Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-14, Aktenzeichen 5 A 10666/11
ECLI:DE:OVGRLP:2011:0914.5A10666.11.0A

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den aufgrund der
mündlichen Verhandlung vom 3. Mai 2011 ergangenen Beschluss des
Verwaltungsgerichts Mainz wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass die Teilnahme
von Orchestermitgliedern der Deutschen Staatsphilharmonie
Rheinland-Pfalz an Personalversammlungen als „Dienst“
im Sinne des Tarifvertrags für die Musiker in Kulturorchestern
(TVK) gewertet wird.

2

Den darauf gerichteten Antrag lehnte der Beteiligte mit
Schreiben vom 20. November 2006 ab. Seit dieser Zeit werden
Personalversammlungen zwar während der für die Tarifbeschäftigten
üblichen Arbeitszeit, jedoch außerhalb von Aufführungen und Proben
durchgeführt. Die Orchestermitglieder erhalten für ihre Teilnahme
auch keinen Freizeitausgleich.

3

Der Antragsteller hat am 30. Dezember 2010 beim
Verwaltungsgericht Mainz einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung
gestellt, den er im Wesentlichen mit der seiner Auffassung nach
vergleichbaren Sachlage bei Orchesterversammlungen begründet. Eine
Teilnahme an diesen Versammlungen werde nach der Protokollnotiz Nr.
5 zu § 12 TVK als ein „Dienst“ gerechnet. Es sei nicht
einzusehen, warum dies bei Personalversammlungen nicht auch
geschehe. Da die Musiker zur Sicherung des Qualitätsniveaus
umfangreiche häusliche Vorbereitungen durchzuführen hätten, würden
die Personalversammlungen ansonsten in Zeiten fallen, die außerhalb
der Arbeitszeit lägen. Dann sei aber den Orchestermitgliedern auch
ein Freizeitausgleich zu gewähren. Dieser könne organisatorisch nur
in der Weise erfolgen, dass die Teilnahme als ein
„Dienst“ im Sinne der Protokollnotiz Nr. 5 zu § 12 TVK
gerechnet werde.

4

Der Antragsteller hat beantragt,

5

festzustellen, dass die Musiker der Deutschen Staatsphilharmonie
Rheinland-Pfalz für die Teilnahme an den im Jahr 2010
durchgeführten und den Teilnahmen an künftigen
Personalversammlungen einen Freizeitausgleich in der Weise
erhalten, als die Teilnahme als „Dienst“ im Sinne des
Tarifvertrags für die Musiker in Kulturorchestern gerechnet
wird.

6

Der Beteiligte hat beantragt,

7

den Antrag abzulehnen.

8

Er vertritt die Auffassung, ein Anspruch auf Freizeitausgleich
stünde dem einzelnen Orchestermitglied, nicht jedoch dem
Personalrat zu, so dass an der Antragsbefugnis zu zweifeln sei. Der
Vorsitzende des Personalrats könne im Übrigen eine
Personalversammlung so terminieren, dass die häusliche Vorbereitung
des Musikers auf eine Aufführung oder Probe nicht beeinträchtigt
werde. Ob und in welcher Form bei einer dennoch eintretenden
Beeinträchtigung der häuslichen Vorbereitung ein Zeitausgleich
erfolgen müsse, sei eine Frage des Einzelfalles und von daher nicht
im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren zu klären.

9

Mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 3. Mai 2011 ergangenem
Beschluss hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt und zur
Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es könne schon nicht erkannt
werden, dass die Personalversammlungen für die Musiker des
Orchesters allgemein nur außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen
seien, da diese keine festen regelmäßigen Arbeitszeiten hätten. Es
gelte nur das tarifvertraglich festgelegte Verbot einer übermäßigen
Belastung. Dies schließe es – auch unter Beachtung der
Sicherung des Qualitätsstandards eines Kulturorchesters –
nicht aus, eine Personalversammlung in der üblichen häuslichen
Arbeitszeit abzuhalten. Könne danach schon nicht festgestellt
werden, dass Personalversammlungen von Musikern des
Kulturorchesters außerhalb der Arbeitszeit stattzufinden hätten,
könne darüber hinaus dahinstehen, ob Dienstbefreiung nur im Rahmen
des Dienstes möglich sei. Ein Zeitausgleich sei nämlich auch
während der häuslichen Arbeitszeit denkbar.

