Arbeitsgericht Gelsenkirchen (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-17, Aktenzeichen 2 Ca 319/10
ECLI:DE:ARBGGE:2010:0317.2CA319.10.00

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass Arbeitsverhältnis nicht durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 30.09.2009 zum 30.04.2010 endet.

2. Die Beklagten werden verurteilt, die Klägerin über den 30.04.2010 hinaus vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits als Rechtsanwalts- und Notariatsfachangestellte zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.

4. Der Streitwert wird auf 16.625,00 EUR festgesetzt.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristgemäßen Kündigung der Beklagten vom 30.09.2009 zum 30.04.2010.

3

Die 54 Jahre alte, ledige Klägerin, ist im Rechtsanwalts- und Notarbüro der Beklagten seit 1970 tätig und verdient als vollzeitbeschäftige Rechtsanwalts- und Notariatsfachangestellte derzeit 3.325,00 € brutto im Monat.

4

Bei den Beklagten waren zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung höchstens 10 Arbeitnehmer, davon nicht mehr als 5 Arbeitnehmer vorhanden, die bereits am 31.12.2003 im Büro der Beklagten beschäftigt waren. Zu den Arbeitnehmern zählen außer der Klägerin, die Vollzeitkräfte F2 (eingestellt im Jahre 2005 und jünger als die Klägerin) und P2 (eingestellt im Jahre 2000) sowie die Teilzeitkräfte W2 (eingestellt im Jahre 1976), J3, F3 und K3.

5

Ohne vorherige Anhörung der Klägerin zur beabsichtigten Kündigung und deren Gründe sprachen die Beklagten der Klägerin mit Schreiben vom 30.09.2009 die fristgemäße Kündigung zum 30.04.2010 aus. Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit der von ihr am 08.10.2009 bei Gericht eingegangenen Kündigungsschutzklage.

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Die Klägerin rügt ihre mangelnde Anhörung zur Kündigung und meint, dass die Beklagte ihrer sozialen Verantwortung nicht gerecht geworden seien, wenn sie sie, die Klägerin, als weitaus am längsten beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt haben.

7

Die Klägerin beantragt,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 30.09.2009 zum 30.04.2010 endet,

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die Beklagten zu verurteilen, die Klägerin über den 30.04.2010 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits als Rechtsanwalts- und Notariatsfachangestellte zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

12

Die Beklagten sehen keine rechtliche Notwendigkeit für die Anhörung der Klägerin vor Ausspruch der Kündigung. Sie halten die übrigen Arbeitnehmerinnen für nicht mit der Klägerin vergleichbar. Die wirtschaftliche Situation, besonders der sinkende Ertrag im Notariat, wo die Klägerin tätig sei, würden deren Weiterbeschäftigung nicht zulassen. Die für die Klägerin aufzuwendenden Personalkosten würden 40% der Gesamtpersonalkosten ausmachen. Die anfallenden Arbeiten ließen sich auch bei Abwesenheit der Klägerin ohne Schwierigkeiten erledigen.

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Wegen des Parteivorbringens im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist im vollen Umfang begründet. Die fristgemäße Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 30.09.2009 zum 30.04.2010 ist rechtsunwirksam. Aus der entsprechenden, gerichtlichen Feststellung, ergibt sich der vorläufige Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits.

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Es kann dahingestellt bleiben, ob - in Ermangelung der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes - angesichts der Gründe der ausgesprochenen Kündigung letztere gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) oder gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt. Die fristgemäße Kündigung der Beklagten ist allein aus formellen Gründen unwirksam. Der Ausspruch der Kündigung ohne Anhörung der Klägerin widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben

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(§ 242 BGB) sowie der Vorschrift des § 82 Abs. 1 BetrVG.

18

Die Vorschrift des § 102 Absatz 1 BetrVG , die im Fall der Kündigung die Anhörung des Betriebsrates durch den Arbeitgeber sowie im Rahmen eines solchen Anhörungsverfahrens auch eine Anhörung des Arbeitnehmers (durch den Betriebsrat) vorsieht, gilt als Spezialregelung zu den vorgenannten Vorschriften für einen Betrieb mit bestehendem Betriebsrat. Dazu zählt der Kanzleibetrieb der Beklagten nicht.

19

Während das Bundesarbeitsgericht die Notwendigkeit einer Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Kündigung - außer im Falle einer Verdachtskündigung – verneint (BAG 21.03.1959 – 2 AZR 375/59; BAG 18.09.1997 – 2 AZR 36/97; BAG 21.02.01 – 2 AZR 579/99) hatten sie das Arbeitsgericht Gelsenkirchen (26.06.1998 – 3 Ca 3473/97; 13.11.1998 – 3 Ca 2219/98; 18.01.2007 – 5 Ca 1689/06) und das Arbeitsgericht Dortmund (30.10.2008 – 2 Ca 2492/08) unter Berufung auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, auf verfassungsrechtliche Prinzipien sowie auf Grundrechte für rechtlich erforderlich, soweit ein Betriebsrat nicht existiert und deswegen nicht angehört werden kann.

