Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-08-10, Aktenzeichen 23 L 1023/11
ECLI:DE:VGK:2011:0810.23L1023.11.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.300,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der zulässige Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 4. Juli 2011 - 23 K 3899/11 - wiederherzustellen,

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hat keinen Erfolg.

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Das Gericht stellt die aufgrund der Anordnung der aufschiebenden Wirkung auf Seite 3 der streitigen Ordnungsverfügung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO entfallende aufschiebende Wirkung der Klage dann wieder her, wenn das Interesse des Antragstellers, vorerst von der Vollziehung der Nutzungsuntersagung verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug der Ordnungsverfügung überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der streitige Bescheid bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren alleine möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist. Denn am Vollzug eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes besteht erkennbar kein öffentliches Interesse.

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Diese Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus.

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Das an den Antragsteller gerichtete Nutzungsverbot, wonach das Betreiben eines Biergartens auf dem Grundstück Gemarkung C. , Flur 00 Flurstück 000, C1. -straße 00, zu unterlassen ist, erweist sich als offensichtlich rechtmäßig.

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Rechtsgrundlage für die Untersagung der Nutzung ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Danach können die Bauaufsichtsbehörden dann die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, wenn u.a. bei der Nutzung einer baulichen Anlage die öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht eingehalten werden. Die Voraussetzungen für den Erlass einer Nutzungsuntersagung sind gegeben.

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Die zum 8. Juli 2011 konkret beabsichtigte Erweiterung des bestehenden Gaststättenbetriebes um einen außengastronomischen Bereich mit 48 Sitzplätzen verstößt gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, weil sie nicht genehmigt und damit formell illegal ist. Die streitige Nutzung des rückwärtigen Innenhofs hätte nicht auf der Grundlage der Baugenehmigung zu Errichtung der Gaststätte bzw. zur Aufstockung des Gebäudes (Bauschein -Nr. 000/00 vom 12. August 1968) aufgenommen werden dürfen.

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Eine Nutzungsänderung ist immer dann anzunehmen, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs-, bauplanungs- oder sonstiger öffentlich-rechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen sein kann.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. August 1995 - 11 A 850/92 -, BRS 57 Nr. 258 m.w.N.

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Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Antragsteller hat den Innenhof bereits bestuhlt und mit Sonnenschirmen versehen. Der Biergarten wurde zudem durch einen Hinweis im Eingangsbereich mit den Worten "Es ist soweit! Der Biergarten eröffnet! Am 08. Juli 2011 ab 18.00 Uhr" beworben. Auch auf der Homepage der Gaststätte wurde die geplante Eröffnung des Biergartens angezeigt.

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Die damit unmittelbar bevorstehende Aufnahme der Nutzung des Innenhofs zur Außengastronomie ist bereits aus Gründen des Lärmschutzes anderen Anforderungen unterworfen als eine private Gartennutzung. Es muss insbesondere überprüft werden, ob mit dem Betrieb des Biergartens die für das Baugebiet maßgeblichen Immissionsschutzwerte eingehalten werden.

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Für diese neu aufgenommene Nutzung besitzt der Antragsteller keine Bauge-nehmigung. Die Antragsgegnerin hat nämlich den Bauantrag des Antragstellers vom 28. März 2011 noch nicht beschieden.

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Die Nutzungsuntersagung konnte auch allein auf die formelle Illegalität des Biergartenbetriebes gestützt werden. Auf die Frage der materiellen Illegalität des Vorhabens kommt es nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nämlich nur dann an, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt, dieser auch nach der Rechtsauffassung der Bauaufsichtsbehörde genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch im Übrigen nichts mehr im Wege steht.

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Vgl. dazu etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Januar 2006 - 10 B 2160/05 -, Juris

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Vorliegend fehlt es jedenfalls an der Voraussetzung, dass der Bauantrag nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist.

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Entgegen der Ansicht des Antragstellers kommt es nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin die Bescheidung des Bauantrages bisher zu Unrecht unterlassen hat.

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Es ist nämlich weder die Aufgabe des Gerichts, sich ohne Bauantrag Gedanken über die Genehmigungsfähigkeit der untersagten Nutzung zu machen noch die Auffassung der Behörde zu einem gestellten Bauantrag zu prüfen. § 2 Nr. 4 Buchstabe c) Bürokratieabbaugesetz I NRW vom 13. März 2007 sieht eindeutig vor, dass vor der Aufnahme der geänderten Nutzung eine Anzeige zu stellen ist und eine Bau-genehmigung allein dann entbehrlich ist, wenn die Bauaufsichtsbehörde erklärt, dass von einem Genehmigungsverfahren abgesehen wird. In den Fällen, in denen dem Bauherrn eine Baugenehmigung zu Unrecht verwehrt wird, muss er die Ge-nehmigung gegebenenfalls im Rechtsweg erstreiten.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. April 1996 - 7 B 315/96-, Juris.

