Landgericht Magdeburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-01, Aktenzeichen 31 O 37/13
ECLI:DE:LGMAGDE:2016:0301.31O37.13.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 36.613,71 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 11.09.2015 zu zahlen,

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf den vorgenannten Schadensersatz in Höhe von 36.613,71 € auch die hierauf anfallende Umsatzsteuer zu zahlen, sobald diese mit der Durchführung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen für die streitgegenständlichen Mängel angefallen ist.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch die weitergehenden Schäden zu ersetzen, die sich aus den in dem Gutachten des Sachverständigen R vom 09.01.2014 festgestellten Mängeln ergeben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Beschluss:

Der Streitwert wird auf 44.178,99 EUR festgesetzt:

- Klageantrag zu 1.: 36.613,71 €

- Klageantrag zu 2.: 5.565,28 € (Umsatzsteuer auf 36.613,71 € = 6.956,60 € abzüglich 20 % wegen Feststellung)

- Klageantrag zu 3.: 2.000,00 €.

Tatbestand

1

Die Klägerin macht gegen die Beklagte, nachdem sie zuerst einen Kostenvorschussanspruch verfolgt hat, Schadensersatz- und Feststellungsansprüche wegen mangelhafter Bauleistungen geltend.

2

Die Klägerin, für die als Projektsteuerer die H M consult (im Folgenden: Projektsteuerer) tätig war, beauftragte die Beklagte am 15.08.2005 für die Baumaßnahme Erweiterung Z Magdeburg auf der Grundlage eines Angebotes der Beklagten vom 29.06.2005 mit der Ausführung von Arbeiten für das Los 4 – Rohbau/Fassade/Dach, Gewerke 4 – 16 (Anl. K 1). Vertragsbestandteil war gemäß Anlage 1 zum Auftragsschreiben (Anl. K 2) u. a. die VOB Teile B und C in der Fassung der Bekanntmachung vom 12.09.2002 (im Folgenden nur: VOB/B). Mit 1. Vertragsänderung vom 13.10.2005 (Anl. K 3) wandelten die Parteien den Auftrag in einen Pauschalauftrag um. Die Beklagte beauftragte ihrerseits mit Schreiben vom 03.04.2006 (Anl. K 4) die P GmbH (im Folgenden: P) mit der Ausführung der Dachabdichtung, Metallfassade und Trapezblech für die Baumaßnahme. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Urkunden verwiesen.

3

Am 20.12.2006 nahm die Klägerin die Leistungen mit Ausnahme der Dachklempnerarbeiten Z II (Attikablech), Verschattung Atrium und Rückbau BE mit Mängeln ab, wobei wegen der Einzelheiten auf das Abnahmeprotokoll nebst Anlagen (Anlagenkonvolut K 5) verwiesen wird.

4

Mit Schreiben vom 15.01.2009 (Anl. K 23) zeigte die Klägerin der Beklagten einen Wassereintritt vom Dach durch die Deckendurchführung einer Rohrleitung an. Es folgten mit Datum vom 29.01.2010 (Anl. K 6), 18.02.2010 (Anl. K 7), 18.04.2011 (Anl. K 10), 07.07.2011 (Anl. K 12) und 05.06.2013 (Anl. K 37) weitere Mängelanzeigen zu Undichtigkeiten und Wassereintritten und Aufforderungen zur Beseitigung der Mängel. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageschrift (Bd. I Bl. 4 – 6 d. A.) nebst der hierzu eingereichten Anlagen verwiesen.

5

P führte nach den Mängelanzeigen vom 15.01.2009, 29.01.2010 und 18.02.2010 Nachbesserungsarbeiten durch, stellte aber im Übrigen das Vorhandensein von Mängeln in Abrede. Ein letzter Ortstermin unter Beteiligung von P fand am 27.09.2011 statt.

6

Mit Schreiben des Projektsteuerers vom 06.07.2012 (Anl. K 18) setzte die Klägerin der Beklagten unter Androhung der Ersatzvornahme für den Fall fruchtlosen Fristablaufs eine Nachfrist zur Mangelbeseitigung bis zum 27.07.2012.

