BAG v. 26.05.1999, a.a.O., Rn. 21). So liegt der Fall auch hier. Bei den Beschränkungen z.B. in Ziff. 4 und 5 AnwVO BLB sowie in § 8 B. handelt es sich nur um die Ausübung des allgemeinen unternehmerischen Weisungsrechts des c. (vertreten durch das G.) in Form einer im Voraus stattfindenden Abgrenzung der Befugnisse des Klägers und des Rahmens seiner Tätigkeit an sich. Das Recht zur Erteilung bindender arbeitsbegleitender Einzelweisungen auch zur Art und Weise der Dienstleistung ergibt sich daraus nicht.

82

Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang auch, dass nicht der C. Dienstgeber des Klägers war, sondern das M. und dass deshalb die Vertretungsbefugnis des Klägers auf einen - im Vergleich zur Vertretung des M. - nur geringen Umfang, nämlich den Geschäftsbereich des C., beschränkt war. Zwar mag dem Kläger - wie das BAG im Beschluss vom 24.01.2012 zur Rechtswegzulässigkeit ausgeführt hat - dadurch die i.R.d. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG erforderliche umfassende Zuständigkeit für das c. fehlen, die Beschränkung der Vertretungsbefugnis auf den C. allein kann jedoch nicht zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses führen. Denn der Umfang der Vertretungsbefugnis für den Dienstherrn ist kein maßgebliches Kriterium im Rahmen der Einordnung des zugrunde liegenden Vertragstyps, da ein freies Dienstverhältnis auch dann vorliegen kann, wenn der Dienstverpflichtete keinerlei Vertretungsbefugnis für den Dienstherrn hat (BAG v. 26.05.1999, a.a.O., Rn. 22 a.E.).

83

(f) Gleiches gilt für die Berichtspflichten und die Verpflichtung zur Teilnahme an den Sitzungen des Verwaltungsrats. Aus Berichtspflichten lässt sich nur dann eine Fremdbestimmtheit der Dienstleistung schließen, wenn der Grad zulässiger Kontrolle überschritten ist, nämlich wenn dem Dienstverpflichteten vorgegeben wird, umfangreich und in engen zeitlichen Intervallen über seine Tätigkeit Bericht zu erstatten, und der Dienstberechtigte damit die Möglichkeit erhält, ihn zu überprüfen und die selbstbestimmte Gestaltung seiner Tätigkeit zu beeinträchtigen (BAG v. 15.12.1999, 5 AZR 169/99, juris, Rn. 88). Nach Auffassung der Kammer ist vorliegend eine solche umfassende Berichtspflicht und damit Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeit nicht gegeben. Aus Ziff. 4.1 Abs. 2 der AnwVO BLB und aus § 9 der B. ergibt sich lediglich eine generelle/allgemeine Informationspflicht. So trifft die Mitglieder der Betriebsleitung gegenüber dem Verwaltungsrat lediglich eine Pflicht zur Erteilung der "erforderlichen Auskünfte", und nach § 9 Abs. 2 B. besteht lediglich eine vierteljährliche Berichtspflicht über den Gang der Geschäfte, der Lage des BLB und der Personalplanung. Auch wird der Verwaltungsrat nach Ziff. 3.4 der AnwVO BLB lediglich nach Bedarf, mindestens viermal im Kalenderjahr, einberufen. Dadurch ist der Grad zulässiger Kontrolle eines selbstständig Tätigen allerdings nicht überschritten. Durch die allgemeinen inhaltlichen Festlegungen und die nicht geringen - nämlich grds. vierteljährlichen - Zeiträume zwischen den Sitzungen des Verwaltungsrats scheint es nicht möglich, dem Kläger so viele und so genaue Informationen abverlangen zu können, dass damit auf die konkrete Erbringung seiner Tätigkeit Einfluss genommen werden kann.

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bb) Die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers ergibt sich auch nicht aus der konkreten Durchführung des Vertragsverhältnisses. Insbesondere war dem weiteren Vortrag des Klägers eine Abhängigkeit von konkreten, arbeitsbegleitenden Weisungen nicht zu entnehmen.

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(1) Wie bereits ausgeführt, unterliegen auch Selbstständige vertraglichen Einschränkungen ihrer Handlungsfreiheit. Denn auch die Leistung von Diensten im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ist naturgemäß von bestimmten Vorgaben abhängig, die im Laufe des Dienstvertrages durch den Auftraggeber geändert oder konkretisiert werden können. Soweit dem Kläger Weisungen erteilt worden sein sollen, muss deutlich gemacht werden, dass diese im Rahmen einer allgemeinen, für Arbeitsverhältnisse typischen Weisungsunterworfenheit bzgl. Ort, Zeit und Art und Weise der konkreten Leistungserbringung erfolgt sind (LAG Düsseldorf v. 28.07.2010, 15 Ta 441/10).

