Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-03-12, Aktenzeichen 1 K 2127/06
ECLI:DE:VGGE:2008:0312.1K2127.06.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des
M. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx vom 16. März 2006 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. April 2006 verurteilt, der
Klägerin über den 31. März 2006 hinaus die kinderbezogenen Anteile im
Familienzuschlag ohne Kürzung nach § 6 Bundesbesoldungsgesetz zu
gewähren.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,- EUR vorläufig
vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin steht als Lehrerin im Beamtenverhältnis in I. im Dienst
des beklagten Landes. Sie ist teilzeitbeschäftigt mit 13/26 Stunden pro
Woche. Ihr Ehemann ist als vollzeitbeschäftigter Arzt beim L.
C. -M1. ebenfalls im öffentlichen Dienst beschäftigt und erhielt bis
zum 30. September 2005 Vergütung nach dem Bundesangestelltentarif
(BAT).

3

Wegen der Tätigkeit des Ehemannes im öffentlichen Dienst erhielt die
Kindergeld berechtigte Klägerin die kinderbezogenen Anteile im
Familienzuschlag für ihre drei in den Jahren 1989, 1992 und 1997 geborenen
Kinder B. , M2. und N. D. ungekürzt.

4

Zum 1. Oktober 2005 wurde die Vergütung ihres Ehemannes aus dem
BAT in den neuen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September
2005 (TVöD) überführt. Mit Bescheid vom 16. März 2006 kürzte das
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx daraufhin die kinderbezogenen Anteile im
Familienzuschlag ab dem 1. April 2006 gemäß § 6 des
Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) anteilig zur Beschäftigung der Klägerin
und führte zur Begründung aus, ab dem 1. Oktober 2005 erhalte ihr Ehemann
eine Vergütung nach dem TVöD, der anders als der bis dahin angewandte
BAT keine Zahlungen für Kinder vorsehe. Ein Konkurrenzfall im Sinne des §
40 Abs. 5 BBesG bestehe deshalb nicht mehr, sodass ihr der kinderbezogene
Familienzuschlag in gleicher Weise wie die übrigen Bezügebestandteile nur
anteilig in Höhe des Beschäftigungsumfangs zustehe. Auf eine Rückforderung
des bis zum 31. März 2006 ungekürzt gezahlten Familienzuschlags wurde
von Seiten des xxx verzichtet.

5

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin unter dem 11. April 2006 unter
Hinweis auf § 11 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der
kommunalen Arbeitgeber in den TVöD (TVÜ-VKA) Widerspruch ein, den das
xxx mit Widerspruchsbescheid vom 21. April 2006 im Wesentlichen mit der im
Ausgangsbescheid gegebenen Begründung als unbegründet zurückwies.
Ergänzend wies es darauf hin, dass die nach § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA
vorgesehene Besitzstandszulage dem Ehemann der Klägerin nicht gezahlt
werde, weil er zum Stichtag des 30. September 2005 über keinen Anspruch
auf kinderbezogene Leistungen nach § 29 BAT verfügt habe und daher die
Anspruchsvoraussetzungen für eine Besitzstandszulage nicht vorlägen. In der
dem Widerspruchsbescheid angefügten Rechtsmittelbelehrung wurde das
Verwaltungsgericht Arnsberg als örtlich zuständiges Gericht
ausgewiesen.

6

Die Klägerin hat am 22. Mai 2006 vor dem Verwaltungsgericht Arnsberg
Klage erhoben, die mit Beschluss vom 11. Juli 2006 an das erkennende
Gericht verwiesen worden ist. Sie ist der Ansicht, ihr stehe der
kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag weiterhin ungekürzt zu, weil die
Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG auch nach Überleitung ihres
Ehemannes in den TVöD weiter angewendet werden müsse. Als ein mit
mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigter Angestellter
stehe ihm der kinderbezogene Familienzuschlag in Form einer sonstigen
entsprechenden Leistung im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 2 BBesG zu, weil
nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA der kinderbezogene Familienzuschlag des
BAT als Besitzstandszulage in der bisherigen Höhe - jedenfalls fiktiv -
weitergezahlt werde und gemäß § 11 Abs. 2 TVÜ-VKA an den
Entgeltanpassungen teilnehme. Wäre er ab dem 1. Oktober 2005 Kindergeld
berechtigt gewesen, hätte er Anspruch auf diese Besitzstandsregelung,
sodass die Fiktion des § 40 Abs. 5 BBesG auch in diesem Fall greife. Diese
Ansicht stehe im Einklang mit der Besoldung der Bundesbeamten gemäß
Erlass des Bundesministeriums des Inneren vom 23. Dezember 2005 (D II 1 -
221 400- 19/29).

