Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-12-08, Aktenzeichen 16 Wx 115/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1208.16WX115.98.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die sofortigen weiteren Beschwerden der Beteiligten sind
zulässig (§ 45 Abs. 1 WEG, §§ 20, 27, 29 FGG). Dies gilt nicht nur
wegen des in formeller Hinsicht unbedenklichen Rechtsmittels der
Beteiligten zu 2. und 3., die die angefochtenen Beschlüsse in den
Vorinstanzen verteidigt haben und daher durch die teilweise
Abänderung der für sie günstigen Entscheidung des Amtsgerichts
materiell beschwert sind, sondern auch für dasjenige der teilweise
unterlegenen Antragsteller.

3

1.

4

Der Antragsteller hat am 21.10.1998 mit Vollmacht der
Antragstellerin zu Protokoll der Geschäftsstelle des
Oberlandesgerichts eine formwirksame (§ 29 Abs. 1 FGG) sofortige
weitere Beschwerde eingelegt.

5

Die Einlegung des Rechtsmittels ist in der Weise erfolgt, dass
der Antragsteller, selbst pensionierter Rechtspfleger, einen
20-seitigen Entwurf eines Protokolls der Rechtspflegerin übergeben
und diese sodann handschriftlich auf der letzten Seite folgendes
vermerkt hat:

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"Dem Antragsteller wurde die
vorstehende Erklärung vorgelesen und mit ihm besprochen. Er
erklärt, dies ist das, was ich zu Protokoll der Geschäftsstelle
erklärt wissen möchte. Der Antragsteller hat Kenntnis von diesem
Vermerk und ..."

7

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Dieser Vermerk ist von der Rechtspflegerin und dem Antragsteller
unterschrieben worden.

9

Damit ist die Form des § 29 Abs. 1 S. 1 FGG gewahrt und die
Situation eine andere als bei der erstmaligen Einlegung des
Rechtsmittels am 03.03.1998, als der Rechtspfleger den ihm
vorgelegten Entwurf eines Protokolls - aus zwischen ihm und dem
Antragsteller strittigen Gründen - ungelesen unterschrieben und nur
noch mit dem Vermerk versehen hatte, der Antragsteller habe die
vorstehende Erklärung überreicht und gebeten, diese so zu Protokoll
zu nehmen. Auch wenn der Rechtspfleger - wie er in siner
dienstlichen Äußerung ausführt - nach Kenntnisnahme von dem Entwurf
die Erklärung so zu Protokoll genommen hätte, stellt der damalige
Vorgang vom Sinn und Zweck der Formvorschrift des § 19 Abs. 1 S. 1
FGG her keine ordnungsgemäße Protokollierung dar (vgl. BayObLG
BayObLGR 1995, 33 LS; OLG Köln - 2. ZS - RPfleger 1994, 495 =
NJW-RR 1995, 968 = FGPrax 1995, 85 = OLGR 1995, 27;
Bumiller/Winkler a.a.O. § 29 Anm. 4; Keidel/Kuntze, FG 13. Auflage,
§ 29 Rdn. 29). Das Formerfordernis dient - ähnlich dem in anderen
Fällen vorgesehenen Anwaltszwang - dazu, dass der gem. §§ 24 I 1 a,
26 RPflG für die Protokollierung zuständige Rechtspfleger im
Interesse einer geordneten Rechtspflege und der rechtssuchenden
Parteien für eine rechtskundige Prüfung und Filterung des Vortrags
im Rechtsbeschwerdeverfahren sorgt, mit anderen Worten die
"siebende Funktion" des Anwalts übernimmt (so Baur, FGG, 1955, S.
373). Dies schließt es zunächst aus, daß der Rechtspfleger in den
Fällen, in denen der Beschwerdeführer eine Begründung seines
Rechtsmittels ausdrücklich beabsichtigt, sich damit begnügt, auf
einen privatschriftlichen Schriftsatz Bezug zu nehmen (so im Falle
der Entscheidung des hiesigen 2. Zivilsenats) bzw. eine vom
Beschwerdeführer verfasste Beschwerdeschrift nur mit einer
Eingangs- und Schlussformel versieht (so im Fall der Entscheidung
des BayObLG a.a.O.) oder ein vom Beschwerdeführer vorbereitetes
"Protokoll" ungelesen unterschreibt (so hier am 03.09.1998). In all
diesen Fällen ist eine Prüfung und Filterung der vorgebrachten
Gründe gerade nicht erfolgt. Am 21.10.1998 war die Situation indes
eine andere. Dadurch, dass die Rechtspflegerin die vorbereitete
Erklärung vorgelesen und mit dem Antragsteller besprochen hat, ist
sie ihrer Aufgabe, zur Prüfung des Begehrens des Antragstellers
nachgekommen. Es handelt sich um eine ähnliche Situation wie in den
nicht seltenen Fällen, dass sich ein Rechtsanwalt einen Entwurf
eines nicht postulationsfähigen Kollegen oder eines juristischen
Mitarbeiters zu eigen macht.

