Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-07-23, Aktenzeichen 19 L 1140/04
ECLI:DE:VGK:2004:0723.19L1140.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außerge-
richtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

Der Streitwert wird auf 2.000,00 EUR festgesetzt.

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Gründe
Der sinngemäß gestellte Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
die mit Erlass des IM NRW vom 30. 03. 2004 dem Landrat des S. -
Kreises - Kreispolizeibehörde - zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besol-
dungsgruppe A 11 BBesO (für Beamten/Beamtinnen mit II. Fachprüfung - Zwei-
te Säule -) dem Beigeladenen zu übertragen und diesen in ein entsprechendes
Amt zu befördern, bis eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn
der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine be-
stimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und
durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

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Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf das Antragsbegehren des Antragstel-
lers nicht erfüllt. Ihm steht zwar ein Anordnungsgrund zur Seite. Denn der Landrat
des S.
-Kreises als Polizeibehörde beabsichtigt ausweislich seiner Mitteilung im Intranet
der Kreispolizeibehörde vom 26. 03. 2004 und nach dem Inhalt der Antragserwide-
rung vom 17. 05. 2004, den Beigeladenen zu befördern. Der Vollzug dieses Vorha-
bens würde die vom Antragsteller mit seinem Widerspruch gegen seine Nichtberück-
sichtigung im Beförderungsauswahlverfahren geltend gemachten Rechte endgültig
vereiteln, da er in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickeln-
den Übertragung der Beförderungsstelle an den Beigeladenen keinen effektiven
Rechtsschutz mehr erlangen könnte. Der Antragsteller hat aber einen sein Rechts-
schutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

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Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahn-
rechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung
eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen
Fortkommen nicht aus gesetz- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn be-
einträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maß-
gabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen
dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden
Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch
Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in
Nordrhein-Westfalen durch §§ 25 Abs. 6 Satz 1 und 7 Abs. 1 LBG NRW einfach-
gesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu
orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt
demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden
Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten
qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen
gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen
Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und
ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sog.
Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine
einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn
untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer
erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen.

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Die Antragsteller hat indessen eine Verletzung dieses Rechts durch die Beförde-
rungsentscheidung der Kreispolizeibehörde zugunsten des Beigeladenen nicht
glaubhaft gemacht. Aufgrund der im Anordnungsverfahren gebotenen Prüfung der
Sach- und Rechtslage,

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vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten
Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - , DVBl. 2002, 1633
(1634),

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kann nicht festgestellt werden, dass die Aussichten des Antragstellers in einer
neuen - von ihm begehrten - Auswahlentscheidung offen sind, d.h. dass seine Aus-
wahl möglich ist. Die angegriffene Auswahlentscheidung verstößt im Rahmen des
hier allein relevanten Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und dem
Beigeladenen nicht gegen den Leistungsgrundsatz und ist auch nicht aus sonstigen
Gründen zu beanstanden.

10

Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich zwischen
Mitbewerbern auf eine Beförderungstelle ist nach gefestigter verwaltungsgerichtlicher
Rechtsprechung in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend
zeitnahen dienstlichen Beurteilung abzustellen, die den aktuellen Leistungstand der
Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem
Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei
Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (vgl.
§ 104 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 LBG NRW). Bei der Auswahl unter mehreren nach
Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten
Beförderungsbewerbern ist es nach der neueren Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG
grundsätzlich geboten, vorangegangene dienstliche Beurteilungen als zusätzliche
Erkenntnismittel zu berücksichtigen, selbst wenn sie sich auf ein niedrigeres
Statusamt beziehen. Dabei handelt es sich ebenfalls um Erkenntnisse, die über
Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und
deswegen gegenüber sog. Hilfskriterien der Beförderungsauswahlentscheidung (wie
z.B. allgemeines Dienstalter, Beförderungsdienstalter oder Dauer der Zugehörigkeit
zu einer Laufbahngruppe) vorrangig heranzuziehen sind. Frühere Beurteilungen
verhalten sich zwar nicht zu dem erreichten aktuellen Leistungsstand des Be-
förderungsbewerbers im derzeit bekleideten statusrechtlichen Amt, können aber
gleichwohl vor allem bei einem Vergleich konkurrierender Bewerber bedeutsame
Rückschlüsse und Prognosen auf die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt
ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn ältere Beurteilungen
positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse,
Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere
Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer
Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive
oder negative Entwicklungstendenzen, können bei gleichwertigen aktuellen
Beurteilungen von Bewerbern für die Beförderungsauswahlentscheidung den
Ausschlag geben.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20
SaarLBG Nr. 1 = IÖD 2003, 147 = DÖD 2003, 200 = ZBR 2003, 359, vom
27.02.2003 - 2 C 16.02 - IÖD 2003, 170 = DÖD 2003, 2002 und vom
21.08.2003 - 2 C 14.02 - IÖD 2004, 38.

