Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-10-04, Aktenzeichen 9 A 367/00
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1004.9A367.00.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Parteien es bezüglich der
Niederschlagswassergebühr in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Insoweit ist das
angefochtene Urteil wirkungslos.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des gesamten Verfahrens bezüglich des erledigten Teils des
Rechtsstreits sowie die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die
Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Kläger sind Eigentümer des Hausgrundstücks Am T. 17
in C. , das an die städtische Mischwasserkanalisation
angeschlossen ist.

3

Mit Bescheid vom 22. Januar 1996 zog die Beklagte die
Kläger unter anderem zu einer Schmutzwassergebühr von
276,36 DM (147 m³ x 1,88 DM) und zu einer
Niederschlagswassergebühr von 288,80 DM (95 qm befestigte bzw.
bebaute Fläche x 3,04 DM) heran.

4

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren haben die Kläger
rechtzeitig Klage erhoben und geltend gemacht, es sei
fraglich, ob die Kalkulation der Gebührensätze ordnungsgemäß
erfolgt sei, insbesondere ob bei der Position kalkulatorischer
Zinsen ein Zinssatz von 8 % gerechtfertigt sei. Der im
Schmutzwassermaßstab für die Berechnung der Einleitungsmenge
vorgesehene Abzug von 10 % von der bezogenen Frischwassermenge
sei zu gering.

5

Die Kläger haben beantragt,

6

den Bescheid der Beklagten vom
22. Januar 1996 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 16. Au-gust
1996 hinsichtlich der Schmutzwasser-
und Niederschlagswassergebühr
aufzuheben.

7

Die Beklagte hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Sie hat sich auf die Begründung des Widerspruchsbescheides
bezogen und vorgetragen, der auf die Stadt entfallende
Finanzierungsanteil an der mitgenutzten Kläranlage der Stadt
L. sei nach Anschaffungswerten abgeschrieben worden.

10

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen
Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das
Verwaltungsgericht der Klage mit der Begründung stattgegeben,
der Maßstab für die Schmutzwassergebühr sei fehlerhaft. Ferner
sei die Zuordnung der Kostenmassen zwischen
Schmutzwasserbereich und Niederschlagswasserbereich zu Lasten
des Letzteren fehlerhaft, so dass jedenfalls der Gebührensatz
für das Niederschlagswasser nichtig sei.

11

Mit der zugelassenen Berufung macht die Beklagte unter
Vorlage eines von ihr eingeholten Gutachtens über die
Ermittlung eines getrennten Abwassergebührenmaßstabes für
Schmutz- und Regenwasser vom 22. November 2000 bzw. vom
17. Mai 2001 geltend: Auf der Grundlage dieses Gutachtens
seien die Gebührensätze überprüft und durch die 18. Satzung
zur Änderung der Beitrags- und Gebührenordnung für die
Inanspruchnahme der öffentlichen Abwasseranlage
(Kanalabgabensatzung) vom 15. Dezember 2000 für 1996
rückwirkend zum 1. Januar 1996 auf 2,95 DM/je
Benutzungseinheit Schmutzwasser erhöht und auf 2,37 DM/je
Bezugseinheit Niederschlagswasser ermäßigt worden. Durch
Änderungsbescheid vom 9. Januar 2001 sei demgemäß die
Schmutzwassergebühr für die Kläger von 276,36 DM auf 433,65 DM
erhöht (= + 157,29 DM) und die Niederschlagswassergebühr von
288,80 DM auf 225,15 DM ermäßigt (= - 63,65 DM) worden.

12

Anlass für die 1996 eingeführte neue Maßstabsregelung für
das Schmutzwasser (Pauschalabzug von 10 % von der bezogenen
Frischwassermenge) sei der Umstand gewesen, dass die frühere
Abzugsregelung mit einem Grenzwert von 60 m³ unwirksam gewesen
sei. Da es für eine Vielzahl von Kleinabnehmern wirtschaftlich
nicht sinnvoll sei, die auf dem Grundstück infolge
Verbrauchs/Verdunstung etc. zurückgehaltene Frischwassermenge
bzw. das in die Kanalisation eingeleitete Schmutzwasser mit
Zähleinrichtungen zu messen, habe man den Pauschalabzug von
10 % eingeführt, um den bei allen Grundstücken auftretenden
Schwund zu erfassen. Kleineinleiter würden dadurch der
Notwendigkeit enthoben, den Schwund nachweisen zu müssen. Der
Schwund bei Großabnehmern liege regelmäßig über 10 %. Diese
hätten normalerweise Zähleinrichtungen und könnten den über
10 % hinausgehenden Schwund nachweisen. Eine Benachteiligung
dieser Gruppe finde daher nicht statt. Der Schwund von ca.
10 % sei anhand von Literaturstimmen geschätzt worden.

