Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-06-23, Aktenzeichen 27 U 217/92
ECLI:DE:OLGK:1993:0623.27U217.92.00

Tenor

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger ist Konkursverwalter über
das Vermögen der Firma E.. Die Beklagte war die Hausbank der
Gemeinschuldnerin. Sie hat gegen die Gemeinschuld-nerin Forderungen
in Höhe von über 1,4 Millionen DM, deren Anmeldung zur
Konkurstabelle der Kläger anerkannt hat. Die Gemeinschuldnerin
unterhält bei der Beklagten ein Wertpapierdepot. Zu dem Depot
gehören die im Tenor bezeichneten Wertpapiere. Diese lagern bei den
Emittenten in der S. bzw. in C. jeweils in einem Sammeldepot, wie
im Berufungs-verfahren unstreitig geworden ist. Zwischen den
Parteien besteht Einigkeit darüber, daß weder die Gemeinschuldnerin
noch die Beklagte Eigentümer der Wertpapiere sind, sondern das
lediglich schuld-rechtliche Ansprüche der Gemeinschuldnerin gegen
die Beklagte, der Beklagten gegen die W. und der W. gegen die
ausländische Verwahrerin auf Übertragung der Papiere bestehen.
Gegenüber dem Verlangen des Klägers auf Übertragung der Wertpapiere
auf sein Depotkonto der D. Bank zur freien Verfügung beruft sich
die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 369 HGB und Nr.
21 Abs. 5 AGB -Sparkassen.

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Der Kläger hat die Auffassung
vertreten, dem Zurückbehaltungsrecht nach § 369 Abs. 1 HGB stehe
Abs. 3 HGB entgegen. Das Zurückbehaltungsrecht ste-he
wirtschaftlich dem Pfandrecht gleich. Nach § 21 Abs. 2 AGB
-Sparkassen unterlägen aber im Ausland ruhende Wertpapiere nicht
dem Pfandrecht nach Nr. 21 Abs. 1 AGB- Sparkassen.

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Die Beklagte ist der Rechtsauffassung
des Klägers entgegengetreten und hat sich auf ein
Zurückbehal-tungsrecht berufen.

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Das Landgericht hat die Klage
abgewiesen. Zur Be-gründung hat es ausgeführt, der Beklagten stehe
ein nach § 49 Abs. 1 Nr. 4 Konkursordnung konkursfestes
Zurückbehaltungsrecht nach § 369 Abs. 1 HGB zu. Dieses sei durch §
369 Abs. 3 HGB in Verbindung mit den AGB- Sparkassen nicht
ausgeschlossen. Nr. 21 Abs. 2 AGB -Spakassen finde auf das
Zurückbehal-tungsrecht keine Anwendung.

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Gegen das ihm am 6. November 1992
zugestellte Ur-teil hat der Kläger am 7. Dezember 1992, einem
Mon-tag, Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 7. Februar 1993 am 8. Februar
1993, einem Montag, begründet hat.

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Er vertritt weiter die Auffassung, die
Voraus-setzungen des § 369 Abs. 1 HGB seien nicht gege-ben. Das
Zurückbehaltungsrecht nach Nr. 21 Abs. 5 AGB -Sparkassen sei
dagegen nicht konkursfest.

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Er beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, unter
Abänderung des am 28. Oktober 1992 verkündeten Urteils des
Landgerichts Köln, - 2O O 129/92 - den ihr gegenüber der W. zu den
Wertpapieren

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1. 56 W. Schweizerische Versicherung
Partizipationsscheine, Wertpapier Kenn-Nr.: O97465,

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2. 15.OOO Anleihen Gouvernment of C.,
fällig im Jahre 2OO3, verzinslich zu

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9,5%, Wertpapier Kenn-Nr.: 469721,

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zustehenden Lieferanspruch an den
Kläger in seiner Eigeschaft als Konkursverwalter über das Vermögen
der Firma E. Film- und Medienpro-duktion GmbH mit Sitz in K.,
abzu-treten,

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hilfsweise,

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die vorgenannten Wertpapiere auf das
Depotkonto des Klägers, Depot- Kto. -Nr.: 43845O7 bei der

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D. Bank, BLZ XXX zur

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freien Verfügung zu übertragen,

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hilfsweise,

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ihm zu gestatten, die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheits- leistung auch in der Form
einer Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse
abzuwenden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil
und tritt der Berufung entgegen.

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Wegen aller übrigen Einzelheiten wird
auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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Die Berufung ist zulässig und hat in
der Sache auch hinsichtlich des Hilfsantrages Erfolg.

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1.

