Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2012-10-04, Aktenzeichen I-2 U 76/11
ECLI:DE:OLGD:2012:1004.I2U76.11.00

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28.07.2011 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und in Bezug auf die dortige Ziffer I. wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten zu 1) und zu 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 3.183,91 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent für die Zeit vom 01.04.2006 bis zum 20.12.2010 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2010 zu zahlen.

II.

Die Berufung der Klägerin und die weitergehende Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden der Klägerin zu 93 % und den Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldnern zu 7 % auferlegt.

Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz werden der Klägerin auferlegt.

IV.

Das vorliegende Urteil sowie das landgerichtliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird jeweils nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

VI.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 153.327,14 EUR festgesetzt (Berufung der Klägerin: 150.303,55 EUR; Berufung der Beklagten: 3.023,59 EUR).

1

Gründe:

2

I.

3

Die Klägerin war alleinige und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des in deutscher Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 0 361 XXX (Anlage K 1, nach­folgend: „Klagepatent“), welches am 06.09.2009 durch Zeitablauf erlosch. Nachdem der Bundesgerichtshof das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren Xa ZR 6/08 mit Wirkung für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland teilweise für nichtig erklärt hatte, wurde am 01.10.2009 die aus Anlage K 2 ersichtliche, geänderte Patentschrift veröffentlicht.

4

In der geänderten Patentschrift traten an die Stelle von Patentan­spruch 1 die nachfolgend wiedergegebenen Patentansprüche 1a und 1b, an welche sich die rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 19 anschlossen.

5

1a.

6

„Kombination einer zweiradrahmenseitigen Kabelschlosshalterung (60) mit einem von dieser betriebsmäßig trennbaren Kabelschloss (50), wobei an dem einen Ende eines Schließkabels (53) des Ka­belschlosses (50) ein in einem Schließwerkgehäuse (54) unterge­brachtes Schließwerk (51) ange­ordnet ist und am anderen Ende des Schließkabels (53) ein mit dem Schließwerk (51) kuppelbares Riegelstück (52) angebracht ist und wobei Schließwerk (51) und Riegelstück (52) im gekuppelten Zustand an der Halterung (60) im Wesentlichen unbeweglich festgelegt sind, dadurch ge­kenn­zeichnet, dass an der Halterung (60) eine drehsichernde und kippsi­chernde Linearführung (48) zum Zusammenwirken mit einer Linearfüh­rungsfläche (55) des Schließwerkgehäuses (54) und eine den Einfüh­rungsweg des Schließwerksgehäuses (54) be­grenzende Anschlagfläche (78) vorgesehen sind, die sicherstellt, dass eines der beiden Schließteile (51, 52), nämlich das Schließ­werk (51), beim Verrasten, bei dem das Rie­gelstück (52) in einer die Linearführungsrichtung querenden Richtung in das Schließ­werk (51) einkuppelbar ist, sich in einer vorbestimmten Posi­tion befindet, und das Schließwerkgehäuse (54) in der Linearführung (48) durch Reibschluss und gegebenenfalls durch Verrastung ge­sichert ist.“

7

1b.

8

„Kombination einer zweiradrahmenseitigen Kabelschlosshalterung (60) mit einem von dieser betriebmäßig trennbaren Kabelschloss (50), wobei an dem einen Ende eines Schließkabels (53) des Ka­belschlosses (50) ein in einem Schließwerksgehäuse (54) unter­gebrachtes Schließwerk (51) an­geordnet ist und am anderen Ende des Schließkabels (53) ein mit dem Schließwerk (51) kuppelbares Riegelstück (52) angebracht ist und wobei Schließ­werk (51) und Riegelstück (52) im gekuppelten Zustand an der Halterung (60) im Wesentlichen unbeweglich festgelegt sind, da­durch ge­kennzeichnet, dass die Halterung (60) in einen Befesti­gungsabschnitt (63) und einen Aufnahmeabschnitt (62) aufgeteilt ist, der eine Durch­gangsbohrung (61) aufweist, die sich nach ei­nem Absatz (65) radial er­weitert, wobei die Mantelfläche (64a) der Durchgangsbohrung (64) und die der Mantelfläche (64a) gegen­überliegende Innenfläche (66a) der Erweite­rung (66) die Linear­führung bilden, dass an der Halterung (60) eine drehsi­chernde und kippsichernde Linearführung (48) zum Zusammen­wirken mit einer Linearführungsfläche (55) des Schließwerksge­häuses (54) und eine den Einführungsweg des Schließwerksge­häuses be­grenzende Anschlag­fläche (78) an dem Absatz (65) vorgesehen sind, die sicherstellt, dass ei­nes der beiden Schließ­teile (51, 52), nämlich das Schließwerk (51), beim Verrasten, bei dem das Rie­gelstück (52) in einer die Linearführungsrich­tung que­rende(n) Richtung in das Schließwerk (51) einkuppelbar ist, sich in einer vorbestimmten Position befindet und dass das Schließwerksge­häuse (54) in der Linearführung (48) durch Reib­schluss und/oder durch Verrastung gesichert ist.“

9

Mit rechtskräftigem Berufungsurteil des Senats vom 25.02.2011 (Anlage K 4) wurden die Beklagten und die B GmbH (ehemalige Beklagte zu 1)) wegen einer wortsinngemäßen Verletzung der Patentansprüche 1a und 1b durch den Vertrieb von Sicherheitsschlössern (nachfolgend: „Verletzungsform“, siehe Seite 10 f. des Urteils gemäß Anlage K 4) zur Auskunftserteilung und Rech­nungslegung verurteilt; ferner stellte der Senat fest, dass die Beklagten und die B GmbH verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin durch die im Tenor im Einzelnen beschriebenen, in der Zeit vom 01.04.2004 bis zum 06.09.2009 jeweils von ihnen begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.

10

Im Rahmen der anschließenden außergerichtlichen Korrespondenz der Parteien (vgl. Anlagen K 5 – K 16) erhielt die Klägerin mit dem anwaltlichen Schreiben vom 16.06.2010 die nachfolgend eingeblendete Auskunftsübersicht.

11

Ferner stellten die Beklagten der Klägerin folgende Übersicht zur Verfügung:

12

Die Beklagte zu 1) teilte der Klägerin im Rahmen der Vorkorrespondenz mit Schreiben vom 08.07.2010 (Anlage K 9) mit, dass anlässlich der drei Aktionen im Februar und August 2005 sowie im März 2006 sämtliche Schlösser verkauft worden seien.

13

Die B GmbH wurde nach Maßgabe eines Verschmelzungsvertrages vom 24.02.2012 sowie der Zustimmungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlungen der beteiligten Rechtsträger vom selben Tage mit der Beklagten zu 1) verschmolzen. Die Verschmelzung wurde am 12.03.2012 in das Handelsregister eingetragen (vgl. Anlage BK1 der Beklagten).

14

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stünden gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche in der aus den unten wiedergegebenen, erstinstanzlichen Klageanträgen näher ersichtlichen Höhe zu, wobei sie ihren Schaden jeweils nach der Berechnungsmethode des sog. Verletzergewinns berechnet. Sie hat behauptet, die Beklagte zu 1) habe insgesamt 121.485 Einheiten verkauft und insoweit einen Gesamtumsatz von 889.285,59 EUR erzielt. Die B GmbH habe insgesamt 22.235 Einheiten verkauft und insoweit einen Gesamtumsatz von 226.530,32 EUR erzielt. Die von den Beklagten in Abzug gebrachten Kosten seien gemäß der nachfolgenden Übersicht (siehe Anlage K 22) zu reduzieren, wobei die Klägerin die dort unter Punkten 23 und 24 genannten Kosten für „C“ (2.007,50 EUR) und „ERücklauf“ (1.356,00 EUR) zuletzt nicht mehr als abzugsfähig erachtet hat.

15

Der von den Beklagten erzielte Gewinn basiere zu 80 % auf der Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents, so dass der herauszugebende Verletzergewinn insgesamt 581.928,49 EUR betrage: Bei der Kabelhalterung und dem Kabelschloss handele es sich um eine technisch-funktionelle Einheit, weshalb sich eine isolierte Betrachtung verbiete. Die Halterung ge­währleiste während der Fahrt eine sichere Fixierung des Schlosses und ermög­liche es damit dem Benutzer, das Kabelschloss während der Fahrt auf angenehme und bequeme Weise zu sichern, worauf auch die betreffende Werbung der Beklagten zu 1) abstelle. Die Beklagten seien „patentverletzende Wiederholungstäter“, die darauf an­gewiesen seien, Kabelschlösser mit Halterungen anzubieten und zu vertreiben.

16

Ursprünglich hat die Klägerin mit ihrer Klageschrift angekündigt, zu beantragen,

17

1. die B GmbH und den Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 137.564,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Pro­zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2005 zu be­zahlen;

18

2. die Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 444.363,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Pro­zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2005 zu be­zahlen,

19

wobei sie erläuternd ausgeführt hat, aus „Grün­den äußerster Vorsorge“ den von den Beklagten ihrer – der Klägerin – Ansicht nach erlangten Gesamtgewinn in Höhe von rund 727.000,- EUR um 20 Prozent auf einen erzielten Gewinn in Höhe des streitgegenständlichen Gesamtbetrages von rund 581.000,- EUR re­duziert zu haben, um das Prozesskostenrisiko im Rahmen zu halten. Zudem hat die Klägerin zu Protokoll erklären lassen, dass allein Schadensersatz für das von den Beklagten durchgeführte Projekt 29582 (Fahrradkabelschloss) mit drei Verkaufsaktionen in den Jahren 2005 und 2006 begehrt werde und nicht für etwaige Verletzungshandlungen im Jahre 2008 (vgl. Anlage K 51).

20

Die Beklagten haben, nachdem sie zunächst im schriftlichen Vorverfahren mit Schriftsatz vom 29.12.2010 Klageabweisung beantragt haben, mit Schriftsatz vom 29.03.2011 als Gesamtschuldner die nach Ziffern I. und II. der Klage vom 26.11.2010 geltend gemachten Zahlungsansprüche in Höhe von 23.093,93 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozent über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2006 anerkannt, woraufhin das Landgericht am 05.04.2011 ein entsprechendes Teil-anerkenntnisurteil erlassen hat (Bl. 141 f. GA). Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (vgl. das Protokoll v. 16.06.2011, Bl. 294 f. GA) hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten erklärt, der von den Beklagten anerkannte Teilbetrag solle entsprechend dem jeweils tatsächlich erzielten Gewinn dergestalt aufgeteilt werden, dass 6.473,20 EUR auf die B GmbH und 16.620,63 EUR auf die Beklagte zu 1) entfielen.

