Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-02-20, Aktenzeichen 5 U 136/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0220.5U136.01.00

Tenor

1

Tatbestand

2

Der Beklagte führte im Rahmen eines Notdienstes am 5. April 1999
bei der Klägerin eine maschinelle Wurzelbehandlung an den Zähnen 46
und 47 durch. In einer Wurzel des Zahns 47 brach ein Teil des
Behandlungsinstrumentes ab. Der Beklagte nahm, nachdem er auf
andere Weise das abgebrochene Teil nicht entfernen konnte, eine
Wurzelspitzenresektion an Zahn 47 vor. Eine solche Resektion
erfolge auch bei Zahn 46. Die Klägerin verlor während der
Behandlung kurzzeitig das Bewusstsein. Sie war vom 5.-13. April
1999 arbeitsunfähig. Am 13. August 1999 wurden die Zähne 46 und 47
sowie der Zahn 44 entfernt.

3

Die Klägerin hat zahlreiche Behandlungsfehler gerügt. Die
Wurzelkanalbehandlung habe nicht maschinell durchgeführt werden
dürfen. Die Wurzelspitzenresektion sei nicht indiziert gewesen und
zudem fehlerhaft durchgeführt worden. Der Beklagte haben einen
Gesichtsnerv durchtrennt. Zudem sei sie über die Risiken der
Wurzelspitzenresektion nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Als
Folge der Fehlbehandlung hätten die Zähne 46 und 47 entfernt werden
müssen. Notwendig geworden sei dadurch eine Implantatbehandlung der
Zähne 44 bis 47, deren Kosten auf 17.071,53 DM zu beziffern sei.
Bis zur Extraktion habe sie an Schmerzen gelitten. Infolge der
Durchtrennung des Gesichtsnervs leide sie unter einer
Gesichtslähmung, wodurch ihre berufliche Leistungsfähigkeit stark
beeinträchtigt sei. Angemessen sei ein Schmerzensgeld von
mindestens 10.000,- DM.

4

Die Klägerin hat beantragt,

5

den Beklagten zu verurteilen, an sie 17.071,53 DM nebst 4%
Zinsen seit Rechtshängigkeit seit Klagezustellung sowie ein
angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen;

6

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr allen
weiteren Schaden aus der zahnärztlichen Behandlung vom 5. April
1999 zu ersetzen.

7

Der Beklagte hat beantragt,

8

9

die Klage abzuweisen.

10

Er hat eine fehlerhafte Behandlung in Abrede gestellt und eine
ausreichende Risikoaufklärung behauptet. Den Gesichtsnerv habe er
nicht verletzt. Die später erfolgte Implantatbehandlung sei nicht
erforderlich gewesen.

11

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 13. Juni 2001
weitgehend stattgegeben. Fehlerhaft sei der Umfang der
Wurzelspitzenresektion bei Zahn 47 gewesen. Die
Wurzelspitzenresektion bei Zahn 46 sei nicht indiziert gewesen.
Ferner sei die Klägerin über die Risiken der Wurzelspitzenresektion
nicht ausreichend aufgeklärt worden. Als Folge der Behandlung
hätten die Zähne 46 und 47 extrahiert werden müssen. Hingegen gehe
der Verlust der Zähne 44 und 45 nicht auf die Fehlbehandlung durch
den Beklagten zurück. Die Kosten für die Implantatbehandlung hat
die Kammer auf 8.500,- DM geschätzt und den Beklagten des weiteren
zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 10.000,- DM verurteilt sowie
die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, künftige Schäden
ersetzen zu müssen, ausgesprochen.

