Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-02-28, Aktenzeichen 19 U 188/91
ECLI:DE:OLGK:1992:0228.19U188.91.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

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Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, daß dem Kläger
jedenfalls derzeit der geltend gemachte Ausgleichsanspruch nach §
426 Abs. 1 BGB nicht zu-steht. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt
keine andere Beurteilung.

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Der Kläger kann den aufgrund der Schuldmitübernahme im
Innenverhältnis ausgleichspflichtigen Beklagten erst dann in
Anspruch nehmen, wenn er zuvor bei der Kreditnehmerin, der V.,
vergeblich Befriedigung zu erlangen versucht hat. Haben nämlich die
Gesell-schafter einer GmbH die gesamtschuldnerische Haf-tung für
Verbindlichkeiten der GmbH übernommen, ist für den Ausgleich im
Innenverhältnis davon auszuge-hen, daß in erster Linie die GmbH,
die Gesellschaf-ter selbst aber nur nachrangig haften sollen (BGH
NJW 1986, 1097; BGHZ 103, 72 = NJW 1988, 1375). Hiervon ist nur
dann eine Ausnahme zu machen, wenn von der GmbH keine Leistungen zu
erwarten sind und wenn der Gesellschaft frei verfügbare Mittel
nicht zur Verfügung stehen (BGH a.a.O.). Daß diese Vor-aussetzungen
hier vorliegen, hat der insoweit dar-legungs- und beweispflichtige
Kläger auch in zwei-ter Instanz nicht hinreichend dargetan.

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Die von ihm zum Nachweis der Überschuldung der GmbH - erstmals
in der Berufungsinstanz - vorgelegte Liquidations-Eröffnungsbilanz
zum 14. Dezember 1990 stellt kein geeignetes Beweismittel dar, da
sie nicht den Anforderungen des § 71 Abs. 1, 2 GmbHG entspricht. Es
fehlen nämlich sowohl ein die Eröff-nungsbilanz erläuternder
Bericht des Liquidators als auch ein Beschluß der Gesellschafter
über die Feststellung der Eröffnungsbilanz. Die vom Kläger
vorgelegte Bilanz kann somit nicht als Urteils-grundlage
dienen.

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Aber auch das weitere Vorbringen des Klägers ergibt nicht, daß
dieser von der GmbH keine Leistungen mehr erwarten kann. Nach dem
Sachvortrag der Parteien zeigt vielmehr ein Vergleich der Aktiva
und Passiva, daß jedenfalls derzeit nicht mit der erforderlichen
Sicherheit beurteilt werden kann, ob und gegebenenfalls in welcher
Höhe der GmbH noch liquide Mittel zur Verfügung stehen, um den
Kläger zu befriedigen.

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In diesem Zusammenhang ist grundsätzlich auch zu
berücksichtigen, daß es sich bei der Forderung des Klägers um ein,
wie das Landgericht zutreffend an-genommen hat, kapitalersetzendes
Darlehen handelt, das sogenannten Drittforderungen im Rang nachgeht
und gemäß § 73 Abs. 1, 2 GmbHG erst nach Ablauf des Sperrjahres und
nach Befriedigung oder Sicher-stellung aller Gläubiger
zurückgezahlt werden darf (BGH NJW 1980, 1524; BGH NJW 1984, 1891;
Roweder-Rasner, GmbHG, 2. Aufl., § 73 Rdn. 8). Daß der Klä-ger mit
der Klage einen Ausgleichsanspruch gegen-über einem
Mitgesellschafter aufgrund gesamtschuld-nerischer Haftung geltend
macht, ändert nichts daran, daß bei der Inanspruchnahme der
Gesell-schaft, welche nach dem oben Ausgeführten vorrangig erfolgen
muß, die Regeln des Gesellschaftsrechts anzuwenden sind. Das
bedeutet, daß zwischen Dritt-geschäften und Ansprüchen aus dem
Gesellschaftsver-hältnis zu unterscheiden ist. Die Rückführung des
von der GmbH bei der Stadtsparkasse Köln in An-spruch genommenen
Kredits durch den Kläger als Gesellschafter und die sich daraus
ergebende For-derung des Klägers stellt eine Forderung aus dem
Gesellschaftsverhältnis dar, da sie hierin ihren Rechtsgrund
hat.

