Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-01-18, Aktenzeichen 5 (9) Sa 1066/06
ECLI:DE:LAGD:2007:0118.5.9SA1066.06.00

Tenor

1.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 18.08.2006 - 2 Ca 593/06 lev - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

2.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte

3.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht und in diesem Zusammenhang insbesondere darüber, ob der Kläger anlässlich eines Betriebsübergangs sein Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 BGB rechtzeitig und rechtswirksam ausgeübt hat.

3

Der am 26.10.1959 geborene, verheiratete und drei Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger ist seit dem Jahre 1976 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er war zuletzt im Bereich Consumer Imaging (CI) eingesetzt und erhielt eine monatliche Vergütung von 4.367,04 € brutto.

4

Mit Schreiben vom 22.10.2004 informierte die Beklagte den Kläger und die weiteren betroffenen Kolleginnen und Kollegen über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI auf die B. Photo Germany GmbH. In dem Schreiben heißt es unter anderem wie folgt:

5

(...)

6

die B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG plant, ihren Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) mit Wirkung zum 01. November 2004 auf die B. Photo Germany GmbH zu übertragen.

7

(...)

8

2.Zum Grund für den Übergang:

9

Grund des Übergangs ist die rechtliche Verselbstständigung des Geschäftsbereichs CI in der B. Photo Germany GmbH und deren anschließende Einbringung in die B. Photo GmbH. Letztere wird direkt im Anschluss daran an die O. Foto GmbH veräußert. Geschäftsführer der B. Photo Germany GmbH wird ab dem Zeitpunkt des geplanten Übergangs Herr J. T. sein.

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(...).

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Die B. Photo GmbH mit Sitz in M. umfasst das gesamte bisherige CI-Geschäft der B. H. AG, also die Geschäftsfelder Film Finishing und Laborgeräte. B. Photo GmbH übernimmt das Vermögen von CI. Hierzu gehören insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen.

12

(...)

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Das Unternehmen wird mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfügt über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken zu bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.

14

(...)

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3.Zu den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen

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des Übergangs für die Arbeitnehmer:

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Mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI tritt die B. Photo Germany GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse ein. Zur Klärung und Regelung der Einzelheiten haben die B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG, die B. Photo Germany GmbH und der Betriebsrat der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG am 28. September 2004 eine Überleitungsvereinbarung "zur Klärung der rechtlichen Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse betroffener Arbeitnehmer, auf die kollektiv-rechtlichen Regelungen sowie auf die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen" abgeschlossen, die davon geprägt ist, so weit wie möglich Kontinuität zu wahren:

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- Die bei der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie.

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KG verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre wer-

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den als Dienstzeit bei B. Photo Germany GmbH anerkannt.

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- Die Zugehörigkeit zu den Arbeitgeberverbänden der Chemischen

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Industrie wird auch bei B. Photo Germany GmbH bestehen, d.

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h. es bleibt bei den Chemie-Tarifen.

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- Hinsichtlich der Bonus-Regelung für den Zeitraum ab 01.01.2004

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werden die Mitarbeiter der B. Photo Germany GmbH so behan-

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delt, als seien sie Mitarbeiter der B. Deutschland Vertriebsge-

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sellschaft mbH & Cie. KG, d. h., wenn der Vorstand für die B.-

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H.-Gruppe eine solche Zahlung beschließt, wird sie ent-

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sprechend auch bei B. Photo Germany GmbH erfolgen.

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- Die übergehenden Mitarbeiter können ihre ordentliche Mit-

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gliedschaft in der C.-Pensionskasse fortsetzen. Die Abstim-

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mung mit der C.-Pensionskasse ist bereits erfolgt. Die er-

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worbenen Anwartschaften bleiben erhalten.

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- Die kollektiv-rechtliche Geltung der am 31.10.2004 bei der B.

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Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG bestehenden

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Betriebsvereinbarungen und Gesamtbetriebsvereinbarungen

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bleibt bei der B. Photo Germany GmbH unverändert. Dies gilt

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auch für die bei der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH

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& Cie. KG geltenden Richtlinien.

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- Die Gesamtbetriebsvereinbarung zum Sozialplan gilt bei der

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B. Photo Germany GmbH als Sozialplan sowohl auf Ebene des

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Unternehmens wie auch auf örtlicher Ebene mindestens bis zum

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31.12.2007.

