Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-08-14, Aktenzeichen 1 B 175/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0814.1B175.01.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für diese Instanz.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,00 DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

3

Das Verwaltungsgericht hat den im Beschwerdeverfahren
(sinngemäß) weiter verfolgten erstinstanzlichen Antrag,

4

dem Antragsgegner im Wege der
einstweiligen Anordnung zu untersagen,
die im Nachrichtenblatt des Präsidenten
des Landessozialgerichts Nordrhein-
Westfalen Nr. 10/00 vom 04. Juli 2000
ausgeschriebene Stelle für eine
Richterin/einen Richter am
Landessozialgericht mit der
Beigeladenen zu besetzen und alles zu
unterlassen, was deren Ernennung und
Beförderung in die vorgenannte Stelle
bewirken könnte, solange über die
Bewerbung des Antragstellers nicht
unanfechtbar entschieden ist,

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zu Recht abgelehnt. Der Antrag ist wegen fehlenden
Rechtsschutzinteresses unzulässig, soweit er einen Zeitraum
erfasst, der hinter dem Zeitpunkt der erstrebten neuen
Auswahlentscheidung des Antragsgegners liegt.

6

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Juli
2001 - 1 B 670/01 -.

7

Im Übrigen ist der Antrag nicht begründet. Der
Antragsteller hat keinen Anspruch auf den Erlass der begehrten
einstweiligen Anordnung; er hat den erforderlichen
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

8

Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners für die
Besetzung der im Streit stehenden Stelle ist rechtlich nicht
zu beanstanden. Sie orientiert sich am Grundsatz der
Bestenauslese. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen
Beschluss zutreffend ausgeführt, dass der Antragsteller und
die Beigeladene ausgehend von ihren letzten zeitnahen
Beurteilungen vom 6. Juni bzw. 6. Juli 2000 gleich gut
qualifiziert sind, d. h. ein Leistungs- oder Eignungsvorsprung
von einem der Bewerber nicht festgestellt werden kann.

9

Bei gleicher Qualifikation der Bewerber ist es in das
pflichtgemäße, dabei grundsätzlich weite Ermessen des
Dienstherrn gestellt, welchen zusätzlichen (sachlichen)
Gesichtspunkten - den sog. Hilfskriterien - er bei seiner
Entscheidung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht
beimisst, sofern nicht durch das gewählte Auswahlkriterium der
zwingend zu beachtende Leistungsgrundsatz als Prinzip selbst
in Frage gestellt wird. An eine starre Reihenfolge der als
rechtlich bedenkenfrei in Betracht kommenden Hilfskriterien
ist der Dienstherr dabei nicht gebunden.

10

Vgl. zum Ganzen: OVG NRW, z. B.
Beschlüsse vom 8. November 2000 - 6 B
865/00 -, vom 14. Juni 2000 - 6 B
513/00 -, vom 23. Dezember 1999 - 12 B
1857/99 -, DÖD 2000,137, und vom 30.
September 1996 - 12 B 951/96 -; ebenso
jüngst Senatsbeschluss vom 30. Juli
2001 - 1 B 949/01 -.

11

Es steht außer Frage und wird auch von den Beteiligten
nicht in Zweifel gezogen, dass zu den rechtlich bedenkenfreien
Hilfskriterien grundsätzlich auch die Leistungsentwicklung der
Bewerber zu zählen ist, auf welche der Antragsgegner hier
seine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen
maßgeblich gestützt hat.

12

Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat der
Antragsgegner das Hilfskriterium der Leistungsentwicklung im
vorliegenden Fall auch nicht fehlerhaft angewendet bzw. war er
nicht aus besonderen Gründen gehindert, seine Auswahl auf
dieses Kriterium zu stützen.

13

Zwar trifft es zu, dass das Hilfskriterium der
Leistungsentwicklung, welches maßgeblich an Vorbeurteilungen
anknüpft, dann kein sachlicher und damit brauchbarer
Auswahlgesichtspunkt für eine Stellenbesetzung sein kann, wenn
es den Vorbeurteilungen u. a. wegen unterschiedlicher
Beurteilungsmaßstäbe an der nötigen Vergleichbarkeit fehlt.