21

Die Klägerin hat vor dem Landgericht zuletzt beantragt,

22

I. die B GmbH und den Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin

23

1. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins­satz aus 137.564,65 EUR für die Zeit vom 01.03.2005 bis zum 28.02.2006,

24

2. 131.091,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunk­ten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2006

25

zu zahlen;

26

II. die Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin

27

1. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins­satz aus 444.363,84 EUR für die Zeit vom 01.03.2005 bis zum 28.02.2006,

28

2. 427.743,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunk­ten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2006

29

zu zahlen;

30

III. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin 7.829,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins­satz seit dem 04.03.2005 zu zahlen.

31

Die Beklagten haben beantragt,

32

die Klage, - soweit nicht teilweise anerkannt - abzuweisen.

33

Ferner haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 29.03.2011 Widerklage erho­ben, die sie mit Schriftsatz vom 08.06.2011 geändert haben. Insoweit haben die Beklagten vor dem Landgericht zuletzt widerklagend hinsichtlich des Verkaufsprojekts 29582 für die Jahre 2005 und 2006 be­antragt,

34

festzustellen, dass die Klägerin aufgrund der durch die Urteile des Land­gerichts Düsseldorf vom 09.02.2006 und des Oberlandesgerichts Düs­seldorf vom 25.03.2010 festgestellten, das Klagepatent verletzenden Handlungen keinen Anspruch auf Zahlung eines die Höhe des einge­klagten Betrages (581.928,49 EUR) übersteigenden weiteren Betrages gegen die Beklagten hat.

35

Die Klägerin hat beantragt,

36

die Widerklage abzuweisen.

37

Die Beklagten haben behauptet, durch den Verkauf von die technische Lehre des Klagepatents benutzenden Fahrradschloss­kombinationen lediglich einen Gewinn in Höhe von 461.876,61 EUR erzielt zu haben. Insofern sei der Gewinn um den Betrag von 6.038,30 EUR höher ausgefallen, als er sich im Rahmen der Auskunftserteilung und Rechnungslegung vom 16.06.2010 dargestellt habe. Der Minderbetrag erkläre sich damit, dass in der „Übersicht Rech­nungslegung“ vom 16.06.2010 versehentlich die über den Vertriebsweg „D“ er­zielten Einnahmen in Höhe von 5.217,86 EUR nicht berücksichtigt worden seien. Die Klägerin habe in ihrer alternativen Margen- und Gewinnermittlung verfehlt die vermeintli­chen Kosten in Ansatz gebracht, zu denen sie selbst die in Frage stehenden Schlösser habe absetzen können, während es richtigerweise auf die von den Beklagten tatsäch­lich erzielten Einnahmen und die den Beklagten tatsächlich entstandenen Kos­ten ankomme. Tatsächlich habe die Beklagte zu 1) im Ergebnis Einnahmen in Höhe von 796.375,98 EUR und die B GmbH solche in Höhe von 193.861,65 EUR erzielt.

38

Die Beklagte zu 1) hat die Auffassung vertreten, dass folgende Positionen im Rahmen der Ermittlung des Verletzergewinns von ihrem Gesamtumsatz in Abzug zu bringen seien:

39

Position

Betrag

Kaufpreise abzüglich Skonto, zuzüglich Frachtkosten für die Firma OOCL; Kosten für das Containerhandling durch die E GmbHund Einfuhrzölle

310.922,84 EUR

Kosten für den Grünen Punkt in Höhe von (unstreitig)

2.389,73 EUR

Kosten für die Einkaufsabteilung Non Food

3.793,26 EUR

Kosten für den Bereich Spartenentwicklung und Spartensteuerung Non Food

3.886,54 EUR

40

Im Rahmen der Ermittlung der vorgenannten Beträge seien die gesam­ten Sach-, Reise- und Personalkosten für diese Bereiche jeweils in Relation zu den gesamten Wareneinsatzkosten in Bezug auf die gekauften streitgegen­ständli­chen Produkte in Relation gesetzt worden. Die Be­klagte zu 1) habe ferner für den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform insgesamt Vertriebs­vergütungen in Höhe von 55.244,08 EUR gezahlt. Schließlich habe die E GmbHder Beklagten zu 1) für den Transport der im Zentrallager Bre­men befindlichen Fahrradschlösser in die Filialen, Franchisefilialen bzw. Laden­geschäfte insgesamt 90.375,70 EUR in Rechnung gestellt, wobei die Be­rech­nung der Transportkosten je Verkaufseinheit erfolgt sei.

41

Die B GmbH hat die Auffassung vertreten, dass folgende Positionen im Rahmen der Ermittlung des Verletzergewinns von ihrem Gesamtumsatz in Abzug zu bringen seien:

42

Position

Betrag

Logistikkosten, und zwar für

- Kosten der Auftragserfassung

- Kosten für die EGmbH

- Transportkosten

- Kosten für die Kommissio­nierung

- Kosten für den Rechnungsdruck und den Druck der Lieferscheine

- Kosten für die Kartonage

64.397,62 EUR

4.233,14 EUR

4.015,27 EUR

19.627,39 EUR

15.927,23 EUR

729,57 EUR

2.293,79 EUR

Retouren

2.711,56 EUR

Transportkosten im Rahmen der Retouren

10.910,52 EUR

Kosten für die Kommissionierung der Retouren

3.949,00 EUR

43

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, dass maximal 5 Prozent des mit der angegriffenen Ausführungs­form erzielten Gewinns auf die Be­nutzung des Klagepa­tents entfielen. Insoweit ergebe sich insgesamt ein zu erstattender Schadensersatzbetrag in Höhe von 23.093,83 EUR. In Bezug auf den Kausalanteil sei zu beachten: Fahrradschlösser mit Schlosshaltern seien im Stand der Technik bereits bekannt gewesen, wobei das Kla­gepatent letztlich bloße Details der Schnittstelle zwischen Fahrradschloss und Schlosshalterung schütze. Letztere seien für die Käufer gar nicht wahrnehmbar gewesen seien. Die vermeintlichen Nachteile des Standes der Technik seien überdies nicht derart gewichtig, dass Halterungen für Fahrradschlösser, die auf die den Einführungsweg des Schließwerksgehäuses begrenzende Anschlagsfläche verzichten, in der Praxis spürbar weniger tauglich wären. Entsprechend gebe es prinzipiell auch keine kleinere Nachfrage nach Fahrradschlössern mit Halterungen, die von der tech­nischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch machten. Da sich – unstreitig - links oben auf der Vorderseite der Verpackungen die heute ausschließlich als Qualitätszeichen ver­wendete Produktmarke „E“ befunden habe, müsse sich auch der gute Ruf der Marken „Tchibo“ und „E“ auf die Ermittlung des auf die Verletzung des Klagepatents entfallenden Gewinns ausgewirkt haben. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Beklagten mit den streitgegen­ständliche Fahrradschlössern ein Produkt vertrieben hätten, für das ihnen aus­drücklich von ihren eigenen Anbietern eine Schutzrechtsfreiheit zugesichert worden sei.

44

Die Klägerin ist diesem Beklagtenvorbringen erstinstanzlich wie folgt entgegen getreten: Die Beklagten hätten auch in den Jahren 2007 und 2008 bewusst den Umstand ausgenutzt, dass der umworbene Verkehr auf­grund der Übereinstimmung von Text und Abbildungen nicht den Unterschied zu den patentverletzenden Ausführungsformen erkannt habe. Dieses Verhalten der Beklagten zeige, dass der von der Klägerin zur Verfügung gestellte erfindungsgemäße Beitrag zum Stand der Technik als hoch zu bewerten sei. Die Einnahmen der Beklagten zu 1) seien unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Klageerwiderung vor­läufig mit insgesamt 840.879,13 EUR anzusetzen, wobei die Klägerin jedoch erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der durch die Beklagte zu 1) vorgelegten Zahlen habe. Für die B GmbH sei zumindest von einem Umsatz von 198.910,69 EUR auszugehen, so dass sich ein Gesamtumsatz von 1.039.789,82 EUR ergebe. Mit Blick auf den Wareneinsatz der Beklagten zu 1) sei lediglich ein Betrag von 297.811,30 EUR abzugsfähig: Erstens habe die Beklagte zu 1) in Bezug auf die Rech­nung der F AG – unstreitig – einen weiteren Betrag von 1.190,50 EUR als Skonto abgezogen. Zweitens habe die Beklagte zu 1) nach ihren Angaben nur 138.201 Verkaufseinheiten (VE) abgesetzt und damit einen Umsatz von 840.879,13 EUR erzielt. Den Wareneinsatz für die Mengen­differenz von 5.519 Verkaufseinheiten in Höhe von 11.921,04 EUR könne die Be­klagte zu 1) insofern nicht ein weiteres Mal von dem bereits reduzierten Umsatz abziehen. Die Kosten für die Einkaufsabteilung Non Food sowie die Spartenent­wicklung und -steuerung Non Food stellten ebenso wenig wie die „Vertriebsvergütungen“ abzugsfähige Gemeinkosten dar. Die in diesem Zusammenhang eingereichten Auflistungen gemäß Anlagen B 2 und B 3 wiesen keinen Bezug zur Projektnummer 29582 auf­. Zudem sei unklar, ob die von der Beklagten zu 1) an ihre Ver­triebspartner geleisteten Zahlungen in einem konkreten Zu­sammenhang mit dem Vertrieb der pa­tentverletzenden Kombination stünden. Die von der Beklagten zu 1) in Abzug gebrachten Logistikkosten seien sog. Ohnehin-Kosten, deren pau­schale Umlegung auf die patentverletzen­den Handlungen weder möglich noch zulässig sei. Insbesondere sei es nicht nachvollziehbar, dass allein die angegriffene Ausführungsform vom Zentrallager in Bremen in die jewei­lige Filiale geliefert worden sei. In Bezug auf die von der B GmbH abge­zogenen Kosten hat die Klägerin in 1. Instanz eingewendet, dass auch hinsichtlich dieser kein konkreter Bezug zur angegriffenen Ausfüh­rungsform ersichtlich sei.

