Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-02-22, Aktenzeichen 22 U 202/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0222.22U202.93.00

Tenor

1

T A T B E S T A N D

2

Die Klägerin macht gegen die Beklagte eine Kauf- preisforderung
aus abgetretenem Recht der in N. ansässigen Firma B.T.LTD M./L. (im
folgenden: Ze- dentin) geltend.

3

Die Zedentin hatte am 27. Januar 1992 mit der Beklagten in
Deutschland über eine geschäftliche Zusammenarbeit verhandelt. Mit
Telefax vom 28. Ja- nuar 1992 an die Zedentin erklärte die
Beklagte, sie bestätige ihre Bestellung von 540 m3 Edelholz
(Iroko-Schnittholz) zum Preis von 350,-- US-$/m3 bei Lieferung "XXX
A. L.".

4

Im Mai 1992 sandte die Zedentin eine Schiffsladung mit zehn
Containern des erwähnten Edelholzes an die Beklagte ab. Die Ladung
traf am 15. Juni 1992 in H. ein. Die Beklagte ließ die Ladung an
die Firma O. Holzimport in P.O. transportieren, an die sie das Holz
veräußern wollte. Dort wurde die Lieferung von der Firma O. Anfang
Juli 1992 untersucht. Die Beklagte rügte daraufhin bei der Zedentin
Mängel des gelieferten Holzes. Der Ge- schäftsführer der Zedentin
antwortete mit Telefax vom 8. Juli 1992 (Bl. 102 d. A.) und
erklärte, er werde am 22. Juli 1992 nach Deutschland kommen, um das
Holz selbst zu vermarkten ("to market the wood myself"). Später
teilte er in einem weiteren Tele- fax vom 27. Juli 1992 (Bl. 136 d.
A.) mit, er habe das Holz besichtigt und eine niederländische Firma
gefunden, die bereit sei, das Holz für die Zeden- tin zu
vermarkten.

5

Die Holzlieferung ist bisher unbezahlt. Die Zeden- tin, die
ihrerseits der Klägerin Geld schuldet, hat ihren Zahlungsanspruch
gegen die Beklagte am 9. November 1992 an die Klägerin abgetreten.
In- zwischen ist die Zedentin bzw. ihr Geschäftsführer nicht mehr
erreichbar.

6

Die Klägerin hat behauptet, die Holzlieferung der Zedentin habe
146 m3 enthalten. Sie hat die Ansicht vertreten, die Beklagte müsse
nach der getroffenen Liefer- und Preisvereinbarung den von der
Zedentin berechneten Preis von 51.000,-- US-$ - umgerechnet
82.782,-- DM - zahlen.

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 82.782,-- DM nebst
12,25 % Jahreszinsen seit dem 1. Juli 1992 zu zahlen.

9

Die Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Sie hat behauptet, sie habe ihren Lieferauftrag vom 28. Januar
1992 einverständlich storniert. Anschließend habe sie mit der
Zedentin vereinbart, daß diese ihr das Holz als Kommissionsware
liefern solle. Die Lieferung der Zedentin habe jedoch nur eine
Menge von 103,451 m3 Holz enthalten. Das Holz sei angefault, durch
Seewasser angegriffen, von sehr kleinen Stämmen geschnitten und
letztlich nicht veräußerbar gewesen.

12

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht haben sich
beide Parteien mit der Anwendung deut- schen Rechts einverstanden
erklärt.

13

Das Landgericht hat durch Urteil vom 28. Juli 1993, auf das
wegen aller Einzelheiten verwiesen wird, die Klage zugesprochen, da
die Beklagte auf- grund ihrer schriftlichen Bestellung vom 28.
Janu- ar 1992 zur Zahlung des eingeklagten Kaufpreises verpflichtet
sei. Eine Stornierung des Vertrags habe die Beklagte nicht
hinreichend substantiiert dargelegt. Die Beklagte könne sich auch
nicht auf eine Aufhebung des Vertrages wegen Lieferung man-
gelhafter Ware berufen, weil sie weder rechtzeitig die Ware
untersucht und die behaupteten Mängel ge- rügt noch die Frist zur
Erklärung der Vertragsauf- hebung eingehalten habe.

14

Gegen das ihr am 2. August 1993 zustellte Urteil hat die
Beklagte am 24. August 1993 Berufung ein- gelegt und diese nach
entsprechender Fristverlän- gerung mit einem am 11. November 1993
eingegange- nen Schriftsatz begründet.