20

Die verfassungskonforme Auslegung des § 242 BGB mit Rücksicht auf Artikel 1 Grundgesetz (Menschenwürde), Artikel 2 Absatz 1 Grundgesetz (freie Entfaltung der Persönlichkeit), 12 Absatz 1 GG, auf Berufsfreiheit) und den das Arbeitsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet, eine Kündigung eines Arbeitnehmers in betriebsratslosen Betrieben ohne dessen vorheriger Anhörung als unzulässige Rechtsausübung anzusehen. In dem Urteil der 3. Kammer des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 26.06.1998 (3 Ca 3473/97, EzA § 242 Nr. 41) heißt es hierzu im Einzelnen als Begründung:

21

a)

22

,,Der Arbeitgeber verletzt bei Ausspruch einer Kündigung ohne Anhörung des Arbeitnehmers nämlich die ihm selbst aus dem Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer gegenüber obliegende Fürsorgepflicht (siehe im einzelnen zum Stand Diskussion KR Hillebrecht § 626 BGB, Anm. 79 ff. m.w.N.). Diese hat den Inhalt, bei der Abwicklung des eingegangenen Arbeitsverhältnisses die Person und die Rechtsgüter des Arbeitnehmers nicht bzw. nicht unverhältnismäßig zu verletzen, sowie möglichst am Arbeitsverhältnis festzuhalten. Diese allgemeine Verpflichtung des Arbeitgebers besteht auch und insbesondere bei der beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber und konkretisiert sich in betriebsratslosen Betrieben in dessen Verpflichtung zur Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Kündigung. Durch die Gelegenheit zur Äußerung vor Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung kann der Arbeitnehmer seine Interessen artikulieren, seine Sicht der Lage darstellen sowie diese dem Arbeitgeber ins Bewusstsein rufen, weiterhin Gegenvorstellungen zu der Kündigung sowie den Kündigungsgründen des Arbeitgebers vorbringen und damit gegebenenfalls den Eingriff in den Bereich seiner Rechtsgüter abmildern oder gar verhindern. Dies ist dem Arbeitnehmer nach vollzogener Kündigung des Arbeitgebers, auch wenn er diese gerichtlich auf seine Rechtmäßigkeit überprüfen lässt, nicht oder nur bedingt möglich.

23

Eine derartige Fürsorgepflicht in Form der Anhörungspflicht des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Kündigung und die Wirkung der Nichtbeachtung dieser Pflicht, nämlich der Verstoß gegen Treu und Glauben im Sinne einer unzulässigen Rechtsausübung bei Ausspruch der Kündigung mit der Folge ihrer Rechtsunwirksamkeit, folgt aus dem Arbeitsvertrag und einer verfassungskonformen Auslegung und Anwendung von

§ 242 BGB

. Die grundgesetzlichen Bestimmungen kommen zumindest mittelbar bei einer Ausfüllung und Anwendung privatrechtlicher Generalklauseln zur Geltung (BVerGE 7, 198; zur unmittelbaren Grundrechtswirkung BAG AP 25 zu Art. 12 GG). Eine Kündigung des Arbeitgebers ohne vorherige Anhörung des Arbeitnehmers verstößt gegen die Menschenwürde (

Art. 1 Abs. 1 GG

), sein Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (

Art. 2 Abs. 1 GG

), seine Berufsfreiheit (

Art. 12 GG

) und trägt nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung. Zudem wird ein völkerrechtlicher Grundsatz außer acht gelassen.

24

Das Gericht verkennt nicht, dass es hiermit zumindest im Ergebnis der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes widerspricht. Das Bundesarbeitsgericht hat in mehreren Entscheidungen (in einem Urteil vom 18.9.1997 -

2 AZR 36/97

-

DB 98, 136

m.w.N.) eine Anhörung des Arbeitnehmers als generelle Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung verneint und dies u.a. damit begründet, dass der wichtige Grund im Sinne des

§ 626 BGB

und die soziale Rechtfertigung einer Kündigung im Sinne von

§ 1 Kündigungsschutzgesetz

vom objektiven Vorliegen entsprechender Tatsachen abhängt, ohne dass es auf den subjektiven Kenntnisstand des Kündigenden ankomme (siehe BAG a.a.O.). Nur eine Verdachtskündigung sei unwirksam, weil unverhältnismäßig, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht zuvor angehört habe. Diese verstärkten Anforderungen an Aufklärungsbemühungen des Arbeitgebers im Falle einer Verdachtskündigung seien gewisserweise als Äquivalent und für die Anerkennung des Kündigungsgrundes 'Verdacht strafbarer Handlung bzw. schwerer Vertragspflichtverletzung' zu verlangen (BAG a.a.O.).

25

Die Kammer ist demgegenüber der Ansicht, dass eine Anhörungspflicht dem Arbeitnehmer gegenüber für den Normalfall einer arbeitgeberseitigen Kündigung in betriebsratslosen Betrieben zu gelten hat und dort - bei verfassungskonformer Auslegung - nicht auf den Fall der Verdachtskündigung beschränkt bleiben darf. Die Frage, ob daraus folgt, dass der Arbeitgeber für den besonderen Fall einer Verdachtskündigung über die Anhörung des Arbeitnehmers hinaus weitere Aufklärungspflichten zu erfüllen hat, kann für den vorliegenden Fall dahinstehen.

