Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-04-14, Aktenzeichen 6 A 2415/08
ECLI:DE:OVGNRW:2011:0414.6A2415.08.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Der am 24. Januar 1967 geborene Kläger steht als Polizeikommissar (sog. I. Säule, Besoldungsgruppe A 9 BBesO) bei der Kreispolizeibehörde V. im Dienst des beklagten Landes. Er begehrt die Zulassung zum Auswahlverfahren für die Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II.

3

Der Kläger wurde am 1. April 1985 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Polizeihauptwachtmeister-Anwärter ernannt. Die I. Fachprüfung bestand er - nach erfolgreicher Durchführung eines Widerspruchsverfahrens gegen die zunächst anderslautende Prüfungsentscheidung - im Jahr 1988, wodurch er die Befähigung für den Laufbahnabschnitt I erwarb. Durch Urkunde vom 13. September 1988 wurde er daraufhin mit Wirkung vom 1. April 1988 unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Polizeihauptwachtmeister z.A. und nach erfolgreicher Absolvierung der Probezeit mit Wirkung vom 1. Oktober 1989 zum Polizeihauptwachtmeister (Besoldungsgruppe A 6 BBesO) ernannt. Zum 1. Oktober 1990 folgte dann die Ernennung zum Polizeimeister (Besoldungsgruppe A 7 BBesO), zum 1. November 1993 zum Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) und am 28. Januar 2000 zum Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A 9 BBesO).

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Bereits im September 1998 nahm der Kläger an der Einstufungsprüfung im Rahmen des Verfahrens zur Zulassung von Beamtinnen und Beamten des Polizeivollzugsdienstes zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II erfolglos teil. Einen Wiederholungsversuch unternahm er nicht.

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Im Januar 2001 wurde der Kläger im Wege des sog. "prüfungsfreien Aufstiegs" gemäß § 4 Abs. 3 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung der Polizei - LVOPol), also ohne vorherige Ablegung der II. Fachprüfung, zum Polizeikommissar (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) ernannt. Vor Aushändigung der Ernennungsurkunde unterzeichnete der Kläger am 12. Januar 2001 eine Erklärung mit folgendem Wortlaut:

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"Betr.: Strukturverbesserungen im mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienst/prüfungsfreier Aufstieg bis zum Hauptkommissar/zur Hauptkommissarin

7

hier: Beförderung vom Hauptmeister/Hauptmeisterin zum Kommissar/zur Kommissarin

8

Mir ist bekannt, dass ich nach meiner Ernennung zum Kommissar/zur Kommissarin nicht mehr zu einem Studium an der Fachhochschule, mit dem Ziel, die II. Fachprüfung abzulegen, zugelassen werden kann.

9

Sollte ich an einem solchen Studium noch teilnehmen wollen, dürfte ich eine entsprechende Ernennungsurkunde nicht entgegennehmen."

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Ungeachtet dessen stellte er für das Zulassungsverfahren 2006/2007 einen Antrag auf Zulassung zur Ausbildung zum Laufbahnabschnitt II.

11

Der Landrat als Kreispolizeibehörde V. lehnte diesen Antrag durch Bescheid vom 27. Juni 2006 gemäß § 5 Abs. 4 der Verordnung über die Ausbildung und die II. Fachprüfung für den Laufbahnabschnitt II der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Ausbildungs- und Prüfungsverordnung Laufbahnabschnitt II - VAPPol II) ab. Zur Begründung führte er aus, dass gemäß § 15 Abs. 5 i.V.m. § 13 Abs. 1 LVOPol nur Beamte des Laufbahnabschnitts I am Zulassungsverfahren teilnehmen könnten. Der Kläger gehöre jedoch gemäß § 2 Abs. 3 LVOPol bereits dem Laufbahnabschnitt II an. Im Übrigen wies er auf die vom Kläger unterzeichnete Erklärung vom 12. Januar 2001 hin.

12

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 17. Juli 2006 Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, dass andere Beamte, die ebenfalls prüfungsfrei aufgestiegen seien, zur Ausbildung in der Fachhochschule zugelassen worden seien. Der Ablehnungsbescheid verstoße insofern gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Grundgesetzes.

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Mit Bericht vom 16. November 2006 legte der Landrat als Kreispolizeibehörde V. den Widerspruch der Bezirksregierung B. vor. Außerdem führte er aus, dass Zulassungen zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II für übergeleitete bzw. prüfungsfrei in den gehobenen Dienst aufgestiegene Beamte von seiner Behörde nicht erteilt würden.

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Die Bezirksregierung B. wies den Widerspruch des Klägers durch Widerspruchsbescheid vom 4. Januar 2007 als unbegründet zurück. Auch sie führte aus, dass ein Verstoß gegen das Grundgesetz nicht erkennbar sei. Der Kläger habe um die Zulassungsvoraussetzungen gewusst, da er am 12. Januar 2001 eine entsprechende Erklärung unterzeichnet habe. Die im Übrigen erhobene Behauptung, andere Beamte in seiner Lage seien zur Fachhochschulausbildung zugelassen worden, sei nicht belegt. An den Fachhochschulen gebe es nach ihren Erkenntnisses lediglich vereinzelt Beamte, die während der bereits aufgenommenen Fachhochschul-Ausbildung befördert worden seien; somit sei erklärlich, dass in der laufenden Fachhochschul-Ausbildung Polizeikommissare studierten.

