Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-12-12, Aktenzeichen L 4 P 2949/12

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 10. Mai 2012 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens.

Der Streitwert für beide Rechtszüge wird endgültig auf EUR 30.000,00 festgesetzt.

Tatbestand

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Der Kläger wendet sich gegen die Kündigung des zwischen ihm und den Beklagten bestehenden Versorgungsvertrages.

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Der 1948 geborene Kläger ist gelernter Krankenpfleger sowie Inhaber und Betreiber eines ambulanten Pflegedienstes („Alten- und Krankenpflege“), mit welchem er unter anderem ambulante Pflegedienstleistungen für in der sozialen Pflegeversicherung Versicherte erbringt, welche zum Teil zu Hause, zum Teil in so genannten Wohngemeinschaften (insbesondere der Wohn- und Pflegegemeinschaft P.; im Folgenden Wohngemeinschaft P.) und zum Teil in sogenannten Pflegefamilien leben. Daneben erbringt der Kläger ambulante Pflegeleistungen an Privatzahler, Leistungen der häuslichen Krankenpflege, und zudem ist er gesetzlich bestellter Betreuer für einen Teil der Kunden seines Pflegedienstes und Mitglied im Verein „Familiäre Hilfe e.V.“ mit gleicher Anschrift wie der Pflegedienst. Der Pflegedienst hat fest angestellte Mitarbeiter und geringfügig beschäftigte Personen. Verantwortliche Pflegefachkraft des Pflegedienstes ist der Kläger selbst.

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Die beklagten Landesverbände der Pflegekassen, teilweise deren Rechtsvorgängerinnen (im Folgenden einheitlich: die Beklagten) schlossen am 23. März 1999 mit dem Kläger einen „Versorgungsvertrag nach § 72 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI - Pflegesachleistung gemäß § 36 SGB XI)“ über die ambulante pflegerische Versorgung durch den Pflegedienst des Klägers als Leistungserbringer zu Lasten der Pflegekassen. Die Vergütung richtet sich gemäß § 8 des Versorgungsvertrages nach einer gesonderten Vergütungsvereinbarung zwischen den Vertragsparteien. Gemäß § 3 des Versorgungsvertrags sind die Regelungen des Rahmenvertrags über ambulante pflegerische Versorgung gemäß § 75 Abs. 2 SGB XI (im Folgenden Rahmenvertrag) in der jeweils gültigen Fassung Bestandteil des Versorgungsvertrages. Der Rahmenvertrag regelt insbesondere den Inhalt der ambulanten Pflegeleistungen (§ 1) und gibt Maßstäbe für die Qualität des Pflegedienstes (§§ 7 bis 9; § 17: Personelle Mindestausstattung eines Pflegedienstes, u.a.) sowie die Durchführung der Pflege (insbesondere § 10: Mitteilungen und Meldungen gegenüber den zuständigen Pflegekassen, § 11: Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit, § 12: Dokumentation der Pflege und § 13: Nachweis der Leistungen/Abrechnungen) vor. Anlage 1 zum Rahmenvertrag enthält die 18 Leistungspakete/Leistungsmodule im Rahmen der ambulanten Pflegeleistungen mit der Beschreibung der damit verbundenen Tätigkeiten. Die zwischen dem Kläger und den Beklagten geschlossenen Vergütungsvereinbarungen enthielten u.a. für jedes dieser Leistungspakete einen Vergütungssatz, der für die Erbringung der Leistungen durch eine Fachkraft, eine Ergänzende Hilfe oder einen Zivildienstleistenden unterschiedlich war.

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Bereits im Jahr 2007 führte der Medizinischen Dienst der Krankenversicherung Baden-Württemberg (MDK) beim Kläger eine Qualitäts- und Rechnungsprüfung durch. Er beanstandete damals insbesondere, dass mehrere Arbeitsverträge nicht dem aktuellen Arbeitsumfang entsprachen, die Dienstpläne des Pflegedienstes nicht vollständig waren, die Pflegedokumentation nicht den Anforderungen entsprach (z.B. die Pflegeanamnese nur teilweise die erforderlichen Angaben zu Fähigkeitsstörungen, Ressourcen und Bedürfnissen enthielt, nicht für alle Pflegebedürftigen ein Pflegeplan erstellt war, die Pflegedokumentation nicht vollständig war) sowie die Rechnungsstellung nicht gemäß den Eintragungen im Leistungsnachweis erfolgt war, insbesondere die Eintragungen im Leistungsnachweis nicht mit den Eintragungen im Dienst- und Tourenplan identisch waren. Allerdings stellte er nicht fest, dass der Kläger gegenüber den Pflegekassen Rechnung über nicht erbrachte Leistungen gestellt hatte, so dass es zu einem Schaden zulasten der Pflegekassen nicht gekommen war. Mit dem Kläger waren deswegen am 15. Juli 2008 Maßnahmen zur Verbesserung besprochen worden.

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I. P. (I.P.) vermietet in einem ehemaligen Gasthaus Zimmer an Pflegebedürftige, die ihr der Kläger vermittelt hatte. Mit diesen Pflegebedürftigen vereinbarte der Kläger, für sie Pflegeleistungen durch seinen Pflegedienst zu erbringen. Für diese Pflegebedürftigen rechnete der Kläger Pflegeleistungen gegenüber der jeweiligen Pflegekasse ab. Die Pflegeleistungen sollten durch Angehörige der Familie P., insbesondere durch D. P. (D.P.) und U. P. (U.P.), Tochter und Stieftochter der I.P., ausgeführt werden. D.P. und der Kläger schlossen den Arbeitsvertrag vom 18. Mai 2006, wonach D.P. zum 1. Mai 2006 als Hauswirtschaft-/Pflegehelferin angestellt wurde und Tätigkeiten der Grundpflege, Betreuung und hauswirtschaftlichen Hilfe zu leisten hatte. D.P. war vom 1. Mai 2006 bis 3. November 2008 - am 7. November 2008 Geburt ihres dritten Kindes - sowie vom 1. Juni bis 31. Juli 2010 als sozialversicherungspflichtig Beschäftigte des Pflegedienstes des Klägers gemeldet. Nach Behauptung des Klägers vereinbarten er und D.P. unter dem 4. November 2008 eine ehrenamtliche Mitarbeit der D.P. bei seinem Pflegedienst ohne Zahlung einer Vergütung.

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Der Kläger machte gegenüber den Pflegekassen für Versicherte auch Leistungen der Verhinderungspflege geltend, unter anderem für den Versicherten H.-B. (H-B.), der in der Wohngemeinschaft P. wohnte und dessen rechtlicher Betreuer der Kläger war, für die Zeit vom 19. Mai bis 15. Juni 2007 und für die Zeit vom 16. Januar bis 12. Februar 2008 in Höhe von jeweils EUR 1.432,00, für die Zeit vom 17. Januar bis 13. Februar 2009 in Höhe von EUR 1.470,00 sowie für die Zeit von 14. Januar bis 10. Februar 2010 in Höhe von EUR 1.510,00, wobei im Juni 2007 H.-B. den Antrag auf Verhinderungspflege persönlich stellte, während jeweils im Januar 2008, 2009 und 2010 der Kläger als Betreuer des H.-B. die entsprechenden Anträge stellte und angab, die Pflegeperson U.P., welche die Pflegeleistungen sonst unentgeltlich durchführe, sei verhindert. Verhinderungspflege machte der Kläger ferner für die in der Wohngemeinschaft P. wohnenden Versicherten B. (B.) für die Zeit vom 16. Februar bis 15. März 2007 EUR 1.126,31, für die Zeit vom 16. Januar bis 12. Februar 2008 EUR 1.432,00, für die Zeit vom 17. Januar bis 13. Februar 2009 EUR 1.470,00 und für die Zeit vom 14. Januar bis 10. Februar 2010 EUR 1.510,00, F. (F.) für die Zeit vom 19. Mai bis 15. Juni 2007 EUR 1.432,00 sowie H. (H.) für die Zeiten vom 6. Februar bis 15. März 2007 und 16. Januar bis 12. Februar 2008 jeweils EUR 1.432,00 und für die Zeit vom 14. Januar bis 10. Februar 2009 EUR 1.470,00 geltend, ebenfalls mit der Begründung, die Pflegeperson U.P. sei verhindert.

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Im April 2010 ging bei der Beklagten zu 1) eine telefonische Beschwerde durch einen behandelnden Logopäden über Unterbringung und Versorgung des Versicherten H. (H.) in der Wohngemeinschaft P. ein. In der Folge fanden Hausbesuche durch einen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) statt, der nach seinen Angaben eine verwahrloste Wohnung vorfand und dem gegenüber H. unter anderem mitteilte, der Kläger habe in seiner Eigenschaft als Betreuer den bisherigen Pflegedienst gekündigt und durch den Pflegedienst des Klägers seien ihm gegenüber keine grundpflegerischen Leistungen erbracht worden. Ein Pflegedienst, der H. bis zur Kündigung durch den Kläger als Betreuer des H. versorgt hatte, bestätigte der Beklagten zu 1) die Mängel der Versorgung und Unterbringung (Aktennotizen vom 16. April 2010 und 9. Juni 2010).

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Daraufhin beauftragte die Beklagte zu 1) den MDK mit der Durchführung einer neuen Qualitäts- und Rechnungsprüfung beim Kläger. Im Rahmen zweier Prüftermine (Termin vom 11. August 2010, dokumentiert im Bericht vom 13. September 2010, sowie Termin vom 20. September 2010, dokumentiert im Bericht vom 2. November 2010) wurden insbesondere die Abrechnungen für mehrere Versicherte überprüft und Hausbesuche bei diesen durchgeführt. Die beiden Prüferinnen und Gutachterinnen, Krankenschwester und Pflegefachkraft beim MDK G. H. sowie Altenpflegerin und Pflegefachkraft beim MDK H. B., stellten dabei fest, dass in allen von ihnen überprüften Fällen die Leistungsabrechnungen nicht korrekt erfolgt seien. Die Leistungen durch den Pflegedienst seien nicht in dem Umfang erbracht worden, wie sie auf der Durchführungskontrolle abgezeichnet worden seien. Außerdem bestehe bei H.-B. eine körperliche Verwahrlosung, die auch Folgeerkrankungen mit sich führe wie z.B. Pilz- und Hauterkrankungen. Die Wohnung sei in erschreckendem Zustand (Verdreckung, Schimmelfeuchte und Wasserstand auf dem Boden) gewesen. Es bestehe insoweit der Verdacht auf gefährliche Pflege. Zur Personalstruktur wiesen die Gutachterinnen insbesondere darauf hin, dass die vom Kläger in einer Pflegefamilie u.a. eingesetzte Pflegekraft D.P. nach eigenen Angaben kein Beschäftigungsverhältnis beim Kläger mehr habe und keine Bezahlung erhalte, weil sie sich seit drei Jahren in Mutterschutz bzw. Elternzeit befunden habe. Trotzdem werde D.P. im Dienstplan des Klägers auf der Namenskürzelliste der Einrichtung aufgeführt. Darüber hinaus sei die Pflegedokumentation in weiten Teilen lückenhaft.

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Gegen die Feststellungen des MDK wandte der Kläger unter anderem ein, D.P. sei bis 2. November 2008 bei ihm angestellt gewesen und habe danach ehrenamtlich für ihn gearbeitet. In den Monaten Juni und Juli 2010 sei sie bei ihm wieder angestellt gewesen. Die durchzuführenden Maßnahmen habe er regelmäßig mit ihr besprochen. Die Notwendigkeit der erbrachten und abgerechneten Leistungen ergebe sich bei allen erwähnten Versicherten aus den Einstufungsgutachten des MDK sowie den Pflegeplanungen und -anweisungen. Die Feststellungen des MDK zu H.-B. seien falsch oder irreführend. Er leide an einer Psychose und bedürfe ständig der Anleitung, Anregung und Ermunterung, ebenso B., der an den Folgen eines Alkoholabusus leide. Im Gesamtzusammenhang liege keine gefährliche Pflege vor. Pilz- oder Hauterkrankungen habe der MDK bei H.-B. nicht festgestellt. Die Zubereitungen der Mahlzeiten und Zuschläge für Sonntagseinsätze habe er nicht in Rechnung gestellt. Auch sei die Medikamentengabe vielfach ehrenamtlich erfolgt. Zusammenfassend seien durch ihn mehr Leistungen erbracht als abgerechnet worden (Schreiben des Klägers vom 15. November 2010).