7

Die Klägerin beantragt,

8

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des xxxxxxxxxxxxxx vom
16. März 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. April 2006
zu verurteilen, ihr über den 31. März 2006 hinaus die kinderbezogenen
Anteile im Familienzuschlag ohne Kürzung nach § 6
Bundesbesoldungsgesetz zu gewähren.

9

Der Beklagte beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Er verweist auf seine Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden
und zur Bestätigung seiner Rechtsauffassung auf eine Entscheidung des
Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 21. Juni 2006 (17 K 1248/06) sowie auf
den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 28.
August 2007 (4 S 2586/06).

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (2
Hefte) verwiesen.

13

Entscheidungsgründe:

14

Die zulässige Leistungsklage ist begründet.

15

Die Klägerin hat auch über den 31. März 2006 hinaus gemäß § 3 Abs. 1
Satz 1 i.V.m. § 40 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) Anspruch auf
Zahlung des ungekürzten kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag für
ihre Kinder. Die angefochtenen Bescheide sind daher rechtswidrig und
verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 und 4 VwGO).

16

Zwar werden grundsätzlich gemäß § 6 BBesG bei Teilzeitbeschäftigung
die Dienstbezüge und damit auch der Familienzuschlag als Bestandteil der
Dienstbezüge (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG) im gleichen Verhältnis wie die
Arbeitszeit gekürzt. § 6 BBesG ist jedoch gemäß § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG
nicht anzuwenden unter den dort genannten Voraussetzungen. Im Einzelnen
trifft § 40 Abs. 5 BBesG - verkürzt wiedergegeben - folgende Regelung:
"1Stünde neben dem Beamten (...) einer anderen Person, die im öffentlichen
Dient steht (...), der Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden
Stufen zu, so wird der auf das Kind entfallende Betrag des
Familienzuschlages dem Beamten (...) gewährt, wenn und soweit ihm das
Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder nach dem
Bundeskindergeldgesetz gewährt wird oder ohne Berücksichtigung des § 65
des Einkommensteuergesetzes oder des § 4 des Bundeskindergeldgesetzes
vorrangig zu gewähren wäre; dem Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer
der folgenden Stufen stehen der Sozialzuschlag nach den Tarifverträgen für
Arbeiter des öffentlichen Dienstes, eine sonstige entsprechende Leistung
oder das Mutterschaftsgeld gleich. 2Auf das Kind entfällt derjenige Betrag, der
sich aus der für die Anwendung des Einkommensteuergesetzes oder des
Bundeskindergeldgesetzes maßgebenden Reihenfolge der Kinder ergibt. 3§ 6
findet auf den Betrag keine Anwendung, wenn einer der
Anspruchsberechtigten im Sinne des Satzes 1 vollbeschäftigt oder nach
beamtenrechtlichen Grundsätzen versorgungsberechtigt ist oder mehrere
Anspruchsberechtigte mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen
Arbeitszeit beschäftigt sind."

17

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Die Klägerin
ist
- unstreitig - Kindergeld berechtigt im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG,
und auch der Ehemann ist - ebenso unstreitig - mit mindestens der Hälfte der
regelmäßigen Arbeitszeit im öffentlichen Dienst beschäftigt. Auch stünde dem
Ehemann der Klägerin neben ihr, wenn nicht diese, sondern er Kindergeld
berechtigt wäre, als eine im öffentlichen Dienst stehende Person eine
"sonstige" dem kinderbezogenen Familienzuschlag der Stufe 2
"entsprechende Leistung" im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 1, 2. Hs. BBesG zu.
Nach § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG findet daher die Vorschrift des § 6 BBesG auf
den auf die Kinder entfallenden Betrag des Familienzuschlages keine
Anwendung, sodass dieser der Klägerin ungekürzt zu gewähren ist.

18

Dass auch dem Ehemann der Klägerin neben ihr eine "sonstige
entsprechende Leistung" zustünde, folgt aus der für den Ehemann der
Klägerin maßgeblichen Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 des Tarifvertrages
zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD
und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA).

19

Vgl. bereits VG Aachen, Urteil vom 11. Januar 2007 - 1 K 830/06 -, juris
und www.nrwe.de, sowie VG Braunschweig, Urteil vom 6. März 2007 - 7 A
252/06 -; anderer Ansicht - allerdings ohne Bezugnahme auf § 11 TVÜ-VKA -
VG Stuttgart, Urteil vom 21. Juni 2006 - 17 K 1248/06 -, juris.