7

Die Klägerin hat zunächst mit ihrer am 28.01.2013 erhobenen Klage die Zahlung eines Kostenvorschusses für die Mängelbeseitigung sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Tragung auch der den Vorschuss übersteigenden Mängelbeseitigungskosten verlangt. Sie macht nunmehr mit der Beklagten am 11.09.2015 zugestellten Schriftsatz vom 21.08.2015 einen Schadensersatzanspruch auf Zahlung von Mängelbeseitigungskosten geltend und begehrt die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Umsatzsteuer und Ersatz weiterer Schäden. Die mit dem Schriftsatz vom 21.08.2015 erhobenen Feststellungsanträge hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 08.10.2015 modifiziert.

8

Die Klägerin behauptet, die Leistungen der Beklagten seien mangelhaft. Die von P erstellte Werkplanung sei mangelhaft gewesen, worauf ihr Architekt hingewiesen habe. P habe die Arbeiten im Übrigen abweichend von der Planung durchgeführt, weshalb eventuelle Mängel der Planung für die mangelhafte Ausführung nicht kausal geworden sein können. Sie ist der Ansicht, mangels Bedenkenanmeldung treffe die Beklagte selbst bei mangelhafter Planung ihres Architekten die volle Haftung.

9

Für die Beseitigung der Mängel seien unter Berücksichtigung von Sowieso-Kosten Kosten in Höhe von 36.613,71 € erforderlich.

10

Die Baumaßnahme sei mit Fördermitteln in Höhe von 90 % gefördert worden. Das Projekt sei insoweit abgeschlossen, der Erhalt weiterer Fördermittel nicht möglich.

11

Sie ist der Ansicht, Ansprüche wegen Mängeln seien nicht verjährt, im Übrigen stelle die Berufung auf Verjährung einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar.

12

Sie behauptet, sie sei nur zu 51,6 % zum Vorsteuerabzug berechtigt.

13

Die Klägerin beantragt,

14

die Beklagte zu verurteilen, an sie 36.613,71 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

15

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf den vorgenannten Schadensersatz in Höhe von 36.613,71 € auch die hierauf anfallende Umsatzsteuer zu zahlen, sobald diese mit der Durchführung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen für die streitgegenständlichen Mängel angefallen ist,

16

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr auch die weitergehenden Schäden zu ersetzen, die sich aus den in dem Gutachten des Sachverständigen R vom 09.01.2014 festgestellten Mängeln ergeben.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Sie ist der Ansicht, Ansprüche wegen Mängeln seien verjährt.

20

Sie bestreitet das Vorhandensein von Mängeln und behauptet, soweit Mängel vorlägen, seien diese auf Planungsfehler des Architekten zurückzuführen, die sich die Klägerin zurechnen lassen müsse und die zu einer Haftungsquote von mindestens 2/3 auf Seiten der Klägerin führe.

21

Sie ist der Ansicht, bei den Kosten zur Mängelbeseitigung seien umfangreiche Sowieso-Kosten zu berücksichtigen.

22

Sie behauptet, die Klägerin sei zum Vorsteuerabzug berechtigt.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten sowie des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, § 313 Abs. 2 ZPO.

24

Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung durch die Vorsitzende allein (§ 349 Abs. 3 ZPO) einverstanden erklärt.

25

Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 13.09.2013 (Bd. I Bl. 146 f d. A.), 07.04.2014 (Bd. II Bl. 65 d. A.) und 27.01.2015 (Bd. III Bl. 53 d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und schriftlicher Ergänzungsgutachten sowie ergänzender mündlicher Anhörungen des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten und die Ergänzungsgutachten des Sachverständigen R (Gutachtenband) sowie die Sitzungsprotokolle vom 14.10.2014 (Bd. III Bl. 17 – 20 d. A.) und vom 06.10.2015 (Bd. III Bl. 123 – 125 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

26

Die Klage ist begründet.

27

1. Klageantrag zu 1.

28

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz in geltend gemachter Höhe gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B.

