Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-06-17, Aktenzeichen 13 B 594/20.NE
ECLI:DE:OVGNRW:2020:0617.13B594.20NE.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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1. im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug von § 3 Abs. 1 Nr. 4 CoronaSchVO in der ab dem 4. Mai 2020 gültigen Fassung für den Betrieb von Spielhallen bis zu einer Entscheidung über einen noch zu erhebenden Normenkontrollantrag auszusetzen,

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2. hilfsweise, den Vollzug von § 3 Abs. 1 Nr. 4 CoronaSchVO in der ab dem 4. Mai 2020 gültigen Fassung einschränkend dahingehend auszulegen, dass der Spielhallenbetrieb unter Einhaltung geeigneter Vorkehrungen zur Hygiene, zur Steuerung des Zutritts, zur Vermeidung von Warteschlagen und zur Gewährleistung eines Mindestabstands von 1,5 Metern gestattet wird,

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3. im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug von § 10 Abs. 5 CoronaSchVO in der Fassung vom 8. Mai 2020 bis zu einer Entscheidung über einen noch zu erhebenden Normenkontrollantrag auszusetzen, soweit der Betrieb von Spielhallen nur unter hygienischen Auflagen gestattet wird,

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hat keinen Erfolg. Er ist hinsichtlich der Anträge zu 1. und zu 2. bereits unzulässig (1.). Der Antrag zu 3. ist unbegründet (2.).

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1. Die Anträge zu 1. und 2. auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW sind unzulässig. Der Normenkontrolleilantrag ist grundsätzlich nur statthaft, soweit er sich auf geltendes Recht bezieht. Etwas anders gilt ausnahmsweise, wenn die Vorschrift noch Rechtswirkungen entfaltet, weil in der Vergangenheit liegende Sachverhalte nach der nicht mehr geltenden Norm zu entscheiden sind.

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Vgl. z. B. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 37. EL, Juli 2019, § 47 Rn. 144, m. w. N.

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Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Anträge sind nicht (mehr) statthaft, weil sie sich auf § 3 Abs. 1 Nr. 4 CoronaSchVO in der ab dem 4. Mai 2020 gültigen Fassung beziehen, mit dem der Betrieb von Spielhallen untersagt worden und der mit Ablauf des 10. Mai 2020 außer Kraft getreten ist. Dass hier ausnahmsweise etwas anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich. Da die Antragstellerin trotz eines entsprechenden Hinweises des Gerichts auf die veränderte materielle Rechtslage weder die Anträge umgestellt noch eine prozessbeendende Erklärung abgegeben hat, sind sie als unzulässig abzulehnen.

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2. Der statthafte Antrag zu 3. ist zulässig. Zwar ist die Coronaschutzverordnung vom 8. Mai 2020 zwischenzeitlich am 15. Juni 2020 außer Kraft getreten. Zugunsten der Antragstellerin ist aber davon auszugehen, dass sie sich nunmehr gegen die im Wesentlichen inhaltsgleiche Vorschrift in § 10 Abs. 7 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung - CoronaSchVO) vom 10. Juni 2020 (GV. NRW. S. 382a) wenden will, die am 15. Juni 2020 in Kraft getreten und durch Verordnung vom 15. Juni 2020 (GV. NRW. S.422) geändert worden ist.

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In der Sache ist der Antrag jedoch unbegründet. Die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung ist nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten (§ 47 Abs. 6 VwGO). Ein - noch zu erhebender ‑ Normenkontrollantrag in der Hauptsache bliebe voraussichtlich ohne Erfolg (a.). Auch unter Berücksichtigung etwaig verbleibender Unsicherheiten bei der rechtlichen Bewertung erscheint eine Außervollzugsetzung der streitgegenständlichen Norm nicht dringend geboten (b.).

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Vgl. zu den Entscheidungsmaßstäben BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‑ 4 VR 5.14 ‑, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschlüsse vom 6. April 2019 ‑ 13 B 398/20.NE ‑, juris, Rn. 32, und vom 26. August 2019 - 4 B 1019/19.NE ‑, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 ‑ 2 MN 379/19 ‑, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.

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a. Nach der derzeit nur gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass die in § 10 Abs. 7 Satz 1 Var. 1, Satz 2 CoronaSchVO getroffenen Vorgaben für den Betrieb von Spielhallen rechtmäßig sind. Danach sind beim Betrieb von Spielhallen geeignete Vorkehrungen zur Hygiene, zur Steuerung des Zutritts, zur Gewährleistung eines Mindestabstands von 1,5 Metern (auch in Warteschlangen) zwischen Personen, die nicht zu den in § 1 Abs. 2 genannten Gruppen gehören, und gegebenenfalls zur Umsetzung einer Pflicht zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung (§ 2 Abs. 3) sicherzustellen (Satz 1 Var. 1 CoronaSchVO). Nach Satz 2 der Vorschrift ist darüber hinaus in allen geschlossenen Räumen, in denen sich Personen für längere Zeit aufhalten, eine gute Durchlüftung sicherzustellen.

