Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2009-03-31, Aktenzeichen 7 U 77/07

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bückeburg vom 30.04.2007 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Der Streithelfer der Beklagten hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1

Die Klägerin verlangt die Rückzahlung eines von ihr geleisteten Werklohnvorschusses nach Scheitern des Vertragsverhältnisses.

2

Die Klägerin wollte den Rutschenturm eines von ihr betriebenen Freizeitbades in W. umgestalten. Zu diesem Zwecke sollte, was später auch durch Einschaltung eines Drittunternehmens in einer abweichenden Ausführungsart realisiert worden ist, eine kugelförmige Einhausung (GfK-Kugel) mit aufgesetzten Gestaltungselementen, in den Schriftsätzen zum Teil auch als „Bommel“ bezeichnet, hergestellt werden. Zur Veranschaulichung wird auf das in Ablichtung vorgelegte Lichtbild vom Januar 2007 verwiesen (Anl. B 4; Bd. I, 190 d. A.).

3

Die Klägerin ließ das Projekt durch das von ihr eingeschaltete Architekturbüro U. K. ausschreiben und beauftragte die Beklagte auf der Grundlage deren Angebots vom 25. April 2005 über insgesamt 141.590 € netto/164.244,40 € brutto (Bd. I, 30 bis 55 d. A.). Nach der Leistungsbeschreibung war die Beklagte zur Planung, zur Herstellung, zum Transport und zur Montage der GfK-Kugel verpflichtet. Die Planung sollte nach der allgemeinen Beschreibung „unter Beachtung der Anforderungen und örtlichen Gegebenheiten“ erfolgen. Der Auftragnehmer, also die Beklagte, sollte die genaue Lage der vorhandenen Rutschbahnen vor Ort ausmessen, alle nötigen Anschlussdetails und zeichnerischen Darstellungen ausarbeiten und die Planunterlagen, nämlich sämtliche Konstruktionszeichnungen sowie sämtliche Schnitte und Detailzeichnungen dem Architekten zur Freigabe vorlegen. Außerdem war der Auftragnehmer zur „Erstellung einer prüffähigen statischen Berechnung mit Unterlagen für die GfK-Teile und Stahleinbauteile bis Oberkante Betonplattform“ verpflichtet (Bd. I, 43 d. A.).

4

Nach Ziff. 7 der Allgemeinen Vorbemerkungen sollte der Auftragnehmer zur „Lieferung der Ausführungszeichnungen einschließlich Detail- und Schnittzeichnungen unter Berücksichtigung der Auftragleistung und der aus der örtlichen Gegebenheit resultierenden statisch-konstruktiven Belange, mit prüffähigem statischen Nachweis“ verpflichtet sein. Die Zeichnungen, so heißt es weiter, seien geschlossen vorzulegen und müssten, soweit sie nicht vom Auftragnehmer selber stammten, von diesem geprüft sein (Bd. I, 37 d. A.).

5

Die Beklagte erstellte unter dem 12. Juli 2005 einen Bauzeitenplan, wonach in der 29. und 30. Kalenderwoche des Jahres mit der Planung begonnen und das Werk letztlich in der 13. Kalenderwoche des Folgejahres 2006 abgeschlossen sein sollte. Diese Terminsplanung wurde indes nicht eingehalten. Aus diesem Anlass kam es zu wechselseitigem Schriftwechsel zwischen den Parteien und den übrigen Beteiligten, insbesondere dem von der Klägerin eingeschalteten Architekturbüro K. und der von der Beklagten eingeschalteten Kunststoffprüfstelle Dipl. Ing. F. (KPF F.) in E., die die statische Berechnung (als Subunternehmen der Beklagten) erstellen sollte. Dem Dipl. Ing. F. ist im Berufungsverfahren von der Beklagten der Streit verkündet worden (Bd. III, 547 ff. d. A.). Er ist daraufhin dem Rechtstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten (Bd. III, 585 d. A.; im Folgenden daher: Streithelfer).

6

Unter dem 10. Oktober 2005 wandte sich die Beklagte schließlich an den Architekten K. der Klägerin und wies darauf hin, die ursprüngliche Terminsplanung für die Herstellung der Kugel könne nicht eingehalten werden, da vor dem Fertigungsbeginn baurechtliche Entscheidungen abgewartet werden müssten, die nicht in ihrem, der Beklagten, Verantwortungsbereich lägen. Die Beklagte erläuterte weiterhin Einzelheiten des Genehmigungsverfahrens zur „Zustimmung im Einzelfall“. Das Verfahren erfordere umfangreichere externe Planungen und Gutachten als zuvor angenommen. Des Weiteren schlug die Beklagte in diesem Schreiben zwei Maßnahmen vor, um die Durchlaufzeit des Projektes gleichwohl zu reduzieren. So sollte der Streithelfer F. (KPF) unabhängig von der sog. Erstprüfung mit den angenommenen Werten rechnen. Es liege dann nachher in gemeinsamer Verantwortung des Streithelfers und der Beklagten, dass diese Werte im Fertigungsprozess auch tatsächlich erreicht würden. Ferner könne mit der Fertigung des Bauwerks schon vor der „Zustimmung im Einzelfall“ durch die Landesstelle für Bautechnik beim Regierungspräsidium in T. (nachfolgend kurz: LfB) begonnen werden. Das damit verbundene Risiko würde die Beklagte übernehmen. Bei dieser vorgeschlagenen Verfahrensweise sei eine Fertigstellung bis zur 13. Kalenderwoche des Folgejahres gerade noch möglich (Bd. II, 246 f. d. A.).

7

Der Architekt der Klägerin antwortete hierauf mit Schreiben vom 19. Oktober 2005 und teilte mit, der Bauherr sei mit dem Vorschlag einverstanden (Bd. II, 248 d. A.).

8

Im November 2005 erstellte der Streithelfer für die Beklagte die in Auftrag gegebene statische Berechnung (Nr. 77/05). Die Beklagte lieferte diese am 21. November 2005 beim Architekten K. ab (Anl.n B 2 und B 3 im Anl.nhefter).

9

Mit weiterem Schreiben vom 12. Dezember 2005 teilte die Beklagte dem Architekten K. mit, dass von der Ausschreibung habe abgewichen werden müssen, erforderlich sei eine sog. Sandwich-Ausführung, welche Mehrkosten von 15.480 € auslöse (Bd. I, 59 f. und 61 d. A.). Hierüber kam es im Folgenden zum Streit zwischen den Parteien. Die Klägerin wies die Übernahme von Mehrkosten zurück und warf der Beklagten unter anderem vor, sie habe die geschuldete, genehmigungsfähige Planung nicht erstellt und es fehlten prüffähige Konstruktionspläne. Hierüber kam es zu weiterem Schriftwechsel zwischen den Parteien und den übrigen Beteiligten, ohne dass eine Lösung gefunden wurde.

10

Durch Schreiben vom 16. Februar 2006 wies die Beklagte darauf hin, die von dem Streithelfer, also der KPF F. erstellte statische Berechnung sei unzureichend. Erforderlich sei eine Planungsänderung, die jedoch Mehrkosten erfordere. Wörtlich heißt es:

11

„Nach dem derzeitigen Stand ist das Projekt mit dem aktuell vorgegebenen Leistungsumfang (für uns) nicht zu realisieren.“ (Bd. I, 66 f. d. A.).

12

Die Architekten der Klägerin traten dem entgegen und setzten eine Nachfrist für die Vorlage eines schlüssigen Gesamtkonzepts bis zum 8. März 2006. Sie drohten ferner die Vertragskündigung an. Die Beklagte reagierte hierauf durch Behinderungsanzeige vom 10. März 2006, mit der sie der Klägerin eine fehlerhafte Ausschreibung betreffend S. 11 des Leistungsverzeichnisses (Bd. I, 44 d. A.) vorwarf und die erforderlichen Mehrkosten für Planung und Ausführung mit insgesamt ca. 42.000 € angab (Anl. B 6 im Hefter). Die Klägerin ihrerseits reagierte hierauf mit der Kündigung des Vertrages. Insoweit wird auf das Schreiben der jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 14. März 2006 Bezug genommen (Anl. K 11; Bd. I, 70 f. d. A. = Anl. B 7 im Hefter).

13

Die Beklagte hat nach der Kündigung für die von ihr erbrachte Teilleistung eine Schlussrechnung über 49.988,55 € netto erstellt, ferner „entgangenen Gewinn“ in Höhe weiterer 26.468,58 € netto gefordert (Anl. K 12; Bd. I, 72 d. A. und Anl. B 8 im Hefter). Die Klägerin hat demgegenüber die Schlussrechnung nach Prüfung durch ihre Architekten auf 0,00 € festgestellt. Die Beklagte habe es nicht geschafft, das geschuldete Gesamtkonzept vorzulegen. Die von ihr erbrachten Teilleistungen seien für die Klägerin wertlos. Die Beklagte sei deshalb zur Rückzahlung des streitgegenständlichen Vorschusses verpflichtet.

14

Wegen des Parteivorbringens und der vom Landgericht getroffenen Feststellungen im einzelnen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

15

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen, nämlich hinsichtlich des in der Berufungsinstanz allein noch streitgegenständlichen Vorschusses in Höhe von 72.256,77 €, stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe das Vertragsverhältnis nach § 8 Nr. 3 VOB/B zu Recht gekündigt, weil die Beklagte die Erfüllung des Vertrages mit ihrem Schreiben vom 16. Februar 2006 (Bd. I, 66 f. d. A.) verweigert habe. Hinzu komme, dass die Beklagte letztlich eine Statik vorgelegt habe, die die von der Klägerin gewünschten Gestaltungselemente (sog. Bommel) nicht berücksichtigte und deshalb unbrauchbar sei. Die Beklagte habe vor diesem Hintergrund lediglich Anspruch auf den Teil der vereinbarten Vergütung, der der bis zur Kündigung erbrachten Leistung entspreche. Die Beklagte habe indes keine vertraglichen Leistungen erbracht, die die Zahlung von Werklohn rechtfertigen könnten. Aus den eigenen Schreiben der Beklagten an die KPF F. (Streithelfer) ergebe sich die Mangelhaftigkeit der statischen Berechnung vom 21. November 2005.

16

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

17

Die Beklagte behauptet, die von den Architekten der Klägerin vorgenommene Ausschreibung sei fehlerhaft gewesen. Bei der danach angegebenen Wandstärke für die Kugel von mindestens 8 mm sei das Aufbringen der Gestaltungselemente, der sog. Bommel, nicht möglich gewesen, wie sich im Laufe der Planung herausgestellt habe. Deshalb sei eine Planungsänderung, nach ihrem Vorschlag die Sandwich-Bauweise, erforderlich gewesen, die jedoch Mehrkosten erfordert hätte, für die die Klägerin wegen ihres Ausschreibungsfehlers einstandspflichtig gewesen wäre. Tatsächlich sei nach Kündigung ein Generalunternehmen - ohne Beteiligung des Architekten K. - eingeschaltet und das Projekt in abweichender Form (Holzbauweise) realisiert worden. Dabei seien ebenso so hohe Mehrkosten entstanden wie bei der von ihr, der Beklagten, vorgeschlagenen Planungsänderung (Sandwich-Bauweise).