20

Eine dem Familienzuschlag nach § 40 Abs. 5 Satz 1, 2. Hs. BBesG
gleichgestellte Leistung liegt dann vor, wenn das Entgeltsystem, nach dem
der Arbeitnehmer vergütet wird, Komponenten enthält, die dem
kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag in den (Beamten-
)Besoldungsgesetzen gleichwertig sind, also dem durch den Leistungszweck,
die Leistungsvoraussetzungen und die Leistungsmodalitäten bestimmten
Charakter des kinderbezogenen Familienzuschlags entsprechen. Auf die
Bezeichnung der Leistung kommt es dabei nicht an. Ebenso wenig müssen
die Vergütungskomponenten in allen Einzelheiten deckungsgleich sein; es
genügt eine strukturelle Übereinstimmung.

21

Vgl. Schinkel/Seifert, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder,
Losebl.-Kommentar, § 40 BBesG Rn. 133 mit weiteren Nachweisen.

22

Der TVöD selbst sieht anders als noch § 29 BAT (Ortszuschlag), der
unbestritten als "entsprechende Leistung" unter die Konkurrenzregelung des §
40 Abs. 5 BBesG fiel,

23

vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 2007 - 2 B 27.07 -, juris,

24

zwar keine dem kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag
gleichwertige Zulage mehr vor. Der bereits zitierte § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-
VKA bestimmt allerdings, dass "für im September 2005 zu berücksichtigende
Kinder (...) die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT/BAT-O/BAT-
Ostdeutsche Sparkassen oder BMT-G/BMT-G-O in der für September 2005
zustehenden Höhe als Besitzstandszulage fortgezahlt" werden, "solange für
diese Kinder Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG) oder
nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) ununterbrochen gezahlt wird
oder ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4
BKGG gezahlt würde." Es bestehen nach Ansicht des erkennenden Gerichts
keine Zweifel daran, dass diese Besitzstandszulage mangels anderweitiger
tarifvertraglicher Zweckbestimmung weiterhin den Leistungszweck erfüllt wie
der bisher nach § 29 BAT gewährte kinderbezogene Ortszuschlag. Die in § 11
Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA vorgesehene Besitzstandszulage ist daher in
Übereinstimmung mit der Ansicht der Verwaltungsgerichte Aachen und
Braunschweig (zu dem insofern inhaltsgleichen § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-
Bund) sowie der einschlägigen Kommentarliteratur als "sonstige
entsprechende Leistung" anzusehen.

25

VG Aachen, Urteil vom 11. Januar 2007 - 1 K 830/06 -, a.a.O.; VG
Braunschweig, Urteil vom 6. März 2007 - 7 A 252/06 -; Schinkel/Seifert,
a.a.O.; Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Losebl.-
Kommentar, § 40 Rn. 12a und 13b; vgl. auch den Erlass des
Bundesministeriums des Innern vom 23. November 2005 (D II - 221 40-19/29)
zu § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund.

26

Bei der Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA handelt es
sich insofern auch nicht etwa um eine bloße den Besitzstand wahrende
Maßnahme, die lediglich ein Mindestgehalt auf dem vorherigen Niveau
sichert. Sie besitzt vielmehr als eigenständige Zulage einen selbstständigen
Charakter mit eigenem Leistungszweck. Auch nimmt die hier in Rede
stehende Besitzstandszulage gemäß § 11 Abs. 2 TVÜ-VKA an den
allgemeinen Entgeltanpassungen teil und stimmt auch insofern strukturell mit
dem Familienzuschlag nach den §§ 39, 40 BBesG überein.

27

Vgl. insofern zu den nicht übertragbaren Ausführungen zu § 5 Abs. 1
TVÜ-VKA des VG Stuttgart, Urteil vom 21. Juni 2006 - 17 K 1248/06 -,
a.a.O.

28

Nicht gefolgt werden kann insofern den Ausführungen des
Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 28.
August 2007. Danach soll die Vorschrift des § 11 TVÜ-VKA den betroffenen
Beschäftigten zwar eine vorübergehende Besitzstandswahrung gewähren;
der sozialen Ausgleichsfunktion, die den Familienzuschlag nach § 40 BBesG
auszeichne, würde dadurch aber nicht Rechnung getragen. Auch fehle es an
der erforderlichen strukturellen Übereinstimmung mit gesetzlich oder
tarifvertraglich vorgesehenen Familien- oder Sozialzuschlägen.

29

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. August 2007 - 4 S
2586/06 -, S. 4 der Entscheidungsabschrift.

