Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-12-15, Aktenzeichen 1 K 2947/05
ECLI:DE:VGK:2005:1215.1K2947.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtli-
chen Kosten des Beigeladenen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird
nachgelassen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des
jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger
zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand
Die Beteiligten streiten über die Erteilung einer Ausübungsberechtigung für das In-
stallateur- und Heizungsbauerhandwerk durch die Beklagte an den Beigelade-
nen.

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Der Beigeladene beantragte unter dem 14. August 2004 über die Klägerin bei der
Beklagten die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7b der Handwerksord-
nung (HwO) für das Sanitär- und Heizungsbauerhandwerk. Zur Begründung verwies
er darauf, dass er seit Ablegung der Gesellenprüfung im Gas- und Wasser-
Installateur-Handwerk im Jahre 1993 ununterbrochen im erlernten Handwerk tätig
sei, zunächst als Vorarbeiter bei zwei Installateurunternehmen, seit 1996 als Werks-
kundendiensttechniker bei der Firma F. -L. . Bei Letzterer betreue er ein geo-
graphisches Gebiet selbstständig und sei verantwortlich für die Hilfestellung für Hei-
zungsbauer. Er wickle sein Arbeitsgebiet komplett selbstständig ab (Bestellungen,
Angebote).

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Die Klägerin lehnte in ihrer Stellungnahme die Erteilung der Ausübungsberechti-
gung an den Beigeladenen mit der Begründung ab, der Beigeladene habe eine lei-
tende Tätigkeit nicht nachgewiesen. Er habe seine Tätigkeit bei der Firma F. -
L. nicht genügend dargestellt; Leitungsfunktionen würden in Handwerksbetrie-
ben nicht auf Kundendienstmonteure, als der der Beigeladene nach eigenen Anga-
ben derzeit tätig sei, übertragen.

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Die Beklagte stellte daraufhin weitere Ermittlungen an und holte Aussagen von
Arbeitskollegen des Beigeladenen ein. Ferner legte der Beigeladene seinen Arbeits-
vertrag sowie eine Arbeitsbescheinigung seines Arbeitgebers vor.

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Die Klägerin erklärte dazu, dass zwar nach den Angaben des Beigeladenen eine
leitende Stellung anzunehmen sei, dessen Darstellung jedoch nicht glaubhaft sei,
weil die geschilderte Unternehmensstruktur möglicherweise gegen die Handwerks-
ordnung verstoße. Mangels Nachprüfbarkeit der Angaben des Beigeladenen fehle es
am Nachweis einer leitenden Stellung.

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Mit Bescheid vom 24. Januar 2005 erteilte die Beklagte dem Beigeladenen die
Ausübungsberechtigung zur Eintragung in die Handwerksrolle für das Installateur-
und Heizungsbauer-Handwerk.

7

Unter demselben Datum teilte sie dem Beigeladenen die Erteilung der Aus-
übungsberechtigung mit und verwies zur Begründung darauf, dass die Tätigkeit des
Beigeladenen bei der Firma F. -L. als leitende Tätigkeit im Sinne des § 7b
HwO anzusehen sei. Das ergebe sich aus der Tätigkeitsdarstellung durch den Beige-
ladenen, die durch Angaben von Kollegen des Beigeladenen bestätigt worden sei.

8

Ihren hiergegen rechtzeitig erhobenen Widerspruch begründete die Klägerin
nicht.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 27. April 2005 wies die Beklagte den Wider-
spruch der Klägerin zurück. Zur Begründung verwies sie darauf, dass der Beigelade-
ne seit 1993 ununterbrochen, mithin also mehr als sechs Jahre im erlernten Beruf
tätig sei. Seit 1996 übe er bei der Firma F. -L. eine leitende Tätigkeit aus. Das
ergebe sich aus seiner Darstellung der firmeninternen Struktur und der Arbeitsabläu-
fe, die durch Angaben von Kollegen bestätigt werde. Diese Angaben seien nicht
zweifelhaft. Die Klägerin habe selbst eingeräumt, dass, wenn die Angaben des Bei-
geladenen zuträfen, dessen Tätigkeit bei der Firma F. -L. als leitende Tätigkeit
im Sinne des § 7b HwO anzusehen sei.

