Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-09, Aktenzeichen 13 Sa 45/11
ECLI:DE:LAGHAM:2011:0909.13SA45.11.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 14.12.2010 – 1 Ca 574/10 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung; die Klägerin begehrt hilfsweise die Zahlung eines Nachteilsausgleichs. Daneben verlangt sie die Nachzahlung von Gratifikationen.

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Die am 08.01.1962 geborene Klägerin ist verheiratet und drei Kindern gegenüber unterhaltspflichtig. Sie war zunächst auf der Basis eines Arbeitsvertrages vom 14.11.2005 befristet für den Zeitraum vom 01.12.2005 bis zum 30.11.2006 als Call-Center-Agentin in Teilzeit bei der Beklagten beschäftigt.

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Ziffer 9 des Arbeitsvertrages lautet wie folgt:

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"Die Arbeitnehmerin erhält kalenderjährlich Urlaub in Höhe von 24 Kalendertagen. Die Arbeitnehmerin erhält ein zusätzliches Urlaubsgeld in Höhe von 75 % ihres durchschnittlichen Monatsgehalts der letzten 6 Monate vor dem Auszahlungstermin. Das Urlaubsgeld wird zu 1/3 im Juli und zu 2/3 im November ausgezahlt.

6

Im Einstellungsjahr und im Jahr des Ausscheidens besteht ein Anspruch auf anteiligen Urlaub. Für jeden Monat des Jahres, in dem ein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber bestand, besteht Anspruch auf ein Zwölftel des Urlaubs, wenn für mehr als die Hälfte des Monats ein Arbeitsverhältnis bestand.

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Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Urlaubsgeldes ist ein Bestehen des Arbeitsverhältnisses über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten.

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Im Einstellungsjahr und im Jahr des Ausscheidens besteht Anspruch auf anteilige Zahlung der Sonderleistung. Für jeden vollen Monat des Jahres, in dem ein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber bestand, besteht ein Anspruch auf ein Zwölftel des Urlaubsgeldes."

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Mit weiterem Arbeitsvertrag vom 13.07.2007 war dann die Klägerin ab dem 01.09.2007 wieder für die Beklagte als Call-Center-Agentin in Teilzeit tätig.

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In Ziffer 6 des genannten Arbeitsvertrages heißt es u.a. wie folgt:

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"Gratifikationen zu Weihnachten, Urlaub oder anderen Anlässen sind freiwillig. Auf zukünftige Zahlungen gerichtete Rechtsansprüche entstehen nicht."

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Die Beklagte betrieb mit zuletzt insgesamt 17 Arbeitnehmern einschließlich des Standortleiters P1 in R2 an der B2 123 ein Unternehmen, das Dienstleistungen im Bereich des Telefonmarketing anbot. Ihre Geschäftsführer waren D2 K3 und M2 K2, während C1 K3 als Prokuristin fungierte. Zugleich übte diese, gemeinsam mit ihrem Bruder D2 K3, die Geschäftsführerfunktionen bei der Firma T1 GmbH (im Folgenden kurz: Firma T1) aus, während dort Herr K2 als Prokurist zum Einsatz kam. Das Unternehmen hatte mit Wirkung ab 01.04.2007 die Gesellschaftsanteile der Beklagten übernommen.

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Die Firma T1, bei der an ihrem Firmensitz in S1 ca. 150 bis 160 Arbeitnehmer tätig sind, betreibt daneben in R2 an der D3 Straße 1 mit ca. fünf bis sechs Arbeitnehmern einen Betrieb, in dem im Inbound-Geschäft Aufträge für niederländische Auftraggeber in deren Sprache abgewickelt werden.

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Ausweislich eines entsprechenden Gesprächsprotokolls traf die Geschäftsführung der Beklagten am 07.01.2010 den Beschluss, das Unternehmen zum 31.05.2010 stillzulegen.

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Am 11.01.2010 erstattete die Beklagte ohne Beifügung einer Stellungnahme des im Betrieb bestehenden Betriebsrats eine Massenentlassungsanzeige, woraufhin die Bundesagentur für Arbeit mit Schreiben vom 12.01.2010 feststellte, die geplanten Entlassungen seien nicht anzeigepflichtig.

