Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-21, Aktenzeichen 11 Sa 2248/10
ECLI:DE:LAGHAM:2011:0721.11SA2248.10.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 29.10.2010 - 4 Ca 272/10 - wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Beklagten zu 1) wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) nicht verpflichtet ist, der Klägerin über den mit der Teilklage geltend gemachten Betrag hinaus weiteren Schadensersatz zu leisten.

Auf die Anschlussberufung des Beklagten zu 2) wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2) nicht verpflichtet ist, der Klägerin über den mit der Teilklage geltend gemachten Betrag hinaus weiteren Schadensersatz zu leisten.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand

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Die Klägerin betreibt als Anstalt des öffentlichen Rechts das Universitätsklinikum M1 (UKM). Die Klägerin nimmt die Beklagten zu 1) und 2) auf Schadensersatz wegen rückläufiger Patientenzahlen in ihrer Klinik für Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie (THG) ab dem Sommer 2008 in Anspruch. Die Beklagte zu 1) ist Herzchirurgin und stand vom 01.07.2007 bis zum 30.09.2008 in einem Arbeitsverhältnis zu der Klägerin. Der Beklagte zu 2) ist der Lebensgefährte der Beklagten zu 1). Der Beklagte zu 2) verfügt nicht über eine ärztliche Ausbildung.

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Die Klägerin beschäftigt im Universitätsklinikum ca. 7.200 Arbeitnehmer und versorgt jährlich ca. 43.000 Patienten stationär. Zu den Kliniken gehört auch die Klinik und Poliklinik für Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie (THG), deren Direktor Herr Univ.-Prof. Dr. med. H1-H. S1 ist. Der THG-Klinik ist das Zentrum für Erwachsene mit angeborenen und erworbenen Herzfehlern angegliedert (EMAH). Diese Einrichtung wird von dem eingetragenen Verein "Fördergemeinschaft Zentrum für angeborene Herzfehler Universitätsklinikum M1" finanziell mitgetragen.

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Die W4 W5-Universität M1 berief die Beklagte zu 1) mit Wirkung zum 01.07.2007 auf die W 3-Stiftungs-Professur "Operative Therapie von angeborenen Herzfehlern, insbesondere im Erwachsenenalter, an der Medizinischen Fakultät". Mit Wirkung zum selben Zeitpunkt stellte die Klägerin die Beklagte zu 1) als Chefärztin der Abteilung EMAH der THG ein. Die W4 W5-Universität M1 wies die Beklagte zu 1) für die Zukunft mit Wirkung zum 01.09.2011 oder früher in die W 3 Professur für "Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie" in der Medizinischen Fakultät ein, abhängig vom Zeitpunkt des Eintritts des bisherigen Klinikdirektors Prof. Dr. med. S1 in den Ruhestand. Die Klägerin stellte die Beklagte zu 1) mit Wirkung zum selben zukünftigen Zeitpunkt als Direktorin der Klinik und Poliklinik für Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie ein.

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Seit Anfang Oktober 2007 kam es zu Auseinandersetzungen zwischen dem Klinikdirektor Prof. Dr. med. S1 sowie weiteren ärztlichen Mitarbeitern der THG und der Beklagten zu 1). Mit Schreiben vom 14.11.2007, der Beklagten zu 1) zugegangen am 28.11.2007, kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 31.12.2007. Gegen diese Kündigung erhob die Beklagte zu 1) Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Münster. Unter dem 12./13.03.2008 schlossen die Klägerin, die W4 W5-Universität und die Beklagte zu 1) eine Vereinbarung (Anlage K 8, Bl. 82 – 84 GA), nach der die Beklagte zu 1) im Rahmen der Stiftungsprofessur – "so lange eine rechtliche Klärung nicht erfolgt ist" - ihre klinischen Tätigkeiten in eingeschränktem Maße fortführen konnte. Am 03./04. Juli 2008 schlossen die W4 W5-Universität M1, die Klägerin sowie die Beklagte zu 1) eine Vereinbarung zur Beendigung der arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung (vgl. Anlage K 12, Bl. 92 – 93 GA). Der Chefarztvertrag wurde mit dieser Vereinbarung zum 30.09.2008 aufgehoben, die Berufung auf die W 3-Professur für Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie wurde mit Rücksicht auf die Entlassung als Beamtin als hinfällig angesehen. Seit Oktober 2008 ist die Beklagte zu 1) als Chefärztin in einer Klinik in D2 tätig. Über das Ausscheiden der Beklagten zu 1) und die darüber geführte arbeitsgerichtliche Auseinandersetzung wurde mehrfach in der Presse berichtet (Beispiel: Artikel vom 04.01.2008, Anlage K 30, Bl. 144 GA und Artikel vom 09.01.2008, Anlage B 5, Bl. 286 GA; Artikel vom 05.07.2008, Anlage K 35, Bl. 306 GA).

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Im Rahmen eines Gespräches mit der Rektorin Prof. Dr. N1 der W4 W5-Universität M1 am 27. oder 28.12.2007 legte die Beklagte zu 1) dieser eine von ihr erstellte Liste vor, die im Wesentlichen die Wiedergabe der Operationsverläufe bei 13 Patienten beinhaltete und daneben weitere Kritikpunkte thematisierte ["Einzelpatienten / Pat. 1 – Pat. 13", "Jungoperateure", "Viele Patienten mit hohem Troponin oder ungeplanter Koronardilatation nach OP", "Andere Komplikationen", "AZG-Überschreitungen multipel", "Kein DRG-gerechtes Entlassungsmanagement (s. Brief W1: 100%ige Belegung erwünscht)", "Rassismus, Menschenunwürdigkeit" / von den Parteien als "N1-Liste" bezeichnet, Anlage K 7, Bl. 68 ff GA]. Mit dieser Liste wollte die Beklagte zu 1) Qualitätsmängel in der THG belegen.

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Im April 2008 erhielt der damalige Minister für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie des Landes NRW Professor P3 ein Schreiben eines Architekten aus H2 vom 26.03.2008 (Anlage K 9, Bl. 85 – 88 GA). Der Architekt G1 ist der Stiefvater eines Arztes, der gemeinsam mit der Beklagten zu 1 arbeitete. Der Architekt G1 teilte dem Ministerium mit, er verfüge über Informationen zu erhöhten Anzahlen von Komplikationen bis hin zu Todesfällen in der THG, die von Herrn Prof. S1 zu vertreten seien. Weiter heißt es in dem Schreiben an den Minister:

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"Ich fordere Sie daher auf, sich nunmehr persönlich um diese Problematik zu kümmern. Ich selbst versichere Ihnen, dass es mir nur um die Patientenversorgung geht, dass ich aber keinen Aufwand scheuen werde, meine ausgedehnten Verbindungen zu Politik und vor allem zu Presse und Medien zu nutzen, um diese Zustände in der Herzchirurgie im UKM um Prof. S1 (und potentiell um Prof. R1) an die Öffentlichkeit zu bringen, sollte es nicht in allerkürzester Zeit adäquate "innere" Lösungen der Problematik geben".

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Die Beklagte zu 1) schaltete ihren früheren Vorgesetzten ein, Prof. Dr. M3 aus A1. Dieser erhob schriftlich Vorwürfe gegenüber dem Klinikdirektor Prof. Dr. S1. In einem Schreiben vom 25.02.2008 wandte sich Prof. Dr. M3 an Prof. Dr. S1 (Anlage K 10, Bl. 89, 90 GA) und mit weiterem Schreiben vom 02.06.2008 an das Ministerium für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie NRW (MIWFT) (Anlage K 11, Bl.91 GA). Dorthin sandte er "in einem separaten, verschlossenen Briefumschlag eine Liste von HTX und allg. herzchirurgischen Eingriffen am Universitätsklinikum M1, die eine nähere Überprüfung rechtfertigen".

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In Reaktion auf die Schreiben des Herrn G2 und des Prof. Dr. M3 beauftragte das Ministerium im Juni 2008 eine Kommission aus vier Herzchirurgen unter dem Vorsitz von Prof. K1 mit der Begutachtung der erhobenen Vorwürfe. Die Ergebnisse wurden unter dem 23.09.2008 zusammengefasst. Bei 13 der untersuchten Fälle kommt das Gutachten zu folgendem Ergebnis (Bl. 9 GA):

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"Zusammengefasst ist die ärztliche Patientenversorgung in der THG-Klinik des UKM hinsichtlich Dokumentations-, Prozess- und Ergebnisqualität ordnungsgemäß und die Qualität dieser Patientenversorgung insgesamt entspricht allgemein akzeptierten nationalen und internationalen Standards."

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und (Bl. 229 und 626, 627 GA):

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"Die dargelegten Auffälligkeiten sind struktureller Art, den Verantwortlichen bekannt und ihre Behebung ist bereits eingeleitet. Die Patientenversorgung wird dadurch nicht gefährdet, sondern lediglich alltägliche Arbeitsabläufe behindert. Die Aussagen zur Qualität insgesamt werden durch diese Fakten nicht relativiert."

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Bei drei Fällen waren die schicksalshaften Verläufe so komplex, dass noch Einzelgutachter eingeschaltet wurden. Der geäußerte Verdacht bestätigte sich nicht.

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Ab Juni 2008 wurden wiederholt anonyme Strafanzeigen zu Vorfällen in der THG erstattet. Am 17.06.2008 ging bei der Generalstaatsanwaltschaft Hamm eine anonyme Strafanzeige gegen Prof. Dr. S1 wegen vorsätzlicher Körperverletzung mit Todesfolge bezogen auf eine Patientin R3 ein (Wortlaut: Anlage K 13, Bl. 94 GA). Eine weitere Strafanzeige gegen Prof. Dr. S1 bezogen auf den Patienten T2-S5 ging am 18.06.2008 bei der Generalstaatsanwaltschaft Hamm ein (Wortlaut: Anlage K 14, Bl. 95 GA). Bezogen auf den Patienten F1 D‘A2 ging am 24.06.2008 eine anonyme Strafanzeige gegen Prof. S1 sowie Prof. T1 bei der Generalstaatsanwaltschaft ein (Wortlaut: Anlage K 15, Bl. 96 GA). Diese erhielt am 04.07.2008 ferner eine anonyme Strafanzeige "gegen die Herren R1, S1 und W1 wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger Tötung und unterlassener Hilfeleistung" (Wortlaut: Anlage K 19, Bl. 100 GA). Erneut Strafanzeige wurde am 10.07.2008 anonym gegen Prof. S1 wegen fahrlässiger Tötung erstattet (Wortlaut: Anlage K 23, Bl.106 GA). Letztlich ging am 17.07.2008 eine mehrseitige anonyme Strafanzeige gegen Prof. S1 bei der Generalstaatsanwaltschaft Hamm ein (Wortlaut: Anlage K 24 – mit "Namensliste einiger Todesfälle, die definitiv bei vorsorglicher Behandlung vermeidbar gewesen wären" [14 Fälle], Bl. 107 – 109 GA).

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Neben den Strafanzeigen gab es anonyme Schreiben an Angehörige, Patienten, den Südwestrundfunk SWR und den Vater eines Arztes der THG:

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Ein Patient, der kurz vor einer Herzoperation stand, erhielt am 23.06.2008 ein anonymes Schreiben mit dem Zusatz: "Dringend vor OP öffnen". In diesem Schreiben wurde ausgeführt, dass das Verhältnis von Toten zu Gesunden nach Herzoperationen durch Herrn S1 und seine Mitarbeiter in den letzten 12 Monaten sehr schlecht aussehe (Wortlaut: Anlage K 16, Bl. 97 GA). Angehörige eines im THG verstorbenen Patienten erhielten am 25.06.2008 ein anonymes Schreiben, in dem ausgeführt ist, dass der Tod des Angehörigen nicht hätte sein müssen und die Herausnahme des Herzens fast schon vorsätzliche Tötung bedeute (Familie B2, Wortlaut: Anlage K 17, Bl. 98 GA). Angehörige eines anderen Verstorbenen erhielten im Juni 2008 ebenfalls ein anonymes Schreiben, in dem mitgeteilt wird, der Tod des Verwandten habe mit allen Mitteln vertuscht werden sollen (Familie W2, Wortlaut: Anlage K 18, Bl. 99 GA). Der Verwandte sei schlicht verblutet, weil ein völlig unerfahrener und übermüdeter junger Arzt operiert habe. Auch die Angehörigen des verstorbenen Patienten R2 erhielten am 04.07.2008 ein anonymes Schreiben, in dem mitgeteilt wird, die Operation sei von einem unqualifizierten Operateur durchgeführt worden, der schwerwiegende Fehler gemacht habe ("Familie D3 R4 [sic]", Wortlaut: Anlage K 20, Bl. 101 GA). Zuvor hatte die Beklagte zu 1) am 02.07.2008 an ihrem PC im Dienstzimmer versucht, die Anschrift der Familie R2 in H3 zu recherchieren. Der Südwestfunk SWR Mainz erhielt am 07.07.2008 ein anonymes Schreiben, in dem 23 Fälle mit Komplikationen beschrieben werden (Wortlaut: Anlage K 21, Bl. 102 -104 GA). Zu einer entsprechenden Berichterstattung des SWR kam es nicht. Dem Vater eines an der THG tätigen Arztes wurde anonym mitgeteilt, "dass durch die unfähigkeit [sic] und Ignoranz bei den OP ihres Sohnes im UKM ständig Menschen umkommen, vor 2 Wochen ein Familienvater mit 7 Kindern" (Wortlaut: Anlage K 22, Bl. 105 GA).