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- Betriebsrat und Vertrauensperson der Schwerbehinderten in

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München haben ein Übergangsmandat für B. Photo Germany

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GmbH bis zur Neuwahl, die bis zum Sommer 2005 erfolgen wird.

47

- Die bestehenden betrieblichen Einrichtungen (z. B. Kantine,

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Parkplätze, Werksarzt) bleiben bei Betriebsübergang unverän-

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dert.

50

- Die Pensionäre, die vor dem Übergang auf B. Photo Germany

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GmbH aus dem Unternehmen ausgeschieden sind bzw. aus-

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scheiden, verbleiben bei der B. Deutschland Vertriebsgesell-

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schaft mbH & Cie. KG.

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(...)

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7.Zu den Folgen eines Widerspruchs:

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Im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibt Ihr Arbeitsverhältnis bei der B.-H. AG und geht nicht auf die B. Photo GmbH über.

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Da nach dem Übergang des vollständigen Geschäftsbereichs CI auf B. Photo GmbH Ihr bisheriger Arbeitsplatz bei B.-H. AG nicht mehr vorhanden sein wird und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht, müssen Sie daher im Falle der Ausübung Ihres Widerspruchsrechts mit der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses durch B.-H. AG rechnen.

58

Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass nach der eindeutigen Regelung in der mit dem Gesamtbetriebsrat der B.-H. AG und den örtlichen Betriebsräten vereinbarten Überleitungsvereinbarung in diesem Fall kein Anspruch auf eine Abfindung besteht, weder gegenüber der B.-H. AG, noch gegenüber B. Photo GmbH. Im Falle eines Widerspruchs müssen Sie deshalb damit rechnen, Ihren Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Außerdem sind bei einer eventuellen Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch Ihre Ansprüche auf Leistungen der Agentur für Arbeit in Frage gestellt.

59

Wir empfehlen Ihnen daher dringend, von einem Widerspruch abzusehen.

60

(...).

61

Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zunächst nicht.

62

Am 25.05.2005 stellte die B. Photo GmbH beim Amtsgericht Köln den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit. Unter dem 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und Herr Rechtsanwalt S. zum Insolvenzverwalter bestellt. In der Folge widersprachen zahlreiche Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse auf die B. Photo GmbH übergegangen waren, dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse von der B.-H. AG auf die B. Photo GmbH und führten entsprechende Rechtsstreitigkeiten vor dem Arbeitsgericht Solingen.

63

Die B. Photo Germany GmbH stellte im Oktober 2005 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Daraufhin wies der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 14.11.2005 darauf hin, dass er die mit Schreiben vom 22.10.2004 mitgeteilten Informationen für unzutreffend hielt und forderte die Beklagte auf, eine vollständige und wahrheitsgemäße Information über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs zu erteilen. Dem kam die Beklagte nicht nach.

64

Am 21.12.2005 wurde über das Vermögen der B. Photo Germany GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und Herr Rechtsanwalt H. zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser zeigte am 28.12.2005 Masseunzulänglichkeit an. Ob das Arbeitsverhältnis durch den Insolvenzverwalter am 28.12.2005 zum 31.03.2006 gekündigt wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

65

Mit mehreren Urteilen vom 11.01.2006 stellte das Arbeitsgericht Solingen fest, dass die Arbeitnehmer, die im Frühjahr 2005 dem Betriebsübergang des Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH widersprochen hatten, diesen Widerspruch noch hätten ausüben können und demgemäß die Arbeitsverhältnisse zur Veräußerin, der B.-H. AG fortbestünden. Die dargestellten Rechtsstreitigkeiten sind derzeit beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf im Berufungsverfahren anhängig und befinden sich teilweise bereits im Revisionsverfahren beim Bundesarbeitsgericht.

66

Der Kläger widersprach mit anwaltlichem Schreiben vom 19.01.2006 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo Germany GmbH.

