Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-30, Aktenzeichen 5 Sa 467/11
ECLI:DE:LAGHAM:2011:1130.5SA467.11.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten vom 18.03.2011 gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 02.02.2011 – 2 Ca 1411/10 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen aufgrund zweier arbeitgeberseitiger Kündigungen vom 27.09.2010 am 06.10.2010 zu Ende gegangen ist.

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Die am 13.06.1965 geborene, verheiratete Klägerin war seit dem 01.03.2001 bei der Beklagten, einem Unternehmen der Versicherungswirtschaft, beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst der schriftliche Arbeitsvertrag vom 13.02.2001 zugrunde. Gemäß dessen § 1 wurde die Klägerin als „Servicebüromitarbeiter" innerhalb der Personalreserve eingesetzt. Aufgrund weiteren schriftlichen Arbeitsvertrages vom 31.01.2002 beschäftigte die Beklagte die Klägerin ab 01.01.2002 als Firmenkundenberaterin. Gemäß § 1 Abs. 2 dieses Vertrages gilt für diesen der zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft Ver.di am 12.02.2002 vereinbarte Manteltarifvertrag (Haustarifvertrag). Arbeitsort der Klägerin ist der Hauptsitz der Beklagten in D1. Das jährliche Bruttogehalt der Klägerin betrug zuletzt ca. 54.000,-- € zuzüglich eines auch privat zu nutzenden Dienstfahrzeuges.

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Bei der Beklagten war neben der Klägerin auch deren am 08.10.1957 geborene Ehemann D2 P1 aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 06.01.1999 zunächst als Leiter des Regionalmarktes L1 III beschäftigt. Mit weiterem schriftlichen Anstellungsvertrag vom 07.02.2002 übertrug die Beklagte dem Ehemann der Klägerin ab 01.01.2002 in einer Stellung als leitender Angestellter die Leitung des Orga-Bereiches III. In § 5 dieses Arbeitsvertrages wird die Arbeitszeit wie im vorhergehenden Vertrag wie folgt geregelt:

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„Die Arbeitszeit richtet sich nach den Erfordernissen der Funktion und den übertragenen Aufgaben. Dies gilt insbesondere für Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit."

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§ 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages verweist auf den für die Beklagte gültigen Tarifvertrag mit allen ergänzenden Betriebsvereinbarungen in der jeweils gültigen Fassung.

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In einem Personalgespräch am 27.12.2007 trat die Beklagte mit der Vermutung an den Ehemann der Klägerin heran, diese habe möglicherweise ein Alkoholproblem.

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Ausweislich eines Gesprächsvermerks vom 04.12.2008 kamen der Mitgeschäftsführer W1 und der Kläger in einem Gespräch vom 28.11.2008 „aufgrund der angeschlagenen gesundheitlichen Situation einerseits und den darauf und auf andere Umstände zurückzuführenden Akzeptanzproblemen bei der Führung des Teilmarktes II andererseits" überein, dass der Ehemann der Klägerin zu Beginn des neuen Jahres in eine neue Funktion zu geänderten Vergütungskonditionen wechseln werde. Hierüber verhält sich der schriftliche Arbeitsvertrag vom19.02.2009, der eine Weiterbeschäftigung des Ehemanns der Klägerin ab dem 01.01.2009, allerdings mit verändertem Aufgabengebiet vorsieht. Der Ehemann der Klägerin wurde von der Leitung des Teilmarkts II entbunden. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages sollte er sich zukünftig ausschließlich um die Gewinnung und Betreuung von Versicherungsmaklern mit dem Ziel kümmern, das Maklergeschäft auszubauen. In § 5 auch dieses Arbeitsvertrages ist geregelt, dass die Arbeitszeit sich nach den Erfordernissen der Funktion und der übertragenen Aufgaben richtet, was insbesondere für Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit gilt.

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Am 08.05.2009 fand ein Personalgespräch zwischen dem Ehemann der Klägerin einerseits und den Mitgeschäftsführern L1 und W1 der Beklagten andererseits statt. Ausweislich des schriftlichen Gesprächsvermerks war Anlass der Unterredung „die Erläuterung beschlossener Umstrukturierungsmaßnahmen hinsichtlich des Maklergeschäfts" sowie „die Darlegung der Geschäftsführungserwartungen, wie diese Aufgaben anzugehen ist". Dabei trug der Mitgeschäftsführer L1 zunächst die künftige Einbindung des Maklergeschäfts in die organisatorische Aufgaben- und Zuständigkeitsverteilung vor. Danach erkundigte sich der Mitgeschäftsführer W1 bei dem Ehemann der Klägerin nach dessen Gesundheitszustand. Zugleich erklärte Herr W1 gegenüber dem Ehemann der Klägerin zunächst seine persönliche Enttäuschung von dessen zuletzt gezeigten Verhaltens- und Arbeitsleistungen. „Gemeinsame Erwartungshaltung" der Geschäftsführung sei nunmehr, den „insbesondere im letzten Jahr angetretenen Rückzug hinsichtlich Arbeitseinstellung sowie Vorbildfunktion und Arbeitserfolge als Führungskraft schnell durch Einsatz- und Leistungsbereitschaft vergessen zu machen". Um dieses Ziel zu erreichen, habe der Ehemann der Klägerin seine neue Aufgaben „als Fulltime-Job" zu begreifen, der grundsätzlich um 8.00 Uhr am Hauptsitz der Beklagten beginne. Die Geschäftsführung „erwarte", dass der Ehemann der Klägerin diese Aufgabe mindestens 8 Stunden pro Tag widme und nicht mit Außendiensttätigkeiten ausgefüllte Arbeitszeiten im Büro verbringe. Sie „erwarte" zudem, dass der Ehemann der Klägerin sich allen Maklern verstärkt widme und diese zu deutlich gesteigerten Produktionsleistungen „animiere". Ferner „erwarte" die Geschäftsführung, dass Herr D2 P1 sich in die technischen Prozesse einarbeite und stets mitteile, wo er sich aufhalte. Hierzu erklärte der Ehemann der Klägerin sich bereit, ferner werde er die Termine ab sofort in einem freigeschalteten Outlook-Terminkalender eintragen und verwalten. Abschließend appellierte der Mitgeschäftsführer W1 an den Ehemann der Klägerin, alles daran zu setzen, diese zweite, in der Betreuung des Maklergeschäfts eingeräumte Chance unbedingt zu nutzen. Er wies darauf hin, eine Fortsetzung der zuletzt gezeigten Verhaltensweisen und Arbeitsleistungen würde konsequent mit angemessenen arbeitsrechtlichen Mitteln sanktioniert. Weiter heißt es im letzten Absatz des Gesprächsvermerks vom 08.05.2009:

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„Herr P1 wird sich bemühen, die Erwartungshaltungen und Weisungen der V1-Geschäftsführung zu erfüllen".