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Die Staatsanwaltschaft leitete ein Ermittlungsverfahren gegen Prof. Dr. S1 ein. Am 17.07.2008, einem Donnerstag, fand eine polizeiliche und staatsanwaltschaftliche Durchsuchung in Diensträumen des UKM und in der Privatwohnung statt (Durchsuchungsbeschluss des AG Münster vom 11.07.2008, Anlage K 25, Bl. 110, 111 GA). Patientenakten wurden sichergestellt. Die Staatsanwaltschaft unterrichtete noch am 17.07.2008 die Medien über die am selben Tag erfolgten Durchsuchungshandlungen. Dies führte zu einer von der Klägerin als "verheerend" (Bl. 576 GA) bezeichneten Berichterstattung in den Medien und zahlreichen Presseartikeln. Als exemplarisch legt die Klägerin die Agenturmeldung des Deutschen Depeschendienstes (ddp) vom 17.07.2008 / 16:52 Uhr vor (Anlage K 31, Bl. 145 GA):

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(Übersicht – Neu: Klinik) Durchsuchungen an Uni-Klinik M1 wegen 13 Todesfällen

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M1 (ddp). Polizei und Staatsanwaltschaft haben am Donnerstag Diensträume an der Universitätsklinik M1 durchsucht und Patientenakten sichergestellt. In mehreren anonymen Briefen werden dem leitenden Arzt der Herzchirurgie und seinen Mitarbeitern vorgeworfen, bei Herztransplantationen den Tod von 13 Patienten mitverursacht zu haben.
Die Schreiben waren in den vergangenen zwei Monaten bei der Generalstaatsanwaltschaft in Hamm sowie den Hinterbliebenen von zwei Männern im Alter von 46 und 54 Jahren eingegangen, die in dem Klinikum operiert worden waren. "Die Schreiben enthalten dezidierte Vorwürfe über angeblich vorgekommene Missstände bei den Operationen. Ihnen waren bereits
vorgefertigte Strafantragsformulare beigefügt", sagte ein Sprecher der Staatsanwaltschaft. So wird den Ärzten vorgeworfen, dass die lebensgefährlichen Eingriffe von Operateuren ausgeführt wurden, die noch nicht die notwendigen Berufserfahrungen hatten.
Weiter wurde in den anonymen Anzeigen behauptet, dass die Ärzte medizinisches Material zu einem deutlich überhöhten Preis für die Klinik beschafft und dadurch einen persönlichen Vorteil erlangt hätten. Die Ermittlungen hätten allerdings ergeben, dass diese Vorwürfe haltlos sein dürften.
Eine Sprecherin der Klinik wies die Vorwürfe der fahrlässigen Tötung von Transplantationspatienten zurück.

Man gehe von einer Kampagne aus, gegen die man sich juristisch zur Wehr setzen wolle. In der Herzchirurgie werden jährlich rund 30 Herztransplantationen durchgeführt.
Die beschlagnahmten Krankenunterlagen, die auch in den Privatwohnungen der Ärzte sichergestellt wurden, sollen nun durch unabhängige Gutachter ausgewertet werden.
ddp/map/han
Uhrzeit: 16:52

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In den nachfolgenden Wochen erschienen zahlreiche Presseveröffentlichungen zu diesem Thema. Wegen des Inhalts der von der Klägerin jeweils in Kopie vorgelegten Presseartikel wird auf die Anlagen K 36 – K 115 Bezug genommen (Bl. 307 – 393 GA).

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Das gegen Prof. S1 eingeleitete Ermittlungsverfahren ist durch Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 04.11.2008 "wegen erwiesener Unschuld" eingestellt worden (Verfügung Staatsanwaltschaft Münster v. 04.11.2008, Anlage K 28, Bl. 130 – 142, 136 GA).

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Im Rahmen der Ermittlungen entstand der Verdacht, dass die Beklagten zu 1) und 2) Urheber der anonymen Schreiben seien. Am 03.09.2008 fand eine Durchsuchung in den Diensträumen und der Privatwohnung der Beklagten zu 1) statt (Durchsuchungsbeschluss vom 01.09.2008, Anlage K 26, 112 - 114 GA). Der Beklagte zu 2) gestand mit Schreiben vom 17.09.2008 ein, Verfasser der anonymen Schreiben zu sein. Am 26.09.2008 legte er ein Geständnis ab (hierzu: Anwaltsschreiben an die Staatsanwaltschaft vom 26.09.2008, Anlage K 27, Bl. 115 – 129 GA). Hierbei erklärte der Beklagte zu 2), die Beklagte zu 1) sei an den Schreiben in keiner Weise beteiligt gewesen.

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Unter dem 16.01.2009 hat die Staatsanwaltschaft Münster gegen beide Beklagte vor der Großen Strafkammer des LG Münster Anklage erhoben wegen Verstoßes gegen das Bundes- und das Landesdatenschutzgesetz, Verletzung von Privatgeheimnissen, falscher Verdächtigung, Verleumdung sowie versuchter Nötigung. Durch Beschluss des Landgerichts Münster vom 14.07.2009 ist die Anklage gegen den Beklagten zu 2) in vollem Umfang und gegen die Beklagte zu 1) im Wesentlichen zugelassen worden. Die Eröffnung der Hauptverhandlung stand zunächst für Juli 2011 an und ist dann wegen vordringlicherer Strafsachen verschoben worden.

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Mit Schreiben vom 07.07.2009 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 3.712.550,00 € geltend. Die Beklagte zu1) wies die Forderung zurück. Mit der am 12.02.2010 beim Arbeitsgericht Münster eingegangenen Klage hat die Klägerin gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) einen Teilbetrag der Schadenssumme in Höhe von 1.500.000,00 € geltend gemacht. Zur Berechnung der Schadenssumme hat sich die Klägerin auf das DRG-Fallpauschalensystem berufen. Eine DRG – Fallpauschale fasst Erkrankungen zusammen, deren Behandlung vergleichbaren Ressourcenaufwand verursacht. Die Fallpauschalen werden jährlich vom DRG-Institut InEK (Institut für das Entgeltsystem im Krankenhaus) für ca. 250 Krankenhäuser bundesweit neu kalkuliert. Der Basisfallwert für das Jahr 2008 wurde von der Klägerin mit 2.731,68 € angegeben und zur Grundlage der Berechnung gemacht.

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Die Klägerin hat behauptet, neben dem Beklagten zu 2) habe auch die Beklagte zu 1) die anonymen Schreiben verfasst. Die Beklagte zu 1) habe während ihrer Tätigkeit im UKM soziale Kompetenz vermissen lassen, was zu Beschwerden mehrerer Ärzte der THG über das Verhalten der Beklagten zu 1) geführt habe. Die Beklagte zu 1) habe bereits während ihrer Tätigkeit zu Unrecht Mängel des Qualitätsmanagements in der THG behauptet und versucht, ihre eigenen Vorstellungen durchzusetzen. Nach Erhalt ihrer Kündigung habe sie zunehmend die fachliche Kompetenz des Klinikdirektors Professor S1 und die seiner Mitarbeiter in Frage gestellt. Dies habe sie im Rahmen eines Gespräches mit der Rektorin der W4 W5-Universität M1 am 28.12.2007 unter Vorlage der bereits erwähnten Liste belegen wollen (unstreitig, s.o.). Mit der überreichten Liste habe die Beklagte zu 1) Qualitätsmängel in der THG belegen wollen. Eine Überprüfung im Hause der Klägerin habe jedoch ergeben, dass die in der Liste erhobenen Vorwürfe haltlos seien. Im März 2008 habe die Beklagte zu 1) ihre Sekretärinnen beauftragt, Informationen über die Patienten R3, B2, D7, J1 und Z2 aus dem krankenhausinternen Computersystem abzurufen. Zu diesen Patienten habe die Beklagte zu 1) keinen Bezug gehabt. In der Zeit ab dem 17.06.2008 habe die Beklagte zu 1) gemeinsam mit dem Beklagten zu 2) die anonymen Schreiben verfasst mit dem Ziel, der Klägerin einen Schaden zuzufügen. Die anonymen Schreiben rührten ebenfalls von der Beklagten zu 1) her. Die Informationen, die in den verschiedenen Schreiben enthalten seien, habe allein die Beklagte zu 1) nicht aber der Beklagte zu 2) besitzen können. Die Schreiben an den Südwestfunk und die Generalstaatsanwaltschaft Hamm schilderten Einzelfälle, die auch Gegenstand der Liste gewesen seien, die die Beklagte zu 1) im Dezember 2007 der Rektorin der W4 W5-Universität überreicht habe. Auch seien medizinische Fachbegriffe in einigen Schreiben (zutreffend) übersetzt worden, wozu ebenfalls allein die Beklagte zu 1) in der Lage sei ("paravalvuläres Leck" – "Einnaht-Loch"). Ein medizinischer Laie wie der Beklagte zu 2) sei nicht in der Lage, entsprechende Erklärungen vorzunehmen. Sofern Vorwürfe gegenüber dem Operateur W1 erhoben worden seien, habe nur die Beklagte zu 1) wissen können, dass dieser operiert habe. Der Beklagte zu 2) habe hiervon keine Kenntnis haben können. Es sei hier überdies der Name des Patienten "R2" fehlerhaft mit "R4" angegeben worden. Dieser Fehler finde sich ebenfalls in dem klinikinternen Computersystem, auf das allein die Beklagte zu 1) Zugriff gehabt habe.

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Die Berichterstattungen, die durch die anonymen Anzeigen und Schreiben hervorgerufen worden seien, hätten für die Klägerin verheerende Folgen gehabt. Die Patientenzahlen seien dramatisch zurückgegangen. Diverse Chefärzte und nachgeordnete Oberärzte, die Patienten der THG zuwiesen, hätten angerufen und mitgeteilt, dass Patienten sich wegen der aktuellen Berichterstattung geweigert hätten, sich in die THG einweisen zu lassen bzw. dass auf Verlangen von Patienten bereits vereinbarte Behandlungen hätten abgesagt werden müssen. Insbesondere die Zuweisungen durch das S2. F2-Hospital M1 seien im Jahr 2008 im Vergleich zum Jahr 2007 um ca. 40% zurückgegangen. Der dortige Chefarzt habe Patienten wesentlich zeitaufwendiger beraten müssen, um das Misstrauen bei den Patienten gegenüber der THG auszuräumen. Auch ein auswärtiger Einweiser habe aufgrund der medialen Berichterstattung ab dem 18.07.2008 in erheblichem Umfang von Einweisungen absehen müssen, da sich die Patienten geweigert hätten, sich in die THG einweisen zu lassen. Die Operationszahlen hätten sich langsam wieder zu erholen begonnen, als der Beklagte zu 2) in der zweiten Septemberhälfte gestanden habe, Verfasser der anonymen Briefe gewesen zu sein. Die Medien hätten jetzt mit "Rufmordkampagne" getitelt (Artikel in "ECHO" - Zeitung für Südhessen -, Anlage K 32, Bl. 146 GA).

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Durch die negative Berichterstattung sei der Klägerin ein Schaden in Höhe von mindestens 3.712.550,00 € entstanden. Im Jahre 2006 habe der durchschnittliche Fallerlös für jeden Patienten der THG 16.677,00 € bei 1.684 Patienten betragen, im Jahre 2007 15.967,00 € bei 1.751 Patienten und im Jahre 2008 15.373,00 € bei 1.486 Patienten. Der höhere Fallerlös im Jahr 2006 sei auf eine deutlich höhere Anzahl von herztransplantierten Patienten zurückzuführen. Der Fallerlös für solche Patienten liege im Durchschnitt bei über 100.000,00 €. Sinke die Anzahl der transplantierten Patienten, nehme der durchschnittliche Fallerlös überproportional ab. Wie oft transplantiert werde, hänge auch vom Angebot an medizinisch akzeptablen Organen ab, so dass der Unterschied zwischen der Ertragslage 2006 und 2007 durch externe Faktoren bedingt sei, die nicht mit dem Ruf der THG im Zusammenhang stünden. Das Jahr 2007 zeige die übliche Ertragslage. Bei der Berechnung des Erlösausfalls, der durch die Rufmordkampagne der Beklagten entstanden sei, sei der Erlös des Jahres 2008 von 22.845.039,00 € mit dem des Jahres 2007 von 27.958.744,00 € verglichen worden. Der Mindererlös des Jahres 2008 gegenüber dem Jahr 2007 in Höhe von 5.113.705,00 € sei zu bereinigen um die ersparten leistungsabhängigen Kosten. Deren Höhe habe sich auf 27,4% der Erlöse belaufen. Dieser Prozentsatz sei errechnet unter Zugrundelegung der von dem DRG - Institut veröffentlichten Kostenmatrix, die die durchschnittlichen Fallkosten für das Jahr 2008 darstelle, bei der Klägerin im Jahre 2008 2.731,68 €. Der erhebliche Rückgang der Erlöse im Jahr 2008 sei auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführen. In den ersten Monaten des Jahres 2008 lasse sich kein signifikanter Unterschied bei den Operationszahlen feststellen. Als jedoch im Juni 2008 das Ermittlungsverfahren gegen Prof. Dr. S1 und die anonymen Schreiben mit Tötungsvorwürfen an Angehörige in den Medien öffentlich geworden seien, seien die Fallzahlen ins Bodenlose gefallen, was sich aus erstellten Grafiken ergebe (Anlagen K 29, K 34, K 117. Bl. 140, 203 – 206, 420 GA). Im Zeitraum von der 33./34. Kalenderwoche bis zur 45./46. Kalenderwoche 2008 sei die Anzahl der Operationen gegenüber den entsprechenden Kalenderwochen des Jahres 2007 erheblich zurückgegangen:

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33./34. KW um 29 Operationen von 98 auf 69

35./36. KW um 27 Operationen von 108 auf 81

37./38. KW um 37 Operationen von 111 auf 74

39./40. KW um 40 Operationen von 114 auf 74

41./42. KW um 36 Operationen von 111 auf 75

43./44. KW um 23 Operationen von 106 auf 83

45./46. KW um 14 Operationen von 102 auf 88.

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Demgegenüber sei über den gleichen Zeitraum im Jahre 2009 wieder ein Anstieg zu verzeichnen gewesen, so dass die Einmaligkeit der Operationsrückgänge – bedingt durch das Handeln der Beklagten - feststehe.

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33./34. KW um 25 Operationen von 69 auf 94

35./36. KW um 19 Operationen von 81 auf 100

37./38. KW um 25 Operationen von 74 auf 99

39./40. KW um 39 Operationen von 74 auf 113

41./42. KW um 23 Operationen von 75 auf 98

43./44. KW um 23 Operationen von 83 auf 106

45./46. KW um 12 Operationen von 88 auf 100.

