Verwaltungsgericht Hannover (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-05, Aktenzeichen 2 A 3613/07

Tatbestand

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Der im Jahr D. geborene Kläger wurde im Zuge der Bahnreform der Beigeladenen zugewiesen. Er besitzt die Laufbahnbefähigung für den technischen gehobenen Dienst und wurde anlässlich seiner Bewerbung auf einen nach dem Konzernentgelttarifvertrag Entgeltgruppe AT 2 bewerteten Dienstposten im April 1999 in sein jetziges Amt befördert. Der Kläger ist bei der E. beschäftigt, aber seit 1996 wegen der dortigen Betriebsratsarbeit zu 100 % freigestellt. Zudem ist er seit Juli 1998 Mitglied im F., seit Januar 2003 Vorsitzender des G., Mitglied des H. und seit Oktober 2005 Mitglied des I..

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In ihren geschäftlichen Mitteilungen Nr. 4 vom 27.01.2006 schrieb die Beigeladene Aufstiegsdienstposten des höheren Dienstes für beurlaubte und zugewiesene Beamte im gehobenen technischen und nichttechnischen Dienst aus. Anstelle einer nicht vorgesehenen Einführungszeit tritt danach vor Übernahme in den höheren Dienst eine eigenverantwortliche interne oder externe Weiterbildung, Lebens- und Berufserfahrung sowie die Bereitschaft zu funktionaler und regionaler Mobilität. Die näheren Voraussetzungen des Aufstiegs werden in der Regelung des Präsidenten des Beklagten zu § 20 ELV vom 10.11.2004 geregelt. Die Übernahme in die höhere Laufbahngruppe erfolgt danach nach Bedarf. Die Befähigung hierfür muss vor einem Feststellungsausschuss, der bei der Hauptabteilung des Beklagten eingerichtet ist, nachgewiesen werden. Über die Zulassung zur Vorstellung vor diesem Ausschuss entscheidet der Präsident des Beklagten bzw. die Leiter der Dienststellen im Einvernehmen mit der Beigeladenen im Rahmen der Bestenauslese, wobei eine Rangfolge der Bewerber gebildet wird.

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Auf die Ausschreibung hin gingen 339 Bewerbungen ein, von denen 309 die formellen Bewerbungsvoraussetzungen erfüllten. In einer Vorauswahl der Beigeladenen im Einvernehmen mit dem Präsidenten des Beklagten wurden 60 Bewerber ermittelt, die an einem Assessmentcenter teilnehmen sollten. Nach Bewertung der dort gezeigten Leistungen wurden die 16 leistungsstärksten Bewerber von der Beigeladenen dem Beklagten zur Zulassung zum Laufbahnaufstieg vorgeschlagen. Im Vorstandsressort I (Infrastruktur), dem der Kläger zugeordnet ist, gab es 139 Bewerbungen, von denen 126 die Zulassungsvoraussetzungen erfüllten. Von diesen Bewerbern wurden wiederum 25 zum Assessmentcenter eingeladen. Die Vorauswahl auf der ersten Stufe (Auswahl für das Assessmentcenter) erfolgte nach einem Punktsystem, bei dem maximal 72 Punkte zu erzielen waren. Die Eingruppierung innerhalb der DB AG wurde mit maximal 24 Punkten, der Bildungsabschluss mit maximal 7 Punkten, die Eignungsaussage des Fachvorgesetzten mit maximal 20 Punkten, die Bewerbungsunterlagen mit maximal 6 Punkten sowie das Ergebnis der jeweiligen Zielvereinbarung mit maximal 15 Punkten bewertet. Der Kläger erzielte hier 61 Bewertungspunkte, nämlich hinsichtlich seiner Eingruppierung 16 Punkte, des Bildungsabschlusses 6 Punkte, der Eignungsaussage 20 Punkte, der Bewerbungsunterlagen 4 Punkte und des Ergebnisses der Zielvereinbarung 15 Punkte. Hinsichtlich der Eingruppierung des Klägers ging die Beigeladene so vor, dass sie auf der Grundlage der Regelungsvereinbarung über die Benennung einer Vergleichsperson im Rahmen der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung für voll freigestellte Mitglieder von Interessenvertretungen, die zwischen der Deutschen Bahn AG und dem Konzernbetriebsrat am 24.09.2002 abgeschlossen war, für den Kläger eine Vergleichsperson bestimmte, nämlich auf Vorschlag des Betriebsrates der DB Projektbau GmbH vom 28.07.2004 Herrn Josef J., der der Entgeltgruppe AT 2 angehört. In diese Vergütungsgruppe fallen nach dem Tarifvertrag DB Projektbau z. B. Projektleiter komplexer Projekte. Herr J. bekleidet den zuvor dem Kläger zugewiesenen Dienstposten.

