Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2002-09-27, Aktenzeichen 10 UF 317/01
ECLI:DE:OLGHAM:2002:0927.10UF317.01.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Übrigen – das am 20.11.2001 verkündete Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Recklinghausen abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, in Abänderung des Urteils des Familiengerichts Lünen vom 6.9.2000 (12 F 28/99) über titulierte 480 DM (245, 42 €) hinaus folgenden monatlichen nachehelichen Unterhalt an die Klägerin zu zahlen:

· März bis einschließlich Dezember 2001: 713, 79 € ;

· Januar bis einschließlich März 2002: 652, 12 €;

· seit April 2002: 395, 31 €,

darin enthalten in der Zeit von März 2001 bis einschließlich März 2002 monatlicher Vorsorgeunterhalt für die Pflegeversicherung von 12, 98 € und für die Krankenversicherung von 92, 39 €.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

Von der Darstellung des

Tatbestandes

wird

2

gem. § 543 Abs. 1 ZPO a.F. abgesehen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung des Beklagten ist zum Teil begründet.

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Die von der Klägerin erhobene zulässige Abänderungsklage ist nur in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang begründet.

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I.

7

In der Zeit von März 2001 bis März 2002 steht der Klägerin gegen den Beklagten gem. §§ 1572 Nr. 1, 1578 Abs. 1, 2 BGB sowohl ein Anspruch auf vollen Elementarunterhalt als auch auf Vorsorgeunterhalt für die bei der B seit dem 7.9.2000 bestehende Kranken- und Pflegeversicherung in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang zu; die Voraussetzungen für eine Abänderung des Unterhaltstitels gem. § 323 ZPO sind insoweit gegeben.

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1.

9

Aufgrund der vorgerichtlichen Zahlungsaufforderung vom 21.2.2001 zum 1.3.2001 kann die Klägerin gem. §§ 323 Abs. 3, 1585 b Abs. 2 BGB Abänderung für die Vergangenheit ab dem 1.3.2001 verlangen.

10

2.

11

Der Vorsorgeunterhalt kann als zusätzlicher Unterhaltsbestandteil unabhängig von den Voraussetzungen des § 323 Abs. 2 ZPO im Wege der Abänderung nachträglich geltend gemacht werden (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 22. Auflage, Rnr. 19 zu § 323 ZPO m.w.N.). Die Höhe der Zahlungen für die Kranken- und Pflegeversicherung von insgesamt 105, 37 € ist zwischen den Parteien unstreitig. Gem. § 1578 Abs. 2 BGB umfasst der Unterhaltsanspruch derartige Vorsorgeausgaben, die im Ursprungsverfahren nicht geltend gemacht worden waren.

12

3.

13

Der Unterhaltsanspruch besteht dem Grunde nach gem. § 1572 Nr. 1 BGB. Die Klägerin war und ist infolge von Krankheit vom Zeitpunkt der Scheidung an nicht in der Lage, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen; eine Änderung der Verhältnisse i.S. § 323 Abs. 1 ZPO ist nicht eingetreten.

14

Der im Senatstermin angehörte Sachverständige Dr. S2 hat überzeugend ausgeführt, dass bei der Klägerin nach wie vor eine depressive Störung bestehe, die aufgrund eines hierdurch bedingten psychosozialen Rückzugsverhaltens und einer Antriebslosigkeit dazu führe, dass sie nicht in der Lage sei, in einer gewissen Regelmäßigkeit einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Der Sachverständige hat bei dieser Bewertung die im Verhältnis zur ersten Begutachtung geänderte Tatsachenlage (längere Zeit der Erwerbstätigkeit, Erwerb des Miteigentumsanteils) vollständig berücksichtigt und nachvollziehbar erklärt, warum diese nicht eine andere Diagnose indiziert. Einwendungen gegen die Ausführungen des Sachverständigen insoweit haben die Parteien beziehungsweise Parteivertreter nicht erhoben.

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4.

16

Der Elementarunterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB) beträgt von März bis Dezember 2001 monatlich 608, 42 € und von Januar bis März 2002 monatlich 546, 75 € .

17

a)

18

Nach der Verdienstbescheinigung für Dezember 2001 beträgt das eheprägende durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Beklagten in 2001 1.719, 66 Euro (20.635, 92 € : 12).

