Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2018-06-26, Aktenzeichen 13 U 136/17

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts H. vom 1. September 2017 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer 1. des Tenors der vorgenannten Entscheidung wie folgt neu gefasst wird:

1. Dem Beklagten wird es bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten aufgegeben, es zu unterlassen

a) den Datenbestand der ausschließlich für hoheitliche Tätigkeiten überlassenen Inhalte des Kehrbuchs eines bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers unmittelbar oder mittelbar für die Bewerbung oder Durchführung privatwirtschaftlicher Arbeiten seines Schornsteinfegerhandwerks zu nutzen,

b) in seiner Funktion als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfeger im Zusammenhang mit der Durchführung der hoheitlichen Tätigkeiten unaufgefordert die im Wettbewerb stehenden Schornsteinfegerleistungen anzubieten und/oder durchzuführen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Parteien - beide Inhaber eines Schornsteinfegermeisterbetriebs und Anbieter im Wettbewerb stehender, privatwirtschaftlicher Schornsteinfegerleistungen, wie zum Beispiel Messungen - streiten darüber, ob der Beklagte sich wettbewerbswidrig verhalten hat.

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Der Beklagte ist seit dem … 2016 als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfeger für den Kehrbezirk Landkreis H. bestellt. In dieser hoheitlichen Funktion als so genannter „Beliehener“ ist er Nachfolger des Klägers, der den oben genannten Kehrbezirk zuvor innehatte.

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Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfeger unaufgefordert und ohne Auftrag bei Durchführung der Feuerstättenschau zugleich auch privatwirtschaftliche Schornsteinfegerarbeiten angeboten bzw. durchgeführt.

4

Nach Durchführung der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen S., S., J., S. und W. hat das Landgericht der Klage stattgegeben und dem Beklagten untersagt, den Datenbestand des ausschließlich für hoheitliche Tätigkeiten überlassenen Kehrbuchs eines Bezirksschornsteinfegers für die Bewerbung und Durchführung privatwirtschaftlicher Schornsteinfegerleistungen zu nutzen sowie in seiner Funktion als Bezirksschornsteinfeger (unaufgefordert) zugleich die hoheitlichen und die im Wettbewerb stehenden Schornsteinfegerleistungen anzubieten und/oder durchzuführen. Ferner hat es dem Kläger die geltend gemachten Kosten für die außergerichtliche Rechtsverfolgung in Höhe von 745,40 € zugesprochen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger gegen den Beklagten als Mitbewerber einen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1, 12 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. §§ 18 Abs. 1, 19 Abs. 5 SchfHwG habe. Aufgrund der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass sich der Beklagte mit Terminsankündigung vom 16. Januar 2017 gegenüber der Zeugin S. zur Durchführung von freien Arbeiten gemeldet habe, ohne vorher von ihr oder ihrem Ehemann dazu beauftragt worden zu sein. Dass bei den Eheleuten eine Überprüfung zu erfolgen hatte, habe der Beklagte nur aus dem von ihm erstellten Feuerstättenbescheid vom 16. Oktober 2016 wissen können. Damit habe er die hoheitlichen Daten aus dem Kehrbuch entgegen § 19 Abs. 5 SchfHwG für seine privatwirtschaftlichen Zwecke genutzt. Aufgrund der Angaben des Zeugen J. und der insoweit unergiebigen Aussagen der Mitarbeiter des Beklagten, der Zeugen S. und W., sei die Kammer ferner davon überzeugt, dass diese am 11. Januar 2017 bei dem Zeugen J. zur Durchführung von freien Arbeiten erschienen seien, ohne dass dieser die Leistungen zuvor bestellt oder in Auftrag gegeben habe.

5

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Er erachtet die vom Landgericht H. festgestellten Verstöße bezüglich der Zeugin S. und des Zeugen J. nach der durchgeführten Beweisaufnahme als nicht bewiesen. So sei die Aussage der Zeugin S. teilweise nachweislich falsch und widersprüchlich, da sie sowohl zu ihrer Erklärung vom 4. Januar 2017 (Anlage K 26) als auch zu dem beigefügten Terminsankündigungszettel (Bl. 85 d.A.) im Widerspruch stehe. Gleiches gelte im Ergebnis für die Aussage des Zeugen J., der sich an etliche wichtige Sachverhaltsteile nicht habe erinnern können. Zudem habe der Zeuge S. ausgesagt, dass er nie bei einem Kunden eigeninitiativ klingeln würde, um Arbeiten des Beklagten anzubieten.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts H. vom 1. September 2017 die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen, bezüglich des Tenors zu 1b) mit der Maßgabe, dass dieser lautet, in seiner Funktion als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfeger im Zusammenhang mit der Durchführung der hoheitlichen Tätigkeiten unaufgefordert die im Wettbewerb stehenden Schornsteinfegerleistungen anzubieten und/oder durchzuführen.

