Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-05-22, Aktenzeichen 13 U 97/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0522.13U97.01.00

Tenor

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T A T B E S T A N D :

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Die Klägerin nimmt den Beklagten, Mehrheitsgesellschafter der
H.E.W. Autohaus H. + E. GmbH in W. (im Folgenden: H.E.W. GmbH), aus
einer selbstschuldnerischen Bürgschaft vom 20.10.1995 in Höhe des
verbürgten Betrages von 100.000,- DM (= 51.129,19 EURO) nebst
Zinsen in Anspruch. Die Bürgschaft ist für ein der H.E.W. GmbH
gemäß Vertrag vom 3.7.1995 gewährtes Darlehen über 150.000,- DM
übernommen worden, welches nach Unregelmäßigkeiten des
Mitgesellschafters und alleinigen Geschäftsführers der H.E.W. GmbH,
Herrn E., in Bezug auf Treuhandverpflichtungen gegenüber der R.
Deutschland GmbH am 28.7.1997 von der Klägerin gekündigt worden
ist.

3

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt wegen aller
Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Beklagten
im Wesentlichen antragsgemäß zur Zahlung von 100.000,- DM nebst
Zinsen und Kosten verurteilt; es hat lediglich den Zinsanspruch
geringfügig gekürzt und insoweit die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei aus zwei Gründen zur
Kündigung des Darlehensvertrages berechtigt gewesen: zum einen,
weil die H.E.W. GmbH als Hauptschuldnerin ihrer Verpflichtung zur
Offenlegung vierteljährlicher betriebswirtschaftlicher Auswertungen
(BWA) nicht hinreichend nachgekommen sei, und zum anderen wegen
unkorrekter Handhabung der Inkassogeschäfte für die R. Deutschland
GmbH seitens der H.E.W. GmbH, indem diese bei der Klägerin
hinterlegten Kfz-Briefe ohne Zahlung des Inkasso-Betrages
"herausgeholt" und der Klägerin dadurch einen Schaden in Höhe von
ca. 141.000,- DM zugefügt habe. Auch wenn die Erlangung der
Kfz-Briefe nicht ohne die Beteiligung eines/einer Angestellten der
Klägerin geschehen sein könne, stehe dies dem Recht der Klägerin
zur fristlosen Kündigung nicht entgegen, da ein kollusives
Zusammenwirken von Klägerin und Hauptschuldnerin von dem insoweit
darlegungspflichtigen Beklagten nicht ausreichend dargetan sei.
Letzteres gelte auch hinsichtlich eines etwaigen
Schadensersatzanspruchs des Beklagten gegenüber der Klägerin. Diese
sei im übrigen nicht verpflichtet, sich wegen der
Darlehensrückzahlung vorrangig aus anderen Sicherheiten zu
befriedigen.

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Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen
Klageabweisungsantrag weiter. Unter Wiederholung und Vertiefung
seines erst-instanzlichen Vorbringens macht er insbesondere
geltend: Auf Verzögerungen bei der Offenlegung der wirtschaftlichen
Verhältnisse sei die Kündigung nicht gestützt worden und könne sie
auch nicht gestützt werden, da die Klägerin diesbezügliche
Verfehlungen nicht substantiiert dargelegt habe und eine hierauf
gestützte fristlose Kündigung zudem nicht ohne vorherige
Ankündigung zulässig sei. Auf das unkorrekte Verhalten des
GmbH-Geschäftsführers E. in Bezug auf die Kfz-Briefe könne eine
Kündigung ebenfalls nicht gestützt werden, weil sich der Klägerin
das kollusive Zusammenwirken ihrer Angestellten, Frau J., mit Herrn
E. habe aufdrängen müssen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts
liege die Darlegungslast insoweit nicht bei ihm, dem Beklagten,
sondern bei der Klägerin, da sich die maßgeblichen Vorgänge in
deren Geschäftsbereich abgespielt hätten. Für ein kollusives
Zusammenwirken spreche im übrigen der Umstand, dass die Klägerin
der R. Deutschland GmbH widerspruchslos Schadensersatz geleistet
habe und sie ihre Angestellte, Frau J., fristlos entlassen habe.
Unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung habe die Klägerin
einen Anspruch aus der Bürgschaft ihm gegenüber jedenfalls
verwirkt, da die Klägerin den Bürgschaftsfall selbst treuwidrig
herbeigeführt habe. Ohne das pflichtwidrige und schuldhafte
Verhalten der Klägerin bzw. ihrer Angestellten hätte die R.
Deutschland GmbH das Vertragsverhältnis mit der H.E.W. GmbH nicht
gekündigt und diese den streitgegenständlichen Kredit an die
Klägerin zurückgeführt. Hilfsweise beruft der Beklagte sich erneut
auf die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen
positiver Vertragsverletzung.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres
erstinstanzlichen Vorbringens. Gegenüber der Hilfsaufrechnung
beruft sie sich darauf, dass eine Aufrechnung gemäß Ziff. 8 des
Bürgschaftsvertrages ausgeschlossen sei.

