Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-06-24, Aktenzeichen 10 B 138/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0624.10B138.99.00

Tenor

1. Die Beschwerden werden zugelassen.

2. Die Beschwerden werden zurück-
gewiesen.

Die Antragsteller tragen die Kosten
des Beschwerdeverfahrens je zur
Hälfte.

Der Streitwert wird - unter gleich-
zeitiger Änderung der
erstinstanzlichen Festsetzung - für
beide Rechtszüge auf je 10.000,- DM
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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1. Die Anträge der Antragsteller auf Zulassung der Beschwerden
sind zulässig und begründet. Ihre Darlegungen ergeben das
Vorliegen des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
(Verfahrensmangel - Verletzung des Gebots der Gewährung
rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG).

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a) Ein Verfahrensfehler ist allerdings entgegen der
Auffassung der Antragsteller nicht darin zu sehen, daß das
Verwaltungsgericht ihnen den Schriftsatz des Antragsgegners
vom 9. Dezember 1998 ohne Fristsetzung zur Stellungnahme
übermittelt (Eingang am 15. Dezember 1998) und bereits am
22. Dezember 1998 entschieden hat, ohne ihre Stellungnahme
abzuwarten. Da das Schreiben des Antragsgegners vom
9. Dezember 1998 bereits mit gerichtlicher Verfügung vom
11. Dezember 1998 übersandt worden war und auch einen
"Ab-Vermerk" vom selben Tage erhalten hatte, durfte das
Verwaltungsgericht davon ausgehen, daß die Antragsteller bis
zum Tag der Beschlußfassung am 22. Dezember 1998 erwidern
würden, falls von Ihnen noch eine Stellungnahme für
erforderlich gehalten würde. Dies um so mehr, als die
Antragsteller selbst auf die außerordentliche Eilbedürftigkeit
ihres Verfahrens hingewiesen und insoweit ausgeführt
hatten, für die Dauer des Verfahrens drohten ihnen "erhebliche
finanzielle Verluste".

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b) Ein Verfahrensfehler fällt dem Verwaltungsgericht
indessen insoweit zur Last, als es dem mit Schreiben vom 22.
Dezember 1998 gestellten und am selben Tage per Fax bei
Gericht eingegangenen Antrag der Antragsteller auf
Akteneinsicht nicht entsprochen hat. Zwar mag der Antrag
zeitlich nach der Beschlußfassung des Verwaltungsgerichts
(ebenfalls am 22. Dezember 1998) eingegangen sein. Dies
berechtigte das Gericht jedoch nicht, von einer Erledigung des
Einsichtsbegehrens auszugehen (s. Verm. Bl. 29 GA). Da der
Beschluß erst am 30. Dezember 1998 an die Beteiligten
abgesandt worden ist (vgl. Bl. 26 GA) und vorher jedenfalls
keine Wirksamkeit erlangt hat,

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vgl. Clausing in: Schoch/Schmidt-
Aßmann/Pietzner, Komm. zur VwGO,
Loseblatt, § 122 Rn. 6,

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hätte das Verwaltungsgericht den Beschluß anhalten und die
begehrte Akteneinsicht gewähren müssen.

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Der angefochtene Beschluß "beruht" auch im Sinne des § 124
Abs. 2 Nr. 5 VwGO auf dem Verfahrensmangel. Allerdings
erfordert eine ordnungsgemäße Gehörsrüge regelmäßig, daß
vorgetragen wird, was bei rechtzeitiger Anhörung vorgebracht
worden wäre und wie sich dies auf die zu treffende
Entscheidung ausgewirkt hätte. Im allgemeinen ist dies
Voraussetzung für die Beurteilung des Gerichts, ob die
angegriffene Entscheidung auf dem geltend gemachten
Verfahrensfehler beruht. Hier verhält es sich indes anders.
Der Verfahrensfehler, die unberechtigte Vorenthaltung der
Akteneinsicht, hat zugleich verhindert, daß die Antragsteller
innerhalb der Darlegungsfrist vortragen konnten, was sie bei
ordnungsgemäß gewährter Akteneinsicht ergänzend vorgebracht
hätten.

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2. Die Beschwerden sind zulässig, aber nicht begründet.

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a) Der Senat konnte im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit
der Sache gleichzeitig über die Anträge auf Zulassung der
Beschwerden und die Beschwerden selbst entscheiden.

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Vgl. OVG NRW, Beschluß vom 17. Juli
1998 - 10 B 1351/98 - mit weiteren
Nachweisen.

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Die Beteiligten sind hierzu gehört worden.

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b) Die Beschwerden haben keinen Erfolg, weil sich der Beschluß
des Verwaltungsgerichts in der Sache als richtig erweist.

