Arbeitsgericht Heilbronn (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-01-30, Aktenzeichen 2 Ca 360/18

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 08.10.2018, zugegangen am gleichen Tag, weder fristlos noch fristgemäß aufgelöst worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 11.10.2018, zugegangen am gleichen Tag, nicht aufgelöst worden ist.

3. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, die mittels eines Telematic-Systems erfassbaren und speicherbaren GPS-Tracker Standortdaten des Firmenfahrzeugs des Klägers zu erfassen und zu speichern.

4. Der Beklagten wird für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtungen gem. Ziffer 3 ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR oder Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer, angedroht.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3.

7. Der Streitwert wird auf 40.000,02 EUR festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Zulässigkeit einer Ortung eines Firmenfahrzeugs mit Telematik-System, die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung sowie die Entfernung einer Abmahnung.

2

Der Kläger war seit 05.05.2014 bei der Beklagten als Außendienstmitarbeiter beschäftigt. Die Beklagte erhält von den Außendienstmitarbeitern zu Wochenbeginn eine Vorausplanung übermittelt und zum Ende der Woche die getätigte Tour mit Angabe von aufgesuchtem Ort, Uhrzeit, Ansprechpartner etc. Auf der wöchentlichen Spesenabrechnung sind die täglichen Kundenbesuche und die gefahrene Strecke angegeben. Jeder Außendienstmitarbeiter besitzt ein mobiles Diensttelefon.

3

Am 13.08.2018 erhielten er und die anderen Außendienstmitarbeiter eine Mitteilung, derzufolge in jedes Außendienstfahrzeug eine Telematik-Box eingebaut werden solle, mit deren Hilfe sich eine Echtzeit-Ortung aller im Dienst befindlichen Fahrzeuge durchführen lasse. In der Mitteilung waren die mit dem Einbau des Tracking-Systems aus Arbeitgebersicht verbundenen Vorteile aufgezählt. Des weiteren war der Einbau eines „Privat-Button“ angekündigt, dessen Drücken dazu führe, dass eine Ortung des Fahrzeugs nicht möglich sei. Der jeweilige Außendienstmitarbeiter sollte durch seine Unterschrift bestätigen, dass er über den Einbau der Box in Kenntnis gesetzt worden sei. Hinsichtlich des näheren Inhalts der Mitteilung wird Anlage K1 (Blatt 7 d. A.) in Bezug genommen.

4

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten nahm der Kläger am 15.08.2018 zum Einbau der Telematik-Box Stellung. Er verweigerte ausdrücklich die Einwilligung sowohl in die Montage der Telematik-Box als auch in deren Inbetriebnahme unter Darlegung der Gründe, aus denen der Kläger den Einsatz des GPS-Ortungssystems für datenschutzrechtlich unzulässig hält. Weiter forderte er die Beklagte auf, binnen einer Frist zu erklären, dass sie auf die Einführung des Systems verzichte. Für den Fall der Nichteinhaltung der Frist und der Einführung und Installation des Tracking-Systems behielt sich der Kläger sämtliche ihm zustehende Rechte vor (vgl. Anlage K2, Blatt 8 d. A.).

5

Die Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 17.08.2018. Dieser verwies darauf, dass die Fahrzeuge im Eigentum der Beklagten stehen, so dass es keiner Einwilligung des Klägers zum Einbau des Systems bedürfe. Bezüglich der Inbetriebnahme wurde darauf verwiesen, dass es vermutlich einen Rechtsstreit geben werde (Anlage K3, Blatt 10 f. d. A.).

6

Am 22.08.2018 erhielt der Kläger eine schriftliche Abmahnung und wurde aufgefordert, von seiner Ablehnungserklärung zumindest hinsichtlich der Montage schriftlich Abstand zu nehmen unter Fristsetzung bis 22.08.2018. Weitere Einzelheiten der Abmahnung sind Anlage K4, Blatt 12 d. A., zu entnehmen, die vollumfänglich in Bezug genommen wird.

7

Am 30.08.2018 erhob der Kläger die streitgegenständliche Klage mit den Anträgen, die Beklagte zur Unterlassung des Einbaus zu verurteilen, hilfsweise zur Unterlassung der Erfassung und Speicherung der Standortdaten.

8

Mit Schriftsatz vom 24.09.2018, dem Klägervertreter per Mail vom selbigen Tag zugesandt, beantragte die Beklagte Klagabweisung und begründete dies. Dargelegt wurde, dass die Echtzeitortung nur dann möglich sei, wenn das System gesondert aktiviert werde (Seite 1 des Schriftsatzes, Blatt 15 d. A.). Dies liege – zumindest derzeit – noch nicht vor. Die Beklagte habe ausdrücklich zwischen dem Einbau des Gerätes als solchem einerseits und der Aktivierung der Flotten-Management Funktion andererseits unterschieden. Im Folgenden wurde erläutert, dass die Datenermittlungen mittels Hardware, namentlich mittels der in Rede stehenden Telematik-Box, geschehe. Diese Box werde an die Stromversorgung des Fahrzeugs angeschlossen und ausschließlich durch diese betrieben. Ein Akku oder ähnliches sei nicht verbaut, so dass die Einheit nur dann Daten aufzeichnen könne, wenn die Zündung des Fahrzeugs aktiviert sei. In der Hardware befinde sich eine Sensorik, die den Fahrstil des Fahrzeugführers analysiere. Die ermittelten Daten würden in gewissen Zeitabständen durch die in der Telematikeinheit integrierte SIM-Karte an die Herstellerfirma gesendet (vgl. Schriftsatz vom 24.09.2018, Seite 2 mittig).

9

Am 05.10.2018 kam es zu einem Telefonat zwischen dem Kläger und der bei der Beklagten beschäftigten Frau H, in deren Folge der Kläger dieser eine E-Mail schrieb. Hier fragte er nach, ob – aufgrund der schlechten Mobilfunkverbindung habe er es nicht richtig verstanden – die Anweisung die gewesen sei, am Montag das Telematik-System einbauen zu lassen. Er bat um eine schriftliche Anweisung (vgl. Anlage B2, Blatt 75 d. A.). Mit weiterer E-Mail vom selben Tag protestierte der Kläger ausdrücklich gegen den Einbau des Telematik-Systems und schlug vor, den Ausgang des von ihm angestrebten Prozesses abzuwarten. Im Falle eines Einbaus sehe er sich gezwungen, weitere Schritte einzuleiten (vgl. Anlage K8, Blatt 42 d.A.).

10

Die Beklagte ließ dem Kläger eine Information über einen Einbautermin am 08.10.2018 am selbigen Tage zukommen.

11

Der Kläger begab sich am 08.10.2018 zur benannten Werkstatt. Das Geschehen dort in der Werkstatt ist zwischen den Parteien streitig, jedenfalls fuhr der Kläger dann mit dem Dienstfahrzeug der Beklagten wieder davon, ohne dass das Telematik-System zuvor eingebaut worden war. Daraufhin sprach die Beklagte mit Schreiben vom selbigen Tag die fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung zum 15.11.2018 aus (Blatt 43 d. A.).

12

Mit Schreiben vom 11.10.2018 als „Nachtrag zur fristlosen Kündigung vom 08.10.2018“ sprach die Beklagte die ordentliche fristgemäße Kündigung zum 30.11.2018 aus.

13

Der Kläger trägt vor, dass er am 08.10.2018 in die benannte Werkstatt gefahren sei, um unter Protest die Telematik-Box einbauen zu lassen. Der Werkstattleiter, Herr V, habe ihm auf Nachfrage allerdings versichert, dass eine Abschaltvorrichtung bei dem Gerät nicht vorgesehen sei, er insoweit auch keinen entsprechenden Auftrag habe und deswegen eine Abschaltvorrichtung nicht einbaue. Gleichzeitig habe er dem Kläger mitgeteilt, dass der Chip nach dem Einbau sofort aktiv sei. Deshalb habe der Kläger den Einbau abgelehnt und sei wieder in sein Büro gefahren.

14

Der Kläger hat daher zuletzt – nach Zurücknahme des allgemeinen Feststellungsantrags –beantragt:

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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 08.10.2018, zugegangen am gleichen Tag, weder fristlos noch fristgemäß aufgelöst worden ist.

16

Hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit diesem Antrag hat der Kläger folgende weitere Anträge gestellt:

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2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 11.10.2018, zugegangen am gleichen Tag, nicht aufgelöst worden ist.

18

3. Die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger unter dem 22.08.2018 erteilte Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

19

4. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, in das Firmenfahrzeug des Klägers ein Telematic-System einzubauen, mit dessen Hilfe sich eine Echtzeit-Ortung des Fahrzeugs des Klägers durchführen lässt.

20

sowie hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit diesem Antrag:

21

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, die mittels eines Telematic-Systems erfassbaren und speicherbaren GPS-Tracker Standortdaten des Firmenfahrzeugs des Klägers zu erfassen und zu speichern.

22

5. Der Beklagten wird angedroht, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Pflichten des zuvor genannten Klageantrags ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,00 EUR oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu vollziehen an dem Geschäftsführer.

23

Die Beklagte beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Am 08.10.2018 habe der Kläger sich zwar zunächst zur Werkstatt begeben, die Box aber nicht montieren lassen. Entgegen der angeblichen Aussagen des Herr V nehme die Box ihre Tätigkeit erst dann auf, wenn die SIM-Karte (passwortgeschützt) aktiviert werde. Die Firma V sei lediglich mit dem Einbau der Telematik-Boxen beauftragt gewesen, nicht aber mit der Aktivierung. Diese habe erst nach einer Unterweisung von Mitarbeitern in das Flottenmanagement und die dazu gehörenden Funktionen erfolgen sollen, im Rahmen derer auch jeder Außendienstmitarbeiter einen eigenen Zugang zum System erhalten sollte. Erst danach habe die Aktivierung erfolgen sollen, so dass erst ab diesem Zeitpunkt es möglich sei, Daten auf der Online-Plattform zu verwalten (Schriftsatz der Beklagten vom 14. Januar 2019, Blatt 86 d. A.).