13

Nachdem die Beklagte die angefochtenen Bescheide
hinsichtlich der Niederschlagswassergebühr aufgehoben hat,
haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend
in der Hauptsache für erledigt erklärt.

14

Die Beklagte beantragt,

15

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Klage abzuweisen, soweit sich
das Verfahren nicht in der Hauptsache
erledigt hat.

16

Die Kläger beantragen,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Sie halten das angefochtene Urteil für zutreffend.

19

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und des
Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Beklagten ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

21

Im Hinblick auf die übereinstimmende
Teilerledigungserklärung der Parteien war das Verfahren in
entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO insoweit
einzustellen. Das angefochtene Urteil ist - bezogen auf den
erledigten Teil (= Niederschlagswassergebühr in Höhe von
ursprünglich 288,80 DM) - wirkungslos (§ 167 VwGO, § 269
Abs. 3 Satz 1 ZPO analog).

22

Die im Übrigen zulässige Berufung ist nicht begründet. Sie
bezieht sich inhaltlich auf eine festgesetzte
Schmutzwassergebühr in Höhe von 276,36 DM.

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Insoweit hat das Verwaltungsgericht zutreffend
festgestellt, dass der angefochtene Gebührenbescheid vom
22. Januar 1996 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom
16. August 1996 rechtswidrig ist und die Kläger in ihren
Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 VwGO). Die der Heranziehung der
Kläger zugrunde liegende Kanalabgabensatzung der Stadt C.
vom 22. Dezember 1981 in der Fassung der 10. Änderungssatzung
vom 22. Dezember 1995 und der 16. Änderungssatzung vom
20. Dezember 1999 ist - bezogen auf die nach § 2 Abs. 1
Kommunalabgabengesetz NRW (KAG) vom 21. Oktober 1969, GV NRW
S. 712, i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 6. Oktober 1987, GV
NRW S. 342, notwendige Maßstabsbildung - unwirksam.

24

Die Maßstabsbildung bezüglich der Schmutzwassergebühr in
§§ 9 Abs. 1 und 2, 16 Kanalabgabensatzung verstößt gegen § 6
Abs. 3 KAG. Nach § 9 Abs. 1 Kanalabgabensatzung wird die
Schmutzwassergebühr nach der Menge der Abwässer berechnet, die
in die öffentliche Abwasseranlage von einem angeschlossenen
Grundstück unmittelbar oder mittelbar eingeleitet wird. Dabei
gilt nach § 9 Abs. 2 Kanalabgabensatzung als Abwassermenge
90 % der dem Grundstück zugeführten oder der auf ihm
gewonnenen Wassermenge, abzüglich der der öffentlichen
Abwasseranlage nachweisbar nicht zugeführten Wassermengen nach
§ 16. § 16 Kanalabgabensatzung regelt den Abzug für
nachweisbar nicht eingeleitete Wassermengen, soweit sie 10 %
der Frischwassermenge übersteigen. Der gewählte Maßstab ist
ein so genannter Wahrscheinlichkeitsmaßstab im Sinne von § 6
Abs. 3 Satz 2 KAG, der nur gewählt werden darf, wenn die Wahl
eines Wirklichkeitsmaßstabes besonders schwierig oder
wirtschaftlich nicht vertretbar ist. Außerdem darf der
Wahrscheinlichkeitsmaßstab nicht in einem offensichtlichen
Missverhältnis zu der Inanspruchnahme stehen. Hier hat die
Stadt den allgemein anerkannten und eingeführten
Wahrscheinlichkeitsmaßstab in Gestalt des so genannten
Frischwassermaßstabes,

25

vgl. Urteil des Senats vom 18. Juli
1997 - 9 A 2933/95 -, KStZ 1998, 219;
Urteil vom 5. August 1994 - 9 A
1248/92 -, KStZ 1994, 213,

26

kombiniert mit einer weiteren Wahrscheinlichkeitsannahme,
nämlich der Annahme, dass 10 % des bezogenen Frischwassers
nicht der Kanalisation zugeführt werden. Er basiert auf der
Prämisse, dass a) ein Teil des einem Grundstück zugeführten
Frischwassers regelmäßig auf dem Grundstück verbraucht wird
und nicht die gesamte Frischwassermenge das Grundstück als
Abwasser verlässt, weil ein Teil hauswirtschaftlich genutzt,
zur Speisung von Heizungsanlagen verbraucht oder zum Bewässern
der Außenanlagen verwendet wird, und dass b) diese
Schwundmenge auf allen angeschlossenen Grundstücken in einer
gewissen Relation zur bezogenen Frischwassermenge steht.
Letztere Annahme greift regelmäßig nur, wenn die
Nutzungsstruktur der angeschlossenen Grundstücke einigermaßen
homogen ist. Der reine "unmodifizierte" Frischwassermaßstab
ist deshalb nur dann unbedenklich, wenn eine einigermaßen
gleich bleibende Relation zwischen der Menge des auf dem
Grundstück verbrauchten Wassers und der Menge des in die
Kanalisation eingeleiteten Schmutzwasser besteht.