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Selbst wenn man aber die Rechtsauffassung des Klägers
zugrundelegt, daß es sich um eine nicht aus dem
Gesellschaftsverhältnis herrührende, also nicht nachrangige
Forderung handelt, steht diesem der geltend gemachte Anspruch
jedenfalls derzeit nicht zu. Nach dem Vortrag des Klägers bestehen
Verbind-lichkeiten der GmbH nur ihm gegenüber, und zwar in Höhe
eines Betrages von insgesamt 141.006,42 DM, wovon in dem
vorliegenden Rechtsstreit ausschließ-lich der vom Kläger in Höhe
von 122.350,93 DM ge-tilgte Kredit der S. K. geltend gemacht
wird.

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Diesen Verbindlichkeiten stehen auf der Aktivseite aber
Vermögenswerte und Forderungen gegenüber, die etwa gleich hoch
sind. Einen wesentlichen Betrag machen mit 43.000,-- DM die noch
ausstehenden Einlagen aus. Unstreitig betrug das
Gesellschafts-kapital der GmbH 50.000,-- DM. Nach dem vom Kläger
nicht hinreichend substantiiert bestrittenen Vor-trag des Beklagten
wurde hierauf nur vom ihm, dem Beklagten, ein Betrag von 7.000,--
DM eingezahlt. Soweit der Kläger behauptet, er habe - ebenso wie
die beiden anderen Gesellschafter - einen Betrag von 8.330,-- DM
als Bar- bzw. Sacheinlage einge-bracht, steht dies einmal im
Widerspruch zu den anderslautenden Zahlen in der von ihm
vorgelegten Bilanz. Zum anderen durften nach dem
Gesellschafts-vertrag keine Sacheinlagen geleistet werden (§ 5 Abs.
4 GmbHG). Es ist deshalb entsprechend dem Vortrag des Beklagten von
einem ausstehenden Stammkapital von 43.000,-- DM auszugehen, dessen
Auszahlung an den Kläger als Gesellschafter auch in der Liquidation
nach § 30 Abs. 1 GmbHG unzulässig ist (vgl. Scholz-Schmidt, GmbHG,
7. Aufl., §§ 32 a, 32 b Rdn. 62). Darüberhinaus stehen der GmbH
nach der vom Kläger selbst vorgelegten Bilanz Forderun-gen in Höhe
von 11.603,-- DM gegen den Kläger zu.

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Das Anlagevermögen sowie sonstige Vermögensgegen-stände sind in
der Bilanz mit 26.198,62 DM angege-ben. In diesem Zusammenhang ist
jedoch zu berück-sichtigen, daß der Beklagte, wie er
unwidersprochen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt
hat, für die in der Bilanz mit 12.032,-- DM in An-satz gebrachte
Werkstatteinrichtung schriftlich ei-nen Betrag von 17.000,-- DM
angeboten hat, den der Kläger als Liquidator jedoch abgelehnt hat.
Im Rah-men der hier vorzunehmenden Abrechnung ist deshalb von einem
entsprechend höheren Wert auszugehen, keinesfalls aber von dem vom
Kläger in der Beru-fungsbegründung nur noch mit 5.000,-- DM
angegebe-nen Wert.

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Eine weitere Forderung der GmbH besteht gegenüber dem Kläger, da
dieser der Zeugin T. aufgrund enger persönlicher Beziehungen ein
Fahrzeug der Gesell-schaft zum Preise von 10.000,-- DM verkauft
hat, obwohl eine Zahlung des Kaufpreises von vornherein nicht zu
erwarten war. Das ist zwischen den Partei-en unstreitig, nachdem
der Beklagten den zunächst versehentlich mit "Mannen" angegebenen
Namen der Zeugin berichtigt hat und der Kläger den der For-derung
zugrunde liegenden Sachverhalt in bezug auf die Zeugin T. nicht
bestritten hat.