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Gegenüber dem Jahre 2008 sei in dem Jahr 2009 über den Vergleichszeitraum ein um 1.771.954,73 € erhöhter Erlös erzielt worden. Der Rückgang der Operationen in dem genannten Zeitraum des Jahres 2008 habe zu einer Verminderung der Erlöse in Höhe von 2.336.755,00 € geführt, gekürzt um die ggf. angefallenen variablen Kosten eine Verminderung in Höhe von 1.696.484,13 €. Erst als der Beklagte zu 2) in der zweiten Septemberhälfte gestanden habe, Verfasser der anonymen Briefe zu sein, hätten sich die Operationszahlen langsam wieder erholt. Auch in der ersten Jahreshälfte 2009 hätten die Operationszahlen jedoch noch hinter denen des ersten Halbjahres 2008 zurückgelegen. Durch ihr Verhalten hätten die Beklagten eine vorsätzlich unerlaubte Handlung zum Nachteil der Klägerin begangen und seien daher zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beklagten hafteten darüber hinaus auch unter dem Gesichtspunkt der Kreditgefährdung, § 824 BGB. Die Beklagte zu 1) sei auch gemäß § 280 I 1 BGB i. V. m. § 611 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Der Klägerin komme die Beweiserleichterung des § 252 S. 2 BGB zu Gute. Es lägen genügend Anknüpfungstatsachen dafür vor, dass ohne die Rufmordkampagne die Erlöse der Operationen im Jahr 2008 sich nicht gegenüber denen des Jahres 2007 verringert hätten. Jedenfalls sei ein Schaden in Höhe des mit der Klage geltend gemachten Teilbetrages entstanden. Die Beklagten hätten gewusst, was sie anrichteten, als sie die anonymen Schreiben versandt hätten. Sie hätten den Absturz der Operationszahlen bei der Klägerin bewusst herbeiführen wollen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Klägerin 1.500.000,00 € nebst Zinsen für das Jahr in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB für die Beklagte zu 1) seit dem 21.07.2009 und für den Beklagten zu 2) seit dem 26.05.2010 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte zu 1) hat bestritten, von den Vorgängen gewusst zu haben. Sie habe die behaupteten Schreiben nicht verfasst. Ein konkreter Vortrag der Klägerin fehle hierzu. Überdies sei durch den Beklagten zu 2) nicht in der Absicht gehandelt worden, der Klägerin einen Schaden zuzufügen. Jedenfalls habe es die Klägerin nicht vermocht, die Kausalität zwischen den anonymen Schreiben und den behaupteten Fall- und Umsatzrückgängen darzulegen. Es sei nicht ersichtlich, wie ein "freier Fall" der Behandlungszahlen bereits vor dem 17.07.2008 vorgelegen haben solle, ob-gleich erst ab dem 17.07.2008 in der Presse über das Ermittlungsverfahren berichtet worden sei. Aus den vorgelegten Diagrammen ergebe sich, dass die Fallzahlen im gesamten Jahr 2008 niedriger gewesen seien als im Jahr 2007. Insbesondere Ende 2007 seien die Zahlen bereits deutlich zurückgegangen. Dies liege jedoch nicht an der behaupteten Rufmordkampagne, sondern an der Kündigung der Beklagten zu 1). Die Presseresonanz sei nach der erfolgten Kündigung größer gewesen als nach der behaupteten Rufmordkampagne. Aufgrund des Weggangs der Beklagten zu 1) seien weniger Zuweisungen erfolgt als während der Zeit, in der sie operiert habe. Auch innerhalb der Klinik sei von ärztlichen Mitarbeitern befürchtet worden, dass der Weggang der Beklagten zu 1) einen nachhaltigen Schaden für das Herzzentrum M1 haben könne. Mit der Beklagten zu 1) sei auch ihr gesamtes Team aus der Klinik der Klägerin entfernt worden. Die Qualität der Leistung innerhalb der Herzklinik sei damit verschlechtert worden. Entsprechend seien die Zuweisungszahlen seither zurückgegangen; die hohen Fallzahlen im Jahre 2007 seien mit der Tätigkeit der Beklagten zu 1) zu begründen. Die Klägerin habe den behaupteten Wegfall der Zuweisungen zeitlich nicht näher dargelegt, so dass sich hieraus kein Rückschluss auf eine Kausalität zu den anonymen Schreiben ziehen lasse. Zudem habe es einen weiteren Chefarzt in der Abteilung gegeben und die Beklagte zu 1) sei nicht für die gesamte Abteilung zuständig gewesen. Um Rückschlüsse auf eine Kausalität ziehen zu können, hätten die Patientenbewegungen näher aufgeschlüsselt werden müssen. Darüber hinaus ergebe sich aus der vorgelegten Aufstellung der Operationen der THG Chirurgie, dass die Fallzahlen im unmittelbaren Anschluss an die Presseveröffentlichungen gestiegen seien. Entsprechend habe die Klägerin gegenüber den Westfälischen Nachrichten vom 19.07.2008 erklärt, der OP-Plan sei nicht verändert worden. Prof. Dr. S1 und seine Kollegen operierten von morgens bis abends. Auch die behauptete Schadenshöhe sei nicht dargelegt. Zum Einen schwanke die Anzahl der Operationen, da nicht immer der gleiche Bedarf an Operationen bestehe. Darüber hinaus sei bundesweit der generelle Trend zu verzeichnen, dass die Operationszahlen zurückgingen. Es sei ebenfalls kein zuordnungsbarer Zusammenhang zwischen Fallzahlen, durchschnittlichem Behandlungsfallerlös und Gesamterlös pro Jahr gegeben. Schließlich sei die Klägerin einem Rechenirrtum unterlegen. Bei der Ermittlung der Schadenshöhe müsse für die Fallzahlen in den Vorjahren auch mit dem jeweils für das Jahr geltenden Behandlungsfallerlös gerechnet werden und nicht mit dem des Jahres 2008. Unabhängig davon, dass bestritten werde, dass überhaupt ein Schaden entstanden sei, könne ein Schaden jedenfalls nicht in der behaupteten Höhe entstanden sein. Es sei ebenfalls nicht ersichtlich, dass die Klägerin bei der Berechnung die Patienten einbezogen habe, die aus der eigenen Kardiologie in die Abteilung THG-Chirurgie verlegt worden seien.

38

Der Beklagte zu 2) hat die Auffassung vertreten, die Klage sei unschlüssig. Aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen und Schaubildern ergebe sich nicht, dass die an Ermittlungsbehörden oder Hinterbliebene gerichteten Schreiben für den behaupteten Rückgang von Behandlungen ursächlich seien. Es sei nicht erkennbar, welcher Teil eines Schadens für welchen Zeitraum mit der Klage geltend gemacht werden solle. Der Rückgang der Fallzahlen sowie der Erlös wie auch die behaupteten variablen Kosten seien mit Nichtwissen zu bestreiten. Zur Begründung der Kausalität reiche es nicht aus, wenn die Klägerin lediglich einen Referenzzeitraum vom 11.08. bis 07.11. der Jahre 2007, 2008 und 2009 zugrunde lege. Die Entwicklung von Beginn des Jahres 2008 an sei unberücksichtigt geblieben. Darüber hinaus seien Vergleichszahlen über mehrere Jahre erforderlich, um die behaupteten Zahlen bewerten zu können. Es könne seitens der Klägerin zur Ermittlung der Schadenshöhe nicht mit Durchschnittszahlen gerechnet werden, da die einzelnen Operationen nach dem DRG Abrechnungssystem nicht gleich zu bewerten seien. Die Auswirkungen von personellen Maßnahmen seit dem 3. Quartal 2007 im Bereich der THG seien ebenfalls nicht ersichtlich. Im Übrigen habe die Klägerin selbst die Presse seit Anfang 2008 über die Entwicklung ihrer Auseinandersetzung mit der Beklagten zu 1) unterrichtet, um auf diese Weise Fakten zu schaffen, die nicht wieder rückgängig zu machen seien. Es hätten aufgrund von Missständen im Qualitätsmanagement ärztliche Mitarbeiter der Klägerin von sich aus gekündigt. Liege ein Verdacht bezogen auf die Begehung einer Straftat vor, so sei es das Recht eines Jeden, die Ermittlungsbehörden hiervon in Kenntnis zu setzen. Eine Schädigungsabsicht liege dabei nicht vor. Die Erstattung einer Strafanzeige sei ein rechtlich geschütztes Verhalten. Es müsse nicht damit gerechnet werden, dass aus Ermittlungsakten zitiert werde. Über die behördlichen Ermittlungen habe erreicht werden sollen, dass Missstände behoben und Menschenleben gerettet werden könnten. Jedenfalls könne die Klägerin sich nicht auf die Beweiserleichterung des § 252 BGB berufen. Diese setze nämlich voraus, dass der Anspruch als solcher feststehe und allein die Schadenshöhe streitig sei.

39

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 29.10.2010 abgewiesen. Der geltend gemachte Anspruch stehe der Klägerin weder gegenüber der Beklagten zu 1) noch gegenüber dem Beklagten zu 2) zu. Einer Aufklärung hinsichtlich der Beteiligung der Beklagten zu 1) an den anonymen Anzeigen und Schreiben habe es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht bedurft. Die Klägerin habe es nicht vermocht darzulegen, dass durch das Verhalten des Beklagten zu 2) bzw. ein - insoweit unterstelltes - Verhalten der Beklagten zu 1) bei der Klägerin ein Schaden in einer auch nur im Ansatz der Höhe nach nachvollziehbaren Größenordnung entstanden sei. Zwar sei die erkennende Kammer überzeugt, dass das Verhalten - zumindest des Beklagten zu 2) - einen Schaden bei der Klägerin verursacht habe. Gleichwohl scheitere ein Anspruch auf Schadensersatz daran, dass nicht bezifferbar sei und nicht beziffert werden könne, welcher (Mindest-)Schaden der Klägerin durch das Verhalten des Beklagten zu 2) und das behauptete Verhalten der Beklagten zu 1) entstanden sei. Das Gesetz sehe in § 252 Satz 2 BGB i.V.m. § 287 Abs. 2 ZPO eine Beweiserleichterung vor. Es komme auf den Gewinn an, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit habe erwartet werden können. Nach § 287 ZPO habe das Gericht über Schadensentstehung und Schadensumfang unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu entscheiden. Durch diese Erleichterungen sei keine Billigkeitshaftung bzw. keine willkürliche Entscheidung über den zuzuerkennenden Schaden eröffnet. Eine Schätzung sei unzulässig, wenn sie mangels greifbarer, von der Klägerin vorzutragender Anhaltspunkte "völlig in der Luft" hängen würde und willkürlich wäre. Die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin habe keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass durch das Verhalten des Beklagten zu 2) sowie das behauptete Verhalten der Beklagten zu 1) ein Schaden von mindestens 1.5 Mio. € entstanden sei bzw. mit Wahrscheinlichkeit eingetreten sei. Eine Schätzung würde in unzulässiger Weise "ins Blaue hinein" erfolgen. Zunächst sei nicht erkennbar, dass allein das Verhalten des Beklagten zu 2) bzw. das behauptete Verhalten der Beklagten zu 1) ursächlich für den behaupteten Schaden gewesen seien. Die Klägerin stelle zur Schadensbegründung auf die Operationszahlen der Jahre 2007 und 2008 ab. Es sei aber zwischen den Parteien unstreitig geblieben, dass die bloßen Operationszahlen allein keine direkte Aussage bezogen auf einen eingetretenen Schaden treffen könnten. Vielmehr werde jeweils für einen Patienten eine Fallpauschale gezahlt, die sich nach der Art der vorzunehmenden Operation richte. Seien mehrere Operationen erforderlich, so seien die weiteren Operationen durch die Fallpauschale mit abgedeckt. Auch habe die Klägerin eine Aufstellung der Fallzahlen nur pauschal bezogen auf die Jahre 2006 bis 2009 vorgenommen, ohne diese einem konkreten Zeitraum zuzuordnen. Der Aufstellung könne nicht entnommen werden, dass gerade in der Zeit, als in der Presse über die anonymen Schreiben des Ermittlungsverfahrens berichtet worden sei, die Anzahl der Zuweisungen zurückgegangen sei. Ebenso wenig sei erkennbar, ob die Fallzahlen im gesamten Jahr 2008 gleichbleibend niedrig gewesen seien oder ob aus anderen Gründen zu bestimmten Zeiten des Jahres ein Abfall an Zuweisungen erfolgt sei. Es fehle ein konkreter Sachvortrag der Klägerin unter Angabe von genauen Zahlen, welche Anzahl von Zuweisungen welcher externen Häuser die Klägerin in einem repräsentativen Zeitraum jeweils erhalten habe. Die Angabe, die Zuweisungen aus dem F2-Hospital M1 hätten sich im Jahre 2008 gegenüber dem Jahre 2007 um ca. 40 % verringert, sei in diesem Sinne nicht aussagekräftig. Die Klägerin habe mit ihrem Hinweis auf das F2-Hospital nicht ausgeführt, mit welchem Erfolg der dortige Chefarzt Dr. K3-K4 nach zeitaufwendiger Beratung seine Patienten an die Klägerin habe zuweisen können bzw. welche Anzahl von Patienten mit welchen geplanten Operationen von einer Operation im Hause der Klägerin abgesehen hätten, die sich ohne entsprechende Medienberichte im Hause der Klägerin hätten operieren lassen. Eine gleichwohl durchgeführte Vernehmung des Zeugen Dr. K3-K4 wäre auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen. Auch hinsichtlich weiterer auswärtiger Zuweiser nenne die Klägerin keine Zahlen, die Grundlage einer Schätzung gemäß § 287 ZPO sein könnten. Nicht ersichtlich sei, weshalb die Zahlen des Jahres 2007 die geeigneten Referenzzahlen seien sollten, um das Jahr 2008 als "Ausreißer" darstellen zu können. Die Klägerin gehe nicht darauf ein, dass die Beklagte zu 1) ihre Tätigkeit im Juli 2007 bei der Klägerin aufgenommen habe und dies seinerzeit ebenfalls - mit Vorschusslorbeeren - in der Presse berichtet worden sei. Gerade das Jahr 2007 stelle ein Jahr mit erheblichen personellen Veränderungen in der Herzchirurgie bei der Klägerin dar, so dass nicht ohne Weiteres nachvollziehbar sei, dass es sich gerade bei diesem Jahr um ein "übliches" gehandelt haben solle. Es bestehe nach Auffassung der Kammer eine ebenso große Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Rückgang der Operationen/Fallzahlen auch auf das Ausscheiden der Beklagten zu 1) aus den Diensten der Klägerin zurückzuführen sei. Vor diesem Hintergrund hätte die Klägerin einen größeren Referenzzeitraum von etwa sechs Jahren darlegen müssen. Das Ausscheiden der Beklagten zu 1) habe das Ausscheiden weiterer Mitarbeiter zur Folge gehabt, nämlich des übrigen Teams der Beklagten zu 1). Die Klägerin habe keinerlei Ausführungen dazu gemacht, ob und gegebenenfalls wie dieses Team ersetzt worden sei. Über den bloßen Referenzzeitraum hinaus wäre es auch erforderlich gewesen darzulegen, welche Arten von Operationen mit welchen Fallpauschalen in den jeweiligen Jahren üblicherweise angefallen seien. Nach den Angaben der Klägerin falle je nach Art der Operation ein sehr unterschiedlicher Erlös an (100.000,00 € für eine Herztransplantation / 3.411,87 € für den Wechsel eines Herzschrittmachers). Nicht deutlich geworden sei, ob die Klägerin den geltend gemachten Schaden nunmehr konkret mit den Zahlen der 33./34. bis 45./46. Kalenderwochen begründen wolle oder ob sie ihre Betrachtung weiterhin auf das gesamte Jahr 2008 erstrecke. Nicht deutlich gemacht worden sei, mit welchem Vorlauf Operationen erfolgten, d.h. in welchem Zeitraum Zuweisungen hätten erfolgen müssen, damit Operationen in dem von der Klägerin für maßgeblich gehaltenen Zeitraum hätten stattfinden können. Den Ausführungen der Klägerin zur Schadenshöhe sei schließlich nicht zu entnehmen, mit welchen Fallpauschalen sie die Erlöse in dem genannten Referenzjahr 2007 berechnet habe. Insgesamt ergebe sich, dass die Klägerin keine greifbaren Anknüpfungstatsachen vorgetragen habe, aufgrund derer eine Schätzung nach § 252 BGB i.V.m. § 287 ZPO hätte erfolgen können. Durch die genannten Vorschriften erfolge eine Beweiserleichterung, nicht jedoch eine Entbindung von der Darlegungspflicht. Nach dem Akteninhalt habe auch kein Sachverständigengutachten zur Ermittlung des Schadens eingeholt werden können. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis geführt.