10

Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat der
Antragsteller Beschwerde eingelegt, zu deren Begründung er seine
bereits erstinstanzlich vorgetragene Rechtsauffassung ergänzt und
vertieft. Er verweist nochmals auf die seiner Meinung nach
vergleichbare Sachlage bei Orchesterversammlungen, die nach der
Protokollnotiz Nr. 5 zu § 12 TVK als Dienst gerechnet würden. Die
der genannten Protokollnotiz zugrunde liegende Wertung der
Tarifvertragsparteien sei auf Personalversammlungen zu übertragen,
was auch in einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts
Rheinland-Pfalz vom 30. September 2008 angedeutet werde.
Schließlich würde in einigen Kulturorchestern die Teilnahme an
Personalversammlungen als Dienst gewertet und dementsprechend auf
die bei Proben abzuleistende Arbeitszeit der Musiker
angerechnet.

11

Der Antragsteller beantragt,

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den Beschluss des Verwaltungsgerichts Mainz vom 3. Mai 2011
abzuändern und festzustellen, dass den Musikern der Deutschen
Staatsphilharmonie Rheinland-Pfalz für die Teilnahme an künftigen
Personalversammlungen ein Ausgleich in der Weise gewährt wird, als
die Teilnahme als „Dienst“ im Sinne der Protokollnotiz
Nr. 5 zu § 12 TVK gerechnet wird.

13

Der Beteiligte beantragt,

14

die Beschwerde zurückzuweisen.

15

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss, den er auch unter
Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens für zutreffend hält.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie
auf die vorgelegten Verwaltungsakten des Beteiligten (1 Heft)
verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

17

Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den – in der ersten Instanz noch weiter gefassten – Antrag zu Recht abgelehnt. Der Antragsteller kann die (mit der Beschwerde nur noch) begehrte Feststellung, dass die Teilnahme eines Orchestermusikers an Personalversammlungen künftig als ein „Dienst“ im Sinne der Protokollnotiz Nr. 5 zu § 12 TVK gerechnet wird, nicht verlangen. Zwar handelt es sich hierbei ersichtlich um „Arbeitszeit“ gemäß § 49 Abs. 1 Landespersonalvertretungsgesetz (LPersVG); diese muss jedoch nicht zwingend als tarifvertraglicher „Dienst“ des Musikers behandelt werden.

18

Nach § 49 Abs. 1 Satz 1 LPersVG finden Personalversammlungen „während der Arbeitszeit“ statt, soweit nicht zwingende dienstliche Verhältnisse eine andere Regelung erfordern. Das rheinland-pfälzische Personalvertretungsrecht geht mithin von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis aus. Grundsätzlich sollen danach Personalversammlungen innerhalb der „üblichen“ Arbeitszeit im öffentlichen Dienst, also etwa werktags zwischen 8.00 Uhr und 17.00 Uhr oder während der in einer Dienststelle geltenden Kern- und Gleitarbeitszeit, stattfinden (vgl. Rupert/Lautenbach, LPersVG, 47. Aufl., § 49 Rn. 5). Störungen des Dienstablaufs, die hierdurch eintreten, sind nach der im Gesetz zum Ausdruck kommenden Wertung als Bestandteil des Arbeitslebens vom Arbeitgeber bzw. Dienstherrn hinzunehmen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 1984, BVerwGE 69, 313 [317]). Kann eine Personalversammlung ausnahmsweise nur außerhalb dieser Arbeitszeit stattfinden, so muss den Bediensteten gemäß § 49 Abs. 1 Satz 3 LPersVG Dienstbefreiung in entsprechendem Umfang gewährt werden.

19

Ob der Beteiligte, wie der Antragsteller begehrt, eine vom Personalratsvorsitzenden nach § 48 Abs. 1 LPersVG einberufene Personalversammlung als „Dienst“ in den wöchentlichen Arbeitsplan der Orchestermusiker einzutragen hat, hängt somit zunächst davon ab, ob es sich hierbei um „Arbeitszeit“ im Sinne des § 49 Abs. 1 LPersVG handelt. Das ist zwar, wie die vorstehend dargestellte gesetzliche Wertung zeigt, zu bejahen. Bei Orchestermusikern, auf die kraft beiderseitiger Tarifbindung der Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern vom 31. Oktober 2009 anwendbar ist (vgl. § 1 Abs. 2 TVK), besteht jedoch die Besonderheit, dass diese keine zeitlich eindeutig eingrenzbaren Arbeitszeiten haben. Wegen der Eigenart dieses Berufes wird nämlich weder in den einzelnen Arbeitsverträgen der Musiker noch in dem vorgenannten Tarifvertrag – wie dies bei anderen Tarifbeschäftigten der Fall ist – eine feste regelmäßige Arbeitszeit vereinbart. Gemäß § 6 Abs. 1 und 2 TVK ist der Musiker vielmehr lediglich zum Spielen von einem oder mehreren Instrument(en) verpflichtet. In zeitlicher Hinsicht bestimmt § 7 Abs. 1 TVK, dass der Musiker vornehmlich bei bestimmten Veranstaltungen (Aufführungen und Proben) mit dem Orchester, für das er eingestellt ist, mitzuwirken hat.

