Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2008-04-28, Aktenzeichen VII-Verg 1/08
ECLI:DE:OLGD:2008:0428.VII.VERG1.08.00

Tenor

Der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 20. Dezember 2007 (VK 1-143/07) wird aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, einen Zuschlag zu erteilen, ohne die Bieter nach erneuter Übersendung der Verdingungsunterlagen, und zwar einschließlich einer Bekanntgabe aller Zuschlagskriterien, Unterkriterien und deren jeweiliger Gewichtung, zuvor erneut zur Abgabe eines Angebots aufgefordert zu haben.

Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens vor der Vergabe-kammer werden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen als Gesamt-schuldnern auferlegt. Sie haben außerdem die im Verfahren vor der Ver-gabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten der Antragstellerin je zur Hälfte zu tragen.

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 290.000,00 Euro festgesetzt.

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

2

I.

3

Die Antragsgegnerin schrieb die Vergabe eines Dienstleistungsvertrages zum Zwecke der Abholung, Aufbereitung für die wirtschaftlichste Versandart (Konsolidierung) und Auslieferung von Postsendungen in fünf standortbezogenen Losen im Wege des offenen Verfahrens europaweit aus. Im Rahmen des Hauptangebotes war die Abholung der Postsendungen von den jeweiligen Standorten der Antragsgegnerin, deren Aufbereitung und Einlieferung in einem Briefzentrum der D.... AG als Inhalt der ausgeschriebenen Leistung anzubieten. Nebenangebote waren zugelassen. Sie sollten als Leistungsumfang mindestens die Abholung der Postsendungen, deren Frankierung und Beförderung im In- und Ausland sowie Zustellung beim Empfänger bzw. Einlieferung in einem Briefzentrum der D.... AG abdecken.

4

Nach der Bekanntmachung und der Leistungsbeschreibung waren drei Eignungsnachweise, nämlich eine Eigenerklärung nach Anlage 3 der Verdingungsunterlagen, Lizenzen und ein Fragenkatalog nach Anlage 4a zwingend mit dem Angebot vorzulegen. Die Eigenerklärung nach Anlage 3 verlangte Angaben zu der Frage, ob ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bieters beantragt oder eröffnet worden war. Weitere Eignungsnachweise (z.B. Handelsregister- und Gewerbezentralregisterauszug, etc.) waren erst nach gesonderter Aufforderung durch die Antragsgegnerin einzureichen. Ferner war in der Leistungsbeschreibung und in den "Bedingungen über die Auftragsvergabe" (Anlage 2) bestimmt, dass Verfügbarkeitserklärungen von Nachunternehmern und eine Liste mit den Anschriften der Nachunternehmer mit dem Angebot vorzulegen sind.

5

Der Zuschlag sollte nach der Vergabebekanntmachung zu Ziffer 5. "Zuschlagskriterien" anhand der nachstehend aufgeführten Kriterien erfolgen:

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Wirtschaftlich günstigstes Angebot in Bezug auf die nachstehenden Kriterien:

7

1. Preis. Gewichtung: 60%

8

2. Referenzen; Unternehmensstruktur, Maschinenpark, Logistik, Zahlungsmodalitäten. Gewichtung: 40%.

9

Die Angebotswertung zum zweiten Wertungskriterium sollte auf der Grundlage des von den Bietern auszufüllenden Fragenkataloges nach Anlage 4a der Leistungsbeschreibung erfolgen. Der ausgefüllte Fragenkatalog sollte Angaben der Bieter zu den Referenzen, zur Unternehmensstruktur, zum Maschinenpark, zur Logistik und zu den Zahlungsmodalitäten enthalten. Mit den Angaben konnten von den Bietern maximal 400 Wertungspunkte erreicht werden, der Preis konnte maximal 600 Wertungspunkte erzielen. Das Punkteschema war der Leistungsbeschreibung beigefügt.

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Die Antragstellerin und die Beigeladene beteiligten sich neben anderen Bietern durch Haupt- und Nebenangebote an der Ausschreibung. Die Antragstellerin reichte zu den Losen 1 bis 5 ein Hauptangebot und Nebenangebote zu den Losen 1 und 2, 1 bis 4 und 1 bis 5, die Beigeladene ein Hauptangebot und ein Nebenangebot für die Lose 1 bis 5 ein. Nach der Wertung der Angebote informierte die Vergabestelle die Bieter über die beabsichtigte Vergabeentscheidung. Danach sollte die Beigeladene auf das Nebenangebot zu den Losen 1 bis 5 den Zuschlag erhalten.

11

Nach erfolgloser Rüge reichte die Antragstellerin einen ersten Nachprüfungsantrag ein, mit dem sie insbesondere beanstandete, die Angebotspreiswertung müsse alle vom Leistungsgegenstand erfassten Produkte berücksichtigen, für die die Antragsgegnerin Mengenangaben gemacht und Preise angefordert habe. Die Vergabekammer gab diesem ersten Nachprüfungsantrag bestandskräftig statt.

12

Die Antragsgegnerin wiederholte die preisliche Angebotswertung mit unverändertem Ergebnis. Über die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung auf das Nebenangebot der Beigeladenen unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 8. November 2007.

13

Mit Rügeschreiben vom 12. November 2007 beanstandete die Antragstellerin erneut die preisliche Angebotswertung als fehlerhaft; eine Abhilfe lehnte die Antragsgegnerin ab. Daraufhin reichte die Antragstellerin einen zweiten Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein.

14

Anfang Dezember 2007 wurde auf Grund entsprechender Presseveröffentlichungen bekannt, dass der Mehrheitsaktionär und größte Kapitalgeber der P... Unternehmensgruppe, zu der auch die Beigeladene zählt, die wirtschaftliche Lage der P... Unternehmensgruppe, aber auch die gesetzliche Einführung von Mindestlöhnen im Briefdienstleistungssektor zum Anlass nahm, um sich aus dem Engagement bei der P... Group zurückzuziehen. Die Antragsgegnerin trat darauf erneut in die Prüfung der Eignung der Beigeladenen ein. Auf der Grundlage einer Erklärung der Beigeladenen vom 7. Dezember 2007 zur Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit hielt die Antragsgegnerin an ihrer Zuschlagsentscheidung mit Vergabevermerk vom 7. Dezember 2007 fest. Auf den Inhalt der Erklärung und des Vergabevermerks wird Bezug genommen.

