Oberlandesgericht Oldenburg ()
Urteil vom 2006-11-15, Aktenzeichen 5 U 68/05

Tenor

I.) Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 6.5.2005 abgeändert:

1.) Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 87.986,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2004 zu zahlen.

2.) Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden, letztere, soweit sie nach der letzten mündlichen Verhandlung entstehen, aus den operativen Eingriffen am 31.10.2000 und 19.12.2000 im Krankenhaus des Beklagten zu ersetzen, soweit sie nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen oder übergegangen sind.

3.) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.) Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 7 %, der Beklagte 93 % zu tragen.

III.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollsteckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollsteckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollsteckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollsteckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

A.

1

Am 4.10.2000 wurde bei dem Kläger eine Frakturlinie mit Konturunterbrechung der Knochenrinde am 2. Mittelfußknochen festgestellt. Trotz eingeleiteter konservativer Behandlung zeigte sich der Bruchspalt am 18.10.2000 verbreitert. Daraufhin entschloss sich der Kläger auf Empfehlung der behandelnden Ärzte zu einem operativen Eingriff. Bei dieser Gelegenheit sollte ebenfalls eine Verbiegung der Großzehe im Sinne einer Hallux valgus - Deformität beseitigt werden. Die Plattenosteosynthese des Knochenschadens am 2. Mittelfußknochen sowie die Teilosteotomie des Köpfchens des 1. Mittelfußknochens fand am 31.10.2000 im Krankenhaus des Beklagten statt. Nach zunächst komplikationslosem postoperativen Verlauf wurden die bei dem Eingriff eingebrachten Kirschner- bzw. Spickdrähte am 19.12.2000 entfernt. Anschließend entwickelte sich eine Wundinfektion, die die Ärzte des Beklagten ambulant bis zum 29.1.2001 mit einer Antibiotikatherapie behandelten. Danach stellte sich der Kläger nicht mehr im Krankenhaus des Beklagten vor. Trotz der eingeleiteten Therapie konnte nicht verhindert werden, dass die Infektion auf die Knochen übergriff, so dass weitere operative Eingriffe notwendig wurden.

2

Mit der Klage hat Kläger von dem Beklagten die Leistung von Schmerzensgeld (mindestens 30.000,-€) und die Zahlung von Schadensersatz (64.367,18 €) verlangt sowie die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche materiellen und immateriellen Schäden zu bezahlen, letztere soweit sie nach der letzten mündlichen Verhandlung entstehen und soweit sie nicht auf Sozialversicherungsträger und sonstige Dritte übergehen. Der Kläger hat dem Beklagten unter Hinweis auf ein Schlichtungsgutachten von Prof. B... / Dr. C... vorgehalten, die behandelnden Ärzte hätten die Kirschnerdrähte zu früh entfernt, so dass mit einer Knochenheilungsstörung habe gerechnet werden müssen. Zudem hätten die Ärzte des Beklagten nicht hinreichend in Betracht gezogen, dass seine Immunabwehr aufgrund der regelmäßigen Einnahme von Cortison geschwächt gewesen sei. Die Aufklärung vor dem ersten Eingriff sei ebenfalls unzureichend gewesen. Er hätte insbesondere über das Risiko von Wundheilungsstörungen in Kenntnis gesetzt werden müssen, zumal dieses Risiko wegen der Cortisonbehandlung erhöht gewesen sei. Der Beklagte hat Behandlungsfehler in Abrede genommen und behauptet, den Kläger ordnungsgemäß und vollständig über die mit dem Eingriff verbundenen Risiken informiert zu haben. Dr. W... und Dr. R... hätten den Kläger sowohl vor der ersten Operation als auch vor dem Eingriff zur Entfernung der Kirschnerdrähte nicht nur auf die Gefahr von Infektionen aufmerksam gemacht, sondern diesem ebenfalls erläutert, dass dieses Risiko wegen der Cortisontherapie und der damit einhergehenden Schwächung des Immunsystems erhöht sei.