19

Hinzuzurechnen ist die für 2000 in 2001 bezogene Steuererstattung von monatsdurchschnittlich 171, 84 €.

20

Von den insgesamt 1.891, 50 € sind abzuziehen:

21

Vermögenswirksamen Arbeitgeberleistungen netto von 25, 92 €;

Vorsorgeunterhalt für die Klägerin von 105, 37 €;

Fahrtkosten von 310, 46 €; der Senat sieht es in Anbetracht der Wegstrecke, des Aufwandes, der mit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel verbunden ist, und insbesondere des Umstandes, dass der Beklagte auch während der Ehe, soweit er Inhaber einer Fahrerlaubnis war, mit dem Pkw zur Arbeit fuhr, für angemessen an, die Fahrtkosten für einen Pkw anzusetzen. Diese sind entsprechend den Vorgaben der aktuellen Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht von dem Beklagten in der Berufungsbegründung zutreffend mit 310, 46 € berechnet worden.

22

Unter Abzug des Anreizsiebtels beläuft sich das monatliche bereinigte Erwerbseinkommen somit auf 1.242, 64 €

23

b)

24

Bezüglich des anzurechnenden Wohnvorteils ist im Verhältnis zum Ursprungsverfahren eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse durch die Veräußerung des Miteigentumsanteils durch den Beklagten an die Klägerin eingetreten.

25

Der Erlös aus der Veräußerung des Familienheims von 129.097, 10 DM stellt das Surrogat für den Wohnwert dar (vgl. hierzu BGH FamRZ 2001, 986; 1140). Aus dem Surrogat erzielte oder nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot erzielbare Einkünfte sind eheprägend und wirken somit bedarfsbestimmend.

26

Es ist auf Seiten des Beklagten ein Zinserlös von monatlich 194, 22 € und bei der Klägerin ein solcher von monatlich 220, 02 € einzustellen:

27

Bei einem im gegenständlichen Zeitraum erzielbaren Zinssatz von 4 % p.a. betragen die monatsdurchschnittlichen Zinseinnahmen 220, 02 Euro.

28

Zu berücksichtigen ist auf Seiten des Beklagten, dass diese Zinseinkünfte über dem Sparerfreibetrag (1601 €) und Werbungskostenpauschbetrag (51 €) für Alleinstehende liegen, weshalb der Restbetrag (988, 25 €) einkommenssteuerpflichtig ist.

29

Unter Berücksichtigung der Abgabenquote des Beklagten betragen die erzielbaren, der Bedarfsberechnung zugrunde zu legenden Zinseinkünfte monatlich 194, 22 Euro.

30

Die Klägerin hat und konnte zwar tatsächlich keinen Zinsvorteil erzielen, weil sie den Miteigentumsanteil an dem Hausgrundstück erwarb. Jedoch sind auch ihr fiktive Zinseinkünfte anzurechnen, weil der Veräußernde nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn das Familienheim an einen Dritten veräußert worden wäre (so auch Gerhardt, FuR 01, 433, 437). Ein solche Schlechterstellung wäre vorliegend ansonsten gegeben, weil bei der Klägerin aufgrund ihrer hohen, mit dem Eigentumserwerb zusammenhängenden Verbindlichkeiten kein die erzielbaren Zinseinkünfte übersteigender Wohnwert zu verzeichnen ist. Wäre das Hausgrundstück insgesamt an einen Dritten veräußert worden, hätte auch der Klägerin ein zinsbringender Erlös in gleicher Höhe wie beim Beklagten zur Verfügung gestanden. Es ist kein anerkennenswerter Grund dafür ersichtlich, warum der Klägerin der in Anbetracht ihrer sehr bescheidenen Einkommensverhältnisse unwirtschaftliche Erwerb des Miteigentumsanteils unterhaltsrechtlich zugute kommen soll, was der Fall wäre, wenn nur die Zinseinkünfte des Beklagten als eheprägendes Einkommen gewertet würden (vgl. zum Gesichtspunkt der Parität: OLG Koblenz, NJW 02, 1885, 1886).

31

Da die Klägerin mit ihrem Einkommen unterhalb der Einkommenssteuerpflicht liegt, sind die Zinseinkünfte nicht um einen Steueranteil zu reduzieren.

32

c)

33

Ein Versorgungsentgelt muss sich die Klägerin nicht anrechnen lassen.

