Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-06-20, Aktenzeichen 1 B 46/19
ECLI:DE:VGSH:2019:0620.1B46.19.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 30. April 2019 gegen die in Ziffer 1 des Bescheides vom 17. April 2019 (Az. A 61-7354) verfügte Ablehnung des Antrages auf Änderung der Nebenbestimmung des Aufenthaltstitels – Wechsel des Arbeitgebers – sowie die in Ziffer 5 verfügte Abschiebungsandrohung in die Volksrepublik China wird angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der 1992 in xxx geborene Antragsteller ist chinesischer Staatsangehöriger. Er reiste mit einem nationalen Visum vom 26. August 2016 in die Bundesrepublik Deutschland ein, nachdem die Bundesagentur für Arbeit ihre Zustimmung gem. § 39 AufenthG i.V.m. § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erteilt hatte. Genehmigte Tätigkeit war „Spezialitätenkoch in Vollzeit“ (Bl. 79 f. d. Beiakte). Auf seinen Antrag hin wurde dem Antragsteller ab dem 11. Oktober 2016 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt (Bl. 113 d. Beiakte). Als Nebenbestimmung war aufgeführt: „Beschäftigung nur gem. § 11 Abs. 2 BeschV gestattet, als Spezialitätenkoch, bei Asiatisches Restaurant XXX, Lichtenfelser Str. 2a, regional beschränkt auf den Bezirk der Agentur für Arbeit Nürnberg.“ Gültig war diese Aufenthaltserlaubnis zunächst bis zum 25. September 2017. Auf seinen Antrag vom 25. August 2017 wurde die Aufenthaltserlaubnis bis zum 25. September 2020 verlängert. Die vorgenannte Nebenbestimmung wurde unverändert übernommen (Bl. 159 f. d. Beiakte).

2

Zunächst war der Antragsteller als Spezialitätenkoch für das Restaurant XXX in Nürnberg tätig (Bl. 98 d. Beiakte). Am 19. Oktober 2017 vereinbarten der Antragsteller und sein bisheriger Arbeitgeber, die AAA die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsvertrages (Bl. 181 d. Beiakte).

3

Am 20. November 2017 schloss der Antragsteller mit Herrn XXX, Inhaber des Restaurants XXX in A-Stadt einen neuen Arbeitsvertrag über die Tätigkeit als Spezialitätenkoch. Vereinbart war ein monatlicher Bruttolohn von 2.024,00 Euro (Bl. 179 f. d. Beiakte). In diesem Restaurant ist noch ein weiterer chinesischer Staatsangehöriger, Herr XXX, beschäftigt. Auch dieser reiste bereits vor dem Antragsteller mit einem Visum – als Spezialitätenkoch – in die Bundesrepublik Deutschland ein. Seinem Antrag auf Verlängerung der Arbeitsmarktzulassung wurde seitens der Bundesagentur für Arbeit zugestimmt (vgl. Bl. 203 d. Beiakte).

4

Im Dezember 2017 beantragte der Antragsteller bei dem Antragsgegner die Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis (Bl. 175 f. d. Beiakte) unter Angabe seines neuen Arbeitgebers.

5

Am 28. Dezember 2017 teilte die Bundesagentur für Arbeit mit, dem beantragten Arbeitgeberwechsel werde nicht zugestimmt. Aufgrund der neuen Weisungslage im Rahmen der Umsetzung des § 11 Abs. 2 BeschV müsse der Antrag abgelehnt werden. Demnach seien Buffet-Restaurants mit allgemein asiatischer Ausprägung keine Spezialitätenrestaurants. Dies gelte auch für diejenigen allgemein asiatischen Buffet-Restaurants, die über eine separate Karte mit landestypischen Spezialitäten verfügten. Neben chinesischen Speisen, die à la carte sowie in Buffetform angeboten würden, seien im Asia Restaurant XXX in A-Stadt auch mongolischer Grill und Sushi im Angebot (Bl. 187 f. Beiakte).

6

Nach Anhörung erging zunächst der Bescheid des Antragsgegners vom 11. März 2019 (Bl. 248 ff. d. Beiakte), der auf den Widerspruch vom 20. März 2019 mit Widerspruchsbescheid vom 17. April 2019 aufgehoben wurde.