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Ein derartiger erweiterter Qualifikationsvergleich anhand der Gesamturteile
früherer Beurteilungen setzt allerdings voraus, dass bei allen zuletzt gleichbeurteilten
konkurrierenden Bewerbern hinreichend vergleichbare Vorbeurteilungen vorliegen,
die in zeitlicher und sachlicher Hinsicht, d.h. insbesondere in Bezug auf die
Beurteilungszeiträume und die innegehabten Statusämter, einen Leistungsvergleich
nach dem Prinzip der Bestenauslese ermöglichen. Dies ist regelmäßig in solchen
Verwaltungsbereichen der Fall, in denen über Beamte zu bestimmten Stichtagen
und/oder in bestimmten Zeitabständen Regelbeurteilungen erstellt werden. Sich in
zeitlicher Hinsicht nicht entsprechende Regelbeurteilungen oder frühere
Bedarfsbeurteilungen, die z.B. aus Anlass von Beförderungsbewerbungen oder
Versetzungen erteilt wurden, können in diesem Zusammenhang nur dann
herangezogen werden, wenn aufgrund einer Einzelfallprüfung ihre hinreichende
Vergleichbarkeit im Rahmen des jeweiligen Konkurrenzverhältnisses festgestellt wird.
Ein Rückgriff ausschließlich auf die Gesamturteile von Vorbeurteilungen der
Bewerber dürfte zudem in solchen Auswahlverfahren in der Regel ausscheiden, in
denen ein Beförderungsamt mit spezifischen Eignungs- und Qualifikationsmerkmalen
nach den Vorgaben eines vom Dienstherrn aufgestellten besonderen
Anforderungsprofils zu vergeben ist,

13

vgl.(rechtskräftiger) Kammerbeschluss vom 03.11.2003 - 19 L 1993/03 -,
S. 3 ff. der Ausfertigung.

14

Gleiches kann sich nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen ergeben, wenn es sich bei gleichlautendem Gesamturteil aus
besonderen Gründen, z.B. wegen spezifischer Eignungsanforderungen der zu
besetzenden Beförderungsstelle, aufdrängt, die in der letzten dienstlichen
Beurteilung enthaltenen Einzelfeststellungen in den Blick zu nehmen oder eine
derartige "qualitative Ausschärfung" der jeweiligen letzten dienstlichen Beurteilungen
im Einzelfall zumindest nahe liegt.

15

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27.02.2004 - 6 B 2451/03 - und 04.06.2004
- 6 B 637/04 -

16

Im Übrigen steht das Gebot, im Rahmen der Auswahl zwischen aktuell im
Wesentlichen gleichbeurteilten Beförderungsbewerbern grundsätzlich vorrangig
frühere Beurteilungen zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen
wird, als Ausfluss des mit Verfassungsrang ausgestatteten Leistungsgrundsatzes
(Art. 33 Abs. 2 GG) nicht zur Disposition des Dienstherrn. Ihm steht aber insoweit ein
aus seinem Organisationsermessen zur Bestimmung der Eignungs-, Befähigungs-
und Leistungsanforderungen eines Beförderungsamtes folgender
Gestaltungsspielraum zu, als er nach pflichtgemäßem Ermessen unter Beachtung
des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG darüber befinden kann, wie weit er bei
der Berücksichtigung von Vorbeurteilungen in die Vergangenheit zurückgeht und wie
er die Ergebnisse sowie den Erkenntniswert früherer Beurteilungen im Rahmen des
erweiterten Qualifikationsvergleichs gewichtet. Auf Hilfskriterien kann erst dann
abgestellt werden, wenn der gebotene erweiterte Qualifikationsvergleich anhand
hinreichend vergleichbarer Vorbeurteilungen zu keinem die Auswahlentscheidung
präjudizierenden Ergebnis geführt hat.

17

Vgl. hierzu im Einzelnen: OVG NRW, Beschluss vom 17.12.2003 -
6 B 2172/03 -, S. 5 ff. der Ausfertigung, Urteil vom 15.10. 2003 - 1 A 2338/01 -,
S. 28 der Ausfertigung und (rechtskräftiger) Kammerbeschluss vom
03.11.2003 a.a.O..

18

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die angegriffene Auswahlentscheidung
nach gegenwärtigem Sachstand im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.

19

So kann nicht festgestellt werden, dass die Annahme des Antragsgegners,
aufgrund eines Vergleichs der Ergebnisse der letzten Regelbeurteilungen der
konkurrierenden Beteiligten seien diese für die zu besetzende Beförderungsstelle
nach ihrem aktuellen Leistungsstand gleichermaßen qualifiziert und geeignet, in
einer dem Rechtsschutzbegehren des Antragstellers zum Erfolg verhelfenden Weise
rechtswidrig ist.

