Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-11-21, Aktenzeichen 11 K 1812/04
ECLI:DE:VGK:2005:1121.11K1812.04.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung seines ablehnenden Bescheides vom
5. August 2003 verpflichtet, der Klägerin auf ihren Antrag vom 12./22. Mai 2003 den
beantragten Vorbescheid für die Errichtung eines Einzelhandelsbetriebes mit 699 qm
Verkaufsfläche und 179 Stellplätzen auf dem Grundstück der Gemarkung X. ,
Flur 00, Flurstück 000 zu erteilen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für
notwendig erklärt.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung X. , Flur 00,
Flurstück 000. Auf einer Teilfläche beantragte sie unter dem 12./22. Mai 2003, ihr
einen Vorbescheid zur Errichtung eines Einzelhandelsbetriebes zum Verkauf von
Waren aller Art einschließlich Lebensmittel (ohne Sortimentsbeschränkung) sowie
von 179 Kundenparkplätzen zu erteilen. Zur Lage des geplanten
Einzelhandelsbetriebes und der beantragten Stellplätze verhält sich Blatt 19 des
Verwaltungsvorganges (folgend: VV) 2.

3

Der Teil des Grundstücks, auf dem das Vorhaben ausgeführt werden soll, liegt im
Bereich der mit GI 1, GE 14 und GE 13 gegliederten Teilbereiche des
rechtsverbindlichen Bebauungsplanes Nr. 0/00 „N.-Straße" der Stadt Wesseling, der
am 25. Juni 1997 in Kraft getreten ist (vgl. VV 2, Seite 6 und Seite 19).

4

Der Bebauungsplan Nr. 0/00 enthält u. a. folgende textliche Festsetzung:

5

„In den Industrie- und Gewerbegebieten sind
Einzelhandelsbe-triebe und sonstige Betriebe mit
Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher nicht
zulässig. Ausgenommen hiervon sind Handwerksbetriebe mit
Verkaufsflächen an letzte Verbraucher, wenn das angebotene
Sortiment aus eigener Herstellung stammt und der Betrieb
aufgrund der von ihm ausgehenden Immissionen
typischerweise nur in einem Industrie- und Gewerbegebiet
zulässig ist" (Vgl. VV/4, Seite 2 unten)

6

und zu den Gebieten GI 1, GE 13 und GE 14 folgende weitere Erläuterungen:

7

„GI 1: „Nicht zugelassen sind die in der Textfestsetzung Nr.
1 unter den laufenden Nummern 1 bis 148 aufgeführten
Betriebsarten."

8

GE 13: „Nicht zugelassen sind die in der Textfestsetzung
Nr. 1 unter den laufenden Nummern 1 - 196 aufgeführten
Betriebsarten."

9

GE 14: „Nicht zugelassen sind die in der Textfestsetzung
Nr. 1 unter den laufenden Nummern 1 - 178 aufgeführten
Betriebsarten." (Vgl. VV/4, Seite 1 und 2)."

10

Die 1. Änderung des Bebauungsplanes Nr. 0/00 - in Kraft getreten am 27. Februar
2002 - (vgl. den hierzu vorgelegten Bebauungsplan sowie VV/8) betrifft östlich gelegene
Planbereiche außerhalb des Grundstücks der Klägerin (vgl. VV/8, Seite 2).

11

Mit dem hier angefochtenen Ablehnungsbescheid vom 5. August 2003 lehnte der
Beklagte die Erteilung des Vorbescheides ab. Zur Begründung führte er aus: Das
Vorhaben sei unzulässig. Auf dem gesamten beplanten Grundstück seien
Einzelhandelsbetriebe gemäß der textlichen Festsetzung des Bebauungsplanes nicht
zulässig. Außerdem liege der geplante Baukörper teilweise außerhalb der
überbaubaren Grundstücksfläche und teilweise innerhalb der als private Grünfläche
festgesetzten Fläche. Eine Befreiung von diesen Festsetzungen des Bebauungsplanes
könne entsprechend § 31 Abs. 2 BauGB nicht erteilt werden. Die
Befreiungsvoraussetzungen lägen nicht vor. (VV/1, 22).

12

Im hiergegen eingelegten Widerspruch (VV/1, 28 ff) machte die Klägerin geltend,
der Bebauungsplan Nr. 0/00 sei nichtig. Die Textfestsetzungen, wonach
Einzelhandelsbetriebe ausgeschlossen seien, enthalte keine Begründung und sei
deshalb nach Maßgabe des Urteils des OVG NRW vom 3. Juni 2002 (7a D 92/99.NE)
nichtig. Das Normenkontrollgericht habe in dem der Entscheidung zugrunde liegenden
Fall erklärt, dass ein solch umfassender Handelsausschluss abwägungsfehlerhaft und
damit nichtig sei. Es gebe keine tragfähige Begründung für einen solch umfassenden
Handelsausschluss; deshalb sei der Bebauungsplan nichtig. Diese Überlegungen seien
auch hier heranzuziehen. Auch die 1. Änderung des Bebauungsplanes Nr. 0/00 könne
dem Vorhaben nicht entgegengehalten wer-

den. Die sich hierzu verhaltende textliche Festsetzung sei nicht hinreichend bestimmt
und führe deshalb ebenfalls zur Nichtigkeit der 1. Änderung des Bebauungsplanes Nr.
0/00 (vgl. hier im Einzelnen Blatt 2 der Widerspruchsbegründung vom 18. September
2003, VV/1, 28).

