Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-04-28, Aktenzeichen 7 A 357/02
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0428.7A357.02.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen
einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. und
einschließlich der erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen
zu 1. Ihre zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten trägt die Beigeladene zu 1.
selbst.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin stellte unter dem 15./16. Dezember 1997
eine "Bauvoranfrage für die Errichtung von zwei Windkraftanlagen des Typs E-66
vom Hersteller Enercon mit einem Rotordurchmesser von 66 m und einer
Nabenhöhe von 66,80 m auf dem Gemeindegebiet von N. ". Die Anlagen sollten
auf den Baugrundstücken N. , Gemarkung X. , Flur 2, Flurstücke 131 und 132
errichtet werden. Die Antragstellerin fügte dem Antrag unter anderem eine
Liegenschaftskarte, den Auszug aus der Deutschen Grundkarte, eine
Grenzabstandsberechnung sowie nähere Angaben zu den vorgesehenen
Windkraftanlagen bei.

3

Die vorgesehenen Standorte liegen in ca. 240 m Höhe ü.NN. auf dem T. ,
der an seiner höchsten Stelle eine Höhe von etwa 245 m ü.NN. erreicht. Die
nächstgelegene Wohnbebauung (X. -Süd) liegt nordöstlich in einer Entfernung
von ca. 350 m: sie besteht aus ca. 10 Häusern. Die Beigeladene zu 2. hat im Jahre
1981 für diesen Bereich eine Satzung gemäß § 34 Abs. 2 BBauG erlassen, die vom
Regierungspräsidenten L. unter Ausschluss einer Teilfläche genehmigt wurde.

4

Die Beigeladene zu 2. vermerkte im Vorprüfungsbericht unter anderem, die
Erschließung im Sinne von § 4 Abs. 1 BauO NRW sei nicht gesichert und
verweigerte ihr Einvernehmen mit der Begründung, der Mindestabstand gemäß
Windenergieerlass vom 29. November 1996 zur nächsten Wohnbebauung sei
unterschritten, die immissionsrechtlichen Grenzwerte würden nicht eingehalten und
das Landschaftsbild werde beeinträchtigt.

5

Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 16. April 1998 mit der
Begründung ab, es sei mit zu hohen Lärmbelästigungen für die Bewohner von X. -
Süd zu rechnen, zudem habe die Beigeladene zu 2. ihr Einvernehmen
verweigert.

6

Dem Widerspruch half der Beklagte nicht ab. Auf durch die Widerspruchsbehörde
veranlasste Aufforderung des Beklagten legte die Klägerin eine Schallprognose vom
April 1999 vor.

7

Die Beigeladene zu 1. entschied über den Widerspruch nicht.

8

Am 10. November 1999 hat die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben und
beantragt,

9

den Beklagten unter Aufhebung seines
Bescheides vom 16. April 1998 zu verpflichten, ihr
den am 17. Dezember 1997 beantragten
Bauvorbescheid zur Errichtung von zwei
Windenergieanlagen in N. , Gemarkung X. ,
Flur 2, Flurstücke 131 und 132 zu erteilen.

10

Der Beklagte und die Beigeladenen haben beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Das Verwaltungsgericht hat die Klage nach einer Ortsbesichtigung mit der
Begründung stattgegeben, dem privilegierten Vorhaben ständen öffentliche Belange
nicht entgegen.

13

Der Senat hat auf die Anträge des Beklagten und der Beigeladenen zu 2. mit
Beschluss vom 22. März 2002 deren Berufungen zugelassen. Die Berufungsführer
haben innerhalb der Berufungsbegründungsfrist jeweils einen Berufungsantrag
gestellt und die Berufung begründet. Die Klägerin hat während des
Berufungsverfahrens den ursprünglichen Klageantrag geändert und ist zur
Fortsetzungsfeststellungsklage übergegangen, nachdem sie die Verfügungsbefugnis
über die Baugrundstücke verloren hat.

14

Der Beklagte und die Beigeladene zu 2. tragen im Wesentlichen zur Begründung
ihrer Berufungen vor: Das Vorhaben beeinträchtige die natürliche Eigenart der
Landschaft und ihren Erholungswert. Das Landschaftsbild werde verunstaltet. Zu
Unrecht habe das Verwaltungsgericht eine abschließende Entscheidung zur
Lärmproblematik offen gelassen. In X. -Süd würden Schatteneffekte auftreten, die
ein gesundes Wohnen nicht mehr zuließen.