12

Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte
Berufung der Klägerin, mit der sie die Zahlung weiterer 4.437,73 DM
als Aufwand für die Implantatbehandlung der Zähne 44, 46 und 47
sowie ein weiteres Schmerzensgeld von 40.000,- DM verlangt

13

Die Klägerin ist der Auffassung, das Schmerzensgeld sei mit
10.000,- DM zu niedrig ausgefallen. Hierzu verweist sie auf das
ihrer Auffassung nach insgesamt grob fehlerhafte Vorgehen des
Beklagten, so dass vorliegend auch die Genugtuungsfunktion
eingreifen müsse. Sie sei längere Zeit arbeitsunfähig erkrankt
gewesen; habe aber gleichwohl weitergearbeitet. Bis zur Entfernung
der Zähne habe sie 4 Monate lang unter sehr starken Schmerzen
gelitten. Es seien ständige Gesichtslähmungen aufgetreten. All dies
habe massive psychische Probleme zur Folge gehabt. Auch ihre Ehe
habe darunter gelitten. Beruflich sei sie nicht mehr belastbar
gewesen; auch heute noch stellten sich bei beruflichem Stress
Lähmungen ein. Durch eine einseitige Kaubelastung seien erneute
Beschwerden aufgetreten, die zur Extraktion des Zahnes 27 geführt
hätten. Gelitten habe sie auch unter der großen Zahnlücke bis zur
Durchführung der jetzt erfolgten Implantationen an den Zähnen 44,
46, und 47. Am stärksten werde sie durch die gefühllose
Lippenhälfte und Zunge beeinträchtigt; hierbei handele es sich um
einen Dauerzustand.

14

Der Beklagte hat unselbständige Anschlussberufung eingelegt, mit
der er die vollständige Klageabweisung begehrt. Zu den vom
Landgericht festgestellten Behandlungsfehlern führt er aus: Dass
ein relativ großer Teil der Wurzel des Zahnes 47 entfernt worden
sei, sei dadurch zu erklären, dass er sonst den abgebrochenen Teil
des Instrumentes nicht habe entfernen können. Die
Wurzelspitzenresektion bei 46 sei erforderlich gewesen, weil
während der Resektion bei Zahn 47 eine unbeabsichtigte und nicht
vorhersehbare Verletzung der benachbart gelegenen distalen Wurzel
des Zahnes 46 eingetreten sei. Hinsichtlich einer möglichen
Aufklärungspflichtverletzung wendet der Beklagte ein, die Klägerin
hätte auch bei zutreffender Aufklärung in die Behandlung
eingewilligt.

15

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen
Urteils sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug
genommen.

16

Entscheidungsgründe

17

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Bezogen auf den
Schmerzensgeldausspruch ist allerdings eine Beschwer nicht gegeben.
Insoweit hatte die Klägerin einen Mindestbetrag von 10.000,- DM
angegeben; diesen hat das Landgericht zuerkannt. Dann aber fehlt es
an der Beschwer (BGHZ 140, 334, 340; v. Gerlach, VersR 2000, 525,
528). Beschwert ist die Klägerin allerdings wegen der teilweisen
Abweisung ihres Antrags auf materiellen Schadensersatz, den sie mit
der Berufung zum Teil weiterverfolgt. Damit ist ihr die zweite
Instanz eröffnet, und sie kann nunmehr jedenfalls im Wege der
Klageerweiterung den erhöhten Schmerzensgeldanspruch im
Berufungsrechtszug geltend machen (vgl. v. Gerlach, aaO, S.
527).

18

In der Sache hat die Berufung teilweise Erfolg.

