Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-07-02, Aktenzeichen 7 B 924/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0702.7B924.02.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,-- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

Die Beschwerde ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin zulässig. Der
Antragsgegner hat hinreichende Gründe dargetan, aus denen die angefochtene
Entscheidung abzuändern ist.

3

Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO - hier maßgeblich in der Fassung des
Gesetzes zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess
(RmBereinVpG) vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3987); VwGO n.F. - hat der
Beschwerdeführer die Gründe darzulegen, aus denen die Entscheidung abzuändern
oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander zu
setzen. Satz 6 der angeführten Vorschrift schreibt ferner ergänzend vor, dass das
Oberverwaltungsgericht nur die dargelegten Gründe prüft. Diese Regelungen sind
dahin zu verstehen, dass sie den Beschwerdeführer dazu veranlassen sollen, alle
aus seiner Sicht gegen die erstinstanzliche Entscheidung sprechenden
Gesichtspunkte innerhalb der Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO n.F.
vorzutragen, und insoweit den Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts
einschränken. Dieses soll bei seiner zunächst vorzunehmenden Prüfung, ob die
erstinstanzliche Entscheidung des Verwaltungsgerichts Bedenken unterliegt, auf die
Gesichtspunkte beschränkt sein, die mit der Beschwerde fristgerecht vorgetragen
sind.

4

Vgl. hierzu im Einzelnen: OVG NRW, Beschluss
vom 18. März 2002 - 7 B 315/02 - JURIS-
Dokumentation.

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Diesen Anforderungen wird das vom Antragsgegner (= Beschwerdeführer) innerhalb
der Monatsfrist Vorgetragene gerecht.

6

Das Verwaltungsgericht hat seine dem Antrag stattgebende Entscheidung damit
begründet, die von der Antragstellerin angegriffene, auf die formelle Illegalität der
beanstandeten Mobilfunkanlage gestützte Nutzungsuntersagungsverfügung des
Antragsgegners sei schon deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil die Anlage
genehmigungsfrei und deshalb nicht formell illegal sei. Hiergegen wendet sich die
Beschwerde mit der hinreichenden Begründung, nach der Rechtsprechung des 10.
Senats des beschließenden Gerichts liege eine genehmigungspflichtige
Nutzungsänderung vor.

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Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der Antrag auf Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes war abzulehnen, weil bei der hier nur möglichen und
gebotenen summarischen Prüfung überwiegend wahrscheinlich ist, dass die
angegriffene Nutzungsuntersagungsverfügung einschließlich der ausgesprochenen
Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtmäßig ist.

8

Die strittige Nutzungsuntersagungsverfügung ist ausschließlich auf die formelle
Illegalität der Mobilfunkstation gestützt. Diese Einschätzung ist zu Recht erfolgt, denn
die ohne Baugenehmigung errichtete Mobilfunkstation ist
baugenehmigungpflichtig.

9

Nach § 63 Abs. 1 BauO NRW bedürfen die Errichtung, die Änderung, die
Nutzungsänderung und der Abbruch baulicher Anlagen - vorbehaltlich der
Sonderregelungen der §§ 65 bis 67, 79 und 80 BauO NRW - einer Baugenehmigung.
Die hier von der Antragstellerin vorgenommenen Veränderungen an dem
Wohngebäude Messelinckstraße 6 erfüllen - entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts - das Tatbestandsmerkmal der Nutzungsänderung.

10

Die Veränderungen an dem Wohngebäude zur Errichtung der Mobilfunkanlage
sind in ihrer Gesamtheit zu betrachten, da die einzelnen Elemente dieser Anlage
bestimmungsgemäß ein einheitliches Vorhaben bilden und auch nur in ihrer
Zusammenfassung die ihnen zugedachte Funktion als Sende- und Empfangsstation
für den Mobilfunk erfüllen können. Die als Einheit zu wertende Mobilfunkstation kann
nicht künstlich in verschiedene - ihrerseits möglicherweise baugenehmigungsfreie -
Teilelemente aufgespaltet werden.