13

Mit der am 5. März 2004 als Untätigkeitsklage anhängig gemachten Klage verfolgt
die Klägerin ihr Begehren weiter. Zur Begründung trägt sie vor: Der Bebauungsplan in
seiner Ursprungsfassung sei nicht wirksam ausgefertigt worden. Der Plan bestehe aus
einer Planurkunde und einer Loseblattsammlung mit textlichen Festsetzungen, ohne
dass erkennbar sei, dass diese Blätter als zueinander gehörig gekennzeichnet seien.
Es finde sich lediglich auf dem letzten Blatt der textlichen Festsetzung der Hinweis,
dass „vorstehende Textfestsetzungen und Hinweise" (...) zu dem am 28. Januar 1997
vom Rat der Stadt Wesseling als Satzung beschlossenen Bebauungsplan Nr. 0/00 „N.-
Straße" (ge-hören)". (VV/9, vorgehefteter Einhakhefter, Seite 8 unten). Nach der
Rechtsprechung des OVG NRW setze eine rechtmäßige Ausfertigung eines
Bebauungsplanes weiter voraus, dass eine Originalurkunde geschaffen werde, auf
welcher der Bürgermeister als Vorsitzender des Rates gemeinsam mit einem
Ratsmitglied zeitlich nach dem Ratsbeschluss und vor der Verkündung der Satzung
schriftlich bestätige, dass der Rat an einem näher bezeichneten Tag diesen
Bebauungsplan als Satzung beschlossen habe. Ein solcher Vermerk finde sich weder
auf der Planurkunde noch auf der letzten Seite der textlichen Festsetzung.

14

Auch aus materiellen Gründen sei der Bebauungsplan unwirksam. Der
Bebauungsplan enthalte eine textliche Festsetzung, wonach in den Industrie- und
Gewerbegebieten Einzelhandelsbetriebe unzulässig seien. Für diese Festsetzung lasse
sich den vorgelegten Aufstellungsvorgängen eine städtebauliche Begründung nicht
entnehmen.

15

Soweit in der Verwaltungsvorlage zum Aufstellungsbeschluss Nr. 1329/92 vom 12.
Februar 1992 unter Ziffer 3 ein Hinweis auf die planerische Zielsetzung vorhanden sei,
die der Plangeber mit dieser Festsetzung habe verfolgen wollen, sei dies nicht
ausreichend. Es wäre vor dem Hintergrund der gewollten planerischen Zielsetzung
ausreichend gewesen, Einzelhandel mit derartigen Sortimenten im Plangebiet
auszuschließen, deren Ansiedlung im Gewerbebetrieb tatsächlich mit sogenannten
zentrenrelevanten Auswirkungen verbunden gewesen sei. Ein vollständiger
Einzelhandelsausschluss lasse sich mit dieser planerischen Zielsetzung nicht
rechtfertigen. Die Festsetzung sei daher weder städtebaulich erforderlich noch
entspreche sie dem Abwägungsgebot (§ 1 Abs. 3, Abs. 6 BauGB). Die geschilderte Un-
wirksamkeit führe zur Gesamtunwirksamkeit des Plans und nicht etwa nur zu dessen
Teilunwirksamkeit. Es sei dem Plangeber darauf angekommen, den Einzelhandel im
Plangebiet auszuschließen. Unter Hinweis auf die bereits erwähnte Verwaltungsvorlage
zum Aufstellungsbeschluss vom 12. Februar 1992 (VV/6, vorgeheftete Seite, Seite 2
unter Ziffer 3) ergebe sich, dass die wesentliche planerische Zielsetzung des Rates der
Stadt Wesseling mit Blick auf die Unwirksamkeit der Festsetzungen zum Ausschluss
von Einzelhandel verfehlt worden sei. Es könne deshalb nicht davon ausgegangen
werden, dass der Rat der Stadt Wesseling bei zutreffender Rechtserkenntnis den
Bebauungsplan auch ohne diese Festsetzung als Satzung beschlossen hätte. Der
Bebauungsplan Nr. 00, der am 18. November 1974 ortsüblich bekannt gemacht worden
sei, könne dem Vorhaben ebenfalls nicht entgegen gehalten werden. Es bestünden
erhebliche Anhaltspunkte für die Unwirksamkeit dieses Bebauungsplanes. Die
textlichen Festsetzungen zum Immissionsschutz (Ziffern 2 und 3 des Bebauungsplanes)
seien zur bauleitplanerischen Konfliktbewältigung nicht geeignet.

16

Das nach der Vorschrift des § 34 BauGB im unbeplanten Innenbereich gelegene
Vor-haben sei genehmigungsfähig. Es füge sich in die Eigenart der näheren
Umgebung, die als faktisches Gewerbe- oder auch Industriegebiet einzustufen sei, ein.
Schließlich scheitere die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens nicht daran, dass im
Bauvoranfrageverfahren kein Lärmgutachten vorgelegt worden sei. Nach den
Ausführungen des OVG NRW im Urteil vom 20. Februar 2004 - 10 A 558/02 - sei nicht
in jedem Fall, sondern allenfalls bei Vorliegen besonderer Umstände die Vorlage eines
Immissionsgutachtens erforderlich. In Abgrenzung zu der im Urteil vom 20. Februar
2004 zu Grunde liegenden Fallgestaltung handele es sich hier lediglich um die
Ansiedlung eines Einzelhandelsbetriebes. Zudem lägen die Stellplatzanlage sowie die
Zufahrt hierzu räumlich abgesetzt von der Wohnbebauung.