15

Mit Beschluss vom 20. Dezember 2007 wies die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus:

16

Die Beigeladene sei jedenfalls nicht mangels Eignung vom Vergabeverfahren auszuschließen. Die Antragsgegnerin habe aufgrund der angekündigten Einführung von Mindestlöhnen die Eignungsprüfung wieder aufgenommen. Diese Eignungsprüfung könne von der Vergabekammer nur daraufhin überprüft werden, ob die Grenzen des dem öffentlichen Auftraggebers zustehenden Beurteilungsspielraums verletzt worden seien. Das sei hier nicht der Fall. Im Kern gehe es um die noch offene Frage, wie sich das Engagement des Hauptanteilseigners des Mutterkonzerns gestalten werde und welche Folgen sich daraus für den Konzern ergäben. Diese Folgen könnten sich auf die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen auswirken, müssten dies aber nicht. Vor diesem Hintergrund sei es spekulativ, wenn die Antragsgegnerin der Beigeladenen deswegen die Leistungsfähigkeit abspreche.

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Es sei nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin sich auf Aufklärungsmaßnahmen und Einschätzungen beschränkt habe, die konkret die Beigeladene beträfen und dem Zweck dienten, sich der weiteren Leistungsfähigkeit und -bereitschaft der Beigeladenen zu versichern. Es genüge, dass die Antragsgegnerin sich von der Beigeladenen ihre Leistungsfähigkeit habe bestätigen lassen und sie aufgrund ihrer eigenen Einschätzung zu dem im Vermerk niedergelegten Ergebnis gekommen sei, dass das Hinzutreten von weiteren Personalkosten durch den Mindestlohn nicht zwingend die wirtschaftliche und finanzielle Unmöglichkeit der Leistungserbringung mit sich bringe. Diese habe die Antragsgegnerin nachvollziehbar mit dem vergleichsweise kurzen Vertragszeitraum und der nicht extrem niedrigen Preise der Beigeladenen begründet. Nachvollziehbar sei auch die Einschätzung, dass die infolge der Mindestlohnvorgaben in Presseberichten erwähnte Entlassung von 1.000 der insgesamt cirka 9.000 Mitarbeiter nicht zu einer objektiv belegbaren Leistungsunfähigkeit der Beigeladenen führe. Weitere Aufklärungsmaßnahmen könnten von der Antragsgegnerin nicht verlangt werden.

18

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der diese vorträgt: Beurteilungsfehlerhaft habe die Antragsgegnerin die Eignung der Beigeladenen bejaht. Sie habe außer Acht gelassen, dass das Nebenangebot der Beigeladenen bezuschlagt werden solle, welches auch die bundesweite Beförderung und Zustellung von Sendungen umfasse. Hierzu bedürfe die Beigeladene des Beförderungs- und Zustellnetzes der P...–Unternehmensgruppe. Die Beigeladene sei selbst nicht bundesweit tätig. Ihr Aktionsradius beschränke sich im Wesentlichen auf den Großraum Berlin, wie unstreitig ist. Die Antragsgegnerin habe den Sachverhalt nicht objektiv ermittelt. Sie hätte ermitteln müssen, auf welche Weise die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen – einschließlich der Fähigkeit zur bundesweiten Beförderung und Zustellung von etwa 47 Millionen Sendungen pro Jahr – zukünftig sichergestellt werden solle. Die Erklärung der Beigeladenen vom 7. Dezember 2007 enthalte keine Sachinformation, sondern nur eine wertende Selbsteinschätzung der Beigeladenen zu ihrer Leistungsfähigkeit. Die einzige Information bestehe darin, dass Entlassungen in Berlin nicht vorgenommen worden seien. Der Vermerk der Antragsgegnerin vom 7. Dezember 2007 stütze sich ausschließlich auf die inhaltlich substanzlose Erklärung der Beigeladenen vom 7. Dezember 2007.

19

Das Angebot der Beigeladenen müsse schließlich wegen eines unangemessen niedrigen Preises ausgeschlossen werden. Der Angebotspreis sei zu einem Zeitpunkt kalkuliert worden, als die ab 1. Januar 2008 geltenden Mindestlöhne weder beschlossen noch konkret angekündigt worden seien.

20

Ende Dezember 2007 stellten zehn Tochtergesellschaften der P... Unternehmensgruppe Insolvenzanträge, nachdem die Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr gezahlt werden konnten. Am 8. Januar 2008 wurden für weitere sieben Tochtergesellschaften Anträge auf Eröffnung der Insolvenzverfahren eingereicht. Insgesamt 3.100 Mitarbeiter des Unternehmens waren zu diesem Zeitpunkt von der Insolvenzbeantragung betroffen. Vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hatten insgesamt 39 Tochterunternehmen sowie die Konzernmutter Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und der Antragsgegnerin, zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen sowie sie, die Antragsgegnerin, anzuweisen, die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu wiederholen.

23

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

24

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

25

Die Antragsgegnerin trägt vor: Sie habe die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der Beigeladenen auf Grund der in der Vergabebekanntmachung geforderten und vorliegenden Eignungsnachweise mit Recht bejaht. Für die Beurteilung der Eignung könne es schon nach dem Wortlaut des § 7 Nr. 5 lit. a) VOL/A und des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nur auf die Eignung der Beigeladenen, nicht aber von Unternehmen der P... Unternehmensgruppe ankommen. Die neuen Presseinformationen, die die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde vorgelegt habe, habe die Beigeladene zum Anlass genommen, unaufgefordert mit einer E-Mail vom 9. Januar 2008 zu erklären, unverändert in der Lage zu sein, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen. Ferner habe die Beigeladene auf ein Zeitungsinterview mit dem Sanierungsvorstand der P... Group AG vom 9. Januar 2008 verwiesen. Aus einer weiteren E-Mail der Beigeladenen vom 8. Februar 2008 ergebe sich, dass sich von den mindestens 91 Unternehmen der P... Group AG nur 31 Unternehmen in Insolvenz befänden. Darunter befinde sich aber keines der insgesamt sieben konzernverbundenen Unternehmen, welche die Beigeladene in einer ihrem Angebot beigefügten Liste als Nachunternehmer benannt habe (Bl. 51 ff. Vergabeakte Bd. V). Mit Vermerk vom 11. Februar 2008 habe sie, die Antragsgegnerin, auf dieser Grundlage ein weiteres Mal die Eignung der Beigeladenen geprüft und diese rechtsfehlerfrei bejaht.