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Der Gesprächsvermerk vom 08.05.2009 trägt die Unterschriften der Gesprächsteilnehmer.

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Mit Schreiben vom 08.07.2009 bezog sich die Beklagte auf eine Unterredung mit der Klägerin vom 07.07.2009. Sie forderte die Klägerin unter anderem auf, sich im Umgang mit Kolleginnen und Kollegen und außenstehenden Dritten „angemessener Umgangsformen zu befleißigen". Und zugleich drohte die Beklagte „angemessene arbeitsrechtliche Konsequenzen" an.

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Am 30.11.2009 führte die Beklagte ein weiteres Gespräch mit der Klägerin und deren Ehemann D2 P1 aus Anlass einer zum 01.12.2009 geplanten Einführung eines Zeiterfassungssystems. Ob Gegenstand dieses Gesprächs auch die Dauer der arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitszeit des Ehemanns der Klägerin gewesen ist, ist zwischen den Parteien streitig.

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Ab 01.12.2009 waren sowohl die Klägerin als auch deren Ehemann in das neu eingeführte Zeiterfassungssystem eingebunden.

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Am 20.09.2010 bediente die Klägerin um 7.41 Uhr das Zeiterfassungssystem mit der Stempelkarte ihres Ehemanns für diesen, betrat danach dessen Büro, schaltete dort das Licht an und fuhr den Computer hoch. Der Ehemann der Klägerin trat den Dienst tatsächlich erst um ca. 8.45 Uhr an. Ebenso verfuhr die Klägerin am 21.09.2010 um 7.57 Uhr. Der Ehemann betrat an diesem Tag das Dienstgebäude der Beklagten erst um 9.28 Uhr durch die geöffnete Sachverständigenhalle, ohne ein Zeiterfassungssystem zu bedienen. Am 22.09.2010 verfuhr die Klägerin ebenso. Sie betätigte um 7.43 Uhr das Zeiterfassungssystem mit der Stempelkarte ihres Ehemannes. Dieser fuhr erst um 8.30 Uhr in die Tiefgarage ein und betrat das Dienstgebäude wieder durch die Sachverständigenhalle. Am 23.09.2010 um 7.54 Uhr betätigte die Klägerin wiederum das Zeiterfassungssystem mit der Stempelkarte ihres Ehemannes. Danach schaltete sie das Licht in dessen Büro an und fuhr den Computer hoch. Der Ehemann der Klägerin trat seinen Dienst tatsächlich erst um 8.12 Uhr. Am 24.09.2010 verfuhr die Klägerin ebenso. Sie betätigte das Zeiterfassungssystem mit der Stempelkarte ihres Ehemannes um 7.59 Uhr, dieser trat seinen Dienst erst nach 8.50 Uhr an.

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Mit Schreiben vom 22.09.2010 hörte die Beklagte den bei ihr gebildete Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung der Klägerin aus verhaltensbedingten Gründen, hilfsweise zu einer fristgerechten Kündigung zum 31.03.2011 an. Der Betriebsratsvorsitzende S1 bestätigte den Empfang des Anhörungsschreibens unter dem 22.09.2010, 10.00 Uhr. Zur Begründung führte die Beklagte unter anderem aus, sie beabsichtigte der Klägerin „wegen tatkräftiger Unterstützung zu einem fortgesetzten Arbeitszeitbetrug zugunsten ihres Ehemanns D2 P1, begangen am 20., 21. und 22.09.2010, fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31.03.2011, zu kündigen. Die Beklagte schilderte sodann die Geschehnisse am 20., 21. und 22.09.2010 bei Arbeitsantritt der Klägerin. Danach heißt es, durch das Einstempeln ihres Ehemannes mit dessen Zeiterfassungskarte und dessen persönliche Anwesenheit habe die Klägerin eine wohl auch strafrechtlich relevante Unterstützungsleistung zum wiederholten Arbeitszeitbetrug zugunsten ihres Ehemanns begangen, die ein vertrauensvolles Miteinander unwiderruflich zerstört habe. Irrtümlich teilte die Beklagte dem Betriebsrat im Schlusssatz des Schreibens vom 22.09.2010 mit, sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis mit Herrn P1 zu kündigen. Irrtümlich war im zweiten Absatz des Schreibens vom 22.09.2010 auch das Eintrittsdatum 01.01.1999 genannt worden. Beides korrigierte der Mitgeschäftsführer W1 der Beklagten noch am 22.09.2010 um 15.55 Uhr gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden. Ebenso hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Ehemannes der Klägerin an. Mit E-Mail vom 24.09.2010 teilte der Betriebsrat dem Mitgeschäftsführer W1 der Beklagten mit, dass der Betriebsrat beschlossen habe, sowohl den beabsichtigten außerordentlichen als auch dem beabsichtigten ordentlichen Kündigungen zuzustimmen.

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Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 27.09.2010 außerordentlich und fristlos, hilfsweise fristgemäß zum 31.03.2011. Ebenso kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit deren Ehemann.

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Zur Begründung verwies sie im Kündigungsschreiben vom 27.09.2010 darauf, die Klägerin habe jeweils durch das Benutzen der Stempelkarte ihres Ehemannes am 20.09., 21.09. und 22.09.2010 vorgespiegelt, dieser habe seine Arbeitszeit früher als tatsächlich begonnen. Die Klägerin habe „in Mittäterschaft ihres Ehemannes einen mehrfachen Arbeitszeitbetrag begangen", so dass das Vertrauensverhältnis so beeinträchtigt sei, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht denkbar sei.

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Nach erneuter Anhörung des Betriebsrats sprach die Beklagte eine weitere außerordentliche und fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 06.10.2010 aus. Sie wiederholte den Vorwurf, die Klägerin habe „in Mittäterschaft ihres Ehemannes einen mehrfachen Arbeitszeitbetrag begangen". Zur Begründung verwies sie auf die Nutzung der Stempelkarte des Ehemannes durch die Klägerin am 23. und 24.09.2010.

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Mit ihrer am 15.10.2010 vor dem Arbeitsgericht erhobenen Klage vom 14.10.2010 hat die Klägerin unter Ziffer 1 den Feststellungsantrag angekündigt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche noch hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.09.2010 seine Beendigung findet, sondern unverändert fortbesteht, unter Ziffer 2 eine Weiterbeschäftigungsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1).