34

Der Senat ist in Übereinstimmung mit dem Familiengericht auf der Grundlage der beeidigten Aussage des Zeugen B davon überzeugt, dass die Klägerin für diesen keine Versorgungsleistungen im Rahmen einer eheähnlichen Gemeinschaft erbringt. Der Zeuge hat die diesbezügliche Behauptung der Klägerin im vollen Umfang bestätigt. Die vom Beklagten gegen die Richtigkeit der Aussage angeführten Umstände greifen letztendlich nicht durch. So ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Zeuge und die Klägerin in einem Haus wohnen, ohne dass die Klägerin für ihn Versorgungsleistungen erbringt. Es ist zwar auffällig, dass der Zeuge einen Finanzierungsbeitrag zum Erwerb des Miteigentumsanteils ohne Sicherheiten leistete, jedoch sind derartige – aus der Sicht eines Juristen unverständliche – Vorgehensweisen im Rechtsverkehr unter juristisch nicht vorgebildeten Bürgern jedenfalls nicht völlig ungewöhnlich und lassen daher nicht den sicheren Schluss zu, dass über eine – vom Zeugen eingeräumte – gute Bekanntschaft hinaus eine Liebesbeziehung besteht, in dessen Rahmen Versorgungsleistungen erbracht werden. Immerhin hat der Zeuge mit der Klägerin einen Mietvertrag abgeschlossen, der der Nutzung eines Teils des Hauses einen formalen Rahmen gibt. Die von der Berufung zutreffend ins Feld geführte Unrichtigkeit der Bescheinigung vom 19.2.2001 erfährt eine Relativierung dadurch, dass der Zeuge nicht einmal einen Monat später tatsächlich das Geld zum Erwerb des Miteigentumsanteils leistete.

35

d)

36

Das der Bedarfsberechnung zugrunde zu legende Einkommen beträgt nach alledem 1.656, 88 € (1.242, 64 € + 194, 22 € + 220, 02 €). Hieraus errechnet sich ein Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen von 828, 44 € (1656, 88 € : 2).

37

Der Bedarf wird in Höhe von 220, 02 € durch fiktive Zinseinkünfte gedeckt, woraus ein Elementarunterhaltsanspruch in Höhe von 608, 42 € resultiert (828, 44 € - 220, 02 €).

38

e)

39

Im Jahre 2002 ergeben sich hinsichtlich der Einkommensverhältnisse des Beklagten nur insoweit Änderungen, als die Steuererstattung monatsdurchschnittlich lediglich 21, 08 € beträgt und der Beklagte zutreffend entsprechend den Eurosätzen der Hammer Leitlinien zum Unterhaltsrecht einen geringfügig geringeren monatlichen Betrag für Fahrtkosten von 303, 60 € ansetzt.

40

Hieraus resultiert ein um das Anreizsiebtel bereinigtes Einkommen von 1.119, 30 € (1305, 85 x 6/7), woraus sich unter Addition der Zinseinkünfte ein Bedarf von 766,77 € (1.533, 54 € : 2) errechnet, auf den sich die Klägerin wiederum fiktive Zinseinkünfte von 220, 02 € anrechnen lassen muss. Der Elementarunterhaltsanspruch beträgt somit 546, 75 € (766, 77 € - 220, 02 €).

41

5.

42

Hinzuzurechnen ist zu den o.a. Elementarunterhaltsansprüchen jeweils der Vorsorgeunterhalt von 105, 37 €, was zu einem Gesamtunterhaltsanspruch von 713, 79 € (März bis Dezember 2000) beziehungsweise 652, 12 € (Januar bis März 2002) führt.

43

6.

44

Bis einschließlich März 2002 ist der Anspruch weder ganz noch teilweise gem. § 1579 BGB verwirkt.

45

a)

46

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist nicht Verwirkung gem. § 1579 Nr. 2, 4 BGB eingetreten, weil die Klägerin im Ursprungsverfahren und zunächst auch erstinstanzlich im gegenständlichen Verfahren unrichtige Angaben zum Zeitpunkt der Beendigung ihrer Tätigkeit als Reinigungskraft machte.

