Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-08-20, Aktenzeichen 27 L 669/07
ECLI:DE:VGD:2007:0820.27L669.07.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der am 25. April 2007 bei Gericht gestellte Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der
Antragsteller gegen die Versagungsverfügung des
Antragsgegners vom 14. März 2007 anzuordnen,

4

hat keinen Erfolg.

5

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5
VwGO ist zulässig, aber unbegründet. Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht auf
Antrag im Rahmen einer eigenen Ermessensentscheidung die aufschiebende
Wirkung des Widerspruchs anordnen, wenn das Interesse des Antragstellers an der
beantragten Aussetzung der Vollziehung das - für die Versagung der Verlängerung
der Aufenthaltserlaubnis durch § 84 Abs. 1 AufenthG und hinsichtlich der
Abschiebungsandrohung durch § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 8 AG VwGO NRW
- gesetzlich angeordnete öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des
Verwaltungsaktes überwiegt. Die dabei vorzunehmende Interessenabwägung geht
zu Lasten der Antragsteller aus. Es spricht nämlich ganz Überwiegendes für die
Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung. Sonstige greifbare Anhaltspunkte,
aufgrund derer das Suspensivinteresse der Antragsteller das öffentliche
Vollzugsinteresse überwiegen könnten, sind nicht ersichtlich.

6

Es spricht bei summarischer Prüfung alles dafür, dass der Antragsgegner es zu
Recht abgelehnt hat, den der Antragstellerin zu 1. von der deutschen
Auslandsvertretung in Jakarta erteilten Aufenthaltstitel Schengen-Visum Typ C als
Aufenthaltserlaubnis zur Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft zu verlängern,
bzw. diese zu erteilen.
Allerdings geht auch das Gericht - wie übereinstimmend auch die Beteiligten - davon
aus, dass die besonderen Erteilungsvoraussetzungen nach §§ 27 Abs. 1, 28 Abs. 1
Nr. 1 AufenthG vorliegen. Die Antragstellerin hat nach der vorgelegten
Bescheinigung am 25. September 2006 den deutschen Staatsangehörigen L
(Antragsteller zu 2.) in T2/Dänemark geheiratet. Es ist auch nicht geltend gemacht
oder sonst ersichtlich, dass diese Eheschließung unwirksam sein könnte.

7

Vgl. zur Wirksamkeit von Eheschließungen in Dänemark noch die Zweifel bei OVG NRW
Beschlüsse vom 10. April 2007 - 18 B 303/07 - und 6. September 2006 - 18 B 1682/06 - NJW
2007, 314; a.A. Mörsdorf-Schulte „Dänische Eheschließung vor dem OVG", NJW 2007, 1331;
VGH BaWü Beschluss vom 30. März 2006 - 13 S 389/06 -, EZAR 22 Nr. 1.

8

Schließlich lebt die Antragstellerin nach ihrem auch vom Antragsgegner nicht in
Zweifel gezogenen Vorbringen mit ihrem deutschen Ehemann in ehelicher
Lebensgemeinschaft im Stadtgebiet des Antragsgegners.

9

Diesem gebundenen Anspruch der Antragstellerin zu 1. hat der Antragsgegner
allerdings zu Recht entgegengehalten, dass die Antragstellerin zu 1. nicht gem. § 5
Abs. 2 Nr. 1 AufenthG mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Die Antragstellerin
ist mit einem von der deutschen Auslandsvertretung ausgestellten Schengen-Visum
Typ C mit einer Gültigkeit vom 6. Juli bis 3. Oktober 2006 für 90 Tage am 7. Juli
2006 ins Bundesgebiet eingereist. Ein solches nach Art. 11 Abs. 1 lit. a) Schengener
Durchführungsübereinkommen

10

Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommen vom 14. Juni 1985 zwischen den
Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und
der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den
gemeinsamen Grenzen vom 19. Juni 1990 (BGBl. 1993 II S. 1013)