26

Die Beigeladene macht geltend: Ihre Eignung sei nicht dadurch in Frage gestellt, dass Ende Januar 2008 die Luxemburger Muttergesellschaft beim Amtsgericht Köln und weitere 19 (und damit insgesamt 39) von mindestens 91 Schwestergesellschaften Insolvenzanträge gestellt hätten. Sie selbst sei uneingeschränkt geeignet, da sie keinen Insolvenzantrag angekündigt oder gestellt habe. Ihre Eignung sei unabhängig von der Eignung ihrer Schwestergesellschaften zu beurteilen. Dies folge aus dem Wortlaut des § 7 Nr. 5 lit. a) VOL/A, welcher besage, dass ein Bieter ausgeschlossen werden könne, wenn über s e i n Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung beantragt worden sei.

27

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Vergabeakten und die Akten der Vergabekammer verwiesen.

28

II.

29

Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

30

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

31

a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Danach ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht und dabei darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse dadurch bekundet, indem sie ein Hauptangebot und Nebenangebote eingereicht hat. Sie hat auch schlüssig dargelegt, dass die Wertung der Angebotspreise fehlerhaft erfolgt und der Angebotspreis der Beigeladenen nicht auskömmlich sei. Es ist ebenso wenig auszuschließen, dass die Antragstellerin eine echte Chance auf die Erteilung des Zuschlages besitzt, denn sie liegt nach der preislichen Angebotswertung mit ihrem Nebenangebot zu den Losen 1 bis 5 auf dem zweiten Rang.

32

b) Die Antragstellerin hat die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht verletzt. Sie hat rechtzeitig nach Zugang des Bieterinformationsschreibens vom 9. November 2007 mit Schreiben vom 12. November 2007 gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt, die Angebotspreiswertung sei nicht ordnungsgemäß und der Angebotspreis der Beigeladenen nicht kostendeckend.

33

Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

34

Die Auswahl der Zuschlagskriterien durch die Antragsgegnerin verstößt gegen § 9 a VOL/A und § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A.

35

Die Beanstandung der fehlerhaften Auswahl der Zuschlagskriterien ist nicht präkludiert. Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung eingewandt hat, eine Berücksichtigung dieses Vergaberechtsverstoßes sei ausgeschlossen, weil die Antragstellerin nicht spätestens bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist gerügt habe, dass Eignungskriterien zu Zuschlagskriterien erhoben worden seien, obgleich der in Rede stehende Verstoß auf Grund der Vergabebekanntmachung erkennbar gewesen sei, hat dieser Einwand keinen Erfolg. Nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB ist die Geltendmachung eines Verstoßes im Nachprüfungsverfahren ausgeschlossen, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Maßgebend ist der bekannt gemachte Inhalt der Ausschreibung. Nur was sich bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt aus der Bekanntmachung erschließt, begründet die Rügeobliegenheit (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006, X ZB 14/06, Umdruck S. 19). In der Bekanntmachung war aber nur ganz allgemein in Form einer Aufzählung erwähnt, welche Kriterien als Zuschlagskriterien Anwendung finden sollten (Referenzen, Unternehmensstruktur, Maschinenpark, Logistik). Dies ließ - bei Anlegung welchen Sorgfaltsmaßstabes auch immer - einen Vergaberechtsverstoß noch nicht zwingend erkennen. So war der Antragsgegnerin unbenommen, noch in den Verdingungsunterlagen einen Auftragsbezug zu den als Zuschlagskriterien genannten unternehmensindividuellen Umständen herzustellen, mit der Folge, dass dann die festgelegten Zuschlagskriterien vergaberechtlich möglicherweise nicht zu beanstanden wären (vgl. Absatz 2 der Erläuterungen zu § 25 Nr. 3 VOL/A).

36

Die Beanstandung ist auch nicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ausgeschlossen. Danach ist der Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin im Zeitpunkt des Zugangs der Verdingungsunterlagen und Vorbereitung des Angebots über die dazu notwendigen Rechtskenntnisse verfügt hat. Hierzu hat die Antragsgegnerin, die für eine vor der Rüge liegende Tatsachen- und Rechtskenntnis der Antragstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist, auch nichts vorgetragen. Dass die Antragstellerin bzw. ihr Verfahrensbevollmächtigter die festgelegten Zuschlagskriterien auch im Rügeschreiben vom 12. November 2007 nicht beanstandet hat, ist unschädlich. Ob der mit der Abfassung des Rügeschreibens befasste Verfahrensbevollmächtigte den Mangel – der Antragstellerin zurechenbar - erkannt hat, hängt vom Umfang des erteilten Auftrags, sowie davon ab, mit welchen Informationen er von der Antragstellerin ausgestattet worden ist. Dass diese es dem Verfahrensbevollmächtigten auch nur erlaubt hätten, einen Vergaberechtsverstoß zu erkennen, behauptet die Antragsgegnerin nicht.

37

Die Antragstellerin musste auch in der mündlichen Verhandlung nicht (mehr) rügen, dass Eignungsnachweise bzw. Eignungskriterien zu Zuschlagskriterien gemacht worden seien. Ein erst im Nachprüfungsverfahren vom Antragsteller erkannter Vergaberechtsverstoß unterliegt keiner Rügeobliegenheit (vgl. Brandenburgisches OLG Beschl. v. 6.10.2006, Verg W 6/06, VergabeR 2007, 529, 533).

38

Der Senat kann den Vergaberechtverstoß nach § 120 Abs. 2 i.V.m. § 70 GWB selbstverständlich von Amts wegen aufgreifen. Schon der tatbestandliche Teil des Beschlusses der Vergabekammer vom 20. Dezember 2007, in dem die Zuschlagskriterien von der Vergabekammer zitiert wurden, gab Anlass, die objektive Rechtslage in dieser Hinsicht zu überprüfen. Jedes andere Verständnis des Untersuchungsgrundsatzes wäre angesichts dessen, dass der Vergaberechtsverstoß sich im Streitfall objektiv aufdrängte, grob fehlerhaft und ermöglichte willkürliche Nachprüfungsentscheidungen.