26

Der Hinweis des Bundesarbeitsgerichtes (BAG a.a.O.) auf den objektiven Charakter der Kündigungsgründe und die Unerheblichkeit des subjektiven Kenntnisstandes des Kündigenden greift als Begründung für eine generell ablehnende Haltung gegenüber einer Anhörungspflicht vor Ausspruch einer Kündigung zu kurz. Als Begründung dient nämlich (nur) ein rechtsdogmatischer Gesichtspunkt. Dessen Heranziehung für die Lösung der anstehenden Rechtsfrage (ob die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung als deren Wirksamkeitsvoraussetzung geboten ist) bedarf jedoch erst der Begründung. Die rechtlich zu beantwortende Frage besteht nämlich vorliegend darin, ob ein verfassungskonformer, angemessener Ausgleich der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer (noch) gegeben ist, wenn eine Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ohne ein vorgeschaltetes Anhörungsverfahren ergehen darf und gleichwohl rechtswirksam sein soll.

27

Diese nach Meinung der Kammer entscheidende Frage hat der Gesetzgeber für Betriebe mit gewähltem Betriebsrat durch Schaffung der Vorschrift des

§ 102 Betriebsverfassungsgesetz

verneint, in dem er die Anhörungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat, der eine Interessenvertretung nicht nur der Belegschaft, sondern auch des einzelnen Arbeitnehmers ist, normiert hat. Für den Fall des Bestehens eines Betriebsrats hat er damit ausdrücklich vorgesehen, dass sich der subjektive (!) Kenntnisstand des Arbeitgebers vor Ausspruch einer beabsichtigten Kündigung verändert oder erweitert. Der Betriebsrat kann im Anhörungsverfahren seine Bedenken gegen die Kündigungsabsicht und die Kündigungsgründe vortragen und auch auf neue Gesichtspunkte hinweisen. Räumt der Arbeitgeber dem Betriebsrat diese Möglichkeit zur Stellungnahme nicht ein, ist die Kündigung unwirksam, obgleich die Kündigung objektiv gerechtfertigt sein kann. Für betriebsratslose Betriebe hat die oben gestellte Frage keine ausdrückliche Gesetzesregelung erfahren. Es bleibt dahingestellt, ob

§ 82 Abs. 1 Satz 2 BetrVG

für Kündigungen des Arbeitgebers in betriebsratslosen Betrieben einschlägig ist (so wohl GK-Wiese, 5. Aufl., § 82 Rz 6). Von einer ergänzend schließbaren Gesetzeslücke im Sinne "planwidriger Unvollständigkeit" kann jedenfalls nicht ausgegangen werden, da das Betriebsverfassungsgesetz Rechte und Pflichten der Betriebsverfassung, nicht jedoch umfassend den individuellen Kündigungsschutz regeln wollte. Die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland enthält aber in jedem Fall gewichtige Wertentscheidungen, die eine in die Kompetenz des Richters fallende Rechtsfortbildung nicht nur erlauben, sondern im vorliegenden Fall geradezu gebieten (zur subsidiären Konkretisierungskompetenz der Rechtsprechung im Hinblick auf grundrechtliche Arbeitnehmerschutzpflichten siehe Oetker, Der arbeitsrechtliche Bestandsschutz unter dem Firmament der Grundrechtsordnung, Stuttgart, München... 1996, S. 41 ff.). Die arbeitsvertraglich begründete Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, das Gebot von Treu und Glauben gemäß

§ 242 BGB

, die

Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 12 GG

sowie der das Arbeitsrecht beherrschende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stellen derartige Wertentscheidungen dar, die eine Rechtswirksamkeit einer Kündigung des Arbeitgebers ohne vorangehende Anhörung des Arbeitnehmers dann ausschließen, wenn ein Betriebsrat als Interessenvertretung des Arbeitnehmers und damit als "Anhörungspartner" des Arbeitgebers nicht zur Verfügung steht.

28

Allein die Grundrechte der

Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 sowie 12 GG

gebieten durch ihre mittelbare Wirkung über

§ 242 BGB

eine Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung und schließen deren Rechtswirksamkeit aus, falls eine solche Anhörung nicht erfolgt ist."

29

b)

30

" Der Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber ohne die vorherige rechtliche Möglichkeit des Arbeitnehmers zur Gegenäußerung verletzt die in

Art. 1 Abs. 1 GG

verankerte Menschenwürde des Arbeitnehmers sowie dessen Recht auf freie Persönlichkeitsentfaltung (