45

Durch Urteil vom 28.07.2012 (Bl. 337 ff. GA) hat das Landgericht wie folgt erkannt:

46

„I. Die Beklagten zu 1) und 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 5.049,47 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent für die Zeit vom 01.04.2006 bis zum 20.12.2010 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2010 zu zahlen.

47

II. Die Beklagten zu 2) und 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 21.957,97 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent für die Zeit vom 01.04.2006 bis zum 20.12.2010 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2010 zu zahlen.

48

III. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin weitere 3.934,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jewei­ligen Basiszinssatz hieraus seit dem 04.03.2005 zu zahlen.

49

50

IV. Es wird auf die Widerklage hin festgestellt, dass die Klägerin auf­grund der durch die Ur­teile des Landgerichts Düsseldorf vom 09.02.2006 und des Ober­landesgerichts Düsseldorf vom 25.03.2010 festgestellten, das Klagepatent verletzenden Handlun­gen keinen Anspruch auf Zah­lung eines die Höhe des eingeklag­ten Betrages (581.928,49 EUR) übersteigenden weiteren Betrages gegen die Beklagten hat.

51

V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.“

52

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Im Rahmen der Berechnung des Verletzergewinns sei von einem Gesamterlös in Höhe von 1.000.608,30 EUR durch die streitgegenständlichen patentverletzenden Handlungen auszugehen, wobei insoweit auf die B GmbH ein Betrag von 159.729,17 EUR und auf die Beklagte zu 1) ein solcher von 840.879,13 EUR entfalle. Hinsichtlich der Frage, welche Kosten bei der Ermittlung des Verletzergewinns gewinnmindernd zu berücksichtigen seien, seien die vom Bundesgerichtshof für das Geschmacksmusterrecht entwickelten Grundsätze im Wesentlichen auf das Patentrecht zu übertragen. Im Ergebnis könnten die B GmbH 44.503,15 EUR und die Beklagte zu 1) 455.093,10 EUR in Abzug bringen. Insbesondere seien folgende Kosten abzugsfähig: Vergütungen, welche die Beklagte zu 1) für den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen gezahlt hat, allerdings nur in Höhe von 53.244,08 EUR; Logistikkosten der Beklagten zu 1), soweit sie der angegriffenen Ausführungsform konkret zurechenbar seien. Hingegen stellten Kosten der Einkaufsabteilung Non Food sowie der Spartenentwicklung/Steuerung keine abzugsfähigen Kosten dar, da es sich um bloße Gemeinkosten handele. Die B GmbH dürfe Kosten für den Einkauf der angegriffenen Ausführungsform abziehen, während folgende Positionen insoweit nicht abzugsfähig seien: Kosten für die Steuerung jedes Auftrages (Koordination und logistische Betreuung) sowie Kosten für die Steuerung von Retouren seien bereits durch die gezahlte Versandkostenpauschale abgegolten. Ferner seien Kosten für die Auftragserfassung - obwohl keine typischen Gemeinkosten – nicht abzugsfähig, weil sie nicht der konkreten angegriffenen Ausführungsform zuordenbar seien; insoweit hat das Landgericht entsprechenden Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 07.07.2011 unter Hinweis auf § 296a ZPO unberücksichtigt gelassen, da der gewährte Schriftsatznachlass diese Thematik nicht eingeschlossen habe. Ferner seien folgende Kostenpositionen nicht abzugsfähig: Kartonage, Transport, Kommissionierung und Rechnungsdruck, wobei das Landgericht auch diesbezüglichen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 07.07.2011 nach § 296a ZPO unberücksichtigt gelassen hat. Den auf die Verletzung des Klagepatents entfallenden Anteil an dem mit den Verletzungsformen durch die Beklagten erzielten Gewinn hat die Kammer im Wege einer Schätzung nach § 287 ZPO mit 10 % berücksichtigt, wobei die Kammer im Wesentlichen auf folgende Aspekte abgestellt hat: Das Klagepatent betreffe letztlich nur Detailverbesserungen an einer bereits in ihren wesentlichen Grundzügen bekannten und zur zweckentsprechenden Verwendung grundsätzlich tauglichen Kombination aus Fahrradschloss und Halterung. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die Beklagten die technische Gestaltung der Verbindung von Fahrradschloss und Halterung nicht eigens werblich herausgestellt hätten, der Erwerber die Verletzungsformen vielmehr in Unkenntnis der genauen technischen Ausgestaltung der Verbindung des Fahrradschlosses mit der Halterung gekauft habe. Dass die Kaufentscheidungen der Abnehmer auch durch die Marken „Tchibo“ und „E“ beeinflusst worden seien, hat die Kammer nicht zu erkennen vermocht; vielmehr komme es auf die Diebstahlsicherheit und das Preis-Leistungsverhältnis an. Verwendungszinsen seien für die Zeit ab dem 01.04.2006 in Höhe von 5 %, erst ab Rechtshängigkeit in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geschuldet. Ein Anspruch auf Erstattung von im Rahmen der Abmahnung entstandenen Kosten bestehe lediglich in Höhe von 3.934,80 EUR, weil zu berücksichtigen sei, dass – unstreitig – die Hälfte der außergerichtlichen Kosten bereits durch Verrechnung mit den bereits festgesetzten Verfahrensgebühren des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens erloschen sei. Die Widerklage sei zulässig und begründet; bereits vor dem Hintergrund einer möglichen verdeckten Teilklage müssten die Beklagten sicherstellen können, später nicht mehr auf Zahlung eines die Klageforderung übersteigenden Betrages in Anspruch genommen zu werden.

53

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin eine insoweit beschränkte Berufung eingelegt, als dass das Landgericht den erzielten Gewinn auf eine Quote von unter 40 % der von ihm festgestellten Umsatz-Kosten-Differenz geschätzt und Zinsen für die Zeit vom 01.04.2006 bis zum 20.12.2010 nur in Höhe von 5 % zugesprochen hat. Insoweit hat die Klägerin klargestellt, nunmehr selbst davon auszugehen, dass die vom Landgericht festgestellten Erlöse der B GmbH und der Beklagten zu 1) mit der angegriffenen Ausführungsform zutreffend seien. Die Klägerin nimmt zudem die Feststellungen des Landgerichts betreffend die Höhe der abzugsfähigen Kosten, die der B GmbH und der Beklagten zu 1) entstanden seien, als zutreffend hin. Die Klägerin akzeptiert zudem die Feststellung des Landgerichts, dass der Verletzergewinn der B GmbH 115.226,02 EUR und jener der Beklagten zu 1) 385.786,03 EUR betrage. Vor diesem Hintergrund meint die Klägerin, dass sich ihre Forderung gegen die Beklagte zu 1) auf 154.314,41 EUR und gegen die B GmbH auf 46.090,41 EUR belaufe, wobei die jeweils anerkannten und bereits gezahlten Beträge sowie die im angefochtenen Urteil als abzugsfähig eingeordneten Kosten zugunsten der Beklagten noch zu subtrahieren seien. Ausgehend davon ermittelten sich die in den Berufungsanträgen spezifizierten weitergehenden Forderungen von 34.567,34 EUR gegen die B GmbH und von 115.735,81 EUR gegen die Beklagte zu 1). Die Schätzung des Landgerichts, welche im Vergleich zur übrigen Judikatur zu dieser Thematik von einer außerordentlich niedrigen Quote ausgehe, führe dazu, dass alle Vorteile, die Schutzrechtsinhaber durch die progressive Ermittlung des Verletzergewinns auf der Grundlage der Gemeinkostenanteil-Entscheidung des BGH gewonnen hätten, zur Makulatur würden. Dies widerspreche den europarechtlichen Vorgaben und dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz. In Patentverletzungsfällen sei die Beschränkung auf eine rein anteilsmäßige Gewinnabschöpfung verfehlt; insbesondere müsse beachtet werden, dass der Anspruch auf Abschöpfung des Verletzergewinns der Prävention diene. Die Abschreckungswirkung gebiete es, den Verschuldensgrad angemessen zu berücksichtigen: Insoweit habe das Landgericht außer Acht gelassen, dass die Beklagten vorsätzliche Patentverletzungen begangen hätten. Die Beklagten hätten den wahren Wert des Klagepatents zutreffend erkannt und deshalb gezielt Kombinationsschlösser mit der patentgemäßen Erfindung kopieren lassen. Das Landgericht habe die Bedeutung des Klagepatents zu Unrecht auf bloße „Detailverbesserungen“ reduziert; die optimale Verbindung zwischen Kabelschloss und Halterung am Fahrrad sei kein nebensächliches Detail, sondern das wesentliche Element für die kommerzielle Verwertbarkeit. Das Landgericht habe übergangen, dass das Klagepatent eine Nichtigkeitsklage überstanden und sich im geschäftlichen Verkehr gegenüber einer Vielzahl von Nachahmern durchgesetzt und bewährt habe. Die Entscheidung des Landgerichts weise einen Widerspruch auf, indem bei der Schätzung des kausalen Gewinnanteils durch die Patentverletzung auf (vermeintliche) Kenntnisse des nicht-fachmännischen Verkehrs abgestellt worden sei, obwohl die patentgemäßen Lösungen für Nichteingeweihte nicht erkennbar seien. Ob und in welcher Weise die Beklagten die Besonderheit der Verbindung zwischen Kabelschloss und Halterung beworben hätten, sei daher unerheblich. Abgesehen davon hätten die Beklagten auch mit der technischen Lehre des Klagepatents geworben (vgl. Anlage BK 1). Patente seien wertend Betriebsgeheimnissen gleichzustellen, bei denen grundsätzlich der gesamte unter Einsatz des geheimen Know-hows erzielte Gewinn herauszugeben sei.

54

Die Klägerin beantragt im Wege einer beschränkten Berufung - nach Änderung ihrer ursprünglich mit Schriftsatz vom 22.08.2011 angekündigten Anträge – zuletzt sinngemäß,

55

das angefochtene Endurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.07.2011 (4a O 263/10) abzuändern und

56

1. die Beklagten zu 1) - als Rechtsnachfolgerin der B GmbH - und zu 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin weitere 34.576,74 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % für die Zeit vom 01.04.2006 bis zum 20.12.2010 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2010 zu zahlen;

57

2. die Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin weitere 115.735,81 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % für die Zeit vom 01.04.2006 bis zum 20.12.2010 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2010 zu zahlen.