39

b) Gemäß § 9 a VOL/A 2006 hat der Auftraggeber a l l e Zuschlagskriterien in der Vergabebekanntmachung oder spätestens in den Verdingungsunterlagen bekannt zu geben. Nach § 97 Abs. 5 GWB und § 25 Nr. 3 VOL/A ist der Auftraggeber berechtigt, den Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, aber nicht verpflichtet, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis den Vorzug zu geben. Für das wirtschaftlichste Angebot ist der niedrigste Angebotspreis lediglich eines von mehreren zu berücksichtigenden Kriterien, aber allein nicht entscheidend. Nur wenn die eingereichten Angebote sachlich und inhaltlich (z.B. hinsichtlich Qualität, Folgekosten, Service) übereinstimmen, gewinnt der Preis als Kriterium die ausschlaggebende Bedeutung für die Vergabeentscheidung (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1999, X ZR 30/98, BauR 2000, 254). § 25 Nr. 3 VOL/A erwähnt als Zuschlagskriterium eine besondere Eignung des Bieters in Bezug auf den ausgeschriebenen Auftrag nicht. So hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, dass nach Bejahung der Eignung der in die engere Wahl gekommenen Bieter (in der zweiten Wertungsphase) ein "Mehr" an Eignung eines Bieters nicht als entscheidendes Kriterium für den Zuschlag zu seinen Gunsten berücksichtigt werden darf (vgl. BGH, Urt. v. 8.9.1998, X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 279 –"Kein Mehr an Eignung"; BGH, Urt. v. 16.10.2001, X ZR 100/99, ZfBR 2002, 145 = NZBau 2002, 107). Dies gilt insbesondere dann, wenn Eignungskriterien als Zuschlagskriterien angegeben worden sind.

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Die höchstrichterliche Auslegung des § 25 Nr. 3 VOL/A stimmt überein mit der zu Art. 53 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften. Art. 53 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG schreibt als maßgebliche Zuschlagskriterien entweder das Kriterium des niedrigsten Preises oder das aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich günstigste Angebot vor, wobei das wirtschaftlichste Angebot nur an verschiedenen mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden, nicht abschließend aufgezählten Kriterien gemessen werden darf. In Betracht kommen aber nur Kriterien, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen. Bei der Auswahl der Zuschlagskriterien und der auftragsbezogenen Kriterien steht nach der Rechtsprechung des EuGH dem öffentlichen Auftraggeber ein Ermessen zu. Als Zuschlagskriterien sind nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urt. v. 24.1.2008, Rs. C 532/06, Tz. 27-30 m.w.N.) alle diejenigen Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der Eignung (Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit) der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen (vgl. EuGH, aaO, Tz. 30-31). Danach dürfen Kriterien, die sich in erster Linie auf die Erfahrung, die Qualifikation und die Mittel (Personal und Ausstattung), die geeignet sind, eine ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags zu gewährleisten, beziehen, nicht als Zuschlagskriterien vorgesehen werden. Hierzu zählen Kriterien wie die Erfahrung der Bieter, deren Personalbestand und deren Ausrüstung sowie deren Fähigkeit, den Auftrag zum vorgesehen Zeitpunkt zu erfüllen, denn es handelt sich dabei um Kriterien, die die fachliche Eignung der Bieter für die Ausführung des Auftrags betreffen.

41

Die Antragsgegnerin hat Eignungsmerkmale bzw. Eignungsnachweise wie die Referenzen, den Maschinenpark und die Logistik zu Zuschlagskriterien – allerdings ohne den notwendigen Auftragsbezug herzustellen - bestimmt. Alle diese Kriterien oder Nachweise dürfen als Zuschlagskriterien nicht benannt werden, da sie sich in erster Linie auf die Erfahrung, die Qualifikation und die Mittel, die geeignet sind, eine ordnungsgemäße Ausführung des betreffenden Auftrags zu gewährleisten, beziehen. Ein Bezug zum Auftrag, der die Aufstellung von unternehmensindividuellen Umständen als Zuschlagskriterien als vergaberechtlich beanstandungsfrei erscheinen ließe, ist von der Antragsgegnerin nicht hergestellt worden (vgl. Senat, Beschl. v. 25.2.2004, VII-Verg 77/03, VergabeR 2004, 537, 541).

42

Die fehlerhafte Auswahl der Zuschlagskriterien verletzt die Antragstellerin in Bieterrechten. Das fehlerhafte Aufstellen von Zuschlagskriterien hat Einfluss auf die Vorbereitung und den Inhalt der Angebote. Das Aufstellen unzulässiger Zuschlagskriterien ist seiner Art nach geeignet, die Leistungs- und Angebotsmöglichkeiten der Bieter nachteilig zu beeinflussen. Sie werden bei der vom Auftraggeber sicherzustellenden Gleichbehandlung dadurch behindert, ein unter allen Umständen vergleichbares und das annehmbarste Angebot abzugeben.

43

Darüber hinaus wird die Antragstellerin - möglicherweise - auch insoweit in Rechten verletzt, als ungeeignete Mitbieter infolge der nicht eingehaltenen Trennung der Wertungsstufen nicht schon auf der zweiten Wertungsstufe ausgeschlossen werden. Deren Angebote gelangen in die Wirtschaftlichkeitsprüfung, obgleich sie bereits in der zweiten Wertungsstufe hätten ausgeschlossen werden müssen.

44

Da die Auswahl der Zuschlagskriterien von der Antragsgegnerin fehlerhaft erfolgt ist, ist der Antragsgegnerin die Erteilung des Zuschlags zu untersagen. Der Senat konnte insoweit über den auf eine bloße Wiederholung der Angebotswertung gerichteten Antrag der Antragstellerin hinausgehen. Er ist entsprechend § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht an die Fassung der Anträge gebunden (vgl. Senat, Beschl. v. 13.6.2007, VII-Verg 2/07, VergabeR 2007, 266 - Flughafen Ahlhorn). Das Vergabeverfahren ist ab Übersendung der Verdingungsunterlagen einschließlich einer Bekanntgabe zulässiger Zuschlagskriterien aufzuheben, das heißt zurückzuversetzen.

