Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-12-11, Aktenzeichen 8 A 2329/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1211.8A2329.07.00

Tenor

Der Antrag der Beigeladenen auf Zulassung der Berufung gegen das
Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 13. Juni 2007 wird abgelehnt.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Antragsverfahren auf 7.600,- EUR
festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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Die Berufung ist gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur
zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO dargelegt ist und
vorliegt. Das ist hier nicht der Fall.

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1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des
angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

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a) Zu Unrecht beanstandet die Beigeladene unter Punkt I.1. der Antragsschrift
die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die vom Kläger erhobene
Verpflichtungklage auf Erteilung eines immissionsrechtlichen Vorbescheids zulässig
sei.

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aa) Entgegen der Auffassung der Beigeladenen stellt die im Rahmen des vom
Verwaltungsgericht am 16. November 2006 durchgeführten Erörterungstermins
erfolgte Äußerung des Klägers, er begehre ausdrücklich eine Erklärung zur
luftfahrtrechtlichen und immissionsschutzrechtlichen Zulässigkeit, soweit dies im
Rahmen der vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung erforderlich sei, keine
Klageänderung im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO dar.

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Durch diese Äußerung hat der Kläger den Streitgegenstand nicht verändert. Für
den vom Kläger begehrten Erlass eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids
auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 BImSchG ist es unter anderem erforderlich, dass
die Auswirkungen der geplanten Anlagen ausreichend beurteilt werden können.
Dieses Erfordernis einer sogenannten vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung
schließt die Prüfung ein, ob der Genehmigungserteilung keine von vornherein
unüberwindbaren Hindernisse entgegenstehen. Allein an dieses gesetzliche
Erfordernis hat der Kläger mit seiner Äußerung im Rahmen des Erörterungstermins
angeknüpft. Aufgrund der Einschränkung, die Erklärung zur luftfahrtrechtlichen und
immissionsschutzrechtlichen Zulässigkeit werde nur begehrt, soweit dies im Rahmen
der vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung erforderlich sei, kann es
ausgeschlossen werden, dass der Kläger den Umfang der durch den Vorbescheid
abschließend zu beurteilenden Genehmigungsvoraussetzungen hat erweitern
wollen.

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Soweit die Beigeladene in diesem Zusammenhang darauf hinweist, der Kläger
habe im Verwaltungsverfahren ausdrücklich die Erteilung von Bauvorbescheiden
ohne abschließende immissionsschutzrechtliche Beurteilung begehrt, rechtfertigt dies
keine andere Entscheidung. Mit diesem Vorbringen trägt die Beigeladene dem
Umstand nicht hinreichend Rechnung, dass der Kläger nicht mehr die Erteilung von
Bauvorbescheiden, sondern vielmehr die Erteilung eines
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids begehrt. Anders als bei einem
Bauvorbescheid bedarf es aber für die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen
Vorbescheids einer vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung, die unter anderem
auch voraussetzt, dass dem Vorhaben keine unüberwindbaren
immissionsschutzrechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Im Gegensatz zum
Bauvorbescheid kann deshalb ein immissionsschutzrechtlicher Vorbescheid nicht
unter Verzicht auf jegliche Prüfung immissionsschutzrechtlicher Belange ergehen.
Wenn der Kläger angesichts dessen anlässlich des Erörterungstermins eine
Erklärung zur immissionsschutzrechtlichen Zulässigkeit seines Vorhabens im
Rahmen der Prüfung einer positiven vorläufigen Gesamtbeurteilung begehrt hat, hat
er damit nicht den Umfang der durch den Vorbescheid abschließend zu
beurteilenden Genehmigungsvoraussetzungen erweitert, sondern nur auf eine
Teilprüfung der schon kraft Gesetzes erforderlichen vorläufigen Gesamtbeurteilung
hingewiesen.

