Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2004-05-06, Aktenzeichen 4 U 29/04

Tenor

Die Berufungen beider Parteien gegen das am 12. Januar 2004 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Verden werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte 14 % und der Kläger 86 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Auszahlung von Preisen über 50.000 € und 8.000 € aus zwei Mitteilungen vom Oktober und Dezember 2002.

2

Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, insbesondere auf die Wiedergabe des Parteivortrages nebst Bezugnahmen und der gestellten Anträge im Tatbestand (Bl. 87 f d. A.) mit nachfolgenden Ergänzungen verwiesen.

3

Das Schreiben der Beklagten an den Kläger vom Oktober 2002 lautet auszugsweise:

4

„Nur die Gewinn-Nummer beginnt mit einer doppelten 00!

5

... und gewinnt € 50.000 in bar!

6

Diese Nummer wurde nur ein einziges Mal vergeben und nur eine Person wird die € 50.000 erhalten!

7

Öffnen Sie jetzt schnell die Sicherheitslasche auf Ihrem orangenen Umschlag. Darunter verbergen sich Ihre beiden persönlichen und einzigartigen Nummern. Sie haben also 2 Chancen auf die Gewinn-Nummer, aber Sie brauchen nur eine richtige Nummer:

8

Beginnt eine Ihrer Nummern mit der doppelten 00?

9

Dann gibt es keinen Zweifel mehr, denn das heißt:

10

Sie haben € 50.000 in bar gewonnen!!!“

11

Auf dem Umschlag unterhalb der Sicherheitslasche befanden sich 2 Marken mit aufgedruckten persönlichen Gewinn-Nummern. Die erste Nummer lautete 002233 und die zweite Nummer 225544. Der Kläger klebte die Marke mit der ersten Nummer auf sein persönliches Gewinn-Ticket, das er um seine persönlichen Daten ergänzte und unter dem 6. Oktober 2002 unterzeichnete. Auf diesem Ticket kreuzte er die Alternative mit dem vorgedruckten Text an: „Ja, ich habe die Gewinn-Nummer die mit der doppelten 00 beginnt und will die € 50.000 in bar erhalten!“.

12

Das Schreiben der Beklagten an den Kläger vom Dezember 2002 mit persönlicher Anrede lautet auszugsweise:

13

„Wenn alles nach Plan gelaufen wäre, hätte ich Sie schon in dieser Woche in ... besuchen können, um Ihnen die € 8.000 zu überbringen. Aber leider habe ich bis heute nichts von Ihnen gehört...

14

Jetzt fehlt nur noch der konkrete Termin für die Gewinnübergabe der € 8.000...

15

Ich möchte Sie nun bitten, auf ihrem unwiderruflichen Gewinn-Abruf-Dokument Ihren Wunschtermin anzukreuzen...

16

Doch zuerst brauchen wir dringend Ihr Gewinn-Abruf-Dokument, damit wir anhand Ihrer Legitimierungs-Nummer Ihr Anrecht auf den Gewinn über € 8.000 überprüfen und abschließend bestätigen können. Ich muss Sie bereits heute darauf aufmerksam machen, dass Ihr Gewinn-Abruf endgültig ist und nicht widerrufen werden kann. Das bedeutet, mit der Einsendung der gültigen Legitimierungs-Nummer verpflichten Sie sich, den Gewinn in Höhe von € 8.000 an dem von Ihnen angegebenen Wunschtermin entgegenzunehmen.“

17

Das beigefügte unwiderrufliche Gewinn-Abruf-Dokument weist den Namen und die Anschrift des Klägers, einen Gewinn von 8.000 € und den Hinweis aus, dass die Übergabe der € 8.000 nur erfolgen kann, wenn das gültige Gewinn-Abruf-Dokument des Gewinners bis zum 3. Januar 2003 vorliegt. Außerdem enthält es den von dem Kläger angekreuzten Text: „Ja, ich möchte den Gewinn in Höhe von € 8.000 in Empfang nehmen!“ Außerdem sieht das Dokument die Möglichkeit vor, Wunschtermine für die Übergabe des Gewinns anzugeben. Neben der Unterschriftenzeile befindet sich folgender weiterer Text:

18

„Ich danke Ihnen für die Zusendung der Gewinn-Dokumente. Mit meiner Unterschrift bestätige ich den Erhalt der Einzahlungs-Quittung über € 8.000. Gleichzeitig erteile ich mein Einverständnis mit den Auszahlungs-Bedingungen!“.

