Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-01, Aktenzeichen 1 K 4148/06
ECLI:DE:VGK:2007:0301.1K4148.06.00

Tenor

Ziffer I. 3 des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006
wird aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur
Hälfte.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-
Standard und dem UMTS-Standard.

3

Mit Bescheid vom 29. August 2006 ( ), zugestellt am 30. August 2006,
entschied die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und
Eisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA) zum einen, dass - aufgrund der
Festlegung durch ihre Präsidentenkammer - die als "Betroffene" bezeichnete Klägerin auf
dem bundesweiten (Großkunden-)Markt für Anrufzustellungen in ihr Mobiltelefonnetz
über beträchtliche Marktmacht verfüge. Zum anderen beschloss die BNetzA:

4

"I.

5

R e g u l i e r u n g s v e r f ü g u n g

6

1. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen
Telefonnetzen

7

1.1 die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am
Vermittlungsstandort der Betroffenen zu ermöglichen,

8

1.2 über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und

9

1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 Kollokation sowie
im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren.

10

2. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, dass Vereinbarungen über Zugänge
nach Ziffer 1 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen
gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit
und Billigkeit genügen.

11

3. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß
Ziffer 1 unterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.

12

II.

13

Der Betroffenen wird auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu
deren Angebot sie durch die in dieser Entscheidung ergangene(n)
Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht,
innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu
veröffentlichen.

14

Die Angaben zu den Standorten des Zugangs bzw. der Kollokation müssen nicht
veröffentlicht werden, sie müssen nur auf Nachfrage interessierten Unternehmen
zugänglich gemacht werden."

15

Zur Begründung führte die BNetzA aus:

16

Die sachlich relevanten Märkte entsprächen der von der EU-Kommission
ausgesprochenen Empfehlung für Markt 16 ("Anrufzustellung in einzelnen
Mobilfunktelefonnetzen"). Es handele sich mithin um die bundesweiten GSM- und
UMTS-Mobilfunknetze von U. , W. , F. und der Klägerin. Auf
diesen regulierungsbedürftigen relevanten Märkten für Anrufzustellung in das
jeweilige Mobiltelefonnetz verfüge das jeweilige Unternehmen über beträchtliche
Marktmacht im Sinne des § 11 des Telekommunikationsgesetzes (TKG).
Die Zusammenschaltungs- und die Terminierungsverpflichtung seien der Klägerin
nach § 21 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 TKG auferlegt worden. Ein Absehen von
letzterer Verpflichtung wäre den Interessen der Endnutzer zuwidergelaufen. Die
Auferlegung der Verpflichtung sei gerechtfertigt und stehe in einem angemessenen
Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG. Die
Kollokationsverpflichtung erfolge auf der Grundlage von § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG. Sie
sei geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung des Kriterienkatalogs des § 21
Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG auch angemessen. Rechtliche Grundlagen für das
Diskriminierungsverbot seien die §§ 9 Abs. 2, 13 und 19 TKG.

17

Die Entgelte für die auferlegten Zugangsverpflichtungen seien gemäß § 30 Abs.1
Satz 1 TKG der Vorabregulierung zu unterwerfen gewesen, weil die in § 30 Abs. 1
Satz 2 TKG aufgeführten Voraussetzungen für ein Abweichen vom
Genehmigungserfordernis nach Satz 1 nicht vorlägen. Die nachträgliche Regulierung
sei nämlich nicht ausreichend, um das Regulierungsziel der "Wahrung der
Verbraucherinteressen" zu erreichen. Die Verbraucherinteressen würden mittelbar
durch die Entgelte der Klägerin berührt, wenn diese überhöht seien, was dann der
Fall sei, wenn sie sich nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
(KeL) orientierten. Durch eine nachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG könne die
gebotene Kostenorientierung nicht ausreichend sichergestellt werden, weil insoweit
nur eine Missbrauchskontrolle dahin stattfinde, ob die Entgelte maßlos seien. Die
Verbraucherinteressen würden durch die Entgelte der Klägerin auch deshalb
wesentlich betroffen, weil ein Netzbetreiber die Terminierung in das Netz der
Klägerin einkaufen müsse, um Verbindungen in das Mobilfunknetz der Klägerin
anbieten zu können. Das Terminierungsentgelt sei ein Teil seiner Kosten, die er -
zumindest teilweise - an seine Endkunden weitergebe. Erfahrungsgemäß führten
spürbare Absenkungen der (Vorleistungs-)Entgelte zu durchschnittlich niedrigeren
Endkundenentgelten. Eine Übergangsfrist zur Einführung der ex-ante-Regulierung
sei nicht vorzusehen gewesen. Die zehnwöchige Antragsfrist nach § 31 Abs. 5 TKG
diene nicht dem Schutz des regulierten Unternehmens, sondern demjenigen der
Nachfrager. Ohnehin könne durch eine vorläufige Anordnung gemäß § 130 TKG
sichergestellt werden, dass die Klägerin durch die sofortige Einführung der
Genehmigungspflicht nicht um ihren Entgeltanspruch gebracht werde. Zudem sei der
Klägerin schon seit Februar 2006 bekannt, dass die Einführung einer
Genehmigungspflicht erwogen werde, weshalb sie hinreichend Zeit zur Vorbereitung
ihres Genehmigungsantrages gehabt habe. Die Pflicht zur Einräumung einer
Übergangsfrist folge auch nicht aus § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG, der lediglich den
Widerruf einer Verpflichtung, nicht aber deren erstmalige Auferlegung regele.
Die Auferlegung der Verpflichtung zur Erstellung eines Standardangebotes folge aus
§ 23 Abs. 1 TKG.

18

Die Klägerin hat am 15. September 2006 Klage erhoben. Sie trägt vor:

19

Der Bescheid sei formell rechtswidrig, weil kein ordnungsgemäßes
Konsultationsverfahren stattgefunden habe. So sei sie - die Klägerin - zum Entwurf
der Regulierungsverfügung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Insbesondere
die alleinige Durchführung einer Anhörung zum an U. gerichteten Entwurf einer
Regulierungsverfügung sei nicht ausreichend gewesen. Eine Heilung der
Verfahrensfehler nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
(VwVfG) scheitere an dessen Unanwendbarkeit. Dieser Verfahrensfehler sei nicht
unbeachtlich im Sinne des § 46 VwVfG. Auch habe die BNetzA ihre noch im
Konsultationsverfahren bestehende Rechtsauffassung, bei freiwilliger Fortsetzung
des Absenkungspfades reiche eine ex-post-Kontrolle aus, stillschweigend geändert.
Die genannten Fehler verletzten sie auch in ihren Rechten. Der Verfahrensfehler
habe zu Abwägungsfehlern geführt.

20

Der angefochtene Bescheid sei auch materiell rechtswidrig. Dies gelte zunächst für
die darin enthaltene Festlegung der Präsidentenkammer. Die Feststellung
beträchtlicher Marktmacht sei im Falle der Klägerin schon deshalb unzutreffend, weil
sie auf dem jedenfalls vorliegend nicht anwendbaren Konzept "Ein Netz-Ein Markt"
beruhe. Selbst bei Anwendung dieses Grundsatzes aber verfüge sie nicht über
beträchtliche Marktmacht. Es treffe nicht zu, dass jedes Mobilfunknetz im Rahmen
der Terminierung einen eigenen Markt darstelle, denn eine Substitution der
Terminierungsleistung der Klägerin sei Endkunden, von deren Nachfrage die
Vorleistungsnachfrage direkt abgeleitet werde, auf zahlreichen Wegen - etwa durch
Inanspruchnahme von Home-Zone Produkten oder Rückrufen - möglich. Die BNetzA
habe es versäumt, eine gesonderte Untersuchung zum Substitutionsverhalten
durchzuführen. Im Übrigen seien auch die Angebote von Service-Providern und
Discountern fälschlich außer Acht gelassen worden. Schließlich nutze sie, die
Klägerin, als einziger deutscher Mobilfunknetzbetreiber nicht nur ein Netz, da ihr
GSM-Netz noch nicht voll ausgebaut sei. Zum Zwecke der Terminierung nutze sie in
etwa 10 % aller für Endkunden benutzten Verkehrsminuten das Netz von U.