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Auf die Bewerbung des Klägers hin teilte ihm die DB Netz AG unter dem 04.05.2008 mit, er erfülle die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Übernahme und eröffnete ihm den weiteren Zeitplan für das Verfahren. Nachdem die Beigeladene am 11.09.2008 dem Beklagten 16 Bewerber für die Zulassung zum höheren Dienst vorgeschlagen hatte, erging an den Kläger unter dem 22.11.2006 durch den Präsidenten des Beklagten ein ablehnender Bescheid. Darin heißt es, aufgrund der Vielzahl der Bewerbungen habe der Kläger im Rahmen der Bestenauslese nicht berücksichtigt werden können.

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Mit seinem Widerspruchsschreiben vom 21.12.2006 machte der Kläger geltend, bei dem Übernahmeverfahren würden Mitarbeiter im Tarifbereich gegenüber leitenden Angestellten benachteiligt; dies gelte insbesondere für Mitglieder von Betriebsräten. Diesen Widerspruch wies der Präsident des Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 28.03.2007 als unbegründet zurück. Dort wird näher ausgeführt, im Rahmen der Vorauswahl sei bei dem Kriterium "Eingruppierung innerhalb der DB AG" für leitende und obere Führungskräfte eine höhere Punktzahl vergeben worden als für diesen nachgeordnete Funktionen. Diese Gewichtung orientiere sich an dem festgelegten Anforderungsprofil einer höher bewerteten Tätigkeit. Freigestellte Betriebsratsmitglieder müssten sich wie alle anderen Bewerber auch der Auswahl nach dem Leistungsgrundsatz unterziehen.

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Der Kläger hat am 26.04.2007 Klage erhoben und zunächst beantragt, den Beklagten zu verpflichten, ihn in die Laufbahn des höheren Dienstes zu übernehmen. Nachdem das Aufstiegsverfahren abgeschlossen ist, ist er zur Fortsetzungsfeststellungsklage übergegangen. Zur Begründung trägt er vor: In der Vorauswahl sei seine Punktbewertung beim Thema Eingruppierung fehlerhaft erfolgt. Seine Wahl zum Vorsitzenden des Gesamtbetriebsrats der DB Projektbau GmbH zeige seine besondere Qualifikation. In dieser Funktion sei er Verhandlungspartner der Geschäftsführung. Hinzu komme seine Mitgliedschaft im Konzernbetriebsrat und im Europabetriebsrat. Eine Position einer leitenden oder einer oberen Führungskraft könne er nicht wahrnehmen, weil ein leitender Angestellter nicht Mitglied des Betriebsrats sein könne. Deshalb sei ihm die Möglichkeit verwehrt, sich chancengleich zu bewerben. Darin liege ein Verstoß gegen das Benachteiligungsgebot des Betriebsverfassungs- und des Personalvertretungsrechts. Die Fragwürdigkeit der Auswahlkriterien zeige sich insbesondere auch darin, dass Mitarbeiter aus dem Tarifbereich erst ab Platzziffer 47 zum Assessmentcenter eingeladen worden seien, alle vorrangigen Bewerber hätten einen individuellen Arbeitsvertrag mit der DB AG. Das gewählte Verfahren vernachlässige auch seine 30-jährige Berufserfahrung als Führungskraft in Managementpositionen.

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Bei dem Auswahlverfahren seien die Betriebsräte der DB AG nicht beteiligt worden, diese hätten dem Auswahlverfahren aber zustimmen müssen. Stattdessen sei es vom Beklagten nur mit dessen Personalvertretung (dem besonderen Personalrat) abgestimmt. Die Ausschreibung richte sich jedoch an zugewiesene Beamte, die bei der Beigeladenen beschäftigt sind.

