Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-07-31, Aktenzeichen I-24 U 113/01
ECLI:DE:OLGD:2003:0731.I24U113.01.00

Tenor

Das Versäumnisurteil des Senats vom 22. Januar 2002 bleibt aufrecht erhal-ten, soweit auf die Berufung des Beklagten das am 19. April 2001 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg -Einzelrichterin- wegen eines Teilbetrags von 3.480,00 DM nebst 4% Zinsen seit dem 01, Januar 2002 abgeändert und die Klage abgewiesen worden ist. Im Übrigen wird auf den Einspruch der Kläger zu 2) bis 42) das genannte Versäumnisurteil aufge-hoben und die Berufung des Beklagten gegen das angefochtene Urteil, soweit darin zugunsten der Kläger zu 2) bis 42) erkannt worden ist, zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der zuerkannte Betrag von 26.689,44 EUR [(55.680,00 DM - 3.480,00 DM) 52.200,00 DM nebst Zinsen] zu Händen der FM-GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer W. F., B-str., H. zu zahlen ist.

Die Kosten des ersten Rechtszuges trägt der Beklagte zu 91% und die Kläger zu 2) bis 42) in Höhe von jeweils 1/41 von 9%. Die Kosten des zweiten Rechtszuges tragen der Beklagte zu 94%, die Kläger zu 2) bis 42) in Höhe von je 1/41 von 6% mit Ausnahme der Säumniskosten, die die Kläger zu je 1/41 tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen eine Sicherheitsleistung von 40.000 EUR abzuwenden, es sei denn, die Kläger leisten vorher Sicherheit in gleicher Höhe.

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T a t b e s t a n d

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Im Jahre 1982 wurde die Wohnungs- und Teileigentumsgemeinschaft A-Zentrum in D. bestehend aus Wohnungen, Warenhaus mit Parkhaus, Ladenpassage, Praxenetage, Hotel und Bürotrakt gegründet (Gesamtobjekt). 3.838/10.000 Miteigentumsanteile am Gesamtobjekt sind verbunden mit dem Teileigentum am Waren- und Parkhaus (Gemeinschaftsobjekt). Der so genannte "beauftragte Miteigentümer" (nachfolgend Projektgründer genannt), der frühere Kläger zu 1), gründete für das Gemeinschaftsobjekt die R-Grundstücksgemeinschaft 1, Gemeinschaft D. (nachfolgend Grundstücksgemeinschaft genannt). Ihre Funktion bestand darin, Bruchteilseigentümer zusammen zu führen, welche die Miteigentumsanteile und das mit ihnen verbundene Teileigentum nach Bruchteilen erwerben (nachfolgend auch Zeichner genannt), die Gebäude (zusammen mit den anderen Wohnungs- und Teileigentümern) im Bauherrenmodell errichten und das Waren- und Parkhaus betreiben. Zu diesem Zweck schlossen die Zeichner mit der B-Bank (BA) einen Treuhandvertrag, mit dem Projektgründer einen Geschäftsbesorgungs- und Baubetreuungsvertrag und mit der "WIRTSCHAFTSPRÜFUNG" Treuhand-, Revisions- und Unternehmensberatungs-Gesellschaft mbH (nachfolgend Treuhänderin genannt) einen weiteren Treuhandvertrag. In dem ersten Treuhandvertrag beauftragten die Zeichner die BA, die nicht im Besitz einer behördlichen Erlaubnis zur geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten ist, für sie die folgenden Verträge abzuschließen

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Kaufvertrag über den Anteil am Grundbesitz

Gemeinschaftsordnung der Grundstücksgemeinschaft

Vertrag der Bauherrengesamtgemeinschaft oder über den Eintritt in dieseGemeinschaft

Vertrag über die Übernahme der Finanzierungsbearbeitung und einer Bürgschaft

Vertrag über die Übernahme einer Zinsgarantie

Vertrag über die Übernahme einer Gesamtfinanzierungsgarantie

Platzierungskostenerstattungsvertrag

Vertrag über die Benennung der Zeichner

Bauwerkverträge oder Verträge über den Eintritt in solche Verträge

Vertrag über die Vermietungs- und Verpachtungsvermittlung

Vertrag über die Garantie des Mietertrags/Warenhaus

Vertrag über die Garantie des Pachtvertrags/Parkhaus

alle nach dem pflichtgemäßen Ermessen der Treuhänderin sonst erforderlichen oder zweckmäßigen Verträge

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Die Zeichner erteilten der BA entsprechende Vollmachten.

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In dem zweiten Treuhandvertrag beauftragten die Zeichner die Treuhänderin unwiderruflich, folgende Geschäfte zu besorgen:

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Kaufmännische und technische Verwaltung des Gemeinschaftsobjekts

Vertretung der Zeichner in der Miteigentümergemeinschaft des Gemeinschaftsobjekts

Vertretung der Zeichner in der Miteigentümergemeinschaft des Gesamtobjekts nach pflichtgemäßem Ermessen, bei außergewöhnlichen Geschäften nach Weisung der Gemeinschaft

Vertretung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen

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Die ihr erteilte Vollmacht sieht die Vertretung der Zeichner bei folgenden Geschäften vor:

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Vertretung bei der Verwaltung in jeder Hinsicht, insbesondere bei Vermietung und Verpachtung

Ausschluss aus der Gemeinschaft

Verfügung über den Miteigentumsanteil am Gemeinschaftsobjekt

Aufnahme neuer Zeichner in die Gemeinschaft

außergerichtliche und gerichtliche Vertretung einschließlich Erhebung von Klagen und Einlegung von Rechtsmitteln

Erteilung von Untervollmachten

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In der Folgezeit wurde das Gesamtobjekt errichtet und 1996 umgebaut. Durch dreiseitigen Vertrag vom 03. April 1997 ist der Beklagte mit Wirkung ab 01. Mai 1997 in den gewerblichen Mietvertrag eingetreten, den der Vorgänger K am 23. April 1996 zum Betrieb eines Wurstfachgeschäfts für die Dauer von fünf Jahren (mit Optionrecht für weitere fünf Jahre) abgeschlossen hatte. Gegenstand des Mietvertrags ist eine so genannte Aktionsfläche (rund 79 m²), die im Erdgeschoss des Gemeinschaftsobjekts (Warenhaus) liegt. Die monatliche Miete beträgt 4.500,00 DM (zzgl. 750,00 DM Betriebskostenvorauszahlung und Mehrwertsteuer). Sie ist monatlich im Voraus zu zahlen.

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Als Vermieter wird die Grundstücksgemeinschaft genannt, die bei Vertragsunterzeichnung durch die Treuhänderin vertreten wurde. Die Kläger zu 1) bis 43) in Bruchteilsgemeinschaft haben den Beklagten erstinstanzlich auf Zahlung für Mieten der Monate Mai, Juli bis Oktober und Dezember 1999 sowie Januar bis April 2000 in Höhe von (10 Mon. x 6.090,00 DM) 60.900 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Klage ist dem Beklagten am 02. September 2000 zugestellt worden. Am 01. Oktober 2000 ist über das Vermögen des Klägers zu 1) das Insolvenzverfahren eröffnet worden, was (zunächst) unbeachtet geblieben ist. Die Kläger zu 1) bis 43) haben beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 60.900,00 DM nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 6.090,00 DM seit dem 01. Mai 1999 und den folgenden Monaten bis einschließlich Februar 2000 zu zahlen.

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Der Beklagte hat um

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Klageabweisung

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gebeten.

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Er hat geltend gemacht: Auf die Miete Juli 1999 habe er 1.890,00 DM gezahlt, die Miete April 2000 habe er ganz bezahlt. Im Mai 2000 habe er eine weitere Zahlung von 3.000,00 DM erbracht. Weitere Zahlungen schulde er nicht. Im Februar 2000 sei nämlich mit Blick auf den allgemeinen Besucherrückgang im Einkaufszentrum und den Umsatzeinbruch auch in seinem Fachgeschäft vereinbart worden, die Miete rückwirkend ab Januar 1999 um die Hälfte zu reduzieren und sie erst am Jahresende fällig zu stellen.

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Das Landgericht hat den Beklagten nach Beweisaufnahme verurteilt, an die Kläger 55.680,00 DM nebst Zinsen zu zahlen. Abgewiesen hat es die Betriebskosten-vorauszahlungen der im Jahre 1999 liegenden Monate zzgl. MwSt und Zinsen (6 Mon. x 870,00 DM = 5.520,00 DM), weil für diesen Zeitraum inzwischen Abrechnungsreife eingetreten sei, könnten Vorauszahlungen nicht mehr verlangt werden.

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Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Er rügt die unterbliebene Beachtung des gegen den Erstkläger gerichteten Insolvenzverfahrens und bestreitet die Aktivlegitimation der Kläger. Sie seien weder Miteigentümer des Gemeinschaftsobjekts noch sein Vermieter. Er bestreitet ferner die ordnungsgemäße Bevollmächtigung der Prozessvertreter der Kläger. Er ist der Auffassung, Miet- und Übernahmevertrag seien nichtig, weil die zugrunde liegenden Verträge zur Herstellung und Verwaltung des Gemeinschaftsobjekts nebst der den Treuhändern erteilten Vollmachten wegen verbotener Rechtsberatung nichtig seien. Er verweigere eine "Genehmigung des Vertrages0". Ferner macht er geltend: Die Miete sei wegen eines Mangels der Mietsache um 50 % gemindert. Das Einkaufszentrum sei "heute" mehr als zur Hälfte nicht mehr vermietet, weil es vom Publikum nicht angenommen werde. Die verbliebenen Mieter seien wenig attraktiv. Wirkliche Publikumsmagneten, wie bei Vertragsschluss versprochen, gebe es nicht. Wegen der Insolvenz des Projektgründers sei auch ein Ansprechpartner nicht mehr vorhanden. Das Einkaufszentrum verkomme. Hilfsweise beruft sich der Beklagte darauf, die Geschäftsgrundlage des Mietvertrags sei entfallen. Wegen der Dichte der dem Beklagten im Mietvertrag auferlegten Pflichten, müsse der Vermieter für den Fehlschlag des Konzepts einstehen. Auch schulde er keine Zahlung in beantragter Höhe. Fehlerhaft habe das Landgericht Zahlungen in Höhe von 4.500,00 DM und 1.890,00 DM nicht auf die Miete für Juli 1999 zur Anrechnung gebracht. Die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Frage der vereinbarten Mietminderung und zur Stundung der Miete sei fehlerhaft.

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Der Beklagte hat zunächst beantragt,

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das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage ganz abzuweisen.

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Durch Beschluss vom 22. Januar 2002 hat der Senat das vom Kläger zu 1) geführte Verfahren abgetrennt (künftig 24 U 6/02 OLG Düsseldorf). Durch Versäumnisurteil vom gleichen Tage hat der Senat das angefochtene Urteil teilweise abgeändert, und die Klage der Kläger zu 2) bis 43) ganz abgewiesen. Dagegen richtet sich deren Einspruch.

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Sie machen geltend: Der Treuhandvertrag mit der Treuhänderin sei erlaubte Rechtsbetreuung. Den Geschäftsführern der Treuhänderin sei durch Verfügung des Präsidenten des Landgerichts Stuttgart vom 22. Oktober 1974 in der Fassung vom 26. Juni 2000 die Erlaubnis zur geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden. Die BA bedürfe einer solchen Erlaubnis nicht, weil die von ihr geschäftsmäßig betriebene Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Rahmen des vereinbarten Bauherrenmodells und der damit verbundenen "Vollbetreuung" nur ein bloßes Hilfsgeschäft sei. Die Treuhandverträge und die darauf beruhenden Vollmachten seien deshalb wirksam. Doch selbst dann, wenn der mit der BA abgeschlossene Treuhandvertrag nichtig sei, bleibe das ohne Auswirkung auf den Vertrag mit der Treuhänderin. Der erstgenannte Treuhandvertrag (und der Geschäftsbesorgungs- und Baubetreuungsvertrag mit dem Projektgründer) habe nur Bedeutung für die Aufbauphase vor 20 Jahren gehabt. Der Vertrag sei vollständig abgewickelt und die Grundstücksgemeinschaft seither vollzogen. Auch greife die salvatorische Klausel, die in allen drei Verträgen (wortgleich) vereinbart sei. Jedenfalls widerspreche es Treu und Glauben im Rechtsverkehr, wenn sich der Beklagte auf die Nichtigkeit berufe. Der Beklagte übertreibe den Grad der Leerstände. Ein Fehler der Mietsache werde aber weder dadurch noch durch die behauptete Ablehnung des Einkaufszentrums durch das Publikum begründet.

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Am 11. September 2002 ist über das Vermögen der Klägerin zu 43) das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Durch Beschluss vom 28. Januar 2003 hat der Senat den durch diese Klägerin geführten Rechtsstreit abgetrennt (künftig 24 U 56/03 OLG Düsseldorf). Am 02. April 2002 wurde über deren Bruchteilseigentum die Zwangsverwaltung angeordnet, über das des Klägers zu 1) am 10. Juli 2002. Die Kläger zu 2) bis 11), 13) bis 23), 25) bis 30), 32) bis 39), 41) und 42) haben vorsorglich ihre und die Genehmigungserklärungen der beiden Zwangsverwalter zur bisherigen Prozessführung in beiden Instanzen vorgelegt.

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Die Kläger zu 2) bis 42) beantragen jetzt,

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das Versäumnisurteil des Senats vom 22. Januar 2002 aufzuheben und die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass Zahlung erfolgt an

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1. die Kläger zu Händen der F-GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer W. F., B-str. 23, H.,

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2. hilfsweise

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a) an die Kläger zu 1) bis 11), 13) bis 23), 25) bis 39 sowie 41) bis 43) zu Händen der F-GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer W. F, Brückenkopfstraße 23, 69120 Heidelberg und

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b) an die Kläger zu 12), 24), 31) und 40) zu deren Händen

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3. äußerst hilfsweise

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a) an die Kläger zu 2) bis 11), 13) bis 23), 25) bis 30), 32) bis 39 sowie 41) und 42) zu Händen der F-GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer W. F., B-str. 23, H. und

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b)

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Rechtsanwalt Dr. G. W., C-str. 30, F. als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Klägers zu 1) und

Rechtsanwalt F. I., L 9, 11, M. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Klägerin zu 43) sowie

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c) an die Kläger zu 12), 24), 31) und 40) zu deren Händen.

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Der Beklagte bittet um

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Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom 28. Januar 2003.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Auf den zulässigen Einspruch der Kläger zu 2) bis 42) (nachfolgend Kläger genannt) ist das Versäumnisurteil des Senats vom 22. Januar 2002, soweit es sich gegen sie richtet, aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das angefochtene Urteil des Landgerichts zurückzuweisen, soweit er mit ihr seine Verurteilung zur Zahlung von (10 Mon. x 5.220,00 DM) 52.200,00 DM nebst Zinsen bekämpft. In diesem Umfange ist das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu beanstanden. Soweit er mit ihr seine Verurteilung wegen des weiteren Teilbetrags von (6 Mon. x 870,00 DM) 5.220,00 DM bekämpft, muss es indes bei dem in Rede stehenden Versäumnisurteil bleiben, denn in diesem Umfang erweist sich das Rechtsmittel im Ergebnis als begründet, weil die Klage insoweit unbegründet ist.

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I.

40

Die Kläger waren und sind im Prozess ordnungsgemäß vertreten. Die vom Beklagten geweckten Zweifel an der Zulässigkeit der Klageerhebung und der Einlegung des Einspruchs gegen das Versäumnisurteil des Senats sind unbegründet. Die erteilten Vollmachten sind wirksam.

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1. Die Bevollmächtigten des zweiten Rechtszuges können sich auf die von dem Geschäftsführer F unterzeichnete Vollmacht der F-GmbH (nachfolgend Verwalterin genannt) vom 07. Oktober 2002 stützen. Zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung war der Geschäftsführer allein vertretungsberechtigt. Das ergibt sich aus der eingeholten Auskunft des Handelsregisters vom 07. Januar 2003. Ausweislich der Einträge vom 08. Mai 2001 und 23. Juli 2001 war der Geschäftsführer F in der Zeit vom 25. September 2000 bis 11. Februar 2001 allein vertretungsberechtigt, danach galt die allgemeine Vertretungsregelung, wonach ein Geschäftsführer allein vertretungsberechtigt ist, wenn nur ein Geschäftsführer bestellt ist. So verhält es sich im Streitfall. Zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung war neben F kein anderer zum Geschäftsführer bestellt . Mit der hier erörterten Vollmacht werden alle eventuellen Mängel, die vorher vorhanden gewesen sein sollten, durch Genehmigung der Prozessführung erledigt (§ 177 Abs. 1 BGB).

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2. Die Verwalterin kann ihr Vertretungsrecht (einschließlich der Mandatierung von Prozessbevollmächtigten) auf den mit der Grundstücksgemeinschaft geschlossenen Verwaltungsvertrag vom 20. März 2001 stützen, der seitens der Verwalterin von dem Geschäftsführer F, seitens der Grundstücksgemeinschaft von der Treuhänderin, diese vertreten von dem Geschäftsführer O und dem Prokuristen P, unterzeichnet worden ist. Das, was zum Vertretungsrecht der Verwalterin soeben ausgeführt worden ist, gilt hier entsprechend. Auch die Treuhänderin wurde ordnungsgemäß vertreten. Das ergibt sich aus der Abschrift des Handelsregisterauszugs vom 10. Dezember 2001. Danach wird die Gesellschaft, wenn - wie hier geschehen- mehrere Geschäftsführer bestellt sind, entweder durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer und einen Prokuristen gemeinsam vertreten.

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3. Die Treuhänderin hatte auch eine wirksame Vollmacht, den Verwaltungsvertrag namens der Grundstücksgemeinschaft zu unterzeichnen. Dieses Vertretungsrecht ergibt sich aus den Vollmachten, die ihr die Bruchteilseigentümer in Vollzug des Treuhandvertrags erteilt haben. Die Bedenken, die der Senat zunächst gegen die Wirksamkeit der Vollmachten geäußert hat, können nicht aufrecht erhalten werden.

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a) Allerdings bleibt der Senat bei seiner Rechtsauffassung, dass der mit der BA geschlossene Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG, § 134 BGB nichtig ist. Nach der erstgenannten Bestimmung ist die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten Personen, die nicht Rechtsanwälte sind, verboten, wenn ihnen durch die zuständige Behörde keine Erlaubnis erteilt ist.

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aa) Rechtsbesorgung liegt stets dann vor, wenn die Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (vgl. z. B. BGH MDR 1988, 26 und 2000, 178). Aber nicht jede fremde und geschäftsmäßig ausgeübte Rechtsbesorgung ist deshalb schon erlaubnispflichtig. Ob erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung oder eine erlaubnisfreie Geschäftsbesorgung vorliegt, hängt wesentlich davon ab, ob der Kern und der Schwerpunkt der zu entfaltenden Tätigkeit auf der Ebene der Rechtsbesorgung oder der der wirtschaftlichen Beratung liegt, so dass die mit ihr verbundene Rechtsbesorgung als Hilfs- und Nebengeschäft erscheint (BGH NJW 1999, 1715; BB 2002,1510). Denn jede Beratung auf wirtschaftlichem Gebiet wird auch auf der Ebene des Rechts reflektiert, weil nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind. Spielt sich deshalb im Rahmen wirtschaftlicher Beratung Rechtsbesorgung in jedermann geläufigen Formen ab, stellt sie, weil sie schon ihrer Art nach nicht mehr als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird, keine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung dar (BGH MDR 1987, 908; 1995, 865; 2000, 1447).

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Die Auslegung und Anwendung des Art. 1 § 1 RBerG müssen sich an Art. 12 Abs. 1 GG messen lassen, der einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nur dann erlaubt, wenn er durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und unumgängliche Beschränkungen des Freiheitsrechts dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entsprechen (BVerfG NJW 1998, 3481; 2002, 1192 und 3531). Das bedeutet, dass das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich sein und bei der Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt sein muss (BVerfG aaO). Die Abgrenzung zwischen erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung und erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung muss sich daher konsequent an der Schutzrichtung des Rechtsberatungsgesetzes orientieren, das als solches verfassungskonform ist (BVerfGE 97, 12, 26f). Der Schutzzweck besteht darin, inkompetente Berater vom rechtsuchenden Publikum fernzuhalten und die Funktion der Rechtspflege zu gewährleisten (BVerfG NJW 1998, 3481; 2002, 1192 und 3531). Zum Schutzbereich der Norm gehört nicht, die Rechtsanwälte von unerwünschter Konkurrenz freizuhalten. Das bedeutet, dass erlaubnisfreie Geschäftsbesorgung im Zweifel stets dann vorliegt, wenn der auf wirtschaftlicher Ebene tätige Berater nur eng umschriebene und vergleichsweise einfach strukturierte Rechtsfragen berücksichtigen muss, insbesondere keine umfassende rechtliche Beratung schuldet oder erbringt (vgl. Senat, Urt. v. 15. Juli 2002 -24 U 6/03 ZMR 2004, 179 = NJW-RR 2004, 489).

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bb) Wird dieser Maßstab hier angelegt, handelt es sich bei der von der BA im Treuhandvertrag angestrebten und geschuldeten Tätigkeit im Kern und schwerpunktmäßig um umfassende Rechtsbesorgung auf dem Gebiet des Immobilienrechts und zwar in Form der Rechtsgestaltung. Der Auftrag der BA bestand ausschließlich darin, "alle nach ihrem Ermessen erforderlichen oder zweckmäßigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen im Namen des Zeichners abzugeben, insbesondere Verträge abzuschließen", um das angestrebte Ziel (Miteigentumsanteilserwerb, Teileigentumsbildung, Errichtung des Gesamtobjekts im Bauherrenmodell) zu erreichen. Schon die Zahl der Verträge, ihre Komplexität, gegenseitige Abhängigkeit und hohe Regelungsdichte belegen, dass quantitativ und qualitativ umfassender Beratungsbedarf entstehen konnte, der weit über die bloße Errichtung des Gebäudes hinausging (vgl. BGH NJW 2001, 70 und 3774; 2002, 66 und 2325).

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Ohne Erfolg wenden die Kläger ein, dass die Beratung auf wirtschaftlichem Gebiet deshalb im Vordergrund stehe, weil es um die bloße Unterstützung der Zeichner als Bauherren gegangen sei. Hier stehe wirtschaftlich im Vordergrund die Errichtung des Bauwerks ganz im Gegensatz zu den Bauträger- und Erwerbermodellen, in denen der Erwerbsvorgang der Beteiligten im Vordergrund stehe. Dem vermag der Senat schon deshalb nicht zu folgen, weil die Bauwerkserrichtung im Wesentlichen nicht im Treuhandvertrag mit der BA, sondern im Geschäfts- und Baubetreuungsvertrag mit dem Projektgründer geregelt worden ist. Jener Vertrag dürfte (für sich gesehen) wirksam sein, weil die Bauwerkserrichtung im Vordergrund steht. Die damit verbundene Rechtsgestaltung, insbesondere der Abschluss der Werkverträge mit Architekten und Werkunternehmern, erscheint als Neben- und Hilfsgeschäft.

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b) Auch der hier maßgebliche Vertrag mit der Treuhänderin ist nichtig.

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aa) Das ergibt sich allerdings nicht unmittelbar aus Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, § 134 BGB. Die nach dem Treuhandvertrag angestrebte und geschuldete Tätigkeit stellt für sich gesehen keine erlaubnisbedürftige Rechtsbesorgung dar. Im Vordergrund steht die Verwaltung des Gemeinschaftsobjekts. Die damit verbundene Rechtsbesorgung, insbesondere der Abschluss und die Kündigung von Pacht- und Mietverträgen sowie die Einberufung und Leitung der Miteigentümerversammlungen des Gesamt- und Gemeinschaftsobjekts, ist erlaubnisfrei, weil es sich um Hilfs- und Nebengeschäfte handelt, wie auch die Wertung in Art. 1 § 5 Nr. 3 RBerG zeigt.

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bb) Die Nichtigkeit dieses Treuhandvertrags ergibt sich vielmehr aus § 139 BGB. Nach dieser Bestimmung ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn ein Teil nichtig ist, es sei denn, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Der Senat ist davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass der hier in Rede stehende Treuhandvertrag nicht ohne den Treuhandvertrag mit der BA abgeschlossen worden wäre. Das ergibt sich aus der Vorbemerkung Nr. 4 Abs. 5 des notariellen Angebots vom 20. August 1982. Wenn es dort heißt,

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" (Die Anbieter) machen hiermit den Zeichnern ...das nachfolgende Angebot zum Abschluß je

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eines, zwar unter sich selbständigen, jedoch nur zusammen abzuschließenden

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1. Treuhandvertrages mit der BA

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2. Geschäftsbesorgungs- und Baubetreuungsvertrages mit dem beauftragten Miteigentümer

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3. Treuhandvertrages mit der 'WIRTSCHAFTSPRÜFUNG' ";

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(Hervorhebung durch den Senat)

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dann bringt schon der Wortlaut zum Ausdruck, dass jeder einzelne Vertrag mit jedem anderen stehen und fallen soll. Diese rechtliche Verknüpfung macht auch Sinn. Es kam dem Projektgründer in erster Linie darauf an, zur Finanzierung des Gesamtobjekts Kapital einzusammeln. Das Konzept des geschlossenen Immobilienfonds funktionierte wirtschaftlich nur dann, wenn die zahlreichen Zeichner auf Errichtung und Verwaltung möglichst geringen Einfluss ausüben konnten. So sind die Verträge, die nicht verhandelbar sind, gestaltet. Nach Zeichnung der Beteiligung entfalten die Zeichner keine Aktivitäten mehr, die Projektmacher nehmen ihnen alles ab. Gesichert ist das dadurch, dass die Vollmachten unwiderruflich ausgestellt sind. So funktionierte auch die Praxis. Exemplarisch dafür ist, dass die Miteigentümerin zu 4), als Mitantragstellerin des Mahnbescheids nach Gesamtwiderspruch zur Klagebegründung aufgefordert, sich ganz ahnungslos wiederholt nach Grund und Charakter des Verfahrens erkundigte.

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c) Die Nichtigkeit der Treuhandverträge führt allerdings nicht zur Nichtigkeit der hier umstrittenen Beauftragung zur Prozessführung. Die Mandatierung ist nicht Teil des nichtigen Rechtsgeschäfts, so dass § 139 BGB in diesem Rahmen nicht anwendbar ist. Der Rechtsanwaltsdienstvertrag wäre nur dann schwebend unwirksam und vernichtet (§§ 177f BGB), wenn die der Treuhänderin auf der Grundlage des (nichtigen) Treuhandvertrags erteilte Vollmacht dessen Schicksal der Nichtigkeit teilen würde. Das ist aber nicht der Fall.

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aa) Allerdings entspricht es jüngster höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass in den Fällen verbotener Rechtsberatung die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags regelmäßig auch die Vollmacht erfasst, die zur Ausführung des Vertrags dem Geschäftsbesorger erteilt worden ist (vgl. BGH NJW 2002, 66; ZIP 2003, 165; NJW 2003, 2088 und 2091). Begründet wird das damit, dass andernfalls der Schutzzweck des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, inkompetente Berater vom rechtsuchenden Publikum fernzuhalten, nicht erreicht werde. Um diesen Schutzzweck zu erreichen, müsse die rechtsdogmatische Erwägung, wonach das (nichtige) schuldrechtliche Geschäft grundsätzlich das abstrakte Vollmachtsgeschäft nicht erfasse, zurücktreten.

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bb) Diese Erwägung passt indes nicht auf die hier umstrittene Vollmacht. Der herangezogene Schutzgedanke trägt nicht, weil der Vertrag mit der Treuhänderin nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG, sondern wegen § 139 BGB nichtig ist. Das Abstraktionsprinzip, das dort mit guten Gründen weichen muss, behält hier seine Berechtigung, zumal das auch im schutzwürdigen Interesse der am Rechtsverkehr beteiligten Dritten ist, die mit dem Vollmachtnehmer einzelne Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben.

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II.

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Das Ausscheiden der Kläger zu 1) und zu 43) bleibt ohne Einfluss auf die Prozessführungsbefugnis der verbliebenen Kläger. Sie sind als Bruchteilseigentümergemeinschaft und im Unterschied zur Gesellschaft bügerlichen Rechts (GbR) nicht notwendige Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Allerdings ist es auch ihnen versagt, ohne Ermächtigung der nicht beteiligten Bruchteilseigentümer nur den jeweils auf sie entfallenden Bruchteil der Miete einzufordern. Das scheitert daran, dass die Miete als Entgelt für die Nutzung des gemeinschaftlichen Grundstücks grundsätzlich auf eine unteilbare Leistung gemäß § 432 BGB gerichtet ist (BGH NJW 1958, 1723). Daraus folgt, dass einzelne Miteigentümer zwar befugt sind, Leistungsklage zu erheben, sie können aber nicht Leistung an sich, sondern müssen Leistung an alle verlangen. Das ist mit dem jetzt gestellten Hauptantrag geschehen, mit welchem die Kläger nicht (mehr) Leistung an sich, sondern an die Verwalterin verlangen. Die Verwalterin ist berechtigt, auch mit Wirkung für und gegen die Kläger zu 1) und 43) zu verfügen, obwohl über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. In Bezug auf das hier umstrittene Bruchteilseigentum ist der Zwangsverwalter gemäß § 152 Abs. 1 ZVG verfügungsbefugt (vgl. BGH MDR 1986, 750). Dieser hat durch Vollmachten vom 05. Mai 2003 (GA 584ff, 596ff) die Prozessführung genehmigt. Damit ist auch genehmigt das Zahlungsbegehren an die Verwalterin.