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Zur Erläuterung des letzten Halbsatzes des Klageantrags zu 1) führte die Klägerin aus, insoweit handele es sich um eine allgemeine Feststellungsklage. Sie könne nicht ausschließen, dass die Beklagte sich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf weitere Beendigungstatbestände als die Kündigung vom 27.09.2010 berufe.

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Noch während des erstinstanzlichen Verfahrens sprach die Beklagte unter dem 20.12.2010 eine erneute Kündigung gegenüber der Klägerin aus, die die Klägerin mit einer gesonderten Kündigungsschutzklage angegriffen hat. Die Parteien erklärten darauf hin den Antrag auf Weiterbeschäftigung in der Hauptsache für erledigt.

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In der Sache hat die Klägerin die Auffassung vertreten, für eine außerordentliche Kündigung fehle es an dem wichtigen Grund, auch ein Grund für eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung liege nicht vor. Insbesondere habe sie keine Beihilfe zu einem Arbeitszeitbetrug ihres Ehemannes begangen. Der Arbeitsvertrag ihres Ehemannes sehe keine feste Arbeitszeit vor, so dass ein Arbeitszeitbetrug nicht vorliegen könne. Am 08.05.2009 sei auch keine Vertragsänderung zwischen ihrem Ehemann und der Beklagten vereinbart worden. Der Gesprächsvermerk vom 08.05.2009 gebe zwar den Verlauf der Unterredung vollständig und zutreffend wieder, so dass ihr Ehemann ihn unterzeichnet habe, er drücke jedoch nur eine Erwartungshaltung der Beklagten aus. Sie habe zwar die Beklagte über den Umfang der von ihrem Ehemann geleisteten Arbeitszeit getäuscht. Dies stelle auch eine Pflichtverletzung dar. Die angemessene Sanktion einer solchen sei aber nicht die außerordentliche Kündigung, sondern der Ausspruch einer Abmahnung.

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Darüber hinaus hat die Klägerin die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB sowie die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten.

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Im Kammertermin vom 02.02.2011 hat der Beklagtenvertreter die Kündigung vom 06.10.2010 zur Gerichtsakte gereicht und deren Begründung vorgetragen.

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Die Klägerin hat beantragt

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche noch hilfsweise ordentlich erklärte Kündigung der Beklagten vom 27.09.2010 noch durch die außerordentliche noch hilfsweise ordentlich erklärte Kündigung der Beklagten vom 06.10.2010 seine Beendigung finden wird.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen, der Ehemann der Klägerin sei auf Basis einer Arbeitszeit von 38,5 Stunden pro Woche bei ihr beschäftigt gewesen. Am 08.05.2009 habe eine Unterredung mit dem Ehemann der Klägerin stattgefunden, in welcher dem Ehemann der Klägerin unter anderem die arbeitsrechtliche Anweisung im Rahmen des ihr zustehenden Direktionsrechts erteilt worden sei, dass er gegenüber der Beklagten eine Arbeitsleistung von mindestens 8 Stunden pro Tag schulde. Der Ehemann der Klägerin sei mit dieser Anweisung ausdrücklich einverstanden gewesen und habe dementsprechend die Vereinbarung aus der Unterredung vom 08.05.2009 unterzeichnet und damit zum Vertragsinhalt werden lassen. In einem weiteren Gespräch am 30.11.2009 seien die Klägerin und deren Ehemann nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitszeit 38,5 Stunden pro Woche betrage.

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Durch das Verhalten der Klägerin sei das Vertrauensverhältnis so nachhaltig beeinträchtigt, dass nur die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht gekommen sei. Die Klägerin habe ihren Ehemann unterstützt, ihr unzutreffende Arbeitszeiten vorzuspielen. Dabei habe sie im progressiven Zusammenwirken mit ihrem Ehemann einen unzutreffenden Sachverhalt vorgespielt. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Zudem bestehe der Verdacht, dass an weiteren Tagen entsprechend dem eingeräumten Fehlverhalten der Klägerin weitere gleichartige Arbeitsvertragsverstöße von der Klägerin begangen worden seien. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses werde zusätzlich auch auf die im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht bekannten weiteren Verdachtsmomente gestützt. Der Verdacht bestehe, weil eine Kontrolle des Zeiterfassungssystems für die Vergangenheit an einer Vielzahl von Tagen minutengenau dieselben Einstempel- und Ausstempeldaten der Klägerin und ihres Ehemannes enthielten. Die Kündigung vom 06.10.2010 werde darauf gestützt, dass die Klägerin in weiteren Fällen unter Nutzung der Stempelkarte ihres Ehemannes vorgespielt habe, ihr Ehemann habe an den im Kündigungsschreiben vom 06.10.2010 benannten Tagen seine Arbeitszeit zu einem früheren Zeitpunkt begonnen als er sie tatsächlich begonnen hat.

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Zu den nachgeschobenen Kündigungsgründen hat die Klägerin darauf verwiesen, es sei für Ehepaare, die in demselben Betrieb arbeiteten keineswegs atypisch, wenn sie gemeinsam zur Arbeit fahren und auch gemeinsam wieder nach Hause aufbrechen. Die 44 von der Beklagten aufgeführten Arbeitstage entsprächen etwa 25 % der maßgeblichen Arbeitstage insgesamt. Irgendein Tatverdacht lasse sich hieraus nicht ableiten.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 02.02.2011 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es könne dahinstehen, ob der Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung ordnungsgemäß angehört worden sei und ob er bei der Einführung der Zeiterfassung ordnungsgemäß beteiligt worden sei, weil es jedenfalls an einem Grund im Sinne der §§ 626 Abs. 1 BGB, 1 Abs. 1 KSchG für den Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigungen fehle.

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Beide Kündigungen seien mit der am 15.10.2010 eingegangenen Klage rechtzeitig angegriffen worden.

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Die Klägerin habe zwar arbeitsvertragliche Pflichten verletzt, indem sie für ihren Ehemann dessen Stempelkarte betätigt habe. Diese Verletzung sei jedoch an sich nicht geeignet, einen Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen und fristlosen Kündigung darzustellen. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten habe die Klägerin keinen Tatbeitrag zu einem Arbeitszeitbetrug ihres Ehemannes geleistet. Der Ehemann der Klägerin habe nämlich keine feste tägliche Arbeitszeit zu erbringen. Dies ergebe sich aus dem zwischen den Parteien vereinbarten Arbeitsvertrag, der insoweit eine andere wirksame Regelung enthalte als der grundsätzlich auf das Arbeitsverhältnis des Ehemanns der Klägerin und der Beklagten anwendbare Tarifvertrag. Der Ehemann der Klägerin und die Beklagte hätten auch am 08.05.2009 keine hiervon abweichende Vereinbarung getroffen. In dem über das Gespräch erstellten Vermerk heiße es, dass die Arbeitszeit grundsätzlich um 8.00 Uhr beginne und die Geschäftsführung erwarte, dass sich der Kläger seiner Aufgabe mindestens 8 Stunden pro Tag widme. Eine Verpflichtung des Ehemanns der Klägerin, seine Arbeit morgens um 8.00 Uhr für mindestens 8 Stunden täglich aufzunehmen, ergebe sich hieraus nach dem eigenen von der Beklagten erstellten Vermerk nicht. Auch eine ordentliche Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt, da es an dem vergeblichen Ausspruch einer Abmahnung fehle.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts, das der Beklagten am 28.02.2011 zugestellt worden ist, ergänzend Bezug genommen.