15

Der Kläger hat am 1. Februar 2007 Klage erhoben. Er hat vorgetragen, die in den angefochtenen Bescheiden vorgenommene Auslegung der Laufbahnverordnung der Polizei sei unrichtig und verstoße gegen Art. 12 GG. Bei einer solchen Auslegung würde § 4 Abs. 3 LVOPol eine Berufswahlbeschränkungsvorschrift beinhalten. Tatsächlich aber sei § 4 Abs. 3 LVOPol mit der Intention eingeführt worden, die Laufbahn der Polizei durchlässiger zu machen. Der Sinn der Regelung habe also gerade nicht in einer Beschränkung der Zulassung zu unterschiedlichen Laufbahnen bestanden. Bei einer Berufswahlbeschränkung hätte die Vorschrift zudem hinreichend bestimmt sein müssen. Aus ihr ergebe sich aber in keiner Weise, dass mit Inanspruchnahme der Überleitung zugleich die Zulassung zur Laufbahnprüfung des Laufbahnabschnitts II ausgeschlossen sein solle. Aus § 13 LVOPol ergebe sich nichts anderes. Die Vorschrift des § 4 Abs. 3 LVOPol habe "erst nach Einführung des § 13 LVOPol bestanden". Insofern habe § 13 LVOPol noch gar nicht den Umstand mit regeln können, dass Beamte von der Überleitung Gebrauch machten und dann von der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II im Übrigen ausgeschlossen sein sollten. Letztlich lasse auch der Wortlaut des § 13 LVOPol nicht die angenommenen Rückschlüsse zu. Denn Beamte, welche die Überleitung in Anspruch genommen hätten, würden noch immer als Beamte der I. Säule geführt, und nicht etwa als Beamte der II. Säule, wie es zu vermuten wäre, wenn sie tatsächlich zum Laufbahnabschnitt II gehören würden. Sie seien damit tatsächlich nicht Beamte des Laufbahnabschnitts II, sondern könnten nur als Beamte des Laufbahnabschnitts I in "Ämter" des Laufbahnabschnitts II bis zur Besoldungsgruppe A 11 BBesO aufsteigen. Damit gebe es keine gesetzliche Grundlage für die Entscheidung, ihn nicht zum Zulassungsverfahren zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II zuzulassen. Insofern sei die durch ihn abgegebene Erklärung wertlos. Es liege auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor, weil Bewerbern, die bereits zum Laufbahnabschnitt zugelassen worden seien, die Beförderung während der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II in Form der Überleitung gewährt werde. Eine abweichende Behandlung eines bereits übergeleiteten Beamten, der an der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II teilnehmen wolle, sei nicht gerechtfertigt.

16

Nach Beendigung des Zulassungsverfahrens für 2006/2007 mit Beginn der Ausbildung am 3. September 2007 hat der Kläger seinen ursprünglichen Verpflichtungsantrag auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt. Er hat sein Feststellungsinteresse mit der Gefahr begründet, dass er auch bei nachfolgenden Zulassungsverfahren erneut abgelehnt werden könne.

17

Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass der Bescheid des Landrats als Kreispolizeibehörde V. vom 27. Juni 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. vom 4. Januar 2007 rechtswidrig gewesen ist.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

21

Es hat sich im Wesentlichen auf die im Ausgangs- und im Widerspruchsbescheid gemachten Ausführungen berufen.

22

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 23. Juli 2008 abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zulassung zum Zulassungsverfahren zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II gehabt.

23

Aus § 13 Abs. 1 LVOPol vom 4. Januar 1995 (GV. NRW. S. 42, ber. S. 216 und S. 922; zuletzt geändert durch Artikel 4 der Verordnung vom 2. Juli 2007 [GV. NRW. S. 214]) ergebe sich, dass zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II nur "Beamtinnen und Beamte des Laufbahnabschnitts I" zugelassen werden könnten. Diese Voraussetzung sei im Fall des Klägers nicht gegeben, da er infolge seiner prüfungsfreien Überleitung in das Amt eines Polizeikommissars zum 29. Januar 2001 kein "Beamter des Laufbahnabschnitts I" mehr sei. "Beamte des Laufbahnabschnitts I" im Sinne des § 13 Abs. 1 LVOPol seien nur solche, die ein Amt des Laufbahnabschnitts I inne hätten. Diese Auslegung folge aus dem Wortlaut und der Systematik der Laufbahnverordnung der Polizei und berücksichtige die Zweckrichtung gerade auch des § 4 Abs. 3 LVOPol sowie die Entstehungsgeschichte der Laufbahnverordnung. Sie stehe nicht im Widerspruch zum Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG. Die Nichtzulassung prüfungsfrei übergeleiteter Beamter zum Auswahlverfahren verstoße auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG).