58

Die Beklagten beantragen,

59

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

60

Im Wege einer selbständigen, beschränkten Berufung beantragen die Beklagten zu 1) und zu 2) ferner,

61

die Ziffer I. des angefochtenen Urteils des Landgerichts Düsseldorf abzuändern und die Klage auch insofern abzuweisen, soweit die B GmbH und der Beklagte zu 2) als Gesamtschuldner verurteilt worden sind, an die Klägerin einen über 2.025,88 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent für die Zeit vom 01.04.2006 bis zum 20.12.2010 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2010 hinausgehenden Betrag zu zahlen.

62

Die Klägerin beantragt,

63

die Berufung der Beklagten zu 1) und zu 2) zurückzuweisen.

64

Die Beklagten meinen unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Argumente in Bezug auf die Berufung der Klägerin, der als Schadensersatz geschuldete Gewinnanteil bewege sich in einem unteren einstelligen Prozentbereich, so dass die vom Landgericht angenommenen 10 % keineswegs zu niedrig angesetzt seien. Mit ihrer selbständigen Berufung wenden sich die Beklagten zu 1) und zu 2) dagegen, dass das Landgericht bei der Berechnung des Gewinns der ehemaligen B GmbH deren Vertriebskosten insgesamt nicht berücksichtigt hat, weil es rechtsfehlerhaft von nicht abzugsfähigen Gemeinkosten ausgegangen sei. In Patentverletzungsfällen müssten sämtliche betriebswirtschaftlich dem patentverletzenden Produkt zuzurechnenden Kosten von dem Verletzergewinn abgezogen werden, so dass der Verletzergewinn allein der betriebswirtschaftlich tatsächlich erzielte Gewinn sei. Ungeachtet dessen habe das Landgericht auch die Maßstäbe der „Gemeinkosten“-Entscheidung des I. Senats des BGH verkannt: Für eine unmittelbare Zurechenbarkeit genüge es mit Blick auf Versand- und Logistikkosten, wenn die entstehenden Kosten auch durch die Versendung des patentverletzenden Produktes entstanden seien; dann sei eine anteilige Abzugsfähigkeit anzunehmen. Dies berücksichtigend habe der Gewinn der B GmbH unter Zugrundelegung von Kosten in Höhe von insgesamt 108.900,77 EUR lediglich 84.990,87 EUR betragen, so dass bei dem vom Landgericht zutreffend angenommenen Kausalanteil von 10 % sowie unter Beachtung des bereits anerkannten und gezahlten Betrages noch ein Restzahlungsanspruch in Höhe von 2.025,88 EUR bestehe. Hilfsweise machen die Beklagten zu 1) und zu 2) geltend, das Landgericht habe jedenfalls diejenigen Lieferungen/Retouren berücksichtigen müssen, in denen ausschließlich die streitgegenständlichen Fahrradschlösser enthalten gewesen seien; dann ergäbe sich ein Restzahlungsanspruch in Höhe von 2.683,91 EUR; soweit das Landgericht ihr entsprechendes Vorbringen gemäß Anlage B 28 zurückgewiesen habe, habe es übersehen, dass alle insoweit erforderlichen Informationen bereits Gegenstand der Anlagen B 7 und B 11 gewesen seien.

65

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

66

II.

67

Im Falle, dass eine Prozesspartei im Wege einer übertragenden Umwandlung auf ein anderes Unternehmen gemäß §§ 2 - 122 UmwG verschmolzen wird, finden die §§ 239, 246 ZPO entsprechende Anwendung (BGHZ 157, 151 = NJW 2004, 1528; Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage, § 239 Rn 6 m.w.N. auch zur abweichenden Ansicht). Wird in einer solchen Situation kein Aussetzungsantrag gestellt, geht der Rechtsstreit wie bisher fort, wobei Prozesspartei nunmehr der Rechtsnachfolger wird; die Parteibezeichnung ist auf den Rechtsnachfolger zu berichtigen (Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage, § 246 Rn 2b).

68

In Anwendung der vorstehenden Grundsätze wurde die Beklagte zu 1) aufgrund der übertragenden Verschmelzung der ehemaligen B GmbH nach Maßgabe des Verschmelzungsvertrages vom 24.02.2012 und der entsprechenden Eintragung der Verschmelzung am 12.03.2012 (siehe Anlage BK1 der Beklagten) Rechtsnachfolgerin der ehemaligen B GmbH. Da die B GmbH durch Prozessbevollmächtigte anwaltlich vertreten ist, wird der Rechtsstreit mangels Aussetzungsantrages fortgesetzt, wobei die Beklagte zu 1) an die Stelle der B GmbH als der ehemaligen Beklagten zu 1) tritt, was im Passivrubrum entsprechend zu berücksichtigen war.

69

III.

70

Sowohl die Berufung der Klägerin als auch jene der Beklagten sind zulässig. Während die Berufung der Klägerin vollständig erfolglos bleibt, ist jene der Beklagten teilweise begründet.

71

A.

72

Wie § 139 Abs. 2 S. 2 PatG nunmehr ausdrücklich klarstellt, kann bei der Bemessung des Schadensersatzes auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Damit wurde die zuvor bereits gewohnheitsrechtlich anerkannte Berechnungsmethode nach dem sog. Verletzergewinn kodifiziert. Der Anspruch auf Ersatz des Verletzergewinns ist streng genommen kein solcher auf Ersatz eines konkret entstandenen Schadens, sondern er zielt in anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den der Verletzte erlitten hat ab, und geht auf Entschädigung für eine schuldhafte Patentverletzung (vgl. BGH, GRUR 1962, 509 Dia-Rähmchen II; GRUR 2001, 329 – Gemeinkostenanteil). Insoweit wird fingiert, der Verletzte hätte ohne die Rechtsverletzung unter Ausnutzung der ihm ausschließlich zugewiesenen Rechtsposition in gleicher Weise Gewinn erzielt wie der Verletzer (BGH GRUR 2001, 329 - Gemeinkostenanteil; 2007, 431, 433 – Steckverbindergehäuse m.w.N.). Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass zur Ermittlung des herauszugebenden Verletzergewinns zwei Schritte erforderlich sind: Zunächst müssen die berücksichtigungsfähigen Kosten des Verletzers vom mit den Verletzungsgegenständen erzielten Umsatzerlös abgezogen werden (siehe dazu im Einzelnen unter 2.); in einem zweiten Schritt ist sodann der Anteil des Verletzergewinns zu bestimmen, der kausal auf die Benutzung des fremden Schutzrechts zurückgeht; nur dieser ist vom Verletzer an den Verletzten herauszugeben (siehe dazu im Einzelnen unter 3.).

73

1.Bezugsgröße für die Berechnung des Verletzergewinns ist derjenige Umsatz, den die B GmbH und die Beklagte zu 1) mit der Verletzungsform erzielten.

74

Im Hinblick darauf, dass die Klägerin die maßgeblichen Feststellungen des Landgerichts in zweiter Instanz „hinnimmt“ und auch die Berufungen der Beklagten diese nicht angreifen, betragen die von der

B GmbH

mit der Verletzungsform erzielten Erlöse insgesamt 159.729,17 EUR und jene der

Beklagten zu 1)

insgesamt 840.879,13 EUR.

75

2.Zu Recht hat das Landgericht davon abgesehen, Kostenpositionen vom Gesamtumsatz der B GmbH in Abzug zu bringen, soweit in den von der B GmbH verschickten Sendungen auch andere als die patentverletzenden Produkte enthalten waren. Denn diese Kosten können nicht ausschließlich den patentverletzenden Produkten zugeordnet werden.

76

Hinsichtlich der strittigen Versand- und Logistikkosten mit den Positionen Auftragssteuerung, Auftragserfassung, Kartonage, Transport, Kommissionierung und Rechnungsdruck handelt es sich entgegen der Ansicht der Beklagten um nicht abzugsfähige Gemeinkosten, die durch die Unterhaltung des Betriebes der B GmbH ohnehin angefallen wären, weshalb sie nicht vom Gesamtumsatz der B GmbH zu subtrahieren sind. Zutreffend hat das Landgericht deshalb solche Kosten, die dabei entstanden sind, dass in Bestellungen von Kunden und in versandten Paketen auch weitere Produkte enthalten waren, ganz überwiegend als nicht unmittelbar durch den Vertrieb der Verletzungsform verursacht angesehen. Ohne Erfolg machen die Beklagten insoweit geltend, das Landgericht habe die Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ (GRUR 2001, 329 ff.) verkannt.

77

a)

78

Zunächst gilt es festzuhalten, dass die betreffenden Grundsätze auch auf Patentverletzungsfälle anzuwenden sind. Die in der vorerwähnten Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ in Bezug auf das Geschmacksmusterrecht aufgestellten Grundsätze für die Ermittlung des Verletzergewinns wurden zwischenzeitlich auf das Kennzeichenrecht (BGH, GRUR 2006, 419 – Noblesse), auf den wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz (BGH, GRUR 2007, 431 – Steckverbindergehäuse) und auf das Urheberrecht (BGH, GRUR 2009, 856, 860 – Tripp-Trapp-Stuhl) erstreckt. Für das Patentrecht konnte die Frage der Übertragbarkeit dieser Grundsätze bislang offen gelassen werden (vgl. BGH, GRUR 2007, 773, 777 – Rohrschweißverfahren im Zusammenhang mit der Frage nach der Reichweite eines Auskunftsanspruchs unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns).

79

Die Instanz-Rechtsprechung (Senat, InstGE 5, 251 – Lifter; InstGE 7, 194, 202 f - Schwerlastregal; InstGE 13, 199 – Schräg-Raffstore; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2011, 201 – Getränketräger; LG Düsseldorf InstGE 1, 276 – Klemmring; LG München, InstGE 3, 48 – Rasenwabe) und ganz herrschende Literaturmeinung (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Auflage, § 139 Rn 73; Pitz, in: Fitz/Lutzner/Bodewig, PatG, 4. Auflage, § 139 Rn 130; Grabinski, GRUR 2009, 260, 262; vgl. Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts, 6. Auflage, § 35 IV d, S. 863; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rn 1987; Mes, PatG, 3. Auflage, § 139 Rn 144; kritisch Haft/Lunze, Mitt. 2006, 193 ff; kritisch Meier-Beck, WRP 2012, 503; a.A. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. 2011, Kap. 34 Rn 33) gehen von einer Anwendung der Gemeinkostenanteil-Rechtsprechung auf das Patentrecht aus. Der Senat hält auch nach nochmaliger Überprüfung ausdrücklich an seiner entsprechenden Rechtsauffassung fest.

