Oberlandesgericht Naumburg ()
Urteil vom 2014-06-12, Aktenzeichen 9 U 143/12

Tenor

I.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Dessau vom 06.07.2012 teilweise abgeändert und

1. der Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Rückgabe des Bootes Taylan Star 750 mit Innenbordmotor Yanmar 110 PS an den Kläger 61.730,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.07.2008 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des Bootes Taylan Star 750 mit Innenbordmotor Yanmar 110 PS seit dem 17.07.2008 in Verzug befindet.

II.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

III.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

IV.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 1/10, der Beklagte 9/10.

V.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI.

Die Revision wird nicht zugelassen.
und beschlossen:

VII.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird 67.084,85 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Hinsichtlich des Sachverhalts wird vorab gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

2

Mit am 06.07.2012 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Hierzu hat es wie folgt ausgeführt: Die Voraussetzungen für einen wirksamen Rücktritt des Klägers lägen nicht vor.

3

Die Nichteinhaltung einer Kabinenstehhöhe von 1,75 m stelle keinen Mangel dar, da eine konkrete Kabinenhöhe nicht wirksam vereinbart worden sei.

4

Im Übrigen sei das Rücktrittsrecht wegen der weiteren gerügten Mängel und der Unerheblichkeit gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen. So habe der Sachverständige festgestellt, dass der Bootsmotor zwar mit der Vorderkante am Laminat anliege, dieser Mangel sei aber mit einem Aufwand von ca. 300,00 Euro zu beheben. Insgesamt belaufe sich der Aufwand für die Mängelbeseitigung auf 1.500,00 Euro.

5

Demgegenüber sei die Widerklage zulässig und begründet. Der Kläger habe nicht vorgetragen, wann, wo und unter welchen Umständen er den Schlüssel übergeben habe. Die Kosten seien nicht bestritten.

6

Gegen das ihm am 11.07.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 27.07.2012 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese sogleich begründet.

7

Der Kläger rügt das erstinstanzliche Urteil und führt hierzu aus: Das Gericht gehe bereits von einem falschen Tatbestand aus.

8

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien nicht heranzuziehen, da diese weder auf dem Bestellformular noch auf dem Vertrag vorhanden seien. Insoweit gehe das Landgericht fehlerhaft davon aus, dass die konkreten Bootsmaße nicht Vertragsgegenstand gewesen seien. Die Kabinenhöhe sei für den Kläger auch ein wichtiges Kriterium für den Erwerb gewesen. Zu Unrecht habe das Landgericht dabei auch den Rechtsgedanken des § 442 BGB herangezogen. Dies finde im Gesetz keine Stütze.

9

Weiter zu Unrecht habe das Landgericht die Einigung auf einen Nachlass von 2.850,00 Euro im unstreitigen Tatbestand vermerkt.

10

Entgegen den Ausführungen des Landgerichts stellten auch die Motorvibrationen und der zu große Motor selbst einen Mangel dar.

11

Es gebe keine gesetzliche Regelung oder Rechtsprechung, die davon ausgehe, dass bei geringfügigen Nachbesserungskosten ein Rücktritt vom Kaufvertrag nicht möglich sei.

12

Hier bestehe vielmehr nur die Grenze der Schikane. Der Sachverständige habe auch darauf hingewiesen, dass mit entsprechenden optischen Änderungen der Mangel insoweit beseitigt werden könnte, als dass die unmittelbare Vibrationsübertragung vermieden werde.

13

Es bleibe jedoch bei der Wertung des Sachverständigen, dass für den vorliegenden Bootstyp der Einbau eines 80 kW Motors nicht zulässig sei. Es sei gerade nicht so, dass der Mangel durch einen dreistelligen Betrag zu beheben sei. Lediglich könne mit diesem Betrag eine größere Luke eingebaut werden. Dadurch entstehe ein optischer und funktionaler Mangel in der Kajüte, der nicht beseitigt werden könne.

