Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-01-20, Aktenzeichen 2 B 1447/14
ECLI:DE:OVGNRW:2015:0120.2B1447.14.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,- € festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

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Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen nicht zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung.

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Das Verwaltungsgericht hat den mit der Beschwerde sinngemäß weiterverfolgten Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage - 11 K 5616/14 - gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 24. Juli 2014 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

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im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, die vorzunehmende Interessenabwägung falle zum Nachteil des Antragstellers aus. Die angefochtene Nutzungsuntersagung erweise sich bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig.

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Die dagegen von der Beschwerde erhobenen Einwände haben keinen Erfolg.

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Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass die im Jahr 1975 erteilte Baugenehmigung für einen Billardsalon auch den Betrieb einer Spielhalle abdeckt. Auch wenn sich der Betriebstyp der Spielhalle erst im Verlauf der letzten 40 Jahre näher ausgestaltet haben sollte und nach der damaligen Fassung der Spielverordnung in einer Spielhalle lediglich drei Geldspielgeräte aufgestellt werden durften, bleibt es bei der baurechtlichen Bewertung des Verwaltungsgerichts, dass bei typisierender Betrachtung der Spielbetrieb eines Billardsalons hauptsächlich auf die Unterhaltung mit Spielgeräten gerichtet ist, die durch Bewegung und Geschick bestimmt werden, wohingegen eine Spielhalle typischerweise Gewinnmöglichkeiten bietet und dadurch das Erscheinungsbild der Vergnügungsstätte „Billardsalon“ wesentlich wandelt. Solchermaßen stellt sich die Genehmigungsfrage bauordnungs- wie bauplanungsrechtlich neu.

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Vgl. dazu nochmals auch - wie bereits von dem Verwaltungsgericht zitiert - BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 1994 - 4 B 260.94 -, juris Rn. 6; OVG NRW, Urteil vom 13. September 1994 - 11 A 3309/92 -, BRS 56 Nr. 137 = juris Rn. 36 ff.

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Dies gilt unbeschadet des weiteren Beschwerdevorbringens, § 33 i GewO habe eine Spielhalle seinerzeit (umfassender) als ein Unternehmen definiert, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele i.S.d. § 33 c Abs. 1 Satz 1 GewO und § 33 d Abs. 1 Satz 1 GewO oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeiten dient. Die Reichweite des gewerberechtlichen Spielhallenbegriffs im Einzelnen und seine Entwicklung ändert nichts daran, dass der baurechtlich anhand von §§ 29Abs. 1 BauGB, 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW zu verstehende Terminus des Vorhabens bzw. der Nutzungsänderung die Unterscheidung zwischen den Vorhaben „Billardsalon“ einerseits und „Spielhalle“ andererseits zulässt. Dementsprechend ist Gegenstand der in Rede stehenden Baugenehmigung auch lediglich der Einbau eines Billardsalons und nicht eine Spielhalle.

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Das Verwaltungsgericht hat nicht außer Acht gelassen, dass im Anschluss an die Erteilung der Baugenehmigung von 1975 immer wieder gewerberechtliche Erlaubnisse gemäß § 33 i GewO zum Betrieb einer Spielhalle für diese Räumlichkeiten erteilt worden sind. Das Verwaltungsgericht hat insofern vielmehr richtig darauf abgehoben, dass eine gewerberechtliche Spielhallenerlaubnis nach § 33 i GewO im Hinblick auf die Baugenehmigungsbedürftigkeit keine Konzentrationswirkung entfaltet,

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vgl. insoweit wiederum OVG NRW, Urteil vom 13. September 1994 - 11 A 3309/92 -, BRS 56 Nr. 137 = juris Rn. 35,

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und derartige Erlaubnisse daher keine baurechtlichen Legalität vermitteln.

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Die Beschwerde legt schließlich die Voraussetzungen einer aktiven Duldung nicht dar.

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Bei einer aktiven Duldung kann sich ein - einem bauaufsichtlichen Einschreiten entgegenstehender - Vertrauenstatbestand ergeben. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer solchen aktiven Duldung, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll. Im Übrigen spricht viel dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

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Vgl. zuletzt OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Juli 2014 - 2 B 666/14 -, juris Rn. 29, und vom 9. Mai 2014- 2 A 2819/13 -, BauR 2015, 98 = juris Rn. 39.

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Ausgehend davon hat das Verwaltungsgericht das (ausnahmsweise) Vorliegen einer aktiven Duldung zu Recht verneint. Die Antragsgegnerin hat den Betreibern der Spielhalle zu keinem Zeitpunkt schriftlich oder dem gleichwertig einen Vertrauenstatbestand begründend hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass sie den baurechtlich illegalen Zustand auf Dauer hinzunehmen bereit ist. Da, wie gesagt, den gewerberechtlichen Erlaubnissen gemäß § 33 i GewO keine baurechtlich legalisierende Wirkung innewohnt, kann der Antragsteller auch aus ihnen keine aktive Duldung ableiten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).