80

Die von den Beklagten aufgezeigten Bedenken veranlassen keine Aufgabe dieser Rechtsprechung. Der Umstand, dass in Fällen der Patentverletzung die Schutzrechtsverletzung allein auf der objektiven Ausführung einer technischen Lehre beruht, nötigt nicht zu der Annahme, der Verletzergewinn sei in Patentverletzungssachen allein der betriebswirtschaftlich tatsächlich erzielte Gewinn. Auch wenn es im Bereich des Geschmacksmusterrechts und der wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung um vor allem auf optischen Gesichtspunkten beruhende und den Verbraucher daher subjektiv ansprechende Schutzrechte bzw. Produkteigenschaften geht, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass dies eine abweichende Handhabung der Ermittlung des Verletzergewinns im Sinne der Beklagten rechtfertigte. Würde es einem Patentverletzer uneingeschränkt gestattet, von seinen Erlösen einen Gemeinkostenanteil abzuziehen, hätte dies im Allgemeinen zur Folge, dass der aus der Patentverletzung stammende Gewinn nicht hinreichend und angemessen abgeschöpft würde. Dies widerspräche dem Sinn und Zweck des Schadensausgleichs in Form der Herausgabe des Verletzergewinns, der auf dem Grundgedanken fußt, dass der Verletzte so gestellt werden soll, als hätte er ohne die Rechtsverletzung den gleichen Gewinn wie der Verletzer erzielt. Im Übrigen ist zu beachten, dass regelmäßig auch zur Herstellung und zum Vertrieb patentverletzender Güter Betriebseinrichtungen und Mittel genutzt werden, die ohnehin vorhanden sind und demzufolge auch unabhängig von den Verletzungshandlungen vom Verletzer finanziert werden müssen.

81

b)

82

Hinsichtlich der Frage, welche Kosten vom Umsatzerlös abgezogen werden dürfen, hat der BGH in der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ zusammengefasst folgende Grundsätze aufgestellt, die - aus den unter a) genannten Gründen - auch auf den vorliegenden Einzelfall anzuwenden sind:

83

Bei der Ermittlung des Verletzergewinns sind von den erzielten Erlösen nur die variablen (d.h. vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen, nicht auch Fixkosten, d.h. solche Kosten, die von der jeweiligen Beschäftigung unabhängig sind (z.B. Mieten, zeitabhängige Abschreibungen für Anlagevermögen). Gemeinkosten sind zwar Voraussetzung für die Leistungserstellung und damit ggf. für die Herstellung schutzrechtsverletzender Gegenstände. Sie können jedoch einer solchen Produktion im Allgemeinen nicht unmittelbar zugerechnet werden. Bei Fixkosten besteht dementsprechend die Vermutung, dass sie ohnehin angefallen wären. Falls und soweit Fixkosten und variable Gemeinkosten ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, sind diese allerdings bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erlösen abzuziehen; die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Verletzer.

84

Es genügt mithin nicht, dass die auf Herstellung und Vertrieb der Verletzungsgegenstände entfallenden Kosten rechnerisch exakt ermittelt werden können, vielmehr muss auch die Annahme gerechtfertigt sein, dass diese Kosten ohne die Schutzrechtsverletzung nicht entstanden wären. Demnach gilt auch in Streitigkeiten wegen Verletzung von Patentrechten, dass Gemeinkosten nur dann vom Umsatzerlös abgezogen werden, soweit sie den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden können. Letzteres ist dann der Fall, wenn die Kosten, hätte es den Verletzungsgegenstand nicht gegeben, ebenfalls entfielen, nicht dagegen, wenn es sich um vom Verletzungsprodukt unabhängige Kosten handelt, die auch dann entstanden wären, wenn die Verletzungshandlung hinweg gedacht wird. Dies bedeutet, dass es sich nicht um sog. „sowieso-Kosten“ handeln darf, mit denen der Geschäftsbetrieb auch ohne das Verletzungsprodukt belastet gewesen wäre. Zusätzlich ist zu fragen, ob die Kosten auch im fingierten laufenden Herstellungsbetrieb des Verletzten entstanden wären (Senat, InstGE 13, 199, 203 – Schräg-Raffstore).

85

Wie die Beklagten selbst noch zutreffend festhalten, ist entscheidend für die Frage der Abzugsfähigkeit von Kosten daher, ob sie der Herstellung oder dem Vertrieb des Verletzungsprodukts unmittelbar zugerechnet werden können; nur dann sind sie abzugsfähig. Nicht abzugsfähig sind Kosten des Unternehmens „als Ganzes“, wobei es sich um Fixkosten (Gehälter, Firmenwerbung, Kapitalkosten) oder variable Gemeinkosten (Strom, Wasser) handeln kann. Hinsichtlich Fixkosten besteht eine Vermutung, dass sie ohnehin angefallen wären (BGH, GRUR 2001, 329, 331 – Gemeinkostenanteil). Die fehlende Abzugsfähigkeit stützt der BGH auf zwei Gesichtspunkte: Zum Einen soll dem Patentverletzer kein „Deckungsbeitrag“ zu seinen unternehmensseitigen Fixkosten verbleiben; ferner käme die „allgemeine Unterhaltung“ des Betriebes des Verletzers dem Verletzten nicht zugute und wäre daher in Analogie zu §§ 687 Abs. 2 S. 2, 684 S. 1 BGB nicht erstattungsfähig.

86

aa)

87

Die Beklagten verkennen jedoch, dass es an der notwendigen Unmittelbarkeit gerade fehlt, wenn gleichzeitig mit einer Verletzungshandlung auch nicht patentverletzende Handlungen begangen werden.

88

Wie der Senat (InstGE 13, 199, 208 f. – Schräg-Raffstore) in anderem Zusammenhang mit Blick auf Versandkosten bereits entschieden hat, sind in Fällen, in denen schutzrechtsverletzende Gegenstände gemeinsam mit schutzrechtsfreien Gegenständen ausgeliefert werden, nur diejenigen Kosten abzugsfähig, die ausschließlich für die Auslieferung der Verletzungsgegenstände aufgewandt wurden. Im dort entschiedenen Fall verhielt es sich so, dass die Patentverletzerin Verletzungsgegenstände mit ihrem Lieferwagen zu Kunden fuhr, wobei neben patentverletzenden auch patentfreie Gegenstände geliefert wurden. Der Senat ließ einen Abzug nur in Bezug auf solche Fahrtstrecken zu, die ausschließlich für die Auslieferung der angegriffenen Gegenstände zurückgelegt worden waren (z.B. indem der Auslieferungsfahrer von der ansonsten geplanten Route abwich, um Kunden ausschließlich mit Verletzungsgegenständen zu beliefern, so dass diese Fahrtstrecken ansonsten nicht zurückgelegt worden wären). Der Senat lehnte es insbesondere ab, den Anteil der für die angegriffenen Gegenstände verwendeten Packungen an der Packungsgesamtzahl zu errechnen und die Versandkosten entsprechend zu quotieren.

89

Die von den Beklagten zwecks Untermauerung ihrer gegenteiligen Auffassung angestellte Kontrollüberlegung verfängt nicht: Entschließt sich ein Patentverletzer aus ökonomischen Gründen, ein verletzendes Produkt zusammen mit einem nicht verletzenden Produkt in einem einzigen Paket zu verschicken anstatt beide Produkte in getrennten Paketen zu versenden, fehlt es in Fällen, in denen die Paketkosten für das Sammelpaket nicht höher sind als jene für ein Paket, mit dem das nicht verletzende Produkt allein versandt wird, an der unmittelbaren Zurechenbarkeit. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Versandkosten in derselben Höhe angefallen wären, wenn ausschließlich das nicht verletzende Produkt im betreffenden Paket verschickt worden wäre. Soweit die Beklagten eine „anteilige“ unmittelbare Zurechenbarkeit mit der Erwägung begründen, dass das patentverletzende Produkt ja trotz allem verschickt werden müsse, vermag dies nicht zu überzeugen. Ihre Überlegungen, wonach durch den gemeinsamen Versand die Versandkosten anteilig reduziert worden seien, weshalb jedem der versandten Produkte dessen Kostenanteil an der Lieferung insgesamt zuzurechnen sei, lassen Folgendes außer Acht: Gedanklich muss zwischen den Kosten für das verletzende Produkt einerseits und jenen für das nichtverletzende Produkt andererseits unterschieden werden. Mit Blick auf die Kosten für das Verletzungsprodukt stellen die Kosten für das nicht-verletzende Produkt solche Kosten dar, die auch unabhängig vom Vertrieb des Verletzungsprodukts anfallen würden, weshalb sie wertungsmäßig den allgemeinen Unternehmenskosten gleichzustellen sind, und daher einen „Deckungsbeitrag“ leisten. Soweit die Beklagten meinen, durch den gemeinsamen Versand von mehreren Produkten würden auch keine (anteiligen) Kosten verursacht, die bei der Klägerin nicht entstünden (weil auch diese bei einem Versandhandel die angegriffenen Produkte, ggf. gemeinsam mit anderen Produkten, versenden müsse), greift dieser Einwand nicht durch; denn dies allein ist keine hinreichende Bedingung für die Anerkennung der Abzugsfähigkeit von Kosten. Von einem anteiligen unmittelbaren Zusammenhang lässt sich nur dort sprechen, wo die simultane Versendung dazu führt, dass aufgrund der gleichzeitigen Versendung Mehrkosten im Vergleich zur Vorgehensweise entstehen, dass das nichtverletzende Produkt allein verschickt wird.

90

Der Verletzer soll auch nicht dafür „belohnt“ werden, dass er anlässlich der Patentverletzung ökonomisch vorgegangen ist, indem er es sich zunutze macht, dass Maßnahmen, für die im Zusammenhang mit anderweitigen Vertriebshandlungen ohnehin dieselben Kosten entstanden wären, auch für die Durchführung der Verletzungshandlung fruchtbar gemacht werden. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung sind solche Kostenpositionen der allgemeinen Unterhaltung des Betriebs des Verletzers zuzuordnen und daher insgesamt nicht abzugsfähig. Sie dienten der Erhaltung des Betriebes der B GmbH, da die Vertriebskosten für die nicht verletzenden Produkte vollkommen unabhängig von den Verletzungshandlungen in betreffender Höhe angefallen wären. Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Klärung, ob es für die Frage der Abzugsfähigkeit einen Unterschied macht, ob die Beklagten ihre Vertriebskosten von vornherein stückbezogen kalkulierten oder mit den von ihnen beauftragten Dienstleistern anders abrechneten. In einem wie im anderen Falle fehlt es nämlich aus vorgenannten Gründen an der Abzugsfähigkeit.