27

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April
1967 - VII C 15.65 -, BVerwGE 26, 317;
OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 1974
- 2 A 454/72 -, Deutsche
Gemeindesteuer-Zeitung 1974, 188.

28

Ergibt sich demgegenüber, dass ein Benutzer in erheblichem
Umfang mehr Wasser verbraucht als der Durchschnitt der
Benutzer, so ist eine Regelung in der Satzung erforderlich,
die dem Rechnung trägt,

29

so BVerwG, Urteil vom 14. April 1967
- VII C 15.65 -, a.a.O.,

30

wobei der Nachweis der nicht eingeleiteten Wassermengen dem
Gebührenpflichtigen auferlegt werden kann.

31

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Februar
1974 - II A 454/72 -, a.a.O.

32

Diesen von der Rechtsprechung entwickelten Maßstäben wird der
von der Stadt C. gewählte Wahrscheinlichkeitsmaßstab nicht
mehr gerecht.

33

Statt der notwendigen Korrektur des ungenauen
Wahrscheinlichkeitsmaßstabs "Frischwassermenge" durch eine
konkrete Wirklichkeitskomponente, nämlich nachgewiesene
Schwundmenge, kombiniert die Stadt C. den ungenauen
Wahrscheinlichkeitsmaßstab "Frischwassermenge" mit einer
weiteren, noch dazu unplausiblen Wahrscheinlichkeitsannahme,
nämlich dass auf allen angeschlossenen Grundstücken jeweils
10 % der bezogenen Frischwassermenge zurückgehalten werden.
Für den Ersatz der notwendigen Wirklichkeitskomponente durch
eine Wahrscheinlichkeitsannahme kann sich die Stadt nicht auf
die Grundsätze des § 6 Abs. 3 Satz 2 KAG NRW berufen. Es ist
nichts dafür ersichtlich, dass das Ablesen bzw. Berechnen der
nicht eingeleiteten Wassermengen für die Stadt als Betreiber
der Abwasserentsorgungsanlage besonders schwierig wäre, wenn
man berücksichtigt, dass das Messen und die Nachweispflicht
den Benutzern auferlegt ist. Es ist auch nicht erkennbar, dass
es wirtschaftlich nicht vertretbar wäre, die nachgewiesenen
Abzugsmengen bei der Gebührenberechnung zu berücksichtigen.
Wie dem Senat aus vielen Verfahren bekannt ist, haben viele
Gemeinden eine Mindestnachweismenge von 15 m³ oder 20 m³
eingeführt, die verhindert, dass auch Geringstmengen auf den
Grundstücken gemessen und dann der Gebühren berechnenden
Stelle mitgeteilt werden. Selbst wenn bei Einführung einer
Mindestnachweismenge von 15 m³ im Jahr möglicherweise mehr
Herabsetzungsanträge gestellt werden würden, als es bei der
von der Beklagten gewählten Maßstabsregelung der Fall ist, so
hat die Beklagte doch nicht dargelegt, dass es wirtschaftlich
nicht vertretbar ist, diesen Mehraufwand hinzunehmen, den
andere Gemeinden ohne Weiteres hinnehmen. Deshalb erscheint
der Ersatz der konkreten Nachweismethode als Korrektur zum
Frischwassermaßstab durch den von der Stadt C. gewählten
Wahrscheinlichkeitsmaßstab weder unter dem Gesichtspunkt der
Schwierigkeit noch unter dem der wirtschaftlichen
Unvertretbarkeit gerechtfertigt.