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Am 8. Oktober 2010 und 8. April 2011 wurden D. P., I. P. und U.P. durch die Beklagte zu 1) befragt. Sie gaben unter anderem an, D.P. sei seit dem 7. November 2008 in Elternzeit. Vorher habe sie für den Kläger gearbeitet. Sie habe einen Arbeitsvertrag unterschrieben, jedoch keine Gehaltsabrechnungen, Verdienstnachweise oder Gehaltszahlungen erhalten. Es seien lediglich pauschale Zahlungen an ihre Mutter I.P. geflossen, wobei bis Juni 2009 im Verwendungszweck auch ein Posten „Gehalt D.P.“ aufgeführt gewesen sei. Die Summen hätten geschwankt, ohne dass ein Stundennachweis geführt worden sei. Die Leistungsnachweise für die Bewohner der Wohngemeinschaft P. seien ausschließlich von ihr, D.P., unterzeichnet worden. Hinsichtlich der zu erbringenden Pflegeleistungen habe sie vom Kläger keinerlei Weisungen erhalten, sondern lediglich Vorgaben, wie die Leistungsnachweise auszufüllen seien. Dabei habe sie konkrete Anweisungen bekommen, auch tatsächlich nicht erbrachte Leistungen anzukreuzen. Mitarbeiter des Klägers hätten in der Wohnanlage P. keinerlei Leistungen erbracht. Pflegeschulungen oder -einweisungen durch den Kläger habe es zu keinem Zeitpunkt gegeben. H.-B. sei wie die anderen Bewohner gemeinschaftlich von der Familie P. (Familie P.) versorgt worden. In den Jahren 2007 bis 2010, in welchen vom Kläger eine Verhinderungspflege abgerechnet worden sei, habe keine Verhinderung vorgelegen. Es sei auch keine Ersatzpflege erbracht worden. Die Pflege sei unverändert durch die Angehörigen der Familie P. erbracht worden. Insbesondere sei die vom Kläger als verhinderte Pflegeperson benannte U.P. nicht verhindert gewesen. Gleiches gelte für die zwei weiteren Versicherten B. und H. Auch dort habe keine Verhinderung der Pflegeperson vorgelegen. Die Anträge auf Verhinderungspflege habe der Kläger veranlasst. Eine Vereinbarung zwischen dem Kläger und D. P. über eine ehrenamtliche Tätigkeit habe es nicht gegeben. Der Kläger habe ihr lediglich eine entsprechende Vereinbarung zur Unterzeichnung vorgelegt, sie habe dies jedoch abgelehnt. Nach der Entbindung im November 2008 sei auch keine Vereinbarung über die Aufnahme eines Beschäftigungsverhältnisses getroffen worden. Sie habe daher auch keine Gehaltszahlungen erhalten. I.P. habe sich um die Wohnanlage gekümmert, teilweise bei der Grundpflege ausgeholfen, beim Arzt Medikamente nachbestellt, gekocht und bei der Essensausgabe geholfen. D.P. habe nach der Geburt ihres Kindes nur noch zeitweise bei der Grundpflege geholfen und sich diese Arbeit mit U.P. geteilt. Teilweise habe sie auch in der Küche mitgeholfen oder die Bewohner bei Arztbesuchen begleitet. U.P. habe Medikamente an die Bewohner ausgegeben und bei einem Bewohner Insulin gespritzt. Außerdem habe sie bei der Essensausgabe geholfen, Kleider zum Anziehen gerichtet, beim Waschen geholfen, Wäsche gewaschen und Inkontinenzartikel gewechselt. Dies sei dem Kläger bekannt gewesen. Er habe von D.P. gefordert, die Leistungsnachweise weiterhin auszufüllen. Anderenfalls habe es kein Geld mehr gegeben. Seine pauschalen Zahlungen zwischen EUR 1.200,00 und EUR 1.700,00 monatlich seien auf das Konto von I.P. geflossen. Zusätzliche Zahlungen für Verhinderungspflege habe es nicht gegeben.

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Am 1. April 2011 hörten die Beklagten den Kläger zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung des Versorgungsvertrages wegen eines fortwährenden, gravierenden Verstoßes gegen die gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen als ambulanter Leistungserbringer an. Dem Kläger wurde in einem Gespräch an diesem Tag vorgehalten, dass Leistungen abgerechnet worden seien, die nicht unter Leitung einer verantwortlichen Pflegefachkraft erbracht worden seien, dass die Leistungen weder in gesetzlich/vertraglich vorgeschriebener Qualität noch im abgerechneten Umfang tatsächlich erbracht worden seien, dass keine Schulung bzw. Anleitung der Pflegepersonen erfolgt sei, dass die nicht fach- und sachgerechte Pflegedokumentation unter anderem gegen die rahmenvertraglichen Pflichten verstoße, was bereits Gegenstand der Anhörung vom 15. Juli 2008 gewesen sei, dass Verhinderungspflege mit den Pflegekassen abgerechnet worden sei, ohne dass eine tatsächliche Verhinderung vorgelegen hätte oder zusätzliche Leistungen erbracht worden seien, dass dem Versicherten H.-B. wegen der defizitären pflegerischen Versorgung eine Verschlimmerung der psychischen Erkrankung und ein Gesundheitsschaden gedroht habe, sowie dass Leistungen häufig nicht durch die Mitarbeiter selbst, sondern durch den Kläger unter Verwendung von Ersatzhandzeichen abgezeichnet worden seien. Der Kläger erhielt im Rahmen dieses Gesprächs Gelegenheit zur Stellungnahme zur Niederschrift. Im Rahmen der mündlichen Anhörung gab der Kläger unter anderem an, D.P. habe ehrenamtlich bei ihm gearbeitet. Die anlässlich der Besprechung am 15. Juli 2008 angeordneten Maßnahmen habe er vollständig und ausreichend umgesetzt und die Pflegedokumentation sei aus seiner Sicht nachvollziehbar. Die Rechnungsstellung gegenüber den Pflegekassen sei richtig, da er immer weniger abrechne als tatsächlich erbracht werde. Hilfestellungen und teilweise Übernahme seien zu Recht als Leistungsmodul eingetragen worden. Wenn sich am Befinden des Patienten nichts ändere, müsse auch nichts dokumentiert werden. Zusätzliche Privatrechnungen habe er nicht gestellt. Soweit er eine falsche Wegepauschale abgerechnet habe, sei dies ein Versehen gewesen. Das Pflegemodul der Mobilisation umfasse auch die psychische Betreuung. Ersatzhandzeichen (in den Leistungsnachweisen) habe er im Auftrag der Mitarbeiter gesetzt. H.-B. habe die ihm angebotenen und zu Recht abgerechneten Hilfestellungen wiederholt abgelehnt. Seine Pflege sei sehr schwierig und den Umständen entsprechend ausreichend gewesen. Auch B. habe Leistungen wiederholt abgelehnt. Die Anträge auf Verhinderungspflege habe er auf Anregung der Familie P. gestellt und das Entgelt an diese weitergeleitet. Mit Schreiben vom 11. April 2011 nahm der Kläger zur angekündigten Kündigung des Versorgungsvertrags ergänzend schriftlich Stellung, indem er seine Schreiben vom 6. und 8. April 2011 an das Ministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Senioren Baden-Württemberg der Beklagten zu 1) übersandte. Die am Verfahren der mündlichen Anhörung beteiligten Personen seien durchweg befangen und voreingenommen gewesen. Die MDK-Gutachten gingen an der Wirklichkeit vorbei. Er habe tatsächlich mehr und nicht weniger Leistungen erbracht, als er gegenüber den Pflegekassen abgerechnet habe. In seiner Tätigkeit in der Pflege seit nunmehr fast 40 Jahren setze er sich sehr stark für andere ein. Patienten und Mitarbeiter seien im Frühjahr/Sommer 2010 von ihm nach ihrer Zufriedenheit befragt worden. Das Ergebnis bezeuge eine große Zustimmung zu Qualität, Verlässlichkeit und Rechnungsstellung. Der MDK habe durch seine Gutachten bestätigt, dass die Hausbesuche bei den Versicherten vollumfänglich gemäß den Rechnungen stattgefunden hätten. Die vom MDK behauptete gefährliche Pflege sei nach seiner Ansicht schwierig, aber ausreichend gewesen. Die Angaben der Familie P. seien Schutzbehauptungen. Er habe der Familie die weitere finanzielle Förderung verweigert und ein Darlehen zurückgefordert. Dies habe die Familie offenbar nicht eingesehen und sich an die Beklagte zu 1) mit verleumderischen Behauptungen gewandt.

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Mit Bescheid vom 21. Juli 2011 kündigten die Beklagten im Einvernehmen mit dem mit Senatsbeschluss vom 16. Juni 2014 beigeladenen Landkreis als zuständigem örtlichem Träger der Sozialhilfe den Versorgungsvertrag vom 23. März 1999 gemäß § 74 Abs. 2 SGB XI fristlos. Zur Sicherstellung der weiteren Pflege für die noch laufenden Pflegefälle gewährten sie eine Frist bis einschließlich 31. August 2011. Hilfsweise sprachen sie eine fristgerechte Kündigung zum 31. August 2012 aus. Zur Begründung führten sie unter anderem an, dass im Ergebnis nachweislich gesetzliche und vertragliche Verpflichtungen gegenüber den Pflegebedürftigen und auch den Kostenträgern derart gröblich verletzt worden seien, dass ein Festhalten an dem Versorgungsvertrag nicht zumutbar sei. Nachdem die Frage nach der Leistungserbringung bereits früher Gegenstand einer Anhörung gewesen sei, sei davon auszugehen, dass der Kläger vorsätzlich und systematisch über Jahre hinweg nicht vertragskonform bzw. gar nicht erbrachte Leistungen gegenüber den Pflegekassen abgerechnet habe. Auch den Pflegebedürftigen sei dadurch ein Schaden entstanden, da ihr Anspruch auf Sachleistungen und Verhinderungspflege „abgeschöpft“ worden sei, ohne dass sie dafür die ihnen gesetzlich zustehenden Leistungen erhalten hätten. Nach Abwägung aller Gesichtspunkte und Möglichkeiten und unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes stelle die fristlose Kündigung die angemessene und im Interesse der Versicherten erforderliche Reaktion dar. Zwar sei im Rahmen der Ermessensentscheidung zu berücksichtigen, dass es sich bei der fristlosen Kündigung um eine ultima ratio handele und diese erhebliche Konsequenzen für den Betrieb des Klägers mit sich bringe. Aufgrund der festgestellten strafrechtlich relevanten Verstöße sei das Vertrauensverhältnis jedoch so nachhaltig erschüttert, dass die ordentliche Kündigung als angemessene Reaktion nicht mehr ausreiche. Zu Unrecht seien etwa für Versicherte in der Wohngemeinschaft P. Leistungen der Verhinderungspflege in Höhe von insgesamt EUR 18.618,31 sowie Sachleistungen in Höhe von EUR 79.059,73 durch den Kläger abgerechnet worden. Die Behauptung des Klägers, den Pflegebedürftigen seien nicht alle Leistungen berechnet worden, entspreche nach den vorliegenden Erkenntnissen nicht den Tatsachen. Im Zusammenhang mit der Abrechnung nicht erbrachter Verhinderungspflege bestehe darüber hinaus der Verdacht, dass diese Ansprüche in einem Zusammenhang mit im Gegenzug nicht abgerechneten Pflegesachleistungen zu sehen seien. In der Wohngemeinschaft P. seien Leistungen von Beginn an nicht im Rahmen eines Beschäftigungs- bzw. Arbeitsverhältnisses, vielmehr seien pflegerische Leistungen in einem freiberuflichen Gesamtzusammenhang erbracht worden, in welchem der Kläger in seiner Eigenschaft als Berufsbetreuer einerseits von ihm betreute Personen in der Wohnanlage untergebracht und andererseits dafür Pflegeleistungen, die von der Familie P. erbracht worden seien, über den eigenen Pflegedienst abgerechnet habe. Überdies habe die Familie P. im Rahmen dieser Zusammenarbeit Mieter vom Kläger zugeführt bekommen, welche aufgrund eines Mietvertrags Anspruch auf Kost und Logis gehabt hätten. Zusätzlich habe der Kläger der Familie P. pauschale Zahlungen überwiesen. Zwar lägen insoweit gegensätzliche Angaben des Klägers und der Angehörigen der Familie P. vor. Allerdings sei aufgrund der eingesehenen Unterlagen (Abrechnungsunterlagen, Überweisungsbelege) und der Aussagen der Familie P. von zu Unrecht abgerechneten Leistungen auszugehen. Die von Angehörigen der Familie P. gemachten Angaben zur nicht erfolgten Verhinderungspflege würden durch weitere Feststellungen gestützt. Auch entspreche die Pflegedokumentation nicht den gesetzlich und vertraglich vorgesehenen Anforderungen, was bereits Gegenstand der Anhörung vom 15. Juli 2008 gewesen sei. Die Versorgung des H.-B. sei nicht ausreichend gewesen. Die Angehörigen der Familie P. hätten eingeräumt, mit der Versorgung überfordert gewesen zu sein. Die ausschließliche Versorgung dieses schwierigen Pflegebedürftigen durch „Ergänzende Hilfen“ verstoße gravierend gegen gesetzliche und vertragliche Pflichten eines ambulanten Pflegedienstes. Daher seien die Kriterien für eine fristlose Kündigung erfüllt. In dem Bescheid legten die Beklagten auch zu mehreren einzelnen Abrechnungsfällen die aus ihrer Sicht bestehenden Verstöße dar.