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Hinsichtlich der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen vollumfänglich Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

27

Die zulässige Klage ist lediglich zum Teil begründet. Das Arbeitsverhältnis endet weder aufgrund der außerordentlichen noch aufgrund der hilfsweise ordentlichen Kündigung (im Folgenden I.) Die Beklagte darf ein Telematik-System in ihren Dienstwagen einbauen lassen, jedoch nicht die mittels des Telematik-Systems erfassbaren und speicherbaren GPS-Tracker Standortdaten des Firmenfahrzeugs des Klägers erfassen und speichern (im Folgenden unter II.). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte (im Folgenden unter III.).

I.

28

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wird weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 08.10.2018 noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom selben Tag bzw. vom 11.10.2018 beendet.

29

1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jeder Seite aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Erst dann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 16. Juli 2015, 2 AZR 85/15, zitiert nach Juris, Rz. 21 m.w.N.).

30

2. Eine nachhaltige rechtswidrige und schuldhafte Arbeitsverweigerung ist an sich als wichtiger Grund geeignet (BAG, Urteil vom 05. April 2001, 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893).

31

a) Aufgrund seines Weisungsrechts ist der Arbeitgeber berechtigt, dem Arbeitnehmer einseitig bestimmte Weisungen unter Beachtung billigen Ermessens im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB zu erteilen, soweit dieses Weisungsrecht nicht durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag eingeschränkt ist. Weigert der Arbeitnehmer sich, die ihm im Rahmen einer rechtmäßigen Ausübung des Weisungsrechts erteilte Weisung auszuführen, so kann dies im Fall der sogenannten beharrlichen Arbeitsverweigerung den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen. Danach setzt die beharrliche Arbeitsverweigerung in der Person des Arbeitnehmers Nachhaltigkeit im Willen voraus; der Arbeitnehmer muss die ihm erteilte Weisung bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass er eine Weisung des Arbeitgebers nicht befolgt, vielmehr muss eine intensive Weigerung vorliegen. Das Moment der Beharrlichkeit kann allerdings auch schon darin zu sehen sein, dass der Arbeitnehmer in einem einmaligen Fall eine Anweisung nicht befolgt; dies muss aber zum Beispiel durch eine vorhergehende erfolglose Abmahnung verdeutlicht werden (BAG a.a.O.).

32

b) Unstreitig erteilte die Beklagte dem Kläger mehrfach die Weisung, in sein Dienstfahrzeug ein Telematik-System durch eine von ihr genannte Werkstatt einbauen zu lassen (vgl. Mitteilung vom 13.08.2018, Blatt 7 d. A., Anlage K1, Anweisung vom 08.10.2018, Anlage B3, Blatt 66 d. A.). Weiter unstreitig verließ der Kläger am 08.10.2018 die von der Beklagten genannte Werkstatt, ohne dass der Einbau des Telematik-Systems erfolgt wäre. Die Einzelheiten des Aufenthalts des Klägers in der Werkstatt sind zwischen den Parteien streitig.

33

Die Anweisung, den Dienstwagen der Werkstatt vorzuführen, damit diese eine entsprechende Telematik-Box einbaut, wurde dem Kläger auch unter Beachtung billigen Ermessens (§ 315 BGB) erteilt. Das Weisungsrecht der Beklagten war diesbezüglich nicht durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelvertrag eingeschränkt.

34

Von Bedeutung ist insofern, dass es sich bei dem Dienstfahrzeug um ein im Eigentum der Beklagten stehendes Fahrzeug handelt. Grundsätzlich ist es der Beklagten überlassen, wie sie mit ihrem Eigentum verfahren will. In Ausübung des zustehenden Direktionsrechts war die Beklagte daher grundsätzlich berechtigt, den Kläger anzuweisen, am 08.10.2018 sein Fahrzeug in der Werkstatt vorzuführen und dort den Einbau eines Telematik-Systems zu dulden.

35

Es ist zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass – wie von ihr vorgetragen – durch die bloße Installation der Telematik-Box eine Aktivierung der technischen Flottenmanagementfunktion und eine damit verbundene Erfassung und Speicherung der Standortdaten sowie gegebenenfalls weiterer Daten zum Fahrverhalten noch nicht erfolgt. Unterstellt man dies zugunsten der Beklagten, ist nicht ersichtlich, dass diese Weisung gegen ein Gesetz verstoßen hätte, insbesondere ist ein Verstoß gegen die DS-GVO bzw. das BDSG nicht ersichtlich. Erfasst das System noch keine Daten ist weder der Anwendungsbereich der DS-GVO nach dessen Artikel 2 Abs. 1 noch der des BDSG nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BDSG eröffnet. Vor dem Hintergrund vorgenannter Unterstellung ist es für die Frage der Rechtmäßigkeit der Weisung auch unerheblich, inwiefern die Beklagte berechtigt ist, die mittels der Telematik-Box grundsätzlich erfassbaren Daten zu erfassen und zu speichern.

36

Weiter ist zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass der Kläger die Werkstatt am 08.10.2018 wieder verlassen hat, ohne dass es zu dem vom Kläger behaupteten Gespräch mit dem Zeugen V gekommen ist.

37

Die Befolgung der Weisung war dem Kläger vorliegend auch nicht etwa unzumutbar. Insbesondere hat der Kläger, entgegen seiner Auffassung, keinen Anspruch auf umfassende Information zur Wirkweise und den Fähigkeiten des Gerätes vor Einbau. Ein derartiger Anspruch folgt auch nicht aus der DS-GVO oder dem BDSG. Die dort genannten Informationspflichten gelten erst bei Erfassung der Daten und nicht schon im Vorfeld (Artikel 13 Abs. 1 DS-GVO).

38

Weiter war die Nichtbefolgung der Weisung auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass die Beklagte sich mit der Weisung in Widerspruch zu ihrem vorherigen Verhalten gesetzt hätte. Dem Kläger ist es nicht gelungen nachzuweisen, dass die Beklagte zugesagt hatte, auch mit dem Einbau der Telematik-Systeme zuzuwarten, bis ein entsprechendes Urteil eines Arbeitsgerichts über die Zulässigkeit vorliegt. Selbiges könnte, wäre es gegeben, die Weisung treuwidrig machen. Allerdings ergibt sich eine derartige Selbstbindung der Beklagten aus der Akte nicht. Vielmehr ist den vorliegenden Dokumenten das Gegenteil zu entnehmen. Im vorprozessualem Schreiben des Beklagtenvertreters vom 17.08.2018 ist lediglich die Rede davon, dass es über die Inbetriebnahme einen Rechtsstreit geben werde (Anlage K3, Blatt 10 d. A.). Dessen müsste sich der Kläger auch bewusst gewesen sein, wie seinen E-Mails vom 08.10.2018, vorgelegt als Anlagen K8 (Blatt 42 d.A.) und B2 (Blatt 65 d.A.), entnommen werden kann. In der als Anlage K8 vorgelegten E-Mail schreibt der Kläger: „Ich schlage Ihnen zur Güte vor, die diesbezügliche Rechtsprechung, an die ich mich auf jeden Fall halten werde, abzuwarten.“ Damit machte der Kläger selbst deutlich, dass es eine derartige Vereinbarung noch nicht gibt, sondern er diese erst durch besagte E-Mail herbeiführen will. Dass die Beklagte seinem Ansinnen zugestimmt hätte, hat der Kläger nicht behauptet.

39

Auch war der Kläger vor dem 08.10.2018 bereits wegen des Nichteinbaus der Telematik-Box wirksam abgemahnt worden. Mit Schreiben vom 22.08.2018 mahnte die Beklagte den Kläger ab, weil er erklärt habe, die Montage als auch die Inbetriebnahme des Telematik-Systems definitiv abzulehnen. Der Kläger wurde darauf hingewiesen, dass es sich um eine zulässige Maßnahme im Rahmen des Direktionsrechts handle und er mit der Weigerung gegen seine ihm auferlegten arbeitsrechtlichen Verpflichtungen verstoße. Zugleich wurde er aufgefordert, von der Ablehnungserklärung, zumindest hinsichtlich der Montage, schriftlich Abstand zu nehmen. Für den Fall, dass er dem nicht nachkomme, wurden ihm erhebliche Konsequenzen für den Bestand des mit ihm bestehenden Arbeitsvertrages angedroht.

40

Das Schreiben vom 22.08.2018 enthielt alle an eine Abmahnung zu stellenden Anforderungen.

41

Es wurde sowohl die abgemahnte Handlung benannt als auch die entsprechende Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses vor Augen geführt. Entgegen der Auffassung des Klägers ist es nicht erforderlich, dass in der Abmahnung ausgeführt wird, wann genau er die Ablehnung erklärt habe. Dass er dies getan hat, ist unstreitig, ergibt sich im Übrigen auch aus dem vorgerichtlichen Anwaltsschreiben vom 15.08.2018 (Anlage K2, Blatt 8 d.A.). Darüber hinaus handelt es sich um einen Dauertatbestand. Ebenso wenig ist erforderlich, dass im Einzelnen nochmals benannt wird, wogegen der Kläger durch diese Weigerung verstößt. Aus der Abmahnung ist in Gesamtschau verständlich, dass sanktioniert wird, dass der Mitarbeiter eine arbeitgeberseitige Weisung nicht befolgte.

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3. Die fristlose Kündigung wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung ist bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und der Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten des Klägers am 08.10.2018 hätte nach Auffassung der Kammer eine weitere Abmahnung ausgereicht.

43

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen (ständige Rechtsprechung des BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, S. 1227 ff., 1231, Rz. 34 m.w.N.).

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Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Aus diesem Grund setzen sowohl die ordentliche wie außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus.

45

b) Die Beklagte kann in der Interessenabwägung nicht obsiegen.

46

aa) Zugunsten der Beklagten streitet, dass jedem Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran zuzusprechen ist, dass seine – rechtmäßigen – Weisungen unbedingt befolgt werden. Zugunsten der Beklagten streitet weiter, dass sie die Bedeutung des Themas durch die Abmahnung des 22.08.2018 sowie ihr anwaltliches Schreiben vom 17.08.2018 gegenüber dem Kläger bereits adressiert und ihren Standpunkt deutlich gemacht hatte.