Art. 2 Abs. 1 GG

). Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes kommt es bisher (in betriebsratslosen Betrieben) nicht selten zu Kündigungen des Arbeitgebers, die den Arbeitnehmer überraschen und manchmal sogar während seiner betrieblichen Abwesenheit (Urlaub, Krankheit etc.) treffen. Ohne die vorherige Anhörung wird der Arbeitnehmer auf diese Weise zum Objekt der Maßnahme eines Dritten, die für ihn (zumindest zunächst) erhebliche materielle und ideelle Nachteile hat und ihn in seiner freien Persönlichkeitsentfaltung hindert. (Däubler, Arbeitsrecht II, S. 436). Es gelingt gekündigten Arbeitnehmern erfahrungsgemäß nur sehr selten, nach einer einmal getroffenen Kündigungsentscheidung den Arbeitgeber durch eine Gegenvorstellung umzustimmen. Wenn durch eine einseitige, "einsame" Entscheidung des Arbeitgebers demnach dem Arbeitnehmer materielle und ideelle Konsequenzen für die weitere Lebensgestaltung auferlegt werden können, ohne dass diesem in Form der Anhörung die Möglichkeit gegeben wird, diese Kündigungsentscheidung vorher durch eine Stellungnahme zu beeinflussen, abzumildern oder abzuwenden, wird der Arbeitnehmer im Ergebnis zum bloßen Träger der dem Arbeitgeber nicht mehr interessierenden Arbeitskraft reduziert. Dies missachtet die menschliche Würde des Arbeitnehmers sowie sein Recht auf freie Persönlichkeitsentfaltung. Der Arbeitnehmer hat ein Anrecht darauf, in einem Arbeitsverhältnis nicht nur als Träger einer Ware, sondern als verantwortungsbewußte, mitdenkende und mitgestaltende Person respektiert zu werden.

31

32

Diese grundgesetzlich gebotene Wertung hat der Gesetzgeber im Rahmen der Betriebsverfassung in mehreren Vorschriften zum Ausdruck gebracht. Das Gebot der vorherigen Anhörung des Arbeitnehmers vor diesen beeinträchtigenden Maßnahmen des Arbeitgebers spiegelt sich in

§ 82 Abs. 1 BetrVG

aber auch in

§ 102 BetrVG

, der die Mitbestimmung bei Kündigungen des Arbeitgebers regelt. Im Zuge einer Kündigung soll der Betriebsrat hier auch die Interessenvertretung des zu kündigenden Arbeitnehmers übernehmen und erhält vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit zur Stellungnahme. Dass in diese Stellungnahme auch die individuellen Ansichten des Arbeitnehmers einfließen können und sollen, ergibt sich aus

§ 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG

, in dem es heißt:"Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören". Dieses Gebot ist damit zwar nur als Soll-Vorschrift ausgestaltet, nach dem Willen des Gesetzes sollen jedoch vorliegend die Beziehungen des einzelnen Arbeitnehmers zu seiner Interessenvertretung nicht durch die Schaffung eines (einklagbaren) Rechts belastet werden. Für die Normen der Betriebsverfassung im 5. Abschnitt des Betriebsverfassungsgesetzes stehen nämlich die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat im Vordergrund. Entscheidend für die vorliegende Frage ist jedoch der in den Normen der Betriebsverfassung zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzes, dass die Belange des Arbeitnehmers ein Sprachrohr erhalten, bevor der Arbeitgeber die beabsichtigte Kündigung ausspricht.

33

Aus

Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG

und nicht zuletzt (mit Blick auf die durch

§ 102 BetrVG

geschützten Arbeitnehmer) auch aus

Art. 3 Abs. 1 GG

folgt, daß dem Arbeitnehmer in Betrieben ohne Betriebsrat eine adäquate Äußerungsmöglichkeit vor Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung zur Verfügung stehen muss, zumal es nicht allein in der Hand des einzelnen Arbeitnehmers liegt, ob ein Betriebsrat gewählt ist oder nicht."

34

c)

35

" Die Verpflichtung zur Anhörung des Arbeitnehmers als Wirksamkeitsvoraussetzung vor Ausspruch einer Kündigung folgt auch aus seinem Grundrecht der Berufsfreiheit nach

Art. 12 Abs. 1 GG

. Zwar steht dem grundrechtlich geschützten Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes das Interesse des Arbeitgebers gegenüber, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen, und ihre Anzahl auf das von ihm bestimmte Maß zu beschränken (siehe Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 27.1.1998 - NZA 1998 VII), jedoch kann von einem angemessenen Ausgleich der Interessen der Vertragspartner nicht mehr gesprochen werden, wenn ein Arbeitgeber (in einem Betrieb ohne Betriebsrat) ohne Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers diesem kündigen kann. Der Arbeitgeber schafft nämlich durch seine Kündigungsentscheidung in der Regel vollendete Tatsachen. Das Arbeitsverhältnis befindet sich nach dieser Entscheidung im Abwicklungsstadium. Häufig ist der Arbeitnehmer genötigt, wenn nicht unmittelbar, so doch nach Ablauf der Kündigungsfrist, seine Arbeit einzustellen. Dies gilt für den Fall der fristgerechten Kündigung unumstößlich für Betriebe, in denen die Arbeitnehmer aufgrund der niedrigen Beschäftigtenzahl keinen Kündigungsschutz gegen eine fristgerechte Kündigung genießen. (Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 27.1.1998 ausdrücklich betont, dass die Arbeitnehmer in diesen Betrieben den Schutz