29

Nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber den Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, BauR 1980, 460; BGH, BauR 1982, 277, 279; vgl. auch Werner Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2244 m. w. N.) können als Schadensersatz auch die notwendigen Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht werden. Deckt sich der Schadensersatz mit den Mängelbeseitigungskosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, müssen allerdings dessen Voraussetzungen erfüllt sein (vgl. BGH, BauR 1982, 277; OLG Düsseldorf, BauR 1997, 312, 313).

30

Die danach für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches erforderlichen Voraussetzungen liegen vor.

31

a. Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt.

32

Nach Ziffer 9.0 Anlage 1 zum Auftragsschreiben betrug die Gewährleistungsfrist in Abweichung von § 13 Nr. 4 VOB/B gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB fünf Jahre und begann mit der Abnahme der Leistung, die am 20.12.2006 stattfand. Die Verjährungsfrist endete danach mit Ablauf des 20.12.2011.

33

Im Hinblick auf die einzelnen Mängelrügen ergibt sich Folgendes:

34

aa. Mängelrügen vom 15.01.2009, 29.01.2010, 18.02.2010

35

Mit den genannten Mängelrügen zeigte die Klägerin der Beklagten jeweils Wassereintritte vom Dach durch die Deckendurchführung einer Rohrleitung an, und zwar mit den Mängelanzeigen vom 15.01.2009 und 29.01.2010 im Bereich der Damentoilette Raum 319.2, mit Mängelanzeige vom 18.02.2010 im Bereich des Labors Raum E 341 – E 342.

36

Nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B ist der Auftragnehmer verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel verjährt in 2 Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist. Nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung beginnt für diese Leistung eine Verjährungsfrist von 2 Jahren neu, die jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist endet.

37

Die Klägerin hat die Mängel innerhalb der Gewährleistungsfrist gerügt. Nach den Rügen war der Lauf der Gewährleistungsfrist jeweils gemäß § 203 BGB gehemmt.

38

Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gemäß § 203 BGB gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.

39

Der Begriff der Verhandlungen ist grundsätzlich weit auszulegen (vgl. BGH, NJW 2004, 1654; BGH, NJW 1983, 2075; vgl. auch Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 19. Aufl., § 13 Abs. 4 Rn. 192 ff). Der Gläubiger muss klarstellen, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn im Kern stützen will (vgl. BGH, WM 2009, 1597), anschließend genügt jeder Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächliche Grundlage, es sei denn, dass der Schuldner sofort erkennbar Verhandlungen ablehnt (vgl. BGHZ 93, 64; BGH, NJW-RR 2001, 1168; BGH, NJW 2004, 1654; BGH, NJW 2007, 57). Überprüft der Unternehmer aufgrund einer Rüge einverständlich das Werk auf Mängel, entsteht eine unter die Regelung des § 203 BGB fallende Verhandlungssituation (vgl. BGH, NJW 2007, 587). Der Hinweis auf eine Mangelerscheinung ist ausreichend, die Ursache des Mangels braucht nicht angegeben zu werden (vgl. vgl. BGH, NJW 2008, 576). Es genügt, wenn das Werk von einem Dritten, etwa dem Subunternehmer, überprüft wird (vgl. OLG Oldenburg, IBR 2008, 571).

40

Nach den o. g. Mängelrügen hat P jeweils Nachbesserungsarbeiten vorgenommen. Es folgte eine Ortsbegehung am 14.09.2011 sowie eine weitere am 27.09.2011, in der P einen Sanierungsvorschlag unterbreitete. Da mit den Mängelrügen vom 15.01.2009 und vom 29.01.2010 Wassereintritte in denselben Raum gerügt wurden, kommt es auf die Mängelrüge vom 15.01.2009 nicht an. Die Verjährung war durch die Nachbesserungsleistungen von P und den nachfolgenden Austausch der Parteien über die Frage, ob mit diesen Arbeiten die Mängel beseitigt wurden, gehemmt mit der Folge, dass die Verjährungsfrist mit der Einreichung der Klageschrift am 28.01.2013 (§§ 253, 167 ZPO) vor ihrem Ablauf gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt wurde.

