Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-06-19, Aktenzeichen 7 U 167/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0619.7U167.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die Berufung begegnet in formeller Hinsicht keinem Bedenken. In
der Sache selbst ist sie jedoch unbegründet.

3

I.

4

Die Klage hat weder mit den - nunmehr gestellten - Hauptanträgen
(Klageanträgen zu 2) und 4)) noch mit den Hilfsanträgen
(Klageanträgen zu 1) und 3)) Erfolg. Dem liegen folgende Erwägungen
zugrunde:

5

1.

6

Die im Streit stehende Grunddienstbarkeit ist wirksam begründet
worden. Durch das Inkrafttreten des BGB sind die bis dahin
rechtmäßig begründeten Grunddienstbarkeiten nicht beseitigt worden;
sie bestehen grundsätzlich mit dem Inhalt und dem Rang fort, der
sich aus den bisherigen Gesetzen ergibt. Die Anlegung des
Grundbuchs um die Jahrhundertwende hat an diesem Rechtzustand
nichts geändert. Die altrechtlichen Dienstbarkeiten sind auch nach
dem Anlegungszeitpunkt mit den sich aus dem alten Recht ergebenden
Befugnissen in Kraft geblieben. Sie bedürfen nicht der Eintragung
in das Grundbuch (Art. 187 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Die altrechtliche
Dienstbarkeit ist indessen im allgemeinen im Grundbuch einzutragen,
wenn dies vom Berechtigten oder dem Eigentümer des dienenden
Grundstücks verlangt wird (Art. 187 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).

7

Für die Beurteilung, ob die Grunddienstbarkeit wirksam
entstanden ist, ist danach der Rechtzustand maßgeblich, der bei
Abschluß des Vertrages (Titels) im Jahre 1874 in N. gegolten
hat.

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N. gehörte zum damaligen Zeitpunkt zu Preußen. Für die
preußischen Staaten ist am 01.07.1794 das Allgemeine Landrecht im
ganzen Umfang der damaligen Monarchie eingeführt worden. Es
beseitigte die Geltung des Gemeinen Rechts, ließ aber die daneben
bestehenden Partikularrechte in Kraft.

9

In Teilen, die während der napoleonischen Zeit zu Frankreich,
zum Königreich Westfalen oder zum Großherzogtum Berg gekommen
waren, wurde der Code civil (Cc) eingeführt (M.-S.-Hodes-Dehner,
Bundesnachbarrecht, 7. Auflage, Anm. A § 3 III Zif. 1). Nach
Untergang des napoleonischen Reichs hat Preußen teilweise das
Allgemeine Landrecht wieder eingeführt, nicht jedoch in dem hier
interessierenden linksrheinischen Teil der damaligen Rheinprovinz,
zu der N. gehörte. Bis 1900 galt danach nicht, wie das Landgericht
angenommen hat, das Allgemeine Landrecht, sondern der Code civil
(M.-S.-Hodes-Dehner, a.a.O., Anm. A § 3 IV).

10

Die Entstehung der Grunddienstbarkeiten ist in den Artikeln 690
bis 696 Cc geregelt. Ihre rechtgeschäftliche Bestellung richtet
sich nach den allgemeinen Vorschriften über die Entstehung
dinglicher Rechte. Nach französischem (rheinischem) Recht wurden
gemäß Art. 690 Cc alle Arten von Grunddienstbarkeiten durch
formlosen Vertrag erworben (Zachariae-Crome, Handbuch des
französischem Zivilrechts, 8. Auflage (1894-1896), 1, Anm. 660;
Kretzschmar, RheinZZ, Anm. zu Art. 693), und sie behalten auch
gegen Dritte ohne Eintragung Gültigkeit. Das französische
Transkriptionssystem des Gesetzes vom 23.03.1855 gilt in
Rheinpreußen nicht (Zachariae-Crome, a.a.O., 342, Anm. 21;
M.-S.-Hodes-Dehner, a.a.O., Zif. 3).

11

Zweifel gegen die Wirksamkeit der Entstehung der Dienstbarkeit
werden von den Parteien nicht geäußert und sind auch sonst nicht
ersichtlich.

12

Insbesondere handelt es sich nach dem Wortlaut und der
inhaltlichen Gestaltung des hier in Rede stehenden Vertrages nicht
nur um eine rein vertragliche Abmachung auf Begründung einer bloß
obligatorischen Verpflichtung. Der Vertragszweck war auf eine
dauernde, vom Wechsel des Besitzers unabhängige Belastung
gerichtet. Dann streitet aber eine tatsächliche Vermutung dafür,
daß die Herbeiführung einer dinglichen Belastung gewollt war.

13

Im Gegensatz zum Recht des BGB war nach französischem
(rheinischem) Recht zur Begründung der Dienstbarkeit die Eintragung
im Grundbuch nicht erforderlich (M.-S.-Hodes-Dehner, a.a.O., Ziffer
2). Auch nach Inkrafttreten der Grundbuchverfassung bedarf gemäß
Art. 187 EGBGB eine altrechtliche Dienstbarkeit zur Erhaltung ihrer
Wirksamkeit gegenüber dem öffentliche Glauben des Grundbuchs nicht
der Eintragung. Nach § 187 Abs. 2 EGBGB kann jedoch die
Landesgesetzgebung bestimmen, daß die bestehenden
Grunddienstbarkeiten oder einzelne Arten zur Erhaltung der
Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs in
das Grundbuch eingetragen werden müssen. Von diesem Vorbehalt ist
jedoch für den Bereich der Rheinprovinz kein Gebrauch gemacht
worden.

14

2.

15

Die danach rechtsgeschäftlich wirksam begründete Dienstbarkeit
wirkt auch noch mit den unten darzulegenden Einschränkungen
fort.

16

a) Ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb (§ 892 BGB) scheidet,
wie dargelegt, aus (187 Abs. 1 Satz 1 EGBGB).

17

b) Die Aufhebung der im Grundbuch nicht eingetragenen
Dienstbarkeiten erfolgt nach bisherigem Recht (Art. 189 Abs. 3
EGBGB), hier also, anders als vom Landgericht angenommen, nach dem
Code civil. Das Erlöschen der Servituten ist in Art. 703 - 707 Cc
geregelt.

18

Neben der hier nicht interessierenden Konfusion kommen als
Erlöschensgründe Art. 703 und 706 Cc näher in Betracht.

19

Nach Art. 706 erlischt das Servitut durch Nichtgebrauch (non
usus) während 30 Jahren. Diese Vorschrift kommt ersichtlich nicht
zum Zuge, da noch im Jahre 1985 die Durchfahrt unwidersprochen im
Zuge der Installation eines neuen Backofens in Anspruch genommen
worden ist.

20

c) Allerdings "hören (nach Art. 703 Cc) die Servituten auf, wenn
die Sachen sich in einem solchen Zustande befinden, daß man sie
nicht mehr ausüben kann". Vorliegend könnte die Ausübung deshalb
unmöglich geworden sein, weil die Durchfahrt im Hause der Beklagten
und der sich anschließende Hofbereich inzwischen zu einem
Ladenlokal umgestaltet worden sind und deshalb dieser Teil, auf den
sich die Grunddienstbarkeit bezieht, nicht mehr - im
Regelungsumfang des hier in Rede stehenden Wegerechts (Transport
von Holz, Kohle und anderen Gegenständen) - begangen und befahren
werden kann. Jedoch können die Umbauten wieder entfernt werden, so
daß danach nur eine vorübergehende Behinderung des Wegerechts
gegeben ist. Nach heutigem Recht muß aber die Unmöglichkeit
dauernder Natur sein (vgl. M.-S.-Hodes-Dehner, a.a.O., Anm. B § 27
I Ziffer 8; BGH LM Nr. 1 zu § 1020 BGB und Nr. 30 zu § 1018 BGB;
BayOblGZ 71, 1 (5)). Eine bloß vorübergehende
Ausübungsunmöglichkeit beeinträchtigt den Bestand der Dienstbarkeit
nicht (BGH LM Nr. 5 Code civil Art. 703). Das Recht des Code civil
stellt dieses Erfordernis dagegen nicht ausdrücklich auf. Hieraus
könnte entnommen werden, daß auch eine vorübergehende
Ausübungsmöglichkeit als Erlöschensgrund ausreicht (vgl. dazu BGH,
a.a.O.). Dies erscheint aber für den Fall zweifelhaft, daß durch
willkürliche Maßnahmen des Eigentümers des belasteten Grundstücks
die Ausübung des Wegerechts unmöglich gemacht wird. Denn nach Art.
701 Cc darf der Eigentümer des mit dem Servitut belasteten
Grundstücks nichts unternehmen, was "den Gebrauch desselben
schmälert oder unbequemer macht". Ist aber der Eingriff in die
Ausübung des Rechts untersagt, so kann dieser eigentlich nicht die
weitergehende, dem Berechtigten gegenüber nachteilige Folge des
Erlöschens des Rechts nach sich ziehen. Etwas anderes gilt jedoch
dann, wenn der zur Verhinderung der Ausübungmöglichkeit führende
Eingriff, wie im vorliegenden Fall, entschuldigt ist. Denn nach
zutreffender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur finden auf
Sachlagen wie die vorliegende die Grundsätze über den Grenzüberbau
(§ 912 BGB) entsprechende Anwendung mit der Folge, daß die Klägerin
die von den Beklagten vorgenommenen Umbauten zu dulden hat
(RGRK-Rothe, BGB, 12. Aufl., § 1027, Rn. 7 und RGRK-Augustin,
a.a.O., § 912, Rn. 30; RGZ 160, 166, (174 ff.); BGHZ 39, 5; OLG
Hamm BB 1963, 369 = JZ 1963, 444).

21

Der Gesetzgeber hat den durch Grenzüberbau ausgelösten
Interessenwiderstreit so gelöst, daß der Nachbar, wenn er nicht
rechtzeitig widerspricht und wenn dem Überbauenden weder Vorsatz
noch grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, das fremde Bauwerk auf
seinem Grund und Boden dulden muß und nur Entschädigung in Form
einer Geldrente verlangen kann. Dieser Eingriff in die
Rechtsstellung des Eigentümers beruht auf dem Bestreben,
wirtschaftliche Werte nach Möglichkeit zu erhalten - das einmal
errichtete Gebäude soll nicht wieder abgerissen werden. Diese
Grundsätze finden auch auf die Beeinträchtigung von Dienstbarkeiten
entsprechende Anwendung, und zwar auch dann, wenn es sich wie im
vorliegenden Fall um eine altrechtliche Dienstbarkeit handelt (BGH
DNotZ 1967, 103; RGRK-Augustin, a.a.O.). Maßgebend dafür ist die
Erwägung, daß es nicht angeht, dem Dienstbarkeitsberechtigten
weitergehende Rechte zuzubilligen, als sie bei einem Grenzüberbau
dem Grundstücksnachbarn zustehen.

22

3.

23

Die Voraussetzungen für eine Duldungspflicht sind vorliegend
auch gegeben. Zwar haben die Beklagten auf dem mit dem Wegerecht
belasteten Teil ihres Grundstücks kein Gebäude errichtet. Die von
ihnen vorgenommenen Umbauarbeiten sind jedoch vom Umfang und
Aufwand (rund 140.000,00 DM) der Errichtung eines Gebäudes
gleichzusetzen.

24

Die Klägerin ist diesen Umbauarbeiten nicht rechtzeitig
entgegengetreten. Ihre Schreiben vom 28.11.1995 (Bl. 34 d. GA) und
08.01.1996 (Bl. 73 d. GA) beinhalten keinen Widerspruch gegen die
von den Beklagten vorgenommenen Umbauarbeiten. Neben dem Hinweis
auf den Vertrag vom 29.08.1912 enthalten sie vielmehr nur
Rechtsausführungen. Ein Hinweis darauf, daß (begonnene)
Umbauarbeiten nicht hingenommen werden, fehlt dagegen. Dieser
findet sich vielmehr erst im Schreiben vom 26.02.1996 (Bl. 44 d.
GA). Der darin enthaltende Widerspruch ist aber nur dann
rechtzeitig erfolgt, wenn zu diesem Zeitpunkt die Beseitigung noch
ohne erhebliche Zerstörungen möglich war (BGHZ 59, 161). Die
Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der
Widerspruchsberechtigte (Palandt-Bassenge, BGB, 56. Auflage, § 912
Rn. 10; Staudinger-Roth, BGB, 13. Bearbeitung, § 912 Rn. 33). Zwar
behauptet die Klägerin, daß die wesentlichen Baumaßnahmen erst nach
dem Schreiben vom 26.02.1992 ausgeführt worden seien. Die
Beweisantritte dazu durch Vernehmung der Zeugen W. E. und J. S.
hält sie jedoch nicht mehr aufrecht, so daß sie mit ihrem
Vorbringen beweisfällig geblieben ist.

25

Den Beklagten kann auch nicht angelastet werden, sich bei
Durchführung der Umbauarbeiten über das Wegerecht der Klägerin
vorsätzlich oder grobfahrlässig hinweggesetzt zu haben. Das
Wegerecht war im Grundbuch nicht eingetragen. Kenntnis von seinem
Bestehen haben sie erst mit Schreiben der Klägerin vom 26.02.1996
durch Vorlage der im Hauptstaatsarchiv aufgefundenen notariellen
Bestellungsurkunde vom 31.07.1874 erhalten. Der zuvor im Schreiben
vom 28.11.1995 enthaltene Hinweis auf den am 29.08.1912
geschlossenen Kaufvertrag war nicht geeignet, eine entsprechende
Kenntnis oder auch nur die Bösgläubigkeit der Beklagten zu
begründen. Aufgrund der darin enthaltenen Passage über eine
bestehende (Wege-) Berechtigung mußte es sich dem Beklagten nicht
aufdrängen, daß sich diese auf das streitbefangene Grundstück
bezog. Dies gilt um so mehr, als das Wegerecht dann, wenn es nach
der Jahrhundertwende begründet worden wäre - dem Vertragstext läßt
sich der Begründungszeitpunkt nicht entnehmen -, nach dem damaligen
Rechtszustand, um wirksam zu sein, hätte eingetragen sein müssen,
eine Eintragung aber gerade fehlte. Ebensowenig kann ein
grobfahrlässiges Verhalten daraus hergeleitet werden, daß der
Beklagte zu 2) als Junge über den Hofraum die Backstube aufgesucht
hat oder daß die Beklagten, wie die Klägerin behauptet, über den
mit ihnen befreundeten Frisör Haas nicht näher konkretisierte
Hinweise auf das Bestehen einer Grunddienstbarkeit erhalten haben
sollen. Grobe Fahrlässigkeit wäre bei der hier gegebenen Sachlage
vielmehr erst dann anzunehmen, wenn dem Beklagten bereits vor
Vorlage der Urkunde Ende Februar 1996 bekannt gewesen wäre, daß im
vorigen Jahrhundert begründete Wegerechte nicht der Eintragung
bedurften und ihnen zudem konkrete Hinweise vorgelegen hätten,
wonach ein solches Recht begründet und bis in letzter Zeit auch
ausgeübt worden ist. Dies war hier jedoch nicht der Fall.