§§ 242

,

138 BGB

beanspruchen können - die von der Kammer vertretene Anhörungspflicht ist ein Ausdruck eines solchen Schutzes.) Aber auch bei einer gerichtlichen Überprüfbarkeit der Kündigungsentscheidung des Arbeitgebers läßt sich - durch die Handlungsprärogative des Arbeitgebers bedingt - bei einer ungerechtfertigten Kündigung durch den Arbeitgeber eine Korrektur oder Rücknahme dieser Entscheidung nicht oder nur schwer erreichen. Es hieße, die Aufklärungsmittel und/oder die Macht der Gerichte für Arbeitssachen zu überschätzen, wenn man nach Ablauf von Monaten oder gar Jahren nach Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung die Ermittelbarkeit wahrheitsgetreuer Sachverhalte voraussetzen wollte oder annehmen würde, dass der Arbeitnehmer - aufgrund seiner faktischen Entfremdung vom Beschäftigungsbetrieb im Laufe eines Rechtsstreits - im Fall einer festzustellenden, gesetzlich ungerechtfertigten Kündigung im Klagewege die Aufrechterhaltung und (zwangsweise) Weiterbeschäftigung erreichen könnte. Die Erfahrungen der gerichtlichen Praxis sind andere. Ein Gerichtsprozess allein, ohne Vorschaltung eines den Arbeitnehmer beteiligenden, damit schützenden Verfahrens vor bzw. bei Ausspruch der Kündigung, bietet keine ausreichende Gewähr, dass die Beilegung des Streits über die Rechtswirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung im Sinne von Recht und Gesetz erfolgt und dass dabei die berechtigten Interessen der Arbeitnehmerseite an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ausreichend zur Geltung kommen.

36

37

Wenn aber - wie beschrieben - der Schutz des Arbeitnehmers vor ungerechtfertigten Kündigungen rechtlich und faktisch derart eingeschränkt ist, kann von einem verfassungskonformen, angemessenen Ausgleich der gegenläufigen Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht die Rede sein, solange nicht im Vorfeld der Kündigungsentscheidung ein Übereilungsschutz bzw. eine für den Arbeitnehmer bestehende Möglichkeit der Beeinflussung der Arbeitgeberentscheidung rechtlich gewährleistet ist. (Zur Grundrechtssicherung durch Verfahren s. näher Kohte, Anmerkung zum

BAG, Urteil vom 26.5.1994 - 8 AZR 395/93

-, Arbeit und Arbeitsrecht 1995, S. 20 ff. mit weiteren Nachweisen und dem Hinweis auf die Entscheidungen des

BVerfG NJW 1977, S. 892

; 1983, S. 1535 f.). Die dem Arbeitgeber demgemäß auch nach

Art. 12 GG

aufzuerlegende Anhörungspflicht vor Ausspruch einer Kündigung belastet diesen auch nicht unzumutbar. Auch für ihn muss der Standpunkt des Arbeitnehmers für das eigene Verhalten von Interesse sein, zumal sich in Folge einer Anhörung einvernehmliche Lösungen anbieten und gerichtliche Auseinandersetzungen vermeiden lassen."

38

d)

39

" Gleichfalls gebietet ein weiterer aus dem öffentlichen Recht stammender, das Kündigungsrecht beherrschender Grundsatz, nämlich das Verhältnismäßigkeitsprinzip (siehe BAG AP 70 zu § 626 BGB) die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers bei einer arbeitgeberseitigen Kündigung in einem Betrieb ohne Betriebsrat. Aus diesem Grundsatz hat das Bundesarbeitsgericht (BAG a.a.O.) im Falle der Verdachtskündigung eine Anhörungspflicht des Arbeitnehmers abgeleitet. Diese ist jedoch auf alle Arten der Kündigung zu erstrecken. In Ermangelung der Einschaltung eines Betriebsrats gemäß

§ 102 BetrVG

kann erst eine Anhörung des Arbeitnehmers für den Arbeitgeber hinreichenden Aufschluss darüber geben, ob Gründe zur Kündigung gegeben sind, und es erforderlich und angemessen ist, eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzustreben. Eine verlässliche Prognose über zukünftige Entwicklungen im Arbeitsverhältnis, ob sie nun im verhaltens-, personen- oder auch betriebsbedingten Bereich liegen, lässt sich im Zeitpunkt der Kündigung vom Arbeitgeber, selbst bei rein objektiver Betrachtung der Kündigungsgründe, in der Regel erst nach Anhörung der Arbeitnehmerseite aufstellen. Das Verhalten und die Äußerungen des Arbeitnehmers im Anhörungsverfahren können mit darüber Aufschluss geben, ob und in welchem Ausmaß mit zukünftigen Vertragsbelastungen oder Vertragsgefährdungen zu rechnen ist und welche Maßnahmen von seiten des Arbeitgebers im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis erforderlich werden. Besonders augenfällig wird dies bei verhaltens- und personenbedingten Kündigungen (etwa wegen Alkoholabhängigkeit oder eines Abkehrwillens des Arbeitnehmers). Dies gilt jedoch auch für den Bereich der betriebsbedingten Kündigung, wenn beispielsweise der Vorrang der Änderungskündigung zu bedenken ist und es darauf ankommt, ob der Arbeitnehmer zur Verrichtung vertragsfremder Arbeiten bereit ist.