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Die im Hauptantrag liegende
Klageänderung ist gemäß § 263 ZPO als sachdienlich zuzulassen. Der
Antrag ist aber unbegründet. Ein Anspruch auf Abtretung der
Lieferansprüche der Beklagten gegen die W. läßt sich dem Vortrag
des Klägers nicht entnehmen. Die Tatsache, daß die
Gemeinschuldnerin Ansprüche auf Übertragung der Wertpapiere gegen
die Beklagte hat, begründet keinen Anspruch auf Abtretung von deren
Ansprüchen gegen die W.. Der Beklagten bleibt es unbenommen, wie
sie ihrer Verpflichtung zur Übertragung nachkommt, insbesondere ob
sie sich die Wertpapiere auf andere Weise als durch Geltendma-chung
ihrer Ansprüche gegen die W. verschafft.

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2.

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Dagegen hat der Hilfsantrag Erfolg.

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Die Beklagte ist aufgrund des
Depotvertrages mit der Gemeinschuldnerin - sieht man von dem
Zurückbe-haltungsrecht ab - verpflichtet, dem Kläger Wertpa-piere
in der angegebenen Art und Zahl zu liefern, also das Eigentum und
den Besitz daran zu über-tragen.

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Diese Verpflichtung schließt den Antrag
des Klägers ein, ihm die Wertpapiere auf sein Depotkonto bei der D.
Bank zur freien Verfügung zu übertragen.

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Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg
auf ein konkursfestes Zurückbehaltungsrecht im Sinne des § 49 Nr. 4
Konkursordnung berufen.

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Da unstreitig die Gemeinschuldnerin das
Eigentum an den Wertpapieren nicht erworben hat, scheidet ein
Zurückbehaltungsrecht nach § 369 Abs. 1 Satz 1 HGB aus. Dies setzt
voraus, daß es sich um Wertpapie-re des Schuldners (Schuldner =
Gemeinschuldnerin) handelt, also um Wertpapiere, die in dessen
Eigen-tum stehen (Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 26. Auflage, § 369 Anm.
3 B).

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Ebensowenig liegen die Voraussetzungen
des § 369 Abs. 1 Satz 2 HGB vor. Denn unstreitig ist das Eigentum
an den Wertpapieren nicht von einem Dritten für den Schuldner auf
den Gläubiger, hier die Beklagte übertragen worden. Ebensowenig wie
die Gemeinschuldnerin hat die Beklagte das Eigentum an den
Wertpapieren erhalten. Das aber ist Voraus-setzung für das
Zurückbehaltungsrecht nach § 369 Abs. 1 Satz 2. Nach ihrem eigenen
Vortrag hat die Beklagte gegen die W. nur einen Anspruch auf
Liefe-rung der Wertpapiere.

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Nicht entscheidend ist, wie die
Beklagte offenbar meint, daß sie einen Anspruch auf
Eigentumsübertra-gung gegen die W. hat. Selbst wenn durch die
Über-tragung der Wertpapiere von der W. auf die Beklagte die
Voraussetzungen des § 369 Abs. 1 Satz 2 zweite Alternative HGB
eintreten würden, könnte sich die Beklagte gemäß § 15
Konkursordnung hierauf nicht berufen, da das der Forderung der
Gemeinschuldnerin aus dem Depotvertrag - als ein zur Konkursmasse
gehörender Gegenstand - entgegen gehaltene Zurück-behaltungsrecht
erst nach Konkurseröffnung ent-standen wäre. Die Geltendmachung des
Zurückbe-haltungsrecht nach § 369 Abs. 1 HGB setzt aber voraus, daß
alle Entstehungsvoraussetzungen bereits vor Konkurseröffnung
erfüllt waren (Jaeger/Henckel, Konkursordnung, 9. Auflage § 15 Rn.
23; 8. Auflage § 49 Rn. 45; Obermüller, die Bank im Konkurs ihres
Kunden, Seite 178). Die von den Beklagten ange-führte
Rechtsprechung des BGH (NJW 1979, 310) ist nicht einschlägig. Dort
ging es um die Abgrenzung von Konkursforderungen zu Masseschulden,
während es hier um die Frage geht, ob der Konkursgläubiger sich
gegenüber einer Forderung des Gemeinschuldners auf ein nach
Konkurseröffnung entstehendes Zurück-beahltungsrecht entgegen § 15
Konkurseröffnung be-rufen kann.

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Ob der Beklagten ein vertragliches
Zurückbehal-tungsrecht nach Nr. 21 Abs. 5 HGB- Sparkassen zusteht,
kann dahinstehen, denn dieses fällt nicht unter § 49 Abs. 1 Nr. 4
Konkursordnung (BGH WM 1965, 4O8, 41O; Liesecke WM 1969, 555;
Ca-naris, Bankvertragsrecht, 3. Bearbeitung, Rn. 2694; Krebs,
Kommentar zu dem AGB der Sparkassen und Pri-vatbanken, Nr. 19 AGB
-Banken Rn. 21/1O).

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§
91, 7O8 Nr. 1o, 711 ZPO.

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Da der Hilfsantrag des Klägers keinen
höheren Wert als der Hauptantrag hat und der Kläger mit diesem
obsiegt, sind der Beklagten die Kosten aufzuer-legen.

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Beschwer der Beklagten: über 6O.OOO,OO
DM