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Rechtsgrundlage für diese Regelungen ist § 32 Sätze 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der hier maßgeblichen Fassung vom 27. März 2020 (BGBl. I 587). Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE -, juris,

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vgl. ferner Senatsbeschlüsse vom 15. April 2020 ‑ 13 B 440/20.NE -, juris, Rn. 46, und vom 16. April 2020 - 13 B 452/20.NE - und - 13 B 471/20.NE -,

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auf den er zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, entschieden, dass Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage aller Voraussicht nach nicht durchgreifen. Hieran hält er auch mit Blick auf das Antragsvorbringen fest.

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Die in § 10 Abs. 7 Satz 1 Var. 1, Satz 2 CoronaSchVO getroffenen Bestimmungen für den Betrieb von Spielhallen dürften auch die materiellen Voraussetzungen ihrer Ermächtigungsgrundlage erfüllen. Nach § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG kann die zuständige Behörde insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.

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Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG liegen vor. Für die Anordnung infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen nach dieser Vorschrift ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine übertragbare Krankheit aufgetreten ist, deren Weiterverbreitung verhindert werden soll. Das ist vorliegend der Fall. Die weltweite Ausbreitung von COVID-19 wurde am 11. März 2020 von der WHO zu einer Pandemie erklärt. Weltweit haben sich in derzeit 216 Ländern mehr als 7,8 Millionen Menschen mit dem zugrunde liegenden Krankheitserreger SARS-CoV-2 infiziert und sind mehr als 430.000 Menschen im Zusammenhang mit der Erkrankung gestorben.

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Vgl. WHO, Coronavirus disease (COVID-19) outbreak situation, abrufbar unter: https://www.who.int/ emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019, Stand: 15. Juni 2020.

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Im Bundesgebiet sind zwischenzeitlich über 186.000 infizierte und mehr als 8.800 gestorbene Personen registriert. In Nordrhein-Westfalen beläuft sich die Zahl der registrierten Infizierten auf über 39.000 Menschen, über 1.600 Menschen sind im Zusammenhang mit COVID-19 verstorben.

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Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19: Fallzahlen in Deutschland und weltweit, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Fallzahlen.html, Stand: 16. Juni 2020.

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Die streitigen Bestimmungen stellen auch Schutzmaßnahmen im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dar. Der Vorschrift liegt die Erwägung zugrunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG daher als (offene) Generalklausel ausgestaltet. Der Begriff der Schutzmaßnahme ist folglich umfassend und eröffnet der Infektionsschutzbehörde bzw. über den Verweis in § 32 Satz 1 IfSG dem Verordnungsgeber ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Maßnahmen, das durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird.

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Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 -, juris, Rn. 24; Senatsbeschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 44; Bay. VGH, Beschluss vom 30. März 2020 - 20 CS 20.611 -, juris, Rn. 11; Schl.-H. OVG, Beschluss vom 2. April 2020 ‑ 3 MB 8/20 ‑, juris, Rn. 35; Nds. OVG, Beschluss vom 29. Mai 2020 ‑ 13 MN 185/20 ‑, juris, Rn. 27.

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Rechtlich unerheblich ist im Übrigen, ob in den Spielhallen der Antragsgegnerin oder überhaupt in Spielhallen Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt worden sind. Vorrangige Adressaten sind zwar die in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG benannten Personengruppen. Bei ihnen steht fest oder besteht der Verdacht, dass sie Träger von Krankheitserregern sind, die bei Menschen eine Infektion oder eine übertragbare Krankheit im Sinne von § 2 Nr. 1 bis Nr. 3 IfSG verursachen können. Wegen der von ihnen ausgehenden Gefahr, eine übertragbare Krankheit weiterzuverbreiten, sind sie schon nach den allgemeinen Grundsätzen des Gefahrenabwehr- und Polizeirechts als „Störer“ anzusehen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG können aber auch die Allgemeinheit und (sonstige) Dritte („Nichtstörer“) Adressaten von Maßnahmen sein, wenn ‑ wie hier ‑ ein Tätigwerden allein gegenüber Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern eine effektive Gefahrenabwehr nicht gewährleistet.

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Vgl. dazu eingehend OVG NRW, Senatsbeschluss vom 15. April 2020 ‑ 13 B 440/20.NE ‑, juris, Rn. 82 ff., m. w. N.