7

Mit Schreiben vom 24. April 2018 teilte die Bundesagentur für Arbeit erneut mit, der Antrag auf Arbeitgeberwechsel habe abgelehnt werden müssen. Mit der Regelung in § 11 Abs. 2 BeschV solle es ausländischen Spezialitätenrestaurants in Deutschland ermöglicht werden, landestypische Spezialitäten anzubieten, die ebenso wie in der entsprechenden nationalen Küche zubereitet würden. Die Spezialitätenköche sollten daher das inländische Personal bei der landesspezifischen Zubereitung der Speisen anleiten und weiterbilden. Sie benötigten daher umfangreiche Fachkenntnisse und nähmen in der Küche eine herausgehobene Stellung ein. Eine Vielzahl der Restaurants, die ursprünglich landestypische Spezialitäten zubereitet hätten, böten mittlerweile eine breite Auswahl von verschiedenen Speisen mit bestenfalls allgemeinasiatischer Prägung an, wie z.B. Sushi oder mongolisches Barbecue. Hierfür sei ein Spezialitätenkoch nicht erforderlich. Aufgrund dieser Entwicklung habe das Bundesministerium für Arbeit und Soziales die Bundesagentur für Arbeit im Rahmen seiner Fachaufsicht gebeten, die bereits in der bis bis zum Jahr 2016 geltenden Dienstanweisung enthaltene Formulierung wieder aufzunehmen, dass Buffetrestaurants keine Spezialitätenrestaurants seien. Die Streichung sei ohnehin nur zur Vereinfachung erfolgt. Eine inhaltliche Änderung sei nicht beabsichtigt gewesen. Das Restaurant xxx in A-Stadt sei ein Buffet-Restaurant mit allgemein asiatischer Prägung. Dabei inkludiert sei auch das Buffet mit rohen Zutaten, die auf der heißen Platte final zubereitet würden. Diese durch den Kunden ausgesuchten rohen Speisen würden durch die Küchenkraft lediglich erhitzt. Dabei gehe es nicht um die Zusammenstellung eines landestypischen Gerichts (Bl. 202 d. Beiakte).

8

Es erging sodann am 17. April 2019 ein weiterer Bescheid. Mit diesem wurde der Antrag auf Änderung der Nebenbestimmung des Aufenthaltstitels – Wechsel des Arbeitgebers – und damit der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Beschäftigung als Spezialitätenkoch im Restaurant xxx in A-Stadt abgelehnt (Ziffer 1), die Aufenthaltserlaubnis nachträglich gem. § 7 Abs. 2 Satz 2 AufenthG auf den 30. April 2019 befristet (Ziffer 2), der Antragsteller darauf hingewiesen, dass er ab dem 01. Mai 2019 zur Ausreise verpflichtet sei, da er den erforderlichen Aufenthaltstitel nicht mehr besitze (Ziffer 3), der Antragsteller aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland unverzüglich, spätestens bis zum 15. Mai 2019, in sein Heimatland China zu verlassen (Ziffer 4) und die Abschiebung nach China angedroht, sollte er der Pflicht zur freiwilligen Ausreise nicht fristgerecht nachkommen (Ziffer 5). Zur Begründung wurde ausgeführt, die Voraussetzungen für das Fortbestehen der Aufenthaltserlaubnis lägen nicht mehr vor, da die erforderliche Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit versagt worden sei. Da eine wesentliche Voraussetzung für die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis entfallen sei, könne die Frist zum Aufenthalt nachträglich verkürzt werden. Die Aufenthaltserlaubnis sei zur Ausübung einer qualifizierten Beschäftigung erteilt worden gem. § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG und sei mit einer Nebenbestimmung versehen gewesen. Die Beschäftigung in dem Restaurant habe geendet. Es seien keine Gründe vorgetragen worden, aus denen sich ein besonderes Bleibeinteresse ableiten lasse. Das öffentliche Interesse überwiege das Interesse des Antragstellers. Da er gegenwärtig keiner Erwerbstätigkeit nachgehe, bestreite er seinen Lebensunterhalt aus Leistungen nach dem SGB II. Die Rechtsstaatlichkeit werde nur dann gewahrt, wenn das Aufenthaltsrecht, welches die Rechtmäßigkeit sämtlicher ausländerrechtlicher Angelegenheiten regele, eingehalten werde. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Beiakte verwiesen (Bl. 265 ff.).

9

Der Antragsteller legte gegen den Bescheid mit Schreiben vom 30. April 2019 Widerspruch ein.