11

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt
der gewechselten Schriftsätze nebst der vorgelegten Unterlagen
Bezug genommen.

12

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

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Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung ist zulässig,
in der Sache selbst jedoch nicht begründet.

14

Zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung hat das
Landgericht den Beklagten zur Zahlung von 100.000,- DM nebst Zinsen
und Kosten verurteilt.

15

Der Klägerin steht ein entsprechender Anspruch gegen den
Beklagten aus dem Bürgschaftsvertrag vom 20.10.1995 in Verbindung
mit § 765 BGB zu.

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Die Wirksamkeit des Bürgschaftsvertrages wie auch die
grundsätzliche Verpflichtung des Beklagten, für die Rückzahlung des
der H.E.W. GmbH gewährten Darlehens vom 3.7.1995 einzustehen, sind
unstreitig.

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Die Klägerin hat das Darlehen gegenüber
der GmbH mit Schreiben vom 28.7.1997 wirksam gekündigt. Nach Ziff.
3 der vereinbarten Allgemeinen Darlehensbedingungen war
Voraussetzung für eine vorzeitige Kündigung das "Vorliegen eines
wichtigen Grundes ..., der der Bank - auch unter Berücksichtigung
der berechtigten Belange des Darlehensnehmers - die Fortsetzung des
Darlehensverhältnisses unzumutbar werden lässt." Diese
Voraussetzungen lagen hier vor.

18

Entgegen der Auffassung des
Landgerichts konnten allerdings Verzögerungen bei der Offenlegung
der betriebswirtschaftlichen Auswertungen die Kündigung nicht
rechtfertigen. Ein solcher Grund ist weder im Kündigungsschreiben
konkret angesprochen noch im Prozess substantiiert vorgetragen
worden. Er wird von der Klägerin im Berufungsverfahren auch nicht
mehr geltend gemacht. Im Übrigen hätte die Klägerin eine Kündigung
hierauf auch nur stützen können, wenn sie die H.E.W. GmbH
diesbezüglich zuvor deutlich abgemahnt und ihr eine Kündigung
angedroht hätte.

19

Mit Recht hat das Landgericht die
vorzeitige Kündigung der Klägerin aber deshalb als gerechtfertigt
angesehen, weil der Geschäftsführer der Darlehensnehmerin, Herr E.,
im Frühjahr/Frühsommer 1997 unter Verstoß gegen entsprechende
vertragliche Abmachungen der R. Deutschland GmbH sowohl mit der
H.E.W. GmbH als auch mit der Klägerin sich von dieser Kfz-Briefe
für 11 Neufahrzeuge herausgeben ließ, ohne die entsprechenden
Inkassobeträge zu bezahlen. Es unterliegt keinem Zweifel, dass
dieser erhebliche Pflichtverstoß einen wichtigen Grund zur
Kündigung des Darlehens gegenüber der H.E.W. GmbH darstellte, auch
wenn bei diesem Vorgang eine Mitarbeiterin der Klägerin mitgewirkt
haben muss. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen in
vollem Umfang auf die zutreffenden Ausführungen des
landgerichtlichen Urteils, denen der Senat folgt, verwiesen
werden.

20

Der Klägerin ist es trotz der anzunehmenden Mitwirkung ihrer
Angestellten an der Besitzverschaffung der Kfz-Briefe auch nicht
verwehrt, für die Rückzahlung des Darlehens nunmehr den Beklagten
als Bürgen in Anspruch zu nehmen. Der Bürgschaftsgläubiger verwirkt
seinen Anspruch gegen den Bürgen gem. § 242 BGB nur, wenn er diesem
gegenüber bestehende Obliegenheiten in gröblicher Weise oder gar
arglistig verletzt, insbesondere wenn er unter Verletzung seiner
Vertragspflichten gegenüber dem Hauptschuldner dessen
wirtschaftlichen Zusammenbruch schuldhaft verursacht, den
Bürgschaftsfall also selbst pflichtwidrig herbeiführt und damit
gleichzeitig dem Bürgen jeden Rückgriff unmöglich macht (BGH, WM
1963, 24; 1984, 586). Das Vorliegen derartiger Umstände hat der
Beklagte nicht substantiiert dargetan.