14

Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom
22. November 2000 - 12 B 921/00 -, vom
27. November 2000 - 12 B 1279/00 - und
vom 17. Dezember 1998 - 12 B 2041/98 -,
DVBl. 1999, 934 = DÖD 1999, 262 = RiA
1999, 253.

15

Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben. Soweit der
früher für die Materie zuständig gewesene 12. Senat in seinem
Beschluss vom 17. Dezember 1998 - 12 B 2041/98 -, a.a.O.,
sowie möglicherweise auch schon in anderen Entscheidungen die
Auffassung vertreten haben sollte - was allerdings keineswegs
ganz klar erscheint -, die Vergleichbarkeit dienstlicher
Beurteilungen erfordere (unabhängig von dem Verständnis des
Hilfskriteriums durch den jeweiligen Dienstherrn) zwingend
auch, dass die Beurteilungszeiträume der Konkurrenten
datumsmäßig im Wesentlichen übereinstimmen müssten, hält der
beschließende Senat hieran aus den nachfolgenden Gründen nicht
fest:

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Ist es - wie dargelegt - der Dienstherr, welcher maßgeblich
darüber zu befinden hat, welche (rechtlich zulässigen)
Hilfskriterien bei einer Auswahlentscheidung für eine
Beförderungsstelle zur Anwendung gelangen sollen und wie sie
ggf. untereinander zu gewichten sind, so ist damit bereits
vorgezeichnet, dass es im Wesentlichen auch in sein Ermessen
fällt, dem jeweils ausgewählten Hilfskriterium die nötigen
inhaltlichen Konturen zu geben. Dies gilt jedenfalls für
solche Hilfskriterien, die - anders als etwa das Lebensalter
des Beamten - keinen schon aus sich heraus unzweifelhaft
feststehenden begrifflichen Inhalt haben.

17

Bezogen auf die Leistungsentwicklung fehlt es an einem
derartigen feststehenden Begriffsinhalt. Zwar ist dieses
Hilfskriterium im Kern dadurch gekennzeichnet, dass es an
früher erbrachte Leistungen (und ggf. ergänzend auch
Eignungsprädikate) anknüpft, welche im Regelfall durch den
Inhalt vorangegangener dienstlicher Beurteilungen dokumentiert
sind. Damit ist aber noch nicht zugleich festgelegt, welche
Art von Leistungsentwicklung der Dienstherr als
Auswahlkriterium für wünschenswert bzw. "positiv" erachtet.
Wie der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren zutreffend
dargelegt hat, kann es insoweit durchaus unterschiedliche
Bewertungen geben. So kann eine Leistungsentwicklung zum einen
so verlaufen, dass der Beamte schon binnen kurzer Zeit ein
hohes Leistungsniveau erreicht, indem er etwa von einem hohen
Anfangsniveau schnell emporsteigt oder aber seine
Leistungskurve extrem steil verläuft. Zum anderen gibt es die
Fälle einer Leistungsentwicklung, in denen sich der Beamte auf
längere Sicht konstant, aber eher allmählich in einer
flacheren Leistungskurve gesteigert hat. Da beide Varianten
mit lediglich anderer Sichtweise einen Leistungsbezug
aufweisen, sind sie jeweils grundsätzlich geeignet, das
Hilfskriterium der Leistungsentwicklung näher auszufüllen.
Welche "individuelle Leistungskurve" - so die Formulierung des
Antragsgegners - der Dienstherr dabei favorisiert oder stärker
gewichtet, liegt sonach zuvörderst in seinem pflichtgemäßen
Ermessen.

