Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-12-03, Aktenzeichen 6 U 172/95
ECLI:DE:OLGK:1997:1203.6U172.95.00

Tenor

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Klägerin stellt hochwertige Stahlwaren, insbesondere
Schneidwaren aller Art her und vertreibt diese Erzeugnisse
weltweit. Zu ihrem Vertriebsprogramm gehört u. a. eine
Vielzweckschere "TWIN" mit einem Flaschenöffner - Fenster, die sie
nach einem Entwurf des Designers R. B. anfertigt und nach ihrer
Behauptung seit 1982 in unveränderter Gestaltung mit großem
Markterfolg in den inländischen Handel bringt. Die Schere ist im
April 1984 von einer internationalen Jury für die Ausstellung "iF
Die gute Industrieform" anläßlich der Hannover-Messe sowie im
August 1984 von der "Industrieform e. V.", Essen, wegen ihres
Designs ausgezeichnet und in deren ständige Produktschau
aufgenommen worden (vgl. dazu die als Anlagen K 7 und 8 zur Klage
vorgelegten Urkunden). Wegen des Aussehens der Vielzweckschere
"TWIN" wird auf das als Anlage 3 zur Klage vorgelegte Produktmuster
und die Abbildungen in den mit dem Anlagenkonvolut K 9 von der
Klägerin überreichten Werbeschriften Bezug genommen.

3

Die Klägerin hat am 8. Dezember 1981 für eine Vielzweckschere
beim Amtsgericht S. ein Geschmacksmuster hinterlegt, das am 10.
Dezember 1981 unter dem Aktenzeichen 5 MR 9210 mit einer
Schutzfrist von 15 Jahren eingetragen worden ist. Die (aus der
Anlage K 4 und Bl. 56 GA ersichtliche) hinterlegte Schere
unterscheidet sich von der am Markt vertriebenen Schere "TWIN" u.a.
dadurch, daß an den unteren Griffenden des hinterlegten Modells
füßchenartige Dornfortsätze angebracht sind und die runde
Kunststoffkappe auf dem Drehpunkt der Scherenblätter nicht - wie
bei "TWIN" - in roter sondern in weiß-grauer Farbe gehalten
ist.

4

Die Beklagte bietet ebenfalls Schneidwaren an, unter anderem
unter der Artikelnummer A 284723 die von der Klägerin in diesem
Verfahren angegriffene Vielzweckschere. Wegen der Gestaltung dieser
Schere im einzelnen wird auf das von der Klägerin als Anlage 12
(Hülle Bl. 103 d.A. = Anl. B 5 des Parallelverfahrens 6 U 159/95)
vorgelegte Originalmuster Bezug genommen. Die Beklagte bezieht
diese Schere von der Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co., S., gegen die
die Klägerin wegen des im vorliegenden Verfahrens
streitgegenständlichen Scherenmodells sowie einer weiteren
Vielzweckschere in dem Parallelverfahren 31 O 287/95 LG Köln = 6 U
159/95 OLG Köln vorgeht.

5

Die Klägerin sieht in dem Vertrieb der beanstandeten
Vielzweckschere eine Verletzung ihres Geschmacksmusterrechts 5 MR
9210 (AG S.) sowie einen Verstoß gegen § 1 UWG. Nach erfolgloser
Abmahnung der Beklagten wegen dieser Schere mit Schreiben vom 5.
April 1995 kam es sodann am 12. Mai 1995 zur Einleitung des
vorliegenden Rechtsstreits.

6

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das - mit der von ihr
vertriebenen Schere "TWIN" praktisch identische - Geschmacksmuster
sei mit seinem neuartigen, herausragenden Design eigentümlich.
Ebenso komme der Gestaltung von "TWIN" wettbewerbliche Eigenart zu,
die trotz des inzwischen dichter besetzten Produktumfeldes erhalten
geblieben sei. Die mit der vorliegenden Klage angegriffene
Vielzweckschere der Beklagten stelle eine unzulässige Nachbildung
des durch das Geschmacksmuster geschützten Modells bzw. des Modells
"TWIN", dar, denn bei dieser Schere seien sämtliche maßgeblichen
Gestaltungselemente des Geschmacksmuster-Modells bzw. des
Klagemodells "TWIN" praktisch identisch übernommen worden.

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

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9

I.

10

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11

Die Beklagte zu verurteilen,

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13

1.

14

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15

es bei Meidung eines für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00
DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,
zu unterlassen,

16

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17

Vielzweckscheren aus Kunststoff und
Stahl in der nachstehend wiedergegebenen Ausstattung feilzuhalten
oder in den Verkehr zu bringen:

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19

2.

20

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21

der Klägerin Auskunft über die Herkunft
der unter Ziff. I. 1. bezeichneten Vielzweckschere zu erteilen, und
zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der Namen
und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer
Vorbesitzer, sowie über den Umfang der zu I. 1. bezeichneten
Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe der einzelnen
Lieferungen unter Nennung

22

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23

a)

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25

der Liefermengen, Lieferzeiten,
Lieferpreise sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

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27

b)

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29

der Gestehungskosten unter
detaillierter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie

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31

c)

32

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33

des erzielten Gewinns,

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und unter Angabe der einzelnen Angebote
und der Werbung unter Nennung

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d)

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der Angebotsmengen, Angebotszeiten,
Angebotspreise sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger
und

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e)

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der einzelnen Werbeträger, der
Auflagenhöhe, des Verbreitungszeitraums und
Verbreitungsgebietes,

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wobei der Beklagten nach ihrer Wahl
vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Empfänger ihrer
Angebote statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, der
Klägerin gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der
Bundesrepublik Deutschland vereidigten und ansässigen
Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch
dessen Einschaltung entstehenden Kosten trägt und diesen
ermächtigt, der Klägerin Auskunft zu geben, ob ein bestimmtes
Angebot oder ein bestimmter Empfänger eines Angebots in der
Rechnung enthalten ist;

46

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47

II.

48

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49

festzustellen, daß die Beklagte
verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr
durch die unter I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist
und/oder noch entstehen wird.

50

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51

Die Beklagte hat beantragt,

52

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53

die Klage abzuweisen.

54

Sie hat geltend gemacht, eine Verletzung des Geschmacksmusters
mit der Geschäftsnummer 5 MR 9210 AG S. sei nicht gegeben. Die
tatsächlich von der Klägerin vertriebene Modellvariante, nämlich
die Vielzweckschere "TWIN", sei in dieser Form nicht Bestandteil
der Geschmacksmusteranmeldung, so daß es bereits an den formellen
Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägern aus § 14 a GeschmMG
fehle. Nach § 7 GeschmMG erlange nämlich der "Urheber" eines
Musters den Schutz gegen Nachbildung nur, wenn er dieses Muster bei
dem Patentamt zur Eintragung in das Musterregister anmelde.
Abgesehen davon weise das Muster nicht die erforderliche
Gestaltungshöhe auf und sei deshalb nicht schutzfähig. Sowohl in
der Formgebung des Klingenteils als auch der Griffenden greife das
Muster Elemente des vorbekannten Formenschatzes auf. Die Klägerin
habe schlichtweg zwei Scheren aus dem Programm der Firma B.
zusammengezogen, so daß es lediglich nur noch einer gewissen
Harmonisierung der Außenkontur an der neuentstandenen Schere im
mittleren Bereich bedurft habe, um zu der von dem Geschmacksmuster
der Klägerin erfaßten Schere zu gelangen. Sowohl das Zusammenfügen
dieser vorbekannten Elemente als auch die damit verbundene
Harmonisierung der Außenkontur im mittleren Bereich stelle jedoch
eine simple durchschnittliche Grundübung dar, die eine
Eigentümlichkeit nicht begründen könne. Es fehle aber ebenfalls an
einem Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 1 UWG. Die Schere
"TWIN" der Klägerin habe angesichts des Produktumfeldes, dabei
insbesondere wegen der im Verfahren 31 O 287/95 LG Köln vorgelegten
Modelle, einen allenfalls eng zu definierenden, nämlich auf die
konkrete Form sich beschränkenden Schutzbereich, der jedoch die
beanstandete Schere der Beklagten nicht erfasse, denn diese wiese
deutliche Unterschiede zu der Gestaltung von "TWIN" auf.

55

Zudem hat die Beklagte die Auffassung vertreten, mögliche
Unterlassungsansprüche der Klägerin seien verwirkt. Hierzu hat sie
sich maßgeblich darauf bezogen, daß die Klägerin - wie unstreitig
ist - die Lieferantin der im vorliegenden Verfahren beanstandeten
Schere, die Firma F. E. Sohn GmbH u. Co., bereits im Mai 1992 wegen
einer Vielzweckschere abgemahnt und sodann trotz der Abmahnung
nicht weiter verfolgt hat.

56

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrag
der Parteien wird auf die dort gewechselten Schriftsätze und deren
Anlagen Bezug genommen.

57

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme der
im Parallelverfahren 31 O 287/95 LG Köln (= 6 U 159/95 OLG Köln)
von den Parteien eingereichten Produkte einschließlich des
wettbewerblichen Umfelds.

58

Mit Urteil vom 12. Oktober 1995 hat das Landgericht der Klage
antragsgemäß stattgegeben. Das Landgericht hat das
Unterlassungsverlangen der Klägerin gemäß § 1 UWG unter dem
Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung als begründet
angesehen und dem Verlangen der Klägerin auf Auskunft,
Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der
Beklagten gemäß §§ 1 UWG, 242 BGB entsprochen. Wegen der
Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die
angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

59

Gegen dieses ihr am 2. November 1995 zugestellte Urteil hat die
Beklagte am 1. Dezember 1995 Berufung eingelegt, die sie nach
entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist
rechtzeitig am 2. Februar 1996 begründet hat.