14

Die Geräuschentwicklung des Bootes stelle entgegen der Auffassung des Gerichts auch eine unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit dar. Es handele sich hier um ein Sportboot und nicht um ein funktionales Boot.

15

Im Übrigen habe das Landgericht die im weiteren Prozessverlauf gerügten Mängel völlig außer Acht gelassen. Auch habe das Gericht übersehen, dass der Austausch der Schlösser bestritten worden sei.

16

Der Kläger beantragt,

17

das Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 06.07.2012, Az.: 4 O 698/08, wird aufgehoben.

18

Der Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Rückgabe des Bootes Taylan Star 750 mit Innenbordmotor Yanmar 110 PS den Kaufpreis in Höhe von 66.860,00 Euro zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2008 zurückzubezahlen.

19

Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des Bootes Taylan Star 750 mit Innenbordmotor Yanmar 110 PS seit 16.07.2008 in Verzug befindet.

20

Die Widerklage wird abgewiesen.

21

Der Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Insbesondere verteidigt er das erstinstanzliche Gericht vor dem Vorwurf einer Überraschungsentscheidung, da im Verfahren genau die aus dem Urteil ersichtlichen Fragen angesprochen worden seien.

24

Der Beklagte behauptet weiterhin, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien Gegenstand des Vertrages geworden. Im Übrigen sei der nunmehr vorgebrachte Einwand, die Vertragsbedingungen sei nicht Vertragsgegenstand geworden, verspätet.

25

Im Übrigen habe das Landgericht Dessau-Roßlau auch zutreffend ausgeführt, dass dem Kläger die Kabinenhöhe bereits deshalb gewesen sei, als er fast jeden zweiten Tag bei den Ausbauarbeiten anwesend gewesen sei.

26

Zutreffend habe das Landgericht auch festgestellt, dass die Mängelbeseitigungskosten nur unerheblich seien, so dass gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ein Rücktrittsrecht nicht bestehe.

27

Im Übrigen seien die Feststellungen des Sachverständigen teilweise auch unzutreffend gewesen.

28

Hinsichtlich der Widerklage verweist der Beklagte auf seinen Beweisantritt.

29

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften verwiesen.

30

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. M.. Wegen des Ergebnisses des Gutachtens wird auf Bd. III, Bl. 27 ff. d. A. und die Erläuterungen des Sachverständigen im Termin am 17.12.2013 (Bd. III, Bl. 73 f. d. A.) verwiesen.

31

Weiterhin hat der Senat zur Frage der Widerklage Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin B. B.. Wegen dieses Ergebnisses insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 18.12.2012, Bd. II, Bl. 152 d. A. verwiesen.

32

Zudem sind die Zeugen R., H. und Rt. zur Frage des Vorhandenseins der Mängel bei Übergabe gehört worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 20.05.2014 verwiesen.

II.

33

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO).

34

In der Sache hat das Rechtsmittel des Klägers überwiegend Erfolg und führt zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

35

Im Berufungsverfahren sind Entscheidungen des ersten Rechtszuges gemäß § 513 Abs. 1 ZPO nur darauf überprüfbar, ob die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung i. S. v. § 546 ZPO beruht oder ob die der Verhandlung und Entscheidung des Berufungsrechtsstreites nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dabei ist grundsätzlich von den durch das Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen auszugehen. Das Berufungsgericht hat nur zu prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

36

Solche Zweifel bestanden für den Senat insoweit, als die Frage der Geeignetheit des Motors für das Boot durch das Landgericht nicht abschließend festgestellt war.

37

Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB.

38

Zwischen den Parteien ist ein Kaufvertrag zustandegekommen. Dies steht zwischen ihnen außer Streit.

39

Auf die Frage wann und mit welchem Inhalt der Kaufvertrag zustandegekommen ist, kommt es im Einzelnen vorliegend nicht an.

40

Das Boot ist mangelhaft.

41

Es kann letztendlich dahinstehen, ob eine Stehhöhe von 1,75 m vereinbart war.

