Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-05-18, Aktenzeichen 6 U 203/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0518.6U203.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Bei der Klägerin handelt es sich um ein Unternehmen, das seit
mehr als 30 Jahren u.a. roten und weißen Krimsekt nach Deutschland
importiert und ihn hier unter der für sie geschützten Marke "K."
verkauft. Im Laufe der Jahre änderte die Klägerin ihre
Produktaufmachung mehrfach ab. Seit 1993 verwendet sie im
wesentlichen unverändert die aus den Anlagen K 4 und K 5
ersichtliche rot-goldene bzw. schwarz-goldene Flaschenausstattung.
Wegen der näheren Einzelheiten der Produktgestaltung wird auf die
als Anlagen K 4 und K 5 zu den Akten gereichten Originalprodukte
sowie auf die als Anlagen K 9 bis K 12 vorgelegten Werbeunterlagen
verwiesen, aus denen die zuvor benutzten Produktgestaltungen
ersichtlich sind.

3

Zu einem Zeitpunkt, der zwischen den Parteien streitig ist, nahm
die Beklagte den Vertrieb eines im deutschen Markt unter der
Bezeichnung "U." angebotenen roten und weißen Krimsektes auf,
dessen Produktaufmachung die Klägerin mit ihrer am 19.01.2000 bei
Gericht eingegangenen Klage als unlautere Nachahmung ihres Produkts
beanstandet. Wegen der konkreten Ausgestaltung des roten und weißen
Krimsektes "U." der Beklagten wird auf die als Anlagen K 6 und K 7
zur Klageschrift zu den Akten gereichten Originalflaschen
verwiesen.

4

Die Klägerin hat behauptet, sie habe im Jahre 1993 in der
Bundesrepublik Deutschland ca. 2,5 Mio. Flaschen "K." verkauft.
Davon entfielen 60% auf den roten Sekt "K. Rot-Mild" und 40% auf
den weißen Krimsekt "K. Halbtrocken". Ihr jährlicher Werbeaufwand
betrage etwa 8 Mio. DM. In den Jahren 1994 bis 1998 seien die
Absatzzahlen zwar rückläufig. In dieser Zeit habe sie im
bundesdeutschen Markt aber immerhin rund 9 Mio. Flaschen "K."
verkaufen können.

5

Nachdem die zuvor abgemahnte Beklagte im Termin zur mündlichen
Verhandlung vor dem Landgericht am 20.04.2000 eine dem
angekündigten Unterlassungsantrag entsprechende
Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben und die Parteien
nach übereinstimmender Erledigungserklärung insoweit wechselseitige
Kostenanträge gestellt haben, hat die Klägerin die mit der Klage
geltend gemachten Auskunfts- und
Schadensersatzfeststellungsansprüche mit der Behauptung weiter
verfolgt, ihre seit 1993 für den Sekt "K." verwendete
Produktaufmachung habe Verkehrsgeltung erlangt, deshalb ergäben
sich entsprechende Ansprüche nicht erst aus § 1 UWG, sondern
bereits aus dem Markengesetz. Die Klägerin hat beantragt,

6

7

I.

8

9

die Beklagte zu verurteilen, ihr - der
Klägerin - unter Angabe des jeweiligen Einstands- und
Verkaufspreises Auskunft zu erteilen über die Anzahl der seit dem
19.01.1997 verkauften, nachstehend in Schwarz-/ Weiß-Kopie
wiedergegebenen Produkte, die folgende Ausstattungsmerkmale
aufweisen:

10

11

1.

12

Gestaltung des Haupt- und Halsetiketts der Flasche in
dunkelgrün mit goldenem Doppelstreifen an den Rändern
abgesetzt,

13

Darstellung eines goldenen Wappens auf dem Vordergrund des
Halsetiketts mit der Bezeichnung "Krimsekt U.",

14

Aufdruck der Bezeichnung "U." in weißen Buchstaben unterhalb
der in goldenen Buchstaben gehaltenen Bezeichnung "Krimsekt":

15

16

17

1 x Bl. 9 d.A. einfügen (9 Überstücke
fertigen)!