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Hiergegen richtet sich die von der Beklagten am 21.03.2011 eingelegte und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.05.2011 – am 23.05.2011 begründete Berufung.

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Die Beklagte meint, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei der Ehemann der Klägerin verpflichtet gewesen, seine Arbeitsleistung an 8 Stunden pro Arbeitstag zu erbringen. Dies ergebe sich aus den am 08.05.2009 getroffenen Vereinbarungen. Der Mitarbeiter W1 habe dem Ehemann der Klägerin nämlich am 08.05.2009 nicht nur auf die Erwartungshaltung hingewiesen, seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen an 8 Stunden/Tag zu erfüllen, er habe vielmehr dem Ehemann der Klägerin in dem Gespräch „deutlich gemacht", dass dies eine Verpflichtung darstelle. Gerade deshalb seien die Klägerin und ihr Ehemann in das Zeiterfassungssystem einbezogen worden (Beweis: Zeugnis W1). In Kenntnis dieser ergänzenden Erläuterungen habe der Ehemann der Klägerin den gefertigten Aktenvermerk unterzeichnet und damit zum Vertragsinhalt werden lassen. Ihm sei klar gewesen, dass er mit der Unterzeichnung auch die Verpflichtung eingegangen sei, entsprechend dem Inhalt des Aktenvermerks seine Arbeitsleistung gegenüber der Beklagten auszurichten und zu erbringen. Eine andere Wertung sei im Übrigen lebensfremd. Der Ehemann der Klägerin müsse sich fragen lassen, weshalb er in der Folgezeit seine Verpflichtung zur Einstempelung in das Zeiterfassungssystem tatsächlich auch umgesetzt habe, allerdings mit den in diesem Verfahren maßgeblichen Täuschungshandlungen. Die Klägerin habe auch gewusst, welche Arbeitsleistung der Ehemann tatsächlich zu erbringen hatte. Sie – die Beklagte – gehe davon aus, dass das Verhalten der Klägerin als eigener, gemeinschaftlicher Tatbeitrag zu werten und insofern bei strafrechtlicher Würdigung als gemeinschaftliche Tatbegehung zu sehen sei mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen. Die Kündigung werde darüber hinaus auf weitere, umfangreiche Verdachtsmomente gestützt. Hierzu sei die Klägerin mit Anhörungsschreiben vom 09.12.2010 angehört worden. Auch die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 06.10.2010 aufgelöst worden. Insoweit sei die Fiktionswirkung des § 7 KSchG mit Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist eingetreten. Zum Gegenstand des Rechtsstreits sei die Kündigung nämlich erst im Kammertermin vom 02.02.2011 gemacht worden. Zu diesem Zeitpunkt sei die Klagefrist aus § 4 Satz 1 KSchG abgelaufen gewesen. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe die Klagefrist durch die zusätzliche Erhebung einer Feststellungsklage gewahrt. Einen ausdrücklichen Feststellungsantrag habe die Klägerin nicht gestellt. Sie habe sich vielmehr damit begnügt, im Rahmen eines sogenannten Schleppnetzantrages dem Kündigungsschutzantrag die Formulierung anhängen zu lassen, „sondern ungekündigt fortbesteht". Ein solcher Zusatz erfüllt die strengen Anforderungen an die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags nicht. Selbst wenn es sich um eine Feststellungsklage handeln sollte, wäre das Arbeitsverhältnis gleichwohl durch die Kündigung vom 06.10.2010 beendet worden. Der Sinn und Zweck einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO liege nämlich darin, nach Klageerhebung die ausgesprochene, also zeitlich der Klageerhebung nachgeordnete Kündigung vorsorglich mit dem parallel gestellten Kündigungsschutzantrag anzugreifen. Der Arbeitgeber soll somit gewarnt sein, dass ein gekündigter Arbeitnehmer schon mit Klageerhebung sich auch gegen spätere Kündigungen seines Arbeitsverhältnisses wendet (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.01.2009 – 7 Sa 283/08). Die Kündigung vom 06.10.2010 sei aber bereits vor Klageerhebung am 15.10.2010 ausgesprochen worden. Die Klägerin wäre deshalb verpflichtet gewesen, gegen diese Kündigung mit gesondertem Klageantrag vorzugehen. Die Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG sei gegenüber der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO das speziellere Instrument.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold – 2 Ca 1411/10 – vom 02.02.2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

43

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil als zutreffend und führt ergänzend aus, das Arbeitsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass zwischen ihrem Ehemann einerseits und der Beklagten andererseits eine bestimmte Arbeitszeit nicht fest vereinbart sei. Deshalb könne kein Arbeitszeitbetrug vorliegen. Der Zeuge W1 habe den Arbeitsvertrag ihres Ehemanns am 08.05.2009 nicht einseitig ändern können („deutlich gemacht"). Eine rechtsgeschäftlich vereinbarte und verbindliche Vertragsänderung komme im Gesprächsvermerk vom 08.05.2009 nicht zum Ausdruck. Die Unterschrift ihres Ehemanns könne sich nur auf das beziehen, was den Gesprächsvermerk beinhalte. Sie räume allerdings ein, dass sie und ihr Ehemann nicht durch die als Anlass für die Kündigung genommene Sachverhalte den Versuch hätten unternehmen dürfen, die Beklagte über die tatsächliche Arbeitszeit zu täuschen. Ihr Ehemann habe so versucht, erhebliche Belastungssituation abzumildern und Gesprächen über sein Engagement vorübergehend aus dem Weg zu gehen. Dies rechtfertige auch keine Kündigung. Auch die Kündigung vom 06.10.2011 sei von dem allgemeinen Feststellungsantrag erfasst worden.

44

Die 3. Kammer des Arbeitsgerichts Detmold hat mit Urteil vom 14.04.2011 der Kündigungsschutz- und Zahlungsklage des Ehemannes der Klägerin stattgegeben. Das von der Beklagten gegen dieses Urteil eingeleitete Berufungsverfahren wird vor dem Landesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 5 Sa 933/11 geführt.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zweitinstanzlich zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Berufungsverhandlung gewesen ist.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

48

Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

49

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die Kündigungen der Beklagten vom 27.09.2010 und vom 06.10.2010 nicht aufgelöst worden.