21

Auch unter Zugrundelegung des Konzepts der BNetzA fehle ihr die
beträchtliche Marktmacht. Eine Preissetzungsfreiheit bestehe in ihrem Falle als kleinstem
Mobilfunkunternehmer allenfalls eingeschränkt. Sie könne ihre
Terminierungsentgelte nicht unabhängig von den drei großen Netzbetreibern
festsetzen. Derzeit biete sie deshalb Terminierungsleistungen unterhalb der ihr
tatsächlich entstehenden Kosten an. Die BNetzA habe unzulässigerweise versäumt,
das Marktversagen bezogen auf den konkreten Netzbetreiber festzustellen.
Insbesondere U1. verfüge über eine beträchtliche direkte entgegengerichtete
Nachfragemacht; eine solche werde im Übrigen auch durch Service-Provider und
Discounter und deren No-Frills Angebote ausgeübt. Zudem übten die Endkunden
eine indirekte entgegengerichtete Nachfragemacht aus.

22

Die Behörde habe nicht ausreichend untersucht und substantiiert dargelegt, wieso
das allgemeine Wettbewerbsrecht nicht ausreiche. Auf die Märkte-Empfehlung der
Kommission könne sie sich insoweit nicht stützen, weil diese veraltet sei.
Insbesondere hätte geprüft werden müssen, ob die von der BNetzA angenommene
Regulierungsbedürftigkeit der Mobilfunkterminierungsentgelte erst durch die
Regulierung der Festnetztarife geschaffen worden sei. Jedenfalls in Bezug auf die
Terminierung auf "H. "-Festnetznummern habe die Klägerin keine beträchtliche
Marktmacht, weil sie sich insoweit nicht unabhängig von ihren Wettbewerbern,
insbesondere den Festnetzanbietern, verhalten könne.

23

Die Marktdefinition der BNetzA sei auch insofern unzutreffend, als die Leistung
"lokale Anrufweiterleitung", die im Rahmen der Terminierung im Netz der Klägerin
nicht existiere, nicht habe einbezogen werden dürfen. Auch die Anrufzustellung im
Rahmen von "H. ", die überwiegend im Festnetz von C. (Germany) erfolge, sei
nicht Marktbestandteil.

24

Die Regulierungsverfügung selbst sei auch materiell rechtswidrig, dies insbesondere
im Hinblick auf die Anordnung der ex-ante-Entgeltgenehmigungspflicht. Insoweit sei
es zunächst zu einem völligen Ermessensausfall gekommen. Des Weiteren
erforderten die Regulierungsziele, insbesondere dasjenige der Wahrung der
Verbraucherinteressen, keine ex-ante-Kontrolle. Zu deren Wahrung sei nicht
unbedingt ein möglichst niedriges Niveau der Terminierungsentgelte anzustreben;
vielmehr sei auch eine hochwertige Versorgung im Sinne der Verbraucher, für die
wiederum Investitionen in Milliardenhöhe erforderlich seien, die allein unter
Heranziehung der Terminierungsentgelte als Kostendeckungsbeitrag möglich seien.
Sinkenden Verbraucherpreisen auf der einen Seite stünden damit steigende
Verbraucherpreise auf der anderen gegenüber. Diesen sog. Wasserbetteffekt habe
die BNetzA verkannt. Ihre Terminierungsentgelte seien nicht überhöht, zumal sie
einen freiwilligen Absenkungspfad eingeschlagen habe, welcher eine
Entgeltüberhöhung auch für die Zukunft ausschließe. In der Nichtberücksichtigung
dieses Absenkungspfades liege ein weiteres Abwägungsdefizit. Die Tatsache, dass
sich F. als einziger der vier Mobilfunknetzbetreiber geweigert habe, eine
Vereinbarung über den Absenkungspfad zu schließen, sei für
Regulierungsmaßnahmen gegenüber ihr, der Klägerin, unerheblich. Für das
Verhalten von F. könne sie nicht verantwortlich gemacht werden; vielmehr
hätten die jeweiligen Absenkungspfade der einzelnen Mobilfunknetzbetreiber
unabhängig voneinander beurteilt werden müssen. Die Behörde habe
unzutreffenderweise KeL als Maßstab für die Frage der Entgeltüberhöhung gewählt
und nicht den Missbrauchsmaßstab. Jedenfalls sei eine nachträgliche
Entgeltregulierung, deren Prüfungstiefe die BNetzA verkannt habe, ausreichend gewesen.
Weiter sei die Abwägung der verschiedenen Regulierungsziele unzureichend
ausgefallen, was einem völligen Abwägungsausfall gleichkomme. Ein weiteres
Abwägungsdefizit liege in der unzureichenden Berücksichtigung des
Regulierungsziels der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, welches
in ihrem Falle als nicht erheblich qualifiziert worden sei. Insoweit hätte die BNetzA
berücksichtigen müssen, dass eine milde Regulierung der Entgelte der Klägerin
gerade zur Herstellung eines chancengleichen Wettbewerbs hätte beitragen können.
Insoweit habe die BNetzA erwägen müssen, ob hinsichtlich der aufzuerlegenden
Regulierungsmaßnahmen zwischen den Betreibern zu differenzieren sei. Ein
weiteres Abwägungsdefizit liege in der nicht ausreichenden Berücksichtigung des
Regulierungsziels des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG. Infolge des Ausfalls geplanter
Einnahmen aufgrund der angefochtenen Verfügung unterblieben voraussichtlich ein
Teil des geplanten Netzausbaus der Klägerin sowie weitere Innovationen.

25

Auch die Auferlegung der Zusammenschaltungs- und Terminierungsverpflichtung
sowie der Gleichbehandlungsverpflichtung sei aus Gründen der Verhältnismäßigkeit
rechtswidrig, diejenige der Kollokationsverpflichtung sei aus Gründen der
Unmöglichkeit rechtswidrig; die Rechtswidrigkeit der Verpflichtung zur Vorlage eines
Standardangebotes folge daraus, dass es eine Nachfrage nach isolierten
Terminierungsleistungen der Klägerin nicht gebe.

26

Jedenfalls in Bezug auf die Terminierung unter "H. "-Festnetzrufnummern seien
die angeordneten Regulierungsmaßnahmen rechtswidrig. Eine Zusammenschaltung
und Terminierung sei ihr insoweit schon nicht möglich, da die "H. "-Rufnummern
aus dem Bestand der C. (Germany) stammten.

27

Der Hilfsantrag sei notwendig, da unklar sei, ob die Marktabgrenzung zum regelnden
Teil der Regulierungsverfügung gehöre.

28

Die Klägerin beantragt,

29

1. den Bescheid der Bundesnetzagentur
vom 29. August 2006 aufzuheben,

30

2. hilfsweise,

31

festzustellen, dass Anrufzustellungen im
Rahmen des "H. "-Produktes der Klägerin
auf "H. "-Festnetznummern nicht dem
regulierungsbedürftigen relevanten Markt im
Sinne der vorgenannten Bescheides
unterfallen.