19

Die Beklagte hat behauptet, dass sich auf der Rückseite des unwiderruflichen Gewinn-Abruf-Dokuments ihre Auszahlungsbedingungen befänden. Der vorgelegte Text (Bl. 66 d. A.) enthält unter der fettgedruckten Überschrift: „GARANTIE/KAUF AUF PROBE“ in Großbuchstaben Bestimmungen über die Garantie des ausdrücklichen Rückgaberechts für bestellte Ware und im weiteren Verlauf des Textes ebenfalls in Großbuchstaben Auszahlungs-Bedingungen für ein Gewinnspiel, die auszugsweise wie folgt lauten:

20

„Im vorliegenden Spiel kommt ein Gewinn-Betrag in Höhe von € 8.000 zur Ausspielung. Für diesen Preis wurde im Rahmen einer Vorabziehung eine Legitimations-Nummer als Gewinn-Nummer ermittelt. Der Gewinn wird ausbezahlt, wenn der rechtmäßige Gewinner sein unwiderrufliches Gewinn-Abruf-Dokument vor dem Einsendeschluss zurückschickt und seine Legitimierungs-Nummer mit der vorab ermittelten Gewinn-Nummer übereinstimmt ...“

21

Das Landgericht hat der Klage zum Teil stattgegeben. Es hat angenommen, dass die Beklagte zur Auszahlung von 50.000 € nicht verpflichtet sei, weil der Kläger schon nicht Gewinner des in Aussicht gestellten Preises sei. Das Gewinnlos des Klägers beginne nämlich nicht mit einer doppelten, sondern mit einer einfachen 00. Unabhängig davon, dass die Beklagte es möglicherweise bewusst darauf angelegt habe, bei dem Kläger einen Irrtum über den Inhalt des streitbefangenen Loses hervorzurufen, sei der Kläger jedoch nicht Gewinner. Dies habe der Kläger als hinreichend misstrauischer und durchschnittlich aufgeklärter Verbraucher bei genauerer Prüfung des Inhalts der Mitteilung ohne weiteres erkennen können.

22

Dagegen sei die Beklagte zur Auszahlung des mit Gewinnmitteilung vom Dezember 2003 versprochenen Betrages von 8.000 € verpflichtet, weil die Anspruchsvoraussetzungen des § 661 a BGB nach dem Inhalt der dem Kläger übersandten Mitteilung erfüllt seien, die objektiv und durch die optische Gestaltung vom Standpunkt eines durchschnittlich aufmerksamen Verbrauchers geeignet gewesen seien, den Eindruck eines bereits gesicherten Gewinns zu vermitteln. Der Text lasse nicht erkennen, dass der Eintritt des Gewinnfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden sollte. Vielmehr habe lediglich noch der konkrete Termin der Gewinnübergabe mit dem Kläger abgesprochen werden sollen. Auch der Inhalt der Auszahlungsbedingungen stehe diesem Eindruck nicht entgegen, weil auch dort von dem bereits ermittelten Gewinner ausgegangen werde. Außerdem seien die Bedingungen nach Aufmachung und Inhalt unübersichtlich und für einen durchschnittlichen Verbraucher weitgehend unverständlich.

23

Gegen dieses der Beklagten am 13. und dem Kläger am 16. Januar 2004 zugestellte Urteil errichten sich die am 10. Februar 2004 eingegangene und am 15. März 2004 begründete Berufung der Beklagten sowie die am 13. Februar 2004 eingegangene und am 16. März 2004 begründete Berufung des Klägers.

24

Die Beklagte begehrt die vollständige Abweisung der Klage. Sie rügt die fehlerhafte Auslegung des § 661 a BGB durch das Landgericht. Während das Landgericht einen Anspruch aus dem ersten Gewinnspiel in Höhe von 50.000 € dem Kläger zu Recht nicht zuerkannt habe, sei hinsichtlich des Gewinnspiels über 8.000 € nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass auf dem unwiderruflichen Gewinn-Abruf-Dokument, das der Kläger an die Beklagte habe zurücksenden müssen, direkt neben dem Platzhalter für die Unterschrift deutlich geschrieben sei, dass gleichzeitig das Einverständnis mit den Auszahlungs-Bedingungen erteilt werde. Dadurch sei der Teilnehmer an einem Gewinnspiel dieser Art ausdrücklich auf die Spielregeln hingewiesen worden. Von einem durchschnittlich aufgeklärten Verbraucher müsse zwingend erwartet werden, dass er sich genau ansehe, für was seine Unterschrift zu leisten sei. Da der Kläger aber das Dokument zur ordnungsgemäßen Teilnahme habe zurücksenden müssen, nachdem er es unterschrieben habe, müsse zwingend davon ausgegangen werden, dass ein durchschnittlich aufgeklärter Verbraucher zur Kenntnis nehme, dass hier Spielregeln Bestandteil seien. Diese Spielregeln hätten sich auch nicht an irgendeiner Stelle der gesamten Werbeaussendung, sondern auf der Rückseite des Responselementes befunden. Lese man diese Spielregeln genau, könne nicht ernsthaft behauptet werden, aufgrund der Gesamtheit der Unterlagen sei der Eindruck eines unbedingt und endgültig gewonnenen Preises entstanden. Dem Landgericht sei nicht darin zu folgen, dass diese Spielregeln weitgehend unverständlich seinen. Hervorzuheben sei, dass deutlich darauf hingewiesen werde, dass es sich um ein Gewinnspiel handele. Da der Kläger zu keinem früheren Zeitpunkt an einem Gewinnspiel teilgenommen habe, sei es mehr als lebensfremd, zu glauben, er habe an einem Spiel, bei welchem er noch nicht teilgenommen habe, gewonnen. In den Bedingungen sei deutlich beschrieben, dass eine Vorabziehung stattgefunden habe, dass an viele Teilnehmer Nummern verteilt worden seien und wann der Gewinnfall eintrete. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Bedingungen für einen durchschnittlichen Verbraucher unverständlich seien, hätte sich doch dieser fragen müssen, war hier überhaupt geregelt sei und könne nicht gleichzeitig behaupten, er sei davon ausgegangen, einen Preis gewonnen zu haben.

25

Die Zulassung der Revision werde beantragt, weil es dringend notwendig sei, das der BGH zum Zwecke der Rechtsfortbildung und der Rechtseinheitlichkeit in der Bundesrepublik Deutschland eine Grundlage für die Auslegung des § 661 a BGB schaffe, nachdem er entschieden habe, dass die deutschen Gerichte am jeweiligen Sitz des Verbrauchers international zuständig seien. § 661 a BGB müsste zur Rechtsfortbildung dahin ausgelegt werden, dass sämtliche übersandten Schriftstücke zu lesen seien.

26

Die Beklagte beantragt,

27

das Urteil des Landgerichts Verden vom 12. 01. 2004 abzuändern und die Klage abzuweisen.

28

Der Kläger beantragt,

29

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und auf die eigene Berufung die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger über die zuerkannten 8.000 € weitere 50.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 14. 03. 2003 zu zahlen.

30

Der Kläger verteidigt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 8.000 €.

31

Er ist der Auffassung, dass hinsichtlich des Gewinnspiels über 8.000 € die versteckt abgedruckten Gewinnregeln oder sonstige versteckte Einschränkungen dem von der Beklagten bereits erweckten Eindruck eines Preisgewinns nicht entgegenstünden.

32

Außerdem wendet sich der Kläger gegen die Auffassung des Landgerichts, dass er als hinreichend misstrauischer und durchschnittlich aufgeklärter Verbraucher bei genauerer Prüfung des Inhalts der Gewinnmitteilung vom Oktober 2002 ohne weiteres hätte erkennen können, dass er nicht Gewinner von 50.000 € geworden sei, weil sein Gewinnlos nicht mit einer doppelten, sondern mit einer einfachen 00 beginne. Es sei geradezu offensichtlich, dass die Beklagte es darauf angelegt habe, mit der Angabe, die Gewinn-Nummer beginne mit einer doppelten 00, Verwirrung zu stiften. Es sei gerade ihre Absicht, dem Empfänger eine Gewinn-Nummer zuzuteilen, die mit einer einfachen 00 bzw. einer doppelten 0 beginne und ihm damit zu suggerieren, er habe gewonnen. Ein durchschnittlicher Verbraucher komme nicht auf die spitzfindige Idee, es handele sich hier nicht um eine doppelte 00 und er habe deshalb nichts gewonnen. Vielmehr erfülle sich gerade das angestrebte Ziel der Beklagten, dass die Empfänger der Gewinnzusagen von einem Gewinn ausgingen, zu ihr in Kontakt träten und ggf. Waren in ihrem Versandhandel bestellten. Das Landgericht übersehe, dass der 11. Senat des Oberlandesgerichts Celle die Beklagte in einem anderen Verfahren (11 U 79/03) bereits am 23. Oktober 2003 wegen einer nahezu wortgleichen Gewinnzusage verurteilt habe, bei der, wie im vorliegenden Fall, ein Gewinn für die Nummer ausgelobt worden sei, die mit der doppelten 00 beginne und bei der die Gewinn-Nummer des Klägers ebenfalls lediglich mit einer doppelten 0 begonnen habe.

33

Die Beklagte beantragt,

34

die Berufung des Klägers zurück zu weisen.

35

Hinsichtlich des Gewinnspiels über 50.000 € verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil. Gerade wenn es um Beträge in dieser Größenordnung gehe, könne von einem Verbraucher erwartet werden, dass er das Anschreiben aufmerksam durchlese. Bei einem durchschnittlich aufgeklärten Verbraucher wäre niemals der Eindruck entstanden, er habe bei einer mit einer einfachen 00 bereits einen Preis gewonnen.

36

Die Akten 20 172/02 LG Hannover = 11 U 79/03 OLG Celle lagen vor und wurden zum Zwecke der Information des Senats zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

37

Die zulässigen Berufungen beider Parteien haben in der Sache keinen Erfolg.

38

Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass dem Kläger aufgrund der Mitteilung der Beklagten vom Oktober 2002 kein Anspruch auf Auszahlung eines Gewinnes in Höhe von 50.000 € zusteht, während die Beklagte aufgrund ihrer Gewinnmitteilung vom Dezember 2002 zur Zahlung von 8.000 € an den Kläger gemäß § 661 a BGB verpflichtet ist.