3

Die 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg hat nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. H... die Klage mit Urteil vom 6.5.2005 abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung wird auf das angefochtene Urteil (Bd. I, Bl. 189 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Das Landgericht habe in seiner Entscheidung verkannt, dass Spick- und Kirschnerdraht identisch seien. Die Kammer habe sich überdies zu Unrecht ohne weitere sachverständige Beratung über das Schlichtungsgutachten von Prof. B... hinweggesetzt, der ausdrücklich die Entfernung der Spickdrähte sowohl aus ex post - als auch aus ex ante - Sicht als verfrüht bewertet habe. Dieser habe deutlich gemacht, eine spätere Entfernung der Drähte hätte die Gefahr herabgesetzt, dass sich aus der Wundinfektion eine Entzündung der Knochen entwickele. Dabei müsse berücksichtigt werden, dass das Wundinfektionsrisiko bei ihm wegen der Cortisoneinnahme ohnehin höher einzuschätzen gewesen sei. Im Hinblick darauf habe sich die Wundinfektion auch wesentlich leichter auf die Knochen erstrecken können; im Übrigen habe die langjährige Cortisoneinnahme die Ausheilungsdauer verlängert. Dementsprechend sei die Osteotomie nach 7 Monaten noch nicht verfestigt und der Bruch am 23.9.2004 noch nicht verheilt gewesen. Soweit der vom Landgericht hinzugezogene Sachverständige Dr. H... die Einnahme von Cortison in Bezug auf das Infektionsrisiko als unbedeutend eingeschätzt habe, sei dieser als chirurgischer Gutachter mit der Beantwortung der Frage überfordert gewesen. Dr. Hermann, der behandelnde Arzt, habe überdies nach eigenen Angaben aus der Wunde im Januar 2001 Vicrylfäden entfernt. Er bestreite mit Nichtwissen, dass diese Fäden hätten verwendet werden dürfen. Zudem sei seine Temperatur bereits am 3.1.2001 erhöht gewesen. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe eine Entzündung vorgelegen. Die von den Ärzten des Beklagten eingesetzte Titanplatte habe nicht mehr dem Stand der medizinischen Technik entsprochen. Er habe zwar am 11.12.2000 mühelos und schmerzfrei laufen können, allerdings nur mit Hilfe eines Spezialschuhs. An der Aufklärungsrüge halte er ebenfalls fest. So hätten es die Mitarbeiter des Beklagten versäumt, auf das erhöhte Risiko hinzuweisen, das mit der Einnahme von Cortison in Bezug auf Wundheilungsstörungen verbunden gewesen sei. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte er zunächst den Rat anderer Ärzte eingeholt und sich weiterhin für eine konservative Behandlung entschieden.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 6.5.2005 abzuändern und

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1.) den Beklagten zu verurteilen, an ihn angemessenes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 30.000,-€ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

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2.) den Beklagten zu verurteilen, an ihn 64.367,18 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

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3.) festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden zu zahlen, letztere, soweit sie nach der letzten mündlichen Verhandlung entstehen und soweit sie nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen oder übergegangen sind.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe seiner Entscheidung zutreffend das Schlichtungsgutachten von Prof. B... nicht zugrunde gelegt, weil dies im Kern von erheblichen Widersprüchen geprägt sei. Für den Entschluss, die Kirschnerdrähte zu entfernen, habe es nicht der Feststellung bedurft, dass bereits eine stabile knöcherne Konsolidierung erreicht ist. Vielmehr könne diese Maßnahme schon dann durchgeführt werden, wenn die Durchbauung der Osteotomie ausreichend sei. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt gewesen. Im Übrigen spiele es für das Infektionsrisiko keine Rolle, ob eine komplette Knochenausheilung vorliege oder nicht. Wenn seinen Mitarbeitern auch das mit der Einnahme von Cortison verbundene Risiko bewusst gewesen sei, habe dies im konkreten Fall nach den Ausführungen von Dr. H... keine Rolle gespielt. Anhaltspunkte für eine Schwächung des Immunsystems des Klägers seien nicht vorhanden gewesen. Die Aufklärungsrüge des Klägers sei ebenfalls nicht gerechtfertigt. So habe Dr. W... diesem vor dem Ersteingriff erklärt, dass wegen der Cortisonbehandlung die Gefahr von Wundheilungsstörungen und Infekten größer sei. Diese Erläuterungen seien dann vor der Entfernung der Spickdrähte wiederholt worden. Was schließlich die weiteren vom Kläger aufgestellten Behauptungen anbelange, sei unklar, welche Vorwürfe der Kläger damit verbinden wolle.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

14

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund der Beschlüsse vom 14.12.2005 (Bd. II, Bl. 15 d.A.) und vom 26.4.2006 (Bd. II, Bl. 52 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschriften vom 14.12.2005 (Bd. II, Bl. 15 d.A.) und 01.11.2006 (Bd. II, Bl. 115 d.A.) sowie das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. H... vom 20.6.2006 (Bd. II, Bl. 66 d.A.) Bezug genommen.