11

erteiltes Visum erlaubt allein kurzfristige Aufenthalte (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 1
AufenthG). Dies ist auf dem Visumsaufkleber im Reisepass der Antragstellerin zu 1.
durch den Zusatz „Nur für Besuchs- Geschäftsreisen" auch kenntlich gemacht.
Diesen Zweck haben die Antragsteller auch bei der Beantragung des Visums geltend
gemacht.
Es kann hier offen bleiben, ob die Antragsteller demgegenüber schon bei der
Beantragung des Visums die Eheschließung und die Führung der ehelichen
Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet beabsichtigten, wofür einiges spricht. Dies
ergibt sich nicht nur aus dem zeitlichen Ablauf mit der Eheschließung nur zwei
einhalb Monate nach der Einreise. Selbst wenn die Antragsteller sich erst nach der
Einreise der Antragstellerin zu 1. ins Bundesgebiet vom 7. Juli 2006 zur
Eheschließung entschlossen hätten, wie dies vorgetragen wird, wäre die
Antragstellerin bei der Einreise nach der Eheschließung in Dänemark nicht mit dem
nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG erforderlichen Visum eingereist. Denn - unterstellt die
Eheschließungsabsicht wäre erst während des Aufenthaltes im Bundesgebiet gefasst
- läge dem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet nicht mehr der zunächst
angegebene Zweck „Besuchsreise", d.h. beabsichtigter kurzfristiger Aufenthalt, zu
Grunde. Vielmehr beabsichtigte die Antragstellerin zu 1. (nunmehr) einen mit der
Antragstellung vom 28. September 2006 offenbarten langfristigen Aufenthalt zur
Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft.
Für diesen auf Dauer angelegten Aufenthaltszweck hätte sie nach § 6 Abs. 4
AufenthG ein zum Familiennachzug berechtigendes nationales Visum benötigt.

12

Vgl. OVG NRW Beschluss vom 10. April 2007 - 18 B 303/07 -.

13

Gegenüber der fehlenden Allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2
AufenthG kann sich die Antragstellerin zu 1. auch nicht mit Erfolg auf § 39 Nr. 3
AufenthV berufen. Danach besteht die Berechtigung zur Einholung des
Aufenthaltstitels im Inland für Inhaber eines Schengen-Visums für kurzfristige
Aufenthalte nur dann, wenn er Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung
EG Nr. 539/2001 aufgeführten Staaten ist. Indonesien, dessen Staatsangehörige die
Antragstellerin zu 1. ist, ist im Anhang II der gemeinsamen Liste gemäß Artikel 1
Absatz 2

14

Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren
Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen,
sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind vom
15. März 2001 (Abl. L 81 vom 21.3.2001 S. 1), zitiert auch bei Renner, Ausländerrecht -
Kommentar, 8. Auflage 2005 S. 1321;

15

nicht genannt. Der Verordnungsgeber hat hier also bewusst nach
Staatsangehörigkeiten unterschieden und ist insoweit den europarechtlichen
Vorgaben gefolgt.
Der Antragstellerin zu 1. hilft auch nicht § 39 Nr. 5 AufenthV weiter. Nach dieser
Vorschrift kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn
seine Abschiebung nach § 60a des Aufenthaltsgesetzes ausgesetzt ist. Daran fehlt
es aber im Falle der Antragstellerin zu 1.. Auch die in Ansätzen erkennbare
Argumentation des Verfahrensbevollmächtigten, die Antragstellung vom 28.
September 2006 habe die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 AufenthG bewirkt und
diese Rechtstellung sei gegenüber der Duldung stärker und daher § 39 Nr. 5
AufenthV auf Fiktionsinhaber erst Recht anwendbar, überzeugt nicht. Denn zum
einen hat die Antragstellerin zu 1. diese Fiktionswirkung im Zeitpunkt der
Entscheidung des Gerichts nicht mehr. Denn die Fiktionswirkung ist in ihrem Bestand
nach § 81 Abs. 4, 2. HS AufenthG durch die Entscheidung der Ausländerbehörde
beendet. Der Antrag des Antragstellers zu 2., sofern sich dieser in seinem rechtlichen
Schicksal von der Versagungsverfügung überhaupt trennen lassen sollte, hat
jedenfalls nach § 81 Abs. 4 AufenthG keine eigenständige Fiktionswirkung ausgelöst.
Dies vermag nach dem Wortlaut der Vorschrift nur der Antrag des Ausländers, nicht
der seines deutschen Familienangehörigen.
Zum Anderen verbietet sich der Erst-Recht-Schluss aus systematischen Gründen.
Denn in § 39 Nr. 3 AufenthV ist die vorliegende Fallgestaltung - allerdings unter
Ausschluss der Staatsangehörigen Indonesiens - bereits geregelt.

