Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-04-14, Aktenzeichen 18 B 1601/03
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0414.18B1601.03.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 1.000,- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist nicht begründet. Die zu ihrer Begründung dargelegten
Gründe, die vom Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur zu prüfen sind,
rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.

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Das Verwaltungsgericht ist sinngemäß zu Recht davon ausgegangen, dass der
Erteilung der vom Antragsteller begehrten Aufenthaltsgenehmigung nach § 10 AuslG
iVm § 5 Nr. 9 der Arbeitsaufenthalteverordnung (AAV) dessen § 1 entgegensteht und
es dementsprechend nicht darauf ankommt, ob der Antragsteller den Begriff des
Künstlers in § 5 Nr. 9 AAV erfüllt.

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Der Anwendung des § 10 AuslG, der den Anwerbestop für ausländische
Arbeitnehmer (erstmals) gesetzlich festschreibt, steht nicht entgegen, dass dem
Antragsteller bereits eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug erteilt worden
ist. Die Vorschrift ist nämlich nicht nur bei der erstmaligen Erteilung einer
Aufenthaltsgenehmigung, sondern auch bei jeder späteren Verlängerung zu
beachten und kann bei einer solchen sogar erstmals anwendbar sein.

5

Vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, § 10 AuslG,
Rn. 1 und 13;

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Dies gilt namentlich für Ausländer, denen - wie hier - nach den §§ 17 bis 23
AuslG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden ist, wenn deren Verlängerung nach
diesen Vorschriften ausscheidet, bevor die Voraussetzungen für ein eigenständiges
Aufenthaltsrecht vorliegen.

7

Vgl. Nr. 10.1.4.0 AuslG-VwV.

8

Nach § 1 AAV darf Ausländern für die Aufnahme und Ausübung einer
unselbständigen Erwerbstätigkeit eine Aufenthaltsgenehmigung nur dann erteilt
werden, wenn eine erforderliche Genehmigung zur Beschäftigung als Arbeitnehmer
und eine sonstige erforderliche Berufsausübungserlaubnis in Aussicht gestellt oder
erteilt sind.

9

Der Erteilung einer dementsprechenden Genehmigung oder Erlaubnis durch die
Arbeitsverwaltung bedarf es für die vom Antragsteller angestrebte Tätigkeit. Dies
folgt aus § 284 Abs. 1 Satz 1 des Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III). Danach
dürfen Ausländer eine Beschäftigung nur mit Genehmigung des Arbeitsamtes
ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine solche
Genehmigung besitzen. Keiner Genehmigung bedürfen Ausländer lediglich in den in
§ 284 Abs. 1 Satz 2 SGB III und § 9 der Arbeitsgenehmigungsverordnung vom 17.
September 1998 (BGBl. I S. 2899) aufgeführten Fällen, die auf den Antragsteller
nicht zutreffen.

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Die Erteilung oder Inaussichtstellung der danach erforderlichen Arbeitserlaubnis
ist nach Lage der Akten weder ersichtlich noch vom Antragsteller vorgetragen
worden.

11

Für eine inzidente Überprüfung, ob dem Antragsteller gegenüber dem Arbeitsamt
ein Anspruch auf Erteilung bzw. Inaussichtstellung einer Arbeitserlaubnis zusteht, ist
im vorliegenden Verfahren kein Raum, da diesbezüglich der Sozialrechtsweg
gegeben ist.

12

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. Juni 1997 - 17 A
4432/94 -; Bäuerle in GK-AuslR § 10 AuslG Rn.
21.