18

Ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens und im Ergebnis zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass die von der KPF F., also dem Streithelfer stammende, am 21. November 2005 vorgelegte Statistik mangelhaft sei. Aus diesem Grunde sei der Beklagten auch keine Pflichtverletzung vorzuwerfen, die die fristlose Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B rechtfertigen könnte. Es handele sich vielmehr um eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B.

19

Die Beklagte beantragt,

20

das Urteil des Landgerichts Bückeburg vom 30. April 2007 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

21

Die Klägerin beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Sie verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts und hält an ihrer Behauptung fest, die von der Beklagten im November 2005 überreichte statische Berechnung nebst Ausführungszeichnungen sei nicht verwertbar und deshalb zur Einreichung bei der LfB in T. nicht geeignet gewesen. Auf dieser Basis wäre die erforderliche „Zustimmung im Einzelfall“ nicht erteilt worden. Aus diesem Grunde sei zu Recht eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B ausgesprochen worden.

24

Die Klägerin bestreitet im Übrigen Fehler bei ihrer Ausschreibung und weist in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass die Beklagte entgegen Nr. 11 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (Bd. I, 33 d. A.), wonach das Leistungsverzeichnis und seine Massen mit den Ausführungsunterlagen zu vergleichen und bei Unstimmigkeiten schriftlich hierauf aufmerksam zu machen war, keine Bedenken angemeldet hatte.

25

Wegen des Berufungsvorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

26

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Dipl. Ing. G. D. in M. vom 30.11.2008 (im hinteren Aktendeckel) nebst Ergänzung vom 25.02.2009 (Bd. III, 582 ff. d. A.), welches im Termin am 12.03.2009 mündlich erläutert worden ist (Sitzungsprot. Bd. III, 600 ff. d. A.).

II.

27

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

28

Das Landgericht hat - im Ergebnis zu Recht - einen Werklohnanspruch der Beklagten grundsätzlich verneint und somit der Klage auf Rückzahlung des von der Klägerin geleisteten Vorschusses stattgegeben.

29

1. Werklohnanspruch für Teilleistung bis zur Kündigung

30

Zwar besteht bei Abbruch des Vertragsverhältnisses, so wie hier, grundsätzlich ein Werklohnanspruch für die bis zur Vertragsbeendigung erbrachte Teilleistung, unabhängig davon, ob es sich um eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 oder um eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 8 Nr. 3 VOB/B handelt. Dementsprechend ist das Landgericht zutreffend von dem Ansatz ausgegangen, die Beklagte könne denjenigen Anteil der vereinbarten Vergütung verlangen, der ihrer bisher erbrachten Leistung entspreche (S. 8 LGU, letzter Abs., Bd. II, 345 d. A.). Voraussetzung für einen solchen Werklohnanspruch ist jedoch zum einen die Mangelfreiheit, zum anderen die Brauchbarkeit der unvollständigen Teilleistung. An beidem fehlt es hier.

31

Dabei ist es die Sache des Auftragnehmers, hier der Beklagten, dem schlüssig dargelegten Rückzahlungsanspruch durch Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung entgegenzutreten, also die eigene, dem Rückzahlungsanspruch entgegenstehende Werklohnforderung darzutun und zu beweisen (vgl. BGH Urt. v. 24.06.1999 - VII ZR 196/98 - NJW 1999, 3554, 3556 = Rn. 39 bei Juris; BGH NJW 2002, 1567; Ingenstau/Korbion/Locher, VOB, 16. Aufl., § 16 Nr. 3 VOB/B, Rn. 39 ff., 39 lit. c, mit ausführl. Rechtsprechungsnachw.). Dies ist der Beklagten jedoch nicht gelungen. Im Ergebnis ist vielmehr mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Teilleistung der Beklagten als mangelhaft und damit als nicht vergütungsfähig anzusehen ist. Im übrigen wäre selbst im Falle der Mangelfreiheit eine Vergütungspflicht zu verneinen, weil die gewählte Konstruktion (Sandwichbauweise mit Zwischenstegen) mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden gewesen wäre (vgl. BGH, a.a.O., S. 3556).

32

a) Mangelhaftigkeit der Werkleistung

33

Der Senat hat den Berufungsangriff, das Landgericht habe, indem es die Werkleistung des Beklagten ohne sachverständige Beratung allein nach dem Inhalt der vorprozessualen Korrespondenz beurteilt habe, ohne ausreichende Erkenntnisgrundlage entschieden, zum Anlass genommen, die von der Beklagten geforderte Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Bewertung der von ihr erbrachten Teilleistung nachzuholen. So ist der Sachverständige Dipl. Ing. D. beauftragt worden, die Behauptung der Beklagten, sie habe die von ihr vertraglich geschuldete Planungsleistung für die GfK - Kugel zum Kündigungszeitpunkt (14.03.2006) vollständig und mangelfrei erbracht gehabt, sodass die erforderliche „Zustimmung im Einzelfall“ bei der LfB in T. von der Klägerin mit Aussicht auf Erfolg hätte beantragt werden können, soweit ihre vorgenannte Planungsleistung wegen des von ihr vorgesehenen sandwichartigen Aufbaus der Kugelwand in Mehrkosten verursachender Weise von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abweiche, sei dies dem Umstand geschuldet, dass die Ausschreibung des Architekturbüros U. K. insoweit fehlerhaft gewesen sei und der Streithelfer (KPF F. in E.) deshalb entsprechende Vorgaben zur Änderung der Beschaffenheit der Kugelwand gemacht habe; sie, die Beklagte, habe die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung insoweit erst im nachhinein aufgrund der Bemängelung ihres Konzeptes durch den Statiker bemerken können, die von ihr bis zur Kündigung tatsächlich erbrachten Leistungen seien entsprechend dem nach dem Leistungsverzeichnis erstellten Angebot der Beklagten zutreffend mit 49.988,55 € abgerechnet worden, aus sachverständiger Sicht zu prüfen und zu bewerten.

34

Jedoch hat diese Überprüfung im Ergebnis zur Bestätigung der Annahme des Landgerichts geführt, die Teilleistung der Beklagten sei mangelhaft und damit nicht vergütungsfähig. Auch hat der Sachverständige nicht den Vorwurf der Beklagten bestätigen können, die Ausschreibung durch den Architekten K. der Klägerin sei fehlerhaft gewesen und hätte eine Umplanung erfordert, weshalb die Klägerin dem Mehrkostenverlangen hätte zustimmen und die Beklagte auf dieser Grundlage den Auftrag hätte weiter ausführen lassen müssen. Insoweit wird auf das Sachverständigengutachten des Dipl. Ing. G. D. in M. vom 30.11.2008 (im hinteren Aktendeckel) nebst Ergänzung vom 25.02.2009 (Bd. III, 582 ff. d. A.) sowie dessen mündliche Erläuterung (Bd. III, 600 ff. d. A.) Bezug genommen.

35

Zwar greift die Beklagte die Ausführungen des SV D. an und wirft ihm vor, er habe die Aufgabenstellung missverstanden und die gestellten Fragen unzureichend beantwortet (Bd. III, 569 ff. d. A.). Indes hat der Sachverständige die Aufgabenstellung ausweislich seiner gutachterlichen Ausführungen sehr wohl verstanden und die gestellten Fragen beantwortet. So führt er überzeugend und nachvollziehbar aus, es habe in der Planung der Beklagten an einer Lösung für die Befestigung der auch als „Bommel“ bezeichneten Gestaltungselemente auf der GfK-Kugel gefehlt, sodass die Leistung unvollständig und unbrauchbar gewesen sei. Zutreffend habe die Beklagte im vorprozessualen Schriftwechsel selbst geäußert, die Gestaltungselemente könnten bei böigem Wind erhebliche Hebelkräfte auf die Kunststoffkonstruktion ausüben und diese zerstören. Man könne die Bedeutung der Gestaltungselemente für die Gesamtkonstruktion kaum besser beschreiben. Eine „sachgemäße Auslegung“ durch die konstruktive Anbindung der Gestaltungselemente an die Kugel sei daher eine der wesentlichen Aufgaben der übernommenen Planungsleistung gewesen. In den bis zum Zeitpunkt der Kündigung vom Beklagten erarbeiteten Planungsunterlagen - Konstruktionszeichnungen und Statik - sei jedoch keine sachgemäße mit der statischen Berechnung im Einklang stehende konstruktive Lösung für die Verbindung zwischen Gestaltungselementen und Kugel dargestellt. In der statischen Berechnung fehle nicht nur ein Ansatz der auf die Gestaltungselemente einwirkenden Kräfte und deren Einleitung und Verfolgung durch das Bauwerk, sondern auch die Berücksichtigung des Einflusses der Gestaltungselemente auf die Größe und Verteilung der Windlast auf die Kugel selbst und deren Stabilität sowie der Weiterleitung dieser Kräfte in die Unterkonstruktion.

36

Ergänzend und auf die Vorhalte des Geschäftsführers der Beklagten eingehend hat der SV D. mündlich klargestellt, er habe die Nichtberücksichtigung der „Bommel“ bei der Statik des Streithelfers nicht ohne eigene Berechnung aufgrund vorprozessualer Äußerungen der Beklagten unterstellt, sondern sei aufgrund fachlicher Prüfung der Statik zu diesem Urteil gekommen. Allerdings habe er nicht die gesamte Statik rechnerisch nachvollzogen, weil dies etwa das Vierfache an Sachverständigenkosten verursacht hätte und er auch ohne eine komplette statische Nachberechnung zweifelsfrei festgestellt habe, dass die von dem Streithelfer erstellte Statik bereits im Ansatz von unzutreffenden Lastannahmen ausgegangen sei. Der Streithelfer habe nämlich die Statik ausweislich der von ihm vorangestellten Lastannahmen für eine „nackte“ Kugel ohne „Bommel“ erstellt, also die von der Klägerin gewünschten Gestaltungselemente unberücksichtigt gelassen. Belastungen durch die Gestaltungselemente und die auf diesen ruhenden Wind-, Schnee- und Eislasten seinen nicht einbezogen.

37

Entgegen den Einwänden der Beklagten sei es keinesfalls so, dass durch die „Bommel“ nur relativ geringe Windlasten zu berücksichtigen gewesen seien und diese von der Kugel nach Maßgabe der fraglichen Statik ohne weiteres hätten ausgehalten werden können. Vielmehr müsse im Winter mit erheblichen Schneelasten gerechnet werden. Die „Bommel“ bedingten, dass sich im Winter Schnee in größerem Ausmaß, schätzungsweise bis zu einer Höhe von 1,80 m, ansammeln und bei entsprechenden Witterungsbedingungen auch anfrieren könne. Komme dann noch ein Sturm hinzu, sei mit einer erheblichen zerstörerischen Krafteinwirkung zu rechnen. Aufgrund ähnlicher Effekte seien in der jüngeren Vergangenheit, wie allgemein bekannt, Hallendächer von Sportstätten zum Einsturz gebracht worden. Es sei deshalb auch hier unverzichtbar gewesen, entsprechende Lastannahmen zu definieren und der statischen Berechnung zugrunde zu legen. Indem der Streithelfer dies unterlassen habe und statt dessen nur die „nackte“ Kugel berechnet habe, sei seine Statik schon im Ansatz fehlerhaft, selbst wenn er, wovon auszugehen sei, seine Berechnung nach Maßgabe des fehlerhaft gewählten Ansatzes folgerichtig und insoweit ohne weitere Fehler erstellt habe.

38

Auf Vorhalt des Geschäftsführers der Beklagten unter Bezugnahme auf das im Termin von ihm vorgelegte Sandwichmodell mit Stegen, dieses sei nach Aussage des Streithelfers bewusst überdimensioniert ausgelegt, um die Lasten der Gestaltungselemente - ohne Notwendigkeit einer genauen Berechnung und dementsprechender Lastannahmen - auf jeden Fall aushalten zu können, hat der SV D. zur Überzeugung des Senats ausgeführt, es möge sein, dass eine solch überdimensionierte Konstruktion der zweischaligen Kugel auch die Gestaltungselemente aushalte. Ein solcher Ansatz, eine genaue statische Berechnung durch eine bewusste erhebliche Überdimensionierung überflüssig zu machen, sei theoretisch denkbar, müsse jedoch als uneffizient und auch als unüblich bezeichnet werden. Außerdem sei der Nachweis für eine solche gezielte Überdimensionierung in der Statik des Streithelfers nicht geführt. Es sei auch nicht ausdrücklich darin vermerkt, dass die Kugel so stark ausgelegt sei, dass sie die Gestaltungselemente in ihrer noch nicht genau festgelegten Ausführung auf jeden Fall tragen könne. Auch aus der Korrespondenz zwischen dem Streithelfer und dem Landesamt (LfB in T.) ergebe sich nicht, dass der Streithelfer erklärt habe, er dimensioniere die Kugel derart über, dass sie die Gestaltungselemente auf jeden Fall aufnehmen könne.

39

Unabhängig von der Frage einer Überdimensionierung halte er das System, das der Streithelfer seiner Berechnung für die Kugel zugrundegelegt hat, im Hinblick auf die aufzunehmenden Gestaltungselemente für bedenklich. Er habe als Berechnungsmodell die Kugel in Streifen aufgegliedert, d. h. als Stabtragwerk abgebildet, mit einer Befestigung nur an den Streifenenden. Das stoße auf Schwierigkeiten, wenn punktuelle Belastungen, so wie hier, durch einzelne Gestaltungselemente aufträten.

40

Daraus folgt, dass die Planungsleistung der Beklagten als Werkleistung mangelhaft war, sodass der geschuldete Erfolg, nämlich (zunächst) die Erstellung einer genehmigungsfähigen und zugleich praktisch umsetzbaren Planung auch nicht teilweise eingetreten ist. Damit liegt im Ergebnis ein Fall vor, in dem bis zur vorzeitigen Vertragsbeendigung durch Kündigung zwar eine Teilleistung erbracht, diese jedoch vollkommen unbrauchbar und damit nicht vergütungsfähig ist.

41

Die Klägerin hatte eine GfK-Kugel mit darauf angebrachten „Bommeln“ als Gestaltungselemente gewünscht. Die Beklagte sollte zunächst die Planung und die Statik erstellen, dann die behördliche Baugenehmigung erwirken und schließlich die Kugel mitsamt den „Bommeln“ errichten. Sie hat bis zum Vertragsabbruch nur Planungsleistungen erbracht. Diese hat die Klägerin allerdings nicht umgesetzt, sondern das Vorhaben in technischer Hinsicht anderweitig, nämlich durch einen anderen Unternehmer in grundlegend abweichender Bauweise errichten lassen.

42

Gleichwohl hätte die bis zum Vertragsabbruch erbrachte Planungsleistung aus objektiver Sicht mangelfrei und damit vergütungsfähig sein können, und zwar unabhängig von der Berechtigung der fristlosen Kündigung durch die Klägerin. So hat der Bundesgerichtshof in einem Fall, in welchem vom Auftragnehmer im Rahmen eines Werkvertrages eine bestimmte Firmensoftware zu erstellen war, die Fertigstellung sich aber immer wieder verzögert hatte, sodass die Auftraggeberin schließlich fristlos gekündigt hatte, die Berechtigung der Kündigung wegen Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwar bestätigt, das Urteil des Oberlandesgerichts hinsichtlich der Abweisung des Werklohnanspruchs für die bereits erbrachte Teilleistung aber aufgehoben und zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen. Das Berufungsgericht habe nämlich rechtsfehlerhaft angenommen, dass durch die berechtigte Kündigung auch der Werklohnanspruch für die bis dahin erbrachte Teilleistung entfallen sei. Die Kündigung wirke indes nur für die Zukunft, sodass dem Werkunternehmer grundsätzlich der Anspruch auf Vergütung für die bisher erbrachten Teilleistungen erhalten bleibe. Dabei komme es nicht darauf an, ob die unvollständige Leistung für den Auftraggeber aus dessen Sicht von Wert sei. Vielmehr sei entscheidend, ob die Teilleistung über die Unvollständigkeit hinaus Mängel aufweise, die sie unbrauchbar mache (BGH NJW 1993, 1972).

43

Der Senat hat in diesem Sinne die Behauptung der Beklagten, ihre bis zur Kündigung erbrachte Teilleistung sei lediglich unvollständig, darüber hinaus aber nicht mangelhaft und daher objektiv brauchbar gewesen, als rechtlich erheblich angesehen. Zwar hatte die Beklagte vorprozessual selbst, worauf sich das Landgericht unter anderem gestützt hatte, die Mangelhaftigkeit und Unbrauchbarkeit der durch den Streithelfer erstellten Statik gerügt (LGU S. 8, letzter Absatz; Bd. II, 345 d. A.). Die Beklagte hatte sowohl gegenüber dem Architekten der Klägerin als auch gegenüber dem von ihr als Subunternehmer eingeschalten Statiker, also gegenüber ihrem Streithelfer, die Unbrauchbarkeit der von diesem erstellten statischen Berechnung geltend gemacht (vgl. etwa Anl. K 19, 20, 21, 22; Bl. 161 ff. d. A. und Anl. K 23, 24; Bl. 165 ff. d. A.). Die objektive Berechtigung der aus diesen Schreiben ersichtlichen Vorwürfe mochte der Senat jedoch nicht ohne sachverständige Beratung beurteilen. Denn der Beklagten kann, auch wenn ihr Vortrag zu dieser Frage teilweise als widersprüchlich erscheint, nicht von vornherein die Möglichkeit abgesprochen werden, ihrer ursprünglich in ihrer eigenen vorprozessualen Korrespondenz geäußerten Auffassung nunmehr im Prozess entgegenzutreten und zu behaupten, dass es tatsächlich anders sei. Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Beklagte dies getan. Sie hat ausdrücklich geltend gemacht, dass die in der Korrespondenz genannten Vorwürfe gegenüber der KPF F., also ihrem Streithelfer, sachlich nicht berechtigt gewesen seien und dieser ein schlüssige und tragfähige Gesamtplanung vorgelegt habe, welche auch genehmigungsfähig gewesen wäre.

44

Vor diesem Hintergrund hat der Senat, wie oben bereits dargelegt, das Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. D. eingeholt. Danach hat sich indes, wie ebenfalls bereits ausgeführt, die Behauptung der Beklagten, ihre Leistung sei - abgesehen von der kündigungsbedingten Unvollständigkeit - mangelfrei und daher brauchbar gewesen, nicht bestätigt. Sie ist insoweit nicht nur beweisfällig geblieben, sondern es ist das Gegenteil als bewiesen anzusehen. Denn der SV D. hat überzeugend dargelegt, dass die Verbindung der Gestaltungselemente („Bommel“) mit der GfK-Kugel der wesentliche Kern der von der Beklagten zu erbringenden Planungsleistung gewesen sei. Indem die von der Beklagten mithilfe ihres Statikers, des Streithelfers, erstellte Planung das Problem der Verbindung der Kugel mit den Gestaltungselementen („Bommeln“) unberücksichtigt ließ, war sie - gemessen an der Aufgabenstellung bzw. dem geschuldeten Erfolg - nicht nur ein „minus“, sondern ein unbrauchbares „aliud“.

45

Der SV D. hat dies auf die Einwände der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 16. Januar 2009 (Bd. III, 569 ff. d. A.) aus fachlich - technischer Sicht nochmals ausdrücklich bestätigt (Bd. III, 582 ff. d. A.). Alle denkbaren Antworten auf die von der Beklagten aufgestellten Fragen 1 - 10 änderten nichts an der im Gutachten getroffenen Feststellung, „weil sie die in der vorliegenden statischen Berechnung fehlende Berücksichtigung von äußeren Lasten und Krafteinwirkenden auf die Gestaltungselemente und deren Einwirkung auf das Kugelbauwerk nicht kompensieren können, und daher für die Beantwortung der Beweisfrage nicht relevant sind“ (Bd. III, 583 d. A.).

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b) Unbrauchbarkeit der Werkleistung

47

Ergänzend ist noch anzuführen, dass die Teilleistung der Beklagten darüber hinaus auch wertlos für die Klägerin war. Nach der bereits zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei einer Teilleistung zwischen der Mangelhaftigkeit und der Wertlosigkeit zu unterscheiden. So hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil betreffend einen vorzeitig gekündigten Architektenvertrag auszugsweise ausgeführt (BGH Urt. v. 24. 06. 1999 - VII ZR 196/98 - NJW 1999, 3554, 3556 = Rn. 39 bei Juris):

48

„Die Mangelfreiheit der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen haben die Kläger darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Auch bei mangelfreier Leistung steht den Klägern ein Honorar für erbrachte Leistungen nicht zu, wenn die Beklagten darlegen und gegebenenfalls beweisen können, dass die erbrachte Leistung für sie nicht brauchbar oder ihnen die Verwertung nicht zumutbar ist (...)."

49

Selbst wenn man daher im vorliegenden Fall, trotz des insoweit fehlenden Nachweises, unterstellen wollte, dass die vom Streithelfer erstellte Statik und die von der Beklagten zur Umsetzung erstellten Ausführungspläne eine hinsichtlich ihrer Belastbarkeit überdimensionierte GfK-Kugel zum Gegenstand hatten, die in der Lage gewesen wäre, die „Bommel“ als Gestaltungselemente auf jeden Fall zu tragen, wäre der seitens der Klägerin erhobene Einwand der Wertlosigkeit und Unbrauchbarkeit der Teilleistung erheblich. Denn nach den überzeugenden Ausführungen des SV D. bei der mündlichen Gutachtenerläuterung ist eine solche Überdimensionierung unüblich und uneffizient. Sie hätte, so die eigenen Angaben der Beklagten in der vorprozessualen Korrespondenz, zu voraussichtlichen Mehrkosten von mehr als 40.000 € geführt (Anl. B 6 im Anlagehefter). Dies war für die Klägerin wirtschaftlich nicht zumutbar und sie musste dies deshalb nicht hinnehmen. Vielmehr durfte sie die Teilleistung als unbrauchbar bzw. unzumutbar zurückweisen. Denn das in der Ausschreibung vorgegebene und in den Vertrag übernommene Leistungsziel war, wie der Sachverständige ausdrücklich bei der mündlichen Gutachtenerläuterung bestätigt hat, auf verschiedene Weise zu realisieren. Es wäre danach möglich und naheliegend gewesen, den gewünschten Erfolg nach genauer Definition der Lastannahmen unter Berücksichtigung der „Bommel“ durch eine Sandwichbauweise ohne Zwischenstege im Wege der Verklebung und damit ohne eine mehrkostenverursachende Planungsänderung herbeizuführen.

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c) Einwand fehlerhafter Ausschreibung

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Hieran anknüpfend ist festzustellen, dass die Beklagte sich für ihre mangelhafte Werkleistung auch nicht durch ihren Hinweis auf Ausschreibungsfehler exkulpieren kann. Die Klägerin war nicht gehalten, aufgrund eines eigenen Ausschreibungsfehlers auf das Nachverhandlungsbegehren und Mehrkostenübernahmeverlangen für die Sandwichbauweise einzugehen.

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Zur Frage der Ausschreibung hat der SV D. zur vollen Überzeugung des Senats ausgeführt, deren Fehlerhaftigkeit sei zu verneinen, weil aus baufachlicher Sicht die technischen Angaben in einer Ausschreibung des Auftraggebers nicht „technisch bindend“ seien, sondern nur eine erste Vorstellung oder Anregung des Auftraggebers für die Ausführung darstellen, sofern die Verantwortung für die Planungsleistung mit der Auftragsvergabe dem Auftragsnehmer übertragen werde. Dies gelte in besonderem Maße, wenn - so wie hier - der Auftraggeber den Auftragnehmer ausdrücklich verpflichte, vor der Abgabe eines Angebots die Leistungsbeschreibung auf Vollständigkeit und technische Ausführbarkeit zu überprüfen und ggf. Bedenken anzumelden sowie nach den Vertragsbedingungen auch noch die Möglichkeit der Vereinbarung nachträglicher notwendiger technischer Änderungen eingeräumt werde. Demgegenüber beruhten die Ausführungen der Beklagten zu diesem Punkt offenbar auf der Fehlvorstellung, der Leistungsbeschreibungstext sei insoweit abschließend und verbindlich. Der Senat teilt die Auffassung des Sachverständigen, hiervon könne aber nicht ausgegangen werden, „wenn die volle Verantwortung für die technische / statische Auslegung, aus der sich ja wiederum erst die Vorgaben für die Ausführung ergeben, dem Auftragnehmer übertragen ist.“

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Indem die Beklagte sich hierauf eingelassen und diese Vertragsgestaltung akzeptiert hat, hat sie sehenden Auges das Planungsrisiko, auf welche technische Art und Weise und unter Anfall welcher Kosten die GfK-Kugel letztlich zu bauen war, übernommen. Hierauf musste sie sich bei ihrer der Angebotsabgabe zugrunde liegenden Kalkulation von vornherein einstellen. Sie hätte, um grundlegende Fehlvorstellungen zu vermeiden, gegebenenfalls schon vor der Angebotsabgabe den Streithelfer oder einen anderen Statiker hinzuziehen und sich über die in Frage kommende Wandstärken der Kugel, Sandwichbauweise und sonstige Konstruktionsmerkmale Klarheit verschaffen müssen. Soweit sie dies unterlassen und ihr Angebot daher „ins Blaue hinein“ abgegeben hat, kann sie nicht nachträglich Mehrkosten geltend machen und zur Begründung die Rüge erheben, diese seien für sie aufgrund der Ausschreibung nicht vorhersehbar gewesen.

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Hinzu kommt, dass nach der Ausschreibung eine doppelwandige Ausführung mit dazwischen liegender Dämmung, letztlich also auch die Möglichkeit einer Sandwichbauweise textlich beschrieben war, auch wenn diese - mangels Vorgabe einer starren Verbindung durch Verklebung - nicht zwingend gewählt werden musste (vgl. Ziff. 2.1 der technischen Vorbemerkungen; Bd. I, 41 d. A.) und auch nicht durch die auszugsweise beigefügte Statik Retter vorgegeben war (Bd. III, 604 d. A.). Die Konstruktion der Kugel in Sandwichbauweise wäre ohne den Einbau von Zwischenstegen und damit ohne die von der Beklagten nachträglich angemeldeten Mehrkosten möglich gewesen. Insoweit folgt der Senat den überzeugenden Ausführungen des SV D. bei der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens. Der Sachverständige hatte auch schon in seinem schriftlichen Gutachten (dort S. 6) darauf verwiesen, dass bei vollflächiger Verklebung die ausgeschriebenen Deckschichtdicken (Wandstärken) von mindestens 8 und 6 mm (Bl. 44 d. A.) als dick anzusehen seien. Der SV D. verfügt nicht nur über eine jahrzehntelange Berufserfahrung als Statiker und Sachverständiger für Tragwerke aus Kunststoffen, sondern insbesondere auch über umfängliche praktische Erfahrung bei der Konstruktion von Kunststoffkugeln und Kunststoffelementen vergleichbarer Art. So hat er angegeben, gerade in aktueller Zeit Kunststoffkugeln in einfacher Sandwichbauweise (ohne Zwischenstege) zur Aufstellung in einer Gebirgslandschaft konstruiert zu haben.

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d) Einwand von Koordinierungsfehlern

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Schließlich greift auch der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch den Geschäftsführer der Beklagten erhobene Vorwurf der Beklagten nicht durch, ihr Misserfolg bei der Ausführung des übernommenen Auftrags sei von der Klägerin verschuldet oder mitverschuldet worden, weil diese nicht für eine ausreichende Koordination des Bauvorhabens gesorgt, insbesondere die Einschaltung des Streithelfers vorgeschrieben und die vom Streithelfer erstellte Statik nicht an den Prüfingenieur St. weitergeleitet habe.

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Die Beauftragung des Streithelfers ist von der Klägerin nicht vorgeschrieben, sondern lediglich auf Bitte der Beklagten vorgeschlagen worden (vgl. Anl. K 23; Bd. I, 165 f. d. A. und Anl. K 8; Bd. I, 64 f. d. A.). Die Beklagte ist darlegungs- und beweisfällig dafür, dass das Misslingen der Planung nicht auf eigene Fehler, etwa falsche oder unzureichende Vorgaben gegenüber dem Streithelfer, sondern auf eine Fehlleistung des Streithelfers zurückzuführen ist und die Klägerin dies im Verhältnis zur Beklagten zu vertreten hat, weil ihr die mangelnde Eignung des Streithelfers bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, sodass sie von dessen Empfehlung hätte absehen müssen.

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Die Beklagte und ihr Streithelfer haben vorprozessual gegenseitige Vorwürfe betreffend fehlende Angaben und Lastannahmen erhoben (vgl. etwa Anl. K 29; Bd. II, 238 d. A., Anl. K 41; Bd. II, 274 f. d. A., Anl. K 19 - 21; Bd. I, 161 ff. d. A. sowie Anl. K 39; Bd. II, 271 f. d. A. und Anl. K 35; Bd. II, 249 f. d. A.), deren jeweilige Berechtigung nicht nachvollzogen werden kann und auch nicht nachvollzogen werden muss, weil der Streithelfer im Verhältnis zur Klägerin als Auftraggeberin Erfüllungsgehilfe der Beklagten als Auftragnehmerin war. Die Beklagte hat für Fehler und Fehlleistungen ihres Erfüllungsgehilfen (des Streithelfers) gegenüber der Klägerin nach § 278 BGB ebenso wie für eigenes Verschulden einzustehen. Für die Entscheidung über den Werklohnanspruch der Beklagten ist es daher unerheblich, ob die vom SV D. festgestellte objektive Mangelhaftigkeit der Statik im Innenverhältnis von der Beklagten oder dem Streithelfer als ihrem Erfüllungsgehilfen zu vertreten ist. Dies wäre für die Entscheidung des Streitfalles nur dann erheblich, wenn die Beklagte, woran es allerdings fehlt, den substantiierten Vorwurf erhoben hätte, die Klägerin hätte im Hinblick auf den Streithelfer schuldhaft, also vorsätzlich oder zumindest fahrlässig, eine untaugliche Empfehlung gegeben.

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Auch im übrigen ist nicht nachvollziehbar, inwiefern der Klägerin eine Verletzung von Koordinierungspflichten vorzuwerfen wäre (vgl. Anl. B 5 und B 6 im Anlagehefter). Da die Beklagte die Umsetzung des Projektes von der konstruktiven Planung über die Erstellung der Statik und die Einholung der behördlichen Genehmigung im Einzelfall bis zur baulichen Ausführung komplett übernommen hatte, war es nicht die Aufgabe der Klägerin und ihrer Bauleitung, insoweit zu koordinieren oder gar Lastannahmen für die GfK-Kugel vorzugeben. Auch die Einschaltung des Prüfingenieurs (Dipl. Ing. St. in Ma.) gehörte insoweit nicht zu ihren Aufgaben, sondern war Sache der Beklagten. Die Einschaltung ist im übrigen auch tatsächlich erfolgt (vgl. Anl. K 38; Bd. II, 269 f. d. A. und K 30; Bd. II, 240 d. A.), sodass der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom Geschäftsführer der Beklagten erhobene Vorwurf, die Klägerin habe das Scheitern des Vertragsverhältnisses dadurch verursacht, dass sie die Unterlagen nicht nach Ma., sondern nach C. getragen habe, also nicht dem Prüfingenieur St., sondern dem erkennenden Gericht im Rahmen des Rechtsstreits vorgelegt habe, nicht zutreffen kann.

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Nach alledem war die Werkleistung der Beklagten über die Unvollständigkeit hinaus mangelhaft, daher unbrauchbar und insgesamt nicht vergütungspflichtig. Dies beruht nicht auf Mängeln der Ausschreibung, weil die Ausschreibung lediglich den geschuldeten Erfolg verbindlich bestimmte, während die Art der Ausführung und ihre Planung gerade der Beklagten als Auftragnehmerin eigenverantwortlich übertragen war. Zudem war durch die Ausschreibung eine doppelwandige Kugelwand mit Dämmmaterial und somit letztlich eine Sandwichbauweise vorgegeben. Diese wäre ohne die aufwendige und kostenintensive Zwischenstegkonstruktion zu realisieren gewesen.

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2. Werklohnanspruch für die kündigungsbedingt nicht erbrachte Fertigstellung des Werks

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Der Beklagten steht nach alledem auch kein „entgangener Gewinn“ nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zu. Denn die Kündigung des Werkvertrages durch die Klägerin (Bd. I, 70 f. d. A.) ist nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen nicht als freie Kündigung zu verstehen, sondern als außerordentliche Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B gerechtfertigt. So war die Beklagte nicht nur zeitlich in erheblichem Verzug mit der Planung, sondern hatte bis zur Kündigung eine brauchbare Planung insgesamt nicht erbracht. Nach alledem durfte die Klägerin der mehrfach abgemahnten Beklagen die weitere Ausführung des Werkvertrages aus wichtigem Grund, nämlich wegen Erfüllungsverweigerung entziehen. Denn die Beklagte hatte, anstatt auf die Abmahnung vom 21.02.2006 (Bd. I, 68 f. d. A.) hin ihre Vertragserfüllungsbereitschaft anzuzeigen, im Gegenteil mit einer Behinderungsanzeige reagiert und die weitere Durchführung des Auftrags ohne Mehrkostenübernahmezusage der Klägerin verweigert. Nach den Erwägungen zum Werklohnanspruch für die Teilleistung bis zur Kündigung war die Beklagte hierzu aber nicht berechtigt, hat sich also vertragswidrig verhalten.

III.

63

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Hinsichtlich des Streitwerts bleibt es bei der bereits durch Senatsbeschluss vom 18. Juli 2007 erfolgten Festsetzung auf 72.256,77 € (Bd. II, 374 d.A.).

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Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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