Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2005-12-13, Aktenzeichen 6 U 119/05

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten vom 23.03.2005 wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 24.02.2005 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klagen werden abgewiesen.

2. Die Berufungen der Klägerinnen vom 16.03.2005 werden zurückgewiesen.

3. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Klägerinnen zu je ½. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen und der Streithelferin der Klägerinnen tragen diese jeweils selbst.

4. Jede der Klägerinnen kann die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweils von den Beklagten Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert in beiden Instanzen: bis 1.100.000 EUR

Gründe

A.

1

Die Klägerinnen begehren, jede für sich, zum einen die Feststellung, dass Darlehensverträge, die die zunächst auf die Klägerin Ziff. 2 verschmolzene und dann auf die Klägerin Ziff. 1 weiter übertragene ... Bank mit den Beklagten geschlossen hatte, ihnen gegenüber wirksam seien, und zum anderen die Zahlung rückständiger Zinsen. Hilfsweise beanspruchen sie die Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen aus Bereicherungsrecht.

2

1. Wegen des unstreitigen Vorbringens der Parteien wird zunächst auf S. 5 - 8 oben des angegriffenen Urteils verwiesen. Es sind folgende Ergänzungen erforderlich geworden:

3

In der Berufungsinstanz haben die Beklagten ausdrücklich ihr Einverständnis zur Übertragung ihres (nach ihrer Ansicht „freilich unwirksamen") Vertragsverhältnisses bzw. der sich aus dessen Unwirksamkeit ergebenden möglichen Ansprüche (insb. des Anspruchs auf Abtretung des Gesellschaftsanteils) von der Klägerin Ziff. 2 auf die Klägerin Ziff. 1 erklärt, allerdings verbunden mit der ausdrücklichen Erklärung, dass damit keine Anerkennung jedwelcher Forderungen verbunden sein soll. Die Klägerinnen haben diese Erklärungen der Beklagten als Angebot auf Abschluss eines Abänderungsvertrags angesehen und es ausdrücklich angenommen.

4

In der Sache selbst ist in der Berufung von Beklagtenseite noch folgendes neu vorgetragen worden und zwischen den Parteien unstreitig geblieben:

5

Die ... Bank hatte jahrelang Fondsprojekte der ... und ... GmbH (im Weiteren: ... GmbH) in Höhe von mehreren 100 Mio. DM auf allen Entwicklungsstufen der Wertschöpfungskette vorfinanziert und dafür versteckte Provisionen an die ... GmbH oder eine mit ihr verschwisterte Gesellschaft bezahlt. Die Fonds hatte die ... GmbH im Strukturvertrieb vertrieben und dabei auch die Bonitätsprüfung für die ... Bank übernommen.

6

Geld der Fondsanleger floss über die diversen Vertragsgestaltungen in mehrfacher Weise an den Fondsinitiator ..., was dazu führte, das die Immobilien überteuert platziert wurden. Die ... Bank wusste hierüber Bescheid. Beim hier von den Beklagten gezeichneten Fonds wurde so die sanierungsbedürftige Fondsimmobilie ... vom Fonds für 15.000.000 DM gekauft, obwohl sie erst 6 Jahre zuvor für 5.000.000 DM verkauft worden war. Die zur Sanierung erforderlichen Bauleistungen kaufte der Fonds für 8.566 DM/qm Fläche ein und damit für mehr als 100% des üblichen Preises. Die weitere Fondsimmobilie ... erwarb der Fonds für 10.000.000 DM, obwohl sie 4 Jahre früher für lediglich 4.120.000 DM verkauft worden war. Für die nach dem Erwerb erforderlichen Bauleistungen hatte der Fonds sogar 9.044 DM/qm Fläche aufzubringen. Die Fondsimmobilie ... in ... wurde zwar zu einem Preis von 6.000 DM/qm Wohnfläche erworben, angesichts der Billigbauweise entsprach dies aber beinahe dem Doppelten der ortsüblichen, angemessenen Baukosten.

7

Obwohl die ... Bank diese Wertverhältnisse kannte und auf dem Objekt ..., das nach Erbringung der Sanierungsleistungen lediglich 23.000.000 DM Wert war, Grundschulden von 21.100.000 DM vorausgingen, akzeptierte sie weitere Grundschulden zur Sicherung der an die Fondszeichner und damit auch an die Beklagten ausgereichten Kredite. Ähnlich lagen die Verhältnisse bei den anderen Fondsimmobilien. In diesem Zusammenhang wird auf S. 44 des Fondsprospekts darauf hingewiesen, dass „der finanzierenden Bank die zweitrangige Globalgrundschuld und das sonstige Vermögen der Gesellschaft als Sicherheit" für das Darlehen nicht genüge und es daher auf die "persönliche Bonität der Gesellschafter ankomme". Die Globalgrundschulden waren mit Urkunde vom 31.08.1995 und somit 11 Monate vor Beitritt der Beklagten zum Fonds bzw. knapp 15 Monate vor Abschluss der Darlehensverträge bestellt worden.

8

Die Mittelverwendungskontrolltätigkeit der Streithelferin begann 1994. Am 09.12.1994 unterzeichnete sie bei der ... Bank einen Kontoeröffnungsantrag für die Stammnummer 89 113 500 (Anlage StV I 5). Als Kontoinhaber ist dort eingetragen: ... ... Treuhandkonto für Grundstücksgesellschaft ... Wohn-/Geschäftshäuser in ... und ... GbR". Unterschriftsberechtigt ist nach dem Eröffnungsantrag nur Personal der Streithelferin der Klägerinnen.

9

Im Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Beklagten und der Streithelferin der Klägerinnen ist in § 5 „Haftung des Treuhänders“ folgendes geregelt:

10

„Die Haftung des Treuhänders bestimmt sich nach ... dem für diesen Zeitpunkt erkennbaren Stand der Gesetzes- und Rechtslage ...

11

Der Treuhänder haftet insb. nicht für den wirtschaftlichen Erfolg des Bauvorhabens, für die Finanzierungsmöglichkeiten und die Verwirklichung der steuerlichen Absichten des Treugebers. ...“

12

Von der im Prospekt und im Zeichnungsschein vorgesehenen Fremdfinanzierung von Teilen der Einlagen der Gesellschafter durch das „Darlehen II“, zu dem auch die von den Beklagten geschlossenen Darlehensverträge gehörten, machte die Mehrzahl der Gesellschafter Gebrauch. Trotzdem wurde fast die Hälfte des auf das Darlehen II entfallenden Betrags nicht bei der ... Bank aufgenommen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bericht der Streithelferin der Klägerinnen, Anlage SV I 2, insb. S. 2 verwiesen.

13

Die Formulare für die Darlehensverträge der Beklagten erhielt die Streithelferin von der ... Bank direkt. Nachdem sie sie für die Beklagten unterzeichnet hatte, zahlte die ... Bank die Valuta auf das Konto 89 113 500 00 aus. Die von den Beklagten der ... Bank für die Einziehung der Darlehensraten erteilten Lastschriftermächtigungen bestanden solange, bis die Beklagten beschlossen, ihre Zahlungen einzustellen.

14

Die Mittelverwendungskontrolle durch die Streithelferin zog sich noch bis ins Jahr 2000 hin.

15

Sämtliche Darlehensverträge der Beklagten erhielten einige Zeit vor der neuen Zinsvereinbarung vom November 2001 neue Kontonummern.

16

Dem Nachtrag zu den Darlehensverträgen vom 05.11.2001 ging ein Anschreiben der Bank an die Beklagten voraus (Beklagte Ziff. 1 und 2: Anlage K 10; Beklagter Ziff. 4: Anlage K 29). Darin bot sie den Beklagten eine neue Zinsfestschreibung für die nächsten 5 Jahre an bei einer „Auszahlung: 100%“. Im Anschreiben heißt es unter anderem weiter: „Wir wenden uns heute an Sie, um die Konditionen für die Weiterführung ihres Darlehens mit Ihnen abzustimmen ... Sollten wir bis zum Ende der Zinsbindungsfrist keine Rückäußerung ihrerseits erhalten haben, werden wird für das Darlehen einen variablen Zinssatz ... bis auf weiteres berechnen ... Entsprechend den bisherigen Vereinbarungen bleiben wir berechtigt, zum Ende der jeweils genannten Festzinsperiode neuen Zinsbedingungen festzusetzen...“

17

Zumindest die Beklagten Ziff. 2 und 4 brachten auf den Schreiben den maschinenschriftlichen Vermerk an: „Das Darlehen wird angenommen“ und unterzeichneten ihn.

18

Der Beklagte Ziff. 2 ist zwischenzeitlich als Aufsichtsratsmitglied bei der Volksbank ... ausgeschieden. Heute ist der Beklagte Ziff. 4 dort Aufsichtsratsmitglied. Diese Bank hat sich nicht an der Finanzierung von Anlegern an geschlossenen Immobilienfonds beteiligt.

19

Die Fondsanteile der Beklagten sind heute wertlos.

20

2. Für das streitige Vorbringen der Parteien in erster Instanz nebst der dort gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts (S. 8 bis 14 oben des Urteils) Bezug genommen.

21

3. Das Landgericht hat die Klage der Klägerin Ziff. 1 abgewiesen, der der Klägerin Ziff. 2 weit gehend stattgegeben.

22

Die Klagen seien zulässig, die frühere Anhängigkeit von Klagen der Beklagten Ziff. 2 bis 4 gegen die Klägerin Ziff. 1 in ... begründe kein Hindernis anderweitiger Rechtshängigkeit. Dass nur entweder die Klage der Klägerin Ziff. 1 oder der Klägerin Ziff. 2 Erfolg haben könne, betreffe nicht die Bestimmtheit der Klage, sondern nur das Kostenrisiko. Ein Feststellungsinteresse liege vor.

23

Die Abweisung der Klagen der Klägerin Ziff. 1 hat es damit begründet, dass sie nicht aktivlegitimiert sei, weil die privatrechtlich rechtsgeschäftlich erfolgte Übertragung aller Forderungen des Geschäftsbereichs "... Bank" von der Klägerin Ziff. 2 auf die Klägerin Ziff. 1 unwirksam sei. Die zwischen den Ausgangsparteien des Kreditverhältnisses bestehende besondere Vertrauensbeziehung mit Verschwiegenheitspflicht bringe einen vertraglichen Ausschluss der Abtretbarkeit mit sich, also ein Abtretungsverbot iSd § 399 2. Alt BGB. Dies gelte wie in allen anderen Fällen von Verpflichtungen zur Verschwiegenheit, z.B. bei Ärzten, auch dann, wenn der Zessionar ebenfalls Schweigepflichtträger sei, auf den vorliegenden Fall übertragen also auch für Abtretungen an eine andere Bank. Weil auf die objektive Sicht des Kunden abzustellen sei, gelte das Abtretungsverbot sogar dann, wenn das Engagement in der tatsächlichen Obhut desselben Organisationsbereichs geblieben sein sollte. § 354a HGB greife mangels beidseitigem Handelsgeschäft nicht.

24

Dagegen sei die Klage der Klägerin Ziff. 2, die deshalb Forderungsinhaberin geblieben sei, begründet. Allerdings seien die Beklagten beim Abschluss der Darlehensverträge nicht wirksam vertreten gewesen, denn der Treuhandvertrag nebst Vollmacht des hier vorliegenden Umfangs sei wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig: Der Annexbereich zu üblichen Treuhänder- oder Wirtschaftsprüfertätigkeiten sei überschritten, daher der den zugelassenen Berufsträgern vorbehaltene Bereich erreicht. Zur Beurteilung dieser Frage sei allein auf den eröffneten Handlungsspielraum abzustellen, ohne dass es darauf ankäme, inwiefern sich der derart Bevollmächtigte bei der Ausübung der Vollmacht beschränke oder im Innenverhältnis beschränken müsse. Auch hätten die Beklagten die Verträge nicht genehmigt, allen in Betracht kommenden Handlungen der Beklagten fehle ein entsprechender Erklärungsgehalt. Die Voraussetzungen der Rechtsscheinsgrundsätze des § 172 BGB seien nicht erfüllt, denn bei Abschluss der Darlehensverträge hätten nur beglaubigte Abschriften der Vollmachten vorgelegen, die im Gegensatz zum Original und Ausfertigungen kein geeigneter Rechtsscheinträger seien. Mit den Nachträgen vom 05.11.2001 hätten die Vertragsparteien die ursprünglichen Darlehensverträge aber ähnlich einer Bestätigung iSd § 141 BGB bestätigt. Zwar handele es sich nicht um eine Novation, die Auslegung der Nachträge nach §§ 133, 157 BGB ergebe aber zwanglos, dass die Darlehensverträge ohne Vorbehalt fortgeführt werden sollten. Die Vertragsparteien hätten sich dabei weder auf ein Handeln, das sich im rein Tatsächlichen erschöpft habe, noch auf einen isolierten anderweitigen Rechtsakt beschränkt, der nur einen bestimmten Defekt einer Vertragsbeziehung habe heilen sollen und deshalb nicht darüber hinaus Bedeutung erlangen könne. Es habe vielmehr originärer Inhalt des Nachtrags sein sollen, das Vertragsverhältnis insgesamt auf der früheren Basis fortzuführen. Selbst soweit aber eine objektive Bestätigungsbekundung der Beklagten gegenüber der Bank im Hinblick auf das Problem der wirksamen Bevollmächtigung erforderlich sein sollte, liege eine solche vor. Ab der Veröffentlichung des einschlägigen Urteils des BGH vom 28.09.2000 hätte für die Beklagten Veranlassung bestanden, eine derartige Problematik in Erwägung zu ziehen. Dies hätten sie bei pflichtgemäßer Sorgfalt - ggf. über anwaltlichen Rat - erkennen können. Die Bank habe daher davon ausgehen dürfen, dass die Erklärung im Nachtrag diesen Punkt umfasse.

25

4. Gegen das den Parteien am 28.02.2005 zugestellte Urteil haben die Klägerinnen am 16.03.2005 und die Beklagten am 23.02.2005 Berufung eingelegt. Die Beklagten haben sie am 26.04.2005, die Klägerinnen nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 30.05.2005 begründet.

26

Die Klägerin Ziff. 1 ist der Auffassung, sie sei auch ohne die Zustimmung der Beklagten und damit bereits in erster Instanz aktivlegitimiert gewesen.

27

Beide Klägerinnen sind im Übrigen (erstmals in einem Schriftsatz nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist) wie schon in erster Instanz der Auffassung, dass die Beklagten beim Abschluss der Darlehensverträge wirksam vertreten worden seien und wiederholen ihren erstinstanzlichen Vortrag hierzu. Ergänzend fügen sie an, dass das LG gegen § 286 ZPO verstoßen habe, wenn es davon ausgegangen sei, dass die Tätigkeit der Streithelferin den Bereich rechtlicher Annextätigkeiten überschritten habe. Diese Feststellung werde vom unstreitigen Sachverhalt nicht getragen. Außerdem seien die Beklagten nicht schutzwürdig, weil sie die wirtschaftliche und rechtliche Entscheidung zum Beitritt ausschließlich persönlich getroffen, aber mit der Umsetzung nichts zu tun hätten haben wollten. Zutreffenderweise habe das Landgericht dagegen aus den Nachträgen abgeleitet, dass die Darlehensverträge nunmehr wirksam seien. Bei deren Abgabe hätten die Beklagten mit Erklärungsbewusstsein gehandelt und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, die Darlehensverträge als wirksam gelten zu lassen, denn die Nachträge allein hätten keinen Sinn gemacht. Weil es sich um eine ausdrückliche Erklärung handele, sei kein Genehmigungsbewusstsein der Beklagten erforderlich, dies gelte auch für die vom LG zu Unrecht abgelehnte Genehmigung der Darlehensverträge durch die Nachträge. Gerade weil es den Beklagten offen gestanden habe, ob sie den Darlehensvertrag bei der ... oder einer sonstigen Bank fortführen wollten, hätten sie ihn durch den Abschluss der Nachträge genehmigen wollen. Dem stehe das Urteil des BGH vom 27.09.2005 (XI ZR 79/04) nicht entgegen, denn vorliegend sei - im Gegensatz zum Fall des BGH - eine ausdrückliche Fortgeltungsklausel vereinbart worden. Jedenfalls hätten sie die Darlehensverträge mit den Nachträgen bestätigen wollen. Und hierbei hätten sie fahrlässig gehandelt, weil sie keinen Rechtsanwalt eingeschaltet hätten. Die Verpflichtung hierzu habe sofort nach dem Ergehen des Urteils vom 28.09.2000 bestanden.