60

Die Beklagte wiederholt und vertieft mit ihrer Berufung ihren
Vortrag aus der ersten Instanz. Sie vertritt weiterhin die Ansicht,
daß die Klage weder aufgrund eines Geschmacksmusters der Klägerin
noch aus § 1 UWG begründet sei. Daß der Klägerin keine Ansprüche
aus dem Geschmacksmustergesetz zustünden, sei bereits in der ersten
Instanz detailliert dargetan worden. Entgegen der Ausführungen des
angefochtenen Urteils könne der Klage jedoch auch nicht auf der
Grundlage des § 1 UWG stattgegeben werden. Dies gelte bereits
deshalb, weil das Klagemodell "TWIN" nicht über wettbewerbliche
Eigenart verfüge. Die Merkmale, die das Landgericht insoweit für
seine gegenteilige Meinung angeführt habe, seien einzeln wie auch
insgesamt Gestaltungselemente, welche für die Formgebung von
Vielzweck-Küchenscheren zum Zeitpunkt des erstmaligen
Marktauftritts der angegriffenen Küchenscheren typisch gewesen und
es erst recht heute immer noch seien. Dies werde augenfällig durch
die Scherenmodelle der Drittprodukte demonstriert, die vom
Landgericht nicht zutreffend gewürdigt worden seien. Wenn sich der
Verkehr überhaupt etwas von der Gestaltung des Klagemodells
einpräge, also nicht nur bei einer Nachfrage allgemein typische
Merkmale und Funktionen einer Schere angäbe, könne es allenfalls
die leuchtend rote Kappe der Präzisions-Schraube auf der Oberseite
der Schere mit der Wiedergabe der Zwillings-Bild-Marke der Klägerin
sein, deren Firmenbestandteile "Z. J.A. H." zusätzlich unterhalb
dieser Plastikkappe angegeben seien. Eben diese leuchtend rote
Kappe der Präzisions-Schraube werde auf dem der Verpackung des
Klagemodells beigegebenen Produktblatt bei der Wiedergabe des
Klagemodells herausgestellt; das gleiche geschehe auf der
Unterseite der Plastik-Verpackung, in der das Klagemodell
vertrieben werde - dort zugleich unter der Wiedergabe der
Bild-Marke der Klägerin, die mit der dreifachen Benutzung der
Bild-Marke ebenfalls in demselben leuchtenden Rot auf derselben
Beschreibung korrespondiere. Die Klägerin bezeichne im übrigen
selbst Rot als (ihre) Hausfarbe. Sie färbe nicht nur den i-Punkt
ihrer Produktbezeichnung "TWIN" ihres Klagemodells leuchtend rot,
sondern verfahre auch sonst in dieser Weise bei der Bewerbung
dieser Schere, im übrigen auch bei der Propagierung aller ihrer
Vielzweckscheren. Überall werde die Bild-Marke der Klägerin im
selben leuchtenden Rot herausgestellt. Daß im übrigen das
Landgericht Köln selbst die leuchtend rote Kappe des Klagemodells
als maßgebliches Merkmal der angeblichen wettbewerblichen Eigenart
von "TWIN" angesehen habe, ergebe sich daraus, daß deren Fehlen bei
dem Drittmodell der Firma L. (Anlage B 8) als wesentliche
Abweichung vom Klagemodell angesehen worden sei.

61

Dem Landgericht könne aber auch nicht gefolgt werden, soweit es
eine Verwechslungsgefahr zwischen dem streitbezogenen Modell und
dem Klagemodell angenommen habe, abgesehen davon, daß es mangels
wettbewerblicher Eigenart des Klagemodells auf diese weitere
Voraussetzung des § 1 UWG ohnehin nicht ankomme. Da die
streitbezogene Küchenschere der Beklagten keine rote Kappe der
Präzisions-Schraube, schon gar nicht mit der Bild-Marke der
Klägerin oder einer anderen Bild-Marke aufweise, fehle es an einer
Verwechslungsgefahr. Dies gelte erst recht, wenn die zahlreichen
weiteren Abweichungen des streitbezogenen Modells vom Klagemodell
mit berücksichtigt würden, auf die sie - die Beklagte - bereits in
der ersten Instanz hingewiesen habe. Eine Verwechslungsgefahr lasse
sich aber auch nicht als mittelbare bejahen, wie es im
angefochtenen Urteil geschehen sei. Es gebe keine objektiv
nachvollziehbaren Anhaltspunkte, geschweige denn Belege oder
sonstige Beweise dafür, daß der Verkehr das angegriffene Modell als
Modellvariante des markteingeführten Klagemodells oder als eine Art
Zweit-/Billigmarke für einen anderen Vertriebsweg oder für andere
Abnehmer ansehe. Das Klagemodell und das streitbezogene Modell
würden nicht auf prinzipiell unterschiedlichen Wegen feilgeboten
oder in den Verkehr gebracht; auch seien die
Wiederverkäufer/Abnehmer nicht prinzipiell andere. Desgleichen sei
nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Verkehr annehmen könne,
zwischen den Herstellern/Vertreibern solcher Küchenscheren
bestünden geschäftliche oder organisatorische Beziehungen selbst
dann, wenn nicht nur die leuchtend rote Farbgebung der Kappe fehle,
sondern die Kappe der Schere vielmehr weiß sei und keine Übergröße
aufweise.

62

Dem Landgericht Köln könne ebenfalls nicht darin gefolgt werden,
daß sie - die Beklagte - nicht das ihr Zumutbare getan habe, um
eine Verwechslung der sich gegenüberstehenden Scherenmodellen zu
vermeiden. Das Erfordernis der Abstandwahrung beziehe sich nur auf
die Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart bedingten. Sie - die
Beklagte - habe jedoch dadurch, daß die Kappe der
Präzisions-Schraube bei der von ihr vertriebenen Schere nicht
leuchtend rot, sondern weiß und auch nicht übergroß gestaltet sei,
das ihr Zumutbare gegen eine betriebliche Herkunftsverwechslung
getan.

63

Was das Auskunftsbegehren der Klägerin angehe, so habe das
Landgericht dieser Klage zu Unrecht auch insoweit stattgegeben, als
sie sich darauf erstrecke, der Klägerin die Namen und Anschriften
der Lieferanten und anderer Vorbesitzer anzugeben. Die Klägerin
habe ausweislich der Klageschrift bereits vor der Klageerhebung
davon Kenntnis gehabt, daß sie - die Beklagte - die beanstandete
Schere von der Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co. bezogen habe und
beziehe, wobei sie - die Beklagte - dies ebenfalls während des
erstinstanzlichen Verfahrens erklärt habe. Die Auskunftsklage sei
daher aus diesem Grund von vornherein zumindest teilweise
unbegründet.

64

Schließlich macht die Beklagte wie schon vor dem Landgericht
geltend, daß alle etwaigen Klageansprüche verwirkt seien und beruft
sich zudem gegenüber dem Schadensersatzanspruch und den ihn nur
unterstützenden Auskunftsanspruch der Klägerin für die Zeit vor dem
6. Dezember 1994 auf Verjährung.

65

Im ersten Berufungstermin vom 14. Juni 1996 haben die Parteien
das Auskunftsbegehren der Klägerin - nach dem Verständnis des
Senats - übereinstimmend in der Hauptsache teilweise für erledigt
erklärt, soweit es um die von der Beklagten geforderte Auskunft zur
Benennung der Namen und der Anschriften der Lieferanten und anderer
Vorbesitzer der streitgegenständlichen Schere geht. Insoweit
verhandeln die Parteien mit widerstreitenden Kostenanträgen.

66

Im übrigen beantragt die Beklagte,

67

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 5. Oktober
1995 - 31 O 297/95 - die Klage kostenpflichtig und vorläufig
vollstreckbar abzuweisen,

69

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70

ihr - der Beklagten - als Gläubigerin
Sicherheitsleistung, auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft
einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank oder
öffentlich-rechtlichen Sparkasse, zu gestatten,

71

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72

hilfsweise

73

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ihr - der Beklagten - für den Fall des
teilweisen oder vollständigen Unterliegens nachzulassen, die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, auch durch
selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik
Deutschland ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen
Sparkassen, abzuwenden.

75

Die Klägerin beantragt,

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77

die gegnerische Berufung
zurückzuweisen,

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79

hilfsweise, ihr - der Klägerin -
nachzulassen die Zwangsvollstreckung auch durch Sicherheitsleistung
abzuwenden mit der Maßgabe, daß die Sicherheit auch durch
Bürgschaft einer bundesdeutschen Großbank oder
öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden kann.

80

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihren
erstinstanzlichen Vortrag, wobei sie ihre Klage weiterhin auf
Geschmacksmusterrecht sowie auf § 1 UWG stützt. Sie ist der
Ansicht, das Klagemodell "TWIN" weise hohe wettbewerbliche Eigenart
auf, wie vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung
dargelegt. Die "leuchtend rote Kappe" des Klagemodells, auf die die
Beklagte in ihrer Berufungsbegründung wiederholt abhebe, stünde
dessen wettbewerblicher Eigenart nicht entgegen. Vielmehr werde
durch dieses zusätzliche Gestaltungsmerkmal, das zugleich dem
Markenschutz diene, die Anbindung der prägnanten und merkfähigen
Form von "TWIN" an das weltbekannte Unternehmen der Klägerin sogar
weiter verdeutlicht. Ein Ersetzen des roten Firmenlogos des
Klagemodells durch einen ansonsten identischen weißen Knopf könne
demgegenüber - falls dies vom (flüchtigen) Verkehr überhaupt
bemerkt werde - allenfalls als Abänderung des Firmenlogos
verstanden werden, welches aber weder die merkfähige
Produkt-Gestalt noch die für die wettbewerbliche Eigenart
konstitutive "Besonderheit" des Klagemodells beeinträchtige. Daß im
übrigen die von der Beklagten bewußt in Kauf genommene, wenn nicht
sogar angestrebte Fehlvorstellung der Verbraucher, es gehe bei dem
Produkt der Beklagten um eine Zweitmarke des bekannten und
geschätzten Klagemodells, nicht durch die streitgegenständliche
Minimaländerung der Abdeckung des Gewerbeknopfes beeinträchtigt
werden könne, verstehe sich im übrigen von selbst. Wenn sie - die
Klägerin - je auf den Gedanken gekommen wäre, eine preiswerte
"Zweitmarke" zu entwickeln und anzubieten, dann hätte sie ihr
Klagemodell nahezu zwangsläufig in der Weise gestalten müssen, wie
es die Beklagte anbiete.

81

Es könne aber auch keine Rede davon sein, daß das Pro-

82

duktumfeld der wettbewerblichen Eigenart von "TWIN"
entgegenstehe. Es habe zu keinem Zeitpunkt auf dem deutschen Markt
Konkurrenzprodukte gegeben, deren Gestaltung geeignet (gewesen)
wäre, die wettbewerbliche Eigenart der streitgegenständlichen
Vielzweckschere der Klägerin zu schwächen oder gar völlig in Frage
zu stellen. Dabei sei zudem zu beachten, daß das Auftauchen von
Nachahmungen Dritter die wettbewerbliche Eigenart und den
Wettbewerbsschutz entsprechend den vom Bundesgerichtshof in der
Entscheidung "Tchibo/Rolex I" (GRUR 1985/876, 878) angeführten
Grundsätzen die wettbewerbliche Eigenart und den Wettbewerbsschutz
nicht entfallen lasse. Die Beklagte könne sich folglich zu ihrer
Entlastung und zur angeblichen Einengung der wettbewerblichen
Eigenart nicht auf parallel hinzutretende Nachbildungen berufen,
gleichgültig, ob sie ursprungsgleich oder ursprungverschieden
seien. Auszugehen sei vorliegend von dem wettbewerblichen Umfeld,
wie es insbesondere in der Anlage 11 zur Klageschrift dargestellt
sei. Diese in der Anlage 11 vorgestellten Drittprodukte gäben im
übrigen nicht nur das wettbewerbliche Umfeld ab, sondern machten
zugleich deutlich, daß ausreichende Möglichkeiten für einen
deutlichen Abstand zum Klagemodell und jeweils eigenständige
Gestaltungen bestünden. Das von der Beklagten vertriebene und im
vorliegenden Verfahren beanstandete Produkt hänge sich folglich
ohne jede Notwendigkeit und Rechtfertigung an das Geschmacksmuster
und an das in den Markt eingeführte Klagemodell an.