10

Am gleichen Tag hat der Antragsteller bei dem Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz ersucht. Zur Begründung trägt er vor, der Betrieb Xxx müsse auch weiterhin als Spezialitätenrestaurant gelten. Eine neue Weisungslage der Bundesagentur für Arbeit bestehe nicht. Gegenwärtig veröffentliche diese im Internet die fachliche Weisung 201606018 vom 20. Juni 2016. Diese genieße noch bis zum 19. Juni 2021 Gültigkeit. Unter deren Ziffer 11.03 heiße es: „Spezialitätenrestaurants sind nur solche Restaurants, in denen landesspezifische Speisen zubereitet werden. Der Betrieb muss geprägt sein vom Angebot ausländischer Speisen, die nach Rezepten des jeweiligen Landes zubereitet werden. Keine Spezialitätenrestaurants im Sinne dieser Vorschrift sind: Imbiss-Betriebe, Catering-Unternehmen und Liefer-Services. In Zweifelsfällen kann zur Beurteilung eines Betriebes als Spezialitätenrestaurant der örtliche AG-S eingeschaltet werden.“ Da die neue Weisungslage noch nicht verbindlich sei, könne sie auch nicht angewendet werden. Die Bundesagentur für Arbeit habe in einem anderen Zusammenhang mitgeteilt, dass die fachlichen Weisungen der BA zur BeschV inzwischen überarbeitet worden seien. Die überarbeitete Fassung befinde sich derzeit in der Abstimmung beim BMAS. Solange das BMAS die überarbeitete Fassung nicht freigegeben habe, werde die vollständige überarbeitete Fassung nicht verbindlich für die Dienststellen der BA. Die fachlichen Weisungen zur BeschV in der überarbeiteten Form seien damit noch nicht geltende Weisungslage. Ein E-Mail Verkehr belege, dass das BMAS wolle, dass die neue Weisungslage gleichwohl bereits berücksichtigt werde. Es müsse aber die alte Verwaltungslage weitergelten. In Bezug auf diese habe sich die sog. 90%-Regelung durchgesetzt, wonach die Produktpalette zu mindestens 90% aus landestypischen Spezialitäten bestehen müsse, der Firmenname auf die Landesküche hinweisen solle sowie die Einrichtung und Ausgestaltung den nationalen Charakter des jeweiligen Landes wiedergeben solle. Nach der Verkehrsauffassung verbinde sich mit dem Begriff Spezialitätenrestaurant auch die Erwartung an einen bestimmten äußeren Rahmen, der dem Erscheinungsbild einer gehobenen Gastronomie entspreche. Gemessen daran handele es sich um ein Spezialitätenrestaurant. Das Restaurant verfüge über eine hochwertige Ausstattung im modern-chinesischen Stil. Auch die Speisekarte zeichne sich durch eine traditionelle chinesische Küche aus. Das Buffet bestehe aus authentischen chinesischen Speisen. Es handele sich daher nicht um ein Buffet-Restaurant mit allgemein asiatischer Ausrichtung. Sofern der Betrieb Sushi anbiete, liege das Angebot bei unter 10%. Dies ergebe sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Inhabers. Zur Mittagszeit würden 50 Stück Sushi und ein Buffetangebot für 600 Teller bereitgestellt. Am Abend seien es 100 Stück Sushi bei 1.000 zubereiteten Speisen von dem Buffet und Mongolian Barbecue. Bei dem Sushi handele es sich lediglich um ein Lockangebot. Mongolischer Grill bezeichne nur den Vorgang, dass ein Gast am Buffet rohe Zutaten auswähle, die dann erhitzt würden. Tatsächlich bedürfe es entgegen der Auffassung der Bundesagentur für Arbeit auch für diese Zubereitung spezieller Kenntnisse. Denn die Zutaten würden entsprechend der chinesischen Kochkunst zerteilt und mit landestypischen Marinaden und Gewürzen vorab zubereitet. Das Braten selbst erfolge dann mit einer landestypischen Soße. Die Auswahl erfolge zwar durch den Kunden, die Kombinationen seien aber so gestaltet, dass am Ende stets ein authentisches Gericht entstehe. Es könne keinen Unterschied machen, ob diese Speise à la carte von einem Koch oder nach Auswahl durch einen Gast von einem Koch gebraten werde. Trotz des Namens handele es sich zudem um eine traditionelle Art der Zubereitung, wie sie in der Mongolei ausgeführt werde. Die Innere Mongolei sei eine Provinz innerhalb der Volksrepublik China. Insbesondere seit den 1950er Jahren genieße diese Art der Zubereitung in China und Taiwan wieder eine besondere Popularität. Das monatliche Arbeitsentgelt von 2.024,00 Euro entspreche dem von der Bundesagentur für Arbeit vorgegebenen Mindestgehalt. Auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen lägen vor.

11

Der Antragsteller beantragt,

12

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid, mit dem der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt worden ist und ihm zugleich die Abschiebung angedroht worden ist, anzuordnen,

13

Der Antragsgegner beantragt,

14

den Antrag abzulehnen.

15

Zur Begründung verweist er auf den angefochtenen Bescheid. Der Antrag auf Änderung der Nebenbestimmung zur Aufenthaltserlaubnis sei bzgl. des Arbeitgeberwechsels abzulehnen gewesen, da die Bundesagentur für Arbeit ihre Zustimmung versagt habe. Die alleinige Entscheidungskompetenz über den Arbeitsmarktzugang liege bei der Arbeitsverwaltung, d.h. die Beurteilung einer Beschäftigungsmöglichkeit sowie die Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen obliege allein der Bundesagentur. Die Beteiligung werde durch das in § 18 Abs. 2 i.V.m. § 39 AufenthG geregelte Zustimmungserfordernis sichergestellt. Dadurch werde das Zustimmungserfordernis bei einer Behörde konzentriert. Die Zustimmung werde in einem verwaltungsinternen Verfahren eingeholt. Da die Arbeitsverwaltung nach außen nicht in Erscheinung trete, könne zwar kein Rechtsmittel gegen die Versagung eingelegt werden. Gleichwohl sei die Ausländerbehörde an die Entscheidung gebunden und nicht befugt, sich über eine Entscheidung der Arbeitsverwaltung hinwegzusetzen. Daher sei die Bundesagentur für Arbeit notwendig beizuladen. Auch bei Antragsstattgabe sei der Antragsteller nicht berechtigt in dem Restaurant Xxx zu arbeiten, da die Nebenbestimmung ihn weiterhin nur dazu berechtige in dem Restaurant XXX zu arbeiten.