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Die Beklagte zu 1) erstattete Strafanzeige gegen den Kläger wegen gefährlicher Pflege, des Verdachts auf Abrechnungsbetrug sowie der Hinterziehung von Sozialabgaben und Steuern. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens vernahm die Polizeidirektion K. D.P. als Zeugin und Beschuldigte. Die Staatsanwaltschaft K. erhob gegen den Kläger Anklage wegen eines Vergehens des Betrugs in besonders schwerem Fall tatmehrheitlich in 87 Einzelfällen (manipulierte Rechnungen wegen Pflegesachleistungen sowie wegen Verhinderungspflege). Das Amtsgericht Konstanz (AG) verurteilte den Kläger mit (rechtskräftigem) Urteil vom 5. November 2013 (7 Ls 61 Js 125/11) wegen Betruges in 81 tatmehrheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. In der Hauptverhandlung vom 5. November 2013 vernahm das AG D.P. als Zeugin. Dem schloss sich eine Verständigung nach § 257c Strafprozessordnung (StPO) an, in deren Rahmen der Kläger die angeklagten Taten einräumte. Zuvor hatte er im Strafverfahren vorgetragen, die Angaben der Angehörigen der Familie P. beruhten auf einem Komplott gegen ihn. Diese hätten durch ihre Angaben seine gegen sie bestehenden Forderungen beseitigen wollen. Das AG sah es im Urteil aufgrund des Geständnisses des Klägers, das er nach der Verständigung abgelegt habe und das bereits durch seine Einlassungen zuvor sowie der Aussage der D.P., der Augenscheinnahme und der Verlesung von Schriftstücken und Urkunden untermauert worden sei, als erwiesen an, dass der Kläger gegenüber den Pflegekassen nicht erbrachte Leistungen abgerechnet habe. D.P. sei nicht bei ihm angestellt gewesen. Sie sei nicht in seinen Betrieb eingegliedert gewesen und es habe an Anweisungen, Kontrollen und Aufsicht gefehlt. Er habe dieser frei erfundene Leistungsnachweise zur Unterzeichnung vorgelegt, in denen auch nicht erbrachte Leistungen angegeben worden seien. Mit diesen Leistungsnachweisen habe er dann Pflegesachleistungen mit den Pflegekassen bis zur Höhe des jeweiligen Pflegesatzes der jeweiligen Pflegestufe sowie bei H.-B. den darüber hinausgehenden Betrag mit dem Beigeladenen abgerechnet. Ihm sei darüber hinaus bekannt gewesen, dass die Pflege nicht nur von D.P., sondern auch von den weiteren Familienangehörigen durchgeführt worden sei. Außerdem habe er wiederholt Verhinderungspflege nach § 39 SGB XI geltend gemacht und dabei wahrheitswidrig behauptet, die private Pflegeperson U.P. sei an der Pflege gehindert gewesen, obwohl sie tatsächlich zu keinem Zeitpunkt verhindert gewesen sei. Er habe manipulierte Rechnungen für folgende Zeiträume bei folgenden pflegebedürftigen Personen gestellt: Pflegesachleistungen bei H.-B. für die Zeit vom 1. Februar 2007 bis 30. September 2010 mit einem Gesamtbetrag von EUR 46.046,35, bei B. für die Zeiten vom 1. bis 15. Januar 2008, 13. Februar bis 31. Dezember 2008, 1. bis 13. Januar 2010 und 11. Februar bis 31. Juli 2010 mit einem Gesamtbetrag von EUR 8.120,00 sowie bei Ho. für April 2009 und für die Zeiten vom 1. Juni bis 15. November 2009, 1. Dezember 2009 bis 31. Januar 2010 und April 2010 mit einem Gesamtbetrag von EUR 7.918,07 zu Unrecht abgerechnet zu haben, ferner Verhinderungspflege hinsichtlich H.-B. für die Zeiten vom 19. Mai bis 15. Juni 2007, 16. Januar bis 12. Februar 2008, 17. Januar bis 13. Februar 2009 und 14. Januar bis 10. Februar 2010 mit einem Gesamtbetrag von EUR 5.844,00, hinsichtlich Hü. für die Zeiten vom 16. Februar bis 15. März 2007, 16. Januar bis 12. Februar 2008 und 14. Januar bis 10. Februar 2009 mit einem Gesamtbetrag von EUR 4.334,00, hinsichtlich F. für die Zeit vom 19. Mai bis 15. Juni 2007 mit einem Betrag von EUR 1.432,00 sowie hinsichtlich Ho. für die Zeit vom 16. November bis 13. Dezember 2009 mit einem Betrag von EUR 1.432,00 geltend gemacht zu haben. Der Senat hat die Akte des AG beigezogen.

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Am 1. August 2011 erhob der Kläger gegen den Kündigungsbescheid vom 21. Juli 2011 vor dem Sozialgericht Konstanz (SG) Klage.

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Auf seinen zeitgleich gestellten Eilrechtsschutzantrag ordnete das SG mit Beschluss vom 2. September 2011 (S 8 P 2078/11 ER) die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 21. Juli 2011 an. Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Beklagten zu 1) und zu 5) wies der Senat mit Beschluss vom 14. Dezember 2011 (L 4 P 4355/11 ER-B) zurück. Zutreffend sei das SG davon ausgegangen, dass die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung des Versorgungsvertrages nach der damaligen Sach- und Rechtslage weder zu einer offenbaren Rechtswidrigkeit noch zu einer offenbaren Rechtmäßigkeit geführt habe. Zwar rechtfertige der von den Beklagten zu Grunde gelegte Sachverhalt eine außerordentliche Kündigung, jedoch habe zum damaligen Zeitpunkt noch nicht eindeutig festgestanden, ob die formulierten Vorwürfe tatsächlich zutreffen würden. Es seien weitere Ermittlungen erforderlich gewesen, insbesondere eine persönliche Befragung des Klägers und der Zeuginnen, um sich einen Eindruck von der Glaubwürdigkeit der Personen zu verschaffen, zumal eine strafrechtliche Verurteilung des Klägers noch nicht erfolgt sei. Die daher vorzunehmende Interessenabwägung habe zugunsten des Klägers ausfallen müssen. Die Vollziehung der Kündigung habe zum Verlust der wirtschaftlichen Existenz des Klägers geführt, ohne dass dies im Falle eines für den Kläger positiven Ausgangs des Hauptsacheverfahrens reparabel sei. Der Betrieb des Pflegedienstes genieße den Schutz des Grundrechts der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz [GG]). Demgegenüber sei es bei noch offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens ohne zu diesem Zeitpunkt akute Gefährdung einzelner Personen und der Möglichkeit engmaschiger Überprüfung der Abrechnungsmethoden des Klägers den Beklagten noch zumutbar, dass der Kläger zumindest noch vorübergehend für die Leistungserbringung zugelassen sei.

16

Zur Begründung seiner Klage trug der Kläger vor, es sei ihm von jeher ein Bestreben gewesen, menschliche und finanzierbare Versorgungsmöglichkeiten für ältere und hilfsbedürftige Menschen zu schaffen. In der Familie P. seien sehr schwierige Menschen aufgenommen worden, meistens Männer, die Arbeitslosengeld-II-Empfänger gewesen seien, oft Alkoholiker, auch Menschen, die psychisch auffällig gewesen seien. Es habe Mietprellung und kaputte Wohnungseinrichtungen gegeben. Die Gastfamilie P. sei sehr aufopfernd gewesen und habe sich um die bei ihr wohnenden Menschen bemüht. Seit einigen Jahren habe er diese Familie sehr unterstützt. Die Situation des Hauses sei im Grunde allgemein bekannt gewesen, sowohl die Heimaufsicht als auch das Betreuungsgericht hätten die Familie P. und zum Teil die einzelnen Bewohner seit Jahren gekannt. Bei zwei dieser Personen sei es zu angeblichen und teilweisen Defiziten gekommen. Er selbst habe als Pflegefachkraft durch regelmäßige Besuche und Kontrollen bei der Familie P. einen ständigen Einblick in die Lage gehabt. Er beurteile diese anders als die Beklagten, da er den Gesamtzusammenhang der Entwicklung der einzelnen Personen gekannt habe. H.-B., dessen gesetzliche Betreuung er seit 2005 innegehabt habe, sei auf eigenen Wunsch in die Familie P. vermittelt worden. Er sei schon immer nicht integrierbar gewesen und habe Verwahrlosungstendenzen aufgezeigt. Zur Aktivierung eines gewissen Maßes an Mitarbeit sei diese Verwahrlosungstendenz und eine damit einhergehende Zerstörungstendenz in gewissem, vielleicht etwas zu weit gehendem Maße geduldet worden. Er habe jedoch in ständigem Austausch und Kontakt mit der Familie P. gestanden. Gemeinsam mit dem Amtsgericht habe er selbst im Sommer 2010 eine neue Wohnsituation für diese Person gesucht. Derzeit lebe H.-B. in einem Pflegeheim, habe jedoch auf Nachfrage erklärt, dass er lieber wieder zur Familie P. zurück wolle. Die Familie P. sei von ihm (dem Kläger) finanziell unterstützt worden. Im Frühjahr 2010 habe er diese Unterstützung eingestellt, da die fundierte grundbuchamtliche Absicherung dieser Unterstützung von der Familie P. verweigert worden sei. In der Folge sei es zu verleumderischen Behauptungen gegenüber der Beklagten zu 1) gekommen. Die Hausbesuche durch den MDK seien ohne Ankündigung und Zustimmung der Bevollmächtigten oder der gesetzlichen Betreuer erfolgt. Es sei nicht zutreffend, dass keine Arbeitsverhältnisse mit der Familie P. bestanden und keine Lohn- und Gehaltsabrechnungen stattgefunden hätten. Diese seien regelmäßig nach Ende des Kalenderjahres übergeben worden. Es sei auch nicht zutreffend, dass D.P. in den Zeiten des Mutterschutzes nicht ehrenamtlich gearbeitet habe. Diese habe sich vielmehr ständig in einem Beschäftigungsverhältnis mit ihm (dem Kläger) befunden. Sie habe auch alle Leistungsnachweise aus freien Stücken abgezeichnet. Er selbst habe die Leistungsnachweise zum Abrechnen mit der Pflegekasse benötigt. Es sei weiter nicht zutreffend, dass die Termine für die Verhinderungspflege nicht von Familie P. vorgegeben worden seien. Es werde bestritten, dass U.P. nicht die private Pflegeperson sein könne. Auch sei nicht zutreffend, dass die Familie P. kein Geld für die zusätzliche Arbeit der Verhinderungspflege erhalten habe. Verhinderungspflege sei in allen Fällen ordnungsgemäß erbracht worden. Er habe vor der Verhinderungspflege jeweils einen Antrag bei der Pflegekasse eingereicht und nach eventuellen Rückfragen habe diese die Zustimmung erteilt. Die gestellten Rechnungen seien nie beanstandet worden. Die Verhinderungspflege in der Familie P. sei jeweils durch I.P. veranlasst worden. Sie habe ihm jeweils gesagt, für welchen Zeitraum diese beantragt werden solle. Ob die Pflegeperson U.P. in der Zeit der Verhinderungspflege abwesend gewesen sei oder nicht, spiele keine Rolle, da dies nicht Voraussetzung für den Leistungsanspruch sei. Die Erträge der Verhinderungspflege seien vereinbarungsgemäß auch der Familie P. zugute gekommen. In seinen Jahresabrechnungen habe er jeweils auch die Verhinderungspflege mitberücksichtigt. Die Arbeit der Familie P. sei gemäß seinen Weisungen in Absprache und Rücksprache vor allem mit D.P. erfolgt. Er habe neben den etwa monatlich erfolgten Besuchen mit Überprüfung der Sachlage und Besprechung der Planung und des Pflegeprozesses mit D.P. und U.P. wöchentlich telefonischen oder persönlichen Kontakt gehabt. Es habe daher auch ein reger Austausch über das Wohlergehen von H. und dessen gesundheitlichem und psychischem Zustand bestanden. Auch das Wohlergehen von H.-B. mit dem Problem der Ablehnung von direkter Pflege, seiner Verwahrlosungstendenz mit der Folge der Zerstörung von Gegenständen sowie sein Verhalten im Dorf seien ein ständiges Thema gewesen. Der Zustand des Zimmers von H.-B. sei von D.P. so begründet worden, dass H.-B. auch seinen Schmutz habe aufräumen sollen, so dass ein Mindestmaß an Mitwirkung und Aktivität gefordert sei. Es sei unzutreffend, dass er (der Kläger) gesagt habe, es solle bei Prüfungen ein anderes Zimmer gezeigt werden. Der Vorwurf in der Kündigung, es sei gefährliche Pflege erbracht worden, sei folglich unzutreffend. In Bezug auf die Leistungserbringung sei zu erwähnen, dass in den Gastfamilien alleine schon die Essenszubereitung und das Putzen und Wäschewaschen den Höchstbetrag der Erstattung gegenüber der Pflegekasse jeweils überschritten habe. Kein einziger Patient oder deren Angehörige hätten sich jemals bei der Pflegekasse beschwert, dass ihnen mehr Pflegegeld zugestanden hätte. Der Vorwurf der Kündigung, es seien vom Umfang her nicht genügend abrechenbare Leistungen im Rahmen der Pflegeversicherung zum Erreichen des Höchstbetrages erbracht worden, sei insgesamt unzutreffend. Es werde bestritten, dass die Pflegekassen irgendwelche Forderungen ihm gegenüber hätten. Im Gegenteil habe er selbst wegen nicht bezahlter Rechnungen gegenüber der Beklagten zu 1) Forderungen in Höhe von ca. EUR 60.000,00. Die Angaben der D.P. anlässlich ihrer polizeilichen Vernehmung seien unzutreffend.