30

Zuzustimmen ist dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg
allerdings insoweit, als die Besitzstandswahrung nach § 11 TVÜ-VKA nicht
etwa als eine "entsprechende Leistung" im Sinne des § 40 Abs. 4 Satz 1
BBesG angesehen werden kann. Insofern ist die Rechtslage mit Blick auf den
e h e g a t t e n b e -
z o g e n e n Familienzuschlag in der Tat eine andere. Denn sowohl der seit
dem 1. Oktober 2005 anzuwendende TVöD als auch die Vorschriften des
TVÜ-VKA, insbesondere § 11 TVÜ-VKA, enthalten keinen Anspruch mehr auf
einen Verheiratetenzuschlag oder auf eine entsprechende
Besitzstandszulage, die als "entsprechende Leistung" im Sinne des § 40 Abs.
4 BBesG angesehen werden könnte. Der nach § 29 BAT gewährte
Verheiratetenzuschlag ist lediglich einmalig nach § 5 TVÜ-VKA im Rahmen
der Bildung des Vergleichsentgelts für die Zuordnung zu den Stufen der
Entgelttabelle des TVöD zu berücksichtigen gewesen. Der
Verheiratetenzuschlag ist folglich in das Vergleichsentgelt und damit in das
Gehalt nach der Stufe der Entgelttabelle des TVöD als bloßer Rechenfaktor
eingeflossen und hierin aufgegangen. Dieser Rechenfaktor und damit die
Einordnung in eine Entgeltgruppe bleiben unabhängig vom weiteren Bestand
der Ehe und der Entwicklung der Familie erhalten. Bei der Berücksichtigung
des Verheiratetenzuschlags im Rahmen des § 5 TVÜ-VKA handelt es sich
insofern in der Tat um eine bloße den Besitzstand wahrende Maßnahme, die
lediglich mittelbar ein Mindestgehalt auf etwa dem vorherigen Niveau sichert.
Diese Maßnahme besitzt - anders als die eigenständige kinderbezogene
Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-VKA - keinen selbstständigen Charakter
mit eigenem Leistungszweck. Eine solche "Besitzstandswahrung" weist daher
auch keine Vergleichbarkeit mit dem Familienzuschlag der Stufe 1 auf.

31

Vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 21. Juni 2006 - 17 K 1248/06 -, a.a.O.; vgl.
auch Schwegmann/Summer, a.a.O., § 40 Rn. 12e; Schinkel/Seifert, a.a.O., §
40 Rn. 117; vgl. ferner Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom
11. Juli 2007 - 17 Sa 58/06 - und Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom
17. Oktober 2007 - 12 Sa 1241/07 -, jeweils bei juris.

32

Soweit der Beklagte im Übrigen vorträgt, dass die nach § 11 Abs. 1 TVÜ-
VKA vorgesehene kinderbezogene Besitzstandszulage dem Ehemann der
Klägerin tatsächlich nicht gezahlt werde, weil er zum Stichtag des 30.
September 2005 über keinen Anspruch auf kinderbezogene Leistungen nach
§ 29 BAT verfügt habe und daher die Anspruchsvoraussetzungen für die
Auszahlung eine Besitzstandszulage (gegenwärtig) nicht vorlägen, so greift
auch dieser Einwand nicht durch. Entscheidend ist nach der Konkurrenzregel
des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG gerade nicht, ob eine "sonstige entsprechende
Leistung" tatsächlich gezahlt wird. Die gleichwertige Leistung muss dem
Ehegatten des Beamten lediglich fiktiv zustehen ("Stünde ... zu"), also etwa
derart, dass er sie ohne die in dem Einkommensteuergesetz und dem
Bundeskindergeldgesetz näher geregelten Tatbestände beim
Zusammentreffen mehrerer Ansprüche erhalten würde. Diese Voraussetzung
ist hinsichtlich der Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA gegeben.
Sie steht dem Ehemann der Klägerin (fiktiv) zu, "solange" ihm gegenüber
"Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG) oder nach dem
Bundeskindergeldgesetz (BKGG) ununterbrochen gezahlt wird oder ohne
Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG
gezahlt würde." Ebenso wie die kinderbezogenen Anteile im früheren
Ortszuschlag knüpft, wie dem letzten Halbsatz zu entnehmen ist ("gezahlt
würde"), auch die Besitzstandswahrung des TVÜ-VKA mithin nur an das
"Haben" von Kindern und die tatsächliche oder eben nur fiktive Berechtigung
zum Bezug von Kindergeld an. Die fiktive Berechtigung des Ehemannes der
Klägerin ohne Berücksichtigung der Regelungen zum Zusammentreffen
mehrerer Ansprüche (§§ 64, 65 EStG, §§ 3, 4 BKGG) ist unverändert
gegeben. Würde die Kindergeldberechtigung auf den Ehemann (zurück-
)fallen, wäre der ehemals kinderbezogene Ortszuschlag als
Besitzstandszulage (wieder) zu zahlen. § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA schreibt
insoweit die Rechtslage nach § 29 BAT fort.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz
1 ZPO.

34

Das Gericht lässt die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124
Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.
Der vorliegende Rechtsstreit wirft entscheidungserhebliche rechtliche Fragen
auf, deren Beantwortung für eine Vielzahl von gleichgelagerten Fällen von
Bedeutung ist.