16

Mit Beschluss vom 15. Mai 2019 hat das Gericht die Bundesagentur für Arbeit gem. § 65 Abs. 2 VwGO zum Verfahren beigeladen.

17

Die Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert und auch keinen Antrag gestellt.

18

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Antragsgegners verwiesen.

II.

19

Der Antrag ist nach dem wohlverstandenen Rechtsschutzinteresse (vgl. § 122 i.V.m. § 88 VwGO) dahingehend zu verstehen, dass sich der Antragsteller allein gegen die in Ziffer 1 des Bescheides vom 17.04.2019 verfügte Ablehnung der Änderung der Nebenbestimmung sowie gegen die unter Ziffer 5 verfügte Abschiebungsandrohung wendet. Bezüglich der übrigen Verfügungen verhält sich die Antragsbegründung auch nicht inhaltlich. Insbesondere hinsichtlich der unter Ziffer 2 verfügten nachträglichen Befristung wäre der Antrag auch unstatthaft, da der Gesetzgeber diese Verwaltungsakte nicht in die Liste der regelmäßig sofort vollziehbaren Entscheidungen in § 84 Abs. 1 aufgenommen hat (vgl. BeckOK AuslR/Maor, 22. Ed. 1.5.2019, AufenthG § 7 Rn. 17), sodass es ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO bei dem in § 80 Abs. 1 VwGO normierten Grundsatz bleibt (vgl. VG Augsburg, Beschluss vom 18. März 2019 – Au 6 S 19.163 –, Rn. 21, juris).

20

Der so verstandene Antrag ist zulässig und begründet.

21

Der Antrag ist statthaft, als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des erhobenen Widerspruchs gegen die Ablehnung der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO. Das ist dann der Fall, wenn der Ausländer auf Grund seines Antrags auf Erteilung oder Verlängerung des Aufenthaltstitels bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde in den Genuss der Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG kommt. Beantragt ein Ausländer – wie hier der Antragsteller im Dezember 2017 – vor Ablauf seines Aufenthaltstitels – hier am 25. September 2020 – dessen Verlängerung oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels, gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend (§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG). Der Antragsteller ist bis zur Ablehnung durch den Bescheid vom 17. April 2019 in den Genuss der Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG gekommen. Vorläufiger Rechtsschutz kann daher in diesem Fall über §§ 123 Abs. 5, 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO erlangt werden (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 14.09.2011 – 11 S 2438/11 –, Rn. 4, juris; Samel, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Auflage 2018, § 84 AufenthG, Rn. 30). Bezüglich der Abschiebungsandrohung ist er als Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 5 VwGO statthaft, da der Widerspruch hiergegen nach § 248 Abs. 2 Satz 2 LVwG als bundesrechtlich geregelte Vollzugsmaßnahme, deren Vollstreckung sich nach Landesrecht richtet, kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung hat (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 10. August 2018 – 13 ME 49/18 –, Rn. 7, juris).

22

Der Antrag ist auch begründet.

23

Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeht regelmäßig auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das Aufschubinteresse des Antragstellers einerseits und das öffentliche Interesse an der Voll-ziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Lässt sich bei der summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne Weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs (wieder-)herzustellen, weil an einer sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich nach der genannten Überprüfung der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, so führt dies in Fällen des gesetzlich angeordneten Sofortvollzuges regelmäßig dazu, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen ist. Lässt sich bei der Prüfung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nach dem oben dargelegten Maßstab weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides feststellen, bedarf es zur Entscheidung einer weiteren Interessenabwägung. Diese Abwägung zwischen Aufschub- und Vollziehungsinteresse erfordert eine Gegenüberstellung der Folgen, die einträten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte. Diese Auswirkungen sind zu vergleichen mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre. Dabei bedarf es wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO keiner umfassenden Aufklärung der möglicherweise eintretenden Nachteile. Vielmehr ist jeweils die Richtigkeit des Vorbringens desjenigen zu unterstellen, dessen Position gerade betrachtet wird, es sei denn, die Unrichtigkeit des jeweiligen Vorbringens ist ohne weiteres erkennbar (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 06.08.1991 – 4 M 109/91 –, Rn. 4, juris m.w.N.).

24

Gemessen an diesen Vorgaben fällt die Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers aus. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung der Sachlage erscheint ein Anspruch des Antragstellers auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Beschäftigung als Spezialitätenkoch (vgl. Verwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 04. Juli 2018 – 6 K 691/17 –, Rn. 18, juris) in dem Restaurant Xxx die A-Stadt als jedenfalls offen. Da sich somit bei der Prüfung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nach dem oben dargelegten Maßstab weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides feststellen lässt, bedarf es zur Entscheidung einer weiteren Interessenabwägung. Vorliegend überwiegt das private Interesse des Antragstellers vom Vollzug einstweilen verschont zu bleiben gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse an dem Bescheid vom 17. April 2019.