17

Die Beklagten traten der Klage entgegen. Nach ihrer Ansicht und der Ansicht des Beigeladenen sei es erwiesen, dass der Kläger über Jahre hinweg systematisch nicht erbrachte Leistungen gegenüber den Pflegekassen und den Pflegebedürftigen abgerechnet habe, Leistungen abgerechnet habe, die nicht durch geeignete Mitarbeiter und unter ständiger Verantwortung der verantwortlichen Pflegefachkraft erbracht worden seien sowie die gesetzlich und vertraglich geschuldete Qualität nicht eingehalten habe und dadurch die Gesundheit der ihm anvertrauten Pflegebedürftigen gefährdet habe.

18

Das SG zog die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Konstanz (61 Js 125/11) bei und vernahm in der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2012 I.P., D.P. und U. P. als Zeuginnen. Wegen der Einzelheiten der Angaben der Zeuginnen wird auf die Niederschrift des SG vom 10. Mai 2012 Bezug genommen.

19

Mit Urteil vom 10. Mai 2012 wies das SG die Klage ab. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten sei rechtmäßig. Der Kläger habe seine vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Beklagten derart gröblich verletzt, dass diesen ein Festhalten an dem Versorgungsvertrag nicht zumutbar sei. Nach seiner (des SG) Überzeugung habe der Kläger Pflegeleistungen gegenüber den Pflegekassen vorsätzlich falsch abgerechnet. Aufgrund dieses Abrechnungsbetruges sei eine fristlose Kündigung berechtigt. Es sei bereits zweifelhaft, ob die Pflegeleistungen von U.P. und D.P. überhaupt solche seien, die der Kläger über seinen Pflegedienst habe abrechnen können. Jedenfalls seien mehr Leistungen abgerechnet als erbracht worden. So habe D.P. angegeben, auf Anweisung des Klägers bei den Leistungsnachweisen von H.-B. Hilfen bei der Nahrungsaufnahme aufgeführt zu haben, obwohl dieser selbstständig zur Nahrungsaufnahme in der Lage gewesen sei. Auch bei B. sei die große Toilette nicht von den Pflegekräften erbracht worden, da dieser nach Aufforderung selbstständig geduscht habe. Dies sei dem Kläger auch bekannt gewesen. Die Aussagen der Zeuginnen seien im Wesentlichen konsistent und ohne wesentliche Widersprüche. Auch im Hinblick auf die vom Kläger abgerechnete Verhinderungspflege sei es (das SG) von einem Abrechnungsbetrug überzeugt. Voraussetzung für die Übernahme der Kosten einer notwendigen Ersatzpflege sei, dass eine Pflegeperson wegen Erholungsurlaubs, Krankheit oder aus anderen Gründen an der Pflege gehindert sei. Durch die Angaben der Zeuginnen sei nachgewiesen, dass U.P. und D.P. nicht verhindert gewesen seien. Die Behauptung des Klägers, nichts von einer fehlenden Verhinderung gewusst zu haben, sei eine bloße Schutzbehauptung. Der Kläger habe sein Vorgehen auch insoweit eingeräumt, als er darauf abgehoben habe, dass bei der Verhinderungspflege alle so vorgehen würden. Diese Umstände stellten eine gröbliche Pflichtverletzung dar. Hinzu seien zahlreiche Dokumentationsfehler getreten. Die außerordentliche Kündigung erweise sich daher auch unter Berücksichtigung des Grundrechts des Klägers aus Art. 12 GG als verhältnismäßig. Den übrigen von den Beklagten erhobenen Vorwürfe habe daher nicht mehr nachgegangen werden müssen.

20

Gegen das seinem früheren Prozessbevollmächtigten am 13. Juni 2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 30. Juni 2012 beim SG Berufung eingelegt. Zur Begründung der Berufung wiederholt und vertieft er seinen Vortrag aus der ersten Instanz und führt ergänzend aus, bei den Aussagen der Zeuginnen, auf die sich das SG gestützt habe, habe es sich um Falschaussagen gehandelt. Es sei I.P. gewesen, die ihn laufend gedrängt habe, Verhinderungspflege zu erbringen und die hierfür nötigen Anträge zu stellen. Er habe hieran kein Interesse gehabt, da die Verhinderungspflege der Familie P. zugute gekommen sei. Auch D.P. sei in Bezug auf die Abrechnung der Verhinderungspflege informiert gewesen. In den Jahren 2006 bis 2010 habe er an Familie P. EUR 81.811,00 gezahlt und ihnen ein Darlehen in Höhe von EUR 41.837,00 gewährt (im Laufe des Verfahrens hat der Kläger die Beträge der Zahlungen auf EUR 77.692,92 und die Darlehen auf EUR 23.040,00, insgesamt EUR 100.732,92 beziffert). Hintergrund für die Falschaussagen sei, dass er von Familie P. ein Darlehen zurückgefordert habe. Es sei auch nicht zutreffend, dass er lediglich zweimal im Jahr bei Familie P. gewesen sei. Da die Leistungsnachweise jeden Monat ausgefüllt worden seien, habe mindestens einmal im Monat ein direkter Kontakt stattgefunden. D.P. sei bei ihm sozialversicherungspflichtig oder ehrenamtlich angestellt gewesen und habe von ihm Zahlungen erhalten. Die Angaben der Familie P. bestätigten seine Angabe, es seien immer mehr Leistungen erbracht worden als die Erstattung der Sachleistungen nach der jeweiligen Pflegestufe des Versicherten, deren Höchstbetrag regelmäßig allein durch die Essenszubereitung schon weit überschritten gewesen sei, betragen habe. Auch wenn die Module nicht immer korrekt ausgefüllt worden seien, sei den Pflegekassen zu keinem Zeitpunkt ein Schaden entstanden, sondern sie hätten davon Vorteile gehabt. Für die Verhinderungspflege sei ausreichend, dass U.P. jede Woche einige Stunden frei gehabt habe und von D.P. vertreten worden sei. Auf Betreiben von I.P. habe er die Verhinderungspflege immer Anfang des Jahres beantragen sollen, damit der Anspruch gegenüber der Pflegekasse gleich ausgeschöpft gewesen sei. Er vermute auch, dass die Beklagte zu 1) Rechtsverstöße begehe (Verweis auf die von ihm gestellte Strafanzeige gegen einen Mitarbeiter der Regionaldirektion K.). Nach seiner Erinnerung habe er im Strafverfahren kein Geständnis abgelegt. Sein Verteidiger habe eine Absprache mit der Staatsanwaltschaft und dem Gericht getroffen, der er nicht widersprochen habe. Er könne nicht etwas gestehen, was er nicht getan habe. Lediglich weil man ihm eine Freiheitsstrafe angedroht habe, habe er dem Vorgehen zugestimmt, was er als Nötigung betrachte. Er habe keinen Betrug begangen, da es keinen Vermögensschaden gegeben und auch kein Irrtum vorgelegen habe. Weder die Beklagten noch die Familie P. hätten einen finanziellen Nachteil erlitten. Die Beklagten seien auch nicht getäuscht worden. Die Beklagte zu 1) kenne seit Jahren seine Abrechnungsmodalitäten. Auch die Fehleinschätzungen der Staatsanwaltschaft und des AG hätten auf den Falschaussagen der Familie P. beruht. Der Kläger hat zahlreiche von ihm gefertigte Schreiben, auch an nicht am Verfahren Beteiligte zu Fragen der Erbringung von Pflegeleistungen sowie Artikel betreffend Angelegenheiten der Pflegeversicherung eingereicht.

21

Der Kläger beantragt,

22

das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 10. Mai 2012 und den Bescheid der Beklagten vom 21. Juli 2011 aufzuheben.

23

Die Beklagten beantragen,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie halten das Urteil des SG für zutreffend.

26

Der Beigeladene hat im Berufungsverfahren keinen Antrag gestellt und sich nicht geäußert.

27

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten sowie der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen, die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten und die ebenfalls beigezogene Akte des AG 7 Ls 61 Js 125/11 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

28

Die form- und fristgerecht erhobene (§§ 143, 151 Abs. 1 und 2 Sozialgerichtsgesetz [SGG]) und auch sonst zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 21. Juli 2011 ist rechtmäßig. Die Beklagten haben den Versorgungsvertrag mit dem Kläger zu Recht fristlos gekündigt.

1.

29

Die Klage ist als Anfechtungsklage nach § 54 Abs. 1 Satz 1 SGG statthaft. Denn eine nach § 74 SGB XI ausgesprochene Kündigung des Versorgungsvertrages einer Pflegeeinrichtung stellt einen belastenden Verwaltungsakt dar (Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 12. Juni 2008 - B 3 P 2/07 R -, in juris m.w.N.).

2.

30

Die Rechtmäßigkeit der von den Beklagten ausgesprochenen Kündigung richtet sich nach § 74 SGB XI. Danach kann der Versorgungsvertrag von jeder Vertragspartei mit einer Frist von einem Jahr ganz oder teilweise gekündigt werden, von den Landesverbänden der Pflegekassen jedoch nur, wenn die zugelassene Pflegeeinrichtung nicht nur vorübergehend eine der Voraussetzungen des § 72 Abs. 3 Satz 1 SGB XI nicht oder nicht mehr erfüllt; dies gilt auch, wenn die Pflegeeinrichtung ihre Pflicht wiederholt gröblich verletzt, Pflegebedürftigen ein möglichst selbständiges und selbstbestimmtes Leben zu bieten, die Hilfen darauf auszurichten, die körperlichen, geistigen und seelischen Kräfte der Pflegebedürftigen wiederzugewinnen oder zu erhalten und angemessenen Wünschen der Pflegebedürftigen zur Gestaltung der Hilfe zu entsprechen (Abs. 1 Satz 1). Vor Kündigung durch die Landesverbände der Pflegekassen ist das Einvernehmen mit dem zuständigen Träger der Sozialhilfe (§ 72 Abs. 2 Satz 1 SGB XI) herzustellen (Abs. 1 Satz 2). Der Versorgungsvertrag kann von den Landesverbänden der Pflegekassen aber auch ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn die Einrichtung ihre gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Pflegebedürftigen oder deren Kostenträgern derart gröblich verletzt, dass ein Festhalten an dem Vertrag nicht zumutbar ist (Abs. 2 Satz 1). Das gilt insbesondere dann, wenn Pflegebedürftige infolge der Pflichtverletzung zu Schaden kommen oder die Einrichtung nicht erbrachte Leistungen gegenüber den Kostenträgern abrechnet (Abs. 2 Satz 2). Das gleiche gilt, wenn dem Träger eines Pflegeheimes nach den heimrechtlichen Vorschriften die Betriebserlaubnis entzogen oder der Betrieb des Heimes untersagt wird (Abs. 2 Satz 3). Die Kündigung bedarf der Schriftform (§ 74 Abs. 3 Satz 1 SGB XI). Nach § 72 Abs. 3 Satz 1 SGB XI in der zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 21. Juli 2011 geltenden Fassung des Art. 1 Nr. 40 Buchst. c) Gesetz zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung (PflegeWEG) vom 28. Mai 2008 (BGBl. I, S. 874) dürfen Versorgungsverträge nur mit Pflegeeinrichtungen abgeschlossen werden, die

31

1. den Anforderungen des § 71 SGB XI genügen,
2. die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung bieten sowie eine in Pflegeeinrichtungen ortsübliche Arbeitsvergütung an ihre Beschäftigten zahlen,
3. sich verpflichten, nach Maßgabe der Vereinbarungen nach § 113 SGB XI einrichtungsintern ein Qualitätsmanagement einzuführen und weiterzuentwickeln,
4. sich verpflichten, alle Expertenstandards nach § 113a SGB XI anzuwenden;
ein Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages besteht, soweit und solange die Pflegeeinrichtung diese Voraussetzungen erfüllt.

a)

32

Die formalen Anforderungen an die fristlose Kündigung sind erfüllt. Die Beklagten haben den Kläger vor der fristlosen Kündigung ordnungsgemäß angehört und das Einvernehmen des beigeladenen Sozialhilfeträgers eingeholt. Des Weiteren erfolgte die fristlose Kündigung schriftlich durch den Bescheid vom 21. Juli 2011, der die Beklagten nennt und von allen Beklagten durch einen Vorstandsvorsitzenden oder einem vom Vorstand Beauftragten unterzeichnet ist.

b)

33

Auch die materiell-rechtlichen Anforderungen an die fristlose Kündigung sind erfüllt. Der Kläger hat durch fehlerhafte Abrechnungen seine gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Pflegekassen verletzt (aa). Diese Pflichtverletzungen sind gröblich (bb). Ein Festhalten an dem Versorgungsvertrag ist den Beklagten nicht zumutbar (cc).

aa)

34

Der Kläger hat seine gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Pflegekassen verletzt. Er rechnete gegenüber den Pflegekassen Leistungen ab, auf deren Vergütung er keinen Anspruch hatte. Das Abrechnungsverhalten des Klägers lässt nur den Schluss zu, dass es ihm darum ging, ohne korrekte Leistungserbringung Zahlungen für Pflegesachleistungen, möglichst die gesetzlichen Höchstbeträge, zu erhalten.

