Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-05-14, Aktenzeichen 8 A 4229/01
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0514.8A4229.01.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Minden vom 4. September 2001 wird
zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig
vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Eigentümer des Forstgutes D. mit einer
Größe von insgesamt ca. 3.800 Hektar.

3

Im Sommer 2000 entnahm er im Internet veröffentlichten
Karten und Daten, dass das beklagte Land beabsichtigte, einen
großen Teil seiner Forstflächen in die Gebietsauswahl für die FFH-
Richtlinie nach §§ 19 b Abs. 1 Satz 1 BNatSchG a.F., 48 b LG
NRW einzubeziehen und zwar in die Gebiete DE-4322-301
"Wälder um C. ", DE-4222-301 "Wälder der X. " und DE-
4221-301 "Stadtwald C. ". Den veröffentlichten Unterlagen
zufolge sollte die Aufnahme der Gebiete in die Vorschlagsliste u.a.
auf das Vorliegen prioritärer Lebensräume gestützt werden.

4

Mit Stellungnahme vom 15./17. August 2000 trug der Kläger
vor, die veröffentlichten Gebietsvorschläge genügten jedenfalls im
Hinblick auf seine Flächen teilweise schon wegen formaler Mängel
nicht den naturschutzfachlichen Maßgaben nach § 48 b LG NRW.
Es fehle an einer ausreichenden Datengrundlage, an geeigneten
Vergleichsgrößen, einer Inbezugsetzung zur kontinentalen
biogeografischen Region, einem Abgleich mit den Daten aus
Niedersachsen, einer ausreichenden Binnendifferenzierung und
der erforderlichen Anhörung der Betroffenen. Ferner erhob der
Kläger zu den einzelnen Gebieten zahlreiche fachspezifische
Einwände, die das Vorkommen von bestimmten Lebensraumtypen,
deren an ihren Flächenanteil zu messende Signifikanz, ihren
Erhaltungszustand und ihre Wiederherstellbarkeit, ihre
Repräsentativität und die Kohärenz der eigenen Flächen betrafen.
Das FFH-Schutzregime greife schon vor der eigentlichen Listung
im Sinne von Artikel 4 Abs. 2 FFH-RL und belaste die Ertragskraft
seines Forstbetriebes auf vielfache Weise. Späterer Rechtsschutz
sei unzumutbar.

5

In dem sich anschließenden Anhörungsverfahren bei der
höheren Landschaftsbehörde gelang es dem Kläger nicht, seine
Positionen durchzusetzen. Am 10. November 2000 teilte ihm das
Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und
Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (MUNLV) mit,
dass auf der Basis des von der Bezirksregierung
E. vorgelegten Berichtes über die Anhörung nunmehr eine
abschließende Gebietsabgrenzung vorliege. Die Meldung der
Gebiete so, wie sie die Bezirksregierung gegenüber dem Kläger
vertreten habe, sei auch unter Berücksichtigung des am
18. Dezember 1992 zwischen den Parteien geschlossenen
Naturschutzvertrages nach der FFH-Richtlinie fachlich zweifelsfrei
erforderlich.

6

Am 15. November 2000 hat der Kläger daraufhin in dem
Verfahren 1 L 1391/00 beim Verwaltungsgericht Minden eine
einstweilige Anordnung mit dem Ziel beantragt, dem Land
Nordrhein-Westfalen aufzugeben, es bis zur Entscheidung im
Hauptsacheverfahren zu unterlassen, die vorgesehenen Flächen in
die Gebietsauswahl einzubeziehen. Dies hat das
Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 17. November 2000 mit
der Begründung abgelehnt, es bestehe kein Bedürfnis zur
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Eine dem Begehren
entsprechende vorbeugende Unterlassungsklage im Verfahren der
Hauptsache sei unzulässig. Der Kläger sei auf die Möglichkeit zu
verweisen, Rechtsschutz nachträglich auf andere Weise zu
erlangen.

7

Gleichzeitig hat der Kläger Klage erhoben, mit der er zunächst
ebenfalls zu verhindern begehrte, dass das Land die in seinem -
des Klägers - Eigentum stehenden Flächen durch Beschluss oder
in sonstiger Weise in die Gebietsauswahl nach § 48 b Abs. 2
Satz 2 LG NRW, § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG a.F. einbeziehe.

8

Nachdem das beklagte Land die Gebietsauswahl unter
Einbeziehung der strittigen Flächen des Klägers - namentlich der
"U. " und des "L. " - Ende November 2000 getroffen
und seine entsprechenden Gebietsvorschläge im März 2001 dem
Bundesumweltministerium zur Herstellung des Benehmens und
zur Weitermeldung an die europäische Kommission nach § 48 b
Abs. 1 und 2 LG NRW, § 19 b Abs. 1 Satz 1 bis 3 BNatSchG a.F.
i.V.m. Art. 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie unterbreitet hatte, begehrte der
Kläger nunmehr die Feststellung, seine Grundstücke erfüllten nicht
die maßgeblichen Auswahlkriterien.

9

Zur Begründung seiner Klagebefugnis trug er vor, mit dem
Beschluss der Landesregierung werde festgelegt, dass seine
einbezogenen Flächen "potentielle FFH-Gebiete" im Sinne der
einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes
seien. Dementsprechend unterlägen seine Grundstücke mit dem
Zeitpunkt des Beschlusses der Landesregierung den Rechtsfolgen
aus Art. 6 Abs. 1 FFH-RL, § 48 c Abs. 1 Satz 1 LG NRW i.V.m.
§ 19 b Abs. 2 BNatSchG a.F., § 48 c Abs. 4 Satz 1 LG NRW i.V.m.
§ 19 b Abs. 5 BNatSchG a.F. und § 48 d LG NRW i.V.m. § 19 c
BNatSchG a.F. Gegen die deshalb schon mit Aufnahme in die
Auswahlliste des beklagten Landes auf den Flächen liegenden
öffentlich-rechtlichen Beschränkungen müsse er sich nach
Maßgabe von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG wehren können, zumal die
Forstflächen aus diesem Grund gleichzeitig einen erheblichen
Verkehrswertverlust erlitten hätten.

10

Späterer Rechtsschutz sei ihm auch deshalb nicht zumutbar,
weil nach Ansicht des beklagten Landes in allen drei potentiellen
FFH-Gebieten prioritäre Lebensraumtypen beherbergt sein sollten
und Gebiete mit prioritären Lebensräumen nach Anhang III Phase
2 Nr. 1 FFH-RL ohne weiteres als Gebiete von gemeinschaftlicher
Bedeutung betrachtet und automatisch in die Gemeinschaftsliste
aufgenommen würden. Eine Gebietsauswahl, die prioritäre
Lebensraumtypen annehme und im Standarddatenbogen
niederlege, besitze wegen dieses Automatismus präjudizielle
Wirkung. Späterer Rechtsschutz könne aufgrund der klaren
Vorgaben in Anhang III Phase 2 Nr. 1 FFH-RL zu keinem anderen
Ergebnis kommen, als die "Durchlauflistung" zu bestätigen.

11

Es werde insoweit nicht um vorbeugenden, sondern um
nachträglichen Rechtsschutz nachgesucht. Bei den in Art. 4 FFH-
RL beschriebenen Schritten auf dem Weg zur Gemeinschaftsliste
handele es sich schon mangels einer einheitlichen Verwaltung
nicht um vorbereitende behördliche Verfahrenshandlungen im
Sinne von § 44 a VwGO, gegen die nur gleichzeitig mit den gegen
die Sachentscheidung - die Listung durch die Europäische
Kommission oder deren nationale Umsetzung durch belastende
Bescheide, Verordnungen etc. - zulässigen Rechtsbehelfen
Rechtsschutz geltend gemacht werden könne. Nachträglicher
Rechtsschutz gegen die im Übrigen bereits in nicht zurückholbarer
Weise abgeschlossene Tätigkeit des beklagten Landes könne aus
verfahrenstechnischen wie auch materiell rechtlichen Gründen
nicht zum Erfolg führen oder sei - in einem noch späteren Stadium
- aus Rechtsgründen unmöglich.

12

Auch wenn man die erhobene Klage dem vorbeugenden
Rechtsschutz zurechnen wollte, lägen die in der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts dafür geforderten
Sachurteilsvoraussetzungen vor, namentlich ein qualifiziertes
Rechtsschutzbedürfnis. Eine Verweisung auf nachträglichen
Rechtsschutz könne ihm nicht zugemutet werden, weil
nachträglicher Rechtsschutz hier weder angemessen und
ausreichend noch gesichert sei.

13

Die Rechtsfolgen des FFH-Schutzregimes -
Bewirtschaftungsplanung (Art. 6 Abs. 1 FFH-RL),
Schutzgebietsausweisung (§ 19 b Abs. 2 BNatSchG a.F.),
Beeinträchtigungsverbot (§ 19 b Abs. 5 BNatSchG a.F.) und
Verträglichkeitsprüfungspflicht (§ 19 c BNatSchG a.F.) - träfen
nach der Definition in § 19 a Abs. 2 Ziffer 2 BNatSchG a.F. bereits
mit der formellen Eintragung der gemeldeten Gebiete in die Listung
der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung nach Art. 4 Abs. 2
FFH-RL ein, ohne dass es dabei auf die Rechtmäßigkeit dieser
Eintragung ankomme. Voraussetzung für die Schutzausweisung
als Kernstück der Umsetzung der Gebietsauswahl sei gemäß § 48
c Abs. 1 LG NRW lediglich, dass die Gebiete von
gemeinschaftlicher Bedeutung im Bundesanzeiger bekannt
gemacht seien.