25

Als Anspruchsgrundlage für den Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis kommt allein § 18 Abs. 2 Satz 1 AufenthG in Betracht. Danach kann einem Ausländer ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit nach § 39 zugestimmt hat oder durch Rechtsverordnung nach § 42 oder zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist.

26

Gemäß § 39 Abs. 1 AufenthG kann ein Aufenthaltstitel, der einem Ausländer die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt, nur mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erteilt werden, soweit durch Rechtsverordnung nicht etwas anderes bestimmt ist. Die Zustimmung kann erteilt werden, wenn dies in zwischenstaatlichen Vereinbarungen, durch ein Gesetz oder durch Rechtsverordnung bestimmt ist. Gemäß Absatz 2 dieser Regelung kann die Bundesagentur für Arbeit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung nach § 18 oder einer Blauen Karte EU nach § 19a zustimmen, wenn

1.

27

a) sich durch die Beschäftigung von Ausländern nachteilige Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt, insbesondere hinsichtlich der Beschäftigungsstruktur, der Regionen und der Wirtschaftszweige, nicht ergeben und

28

b) für die Beschäftigung deutsche Arbeitnehmer sowie Ausländer, die diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellt sind oder andere Ausländer, die nach dem Recht der Europäischen Union einen Anspruch auf vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt haben, nicht zur Verfügung stehen oder

29

2. sie durch Prüfung nach Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a und b für einzelne Berufsgruppen oder für einzelne Wirtschaftszweige festgestellt hat, dass die Besetzung der offenen Stellen mit ausländischen Bewerbern arbeitsmarkt- und integrationspolitisch verantwortbar ist,

30

und der Ausländer nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt wird. Für die Beschäftigung stehen deutsche Arbeitnehmer und diesen gleichgestellte Ausländer auch dann zur Verfügung, wenn sie nur mit Förderung der Agentur für Arbeit vermittelt werden können. Der Arbeitgeber, bei dem ein Ausländer beschäftigt werden soll oder beschäftigt ist, der dafür eine Zustimmung benötigt oder erhalten hat, hat der Bundesagentur für Arbeit Auskunft über Arbeitsentgelt, Arbeitszeiten und sonstige Arbeitsbedingungen zu erteilen.

31

Hiernach kann einem Ausländer unter anderem dann eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit – die Beigeladene – nach § 39 AufenthG zugestimmt hat. Nach §§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 11 Abs. 2 Beschäftigungsverordnung (BeschV) kann die Zustimmung für Spezialitätenköchinnen und Spezialitätenköche für die Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung in Spezialitätenrestaurants mit einer Geltungsdauer von bis zu vier Jahren erteilt werden. Die erstmalige Zustimmung wird längstens für ein Jahr erteilt. Vorliegend hat der Beigeladene die Zustimmung zur Änderung der Nebenbestimmung des Aufenthaltstitels mit der Begründung versagt, es handele sich bei dem Restaurant Xxx in A-Stadt, mit dessen Inhaber der Antragsteller einen Arbeitsvertrag geschlossen hat, um kein Spezialitätenrestaurant.

32

Nach summarischer Prüfung der Kammer ist es in diesem Verfahren aber jedenfalls offen, ob es sich bei dem Restaurant Xxx um ein Spezialitätenrestaurant handelt.

33

Der Begriff des Spezialitätenrestaurants ist weder im AufenthG noch in der BeschV legal definiert. Vielmehr handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung vollständig gerichtlich überprüfbar ist. Das Gericht ist dabei nicht an Verwaltungsvorschriften oder Weisungen gebunden, wenngleich diese bei der Auslegung und Anwendung mitberücksichtigt werden können.

34

Unter einem Spezialitätenrestaurant im Sinne des § 11 Abs. 2 BeschV ist ein Restaurant zu verstehen, in dem das Angebot landestypischer Spezialitäten überwiegt und die Einrichtung und Ausgestaltung den nationalen Charakter des jeweiligen Landes wiedergeben. Nach der Verkehrsauffassung verbindet sich mit dem Begriff "Spezialitätenrestaurant" auch die Erwartung eines bestimmten äußeren Rahmens, der dem Erscheinungsbild einer gehobenen Gastronomie entspricht (VG Düsseldorf, Urteil vom 17. März 2016 – 8 K 3894/15 –, Rn. 35, juris). Im Einzelnen hat das Verwaltungsgericht Freiburg hierzu folgende Ausführungen gemacht, denen sich die Kammer anschließt:

35

Vom Wortlaut ausgehend handelt es sich bei einem Restaurant nach dem allgemeinen Sprachgebrauch um einen Gastronomiebetrieb, in dem Speisen serviert werden und in dem der Gast im Allgemeinen eine gewisse Zeit verweilt, die die zur reinen Nahrungsaufnahme erforderliche Zeit übersteigt. Eine Abgrenzung ist insofern insbesondere zum reinen Imbiss-Betrieb vorzunehmen. Um als Spezialitätenrestaurant gelten zu können, muss ein Restaurant weitere, erhöhte Anforderungen erfüllen. Diese erhöhten Anforderungen sind nach dem Sinn und Zweck des § 11 Abs. 2 BeschV geboten. Die Vorschrift soll nicht allen Gastronomiebetrieben, die ausländische Speisen anbieten, die Personalgewinnung durch die Möglichkeit einer Anwerbung im Ausland erleichtern (vgl. VG München, Urteil vom 11.04.2013 – M 12 K 12.6281 –, juris, Rn. 39, zur nahezu wortgleichen Vorgängerregelung des § 26 Abs. 2 BeschV in der bis zum 30. Juni 2013 geltenden Fassung). Vielmehr soll die Regelung einen spezifischen Personalbedarf befriedigen, der auf dem hiesigen Arbeitsmarkt grundsätzlich nicht befriedigt werden kann (VG B-Stadt, Urteil vom 18.06.2013 – 3 K 872.12 –, Rn. 16 und Urteil vom 01.07.2015 – 26 K 443.13 V –, Rn. 20, jeweils zitiert nach juris). Ein Restaurant, das eine bestimmte ausländische Küche pflegt und unverfälscht anbieten will, ist auf Fachkräfte aus der jeweiligen Region angewiesen, um laufend auch neuere Entwicklungen der dortigen Küche aufnehmen zu können (VG Freiburg (Breisgau), Beschluss vom 01.10.2018 – 1 K 4174/18 –, Rn. 8, juris).

36

Die erhöhten Anforderungen gelten sowohl für die angebotenen Speisen als auch für die Räumlichkeiten und deren Gestaltung. Ob die Anforderungen erfüllt sind, ist im Rahmen einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Folgende Anknüpfungspunkte kommen dabei in Betracht: Nach der Zielrichtung des § 11 Abs. 2 BeschV müssen die angebotenen Gerichte einer bestimmten ausländischen Küche entstammen und in gewisser Weise landestypisch sein. Für die Eigenschaft als Spezialitätenrestaurant dürfte hingegen nicht allein maßgeblich sein, ob die angebotenen Speisen die vielfältige landestypische Küche der jeweiligen Region oder Kochkultur annähernd repräsentieren (so aber VG B-Stadt, Urteil vom 01.07. 2015 – 26 K 443.13 V –, Rn. 21, juris). Denn dies dürfte z.B. auch für ein Land mit den Ausmaßen und der kulturellen Vielfalt Chinas kaum möglich sein. Weitere Kriterien für eine Qualifikation als Spezialitätenrestaurant sind die Räumlichkeiten und deren landestypische Gestaltung (VG B-Stadt, Urteil vom 01.07.2015 – 26 K 443.13 V –, juris, Rn. 20) sowie ferner die Produktpalette, die der jeweiligen nationalen Küche entsprechen und zu mindestens 90 % aus landestypischen Spezialitäten bestehen soll. Ferner kann der Name oder die Bezeichnung des Restaurants maßgeblich sein, die den nationalen Charakter des jeweiligen Landes wiedergeben und dem Gast zweifelsfrei vermitteln sollen (VG Freiburg (Breisgau), Beschluss vom 01.10.2018 – 1 K 4174/18 –, Rn. 9, juris).

37

Gemessen an diesen Vorgaben erweist es sich bei summarischer Prüfung derzeit als offen, ob es sich bei dem Restaurant Xxx in A-Stadt um ein Spezialitätenrestaurant handelt oder nicht.

38

Voranzustellen ist nach Auffassung der Kammer zunächst, dass ein Buffet-Restaurant nicht von vornherein allein aufgrund dieser Eigenschaft als Spezialitätenrestaurant ausscheidet. Insoweit ist auf die individuelle Beschaffenheit abzustellen, im Rahmen derer es auf die oben genannten Gesichtspunkte ankommt.

39

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der fachlichen Weisung der Bundesagentur für Arbeit. Denn die Kammer vermag bereits nicht zu erkennen, dass sich diese Verwaltungsvorschriften geändert haben. Auf dem Internetauftritt der Bundesagentur für Arbeit ist nach wie vor das Informationsblatt „Spezialitätenköchinnen und -köche - Zulassungsvorlaussetzungen und Verfahren“, Stand: November 2016 zu finden. Danach sind Spezialitätenrestaurants nur solche Restaurants, in denen landesspezifische Speisen zubereitet werden. Der Betrieb muss geprägt sein vom Angebot ausländischer Speisen, die nach Rezepten des jeweiligen Landes zubereitetet werden. Keine Spezialitätenrestaurants sind: Imbiss-Betriebe, Catering-Unternehmen und Liefer-Services (https://con.arbeitsagentur.de/prod/apok/ct/dam/download/documents/dok_ba015602.pdf). Eine neuere Fassung dieser Verwaltungsvorschrift ist dort nicht veröffentlicht und auch durch die Beigeladene, die sich im Verfahren auch sonst nicht geäußert hat, vorgelegt worden.