35

Die gegen gesetzliche und vertragliche Regelungen verstoßende und damit fehlerhafte Abrechnung steht für den Senat bereits aufgrund des Geständnisses des Klägers im Strafverfahren fest. Der Kläger gab zu, Pflegesachleistungen bei H.-B. für die Zeit vom 1. Februar 2007 bis 30. September 2010 mit einem Gesamtbetrag von EUR 46.046,35, bei B. für die Zeiten vom 1. bis 15. Januar 2008, 13. Februar bis 31. Dezember 2008, 1. bis 13. Januar 2010 und 11. Februar bis 31. Juli 2010 mit einem Gesamtbetrag von EUR 8.120,00 sowie bei H. für April 2009 und für die Zeiten vom 1. Juni bis 15. November 2009, 1. Dezember 2009 bis 31. Januar 2010 und April 2010 mit einem Gesamtbetrag von EUR 7.918,07 zu Unrecht abgerechnet zu haben, ferner Verhinderungspflege hinsichtlich H.-B. für die Zeiten vom 19. Mai bis 15. Juni 2007, 16. Januar bis 12. Februar 2008, 17. Januar bis 13. Februar 2009 und 14. Januar bis 10. Februar 2010 mit einem Gesamtbetrag von EUR 5.844,00, hinsichtlich H. für die Zeiten vom 16. Februar bis 15. März 2007, 16. Januar bis 12. Februar 2008 und 14. Januar bis 10. Februar 2009 mit einem Gesamtbetrag von EUR 4.334,00, hinsichtlich F. für die Zeit vom 19. Mai bis 15. Juni 2007 mit einem Betrag von EUR 1.432,00 sowie hinsichtlich H. für die Zeit vom 16. November bis 13. Dezember 2009 mit einem Betrag von EUR 1.432,00 geltend gemacht zu haben. Insgesamt ergibt sich aufgrund dieser fehlerhaften Abrechnungen ein Betrag von EUR 75.126,42. Die Feststellungen des strafrechtlichen Verfahrens, insbesondere das rechtskräftige Urteil des AG vom 5. November 2011 kann der Senat im Rahmen des Rechtsstreits über die Kündigung des Versorgungsvertrages verwerten (vgl. BSG, Beschluss vom 2. April 2014 - B 6 KA 58/13 B - m.w.N., in juris zur Entziehung der Zulassung eines Vertragsarztes).

36

Der Kläger kann dem nicht mit der Behauptung entgegentreten, er sei im Strafverfahren zu seinem Geständnisses genötigt worden. Denn der Verständigung mit dem Geständnis des Klägers ging eine Erörterung über die Verständigung voraus (S. 8 der Niederschrift vom 5. November 2013). Bei den Überlegungen, das Geständnis im Rahmen der Verständigung abzugeben, musste der Kläger auch berücksichtigen, dass dies Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren der Kündigung seines Versorgungsvertrages haben wird. Die Kündigung durch die Beklagten war dem Kläger am 5. November 2013 bekannt, da sie bereits vor der mündlichen Verhandlung beim AG an diesem Tag erfolgt war.

37

Unabhängig vom Geständnis des Klägers im Strafverfahren ergibt sich seine fehlerhafte Abrechnung auch aus seinem Vorbringen im vorliegenden Verfahren sowie den Angaben der vom SG gehörten Zeuginnen I.P., D.P. und U.P.. Der Senat hält - wie das SG - die Angaben dieser Zeuginnen für glaubwürdig. Dies gilt insbesondere für die Angaben der D.P., weil zum einen ihre Angaben sowohl bei ihrer Anhörung durch die Beklagte zu 1) als auch bei ihren Vernehmungen durch die Kriminalpolizei im Ermittlungsverfahren sowie als Zeugin durch das AG und SG konsistent und ohne wesentliche Widersprüche und Abweichungen waren sowie zum anderen D.P. sich durch ihre Angaben selbst einer Strafverfolgung aussetzte. Die Angaben der Zeuginnen I.P., D.P. und U.P. stimmen auch überein und geben ein in sich geschlossenes Bild wieder. Es mag sein, dass durch die Rückforderung des Darlehens durch den Kläger ein Zerwürfnis zwischen den Zeuginnen und dem Kläger vorausging. Für den Senat ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb insbesondere D.P. sich insoweit durch falsche Aussagen im vorliegenden Verfahren einen Vorteil gegenüber dem Kläger hätte verschaffen können. Da der Senat die Glaubwürdigkeit der vom SG gehörten Zeuginnen nicht anders als das SG bewertet, ist es nicht erforderlich, die Zeuginnen im Berufungsverfahren erneut anzuhören.

(1)

38

Für Bewohner in der Wohngemeinschaft P. rechnete der Kläger Pflegesachleistungen zu Unrecht ab, weil er auf die Vergütung dieser Pflegesachleistungen keinen Anspruch hatte.

39

Nach § 5 Abs. 1 des Versorgungsvertrags erbringt der Pflegedienst (des Klägers) im Rahmen seiner personellen Möglichkeiten unter anderem Pflegesachleistungen der Grundpflege und hauswirtschaftlichen Versorgung nach § 36 SGB XI. Die Versorgungspflicht umfasst nach § 5 Abs. 2 Satz 1 des Versorgungsvertrag im Einzelfall die Leistungen, auf die der Pflegebedürftige gegenüber seiner Pflegekasse einen Anspruch hat und die er im Rahmen seiner Wahlfreiheit durch den Pflegedienst erbringen lassen will. Einen Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen der Grundpflege und hauswirtschaftlichen Versorgung nach § 36 SGB XI hat ein Pflegedienst nur dann, wenn auch der Versicherte Anspruch auf die Pflegesachleistungen hatte.

40

Pflegebedürftige haben bei häuslicher Pflege nach § 36 Abs. 1 Satz 1 SGB XI Anspruch auf Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung als Sachleistung (häusliche Pflegehilfe). Häusliche Pflegehilfe wird durch geeignete Pflegekräfte erbracht, die entweder von der Pflegekasse oder bei ambulanten Pflegeeinrichtungen, mit denen die Pflegekasse einen Versorgungsvertrag abgeschlossen hat, angestellt sind (§ 36 Abs. 1 Satz 3 SGB XI). Dass ambulante Pflegedienste eine personelle Mindestausstattung mit beschäftigten Pflegekräften aufweisen müssen, ergibt sich aus § 17 Abs. 1 und 2 Rahmenvertrag. Pflegesachleistungen in der Wohngemeinschaft P. erbrachte der Kläger - zumindest zu einem erheblichen Teil - nicht durch bei ihm angestellte Pflegekräfte. Die Pflegesachleistungen erbrachten U.P. und D.P. gemeinsam, was sich aus ihren Angaben bei ihrer Vernehmung als Zeuginnen durch das SG ergibt. Auch der Kläger selbst führte in seinem Schreiben vom 27. April 2011 an das Landgericht Konstanz aus, U.P. sei regelmäßig als pflegende Person tätig gewesen (Bl. 270 SG-Akte). U.P., die der der Kläger selbst im Rahmen der Anträge auf Verhinderungspflege als Pflegeperson bezeichnete, war bei ihm zu keinem Zeitpunkt als Pflegekraft angestellt. Darüber hinaus bezeichnete der Kläger selbst in seinem Schriftsatz vom 15. August 2012 (Bl. 243 LSG-Akte) auch R.P. als seine Mitarbeiterin, obgleich auch diese bei ihm nicht als Pflegekraft angestellt war. Daraus folgt, dass dem Kläger bekannt war, dass neben D.P. auch weitere, nicht bei ihm angestellte Angehörige der Familie P. (U.P. und R.P.) Pflegesachleistungen für die Bewohner der Wohngemeinschaft P. erbrachten.

41

Ein Arbeitsvertrag bestand allein mit D.P., die auch in den Zeiten vom 1. Mai 2006 bis 3. November 2008 sowie vom 1. Juni bis 31. Juli 2010 als sozialversicherungspflichtig Beschäftigte des Pflegedienstes des Klägers bei der zuständigen Einzugsstelle gemeldet war. Der Senat lässt dahingestellt, ob der Arbeitsvertrag nur der formhalber geschlossen worden war, um eine ordnungsgemäße Erbringung der Pflegesachleistungen vorzuspiegeln, was allerdings naheliegt. Dieser Arbeitsvertrag wurde jedenfalls in der Zeit nach dem 3. November 2008 nicht durchgeführt. Denn D.P. sollte nach dem Vorbringen des Klägers - Verweis auf die angeblich am 4. November 2008 zwischen D.P. und dem Kläger geschlossene Vereinbarung, deren Abschluss D.P. bei ihrer Vernehmung durch das SG bestritt - nur „ehrenamtlich“ tätig sein und damit nicht als beim Kläger Beschäftigte. Mithin sind zumindest in der Zeit ab 4. November 2008 Pflege-sachleistungen für pflegebedürftige Bewohner der Wohngemeinschaft P. nicht durch beim Kläger angestellte Pflegekräfte erfolgt. Gleichwohl erfolgte die Abrechnung durch den Kläger unverändert, als sei D.P. weiterhin bei ihm angestellt.

42

Da der Kläger wusste, dass Pflegesachleistungen nicht allein D.P. erbrachte, sondern auch weitere Angehörige der Familie P. (U.P. und R.P.), waren auch die Angaben in den Leistungsnachweisen zur Person, die die Leistungen ausführte, nämlich D.P., unzutreffend. Dies diente nur dazu, den Pflegekassen als Kostenträger vorzutäuschen, es erfolge eine ordnungsgemäße Versorgung der Versicherten durch eine Person, die nach den gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen Pflegesachleistungen ausführen darf.

(2)

43

Die Abrechnungen des Klägers gegenüber den Pflegekassen der Versicherten, die in der Wohngemeinschaft P. lebten, erweisen sich zudem schon aufgrund seiner Einlassung, er habe die einzelnen Leistungsmodule nicht immer korrekt abgerechnet und mehr Leistungen erbracht, als er abgerechnet habe (S. 6/7 der Berufungsbegründung, Blatt 20/21 LSG-Akte), als fehlerhaft. Dies zeigt, dass mit den Abrechnungen gegenüber den Pflegekassen unabhängig von erbrachten Leistungen Beträge, möglichst der jeweilige Höchstbetrag des § 36 Abs. 3 SGB XI, den die Pflegekassen bei Pflegesachleistungen zu zahlen haben, pauschal in Rechnung gestellt wurden. Die ausgefüllten und der jeweiligen Pflegekasse eingereichten Leistungsnachweise dienten nur der formhalber als Grundlage der Rechnung, um die formalen Abrechnungsvoraussetzungen des § 13 Rahmenvertrag erfüllen zu können, dessen Abs. 3 Satz 1 Buchst. a) Satz 1 als Grundlage für die Abrechnung den Pflegedienst verpflichtet, die von ihm erbrachten Leistungen nach Art, Menge und Preis (entsprechend der Vergütungsvereinbarung nach § 89 SGB XI) einschließlich des Tagesdatums der Leistungserbringung aufzuzeichnen. D.P. trug in den Leistungsnachweisen auch nur die vom Kläger vorgegebenen Leistungsmodule als erbracht ein, obgleich sie nach ihren Angaben auch Leistungen anderer Leistungsmodule erbrachte.

44

Soweit der Kläger meint (S. 2 des Schreibens vom 7. Dezember 2013 [Blatt 401 LSG-Akte], Anlage zum Schriftsatz vom 17. Dezember 2013), der Pflegekasse, bei der H.-B. versichert ist, und dem Beigeladenen sei durch seine (des Klägers) Abrechnung der Pflegesachleistungen kein finanzieller Nachteil entstanden, weil H.-B. vor dem Einzug in die Wohngemeinschaft P. in stationärer Pflege gewesen sei und die Kosten der stationären Pflege höher als die der ambulanten Pflege seien, berechtigt dies den Kläger nicht zu einer vertragswidrigen und gesetzeswidrigen Abrechnung. War eine ambulante Pflege ausreichend und damit eine stationäre Pflege nicht erforderlich, hätte H.-B. keinen Anspruch auf Leistungen der stationären Pflege gehabt mit der Folge, dass die für ihn zuständige Pflegekasse und der Beigeladene nicht die Leistungen für die stationäre Pflege hätten tragen müssen.