10

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und sieht den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Beweiswürdigung des Landgerichts gebunden, da keine konkreten Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit vorgetragen worden seien.

11

Wegen der erstinstanzlichen Anträge und der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts H. vom 1. September 2017 (Bl. 233 ff. d.A.) sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

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Die zulässige Begründung bleibt ohne Erfolg.

13

Zu Recht hat das Landgericht dem Kläger einen Anspruch gegen den Beklagten auf Unterlassung der titulierten Handlungen gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. 19 Abs. 5 S. 1 SchfHwG (vgl. nachfolgend unter 1) bzw. i.V.m. § 18 Abs. 1 SchfHwG (vgl. nachfolgend unter 2) sowie auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG (vgl. nachfolgend unter 3) zuerkannt.

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1. Der Beklagte als Mitbewerber des Klägers im Sinne des § 8 Abs.3 Nr.1 UWG auf dem Gebiet des privatwirtschaftlichen Schornsteinfegerhandwerks hat durch die Nutzung der Daten aus dem ihm ausschließlich für hoheitliche Tätigkeiten überlassenen Kehrbuch eines bevollmächtigen Bezirksschornsteinfegers gegen § 19 Abs. 5 S. 1 SchfHwG verstoßen.

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a) Die Regelung des § 19 Abs. 5 S. 1 SchfHwG ist als Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG anzusehen. Danach handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die verletzte Norm muss daher jedenfalls auch die Funktion haben, gleiche Voraussetzungen für die auf einem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen (BGH, Urteile vom 2. Dezember 2009 - I ZR 152/07, GRUR 2010, 654 Rn.18 - Zweckbetrieb und vom 1. Dezember 2016 - I ZR 143/15, WRP 2017, 536 Rn. 20 - Zulassungsverzicht bei Hilfsmitteln). Dieser Zweck muss nicht der einzige und nicht einmal der primäre sein (Köhler, in: Bornkamm/Köhler, UWG, 36. Aufl., § 3a Rn. 1.61 ff.).

16

Nach dem erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens (vgl. zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schonsteinfegerwesens, BT-Drucks. 16/9237, S. 9 ff, in der § 19 lediglich vier Absätze enthält) eingefügten - und auch durch die Neufassung des Gesetzes vom 17. Juli 2017 unverändert gebliebenen - Abs. 5 Satz 1 in § 19 SchfHwG (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie zu dem Gesetzesentwurf der BReg, BT-Drucks. 16/9794, S. 5) dürfen

17

„Bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger und Bezirksschornsteinfegermeister (dürfen) die Daten nach Absatz 1 nur nutzen, soweit das zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach diesem Gesetz erforderlich ist.“

18

Dadurch und durch die in Satz 2 und 3 des Abs. 5 eingefügten Einschränkungen zur Datenweitergabe an öffentliche und nichtöffentliche Stellen sollte dem Bedenken des Sanitär-, Heizungs- und Klimahandwerks Rechnung getragen und ein „Datenmissbrauch“ durch bevollmächtigte Bezirksschornsteinfegerinnen und-schornsteinfeger zu Wettbewerbszwecken ausgeschlossen werden (BT-Drucks. 16/9794, S. 18). Damit dient § 19 Abs. 5 SchfHwG dazu, die Freiheit der wettbewerblichen Entfaltung zu schützen. Es handelt sich mithin um eine Marktverhaltensregelung, bei deren Verletzung eine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne der §§ 3, 3a UWG vorliegt.

19

b) Der Beklagte hat die ihm nach § 19 Abs. 5 S. 1 SchfHwG obliegende Verpflichtung verletzt, die Daten aus dem Kehrbuch nur insoweit zu nutzen, als das zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ist, indem er sich mit Terminsankündigung vom 16. Januar 2017 gegenüber der Zeugin S. zur Durchführung von freien Arbeiten angemeldet hat, ohne vorher von ihr oder ihrem Ehemann dazu beauftragt worden zu sein (vgl. unter bb) aaa)), und indem seine beiden Mitarbeiter S. und W. am 11. Januar 2017 unangemeldet bei dem Zeugen J. zur Überprüfung der Abgaswege erschienen sind, ohne dass dieser zuvor die Leistung bestellt oder in Auftrag gegeben hatte (vgl. unter bb) bbb)). Von diesem Sachverhalt ist nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme auszugehen.