47

Einer Beweiserhebung durch Vernehmung der Frau H dazu, dass der Kläger apodiktisch erklärt habe, mit einem derart umgerüsteten Fahrzeug werde er keine Geschäftsfahrten unternehmen (Blatt 64 d. A.), bedurfte es nicht, denn selbst wenn diese Äußerung des Klägers feststünde, stützt die Beklagte die Kündigung nicht auf eine Weigerung, Geschäftsfahrten mit dem Fahrzeug zu unternehmen, sondern auf die Verweigerung des Einbaus. Die Beklagte selbst hebt darauf ab, dass streng zu trennen sei zwischen dem Einbau des Systems und dessen Benutzung. Insofern ist die behauptete Weigerung nur dahingehend zu verstehen, dass bei Benutzung des Systems das Fahrzeug abgelehnt würde, so diese Äußerung überhaupt gefallen ist, und die Beklagte könnte für die außerordentliche streitgegenständliche Kündigung hieraus jedenfalls nichts herleiten.

48

bb) Für den Kläger streitet demgegenüber zunächst die über vierjährige störungsfreie Dauer des Arbeitsverhältnisses. Insoweit kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte ein Vorliegen von Störungen des Arbeitsverhältnisses vor dem 13.08.2018 nicht einmal behauptet hat.

49

Für den Kläger streitet weiter, dass die Beklagte in ihrem Verhalten nicht konsequent war. Sie hatte mit der vom 22.08.2018 ausgesprochenen Abmahnung dem Kläger eine schriftliche Frist zur Abstandnahme von der Ablehnungserklärung bezüglich der Montage zum 29.08.2018 gesetzt. Diese Frist war verstrichen, ohne dass der Kläger die ihm angesonnene Erklärung abgegeben hätte. Gleichwohl war keine der mit der Abmahnung angedrohten erheblichen Konsequenzen von der Beklagten gezogen worden, sondern das Arbeitsverhältnis lief weiter – parallel lief der vom Kläger angestrengte Prozess auf Unterlassung des Einbaus des Telematik-Systems, hilfsweise der Nutzung der daraus gewinnbaren Daten. Durch ihr eigenes Verhalten hat die Beklagte gezeigt, dass der unbedingten Einhaltung dieser Weisung doch nicht der Stellenwert zukomme, den sie nunmehr behauptet. Insofern hatte die Abmahnung am 08.10.2019 schon zu einem erheblichen Teil ihre Warnfunktion eingebüßt.

50

Zugunsten des Klägers ist auch zu sehen, dass er sich am 08.10.2018 unstrittig zu der Werkstatt begeben hatte. Denn der Kläger hatte die Anweisung, sich dorthin zu begeben und das Auto vorzustellen, nicht komplett unbeachtet gelassen. Er war vielmehr von dort unverrichteter Dinge – aus streitigen Gründen – wieder abgefahren.

51

Weiter streitet für den Kläger, dass nach dem eigenen Vortrag der Beklagten der Einbau des Telematik-Systems nicht dringlich war. Zwar steht es im Ermessen eines Arbeitgebers zu entscheiden, welche Weisung er erteilt, solange diese nicht rechtswidrig ist. Für die Frage der Auswirkungen der Vertragspflichtverletzung, deren Gewicht und die Frage, inwiefern dem Arbeitgeber vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung eine weitere Abmahnung zumutbar ist, kann allerdings nicht außer Betracht bleiben, ob die Befolgung der Weisung zum in Rede stehenden Zeitpunkt dringend erforderlich war oder ob die Nichtbefolgung der Weisung keine weiteren Konsequenzen als die Konfrontation mit dem Arbeitgeber hatte. Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte angegeben hatte, zwischen der Inbetriebnahme und der Montage des Telematik-Systems zu differenzieren und die Inbetriebnahme erst nach einem Rechtsstreit durchzuführen. Mit Schriftsatz vom 16.11.2018 hat die Beklagte erneut vortragen lassen, dass die Frage der Aktivierung des Gerätes ausdrücklich einer eventuell notwendigen gerichtlichen Klärung vorbehalten bleibe (Blatt 61 d. A.). Da die Beklagte nach ihrer eigenen Äußerung, das System am 08.10.2018 noch nicht in Betrieb nehmen wollte, vielmehr ein genauer Inbetriebnahmetermin noch gar nicht feststand, nachdem der Prozess vor dem Arbeitsgericht noch lief und die Beklagte vorab auch eine Abstimmung mit dem Landesbeauftragten für Datenschutz Baden-Württemberg erzielen wollte (vgl. Schriftsatz vom 14.01.2019), hatte die Verweigerung des Einbaus am 08.10.2018 zunächst keinerlei Konsequenzen für die Geschäfts- oder Arbeitstätigkeit der Beklagten. Nach ihrem eigenen Vortrag – dessen Richtigkeit unterstellt – hätte sie dann auch keinerlei Daten gewinnen können und wollen, so dass ihr durch die Weigerung auch keine Daten entgangen sind. Berücksichtigt man dies, wäre es der Beklagten ohne weiteres zumutbar gewesen, eine weitere, deutliche Abmahnung auszusprechen, bevor eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht gezogen worden wäre.

52

cc) Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die von der Beklagten zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung beabsichtigte Datenerhebung und Datennutzung gegen die DS-GVO bzw. BDSG verstoßen würde. Maßgebende Norm, an der die Erfassung und Nutzung von Daten, die mittels der Telematik-Box gewonnen werden, zu messen ist, ist § 26 BDSG, der eine spezifischere Norm im Sinne des Artikel 88 Abs. 1 DS-GVO darstellt.

53

Bei den durch die Telematik-Box gewonnenen Daten handelt es sich auch unzweifelhaft um personenbezogene Daten. Hierfür ist nicht erforderlich, dass – wie die Beklagte meint – das Gerät selbst weiß, von wem es genutzt wird. Daten sind auch dann personenbezogen, wenn sie sich auf eine identifizierbare natürliche Person beziehen. Identifizierbar ist dabei eine natürliche Person, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung einer Kennung, identifiziert werden kann. Vorliegend ist dem Kläger der Dienstwagen auf Dauer übergeben. Unzweifelhaft kann daher aus der bloßen Kenntnis des Kennzeichens des Dienstwagens auf den Kläger geschlossen und können sämtliche zum Dienstwagen erfassten Daten dem Kläger zugeordnet werden (so auch BGH, Urteil vom 04. Juni 2013 – 1 StR 32/13, zitiert nach juris).

54

Eine Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ist nach § 26 BDSG entweder im Fall des Vorliegens einer Einwilligung (Abs. 2 Satz 2) zulässig – vorliegend nicht gegeben – oder dann, wenn die Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG erfüllt sind. Nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses gilt, die Datenverarbeitung ist zulässig, wenn dies für dessen Durchführung oder Beendigung oder zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz, einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung ergebenden Rechten und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist. Vorliegend kommt allein die „Erforderlichkeit für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses“ in Betracht. Insofern ist stufenweise zu prüfen. Auf der ersten Stufe kommt es darauf an, ob die Datenerhebung zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses geeignet und erforderlich ist, auf der zweiten Stufe hat sodann eine Interessenabwägung am Maßstabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu erfolgen. Insofern ist das Informationsinteresse des Arbeitgebers mit dem Recht des Arbeitnehmers auf informationelle Selbstbestimmung abzuwägen. Nur wenn das Informationsinteresse des Arbeitgebers das Recht des Arbeitnehmers auf informationelle Selbstbestimmung überwiegt, ist dessen Einschränkung gerechtfertigt. Darüber hinaus ist zu sehen, dass nach Artikel 5 Abs. 1c DS-GVO die Datenverarbeitung personenbezogener Daten dem Zweck angemessen und erheblich sowie auf das für die Zwecke der Verarbeitung notwendige Maß beschränkt sein muss („Datenminimierung“). Dieser Grundsatz der Datensparsamkeit ist ebenfalls in die Abwägung einzustellen. Das bedeutet, dass nur die Daten erhoben werden dürfen, deren Erhebung unbedingt erforderlich ist.

55

Sämtliche von der Beklagten vorgebrachten Zwecke der Datenverarbeitung reichen – weder einzeln noch in Summe – aus, um die von ihr gewünschte Datenverarbeitung zu rechtfertigen.

56

In der Mitteilung vom 13. August 2018 hat die Beklagte die verfolgten Zwecke benannt mit der Nachverfolgung der gefahrenen Kilometer und der Nutzungszeiten, auch als Basis für eine korrekte Abrechnung und Verifizierung der Reisekosten; der genauen Auswertung des Kraftstoffverbrauchs und der Kraftstoffkosten; der automatischen Planung der Wartungsintervalle; der Analyse des Fahrverhaltens für jeden Fahrer; personalisierten Ratschlägen für jeden Fahrer im Bereich Eco-Driving und der Wiedererlangung des Fahrzeugs im Fall eines Diebstahls. Im Prozess wurde dann noch vorgetragen, dass die Datenverarbeitung erforderlich sei, um sich ein eigenes und verlässliches Bild von der Leistungserbringung des Klägers zu machen (Schriftsatz vom 16.11.2018, Seite 4, viertletzter Absatz) sowie zur Verbesserung des Serviceangebots der Beklagten.