67

Mit seiner am 17.03.2006 beim Arbeitsgericht Solingen anhängig gemachten Klage hat er die Feststellung des Fortbestehens seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 22.10.2004 hätte den gesetzlichen Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB nicht genügt. So habe sich das Schreiben in erster Linie auf die B. Photo GmbH bezogen und keine Informationen über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs bei der B. Photo Germany GmbH enthalten. Unabhängig hiervon hätte es sie Beklagte aber vor allen Dingen versäumt, über die Haftungsverteilung des § 613 a Abs. 2 BGB zu unterrichten. Schließlich sei die wirtschaftliche Situation der B. Photo Germany GmbH völlig falsch dargestellt worden.

68

Konsequenz der fehlerhaften Unterrichtung, so hat der Kläger weiter vorgetragen, sei nunmehr, dass die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB nicht zu laufen begonnen hätte. Demgemäß sei es noch möglich gewesen, mit dem Schreiben vom 19.01.2006 den Widerspruch zu erklären, der auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirke.

69

Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht.

71

Die Beklagte hat beantragt,

72

die Klage abzuweisen.

73

Sie hat die Ansicht vertreten, dass der Widerspruch vom 19.01.2006 verspätet erfolgt wäre. Dazu hat sie ausgeführt, dass die mit Schreiben vom 22.10.2004 erfolgte Information der Arbeitnehmer ausreichend und korrekt gewesen wäre. Insbesondere hätte keine Verpflichtung bestanden, die Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Solvenz und Liquidität des Erwerbers zu informieren. Folge sei, dass der Kläger seinen Widerspruch nur innerhalb der Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB hätte erklären können und die Ausübung des Widerspruchsrechts zum 19.01.2006 verspätet wäre.

74

Die Beklagte hat darüber hinaus angenommen, dass das Widerspruchsrecht in entsprechender Anwendung von § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG verfristet sei. Jedenfalls müsse aber von einer Verwirkung ausgegangen werden, weil nach Ablauf von knapp 15 Monaten das Zeitmoment als erfüllt anzusehen wäre. Gleiches gelte für das Umstandsmoment. Die Beklagte habe nämlich darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger, der mehr als ein Jahr lang bei der Erwerberin gearbeitet hätte, dem bereits längst vollzogenen Betriebsübergang nicht mehr widersprechen würde.

75

Mit Urteil vom 18.08.2006 hat die 2. Kammer des Arbeitsgerichts Solingen - 2 Ca 593/06 lev. - die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen, auf die im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger habe sein Recht auf Ausübung des Widerspruchsrechts verwirkt. Zwar könne keine generelle Frist angenommen werden, um das so genannte Zeitmoment zu beschreiben. Regelmäßig sei dieses Kriterium aber erfüllt, wenn vom Zeitpunkt des Betriebsübergangs mehr als ein Jahr vergangen wäre. Auch das Vorliegen des Umstandsmoments sei vorliegend zu bejahen. Der Kläger hätte in Kenntnis des Insolvenzverfahrens bei der B. Photo GmbH und trotz der Insolvenzantragstellung bei der B. Photo Germany GmbH weitergearbeitet, ohne seinen Widerspruch auszuüben. Auch nach seinem Schreiben vom 14.11.2005 und der Kündigung durch den Insolvenzverwalter hätte der Kläger noch einen weiteren Monat abgewartet, bis er den Widerspruch erklärt hätte. Hiermit aber habe die Beklagte nicht mehr rechnen müssen.

76

Der Kläger hat gegen das ihm am 08.09.2006 zugestellte Urteil mit einem am 06.10.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 06.11.2006 eingegangenen Schriftsatz begründet.

77

Er wiederholt umfänglich seinen Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug und unterstreicht seine Rechtsauffassung, dass sein Widerspruchsrecht weder verfristet noch verwirkt sei.

78

So gebe es entgegen der Meinung der Beklagten zunächst keine Höchstfrist für die Anwendung des Gestaltungsrechts. Dieses sei im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich diskutiert, aber letztlich abgelehnt worden.