14

Im Lande Nordrhein-Westfalen gebe es für
Schutzausweisungen kein Normenkontrollverfahren nach § 47
VwGO. Eine inzidente Überprüfung erfolge auch nicht bei der
Anfechtungsklage gegen einzelne, eine Naturschutzverordnung
o.ä. durchsetzende Bescheide, weil deren Rechtsgrund die
entsprechende Schutzverordnung sei und für diese wiederum die
bloße Bekanntmachung im Bundesanzeiger ausreiche. Wenn
Voraussetzung für die Bekanntmachung im Bundesanzeiger das
Vorliegen eines Gebietes von gemeinschaftlicher Bedeutung sei,
knüpfe dies nach der klaren Begriffsbestimmung in § 19 a Abs. 2
Ziffer 2 BNatSchG a.F. an die bloße Eintragung in die Liste nach
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 FFH-RL an.

15

Auch das faktische Moment der Listungsentscheidung durch
die EU-Kommission könne als solches nicht zum Gegenstand
wirksamen späteren Rechtsschutzes gemacht werden, so dass für
den Betroffenen eine Rechtsschutzlücke bestehe. So sei etwa die
Aufnahme in die Gemeinschaftsliste kein zulässiger
Verfahrensgegenstand für eine Nichtigkeitsklage nach Art. 230
Abs. 4 EG, weil dies eine Entscheidung im technischen Sinne von
Art. 249 Abs. 4 EG voraussetze. Rechtswirkungen gingen nicht
von der hier maßgeblichen Handlung der Kommission aus,
sondern träten erst aufgrund nationalen Rechts nach Art. 249
Abs. 3 EG ein.

16

Nachträglicher Rechtsschutz über die Nichtigkeitsklage sei
zudem durch die eng gesetzten Fristen nach Art. 230 Abs. 5 EG
erschwert. Ein Fristversäumnis habe auch Auswirkungen auf die
Vorabentscheidung nach Art. 234 EG im Rahmen einer
Inzidentkontrolle, wie sie im Rahmen von verwaltungsgerichtlichen
Verfahren gegen nationale belastende Maßnahmen ebenfalls für
möglich gehalten werde. Im Verfahren nach Art. 234 EGV könne
die Entscheidung eines Gemeinschaftsorgans nämlich nicht mehr
in Frage gestellt werden, wenn diese Entscheidung selbst nicht
fristgerecht angefochten worden sei.

17

Eine solche Inzidentkontrolle sei außerdem deshalb
unzureichend, weil dadurch eine fehlerhafte Listung nicht als
solche aus der Welt geschaffen werden könne, sondern allenfalls
ein Listungsfehler mit Auswirkungen auf die nationale Maßnahme
im Einzelfall festgestellt würde. Angesichts der Fülle der bei
Betrieb und Entwicklung seines Forstbetriebes möglichen Konflikte
sei es unzumutbar, in jedem Falle ein neues
Rechtsschutzverfahren einzuleiten. Es gehe zudem nicht an, dass
er quasi einen ihn belastenden Verwaltungsakt provozieren
müsste, um eine rechtliche Klärung zu erreichen; der Staat dürfe
dem Bürger den kalkulierten Rechtsbruch auch zur Herbeiführung
einer gerichtlichen Entscheidung nicht zumuten.

18

Im Übrigen bestehe eine Vorlagepflicht zum EuGH nach Art.
234 Abs. 2 EGV nur, wenn das zur Inzidentprüfung angerufene
Gericht eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Listung
zum Erlass seines Urteils für erforderlich halte. Nach der
Begriffsbestimmung des § 19 a Abs. 2 Ziffer 2 BNatSchG a.F.
komme es jedoch auf die Rechtmäßigkeit der Eintragung in die
Gemeinschaftsliste nicht an; entscheidend sei allein die Tatsache,
dass Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung eingetragen
seien. Hinzu komme, dass die Rechtmäßigkeit der Listung von der
Europäischen Gerichtsbarkeit deshalb nicht überprüft werden
könne, weil sie von Tatsachenfeststellungen - hier dem
Vorhandensein bestimmter Lebensraumtypen auf seinen, des
Klägers, Flächen und der Erfüllung weiterer Auswahlmaßgaben -
abhänge und der Katalog des Art. 234 Abs. 1 a bis c) EG nur
Vorabentscheidungen über "Gültigkeit" oder "Auslegung", nicht
aber über das Vorliegen bestimmter Tatsachen vorsehe.

19

Außerdem könne ein Europäisches Gericht die Listung nur
darauf überprüfen, ob die Kommission das für sie geltende
Europäische Recht zutreffend angewandt habe. Europäisches
Recht, das nicht die Kommission, sondern die Mitgliedstaaten
binde, brauche die Kommission nicht anzuwenden und stehe
dementsprechend auch nicht zur Überprüfung durch die
Europäische Gerichtsbarkeit. Für das Listungsverfahren nach
Maßgabe des Anhangs III FFH-RL bedeute dies, dass die
Entscheidung der Kommission nur auf die zutreffende Anwendung
der Vorgaben aus Phase 2 des Anhangs III FFH-RL geprüft
werden könne, während die Kriterien der Phase 1 im Anhang III
FFH-RL der Überprüfung entzogen seien. Bei der der Kommission
in Phase 2 obliegenden Beurteilung der gemeinschaftlichen
Bedeutung der in den nationalen Vorschlägen enthaltenen Gebiete
habe - wie schon der Wortlaut der Überschrift klarstelle - die
nationale Nominierung Tatbestandswirkung. Die Kommission sei
auch gar nicht in der Lage, die Auswahlentscheidung des
Mitgliedstaates zu überprüfen, sondern insoweit auf die Zuarbeit
der Mitgliedstaaten angewiesen. Die nationalen Vorschlagslisten
bildeten die feste Grundlage für die Kommissionsentscheidung und
seien deshalb nicht Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung, so
dass sich Fehler der nationalen Liste ohne Korrekturmöglichkeit in
die Kommissionsentscheidung fortsetzten. Das gelte
insbesondere, soweit es - wie auch im vorliegenden Falle - um die
Aufnahme von Gebieten mit prioriären Lebensraumtypen gehe,
weil nach Phase 2 Ziffer 1 im Anhang III FFH-RL alle von den
Mitgliedstaaten in Phase 1 ermittelten Gebiete, die prioritäre
natürliche Lebensraumtypen bzw. Arten beherbergten, als Gebiete
von gemeinschaftlicher Bedeutung betrachtet würden. Aus dieser
Vorschrift folge ein Listenautomatismus.

20

Zur Begründung seiner Klage in der Sache hat der Kläger
unter Verweis auf seine vorgerichtlichen Stellungnahmen
vorgetragen, dass fälschlich vom Vorkommen prioritärer
Lebensraumtypen auf den streitgegenständlichen Flächen
ausgegangen worden sei.

21

Der Kläger hat beantragt,

22

festzustellen, dass die in den
Anlagen K 1, K 2, K 3, K 16 und K
17 dargestellten Flächen die
Auswahlmaßgaben nach §§ 48 b
LG NRW, 19 b Abs. 1 BNatSchG,
Anhang I, II und III FFH-RL nicht
erfüllen,

23

hilfsweise dem Europäischen
Gerichtshof im Wege der
Vorabentscheidung die Frage
vorzulegen, ob nachträglicher
Rechtsschutz gegen die
Listungsentscheidung gemäß Art.
4 Abs. 2 der FFH-RL im Wege der
Nichtigkeitsklage nach Art. 230
EGV und im Wege der
Vorabentscheidung nach Art. 234
EGV gesichert ist.

24

Das beklagte Land hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Es hat die Auffassung vertreten, die Klage sei unzulässig, weil es
am Rechtsschutzbedürfnis fehle. Soweit es die Gebietsvorschläge,
deren Bestandteil die klägerischen Grundstücksflächen seien,
durch das MUNLV dem Bundesministerium zur Herstellung des
Benehmens und zur Weitermeldung an die EU-Kommission
unterbreitet habe, werde der Kläger durch die verwaltungsinternen
Vorgänge rechtlich nicht betroffen; Rechtswirkungen nach außen
entstünden erst, wenn ein Gebiet von der EU-Kommission gemäß
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 FFH-RL in die Gemeinschaftsliste
aufgenommen und dementsprechend nach § 19 a Abs. 4
BNatSchG a.F. vom Bundesumweltministerium im Bundesanzeiger
bekannt gemacht worden sei. Erst an diese Bekanntmachung
knüpften § 48 c Abs. 4 LG NRW, § 19 b Abs. 5 Satz 1 BNatSchG
a.F. einen allgemein verbindlichen Schutz im Sinne eines
Schlechterstellungverbotes, der das Erfordernis einer
Verträglichkeitsprüfung bei potentiell erheblich beeinträchtigenden
Plänen oder Projekten sowie eine Grundlage für
ordnungsbehördliches Einschreiten enthalte (vgl. Art. 4 Abs. 5
i.V.m. Art. 6 Abs. 2 bis 4 FFH-RL). Ob unmittelbar gegen die
Aufnahme der Flächen in die Gemeinschaftsliste Rechtsmittel
gegeben seien, könne dahin stehen. Jedenfalls sei gegen darauf
gegründete Verwaltungsakte Widerspruch und Klage möglich. Die
FFH-Meldewürdigkeit eines Gebietes könne mithin ausreichend
inzident gerichtlich überprüft werden, wenn diese Frage im
Zusammenhang mit einem anfechtbaren Verwaltungsakt
entscheidend sei; ggf. komme auch eine entsprechende Vorlage
an den Europäischen Gerichtshof in Betracht.