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Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt und begründet. Die Berufungskammer schließt sich den Entscheidungsgründen des arbeitsgerichtlichen Urteils an und nimmt hierauf Bezug.

51

Soweit die Beklagte in zweiter Instanz teils wiederholend, teils vertiefend vorgetragen hat, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Sie hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich eine Rechtsverletzung durch das Arbeitsgericht und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben könnte.

52

I. Die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 27.09.2010 ist unwirksam.

53

Die Klägerin hat keine schwerwiegende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung begangen, die einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellt.

54

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich", d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 -, NZA 2011, S. 1342 unter I. 1. der Gründe m.w.N.; BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 451/09 -, NZA 2010, S. 1227, unter A. I. der Gründe m.w.N.). Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 -, NZA 2011, S. 1027, unter I. 1. a) der Gründe m.w.N.).

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b) Die Beklagte weist im Berufungsverfahren unter Hinweis auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – (NZA 2011, S. 1027) zu Recht darauf hin, dass der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen dessen Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, schon an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darzustellen (BAG, Urteil vom 09.06.2011, a.a.O., unter I. 1. b) aa) der Gründe m.w.N.). Dies gilt für einen vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzliche falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Denn jede Manipulation des Stempelausdrucks stellt ebenso wie das wissentliche und vorsätzliche Ausstellen entsprechender Formulare in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Dies gilt erst recht dann, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber vorsätzlich dadurch täuscht, dass er einen anderen Arbeitnehmer veranlasst, an seiner Stelle die Stempeluhr zu betätigen; eine solche ist nämlich stets durch den Arbeitnehmer selbst bei Dienstbeginn, Dienstende oder Verlassen des Dienstgebäudes während der Arbeitszeit zu bedienen (BAG, Urteil vom 24.11.2005 – 2 AZR 39/05 -, NZA 2006, S. 484 unter II. 3. b) der Gründe).

56

Die Klägerin hat jedoch nicht als am Gleitzeitmodell der Beklagten teilnehmende Arbeitnehmerin von ihr selbst abgeleistete Arbeitszeit vorsätzlich falsch dokumentiert, sie hat vielmehr am 20.09., 21.09. und 22.09.2010 die Zeiterfassungskarte ihres ebenfalls bei der Beklagten beschäftigten Ehemannes D2 P1 um 7.41 Uhr, um 7.57 Uhr und um 7.43 Uhr betätigt, obwohl ihr Ehemann am 20.09.2010 das Gebäude der Beklagten erst um 8.45 Uhr, am 21.09.2010 erst um 9.28 Uhr und am 22.09.2010 erst um 8.31 Uhr betreten hatte. Ob ein Arbeitnehmer, der ein Zeiterfassungssystem mit einer fremden Stempelkarte an Stelle eines anderen Arbeitnehmers betätigt, hierdurch in erheblicher Weise gegen seine ihm gegenüber dem Arbeitgeber bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) verstößt, so dass auch ein solcher Vorgang an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung darzustellen, bedarf jedoch keiner Entscheidung.

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c) Die Beklagte stützt die der Klägerin gegenüber ausgesprochene Kündigung vom 27.09.2010 nämlich auf einen anderen, weitergehenden Vorwurf. Im Kündigungsschreiben vom 27.09.2010 heißt es hierzu, die Klägerin habe in Mittäterschaft ihres Ehemannes einen mehrfachen Arbeitszeitbetrug begangen, das Vertrauensverhältnis sei dadurch so stark beeinträchtigt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht denkbar sei. Gegenüber dem Betriebsrat hat die Beklagte in der Anhörung vom 22.09.2010 ausdrücklich ausgeführt, sie beabsichtige, der Klägerin „wegen tatkräftiger Unterstützung zu einem fortgesetzten Arbeitszeitbetrug zugunsten ihres Ehemannes D2 P1" zu kündigen, wobei sie dann anschließend den zugrundeliegenden Sachverhalt geschildert hat. Auf Seite 2 des Anhörungsschreibens führt sie nach Darstellung des Sachverhalts nochmals aus, die Klägerin habe eine „wohl auch strafrechtlich relevante Unterstützungsleistung zum wiederholten Arbeitszeitbetrug zugunsten ihres Ehemannes begangen", die ein vertrauensvolles Miteinander unwiderruflich zerstört habe. Konsequenz dieses wiederholten Verhaltens könne nur die fristlose Kündigung sein. Auch im Kündigungsschreiben vom 06.10.2010 wiederholt die Beklagte ihren Vorwurf, die Klägerin habe „in Mittäterschaft ihres Ehemannes einen mehrfachen Arbeitszeitbetrug begangen". Im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat vom 17.12.2010 zu den nachgeschobenen Kündigungsgründen hat die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat mitgeteilt, sie werde die ausgesprochenen Kündigungen „wegen Beihilfe oder Mittäterschaft der Manipulation des Zeiterfassungssystems zur Erfassung der Arbeitszeiten unseres Mitarbeiters Herrn D2 P1 - einhergehend mit dem Verdacht der Beihilfe bzw. der Mittäterschaft zu entsprechendem Arbeitszeitbetrug – auf einen weiteren Sachverhalt stützen". Im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 20.12.2010 führt die Beklagte zwar aus, Gegenstand der Kündigung sei die Tatsache, dass die Klägerin den Zeugen D2 P1 dabei unterstützt habe, ihr unzutreffende Arbeitszeiten vorzuspielen. Auf Seite 5 dieses Schriftsatzes heißt es dann aber ausdrücklich, dass sie – die Beklagte – das Arbeitsverhältnis der Klägerin daher „wegen dieses begangenen Arbeitszeitbetruges" fristlos, hilfsweise fristgerecht gekündigt habe. Zweitinstanzlich stellt die Beklagte ausdrücklich darauf ab, dass die Klägerin gewusst habe, welche Arbeitsleistung ihr Ehemann tatsächlich zu erbringen gehabt habe. Was die strafrechtliche Wertung des Verhaltens der Klägerin betrifft, so führt die Beklagte aus, es möge für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung sein, ob sich die Unterstützungshandlungen der Klägerin strafrechtlich als Beihilfehandlung oder als Handeln in Mittäterschaft darstellten, sie gehe allerdings davon aus, dass ihr Verhalten als eigener, gemeinschaftlicher Tatbeitrag zu werten sei und insofern bei strafrechtlicher Würdigung als gemeinschaftliche Tatbegehung zu sehen sei, mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen. Bei der Beurteilung einer vorsätzlich falschen Dokumentation der Arbeitszeit mag es zwar grundsätzlich nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung ankommen, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen Vertrauensbruch (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 -, a.a.O., unter I. 1. b) aa) der Gründe m.w.N., BAG, Urteil vom 24.11.2005 – 2 AZR 39/05 -, NZA 2006, S. 484, unter II. 3. B) der Gründe). Hier ist jedoch eine andere Betrachtung geboten, da die Beklagte die Kündigung nicht auf die falsche Dokumentation der Arbeitszeit an sich, sondern gerade auf die strafrechtliche Würdigung (Arbeitszeitbetrug) und das damit einhergehende besondere Unwerturteil stützt.