20

aa) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 100; BGHZ 158, 269 ff. Rn. 8).

21

Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind (Ball, in: Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 529 Rdn. 13 ff.; Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl. § 529 Rn. 7 f.). Dies ist anzunehmen, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteile vom 11. Februar 1987- IVb R 23/86, NJW 1987, 1557, 1558 und vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482; BGHZ aaO. Rn. 9).

22

bb) Das ist hier nicht der Fall. Vielmehr hat das Landgericht in den Urteilsgründen eine umfassende und nachvollziehbare Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO vorgenommen und sich insbesondere mit den jeweiligen Widersprüchen in den Zeugenaussagen bzw. zu den objektiven Tatsachen auseinandergesetzt.

23

aaa) Allerdings weist die Berufung zutreffend darauf hin, dass die Zeugin S. zu dem zeitlichen Ablauf sowie der Ausgestaltung des Terminankündigungszettels widersprüchliche Angaben getätigt habe. So hat die Zeugin zunächst bekundet, dass sie von dem Beklagten nach dessen Feuerstättenschau am 16. Oktober 2016 einen Terminankündigungszettel ca. 14 Tage nach den von einem Mitarbeiter des Klägers im Februar 2017 durchgeführten Messarbeiten erhalten habe, um auf spätere Nachfrage des Beklagtenvertreters auszusagen, dass sie der Meinung sei, diese Karte ungefähr im April bekommen zu haben. Beide Angaben lassen sich nicht in Einklang bringen mit der von ihr am 4. Januar 2017 unterzeichneten Erklärung (Anlage K 26) und dem Terminsankündigungszettel (Bl. 85 d.A.), wonach sich der Beklagte für den 16. Januar 2017 zur Abgaswegeüberprüfung angemeldet hat. Auch die farbliche Gestaltung dieses Terminsankündigungszettels, der nach der Erinnerung der Zeugin in den Farben gelbgrün gehalten sein sollte, sowie der weitere Inhalt des Zettels weichen von der Beschreibung der Zeugin ab.

24

Das Landgericht hat sich jedoch in seinen Urteilsgründen (LGU 9) ausdrücklich mit diesen Abweichungen der Zeugenaussage zu den unstreitigen objektiven Tatsachen auseinandergesetzt und dazu festgestellt, dass (trotzdem) für die Kammer kein Zweifel daran bestehe, dass die Angabe der Zeugin, den Beklagten vor dem Zugang des Terminzettels (für den 16. Januar 2017) nicht mit der Durchführung von Arbeiten beauftragt zu haben, zutreffend sei. Für die Richtigkeit dieser Bekundung der Zeugin S. hat das Landgericht als Beleg weiter angeführt, dass der Beklagte bzw. seine Mitarbeiter tatsächlich nicht bei der Zeugin erschienen seien, um dort freie Arbeiten durchzuführen.

25

Vor dem Hintergrund dieser Darlegung der tragenden und im angefochtenen Urteil ausgeführten Grundlagen der Beweiswürdigung ist es nicht zu beanstanden, dass die Kammer sich aufgrund der gesamten Aussage von der Richtigkeit der Bekundungen der Zeugin S. hat überzeugen lassen. Soweit der Beklagte dies anders beurteilt, vermag er angesichts der für die Überzeugungsbildung der Kammer im Urteil angegebenen Gründe keinen Verstoß der von der Rechtsprechung an die Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO entwickelten Anforderungen aufzuzeigen, sondern ersetzt lediglich die Beweiswürdigung des Landgerichts durch seine eigene.