B.

15

Die Berufung des Klägers hat im Wesentlichen in der Sache Erfolg. Der Kläger kann von dem Beklagten die Zahlung von 87.986,20 € nebst Zinsen verlangen. Darüber hinaus war festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden aus den operativen Eingriffen am 31.10.2000 und 19.12.2000 im Krankenhaus des Beklagten zu ersetzen.

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I.) Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch in oben genannter Höhe gemäß den §§ 823, 843, 847 BGB, Art. 229 § 8 EGBGB zu.

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1.) Der Kläger hat allerdings den Beweis nicht führen können, dass den Ärzten des Beklagten bei seiner Behandlung im Zeitraum 4.10.2000 bis 29.1.2001 Behandlungsfehler unterlaufen sind.

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a.) Das Landgericht hat ein Gutachten des Sachverständigen Dr. H... eingeholt und auf dieser Grundlage Arztfehler bei der Behandlung des Klägers im Krankenhaus des Beklagten verneint. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichts zu wecken vermögen, hat der Kläger mit der Berufung nicht aufgezeigt. Insbesondere hat das Landgericht seine Entscheidung zu Recht nicht auf das im Schlichtungsverfahren eingeholte Gutachten von Prof. B... / Dr. C... gestützt und diese Entscheidung - sachverständig beraten - auch hinreichend begründet.

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aa.) Prof. B... und Dr. C... sind in ihrem Gutachten vom 10.5.2002 allerdings zu dem Schluss gelangt, dass - auch aus ex ante - Sicht - die Spickdrahtentfernung am 19.12.2000 bei der hier vorhandenen knöchernen Situation verfrüht erfolgt sei und deshalb mit einer Knochenentzündung habe gerechnet werden müssen. Im Hinblick darauf haben die Gutachter ausdrücklich von einem ärztlichen Behandlungsfehler gesprochen.

20

bb.) Dieser Bewertung ist der vom Gericht hinzugezogene Sachverständige Dr. H... nicht gefolgt. Dieser hat im Gegensatz zu den Schlichtungsgutachtern seine Beurteilung sorgfältig begründet. Dr. H... hat nämlich insbesondere die Röntgenaufnahme vom 11.12.2000 eingehend beschrieben und ausgewertet. Er hat dabei hervorgehoben, dass die Aufnahme Veränderungen wiedergebe, die auf eine knöcherne Reaktion in der Osteotomieebene hinwiesen. Unter diesen Umständen habe sich der postoperative Verlauf als unauffällig gezeigt, so dass es nicht zu beanstanden sei, wenn die Kirschnerdrähte wie üblich nach ca. 6 Wochen entfernt worden seien. Zudem belegten die weiteren Röntgenaufnahmen vom 2.1. und 10.1.2001 eine ausreichende Abbindung der Osteotomieebene: Hätte es nämlich daran gefehlt, wäre eine Verschiebung der Knochenstücke in der Osteotomieebene eingetreten, was hier nicht der Fall gewesen sei.

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cc.) Demgegenüber weist das Gutachten von Prof. B... / Dr. C... einen erheblichen Widerspruch auf, auf den Dr. H... und ihm folgend das Landgericht zu Recht hingewiesen haben. Denn Prof. B... / Dr. C... haben im Gegensatz zu der oben wiedergegebenen Feststellung an anderer Stelle ihres Gutachtens dargelegt, dass ex ante die Indikationsstellung zur Spickdrahtentfernung aufgrund der vorliegenden Röntgenbefunde richtig gewesen sei. Ex post müsse man hingegen festhalten, dass bereits die postoperativen Aufnahmen nach Entfernung der Spickdrähte gezeigt hätten, dass die Osteotomie nicht stabil und fest gewesen sei, so dass die Spickdrahtentfernung „eigentlich“ zu früh erfolgt sei. Die Einschätzung aus ex-ante- Sicht erscheint folgerichtig, nachdem die Schlichtungsgutachter zuvor ausdrücklich dargelegt hatten, man habe nach den Röntgenaufnahmen vom 11.12.2000 davon ausgehen können, dass der Knochenschnitt unterhalb des 1. Mittelfußknochens wieder stabil geheilt sei.

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dd.) Dementsprechend ist die Schlichtungsstelle für Arzthaftpflichtfragen der norddeutschen Ärztekammern Prof. B... / Dr. C... in der Annahme eines Behandlungsfehlers nicht gefolgt, sondern hat vielmehr in ihrem Bescheid vom 16.9.2002 ausgeführt, die Röntgenaufnahmen vom 11.12.2000 ließen nicht erkennen, dass eine knöcherne Durchbauung im Bereich der Osteotomie des Metatarsale I nicht in Gang gekommen sei. Die Indikation für die Entfernung der Kirschnerdrähte sei demnach nicht zu bezweifeln. Unter diesen Umständen ist eine weitere Sachverhaltsaufklärung zu diesem Punkt entbehrlich gewesen.

23

b.) Nicht anderes gilt für die Rüge des Klägers, das Landgericht habe zu Unrecht zwischen Spick- und Kirschnerdrähten unterschieden. Denn der Kläger zeigt nicht auf, welchen Einfluss dieser Irrtum auf die angegriffene Entscheidung gehabt haben soll - worauf schon der Beklagte zutreffend aufmerksam gemacht hat.

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c.) Die Behauptungen des Klägers, er habe bereits am 3.1.2001 unter Fieber gelitten und seine Wunde habe am 5.1.2001 eine eitrige Sekretion gezeigt, ist unerheblich. Denn der Kläger lässt offen, welche rechtlichen Folgerungen er aus diesen Behauptungen ziehen will. Eine verspätete Behandlung der Infektion lässt sich daraus jedenfalls nicht ableiten, da diese nach den Ausführungen von Prof. B... und Dr. C... bereits am 2.1.2001 eingesetzt hat.

25

d.) Gleichfalls unerheblich ist die Behauptung des Klägers, die zur Behandlung des Bruches eingesetzte Titanplatte habe nicht mehr dem Stand der medizinischen Technik entsprochen: Insoweit bleibt ebenfalls unklar, welche Gesundheitsschäden der Kläger darauf zurückführen will.

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e.) Den Vorwurf des Klägers schließlich, die bei den Eingriffen verwendeten Vicrylfäden hätten keine Verwendung finden dürfen, hat der Sachverständige Dr. H... nicht bestätigt. Dieser hat vielmehr deutlich gemacht, dass es sich dabei um resorbierbares Material handelt. Ihm sei nicht bekannt, dass der Heranziehung dieses Nahtmaterials der Umstand entgegengestanden habe, dass der Kläger zuvor mit Cortison behandelt worden sei. Im Übrigen könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass dieses Material die Infektion herbeigeführt habe.

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2.) Die vom Kläger weiter erhobene Aufklärungsrüge greift jedoch mit der Folge durch, dass die ärztlichen Eingriffe vom 31.10. und 19.12.2000 unabhängig vom Vorliegen eines Behandlungsfehlers mangels wirksamer Einwilligung rechtswidrig gewesen sind.

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a.) Der Kläger behauptet, dass er vor dem Ersteingriff nicht über das erhöhte Risiko von Wundheilungsstörungen in Kenntnis gesetzt worden sei, das wegen der jahrelangen Einnahme von Cortison bestanden habe. Eine Aufklärung des Klägers über dieses erhöhte Infektionsrisiko ist hier jedoch erforderlich gewesen.

29

aa.) Durch die Risikoaufklärung soll der Patient über die Gefahren des ärztlichen Eingriffs informiert werden. Dabei ist maßgeblich, ob das betreffende Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet und es bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet (Wussow, VersR 2002, S. 1337, 1339; Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 9.A., Rdnr. 333). Die Risiken brauchen dem Patienten nicht medizinisch exakt und in allen denkbaren Erscheinungsformen dargestellt werden; ein allgemeines Bild von der Schwere und Richtung des konkreten Risikospektrums genügt (Steffen/Dressler, a.a.O., Rdnr. 329; Wussow, a.a.O.). Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte durften sich die Ärzte des Beklagten nicht darauf beschränken, den Kläger nur pauschal auf die Gefahr von Wundheilungsstörungen und Wundinfektionen aufmerksam zu machen, wenn diese Risiken wegen der Einnahme von Cortison deutlich höher als gewöhnlich eingestuft werden mussten.

30

bb.) Dieser Einschätzung hat sich nunmehr auch der vom Gericht hinzugezogene Sachverständige angeschlossen. Dr. H... hat bei der Anhörung vor dem Senat noch einmal dargelegt, dass nach langjähriger Einnahme cortisonhaltiger Präparate die Infektionsgefahr erhöht sei, wobei allerdings unklar sei, ab welcher Dosierung diese erhöhte Infektionsgefahr eintritt. Wenn er auch davon ausgehe, dass der Verabreichung von Cortison im vorliegenden Fall keine erhebliche Bedeutung zugemessen werden müsse, hätte er bei einer Aufklärung des Klägers gleichwohl auf das mit der Einnahme cortisonhaltiger Medikamente verbundene erhöhte Infektionsrisiko hingewiesen; dieses Risiko hätte allgemein im Aufklärungsgespräch erörtert werden müssen. Soweit der Sachverständige demgegenüber zunächst die Auffassung vertreten hat, dieses erhöhte Infektionsrisiko sei von der Erwähnung des Risikos von Wundheilungsstörungen und Wundinfektionen umfasst gewesen, hat er daran auf Vorhalt durch den Senat nicht festgehalten. Seine zunächst geäußerte Einschätzung ist offenbar von der Erwägung beeinflusst gewesen, dass sich das - erhöhte - Infektionsrisiko bei dem weitreichenderen operativen Eingriff am 31.10.2000 nicht verwirklicht hat - was jedoch nicht ausschließt , dass gleichwohl ein erhöhtes Infektionsrisiko bestanden hat.

31

cc.) Diese Beurteilung wird durch die Ausführungen der Schlichtungsgutachter Prof. B... / Dr. C... und die von Prof. G.. in dem Bescheid der Schlichtungsstelle gestützt. Diese sind nämlich davon ausgegangen, die langjährige Verabreichung von Cortison habe die körpereigenen Abwehrkräfte des Klägers jedenfalls u.U. geschwächt. Aus dem Schlichtungsgutachten geht weiter hervor, dass wegen der dauerhaften Einnahme des cortisonhaltigen Präparates nicht nur das Infektionsrisiko höher habe eingeschätzt werden müssen; darüber hinaus habe die Einnahme des Medikamentes die Ausbreitung der Infektion von der Wunde auf den Knochen begünstigt. Danach hat die Cortisonbehandlung also nicht nur das Risiko einer Infektion erhöht: Vielmehr musste der Kläger auch befürchten, dass die Folgen einer etwa eintretenden Infektion schwerwiegender ausfallen als dies gewöhnlich der Fall ist.

32

dd.) Hinzu kommt, dass die Ärzte des Beklagten selbst der Cortisonbehandlung des Klägers eine nicht unerhebliche risikoerhöhende Bedeutung beigemessen haben. Abgesehen davon, dass diese die Einnahme cortisonhaltiger Präparate bereits als Ursache für die Knochenbruchverletzung in Betracht gezogen haben, haben sie diesen Umstand jedenfalls als Cofaktor für die postoperative Wundinfektion für diskussionswürdig gehalten (Schreiben vom 27.6.2002) und bei der Entscheidung, ob eine Operation indiziert ist, in die Erwägungen einbezogen. Darüber hinaus hat der Beklagte wiederholt behauptet, der Kläger sei über die mit der Cortisontherapie verbundenen erhöhten Risiken in Kenntnis gesetzt worden. Auch der von den Beklagten benannte Zeuge Dr. W... hat bei seiner Vernehmung keinen Zweifel gelassen, dass es zu einer ordnungsgemäßen Aufklärung gehört, den Patienten über das mit der Einnahme von Cortison verbundene erhöhte Infektionsrisiko in Kenntnis zu setzen.

33

b.) Seine Behauptung, den Kläger auf das erhöhte Infektionsrisiko aufmerksam gemacht zu haben, hat der Beklagte nicht bewiesen.