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bb) Der Einwand der Beigeladenen, hinsichtlich der immissionsschutzrechtlichen
Zulässigkeit fehle es an einem Vorverfahren, weil der Kläger zum Zeitpunkt des
Erlasses des Widerspruchsbescheids noch Bauvorbescheide ohne
immissionsschutzrechtliche Überprüfung der Zulässigkeit der Standorte begehrt
habe, verkennt, dass das Verwaltungsverfahren mit der Abgabe der Anträge des
Klägers durch die Bauaufsichtsbehörde (Kreis Q. ) an die
Immissionsschutzbehörde und die Unterrichtung des Klägers von dieser Abgabe
nicht mehr auf die Erteilung von Bauvorbescheiden, sondern auf die Erteilung eines
immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids gerichtet war. Aufgrund dessen hat auch
nicht die Bauaufsichtsbehörde, sondern das damals für das
immissionsschutzrechtliche Verfahren zuständige Staatliche Amt für Umwelt und
Arbeitsschutz OWL den Antrag des Klägers abgelehnt und ist dabei vom Vorliegen
eines Antrags auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids
ausgegangen. Dass im Rahmen dieses Verwaltungsverfahrens und auch des sich
daran anschließenden Widerspruchsverfahrens immissionsschutzrechtliche Belange
tatsächlich nicht geprüft worden sind, hat seinen Grund allein darin, dass es schon
an anderen Voraussetzungen für die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen
Vorbescheids fehlte und es deshalb auf die ansonsten kraft Gesetzes zu prüfende
Frage, ob dem Vorhaben keine unüberwindbaren immissionsschutzrechtlichen
Hindernisse entgegenstehen, nicht mehr ankam.

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cc) Ohne Erfolg beanstandet die Beigeladene, die Klage sei wegen des Fehlens
der Durchführung eines Vorverfahrens unzulässig, weil der Kläger erst im
Klageverfahren (wieder) einen bescheidungsfähigen Antrag gestellt habe, der aber
nicht Gegenstand der angefochtenen Ursprungsentscheidung und des
Widerspruchsbescheids gewesen sei.

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Soweit die Beigeladene zur Begründung dieses Einwands darauf verweist, dem
im Verwaltungsverfahren gestellten Vorbescheidsantrag des Klägers habe es
angesichts der vorgenommenen Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher
Fragestellungen am Bescheidungsinteresse gefehlt, trägt sie der vom Kläger in
diesem Zusammenhang abgegebenen Erklärung nicht hinreichend Rechnung. Seine
Bitte, die Prüfung im Vorbescheidsverfahren auf die Zulässigkeit der
Anlagenstandorte nach § 35 BauGB zu beschränken, und die im Zusammenhang
damit abgegebene Klarstellung, Bauvorbescheide ohne abschließende
immissionsschutzrechtliche Beurteilung zu begehren, sollten offensichtlich nicht
sämtliche immissionsschutzrechtlichen Fragestellungen ausklammern. Vielmehr
sollte sich die Prüfung seiner Anträge allein auf die bauplanungsrechtliche
Zulässigkeit der beabsichtigten Vorhaben beschränken, was auch die Frage
einschloss, ob durch die Vorhaben wegen des möglichen Hervorrufens schädlicher
Umwelteinwirkungen öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3
BauGB beeinträchtigt werden. Mit der Einschränkung, keine "abschließende"
immissionsschutzrechtliche Beurteilung zu begehren, hat der Kläger (lediglich)
deutlich gemacht, die Bindungswirkung des Vorbescheids nicht auf die
immissionsschutzrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens ausdehnen zu wollen. Von
einer mangelnden Bescheidungsfähigkeit seines Antrags kann deshalb nicht
ausgegangen werden.

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dd) Zu Unrecht wendet die Beigeladene ein, der Vorbescheidsantrag sei auch
deshalb nicht bescheidungsfähig gewesen, weil der Kläger in der entscheidenden
Phase des Verwaltungsverfahrens und vor allem des Widerspruchsverfahrens keine
konkrete Anlagenhöhe bestimmt habe.

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Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, hat der Kläger jedenfalls
im Widerspruchsverfahren hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, zwar in
erster Linie Anlagen mit einer Gesamthöhe von bis zu 406 m über NN zu planen,
aber auch mit einer Gesamthöhe von jeweils 382 m über NN einverstanden zu sein.
Die daraus vom Verwaltungsgericht gezogene Schlussfolgerung, damit habe
hinreichend Anlass zu der Prüfung bestanden, ob zumindest Anlagen mit der
reduzierten Höhe bauplanungsrechtlich zulässig sind, ist nicht zu beanstanden. Von
einer fehlenden Bescheidungsfähigkeit des Antrags wegen unzureichender Angaben
zur konkreten Anlagenhöhe kann deshalb nicht ausgegangen werden.