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1. Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte können zwar unabhängig vom Wert des Tatobjekts und der Höhe eines eingetretenen Schadens als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 -, NZA 2010, S. 1227, unter A. III. 2. der Entscheidungsgründe, m.w.N.). Zu Recht hat das Arbeitsgericht jedoch festgestellt, dass die Klägerin entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten keinen Tatbeitrag (Beihilfe oder Mittäterschaft) zu einem (versuchten) Arbeitszeitbetrug (§ 263 Abs. 1 StGB) ihres Ehemannes geleistet hat. Der Ehemann der Klägerin hat nicht in der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen der Beklagten dadurch beschädigt (oder gefährdet), dass er durch Vorspiegelung falscher oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum bei der Beklagten erregt oder unterhalten hat. Die Klägerin wie ihr Ehemann räumen dementsprechend lediglich ein, dass der Ehemann der Klägerin einer von ihm behaupteten besonderen Belastungssituation aus dem Weg habe gehen wollen, indem tatsächlich nicht erbrachte Arbeitsleistungen vorgetäuscht worden sind. Einen Vergütungsvorteil hat sich der Ehemann der Klägerin weder verschaffen können noch wollen. Er hat insbesondere keinen Lohnanspruch für eine Zeit vorgetäuscht, für die unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Lohnanspruch bestanden hat. Die Arbeitszeit des Ehemanns der Klägerin richtet sich nämlich gemäß § 5 des Arbeitsvertrages vom 19.02.2009 nach den Erfordernissen der Funktion und den übertragenen Aufgaben. Dies gilt insbesondere für den Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit. Ist aber eine feste Arbeitszeit zwischen den Parteien nicht vereinbart, so ist der Ehemann der Klägerin, der nach § 611 Abs. 1 BGB nur zur Leistung der versprochenen Dienste verpflichtet ist, nicht gehalten, eine feste arbeitstägliche, wöchentliche oder monatliche Arbeitszeit einzuhalten. Das bedeutet nicht, dass der Ehemann der Klägerin in beliebigem zeitlichem Umfang für die Beklagte tätig werden durfte. Sein arbeitszeitmäßiger Aufwand muss vielmehr den Erfordernissen seiner Funktion und den übertragenen Aufgaben ebenso wie der von der Beklagten zugesagten Vergütung entsprechen. Der Mitgeschäftsführer W1 der Beklagten hat hierzu zwar im Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung davon berichtet, der Ehemann der Klägerin habe zuletzt „nicht mal die Hälfte gearbeitet", durch Tatsachen hat die Beklagte dieses Vorbringen jedoch nicht untermauert.

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2. Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aufgrund des Gesprächs der Beklagten einerseits und dem Ehemann der Klägerin andererseits am 08.05.2009 und dem hierüber gefertigten Gesprächsvermerk. Am 08.05.2009 haben die Parteien gerade keine von § 5 des Arbeitsvertrages abweichende Vereinbarung hinsichtlich der Arbeitszeit getroffen, wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat. Vertragsänderungen wurden bislang im Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten einerseits und dem Ehemann der Klägerin andererseits immer in besonderen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen niedergelegt. So haben die Arbeitsvertragsparteien unter dem 07.02.2002 einen neuen Anstellungsvertrag zur Weiterbeschäftigung des Ehemanns der Klägerin im Zusammenhang mit der Übertragung eines anderen Aufgabenbereichs geschlossen. Ebenso sind sie am 19.02.2009 verfahren, nachdem dem Ehemann der Klägerin statt der Leitung des Teilmarkts II das Maklergeschäft übertragen worden war. Dabei haben die Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich die jeweils in § 5 der Arbeitsverträge enthaltene Arbeitszeitregelung unverändert gelassen. Soweit der Mitgeschäftsführer W1 der Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung erklärt hat, eine Änderung insoweit sei versehentlich unterblieben, ist dies angesichts der ansonsten sehr sorgfältigen Vorgehensweise der Beklagten anlässlich des Abschlusses von Arbeitsverträgen wenig glaubhaft. Es steht im Übrigen auch im Gegensatz zum Inhalt des Gesprächsvermerks vom 08.05.2009. Bereits in der Einleitung zum Gesprächsvermerk vom 08.05.2009 heißt es, dass Anlass der Unterredung nicht etwa die beabsichtigte Änderung eines zuvor schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrages ist, sondern vielmehr die Erläuterung beschlossener Umstrukturierungsmaßnahmen sowie die Darlegung der Geschäftsführungserwartung, wie diese Aufgabe anzugehen ist. In der Folge wird dann die neue Tätigkeit des Ehemanns der Klägerin als Maklerbeauftragter als solche nicht in Frage gestellt, der Geschäftsführer W1 der Beklagten hat lediglich seine persönliche Enttäuschung von zuletzt gezeigten Verhaltens- und Arbeitsleistungen zum Ausdruck gebracht. Weiter hat er eine „gemeinsame Erwartungshaltung" der Geschäftsführung hinsichtlich der zukünftigen Arbeitsweise des Ehemannes der Klägerin erläutert. Es schließt sich der kritische Hinweis an, der Ehemann der Klägerin solle seine neue Aufgabe als „Fulltime-Job" begreifen, der grundsätzlich um 8.00 Uhr am Hauptsitz der Beklagten beginne. Die Geschäftsführung „erwarte", dass sich der Ehemann der Klägerin der Aufgabe mindestens 8 Stunden pro Tag widme und mit Außendiensttätigkeiten ausgeführte Arbeitszeiten im Büro verbringe. Danach werden weitere Erwartungen über den Umgang mit Maklern, die Einarbeitung in technische Prozesse und die Freischaltung des Terminkalenders zum Ausdruck gebracht. Der Ehemann der Klägerin wird sich ausweislich des Gesprächsvermerks „bemühen", die Erwartungshaltungen und Weisungen der V1-Geschäftsführung zu erfüllen".