40

Das Urteil ist der Klägerin am 23.11.2010 zugestellt worden. Die Klägerin hat am 16.12.2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 24.02.2011 am 24.02.2011 begründet. Die Berufungsbegründung ist der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) jeweils am 03.03.2011 zugestellt worden. Nach Verlängerung der Beantwortungsfrist bis zum 16.05.2011 ist die Berufungsbeantwortung der Beklagten zu 1) einschließlich "Widerklage" nebst Begründung am 16.05.2011 bei Gericht eingegangen. Nach Verlängerung der Beantwortungsfrist bis zum 03.05.2011 ist die Berufungserwiderung des Beklagten zu 2) einschließlich "Hilfswiderklage" nebst Begründung am 02.05.2011 bei Gericht eingegangen.

41

Die Klägerin wendet ein, das Urteil des Arbeitsgerichts verletze die §§ 286, 287, 139 ZPO sowie das materielle Recht, insbesondere § 252 Satz 2 BGB. Durch das Bekanntwerden der Durchsuchungshandlungen vom 17.07.2008, welche Folge der streitgegenständlichen anonymen Strafanzeigen gewesen seien, sei ihr ein Vermögensschaden entstanden. Die Berichterstattung über die Durchsuchungen in den Diensträumen und in der Privatwohnung des Direktors der THG am 17.07.2008 (29.KW) habe ab der 33. Kalenderwoche 2008 zu einem Absturz der Zahl der Operationen und damit auch der Zahl der Behandlungsfälle in der THG geführt. Von da an bis zur 45. Kalenderwoche (07.11.2008) habe die Zahl ununterbrochen signifikant unter der Zahl der Operationen des gleichen Zeitraums des Vorjahrs 2007 gelegen und – wie sich später herausgestellt habe – auch des Jahres 2009. Erstmals in der 47./48. KW 2008 hätten die Zahlen vorübergehend den Stand der Vergleichszeiträume der Jahre 2007 und 2009 erreicht. Das Arbeitsgericht sei insoweit zwar der Überzeugung, dass durch das Verhalten des Beklagten zu 2) sowie das behauptete Verhalten der Beklagten zu 1) und die Berichte in den Medien über die Durchsuchungshandlungen ein Schaden entstanden sei, es verlange aber als Voraussetzung für die Schätzung der Schadenshöhe den Vortrag "greifbarer Anhaltspunkte". Dies verletze jedenfalls § 287 Abs. 1 ZPO. Von dem durch die Rufmordkampagne der Beklagten entstandenen Vermögensschaden werde mit der Klage ein Teilbetrag von 1,5 Mio. € nebst Zinsen als Mindestschaden in dem Zeitraum 11.08.2008 bis 30.06.2009 geltend gemacht. Zur Ermöglichung der Feststellung von Anknüpfungstatsachen für eine Wahrscheinlichkeitsprognose gemäß § 252 Satz 2 BGB und eine Schätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO habe sie verschiedene Berechnungen der Schadenshöhe vorgetragen, die sämtlich zu einem Ergebnis oberhalb von 1,5 Mio. € geführt hätten:

42

a) In der Klageschrift habe sie unter II 1. – 4. (Bl. 23 - 26 GA) einen Mindererlös des gesamten Jahres 2008 gegenüber dem gesamten Jahr 2007 in Höhe von 5.113.705,00 € vorgetragen. Nach Abzug ersparter variabler Kosten in Höhe von 27,4 % ergebe dies einen entgangenen Vermögensvorteil ("entgangener Gewinn" im Sinne von § 252 BGB) in Höhe von 3.712.550,00 €.

43

b) Mit den Darlegungen auf Blatt 200 - 206 GA habe sie das Vorbringen zum Umfang des Rückgangs der Operationszahlen, der Fallzahlen und der Erlöse vertieft. Sie habe konkrete Beispiele für die Abneigung kardiologischer Patienten, sich zu einer herzchirurgischen Operation in die THG einweisen zu lassen, vorgetragen.

44

c) Im Schriftsatz vom 16.09.2010 habe sie im Hinblick auf richterliche Hinweise den entstandenen Schaden bezogen auf die 33. - 45. KW (11.08. bis 07.11.2008) auf drei verschiedene Weisen berechnet, welche jeweils zu einem Schaden von mehr als 1,5 Mio. € gelangt seien:

45

aa) Verminderung der Erlöse in der 33. bis 45. KW 2008 gegenüber dem Vergleichszeitraum 2007 nach Abzug ersparter variabler Kosten von 27,4 %: 1.696.484,13 €,

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bb) Um ersparte variable Kosten von 27,4 % bereinigte Erlöse in der 33. - 45. KW des Jahres 2008 gegenüber dem gleichen Zeitraum 2009: 1.771.954,73 €,

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cc) Um variable Kosten von 27,4 % bereinigte Mehrerlöse der THG während des zweiten Halbjahres 2009 gegenüber dem ersten Halbjahres 2009: 1.642.805,87 €.

48

Damit habe sie zugleich die Berechnung des Mindestschadens um denjenigen des ersten Halbjahres 2009 zusätzlich zu dem der 33. - 45. KW 2008 deutlich aufgefüllt, wodurch sich die Feststellung eines bloßen Mindestbetrages von 1,5 Mio. € weiter erleichtere. Addiere man nämlich die unter aa) und cc) errechneten Beträge so gelange man zu einem Gesamtschaden für den Zeitraum 18.07.2008 bis 30.06.2009 von zumindest 3.339.290,00 €. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. 24.10.2006 - X ZR 124/03 -) könne eine Klage grundsätzlich nicht vollständig abgewiesen werden, wenn wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich sei. Es sei in der Regel nicht gerechtfertigt, dem jedenfalls in irgendeiner Höhe Geschädigten jeden Ersatz zu versagen, wenn sein Vortrag Lücken oder Unklarheiten enthalte. Gegebenenfalls habe sich der Tatrichter bei der Schätzung des durch eine Verminderung von Patientenzahlen entstandenen Schadens von einem Sachverständigen beraten zu lassen. Das Arbeitsgericht habe keinen Hinweis erteilt, dass neben dem Rückgang der Operationszahlen auch der Rückgang der Fallzahlen aufzuzeigen sei. Entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts zum System der Fallpauschalen könnten mehrere Operationen eines Patienten durchaus auch zu einer Erhöhung des Fallpauschalenerlöses führen. Die Zahlen der Zuweisungen in die THG im Jahre 2007 seien seinerzeit nicht wegen des Beginns der Tätigkeiten der Beklagten zu 1) angestiegen, die Zahlen hätten vielmehr denjenigen des Jahres 2006 entsprochen. Weder der Eintritt der Beklagten zu 1) noch der Weggang der Beklagten zu 1) hätten Einfluss auf das Verhalten der externen Zuweiser für Operationen gehabt. Das Arbeitsgericht hätte darauf hinweisen müssen, dass es "einen größeren Referenzzeitraum von etwa sechs Jahren" erwarte. Entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts habe sie unmissverständlich dargelegt, dass und warum ihr allein in den 13 Wochen von der 33. bis zur 45. KW (11.08. bis 07.11.2008) durch die Rufmordkampagne der Beklagten ein Schaden von mindesten 1,5 Mio. € entstanden sei. Dieser Zeitraum beginne etwa drei Wochen nach den ersten Berichten in den Medien über die Durchsuchung vom 17.07.2008. Während seiner gesamten Dauer habe die Zahl der Operationen in der THG durchgehend und signifikant die Zahlen während des gleichen Zeitraums der Kalenderjahre 2007 und 2009 unterschritten. Vorsorglich sei auch noch der Mindestschaden des ersten Halbjahres 2009 als weitere Folge der Rufmordkampagne mit 1.642.805,87 € dargelegt und dadurch die Berechnung des eingeklagten Mindestschadens aufgefüllt worden. Das Arbeitsgericht sei dadurch, dass es die Klage allein wegen - vermeintlich - unzulänglicher Darlegung der Schadenshöhe abgewiesen habe, zu Unrecht der Frage nach der Täterschaft auch der Beklagten zu 1) ausgewichen, zu der es sonst hätte Feststellungen treffen müssen.

49

Zur Ergänzung und Erläuterung ihres Vortrags zur Schadensberechnung legt die Klägerin eine "Gesamtübersicht mit allen operierten Behandlungsfällen, aufgeschlüsselt nach allen Leistungsbereichen für die Jahre 2005, 2006, 2007, 2008 und 2009" vor. Wegen des Inhalts dieser Gesamtübersicht wird auf die Anlage K 118 (Bl. 598 GA) Bezug genommen. In der Gesamtübersicht seien allerdings nicht die Fallerlöse für das Jahr 2005 enthalten. Die Fälle aus den Jahren vor 2006 könne sie, die Klägerin, systembedingt aufgrund der von ihr verwendeten Software nicht zurückkopieren. Damals sei ein anderes DRG-System verwendet worden, so dass die Zahlen nicht vergleichbar seien. Die Behandlungsfälle seien auf der Grundlage der in der THG durchgeführten Operationen ermittelt worden. Entsprechend der Beanstandungen der Beklagten zu1) im Schriftsatz vom 14.09.2010 (Bl. 263 GA) habe sie nun auch die interdisziplinär mit der Kardiologie erbrachten Leistungen der THG in die Gesamtübersicht aufgenommen und als Leistungsbereich "Defibrillatoren / Schrittmacher" aufgeschlüsselt. Diese Fälle seien allerdings bereits in der Erlösberechnung vom 16.09.2010 berücksichtigt gewesen. Nicht berücksichtigt seien in der Gesamtübersicht lediglich die sogenannten "konsiliarisch" durchgeführten Operationen. Dies seien in der THG bei Patienten anderer Kliniken der Klägerin durchgeführte Operationen. Diese Patienten hätten die Klägerin aufgrund der Expertise anderer Fachabteilungen aufgesucht. Es habe sich z.B. um Krebspatienten gehandelt, bei denen in der THG ein venöses Katheterverweilsystem implantiert worden sei. Die THG habe im Jahr 2008 in der 33. bis 45. KW 386 Behandlungsfälle versorgt. Im gleichen Zeitraum der anderen Jahre seien es mehr Behandlungsfälle gewesen:

50

2005 = 514 Behandlungsfälle,

51

2006 = 494 Behandlungsfälle,

52

2007 = 527 Behandlungsfälle,

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2009 = 513 Behandlungsfälle.

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Die durchschnittliche Behandlungsfallzahl betrage 512. Die Differenz zum Jahr 2008 betrage somit 126 Behandlungsfälle. Bei dieser Betrachtung errechne sich ein Schaden in Höhe von 1.526.971,88 € (weitere Einzelheiten: S. 20 der Berufungsbegründung, Bl. 591 GA). Allein der Schaden in den beiden Gruppen Koronarchirurgie und Klappenersatz im Zeitraum 33. - 45. KW des Jahres 2007 belaufe sich auf 1.070.060,04 € (weitere Einzelheiten: S. 20, 21 der Berufungsbegründung, Bl. 591, 592 GA). Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wären diese signifikanten Vorgänge nicht zu erwarten gewesen, sondern vielmehr, dass die Fallzahlen in dem Zeitraum 33. - 45. KW im Jahr 2008 nicht wesentlich vom Durchschnitt der Fallzahlen der Jahre 2005, 2006, 2007 und 2009 abgewichen wären. Wegen der Anzahl der Operationen wird auf die Aufstellung "Operationen THG-Chirurgie (Gesamt) nach Kalenderwoche 2007 – 2008" Bezug genommen (Anlage K 34, Bl. 204 – 206 GA). Der Weggang der Beklagten zu 1) im Jahre 2008 habe zu keinem Personalengpass in der Klinik geführt. Die Beklagte zu 1) habe im Jahr 2007 nur an 41 und im Jahr 2008 lediglich an 12 Operationen als Operateurin mitgewirkt. Die gesamte Tätigkeit der Beklagten zu 1) habe keine Auswirkungen auf die Entwicklung der Fallzahlen in der THG. Entgegen der Darstellung der Beklagten zu 1) sei die Intensivstation im fraglichen Zeitraum nicht geschlossen worden. Sie, die Klägerin, unterhalte mehrere Intensivstationen. Keine davon sei geschlossen gewesen. Wegen Zahl und Namen der tätigen Ärzte wird auf S. 21, 22 der Berufungsbegründung verwiesen (Bl. 592, 593 GA). Mit diesem Team seien damals und würden derzeit sämtliche Eingriffe des gesamten Spektrums des Fachgebiets der THG einschließlich der Säuglings- und Kinderherzchirurgie sowie der Chirurgie bei Erwachsenen mit angeborenen Herzfehlern (EMAH) durchgeführt und hätten auch die durch die Rufmordkampagne entgangenen Operationen durchgeführt werden können.

55

Der Rückgang der Fallzeiten in der THG spiegle sich im Zuweisungsverhalten der externen Zuweiser wieder. Über die Zahlen des S2. F2-Hospitals M1 legt die Klägerin in der Berufungsbegründung eine tabellarische Aufstellung vor, auf die Bezug genommen wird (S. 23, 24 Berufungsbegründung, Bl. 594, 595 GA). Herr Dr. K3-K4 habe im Durchschnitt der Jahre 2004 bis 2010 - mit Ausnahme des Jahres 2008 - in den Monaten August bis Oktober eines jeden Jahres 38 Fälle zugewiesen. Der Rückgang von durchschnittlich 38 Fällen um 23 Fälle auf 15 Fälle im Jahr 2008 habe 60,52 % betragen. Von diesen 23 Fällen könne der Zeuge Dr. K3-K4 noch elf Patienten identifizieren. Auf die Aufstellung dieser elf Patienten in der Tabelle auf Seite 24 der Berufungsbegründung - mit teils verschlüsselten individuellen Datenangaben - wird Bezug genommen (Bl. 595 GA). Allein bei diesen elf konkret benannten Patienten ergebe sich ein Schaden von 124.917,58 € (weitere Einzelheiten: S. 24, 25 der Berufungsbegründung, Bl. 595, 596 GA).