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Am 20. Mai 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, dass die
Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7b der
Handwerksordnung im Falle des Beigeladenen nicht vorliegen. Seine Tätigkeit als
Kundendiensttechniker bei der Firma F. -L. sei keine leitende Stellung. Eine
leitende Stellung erfordere vielmehr einen durch Organisationseinteilung abgegrenz-
ten Betriebsteil, in dem auf einer Ebene unterhalb der Betriebsleitung Leitungsfunkti-
onen wahrgenommen würden und gegenüber einem überschaubaren Mitarbeiterstab
Weisungsbefugnis bestehe. Hier sei die Arbeit des Beigeladenen überwacht worden
und die Arbeitseinteilung durch Vorgesetzte erfolgt. Eine selbstständige Entschei-
dungskompetenz der Monteure über den ihnen zugewiesenen Aufgabenbereich ha-
be nicht bestanden. Die Beschreibung der Arbeitsabläufe innerhalb der Firma F. -
L. durch den Beigeladenen treffe nicht zu. Die als Zeugen benannten Kollegen
seien entweder schon vor dem Beigeladenen aus dem Unternehmen ausgeschieden
oder aber mit arbeitsrechtlichen Verfahren belegt worden; sie seien daher unglaub-
würdig.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 27. April 2005 in der Gestalt
deren Widerspruchsbescheides vom 23. Februar 2005 aufzu-
heben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hält die Klage für unbegründet. Die Beklagte habe bislang nie gefordert, dass
für eine leitende Funktion ein durch Organisationseinteilung abgegrenzter Betriebsteil
gegeben sein müsse. Diese Voraussetzung ergebe sich auch nicht aus § 7b Abs. 1
Nr. 2 Satz 2 HwO, ebenso wenig sei eine Weisungsbefugnis gegenüber Mitarbeitern
erforderlich. Der Vortrag der Klägerin sei im Übrigen unsubstantiiert. Die Zeugen
seien nicht unglaubwürdig.

16

Der Beigeladene beantragt,

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die Klage abzuweisen.

18

Er verteidigt gleichfalls den angefochtenen Bescheid.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf die Gerichtsakte sowie auf die von der Beklagten übersandten
Verwaltungsvorgänge.

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Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten
vom 24. Januar 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2005
ist nicht rechtswidrig. Die Beklagte hat dem Beigeladenen zu Recht eine
Ausübungsberechtigung gemäß § 7b HwO erteilt.

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Nach § 7b Abs. 1 HwO setzte die Erteilung einer Ausübungsberechtigung für
zulassungspflichtige Handwerke unter anderem voraus, dass der Antragsteller in
dem zu betreibenden Handwerk oder in einem mit diesem verwandten
zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem dem zu betreibenden
zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf eine Tätigkeit von insgesamt
sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung, § 7b
Abs. 1 Nr. 2 Satz 1.

22

Die Beklagte hat - was allein zwischen den Beteiligten streitig ist - zu Recht
angenommen, dass die vom Beigeladenen bei der Firma F. -L. ausgeübte
Tätigkeit als Kundendienstmonteur eine leitende Stellung i.S.d. § 7b Abs. 1 Nr. 2
Satz 1 und 2 HwO darstellt.

23

Nach § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO ist eine leitende Stellung dann anzunehmen,
wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb
oder einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind.

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Welchen Umfang und welche Reichweite die leitende Tätigkeit i.S.d. § 7b Abs. 1
Nr. 2 HwO haben muss, erschließt sich aus der Systematik des § 7b HwO. Nach
§ 7b Abs. 1a HwO gelten die für die selbstständige Handwerksausübung
erforderlichen betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Kenntnisse
in der Regel durch die Berufserfahrung nach Abs. 1 Nr. 2 als nachgewiesen (Satz 1).
Soweit dies nicht der Fall ist, sind die erforderlichen Kenntnisse durch Teilnahme an
Lehrgängen oder auf sonstige Weise nachzuweisen (Satz 2). Nach § 7b Abs. 1a
HwO müssen also die erforderlichen betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und
rechtlichen Kenntnisse nicht Ergebnis der „Berufserfahrung" sein, mithin nicht aus
der leitenden Tätigkeit i.S.d. Abs. 1 Nr. 2 stammen. Denn anderenfalls wäre die
Regelung des § 7b Abs. 1a Satz 2 funktionslos, die nur eingreift, wenn die
Regelfiktion des Satzes 1 nicht zutrifft, typischerweise also dann, wenn die
innegehabte leitende Stellung nicht auch betriebswirtschaftliche, kaufmännische und
rechtliche Betriebsbelange umfasste. Müsste die leitende Tätigkeit in jedem Fall auch
betriebswirtschaftliche, kaufmännische und rechtliche Betriebsbelange umfassen,
dann würde die Zuerkennung der Ausübungsberechtigung in solchen Fällen schon
an der Nichterfüllung des Merkmals „leitende Stellung" scheitern, die Frage des
Nachweises der erforderlichen betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtli-
chen Kenntnisse würde sich gar nicht mehr stellen, und Satz 2 des § 7b Abs. 1a
HwO wäre dann überflüssig. Es kann aber nicht angenommen werden, dass der
Gesetzgeber eine faktisch funktionslose Regelung verabschieden wollte. Daher kann
§ 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO nur so verstanden werden, dass eine „leitende Stellung" nicht
notwendig betriebswirtschaftliche, kaufmännische und rechtliche Betriebsbelange
umfassen muss. Diese Kenntnisse können auch auf anderem Wege erworben
werden. Allerdings gilt dann nicht die Regelfiktion des § 7b Abs. 1a Satz 1 HwO, viel-
mehr müssen diese Kenntnisse dann nach Satz 2 der Vorschrift nachgewiesen wer-
den.