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Die von dem Geschäftsführer der Beklagten geäußerten Erwartungen knüpfen ihrerseits an die Vereinbarungen im Arbeitsvertrag vom 19.02.2009 an. Der Kläger steht nicht in einem Teilzeitarbeitsverhältnis mit der Beklagten. Die von ihm zu erbringende Arbeitsleistung hat sich an den ihm übertragenen Aufgaben und der Vergütung zu orientieren. Dies beinhaltet auch, dass die Arbeitszeit nicht außer Verhältnis hierzu stehen darf. Den Branchenüblichkeiten entsprechend haben die Parteien auch bei Abschluss des Vertrages vom 19.02.2009 erneut darauf verzichtet, eine feste tägliche, wöchentliche oder monatliche Arbeitszeit zu vereinbaren. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung darauf hinweist, ein Mitarbeiter W1 habe dem Ehemann der Klägerin in dem Gespräch am 08.05.2009 „deutlich gemacht", dass es eine Verpflichtung darstelle, an 8 Stunden am Arbeitstag die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen, kann ein Mitarbeiter der Beklagten nicht den Inhalt der vertraglich versprochenen Dienste (§ 611 Abs. 1 BGB) durch einseitige Erklärung ändern. Das Direktionsrecht nach § 106 BewO erstreckt sich auf die Befugnis des Arbeitgebers, Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen zu bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzlicher Vorschriften festgelegt sind. Die Dauer der geschuldeten Arbeitsleistung wird nicht erfasst. Vertragliche Abreden gehen im Übrigen vor.

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Der Gesprächsvermerk ist zwar auch vom Ehemann der Klägerin unterzeichnet, Unterschriftszeilen befinden sich jedoch keine, insbesondere keine solchen, die auf ein Einverständnis des Ehemanns der Klägerin mit einer etwaigen Vertragsänderung hindeuten könnten. Soweit hier die Beklagte weiter vorträgt, der Ehemann der Klägerin sei bei der Unterzeichnung des Gesprächsvermerks am 08.05.2009 darüber bewusst gewesen, dass er mit der Unterzeichnung auch die Verpflichtung eingehe, entsprechend dem Inhalt des Aktenvermerks seine Arbeitsleitung gegenüber der Beklagten auszurichten und zu erbringen, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, eine Abänderung des § 5 des Arbeitsvertrages vom19.02.2009 darzulegen. Der Ehemann der Klägerin wollte sich vielmehr bemühen, den Erwartungshaltungen der Beklagten im Hinblick auf die Aufgabenwahrnehmung nachzukommen. Die späteren Täuschungshandlungen lassen keinen weitergehenden Verpflichtungswillen des Ehemanns der Klägerin erkennen. Vielmehr ist seine Einlassung plausibel, dass er

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weiteren Auseinandersetzungen mit der Beklagen aus dem Wege gehen wollte.

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3. Die Ausführungen der Beklagten zu Gesprächen mit der Klägerin am 04.03.2009 und 07.07.2009 sind für die Feststellung der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen des Ehemanns der Klägerin ohne Bedeutung.

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c) Auch die von der Beklagten nachgeschobenen Kündigungsgründe führen nicht dazu, dass das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für den Ausspruch der Kündigung vom 27.09.2010 angenommen werden kann. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagte, wie bei Verdachtskündigungen erforderlich, alles Gebotene zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen und insbesondere die Klägerin selbst ordnungsgemäß angehört hat (vgl. etwa BAG, Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 -, NZA 2009, S. 1136; BAG, Urteil vom 13.03.2008 - 2 AZR 961/06 -, NZA 2008, S. 809).

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Die Beklagte stützt die Kündigung, wie sich aus der Anhörung des Betriebsrats vom 17.12.2010 ergibt, auf den „Verdacht der Beihilfe bzw. der Mittäterschaft zum entsprechenden Arbeitszeitbetrug". Eine Beihilfe oder Mittäterschaft zum (versuchten) Arbeitszeitbetrug scheidet jedoch aus vorstehenden Gründen aus. Im Übrigen lässt sich auch die Einlassung der Klägerin nicht ohne Weiteres von der Hand weisen, das zeitgleiche Ein- und Ausstempeln sei durch das gemeinsame Betreten bzw. Verlassen der Betriebsstätte der Eheleute zu erklären.

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II. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist auch nicht durch die außerordentliche und fristlose Kündigung der Beklagten vom 06.10.2010 aufgelöst worden.

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a) Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien sei durch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 06.10.2010 aufgrund der Fiktionswirkung des § 7 KSchG mit Ablauf der Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG beendet worden. Zwar gilt eine Kündigung nach § 7 1. Halbsatz KSchG als von Anfang an rechtswirksam, wenn die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6 KSchG) geltend gemacht wird. Auch hat die Klägerin einen ausdrücklich gegen die Kündigung vom 06.10.2010 gerichteten Feststellungsantrag, der den Anforderungen des § 4 Satz 1 KSchG genügt, nicht innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung vom 06.10.2010, sondern erst im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 02.02.2011 gestellt.

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In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es jedoch anerkannt, dass ein Arbeitnehmer neben einer gegen eine bestimmte Kündigung nach § 4 Satz 1 KSchG gerichteten Klage auch eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen über den Kündigungsendtermin hinaus erheben und damit zwei selbständige prozessuale Ansprüche geltend machen kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.03.1997 – 2 AZR 512/96 -, NZA 1997, S. 844 unter II. 1. der Gründe m.w.N.). Gegenstand einer Kündigungsschutzklage mit einem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine konkrete, mit dieser Klage angegriffene Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin (punktueller Streitgegenstandsbegriff) (BAG, Urteil vom 13.03.1997 – 2 AZR 512/96 -, a.a.O.; BAG, Urteil vom 21.01.1999 – 2 AZR 624/98 -, NZA 1999, S. 866 unter II. 1. der Gründe). Streitgegenstand einer weitergehenden, allgemeinen Feststellungsklage ist demgegenüber die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis über den Kündigungstermin hinaus im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht, so dass zu prüfen ist, ob das Arbeitsverhältnis bis zu dem maßgeblichen Termin weder durch die zunächst angegriffene Kündigung noch aus einem anderen Grund beendet worden ist (BAG, Urteil vom27.01.1994 – 2 AZR 484/93 -, NZA 1994, S. 812 ff. m.w.N.). Bei der Bestimmung des Streitgegenstandes einer solchen Klage kommt es auf den gestellten Antrag und/oder darauf an, was der Kläger erkennbar gewollt hat.