56

Die Ausführungen der Gegenseite zur Rechtsstaatlichkeit des Handelns des Beklagten zu 2) seien nicht zutreffend. Das unstreitige Handeln des Beklagten zu 2), dessen Mittäterin die Beklagte zu 1) gewesen sei, sei durch nichts entschuldigt, geschweige denn gerechtfertigt. Die von der Gegenseite angeführte Rechtsprechung und Literatur treffe auch nicht im Ansatz einen Fall wie den vorliegenden. Wer so schreibe wie die Beklagten, genieße nicht den Schutz des Grundrechts der Meinungsfreiheit. Er übe unabhängig von der strafrechtlichen Würdigung seiner anonymen Äußerungen bloße Schmähkritik, weil im Vordergrund nicht die Auseinandersetzung in der Sache stehe, sondern das "an den Pranger stellen des Gegners". Die Rechtswidrigkeit folge zudem daraus, dass die Beklagten ihre Strafanzeigen durch weitere unwahre Angaben zu erhärten versucht hätten. So könne beispielsweise die anonyme Strafanzeige an die "Oberstaatsanwaltschaft Hamm" (Anlage K 24, Bl.107-109 GA) nur als Pamphlet bezeichnet werden (weitere Einzelheiten hierzu: S. 5, 6 des Schriftsatzes vom 12.07.2011, Bl. 726, 727 GA). Wenn es wirklich nur darum gegangen sei, die Menschheit vor weiteren Tötungsdelikten in der THG zu bewahren, hätte sich der Anzeigeerstatter um größtmögliche wissenschaftliche Fundiertheit und damit Überzeugungskraft seiner anonymen Strafanzeigen bemühen müssen. Die anonymen Strafanzeigen seien so formuliert, dass sie den Eindruck begangener, aber auch noch in Zukunft zu befürchtender Tötungsdelikte erweckt hätten. Die Staatsanwaltschaft habe nicht anders handeln können als unverzüglich die für solche Fälle intensivste Form von Ermittlungsmaßnahmen zu ergreifen. Den beiden Beklagten sei es mit ihrer Anzeigeerstattung auch gerade darum gegangen, die Klägerin und den Direktor der THG zu schädigen. Das anonyme Schreiben an den SWR (Anlage K 21, Bl. 102-104 GA) könne keinen anderen Zweck gehabt haben, als Berichterstattung auch im Fernsehen zu erreichen. Dem Schreiben an die Familie R2 in H3 (Anlage K 20, Bl. 101 GA) sei sogar der Entwurf eines Briefes an die Generalstaatsanwaltschaft und an Medienunternehmen beigefügt gewesen. Die Beklagten gingen beharrlich darüber hinweg, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Direktor der THG und weitere Ärzte von der Staatsanwaltschaft wegen erwiesener Unschuld eingestellt worden sei. Die Bemühungen des Beklagten zu 2), einen Sachverhalt darzulegen, der sein Handeln gerechtfertigt erscheinen lasse, seien untauglich. Mit Nichtwissen sei zu bestreiten, dass die Beklagte zu 1) die Anzahl der in der THG verstorbenen Patienten als "besorgniserregend hoch" empfunden habe. Das Gleiche gelte für die angebliche Feststellung "erheblicher Mängel in den Abläufen der THG-Klinik sowie in der Herangehensweise und der Qualitätsstandards einzelner Ärzte, unter anderem des Leiters der Klinik". Die von der Beklagten zu 1) in der "N1-Liste" Ende 2007 erhobenen Vorwürfe habe die von dem Ministerium berufene K1-Kommission nicht bestätigt. Sie, die Klägerin, habe die von der Beklagten zu 1) in der "N1-Liste" erhobenen Vorwürfe von Anfang an für falsch gehalten. Das Ziel aller von dem Beklagten zu 2) unter Mitwirkung der Beklagten zu 1) verfassten anonymen Schreiben, insbesondere der Strafanzeigen, sei die für die Klägerin rufschädigende Unterrichtung der Öffentlichkeit durch die Staatsanwaltschaft gewesen. Die unter Mitwirkung der Beklagten zu 1) verfassten anonymen Schreiben seien durch nichts gerechtfertigt oder auch nur entschuldigt. Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens werde durch den schweren Eingriff, den die – beabsichtigte – Rufschädigung für Rechtsgüter der angezeigten Personen und sie, die Klägerin, mit sich gebracht habe, indiziert. Es könne die Beklagten nicht entschuldigen, dass die K1-Kommission einzelne Verbesserungsvorschläge zu Arbeitsabläufen unterbreitet habe mit dem ausdrücklichen Bemerken, dass die Patientenversorgung nicht gefährdet gewesen sei. Es gebe im Leben keine Arbeitsabläufe, die nicht in irgendeiner Weise verbessert werden könnten. Die Vorwürfe des Beklagten zu 2) zum Operationsverlauf bei dem Patienten H5 B2 seien haltlos. Der von der 8. Großen Strafkammer des Landgerichts Münster beauftragte medizinische Sachverständige Prof. Dr. med. M5 K5 sei auf Seite 13 seines Gutachtens vom 11.04.2011 in Bezug auf die Behandlung des Patienten B2 zu folgendem Ergebnis gekommen: "Ein ärztlicher Behandlungsfehler lässt sich nicht erkennen. Der eskalierende Ablauf der Reparaturversuche, einschließlich der außerhalb des Körpers vorgenommenen Vorbereitung der Neuimplantation des Herztransplantates erscheint plausibel und nachvollziehbar" (Bl. 741 GA).

57

In der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer hat die Klägerin erklärt, streitgegenständlich sei die Ersatzforderung für die Erlösausfälle durch rückläufige Behandlungs- / Operationszahlen im Zeitraum 33. KW 2008 (11.08.2008) bis zum 30.06.2009, dabei werde die eingeklagte Teilforderung primär auf den Zeitraum der 33. - 45. KW 2008 gestützt, hilfsweise solle der Betrag aufgrund des Schadens der nachfolgenden Zeit bis zum 30.06.2009 zugesprochen werden.

58

Die Klägerin beantragt,

59

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.500.000,00 € nebst Zinsen für das Jahr in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB für die Beklagte zu 1) seit dem 21.07.2009 und für den Beklagten zu 2) seit Zustellung der Klageschrift zu zahlen.

60

Die Beklagte zu 1) beantragt,

61

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

62

und im Wege der Anschlussberufung,

63

festzustellen, dass die Beklagte zu 1) nicht verpflichtet ist, der Klägerin über den mit der Teilklage geltend gemachten Betrag hinaus weiteren Schadensersatz zu leisten.

64

Der Beklagte zu 2) beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

66

und im Wege der Anschlussberufung,

67

für den Fall der Zurückweisung der Berufung im Rahmen einer Hilfswiderklage festzustellen, dass der Beklagte zu 2) nicht verpflichtet ist, der Klägerin über den mit der Teilklage geltend gemachten Betrag hinaus weiteren Schadensersatz zu leisten.

68

Mit seiner Berufungserwiderung und Anschlussberufung vom 02.05.2011 verteidigt der Beklagte zu 2) das Urteil des Arbeitsgerichts. Die Beklagte zu 1) habe im relativ kurzen Zeitraum ihrer Tätigkeit in der THG mitbekommen, dass wesentlich mehr Komplikationen bei Patienten der von Herrn Prof. Dr. S1 geleiteten Klinik postoperativ eingetreten seien, als dies in ihrer früheren Klinik (Uniklinik M6) der Fall gewesen sei. Die Anzahl der verstorbenen Patienten habe die Beklagte zu 1) als besorgniserregend hoch empfunden. Zugleich habe die Beklagte zu 1) erhebliche Mängel in den Abläufen der THG-Klinik sowie in der Herangehensweise und den Qualitätsstandards einzelner Ärzte, unter anderem des Leiters der Klinik, festgestellt. Nachdem sich die Beklagte zu 1) mit 14 Fällen, in denen Patienten der Klinik postoperativ verstorben seien, näher befasst gehabt habe, sei sie überzeugt gewesen, dass diese eine Überlebenschance gehabt hätten, wenn die Behandlung den von ihr vertretenen höchsten Ansprüchen gerecht geworden wäre. In allgemeiner nicht personenbezogener Form sei dies häufig Gesprächsthema im privaten Kreis mit befreundeten und im Universitätsklinikum der Klägerin tätigen Ärzten gewesen, an denen auch er, der Beklagte zu 2), teilgenommen habe. Das Gewissen habe der Beklagten zu 1) geboten, eine zuständige Stelle über die Beobachtungen und Wertungen zu unterrichten, weshalb sich die Beklagte zu 1) an die Direktorin gewandt habe. Er, der Beklagte zu 2), sei zunehmend darüber erschüttert gewesen, dass auf die Kritik der Beklagten zu 1) hin jedenfalls nach außen erkennbar nichts unternommen worden sei, um die sich aufdrängenden Konsequenzen zu ziehen. Erst das Ministerium habe eine Kommission zur Überprüfung eingesetzt und das auch erst im Juli 2008. Es sei für ihn, den Beklagten zu 2), nicht vorhersehbar gewesen, dass die Staatsanwaltschaft hier - anders als aus vergleichbaren Fällen bekannt - in einer größer angelegten Aktion Durchsuchungen und Beschlagnahmen in dem UKM durchführen werde. Noch viel weniger habe er davon ausgehen können oder müssen, dass die Staatsanwaltschaft Münster die Presse informieren würde. In keiner Weise habe er die Presseerklärung der Staatsanwaltschaft Münster voraussehen können. Er habe diese insbesondere nicht zu vertreten. Die Berichterstattung in den Medien habe sich auf ganz wenige Tage beschränkt. Insofern spiele nicht die Anzahl der Artikel, die am selben Tag in unterschiedlichen Zeitungen erschienen seien, eine Rolle sondern allenfalls eine ständige Wiederholung einer negativen Berichterstattung, wenn damit das Verhalten potentieller Patienten beeinflusst werden solle. Für potentielle Patienten sei es insofern "normal", dass über einen bestimmten aktuellen Anlass parallel in mehreren Zeitungen berichtet werde. Zumeist, wenn die Berichte auf Agenturmeldungen beruhten, unterschieden sie sich inhaltlich so gut wie nicht. Insofern sei der verwendete Begriff einer Pressekampagne irreführend. Er habe keine rechts-, d.h. pflichtwidrigen Handlungen begangen. Die Erstattung einer Strafanzeige sei ein rechtlich geschütztes Verhalten. Herrin eines Ermittlungsverfahrens sei in jeder Hinsicht die Staatsanwaltschaft und nicht der Anzeigeerstatter. Der Anzeigeerstatter hafte aufgrund der Anzeige auch nicht für einzelne Ermittlungsmaßnahmen. Erst recht gelte dies für die Öffentlichkeitsarbeit der Ermittlungsbehörden, die ein Anzeigeerstatter nicht im Geringsten beeinflussen könne. Die (anonymen) Anzeigen seien keineswegs mutwillig oder haltlos gewesen. Sie hätten nicht nur einen Anfangsverdacht begründet, sondern seien Grundlage für die Prüfung durch das von der Staatsanwaltschaft unabhängige Amtsgericht Münster gewesen, welches einen Durchsuchungsbeschluss erlassen habe. Die vom Ministerium eingesetzte Expertenkommission habe zur Qualität der Patientenversorgung in der Klinik in ihrer Zusammenfassung immerhin festgestellt (s.o.):

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"Die dargelegten Auffälligkeiten sind struktureller Art, den Verantwortlichen bekannt und ihre Behebung ist bereits eingeleitet. Die Patientenversorgung wird dadurch nicht gefährdet, sondern lediglich alltägliche Arbeitsabläufe behindert. Die Aussagen zur Qualität insgesamt werden durch diese Fakten nicht relativiert."

70

Diese Formulierung sei für einen verständigen Leser, der auch "zwischen den Zeilen" zu lesen vermöge, kein positives Zeugnis. Unter Berücksichtigung all dessen habe es sich bei den Strafanzeigen nicht nur um grundsätzlich rechtlich geschützte Handlungen gehandelt, sondern auch um eine vertretbare Verfahrensweise. Nach wie vor bestünden ganz erhebliche Bedenken sowohl gegen die die Klägerin entlastenden Feststellungen der Expertenkommission als auch gegen die im Ermittlungsverfahren von der Staatsanwaltschaft Münster eingeholten medizinischen Stellungnahmen. Entscheidend sei nicht, dass durch die "Gutachten" ein Nachweis, dass Patienten durch Fahrlässigkeit getötet worden seien, nicht erbracht werden könne. Entscheidend sei im vorliegenden Zusammenhang, dass die "Gutachten" widerlegten, dass die Strafanzeigen wider besseres Wissen oder auch nur leichtfertig erstattet worden seien. Es komme nicht darauf an, dass der Beklagte zu 2) den Beweis dafür erbringe, dass in sämtlichen, beispielsweise in der Anlage K 24 aufgeführten Fällen Kunstfehler für den Tod der Patienten ursächlich gewesen seien. Vielmehr würde schon die Ursächlichkeit eines Kunstfehlers in nur einem Fall, der zum Tod eines Patienten geführt hätte, ausreichen, um den objektiven Tatbestand einer Strafnorm zu erfüllen. Für die Rechtmäßigkeit der Strafanzeigen würde es bereits genügen, dass ein außenstehender Dritter vertretbar habe annehmen können, dass der Tod mindestens eines Patienten ursächlich auf einen Behandlungsfehler zurückzuführen sei. Insoweit beschränke er, der Beklagte zu 2), sich bewusst auf einen Todesfall, zu dem er in der Zwischenzeit fachkundigen Rat eingeholt habe. Es handele sich um den Patienten, Herrn B2:

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Der Patient B2 habe sich vom 25.10. bis zum 11.12.2007 in stationärer Behandlung befunden. Er sei am 01.12.2007 herztransplantiert worden. Zehn Tage nach der Transplantation sei am 11.12.2007 bei einer Routinegewebeentnahme zur Beurteilung einer abstoßenden Übervenenfunktion aus der rechten Herzkammer eine Blutung an der Lungenschlagader mit Kreislaufeinbruch und Wiederbelebung verursacht worden, dies sei eine seltene und somit merkwürdige Komplikation. Daraufhin sei der Herzbeutel chirurgisch geöffnet worden und altes Blut entleert worden, dies sei angesichts der Komplikation korrekt. Dann sei der Patient notfallmäßig an die Herz-Lungen-Maschine angeschlossen worden, um die Blutung zu stillen. Dies könne erforderlich sein, dürfte also wohl korrekt sein. Dann sei jedoch das Herz komplett explantiert worden, obwohl man alle Nähte und auch die Lungenschlagader bei liegendem Herzen im Brustkorb sehen könne. Dies sei medizinisch völlig unerklärlich und geradezu sinnlos, weil es nicht erforderlich und unter diesen Umständen eine nicht indizierte Maßnahme sei, weil der Herzmuskel dabei immer Schaden nehme, weil durch die längere Herz-Lungen-Maschinenzeit die Blutungsneigung steige und vor allem weil es wieder zu neuen Blutungen an allen neuen Nähten kommen könne. Die Herausnahme des Herzens könne ein solcher Patient kaum überleben. Die Herausnahme sei nach einer Transplantation nicht indiziert und werde daher nicht durchgeführt. Medizinisch stehe das Risiko in keinerlei Verhältnis zu irgendeinem – überhaupt nicht erkennbarem – Nutzen. Laut OP-Bericht sei das Herz des Patienten dann wieder unter Zuhilfenahme eines Gefäß-Prothesenstückes an der Lungenschlagader eingenäht worden (zwei Vorhofnahtreihen, die Hauptschlagadernaht und eben jene Lungenschlagadernaht) – wie bei der Transplantation. Als das Herz wieder eingenäht gewesen sei, hätten sich an der Lungenschlagader erneut zwei Blutungen gezeigt, die dann ohne (!) Herausnahme des Herzens mit Rindergewebs-Flicken gestillt worden seien. Danach habe laut OP-Bericht eine diffuse Blutungsneigung mit Todesursache hämorrhagischer Schock (Verblutung) bestanden. Die Gewebeentnahme mit der nachfolgenden Lungenblutung sei durch Privatdozent Dr. S3 (Mitarbeiter von Herrn Prof. S1) erfolgt, die Operation durch Herrn Prof. S1 selbst. Wenn die soeben dargestellten medizinischen Bewertungen zutreffend seien, seien seine, des Beklagten zu 2), Strafanzeigen nicht nur vertretbar, sondern aus Patientensicht wie auch aus wissenschaftlich-medizinischer Sicht geradezu zwingend gewesen.