41

bb. Mängelrügen vom 18.04.2011 und 07.07.2011

42

Die Verjährung wurde auch im Hinblick auf die von der Klägerin mit Mängelrügen vom 18.04.2011 und 07.07.2011 gerügten Wassereintritte vor ihrem Ablauf rechtzeitig gehemmt, da zum Zeitpunkt der Mängelrügen die Gewährleistungsfrist noch nicht abgelaufen war und die Klägerin die Klage innerhalb der Frist des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B erhoben hat. Auf die Symptomrechtsprechung des BGH kommt es insoweit nicht an.

43

cc. Mängelrüge 05.06.2013

44

Auch im Hinblick auf den mit dieser Mängelrüge geltend gemachten Mangel wurde die Verjährung rechtzeitig gehemmt.

45

Bei einem Anspruch wegen Sachmängeln betrifft die Hemmung entsprechend der durch die sog. Symptomtheorie in gleicher Weise verminderten Anforderungen an die Mängelrüge die Mangelursache, nicht nur die erkennbar gewordenen Mangelerscheinungen (vgl. BGH, NJW-RR 1989, 208; OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.05.2014 22 U 151/13, Rn. 84). Die Symptomtheorie dient der Bestimmung der dem Kläger hinsichtlich eines Mangels obliegenden Darlegungspflicht. Danach genügt der Auftraggeber im Allgemeinen seiner Darlegungspflicht, wenn er einen Mangel, aus dem er Rechte herleitet, in seinem äußeren Erscheinungsbild behauptet und belegt (vgl. Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1980). Im Zusammenhang mit Mängelrügen dürfen die Anforderungen an die Ursache von Mängeln nicht überspannt werden. Die Symptomrechtsprechung hat daher durchaus auch Bedeutung für gleichartig bearbeitete Bauteile, bei denen zunächst nur an einigen Teilen Mängel festgestellt wurden. Gerade bei Systemfehlern genügt es, auf einzelne Stellen der Bauleistung zu verweisen (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 10.10.2012, 9 U 90/11, Rn. 22, zit. nach juris).

46

Das KG Berlin (Urt. v. 23.07.2013, 27 U 72/11, Rn. 147 f, zit. nach juris) hat hierzu ausgeführt, dass mit der Beschreibung einer Mangelerscheinung Mängel des Bauwerkes sehr unterschiedlicher Art und unterschiedlichen Ausmaßes angesprochen sein können. Ist die Ursache ein Ausführungsfehler, wird sich häufig der Mangel nur an der beschriebenen Stelle finden; andere Mängel können dagegen je nach Ursache der Mangelhaftigkeit bestimmten Bauteilen anhaften und auch das ganze Gebäude betreffen, ohne dass dem eine Verteilung der beanstandeten Erscheinungen auf die betreffenden Bauteile oder das Gebäude insgesamt entsprechen müsste. Ob und in welcher Weise eine Werkleistung mangelhaft ist, hängt nämlich nicht davon ab, dass der Mangel sich schon in bestimmten Erscheinungen bemerkbar gemacht hat. Die Mangelhaftigkeit muss auch nicht auf die Stellen beschränkt sein, an denen Mangelerscheinungen aufgetreten sind. Mit der Beschreibung der Erscheinung macht der Auftraggeber vielmehr nicht nur diese, sondern den Mangel selbst in vollem Umfang zum Gegenstand seiner Erklärungen (vgl. BGH, BauR 1989, 79 ff). Rügt der Auftraggeber einen Mangel der Bauleistung, muss er ihn nach seinem äußeren objektiven Erscheinungsbild exakt beschreiben. Es ist nicht erforderlich, dass der Auftraggeber auch die Mangelursache beschreibt. Die Nacherfüllungspflicht des Auftragnehmers bezieht sich dabei automatisch auf alle Mangelursachen, die den beschriebenen Mangel verursacht haben. Nach der Symptomtheoriemacht der Auftraggeber mit der Bezeichnung des Erscheinungsbildes nicht nur diese Erscheinung, sondern den zu Grunde liegenden Mangel selbst in vollem Umfang zum Gegenstand seiner Erklärung (vgl. OLG Hamm, BauR 2009, 1913 ff). Der Symptomtheorie zufolge ist eine Mängelrüge nicht örtlich begrenzt, sondern erstreckt sich umfassend auf die Mangelursache, und zwar auch auf Bereiche, in denen sich die Mangelerscheinungen noch nicht gezeigt haben. Es ist dann Sache des Auftragnehmers, den Mangel und seine Ursachen nachzuprüfen.