25

Vgl. ebenso Sydow, Auslegung des § 7b der
Handwerksordnung, GewArch. 2005, 456 (458); zu eng
dagegen VG Ansbach, Urteil vom 13. Januar 2005 -
AN 4 K 04.01149 -, GewArch. 2005, 346.

26

Die Stellung des Beigeladenen als Kundendienstmonteur in der Firma F. -
L. stellt eine in diesem - eingeschränkten - Sinne leitende, nämlich mit
eigenverantwortlichen Entscheidungsbefugnissen in einem Betrieb oder Betriebsteil
verbundene Stellung dar. Der Beigeladene hat, wie die ausführlichen Ermittlungen
der Beklagten im Verwaltungsverfahren ergeben haben, seine Tätigkeit
weitestgehend eigenverantwortlich ausgeübt und dabei auch die von § 7b Abs. 1
Nr. 2 Satz 2 HwO vorausgesetzten eigenverantwortlichen
Entscheidungskompetenzen besessen.

27

Das ergibt sich zunächst aus den eigenen Angaben des Beigeladenen. Danach
betreute er als Werkskundendiensttechniker ein geographisches Gebiet selbststän-
dig und war dort für Wartungsarbeiten, Reparaturen und die Hilfestellung für
selbstständige Heizungsbauer verantwortlich. Er wickelte sein Arbeitsgebiet komplett
selbstständig ab (Terminvereinbarung, Bestellungen, Angebote). Bestätigt werden
diese Angaben des Beigeladenen durch die Arbeitsbescheinigung seines
Arbeitgebers vom 4. Mai 2004 und die schriftlichen Angaben seiner (ehemaligen)
Kollegen K. vom 8. Oktober 2005 und H. vom 10.Oktober 2004.

28

Nach der Arbeitsbescheinigung seines Arbeitgebers vom 4. Mai 2004 war der
Beigeladenen als Servicetechniker mit eigenem Kundendienstgebiet tätig, in dem
ihm die selbständige Wartung, Inbetriebnahme und Reparatur von Öl- und
Gasbrennern sowie von Kompaktheizanlagen im kleineren und mittleren
Leistungsbereich oblag. Aus den übereinstimmenden Aussagen seiner ehemaligen
Kollegen K. und H. geht hervor, dass das Aufgabengebiet des Beigeladenen
die Betreuung von Kölner Monteuren in Fragen der Technik, die Arbeitseinteilung,
die Kalkulation sowie spezielle Aufgaben bei besonderen Problemstellungen
umfasste. Im Falle der Notwendigkeit eines Austauschs von Bauteilen übernehme
der Beigeladene die komplette Planung, von der Beschaffung der Teile bis hin zur
Preiskalkulation. Er sei auch Ansprechpartner für die Fachhandwerker und
unterstütze diese. Der Beigeladene führe all diese Aufgaben selbstständig aus, d.h.
er organisiere die Arbeitsabläufe eigenständig, von der Terminabsprache bis zur
Arbeitsabwicklung einschließlich Angebotserstellung, Materialbeschaffung usw..