28

Jedenfalls müsse aber dem Hilfsantrag statt gegeben werden. Nach den zu unwirksamen Anweisungen entwickelten Grundsätzen seien die Beklagten die Empfänger der Darlehensvaluta, denn aus der maßgeblichen Sicht der Treuhänderin und der GbR hätten sie die Valuta nicht von der Bank, sondern von den Beklagten erhalten. Zudem hätten die Beklagten den Anschein einer wirksamen Weisung gesetzt und außerdem mit den Nachträgen eine wirksame Anweisung nachgeschoben. Die Rückabwicklung habe daher im Dreieck stattzufinden. Selbst wenn man aber eine Direktkondiktion annehmen wolle, würden die Beklagten nach § 128 HGB analog neben der GbR für die Rückzahlung der Darlehensvaluta haften. Denn Empfänger der Valuta sei nicht die Treuhänderin, sondern die GbR gewesen. Sie sei bei wertender Betrachtung Inhaberin des Kontos gewesen, auf das die Darlehensvaluta ausbezahlt worden sei. Die gegenteilige Eintragung in den Kontoeröffnungsunterlagen sei nur ein einzelnes hiergegen sprechendes Indiz. Die Treuhänderin habe zudem - ohne Verstoß gegen das RBerG - als Organ der GbR fungiert, auch deshalb sei das Konto der GbR zuzurechnen. Ihrem (der Klägerinnen) Rückforderungsanspruch aus Bereicherungsrecht stehe der neue Sachvortrag der Beklagten in zweiter Instanz zum Verbund, der ohnehin prozessual unzulässig sei, genauso wenig entgegen wie die rechtlichen Schlussfolgerungen, die die Beklagten aus ihm zögen. Ein Verbund liege schon nach deren eigenem Vortrag nicht vor, im Übrigen scheitere der Einwendungsdurchgriff an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Die gegenteilige Auffassung des II. Zivilsenats des BGH überzeuge nicht.

29

Die Klägerin Ziff. 2 meint darüber hinaus noch, es stünden ihr mehr an Zinsen zu, als das Landgericht ihr zugesprochen habe. Es sei zu beanstanden, dass das Landgericht Verzugszinsen lediglich auf den Tilgungsanteil der Raten zugesprochen habe und diese dazuhin erst ab dem 24.02.2005, obwohl Rechtshängigkeit bereits vor dem 07.01.2005 eingetreten sein müsse.

30

Die Streithelferin der Klägerinnen wiederholt und vertieft den Vortrag der Klägerinnen. Zur Frage eines Verstoßes gegen das RBerG weist sie darauf hin, dass sie nicht gegen das RBerG verstoßen habe, ihr § 2 Abs. 3 Nr. 2 und 3 WPO vielmehr diese Tätigkeit erlaubt habe und das landgerichtliche Urteil die verfassungsrechtlich gebotene Einzelfallanalyse unterlassen habe. Auch habe schon der BGH in der Ausgangsentscheidung vom 28.09.2000 darauf abgestellt, dass entscheidend sei, inwieweit die Rechtsbesorgung selbständig neben die anderen Berufsaufgaben getreten sei oder gar im Vordergrund stehe. Beides könne hier schon wegen der langen Dauer der Mittelverwendungskontrolltätigkeit im Verhältnis zum schnellen Abschluss der Darlehensverträge nicht angenommen werden. Soweit Bereicherungsrecht zur Anwendung komme, sei sie unabhängig von der Frage, wie im Dreieck zwischen Bank, Gesellschafter und Gesellschaft rückabgewickelt werden, auf keinen Fall in die Rückabwicklung einbezogen, da sie nur als Vertreterin der Gesellschaft tätig gewesen sei. Den (oben als zwischen den Parteien unstreitig wieder gegebenen) Vortrag der Beklagten zu verdeckten Provisionszahlungen der ... Bank an den Initiator, zur Prüfung der Bonität durch die ... für die ... Bank und zum überteuerten Erwerb von Immobilien und Bauleistungen bestreitet sie mit Nichtwissen. Den Vortrag zu den Geldabflüssen an den Initiator Ba. hält sie für unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig.

31

Die Klägerin Ziff. 1 beantragt:

32

das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 24.02.2005, Az. 6 O 443/04, wie folgt abzuändern:

33

1. Es wird festgestellt, dass

34

- der mit dem Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) unter dem 25./27.11.1996 geschlossene Darlehensvertrag über ein Darlehen in Höhe von DM 1.430.222,50 (Konto-Nr. ...),

35

- der mit dem Beklagten zu 3) unter dem 25./27.11.1996 geschlossene Darlehensvertrag über ein Darlehen in Höhe von DM 317.830,17 (Konto-Nr. ...),

36

- der mit dem Beklagten zu 4) unter dem 25./27.11.1996 geschlossene Darlehensvertrag über ein Darlehen in Höhe von DM 635.650,90 (Konto-Nr. ...),

37

wirksam ist.

38

2. Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin zu 1) EUR 114.265,59 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 23.12.1004 zu zahlen.

39

Der Beklagte zu 3) wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) EUR 25.392,63 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 23.12.1004 zu zahlen.

40

Der Beklagte zu 4) wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) EUR 50.784,28 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 23.12.1004 zu zahlen.

41

3. für den Fall, dass Antrag Ziff. 1 abgewiesen wird:

42

Der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin zu 1) weitere EUR 543.869,45

43

- nebst Zinsen in Höhe von 3,72 % hieraus seit dem 14.12.1996 bis zum 31.10.2001 und in Höhe von 4,89 % seit dem 01.11.2001 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit aus einem Betrag in Höhe von EUR 658.135,04 sowie

44

- Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von EUR 543.869,45 ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

45

Der Beklagte zu 3) wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) weitere EUR 120.861,23

46

- nebst Zinsen in Höhe von 3,72 % hieraus seit dem 14.12.1996 bis zum 31.10.2001 und in Höhe von 4,89 % seit dem 01.11.2001 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit aus einem Betrag in Höhe von EUR 146.253,86 sowie

47

- Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von EUR 120.861,23 ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

48

Der Beklagte zu 4) wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) weitere EUR 241.718,55

49

- nebst Zinsen in Höhe von 3,72% hieraus seit dem 14.12.1996 bis zum 31.10.2001 und in Höhe von 4,89% seit dem 01.11.2001 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit aus einem Betrag in Höhe von EUR 292.502,83 sowie

50

- Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von EUR 241.718,55 ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

51

Die Klägerin Ziff. 2 beantragt,

52

das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 24.02.2005, Aktenzeichen 6 O 443/04, wie folgt abzuändern:

53

der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) werden als Gesamtschuldner weitergehend verurteilt, an die Klägerin zu 1) weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auch aus dem rückständigen Zinsbetrag in Höhe von EUR 34.004,07 seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 23.12.2004 sowie die bereits titulierten Zinsen aus EUR 80.261,52 auch für die Zeit seit Rechtsfähigkeit der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 23.12.2004 bis zum 23.02.2005, mithin insgesamt Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 114.265,59 seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 23.12.2004 zu zahlen.

54

Der Beklagte zu 3) wird weitergehend verurteilt, an die Klägerin zu 1) weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auch aus dem rückständigen Zinsbetrag in Höhe von EUR 7.557,17 seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 23.12.2004 sowie die bereits titulierten Zinsen aus EUR 17.835,46 auch für die Zeit seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 23.12.2004 bis zum 23.02.2005, mithin insgesamt Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 25.392,63 seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 23.12.2004 zu zahlen.

55

Der Beklagte zu 4) wird weitergehend verurteilt, an die Klägerin zu 1) weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auch aus dem rückständigen Zinsbetrag in Höhe von EUR 15.113,33 seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 23.12.2004 sowie die bereits titulierten Zinsen aus EUR 35.671,05 auch für die Zeit seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 23.12.2004 bis zum 23.02.2005, mithin insgesamt Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 50.784,28 seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 23.12.2004 zu zahlen.

56

Die Streithelferin der Klägerinnen

57

hat sich den Anträgen der Klägerinnen angeschlossen.

58

Die Beklagten beantragen

59

die Berufung der Klägerin zu 1) und die Berufung der Klägerin zu 2) zurückzuweisen

60

sowie

61

Das am 24.02.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Ravensburg, Az. 6 O 443/04, wird abgeändert und auch die Klage der Klägerin zu 2) abgewiesen.

62

Die Klägerin Ziff. 2 beantragt:

63

Die Berufung der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Zahlung an die Klägerin Ziff. 1 begehrt wird.

64

Die Beklagten bezweifeln, dass die Klägerin Ziff. 1 eine den Erfordernissen des § 529 Abs. 3 ZPO entsprechende Berufungsbegründung eingereicht haben. Sie beschäftige sich lediglich mit der Frage der Aktivlegitimation, habe es aber versäumt, dem weiteren Erfordernis nachzukommen, nämlich darzulegen, warum das Landgericht der Klage hätte statt geben müssen, wenn es denn ihre Aktivlegitimation bejaht hätte. Was die von der Klägerin Ziff. 2 eingelegte Berufung anbelange, so sei die Erwachsenheitssumme nicht erreicht, denn sie habe mit der Berufung lediglich weitere Zinsen verlangt, die als Nebenforderungen nach § 4 Abs. 1 ZPO außer Betracht zu bleiben hätten. Selbst wenn man das anders sähe, würden sich die weiter begehrten Zinsen auf weniger als 600 EUR belaufen.

65

Was die Zulässigkeit der Klagen anbelangt, sind sie immer noch der Ansicht, die alternativ gestellten Anträge der Klägerinnen würden die Klage unzulässig machen.

66

In der Sache selbst sind sie der Auffassung, dass das Landgericht die Aktivlegitimation der früheren Klägerin Ziff. 2 zu Unrecht bejaht habe. Auch ohne ihre Zustimmung sei die Forderungsübertragung von der Klägerin Ziff. 2 auf die Klägerin Ziff. 1 wirksam gewesen. Dagegen verteidigen sie die Ausführungen des angefochtenen Urteils zur Unwirksamkeit der Vollmacht der Treuhänderin wegen Verstoßes gegen das RBerG, dass Rechtsscheinsgesichtspunkte den Darlehensverträgen nicht zur Wirksamkeit verholfen hätten, insb. weil der Bank - unstreitig - lediglich beglaubigte Abschriften der Vollmacht vorgelegen haben, und dass sie die schwebend unwirksamen Verträge nicht genehmigt hätten. Was letzteres anbelange, handele es sich genau um die gleiche Situation wie im Urteil des BGH vom 27.09.2005 (XI ZR 79/04), der Unterschied bestehe nur darin, dass im Fall des BGH wohl alle Darlehenskonditionen im Nachtrag wiederholt worden seien, während hier eine Bezugnahme erfolgt sei. Das mache aber keinen Unterschied, denn wenn schon die Wiederholung der Angaben nicht als Genehmigung angesehen werde, kann könne dies bei einem bloßen Verweis erst recht nicht der Fall sein.

67

Die Annahme des Landgerichts, die Vertragsparteien hätten die Darlehensverträge durch die Nachträge vom 05.11.2001 „vertraglich bestätigt", bekämpfen sie mit dem Argument, dass sie dogmatisch diffus sei und auf einer falschen rechtlichen Würdigung beruhe. Eine analoge Anwendung des § 181 BGB würde nicht zur Wirksamkeit des Darlehensvertrags führen, da zum einen bei schwebender Unwirksamkeit nur Genehmigungsvorschriften zur Anwendung kämen und ihnen zum anderen der für eine Bestätigung erforderliche Bestätigungswille gefehlt habe. Dafür wäre es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu ähnlichen Rechtsfiguren erforderlich gewesen, dass sie mit der Unwirksamkeit der Darlehensverträge wenigstens gerechnet haben müssten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätten sie diese Problematik aber nicht wegen und ab der Veröffentlichung der Entscheidung des BGH vom 28.09.2000 „sehr wohl in Erwägung" ziehen müssen. Das Landgericht habe vielmehr die Anforderungen an den anzulegenden Sorgfältigkeitsmaßstab völlig verkannt. Als Nichtjuristen hätten sie von dieser Entscheidung, die auch nur die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells betroffen habe, keine Kenntnis haben müssen. Die Auffassung, dass sie vor der Unterzeichnung einer unbedeutenden Prolongationsvereinbarung einen hoch spezialisierten Anwalt hätten hinzuziehen müssen, überspanne die Sorgfaltsmaßstäbe so erheblich, dass sie keiner weiteren Erörterung bedürfe. Im Übrigen hätte eine solche Fahrlässigkeit ihrerseits auch deshalb nicht zur Wirksamkeit der Verträge geführt, weil die weitere Tatbestandsvoraussetzung fehle, nämlich dass der Bank als Erklärungsempfängerin im Jahr 2001 bewusst gewesen wäre, dass die Verträge schwebend unwirksam gewesen seien. Das behaupteten die Klägerinnen - das ist unstreitig - nicht einmal, ansonsten hätte die Bank schon damals ihre Darlehensnehmer angeschrieben und nicht erst im Frühjahr 2004. Außerdem würde es dem Inhalt der Nachtragsvereinbarung in eklatanter Weise widersprechen, wenn man ihren ausdrücklichen Erklärungen zu den neuen Zinssätzen konkludente weitergehende Erklärungen dahingehend entnähme, dass ein schwebend unwirksamer Vertrag wirksam gemacht werden solle. Auch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis oder eine vergleichbare Erklärung ihrerseits liege nicht vor. Der (Zinses-)Zinsschaden sei nicht schlüssig dargelegt.

68

Da der Senat somit erstmals über die hilfsweise von den Klägerinnen geltend gemachten Bereicherungsansprüche zu entscheiden habe, sei hierzu neuer Vortrag ihrerseits uneingeschränkt zulässig. Materiell-rechtlich wiederholen und ergänzen sie ihren Vortrag dazu, dass sie wegen des Verbundes zwischen dem Erwerb der Fondsanteile und der Aufnahme der Darlehen nur den Fondsanteil, nicht aber die Darlehensvaluta erhalten und daher auch nur um den Fondsanteil bereichert sein könnten, dahin gehend, dass der Verbund nicht durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen sei, weil es sich bei den Grundschulden um „Schornsteinhypotheken“ handele und sie zudem vor Abschluss der Darlehensverträge bestellt worden seien. Zudem sei die Darlehensvaluta an andere Beteiligte ausgezahlt worden, was sie sich nicht zuzurechnen lassen hätten. Für die Rückzahlung würden sie auch nicht nach § 128 HGB analog haften, da die Valuta an die Treuhänderin ausbezahlt und nicht in das Vermögen der Gesellschaft übergegangen sei, insb. nicht dadurch, dass die Treuhänderin Rechnungen der Gesellschaft bezahlt habe. Kontoinhaberin sei die Treuhänderin gewesen und etwas anderes sei auch nicht gewollt und für die Bank ersichtlich gewesen. Diese wäre - unstreitig - einem Beschluss der Gesellschaft zur Auszahlung des Guthabens nicht nachgekommen, schon um sich nicht der Treuhänderin gegenüber schadensersatzpflichtig zu machen, während sie umgekehrt nicht kontrolliert habe, ob Verfügungen des Treuhänders über das Konto von Weisungen der Gesellschaft gedeckt waren. Zudem scheiterte eine Haftung nach § 128 HGB analog ohnehin am Einwendungsdurchgriff nach § 9 VerbrKrG. Außerdem komme die Anwendung von § 128 HGB auch nur für Verträge in Betracht, die die Gesellschaft selbst geschlossen habe. Die hier untersuchten Darlehensverträge hätten die Gesellschafter aber - unstreitig - jeweils für sich geschlossen. Weiter sei die Höhe des Bereicherungsrechtsanspruchs nicht schlüssig dargelegt. Schließlich werde angesichts der über Jahre erfolgten, genau bezeichneten Zahlungen auf die vermeintlich wirksamen Darlehensverträge Erfüllung eingewandt.