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Auch Art und Umfang der hier in Rede stehenden Maßnahmen sind nicht erkennbar ermessensfehlerhaft. Der Verordnungsgeber hat mit ihnen die zunächst bestehende Betriebsuntersagung unter anderem von Spielhallen,

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dazu Senatsbeschlüsse vom 16. April 2020 - 13 B 452/20.NE - und - 13 B 471/20.NE ‑,

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durch bloße Auflagen und Beschränkungen ersetzt. Dass diese dem in § 28 Abs. 1 IfSG zum Ausdruck kommenden Gebot strikter Verhältnismäßigkeit nicht genügen, ist nicht festzustellen.

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Die streitigen Vorgaben dienen einem legitimen Zweck. Der Verordnungsgeber durfte bei ihrem Erlass davon ausgehen, dass die Corona-Pandemie nach wie vor eine ernstzunehmende Gefahrensituation begründet, die staatliches Einschreiten nicht nur rechtfertigt, sondern mit Blick auf die Schutzpflicht des Staates für Leib und Gesundheit der Bevölkerung weiterhin gebietet.

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Vgl. zu dieser Schutzpflicht BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 ‑ 1 BvR 1025/82 u. a. -, juris, Rn. 69, m. w. N.

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Auch wenn sich das Infektionsgeschehen aufgrund der ergriffenen Maßnahmen in letzter Zeit verlangsamt hat und insbesondere die Anzahl der festgestellten Neuinfektionen rückläufig ist, besteht die Gefahr der Verbreitung der Infektion und daran anknüpfend einer Überlastung des Gesundheitswesens mit gravierenden Folgen für die Gesundheitsversorgung der Bevölkerung fort. Nach den maßgeblichen Feststellungen des Robert Koch-Instituts handelt es sich immer noch um eine sehr dynamische Situation. Die Gefährdung für die Bevölkerung wird deshalb nach wie vor als hoch eingeschätzt, für Risikogruppen sogar als sehr hoch. Dabei variiert die Gefährdung von Region zu Region. Die Belastung für das Gesundheitswesen hängt maßgeblich von der regionalen Verbreitung der Infektion, den vorhandenen Kapazitäten und den eingeleiteten Gegenmaßnahmen wie Isolierung, Quarantäne und physischer Distanzierung ab und kann örtlich hoch sein.

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Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Aktualisierter Stand für Deutschland, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html, Stand: 16. Juni 2020.

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Soweit demgegenüber die Antragstellerin unter Verweis auf eingereichte Berichte, Statistiken und Untersuchungsergebnisse die Auffassung vertritt, die Gefahrenlage rechtfertige den Erlass von Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie nicht (mehr), folgt der Senat dem nicht und verweist zur (weiteren) Begründung - insbesondere - auf die ihren Prozessbevollmächtigen bekannten Beschlüsse vom 16. April 2020 - 13 B 452/20.NE - und - 13 B 471/20.NE - sowie vom 6. Mai 2020 - 13 B 583/20.NE -, juris.

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Angesichts dessen ist es nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber die seit dem sogenannten Shutdown zugelassenen Lockerungen schrittweise und unter Beachtung der weiteren Entwicklung des Infektionsgeschehens vollzieht, um die errungenen Erfolge - mit nicht absehbaren wirtschaftlichen und sozialen Folgen - nicht wieder zu verspielen. Dabei ist ihm wegen der Dynamik der Lage und wegen der fortbestehenden tatsächlichen Ungewissheiten nach wie vor eine Einschätzungsprärogative im Hinblick auf das gewählte Mittel einzuräumen, soweit und solange sich nicht andere Maßnahmen eindeutig als gleich geeignet und weniger belastend darstellen.

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Vgl. dazu die Pressemitteilung der Landesregierung vom 6. Mai 2020, Ministerpräsident Armin Laschet stellt Nordrhein-Westfalen-Plan vor, abrufbar unter: https://www.land.nrw/de/pressemitteilung/ministerpraesident-armin-laschet-stellt-nordrhein-westfalen-plan -vor; sowie im Einzelnen z. B. die Senatsbeschlüsse vom 29. April 2020 - 13 B 512/20.NE -, juris, Rn. 44 ff., und vom 19. Mai 2020 - 13 B 557/20.NE -, juris, Rn. 71 ff.; siehe auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Mai 2020 ‑ 1 BvR 1021/20 ‑, juris, Rn. 10.