11

Ebenso: Nieders. OVG, Beschluss vom
31. Januar 2002 - 1 MA 4216/01 - BauR 2002,
772

12

Hiernach ist davon auszugehen, dass die Mobilfunkanlage sich nicht etwa auf die
beiden Antennenmasten mit jeweils ca. 7 m Höhe beschränkt, sondern auch die sog.
Technik-Kabine mit umfasst, bei der es sich um eine begehbare Kabine für die
Systemtechnik mit einer Grundfläche von 2,70 x 2,70 m und einer Höhe von 2,70 m
handelt. Die Antragstellerin hat diese in ihrer Gesamtheit als eine gewerbliche Anlage
zu wertenden Bauteile auf dem Flachdach des Gebäudes aufgestellt und damit
diesem eine neue, von der bisherigen bauaufsichtlichen Zulassung als
Wohngebäude nicht gedeckte Funktion zukommen lassen. Sie hat die Nutzung des
Wohngebäudes dahin geändert, dass dieses nunmehr zugleich auch gewerblichen
Zwecken, nämlich dem Betrieb einer Sende- und Empfangsanlage für den Mobilfunk,
dient.

13

So im Ergebnis auch: VGH BW, Urteil vom
26. Oktober 1998 - 8 S 1848/98 - BRS 62 Nr. 164;
HessVGH, Urteil vom 19. Dezember 2000 - 4 TG
3629/00 - BRS 63 Nr. 174; Nieders. OVG, Beschluss
vom 31. Januar 2002 - 1 MA 4216/01 - BauR 2002,
772; VGH BW, Beschluss vom 8. Februar 2002 - 8 S
2748/01 - VBlBW 2002, 260; OVG NRW, Beschluss
vom 29. April 2002 - 10 B 78/02.

14

Dies ist als grundsätzlich genehmigungspflichtige Nutzungsänderung iSv § 63 Abs. 1
BauO NRW zu werten. Denn für die Frage, ob eine bestimmte bauliche Anlage in
rechtlich relevanter Weise geändert oder nutzungsgeändert worden ist, kommt es auf
einen Vergleich der bisherigen Anlage mit der neuen Anlage in seiner geänderten
Ausgestaltung bzw. Funktion an.

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Vgl. auch zu den bauplanungsrechtlichen
Begriffen der Änderung bzw. Nutzungsänderung von
baulichen Anlagen iSv § 29 BauGB: BVerwG, Urteil
vom 17. Juni 1993 - 4 C 17.91 - BRS 55 Nr. 72, Urteil
vom 15. Mai 1997 - 4 C 23.95 - BRS 59 Nr. 90 und
Beschluss vom 6. September 1999 - 4 B 74.99 -
BauR 2001, 220.

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Dieser Wertung lässt sich - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht
entgegenhalten, dass mit der Mobilfunkstation eine eigenständige, isoliert für sich zu
betrachtende bauliche Anlage errichtet worden wäre. Dies mag dann zu erwägen
sein, wenn die Mobilfunkstation, so wie sie errichtet wurde, gleichermaßen
funktionsfähig wäre, wenn man sich das Gebäude, auf dem ihre einzelnen Elemente
angebracht sind, hinwegdächte. Das trifft hier jedoch schon deshalb nicht zu, weil
das Wohngebäude Messelinckstraße 6 seinerseits eine funktional untrennbare
Einheit mit der Mobilfunkstation bildet. Es ist mit seinen sechs Geschossen zugleich
Träger der nur ca. 7 m hohen Antennenmasten, die ihre Funktion im Mobilfunknetz
nur deshalb erfüllen können, weil sie die Höhe des Gebäudes mitnutzen. Des
Weiteren ist das Flachdach auch Träger der Kabine für die Systemtechnik und erfüllt
zugleich die Funktion einer zu Wartungszwecken begehbaren Verbindung zwischen
den einzelnen Elementen der Mobilfunkanlage.