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Der Klägerin sei kein Schaden entstanden. Die Klägerin habe einen Schaden nicht dargelegt. Jahresabschlüsse und Wirtschaftspläne halte die Klägerin trotz eines Auskunftsersuchens geheim. Das Zahlenwerk der Klägerin sei nicht belastbar. Die Klägerin variiere die Betrachtungs- und Referenzzeiträume beliebig. Der Zeitraum von der 33. bis zur 45. KW sei willkürlich gewählt. Die Klägerin habe beispielsweise ursprünglich behauptet, die Einweisungen aus der Kardiologischen Abteilung des S2.-F2-Hospitals seien im Jahr 2008 gegenüber 2007 um 40 % zurückgegangen. Später sei die Zahl auf "etwa 30 %" nach unten korrigiert worden. Nunmehr stelle sich heraus, dass ein Rückgang um lediglich ca. 15 % zu verzeichnen gewesen sei (SS vom 13.10.2010, S.5 / 6 [= Bl. 415, 416]). Aus dieser Zahl seien noch die Notfälle, in denen die Zuweisung nicht zu beeinflussen sei, herauszunehmen. Bemerkenswert sei, dass nach der Darstellung der Klägerin sich Herr Dr. K3-K4 vom S2. F2 Hospital zwar einerseits an die exakte Zahl von 23 Fällen erinnern könne, die er angeblich vergeblich versucht habe, der Klägerin zuzuweisen. Andererseits seien ihm jedoch nur noch 11 Patientendaten erinnerlich. Herr Dr. K3-K4 werde aufgefordert werden, Namen und Anschriften der Patienten mitzuteilen. Festzuhalten sei, dass die Klägerin auch in der Berufungsbegründung keinen einzigen Patienten habe benennen können, der bei ihr in der Zeit vor dem 17.07.2007 für eine Operation bereits angemeldet gewesen sei und diese Operation nach dem 16.07.2007 wieder abgesagt hätte. Daraus sei zu folgern, dass es keinen einzigen solchen Fall gegeben habe. Nicht richtig sei die Darstellung der Klägerin, im Bereich der THG Kliniken seien bis zum Ende der 45. KW neben 7 Oberärzten 10 Assistenzärzte tätig gewesen. Abwesenheiten durch Urlaub und Fortbildungen gebe die Klägerin nicht an. Wegen weiterer Einwände des Beklagten zu 2) gegen die von der Klägerin behauptete Schadenshöhe wird auf S. 12 – 16 seiner Berufungsbeantwortung Bezug genommen (Bl. 630 – 634 GA).

73

Seine negative Feststellungswiderklage sei zulässig und begründet. Die Klägerin berühme sich entsprechender noch über die Klageforderung hinausgehender Ansprüche.

74

Mit ihrer Berufungserwiderung und Anschlussberufung vom 16.05.2011 verteidigt die Beklagte zu 1) das Urteil des Arbeitsgerichts. Die Berufung der Klägerin sei unzureichend begründet und deshalb unzulässig. Die Berufungsbegründung der Klägerin wiederhole lediglich formelhaft den erstinstanzlichen Vortrag und verweise lediglich pauschal und damit unzureichend auf erstinstanzliches Vorbringen. Die in der Berufung geltend gemachten neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel seien nach § 67 ArbGG nicht zuzulassen. Unberechtigt rüge die Klägerin das Unterbleiben richterlicher Hinweise im Verfahren erster Instanz. Es sei Sache der Klägerin selbst, den Einwendungen der Beklagtenseite entgegenzutreten. Nach wie vor verkenne die Berufung, dass es nicht Aufgabe des Gerichts sei, dezidiert darauf hinzuweisen, was man denn noch zur Substanz einer Klage beitragen könne. Schon aus dem Vorbringen der Beklagtenseite hätte sich für die Klägerin im Verfahren erster Instanz Veranlassung zur Substantiierung des Vorbringens ergeben. Die Berufung könne aber auch deshalb nicht erfolgreich sein, weil es die Klägerin wiederum nicht verstanden habe, entsprechend schlüssig und substantiiert zur Schadenshöhe vorzutragen.

75

Die Klägerin unterstelle unzutreffend eine Kampagne mit dem Interesse der Schädigung der Klagepartei. Dabei übersehe die Klägerin, dass der Beklagte zu 2) letztlich nur seine ihm rechtsstaatlich gebotenen Rechte wahrgenommen habe. Die entsprechenden Aktivitäten habe der Beklagte zu 2) entfaltet, weshalb sie ihr, der Beklagten zu 1), bereits nicht zuzurechnen seien. Die handelnden Personen seien sich seinerzeit gerade darüber einig gewesen, dass sie, die Beklagte zu 1), nicht habe informiert werden sollen. Der Beklagte zu 2) habe in seiner Berufungsbegründung in geradezu mustergültiger Art und Weise herausgearbeitet, dass es sich bei seinen Handlungen um rechtsstaatlich abgesicherte Möglichkeiten gehandelt habe. Denn der Beklagte zu 2) habe nichts anderes getan als seine Besorgnis über die Qualität der Leistungen bei der Klägerin gegenüber den Ermittlungsbehörden kundzutun. Der Beklagte zu 2) – und sie, die Beklagte zu 1), unterstellt sie hätte davon gewusst – hätte nicht damit rechnen müssen, dass die Staatsanwaltschaft zum Sprachrohr der Presse würde. Es hätte nicht damit gerechnet werden müssen, dass die Staatsanwaltschaft über etwaige Durchsuchungen etc. sofort die Presse unterrichten werde. Zudem wären die Durchsuchungen nicht erfolgt, wenn nicht zumindest ein Anfangsverdacht vorhanden gewesen wäre. Bereits daraus werde deutlich, dass es sich nicht um eine pauschale Behauptung wider besseres Wissen handele. Das alles mache deutlich, dass dem Beklagten zu 2) kein Vorwurf zu machen sei – und damit erst recht nicht ihr, der Beklagten zu 1). Es handele sich um rechtstreues Verhalten. Bereits aus diesem Grund und zudem wegen Fehlens eines Beweises für ihre Beteiligung sei die Klage unbegründet.

76

Darüber hinaus bleibe nach wie vor unerklärlich, wieso sich die Klage auf die 33. bis 45. KW beziehe. Dieser Zeitraum sei absolut willkürlich gewählt. Es werde zwar mit dem Vorlauf der Patienteneinbestellung begründet (3,5 Wochen). Einen solchen gebe es aber nicht. Denn bereits Ende Juni 2008 sei die Intensivstation für die unmittelbar postoperativen Patienten und erstmalig überhaupt geschlossen worden. Die täglichen Operationspläne, die es elektronisch [auch derzeit noch] gebe, wären Beweis genug, die angeblich geringere Anzahl an Patienten darzulegen. Es verhalte sich aber vielmehr so, dass die Patienten bereits vor dem 17.07.2008 geringer geworden seien. Auch sei nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Patientenzahlen ab der 45. KW erholt haben sollten. Die große Pressewelle mit dem "Freispruch" der Klägerin sei in der 39. KW erfolgt. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Patientenzahlen gleichwohl erst 6 Wochen später angestiegen seien. Plötzlich solle die Anmeldezeit vier Wochen betragen. Unklar sei und bleibe auch, warum die Patientenzahlen nachfolgend im ersten Halbjahr 2009 dann wieder heruntergingen und dann wieder anstiegen. Auch erkläre die Klägerin nicht, weshalb die Zahlen im ersten Halbjahr 2008 so weit herunter gegangen seien, dass ein Erlösrückgang von 2,3 Millionen Euro zu verzeichnen gewesen sei (so die Angabe im Text der Strafanzeige der Klägerin vom 28.08.2008: "Im ersten Halbjahr 2008 wurden im Vergleich zum ersten Halbjahr 2007 2,3 Mio € weniger erlöst.", Anlage B 15, Bl. 696, 697 GA). Dieser Wert lasse sich aus der jetzt von der Klägerin vorgelegten Anlage K 118 (Bl. 598 GA) nicht ableiten, obwohl das Schreiben vom 28.08.2008 seinerzeit vom gesamten Vorstand der Klägerin unterschrieben worden sei. Der Trend sei insgesamt fallend. Dies hänge insbesondere auch damit zusammen, dass Kardiologen immer mehr Patienten selbst mittels Herzkatheter behandelten. Die Tabelle der Klägerin kranke daran, dass unklar sei, welche Fälle genau behandelt worden seien. Merkwürdig erscheine, dass sich die elf Fälle, an die sich der Arzt des F2-Hospitals K3-K4 erinnere, auf den Zeitraum bis Mitte August 2008 beschränkten. Es frage sich, warum sich Herr K3-K4 nur gerade an diesen Zeitraum erinnern solle. Die Klägerin müsse aus der eigenen elektronischen Patientenanmeldung wenigstens einen Patienten benennen können, der wegen der Presse am 17. Juli seine Operation abgesagt habe. Die Erlösausfälle, die die Berufung aus der Liste herleite, seien falsch. In der Berechnung der Beklagten werde für eine Aortaklappe ein Erlös von 22.000,00 € zugrunde gelegt, während der Erlös zutreffend nur 14.000,00 € betrage. Der Wert, der für elektive Patienten, die sich in eine andere Klinik hätten begeben können (Abgrenzung gegenüber Notfallpatienten), veranschlagt werde, sei zu hoch. Notfälle (mit höheren Erlöswerten) hingegen hätten keine Wahl treffen können. Nunmehr werde der Schadensersatzanspruch erstmals sogar bis zum 30.06.2009 verlängert. Insbesondere hierbei sei die Kausalität noch einmal ausdrücklich zu bestreiten. Die Berechnung eines Betrages von 3.712.550,00 € sei nicht nachvollziehbar aufgezeigt. Aus der Anlage K 118 ergebe sich ein Schaden von 2.503.354,49 €. Entgegen der Darstellung der Klägerin könnten die abzusetzenden variablen Kosten nicht Jahr für Jahr fix mit 27,4 % gerechnet werden, da sie als Mittelwert wechselten. Zudem sei die Zahl von Eingriff zu Eingriff extrem unterschiedlich. Allein ein teures Implantat könne über 50 % des Erlöses darstellen. Wenn die Schadenssumme im ersten Halbjahr 2008 bereits 2,3 Millionen Euro betragen haben solle, verbleibe hier nur noch eine Schadenssumme von etwas mehr als 200.00,00 €, die ebenfalls bestritten werde. Der Erlösrückgang aus Herztransplantationen und Kunstherzen, der ja nicht den hier streitigen Einflüssen unterliege, betrage von 2007 auf 2008 1.364.277,24 €. Wegen weiterer Einwände der Beklagten zu 1) gegen Schlüssigkeit und Aussagekraft des Zahlenwerks der Anlage K 118 wird auf die Darstellung auf S.10 – 17 der Berufungserwiderung vom 16.05.2011 Bezug genommen (Bl. 685 - 692 GA). Zusammenfassend sei festzustellen, dass die Klägerin leichtfertig und unseriös Berechnungsmodelle darstelle, um einen fiktiven Schaden zu errechnen. Das Zahlenwerk der Klägerin sei brüchig, marode und in sich unschlüssig und weise logische Löcher auf. Unabhängig davon sei ein Kausalzusammenhang zwischen etwaigen Rückgängen und Handlungen der Beklagten zu bestreiten.

77

Ihre negative Feststellungswiderklage sei zulässig und begründet. Die Gegenseite berühme sich eines über die Klageforderung hinausgehenden Zahlungsanspruches.

78

Wegen weiterer Einzelheiten des unterbreiteten Tatsachenstoffs und wegen weiterer Einzelheiten der rechtlichen Argumentation der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

79

Mit Schriftsatz vom 10.06.2011 hat der Beklagte zu 2) dem Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch den Minister für Justiz, dieser vertreten durch die Generalstaatsanwaltschaft Hamm, den Streit verkündet (Bl. 713 ff GA). Der Beklagte zu 2) hat geltend gemacht, im Falle seiner Verurteilung bestünden möglicherweise Rückgriffansprüche gegen das Land / die Generalstaatsanwaltschaft, da er keinen Einfluss auf die öffentliche Bekanntgabe strafrechtlicher Ermittlungsmaßnahmen habe nehmen können. Die Generalstaatsanwaltschaft ist dem Streit nicht beigetreten (Bl. 721 GA).