40

Das Bundesarbeitsgericht rechtfertigt die Beschränkung der Anhörungspflicht auf die Fälle der Verdachtskündigung u.a. auch damit, dass der Arbeitgeber bei der Tatkündigung das Risiko des mangelnden Nachweises des Tatvorwurfes trägt. Ausgeblendet wird dabei jedoch - wie schon oben dargelegt - das Risiko des Arbeitnehmers, seinen Arbeitsplatz letztlich trotzdem zu verlieren, da der gerichtliche Schutz auch gegen eine Tatkündigung nur beschränkt wirksam ist. (s.o. 1.2.) Insofern steht die vom Bundesarbeitsgericht bislang eingeräumte Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers, letztlich mit den Kündigungsgründen (Verdachts- oder Tatkündigung) auch die Gestaltung des Kündigungsverfahrens (Anhörung des Arbeitnehmers oder nicht) zu bestimmen, einem verfassungskonformen, angemessenen Ausgleich der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zumindest dort entgegen, wo von Arbeitgeberseite eine Tatkündigung ungebremst, ohne vorherige Anhörung (eines Betriebsrats) ausgesprochen werden kann."

41

e)

42

" Schließlich sei darauf verwiesen, dass die rechtlichen Erwägungen und Wertungen des Gerichts, die nach alledem zu einer Pflicht zur Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Kündigung und zur Annahme der Unwirksamkeit der Kündigung bei Missachtung dieser Verpflichtung führen, im Ergebnis ihre Entsprechung in Art. 7 der Richtlinie Nr. 158 der IAO finden. Die Vorschrift hat folgenden Wortlaut:

43

"Das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers darf nicht aus Gründen, die mit seinem Verhalten oder seinen Leistungen zusammenhängen, beendigt werden, wenn ihm nicht vorher Gelegenheit gegeben worden ist, sich gegen die vorgebrachten Behauptungen zu Wehr zu setzen, es sei denn, dass es für den Arbeitgeber unzumutbar wäre, eine solche Gelegenheit zu geben.

44

Das Gericht geht über den Inhalt dieser Vorschrift hinaus, indem es eine Pflicht zur Anhörung des Arbeitnehmers auch für betriebsbedingte Kündigungen des Arbeitgebers annimmt. Der deutsche Gesetzgeber hat nämlich Anhörungspflichten vor Maßnahmen der Arbeitgeberseite gemäß

§§ 81

,

82

,

102 BetrVG

nicht von verhaltens- und personenbedingten Gründen einerseits oder betriebsbedingten Gründen andererseits abhängig gemacht. Das Gericht verkennt nicht, dass die Bundesrepublik das Übereinkommen 158 bislang nicht ratifiziert hat. Dennoch wird anhand dieser Vorschrift deutlich, dass die mit der Entscheidung der Kammer vorgenommene Rechtsfortbildung Grundgedanken völkerrechtlicher Vorschriften aufgreift und im übrigen auch dem Recht und der Praxis vieler Mitgliedsstaaten der Europäischen Union entspricht."

45

Die erkennende Kammer folgt diesen unter 1. zitierten Erwägungen und fügt folgende Rechtsgründe für das Erfordernis einer Anhörung des Arbeitnehmers in betriebsratslosen Betrieben vor Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber hinzu:

46

a)

47

Eine Pflicht zur Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Kündigung in betriebsratslosen Betrieben folgt auch aus dem ebenfalls aus § 242 BGB abzuleitenden, vertraglichen Gebot, bei Verfolgung seiner Interessen gegenüber der Gegenpartei fair zu verfahren (zur Fairness bei dem Abschluss von Aufhebungsverträgen: Reinecke, zur Kontrolle von Aufhebungsverträgen nach der Schuldrechtsreform, in: Personalrecht im Wandel – Festschrift für Küttner, München 2006, S. 327, 333 m.w.N.).Indem der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu einer beabsichtigten Kündigung anhört, gibt er ihm Gelegenheit, seine Sicht zur beabsichtigten Kündigung vorzutragen und auf diese Weise auf die bevorstehende Kündigungsentscheidung (noch) Einfluss zu nehmen. Demgegenüber ist es als unfair anzusehen, den Arbeitnehmer mit einer Kündigungsentscheidung zu überraschen und ohne Gehör zu konfrontieren.

48

Die Rechtsprechung der Zivilgerichte geht dementsprechend auf dem Gebiet des Vereinsrecht von der Pflicht aus, vor Ausschluss eines Vereinsmitglieds oder der Verhängung einer anderen Vereinsstrafe das Mitglied vorher anzuhören (BGHZ 29,352 ff, 355; OLG München 23.1.92 – 27 W 291/91; OLG Köln NJW-RR 1993, 891; OLG München MDR 73, 405), selbst wenn dies nicht in der Vereinssatzung oder in einer aufgestellten Verfahrensordnung vorgesehen ist.

49

b)