79

Auch eine Verwirkung sei nicht eingetreten, weil es insoweit schon am Zeitmoment fehle. Dies könne nämlich frühestens dann zu laufen beginnen, wenn die Unrichtigkeit der erteilten Unterrichtung im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB bekannt wäre. Diese Kenntnis hätte sich der Kläger aber frühestens verschaffen können, nachdem die Berichte der Rechtsanwälte K. und S. zur Gläubigerversammlung vom 11.10.2005 publik geworden waren. Erst zu diesem Zeitpunkt wäre die marode Finanzausstattung der Erwerberinnen sichtbar geworden. Hinzu komme auch in diesem Zusammenhang, dass die Information im Schreiben vom 22.10.2004 grob fehlerhaft gewesen wären. Dann aber könne sich die Beklagte redlicherweise nicht auf den sie begünstigenden Vertrauenstatbestand berufen.

80

Der Kläger hält auch das Umstandsmoment für nicht gegeben und meint, dass allein seine Weiterarbeit insoweit nicht ausreichend sein könne. Auch das Schicksal der B. Photo GmbH und das dort durchgeführte Insolvenzverfahren wären noch kein Anlass gewesen, den Widerspruch auszuüben und hätte demgemäß auch für die Beklagte nicht Veranlassung sein können, von einem etwaigen Widerspruchsverzicht des Klägers auszugehen. Erst nach den im Oktober 2005 bekannt gewordenen Informationen hätte für ihn, den Kläger, dann Veranlassung bestanden, die Rechtsmäßigkeit des Unterrichtungsschreibens vom 22.10.2004 in Zweifel zu ziehen und über einen eventuellen Widerspruch nachzudenken. Dies habe er dann zeitnah mit seinem Schreiben vom 14.11.2005 auch angekündigt und nach fehlender Reaktion der Beklagten Anfang 2006 noch rechtzeitig umgesetzt.

81

Der Kläger bestreitet im Übrigen ausdrücklich, dass er am 28.12.2005 eine Kündigung des Insolvenzverwalters erhalten hätte. Er verweist dagegen auf einen am 28.11.2005 geschlossenen Aufhebungsvertrag mit der B. Photo Germany GmbH (Bl. 287 und 288 d. A.), wonach das Arbeitsverhältnis bereits zum 14.11.2005 rückwirkend beendet wurde. Nach Ziffer 11 der Aufhebungsvereinbarung sollen nicht erledigt und abgegolten sein "Ansprüche gemäß § 613 a BGB gegenüber der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Cie. KG".

82

Der Kläger beantragt,

83

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Solingen vom 18.08.2006 - 2 Ca 593/06 lev - nach den Schlussanträgen der klägerischen Partei in erster Instanz zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

86

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und wiederholt ebenfalls ihren Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug. Sie ist der Meinung, den Kläger und seine Kollegen ausreichend und ordnungsgemäß informiert zu haben. Sie unterstreicht dabei ihre Rechtsauffassung, dass jedenfalls die fehlende Information über die Nachhaftung nicht geeignet wäre, die Frist des § 613 a Abs. 6 BGB nicht laufen zu lassen.

87

Die Beklagte meint überdies, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts jedenfalls verwirkt sei. Das Zeitmoment wäre schon deshalb erfüllt, weil der Kläger mehr als ein Jahr zugewartet hätte, bevor er seine Widerspruchserklärung abgab. Auch das Umstandsmoment wäre gegeben, weil er in Ansehung der beiden Insolvenzverfahren, des eigenen Schreibens vom 14.11.2005 und der Kündigung durch den Insolvenzverwalter vom 28.12.2005 keinen Widerspruch erklärt hätte. Zudem habe der Kläger durch die Nichterhebung einer Klage gegen die zuletzt genannte Kündigung entsprechend § 144 BGB den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo Germany GmbH letztlich bestätigt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

90

I.

91

Die Berufung ist zulässig.

92

Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

93

II.

94

Auch in der Sache selbst hatte das Rechtsmittel Erfolg.

95

Dem Begehren des Klägers, festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, war stattzugeben, weil er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo Germany GmbH rechtzeitig und damit rechtswirksam widersprochen hat; dieser Widerspruch wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück.

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1.Gemäß § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB kann ein Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebsübernehmer widersprechen. Dabei hat er eine Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung gemäß § 613 Abs. 5 BGB einzuhalten. Allerdings beginnt die Frist des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB erst mit ordnungsgemäßer Unterrichtung des Arbeitnehmers zu laufen. Danach war der mit Schreiben vom 19.01.2006 erklärte Widerspruch des Klägers nicht verspätet, weil die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 22.10.2004 nicht ordnungsgemäß unterrichtet und damit die einmonatige Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt hat.