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ee) Aus denselben Erwägung liegt auch - entgegen der Auffassung der
Beigeladenen - in der Beschränkung des Klagebegehrens auf die Verpflichtung zur
Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids betreffend
Windkraftanlagen mit einer maximalen Bauhöhe von 382 m über NN keine
Klageänderung im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO. Vielmehr umfasste das Begehren
des Klägers von Anfang an (auch) eine derartige Verpflichtung.

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b) Der Einwand der Beigeladenen, zu Windkraftanlagen mit einer maximalen
Bauhöhe von 382 m über NN sei das gemeindliche Einvernehmen nicht eingeholt
worden, ist unerheblich. Im vorliegenden Streitverfahren geht es nicht darum, dass
von einer Bauaufsichtsbehörde oder einer Immissionsschutzbehörde eine
Genehmigung ohne das gemeindliche Einvernehmen erteilt worden ist; vielmehr ist
der Genehmigungsantrag des Klägers gerade mit der Begründung versagt worden,
dass die Beigeladene ihr Einvernehmen nicht erteilt habe. Anders als die Beklagte
als Immissionsschutzbehörde ist aber das Verwaltungsgericht berechtigt, auf die
Verpflichtungsklage des um die Genehmigung nachsuchenden Klägers das
Einvernehmen der Beigeladenen zu ersetzen. Dies stellt auch die Beigeladene mit
ihrem Zulassungsvorbringen nicht in Frage.

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c) Ohne Erfolg wendet sich die Beigeladene unter Punkt I.2. der Antragsschrift
gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die am 10. Mai 2007 vom Rat im
Zusammenhang mit dem Aufstellungsbeschluss für den Bebauungsplan Nr. 4
"Windenergienutzung I. " erlassene Veränderungssperre sei unwirksam, weil der
künftige Inhalt des Bebauungsplans bei Erlass der Veränderungssperre nicht in
einem Mindestmaß konkretisiert und absehbar gewesen sei. Die dagegen von der
Beigeladenen erhobenen Einwände greifen nicht durch.

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Die Beigeladene weist zu Recht darauf hin, dass das Konkretisierungserfordernis
nicht überspannt werden darf und dass der Abwägungsprozess einer
ergebnisoffenen Bebauungsplanung auch zu einer "Nulllösung" führen kann.
Dennoch muss die Planung, die mit der Veränderungssperre gesichert werden soll,
ein Mindestmaß dessen erkennen lassen, was Inhalt des zu erwartenden
Bebauungsplan sein soll. Daran fehlt es hier aber. Wie das Verwaltungsgericht
zutreffend festgestellt hat, war es noch nicht einmal sicher, ob im Plangebiet
überhaupt eine Konzentrationszone für die Windkraftnutzung ausgewiesen werden
soll. Diese Entscheidung sollte erst im Rahmen des zeitgleich eingeleiteten
Verfahrens zur 77. Änderung des Flächennutzungsplans entschieden werden.
Angesichts dessen kann nicht davon ausgegangen werden, dass schon bei Erlass
der Veränderungssperre eine bestimmte, in einem Mindestmaß konkretisierte
Bauleitplanung mit dem Ziel der Ausweisung von Flächen für die Windkraftnutzung
vorlag, die über die Absicht, überhaupt zu planen, hinausging.

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Die Beigeladene räumt selbst ein, dass das Ergebnis des
Bebauungsplanverfahrens insofern in jeglicher Hinsicht offen sei, weil erst im
Rahmen des Verfahrens zur Änderung des Flächennutzungsplans entschieden
werde, ob das von dem geplanten Bebauungsplan erfasste Gebiet überhaupt als
Konzentrationszone für die Windkraftnutzung in Betracht komme. Sie sieht deshalb
das Aufstellungsverfahren unter die "aufschiebende Bedingung" gestellt, dass
überhaupt Windkraftanlagen im Plangebiet zulässig sind. Unter solchen Umständen
fehlt es aber an einer hinreichenden Konkretisierung der zu sichernden
Bauleitplanung.