32

Die Beklagte beantragt,

33

die Klage abzuweisen.

34

Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid und trägt vor: Der Bescheid sei
zunächst formell rechtmäßig. Die insoweit behaupteten Fehler des Konsultations-
und Konsolidierungsverfahrens verletzten die Klägerin ohnehin nicht in ihren
Rechten. Die Verfahren seien aber auch ordnungsgemäß durchgeführt worden.
Insbesondere habe sie ihren Standpunkt zur Relevanz des Absenkungspfades nicht
geändert; auch sei kein Automatismus in der von der Klägerin angenommenen
Weise angelegt gewesen. Jedenfalls seien etwaige Fehler geheilt worden oder
unbeachtlich.

35

Darüber hinaus sei der Bescheid auch materiell rechtmäßig. Dies gelte zunächst für
die Marktdefinition und -analyse. Hinsichtlich der Marktdefinition stehe ihr ein
Beurteilungsspielraum zu, innerhalb dessen die Stellungnahmen der Kommission
und der übrigen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend zu berücksichtigen
seien. Dass es zu einer Über- oder Unterschreitung dieses Beurteilungsspielraums
bzw. einer Zweckverfehlung oder einem Missbrauch gekommen wäre, sei weder
ersichtlich noch vorgetragen. Der Wunsch der Klägerin nach einem abweichenden
Entscheidungsergebnis reiche hierfür nicht aus. Hilfsweise sei darauf hinzuweisen,
dass die Einzelnetzbetrachtung rechtmäßig sei. Insbesondere bestehe nicht jede
Substitutionsmöglichkeit auf Endnutzerebene auch gleichzeitig auf der vorliegend in
Rede stehenden Vorleistungsebene. Aber auch bei Substitutionsmöglichkeiten, die
die Höhe der Terminierungsentgelte beeinflussten, sei ein Wettbewerbsdruck auf das
Angebot von Terminierungsleistungen nicht feststellbar. Insbesondere beim "H. "-
Produkt der Klägerin, das ohnehin nur von 35 % ihrer Teilnehmer genutzt werde, sei
die Austauschbarkeit deshalb nicht gegeben, weil es insoweit gerade an der für
Anrufe an Mobilfunknummern typischen orts-unabhängigen Erreichbarkeit des
Angerufenen fehle. Auch das methodische Vorgehen der BNetzA sei nicht zu
beanstanden; schon im Ansatz komme es nicht auf eine empirische Begründung der
Marktabgrenzung an, da die Bewertung der Austauschbarkeit auf
Abstraktionsvorgängen beruhe. Auch der Umstand, dass die Klägerin teilweise auf
Vorleistungen von U. angewiesen sei, ändere nichts an der sachlichen
Marktabgrenzung. Dass die Klägerin für die Leistungserbringung technisch auf die
Mitwirkung eines anderen Mobilfunknetzbetreibers angewiesen sie, ändere nichts
daran, dass es für den Terminierungsnachfrager auch für diese Anrufe kein Substitut
zur Anrufzustellung durch die Klägerin, in deren Netz die Mobilfunknetznummer
geschaltet sei und welche insoweit allein den Preis für die Terminierung bestimme,
gebe. Die Regulierungsbedürftigkeit des Terminierungsmarkts sei zu Recht im
Rahmen der zu treffenden Prognoseentscheidung bejaht worden. Auch die
Marktanalyse, bei der ebenfalls ein Beurteilungsspielraum auf Seiten der Behörde
bestehe, sei rechtmäßig. Auch das "H. "-Produkt sei zu Recht in den Markt
einbezogen worden. Insbesondere handele es sich hierbei um eine von der Klägerin
gegenüber C. (Germany) erbrachte Mobilfunkterminierung. Nur insoweit sei das
Produkt Teil des Marktes, nicht aber soweit die Weiterleitung durch C. (Germany)
betroffen sei. Die Marktanalyse sei rechtmäßig. Auch insoweit habe sie einen
Beurteilungsspielraum. Die Klägerin verfüge über beträchtliche Marktmacht, die auch
nicht durch direkte oder abgeleitete Nachfragemacht ausgeglichen werde. Eine
andere Beurteilung sei insbesondere nicht durch die von der Klägerin aufgezeigte
bisherige Entwicklung der Terminierungsentgelte bedingt. Die erreichten Ab-
senkungen seien eher als Indiz für das Ausmaß der ursprünglichen Überhöhung zu
werten und zur Abwendung behördlichen Einschreitens erfolgt. Ihre Behauptung, sie
erbringe die Terminierungsleistungen kostenunterdeckend, sei unsubstantiiert.
Die Auferlegung der Genehmigungspflicht sei ebenfalls zu Recht erfolgt. Auf der
Tatbestandsseite des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG sei ihr ein Beurteilungsspielraum
eingeräumt, auf der Rechtsfolgenseite ein Dispensermessen, welche beide nicht auf
Null reduziert gewesen seien. Für die zu treffende Entscheidung sei keine positive
Feststellung erforderlich gewesen, dass die zu regulierenden Entgelte tatsächlich
überhöht seien. Eine solche habe sie auch nicht getroffen; sie habe lediglich
festgestellt, dass derartige Überhöhungen die Regulierungsziele gefährden würden.
Auch sei keine Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt worden, die eine Methode
der - vorliegend noch nicht anstehenden - Entgeltregulierung sei. Bei der Gewinnung
des Abwägungsmaterials auf der vorgelagerten Stufe sei sie nicht auf das
gesetzliche Instrumentarium der Entgeltregulierung beschränkt. Die Auffassung der
Klägerin, im Rahmen von § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG müsse stets die Bedeutung
aller Regulierungsziele für den konkreten Sachverhalt herausgearbeitet werden, und
anschließend seien alle Regulierungsziele mit der ihnen jeweils zukommenden
Bedeutung in eine Abwägung mit den anderen Regulierungszielen einzustellen, finde
keine Stütze im Gesetz. Zur Wahrung der Verbraucherinteressen seien nicht
möglichst niedrige Terminierungsentgelte angestrebt worden, sondern lediglich ein
nicht überhöhtes Entgeltniveau. Im Übrigen fördere eine Senkung der
Terminierungsentgelte durch den hierdurch ausgeübten Druck zur
Kostenminimierung eher die Investitions- und Innovationsbereitschaft als eine Beibehaltung
überhöhter Terminierungsentgelte. Der von der Klägerin bemühte Wasserbetteffekt
sei hinsichtlich § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG ohne Belang. Quersubventionierungen
zugunsten einzelner Verbrauchergruppen, die erst durch überhöhte Entgelte möglich
würden, berührten keine gesetzlich geschützten Verbraucherinteressen. Bei der
Abwägungsentscheidung sei auch der vereinbarte Absenkungspfad ausdrücklich
einbezogen worden. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei die Behörde zudem der
Frage nachgegangen, ob bei den kleineren Mobilfunknetzbetreibern zumindest im
Bereich der Entgeltregulierung eine eingriffsschwächere Regulierung u.a. im Hinblick
auf die unterschiedlichen Startbedingungen geboten sein könnte als bei den D-Netz-
Betreibern, dies allerdings nicht in der streitgegenständlichen
Regulierungsverfügung, sondern derjenigen, die gegenüber F. ergangen sei.

36

Auch die Auferlegung der übrigen regulatorischen Verpflichtungen sei
rechtmäßigerweise erfolgt. Insbesondere mit der Kollokationsverpflichtung werde der
Klägerin nichts Unmögliches abverlangt, da sie jedenfalls die Verfügungsmacht über
die angemieteten Räumlichkeiten innehabe. Im Übrigen komme eine Beschränkung
von Zugangsverpflichtungen auf verfügbare Kapazitäten nicht in Betracht. Auch ihr
Unvermögen in Bezug auf "H. " könne die Klägerin einfach beheben, indem sie
entweder in ihrem Netz eine Rufnummernumwertung implementiere oder ihren
Zusammenschaltungspartnern die erforderliche Information über die
Rufnummernumwertung zur Verfügung stelle.

37

Gegen die Zulässigkeit des Hilfsantrages bestünden Bedenken, da insoweit eine
abstrakte Rechtsfrage zur Entscheidung gestellt werde. Jedenfalls sei der Antrag
unbegründet.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Bundesnetzagentur verwiesen.

39

Entscheidungsgründe:

40

Die zulässige Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
Erfolg.

41

Der angefochtene Bescheid der BNetzA vom 29. August 2006 ist insoweit
rechtswidrig und verletzt die Klägerin insofern in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), als ihre Zugangs- und Kollokationsentgelte in
Ziffer I. 3. der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen worden sind.
Im Übrigen ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht
in ihren Rechten.

42

Dabei ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des
angefochtenen Bescheides der Zeitpunkt der Entscheidung der BNetzA,

43

vgl. Urteile der Kammer vom 05. November 1998
- 1 K 5929/97 - und vom 20. Oktober 2005 -1 K
6724/02-; Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) Urteil vom 07.
Februar 2000 - 13 A 180/99 -;
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom
25. April 2001 - 6 C 6.00 -, NVwZ 2001,1399 (UA 12)
und vom 03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 - (UA
13).

44

Zunächst liegen die von der Klägerin gerügten Fehler bei der Durchführung des
Konsultationsverfahrens nicht vor. Insbesondere genügte die Veröffentlichung des U.
-Mobile-Konsultationsentwurfes den Anforderungen der §§ 12 Abs. 1 Satz 1, 13 Abs.
1 Satz 1 TKG in der hier maßgeblichen Fassung vom 22. Juni 2004 (BGBl. I 2004,
1190).

45

Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG gibt die Regulierungsbehörde den interessierten
Kreisen Gelegenheit, zu dem Entwurf der Ergebnisse nach den §§ 10 und 11
Stellung zu nehmen. Dies gilt gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG entsprechend, wenn
die Regulierungsbehörde - wie vorliegend - auf Grund einer Marktanalyse nach § 11
Verpflichtungen u.a. nach den §§ 19, 20, 21, 24, 30 auferlegt, sofern die Maßnahme
Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat.

46

Den Anforderungen der genannten Vorschriften genügt es, jeweils nur den Tenor des
Entscheidungsentwurfs zu Konsultation zu stellen. Dies ergibt sich aus einem
Vergleich der Absätze 1 und 2 des § 12 TKG, in denen der Gesetzgeber zwischen
dem bloßen Entwurf einerseits und einem begründeten Entwurf andererseits
unterscheidet. Denn während in § 12 Abs. 1 TKG (wie auch in Art. 6 Abs. 1 der
Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108, S. 33 - RRL -), deren
Umsetzung § 12 TKG dient), lediglich vom Entwurf der Ergebnisse die Rede ist, sieht
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG (entsprechend der zugrundeliegenden Vorschrift des Art. 7
Abs. 3 RRL) vor, dass nach Durchführung des Verfahrens nach Absatz 1, der
Entwurf der Ergebnisse mit einer Begründung der Kommission und den anderen
nationalen Regulierungsbehörden zur Verfügung gestellt wird. Eine andere
Vorgehensweise wäre auch insofern nicht sachgerecht, als sie dazu führen würde,
dass jede beabsichtigte Änderung der Begründung des Entwurfes eine erneute
Konsultationspflicht auslöste.

47

Über den in Bezug auf ihr Unternehmen beabsichtigten Tenor aber war die Klägerin
auch durch die Veröffentlichung des Konsultationsentwurfes bezüglich des
Unternehmens U. mit dem Zusatz, dass im Wesentlichen identische Beschlusskonzepte
gegenüber allen vier Mobilfunknetzbetreibern vorlägen, informiert.

48

Dies gilt auch in Ansehung des Umstandes, dass sich in mehreren Fußnoten der
Zusatz

49

"Dies wäre anders zu beurteilen, wenn die Betroffene den
Absenkungspfad freiwillig fortsetzen würde, also entsprechende
Vereinbarungen schließen würde. In diesem Fall könnte die
Beschränkung auf eine nachträgliche Entgeltkontrolle zur
Erreichung der Regulierungsziele ausreichen, weil die Betroffene
an den Absenkungspfad gebunden wäre."

50

befand.
Diese Anmerkung relativierte nicht den beabsichtigten Tenor, sondern räumte der
Klägerin lediglich die Möglichkeit ein, weiter gegen die beabsichtigte Auferlegung der
ex-ante-Regulierung vorzutragen.

51

Der angefochtene Bescheid ist auch - mit Ausnahme seiner Ziffer I. 3 - materiell
rechtmäßig.

52

Dies gilt zunächst für die Festlegung der Präsidentenkammer und die in diesem
Zusammenhang durchgeführte Marktdefinition und Marktanalyse.

53

Nach § 10 Abs. 1 TKG legt die Regulierungsbehörde im Rahmen der Marktdefinition
die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine
Regulierung nach den Vorschriften des Teiles 2 des TKG in Betracht kommen.
Bei dieser Marktabgrenzung ist gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG die Empfehlung der
Kommission vom 11. Februar 2003 (ABl. EG Nr. L 114 S. 45 - Märkteempfehlung -)
weitestgehend zu berücksichtigen. Diese hat den Markt 16 - Anrufzustellung in
einzelnen Mobiltelefonnetzen - als potentiell regulierungsbedürftig eingestuft und
damit wiederum Anhang I Ziffer 2 zur RRL, der den Markt für Anrufzustellung in
öffentlichen Mobilfunknetzen als einen der Märkte benannte, die in die erste
Empfehlung der Kommission über die relevanten Produkt- und Dienstmärkte
aufzunehmen waren, umgesetzt. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber auf diese
Weise die Märkteempfehlung zum Tatbestandsmerkmal des § 10 TKG erhoben hat,
ergibt sich, dass eine Abweichung von ihr nur ausnahmsweise aufgrund nationaler
Besonderheiten gerechtfertigt sein kann,

54

vgl. auch: Urteil der Kammer vom 17. November
2005 - 1 K 2924/05 -.

55

Im Regelfall hat die BNetzA damit im Rahmen der Marktabgrenzung - lediglich -
die räumliche Tragweite des relevanten Marktes zu bestimmen,

56

vgl. Ziff. 36 der Leitlinien der Kommission zur
Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher
Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen
für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste
(ABl. EG Nr. C 165 Seite 6 - Leitlinien -).

57

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die BNetzA im Rahmen der
Marktdefinition über einen Beurteilungsspielraum verfügt, wie sich aus § 10 Abs. 2
Satz 2 TKG ergibt.