19

Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, denen sich der Senat
anschließt und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug
genommen wird (§ 543 Abs. 1 ZPO), hat das Landgericht der Klage dem
Grunde nach stattgegeben. Die Ausführungen des Beklagten im
Berufungsrechtszug geben keinen Anlass zu einer weiteren
Sachaufklärung. Dass die Wurzelbehandlung sowie die anschließende
Wurzelspitzenresektion nach dem Instrumentenbruch jedenfalls bei
Zahn 47 indiziert waren, hat das Landgericht - sachverständig
beraten - zutreffend festgestellt. Auf der Grundlage der
Darlegungen der erstinstanzlich herangezogenen Sachverständigen
Prof. Dr. Dr. Z./Prof. Dr. Dr. K. hat das Landgericht allerdings
mit Recht angenommen, dass die Wurzelspitzenresektion bei Zahn 47
an der nicht betroffenen Wurzel des Zahnes in zu großem Umfang
vorgenommen worden ist. Dagegen finden sich in der
Berufungserwiderung keine substantiierten Angriffe des Beklagten.
Er führt lediglich aus (GA 285 unten), dass ihm die Entfernung des
Bruchstücks des Instuments nur durch die in größerem Umfang
vorgenommene Wurzelspitzenresektion gelungen sei. Das ist zumindest
ohne nähere Erläuterung und ohne eingehende Auseinandersetzung mit
den gegenteiligen Feststellungen der Sachverständigen nicht
nachvollziehbar. Der Sachverständige Prof. Dr. Dr. Z. hat in seinem
schriftlichen Gutachten eingehend dargelegt, dass grundsätzlich
eine Wurzelspitzenresektion im Bereich der Wurzel mit dem
frakturierten Instrument ausreichend gewesen wäre. Zwar hat es der
Sachverständige als vertretbar angehen, auch an der anderen, nicht
betoffenen Wurzel eine Wurzelspitzenresektion vorzunehmen. Wegen
Fehlens röntgenologischer Entzündungszeichen im Bereich der
Wurzelspitzen habe die Resektion jedoch nicht in dem Umfang
durchgeführt werden dürfen, wie es der Beklagte gemacht habe.
Inwieweit es gleichwohl - insbesondere auch an der nicht
betroffenen Wurzel - zur Entfernung des Instrumentenstücks
notwendig war, derart stark zu resizieren, legt der Beklagte nicht
näher dar. Es fehlen auch jegliche objektiven Anhaltspunkte dafür,
dass der Beklagte - wie er es erstmals im Berufungsrechtszug
behauptet - (nicht vorwerfbar) die Wurzel des Zahnes 46 verletzt
hat, so dass er auch diese mit einer Wurzelspitzenresektion
behandeln musste. Es bleibt schon unerfindlich, aus welchen Gründen
dieser doch auch aus der Sicht des Beklagten bedeutsame Sachvortrag
erst in zweiter Instanz in den Rechtsstreit eingeführt wird. Im
übrigen legt der Beklagte auch nicht ansatzweise dar, wie er die
Wurzel des Zahnes 46 verletzt haben will und weshalb deswegen eine
Wurzelspitzenresektion im vorgenommenen Umfang zahnmedizinisch
erforderlich war. Dokumentiert hat der Beklagte insoweit
augenscheinlich auch nichts. Bei dieser Sachlage sieht der Senat zu
einer weiteren Aufklärung keine Veranlassung, zumal der
Sachverständige keinerlei Feststellungen hat treffen können, die
dieses erstmalige Vorbringen des Beklagten auch nur ansatzweise
stützen würde. Im übrigen ist festzuhalten, dass der Beklagte auch
bei Durchführung einer Notfallbehandlung den zahnärztlichen
Standard einzuhalten hat. Allein schon der Umstand, dass die
Klägerin geblutet hat, hätte eine Zurückhaltung geboten. Der
Beklagte hätte nicht sogleich versuchen müssen, das Bruchstück
wieder zu entfernen. Vielmehr wäre es ohne weiteres möglich
gewesen, den Sitz der abgebrochenen Spitze in Ruhe - ggf. nach
einer Klinikeinweisung - mittels Röntgenaufnahmen zu lokalisieren
und dann gezielt die Entfernung anzugehen. Auch insoweit war das
übereilte Handeln des Beklagten nicht fachgerecht.