42

Ein den Kläger zum Rücktritt berechtigender Mangel ist in jedem Fall insofern gegeben, als in das Boot ein ungeeigneter Motor eingebaut worden ist.

43

Der Rücktritt vom Kaufvertrag ist nicht etwa dadurch ausgeschlossen, dass vorliegend ein Abgeltungsvertrag geschlossen worden wäre. Das Landgericht hat hierzu beide Parteien angehört und konnte die Überzeugung nicht gewinnen, dass der behauptete Abgeltungsvertrag geschlossen worden wäre. Damit ist der Beklagte für seine Behauptung beweisfällig geblieben.

44

Nach § 434 BGB liegt ein Sachmangel vor, soweit die Sache sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und der Käufer nach Art der Sache erwarten kann.

45

Dem kann der Beklagte nicht entgegenhalten, dass vorliegend eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen worden wäre.

46

Zwar hatte der Kläger – vom Beklagten hierauf angesprochen - erklärt, er wolle einen 80 kW Motor eingebaut haben.

47

Dies stellt jedoch keine Beschaffenheitsvereinbarung i. S. d. § 434 BGB dar.

48

Unter den Begriff Beschaffenheit fällt jede Eigenschaft und jeder der Sache anhaftende tatsächliche, wirtschaftliche oder rechtliche Umstand.

49

Allein die Tatsache, dass der Kläger vor die Wahl gestellt nunmehr einen 80 kW Motor eingebaut haben wollte, bedeutet nicht, dass er hierdurch darauf verzichtet hätte, ein Boot zu erwerben, das sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist.

50

Maßstab für die Beschaffenheit zur gewöhnlichen Verwendung ist die übliche Beschaffenheit bei Sachen gleicher Art. Das heißt bei Sachen mit demselben Qualitätsstandard.

51

Diese Voraussetzungen erfüllt der Motor in dem streitgegenständlichen Boot indes nicht.

52

Bereits in seinem Gutachten vom 26. Oktober 2009 (Bd. I, Bl. 79 d. A.) hatte der Sachverständige festgestellt, dass der Motor mit seiner Vorderkante am Laminat des Bootskörpers anliegt. Ein Versetzen des Motors weiter nach achtern sei nicht möglich, da die Anordnung der Wellenkupplung und Gleitringdichtung schon ein Minimalmaß aufweise.

53

Ein Vergleich der Prospektblätter für das Boot mit Vier-Zylinder-Einbaumotoren des Fabrikats Yanmar ergebe, dass der 80 kW Motor um 6,9 cm länger sei als der 40 kW Motor. Der an der Frontseite des Motors angeordnete Keilriemen sei nur nach größeren Demontagearbeiten wartbar.

54

Das starre Anliegen des elastisch gelagerten Motors am Bootskörper müsse erhebliche Körperschallerregungen nach sich ziehen. Der Motorraum der Taylan 750 sei für einen ordnungsgemäßen Einbau des 80 kW Yanmar Motors inkl. Schalldämmmatten zu klein.

55

In seinem weiteren Gutachten vom 11. August 2013 hat der Sachverständige Schallmessungen durchgeführt. Dort hat der Sachverständige Messwerte zwischen 74 und 84 dB festgestellt. Hierbei hat er auch wahrnehmen können, dass ab einer Motordrehzahl von ca. 3.300 Umdrehungen pro Minute sich die Maschine durch den Propellerschub auf ihren elastischen Motorfüßen so weit nach vorn schiebt, dass der Motor an der GFK-Wanne anliegt. Hierdurch seien verstärkt Vibrationen im Fußbodenbereich des Steuerstandes zu spüren.

56

Es gebe zwar keine rechtsverbindlichen Vorschriften über die maximal zulässigen Innengeräuschpegel von Sportbooten. Mit 84 dBA erreiche das Boot aber einen Schallpegel, der fast die Schwelle erreiche, ab der Arbeitnehmer einen Gehörschutz tragen müssten. Das Tragen eines solchen Gehörschutzes sei allerdings wegen der Unmöglichkeit anderweitige Schallsignale wahrzunehmen nicht zulässig.