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Mit Schreiben vom 18.01.2010 wurde dann der Betriebsrat über die beabsichtigte Kündigung der Klägerin unterrichtet. Darin wird zur Begründung u.a. ausgeführt:

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"…

18

1) Die wirtschaftliche Lage des Unternehmens hat sich in den letzten Jahren zunehmend als nicht positiv dargestellt. Die Umsatzsituation des Unternehmens stellt sich dabei als kontinuierlich rückläufig dar. So hat sich die Umsatzsituation des Unternehmens ausgehend von ca. 1.270.000,00 € im Jahr 2007 auf ca. 561.000,00 €, also um über die Hälfte, im Jahr 2009 reduziert.

19

Insb. im Kalenderjahr 2009 musste das Unternehmen mit einer zunehmend stärkeren Wettbewerbssituation und dem damit einhergehenden Verlust von Aufträgen an Wettbewerber kämpfen. Im September 2009 musste das Unternehmen bspw. einen Auftragsverlust durch den Wegfall des Kooperationsvertrages mit der L1 GmbH Deutschland zum 31.12.2009 verzeichnen, der eine Reduzierung des gesamten Auftragsvolumens von ca. 60 % zur Folge hatte. Aufgrund dieser wirtschaftlichen Situation hatte sich die Geschäftsführung dazu entschlossen, in der Hoffnung auf eine Besserung der Auftragssituation lediglich eine geringe Anpassung der Beschäftigtenzahl an das bestehende Auftragsvolumen vorzunehmen. In der Folge wurden drei Mitarbeiterinnen gekündigt.

20

Eine Besserung der wirtschaftlichen Gesamtsituation hat sich jedoch nicht ergeben und ist auch nicht abzusehen. Zukünftige Aufträge, die eine wirtschaftlich rentable und vernünftige Fortführung des Unternehmens sichern könnten, sind nicht in Aussicht.

21

…

22

Sämtliche im Zusammenhang mit der Betriebsführung stehenden Dienstleistungsverträge haben wir bereits zum 31.05.2010 gekündigt. …"

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Nachdem der Betriebsrat mit Schreiben vom 25.01.2010 Widerspruch erhoben hatte, sprach die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 26.01.2010 die Kündigung zum 31.05.2010 aus.

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Am 09.02.2010 leitete der Betriebsrat ein gerichtliches Verfahren zur Errichtung einer Einigungsstelle mit dem "Regelungsgegenstand der Durchführung eines Interessenausgleichs mit dem Ziel eines Sozialplans" ein. Der Antrag wurde vom Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen unter Hinweis darauf, dass Beteiligungsrechte nach den §§ 111 f. BetrVG erkennbar nicht in Betracht kämen (ArbG Rheine, 23.02.2010 – 1 BV 6/10).

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Die Klägerin hat bestritten, dass die Beklagte den Betrieb ernsthaft und dauerhaft habe schließen wollen. Im Übrigen sei fehlerhaft keine Sozialauswahl durchgeführt worden. Die Beklagte habe nämlich mit der Firma T1 einen gemeinsamen Betrieb gebildet. So seien sämtliche Personalangelegenheiten in S1 erledigt worden. In Krankheits- und Urlaubsfällen habe man sich bei der Firma T1 melden müssen. Diese habe auch Zeugnisse ausgestellt und Abmahnungen erteilt sowie Stellenbewerbungsverfahren abgewickelt. Es habe eine gemeinsame Zeiterfassung gegeben. Die tägliche Einwahl in laufende Kundenprojekte sei über das Telefondialersystem der Firma T1 erfolgt; man habe auch Projekte gemeinsam bearbeitet.

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Die Klägerin hat behauptet, in dem danach gegebenen gemeinsamen Betrieb existierten freie Arbeitsplätze, wie Stellenangebote der Firma T1 zeigten.

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In jedem Fall habe die Beklagte vor Durchführung der geplanten Betriebsänderung nicht versucht, mit dem Betriebsrat den erforderlichen Interessenausgleich zu erzielen. Ebenso wie bei der Massenentlassungsanzeige hätten nämlich bei der Frage einer Betriebsänderung Frau K3 und Herr P1 mitgezählt werden müssen; in jedem Fall seien alle spätestens seit Sommer 2008 ausgeschiedenen Mitarbeiter zu berücksichtigen gewesen, so dass von mehr als 20 Arbeitnehmern auszugehen sei. Daher sei die Beklagte in jedem Fall nach § 113 BetrVG zur Abfindungszahlung verpflichtet.