27

Rechtsbehelfe gegen das behördliche Handeln seien auch
insoweit gegeben, als behördliche Maßnahmen an die Eigenschaft
der Flächen als bloße potentielle FFH-Gebiete anknüpften. Die
Eigenschaft als potentielles FFH-Gebiet ergebe sich im Übrigen
nicht aus dem Meldevorschlag, sondern ungeachtet der Auswahl
durch die Mitgliedstaaten aus dem tatsächlichen Vorkommen FFH-
relevanter Biotypen und -arten. Letztendlich sei in jeder Hinsicht
ausreichender nachträglicher Rechtsschutz gewährleistet. Das
Vorliegen der naturschutzfachlichen Kriterien - namentlich die
Beherbergung von prioritären Lebensräumen - sei für die streitigen
Gebiete zudem auch zu Recht angenommen worden.

28

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die
Klage als unzulässig abgewiesen und zur Begründung ausgeführt,
es fehle sowohl an einem nach § 43 Abs. 1 VwGO
feststellungsfähigen Rechtsverhältnis als auch am erforderlichen
Feststellungsinteresse des Klägers im engeren Sinne.

29

Auf den rechtzeitigen Antrag des Klägers hat der Senat mit
Beschluss vom 19. September 2002 die Berufung zugelassen.

30

Inzwischen ist nach Angaben der Beklagten die nordrhein-
westfälische FFH-Gebietsmeldung auf wissenschaftlichen
Seminaren der EU-Kommission für die atlantische und kontinentale
biogeographische Region in vollem Umfang bestätigt worden. Die
Europäische Kommission hat die Listung für die kontinentale
biogeographische Region für Mitte des Jahres 2003
angekündigt.

31

Die Gebiete DE-4222-301 "Buchwälder der X. " und DE-
4322-304 "Wälder um C. " sind in die anlaufende
Landschaftsplanung des Kreises I. einbezogen worden,
während für das Gebiet DE-4221-301 eine ordnungsbehördliche
Verordnung der Bezirskregierung E. vorbereitet wird. Aufgrund
der streitbefangenen FFH-Gebietsauswahl sollen nach Angaben
des Klägers große Teile seiner Forstflächen als Naturschutzgebiet
und seine restlichen Forstflächen in der Größe von etwa 1.600 ha
als Landschaftsschutzgebiet festgesetzt werden.

32

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vertiefend
zur Zulässigkeit seiner Feststellungsklage vor.

33

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe
inzwischen der Automatismus Anerkennung gefunden, mit dem
alle von den Mitgliedstaaten in Phase 1 des Anhangs III FFH-RL
ermittelten Gebiete, die prioritäre natürliche Lebensraumtypen
bzw. Arten beherbergten, als Gebiete von gemeinschaftlicher
Bedeutung betrachtet würden. Von den streitgegenständlichen drei
Gebieten, in denen seine Eigentumsflächen belegen seien, würde
das Gebiet DE-4322-301 die prioritären Lebensräume Nr. 7220
und 9080, das Gebiet Nr. DE-4222-301 die prioritären
Lebensräume Nr. 6210, 8160 und 9180 sowie das Gebiet Nr. DE-
4221-301 den prioritären Lebensraum Nr. 6210 beherbergen.
Danach könnte die Erfassung seiner Flächen durch die
Listungsentscheidung der EU-Kommission als hinreichend sicher
prognostiziert werden, so dass kein Grund bestehe, ihm den
begehrten Rechtsschutz zu versagen.

34

Aus den schon erstinstanzlich dargelegten Gründen stelle die
Aufnahme in die Gemeinschaftsliste keinen zulässigen
Verfahrensgegenstand für eine Nichtigkeitsklage nach Art. 230 EG
dar. Die auf großmaßstäblichen Karten abgebildeten Gebiete
würden nicht flurstücksscharf in die Liste aufgenommen werden.
Wie ein bereits im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft
veröffentliches Beispiel zeige, würden in der Liste nur der Name
des Gebietes, seine Code-Nummer, das Vorhandensein prioritärer
Arten, seine Größe in ha und die geographischen Koordinaten
nach Länge und Breite angegeben. Weder eine Auflistung der
konkret betroffenen Flurstücke noch irgendein anderer
Anhaltspunkt - etwa eine namentliche Nennung - ermöglichten die
Ermittlung einer unmittelbaren und individuellen Betroffenheit, wie
sie Art. 230 Abs. 4 EG voraussetze. Die Listung ergehe an den
Mitgliedstaat auch nicht als eine "andere Person" im Sinne der
zweiten Variante des Art. 230 Abs. 4 EG.

35

Das Verfahren nach Art. 234 EG sei hier aus den bereits dem
Verwaltungsgericht unterbreiteten Gründen ebenfalls nicht zur
gesicherten Überprüfung vorgreiflicher gemeinschaftsrechtlicher
Aspekte geeignet. Auch die Begriffsbestimmung in § 10 Abs. 1
Ziffer 5 BNatSchG n.F. definiere die Gebiete von
gemeinschaftlicher Bedeutung ausschließlich formell in
Abhängigkeit von der Tatsache der Eintragung als solcher, so dass
sich die Rechtmäßigkeit der Eintragung nicht im Sinne von Art. 234
Abs. 2 EG als entscheidungserheblich darstelle und
dementsprechend nicht die Grundlage für eine erforderliche
Klärung bilde.

36

Letztendlich stehe ihm - dem Kläger - ausreichender
Rechtsschutz vor den Europäischen Gerichten insbesondere auch
deshalb nicht zur Verfügung, weil sich aus den schon angeführten
Gründen Fehler in den nationalen Listen ohne Korrekturmöglichkeit
in die Kommissionsentscheidung perpetuierten. Die
Überprüfungsmöglichkeiten der Kommission bezögen sich nur
darauf, inwieweit die Auswahlentscheidungen der Mitgliedstaaten
insgesamt etwa einem bestimmten Lebensraumtyp oder einer
bestimmten Art genügten oder nicht. Auch die wissenschaftlichen
Seminare für die atlantische und die kontinentale
biogeographische Region hätten sich nur ganz abgehoben und
ohne Betrachtung der Details mit der allgemeinen Auswahl aller
Mitgliedstaaten befasst; eine Behandlung der Gebiete, die sein
Eigentum beträfen, sei nicht erfolgt. Vor dem Hintergrund der in
Gang gesetzten Landschaftsplanung und der in Nordrhein-
Westfalen fehlenden Möglichkeit eines Normenkontrollverfahrens
zeige sich nach alledem, dass eine inzidente Prüfung für den
grundrechtlich gewährleisteten Rechtsschutz nicht ausreichend
sei.

37

Auch zur Begründung der Klage in materieller Hinsicht bezieht
sich der Kläger unter Beweisantritt maßgeblich auf seine
bisherigen Ausführungen, die er vertieft. Da sich das
Verwaltungsgericht ausschließlich mit Fragen der Zulässigkeit der
Klage befasst, nicht zur Sache entschieden und sich so die
unzureichende Sachaufklärung durch die Behörden im
erstinstanzlichen Verfahren fortgesetzt habe, erweise sich eine
Zurückverweisung als zweckmäßig.

38

Der Kläger beantragt,

39

das angefochtene Urteil
aufzuheben und die Sache an das
Verwaltungsgericht Minden
zurückzuverweisen,

40

hilfsweise festzustellen, dass
die in den Anlagen K 1, K 2, K 3,
K 16 und K 17 dargestellten
Flächen die Auswahlmaßgaben
nach §§ 48 b LG NRW, 19 b
Abs. 1 BNatSchG a.F. (§ 33 Abs. 1
BNatSchG n.F.), Anhang I, II und
III FFH-Richtlinie nicht
erfüllen.

41

Das beklagte Land beantragt,

42

die Berufung
zurückzuweisen.