45

4. Der Nachprüfungsantrag hat – ungeachtet der Verwendung unzulässiger Zuschlagskriterien – auch in einem weniger weitgehenden Umfang Aussicht auf Erfolg. Auf das Nebenangebot der Beigeladenen darf jedenfalls kein Zuschlag ergehen.

46

Das Nebenangebot der Beigeladenen ist in Verbindung mit den von der Antragsgegnerin gestellten Anforderungen in Ermangelung einer namentlichen Benennung der Nachunternehmer unter Angabe ihrer Anschriften, wegen unterbliebener Angaben der von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A sowie wegen Fehlens geforderter Verpflichtungserklärungen nach § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A und von Erklärungen nach Anlage 3 der Verdingungsunterlagen von der Wertung nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A und schließlich auch wegen unzulässiger Änderung des Angebots auszuschließen.

47

a) Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A müssen die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten. Die Antragsgegnerin hatte bezüglich der mit dem Angebot einzureichenden Nachunternehmerliste in den Bedingungen unter Ziffer "2. Form und Zustellung der Angebote" bestimmt, dass bei einer vollständigen oder teilweisen Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen an andere Unternehmen, der Bieter auf einer gesonderten Anlage zu seinem Angebot die Anschriften der von ihm für die Ausführung der Leistungen vorgesehenen Unterauftragnehmer sowie die Art und den Umfang der durch sie auszuführenden Leistungen auszuweisen hat.

48

Diese Anforderung enthält eine Definition des Begriffs des Unterauftragnehmers oder Nachauftragnehmers. Unterauftragnehmer sind "andere Unternehmen". Der Begriff "andere Unternehmen", der auch in § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A verwandt wird, erfasst alle Unternehmen, die der Bieter bei der Erfüllung des Auftrags einzusetzen beabsichtigt, gleich welcher Art die Verbindung zum Bieterunternehmen ist (vgl. EuGH, Urt. v. 18.3.2004, Rs. C-314/01, VergabeR 2004, 465, Tz. 44- Siemens AG Österreich, ARGE Telekom & Partner; Urt. v. 2.12.1999, Rs. C- 176/98 Tz. 29 – Holst Italia; Urt. v. 14.4.1994, Rs. C- 389/92, Slg. 1994, I- 1289- Ballast Nedam I; Urt.v.10.12.1997, Rs. C-5/97, Slg. 1997, I- 7549 Ballast Nedam II). Unterauftragnehmer sind auch diejenigen Unternehmen, die der Nachauftragnehmer bei der Ausführung ihm übertragener Teilleistungen seinerseits tätig werden lassen will (Nachunternehmer zweiter Stufe). Andere Unternehmen (Nachunternehmer) können sowohl selbständige als auch konzernangehörige Unternehmen sein. Auf die Art der Verbindung zum Bieterunternehmen kommt es nicht an.

49

Aus Ziffern 9.2 (Nebenangebot) und 7.2. des Leistungsverzeichnisses ergab sich ferner, dass die Liste der Nachauftragnehmer nach Ziffern 2.6 der Bedingungen zur Angebotsabgabe, die Verpflichtungserklärungen und die Erklärung nach Anlage 3 der Verdingungsunterlagen hinsichtlich a l l e r eingesetzten Nachauftragnehmer mit dem Angebot vom Bieter einzureichen war, also auch hinsichtlich derjenigen Nachunternehmer der zweiten Reihe, die Nachauftragnehmer der ersten Reihe für die Ausführung der ihnen übertragenen Teilleistungen ihrerseits einsetzen wollen.

50

Die mit dem Nebenangebot eingereichte Nachunternehmerliste (Bl. 51 des Nebenangebots) der Beigeladenen war unvollständig. Sie wies nur sieben konzernangehörige Unternehmen als Nachunternehmer auf und enthielt keine Angaben zu Art sowie Umfang der auszuführenden Leistungen. Aus dem zum Nebenangebot eingereichten Konzept ging außerdem hervor, dass weitere konzernangehörige Unternehmen (der zweiten Reihe) für die Teile der Auftragsdurchführung von der Beigeladenen vorgesehen waren, ohne dass diese jedoch namentlich und sämtlich aufgeführt worden waren (Nachunternehmer der zweiten Reihe oder Stufe) und ohne dass sich Angaben dazu ergaben, welche Leistungen der Bieter und die Nachunternehmer der ersten Stufe nicht selbst erbringen wollten.

51

Von der Beigeladenen wurde mit einer Aufstellung über die in Frage kommenden Nachunternehmer der zweiten Reihe und der von ihnen auszuführenden Leistungen nichts Unzumutbares oder Unmögliches verlangt.

52

Schon die fehlende Nachunternehmerliste mit den Anschriften der Nachunternehmer, jedenfalls aber zumindest die fehlenden Erklärungen zu den Leistungen, die der Bieter durch Nachunternehmer der zweiten Reihe erbringen lassen will (vgl. BGH, Urt. v. 18.9.2007, X ZR 89/04, Umdruck S. 5, Tz. 10, VergabeR 2008, 69, 70, 71: zur VOB/A), hätte die Antragsgegnerin zum Anlass nehmen müssen, das Nebenangebot von der Wertung auszuschließen. Zwar unterliegt nach dem Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A ("können") der Ausschluss eines unvollständigen Angebots dem Ermessen des Auftraggebers. Im Streitfall wäre die Antragsgegnerin jedoch daran gehindert gewesen, das Angebot der Beigeladenen in der Wertung zu belassen. Denn aufgrund der vorstehend begründeten Forderung waren vollständige Angaben hinsichtlich der Namen der einzusetzenden Nachunternehmer als ein Umstand ausgewiesen, der nach den bekannt gegebenen Vorstellungen des Auftragsgebers für die Vergleichbarkeit der Angebote und die Vergabeentscheidung wettbewerbliche Relevanz haben sollte (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 13.2.2006 - 1 Verg 1/06; OLG Dresden NZBau 2004, 574, 575 = VergabeR 2004, 609, 612; 724, 726; offen gelassen: BGH, Beschl. v. 26.9.2006, X ZB 14/06, Umdruck S. 15). Da eine sachgerechte, transparente und auf Gleichbehandlung der Bieter abzielende Vergabeentscheidung nur getroffen werden kann, wenn die Angebote in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind (vgl. BGHZ 154, 32, 45), sind auch im Anwendungsbereich der VOL/A solche Angebote, die vom Auftraggeber geforderte Erklärungen nicht vollständig enthalten, unter den vergaberechtlichen Geboten des Wettbewerbs genauso zwingend auszuschließen, wie dies unter der Geltung der VOB/A geboten ist (vgl. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A; BGH, Urt. v. 18.9.2007, X ZR 89/04, Umdruck S. 5, Tz. 10, VergabeR 2008, 69, 70, 71: zur VOB/A; offen blieb die namentliche Benennung der Nachunternehmer; OLG Dresden VergabeR 2004, 724, 726).