47

Auf dieser Grundlage ist die Kammer nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme der Überzeugung, dass Mängelansprüche im Hinblick auf den mit dem Schreiben vom 05.06.2013 gerügten Mangel nicht verjährt sind, da es sich zumindest bei dem in unverjährter Zeit mit Schreiben vom 07.07.2011 gerügten Mangel und dem mit Schreiben vom 05.06.2013 gerügten Mangel nicht um verschiedene, voneinander unabhängige Mängel, sondern um konstruktiv gleichartige Mängel handelt. Beide Mängel weisen nicht nur dieselben Mangelsymptome in Form von Feuchtigkeitseintritten in das Gebäudeinnere auf, sondern sind auch auf dieselben Mängelursachen basierend auf einer im Wesentlichen vergleichbaren konstruktiv gleichartigen Ausführung zurückzuführen; denn nach den Darlegungen des Sachverständigen beruhen die Wassereintritte in beiden Bereichen darauf, dass Dachanschluss und –abdichtung nicht ordnungsgemäß hergestellt wurden mit der Folge, dass das anfallende Wasser nicht auf der Abdichtung abgeführt wird, sondern hinter den Anschluss unter die Abdichtung läuft und so in das Gebäude eindringen kann. Die konstruktiven Unterschiede in der ordnungsgemäßen Herstellung der Anschlüsse überwiegen die Gemeinsamkeiten nicht derart, dass von zwei voneinander unabhängigen Mängeln ausgegangen werden kann; denn diese bestehen im Wesentlichen nur darin, dass der Anschluss im Bereich des Gebäudes Z I zwischen dem Bestandsgebäude und dem Neubau nach den Ausführungen des Sachverständigen mittels einer beweglichen Fuge herzustellen ist, da sich die beiden Gebäude unterschiedlich bewegen, was von dem Wandanschluss aufgefangen werden muss, während sich dieses Bewegungsmuster im Anschlussbereich zwischen Fassade und Dach im Bereich des Technikganges nicht wiederfindet, so dass die Fuge dort nicht beweglich ausgearbeitet werden muss. Der Feuchtigkeitseintritt im Bereich des Technikganges hätte daher einem verständigen Auftragnehmer Anlass bieten müssen, auch die Abdichtung im Anschlussbereich zwischen Alt- und Neubau des Gebäudes Z I auf seine Mangelhaftigkeit zu überprüfen. Insoweit ist entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht von dem Vorliegen eines Systemfehlers auszugehen, der den von der Beklagten hergestellten Anschlüssen zwischen Dach und Fassade sowohl im Bereich des Technikganges als auch im Bereich von Bestandsgebäude und Neubau des Gebäudes Z I anhaftet.

48

Für diese Sichtweise spricht auch, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen die Dachanschlüsse in beiden Bereichen im Wesentlichen identisch herzustellen sind. Soweit bei der Herstellung des Anschlusses und der Abdichtung im Bereich Z I zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass die Fuge beweglich herzustellen ist, handelt es sich um ein zusätzliches, ergänzendes Detail, dass nicht die Annahme eines durchgreifenden konstruktiven Unterschiedes bei der Herstellung der Anschlüsse rechtfertigt.