43

Es verteidigt das angegriffene Urteil. Es fehle an einem
feststellungsfähigen Rechtsverhältnis. Erst durch die förmliche
Ausweisung der in die Kommissionsliste aufgenommenen Gebiete
von gemeinschaftlicher Bedeutung als Schutzgebiete nach den
einschlägigen, die EU-Richtlinien in nationales Recht umsetzenden
Vorschriften würden die entsprechenden Flächen mit konkreten
Verboten belegt.
Rechtswirkungen seien mit dem bloßen Aufzeigen
flächenbezogenen Vorkommens relevanter Lebensräume und
Arten noch nicht verbunden. Erst wenn - insoweit nicht anders als
nach dem Natur- und Landschaftsschutzrecht im Übrigen - mit
Blick auf die FFH-Belange die Genehmigung eines Vorhabens aus
überwiegenden Gründen des Naturschutzes und der
Landschaftspflege versagt oder aber z.B. unter Auflagen
hinsichtlich des erforderlichen Ausgleichs erteilt bzw. die
Landschaftsbehörde gegen unzulässige Eingriffe einschreiten und
die Wiederherstellung des vorherigen Zustands fordern würde,
könne der durch einen entsprechenden Verwaltungsakt Betroffene
den dagegen zur Verfügung stehenden Rechtsschutz nutzen.
Daher bestehe keine Notwendigkeit, bereits gegen die tatsächliche
Feststellung des Vorkommens bestimmter Lebensraumtypen oder
Arten im Naturraum Rechtsbehelfe zuzulassen. Etwas anderes
ergebe sich auch nicht aus den in § 48 b Abs. 2 und 3 LG NRW für
die FFH-Gebietsmeldung normierten Rechten der Beteiligten auf
Teilnahme am Verfahren. Diesen Regelungen liege nicht die
Annahme möglicher Beeinträchtigungen materieller Rechte
zugrunde; vielmehr sei Zweck des Anhörungs- und
Beteiligungsverfahrens ausschließlich die Schaffung von
Transparenz, Akzeptanz und Sicherheit.

44

Die Auffassung des Klägers eine Gebietsmeldung führe
zumindest im Falle der Meldung sog. prioritärer Lebensräume oder
Arten automatisch zur Aufnahme in die Kommissionsliste, sei mit
Blick auf Anhang III Phase 2 Nr. 1 FFH-RL nicht von der Hand zu
weisen. Zutreffend sei auch, dass die Mitgliedstaaten gemäß Art. 4
Abs. 4 FFH-RL verpflichtet seien, die in die Liste aufgenommenen
Gebiete nach nationalem Recht als Schutzgebiete auszuweisen.
Die Verfahrensdurchführung sei jedoch nicht nur reine Formsache.
Ein solches Verfahren dürfe aus der Sicht des Eigentümers oder
sonst Beteiligten nicht weniger ergebnisoffen sein als ein anderes
Schutzgebietsverfahren. Insbesondere müsse es auch in diesem
Verfahren noch möglich sein, eventuelle Kartierungsfehler oder
dergleichen aufzuzeigen und eine Korrektur zu erwirken. Die
nationale Meldung eines FFH-Gebietes erzeuge insofern allenfalls
Vorwirkungen im Hinblick auf eine spätere - dann einer
Inzidentkontrolle zugängliche - Schutzgebietsausweisung.

45

Die Zweifel des Klägers an der hinreichenden Reichweite des
vom EuGH gewährten Rechtsschutzes seien nicht begründet.
Wenn der Gerichtshof die Anwendung europäischen Rechts durch
die Kommission im Rahmen der Listungsentscheidung überprüfe,
betreffe dies wenigstens in Teilen auch das vorangegangene
Meldeverfahren. Die Kommission übernehme die Meldung eines
EU-Mitgliedstaates nicht unbesehen als Grundlage für den
Abgleich mit den Meldungen anderer Mitgliedstaaten derselben
biogeographischen Region zur Erstellung der Gemeinschaftsliste.
So sei im Rahmen des Verfahrens nach Art. 4 Abs. 2 i.V.m.
Anhang III Phase Nr. 2 a FFH-RL der relative Wert des jeweiligen
Gebietes auf nationaler Ebene als Kriterium anzuwenden. Ferner
gehe die Kommission auch Beschwerden etwa von
Naturschutzverbänden wegen angeblich unzureichender
Meldungen oder Beanstandungen z.B. von kommunaler Seite
nach, denen zufolge eine Meldung abwegig oder überzogen sei. In
den biogeographischen Konferenzen unter Leitung von Vertretern
der Kommission werde festgestellt, inwieweit die Meldungen eines
Mitgliedstaates - auf einen Bundesstaat wie Deutschland bezogen
letztlich auch der einzelnen Bundesländer - ausreichten, reduziert
werden könnten oder der Ergänzung bedürften.

46

Dass die inzidente Prüfung auf Meldefehler - ggf. unter Vorlage
nach Art. 234 EG - möglich und ausreichend sei, erschließe sich
auch aus § 44 a VwGO.

47

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
Bezug genommen auf die Gerichtsakte des vorliegenden
Verfahrens und des Verfahrens 1 L 1391/00 VG Minden sowie die
vom Beklagten überreichten Verwaltungsvorgänge.

48

Entscheidungsgründe:

49

Die Berufung hat keinen Erfolg.

50

Die vom Senat zugelassene Berufung ist allerdings zulässig.
Insbesondere hat der Kläger entgegen der Auffassung des
beklagten Landes einen den Anforderungen des § 124 a Abs. 5
Sätze 1 und 3, Abs. 3 Satz 4 VwGO genügenden Berufungsantrag
gestellt. Nach diesen Regelungen muss der - innerhalb der
Berufungsbegründungsfrist gestellte - Berufungsantrag eines
Klägers eine Sachbitte enthalten, also darauf zielen, das
angefochtene Urteil durch eine dem Kläger in der Sache
günstigere Entscheidung zu ersetzen; ein lediglich auf Aufhebung
des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache
gerichteter Antrag genügt nicht. Der förmlichen Stellung eines
Berufungsantrags bedarf es allerdings nicht; vielmehr ist
ausreichend, dass sich das sachliche Ziel des
Berufungsbegehrens aus dem gesamten Vorbringen in der
Berufungsbegründungsschrift einschließlich der in Bezug
genommenen Schriftstücke ergibt .

51

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow,
VwGO, Stand: Dezember 2001,
§ 124 a Rdnrn. 301, 305f., 331 und
337 m.w.N.

52

Dem wird die Berufungsbegründungsschrift des Klägers gerecht.
Der vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangene
Schriftsatz des Klägers vom 24. Oktober 2002 enthält über den
ausdrücklichen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag hinaus
das sich aus den Berufungsgründen ergebende Begehren, den
erstinstanzlich abgewiesenen Sachantrag jedenfalls hilfsweise
weiterzuverfolgen. Denn der Kläger tritt zur Begründung seiner
Berufung in der Sache Beweis durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens an und nimmt Bezug auf seine
frühere Stellungnahme vom 15. August 2000 (Anlage K7 zur
Klageschrift). Diese ausdrückliche und hinreichend konkrete
Bezugnahme begegnet schon deshalb keinen Bedenken, weil sich
das Verwaltungsgericht mit dem Vortrag des Klägers in der Sache
- von seinem rechtlichen Standpunkt aus zu Recht - nicht
auseinander gesetzt hat.

53

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht
hat die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen.

54

Der Kläger kann sein Begehren, mit dem er sinngemäß
Rechtsschutz gegen die Einordnung seiner Flächen als nach der
FFH-RL (Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur
Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden
Tiere und Pflanzen, ABl. EG Nr. L 206, zuletzt geändert durch
Richtlinie 97/62/EG vom 27. Oktober 1997, ABl. EG Nr. L 305
S. 42) zu schützenden Lebensraum sucht, nicht mit einer
Feststellungsklage gegen das beklagte Land verfolgen.

55

So im Ergebnis auch:
Stüer/Spreen, Rechtsschutz gegen
FFH- und Vogelschutzgebiete,
Nds. VBl. 2003, 44 (48 f.) und
Nies/Schröder, Rechtsschutz
gegenüber Auswahl, Meldung und
Festsetzung von FFH-Gebieten
nach deutschem und
europäischem Recht, AgrarR
2002, 172 (182).

56

1. Die Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO dient - soweit
nicht die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes
begehrt wird - der gerichtlichen Feststellung des Bestehens oder
Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisss sowie einzelner Teile
eines solchen Rechtsverhältnisses, insbesondere einzelner sich
aus dem Rechtsverhältnis ergebender Rechte und Pflichten.

57

Vgl. BVerwG, Urteil vom
28. November 1975 - VII C 47.43 -,
BVerwGE 50, 19; Urteil vom 7. Mai
1987 - 3 C 53.85 -, BVerwGE 77,
207 (211) m.w.N.

58

Die begehrte Feststellung erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Sie
ist nicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines
Rechtsverhältnisses gerichtet.

59

Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die
rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem
konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm
für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen
untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft
deren eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss,
kann oder darf oder nicht zu tun braucht.

60

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom
28. Januar 1996 - 8 C 19.94 -,
BVerwGE 100, 262 m.w.N.

61

Daran fehlt es hier. Insbesondere ergibt sich ein
feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nicht aus den
rechtserheblichen Eigenschaften der Grundstücke des Klägers, die
das Land bei der Erstellung der Gebietsvorschläge nach § 19 b
Abs. 1 Satz 1 BNatSchG a.F. = § 33 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG in
der Fassung vom 25. März 2002, BGBl I S. 1193, iVm § 48 b LG
NRW nach Maßgabe von Art. 4 Abs. 1 Satz 1 FFH-RL iVm deren
Anhang I, II und insbesondere III Phase 1 angenommen hat.

62

Vgl. zu diesem Ansatz: Sodan,
in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 43
Rdnr. 33 Fußnote 10; Pietzcker, in:
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
VwGO, Stand: Januar 2003, § 43
Rdnr. 14.