26

4.

27

Für die mit der Klage verfolgten Begehren bedeutet dies:

28

a) Ein Anspruch gemäß §§ 1004, 1027 BGB auf Beseitigung der
Umbauten (Klageantrag zu 4) besteht nicht. Die Klägerin hat, wie
oben im einzelnen dargelegt, die Umgestaltung des von dem Wegerecht
betroffenen Bereichs in entsprechender Anwendung des § 912 BGB zu
dulden, solange dadurch die Ausübung des Wegerechts verhindert
wird. Für diese Zeit könnte sie zwar von den Beklagten Zahlung
einer Überbaurente verlangen. Einen solchen Antrag hat sie jedoch -
auch nach Hinweis durch den Senat - nicht gestellt.

29

Die Duldungspflicht beinhaltet zugleich, daß ihr ein durch die
Verhinderung der Ausübungmöglichkeit etwa entstandener Schaden
nicht zu ersetzen ist. Der zum Klageantrag zu 4) hilfsweise
gestellte Klageantrag zu 3) ist deshalb ebenfalls unbegründet.

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b) Unbegründet ist - jedenfalls derzeit - auch der Klageantrag
zu 2), mit dem die Eintragung der (altrechtlichen) Dienstbarkeit
gemäß Art. 187 Abs. 1 Satz 2 EGBGB verlangt wird. Wie sich nämlich
aus den Regelungen der Artikel 703 und 704 Cc, insbesondere aus
deren Zusammenwirken ergibt, erlischt das Wegerecht (... die
Servituten hören auf ...), wenn es nicht mehr ausgeübt werden kann.
Es "lebt" jedoch wieder auf, wenn der Grund für die
Ausübungsunmöglichkeit wieder wegfällt. Daß mit diesen Regelungen
nicht nur die Geltendmachung des Wegerechts ausgeschlossen werden
soll, ergibt sich schon aus dem Wortlaut der beiden Artikel und
daraus, daß es für diesen (selbstverständlichen) Fall einer
Regelung nicht bedurft hätte. Besonders deutlich wird dies aus der
Regelung in Artikel 704 2. Halbsatz Cc, wonach das Servitut erst
gar nicht wieder auflebt, wenn aus den dort genannten Gründen ein
Erlöschensgrund gegeben ist.

31

Besteht sonach aber das Wegerecht (derzeit) nicht, so kann auch
dessen Eintragung nicht verlangt werden. Ein solches Verlangen ist
ggf. erst dann gerechtfertigt, wenn die Ausübungsunmöglichkeit
wegfällt und zu diesem Zeitpunkt auch sonst kein Erlöschensgrund
gegeben ist.

32

Der zum Klageantrag zu 2) als Hilfsantrag gestellte Klageantrag
zu 1) ist ebenfalls nicht gerechtfertigt. Eine Berechtigung, das
Wegerecht in dem vertraglich vereinbarten Umfang entschädigungslos
auszuüben, besteht, wie im einzelnen dargelegt worden ist, derzeit
nicht.

33

Das Vorbringen der Klägerin in dem nicht nachgelassenen
Schriftsatz vom 19.08.1997 gibt dem Senat keine Veranlasung, in die
mündliche Verhandlung wieder einzutreten.

34

Die Nutzung der (ehemaligen) Durchfahrt und des Hofraums läßt,
wie sich aus dem überreichten Bildmaterial ergibt, einen Transport
von Holz, Kohle und vergleichbaren Gegenständen ersichtlich nicht
zu. Der Druchführung eines Ortstermins bedarf es deshalb nicht.

35

Die auch vom Senat innerhalb der Spruchfrist unterstützten
Bemühungen zur gütlichen Beilegung des Rechtsstreits sind erfolglos
geblieben.

36

II.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO.

38

Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der
Beschwer: 20.000,00 DM