Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1995-04-05, Aktenzeichen 26 WF 1/95
ECLI:DE:OLGK:1995:0405.26WF1.95.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Klägerin wird der Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Gummersbach vom 10.11.1994 - 13 F 77/94 - teilweise abgeändert.

Der Klägerin wird ratenfreie Prozeßkostenhilfe bewilligt, soweit sie mit ihrer Klage in Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Gummersbach vom 21.09.1993 - 13 F 116/92 - eine Verurteilung des Beklagten zur Zahlung monatlichen Trennungsunterhalts von 1.200,00 DM ab 7. April 1994 erstrebt.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

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G r ü n d e

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Die zulässige Beschwerde der Klägerin ist ganz überwiegend
begründet. Ihre Rechtsverfolgung erscheint in dem aus der
Beschlußformel ersichtlichen Umfang aussichtsreich, so daß ihr
insoweit in Anbetracht ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse
antragsgemäß ratenfreie Prozeßkostenhilfe zu gewähren ist, während
die weitergehende Beschwerde der Abweisung unterliegt. Im einzelnen
ist dazu folgendes auszuführen:

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1. Soweit das Amtsgericht seine ablehnende Entscheidung auf die
Erwägung stützt, eine Erhöhung des titulierten Unterhaltsanspruchs
könne gemäß § 323 ZPO nur in Betracht kommen, wenn sich die
Leistungsfähigkeit des Beklagten im Vergleich zu dem Vorverfahren
erhöht habe, trifft diese Überlegung nicht zu. § 323 ZPO ist nicht
auf die Fälle einer Veränderung der Leistungsfähigkeit des
Unterhaltsverpflichteten beschränkt, sondern wesentlich weiter
gefaßt. Eine Abänderung kommt unter anderem in Betracht, wenn die
für die Bestimmung der Höhe des Unterhaltsanspruchs maßgeblichen
Verhältnisse sich geändert haben. Dabei kann es sich nicht nur um
Veränderungen auf Seiten des Unterhaltsverpflichteten, sondern auch
um solche bei dem Unterhaltsberechtigten handeln. Eine derartige
Veränderung macht die Klägerin hier geltend. Sie hat die Klage
ausdrücklich darauf gestützt, daß sie nach dem Erlaß des
erstinstanzlichen Urteils in dem Vorverfahren aus dem Haus des
Beklagten, in welchem sie mietfrei wohnte, ausgezogen sei und eine
Mietwohnung in M. bezogen habe (Bl. 2/3/34 d.A.). Sie hat diesen
Vortrag durch Vorlage eines Mietvertrages auch belegt (Bl. 6 ff.
d.A.). Die Klägerin hat sodann zutreffend darauf hingewiesen, daß
damit die von dem Amtsgericht in dem Urteil vom 21.09.1993
angenommene Bedarfsdeckung (,600,00 DM und mietfreies Wohnen", vgl.
Seite 7 des Urteils) teilweise entfallen ist, weil sie - die
Klägerin - jetzt nicht mehr mietfrei wohnt.

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2. Die Klägerin ist mit diesem Vorbringen auch nicht gemäß § 323
Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Denn die Veränderung ist erst nach
Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in dem Vorprozeß
eingetreten. Maßgeblich ist insoweit die letzte mündliche
Verhandlung erster Instanz am 31. August 1993. Der Umzug der
Klägerin erfolgte hingegen erst zum 1. Januar 1994, der Mietvertrag
wurde Ende November 1993 geschlossen.

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Auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem
Senat in dem Vorverfahren 13 F 116/92 AG Gummersbach = 26 UF 196/93
kommt es für § 323 Abs. 2 ZPO hier nicht an. Zwar hätte die
Klägerin die jetzt in Frage stehende Veränderung auch noch durch
eine Anschließung an die im Vorverfahren von dem Beklagten
eingelegte Berufung geltend machen können. Der Bundesgerichtshof
hat sogar entschieden, daß die ansonsten grundsätzlich bejahte
Wahlmöglichkeit zwischen Abänderungsklage und Rechtsmittel gegen
den abzuändernden Titel nicht mehr besteht, wenn Berufung gegen das
Urteil - egal von welcher Partei - tatsächlich eingelegt worden ist
(BGH NJW 86, 383 f). In diesem Falle müssen nach Schluß der letzten
mündlichen Verhandlung erster Instanz eingetretene Veränderungen im
Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden, notfalls durch
Anschließung an das Rechtsmittel des Gegners (BGH, a.a.O.).