34

Es kommt Folgendes hinzu: Die Annahme der Beklagten, auf
jedem angeschlossenen Grundstück würden jeweils ca. 10 % des
bezogenen Frischwassers auf dem Grundstück zurückgehalten oder
verbraucht, ist frei gegriffen. Wie die Beklagte auf Anfrage
mitgeteilt hat, liegen ihr konkrete, auf das Stadtgebiet C.
bezogene Erfahrungswerte nicht vor. Die von der Beklagten
angeführte Literaturstimme (Schulte: Entwässerungsgebühr und
Bagatellgrenze - Zur Berechnung der Höhe des
Mengengrenzwertes -, KStZ 1988, Seite 162) gibt für eine
solche Annahme in Bezug auf das Stadtgebiet C. nichts her.
Schulte geht in seiner Berechnung davon aus, dass auf einem
Durchschnittsgrundstück in Größe von 440 qm und mit einer
Belegung von zehn Bewohnern im Schnitt 60 m³ im Jahr auf dem
Grundstück zurückgehalten werden. Hierbei entfallen nach den
Berechnungen von Schulte 16 m³ auf Verbrauch durch 1. Wäsche,
2. Baden und Waschen, 3. Raumpflege, 4. Gießen von Blumen und
Balkonpflanzen, 5. Kochen und Geschirrspülen. 44 m³ entfallen
auf Gartenbewässerung. Übernimmt man den Ansatz von Schulte
bezüglich der praktisch nicht nachweisbaren Mengen, die durch
hauswirtschaftliche Betätigung auf dem Grundstück verdunsten
oder verbleiben, d.h. wonach auf zehn Personen 16 m³ Schwund
im Jahr anfallen, und bezieht das auf die Bevölkerung der
Stadt C. , die laut Anlage 3.2 zur Gebührenkalkulation für
das Jahr 1996 311.645 Einwohner umfasst, dann ergibt sich
daraus für den Bereich der Stadt C. eine Schwundmenge von:
311.645 x 16 m³ : 10 = 498.632 m³. Bezogen auf die in der
Gebührenkalkulation (Anlage 2) für das Jahr 1996
prognostizierte Frischwasserbezugsmenge von 21.842.300 m³
macht das 2,28 % aus. Der Rest des von der Beklagten gewählten
Abschlags von 10 %, d.h. 7,72 % des jeweiligen
Frischwasserbezugs für ein Grundstück, entfielen damit auf das
Bewässern der Außenanlagen. Eine solche Annahme erscheint
hinsichtlich einer Großstadt wie C. nicht mehr plausibel.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Großstadt C. , wie
der endgültigen Fassung des überreichten Gutachtens vom
17. Mai 2001, Seite 8 Tabelle 3 und Seiten 15/16 Tabelle 6, zu
entnehmen ist, keine homogene Nutzungs-/Bebauungsstruktur
aufweist, sondern neben Wohnbebauung mit über 50 %
unbefestigten Flächenanteilen auch stark verdichtete Zonen
(wie der Stadtkern im Altstadtbereich, Gewerbe- und
Industriegebiete, Wohnbebauungen in Mischgebieten mit Gewerbe-
und Verwaltungsgebäuden, Reihenhäuser in Randstadtbereichen),
in denen der befestigte Anteil der Erdoberflächen 60 % und
mehr ausmacht. Vor diesem tatsächlichenm Hintergrund spricht
nichts für die Annahme, in solchen verdichteten Zonen würden
jeweils 7,72 % des jeweiligen Frischwasserbezugs für ein
Grundstück für das Bewässern und Sprengen der
Freiflächen/Gartenflächen verwandt. Die von der Stadt C.
gewählte Maßstabsregelung führt letztendlich dazu, dass jeder
Grundstückseigentümer, der nachweisen kann, dass er einen
Schwund über der Bagatellgrenze von 15 m³ hat, dessen
Nachweismenge aber unter 10 % der bezogenen Frischwassermenge
liegt, nach dem von der Beklagten gewählten Gebührenmaßstab
mehr zahlt als wenn eine Bagatellgrenze existierte. Auch die
Nutzer, die mehr als 10 % ihrer Frischwassermenge auf dem
Grundstück verbrauchen, beipielsweise Gewerbebetriebe, zahlen
nach der Maßstabsregelung der Beklagten mehr, als wenn sie die
durch Zähleinrichtung gemessene, nachgewiesene Schwundmenge
(oberhalb einer Bagatellgrenze von beispielsweise 15 m³) in
voller Höhe abziehen könnten. Für den "Normal"-Verbraucher,
der keinen Schwund nachweisen kann und zu dessen Gunsten
- nach der Begründung zur Gebührenkalkulation - die 10 %
Klausel eingeführt worden ist, stellt sich die 10 %
Abzugsregelung als "Null-Summen-Spiel" heraus. Denn der
Verringerung der individuellen Einleitungsmenge steht eine
entsprechende Erhöhung des Gebührensatzes gegenüber.

35

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus
§ 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Hinsichtlich des in der
Hauptsache erledigten Teils des Rechtsstreits hat die Beklagte
gemäß § 161 Abs. 2 VwGO die Kosten des Rechtsstreits zu
tragen, weil sie voraussichtlich unterlegen wäre. Sie hat in
der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass auch der durch die
18. Änderungssatzung vom 15. Dezember 2000 zur
Kanalabgabensatzung festgelegte Gebührensatz für
Niederschlagswasser überhöht ist.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

37

Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil die
Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

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