17

Aus der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts zu Werbeanlagen

18

- BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1992 - 4 C
27.91 - BRS 54 Nr. 126 -

19

ergibt sich nichts Gegenteiliges. Diese Rechtsprechung verhält sich nur zu der - vom
Bundesverwaltungsgericht im Ergebnis bejahten - Frage, ob Werbeanlagen auch
dann, wenn sie baulich mit einem Gebäude verbunden werden, als neue
Hauptnutzungen den bauplanungsrechtlichen Regelungen der §§ 29 ff BauGB
unterliegen. Eine Aussage des Inhalts, dass mit der Anbringung einer Werbeanlage
als gewerblicher Anlage etwa an einem Wohngebäude keine
baugenehmigungspflichtige Änderung oder Nutzungsänderung des Gebäudes
verbunden ist, enthält die genannte Entscheidung hingegen nicht. Ebenso wenig
lässt sich daraus, dass an bzw. in einem Gebäude unterschiedliche Hauptnutzungen
- z.B. Wohnnutzung und eine Nutzung gewerblicher Art - ausgeübt werden, etwa
herleiten, dass hinsichtlich der unterschiedlichen Nutzungen auch unterschiedliche
bauliche Anlagen vorliegen müssten.

20

Im Hinblick auf den Vortrag der Antragstellerin bleibt klarzustellen, dass es für
das Vorliegen einer Nutzungsänderung keinen Unterschied ausmacht, ob die neue
Nutzung weitgehend innerhalb der bereits vorhanden gewesenen Bausubstanz
aufgenommen wird oder ob die neue Nutzung - wie hier - im Wesentlichen mit Hilfe
solcher Bauteile erfolgt, die der bestehenden baulichen Anlage erst hinzugefügt
werden. Für die Frage der Genehmigungspflichtigkeit einer Mobilfunkanlage im Land
Nordrhein-Westfalen ist es daher unerheblich, ob der Mobilfunkbetreiber sich für eine
sog. "indoor-Lösung" entscheidet, bei der die für den Betrieb der Mobilfunkanlage
erforderlichen technischen Einrichtungen im Gebäude selbst - z.B. in einem
bestehenden Keller- oder Dachraum oder in einem sonstigen, bislang zu anderen
Zwecken genutzten Raum - untergebracht werden und lediglich der Antennenmast
mit den einzelnen Antennenelementen neu auf oder an dem Gebäude angebracht
wird

21

- für andere Bundesländer vgl. die Sachverhalte
in: VGH BW, Urteil vom 26. Oktober 1998 - 8 S
1848/98 - BRS 62 Nr. 164; Nieders. OVG, Beschluss
vom 31. Januar 2002 - 1 MA 4216/01 - BauR 2002,
772 und VGH BW, Beschluss vom 8. Februar 2002 -
8 S 2748/01 - VBlBW 2002, 260 -,

22

oder ob er - wie hier - eine sog. "outdoor-Lösung" wählt, bei der keines der
notwendigen Elemente der Mobilfunkanlage innerhalb der bestehenden Bausubstanz
untergebracht wird, sondern alle Elemente auf bzw. an dem Gebäude neu
angebracht werden. In beiden Fällen bleibt es dabei, dass das Gebäude in seiner
neuen Ausgestaltung eine zusätzliche - gewerbliche - Funktion erhält und damit iSv
§ 63 Abs. 1 BauO NRW in seiner Nutzung geändert wird.

23

Die hier vorgenommenen Veränderungen des Wohngebäudes dürften im
Übrigen neben den Voraussetzungen einer "Nutzungsänderung" iSv § 63 Abs. 1
BauO NRW auch die der "Änderung" eines Gebäudes erfüllen. Letzteres ist zu
bejahen, wenn der vorhandene Baubestand in seiner Substanz in irgendeiner Weise
umgestaltet wird, wobei die Änderungen in An-, Um- und Erweiterungsbauten
bestehen können.