39

Das Landgericht hat zutreffend die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH NJW 2003, 426 f.) bejaht. Für die auf eine Gewinnzusage i. S. d. § 661 a BGB gestützte Klage eines Verbrauchers gegen eine juristische Person, die, wie hier die Beklagte, ihren Sitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, für die seit dem 1. März 2002 die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) gilt, besteht am Wohnsitz des klagenden Verbrauchers (hier: in ...) entweder die internationale Zuständigkeit für Verbrauchersachen gemäß Artikel 15 EuGVVO oder der unerlaubten Handlung gemäß Artikel 5 Nr. 3 EuGVVO (zur vergleichbaren Rechtslage nach EuGVÜ: vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 226/03 – S. 6).

40

1. Dem Kläger steht über den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 8.000 € hinaus gegenüber der Beklagten kein Anspruch aus § 661 a BGB auf Zahlung weiterer 50.000 € nebst Zinsen zu.

41

Dem Landgericht ist darin beizutreten, dass dem nicht datierten Schreiben der Beklagten als Unternehmerin, welches dem Kläger als Verbraucher Anfang Oktober 2002 zugegangen ist, auch unter Berücksichtigung der weiteren beigefügten Unterlagen nicht die Bedeutung einer Gewinnzusage zukommt, die bei dem Kläger den Eindruck erwecken musste, dass er 50.000 € als Preis gewonnen habe. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 226/03 – S. 8) ist es für eine Gewinnzusage oder vergleichbare Mitteilung i. S. d. § 661a BGB erforderlich, dass aus objektivierter Empfängersicht der Eindruck eines Preisgewinns erweckt wird. Die Zusendung muss nach Inhalt und Gestaltung abstrakt geeignet sein, bei einem durchschnittlichen Verbraucher in der Lage des Empfängers den Eindruck zu erwecken, er werde einen - bereits gewonnenen - Preis erhalten. Einen derartigen Eindruck vermittelt das Schreiben der Beklagten von Anfang Oktober 2002 gerade nicht. Dieses Schreiben, das den Kläger - anders als die nachstehend noch zu erörternde Gewinnmitteilung vom Dezember 2002 - nicht persönlich als Adressaten ausweist, enthält an keiner Stelle eine Aussage darüber, dass der Kläger einen Betrag von 50.000 € gewonnen habe. Vielmehr ist in diesem Schreiben ein entsprechender Gewinn davon abhängig gemacht, dass eine der beiden Gewinn-Nummern, die sich in der Sicherheitslasche auf dem orangenen Umschlag befinden, ein bestimmtes Merkmal erfüllt. Die richtige Gewinn-Nummer muss nämlich mit einer „doppelten 00“ beginnen. Nur für diesen Fall wird in dem Schreiben ausgeführt, dass es dann keine Zweifel mehr gebe, dass der Empfänger 50.000 € in bar gewonnen habe. Daran knüpft die Aufforderung an den Empfänger an, die Marke mit der persönlichen Gewinn-Nummer abzuziehen und diese in das Gewinn-Nummernfeld auf dem persönlichen Gewinn-Ticket zu kleben. In dem Schreiben wird auch ausdrücklich die Möglichkeit angesprochen, dass die Gewinn-Nummer des Empfängers nicht mit der „doppelten 00“ beginnt und zwar mit folgenden Worten:

42

„Andernfalls, selbst wenn Sie nicht der Glückspilz sein sollten, dessen Nummer mit der doppelten 00 beginnt, schicken Sie Ihr Gewinn-Ticket bitte unbedingt trotzdem zurück. Es kommt leider immer wieder vor, dass sich der eigentliche Gewinner nicht meldet und dieser nicht angeforderte Gewinn wird dann nach Ablauf der Einsendefrist an einen neu zu bestimmenden Teilnehmer vergeben.“

43

In diesem Fall besteht also nur noch eine Gewinnchance unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen.