50

Eine mangelnde Pflicht zur Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Arbeitgeberkündigung in betriebsratslosen Betrieben schränkt den verfassungsrechtlich gebotenen Mindestschutz gegen arbeitgeberseitiger Kündigung unangemessen für die Arbeitnehmer in denjenigen Fällen ein, in denen ein Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz – wie im vorliegenden Fall – nicht besteht. Deutlich wird dies besonders, wenn in diesen Fällen der betroffene Arbeitnehmer z. B. eine angebliche Diskriminierung durch die Kündigung des Arbeitgebers aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft, des Geschlechts oder der Religion, oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität geltend machen will. Die Unbeachtlichkeit oder eingeschränkte Wirksamkeit von § 2 Abs. 4 AGG mit Blick auf europarechtliche Antidiskriminierungsvorschriften vorausgesetzt, führt die Versagung der Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Kündigung in Betrieben ohne Betriebsrat zur Verkürzung eines nach Artikel 17 der Richtlinie 2000/78/EG gebotenen wirksamen Rechtsschutzes. Wie sich nämlich in der gerichtlichen Praxis zeigt, wird es dem Arbeitnehmer, ohne vorherige Mitteilung der Kündigungsgründe durch den Arbeitgeber, das heißt, ohne Kenntnis der selben, erschwert, Indizien für eine verbotene Benachteiligung im Sinne von § 22 AGG vorzutragen und unter Beweis zu stellen. Müssen die Kündigungsgründe erst nach Ausspruch der Kündigung oder gar erst im Prozess vorgetragen werden, wird der gut beratene Arbeitgeber diese so darlegen, dass die Vermutung einer verbotenen Benachteiligung durch die Kündigung erst gar nicht entsteht. Ohne gebotene Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers zu den Gründen der Kündigung vor deren Ausspruch wird der Rechtsschutz ausgehöhlt. Eine derartige Schmälerung des Rechtsschutzes für den Arbeitnehmer läuft aber nicht allein dem Zweck der Antidiskriminierungsrichtlinien zuwider, sondern drängt generell den europarechtlich gebotenen Schutz gegen ungerechtfertigte Entlassungen (siehe Artikel 30 der Charta der Grundrechte der europäischen Union und Artikel 24 der europäischen Sozialcharta) unangemessen zurück.

51

c)

52

Weitergehend als die 3. Kammer des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen in ihrer (oben zitierten) Entscheidung vom 26.06.1998 leitet die erkennende

53

2. Kammer des Gerichts die Anhörungspflicht des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Kündigung im betriebsratslosen Betrieb zudem unmittelbar aus § 82 Abs. 1 BetrVG ab.

54

Die Vorschrift gilt auch für betriebslose Betriebe. Sie wird für den Fall einer Kündigung des Arbeitgebers nicht durch die Spezialvorschrift des § 102 BetrVG verdrängt, da im Betrieb der Beklagten ein Betriebsrat nicht besteht.

55

Bei der arbeitgeberseitigen Kündigung des Arbeitnehmers handelt es sich im Sinne von § 82 Abs. 1 Satz 1 BetrVG um eine "betriebliche Angelegenheit" die die Person des Arbeitnehmers betrifft, und die damit – ohne (!) vorherig notwendige Initiative des Arbeitnehmers (anders Wlotzke/Preis/Kreft im Betriebsverfassungsgesetz 4. Auflage zu § 82 Ziffer 7 ) – die Anhörungspflicht des Arbeitgebers auslöst. Eine Kündigung ist zudem im Sinne von § 82 Abs. 1 Satz 2 BetrVG als "Maßnahme des Arbeitgebers", die den Arbeitnehmer betrifft, anzusehen, zu der der Arbeitnehmer berechtigt ist, Stellung zu nehmen. Der entsprechende 1. Teil dieses Satzes 2 des § 82 Abs. 1 BetrVG konkretisiert damit die Anhörungspflicht des Arbeitgebers gemäß Satz 1 dieser Vorschrift für den Fall einer den Arbeitnehmer betreffenden Maßnahme des Arbeitgebers und sagt, dass zur Anhörung des Arbeitnehmers die Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme gehört.

56

§ 81 Abs. 1 betrifft damit nicht nur Umsetzungen, Versetzungen oder Abmahnungen (siehe hierzu Arbeitsgericht Frankfurt/Oder vom 07.04.1999 – 6 Ca 61/99 -), sondern erst recht eine den Arbeitnehmer wesentlich härter treffende Kündigung oder Änderungskündigung (siehe Roßbruch, PbflR 1999, 118). Sinn und Zweck dieser Norm ist nämlich der Schutz und die Förderung der freien Entfaltung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers (§ 75 Abs. 2 BetrVG). Diesem soll in der Betriebsverfassung eine Subjektstellung eingeräumt werden, welche auch und gerade im Falle einer arbeitgeberseitigen Kündigung des Arbeitsverhältnisses infrage gestellt wird.

57

Die Rechtsfolgen einer Verletzung der Anhörungspflicht des Arbeitgebers nach § 82 Abs. 1 BetrVG sind im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Der bezweckte Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers durch Einräumung von Anhörungsrechten desselben kommt jedoch nur dann voll zur Geltung, wenn die mangelnde Anhörung die Rechtsunwirksamkeit der den Arbeitnehmer betreffenden Maßnahme nach sich zieht (siehe Kittner/Däubler/Zwanziger – Däubler Kündigungsschutzrecht 7. Auflage, Einl. Rn. 185). Die Gewährung nur eines Schadensersatzanspruches für den nicht gehörten Arbeitnehmer ist unzureichend. Der Arbeitgeber könnte sich bei (nur) drohenden Schadensersatzansprüchen zunächst über seine Anhörungspflicht hinwegsetzen, die den Arbeitnehmer betreffende Maßnahme (hier die Kündigung) vollziehen und auf die nachträgliche Abwehr eines später geltend gemachten Schadensersatzanspruchs hoffen, etwa mit Hilfe des Arguments, er hätte bei einer Anhörung des Arbeitnehmers die (Kündigungs-) Maßnahme gleichwohl getroffen. Ist die Anhörung des Arbeitnehmers hingegen Wirksamkeitsvoraussetzung der Maßnahme, kann der Arbeitgeber die Anhörung nicht als überflüssig erachten. Ähnlich wirkungslos wie ein Schadensersatzanspruch ist der bloße Verweis des Arbeitnehmers auf sein Beschwerderecht (§§ 84,85 BetrVG) im Fall seiner mangelnden Anhörung. Auch die nachträgliche Beschwerde des Arbeitnehmers eröffnet dem Arbeitgeber erst einmal die Möglichkeit, die Maßnahme wirksam zu beschließen und durchzuführen. Eine aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird nicht angenommen.