10

Es wird zwar allgemein weiter gefordert, dass ein Rechtspfleger
den wesentlichen Kern der Begründung in eigenen Worten im Protokoll
niederzulegen habe (z. B. OLG Köln - 2. ZS - a.a.O. Keidel/Kuntze
a.a.O.). Dies kann aber nicht bedeuten, dass er "Schreibübungen" zu
veranstalten hat. Jedenfalls dann, wenn - wie hier - ein Entwurf
mit dem Rechtssuchenden durchgesprochen und das Schriftstück
vorgelesen worden ist und der Rechtspfleger zudem als "wesentlichen
Kern" des Begehrens niederlegt, dass das Vorgelesene das ist, was
protokolliert werden sollte, ist deshalb die Form des § 29 Abs. 1
S. 1 FGG gewahrt. Dies kann der Senat auch ohne Vorlage der Sache
an den Bundesgerichtshof entscheiden, da die hier gegebene
Konstellation eine andere ist als in den vom hiesigen 2.
Zivilsenat, dem Bayrischen Oberlandesgericht und von anderen
Oberlandesgerichten (vgl. hierzu die Nachweise bei Keidel/Kuntze
a.a.O.) entschiedenen Fällen.

11

2.

12

Bei einer Einlegung der sofortigen weiteren Beschwerde erst am
21.10.1998 war das Rechtsmittel zwar verfristet, da der
angefochtene Beschluss den Antragstellern bereits am 24.06.1998
zugestellt worden war. Indes ist ihnen wegen Versäumung der
Beschwerdefrist gem. § 22 Abs. 2 FGG antragsgemäß Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand zu gewähren.

13

Die fehlende Möglichkeit, Kosten eines Rechtsmittels
aufzubringen, rechtfertigt nach allgemeiner Meinung eine
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wenn die bedürftige Partei
innerhalb der Rechtsmittelfrist, auch noch am letzten Tag (vgl. BGH
NJW 1998, 1230) einen vollständigen Antrag auf Gewährung von
Prozeßkostenhilfe zur Durchführung des Rechtsmittelverfahrens
stellt und nach Bekanntgabe des Bewilligungsbeschlusses innerhalb
der Wiedereinsetzungsfrist von 2 Wochen des § 22 Abs. 2 FGG das
Rechtsmittel einlegt (vgl. Bumiller/Winkler, FGG 6. Auflage, § 22
Anm. 5; Keidel/Kuntze a.a.O. § 22 Rdn. 22; Zöller/Greger, ZPO 21.
Auflage, § 233 Rdn. 23, Stichwort "Prozeßkostenhilfe").