57

Es mag zwar das Telematik-System zu den genannten Zwecken geeignet sein, jedoch ist es hierzu nicht erforderlich im eigentlichen Sinne. Was die Nachverfolgung der gefahrenen Kilometer und der Nutzungszeiten auch als Basis für eine korrekte Abrechnung und Verifizierung der Reisekosten angeht, so liegen der Beklagten unbestritten zu Beginn der Woche eine Vorausplanung und zum Ende der Woche eine Dokumentation über die tatsächlich gefahrene Tour mit Angabe von Art, Uhrzeit, Ansprechpartner etc. vor. Ebenso wird die Spesenabrechnung wöchentlich erstellt. Wenn die Beklagte vorträgt, dass die Außendienstmitarbeiter die entsprechende Routenplanung individuell erstellen und ein durchgängig gleichartiges Formular nicht existierte, so kann ihr dies nicht zum Vorteil gereichen. Entsprechend möge sie, wenn sie eine einheitliche Datenerfassung in diesem Bereich haben will, einheitliche Formulare einführen. Es ist der Beklagten unbenommen, dem jeweiligen Außendienstmitarbeiter aufzugeben, die genaue gefahrene Route anzugeben. Ebenso ist ihr unbenommen, die Berichtspflichten weiter zu detaillieren oder nähere Angaben zu fordern. Im Rahmen des Direktionsrechts ist ihr dies unproblematisch möglich. Sie muss dann nicht mit dem schärfsten theoretisch möglichen Mittel einer Totalüberwachung vorgehen. Gegenüber dem umfassenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des jeweilig überwachten Arbeitnehmers ist dies ein erheblich milderer Eingriff. Es ist zu sehen, dass die Telematik-Box eben nicht nur GPS-Daten im Sinne einer Echtzeit-Ortung – als Antwort auf die Frage, wo sich das Fahrzeug gerade befindet – liefert, sondern vielmehr auch Daten zum Fahrverhalten (Schriftsatz vom 16.08.2018, Seite 4 oberster Absatz). Der Mitarbeiter wird also konstant, wenn er das Fahrzeug in Bedienung hat, die Zündung an ist, dahingehend überwacht, dass die Beklagte standortgenau weiß, wo er ist, und wie er fährt (ob er einen Kavaliersstart hinlegt oder nicht oä). Lediglich für Privatfahrten soll der Mitarbeiter nach dem – bestrittenen – Vortrag der Beklagten in der Lage sein, diese Datenerhebung komplett bereits im Vorfeld auszuschließen. Während der Dienstfahrten unterliegt der Mitarbeiter daher einer permanenten Überwachung und die Beklagte erhält hier ein umfassendes Bewegungsprofil. Bereits im Volkszählungsgesetz-Urteil des BVerfG vom 13. April 1983, das auch für Privatrechtsverhältnisse von Belang ist, wurde ein Verbot einer Totalüberwachung zurecht statuiert.

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Ebenso wenig ist die Datenverarbeitung erforderlich für die Auswertung des Kraftstoffverbrauchs und der KFZ-Kosten. Eine derartige Auswertung kann anhand der gefahrenen Kilometer (Vergleich des jeweiligen Kilometerstandes), und der entsprechend getankten Literanzahl erfolgen.

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Was die automatische Planung der Wartungsintervalle angeht, hat die Beklagte bereits eingeschränkt, dass dies lediglich dahingehend geschehe, dass eine Mitteilung erscheine, dass das Fahrzeug zur Wartung müsse.

60

Was die Analyse des Fahrverhaltens für jeden Fahrer angeht, ebenso wie die personalisierten Ratschläge im Bereich Eco-Driving, kann selbiges bereits durch eine Schulung oder die Auswertung des Kraftstoffverbrauchs und der Kraftstoffkosten geschehen.

61

Was die Wiedererlangung des Fahrzeugs im Falle eines Diebstahls angeht, so ist es hierfür nicht erforderlich, die Fahrmodalitäten zu erfassen. Darüber hinaus erscheint es fraglich, ob hierfür eine jederzeitige Echtzeit-Ortung erforderlich ist oder ob eine Ortung nicht dann im Diebstahlsfall aktiviert werden könnte.

62

Was schließlich die von der Beklagten angesprochene Leistungskontrolle angeht, bei der die Abwehr von Straftaten oder Pflichtverstößen der eigenen Mitarbeiter anklingt, ist insofern zu beachten, dass § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG die Zulässigkeit einer Überwachung des Mitarbeiters zur Aufdeckung von Straftaten daran knüpft, dass bereits – zu dokumentierende – tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht einer Straftat begründen. Unterhalb des Straftatverdachts ist zwar eine Datenverarbeitung nach § 26 Abs. 1 BDSG nicht automatisch ausgeschlossen, es kommt aber auf die streng zu prüfende Frage der Erforderlichkeit an. Hier ist abzuwägen gegen das Persönlichkeitsinteresse, das einer Totalüberwachung berechtigterweise entgegensteht. Insofern ist aber zu sehen, dass die nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässigen Maßnahmen in der Intensität hinter denen beim Verdacht einer Straftat zulässigen Maßnahmen zurückbleiben müssen. Eine dauerhafte Totalüberwachung des dienstlichen Verhaltens führt zu einem psychischen Anpassungsdruck, der zu einer Hemmung der Freiheit der Betroffenen führt, ihr Handeln aus eigener Selbstbestimmung zu planen und zu gestalten. Es ist insbesondere zu berücksichtigen, dass nicht nur die Standorte und Aufenthaltszeiten des KFZ erfasst werden, sondern jegliche Fahrweise des Fahrzeugführers. Dies wird dann auf eine Standarddauer von einem Jahr gespeichert und kann jederzeit ohne besonderen Anlass seitens der Beklagten eingesehen werden.

63

Was die beklagtenseitig angesprochene Verbesserung ihres Serviceangebots, indem die Beklagte rasch und zuverlässig feststellen kann, welcher Mitarbeiter im Fall eiliger Serviceleistungen bei einer Kundenreklamation am raschesten vor Ort sein kann, angeht, ist auch hier die Erforderlichkeit der Datenverarbeitung nicht erkennbar. Unstrittig hat jeder Außendienstmitarbeiter ein Diensthandy, auf dem sein Standort durch einen Anruf kurzfristig und zuverlässig abgefragt werden kann. Darüber hinaus verfügt die Beklagte nur über eine einstellige Anzahl von Außendienstmitarbeitern, so dass sich der Aufwand für eine telefonische Anfrage bei allen in Grenzen hält, zumal die Beklagte im Rahmen der von den Mitarbeitern eingereichten Vorabplanung bereits einen groben Überblick über den Standort hat. Wie die Beklagte ja darstellt, ist es keinesfalls der Regelfall, dass eine Disposition ihrer Außendienstmitarbeiter durch sie zu erfolgen hätte, sondern erfolgt durch die Außendienstmitarbeiter selbstständig.

64

Demzufolge ist der erhebliche Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers durch die Speicherung und Nutzung der von der Telematik-Box erfassbaren und speicherbaren Daten nicht nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG gerechtfertigt, da nicht erforderlich (in diesem Sinne auch Däubler, Informationsbedarf versus Persönlichkeitsschutz – was muss, was darf der Arbeitgeber wissen? Bewegungsprofile mit Hilfe von GPS, NZA 2017, 1485, Rz. 60, Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, 2. Auflage 2018, § 26 B III/IVc, Frenzen im ErfK zum Arbeitsrecht, 19. Auflage 2019, § 26 BDSG Rz. 24, Kort, Neuer Beschäftigtendatenschutz und Industrie 4.0, Grenzen einer „Rundumüberwachung“ angesichts der Rechtsprechung, der DS-GVO und des BDSG nF in RdA 2018, S. 24 ff, 25).

65

Berücksichtigt man insofern, dass die Beklagte zur Verarbeitung der mittels der Telematik-Box erfassbaren Daten überhaupt nicht berechtigt wäre ohne die Einwilligung des Klägers, die unstreitig nicht vorliegt, ist auch dies in der Interessenabwägung zu ihren Lasten zu werten.

66

dd) Nicht verkannt werden darf auch, dass die Beklagte beim Kläger den Eindruck hervorgerufen hat, dass der Einbau der Telematik-Box automatisch zur Verarbeitung der Daten im oben genannten Sinne führen würde. Zieht man den Klagerwiderungsschriftsatz vom 24.09.2018 heran, so trägt die Beklagte auf Seite 1 vor, dass „die Möglichkeit einer Echtzeit-Ortung [...] jedoch nur dann möglich ist, wenn das System gesondert aktiviert wird. Dies liegt – zumindest derzeit – noch nicht vor.“ Auf Seite 2 allerdings hat sie ausgeführt, dass „die Box an die (...) Stromversorgung des Fahrzeuges angeschlossen und ausschließlich durch diese betrieben [wird]. Ein Akku o. ä. ist nicht verbaut, so dass diese Einheit nur dann Daten aufzeichnen kann, wenn die Zündung des Fahrzeugs aktiviert ist.“ Der Kläger konnte diese Ausführungen der Beklagten berechtigterweise dahingehend missverstehen, dass die Aktivierung der Ortung durch die Aktivierung der Fahrzeugzündung geschieht. Die Beklagte hat sich hier – wenn dem, wie sie später ausgeführt hat, nicht tatsächlich so sein soll – jedenfalls missverständlich ausgedrückt. Dieses von ihr hervorgerufene Missverständnis kann nicht zu Lasten des Klägers gehen.

67

Insofern ist die Kündigung unwirksam.

68

4. Die außerordentliche Kündigung ist auch nicht aus den im Beklagtenschriftsatz vom 23.01.2019 genannten Gründen „Herbeiführen unberechtigter Provisionsforderungen seitens des Klägers“ gerechtfertigt. Es ist bereits nicht in Ansätzen erkennbar, welche Handlung die Beklagte dem Kläger selbst vorwirft, genannt sind nur Handlungen Dritter, die angeblich mit Wissen und Wollen des Klägers geschehen sein sollen. Der beklagtenseitige Vortrag ist insofern bereits unsubstantiiert. Darüber hinaus kommt es hierauf auch deshalb nicht an, weil eine Kündigung nicht durch Sachverhalte gerechtfertigt werden kann, die erst im Nachgang zur Kündigung geschehen. Wie die Beklagte selbst vorträgt, ist der Kläger seit 08.10.2018 nicht mehr im Unternehmen gewesen und es geht um Rechnungen zwischen dem 24.10. und dem 18.12.2018. Insofern ist der Sachverhalt gänzlich ungeeignet, die fristlose Kündigung zu stützen.