24

Der Kläger hat gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 15. August 2008 zugestellte Urteil am 11. September 2008 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und sie am 6. Oktober 2008 begründet.

25

Er führt aus, dass er als prüfungsfrei übergeleiteter Beamter weiterhin dem Laufbahnabschnitt I angehöre und nur ein Amt des Laufbahnabschnitts II inne habe. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 3 LVOPol, der lediglich von einem Aufstieg "in Ämter des Laufbahnabschnitts II" spreche und werde bekräftigt durch § 8 Abs. 1 LVOPol, der die prüfungsfrei übergeleiteten Beamten als Beamte bezeichne, "die in den Laufahnabschnitt I eingestellt wurden und nicht die II. Fachprüfung abgelegt haben". Dass er nicht dem Laufbahnabschnitt II angehöre, werde auch dadurch belegt, dass der Laufbahnabschnitt II grundsätzlich bis zum Endamt A 13 BBesO führe, er jedoch nur bis zu der Besoldungsgruppe A 11 BBesO aufsteigen könne.

26

Als Beamter der I. Säule werde er ferner bei Beförderungen benachteiligt. Es komme zu einer unterschiedlichen Behandlung der Beamten der I. und II. Säule, da in Ausschreibungen vermehrt die II. Fachprüfung vorausgesetzt werde.

27

Selbst wenn er dem Laufbahnabschnitt II angehöre, hätte er nach § 13 Abs. 1 LVOPol zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II zugelassen werden müssen. Die Beschränkung auf Beamte des Laufbahnabschnitts I verstoße gegen Art. 12 GG, da es sich bei einer solchen Auslegung um eine Berufswahlbeschränkung handele. § 4 Abs. 3 LVOPol sei aber mit der Intention eingeführt worden, die Laufbahn der Polizei durchlässiger zu machen. Für eine die Berufswahl beschränkende Regelung fehle es auch an der ausreichenden Bestimmtheit. Es ergebe sich aus der Vorschrift in keiner Weise, dass mit der Inanspruchnahme der Überleitung zugleich die Zulassung zur Laufbahnprüfung des Laufbahnabschnitts II ausgeschlossen sei. Darüber hinaus verstoße seine Nichtzulassung gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil Beamten während der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II die Beförderung in Form der Überleitung gewährt werde. Es seien keine sachlichen Gründe dafür ersichtlich, warum der umgekehrte Fall, die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II nach vorheriger prüfungsfreier Überleitung, nicht möglich sein sollte.

28

Letztlich könne in seiner Erklärung vom 12. Januar 2001 kein Verzicht auf eine Ausbildung zum Laufbahnabschnitt II gesehen werden, denn sie sei jedenfalls ex tunc unwirksam geworden. Er sei bei Abgabe der Erklärung von falschen Voraussetzungen ausgegangen und habe mit seiner Bewerbung um Zulassung zum Auswahlverfahren deren Anfechtung zum Ausdruck gebracht.

29

Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.

31

Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

33

Es verweist zur Begründung im Wesentlichen auf seine Ausführungen im Klageverfahren und führt weiter aus, es treffe nicht zu, dass Beamte der I. Säule bei Beförderungsentscheidungen gegenüber Beamten der II. Säule benachteiligt würden.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte , der Akten der Verfahren VG Gelsenkirchen 1 K 2690/06, 1 K 2920/08, 1 L 889/06, 1 L 181/07, 1 L 610/08 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

35

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist zulässig (I), aber unbegründet (II).

37

I. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 113 Abs. 5 VwGO zulässig. Der geltend gemachte Zulassungsanspruch für das Ausbildungsjahr 2006/2007 hat sich mit Ablauf Zulassungsverfahrens spätestens am 3. September 2007 (Ausbildungsbeginn) durch Zeitablauf erledigt. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides, da Wiederholungsgefahr besteht. Das Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr setzt die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleichartige Verwaltungsentscheidung ergehen wird.

38

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1983 - 3 C 56.80 -, juris.

39

Zwar ist die Laufbahnverordnung der Polizei durch Verordnung vom 28. August 2009 (GV. NRW. S. 442) geändert worden, die Zulassungsvoraussetzungen zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II gemäß § 13 Abs. 1 LVOPol sind jedoch ebenso unverändert geblieben wie die hier maßgeblichen Voraussetzungen und Wirkungen des prüfungsfreien Aufstiegs einschließlich der Beförderungsdienstzeiten und Beförderungsbeschränkungen (jetzt: § 4 Abs. 2 und 3 sowie § 7 LVOPol unter Wegfall des Hinweises auf § 3a Abs. 2 LBesG a.F. )

40

Es besteht deshalb eine hinreichend konkrete Gefahr, dass sich die allein auf die fehlende Zugehörigkeit des Klägers zur Laufbahngruppe I gestützte Ablehnung bei einer erneuten Bewerbung um Zulassung zum Auswahlverfahren für die Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II wiederholt.