18

Indem der Antragsgegner sich hier dazu entschlossen hat,
für den Geschäftsbereich der Arbeits- und
Sozialgerichtsbarkeit das Hilfskriterium der
Leistungsentwicklung daran auszurichten, welchen
Leistungsstand die jeweiligen Bewerber zu bestimmten Stationen
ihrer beruflichen Entwicklung (z. B. Anstellungsbeurteilung,
erste Regelbeurteilung, weitere Folgebeurteilung,
Erprobungsbeurteilung etc.) gehabt haben, bevorzugt er zwar
solche Bewerber um die Beförderungsstelle, die die aktuell
erreichte Leistungsstufe in relativ kurzer Zeit erreicht
haben, weil sie etwa von Anfang an sehr leistungsstark waren,
gegenüber solchen Bewerbern, die hierfür länger gebraucht
haben, aber sich gleichwohl in der letzten Zeit als
leistungskonstant auf relativ hohem Niveau gezeigt haben. Da
diese Bevorzugung aber in der Regel gerade den besonders
leistungsstarken Bewerbern (den sog. "Überfliegern") zu Gute
kommt, wohingegen eine stärkere Berücksichtigung eines
allmählichen Aufsteigens im Leistungsniveau mit Erreichen
eines hohen Niveaus erst mit zunehmender Dienstzeit oder gar
eines seit längerer Zeit stagnierenden Leistungsniveaus von
der Tendenz her zusätzlich zu der aus dem Werdegang
ableitbaren Entwicklungstendenz dem Dienstalter eine
mitentscheidende Bedeutung zuerkennen würde,

19

vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss
vom 17. Dezember 1998 - 12 B 2041/98 -,
a.a.O.,

20

erhebt der Senat dagegen im Grundsatz keine rechtlichen
Bedenken.

21

Dies gilt unbeschadet dessen, dass ein solcher
"Quervergleich" des Leistungsstandes zu bestimmten beruflichen
Stationen mehr oder weniger zwangsläufig mit sich bringt, dass
die zu vergleichenden Beurteilungszeiträume datumsmäßig nicht
übereinstimmen, namentlich dann nicht, wenn deutliche
Unterschiede im Dienst- und Lebensalter der zu vergleichenden
Bewerber bestehen. Der Senat hält dies aber im Grundsatz für
unschädlich, so lange im Einzelfall keine greifbaren
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass auf diese Weise dienstliche
Beurteilungen zum Vergleich stehen, denen die Vergleichbarkeit
etwa deswegen fehlt, weil sie nach unterschiedlichen
Beurteilungsgrundsätzen und/oder -maßstäben erstellt worden
sind. Für letzteres ist hier hingegen nichts ersichtlich.
Vielmehr hat der Antragsgegner - unwidersprochen -
vorgetragen, dass das jetzige Beurteilungssystem in der
Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit schon seit mehreren
Jahrzehnten so praktiziert werde.

22

Es ist in diesem Zusammenhang ferner voraussetzungsgemäß
rechtlich nicht zu beanstanden, wenn in den anzustellenden
Quervergleich - jedenfalls auch - Leistungsdaten einbezogen
werden, welche schon längere Zeit zurückliegen. Ob hiergegen
dann durchgreifende Bedenken bestehen, wenn bestimmte ältere
Leistungsdaten gemessen am Leistungsgrundsatz jeglichen
nachvollziehbaren Rückschluss auf das Zustandekommen des
derzeitigen Leistungsstandes der Bewerber nicht mehr
zulassen,

23

vgl. dazu z. B. OVG NRW, Beschluss
vom 3. Februar 1995 - 12 B 2894/94 -
,

24

kann hier dahinstehen. Denn bei der Einbeziehung von
Beurteilungen, die bis zu 12 Jahre vor der aktuellen
Beurteilung zurückreichen (hier die Anstellungsbeurteilung des
Antragstellers vom 5. Dezember 1988), ist diese Grenze noch
nicht erreicht.

25

Schließlich steht der Vergleichbarkeit dienstlicher
Beurteilungen auch nicht entgegen, dass sie von verschiedenen
Beurteilern stammen, was bei unterschiedlichen
Beurteilungszeiträumen häufiger der Fall sein mag. Auch in
diesem Zusammenhang kommt es vielmehr maßgeblich auf die
Beurteilungsmaßstäbe an, wobei insbesondere der
Überbeurteilung eine maßstabbildende und -ausgleichende
Funktion zukommt.