20

Über die erstinstanzlich zuerkannten 8.500,- DM kann die
Klägerin indes keinen weiteren materiellen Schadensersatz
verlangen. Die Kosten für das Implantat bei Zahn 44 kann sie vom
Beklagten nicht beanspruchen. Insoweit steht ein Behandlungsfehler
des Beklagten nicht fest. Der Sachverständige Prof. Dr. Dr. Z.
hatte insoweit in seinem Gutachten ausgeführt, was die Extraktion
des Zahnes 44 angehe, so habe "sicherlich die fehlerhafte
Wurzelbehandlung mit einer via falza (seitliche Trepanation der
Wurzeloberfläche) einen entscheidenden Beitrag geleistet"; diese
hat aber nicht der Beklagte ausgeführt (GA 153/154). Dagegen führt
die Berufung nichts an. Ersatzfähig sind also alleine die
tatsächlichen Aufwendungen für die Implantate bei 46 und 47. Diese
schätzt der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht (§ 287
ZPO) auf 8.500,- DM; dies entspricht überschlägig 2/3 der nunmehr
vorgelegten Rechnung über die Implantatbehandlung einschließlich
des Zahnes 44.

21

Der Senat hält allerdings das vom Landgericht ausgeurteilte
Schmerzensgeld von 10.000,- DM für deutlich zu gering. Die Klägerin
hat als Folge der fehlerhaften Behandlung zwei Zähne verloren und -
bis zur Extraktion - über Monate hinweg Schmerzen erlitten. Zwar
ist sie nach der Entfernung der Zähne schmerzfrei. Als weitere
Folge der Fehlbehandlung des Beklagten ist indes - wie der
Sachverständige Prof. Dr. Dr. Z. ebenfalls überzeugend dargelegt
hat - der Nervus lingualis rechts und der Nervus alveolaris
inferior geschädigt worden, was zu einer Gefühllosigkeit der
rechten Zungenhälfte und zu einem Verlust des Geschmackssinnes in
diesem Bereich sowie zu einer Gefühllosigkeit im Bereich der
rechten Unterlippe, der rechten Kinnhälfte und der rechten unteren
Wangenregion gekommen ist. Es erscheint ohne weiteres
nachvollziehbar, dass gerade diese Dauerfolgen die Klägerin in
ihrem privaten wie beruflichen Alltag in einem nicht unerheblichen
Maße beeinträchtigen, wie sie dies in der Berufungsbegründung im
einzelnen dargelegt hat. Es ist ferner zu berücksichtigen, dass dem
Beklagten, soweit es die Wurzelspitzenresektion bei Zahn 46 angeht,
nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen ein
grober Behandlungsfehler zur Last zu legen ist und er zudem - wie
das Landgericht zutreffend festgestellt hat - auch eine
ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin unterlassen hat.
Demgegenüber legt die Klägerin nicht substantiiert dar, dass auch
der Verlust des Zahnes 27 auf die Fehlbehandlung des Beklagten
zurückzuführen ist; und dass Nachteile im beruflichen Fortkommen
nicht nachweislich alleine auf ihre gesundheitlichen
Beeinträchtigungen zurückgeführt werden können, räumt die Klägerin
selbst ein (GA 256). Ein Schmerzensgeld von insgesamt 50.000,- DM,
das sich die Klägerin vorstellt, erscheint gleichwohl bei weitem
überhöht. In der von ihr herangezogenen Entscheidung des
Oberlandesgerichts Koblenz (OLGR 2000, 529, 530) war der Fall einer
mit weitaus erheblicheren Folgen verbundenen
Trigeminusnervdurchtrennung zu beurteilen; der Trigeminusnerv ist
im vorliegenden Fall aber nicht betroffen. Unter Abwägung aller
Umstände hält der Senat ein Schmerzensgeld von insgesamt 12.500,-
EUR für angemessen.