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Die Antragsgegnerin hat die Nutzungsuntersagungsverfügung auch zu Recht gegen den Antragsteller als Handlungsstörer gemäß § 12 Abs. 2 i.V.m. § 17 OBG NRW gerichtet.

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Dabei kann dahinstehen, ob der Antragsteller persönlich oder - wie von ihm vorge-tragen - die A. Ltd., vertreten durch ihn als Direktor, die Gaststätte betreibt.

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Es spricht Vieles dafür, dass der Antragsteller (und Grundstückseigentümer) selbst Betreiber der Gaststätte und des Biergartens ist. Dem liegt die Annahme zu Grunde, dass ein Grundstückseigentümer sein Grundstück grundsätzlich selbst nutzt, zumindest dann, wenn er eine Fremdnutzung nicht nachweist. Ein derartiger Nachweis wurde vorliegend nicht erbracht. Obwohl der Antragsteller in der Antragsschrift angab, die Gaststätte samt Biergarten an die A. Ltd. verpachtet zu haben, wurde kein Pachtvertrag vorgelegt. Auf die gerichtliche Verfügung vom 4. August 2011 teilte der Antragsteller vielmehr mit, ein schriftlicher Pachtvertrag mit der A. Ltd. sei nicht geschlossen worden.

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Der Betrieb der Gaststätte durch den Antragsteller persönlich wird auch durch den Bauantrag vom 28. März 2011 und die dazu eingereichte Erläuterung ( Bl. 17 des Verwaltungsvorgangs) bestätigt. Darin lässt der Antragsteller als Bauherr durch die Architektin ausführen, es sei sein Ziel, "für sich und seine Familie eine vielseitige Gaststätte mit Außensitzplätzen zu erlangen, um das ganze Jahr hindurch eine Existenzgrundlage zu haben".

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Selbst wenn - wovon auch die Antragsgegnerin zumindest in der an die A. Ltd. adressierten gewerberechtlichen Schließungsverfügung vom 12. Juli 2011 ausgeht - die A. Ltd. tatsächlich Betreiberin der Gaststätte sein sollte, ist die Inanspruchnahme des Antragstellers als Handlungsstörer nicht zu beanstanden. Ordnungsrechtlich können zwar grundsätzlich juristische Personen des Privatrechts selbst in Anspruch genommen werden. Dem steht jedoch eine Inanspruchnahme einer für eine Firma verantwortlichen natürlichen Person als Störer nicht entgegen, soweit er selbst die Voraussetzungen der Verhaltensverantwortlichkeit erfüllt.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 06.09.1993 - 11 A 694/90 - Juris, m.w.N.

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Die persönliche Inanspruchnahme des Betreffenden scheidet nicht deswegen aus, weil sein Handeln unter Umständen auch der juristischen Person zugerechnet werden kann mit der Folge, dass die juristische Person ordnungsrechtlich für sein Handeln einzustehen hat. Eine derartige Zurechnung erfolgt nicht ausschließlich in dem Sinne, dass sie den Handelnden von seiner eigenen Verantwortlichkeit befreit.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.03.2007 - 20 B 61/07 -, NWVBl 2007, 400, m.w.N.

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Dies gilt vor allem dann - wenn wie hier - die natürliche Person gegenüber der Bauaufsichtsbehörde durch ihr persönliches Verhalten den Eindruck entstehen lässt, für die illegale Nutzung verantwortlich zu sein. Nachdem die Antragsgegnerin den An-tragsteller am 9. Januar 2011 im Hinblick auf eine geplante Ordnungsverfügung u.a. wegen der beabsichtigten illegalen Nutzung des Biergartens angehört hat, hat der Antragsteller am 23. März 2011 persönlich einen Antrag auf Erteilung einer Bauge-nehmigung gestellt. Ein Hinweis auf die Limited als Betreiberin der Gaststätte ist dabei weder im Verwaltungsverfahren noch bei der Bauantragstellung erfolgt.

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Der Antragsteller ist zudem als Direktor der angeblichen Limited auch tatsächlich in der Lage, die Nutzung des Biergartens einzustellen.

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Die Kammer hat im zur Entscheidung stehenden Eilverfahren daher auch keine Veranlassung gesehen, der Beweisanregung des Antragstellers nachzugehen und die Architektin als Zeugin zu vernehmen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung be-ruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.