40

Maßgeblich sind nach Auffassung der Kammer indes die servierten Speisen. Nach den Darlegungen der Antragsbegründung, denen die Antragserwiderung nicht entgegengetreten ist, dürfte das Restaurant wohl landesspezifisch, d.h. durch die chinesische Küche geprägt sein (vgl. Oberverwaltungsgericht B-Stadt-Brandenburg, Beschluss vom 18. Februar 2019 – OVG 3 S 8.19 –, Rn. 5, juris). Hierfür sprechen die Darstellungen, wonach das Buffet überwiegend aus authentischen chinesischen Speisen bestehe. Die Darlegungen, wonach Sushi allenfalls in verhältnismäßig geringer Stückzahl und nur als Lockangebot gereicht werde, hält die Kammer bei summarischer Prüfung für schlüssig. Dass insoweit die eidesstattliche Versicherung entgegen der Ankündigung nicht übersandt worden ist, steht dem nicht entgegen, denn im Anwendungsbereich von § 80 Abs. 5 VwGO bedarf es im Unterschied zu dem Prüfungsmaßstab des § 123 Abs. 1 VwGO keiner Glaubhaftmachung (vgl. § 123 Abs. 3 i.V.m. §§ 920, 294 ZPO). In einem Hauptsacheverfahren wird allerdings weiter aufzuklären sein wird, ob ein Mongolisches Barbecue zur traditionellen chinesischen Kochkunst zählt.

41

Demgegenüber bleibt die Antragsbegründung weitgehend vage in Bezug auf die konkreten Aufgaben des Antragstellers in dem Restaurant Xxx. Auch der Arbeitsvertrag gibt hierzu nichts Konkretes her. Erforderlich wären insoweit Darlegungen zu der besonderen Stellung des Antragstellers innerhalb der Belegschaft, wie auch etwaigen Weisungsbefugnissen gegenüber dem übrigen Personal oder Ausführungen zu durch ihn durchzuführenden Schulungen anderer Mitarbeiter. Aus Sicht des Gerichts ist auch die Speisekarte, wenn auch ganz überwiegend, so doch jedenfalls nicht ausschließlich auf traditionelle chinesische Küche ausgelegt, sondern bietet mit Bami-Goreng und Nasi-Goreng auch traditionelle Indonesische Gerichte (Bl. 195 d. Beiakte) und mit Sushi – wie gesagt – auch japanische Speisen (Bl. 191 d. Beiakte) an. Insgesamt bewegt sich die Speisekarte im mittleren, teilweise sogar im unteren Preissegment. Dies gilt insbesondere für das chinesische Mittagsbuffet mit nur 8,90 Euro pro Person (Bl. 191 d. Beiakte). Der Name des Restaurants ist in diesem Zusammenhang auch von geringer Aussagekraft, da er jedenfalls keinen spezifischen Bezug zur Volksrepublik China herstellt, sondern allenfalls allgemein zu dem Kontinent Asien. Die Kammer misst diesem Aspekt aber auch eher eine untergeordnete Bedeutung bei.

42

Im Rahmen der Prüfung des Anspruchs des Antragstellers auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Beschäftigung als Spezialitätenkoch wird der Antragsgegner auch den Umstand zu berücksichtigen haben, dass ein weiterer chinesischer Staatsangehöriger, Herr xxx, in dem Restaurant Xxx in A-Stadt als Spezialitätenkoch beschäftigt ist, dessen Antrag auf Verlängerung der Arbeitsmarktzulassung seitens der Bundesagentur für Arbeit zugestimmt wurde. Für das Gericht ist jedenfalls bei summarischer Prüfung kein Rechtfertigungsgrund für die Ungleichbehandlung dieser den äußeren Umständen nach gleichen oder doch zumindest vergleichbaren Sachverhalte erkennbar. Sofern eine solche tatsächlich seitens des Beigeladenen in einer im öffentlichen Interesse liegenden Einschränkung zu weiter Zulassungsmöglichkeiten ausländischer Arbeitskräfte zum deutschen Arbeitsmarkt gesehen wird, ist dies jedenfalls nicht substantiiert dargelegt worden.

43

Nach der anzustellenden Gesamtbetrachtung ist es bei summarischer Prüfung zurzeit offen, ob das Restaurant Xxx als Spezialitätenrestaurant einzustufen ist oder nicht. Insoweit bedarf es zum gegenwärtigen Zeitpunkt der Durchführung weiterer Ermittlungen im Hauptsacheverfahren. Im Rahmen derer wird die Antragsgegnerin, die sich in diesem Verfahren inhaltlich nicht substantiiert zu diesen Fragestellungen geäußert hat oder aber der Beigeladene konkret anhand des Restaurants Xxx zu ermitteln haben, welche Speisen dort zubereitet und serviert werden, welchen Anteil die traditionelle chinesische Küche tatsächlich an den zubereiteten Buffets hat und wie die Inneneinrichtung beschaffen ist. Ferner wird zu beurteilen sein, welche Aufgaben der Antragsteller innehaben wird und wie seine Kompetenzen gegenüber dem übrigen Personal ausgestattet sind. Hierzu wird gegebenenfalls, was auch die Beigeladene grundsätzlich vorsieht, die örtliche AG-S einzuschalten sein.