69

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Klägervertreter vom 28.04.2005 (Bl. 285 - 316 d.A.), 31.10.2005 (Bl. 394 - 417 d.A.) und 16.11.2005 (Bl. 461 - 464 d.A.), ihrer Streithelferin vom 09.11.2005 (Bl. 418 - 435 d.A.) und der der Beklagtenvertreter vom 30.05.2005 (Bl. 323 - 334 d.A.), 14.09.2005 (Bl. 352 - 356 d.A.), 10.11.2005 (Bl. 436 - 454 d.A.) und 16.11.2005 (Bl. 461 - 464 d.A.) sowie die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat verwiesen. Für den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Streithelferin vom 08.12.2005 gilt dies nur insoweit, als er Rechtsausführungen enthält.

B.

70

Die Berufung der Klägerin Ziff. 1 ist zulässig (I). Soweit ihre Klage zulässig ist (II), ist sie nicht begründet (III).

71

I. Die Berufung der Klägerin Ziff. 1 ist zulässig, insb. erfüllt ihre Berufungsbegründung die Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 - 4 ZPO. Der Klägervertreter legt in ihr hinreichend dar, dass das Landgericht materielles Recht verletzt habe, weil es die Abtretung der Forderungen zu Unrecht als unwirksam angesehen habe. Dass das Urteil des Landgerichts von einem solchen Rechtsfehler beeinflusst und der Rechtsfehler damit erheblich wäre, ergibt sich ohne Weiteres daraus, dass dies die einzige Begründung ist, die das Landgericht für die Klageabweisung gegeben hat.

72

Darüber hinaus ist es nicht noch erforderlich, dass der Berufungsführer darlegt, welche weiteren Tatbestandsvoraussetzungen der geltend gemachte Anspruch hat. Das folgt bereits daraus, dass ohnehin nicht verlangt wird, dass die Berufungsbegründung „schlüssig“ sein müsse. Zudem richtet sich die Berufungsbegründung gegen ein Urteil; ihr Zweck besteht nicht darin, den vom LG gar nicht behandelten erstinstanzlichen Vortrag nochmals wiederzugeben (Gummer/Heßler in Zöller ZPO 25. Auflage § 520 Rdnr. 36 aE). Dieser fällt in der Berufung von selbst an. Dementsprechend hat der BGH wiederholt entschieden, dass dann, wenn sich das Landgericht - wie hier - für seine Klageabweisung nur auf einen Grund stützt, auch nur dieser bekämpft werden muss. Dies gilt nicht nur für Fälle, in denen sich der Berufungsführer gegen eine Verurteilung wehrt, bei der bereits der Wegfall eines Tatbestandsmerkmals den Anspruch zu Fall bringt, sondern auch dann, wenn sich die Berufung gegen eine Klageabweisung wehrt (BGH Urteil vom 18.03.1992 IV ZR 101/91 BGHR § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO Inhalt, notwendiger 6: dort hatte das Landgericht eine Zinsklage mit der Begründung abgewiesen, es fehle an einer Hauptforderung; es genügte, dass der Berufungsführer sich allein hiermit auseinandersetzte; für den ähnlich gelagerten Fall, dass sich der Berufungsführer gegen eine Klageabweisung wegen Unzuständigkeit wehrt, siehe auch Reichold in Thomas/Putzo ZPO 26. Auflage § 520 Rdnr. 22).

73

Damit kann offen bleiben, ob es - wie der Klägervertreter meint - angesichts der subjektiven Klagehäufung und des Erfolgs der parallelen Klage der Klägerin Ziff. 2 für eine zulässige Berufungsbegründung genügt, dass das Landgericht selbst kenntlich gemacht hatte, dass es der Klage im Übrigen stattgegeben hätte.

74

II. Die Klage der Klägerin Ziff. 1 ist weit gehend zulässig.

75

1. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, steht der Klage in Haupt- und Hilfsanträgen nicht eine anderweitige Rechtshängigkeit der Klage mit umgekehrtem Rubrum vor dem Landgericht ... entgegen.

76

Der Beklagte Ziff. 1 ist am dortigen Verfahren schon nicht als Prozesspartei beteiligt, die dortigen Klagen der übrigen Beklagten des vorliegenden Prozesses wurden nach Zustellung des ursprünglichen Klageantrags im vorliegenden Verfahren zugestellt. Dies gilt zwar nicht für die erst mit der Klageerweiterung im vorliegenden Verfahren geltend gemachten weiteren Zahlungsanträge wegen der rückständigen Zahlungen der Beklagten auf die Darlehen; Leistungsklagen gehen negativen Feststellungsklagen, wie sie hier in ... erhoben wurden, aber immer vor (BGH NJW 1994, 3107, 3108; Reichold in Thomas/Putzo ZPO 27. Auflage § 261 Rdnr. 14); die dortigen Zahlungsklagen berühren den hiesigen Streitgegenstand von vorneherein nicht, weil die Frage der Wirksamkeit der Darlehensverträge für sie nur Vorfrage ist.

77

2. Die Klägerin Ziff. 1 ist auch prozessführungsbefugt.

78

a. Soweit die Klägerin Ziff. 1 mit ihrem Antrag Ziff. 1 Feststellung der Wirksamkeit der Darlehensverträge begehrt, handelt es sich um eine zulässige Drittfeststellungsklage. Eine solche war bei Einreichung der Klage beabsichtigt, denn es war für die Klägerin Ziff. 1 eindeutig, dass sie nicht Vertragspartei geworden war. Eine Vertragsübernahme konnte nicht durch ein Rechtsgeschäft zwischen ihr und der Klägerin Ziff. 2 erfolgen, sondern es hätten die jeweiligen Beklagten miteinbezogen werden müssen (Grüneberg in Palandt BGB 65. Auflage § 398 Rdnr. 38a). Dies gehört - unabhängig vom Streit über die genaue dogmatische Einordnung - zum Grundwissen des Zivilrechts und hatte dazu geführt, dass die Klägerin Ziff. 1 über die Forderungsabtretung hinaus von der Klägerin Ziff. 2 „ermächtigt“ worden war, die „übertragenen Schuldverhältnisse im eigenen Namen zu verwalten“ (vgl. bereits die Darstellung auf S. 5 der Klageschrift).

79

Sollte diese „Ermächtigung“ nicht bereits die Befugnis zur klageweisen Geltendmachung im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft umfassen, was der Wortlaut der Vereinbarung aber nicht nahe legt und was auch nur dann den prozessual gewünschten Erfolg hätte, wenn die Rechtsbeziehung von der Klägerin Ziff. 2 auf die Klägerin Ziff. 1 übertragbar wäre (siehe hierzu unter einem anderen Gesichtspunkt noch unten b. bb.), so stellt die fehlende Beteiligung der Klägerin Ziff. 1 an den von der ... Bank mit den Beklagten geschlossenen Verträgen jedenfalls kein Hindernis für eine Feststellungsklage dar. Es entspricht der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass Drittfeststellungsklagen schon dann zulässig sind, wenn die Klage - hier unproblematisch gegeben - die allgemeinen Voraussetzungen für eine Feststellungsklage erfüllt und zugleich die Rechtsbeziehungen zwischen einem Kläger als an sich Drittem und einer der am festzustellenden Vertragsverhältnis beteiligten Personen als Beklagtem klären kann (z.B. BGH NJW 1993, 2539, 2540 mwN). Angesichts der Übertragung der Aktivrechte der Klägerin Ziff. 2 auf die Klägerin Ziff. 1 ist auch letzteres hier ohne weiteres der Fall. Die Klärung der Frage in diesem Prozess statt in einem Prätendentenstreit ist auch sachgerecht, weil der Komplex der Aktivlegitimation durch die weiteren, aus abgetretenem Recht geltend gemachten Klageanträge ohnehin im vorliegenden Prozess angeschnitten wird.

80

b. Soweit die Klägerin Ziff. 1 mit dem Antrag Ziff. 2 rückständige Darlehensraten und mit der Hilfsbegründung zu diesem Antrag sowie mit dem Hilfsantrag Bereicherungsrechtsansprüche geltend macht und damit Leistungsklagen erhoben hat, bleibt es dagegen dabei, dass die Klagen nur dann zulässig sind, wenn sie prozessführungsbefugt ist. Das ist hier aber der Fall.

81

aa. Die Prozessführungsbefugnis folgt allerdings noch nicht daraus, dass die Beklagten im Laufe des Berufungsverfahrens ihr „Einverständnis" zur Übertragung der Forderungen der Klägerin Ziff. 1 auf die Klägerin Ziff. 2 erklärt haben. Ein materiellrechtlich wirksamer Forderungsübergang (sei es mittels eines Vertrags über die Aufhebung des Abtretungsverbots, so der VII. Zivilsenat des BGH in NJW 1990, 109, sei es über eine einseitige Zustimmungserklärung, so der IX. Zivilsenat des BGH in NJW-RR 1991, 763) erst während des Verfahrens - das wäre die Konsequenz, wenn der Rechtsauffassung des Landgerichts Ravensburg gefolgt würde - führt nämlich nicht dazu, dass die nunmehr neu aktivlegitimierte Partei prozessführungsbefugt wird. Vielmehr ist nach § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO Regelfall, dass die ursprüngliche Prozesspartei den Prozess zu Ende führt.

82

Davon sieht § 265 Abs. 2 S. 2 ZPO zwar eine Ausnahme vor, seine Voraussetzungen liegen aber nicht vor. Allerdings haben die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihre Zustimmung zu einem Parteiwechsel erklärt. Dies allein führt aber noch nicht dazu, dass der Prozess nunmehr von der neu aktivlegitimierten Partei, hier also der Klägerin Ziff. 1, unter Ausscheiden der nicht mehr aktivlegitimierten Partei aus dem Prozess, hier also der Klägerin Ziff. 2, fortgeführt wird. Hierzu hätten auch die Klägerinnen die entsprechenden Konsequenzen ziehen müssen. Dies ist weder ausdrücklich noch stillschweigend erfolgt. Obwohl bereits in der Terminsverfügung das Problem des § 265 Abs. 2 ZPO angesprochen worden war, hatten die Klägerinnen im Vorfeld zwar die Anwendung des § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO diskutiert, aber er keine Übernahme des Prozesses erklärt. Auch nach der prozessualen Zustimmungserklärung der Beklagten erfolgte eine solche Erklärung nicht. Dementsprechend schlossen beide Klägerinnen den später widerrufenen Vergleich und wurde er vom Klägervertreter auch für beide Klägerinnen widerrufen.

83

bb. Die Klägerin Ziff. 1 ist aber deswegen prozessführungsbefugt, weil sie bereits bei Beginn des Prozesses Forderungsinhaberin war. Die im Rahmen der Übernahme des Geschäftsbereichs der „... Bank" erfolgte Abtretung der Forderungen der Klägerin Ziff. 2. an die Klägerin Ziff. 1 ist nämlich entgegen der Auffassung des Landgerichtes wirksam. Weder wurde zwischen den damaligen Vertragsparteien ein Abtretungsverbot - und sei es auch nur stillschweigend - vereinbart (1) noch verstieß die Abtretung gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder gegen die guten Sitten (§§ 138,826 BGB) (2).

84

(1) Ein ausdrückliches Abtretungsverbot ergibt sich weder direkt aus dem Darlehensvertrag noch aus den einbezogenen AGB (hinterer Teil der Unteranlage K 1 zur Anlage B 1). Es folgt auch nicht aus der Auslegung des Darlehensvertrages nebst den AGB.

85

(a) Ausgangspunkt ist die Auslegung der in den AGB enthaltenen Vorschrift zum Bankgeheimnis. Die Formulierung in Ziff. 2 (1) legt nahe, dass das Bankgeheimnis als Schutz gegen außen stehende Dritte verstanden werden soll (siehe insb. S. 2) und damit den internen Bereich der Bank - egal wie dieser organisatorisch aussehen und verändert werden soll - nicht abdeckt. Damit fehlt es für die vorliegende Konstellation bereits am Ausgangspunkt für ein Verbot.

86

Dem kann entgegen dem OLG Frankfurt (WM 2004, 1386, 1387) und dem LG auch nicht dadurch begegnet werden, dass argumentiert wird, dass das Bankgeheimnis als „Diskretions- und Verschwiegenheitspflicht“ auch ohne AGB im Bankvertrag wurzele. Das Bankgeheimnis ist durch die AGB ausgestaltet und hält sich daher in dessen Rahmen.

87

(b) Selbst wenn man das aber anders sieht und eine Auslegung vornimmt, so hat diese sich vor allem an der Abwägung der Interessenlage der Parteien unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (Heinrichs in Palandt aaO 64. Auflage § 133 Rdnr. 14ff, insb. 18 und 21) zu orientieren, denn weitere Kriterien für eine Vertragsauslegung spielen kaum eine Rolle: ein Wortlaut existiert in diesen Fällen gerade nicht; auch Begleitumstände und Entstehungsgeschichte der Vereinbarung helfen nicht weiter, weil diese Frage bis zur Entscheidung des OLG Frankfurt keine Rolle gespielt hatte, und der Zweck des Darlehensvertrags trägt hier wenig zur Auslegung bei. Bei dieser Ausgangslage kann entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht festgestellt werden, dass sich das Bankgeheimnis jedenfalls zu einem so weit gehenden Abtretungsverbot verstärkt, dass auch organisatorische Maßnahmen im Rahmen der Bankenstruktur betroffen sind:

88

Allerdings kann davon ausgegangen werden, dass generell ein Interesse der Bankkunden besteht, dass sensible Einkommens- und Vermögensdaten nebst Verschuldungsgrad nicht öffentlich gehandelt werden (ob dazu auf Art. 2 GG abgestellt werden muss, so OLG Frankfurt aaO, kann zweifelhaft sein). Andererseits geht es bei einer Forderungsabtretung im Rahmen einer geschäftspolitischen Neugliederung aber nicht darum, einen unüberschaubaren Kreis von Personen zu informieren. Es verdoppelt sich allenfalls die Zahl der Informierten und das auch nur dann, wenn das Personal, das die Daten verwaltet, nicht ebenfalls übernommen wird. Diesem begrenzten Eingriff in das Bankgeheimnis des Kunden steht das Interesse der Bank gegenüber, im Rahmen der Geschäftspolitik flexibel handeln zu können. Und Bankenfusionen und Neugliederungen gehören zu den zulässigen Handlungsspielräumen der Wirtschaft, sind daher zu respektieren und in die Abwägung einzustellen. Angesichts des geringen Eingriffs in das Geheimhaltungsinteresse einerseits und - bei gleichlaufender Verweigerungshaltung vieler Kunden - massiven Eingriffen in die Organisationshoheit der Bank anderseits überwiegt das Interesse der Bank, und zwar schon ohne dass es auf die vom Beklagtenvertreter referierten Besonderheiten der ... Bankenlandschaft oder die Verflechtung der Klägerinnen ankäme. Eine Verkehrssitte könnte im Übrigen allenfalls für eine Zulässigkeit der Abtretung, nicht aber für eine Unzulässigkeit sprechen. Dasselbe gilt für den Grundsatz, dass Abreden, die wesentliche Rechte einer Partei einschränken, ihrerseits wiederum einschränkend auszulegen sind (Heinrichs aaO Rdnr. 23).

89

Die Rechte der Beklagten aus Art 2 GG stehen diesem Abwägungsergebnis nicht entgegen; zwar mag in den Schutzbereich ihres Rechts auf informationelle Selbstbestimmung eingegriffen werden; es steht aber unter einfachem Gesetzesvorbehalt und die Abtretungsvorschriften sind solche Gesetze. Jedenfalls bei einer Umorganisation der Bank ist die Einschränkung durch das Gesetz aus den oben angestellten Erwägungen heraus auch verhältnismäßig.