63

Das würde voraussetzen, dass mit den Eigenschaften der Sache
den Kläger berührende Rechte und Pflichten verbunden sind.
Rechtsverhältnisse sind grundsätzlich durch subjektive Rechte und
Pflichten gekennzeichnet.

64

Vgl. Happ, in: Eyermann,
VwGO, 11. Auflage, § 43 Rdnr. 13
m.w.N.

65

Die Eigenschaft einer Sache als solche ist demgegenüber als
bloße Vorfrage oder schlichtes Element eines Rechtsverhältnisses
nicht feststellungsfähig.

66

Vgl. Sodan, a.a.O., § 43 Rdnr.
32; Redeker/von Oertzen, VwGO,
13. Auflage, § 43 Rdnr. 3;
Kopp/Schenke, VwGO, 13.
Auflage, § 43 Rdnr. 13; Happ,
a.a.O., § 43 Rdnr. 15.
Zu solchen - nicht feststellungsfähigen - Vorfragen oder Elementen
gehört auch die im vorliegenden Fall begehrte Feststellung, dass
einzelne Tatbestandsmerkmale einer Norm nicht erfüllt sind. Dass
die Norm dem Gemeinschaftsrecht angehört, steht der Annahme
eines Rechtsverhältnisses allerdings nicht entgegen.

67

Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O.,
§ 43 Rdnr. 8 m.w.N.

68

Ausschlaggebend ist vielmehr, dass durch die
Auswahlentscheidung des beklagten Landes noch keine
unmittelbaren Rechtsfolgen für den Kläger bewirkt werden. Als
allein verwaltungsintern wirkend begründet die
Auswahlentscheidung des beklagten Landes noch keine rechtliche
Beziehung zum Kläger.

Vgl. zur Linienbestimmung nach
§ 16 FStrG: BVerwG, Urteil vom
26. Juni 1981 - 4 C 5.78 -,
BVerwGE 62, 242 (351); zu
Verwaltungsvorschriften: BVerwG,
Urteil vom 26. Januar 1996 - 8 C
19.94 -, BVerwGE 100, 262.

69

Die Auswahl der Gebiete nach Maßgabe der durch die FFH-
Richtlinie vorgegebenen Kriterien ist zunächst nichts anderes als
eine Art "Datensammlung" oder "Bestandsverzeichnis", das die
Grundlage für die in Art. 4 FFH-RL vorgesehenen weiteren
Auswahlschritte bildet. Die Feststellung der Eigenschaften der
Flächen ist mithin als bloß "verwaltungsinterne Maßnahme" auf
dem Weg zu einer Norm

70

- vgl. etwa VG Oldenburg,
Beschluss vom 2. Februar - 1 B
82/00 -, NVwZ 2001, 349 (350);
Beschluss vom 20. Januar 2000, -
1 B 4195/99 -, NuR 2000, 295
(297),

71

nur die erste Stufe eines komplexen Auswahlverfahrens; sie lässt
die Rechtsstellung der Eigentümer der Flächen noch
unberührt.

72

Vgl. etwa Gellermann, a.a.O.,
S. 241; VG Frankfurt, Beschluss
vom 2. März 2001 - 3 G 501/01 -,
NVwZ 2001, 1188 (1189).

73

Der "Listung" eines Areals kommt namentlich nicht die Bedeutung
einer den Rechtsstatus eines FFH-Gebietes begründenden
öffentlich-rechtlichen Willenserklärung zu, sondern stellt lediglich
eine naturschutzfachliche Beurteilung und damit eine öffentlich-
rechtliche Wissenserklärung dar.

74

Vgl. Ewer, a.a.O., S. 365.

75

Rechtliche Konsequenzen verbinden sich erst mit der Aufnahme
eines Gebietes in die Liste von Gebieten von
gemeinschaftswichtiger Bedeutung der Europäischen
Gemeinschaft nach Art. 4 Abs. 2 FFH-RL durch die Kommission.
Erst ab diesem Zeitpunkt unterliegen die Gebiete ungeachtet der
sich aus einer nicht fristgerechten Umsetzung der Richtlinie
ergebenden Rechtsfolgen den in Art. 4 Abs. 5 FFH-RL in Bezug
genommenen Belastungen des Art. 6 Abs. 2, 3 und 4.

76

Vgl. VG Frankfurt, Beschluss
vom 2. März 2001 - 3 G 501/01 -,
NuR 2001, 415; Gellermann,
a.a.O., S. 241.

77

Erst mit der Erstellung der Gemeinschaftsliste wird auch das in
§ 19 b Abs. 5 BNatSchG a.F. = § 33 Abs. 5 BNatSchG n.F.
vorgesehene vorläufige Verschlechterungsverbot aktiviert.

78

Vgl. Gellermann, a.a.O.,
S. 244; Ewer, a.a.O., S. 363.

79

Im Übrigen sind Adressat der in Art. 6 FFH-RL getroffenen
Regelungen lediglich die mitgliedstaatlichen Behörden, die über
die Zulassung der in dieser Vorschrift bezeichneten Pläne und
Projekte zu entscheiden haben.

80

Vgl. Halama, Die FFH-
Richtlinie - unmittelbare
Auswirkungen auf das Planungs-
und Zulassungsrecht, NVwZ 2001,
506 (509).

81

Da der einzelne Bürger also insoweit nicht Adressat des
Europäischen Habitat-Schutzrechtes ist, ergeben sich für ihn
daraus nicht ohne weiteres mit unmittelbarer Wirkung besondere
Pflichten.

82

Vgl. VG Lüneburg, Beschluss
vom 6. April 2000 - 7 B 7/00 -,
NwVZ 2001, 590 (591).

83

cc) Dass von der nationalen Auswahlentscheidung als solcher
noch keine unmittelbaren Rechtswirkungen für den Kläger
ausgehen, wird auch nicht insoweit in Frage gestellt, als nach dem
Wortlaut des Anhangs III Phase 2 Nr. 1 der FFH-RL "alle von den
Mitgliedstaaten in Phase I ermittelten Gebiete, die prioritäre
natürliche Lebensraumtypen bzw. Arten beherbergen, als Gebiete
von gemeinschaftlicher Bedeutung betrachtet werden."

84

(1) Die höchstrichterliche Rechtsprechung versteht diese
Vorschrift dahingehend, dass in der Regel vom Mitgliedstaat in
Ausübung seines Auswahlermessens benannte Gebiete mit
prioritären Lebensraumtypen oder Arten gemäß Anhang I und II
der FFH-RL

85

- vgl. dazu BVerwG, Beschluss
vom 24. August 2000 - 6 B 23.00 -,
NVwZ 2001, 92 (93) -

86

ohne eigenen Auswahlspielraum der Kommission in die
Kommissionsliste aufzunehmen sind.

87

So BVerwG, Beschluss vom
17. Mai 2002 - 4 A 28.01 -,
BVerwGE 116, 254, = NVwZ 2002,
1243 = DVBl. 2002, 1486, so wohl
auch Halama, a.a.O., S. 509.

88

In der Literatur wird teilweise ein "Automatismus" der Gestalt
angenommen, dass derartige Meldegebiete ohne weiteres als
Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung zu betrachten sind, von
ihrer Aufnahme in die Gemeinschaftsliste also nicht abgesehen
werden kann, mit der Folge, dass insoweit bereits die nationale
Gebietsmeldung den in der Richtlinie vorgesehenen Mindestschutz
aktiviere, der aus Gründen des Effekts der unmittelbaren
Richtlinienwirkung innerstaatlich beachtlich sei.

89

Vgl. Gellermann, Natura 2000,
2. Auflage, S. 241; derselbe, Das
FFH-Regime und die sich daraus
ergebenden
Umsetzungsverpflichtungen,
NVwZ 2001, 500 (502).

90

Demgegenüber wird ein "Automatismus" teilweise mit Hinweis auf
eine eigene Sachprüfung durch die Europäische Kommission im
Rahmen insbesondere des Ausschussverfahrens (Art. 20, 21 FFH-
RL)

91

Vgl. VG Oldenburg, Beschluss
vom 29. Juni 2000 - 1 B 2016.00 -,
NuR 2000, 713 (714);
OVG Lüneburg, Beschluss vom
24. März 2000 - 3 M 439/00 -, NuR
2000, 298 (299).

92

oder auf deren Recht auf Ergänzung der Gemeinschaftsliste
gem. Art. 5 FFH-RL

93

vgl. Ewer, a.a.O.,
S. 364/365

94

verneint. Soweit allerdings lediglich mit Blick auf Nr. 2 der Phase 2
des Anhangs III der FFH-RL ein eigener Beurteilungsspielraum
des zuständigen Gemeinschaftsorgans bejaht wird, ist diese
Überlegung für den vorliegenden Zusammenhang unerheblich.

(2) Ungeachtet der Lesart der Nr. 1 der Phase 2 im Anhang III der
FFH-RL verbleibt es in jedem Falle jedoch dabei, dass
Rechtswirkungen allein von dem Akt der Aufnahme eines Gebietes
in die Gemeinschaftsliste ausgehen. Mag ein Auswahlermessen
der Kommission bei der Einstellung in die Kommissionsliste durch
eine Vorentscheidung des Landes zu solchen Gebieten auch nicht
gegeben sein, kommt der nationalen Einordnung dennoch neben
anderen Schritten, die nach Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 20 und 21
FFH-RL bei der Aufstellung der Liste einzuhalten sind, nur
tatbestandliche Bedeutung für den - Rechtswirkungen zeitigenden
- Akt der Listung durch die Kommission zu.