53

b) Das Nebenangebot der Beigeladenen war ferner auszuschließen, weil die mit den Angeboten vorzulegenden Verpflichtungserklärungen nach § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A nicht vollständig waren. Unter Ziffern 7.2 und 9.2 des Leistungsverzeichnisses war von den Bietern anzukreuzen, dass eine Eigenerklärung nach Anlage 3 der Verdingungsunterlagen für j e d e n e i n g e s e t z t e n Nachunternehmer, eine Verpflichtungserklärung a l l e r eingesetzten Nachunternehmer gemäß § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A 2006 und eine Liste der Nachauftragnehmer dem Haupt- oder Nebenangebot beigefügt waren.

54

Daraus folgt, dass die Antragsgegnerin bezüglich aller eingesetzten Nachunternehmer - neben der Eigenerklärung nach Anlage 3 und der Liste der Nachauftragnehmer - auch eine mit dem Angebot einzureichende Verfügbarkeitserklärung nach § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A 2006 verlangt hat. Die Vorlagepflicht bezog sich nach dem eindeutigen Wortlaut auch auf konzernangehörige Unternehmen der zweiten Reihe ("für jeden eingesetzten Nachauftragunternehmer"). Im Übrigen kann auf die Ausführungen unter a) verwiesen werden.

55

Die Verpflichtungserklärungen lagen hinsichtlich der konzernverbundenen Nachauftragunternehmer der zweiten Reihe nicht vor, weshalb das Angebot der Beigeladenen auszuschließen ist. Ihr Fehlen führt zu einem zwingenden Ausschluss des Angebots (vgl. auch OLG München, Beschl. v. 6.11.2006, VergabeR 2007, 225).

56

c) Das Nebenangebot der Beigeladenen war schließlich mangels geforderter Eignungsnachweise von der Wertung auszuschließen. Nach § 7a Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOL/A hat der Auftraggeber bereits in der Vergabebekanntmachung anzugeben, welche Eignungsnachweise mit dem Angebot vorzulegen sind. Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe hat er festzulegen, ob die Nachweise mit dem Angebot oder erst auf Anforderung einzureichen sind. Grundsätzlich hat der Bieter bei einer entsprechenden Forderung des Auftraggebers die Eignung von ihm einzusetzender Nachunternehmer im Umfang einer von ihm beabsichtigten Nachunternehmerbeauftragung nachzuweisen, und zwar deckungsgleich anhand genau derselben Anforderungen, die der Auftraggeber an einen Nachweis der Eignung des Bieters stellt. Dies hat gleichermaßen für die rechtlich verwandte Fallgestaltung zu gelten, in der sich der Bieter bei der Erfüllung des Auftrags der Kapazitäten ihm verbundener Unternehmen bedienen will (vgl. § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A und § 4 Abs. 4 VgV; Senat, Beschl. v. 12.12.2007, VII-Verg 34/07, Umdruck S. 12). Die Beigeladene hat sich mit dem Angebot auf die Fähigkeiten von verbundenen Unternehmen berufen. Im Streitfall hat die Antragsgegnerin bei Verwendung von konzernangehörigen und -unabhängigen Unternehmen die Vorlage von Eignungsnachweisen mit dem Angebot verlangt.

57

Nach der Bekanntmachung unter Ziffern III.2.2. und den Ziffern 9.1 der Leistungsbeschreibung hat die Antragsgegnerin bei einer Einbeziehung von Unterauftragnehmern von j e d e m (sowohl konzernverbundenen als auch konzernunabhängigen) Nachauftragnehmer neben anderen Eignungsnachweisen auch die Vorlage der Eigenerklärung des Bieters nach Anlage 3 mit dem Angebot von jedem Nachauftragnehmer verlangt. Das Nebenangebot der Beigeladenen war unvollständig. Dem Angebot waren die Eigenerklärungen nach Anlage 3 der Verdingungsunterlagen der Nachunternehmer der zweiten Reihe ("von j e d e m Nachauftragnehmer") nicht beigefügt.

58

Fordert der Auftraggeber die Vorlage von Eignungsnachweisen mit dem Angebot und kommt ein Bieter dem nicht nach, ist sein Angebot nach der Rechtsprechung des Senats gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend aus der Wertung zu nehmen, und zwar auch dann, wenn der Auftraggeber das Fehlen von Nachweisen zunächst nicht zum Anlass genommen hat, das Angebot auszuschließen.

59

d) Schließlich war das Nebenangebot der Beigeladenen - wie die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren zu Recht ausgeführt hat - auch wegen einer unzulässigen Änderung des Angebots auszuschließen. Nachdem das Angebot mit Ablauf der Angebotsfrist bindend geworden ist, kann es weder vom Bieter inhaltlich ergänzt werden, noch darf der Auftraggeber eine solche Angebotsänderung gestatten (vgl. § 24 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 Abs. 1 VOL/A). An die geforderte Benennung der Nachunternehmen ist die Beigeladene gebunden. In der Äußerung des Insolvenzverwalters der P... Group S.A. anlässlich eines Interviews vom 26. Februar 2008 (von der Antragsgegnerin vorgelegt als Anlage BG 11), bei einem insolvenzbedingten Ausfall von Schwesterunternehmen der Beigeladenen externe Dienstleister in den betroffenen Regionen (vor allem die D.... AG) zu beauftragen, liegt aus vergaberechtlicher Sicht zwar noch keine der Beigeladenen zurechenbare unzulässige Änderung des Angebots. Die Beigeladene hat aber im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht in Abrede gestellt, dass auch sie bei einem insolvenzbedingten Ausfall von Tochter- oder Schwestergesellschaften externe Dienstleister einzusetzen beabsichtigt. Dadurch hat sie zu erkennen gegeben, dass das Angebot insoweit geändert werden soll. Sie hat zuletzt im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 1. April 2008 auf Seite 3, erster Absatz die Rechtsauffassung vertreten, in der Beauftragung der D.... AG als externer Dienstleister sei keine Änderung des Angebots zu sehen. Der Senat hat mit Beschluss vom 5. Mai 2004 (VergabeR 2004, 650, 651) bereits entschieden, der Austausch eines einmal benannten Nachunternehmers stelle eine unzulässige Änderung des Angebots dar.