29

Schließlich fand am 25. November 2004 bei der Beklagten ein Gespräch mit dem
Beigeladenen sowie einem weiteren Antragsteller für eine Ausübungsberechtigung
nach §7b HwO statt. Beide gaben übereinstimmend an, die in der Filiale Köln der
Firma F. -L. angestellten Servicetechniker würden die Heizungsanlagen der
Firma F. -L. in Betrieb nehmen, warten und instandsetzen. Daneben würden
sie auch Fachhandwerker beraten. Dazu kämen eigene Wartungsverträge für die
Firma F. -L. . Vor Beginn eines Jahres erhalte der Monteur aus der Zentrale
etwa 600 Wartungsverträge, die er im Laufe des Jahres abzuarbeiten habe. Wie und
wann er dies tue, liege in seiner eigenen Verantwortung. Jeder
Kundendienstmonteur sei für ein bestimmtes regionales Gebiet in Köln zuständig und
erhalte seine Aufträge teilweise von der Firmenzentrale in I. , teilweise aber
auch direkt durch Privatleute oder Fachhandwerker. Er teile die Aufträge in eigener
Zuständigkeit nach Dringlichkeit und Praktikabilität ein und führe sie nach seinen
Planungen aus. Verbrauchte Materialien bestelle er direkt bei der Firmenzentrale und
lasse sie an seine Privatadresse liefern. Bei einer Reparatur prüfe der Monteur vor
Ort die benötigten Materialien und erstelle das Angebot. Nach Ausführung der
Arbeiten durch den Monteur werde die Rechnung nach dessen Angaben durch die
Firma F. -L. erstellt. Über Garantie- und Kulanzfälle entscheide der Monteur
selbstständig. Auch bei der Preisgestaltung habe er einen Spielraum und könne
eigenständig Preisnachlässe gewähren. Der Konzessionsträger, d.h. der Betriebs-
meister, habe seinen Sitz am Niederrhein. Die beiden Antragsteller hätten ihn bisher
an ihren jeweiligen Einsatzorten noch nicht getroffen, eine abschließende Abnahme
der Arbeiten erfolge nur durch die Monteure selbst.

30

Aus den Ermittlungen der Beklagten ergibt sich eine Tätigkeit, die weitgehend
weisungsfrei und eigenverantwortlich ausgeübt wird. Der
Werkskundendiensttechniker ist danach in seinem Kundendienstbezirk „sein eigener
Herr" und plant seine Arbeit selbstständig. Aufträge wickelt er bis auf die
Rechnungserstellung in eigener Verantwortung ab. Seine Tätigkeit wird vor Ort nicht
kontrolliert.

31

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die dargestellte Tätigkeit eine
leitende Stellung i.S.d. § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO darstellt. Dass diese Tätigkeit nicht
zugleich betriebswirtschaftliche, kaufmännische und rechtliche Belange umfasst, ist
nach dem oben Gesagten unschädlich. Die Klägerin hat der Beklagten ausdrücklich
zugestimmt, dass eine Stellung der vom Beigeladenen beschriebenen Art eine
leitende Stellung i.S.d. § 7b HwO darstellt, zugleich allerdings bezweifelt, dass der
Beigeladene die von ihm beschriebenen Entscheidungsbefugnisse tatsächlich
besaß.

32

Diese Zweifel sind indes unbegründet. Die Beklagte hat sich für die Ermittlung
der Zuständigkeiten und Kompetenzen des Beigeladenen als
Werkskundendiensttechniker nämlich nicht nur auf Angaben des Beigeladenen
selbst gestützt, sondern auch auf schriftliche und mündliche Angaben von
(ehemaligen) Kollegen des Beigeladenen und auf eine Arbeitsbescheinigung der
Firma F. -L. . Diese Angaben sind je für sich plausibel und stehen auch
untereinander in Übereinstimmung. Insbesondere ergibt sich aus ihnen, dass der
Beigeladene seine Tätigkeit in dem ihm zugewiesenen geographischen Gebiet
weitestgehend eigenverantwortlich ausübte.

33

Den Zweifeln, die die Klägerin auf ihre eigenen Ermittlungen beim der Firma F.
-L. stützt, ist nicht nachzugehen, denn sie stellen das Ermittlungsergebnis der
Beklagten nicht ernstlich in Frage.

34

An der Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Beigeladenen und seiner Kollegen
sind nicht schon deshalb Zweifel veranlasst, weil deren Urheber seinerzeit teilweise
in arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzungen mit dem Arbeitgeber standen. Es ist
nämlich schon nicht ersichtlich, wieso diese - ihrem Gegenstand nach von der
Klägerin nicht näher erläuterten - Auseinandersetzungen die Betroffenen zu
unzutreffenden Angaben im Verfahren um die Erteilung einer
Ausübungsberechtigung an den Beigeladenen hätten veranlassen sollen.