34

aa.) Der Senat verkennt nicht, dass an den dem Arzt obliegenden Beweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung keine unbilligen oder übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen (Bundesgerichtshof NJW 1985, S. 361, 362; Oberlandesgericht Karlsruhe, NJW 1998, S. 1800). So kann der Arzt den Beweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung auch dann erbringen, wenn er an das konkrete Gespräch zwar keine konkrete Erinnerung mehr hat, dieser aber in nachvollziehbarer Weise die übliche Vorgehensweise bei der Aufklärung vor einer solcher Operation schildert und zugleich bekräftigt, er sei sich ganz sicher, dass dieses Programm immer eingehalten werde (Oberlandesgericht Karlsruhe, a.a.O.). In gleicher Weise wird es regelmäßig ausreichen, wenn derartige Aufklärungsgespräche nach Art und Inhalt einer ständigen und ausnahmslosen Übung des Arztes entsprechen (Oberlandesgericht Hamm, VersR 1995, S. 661). Diesen Anforderungen wird die Bekundung des Zeugen Dr. W... nicht gerecht. Dieser konnte sich an das Aufklärungsgespräch mit dem Kläger nicht mehr konkret erinnern. Soweit er ausgesagt hat, dass er normalerweise über das erhöhte Risiko aufkläre, das aus der Einnahme cortisonhaltiger Präparate resultiere, schließt dies nicht aus, dass er dieses Risiko gegenüber dem Kläger nicht erwähnt hat - zumal er hinzugefügt hat, er könne nicht sagen, was er genau mit dem Kläger besprochen hat.

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bb.) Nichts anderes folgt aus der Aussage des Zeugen Dr. R..., der nämlich nach eigenen Angaben mit der Aufklärung des Klägers nicht befasst gewesen ist und nicht bekundet hat, wie Dr. W... in vergleichbaren Fällen die Aufklärungsgespräche führt. Die vom Kläger unterzeichneten Einwilligungsformulare sind zu dieser Frage ebenfalls unergiebig (Bl. 147, 148 d.A.). Danach ist zwar auf das Risiko von Wundinfekten, Wundheilungsstörungen und Knocheninfekten aufmerksam gemacht worden, ohne dass jedoch ein Hinweis auf ein durch die Einnahme von Cortisonpräparaten erhöhtes Risiko dokumentiert ist.

36

c.) Die Haftung des Beklagten entfällt hier auch nicht deshalb, weil der Kläger bei einer vollständigen Aufklärung ebenfalls in den Eingriff eingewilligt hätte - wie es der Beklagte wohl behaupten will.

37

Grundsätzlich führt die Verletzung der Aufklärungspflicht dann nicht zu einer Haftung des Arztes, wenn sich der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu dem Eingriff entschlossen hätte (BGH VersR 1992, S. 960, 962; VersR 1994, S. 682, 684; Steffen/Dressler, a.a.O., Rdnr. 441). Behauptet der Arzt, der Patient hätte sich auch bei hinreichender Aufklärung für den Eingriff entschieden, muss der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel machen, dass er, wären ihm die Risiken der Operation rechtzeitig verdeutlicht worden, vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, wobei allerdings an die Substantiierungspflicht zur Darlegung eines solchen Konflikts keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (Bundesgerichtshof VersR 1992, S. 960, 962; VersR 1994, S. 682, 684). Bei der Plausibilitätsprüfung ist davon auszugehen, in welcher persönlicher Entscheidungssituation der Patient bei ordnungsgemäßer und vollständiger Aufklärung über das Für und Wider des Eingriffs gestanden hätte, ob ihn diese Aufklärung ernsthaft vor die Frage gestellt hätte, ob er seine Einwilligung erteilen solle oder nicht (Bundesgerichtshof VersR 1992, S. 960, 962). Einen solchen Entscheidungskonflikt hat der Kläger hier nachvollziehbar darlegt. Dieser hat bei seiner Anhörung vor dem Senat am 5.4.2006 nämlich erklärt, nicht gänzlich von der Operation Abstand genommen zu haben - was im Hinblick auf die erfolglose konservative Behandlung der Fraktur des Mittelfußknochens auch kaum plausibel erschienen wäre. Der Kläger hat jedoch deutlich gemacht, dass er auf die Korrektur des Zehs im Hinblick auf das erhöhte Infektionsrisiko verzichtet hätte. Dies reicht zur Darlegung eines ernsthaften Entscheidungskonflikts aus. Denn die Korrektur der Großzehe ist unstreitig allein auf einen Wunsch des Klägers zurückzuführen gewesen; es lässt sich weiter nicht feststellen, dass der Kläger diese Operationserweiterung nach einer erfolglosen konservativen Behandlung und wegen erheblicher Beschwerden begehrt hat. Im Hinblick darauf ist die Behauptung des Klägers nicht von der Hand zu weisen, es bei ordnungsgemäßer Aufklärung bei der operativen Behandlung der Fraktur belassen zu haben - zumal Dr. H... deutlich gemacht hat, dass sich das Infektionsrisiko mit dem Umfang des Eingriffs erhöht.