26

bbb) Gleiches gilt auch für die von der Berufung aufgezeigten (vermeintlichen) Widersprüche in der Aussage des Zeugen J.. Ohne Erfolg beanstandet der Beklagte insoweit, der Zeugen J. habe sich nicht mehr erinnern können, wer die Arbeiten wann durchgeführt und ob und wie sich der Beklagte dafür zuvor angemeldet habe. Dazu führt das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen (LGU 10/11) ausführlich aus, dass der Beklagte nach der von ihm am 27. September 2016 (Anlage K 28) durchgeführten Feuerstättenschau durch seine Mitarbeiter am 11. Januar 2007 eine Abgaswegeüberprüfung der Ölfeuerungsanlage durchgeführt habe, ohne zuvor dafür beauftragt gewesen zu sein. Hinsichtlich der Feuerstättenschau im September 2016 hatte der Zeuge zunächst bekundet, dass der Beklagte persönlich aufgrund des zuvor übergebenen Terminzettels gekommen und die erforderlichen Arbeiten durchgeführt habe. Soweit er im Folgenden auf Nachfragen des Klägervertreters und Vorhalt der Rechnung vom 11. Januar 2017 (Anlage K 30) bekundet hat, dass der Beklagte noch einmal bei ihm gewesen sein müsse, und sich auf weitere Nachfrage des Gerichtes zunächst nicht genau daran erinnern konnte, ob an diesem Termin der Beklagte persönlich oder ein Mitarbeiter da gewesen sei, um abschließend zu bekunden, es sei ihm wieder eingefallen, dass an diesem Tag im Januar Mitarbeiter des Beklagten vor Ort gewesen seien, hat das Landgericht sich mit seinem Aussageverhalten ebenfalls ausführlich auseinandergesetzt. Diesbezüglich hat die Kammer ausgeführt, dass gerade der Umstand, dass erst durch die weitere Befragung bzw. den Vorhalt der Rechnung vom 11. Januar 2017 die Erinnerung des Zeugen an das Geschehen hinsichtlich des zweiten Termins wieder hervorgerufen worden sei, seine Aussage lebendig und überzeugend mache. Auf die konkrete Nachfrage des Gerichtes, ob der zweite Termin durch seine Frau in den Terminkalender der Familie eingetragen gewesen sei, hatte der Zeuge ausgeführt, es falle ihm wieder ein, dass an diesem Termin ein Mitarbeiter des Beklagten in Begleitung eines jüngeren Kollegen vor Ort gewesen sei. Dieser habe ohne Termin bei ihm geklingelt und mitgeteilt, dass er gerade in der Nähe und die Messung fällig sei. Dabei habe er sich nichts gedacht, da auch der Kläger dies manchmal früher so gehandhabt habe.

27

Durch die umfangreiche Wiedergabe des Inhalts seiner Aussage und des konkreten Ablaufs der Befragung des Zeugen J., insbesondere bezüglich des ihm erst durch den Vorhalt der Rechnung vom 11. Januar 2007 wieder ins Gedächtnis gerufenen Geschehens, ist die von der Kammer vorgenommene Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO anschaulich und nachvollziehbar. Gerade die vom Landgericht berücksichtigten, für die Richtigkeit seiner Bekundung sprechenden Gründe, wie die insgesamt widerspruchsfreie, in sich nachvollziehbare und in freier Rede gehaltene Aussage des Zeugen sind ebenso wie der Hinweis, dass diese gerade aufgrund der durch den Vorhalt aktivierten Erinnerung lebendig und überzeugend wirke, plausibel und stehen nicht im Widerspruch zu den Denkgesetzen und Erfahrungssätzen.

28

ccc) Zutreffend hat das Landgericht abschließend auch die Aussagen der gegenbeweislich benannten Zeugen S. und W. zu dem Besuch am 11. Januar 2017 bei dem Zeugen J. bzw. zu einer (möglichen) Auftragserteilung durch ihn als unergiebig erachtet. Soweit die Berufung darauf verweist, dass der Zeuge S. bekundet habe, dass er nie bei Kunden eigeninitiativ klingeln würde, um die Arbeiten des Beklagten anzubieten, und vor Durchführung von Arbeiten stets mündlich darüber aufkläre, lässt sich aus diesen Bekundungen nichts für das maßgebliche Beweisthema ableiten. Dazu hat der Zeuge S. lediglich ausgesagt, sich nicht an den konkreten Termin bei dem Zeugen J. erinnern zu können. Abschließend hat der Zeuge bekundet, dass die Termine auf Daten beruhen, die der Beklagte ihm zuvor gegeben habe. Diesbezüglich hat das Landgericht mit Recht festgestellt (LGU 11/12), dass der Zeugen S. ebenso wenig wie der Zeuge W. aufgrund des organisatorischen Ablaufs bei dem Beklagten beurteilen könne, ob es Terminsabsprachen zwischen dem Beklagten und den Kunden gäbe oder ob dieser dazu die Daten für die fälligen Messungen aus dem Kehrbuch nutze. In diesem Zusammenhang hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Angaben des Zeugen W. für die letzte Alternative sprächen. Denn der Zeuge hat ausgesagt, dass sie (die Mitarbeiter des Beklagten) eine sogenannte Kehr- und Messliste hätten, aufgrund derer sie unterwegs die Terminzettel erstellten. Deshalb würden die Terminzettel auch nicht in jedes Haus geworfen, sondern nur dort, wo Arbeiten offen seien.