15

Die Erschließung sei nicht gesichert. Die zu bebauenden Parzellen grenzten an
Wege an, die im Eigentum der Beigeladenen zu 2. ständen. Die Wegeparzellen
seien im Rahmen einer Flurbereinigung entstanden und als Wirtschaftswege
ausgewiesen. Sie könnten die schweren Lkw, die für den Antransport der
Windenergieanlage benötigt würden, auf Grund des Wegeunterbaus und ihrer Breite
von nur 3 m nicht aufnehmen. Ein Erschließungsangebot der Klägerin liege nicht
vor.

16

Der Beklagte trägt darüber hinaus vor, die Windkraftanlage beeinträchtige die
Avifauna. Im näheren Umfeld seien sehr seltene Vogelarten festgestellt worden, die
zum Teil wie z.B. der Rotmilan in der Roten Liste aufgeführt seien. Insbesondere sei
der nach dem Windenergieerlass vom 3. Mai 2002 geforderte Abstand von 500 m
zwischen naturschutzrechtlich bedeutsamen Gebieten, sofern diese insbesondere
dem Schutz bedrohter Vogelarten dienten, und dem nächstgelegenen Punkt der
Rotorflächen unterschritten.

17

Der Gemeindebereich N. liege im engeren Kranichzug-Korridor zwischen L.
und T. . Der T1. werde regelmäßig von Kranichen, aber auch von
Graugänsen und Weißstörchen überflogen.

18

Der Beklagte legt ferner eine Stellungnahme der Flughafen L. /C. GmbH vor.
Diese spricht sich gegen die Errichtung der Windenergieanlagen an den
vorgesehenen Standorten aus, die sich im flughafennahen Bereich befänden.
Schließlich verweist der Beklagte darauf, dass bereits 1998 im räumlichen
Zusammenhang mit dem hier streitigen Vorhaben Bauvoranfragen für zwei weitere
Windenergieanlagen gestellt worden seien, so dass seine Zuständigkeit für das
Vorhaben der Klägerin nicht mehr gegeben sei.

19

Der Beklagte und die Beigeladene zu 2. beantragen,

20

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.

21

Die Beigeladene zu 1. stellt im Berufungsverfahren keinen Antrag, schließt sich
aber dem Vorbringen des Beklagten hinsichtlich des dem beantragten Vorbescheid
von Anfang an entgegenstehenden öffentlichen Belangs der Sicherheit des
Luftverkehrs an.

22

Nachdem die Eigentümer der Grundstücke, auf denen die Windkraftanlagen
errichtet werden sollten, von dem Vertrag mit der Klägerin zurückgetreten sind, der
dieser die Nutzung der Grundstücke erlaubte und nach Bekanntwerden des Urteils
des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2004 - 4 C 9.03 - zur Auslegung des
Begriffs "Windfarm", beantragt die Klägerin,

23

die Berufung zurückzuweisen und festzustellen,
dass der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom
16. April 1998 rechtswidrig war und dieser bis zur
Aufhebung des Nutzungsvertrages durch Rücktritt
am 18. März 2004 verpflichtet gewesen ist, der
Klägerin den begehrten Bauvorbescheid zu
erteilen,

24

hilfsweise,

25

die Berufung zurückzuweisen und festzustellen,
dass der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom
16. April 1998 rechtswidrig war und der Beklagte bis
zum 2. August 2001 verpflichtet gewesen ist, der
Klägerin den begehrten Bauvorbescheid zu
erteilen.

26

Sie trägt vor: Sie beabsichtigte, gegen den Beklagten und die Beigeladene zu 2.
einen Amtshaftungsprozess zu führen. Bis zum Rücktritt der Eigentümerin vom
Nutzungsvertrag am 18. März 2004 sei die Verpflichtungsklage zulässig und
begründet gewesen. Sie habe keinen vollständigen Bauvorbescheid beantragt,
sondern nur eine grundsätzliche Beurteilung des Standortes in
bauplanungsrechtlicher Hinsicht gewollt und deshalb auch keine teure
Schallprognose und Schattenwurfgutachten anfertigen lassen. Die
bauordnungsrechtlichen und bauplanungsrechtlichen Fragen, die nicht Gegenstand
des Vorbescheidverfahrens gewesen seien, weil sie vom Beklagten selbst aus der
Prüfung herausgenommen worden seien, wie die Erschließung nach § 4 BauO NRW,
seien durch das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht präjudiziert worden und einem
nachfolgenden Baugenehmigungsverfahren vorbehalten geblieben. Gleiches gelte
für die Frage der Erschließung im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB. Deshalb sei sie -
die Klägerin - auch noch nicht verpflichtet gewesen, irgendwelche Baulasten
beizubringen. Im Übrigen sei die Zufahrt zu den Flurstücken 131 und 132 über die im
Eigentum der Beigeladenen zu 2. stehenden Wirtschaftswege rechtlich sehr wohl
möglich gewesen.