58

Dies führt dazu, dass das Verwaltungsgericht - lediglich - zu prüfen hat, ob die
BNetzA

59

(1) etwaige Verfahrensbestimmungen eingehalten,

60

(2) ihrer Entscheidung einen zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt
zugrunde gelegt,

61

(3) sich an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten,

62

(4) bei ihrer Entscheidung die konkurrierenden Belange nicht krass, d.h. in einer zur
objektiven Gewichtigkeit dieser Belange außer Verhältnis stehenden Weise
fehlgewichtet,

63

(5) objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot nicht verletzt,

64

(6) und die Beurteilung so ausführlich begründet hat, dass dem Gericht die ihm
obliegende beschränkte inhaltliche Kontrolle (Punkte 2 bis 5) möglich wird.

65

In Anwendung dieser Grundsätze ist zunächst gegen die erfolgte
Marktabgrenzung rechtlich nichts zu erinnern.
Die BNetzA hat unter zutreffender Zugrundelegung des Regel-Ausnahme-
Verhältnisses zwischen Märkteempfehlung und etwaiger Abweichung (vgl.
Festlegung Seiten 20, 40 und 42) in Anwendung des "Ein-Netz-Ein-Markt"-Konzepts
das nationale Mobiltelefonnetz der Klägerin als relevanten Markt abgegrenzt, da sie
Anlass für eine Abweichung von der Märkteempfehlung nicht sah.
Ihrer Prüfung der Erforderlichkeit eines Abweichens von der Märkteempfehlung hat
sie in angängiger Weise das Bedarfsmarktkonzept (vgl. Festlegung Seiten 29 ff.)
zugrundegelegt,

66

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6/00
-, NVwZ 2001, 1399 (1402); Ziffern 38-54
Leitlinien,

67

demzufolge es wesentlich auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte und
Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager ankommt und der sachlich relevante
Markt somit durch sämtliche Produkte oder Dienstleistungen, die von den
Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen
Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden, bestimmt wird,

68

vgl. u.a.: BGH, Beschlüsse vom 12. Dezember
1978, BGHZ 73, 65 (72), und vom 24. Oktober 1995,
BGHZ 131,107 (110),

69

wobei die tatsächliche Anschauung des verständigen Abnehmers maßgebend
ist,

70

vgl.: BGH, Beschluss vom 26. Mai 1987, BGHZ
101, 100 (103).

71

Hiervon ausgehend ist die BNetzA zu dem Schluss gelangt, dass jeder
Netzbetreiber in seinem Netz alleiniger Anbieter ist, da derzeit keine Möglichkeit der
Substitution der Leistung der Anrufzustellung zu einem bestimmten Anschluss durch
einen andern Netzbetreiber besteht. In diesem Zusammenhang hat die BNetzA
ausführlich untersucht, ob etwaige Substitute Einfluss auf die vorzunehmende
Marktabgrenzung haben konnten (vgl. Festlegung Seiten 31 - 37). Dabei hat sie
insbesondere auch die von der Klägerin als Substitutionsmöglichkeiten genannten
Produkte "H. ", SMS, Voice-over-IP (VoIP) und Rückruf eingehend gewürdigt.
Es ist nicht zu erkennen, dass die BNetzA bei dieser ausführlichen Würdigung der
verschiedenen Substitutionsmöglichkeiten ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben
S. 14) verletzt hätte.

72

Dies gilt insbesondere auch insoweit, als die BNetzA das Produkt "H. "
insofern als zum Mobilfunkterminierungsmarkt zugehörig qualifiziert hat, als nicht die
Gesamtleistung - bestehend aus Festnetzterminierung durch C. (Germany) plus
Mobilfunkterminierung durch die Klägerin - in Rede steht, sondern lediglich der von
der Klägerin erbrachte Bestandteil, die Mobilfunkterminierung.

73

Die BNetzA hat diesen Aspekt, dass letztlich auch ein "H. "-Anruf auf die
geographische Nummer auf das Mobiltelefon und nicht den Festnetzanschluss des
Endkunden zugestellt wird, in ihrer auch insoweit umfänglichen Begründung in den
Blick genommen (vgl. Festlegung Seiten 32 - 38), was rechtlich nicht zu beanstanden
ist; durch diese Einordnung sind nicht die Grenzen des Beurteilungsspielraumes ü-
berschritten worden.

74

Soweit die Kammer in einem obiter dictum zu ihrer Entscheidung im Verfahren 1 K
8432/04 vom 15. September 2005 hat anklingen lassen, bei den Home-Zone-
Produkten stehe allein eine Festnetzterminierungsleistung in Rede, hält sie hieran
nicht fest.

75

Irrelevant für die Marktabgrenzung ist der Umstand, dass die Klägerin noch nicht
über ein voll ausgebautes Netz verfügt und dieserhalb ihrerseits auf Vorleistungen
der U. zurückgreifen muss ("National Roaming"). Funktional handelt es sich auch
insoweit um eine Terminierung im Netz der Klägerin, in dem auch die Nummer geschaltet
ist.

76

Soweit die Klägerin schließlich rügt, die Einbeziehung der lokalen
Anrufweiterleitung in den Markt 16 auf Seite 8 der Regulierungsverfügung sei
rechtswidrig im Hinblick darauf, dass sie eine solche nicht erbringe, kann sie hiermit
nicht durchdringen.

77

Da sich die bewusste Feststellung nicht im Tenor der Regulierungsverfügung findet
und die BNetzA an sie auch keine Konsequenzen geknüpft hat, ist sie lediglich als
Begründungselement zu werten, dem keine selbstständige regelnde Wirkung
zukommt. Insoweit haben die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung
auch klargestellt, dass soweit im angegriffenen Bescheid von "Anrufweiterleitung" die
Rede sei, es sich - lediglich - um den denknotwendigen Bestandteil der von der
Klägerin zu erbringenden Terminierungsleistung handele.

78

Nach alledem hat die BNetzA bei der erfolgten Marktabgrenzung unter
Zugrundelegung des "Ein-Netz-Ein-Markt"-Konzepts die Grenzen ihres
Beurteilungsspielraumes (siehe oben S. 14) unter weitestgehender Berücksichtigung der
Märkteempfehlung nicht überschritten.

79

Des Weiteren ist auch die Durchführung des so genannten Drei-Kriterien-Tests
nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG rechtlich nicht zu beanstanden.

80

Nach dieser Vorschrift kommen für eine Regulierung Märkte in Betracht, die (1)
durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, (2) längerfristig nicht zu wirksamem
Wettbewerb tendieren und auf denen (3) die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen
entgegenzuwirken.

81

Auch insoweit ist wiederum die Verpflichtung der BNetzA zur weitestgehenden
Berücksichtigung der Märkteempfehlung mit den oben dargelegten Konsequenzen
zu beachten.

82

Ausgehend von dem geschilderten Regel-Ausnahme-Verhältnis bezüglich
Märkteempfehlung und Abweichung hiervon ist gegen die diesbezüglichen Ausführungen
der BNetzA auf Seiten 44/45 der Festlegung - insbesondere diejenigen hinsichtlich
des 3. Kriteriums des Ausreichens des allgemeinen Wettbewerbsrechts - nichts zu
erinnern. Es ist nicht erkennbar, dass die Behörde mit ihren - mit dem
Bundeskartellamt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 TKG abgestimmten - Darlegungen
dazu, das allgemeine Wettbewerbsrecht ermögliche nur ein punktuelles Eingreifen,
erforderlich seien aber wesentlich detailliertere Befugnisse, zudem ermögliche das
TKG ein schnelleres Einschreiten, ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 14)
verletzt hätte. Vielmehr sind diese Erwägungen - auch mit Blick auf das
Begründungserfordernis - ausreichend.

