Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-09-30, Aktenzeichen 12 K 2043/07
ECLI:DE:VGGE:2008:0930.12K2043.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.
H. des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte
vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger steht als Regierungsamtsrat im Dienst des Beklagten. Im
streitgegenständlichen Zeitraum (1999 bis 2004) erhielt er Bezüge nach der
Besoldungsgruppe A 12 der Bundesbesoldungsordnung A (Anlage III
BBesG). Er ist verheiratet und Vater von drei in den Jahren 1984, 1986 und
1988 geborenen Kindern, für die er im streitgegenständlichen Zeitraum
Anspruch auf Zahlung von Kindergeld hatte.

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Ab Januar 1999 zahlte der Beklagte den Familienzuschlag ab dem dritten
Kind allgemein unter dem Vorbehalt der verfassungsrechtlichen Überprüfung.
Mit standardisierten Bescheiden vom 15. Dezember 2004 - den Erhalt eines
solchen Bescheides bestreitet der Kläger - hob der Beklagte diesen Vorbehalt
auf und erklärte die Familienzuschlagszahlungen für dritte und weitere Kinder
für die Zeit ab dem 1. Januar 1999 für endgültig. In den
Besoldungsmitteilungen für Januar 2005 befand sich der Hinweis: „Soweit Sie
Familienzuschlagszahlungen für dritte und weitere Kinder ab 01.01.1999
erhalten haben, verweise ich auf mein Schreiben vom 15. Dezember 2004."

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In den Verwaltungsvorgängen des Beklagen fehlt es an einem Vermerk,
dass unter dem 15. Dezember 2004 ein entsprechender Bescheid an den
Kläger versandt worden ist. Ein Ausdruck des Bescheides - und der
Bezügemitteilung für Januar 2005 - wurde ausweislich der Chronologie des
Verwaltungsvorgangs zur Akte genommen, als der Kläger mit Schreiben vom
9. Mai 2006 unter Hinweis auf das Urteil des BVerwG vom 17. Juni 2004 - 2 C
34/02 - beantragte, ihm die bislang nicht gezahlten kinderbezogenen
Bezügebestandteile, insbesondere für das dritte Kind, ab Januar 2000 bis
einschließlich des Jahres 2006 nachzuzahlen. Der Kläger wies in diesem
Schreiben darauf hin, dass der Beklagte im Januar 2001 auf einem
Informationsblatt erklärt habe, die Bezüge würden insoweit bis zu einer
verfassungsgerichtlichen Überprüfung unter Vorbehalt gezahlt; eine
besondere Antragstellung sei mit Blick darauf nicht erforderlich.

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Mit Schreiben vom 28. Juni 2006 teilte der Beklagte mit, dass für eine
erneute Entscheidung über Nachzahlungen für den Zeitraum 1999 bis 2004
kein Raum bestehe. Er habe über diesen Zeitraum bereits mit Bescheid vom
15. Dezember 2004 entschieden; dieser Bescheid sei bestandskräftig, da der
Kläger gegen ihn kein Rechtsmittel eingelegt habe. Über den Antrag für die
Jahre 2005 und 2006 entschied der Beklagte jeweils in gesonderten
Bescheiden, die nicht Gegenstand dieses Klageverfahrens sind.

6

Mit Schreiben vom 25. Juli 2006 gab der Kläger an, einen Bescheid vom
15. Dezember 2004 nicht erhalten zu haben und bat um einen Zweitdruck. Er
habe den Bescheid in seinen Unterlagen nicht auffinden können. Es sei ihm
auch nicht erinnerlich, dass ihm ein solcher Bescheid zugestellt worden sei.
Insofern gehe er davon aus, dass der Bescheid mangels Zugangs nicht
bestandskräftig geworden sei. Es sei ihm außerdem nicht klar, auf welcher
Grundlage ein solcher Bescheid habe ergehen können, da in der fraglichen
Zeit nicht eine gesetzliche Maßnahme verkündet worden sei, die den nicht
verfassungsgemäßen Zustand bei der Beamtenbesoldung kinderreicher
Beamtinnen und Beamter hätte beseitigen können. Vorsorglich lege er gegen
den Bescheid vom 15. Dezember 2004 Widerspruch ein und beantrage
Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand.