26

Dafür, dass sich der Antragsgegner bei der
Inhaltsbestimmung des Hilfskriteriums der Leistungsentwicklung
im Rahmen seines Ermessens sachgerecht für einen Quervergleich
der dienstlichen Beurteilungen zu bestimmten Stationen der
Dienstlaufbahn entscheiden durfte, streitet hier schließlich
noch der Umstand, dass in der Arbeits- und
Sozialgerichtsbarkeit Regelbeurteilungen nicht zu bestimmten
datumsmäßigen Stichtagen für alle zu Beurteilenden erstellt
werden. Die Stichtage hängen vielmehr von den persönlichen
Laufbahndaten ab und unterscheiden sich hiernach. Würde man in
einem solchen Falle eine datumsmäßige wesentliche Entsprechung
der Beurteilungszeiträume aus rechtlichen Gründen für die
Anwendung des Hilfskriteriums der Leistungsentwicklung
zwingend fordern, wäre dieses Hilfskriterium in diesem
Geschäftsbereich weitestgehend nicht verwendbar. Es wäre
nämlich unter Berücksichtigung der Regelbeurteilungszeiträume
von vier Jahren rein zufällig, wenn sich die
Beurteilungszeiträume miteinander zu vergleichender Bewerber
datumsmäßig im Wesentlichen deckten.

27

Hiervon ausgehend ist es auch im Ergebnis nicht zu
beanstanden, dass der Antragsgegner bei der Beigeladenen im
Verhältnis zum Antragsteller die bessere Leistungsentwicklung
angenommen hat. Denn die Beigeladene war in den verschiedenen
in den Blick genommenen Phasen ihres beruflichen Werdegangs
als Richterin besser beurteilt als der Antragsteller. Dies hat
bereits das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss
näher ausgeführt; der Senat nimmt auch, was die
Berücksichtigungsfähigkeit von sog. Binnendifferenzierungen
betrifft, hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

28

Das Absinken in der Note zwischen der vorletzten und der
aktuellen Beurteilung von "überdurchschnittlich - oberer
Bereich" auf "überdurchschnittlich" vermag an der insgesamt
nach den Kriterien des Antragsgegners im Vergleich zu
derjenigen des Antragstellers positiveren Leistungsentwicklung
der Beigeladenen nichts entscheidend zu ändern. In diesem
Zusammenhang ist bereits fraglich, ob die Notenabsenkung
überhaupt mit einem Leistungsabfall einhergeht. Denn in ihrer
Erprobungsbeurteilung wurde die Beigeladene - ebenso wie der
Antragsteller - erstmals an zweitinstanzlichen Maßstäben
gemessen.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3
VwGO. Der Senat hat die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen für das Beschwerdeverfahren für erstattungsfähig
erklärt, weil diese sich durch Stellung eines Sachantrags auch
selbst am Kostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3
VwGO).

30

Für die von der Beigeladenen mit beantragte Änderung der
Kostenentscheidung erster Instanz besteht - unabhängig von der
Zulässigkeit einer solchen Änderung - jedenfalls in der Sache
kein Anlass. Das Verwaltungsgericht hat nämlich das billige
Ermessen im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO fehlerfrei ausgeübt.
Es hat seine Entscheidung über die Erklärung der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen als nicht
erstattungsfähig maßgeblich auf deren fehlende Antragstellung
im Verfahren erster Instanz gestützt. Dies entspricht üblichen
Gepflogenheiten. Ein Sachantrag der Beigeladenen fehlte auch
tatsächlich. Er ist auch in dem nach der Beschlussfassung des
Verwaltungsgerichts eingegangenen Schriftsatz (Fax) des
Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen vom 16. Januar 2001,
mit welchem zunächst nur Akteneinsicht beantragt wurde, um auf
dieser Grundlage die Frage einer Antragstellung überprüfen zu
können, nicht gestellt worden.

31

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
Satz 2 GKG.

32

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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