41

II. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch unbegründet. Der Ablehnungsbescheid des Landrats als Kreispolizeibehörde V. vom 27. Juni 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. vom 4. Januar 2007 ist rechtmäßig gewesen und hat den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog, § 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hatte keinen Anspruch auf Zulassung zum Auswahlverfahren für den Fachhochschulaufstieg.

42

1. Einfachrechtliche Grundlage für die Versagung der Zulassung war § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 15 Abs. 5 LVOPol in der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zulassungsverfahrens am 3. September 2007 geltenden Fassung (vom 4. Januar 1995, GV. NRW. S. 42, ber. S. 126 und 922; zuletzt geändert durch Art. 4 der Verordnung vom 2. Juli 2007, GV. NRW. S. 214, - LVOPol 1995).

43

Nach § 13 Abs. 1 LVOPol 1995 können Beamtinnen und Beamte des Laufbahnabschnitts I zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt II zugelassen werden, wenn sie sich seit der Anstellung im Laufbahnabschnitt I in einer Dienstzeit von mindestens fünf Jahren bewährt und am Zulassungsverfahren erfolgreich teilgenommen haben. Am Zulassungsverfahren können gemäß § 15 Abs. 5 LVOPol 1995 nur Beamtinnen und Beamte teilnehmen, die zum nächsten Zulassungstermin die Zulassungsvoraussetzungen des § 13 LVOPol 1995 erfüllen.

44

Diese Voraussetzungen erfüllte der Kläger nicht. Er gehörte auf Grund seiner im Januar 2001 erfolgten Ernennung zum Polizeikommissar bereits dem Laufbahnabschnitt II an.

45

Der Wortlaut des § 13 Abs. 1 LVOPol erfasst nur Beamte des Laufbahnabschnitts I. "Beamte des Laufbahnabschnitts I" sind nur solche, die ein Amt des Laufbahnabschnitts I (Polizei- und Kriminalmeister/in, Polizeiober- und Kriminalobermeister/in, Polizeihaupt- und Kriminalhauptmeister/in) inne haben. Dies folgt aus der Systematik der Laufbahnverordnung der Polizei. In Anlehnung an das allgemeine Laufbahnrecht gliedert sie die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten in die Laufbahnabschnitte I bis III, die gemäß § 2 Abs. 2 LVOPol als Laufbahnen des mittleren (Laufbahnabschnitt I), gehobenen (Laufbahnabschnitt II) und höheren Dienstes (Laufbahnabschnitt III) gelten. Die Gliederung der Ämter in Laufbahnabschnitte folgt - ebenso wie im allgemeinen Laufbahnrecht - den Unterschieden in den Qualifikationsvoraussetzungen für die zu einem Abschnitt rechnenden Ämter. Diesem Prinzip entsprechend sind in § 2 Abs. 3 LVOPol die Laufbahnabschnitte in Bezug auf die darin zusammengefassten Ämter legaldefiniert. Danach gehört das Amt des Polizeikommissars zum Laufbahnabschnitt II.

46

In dieses Amt war der Kläger im Januar 2001 prüfungsfrei aufgestiegen. Grundlage war § 4 Abs. 3 LVOPol 1995, wonach Beamte, die die I. Fachprüfung bestanden haben, ohne das Ablegen der II. Fachprüfung in Ämter des Laufbahnabschnitts II aufsteigen können. Mit der Ernennung zum Polizeikommissar ging damit für den Kläger zugleich ein Aufstieg in den Laufbahnabschnitt II einher.

47

Der Zuordnung auch prüfungsfrei übergeleiteter Beamter zum Laufbahnabschnitt II steht nicht entgegen, dass sie weiterhin als Angehörige der "I. Säule" geführt werden. Die Einteilung der Beamten innerhalb des sogenannten Dreisäulenmodells dient allein der verwaltungsinternen Unterscheidung der Beamten, die in den mittleren Dienst eingestellt wurden und prüfungsfrei in den gehobenen Dienst aufgestiegen sind (I. Säule), von denjenigen, die ebenfalls in den mittleren Dienst eingestellt wurden, aber nach (verkürzter) Fachhochschulausbildung die II. Fachprüfung abgelegt haben (II. Säule), sowie denjenigen, die nach der Fachhochschulausbildung direkt in den gehobenen Dienst eingestiegen sind (III. Säule). Unabhängig von dieser Zuordnung sind Beamte der I. und II. Säule laufbahnrechtlich gleichgestellt; sie gehören derselben Laufbahn und demselben Laufbahnabschnitt an.

48

OVG NRW, Beschlüsse vom 30. November 2006 – 6 B 2239/06 -, juris, und 6 B 2257/06 -, juris.

49

Für die Zugehörigkeit eines Beamten zum Laufbahnabschnitt ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht entscheidend, ob er in diesem Laufbahnabschnitt das Endamt erreichen kann. Denn die Begrenzung des prüfungsfreien Aufstiegs in Ämter bis zur Besoldungsgruppe A 11 BBesO berührt nicht die hier allein maßgebliche Eignung und Befähigung für den Laufbahnabschnitt als solchen, sondern allenfalls die Eignung für Ämter jenseits der Besoldungsgruppe A 11 BBesO innerhalb dieses Laufbahnabschnitts.