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III.

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Die Kläger sind aktiv legitimiert, d. h. sie sind (zusammen mit den Klägern zu 1) und 43) Vermieter des Beklagten und damit Inhaber aller Forderungen aus dem hier umstrittenen Mietverhälttnis.

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Ihre Vermietereigenschaft ergibt sich allerdings nicht umstandslos aus dem Rubrum des Mietvertrags, in welchem ganz abstrakt nur die Grundstücksgemeinschaft als Vermieter genannt worden ist. Diese Bezeichnung ist aber zur Bestimmung des Vermieters ausreichend. Wer zur Grundstücksgemeinschaft gehört, lässt sich nämlich durch einen Blick in das Grundbuch feststellen. Diese Prüfung ergibt, dass die Kläger (zusammen mit den Klägern zu 1) und 43) ) als Miteigentümer eingetragen sind (Grundbuch von D.).

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IV.

68

In Höhe des Betrages von 52.200,00 DM nebst Zinsen ist die Berufung des Beklagten unbegründet, im Übrigen ist sie begründet.

69

1. Der Beklagte schuldet für die Monate Mai, Juli bis Oktober und Dezember 1999 sowie Januar bis April 2000 (10 Monate) die vereinbarte Miete gemäß § 535 S. 2 BGB a.F. (§ 535 Abs. 2 BGB n.F.).

70

a) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der von ihm und der Treuhand namens der Zeichner abgeschlossene Mietvertrag nicht nichtig. Es gelten die oben angestellten rechtlichen Erwägungen zur Wirksamkeit des Prozessauftrags hier entsprechend.

71

b) Der Senat teilt die Beweiswürdigung des Landgerichts, wonach nicht erwiesen ist, dass die Parteien im Februar 2000 eine Vereinbarung getroffen haben, mit welcher rückwirkend für die Zeit ab Januar 1999 die Miete um die Hälfte reduziert und im Übrigen bis zum jeweiligen Jahresende gestundet worden sei. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

72

c) Zu Recht hat das Landgericht es auch abgelehnt, Zahlungen des Beklagten im August 1999 (4.500,00 DM) und im September 1999 (1.590,00 DM oder 1.890,00 DM) auf die Miete für Juli 1999 zu verrechnen. Der Senat teilt die Rechtsauffassung des Landgerichts, wonach die vom Beklagten getroffene Tilgungsbestimmung "Miete Juli 99" rechtsgeschäftlich durch den Briefwechsel vom 25. Oktober 1999, 04. November 1999 und 11. November 1999 abgeändert worden ist. Der Beklagte hat die anderweitige Verrechnung auf die noch offene Miete für Mai 1998 akzeptiert. Dass die Miete für jenen Monat erfüllt gewesen sei, behauptet der Beklagte selbst nicht.

73

d) Es gibt auch keine Überzahlung von (1.890,00 DM - 1.590,00 DM) 300,00 DM für den hier umstrittenen Anspruchszeitraum zu verrechnen. Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass er im September 1999 statt, wie die Kläger anerkennen (und für die Miete Mai 1998 verrechnet haben), 1.590,00 DM einen Betrag von 1.890,00 DM überwiesen hat. Mit dem nur in Ablichtung vorliegenden Überweisungsträger kann der Kläger den Beweis nicht führen. Das Landgericht hat diesbezüglich entgegen der Ansicht des Beklagten auch keine Überraschungsentscheidung getroffen. Es hat im Beweistermin den Zeugen H und den Beklagten auf die schlechte Lesbarkeit der in Rede stehenden Ablichtung, die erst jetzt vorgelegt worden war, hingewiesen. Der Zeuge war sich seiner Sache auf Vorhalt nicht sicher. Er selbst hatte im Schreiben vom 04. November 1999 einen Zahlbetrag von nur 1.590,00 DM angegeben.

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e) Die Miete ist auch nicht kraft Gesetzes wegen eines Mangels der Mietsache gemindert, § 537 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. (§ 536 Abs. 1 S. 2 BGB n.F.). Die Mietsache ist mangelhaft, wenn sie mit einem Fehler behaftet ist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert oder wenn der Mietsache eine besonders zugesicherte Eigenschaft fehlt.

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Die vom Beklagten gerügten Gebraucheinschränkungen (Leerstände, unattraktiver Branchenmix, Fehlen eines Publikumsmagneten, mangelhafter Kundenstrom) sind weder Fehler der Mietsache noch stellen sie zusicherungsfähige Eigenschaften dar. Der Beklagte bestreitet nicht, dass die ihm überlassene Mietfläche uneingeschränkt geeignet ist, ein Fachgeschäft für Wurstwaren darin zu betreiben. Unmittelbare Gebrauchsbeeinträchtigungen gibt es nicht. Was der Beklagte nicht hinnehmen will, sind die mittelbaren (negativen) Einflüsse, die nicht der vermieteten Sache anhaften, sondern von außen mittelbar auf die Mietsache einwirken. Es entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass solche mittelbaren Einwirkungen keine Fehler sind (BGH NJW 1981, 2405). Aus demselben Grund sind sie auch keine zugesicherten Eigenschaften. Um solche handelt es sich nur dann, wenn sie der Mietsache selbst anhaften; mittelbare Einflüsse reichen dafür nicht aus (BGH NJW 2000, 1714).

