Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-11-29, Aktenzeichen 10 B 2076/04
ECLI:DE:OVGNRW:2004:1129.10B2076.04.00

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts wird mit Ausnahme der
Streitwertfestsetzung geändert.

Die aufschiebende Wirkung des vom Antragsteller gegen die Ordnungsverfügung
des Antragsgegners vom 16. August 2004 eingelegten Widerspruchs wird
wiederhergestellt, soweit sich der Widerspruch gegen die Ziffern 1 bis 4 der
Ordnungsverfügung richtet, und angeordnet, soweit der Widerspruch gegen die
Ziffern 5 bis 8 der Ordnungsverfügung gerichtet ist.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,00 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

3

Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung
seines gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 16. August 2004
eingelegten Widerspruchs anzuordnen beziehungsweise wiederherzustellen, ist nicht
- wie das Verwaltungsgericht angenommen hat - mangels Antragsbefugnis
unzulässig. Dass mit Beschluss des Amtsgerichts Dortmund vom 17. Mai 2002 das
Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragstellers eröffnet worden ist,
schließt eine die eigenen Rechte betreffende Verletzung des Antragstellers durch die
Ordnungsverfügung nicht aus.

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Der Antragsteller ist Adressat der Verfügung, mit der ihm als Betreiber der
Tankstelle auf dem in D. -S. gelegenen Grundstück E. Straße 398
bestimmte Nutzungen und Tätigkeiten - auch persönlich - untersagt werden. Für den
Fall der Zuwiderhandlung werden ihm Zwangsgelder angedroht. Dem Antragsgegner
war im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung das schwebende
Insolvenzverfahren bekannt. Gleichwohl hat er die Ordnungsverfügung in Ansehung
der tatsächlichen Verhältnisse unmittelbar an den Antragsteller adressiert und nicht
etwa an den Insolvenzverwalter. Ob die Ordnungsverfügung angesichts der
Insolvenz Eigentums- oder Vermögensrechte des Antragstellers zu berühren vermag,
kann offen bleiben. Jedenfalls schränkt die Ordnungsverfügung die persönliche und
berufliche Handlungsfreiheit des Antragstellers in erheblicher Weise ein, denn trotz
des über sein Vermögen eröffneten Insolvenzverfahrens betreibt er die Tankstelle
nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vortrag bis heute. Sollte er die auf dem
Tankstellengrundstück vorhandene Hebebühne benutzen, dort ein Kraftfahrzeug
reparieren oder Kraftfahrzeugreifen verkaufen oder montieren, müsste er damit
rechnen, dass ein Zwangsgeld gegen ihn festgesetzt wird.

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Die vorstehenden Gesichtspunkte hat der Antragsteller in seiner
Beschwerdebegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6
VwGO beschränkt ist, angesprochen.

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Die Beschwerde ist auch in der Sache begründet.

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Nach dem Ergebnis der in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage spricht
Überwiegendes dafür, dass die angefochtene Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 16. August 2004 rechtswidrig ist und den Antragsteller in seinen
Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die im Rahmen des § 80 Abs. 5
VwGO vorzunehmende Interessenabwägung geht daher zu Lasten des
Antragsgegners aus.

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Gemäß § 61 Abs. 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden unter anderem
bei der Errichtung und der Nutzung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die
öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden und in Wahrnehmung dieser
Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.
Nach Lage der Akten ist die auf diese Vorschrift gestützte Ordnungsverfügung
ermessensfehlerhaft. Der Antragsgegner hat, indem er den seiner Entscheidung zu
Grunde gelegten Sachverhalt in wesentlicher Hinsicht nur unvollständig ermittelt hat,
von dem ihm eingeräumten Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht
entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO).

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Sollen - wie hier - bestimmte Nutzungen baulicher Anlagen aus formellen
und/oder materiellen Gründen untersagt werden, bedarf es konkreter Feststellungen
dazu, welche Nutzungen möglicherweise genehmigt sind und welche Nutzungen
tatsächlich ausgeübt werden. Andernfalls lässt sich nicht sicher beurteilen, ob die
Nutzungen, die untersagt werden sollen, außerhalb der Variationsbreite des
möglicherweise Erlaubten liegen.

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Den Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners ist nicht zu entnehmen,
inwieweit
er überhaupt ermittelt hat, ob und in welcher Form die vom Antragsteller auf dem
Grundstück Gemarkung Frohlinde, Flur 7, Flurstück 54, betriebene Tankstelle
genehmigt ist.