7

Mit Schreiben vom 4. September 2006 übermittelte der Beklagte dem
Kläger Zweitschriften des Bescheides vom 15. Dezember 2004 und der
Bezügemitteilung für Januar 2005. Er wies darauf hin, dass der Kläger
spätestens nach Erhalt dieser Bezügemitteilung in der Lage gewesen sei,
entsprechende Maßnahmen zu ergreifen und bat um Mitteilung, ob der
Widerspruch aufrecht erhalten bleibe. Dies bekräftigte der Kläger mit
Schreiben vom 29. September 2006. Einen Nachweis, dass ihm der Bescheid
vom 15. Dezember 2004 zugestellt worden sei, könne der Beklagte nicht
erbringen. Hinsichtlich der Bezügemitteilung für Januar 2005 sei festzuhalten,
dass dort weder von einer Zustellung noch von einem Bescheid die Rede sei.
Es werde auch nicht auf einzuhaltende Fristen hingewiesen.

8

Der Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 22.
Juni 2007 als unzulässig zurück. Der Bescheid vom 15. Dezember 2004 sei
bestandskräftig. Er sei am 15. Dezember 2004 zur Post gegeben worden und
gelte daher gemäß § 41 VwVfG als am 18. Dezember 2004 bekannt gegeben.
Die Rechtsmittelfrist sei mit Ablauf des 18. Januar 2005 verstrichen. Der
Kläger habe lediglich den Zugang des Bescheides vom 15. Dezember 2004
bestritten, jedoch keine plausible Erklärung dafür abgegeben, warum er
diesen nicht erhalten habe. Selbst wenn ihm der Bescheid nicht zugegangen
sei, hätte er sich nach Erhalt der Besoldungsmitteilung für Januar 2005, deren
Zugang er nicht bestreite, um den Erhalt des Bescheides bemühen müssen.

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Der Kläger hat am 25. Juli 2007 Klage erhoben. Er wiederholt zur
Begründung seinen Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren und macht
geltend, den Bescheid vom 15. Dezember 2004 erst im Jahre 2006 erhalten
zu haben.

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Mit Beschluss der Kammer vom 18. August 2008 ist der Rechtsstreit zur
Entscheidung auf die Einzelrichterin übertragen worden.

11

Der Kläger beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom
15. Dezember 2004 und des Bescheides vom 28. Juni 2006 sowie des
Widerspruchsbescheides vom 22. Juni 2007 zu verurteilen, ihm nach
Maßgabe der Grundsätze im Urteil des BVerwG vom 17. Juni 2004 - 2 C
34.02 - für die Zeit vom
1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2004 familienbezogene
Gehaltsbestandteile für sein drittes Kind in einer Höhe zu zahlen, dass 115%
des jeweiligen durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines
Kindes erreicht werden, und ihm für die Zeit ab Klagezustellung die für die
Nachzahlungsbeträge in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der
Europäischen Zentralbank anfallenden Zinsen zu zahlen.

13

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

15

Er trägt vor, die Klage sei unbegründet und verweist zur Begründung auf
die angefochtenen Bescheide.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
die Gerichtsakte und auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten (Beiakte Heft 1) verwiesen.

17

E n t s c h e i d u n g s g rü n d e :

18

Die Klage hat keinen Erfolg, weil sie unzulässig ist. Es fehlt an der
ordnungsgemäßen Durchführung eines Widerspruchsverfahrens (§ 126 Abs.
3 BRRG in Verbindung mit den §§ 68 ff. VwGO). Der von dem Kläger am 25.
Juli 2006 gegen den Bescheid vom 15. Dezember 2004 eingelegte
Widerspruch ist unzulässig.

19

1. Der Widerspruch ist allerdings nicht schon deshalb unzulässig, weil der
Kläger die einmonatige Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO nicht
eingehalten hat. Diese Frist ist hier nicht maßgeblich, da der Beklagte nicht
bewiesen hat, dass der Bescheid vom 15. Dezember 2004 dem Kläger
anlässlich der damaligen Versendung zugegangen und ihm mithin
ordnungsgemäß bekannt gegeben worden ist. Nach § 41 Abs. 2 Satz 1
VwVfG gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, wenn er - wie hier nach Vortrag
des Beklagten - durch die Post im Inland übermittelt wird, am dritten Tage
nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Das gilt jedoch nach Satz 2
dieser Vorschrift nicht, wenn der Verwaltungsakt nicht zugegangen ist; im
Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt
des Zugangs nachzuweisen.