44

Auf dem vorgedruckten persönlichen Gewinn-Ticket sind in Fettdruck zwei unterschiedliche Alternativen aufgeführt, die jeweils angekreuzt werden können. Der Wortlaut der ersten Alternative lautet: „Ja, ich habe die Gewinn-Nummer die mit der doppelten 00 beginnt und will die € 50.000 in bar erhalten!“. Die andere Alternative lautet: „Nein, ich habe leider nicht die Gewinn-Nummer, die mit der doppelten 00 beginnt, will aber an der Verlosung der € 50.000 in bar teilnehmen, falls sich der eigentliche Gewinner nicht meldet“. Der Kläger hat das persönliche Gewinn-Ticket-Formular mit seinen persönlichen Daten ausgefüllt und unterzeichnet und die erste der vorgenannten Möglichkeiten angekreuzt, obwohl die von ihm aufgeklebte Gewinnmarke die vorgedruckte Nummer „002233“ enthält und damit zwar mit den Ziffern „00“ beginnt, aber nicht mit einer „doppelten 00“. Der Senat verkennt zwar nicht, dass im allgemeinen Sprachgebrauch die Bezeichnung „doppelte 00“ eher ungewöhnlich ist und dass die gewählte Kombination aus einem Wort und zwei gleichlautenden Ziffern bei dem Leser leicht den Eindruck erwecken kann, eine doppelte „0“ als die Gewinn-Nummer anzusehen. Dies gilt gerade auch vor dem Hintergrund, dass nach dem mathematischen Verständnis die Wertigkeit der Ziffern 00 derjenigen der Ziffer 0 entspricht. Der Umstand, dass die Beklagte die für den Gewinn erforderliche Nummer nicht mit der Formulierung beschrieben hat, dass die Gewinn-Nummer mit vier Nullen bzw. einer vierfachen Null bzw. mit den Ziffern 0000 beginnen muss, mag auch dafür sprechen, dass die Beklagte es bewusst darauf angelegt hat, beim Empfänger einen Irrtum hervorzurufen. Indessen konnte bei dem auch einem durchschnittlichen Verbraucher zuzumutenden sorgfältigen Abgleich der von der Beklagten in ihrem Schreiben mehrfach durch Unterstreichung als Voraussetzung für einen Gewinn hervorgehobene Übereinstimmung der persönlichen Gewinn-Nummer mit der nur ein einziges Mal vergebenen Gewinn-Nummer für die Vergabe des Preises von 50.000 € für den Kläger bei verständiger Würdigung kein Zweifel daran bestehen, dass die von ihm auf sein persönliches Gewinn-Ticket aufgeklebte Marke keine Nummer mit einer „doppelten 00“ enthält und damit nicht ohne Weiteres zum Gewinn berechtigte. Der Kläger hat auch nicht behauptet, dass sich der eigentliche Gewinner bei der Beklagten nicht gemeldet habe und dass die auf seinem persönlichen Gewinn-Ticket eingeklebte Gewinn-Nummer bei der dann durchgeführten Verlosung gewonnen habe. Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob der Kläger für die Teilnahme an einer derartigen Verlosung schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil er auf seinem persönlichen Gewinn-Ticket nicht die entsprechende Rubrik über die Teilnahme an der Verlosung angekreuzt hat.

45

Die Rechtsauffassung des Senats deckt sich mit der Rechtsprechung des OLG Frankfurt (9 W 10/03 Beschluss vom 14. Mai 2003). Das von dem Kläger zitierte Urteil des 11. Zivilsenats des OLG Celle (11 U 79/03) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das gilt auch, wenn berücksichtigt wird, dass die Entscheidungsgründe des vorbezeichneten Urteils eine offenbare Unrichtigkeit enthalten, soweit darin abweichend von dem in Bezug genommenen erstinstanzlichen Urteil, das auf die Anlage K 10 (Bl. 21 d. BA) verweist, ausgeführt wird, dass die Beklagte dem Kläger in dem Schreiben, das die Gewinnzusage enthalten soll, mitgeteilt habe, dass nur die Gewinn-Nummer mit einer „doppelten Null“ (anstatt doppelten 00) beginne und die 100.000 DM in bar gewinne. Die Entscheidung des 11. Zivilsenats ist nämlich schon deshalb nicht vergleichbar, weil sie auf einer Besonderheit beruht, die im vorliegenden Fall nicht vorlag. In dem Urteil vom 23. Oktober 2003 (11 U 79/03) wird ausgeführt, dass der Eindruck, dass der Kläger der Gewinner sei, noch dadurch verstärkt worden sei, dass die eine Nummer, die nicht gewonnen habe, maschinell eingetragen worden sei, wohingegen die Nummer, die zum Gewinn führen sollte und die mit einer doppelten 0 beginne, handschriftlich von der Beklagten eingetragen worden sei. Hierdurch sei der Eindruck erweckt worden, dass es sich um ein persönlich an den Kläger gerichtetes und für diesen individuell hergestelltes Schreiben handele. Demgegenüber ist die Nummer auf der Marke, die der Kläger auf sein persönliches Gewinn-Ticket aufgeklebt hat, nicht von der Klägerin handschriftlich eingetragen, sondern maschinell aufgedruckt worden. Zudem ist von den Parteien in dem Verfahren vor dem 11. Zivilsenat die Abweichung der dem dortigen Kläger zugeteilten Nummern von den in dem Anschreiben genannten besonderen Merkmal der Gewinnnummer (doppelte 00) gar nicht problematisiert worden. Außerdem kann der von dem 11. Zivilsenat in dem vorbezeichneten Urteil vorgenommenen Auslegung nicht gefolgt werden. In dem Urteil ist ausgeführt worden, dass wenn es in dem Schreiben der Beklagten heiße: „Beginnt eine Ihrer Nummern mit der doppelten 00? dann gibt es keinen Zweifel mehr, denn das heißt: Sie haben 100.000 DM in bar gewonnen!!!“, und eine der Nummern des Klägers mit einer doppelten 0 beginne, könne dies zwangsläufig nur so verstanden werden, dass der Kläger der Gewinner sei. Diese Auffassung teilt der Senat nicht, weil der verwendete Begriff „doppelte 00“ bei textgenauer Auslegung nach dem Wortlaut eindeutig dahin zu verstehen ist, dass damit eine Abfolge von vier Nullen gemeint ist.