69

5. Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet. Der weiteren ordentlichen Kündigung vom 16.10.2018 kommt gegenüber der schon in der außerordentlichen Kündigung ausgesprochenen hilfsweise ordentlichen Kündigung keine separate Bedeutung zu, da bereits die in der außerordentlichen Kündigung ausgesprochene hilfsweise ordentliche Kündigung durch Auslegung als eine zum 30.11.2018 zu verstehen war, denn erkennbar war mit der Kündigung der Wunsch zur hilfsweisen fristgerechten Beendigung verbunden (vgl. den Wortlaut „und hilfsweise fristgerecht zum 15.11.2018“).

70

Die hilfsweise ordentliche Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 Satz KSchG. Zwar liegt eine Pflichtverletzung des Klägers vor, die Kündigung stellt sich im Hinblick auf die oben genannte Interessenabwägung aber als unverhältnismäßig dar. Auch insofern ist zu berücksichtigen, dass die mit der Telematik-Box in Zukunft verbundene Datenverarbeitung nicht zulässig wäre, die Beklagte ihrerseits den Eindruck erweckt hat, diese Datenverarbeitung sofort vorzunehmen ab Einbau, desweiteren weil die Beklagte nicht konsequent entsprechend der vorherigen Abmahnung verfahren war und die Weigerung zu keiner Verletzung arbeitgeberseitiger Interessen – neben dem allgemeinen Interesse an der Befolgung von Weisungen – geführt hat.

II.

71

1. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte den Einbau eines Telematik-Systems unterlässt.

72

Es ist Sache der Beklagten, wie sie mit ihrem Eigentum verfährt. Der bloße Verbau von Hardware, die selbst noch keine Datenverarbeitung vornimmt, ist eine Frage des reinen Gustos der Beklagten. Der Kläger ist nicht berechtigt, ihr vorzuschreiben, wie sie insofern mit ihrem Eigentum umgeht.

73

Der Beklagten den Einbau der Telematik-Box als solcher zu untersagen lediglich, weil die Verarbeitung von Daten durch Telematik-Box nicht zulässig ist, scheitert am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Der Kläger hat sich hier mit dem Eingriff der geringsten Eingriffsintensität zu begnügen, der darin besteht, dass die Beklagte verurteilt wird, die Datenerfassung zu unterlassen. Für andere darüber hinausgehende Anträge fehlt dem Kläger insofern das Rechtsschutzbedürfnis. Denn es ist nicht dargetan, dass bereits die Einbauversagung erforderlich wäre, damit keine Datenerfassung erfolgt.

74

Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Einbau noch nicht zwingend zur Datenerfassung führe. Was den Unterlassungsantrag angeht, wäre der Kläger beweisbelastet, dass dem anders ist. Ein derartiger Vortrag wurde klagseitig nicht geleistet. Daher war auch das angebotene Sachverständigengutachten nicht einzuholen. Dies wäre einer Ausforschung gleichgekommen (vgl. Klagschriftsatz, Seite 5, vorletzter Absatz „Im Übrigen ist höchst zweifelhaft, ob mit einem Ein-/Ausschalter sich der GPs-Tracker tatsächlich ausschalten lässt.“).

75

2. Dem gegenüber steht dem Kläger ein Anspruch darauf zu, dass die Beklagte es unterlässt, die mittels Telematik-System erfassbaren speicherbaren GPS-Tracker-Standortdaten des Firmenfahrzeugs des Klägers zu erfassen und zu speichern. Wie bereits dargestellt, verfügt die Beklagte über keinerlei Rechtsgrundlage für die angesonnene Datenverarbeitung, da diese Datenverarbeitung gerade nicht erforderlich im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz im BDSG ist.

76

Die Androhung der Zwangsmittel war nach § 890 Abs. 2 ZPO auszusprechen, da vom Kläger beantragt.

III.

77

Ein Anspruch auf Entfernung der Abmahnung steht dem Kläger nicht zu.

78

Die Abmahnung ist wie bereits dargelegt wirksam, vor diesem Hintergrund hat der Kläger keinen Anspruch auf deren Entfernung aus der Personalakte (siehe unter I. 2. b))

79

Nebenentscheidungen

80

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 92 Abs. 1 Satz 1, zweite Alternative ZPO.

81

Der Kläger unterlag zu 1/3, da er mit dem Hauptantrag bezüglich der Unterlassung des Einbaus des Telematik-Systems sowie dem Antrag auf Entfernung der Abmahnung, jeweils zu bewerten mit einem Bruttomonatsentgelt, unterlag. Die Beklagte unterlag demgegenüber im Bestandsschutzantrag, der mit drei Bruttomonatsgehältern zu bewerten war, und im Antrag auf Unterlassung der Datenverarbeitung, der ebenfalls mit einem Bruttomonatsgehalt zu bewerten war.

82

Die hilfsweise ausgesprochene Kündigung hat keinen eigenen Streitwert, nachdem sie bereits im selben Schreiben wie die außerordentliche erklärt worden war, darüber hinaus kommt der hilfsweise ordentlichen Kündigung im weiteren Schreiben kein gesonderter Gehalt zu und sie führt nicht zu einer Veränderung des Beendigungsdatums.

83

Im Übrigen wurde von einer Entscheidung über die gesonderte Zulassung der Berufung abgesehen, weil die Berufung zweifelsfrei aus anderen Gründen zulässig ist.

Gründe

27

Die zulässige Klage ist lediglich zum Teil begründet. Das Arbeitsverhältnis endet weder aufgrund der außerordentlichen noch aufgrund der hilfsweise ordentlichen Kündigung (im Folgenden I.) Die Beklagte darf ein Telematik-System in ihren Dienstwagen einbauen lassen, jedoch nicht die mittels des Telematik-Systems erfassbaren und speicherbaren GPS-Tracker Standortdaten des Firmenfahrzeugs des Klägers erfassen und speichern (im Folgenden unter II.). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte (im Folgenden unter III.).

I.

28

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wird weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 08.10.2018 noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom selben Tag bzw. vom 11.10.2018 beendet.

29

1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jeder Seite aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Erst dann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 16. Juli 2015, 2 AZR 85/15, zitiert nach Juris, Rz. 21 m.w.N.).

30

2. Eine nachhaltige rechtswidrige und schuldhafte Arbeitsverweigerung ist an sich als wichtiger Grund geeignet (BAG, Urteil vom 05. April 2001, 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893).

31

a) Aufgrund seines Weisungsrechts ist der Arbeitgeber berechtigt, dem Arbeitnehmer einseitig bestimmte Weisungen unter Beachtung billigen Ermessens im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB zu erteilen, soweit dieses Weisungsrecht nicht durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag eingeschränkt ist. Weigert der Arbeitnehmer sich, die ihm im Rahmen einer rechtmäßigen Ausübung des Weisungsrechts erteilte Weisung auszuführen, so kann dies im Fall der sogenannten beharrlichen Arbeitsverweigerung den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen. Danach setzt die beharrliche Arbeitsverweigerung in der Person des Arbeitnehmers Nachhaltigkeit im Willen voraus; der Arbeitnehmer muss die ihm erteilte Weisung bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass er eine Weisung des Arbeitgebers nicht befolgt, vielmehr muss eine intensive Weigerung vorliegen. Das Moment der Beharrlichkeit kann allerdings auch schon darin zu sehen sein, dass der Arbeitnehmer in einem einmaligen Fall eine Anweisung nicht befolgt; dies muss aber zum Beispiel durch eine vorhergehende erfolglose Abmahnung verdeutlicht werden (BAG a.a.O.).

32

b) Unstreitig erteilte die Beklagte dem Kläger mehrfach die Weisung, in sein Dienstfahrzeug ein Telematik-System durch eine von ihr genannte Werkstatt einbauen zu lassen (vgl. Mitteilung vom 13.08.2018, Blatt 7 d. A., Anlage K1, Anweisung vom 08.10.2018, Anlage B3, Blatt 66 d. A.). Weiter unstreitig verließ der Kläger am 08.10.2018 die von der Beklagten genannte Werkstatt, ohne dass der Einbau des Telematik-Systems erfolgt wäre. Die Einzelheiten des Aufenthalts des Klägers in der Werkstatt sind zwischen den Parteien streitig.

33

Die Anweisung, den Dienstwagen der Werkstatt vorzuführen, damit diese eine entsprechende Telematik-Box einbaut, wurde dem Kläger auch unter Beachtung billigen Ermessens (§ 315 BGB) erteilt. Das Weisungsrecht der Beklagten war diesbezüglich nicht durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelvertrag eingeschränkt.

34

Von Bedeutung ist insofern, dass es sich bei dem Dienstfahrzeug um ein im Eigentum der Beklagten stehendes Fahrzeug handelt. Grundsätzlich ist es der Beklagten überlassen, wie sie mit ihrem Eigentum verfahren will. In Ausübung des zustehenden Direktionsrechts war die Beklagte daher grundsätzlich berechtigt, den Kläger anzuweisen, am 08.10.2018 sein Fahrzeug in der Werkstatt vorzuführen und dort den Einbau eines Telematik-Systems zu dulden.

35

Es ist zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass – wie von ihr vorgetragen – durch die bloße Installation der Telematik-Box eine Aktivierung der technischen Flottenmanagementfunktion und eine damit verbundene Erfassung und Speicherung der Standortdaten sowie gegebenenfalls weiterer Daten zum Fahrverhalten noch nicht erfolgt. Unterstellt man dies zugunsten der Beklagten, ist nicht ersichtlich, dass diese Weisung gegen ein Gesetz verstoßen hätte, insbesondere ist ein Verstoß gegen die DS-GVO bzw. das BDSG nicht ersichtlich. Erfasst das System noch keine Daten ist weder der Anwendungsbereich der DS-GVO nach dessen Artikel 2 Abs. 1 noch der des BDSG nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BDSG eröffnet. Vor dem Hintergrund vorgenannter Unterstellung ist es für die Frage der Rechtmäßigkeit der Weisung auch unerheblich, inwiefern die Beklagte berechtigt ist, die mittels der Telematik-Box grundsätzlich erfassbaren Daten zu erfassen und zu speichern.

36

Weiter ist zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass der Kläger die Werkstatt am 08.10.2018 wieder verlassen hat, ohne dass es zu dem vom Kläger behaupteten Gespräch mit dem Zeugen V gekommen ist.