47

In Betracht kommt als Verwirkungstatbestand nicht ein vollendeter, sondern nur ein versuchter Prozessbetrug - der allerdings ebenfalls geeignet ist, eine Verwirkung zu begründen (Palandt-Brudermüller, BGB, 61. Auflage, Rnr. 12 zu § 1579 BGB) -, weil die Klägerin tatsächlich noch vor Rechtskraft der Scheidung ihre Erwerbstätigkeit einstellte, weshalb diese keine Auswirkungen auf den nachehelichen Unterhalt zeitigen konnte.

48

Ob die Klägerin einen versuchten Betrug nicht nur objektiv, sondern auch subjektiv verwirklichte, kann dahingestellt bleiben; denn die Inanspruchnahme des Beklagten ist jedenfalls nicht grob unbillig i.S. § 1579 BGB.

49

Eine grobe Unbilligkeit ist nur gegeben, wenn und soweit die Zuerkennung eines Unterhaltsanspruchs dem Gerechtigkeitsempfinden in unerträglicher Weise widersprechen würde, was eine umfassende Interessenabwägung erfordert (Wendl-Gerhardt, § 4, Rnr. 615 f.). Der Senat hält es unter Würdigung aller Umstände nicht für grob unbillig, dass der Beklagte auch bei Vorliegen eines versuchten Prozessbetruges dem Unterhaltsanspruch der Klägerin im vollen Umfang ausgesetzt ist:

50

Denn die Klägerin hat in dem zunächst verschwiegenen Zeitraum nur sehr geringe Einkünfte erzielt. Die Falschangabe konnte sich – wie bereits erwähnt – auf den Unterhaltsanspruch objektiv nicht auswirken. Die Parteien waren bis zur Einreichung des Scheidungsantrages mehr als 31 Jahre verheiratet. Während dieser Zeit ist eine große wirtschaftliche Abhängigkeit der Klägerin, die bereits sehr jung mit achtzehn Jahren heiratete, dadurch entstanden, dass sie drei Kinder betreute. Dies muss erheblich dazu beigetragen haben, dass sich die Klägerin keine eigenständige wirtschaftliche Existenz durch das Erlernen und Ausüben eines Berufes aufbaute. Unter diesen Umständen erscheint es in einem besonderen Maße angezeigt, der Klägerin trotz des gegenständlichen Fehlverhaltens einen ungeschmälerten Unterhaltsanspruch zu belassen.

51

b)

52

Der Unterhaltsanspruch ist in dem o.a. Zeitraum darüber hinaus nicht gem. § 1579 Nr. 3 BGB deshalb ganz oder zum Teil verwirkt, weil sich die Klägerin nicht einer gebotenen Therapie zur Beseitigung ihrer Depressionen unterzog.

53

Denn der Sachverständige Dr. S2 hat ausgeführt, dass eine Therapie erst nach eineinhalb bis zwei Jahren Behandlungsdauer zur einer teilweisen Erwerbsfähigkeit geführt hätte. Die ambulante Begutachtung der Klägerin durch den Sachverständigen, in der sie über die Therapie aufgeklärt wurde, war am 12.04.2000. Der Senat schätzt (§ 287 ZPO) auf der Grundlage der Angaben des Sachverständigen, dass unter Berücksichtigung einer Anlaufzeit bis zum Beginn der Behandlung eine teilweise Erwerbsfähigkeit erst mit Ablauf März 2002 eingetreten wäre, so dass bis dahin ein ungeschmälerter Unterhaltsanspruch besteht.

54

II.

55

In der Zeit ab April 2002 ist lediglich ein Anspruch auf Elementarunterhalt in Höhe von monatlich 395, 31 € gegeben, weil der weitergehende Unterhaltsanspruch gem. § 1579 Nr. 3 BGB verwirkt ist.

56

Gem. § 1579 Nr. 3 BGB kann bei Vorliegen einer groben Unbilligkeit der Unterhaltsanspruch ganz oder zum Teil verwirkt sein, wenn der Berechtigte seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat.

57

1.

58

Die Klägerin hat objektiv ihre Unterhaltspflichten verletzt, indem sie sich nicht einer Therapie zur Behebung ihrer psychischen Leiden unterzog.