46

2. Dagegen hat das Landgericht mit Recht hinsichtlich der Mitteilung der Beklagten an den Kläger vom Dezember 2002 angenommen, dass hinsichtlich des versprochenen Betrages von 8.000 € die Anspruchsvoraussetzungen des § 661 a BGB erfüllt sind. Dafür genügt es, dass die betreffende Zusendung der Beklagten aus objektivierter Empfängersicht nach Inhalt und Gestaltung abstrakt geeignet ist, bei einem durchschnittlichen Verbraucher in der Lage des Klägers als Empfänger den Eindruck zu erwecken, er werde einen bereits gewonnenen Preis erhalten. Dabei ist es nicht einmal erforderlich, dass der Empfänger dem Schreiben tatsächlich Glauben schenkt. Auch der Verbraucher, der die Gewinnzusage als bloßes Werbemittel durchschaut oder durchschauen könnte, kann nach § 661 a BGB die Leistung des angeblich gewonnenen Preises verlangen, weil nur auf diese Weise das Ziel des Gesetzgebers erreicht wird, die unlautere Werbung mittels Vortäuschung scheinbarer Gewinne zu unterbinden, indem der Unternehmer vom Verbraucher gemäß § 661 a BGB beim Wort genommen, d. h. auf Leistung des mitgeteilten Gewinns verklagt werden kann (vgl. BGH Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 226/03 – S. 8 m. w. N.). Das an den Kläger persönlich adressierte Schreiben der Beklagten vom Dezember 2002 macht die Auszahlung des Gewinnes lediglich noch von der Absprache eines konkreten Termins der Gewinnübergabe durch Verwendung des beigefügten Gewinn-Abruf-Dokumentes abhängig, das der Kläger ausgefüllt und unter dem 20. Dezember 2002 rechtzeitig bis zu dem angegebenen Termin am 3. Januar 2003 bei der Beklagten eingereicht hat. Das Schreiben beginnt mit dem Hinweis darauf, dass der Verfasser den Kläger bereits in der laufenden Woche hätte besuchen können, um ihm die 8.000 € zu überbringen, wenn alles nach Plan gelaufen wäre. Er habe jedoch leider nichts von dem Kläger gehört. Daran schließt unter Beifügung eines Terminskalenders die Bitte um Vereinbarung eines Termins im Januar oder im Falle der Verhinderung im Februar 2003 an. Die Übersendung des von der Beklagten dringend angeforderten Gewinn-Abruf-Dokuments wurde nicht für eine Verlosung unter Teilnehmern eines Gewinnspiels benötigt, sondern nach dem Inhalt des Schreibens der Beklagten nur deshalb verlangt, damit die Beklagte anhand der Legitimierungs-Nummer des Klägers dessen Anrecht auf den Gewinn über 8.000 € prüfen und abschließend bestätigen konnte. Der für § 661 a BGB maßgebliche Eindruck eines bereits gewonnenen Preises wird noch dadurch verstärkt, dass die Beklagte den Kläger in dem Schreiben, durch Unterstreichen besonders hervorgehoben, ausdrücklich darauf aufmerksam macht, dass sein Gewinn-Abruf endgültig sei und nicht widerrufen werden könne und dass dies bedeute, dass er sich mit der Einsendung der gültigen Legitimierungs-Nummer verpflichte, den Gewinn in Höhe von 8.000 € an dem von ihm angegebenen Wunschtermin entgegen zu nehmen. Folgerichtig ist die beigefügte Anlage als „unwiderrufliches“ Gewinn-Abruf-Dokument gestaltet, in dem Name und Adresse des Klägers ebenso wie der Gewinnbetrag und die Legitimierungs-Nummer vorgedruckt enthalten sind. Auch dieses Dokument enthält keinen Hinweis darauf, dass der versprochene Preis noch nicht endgültig gewonnen sein könnte. In Gegenteil war von dem Kläger nur die vorgedruckte Rubrik anzukreuzen: „Ja, ich möchte den Gewinn in Höhe von € 8.000 in Empfang nehmen“. In der folgenden Rubrik konnte der Kläger unter verschiedenen Terminen für die Geldübergabe vom 14. bis 16. 01. 2003 wählen oder einen Wunschtermin im Februar 2003 angeben. Außerdem wurde in weißer Schrift auf dunklem Untergrund darauf hingewiesen, dass die Übergabe der 8.000 € nur erfolgen könne, wenn das gültige Gewinn-Abruf-Dokument des Gewinners bis zum 3. Januar 2003 vorliege. Die Bezeichnung des Übersenders des Gewinn-Abruf-Dokumentes als „Gewinner“ kann bei verständiger Würdigung ebenfalls nicht anders verstanden werden, als dass der Kläger bereits den versprochenen Preis von 8.000 € gewonnen hatte. Hinzu kommt, dass der Kläger nach dem vorgedruckten Text des Gewinn-Abruf-Dokuments durch seine Unterschrift den Erhalt der Einzahlungs-Quittung über 8.000 € bestätige. Diese Einzahlungs-Quittung einer ... Bank bestätigt der Direktion der Beklagten die Einzahlung von 8.000 € unter Angabe der mit dem Gewinn-Abruf-Dokument übereinstimmende Legitimierungsnummer und des Verwendungszweckes „zur Übergabe an den Gewinner von 8.000 €“. Außerdem enthält die Einzahlungs-Quittung eine Auszahlungsgarantie in bar für den Einzahlungsbetrag von 8.000 € und die Bemerkung, dass eine Beleg-Kopie an den namentlich bezeichneten Kläger ergehe. Bei dieser Sachlage hat die Beklagte, ähnlich wie die Unternehmerin in dem vom BGH entschiedenen Fall (a. a. O.), dem Kläger als Verbraucher nicht nur eine Gewinnmitteilung übersandt, sondern mit dem anliegenden unwiderruflichen Gewinn-Abruf-Dokument und der von ihr unterzeichneten Einzahlungs-Quittung mit Verwendungsangabe Urkunden beigefügt, die den Anspruch des Klägers auf die Auszahlung eines bereits gewonnenen Preises verbriefen sollten.