20

Derartige Zweifel liegen hier vor. Der Kläger bestreitet den Zugang des
Bescheides. Der in Teilen der Rechtsprechung und Literatur vertretenen
Auffassung, die insoweit den substantiierten Vortrag eines atypischen
Geschehensablaufs vom jeweiligen Adressaten des Bescheides verlangt,

21

vgl. VGH BW, Urteil vom 4. November 1984
- 11 S 2099/81 -, VBlBW 1985, 423 und juris, Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Auflage, § 41 Rdnr. 68 m.w.N.,

22

ist schon deshalb nicht zu folgen, weil sie dem Adressaten des
Verwaltungsaktes etwas ihm tatsächlich Unmögliches zumutet, nämlich
konkrete Anhaltspunkte dafür darzutun, dass etwas nicht geschehen ist. Wer
einen Brief nicht erhält, hat keinerlei Möglichkeiten, über das Bestreiten des
Zugangs hinaus darzulegen, dass er ihn nicht erhalten habe. Die Ereignisse,
die den Nichtzugang verursacht haben, liegen außerhalb seines Einfluss- und
Kenntnisbereichs und können daher auch in keiner Weise substantiiert
vorgetragen werden.

23

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 1994 - 22 A 1063/91 -, NVwZ 1995,
1228, unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BFH.

24

Darüber hinaus streiten auch die individuellen Besonderheiten nicht
zugunsten des Beklagten. In den Verwaltungsvorgängen des Beklagten
finden sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Bescheid vom
15. Dezember 2004 tatsächlich zur Post gegeben wurde. Es fehlt nicht nur an
einem sogenannten Abvermerk,

25

vgl. hierzu VGH BW, Beschluss vom 29. April 1991
- 4 S 1601/89 -, NVwZ-RR 1992, 339; VG Bremen, Urteil vom 17. Oktober
1995 - 2 A 95/94 -, NVwZ-RR 1996, 550,

26

sondern auch an einem Abdruck des Bescheides in der Chronologie des
Jahres 2004. Erst nachdem der Kläger mit Schreiben vom 9. Mai 2006 die
Nachzahlung u.a. für die Jahre 1999 bis 2004 beantragt hatte (Beiakte, Bl.
112) wurde ein Ausdruck des Bescheides zur Akte genommen (Beiakte, Bl.
114). Da der Beklagte den Beweis für den Zugang des Bescheides, der ihm
danach obliegt, nicht angeboten hat, ist davon auszugehen, dass eine
Bekanntgabe gegenüber dem Kläger gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG nicht
erfolgt ist.

27

2. Der Widerspruch ist gleichwohl unzulässig, weil seine verspätete
Erhebung am 9. Mai 2006 gegen den Grundsatz von Treu und Glauben
verstößt.

28

Das verfahrensmäßige Recht zum Widerspruch unterliegt nicht lediglich
den in §§ 70, 58 VwGO vorgesehenen Fristen, sondern auch dem Grundsatz
von Treu und Glauben. Ein Widerspruchsberechtigter kann sein Recht zum
Widerspruch danach verwirken, wenn seit der Möglichkeit der
Widerspruchseinlegung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände
hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als einen Verstoß gegen
Treu und Glauben erscheinen lassen, weil die Behörde oder der von dem
Verwaltungsakt Begünstigte auf dessen Bestand vertrauen durfte.

29

Vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteile vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 -,
BVerwGE 44, 294 und vom 16. Mai 1991
- 4 C 4/89 -, NVwZ 1991, 1182, Beschluss vom 12. Januar 2004 - 3 B 101/03
-, NVwZ-RR 2004, 314.

30

Diese Grundsätze gelten auch in Konstellationen wie der hier
vorliegenden. Die Möglichkeit der Verwirkung eines prozessualen Rechts ist
nicht von vorneherein auf bestimmte Fallkonstellationen - etwa die Erhebung
eines Nachbarwiderspruchs gegen eine dem Nachbarn erteilte
Baugenehmigung oder ähnliche Fälle, in denen sich der Widerspruch gegen
einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung richtet - beschränkt. Ob die
Geltendmachung eines prozessualen Rechts gegen den Grundsatz von Treu
und Glauben verstößt, ist vielmehr für das jeweilige Rechtsverhältnis aufgrund
individueller Prüfung der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden.
Abzuwägen ist, ob der Sachverhalt durch besondere, über den bloßen
Zeitablauf hinausgehende Umstände gekennzeichnet ist, aufgrund derer es
dem Adressaten des Rechtsmittels nicht zumutbar ist, dieses gegen sich
gelten zu lassen.