44

Im Falle des gesetzlichen Ausschlusses der nach § 80 Abs. 1 VwGO vorgesehenen aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs bleibt es im Falle der offenen Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs vorbehaltlich einer weiteren Interessenabwägung grundsätzlich bei der gesetzlichen Wertung, ein überwiegendes öffentliches Vollzugsinteresse anzunehmen. Lediglich im Bereich öffentlicher Abgaben und Kosten (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO) ist in der Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts anerkannt, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes – die nach § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO die Aussetzung des Sofortvollzuges bei Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten rechtfertigen sollen - bereits vorliegen, wenn der Erfolg der Klage ebenso wahrscheinlich ist, wie deren Misserfolg (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 05. Dezember 2018 – 2 MB 26/18 –, Rn. 5, juris m.w.N.). Dieser Maßstab gilt für den vorliegenden Fall indes nicht.

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Allerdings ist im Rahmen der danach gebotenen Folgenabwägung bei offenen Erfolgsaussichten vorliegend nach Auffassung der Kammer das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung höher zu bewerten als das Interesse des Antragsgegners am Vollzug des Verwaltungsaktes. Denn die Nachteile, die dem Kläger daraus erwachsen, dass er zunächst in die Volksrepublik China zurückkehren müsste und im Falle des Obsiegens in der Hauptsache wieder einreisen könnte, um erneut der genehmigten Erwerbstätigkeit nachzugehen, überwiegen die Nachteile, die der Öffentlichkeit daraus erwachsen würden, dass der Antragsteller zunächst in Deutschland verbliebe und sich im Hauptsacheverfahren herausstellte, dass dem Antrag zu Unrecht stattgegeben werden würde. Besondere Nachteile der Öffentlichkeit sind nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich. Es ist insbesondere nach Aktenlage ohnehin so, dass der Antragsteller bereits seit 2017 aufgrund der überlangen Verwaltungsverfahrensdauer in der Bundesrepublik Deutschland verbleiben durfte, ohne den mit der Visumserteilung verfolgten Zweck erfüllen zu können. Trotz der langen Verfahrensdauer ist diese bislang nicht genutzt worden, die erforderlichen Ermittlungen (s.o.) anzustellen. Es fällt nach Auffassung der Kammer nicht erheblich ins Gewicht, wenn es bis zum Abschluss der Ermittlungen und des Hauptsacheverfahrens weiterhin bei diesem Zustand verbleibt. Auch ist es dem Antragsteller nicht zuzumuten, das Verfahren aus dem Ausland weiter zu betreiben und dabei zu riskieren, den geschlossenen Arbeitsvertrag mit dem Inhaber des Xxx infolge der Ausreise beenden zu müssen, bei dem es sich zugleich jedoch um eine der wesentlichen Erteilungsvoraussetzungen handelt. Demgegenüber liegt es auf der Hand, dass der Antragsteller erhebliche finanzielle Mittel aufgewandt hat, um die Voraussetzungen für die Visumserteilung und die Reise von China zu finanzieren. Damit korrespondieren die Ausführungen der Beigeladenen, dass in Anbetracht der hohen Gebühren, die die Spezialitätenköche zur Ausreise aus China zu leisten hätten und in Erwartung einer vierjährigen Beschäftigung in Deutschland, sie nicht hätten davon ausgehen können, dass die arbeitgeberseitigen Voraussetzungen im Beschäftigungszeitraum maßgeblich geändert würden (Bl. 202 d. Beiakte). Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen liegen voraussichtlich vor. Der Antragsteller ist als Spezialitätenkoch angestellt und würde voraussichtlich zum Zeitpunkt nach der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 – 1 C 21/09 –, juris, Rn. 14 und Urteil vom 16.08.2011 – 1 C 4/10 –, juris) sowie der Erteilung der Beschäftigungserlaubnis in der Lage sein, seinen Lebensunterhalt selbst zu erwirtschaften (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Er wäre auf öffentliche Leistungen nicht angewiesen. Die Identität ist geklärt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG) und ein Ausweisungsinteresse ist nicht ersichtlich (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Ferner beeinträchtigt oder gefährdet der Aufenthalt des Antragstellers keine Interessen der Bundesrepublik (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG).

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Soweit der Antragsteller begehrt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Abschiebungsandrohung (Ziffer 4) anzuordnen, ist der Antrag nach den gemachten Ausführungen zum jetzigen Zeitpunkt ebenfalls begründet.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

48

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG.