Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-04-28, Aktenzeichen 1 L 259/08
ECLI:DE:VGK:2008:0428.1L259.08.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

2. Der Streitwert wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.

1

Gründe

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Der Antrag,

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1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Terminierungsentgelt für die Anrufzustellung im Mobilfunk der
Antragstellerin ab dem 01. Dezember 2007 vorläufig in Höhe von 19,63
Cent pro Minute zu genehmigen,

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2. hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Terminierungsentgelt für die Anrufzustellung im Mobilfunk der Antragstellerin vorläufig
-	ab dem 01. Dezember 2007 bis zum 31. Dezember 2007 in Höhe
von 10,89 Cent pro Minute
-	ab dem 01. Januar 2008 in Höhe von 9,69 Cent pro Minute
zu genehmigen,

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hat keinen Erfolg.

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I. Der Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist
insoweit statthaft, da die Antragstellerin die begehrte Entgeltgenehmigung im Hauptsacheverfahren nur mit einer Verpflichtungsklage erstreiten könnte.
Allerdings gelten hierbei - wie beide Parteien zu Recht vortragen - nicht die besonderen prozessualen Regeln des § 35 Abs. 5 S. 2, 2. Halbsatz TKG (Entbehrlichkeit der
Darlegung eines Anordnungsgrundes), da diese Bestimmung an § 35 Abs. 5 S. 1
TKG anknüpft, der seinerseits die vertragliche Vereinbarung eines Entgelts voraussetzt. Hieran fehlt es jedoch, da die Antragstellerin das mit dem Hauptantrag geltend
gemachte Terminierungsentgelt in Höhe von 19,63 Cent pro Minute unstreitig mit
keinem ihrer Vertragspartner vereinbart hat.
Der Antrag ist unbegründet.
Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht
nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem
Antragsteller nicht schon in vollem Umfang das gewähren, was er nur in einem
Hauptsacheverfahren erreichen könnte.

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Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 123 Rdn.13.

8

Dieses Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gilt allerdings im Hinblick auf
Art. 19 Abs. 4 GG dann nicht, wenn die gerichtliche Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil der Antragsteller sonst
Nachteile zu erwarten hätte, die für ihn unzumutbar wären und ein hoher Grad an
Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht.

9

Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rdn. 14.

10

Die von der Antragstellerin mit dem hier in Rede stehenden Hauptantrag begehrte Anordnung stellt eine Vorwegnahme der Hauptsache dar, da bei Erlass der einstweiligen Anordnung die begehrte Entgeltgenehmigung von der Antragsgegnerin zu
erteilen wäre, womit die Antragstellerin ihr im Hauptsacheverfahren zu verfolgendes
Ziel bereits erreicht hätte.

11

Es ist nicht erkennbar, dass die Antragstellerin im Falle eines Unterbleibens der
beantragten Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile zu gewärtigen hätte.
Sind - wie vorliegend - wirtschaftliche Nachteile zu befürchten, ist dies in der Regel
nämlich nur dann anzunehmen, wenn es um existenzielle Belange geht, d.h. die Antragstellerin ohne Erlass der begehrten Anordnung in ihrer wirtschaftlichen Existenz
gefährdet wäre,

12

so die ständige Rechtsprechung der Kammer, u.a. Beschlüsse vom
04. April 2006 - 1 L 2056/05 - und vom 03. August 2001 - 1 L 1260/01 -;
vgl. auch Hess.VGH, Beschluss vom 09. Juni 1992 - 9 TG 2795/91 -
NVwZ RR 1993, 145 (146); OVG NRW; Beschluss vom 02. Juni 1992 - 19
B 358/92 - NWVBl. 1993, 58.

13

Derart weitreichende Nachteile hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht.
Soweit sie geltend gemacht hat, sie müsse bei Zugrundelegung des genehmigten
Terminierungsentgeltes von 8,80 Cent pro Minute im Genehmigungszeitraum vom
01. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 mit Umsatzausfällen in Höhe von ca. 620
Mio EUR rechnen und aus diesem Grunde auf einen von ihr beabsichtigten Netzausbau verzichten, was wiederum zu einer Verschlechterung ihrer
Wettbewerbssituation führen werde, ergibt sich hieraus - insbesondere auch
angesichts der erheblichen Finanzkraft ihres „Mutterkonzerns" U. - noch nicht,
dass die Antragstellerin hierdurch in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre.
Dies gilt um so mehr, als die Antragstellerin - worauf die Antragsgegnerin zu Recht
hingewiesen hat - bei der Darlegung ihrer Umsatzerwartungen vernachlässigt hat,
dass sie für ihre Terminierungsleistungen zwar ein niedrigeres als das mit dem
Hauptantrag erstrebte Entgelt erhält, jedoch ihrerseits aufgrund der für den oben
genannten Genehmigungszeitraum ebenfalls gekürzten Terminierungsentgelte der
anderen Mobilfunknetzbetreiber für abgehende Gespräche in andere Mobilfunknetze
deutlich weniger als früher zu zahlen hat, wovon gerade die Antragstellerin als
kleinster der vier Mobilfunkbetreiber am meisten profitieren wird. Es ist deshalb
davon auszugehen, dass die von der Antragstellerin befürchtete Umsatzeinbuße
durch die geringeren Terminierungskosten der Antragstellerin für die sehr viel
häufigeren Gespräche in die Netze anderer Mobilfunkbetreiber weitgehend
kompensiert wird. Die genannten Angaben vermögen daher eine wirtschaftliche
Existenzgefährdung nicht zu belegen.
Soweit die Antragstellerin unter Hinweis auf § 35 Abs. 5 TKG geltend gemacht hat,
dass ihr für den Fall eines Unterbleibens der einstweiligen Anordnung der Anspruch
auf ein höheres als das genehmigte Entgelt mangels Rückwirkung der Entscheidung
im Hauptsacheverfahren endgültig verloren gehe, rechtfertigt dies keine der Antragstellerin günstigere Betrachtungsweise, da hierdurch eine Existenzgefährdung aus
den oben genannten Gründen ebenfalls nicht belegt wird. Außerdem kann - soweit
gegen einen aus § 35 Abs. 5 S. 1 TKG möglicherweise sich ergebenden Ausschluss
einer Rückwirkung der Entscheidung im Hauptsacheverfahren verfassungsrechtliche
Bedenken bestehen sollten - diesen im Hauptsacheverfahren nachgegangen werden.

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Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, dass die Antragstellerin mit hoher
Wahrscheinlichkeit mit dem Hauptantrag in der Hauptsache obsiegen wird.
Sie stützt ihren angeblichen Anspruch auf Genehmigung eines Terminierungsentgeltes von 19,63 Cent pro Minute auf die von ihr vorgelegten Kostennachweise. Allerdings hat die Regulierungsbehörde im angefochtenen Bescheid vom 30. November
2007 einen Teil der von der Antragstellerin geltend gemachten Ist-Kosten als nicht
effizient vernachlässigt und als Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für die
in Rede stehende Terminierungleistung nur 8,80 Cent pro Minute genehmigt.
Hiergegen hat die Antragstellerin lediglich geltend gemacht, dass die Regulierungsbehörde zu Unrecht Marketingkosten nicht anerkannt und eine Verzinsung des eingesetzten Kapitals nur in unzureichender Höhe akzeptiert habe. Diese Einwände
vermögen aus den unter Ziffer II. genannten Gründen keinen Anspruch auf Genehmigung eines 8,80 Cent pro Minute übersteigenden Entgeltes zu begründen.

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II. Der Hilfsantrag ist zulässig, aber ebenfalls unbegründet.

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Der Antrag ist statthaft.
Zwar sieht § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG im Verfahren nach § 123 VwGO die Anordnung
der vorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Entgeltes durch das Gericht
selbst vor, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgeltes besteht. Die Kammer legt die Bestimmung jedoch in
ständiger Rechtsprechung einschränkend dahingehend aus, dass keine Anordnung
einer Zahlung durch das Gericht selbst erfolgen darf, sondern lediglich eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung einer vorläufigen höheren Entgeltgenehmigung in Betracht kommt,

17

vgl. Beschlüsse der Kammer vom 31. Oktober 2005 und 19.
Dezember 2005 - 1 L 1586/05 - sowie vom 04. April 2006 - 1 L
2056/05 -.

18

Der auch innerhalb der Frist des § 35 Abs. 5 S. 4 TKG gestellte Antrag hat in
der Sache keinen Erfolg.
Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf
Genehmigung eines Entgeltes in Höhe von 10,89 Cent pro Minute ab dem 01. Dezember 2007 bis zum 31. Dezember 2007 und in Höhe von 9,69 Cent pro Minute ab
dem 01. Januar 2008 zusteht.
Von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist dann auszugehen, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines derartigen Anspruchs spricht als für
das Nichtbestehen des Anspruchs.

19

vgl. Beschluss der Kammer vom 18. Mai 2005 - 1 L 3263/04
-.

20

Das Bestehen eines Anspruchs der Antragstellerin auf Genehmigung des von ihr
beanspruchten Terminierungsentgeltes in Höhe von 10,89 Cent pro Minute für die
Zeit vom 01. Dezember 2007 bis zum 31. Dezember 2007 und von 9,69 Cent pro
Minute für die Zeit ab dem 01. Januar 2008 ist nicht wahrscheinlicher als das Nichtbestehen dieses Anspruchs. Vielmehr ist (allenfalls) offen, ob der Antragstellerin ein
Anspruch auf Genehmigung eines über einen Betrag von 8,80 Cent pro Minute hinausgehenden Terminierungsentgeltes zusteht.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin die Anerkennung anteiliger Marketingkosten im Rahmen der Ermittlung der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zu Recht abgelehnt. Nach § 31 Abs. 1 S. 1 TKG sind Entgelte, die - wie die vorliegenden Entgelte aufgrund der Regulierungsverfügung vom 29.
August 2006 - der Genehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 S. 1 TKG unterliegen, genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht
überschreiten. Gemäß § 31 Abs. 2 TKG ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.
Die Marketingkosten der Antragstellerin sind für die Bereitstellung der hier in Rede
stehenden Terminierungsleistung nicht notwendig. Marketingkosten zielen entweder
auf die Akquisition neuer Kunden oder auf eine Bestandspflege bzw. die Erhöhung
der Inanspruchnahme von Unternehmensleistungen durch Bestandskunden ab. Sie
sind typischerweise darauf gerichtet, das Verhalten der Kunden anderer Netzbetreiber (in Richtung auf einen Betreiberwechsel) oder das Verhalten ihrer eigenen Kunden (im Hinblick auf eine verstärkte Nutzung von Unternehmensleistungen) zu beeinflussen, und betreffen daher allein den Endkundenbereich, nicht hingegen den Vorleistungsbereich, zu dem auch die vorliegend in Rede stehende Terminierungsleistung gehört. Andere Netzbetreiber können nämlich durch die in Rede stehenden
Marketingaufwendungen in ihrem Verhalten in Bezug auf die Inanspruchnahme der
Terminierungsleistung schon deshalb nicht beeinflusst werden, weil sie insoweit keine Auswahlentscheidung treffen können. Entscheidet sich ein Endkunde eines anderen Netzbetreibers, einen Gesprächspartner mit Anschluss im Netz der Antragstellerin anzurufen, so hat der andere Netzbetreiber bei der Herstellung der Verbindung
nicht die Möglichkeit einer Auswahl zwischen den Netzen bzw. zwischen Terminierungsleistungen unterschiedlicher Betreiber. Er ist vielmehr auf die Inanspruchnahme
des Netzes bzw. der Terminierungsleistung der Antragstellerin zwingend angewiesen, weil der Gesprächspartner seines Kunden bei dieser seinen Anschluss hat. Dies
zeigt, dass Marketingaufwendungen für die Bereitstellung der Terminierungsleistung
nicht notwendig sind und damit nicht zu den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zählen.
Soweit die Antragstellerin geltend gemacht hat, ihre Marketingkosten führten, soweit
sie auf ein verstärktes Nutzerverhalten ihrer Bestandskunden abzielten, zu einer
„Verkehrserhöhung" im Netz der Antragstellerin, die ihrerseits eine Kostendegression
zur Folge habe, von der sämtliche Leistungen im Mobilfunknetz der Antragstellerin
und damit auch die Terminierungsleistung profitierten, gebietet dies keine abweichende Betrachtungsweise. Zunächst erscheint zweifelhaft, ob ein verstärktes Nutzerverhalten der Bestandskunden der Antragstellerin tatsächlich zu einer vermehrten
Inanspruchnahme der Terminierungsleistung (mit der Folge einer Kostendegression)
führen kann, da die Terminierungsleistung nur im Falle von Anrufen aus den Netzen
anderer Betreiber in Anspruch genommen wird. Eine vermehrte Inanspruchnahme
der Terminierungsleistung der Antragstellerin setzt mit anderen Worten eine erhöhte
Zahl von Anrufen aus anderen Netzen, also ein verstärktes Nutzerverhalten der Kunden anderer Netzbetreiber voraus, die indes gerade nicht Adressaten der hier in Rede stehenden Marketingmaßnahmen der Antragstellerin sind.
Im Übrigen handelte es sich selbst dann, wenn die von der Antragstellerin beschriebene marketingbedingte Verkehrserhöhung einen kostensenkenden Effekt auch in Bezug auf die Terminierungsleistung hätte, allenfalls um einen indirekten Nebeneffekt der Marketingaufwendungen, der nichts daran ändert, dass die Marketingaufwendungen zur Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig sind.

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Auch die Einwendungen der Antragstellerin gegen die Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals durch die Regulierungsbehörde
vermögen die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen
eines Anspruchs auf Genehmigung eines einen Betrag von 8,80 Cent pro Minute
übersteigenden Terminierungsentgeltes nicht zu begründen.
Hierzu bedarf keiner eingehenden Überprüfung, ob die von der Antragsgegnerin
verwendete Bilanzwertmethode zur Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes den
Vorgaben des § 31 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 TKG entspricht oder ob die von der Antragsgegnerin verwendete Methodik jedenfalls insoweit Bedenken unterliegt, als die
Antragsgegnerin keine unternehmensindividuelle Bemessung der Eigen- und Fremdkapitalquoten anhand von Einzelbilanzen der Antragstellerin oder ihrer Konzernmutter vorgenommen und stattdessen eine einheitliche repräsentative Kapitalstruktur für
alle Mobilfunkunternehmen auf der Basis von Durchschnittswerten für vergleichbare
börsennotierte Netzbetreiber mit Schwerpunkt im Mobilfunk in den OECD-Ländern
zugrundegelegt hat.
Nach der bisherigen Rechtsprechung der Kammer kommt der Regulierungsbehörde
bei der Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes nämlich - und zwar auch hinsichtlich der Wahl der Methodik - ein Beurteilungsspielraum zu.

22

Vgl. zum TKG1996: Urteil vom 13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -; zum
TKG 2004: Beschlüsse vom 19. Dezember 2005 - 1 L 1586/05 - und vom
21. August 2007 - 1 L 911/07 -.

23

An dieser Auffassung hält die Kammer weiterhin fest, zumal auch der EuGH

24

- Urteil vom 24. April 2008 - Rechtssache C-55/06 - Tenor Nr. 6 -

25

für den Bereich der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 nunmehr davon ausgeht,
dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Prüfung der von gemeldeten
Betreibern für die Bereitstellung des entbündelten Zugangs zu ihren
Teilnehmeranschlüssen berechneten Preise über eine „weit reichende Befugnis"
verfügen, die sich insbesondere auch auf die Ermittlung der Zinsen für das vom
gemeldeten Betreiber eingesetzte Kapital bezieht.

26

Selbst wenn die Antragsgegnerin die Grenzen des ihr danach zustehenden
Beurteilungsspielraumes überschritten hätte, ergäbe sich hieraus für die
Antragstellerin noch kein Anspruch auf Genehmigung eines über 8,80 Cent pro
Minute hinausgehenden Terminierungsentgeltes. Vielmehr würde in diesem Falle
lediglich die Entgeltgenehmigung aufzuheben und die Regulierungsbehörde zur
erneuten Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Antragstellerin zu verpflichten sein.
Dass der Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde vorliegend zu Gunsten der
Antragstellerin auf Null reduziert wäre, d.h. die Antragsgegnerin zur Erteilung einer
Entgeltgenehmigung in der von der Antragstellerin beantragten Höhe verpflichtet wäre, ist gerade auch im Hinblick auf den hinsichtlich der Methodenwahl bestehenden
Entscheidungsfreiraum nicht ersichtlich.

27

Nach allem war der Antrag mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO
abzulehnen.

28

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG, wobei
die Hälfte des in Hauptsacheverfahren auf Erteilung einer Entgeltgenehmigung nach
der Rechtsprechung der Kammer anzusetzenden Wertes zugrundegelegt worden
ist.

29

Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 S. 1 TKG unanfechtbar.