91

Dieser Wertung kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass es sich bei den hier strittigen Vertriebskosten um „variable Einzelkosten“ im Sinne der „Gemeinkostenanteil“-Entscheidung handele, für die von vornherein nicht der Abzug anteiliger Kosten ausgeschlossen werden könne. Denn auch hinsichtlich solcher variabler Einzelkosten hängt die Frage der Abzugsfähigkeit letztlich von der wertenden Betrachtung einer unmittelbaren Zurechenbarkeit ab. Der „Gemeinkostenanteil“-Entscheidung ist auch nicht zu entnehmen, dass eine „anteilige“ unmittelbare Zurechenbarkeit schon dann zu bejahen sei, wenn gleichzeitig mit der Verletzungshandlung auch eine nicht patentverletzende Handlung begangen wird. Dies folgt namentlich nicht aus den Formulierungen „Falls und soweit … ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, …“ (siehe Leitsatz 1 der Gemeinkostenanteil-Entscheidung; vgl. auch Rn 26 der Entscheidung: „wenn und soweit“). Diese bringen nur allgemein zum Ausdruck, dass unter Umständen Teile von Gemeinkosten pp. zurechenbar sein können, verhalten sich jedoch nicht – auch nicht mittelbar – zur Problematik, dass patentverletzende und nichtverletzende Handlungen in einer Bestellung/Versendung zusammenfallen.

92

93

bb)

94

Mit Blick auf vorstehende Überlegungen hat das Landgericht zu Recht davon abgesehen, die der B GmbH entstandenen Versand- und Logistikkosten mit den aufgeführten Kostenpositionen Auftragserfassung, Kartonage, Kommissionierung und Rechnungsdruck gewinnmindernd zu berücksichtigen, soweit neben patentverletzenden Fahrradschlössern auch weitere, nicht das Klagepatent verletzende Produkte im gleichen Vorgang bei der Beklagten zu 1) als Bestellung erfasst wurden (Kosten der Auftragserfassung) oder in einem Paket als Bestellung zusammen mit anderen Produkten verschickt/retourniert wurden (Auftragssteuerung, Kartonage, Transport, Kommissionierung und Rechnungsdruck). Denn in all diesen Fällen lassen sich die betreffenden Kosten nicht dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform unmittelbar zurechnen.

95

In Anwendung auf die im Einzelnen geltend gemachten Abzugspositionen ergibt sich Folgendes:

96

aaa)

97

Hinsichtlich

Kosten der Auftragserfassung

(Kosten für die Annahme und Bearbeitung von Kundenaufträgen durch externe Dienstleister, vgl. Anlage B 6 und Anlagen B 16 – B 21) reicht es für eine anteilige Abzugsfähigkeit nicht, dass diese durch die Bestellung der Verletzungsform „(mit)ausgelöst“ wurden. Da die betreffenden Kosten selbst dann entstanden wären, wenn die Verletzungsform nicht Gegenstand der betreffenden Bestellungen gewesen wäre, fehlt es am notwendigen unmittelbaren Zusammenhang. Die betreffenden Kosten stellten insofern wertungsmäßig einen Deckungsbeitrag dar, weil sie aufgrund der Bestellung der zugleich erfassten nichtverletzenden Produkte „sowieso“ angefallen wären. Insbesondere behaupten die Beklagten nicht etwa, dass aufgrund des Umstandes, dass auch die Verletzungsform zum jeweiligen Bestellungsumfang gehörte, allein dieser zuzuordnende Mehrkosten entstanden seien.

98

bbb)

99

Wie die Beklagten selbst ausführen, hat das Landgericht bereits die

Kosten der Auftragsteuerung

durch die E GmbH als abzugsfähig anerkannt, so dass insoweit a priori kein Anlass für eine Abänderung zugunsten der Beklagten in Betracht kommt.

100

ccc)

101

Auch

Kommissionierungskosten

(an DHL zu zahlende Vergütung für die Zusammenstellung einzelner versandfertiger Lieferungen bzw. deren logistische Behandlung bei retournierter Ware, vgl. Anlage B 10) sind nicht anteilig auf die Verletzungsform umzulegen, wenn neben dieser noch andere Produkte in den Sendungen enthalten waren. Auch insofern fehlte es dann nämlich an der erforderlichen Unmittelbarkeit, weil diese Kosten auch dann angefallen wären, wenn die Verletzungsform nicht Gegenstand der betreffenden Sendungen gewesen wäre. Spezifisch durch die Verletzungsform entstandene Mehrkosten machen die Beklagten auch insoweit nicht geltend.

102

ddd)

103

Entsprechendes gilt mit Blick auf die

Kosten für Kartonage und Druck von Rechnungen

. Der Beklagtenvortrag lässt auch insoweit nicht erkennen, ob und inwieweit aufgrund des Umstandes, dass die Verletzungsform neben anderen Artikeln Liefergegenstand war, zu spezifisch auf die Verletzungsform zurückzuführenden Mehrkosten führte. Die Beklagten nehmen im Rahmen ihrer „anteiligen Umlegung“ schlicht eine arithmetische Verteilung der Kartonagekosten wie auch der Rechnungsdruckkosten nach der Anzahl der jeweils versendeten Produkte vor. Soweit in Bezug auf die Rechnungen und Lieferscheine angeführt wird, dass ohne die Verletzungsform weniger Tinte und Papier verbraucht worden wären, lassen sich daraus keine bezifferbaren Mehrkosten für diese Positionen ermitteln (vgl. S. 8 des Beklagtenschriftsatzes vom 27. Juli 2012 unter 3.5).

104

eee)

105

Im Hinblick auf die oben bereits wiedergegebenen, in der Entscheidung „Schräg-Raffstore (Senat, InstGE 13, 199, 208 f.) aufgestellten Grundsätze wären auch

Transportkosten

, die der Beklagten zu 1) durch die Einschaltung eines Paketdienstes entstanden, in Fällen, in welchen die Verletzungsform nicht alleiniger Paketinhalt war, nur insoweit zu erstatten, als Fahrtstrecken anfielen, die ausschließlich der Transport der Verletzungsform notwendig werden ließ. Entsprechende Umstände behaupten die Beklagten indes nicht, sondern nehmen wiederum losgelöst von diesen Anforderungen eine quotenmäßige Aufteilung vor.

106

cc)

107

Das landgerichtliche Urteil ist allerdings insoweit abzuändern, als dass zugunsten der Beklagten jedenfalls solche Lieferungen/Retouren kostenmindernd zu berücksichtigen sind, deren Gegenstand ausschließlich die Verletzungsform war. Der Senat legt seiner Entscheidung insoweit auch das Vorbringen der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 07.07.2011 nebst Vertiefungen in zweiter Instanz zugrunde (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

108

Nachdem sich die Parteien im Rahmen des Termins zur mündlichen Verhandlung am 06.09.2012 diesbezüglich dahingehend verständigt haben, dass anstatt der auf Seite 17 des Beklagtenschriftsatzes vom 07.07.2012 genannten Logistikkosten der B GmbH in Höhe von 30.247,96 EUR hinsichtlich Versandpaketen, die

ausschließlich

die Verletzungsform betrafen, lediglich der Betrag von 25.247,96 EUR (für Kosten der Auftragserfassung, der Kommissionierung, der Kartonage, des Drucks von Rechnungen und Lieferscheinen, des Transports ) abzugsfähig ist, ist der letztgenannte Betrag in Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung vom Umsatz der B GmbH zu subtrahieren. Demzufolge errechnet sich folgender Verletzergewinn der B GmbH:

109

159.729,17 EUR (Einnahmen) + 6.592,99 EUR (anteilige eingenommene Versandkostenpauschale) – 44.503,15 EUR (Wareneinstand) – 25.247,96 EUR (Logistikkosten) =

110

96.571,05 EUR

.

111

dd)

112

Der Verletzergewinn der Beklagten zu 1) beträgt

385.786,03 EUR

.

113

Weder die Klägerin noch die Beklagten haben insoweit die betreffende Berechnung des Landgerichts mit der Berufung angegriffen:

114

840.879,13 EUR (Einnahmen) – 455.093,10 EUR (abzugsfähige Kosten).

115

B.

116

In einem zweiten Schritt ist von dem vorstehend ermittelten jeweiligen Gewinn der Anteil abzuziehen, den der Verletzer gerade der Benutzung des Klagepatents verdankt und den er infolgedessen an den Verletzten auskehren muss. Als Verletzer­ge­winn ist nur dasjenige herauszugeben, was auf der Rechtsverletzung beruht. Dies ist nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern – vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB – wertend zu verstehen. Maßgeblich ist dabei, inwieweit beim Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Produkte die patentgemäße Gestaltung für die Kaufentschlüsse der Abnehmer ursächlich gewesen ist oder ob andere Umstände eine wesentliche Rolle gespielt haben. Die Höhe des Anteils, zu dem die erzielten Gewinne auf der Rechtsverletzung beruhen, ist nach § 287 ZPO in tatrichterlichem Ermessen zu schätzen (BGH GRUR 2007, 431, 434 – Steckverbindergehäuse m.w.N.; 2009, 856, 860 – Tripp-Trapp-Stuhl; 2006, 419 – Noblesse; Kühnen, a.a.O. Rn. 2018 ff.).

117

Bei der Verletzung technischer Schutzrechte durch den Verkauf von Maschinen, Geräten und dergleichen besteht in aller Regel kein Anhalt dafür, dass der Verletzer­gewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass fremde Patente benutzt worden sind. Im Wesentlichen ist der Kläger für die die Kausalität begründenden Tatsachen darlegungs- und beweispflichtig (Kühnen, a.a.O., Rn 2024 m.w.N.).

118

Im Ergebnis und überwiegend auch in der Begründung zutreffend hat das Landgericht hiervon ausgehend den auf die Verletzung des Klagepatents zurückzuführenden Gewinnanteil auf 10% des Gesamtgewinns geschätzt.

119

1)

120

Für die Schätzung des Kausalanteils fällt im Streitfall insbesondere die Bedeutung ins Gewicht, die die technische Lehre des Klageschutzrechtes für die Verletzungsform hatte.