49

dd. Für die Hemmungswirkung ist es unschädlich, dass die Klägerin zunächst einen Anspruch auf Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung geltend gemacht hat und die Klage nachfolgend auf einen Schadensersatzanspruch umgestellt hat, da der Schadensersatzanspruch auf dasselbe Interesse wie der Kostenvorschussanspruch, nämlich auf Übernahme der der Klägerin entstehenden Kosten für die Mängelbeseitigung durch die Beklagte gerichtet ist.

50

b. Aus den Darlegungen des Sachverständigen in seinen Gutachten und Ergänzungsgutachten sowie seinen ergänzenden Ausführungen im Rahmen seiner mündlichen Anhörungen ergibt sich zur Überzeugung der Kammer auch, dass die von der Klägerin gerügten Mängel vorliegen und auf eine mangelhafte Ausführung der Arbeiten durch die Beklagte bzw. ihre Subunternehmerin zurückzuführen sind.

51

Es handelt sich bei den festgestellten Mängeln auch um wesentliche Mängel, da sie die Gebrauchsfähigkeit der Leistungen ausweislich der Feuchtigkeitseintritte in die Gebäude wesentlich beeinträchtigen; denn es ist gerade Sinn und Zweck der vereinbarten und geschuldeten Abdichtungsarbeiten, derartige Feuchtigkeitseintritte in das Gebäude zu verhindern.

52

c. Die Beklagte trifft auch ein Verschulden, § 276 BGB, wobei sie für das Verschulden ihrer Subunternehmerin gemäß § 278 BGB einzustehen hat.

53

d. Vorhandene Planungsmängel führen nicht zu einer Mithaftung der Klägerin.

54

Beruht die Mangelhaftigkeit des Werkes auf einem Fehlverhalten des Auftraggebers, haftet dieser nach den allgemeinen Grundsätzen gemäß § 254 Abs. 1 BGB. Im Umfang der auf ihn entfallenden Haftungsquote muss er sich an den Mängelbeseitigungskosten beteiligen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 10.12.2012, 17 U 107/11, Rn. 120, zit. nach juris). Bedient sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten, ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Bauherr für das Verschulden des Architekten einzustehen hat (vgl. BGHZ 95, 128; BGH, BauR 2002, 86).

55

Ein derartiges mitwirkendes Verschulden der Klägerin, das zu ihrer Mithaftung führt, ist nicht feststellbar. Zwar haben die Architekten und Ingenieure Husemann/Dr.-Ing. Wiechmann im Auftrag der Klägerin Planungsleistungen für das Bauvorhaben erbracht.

56

Für die Bauleistungen im Bereich Z II ist aber zum einen zu berücksichtigen, dass die Werkplanung (Anl. K 28, K 44, K 45) nicht die von der Klägerin beauftragten Architekten, sondern die Subunternehmerin der Beklagten erstellt hat. Zwar wurde diese von den Architekten der Klägerin geprüft, diese haben aber ausweislich der handschriftlichen Eintragung auf den Planunterlagen (Anl. K 45) darauf hingewiesen, dass ein dampfdichter Anschluss zu gewährleisten ist. Soweit der Sachverständige ausführt, die Werkpläne seien für eine fachgerechte Ausführung ungeeignet, da die eigentlich wichtigen Details nicht erkennbar seien, ist dieses, da die Werkpläne von der Subunternehmerin der Beklagten erstellt wurden, nicht der Klägerin zuzurechnen.

57

Auf die Frage der fachgerechten Planung von Notüberläufen kommt es nicht an, da zwischen den Parteien unstreitig ist, dass deren Fehlen nicht mangelursächlich ist.

58

Des Weiteren ergibt sich nach den Feststellungen des Sachverständigen, dass P die Leistungen teilweise noch nicht einmal nach der Werkplanung ausgeführt hat, da es an der Herstellung des dampfdichten Anschlusses fehlt. Dasselbe gilt für die Kastenrinne, die nach der Werkplanung von P (Anl. K 28, K 50) als innenliegende Entwässerung dargestellt ist, aber anders ausgeführt wurde.

59

Für die Leistungen im Bereich Z I fehlt es zwar an einer entsprechenden Werkplanung von P.