13

Die Verweisung auf die Erstreitung einer Arbeitserlaubnis bzw. deren
Inaussichtstellung im Sozialrechtsweg führt nicht etwa auf einen Zirkelschluss. Denn
die Erteilung der Arbeitserlaubnis für die hier angestrebte Erwerbstätigkeit setzt
ihrerseits die vorherige Erteilung (oder Inaussichtstellung) der
Aufenthaltsgenehmigung nicht voraus. § 284 Abs. 5 SGB III, der die Erteilung der
Arbeitserlaubnis grundsätzlich vom Besitz der Aufenthaltsgenehmigung abhängig
macht, ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Maßgeblich sind vielmehr die
Bestimmungen der Anwerbestoppausnahmeverordnung (ASAV) vom 17. September
1998 (BGBl. I S. 2893), die die Erteilung der Arbeitserlaubnis in keiner Weise an den
aufenthaltsrechtlichen Status des Ausländers knüpfen. Diese auf der Grundlage von
§ 288 Abs. 1 Nr. 3 SGB III erlassene Rechtsverordnung ist nach § 285 Abs. 3 SGB III
iVm § 1 ASAV einschlägig für Ausländer, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen
Aufenthalt im Ausland haben und eine Beschäftigung im Bundesgebiet aufnehmen
wollen.

14

Der Antragsteller hat - ungeachtet der Frage nach seinem Wohnsitz - jedenfalls
seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland.

15

Gemäß § 30 Abs. 3 Satz 2 des Ersten Buchs des Sozialgesetzbuchs hat jemand
den gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen
lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend
verweilt. Davon ausgehend hat nach der Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts

16

- vgl. BSG, Urteil vom 20. Mai 1987 - 10 RKg
18/85 -, InfAuslR 1988, 52, 53 -

17

und des Bundesverwaltungsgerichts

18

- vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 1993 - 1 C
45.90 -, BVerwGE 92, 116, 114 f. -

19

ein Ausländer seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet nur dann, wenn
nach dem Ausländerrecht und der Handhabung der einschlägigen
Ermessensvorschriften durch die (Ausländer-)Behörde davon auszugehen ist, dass
der Ausländer nicht nur vorübergehend, sondern auf unabsehbare Zeit im
Bundesgebiet bleiben kann.

20

Bei der danach vorzunehmenden Beurteilung kommt es grundsätzlich nicht auf
die Dauer des bisherigen Aufenthalts im Bundesgebiet und die Art der bisher
innegehabten Aufenthaltsgenehmigung an. Maßgeblich ist vielmehr die gegenwärtige
aufenthaltsrechtliche Situation des Ausländers, also die Frage, ob und
gegebenenfalls für welchen Zeitraum er weiterhin über ein Aufenthaltsrecht verfügt.

21

Vgl. BSG, Urteil vom 20. Mai 1987 und BVerwG,
Urteil vom 23. Februar 1993 , jeweils a.a.O.

22

Unerheblich ist es auch, ob dem Antragsteller nach den Bestimmungen der
ASAV eine Arbeitserlaubnis und sodann nach der AAV eine Aufenthaltsgenehmigung
erteilt werden kann. Denn die Innehabung eines gewöhnlichen Aufenthalts im
Ausland ist - schon auf der ersten Stufe - Anwendungsvoraussetzung für die Regeln
der ASAV, die - erst auf der zweiten Stufe - die Erteilung einer Arbeitserlaubnis (und
damit auch die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung) ermöglichen.

23

Nach allem hat der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt im hier
maßgeblichen Sinne nicht im Bundesgebiet, sondern im Ausland, weil er seinen
bisherigen Inlandsaufenthalt nach den einschlägigen gesetzlichen Regelungen über
den Familiennachzug (unstreitig) nicht fortführen darf und der Antragsgegner die zur
Aufenthaltsbeendigung erforderlichen Maßnahmen mit der hier streitigen
Ordnungsverfügung vom 28. April 2003 (Aufenthaltsbeschränkung nach § 12 Abs. 2
Satz 2 AuslG) bereits eingeleitet hat.

24

Wenn somit die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung schon aus den
vorstehenden Gründen scheitert, dann kann offen bleiben, ob die vom Antragsteller
erbrachte Tätigkeit von dem Begriff des Künstlers in § 5 Nr. 9 AAV erfasst wird. Das
diesbezügliche Beschwerdevorbringen ist mithin nicht entscheidungserheblich.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwertes beruht auf § 14 Abs. 1 iVm §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

26

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG
unanfechtbar.