37

Die Befolgung der Weisung war dem Kläger vorliegend auch nicht etwa unzumutbar. Insbesondere hat der Kläger, entgegen seiner Auffassung, keinen Anspruch auf umfassende Information zur Wirkweise und den Fähigkeiten des Gerätes vor Einbau. Ein derartiger Anspruch folgt auch nicht aus der DS-GVO oder dem BDSG. Die dort genannten Informationspflichten gelten erst bei Erfassung der Daten und nicht schon im Vorfeld (Artikel 13 Abs. 1 DS-GVO).

38

Weiter war die Nichtbefolgung der Weisung auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass die Beklagte sich mit der Weisung in Widerspruch zu ihrem vorherigen Verhalten gesetzt hätte. Dem Kläger ist es nicht gelungen nachzuweisen, dass die Beklagte zugesagt hatte, auch mit dem Einbau der Telematik-Systeme zuzuwarten, bis ein entsprechendes Urteil eines Arbeitsgerichts über die Zulässigkeit vorliegt. Selbiges könnte, wäre es gegeben, die Weisung treuwidrig machen. Allerdings ergibt sich eine derartige Selbstbindung der Beklagten aus der Akte nicht. Vielmehr ist den vorliegenden Dokumenten das Gegenteil zu entnehmen. Im vorprozessualem Schreiben des Beklagtenvertreters vom 17.08.2018 ist lediglich die Rede davon, dass es über die Inbetriebnahme einen Rechtsstreit geben werde (Anlage K3, Blatt 10 d. A.). Dessen müsste sich der Kläger auch bewusst gewesen sein, wie seinen E-Mails vom 08.10.2018, vorgelegt als Anlagen K8 (Blatt 42 d.A.) und B2 (Blatt 65 d.A.), entnommen werden kann. In der als Anlage K8 vorgelegten E-Mail schreibt der Kläger: „Ich schlage Ihnen zur Güte vor, die diesbezügliche Rechtsprechung, an die ich mich auf jeden Fall halten werde, abzuwarten.“ Damit machte der Kläger selbst deutlich, dass es eine derartige Vereinbarung noch nicht gibt, sondern er diese erst durch besagte E-Mail herbeiführen will. Dass die Beklagte seinem Ansinnen zugestimmt hätte, hat der Kläger nicht behauptet.

39

Auch war der Kläger vor dem 08.10.2018 bereits wegen des Nichteinbaus der Telematik-Box wirksam abgemahnt worden. Mit Schreiben vom 22.08.2018 mahnte die Beklagte den Kläger ab, weil er erklärt habe, die Montage als auch die Inbetriebnahme des Telematik-Systems definitiv abzulehnen. Der Kläger wurde darauf hingewiesen, dass es sich um eine zulässige Maßnahme im Rahmen des Direktionsrechts handle und er mit der Weigerung gegen seine ihm auferlegten arbeitsrechtlichen Verpflichtungen verstoße. Zugleich wurde er aufgefordert, von der Ablehnungserklärung, zumindest hinsichtlich der Montage, schriftlich Abstand zu nehmen. Für den Fall, dass er dem nicht nachkomme, wurden ihm erhebliche Konsequenzen für den Bestand des mit ihm bestehenden Arbeitsvertrages angedroht.

40

Das Schreiben vom 22.08.2018 enthielt alle an eine Abmahnung zu stellenden Anforderungen.

41

Es wurde sowohl die abgemahnte Handlung benannt als auch die entsprechende Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses vor Augen geführt. Entgegen der Auffassung des Klägers ist es nicht erforderlich, dass in der Abmahnung ausgeführt wird, wann genau er die Ablehnung erklärt habe. Dass er dies getan hat, ist unstreitig, ergibt sich im Übrigen auch aus dem vorgerichtlichen Anwaltsschreiben vom 15.08.2018 (Anlage K2, Blatt 8 d.A.). Darüber hinaus handelt es sich um einen Dauertatbestand. Ebenso wenig ist erforderlich, dass im Einzelnen nochmals benannt wird, wogegen der Kläger durch diese Weigerung verstößt. Aus der Abmahnung ist in Gesamtschau verständlich, dass sanktioniert wird, dass der Mitarbeiter eine arbeitgeberseitige Weisung nicht befolgte.

42

3. Die fristlose Kündigung wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung ist bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und der Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten des Klägers am 08.10.2018 hätte nach Auffassung der Kammer eine weitere Abmahnung ausgereicht.

43

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen (ständige Rechtsprechung des BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, S. 1227 ff., 1231, Rz. 34 m.w.N.).

44

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Aus diesem Grund setzen sowohl die ordentliche wie außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus.

45

b) Die Beklagte kann in der Interessenabwägung nicht obsiegen.

46

aa) Zugunsten der Beklagten streitet, dass jedem Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran zuzusprechen ist, dass seine – rechtmäßigen – Weisungen unbedingt befolgt werden. Zugunsten der Beklagten streitet weiter, dass sie die Bedeutung des Themas durch die Abmahnung des 22.08.2018 sowie ihr anwaltliches Schreiben vom 17.08.2018 gegenüber dem Kläger bereits adressiert und ihren Standpunkt deutlich gemacht hatte.

47

Einer Beweiserhebung durch Vernehmung der Frau H dazu, dass der Kläger apodiktisch erklärt habe, mit einem derart umgerüsteten Fahrzeug werde er keine Geschäftsfahrten unternehmen (Blatt 64 d. A.), bedurfte es nicht, denn selbst wenn diese Äußerung des Klägers feststünde, stützt die Beklagte die Kündigung nicht auf eine Weigerung, Geschäftsfahrten mit dem Fahrzeug zu unternehmen, sondern auf die Verweigerung des Einbaus. Die Beklagte selbst hebt darauf ab, dass streng zu trennen sei zwischen dem Einbau des Systems und dessen Benutzung. Insofern ist die behauptete Weigerung nur dahingehend zu verstehen, dass bei Benutzung des Systems das Fahrzeug abgelehnt würde, so diese Äußerung überhaupt gefallen ist, und die Beklagte könnte für die außerordentliche streitgegenständliche Kündigung hieraus jedenfalls nichts herleiten.

48

bb) Für den Kläger streitet demgegenüber zunächst die über vierjährige störungsfreie Dauer des Arbeitsverhältnisses. Insoweit kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte ein Vorliegen von Störungen des Arbeitsverhältnisses vor dem 13.08.2018 nicht einmal behauptet hat.

49

Für den Kläger streitet weiter, dass die Beklagte in ihrem Verhalten nicht konsequent war. Sie hatte mit der vom 22.08.2018 ausgesprochenen Abmahnung dem Kläger eine schriftliche Frist zur Abstandnahme von der Ablehnungserklärung bezüglich der Montage zum 29.08.2018 gesetzt. Diese Frist war verstrichen, ohne dass der Kläger die ihm angesonnene Erklärung abgegeben hätte. Gleichwohl war keine der mit der Abmahnung angedrohten erheblichen Konsequenzen von der Beklagten gezogen worden, sondern das Arbeitsverhältnis lief weiter – parallel lief der vom Kläger angestrengte Prozess auf Unterlassung des Einbaus des Telematik-Systems, hilfsweise der Nutzung der daraus gewinnbaren Daten. Durch ihr eigenes Verhalten hat die Beklagte gezeigt, dass der unbedingten Einhaltung dieser Weisung doch nicht der Stellenwert zukomme, den sie nunmehr behauptet. Insofern hatte die Abmahnung am 08.10.2019 schon zu einem erheblichen Teil ihre Warnfunktion eingebüßt.

50

Zugunsten des Klägers ist auch zu sehen, dass er sich am 08.10.2018 unstrittig zu der Werkstatt begeben hatte. Denn der Kläger hatte die Anweisung, sich dorthin zu begeben und das Auto vorzustellen, nicht komplett unbeachtet gelassen. Er war vielmehr von dort unverrichteter Dinge – aus streitigen Gründen – wieder abgefahren.

51

Weiter streitet für den Kläger, dass nach dem eigenen Vortrag der Beklagten der Einbau des Telematik-Systems nicht dringlich war. Zwar steht es im Ermessen eines Arbeitgebers zu entscheiden, welche Weisung er erteilt, solange diese nicht rechtswidrig ist. Für die Frage der Auswirkungen der Vertragspflichtverletzung, deren Gewicht und die Frage, inwiefern dem Arbeitgeber vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung eine weitere Abmahnung zumutbar ist, kann allerdings nicht außer Betracht bleiben, ob die Befolgung der Weisung zum in Rede stehenden Zeitpunkt dringend erforderlich war oder ob die Nichtbefolgung der Weisung keine weiteren Konsequenzen als die Konfrontation mit dem Arbeitgeber hatte. Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte angegeben hatte, zwischen der Inbetriebnahme und der Montage des Telematik-Systems zu differenzieren und die Inbetriebnahme erst nach einem Rechtsstreit durchzuführen. Mit Schriftsatz vom 16.11.2018 hat die Beklagte erneut vortragen lassen, dass die Frage der Aktivierung des Gerätes ausdrücklich einer eventuell notwendigen gerichtlichen Klärung vorbehalten bleibe (Blatt 61 d. A.). Da die Beklagte nach ihrer eigenen Äußerung, das System am 08.10.2018 noch nicht in Betrieb nehmen wollte, vielmehr ein genauer Inbetriebnahmetermin noch gar nicht feststand, nachdem der Prozess vor dem Arbeitsgericht noch lief und die Beklagte vorab auch eine Abstimmung mit dem Landesbeauftragten für Datenschutz Baden-Württemberg erzielen wollte (vgl. Schriftsatz vom 14.01.2019), hatte die Verweigerung des Einbaus am 08.10.2018 zunächst keinerlei Konsequenzen für die Geschäfts- oder Arbeitstätigkeit der Beklagten. Nach ihrem eigenen Vortrag – dessen Richtigkeit unterstellt – hätte sie dann auch keinerlei Daten gewinnen können und wollen, so dass ihr durch die Weigerung auch keine Daten entgangen sind. Berücksichtigt man dies, wäre es der Beklagten ohne weiteres zumutbar gewesen, eine weitere, deutliche Abmahnung auszusprechen, bevor eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht gezogen worden wäre.