29

c) Soweit die Formulierung des Tenors zu 1a) abweichend von dem angefochtenen Urteil etwas anders und verkürzter gefasst wurde, ist damit keine inhaltliche Änderung des Unterlassungsgebots erfolgt. Die sprachlich verknappte, prägnantere Neufassung dient allein der inhaltlichen Klarheit und zur Vermeidung von Unsicherheiten.

30

2. Der Beklagte hat gegen § 18 Abs. 1 SchfHwG verstoßen, indem er in seiner Funktion als Bezirksschornsteinfeger unaufgefordert neben den hoheitlichen zugleich die im Wettbewerb stehenden Schornsteinfegerleistungen angeboten hat.

31

a) Die Vorschrift des § 18 Abs. 1 SchfHwG stellt ebenfalls eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG dar. Nach § 18 Abs. 1 SchfHwG in der Fassung vom 26. November 2008 sind die bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger verpflichtet, ihre Aufgaben und Befugnisse ordnungsgemäß und gewissenhaft nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik sowie unparteiisch auszuführen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass die bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger ihre Stellung nicht ausnutzen, um andere Betriebe im Wettbewerb zu behindern (vgl. BT-Drucks. 16/9237, S. 21, 34 f.). Dasselbe gilt für die aktuelle Fassung vom 17. Juli 2017, in der prägnanter formuliert ist: „Der bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger hat seine Aufgabe unparteiisch zu erfüllen.“

32

b) Vor diesem Hintergrund war die im Tenor der angefochtenen Entscheidung unter Ziffer 1. b) ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung, die den vom Kläger bei seinem erstinstanzlichen Antrag gewählten Zusatz „so wie u. a. bei der Feuerstättenbetreiberin G. S., W.Straße, E.“ nicht enthält, entsprechend der Antragsstellung des Klägers in der Berufungsverhandlung anzupassen. Durch die Inbezugnahme auf den konkreten Vorfall „G. S.“ hatte der Kläger verdeutlicht, dass es ihm konkret darum geht, dem Beklagten untersagen zu lassen, zugleich mit der Durchführung der Feuerstättenschau unaufgefordert und ohne Auftrag die im Wettbewerb stehenden Schornsteinfegertätigkeiten anzubieten und durchzuführen. Demgegenüber legt die unter 1. b) des landgerichtlichen Urteils tenorierte Unterlassungsverpflichtung das Verständnis nahe, dass dem Beklagten generell und unabhängig von einem konkreten Zusammenhang mit der Durchführung der hoheitlichen Tätigkeiten untersagt werden soll, während seiner Funktion als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfeger - mithin während der gesamten siebenjährigen Dauer seiner Bestellung (§ 10 Abs. 1 SchfHwG) - neben den hoheitlichen Tätigkeiten auch die im Wettbewerb stehenden privatwirtschaftlichen Arbeiten seines Schornsteinfegerhandwerkes anzubieten und durchzuführen, auch wenn er von den Feuerstättenbetreibern eigeninitiativ aufgefordert oder beauftragt werden würde.

33

Das widerspräche indes der mit der Neuregelung des Schornsteinfegerrechts bezweckten und europarechtlich geforderten Förderung des Wettbewerbs im Schonsteinfegerhandwerk außerhalb der hoheitlichen Aufgabenbereiche (BT-Drucks. 16/9237, S. 20 ff.; BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 1 BvR 2514/09, GewArch 2010, 456 ff. Rn: 21, 14 ff.). So besteht bei der Durchführung privatwirtschaftlicher Arbeiten und hoheitlicher Tätigkeiten als Beliehener in "Personalunion" stets die Gefahr von Berührungspunkten. Zudem wird der bevollmächtige Bezirksschonsteinfeger regelmäßig schon einen Wettbewerbsvorsprung dadurch haben, dass er bei seinen hoheitlichen Tätigkeiten mit potenziellen Kunden für die privatwirtschaftlichen Arbeiten in Kontakt kommt. Diese werden häufig geneigt sein, ihn auch für die privatwirtschaftlichen Tätigkeiten zu beauftragen, sei es aus Bequemlichkeit oder sei es aus Kalkül, dass derjenige, der die Arbeiten ausführt, diese nicht - wenn auch in anderer Funktion - bei einer Prüfung beanstanden wird. Diese Situation ist Folge der Gesetzeslage. Deshalb ist es nicht als unlauter zu bewerten, wenn der Beliehene, der während einer Feuerstättenschau auf die Möglichkeit der Durchführung der privatwirtschaftlichen Arbeiten angesprochen wird, darauf positiv reagiert, ohne dabei den Eindruck zu erwecken, die privatwirtschaftlichen Tätigkeiten könnten nur durch ihn erbracht werden (vgl. LG Dortmund, Urteil vom 23. November 2016 - 10 O 11/16, zitiert nach juris Rn. 58).