83

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang insbesondere rügt, die BNetzA
habe die Auswirkungen der Festnetzregulierung auf die entgegengerichtete
Nachfragemacht im Zusammenhang mit der Frage des Ausreichens des allgemeinen
Wettbewerbsrechts nicht hinreichend untersucht, ist darauf zu verweisen, dass
insoweit - im Kontext des § 11 TKG - auf Seiten 50 ff. der Festlegung sehr wohl
umfängliche Überlegungen erfolgt sind.

84

Auch die Marktanalyse gemäß § 11 TKG ist nicht zu beanstanden.
Nach § 11 Abs. 1 TKG prüft die Regulierungsbehörde im Rahmen der Festlegung
nach § 10, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht.
Wirksamer Wettbewerb besteht nicht, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf
diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen gilt als
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder
gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt,
das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in
beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu
verhalten. Dabei berücksichtigt die Behörde weitestgehend die von der Kommission
aufgestellten Kriterien, niedergelegt in den Leitlinien.

85

Aus letzterem Satz folgt, dass der BNetzA auch hinsichtlich der Marktanalyse ein
Beurteilungsspielraum zukommt. Denn die so inkorporierten Leitlinien sehen
wiederum in Ziffern 22 und 71 vor, dass die Regulierungsbehörden bei der Ausübung
ihrer Befugnisse gemäß Artt. 15 und 16 RRL aufgrund der komplizierten
ineinandergreifenden Faktoren (wirtschaftlicher, sachlicher und rechtlicher Art), die
bei der Definition relevanter Märkte und bei der Ermittlung von Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht gewürdigt werden müssen, über einen weitreichenden
Ermessensspielraum (was, da vorliegend die tatbestandliche Seite in Rede steht,
nach deutschem Sprachgebrauch einen Beurteilungsspielraum meint) verfügen.

86

Es ist nicht ersichtlich, dass die BNetzA bei ihrer Einschätzung, die Klägerin verfüge
auf ihrem Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche
Marktmacht, ihren Beurteilungsspielraum verletzt hätte.

87

Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die BNetzA in ihrer Festlegung ausdrücklich
den von der Klägerin hervorgehobenen Aspekt, dass die Feststellung eines
Marktanteiles von 100 % noch nicht die Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht
bedeute, teilt (vgl. Festlegung Seiten 47 und 70).

88

Die von der Klägerin erhobenen Rügen gegen das methodische Vorgehen der
BNetzA im Rahmen der Marktanalyse greifen nicht durch:

89

Insbesondere hat die BNetzA untersucht, ob die Mobilfunkanbieter in
unterschiedlichem Maße über ansehnliche Marktmacht verfügen und inwieweit eine
gegenseitige Abhängigkeit der Mobilfunkanbieter voneinander bestehe (vgl.
Festlegung Seiten 47 f. und 58 f.). Des Weiteren hat sie ausführlich das Bestehen
einer etwaigen entgegengerichteten Nachfragemacht der E. (vgl. Festlegung
Seiten 50 - 55) sowie alternativer Festnetzbetreiber (vgl. Festlegung Seiten 55 - 58)
geprüft. Gleiches gilt für die Untersuchung einer entgegengerichteten indirekten
Nachfragemacht durch Endkunden (vgl. Festlegung Seiten 61 - 69).

90

Dass die BNetzA insoweit ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 14) verletzt
hätte, ist nicht zu erkennen.

91

Nach alledem ist die Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG rechtmäßig erfolgt.

92

Auch die Regulierungsverfügung ist - mit Ausnahme ihrer Regelung unter Ziffer I. 3 -
rechtmäßig.

93

Dies gilt zunächst für die Auferlegung der Zusammenschaltungs- und
Terminierungsverpflichtung.

94

Rechtsgrundlage für diese Maßnahmen sind die §§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 3 und § 21
Abs. 3 Nr. 2 TKG. Nach den genannten Vorschriften soll die Regulierungsbehörde
Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die - wie die Klägerin - über
beträchtliche Marktmacht verfügen, die Verpflichtung auferlegen, die
Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen zu ermöglichen. Dabei erfasst
der Begriff der "Zusammenschaltung" in §§ 3 Nr. 34, 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG auch die
Terminierung. Dies ergibt sich aus Anhang I Nr. 2 zur RRL, die, da das TKG u.a.
ihrer Umsetzung dient,

95

vgl. u.a.: BR-Drucksachen 755/03, Seite 1, 75
und 200/04, Seite 1; C. -Drucksache 15/2674, Seite
5,

96

zur Auslegung heranzuziehen war. Dort wird nämlich unter dem Begriff der
Zusammenschaltung u.a. die Anrufzustellung genannt.

97

Die Fassung des § 21 Abs. 3 TKG als Soll-Vorschrift führt zu einer
Einschränkung des Ermessensspielraums der Behörde insofern, als die in Absatz 3
genannten Verpflichtungen in der Regel auferlegt werden müssen und nur in
atypischen Sonderfällen hiervon abgesehen werden kann. Nach Absatz 3 soll die
Regulierungsbehörde die dort genannten Verpflichtungen "nach Absatz 1"
auferlegen. Aus der sprachlichen Differenzierung zur Formulierung des Absatzes 2,
wonach die Behörde "unter Beachtung von Absatz 1" bestimmte Verpflichtungen
auferlegen kann, folgt, dass im Rahmen des Absatzes 3 eine Prüfung der Kriterien
nach Absatz 1 Nrn. 1 bis 7 unterbleibt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der
Gesetzgeber durch den Verweis auf Absatz 1 in Absatz 3 zum Ausdruck bringen
wollte, dass er die in Absatz 1 genannten Zielvorgaben im Regelfall durch eine
Anordnung nach Absatz 3 als erfüllt ansieht,

98

vgl.: Thomaschki in: Berliner Kommentar zum
TKG, § 21 Rdn. 142; Piepenbrock/Attendorn in:
Beck´scher TKG Kommentar, 03. Auflage, § 21 Rdn.
258.

99

Ein atypischer Sonderfall, der die BNetzA zum Absehen von der Auferlegung der
Zusammenschaltungs- bzw. Terminierungsverpflichtung hätte berechtigen können,
liegt nicht vor. Ein solcher ist insbesondere nicht in dem Umstand zu sehen, dass die
Klägerin angibt, bisher freiwillige Zusammenschaltungen in keinem Falle grundlos
verweigert zu haben. Angesichts der überragenden Wichtigkeit der
Zusammenschaltung, auf die die Marktteilnehmer angewiesen sind, um überhaupt
auf dem Markt auftreten zu können, ist die abstrakte Gefahr, dass das freiwillige
Angebot zurückgezogen und damit ein Scheitern der Zusammenschaltung provoziert
wird, ausreichend für die Auferlegung der Zusammenschaltungsverpflichtung.

100

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang rügt, die Auferlegung der
Zusammenschaltungs- und Terminierungsverpflichtung sei in Bezug auf das "H. "-
Produkt deshalb rechtswidrig, weil ihr insoweit etwas Unmögliches abverlangt werde,
kann sie hiermit nicht gehört werden. Zwar trägt sie unwidersprochen vor, die
Terminierung in ihrem Mobilfunknetz nur im Zusammenwirken mit C. (Germany)
vornehmen zu können, weil C. (Germany) zunächst eine Rufnummernumwertung
vornehmen und eine netzbetreiberspezifische Portierungskennung einfügen müsse.
Dies ändert aber nichts daran, dass - wie die Klägerin selbst einräumt - der letzte
Schritt der Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Klägerin stattfindet. Nur dieser letzte
Schritt wird aber - wie dargelegt - von der Regulierungsverfügung überhaupt erfasst.
Mit der streitgegenständlichen Zusammenschaltungs- und
Terminierungsverpflichtung wird der Klägerin nicht etwa aufgegeben, Anrufe an
"H. "-Festnetznummern unmittelbar - unter Ausschluss von C. (Germany) - selbst
von einem anderen Zusammenschaltungspartner entgegen zu nehmen bzw. das
"H. "-Produkt zu "zerschlagen", wie sie befürchtet. Vielmehr ist die Klägerin
lediglich gehalten, im Rahmen des bestehenden "H. "-Produktes - wie bislang
auch - Mobilfunkterminierungen vorzunehmen.