95

Vgl. zur bloßen
Tatsachenwirkung des
Flächennutzungsplanes: BVerwG,
Beschluss vom 20. Juli 1990 - 4 N
3.88 -, NVwZ 1991, 262 (263).

96

dd) Unmittelbare Rechtswirkungen gehen von der
Gebietseinschätzung durch den Nationalstaat auch nicht insoweit
aus, als dadurch die Qualität eines "potentiellen FFH-Gebietes"
geschaffen und vorgezogene Verhaltenspflichten begründet
würden.

97

Vgl. zu Vorwirkungen bei
potentiellen FFH-Gebieten:
BVerwG, Beschluss vom
21. Januar 1998 - 4 VR 3.97 -,
NVwZ 1998, 616; Urteil vom
19. Mai 1998 - 4 A 9.97 -,
BVerwGE 107, 1; Urteil vom
27. Januar 2000 - 4 C 2.99 -,
BVerwGE 110, 302; Urteil vom
27. Oktober 2000 - 4 A 18.99 -,
BVerwGE 112, 140.

98

Diese Vorwirkungen ergeben sich nicht aus der Vorauswahl des
Landes als möglicher Grundlage eines feststellungsfähigen
Rechtsverhältnisses, sondern aus der materiellen Schutzwürdigkeit
des Gebietes unabhängig davon, ob das Land die betreffenden
Flächen nach § 48 b LG NRW, § 19 b Abs. 1 BNatSchG a.F.
= § 33 Abs. 1 BNatSchG n.F., Anhang I, II und III FFH-RL als
listungsfähig angesehen hat. Der Qualifizierung durch das Land
kommt nur indizielle Wirkung zu. Die Vorwirkung erschließt sich
unmittelbar allein aus den tatsächlichen Umständen, nicht aus dem
Auswahlverfahren.

99

Vgl. BVerwG, Urteil vom
27. Januar 2000 - 4 C 2.99 -,
a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom
11. Mai 1999 - 20 B 1464/98.AK -,
NVwZ-RR 2000, 490 (zur
Vogelschutzrichtlinie); VG
Düsseldorf, Urteil vom
21. Dezember 2000 - 4 K
6445/95 -, NVwZ 2001, 591 (592);
VG Oldenburg, Beschluss vom
20. Januar 2000 - 1 B 4145.99 -,
NuR 2000, 295 (298);
VG Frankfurt, Beschluss vom
2. März 2001 - 3 G 501.01 -, NuR
2001, 415 (416); VG Bremen,
Urteil vom 6. August 2002 - 8 K
1243/00 -, AgrarR 2002, 402,
Ewer, a.a.O., S. 365.

100

Danach kann dahinstehen, ob sich die gemeinschaftsrechtlichen
Vorwirkungen nicht dadurch, dass sie lediglich der Verhinderung
von Zerstörungen oder nachhaltigen Beeinträchtigungen
schutzwürdiger Gebiete dienen,

101

vgl. etwa BVerwG, Urteil vom
27. Oktober 2000
- 4 A 18.99 -, a.a.O.,

102

nicht ohnehin mit unmittelbarer Wirkung nur an die
mitgliedstaatlichen Behörden richten und nicht an den
Grundstückseigentümer.

103

So Stüer/Spreen, a.a.O., S. 49
m.w.N.; vgl. zu diesem
Problemkreis auch Halama, a.a.O.,
S. 509; Gellermann, Natura 2000,
2. Auflage, Seite 241.

104

2. Das auf vorbeugenden Rechtsschutz zielende
Feststellungsbegehren des Klägers scheitert - ungeachtet des
Vorliegens eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses - auch
am erforderlichen qualifizierten Rechtsschutzinteresse.

105

So auch VG Lüneburg,
Beschluss vom 6. April 2000 - 7 B
7/00 -, NuR 2000, 396 (397)
= NVwZ 2001, 590; VG Oldenburg,
Beschluss vom 20. Januar 2000 -
1 B 2195.99 -, NuR 2000, 295
(297); Ewers, a.a.O., S. 366;
Gellermann, a.a.O., S. 242
m.w.N.

106

Da im Rahmen des FFH-Verfahrens eine unmittelbare Rechtsfolge
für ein ausgewähltes Gebiet - wie oben dargestellt - erstmals durch
dessen Aufnahme in die Gemeinschaftsliste aufgrund des dann
nach Art. 4 Abs. 5 FFH-RL, § 19 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
a.F. = § 33 Abs. 5 Nr. 1 BNatSchG n.F. eingreifenden
Verschlechterungsverbotes ausgelöst wird, begehrt der Kläger mit
seiner Feststellungsklage vorbeugenden Rechtsschutz. Konkrete
Beeinträchtigungen bei der Bewirtschaftung und Nutzung seiner
Wälder sind weder erkennbar noch vom Kläger geltend gemacht
worden, so dass das Begehren darauf gerichtet ist, zukünftige
Maßnahmen zu seinen Lasten zu verhindern. Die
Auswahlentscheidung des Landes als solche führt insbesondere
auch nicht zur Entstehung eines potentiellen FFH-Gebietes im
Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, da
dieses allein von den faktischen Voraussetzungen, also der
tatsächlichen Schutzwürdigkeit abhängt.

107

Vgl. auch VG Bremen, Urteil
vom 6. August 2002 - 8 K
1243/00 -, AgrarR 2002, 402; VG
Oldenburg, Beschluss vom
20. Januar 2000 - 1 B 4195.99 -,
NuR 2000, 295 (297/298).

108

Für vorbeugenden Rechtsschutz ist jedoch dort kein Raum, wo der
Betroffene in zumutbarer Weise auf auch als angemessen und
ausreichend anzusehenden nachträglichen Rechtsschutz
verwiesen werden kann.

109

Vgl. BVerwG, Urteil vom
8. September 1972 - IV 17.71 -,
BVerwGE 40, 323 (326); Sodan,
in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 43
Rdnr. 105; Redeker/von Oertzen,
a.a.O., § 43 Rdnr. 9; Happ, in:
Eyermann, a.a.O., § 43 Rdnr. 32;
Kopp/Schenke, a.a.O., § 43 Rdnr.
24 S. 419 unten f. jeweils mit
weiteren Nachweisen.

110

Vorliegend sind keine besonderen Gründe ersichtlich, die es
rechtfertigen könnten, nicht nachträgliche
Rechtsschutzmöglichkeiten abzuwarten. Mit der
Auswahlentscheidung des beklagten Landes werden noch keine
vollendeten Tatsachen getroffen, die keiner gerichtlichen Kontrolle
mehr zugänglich sind.

111

a) Soweit sich vor Aufnahme der Gebiete in die
Gemeinschaftsliste eine deutsche Behörde auf das Bestehen eines
"potentiellen FFH-Gebietes" berufen sollte, kann Rechtsschutz
durch eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage vor den
nationalen Verwaltungsgerichten erlangt werden, in deren Rahmen
das Gericht das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale für ein
"potentielles FFH-Gebiet" nach dem Gemeinschaftsrecht zu prüfen
hat.

112

So auch VG Schleswig,
Beschluss vom 13. Januar 2000 -
1 B 1004/99 -, NVwZ 2001, 348;
Stüer/Spreen, a.a.O., S. 50
m.w.N.

113

b) Ob nach der Aufnahme der streitbefangenen Gebiete in die
Gemeinschaftsliste der Rechtsweg zum Europäischen Gericht
gemäß Art. 230 EG offen steht,

114

so VG Schleswig, Beschluss
vom 13. Januar 2000 - 1 B
1004/99 -, a.a.O.; VG Frankfurt,
Beschluss vom 2. März 2001 - 3 G
501.01 -, a.a.O., S. 416; Ewer,
a.a.O., S. 363; im Ansatz ebenso:
VG Bremen, Urteil vom 6. August
2002 - 8 K 1243/00 -, a.a.O.,
S. 403; Gellermann, Natura 2000,
a.a.O., S. 243/244; Schödter,
Bauleitplanung in FFH-Gebieten
und Vogelschutzgebieten, NuR
2001, 8 (10); Stüer/Spreen, a.a.O.,
S. 50; Nies/Schöder, a.a.O.,
S. 180; Gassner, in: Gassner /
Bendomir - Kahlo / Schmidt -
Ränsch, BNatSchG, 2. Aufl., § 34
Rdnr. 25,

115

kann der Senat offen lassen. Dem Kläger ist einzuräumen, dass
die Voraussetzungen für eine Klage nach Art. 230 EG jedenfalls
nicht offensichtlich vorliegen. Gemäß Art. 230 Abs. 4 EG kann jede
natürliche oder juristische Person gegen die an sie ergangenen
Entscheidungen sowie gegen diejenigen Entscheidungen Klage
erheben, die, obwohl sie als Verordnung oder als eine an eine
andere Person gerichtete Entscheidung ergangen sind, sie
unmittelbar und individuell betreffen. Bei der Aufnahme eines
Gebietes in die Gemeinschaftsliste als eines Teils der FFH-RL
dürfte es sich um einen zulässigen Gegenstand der
Nichtigkeitsklage handeln und der Kläger dürfte als Eigentümer
von einbezogenen Flächen auch individuell betroffen sein. Fraglich
könnte indes seine unmittelbare Betroffenheit sein. Unmittelbare
Betroffenheit ist nur gegeben, wenn der angegriffene Akt selbst -
d.h. ohne das Dazwischentreten weiterer Maßnahmen - eine
Beeinträchtigung des Betreffenden bewirken würde.