14

Vorliegend haben die Antragsteller am 08.07.1998 und damit
rechtzeitig am letzten Tag der Beschwerdefrist des § 22 Abs. 1 FGG
ein vollständiges Prozesskostenhilfegesuch für eine von ihnen
beabsichtigte weitere Beschwerde eingereicht, über das der Senat
ohne weitere Ermittlungen entscheiden konnte und am 17.08.1998
entschieden hat. Noch innerhalb der frühestens am 21.8.1998 mit
Zustellung an die Antragstellerin in Gang gesetzten
Wiedereinsetzungsfrist hat der Antragsteller dadurch, dass er mit
dem vorbereiteten Entwurf eines Protokolls am 03.09.1998 beim
Rechtspfleger erschien, seinen Willen zum Ausdruck gebracht, für
sich und seine Ehefrau weitere Beschwerde einzulegen. Dass es
gleichwohl innerhalb der Rechtsmittelfrist nicht zu einer
ordnungsgemäßen Einlegung des Rechtsmittels gekommen ist, lag auch
im Einflussbereich des Gerichts und war deshalb nicht von ihm
verschuldet mit der Folge, dass den Antragstellern auch für die
Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist Wiedereinsetzung zu
bewilligen ist (vgl. hierzu allgemein Keidel/Kuntze a.a.O. § 22
Rdn. 36). Hierbei kann es offen bleiben, was im einzelnen zwischen
dem Rechtspfleger, an dessen dienstlicher Äußerung zu zweifeln der
Senat im übrigen keinen Anlass hat, und dem Antragsteller
besprochen worden ist, worauf es insbesondere zurückzuführen ist,
dass der Rechtspfleger den vorgelegten Entwurf ungelesen
unterschrieben hat, und ob er den Antragsteller darauf hingewiesen
hat, dass die von ihm gewünschte Verfahrensweise keine
ordnungsgemäße Protokollierung beinhalte und es sinnvoll sei, am
nächsten Tag noch einmal zu erscheinen. Jedenfalls hat der
Rechtspfleger dadurch, dass er seinen anfänglichen Widerstand gegen
die nach seiner Darstellung von dem Antragsteller gewünschte
Verfahrensweise aufgegeben und die vorbereitete Erklärung
unterschrieben hat, den Eindruck einer "ordnungsgemäßen"
Protokollierung erweckt. Wenn der Antragsteller daraufhin keine
weitere Schritte in die Wege leitete, um innerhalb der noch nicht
abgelaufenen Rechtsmittelfrist für eine formgerechte Einlegung
einer weiteren Beschwerde Sorge zu tragen, gereicht ihm dies
ebenfalls nicht zum Verschulden.

15

II.

16

In der Sache führen die Rechtsmittel zur Aufhebung der
angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an
das Landgericht.

17

Das Landgericht konnte und durfte schon deshalb nicht über eine
sofortige Beschwerde der Antragsteller entscheiden, weil ein
entsprechendes Rechtsmittel überhaupt noch nicht eingelegt war. Die
Antragsteller hatten nämlich mit Schriftsatz vom 18.11.1996 nur ein
Prozeßkostenhilfegesuch für eine noch einzulegende sofortige
Beschwerde eingereicht, was sie mit Formulierungen wie,
"beabsichtigen wir, ... sofortige Beschwerde einzulegen. Wir
beantragen, uns für das Beschwerdeverfahren Prozeßkostenhilfe zu
bewilligen" (GA 247), und durch die Formulierung in dem Schriftsatz
vom 09.03.1998, "Zur Begründung unseres Antrags auf
Prozeßkostenhilfe tragen wir weiter folgendes vor",
unmissverständlich zum Ausdruck gebracht haben. Allein darin, dass
der Antragsteller im Verhandlungstermin des Landgerichts Bezug
genommen hat, auf den "Antrag aus dem Schriftsatz vom 18.11.96 -
Bl. 247 - und sich hilfsweise "auf das Vorbringen im Schriftsatz
vom 18.11.96 - Bl. 249 d. A." gestützt hat, kann, auch wenn eine zu
richterlichem Protokoll erklärte Beschwerde dem Formerfordernis des
§ 21 Abs. 1 FGG genügt (vgl. Bumiller/Winkler a.a.O. § 21 Anm. 2
b), nicht der Wille entnommen werden, nunmehr unbedingt und
unabhängig von der noch ausstehenden Entscheidung über das
Prozesskostenhilfegesuch Beschwerde einlegen zu wollen. Dies gilt
um so mehr, als die Bezugnahme auf einen "Antrag" aus der
Beschwerdeschrift und das hierin enthaltene hilfsweise "Vorbringen"
nicht unbedingt die Stellung der angekündigten Sachanträge
beinhaltet. Auf Bl. 247 d. A. befindet sich nämlich auch der Antrag
auf Gewährung von Prozesskostenhilfe.

18

Die Antragsteller haben demzufolge konsequenterweise erst nach
Bewilligung von Prozeßkostenhilfe in dem angefochtenen Beschluss
unter dem 08.07.1998 sofortige Beschwerde eingelegt und diese mit
einem Wiedereinsetzungsgesuch verbunden (GA 377). Hierüber wird
nach den vorstehenden Ausführungen das Landgericht zu befinden
haben.

19

Beschwerdewert: 20.000,00 DM