101

Des Weiteren hat die BNetzA der Klägerin zu Recht die Kollokationsverpflichtung
nach der Soll-Vorschrift des § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG auferlegt.
Der diesbezüglich vorgebrachte Einwand der Klägerin, sie sei lediglich Mieterin der
Kollokationsräume und könne daher dritten Nachfragern keine Verfügungsrechte
einräumen, führt nicht zur Annahme eines Ausnahmefalles, der ein Absehen von der
Auferlegung der Pflicht zur Kollokation rechtfertigen könnte. Eine Vertragsgestaltung
kann nicht dazu angetan sein, den Zugangsanspruch der
Zusammenschaltungspartner zu vereiteln. Insofern ist die Klägerin gehalten, auf
ihren Vertragspartner C. (Germany) dergestalt einzuwirken, dass die jederzeitige
Zugangsgewährung für die Zusammenschaltungspartner - wie offenbar bislang auch
- gewährleistet ist. Sollte sich dies als nicht möglich herausstellen, muss sie die
Kollokation anderweitig - etwa durch Schaffung eigener Kollokationsflächen oder
durch kundenseitige Zusammenschaltung bzw. eine solche außerhalb des
Kollokationsraumes (was die Regulierungsverfügung ausdrücklich für möglich erklärt)
- sicherstellen.

102

Auch die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung ist rechtlich nicht zu
beanstanden.

103

Nach den Vorschriften der §§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 3, 19 TKG kann die Regulierungsbe-
hörde einen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit
beträchtlicher Marktmacht - wie die Klägerin - dazu verpflichten, dass
Vereinbarungen über Zugänge auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar
sein, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der
Chancengleichheit und Billigkeit genügen müssen.

104

Die BNetzA hat die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung u.a. auf den
Umstand gestützt, dass die Klägerin vertikal integriert sei und somit grundsätzlich
eine Gefahr des internen Einräumens von günstigeren Konditionen bestehe; Ausnah-
megründe seien vorliegend nicht ersichtlich.

105

Diese Ermessenserwägungen sind nicht zu beanstanden.

106

Denn allgemein wird es als grundsätzlich geboten betrachtet, in
wettbewerbsdefizitären Märkten gegenüber den marktmächtigen Unternehmen die
telekommunikationsrechtliche Gleichbehandlungsverpflichtung anzuordnen,
insbesondere dann, wenn Unternehmen mit Marktmacht - wie die Klägerin - vertikal
integriert sind und Dienste für andere Anbieter erbringen, mit denen sie auf dem
nachgelagerten Markt in Wettbewerb stehen,

107

vgl. Piepenbrock/Attendorn, Beck´scher TKG
Kommentar, 03. Auflage, § 19 Rdn. 19 sowie
Erwägungsgrund 17 der ZRL; ferner: Nolte in:
Berliner Kommentar zum TKG, § 19 Rdn. 18,
m.w.N., der in einer solchen Fallkonstellation sogar
eine Ermessensreduzierung auf Null annimmt.

108

Schließlich ist auch die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines
Standardangebotes rechtmäßig.

109

Nach der insoweit von der BNetzA herangezogenen Ermächtigungsgrundlage des §
23 Abs. 1 TKG soll die Regulierungsbehörde einen Betreiber eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes, der - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht
verfügt und einer Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG unterliegt, verpflichten, ein
Standardangebot für die Zugangsleistung zu veröffentlichen, für die eine allgemeine
Nachfrage besteht.

110

Aus der Ausgestaltung der Norm als Soll-Vorschrift ergibt sich, dass im Regelfall im
Rahmen jeder Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG für die jeweils umfassten
Leistungen eine Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebotes aufzuerlegen
ist.

111

Der insoweit von der Klägerin erhobene Einwand, eine Nachfrage nach isolierten
Terminierungsleistungen gebe es nicht, da Zusammenschaltungen immer auf
Gegenseitigkeit beruhten, sie aber ein Standardangebot nur für die von ihr zu
erbringenden Terminierungsleistungen in ihrem Netz abgeben könne, ist nicht dazu
angetan, einen Ausnahmefall zu belegen. Vielmehr versteht sich von selbst, dass
sich das von der Klägerin zu erstellende Standardangebot nur auf "ihre" Seite der
Zusammenschaltung beziehen soll, nämlich die von ihr zu erbringenden
Terminierungsleistungen in ihrem Netz.

112

Rechtswidrig ist die Regulierungsverfügung allerdings insoweit, als die BNetzA in
Ziffer I. 3 die Entgelte der Klägerin für Zugangsgewährung und Kollokation der
Entgeltregulierung nach § 31 TKG unterworfen hat; insoweit war sie aufzuheben.

113

Nach dem als Ermächtigungsgrundlage herangezogenen § 30 Abs. 1 Satz 1
TKG unterliegen Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes, der - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht
verfügt, für nach § 21 auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung nach
Maßgabe des § 31. Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG soll die Regulierungsbehörde
abweichend von Satz 1 solche Entgelte dann einer nachträglichen Regulierung nach
§ 38 Abs. 2 bis 4 unterwerfen, wenn

114

1. der Betreiber nicht gleichzeitig auch auf dem Markt für Endkundenleistungen,
auf dem der Betreiber tätig ist, über beträchtliche Marktmacht verfügt,

115

2. nach Inkrafttreten des Gesetzes beträchtliche Marktmacht festgestellt worden
ist, ohne dass der Betreiber zuvor auf dem relevanten Markt von der
Regulierungsbehörde als marktbeherrschend eingestuft wurde und

116

3. diese Maßnahme zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 ausreicht.

117

Die Voraussetzungen dieser Soll-Vorschrift - von denen lediglich die Ziffer 3
umstritten ist - lagen im maßgeblichen Zeitpunkt vor. Dies ergibt sich aus
Folgendem:

118

Die Regelung des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG soll dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung tragen; ex-ante-Genehmigungsprozeduren
sollen auf das erforderliche Maß beschränkt werden,

119

vgl. zu § 28 TKGE: C. -Drucksache 15/2679,
Seite 14.

120

Ebenso betonen die europarechtlichen Vorgaben, dass die jeweils auferlegten
Verpflichtungen angemessen, gerechtfertigt und erforderlich bzw. verhältnismäßig
sein müssen, vgl. Art. 8 Abs. 2 und 4 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen
Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren
Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108, S. 7 - ZRL -, Ziffern 117 und 118 der
Leitlinien.
Ziffer 118 der Leitlinien lautet:

121

"...Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist im
Gemeinschaftsrecht fest verankert. Es besagt im Wesentlichen,
dass die Mittel, die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks
eingesetzt werden, nicht über das hinausgehen sollten, was zur
Erreichung dieses Zwecks angemessen und erforderlich ist....
Die Mittel, die zur Erreichung dieses Ziels eingesetzt werden,
müssen notwendig sein, sollten aber keine unzumutbare
Belastung darstellen, d.h. bei den ergriffenen Maßnahmen
sollte es sich um das Minimum handeln, was zur Erreichung
des in Frage stehenden Ziels erforderlich ist."