50

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. April 2001 - 2 C 10.00 -, juris.

51

Hatte der Kläger damit den Aufstieg in den Laufbahnabschnitt II bereits vollzogen, konnte er die Aufstiegsregelung des § 4 Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 LVOPol 1995 nicht mehr für sein Begehren fruchtbar machen. Eine nachträgliche Ausbildung und Ablegung der II. Fachprüfung für bereits prüfungsfrei aufgestiegene Beamte ist in der Laufbahnverordnung der Polizei nicht vorgesehen.

52

2. Die hier maßgeblichen Aufstiegsregelungen der Laufbahnverordnung der Polizei sind wirksam. Sie verstoßen nicht gegen höherrangiges Recht.

53

a) Die einschlägigen Vorschriften sind mit der Verordnungsermächtigung vereinbar. Der Landesgesetzgeber hatte den Anforderungen des Art. 70 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen gemäß in § 185 Abs. 2, 187 Abs. 1 und 2 des Landesbeamtengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981 (GV. NRW. S. 234, ber. 256), zuletzt geändert durch Art. 5 Nr. 6 des Hochschulfreiheitsgesetzes vom 31. Oktober 2006 (jetzt: § 110 Abs. 2, § 111 Abs. 1 und 2 LBG in der Fassung vom 21. April 2009, GV. NRW. S. 224) eine gesetzliche Ermächtigung für die Verwaltung geschaffen, um den Aufstieg von einem Laufbahnabschnitt in den nächsthöheren zu regeln. Das Innenministerium ist diesem Auftrag durch §§ 4, 13 bis 16 LVOPol a.F. nachgekommen und hat dabei die Grenzen der Ermächtigung eingehalten.

54

b) Die Aufstiegsregelungen genügen hinsichtlich ihres hier maßgeblichen Inhalts dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot. Gesetzliche Regelungen müssen so gefasst sein, dass der Betroffene seine Normunterworfenheit und die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag. Für einen Beamten wie den Kläger war bei seiner Entscheidung für den prüfungsfreien Aufstieg ersichtlich, dass er danach dem Anwendungsbereich des § 13 Abs. 1 LVOPol 1995 nicht mehr unterfallen würde. Aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 1 LVOPol 1995 ergibt sich eindeutig, dass lediglich Beamte des Laufbahnabschnitts I zur Fachhochschulausbildung zugelassen werden können. Ebenso ist aus § 4 Abs. 3 in Verbindung mit § 2 Abs. 3 LVOPol 1995 klar erkennbar, dass mit der (prüfungsfreien) Beförderung zum Kommissar zugleich der Übergang in den Laufbahnabschnitt II einhergeht.

55

c) Die Beschränkung der Zulassung zur Fachhochschulausbildung auf Beamte des Laufbahnabschnitts I in § 13 Abs. 1 LVOPol 1995 ist mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar.

56

Der Verordnungsgeber hat grundsätzlich bei der Gestaltung der Aufstiegsverfahren ein personalpolitisches Ermessen,

57

BVerwG, Urteile vom 27. Mai 1982 – 2 A 1.79 -, juris, und vom 22. September 1988 – 2 C 35.86 -, juris; Nds.OVG Beschluss vom 27. Mai 1998 – 5 M 1595/98 -, juris,

58

dessen Betätigung sich wegen der Zielrichtung des Aufstiegs an den allgemeinen beamtenrechtlichen Auswahlprinzipien, insbesondere dem Grundsatz der Bestenauslese, zu orientieren hat. Art. 33 Abs. 2 GG, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat, gewährleistet die Freiheit der Berufswahl für den Einzelnen im öffentlichen Dienst und ist auch bei der Zulassung zum Laufbahnaufstieg zu beachten. Die Zulassung zur Ausbildung verleiht zwar kein öffentliches Amt und entscheidet nicht über eine Beförderung. In der Sache kommt sie aber einer vorweggenommenen Beförderungsentscheidung nahe, weil sie eine notwendige Voraussetzung einer nachfolgenden Beförderung darstellt.

59

OVG NRW, Beschlüsse vom 16. August 1999 - 6 A 3061/97 -, juris, und vom 13. November 2007 - 6 B 1565/07 -, juris; HessVGH, Beschluss vom 20. August 1996 - 1 TG 3026/96 -, juris; BayVGH, Urteil vom 18. Mai 2006 – 15 B 05.727 -, juris.

60

Die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber kann deshalb bei der Zulassung zur Fachhochschulausbildung nur auf Grund sachlicher, an der Zwecksetzung des Art. 33 Abs. 2 ausgerichteter Erwägungen erfolgen.

61

Vgl. zu dieser Vorgabe allgemein: BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - juris; BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -; BVerwGE 122, 147; OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 2010 – 6 B 430/10 -, DÖD 2011, 58.