20

Konkretisiert und teilweise inhaltlich erweitert wird diese Mitwirkungspflicht in den folgenden Absätzen des § 7 TVK. Die sich danach ergebende dienstliche Inanspruchnahme ist gemäß § 12 TVK – so ausdrücklich die Überschrift des 3. Abschnitts des TVK – als „Arbeitszeit“ zu zählen. Mangels dem entgegenstehender Anhaltspunkte ist dies auch die Arbeitszeit im Sinne von § 49 Abs. 1 Satz 1 LPersVG. Eine regelmäßige Dienstleistungspflicht ergibt sich hieraus aber gleichfalls nicht. § 12 TVK und die dazu gehörenden Protokollnotizen, die gleichfalls Bestandteil des Tarifvertrages sind, regeln vielmehr nur das Verbot einer übermäßigen Belastung durch die dem Arbeitgeber vorbehaltene Befugnis zur Bestimmung des zeitlichen Umfangs der Inanspruchnahme des Musikers. Zudem wird durch die tarifliche Regelung über Ruhezeiten (§ 13 TVK) und dienstfreie Tage (§ 14 TVK) die Befugnis des Arbeitgebers eingeschränkt, weitere Zeiten dienstlicher Inanspruchnahme des Musikers festzulegen.

21

Nach den Regelungen des Tarifvertrags ist somit davon auszugehen, dass die individuelle Arbeitszeit, soweit es die Proben und Aufführungen und gegebenenfalls die Zeiten des Bereithaltens für Aufführungen betrifft, durch den Arbeitgeber im Rahmen des Arbeitsplanes oder durch kurzfristige Umdispositionen im Rahmen des nach §§ 12 bis 14 TVK Zulässigen festgelegt werden können. Die Zeit für die notwendigen häuslichen Vorbereitungen auf Proben und Aufführungen werden dagegen durch den Musiker selbst bestimmt. Dieser schuldet nämlich nach dem Inhalt seines Arbeitsvertrages für seine häuslichen Vorbereitungen nur so viel an Arbeitszeit, wie er individuell benötigt, um dem Qualitätsstandard des Orchesters zu genügen. Innerhalb dieses zeitlichen Rahmens ist der Musiker frei, sowohl den Umfang als auch die zeitliche Lage seiner häuslichen Arbeitsleistung selbst zu bestimmen (vgl. zum Vorstehenden: BAG, Urteil vom 31. Juli 1986 - 6 AZR 146/85 -, juris).

22

Würde danach die Teilnahme an einer Personalversammlung zum Dienst im Sinne des § 12 Abs. 1 TVK zählen, müsste der Beteiligte, falls die Höchstbelastungsgrenzen des § 12 Abs. 2 und 3 TVK bereits erreicht wären, innerhalb derselben Woche oder in dem Ausgleichszeitraum des § 12 Abs. 2 TVK eine Aufführung oder – naheliegender – eine Probe ausfallen lassen. Wird dagegen eine Personalversammlung nicht als „Dienst“ im vorgenannten Sinne gewertet, so muss der Orchestermusiker entweder seine häuslichen Arbeiten zugunsten der Personalversammlung einschränken oder aber tatsächlich in vollem Umfang seine häuslichen Arbeiten verrichten und daneben (außerhalb der für die Übungen anzusetzenden Arbeitszeit und damit zusätzlich) zur Personalversammlung in der Deutschen Staatsphilharmonie erscheinen.