(3)

45

Auch Leistungen der Verhinderungspflege für Bewohner der Wohngemeinschaft P. machte der Kläger zu Unrecht gegenüber den Pflegekassen geltend. Ist eine Pflegeperson wegen Erholungsurlaubs, Krankheit oder aus anderen Gründen an der Pflege gehindert, übernimmt nach § 39 Satz 1 SGB XI die Pflegekasse die Kosten einer notwendigen Ersatzpflege für längstens vier Wochen je Kalenderjahr. Für die Definition des Begriffes „Pflegeperson“ ist § 19 SGB XI maßgebend. Nach dessen Satz 1 sind Pflegepersonen im Sinne des SGB XI Personen, die nicht erwerbsmäßig einen Pflegebedürftigen im Sinne des § 14 SGB XI in seiner häuslichen Umgebung pflegen. Aufgrund dessen ist es ausgeschlossen, dass Mitarbeiter eines ambulanten Pflegedienstes eine verhinderte Pflegeperson nach § 39 SGB XI sein können. Ist ein Mitarbeiter eines ambulanten Pflegedienstes verhindert, ist es Sache des ambulanten Pflegedienstes diesen Ausfall auszugleichen (vgl. Udsching, SGB XI, 3. Auflage, § 39 Rn. 4; Richter in LPK-SGB XI, 4. Auflage, § 39 Rn. 5). Die vom Kläger als verhinderte Pflegeperson bezeichnete U.P. erfüllte diese Voraussetzungen nicht. Denn sie erbrachte nach dem eigenen Vortrag des Klägers (siehe oben unter (1)) Pflegesachleistungen, die der Kläger als durch seinen Pflegedienst erbracht abrechnete. Dies belegt, dass die Anträge auf Verhinderungspflege dazu dienten, zusätzlich Zahlungen von den Pflegekassen zu erhalten, und insoweit möglichst die gesetzlichen Höchstbeträge des § 39 Satz 3 SGB XI auszuschöpfen. Bei der Verhinderungspflege handelt es sich um den Anspruch eines Versicherten, dessen Kosten erstattet werden sollen, wenn die Pflegeperson an der Pflege gehindert ist. Dabei können den Versicherten allein Kosten erstattet werden, die diesen tatsächlich entstanden sind. Jedenfalls den Versicherten, die in der Wohngemeinschaft P. wohnten, sind Kosten aufgrund der angeblichen Verhinderung der angeblichen Pflegeperson U.P. nicht entstanden. Denn während dieser Zeit erfolgte die angebliche Pflege durch andere Mitglieder der Familie P., nach dem Vortrag des Klägers durch vermehrte Tätigkeit der D.P. (S. 4 der Berufungsbegründung, Bl. 18 LSG-Akte). Auch in den Zeiten der angeblichen Verhinderung der U.P. versorgten die Angehörigen der Familie P. in gleicher Weise die bei ihnen wohnenden Versicherten. Familienfremde Kräfte kamen in den Zeiten der angeblichen Verhinderung nicht zum Einsatz.

46

Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass der Kläger insoweit vorsätzlich falsche Angaben machte. In seinen Anträgen behauptete er jeweils eine Verhinderung von U.P. für einen Zeitraum von jeweils vier Wochen. Aus diesem Gesamtzusammenhang wird deutlich, dass der Kläger Kenntnis davon hatte, dass ein Anspruch auf Verhinderungspflege nach § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB XI eine Verhinderung der Pflegeperson voraussetzt. Eine Verhinderung von U.P. wäre nur plausibel, wenn U.P. eine private Pflegeperson gewesen wäre. Dies war sie aber - wie bereits zuvor dargelegt - nicht, weil die Pflege durch Pflegesachleistungen des Pflegedienstes des Klägers erfolgte, zu der Erbringung er sich unter anderem auch der U.P. bediente. Entsprechend rechnete der Kläger gegenüber den Pflegekassen die durch U.P. erbrachten Pflegesachleistungen bewusst so ab, als hätte diese eine bei ihm beschäftigte Pflegekraft durchgeführt. Es ist unerheblich, ob im Verlauf des Jahres eine stundenweise Verhinderungspflege durchgeführt wurde und abgerechnet werden konnte. Abgesehen davon, dass der Kläger nicht im Ansatz dargelegt hat, an welchen Tagen zumindest eine stundenweise Verhinderung der angeblichen Pflegeperson U.P. vorgelegen haben soll, konnte zum Zeitpunkt der Begleichung der vom Kläger zu Unrecht gestellten Rechnungen überhaupt noch nicht bekannt sein, ob und ggf. in welchem Umfang die Versicherten im späteren Verlauf einen Anspruch auf Verhinderungspflege haben würden. Daher ist den Beklagten mit Begleichung der Rechnungen ein Vermögensschaden in deren Höhe entstanden.

47

Selbst wenn U.P. als Pflegeperson im Sinne des § 19 SGB XI anzusehen wäre, waren die Voraussetzungen für eine Verhinderungspflege auch deshalb nicht gegeben, weil U.P. nicht verhindert war. Hiervon ist der Senat aufgrund der Angaben der D.P. überzeugt. Sie gab bei ihrer Vernehmung durch das SG an, U.P. sei zu keinem Zeitpunkt verhindert gewesen, die Pflege durchzuführen.

bb)

48

Diese Pflichtverletzungen des Klägers sind gröblich. Eine Pflichtverletzung ist gröblich, wenn sie so schwer wiegt, dass ihretwegen die Kündigung des Versorgungsvertrages notwendig ist. Als Maßstab, was als gröbliche Pflichtverletzung gewertet werden kann, ist von den in § 74 Abs. 2 Satz 2 SGB XI genannten Regelbeispielen auszugehen, u.a. der Fall, dass nicht erbrachte Leistungen gegenüber den Kostenträgern abgerechnet werden. Der Kläger hat wie zuvor unter aa) dargelegt nicht erbrachte Leistungen gegenüber den Kostenträgern abgerechnet. Hinzu kommt, dass der Kläger durch die Pflichtverletzung der fehlerhaften Abrechnungen den Straftatbestand des Betruges nach § 263 Strafgesetzbuch (StGB) erfüllte. Dies steht aufgrund des rechtskräftigen Urteils des AG vom 5. November 2013 fest. Eine strafrechtlich sanktionierte Pflichtverletzung ist immer als gröblich zu bewerten.

cc)

49

Ein Festhalten an dem Versorgungsvertrag ist den Beklagten nicht zumutbar. Insofern haben die Beklagten das Übermaßverbot zu beachten. Die Entziehung der Zulassung durch Kündigung des Versorgungsvertrages (zumal als fristlose) ist ultima ratio für die Beklagten. Sie kommt nur in Betracht, wenn nicht andere, mildere Mittel vorhanden sind, auf Vertragsverletzungen zu reagieren. Einer Pflegeeinrichtung zurechenbare vorsätzliche Straftaten (Körperverletzung und Abrechnungsbetrug) sollen grundsätzlich die fristlose Kündigung auslösen (BSG, Urteil vom 12. Juni 2008 - B 3 P 2/07 R -, in juris). Die Beklagten haben das Übermaßverbot beachtet und sind zu Recht davon ausgegangen, dass die strafrechtlich relevanten Verstöße das Vertrauensverhältnis nachhaltig erschüttern.

50

Die Pflegekassen haben allein für ihre Versicherten, die in der Wohngemeinschaft P. wohnten oder noch wohnen, erhebliche Zahlungen an den Kläger geleistet, ohne dass die Voraussetzungen hierfür erfüllt waren. Das vom Kläger praktizierte Abrechnungsverhalten, das gesetzlicher und vertraglicher Regelung widerspricht, muss das Vertrauensverhältnis erschüttern. Das Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben eines Leistungserbringers ist ein wesentliches Fundament des Abrechnungssystems für die Pflegesachleistungen. Unkorrekte Abrechnungen über einen längeren Zeitraum erschüttern dieses Vertrauen grundlegend und rechtfertigen bereits deshalb die Kündigung des Versorgungsvertrags. Es gilt insoweit das gleiche, wie bei der Entziehung der Zulassung eines Vertragsarztes (hierzu z.B. BSG, Urteil vom 17. Oktober 2012 - B 6 KA 49/11 R - m.w.N., in juris).

51

Dass das Vertrauensverhältnis durch das Verhalten des Klägers nachhaltig erschüttert ist, wird bekräftigt durch die fehlende Unrechtseinsicht des Klägers. Auch nach seiner rechtskräftigen Verurteilung durch das AG verteidigt der Kläger seine bisherige Position und bezeichnet die im Strafverfahren erfolgte Verständigung, bei der er ein Geständnis ablegte, als eine „Nötigung“.

52

Die (fristlose) Kündigung des Versorgungsvertrages ist auch ein geeignetes Mittel. Denn nur durch die Kündigung wird verhindert, dass der Kläger weiterhin Pflegesachleistungen erbringen kann, und deshalb die Gefahr beseitigt wird, dass der Kläger weiterhin fehlerhaft abrechnet mit der Folge eines finanziellen Schadens der Pflegekassen.

c)

53

Da allein die zuvor festgestellten Pflichtverletzungen des Klägers bei Versicherten in der Wohngemeinschaft P. die fristlose Kündigung des Versorgungsvertrages durch die Beklagten rechtfertigen, ist es für den vorliegenden Rechtsstreit unerheblich, ob und ggf. in welchem Umfang die zahlreichen weiteren Vorwürfe der Beklagten (fehlerhafte Abrechnung bei weiteren Versicherten, Nichteinhaltung von Qualitätsstandards, kein Einsatz von Fachkräften, Ausstellung von falschen Leistungsnachweisen, gefährliche Pflege, etc.) berechtigt sind, so dass es hierzu keiner weiteren Feststellungen durch den Senat bedarf.

3.

54

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

4.

55

Die endgültige Festsetzung des Streitwerts für beide Rechtszüge auf EUR 30.000,00 beruht auf § 197a SGG i.V.m. §§ 47, 63, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat hat auf den Gewinn (vgl. Landessozialgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. Februar 2011 - 5 P 51/10 B -; abweichend hiervon auf den Jahresumsatz abstellend: BSG, Urteil vom 12. Juni 2008 - B 3 P 2/07 R -, in juris) des Klägers als Leistungserbringer zulasten der Beklagten innerhalb von drei Jahren ausgehend von den Angaben des Klägers in erster Instanz - die von den übrigen Beteiligten im Übrigen unwidersprochen geblieben sind - abgestellt, was einen Betrag von im Jahr EUR 10.000,00 und folglich insgesamt EUR 30.000,00 ergibt.

Gründe

28

Die form- und fristgerecht erhobene (§§ 143, 151 Abs. 1 und 2 Sozialgerichtsgesetz [SGG]) und auch sonst zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 21. Juli 2011 ist rechtmäßig. Die Beklagten haben den Versorgungsvertrag mit dem Kläger zu Recht fristlos gekündigt.

1.

29

Die Klage ist als Anfechtungsklage nach § 54 Abs. 1 Satz 1 SGG statthaft. Denn eine nach § 74 SGB XI ausgesprochene Kündigung des Versorgungsvertrages einer Pflegeeinrichtung stellt einen belastenden Verwaltungsakt dar (Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 12. Juni 2008 - B 3 P 2/07 R -, in juris m.w.N.).

2.