22

Die unselbständige Anschlussberufung des Beklagten dürfte
bereits unzulässig sein. Die Haftpflichtversicherung des Beklagten
hat den ausgeurteilten Betrag unstreitig nach Erlass des
angefochtenen Urteils und vor Einlegung der Anschlussberufung
angewiesen. Die Zahlung ist augenscheinlich nicht zur Abwendung der
Zwangsvollstreckung erfolgt. Ansonsten wäre etwa der Zusatz:
"Hinsichtlich der weiteren Schadensersatzforderung werden wir Sie
noch gesondert anschreiben" unverständlich; dieser belegt zugleich,
dass auch der Feststellungsausspruch des Landgerichts nicht in
Zweifel gezogen werden soll. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ist in solchen Fällen ein Rechtsmittel
unzulässig, weil es an der Beschwer fehlt (BGH, MDR 1976, 473,
474). Zwar bedarf es zur Einlegung einer unselbständigen
Anschlussberufung keiner Beschwer; es dürfte, soweit die hinter dem
Beklagten stehende Haftpflichtversicherung die gegen ihn erhobenen
Ansprüche mit der Wirkung des § 362 Abs. 1 BGB erfüllt hat und
bereit ist, weitere Forderungen der Klägerin zu erfüllen, aber das
für jedes Rechtsmittel zu fordernde Rechtschutzinteresse (vgl.
Z./Gummer, ZPO, 22. Aufl., Vor § 511, Rdn. 9) fehlen. Es ist nicht
dargetan, dass dem Beklagten irgendein Nachteil, der ihn zur
Durchführung der Anschlussberufung berechtigen könnte, droht.

23

Letztlich mag dies aber dahingestellt bleiben, denn jedenfalls
ist die Anschlussberufung des Beklagten - wie sich aus den
vorstehenden Ausführungen ohne weiteres ergibt - unbegründet. Zur
Zahlung der vom Landgericht ausgeurteilten Beträge ist er zu Recht
verurteilt worden; auch ist die Feststellung der Ersatzpflicht für
künftige Schäden mit Recht ausgesprochen worden. Dass damit die
Zulässigkeit der unselbständigen Anschlussberufung im Ergebnis
offen bleibt, hält der Senat für prozessual unbedenklich, weil sie
kein Rechtsmittel, sondern einen angriffsweisen Antrag innerhalb
einer fremden Berufung darstellt (so BGHz 4, 233). Damit rücken die
Fragen, die sich bei der Prüfung der Zulässigkeit eines
Rechtsmittels (wie etwa die Beschwer, aber auch das
Rechtsschutzinteresse) vorrangig vor der Prüfung der Begründetheit
stellen, hier in den Hintergrund, so dass es vertretbar erscheint,
den mit der Anschließung verfolgten Angriff unabhängig von etwaigen
prozessualen Bedenken jedenfalls dann in der Sache zu bescheiden,
wenn er erfolglos bleibt.

24

Die prozessualen Nebenentscheidung folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708
Nr. 10, 713 ZPO.

25

Berufungsstreitwert:

26

Berufung der Klägerin: 44.437,73 DM

27

Anschlussberufung des Beklagten: 22.500,00 DM

28

-------------------

29

66.937,73 DM (34.224,72 EUR)

30

Wert der Beschwer für beide Parteien: unter 20.000,- EUR

31

Der Senat bemisst den Feststellungsantrag - wie in erster
Instanz - weiterhin mit 4.000,- DM. Hierbei ist der Sach- und
Streitstand bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu
berücksichtigen. Bis dahin hat die Klägerin etwaige materielle oder
weitere immaterielle Schäden nicht substantiiert dargetan. Sie hat
- wie schon ausgeführt - eingeräumt, dass Nachteile in ihrem
beruflichen Fortkommen wohl nicht beweisbar seien; berufliche
Ausfallzeiten sind in der Berufungsbegründung nur sehr pauschal
angesprochen. Was danach an weiteren Schäden auszugleichen ist, ist
nach dem Akteninhalt völlig offen. Auch in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat hat sich die Klägerin bis auf die
allgemein gehaltene Bemerkung, es stünden erhebliche materielle
Schäden zum Ausgleich an, nicht substantiiert geäußert. Soweit
nunmehr der Beklagte in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz nach
Schluss der mündlichen Verhandlung Schadensersatzforderungen der
Klägerin in 6-stelliger Höhe behauptet, kann dies prozessual nicht
mehr berücksichtigt werden. Zu einer Wiedereröffnung der
ordnungsgemäß geschlossenen mündlichen Verhandlung sieht der Senat
keinen Anlass.

32

Eine Zulassung der Revision, wie vom Beklagten beantragt, kommt
nicht in Betracht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n.F.
liegen ersichtlich nicht vor.