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1.1§ 613 a Abs. 5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, dem Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat. Dabei setzt nur eine ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang. Weder durch eine unterbliebene noch durch eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung wird die genannte Frist ausgelöst (BAG, Urteil vom 24.05.2005 - 8 AZR 398/04 - AP Nr. 284 zu § 613 a BGB).

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Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer im Rahmen des § 613 a Abs. 5 BGB so zu informieren, dass jener sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613 a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten. Da dies Sinn und Zweck der Vorschrift des § 613 a Abs. 5 BGB ist, ist es folgerichtig, den Beginn des Laufs der Widerspruchsfrist nicht nur dann zu verneinen, wenn überhaupt keine Unterrichtung erfolgt ist, sondern auch dann, wenn keine ordnungsgemäße Unterrichtung vorliegt (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 - DB 2006, 2406). Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung. Die von ihnen erteilten Informationen müssen zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft werden. Der Veräußerer und der Erwerber sind für die Erfüllung der Unterrichtungspflicht darlegungs- und beweispflichtig. Entspricht eine Unterrichtung zunächst formal den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB und ist sie nicht offensichtlich fehlerhaft, ist es Sache des Arbeitnehmers, einen Mangel näher darzulegen. Hierzu ist vor allen Dingen im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast nach § 138 Abs. 3 ZPO verpflichtet. Die Unterrichtungsverpflichteten müssen sodann Einwände des Arbeitnehmers mit entsprechenden Darlegungen und Beweisantritten entkräften (so ausdrücklich: BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 - a. a. O.).

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1.2Hiernach erweist sich die Unterrichtung des Klägers vom 22.10.2004 schon nach dem übereinstimmenden Sachvortrag der Parteien in beiden Instanzen als nicht ordnungsgemäß, weil die Beklagte den Kläger nicht ausreichend über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs informiert hat, § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB.

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Zu den rechtlichen Folgen gehören zunächst die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als solchen ergebenden Rechtsfolgen. Dies beinhaltet einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis, auf die Gesamtschuldnerschaft des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613 a Abs. 2 BGB und grundsätzlich auch auf die kündigungsrechtliche Situation, so denn Kündigungen im Raum stehen. Zu den beim Übernehmer geltenden Rechten und Pflichten gehört grundsätzlich weiter die Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit beim Veräußerer geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge abgelöst werden. Im Hinblick auf den Zweck der Unterrichtung, dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Entscheidung über die Ausübung oder Nichtausübung des Widerspruchsrechts zu geben, kann auch über mittelbare Folgen infolge eines Widerspruchs zu informieren sein (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 303/05 - NZA 2006, 1273).

101

Die Hinweise über die rechtlichen Folgen müssen präzise sein und dürfen keine juristischen Fehler enthalten. Es genügt grundsätzlich nicht, dass die Belehrung über die rechtlichen Folgen "im Kern richtig" und lediglich eine "ausreichende" Unterrichtung erforderlich ist (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 - a. a. O.).

102

Hiernach erweist sich die Unterrichtung der Beklagten über die Folgen des Betriebsübergangs auf die B. Photo Germany GmbH aus mehreren Gründen als nicht ordnungsgemäß. Der Kläger wird zunächst in keiner Weise über die kündigungsrechtliche Situation und die sich aus § 613 a Abs. 4 BGB ergebenden Rechtsfolgen informiert, obwohl im Zusammenhang mit dem Übergang der Arbeitsverhältnisse auch Kündigungen von Arbeitnehmern im Raum standen. Die Beklagte hat es weiter unterlassen, den Kläger über die speziell geregelte Nachhaftung im Sinne des § 613 a Abs. 2 Satz 2 BGB zu unterrichten. Allein der Hinweis darauf, dass ein Wechsel des Arbeitgebers sichtbar gemacht worden ist, kann die detaillierte Darstellung der speziell geregelten Rechtsfolgen im Sinne des § 613 a Abs. 2 BGB nicht ersetzen.

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1.3Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, dass der Hinweis auf die gesamtschuldnerische Haftung schon deshalb nicht zu den zwingenden Informationen gemäß § 613 Abs. 5 BGB zähle, weil es sich dabei um eine für den Arbeitnehmer günstige Regelung handele, die diesen - nach einem entsprechenden Hinweis - nicht dazu veranlassen könnte, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen. Eine Begrenzung des Unterrichtungsinhalts nach § 613 a Abs. 5 Nr. 3 und 4 BGB auf lediglich objektiv nachteilige Auswirkungen ist vom Wortlaut und Zweck der Norm nicht gedeckt. § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB spricht ausdrücklich von "Folgen" und nicht von "nachteiligen Folgen" des Übergangs für die Arbeitnehmer. Insoweit hat der Arbeitgeber bereits nach dem Wortlaut der Norm über alle Folgen des Betriebsübergangs zu unterrichten, ohne dass ihm das Recht einer Bewertung der Folgen als günstig oder ungünstig zusteht. Immerhin stellt § 613 a Abs. 2 BGB darüber hinaus klar, dass der bisherige Erwerber für eingetretene Verbindlichkeiten nur in einem begrenzten Maße "nachhaftet". Diese nur begrenzte Weiterhaftung dürfte für viele, nicht juristisch geschulte Arbeitnehmer bereits einen Tatbestand darstellen, der ihnen in dieser Form überhaupt nicht bekannt gewesen ist. Dann aber gebietet es gerade der Zweck des § 613 a Abs. 2 BGB, die betroffenen Arbeitnehmer über diese nur begrenzte Nachhaftung zu informieren und ihnen damit vor Augen zu führen, dass nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums nur noch der Erwerber als Verpflichteter zur Verfügung steht.

104

1.4Die am 22.10.2004 erfolgte Unterrichtung des Klägers hat nach allem den Lauf der Widerspruchsfrist nicht in Gang gesetzt, so dass der später erklärte Widerspruch vom 19.01.2006 nicht verspätet ist.

105

2.Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten kann dieser Widerspruch auch nicht als verwirkt angesehen werden.

106

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht dem Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 382/05 - DB 2006, 2750; BAG, Urteil vom 28.05.2002 - 9 AZR 145/01 - EzA § 242 BGB Verwirkung Nr. 2). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 382/05 - a. a. O.; BAG, Urteil vom 22.07.2004 - 8 AZR 394/03 - BB 2005, 216). Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem In-Kraft-Treten des § 613 a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber nunmehr eine Widerspruchsfrist vorgesehen hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, denn jedes Recht kann nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 382/05 - a. a. O.).

107

2.2Angesichts der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erscheint bereits fraglich, ob im vorliegenden Fall von einer längeren Nichtausübung des Widerspruchsrechts und damit von einer Erfüllung des so genannten Zeitmoments ausgegangen werden kann. Insofern besteht weitestgehend Einigkeit, dass hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten, abgestellt werden kann. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles. Dabei ist vor allen Dingen davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Dabei ist die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 382/05 - a. a. O.; BAG, Urteil vom 27.01.2000 - 8 AZR 106/99 - n. v.).

108

Hiernach ist zunächst festzuhalten, dass von einer Verfristung des Widerspruchsrechts des Klägers angesichts des Fehlens fester zeitlicher Bindungen nicht ausgegangen werden kann. Darüber hinaus ist aber auch das Zeitmoment schon deshalb nicht erfüllt, weil angesichts des schwierig gelagerten Sachverhalts, der dem Kläger mit Schreiben vom 22.10.2004 mitgeteilt wurde, davon auszugehen ist, dass die für das Zeitmoment relevante Frist erst mit Kenntnis des Klägers von den hier relevanten Tatsachen zu laufen begann. Der Kläger war mit Schreiben vom 22.10.2004 über mehrere zeitlich abgestufte Betriebsübergänge informiert worden. Er war, wenn auch nicht ausreichend, über das Vorhandensein mehrerer beteiligter Unternehmen unterrichtet worden und ihm waren tatsächlich und rechtlich nicht einfach zu beurteilende Tatsachen im Zusammenhang mit den bevorstehenden Betriebsübergängen mitgeteilt worden. Der Kläger musste deshalb zunächst die Gelegenheit haben, sich über die nur unvollständig mitgeteilten rechtlichen und tatsächlichen Folgen Kenntnis zu verschaffen, um zu beurteilen, ob er den Weg in die B. Photo Germany GmbH mitmachen wollte. Erst als er im Oktober 2005 von dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die B. Photo Germany GmbH erfuhr und gleichzeitig erkannte, dass er mit Schreiben vom 22.10.2004 unvollständig und teilweise falsch informiert worden war, konnte er die Konsequenzen seiner bisherigen Untätigkeit erkennen und die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen abschätzen. Dann aber spricht vieles dafür, dass die Frist zur Beurteilung des Zeitmoments im Rahmen der Verwirkungsprüfung erst im Oktober 2005 zu laufen begann und schon aus diesem Grund von einer Verwirkung gerade nicht ausgegangen werden kann. In diesem Zusammenhang ist auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.05.2005 (- 8 AZR 398/04 - NZA 2005, 1302) zu verweisen. In der genannten Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht in aller Deutlichkeit ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB. Dadurch sei der Arbeitnehmer dann aber auch ausreichend geschützt, er sei nicht "im Zugzwang" und könne abwarten und gegebenenfalls seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs. 5 BGB weiterverfolgen. Es bestehe jedenfalls kein Grund für den Arbeitnehmer, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden Tatsachenbasis auszuüben. Damit wird die oben dargestellte Rechtsauffassung unterstrichen, dass die Frist für den Ablauf des Zeitmoments erst im Oktober 2005 zu laufen begann, als der Kläger Kenntnis vom Insolvenzantrag und den eingetretenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten erlangte.

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2.3Selbst wenn man dem nicht folgen wollte, kann von einer Verwirkung des klägerischen Widerspruchsrechts aber vor allem deshalb nicht ausgegangen werden, weil es an dem erforderlichen Umstandsmoment fehlt. Die Beklagte konnte auch angesichts des Verhaltens des Klägers nach der Unterrichtung vom 22.10.2004 bis zum November 2005 nicht davon ausgehen, dass er sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben wollte.

110

2.3.1Allerdings verweist die Beklagte in diesem Zusammenhang zunächst zu Recht darauf, dass es bereits Mitte des Jahres 2005 ausreichende Anzeichen dafür gegeben hatte, dass es zu wirtschaftlichen Problemen bei der B. Photo Germany GmbH kommen könnte. Bereits im Sommer war nach entsprechender Antragstellung das Insolvenzverfahren über die B. Photo GmbH eröffnet worden. Aus dem Unterrichtungsschreiben von Oktober 2004 war jedenfalls ablesbar, dass es eine rechtliche und wirtschaftliche Verbindung zwischen der B. Photo GmbH und der B. Photo Germany GmbH gab oder geben sollte. Dann aber bestanden nach der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der B. Photo GmbH erste Anzeichen dafür, dass sich eine ähnliche Entwicklung bei der B. Photo Germany GmbH ergeben könnte.

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2.3.2Demgegenüber beruft sich der Kläger zu Recht darauf, dass halbwegs gesicherte Erkenntnisse über den wirtschaftlichen Zustand der B. Photo Germany GmbH erst publik wurden, als auch sie im Oktober 2005 einen Insolvenzantrag stellte. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte der Kläger mit guten Gründen davon ausgehen, dass auch ohne die Einschaltung der B. Photo GmbH die Existenz der B. Photo Germany GmbH erhalten bleiben würde und dass die Aussagen über die positive Zukunftsprognose bei diesem Unternehmen sich bewahrheiten würden. Als er dann im Oktober 2005 über die wirtschaftlich marode Situation auch der B. Photo Germany GmbH unterrichtet wurde, wandte sich der Kläger zeitnah mit Schreiben vom 14.11.2005 an die Beklagte und bat eindringlich und nachdrücklich um zusätzliche und klarstellende Informationen. Er machte in diesem Schreiben darüber hinaus deutlich, dass er sich nunmehr die Ausübung seines Widerspruchsrechts vorbehielt und von der Beklagten eine zeitnahe Reaktion erwartete. Ab diesem Zeitpunkt bestand dann aber auch für die Beklagte keine Veranlassung mehr, daran zu glauben, dass der Kläger sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben würde. Im Gegenteil: Durch die nicht erfolgte Reaktion auf das Schreiben des Klägers vom 14.11.2005 bewirkte sie letztlich, dass der Kläger hingehalten wurde und zwang ihn letztlich dazu, weiter abzuwarten, ob und wie sein Nachinformationsbedarf befriedigt wurde.