90

Die Verhältnisse bei Rechtsanwälten, Ärzten und Steuerberatern sind hier nicht zu erörtern. Bei ihnen geht es nicht um ein vertraglich vereinbartes Abtretungsverbot, vielmehr beruht die Rechtsprechung auf § 203 StGB (siehe dazu noch unten).

91

(c) Ob im Rahmen einer Auslegung ein Verbot begründet werden könnte, Daten von Bankkunden ohne deren Zustimmung über den Geschäftsbereich hinaus auch sonst im Konzern zu nutzen, kann hier offen bleiben, denn dies stellt die Zulässigkeit der Forderungsübertragung nicht in Frage, sondern würde es allenfalls erfordern, Nutzungsbeschränkungen hinsichtlich der neu erworbenen Daten auszusprechen. Genauso wenig braucht darüber entschieden zu werden, ob ein Verbot besteht, Forderungen gegen bestimmte Bankkunden individuell zu verkaufen und ob dies auch gälte, wenn Käufer ebenfalls eine Bank wäre.

92

(2) Ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) liegt nicht vor.

93

Das Bankgeheimnis spielt im Zivilrecht nur aufgrund der Banken-AGB und beim Zeugnisverweigerungsrecht „aufgrund der Natur der Sache“ (Glauben DRiZ 2002, 104, 105) eine Rolle, uU auch als Gewohnheitsrecht, letzteres fällt aber nur ausnahmsweise unter § 134 BGB (LG Frankfurt ZInsO 2005, 218, 220). Die Voraussetzungen hierfür sind hier nicht erfüllt. Strafprozessual existiert es genauso wenig (Rieß in Löwe/Rosenberg StPO 25. Auflage § 161 Rdnr. 27) wie als Verbotsnorm des StGB (§ 203 StGB betrifft Banken nicht; auf ihn geht aber die Rechtsprechung zu Ärzten, Rechtsanwälten und Steuerberatern zurück: BGH NJW 92, 737, 739; 91, 2955, 2957). Steuerrechtlich wurde zwar ein - sehr eingeschränktes - Abwehrrecht gegen den Fiskus in § 30a Abs. 3 AO gesetzlich verankert, gerade wegen der Zielrichtung ist diese Vorschrift aber kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB, jedenfalls würde ein Verstoß nicht zur Nichtigkeit der Forderungsabtretung führen.

94

Auch das Datenschutzrecht führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar haben Wengert/Widmann/Wengert u.a. in NJW 2000, 1289 vertreten, dass eine Verschmelzung zur Mitteilung von Daten führe und damit gegen das Datenschutzrecht verstoße, was für eine Übertragung von Geschäftsbereichen im Wege der Forderungsabtretung genauso gelten müsste. Zumindest bei der reinen Fusion ist ihre Auffassung aber unrichtig, weil die organisatorische Einheit, die die Daten speichert, mitübernommen wird (Rossnagel Handbuch Datenschutzrecht Kap. 7.2 Rdnr. 75). Bei einer Abspaltung wie auch einer Geschäftsbereichsübernahme unter dem Regime des BGB könnte das anders sein, wenn ein zentrales Computersystem besteht und die Daten auf neue Anlagen überspielt werden müssen. Das kann aber zwanglos noch im alten Rechtszustand geschehen und dann steht auch das Datenschutzrecht nicht entgegen. I.Ü. gehen UmwG und §§ 398ff BGB als leges speciales vor und das Datenschutzrecht kann dann nur noch die Handhabung des Datentransfers regeln (i.E.: ebenso Rossnagel aaO Rdnr. 75aE). Ggfs. muss es bei einer dezentralen Datenverwaltung verbleiben (für noch weiter gehende Zulässigkeit: LG Frankfurt aaO unter Berufung auf § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG: Interessenabwägung).

95

Das Bankgeheimnis stellt damit auch keinen Gegenstand dar, dessen Verletzung einen Verstoß gegen die guten Sitten darstellen könnte (§§ 138, 826 BGB).

96

3. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Tatsache, dass die Klägerinnen von den Beklagten die gleiche Leistung zweimal verlangen, obwohl allseits Einigkeit besteht, dass sie sie - wenn überhaupt - nur einmal erbringen müssen, nicht zur Unzulässigkeit der Klagen führt. Wollte man dies anders sehen, würde dies i.Ü. nicht zur Abweisung der Klagen als unzulässig führen. Vielmehr müsste die Parteihäufung auf Klägerseite durch Prozesstrennung beseitigt werden, da die Unzulässigkeit lediglich durch die Parteihäufung herbeigeführt wäre, die beiden Klagen als Einzelklagen aber jeweils unproblematisch zulässig wären.

97

Eine unzulässige prozessuale Bedingung lag bei der Klage der Klägerin Ziff. 1 nicht vor, diese hatte ihre Klage von Anfang nicht vom Schicksal der Klage der Klägerin Ziff. 2 abhängig gemacht. Jedenfalls zwischenzeitlich ist der Klageantrag Ziff. 1 unter diesem Gesichtspunkt auch hinreichend bestimmt, weil deutlich geworden ist, dass die Klägerin Ziff. 1 Feststellung begehrt, dass die Darlehensverträge ihr gegenüber wirksam seien.

98

4. Die Klage ist aber insoweit unzulässig, als die Klägerin Ziff. 1 den Antrag Ziff. 2 mit der Hauptbegründung auf rückständige Zins- und Tilgungsraten stützt. Sie hat insoweit gegen das Erfordernis verstoßen, den Streitgegenstand im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt anzugeben. Zwar hat sie den rückständigen Betrag beziffert. Sie konnte jedoch nicht angeben, für welchen Zeitraum der Betrag angefallen ist. Dies ist aber unabdingbare Voraussetzung dafür, dass der Umfang der Rechtshängigkeit und später der Rechtskraft bestimmt werden kann (so auch BAG NZA 1996, 266 für den gleichgelagerten Fall der Klage auf periodisch wiederkehrende Lohnbestandteile).

99

III. Soweit die Klage danach zulässig ist, ist sie weder im Haupt- noch im Hilfsantrag begründet.

100

1. Berufungsantrag Ziff. 1 (Feststellung, dass der jeweilige Darlehensvertrag vom 25./27.11.96 wirksam ist)

101

a. Dem Erfolg der Feststellungsklagen steht allerdings nicht entgegen, dass sie deshalb ins Leere gingen, weil die jeweilige Vereinbarung vom 05./07.11.01 (Beklagte Ziff. 1 und 2: Anlage K 11; Beklagter Ziff. 3: Anlage K 21; Beklagter Ziff. 4: Anlage K 30) ein eigenständiger Darlehensvertrag wäre, mit dem zugleich die jeweiligen alten Verträge vom 25./27.11.96 mit ihren Laufzeiten bis 2010 vorzeitig stillschweigend aufgehoben worden wären. Die Vereinbarungen vom November 2001 erschöpfen sich nämlich in der Neufestschreibung des Zinssatzes innerhalb des bereits bestehenden (wenn vielleicht auch unwirksamen) Darlehensvertrags von 1996.

102

Zwar könnte für die Einordnung der Nachträge als eigenständige neue Darlehensverträge sprechen, dass die Beklagten Ziff. 2 und 4, beide zeitweise Aufsichtsratsmitglieder einer Bank, auf ihr jeweiliges Angebotsschreiben der Bank den Vermerk setzten „Das Darlehen wird angenommen“ und dass die ... Bank in ihrem Angebot eine „Auszahlung 100 %“ erwähnt hatte. Alle anderen Umstände sprechen aber dagegen: So sollten mit dem, dem Nachtrag vorausgehenden Schreiben der Bank, vom 26.10.01 die Konditionen für die „Weiterführung“ des Darlehens abgestimmt werden (Anlagen K 10 und K 29) und es ist nichts ersichtlich (vgl. hierzu BGH XI ZR 79/04 Urteil vom 27.09.2005), dass die Parteien den auf 13 ½ Jahre geschlossenen ursprünglichen Darlehensvertrag bereits nach 5 Jahren und damit schon nach relativ kurzer Zeit beenden wollten. Zudem wurde für den Ablauf dieser neuen Zinsperiode auf die Zinsänderungsbefugnis aus dem ursprünglichen Darlehensvertrag verwiesen. Weiter war von Bankseite für den Fall, dass die Beklagten den dort angebotenen Konditionen nicht zustimmen sollten, angekündigt worden, dass „für das Darlehen“ variable Zinsen berechnet und damit also das alte Darlehen weiterlaufen sollte. Sollten die Beklagten dagegen zustimmen, so würde ein „Nachtrag zum bestehenden Darlehensvertrag" übersandt werden. Genau unter diesem Titel wurden dann auch die Vereinbarungen vom 25./27.11.01 getroffen, mit denen an den wesentlichen Vertragskonditionen - außer der Zinshöhe - nichts geändert wurde (hierzu als entscheidendem Gesichtspunkt auch BGH aaO). Weiter lässt sich der Inhalt der Nachtragsvereinbarung nur mit dem Willen zur Fortführung des ursprünglichen Darlehens erklären. So heißt es eingangs der Vereinbarung: „Die ...finanzierung, verbucht auf dem Kto ..., valutierte per 31.10.01... Die Bank berechnet für dieses Darlehen mit Wirkung vom 01.11.01 an 4,89% Zinsen ..." Sie endet mit folgender Formulierung: "Dieser Nachtrag ist Bestandteil des Darlehensvertrags. I.Ü. gelten alle sonstigen Bestimmungen und Vereinbarungen (einschließlich der Sicherheitenvereinbarung) aus dem o.g. Vertrag unverändert fort." Die Kontennummern, die früher im Rahmen einer Umorganisation schon einmal geändert worden waren, blieben nunmehr trotz der Vereinbarungen vom November 2001 unverändert.

103

Berücksichtigt man weiter, dass die Formulierung „Auszahlung: 100%" letztlich wohl nur bedeuten soll, dass kein (erneutes) Disagio vorgesehen ist, dass die „Annahme“- vermerke der Beklagten Ziff. 2 und 4 unter dem Anschreiben vom 26.10.01 von juristischen Laien stammen und ohnehin angesichts des von der Bank angekündigten „Nachtrags" der Vermutungsregelung des § 154 Abs. 2 BGB unterfallen, so liegt eindeutig kein neuer eigenständiger Vertrag vor.

104

b. Nichts anderes gilt unter dem Gesichtspunkt, dass die Zinsprolongation ein konstitutives Schuldanerkenntnis (Sprau in Palandt aaO § 781 Rdnr. 2) darstellen könnte. Gerade die ständige Bezugnahme auf das ursprüngliche Darlehen bewirkt, dass allenfalls ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis in Betracht kommt (Sprau aaO § 780 Rdnr. 4), das als Anspruchsgrund den ursprünglichen Vertrag bestehen lässt und nur in einzelnen Punkten eine Änderung vornimmt oder diese außer Streit stellt.

105

c. Kann damit in der Tat eine vertragliche Beziehung zwischen den Parteien allenfalls auf den ursprünglichen Darlehensverträgen vom 25./27.11.1996 beruhen, so nützt dies der Klägerin Ziff. 1 dennoch nichts, weil sie unwirksam sind. Die Beklagten, die den Vertrag nicht selbst abgeschlossen hatten, wurden beim Vertragsschluss nicht wirksam vertreten. Die Streithelferin der Klägerinnen verfügte zwar über eine Vollmacht, diese war aber nichtig, weil der zugrunde liegende Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen Art 1 § 1 Abs. 1 S. 2 RBerG ebenfalls nichtig ist (nachstehend aa). Rechtsscheinsgesichtspunkte helfen der Klägerin Ziff. 1 nichts (nachstehend bb). Die Beklagten haben die Verträge auch nicht genehmigt (nachstehend cc). Der rechtlichen Konstruktion des Landgerichts, dass die ursprünglichen Darlehensverträge trotzdem durch die Nachträge vom November 2001 wirksam geworden sein sollen, vermag der Senat nicht zu folgen (nachstehend dd).

106

aa. Die Geschäftsbesorgungsverträge der Beklagten mit der Streithelferin der Klägerinnen berühren den Bereich der Rechtsberatung (1) und zwar in einem Ausmaß, dass die Anwendung des RBerG einschlägig ist (2). Weder die Ausnahmevorschriften des RBerG noch die Vorschriften der WPO noch Vorschriften des GG führen dazu, dass die Streithelferin ohne Genehmigung hätte tätig werden dürfen (3). Dabei hat bereits der Verstoß in einem Teilbereich der beabsichtigten Geschäftsbesorgung die vollständige Unwirksamkeit zur Folge (4).

107

(1) Dass der Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Treuhänderin (Beklagte Ziff. 1 und 2: Anlage K 2; Beklagter Ziff. 3: Anlage K 14 und Beklagter Ziff. 4: Anlage K 24) auch rechtsberatende Elemente enthält, wird von den Klägerinnen nicht in Abrede gestellt. Bereits in I § 1 der Verträge heißt es, dass der Auftraggeber die Streithelferin der Klägerinnen beauftragt, „seine Interessen im Zusammenhang mit der Eingehung und der Durchführung der Beteiligung ... nach pflichtgemäßem Ermessen und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes wahrzunehmen und ihn ... umfassend zu vertreten und für ihn zu handeln. Besonders ist der Treuhänder berechtigt und verpflichtet, die in der Vollmacht ... beispielhaft erwähnten Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen für ihn ... vorzunehmen."

108

(2) Die rechtsberatenden Elemente im Geschäftsbesorgungsvertrag der Streithelferin der Klägerinnen mit den Beklagten erreichen einen solchen Umfang, dass das RBerG zur Anwendung kommt.

109

Dass sowohl der Treuhandvertrag als auch die Vollmacht unter „insb." die Finanzierung der Beteiligung regeln, ändert nichts daran, dass Auftrag und Vollmacht weit darüber hinausgehen, was sich unter anderem daran zeigt, dass sich die Vollmacht ausdrücklich auch auf die Bildung und Zuweisung von Wohnungs- und Teileigentum nebst sämtlicher weiterer sich aus dem WEG ergebender Tätigkeiten bezieht (II Teil 1 Ziff. 2 des notariellen Vertrags). Dass der Beitritt zur Gesellschaft nach dem Treuhandvertrag (I § 1 Nr. 1 am Anfang: Der Treugeber hat sich ... an der GbR beteiligt") und dem Fondsprospekt (Anlage StV I 3, dort S. 43) durch den Gesellschafter selbst erfolgen sollte und dies auch so geschah (jeweils Unteranlage K 1 zu den diversen Anlagen B1) sowie dass die Fondsobjekte bereits erworben waren (vgl. Prospekt S. 40) und auch Bauverträge, Kapitalvermittlungsvertrag, laufende Mietverträge und Steuerberatungsverträge von den Anlegern selbst oder der Fondsgesellschaft abgeschlossen wurden, ändert nichts daran, dass noch hinreichend Tätigkeiten mit rechtlich relevantem Einschlag verbleiben, wofür allein schon die Frage nach der Art der Finanzierung nebst Sicherheitenbestellung genügt, erst recht aber die Tätigkeiten in WEG-Angelegenheiten. Die Streithelferin behauptet zwar, dass sie keine rechtliche Prüfung hätte durchführen sollen (Bl. 143 d.A.), diese Behauptung findet im Treuhandvertrag aber keine Stütze. Im Gegenteil: Während es in § 5 Abs. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrags heißt, dass der Treuhänder nicht für den wirtschaftlichen Erfolg hafte, bestimmt sich seine Haftung in Abs. 1 u.a. nach dem für diesen Zeitpunkt erkennbaren Stand der Gesetzes- und Rechtslage.