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Die in den Verwaltungsvorgängen dokumentierten Feststellungen zu den
tatsächlichen Nutzungen, auf denen die Untersagungen beruhen, genügen den an
sie zu stellenden Anforderungen nicht. In einem Vermerk vom 12. August 2004 heißt
es dazu lediglich, eine Ortskontrolle habe ergeben, dass eine Hebebühne im 3-
Meter-Abstand vorhanden sei und in der Servicehalle Reparaturarbeiten und
Reifendienst ausgeführt würden. Die Verwaltungsvorgänge enthalten hierzu weder
aussagekräftige Lichtbilder noch einen Lageplan, in den beispielsweise der genaue
und vermaßte Standort der Hebebühne eingetragen ist. Feststellungen, aus denen
sich ergibt, um welche Art von Hebebühne es sich handelt, welches Störpotenzial mit
ihr verbunden ist und in welcher Form der Antragsteller sie im Erdboden verankert
hat, fehlen ebenso wie nähere Angaben zur Art und zum Umfang der auf dem
Tankstellengelände festgestellten Reparatur- und Reifendiensttätigkeiten. Solche
Angaben erscheinen hier zwingend erforderlich, da der Betrieb einer Tankstelle nach
allgemeinem Verständnis Pflegemaßnahmen und Serviceleistungen in gewissem
Umfang mit umfasst. Zu den im Rahmen eines Tankstellenbetriebes zulässigen
Serviceleistungen gehören üblicherweise auch Reparaturarbeiten an
Kraftfahrzeugen, die der Behebung kleinerer Mängel und Pannen dienen, um die
Fahrbereitschaft zu erhalten oder wiederherzustellen. Die Pannenhilfe kann unter
Umständen auch im Aufziehen eines neuen Reifen bestehen. Der Antragsteller trägt
vor, er biete lediglich die zum normalen Tankstellenbetrieb zählenden
Serviceleistungen an und halte etwa 20 Reifen für Pannenfälle vor. Er hat dazu ein
Lichtbild vorgelegt, das einen fahrbaren Ständer mit einer vergleichbaren Anzahl von
Reifen neben einer Zapfsäule zeigt.

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Von einem unvollständig ermittelten Sachverhalt ist der Antragsgegner auch
insoweit ausgegangen, als er angenommen hat, die dem Antragsteller unter dem 21.
April 1999 erteilte Baugenehmigung sei nicht mehr gültig, da die Bauarbeiten länger
als ein Jahr unterbrochen gewesen seien. Die letzte Ortskontrolle, die der
Antragsgegner insoweit durchgeführt hat, ist auf den 12. März 2000 datiert, das
heißt, sie hat noch vor Ablauf eines Jahres nach Erteilung der Baugenehmigung
stattgefunden und kann daher keine Feststellungen erbracht haben, nach denen die
Bauarbeiten länger als ein Jahr lang unterbrochen waren. Damals wurde festgestellt,
dass weder mit der genehmigten Waschhalle noch mit den genehmigten
Überdachungen begonnen worden sei. Ob der substanziierte und mit Lichtbildern
untermauerte Vortrag des Antragstellers zutrifft, er habe fortlaufend an der
Fertigstellung des Vorhabens gearbeitet (Austausch des Bodens, Verlegung von
Wasser- und Stromleitungen, Einbau eines unterirdischen Sammelbehältnisses für
Regenwasser), lässt sich anhand der besagten Ortskontrollen nicht widerlegen.

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Soweit dem Antragsteller in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung der Betrieb der SB-
Waschboxen sofort vollziehbar mit der Begründung untersagt worden ist, er habe die
abschließende Fertigstellung der SB-Waschboxen nicht angezeigt und dürfe sie
daher gemäß § 82 Abs. 2 und 8 BauO NRW nicht nutzen, erweist sich die
Ordnungsverfügung als unverhältnismäßig. Nach § 82 Abs. 8 Satz 2 BauO NRW soll
auf Antrag gestattet werden, dass die bauliche Anlage teilweise schon vor der
abschließenden Fertigstellung benutzt wird, wenn wegen der öffentlichen Sicherheit
oder Ordnung Bedenken nicht bestehen. Dies zeigt, dass es geboten gewesen wäre,
dem Antragsteller - etwa im Rahmen einer Anhörung nach § 28 VwVfG NRW - die
Gelegenheit zu geben, einen entsprechenden Antrag zu stellen, zumal dem
Antragsteller mit der Stilllegung der SB-Waschboxen erkennbar ein erheblicher
wirtschaftlicher Verlust drohte. Eine Anhörung ist nicht erfolgt. Ebenso wenig hat der
Antragsgegner Ausführungen dazu gemacht, weshalb hier eine solche
Vorgehensweise nicht in Betracht kam.

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Die Zwangsmittelandrohungen in den Ziffern 5 bis 8 der Ordnungsverfügung
dienen der Durchsetzung von Anordnungen, die sich - wie oben ausgeführt - bei
summarischer Prüfung allem Anschein nach als rechtswidrig darstellen, sodass die
aufschiebende Wirkung des dagegen eingelegten Widerspruchs anzuordnen ist.

15

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwerts beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 Satz 1 GKG.

16

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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