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d) Die unter Punkt I.3. der Antragsschrift erhobenen Einwände der Beigeladenen
gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Darstellung der
Konzentrationszonen für die Windkraftnutzung im Flächennutzungsplan in der
Fassung der 70. Änderung sei abwägungsfehlerhaft und deshalb unwirksam, sind
unbegründet. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der
70. Änderung des Flächennutzungsplans kein schlüssiges gesamträumliches
Planungskonzept zugrunde liegt, das den allgemeinen Anforderungen des
planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird.

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Das Verwaltungsgericht hat sich zur Begründung seiner Auffassung darauf
gestützt, dass die Darstellung der Konzentrationszonen "T. " und "X. " nicht
von dem hinsichtlich der übrigen Gemeindeflächen zugrunde gelegten
gesamträumlichen Planungskonzept getragen sei und dies bei der Abwägung nicht
hinreichend berücksichtigt worden sei. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend
aus dem letzten Absatz der Nr. 2 des Erläuterungsberichts (siehe dessen Seite 5)
geschlossen. Dort heißt es, die bestehenden Windparkbereiche bei T. und
X. / C. nähmen eine Sonderstellung ein; die Flächen würden zwar analog
zum gesamten Stadtgebiet nach den definierten Kriterien überprüft; die Ergebnisse
könnten sich dort allerdings nur auf mögliche Erweiterungen auswirken; auf den
Bestand hingegen wirke sich die Planung nicht aus.

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Nach Auffassung der Beigeladenen soll der Begriff des Bestands - anders als es
das Verwaltungsgericht angenommen hat - nur dahingehend verstanden werden
können, dass damit allein die Tatsache gemeint gewesen sei, dass die vorhandenen
Windkraftanlagen in T. und X. genehmigt und errichtet worden seien und
deshalb durch eine Änderung des Flächennutzungsplans auch nicht wieder
"beseitigt" werden könnten; gemeint sei nicht der Bestand an Flächen als
Konzentrationszonen, sondern als Standort vorhandener Windkraftanlagen und
damit der baurechtliche Bestandsschutz.

22

Dem kann nicht gefolgt werden. Der in Rede stehende Absatz des
Erläuterungsberichts kann allein dahingehend verstanden werden, dass die
Ausschlusskriterien lediglich zur Prüfung möglicher Erweiterungen herangezogen
worden sind, ohne der Frage nachzugehen, ob die bestehenden
Konzentrationszonen unter Anlegung dieser Kriterien erneut ausgewiesen werden
sollen. Neben dem insoweit eindeutigen Wortlaut dieses Absatzes spricht auch der
weitere Inhalt des Erläuterungsberichts für ein derartiges Verständnis. So sind
einerseits in der unter Nr. 3 des Erläuterungsberichts enthaltenen Auflistung der
Suchbereiche die vorhandenen Konzentrationszonen "T. " und "X. " noch
nicht einmal erwähnt - lediglich eine Erweiterung der Zone "X. " ist dort
angesprochen -, während der Erläuterungsbericht aber andererseits unter Nr. 4 von
der Ausweisung von insgesamt vier Konzentrationszonen ausgeht, zu denen auch
die Zone "T. " in ihrer bisherigen Größenordung und die Zone "X. " mit
einem Erweiterungsbereich von ca. 35 ha zählen. Dies erklärt sich - wie auch das
Verwaltungsgericht im Einzelnen zutreffend festgestellt hat - allein damit, dass es von
vornherein feststand, die bislang als Konzentrationszonen ausgewiesenen Flächen
auch weiterhin entsprechend auszuweisen, ohne sich dabei an den für die übrigen
Flächen maßgeblichen Kriterien zu orientieren oder im Einzelnen Gründe
abzuwägen, die Anlass für ein Abweichen von den ansonsten als maßgeblich
angesehenen Kriterien geben könnten. Angesichts dessen kann von einem
gesamträumlichen, insbesondere auch die bislang schon als Konzentrationszonen
ausgewiesenen Flächen erfassenden Planungskonzept keine Rede sein.