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Dass die Anhörung des Arbeitnehmers vor und nicht erst nach der Maßnahme (hier der Kündigung) erfolgen muss, ergibt sich daraus, dass nach Sinn und Zweck der Gesetzesvorschrift dem Arbeitnehmer mit der Vorschrift des § 82 Abs. 1 BetrVG die Möglichkeit eingeräumt werden soll, die Entscheidung des Arbeitgebers im Sinne seiner Vorstellungen und Bedürfnisse zu beeinflussen. Die Vorschrift will im Betrieb einen transparenten Interaktionsprozess zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer herstellen und befördern (siehe Däubler/Kittner/Klebe Betriebsverfassungsgesetz 8. Auflage, § 81 Ziffer 1). Dem würde nicht entsprochen, wenn der Arbeitgeber die Anhörung erst nach vollzogener Maßnahme durchführen könnte.

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Die hier vorgenommene Gesetzesauslegung zur Reichweite des § 82 Abs. 1 BetrVG mit einer Akzentuierung der Anhörungspflicht des Arbeitgebers bei von ihm beabsichtigten Kündigungen in betriebsratslosen Betrieben erfolgt nicht zuletzt mit Rücksicht auf die grundrechtlichen Vorschriften der Artikel 1 (Menschenwürde), Artikel 2 Abs. 1 (Entfaltung der Persönlichkeit), Artikel 12 (Berufsfreiheit) und Artikel 20 Grundgesetz (Sozialstaatsprinzip).

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In betriebsratslosen Betrieben, in denen oft auch keine Gewerkschaften vertreten sind, sind Arbeitnehmer, Maßnahmen und Weisungen des Arbeitgebers ohne kollektiven Schutz ausgesetzt. Durch verschiedene gesellschaftliche Faktoren bedingt, geht generell der Einfluss kollektiver Akteure in den betrieblichen Arbeitsbeziehungen, die dort Gegenpol und Puffer im Verhältnis zur Macht des Arbeitgebers sein können, zurück. Betriebssoziologen und Wirtschaftswissenschaftler sprechen von der Gefahr, dass Betriebe, besonders solche ohne kollektive Interessenvertretungen, zu totalitären Systemen werden, in denen der einzelne Arbeitnehmer gegenüber Maßnahmen des Arbeitgebers keine oder nur noch wenige Handlungsalternativen besitzt. Indizien hierfür bieten unter anderem die in jüngerer Zeit festzustellenden Überwachungspraktiken von Arbeitgebern. Gefördert wird eine solche Entwicklung durch die Lage auf dem Arbeitsmarkt, die viele Arbeitnehmer faktisch außerstande setzt, den Inhalt von Arbeitsverträgen vertraglich auszuhandeln oder sich Anforderungen und Zugriffen des Arbeitgebers durch eine Eigenkündigung zu entziehen.

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Einer solchen Gefahr hat die Rechtsprechung, bei Anwendung und Auslegung von Gesetzesvorschriften im Lichte der oben genannten Grundrechtsvorschriften Rechnung zu tragen. Der freiheitliche Charakter der Betriebsverfassung einhergehend mit dem Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers ist zu bewahren und zur Geltung zu bringen. Der Gesetzgeber hat mit § 82 Abs. 1 BetrVG eine Regelung getroffen, die Raum für die Äußerung und Berücksichtigung von Vorstellungen und Bedürfnissen der einzelnen Arbeitnehmer bei arbeitgeberseitigen Maßnahmen schaffen soll. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dies nicht auch bei beabsichtigen Maßnahmen des Arbeitgebers zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, also bei einer Kündigung zutreffen und die Unwirksamkeit dieser Maßnahme nach sich ziehen soll. Schon der Gesetzgeber der Weimarer Republik sah in § 84 Ziffer 2 des Betriebsrätegesetzes vom 04.02.1920 die Rechtswidrigkeit einer Kündigung vor, wenn diese ohne Angaben von Gründen erfolgt war.

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Nach alledem führt allein schon die mangelnde Anhörung der Klägerin zur Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten. Eine Anhörung der Klägerin vor Ausspruch der Kündigung war den Beklagten auch nicht unzumutbar. Die erstinstanzliche Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung bedingt den vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits. Überwiegende Interessen der Beklagten, die einer vorläufigen Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegen stehen könnten, sind nicht ersichtlich.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die weiteren Nebenentscheidungen auf § 61 Abs. 1 ArbGG. Der festgesetzte Streitwert entspricht der 5-fachen-Bruttomonatsvergütung der Klägerin.