122

Ausgehend von diesen Vorgaben ergibt sich, dass die Behörde das
eingriffstärkere Mittel der ex-ante-Regulierung erst anwenden darf, wenn feststeht,
dass eine ex-post-Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG nicht
ausreichend ist.
Bei dieser Prüfung ist zum einen zu berücksichtigen, dass gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2
Ziffer 3 TKG die ex-post-Regulierung lediglich zur Erreichung der Regulierungsziele
ausreichen muss, d.h. eine optimale Zielerreichung nicht gefordert ist. Zum anderen
ist zu berücksichtigen, dass auch die ex-post-Regulierung eine Art der
Entgeltregulierung ist, welche ebenfalls der Wahrung der Ziele des § 2 Abs. 2 TKG
und erst recht dem in § 27 Abs. 1 TKG normierten speziellen Ziel der
Entgeltregulierung dient. Sie wird daher vom Gesetzgeber grundsätzlich als ebenso
geeignetes Mittel der Preiskontrolle angesehen wie die Genehmigungspflicht. Bei
Endkundenleistungen, die die vorliegend in Rede stehenden Verbraucherinteressen
unmittelbarer berühren als Vorleistungsentgelte, reicht nach der Vorstellung des
Gesetzgebers die ex-post-Kontrolle sogar in der Regel aus, § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG.
Zudem kann auch im Rahmen der ex-post-Regulierung in der Form von § 38 Abs. 2
bis 4 TKG unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG eine Kos-
tenprüfung anhand von Kostenunterlagen in Betracht kommen. Dabei kann die
Behörde nicht nur missbräuchlich hohe Entgelte untersagen, sondern den
Maßstäben des § 28 TKG genügende Entgelte anordnen, § 38 Abs. 4 Satz 2
TKG.

123

Einer gerichtlichen Überprüfung anhand dieser Grundsätze hält die
vorgenommene Auferlegung der Vorabregulierung in der angefochtenen
Regulierungsverfügung nicht stand. Dabei hat das Gericht die nach § 30 Abs. 1 Satz
2 Nr. 3 TKG getroffene Abwägungsentscheidung voll zu überprüfen; ein
Beurteilungsspielraum ist der Behörde insoweit nicht eingeräumt.
Gegen die im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG als Ausnahme anzusehende Einräumung
eines Beurteilungsspielraumes spricht insofern zunächst, dass weder der Gesetzes-
wortlaut - anders als in § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG - noch die Gesetzesbegründung
hierfür etwas hergeben. Auch ist nicht erkennbar, dass - abweichend vom Normalfall
- vorliegend etwa der gerichtliche Rechtsschutz an seine Funktionsgrenzen stieße.
Denn für die Überprüfung der behördlichen Auslegung des Tatbestandsmerkmals
"ausreicht" im dargelegten Sinne unter Wahrung des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit stehen hinreichend klare Kriterien zur Verfügung. Dies gilt
zumal, da das Gericht bei der Würdigung des in § 2 Abs. 2 TKG definierten
Abwägungsprogramms gegebenenfalls externen Sachverstand in Anspruch nehmen
kann.

124

Die BNetzA hat die Zugangs- und Kollokationsentgelte nach § 30 Abs. 1 Satz 1
TKG der ex-ante-Regulierung unterworfen, da die Voraussetzungen für eine
Abweichung vom Genehmigungserfordernis des Satzes 1 nicht vorlägen; die
nachträgliche Regulierung sei nämlich nicht ausreichend, um das Regulierungsziel
der Wahrung der Verbraucherinteressen zu erreichen (§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
TKG). Die Verbraucherinteressen würden mittelbar durch überhöhte Entgelte der
Klägerin betroffen. Überhöht seien Entgelte grundsätzlich dann, wenn sie sich nicht
an KeL orientierten. Die gebotene enge Kostenorientierung der Entgelte könne durch
eine nachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG nicht ausreichend sichergestellt
werden.

125

Der Ansatz der BNetzA, Entgelte seien dann überhöht, wenn sie sich nicht an
KeL orientierten, ist unzutreffend. Auch Entgelte, die nicht gegen den
Missbrauchsmaßstab des § 28 TKG verstoßen, können nicht überhöht sein. Der
KeL-Maßstab des § 31 Abs. 1 und 2 TKG kann erst relevant werden, nachdem
feststeht, dass Entgelte der ex-ante-Regulierung unterworfen sind; er kann aber nicht
schon bei der Klärung der Frage herangezogen werden, ob die ex-ante- oder die ex-
post-Regulierung einschlägig sein soll.
Die übrigen Ausführungen der BNetzA dazu, weshalb die ex-post-Regulierung nicht
ausreichend zur Wahrung der Verbraucherinteressen sei, erschöpfen sich in abs-
trakten, nicht an Tatsachen bzw. konkreten Zahlen belegten Ausführungen und
Vermutungen ohne Einzelfallbezug. Wollte man diese Art der Begründung genügen
lassen, wäre eine ex-post-Regulierung zur Wahrung der - nicht nur der Wahrung von
Verbraucherinteressen dienenden - Ziele des § 2 Abs. 2 TKG praktisch nie
ausreichend.

126

Mit diesen - wie dargelegt - von einer unrichtigen Prämisse getragenen
abstrakten Überlegungen ist die BNetzA dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
bzw. dem dargelegten Stufenverhältnis zwischen ex-post- und ex-ante-Regulierung
nicht gerecht geworden.

127

Vgl. insoweit auch den von der BNetzA
herangezogenen Gutachter König, demzufolge die
Nachteile einer ex-ante-Regulierung (u.a. die Gefahr
des Übermaßes der Regulierung) so gravierend
seien, dass sie, als intensivste Regulierungsform, bei
Mobilfunkterminierungsentgelten erst zum Einsatz
kommen solle, nachdem sich andere weniger
eingriffsintensive Instrumente als ungeeignet
erwiesen hätten (Gutachten Seite 66 f.).

128

Da hiernach die BNetzA als mit besonderem Sachverstand ausgestattete,
wissenschaftlich unterstützte Fachbehörde (vgl. § 125 TKG) nicht belastbar und
ausreichend darlegen konnte, dass eine Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG zur
Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG nicht ausreicht, geht das
Gericht mangels anderweitiger gewichtiger Anhaltspunkte davon aus, dass im
Gegenteil die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG im maßgeblichen
Zeitpunkt vorlagen. Dies gilt umso mehr, als nach den Feststellungen der
Monopolkommission die Mobilfunkterminierungsentgelte in Deutschland unterhalb
des EU-Durchschnitts liegen,

129

Sondergutachten 39 (2003), Rdn. 210 ff., 213
ff.

130

Da auch die beiden übrigen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG -
unproblematisch - erfüllt sind, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Soll-
Vorschrift des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG insgesamt vor.
Damit mussten - außer bei atypischen Umständen - die Entgelte der nachträglichen
Regulierung unterworfen werden. Für das Vorliegen eines atypischen Sonderfalls ist
indes nichts ersichtlich. Insbesondere die insofern im Klageverfahren von der BNetzA
angeführte Befürchtung eines Vertragsverletzungsverfahrens gibt hierfür nichts
her.

131

Der Hilfsantrag bleibt nach dem oben Gesagten jedenfalls ohne Erfolg, da die
BNetzA zu Recht Mobilfunkterminierungen im Rahmen des "H. "-Produktes auf
"H. "-Festnetznummern dem Markt 16 zugerechnet hat

132

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

133

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß §
135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.