80

Entscheidungsgründe

81

Die Berufung und die Anschlussberufungen sind zulässig (A). Die Berufung der Klägerin bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Die Beklagten zu 1) und 2) schulden der Klägerin keinen Schadensersatz in der eingeklagten Höhe (B). Da die Voraussetzungen einer Schadensersatzverpflichtung nicht erfüllt sind, haben die im Wege der Anschlussberufung verfolgten negativen Feststellungsanträge der Beklagten zu 1) und des Beklagten zu 2) Erfolg (C).

82

A.

83

Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufungen der Beklagten sind zulässig. Die Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b) ArbGG. Die Klägerin hat ihre Berufung form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet. Sie hat sich in einer dem § 520 ZPO genügenden Weise mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts auseinandergesetzt. Die von der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) im Wege der Anschlussberufung verfolgten Feststellungsanträge sind statthaft und zulässig nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 524 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 ZPO. Die von den Parteien des Rechtsstreits vorgenommene Erstreckung auf den Schaden des Zeitraums von der 33. KW 2008 bis zum 30.06.2009 ist nach § 533 ZPO zulässig.

84

B.

85

Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.

86

Die Klägerin hat durch die Ausführung, sie habe "zugleich die Berechnung des Mindestschadens um denjenigen des ersten Halbjahres 2009 zusätzlich …deutlich aufgefüllt", und durch die Erklärung, die Klageforderung werde primär auf den Schaden des Zeitraums 33.KW – 45.KW 2008 und hilfsweise auf den Schaden der nachgehenden Zeit bis zum 30.06.2009 gestützt, Grund und Gegenstand des erhobenen Anspruchs hinreichend klar festgelegt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO / vgl. zu den Anforderungen BAG 24.03.2011 – 6 AZR 691/09 -). Nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts erübrigt sich eine Erörterung von Rechtswegfragen durch das Berufungsgericht, § 65 ArbGG.

87

Die gesetzlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches sind (bereits) gegenüber dem Beklagten zu 2) nicht erfüllt (I.). Aus denselben Gründen scheidet eine Ersatzpflicht der Beklagten zu 1) aus (II.). Einer Entscheidung über die strittige Tatbeteiligung der Beklagten zu 1) bedurfte es im vorliegenden Rechtsstreit deshalb nicht.

88

I. Der Ersatzforderung der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) steht entgegen, dass die von der Klägerin zur Grundlage ihrer Ersatzforderung genommene Presseberichterstattung auf die Berichterstattung der Staatsanwaltschaft über das von dort geführte Ermittlungsverfahren zurückgeht. Das Ermittlungsverfahren ist zwar durch die – zumindest auch - von dem Beklagten zu 2) anonym erstatteten Strafanzeigen ausgelöst worden. Für Schäden, die durch die Erstattung einer Strafanzeige und ein daraus resultierendes staatliches Ermittlungsverfahren verursacht sind, hat der Anzeigeerstatter jedoch nur unter besonderen Voraussetzungen Ersatz zu leisten. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

89

1. Da der Beklagte zu 2) anders als die Beklagte zu 1) zu keinem Zeitpunkt in einem Arbeitsverhältnis zur Klägerin gestanden hat, können Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2) nicht auf vertraglicher sondern nur auf gesetzlicher Grundlage bestehen. Die Klägerin stützt sich auf die gesetzlichen Anspruchsgrundlagen für die Schadensersatzpflicht wegen unerlaubter Handlung nach § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB (Verletzung eines absoluten Rechts / Verstoß gegen ein Schutzgesetz), § 824 BGB (Kreditgefährdung), § 826 BGB (sittenwidrige vorsätzliche Schädigung). All diesen Anspruchsgrundlagen ist gemeinsam, dass der Schaden, dessen Ersatz gefordert wird, durch ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Anspruchsgegners verursacht sein muss. Zwischen dem rechtswidrigen und schuldhaften Verhalten des Schädigers und der Rechtsbeeinträchtigung muss ein Ursachenzusammenhang bestehen (Palandt-Sprau, BGB 70. Aufl. 2011, Einf v § 823 BGB Rn. 2a, 17, § 823 BGB Rn. 2, 23 ff, 40 ff; 58 – 60, Palandt-Grüneberg, BGB 70. Aufl. 2011, Vorb v § 249 BGB Rn. 24 ff).

90

2. Die Presseberichterstattung, die die Klägerin für ihren Schaden verantwortlich macht, geht zurück auf die Berichterstattung der Staatsanwaltschaft. Unstreitig unterrichtete die Staatsanwaltschaft Münster noch am 17.07.2008 die Medien über die am selben Tag erfolgten Durchsuchungshandlungen in den Diensträumen und in der Privatwohnung des Direktors der THG Prof. Dr. S1. Das führte sofort zu einer, so die Klägerin, "verheerenden Berichterstattung in den Medien". Hierzu hat die Klägerin neben der als Anlage K 31 zur Klageschrift vom 12.02.2010 vorgelegten Meldung des Deutschen Depeschendienstes (ddp) vom 17.07.2008 ["Uhrzeit: 16:52"] mit ihrem weiteren Schriftsatz vom 16.09.2010 mit den Anlagen K 36 – K 115 mehr als 70 weitere Zeitungsberichte des Zeitraums vom 17.07.2008 bis hin zum 04.09.2008 zur Akte gereicht, darunter 2 Berichte vom 17.07.2008 (ddp ["Uhrzeit: 15:15"] und dpa), 43 Berichte vom 18.07.2008, 9 Berichte vom 19.07.2008, 13 Berichte aus den Tagen vom 20.07. bis zum 24.07.2008 und die restlichen 13 Berichte aus dem Zeitraum zwischen dem 01.08.2008 und dem 04.09.2008. Dass daneben die anonymen Schreiben des Beklagten zu 2) an Patienten, an Angehörige von Patienten und an Angehörige von Ärzten unabhängig von der Pressearbeit der Staatsanwaltschaft zu einer Berichterstattung in den Medien geführt hätten, ist nach dem unterbreiteten Sachverhalt nicht festzustellen. Ebenfalls ergibt sich nicht, dass Anschreiben des Beklagten zu 2) unmittelbar an Medien zu einer Presseveröffentlichung geführt hätten. Das umfangreiche anonyme Anschreiben an den Südwestrundfunk SWR mit Eingangsstempel "7.Juli 2008" (Anlage K 21, Bl. 102 – 104) hat unstreitig nicht zu einer Berichterstattung geführt.

91

3. Wegen des anerkennenswerten Interesses der Allgemeinheit an der Aufklärung von Straftaten begründet die Erstattung einer Anzeige bei der Polizei oder bei der Staatsanwaltschaft nur unter besonderen Voraussetzungen eine Schadensersatzverpflichtung des Anzeigeerstatters.

92

a) Das BAG hat sich mit der Pflichtwidrigkeit von Strafanzeigen im Rahmen von Kündigungsschutzprozessen zu befassen gehabt, in denen es um die Wirksamkeit arbeitgeberseitiger Kündigungen ging, die der Arbeitgeber wegen einer arbeitnehmerseits erstatteten Strafanzeige ausgesprochen hatte. Der Arbeitnehmer, der gegen seinen Arbeitgeber eine Strafanzeige erstattet, nimmt grundsätzlich ein staatsbürgerliches Recht wahr. Für die Frage, ob die Erstattung der Strafanzeige einen Kündigungsgrund bilden kann, kommt es nach der Rspr. des BAG nicht entscheidend darauf an, ob die Anzeige zu einer Verurteilung geführt hat oder nicht. Es ist gerade der Sinn der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, die bei Anzeigeerstattung notwendigerweise offene Frage der Tatbegehung erst zu klären. Eine Strafanzeige ist vor diesem Hintergrund in der Regel nur dann nicht mehr als berechtigt anzusehen, wenn der Arbeitnehmer schon bei der Erstattung der Anzeige weiß, dass der erhobene Vorwurf nicht zutrifft, oder dies jedenfalls leicht erkennen kann oder einen unverhältnismäßigen Gebrauch von seinem Recht macht (BAG 07.12.2006 – 2 AZR 400/05 – NZA 2007,502 mwN, BAG 03.07.2003 NZA 2004,427; auch: BVerfG 02.07.2001 AP BGB § 626 Nr. 170 zu vorausgegangenen Urteilen der Arbeitsgerichtsbarkeit).

93

Von ähnlichen Grundsätzen geht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) aus. Am Tag der Berufungsverhandlung dieses Rechtsstreits hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ein Urteil zur Problematik des sog. "whistle-blowing" zu einem deutschen Kündigungsschutzurteil verkündet. Danach stellte die von den deutschen Gerichten für wirksam befundene Kündigung einen (unzulässigen) Eingriff in das Recht der gekündigten Arbeitnehmerin auf Freiheit der Meinungsäußerung dar, weil die Strafanzeigen der Arbeitnehmerin einen tatsächlichen Hintergrund gehabt hatten und nicht wissentlich oder leichtfertig falsch gewesen waren. Der deutsche Staat ist daraufhin zu einer Ersatzzahlung in Höhe von 15.000,00 € verurteilt worden. Auch der EGMR betont das öffentliche Interesse an der Aufklärung von Missständen und hebt darauf ab, ob bei der Anzeigeerstattung wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht worden sind (EGMR 21.07.2011 – 28274/08 – BeckRS 2011, 21659).

94

b) Die schadensersatzrechtliche Fragestellung wird in der Entscheidung des BVerfG vom 25.02.1987 behandelt, auf die der Beklagte zu 2) in seiner Klageerwiderung an das Arbeitsgericht und in seiner Berufungserwiderung vom 25.10.2010 hingewiesen hat (BVerfG 25.02.1987 – 1 BvR 1086/85 – BVerfGE 74, 257 = NJW 1987,1929). Nach dieser Entscheidung verstößt eine Handhabung des Schadensersatzrechts, die den gutgläubigen Strafanzeigeerstatter mit dem Risiko des Schadensersatzes für den Fall belastet, dass seine Anzeige nicht zum Beweis des behaupteten Vorwurfs führt, gegen Art. 2 Abs. 1 GG und das Rechtsstaatsprinzip (BVerfG aaO – LS -; ebenso: BVerfG 02.07.2001 – 1 BvR 2049/00 – AP BGB § 626 Rn. 170 unter II 1. a). Es muss beachtet werden, so das Bundesverfassungsgericht, dass mit der Erstattung einer Strafanzeige eine von der Rechtsordnung erlaubte und gebilligte Möglichkeit wahrgenommen wird. Die Strafanzeige eines Bürgers liegt im allgemeinen Interesse an der Erhaltung des Rechtsfriedens und an der Aufklärung von Straftaten, es sei denn die Anzeige wird wissentlich unwahr oder leichtfertig ohne erkennbaren Grund erstattet. Der Überprüfung der erhobenen Vorwürfe in einem mit rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien ausgestatteten Ermittlungsverfahren muss sich jeder betroffene Staatsbürger bei Vorliegen eines entsprechenden Verdachts stellen. Mit den Grundgeboten des Rechtsstaats ist es deshalb nicht vereinbar, wenn derjenige, der in gutem Glauben und nicht leichtfertig ohne erkennbaren Grund eine Strafanzeige erstattet hat, Nachteile dadurch erleidet, dass sich seine Behauptung nach behördlicher Prüfung als unrichtig oder nicht aufklärbar erweist (BVerfG aaO). Die nicht wissentlich unwahr oder leichtfertig ohne erkennbaren Grund erstattete Strafanzeige erfolgt in einem rechtsförmlichen Verfahren, ist deshalb nicht rechtswidrig und begründet keine Schadensersatzverpflichtung (Palandt-Sprau, 70. Aufl. 2011, § 823 BGB Rn. 37; § 824 BGB Rn. 9; Meyer-Großner, StPO, 51.Aufl. 2008, § 159 StPO Rn. 25).

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c) Im hier zu entscheidenden Fall kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte zu 2) die (anonymen) Strafanzeigen wissentlich unwahr oder leichtfertig ohne erkennbaren Grund erstattet hätte. Die für die Voraussetzungen des von ihr verfolgten Schadensersatzanspruches darlegungspflichtige Klägerin hat keine Tatsachen dafür dargelegt, dass die Strafanzeigen wider besseres Wissen oder leichtfertig erstattet worden sind. Auf der Grundlage des Prozessvortrags der Klägerin lässt sich nicht feststellen, dass bei Anzeigeerstattung aus Laiensicht oder auch von der Warte ärztlichen Sachverstands deutlich erkennbar gewesen wäre, dass die erhobenen Vorwürfe unbegründet waren.

96

Die am 17.06.2008 eingegangene Strafanzeige (K 13) erhebt den Vorwurf, unter Verantwortung des Prof. Dr. S1 sei die Patientin R3 von den völlig unerfahrenen Operateuren Dr. D6 und Dr. G3 operiert worden, Daten seien dabei nachweislich falsch dokumentiert worden bzw. tauchten nicht auf, eine notwendige 3. OP habe Frau R3 wegen der schwerwiegenden Vorschädigungen und Fehlbehandlung in der 1. und 2. OP nicht überlebt. Trotz des Hinweises des Beklagten zu 2) in Klageerwiderung und Berufungserwiderung auf die besonderen Voraussetzungen einer Schadensersatzverpflichtung in Fällen der Anzeigeerstattung ist die Klägerin mit ihrem Prozessvorbringen auf Einzelheiten des Operationsgeschehens im Fall R3 nicht eingegangen. Der allgemein gehaltene Hinweis darauf, dass das Ermittlungsverfahren gegen Prof. Dr. S1 von der Staatsanwaltschaft im November 2011 wegen erwiesener Unschuld eingestellt worden ist, ermöglicht dem Gericht keine Feststellung, wie fundiert die in der Anzeige vom Juni 2008 erhobenen Vorwürfe zum Fall "R3" waren. Der Vorfall hat unter der Überschrift "Jungoperateure" Eingang in die "N1-Liste" gefunden, die die Beklagte zu 1) gegenüber der Rektorin der Universität fachlich verantwortet hat. Die Begutachtung der K1-Kommission kam nach Begutachtung der Einzelfälle zu dem (Gesamt-)Ergebnis: " Zusammengefasst ist die ärztliche Patientenversorgung in der THG-Klinik des UKM hinsichtlich Dokumentations-, Prozess- und Ergebnisqualität ordnungsgemäß und die Qualität der Patientenversorgung insgesamt entspricht allgemein akzeptierten nationalen und internationalen Standards." und "Die dargelegten Auffälligkeiten sind struktureller Art, den Verantwortlichen bekannt und ihre Behebung ist bereits eingeleitet. Die Patientenversorgung wird dadurch nicht gefährdet, sondern lediglich alltägliche Arbeitsabläufe behindert. Die Aussagen zur Qualität insgesamt werden durch diese Fakten nicht relativiert.". Ferner ist bekannt, dass die K1-Kommision in einigen Fällen eine zusätzliche intensivierte Begutachtung für erforderlich gehalten und veranlasst hat. Um welche Fälle es sich dabei handelt, ist nicht mitgeteilt. Aus diesen Darlegungen kann zwar entnommen werden, dass die Kommission bei der abschließenden Würdigung die erhobenen Vorwürfe im Ergebnis für unbegründet erachtet hat. Zugleich wird aber deutlich, dass parallel zur Tätigkeit der Kommission in Details Verbesserungen der medizinischen Standards in der THG eingeleitet worden sind ("die die Aussagen zur Qualität insgesamt nicht relativieren") und dass zu einigen der problematisierten Operationen eine intensivierte fachliche Begutachtung erforderlich erschien. Eine Feststellung, dass die Strafanzeige im Juni 2008 leichtfertig erhoben worden ist, ist auf dieser Basis nicht möglich. Die Anforderungen an die Darlegungen der Klägerin werden damit nicht überspannt. Die Operation erfolgte im Organisationsbereich der Klägerin. Bei der Klägerin ist in besonderem Maße medizinischer Sachverstand versammelt. Der Klägerin liegen die erhobenen Gutachten vor.