83

Mit dem Landgericht sei jedoch ebenfalls von der Gefahr einer
Verwechslung der sich gegenüberstehenden Scherenmodelle auszugehen.
Die von der Beklagten insoweit herausgearbeiteten angeblichen
Detail-Unterschiede würden zum einen von dem - zumal von dem
flüchtigen - Verbraucher nicht wahrgenommen und seien im übrigen
nicht geeignet, die Gefahr einer mittelbaren Verwechslung und die
Annahme einer billigen "Zweitmarke" aus dem gleichen Hause
auszuräumen. Gerade minimale Unterschiede der von der Beklagten
angesprochenen Art seien charakteristisch für "Zweitmarken", die
von führenden Markenherstellern als markenlose und verbilligte
Schwesternprodukte auf den Markt gebracht würden. Die Beklagte
könne sich inbesondere nicht damit entlasten, daß sie nicht auch
noch die rote Farbe des markanten Knopfes im Zentrum, die der
prägnanten Abdeckung der Präzisions-Schraube diene, übernommen
habe. Zum einen sei die These der Beklagten, daß Rot die Hausfarbe
der Klägerin sei, in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Zutreffend
sei allein, daß das Firmenlogo der Klägerin, insbesondere die
stilisierte Darstellung der Zwillinge, durchweg in weißer Abbildung
auf roten Grund oder umgekehrt in roter Abbildung auf weißem Grund
erfolge. Aber schon die Markeneintragungen der Klägerin sei in
Schwarz-Weiß gehalten. Entscheidend komme hinzu, daß insbesondere
bei den Kunststoff-Materialien und -Gestaltungen (und bei der
Knopfabdeckung im Zentrum gehe es lediglich um ein ästhetisches
Gestaltungsmerkmal) bei den Produkten der Klägerin durchaus
unterschiedliche Farben eingesetzt würden. So würde z. B. die als
Anlage 1 zur Klage im Parallelverfahren 31 O 287/95 LG Köln = 6 U
159/95 OLG Köln vorgelegte klassische Vielzweckschere der Klägerin
im Katalog in fünf verschiedenen Farben angeboten (vgl. dazu die
Abbildung auf Bl. 12 d. Berufungserwiderung der Klägerin vom 3. Mai
1996, Bl. 291 ff d. A.). Zudem sei daran erinnert, daß auch das
hinterlegte Geschmacksmuster der Klägerin einen weißen Knopf
aufweise, was zusätzlich zeige, daß die rote Farbe der
Gewerbeknopf-Abdeckung keine herkunftshinweisende Funktion besitze
oder besitzen solle. Zu beachten sei darüber hinaus, daß die
Scheren der Firma K. mit weißem Punkt und mit rot/schwarzem Punkt
(eine Seite rot, eine Seite schwarz) angeboten würden. Dies spreche
ebenfalls dafür, daß der Verkehr die Farbe des betreffenden
Punktes/Knopfes nicht ausschließlich einem einzelnen Hersteller
zuordne und zuordnen könne. Dann aber könne sich auch die Beklagte
nicht durch eine andere Grundfarbe des ansonsten identisch
übernommenen hervorgehobenen Knopfes entlasten.

84

Die Klageansprüche seien jedoch auch nicht verwirkt, wie
ebenfalls bereits zutreffend vom Landgericht ausgeführt. Da gerade
gegenüber der Firma F. E. Sohn GmbH u. Co. keine Verwirkung
eingetreten sei, könne dahinstehen, ob sich die Beklagte auf eine
Verwirkung von Ansprüchen der Klägerin gegenüber der Firma E.
überhaupt berufen könne. Die Beklagte sei sich im übrigen der
Nachahmung und der Tatsache voll bewußt gewesen, daß die Klägerin
die Firma E. im Mai 1992 abgemahnt habe und gegen vergleichbare
oder sonstige unzulässige Nachahmungen ausnahmslos vorgegangen
sei.

85

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz
wird auf die Schriftsätze der Parteien und die damit zu den Akten
gereichten Anlagen Bezug genommen.

86

Der Senat hat Beweis erhoben über die Behauptung der
Klägerin,

87

##blob##nbsp;

88

die Vielzweckschere "TWIN" sei in den
Jahren 1987 bis einschließlich 1995 im Inland mit den auf S. 4 (=
Bl. 365 GA) des Schriftsatzes der Klägerin vom 4. Juli 1996
angeführten Zahlen verkauft worden,

89

durch Vernehmung des Zeugen Brummert.

90

Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das
Sitzungsprotokoll vom 18. Juli 1997 (Bl. 493, 494 GA) Bezug
genommen.

91

Die Akte 31 O 535/93 LG Köln sowie die Geschmacksmusterakte 5 MR
9210 AG S. lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen
Verhandlung. Weiterhin lag die Akte 31 O 287/95 LG Köln = 6 U
159/95 OLG Köln vor und war ebenfalls Gegenstand der mündlichen
Verhandlung.

92

E N T S C H E I D U NG S G R Ü N D E :

93

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache
nur in geringem Umfang Erfolg.

94

1.

95

§ 14 a GeschmMG vermag die Unterlassungsklage nicht zu
rechtfertigen, denn die 15jährige Schutzfrist des
Geschmacksmusters, auf das sich die Klägerin stützt
(Geschmacksmuster 5 Nr. 9210 AG S.), ist unstreitig im Dezember
1996 abgelaufen und ein Geschmacksmusterschutz, wenn er bestanden
haben sollte, damit erloschen. Das Unterlassungsbegehren der
Klägerin ist jedoch gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der
vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet.

96

Danach ist die grundsätzlich zulässige Nachahmung fremder, nicht
unter Sonderrechtsschutz stehender Erzeugnisse gemäß § 1 UWG
wettbewerbswidrig, wenn sie unter Übernahme von Merkmalen erfolgt,
mit denen der Verkehr eine betriebliche Herkunftsvorstellung
verbindet, und der Nachahmer im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren
nicht alles Erforderliche getan hat, um eine Irreführung des
Verkehrs möglichst auszuschließen (vgl. BGH GRUR 1981/517, 519
"Rollhocker"; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., § 1
UWG Rdnr. 450, jeweils m.w.N.). Mit dem Landgericht ist davon
auszugehen, daß das beanstandete Verhalten der Beklagten diese
Voraussetzungen erfüllt und somit unlauter ist. Dabei konnten die
Mitglieder des Senats diese Feststellungen aus eigener Sachkunde
und Erfahrung treffen, da sie ebenso wie die Mitglieder des
Landgerichts zu den Verkehrskreisen gehören, an die sich die
Parteien mit ihren streitgegenständlichen Produkten wenden.

97

a)

98

Wettbewerbliche Eigenart besitzt ein Erzeugnis, dessen konkrete
Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die
interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder
die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH GRUR 1985/876,
877 "Tchibo/Rolex I"; Baumbach-Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rdnr. 451
m.w.N.). Der konkreten Gestaltung der Vielzweckschere "TWIN" der
Klägerin (Anlage K 3 zur Klage) kommt in diesem Sinne
wettbewerbliche Eigenart zu, denn sie weist eine Kombination von
Merkmalen auf, die in ihrer Gesamtwirkung dem Produkt gegenüber den
vergleichbaren Konkurrenzprodukten eine einprägsame Individualität
verleihen und herkunftshinweisend wirken.

99

Das Erscheinungsbild von "TWIN" wird maßgeblich geprägt durch
die schlanke, einer Birnenform angelehnte Gestaltung des Produkts,
dessen fließende Außenkonturen in sanften, gegenläufigen Schwüngen
von den beiden Griffaugen zu den ebenfalls leicht geschwungenen
Scherenblätter führen und in deren Spitze zusammenlaufen.
Charakteristisch ist weiterhin die symmetrische Anordnung der
beiden gleich großen Griffaugen, die zusammen mit dem mandelförmig
gestalteten Flaschenöffner in der Art eines Dreiecks einander
zugeordnet sind, dessen Spitze auf die Scherenspitze hinweist und
den Eindruck von der schlanken Gestaltung der Vielzweckschere mit
den zur Spitze strebenden Linien und Formen unterstützt und
verstärkt. Der Gesamteindruck von "TWIN" wird darüber hinaus
beeinflußt von der Akzentuierung der Schere durch den bis etwa auf
2/3 der Scherenhöhe über den Drehpunkt der Scherenblätter hinaus
hochgezogenen schwarzen Kunststoff, aus dem die dolchartigen
Scherenblätter herauswachsen, deren helles Metall mit dem
Kunststoff effektvoll kontrastiert. Hinzu kommt die Markierung des
Drehpunktes der Scherenblätter mit einer großen, leicht gewölbten
Kunststoffkappe, welche auf der einen Seite der Schere in roter
Farbe (mit eingeprägtem ZWILLING-Zeichen) gestaltet ist, während
sich auf der anderen Seite der Schere an dieser Stelle nur eine
kappenförmige Wölbung des schwarzen Kunststoffs befindet. Das
Landgericht weist zu Recht darauf hin, daß das Klagemodell "TWIN"
mit seiner sehr harmonischen, formschönen aber gleichwohl
funktionellen Gestaltung Gebrauchszweck und Ästhetik in gelungener
Weise miteinander verbindet und insgesamt den Eindruck erweckt, wie
aus einem Guß gefertigt zu sein. Der Senat hat - ebenso wie das
Landgericht - keinen Zweifel daran, daß eine derartige Gestaltung
einer Vielzweckschere geeignet ist, die Aufmerksamkeit des Verkehrs
zu erwecken und sich als Hinweis auf das Produkt und dessen
Herkunft von einem bestimmten Hersteller einzuprägen.