23

Die Entscheidung, welche dieser beiden Lösungsalternativen zu bevorzugen ist, hat sich an dem in § 2 Abs. 1 LPersVG niedergelegten Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zu orientieren. Dieses wichtige personalvertretungsrechtliche Prinzip gebietet es, durch eine partnerschaftliche Zusammenarbeit einerseits die Erfüllung der der Dienststelle (hier: der Deutsche Staatsphilharmonie) obliegenden Aufgaben derart sicherzustellen, dass sie ihrem öffentlichen Auftrag so gut wie möglich gerecht werden kann. Andererseits ist aber auch das Wohl der Beschäftigten zu wahren und, soweit möglich, zu fördern. Beide Ziele stehen in diesem Rahmen grundsätzlich gleichrangig nebeneinander. Konfliktfälle sind danach – auch das ergibt sich aus § 2 Abs. 1 LPersVG – in einer Art „praktischen Konkordanz“ zu lösen. Gerät die Aufgabenerfüllung der Dienststelle mit dem Wohl der Beschäftigten in Widerstreit, müssen also beide Interessen mit dem Ziel der Optimierung zu einem angemessenen Ausgleich gebracht werden. Dabei kommt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besondere Bedeutung zu. Dies erfordert eine Abwägung der widerstreitenden Belange und verbietet es, einem davon generell Vorrang einzuräumen (vgl. BVerfGE 83, 130 [143]).

24

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist zunächst davon auszugehen, dass durch die Teilnahme eines Musikers an einer Personalversammlung entweder eine Orchesterprobe oder die häusliche Vorbereitung auf die nächste Probe oder Aufführung betroffen ist (eine Personalversammlung während einer Aufführung ist nicht sinnvoll denkbar). Da die Teilnahme an einer Probe nach § 12 Abs. 1 TVK als Dienst zählt, können bei der Personalversammlung während einer Probe die Musiker ihre häusliche Vorbereitung auf die nächste Probe bzw. Aufführung uneingeschränkt wahrnehmen. Die am Tage der Personalversammlung versäumte Probe muss allerdings nachgeholt werden, was jedoch – weil auch diese nachgeholte Probe als Dienst zählt und die vom Musiker abzuleistenden Dienst durch § 12 TVK begrenzt werden – beim Erreichen der Höchstbelastungsgrenzen zu einer in der jeweiligen Woche sowie im sog. Ausgleichszeitraum (§ 12 Abs. 2 TVK) insgesamt eintretenden Einbuße von Proben führt. Wird die Personalversammlung dagegen außerhalb einer Probe durchgeführt, können Musiker sich möglicherweise nicht mehr während der dafür an sich vorgesehenen häuslichen Arbeitszeit auf die nächste Probe oder Aufführung vorbereiten. In diesem Fall bleibt es ihnen überlassen, ob sie entweder bereits zu einem früheren Zeitpunkt üben oder am Tage der Personalversammlung nach Ende der üblichen Arbeitszeit die versäumten Übungen nachholen. Anders als bei Beamten kann dabei nicht unberücksichtigt bleiben, dass Orchestermusiker nicht verpflichtet sind, erforderlichenfalls über die Höchstbelastungsgrenzen hinaus Dienst zu tun.

25

Diese Gegenüberstellung ergibt, dass die an der Personalversammlung teilnehmenden Orchestermusiker – abgesehen von ihrer Abwesenheit von der Wohnung – keine zusätzliche Belastung hinnehmen müssen, wenn Personalversammlungen außerhalb der Proben durchgeführt werden. Es verschiebt sich lediglich die zeitliche Lage ihrer häuslichen Vorbereitung auf die nächste Probe bzw. Aufführung. Diese – auf das gesamte Kalenderjahr gesehen – nur geringfügige Einengung der Möglichkeit, die Zeit für die häusliche Vorbereitung individuell zu bestimmen, ist von so geringem Gewicht, dass das von der Personalvertretung zu wahrende Wohl der an der Personalversammlung teilnehmenden Orchestermusiker dadurch nicht als wesentlich berührt angesehen werden kann (vgl. zur ähnlichen Problematik bei Lehrern: BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 1984, a.a.O.).

26

Hingegen wird die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben – die Durchführung des Spielbetriebs eines Kulturorchesters – durch eine Personalversammlung, die unter wesentlicher Inanspruchnahme einer Orchesterprobe durchgeführt wird, deutlich stärker beeinträchtigt als durch eine im Anschluss daran (oder zuvor) durchgeführte Personalversammlung. Denn ein Ausfall einer Probe greift unzweifelhaft stärker in die gemeinschaftliche Orchesterarbeit ein als die mögliche Beeinträchtigung der häuslichen Vorbereitung nach der Personalversammlung durch die dann eintretende verkürzte Vorbereitung des Instrumentenspiels für die nächste Aufführungen bzw. Probe. Dies hat der Antragsteller im Hinblick auf seine gesetzliche Pflicht, alles zu unterlassen, was die Arbeit und den Frieden in der Dienststelle beeinträchtigt (§ 67 Abs. 2 LPersVG), bei der Bestimmung des Zeitpunktes der Personalversammlung zu berücksichtigen.