30

Die Rechtmäßigkeit der von den Beklagten ausgesprochenen Kündigung richtet sich nach § 74 SGB XI. Danach kann der Versorgungsvertrag von jeder Vertragspartei mit einer Frist von einem Jahr ganz oder teilweise gekündigt werden, von den Landesverbänden der Pflegekassen jedoch nur, wenn die zugelassene Pflegeeinrichtung nicht nur vorübergehend eine der Voraussetzungen des § 72 Abs. 3 Satz 1 SGB XI nicht oder nicht mehr erfüllt; dies gilt auch, wenn die Pflegeeinrichtung ihre Pflicht wiederholt gröblich verletzt, Pflegebedürftigen ein möglichst selbständiges und selbstbestimmtes Leben zu bieten, die Hilfen darauf auszurichten, die körperlichen, geistigen und seelischen Kräfte der Pflegebedürftigen wiederzugewinnen oder zu erhalten und angemessenen Wünschen der Pflegebedürftigen zur Gestaltung der Hilfe zu entsprechen (Abs. 1 Satz 1). Vor Kündigung durch die Landesverbände der Pflegekassen ist das Einvernehmen mit dem zuständigen Träger der Sozialhilfe (§ 72 Abs. 2 Satz 1 SGB XI) herzustellen (Abs. 1 Satz 2). Der Versorgungsvertrag kann von den Landesverbänden der Pflegekassen aber auch ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn die Einrichtung ihre gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Pflegebedürftigen oder deren Kostenträgern derart gröblich verletzt, dass ein Festhalten an dem Vertrag nicht zumutbar ist (Abs. 2 Satz 1). Das gilt insbesondere dann, wenn Pflegebedürftige infolge der Pflichtverletzung zu Schaden kommen oder die Einrichtung nicht erbrachte Leistungen gegenüber den Kostenträgern abrechnet (Abs. 2 Satz 2). Das gleiche gilt, wenn dem Träger eines Pflegeheimes nach den heimrechtlichen Vorschriften die Betriebserlaubnis entzogen oder der Betrieb des Heimes untersagt wird (Abs. 2 Satz 3). Die Kündigung bedarf der Schriftform (§ 74 Abs. 3 Satz 1 SGB XI). Nach § 72 Abs. 3 Satz 1 SGB XI in der zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 21. Juli 2011 geltenden Fassung des Art. 1 Nr. 40 Buchst. c) Gesetz zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung (PflegeWEG) vom 28. Mai 2008 (BGBl. I, S. 874) dürfen Versorgungsverträge nur mit Pflegeeinrichtungen abgeschlossen werden, die

31

1. den Anforderungen des § 71 SGB XI genügen,
2. die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung bieten sowie eine in Pflegeeinrichtungen ortsübliche Arbeitsvergütung an ihre Beschäftigten zahlen,
3. sich verpflichten, nach Maßgabe der Vereinbarungen nach § 113 SGB XI einrichtungsintern ein Qualitätsmanagement einzuführen und weiterzuentwickeln,
4. sich verpflichten, alle Expertenstandards nach § 113a SGB XI anzuwenden;
ein Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages besteht, soweit und solange die Pflegeeinrichtung diese Voraussetzungen erfüllt.

a)

32

Die formalen Anforderungen an die fristlose Kündigung sind erfüllt. Die Beklagten haben den Kläger vor der fristlosen Kündigung ordnungsgemäß angehört und das Einvernehmen des beigeladenen Sozialhilfeträgers eingeholt. Des Weiteren erfolgte die fristlose Kündigung schriftlich durch den Bescheid vom 21. Juli 2011, der die Beklagten nennt und von allen Beklagten durch einen Vorstandsvorsitzenden oder einem vom Vorstand Beauftragten unterzeichnet ist.

b)

33

Auch die materiell-rechtlichen Anforderungen an die fristlose Kündigung sind erfüllt. Der Kläger hat durch fehlerhafte Abrechnungen seine gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Pflegekassen verletzt (aa). Diese Pflichtverletzungen sind gröblich (bb). Ein Festhalten an dem Versorgungsvertrag ist den Beklagten nicht zumutbar (cc).

aa)

34

Der Kläger hat seine gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Pflegekassen verletzt. Er rechnete gegenüber den Pflegekassen Leistungen ab, auf deren Vergütung er keinen Anspruch hatte. Das Abrechnungsverhalten des Klägers lässt nur den Schluss zu, dass es ihm darum ging, ohne korrekte Leistungserbringung Zahlungen für Pflegesachleistungen, möglichst die gesetzlichen Höchstbeträge, zu erhalten.

35

Die gegen gesetzliche und vertragliche Regelungen verstoßende und damit fehlerhafte Abrechnung steht für den Senat bereits aufgrund des Geständnisses des Klägers im Strafverfahren fest. Der Kläger gab zu, Pflegesachleistungen bei H.-B. für die Zeit vom 1. Februar 2007 bis 30. September 2010 mit einem Gesamtbetrag von EUR 46.046,35, bei B. für die Zeiten vom 1. bis 15. Januar 2008, 13. Februar bis 31. Dezember 2008, 1. bis 13. Januar 2010 und 11. Februar bis 31. Juli 2010 mit einem Gesamtbetrag von EUR 8.120,00 sowie bei H. für April 2009 und für die Zeiten vom 1. Juni bis 15. November 2009, 1. Dezember 2009 bis 31. Januar 2010 und April 2010 mit einem Gesamtbetrag von EUR 7.918,07 zu Unrecht abgerechnet zu haben, ferner Verhinderungspflege hinsichtlich H.-B. für die Zeiten vom 19. Mai bis 15. Juni 2007, 16. Januar bis 12. Februar 2008, 17. Januar bis 13. Februar 2009 und 14. Januar bis 10. Februar 2010 mit einem Gesamtbetrag von EUR 5.844,00, hinsichtlich H. für die Zeiten vom 16. Februar bis 15. März 2007, 16. Januar bis 12. Februar 2008 und 14. Januar bis 10. Februar 2009 mit einem Gesamtbetrag von EUR 4.334,00, hinsichtlich F. für die Zeit vom 19. Mai bis 15. Juni 2007 mit einem Betrag von EUR 1.432,00 sowie hinsichtlich H. für die Zeit vom 16. November bis 13. Dezember 2009 mit einem Betrag von EUR 1.432,00 geltend gemacht zu haben. Insgesamt ergibt sich aufgrund dieser fehlerhaften Abrechnungen ein Betrag von EUR 75.126,42. Die Feststellungen des strafrechtlichen Verfahrens, insbesondere das rechtskräftige Urteil des AG vom 5. November 2011 kann der Senat im Rahmen des Rechtsstreits über die Kündigung des Versorgungsvertrages verwerten (vgl. BSG, Beschluss vom 2. April 2014 - B 6 KA 58/13 B - m.w.N., in juris zur Entziehung der Zulassung eines Vertragsarztes).

36

Der Kläger kann dem nicht mit der Behauptung entgegentreten, er sei im Strafverfahren zu seinem Geständnisses genötigt worden. Denn der Verständigung mit dem Geständnis des Klägers ging eine Erörterung über die Verständigung voraus (S. 8 der Niederschrift vom 5. November 2013). Bei den Überlegungen, das Geständnis im Rahmen der Verständigung abzugeben, musste der Kläger auch berücksichtigen, dass dies Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren der Kündigung seines Versorgungsvertrages haben wird. Die Kündigung durch die Beklagten war dem Kläger am 5. November 2013 bekannt, da sie bereits vor der mündlichen Verhandlung beim AG an diesem Tag erfolgt war.

37

Unabhängig vom Geständnis des Klägers im Strafverfahren ergibt sich seine fehlerhafte Abrechnung auch aus seinem Vorbringen im vorliegenden Verfahren sowie den Angaben der vom SG gehörten Zeuginnen I.P., D.P. und U.P.. Der Senat hält - wie das SG - die Angaben dieser Zeuginnen für glaubwürdig. Dies gilt insbesondere für die Angaben der D.P., weil zum einen ihre Angaben sowohl bei ihrer Anhörung durch die Beklagte zu 1) als auch bei ihren Vernehmungen durch die Kriminalpolizei im Ermittlungsverfahren sowie als Zeugin durch das AG und SG konsistent und ohne wesentliche Widersprüche und Abweichungen waren sowie zum anderen D.P. sich durch ihre Angaben selbst einer Strafverfolgung aussetzte. Die Angaben der Zeuginnen I.P., D.P. und U.P. stimmen auch überein und geben ein in sich geschlossenes Bild wieder. Es mag sein, dass durch die Rückforderung des Darlehens durch den Kläger ein Zerwürfnis zwischen den Zeuginnen und dem Kläger vorausging. Für den Senat ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb insbesondere D.P. sich insoweit durch falsche Aussagen im vorliegenden Verfahren einen Vorteil gegenüber dem Kläger hätte verschaffen können. Da der Senat die Glaubwürdigkeit der vom SG gehörten Zeuginnen nicht anders als das SG bewertet, ist es nicht erforderlich, die Zeuginnen im Berufungsverfahren erneut anzuhören.

(1)

38

Für Bewohner in der Wohngemeinschaft P. rechnete der Kläger Pflegesachleistungen zu Unrecht ab, weil er auf die Vergütung dieser Pflegesachleistungen keinen Anspruch hatte.

39

Nach § 5 Abs. 1 des Versorgungsvertrags erbringt der Pflegedienst (des Klägers) im Rahmen seiner personellen Möglichkeiten unter anderem Pflegesachleistungen der Grundpflege und hauswirtschaftlichen Versorgung nach § 36 SGB XI. Die Versorgungspflicht umfasst nach § 5 Abs. 2 Satz 1 des Versorgungsvertrag im Einzelfall die Leistungen, auf die der Pflegebedürftige gegenüber seiner Pflegekasse einen Anspruch hat und die er im Rahmen seiner Wahlfreiheit durch den Pflegedienst erbringen lassen will. Einen Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen der Grundpflege und hauswirtschaftlichen Versorgung nach § 36 SGB XI hat ein Pflegedienst nur dann, wenn auch der Versicherte Anspruch auf die Pflegesachleistungen hatte.

40

Pflegebedürftige haben bei häuslicher Pflege nach § 36 Abs. 1 Satz 1 SGB XI Anspruch auf Grundpflege und hauswirtschaftliche Versorgung als Sachleistung (häusliche Pflegehilfe). Häusliche Pflegehilfe wird durch geeignete Pflegekräfte erbracht, die entweder von der Pflegekasse oder bei ambulanten Pflegeeinrichtungen, mit denen die Pflegekasse einen Versorgungsvertrag abgeschlossen hat, angestellt sind (§ 36 Abs. 1 Satz 3 SGB XI). Dass ambulante Pflegedienste eine personelle Mindestausstattung mit beschäftigten Pflegekräften aufweisen müssen, ergibt sich aus § 17 Abs. 1 und 2 Rahmenvertrag. Pflegesachleistungen in der Wohngemeinschaft P. erbrachte der Kläger - zumindest zu einem erheblichen Teil - nicht durch bei ihm angestellte Pflegekräfte. Die Pflegesachleistungen erbrachten U.P. und D.P. gemeinsam, was sich aus ihren Angaben bei ihrer Vernehmung als Zeuginnen durch das SG ergibt. Auch der Kläger selbst führte in seinem Schreiben vom 27. April 2011 an das Landgericht Konstanz aus, U.P. sei regelmäßig als pflegende Person tätig gewesen (Bl. 270 SG-Akte). U.P., die der der Kläger selbst im Rahmen der Anträge auf Verhinderungspflege als Pflegeperson bezeichnete, war bei ihm zu keinem Zeitpunkt als Pflegekraft angestellt. Darüber hinaus bezeichnete der Kläger selbst in seinem Schriftsatz vom 15. August 2012 (Bl. 243 LSG-Akte) auch R.P. als seine Mitarbeiterin, obgleich auch diese bei ihm nicht als Pflegekraft angestellt war. Daraus folgt, dass dem Kläger bekannt war, dass neben D.P. auch weitere, nicht bei ihm angestellte Angehörige der Familie P. (U.P. und R.P.) Pflegesachleistungen für die Bewohner der Wohngemeinschaft P. erbrachten.

41

Ein Arbeitsvertrag bestand allein mit D.P., die auch in den Zeiten vom 1. Mai 2006 bis 3. November 2008 sowie vom 1. Juni bis 31. Juli 2010 als sozialversicherungspflichtig Beschäftigte des Pflegedienstes des Klägers bei der zuständigen Einzugsstelle gemeldet war. Der Senat lässt dahingestellt, ob der Arbeitsvertrag nur der formhalber geschlossen worden war, um eine ordnungsgemäße Erbringung der Pflegesachleistungen vorzuspiegeln, was allerdings naheliegt. Dieser Arbeitsvertrag wurde jedenfalls in der Zeit nach dem 3. November 2008 nicht durchgeführt. Denn D.P. sollte nach dem Vorbringen des Klägers - Verweis auf die angeblich am 4. November 2008 zwischen D.P. und dem Kläger geschlossene Vereinbarung, deren Abschluss D.P. bei ihrer Vernehmung durch das SG bestritt - nur „ehrenamtlich“ tätig sein und damit nicht als beim Kläger Beschäftigte. Mithin sind zumindest in der Zeit ab 4. November 2008 Pflege-sachleistungen für pflegebedürftige Bewohner der Wohngemeinschaft P. nicht durch beim Kläger angestellte Pflegekräfte erfolgt. Gleichwohl erfolgte die Abrechnung durch den Kläger unverändert, als sei D.P. weiterhin bei ihm angestellt.

42

Da der Kläger wusste, dass Pflegesachleistungen nicht allein D.P. erbrachte, sondern auch weitere Angehörige der Familie P. (U.P. und R.P.), waren auch die Angaben in den Leistungsnachweisen zur Person, die die Leistungen ausführte, nämlich D.P., unzutreffend. Dies diente nur dazu, den Pflegekassen als Kostenträger vorzutäuschen, es erfolge eine ordnungsgemäße Versorgung der Versicherten durch eine Person, die nach den gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen Pflegesachleistungen ausführen darf.