38

3.) Der Senat hält angesichts der erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigungen, die der Kläger als Folge der operativen Eingriffe im Krankenhaus des Beklagten davongetragen hat, ein Schmerzensgeld in Höhe von 25.000,-€ für angemessen.

39

a.) Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. H... hat sich infolge des operativen Eingriffs vom 19.12.2000 eine Wundinfektion am rechten Vorfuß im Großzehenbereich eingestellt. Als Dauerschaden sind ein knöcherner Substanzdefekt im Bereich des I. Mittelfußknochens und des Großzehengrundgelenks sowie eine chronische Knochenentzündung zurückgeblieben. Überdies hat sich im Bereich des I. Mittelfußknochens eine Sklerose, im Bereich des II. Mittelfußknochens eine sog. Pseudoarthrose entwickelt. Dr. H... hat weiter deutlich gemacht, dass die chronische Knochenentzündung den Kläger sein Leben lang begleiten wird. Es kann immer wieder zu akuten Ausbrüchen der Erkrankung kommen, die mit Vereiterungen verbunden sind und weitere chirurgische Interventionen notwendig machen.

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b.) Die oben genannten Gesundheitsbeeinträchtigungen ergeben eine MdE von 10 % - so der Sachverständige Dr. H... bei seiner Anhörung vor dem Senat. Eine darüber hinausgehende Beeinträchtigung des Klägers bei seiner Tätigkeit als Elektromeister ist nicht ersichtlich. Soweit der Kläger Behinderungen bei Betriebsbesichtigungen beklagt, wirken sich diese nicht erheblich aus. Zwar unterliegt es keinem Zweifel, dass der Kläger bei der Verwendung von Sicherheitsschuhen unter Unannehmlichkeiten leiden muss. Doch hat der Kläger selbst erklärt, dass er lediglich an drei bis vier Arbeitstagen / Monat auf derartige Schuhe angewiesen ist.

41

c.) Wegen der oben genannten Gesundheitsbeeinträchtigungen musste sich der Kläger in dem Zeitraum 1.3.2001 bis 26.3.2002 8 chirurgischen Behandlungen der Wundinfektion am rechten Vorfuß unterziehen, nach dem Arztbrief des St.-A...-Stiftes E... vom 19.9.2002 sind in dem Zeitraum vom 14.8.2002 bis 18.9.2002 zur Therapie der Wundinfektion weitere sechs operative Eingriffe notwendig gewesen. Nach Einschätzung von Dr. H... - die im Übrigen durch den Arztbrief aus E... gestützt wird - hat wegen der Knochenentzündung Arbeitsunfähigkeit des Klägers in dem Zeitraum 30.10.2000 bis 16.1.2003 bestanden. In diesem Zeitraum ist die Beweglichkeit des Klägers „mittelgradig“ eingeschränkt gewesen und der Kläger etwa während der Hälfte des Zeitraumes gehalten gewesen, den rechten Fuß vermehrt hochzuhalten und diesen besonders zu schonen - so die Einschätzung von Dr. H.... Es lässt sich auch nicht feststellen, dass eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers in dem genannten Zeitraum unabhängig von der Wundinfektion bestanden hätte, etwa wegen anderer operativer Eingriffe, der Rheumaerkrankung oder einer Achillessehnenverletzung. Denn Dr. H... hat deutlich gemacht, dass die Wundinfektion und ihre Auswirkungen im Vordergrund gestanden haben und andere Erkrankungen des Klägers allenfalls eine kurzfristige Arbeitsunfähigkeit begründet hätten.

42

d.) Der Senat geht weiter davon aus, dass der Kläger wegen der Verordnung eines Fersenschuhs bis Januar 2003 zeitweise außerstande gewesen ist, einen Pkw zu führen. Dagegen hat der Sachverständige aus medizinischer Sicht das Vorbringen des Klägers nicht bestätigen können, dass die Verwendung von Gehhilfen im Hinblick auf seine Rheumaerkrankung unmöglich gewesen ist. Einen Zusammenhang zwischen der Wundinfektion und einer Achillessehnenschädigung hat der Sachverständige ebenfalls nicht festzustellen vermocht. Die weitere Behauptung des Klägers, er habe in dem oben genannten Zeitraum verstärkt unter der Rheumaerkrankung leiden müssen, weil er teilweise auf die Einnahme von entsprechenden Medikamenten habe verzichten müssen, hat sich als falsch erwiesen. Soweit der Kläger nunmehr vorträgt, es sei wünschenswert gewesen, ein anderes Medikament einzusetzen, davon habe der behandelnde Arzt aber im Hinblick auf die fortbestehende Infektion abgesehen, fehlt diesem Vorbringen jede Substanz, so dass diesem nicht weiter nachzugehen ist. Im Übrigen handelt es sich insoweit um neuen Parteivortrag, mit dem der Kläger gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist.