100

b)

101

Die von den Parteien angeführten Drittprodukte bestätigen diese
Beurteilung der Ausstattung des Klagemodells. Diese Produkte mit
ihren vielfältigen Gestaltungsformen sind nicht nur Ausdruck des
Bemühens der Hersteller, ihren Erzeugnissen durch ein individuelles
Design ein unverwechselbares Gesicht zu geben, um sie von
vergleichbaren eigenen Produkten und insbesondere denen der
Konkurrenz zu unterscheiden. Vielmehr spiegelt sich darin auch das
Interesse der Verbraucher wider, die - wie die Mitglieder des
Senats aus eigener Erfahrung und Sachkunde wissen - bereits seit
vielen Jahren Wert auf das Design solcher Küchen- und
Haushaltsgeräte legen und sich deshalb hieran maßgeblich oder
jedenfalls auch bei ihrer Kaufentscheidung orientieren. Die
ersichtlich in den letzten Jahren vermehrt auf den Markt gelangten
mit "TWIN" konkurrierenden Vielzweckscheren halten aber, selbst
wenn sie einzelne Formelemente des Klagemodells aufweisen, nach
ihrem jeweiligen Gesamteindruck einen solchen Abstand von "TWIN"
ein, daß sie die dieser Vielzweckschere von Hause aus zukommende
wettbewerbliche Eigenart weder in Frage stellen noch zumindest
schwächen, sondern bestärken.

102

Zum relevanten Produktumfeld gehört zunächst die von der
Klägerin in den 30er Jahren geschaffene und bis heute vertriebene
Schere "Küchenhilfe", wie sie als Anlage 1 zur Klage im
Parallelverfahren 6 U 159/95 als Modell zu den Akten gereicht
worden ist. Zwar finden sich auch bei diesem Produkt symmetrisch
angeordnete Griffaugen und ein mandelförmiger Flaschenöffner.
Insbesondere durch die sehr stark geschwungenen Außenkonturen im
schwarz gehaltenen mittleren und unteren Bereich der Schere sowie
durch die nahezu kreisrunde Öffnung des oberhalb des
Flaschenöffners angeordneten Kapselöffners, dessen Rundung mit dem
Schwung der Außenkonturen korrespondiert, ist jedoch der von diesem
Modell vermittelte Gesamteindruck ein völlig anderer als bei dem
Modell "TWIN". Die nur bei der Schere "Küchenhilfe", nicht aber bei
"TWIN" vorhandenen Dornansätze an den unteren Griffaugen und die
zur Gänze sichtbaren Scherenblätter, deren Drehpunkt zudem nicht
mit einer Kunststoffkappe bedeckt ist, tragen zusätzlich dazu bei,
die erheblichen Unterschiede zwischen diesen beiden Scherenmodellen
der Klägerin zu verstärken.

103

Aber auch die von der Klägerin mit den Farblichtbildern in
Anlage 11 zur Klageschrift angeführten sechs Vielzweckscheren
konkurrierender Hersteller, die teils symmetrische, teils
asymmetrische Formen aufweisen, demonstrieren augenfällig, welche
große Bandbreite von deutlich von "TWIN" nach ihrem Gesamteindruck
abweichenden Gestaltungsformen für eine Vielzweckschere bestehen,
selbst wenn diese dieselben Einsatzmöglichkeiten wie das
Klagemodell "TWIN" bietet und gegebenenfalls auch Einzelelemente
aufweist, wie sie bei der Form von "TWIN" zu finden sind.
Hinzuweisen ist dabei zum Beispiel auf die in der Anlage 11
abgebildete Vielzweckschere der Firma Ed. Wüsthof Dreizackwerk mit
ihren trotz der symmetrischen Ausgestaltung unverkennbar anderen
Außenlinien und dem ebenfalls deutlich abweichend gestalteten
Flaschenöffner. Die anderen in der Anlage 11 abgebildeten
Konkurrenzprodukte weisen ebenfalls eine auf Anhieb selbst bei
flüchtiger Betrachtung offensichtlich anders gestaltete Ausstattung
als "TWIN" auf (wobei auf das in der Anlage 11 wiedergegebene
Scherenmodell der Firma P. noch später einzugehen ist). Unter
diesen in der Anlage 11 von der Klägerin angeführten Drittprodukten
finden sich im übrigen auch Vielzweckscheren, bei denen der
Drehpunkt der Scherenblätter mit einer kreisrunden Kappe betont
ist, bei dem Erzeugnis der Firma P. und bei der Schere der Firma M.
GmbH sogar mit einer roten Kunststoffkappe ähnlich wie bei der
Klägerin. Ungeachtet dessen, daß bei der Schere der Firma M. GmbH
in der roten Kappe eine Abbildung in der Art einer Bild-Marke
eingedruckt ist, während die Kappe bei der Schere der Firma P. den
in weißer Schrift gehaltenen Hinweis "P." trägt, sprechen damit
schon diese beiden Produktgestaltungen gegen die These der
Beklagten, herkunftshinweisend bei dem Klagemodell "TWIN" sei aus
der maßgeblichen Sicht des Verkehrs allenfalls dessen rote
Kunststoffkappe mit der eingedruckten ZWILLING-Marke der
Klägerin.

104

Die wettbewerbliche Eigenart der Vielzweckschere "TWIN", wie sie
oben erörtert worden ist, wird jedoch auch nicht durch das
Produktumfeld beeinträchtigt, auf das sich die Beklagte zur Abwehr
des Unterlassungsverlangens der Klägerin beruft.

105

Bei der Prüfung der Frage, welche Dritterzeugnisse als
relevantes Umfeld zu berücksichtigen sind, ist bei dem Tatbestand
der vermeidbaren Herkunftstäuschung auf den Zeitpunkt der ersten
Verletzungshandlung, somit auf den Zeitpunkt des Marktzutritts der
beanstandeten Schere der Beklagten abzustellen (vgl. BGH WRP
1976/377 "Ovalpuderdose"; BGH GRUR 1985/876, 878 "Tchibo/Rolex I").
Im Streitfall ist der Akte nicht zu entnehmen, wann die Beklagte
mit dem Verkauf des streitgegenständlichen Scherenmodells begonnen
hat. Die Abmahnung der Beklagten durch die Klägerin datiert vom 5.
April 1995 (Bl. 104 GA). Der Vortrag der Beklagten gibt aber
deutlich zu erkennen, daß die Beklagte die Schere bereits vorher
angeboten hat. Es bedarf jedoch keiner Prüfung, ob evt. einige der
von der Beklagten als im Streitfall relevantes Produktumfeld
angeführten Scheren außer Betracht bleiben müssen, weil sie erst
auf den Markt gelangt sind, als die Beklagte bereits mit dem
Vertrieb der beanstandeten Schere begonnen hatte. Ebenso kann offen
bleiben, ob nicht einige der von der Beklagten benannten
Drittprodukte jedenfalls in Beachtung der in der Entscheidung
"Tchibo/Rolex I (a.a.O.) vom Bundesgerichtshof dargelegten
Grundsätze vorliegend außer Betracht bleiben müssen, weil sie in
etwa zeitgleich mit der als unlautere Nachahmung beanstandeten
Schere der Beklagten auf den Markt gekommen sind, oder ob auch
diese Produkte ungeachtet der erwähnten Grundsätze des
Bundesgerichtshofs im Streitfall zum relevanten Umfeld zu zählen
sind, weil die Klägerin eventuell nicht zügig und nachhaltig genug
gegen diese Produkte vorgegangen ist. Selbst wenn man alle von der
Beklagten angeführten Drittprodukte in die Prüfung des relevanten
Umfelds mit einbezieht und dabei auch von den für diese Produkte
von der Beklagten behaupteten Umsätzen ausgeht, ergeben sich keine
ausreichenden Anhaltspunkte für einen Wegfall oder eine Schwächung
der wettbewerblichen Eigenart des Klagemodells "TWIN" durch diese
Erzeugnisse:

106

Die in dem Parallelverfahren 6 U 159/95 OLG Köln als Modelle zu
den Akten gereichten Vielzweckscheren der Firma P. (Anlage B 4,
diese Schere ist identisch mit der bereits erwähnten "P."-Schere,
die in der Anlage 11 zur Klageschrift abgebildet ist und auch von
der Klägerin als Produktumfeld angeführt wird), der Firma E.
(Anlage B 7) und der Firma H. (Anlage B 12), auf die sich auch die
Beklagte des vorliegenden Verfahrens als Produktumfeld beruft, sind
nach Größe und Gestaltung ganz oder jedenfalls nahezu baugleich.
Während das Modell der Firma P. in weißem Kunststoff gehalten ist,
ist der Kunststoffbezug bei den beiden anderen Modellen schwarz.
Der Drehpunkt der Scherenblätter ist bei allen drei Modellen mit
einer großen runden Kunststoffkappe in roter Farbe betont, wobei
diese Kappe nur bei der Schere der Firma H. lediglich auf der einen
Seite rot und auf der anderen Seite schwarz ist, während die
anderen Modelle auf beiden Seiten rote Kunststoffkappen aufweisen.
Weiterhin findet sich bei diesen drei Scheren jeweils ein
mandelförmiger Flaschenöffner mit sichtbaren Metallzähnen an der
selben Stelle wie bei dem Klagemodell "TWIN". Trotz dieser gewissen
Ähnlichkeiten und Gemeinsamkeiten mit der Ausgestaltung des
Klagemodells ist jedoch der Gesamteindruck, den die Scherenmodelle
B 4, B 7 und B 12 bei flüchtiger wie bei aufmerksamer Betrachtung
vermitteln, ein auffällig anderer als bei "TWIN". Die Scheren haben
- abgesehen von dem Flaschenöffner - große Ähnlichkeit mit der
herkömmlichen Schneiderschere, wie sie zum Abtrennen von
Stoffbahnen benutzt wird. Ihr Erscheinungsbild wird ganz maßgeblich
geprägt durch die Asymmetrie der Griffaugen, von denen eines
deutlich länger als das andere ist. Der asymmetrische Eindruck wird
zusätzlich verstärkt nicht nur durch die lediglich an einem
Griffauge angebrachte Anstoßstelle sondern insbesondere auch durch
die farbliche Gestaltung der Schere mit Hilfe des Kunststoffbelags.
Anders als bei dem Modell "TWIN" sind nämlich bei den hier in Rede
stehenden Drittprodukten die - auch hier breiten und leicht
geschwungenen - Scherenblätter nicht zu einem beachtlichen Teil
frei, das heißt ohne Kunststoffbelag, zu sehen, mit dem bei der
Erörterung der wettbewerblichen Eigenart von "TWIN" beschriebenen
dolchförmigen Eindruck. Vielmehr ist der weitaus größte Teil dieser
Scheren jeweils mit Kunststoff verkleidet, wobei der
Kunststoffbelag auf der linken Seite der Scheren bis etwa 1 cm zur
Scherenspitze reicht und auf der rechten Seite einen "Streifen" von
etwa 8 mm bis ca. 1 cm von dem Metall der Scherenblätter sichtbar
läßt. Schließlich ist der geringe sichtbare Teil der Scherenblätter
noch mit deutlich erkennbaren Querkerbungen versehen und auch
dadurch abweichend von "TWIN" gestaltet.

107

Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, daß die
Scheren der Anlagen B 4, B 7 und B 12 das Erinnerungsbild des
Verbrauchers vom Aussehen einer Vielzweckschere in einer Weise
beeinflußt haben und noch prägen, daß die Gestaltung des
Klagemodells "TWIN" für ihn keine oder allenfalls nur sehr geringe
Hinweisfunktion auf diese Schere und deren Herkunft von einem
bestimmten Hersteller besäße. Der Verbraucher wird sich im
Gegenteil angesichts der deutlich anders gestalteten
Konkurrenzprodukte um so mehr an den beschriebenen Besonderheiten
des Aussehens von "TWIN" und entgegen der Ansicht der Beklagten
nicht an deren roten Kunststoffkappe mit der eingedruckten
Zwillings-Marke zur Unterscheidung gegenüber der Konkurrenz
orientieren, weil - wie aufgezeigt - auch Drittprodukte mit roten
Kunststoffkappen mit oder ohne dort angebrachten
Firmenbezeichnungen oder Bildmarken versehen sind.

108

Die Gestaltung der als Anlage B 8 im Parallelverfahren als
Originalmodell überreichten Schere der Firma L. hält ebenfalls
einen deutlichen Abstand zu "TWIN". Schon die erheblichen
Größenunterschiede (von etwa 20 cm bei dem Klagemodell und ca. 14
cm bei der Schere der Firma L.) tragen zu einem auffällig anderen
Erscheinungsbild gegenüber "TWIN" bei. Die Scherenblätter des
Modells B 8 wirken zudem schmal und zierlich. Sie sind
offensichtlich für Feinarbeiten wie zum Beispiel Hand- und
Bastelarbeiten bestimmt und nicht wie Vielzweckscheren in erster
Linie auf die Verrichtung "gröberer Arbeiten" angelegt, selbst wenn
diese Scheren ebenfalls beim Basteln und Handwerken eingesetzt
werden können. Dieser andere Gebrauchszweck der Schere der Firma L.
wird auch dadurch erkennbar, daß sie keinen Flaschenöffner
aufweist. Zu dem unterschiedlichen Erscheinungsbild dieser Schere
gegenüber dem Klagemodell "TWIN" trägt weiterhin der gerade
Abschluß ihrer Außenkonturen am unteren Rand bei sowie die jeweils
vom rechten Griffauge schräg nach links oben führende Wölbung der
schwarzen Kunststofffläche. Hinzukommt, daß die flache Wölbung auf
dem Drehpunkt des Modells B 8 deutlich kleiner ist als bei "TWIN"
und allen sonstigen im vorliegenden Rechtsstreit von den Parteien
erörterten Scherenmodellen, zudem auch eine Betonung dieser Kappe
durch eine mit dem schwarzen Kunststoff kontrastierenden Farbe
fehlt.

109

Die von der Firma B., S., früher vertriebene Schere (im
folgenden "B.-Modell" genannt) und die damit baugleiche von der
Beklagten des Parallelverfahrens 6 U 159/95 OLG Köln früher
angebotene Schere, die Gegenstand der Abmahnung der Beklagten durch
die Klägerin im Mai 1992 war, muß - ersichtlich auch nach Meinung
der Beklagten - bei der Erörterung des Produktumfeldes außer
Betracht bleiben. Der Vertrieb dieser Schere durch die Firma B. ist
von der Klägerin mit dem rechtskräfigen Urteil des Landgerichts
Köln vom 25. Januar 1994 (AZ.: 31 O 535/93) erfolgreich unterbunden
worden. Was die von der Firma F. E. Sohn GmbH u. Co. früher
angebotene "B.-Schere" angeht, hat die Beklagte den Vertrieb dieser
erstmals in ihrem Katalog für 1992 vorgestellten Schere nach ihrem
eigenen Vortrag schon 1992 eingestellt. Angesichts der Kürze der
Marktpräsenz dieser Schere und des Fehlens jeglicher Angaben dazu,
in welchem Umfang die Firma F. E. Sohn GmbH u. Co. diese Schere
damals vertrieben hat, kann daher nicht davon ausgegangen werden,
daß dieses Scherenmodell das Vorstellungsbild des Verbrauchers zum
Aussehen einer Vielzweckschere in relevanter Weise beeinflußt hat.
Daß auch die von der Beklagten im Schriftsatz vom 28. Juni 1996
(Bl. 354, 360) angeführte Küchenschere der Firma Felix Gloria-Werk
S., die vor 1978 erschienen sein soll, keine Bedeutung für die
wettbewerbliche Eigenart von "TWIN" hat, ist angesichts der
deutlich anderen Gestaltung dieser Schere gegenüber "TWIN"
offensichtlich und bedarf daher keiner Erörterung (abgesehen davon,
daß weder ersichtlich ist, ob die Schere überhaupt noch bei dem
Marktzutritt von "TWIN" auf dem Markt war und derzeit noch ist und
dem Vortrag der Beklagten zudem nicht zu entnehmen ist, in welchem
Umfang diese Schere dem Verkehr tatsächlich bekannt geworden
ist).

110

Schließlich ist mit dem Landgericht davon auszugehen, daß auch
die als Anlagen B 9 - 11 im Parallelverfahren überreichten
Scherenmodelle der Firma K. in ihrer Gestaltung trotz gewisser
Anklänge an die Form des Klagemodells "TWIN" von dem
Erscheinungsbild des Klagemodells maßgeblich abweichen.

111

Alle drei Modelle der Firma K. sind im wesentlichen baugleich.
Unterschiedlich ist nur die Farbe der großen runden
Kunststoffkappe, die bei diesen Scheren den Drehpunkt der
Scherenblätter markiert und betont. Diese Kappen sind bei einer der
K.-Scheren auf der einen Seite rot und auf der anderen Seite der
Schere schwarz. Das andere Modell der Firma K. hat jeweils weiße
Kunststoffkappen. Bei dem dritten Modell der Firma K. ist die auf
der einen Seite der Schere in gelbem Kunststoff gehaltene Kappe
nicht auf dem schwarzen Kunststoff angebracht. Sie sitzt vielmehr
unmittelbar auf dem Scherenblatt und dessen Drehpunkt, während der
schwarze Kunststoffbelag bei diesem Modell nicht wie bei den
anderen K.-Scheren bis über den Drehpunkt der Schere gezogen ist,
sondern bereits vor der Kunststoffkappe und dem Drehpunkt der
Scheren mit einem leicht nach unten weisenden Abschluß endet. Auf
der anderen Seite dieses Scherenmodells fehlt eine solche Kappe.
Obwohl die Außenumrisse der drei K.-Scheren und des Klagemodells
"TWIN" bis auf die "Ecke" am unteren äußeren Rand der K.-Scheren
nur unwesentlich voneinander abweichen, wenn man die Scheren
aufeinanderlegt, erscheinen die Modelle der Firma K. doch breiter
und ausladender als die Vielzweckschere "TWIN". Dieser Eindruck
wird insbesondere durch die abweichende Gestaltung der beiden
Griffaugen und des Flaschenöffners bei den K.-Scheren hervorgerufen
die - anders als bei "TWIN" mit seinen schlanken, auf die
Scherenspitze hinstrebenden Linien und Formen - die Waagerechte
betonen. Der Flaschenöffner der K.-Scheren ist nicht mandelförmig
sondern kreisrund. Bei ihm finden sich auch keine Metallzähne wie
bei "TWIN"; vielmehr ragen in den unteren Bereich der kreisrunden
Öffnung zwei unübersehbare Metallplatten hinein. Die beiden
Griffaugen der K.-Schere gehen im unteren Bereich weiter
auseinander als bei "TWIN". Die Konturen dieser Griffaugen laufen
auch nicht von der Anstoßstelle der Griffe gerade nach unten wie
bei "TWIN", sondern sind dort jeweils leicht nach innen gewölbt.
Dadurch gewinnen nicht nur die durch die Griffaugen geschaffenen
Negativformen eine andere Ausgestaltung als bei dem Klagemodell,
vielmehr wird auf diese Weise auch die durch den Raum zwischen den
Griffaugen bis zu deren Anstoßstellen geschaffene Negativform
abweichend gestaltet. Da dieser Zwischenraum bei den Modellen der
Firma K. beachtlich ist und sich durch seine Größe und durch die
Wölbung seiner Außenlinien der Form der Griffaugen zumindest
nähert, weisen die K.-Scheren in diesem Bereich eine markante, von
geschwungenen Linien geprägte Dreiteilung auf, die einen völlig
anderen Eindruck als die Gestaltung dieses Bereichs bei dem
Klagemodell "TWIN" vermittelt.

112

Zu diesen deutlichen Unterschieden der K.-Scheren gegenüber dem
Klagemodell kommt hinzu, daß bei den Erzeugnissen der Firma K. die
bei dem Klagemodell bestehende Symmetrie aufgegeben ist durch die
jeweils an einem Griffende befindliche Kunststoffnase. Auch dadurch
wird der Gesamteindruck der K.-Scheren gegenüber dem Klagemodell
"TWIN" verändert. Darüber hinaus sind die Scherenblätter der
K.-Scheren zwar ebenfalls dolchartig gestaltet, wirken aber breiter
und massiver als bei "TWIN", unter anderem deshalb, weil der
Kunststoffbelag nicht ganz so hochgezogen ist wie bei dem
Klagemodell. Ein weiterer Unterschied zum Klagemodell findet sich
bei dem stark gerundeten Abschluß des schwarzen Kunststoffs der
K.-Scheren auf den Scherenblättern, der mit der Rundung der
Kunststoffkappe und des Flaschenöffners übereinstimmt und diese
wiederholt. Unerheblich ist schließlich, daß die Klägerin außerhalb
dieses Prozesses die Scheren der Firma K. als unlautere Nachahmung
des Klagemodells "TWIN" beanstandet hat. Es liegt auf der Hand, daß
jeder Wettbewerber bestrebt ist, seinem Produkt einen möglichst
weiten Schutzumfang zu verschaffen. Ein Anlaß, die K.-Scheren und
ihren Abstand zu dem Klagemodell "TWIN" im vorliegenden
Rechtsstreit anders zu beurteilen, als vorstehend erörtert, ergibt
sich daraus nicht.

113

Weitere Drittprodukte sind von der insoweit
darlegungspflichtigen Beklagten nicht angeführt worden. Nach
alledem halten somit die erörterten Konkurrenzprodukte einen
deutlichen Abstand von dem Klagemodell "TWIN" ein, so daß "TWIN"
seine von Hause aus bestehende wettbewerbliche Eigenart trotz der
sichtlich größer werdenden Konkurrenz beim Marktzutritt der
beanstandeten Scheren der Beklagten weder ganz noch teilweise
eingebüßt hat. Daran hat sich auch in der nachfolgenden Zeit bis
zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung nichts geändert, denn
der Vortrag der Beklagten gibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß
zwischenzeitlich neue, die wettbewerbliche Eigenart von "TWIN"
eventuell beeinträchtigende Modelle von Vielzweckscheren auf den
Markt gelangt sind. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.
Oktober 1996 auf das Vorgehen der Klägerin gegenüber der Firma H.
Trading B.V. hingewiesen hat (vgl. Bl. 399 f. GA), geht es nach dem
eigenen Vortrag der Beklagten um ein Modell, das bis auf die beiden
Seiten der Schere jeweils in schwarzer Farbe gehaltene Kappe auf
dem Drehpunkt der Scheren den bereits erörterten Kupels-Scheren mit
der roten Kappe und den weißen Kunststoffkappen entspricht und das
zudem in Deutschland nur in geringen Stückzahlen vertrieben worden
ist (vgl. dazu die Schriftsätze der Beklagten vom 14. Oktober 1996,
Bl. 399 GA, und vom 19. Februar 1997, Bl. 455 GA).

114

c)

115

Das Produkt "TWIN" der Klägerin war jedoch nicht nur, wie vom
Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung gefordert, beim
Marktzutritt des beanstandeten Produkts der Beklagten bereits auf
dem Markt, so daß es tatsächlich zu Verwechslungen kommen konnte.
Mit den von der Klägerin bereits in 1. Instanz vorgelegten
Prospekten und anderen Unterlagen, wie z. B. dem Bericht in der
Fachzeitschrift "Form" (Anlage B 17) ist überdies belegt, daß das
Klagemodell in seiner heutigen Form zumindest seit 1983 auf dem
Markt ist und beworben wurde. Aufgrund der Aussage des vom Senat
vernommenen Zeugen Brummert steht zudem fest, daß die
Vielzweckschere "TWIN" in den Jahren 1987 - 1995 mit den auf S. 4
des Schriftsatzes der Klägerin vom 4. Juli 1996 (= Bl. 365 GA)
ausgewiesenen Stückzahlen im Inland verkauft worden ist. Danach
ergibt sich für 1987 ein Verkauf von insgesamt 90 910 Scheren mit
einem stetigen Anstieg in den folgenden Jahren bis auf 154 740
verkaufte Scheren im Jahre 1990, wobei diese Stückzahl mit nur
geringem Rückgang auch in den Jahren 1991 und 1992 gehalten werden
konnte. In den Jahren 1993 - 1995 hat sich der Umsatz etwas
verringert, bis auf 89 500 für das Jahr 1995 und 75 300 für das
Jahr 1996, was mit der wachsenden Konkurrenz und auch mit der
allgemeinen Wirtschaftslage zusammenhängen kann. Zu berücksichtigen
ist zudem, daß der Verkaufspreis des Klagemodells "TWIN" nach dem
insoweit unstreitigen Vortrag der Parteien im oberen Preissegment
liegt, was z. B. für die beanstandete Schere der Beklagten oder
auch den erörterten Drittprodukten der Firma E. und K. nach dem
insoweit von der Beklagten nicht widersprochenen Vortrag der
Klägerin nicht gilt. Die zu diesen Drittprodukten von der Beklagten
behaupteten Umsatzzahlen können daher nicht ohne weiteres mit denen
des Klagemodells "TWIN" verglichen werden.

116

Die dem Klagemodell "TWIN" von Hause aus zukommende zumindest
durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart ist daher - bis heute -
nicht nur nicht durch das Produktumfeld geschmälert worden, sondern
hat zudem durch die langjährige, sich gegenüber der zunehmend
dichter werdenden Konkurrenz erfolgreich behauptende Marktpräsenz
des unveränderten Modells mit den angeführten Umsätzen eine
zusätzliche Stärkung erfahren.

117

d)

118

Die im Streitfall zur Unterlassung verlangte Schere der
Beklagten ist jedoch dem Klagemodell "TWIN" nach dem maßgeblichen
Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produktgestaltungen in
einem solchen Maße ähnlich, daß die Gefahr der Verwechslung dieses
Erzeugnisses mit der Vielzweckschere "TWIN" besteht.

119

Das von der Beklagten vertriebene Produkt weist nicht nur im
Detail seiner Gestaltungselemente, sondern insbesondere auch nach
seiner Gesamtanmutung eine signifikante Übereinstimmung mit der
Gestaltung auf, die für "TWIN" charakteristisch ist und die
wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung des Klagemodells
begründet. Dies beginnt bei den seitlichen, in sanften Schwüngen zu
der Scherenspitze verlaufenden Außenlinien, gilt für die gleich
großen und - was ihre Innenkonturen und die damit geschaffenen
Negativformen angeht - völlig identisch gestalteten symmetrischen
Griffaugen, weiterhin für die Ausformung und Anordnung des
mandelförmigen Flaschenöffners mit den sichtbaren seitlichen
Metallzähnen. Im wesentlichen identisch sind ebenfalls die
dolchartigen Scherenblätter, die in etwa in der selben Höhe wie bei
"TWIN" im Anschluß an den schwarzen Kunststoffbelag der Scheren
beginnen. Wie bei dem Klagemodell "TWIN" ist weiterhin bei der
Schere der Beklagten auf dem Drehpunkt der Scherenblätter eine
Kunststoffkappe angebracht, die ebenso groß wie bei der Schere
"TWIN" ist und auch mit einer zum Schwarz des Kunststoffes
kontrastierenden Farbe versehen ist. Die Gemeinsamkeiten der sich
gegenüberstehenden Modelle führen dazu, daß die Schere der
Beklagten nicht nur die gleiche schlanke Silhouette wie "TWIN"
aufweist. Vielmehr finden sich bei dem beanstandeten Modell auch
die für das Klagemodell typischen Proportionen sowie die gleichen,
durch die symmetrischen Griffaugen und den Flaschenöffner
gebildeten Negativformen, die bei den Scheren der Firma K. trotz
ähnlicher Außenkonturen wie bei dem Klagemodell einen maßgeblichen
Abstand zu "TWIN" schaffen, während sie bei der Schere der
Beklagten gerade die enge Verwandtschaft mit dem Klagemodell
betonen.

120

Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, daß es auch
Abweichungen bei den sich gegenüberstehenden Scherengestaltungen
gibt. So verlaufen die Außenkonturen der Griffaugen am unteren
Scherenrand anders als bei "TWIN" für ein kurzes Stück gradlinig
und bilden jeweils eine - wenn auch sehr "weich" geformte - Ecke in
der Mitte des unteren Randes. Der Flaschenöffner ist bei den
Scheren der Beklagten zudem geringfügig größer als bei "TWIN", auch
sind die Metallzähne etwas stärker als bei dem Klagemodell zu
sehen. Weiterhin schließt der schwarze Kunststoffbelag der
beanstandeten Scheren nicht wie bei "TWIN" auf den Scherenblättern
mit einer Schräge ab, sondern ist leicht gerundet. Darüber hinaus
sind die Anstoßstellen der Griffaugen bei dem Produkt der Beklagten
etwas stärker ausgeprägt als bei "TWIN", wodurch der mittlere
Abstand zwischen den Griffaugen etwas breiter als bei dem
Klagemodell ist. Schließlich sind die auf dem Drehpunkt der Scheren
angebrachten Kunststoffkappen bei dem Modell der Beklagten nicht
rot/schwarz wie bei "TWIN" sondern aus weißem Kunststoff. Diese
Abweichungen ändern aber nichts an der deutlichen Übereinstimmung
des Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Modelle. Die
meisten dieser Unterschiede sind ohnehin nur feststellbar, wenn die
Scheren der Parteien nebeneinander präsentiert und sorgfältig auf
Abweichungen hin untersucht werden. Dies entspricht aber nicht der
typischen Kaufsituation, bei der dem Verbraucher diese Produkte
regelmäßig nicht gemeinsam gegenübertreten, sondern bei der er die
Modelle der Beklagten aus seinem Erinnerungsbild an die Schere
"TWIN" beurteilt, die er z. B. in einer Werbeanzeige, in einer
Schaufensterauslage oder bei Bekannten gesehen hat. Dabei wird sich
der Verbraucher nach der Lebenserfahrung eher an den
Gemeinsamkeiten der Produkte der Beklagten mit seinem
Erinnerungsbild an "TWIN" orientieren und weniger an den
Unterschieden, zumal wenn diese Unterschiede, wie im Streitfall,
keine konstruktiven Merkmale der Produkte betreffen und den
charakteristischen Gesamteindruck, den die Schere der Beklagten mit
"TWIN" aus den oben dargelegten Gründen gemeinsam hat, unberührt
lassen. Es geht zudem im Streitfall um Haushaltsgegenstände des
täglichen Bedarfs, die nach ihrem Zweck und ihren Verkaufspreisen
von den meisten Verbrauchern nicht erst nach sorgfältiger
Überprüfung aller in Betracht kommenden Produkte gekauft werden,
sondern zumeist ohne langes Nachdenken nach nur flüchtiger
Beurteilung des zu kaufenden Gegenstandes. Bei Berücksichtigung
dieser Umstände ist schon zweifelhaft, ob und welche der oben
angeführten Unterschiede zwischen den Produkten der Parteien der
durchschnittliche Verbraucher überhaupt bemerken wird, wenn ihm die
Scheren der Beklagten begegnen. Schon eine unmittelbare
Verwechslung der streitgegenständlichen Scheren liegt deshalb nahe.
Aber selbst wenn dem Verbraucher z.B. die unterschiedliche Farbe
der Kunststoffkappen auffallen sollte, ist dieser Umstand ebenso
wie die anderen angeführten Abweichungen der Scherengestaltungen
allenfalls geeignet, eine unmittelbare Verwechslung der Scheren der
Beklagten mit dem Modell "TWIN" auszuschließen, nicht jedoch eine
mittelbare Verwechslungsgefahr oder eine Verwechslungsgefahr im
weiteren Sinne, von denen nach Überzeugung des Senats zumindest bei
einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verbraucher
ausgegangen werden muß. Gerade auch vor dem Hintergrund des bereits
erörterten Produktumfelds, das dem Verbraucher vor Augen führt,
welche vielfältigen Formen es für Vielzweckscheren gibt und wie
sich die Hersteller bemühen, ihre Produkte in Abgrenzung zur
Konkurrenz zu gestalten, wird nämlich der Verbraucher derartig
unverkennbare Gemeinsamkeiten, wie sie zwischen dem Klagemodell
"TWIN" und der Schere der Beklagten nach deren jeweiligen
Gesamteindruck bestehen, zwanglos darauf zurückführen, daß entweder
der Hersteller von "TWIN" nunmehr eine Zweitlinie über eine
"Billig-Schiene" auf den Markt bringt, die die für "TWIN" typische
Gestaltung zeigt, um auch die Käuferschichten solcher Produkte
anzusprechen, oder daß jedenfalls zwischen dem Hersteller der
beanstandeten Schere und dem Hersteller von "TWIN" organisatorische
oder wirtschaftliche Beziehungen bestehen, die den Hersteller der
beanstandeten Schere berechtigen, ein Produkt mit der
charakteristischen Gestaltung von "TWIN" zu vertreiben. Er wird
deshalb die von ihm eventuell bemerkten Unterschiede zwischen den
hier sich gegenüberstehenden Produkten ohne langes Überlegen darauf
zurückführen, daß es sich bei der beanstandeten Schere eben nicht
um das Modell "TWIN", sondern um ein Billigprodukt des Herstellers
von "TWIN" bzw. um ein Erzeugnis eines von dem Hersteller von
"TWIN" hierzu ermächtigten anderen Herstellers handelt. Eine
derartige Erklärung liegt aus der Sicht des Verbrauchers deshalb
nahe, weil die angeführten Unterschiede zwischen den Produkten der
Parteien nicht die typische Gestaltung der Schere "TWIN" betreffen,
sondern es dabei um Abweichungen bei den dekorativen
Gestaltungselementen geht bzw. um Abweichungen, die im Rahmen der
Variationen liegen, wie sie - auch aus der Sicht des Verbrauchers -
ein Produkt erfahren kann und auch häufig erfährt, das lange auf
dem Markt ist. Diese Beurteilung gilt nicht nur für die erwähnten
Unterschiede der Ausformung des unteren Randes der Griffaugen und
des Abschlusses des schwarzen Kunststoffbelags auf den
Scherenblättern, die so minimal sind, daß sie von einem nicht
unbeachtlichen Teil der Verbraucher ohnehin nicht bemerkt werden.
Diese Beurteilung gilt vielmehr entgegen der Ansicht der Beklagten
ebenfalls für die bereits angesprochenen Unterschiede der sich
gegenüberstehenden Vielzweckscheren bei der Farbgestaltung und Form
der Kunststoffkappen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Rot
tatsächlich die Hausfarbe der Klägerin ist, wie die Beklagte
geltend macht. Selbst wenn dies richtig und dem Verkehr bekannt
wäre, wäre dies nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr im
weiteren Sinne auszuschließen. Im übrigen wurde bereits dargelegt,
daß z. B. die Scheren der Firma K. und der Firma E. ebenso wie die
Schere der Firma P. rote Kunststoffkappen in vergleichbarer Weise
wie bei "TWIN" und den Scheren der Beklagten verwenden. Der Verkehr
kann und wird daher gerade nicht eine rote Kunststoffkappe bei
einer Vielzweckschere ausschließlich einem einzelnen Hersteller
zuordnen, sondern muß sich an anderen Gestaltungselementen zur
Unterscheidung der Scheren orientieren. Daß die Kunststoffkappen
bei der beanstandeten Schere der Beklagten weiß und nicht rot sind,
reicht daher selbst zur Ausräumung der dargelegten mittelbaren
Verwechslungsgefahr nicht aus. Ohne Erfolg wendet die Beklagte
weiterhin ein, dem Käufer sei bekannt, daß die Klägerin keine
Zweitmarke führe, jedenfalls keine Zweitmarke, bei der nicht
ausdrücklich und unmittelbar auf die Klägerin als Herstellerin von
Messern und Scheren hingewiesen werde. Zunächst ist auch dieser
Einwand der Beklagten allenfalls für die Frage relevant, ob neben
der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne ebenfalls von einer
mittelbaren Verwechslungsgefahr ausgegangen werden kann. Der
Einwand der Beklagten vermag aber selbst die Annahme einer
mittelbaren Verwechslungsgefahr nicht in Frage zu stellen.
Abgesehen davon, daß die Beklagte trotz entsprechenden Hinweises
der Klägerin nicht darzulegen vermochte, worauf sich die von ihr
angeführte Kenntnis des Verkehrs gründet, spricht gegen das
Vorbringen der Beklagten die Praxis anderer Hersteller, Waren der
unterschiedlichsten Branchen in "Billiglinien" auf den Markt zu
bringen, wobei dies keineswegs jeweils unter Verwendung von
Kennzeichnungen und Ausstattungen geschieht, die den Hersteller
erkennen lassen. Eine entsprechende Vorstellung der Verbraucher
besteht insbesondere bei Kaufketten wie die der Firma A., von der
vielen Verbraucher bekannt ist, daß dort jedenfalls auch derartige
Produkte angeboten werden und bei der, wie die Klägerin mit
Schriftsatz vom 4. Juli 1996 (Bl. 371, 383) von der Beklagten
unbestritten ausgeführt und belegt hat, ebenfalls Vielzweckscheren
verkauft werden. Begegnet daher dem Verbraucher die beanstandete
Schere der Beklagten in einer Werbung oder in einem Geschäft der
Firma A., wird er umso eher angesichts der ins Auge springenden
engen Verwandtschaft dieser Schere mit "TWIN" nicht nur einer
Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, sondern auch der
aufgezeigten mittelbaren Verwechslungsgefahr unterliegen.

121

e)

122

Der Tatbestand des § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der
vermeidbaren Herkunftstäuschung ist aber nicht nur nach seinen
objektiven Merkmalen, sondern auch in subjektiver Hinsicht
erfüllt.

123

Dabei ist ohne Bedeutung, daß die Beklagte nach dem
übereinstimmenden Vortrag der Parteien nicht Herstellerin, sondern
lediglich Vertreiberin der ihr von der Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp;
Co. gelieferten streitgegenständlichen Schere ist. Das Klagemodell
"TWIN" ist bereits seit vielen Jahren erfolgreich auf dem Markt.
Dies spricht dafür, daß der Beklagten als Fachhandelsfirma (deren
Niederlassung sich zudem in unmittelbarer Nachbarschaft zur
Klägerin befindet) und unmittelbare Wettbewerberin der Klägerin die
Vielzweckschere "TWIN" schon bekannt war, als sie das Produkt von
der Firma E. erstmals bezogen hat, die wiederum ab 1992/1993 mit
dieser Schere erstmals auf den Markt gegangen ist. Da jedoch die
beanstandete Schere der Beklagten die charakteristische Gestaltung
von "TWIN" nicht nur unverkennbar als Vorbild gewählt hat, sondern
die Formgestaltung des Klagemodells - wie aufgezeigt - in einem
hohen Maße nachahmt, ist davon auszugehen, daß die Beklagte bereits
bei Beginn des Vertriebs der streitgegenständlichen Schere mit der
Möglichkeit einer unlauteren Nachahmung des Klagemodells durch
dieses Produkt gerechnet oder sich jedenfalls einer solchen
Kenntnis bewußt verschlossen hat, abgesehen davon, daß die Beklagte
spätestens nach ihrer Abmahnung durch die Klägerin mit Schreiben
vom 5. April 1995 Kenntnis von allen Umständen hatte, die die
Unlauterkeit ihres Handelns begründen.

124

Auch wenn sie nur Vertreiberin der fraglichen Schere ist,
handelte und handelt damit die Beklagte jedoch subjektiv unlauter
im Sinne von § 1 UWG, wenn sie nicht alle ihr möglichen und
zumutbaren Maßnahmen getroffen hat, um der Gefahr einer
Verwechslung der von ihr vertriebenen Schere mit dem Modell "TWIN"
ausreichend entgegenzuwirken (vgl. BGH GRUR 1991/914, 915
"Kastanienmuster"; Baumbach-Hefermehl a.a.O. § 1 UWG Rdnr. 474).
Diesen Anforderungen ist die Beklagte aber nicht nachgekommen. Eine
technische Notwendigkeit, Vielzweckscheren in der mit dem Produkt
"TWIN" verwechselbaren Weise zu gestalten, wie es bei den beiden
beanstandeten Scheren der Beklagten der Fall ist, besteht nicht.
Die von beiden Parteien im vorliegenden Verfahren angeführten
Scheren des Produktumfelds machen deutlich, daß selbst dann, wenn
man mit dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 28. Juni 1996
(Bl. 352 f.) davon ausgeht, daß Form und Anordnung des
Flaschenöffnerfensters zwingend aus technischer Anforderung
vorgegeben sei, Möglichkeiten bestehen, der Schere insgesamt einen
anderen Gesamteindruck zu geben als er für das Klagemodell "TWIN"
typisch ist. Das Produktumfeld zeigt zugleich, daß auch bei
Befolgung des von der Beklagten in dem erwähnten Schriftsatz
angeführten Trends des Zeitgeschmacks zu einer Gestaltung der
Scherenaußenkontur mit klaren Formen ohne Schnörkel (Bl. 353 GA)
ein ausreichender Spielraum besteht, um eine Schere mit einem
individuellen, von der Gestaltung des Klagemodells "TWIN"
abweichenden Gesamteindruck auf den Markt zu bringen. Auch sonst
sind dem Vortrag der Beklagten keine Umstände zu entnehmen, die den
Schluß zuließen, ihr sei nicht zumutbar und möglich gewesen,
geeignete Maßnahmen zur Verhütung oder Verringerung der Gefahr
einer Irreführung des Verkehrs über die Herkunft der von ihr
vertriebenen Schere zu treffen.

125

f)

126

Schließlich steht dem auf § 1 UWG gestützten
Unterlassungsverlangen der Klägerin nicht der Verwirkungseinwand
der Beklagten entgegen.