15

Die Beklagte verfolgt im Berufungsverfahren ihr
Klageabweisungsbegehren weiter. Sie wiederholt hierzu ihr
Vorbringen vor dem Landgericht und trägt ergänzend vor, ihr
Schreiben vom 28. Januar 1992 habe lediglich ein Vertragsangebot
enthalten, das jedoch von der Zedentin nie angenommen worden sei.
Im übrigen ergebe sich aus den Telefaxen der Zedentin vom 8. und
27. Juli 1992, die von der Beklagten erstmals im Berufungsverfahren
vor- gelegt worden sind, nicht nur, daß sie die Mängel der
Holzlieferung rechtzeitig gerügt habe, sondern auch, daß die
Zedentin selbst den Vertrag als auf- gehoben angesehen habe.

16

Die Beklagte beantragt,

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1. das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage
abzuweisen,

18

2. der Beklagten zu gestatten, eine Sicher- heit auch durch
Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder
öffent- lichen Sparkasse zu erbringen.

19

Die Klägerin beantragt,

20

1. die Berufung kostenpflichtig zurückzu- weisen,

21

2. ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch die Bürgschaft einer
deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank zu
leisten.

22

Sie wiederholt ihr früheres Vorbringen und trägt ergänzend vor,
daß der Kaufvertrag auch nicht von seiten der Zedentin wegen der
Mängelrüge der Beklagten aufgehoben worden sei. Eine solche
Aufhebung könne nicht aus der Tatsache gefolgert werden, daß die
Zedentin sich um eine Vermarktung des Holzes bemüht habe. Hiermit
habe die Zedentin nicht die Verantwortung für die Vermarktung des
Holzes übernommen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die
gewechselten Schriftsätze und auf die zu den Akten gereichten
Unterlagen Bezug genommen.

24

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

25

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Er- folg und führt
zur Abweisung der Klage.

26

Die Klägerin kann die Beklagte weder aus einem zwischen der
Zedentin und der Beklagten geschlos- senen Kaufvertrag noch aus
Bereicherungsrecht auf die Klagesumme in Anspruch nehmen.

27

Die Klageforderung ist nach deutschem Recht zu beurteilen,
nachdem sich die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem
Landgericht mit der Anwendung deutschen Rechts einverstanden
erklärt habe (Art. 27 Abs. 2 EGBGB). Damit gilt, soweit die
Klageforderung auf Kaufrecht gestützt wird, auch das am 1. Januar
1991 in Deutschland in Kraft getretene UN-Kaufrechtsübereinkommen
(CISG) vom 11. April 1980 (BGBl II 1989, 588). Dies ergibt sich aus
Art. 1 Abs. 1 b CISG, wonach das Überein- kommen auf Kaufverträge
über Waren zwischen Par- teien mit Niederlassung in verschiedenen
Staaten anzuwenden ist, wenn die Regeln des internationa- len
Privatrechts - hier: Art. 27 Abs. 2 EGBGB- zur Anwendung des Rechts
eines Vertragsstaats führen.

28

1. Nach den Vorschriften des CISG ist zwar im vorliegenden Fall
eine Kaufpreisforderung der Zedentin aus dem Vertrag über die
Holzlieferung an die Beklagte entstanden, jedoch vor der Abtretung
an die Klägerin durch Aufhebung des Kaufvertrags wieder
untergegangen.

29

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist zwischen ihr und der
Zedentin ein Kaufvertrag zustandegekommen. Es kann dahinstehen, ob
die Beklagte dies bereits durch ihre Ausführungen in der
Klageerwiderung zugestanden hat und an ein solches Geständnis
nunmehr gebunden ist. Jedenfalls ergibt sich aus dem eigenen
Schrift- wechsel der Beklagten, daß sie sich bereits am 27. Januar
1992 bei ihren mündlichen Ver- handlungen mit der Zedentin auf die
Holzliefe- rung geeinigt hatte. Ihr "Bestellschreiben" vom 28.
Januar 1992 (Bl. 9 d. A.) enthält lediglich eine schriftliche
Bestätigung der zuvor ge- schlossenen mündlichen Vereinbarung ("we
hereby confirm our order"). Zwar ist nach den Kauf- abschlußregeln
des UN-Kaufrechts - vgl. Art. 18 Abs. 1 Satz 2 CISG - für eine
kollisions- rechtliche Verweisung auf die deutschen Regeln über
einen Vertragsschluß durch Schweigen auf ein kaufmännisches
Bestätigungsschreiben kein Raum (von Caemmerer/Schlechtriem,
Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, vor Art. 14 bis 24 Rdn.
6; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Art. 14 CISG Rdn.
18). Jedoch bleibt die Bedeutung des Bestätigungsschreibens als
Beweismittel für den Vertragsschluß unberührt (von
Caemmerer/Schlechtriem, a.a.0., m.w.N.). Im vorliegenden Fall ist
aus dem Schreiben der Beklagten vom 28. Januar 1992 und aus ihrem
weiteren Schreiben vom 25. März 1992 (Bl. 96 d. A.), in dem sie
ebenfalls auf eine Verein- barung ("agreement") vom 27. Januar 1992
Bezug nimmt, zu schließen, daß sich die Zedentin und die Beklagte
bereits am 27. Januar 1992 kauf- vertraglich geeinigt hatten.

30

Der Einwand der Beklagten, sie habe ihre Be- stellung im
Einverständnis mit der Zedentin storniert, ist vom Landgericht mit
zutreffen- den Erwägungen als unsubstantiiert zurückge- wiesen
worden. Den Wortlaut einer mündlichen Erklärung der Zedentin, aus
dem zumindest im Wege der Auslegung ein Einverständnis der Ze-
dentin mit einer Stornierung des Auftrags ent- nommen werden
könnte, hat die Beklagte auch in zweiter Instanz nicht näher
dargelegt. Aus dem Schriftwechsel der Beklagten mit der Zedentin
ergibt sich ebenfalls nicht, daß die Zedentin mit einer Stornierung
einverstanden war. Das Schreiben der Zedentin vom 27. April 1992
(Bl. 97 d. A.) drückt lediglich ihr Bedauern über die einseitige
Stornierung aus, enthält aber kein Einverständnis. Soweit die
Zedentin darin um eine "reconfirmation" bittet, war damit er-
sichtlich nur eine Bestätigung der Bestellung vom 28. Januar 1992,
nicht aber ein Neuabschluß des Kaufvertrages gemeint.

31

Es sind ferner keine konkreten Tatsachen dafür vorgetragen, daß
die Beklagte durch eine ver- tragsändernde Vereinbarung mit der
Zedentin den Kaufvertrag in einen Kommissionsvertrag umge- wandelt
hat. Im Gegenteil macht das Schreiben der Beklagten vom 5. Mai 1992
(Bl. 30 d. A.), in dem sie eine Preiserhöhung durch die Zeden- tin
zurückweist, deutlich, daß auch die Beklag- te weiterhin von einem
Kaufvertrag ausging.

32

Ebensowenig kann sich die Beklagte darauf berufen, daß sie den
Vertrag wegen Lieferver- zugs der Zedentin aufgehoben habe. Soweit
die Beklagte eine Überschreitung des von ihr ge- wünschten
Liefertermins (Mitte März 1992) rügt, hätte sie hieraus eine
Aufhebung des Vertrags gemäß Art. 49 Abs. 1 b CISG nur herleiten
können, wenn sie der Zedentin eine angemesse- ne Nachfrist zur
Erfüllung ihrer Lieferpflicht gesetzt hätte (Art. 47 CISG). Dies
hat die Be- klagte versäumt.

33

Der Kaufvertrag ist jedoch von den Vertragspar- teien
einvernehmlich im Anschluß an die Mängel- rüge der Beklagten
aufgehoben worden.

34

Die Beklagte hat die von ihr behaupteten Män- gel der
Holzlieferung hinreichend konkret dar- gelegt und zugleich deutlich
gemacht, daß es sich um wesentliche Mängel handele. Nach ihrem
Vortrag in der Berufungsinstanz hat sie ferner die Mangelhaftigkeit
jedenfalls bis zum 8. Juli 1992 gegenüber der Zedentin gerügt, wie
durch das Antworttelefax der Zedentin vom 8. Juli 1992 (Bl. 102 d.
A.) belegt ist und von der Klägerin nicht mehr bestritten wird. Die
erst Anfang Juli 1992 durchgeführte Untersuchung der Ware durch die
Firma O. war noch rechtzeitig im Sinne des Art. 38 CISG; denn die
Ware mußte - was der Zedentin bekannt war - von H. aus zu der
Abnehmerin der Beklagten weiterversandt werden, so daß die
Untersuchung gemäß Art. 38 Abs. 3 CISG bis zum Eintreffen der
Holzliefe- rung bei der Firma O. aufgeschoben werden konn- te.
Ebenso ist die spätestens am 8. Juli 1992 erhobene Mängelrüge noch
in angemessener Frist nach Feststellung der Mängel (Art. 39 CISG)
er- hoben worden, zumal am 4. und 5. Juli 1992 ein Wochenende war
(vgl. Herber/Czerwenka, a.a.0., Art. 39 CISG Rdn. 9).

35

Ob die Beklagte wegen der behaupteten Mängel rechtzeitig die
Aufhebung des Kaufvertrags erklärt hat, was in der gleichen
angemesenen Frist wie die Mängelrüge geschehen mußte (von
Caemmerer/Schlechtriem, a.a.0., Art. 49 Rdn. 44), kann
offenbleiben. Jedenfalls hat die Ze- dentin auf die Mängelrüge
ihrerseits den Willen bekundet, den Vertrag aufzuheben, und die Be-
klagte hat sich hiermit schlüssig einverstanden erklärt. Dies
ergibt sich aus der schriftli- chen Reaktion der Zedentin auf die
Mängelrüge und aus dem weiteren Vertragsverhalten der Be-
klagten.

36

Die Zedentin hat nämlich bereits mit Schreiben vom 8. Juli 1992
(Bl. 102 d. A.) angekündigt, daß sie nach Deutschland kommen werde,
um das Holz selbst zu vermarkten. In ihrem weiteren Telefax vom 27.
Juli 1992 hat die Zedentin nach Besichtigung der Ware die
Mängelrüge der Beklagten - mit Einschränkung - bestätigt ("not as
bad as you claim") und mitgeteilt, daß sie eine niederländische
Firma gefunden habe, die das Holz für sie vermarkten werde (Bl. 136
d. A.). Spätestens hieraus konnte die Beklagte entnehmen, daß die
Zedentin den Kaufvertrag nicht weiter durchführen wollte. Da der
Wille der Zedentin, das Holz selbst zu vermarkten, ohne Vorbehalt
oder Einschränkung geäußert war, bestand entgegen der Auffassung
der Klägerin kein Anlaß zu der Annahme, die Zedentin habe lediglich
bei der Vermarktung behilflich sein, aber die Verantwortung für die
Vermarktung bei der Beklagten belassen wollen. Andererseits konnte
die Zedentin aus dem Verhalten der Beklagten, die weder den
Schreiben vom 8. und 27. Juli 1992 widersprochen noch eine mängel-
freie Ersatzlieferung angefordert hat, entneh- men, daß die
Beklagte ebenfalls mit einer Ver- tragsaufhebung einverstanden
war.

37

Art. 29 Abs. 1 CISG läßt eine solche Vertrags- aufhebung durch
Vereinbarung ausdrücklich zu. Für das Zustandekommen der
aufhebenden Ver- einbarung gelten die gleichen Regeln wie für den
Abschluß des Kaufvertrags (von Caemme- rer/Schlechtriem, a.a.0.,
Art. 29 Rdn. 3). Ein Aufhebungsangebot kann danach gemäß Art. 18
Abs. 1 CISG zwar nicht allein durch Schweigen oder Untätigkeit des
anderen Vertragsteils an- genommen werden; in Verbindung mit
anderen Um- ständen kann jedoch auch ein Schweigen durchaus
Erklärungsbedeutung haben und als Annahme des Aufhebungsangebots
gedeutet werden. So liegen die Umstände hier, weil die Beklagte
nicht nur geschwiegen, sondern auch von der weiteren Durchführung
des Vertrags, insbesondere von der Geltendmachung einer
Ersatzlieferung oder von anderen Gewährleistungsansprüchen
abgesehen hat. Der Kaufpreisanspruch der Zedentin ist da- mit
untergegangen.

38

2. Ein Zahlungsanspruch aus Bereicherungsrecht (§ 812 BGB), der
an die Klägerin abgetreten sein könnte, scheidet ebenfalls aus. Die
Kläge- rin hat nicht dargelegt, daß die Beklagte aus einer
Weiterveräußerung des gelieferten Holzes einen Erlös vereinnahmt
hat, der nach Vertrags- aufhebung herauszugeben wäre. Die Beklagte
hat vielmehr in der mündlichen Verhandlung vorge- tragen, daß das
Holz nach den ihr vorliegenden Informationen noch bei der Firma O.
lagere.

39

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 Abs. 2 ZPO. Die
Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 97 Abs. 2 ZPO der
Beklagten aufzuerlegen, da sie aufgrund neuen Vorbringens obsiegt
hat, das sie bereits vor dem Landgericht geltend zu machen imstande
war. Erst aus den von ihr in zweiter Instanz vorgelegten Schreiben
der Zedentin vom 8. und 27. Juli 1992 ergibt sich, daß eine
rechtzeitige Mängelrüge erhoben war und der Kaufvertrag
anschließend von den Ver- tragsparteien aufgehoben worden ist. Ohne
das neue Vorbringen wäre das Rechtsmittel der Be- klagten erfolglos
geblieben. Nach den Umständen bestehen auch keine Zweifel, daß die
Beklagte die erwähnten Schriftstücke, die sich in ihrem Besitz
befanden, bereits in erster Instanz hät- te vorlegen können und daß
hierzu nach der da- maligen Prozeßlage auch Anlaß bestand.

40

Die Entscheidung über die vorläufige Voll- streckbarkeit beruht
auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

41

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Kläge- rin vom 19.1.1994
gab keinen Anlaß zu einer an- deren Entscheidung.

42

Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich
Urteilsbeschwer der Klägerin: 82.782,-- DM.

43

Urteilsbeschwer der Beklagten: unter 60.000,-- DM.