Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-02-19, Aktenzeichen 18 B 522/03
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0219.18B522.03.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.

Die durch den angefochtenen Beschluss ergangene einstweilige Anordnung und
die Kostenentscheidung werden aufgehoben.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 1.000,- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist begründet. Die durch den angefochtenen Beschluss
ergangene einstweilige Anordnung, durch die dem Antragsgegner vorläufig untersagt
worden ist, den Antragsteller abzuschieben, ist aufzuheben, weil der Antragsteller
einen Antrag auf Erlass einer solchen einstweiligen Anordnung in erster Instanz beim
Verwaltungsgericht nicht gestellt hat.

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Der von dem Antragsteller bevollmächtigte Rechtsanwalt hat in erster Instanz
allein den Antrag gestellt,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
gegen die Ordnungsverfügung vom 29. Januar 2003
anzuordnen,

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durch die dem Antragsteller seitens des Antragsgegners die Abschiebung
angedroht wurde und die dem Antrag beigefügt war. Die durch das
Verwaltungsgericht erklärtermaßen von Amts wegen vorgenommene Ergänzung
dieses - von ihm abgelehnten - Antrags um einen auf vorläufige Untersagung der
Abschiebung des Antragstellers im Wege der einstweiligen Anordnung gerichteten
Hilfsantrag, dem entsprochen wurde, war unzulässig.

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Zwar ist das Gericht gemäß § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - an
die Fassung der Anträge nicht gebunden, es darf aber über das Begehren nicht
hinausgehen. Das ist hier durch die Ergänzung des ausdrücklich gestellten, erfolglos
bleibenden Antrags durch einen nach Ansicht des Verwaltungsgerichts erfolgreichen
Hilfsantrag geschehen.

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Die Ergänzung des anwaltlicherseits gestellten, erfolglos bleibenden
Aussetzungsantrags um einen zum Erfolg führenden Hilfsantrag durch das Gericht
von Amts wegen ist auch nicht aufgrund von § 86 Abs. 3 VwGO als ein Hinwirken auf
sachdienliche Anträge zu rechtfertigen, denn diese müssen - nach dem Hinwirken -
von dem Beteiligten selbst gestellt werden, der allein darüber zu bestimmen hat, ob
und worüber das Gericht zu entscheiden hat. Ist ein Beteiligter zudem - wie hier der
Antragsteller - anwaltlich vertreten, so hat er selbst die Pflicht, nach einem
geeigneten Weg zur Erreichung seines Ziels zu suchen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juni 1965 - II C
195.62 -, BVerwGE 21, 217 f.

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Der anwaltlicherseits ausdrücklich gestellte Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5
VwGO hätte auch nicht vom Verwaltungsgericht in einen Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO umgedeutet werden können. Nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

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vgl. Beschlüsse vom 2. August 1995 - 9 B 303.95
-, DVBl. 1996, 105, vom 12. März 1998 - 2 B 20.98 -,
NVwZ 1999, 641 f. und vom 25. März 1998 - 4 B
30.98 -, NVwZ 1998, 1297,

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der der Senat folgt,

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vgl. nur die Senatsbeschlüsse vom 1. März 2002
- 18 B 334/02 -, vom 29. Mai 2002 - 18 B 973/02 -
und vom 24. Juni 2002 - 18 B 1102/02 -,

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kann ein - wie hier - von einem Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigtem
eindeutig formuliertes Begehren nicht in ein anderes umgedeutet werden, wenn die
Anträge unterschiedlichen Zwecken dienen. Das ist hier der Fall. Nach der
Senatsrechtsprechung kommt die Umdeutung eines - wie hier - in erster Instanz
allein gestellten Aussetzungsantrags in einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung mit dem Ziel der Erteilung einer Duldung wegen der Andersartigkeit der in
Rede stehenden Ansprüche nicht in Betracht.

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Vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. September 2000
- 18 B 1339/00 -, vom 21. Oktober 2002 - 18 B
819/02 - und vom 10. März 2003 - 18 B
364/03 -.

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Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der von dem Antragsteller
zum Zwecke der Fortsetzung der Lebensgemeinschaft mit seinen Kindern
angestrebte Daueraufenthalt ohnehin nicht im Wege einer Duldung ermöglicht
werden kann,

16

vgl. BVerwG, Urteil vom 7. September 1999 - 1 C
6.99 -, InfAuslR 2000, 16 = DVBl. 2000, 417 = NVwZ
2000, 204,

17

und dass es zweifelhaft erscheint, ob aus der familiären Situation des
Antragstellers eine rechtliche Unmöglichkeit seiner Abschiebung im Sinne des § 55
Abs. 2 AuslG folgt. Die Kinder des Antragstellers und deren Mutter, bei der sie leben,
sind ebenso wie der Antragsteller mazedonische Staatsangehörige. Sie sind -
möglicherweise - in der Bundesrepublik Deutschland nicht wirtschaftlich integriert,
denn den Verwaltungsakten zufolge haben sie jedenfalls im bzw. bis April 2000 Hilfe
zum Lebensunterhalt bezogen. Ist dies auch gegenwärtig noch der Fall, so hat dies
Auswirkungen auf die Frage, ob ihnen - trotz der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis
der Mutter - ein Verlassen der Bundesrepublik Deutschland zumutbar ist, um eine
familiäre Gemeinschaft mit dem - soweit ersichtlich ebenfalls nicht wirtschaftlich
integrierten - Antragsteller in Mazedonien zu leben. Dann fehlt es möglicherweise an
einer Fallkonstellation, die von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

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- vgl. Beschlüsse vom 31. August 1999 - 2 BvR
1523/99 -, NVwZ 2000, 59 = InfAuslR 2000, 67 und
vom 30. Januar 2002, a.a.O. -

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unmittelbar erfasst wird, wonach die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen,
einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurückdrängt, wenn eine Lebens- und
Erziehungsgemeinschaft zwischen dem Ausländer und seinem Kind besteht und
diese Gemeinschaft nur in der Bundesrepublik Deutschland gelebt werden kann,
etwa weil das Kind deutscher Staatsangehörigkeit und ihm wegen der Beziehung zu
seinem deutschen Elternteil das Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar
ist.

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Ebenso Senatsbeschlüsse vom 24. Februar
2003 - 18 B 1182/02 -, vom 24. Juni 2003 - 18 B
2465/02 -, vom 29. Juli 2003 - 18 B 1352/03, vom
22. Oktober 2003 - 18 B 1978/03 - und vom
8. Dezember 2003 - 18 B 2337/02 -.

21

Bei der im Falle der Geltendmachung familiärer Bindungen an berechtigterweise
in Deutschland lebende Familienangehörige - wie hier - grundsätzlich gebotenen
Betrachtung des Einzelfalles

22

vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. August 1999,
a.a.O.

23

ist dann festzustellen, dass es nicht allein um die Zurückdrängung
einwanderungspolitischer Belange - hier aufgrund der illegalen Einreise des
Antragstellers - zugunsten des Familienschutzes geht, sondern dass vielmehr der
Umstand, dass dem Antragsteller und seinen Kindern eine gesicherte wirtschaftliche
Existenz fehlt, ein gewichtiges öffentliches, gegen die Duldung der familiären
Lebensgemeinschaft in Deutschland sprechendes Interesse darstellt, welches bei der
Ermessensentscheidung des Antragsgegners über die weitere Duldung des
Antragstellers berücksichtigt werden darf.

24

Vgl. Senatsbeschluss vom 8. Dezember 2003 -
18 B 2337/02 -.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

26

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG
unanfechtbar.