Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-08-06, Aktenzeichen 13 A 598/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0806.13A598.07.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln vom 15. Januar 2007 wird auf Kosten der Klägerin
zurückgewiesen.

Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für
beide Instanzen auf 40.000,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Die geltend gemachten
Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nur im rechtlichen
Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen sind, liegen nicht vor.

3

Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des
VG (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen. Bei diesem Zulassungsgrund, der die
Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet und der ermöglichen soll, unbillige oder grob
ungerechte Entscheidungen zu korrigieren, kommt es nicht darauf an, ob die
angefochtene Entscheidung in allen Punkten der Begründung richtig ist, sondern nur
darauf, ob ernstliche Zweifel im Hinblick auf das Ergebnis der Entscheidung
bestehen. Ernstliche Zweifel sind dabei anzunehmen, wenn gegen die Richtigkeit der
verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nach summarischer Prüfung gewichtige
Gesichtspunkte sprechen, d. h., wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine
erhebliche Tatsachenfeststellung in der angefochtenen Gerichtsentscheidung mit
schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.

4

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163;
BVerwG, Beschluss vom 10.03.2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838; OVG NRW,
Beschlüsse vom 08.03.2007 - 13 A 1417/05 -, und vom 08.01.2007 - 13 A 4307/06
und

5

13 A 3884/06 -.

6

In diesem Sinne bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der
Entscheidung des VG. Es ist zu Recht davon ausgegangen, dass dem Antrag auf
Einräumung einer Listenposition nach § 109a AMG bzw. auf Erteilung einer
Zulassung nach §§ 105 Abs. 4f Satz 1, 109a AMG die Vorschrift des § 109a Abs. 4
AMG entgegen steht. Dabei kann dahinstehen, ob § 109a Abs. 4 AMG bereits die
Einräumung einer Listenposition oder erst die Erteilung der Zulassung ausschließt;
selbst wenn letzteres der Fall wäre, führte dies dazu, dass die Einräumung einer
Listenposition mangels Rechtsschutzinteresse ausschiede.

7

OVG NRW, Urteil vom 22.08.2006 - 13 A 4404/04 - , juris.

8

Nach § 109a Abs. 4 AMG finden die Absätze 1 bis 3 des § 109a AMG "nur dann"
Anwendung, wenn Unterlagen nach § 105 Abs. 4a AMG nicht eingereicht worden
sind und der Antragsteller schriftlich erklärt, dass er eine Verlängerung der Zulassung
nach § 105 Abs. 3 AMG nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 des § 109a AMG
anstrebt. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift und im Umkehrschluss aus
diesem ist demnach eine Anwendung der Absätze 1 bis 3 des § 109a AMG bereits
dann ausgeschlossen, wenn der Antragsteller die Unterlagen nach § 105 Abs. 4a
AMG eingereicht hat - selbst wenn die schriftliche Erklärung kumulativ zu verstehen
sein sollte.

9

Rehmann, AMG, 2. Aufl. 2003, § 109a Rdnr. 4;

10

Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Stand Dezember 2006, § 109a Anm. 14;
Brixius/Schneider, Nachzulassung und AMG-Einreichungsverordnung, 2004, S. 240.
Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 26.09.2006 - 13 A 2443/06 - ;

11

Hier hat die Klägerin die Unterlagen nach § 105 Abs. 4a eingereicht. Es kann
dahinstehen, ob die Vorlage der Unterlagen nach dieser Vorschrift als
Verfahrenshandlung behandelt werden kann, die anfechtbar ist. Selbst wenn dies der
Fall wäre, könnte die Einreichung der Unterlagen - abgesehen von der
Fristversäumung (vgl. § 124 BGB) - nicht deshalb angefochten werden, da sie "unter
Druck" geschehen sei. Insoweit mag es sein, dass Verfahrenshandlungen anfechtbar
sind, wenn sie durch widerrechtliche Drohung erwirkt worden sind bzw. wenn die
Behörde, die sich auf die Verfahrenshandlung beruft, arglistig oder missbräuchlich
handelt.

12

Vgl. OVG Rh.-Pf., Urteil vom 21.12.1983 - 2 A

13

50/83 - , NVwZ 1984, 316; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 22 Rdnr. 52;
Knack, VwVfG, 8. Aufl. 2004, § 22 Rdnr. 24; Ziekow, VwVfG, 2006, § 22 Rdnr. 11.
Generell ablehnend P.Stelkens/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl.
2001, § 22 Rdnr. 79 f.

14

Indes liegt hier keiner dieser Fälle vor. Mit der Vorschrift des § 109a Abs. 4 AMG
sollten die pharmazeutischen Unternehmer angehalten werden klarzustellen, ob sie
die Nachzulassung nach § 105 AMG oder nach § 105 i.V.m. § 109a AMG anstreben.
Ein etwaiger "Druck" der durch die Vorschrift auf die pharmazeutischen Unternehmer
ausgeübt wurde, entspricht der Intention der Vorschrift, den Unternehmer zu einer
Klarstellung der angestrebten Nachzulassungsgrundlage anzuhalten.

15

Vgl. Bundestags-Drucksache 14/3320, S. 16; Kloesel/Cyran, a.a.O.; Rehmann,
a.a.O.

16

Hätte die Klägerin die Nachzulassung nach § 109a AMG weiter betreiben wollen,
so hätte sie die Unterlagen nach § 105 Abs. 4a Satz 1 AMG nicht vorlegen dürfen;
gegen "Einwände" der Beklagten im Hinblick auf die von ihr seinerzeit beanspruchte
Listenposition hätte sie gerichtlich vorgehen müssen. Zwar hat die Beklagte
seinerzeit - aus heutiger Sicht - fehlerhaft angenommen, dass die Erteilung bzw.
Nichterteilung einer Listenposition keinen angreifbaren Verwaltungsakt darstelle.
Dadurch wurde der Klägerin aber nicht die Möglichkeit abgeschnitten,
verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Ihr war es
unbenommen, jederzeit Untätigkeitsklage auf Erteilung der Zulassung zu erheben
und inzident geltend zu machen, dass die Versagung der Aufnahme in die
Traditionsliste fehlerhaft sei.

17

Vgl. zum Verwaltungsaktscharakter der Aufnahme in die Traditionsliste BVerwG,
Urteil vom 20. 11. 2003

18

- 3 C 29.02 - , NVwZ 2004, S. 349. Zu den Rechtsschutzmöglichkeiten bei
Zugrundelegung, dass die Aufnahme in die Traditionsliste keinen Verwaltungsakt
darstellt, vgl. Brixius/Schneider, a.a.O., S. 223.

19

Das VG ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass der Antrag auf Erteilung
einer "normalen" Zulassung nach § 105 Abs. 4f Satz 1 AMG zu Recht abgelehnt
wurde. Die Zulassung war nach § 105 Abs. 5 Satz 2 AMG zu versagen, weil die
Klägerin dem mit Schreiben vom 28. 7. 2003 mitgeteilten Mangel eines nicht
ausreichenden Beleges zur therapeutischen Wirksamkeit (§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4
AMG) nicht innerhalb der gesetzten Frist abgeholfen hat. Angesichts dessen bedarf
es keiner Entscheidung, ob es möglich war, daneben die Versagung auch auf die
§§ 105 Abs. 4f Satz 1 1. Halbsatz, 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AMG zu stützen.

20

Siehe dazu OVG NRW, Urteil vom 10.11.2005

21

- 13 A 4137/03 -, A & R 2006, S. 89.

22

Nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 zweite Alternative AMG ist eine Zulassung u.a.
dann zu versagen, wenn die therapeutische Wirksamkeit des Arzneimittels nach dem
jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse vom Antragsteller
unzureichend begründet ist. "Unzureichend begründet" im Sinne des § 25 Abs. 2
Satz 1 Nr. 4 zweite Alternative AMG ist die therapeutische Wirksamkeit, wenn die
vom Antragsteller eingereichten Unterlagen nach dem jeweils gesicherten Stand der
wissenschaftlichen Erkenntnisse den geforderten Schluss nicht zulassen, wenn sie
sachlich unvollständig sind oder wenn sie inhaltlich unrichtig sind.

23

Vgl. zu alldem BVerwG, Urteil vom 14.10.1993

24

- 3 C 21.91 - , BVerwGE 94, 215.

25

Der jeweils gesicherte Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis ergibt sich gem.
§ 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG u.a. aus den Ergebnissen der klinischen oder
sonstigen ärztlichen Erprobung (klinische Prüfung), die am Menschen durchzuführen
ist (vgl. §§ 4 Abs. 23, 40 ff. AMG). Liegt eine klinische Prüfung nicht vor, kann
anderes wissenschaftliches Erkenntnismaterial vorgelegt werden, und zwar bei
einem Arzneimittel, dessen Wirkungen und Nebenwirkungen bereits bekannt und aus
dem wissenschaftlichen Erkenntnismaterial ersichtlich sind (§ 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1
AMG in der bis zum 5. 9. 2005 geltenden Fassung) bzw. bei einem Arzneimittel,
dessen Wirkstoffe seit mindestens zehn Jahren in der Europäischen Union allgemein
medizinisch verwendet wurden, deren Wirkungen und Nebenwirkungen bekannt und
aus dem wissenschaftlichen Erkenntnismaterial ersichtlich sind (§ 22 Abs. 3 Satz 1
Nr. 1 AMG in der ab dem 6. 9. 2005 geltenden Fassung). Das wissenschaftliche
Erkenntnismaterial muss dabei nach Sinn und Zweck der Vorschrift in etwa ein
Gewicht haben, das den Ergebnissen nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG entspricht.

26

EuGH, Urteil vom 5.10.1995 - Rs. C 440/93 - , Slg. 1995 I - 2851 (Scotia); OVG
NRW, Urteil vom 23.05.2007 - 13 A 328/04 - .

27

Hier ist keine klinische Prüfung am Menschen durchgeführt worden. Auch ist kein
hinreichendes wissenschaftliches Erkenntnismaterial vorgelegt worden, dass in etwa
den Ergebnissen nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG entspricht. In dem Gutachten
des Herrn Dr. Dr. T. werden weitestgehend nur Untersuchungen im Rahmen
weniger Tierversuche und in-vitro erforschte Wirkungen wiedergegeben. Zu den
Wirkungen auf den Menschen im Rahmen des vorgegebenen Anwendungsgebiets
findet sich kein wissenschaftliches Erkenntnismaterial. Soweit Erkenntnismaterial
vorgelegt wurde, bezieht sich dieses allein auf andere Anwendungsgebiete und ist
überdies (weitestgehend völlig) überaltert (Teusch <1960> , Darmerkrankungen;
Canzarski u.a. <1960> ,Diarrhoe; Albot/Boisson <1962> , Darmerkrankungen und
Diarrhoe; Graebner <1969>; Diarrhoe; Pillen <Darmerkrankungen>, 1971; Wei und
Kan <1981> , Säuglings-Diarrhoe). Weiter sind diese Studien nach den Angaben von
Herrn Dr. Dr. T. ohne Aussagewert, teilweise sind sie auch inhaltlich nicht
hinlĠnglich. Dass sich das streitgegenständliche Arzneimittel schon länger auf dem
Markt befindet, ist unerheblich; etwaige Wirkungen werden durch das
wissenschaftliche Erkenntnismaterial, wie dargestellt, nicht belegt.

28

Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO)
ist nicht ersichtlich. Die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen können - wie eben
dargelegt - unmittelbar und eindeutig aus dem Gesetz im
Berufungszulassungsverfahren beantwortet werden, der Durchführung eines
Berufungsverfahrens bedarf es dazu nicht.

29

Schließlich ist auch ein Verfahrensfehler nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nicht
ersichtlich. Dass VG hat insoweit in nicht zu beanstandender Weise gem. § 117 Abs.
5 VwGO auf den angegriffenen Bescheid Bezug genommen und hat diesen durch
weitere Erwägungen ergänzt.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

31

Die Streitwertänderung und Festsetzung für das Berufungszulassungsverfahren
beruht auf § 72 Nr. 1 Halbsatz 2 i.V.m. §§ 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1, 47 Abs. 1
Satz 1 GKG, 5 ZPO. Soweit nichts anderes bestimmt ist, ist der Streitwert nach der
sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach
Ermessen zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Der Senat entscheidet regelmäßig,
dass die Festsetzung auf 40.000,00 EUR typischerweise den Jahresgewinn für eine
Arzneimittelzulassung erfasst und setzt den Streitwert in Hauptsacheverfahren
entsprechend fest. Die kumulative Klagehäufung hinsichtlich des Antrags auf
Einräumung einer Listenposition und auf Erteilung einer Zulassung nach §§ 105 Abs.
4f, 109a AMG gebietet hier keine Werteaddition nach § 5 ZPO, weil die
Klagebegehren letztlich auf dasselbe Ziel, nämlich die Nachzulassung, gerichtet
sind.

32

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. 8. 2006 - 13 A 4404/04 - und Beschluss vom
2. 5. 2007 - 13 A 3185/05 - .

33

Der Beschluss ist unanfechtbar.