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Im vorliegenden Fall konnte die Klägerin die Veränderung nicht
durch ein selbständiges Rechtsmittel geltend machen (wozu sie wegen
der oben dargestellten Wahlmöglichkeit im übrigen auch nicht
gehalten war), da die Veränderung erst nach Ablauf der für sie
geltenden Berufungsfrist (Ablauf 04.11.1993) eintrat. Allerdings
hätte die Klägerin hierauf gestützt Anschlußberufung erheben
können. Statt dessen hat sie nur einen Prozeßkostenhilfeantrag für
eine beabsichtigte Anschlußberufung gestellt (Bl. 186 der Akten 13
F 116/92). Das kann ihr indessen nicht zum Nachteil gereichen, da
durch die Rücknahme der Berufung des Beklagten im Vorprozeß eine
Entscheidung des Senats über das Prozeßkostenhilfegesuch zur
Anschlußberufung überflüssig geworden ist und auch eine unbedingt
eingelegte Anschlußberufung mit der Rücknahme ihre Wirkung verloren
hätte, § 522 Abs. 1 ZPO.

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Selbst bei einer unbedingt eingelegten Anschlußberufung wäre
aber nach Rücknahme des Hauptrechtsmittels mit der Folge des § 522
Abs. 1 ZPO wieder auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung erster Instanz als maßgeblichen Zeitpunkt im Sinne des
§ 322 Abs. 2 ZPO abzustellen (BGH, a.a.O., Seite 384 li. Spalte
unten). Dieser Zeitpunkt ist deshalb auch hier maßgebend. 3. Eine
Abänderung kann gemäß § 323 Abs. 3 ZPO erst ab Zustellung der
Abänderungsklage, die hier am 7. April 1994 bewirkt wurde (Bl. 11
d.A.), erfolgen.

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Der BGH hat zwar in den zuvor geschilderten Fällen einer durch
Rücknahme der Berufung wirkungslos gewordenen und mit dem Ziel der
Abänderung erhobenen Anschlußberufung für die nachfolgende
Abänderungsklage eine ,Vorwirkung" des Abänderungsbegehrens auf den
Zeitpunkt der Anschließung befürwortet (NJW 88, 1734 ff.), wenn die
Erhebung der Abänderungsklage und die Rücknahme der Berufung in
engem zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies kann aber nur in
Betracht kommen, wenn tatsächlich eine - unbedingte -
Anschlußberufung erhoben worden ist, woran es hier fehlt.

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Die Klage verspricht somit keinen Erfolg, soweit sie den
Zeitraum vor dem 7. April 1994 betrifft.

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4. Die Klägerin geht - wie im Vorprozeß - von - fiktiven -
Nettoeinkünften des Beklagten von 3.000,00 DM monatlich aus. Auch
der Senat hat Einkünfte in dieser Größenordnung seiner damaligen
Beurteilung zugrunde gelegt. Abzuziehen sind jedenfalls Kosten für
die Krankenversicherung von monatlich 200,00 DM (Bl. 83 der Akten
13 F 116/92), so daß 2.800,00 DM verbleiben. Hiervon 3/7 ergeben
1.200,00 DM als Unterhaltsquote der Klägerin. Soweit der Beklagte
sich auf Leistungsunfähigkeit oder eine Minderung seiner
Leistungsfähigkeit beruft, fehlt es bisher an substantiiertem
Sachvortrag. Gegebenenfalls bleibt diese Frage der Klärung im
Hauptverfahren vorbehalten.

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5. Die Klägerin ist ungeachtet § 91 BSHG n.F. sowohl
prozeßführungsbefugt als auch aktiv legitimiert.

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Ihre Prozeßführungsbefugnis ergibt sich - unabhängig von der
Rückabtretung - jedenfalls aus § 265 II ZPO, da hier - wie oben
ausgeführt - nur Unterhaltsbeträge ab Rechtshängigkeit in Frage
stehen, § 323 III ZPO.

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Davon abgesehen hat der Senat aber auch keine rechtlichen
Bedenken gegen die Wirksamkeit der Rückabtretung vom 26. Januar
1994 (Bl. 22 d.A.). Dies hat der Senat für ähnliche Fälle bereits
mehrfach entschieden (u.a. Beschluß vom 17.08.1994 = 26 WF 134/94 /
13 F 103/94 AG Gummersbach = FamRZ 95, 180 f).

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Diese Rechtsverfolgung ist auch nicht mutwillig. Insoweit folgt
der Senat nicht der Auffassung des hiesigen 10. Zivilsenat (FamRZ
94, 970), die im übrigen auch vom 14. Zivilsenat (FamRZ 95, 179)
und 27. Zivilsenat (FamRZ 95, 179 f) nicht geteilt wird. Für
zukünftige Unterhaltsbeträge ab mündlicher Verhandlung bleibt die
Klägerin ohnehin uneingeschränkt aktiv legitimiert, da insoweit ein
gesetzlicher Forderungsübergang nach § 91 BSHG nicht
stattfindet.

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6. Von der Beiordnung eines Rechtsanwalts war im Hinblick auf
den insoweit eingeschränkten Antrag der Klägerin im Schriftsatz vom
11. Juli 1994 (Bl. 30 d.A.) abzusetzen.

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Im Hinblick auf den weit überwiegenden Erfolg der Beschwerde ist
eine Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren nicht zu erheben
(Nr. 1905 Kostenverzeichnis zu § 11 GKG).