31

Solche Umstände liegen hier vor. Der Kläger hätte nämlich bereits im
Januar 2005 zuverlässig Kenntnis von dem Bescheid vom 15. Dezember
2004 erlangen und infolgedessen zeitnah gegen diesen Widerspruch einlegen
können. Zugleich durfte der Beklagte darauf vertrauen, dass ein Beamter, der
den Bescheid vom 15. Dezember 2004 nicht erhalten hatte, dies nach Erhalt
der Besoldungsmitteilung für den Monat Januar 2005 zu erkennen geben und
damit eine nachträgliche ordnungsgemäße Bekanntgabe des Bescheides
ermöglichen würde. Denn der Beklagte hatte die Besoldungsmitteilung für den
Monat Januar 2005, deren Erhalt der Kläger nicht in Abrede stellt, mit einem
Hinweis versehen, der den Empfänger zu Nachforschungen nach dem
Verbleib des dort genannten „Schreibens" vom 15. Dezember 2004
veranlassen musste, falls er dieses nicht erhalten hatte. Aus dem Hinweis
geht hervor, dass der Beklagte unter dem 15. Dezember 2004 Schreiben
versandt hatte, die verbindliche Informationen hinsichtlich der Ansprüche auf
Zahlung des Familienzuschlages ab dem dritten Kind für den Zeitraum ab
Januar 1999 enthielten. Auf diesen Hinweis auf ein „Schreiben" musste der
Kläger reagieren; entgegen seiner Auffassung bestand eine solche
Obliegenheit zum Tätigwerden nicht erst bei einer Bezugnahme auf einen
Bescheid oder eine erfolgte Zustellung. Als Beamter ist der Kläger aufgrund
des zwischen ihm und seinem Dienstherrn bestehenden besonderen Pflicht-
und Treueverhältnisses gehalten, seine Besoldungsmitteilungen genau zu
prüfen, auf unzutreffende Angaben hinzuweisen und insbesondere
Unklarheiten nachzugehen. Das gilt umso mehr, wenn zwischen ihm und
seinem Dienstherrn noch Zahlungsansprüche einer abschließenden Klärung
bedürfen und in der Besoldungsmitteilung unter Hinweis auf diesen Umstand
Informationen erteilt werden. Das war hier der Fall, weil der Beklagte auf
Familienzuschlagszahlungen Bezug genommen hat, die er bislang - wie dem
Kläger bekannt war - unter Vorbehalt geleistet hatte. Der Kläger war insofern
angesprochen und dementsprechend gehalten, unverzüglich
Nachforschungen anzustellen, da ihm das genannte Schreiben nicht vorlag.
Diese Obliegenheit hat er nicht erfüllt; ihm daraus erwachsende Nachteile hat
er hinzunehmen.

32

Vgl. allgemein zu den Kontrollpflichten eines Beamten BVerwG, Urteil
vom 28. Februar 1985 - 2 C 16/84 -, BVerwGE 71, 77; OVG NRW, Beschluss
vom 4. August 2006 - 1 A 2509/05 -.

33

Dem Beklagten ist es nicht zumutbar, den erst im Mai 2006 erhobenen
Widerspruch des Klägers gegen sich gelten zu lassen. Er hat ein berechtigtes
Interesse daran, sich nach Ablauf eines Zeitraums, innerhalb dessen der
Kläger angesichts des Hinweises in der Besoldungsmitteilung für den Monat
Januar 2005 vernünftigerweise hätte tätig werden müssen, auf die
Bestandskraft des Bescheides vom 15. Dezember 2004 verlassen zu können,
zumal er die Jahre 1999 bis 2004 verwaltungsintern bereits Ende des Jahres
2005 - was gerichtsbekannt ist - weitestgehend abgewickelt hatte. Da der
Kläger nach den obigen Darlegungen zu behandeln ist, als sei ihm der
Bescheid vom 15. Dezember 2004 spätestens Ende Januar 2005 bekannt
gegeben worden, musste er jedenfalls innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs.
2 VwGO Widerspruch einlegen.

34

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974, a.a.O.; OVG Berlin-
Brandenburg, Urteile vom 20. Dezember 2005
- 10 B 10.05 -, und vom 20. März 2006 - 12 A 11/05 -.

35

Den späteren Widerspruch des Klägers im Mai 2006 muss der Beklagte
nicht gegen sich gelten lassen. Das (öffentliche) Interesse des Beklagten, ab
einem bestimmten Zeitpunkt von einer verbindlichen Klärung der Rechtslage
ausgehen zu dürfen, ist im Rahmen der bei Anwendung des Grundsatzes von
Treu und Glauben vorzunehmenden Interessenabwägung hinreichend
gewichtig; einer darüber hinausgehenden „Vertrauensbetätigung", die auf
behördlicher Seite ohnehin regelmäßig nicht vorliegen oder zumindest schwer
nachweisbar sein dürfte, bedarf es nicht.

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Vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972
- 2 BvR 255/67 -, BverfGE 32, 305.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO
i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

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