27

Zutreffend habe das Verwaltungsgericht nach Inaugenscheineinnahme
festgestellt, dass die öffentlichen Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB nicht
derart beeinträchtigt seien, dass sie dem privilegiert zulässigen Vorhaben entgegen
gehalten werden könnten, insbesondere werde das Landschaftsbild nicht
verunstaltet. Dies habe die Inaugenscheinnahme durch das Oberverwaltungsgericht
bestätigt. Mangels entsprechenden Vortrags oder sonstiger Anhaltspunkte habe das
Verwaltungsgericht sich nicht mit den Auswirkungen des Vorhabens auf die Avifauna
auseinandersetzen müssen.

28

Der Berichterstatter des Senats hat am 14. März 2005 einen Ortstermin
durchgeführt, an dem im Einverständnis der Beteiligten auch der Mitberichterstatter
teilgenommen hat. Auf die hierüber gefertigte Niederschrift wird verwiesen.

29

Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus der
Gerichtsakten und den Verwaltungsvorgängen des Beklagten; hierauf wird Bezug
genommen.

30

Entscheidungsgründe:

31

Die zulässigen Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen zu 2. sind
begründet.

32

Die Klage hat mit dem im Berufungsverfahren nur noch gestellten
Fortsetzungsfeststellungsantrag keinen Erfolg.

33

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist allerdings zulässig.

34

Die Klägerin verfolgt ihren in erster Instanz erfolgreichen Verpflichtungsantrag auf
Erteilung des in Rede stehenden Vorbescheides nicht weiter. Sie begehrt vielmehr im
Berufungsverfahren nur noch die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet
gewesen ist, ihr den streitig gewesenen Vorbescheid zu erteilen.

35

Eine Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung des § 113
Abs. 1 Satz 4 VwGO ist zulässig, wenn das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren
zulässig war, sich dieses während des Rechtsstreits erledigt hat, ein klärungsfähiges
Rechtsverhältnis besteht und ein Feststellungsinteresse gegeben ist.

36

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 - 4 C
14.96 -, BRS 60 Nr. 158.

37

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

38

Die ursprünglich verfolgte Verpflichtungsklage auf Erteilung des beantragten
Vorbescheids war zulässig. Insbesondere fehlte der Klägerin nicht das
Rechtsschutzbedürfnis für ihre Bauvoranfrage. Dieses würde fehlen, wenn die
Erteilung des begehrten Vorbescheides für die Klägerin nutzlos wäre, weil ihrem
Vorhaben offensichtlich nicht ausräumbare Hinderungsgründe entgegenstanden. Der
Beklagte und die Beigeladene zu 2. haben insoweit auf die fehlende Erschließung
hingewiesen. Der Flurbereinigungsplan schließt es jedoch nicht offensichtlich aus,
dass der Klägerin die Nutzung der Zuwegung, gegebenenfalls nach Verstärkung des
Weges durch sie, zu gestatten war. Auch ist nicht offensichtlich, dass jedenfalls die
Errichtung der östlichen Windenergieanlage wegen des fehlenden Abstands zum im
Eigentum der Beigeladenen zu 2. stehenden Weg und zur Nachbarparzelle 141
scheitern musste. Zwar stellt die Wegeparzelle 140 keinen öffentlichen Weg dar,
andererseits ist der Weg aber nicht bebaubar, so dass jedenfalls nicht
ausgeschlossen ist, dass mangels Berührung von Schutzzwecken des
Abstandsrechts dieses hier nicht zu Lasten der Klägerin greift. Dass die Eigentümerin
der Parzelle 141 der Klägerin keine Baulast eingeräumt hätte, ist ebenfalls nicht
offensichtlich.