62

An diesem Maßstab ist auch die streitgegenständliche Zulassungsbeschränkung zu messen. Zwar hat der Kläger - wie ausgeführt - den "Aufstieg", dessen entscheidendes Merkmal die Überwindung einer Laufbahnabschnittsgrenze ist, bereits vollzogen. Der prüfungsfreie Aufstieg eröffnet dem Kläger die Ämter des Laufbahnabschnitts II gemäß § 4 Abs. 3 LVOPol 1995 allerdings nur im eingeschränkten Umfang, so dass die Zulassung zur Fachhochschulausbildung für ihn zumindest Voraussetzung für den weiteren Aufstieg innerhalb der Laufbahn ist.

63

Die hier vom Verordnungsgeber vorgenommene Ausgestaltung des Aufstiegs trägt dem Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG hinreichend Rechnung.

64

Gemäß § 4 Abs. 1 und 2 LVOPol 1995 wird die Befähigung für den nächsthöheren Laufbahnabschnitt grundsätzlich durch das Ableisten des Vorbereitungsdienstes bzw. einer ergänzenden Ausbildung und das Bestehen der nächsthöheren Fachprüfung erworben. Es obliegt allein der Beurteilung des Verordnungsgebers, ob er neben dem "Regelaufstieg" einen erleichterten Aufstieg für berufserfahrene Polizeibeamte für notwendig erachtet. Mit § 4 Abs. 3 LVOPol 1995 (jetzt treffend in § 7 LVOPol 2009 als "Verwendungsaufstieg" bezeichnet) wurde eine Ausnahmeregelung geschaffen, durch die ein Aufstieg in eine höhere Laufbahn ohne Prüfung eröffnet wird. Die grundsätzlich vom Verordnungsgeber für erforderlich gehaltene Qualifikation der Laufbahnprüfung II, die gewährleisten soll, dass der Beamte den Anforderungen der höheren Laufbahn gerecht werden kann, werden beim prüfungsfreien Aufstieg durch näher festgelegte (Mindest-)Dienstzeiten im Sinne einer typisierten Leistungs- und Eignungsvermutung kompensiert.

65

Vgl. Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 5. Mai 2003 - Vf.5-VII-02 -, juris; OVG Bremen, Urteil vom 18. September 2002 - 2 A 86/02 -, juris; zur (verfassungswidrigen) Mindestdienstzeit von 22 Jahren für die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO: OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 2010 - 6 B 430/10 -, DÖD 2011, 58.

66

Durch den Verzicht auf das Erfordernis einer Prüfung wird der Aufstieg in den Laufbahnabschnitt II für Beamte des mittleren Dienstes, die bereits die Einstufungsprüfung oder die II. Fachprüfung endgültig nicht bestanden sowie diejenigen, die sich von vorneherein gegen einen prüfungsgebundenen Aufstieg entschieden haben, erheblich erleichtert. Der Verordnungsgeber stellt damit den Beamten zwei Wege des Aufstiegs bereit, deren alternative Ausgestaltung mit der zugrundeliegenden Wahlmöglichkeit eine sachgerechte Anwendung des Leistungsgrundsatzes ist, da der Beamte unter freier Einschätzung seiner eigenen Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit entscheiden kann, ob er sich der weiteren Ausbildung und Prüfung stellt oder von der Option des prüfungsfreien Aufstiegs Gebrauch macht. Dass auf diesem Wege dem Beamten eine weitere Beförderung nur bis zur Besoldungsgruppe A 11 BBesO eröffnet ist, trägt dem Umstand Rechnung, dass die höher dotierten Ämter - insbesondere solche mit Führungsfunktionen - regelmäßig mit entsprechenden verantwortungsvolleren Aufgaben verbunden sind, für deren Wahrnehmung der Verordnungsgeber die Ablegung der II. Fachprüfung für unverzichtbar halten durfte. Insoweit dient die Differenzierung hinsichtlich der Beförderungsmöglichkeiten über das Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO hinaus der Sicherstellung der erforderlichen Qualifikation und ist damit gleichfalls Ausdruck des Leistungsprinzips.

67

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 2010 – 6 B 430/10 -, DÖD 2011, 58.

68

Dass sich der Beamte an seiner Entscheidung für einen prüfungsfreien Aufstieg einschließlich der Beförderungsbeschränkung festhalten lassen muss, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Für diese Bindung besteht ein sachlicher, an der Zwecksetzung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichteter Grund. Sie dient der Gewinnung eines leistungsfähigen Personalbestandes und stellt unter Haushaltsgesichtspunkten sicher, dass die Ausbildungskosten begrenzt bleiben.

69

Das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG beinhaltet nicht nur ein Abwehrrecht des Bewerbers gegen ungerechtfertigte Benachteiligung, sondern zielt vor allem auf das öffentliche Interesse an der bestmöglichen Besetzung öffentlicher Ämter vor dem Hintergrund einer leistungsfähigen Beamtenschaft.