35

Auch der Vortrag der Klägerin unter Hinweis auf ihre eigenen Ermittlungen bei
der Firma F. -L. , die Darstellung des Beigeladenen über die Betriebsabläufe in
dieser Firma sei unzutreffend, zudem seien im Bereich Köln acht Meister tätig und
erfülle der Niederlassungsleiter die Voraussetzungen für die Eintragung in die
Handwerksrolle, ist nicht geeignet, das Ergebnis der Ermittlungen der Beklagten zu
erschüttern. Denn allein die Tatsache, dass im Bereich Köln acht Meister tätig sind
und der Niederlassungsleiter die Voraussetzungen für die Eintragung in die
Handwerksrolle erfüllt, sagt nichts über den Grad der Eigenverantwortlichkeit des
Beigeladenen aus. Dass diese Personen die Arbeit des Beigeladenen in irgendeiner
Form beaufsichtigt und gesteuert hätten, hat die Klägerin jedoch nicht einmal
behauptet. Da sie ihre Erkenntnisse aber durch Kontakte zur Firma F. -L.
selbst gewonnen hat, ist anzunehmen, dass eine solche Beaufsichtigung im Rahmen
dieser Kontakte gegebenenfalls auch zur Sprache gekommen wäre.

36

Die schlichte Behauptung schließlich, der Beigeladene habe die Betriebsabläufe
in der Kölner Niederlassung von F. -L. unzutreffend dargestellt, ist un-
substantiiert geblieben. Angesichts der eigenen Ermittlungen der Klägerin bei dieser
Firma wäre eine konkrete Schilderung der - angeblich abweichenden -
Betriebsabläufe durch die Firma F. -L. in Reaktion auf die Angaben des
Beigeladenen aber zu erwarten gewesen.

37

Ob eine leitende Stellung - wie die Klägerin meint - einen durch Or-
ganisationseinteilung abgegrenzten Betriebsteil voraussetzt, in dem auf einer Ebene
unterhalb der Betriebsleitung Leitungsfunktionen wahrgenommen werden, kann offen
bleiben, denn der Beigeladene war als Werkskundendiensttechniker für einen
bestimmten geographischen Bereich allein zuständig; das genügt für die Annahme
eines wesentlichen Betriebsteils.

38

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist für eine leitende Stellung i.S.d. § 7b Abs. 1
Nr. 2 HwO nicht erforderlich, dass gegenüber einem überschaubaren Mitarbeiterstab
Weisungsbefugnis besteht. Diese Forderung lässt sich weder dem Gesetzeswortlaut
noch aus der Systematik der Vorschrift ableiten. Wie oben dargelegt setzt die
Annahme einer leitenden Stellung eine Tätigkeit voraus, in der die für die
selbstständige Handwerksausübung erforderlichen fachlich-technischen Kenntnisse
und Fertigkeiten erforderlich sind bzw. erworben werden können, während die
erforderlichen betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Kenntnisse
auch anderweitig erworben werden können. Die Weisungsbefugnis gegenüber
Mitarbeitern gehört aber weder zur fachlich-technischen Seite der
Handwerksausübung noch ist sie notwendiger Bestandteil der
Eigenverantwortlichkeit. Wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, wird im
Übrigen die diesbezügliche Rechtsauffassung der Klägerin weder von anderen
Handwerkskammern noch vom zuständigen Ministerium geteilt.

39

Nach alledem greifen die Bedenken der Klägerin gegen die Annahme einer
leitenden Stellung im Falle des Beigeladenen nicht durch.

40

Da der Beigeladene nach übereinstimmender Ansicht der Beteiligten die übrigen
Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausübungsberechtigung erfüllt - insbeson-
dere die erforderlichen Kenntnisse nach § 7b Abs. 1a Satz 2 HwO nachgewiesen hat
-, war die Klage abzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs.3 VwGO. Es
entsprach der Billigkeit i.S.d. § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten des
Beigeladenen der unterlegenen Klägerin aufzuerlegen, weil der Beigeladene einen
Antrag gestellt und sich damit auf Seiten der Beklagten einem Kostenrisiko
ausgesetzt hat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.

42

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 173 VwGO
i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.