Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2009-03-30, Aktenzeichen 10 U 6/09

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 19.09.2008, Az. 4 O 151/07, aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Ravensburg zurückverwiesen.

2. Die Kostenentscheidung bleibt dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten.

3. Das Urteil ist vorläufig vollsteckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Berufungsstreitwert: 792.244,98 EUR

Gründe

I.

1

Gegenstand der Klage ist das Architektenhonorar für Planungsleistungen der Klägerin hinsichtlich des Bauvorhabens Umbau und Erweiterung des Hallenschwimmbads K., die die Klägerin hinsichtlich des Umbaus und der Erweiterung des Gebäudes, der Tragwerksplanung, der technischen Ausrüstung, der Saunatechnik und der Freianlagen erbracht hat.

2

Zwischen den Parteien ist streitig, ob für die Leistungen der Klägerin rechtswirksam ein Pauschalhonorar vereinbart wurde, die Klägerin berechtigt ist, sich auf die nunmehr dritte Architektenhonorar-Schlussrechnung zu stützen, der Klägerin ein Honorar für eine Planung und eine Wiederholungsplanung oder wegen Mängeln der ersten Planung nur ein Honorar für die zweite Planung zusteht und welche Leistungen die Klägerin von den abgerechneten Leistungsbildern tatsächlich erbracht hat. Insbesondere ist streitig, ob die Beklagte der Klägerin verbindlich eine Kostenobergrenze für die Kostengruppen 200 bis 600 nach der DIN 276 Fassung Juni 1993 in Höhe von 5,3 Millionen Euro bzw. 5,5 Millionen Euro vorgegeben hat, nachdem die Beklagte von der Stadt L. selbst nur einen fixen Betrag für den Um- und Anbau des Bades erhalten sollte.

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Bezüglich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Ravensburg vom 19.9.2008, AZ: 4 O 151/07, verwiesen.

4

Mit diesem Urteil hat das Landgericht Ravensburg die Klage abgewiesen.

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Ein Pauschalhonorar von 200.000,-- EUR sei nicht wirksam vereinbart worden, weil eine eventuell mündlich getroffene Vereinbarung wegen des Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 4 HOAI unwirksam wäre. Die Berufung auf die fehlende Schriftform verstoße hier nicht gegen Treu und Glauben.

6

Eine Bindung der Klägerin an die Schlussrechnung vom 31.5.2006 sei nicht eingetreten, weil die Beklagte die Richtigkeit der Schlussrechnung von Anfang an bestritten und sich auf ein Pauschalhonorar von 200.000,-- EUR berufen habe. Die Beklagte habe daher nicht darauf vertrauen dürfen, dass mit der Schlussrechnung zum 31.5.2006 eine abschließende Berechnung vorgelegen habe.

7

Die Beklagte habe ausreichend substantiiert dargelegt, dass sie der Klägerin eine feste Bausummenhöchstgrenze vorgegeben habe. Danach sei in der Besprechung vom 26.8.2003 eine Bausummenhöchstgrenze von 5,3 Millionen vereinbart worden, die in einem Telefonat vom 1.10.2003 auf 5,5 Millionen Euro angehoben worden sei. Diese Behauptung habe die insoweit beweispflichtige Klägerin nicht widerlegt. Sie habe eingeräumt, dass in der Besprechung vom 26.8.2003 ein Betrag von 5,3 Millionen Euro genannt worden sei. Die Klägerin habe gewusst, dass die Beklagte aufgrund ihrer Abhängigkeit von Zuschüssen der Stadt L. nur einen engen finanziellen Rahmen gehabt habe. Im Hinblick auf die ihr bekannte Interessenlage der Beklagten habe die Klägerin den Inhalt der Besprechung vom 26.8.2003 nur im Sinn einer verbindlichen Vereinbarung einer Bausummenobergrenze verstehen dürfen.

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…

9

Nachdem die erste Planung die Baukostenobergrenze nicht eingehalten habe, könne die Klägerin für diese Planung kein Honorar verlangen. Entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen könne sie ein Honorar nur für eine einzige Planung verlangen, mit der die vereinbarte Bausummenhöchstgrenze eingehalten werden könne. Die Klägerin habe keine Abrechnung auf der Grundlage von anrechenbaren Kosten der Kostengruppen 200 bis 600 in Höhe von 5,5 Millionen Euro vorgelegt. Auch angesichts der Komplexität der Abrechnung sei es dem Gericht nicht möglich, eine eigene Abrechnung anstelle der Abrechnung der Klägerin zu setzen. Nachdem die Klägerin keine Schlussrechnung vorgelegt habe, die den Anforderungen genüge, sei die Klage abzuweisen.

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Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils des Landgerichts Ravensburg verwiesen.

11

Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin. Aufgrund des mündlich vereinbarten Architektenvertrags sei die Klägerin durch die Beklagte spätestens im Rahmen einer Beratung der Parteien vom 4.9.2003 und nicht erst mit Schreiben vom 1.10.2003 mit Planungsleistungen beauftragt worden. Dies ergebe sich schon daraus, dass zuvor bereits Planungsleistungen von der Klägerin erbracht worden seien. Sämtliche Versuche der Klägerin in den Monaten August und September 2003, die Beklagte zur Unterschrift unter einen schriftlichen Architektenvertrag zu bewegen, seien gescheitert, obwohl ihr dies stets in Aussicht gestellt worden sei.

12

Die Beklagte habe als Bauherrin im Rahmen eines Privat-Public-Partnership-Vertrags (PPP) mit der Stadt L. die Aufgabe gehabt, das Panoramabad K. zu renovieren und langfristig zu betreiben. Dazu habe sie sich der Klägerin als Generalplanerin und der IW. als sogenannte GMP (garantierter Maximalpreis)-Partnerin bedient. Mit deren Einbeziehung in den Planungsprozess sei die Kostenverantwortung des Projekts auf die IW. als GMP-Partnerin übertragen worden. Die Klägerin habe daher im Rahmen ihrer Planungsleistungen keine Kostenberechnung oder Kostenermittlung zu leisten gehabt und ihr sei insoweit keine Kostenkontrolle oblegen. Noch im Dezember 2003 habe die IW. bestätigt, dass noch kein Höchstpreis festgelegt worden sei.

13

Die Klägerin sei mit sämtlichen Planungsleistungen bis „zum letzten Löffel“ beauftragt worden. Die Klägerin habe entsprechend des ihr erteilten Auftrags sämtliche geforderten Leistungen ihrer Entwurfsplanung erbracht. Der Werkerfolg sei mit Erteilung der Baugenehmigung vom 8.3.2004 erreicht worden. Während des anschließenden Vergabeverfahrens sei die Klägerin erneut beauftragt worden, entsprechend eines veränderten Leistungskatalogs den Bauantrag und damit die dem Bauantrag zugrunde liegenden Bauunterlagen komplett neu zu erarbeiten und somit die in der Schlussrechnung unter Wiederholungsplanung abgerechneten Leistungen zu erbringen. Das Gesamtobjekt habe vollständig neu geplant und alle funktionalen Zusammenhänge neu konzipiert werden müssen. Die in den Leistungsphasen 1 bis 4 aufgezählten Leistungsbilder seien wiederholt durchgeführt worden. Sämtliche Leistungen seien mit der Honorarrechnung vom 28.12.2007 berechnet worden, die unbestritten prüffähig sei.

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Zu Unrecht habe das Landgericht eine Baukostenhöchstgrenze von 5,5 Millionen Euro hinsichtlich der Kostengruppen 200 bis 600 angenommen.

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Nach der neueren obergerichtlichen Rechtsprechung sei die Vereinbarung einer Kostenobergrenze nur dann wirksam, wenn auch die Grundlagen der Baukostenobergrenzen nachvollziehbar festgelegt worden seien. Die Auffassung des Landgerichts stelle übertriebene Anforderungen an die Pflichten des Planers, auch ohne vorherige wirksame Baukostenvereinbarung jede Äußerung des Bauherrn, der die Kosten so niedrig wie möglich halten wolle, zu berücksichtigen. Auch ohne verbindliche Vereinbarung einer Kostenobergrenze müsse der Planer die ihm bekannten Kostenvorstellungen des Auftraggebers berücksichtigen. Er müsse jedoch nicht hierfür im Sinn einer Garantie einstehen.

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Weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur werde vertreten, die bloße Behauptung einer Kostenobergrenze durch den Bauherrn zwinge den Architekten zum Nachweis ihres Fehlens. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei für die Vereinbarung des behaupteten Kostenlimits die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Die Beweislast liege nur dann beim Architekten und Auftragnehmer, wenn ursprünglich eine Bausummenobergrenze vereinbart worden sei und der Auftragnehmer behaupte, diese sei nachträglich erhöht worden.

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Im übrigen sei der Negativbeweis geführt. An diesen dürften keine zu strenge Anforderungen gestellt werden. Mit dem unter Beweis gestellten Vortrag, dass die Beklagte wahrheitswidrig eine Baukostenvereinbarung behauptet habe, habe die Klägerin ihrem Negativbeweis voll umfänglich genügt. Weder aus der durchgeführten Beweisaufnahme noch aus den Vorträgen der Klägerin sei die Vereinbarung einer Kostenobergrenze zu entnehmen. Das Landgericht habe zu hohe Anforderungen an die Führung des Negativbeweises zur Entlastung der von der Beklagten behaupteten Bausummenbegrenzung gestellt.

...

18

Verfahrensfehlerhaft habe das Landgericht zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass die vorgelegte und durch die Beklagte prüffähig gestellte Schlussrechnung vom 28.12.07 durch das Erstgericht als fehlerhaft angesehen worden sei. Angesichts der Vorlage einer prüffähigen Honorarschlussrechnung sei gemäß § 8 HOAI der Honoraranspruch fällig und habe deshalb vom Landgericht nicht als unbegründet, sondern höchstens als derzeit unbegründet zurückgewiesen werden können. Hätte das Landgericht darauf hingewiesen, dass es die Klage insgesamt als unbegründet abzuweisen beabsichtige, hätte die Klägerin Sachverständigenbeweis dazu beantragt, dass ihr auch unter Zugrundelegung einer Bausumme von 5,5 Millionen Euro für die Kostengruppen 200 bis 600 ein über die bisherige Zahlung hinausgehendes Honorar zustehe. Gegebenenfalls hätte sie sogar eine erneute Schlussrechnung vorgelegt. Selbst wenn der Klägerin nur ein Honoraranspruch unter Begrenzung der Baukosten von 5,5 Millionen Euro zustehen sollte, übersteige dieser die bisher bezahlten Beträge bei weitem. Das Landgericht hätte diesen Honoraranspruch unter Einholung eines Sachverständigenbeweises ermitteln müssen.

19

Die Beklagte habe die anrechenbaren Kosten einzelner Gewerke sowie Planungsleistungen der Klägerin hinsichtlich verschiedener Gewerke angegriffen, worauf die Klägerin unter Beweisantritt streitig Stellung genommen habe. Die erbrachten einzelne Leistungsphasen wie die Leistungsphase 1 und 7 seien durch die Beklagte bestritten worden, wozu die Klägerin ebenfalls Stellung genommen habe. Diese zwischen den Parteien streitigen Punkte hätten vorab vom Gericht geklärt werden müssen.

20

Falls sich das Landgericht seiner Pflicht entzogen habe, den Sachverhalt vollständig aufzuklären, komme auch eine Zurückverweisung der Sache in Betracht. Die Komplexität eines Sachverhalts könne ein Gericht nicht dazu bewegen, sich zu weigern, sich damit auseinanderzusetzen.

21

Die Klägerin beantragt,

22

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Ravensburg vom 19.9.08, AZ: 4 O 140/07 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 792.244,98 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz p. a. seit dem 9.1.09 zu zahlen,

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hilfsweise den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

24

Die Beklagte beantragt,

25

die Berufung zurückzuweisen.

26

Der Streithelfer schließt sich diesem Antrag an.

27

Das Landgericht habe zu Recht festgestellt, dass zwischen den Parteien eine Bausummenhöchstgrenze von 5,5 Millionen Euro vereinbart worden sei. Sie sei weiterhin der Auffassung, dass der zwischen den Parteien maßgebliche Architektenvertrag mit Auftragsschreiben vom 1.10.2003 zustande gekommen sei. Die zuvor von der Klägerin unstreitig vorgelegten Vorentwürfe und Grobkostenberechnungen seien allenfalls Leistungen aus der Anfangsphase der Leistungsphase 2 gemäß § 15 Abs. 1 HOAI. Insbesondere habe es sich bei der Grobkostenberechnung nicht um eine Kostenschätzung im Sinn der DIN 276 gehandelt. Die Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass erst nach Gewinn des öffentlichen-rechtlichen Vergabeverfahrens die Beklagte einen verbindlichen Architektenauftrag an die Klägerin erteilen würde. Insoweit beruft sich die Beklagte auf die Zeugen H. und S.. Erst am 26.9.2003 sei der im Rahmen der Privatisierung der Schwimmbadeinrichtung maßgebliche Erbbaurechtsvertrag beurkundet und am 1.10.2003 der zugesagte Architektenvertrag ausgelöst worden. Im Auftragsschreiben an die Klägerin vom 1.10.2003 sei die Bausummenhöchstgrenze nochmals schriftlich fixiert worden. Bereits am 26.8.2003 sei für die Beklagte klar gewesen, dass eine Bauhöchstsummenbegrenzung im Architektenvertrag vorgegeben werden müsse. Letztlich habe auch der Geschäftsführer der Klägerin in seiner informatorischen Anhörung dargelegt, dass er die Bausummenhöchstgrenze ernst genommen habe. Im übrigen sei zwischen den Parteien unstreitig, dass mit Schreiben vom 1.10.2003 die Beauftragung der Klägerin erfolgt sei.

...

28

Das Gericht erster Instanz habe zu Recht entschieden, dass vor dem Hintergrund der vertraglich vereinbarten Baukostenbudgetierung die bislang von der Klägerin vorgelegte Schlussrechnung keine taugliche Abrechnungsgrundlage sein könne. Ansonsten hätte das Landgericht eine völlig neue Schlussrechnung für die Klägerin zu erstellen gehabt. Dadurch hätte das Gericht anstelle der Klägerin deren Sachvortrag übernommen. Die Klägerin habe auch nicht hilfsweise zu ihrem Honoraranspruch auf der Grundlage einer Budgetierung in Höhe von 5,5 Millionen Euro vorgetragen. Deshalb habe das Gericht keinen Beweis erheben können etwa durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.

II.

29

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.

30

Insbesondere haben die Parteien keine Bausummenobergrenze vereinbart. Die Beklagte wollte möglichst die Planungsvariante D 1 umsetzen, aber trotz der bekannten Kostenschätzung der Klägerin selbst nicht mit Baukosten von mehr als 5,3 Millionen Euro netto bzw. 5,5 Millionen Euro netto belastet werden. Die Kostenbelastung der Beklagten sollte durch eigene Bemühungen, den Projektsteuerer oder die IW., die zur Kostenkontrolle beauftragt war, über Contracting-Verträge oder andere vertragliche Gestaltungen, die Suche nach möglichst günstigen Bauunternehmern und durch eine Optimierung der Bauabläufe (Arbeit in zeitlich versetzten Bauabschnitten) reduziert werden. Zwar wünschte die Beklagte von der Klägerin eine kostengünstigere Planung, ohne allerdings bis zum 16.1.2004 bzw. 22.4.2004 nennenswerte Kürzungen der Planungsvariante D 1 vorzugeben. Die Vorgabe von 5,3 Millionen Euro netto bzw. 5,5 Millionen Euro netto, die die Beklagte selbst maximal zahlen wollte, sollte daher nicht die verbindliche Vereinbarung einer Baukostenobergrenze für die Planung der Klägerin sein, sondern es handelte sich um eine Vorgabe vorrangig an den Projektsteurer und die Kostenkontrolle der IW..

1.

31

Mit dem Auftragsschreiben der Beklagten vom 1.10.2003 (Anlage K 1) ist ein Architektenvertrag zustande gekommen. Gegenstand des Auftrags war die Genehmigungsplanung sowie die Erarbeitung der GU-Ausschreibungsunterlagen. Grundlagen des Vertrags waren das Raumbuch, das Gegenstand des Erbbaurechtsvertrags zwischen der Beklagten und der Stadt L. geworden war, dieser Vertrag selbst sowie diverse vorangegangene Besprechungsprotokolle.

32

Zuvor hatte die Klägerin bereits erhebliche Planungsleistungen erbracht. Nach dem Vortrag der Beklagten geschah dies, weil der Abschluss eines Architektenvertrags der Klägerin in Aussicht gestellt worden war, sobald der Erbbaurechtsvertrag mit der Gemeinde L. abgeschlossen wäre. Damit hat die Klägerin zwar zunächst „auf eigenes Risiko“ gearbeitet. Dies geschah aber in der gesicherten Erwartung, später, also hier am 1.10.2003, die vollen Architektenleistungen übertragen zu erhalten. Diese Vorleistungen geschahen daher nicht unentgeltlich (vgl. BGH NJW 1987, 2742, Juris RN 12 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1696, Juris RN 8). Spätestens mit Abschluss des Architektenvertrags durch Beauftragung vom 1.10.2003 waren daher auch die bereits erbrachten Planungsleistungen der Klägerin zu entgelten. Darüber besteht zwischen den Parteien auch Einigkeit; Streit herrscht, welche Planungsleistungen die Klägerin tatsächlich erbracht hat.

33

Es bestehen erhebliche Bedenken, mit der Klägerin von einem Vertragsschluss vor dem 1.10.2003 auszugehen. Die Klägerin hat Planungsleistungen auch schon vor dem von ihr genannten Zeitpunkt eines mündlich geschlossenen Architektenvertrages am 4.9.2003 erbracht. Das Erbringen von Leistungen allein führte noch nicht zu einer vertraglichen Bindung. Nach dem Vortrag der Klägerin war eine Beurkundung des beabsichtigen Vertrages gewollt, so dass nach § 154 Abs. 2 BGB vor Unterzeichnung im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen war. Angesichts der Regelung in § 4 Abs. 1 und 4 HOAI ist dies bei Architektenverträgen von besonderer Bedeutung. Erst mit der schriftlichen Auftragserteilung vom 1.10.2003 war die Unterzeichnung eines schriftlichen Vertrages nicht weiter verfolgt worden.

34

Letztlich kommt es aber darauf nicht an, weil unstreitig auch die vor Abschluss des Architektenvertrages erbrachten Planungsleistungen zu honorieren waren.

2.

35

Das Landgericht hat angenommen, die Parteien hätten ein Pauschalhonorar von 200.000,-- EUR nicht wirksam vereinbart, da eine solche mündlich getroffene Vereinbarung wegen des Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis gemäß § 4 Abs. 4 HOAI unwirksam sei. Weil von Anfang an Streit über die Zahlungsverpflichtung aus der zunächst erteilten Schlussrechnung bestanden habe, sei die Klägerin an ihre bisherige Schlussrechnungen nicht gebunden.

36

Die Ausführungen des Landgerichts zu diesen beiden Punkten begegnen keinen Bedenken. Insoweit kann auf Ziffer I und Ziffer II der Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts Ravensburg verwiesen werden.

37

Die Parteien haben dagegen in der Berufung auch keine Einwendungen mehr erhoben.

38

Soweit in dem Auftragsschreiben vom 1.10.2003 unabhängig vom Umfang der Planung und der sich daraus ergebenden anrechenbaren Kosten von der Beklagten vorgegeben wurde, dass sich das Honorar der Klägerin nach Baukosten in Höhe von 5,5 Millionen Euro netto richtet, erfüllt das einseitige Schreiben nicht die nach § 4 Abs. 4 HOAI erforderliche Schriftform für eine Honorarvereinbarung (BGH BauR 1989, 222).

3.

39

Das Landgericht hat die Klage auf Architektenhonorar endgültig abgewiesen, weil es dem Gericht auch angesichts der Komplexität der Abrechnung nicht möglich sei, eine eigene Abrechnung an Stelle der Abrechnung der Klägerin zu setzen. Dies ist rechtsfehlerhaft. Wenn das Landgericht die Honorarrechnung der Klägerin vom 28.12.2007 nicht für prüffähig erachtet hätte, hätte es die Klage nur als derzeit unbegründet abweisen dürfen. Durch die Abweisung als endgültig unbegründet hat das Landgericht der Klägerin die Möglichkeit genommen, durch eine neue Abrechnung das ihr dem Grunde nach zustehende Honorar einzufordern.

40

Tatsächlich liegt unstreitig eine prüffähige Abrechnung vor, die von der Beklagten auch geprüft wurde. Die Prüffähigkeit ist nicht gleichzusetzen mit der sachlichen Richtigkeit oder der Berechtigung der Forderung selbst (vgl. Locher / Koeble / Frick HOAI 9. Aufl. § 8 RN 26; Werner / Pastor Der Bauprozess 12. Aufl. RN 971; Löffelmann / Fleischmann Architektenrecht 5. Aufl. RN 1591). Eine prüfbare, aber inhaltlich unrichtige Rechnung stellt den tatsächlich geschuldeten Honoraranspruch fällig. Dessen Höhe hat das Landgericht gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverständigenbeweises zu ermitteln (Löffelmann / Fleischmann a.a.O. RN 1593). Dies hat das Landgericht versäumt.

4.

41

Die Beklagte beruft sich hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der ersten abgerechneten Planung der Klägerin und hinsichtlich der Höhe von deren Honorar auf eine vertragliche Vereinbarung der Begrenzung der Baukosten.

42

a) Dabei ist von der Beklagten eine sogenannte Bausummengarantie der Klägerin nicht dargelegt. Dafür müsste nämlich erkennbar sein, dass die Klägerin sich verpflichten wollte, sämtliche den vereinbarten Betrag übersteigenden Kosten des Bauvorhabens selbst zu übernehmen (vgl. Koeble in Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts 3. Aufl. 12. Teil RN 457; Werner / Pastor a.a.O. RN 1777). Eine solche Bedeutung misst die Beklagte der behaupteten Verpflichtung der Klägerin selbst nicht zu.

43

b) Vielmehr beruft sich die Beklagte auf die Vereinbarung einer Baukostenobergrenze oder eines Kostenlimits. Die Vereinbarung einer solchen Kostenobergrenze bzw. eines Kostenlimits stellt keine Garantie dar. Es handelt sich vielmehr um eine sogenannte „Beschaffenheitsvereinbarung“, bei deren Nichteinhaltung ein Mangel gegeben ist (vgl. BGH BauR 2003, 566 Juris RN 14; BauR 2003, 1061, Juris RN 9; Koeble in Kniffka / Koeble, a.a.O. RN 480; Werner / Pastor a.a.O. RN 1786). Eine Kostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung setzt damit eine vertragliche Einigung zwischen den Parteien voraus.

44

c) Im vorliegenden Fall ist die behauptete Baukostenobergrenze nicht nur für das Honorar von Bedeutung, weil diese Summe die Obergrenze der anrechenbaren Kosten für die Honorarberechnung bildet (vgl. BGH, BauR 2003, 566 Juris RN 15), sondern die Kostenobergrenze spielt auch für die Frage eine Rolle, ob die erste Planung der Klägerin mangelhaft war und deshalb die zweite Planung eine - nicht zu entgeltende - Nachbesserung ihrer Planung war.

45

aa) Zum Zeitpunkt der Aufforderung am 22.4.2004, die Planung an Hand von 4 Plänen, in denen die Beklagte Minimierungen des Baukörpervolumens eingezeichnet hatte, völlig zu überarbeiten, war zwar die erste Planung der Klägerin bereits bei der Baubehörde eingereicht und am 8.3.2004 genehmigt. Die Aufforderung vom 22.4.2004 ist als Nachbesserungsverlangen zu behandeln, wenn die erste Planung von der Soll-Beschaffenheit abgewichen ist. Der Auftraggeber, hier also die Beklagte, hat die Anforderungen zu beweisen, denen das Architektenwerk nach den vertraglichen Vereinbarungen gerecht werden sollte, also die Soll-Beschaffenheit der Planung (vgl. Werner / Pastor, a.a.O. RN 2691).

46

bb) Strittig ist die Darlegungs- und Beweislast für die Vereinbarung einer Bausummenobergrenze als Begrenzung der anrechenbaren Kosten für die Honorarberechnung.

47

Teilweise wird vertreten, der Architekt müsse die Behauptung des Bestellers widerlegen, es sei eine Baukostenobergrenze vereinbart worden (vgl. BGH NJW 1980, 122, Juris RN 17f.; OLG München NJW-RR 1996, 341, 343; KG NJW-RR 1999, 242). Um jedoch dem Architekten, der insoweit einen negativen Beweis führen muss, nicht in unüberwindbare Beweisnot zu bringen, sind dann an die Darlegungslast des Bestellers höhere Anforderungen zu stellen. Danach muss der Besteller, der eine Baukostenobergrenze behauptet, diese Vereinbarung nach Ort, Zeit und Höhe substantiiert darlegen. Sache des Unternehmers bzw. hier des Architekten ist es dann, die geltend gemachten Umstände zu widerlegen, die für die behauptete Vereinbarung sprechen könnten. An diese Beweisführung sind keine zu strengen Anforderungen zu stellen (BGH BauR 1992, 505, Juris RN 10, NJW-RR 1996, 952, Juris RN 12; NJW 1983, 1782, Juris RN 13 ff.). Dabei darf der Vortrag des Bestellers insbesondere nicht widersprüchlich sein, weil ansonsten die behauptete Vereinbarung nicht hinreichend substantiiert dargelegt ist (BGH BauR 1992, 505, Juris RN 13 ff.).

48

Nach anderer Auffassung hat derjenige, der Ansprüche aus einer Kostenobergrenze geltend macht, deren Vereinbarung zu beweisen (OLG Celle Baurecht 2008, 122, Juris RN 13; Saarländisches OLG BauR 2005, 1957, 1958, Juris RN 11; Koeble in Kniffka / Koeble, a.a.O. RN 480; derselbe in Locher / Koeble / Frick, a.a.O. Einleitung RN 106; Werner / Pastor a.a.O. RN 2691).

49

Entgegen dem Landgericht ist der zweiten Meinung zu folgen. Die Vereinbarung einer Baukostenobergrenze betrifft unmittelbar nicht die Höhe der Vergütung, sondern ist als eine vertragliche Vereinbarung einer Beschaffenheit des Architektenwerkes anzusehen (vgl. oben b); BGH BauR 2003, 1061, Juris RN 9; BauR 2003, 566, Juris RN 14). Es entspricht allgemeiner Meinung, dass derjenige, der sich auf die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit eines Werkes beruft, diese Vereinbarung zu beweisen hat.

50

Die Baukostenobergrenze hat als Anforderung, der das Architektenwerk gerecht werden muss, nur eine mittelbare Auswirkung auf die Honorarberechnung. Diese Vereinbarung dient nicht dazu, die Obergrenze der anrechenbaren Kosten für die Honorarberechnung zu bestimmen, sondern die Begrenzung des Honorars ist Folge eines Mangels des Werks im Fall des Überschreitens der vereinbarten Baukostenobergrenze (vgl. BGH BauR 2003, 566 Juris RN 16). Darüber hinaus ist die Begrenzung des Honorars ein Ausfluss von Treu und Glauben (§ 242 BGB), weil bei Berücksichtigung einer eine Kostenobergrenze überschreitenden Planung der Architekt oder Ingenieur aufgrund der Mangelhaftigkeit seines Werkes eine höhere Vergütung erhalten würde als ihm für eine vertragsgerechte Leistung zustünde (BGH a.a.O.).

51

Aber selbst wenn man die Baukostenobergrenze gleichzeitig als vertragliche Vereinbarung eines Limits des Architektenhonorars ansieht, überzeugt die Annahme einer Beweislast des Architekten, dass eine Obergrenze des Architektenhonorars nicht vereinbart worden sei, nicht. Die Vergütung des Architekten richtet sich nach der HOAI, die als Taxe im Sinn des § 632 Abs. 2 BGB anzusehen ist. Soweit sich die verlangte Vergütung aus einer Taxe wie der HOAI ergibt, hat der Unternehmer die Voraussetzungen für deren Anwendbarkeit zu beweisen, während der Besteller die Beweislast für eine abweichende Vereinbarung trägt (vgl. BGH LM Nr. 3 zu § 632 BGB; vgl. auch BGH MDR 2001, 237, Juris RN 13 zum Steuerberaterhonorar; NJW-RR 1997, 1285, Juris RN 11 zur Anwaltsvergütung; Palandt-Sprau, BGB 68. Aufl., § 632 RN 18).

5.

52

Die Berufung wendet sich gegen die Feststellung des Landgerichts, die Parteien hätten eine Bausummenhöchstgrenze von 5,5 Millionen Euro vereinbart und diese auch nicht später wieder - konkludent - aufgehoben.

...

53

(es folgen Ausführungen zur Beweiswürdigung)

54

d) Eine Warnpflicht der Klägerin, deren Verletzung zu Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB verpflichten könnte, dass das Bauvorhaben nach der damals noch verfolgten Variante D 1 höhere Kosten verursachen würde, bestand nicht, weil dies für die Beklagte angesichts der Vorgespräche und der Kostenschätzung der Klägerin vom 2.9.2003 ohne weiteres erkennbar war (vgl. Werner / Pastor, a.a.O. RN 1785).

55

Mit Schreiben vom 11.9.2003 hat die Klägerin gegenüber der Beklagten nochmals klar gestellt, dass ihre Kostenschätzung vom 2.9.2003 ernst zu nehmen sei und Reserven darin nicht enthalten seien. Eines weiteren Warnhinweises bedurfte es nicht.

6.

56

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht durch das Schreiben der Klägerin vom 12.11.2003 die Einhaltung eines Baubudgets in Höhe von 5,5 Millionen Euro versprochen worden. Das Schreiben beschäftigt sich allein mit einem Honorarangebot der Klägerin, das diese dem Projektsteuerer Herrn H. übersandt hatte. Diese Honorarermittlung baute auf den von der Beklagten im Auftragschreiben vom 1.10.2003 genannten, aber nicht wirksam vereinbarten anrechenbaren Kosten von 5,5 Millionen Euro netto auf. Aus der unwirksamen Honorarvereinbarung allein ist jedoch auf eine Vereinbarung einer Kostenobergrenze für die Planung nicht zu schließen.

7.

57

Auch wenn eine Kostenobergrenze nicht einvernehmlich vereinbart wurde, ist ein Architekt verpflichtet, die ihm bekannten Kostenvorstellungen des Auftraggebers bei seiner Planung zu berücksichtigen und den Auftraggeber über etwaige Kostenmehrungen zu informieren (BGH BauR 1999, 1319, Juris RN 30; BGHZ 138, 87, Juris RN 10 Löffelmann / Fleischmann Architektenrecht 5. Aufl. RN 2137).

58

Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, auf welche Art und Weise die Klägerin die geforderte Planung bewerkstelligen konnte, die die Baukosten auf das von der Beklagten vorgesehene Maß von 5,3 Millionen Euro bzw. 5,5 Millionen Euro gesenkt hätte. Einer erneuten Information über die zu erwartenden Kosten nach der Kostenschätzung vom 2.9.2003 bedurfte es zum einen nicht, weil die Beklagte mangels wesentlicher Abstriche an der Planung davon ausgehen musste, dass diese Kostenschätzung weiterhin Bestand hat, zum anderen, weil die Kostenkontrolle einschließlich der Kostenberechnung der Klägerin entzogen und der IW. zugeordnet worden war.

8.

59

Erstinstanzlich haben die Parteien umfangreich streitig vorgetragen, welche Aufgaben die Klägerin aus den abgerechneten Leistungsbildern tatsächlich erbracht hat. Darüber hinaus ist die Abrechnung selbst streitig. Insoweit muss noch umfangreich Beweis im Sinn des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erhoben werden.

60

Das Verfahren im ersten Rechtszug leidet an einem wesentlichen Mangel. Es ist nicht ersichtlich, dass das Landgericht die Parteien darauf hingewiesen hätte, dass beabsichtigt sei, die Klage als endgültig unbegründet abzuweisen. Darüber hinaus ist entgegen Seite 19 der Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts aus der Akte nicht ersichtlich, dass das Landgericht die Klägerin aufgefordert hätte, auf der Grundlage von anrechenbaren Kosten in Höhe von 5,5 Millionen Euro eine neue Schlussrechnung vorzulegen, weil sie anderenfalls riskiere, allein deswegen den Prozess zu verlieren.

61

Damit liegen die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung des Rechtsstreits - wie von der Klägerin beantragt - vor.

62

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Insbesondere war die von der Entscheidung des BGH (NJW 1980, 122) abweichende Rechtsauffassung des Senats zur Beweislastverteilung bei der Berufung auf die Vereinbarung einer Bausummenobergrenze nicht streitentscheidend.