47

Demgegenüber kommt der neben der Unterschriftenzeile ohne drucktechnischen Hervorhebung enthaltenen vorgedruckten Klausel über die Erteilung des Einverständnisses mit den Auszahlungs-Bedingungen keine den Anspruch aus § 661 a BGB beeinträchtigende Bedeutung zu. Der Senat hat bereits in seinem am 5. Februar 2004 verkündeten Urteil (vgl. OLGR Celle 2004, 195) entschieden, dass an versteckter Stelle in einer Gewinnzusage enthaltene, den Gewinnanspruch einschränkende Vergabebedingungen dem Anspruch aus § 661 a BGB auch dann nicht entgegenstehen, wenn der Empfänger an anderer Stelle der Mitteilung durch seine Unterschrift erklärt, von den Vergabebedingungen Kenntnis genommen und sie verstanden zu haben. Im vorliegenden Fall sollen sich die Auszahlungs-Bedingungen auf der Rückseite des unwiderruflichen Gewinn-Abruf-Dokumentes befunden haben. Nach dem Inhalt dieser Bedingungen wird der Gewinn (nur) ausbezahlt, wenn der rechtmäßige Gewinner sein unwiderrufliches Gewinn-Abruf-Dokument vor dem Einsendeschluss zurückschickt und seine Legitimierungs-Nummer mit der vorab ermittelten Gewinn-Nummer übereinstimmt. Es ist schon nicht ersichtlich, dass der Kläger bei der Lektüre dieser Bedingungen in Anbetracht des weiteren Inhalts der an ihn gerichteten Gewinnmitteilung hätte annehmen müssen, dass seine Legitimierungs-Nummer nicht mit der ermittelten Gewinn-Nummer übereinstimmt.

48

Vor allem aber sind die Auszahlungs-Bedingungen, die als allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. v. § 305 BGB anzusehen sind, als überraschende Klausel i. S. v. § 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden.

49

In Anbetracht der eindeutigen und zweifelsfreien Gewinnzusage und der detaillierten Regelung über die Auszahlung des Gewinnes musste der Kläger nicht damit rechnen, dass in den als „Auszahlungs-Bedingungen" bezeichneten allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht nur ergänzende Regelungen über die Modalitäten der Auszahlung der Gewinne, sondern zusätzliche Voraussetzungen für die Vergabe des Gewinnes enthalten sein würden, welche die klare Zusage des Gewinnes von 8.000 € wieder zurücknehmen und den Gewinn von der völlig ungewissen Übereinstimmung der Legitimierungs-Nummern mit einer vorab ermittelten Gewinn-Nummer abhängig machen. Die Aufforderung zur Abstimmung eines nahen Termins zur Übergabe des Gewinnes von 8.000 € würde im Übrigen gar keinen Sinn machen, wenn der Kläger keinen Preis gewonnen hätte, zumal nach den Auszahlungs-Bedingungen die Gewinn-Nummer bereits vorab ermittelt werden sollte. Hinzu kommt, dass auf die Auszahlungs-Bedingungen an versteckter Stelle hingewiesen wird. Versteckt und damit als überraschend nicht Vertragstatbestandteil geworden sind allgemeine Geschäftsbedingungen nur dann nicht, wenn der Hinweis darauf auch bei flüchtiger Betrachtung nicht übersehen werden kann (vgl. BGH NJW-RR 1987, 112, 113). Ein derart deutlicher Hinweis auf die Auszahlungs-Bedingungen und die darin enthaltenen zusätzlichen Voraussetzungen für die Vergabe eines Gewinnes ist nicht erfolgt. Im Gegenteil folgt die vorgedruckte, nicht drucktechnisch hervorgehobene Einverständniserteilung hinsichtlich der Auszahlungs-Bedingungen neben der Unterschriftenzeile auf dem unwiderruflichen Gewinn-Abruf-Dokument gerade auf die im vorangehenden Satz erklärte Bestätigung des Erhalts der Einzahlungs-Quittung über 8.000 €. Schon diese Verknüpfung muss bei einem durchschnittlichen Verbraucher keinen Argwohn erwecken, das in Auszahlungs-Bedingungen, auf deren genaue Fundstelle in der vorgedruckten Einverständniserklärung nicht einmal hingewiesen wird, einschränkende Regelungen über die Vergabe des Gewinnes enthalten sind. Hinzu kommt, dass diese Auszahlungs-Bedingungen nach dem Vortrag der Beklagten auf der Rückseite des Gewinn-Abruf-Dokumentes wiederum lediglich an versteckter Stelle abgedruckt sind. Dort befindet sich nämlich unter der fettgedruckten Überschrift „Garantie/Kauf auf Probe“ ein längerer Text in Großbuchstaben, der mit Einzelregelungen zur Rückgabegarantie bei bestellten Waren beginnt und dem dann ohne deutlichen Absatz oder sonstige drucktechnische Hervorhebung im laufenden Text Auszahlungs-Bedingungen folgen, mit deren ungewöhnlicher Platzierung ein Verbraucher an dieser Stelle nach den Erkenntnismöglichkeiten eines Durchschnittskunden nicht rechnen musste.