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(2) Entsprechende Umstände sind jedoch vom darlegungs- und beweisbelasteten Kläger nicht dargetan. Insbesondere ist sein Vortrag, er habe dem konkreten Weisungsrecht des G. unterlegen, er habe insbesondere im Bereich des sog. Bundesbaus alle Schritte abstimmen müssen und habe Personal nicht bedarfsgerecht einstellen oder entlassen können, zu pauschal, und sein Beweisantritt (Bl. 335 d.A.) ist als prozessual unzulässiger Ausforschungsbeweis, bei dem sich die entscheidungserheblichen Umstände erst aus der Befragung des Zeugen ergeben (vgl. MünchHdbAR/Berkowsky, 3. Auflage 2009, § 132, Rn. 71-74), anzusehen. Der Kläger hätte hier nach den bereits unter 2. b) umrissenen Anforderungen genau vortragen müssen, um welche Einzelweisungen hinsichtlich Art, Ort und Zeit seiner Tätigkeit es sich gehandelt haben soll. Des Weiteren ist bzgl. des Bereichs des Bundesbaus zu berücksichtigen, dass der im Rahmen von Bauvorhaben zur Erbringung von Diensten Verpflichtete durch eine Konkretisierung des Bauvorhabens durch den Auftraggeber bzw. Bauherrn nicht dadurch bereits zu einem Arbeitnehmer wird. Auch ist bereits ausgeführt worden, dass die Besetzung von Stellen im Rahmen des öffentlichen Dienstes stets von vorgegebenen Stellenplänen abhängig ist. Die letztendliche Entscheidung über die Einstellung oder Entlassung des einzelnen Bewerbers bzw. Arbeitnehmers oblag jedoch - und bzgl. der Führungskräfte wiederum lediglich durch den im voraus festgelegten allgemeinen Rahmen seiner Tätigkeit - dem Kläger; Gegenteiliges hat er nicht vorgetragen.

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Soweit der Kläger im Rahmen der Verhandlung vor der Kammer am 23.07.2012 behauptet hat, er habe deutlich häufiger gegenüber dem G. Bericht erstatten müssen und sei in deutlich mehr Angelegenheiten auf dessen Zustimmung angewiesen gewesen, so war dem ebenfalls nicht in hinreichend konkreter Weise zu entnehmen, welche genauen Einzelweisungen dem Kläger gegenüber erteilt wurden und ob bzw. wie sehr diese ihn in seiner Freiheit, Art, Ort und Zeit der Leistungserbringung selbst festzulegen, beschränkten.

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cc) Auch wenn das Vorbringen im Kammertermin hinreichend konkret gewesen wäre, so hätte die Kammer diesem nicht mehr nachgehen müssen, vgl. § 282 Abs. 1, 2 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG. Auch war dem Kläger keine weitere Gelegenheit zur schriftsätzlichen Stellungnahme einzuräumen. Spätestens nach dem ausführlichen Hinweis des c. auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft und der umfangreichen Auseinandersetzung mit den zu fordernden Voraussetzungen im Schriftsatz vom 13.06.2012 hatte der Kläger genug Zeit und Möglichkeit, zur Frage der persönlichen Abhängigkeit bzw. Weisungsgebundenheit substantiiert vorzutragen.

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c) Mangels Anwendbarkeit der Sonderregelungen des TzBfG auf arbeitnehmerähnliche Personen i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG (s.o. eingangs unter 2.), konnte die Kammer die Frage, ob es sich bei dem Kläger um eine solche handelt, dahinstehen lassen.

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II.

91

Der Klageantrag zu 2.) ist ebenfalls unbegründet. Der Antrag auf Feststellung, dass ein zwischen den Parteien bestehendes Arbeitsverhältnis nicht durch die ausgesprochene Kündigung im Schreiben vom 27.10.2010 aufgelöst worden ist, setzt für seine Begründetheit (ebenfalls) das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung voraus (vgl. BAG v. 26.05.1999, a.a.O., Rn. 15). Ein solches Arbeitsverhältnis ist zwischen den Parteien jedoch nicht begründet worden. Es wird insofern auf die vorstehenden Ausführungen unter I. 2. b) Bezug genommen. Die Kammer konnte auch hier offen lassen, ob es sich beim Kläger um eine arbeitnehmerähnliche Person handelt, da auch solche nicht den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG genießen (BeckOK-ArbR/Rolfs, 24. Edition, § 1 KSchG, Rn. 32).

92

III.

93

Über den nur für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1.) oder 2.) gestellten Weiterbeschäftigungsantrag musste die Kammer wegen des Unterliegens des Klägers mit den vorgenannten Anträgen nicht entscheiden.

94

IV.

95

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Kläger hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

96

Der Rechtsmittelstreitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Für die Bemessung der Höhe des Streitwertes hat die Kammer insgesamt vier Bruttomonatsentgelte für die beiden Bestandsschutzanträge herangezogen.

97

Die Kammer sah keinen Anlass, die Berufung gesondert zuzulassen, da diese bereits von Gesetzes wegen statthaft ist (vgl. § 64 Abs. 2 lit. c) ArbGG).

98

RECHTSMITTELBELEHRUNG

99

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

100

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

101

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

102

Ludwig-Erhard-Allee 21

103

40227 Düsseldorf

104

Fax: 0211-7770 2199

105

eingegangen sein.

106

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

107

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

108

1.Rechtsanwälte,

109

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

110

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

111

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

112

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

113

(E.)