18

19

20

2.

21

Gestaltung des Haupt- und Halsetiketts der Flasche in dunkelrot
mit goldenem Doppelstreifen an den Rändern abgesetzt,

22

Darstellung eines goldenen Wappens auf der Vorderseite des
Halsetiketts mit der Bezeichnung "U. Krimsekt",

23

Aufdruck der Bezeichnung "U." in weißen Buchstaben unterhalb
der in goldenen Buchstaben gehaltenen Aufschrift "Krimsekt",

24

Abdruck der Bezeichnung "rot-mild":

25

26

1 x Bl. 10 einfügen (9 Überstücke)!

27

28

II.

29

30

festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihr - der Klägerin - sämtlichen Schaden zu
ersetzen, der ihr durch das Angebot, die Bewerbung und/oder das
Inverkehrbringen der vorstehend wiedergegebenen Produkte entstanden
ist oder noch entstehen wird, soweit

31

32

die Beklagte die betreffenden
Handlungen seit dem 19.01.1997 begangen hat.

33

Die Beklagte hat beantragt,

34

35

die Klage abzuweisen.

36

Die Beklagte hat sich auf Verwirkung berufen, die Einrede der
Verjährung erhoben und die Auffassung vertreten, die Klägerin habe
eine Verkehrsgeltung ihrer Produktausstattung nicht schlüssig
dargelegt. Markenrechtliche Ansprüche schieden deshalb von
vornherein aus. Auch ergänzender wettbewerbsrechtlicher
Leistungsschutz komme zugunsten der Klägerin nicht in Betracht.
Ihrem Produkt fehle schon die wettbewerbliche Eigenart, jedenfalls
aber seien die Unterschiede in den Produktausstattungen so groß,
dass eine Verwechslungsgefahr unmittelbarer oder mittelbarer Art
auszuschließen sei.

37

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
verwiesen wird (Bl. 164 ff. d.A.), hat das Landgericht die Beklagte
den Klageanträgen der Klägerin folgend zur Auskunftserteilung
verpflichtet und ihre grundsätzliche Schadenersatzpflicht
festgestellt, allerdings nur insoweit, als nach dem 19.07.1999
begangene Verletzungshandlungen in Rede stehen. Die weitergehende
Klage hat es aufgrund der von der Beklagten erhobenen
Verjährungseinrede und der weiteren Begründung abgewiesen,
Ansprüche aus dem Markengesetz stünden der Klägerin nicht zu, weil
sie eine Verkehrsgeltung ihrer Produktaufmachung nicht schlüssig
dargelegt habe. Dagegen könne kein Zweifel daran bestehen, dass die
von der Beklagten verwendete Produktgestaltung eine unlautere
Nachahmung des Produkts der Klägerin darstelle. Deshalb müsse die
Beklagte für die nicht rechtsverjährte Zeit Auskunft erteilen, sei
insoweit grundsätzlich schadenersatzpflichtig und habe die Kosten
des Rechtsstreits zu tragen, soweit dieser in der Hauptsache für
erledigt erklärt worden ist. In der Sache folgten die erhobenen
Ansprüche aus § 1 UWG und dem Gesichtspunkt der vermeidbaren
Herkunftstäuschung. Die konkrete Aufmachung des Sektes "K." sei
wettbewerblich eigenartig, aufgrund der Vielzahl der
Übereinstimmungen bestehe jedenfalls mittelbare
Verwechslungsgefahr.

38

Gegen das ihr am 16.10.2000 zugestellte Urteil vom 07.09.2000
hat die Klägerin am 15.11.2000 Berufung eingelegt und diese nach
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.01.2001 mit
einem am 12.01.2001 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz
begründet. Die Klägerin wendet sich gegen die zeitliche Befristung
der erhobenen Annexansprüche, nimmt für ihre Produktausstattung
weiterhin Verkehrsgeltung in Anspruch und meint, mit Rücksicht auf
die dreijährige Verjährungsfrist des § 20 Abs. 1 MarkenG seien
Auskunfts- und Schadenersatzfeststellungsansprüche nur für den
Zeitraum vor dem 19.01.1997 verjährt. Sie behauptet in diesem
Zusammenhang, die Einholung eines demoskopischen
Sachverständigengutachtens werde ergeben, dass der Bekanntheitsgrad
ihrer konkreten Produktgestaltung im Verkehr bei etwa 50%
liege.

39

Die Klägerin beantragt,

40

41

das angefochtene Urteil teilweise zu
ändern und

42

43

I.

44

45

die Beklagte zu verurteilen, unter
Angabe des jeweiligen Einstands- und Verkaufspreises Auskunft zu
erteilen über die Anzahl der seit dem 19.01.1997 verkauften
Produkte, die nachfolgend in Schwarz-/Weiß-Kopie wiedergegeben
sind, und die die folgenden Ausstattungsmerkmale aufweisen:

46

47

1.

48

Gestaltung des Haupt- und Halsetiketts der Flasche in
dunkelgrün mit goldenem Doppelstreifen an den Rändern
abgesetzt,

49

Darstellung eines goldenen Wappens auf dem Vordergrund des
Halsetiketts mit der Bezeichnung "Krimsekt U.",

50

Aufdruck der Bezeichnung "U." in weißen Buchstaben unterhalb
der in goldenen Buchstaben gehaltenen Bezeichnung "Krimsekt":

51

52

53

1 x Bl. 9 d.A. einfügen (9 Überstücke
fertigen)!

54

55

56

2.

57

Gestaltung des Haupt- und Halsetiketts der Flasche in dunkelrot
mit goldenem Doppelstreifen an den Rändern abgesetzt,

58

Darstellung eines goldenen Wappens auf der Vorderseite des
Halsetiketts mit der Bezeichnung "U. Krimsekt",

59

Aufdruck der Bezeichnung "U." in weißen Buchstaben unterhalb
der in goldenen Buchstaben gehaltenen Aufschrift "Krimsekt",

60

Abdruck der Bezeichnung "rot-mild":

61

62

1 x Bl. 10 einfügen (9 Überstücke)!

63

64

II.

65

66

festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihr - der Klägerin - sämtlichen Schaden zu
ersetzen, der ihr durch das Angebot, die Bewerbung und das
Inverkehrbringen der vorstehend wiedergegebenen Produkte entstanden
ist oder noch entstehen wird, soweit die Beklagte die betreffenden
Handlungen seit dem 19.01.1997 begangen hat,

67

68

III.

69

70

ferner im Wege der
Anschlussberufung,

71

72

das angefochtene Urteil teilweise zu
ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

73

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und ist der Auffassung, zu Recht habe das Landgericht
der Klägerin markenrechtliche Ansprüche nicht zuerkannt,
ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz komme im
Streitfall nicht in Betracht. Die zu vergleichenden Ausstattungen
unterschieden sich hinreichend. Ein durchschnittlich informierter,
aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher nehme
vorhandene Unterschiede wahr, eine Herkunftstäuschung finde nicht
statt.

74

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung
waren.

75

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

76

Die zulässige Berufung der Klägerin und die in formeller
Hinsicht ebenfalls nicht zu beanstandende unselbständige
Anschlussberufung der Beklagten haben in der Sache keinen
Erfolg.

77

Berufung der Klägerin

78

Zu Recht herrscht zwischen den Parteien Einvernehmen, dass ein
Schadenersatzanspruch der Klägerin aus § 14 Abs. 6 MarkenG und der
ihm vorgelagerte Auskunftsanspruch für den Zeitraum zwischen dem
19.01.1997 und dem 18.07.1999 nur dann in Betracht kommt, wenn die
Ausstattung des Produkts "K." der Klägerin bereits am 19.01.1997
Verkehrsgeltung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG hatte und auch heute
noch hat, und dass es Sache der Klägerin ist, diese Verkehrsgeltung
im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG schlüssig darzutun. Hieran fehlt es.
Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die von der
Klägerin vorgetragenen Umsatzzahlen und Werbeaufwendungen keine
hinreichende Grundlage für die Annahme einer Verkehrsgeltung
bieten.

79

Die Verkehrsgeltung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG stellt einen
bestimmten Zuordnungsgrad eines bestimmten Zeichens für bestimmte
Waren oder Dienstleistungen zu einem bestimmten Unternehmen dar.
Welcher Zuordnungsgrad erreicht werden muss, ist im Gesetz nicht
festgelegt. Eine Durchsetzung "innerhalb beteiligter
Verkehrskreise" im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG erfordert allerdings
anders als die Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG nicht
eine einhellige Durchsetzung bei allen Mitgliedern dieser
Verkehrskreise in dem Sinne, dass praktisch jeder Verbraucher in
dem Zeichen einen Herkunftshinweis sehen müsste. Es reicht vielmehr
aus, wenn ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs einen
Herkunftshinweis annimmt. Wann das der Fall ist, ist Frage des
Einzelfalles. Dabei kommt es entscheidend auf das in Frage stehende
Zeichen und die Ware oder Dienstleistung an. Die Wertungen von § 8
Abs. 2 Nr. 1 - 3 MarkenG sind hierbei zu berücksichtigen. Besteht
das Zeichen aus einer freihaltebedürftigen Angabe oder handelt es
sich um eine übliche Bezeichnung (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3
MarkenG), ist ein hoher Zuordnungsgrad erforderlich. Zum Beispiel
hat der Bundesgerichtshof einen Zuordnungsgrad von 52,1% bei einer
Gattungsbezeichnung für einen bestimmten Tabak nicht ausreichen
lassen (BGH GRUR 1990, 681, 683 "Schwarzer Krauser"), für eine
Beschaffenheitsangabe im Lebensmittelbereich hat er einen
Zuordnungsgrad von 36% für nicht ausreichend erachtet (BGHZ 30,
357, 365 "Nährbier"). Nicht anders verhält es sich, wenn - wie im
Streitfall - Waren des täglichen Bedarfs und des Massenkonsums in
Rede stehen, die sich in der äußeren Erscheinungsform (Sektflasche)
nicht oder kaum unterscheiden und die im Markt von einer Vielzahl
von Herstellern in einer Fülle unterschiedlicher
Produktaufmachungen (Etikettierung) angeboten werden. Das ist nach
Auffassung des Senats insoweit von Bedeutung, als der
Zuordnungsgrad um so höher sein muss, je niedriger der Grad der
Unterscheidungskraft ist.

80

Für den Streitfall bedeuten diese Grundsätze: Die Klägerin nimmt
den markenrechtlichen Ausstattungsschutz für ein Massenprodukt in
Anspruch, und leitet diesen Schutz im wesentlichen aus der
konkreten farblichen Gestaltung und der konkreten Anordnung
bestimmter Farben und Sachangaben auf den Etiketten ihrer
Spirituose her. Wenngleich der Senat, worauf zurückzukommen sein
wird, ebenso wie das Landgericht die wettbewerbliche Eigenart der
Produktausstattung von "K." nicht in Zweifel zieht, wird das
Erscheinungsbild des "K." indes auch geprägt z.B. durch
Farbelemente und Farbkombinationen, an denen ein Freihaltebedürfnis
besteht. Schon deshalb kann der von der Klägerin im Termin zur
mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 16.03.2001 erstmals
behauptete Durchsetzungsgrad von etwa 50% zur Annahme einer
Verkehrsgeltung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG nicht ausreichen.
Hierauf kommt es jedoch im Ergebnis nicht entscheidend an. Denn zu
Recht hat bereits das Landgericht darauf hingewiesen, dass die
Klägerin keine greifbaren Anknüpfungstatsachen vorgetragen hat, aus
denen sich der behauptete 50%ige Durchsetzungsrad ergeben könnte.
Ihr Vortrag zu den Umsatz- und Absatzzahlen sowie zu den
Werbeaufwendungen lässt Rückschlüsse hinsichtlich der behaupteten
Verkehrsgeltung nicht zu. Zum maßgeblichen Kollisionszeitpunkt im
Januar 1997 war die Klägerin mit ihrer jetzigen Produktausstattung
gerade einmal vier Jahre auf dem Markt. Zu ihrer Marktstellung und
den Marktverhältnissen hat die Klägerin nichts vorgetragen. Es ist
auch sonst nicht ersichtlich, dass die Klägerin z.B. beim Vertrieb
von Sekten eine führende Rolle spielen oder gar Marktführerin sein
könnte. Auch gibt es keine Anhaltspunkte für die Annahme, die
Umsatz- und Absatzzahlen der Klägerin könnten im Verhältnis zu den
Markterfolgen der Konkurrenz besonders herausragend gewesen sein.
Im Gegenteil: Dagegen spricht der Umstand, dass - das ist
gerichtsbekannt - im bundesdeutschen Markt eine Vielzahl von
anderen Sekten anderer Hersteller angeboten wird. Bei dieser
Sachlage hat das Landgericht zu Recht davon Abstand genommen, der
pauschalen, nicht mit dem notwendigen Tatsachenmaterial
untermauerten Behauptung der Klägerin, ihre Produktausstattung
genieße Verkehrsgeltung, durch Einholung eines demoskopischen
Sachverständigengutachtens nachzugehen. Die gegenteilige Auffassung
der Klägerin würde im übrigen dazu führen, dass ein Unternehmen,
das nicht über eine eingetragene Marke verfügt, eine umfangreiche
und langwierige Beweisaufnahme ohne nähere Substantiierung stets
allein mit der Behauptung erzwingen könnte, eine konkrete
Produktaufmachung genieße Verkehrsgeltung. Der fehlende
Tatsachenvortrag kann dann auch nicht dadurch ersetzt werden, dass
- ohne jedwede Befragungsvorlagen - freihändig abgeschätzte
Prozentpunkte des Durchsetzungsgrades angegeben werden.

81

Anschlussberufung der Beklagten

82

Erweist sich die Berufung der Klägerin demgemäß als unbegründet,
gilt im Ergebnis nichts anderes für die unselbständige
Anschlussberufung der Beklagten. Zu Recht hat das Landgericht die
Beklagte aus dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung
im Sinne des § 1 UWG unter Berücksichtigung der 6-monatigen
Verjährungsfrist des § 21 UWG antragsgemäß zur Auskunftserteilung
verurteilt und ihre grundsätzliche Schadenersatzverpflichtung
festgestellt. Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 1 UWG in
Verbindung mit § 242 BGB, weil der mit der Klage angegriffene
Vertrieb des Sektes "U." unter dem Aspekt der vermeidbaren
Herkunftstäuschung wettbewerbswidrig und deshalb unzulässig
war.

83

Bei seiner Prüfung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen
Leistungsschutzes ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen,
dass die Übernahme einer nicht unter Sonderrechtschutz stehenden
Produktaufmachung grundsätzlich von jedermann nachgeahmt und solche
Nachahmungen auch vertrieben werden dürfen, dass das aber dann
nicht gilt, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist
und über die Tatsache der bloßen Nachahmung hinaus besondere
Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen
(ständige Rechtsprechung des BGH; vgl. zuletzt etwa BGH, Urteil vom
19.10.2000 in dem Rechtsstreit I ZR 225/98, "Viennetta", Leitsatz
veröffentlicht u.a. in EWiR 2001, 333 sowie BGH WRP 2001, 153 ff.
"Messerkennzeichnung" m.w.N. und für technische Erzeugnisse BGH
GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 "Modulgerüst"; BGH MD 1999,
786, 788 "Güllepumpen" und BGH GRUR 1996, 210, 211 "Vakuumpumpen").
Ein solches, die wettbewerbliche Unzulässigkeit der Nachahmung
unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen
Herkunftstäuschung ergebendes Unlauterkeitsmoment ist dann gegeben,
wenn das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt und
die Nachahmung unter Übernahme von Merkmalen geschieht, mit denen
der Verkehr eine betriebliche Herkunftsvorstellung verbindet, und
nicht alles Erforderliche und Zumutbare unternommen wird, um die
Gefahr einer Herkunftsverwechslung des Verkehrs möglichst zu
beseitigen oder zu verringern (BGH a.a.O., "Güllepumpen" und
"Vakuumpumpen" sowie BGH GRUR 1981, 517, 519 "Rollhocker" und BGH
GRUR 1986, 673, 675 "Beschlagprogramm" sowie Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 22. Auflage 2001, § 1 UWG Rn. 450 und
Köhler/Piper, UWG, 2. Auflage 2001, § 1 UWG Rn. 524, jeweils
m.w.N.). Wettbewerbliche Eigenart besitzt ein Erzeugnis dann, wenn
seine konkrete Ausgestaltung oder einzelne Merkmale geeignet sind,
im Verkehr auf seine betriebliche Herkunft oder Besonderheiten
hinzuweisen. Auch das entspricht der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes (vgl. nur BGH WRP 1998, 733, 734
"Les-Paul-Gitarren" und BGH GRUR 1995, 581, 583 "Silberdistel"),
ebenso die Tatsache, dass die wettbewerbliche Eigenart keinen für
den Sonderrechtsschutz etwa nach dem Geschmacksmustergesetz
erforderlichen Grad an Individualität und Gestaltungshöhe, sondern
ein geringeres Maß an Eigentümlichkeit voraussetzt (BGH GRUR 1983,
377, 379 "Brombeer-Muster"). Merkmale, die allgemein üblich sind
oder von Mitbewerbern in gleicher oder in ähnlicher Form benutzt
werden, sind zur Kennzeichnung der Herkunft und des besonderen Rufs
einer Ware nicht geeignet (BGH GRUR 1992, 329 "AjS-Schriftenreihe";
BGH GRUR 1968, 698, 702 "Rekordspritzen"; siehe auch Senat, GRUR
1999, 765, 766 "Abziehgerät" sowie Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1
UWG Rn. 452). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der
Art und Weise der Intensität der Übernahme sowie den besonderen
wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer
die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme
ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen
Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (BGH, a.a.O.,
"Messerkennzeichnung" und BGH GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999,
1031 "Rollstuhlnachbau" sowie BGH WRP 1976, 370, 371
"Ovalpuderdose"). Je stärker die wettbewerbliche Eigenart des
Originals ist, desto höhere Anforderungen sind an die dem
Nachahmenden zuzumutenden Maßnahmen zu stellen, durch die sich die
Gefahr von Herkunftserwechslungen beseitigen oder verringern lässt.
Im übrigen ist bei der Beurteilung dieser Verwechslungsgefahr der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgend (vgl. u.a. BGH GRUR
1982, 111, 113 "Original-Maraschino" m.w.N.) dem Umstand Rechnung
zu tragen, dass der Verkehr in der Regel sein Augenmerk mehr auf
übereinstimmende als auf abweichende Gestaltungsmerkmale richtet,
so dass für den Gesamteindruck eher die Übereinstimmungen als diese
Unterschiede maßgeblich sind. Bei der Prüfung ist allerdings nicht
auf einen flüchtigen, sondern auf einen durchschnittlich
informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder
Dienstleistungen abzustellen. Insoweit ist der Prüfungsmaßstab beim
Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung im Sinne des § 1 UWG
nicht anders als bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nach § 14
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (dazu: BGH GRUR 2000, 506 "Attaché/Tisserand"
m.w.N.) oder der Prüfung einer sich im Wettbewerb auswirkenden
Irreführungsgefahr (dazu: EuGH WRP 2000, 289 "Lifting-Creme" und
BGH WRP 2000, 517 "Orient-Teppichmuster").

84

Auf der Basis dieser Kriterien hat das Landgericht zu Recht
ausgeführt, dass und aus welchen Gründen an der wettbewerblichen
Eigenart der unstreitig verkehrsbekannten Produktgestaltung der
Klägerin kein Zweifel bestehen kann. Der Senat nimmt die
diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts gemäß § 543 Abs. 1
ZPO ebenso vollumfänglich in Bezug wie die Ausführungen des
Landgerichts dazu, dass und aus welchen Gründen zum einen das von
den Parteien präsentierte wettbewerbliche Umfeld nicht geeignet
ist, der konkreten Produktausstattung der Klägerin eine
herkunftshinweisende Funktion abzusprechen, zum anderen, dass und
warum die Produktausstattung des Sektes "U." trotz möglicher und
zumutbarer abweichender Gestaltungsmöglichkeiten den notwendigen
Abstand nicht wahrt und deshalb die begründete Gefahr von
Herkunftsverwechslungen besteht. Auch nach Auffassung des Senats
wird der Gesamteindruck des Sektes "K. Rot-Mild" namentlich geprägt
durch die Farbkombination Rot-Gold auf der schwarz wirkenden
Flasche mit im wesentlichen weißer und goldfarbener Beschriftung
auf dem Bauchetikett, die räumliche Aufteilung und Platzierung der
Beschriftung auf dem Hauptetikett einschließlich des Markennamens
sowie schließlich die konkrete Ausgestaltung des spitzen
Halsetiketts, das die Farbgebung des Bauchetiketts aufgreift und
durch die stilisierte Darstellung einer Plakette beherrscht wird.
Gleiches gilt sinngemäß für den "K. Halbtrocken": Die Ausstattung
dieses Sektes unterscheidet sich im wesentlichen nur durch die
schwarze (statt rote) Grundfarbe des Bauch- und Halsetiketts und
die produktbedingt grünlich schimmernde Farbe des Flaschenkörpers.
Zu Recht hat das Landgericht auch betont, dass die hiernach
gegebene wettbewerbliche Eigenart der beiden Sekte "K." nicht mit
der Begründung in Zweifel gezogen werden kann, die Konkurrenz der
Parteien bediene sich ähnlicher Gestaltungsmerkmale. Im Gegenteil:
Insbesondere das mit Schriftsatz der Beklagten vom 20.06.2000
(Blatt 88 ff. d.A.) in Form von Fotografien dargestellte
Produktumfeld belegt, dass zwar die Verwendung der Farben Rot und
Gold bzw. Schwarz und Gold auch für Krimsekte nicht unüblich ist,
dass es aber durchaus Raum für abweichende Gestaltungsmöglichkeiten
vielfältiger Art gibt. Auch pflichtet der Senat dem Landgericht
bei, dass der Sachvortrag der Beklagten zum wettbewerblichen Umfeld
auch aus einem anderen Grunde nicht ausreicht, um eine Schwächung
oder gar den Wegfall der wettbewerblichen Eigenart der
Produktausstattung der Klägerin anzunehmen. Insoweit wäre es
nämlich Sache der Beklagten gewesen, im einzelnen vorzutragen, in
welchem Zeitraum und vor allen Dingen in welchem Umfang die von ihr
fotografierten und nach ihrem Sachvortrag in Berlin erworbenen
Produkte und insbesondere die Krimsekte in der Bundesrepublik
Deutschland vertrieben worden sind. Denn davon hängt ab, ob und
inwieweit dadurch die Verbrauchererwartung beeinflusst worden sein
kann.

85

Ist dem Landgericht damit in seiner Annahme beizupflichten, dass
es im wettbewerblichen Umfeld keine Konkurrenzprodukte gibt,
aufgrund deren Gestaltung die wettbewerbliche Eigenart der Sekte
"K." verneint werden müsste, gilt im Ergebnis nichts anderes,
soweit das Landgericht ausgeführt hat, auch die für den Tatbestand
der unlauteren vermeidbaren Herkunftstäuschung im Sinne des § 1 UWG
notwendige Verwechslungsgefahr sei gegeben, allerdings mit einer
Besonderheit: Aufgrund der vom Landgericht in der angefochtenen
Entscheidung zutreffend beschriebenen markanten und augenfälligen
Übereinstimmung der Produkte der Parteien bei Identität der Waren
und Identität der Herkunftsangabe ("Krimsekt") besteht nicht nur
mittelbare, sondern bereits unmittelbare Verwechslungsgefahr.
Ebenso wie das Landgericht hat der Senat im Termin zur mündlichen
Verhandlung die von der Klägerin vorgelegten Originalprodukte der
Parteien in Augenschein genommen. Diese Inaugenscheinnahme hat
ergeben, dass die Produkte selbstverständlich auch Unterschiede
aufweisen, etwa in der Produktbezeichnung "K." auf der einen und
"U." auf der anderen Seite, dass diese Unterschiede aber so
marginal sind, dass auch der aufmerksame und sogar ungewöhnlich
sorgfältige Betrachter Schwierigkeiten hat, die ihm im Zweifel
nicht gleichzeitig, sondern zeitlich hintereinander begegnenden
Produkte der Parteien voneinander zu unterscheiden. Das liegt
daran, dass die Beklagte, wie das Landgericht überzeugend
ausgeführt hat, für ihren "U." sämtliche charakteristische
Ausstattungsmerkmale der Sekte "K." übernommen hat. Insbesondere
ist es richtig, dass in Übereinstimmung mit dem roten "K." auch der
Gesamteindruck von "U. Rot-Mild" durch die Farbkombination
Rot-Schwarz-Gold geprägt wird, nämlich die rote Grundfarbe von
Bauch- und Halsetikett mit goldfarbenen Schrift- und Bildelementen
auf der schwarz wirkenden Flasche, und die weißgrundige,
goldumrandete Beschriftung auf dem Bauchetikett. Der Senat nimmt
die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts sowohl zu dem
roten als auch zu dem weißen Sekt der Parteien und insbesondere
auch zu der Tatsache, dass die unterschiedlichen
Produktbezeichnungen und Herstellerangaben der Annahme einer
Verwechslungsgefahr nicht entgegenstehen, gemäß § 543 Abs. 1 ZPO
vollumfänglich in Bezug und sieht zur Vermeidung von Wiederholungen
von ihrer erneuten Darstellung ab.

86

Auch die Ausführungen des Landgerichts zur Zumutbarkeit von
abweichenden Gestaltungen, zum notwendigen Verschulden und zu dem
im Berufungsverfahren nicht mehr aufgegriffenen Verwirkungseinwand
sind nicht zu beanstanden. Soweit sich die Beklagte in ihrer
Berufungsbegründung auf den Standpunkt gestellt hat, aus der
Entscheidung "grau-magenta" des Bundesgerichtshofs vom 20.03.1997
(GRUR 1997, 754 ff.) ergebe sich, dass ergänzender
wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nicht in Betracht komme,
wenn die Voraussetzungen für den Sonderrechtsschutz aus dem
Markengesetz nicht vorlägen, ist das in dieser Form nicht richtig.
Das hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung selbst
ausgeführt und seine Rechtsauffassung in den bereits erwähnten
Entscheidungen "Attaché/Tisserand" (BGH GRUR 2000, 506) und
"Viennetta" (I ZR 225/98, Urteil vom 19.10.2000) noch einmal
ausdrücklich bestätigt.

87

Bleibt demnach auch der unselbständigen Anschlussberufung der
Beklagten der Erfolg versagt, waren die Rechtsmittel der Parteien
mit der sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge
zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

88

Der Wert der Beschwer der Klägerin wird auf 500.000,00 DM, der
Wert der Beschwer der Beklagten auf 100.000,00 DM festgesetzt.