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Nach dieser Maßgabe dürften die angefochtenen Regelungen zur Erreichung der mit ihnen verfolgten infektionsschutzrechtlich legitimen Ziele geeignet und nach wie vor auch noch erforderlich sein. Ihr Zweck besteht darin, die mit dem Betrieb von Spielhallen einhergehende erhöhte Infektionsgefahr einzudämmen. Bei lebensnaher Betrachtung muss selbst bei Einhaltung des in Spielhallen vorgeschriebenen Abstands der Spielgeräte (vgl. § 3 Abs. 2 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit vom 27. Januar 2006 (BGBl. I 2006, 280) in der Fassung vom 4. November 2014 (BGBl. I 2014, 1678)) von mindestens einem Meter, getrennt durch eine Sichtblende in einer Tiefe von 0,80 Meter, und der Gesamtgrößenvorgabe der Aufstellfläche (pro Spielgerät 12 Quadratmeter Grundfläche) davon ausgegangen werden, dass Kunden und Personal sich begegnen und sich dabei auch in potentiell infektionsbegünstigender Weise näherkommen. Risikoerhöhend tritt hinzu, dass die Verweildauer in einer Spielhalle üblicherweise nicht unerheblich sein dürfte. Bei einem längeren Verweilen von mehreren Personen in geschlossenen Räumen besteht nach neueren Erkenntnissen ebenfalls ein nicht unbeträchtliches Übertragungsrisiko durch die Abgabe gegebenenfalls virushaltiger Aerosole an die Umgebungsluft. Die dadurch entstehenden Ansteckungsgefahren sind bisher zwar noch nicht abschließend untersucht. Das Robert Koch-Institut stellt jedoch ausdrücklich fest, dass die bisher vorliegenden Studien insgesamt darauf hinweisen, dass SARS-CoV-2-Viren über Aerosole auch im gesellschaftlichen Umgang übertragen werden können. Schließlich sind nach gegenwärtiger Erkenntnislage auch Schmierinfektionen durch das Berühren derselben Oberflächen etwa der Spielgeräte, Geld- bzw. Wertmarken oder sonstiger Gegenstände nicht auszuschließen, die zu neuen Infektionsketten führen können.

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Vgl. Robert Koch Institut, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Übertragungswege, abrufbar unter: https://www.rki.de/ DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html#doc13776792bodyText1, Stand: 12. Juni 2020; siehe in diesem Zusammenhang auch bereits Senatsbeschlüsse vom 16. April 2020 - 13 B 452/20.NE - und - 13 B 471/20.NE -; ferner VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 7. Mai 2020 ‑ 1 S 1244/20 ‑, juris, Rn. 23.

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Gegenüber den angegriffenen Vorgaben und Auflagen für den Betrieb von Spielhallen mildere, zur Zweckerreichung gleichermaßen geeignete Maßnahmen sind derzeit nicht ersichtlich. Da Untersuchungen zeigen, dass ein hoher Anteil von Übertragungen asymptomatisch bzw. präsymptomatisch und unbemerkt erfolgt, sodass diese durch eine Verhaltensänderung des Betroffenen (wie eine Selbstquarantäne) nicht verhindert werden können, erscheint insbesondere das konsequente Einhalten eines Abstands von mindestens 1,5 Metern auch im Spielhallenbetrieb als ein wesentliches Mittel, das Risiko einer Übertragung von SARS-CoV-2 zu reduzieren.

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Vgl. Robert Koch-Institut, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Viruslast bei und Übertragung durch asymptomatische/präsymptomatische Infizierte, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_ Coronavirus/Steckbrief.html#doc13776792body Text24, Stand: 12. Juni 2020, und Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2, Welchen Vorteil bringt Abstand halten bzw. die Beschränkung sozialer Kontakte?, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019 /gesamt.html, Stand: 15. Juni 2020.

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Schließlich erscheinen die streitigen Bestimmungen unter Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen nach wie vor auch noch angemessen. Zwar sind mit der Erfüllung der Auflagen fraglos Kosten verbunden. Zudem mag es vorübergehend zu ‑ von der Antragstellerin nicht konkretisierten ‑ Umsatzeinbußen kommen, etwa weil Kunden unter den gegebenen Umständen vom Besuch einer Spielhalle absehen. Dem so beschriebenen, zeitlich eng befristeten Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Spielhallenbetreiber stehen jedoch angesichts des damit bezweckten Schutzes von Leben und Gesundheit der Bevölkerung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) derzeit überwiegende öffentliche Interessen entgegen. Ohne die streitigen Maßnahmen würde sich die Gefahr der erneuten Erkrankung vieler Personen mit teilweise schwerwiegenden und tödlichen Krankheitsverläufen und damit einhergehend einer Überlastung der gesundheitlichen Einrichtungen erheblich erhöhen.

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b. Der Erlass einer normbezogenen einstweiligen Anordnung erscheint auch unter Berücksichtigung etwaig verbleibender Unsicherheiten bei der rechtlichen Bewertung der angegriffenen Bestimmungen nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Die mit dem weiteren Vollzug der Regelungen einhergehenden Beschränkungen sind angesichts ihrer begrenzten Geltungsdauer sowie der dargelegten Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags, insbesondere unter Beachtung der im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgenommenen Abwägung der betroffenen Rechtsgüter, zumutbar.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Da die angegriffenen Regelungen teilweise bereits außer Kraft getreten sind bzw. mit Ablauf des 1. Juli 2020 außer Kraft treten, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 63 Abs. 3 Satz 3 GKG).