70

Zängl in: GKÖD, Kommentar BBG, L § 9 Rn. 12; vgl. auch HessVGH, Beschluss vom 10. Oktober 1989

71

- 1 TG 2751/89 -, juris.

72

Diesem Interesse dient schon im Vorfeld die Gewinnung hinreichend qualifizierten Personals, das die Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes sicherstellt.

73

Dem leistungsbezogenen beruflichen Fortkommen entspricht grundsätzlich der prüfungsgebundene Aufstieg, da dieser am besten gewährleistet, dass der Leistungsstandard einer Laufbahngruppe in vollem Umfang gewahrt bleibt.

74

Zängl in GKÖD, Kommentar BBG, K § 25 Rn. 15.

75

Vor diesem Hintergrund ist die II. Fachprüfung als Regelfall des Befähigungserwerbs für den Laufbahnabschnitt II vorgesehen. Direkteinstellungen in den Polizeivollzugsdienst erfolgen inzwischen ausschließlich im gehobenen Dienst. Es ist deshalb im wohlverstandenen Interesse des Dienstherrn, dass möglichst viele (auch dienstältere) Beamte schon vor ihrem Übergang in den Laufbahnabschnitt II die Fachhochschulausbildung absolvieren und die II. Fachprüfung ablegen, da sich dies bei typisierender Betrachtungsweise positiv auf das Befähigungsprofil für den gesamten Laufbahnabschnitt auswirken kann.

76

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 2010 - 6 B 430/10 -, DÖD 2011, 58.

77

Eine weitergehende Begünstigung der prüfungsfrei aufgestiegenen Beamten, wie sie der Kläger erstrebt, liefe diesem berechtigten Interesse entgegen. Ließe der Verordnungsgeber auch nach prüfungsfreiem Aufstieg stets eine Nachholung des Qualifikationserwerbs zu, so wären die prüfungsfrei aufgestiegenen Beamten im Verhältnis zu den noch nicht aufgestiegenen besser gestellt, da sie aus ihrer "sicheren" Position heraus, gegebenenfalls unter Auslotung der weiteren Beförderungschancen, über einen nachträglichen Fachhochschulaufstieg entscheiden könnten. Damit wäre der Anreiz auch für bereits diensterfahrene Beamte gering, sich zwecks Übergangs in den gehobenen Dienst einer weiteren Ausbildung und Prüfung zu stellen. Nur durch den Ausschluss des späteren Wechsels von der Säule I (prüfungsfrei) zur Säule II (prüfungsgebunden) kann sichergestellt werden, dass der gewünschte frühzeitige Erwerb der grundsätzlich für den gesamten Laufbahnabschnitt regelhaften Qualifikation durch das Studium attraktiv bleibt.

78

Für einen Ausschluss der bereits im Laufbahnabschnitt II befindlichen Beamten von der Fachhochschulausbildung sprechen letztlich auch die - vom Verwaltungsgericht bereits erwähnten - erheblichen finanziellen Belastungen des Dienstherrn, die mit Freistellung und Ausbildung dieser Beamten einhergingen. Ihnen müssten während der Ausbildung an der Fachhochschule die Bezüge statt aus einem niedrigeren Amt der Laubahngruppe I solche der Laufbahngruppe II (A 9, 10 oder 11 BBesO) gezahlt werden, ohne dass die Beamten für den Dienst zur Verfügung stünden. Den dadurch verursachten finanziellen Mehrbelastungen sind Auswirkungen auf die Ausbildungskapazitäten insgesamt nicht abzusprechen.

79

d) Die Ausgestaltung des Aufstiegs in der Laufbahnverordnung der Polizei steht nicht im Widerspruch zum Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG.

80

Art. 12 Abs. 1 GG formuliert ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit, dessen verschiedene Gewährleistungen allerdings insofern Bedeutung haben, als an die Einschränkung der Berufswahl höhere Anforderungen gestellt werden als an die Einschränkung der Berufsausübung. Es findet auch im Bereich des öffentlichen Dienstes Anwendung, wobei Art. 33 GG eine ergänzende Regelung trifft.

81

BVerfG, Beschluss vom 21. Februar 1995 - 1 BvR 1397/93 -, BVerfGE 92, 140; Urteil vom 8. Juli 1997

82

- 1 BvR 1243/95 -, BVerfGE 96, 152; vgl. zum Verhältnis von Art. 12 Abs. 1 zu Art. 33 Abs. 2 GG auch: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 10. Auflage 2009, Art. 33 Rn. 8; Sachs-Mann, Grundgesetz-Kommentar, 5. Auflage 2009, Art. 12 Rn. 55 ff.

83

Hierbei ist es anerkannt, dass jedenfalls der vollständige Ausschluss von einem laufbahnübergreifenden Aufstieg im Sinne einer "Zugangssperre" für die nächsthöhere Laufbahn die rechtliche Qualität eines Eingriffs in die Berufswahl hat.

84

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 16. August 1999 - 6 A 3061/97 -, juris.