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Ebenso unstreitig ist, daß der Kläger auf Kosten der GmbH zwei
neue Hinterreifen für seinen privaten Pkw B. zum Preis von
insgesamt 1.680,-- DM ange-schafft hat, so daß der Gesellschaft ein
Erstat-tungsanspruch egen den Kläger zusteht. Ob dieser Anspruch
durch Aufrechnung erloschen ist, ist im Rahmen der Liquidation zu
klären.

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Darüber hinaus bestehen nach dem Vortrag des Beklagten noch
weitere Forderungen der GmbH gegen den Kläger. Es soll sich
insoweit um unberechtigte Entnahmen vom Gesellschaftskonto in Höhe
von minde-stens 20.000,-- DM sowie die unterbliebene Weiter-leitung
von dem Zeugen O. gezahlter Reparaturkosten in Höhe von 2.500,-- DM
handeln. Ferner macht der Beklagte zugunsten der GmbH eine von dem
Mitgesell-schafter R. W. nicht beglichene Reparaturrechnung von
mindestens 3.500,-- DM für Arbeiten an dessen Wettbewerbsfahrzeug
geltend. Soweit der Kläger die Berechtigung dieser Forderungen
lediglich bestrei-tet, reicht dies im Hinblick darauf, daß er als
Li-quidator im Besitz der Buchhaltungsunterlagen ist, nicht aus, so
daß im Rahmen der hier vorzunehmenden Prüfung von der Berechtigung
dieser Forderungen auszugehen ist.

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Die Summe der vorgenannten Aktivposten macht einen Betrag von
ca. 120.000,-- DM aus und entspricht damit in etwa der Summe von
122.350,93 DM, die der Kläger an die Darlehensgeberin gezahlt hat.
Wegen der geringen Höhe der Differenz zwischen den vorgenannten
Beträgen, die hinsichtlich der zugrundeliegenden Einzelpositionen
nach Grund und Höhe (noch) nicht sicher sind, kann nicht mit der
erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, ob dem Kläger nicht
doch noch eine zu realisierende Forderung gegen die GmbH zusteht.
Das bedeutet aber nach dem oben Ausgeführten, daß der Kläger
zunächst gegen die GmbH vorgehen muß, da der erwähnte Ausnahmefall
der Illiquidität der GmbH von ihm, dem Kläger, nicht dargetan
worden ist. Eine zuverlässi-ge Berechnung wäre erst dann möglich,
wenn, worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat, der Kläger
eine nachvollziehbare Endabrechnung über das Vermö-gen der GmbH
vorlegen würde.

15

Da somit das Vermögen der Gesellschaft nicht zuverlässig
festgestellt werden kann, ist auch eine Liquidationsquote nicht zu
errechnen, so daß es auf die vom Landgericht aufgeworfene, vom BGH
(NJW 1988, 1375) für die BGB-Gesellschaft entschie-dene
Rechtsfrage, ob die Ansprüche des Klägers auch im Verhältnis der
Gesellschafter untereinander nur noch als unselbständige
Rechnungsposten in dem Recht auf die Liquidationsquote aufgehen,
nicht mehr entscheidend ankommt. Denn auch dann, wenn diese Frage
für die GmbH zu bejahen wäre, könnte der Kläger den Beklagten nur
in Anspruch nehmen, wenn bereits jetzt feststünde, daß ihm eine
Forde-rung in bestimmter Höhe zusteht (BGH a.a.O.). Dies ist jedoch
nicht der Fall.

16

Nach allem hat das Landgericht zu Recht die Klage als derzeit
unbegründet abgewiesen.

17

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10,
713 ZPO.

18

Gegenstandswert und Beschwer für den Kläger: 40.783,64 DM.