121

a)

122

Die Erfindung betrifft eine Kombination einer zweiradrahmenseitigen Kabelschlosshalterung mit einem von dieser betriebsmäßig trennbaren Kabelschloss.

123

Das Klagepatent nennt neben der Verwendung einer solchen Halterung im Rahmen offenkundiger Vorbenutzungen als Stand der Technik die DE 33 35 662. Nach deren technischer Lehre ist an einem Ende des Kabelschlosses ein in einem Schließwerkgehäuse untergebrachtes Schließwerk angeordnet und am anderen Ende ein mit dem Schließwerk kuppelbares Riegelstück angebracht. Schließwerk und Riegelstück sind im gekuppelten Zustand an der Halterung im Wesentlichen unbeweglich festgelegt.

124

Daran kritisiert das Klagepatent, dass die Handhabung von Kabelschlössern dieser Art verhältnismäßig schwierig sei, insbesondere bei unzureichenden Beleuchtungsverhältnissen. Dies rühre daher, dass die Kabelschlösser einerseits in nächster Nähe ihrer Schließteile exakt gehalten und geführt werden müssten, um die Schließteile in gegenseitigen Eingriff bringen und miteinander verrasten zu können, und dass zum anderen dem Erfordernis der exakten relativen Positionierung der Schließteile die exzentrische Gewichtsverteilung des Kabelschlosses mit einem in der Regel weit außerhalb der die Schließteile erfassenden Hände liegenden Schwerpunkt und regelmäßig auch die elastischen Rückstellkräfte entgegenwirkten, welche versuchten, das Schließkabel in eine Konfiguration zu bringen, die nicht der bei der Verbindung der Schließteile miteinander erzwungenen Konfiguration entspreche.

125

Ferner bemängelt das Klagepatent, dass der Führungsweg der Halterung für die beiden Schließteile nur äußerst kurz bemessen sei, weshalb beim Zusammenstecken die Schließteile kippen könnten, wodurch die beiden Schließteile nicht mehr miteinander verrastbar seien. Daher könne das Zweiradschloss bei Dunkelheit nur schwer in der Halterung fixiert werden.

126

Vor diesem technischen Hintergrund liegt dem Klagepatent die objektive Aufgabe zugrunde, die Herstellung der Verbindung zwischen Kabelschloss und Kabelschlosshalterung zu erleichtern (Anlage K 1, Sp. 1, Z. 44 – 46).

127

Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt das Klagepatent in der nunmehr eingeschränkten Fassung unter anderem folgende Lösungen vor:

128

Anspruch 1a

129

Kombination einer zweiradrahmenseitigen Kabelschlosshalterung (60) mit einem von dieser betriebsmäßig trennbaren Kabelschloss (50), wobei

130

1.

131

an dem einen Ende eines Schließkabels (53) des Kabelschlosses (50) ein in einem Schließwerksgehäuse (54) untergebrachtes Schließwerk (51) angeordnet ist und

132

2.

133

an dem anderen Ende des Schließkabels (53) ein mit dem Schließwerk (51) kuppelbares Riegelstück (52) angebracht ist und

134

3.

135

Schließwerk (51) und Riegelstück (52) im gekuppelten Zustand an der Halterung (60) im Wesentlichen unbeweglich festgelegt sind.

136

4.

137

An der Halterung (60) sind vorgesehen

138

a)

139

eine drehsichernde und kippsichernde Linearführung (48) zum Zusammenwirken mit einer Linearführungsfläche (55) des Schließwerksgehäuses (54) und

140

b)

141

eine den Einführungsweg des Schließwerksgehäuses (54) begrenzende Anschlagfläche (78).

142

4a.

143

Die Linearführung stellt sicher, dass eines der beiden Schließteile (51, 52), nämlich das Schließwerk (51) sich beim Verrasten in einer vorbestimmten Position befindet.

144

5.

145

Bei dem Verrasten ist das Riegelstück (52) in einer die Linearführungsrichtung querenden Richtung in das Schließwerk (51) einkuppelbar.

146

6.

147

Die Linearführung stellt weiterhin sicher, dass das Schließwerksgehäuse (54) in der Linearführung (48)

148

a)

149

durch Reibschluss und

150

b) ggf. durch Verrastung

151

gesichert ist.

152

Anspruch 1b

153

Kombination einer zweiradrahmenseitigen Kabelschlosshalterung (60) mit einem von dieser betriebsmäßig trennbaren Kabelschloss (50), wobei

154

1.

155

an dem einen Ende eines Schließkabels (53) des Kabelschlosses (50) ein in einem Schließwerksgehäuse (54) untergebrachtes Schließwerk (51) angeordnet ist und

156

2.

157

an dem anderen Ende des Schließkabels (53) ein mit dem Schließwerk (51) kuppelbares Riegelstück (52) angebracht ist und

158

3.

159

Schließwerk (51) und Riegelstück (52) im gekuppelten Zustand an der Halterung (60) im Wesentlichen unbeweglich festgelegt sind.

160

3a.

161

Die Halterung (60) ist in einen Befestigungsabschnitt (63) und einen Aufnahmeabschnitt (62) aufgeteilt.

162

3b.

163

Der Aufnahmeabschnitt weist eine Durchgangsbohrung (61) auf.

164

3c.

165

Die Durchgangsbohrung (61) erweitert sich nach einem Absatz (65) radial.

166

3d.

167

Dabei bildet die Mantelfläche (64a) der Durchgangsbohrung (64) und die der Mantelfläche (64a) gegenüber liegende Innenfläche (66a) der Erweiterung (66) die Linearführung.

168

4.

169

An der Halterung (60) ist

170

a)

171

eine drehsichernde und kippsichernde Linearführung (48) zum Zusammenwirken mit einer Linearführungsfläche (55) des Schließwerksgehäuses (54) und

172

b)

173

eine den Einführungsweg des Schließwerksgehäuses (54) begrenzende Anschlagfläche (78) an dem Absatz (65) vorgesehen.

174

4a.

175

Die Linearführung stellt sicher, dass eines der beiden Schließteile (51, 52), nämlich das Schließwerk (51) sich beim Verrasten in einer vorbestimmten Position befindet.

176

5.

177

Bei dem Verrasten ist das Riegelstück (52) in einer die Linearführungsrichtung querenden Richtung in das Schließwerk (51) einkuppelbar.

178

6.

179

Die Linearführung stellt weiterhin sicher, dass das Schließwerksgehäuse (54) in der Linearführung (48)

180

a)

181

durch Reibschluss

182

und/oder

183

b) durch Verrastung

184

gesichert ist.

185

Als Vorteile der erfindungsgemäßen Lösung hebt das Klagepatent hervor: Durch die Linearführung werde gewährleistet, dass wenigstens ein Schließteil des Schlosses in der Halterung sicher geführt sei und nicht auskippen könne (Anlage K 1, Sp. 2, Z. 2 – 4). Durch den im Führungsweg zusätzlich vorgesehenen Anschlag könne darüber hinaus sichergestellt werden, dass sich wenigstens eines der beiden Schließteile beim Verrasten in einer vorbestimmten Position befinde, so dass sich das Kabelschloss auch bei Dunkelheit in der Halterung in einfacher Weise einführen und fixieren lasse (Anlage K 1, Sp. 2, Z. 2 – 11).

186

b)Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Erfindung letztlich nur eine Detailverbesserung darstellt und keine wesentlichen Verbesserungen im Vergleich zum Stand der Technik bereitstellt. Erst recht kann in der klagepatentgemäßen Erfindung keine sog. „Pioniererfindung“ erblickt werden.

187

aa)

188

Die Klägerin geht im Ansatz selbst zu Recht davon aus, dass eine Kombination von Kabelschloss und Halterung als solche keine Errungenschaft gegenüber dem Stand der Technik darstellt.

189

Entgegen der Auffassung der Klägerin stellt das Klagepatent mit seinem eingeschränkt aufrechterhaltenen Umfang aber auch im Übrigen im Vergleich zum Stand der Technik keine wesentliche Verbesserung dar. Insbesondere war aufgrund des Standes der Technik jedenfalls eine Konstruktion nahegelegt, die auch die intendierte erleichterte Handhabbarkeit ermöglichte:

190

Wie der BGH im Nichtigkeitsberufungsverfahren ausgeführt hat (S. 12 f. des Urteils gemäß Anlage K 57), erkennt der Fachmann (Maschinenbau-Ingenieur (FH), welcher mit der Konstruktion von Fahrradschlössern vertraut ist), der von einer Kombination entsprechend der nachfolgend eingeblendeten Figur 1 des vorbekannten Gebrauchsmusters 87 17 XZZ ausgeht und die Verbindung zwischen Kabelschloss und Kabelschlosshalterung verbessern will, dass der Benutzer Schwierigkeiten hat, bei Dunkelheit oder mit klammen Fingern das Loch des Schließwerks mit dem Loch der Halterung bzw. Linearführung in Deckung zu bringen, um das Riegelschlossstück in das Schließwerk einzuführen.

191

Der BGH hat ferner klargestellt, dass es für den Fachmann auf der Hand liege, an der Halterung eine den Einführungsweg des Schließwerkgehäuses begrenzende Anschlagsfläche vorzusehen, wobei es zu seinem allgemeinen Fachwissen gehörte, dass sich mittels einer Anschlagsfläche an dem einen Bauteil das andere Bauteil so justieren lasse, dass sich die in beiden linear geführten Bauteilen befindlichen Löcher konzentrisch überdeckten. Eine exakte Positionierung sei insoweit eine sich aufdrängende sinnvolle Maßnahme gewesen. Mit Blick auf die Ausgestaltung des Anschlags sei der Figur 1 des Gebrauchsmusters 87 17 XZZ zu entnehmen gewesen, dass dieser am besten dadurch gebildet werde, wenn ein am Kabelschloss angebrachter Kragen auf der Einführseite des Schlosses an der Stirnseite der Halterung anschlage. Denn dies behindere die Zugänglichkeit des Schließwerks für den zur Öffnung des Schlosses einzuführenden Schlüssel nicht und erhalte die Möglichkeit, das Schließwerksgehäuse von beiden Seiten in die Halterung einzuführen. Auch wenn der bei der Konstruktion gemäß der oben ersichtlichen Figur 1 verwirklichte Vorteil einer beiderseitigen Einführbarkeit nicht zwingend gefordert gewesen sei, habe der Fachmann keinen Anlass gehabt, diesen aufzugeben. Mit einem Anschlag in Gestalt eines solchen Kragens sei demnach bereits die axiale Positionierung des Schließwerkgehäuses erreicht und so die Verbindung zwischen Kabelschloss und Kabelschlosshalterung erleichtert. Weil mit dem Verrasten des Riegelstücks im Schließwerksgehäuse eine Zurückbewegung des Kabelschlosses aus der Halterung ausgeschlossen sei, sei das Schließwerk gleichzeitig durch Anlage des Riegelstücks an einer weiteren, durch die Innenwandung der Öffnung gebildeten Anschlagfläche der Halterung wie auch durch Verrastung gesichert.