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 22.11.2006 über seine Nichtübernahme in die Laufbahn des höheren Dienstes in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 28.03.2007 rechtswidrig war.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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weil aufgrund der Umsetzung der mit dem Konzernbetriebsrat abgeschlossenen Regelungsvereinbarung durch die Stellung einer Ersatzperson die Verpflichtung erfüllt sei, den Kläger wegen seiner Betriebsratsarbeit nicht zu benachteiligen.

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Am Auswahlverfahren habe gem. § 17 DBGRG nur die bei ihm gebildete besondere Personalvertretung, nicht aber Betriebsräte bei der Beigeladenen beteiligt werden müssen. Beteiligungspflichtige Maßnahme sei allein ein Mitbestimmungstatbestand nach § 76 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG. Selbst wenn der Kläger zum Assessmentcenter hätten eingeladen werden müssen, so gebe es doch keine Anhaltspunkte dafür, dass er letztlich zum Aufstieg habe ausgewählt werde müssen.

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Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

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die Klage abzuweisen.

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Sie weist darauf hin, die Eingruppierung der Bewerber sei ein wesentlicher Leistungsgesichtspunkt, weil die Wertigkeit der einzelnen Funktionen sich in der Zuordnung zu den Führungskreisen abbilde. Hier sei wie üblicherweise als Vergleichsperson der Arbeitnehmer bestimmt, der den Arbeitsplatz während der Freistellung des Betriebsratsmitgliedes ausfülle. So werde sowohl bei Lohnfragen wie bzgl. der betriebsüblichen Entwicklung verfahren. Ein Betriebsratsmitglied, das meine, leitender Angestellter zu sein, könne sich auf solche Dienstposten bewerben, müsse dann aber sein Betriebsratsmandat niederlegen, weil es als leitender Arbeitnehmer nicht wählbar sei. Nur wenn Interessen der Belegschaft insgesamt berührt seien, müsse der Betriebsrat neben dem besonderen Personalrat beteiligt werden. Da sich hier die Ausschreibung ausschließlich an Beamte richte, sei allein die besondere Personalvertretung beim Präsidenten des Beklagten zu beteiligen gewesen, die zugestimmt habe. Da der Kläger konzernweit nur an 110. Stelle in der Rangfolge stehe, könne nicht davon ausgegangen werden, dass er habe ausgewählt werden müssen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Auswahlvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Das geänderte Begehren des Klägers, das nicht als Klageänderung gilt (§ 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 3 ZPO) hat keinen Erfolg.

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Das geforderte Interesse an der nunmehr beantragten Feststellung der Rechtswidrigkeit des die Bewerbung des Klägers um den Aufstieg in den höheren Dienst ablehnenden Bescheides des Beklagten vom 22. 11. 2006 hat der Kläger hinreichend dargetan. Es ergibt sich aus einer Wiederholungsgefahr. Beklagter wie Beigeladene können nicht ausschließen, dass in absehbarer Zeit (der Kläger ist 58 Jahre alt) eine erneute Aufstiegsmöglichkeit gegeben sein wird, bei deren Auswahlentscheidung dieselben Auswahlkriterien zugrunde gelegt werden, wie sie der hier streitigen Entscheidung zugrunde liegen.

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Die damit zulässige Klage ist unbegründet, weil die Entscheidung des Beklagten in seinem Bescheid vom 22.11.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides, den Kläger nicht zu einem Aufstieg in den höheren Dienst zuzulassen, rechtmäßig war und den Kläger deshalb in seinen Rechten nicht verletzte. Die beantragte Feststellung kommt deshalb nicht in Betracht. Dies gilt sowohl in materieller wie auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht.