34

c) Allein mit den Erwägungen des Landgerichts (LGU 9 ff.), wonach die Mitarbeiter des Beklagten S. und W. bei dem Zeugen J. zur Durchführung von freien Arbeiten erschienen sind, ohne dass dieser zuvor die Leistung bestellt oder in Auftrag gegeben hatte, lässt sich ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Unparteilichkeit nach § 18 Abs. 1 SchfHwG jedoch nicht begründen. Betrachtet man nur den Besuch der Mitarbeiter am 11. Januar 2017 fehlt es an einem Zusammenhang mit der hoheitlichen Tätigkeit.

35

d) Allerdings folgt aus der übrigen - vom Landgericht als glaubhaft gewürdigten (LGU 10 Mitte) - Aussage des Zeugen J., dass der Beklagte gegen die aus § 18 Abs.1 SchfHwG resultierende Verpflichtung zur Unparteilichkeit verstoßen hat. So hat der Zeuge J. bekundet, der Beklagte habe ihn während der Vornahme der Feuerstättenschau am 27. September 2016 darauf angesprochen, dass er auch die weiteren Arbeiten durchführen könne, was er - der Zeuge - abgelehnt habe, da er beim Kläger habe bleiben wollen. Mit dem Landgericht D. ist ein unlauteres Handeln anzunehmen, wenn die "Personalunion" dazu genutzt wird, die jeweiligen Eigentümer aktiv zu umwerben (LG Dortmund, aaO.) Vor dem Hintergrund der beschriebenen Ansprache, der ablehnenden Antwort des Zeugen, der bei dem Kläger bleiben wollte, und dem trotzdem erfolgten unaufgeforderten Besuch von Mitarbeitern des Beklagten am 11. Januar 2017 ist ein aktives Umwerben des Feuerstättenbetreibers J. und damit ein Verstoß gegen die in § 18 Abs.1 SchfHwG geforderte unparteiische Ausführung der hoheitlichen Tätigkeit gegeben.

36

3. Der Zahlungsanspruch hinsichtlich der außergerichtlichen Abmahnkosten ergibt sich aus § 12 Abs.1 S. 2 UWG.

III.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Neufassung der Unterlassungsanträge stellt keine inhaltliche Änderung der bereits erstinstanzlich begehrten Unterlassungsverbote dar und ist deshalb kostenrechtlich ohne Belang. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Abs.1, 713 ZPO. Für die Zulassung der Revision besteht mangels Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO kein Anlass.

Berichtigungsbeschluss vom 19. Juli 2018

Das am 26. Juni 2018 verkündete Urteil des 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts X (13 U 136/17) wird hinsichtlich des Tenors wie folgt berichtigt:

Statt

„1. Dem Beklagten wird es bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise (...)“

muss es richtig heißen:

„1. Dem Beklagten wird es bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 25.000,00 €, ersatzweise (...)“.

Gründe:

Die Berichtigung erfolgt auf Antrag des Beklagten und nach Anhörung des Klägers gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wegen eines offensichtlichen Schreibfehlers. Bereits in seinem Klageantrag vom 26. Juli 2017 (Bl. 2 d.A.) hat der Kläger die Obergrenze des verhängen Ordnungsgeldes mit 25.000,00 € beziffert. Bei der Abfassung des Urteils hat der Senat – ebenso wie das Landgericht H. in der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung – versehentlich den Betrag von 250.000,00 € tenoriert, da dieser sich in dem nicht korrigierten landgerichtlichen Urteil fand und der gesetzlichen Obergrenze des § 890 Abs. 1 S. 2 ZPO entspricht. Die Festsetzung einer höheren, als der von dem Kläger bezifferten Obergrenze war indes von dem Senat ebenso wenig wie vom Landgericht beabsichtigt und findet daher auch keine Erwähnung in Entscheidungsgründen.

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