17

Die Klägerin beantragt,

18

den Beklagten unter Aufhebung seines
Versagungsbescheides vom 5. August 2003 zu verpflichten, der
Klägerin den beantragten Vorbescheid für die Errichtung eines
Einzelhandelsbetriebes mit 699 qm Verkaufsfläche und 179
Stellplätzen auf dem Grundstück der Gemarkung X. , Flur
00, Flurstück 000 zu erteilen,

19

und die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten im
Vorverfahren für notwendig zu erklären.

20

Der Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Zur Begründung macht er geltend: Der Bebauungsplan 0/00 „N.-Straße",
rechtsverbindlich seit 1997, sei wirksam ausgefertigt worden. Die Planurkunde, die
textlichen Festsetzungen sowie die dazugehörige Begründung seien in ihrer
Gesamtheit hinreichend und rechtlich zweifelsfrei als Bestandteile des
Bebauungsplanes 0/00 identifizierbar und entsprächen dem Erfordernis der äußeren
Planeinheit. Zudem sei auch nur eine Unterschrift des Bürgermeisters erforderlich.
Die textlichen Festsetzungen des Bebauungsplanes entsprächen sowohl dem Gebot
der städtebaulichen Erforderlichkeit als auch dem Abwägungsgebot. Dem Vorhalt der
Klägerin, dass es ausreichend gewesen wäre, lediglich Einzelhandelsbetriebe mit
zentrenrelevanten Sortimenten innerhalb des Bebauungsplangebietes
auszuschließen und somit die Zulässigkeit von Einzelhandelsbetrieben mit nicht
zentrenrelevanten Sortimenten zu ermöglichen, verkenne die vorgenannten
städtebaulichen Ziele der Stadt Wesseling. Es sei nicht das planerische Ziel der
Stadt Wesseling, jeglichen Einzelhandel mit nicht zentrenrelevanten Sortimenten im
Rahmen der generellen Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 8, 9 und 11 Abs. 3
Baunutzungsverordnung innerhalb des Baubauungsplanes zuzulassen. Die
Ansiedlung dieser Betriebstypen, die typischer Weise durch erheblichen
Flächenbedarf und sehr geringes Arbeitsplatzangebot gekennzeichnet seien,
entspreche gerade nicht den städtebaulichen Zielen der Stadt Wesseling. Die in der
textlichen Festsetzung getroffene Begrenzung der Zulässigkeit von Verkaufsflächen
für den Verkauf an letzte Verbraucher, auf die innerhalb des Plangebietes
ansässigen Handwerksbetriebe, die typischer Weise aus Immissionsgründen auf
einen Betriebsstandort in einem Industrie/Gewerbegebiet angewiesen seien, sei
städtebaulich begründet und erforderlich. Eine Ausweitung der Zulässigkeit von
Einzelhandelsverkaufsflächen mit nicht zentrenrelevanten Sortimenten - ohne
Bindungen an einen standortansässigen Handwerksbetrieb - mit der Folge der
Ansiedlung dieser flächenextensiven, arbeitsplatzarmen Betriebsformen innerhalb
des Industrie-/Gewerbegebietes „N.-Straße" sei mit den hinreichend begründeten
städtebaulichen Zielen der Stadt Wesseling nicht vereinbar.
Es sei von der Wirksamkeit des Bebauungsplanes Nr. 0/00 aus dem Jahr 1997
auszugehen. Der vorhergehende Bebauungsplan Nr. 0/00 aus dem Jahr 1974 sei
durch den genannten Bebauungsplan Nr. 0/00 aus dem Jahr 1997 aufgehoben
worden, auf jeden Fall aber auch deshalb nicht für die Beurteilung heranzuziehen,
weil erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit dieses Bebauungsplanes bestünden. Die
Textfestsetzungen Nr. 1 und 2 seien sowohl planungsrechtlich als auch
immissionsschutzrechtlich nicht hinreichend bestimmt und würden erhebliche
Auslegungsprobleme hinsichtlich der Beurteilung der Zulässigkeit
immissionsrelevanter Gewerbe- und Industrievorhaben mit Blick auf die hohen
immissionsschutzrechtlichen Schutzanforderungen der benachbarten Wohnnutzung
hervorrufen.
Im Fall der Unwirksamkeit des Bebauungsplanes Nr. 0/00 aus dem Jahr 1997 sei
das nach § 34 BauGB zu beurteilende Vorhaben nicht genehmigungsfähig.
Heranzuziehen für die Art der baulichen Nutzung sei die Regelung des § 34 Abs. 2
BauGB. Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es sich nicht um ein
faktisches Gewerbe- oder Industriegebiet, sondern um ein faktisches Mischgebiet (§
34 Abs. 2 BauGB i. V. m.
§ 6 Baunutzungsverordnung 1990). Auf der Grundlage der eingereichten
Bauvoranfrage der Klägerin handele es sich bei dem Einzelhandelsbetrieb um einen
sog. großflächigen Einzelhandelsbetrieb i. S. d. § 11 Abs. 3 Nr. 2
Baunutzungsverordnung, der sich nach Art, Lage oder Umfang auf die
Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die
städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht nur unwesentlich auswirken könne.
Dies ergebe sich daraus, dass nach den von der Klägerin einge-
reichten Antragsgrundlagen der Einzelhandelsbetrieb mit einer Geschossfläche von
ca. 1.500 qm wesentlich die in § 11 Abs. 3 Satz 3 Baunutzungsverordnung genannte
Geschossfläche von 1.200 qm überschreite. Als großflächiger Einzelhandelsbetrieb
sei das Vorhaben der Klägerin außer in faktischen Kerngebieten nur in für sie festge-
setzten faktischen Sondergebieten (§ 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 7 bzw. 11
Baunutzungsverordnung) zulässig.
Im Übrigen sei das Vorhaben unzulässig, weil die für eine sachgerechte Beurteilung
nach § 34 BauGB erforderlichen Bauvorlagen unvollständig seien. Die
Bauvoranfrage der Klägerin enthalte trotz der offensichtlichen Nachbarschaft eines
stark frequentierten Kundenparkplatzes mit 179 Stellplätzen und der vorhandenen
Wohnbebauung weder Aussagen noch lärmgutachterliche Untersuchungen zur
Immissionssituation und Nutzungsverträglichkeit.
Beurteile man das Vorhaben nach § 34 Abs. 1 BauGB, so füge es sich angesichts
der Umgebungsstruktur hinsichtlich seiner Art der baulichen Nutzung nicht in die
Eigenart der näheren Umgebung ein. Die geplante Nutzungsart (Lebensmittel-
Discounter mit dem überdimensionierten Kundenparkplatz) halte sich nicht an den
nach § 34 Abs. 1 BauGB zugrunde zu legenden Umgebungsrahmen. Auf Grund
seiner Vorbildwirkung hinsichtlich der geplanten Nutzungsart sei das streitige
Bauvorhaben geeignet, erheb-liche bodenrechtliche Spannungen zu begründen. In
Anbetracht der 179 Kundenparkplätze und dem daraus resultierenden
Kundenverkehr sei erfahrungsgemäß mit erheb-lichen Lärmimmissionen für die
benachbarte Wohnnutzung zu rechnen.

23

Wegen der weiteren Einzelheit des Sach- und Streitstandes wird auf die vom
Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

24

Die Beteiligten haben auf weitere mündliche Verhandlung verzichtet.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

26

Mit Einverständnis der Beteiligten konnte das erkennende Gericht ohne
mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

27

Die Klage ist begründet.

28

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung der begehrten
Bebauungsgenehmigung für die Errichtung eines Einzelhandelsbetriebes von 699
qm Verkaufsfläche und 179 Stellplätzen auf dem Grundstück der Gemarkung X.
, Flur 00, Flurstück 000. Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 5. August 2003
ist rechtswidrig (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

29

Der Anspruch der Klägerin auf Erteilung der begehrten Bebauungsgenehmigung
folgt aus §§ 71 Abs. 1 und 2, 74 BauO NRW. Danach ist ein Vorbescheid zu erteilen,
wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Im
Gegensatz zur Baugenehmigung stellt der Vorbescheid nicht die Übereinstimmung
des Vorhabens

mit dem gesamten öffentlichen Recht fest. Mit ihm wird lediglich über einzelne
Fragen des Bauvorhabens entschieden. Der Vorbescheid ist zu erteilen, weil das
Vorhaben mit den hier allein maßgeblichen Vorschriften des Bauplanungsrechts
vereinbar ist.

30

1) Das Vorhaben ist nach § 34 BauGB zu beurteilen.
Die vom Rat der Stadt Wesseling für das Streitgrundstück bzw. die angrenzende
Umgebung erlassenen Bebauungspläne sind für die Beurteilung der
Bebauungsgenehmigung aus den nachfolgenden Gründen nicht heranzuziehen:
a) Dies gilt zunächst für den Bebauungsplan 0/00 „N.-Straße", 1. Änderung, der am
27. Februar 2002 in Kraft getreten ist (vgl. VV/8, Seite 2). Zutreffend hat der Beklagte
(im Schriftsatz vom 15. Juli 2004, Seite 8 - unten ff) und im Schriftsatz vom 7.
September 2005, Seite 4, sub. 2.) darauf hingewiesen, dass sich die 1. Änderung nur
auf Planbereiche bezieht, die sämtlich außerhalb der Antragsgrundstücksfläche
liegen. Auch die textlichen Festsetzungen der 1. Änderung beziehen sich nicht auf
Bereiche, die vom Antragsgrundstück erfasst sind.
b) Der Bebauungsplan 0/00 „N.-Straße", der am 25. Juni 1997 rechtsverbindlich
geworden ist, kann zur Beurteilung des Vorhabens nicht herangezogen werden, weil
er an Mängeln leidet, die zu seiner (Gesamt-)Nichtigkeit führen.
Ein zur Nichtigkeit führender formeller Mangel ist allerdings nicht schon darin zu
sehen, dass nur der Bürgermeister des Rates der Stadt Wesseling (ohne ein
weiteres Ratsmitglied) die Planausfertigung unterzeichnet hat.
Die Ausfertigung des Bebauungsplanes 0/00 enthält den Vermerk, dass dieser
Bebauungsplan vom Rat der Stadt Wesseling als Satzung gemäß § 10 BauGB be-
schlossen worden ist; dieser Vermerk ist vom Bürgermeister der Stadt Wesseling
durch Originalunterschrift unterzeichnet worden, damit ist die Authentizität des
Norminhalts und die Legalität des Verfahrens bestätigt worden.

31

Dies ist nach der Rechtsprechung des OVG NRW zulässig

32

- vgl. Urteil vom 17. Oktober 1996, 7a D 122/94.NE =
JURIS-
Nr. MWRE 196006581 ; dass. : Urteil vom 12. März 2003,
7a D 20/02.NE =JURIS-NR. MWRE 203011536, Urteil vom
10. Dezember 2004 - 10a D 133/02.NE, S. 7f; Kuschnerus, Der
sachgerechte Bebauungsplan, Rz. 781.

33

Ein zur Nichtigkeit führender formeller Mangel liegt auch nicht darin, dass - wie
von der Klägerin gerügt - der Bebauungsplan aus einer „Loseblattsammlung"
bestehe, die nicht erkennen lasse, dass die Blätter als zueinander gehörig
gekennzeichnet seien.

34

Zutreffend hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass die textliche
Festsetzungen enthaltenden Blätter durch Heftung fest miteinander verbunden sind
und vollständig durchnummeriert sind (vgl. die „Begründung zum Bebauungsplan Nr.
0/00" und dessen „Textfestsetzungen", die jeweils auf der Seite 10 bzw. 8 den
Bestätigungsvermerk des Bürgermeisters enthalten — VV/9, vorgehefteter
Einhakhefter und — damit übereinstimmende - Fotokopien GA 55 ff).

35

c) Der Bebauungsplan 0/00 (rechtsverbindlich seit dem 25. Juni 1997) leidet aber
an materiellen Mängeln, die auch nicht durch ein sog. ergänzendes Verfahren
behoben werden können, § 215a BauGB.

36

Der zur Nichtigkeit führende Mangel ist darin begründet, dass die textliche
Festsetzung, mit der „Einzelhandelsbetriebe und sonstige Betriebe mit
Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher nicht zulässig" sind

37

- vgl. VV/4, Seite 2 - unten -,

38

in den Planaufstellungsvorgängen nicht in abwägungsfehlerfreier Weise
begründet worden ist. Hierbei handelt es sich um eine Festsetzung nach § 1 Abs. 9
BauNVO, mit der bis auf die in Satz 2 der Textfestsetzung genannten

39

„Handwerksbetriebe mit Verkaufsflächen an letzte
Verbraucher, wenn das angebotene Sortiment aus eigener
Herstellung stammt und der Betrieb aufgrund der von ihm
ausgehenden Immissionen typischerweise nur in einem
Industrie- oder Gewerbegebiet zulässig ist"

40

jeglicher
„Einzelhandel und sonstige Betriebe für den Verkauf an letzte
Verbraucher"

41

ausgeschlossen worden ist.

42

Diese Festsetzung ist auch in der Zusammenschau mit den
Planaufstellungsunterlagen nicht geeignet, die nötige rechtsatzmäßige Klarheit
darüber zu gewinnen, welche Betriebe zulässig sind oder nicht.

43

Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang auf die Verwaltungsvorlage vom 12.
Februar 1992 (zur Notwendigkeit der Planaufstellung) hingewiesen; unter der
dortigen Zif-fer 3) wird die Planaufstellung damit begründet, dass der noch
rechtskräftige Bebauungsplan Nutzungen zulasse,

44

„die der Innenstadt Kaufkraft abziehen (...". (VV/6, Seite
3).

45

Ohne dass dies in der Textfestsetzung allein deutlich zum Ausdruck kommt, hat
da-
mit der Rat der Stadt Wesseling den Gesichtspunkt der „Zentrenschädlichkeit" ange-
sprochen.
Zu Recht hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf hingewiesen, dass bei
einem Bebauungsplan, der Einzelhandelsbetriebe im Hinblick auf ihre Zentrenschäd-
lichkeit ausschließen will, aus rechtsstaatlichen Gründen eine nähere Eingrenzung
unumgänglich ist.

46

Bereits in der Entscheidung des OVG NRW,

47

Urteil vom 3. Juni 2002 - 7a D 92/99.E -,
Urteilsausfertigung,
Seite 19 ff (= VV/5) -

48

wird darauf hingewiesen, dass es einer „Verifizierung der Zentrenrelevanz in der
jeweiligen örtlichen Situation bedarf"
— Ausfertigung, S. 20 — oben —.

49

Die Notwendigkeit einer Bestandsaufnahme der jeweiligen örtlichen Situation ist
in späteren Entscheidungen betont worden

50

- Urteil vom 9. Oktober 2003, 10a D 76/01.NE, Ausfertigung
Seite 16, 18 -; Urteil vom 13. Mai 2004, - 7 A 30/03.NE, Urteils-
ausfertigung S. 17 ff; Urteil vom 12. November 2004 - 10a D
38/02.NE -, = NVBl. 2005, 190 (192); vgl. bereits BVerwG,
Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 77/84 -, BVerwGE 77, 317 ff
(= JURIS-Nr. WBRE 104848703, dort Leitsatz 2 und Rdnr. 25)
mit dem Gebot der „Berücksichtigung der örtlichen
Verhältnisse".

51

Auch der Versuch des Beklagten im Schriftsatz vom 15. Juli 2004, durch eine
Zusammenschau der mit der städtebaulichen Planung erfolgten Ziele (Seite 4 ff) zu
verdeut-lichen, welche Einzelhandelsbetriebe ausgeschlossen sein sollen und
welche nach der Planabsicht zulässig bleiben sollen, führt nicht zur notwendigen
Eindeutigkeit.
Im Übrigen liefert der Beklagte selbst einen Beleg dafür, dass er die textliche Fest-
setzung anders versteht, als es der Wortlaut nahelegt. Die von ihm angenommene
Beschränkung der Zulassung auf „ansässige Handwerksbetriebe" (Schriftsatz vom
15. Juli 2004, Seite 7 - unten = GA/51) lässt sich dem Bebauungsplan so nicht ent-
nehmen. In der zum Bebauungsplan 0/00 gehörenden textlichen Festsetzung ist
von einer Beschränkung auf „ansässige", verstanden als bereits im Gebiet der Stadt
Wesseling vorhandene Betriebe, nicht die Rede. Zulässig wären also auch Betriebe,
die sich erstmals in Wesseling ansiedeln wollen.
Im Ergebnis ist mithin dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin darin zu folgen, dass
ein wirksamer Einzelhandelsausschluss - nach vorheriger örtlicher Bestandsaufnahme -
nur eine Beschränkung auf diejenigen Betriebe gestattet hätte, deren Sortiment im
Gewerbegebiet tatsächlich mit sogenannten zentrenrelevanten Auswirkungen
verbunden ist. An dieser Bestandsaufnahme, die Eingang in die Bauleitpläne hätte
finden müssen, fehlt es. Die Nichtigkeit dieser Festsetzung berührt zur Überzeugung
des Gerichts die Grundzüge der mit dem Bebauungsplan 0/00 verfolgten
städtebaulichen Ziele; damit scheidet eine auf diese Festsetzungen beschränkte
Teilnichtigkeit ebenso aus wie eine Heilung im ergänzenden Verfahren (§ 215a
BauGB). Dies ergibt sich daraus, dass die textliche Festsetzung zum Bebauungsplan
0/00 alle Teilgebiete (GI 1 - 3 und GE 1 - 14) betrifft. Damit ist klar, dass es dem
Plangeber entscheidend darauf ankam, den Einzelhandel im Plangebiet insgesamt
auszuschließen, diese Planabsicht betrifft also das Kernelement der verfolgten
Bauleitplanung.

52

- vgl.: OVG NRW, Urteil vom 9. Oktober 2003 - 10a D
76/01.NE, S. 26 -.

53

Ist der Bebauungsplan 0/00 (Schlussbekanntmachung am 25. Juni 1997) nichtig,
kann auch nicht auf den Bebauungsplan 0/00 (Schlussbekanntmachung 18.
November 1974) zurückgegriffen werden. Übereinstimmend gehen die Beteiligten
davon aus, dass die immissionsbezogenen Textfestsetzungen Nr. 1 und 2 dieses
Bebauungsplanes sowohl planungsrechtlich als auch immissionsschutzrechtlich nicht
hinreichend bestimmt sind und deshalb in keiner Weise geeignet sind, die im
Rahmen der Bauleitplanung erforderliche Konfliktbewältigung in der hier
vorliegenden Situation zu leisten. Auf Grund der unmittelbaren Nachbarschaft zu
gewachsenen Wohngebieten sind die Belange des Immissionsschutzes in
besonderem Maße zu berücksichtigen; den hohen immissionsschutzrechtlichen
Schutzanforderungen der Wohnnutzung kann durch die rechtlich unbestimmten und
deshalb unzureichenden Textfestsetzungen nicht sachgerecht Rechnung getragen
werden.
Die Trennung unverträglicher Nutzungen — hier Wohnen einerseits und industrielle
Bebauung andererseits— ist ein „elementarer Grundsatz städtebaulicher Planung"
des Planungsrechts, der deshalb auch Eingang in den Katalog der
abwägungsrelevanten Belange gefunden hat, § 1 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BauGB

54

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1974 — 4 C 50.72 —,
(Flachglas), BVerwGE 45, 309, 327

55

Nur ausnahmsweise darf eine Lösung dieses Konfliktes auf das nachgeordnete
Baugenehmigungsverfahren verlagert werden: diese Grenze ist aber überschritten,
wenn der planerische Konflikt im Bebauungsplan überhaupt nicht als solcher erkannt
worden ist und damit nicht sichergestellt ist, dass sich der offengelassene Konflikt in
einem nachfolgenden Verfahren sachgerecht lösen lassen wird.

56

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Juli 1994, 4 NB 25.94,
BRS 56 Nr. 6.

57

Das erkennende Gericht hält deshalb die rechtliche Einschätzung der Beteiligten
zur Unwirksamkeit dieses Bebauungsplanes

58

— vgl. einerseits Schriftsatz des Beklagten vom 7. September
2005,
S. 127; andererseits Schriftsatz der Klägerin vom 4. Juli 2005, S. 8
—.

59

für zutreffend und tritt dem bei.

60

2) Das mithin nach § 34 BauGB zu beurteilende Vorhaben ist planungsrechtlich
zu-lässig.