116

Vgl. EuGH, Urteil vom 5. Mai
1998, RS.C-386/96 P, Slg. 1998, I-
2309 (2370 f.); EuG, Urteil vom
16. April 2002 - Rs.T-177/01 -,
EuZW 2002, 412 = NuR 2003, 89,
m.w.N.

117

Dies ist bei Richtlinien, die aus sich heraus keine Pflichten der
Marktbürger zu begründen vermögen, regelmäßig nicht der Fall;
sie wirken sich erst durch die Vermittlungsleistung des nationalen
Umsetzungsrechts auf die Rechtsstellung des einzelnen aus.

118

Bei an die Mitgliedstaaten gerichtenen Rechtsakten fehlt es nur
dann nicht an der unmittelbaren Betroffenheit Einzelner, wenn der
Mitgliedstaat zur Umsetzung verpflichtet ist und ihm dabei keinerlei
Ermessensspielraum verbleibt. In diesem Fall betrifft der
gemeinschaftliche Akt den einzelnen nicht nur potentiell, sondern
wegen der gemeinschaftsrechtlich begründeten Umsetzungspflicht
des Mitgliedstaats "quasi automatisch".

119

Vgl. Cremer, in: Callies/Ruffert,
Kommentar zu EU-Vertrag und
EG-Vertrag, 2. Auflage, Art. 230
EGV Rdnr. 46; Schwarze, EU-
Kommentar, 2000, Art. 230 EGV
Rdnr. 41; Booß in Grabitz/Hilf, Das
Recht der Europäischen Union,
Band II, Stand: August 2002, Art.
230 EGV Rdnr. 50/51; Krück, in:
Groeben/Thiesing/Ehlermann,
Kommentar zum EU/EG-Vertrag,
Band 4, 5. Auflage, Art. 173
Rdnr. 48 bis 52;
Engeling/Middeke/Ehlermann,
Rechtschutz in der Europäischen
Union, 1994, § 7 B.IV.2,
Rdnr. 168 f.

120

Ob diese Voraussetzung im Falle des Europäischen
Habitatrechtsschutzrechtes gegeben ist, weil es den
Mitgliedstaaten im Hinblick auf das für Gebiete von
gemeinschaftlicher Bedeutung relevante Schutzregime keinerlei
Raum zu eigener Gestaltung belässt,

121

so: Gellermann, Natura 2000,
a.a.O., S. 245; Nies/Schröder,
a.a.O., S. 180,

122

oder der Kläger durch die Realwirkungen der Aufnahme der
Gebiete in die Gemeinschaftsliste "ipso facto" benachteiligt
wird,

123

so Ewer, a.a.O., S. 363;
ähnlich Stüer/Spreen, a.a.O., S. 50
und Nies/Schröder, a.a.O.,
S. 180,

124

erscheint zumindest prüfungsbedürftig. Die Frage bedarf
jedoch aus den nachstehenden Gründen keiner Entscheidung.

125

c) Mit der Umsetzung der FFH-Richtlinie in das innerstaatliche
deutsche Recht eröffnet sich dem Kläger jedenfalls die Möglichkeit
der Inzidentkontrolle der vom Land vorgenommenen und von der
Kommission der Europäischen Gemeinschaft in die Richtlinie
übernommenen naturschutzfachlichen Würdigung seiner Flächen;
der Kläger kann Rechtsschutz gegen die Folgemaßnahmen der
Aufnahme in die Gemeinschaftsliste durch deutsche Behörden
suchen.

126

So auch VG Oldenburg,
Beschluss vom 2. Februar 2000 - 1
B 182.00 -, a.a.O., S. 350;
Beschluss vom 20. Januar 2000 -
1 B 4195.99 -, a.a.O., S. 297;
VG Lüneburg, Beschluss vom
6. April 2000 - 7 B 7.00 -, a.a.O.,
S. 590; VG Lüneburg, Beschluss
vom 6 April 2000 - 7 B 7.00 - ,
a.a.O., S. 397; VG Gießen,
Beschluss vom 2. Mai 200 - 1 G
804/00 -, NuR 2000, 712, 713; VG
Frankfurt, Beschluss vom 2. März
2000 - 3 G 501/01 -, a.a.O.,
S. 416; VG Bremen, Urteil vom
6. August 2002, a.a.O., S. 403;
Ewer, a.a.O., S. 362; Gellermann,
Natura 2000, a.a.O., S. 246;
Stüer/Spreen, a.a.O., S 51 f.;
Nies/Schröder, a.a.O., S. 179.

127

aa) Sofern die in Rede stehenden Flächen nach § 48 c Abs. 1, 2
LG NRW durch Rechtsverordnung als Natur- oder
Landschaftsschutzgebiet ausgewiesen werden, kann der Kläger
zwar nicht unmittelbar im Wege der Normenkontrolle nach § 47
VwGO gegen die Schutzausweisung vorgehen, weil das beklagte
Land von der Ermächtigung des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO keinen
Gebrauch gemacht hat. Dem Kläger ist jedoch insbesondere die
Möglichkeit eröffnet, gegen Verfügungen zu klagen, die auf einer
Schutzausweisung als Natur- oder Landschaftsschutzgebiet
gründen; je nach Fallgestaltung kommt auch die Erhebung einer
Feststellungsklage in Betracht, wenn sich aus der
Schutzausweisung ergebende Rechte und Pflichten in Frage
stehen. In diesem Rahmen hat das Verwaltungsgericht auch die
Wirksamkeit und damit die Rechtmäßigkeit der Schutzausweisung
zu prüfen. Voraussetzung für eine wirksame Schutzausweisung ist
nach § 19 b Abs. 2 und 3, § 19 a Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG a.F.
= § 33 Abs. 2 und 3, § 10 Abs. 1 Nr. 5 BNatSchG n.F. i.V.m. § 48 c
Abs. 1, 2 LG NRW die Eintragung der betroffenen Gebiete in die
Gemeinschaftsliste. Prüfungsgegenstand im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist damit auch die
Rechtmäßigkeit der Gemeinschaftsliste. Entsprechendes gilt,
soweit die sich aus § 19 b Abs. 5 und § 19 c BNatSchG a.F. = § 33
Abs. 5 und § 34 BNatSchG n.F. i.V.m. § 48 c Abs. 4, § 48 d LG
NRW ergebenden Rechtsfolgen Streitgegenstand oder Vorfrage
eines Rechtsstreits sind. Die vorgenannten Regelungen knüpfen
tatbestandsmäßig an den Begriff des Gebietes von
gemeinschaftlicher Bedeutung sowie an das "Erhaltungsziel" (§ 19
a Abs. 2 Nr. 7 a BNatSchG a.F. = § 10 Nr. 9 a BNatSchG n.F.)
bzw. den "Schutzzweck" (§ 10 Nr. 10 BNatSchG n.F.) an.

128

Entgegen der Ansicht des Klägers folgt aus der
Begriffsbestimmung in § 19 a Abs. 2 Nr. 2 BNatSchG a.F. = § 10
Abs. 1 Nr. 5 BNatSchG n.F. nicht, dass das Prüfprogramm der
Verwaltungsgerichte im Rahmen der Inzidentkontrolle beschränkt
ist auf das formelle Moment der bloßen Eintragung in die
Gemeinschaftsliste und nicht die Frage umfasst, ob die Eintragung
zu Recht erfolgt ist oder nicht. Die Inkorporierung von unmittelbar
geltendem EG-Recht durch das deutsche Recht bedeutet nicht,
dass die in Bezug genommenen EG-rechtlichen Vorschriften oder
Maßnahmen einer Prüfung auf deren Gültigkeit anhand
höherrangigem EG-Recht durch deutsche Gerichte entzogen sind.
Nach Art. 20 Abs. 3 GG ist die Gesetzgebung an die
verfassungsmäßige Ordnung und die vollziehende Gewalt sowie
die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden. Hierzu
gehört auch das EG-Recht. Prüfungsmaßstab der
Verwaltungsgerichte ist deshalb auch die Einhaltung der
gemeinschaftsrechtlich in Art. 4 i.V.m. den Anhängen I bis III FFH-
RL normierten Maßstäbe, d.h. die für die Eignung, die Auswahl des
betreffenden Gebietes, seine Aufnahme in die Gemeinschaftsliste
und die Festlegung der hierauf bezogenen Erhaltungsziele
zwingend vorgegebenen Kriterien.

So auch Ewer, a.a.O., S. 362.