24

Vgl.: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Die neue
Bauordnung in Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 2000,
§ 3 RdNr. 18.

25

Es spricht viel dafür, dass das von der Antragstellerin vorgenommene Aufbringen von
2 Antennenmasten sowie einer Technikkabine mit knapp 20 m3 Rauminhalt auf dem
Flachdach des Wohngebäudes auch eine Änderung des Gebäudes darstellt. Einer
abschließenden Entscheidung bedarf es jedoch nicht, weil schon das Vorliegen einer
Nutzungsänderung zur grundsätzlichen Genehmigungspflicht nach § 63 Abs. 1 BauO
NRW führt.

26

Ob die hiernach zu bejahende Nutzungsänderung des Wohngebäudes
Messelinckstraße 6 abweichend von § 63 Abs. 1 BauO NRW baugenehmigungsfrei
ist, hängt allein davon ab, ob einer der Sondertatbestände des § 65 BauO NRW - die
Regelungen der § 66, 67, 79 und 80 BauO NRW scheiden offensichtlich aus -
vorliegt. Dies ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht der
Fall.

27

Ausgangspunkt auch dieser Wertung ist, dass die vorgenommenen
Veränderungen des Wohngebäudes Messelinckstraße 6 zur Errichtung der
Mobilfunkanlage - wie bereits dargelegt - in ihrer Gesamtheit zu betrachten sind.

28

Hiernach scheidet eine Genehmigungsfreiheit nach § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO
NRW, der "Antennenanlagen bis zu 10,0 m Höhe" erfasst, schon deshalb aus, weil
sich die Mobilfunkanlage eben gerade nicht auf einen bloßen Antennenmast mit
Antennen beschränkt. Dabei erscheint dem Senat - in Abstimmung mit dem für das
Baurecht gleichfalls zuständigen 10. Senat - die Klarstellung angezeigt, dass die
genannte Vorschrift sich nur auf solche Antennenanlagen bezieht, die ohne weitere
Änderungen oder Nutzungsänderungen des bestehenden Gebäudes für sich
funktionsfähig und bestimmungsgemäß nutzbar sind, wie es etwa bei
Antennenanlagen für den Fernsehempfang in den bestehenden Aufenthaltsräumen
des Gebäudes oder für andere Zwecke, die ohne weiteres in den bestehenden
Aufenthaltsräumen ausgeübt werden können (z.B. private Nutzung eines im
Wohngebäude wohnenden Funkamateurs), der Fall ist. Die Freistellung nach der
genannten Vorschrift greift hingegen nicht, wenn die Antennenanlage untrennbar mit
solchen Nutzungen verbunden ist, die in dem bestehenden Gebäude nur auf Grund
einer baulichen Änderung oder Nutzungsänderung aufgenommen werden
können.

29

Auch die übrigen Freistellungsregelungen des § 65 BauO NRW von der
Baugenehmigungspflicht greifen hier schon deshalb nicht, weil die in ihrer
Gesamtheit zu betrachtende Mobilfunkanlage eine Nutzungsänderung des
Wohngebäudes darstellt. Nr. 9a der genannten Vorschrift scheidet im Übrigen auch
deshalb aus, weil sich diese Regelung nur auf isolierte bauliche Anlagen der
genannten Art - "die dem Fernmeldewesen, der allgemeinen Versorgung mit
Elektrizität, Gas, Öl, Wärme und Wasser dienen" - bezieht, wie schon aus der
Beschränkung auf eine Grundfläche vom max. 20 m2 und eine Höhe von max. 4 m
folgt. "Ortsveränderliche Antennenträger" iSv Nr. 19 liegen ebenso wenig vor.