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Schließlich hat die Klägerin die Auffassung vertreten, ihr stehe für die Jahre 2006 bis 2010 ein Anspruch auf Gratifikationen in einer Gesamthöhe von 2.650,-- € brutto zu.

29

Der Umstand, dass die Beklagte allen Mitarbeitern – bis auf ihr und einer weiteren Arbeitnehmerin – Gratifikationen in Form von "Urlaubsgeld" zahle, stelle einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar; im Übrigen sei § 4 Abs. 2 TzBfG verletzt.

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Die Klägerin hat beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.01.2010 zum 31.05.2010 nicht beendet wird,

die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin auch über den 31.05.2010 hinaus mach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 13.07.2007 als Call-Center-Agentin weiterzubeschäftigen,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen angemessenen Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.650,-- € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen seit dem 01.06.2010..

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, am 07.01.2010 sei ernsthaft und endgültig beschlossen worden, den Betrieb zum 31.05.2010 stillzulegen.

35

Ein Gemeinschaftsbetrieb mit der Firma T1 habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. Von dieser habe man eigene Personalangelegenheiten gegen Entgelt erledigen lassen, ohne dass beide Unternehmen gemeinsam geleitet worden seien.

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Vor Ort habe der Standortleiter P1 den Betrieb geführt. Er sei für die Urlaubsgewährung, für Einsatzpläne und die Zeiterfassung zuständig gewesen. Als Vorgesetzter sei er u.a. auch für den Ausspruch von Kündigungen bevollmächtigt gewesen.

37

Betriebsmittel seien zu keiner Zeit zu einem einheitlichen Zweck gebündelt worden. So habe es keine gemeinsamen Räumlichkeiten gegeben, und Telefon- und Computeranlagen seien getrennt genutzt worden.

38

Ein Gratifikationsanspruch bestehe nicht, weil im Arbeitsvertrag ausdrücklich geregelt worden sei, dass es sich dabei um freiwillige Leistungen ohne Rechtsanspruch handele. Im Unterschied dazu seien bei anderen Mitarbeiterinnen vor Erwerb der Gesellschafteranteile durch die Firma T1 zum 01.04.2007 in den Arbeitsverträgen entsprechende Zahlungsverpflichtungen vereinbart worden. Abgesehen davon sei der geltend gemachte Anspruch auch der Höhe nach unbegründet.

39

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt, weil der Betrieb B2 in R2, ausgehend von der Entscheidung der Geschäftsführung am 07.01.2010, ernsthaft und endgültig stillgelegt worden sei. Eine Sozialauswahl sei entfallen, weil, das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebes unterstellt, dieser mit der erfolgten Stilllegung aufgelöst worden sei. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten hätten nicht bestanden. Einer Massenentlassungsanzeige habe es nicht bedurft, namentlich weil kein Gemeinschaftsbetrieb mit der Firma T1 bestanden habe. Deshalb scheide auch ein Nachteilsausgleichsanspruch aus.

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Was die begehrte Gratifikationszahlung angehe, habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, weshalb ihr für den streitbefangenen Zeitraum ein entsprechender Anspruch zustehe.

41

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

42

Sie ist der Ansicht, nach den gegebenen Strukturen habe zwischen der Beklagten und der Firma T1 über den Zeitpunkt der Kündigung hinaus ein Gemeinschaftsbetrieb bestanden. Es sei von einer einheitlichen Personalführung und Verwaltung auszugehen. Dies ergebe sich aus den personellen Verflechtungen namentlich auf Geschäftsführer- und Prokuristenebene sowie im Bereich der allgemeinen Personalverwaltung, z.B. bei der Urlaubsgewährung, bei der Auswertung von Fehlzeiten, der Erstellung von Abrechnungen und der Geltung von Arbeitsanweisungen. Auch seien diverse Projekte gemeinsam abgearbeitet worden.

43

In jedem Falle bestehe ein Anspruch auf Nachteilsausgleich.