20

Dabei kann offen bleiben, ob die über den Antragssteller und den Beigeladenen
jeweils zuletzt erstellten dienstlichen Beurteilungen - wie vom Antragsgegner bei der
Auswahlentscheidung angenommen - trotz der unterschiedlichen
Beurteilungszeiträume tatsächlich im Sinne der von ihm angewandten
Beförderungskriterien vergleichbar sind. Dem Beigeladenen wurde zuletzt unter dem
20.09.2002 eine Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum 01.06.1999 -
31.05.2002 erteilt. Die für den Antragsteller zum gleichen Stichtag zu erstellen
gewesene Regelbeurteilung wurde dagegen auf dessen Antrag vom 28. März 2002
zurückgestellt. Der Antragsteller wurde stattdessen unter dem 30.12. 2003 für den
Zeitraum vom 01.09. 2000 bis zum 31. 05. 2003 beurteilt. Ebenso kann offen bleiben,
welche Konsequenzen es für die Rechtmäßigkeit dieser dem Antragsteller erteilten
Regelbeurteilung hat, dass sie nicht an die vorangegangene Regelbeurteilung
anschließt, der Antragsteller vielmehr für den Zeitraum vom 01. 06. 1999 bis 31.
08.2000 ohne Beurteilung bleibt. Auf beides kommt es hier nicht an, denn
Rechtsfehler bei der Auswahlentscheidung, insbesondere formelle oder materielle
Fehler der zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen verletzen den
Bewerbungsverfahrensanspruch des an dem Auswahlverfahren beteiligten
Bewerbers nur dann, wenn sie potentiell für das Auswahlergebnis ursächlich
sind;

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.09.2003 - 1 B 1253/03 u.a. - und
Beschluss vom 13.09.2001 - 6 B 1776/00 -, jeweils mit weiteren
Nachweisen.

22

Letzteres ist hier nicht der Fall.

23

Die an sich zum Stichtag 01.06.2002 zu erstellen gewesene Regelbeurteilung
des Antragstellers wurde auf dessen Antrag ausgesetzt, weil dieser - wie er im
vorliegenden Verfahren nochmals selbst ausführt - seinerzeit sehr starken
Belastungen ausgesetzt war, die zu einem vorrübergehenden Leistungseinbruch
geführt haben. Auch in dem für den Beurteilungszeitraum vom 01.09.2000 bis 16.04
2002 erstellten Beurteilungsbeitrag ist bemerkt, der Antragsteller sei während eines
wesentlichen Zeitraumes starken persönlichen Belastungen ausgesetzt gewesen, die
seine früheren Leistungen als Dienstgruppenleiter negativ beeinflusst hätten. Danach
ist es aber ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer turnusgemäß zum
Stichtag 01.06.2002 erstellten oder einer sonstigen auch den Zeitraum ab dem
01.06.1999 umfassenden Regelbeurteilung besser als geschehen zu beurteilen
gewesen war. Die erfolgte Zurückstellung der Regelbeurteilung und das Übergehen
des Beurteilungszeitraums vom 01.06.1999 bis 31.08.2000 wirkt vielmehr gerade zu
Gunsten des Antragstellers.

24

Der Antragsteller ist auch nicht wegen seiner Erfahrungen im Bereich
Mitarbeiterführung als für die zu besetzende Beförderungsstelle besser qualifiziert
anzusehen. Da die Beförderungsstelle nicht an eine bestimmte Funktion gebunden
ist und auch kein besonderes Anforderungsprofil für sie vorliegt, das etwa die
Mitarbeiterführung umfasste, drängt sich - wie der Antragsgegner zutreffend
dargelegt hat - auch nach Maßgabe der vom Antragsteller zitierten Rechtsprechung
eine "inhaltliche Ausschöpfung" (früher als qualitative Ausschärfung bezeichnet) der
dem Qualifikationsvergleich zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen nicht auf.
Dass der Dienstherr allein auf das Gesamturteil der Beurteilungen abgestellt hat,
lässt danach Abwägungsdefizite nicht erkennen.

25

Danach werden durch die Annahme des Antragsgegners, der Antragsteller und
der Beigeladenen seien aufgrund des Gesamturteils ihrer letzten Beurteilungen
gegenwärtig im Wesentlichen gleich qualifiziert, insgesamt Rechte des Antragstellers
nicht verletzt.

26

Bei der danach gegebenen Sachlage war der Antragsgegner grundsätzlich
gehalten, bei seiner Auswahlentscheidung vorrangig frühere hinreichend
vergleichbare Regelbeurteilungen der konkurrierenden Beteiligten im Rahmen eines
erweiterten Qualifikationsvergleichs heranzuziehen. Dies ist rechtsfehlerfrei in der
Weise geschehen, dass die über den Antragsteller und den Beigeladenen im Jahre
1999 abgegebenen Regelbeurteilungen gegenübergestellt worden sind. Ihre
Aussagekraft wird durch den Umstand, dass sich beim Antagsteller für die
nachfolgende Zeit eine Beurteilunglücke ergibt, nicht beeinträchtigt.