23

Ob die unter Punkt I.3.a der Antragsschrift dargestellten Erwägungen im Rahmen
einer fehlerfreien Abwägung ein Festhalten an den bisherigen Konzentrationszonen
"T. " und "X. " hätte rechtfertigen können, bedarf keiner Entscheidung.
Diese Erwägungen haben weder in dem Erläuterungsbericht noch an anderer Stelle
in den für die Beschlussfassung des Rates maßgeblichen Unterlagen ihren
Niederschlag gefunden und sind deshalb im vorliegenden Zusammenhang ohne
Bedeutung.

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2. Die Berufung ist nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher
Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
zuzulassen.

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Der Begriff der besonderen Schwierigkeiten im Sinne dieser Norm ist
funktionsbezogen dahin auszulegen, dass besondere tatsächliche oder rechtliche
Schwierigkeiten dann vorliegen, wenn die Angriffe des Rechtsmittelführers
begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen
Entscheidung geben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären
lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern.

26

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., 2006, § 124 Rdnrn. 105 f.

27

Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt.

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Die Beigeladene sieht besondere rechtliche Schwierigkeiten allein hinsichtlich
der Frage, ob der Veränderungssperre eine hinreichend konkretisierte und damit zu
sichernde Planung zugrunde liege, da nach dem
Bebauungsplanaufstellungsbeschluss das Bebauungsplanverfahren nicht zwingend
einen Bebauungsplan mit einer Höhenbegrenzung zum Ergebnis haben müsse,
sondern auch die Möglichkeit bestehe, dass die Fläche nicht für die Windkraft
ausgewiesen werde und somit die Weiterführung des Bebauungsplanverfahrens von
den Ergebnissen des Flächennutzungsplanverfahrens abhängig sei. Dass keine
Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu dieser Frage
bestehen, ist bereits oben unter 1.c im Zusammenhang mit dem Zulassungsgrund
nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO im Einzelnen dargestellt worden. Danach fehlte es
vorliegend gerade deshalb an einer in einem Mindestmaß konkretisierten
Bauleitplanung, weil es noch nicht einmal sicher war, ob im Plangebiet überhaupt
eine Konzentrationszone für die Windkraftnutzung ausgewiesen werden sollte, und
diese Entscheidung erst im Rahmen des zeitgleich eingeleiteten Verfahrens zur
77. Änderung des Flächennutzungsplans entschieden werden sollte. Besondere
rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache sind in diesem Zusammenhang weder
nach dem Zulassungsvorbringen noch ansonsten ersichtlich.

29

3. Die Berufung ist nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen der geltend
gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

30

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine für die
Entscheidung des Streitfalls im Rechtsmittelverfahren erhebliche klärungsbedürftige
Rechts- oder Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft. Eine solche Frage
legt die Antragsschrift nicht dar.

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Für die Beantwortung der im Zusammenhang mit dem Zulassungsgrund nach
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufgeworfenen Frage zu dem erforderlichen Grad der
Konkretisierung einer durch eine Veränderungssperre sicherungsfähigen Planung
bedarf es keiner Durchführung eines Berufungsverfahrens. Sie lässt sich ohne
Weiteres in dem oben unter 1.c und 2. dargestellten Sinn beantworten. Einen
darüber hinausgehenden Klärungsbedarf zeigt die Antragsschrift nicht auf.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus den § 154 Abs. 2 VwGO.

33

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3 sowie 52 Abs. 1
GKG. Sie orientiert sich - der ständigen Praxis des Senats folgend - am
Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der vorliegend maßgeblichen
Fassung von Juli 2004 (DVBl. 2004, 1525 = NVwZ 2004, 1327), von dem hier die
Nr. 19.1.3 zur Anwendung gelangen. Danach beträgt der Streitwert für die auf die
Erteilung eines immissionsrechtlichen Vorbescheids gerichtete Klage 1 % der
Investitionssumme für die beiden Windkraftanlagen, deren Errichtungskosten der
Kläger in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung mit jeweils ca. 380.000,-
EUR angegeben hat.

34

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie §§ 66 Abs. 3
Satz 3 und 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

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