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Ausgehend hiervon stellt der im Kammertermin vom 02.02.2011 konkretisierte Klageantrag keine verspätete Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der Beklagten vom 06.10.2010 dar. Zwar wurde diese Kündigung nicht ausdrücklich im Antrag zu 1) aus der Klageschrift vom 14.10.2010 genannt. Sie wurde jedoch vom Feststellungsantrag „sondern unverändert fortbesteht" erfasst. Dies hat zur Folge, dass eine nochmalige Klageerhebung innerhalb der Dreiwochenfrist nach Zugang der Kündigung vom 06.10.2010 entbehrlich gewesen ist. Der Zusatz „sondern unverändert fortbesteht" stellt nicht lediglich einen unselbständiges Anhängsel zum übrigen Klageantrag dar, das überflüssig ist und keine prozessrechtliche Bedeutung hat. Es handelt sich vielmehr um eine vorsorgliche Feststellungsklage im vorstehenden Sinne. Dies ergibt sich aus der Klagebegründung. Dort führt die Klägerin ausdrücklich aus, dass der letzte Halbsatz des Klageantrags zu 1) eine allgemeine Feststellungsklage enthält. Dieser Antrag bezieht sich nicht nur auf Beendigungstatbestände, die nach Klageerhebung eintreten, sondern auch auf solche, die vor diesem Zeitpunkt liegen. Bei der Auslegung ist nämlich der wirkliche Wille der klagenden Partei zu erforschen. Dieser ging dahin, den Bestand des Arbeitsverhältnisses überhaupt gesichert zu sehen. Die Klägerin hat nämlich unter Ziffer III. der Klageschrift weiter darauf hingewiesen, sie könne nicht ausschließen, dass die Beklagte sich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf weitere Beendigungstatbestände als für die Kündigung vom 27.09.2010 beruft. Damit hat die Klägerin gerade keine Beschränkung des Feststellungsantrags auf Beendigungstatbestände, die nach der Klageerhebung liegen, beabsichtigt. Sie wollte gerade auch den Fall erfassen, dass die Beklagte als Arbeitgeberin sich auf etwa zwischen Zugang der Kündigung vom 27.09.2010 und Klageerhebung angefallene sonstige Beendigungstatbestände, insbesondere den Ausspruch einer weiteren Kündigung, beruft. Sie hat deutlich gemacht, dass sie am Bestand des Arbeitsverhältnisses ungeachtet aller Kündigungs- bzw. Beendigungstatbestände hat festhalten wollen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.08.2007 – 8 Ta 122/07 -, JURIS). Der Arbeitnehmer ist im Übrigen nach §§ 4, 6 KSchG auch nur verpflichtet, durch rechtzeitige Anrufung des Arbeitsgerichts seinen Willen, sich gegen die Wirksamkeit einer Kündigung wehren zu wollen, genügend klar zum Ausdruck zu bringen. Dies geschieht – hinsichtlich weiterer Kündigungen – regelmäßig durch Stellung des allgemeinen Feststellungsantrags (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 05.08.2010 – 26 Sa 896/10 -, JURIS). Entgegen der Auffassung der Beklagten wird der Arbeitgeber durch die Stellung der allgemeinen Feststellungsklage mit der von der Klägerin gewählten Begründung, nicht lediglich davor gewarnt, dass sich die Klägerin auch gegen spätere Kündigungen des Arbeitsverhältnisses wenden will. Die Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG ist zwar gegenüber der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO das speziellere Instrument. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Arbeitnehmer den Eintritt der Fiktionswirkung des § 7 KSchG im Falle vor Klageerhebung zugegangener Kündigungen nur und ausschließlich durch einen Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG verhindern kann. Hierfür ausreichend ist vielmehr auch eine allgemeine Feststellungsklage.

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b) Die Kündigung vom 06.10.2010 ist unwirksam, da ein wichtiger Grund zu ihrem Ausspruch gemäß § 626 Abs. 1 BGB nicht vorgelegen hat.

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Die Beklagte stützt die außerordentliche Kündigung vom 06.10.2010 auf Sachverhalte, die denjenigen, welche der Kündigung vom 27.09.2010 zugrunde liegen, vergleichbar sind. Der Klägerin wird vorgehalten, sie habe am 23. und 24.09.2010 erneut unerlaubt die Zeiterfassungskarte ihres Ehemannes benutzt. Den ihr zu Last gelegten Tatbeitrag zu einem Arbeitszeitbetrug hat die Klägerin jedoch nicht begangen. Insoweit kann auf die vorstehenden Äußerungen unter I. 2. Bezug genommen werden.

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Die Kündigungen der Beklagten vom 27.09. und 06.10.2010 sind gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam, weil sie, soweit als ordentliche Kündigungen ausgesprochen, sozial ungerechtfertigt sind.

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Es liegen keine verhaltensbedingten Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor.

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Ein Tatbeitrag der Klägerin zu einem (versuchten) Arbeitszeitbetrug ihres Ehemanns kann der Klägerin nicht vorgehalten werden.

75

Ob die Kündigungen sozial gerechtfertigt wären, weil die Klägerin die Stempelkarte eines anderen Arbeitnehmers, nämlich ihres Ehemannes, betätigt hat, steht nicht zur Entscheidung an. Hierauf stützt die Beklagte die Kündigung nicht. Auch hat sie den bei ihr bestehenden Betriebsrat nicht zu diesem Kündigungsgrund angehört, vielmehr zum Kündigungsgrund „Arbeitszeitbetrug". Es gilt zwar der Grundsatz der „subjektiven Determinierung", so dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört ist, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände und Gründe für die Kündigung unterbreitet hat (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 -, NZA 2011, S. 1342 unter III. 1. m.w.N.). Gründe, zu denen der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht angehört hat, kann der Arbeitgeber in einem folgenden Kündigungsprozess jedoch nicht verwerten (BAG, Urteil vom 17.02.2000 – 2 AZR 913/98 -, NZA 2000, Seite 761).

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Ob die Kündigungen der Beklagten vom 27.09. und 26.10.2010 auch aus anderen Gründen, etwa wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung oder Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB, unwirksam sind, kann dahingestellt bleiben. Eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung führt allerdings zu einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 -, NZA 2011, S 1342, unter III. 1. m.w.N.; BAG, U. v. 18.05.2994 – 2 AZR 920/93, NZA 1995, s. 24). Möglicherweise hat die Beklagte bei dem Betriebsrat durch Verschweigen der arbeitsvertraglichen Regelung der Arbeitszeit in § 5 des Arbeitsvertrages des Ehemanns der Klägerin und des genauen Inhalts des Gesprächs vom 08.05.2009 zwischen ihr und dem Ehemann der Klägerin den fälschlichen Eindruck erweckt, der Ehemann der Klägerin habe versucht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten des ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen.

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Gründe, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.