110

Aus den gleichen Gründen nützt es der Klägerin Ziff. 1 auch nichts, dass die Beklagten die Zinskonditionen selbst ausgehandelt haben. Die Tätigkeit der Streithelferin wurde dadurch nicht auf den nur mechanischen Vollzug einer Weisung reduziert. Dass der Beklagte Ziff. 2 als Aufsichtsratsmitglied einer Volksbank in Bankgeschäften nicht unerfahren war, ändert ebenfalls nichts daran, dass er sich auf die Tätigkeit der Streithelferin verließ und damit auf deren (u.a.) Rechtskunde. Sein eigenes Wissen kam gerade deswegen nicht zum Einsatz. Aus diesem Gesichtspunkt heraus kann auch die Argumentation der Klägervertreter im Schriftsatz vom 31.10.2005 nicht überzeugen: gerade weil sich die Anleger um die rechtliche Seite und sei es auch nur die der Abwicklung nicht kümmern wollten, ist ein qualifizierter Rechtsberater erforderlich. Die Anleger wollen nicht dadurch, dass sie einen Treuhänder beauftragen, ein rechtliches Vabanquespiel betreiben. Im Gegensatz zum sog. Erbensucher - Fall des BVerfG (dazu im Einzelnen noch unten (3) (e)), bei dem für den Auftraggeber von vorneherein die mangelnde rechtliche Qualifikation des Beauftragten erkennbar war, ist dem Laien in Steuer- und Wirtschaftsprüferangelegenheiten nicht ohne weiteres ersichtlich, dass die rechtliche Qualifikation einer namhaften Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht hinreichend sein könnte.

111

(3) Die Streithelferin der Klägerinnen durfte nicht aufgrund von Ausnahmevorschriften ohne die nach dem RBerG erforderliche Genehmigung tätig werden.

112

(a) Zwar sind Wirtschaftsprüfer nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO zur treuhänderischen Verwaltung befugt. Dies erfasst Tätigkeiten, die Wirtschaftsprüfern wegen ihrer berufstypischen Sachkunde und Erfahrung auf betriebswirtschaftlichem Gebiet übertragen zu werden pflegt (zur Definition FG BW 5 K 448/99 Urteil vom 18.06.03 iVm BGHZ 100, 132: „geschichtliche Entwicklung ... unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung“). Die Aufnahme eines Kredits fällt hierunter aber nicht.

113

Unzweifelhaft wäre es von dieser Vorschrift gedeckt, wenn die Streithelferin den Anteil der Beklagten im Wege der mittelbaren Stellvertretung selbst gehalten hätte. Auch dürfte die Mittelverwendungskontrolle noch unter den Begriff der treuhänderischen Verwaltung fallen. Demgegenüber ist nicht ersichtlich oder behauptet, dass auch nur der überwiegende Teil der allgemeinen treuhänderischen Tätigkeit im Zusammenhang damit steht, dass das Treugut kreditfinanziert erworben wird und sich der Wirtschaftsprüfer als Treuhänder dazu noch selbst um die Finanzierung kümmert. Aus den Gesetzesmaterialien (BT-Drs 12/5685 S. 18) lässt sich dazu nichts entnehmen. Die Streithelferin stellt in der zweiten Instanz zwar darauf ab, was zutreffend sein dürfte, dass Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds regelmäßig fremdfinanziert wurden und dass Basistreuhänder bei vielen Fondskonstruktionen auch die Darlehensverträge abschlossen (aber keineswegs regelmäßig, was schon die zahlreichen höchstrichterlich über § 3 HWiG gelösten Fälle zur Finanzierung von Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds zeigen und was nur dann möglich ist, wenn der Anleger den Darlehensvertrag selbst abschließt). Dies ist indes die falsche Perspektive. Es kommt nicht auf die Verhältnisse bei Immobilienfonds an, bei denen nach der Praxis des Senats und der veröffentlichten höchstrichterlichen Rechtsprechung Wirtschaftsprüfer als Basistreuhänder ohnehin nur eine untergeordnete Rolle spielten, sondern auf die Treuhandtätigkeit der Wirtschaftsprüfer, die weit über die Involvierung in geschlossene Immobilienfonds hinausgeht.

114

(b) Auch § 2 Abs. 3 Nr. 2 WPO nützt der Streithelferin der Klägerinnen und damit diesen selbst nichts. Die Aufnahme eines Kredits übersteigt den dortigen Rahmen, nämlich „in wirtschaftlichen Angelegenheiten zu beraten und fremde Interessen zu wahren“.

115

Die von § 2 Abs. 2 WPO abweichende Formulierung (dort: „zu beraten und zu vertreten“) könnte nahe legen, dass mit der Formulierung „wahren“ in Abs. 3 S. 2 qualitativ weniger gemeint ist als vertreten, insb. das alleinige Auftreten und Entscheiden anstelle des Mandanten nicht umfasst sein sollte. Der BFH hatte indes in DB 1981, 670 zu § 43 WPO aF ausdrücklich entschieden, dass für Wirtschaftsprüfer auch die Vertretung in wirtschaftlichen Angelegenheiten zulässig sei und der Gesetzgeber hat diese Entscheidung bei Schaffung des § 2 Abs. 3 WPO ausdrücklich zitiert.

116

Allerdings hat der BFH aaO die Zulässigkeit einer Vertretung durch Wirtschaftsprüfer darauf beschränkt, dass diese Tätigkeit mit der sonstigen Tätigkeit des Wirtschaftsprüfers sachlich eng verbunden sein muss. Weil im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich auf dieses Urteil Bezug genommen wurde und auch an den verwendeten Begriffen („Beratung und Wahrung fremder Interessen in wirtschaftlichen Angelegenheiten“ in § 43 Abs. 4 Nr. 1 WPO aF bzw. „in wirtschaftlichen Angelegenheiten zu beraten und fremde Interessen zu wahren“ in § 2 Abs. 3 Nr. 2 WPO nF) inhaltlich nichts geändert wurde, ist diese vom BFH vertretene Einschränkung in den Willen des Gesetzgebers aufgenommen und gilt daher auch bei § 2 Abs. 3 WPO nF.

117

An diesem Erfordernis der sachlich engen Verbundenheit fehlt es bei der Vertretung der Beklagten bei der Kreditaufnahme. Es könnte zwar noch angenommen werden, dass die Mittelverwendungskontrolle mit der vorherigen Aufnahme des Darlehens sachlich eng verbunden ist, entgegen der Auffassung der Streithelferin gilt dies aber nicht umgekehrt. Denn für eine planmäßige Abwicklung der Mittelverwendung und deren Kontrolle ist es nicht „insgesamt erheblich“, dass der Treuhänder durch den Abschluss der Darlehensverträge unmittelbar Kenntnis auch für seine Kontrollaufgaben im Rahmen der Mittelherkunft erlangte (siehe hierzu auch noch die Ausführungen auf der übernächsten Seite).

118

(c) Art 1 § 5 Nr. 1 RBerG ist ebenfalls nicht einschlägig. Die Streithelferin der Klägerinnen ist nämlich nicht Adressat dieser Ausnahmeregelung. Zwar ist sie als GmbH per definitionem ein kaufmännisches Unternehmen (§ 13 Abs. 3 GmbHG), aber eines mit freiberuflicher Zweckbestimmung. Und aus der Systematik von § 5 Nr. 1 und Nr. 2 wird allgemein (z.B.: Chemnitz/Johnigk RBerG 11. Auflage Rdnr. 532; Ausnahme: Weth in Henssler/Prütting BRAO Art 1 § 5 RBerG Rdnr. 8 - 10) geschlossen, dass diejenigen, die freie Berufe ausüben, nicht „kaufmännische“ oder „gewerbliche Unternehmer“ im Sinne des RBerG sind. Dies gilt dann auch in den Fällen einer Gesellschaft von Freiberuflern und erst recht, wenn man der Auffassung folgt, dass sich § 5 Nr. 2 nicht nur an Wirtschaftsprüfer als Einzelpersonen, sondern auch an Wirtschaftsprüfungsgesellschaften richtet.

119

(d) Auch die Ausnahmeregelung des Art 1 § 5 Nr. 2 RBerG (hier in der Fassung vor dem Änderungsgesetz vom 31.08.1998) greift nicht.

120

Selbst wenn viel dafür spricht, dass über den Wortlaut des Gesetzes hinaus nicht nur Wirtschaftsprüfer, sondern auch Wirtschaftsprüfungsgesellschaften unter diese Ausnahmeregelung fallen (so ohne das Problem zu erörtern bereits BGH DB 1959, 1028; genauso für Steuerberatungsgesellschaften: BGH Urteil vom 22.10.03 IV ZR 398/02 S. 7; aA Chemnitz/Johnigk RBerG 11. Aufl. Rdnr. 575; offen lassend: Rennen/Caliebe RBerG 3. Auflage § 5 Rdnr. 67 entgegen der 2. Auflage Rdnr. 46: „Wirtschaftsprüfungsgesellschaften stehen gleich“) und „Aufgaben“ im Sinne des Art 1 § 5 Nr. 2 RBerG nicht nur die Tätigkeiten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften aus ihrem „Aufgaben“bereich im Sinne des § 2 Abs. 1 WPO, sondern auch Tätigkeiten aus dem Bereich dessen sind, zu was sie nach § 2 Abs. 3 WPO nur „befugt“ sind (BGHZ 102, 128, 130 zum Tatbestandsmerkmal „vereinbar“ der Vorgängervorschrift des § 43 WPO aF; Renner/Caliebe aaO § 5 Rdnr. 61; Weth in Henssler/Prütting BRAO 3. Auflage § 5 RBerG Rdnr. 50; aA Chemnitz/Johnigk aaO Rdnr. 583.1; Altenhoff/Chemnitz RBerG 9. Auflage 1991 Rdnr. 444f), so fehlt es doch am weiteren Erfordernis des § 5 Nr. 2, dass der Abschluss des Darlehensvertrags in unmittelbarem Zusammenhang mit erlaubten Aufgaben steht (BGH Urteil vom 28.09.2000 IX ZR 279/99 S. 12 - dies Erfordernis gilt für Art 1 § 5 Nr. 1 wie Nr. 2 RBerG):

121

Zwar liegt die erste Voraussetzung hierfür vor, nämlich dass der Adressat des RBerG, also die Streithelferin, ein genehmigungsfreies Gewerbe als Geschäft Nr. 1 betreibt. Das ist hier allein schon die Mittelverwendungsüberwachung (siehe oben (a)), worin sich der Fall auch von den bisher höchstrichterlich entschiedenen Fällen (z.B. Urteil vom 3.06.03 XI ZR 289/02) unterscheidet. Es fehlt aber an der zweiten Voraussetzung, nämlich dass das ins rechtliche gehende Geschäft Nr. 2 nicht selbständig neben oder gar im Vordergrund stehen darf. Denn zum einen spielt der Darlehensvertrag nicht nur eine untergeordnete Rolle, sondern stellt erst die Mittel zur Verfügung, die die Anlage ermöglichen (daran kann die Mittelverwendungskontrolle über 6 Jahre, so die Streithelferin Bl. 427 d.A., nichts ändern) und zum anderen fehlt es auch daran, dass der Wirtschaftsprüfer durch ein Verbot des Geschäfts Nr. 2 an der ordnungsgemäßen Erledigung seiner Aufgabe gehindert wäre (Chemnitz/Johnigk aaO Rdnr. 598). Dieses letztere Merkmal wurde zwar ausdrücklich erst im Rahmen der Gesetzesänderung von 1998 in den Gesetzeswortlaut aufgenommen; es war aber schon zuvor ein Auslegungskriterium dafür, ob ein unmittelbarer Zusammenhang besteht: Rennen/Caliebe aaO 3. Auflage Rdnr. 66; Chemnitz/Johnigk aaO Rdnr. 604.1; ähnlich auch Kleine-Cosack RBerG § 5 Rdnr. 64: „auf das gleiche hinausläuft“. Und es ist nicht erkennbar geworden, dass die Streithelferin an der Mittelverwendungskontrolle „gehindert“ gewesen wäre, wenn die Darlehen nicht von ihr hätten besorgt werden können. So waren und sind beim Senat zahlreiche Immobilienfonds-Fälle zweier unabhängig voneinander tätig gewordenen Initiatoren anhängig, in denen sich der Treuhänder - bei einem der Modelle ebenfalls ein Wirtschaftsprüfer - nach dem Fondsmodell von vorneherein auf die Mittelverwendungskontrolltätigkeit beschränkt hatte. Bei einem anderen Fondsmodell war nach dem Gesellschaftsvertrag zwar wie hier vorgesehen, dass die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft die Darlehensverträge für die Gesellschafter abschließt, sie hatte diese Tätigkeit dann aber an eine Dritte übertragen, die nicht Wirtschaftsprüferin war. Dass das hier zu beurteilenden Fondsmodell ebenfalls nicht darauf angewiesen war, dass der Treuhänder die Darlehen beschaffte, zeigt sich daran, dass es - nicht nur theoretisch - möglich war, dass der Gesellschafter den auf das Darlehen II entfallenden Beitrag selbst finanzieren oder aus Eigenkapital hätten erbringen können. Auch wenn die Beitrittserklärung (z.B. Anlage K 13) nicht vorsah, die standardmäßige Fremdfinanzierung abzuwählen, ergibt sich bereits aus der Formulierung im Prospekt (Anlage StV 3 S. 43f) dass die Art der Aufbringung dieses Kapitals im Belieben des Gesellschafters stand. Dementsprechend unterstellt der Prospekt zwar regelmäßig, dass dieser Teil durch das Darlehen II finanziert wird (was auch dem Steuersparmodell entsprochen hätte), lässt aber offen, dass der Gesellschafter ihn durch Eigenkapital erbringt (z.B. S. 57, 62 2.1 am Ende und § 4 Nr. 2 GesV). Tatsächlich wurde fast die Hälfte des auf das Darlehen II entfallenden Betrags nicht bei der ... Bank aufgenommen (Bericht der Treuhänderin SV I 2 S. 2), auch wenn die Mehrheit der Gesellschafter nach dem Vortrag der Streithelferin der Klägerinnen so verfuhr. Damit ist die Behauptung der Klägerinnen, ohne die mitangebotene Fremdfinanzierung des Darlehens II hätten die Fondsanteile nicht erfolgreich vertrieben werden können samt der Behauptung der Beklagten, dass die Sicherheiten für das Darlehen II eine Sicherung bei der Aufnahme eines eigenständig gesuchten Darlehens unmöglich gemacht hätten, überholt.

122

Diesem Ergebnis steht die Entscheidung BGHZ 102, 128 nicht entgegen. Dort wurde zwar für zulässig gehalten, dass der Wirtschaftsprüfer im Rahmen einer Sanierung eines Unternehmens mit Gläubigern des Mandanten verhandelt hatte. Dies aber nur deshalb, weil sich die Verhandlungen unter die eigentliche wirtschaftsberatende oder -besorgende Aufgabe unterordneten. Und die Entscheidung in NJW 2000, 69 sagt zum hier erörterten Problem nichts aus, da der dort tätige Steuerberater damals noch nicht zu den in § 5 Nr. 2 RBerG genannten Berufsgruppen gehörte.

123

(e) Ein unmittelbarer Rückgriff auf Art. 12 GG führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch ist es nicht von Verfassungs wegen geboten (a.A. aber Kleine-Cosack aaO § 1 Rdnr. 165ff), das RBerG soweit einschränkend auszulegen, dass (Basis-)Treuhandtätigkeiten in Bauherrenmodellen oder bei geschlossenen Immobilienfonds entweder aus dem Anwendungsbereich des RBerG herausfallen oder wenigstens immer die Voraussetzungen eines der Ausnahmetatbestände des § 5 RBerG erfüllen. Zwar unterliegt das RBerG wie jedes Gesetz „einem Alterungsprozess“ (BVerfG NJW 2004, 2662 - pensionierter Richter), so dass in jedem Fall zu prüfen ist, ob Art. 12 GG zu einer einschränkenden Auslegung, notfalls auch entgegen dem Wortlaut, zwingt. Genau das ist hier aber nicht der Fall.