44

Für die Kalenderjahre ab 2005 stehe ihr insgesamt ein Anspruch in Höhe von 2.149,81 € brutto zu. Es sei kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, dass sie, die Klägerin, gegenüber anderen Mitarbeiterinnen von der Zahlung ausgeschlossen worden sei.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 14.12.2010 - 1 Ca 574/10 – abzuändern und

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.01..2010 nicht zum 31.05.2010 beendet worden ist,

hilfsweise für den Fall der Stattgabe des Antrages zu 1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin auch über den 31.05.2010 hinaus nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom 13.07.2007 zu den Bedingungen des Jahres 2010 in Teilzeit als Call-Center-Agentin weiterzubeschäftigen,

äußerst hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.149,81 € brutto zu zahlen zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2010.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, dass es der Klägerin unverändert nicht gelungen sei, die Voraussetzungen eines Gemeinschaftsbetriebes zwischen ihr und der Firma T1 darzulegen. Dementsprechend habe sich auch nicht die Frage einer Sozialauswahl gestellt; auch Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten seien nicht gegeben gewesen. Angesichts der Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer habe es auch keiner Massenentlassungsanzeige bedurft, und die Voraussetzungen für eine Betriebsänderung hätten nicht vorgelegen.

51

Was die zentrale Frage des Bestehens eines Gemeinschaftsbetriebes angehe, habe ein einheitlicher Leitungsapparat als wesentliche Voraussetzung zu keinem Zeitpunkt vorgelegen. So habe in R2 der mit den wesentlichen Arbeitgeberbefugnissen ausgestattete Standortleiter P1 alle Entscheidungen z.B. hinsichtlich Einstellungen und Entlassungen getroffen. Bestimmte Personaldienstleistungen seien von der Firma T1 gegen Zahlung einer monatlichen Pauschale durchgeführt worden. Auch sonstige Geschäftsvorgänge seien getrennt voneinander abgewickelt worden.

52

Die Nichtgewährung einer Gratifikation an die Klägerin sei gerechtfertigt, weil - anders als mit der Klägerin - mit allen anderen Mitarbeiterinnen vor dem Zeitpunkt des Erwerbs der Gesellschafteranteile am 01.04.2007 eine separate arbeitsvertragliche Vereinbarung getroffen worden sei. Demgegenüber habe man mit der Klägerin und der Mitarbeiterin L2 erst nach diesem Zeitpunkt eine Änderung des Arbeitsvertrages u.a. im Hinblick auf eine freiwillige Leistung von Sozialzahlungen vereinbart. Eine Diskriminierung der Klägerin im Sinne des § 4 Abs. 2 TzBfG sei nicht ersichtlich.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

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I. Der auf § 4 Satz 1 KSchG gestützte Feststellungsantrag ist vom Arbeitsgericht zu Recht abgewiesen worden, weil die streitbefangene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.01.2010 rechtswirksam ausgesprochen worden ist.

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1. Die Kündigung ist wegen einer erfolgten Betriebsstilllegung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und damit sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 3. Fall KSchG), wobei sich angesichts des Ausscheidens aller Arbeitnehmer die Frage einer Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 Satz 1, 2 KSchG) nicht mehr stellte.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin unterhielt die Beklagte an ihrem Unternehmenssitz in R2, B2 123, einen eigenständigen Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Es sind nämlich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie mit dem in S1 ansässigen Unternehmen T1 einen gemeinsamen Betrieb führte.

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a) Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt 23.09.2010 – 8 AZR 567/09 – DB 2011, 246; 17.02.2010 – 7 ABR 51/08 – AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 14; 13.08.2008 – 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2009, 255) liegt ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG) vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und – kumulativ – der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dabei müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben.

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b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann hier nicht festgestellt werden, dass die Beklagte mit der Firma T1 im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Ende Januar 2010 einen gemeinsamen Betrieb gebildet hat.

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aa) Es ergeben sich schon keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die beiden Unternehmen eine gemeinsame Betriebsstätte betrieben haben (vgl. BAG, 13.08.2008 – 7 ABR 21/07 – NZA-RR 2009, 255).

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Dem steht bereits entscheidend entgegen, dass zwischen den Standorten der Beklagten in R2 und der Firma T1 in S1 eine räumliche Entfernung von über 200 km liegt.

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bb) Allerdings ist zuzugestehen, dass – neben den gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen – auch auf den obersten Leitungsebenen beider Unternehmen dadurch Verbindungen bestanden, dass der Mitgeschäftsführer K3 der Beklagten diese Funktion auch bei der Firma T1 innehatte und dessen Schwester als Mitgeschäftsführerin der Firma T1 zugleich auch Prokuristin der Beklagten war, während der weitere Mitgeschäftsführer der Beklagten, K2, zugleich bei der Firma T1 Prokura hatte.