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Rechtsgrundlage für die streitbefangene Entscheidung des Präsidenten des Beklagten ist § 20 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten beim Bundeseisenbahnvermögen - ELV - in der zum Zeitpunkt des Ergehens der Widerspruchsentscheidung geltenden Fassung vom 31.10.2006. Danach können Beamte in die nächst höhere Laufbahn auch (d. h. unabhängig von den in §§ 18 u. 19 ELV geregelten Aufstiegsmöglichkeiten) übernommen werden, wenn sie aufgrund eines von der obersten Dienstbehörde im Einvernehmen mit der Gesellschaft anerkannten Bildungsnachweises oder aufgrund ihrer Lebens- und Berufserfahrung befähigt sind, die Aufgaben dieser Laufbahn wahrzunehmen. Diese Laufbahnvorschrift ist auf den Kläger anwendbar, weil er auf der Grundlage des § 12 DBRG einer Aktiengesellschaft zugewiesen ist. Die Vorschriften der Bundeslaufbahnverordnung gelten daher nur ergänzend, vergleiche § 1 ELV. Die für die Übernahme erforderlichen ergänzenden Feststellungen trifft gem. § 20 S. 2 ELV ein von der obersten Dienstbehörde im Einvernehmen mit der Gesellschaft zu bestimmender unabhängiger Ausschuss. Das Verfahren zur Feststellung der Befähigung und die Prüfungsanforderungen regelt die oberste Dienstbehörde nach Anhörung der Gesellschaft im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, die sich an der Verfahrensordnung des Bundespersonalausschusses zu § 21 BBG zu orientieren hat. Weil gem. § 20 S. 5 ELV § 4 Abs. 4 BLV unberührt bleibt, ist über den Aufstieg nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu entscheiden (§ 1 Abs. 1 BLV), was sich im Übrigen unmittelbar aus Verfassungsrecht ergibt. Diesen Anforderungen genügt das hier gewählte Verfahren.

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Die von der Beigeladenen zur Vorauswahl herangezogenen Kriterien sind nach dieser Maßgabe nicht zu beanstanden, was insbesondere für das Kriterium "Eingruppierung innerhalb der DB AG" gilt. Die weitgefassten Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung dürfen durch den jeweiligen Dienstherrn bzw. hier den öffentlichen Arbeitgeber konkretisiert werden, um sie den Erfordernissen des jeweiligen Verwaltungszweiges anzupassen. Der Dienstherr hat dabei einen weiten und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum, weil ihm insoweit die Personalhoheit obliegt. Für einer Gesellschaft zugewiesene Beamte des Beklagten wird dieser Grundsatz ausdrücklich in § 3 Abs. 1 ELV aufgegriffen, wo es heißt, dass der Leistungsgrundsatz der Bundeslaufbahnverordnung mit der Maßgabe gilt, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung an den Anforderungen der Gesellschaft gemessen werden. Die Kammer kann deshalb nicht beanstanden, wenn das am stärksten gewichtete Kriterium bei der Vorauswahl auf die Eingruppierung innerhalb der DB AG abstellt. Mit der höheren Wertigkeit eines bereits erreichten Arbeitsplatzes steigt die bei diesem Merkmal zu vergebene Punktzahl an, beginnend mit 14 Punkten bis zu maximal erreichbaren 24 Punkten. Damit ist der Befund des Klägers richtig, dass leitenden und oberen Führungskräften bei der Vorauswahl ein Vorsprung zuerkannt wird, weil sie mit höherer Punktzahl bedacht werden, als die Arbeitnehmer der Entgeltgruppen AT 1 bis AT 4 des Tarifvertrages. Dagegen ist aber gerichtlicherseits nichts zu erinnern, weil die Verordnung selbst die Berufserfahrung als Auswahlkriterium festschreibt. Wer nach einem längeren beruflichen Werdegang besonders schwierige Aufgabenstellungen an seinem Arbeitsplatz zu bewältigen hat oder eine besonders hohe Verantwortung trägt, darf nach der Wertung des Verordnungsgebers bevorzugt werden, möglicherweise muss er es sogar.

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Die konkrete Zuordnung des Klägers zur Entgeltgruppe AT 2 mit der Folge der Vergabe von 16 Punkten ist nicht zu beanstanden. Für die Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder wie den Kläger ist hier konkret nach der Regelungsvereinbarung über die Benennung einer Vergleichsperson vom 24.09.2002 verfahren worden. Nach § 3 Abs. 2 dieser zwischen der Beigeladenen und dem Konzernbetriebsrat geschlossenen Vereinbarung ist Vergleichsperson in der Regel der Mitarbeiter, der den Arbeitsplatz des voll freigestellten Interessenvertreters wahrnimmt. Mit der Benennung von Herrn J. als Vergleichsperson wie vom Betriebsrat der DB Projektbau GmbH vorgeschlagen ist hier dieser Regeltatbestand erfüllt.