61

Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens beurteilt sich nach § 34
BauGB, da es innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils errichtet
werden soll.
Für die Frage, ob ein im Zusammenhang bebauter Ortsteil vorliegt, ist auf die
äußerlich wahrnehmbaren Verhältnisse abzustellen; dabei kommt es nur auf die
innerhalb der Stadt- oder Gemeindegrenze vorhandene Bebauung an.

62

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1998 - 4 C 7/98 -,
BRS 60 Nr. 81.

63

Die hiernach maßgebliche nähere Umgebung im Sinne des § 34 BauGB wird
dadurch ermittelt, dass in zwei Richtungen — in der Richtung vom Vorhaben auf die
Umgebung sowie in Richtung von der Umgebung auf das Vorhaben — geprüft wird,
wie weit die jeweiligen Auswirkungen reichen. Zu berücksichtigen ist die Umgebung
einmal insoweit, als sich die Ausführung des Vorhabens auf sie auswirken kann, und
zweitens insoweit, als die Umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des
Baugrundstücks prägt oder doch beeinflusst.

64

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1978 - 4 C 9.77 -, BRS 33
Nr. 36; Urteil vom 21. November 1980 - 4 C 30.78 -, BRS 36
Nr. 56; Beschluss vom 4. Februar 1986 - 4 B 7.86 bis 9.86 -,
BRS 46 Nr. 64.

65

Die maßgebliche nähere Umgebung des Grundstücks, auf dem das Vorhaben
ausgeführt werden soll, wird zunächst durch die Wohnbebauung längs der N1.----
straße und der N2.---straße geprägt, die südwestlich vom Antragsgrundstück
beginnt. Trotz des trennenden Grünstreifens (vgl. Luftbild GA 133) ist insoweit von
einer wechselseitig prägenden Wirkung auszugehen. Einzubeziehen sind aber auch
die südöstlich der W.---------straße vorhandene gewerbliche Bebauung (vgl. Luftbild
GA 133, Flurstücke 0000, 0000, 0000) und die gewerblichen Bauten nördlich der W.-
--------straße im Bereich des Wendehammers (Luftbild GA 133, Flurstücke 000 und
000) und westlich der — abknickenden — W.---------straße (Luftbild GA 133,
Flurstück 000). Zu berücksichtigen sind ferner die gewerblichen Bauten westlich und
östlich der W.---------straße im Bereich des Kreisverkehrs (u. a. Tankstelle auf dem
Flurstück 0000, Computer-Markt „H. „, Flurstück 0000; Getränkemarkt - Flurstück
0000 und Einzelhandelsbetrieb „Q. „, Flurstück 0000, allesamt Luftbild GA 133).
Bereits durch diese - gewerblich genutzten - Grundstücke erfährt das Grundstück der
Klägerin auch eine gewerbliche Prägung. Auf die Frage, ob die auf dem eigenen
Grundstück stehenden Hallenbauten (früher genutzte Fabrikationsgebäude der O.
— vgl. Luftbild GA 101a — in der Verlängerung des Wendehammers) heute noch
prägende Wirkung haben oder diese wegen der aufgegebenen Nutzung verloren
haben, weil diese „endgültig aufgegeben ist und nach der Verkehrsauffassung mit ihr
nicht mehr gerechnet wird"

66

- BVerwG, Urteil vom 15. Januar 1982, - BVerwG 4 C
58.79,
in: NVwZ 1982, 312; vom 19. September 1986 - BVerwG
4 C 15.84, - BVerwGE 75, 34 (40f); Beschluss vom
24. Mai 1988 - 4 CB 12/88 -, BauR 1988, S. 574
(= JURIS-Nr. WBRE 310061702),

67

kommt es nicht an. Auszuscheiden aus der „näheren Umgebung" hat aber die
nördlich der Straßenbahnlinie und der Straße vorhandene Bebauung wegen des
trennenden Charakters dieser Anlagen.
Wegen der Gemengelage wohnlicher und gewerblicher Nutzung entspricht die
Eigenart der demnach maßgeblichen näheren Umgebung nicht einem faktischen
Gewerbegebiet im Sinne von § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 8 BauNVO. Ebenso
wenig kann wegen der homogenen wohnlichen Nutzung an der N1.----straße von
einem faktischen Mischgebiet gesprochen werden.
Für die Beurteilung des Vorhabens ist mithin § 34 Abs. 1 BauGB heranzuziehen.
Das Vorhaben der Klägerin fügt sich planungsrechtlich in die nähere Umgebung ein.
Der geplante Einzelhandelsbetrieb stellt auch keinen großflächigen Einzelhandelsbe-
trieb nach § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO dar, der nur in einem Kerngebiet oder
Sondergebiet zulässig wäre.
Ob ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb nach § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO
gegeben ist, hängt von der Verkaufsfläche des zur Genehmigung gestellten Einzel-
vorhabens ab. Die Grenze des Verkaufsflächenmaßes zur Großflächigkeit liegt nach
der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht nicht wesentlich unter
700 qm, aber auch nicht wesentlich darüber.

68

Vgl. zur kritischen Größe: BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987
- 4 C 77.84 und 4 C 19.85 -, BRS 47 Nr. 58 und Nr. 56.

69

Nach einer jüngeren Entscheidung ist das Merkmal der Großflächigkeit auch dann
nicht erfüllt, wenn die Überschreitungen des Verkaufsflächenmaßes von 700 qm eine
Größenordnung bis zu etwa 100 qm erreichen.