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aa) Die Antragsteller haben, nachdem ihnen der Senat die
nochmals begehrte Akteneinsicht gewährt hat, vorgetragen, die
Aufstellung des Imbißwagens werde durch die Baugenehmigung vom
15. September 1988 gerechtfertigt. Diese Baugenehmigung sei
für eine Gaststätten-Außenfläche mit Pavillon erteilt worden.
Dies trifft jedoch bereits im Ausgangspunkt nicht zu. Der in
den Bauakten des Antragsgegners befindliche Bauschein
beschreibt das genehmigte Vorhaben - in Übereinstimmung mit
dem Bauantrag vom 2. Mai 1988 - (lediglich) als "Private
Grundstücksfreiflächen als Gaststätten-Außenfläche". Genehmigt
ist damit nur eine bestimmte Nutzung der Freiflächen, nicht
die Errichtung eines Pavillons. Ein solcher ist auch in den
dem Bauantrag beigefügten sonstigen Bauvorlagen, insbesondere
in den Lageplänen, nicht erwähnt. Im übrigen gestattete die
Genehmigung eines Pavillons aber auch nicht die Aufstellung
eines Imbißwagens, also einer gänzlich anderen baulichen
Anlage.

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bb) Die Antragsteller haben nach erfolgter Akteneinsicht
ferner geltend gemacht, seit 1988 hätten verschiedene
Imbißbuden auf der Freifläche gestanden, wie Fotos in der
Bauakte Band 12 bewiesen. Es sei "überwiegend wahrscheinlich",
daß hierzu Genehmigungsvorgänge in weiteren, ihnen nicht
vorliegenden Bauakten existierten. Dieser Vortrag ist
rechtlich unerheblich. Selbst wenn die - nach Angaben der
Antragsteller später abgebrannten - Buden genehmigt gewesen
wären, wofür es nicht keinen Hinweis gibt, erfaßte die
Genehmigung - schon aus brandschutz- und abstandrechtlichen
Gründen - nicht die Aufstellung eines Imbißwagens.

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cc) Zu Unrecht berufen die Antragsteller sich schließlich
darauf, der Imbißwagen genösse wegen der seit 1988
unbeanstandet gebliebenen Nutzung der Außenfläche zur
Aufstellung von Imbißbuden Bestandsschutz. Es ist bereits
nicht ersichtlich, weshalb die früheren Imbißbuden
bestandsgeschützt gewesen sein sollten. Anhaltspunkte für eine
Genehmigung bestehen nicht. Aber auch eine Duldung der Buden
ist nicht erkennbar. Nach ständiger Rechtsprechung des
Gerichts kann eine Duldung insbesondere nicht aus langjähriger
Untätigkeit der Behörde, aus einer beanstandungsfrei
verlaufenen Schlußabnahme oder aus späteren, anderen Zwecken
dienenden bau-, gewerbe- oder gaststättenrechtlichen
Überprüfungen hergeleitet werden. Erforderlich ist vielmehr,
daß die zuständige Baubehörde in Kenntnis der formellen und
ggf. materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt,
daß sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt.
Dafür ist hier weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Von dem Vorstehenden abgesehen, wäre ein den Imbißbuden etwa
zukommender Bestandsschutz aber auch untergegangen, weil sie
nach Angaben der Antragsteller abgebrannt sind. Gegen die
Aufstellung von Imbißwagen auf der Freifläche ist der
Antragsgegner in den letzten Jahren ausweislich der Bauakte
wiederholt vorgegangen, so daß sich die Annahme einer Duldung
insoweit von vornherein verbietet.

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dd) Offenbleiben kann, ob das formell illegale Vorhaben
materiell-rechtlich genehmigungsfähig wäre. Denn nach den von
den Antragstellern nicht in Zweifel gezogenen Ausführungen des
Verwaltungsgerichts ist bislang nicht einmal ein Bauantrag
gestellt worden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz
1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 20
Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

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Der Senat bewertet das gemäß der letztgenannten Vorschrift
maßgebliche Interesse der Antragsteller (als Betreiber des
Imbißwagens einerseits und als Verpächter der Fläche
andererseits) an dem vorliegenden Verfahren im Ausgangspunkt
jeweils mit 10.000,- DM.

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Vgl. BVerwG, Beschluß vom 28. August
1992 - 4 B 170/92 -, NVwZ-RR 1993, 108:
Streitwert für ein Verfahren auf
Erteilung einer Baugenehmigung für
einen Imbiß-Verkaufswagen regelmäßig
10.000,- DM.

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Der sich ergebende Betrag (20.000,-- DM) ist vorliegend auf
die Hälfte zu vermindern, weil nur vorläufiger Rechtsschutz
begehrt worden ist. Die (unselbständigen)
Zwangsgeldandrohungen bleiben bei der Streitwertbemessung
unberücksichtigt.

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Dieser Beschluß ist unanfechtbar.

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