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Das gewählte Verfahren entspricht allgemeinen Grundsätzen der Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder, wie sie im Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 12.03.2002 (D I 3 - 212 152/12 - zitiert nach juris) niedergelegt sind. Um eine Beeinträchtigung des freigestellten Mitgliedes zu vermeiden, ist im Rahmen der beruflichen Förderung eine Leistungsentwicklung zu unterstellen, wie sie sich voraussichtlich ergeben hätte, wäre die Freistellung nicht erfolgt. Auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur dienstlichen Beurteilung freigestellter Personalratsmitglieder ist anerkannt, dass die letzte planmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamter fiktiv fortzuschreiben ist. Die Personalratstätigkeit selbst ist naturgemäß jeder dienstlichen Beurteilung entzogen. Auch die tariflichen Voraussetzungen für die Eingruppierung eines Arbeitnehmers in eine bestimmte Vergütungsgruppe gelten für freigestellte Personalratsmitglieder, sodass ihr beruflicher Werdegang im Wege fiktiver Nachzeichnung so wie der eines vergleichbaren Kollegen ohne Personalratsamt zu behandeln ist. Nach der Rechtsprechung (BAG, U. v. 27.06.2001, PersR 2002, 39) ist darauf abzustellen, welche höher bewertete Tätigkeit für den Betroffenen in Betracht gekommen wäre und anderen vergleichbaren, nicht freigestellten Arbeitnehmern auch übertragen wurde. Die Beförderung des Klägers in sein jetzt inne gehabtes Spitzenamt des gehobenen Dienstes erfolgte anlässlich einer Bewerbung auf einen nach der Vergütungsgruppe AT 2 bewerteten Dienstposten. Nach der Anlage 3 zum Konzernentgelttarifvertrag beträgt das Monatsentgelt in dieser Gruppe je nach persönlicher Leistung zwischen 4.692 und 4.380 EUR. Für die DB Projektbau werden beispielhaft die Funktion eines Projektleiters komplexer Projekte oder Teamleiter mit Vorgesetztenfunktionen angeführt. Der festgestellte Aufgaben- und Verantwortungsbereich des Josef J. entspricht einer solchen Arbeitsplatzbeschreibung.

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Eine höhere fiktive Eingruppierung oder eine übertarifliche Eingruppierung mit der Folge einer höheren Punktzahl kann der Kläger insbesondere unter Hinweis auf seine verantwortungsvollen Ämter in verschiedenen Interessenvertretungen nicht beanspruchen. Die Wahrnehmung dieser Ämter nicht berücksichtigt zu haben, stellt sich nicht als Verstoß gegen § 78 S. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes dar. Diese Rechtsvorschrift enthält außer einem Benachteiligungsverbot auch ein an den Arbeitgeber gerichtetes Gebot, dem Betriebsratsmitglied eine berufliche Entwicklung angedeihen zu lassen, wie es sie ohne das Betriebsratsamt genommen hätte. Die gesetzliche Regelung verbietet es andererseits jedoch auch, ein Betriebsratsmitglied wegen seiner Tätigkeit zu begünstigen. Eine solche Begünstigung des Klägers würde erfolgen, wenn er - wie er beansprucht - unabhängig von seiner Berufserfahrung als Beamter aufgrund seiner Wahrnehmung verschiedener Betriebsratsmandate bei der Auswahl eine Punktzahl erreichen würde, die über das hinaus geht, was aufgrund der Eingruppierung der Vergleichsperson festzusetzen ist. Der Kläger weist in diesem Zusammenhang zwar zu Recht darauf hin, dass er bei Abschluss eines Individualarbeitsvertrages mit der Beigeladenen als obere oder leitende Führungskraft seine Ämter in den Betriebsräten aufgeben müsste. Die Rechtsfolge ergibt sich jedoch unmittelbar aus der gesetzlichen Wertung in § 5 Abs.3 und 4 BetrVG, wonach leitende Angestellte vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen werden. In dem hier unterstellten Fall läge darin kein Verstoß des Beigeladenen gegen das Benachteiligungsverbot. Sie musste den Kläger folglich auch bei dem Kriterium der Eingruppierung nicht unter außer Acht lassen der Vergleichsperson einer Führungskraft gleichstellen und ihm bei der Vorauswahl dafür mindestens 20 Punkte gutschreiben. Hat aber der Kläger sowohl konzernweit als auch innerhalb seines Vorstandsbereichs Infrastruktur nicht die notwendige Punktzahl für die Einladung zum Assessmentcenter erreicht, ist der ablehnende Bescheid der Beklagten in der Sache nicht zu beanstanden.