85

Für Beamte, die sich wie der Kläger bereits im Laufbahnabschnitt II befinden, vereitelt der Ausschluss vom prüfungsgebundenen Aufstieg allerdings nicht den Zugang zur nächsthöheren Laufbahn, sondern schließt Beförderungsmöglichkeiten über die Besoldungsgruppe A 11 BBesO hinaus aus. Die Frage, ob die streitgegenständliche Aufstiegsregelung dennoch die Freiheit der Berufswahl beschränkt oder nur die Berufsausübung betrifft, kann offen bleiben, da sie die höheren verfassungsrechtlichen Anforderungen einer Berufswahlregelung erfüllt. Es handelt sich allenfalls um eine subjektive Zulassungsbeschränkung, da sie an das Vorliegen persönlicher Eigenschaften anknüpft. Die Aufstellung subjektiver Zulassungsbeschränkungen bedarf der Rechtfertigung als gebotene Vorkehrung zum Schutze besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

86

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 2004

87

- 2 BvR 1802/02 -, NJW 2004, 2890, m.w.N.

88

Dieser Anforderung wird die in § 13 Abs. 1 LVOPol 1995 enthaltene Beschränkung auf Beamte des Laufbahnabschnitts I gerecht, indem sie - wie ausgeführt - der Förderung und Erhaltung eines leistungsfähigen, grundsätzlich laufbahngerecht ausgebildeten Personalbestandes dient. Hierbei handelt es sich um ein besonders wichtiges - verfassungsrechtlich gewünschtes - Gemeinschaftsgut. Die Bindung der prüfungsfrei aufgestiegenen Beamten an den gewählten Aufstiegsweg ist nach den obigen Darlegungen geeignet und erforderlich, dieses Ziel zu erreichen. Der Ausschluss von einem weiteren - prüfungsgebundenen - Aufstieg stellt sich für prüfungsfrei aufgestiegene Beamte auch nicht als übermäßige, unzumutbare Belastung dar, da ihnen im mittleren Dienst die Wahlmöglichkeit eingeräumt war, ob sie sich dem Auswahlverfahren sowie der Laufbahnprüfung stellen oder nicht. Die Art ihres Aufstiegs und damit zugleich ihre weiteren Beförderungschancen hatten sie damit selbst in der Hand.

89

e) Die Nichtzulassung bereits prüfungsfrei aufgestiegener Beamter zum Aufstiegslehrgang für den Laubahnabschnitt II verstößt nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet nicht, dass Beamte, die – wie der Kläger - bereits dem gehobenen Dienst angehören, ebenso behandelt werden, wie die Angehörigen des mittleren Dienstes, denen ein Aufstieg bisher noch nicht möglich war. Sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung ist insoweit, dass die Angehörigen des mittleren Dienstes bisher eine Förderung noch nicht erfahren haben.

90

Vgl. Nds.OVG, Beschluss vom 27. Mai 1998

91

- 5 M 1595/98 -, juris.

92

Ebensowenig kann aus der Tatsache, dass vereinzelt Beamte noch während ihrer bereits aufgenommenen Fachhochschulausbildung vor dem Ablegen der II. Fachprüfung zum Kommissar befördert werden, ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz hergeleitet werden. Diese Beamten gehörten vor ihrer Zulassung noch der Laufbahngruppe I an und erfüllten damit die Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 LVOPol 1995. Maßgeblicher Zeitpunkt ist insoweit die Zulassung zum Aufstiegslehrgang. Nach der Aufnahme des Studiums gehören diese Beamten weiterhin der Laufbahngruppe I an und haben noch keine II. Fachprüfung abgelegt, so dass sie die Voraussetzungen für eine prüfungsfreie Beförderung in das Eingangsamt des Laufbahnabschnitts II (noch) erfüllen. Hieraus folgt nicht, dass im Umkehrschluss alle Beamten, die bereits prüfungsfrei aufgestiegen sind, auch nachträglich noch zum Aufstiegsausbildung zuzulassen sind. Sachlicher Grund für diese Differenzierung ist das bereits angesprochene Ziel der Gewinnung qualifizierten Personals, dem zwar die nachträgliche Zulassung der prüfungsfrei aufgestiegenen Beamten zum Fachhochschulaufstieg, jedoch nicht die Beförderung der noch in der Ausbildung befindlichen Beamten entgegensteht, da diese sich bereits verbindlich für den Fachhochschulaufstieg entschieden haben.

93

Soweit der Kläger vorträgt, er werde als Beamter der Säule I gegenüber den Beamten der Säule II bei Beförderungsentscheidungen benachteiligt, bleibt dieser Vortrag unsubstantiiert. Im Übrigen wäre eine solche Ungleichbehandlung nur in einem Beförderungsverfahren geltend zu machen. Laufbahnrechtlich sind die Beamten der I. und II. Säule - wie ausgeführt - grundsätzlich gleichgestellt.

94

Vor dem dargelegten Hintergrund kommt es auf die Rechtsnatur und -verbindlichkeit der vom Kläger abgegebenen Erklärung vom 12. Januar 2001 nicht an.

95

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

96

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht erfüllt sind.