57

Am Steuerstand eines Binnenschiffes dürfe ein Schallpegel von 70 dBA nicht überschritten werden.

58

Die Installation eines Motors mit 80 kW Leistung in das streitgegenständliche Boot sei wohl weniger sinnvoll. Zwar seien die Fahrleistungen gut. Die Geräusche seien jedoch zu hoch.

59

In seiner mündlichen Erläuterung hat der Sachverständige erklärt, es sei durchaus nicht außergewöhnlich, dass im Sportbootbereich solche Schallwerte erreicht würden. Boote mit Dieselmotoren seien üblicherweise leiser. Die Geräusche eines Vier-Zylinder-Dieselmotors würden nicht als sehr angenehm empfunden. Insoweit sei es eher unwahrscheinlich, dass für solche Boote höhere Geräuschwerte gewünscht seien.

60

Zwar führe eine weitere Dämmung im Motorraum zu einer Dämmung des Luftschalls. Vorliegend bestehe allerdings das Problem des Körperschalls, das heißt die Übertragung der Schwingungen auf den verhältnismäßig leichten Schiffskörper.

61

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass sich das Boot in Verbindung mit dem Motor nicht mehr für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art gerade nicht üblich ist und vom Käufer nicht erwartet werden kann.

62

Dem steht nicht entgegen, dass der Sachverständige erklärt hat, dass es durchaus Sportboote gibt, die solche Schallpegel erreichen oder aber auch noch überschreiten.

63

Auch soweit der Beklagte legt durchaus Messblätter Bd. III, Bl. 131 d. A. vor, in dem solche und teilweise noch höhere Schallwerte erreicht werden. Bei den vom Beklagten vorgelegten Auszügen ist bereits bezeichnend, dass es sich zunächst zum großen Teil um Boote mit Außenbordmotoren handelt.

64

Diese Außenbordmotoren sind überwiegend benzinbetrieben. Im Zusammenhang damit hat der Sachverständige ausgeführt, dass das Geräusch eines Vier-Zylinder-Dieselmotors subjektiv als unangenehmer empfunden wird, als dies bei einem Benzinmotor der Fall ist. Insoweit können Messergebnisse mit Booten mit Benzinmotor nicht verglichen werden.

65

Überdies ist es durchaus denkbar und insoweit kann sich der Senat auch auf die Aussagen des Sachverständigen beziehen, dass ein echtes Sportboot gewünscht wird. Wenn zwischen den Vertragsparteien klar ist, dass ein solches Boot besonders laut ist, liegt eine Beschaffenheitsvereinbarung vor. Dies wird jedoch vom Beklagten hier nicht vorgetragen.

66

Die Tatsache, dass der Kläger einen 80 kW Motor eingebaut haben wollte, führt nicht dazu, dass die nunmehrige Läutstärke eine Beschaffenheitsvereinbarung wäre. Der Beklagte hätte zumindest darauf hinweisen müssen, dass das Boot eine erhebliche Lautstärke entwickelt. Dass dies passiert wäre, ist nicht vorgetragen. Dies könnte auch nicht vorgetragen werden, da der Beklagte offenbar bis heute nicht erkennt, dass das Boot zu laut ist.

67

Bei der Frage der üblichen Beschaffenheit ist auf die Art des Bootes abzustellen. Selbstverständlich wird ein Speedboot immer sehr laut sein. Auch ein Sportwagen ist deutlich lauter als eine Reiselimousine.

68

Nach Art des streitgegenständlichen Bootes, wie sich bereits aus dem Augenschein ergibt, ist dieses gerade nicht als sportliches Boot, sondern als Freizeitboot ausgelegt. Dass ein solches – wenn nicht gesondert vereinbart - keine Geräuschentwicklung im Grenzbereich aufweist, kann ein Käufer erwarten.