60

Für die mangelhaften Leistungen der Subunternehmerin der Beklagten ist jedoch, auch soweit sie sich allein auf die von den Architekten der Klägerin vorgenommenen Planungen stützt, zu berücksichtigen, dass die Beklagte nach § 4 Nr. 3 VOB/B eine Pflicht zur Anmeldung von Bedenken traf, der sie nicht nachgekommen ist.

61

Hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, hat er sie nach § 4 Nr. 3 VOB/B dem Auftraggeber unverzüglich, möglichst schon vor Beginn der Arbeiten, schriftlich mitzuteilen. Die damit der Pflicht zur Bedenkenanmeldung vorangehende Prüfungspflicht und die daraus resultierende Pflicht zur Mitteilung von Bedenken erstreckt sich auf die gesamte Bauausführung einschließlich der Planung (vgl. BGH, BauR 2003, 690; BGH, NJW 1973, 518; BGH, BauR 1975, 420, 421; OLG Dresden BauR 2003, 262). Der Auftragnehmer muss die Planungs- und sonstigen Ausführungsunterlagen als Fachmann daraufhin prüfen, ob die Planung zur Verwirklichung des geschuldeten Leistungserfolges geeignet ist (vgl. BGH, BauR 1991, 79, 80).

62

Derartige Bedenkenanmeldungen der Beklagten im Hinblick auf eine fehlerhafte Planung der Architekten der Klägerin existieren nicht, wären aber nach den Ausführungen des Sachverständigen von der Beklagten zu erwarten gewesen.

63

Auch wenn eine mangelhafte Planung der Architekten der Klägerin vorliegt, ist der Verstoß der Beklagten gegen ihr Prüfungs- und Hinweispflicht derart massiv, dass eine Mithaftung der Klägerin ausscheidet.

64

Der Auftragnehmer darf eine fehlerhafte Planung, die mit Sicherheit zu einem Mangel führt, nicht ausführen, und kann sich auch nicht auf ein mitwirkendes Verschulden des Architekten berufen, wenn er die fehlerhafte Planung dennoch ausführt (vgl. BGH, NJW 1973, 518; OLG Bamberg, BauR 2002, 1708).

65

Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Sachverständige hat zu der fehlerhaft hergestellten Abdichtung im Rahmen seiner Anhörungen ausgeführt, dass für einen Dachdecker die Erforderlichkeit der Herstellung einer beweglichen Fuge eindeutig erkennbar gewesen sei. Es habe im Bereich des Anschlusses ein derart offensichtlicher Planungsmangel vorgelegen, dass bereits einem Dachdeckergesellen im ersten Lehrjahr hätte klar sein müssen, dass bei der vorgesehenen Ausführung Wasser, das auf der Fassade ablaufe, genau hinter die Abdichtung laufen müsse, und ein ganz anderer Anschluss erforderlich sei. Die nach der Planung vorgesehene Ausführung war danach so offensichtlich mangelhaft, dass diese für den vertraglich vereinbarten Zweck, nämlich die Herstellung einer funktionsfähigen Abdichtung, vollkommen ungeeignet war, was für die Beklagte bzw. ihre Subunternehmerin offensichtlich sein musste. Hat sie dieses ignoriert, hat sie hierfür in vollem Umfang einzustehen, ohne dass sie sich auf ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin berufen kann.

66

e. Der Schadensersatzanspruch ist in voller geltend gemachter Höhe begründet.

67

Nach den Darlegungen des Sachverständigen sind Kosten zur Beseitigung der festgestellten Mängel in Höhe von insgesamt 53.920,00 € netto erforderlich.

68

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist allerdings um Sowiesokosten zu kürzen.

69

Ein Schadensersatzanspruch des Auftraggebers ist grundsätzlich um diejenigen Kosten zu kürzen, um die die Bauleistung bei einer ordnungsgemäßen Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre, zu kürzen (sog. Sowiesokosten, vgl. BGH, BauR 2007, 700, 702; BGH, BauR 1984, 510).