60

Allerdings vertritt das Oberlandesgericht Bremen (vgl. Beschl. v. 20.7.2000, Verg 1/2000, BauR 2001, 94, 97) die Ansicht, die Nachunternehmerliste sei nicht Bestandteil des Angebots, weshalb der Austausch eines benannten oder das Nachschieben eines Nachunternehmers während der Dauer der Zuschlagsfrist statthaft sei. Inzwischen hat das Oberlandesgericht München in einem Beschluss vom 12. September 2005 (Verg 20/05 - VergabeR 2006, 112, 11) die Rechtsansicht geäußert, dem Auftragnehmer bleibe es nach Erhalt des Auftrags unbenommen, den Auftrag selbst auszuführen, auch wenn er im Nachunternehmerverzeichnis für bestimmte Teilleistungen Unternehmen bezeichnet habe, vorausgesetzt, er könne sie auch selbst ausführen. Insoweit bedarf es wegen einer entscheidungserheblichen Divergenz einer Vorlage des Verfahrens nach § 124 Abs. 2 GWB an den Bundesgerichtshof nicht, denn der Nachprüfungsantrag hat – wie bereits unter 2. und 3. dargelegt – aus anderen Gründen Erfolg. Die Beigeladene wird infolge einer Zurückversetzung des Vergabeverfahrens Gelegenheit haben, ein neues vollständiges Angebot einzureichen.

61

Soweit die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung und in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 1. April 2008 eingewandt hat, eine unzulässige Angebotsänderung liege nicht vor, wenn Schwestergesellschaften der Beigeladenen auf erster oder zweiter Nachunternehmerebene ausfallen und durch die D.... AG ersetzt würden, ist darauf folgendes zu entgegnen: Es trifft zwar zu, dass eine Mindestanforderung an die Nebenangebote unter Ziffer 1.1. der Leistungsbeschreibung darin besteht, dass die Bieter sich der Briefzentren der D.... AG zum Zwecke der Auflieferung als Unterauftragnehmer bedienen dürfen. Dies besagt jedoch nur, dass die Mindestanforderungen der Leistungsbeschreibung an die Nebenangebote vom Bieter nicht verlangen, ein eigenes bundesweites Zustellnetz zu unterhalten. Die Mindestanforderungen an das Nebenangebot erlauben dem Bieter neben dem Einsatz von selbständigen oder unselbständigen Nachunternehmern auch den Rückgriff auf das Zustellnetz der D.... AG. Damit soll vor allem auch Unternehmen, die nicht über ein eigenes bundesweites Zustellnetz verfügen, ermöglicht werden, sich an der Ausschreibung im Interesse eines echten Wettbewerbs zu beteiligen.

62

Davon ist aber die Frage rechtlich zu trennen, ob in dem Austausch eines – wie gefordert – mit dem Angebot benannten Nachunternehmers gegen einen anderen Nachunternehmer eine Änderung des Angebotes zu sehen ist, nämlich eine Änderung der vom Auftraggeber abgegebenen Erklärungen zum Nachunternehmerereinsatz.

63

e) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hätte darüber hinaus auch insoweit Erfolg gehabt, als die Eignungsprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A im bisherigen Vergabeverfahren fehlerhaft war.

64

Die Eignungsprüfung war fehlerhaft, da sie sich nur auf die Beigeladene bezog. Die Beigeladene ist aber nicht bundesweit tätig; ihr eigener Aktionsradius erstreckt sich auf Berlin und das Umland. Sie verfügt deshalb nicht über die personellen und technischen Mittel, um bundesweit Postsendungen zuzustellen. Sie hat dies aber mit ihrem Nebenangebot, auf das der Zuschlag erteilt werden sollte, angeboten. Ausweislich ihres zum Nebenangebot vorgelegten Angebotskonzepts werden nicht nur die in der Nachunternehmerliste (Bl. 51 des Angebots) benannten sieben Schwestergesellschaften mit der Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen betraut, sondern zudem zahlreiche andere Tochter- oder Schwestergesellschaften. Indes hat die Antragsgegnerin auch tatsächlich nicht verlangt, dass die ausgeschriebenen Postdienstleistungen im eigenen Unternehmen des Bieters erbracht werden müssen (vgl. Ziffer 1.1.der Leistungsbeschreibung). Jedoch darf sich die Eignungsprüfung nicht auf die sogenannten Nachunternehmer der ersten Reihe beschränken, sondern muss sich auch auf die Nachunternehmer der zweiten Stufe erstrecken. Auf die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der anderen Nachunternehmer (der ersten und zweiten Stufe) kommt es im Rahmen der (materiellen) Eignungsprüfung entscheidend an, denn diese führen die Leistung tatsächlich aus.

65

Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 5. Dezember 2006 (VII-Verg 56/06, NZBau 2007, 668, 670) ausgeführt hat, hat der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Eignungsbewertung gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A in jedem Einzelfall zu überprüfen, ob das betroffene Unternehmen trotz Vorliegens der in § 7 Nr. 5 lit. a) VOL/A typisierend genannten Tatbestandsmerkmale genügend fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig ist, um die in der Vergabebekanntmachung angegebenen Eignungsanforderungen zu erfüllen und ob es die notwendigen Sicherheiten bietet, die vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Dies gilt in richtlinienkonformer Auslegung der §§ 25 Nr. 2 Abs. 1, 7 Nr. 5 lit. a) VOL/A nicht nur für das bietende, sondern auch für konzernangehörige Unternehmen. Bei der Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale hat der Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, da eine prognostische, in die Zukunft gerichtete Entscheidung zu treffen ist. Die Entscheidung über einen Ausschluss selbst unterliegt darüber hinaus dem pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers, das fehlerfrei auszuüben ist. Sowohl die Ermessensausübung als auch die vorgelagerte Betätigung des Beurteilungsspielraums sind von den Nachprüfungsinstanzen darauf zu kontrollieren, ob die nach allgemeinen Grundsätzen zu beachtenden Grenzen des Ermessens- und Beurteilungsgebrauchs eingehalten worden sind.