52

cc) Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die von der Beklagten zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung beabsichtigte Datenerhebung und Datennutzung gegen die DS-GVO bzw. BDSG verstoßen würde. Maßgebende Norm, an der die Erfassung und Nutzung von Daten, die mittels der Telematik-Box gewonnen werden, zu messen ist, ist § 26 BDSG, der eine spezifischere Norm im Sinne des Artikel 88 Abs. 1 DS-GVO darstellt.

53

Bei den durch die Telematik-Box gewonnenen Daten handelt es sich auch unzweifelhaft um personenbezogene Daten. Hierfür ist nicht erforderlich, dass – wie die Beklagte meint – das Gerät selbst weiß, von wem es genutzt wird. Daten sind auch dann personenbezogen, wenn sie sich auf eine identifizierbare natürliche Person beziehen. Identifizierbar ist dabei eine natürliche Person, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung einer Kennung, identifiziert werden kann. Vorliegend ist dem Kläger der Dienstwagen auf Dauer übergeben. Unzweifelhaft kann daher aus der bloßen Kenntnis des Kennzeichens des Dienstwagens auf den Kläger geschlossen und können sämtliche zum Dienstwagen erfassten Daten dem Kläger zugeordnet werden (so auch BGH, Urteil vom 04. Juni 2013 – 1 StR 32/13, zitiert nach juris).

54

Eine Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ist nach § 26 BDSG entweder im Fall des Vorliegens einer Einwilligung (Abs. 2 Satz 2) zulässig – vorliegend nicht gegeben – oder dann, wenn die Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG erfüllt sind. Nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses gilt, die Datenverarbeitung ist zulässig, wenn dies für dessen Durchführung oder Beendigung oder zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz, einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung ergebenden Rechten und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist. Vorliegend kommt allein die „Erforderlichkeit für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses“ in Betracht. Insofern ist stufenweise zu prüfen. Auf der ersten Stufe kommt es darauf an, ob die Datenerhebung zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses geeignet und erforderlich ist, auf der zweiten Stufe hat sodann eine Interessenabwägung am Maßstabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu erfolgen. Insofern ist das Informationsinteresse des Arbeitgebers mit dem Recht des Arbeitnehmers auf informationelle Selbstbestimmung abzuwägen. Nur wenn das Informationsinteresse des Arbeitgebers das Recht des Arbeitnehmers auf informationelle Selbstbestimmung überwiegt, ist dessen Einschränkung gerechtfertigt. Darüber hinaus ist zu sehen, dass nach Artikel 5 Abs. 1c DS-GVO die Datenverarbeitung personenbezogener Daten dem Zweck angemessen und erheblich sowie auf das für die Zwecke der Verarbeitung notwendige Maß beschränkt sein muss („Datenminimierung“). Dieser Grundsatz der Datensparsamkeit ist ebenfalls in die Abwägung einzustellen. Das bedeutet, dass nur die Daten erhoben werden dürfen, deren Erhebung unbedingt erforderlich ist.

55

Sämtliche von der Beklagten vorgebrachten Zwecke der Datenverarbeitung reichen – weder einzeln noch in Summe – aus, um die von ihr gewünschte Datenverarbeitung zu rechtfertigen.

56

In der Mitteilung vom 13. August 2018 hat die Beklagte die verfolgten Zwecke benannt mit der Nachverfolgung der gefahrenen Kilometer und der Nutzungszeiten, auch als Basis für eine korrekte Abrechnung und Verifizierung der Reisekosten; der genauen Auswertung des Kraftstoffverbrauchs und der Kraftstoffkosten; der automatischen Planung der Wartungsintervalle; der Analyse des Fahrverhaltens für jeden Fahrer; personalisierten Ratschlägen für jeden Fahrer im Bereich Eco-Driving und der Wiedererlangung des Fahrzeugs im Fall eines Diebstahls. Im Prozess wurde dann noch vorgetragen, dass die Datenverarbeitung erforderlich sei, um sich ein eigenes und verlässliches Bild von der Leistungserbringung des Klägers zu machen (Schriftsatz vom 16.11.2018, Seite 4, viertletzter Absatz) sowie zur Verbesserung des Serviceangebots der Beklagten.

57

Es mag zwar das Telematik-System zu den genannten Zwecken geeignet sein, jedoch ist es hierzu nicht erforderlich im eigentlichen Sinne. Was die Nachverfolgung der gefahrenen Kilometer und der Nutzungszeiten auch als Basis für eine korrekte Abrechnung und Verifizierung der Reisekosten angeht, so liegen der Beklagten unbestritten zu Beginn der Woche eine Vorausplanung und zum Ende der Woche eine Dokumentation über die tatsächlich gefahrene Tour mit Angabe von Art, Uhrzeit, Ansprechpartner etc. vor. Ebenso wird die Spesenabrechnung wöchentlich erstellt. Wenn die Beklagte vorträgt, dass die Außendienstmitarbeiter die entsprechende Routenplanung individuell erstellen und ein durchgängig gleichartiges Formular nicht existierte, so kann ihr dies nicht zum Vorteil gereichen. Entsprechend möge sie, wenn sie eine einheitliche Datenerfassung in diesem Bereich haben will, einheitliche Formulare einführen. Es ist der Beklagten unbenommen, dem jeweiligen Außendienstmitarbeiter aufzugeben, die genaue gefahrene Route anzugeben. Ebenso ist ihr unbenommen, die Berichtspflichten weiter zu detaillieren oder nähere Angaben zu fordern. Im Rahmen des Direktionsrechts ist ihr dies unproblematisch möglich. Sie muss dann nicht mit dem schärfsten theoretisch möglichen Mittel einer Totalüberwachung vorgehen. Gegenüber dem umfassenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des jeweilig überwachten Arbeitnehmers ist dies ein erheblich milderer Eingriff. Es ist zu sehen, dass die Telematik-Box eben nicht nur GPS-Daten im Sinne einer Echtzeit-Ortung – als Antwort auf die Frage, wo sich das Fahrzeug gerade befindet – liefert, sondern vielmehr auch Daten zum Fahrverhalten (Schriftsatz vom 16.08.2018, Seite 4 oberster Absatz). Der Mitarbeiter wird also konstant, wenn er das Fahrzeug in Bedienung hat, die Zündung an ist, dahingehend überwacht, dass die Beklagte standortgenau weiß, wo er ist, und wie er fährt (ob er einen Kavaliersstart hinlegt oder nicht oä). Lediglich für Privatfahrten soll der Mitarbeiter nach dem – bestrittenen – Vortrag der Beklagten in der Lage sein, diese Datenerhebung komplett bereits im Vorfeld auszuschließen. Während der Dienstfahrten unterliegt der Mitarbeiter daher einer permanenten Überwachung und die Beklagte erhält hier ein umfassendes Bewegungsprofil. Bereits im Volkszählungsgesetz-Urteil des BVerfG vom 13. April 1983, das auch für Privatrechtsverhältnisse von Belang ist, wurde ein Verbot einer Totalüberwachung zurecht statuiert.

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Ebenso wenig ist die Datenverarbeitung erforderlich für die Auswertung des Kraftstoffverbrauchs und der KFZ-Kosten. Eine derartige Auswertung kann anhand der gefahrenen Kilometer (Vergleich des jeweiligen Kilometerstandes), und der entsprechend getankten Literanzahl erfolgen.

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Was die automatische Planung der Wartungsintervalle angeht, hat die Beklagte bereits eingeschränkt, dass dies lediglich dahingehend geschehe, dass eine Mitteilung erscheine, dass das Fahrzeug zur Wartung müsse.

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Was die Analyse des Fahrverhaltens für jeden Fahrer angeht, ebenso wie die personalisierten Ratschläge im Bereich Eco-Driving, kann selbiges bereits durch eine Schulung oder die Auswertung des Kraftstoffverbrauchs und der Kraftstoffkosten geschehen.

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Was die Wiedererlangung des Fahrzeugs im Falle eines Diebstahls angeht, so ist es hierfür nicht erforderlich, die Fahrmodalitäten zu erfassen. Darüber hinaus erscheint es fraglich, ob hierfür eine jederzeitige Echtzeit-Ortung erforderlich ist oder ob eine Ortung nicht dann im Diebstahlsfall aktiviert werden könnte.

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Was schließlich die von der Beklagten angesprochene Leistungskontrolle angeht, bei der die Abwehr von Straftaten oder Pflichtverstößen der eigenen Mitarbeiter anklingt, ist insofern zu beachten, dass § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG die Zulässigkeit einer Überwachung des Mitarbeiters zur Aufdeckung von Straftaten daran knüpft, dass bereits – zu dokumentierende – tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht einer Straftat begründen. Unterhalb des Straftatverdachts ist zwar eine Datenverarbeitung nach § 26 Abs. 1 BDSG nicht automatisch ausgeschlossen, es kommt aber auf die streng zu prüfende Frage der Erforderlichkeit an. Hier ist abzuwägen gegen das Persönlichkeitsinteresse, das einer Totalüberwachung berechtigterweise entgegensteht. Insofern ist aber zu sehen, dass die nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässigen Maßnahmen in der Intensität hinter denen beim Verdacht einer Straftat zulässigen Maßnahmen zurückbleiben müssen. Eine dauerhafte Totalüberwachung des dienstlichen Verhaltens führt zu einem psychischen Anpassungsdruck, der zu einer Hemmung der Freiheit der Betroffenen führt, ihr Handeln aus eigener Selbstbestimmung zu planen und zu gestalten. Es ist insbesondere zu berücksichtigen, dass nicht nur die Standorte und Aufenthaltszeiten des KFZ erfasst werden, sondern jegliche Fahrweise des Fahrzeugführers. Dies wird dann auf eine Standarddauer von einem Jahr gespeichert und kann jederzeit ohne besonderen Anlass seitens der Beklagten eingesehen werden.