69

Wenn dies gleichwohl der Fall ist, hätte der Beklagte hierauf hinweisen müssen.

70

Auch auf eventuelle Schwierigkeiten bei Wartungsarbeiten hätte der Beklagte hinweisen müssen, so dass der Motor des Bootes bei einer Gesamtbetrachtung nicht die vom Kläger zu erwartende Beschaffenheit aufweist.

71

Der Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, der Kläger habe schließlich Dämmmaterial entfernt.

72

Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass das Problem nicht der Luftschall ist – allein gegen diesen sind Dämmmatten nützlich, sondern die Übertragung auf den relativ leichten Bootskörper.

73

Letztlich werden die Feststellungen des Sachverständigen auch bestätigt durch die Aussagen der Zeugen R., H. und Rt. . Alle drei Zeugen waren zur Frage der Geräuschentwicklung nicht geladen. Gleichwohl haben sie alle drei erklärt, dass der Motor extrem laut war und sie haben auch erklärt, dass die Fahrt mit dem Boot gerade keine Erholung war. Zwar waren die Zeugen zu diesem Beweisthema nicht geladen, es ist jedoch davon auszugehen, dass sich der Kläger die Aussagen der Zeugen insoweit zu eigen macht. Dabei hat der Senat auch keinerlei Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussagen, da die Zeugen das Beweisergebnis, für das sie benannt waren, gerade nicht bestätigt haben, mithin keine abgesprochenen Aussagen vorlagen.

74

Damit ist der Kläger zum Rücktritt berechtigt.

75

Einer Fristsetzung bedurfte es nicht, da der Beklagte mit Schreiben vom 16.06.2008 die Nachbesserung endgültig verweigert hat.

76

Allerdings kann der Kläger nicht den gesamten Kaufpreis zurückerlangen. Gemäß § 346 BGB sind die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Allerdings kann die Herausgabe nicht in Natur erfolgen, da die Nutzungen, die der Kläger gezogen hat, nach der Natur des Erlangten nicht mehr möglich ist. Aus diesem Grunde ist Wertersatz zu leisten.

77

Als Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Bootes durch den Kläger geht der Senat von einem Betrag von 3.000,00 Euro aus.

78

Nach den Feststellungen des Sachverständigen Bd. I, Bl. 152 f. d. A. geht der Sachverständige von einer linearen Abschreibung von 20 Jahren aus. Damit ergeben sich bei einer linearen Wertschwundberechnung ein Monatsbetrag von 477,57 Euro, wobei der Sachverständige von einer Nutzungsdauer von sieben Monaten pro Jahr ausgeht. Dabei handele es sich zwar nicht um eine reale Wertentwicklung des Bootes. Diese sei vielmehr in den ersten Jahren höher und sinke dann.

79

Wegen der Ausführungen insoweit wird auf das Gutachten vom 18. Januar 2011, Bd. I, Bl. 152 d. A. verwiesen.

80

Die Höhe des Wertersatzes kann gemäß § 287 ZPO geschätzt werden. Im Regelfall ist von einer linearen zeitanteiligen Wertminderung auszugehen (BGH NJW 96, 250, 06 1582). Dieser Auffassung schließt sich der Senat an.

81

Es wäre unbillig, den degressiven Wertverlust anzusetzen. Der Kläger hatte sich das Boot nicht lediglich für ein Jahr gekauft, sondern er wollte es für längere Zeit nutzen. Ihm dann aber den Wertverlust des ersten Jahres als besonderen Nutzungsvorteil zuzubilligen, wäre fehlerhaft. Vielmehr ist eine längere Nutzungsdauer zugrundezulegen und damit die lineare Abschreibung.

82

Damit ist Wertersatz für die Nutzung insoweit zu leisten, als ca. sechs Monate anzusetzen sind – von der Übergabe des Bootes bis zur endgültigen Erklärung der Ablehnung von Nachbesserungsarbeiten an dem Boot.