70

Der Sachverständige hat die Mängelbeseitigungskosten nebst Kosten für Sanierungsplanung und Sanierungsbauleitung im Einzelnen in seinem Ergänzungsgutachten vom 20.07.2015 dargelegt und von den Sowiesokosten abgegrenzt. Danach ergeben sich Gesamtkosten für Mangelbeseitigung inklusive Sanierungsplanung und Sanierungsbauleitung in Höhe von 41.853,00 € netto ohne Berücksichtigung von Sowiesokosten, die insgesamt 17.067,00 € netto betragen. Ferner hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2015 ausgeführt, dass es sich bei den von ihm ermittelten Kosten zur Mängelbeseitigung im Rahmen der Nacharbeit des Wandanschlusses zwischen Alt- und Neubau des Gebäudekomplexes Z I in Höhe von 3.770,00 € netto (130 € pro Meter x 29 m) um Sowiesokosten handelt. Es verbleibt damit ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 38.083,00 €. Da dieser Betrag noch unter dem von der Klägerin mit ihrem Klageantrag geltend gemachten Schadensersatzbetrag bleibt, kann die Frage, ob Sowiesokosten in voller Höhe oder nur in Höhe eines nach Behauptung der Klägerin nicht von einer Förderung umfassten Anteils von 10 % anzurechnen wären, dahinstehen.

71

f. Die Kammer folgt den Feststellungen des Sachverständigen im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme nach eigener kritischer Prüfung in vollem Umfang. Es sind keine Anhaltspunkte zutage getreten, die Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen insgesamt oder an den von ihm nachvollziehbar, überzeugend und widerspruchsfrei in seinen schriftlichen Gutachten und bei seinen Anhörungen gemachten Ausführungen begründen könnten.

72

g. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 1 S. 2, 291 BGB, wobei Zinsen nur gemäß 288 Abs. 1, BGB geltend gemacht werden können, da es sich bei einem Schadensersatzanspruch nicht um eine Entgeltforderung i. S. d. § 288 Abs. 2 BGB handelt.

73

2. Klageantrag zu 2.

74

Der Antrag ist zulässig und begründet.

75

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird.

76

Dieses Feststellungsinteresse liegt vor,

77

Da ein vor der Mängelbeseitigung geltend gemachter Anspruch auf Schadensersatz wegen Mängeln an einem Bauwerk nicht die auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer umfasst (vgl. BGHZ 186, 330) kann die Klägerin die Zahlung der Umsatzsteuer zum jetzigen Zeitpunkt nicht im Wege der Leistungsklage gegen die Beklagte geltend machen. Um der Gefahr der Verjährung dieses Anspruches zu begegnen, hat die Klägerin ein Interesse an der begehrten Feststellung.

78

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Erstattung der Umsatzsteuer. Zwar hat die Beklagte behauptet, die Klägerin sei zum Vorsteuerabzug berechtigt, die Klägerin hat jedoch mit Schriftsatz vom 21.01.2016 eine Bestätigung der Steuerberatungsgesellschaft Götze & Kollegen vom 24.06.2011 (Anl. K 60) vorgelegt, wonach dieses nur in Höhe von 51,6 % der Fall ist. Da die Beklagte zu dem Schriftsatz der Klägerin mit Schriftsatz vom 21.01.2016 mit Schriftsatz vom 08.02.2016 Stellung genommen, dieses aber nicht in Abrede genommen hat, hat die Kammer von einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgesehen.

79

3. Klageantrag zu 3.

80

Die Klage ist zulässig und begründet.

81

Die Klägerin hat zur Vermeidung des Eintritts der Folgen der Verjährung ein Interesse an der begehrten Feststellung.

82

Wie bereits zum Klageantrag zu Ziffer 1. dargelegt, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, steht der Klägerin wegen der festgestellten Mängel ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Da die Mängel noch nicht beseitigt sind, liegt auch noch kein abgeschlossener Tatbestand vor.

83

4. Die Schriftsätze der Parteien vom 27.10.2015, 06.11.2015, 21.01.2016, 08.02.2016 und 24.02.2016 geben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

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5. Prozessuale Nebenentscheidungen

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.

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6. Streitwert

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.