127

Die Verwirkung des wettbewerbs- oder markenrechtlichen
Unterlassungsanspruchs setzt voraus, daß der Berechtigte über einen
längeren Zeitraum untätig geblieben ist, obwohl er den Verstoß
kannte oder ihn bei der gebotenen Wahrung seiner Interessen
erkennen mußte, so daß der Verpflichtete mit der Duldung seines
Verhaltens durch die etwaige Berechtigte rechnen durfte und sich
daraufhin einen wertvollen Besitzstand geschaffen hat. Dabei muß
ein Zustand geschaffen worden sein, der für den Benutzer einen
beachtlichen Wert hat, ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben
muß und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn
er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat (vgl.
Piper/Köhler, UWG, Vor § 13 Rdnr. 97 m.w.N.). Daß eine Verwirkung
in der "Person" der Beklagten eingetreten ist, weil die Klägerin
den Wettbewerbsverstoß der Beklagten kannte oder ihn hätte kennen
müssen und auch die anderen Voraussetzungen der Verwirkung -
bezogen allein auf die Beklagte - vorliegen, ist der Akte nicht zu
entnehmen und wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht.
Diese beruft sich vielmehr auf eine gegenüber ihrer Lieferantin,
der Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co., eingetretene Verwirkung der
gegen diese Firma gerichteten und im Parallelverfahren 31 O 287/95
LG Köln = 6 U 159/95 OLG Köln von der Klägerin geltend gemachten
Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie auf
Schadensersatz wegen des im vorliegenden Rechtsstreits
beanstandeten Scherenmodells. Diese Verteidigung der Beklagten muß
jedoch bereits deshalb erfolglos bleiben, weil der
Unterlassungsanspruch der Klägerin gegenüber der Firma F. E. Sohn
GmbH ##blob##amp; Co. mangels schutzwürdigen Besitzstands der Firma E.
nicht verwirkt ist. Insoweit wird auf das heute verkündete Urteil
in dem erwähnten Parallelverfahren verwiesen.

128

Der aus der "Person" ihrer Lieferantin hergeleitete
Verwirkungseinwand der Beklagten scheitert zudem daran, daß dieser
Einwand aus § 242 BGB grundsätzlich nur von dem Verletzer geltend
gemacht werden kann, in dessen Person die Voraussetzungen der
Verwirkung vorliegen (vgl. Köhler in: Großkomm-UWG Vor § 13,
Abschnitt B, Rdnr. 484 und in Piper/Köhler, a.a.O., Vor § 13 Rdnr.
115, jeweils mit weit. Nachw.). Eine andere Beurteilung kann zwar
ausnahmsweise gelten, wenn der Dritte Rechtsnachfolger des
Verletzers ist oder ein anderer damit vergleichbarer Sachverhalt
vorliegt (Köhler a.a.O.). Vorliegend ist aber eine vergleichbare
Fallgestaltung (wie sie in der Rechtssprechung und Literatur z.B.
für den Pächter bejaht wird) nicht gegeben. Die Beklagte ist eine
selbständige Handelsfirma. Auch wenn sie nicht Herstellerin,
sondern nur Vertreiberin des beanstandeten Produkts ist, treffen
sie unabhängig von den evt. vom Hersteller und vom Vorlieferanten
vorgenommenen Prüfungen eigenständige Pflichten und Obliegenheiten
in bezug auf ihr Wettbewerbshandeln und die Beachtung der
Grundsätze des lauteren Wettbewerbs. Eine Verwirkung der Ansprüche
der Klägerin gegenüber der Lieferantin der Beklagten kann daher
nicht dazu führen, daß das in Rede stehende Plagiat beim Verkauf
durch die Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co. "nicht mehr mit
Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen der Klägerin "belastet",
sondern infolge der Verwirkung gleichsam frei von Rechten Dritter
geworden" ist, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 28. Juni 1996
(Bl. 355 GA) geltend macht. Eine solche Betrachtung würde, worauf
die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 4. Juli 1996 (Bl. 374) zu
Recht hinweist, dem Verwirkungseinwand eine "dingliche" Wirkung
beigelegen, die diesem nach seinen stets individuell zu
bestimmenden Voraussetzungen und Besonderheiten wie z.B. dem
schutzwürdigen Besitzstand gerade nicht zukommt. Daß evt. die
Beklagte bei der Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co. Rückgriff nehmen
kann und damit das Ergebnis einer Verwirkung der Auskunfts- und
Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Lieferantin der
Beklagten wieder aufgehoben werden könnte, wie die Beklagte im
Schriftsatz vom 28. Juni 1996 (Bl. 355) zu bedenken gibt,
rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dieser Einwand der Beklagten
betrifft ihr Innenverhältnis zur Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co.
und kann deshalb der Klägerin nicht entgegengehalten werden,
abgesehen davon, daß der Vortrag der Beklagten die Ausgestaltung
dieses Innenverhältnisses nicht erkennen läßt.

129

Das Unterlassungsbegehren der Klägerin ist somit gem. § 1 UWG
gerechtfertigt und die Berufung der Beklagten gegenüber diesem
Klageanspruch unbegründet.

130

2.

131

Das Rechtsmittel der Beklagten ist dagegen teilweise
erfolgreich, soweit es sich gegen die Verurteilung zur Auskunft und
Rechnungslegung sowie gegen die Feststellung ihrer
Schadensersatzpflicht der Beklagten wendet und hierüber nach der
teilweisen übereinstimmenden Erledigung der Auskunftsklage in der
zweiten Instanz noch zu befinden war.

132

Zwar ist mit dem Landgericht, auf dessen Erwägungen gemäß § 543
Abs. 2 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, davon auszugehen, daß die
Beklagte gemäß § 1 UWG wegen der streitgegenständlichen
Wettbewerbshandlung schadensersatzpflichtig und - als Vorbereitung
des Schadensersatzanspruchs - gemäß § 1 UWG in Verbindung mit § 242
BGB auch zur Auskunft und Rechnungslegung im geforderten Umfang
verpflichtet ist bzw. war, was den erledigten Teil der
Auskunftsklage anbelangt. Die Beklagte kannte das Klagemodell
"TWIN" und dessen gestalterische Besonderheiten, wie bereits
dargelegt, bereits bei Beginn des Vertriebs der beanstandeten
Schere. Wenn sie dennoch ein Scherenmodell auf den Markt bringt,
das wie die im vorliegenden Rechtsstreit streitgegenständliche
Schere in einem hohen Maße die Gefahr von Herkunftstäuschungen mit
dem Klagemodell "TWIN" begründet, obwohl diese Gefahr ohne weiteres
hätte vermieden werden können, handelt die Beklagte zumindest
fahrlässig. Es entspricht weiterhin der Lebenserfahrung, daß solche
Verletzungshandlungen in der Vergangenheit zu einem Schaden der
Klägerin geführt haben und bei Fortsetzung der Verstöße auch
zukünftig weiterhin führen werden, weil der Verkehr der
aufgezeigten Verwechslungsgefahr unterliegt.

133

Die Klägerin kann jedoch Auskunft nebst Rechnungslegung und auch
Schadensersatz erst ab dem 6. Dezember 1994 verlangen. Der
Auskunftsanspruch, der - wie im Streitfall - den
Schadensersatzanspruch der Klägerin vorbereiten soll, setzt voraus,
daß dieser Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach besteht,
wozu insbesondere auch das Vorliegen einer schädigenden Handlung
gehört. Folglich kann - von Ausnahmefällen abgesehen, die hier
nicht vorliegen - Auskunft und Schadensersatz erst ab dem Zeitpunkt
der ersten bekannten Verletzungshandlung gefordert werden (vgl.
dazu Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kap.
38 Rdnr. 7 mit weit. Nachw.). Der Vortrag der Beklagten läßt
deutlich erkennen, daß sie die beanstandete Schere nicht nur wenige
Tage und Wochen vor ihrer Abmahnung durch die Klägerin mit
Schreiben vom 5. April 1995 vertrieben hat. Wann genau sie jedoch
mit dem Verkauf dieser Schere begonnen hat, ist nicht
festzustellen. Als einziger greifbarer Anhaltspunkt bleibt daher
nur das von der Beklagten - wenn auch unter einem anderen
Gesichtspunkt, nämlich dem der Verjährung - angeführte Datum vom 6.
Dezember 1994, so daß der Klägerin die von ihr geltend gemachten
Nebenansprüche erst ab diesem Zeitpunkt zuerkannt werden
können.

134

Dabei bedurfte es keiner Prüfung, ob die Nebenansprüche der
Klägerin evt. auch aus § 14 a GeschmMG oder aus einer anderen
Rechtsgrundlage wie z.B. §§ 812 Abs. 1, 242 BGB begründet sind,
denn auch aus diesen Anspruchsgrundlagen kann die Klägerin aus den
oben angeführten Erwägungen Auskunft nebst Rechnungslegung und
Schadensersatz nur ab dem Zeitpunkt der ersten bekannten
Verletzungshandlung fordern.

135

Eine Verwirkung der danach lediglich teilweise begründeten
Nebenansprüche der Klägerin ist nicht gegeben. Auch hierbei beruft
sich die Beklagte allein auf eine in der "Person" ihrer
Lieferantin, der Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co., eingetretene
Verwirkung. Wie aber bereits im Zusammenhang mit der Erörterung des
Unterlassungsbegehrens der Klägerin ausgeführt worden ist,
entfaltet eine gegenüber der Firma F. E. Sohn GmbH ##blob##amp; Co.
eingetretene Verwirkung keine Wirkung gegenüber der Beklagten.

136

Auf die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung kommt
es nicht an, da sich daraus über die schon vorgenommene zeitliche
Eingrenzung der Nebenansprüche hinaus keine weitere zeitliche
Begrenzung dieser Ansprüche der Klägerin mehr ergeben kann.

137

3.

138

Die nach dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung
eingegangenen Schriftsätze der Klägerin vom 8. und 26. August 1997
und der Beklagten vom 8. und 14. August 1997 lagen vor. Abgesehen
davon, daß bis auf den nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom
8. August 1997 den Parteien kein Schriftsatznachlaß gewährt worden
war, enthalten diese Schriftsätze auch keinen Sachvortrag, der
Anlaß zu einer abweichenden Beurteilung des Rechtsstreits und ggf.
zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gibt.

139

4.

140

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91 a Abs. 1 ZPO.
Dabei waren die Kosten der von den Parteien teilweise
übereinstimmend für erledigt erklärten Auskunftsklage gemäß § 91 a
Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen. Die Beklagte hatte die
insoweit geforderte Auskunft bereits im Verlauf der ersten Instanz
erteilt, so daß das Auskunftsbegehren schon zum Zeitpunkt des
erstinstanzlichen Urteils nicht (mehr) begründet war. Es entsprach
deshalb billigem Ermessen im Sinne von § 91 a Abs. 1 ZPO, die
Klägerin mit den auf diesen Teil der Klage entfallenden Kosten zu
belasten.

141

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht
gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

142

Die Beschwer der Parteien war gemäß § 546 Abs. 2 ZPO
festzusetzen und entspricht dem Wert des Unterliegens der Parteien
im Rechtsstreit.