124

Dass das RBerG in die berufliche Tätigkeit der Streithelferin der Klägerinnen und damit in den Schutzbereich des Art. 12 GG eingreift, dessen Träger auch juristische Personen sind, bedarf keiner ausführlichen Erörterung. Angesichts der Höhe der regelmäßig bezahlten Gebühren, beim hier betroffenen Fonds 830.000 DM nebst MWSt, handelt es sich bei dieser Tätigkeit der Streithelferin auch nicht nur - sofern dies bei Gesellschaften überhaupt möglich sein sollte - um eine Nebentätigkeit, die die Rechtsprechung des BVerfGs lediglich unter Art. 2 GG und nicht unter Art. 12 subsumiert.

125

Eingriffe des Gesetzgebers in die berufliche Betätigung stellen aber nicht schon per se einen Verstoß gegen Art 12 GG dar, vielmehr ist es dem Gesetzgeber erlaubt, die Berufstätigkeit zu regeln und dabei auch Verbote auszusprechen. Entsprechendes gilt für die Anwendung von Gesetzen u.a. durch die Fachgerichte. Die Grenzen dieser Befugnisse werden nicht überschritten, wenn angenommen wird, dass die hier nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag von der Streithelferin der Klägerinnen geschuldeten Tätigkeiten eine unerlaubte Rechtsberatung darstellen.

126

Wendet man die von der Rechtsprechung des BVerfGs zur Prüfung der Rechtmäßigkeit von Eingriffen in den Schutzbereich des Art 12 GG entwickelte Stufentheorie (BVerfGE 7, 377, 403ff) an, so wäre die Auswirkung des RBerG auf der untersten Stufe, der Berufungsausübungsfreiheit, anzusiedeln. Denn es verbietet die Berufstätigkeit der Streithelferin nicht an sich, sondern regelt nur Ausübungsmodalitäten des Berufs des Wirtschaftsprüfers. So ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich die Tätigkeit des Basistreuhänders generell oder im Fall der Streithelferin zu einem Spezialberuf mit eigenem Berufsbild entwickelt hätte. Auch führt die Beschränkung der Berufsausübung nicht dazu, dass Wirtschaftsprüfer allgemein ihrer eigentlichen Tätigkeit mangels hinreichender wirtschaftlicher Grundlage nicht mehr nachgehen könnten (anders beim Erbensucher, BVerfG NJW 2002, 3531 LS 2). Damit ist das im RBerG enthaltene Verbot schon dann rechtmäßig, wenn es - wie hier - für den einem weiten Ermessens- und Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers unterliegenden Zweck geeignet, erforderlich und nicht übermäßig ist. Dass das Verbot der Rechtsberatung für nicht hinreichend ausgebildete juristische Laien geeignet ist, die Qualität der Dienstleistung und die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zu schützen, kann keinem Zweifel unterliegen. Ein milderes Mittel, um das gleiche Ziel zu erreichen (= Erforderlichkeit), ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Das Verbot ist - gerade im Hinblick auf die Ausnahmeregelung in Art 1 § 5 Nr. 2 RBerG - auch nicht übermäßig, weil es den auf ihrem Spezialgebiet umfassend ausgebildeten und staatlicher Zulassungskontrolle unterliegenden Wirtschaftsprüfern ermöglicht, die rechtliche Beratung auf diesem Spezialgebiet immer dann mitzuübernehmen, wenn sonst ihre hauptsächliche Tätigkeit beeinträchtigen würde (s.o. (d)). Weiter gehende Ausnahmeregelungen, die die hier nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag vorgesehene Besorgung der Darlehensmittel und die wohnungseigentumsrechtlichen Tätigkeiten ebenfalls vom Verbot freistellen würden, sind dagegen von Verfassungs wegen nicht geboten - auch wenn sie im Zuge einer Neuordnung der Rechtsberatung vom Gesetzgeber vorgenommen werden könnten. Die für die Streithelferin hier vorgesehenen Tätigkeiten sind nicht berufsgruppenspezifisch, werden also bei typisierender Betrachtung von der Gruppe der Wirtschaftsprüfer nicht regelmäßig wahrgenommen. Zwar mag sich das noch nicht daraus herleiten, dass in den bisherigen vom BGH entschiedenen Fällen zum RBerG idR weniger qualifizierte Steuerberater tätig wurden. Das Berufsbild der WPO sieht aber - da die Treuhandtätigkeit als solche nicht so weit geht, s.o. (3) (a) - solche Tätigkeiten nicht vor und weder die Klägerinnen noch ihre Streithelferin tragen vor, dass die WPO (obwohl erst zum 1.1.95 reformiert) bereits 1996 wieder antiquiert gewesen sei. Zudem erfasst die Ausbildung der Wirtschaftsprüfer auch zumindest nicht den Bereich der wohnungswirtschaftlichen Tätigkeiten (hierin unterscheidet sich der Sachverhalt i.Ü. von dem der Inkassobüros, der der Entscheidung des BVerfG in NJW 2002, 1190 zugrunde lag). Es kommt hinzu, dass für eine sachgerechte Wahrnehmung der beabsichtigten Tätigkeiten steuerliche Kenntnisse (das Modell steht beim Beitritt schon längst, vgl. auch BGH Urteil vom 08.10.04 S. 13 V ZR 18/04 und Urteil vom 18.09.01 S. 9 XI ZR 321/00) gerade nicht nötig und in § 5 Abs. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrags sogar ausdrücklich ausgenommen sind. Das soeben begründete Ergebnis rechtfertigt sich schließlich auch unter dem Gesichtspunkt, dass die verfassungsrechtliche Prüfungsdichte des Übermaßverbots von der Tiefe des Eingriffs in die Berufsfreiheit abhängt (speziell für Eingriffe innerhalb der Stufe der Berufsausübungsfreiheit: BVerfGE 77, 84, 106) und der Eingriff hier nur geringen Umfang erreicht.

127

Allerdings hat das BVerfG speziell für den Bereich der Rechtsberatung zusätzliche Kriterien aufgestellt (insb. BVerfGE 97, 12ff und NJW 2002, 3531 - Erbensucher unter II 2 c aa sowie bb (2)), da sich Wirtschaftsleben und Rechtsanwendung gegenseitig durchdringen. Aber auch danach ist nicht davon auszugehen, dass die Streithelferin ohne eine Genehmigung nach dem RBerG hätte tätig werden dürfen:

128

Beim Abschluss der Funktionsverträge stand - im Gegensatz zur Mittelverwendung - nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange im Vordergrund. Dies ergibt sich bereits aus dem erstinstanzlichen Vorbringen der Streithelferin, dass ihr die Verträge vorgegeben waren und damit nicht mehr verhandelt werden sollten, sowie aus der bereits zitierten Regelung in § 5 Abs. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrags. Dieses Verständnis der vertraglichen Pflichten stimmt auch mit dem typischen Modell eines geschlossenen Immobilienfonds überein, bei dem die wirtschaftliche Seite als Gesamtpaket bereits geregelt ist, bevor der Fonds in den Vertrieb geht. Eine Änderung ist für den einzelnen Anleger daher allenfalls in engen Grenzen möglich und von der Treuhänderin auch nicht beabsichtigt. Dass steuerliche Gesichtspunkte zwar bei der Auflage des Fonds, aber nicht mehr im Rahmen der Platzierung und damit der Tätigkeit des Treuhänders eine Rolle spielen, wurde bereits erwähnt. Damit bleibt für sie nur noch die rechtliche Prüfung, ob die Verträge überhaupt abgeschlossen werden sollen und dieser Bereich unterfällt auch nicht der Ausschlussregelung des § 5 Abs. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrags. Soweit als Kriterium für die verfassungsrechtliche Prüfung weiter angesehen wird, ob es zur Bewältigung der übertragenen Aufgaben nur kleiner und einfach zu beherrschender Ausschnitte aus dem Berufsbild eines Rechtsanwalts bedarf oder Kenntnisse und Fertigkeiten, die durch ein Studium oder langjährige Berufserfahrung vermittelt werden bzw. ob die Tätigkeit typischerweise einem Rechtsanwalt übertragen wird, ändert auch dies am Ergebnis nichts. Auch danach ist Rechtsberatung anzunehmen, denn entgegen der Behauptung der Streithelferin kommt es nicht darauf an, welchen Inhalt die abzuschließenden Verträge konkret hatten, sondern darauf, was nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag alles möglich war (allg. M. beim BGH Urteile vom 16.12.2002 II ZR 109/02 S. 9; vom 11.10.2001 III ZR 182/00 S. 8; vom 28.09.2000 IX ZR 279/99 S. 9; vom 18.09.2001 XI ZR 321/00 S. 7), wobei es auch keine Rolle spielt, ob - was bei Darlehensverträgen aber ohnehin regelmäßig nicht der Fall ist - die vom Treuhänder abzuschließenden Verträge bereits formularmäßig festgelegt gewesen waren (allg. M. beim BGH, z.B. II ZR 19/01 Urteil vom 16.12.01 S. 9; IV ZR 122/02 Urteil vom 29.10.03 S. 11; IX ZR 279/99 Urteil vom 28.09.00; XI ZR 321/00 Urteil vom 18.9.01 S. 7), weil der Treuhänder entscheiden muss, ob er die Verträge überhaupt abschließen will. Und dies betrifft dann z.B. nach § 1 Nr. 1 iVm II Nr. 1 und 2 des Geschäftsbesorgungsvertrags zahlreiche Tätigkeiten im Zusammenhang mit den WEG - Angelegenheiten (vgl. BGH Urteil vom 28.09.2000 IX ZR 279/99 S. 11: Änderung von Miteigentumsanteilen; Begründung von Sondereigentum), die zumindest nach dem Prospekt (S. 40) im Gegensatz zum Immobilienerwerb bei Abschluss des Vertrags noch nicht erledigt waren. Zudem stellen sich selbst bei den hier im Prozess im Vordergrund stehenden Darlehensverträgen regelmäßig rechtliche Fragen, z.B. danach, ob Abtretungen sicherungs- oder erfüllungshalber vorgenommen werden sollten und falls sicherungshalber: neben den sonstigen Sicherheiten oder wahlweise? (BGH aaO). Daran ändert sich entgegen der Auffassung der Streithelferin trotz der direkten Verhandlungen der Beklagten mit der ... Bank auch im konkret hier zu beurteilenden Fall nichts. Der Abschluss auch der Darlehensverträge war mehr als eine reine Unterschriftsleistung, die die Beklagten genauso hätten vornehmen können. Denn die direkten Verhandlungen beschränkten sich auf die Zinshöhe.

129

Selbst wenn man aber einen Spezialberuf Basistreuhänder annehmen wollte, der dann von der Streithelferin als Neben- oder Doppelberuf ausgeübt werden würde, so dürfte es nicht zu beanstanden sein, dass das RBerG insoweit subjektive Berufswahlbeschränkungen aufstellt, indem es die Ausübung des Berufs an eine Volljuristenqualifikation anknüpft. Angesichts der Breite der Funktionsverträge bei den fraglichen Modellen sind Kenntnisse auf so vielen Rechtsgebieten abzudecken, dass eine auf wenige Rechtsgebiete beschränkte Ausbildung der Wirtschaftsprüfer dafür nicht hinreichend ist und die Volljuristenqualifikation keine verfassungsrechtlich zu beanstandende Überqualifikation, sondern nur einen zulässigen gewissen Überschuss an Ausbildungsanforderungen darstellt. Sollte der Treuhänder, wie im vorliegenden Modell, nicht sämtliche mögliche Funktionsverträge abschließen, so überschreitet die Nichtberücksichtigung den Typisierungsspielraum des Gesetzgebers nicht, zumal dann immer noch die Möglichkeit bestünde, dass nach eingehender Prüfung im Einzelfall eine Erlaubnis erteilt wird - ggfs. in verfassungskonformer Auslegung der Durchführungsverordnungen zum RBerG. Dass eine solche Prüfung vorgeschaltet wird, ist angesichts des - nicht nur im vorliegenden Fall hohen - möglichen wirtschaftlichen Schadens für die Mandanten des Treuhänders nicht als unverhältnismäßig zu beanstanden. Entgegen der Behauptung der Streithelferin sollten nämlich nicht im Rahmen eines überwiegenden wirtschaftlichen Handelns „einzelne rechtsbesorgende Tätigkeiten (scil: mit geringem Gefahrenpotential) miterledigt“ werden, die Geldbeschaffung ist nicht der wirtschaftlich gelagerten Überwachung, wie das beschaffte Geld ausgegeben wird, als unbedeutender Teil unterzuordnen. Auch die Aufteilung des Wohn- und Teileigentums spielt gegenüber einer wirtschaftlichen Seite nicht nur eine untergeordnete Rolle.

130

(f) Ein Verstoß des RBerG gegen die von Art 2 GG geschützte Handlungsfreiheit der Streithelferin der Klägerinnen scheidet aus, soweit er damit begründet wird, dass deren berufliche Tätigkeit berührt wird. Insoweit ist Art 12 GG lex specialis (Jarass/Pieroth GG 7. Auflage Art. 12 Rdnr. 3 mwN).

131

(4) Selbst wenn man aus dem einen oder anderen Grund die Tätigkeit der Streithelferin im Zusammenhang mit der Darlehensaufnahme nicht unter das (Verbot des) RBerG fallen lassen wollte, würde dies der Klägerin nichts nützen. Denn allein der durch die beabsichtigten Tätigkeiten auf dem Gebiet des Wohnungseigentumsrechts begründete Verstoß gegen das RBerG führt zur vollständigen Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags und damit der Vollmacht (BGH NJW 2000, 1333, 1335).

132

bb. Rechtsscheingesichtspunkte helfen der Klägerin Ziff. 1 nicht.

133

(1) Auf § 172 BGB kann sie sich nicht stützen. Beim Abschluss der Darlehensverträge lagen unstreitig nur notariell beglaubigte Abschriften der jeweiligen Originalvollmacht vor, von der - da der Notar lediglich eine Unterschriftsbeglaubigung (letzte Seite der Anlagen K 2, K 14, K 24) vorgenommen hatte - auch keine Ausfertigungen existieren. Beglaubigte Abschriften genügen aber selbst dann als Rechtsscheinträger nicht (Heinrichs in Palandt aaO § 173 Rdnr. 6), wenn das Original der beglaubigten Abschrift vorliegt. Auf die in obiter dicta enthaltenen Äußerungen des II. Zivilsenats zur reduzierenden Auslegung der §§ 171ff BGB bei Verstrickung des Treuhänders und darauf, ob die Treuhänderin hier idS hinreichend verstrickt ist (beim II. ZS war sie Gründungsgesellschafterin), kommt es damit nicht an.

134

(2) Die Anwendung der Grundsätze der Duldungsvollmacht scheitert daran, dass sie voraussetzen, dass der Bankkunde im Zeitpunkt der Duldungshandlung, die zudem spätestens im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags hätte vorliegen müssen, zumindest hätte wissen müssen, dass der Treuhänder als Vertreter ohne Vollmacht auftritt (BGH Urteil vom 21.06.2005 XI ZR 88/04 S. 12). Im Zeitpunkt des Abschlusses der Darlehensverträge im Jahre 1996 musste aber niemand vom Eingreifen des RBerG ausgehen (st. Rspr. des BGH, zuletzt Urteil vom 27.09.2005 XI ZR 79/04 S. 11f).

135

cc. Die danach seit ihrem Abschluss schwebend unwirksamen Darlehensverträge haben die Beklagten nicht genehmigt.

136

(1) Sämtliche Handlungen der Beklagten vor dem Bekannt werden der Ausgangsentscheidung des IX. Zivilsenats vom 28.09.2000 haben von vorneherein außer Betracht zu bleiben. Eine ausdrückliche Genehmigung ist weder behauptet noch ersichtlich und für eine konkludente Genehmigung gilt wie schon bei der Anscheinsvollmacht, dass sie vom Sachverhalt her daran scheitert, dass der Genehmigende die Genehmigungsbedürftigkeit hätte kennen müssen oder er sie wenigstens hätte erkennen können und die Gegenseite darauf vertraut hätte, dass es sich um eine Genehmigung handelt (st.Rspr. zuletzt BGH Urteil vom 27.09.2005 aaO mwN).