21

Es ist zwar davon auszugehen, dass sich
die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens von Herrn E. der Klägerin bzw.
deren Mitarbeiterin bei objektiver Betrachtungsweise und
Berücksichtigung aller Umstände aufdrängen musste. Die vom
Beklagten in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen sind
jedoch nicht einschlägig. Es geht hier weder um eine
offensichtliche Überschreitung der Vertretungsmacht im
Innenverhältnis zum Nachteil eines anderen Gesellschafters (wie in
der Entscheidung des OLG Hamm, NJW-RR 1997, 737) noch um eine
pflichtwidrige Risikovergrößerung für den Bürgen (wie in der
Entscheidung des KG, WM 1987, 1091). Vielmehr geht es um
Pflichtverletzungen der GmbH (durch deren Geschäftsführer)
gegenüber einerseits der R. Deutschland GmbH und andererseits der
Klägerin als Vertragspartnern. Dass der Klägerin bzw. deren
Mitarbeiterin (§ 278 BGB) ein kollusives Zusammenwirken mit dem
GmbH-Geschäftsführer E. oder jedenfalls eine grobe
Obliegenheitsverletzung vorgeworfen werden könnte, hat das
Landgericht mit Recht als nicht substantiiert dargelegt angesehen.
Der Beklagte trägt hierzu auch in der Berufungsinstanz nichts
Näheres vor.

22

Sein Hinweis auf die
Schadensersatzleistung der Klägerin an die R. Deutschland GmbH gibt
dazu nichts her, da die Klägerin dieser gegenüber schon bei
fahrlässiger Verletzung des bestehenden Treuhandvertrages zum
verpflichtet war. Auch der Umstand, dass die Klägerin ihrer
früheren Mitarbeiterin, Frau J., nach dem hier streitigen Vorfall
fristlos gekündigt hat, lässt noch nicht auf eine grobe
Obliegenheitsverletzung gegenüber dem Beklagten als Bürgen
schließen. Dies geht zu Lasten des Beklagten, der die
Voraussetzungen für einen Einwand nach § 242 BGB, also für ein
treuwidriges Verhalten der Klägerin, darzulegen hat. Zu Unrecht
meint der Beklagte, die Darlegungslast müsse bei der Klägerin
liegen, weil sich die maßgeblichen Vorgänge in deren Bereich
abgespielt hätten. Es handelt sich nämlich insoweit nicht um
Interna der Klägerin. Vielmehr liegt der Handlungsschwerpunkt
eindeutig bei dem Geschäftsführer E. der H.E.W. GmbH. Von diesem
hätte sich der Beklagte als Mehrheitsgesellschafter der GmbH
zunächst die entsprechenden Informationen beschaffen können und
müssen. Soweit der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung
am 10.4.2002 erklärt hat, der Beklagte habe Schwierigkeiten, mit
Herrn E. in Kontakt zu treten, gibt dies für eine andere
Beurteilung keinen Anlass. Es kann dahinstehen, ob die
Darlegungslast anders zu beurteilen sein könnte, wenn dem Beklagten
nähere Angaben dazu, wie Herr E. in den Besitz der Kfz-Briefe
gekommen ist, aus tatsächlichen Gründen nicht möglich wären.
Derartiges hat der Beklagte jedenfalls nicht substantiiert
dargetan. Es bedurfte dazu auch keines weiteren Hinweises an den
Beklagten, da das Problem der Darlegungslast sowohl im
landgerichtlichen Urteil als auch vom Beklagten selbst in der
Berufungsbegründung erörtert worden ist.

23

Ebenso wenig lässt sich sagen, dass die
Klägerin durch Verletzung von gegenüber der H.E.W. GmbH bestehenden
Vertragspflichten deren wirtschaftlichen Zusammenbruch schuldhaft
verursacht und damit den Bürgschaftsfall selbst herbeigeführt
hätte. Für die Bürgschaft geht es letztlich nicht darum, wer
gegenüber der R. Deutschland GmbH den dort entstandenen Schaden
(mit) verursacht und zu verantworten hat, sondern ausschließlich
darum, ob die Klägerin aufgrund der von der H.E.W GmbH bzw. deren
Geschäftsführer E. ausgehenden Pflichtverstöße den Darlehensvertrag
mit der H.E.W. GmbH kündigen durfte. Dies ist, wie dargelegt, zu
bejahen. Auf eine unzulässige Rechtsausübung kann der Beklagte sich
insoweit nicht berufen.

24

Dementsprechend geht auch die hilfsweise erklärte Aufrechnung
des Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch gegenüber der
Klägerin wegen positiver Vertragsverletzung ins Leere.

25

Eine solche Aufrechnung ist zwar
entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht schon durch Ziff. 8
des Bürgschaftsvertrages ausgeschlossen, da der Einredeverzicht
bzgl. § 770 BGB sich lediglich auf Aufrechnungsmöglichkeiten der
Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin bezieht. Auch für einen
Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung des
Bürgschaftsvertrages, also eine schuldhafte Pflichtverletzung der
Klägerin gegenüber dem Beklagten, ist aber nach den vorstehenden
Ausführungen nicht genügend vorgetragen.

26

Nach allem war die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

27

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO,
über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

28

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des §
543 Abs. 2 ZPO n.F. nicht vorliegen.

29

Streitwert für die Berufung und Beschwer des Beklagten:

30

51.129,19 EURO (= 100.000,- DM).