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An diesem Ergebnis vermag auch nichts der Umstand zu ändern, dass der Beklagte sein Geschäft in einem konzipierten Einkaufszentrum betreibt und dass er durch zahlreiche Bestimmungen im Mietvertrag verpflichtet wird, sich diesem Konzept zu unterwerfen (Ausbauzustand, Öffnungszeiten, Warensortiment, Werbung, Betriebspflicht). Solche Vorgaben sind auch außerhalb eines Einkaufszentrums nicht ungewöhnlich, so etwa im Gaststättengewerbe. Der Vermieter will damit die Werthaltigkeit des Ladenlokals und seine künftige Vermietbarkeit gewährleisten. Im Übrigen dient das gemeinschaftliche Konzept allen Mietern. Damit übernimmt der Vermieter aber nicht die Haftung dafür, dass das Konzept auch aufgeht. Die Annahme eines Einkaufszentrum durch das Publikum unterliegt dem Verwendungsrisiko des Mieters (BGH aaO). Anders wäre das nur dann, wenn der Vermieter ausdrücklich die Gewährleistung für den Erfolg des Konzepts übernähme.

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f) Aus dem gleichen Grund ist es dem Beklagten auch versagt, sich auf die Veränderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen. Selbst wenn der Beklagte seinem Vertragspartner deutlich zu erkennen gegeben haben sollte, dass für ihn ein funktionierendes Einkaufszentrum Voraussetzung für den Geschäftsbetrieb ist, handelt es sich nicht um eine Geschäftsgrundlage im rechtlichen Sinne. Das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage darf nicht dazu führen, die gesetzliche Risikoverteilung zwischen Vermieter und Mieter zu verschieben. Das geschähe aber, wenn sich der Mieter im Falle der Nichtannahme des Einkaufszentrums durch das Publikum vom Vertrag lösen oder dessen Anpassung verlangen könnte. Das beim Mieter liegende Verwendungsrisiko würde dann nämlich auf den Vermieter verschoben (BGH NJW 2000, 1417).

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g) Schließlich hat der Beklagte auch keine (aufrechenbaren) Ansprüche auf Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss (c.i.c.). Solche Ansprüche kommen in Betracht, wenn der Vermieter vor oder bei Vertragsschluss schuldhaft falsche Tatsachen benennt oder nachteilige Tatsachen verschweigt, die erkennbar von wesentlicher Bedeutung sind für den Entschluss des Mieters zu kontrahieren. Die Umstände, welche der Beklagte nicht hinnehmen will, stellen solche Tatsachen nicht dar.

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Der Umstand, dass "heute" das Einkaufszentrum große Leerstände hat, konnte auf seinen Entschluss, in den Mietvertrag K einzutreten, keinen Einfluss haben. Die nicht umgesetzte Absicht der Kläger, Mietflächen dem avisierten Publikumsmagneten (P-Markt) zu überlassen, stellt ebenfalls keine Pflichtverletzung dar. Das dem Beklagten erläuterte Konzept diente dazu, ihm ein Bild von den Absichten der Kläger und den Möglichkeiten des Einkaufszentrums zu vermitteln. Dass die Kläger dafür einstehen wollten, dass der P-Markt kontrahiert, lässt sich nicht feststellen. Der ungenügende Branchenmix ist eine (mittelbare) Folge der Leerstände, die nicht in feststellbarer Weise auf eine Pflichtverletzung der Kläger zurückgeht. Das Gleiche gilt für den mangelnden Kundenstrom. Etwas Anderes könnte nur dann gelten, wenn die Kläger nicht nur (unverbindliche) Absichten geäußert und (wie im Prospekt) unverbindliche Anpreisungen zur Vermarktung des Einkaufszentrums, sondern feste Zusagen gegeben oder falsche Angaben (etwa zum Vermietungsstand) gemacht hätten.

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2. Begründet ist die Berufung des Beklagten, soweit die Kläger auch jetzt noch die Vorauszahlungen auf die Betriebskosten für die Monate Januar bis April 2000 verteidigen, obwohl mit Ablauf des Jahres 2001, ein Jahr nach Ablauf des Abrechnungszeitraums, Abrechunungsreife eingetreten ist (OLG Hamburg MDR 1989, 42; Senat OLGR 1998, 94). Von dem Zeitpunkt an haben die Kläger nur noch Anspruch auf einen eventuellen Abrechnungssaldo.

81

V.

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Der Zinsanspruch beruht auf §§ 284 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB a.F., wobei Zinsen auch aus den Vorauszahlungen bis einschließlich 31. Dezember 2001 geschuldet werden. Denn bis dahin war der Beklagte mit dem Ausgleich im Verzug.

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VI. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 344 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Der Rechtsstreit gibt keinen Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 28.468,87 EUR (55.680,00 DM).

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E	T

ROLG	ROLG