129

Das Verwaltungsgericht prüft insoweit nicht nur die Rechtmäßigkeit
der Listung unter formellen Gesichtspunkten, sondern auch die
inhaltliche Vereinbarkeit der Listung mit der FFH-Richtlinie und
damit die naturschutzfachliche Bewertung. Ob und inwieweit es
hierbei einen Beurteilungsspielraum der entscheidenden Organe
bei der Gebietswahl und Gebietsabgrenzung zu berücksichtigen
hat,

130

vgl. Stüer/Spreen, a.a.O.,
S. 82,

131

ist für den vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung.
Dass nicht Art. 14 GG, sondern die gemeinschaftsrechtliche
Eigentumsgarantie Prüfungsmaßstab ist, soweit der Inhalt der
Schutzausweisung gemeinschaftsrechtlich determiniert ist, stellt
keine unangemessen Rechtsschutzbeeinträchtigung dar,
ebensowenig wird dadurch die Garantie effektiven Rechtsschutzes
tangiert. Gleiches gilt für die grundrechtliche Prüfung im
Zusammenhang mit dem Verschlechterungs- und Störungsverbot
nach Art. 6 Abs. 2 FFH-RL.

132

Vgl. zum Grundrechtschutz:
Wirths, a.a.O., S. 253 f., 257
m.w.N.

133

bb) Gelangt das Verwaltungsgericht zu der Überzeugung, dass die
Aufnahme bestimmter Flächen in die Gemeinschaftsliste mit Art. 4
i.V.m. Anhang I, II und III FFH-RL nicht vereinbar ist, kann es die
Liste nicht selbst "verwerfen", sondern hat die Sache nach Art. 234
EG dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung
vorzulegen.

134

Vgl. EuGH, Urteil vom
22. Oktober 1987, Rs. 314/85, Slg.
1987, 4199 (4232); Wegener in
Callies/Ruffert, a.a.O., Art. 234
Rdnr. 20; Schwarze, a.a.O.,
Art. 234 EGV Rdnr. 47;
Rengeling/Middeke/Gellermann,
a.a.O., § 11 B.I.5. a) Rdnr. 378
jeweils m.w.N.

135

Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 Abs. 1 b EG stellt
ebenso wie die Nichtigkeitsklage eine Form der Kontrolle der
Rechtmäßigkeit der Handlungen der Gemeinschaftsorgane dar.
Der Gerichtshof trifft die Feststellung, ob die zur Prüfung gestellte
Handlung eines Gemeinschaftsorgans, insbesondere eine Norm -
hier die Listung eines Gebiets als Teil der FFH-Richtlinie -,
rechtswidrig und daher nichtig ist.

136

Vgl. Schwarze, a.a.O., Art. 234
EGV Rdnr. 20 m.w.N.

137

Prüfungsmaßstab kann auch gemeinschaftsrechtliches
Sekundärrecht sein, soweit es der zur überprüfenden Regelung
übergeordnet ist,

138

vgl. Schwarze, a.a.O., Art. 234
EGV Rdnr. 22; Krück, in:
Groeben/Thiesing/Ehlermann,
a.a.O., Art. 177 Rdnr. 40,

139

wie hier die Vorgaben der FFH-Richtlinie zur Listung und
Auswahlentscheidung.

140

Der Überprüfung der Gemeinschaftsliste auf ihre Vereinbarkeit
mit der FFH-Richtlinie durch den Europäischen Gerichtshof steht
nicht entgegen, dass die Mitgliedstaaten eine Gebietsvorauswahl
treffen, an der sich die Kommission orientiert. Die
mitgliedstaatlichen Vorauswahlentscheidungen sind lediglich
vorbereitende Akte, die sich die Kommission "zurechnen" lassen
muss, wenn und soweit sie die jeweilige Auswahl übernimmt. Die
Gemeinschaftsliste ist die abschließende - gegenüber den
Mitgliedstaaten außenwirksame - Entscheidung in einem
mehrphasigen Verfahren.

141

Vgl. Cremer in Callies/Ruffert,
a.a.O., Art. 230 EGV Rdnr. 9;
Schwarze, a.a.O., Art. 230 EGV
Rdnr. 14;
Rengeling/Middeke/Gellermann,
a.a.O., § 7 B.III.2. a) Rdnrn. 145
und 149 jeweils mit weiteren
Nachweisen.

142

Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn den
Mitgliedstaaten bzw. der Kommission ein "Auswahlspielraum" in
Art eines naturfachlichen Ermessens- oder Beurteilungsspielraums
einzuräumen sein sollte.

143

Vgl. etwa Ewer, a.a.O., S. 363;
Stüer/Spreen, a.a.O., S. 51.

144

Ungeachtet der nicht eindeutigen Bestimmung im Anhang III
Phase 2 Nr. 1 der FFH-RL übernimmt im Übrigen die Kommission
nicht ungeprüft die Gebietsvorschläge der Mitgliedstaaten. So
ergibt sich bereits aus der vom Kläger vorgelegten
Beschwerdeentscheidung der Europäischen Kommission vom
24. Oktober 2001 (Az.: 2001/479), dass die Kommission bei der
Aufnahme der von den Mitgliedstaaten gemeldeten Gebiete in die
Gemeinschaftsliste eine naturschutzfachliche und rechtliche
Prüfung auf Einhaltung der von der FFH-Richtlinie vorgegebenen
Kriterien vornimmt.

145

Dem entspricht es, wenn die Gebietsmeldungen und
Vorschlagslisten der Länder auf sog. "Kontinentalen
Bewertungstreffen" fachwissenschaftlich überprüft werden.

146

So BVerwG, Urteil vom
14. November 2002
- 4 A 15.02 -, Urteilsabdruck S. 11
unten.

147

Zu Recht verweist das beklagte Land insoweit darauf, dass
Beschwerden z.B. von Naturschutzverbänden wegen angeblich
unzureichender Meldungen ebenso nachgegangen wird, wie
Beanstandungen zum Beispiel von kommunaler Seite, dass eine
Meldung abwegig oder überzogen sei. In den biogeographischen
Konferenzen unter Leitung von Vertretern der Kommission wird -
wie das beklagte Land in der mündlichen Verhandlung am Beispiel
der von Bayern gemeldeten Staatsforste aufgezeigt hat -
umfassend festgestellt, inwieweit die Meldungen eines
Mitgliedstaates - auf einen Bundesstaat wie Deutschland bezogen
letztlich auch der einzelnen Bundesländer - ausreichen, zu
reduzieren sind oder der Ergänzung bedürfen. Ob sich die
zuständigen Kontrollgremien der Europäischen Kommission
tatsächlich mit Zweifelsfragen der naturschutzfachlichen
Einordnung gerade der Flächen des Klägers beschäftigen oder
beschäftigt haben, ist für den Umfang dessen, was die
Kommission rechtlich zu verantworten hat, nicht entscheidend.

148

cc) Dem Kläger stünde effektiver (nachträglicher) Rechtsschutz
auch dann offen, wenn die dargelegte Möglichkeit der Überprüfung
der Gemeinschaftsliste durch den Gerichtshof nach Art. 234 EG
ausschiede, weil der Kläger eine ihm nach Art. 230 Abs. 4 EG
eröffnete Klagemöglichkeit nicht genutzt hätte. Die innerstaatlichen
Verwaltungsgerichte sind ohne Vorlage an den EuGH an solche
Handlungen der Gemeinschaftsorgane gebunden, deren
Rechtswidrigkeit eine Partei im Ausgangsverfahren zwar geltend
macht, die diese aber nicht fristgerecht gemäß Art. 230 Abs. 4 EG
angefochten hat,

149

vgl. EuGH, Urteil vom 9. März
1994, Rs.C 188/92, Slg. 1994, I-
833 Rdnr. 26; Urteil vom
30. Januar 1997 Rs. C 178/95,
Slg. 1997, I-585 Rdnr. 24;
Wegener, in: Callies/Ruffert,
a.a.O., Art. 234 EGV Rdnr. 10;
Schwarze, a.a.O., Art. 234 EGV
Rdnr. 24, jeweils m.w.N.

150

obwohl eine Nichtigkeitsklage offensichtlich zulässig gewesen
wäre.

151

Vgl. EuGH, Urteil vom
12. Dezember 1996, Rs.C-241/95,
Slg. 1996, I-6699 Rdnr. 15 f.;
Wegener, in: Callies/Ruffert,
a.a.O.; Schwarze, a.a.O.; weniger
restriktiv: Rengeling/Middeke/
Gellermann, a.a.O., § 11 B. I. 3. b)
Rdnr. 371 mit Hinweis auf EuGH,
Urteil vom 12. Oktober 1978, Rs.
156/77, Slg. 1978, 1881 (1897)
und Urteil vom 21. Mai 1987, Rs.
133-136/85, Slg. 1987, 2289
(2338).

152

Ob dem Kläger im vorliegenden Fall eine Klage nach Art. 230
Abs. 4 EG möglicherweise wegen seiner nicht unzweifelhaften
Klagebefugnis nicht zumutbar ist und deshalb eine
Präklusionswirkung entfällt,

153

vgl. auch EuGH, Urteil vom
11. November 1997, AS.C-408/95,
Slg. 1997, I - 3615, Rdnr. 29 f.;
Wegener, in: Callies/Ruffert,
a.a.O.,

154

kann indes offen bleiben. Die Unsicherheit, ob der Kläger nach
Art. 230 Abs. 4 EG unmittelbar beim Europäischen Gerichtshof
klagen oder ob er um (inzidenten) Rechtsschutz bei den
Verwaltungsgerichten nachsuchen kann, stellt nicht die ihm
grundsätzlich eröffnete Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes in
Frage. Ihm steht jedenfalls einer der beiden Rechtsschutzwege
offen, so dass es des hier begehrten Rechtsschutzes nicht
bedarf.

155

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167
VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

156

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des §132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

157