(2)

43

Die Abrechnungen des Klägers gegenüber den Pflegekassen der Versicherten, die in der Wohngemeinschaft P. lebten, erweisen sich zudem schon aufgrund seiner Einlassung, er habe die einzelnen Leistungsmodule nicht immer korrekt abgerechnet und mehr Leistungen erbracht, als er abgerechnet habe (S. 6/7 der Berufungsbegründung, Blatt 20/21 LSG-Akte), als fehlerhaft. Dies zeigt, dass mit den Abrechnungen gegenüber den Pflegekassen unabhängig von erbrachten Leistungen Beträge, möglichst der jeweilige Höchstbetrag des § 36 Abs. 3 SGB XI, den die Pflegekassen bei Pflegesachleistungen zu zahlen haben, pauschal in Rechnung gestellt wurden. Die ausgefüllten und der jeweiligen Pflegekasse eingereichten Leistungsnachweise dienten nur der formhalber als Grundlage der Rechnung, um die formalen Abrechnungsvoraussetzungen des § 13 Rahmenvertrag erfüllen zu können, dessen Abs. 3 Satz 1 Buchst. a) Satz 1 als Grundlage für die Abrechnung den Pflegedienst verpflichtet, die von ihm erbrachten Leistungen nach Art, Menge und Preis (entsprechend der Vergütungsvereinbarung nach § 89 SGB XI) einschließlich des Tagesdatums der Leistungserbringung aufzuzeichnen. D.P. trug in den Leistungsnachweisen auch nur die vom Kläger vorgegebenen Leistungsmodule als erbracht ein, obgleich sie nach ihren Angaben auch Leistungen anderer Leistungsmodule erbrachte.

44

Soweit der Kläger meint (S. 2 des Schreibens vom 7. Dezember 2013 [Blatt 401 LSG-Akte], Anlage zum Schriftsatz vom 17. Dezember 2013), der Pflegekasse, bei der H.-B. versichert ist, und dem Beigeladenen sei durch seine (des Klägers) Abrechnung der Pflegesachleistungen kein finanzieller Nachteil entstanden, weil H.-B. vor dem Einzug in die Wohngemeinschaft P. in stationärer Pflege gewesen sei und die Kosten der stationären Pflege höher als die der ambulanten Pflege seien, berechtigt dies den Kläger nicht zu einer vertragswidrigen und gesetzeswidrigen Abrechnung. War eine ambulante Pflege ausreichend und damit eine stationäre Pflege nicht erforderlich, hätte H.-B. keinen Anspruch auf Leistungen der stationären Pflege gehabt mit der Folge, dass die für ihn zuständige Pflegekasse und der Beigeladene nicht die Leistungen für die stationäre Pflege hätten tragen müssen.

(3)

45

Auch Leistungen der Verhinderungspflege für Bewohner der Wohngemeinschaft P. machte der Kläger zu Unrecht gegenüber den Pflegekassen geltend. Ist eine Pflegeperson wegen Erholungsurlaubs, Krankheit oder aus anderen Gründen an der Pflege gehindert, übernimmt nach § 39 Satz 1 SGB XI die Pflegekasse die Kosten einer notwendigen Ersatzpflege für längstens vier Wochen je Kalenderjahr. Für die Definition des Begriffes „Pflegeperson“ ist § 19 SGB XI maßgebend. Nach dessen Satz 1 sind Pflegepersonen im Sinne des SGB XI Personen, die nicht erwerbsmäßig einen Pflegebedürftigen im Sinne des § 14 SGB XI in seiner häuslichen Umgebung pflegen. Aufgrund dessen ist es ausgeschlossen, dass Mitarbeiter eines ambulanten Pflegedienstes eine verhinderte Pflegeperson nach § 39 SGB XI sein können. Ist ein Mitarbeiter eines ambulanten Pflegedienstes verhindert, ist es Sache des ambulanten Pflegedienstes diesen Ausfall auszugleichen (vgl. Udsching, SGB XI, 3. Auflage, § 39 Rn. 4; Richter in LPK-SGB XI, 4. Auflage, § 39 Rn. 5). Die vom Kläger als verhinderte Pflegeperson bezeichnete U.P. erfüllte diese Voraussetzungen nicht. Denn sie erbrachte nach dem eigenen Vortrag des Klägers (siehe oben unter (1)) Pflegesachleistungen, die der Kläger als durch seinen Pflegedienst erbracht abrechnete. Dies belegt, dass die Anträge auf Verhinderungspflege dazu dienten, zusätzlich Zahlungen von den Pflegekassen zu erhalten, und insoweit möglichst die gesetzlichen Höchstbeträge des § 39 Satz 3 SGB XI auszuschöpfen. Bei der Verhinderungspflege handelt es sich um den Anspruch eines Versicherten, dessen Kosten erstattet werden sollen, wenn die Pflegeperson an der Pflege gehindert ist. Dabei können den Versicherten allein Kosten erstattet werden, die diesen tatsächlich entstanden sind. Jedenfalls den Versicherten, die in der Wohngemeinschaft P. wohnten, sind Kosten aufgrund der angeblichen Verhinderung der angeblichen Pflegeperson U.P. nicht entstanden. Denn während dieser Zeit erfolgte die angebliche Pflege durch andere Mitglieder der Familie P., nach dem Vortrag des Klägers durch vermehrte Tätigkeit der D.P. (S. 4 der Berufungsbegründung, Bl. 18 LSG-Akte). Auch in den Zeiten der angeblichen Verhinderung der U.P. versorgten die Angehörigen der Familie P. in gleicher Weise die bei ihnen wohnenden Versicherten. Familienfremde Kräfte kamen in den Zeiten der angeblichen Verhinderung nicht zum Einsatz.

46

Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass der Kläger insoweit vorsätzlich falsche Angaben machte. In seinen Anträgen behauptete er jeweils eine Verhinderung von U.P. für einen Zeitraum von jeweils vier Wochen. Aus diesem Gesamtzusammenhang wird deutlich, dass der Kläger Kenntnis davon hatte, dass ein Anspruch auf Verhinderungspflege nach § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB XI eine Verhinderung der Pflegeperson voraussetzt. Eine Verhinderung von U.P. wäre nur plausibel, wenn U.P. eine private Pflegeperson gewesen wäre. Dies war sie aber - wie bereits zuvor dargelegt - nicht, weil die Pflege durch Pflegesachleistungen des Pflegedienstes des Klägers erfolgte, zu der Erbringung er sich unter anderem auch der U.P. bediente. Entsprechend rechnete der Kläger gegenüber den Pflegekassen die durch U.P. erbrachten Pflegesachleistungen bewusst so ab, als hätte diese eine bei ihm beschäftigte Pflegekraft durchgeführt. Es ist unerheblich, ob im Verlauf des Jahres eine stundenweise Verhinderungspflege durchgeführt wurde und abgerechnet werden konnte. Abgesehen davon, dass der Kläger nicht im Ansatz dargelegt hat, an welchen Tagen zumindest eine stundenweise Verhinderung der angeblichen Pflegeperson U.P. vorgelegen haben soll, konnte zum Zeitpunkt der Begleichung der vom Kläger zu Unrecht gestellten Rechnungen überhaupt noch nicht bekannt sein, ob und ggf. in welchem Umfang die Versicherten im späteren Verlauf einen Anspruch auf Verhinderungspflege haben würden. Daher ist den Beklagten mit Begleichung der Rechnungen ein Vermögensschaden in deren Höhe entstanden.

47

Selbst wenn U.P. als Pflegeperson im Sinne des § 19 SGB XI anzusehen wäre, waren die Voraussetzungen für eine Verhinderungspflege auch deshalb nicht gegeben, weil U.P. nicht verhindert war. Hiervon ist der Senat aufgrund der Angaben der D.P. überzeugt. Sie gab bei ihrer Vernehmung durch das SG an, U.P. sei zu keinem Zeitpunkt verhindert gewesen, die Pflege durchzuführen.

bb)

48

Diese Pflichtverletzungen des Klägers sind gröblich. Eine Pflichtverletzung ist gröblich, wenn sie so schwer wiegt, dass ihretwegen die Kündigung des Versorgungsvertrages notwendig ist. Als Maßstab, was als gröbliche Pflichtverletzung gewertet werden kann, ist von den in § 74 Abs. 2 Satz 2 SGB XI genannten Regelbeispielen auszugehen, u.a. der Fall, dass nicht erbrachte Leistungen gegenüber den Kostenträgern abgerechnet werden. Der Kläger hat wie zuvor unter aa) dargelegt nicht erbrachte Leistungen gegenüber den Kostenträgern abgerechnet. Hinzu kommt, dass der Kläger durch die Pflichtverletzung der fehlerhaften Abrechnungen den Straftatbestand des Betruges nach § 263 Strafgesetzbuch (StGB) erfüllte. Dies steht aufgrund des rechtskräftigen Urteils des AG vom 5. November 2013 fest. Eine strafrechtlich sanktionierte Pflichtverletzung ist immer als gröblich zu bewerten.

cc)

49

Ein Festhalten an dem Versorgungsvertrag ist den Beklagten nicht zumutbar. Insofern haben die Beklagten das Übermaßverbot zu beachten. Die Entziehung der Zulassung durch Kündigung des Versorgungsvertrages (zumal als fristlose) ist ultima ratio für die Beklagten. Sie kommt nur in Betracht, wenn nicht andere, mildere Mittel vorhanden sind, auf Vertragsverletzungen zu reagieren. Einer Pflegeeinrichtung zurechenbare vorsätzliche Straftaten (Körperverletzung und Abrechnungsbetrug) sollen grundsätzlich die fristlose Kündigung auslösen (BSG, Urteil vom 12. Juni 2008 - B 3 P 2/07 R -, in juris). Die Beklagten haben das Übermaßverbot beachtet und sind zu Recht davon ausgegangen, dass die strafrechtlich relevanten Verstöße das Vertrauensverhältnis nachhaltig erschüttern.

50

Die Pflegekassen haben allein für ihre Versicherten, die in der Wohngemeinschaft P. wohnten oder noch wohnen, erhebliche Zahlungen an den Kläger geleistet, ohne dass die Voraussetzungen hierfür erfüllt waren. Das vom Kläger praktizierte Abrechnungsverhalten, das gesetzlicher und vertraglicher Regelung widerspricht, muss das Vertrauensverhältnis erschüttern. Das Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben eines Leistungserbringers ist ein wesentliches Fundament des Abrechnungssystems für die Pflegesachleistungen. Unkorrekte Abrechnungen über einen längeren Zeitraum erschüttern dieses Vertrauen grundlegend und rechtfertigen bereits deshalb die Kündigung des Versorgungsvertrags. Es gilt insoweit das gleiche, wie bei der Entziehung der Zulassung eines Vertragsarztes (hierzu z.B. BSG, Urteil vom 17. Oktober 2012 - B 6 KA 49/11 R - m.w.N., in juris).

51

Dass das Vertrauensverhältnis durch das Verhalten des Klägers nachhaltig erschüttert ist, wird bekräftigt durch die fehlende Unrechtseinsicht des Klägers. Auch nach seiner rechtskräftigen Verurteilung durch das AG verteidigt der Kläger seine bisherige Position und bezeichnet die im Strafverfahren erfolgte Verständigung, bei der er ein Geständnis ablegte, als eine „Nötigung“.

52

Die (fristlose) Kündigung des Versorgungsvertrages ist auch ein geeignetes Mittel. Denn nur durch die Kündigung wird verhindert, dass der Kläger weiterhin Pflegesachleistungen erbringen kann, und deshalb die Gefahr beseitigt wird, dass der Kläger weiterhin fehlerhaft abrechnet mit der Folge eines finanziellen Schadens der Pflegekassen.

c)

53

Da allein die zuvor festgestellten Pflichtverletzungen des Klägers bei Versicherten in der Wohngemeinschaft P. die fristlose Kündigung des Versorgungsvertrages durch die Beklagten rechtfertigen, ist es für den vorliegenden Rechtsstreit unerheblich, ob und ggf. in welchem Umfang die zahlreichen weiteren Vorwürfe der Beklagten (fehlerhafte Abrechnung bei weiteren Versicherten, Nichteinhaltung von Qualitätsstandards, kein Einsatz von Fachkräften, Ausstellung von falschen Leistungsnachweisen, gefährliche Pflege, etc.) berechtigt sind, so dass es hierzu keiner weiteren Feststellungen durch den Senat bedarf.

3.

54

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

4.

55

Die endgültige Festsetzung des Streitwerts für beide Rechtszüge auf EUR 30.000,00 beruht auf § 197a SGG i.V.m. §§ 47, 63, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat hat auf den Gewinn (vgl. Landessozialgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. Februar 2011 - 5 P 51/10 B -; abweichend hiervon auf den Jahresumsatz abstellend: BSG, Urteil vom 12. Juni 2008 - B 3 P 2/07 R -, in juris) des Klägers als Leistungserbringer zulasten der Beklagten innerhalb von drei Jahren ausgehend von den Angaben des Klägers in erster Instanz - die von den übrigen Beteiligten im Übrigen unwidersprochen geblieben sind - abgestellt, was einen Betrag von im Jahr EUR 10.000,00 und folglich insgesamt EUR 30.000,00 ergibt.