30

Erweist sich nach alledem, dass der Antragsgegner bei seiner
Nutzungsuntersagung zu Recht von einer formellen Illegalität der Mobilfunkanlage
ausgegangen ist, bedürfen allerdings noch die weiteren, vom Verwaltungsgericht
nach seiner Rechtsauffassung folgerichtig nicht näher geprüften Voraussetzungen
für das Einschreiten des Antragsgegners näherer Betrachtung. Dabei lässt sich nicht
feststellen, dass die für sofort vollziehbar erklärte Nutzungsuntersagungsverfügung
aus anderen Gründen rechtswidrig ist.

31

Der Einwand der Antragstellerin, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei
nicht hinreichend iSv § 80 Abs. 3 VwGO begründet, geht fehl. Es entspricht ständiger
Rechtsprechung der Bausenate des beschließenden Gerichts, dass formell illegale
Nutzungen grundsätzlich - vorbehaltlich bestimmter Sondersituationen wie etwa bei
einer längerfristigen Duldung - schon im Interesse der Wahrung der
Ordnungsfunktion des formellen Baurechts sofort vollziehbar untersagt werden
können.

32

Vgl. z.B.: OVG NRW, Beschluss vom 22. April
1996 - 7 B 315/96 - und Beschluss vom
19. Dezember 1995 - 10 B 3012/95.

33

Genau auf diesen Aspekt stellt die Begründung der Anordnung der sofortigen
Vollziehung in der Verfügung vom 15. März 2002 ab.

34

Die Nutzungsuntersagung ist auch nicht deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil
der Antragsgegner die Antragstellerin nicht zuvor hierzu angehört hat. Ein eventueller
Verstoß gegen die Anhörungspflicht kann vielmehr noch im Widerspruchsverfahren
geheilt werden.

35

Vgl.: OVG NRW, Beschluss vom 5. November
1993 - 7 B 2467/93.

36

Der Einwand der Antragstellerin, eine Nutzungsuntersagung setze die materielle
Illegalität der untersagten Nutzung voraus, greift nicht. Die Bausenate des
beschließenden Gerichts gehen vielmehr in ihrer bereits angesprochenen ständigen
Rechtsprechung davon aus, dass schon bei formeller Illegalität einer bestimmten
Nutzung deren Untersagung ausgesprochen werden kann, weil es nicht
gerechtfertigt ist, dass der Schwarzbauer bzw. Schwarznutzer sich gegenüber dem
rechtstreuen Bürger dadurch Vorteile schafft, dass er unter Verstoß gegen § 75
Abs. 5 BauO NRW genehmigungspflichtige Bauvorhaben realisiert, ohne zuvor die
Erteilung der erforderlichen Baugenehmigung abzuwarten. Auf die von der
Antragstellerin mit der Bitte um entsprechende Akteneinsicht angesprochene Prüfung
des hier einschlägigen Bebauungsplans kommt es damit nicht an.

37

Die hier ausgesprochene Nutzungsuntersagung ist auch nicht deshalb fehlerhaft,
weil der Antragsgegner gegen andere vergleichbare formell illegale Anlagen - hier:
Mobilfunkanlagen - nicht eingeschritten ist.

38

Soweit es um ein Einschreiten in der Vergangenheit geht, weist die
Antragstellerin allerdings zutreffend darauf hin, dass der Antragsgegner bislang
gegen ohne Genehmigung errichtete Mobilfunkanlagen mit Antennenhöhen unter
10 m nicht bauaufsichtlich vorgegangen ist. Dies ist jedoch verständlich vor dem
Hintergrund, dass die genaue rechtliche Wertung dieser Anlagen noch unklar war.
Erst in jüngerer Zeit verfestigte sich zunehmend die obergerichtliche
Rechtsprechung, dass Mobilfunkanlagen - namentlich wenn sie mit
Nutzungsänderungen bestehender Gebäude verbunden sind - auch bei einer
Antennenhöhe von weniger als 10 m baugenehmigungspflichtig sind.