59

Den Unterhaltsberechtigten trifft die Pflicht, seine Krankheit behandeln zu lassen. Er hat sich Therapien zu unterziehen, wenn die sichere Aussicht auf Heilung oder wesentliche Besserung besteht (Palandt-Brudermüller, Rnr. 6 zu § 1572 BGB u. Rnr. 18 zu § 1579 BGB; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 7. Auflage, Rnr. 425; Wendl-Pauling, § 4, Rnr. 97). Das Unterlassen der gebotenen Heilbehandlung kann § 1579 Nr. 3 BGB verwirklichen (OLG Hamm, 5. FamS., FamRZ 99, 237, 238).

60

Der Senat ist auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Dr. S2 davon überzeugt, dass die Klägerin seit dem 1.4.2002 einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit hätte nachgehen können, wenn sie sich der von dem Sachverständigen am 12.4.2000 im einzelnen erläuterten und empfohlenen stationären und ambulanten Therapie unterzogen hätte.

61

Der Sachverständige hat vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei dargelegt, dass eine sichere Aussicht auf teilweise Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit bestanden hätte, wenn sich die Klägerin der von ihm empfohlenen Therapie unterzogen hätte. Bei der Klägerin lägen keine so schwerwiegenden Persönlichkeitsstörungen und von der Zeitdauer ihres Auftreten und ihrer Art her nicht derartig chronifizierte Depressionen vor, als dass der Erfolg einer Behandlung in Frage stehe. Die Klägerin sei trotz ihrer Erkrankung in der Lage gewesen, sich entsprechend seinen damaligen Empfehlungen zu verhalten. Bei Krankheiten der vorliegenden Art bestehe eine Krankheitseinsicht, die über den Leidensdruck zur Behandlungsmotivation führe. Gedächtnisstörungen, die der Umsetzung seiner Behandlungsempfehlungen hätten entgegen stehen können, seien bei der Klägerin nicht zu verzeichnen.

62

Die gebotene Therapie hätte auch tatsächlich unter Kostenübernahme durch die Krankenkasse durchgeführt werden können, wenn sich die Klägerin entsprechend seiner Empfehlung durch ihren Hausarzt stationär hätte einweisen lassen.

63

Zwar hat der Sachverständige ausgeführt, dass für den Behandlungserfolg eine entsprechende Motivation des zu Behandelnden wichtig sei, der der Umstand entgegen stehen könne, dass dieser Auswirkungen auf Unterhaltsansprüche habe. Soweit diese Motivationshemmung unbewusst abläuft – und nur dann könnte sie gegen eine Verwirkung sprechen – ist aber zu beachten, dass nach den Angaben des Sachverständigen im Rahmen der Therapie die Motivation für die Behandlung geweckt beziehungsweise gestärkt wird, so dass insgesamt die Wertung des Sachverständigen getragen werden kann, wonach eine sichere Aussicht auf teilweise Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit bei Durchführung der gebotenen Therapie besteht.

64

2.

65

Die Klägerin hat sich zur Überzeugung des Senats unterhaltsbezogen leichtfertig nicht der gebotenen Behandlung unterzogen.

66

Die Klägerin war im Einzelnen durch den Sachverständigen über die Notwendigkeit der Behandlung, ihren Ablauf und darüber aufgeklärt worden, wie sie die Therapie praktisch veranlassen muss. Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, die Krankheit stehe insoweit der Einsichtsfähigkeit und dem Vermögen, entsprechend der Einsicht zu handeln, nicht entgegen. Die Klägerin wäre daher verpflichtet und in der Lage gewesen, entsprechend den Vorgaben des Sachverständigen vorzugehen. Es war zumindest leichtfertig, der Empfehlung des Sachverständigen nicht Folge zu leisten, weil es der Klägerin nach dem Gespräch mit diesem offensichtlich sein musste, dass ohne die empfohlene Therapie eine Heilung des Leidens und damit die Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit nicht herbeigeführt werden konnte.

67

Die Leichtfertigkeit ist unterhaltsbezogen gewesen, weil der Klägerin aufgrund des Unterhaltsprozesses, der den Anlass für die Begutachtung im Jahre 2000 darstellte, klar sein musste, dass ein Zusammenhang zwischen der Behandlung ihrer Erkrankung und dem Unterhaltsanspruch besteht.

68

3.

69

Die Inanspruchnahme des Beklagten auf Unterhalt ist auch nach der gem. § 1579 BGB gebotenen Interessenabwägung grob unbillig, soweit sich die Klägerin nach Wiederherstellung ihrer teilweisen Erwerbsfähigkeit selbst hätte versorgen können und müssen.