43

e.) Auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen anderer Gerichte, die über annähernd vergleichbare Fälle zu befinden hatten (vgl. Hacks/Ring/Böhm, Schmerzensgeldbeträge, 24.A., Nr. 2014, 2086, 2051, 2559), hält der Senat hier ein Schmerzensgeld in Höhe von 25.000,-€ für erforderlich, aber auch ausreichend.

44

4.) Der vom Kläger geltend gemachte materielle Schaden ist ebenfalls nahezu in voller Höhe gerechtfertigt.

45

a.) Der Kläger hat eine Bescheinigung seines Arbeitsgebers (Bl. 54 d.A.) vorgelegt, wonach ihm in dem Zeitraum vom 30.10.2000 bis 15.1.2003 Bruttoeinkünfte in Höhe von insgesamt 89.824,20 € entgangen sind - und nicht von 89.265,81 €, wie in der Klageschrift, S. 12 dargetan. Nach den Berechnungen des Klägers entspricht dies einem Gesamtnettoeinkommen von 53.917,07 € (Bl. 12, 55 ff. d.A.). Überdies hat der Arbeitgeber des Klägers bestätigt, dass diesem in dem genannten Zeitraum der Arbeitgeberanteil für Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 5.532,99 € ausgezahlt worden wäre, wenn er seiner Arbeit hätte nachgehen können. Da die Wundinfektion allerdings unstreitig erst Anfang Januar 2001 aufgetreten ist, sind diese Beträge um 2.004,12 € brutto (= 1.252,33 € netto) bzw. 128,65 € zu kürzen, so dass sich der Verdienstausfallschaden des Klägers netto auf 52.664,74 € bzw. auf 5.404,34 € beläuft.

46

b.) Dieser Vortrag des Klägers ist im Wesentlichen unstreitig geblieben. Der Beklagte hat lediglich in Abrede genommen, dass der Kläger tatsächlich bis zum 15.1.2003 arbeitsunfähig gewesen ist. Soweit der Beklagte weiter rügt, der Kläger habe nicht dargetan, welche Leistungen er von seinem Krankenversicherer (Fahrtkosten, Tagegeld) bezogen habe, ist sein Vortrag unerheblich. Denn unstreitig ist der Kläger privat krankenversichert gewesen, so dass eine Vorteilsausgleichung ausscheidet (Palandt-Heinrichs, a.a.O., Vorb v § 249 Rdnr. 132, 133; Oberlandesgericht Köln, r+s 1993, S. 242). Ein Anspruchsübergang nach § 67 VVG hat ebenfalls nicht stattgefunden, weil eine Krankentagegeldversicherung als Summenversicherung anzusehen ist, auf die die Vorschrift nicht anzuwenden ist (Oberlandesgericht Köln, a.a.O.; Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 8.A., Rdnr. 759).

47

c.) Die weiter vom Kläger geltend gemachten Fahrtkosten in Höhe von 4.143,36 €, 604,80 € und 168,96 € sind erstattungsfähig und können nach § 287 ZPO geschätzt werden (Küppersbusch, a.a.O., Rdnr. 228). Nach den vom Kläger vorgelegten Bescheinigungen (Bl. 81 ff d.A.) sind die Fahrten zur ambulanten bzw. physiotherapeutischen Behandlung angefallen und erforderlich gewesen. Die vom Kläger angesetzten Entfernungen sind unstreitig geblieben; die Kilometerpauschale von 0,24 € / km ist nicht zu beanstanden (vgl. § 9 Abs. 3 ZSEG).

48

II.) Die Zinsforderung des Klägers ist gemäß den §§ 288, 291 BGB begründet.

49

III.) Die Feststellungsklage hat ebenfalls Erfolg. Weitere materielle und immaterielle Schäden können schon deshalb nicht ausgeschlossen werden, weil sich bei dem Kläger ein Dauerschaden in Form einer chronischen Knochenentzündung eingestellt hat.

C.

50

Die Nebenentscheidungen stützen sich auf die §§ 91, 92, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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