66

Zu Recht hat die Antragsgegnerin die bekannt gewordenen neuen tatsächlichen Umstände um die P... Unternehmensgruppe zwar zum Anlass genommen, erneut in die Eignungsprüfung der Beigeladenen einzutreten. Die Eignungsprüfungen mit den Vermerken vom 7. Dezember 2007 und vom 11. Februar 2007 der Antragsgegnerin erstreckten sich vergaberechtsfehlerhaft indes nur auf die Beigeladene und nicht auf alle konzernangehörigen Nachunternehmer der ersten und zweiten Reihe.

67

Die neuerlichen Eignungsprüfungen sind zudem beurteilungsfehlerhaft. Die von der Beigeladenen abgegebenen Erklärungen vom 7. Dezember 2007, 9. Januar 2008 und 8. Februar 2008 bildeten keine ausreichende Tatsachengrundlage für die anzustellende Eignungsprognose. Bei der Bewertung der Eignung der Bieter ist die Berücksichtigung von Umständen ausgeschlossen, die nicht auf einer gesicherten Erkenntnis des Ausschreibenden beruhen (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1999, X ZR 30/98, BauR 2000, 254, 256; BGH, Urt. v. 24.5.2005, X ZR 243/05, Tz. 15, NZBau 2005, 1288). Der Sachverhalt bot keine tragfähige Grundlage für die Annahme der Eignung der Beigeladenen und ihrer konzernangehörigen Tochter- oder Schwestergesellschaften. Die Antragsgegnerin stützte die Eignungsprüfung lediglich auf eigene Angaben der Beigeladenen zur Leistungsfähigkeit. Die Angaben der Beigeladenen zu ihrer Leistungsfähigkeit waren ergebnisorientiert. Sie enthielten keine nachprüfbaren Tatsachen. Unberücksichtigt blieb, dass die Beigeladene sich bezüglich ihrer Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit ausweislich des von ihr mit dem Nebenangebot vorgelegten Konzepts auf weitere mit ihr gesellschaftsrechtlich verbundene Unternehmen berufen hatte.

68

Gleiches gilt für den in der mündlichen Verhandlung zu den Akten gereichten Vermerk der Antragsgegnerin vom 11. März 2008. Diese erneuerte Eignungsprüfung erfasste ebenfalls nicht die Nachunternehmen der zweiten Reihe. Auch diese Eignungsprüfung beruhte auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage. Zwar stützte sich die Eignungsprognose auf Erklärungen des Insolvenzverwalters zur P... Group S.A. (der Muttergesellschaft) über die noch laufenden Verhandlungen mit Investoren und die Situation der Beigeladenen, sowie des zuständigen Insolvenzverwalters über die P... Mail Nord GmbH und die P... Mail Mitte GmbH. Die beiden zuletzt genannten Gesellschaften sind in der Nachunternehmerliste von der Beigeladenen als Nachunternehmen der ersten Reihe benannt. Aus den Erklärungen zu diesen beiden Unternehmen ergibt sich, dass im Fall der P... Mail Nord GmbH die Eröffnung der Insolvenzverfahren beschlossen worden und dass sie im Fall der P... Mail Mitte GmbH beantragt ist.

69

Damit ist der Sachverhalt jedoch nicht vollständig ermittelt und berücksichtigt worden. Am 3. März 2008 - vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - gab der Vorstandsvorsitzende der P... AG ausweislich einer im Internet abrufbaren Presseveröffentlichung (Handelsblatt.com) bekannt, dass für insgesamt 40 Unternehmen inzwischen die Eröffnung der Insolvenzverfahren beantragt worden sei, darunter befinde sich auch die luxemburgische Konzernmutter, die als Holding fungierende P... Group S.A. Er kündigte ferner an, weitere 2.770 von ursprünglich 11.440 Mitarbeitern zu entlassen. Drei Schwester- oder Tochtergesellschaften der P... Unternehmensgruppe in Emsdetten, München und Magdeburg seien verkauft worden. Die flächendeckende Zustellung sei aber gewährleistet. Dort, wo Niederlassungen geschlossen worden seien oder würden, trügen Drittunternehmen die Briefe aus. Bezüglich der D... AG mit Sitz in Ulm (Nachunternehmen der ersten Reihe) bestehe eine Verkaufsabsicht an die S...Post. Diese Presseerklärung und andere gleichlautende Presseveröffentlichungen können der Antragsgegnerin nicht verborgen geblieben sein und hätten in die Eignungsprüfung einfließen müssen. Die Antragsgegnerin hat mithin unberücksichtigt gelassen, dass bundesweit (weitere) 39 Tochter- oder Schwesterunternehmen Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt haben bzw. über ihr Vermögen das Insolenzverfahren eröffnet worden ist. Unberücksichtigt geblieben ist ferner, dass sowohl der Insolvenzverwalter der P... Group S.A. (Anlage BG 11) als auch der Vorstandsvorsitzende der P... AG weitere Insolvenzanträge über das Vermögen der Tochter- oder Schwestergesellschaften nicht ausgeschlossen haben. In die Eignungsprüfung sind alle von der Beigeladenen benannten und mit der Ausführung der ausgeschriebenen Leistung beauftragten konzernangehörigen Tochter- oder Schwestergesellschaften einzubeziehen und es ist zu prüfen, ob eine bundesweite Zustellung der Postsendungen durch die Beigeladene und die voraussichtlich noch tätigen Konzernunternehmen gewährleistet ist. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass nach Auslaufen einer Zahlung von Insolvenzausfallgeldern Entlassungen von Mitarbeitern und Schließungen von Niederlassungen nicht ausgeschlossen sind.

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5. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beigeladenen vom 1. April 2008 und der Antragstellerin vom 10. April 2008 gaben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

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6. Die Entscheidung über die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten und Auslagen beruht auf §§ 128 Abs. 1, Abs. 3, 4 GWB. Für das Beschwerdeverfahren folgt die Kostenentscheidung aus entsprechender Anwendung des § 91 ZPO. Die Festsetzung des Gegenstandswertes gründet sich auf § 50 Abs. 2 GKG.

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Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke