Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-02-08, Aktenzeichen VII-Verg 100/04
ECLI:DE:OLGD:2005:0208.VII.VERG100.04.00

Tenor

1. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 11. November 2004 (Az. VK 2 - 196/04) zu verlängern, wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin hatt Gelegenheit, sich bis zum 18. Februar 2005 zu erklären, ob und mit gegebenenfalls welchen Anträgen die sofortige Beschwerde aufrechterhalten bleibt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Beschwerde betrifft das Offene Verfahren zur Vergabe des Versands von Informationsmaterialien der Bundesregierung (und zwar Los 1 einer aus zwei Losen bestehenden Ausschreibung), welches vom P. - und I. der Bundesregierung durchgeführt wird. Den Zuschlag soll hinsichtlich des Loses 1 die Beigeladene erhalten.

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Den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, der sich hiergegen wandte, wies die Vergabekammer zurück. Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Rechtsmittels zu verlängern.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten diesem Antrag entgegen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Der gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB statthafte Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, ist unbegründet. Über diesen Antrag ist derzeit allein zu entscheiden.

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Nach Maßgabe des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes wird das Rechtsmittel aus den im Wesentlichen zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). In einem derartigen Fall ist nach der Rechtsprechung des Senats von einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abzusehen, ohne dass es einer vorherigen Interessenabwägung nach § 118 Abs. 2 Satz 2 GWB bedarf. Zu den von der Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer erhobenen Beanstandungen ist auszuführen:

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a. Die Vergabekammer hat einen Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A in Überstimmung mit der Rechtsprechung des Senats für unangebracht gehalten. Gemeinnützige private Kapitalgesellschaften - wie die Beigeladene - zählen nach dem Zweck der Norm nicht zu den vom Wettbewerb auszuschließenden Einrichtungen (vgl. Beschl. d. Senats v. 14.7.2004, Az. VII-Verg 33/04). Die Beschwerde zeigt keine Gesichtspunkte auf, die diese Rechtsauffassung in Frage stellen.

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b. Die Leistungsbeschreibung, als deren Bestandteil im Streitfall auch der Angebotsvordruck "Versand von Informationsmaterialien der Bundesregierung" anzusehen ist, weist nicht die von der Antragstellerin behaupteten Unklarheiten und Widersprüche auf (vgl. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A). Hinsichtlich des als "Versandweg- und Kostenoptimierung durch geeignete Transport-/Postdienste" bezeichneten Leistungsteils ist dies schon durch die Vergabekammer zutreffend entschieden worden (Beschlussabdruck S. 9 f.), ohne dass die Beschwerde dies angegriffen hat. Insoweit genügt, auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses zu verweisen.

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1. Des Weiteren trägt die Antragstellerin mit der Beschwerde - kurz zusammengefasst - vor:

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Anscheinend habe - und zwar aus ihrer Erfahrung als Auftragnehmer der Antragsgegnerin bis Ende des Jahres 2004 - als einzige Bieterin die Beigeladene gewusst, dass von den Positionen 1 bis 4 des Angebotsvordrucks ("Übernahme", "Hinterlegung", "Aufnahme und Änderung" sowie "Löschung von Adressdaten") nur die sog. Stammdaten, d.h. die in der Leistungsbeschreibung genannten rund 34.000 Adressdaten, erfasst sein sollten. Sie, die Antragstellerin, habe hingegen angenommen, dass ein Vielfaches an Adressen zu übernehmen und zu verwalten, m.a.W., dass die Zahl der Adressdaten von der Vergabestelle zu gering angesetzt worden sei. Darüber hinaus habe sie, die Antragstellerin, die Positionen 3 und 4 des Angebotsvordrucks ("Aufnahme und Änderung von Adressdaten" sowie "Löschung von Adressdaten") auf die bei Neubestellungen zusätzlich aufzunehmenden Adressdaten bezogen. Unter der auf Seite 3 des Angebotsvordrucks angesprochenen Position "Versandaufbereitung einschließlich Adressenübernahme, Konfektionierung, Verpackung usw." (Positionen 12 bis 23) habe sie die Preise bei Adressenübernahmen aus der einzurichtenden Datenbank aufgeführt. In einem gleichen Sinn sei der Angebotsvordruck offenbar auch von anderen Bietern verstanden worden. Sie, die Antragstellerin, sei erst in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer belehrt worden, die Leistungsbeschreibung in den genannten Punkten unrichtig verstanden zu haben. Dies sei aber darauf zurückzuführen, dass die geforderte Leistung im Leistungsverzeichnis nicht eindeutig beschrieben worden sei.

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2. Die - rechtlich an § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A zu messende - Leistungsbeschreibung gab zu den von der Antragstellerin behaupteten Missverständnissen keine Veranlassung. Die Positionen 1 bis 4 des Angebotsvordrucks ("Übernahme", "Hinterlegung", "Aufnahme und Änderung" sowie "Löschung von Adressdaten") betrafen einheitlich jene rund 34.000 Adressdaten (Stammdaten oder Verteilersätze), die auch schon im textlichen Teil der Leistungsbeschreibung für den Versand von Informationsmaterialien angesprochen worden waren. Die Leistungsbeschreibung ist auszulegen. Den Maßstab der Auslegung bildet der Empfängerhorizont eines verständigen und sachkundigen Bieters. Ein verständiger Bieter konnte dem Angebotsvordruck in Verbindung mit dem Textteil der Leistungsbeschreibung ausreichend sicher entnehmen, dass die Positionen 1 bis 4 des Angebotsvordrucks sich auf die zu übernehmenden etwa 34.000 Datensätze sowie auf deren Pflege und Verwaltung (einschließlich von Änderungen) während der Vertragslaufzeit bezogen. Denn im textlichen Teil der Leistungsbeschreibung, dort Seite 2, siebter Absatz, hatte die Vergabestelle die unter die Positionen 1 bis 4 des Angebotsformulars fallenden Leistungen zusammenfassend folgendermaßen umschrieben:

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Der Auftraggeber verfügt über feststehende Adressdaten, sog. Erstverteiler bzw. Bezieher von Periodika. Die Dateien sind zu übernehmen und entsprechend zu speichern. Der Umfang der Datei umfasst ca. 34.000 Adressen. Bestandverwaltung und Pflege obliegen dem Auftragnehmer, d.h. Neuaufnahmen, Änderungen und Löschungen sind durch den Auftragnehmer vorzunehmen. ... (Kursivdruck durch den Senat)

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Durch diese Angabe wurde nicht nur die Verklammerung der Leistungspositionen 1 bis 4, sondern auch der dem Verständnis zugrunde zu legende Umstand deutlich gemacht, dass diese sich auf die sog. Erstverteiler und Bezieher von Periodika bezogen. Hieran knüpfte die abschließende Darstellung der Leistungen in der Leistungsbeschreibung an, soweit darin aufgeführt worden war (Leistungsbeschreibung Seite 3 oben):

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- Vorhalten einer Datenbank zur Aufnahme von zielgruppenorientierten Adressdaten für die Erstverteilung von Informationsmaterialien und den Versand von Periodika.

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Die Antragstellerin hatte hiernach keine objektiv begründete Veranlassung anzunehmen, sie werde - anstelle von etwa 34.000 Adressen - tatsächlich ein Vielfaches an Adressdateien zu verarbeiten und - im Sinne der Leistungspositionen 3 und 4 des Angebotsvordrucks - während der Vertragslaufzeit zu verwalten haben. In der Leistungsbeschreibung und im Angebotsvordruck (dort unter Positionen 1 und 2) war die Zahl von "rd. 34.000 Adressendaten" ausdrücklich genannt. Davon, nicht von einer höheren Zahl, war für die Angebotserstellung auszugehen.

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Die unter den Positionen 12 bis 23 des Angebotsvordrucks aufgeführten Leistungen ("Versandaufbereitung einschl. Adressenübernahme, Konfektionierung, Verpackung usw.") waren durch die Leistungsbeschreibung ebenfalls hinreichend individualisiert. Der Inhalt dieser Leistungen ergab sich klar genug aus einer Gegenüberstellung der Leistungspositionen 1 bis 4 mit den Positionen 12 bis 23 des Angebotsvordrucks. Während die Positionen 1 bis 4 den rechnergestützten Versand von Informationsmaterial betrafen, sollten unter den Positionen 12 bis 23 die Einzelanfragen erfasst werden, bei denen die datentechnische Verarbeitung als Teil der Versandaufbereitung zu kalkulieren und in den Angebotspreisen auszuweisen war.

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c. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht von der Wertung auszuschließen, weil wesentliche Preisangaben fehlen (vgl. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a), § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A). In dieser rechtlichen Beurteilung ist der Vergabekammer beizupflichten (vgl. Beschlussabdruck S. 10 f.). Denn die Beigeladene hat den für eine Übernahme von rund 34.000 Adressendaten unter Position 1 des Angebotsvordrucks geforderten Preis ersichtlich ernstgemeint mit "0,00 EUR" angegeben, ohne Preisbestandteile auf andere Leistungspositionen verteilt und diese darin "versteckt" zu haben (vgl. BGH, Beschl.v. 18.5.2004, Az. X ZB 7/04; NZBau 2004, 457; OLG Düsseldorf VergabeR 2002, 528, 532; OLG Rostock VergabeR 2004, 719). Die Preisangabe der Beigeladenen konnte gerechtfertigt erscheinen, weil ihr bis Ende des Jahres 2004 die Versendung von Informationsmaterialien der Bundesregierung schon übertragen worden war, sie über die in der Ausschreibung vorausgesetzte EDV-Infrastruktur verfügte, entsprechende Daten also bereits bewirtschaftete und eine Übernahme der digital gespeicherten rund 34.000 Adressdateien ohne zusätzliche ausscheidbare Kosten darstellbar war. Die Vergabestelle hat die "0,00 EUR"-Preisangabe der Beigeladenen darüber hinaus überprüft. Ihre diesbezügliche Anfrage ist von der Beigeladenen mit Schreiben vom 8.10.2004 im soeben wiedergegebenen Sinn nachvollziehbar beantwortet worden.

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1. Die Antragstellerin bringt dagegen mit ihrem Rechtsmittel vor, die Beigeladene habe sich bei dem Angebot einer Übernahme von rund 34.000 Adressendaten (Leistung gemäß Position 1 des Angebotsvordrucks) zu einem erklärten Preis von "0,00 EUR" wohl geirrt. Es sei davon auszugehen, dass hierbei entgegen der Annahme der Beigeladenen durchaus nennenswerte Kosten anfielen und ein gesonderter Preis zu berechnen sei, da von den verschiedenen Bundesministerien Adressdatensätze übergeben würden, die sich vermutlich nach Format und Aufbau unterschieden und die vom Auftragnehmer erst einmal vereinheitlicht werden müssten. Indes spricht gegen die Richtigkeit dieser Vermutung der Antragstellerin, dass die Vergabestelle die Sachdarstellung der Beigeladenen im Angebot und im Schreiben vom 8.10.2004 hingenommen hat, was nicht hätte geschehen können, wäre die dem Angebot zugrunde liegende Annahme der Beigeladenen, die unter Position 1 des Angebotsvordrucks abzurufende Leistung aufgrund der von ihr dargelegten Umstände kostenneutral erbringen zu können, im Ansatz und in der Ausführung verfehlt gewesen. Hierbei handelte es sich in der Sache nicht lediglich um eine vorläufige, sondern um eine abschließende Bewertung der Vergabestelle. Dies geht daraus hervor, dass die Antragsgegnerin den Ansatz eines "0,00 EUR"-Preises der Beigeladenen unter Position 1 des Angebotsvordrucks im Beschwerdeverfahren verteidigt und mit genau denselben Erwägungen rechtfertigt, welche die Beigeladene in ihrem Schreiben an die Vergabestelle vom 8.10.2004 angeführt hatte.

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2. Die Antragstellerin macht mit der Beschwerde ebenso erfolglos geltend, die Beigeladene habe unter den jeweiligen Positionen des Angebotsvordrucks nicht die wirklichen Bruttopreise angegeben. Sie unterliege nicht dem von ihr angegebenen Umsatzsteuersatz von 7 %, sondern habe in Wahrheit 16 % Umsatzsteuer abzuführen. Tatsächlich unterliegt die Beigeladene gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 8 lit. a) UStG dem auf 7 % ermäßigten Umsatzsteuersatz, da ihr Betrieb ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt. Ein derartiger Zweckbetrieb ist nach § 65 AO gegeben, wenn

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der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb in seiner Gesamtrichtung dazu dient, die steuerbegünstigten satzungsgemäßen Zwecke der Körperschaft zu verwirklichen,

die Zwecke nur durch einen solchen Geschäftsbetrieb erreicht werden können und

der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb zu nicht begünstigten Betrieben derselben oder ähnlicher Art nicht in größerem Umfang in Wettbewerb tritt, als es bei Erfüllung der steuerbegünstigten Zwecke unvermeidbar ist.

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§ 68 AO bestimmt darüber hinaus:

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Zweckbetriebe sind auch:

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...

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3.

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Werkstätten für behinderte Menschen, die nach den Vorschriften des Dritten Buches Sozialgesetzbuch förderungsfähig sind und Personen Arbeitsplätze bieten, die wegen ihrer Behinderung nicht auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt tätig sein können.

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Die Beigeladene erfüllt die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Ermäßigung der Umsatzsteuer auf 7 %, da sie psychisch Behinderten Arbeitsplätze bietet. Die Antragstellerin bezweifelt dies ohne Erfolg mit der Begründung, die Beigeladene dürfe die ausgeschriebenen Leistungen nur ausführen, wenn die Zahl der nichtbehinderten Beschäftigten die der behinderten um ein Vielfaches übersteige. Jedoch kommt es gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 8 lit. a) UStG nicht darauf an, ob die Beigeladene den in Rede stehenden Auftrag ausschließlich und unmittelbar allein durch eine Beschäftigung behinderter Arbeitnehmer ausführen kann. Der Umsatzsteuersatz ist nach dieser Vorschrift vielmehr schon dann ermäßigt, wenn das Unternehmen ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt. Dieses Tatbestandselement ist im Streitfall erfüllt, weil die Beigeladene im Sinn des in § 68 Nr. 3 lit. a) AO genannten Beispielfalls Werkstätten für behinderte Menschen unterhält, die - wie außer Streit steht - nach den Vorschriften des SGB III förderungsfähig sind und Personen Arbeitsplätze bieten, die wegen ihrer Behinderung nicht auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt tätig sein können. Dies entspricht der von der Beigeladenen satzungsgemäß verfolgten Zweckbestimmung. Die Beigeladene hat sich - wie die Antragstellerin selbst vorträgt - insbesondere der Errichtung, Unterhaltung und dem Betrieb von Werkstätten für psychisch Behinderte verschrieben. Die ausgeschriebenen Leistungen unterfallen diesem Satzungszweck. Für die Umsatzsteuerermäßigung ist nach der Gesetzeslage hingegen nicht darauf abzustellen, ob die Beigeladene den Satzungszweck einer Beschäftigung von Behinderten ausschließlich durch eine Übernahme von Leistungen der ausgeschriebenen Art erreichen kann. Ebenso wenig ist entscheidend, dass die Beigeladene die geforderten Leistungen nicht ausschließlich von behinderten Arbeitnehmern erbringen lässt.

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d. Aus den vorstehenden Überlegungen geht hervor, dass die Vergabestelle im Rahmen des ihr hierbei einzuräumenden Ermessens die Beigeladene beanstandungsfrei als geeignet eingestuft hat, die ausgeschriebenen Leistungen vertragsgemäß zu erbringen. Die Beigeladene hat die nach den Verdingungsunterlagen vorzulegenden Eignungsnachweise mit dem Angebot unstreitig beigebracht. Sie darf die ausgeschriebenen Leistungen im Rechtssinn überdies zulässig ausführen und hat sich unbestrittenen Vortrags der Antragsgegnerin zufolge schon bei der Ausführung des ihr bis zum 31.12.2004 erteilten gleichartigen Auftrags als leistungsfähig und zuverlässig erwiesen. Die Behauptung der Antragstellerin, die Beigeladene fördere sog. Schwarzarbeit und sei aus diesem Grund unzuverlässig, beruht auf keiner in tatsächlicher oder in rechtlicher Hinsicht auch nur im Ansatz gesicherten Grundlage.

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e. Die Beschwerde macht ohne Erfolg geltend, die Beigeladene habe zu einem im Sinne von § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis angeboten. Die Vergabekammer hat eine ungewöhnlich niedrige Preisgestaltung der Beigeladenen mit Recht bezweifelt (vgl. Beschlussabdruck S. 8). Die Antragstellerin hat dies hingenommen. Sie bringt mit ihrer Beschwerde lediglich vor, die Vergabekammer habe den vorgetragenen Gesichtspunkt einer Verdrängungsabsicht der Beigeladenen nicht hinreichend gewürdigt. Für ein dahingehendes Vorhaben der Beigeladenen gehen aus dem Vortrag der insoweit darlegungspflichtigen Antragstellerin - und zwar auch auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats (vgl. VergabeR 2001, 128 f.; NZBau 2002, 627 f.) - indes keine zureichenden Anhaltspunkte hervor. Hierauf hat die Antragsgegnerin mit Recht hingewiesen.

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f. Die abschließende Angebotswertung der Vergabestelle ist entgegen der Meinung der Antragstellerin nicht deswegen als vergaberechtswidrig zu qualifizieren, weil im Vergabevermerk vom 18.8.2004 ausgeführt worden ist, die Auftragnehmerin des Loses 2 (den Betrieb eines Servicecenters betreffend) könne "in ein Konstrukt eingebunden werden", durch das der für die Beigeladene anfallende geringere Umsatzsteuersatz nutzbar wäre. Diese Bemerkung galt - wie aus der formellen und inhaltlichen Unterscheidung zwischen den Losen 1 und 2 in diesem Vermerk zu ersehen ist - ausschließlich der Wertung der zum Los 2 eingegangenen Angebote. Sie betraf nicht die hier allein in Rede stehende Angebotswertung zum Los 1. Die genannte Bemerkung kann deshalb nicht zur Begründung einer fehlerhaften Angebotswertung beim Los 1 herangezogen werden.

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Über die Kosten des Eilverfahrens ist einheitlich im Rahmen der Hauptsacheentscheidung zu befinden. Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht geboten.