27

Auf der anderen Seite darf nicht unbeachtet bleiben, dass Personalversammlungen ein gesetzlich vorgesehener Bestandteil des Arbeitslebens sind, der in jeder Dienststelle zu Störungen im Betriebsablauf führt, weil diese Versammlungen gemäß § 49 Abs. 1 Satz 1 LPersVG grundsätzlich während der Arbeitszeit durchzuführen sind. Wie die Protokollnotiz Nr. 5 zu § 12 TVK aufzeigt, werden diese Beeinträchtigungen jedenfalls bei Orchesterversammlungen von den Tarifparteien auch hingenommen, und zwar als (anrechnungsfähiger) Dienst im Sinne des § 12 Abs. 1 TVK. Auch der Beteiligte hat deshalb solche Störungen des Orchesterbetriebes hinzunehmen, die sich trotz Berücksichtigung der Belange der Staatsphilharmonie nicht vermeiden lassen. Hierzu gehört auch, dass die Orchestermusiker im Anschluss an die Personalversammlung aus zeitlichen Gründen wie auch wegen der vorausgegangenen Inanspruchnahme möglicherweise kaum noch Vorbereitungen für den Dienst (Probe oder Aufführung) des darauffolgenden Tages werden treffen können. Sollten diese Vorbereitungen von dem einzelnen Musiker nicht zu einem früheren Zeitpunkt getroffen werden können, ist die dadurch gegebenenfalls hervorgerufene Beeinträchtigung des Orchesterspiels am Tage nach der Personalversammlung zwar unvermeidbar, jedoch – auch wegen der im Verlauf eines Kalenderjahres regelmäßig nur einmal stattfindenden Personalversammlung – von allen Beteiligten hinzunehmen.

28

Wie vor dem Hintergrund des Grundsatzes der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Personalrat und Dienststelle letztlich ein Ausgleich der beiderseitigen Belange erzielt werden kann, lässt sich wegen der Unterschiedlichkeit der zeitlichen Verhältnisse bei Orchesterspielplänen und den übrigen Projekten eines Staatsorchesters allerdings nicht generell festlegen. Der Dienstherr muss allerdings ausgehend vom Wochendienstplan bestrebt sein, Personalversammlungen zeitlich in der Weise zu ermöglichen, dass von einem an den dienststelleninternen Belangen der Mitarbeiter des Staatsorchesters interessierten Musiker bei objektiver Betrachtung erwartet werden kann, er werde den Zeitpunkt der Personalversammlung auch annehmen, also nicht von der Teilnahme absehen, weil er sie als unzumutbare Belastung empfindet.

29

Den insoweit sorgfältig abzuwägenden beiderseitigen Belangen wird in der Regel dann hinreichend Rechnung getragen, wenn die Personalversammlung zwar regelmäßig in der probenfreien Arbeitszeit abgehalten wird. Legen es die Rücksichtnahme beispielsweise auf die Dauer der An- und Abreise der Teilnehmer oder sonstige berechtigte Interessen der Musiker im Einzelfalle nahe, die Personalversammlung im unmittelbaren zeitlichen Anschluss an eine Probe abzuhalten, sollte es die Intendanz des Staatsorchesters hinnehmen, dass hierfür gegebenenfalls auch eine Probe verkürzt wird (vgl. Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, § 50 BPersVG Rn. 11). In diese Richtung gehen auch die Hinweise des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft, Weiterbildung und Kultur vom 27. Juni 2001, die der Vertreter des Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 14. September 2001 dem Senat vorgelegt hat.

30

Geht man schließlich von einer durchschnittlichen Dauer der Personalversammlung von zwei bis drei Stunden aus, ist den Musikern bei Anlegung der oben entwickelten Grundsätze eine Teilnahme zudem nur dann zuzumuten, wenn nicht nach dem Arbeitsplan noch am gleichen oder nächsten Tag eine Aufführung (oder eine sonstige Veranstaltung) vorgesehen ist. Die Beachtung dieser Vorgabe obliegt allerdings nicht dem Beteiligten, sondern dem Antragsteller, der im Konfliktfall gemäß § 47 LPersVG letztverbindlich den Zeitpunkt der Personalversammlung bestimmt (vgl. Rupert/Lautenbach, LPersVG, 47. Aufl., § 49 Rn. 14).

31

Die Entscheidung ergeht gemäß § 2 Abs. 2 Gerichtskostengesetz i.V.m. § 2a ArbGG kostenfrei.

32

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil Gründe der in § 121 Abs. 2 LPersVG i.V.m. § § 92 Abs. 1 Satz 2, § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Art nicht vorliegen.