39

Das Verpflichtungsbegehren der Klägerin hat sich erledigt. Die Klägerin kann die
Grundstücke, auf denen sie die Windenergieanlagen errichten wollte, nicht mehr
bebauen, weil die Eigentümer dazu ihr Einverständnis nicht mehr geben. Eine
Veränderung der zivilrechtlichen Verfügungsbefugnis stellt eine Erledigung des
Streits über eine zu erteilende Baugenehmigung dar.

40

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 1995 - 4 B
247.94 -, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 108.

41

Ob darüber hinaus auch bereits durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur
Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EEG-
Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. Juli 2001, BGBl. I 1950 am 3. August 2001
ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, braucht hier nicht entschieden zu
werden.

42

Im Verhältnis zum Beklagten ist klärungsfähig, ob die Klägerin bis zum
erledigenden Ereignis einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Vorbescheides
hatte.

43

Die Klägerin hat schließlich ein schützenswertes Interesse an der begehrten
Feststellung dargetan.

44

Die somit zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch nicht begründet.
Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgänger hatten zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch
auf Erteilung des begehrten Vorbescheides. Die beiden ursprünglich geplanten
Windenergieanlagen waren an ihren vorgesehenen Standorten bauplanungsrechtlich
unzulässig.

45

Die bauplanungsrechtliche Beurteilung der strittigen Anlagen richtet sich nach
§ 35 BauGB. Die vorgesehenen Standorte befinden sich im Außenbereich. Trotz
Privilegierung der Anlagen nach §§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB n.F. (früher: § 35 Abs. 1
Nr. 6 BauGB) waren diese unzulässig, weil ihnen öffentliche Belange
entgegenstanden. Die Anlagen hätten nämlich im Falle ihrer Errichtung im Sinne von
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB das Landschaftsbild verunstaltet.

46

In der Rechtsprechung ist grundsätzlich geklärt, dass eine Verunstaltung im
Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB voraussetzt, dass das Bauvorhaben dem
Orts- oder Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist und auch
von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als belastend empfunden
wird. Dieser Grundsatz gilt auch gegenüber im Außenbereich privilegierten Vorhaben
wie Windenergieanlagen. Zwar sind diese Anlagen durch § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
n.F. grundsätzlich dem Außenbereich zugewiesen. Eine Entscheidung über den
konkreten Standort hat der Gesetzgeber jedoch nicht getroffen. Die Zulässigkeit
dieser Anlagen steht deshalb unter dem Vorbehalt, dass sie im Einzelfall das
Landschaftsbild nicht verunstalten. Ob die Schwelle der Verunstaltung überschritten
ist, hängt von den konkreten Umständen der jeweiligen Situation ab.

47

Vgl. zu alledem: BVerwG, Beschluss vom
18. März 2003 - 4 B 7.03 -, BauR 2004, 295 = BRS
66 Nr. 103.

48

Bei dieser den Tatsachengerichten obliegenden wertenden Einschätzung kann
insbesondere auch die anlagentypische Drehbewegung der Rotorblätter nicht außer
Betracht bleiben.

49

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 2001
- 4 B 69.01 -, BRS 64 Nr. 100.

50

Gemessen an diesen Maßstäben teilt der Senat die Wertung des Beklagten und
der Beigeladenen zu 2. als ortsnahen Beteiligten, dass die Errichtung der strittigen
Anlagen an ihren vorgesehenen exponierten Standorten zu einer Verunstaltung des
Landschaftsbildes führen würde.