70

Da die Klägerin keinen Beruf erlernt hat und bis August 2000 einer ungelernten Tätigkeit nachging und zudem die ehelichen Lebensverhältnisse wirtschaftlich nicht so gehoben waren, als dass niedrig bezahlte Tätigkeiten von vornherein ausscheiden, ist es der Klägerin unter Berücksichtigung der Wertung des § 1574 BGB zumutbar, einer ungelernten Erwerbstätigkeit nachzugehen. Auch unter Berücksichtigung der langen Ehedauer und der Betreuung der drei ehelichen Kinder widerspräche es nach Auffassung des Senats dem Gerechtigkeitsempfinden in unerträglicher Weise, wenn der Beklagte den vollen Unterhalt zahlen müsste, obwohl die Klägerin ihre Bedürftigkeit teilweise mutwillig herbeigeführt hat.

71

Im Rahmen des § 1579 BGB hält es der Senat für angemessen, den Unterhaltsanspruch zu kürzen, indem der Klägerin ein fiktives, um den Erwerbstätigenbonus bereinigtes Nettoeinkommen von 402 € monatlich angerechnet wird.

72

Der Sachverständige hat unter Würdigung der im Jahre 2000 ansonsten festgestellten Erkrankungen überzeugend ausgeführt, dass die Klägerin nach der Behandlung einer halbschichtigen Tätigkeit nachgehen könnte.

73

Ein bereinigtes Einkommen von 402 € entspricht einem Nettoeinkommen von etwa 470 € und einem Bruttoeinkommen von ca. 592 Euro. Der Senat schätzt (§ 287 ZPO) auf der Grundlage von aus anderen Rechtsstreiten gewonnen Erfahrungen, dass ein derartiges Einkommen für eine ungelernte Kraft bei halbschichtiger Tätigkeit z.B. im Dienstleistungssektor erzielbar ist und eine nicht auszuschließende Beschäftigungsmöglichkeit bei gehörigen Bewerbungsbemühungen besteht.

74

Soweit die Klägerin erstmals im Senatstermin geltend macht, bei ihr sei im Jahre 2001 und damit nach Rechtskraft der Scheidung ein Knieleiden aufgetreten (chondropathia patellae bds.), ist dieses Vorbringen unter Berücksichtigung der Wertung des § 1572 BGB unbeachtlich. Denn diese Erkrankung könnte mangels Wahrung der Einsatzzeitpunkte des § 1572 BGB keinen Unterhaltsanspruch begründen; die Klägerin hat nicht substantiiert dargetan (vgl. hierzu BGH NJW 01, 3260), dass die Erkrankung bereits zum Zeitpunkt der Scheidung vorhanden gewesen ist. Insofern verwirklicht sich ein Lebensrisiko der Klägerin, für das der Beklagte unterhaltsrechtlich nicht einstehen muss.

75

Im Übrigen gibt es überwiegend sitzende Tätigkeiten im Dienstleistungsbereich, bei denen Kniebeschwerden einer Berufsausübung nicht entgegen stehen.

76

4.

77

Die Anrechnung eines fiktiven Einkommens hat zur Folge, dass kein Anspruch auf Zahlung von Vorsorgeunterhalt mehr besteht, weil die Klägerin sozialversicherungspflichtig hätte arbeiten können.

78

5.

79

Bei der Berechnung des Unterhaltsbedarfs ist zu beachten, dass der Vorsorgeunterhalt nicht mehr vom Einkommen des Beklagten abzuziehen ist und die Klägerin nunmehr auf die nicht von den Freibeträgen erfassten Zinserträge geringfügig Einkommenssteuern hätte zahlen müssen, weshalb noch 211, 22 € statt 220, 02 € einzustellen sind.

80

Der Unterhaltsbedarf beträgt somit 1008, 53 € [(1209, 62 € + 194, 22 + 211, 22 € + 402 €) : 2].

81

Es errechnet sich hieraus ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 395, 31 € (1008, 53 € - 211, 22 € - 402 €).

82

III.

83

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, wobei der Senat bei der Berechnung den laufenden Unterhalt entsprechend seinem wirtschaftlichen Gewicht bis Ende 2003 angesetzt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.