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Die darin zum Ausdruck kommende enge Form der unternehmerischen Zusammenarbeit reicht aber nicht aus, um davon ausgehen zu können, die Standorte in R2 und S1 seien einheitlich und koordiniert betrieben worden. Vielmehr spricht alles dafür, dass der R2 Standortleiter P1, wenn auch unterstützt durch die Personalabteilung in S1, seine Einheit als Vorgesetzter selbständig geführt hat.

65

So hat er entsprechend dem mit ihm abgeschlossenen Arbeitsvertrag und der verliehenen Generalvollmacht eigenständig anfallende Personalangelegenheiten erledigt - bis hin zum Ausspruch einer Änderungskündigung und der Ende Januar 2010 erfolgten Beendigungskündigungen. Zugleich war er auch direkter Ansprechpartner des nur für das Unternehmen der Beklagten gebildeten Betriebsrates.

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Wenn er sich bei der Erledigung dieser Angelegenheiten gegen Rechnungsstellung der Hilfe der nur bei der Firma T1 vorhandenen Personalabteilung bediente, namentlich z.B. bei der Urlaubsgewährung, der Auswertung von Fehlzeiten, der Erstellung von Abrechnungen und Arbeitsanweisungen, ändern diese externen Dienstleistungen nichts an der getrennt erfolgten Führung des Unternehmens der Beklagten. Der für die Erbringung der Arbeitsleistungen maßgebliche Rahmen war nicht miteinander verknüpft, und es ist auch zu keinem arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz gekommen.

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Nach alledem bleibt festzuhalten, dass die Beklagte in R2 einen eigenständigen Betrieb unterhalten hat. Dieser wurde entsprechend der Beschlussfassung vom 07.01.2010 zum 31.05.2010 stillgelegt, so dass die ordentliche Kündigung der Klägerin gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 3. Fall, Abs. 3 Satz 1, Satz 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist.

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2. Die Vorschrift des § 17 KSchG steht der Wirksamkeit der Kündigung schon deshalb nicht entgegen, weil in dem eigenständigen Betrieb der Beklagten (I. 1. der Gründe) zum Schluss 16 bzw. 17 Mitarbeiter, nicht aber mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt waren, wie es in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG vorausgesetzt wird.

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II. Der für den Fall der erfolgten Abweisung der Kündigungsschutzklage gestellte Antrag auf Zahlung einer Abfindung gemäß § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG ist ebenfalls unbegründet.

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Er scheitert – ebenso wie im Falle des § 17 KSchG – schon daran, dass im eigenständigen Betrieb der Beklagten im Zeitpunkt der geplanten Betriebsänderung nicht (mehr) in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer tätig waren (§ 111 Satz 1 BetrVG), so dass gar kein Interessenausgleich zu versuchen war.

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III. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von "Urlaubsgeld" für den Zeitraum ab Dezember 2005 bis zum 31.05.2010 in einer Gesamthöhe von 2.149,81 € brutto ist ebenfalls unbegründet.

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1. Soweit es die Jahre 2005 und 2006 betrifft, sind etwaige Ansprüche gemäß Ziffer 9 des Arbeitsvertrages vom 14.11.2005 in jedem Falle verjährt (§§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB), weil sie erst im Jahre 2010 bzw. 2011 in das Verfahren eingeführt worden sind.

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2. Gratifikationsansprüche ab dem 01.09.2007 bis zum 31.05.2010 bestehen schon deshalb nicht, weil die Parteien bei Neubegründung des Arbeitsverhältnisses nach einer zwischenzeitlichen neunmonatigen Unterbrechung im Arbeitsvertrag vom 13.07.2007 unter Ziffer 6 ausdrücklich vereinbart haben, dass es sich um freiwillige Leistungen ohne Entstehen eines Rechtsanspruchs handelt.

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Darin liegt keine unzulässige Ungleichbehandlung oder Diskriminierung der Klägerin. Denn einem Arbeitgeber ist es unbenommen, bei Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses – wie hier – im Zuge einer freien Vereinbarung die Entstehung des Anspruchs auf Zahlung einer Gratifikation von geänderten Voraussetzungen abhängig zu machen (vgl. ErfK/Preis, 11. Aufl., § 611 BGB Rn. 534). So ist es als nachvollziehbare Unternehmerentscheidung rechtlich zulässig, wenn konkret im Zuge der Übernahme der Geschäftsanteile durch die Firma T1 zum 01.04.2007 fortan neue Arbeitsverträge mit einem sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalt versehen wurden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 BetrVG.

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Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.