26

Die angegriffene Entscheidung ist auch verfahrensfehlerfrei zustande gekommen. Die vom Kläger gerügte Verletzung von Betriebsverfassungsrecht sieht die Kammer nicht. Sie schließt sich der Rechtsauffassung des Beklagten und der Beigeladenen an, wonach am Auswahlverfahren allein der besondere Personalrat, wie er beim Beklagten gebildet ist, zu beteiligten war. Ein Betriebsrat bei der Beigeladenen oder bei einer anderen Gesellschaft war hingegen nicht zu beteiligen ( im Ergebnis ebenso: LAG München, Beschl. vom 11.10.2007 - 3 TaBV 47/07 - ).

27

Betriebsverfassungsrechtliche Beziehungen zwischen dem Beklagten und Betriebsräten der Gesellschaft bestehen nicht. Der Betriebsrat hat keine Mitbestimmungskompetenzen, soweit es um Statusfragen der der Gesellschaft zugewiesenen Beamten geht. Die Ausschreibung vom 17.01.2006 richtet sich ausschließlich an Beamte. Die Entscheidung über den Aufstieg eines der Deutschen Bahn AG zugewiesenen Beamten gehört zum Aufgabenbereich des Beklagten, der aufgrund des Gesetzes über die Gründung einer Deutschen Bahn AG für das zugewiesene Personal i. S. d. Art. 1 § 3 Abs. 2 Nr. 3 Eisenbahnneuordnungsgesetz zuständig ist. Die Beamten sind als unmittelbare Bundesbeamte nach der Terminologie dieses Gesetzes "Beamte des Bundeseisenbahnvermögens". Im Auswahlverfahren des Aufstiegs ergehende Personalvorschläge der Beigeladenen sind rechtlich dem Dienstherrn zuzurechnen, der die Verantwortung für ein rechtsfehlerfreies Auswahlverfahren trägt. Aufgrund der gem. Art. 143 a Abs. 1 S. 3 GG fortbestehenden Verantwortung des Dienstherrn ist der Präsident des Bundeseisenbahnvermögens berechtigt und verpflichtet, die dienstrechtlichen Entscheidungen gegenüber den zugewiesenen Beamten, insbesondere die statusrechtlich bedeutsamen Entscheidungen, eigenverantwortlich zu treffen. Diese verfassungsrechtlich vorgegebene Entscheidungszuständigkeit kann durch den einfachen Bundesgesetzgeber nicht geändert werden. Schon deshalb ist der Beklagte nicht Arbeitgeber i. S. d. Betriebsverfassungsgesetzes und brauchte seinerseits Betriebsräte nicht zu beteiligen.

28

Aus den genannten Gründen brauchte auch die Beigeladenen bei ihren Vorschlägen an den Beklagtenn den bei ihr gebildeten Betriebsrat nicht zu beteiligen. Die Vorschläge sind verwaltungsinterne, eine Maßnahme des Beklagten - nämlich den Laufbahnwechsel - erst vorbereitende Maßnahme. Eine Mitwirkungshandlung im Vorfeld einer beamtenrechtlichen Maßnahme kann, unabhängig davon, dass sie nicht von einem Arbeitgeber durchgeführt wird, nicht Gegenstand eines betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahrens sein. Erst durch Art. 9 Nr.1 des Gesetzes vom 29.07.2009 (BGBl. I S.2424) wurde mit Wirkung vom 04.08.2009 der Arbeitnehmerbegriff des § 5 BetrVG durch die Fiktion des Absatzes 1 Satz 3 erweitert. Danach gelten Beamte, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind, jetzt als Arbeitnehmer und sind wählbar und wahlberechtigt.

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Als Unterlegener hat der Kläger die Kosten des Verfahrens gem. § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nach § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, weil sie sich durch Stellung eines Sachantrages dem eigenen Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.

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