39

Vgl.: VGH BW, Urteil vom 26. Oktober 1998 - 8 S
1848/98 - BRS 62 Nr. 164; HessVGH, Urteil vom
19. Dezember 2000 - 4 TG 3629/00 - BRS 63
Nr. 174; Nieders. OVG, Beschluss vom 31. Januar
2002 - 1 MA 4216/01 - BauR 2002, 772; OVG NRW,
Beschluss vom 29. April 2002 - 10 B 78/02.

40

Für seine künftige Verwaltungspraxis hat der Antragsgegner anlässlich des vom
Verwaltungsgericht durchgeführten Erörterungstermins demgegenüber ausdrücklich
klargestellt, dass gegen alle Mobilfunkanlagen im Stadtgebiet von Dortmund
vorgegangen werde, sofern diese von seinem - des Antragsgegners -
Rechtsstandpunkt aus als formell illegal anzusehen seien. Dafür, dass ein solches
Vorgehen nicht ernsthaft beabsichtigt ist, sind konkrete Anhaltspunkte weder
vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es ist im Übrigen nicht zu beanstanden, wenn der
Antragsgegner sich im Hinblick auf die bislang noch nicht eindeutig geklärte Situation
dazu entschlossen hat, zunächst nur gegen die Anlagen auf dem Wohngebäude
Messelinckstraße 6 einzuschreiten, und für sein weiteres Vorgehen gegen andere
Anlagen etwa den Ausgang des vorliegenden Verfahrens abwartet.

41

Die Nutzungsuntersagung ist auch im Übrigen nicht erkennbar
unverhältnismäßig. Dafür, dass die Stilllegung der hier strittigen Anlage bewirken
würde, dass in einem Großteil des Stadtgebiets eine Versorgung mit dem D 1-Netz
ausfiele, wie in der Beschwerdeerwiderung schlicht behauptet wird, ist kein konkreter
Anhalt dargetan. Dagegen spricht auch, dass nach dem eigenen Vortrag der
Antragstellerin im Erörterungstermin vor dem Verwaltungsgericht im Stadtgebiet von
Dortmund ca. 80 Mobilfunkanlagen betrieben werden.

42

Auch die der Antragsgegnerin gesetzte Frist von 14 Tagen zur Befolgung der
Nutzungsuntersagung unterliegt keinen durchgreifenden Bedenken. Eine solch kurze
Frist mag dann bedenklich erscheinen, wenn mit dem Weiterbetrieb der Anlage die
Netzversorgung in einem größeren Raum gleichsam "steht und fällt". Hierfür liegt -
wie bereits angesprochen - jedoch kein konkreter Anhalt vor.

43

Im vorliegenden Fall ist die Antragstellerin schließlich auch nicht etwa gleichsam
überraschend mit der kurzfristig für sofort vollziehbar erklärten
Nutzungsuntersagungsverfügung überzogen worden. Der Antragsgegner hatte
bereits im Oktober 2001 gegenüber der Grundstückseigentümerin verlautbart, dass
er die auf dem Gebäude Messelinckstraße 6 errichtete Mobilfunkanlage als
genehmigungspflichtig und materiell nicht genehmigungsfähig ansieht. Dies hat die
Antragstellerin zum Anlass genommen, mit ihrem Antrag auf Erteilung eines
Vorbescheids vom 16. November 2001 die Genehmigungsfähigkeit der Anlage -
wenn auch "ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht" - zur bauaufsichtlichen Prüfung
zu stellen. Der Antragsgegner hat zu Gunsten der Antragstellerin dieser die
Möglichkeit eingeräumt, zur Vermeidung eines ordnungsrechtlichen Einschreitens
eine Legalisierung der Anlage zu bewirken, und sich erst nach negativem Ausgang
dieser Prüfung mit dem Ablehnungsbescheid vom 25. Februar 2002 zu der
anschließenden sofort vollziehbaren Nutzungsuntersagung entschlossen.

44

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

45

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1
GKG.

46

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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