70

- Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2004 - 4 B 29/04 -,
ZfBR 2004, 699 -.

71

Ist für ein Vorhaben - wie hier - die Verkaufsfläche angegeben, verbietet es sich -
wie es der Beklagte tut - auf die Geschossfläche abzustellen. Dies ist nur dann
zulässig, wenn Angaben zur Verkaufsfläche fehlen.
Das nach § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilende Vorhaben fügt sich in die nähere
Umgebung des oben umschriebenen Bereichs ein. Es ist in diesem Bereich sogar
nicht ohne Vorbild: Auf dem Flurstück 0000 ist ein Lebensmittel-
Einzelhandelsgeschäft („Q. - Markt") eingerichtet, der nach Auskunft der Beteiligten
im Ortstermin eine Verkaufs-fläche von annähernd 700 qm hat. Darüber hinaus löst
das Vorhaben keine bodenrechtlichen Spannungen aus, die nur durch eine förmliche
Bauleitplanung überwunden werden könnten.
Insbesondere ist das Vorhaben auch nicht planungsrechtlich rücksichtslos. Der mit
der Nutzung des Getränkemarktes einhergehende Zu- und Abgangsverkehr
begegnet weder für sich noch in einer Gesamtschau mit den übrigen Nutzungen
Bedenken. Die nähere Umgebung ist überwiegend durch gewerbliche Nutzungen
geprägt, gegenüber diesen bestehen von vornherein keine Anhaltspunkte für eine
Unzumutbarkeit. Gegenüber der am Rande N1.----straße vorhandenen
Wohnbebauung wirkt sich eine etwaige Steigerung der Verkehrsbelastung wegen der
Entfernung und der abschirmenden Wirkung des Grünzuges von der geplanten Zu-
und Abfahrt nicht in relevantem Maße negativ aus.
Erweislich des Lageplans (VV/2, Seite 19) beginnen die Parkplätze des Vorhabens
etwa in einer Entfernung von 100 m zur Wohnbebauung an der N1.----straße , die auf
den Wendehammer führende Zu- und Abfahrt ist sogar 200 m entfernt. Von dem zur
Genehmigung gestellten Baukörper wird zudem eine weitere abschirmende Wirkung
ausgehen.
Sonstige Wohnhausbebauung, auf die Rücksicht zu nehmen ist, ist nicht vorhanden.
Soweit es um das eingeschossige Wohngebäude (westlich der W.---------straße ,
Flurstück 000, VV/2, S. 19) geht, hat der Beklagte auf die zum 1. Mai 1973 (!)
ausgelaufene Genehmigung hingewiesen (Schriftsatz vom 10. Oktober 2005, letzter
Absatz, GA/ 151). Die Klägerin hat im Ortstermin am 21. September 2005 erklärt,
dass sie zur Aufgabe einer etwa bauplanungs- oder bauordnungswidrigen Nutzung
bereit ist.
Wegen dieser örtlichen Verhältnisse ist auch nicht - wie vom Beklagten
angenommen - nach Maßgabe des Urteils des OVG NRW

72

- vom 20. Februar 2004 - 10 A 558/02 -, in: NVwZ-RR 2004,
558 (559)

73

bereits im Verfahren zur Erteilung einer Bebauungsgenehmigung eine
Immissionsprognose zu erstellen, um den Antrag überhaupt bescheidungsfähig zu
machen.
Die besondere Situation („mehrere Einzelhandelsbetriebe mit hohem Kundenver-
kehrsaufkommen (...) störungsempfindliche Wohnbebauung in unmittelbarer
Nachbarschaft"), die der genannten Entscheidung des OVG NRW

74

a. a. O., NVwZ-RR 2004, S. 599

75

zu Grunde lag, ist hier nicht gegeben.

76

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Dem Antrag, die
Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren nach § 162 Abs. 2 Satz 2
VwGO für notwendig zu erklären, war zu entsprechen, da angesichts der
Schwierigkeit des vorliegenden Verfahrens der Kläger ohne anwaltlichen Rat seine
Rechte nur unvollkommen hätte geltend machen können

77

Zum Maßstab: Redeker / von Oertzen, VwGO, § 162, Rdnr.
13 a.

78

Der Umstand, dass auch während des als Untätigkeitsklage anhängig
gemachten Klageverfahrens kein Widerspruchsbescheid durch den Landrat des
Rhein-Erft-Kreises ergangen und damit kein Vorverfahren zum Abschluss gebracht
worden ist, steht dem nicht entgegen. Der Anwalt hat die Vorverfahrensgebühr auf
jeden Fall dann „verdient", wenn er gegen eine ablehnende Ausgangsentscheidung
Widerspruch erhoben und er wegen Untätigkeit der Behörde unter den
Voraussetzungen des § 75 VwGO Klage erhoben hat

79

Vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 16. November 1993 , NVwZ - RR 1994, 621
(= JURIS - Nr. MWRE 107379400) § 162 Abs. 2 VwGO bejahend für den Fall eines
erst nach Klageerhebung abgelehnten behördlichen Antrags, der mit dem
Widerspruch angegriffen worden ist. Missverständlich zu dieser Entscheidung Kopp/
Schenke, VwGO, 13. Auflage 2003, § 162, Rdnr. 16.