51

Die vorgesehenen Standorte der Windenergieanlagen liegen auf dem stark
exponierten Kuppenbereich "Auf dem T1. ", der eine Höhe von 243,7 m üNN
erreicht. Die Gegend ist Teil des Naturparkgebietes "Bergisches Land", das hier
geprägt wird von dem überwiegend bewaldeten Hochplateau im Norden des
Gemeindegebietes und dem nach Süden hin zunächst eher offenen Bereich des
T1. sowie den dahinterliegenden unterschiedlichen Baumbeständen, die bis zu
den Waldgebieten nördlich und nordöstlich von Winterscheid sichtbar sind. Die in
großen Teilen sanft geschwungene Landschaft ist, wie die Ortsbesichtigung durch
den Senatsvorsitzenden als Berichterstatter und den Mitberichterstatter ergeben hat
und durch das umfangreiche, dem Senat vorliegende umfassende Bildmaterial trotz
seiner minderen Qualität verdeutlicht wird, durch ein reizvolles Wechselspiel
unterschiedlichster Landschaftselemente gekennzeichnet. Dabei ist der Klägerin
zuzugestehen, dass der Standort der vormals geplanten Anlagen selbst, der durch
landwirtschaftlich genutzte Flächen geprägt ist, für sich betrachtet relativ eintönig
wirkt. Darauf kommt es jedoch nicht an; entscheidend ist der Gesamteindruck der
Einbindung dieses Standorts in das bis in weite Fernen markant in das Blickfeld
tretende Hochplateau. Insoweit bietet sich dem Betrachter, der den Standort von
Norden, Westen und Süden her in den Blick nimmt, das Bild einer harmonischen
abwechslungsreichen Landschaft, in der einzelne landwirtschaftlich genutzte Flächen
- sowohl Acker als auch Grünland - ständig abwechseln mit Baumbeständen in
unterschiedlicher Größe und Art. Von den verschiedenen Blickpunkten her bietet sich
eine in ästhetischer Hinsicht anziehende vielfältige Struktur, als einheitlich oder gar
monoton erscheinende Flächen sind nur in ganz geringem Umfang vorhanden. Die
Vorbelastungen des Landschaftsbildes durch typische Merkmale menschlicher
Nutzungen sind äußerst gering. Die vorhandene vornehmlich in die Tallagen
eingestreute Wohnbebauung ordnet sich den markant hervortretenden
unterschiedlichen Baum- und Waldbeständen weitgehend unter und fällt dem
Betrachter nicht sonderlich auf. Ortschaften, Weiler und Gehöfte sind, wie auch
schon das Verwaltungsgericht festgestellt hat, nicht in exponierter Stelle auf den
Höhenlagen, sondern geschützt in den Niederungen angesiedelt. Ebenso fallen die
wenigen Masten von kleinen Freileitungen kaum auf. Auffällig sind allein mehrere
Mobilfunkmasten, die jedoch je nach Blickrichtung vollständig oder teilweise
unterhalb der Horizontlinie stehen. Lediglich bei einem Blick von Süden her tritt hinter
dem T1. der ca. 40 m hohe Mobilfunkmast neben der ehemaligen
Jugendherberge deutlich in fast seiner gesamten Länge über die Horizontlinie
hinaus. Gerade diese Sichtbeziehung ermöglicht dem Betrachter die Vorstellung, wie
die mehr als doppelt so hohen Windenergieanlagen mit den sich drehenden Rotoren
das Landschaftsbild beeinträchtigen würden. Aus allen Himmelsrichtungen von
Norden über Westen nach Süden wären die Anlagen als die Horizontlinien merklich
durchschneidende Bauwerke zu sehen, die zum dominierenden Faktor in der
Landschaft werden würden. Auf Grund der Struktur des Geländes würden sie sich
nicht in der Weite verlieren, sie würden auch nicht vor den bewaldeten Höhen der
Umgebung in den Hintergrund treten, sondern von jedem aufgesuchten Standort aus
über die sanften abwechslungsreichen Begrenzungen der Horizontlinien deutlich
hervorstechen. Das Auge würde nicht mehr den Linienführungen der harmonischen
Landschaft folgen, sondern von den drehenden Flügeln der Anlagen abgelenkt. Wie
beherrschend schon eine einzelne Anlage sein kann, vermittelte die während der
Augenscheinseinnahme von zwei Standorten her in weiter Ferne noch sichtbare
Windenergieanlage auf O. Gebiet, die indes das hier betroffene
Landschaftsbild nur am Rand marginal tangiert und nicht annähernd so belastet, wie
es die geplanten Anlagen an den von der Klägerin vorgesehenen Standorten getan
hätten.

52

Die Klägerin hatte somit zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch auf Erteilung des
begehrten Vorbescheids, weil ihrem Vorhaben aus den dargelegten Gründen von
Anfang an der öffentliche Belang "Verunstaltung des Landschaftsbildes"
entgegenstand.

53

Auf alle weiteren Fragen, etwa ob Belange des Naturschutzes oder der
Luftsicherheit dem Vorhaben entgegenstanden, kommt es hiernach nicht mehr
an.

54

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

55

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO in
Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

56

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind.

57