27

Auch die Art und Weise, in der der Antragsgegner diese Beurteilungen gewichtet
und letztlich einen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen bejaht hat, ist
vorliegend nicht zu beanstanden. Er durfte aus der dem Beigeladenen als
Kommissar erteilten 5-Punkte-Beurteilung im Verhältnis zu der dem Antragsteller als
Oberkommissar erteilten 3-Punkte-Beurteilung auf eine größere Leistungsstärke des
Beigeladenen schließen.

28

Der Erkenntniswert einer jeden Beurteilung für die Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung des Beurteilten wird maßgebend durch die Wertigkeit des Amtes
bestimmt, auf das sich die Beurteilung bezieht. Danach ist grundsätzlich nicht zu
beanstanden, dass einem in einem höheren Statusamt erzielten Gesamturteil eine
größere Bedeutung beigemessen wird als einem nach der Note gleichlautenden
Gesamturteil in einem niedrigeren Amt. Diese Differenzierung steht im Einklang mit
den Anforderungen des Leistungsgrundsatzes und der diesbezüglichen
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Wenn Bewerber um ein Beförderungsamt,
die unterschiedliche statusrechtliche Ämter inne haben, in ihren aktuellen
dienstlichen Beurteilungen ein gleichlautendes Gesamturteil erlangt haben, so spricht
dies regelmäßig für die bessere Qualifikation des Bewerbers in dem höher
bewerteten Statusamt, weil dieses im Allgemeinen höhere Anforderungen an die
Leistungen des Inhabers stellt.

29

Vgl. die st. Rspr. des OVG NRW zum sog. laufbahnrechtlicher
Qualifikationsvorsprung: z.B. Beschlüsse vom 13.06.1991 - 6 B 1023/91 -, vom
29.09.1992 - 6 B 3209/92 - und vom 04.05.2000 - 6 B 455/00 -, n.v..

30

Umgekehrt griffe es für einen sachgerechten Qualifikationsvergleich aber auch zu
kurz, der Beurteilung in einem höher bewerteten Statusamt generell und unabhängig
von der erzielten Note ein höheres Gewicht beizumessen, als Beurteilungen in einem
niedrigerem Statusamt. Eine solche Vorgehensweise würde gerade keine (generelle)
Bestenauslese gewährleisten, sondern bewirkte nur eine eingeschränkte
Bestenauslese unter einem Konkurrentenkreis, der bereits im früheren Turnus der
Regelbeurteilung das höhere statusrechtliche Amt innehatte. Damit würde die Auswahl
von vorneherein nur unter einem Bewerberkreis mit höherem Beförderungsdienstalter
erfolgen. Mit einer derartigen Beschränkung des Bewerberkreises wäre damit der
Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 25 Abs. 6 Satz 1 und 7 Abs. 1 LBG NRW)
verletzt. Denn mit diesem Grundsatz ist nicht zu vereinbaren, gleich- oder gar besser
dienstlich beurteilte Konkurrenten von vornherein nur deshalb von der Beförderung
auszuschließen, weil sie das von ihnen derzeit bekleidete statusrechtliche Amt nicht
bereits zum Zeitpunkt der früheren Regelbeurteilung innehatten. Der Sache nach
handelt es sich hierbei nämlich um eine vorrangige Berücksichtigung des
(Beförderungs-) Dienstalters, das als sogenanntes Hilfskriterium erst nachrangig bei
im Wesentlichen gleicher Eignung der Konkurrenten im Rahmen der
Auswahlentscheidung herangezogen werden darf. Vor diesem Hintergrund erscheint
die Praxis des Antragsgegners, bei einer um 2 Punkte besseren Beurteilung im
nächstniedrigeren Statusamt einen Qualifikationsvorsprung des so beurteilten
Beamten vor dem 2 Punkte schlechter beurteilten Beamten im nächsthöheren
Statusamt anzunehmen, sachgerecht und ist rechtlich nicht zu beanstanden.

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Lässt sich danach eine Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung im hier
maßgeblichen Konkurrenzverhältnis im Ergebnis nicht feststellen, war der
Anordnungsantrag mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
abzulehnen. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, weil dieser keinen
Sachantrag gestellt und sich demzufolge selbst keinem eigenen Kostenrisiko (vgl. §
154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 15 GKG a. F.. Der
festgesetzte Wert entspricht dem hälftigen Betrag des gesetzlichen
Auffangstreitwertes des § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG a. F..

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