137

(2) Nach dem 28.09.2000 liegen zwar u.a. die von den Beklagten selbst unterschriebenen Prolongationsvereinbarungen, die - weil es sich nicht um neue Verträge handelt - prinzipiell für eine Genehmigung geeignet sein können. Hier genügen sie nicht.

138

(a) Dies gilt zunächst unter dem Gesichtspunkt einer ausdrücklichen Genehmigung. Wie in dem vom BGH mit Urteil vom 27.09.2005 entschiedenen Fall enthalten die Nachträge auch im vorliegenden Fall eine solche nicht.

139

Zweck der von der Bank vorgegebenen Bestimmungen im Nachtrag („im Übrigen alle sonstigen Bestimmungen und Vereinbarungen ... aus dem ursprünglichen Darlehensvertrag unverändert fortgelten“) war es zu kennzeichnen, dass an den bereits bestehenden und als wirksam angesehenen Darlehensverträgen außer dem Zinssatz nichts geändert werden sollte. Dazu kam noch, dass der Kontostand im Sinne eines Rechnungsabschlusses festgestellt werden sollte. Eine darüber hinausgehende Bedeutung etwa in dem Sinne, dass die Beklagten damit zum Ausdruck bringen sollten, unwirksamen Verträgen Geltung verschaffen zu wollen, hatten die Erklärungen der Beklagten aus damaliger Sicht dagegen nicht. Genau solches wäre aber für eine ausdrückliche Genehmigung erforderlich gewesen (RGZ 118, 335, 336f; auch aus BGH NJW 67, 1711, 1714 ergibt sich nichts anderes). Entgegen einer verbreiteten und auch von den Klägervertretern geteilten Auffassung ist bei ausdrücklichen Erklärungen nämlich zwar nicht danach zu suchen, ob der Genehmigende sich der Genehmigungswirkung hätte bewusst sein müssen; das aber nur, weil sich bei ausdrücklichen Genehmigungen die Kenntnis der Unwirksamkeit aus diesen selbst ergibt (BGH Urteil vom 27.09.2005 aaO). Genau daran fehlt es hier aber. Allein dass es in der Vereinbarung heißt, dass die bisherigen Bestimmungen und Vereinbarungen fortgelten, soll nicht bedeuten, dass sie bisher unwirksam gewesen seien. Deshalb hat der XI. Zivilsenat im o.g. Urteil eine ausdrückliche Genehmigung ausdrücklich abgelehnt. Auf die genaue Formulierung kam es dabei entgegen der Auffassung der Klägervertreter nicht an wie sich schon daraus ergibt, dass sie weder im Tatbestand des Urteils des BGH wiedergegeben noch in den Entscheidungsgründen näher erörtert ist.

140

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der von den Klägerinnen in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung des BGH vom 29.04.03 (XI ZR 201/02). Dort hatte die Bank kurze Zeit nach der Unterschrift durch den Treuhänder noch zusätzlich eine eigene Unterschrift des Treugebers verlangt und erhalten. Eine ausdrückliche Genehmigung hat der BGH erst gar nicht geprüft, eine konkludente ließ er daran scheitern, dass der Vorgang im Jahr 1990 lag.

141

(b) Was die Deutung der Nachträge als eine schlüssige Genehmigung anbelangt, so behauptet auch Klägerin Ziff. 1 nicht, dass die Beklagten bis zur Unterzeichnung des Nachtrags (also Anfang November 01) Kenntnis von der Rechtsprechung des BGH und deren Auswirkung auf die Finanzierung von Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds bei Einschaltung eines Wirtschaftsprüfers als Treuhänder gehabt hätten, sich also der schwebenden Unwirksamkeit der Darlehensverträge bewusst gewesen wären. Sie meint aber, die Voraussetzungen einer fahrlässigen Genehmigung lägen vor. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

142

Insb. kann dem Klägervertreter nicht darin gefolgt werden, dass aus den Entscheidungen des BGH, dass vor dem Jahr 2000 niemand Kenntnis haben musste, im Gegenzug geschlossen werden müsse, dass ab dem Jahr 2000 alle hätten Bescheid wissen müssen. Es fehlt bereits daran, dass die Beklagten hätten erkennen können (normaler Fahrlässigkeitsmaßstab: BGH NJW 1990, 454, 456 und BGHZ 91, 324, 330), dass die Vollmacht unwirksam war. Genauso wenig wie die Treuhänderin verfügen die Beklagten über die erforderlichen rechtlichen Kenntnisse. Sie müssen darüber auch nicht verfügen oder aufgrund einer einzigen, ihnen unbekannten Entscheidung Rechtsrat einholen. Außerdem ist niemand verpflichtet, sich vor einem Abschluss eines Vertrags, geschweige denn der Festlegung einer Modalität eines bestehenden Vertrags, rechtlichen Rat einzuholen. Erst wenn ein juristischer Laie den Medien entnehmen kann, dass in seinem Fall ein aktuelles rechtliches Problem besteht, kann verlangt werden, dass er sich rechtlich kundig macht. So lag der Fall hier nicht. Eine Pressemitteilung des BGH zur Entscheidung seines IX. Zivilsenats vom 28.09.2000 erfolgte nicht. Zudem bezog sich diese Entscheidung auf ein Bauträgermodell (was auch nach Auffassung der Streithelferin etwas anderes ist als eine Beteiligung an einem Immobilienfonds). Die nächsten beiden Leitsatzentscheidungen des BGH stammen vom 18.09.01 (XI ZR 321/00) und 11.10.01 (III ZR 182/01), wobei sich auch die letztere auf ein Bauträgermodell bezog. Es handelte sich um Stuhlurteile, das Einspieldatum auf der Website des BGH lässt sich nicht mehr ermitteln und es wurden erneut keine Pressemitteilungen verfasst.

143

Außerdem fehlt es an der entsprechenden Komponente bei der Bank, nämlich dass sie darauf vertraut hätte, dass es sich bei den Nachträgen um eine Genehmigung handelt. Schließlich meint sie noch heute, gerade wegen der Einschaltung eines Wirtschaftsprüfers sei die Vollmacht nicht nichtig, und hat auch dem Beklagtenvortrag nicht widersprochen, dass sie damals keine Kenntnis von der Unwirksamkeit hatte.

144

(3) Die weiteren Handlungen der Beklagten seit 2000 genügen ebenfalls nicht für die Annahme einer Genehmigung.

145

Zwar erfolgten die Zahlungen der Beklagten über den Zeitpunkt des Nachtrags hinaus; indes konnte die Klägerin als für den Genehmigungstatbestand darlegungs- und beweisbelastete Seite keine nähere Angaben machen, wie lange genau. Hierauf und inwieweit die sich verfestigende Rechtsprechung des BGH zum RBerG in der Bevölkerung bekannt wurde, kommt es im Ergebnis aber auch nicht an, weil die Zahlungen durch Lastschrifteinzug erfolgten und allein dessen Dulden schon nicht als Genehmigungshandlung genügt (anders womöglich nach Auffassung des BGH Urteile vom 22.10.2003 IV ZR 398/02 S. 10 sowie IV ZR 33/03 S. 10; vom 10.03.2004 IV ZR 143/03 S. 10; vom 20.04.2004 XI ZR 171/03 S. 14 und vom 27.09.2005 XI ZR 79/04 S. 12, in denen die Zahlungen aber schon vor dem Urteil des IX. Zivilsenats eingestellt worden waren, so dass es im Ergebnis nicht hierauf ankam). Es handelt sich nämlich um einen Fall des Schweigens und Schweigen wird bekanntlich nur dann als Willenserklärung behandelt, wenn eine Pflicht zum Tätigwerden bestand (speziell für Genehmigungen: Heinrichs aaO § 178 Rdnr. 6). Das wurde in der bisherigen Rechtsgeschichte insgesamt nur dreimal angenommen. Im ersten Fall des RG (Z 75, 424) handelte es sich um Handelsrecht, in dem weiter gehende Pflichten zum Widerspruch bestehen. Im Fall des OLG Frankfurt BB 1980, 10 war der Schweigende am Zustandekommen der genehmigungsbedürftigen Handlung als vollmachtloser Vertreter selbst beteiligt. Und im weiteren Fall hatte das OLG Karlsruhe (VersR 92, 1363) die Pflicht aus der Ehe abgeleitet, was nicht vergleichbar ist. Eine solche Ingerenz könnte hier allenfalls in der Erteilung der unwirksamen Vollmacht liegen. Dem geht der Schutzzweck des RBerG aber vor.

146

Es kommt noch hinzu, dass die Beklagten im Gegensatz zur Lage bei der Prolongation keinen Anlass hatten, sich Gedanken zu machen. Es stand nämlich keine Entscheidung an, die Abbuchung per Lastschrift erfolgte vielmehr automatisch. Dazuhin läge die weitere Voraussetzung immer noch nicht vor, dass auch die Bank von einer Unwirksamkeit der Darlehensverträge ausgegangen sein müsste.

147

dd. Die rechtliche Konstruktion des Landgerichts, dass die Nachtragsvereinbarungen trotzdem zur Wirksamkeit der Darlehensverträge geführt haben sollen, überzeugt den Senat nicht.

148

Richtig ist zwar der Ausgangspunkt des Landgerichts, dass die Nachtragsvereinbarung ein Vertrag ist und somit prinzipiell geeignet sein kann, eine unwirksame Vereinbarung in eine wirksame umzugestalten. Zutreffend ist auch die Auffassung der Klägerseite, dass die Beklagten Erklärungsbewusstsein hatten. Nur bedarf es für die vom Landgericht gezogene Schlussfolgerung nicht nur eines auf irgend einen anderen Punkt gerichteten Willens der Parteien, sondern er muss den hier entscheidenden Punkt umfassen und daran fehlt es eben gerade, wie bereits oben im Zusammenhang mit der Frage einer Genehmigung angesprochen. Insoweit unterscheiden sich einseitige Genehmigung und zweiseitiger Vertrag nicht. Aus der damaligen Sicht der Parteien machte der Nachtrag eben auch in seinem damaligen Umfang Sinn, weil sie den Darlehensvertrag als wirksam ansahen. Dieses Erfordernis kann nicht dadurch umgangen werden, dass in der Nachtragsvereinbarung entweder eine Bestätigung im Rechtssinne gesehen wird (was ein Neuabschluss ist, bei dem lediglich nach § 141 Abs. 2 BGB die Wirkungen vorgezogen werden, vgl. Heinrichs aaO § 141 Rdnr. 1 und 4) oder dem Vertrag ein bestätigungsähnlicher Charakter beigelegt wird. Für eine Bestätigung ist über die Situation bei der Duldungsvollmacht und der Genehmigung hinaus immer erforderlich, dass dies von allen Beteiligten so verstanden worden sein und der Bestätigende wenigstens mit der Unwirksamkeit gerechnet haben muss (BGHZ 129, 371, 377). Damit reicht Unkenntnis entgegen dem LG nicht, was sich auch damit begründen lässt, dass unwirksame Geschäfte nicht bestätigt zu werden pflegen (BGH NJW 1971, 1800). I.Ü. gilt auch hier wieder, dass eine „Bestätigung" allein des Saldos nicht „Bestätigung" des gesamten Vertrags bedeutet.

149

ee. Schließlich verstoßen die Beklagten auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn sie sich noch jetzt auf die Unwirksamkeit der Vollmacht berufen. Zwar hat die höchstrichterliche Rechtsprechung (Urteil vom 29.04.2003 XI ZR 201/02 S. 15f) dem Darlehensnehmer dann die Berufung auf die Unwirksamkeit nach § 242 BGB verweigert, wenn er wegen des Verlangens der Bank nach einer eigenen Unterschrift bei einem früheren Vertrag merken musste, dass seine eigene Unterschrift Bedeutung haben soll. So liegen die Dinge hier aber nicht.

150

2. Berufungsantrag Ziff. 2 + 3 (Zahlantrag)

151

Soweit die Klägerin Ziff. 1 mit dem Antrag 2 in der Hauptbegründung die Zahlung rückständiger Zins- und Tilgungsraten verlangt, kann die Begründetheit nicht geprüft werden, weil die Klage insoweit unzulässig ist (siehe oben II 4). Mit der Hilfsbegründung, die auch für den Antrag Ziff. 3 gilt, ist die Klage zulässig, aber nicht begründet. Der Klägerin Ziff. 1 stehen keine Bereicherungsansprüche gegen die Beklagten zu.

152

a. Dies gilt insbesondere, soweit die Klägerin Ziff. 1 meint, die Beklagten als unmittelbare Leistungsempfänger in Anspruch nehmen zu können, und sich hierzu darauf stützen will, dass die ... Bank im Darlehensvertrag angewiesen wurde, das Darlehen auf das Treuhandkonto ... auszuzahlen.

153

Folgt man dem XI. Zivilsenat des BGH haben die Beklagten, ohne dass es darauf ankäme, ob § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG die Annahme eines Verbundes ausschließt, nichts erhalten, denn die Zahlungsanweisung im Darlehensvertrag teilt das Schicksal des unwirksamen Darlehensvertrags, auch sie wurde schließlich von der Treuhänderin aufgrund unwirksamer Vollmacht erteilt, ohne dass eine Heilung eingetreten wäre (z.B. Urteil vom 22.02.05 XI ZR 41/04 S. 13). Damit haben nicht die Beklagten, sondern „andere Beteiligte“ die Darlehensvaluta erhalten (z.B. Urteil vom 15.03.05 XI ZR 135/04 S. 23).

154

Folgt man dem abweichenden Ansatz des II. Zivilsenats und legt mit ihm § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG in einer Weise einschränkend aus, dass die vorliegenden Darlehensverträge nicht als grundpfandgesichert angesehen werden, so haben die Beklagten zwar etwas erhalten, nämlich ihre Beteiligung am Fonds, sie schulden dann aber auch nur deren Herausgabe (Urteile vom 14.06.04 II ZR 393/02 und II ZR 407/02; bei der hiesigen Konstellation gegen Zahlung des Eigenkapitalanteils).

155

Entgegen der Auffassung der Klägervertreter widerspricht dieses Ergebnis nicht gefestigter Dogmatik im Dreiecksverhältnis des Bereicherungsrechts. Sollte ein Verbund vorliegen, so könnte die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags dazu führen, dass das verbundene Geschäft nicht wirksam wurde (vgl. zum Meinungsstand zum VerbrKrG: Kessal-Wulf in Staudinger BGB Bearb. 2004 § 9 VerbrKrG Rdnr. 86; zu dem nach der Inkorporierung ins BGB: Kessal-Wulf aaO Bearb. 2004 § 358 Rdnr. 56). Würde man dies auch auf Gesellschaftsbeitritte anwenden, läge damit ein Doppelmangel vor, für den es nach wie vor an einer allseits anerkannten Gesamtlösung fehlt (Sprau in Palandt aaO § 812 Rdnr. 63 - 65). Selbst wenn aber nur das Deckungsverhältnis beeinträchtigt ist, so führt dies nicht ausnahmslos dazu, dass der vermeintlich Anweisende in die Rückforderung einbezogen wird (nach Lieb in Münchener Kommentar zum BGB 3. Auflage § 812 Rdnr. 62 soll sogar das Gegenteil ausnahmslos der Fall sein). Vielmehr hat der Angewiesene unter Berücksichtigung dessen, dass die Rückabwicklung im Dreiecksverhältnis nicht schematisch, sondern unter besonderer Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls (BGHZ 111, 382, 385 mwN) erfolgt, die Leistung immer dann selbst vom Dritten zurückzufordern, wenn der Schutz des vermeintlich Anweisenden, selbst wenn er den Schein einer Anweisung gesetzt hatte, vorgeht. Das ist nicht nur bei Geschäftsunfähigen der Fall. Genauso schutzbedürftig sind Personen, zu deren Gunsten das RBerG die Nichtigkeit der Vollmacht und damit die Unwirksamkeit der vom Bevollmächtigten verfügten Anweisung anordnet.