50

Dabei wäre es der Beklagten ein Leichtes gewesen, in gehöriger Deutlichkeit, in ihrem persönlichen Schreiben vom Dezember 2003, zumindest aber im Text des unwiderruflichen Gewinn-Abruf-Dokuments darzustellen, dass es sich eben um keinen Gewinn handelt, sondern allenfalls um eine Gewinnchance, wie das, gerichtsbekannt, beispielsweise andere seriöse Unternehmen durchaus praktizieren (vgl. auch Senat OLGR Celle a.a.O., 196). Dass die Beklagte dies unterlassen und zusammen mit der Werbung für ihre Produkte eine Gewinnbeteiligung verschickt, die, wie ausgeführt, beim objektiven Empfänger den Schluss auf einen schon sicher erzielten Bargeldpreis erwecken muss, lässt vielmehr nur den Schluss zu, dass es gerade das unternehmerische Ziel der Beklagten war, dass sich ein die Unterlagen nur flüchtig betrachtender Empfänger in der Hoffnung auf den Gewinn meldet und entweder Waren bestellt oder zumindest seine Daten für andere Werbemaßnahmen zur Verfügung stellt. Nichts hätte die Beklagte, wenn sie denn bei dem Empfänger einen zutreffenden Eindruck über seine Gewinnchance hätte hervorrufen wollen, gehindert, diese Tatsache in aller Klarheit zu offenbaren.

51

Letztlich muss sich die Beklagte sagen lassen, dass sie ganz gezielt den Eindruck erweckt hat, der Kläger habe gewonnen und brauche nur das unwiderrufliche Gewinn-Abruf-Dokument mit den Angaben zu dem gewünschten Geldübergabetermin fristgerecht einzusenden. Danach ist es nur folgerichtig, wenn ihr dieser gezielt hervorgerufene Eindruck auch nach § 661 a BGB angerechnet wird. Ein derart unredliches Geschäftsgebaren will die Vorschrift des § 661 a BGB, deren Verfassungsmäßigkeit der Bundesgerichtshof festgestellt hat (vgl. BGH NJW 2003, 3620) gerade verhindern. Die Bestimmung hat den Zweck, die unlautere Werbung mittels Vortäuschung scheinbarer Gewinne zu unterbinden (vgl. BGH Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 226/03 -). Dieser Zielsetzung kann sich die Beklagte nicht dadurch entziehen, dass sie nachträglich geltend macht, entgegen dem entsprechend ihrer Werbestrategie planmäßig erweckten Eindruck einer Gewinnzusage diese in Wahrheit nicht gewollt zu haben (vgl. § 116 Satz 1 BGB).

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Nach alledem kann offen bleiben, dass die Beklagte nicht einmal konkret die nach Maßgabe der Auszahlungs-Bedingungen vorab ermittelte Gewinn-Nummer vorgetragen und damit die Feststellung ermöglicht hat, ob diese Nummer von der dem Kläger zugeteilten Legitimierungs-Nummer abweicht.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war trotz des als Anregung auszulegenden Antrages der Beklagten gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung nachdem der BGH mit Urteil vom 19. Februar 2004 (a. a. O.) die Voraussetzungen geklärt hat, die an die Annahme einer Gewinnzusage i. S. v. § 661a BGB zu stellen sind. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die Entscheidung beruht hinsichtlich der Mitteilung der Beklagten an den Kläger vom Oktober 2002 auf der Auslegung der Erklärungen der Beklagten in ihrem Schreiben an den Kläger und damit auf einer tatrichterlichen Würdigung. Die von dem Kläger zitierte rechtskräftige Entscheidung des 11. Zivilsenats vom 23. Oktober 2003 (11 U 79/03) betrifft zudem einen nicht völlig gleichgelagerten Sachverhalt.

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