97

Die am 18.06.2008 eingegangene Anzeige [K 14] betrifft den Patienten T2-S5 und formuliert den Vorwurf, unnötiger Weise sei bei dem Patienten eine riesige Weichteilmenge ausgeschnitten worden, was letztlich zu Leberschaden, Leberversagen und Tod geführt habe, die entsprechende Vorgehensweise sei von begleitenden Disziplinen und Kollegen nicht mitgetragen bzw. als unangemessen kritisiert worden, der Patient hätte ansonsten den an sich unkritischen Eingriff überlebt, es liege die Vermutung nahe, dass Unterlagen gefälscht bzw. Daten nicht eingetragen worden seien. Auch mit diesem Vorfall setzt sich die Klägerin nicht substantiiert auseinander. Zur medizinischen Indikation des Ausschneidens einer Weichteilmenge, zur Ursächlichkeit der Entnahme der Weichteilmenge für Leberschaden und tödlichen Verlauf, zu Einzelheiten des Dokumentationsgeschehens verhält sich das Prozessvorbringen der Klägerin nicht. Der Hinweis auf die abschließenden Gesamtbewertungen durch K1-Kommission und Staatsanwaltschaft können die Schlussfolgerung tragen, dass die Anzeige in der Sache letztlich nicht begründet war, eine Leichtfertigkeit der Anzeigeerstattung kann so indes nicht festgestellt werden (s.o.).

98

Gleiches ergibt sich für die Strafanzeige des Eingangsdatums 24.06.2008 [K 15]. Die Klägerin schildert keine Tatsachen zu den erhobenen Vorwürfen, im Fall des Patienten D´A2 sei das Herz eigentlich einer anderen 10 kg leichteren Patientin zugeordnet gewesen, dies sei im OP-Bericht nicht erwähnt, es habe eine unnötig große Anzahl von Komplikationen und starke Blutungen gegeben, der Patient sei beinahe verblutet, weitere Komplikationen seien sehr fahrlässig behandelt worden. Auch hier schildert die Klägerin den tatsächlichen medizinischen Verlauf nicht. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Regeln der ärztlichen Kunst beachtet wurden und vorwerfbare Nachlässigkeiten der geschilderten Art nicht oder nicht so aufgetreten sind. Auch zur Anzeige der Anlage K 15 kann nicht festgestellt werden, dass sie bewusst wahrheitswidrig oder leichtfertig erhoben worden ist.

99

Auch zu den Vorwürfen der am 04.07.2008 und 10.07.2008 eingegangenen Strafanzeigen (Operation R4 [sic] durch Dr. W1 [K 19] / Komplikation eines Vorderwandinfarkts nach AAE bei einer Operation durch Prof Dr. S1 [K 23]) finden sich keine fallbezogenen Darlegungen der Klägerin. Auch hinsichtlich dieser Schreiben kann eine bewusst wahrheitswidrige oder leichtfertige Anzeigeerstattung i.S.d. Rechtsprechung des BVerfG nicht angenommen werden.

100

Die am 17.07.2008 eingegangene Strafanzeige [K 24] mit vergleichsweise umfangreichen Ausführungen und einer 14 Namen umfassenden "Namensliste einiger Todesfälle" umfasst einige der bereits zuvor abgehandelten Behandlungsfälle: R3, D´A2, T2-S5, R4, K7. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Der in der Anzeige K 24 weiter genannte Vorfall B2 findet sich in den Schriftsätzen der Parteien ausführlicher behandelt (Wortlaut Strafanzeige: "B2, geb. 1954, Herztransplantation, ausnahmsweise zunächst glatter Verlauf, am 11.12.07 Probeentnahme im Herzkatheter durch in der Herzchirurgie tätigen, im Katheter unerfahrenen Kardiologen (S3, OA Gradaus dabei), Nachblutung nach Herzkatheter, Daraufhin [sic] Herz wieder explantiert zur Blutstillung (so etwas ist praktisch vorsätzliche Tötung) durch Prof. S1, Pat. tot", Bl. 108, 109 GA). Die Klägerin schildert den Operationsverlauf nicht im Detail. Den Darlegungen des Beklagten zu 2), die komplette Explantation des 10 Tage zuvor implantierten Herzens sei medizinisch völlig unerklärlich und geradezu sinnlos und aus vier näher bezeichneten Gesichtspunkten nicht indiziert, die Herausnahme des Herzens könne ein solcher Patient kaum überleben, eine solche Herausnahme werde daher nicht durchgeführt, setzt die Klägerin die gutachterliche Stellungnahme des Prof. Dr. K6 aus dem Strafverfahren gegenüber: "Ein ärztlicher Behandlungsfehler lässt sich nicht erkennen. Der eskalierende Ablauf der Reparaturversuche, einschließlich der außerhalb des Körpers vorgenommenen Vorbereitung der Neuintemplation des Herztransplantates erscheint plausibel und nachvollziehbar." Diese Würdigung steht der Berechtigung des in der Anzeige formulierten Vorwurfs entgegen. Dass der Vorwurf leichtfertig erhoben ist, erschließt sich indes nicht. Zum Vorwurf der Unerfahrenheit des tätigen Kardiologen S3 verhält sich die Darstellung der Klägerin nicht. Die weiter angesprochenen Fälle T3, Ö1 finden sich auch auf der N1-Liste. Hierzu und zu den weiter genannten Patienten problematisierter Operationen finden sich keine fallbezogenen Darlegungen der Klägerin (M7, D7, J1, Z2 B3, W2, E1). Auch insoweit kann Wahrheitswidrigkeit oder Leichtfertigkeit der Anzeigeerstattung nicht festgestellt werden. Die im einleitenden Text zusammenfassend angesprochenen Kritikpunkte sind zu einem Großteil hergeleitet aus den vom Anzeigeerstatter dargestellten Einzelfällen, wie sie zuvor abgehandelt worden sind -s.o.- ("sehr hohe Komplikationsrate", "unerfahrene Operateure", "regelrechte Kunstfehler", "Dokumentation ..möglicherweise gefälscht", "unausgebildete Operateure", "mit nicht mehr mit anzusehenden medizinischen Folgen (Tod oder schwerste Komplikationen)", "viele Komplikationen", "wieweit gesamte Dokumentaion gefälscht", "hohe Anzahl von Mehrfachoperationern", "hohe Anzahl von schweren Wundheilungsstörungen", "hohe Anzahl von ungeplanten Herzkathetereingriffen", "Massenblutungen unter Kreislaufunterstützung" u.a.). Auch hinsichtlich dieser generalisierten Vorwürfe können Wahrheitswidrigkeit oder Leichtfertigkeit nicht konstatiert werden.

101

Angesichts dieser Ergebnisse zu den zahlreichen angezeigten Einzelfällen muss nicht abschließend geklärt werden, ob die Auffassung des Beklagten zu 2) zutrifft, ein Schadensersatzanspruch sei bereits dann ausgeschlossen, wenn ein außenstehender Dritter vertretbar habe annehmen können, dass der Tod mindestens eines der genannten Patienten auf einen Behandlungsfehler zurückzuführen ist.

102

d) Da nicht festgestellt werden kann, dass die Strafanzeigen bewusst wahrheitswidrig oder leichtfertig erstattet worden sind, ist der Beklagte zu 2) nicht zum Schadensersatz verpflichtet. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass mit den zahlreichen anonymen Schreiben an andere Adressaten, mit der polemischen Wortwahl und den teils drastischen Verunglimpfungen sowohl in jenen Schreiben als auch in den Schreiben an die Staatsanwaltschaft belegt ist, dass es dem Autor der Schreiben nicht allein um den Schutz von Allgemeininteressen ging sondern dass das Ziel verfolgt worden ist, die Klägerin, die THG und die namentlich genannten Ärzte der THG bei Patienten, Angehörigen, Medien und Strafverfolgungsbehörden in ein schlechtes Licht zu stellen. Ausweislich des richterlichen Beschlusses vom 11.07.2008 waren jedoch nicht die polemischen Formulierungen und die allgemein gehaltenen Verunglimpfungen sondern die bei der Staatsanwaltschaft vorliegenden Anhaltspunkte für unsachgemäße Herzoperationen ausschlagegebend dafür, dass am 17.07.2008 die Durchsuchung stattfand, die dann "sofort zu einer für die Klägerin verheerenden Berichterstattung" geführt hat. Im Durchsuchungsbeschluss vom 11.07.2008 finden sich insbesondere die oben behandelten Operationen R3, T2-S5, D´A2, R2, B2 und K7 ausdrücklich erwähnt (Bl. 110, 111 GA). Weiter heißt es: es bestünden Anhaltspunkte, dass es infolge unsachgemäßer Herzoperationen durch den Beschuldigten [Prof. S1] oder unter dessen Aufsicht bzw. dem Einsatz unerfahrener Operateure zu vermeidbaren Kunstfehlern gekommen sei, zudem sei der Vorwurf der Manipulation von Krankenunterlagen erhoben worden (Bl. 111 GA).

103

4. Da nach den Ausführungen unter 3. die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches gegen den Beklagten zu 2) nicht gegeben sind, kann dahingestellt bleiben, ob die Presseberichterstattung im Sommer 2008 tatsächlich für wirtschaftliche Einbußen bei der THG ursächlich geworden ist, ob eine Einbuße in der von der Klägerin behaupteten Höhe eingetreten ist und ob die Klägerin zureichenden Tatsachenvortrag zur Schadensfestlegung nach §§ 252 BGB, 287 ZPO gehalten hat.

104

II. Auch gegenüber der Beklagten zu 1) ist die Berufung der Klägerin unbegründet. Auch gegenüber der Beklagten zu 1) können aus den unter I. dargelegten Gründen die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nicht bejaht werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte zu 1) seinerzeit in einem Arbeitsverhältnis zur Klägerin stand und deshalb auch ein vertraglicher Schadensersatzanspruch in Betracht zu ziehen ist. Denn auch hinsichtlich der Beklagten zu 1) kann nach dem unterbreiteten Tatsachenstoff nicht festgestellt werden, dass die anonymen Anzeigen an die Staatsanwaltschaften in Hamm und Münster wider besseres Wissen oder leichtfertig erstattet worden sind. Dies gilt auch, wenn berücksichtigt wird, dass die Beklagte zu 1) anders als der Beklagte zu 2) über profunden ärztlichen Sachverstand verfügt. Die Kammer hat oben unter I.3. dargelegt, dass nach den unterbreiteten Tatsachen nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Anzeigen von der Warte ärztlichen Sachverstands wider besseres Wissen oder leichtfertig er-stattet worden waren. In dieser rechtlichen Situation hatte die Berufungskammer keine Feststellungen zur strittigen Frage zu treffen, ob die streitgegenständlichen anonymen Schreiben von der Beklagten zu 1) verfasst worden sind oder ob die Beklagte zu 1) an einer Abfassung und Versendung der Schreiben durch den Beklagten zu 2) beteiligt war. Weiter bedarf es aus Rechtsgründen auch an dieser Stelle keiner Auseinandersetzung mit den zwischen den Parteien strittigen Fragen, ob durch die Presseberichterstattung ab dem 17.07.2008 ein Schaden verursacht worden ist, ob ein Schaden in der reklamierten Höhe eingetreten ist und ob hinreichend Tatsachen für eine Anwendung der §§ 252 BGB, 287 ZPO dargetan sind.

105

C.

106

Erfolg haben die von den Beklagten zu 1) und 2) im Wege zulässiger Anschlussberufung (s.o.) verfolgten negativen Feststellungsanträge. Da die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden ist, fällt auch das hilfsweise für diesen Fall gestellte Feststellungsbegehren des Beklagten zu 2) zur Entscheidung an. Die negativen Feststellungsanträge sind nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Indem die Klägerin ausgeführt hat, der eingeklagte Teilbetrag von 1,5 Mio € sei der Schaden des Zeitraums 33. – 45. KW, hilfsweise werde die Klageforderung zusätzlich mit dem Schadensbetrag des ersten Halbjahres 2009 von "zumindest 3.339.290,00 €" "aufgefüllt", hat sie sich eines über diesen Betrag noch hinausgehenden Ersatzanspruches für den Anspruchszeitraum von der 33. KW 2008 bis zum 30.06.2009 berühmt ("zumindest"). Daraus resultiert ein Rechtsschutzinteresse der Beklagten zu 1) und 2) für einen negativen Feststellungsantrag (Zöller-Greger, ZPO, 28.Aufl. 2010, § 256 ZPO Rn. 7). Da das "Berühmen" insoweit unbeziffert erfolgt, bedarf es keiner Bezifferung des negativen Feststellungsantrages (Zöller-Greger, ZPO, 28.Aufl. 2010, § 256 ZPO Rn. 15a). Nach dem unterbreiteten Lebenssachverhalt sind die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Ersatz des reklamierten Schaden des Anspruchszeitraum 33. KW 2008 bis 30.06.2009 weder gegenüber der Beklagten zu 1) noch gegenüber dem Beklagten zu 2) erfüllt. Es kann auf die Ausführungen unter B I und B II Bezug genommen werden. Weder dem Beklagten zu 2) noch der Beklagten zu 1) ist eine Anzeigeerstattung wider besseres Wissen oder eine leichtfertige Anzeigeerstattung anzulasten (s.o.). Den negativen Feststellungsanträgen der Beklagten war deshalb antragsgemäß zu entsprechen.

107

D.

108

Die mit ihrem Rechtsmittel unterlegene Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Kammer hat wegen grundsätzlicher Bedeutung der entscheidungserheblichen Frage der Schadensersatzpflicht in Fällen des "whistleblowing" nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zugelassen.