156

Daran ändert sich nicht dadurch etwas, dass die Beklagten die Nachträge unterzeichnet haben. Sie wirken - wie schon oben ausgeführt - nicht als Genehmigung, weshalb es müßig ist zu diskutieren, ob die Genehmigung an der Rückabwicklung etwas ändert (so Wendehorst in Bamberger BGB § 812 Rdnr. 176; vgl. auch BGH Urteil vom 20.04.2004 XI ZR 171/03 S. 16, in dem ausdrücklich auf die Nichtleistungskondiktion verwiesen wird).

157

Dieses Ergebnis lässt sich entgegen der Auffassung der Streithelferin der Klägerinnen und auch der Klägerin Ziff. 1 nicht dadurch korrigieren, dass die Beklagten deshalb als Empfänger einer Leistung angesehen werden, weil sie von ihrer Einlagenverbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft befreit wurden und insoweit bereichert seien. Unabhängig davon, dass die Streithelferin in der Zahlungskette (siehe sogleich) zwischengeschaltet ist, ist dieser Weg schon deshalb nicht gangbar, da die Kondiktion gegen den tatsächlichen Empfänger der Leistung Vorrang hat.

158

b. Eine Haftung der Beklagten aus Bereicherungsrecht lässt sich auch nicht über eine akzessorische Haftung der Beklagten nach § 128 HGB analog für die „anderen Beteiligen“ im Sinne der Dogmatik des XI. Zivilsenat des BGH begründen.

159

aa. Dem steht schon entgegen, dass das Geld nicht an die Fondsgesellschaft ausbezahlt wurde, sondern an die Treuhänderin, denn diese war Inhaberin des Empfängerkontos ....

160

Dieser Ansatz ist - entgegen der Klägerseite und ihrer Streithelferin - nicht schon deshalb im Ansatz verfehlt, weil Treuhandkonten immer Konten des Treugebers wären. Im Außenverhältnis ist der Treuhänder berechtigt und verpflichtet, nicht der Treugeber. Das Gegenteil folgt auch nicht aus der Entscheidung BGHZ 61, 72, 77. Dort ging es um die Auslegung einer Verpfändungsklausel in Banken-AGB, in deren Rahmen das von den Parteien gewollte, nämlich dass die Bank kein Pfandrecht wegen Forderungen gegen den Treuhänder erhält, zugunsten des Treugebers berücksichtigt werden konnte; hier würde das von der Streithelferin gewünschte Ergebnis dagegen zulasten des Treugebers gehen. Lieb aaO § 812 Rdnr. 386 FN 873 behandelt die unmittelbare und nicht die mittelbare Stellvertretung.

161

Kommt es damit nach allgemeinen Prinzipien darauf an, wer Kontoinhaber ist, kann der Senat dies feststellen, ohne an eine gegenteilige Feststellung des Landgerichts gebunden zu sein. So heißt es in seinem Urteil nämlich nur, dass die Valuta auf ein „auf die GbR lautendes Treuhandkonto“ geflossen sei, ohne dass näher festgelegt wäre, ob Kontoinhaber die Treuhänderin war und diese das Konto mit dem Vermerk „GbR“ versehen hatte oder ob es sich um ein Konto der GbR handelte, über das sie aber wegen der Stellung der Treuhänderin nicht oder nur eingeschränkt verfügen konnte.

162

Nach den von der Streithelferin im Berufungsverfahren vorgelegten Eröffnungsunterlagen zum Kontostamm ..., deren Richtigkeit von keiner Seite bestritten wurde, ist davon auszugehen, dass die Treuhänderin Kontoinhaberin des Kontos ... bei der ... Bank war. Dies ergibt sich schon aus der Bezeichnung der Kontoinhaberin im Eröffnungsantrag und wird dadurch weiter gestützt, dass nur Mitarbeiter der Treuhänderin zeichnungsberechtigt waren. Genau so war der Zahlungsverkehr im Übrigen in § 2 des Treuhandvertrags vorgesehen und auf diesem Standpunkt standen die Klägerinnen auch noch in der ersten Instanz, als sie auf S. 21 der Klage ausführten, dass die GbR aufgrund der Auszahlung nur einen Anspruch gegen den Treuhänder auf Auszahlung erhalten habe. Indizien, die für die jetzige Auffassung der Klägerinnen sprechen würden, konnten auch sie in der mündlichen Verhandlung nicht benennen. Die weiteren Ausführungen der Streithelferin im nicht nachgelassenen Schriftsatz führen zu keiner anderen Bewertung. Wie bereits die Beklagtenvertreter zurecht ausgeführt haben, hat die ... Bank nicht die GbR, sondern die Treuhänderin als Kontoinhaber betrachtet und dies zurecht.

163

Vergeblich halten die Klägerinnen und ihre Streithelferin dem entgegen, dass die Treuhänderin ein Organ der GbR gewesen und das Konto deswegen der GbR zuzurechnen sei. Selbst wenn sie tatsächlich ein Organ der GbR gewesen sein sollte, so ist nicht ihr gesamtes Vermögen der GbR zuzurechnen, sondern nur insoweit als sie es für die GbR halten wollte. Die Notwendigkeit dieser Einschränkung ergibt sich schon daraus, dass die Streithelferin nicht nur Treuhänderin dieser GbR war und ihr Vermögen nicht quotal (oder wie sonst?) auf ihre verschiedenen Treugeber verteilt werden kann. Davon ausgehend - etwas anderes wird von niemandem behauptet -, dass die Streithelferin als seriöse Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ihren Verpflichtungen aus dem vermeintlich wirksamen Geschäftsbesorgungsvertrag mit den Anlegern nachkommen wollte, konnte sie das Konto aber nicht als Organ der GbR führen, weil sie sonst ihrer Funktion als Mittelverwendungstreuhänderin nicht nachgekommen wäre.

164

Weiter nützt es der Klägerin Ziff. 1 nichts, dass sie darauf hinweist, dass die GbR um den Auszahlungsanspruch gegen den Treuhänder bereichert sei. Der Treuhänder ist der erste Bereicherte und daher vorrangig und einziger Bereicherungsschuldner der Bank.

165

bb. Die Haftung der Beklagten für evtl. Forderungen der Klägerin Ziff. 1 gegenüber der Fondsgesellschaft kommt im Übrigen auch mangels Haftungsüberleitungsnorm nicht in Betracht.

166

Zwar haften die Gesellschafter einer GbR nach der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH über § 128 HGB analog für Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Für Publikumsgesellschaften gelten aber zahlreiche Ausnahmen (vgl. BGHZ 150, 1, 4ff und Urteil vom 21.07.2003 II ZR 387/02 S. 14). Dies lässt sich damit begründen, dass insoweit die Heranziehung der Haftungsnorm aus dem Recht der oHG mangels Vergleichbarkeit des zu regelnden Sachverhalts nicht möglich erscheint, weil die Publikumsgesellschaft im Gegensatz zum Leitbild der oHG nicht auf der persönlichen Verbundenheit der Gesellschafter aufbaut, sondern eine reine Kapitalanlage darstellt. Speziell für die vorliegende Konstellation, dass die Haftung der Gesellschafter nur deshalb in Betracht gezogen wird, weil eine diese schützende Vorschrift vertragliche Ansprüche ausschließt, verbietet zudem die erforderliche wertende Betrachtung eine analoge Heranziehung von Haftungsvorschriften, die den gesetzlichen Schutzzweck unterlaufen.

167

cc. Aufgrund dieses Befunds kann offen bleiben, ob die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung tatsächlich von Zufälligkeiten des Auszahlungswegs abhängen soll oder generell die Wertungen des RBerG in den Vordergrund zu stellen sind und damit der geschützte Vollmachtgeber generell von einer Rückzahlungspflicht auszunehmen ist.

C.

168

Die Klägerin Ziff. 2 ist noch am Rechtsstreit beteiligt (I). Ihre Berufung ist ebenfalls zulässig (II). Soweit die Klage durch die Berufung der Klägerin Ziff. 2 zum Senat gelangt ist, ist sie jedoch unzulässig (III).

169

I. Die Klägerin Ziff. 2 ist noch am Rechtsstreit beteiligt. Wie bereits oben unter B II 2 b aa ausgeführt, kam es nicht zu einem Parteiwechsel nach § 265 Abs. 2 S. 2 ZPO. Ein gewillkürter Parteiwechsel nach allgemeinen Grundsätzen scheidet ebenfalls aus, weil die Klägerinnen die auch hierfür erforderlichen Erklärungen zur vollständigen Übernahme des Prozesses durch die Klägerin Ziff. 1 nicht abgegeben haben.

170

II. Die Berufung der Klägerin Ziff. 2 ist zulässig.

171

1. Die Zulässigkeit der Berufung scheitert nicht daran, dass es insoweit an einer Ausgangsentscheidung des Landgerichts fehlen würde. Zwar hat es das Landgericht versäumt, die Klage im Tenor seines Urteils „im Übrigen“, also hinsichtlich der mit der Berufung der Klägerin Ziff. 2 geltend gemachten Zinsen, abzuweisen. Das ist aber unschädlich, weil sich aus dem Urteil im Ganzen ergibt, dass das Landgericht nicht ein Teilurteil erlassen wollte. Das zeigt sich schon an der uneingeschränkten Bezeichnung als „Urteil“ statt als „Teilurteil“ und wird weiter durch die Urteilsgründe gestützt, die bei Widersprüchen zwischen Rubrum („Urteil“) und Tenor (fehlende Abweisung „i.Ü.“) zur Auslegung herangezogen werden können und aus denen kein Vorbehalt hinsichtlich der weiteren Zinsen entnommen werden kann. Auch enthält das Urteil keine Ansatzpunkte, dass das LG der Auffassung gewesen wäre, dass der Rechtsstreit insoweit nicht entscheidungsreif gewesen wäre.

172

2. Offen bleiben kann, ob für die Prüfung, ob die Berufungssumme erreicht ist, auf jedes einzelne Rechtsmittel isoliert abzustellen ist, womit die Zinsforderung zur Hauptforderung würde, weil die Klägerin Ziff. 2 ihre Hauptforderung nicht in die Berufung bringen konnte, oder ob eine Gesamtbetrachtung der Berufungen beider Seiten angestellt wird mit der Folge, dass die mit der Berufung der Klägerin Ziff. 2 weiter verfolgte Zinsforderung, Nebenforderung bleibt. Denn die Berufung der Klägerin Ziff. 2 ist jedenfalls als Anschlussberufung wirksam. Diese musste nicht nochmals eingelegt werden (Schumann/Kramer Die Berufung in Zivilsachen 6. Auflage Rdnr. 373).

173

III. Die Klage der Klägerin Ziff. 2 ist jedoch, soweit sie aufgrund der Berufung der Klägerin Ziff. 2 zum Senat gelangt ist, unzulässig. Insoweit geht es lediglich um Zinsen auf die rückständigen Raten aus den Darlehensverträgen. Es fehlt aber schon bei ihrem Hauptanspruch an der hinreichenden Bestimmtheit des Streitgegenstandes (siehe oben B II 4).

D.

174

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Soweit das Landgericht rückständige Darlehensraten nebst Zinsen zugesprochen hat, ist die Klage bereits unzulässig (s.o. C III). Der Feststellungsantrag aus den oben unter B III 1 genannten Gründen keinen Erfolg (Verstoßes der Streithelferin gegen das RBerG unwirksam, ohne dass die Unwirksamkeit durch die Nachträge vom November 2001 behoben worden wäre). Für die Bereicherungsansprüche ist die Klägerin Ziff. 2 nicht aktivlegitimiert (s.o. B II 2 b), außerdem sind die Beklagten nicht passivlegitimiert (oben B III 2).

E.

175

Die Kostenentscheidung im Verhältnis zwischen den Parteien folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO (Klägerin Ziff. 1) bzw. § 91 ZPO (Klägerin Ziff. 2). Kosten der Streithelferin der Klägerinnen sind nach § 101 Abs. 1 ZPO nicht zu erstatten.

176

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

F.

177

Der Streitwert beträgt in beiden Instanzen bis 1.100.000 EUR und folgt allein aus den beiden Anträgen Ziff. 2 und 3 der Klägerin Ziff. 1.

178

Was zunächst den Wert allein der Klage und Berufung der Klägerin Ziff. 1 anbelangt, so wären zwar an sich nach § 45 Abs. 1 S. 2 GKG nF Haupt- und Hilfsanträge und damit alle drei Anträge zu addieren, da der Senat über sämtliche Anträge entschieden hat, was auch den Streitwert der ersten Instanz beeinflusst (Meyer KostG 6. Auflage § 45 Rdnr. 21). Trotzdem richtet sich der Streitwert nur nach der Summe aus Hilfsantrag und Antrag Ziff. 2, da Hilfsantrag und Hauptanträge weitgehend wirtschaftlich identisch sind, wie sich aus folgender Überlegung ergibt: Hätte die Klägerin als Hauptantrag nicht einen Feststellungs-, sondern einen Leistungsantrag stellen können, würde es sich beim Antrag Ziff. 3 noch nicht einmal um einen Hilfsantrag, sondern nur um eine - den Streitwert nicht beeinflussende - Hilfsbegründung handeln. Das daher anzuwendende Additionsverbot geht allerdings nicht so weit, dass der Wert des Antrags Ziff. 2 bei der Feststellung des Wertes des Hilfsantrags unberücksichtigt bliebe, nur weil der Bereicherungsanspruch dort Hilfsbegründung und kein Hilfsantrag ist. Denn die Formel der wirtschaftlichen Identität führt nicht dazu, dass der höhere Wert des Hilfsantrags dann noch zusätzlich unter formalistischen Gesichtspunkten verringert werden könnte. Damit ist der auf die Anträge 2 und 3 verteilte wirtschaftliche Wert der Hilfsanträge, nämlich knapp 1,1 Mio. EUR anzusetzen, der - weil die Klägerin Ziff. 1 die Tilgungsanteile der Beklagten bewusst nicht angerechnet hat - über dem Wert der noch offenen Darlehensforderungen und damit dem des Antrags Ziff. 1 läge (Wirksamkeit der Darlehensverträge hier unterstellt).

179

Die subjektive Klagehäufung durch Beteiligung der Klägerinnen Ziff. 1 und 2 führt nicht zu einer Verdoppelung des Streitwerts. Zwar wäre an sich nach § 5 1. HS ZPO (1. Instanz) bzw. § 45 Abs. 2 GKG (Berufung) zu addieren, aber auch hier entfällt eine Addition bei wirtschaftlicher Identität (BGH KostRspr § 5 Nr. 53). Das ist hier anzunehmen, da sich die Ansprüche nur hinsichtlich der Aktivlegitimation unterscheiden und auch diese ohnehin bei jeder der der Klägerinnen zu prüfen ist, so dass kein Mehraufwand entsteht.

G.

180

Der Senat hat die Revision für die Klägerin Ziff. 1 zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt ZPO) zugelassen, weil die Frage, ob Wirtschaftsprüfer als Treuhänder eines geschlossenen Immobilienfonds insb. aufgrund der Vorschrift des § 2 Abs. 3 WPO ohne Genehmigung nach dem RBerG tätig werden können, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang nicht geklärt ist. Zugleich ist das Merkmal der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) erfüllt, weil Wirtschaftsprüfer auch über den vorliegenden Publikumsfonds hinaus als Basistreuhänder tätig geworden sind und die Frage sich bei jedem der zahlreichen Anleger jedes betroffenen Fonds stellt (siehe auch OLG Frankfurt Urteil vom 22.12.2004 9 U 94/03). Zudem ist die Zulassung der Revision aus Gründen der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten, weil zumindest das OLG Celle (Urteil vom 01.04.2004 4 U 130/03 LS in VuR 2004, 261) die gegenteilige Auffassung vertritt.

181

Für die Klägerin Ziff. 2 und die Beklagten hat die Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu erfolgen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt ZPO), weil des OLG Frankfurt (WM 2004, 1386, 1387) bei der Frage des Abtretungsverbots anders entscheidet als der Senat.