83

Der Senat schätzt gem. § 287 ZPO einen Betrag von ca. 3.000,00 Euro.

84

Wenn der Beklagte meint, das Gericht solle auch für die Zukunft (über den 16.06.2008) eine Nutzungsentschädigung ansetzen, ist dies rechtsirrig.

85

Gem. § 346 Abs. 3 Nr. 2 BGB entfällt die Pflicht zum Wertersatz, wenn der Gläubiger die Verschlechterung zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre. Hieraus ergibt sich, dass ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung ab dem Annahmeverzug nicht mehr besteht (vgl. MüKo-Gaier, § 346 Rn. 51 m.w.N.).

86

Weiterhin hat der Kläger jedoch insoweit Wertersatz zu leisten, als sich der empfangene Gegenstand verschlechtert hat.

87

Der Sachverständige hat festgestellt, dass durch den Gebrauch durch den Kläger Schäden an dem Boot entstanden sind. Diese belaufen sich auf ca. 1.200,00 Euro. Auf die Feststellungen des Sachverständigen im Gutachten vom 03.09.2011 wird verwiesen (Bd. II, Bl. 1 d.A.). Soweit hier Ungenauigkeiten vorhanden sind, schätzt dies der Senat ebenfalls gemäß § 287 ZPO.

88

Dass die Mängel bereits bei Übergaben vorhanden waren, hat der Kläger nicht zu beweisen vermocht. Die Zeugenaussagen der von ihm hierzu benannten Zeugen waren unergiebig.

89

Damit errechnet sich der Zahlungsanspruch des Klägers wie folgt:

90

Inzahlungnahme Altboot

20.330,00

Zahlung 20.03.2008(?)

20.000,00

Zahlung 15.05.2007

12.000,00

Zahlung 31.05.2007

10.000,00

Zahlung 31.05.2007

1.800,00

Zahlung 05.12.2007

1.800,00

Leistung auf Kaufpreis gesamt:

65.930,00

./. Wertersatz

4.200,00

Anspruch Kläger

61.730,00

91

Der Zinsanspruch des Klägers beruht auf §§ 286, 288 BGB.

92

Der Beklagte ist durch den Rücktritt in Verzug geraten. Dieser Verzug begann mit der Weigerung der Mängelbeseitigung. Der Beklagte schuldete die Zahlung des Geldes damit ab 17.06.2008 (geschätzter Eingang des Schreibens vom 16.06.2008), so dass ab diesem Zeitpunkt der Geldbetrag zu verzinsen ist.

93

Der Kläger hat auch ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass sich der Beklagte im Verzug befindet.

94

Dass ein solcher Verzug vorliegt, ist bereits dargelegt.

95

Bei einer Zug-um-Zug Verurteilung bedarf es für die Vollstreckung einer öffentlichen Urkunde, dass die Gegenleistung erbracht ist. Hieraus ergibt sich das rechtliche Interesse des Klägers.

96

Die Berufung ist unbegründet, soweit sie sich auf die Widerklage richtet. Der Senat hat hierzu eine Beweisaufnahme durchgeführt. Im Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat aufgrund der Aussage der Zeugin B. davon überzeugt, dass die Schlüssel für das Boot des Klägers nicht vorhanden waren. Die Zeugin hat auch glaubhaft bekundet, der Kläger sei mehrfach auf die Schlüssel angesprochen worden.

97

Zweifel an der Aussage der Zeugin bestehen nicht.

III.

98

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

99

Gegen dieses Urteil hat der Senat die Revision nicht gemäß § 543 Abs. 1 ZPO zugelassen.

100

Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Parteien haben eine klärungsbedürftige Rechtsfrage, die geeignet wäre, die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache zu begründen, nicht aufgeworfen.

101

Die Zulassung der Revision ist darüber hinaus auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

102

Die Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 47 Abs. 1 GKG.