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Was die beklagtenseitig angesprochene Verbesserung ihres Serviceangebots, indem die Beklagte rasch und zuverlässig feststellen kann, welcher Mitarbeiter im Fall eiliger Serviceleistungen bei einer Kundenreklamation am raschesten vor Ort sein kann, angeht, ist auch hier die Erforderlichkeit der Datenverarbeitung nicht erkennbar. Unstrittig hat jeder Außendienstmitarbeiter ein Diensthandy, auf dem sein Standort durch einen Anruf kurzfristig und zuverlässig abgefragt werden kann. Darüber hinaus verfügt die Beklagte nur über eine einstellige Anzahl von Außendienstmitarbeitern, so dass sich der Aufwand für eine telefonische Anfrage bei allen in Grenzen hält, zumal die Beklagte im Rahmen der von den Mitarbeitern eingereichten Vorabplanung bereits einen groben Überblick über den Standort hat. Wie die Beklagte ja darstellt, ist es keinesfalls der Regelfall, dass eine Disposition ihrer Außendienstmitarbeiter durch sie zu erfolgen hätte, sondern erfolgt durch die Außendienstmitarbeiter selbstständig.

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Demzufolge ist der erhebliche Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers durch die Speicherung und Nutzung der von der Telematik-Box erfassbaren und speicherbaren Daten nicht nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG gerechtfertigt, da nicht erforderlich (in diesem Sinne auch Däubler, Informationsbedarf versus Persönlichkeitsschutz – was muss, was darf der Arbeitgeber wissen? Bewegungsprofile mit Hilfe von GPS, NZA 2017, 1485, Rz. 60, Kühling/Buchner, DS-GVO, BDSG, 2. Auflage 2018, § 26 B III/IVc, Frenzen im ErfK zum Arbeitsrecht, 19. Auflage 2019, § 26 BDSG Rz. 24, Kort, Neuer Beschäftigtendatenschutz und Industrie 4.0, Grenzen einer „Rundumüberwachung“ angesichts der Rechtsprechung, der DS-GVO und des BDSG nF in RdA 2018, S. 24 ff, 25).

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Berücksichtigt man insofern, dass die Beklagte zur Verarbeitung der mittels der Telematik-Box erfassbaren Daten überhaupt nicht berechtigt wäre ohne die Einwilligung des Klägers, die unstreitig nicht vorliegt, ist auch dies in der Interessenabwägung zu ihren Lasten zu werten.

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dd) Nicht verkannt werden darf auch, dass die Beklagte beim Kläger den Eindruck hervorgerufen hat, dass der Einbau der Telematik-Box automatisch zur Verarbeitung der Daten im oben genannten Sinne führen würde. Zieht man den Klagerwiderungsschriftsatz vom 24.09.2018 heran, so trägt die Beklagte auf Seite 1 vor, dass „die Möglichkeit einer Echtzeit-Ortung [...] jedoch nur dann möglich ist, wenn das System gesondert aktiviert wird. Dies liegt – zumindest derzeit – noch nicht vor.“ Auf Seite 2 allerdings hat sie ausgeführt, dass „die Box an die (...) Stromversorgung des Fahrzeuges angeschlossen und ausschließlich durch diese betrieben [wird]. Ein Akku o. ä. ist nicht verbaut, so dass diese Einheit nur dann Daten aufzeichnen kann, wenn die Zündung des Fahrzeugs aktiviert ist.“ Der Kläger konnte diese Ausführungen der Beklagten berechtigterweise dahingehend missverstehen, dass die Aktivierung der Ortung durch die Aktivierung der Fahrzeugzündung geschieht. Die Beklagte hat sich hier – wenn dem, wie sie später ausgeführt hat, nicht tatsächlich so sein soll – jedenfalls missverständlich ausgedrückt. Dieses von ihr hervorgerufene Missverständnis kann nicht zu Lasten des Klägers gehen.

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Insofern ist die Kündigung unwirksam.

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4. Die außerordentliche Kündigung ist auch nicht aus den im Beklagtenschriftsatz vom 23.01.2019 genannten Gründen „Herbeiführen unberechtigter Provisionsforderungen seitens des Klägers“ gerechtfertigt. Es ist bereits nicht in Ansätzen erkennbar, welche Handlung die Beklagte dem Kläger selbst vorwirft, genannt sind nur Handlungen Dritter, die angeblich mit Wissen und Wollen des Klägers geschehen sein sollen. Der beklagtenseitige Vortrag ist insofern bereits unsubstantiiert. Darüber hinaus kommt es hierauf auch deshalb nicht an, weil eine Kündigung nicht durch Sachverhalte gerechtfertigt werden kann, die erst im Nachgang zur Kündigung geschehen. Wie die Beklagte selbst vorträgt, ist der Kläger seit 08.10.2018 nicht mehr im Unternehmen gewesen und es geht um Rechnungen zwischen dem 24.10. und dem 18.12.2018. Insofern ist der Sachverhalt gänzlich ungeeignet, die fristlose Kündigung zu stützen.

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5. Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet. Der weiteren ordentlichen Kündigung vom 16.10.2018 kommt gegenüber der schon in der außerordentlichen Kündigung ausgesprochenen hilfsweise ordentlichen Kündigung keine separate Bedeutung zu, da bereits die in der außerordentlichen Kündigung ausgesprochene hilfsweise ordentliche Kündigung durch Auslegung als eine zum 30.11.2018 zu verstehen war, denn erkennbar war mit der Kündigung der Wunsch zur hilfsweisen fristgerechten Beendigung verbunden (vgl. den Wortlaut „und hilfsweise fristgerecht zum 15.11.2018“).

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Die hilfsweise ordentliche Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 Satz KSchG. Zwar liegt eine Pflichtverletzung des Klägers vor, die Kündigung stellt sich im Hinblick auf die oben genannte Interessenabwägung aber als unverhältnismäßig dar. Auch insofern ist zu berücksichtigen, dass die mit der Telematik-Box in Zukunft verbundene Datenverarbeitung nicht zulässig wäre, die Beklagte ihrerseits den Eindruck erweckt hat, diese Datenverarbeitung sofort vorzunehmen ab Einbau, desweiteren weil die Beklagte nicht konsequent entsprechend der vorherigen Abmahnung verfahren war und die Weigerung zu keiner Verletzung arbeitgeberseitiger Interessen – neben dem allgemeinen Interesse an der Befolgung von Weisungen – geführt hat.

II.

71

1. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte den Einbau eines Telematik-Systems unterlässt.

72

Es ist Sache der Beklagten, wie sie mit ihrem Eigentum verfährt. Der bloße Verbau von Hardware, die selbst noch keine Datenverarbeitung vornimmt, ist eine Frage des reinen Gustos der Beklagten. Der Kläger ist nicht berechtigt, ihr vorzuschreiben, wie sie insofern mit ihrem Eigentum umgeht.

73

Der Beklagten den Einbau der Telematik-Box als solcher zu untersagen lediglich, weil die Verarbeitung von Daten durch Telematik-Box nicht zulässig ist, scheitert am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Der Kläger hat sich hier mit dem Eingriff der geringsten Eingriffsintensität zu begnügen, der darin besteht, dass die Beklagte verurteilt wird, die Datenerfassung zu unterlassen. Für andere darüber hinausgehende Anträge fehlt dem Kläger insofern das Rechtsschutzbedürfnis. Denn es ist nicht dargetan, dass bereits die Einbauversagung erforderlich wäre, damit keine Datenerfassung erfolgt.

74

Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Einbau noch nicht zwingend zur Datenerfassung führe. Was den Unterlassungsantrag angeht, wäre der Kläger beweisbelastet, dass dem anders ist. Ein derartiger Vortrag wurde klagseitig nicht geleistet. Daher war auch das angebotene Sachverständigengutachten nicht einzuholen. Dies wäre einer Ausforschung gleichgekommen (vgl. Klagschriftsatz, Seite 5, vorletzter Absatz „Im Übrigen ist höchst zweifelhaft, ob mit einem Ein-/Ausschalter sich der GPs-Tracker tatsächlich ausschalten lässt.“).

75

2. Dem gegenüber steht dem Kläger ein Anspruch darauf zu, dass die Beklagte es unterlässt, die mittels Telematik-System erfassbaren speicherbaren GPS-Tracker-Standortdaten des Firmenfahrzeugs des Klägers zu erfassen und zu speichern. Wie bereits dargestellt, verfügt die Beklagte über keinerlei Rechtsgrundlage für die angesonnene Datenverarbeitung, da diese Datenverarbeitung gerade nicht erforderlich im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz im BDSG ist.

76

Die Androhung der Zwangsmittel war nach § 890 Abs. 2 ZPO auszusprechen, da vom Kläger beantragt.

III.

77

Ein Anspruch auf Entfernung der Abmahnung steht dem Kläger nicht zu.

78

Die Abmahnung ist wie bereits dargelegt wirksam, vor diesem Hintergrund hat der Kläger keinen Anspruch auf deren Entfernung aus der Personalakte (siehe unter I. 2. b))

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Nebenentscheidungen

80

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 92 Abs. 1 Satz 1, zweite Alternative ZPO.

81

Der Kläger unterlag zu 1/3, da er mit dem Hauptantrag bezüglich der Unterlassung des Einbaus des Telematik-Systems sowie dem Antrag auf Entfernung der Abmahnung, jeweils zu bewerten mit einem Bruttomonatsentgelt, unterlag. Die Beklagte unterlag demgegenüber im Bestandsschutzantrag, der mit drei Bruttomonatsgehältern zu bewerten war, und im Antrag auf Unterlassung der Datenverarbeitung, der ebenfalls mit einem Bruttomonatsgehalt zu bewerten war.

82

Die hilfsweise ausgesprochene Kündigung hat keinen eigenen Streitwert, nachdem sie bereits im selben Schreiben wie die außerordentliche erklärt worden war, darüber hinaus kommt der hilfsweise ordentlichen Kündigung im weiteren Schreiben kein gesonderter Gehalt zu und sie führt nicht zu einer Veränderung des Beendigungsdatums.

83

Im Übrigen wurde von einer Entscheidung über die gesonderte Zulassung der Berufung abgesehen, weil die Berufung zweifelsfrei aus anderen Gründen zulässig ist.