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2.3.3Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger das diskutierte Umstandsmoment auch nicht dadurch erfüllt, dass er keine Kündigungsschutzklage gegen die nach Darstellung der Beklagten Ende Dezember 2005 ausgesprochene Kündigung erhoben hatte. Der Kläger hat im Berufungsrechtszug durch Vorlage einer Aufhebungsvereinbarung vom 28.11.2005 mit der B. Photo Germany GmbH substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass sein Arbeitsverhältnis bereits zum 14.11.2005 beendet worden war. Aus diesem Verhalten heraus folgt zunächst keine irgendwie geartete Bestätigung des Betriebsübergangs auf die B. Photo Germany GmbH und eine Zementierung des damit verbundenen Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin. Der Kläger versuchte durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages erkennbar, sich anderweitig beruflich zu orientieren, um den Lebensunterhalt für sich und seine Familie zu sichern. Hinzu kommt aber vor allem, dass nach Ziffer 11 der Aufhebungsvereinbarung vom 28.11.2005 ausdrücklich klargestellt wurde, dass etwaige Ansprüche gemäß § 613 a BGB gegenüber der Beklagten von der Aufhebungsvereinba-rung nicht erfasst wurden. Dann aber musste die Beklagte auch nach dem 28.11.2005 damit rechnen, vom Kläger noch in Anspruch genommen zu wer- den. Wenn der Kläger dann gut dreieinhalb Monate nach der Insolvenz- antragsstellung und gut zwei Monate nach seinem Schreiben vom 14.11.2005 sich doch noch entschied, den Widerspruch einzulegen, so erweist sich ein solches Verhalten angesichts der dargelegten Gesamtumstände keinesfalls als zu spät. Eine Verwirkung kann insgesamt nicht angenommen werden.

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3.Der am 19.01.2006 erklärte Widerspruch ist damit rechtzeitig und wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück.

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Auch dann, wenn der Widerspruch erst nach dem Betriebsübergang erklärt wird, verhindert er das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zu dem Erwerber. Zwar sieht § 613 a Abs. 5 BGB vor, dass die Unterrichtung über einen Betriebsübergang vor diesem zu erfolgen hat, damit die Frage des Übergangs von Arbeitsverhältnissen zeitnah geklärt werden kann. Der Gesetzgeber geht jedoch zugleich davon aus, dass die Unterrichtung erst nach dem Betriebsübergang erfolgen kann und die Widerspruchsfrist erst dann zu laufen beginnt (BAG, Urteil vom 24.05.2005, a. a. O.).

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Ein derart erklärter Widerspruch wirkt dann aber auch auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück. Eine derartige Rückwirkung ist zum Schutze des Ausübungsbefugten geboten. Das Widerspruchsrecht soll ja verhindern, dass dem Arbeitnehmer ein anderer Arbeitgeber aufgezwungen wird, und zwar auch nicht vorübergehend durch eine verspätete Unterrichtung. Dabei dient die Informationsverpflichtung gerade dazu, dem Arbeitnehmer Kenntnis über die Grundlagen für die Ausübung dieser Wahlmöglichkeit zu verschaffen. Haben der Veräußerer und der Erwerber dieser Verpflichtung nicht ausreichend und ordnungsgemäß genüge getan, ist der Arbeitnehmer schutzwürdig (BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 382/05 - a. a. O., m. w. N. auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts).

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Hiernach wirkt auch vorliegend der Widerspruch des Klägers vom 19.01.2006 auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 01.11.2004 zurück und verhindert das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses mit der B. Photo Germany GmbH. Hieraus folgt gleichzeitig der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

118

Die Kammer hat das Vorliegen einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG bejaht und die Revision zugelassen.

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

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Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

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REVISION

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eingelegt werden.

123

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Hugo-Preuß-Platz 1,

129

99084 Erfurt,

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

132

Die Revision ist gleichzeitig oder

133

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

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schriftlich zu begründen.

135

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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gez.: Göttlinggez.: Herbstgez.: Weilbier