16

Der Antragsgegner hat auch rechtlich beanstandungsfrei (§ 114 Satz 1 VwGO)
sein ihm nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eröffnetes Ermessen (§ 40 VwVfG NRW),
von der Einhaltung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1
AufenthG absehen zu können, zu Lasten der Antragstellerin ausgeübt. Insbesondere
hat er die von der Obergerichtlichen Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze
beachtet. Nach dem Beschluss des OVG NRW vom 10. April 2007 - 18 B 303/07 -
gilt folgendes:

17

„Im Rahmen ihrer Entscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG hat
die Ausländerbehörde bezüglich beider dort aufgeführten Sonderfälle im Wege
des Ermessens zu beurteilten, ob eine Ausnahme von der Einhaltung der
Visumsregeln (vgl. § 4 Abs. 1 und § 6 AufenthG) vertretbar und angemessen
ist. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Regelung als
Ausnahmebestimmung prinzipiell eng auszulegen ist. Die Durchführung des
Visumverfahrens soll nach der amtlichen Begründung des § 5 Abs. 2
AufenthG sowohl bei Vorliegen eines Anspruchs auf Erteilung eines
Aufenthaltstitels als auch in allen anderen Fällen die Regel bleiben.

Vgl. BT-Drs. 15/420, S. 70.

Auf diese Weise wird einerseits sichergestellt, dass die
Steuerungsmechanismen des Aufenthaltsgesetzes nicht lahmgelegt und die
dort vorgesehenen Zugangskontrollen hinsichtlich eines Aufenthalts in der
Bundesrepublik nicht unterlaufen werden. Andererseits wird durch die Regelung
deutlich, dass die Einhaltung der Visumsregeln kein Selbstzweck sein soll.

18

Vgl. Renner, Ausländerrecht, 8. Auflage, § 5 AufenthG, Rn. 59.

19

Erforderlich ist demnach eine Güterabwägung unter Beachtung des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, bei der zu berücksichtigen ist, dass die
Einhaltung des Visumsverfahrens der Regelfall bleiben soll und dass allein die
Verpflichtung, zur Herstellung einer ehelichen Lebensgemeinschaft in
Deutschland vor der Einreise ein Visum einzuholen, nicht Art. 6 Abs. 1 GG
verletzt.

20

Vgl. Senatsbeschluss vom 25. Februar 2005 - 18 B 348/05 -.

21

Dies erfordert, die legitimen Interessen des Ausländers (z.B. wirtschaftliche
Interessen, Familieneinheit) gegen das öffentliche Interesse an der Einhaltung
des Visumsverfahrens abzuwägen.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 29. Mai 2006 - 19 B 470/06

Dabei ist zu beachten, dass die Nachholung des Visumsverfahrens stets mit
allgemein bekannten und deshalb auch vom Gesetzgeber in den Regelungen
des AufenthG berücksichtigten Unannehmlichkeiten verbunden ist. Vor allem
aber gilt es, dem Eindruck bei anderen Ausländern entgegenzuwirken, man
könne durch eine Einreise stets vollendete Tatsachen schaffen. Die Grenze
liegt dort, wo das Beharren auf die Einhaltung des Visumsverfahrens objektiv
als unangemessen empfunden werden müsste.

22

Vgl. zu allem Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2006 a.a.O.; ferner Zeitler, HTK-AuslR / § 5
AufenthG / zu Abs. 2 Satz 2 04/2006 Nr. 2."

23

Diese Grenze ist hier bei weitem nicht überschritten. Der Antragsgegner hat zu
Recht bei seiner Entscheidung darauf abgestellt, dass das öffentliche Interesse an
der Einhaltung des Visumsverfahrens auch und gerade in generalpräventiver
Hinsicht die geltend gemachten Interessen der Antragstellerin überwiegen. Die kurze
Ehebestandszeit sowie fehlende Gründe, die gegen eine Zumutbarkeit der
Nachholung des Visumsverfahrens sprechen waren insoweit zu berücksichtigen.
Auch die tragende Erwägung, dass das Verhalten der Antragstellerin als von Anfang
an auf die Schaffung von Tatsachen unter Umgehung des ordnungsgemäßen
Visumsverfahrens gerichtet nicht schützenswert sei, greift hier ein und ist von
generalpräventiver Bedeutung.

24

Vgl. zu dieser Erwägung auch OVG NRW Beschluss vom 5. Oktober 2006 - 18 B
1767/06.

25

Soweit die Antragsteller hiergegen in der Sache geltend machen, der
Antragsteller zu 2. werde unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG gegenüber nicht-
deutschen Unionsbürgern benachteiligt, weil seine Dienstleistungsfreiheit durch die
Verweisung seiner Ehefrau auf das Visumsverfahren behindert werde, greift dies
nicht durch.

26

Vgl. zu dieser Frage allgemein VGH Kassel, Beschluss vom 23. Oktober 2006, - 7 TG
2317/06 -, InfAuslR 2007

27

Zunächst ist hier festzuhalten, dass die von den Antragstellern hierzu angeführte
Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Carpenter

28

EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 Rs C-60/00, juris;

29

einen anderen Sachverhalt als den vorliegenden betraf. Streitgegenständlich war
insoweit eine Ausweisungsmaßnahme der britischen Behörden, die einer zukünftigen
Aufenthaltsbewilligung auch entgegenstand. Darüber hinaus ist der für eine Berufung
auf die Dienstleistungsfreiheit notwendige grenzüberschreitende Bezug allein durch
die Vorlage von an tschechische Unternehmen gerichtete Rechnungen des
Antragstellers zu 2. nicht dargetan.
Die Antragsteller können auch aus der Unionsbürgerrichtlinie

30

Richtlinie 2004/38 des Europäischen Parlaments und des Rates über das Recht der
Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten frei zu
bewegen und aufzuhalten, vom 29. April 2004 (Abl. L 158 vom 30.4.2004 S. 77);

31

nichts für sich herleiten, da diese nach Art. 3 Abs. 1 nur die Rechte der
Unionsbürger sowie deren Familienangehörige regelt, die sich in einem anderen als
dem Mitgliedsstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, begeben oder
aufhalten.

32

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Familiezusammenführungsrichtlinie

33

Richtlinie 2003/86/EG des Rates betreffend das Recht auf Familienzusammenführung vom
22. September 2003 (Abl. L 251 vom 3.10.2003 S. 12)

34

im Falle ihrer Anwendbarkeit auf die Antragstellerin zu 1. ,

35

der Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie aber entgegensteht, weil sie die Anwendbarkeit auf
Familienangehörige von Unionsbürgern ausschließt,

36

deren Rechtsposition verbessern könnte. Denn auch die Vorschriften der
Richtlinie gehen grundsätzlich von der Einholung eines Aufenthaltstitels aus dem
Ausland aus. In Art. 5 Abs. 3 heißt es hierzu:

37

„Der Antrag ist zu stellen und zu prüfen, wenn sich die Familienangehörigen
noch außerhalb des Hoheitsgebietes des Mitgliedsstaats aufhalten, in dem sich
der Zusammenführende aufhält.
Abweichend davon kann ein Mitgliedstaat gegebenenfalls zulassen, dass ein
Antrag gestellt wird, wenn sich die Familienangehörigen bereits in seinem
Hoheitsgebiet befinden."

38

Eine europarechtliche Vorgabe, dass auf die nach nationalem Recht forderbare
Nachholung des Visumsverfahrens zwingend zu verzichten wäre, ist damit nicht
ersichtlich.

39

Die Abschiebungsandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in § 59 AufenthG und
erweist sich bei summarischer Überprüfung ebenfalls als rechtmäßig. Der
Antragstellerin ist mit einem Monat eine in Anbetracht der Dauer des bisherigen
Aufenthalts und dessen Verfestigung nicht unangemessene Frist zur freiwilligen
Befolgung der Ausreisefrist gesetzt worden.

40

Die im Übrigen vorzunehmende Interessenabwägung geht ebenfalls zu
Ungunsten der Antragstellerin aus. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das
Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung der verfügten (rechtmäßigen)
Maßnahmen vorerst verschont zu bleiben, aus sonstigen Gründen entgegen der
gesetzlichen Grundentscheidungen in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 84
Abs. 1 Nr. 1 AufenthG und in § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 8 AG VwGO NRW
das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt, sind nicht
erkennbar.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

42

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 2 GKG. Wegen
des in diesem Verfahren nur möglichen vorläufigen Rechtsschutzes ist die
Festsetzung der Hälfte des in einem entsprechenden Hauptsacheverfahrens
anzunehmenden Streitwerts angemessen. Der Abschiebungsandrohung und der
Anzahl der Antragsteller hat das Gericht im Rahmen der Streitwertfestsetzung keine
eigene Bedeutung beigemessen.

43