192

Der BGH hat ein Naheliegen lediglich insoweit verneint, als dass das Klagepatent mit seinem im Nichtigkeitsverfahren verteidigten Anspruch 1 einen Reibschluss zur Sicherung des Schließwerkgehäuses in der Linearführung vorsah. Für eine solche Lösung habe der Fachmann keine Veranlassung gehabt. Dem Fachmann sei durch den Abschlag die lineare Ausrichtung des Schließwerksgehäuses zur Öffnung für das Riegelstück als hinreichend gewährleistet erschienen. Dementsprechend hat der BGH das Klagepatent unter anderem mit dem Anspruch 1a eingeschränkt aufrecht erhalten (vgl. insbesondere dessen Merkmal 6).

193

Ferner hat der BGH folgende spezifische Ausgestaltung des Anschlags als schutzfähig erachtet (Seite 15 f. des Urteils gemäß Anlage K 57, Rn 29 f.): Indem ein Anschlag an einer Verengung des Aufnahmeabschnitts der Halterung ausgeführt werde, könne er in der Durchgangsbohrung verwirklicht werden, ohne dass es insoweit einer Verkürzung der Linearführung bedürfe, weil der engere und der weitere Teil der Durchgangsbohrung gemeinsam die Linearführung bildeten und so eine dreh- und kippsichere Aufnahme des Schließwerksgehäuses sicherten. Infolgedessen hat der BGH das Klagepatent mit dem neuen Anspruch 1b aufrechterhalten.

194

bb)

195

Vorstehende Erwägungen des BGH im Nichtigkeitsberufungsverfahren verdeutlichen, dass aufgrund des Standes der Technik für den Fachmann

jedenfalls eine

Konstruktion bereits

nahegelegt

war, mittels derer die klagepatentgemäße Aufgabe einer erleichterten Herstellung der Verbindung zwischen Kabelschloss und Kabelschlosshalterung gelöst werden konnte. Insofern ist es nicht von entscheidender Bedeutung, dass das Klagepatent eine neue Art des Zusammenwirkens zwischen Halterung und Schließwerksgehäuse lehrt, bei der die beiden Komponenten genau aufeinander abgestimmt sein müssen.

196

Dass demgegenüber die Lösung mit einem Reibschluss und der spezifische Anschlag gemäß Anspruch 1b erfinderisch waren, gibt demgemäß keinen Anlass, der Erfindung des Klagepatents mehr Bedeutung beizumessen als einer Detailverbesserung. Da nämlich - wie ausgeführt - eine andere Konstruktion durch den Stand der Technik nahegelegt war, mit der die Aufgabe gelöst werden konnte, betritt die klagepatentgemäße Lösung gerade kein völliges „technisches Neuland“, und zwar auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer wünschenswerten erleichterten Handhabung gerade bei Dunkelheit und/oder klammen Fingern des Benutzers.

197

Vor diesem Hintergrund verfängt das Argument der Klägerin, wonach die optimale Verbindung zwischen Kabelschloss und Halterung am Fahrrad kein nebensächliches Detail für die Effizienz im praktischen täglichen Einsatz, sondern das wesentliche Element für die kommerzielle Verwertbarkeit eines solchen Produkts sei, letztlich nicht. Selbst wenn man daher zugunsten der Klägerin unterstellt, dass der Verbraucher durch die leichte Handhabung - anders als durch technische Elemente im „Inneren“ des Schlosses - unmittelbar die besondere Qualität des patentierten Produkts erlebe, unterscheidet sich dieses nicht grundlegend von der durch den Stand der Technik nahegelegten Lösung, bei der ein am Kabelschloss angebrachter Kragen auf der Einführseite des Schlosses an der Stirnseite der Halterung anschlägt.

198

Das gilt selbst dann, wenn man zugunsten der Klägerin annimmt, dass die Lösung entsprechend dem deutschen Gebrauchsmuster 87 17 XZZ neben einem „Nachjustieren“ auch noch eine optische Nachkontrolle durch den Nutzer erforderlich machte.

199

Der Innovationsgrad der Erfindung wird auch nicht dadurch gesteigert, dass die angegriffene Ausführungsform beide, nebeneinanderstehende Ansprüche 1a und 1b verletzt. Dies ändert nichts daran, dass durch den Stand der Technik eine davon verschiedene weitere Lösung nahegelegt war, mittels derer Kabelschloss und Halterung mit einem einzigen, schnellen Handgriff verkuppelt werden können. Demzufolge überzeugt im Ergebnis auch nicht der Einwand der Klägerin, das Landgericht habe - indem es beim Vergleich mit dem Stand der Technik auf den Umfang der Diebstahlsicherung abgestellt hat - die Bedeutung der Schnittstelle zwischen Schloss und Halterung verkannt. Denn jedenfalls legte der Stand der Technik auch eine Lösung zur einfacheren Handhabung nahe, die dem Verbraucher den Gebrauch der Diebstahlsicherung auch bei schwierigen Verhältnissen erlaubte und so einen gewissen „Gebrauchskomfort“ gewährleistete.

200

Vor diesem Hintergrund bedarf es für die Feststellung, dass die technische Lehre des Klagepatents lediglich eine Detailverbesserung liefert, keiner näheren Erörterung des weiteren Arguments der Beklagten, wonach von größerer Wichtigkeit für das sichere Einführen und Fixieren eines Schlosses in seine Halterung das Vorhandensein einer Linearführung und weniger eine den Einführungsweg begrenzende Anschlagfläche sei. Es kann deshalb dahinstehen, ob auch das als Anlage B 12 vorgelegte (patentfreie), wiederholt sei 2007 von den Beklagten vertriebene Fahrradschloss eine leichte Handhabung gewährleistete und allenfalls eine geringe Nachjustierung erforderte, ohne dass eine optische Überprüfung erforderlich gewesen wäre.

201

cc)

202

Entgegen der Ansicht der Klägerin kommen bloße Detailverbesserungen nicht etwa nur dort in Betracht, wo kleine Teile einer Gesamteinheit eine Verbesserung erfahren. Die von ihr auf Seite 9 der Berufungsreplik vorgenommenen Zitate betreffen ersichtlich keine Beispiele von abschließender Natur. Der terminus „Detail“ ist vielmehr allgemein auf die Frage bezogen, in welchem Umfang eine Verbesserung einer technischen Lehre gegenüber dem jeweiligen Stand der Technik erzielt wird.

203

2)

204

Was den wirtschaftlichen Wert anbelangt, geht die Klägerin im Ansatz zutreffend davon aus, dass bei der Festlegung des angemessenen Anteils auch der Umstand Berücksichtigung finden kann, dass das Klagepatent (im beschränkten Umfang) ein Nichtigkeitsverfahren rechtskräftig überstanden hat (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 7, 194, 208 f. – Schwerlastregal II). Allerdings hat der Senat dort zusätzlich darauf abgestellt, dass der dortige Verletzer die Verletzungshandlungen auch noch nach erhobener Verletzungsklage fortsetzte. Derartige Umstände sind hier - jedenfalls in Bezug auf die Beklagten selbst - nicht dargetan.

205

Ferner vermag der Senat nicht festzustellen, dass das Klagepatent von insgesamt 25 Unternehmen nachgeahmt worden sei. Zwar mag die Klägerin in entsprechender Zahl Abmahnungen ausgesprochen haben. Jedoch haben die Beklagten es in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten, dass die vor dem 2. April 2009 erfolgten Abmahnungen (insgesamt 19 der 25 Abmahnungen) Ausführungsformen betrafen, die auch von den eingeschränkten Ansprüchen 1a und 1b Gebrauch machten. Da die Klägerin dem nicht entgegen getreten ist, kann im Ergebnis nicht die Rede davon sein, dass es eine sehr große Anzahl von Verletzungshandlungen verschiedenster Wettbewerber gegeben habe. Vor diesem Hintergrund kann im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung nicht zugunsten der Klägerin eine besondere wirtschaftliche Bedeutung des Klagepatents daraus abgeleitet werden, dass eine Vielzahl von Konkurrenten der Klägerin den besonderen Wert der patentgemäßen Lösung durchschaut und deshalb davon Gebrauch gemacht hätten. Insofern ergibt sich auch unter diesem Blinkwinkel kein Anhalt dafür, dass das Klagepatent mehr als eine Detailverbesserung zur Verfügung stellte.

206

Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass die Beklagten den Wert des Klagepatents im Rahmen ihrer Angabe zum Streitwert des Nichtigkeitsverfahrens bereits falsch eingeschätzt hätten, lässt sich daraus nichts für den Kausalanteil herleiten.

207

3)

208

Ohne Erfolg greift die Klägerin das erstinstanzliche Urteil insoweit an, als dass das Landgericht im Rahmen seiner Gesamtabwägung darauf abstellte, ob und in welchem Umfang die Beklagten die „technische Gestaltung von Fahrradschloss und Halterung (…) eigens werblich herausgestellt haben“.

209

a)

210

Dem steht nicht entgegen, dass das Landgericht den Wert des Klagepatents nach dem Topos der Relevanz der Kaufentscheidung aus der Sicht eines Verbrauchers bewertete, obwohl es zugleich feststellte, dass der sich für ein Fahrradschloss entscheidende Verbraucher „dies regelmäßig in Unkenntnis der genauen technischen Ausgestaltung der Verbindung des Fahrradschlosses mit der Halterung“ tue. Der von der Klägerin hierin erblickte Widerspruch besteht nicht: Es ist durchaus miteinander in Einklang zu bringen, dass bei der Schätzung des kausalen Gewinnanteils bei Patentverletzungen auf (vermeintliche) Kenntnisse des nicht-fachmännischen Verkehrs abgestellt wird, obwohl die patentgemäßen Lösungen selbst – wie auch die Patentverletzungsvorgänge – für Nichteingeweihte in aller Regel nicht erkennbar sind und dies auch nicht sein können.

211

Der Klägerin mag zwar darin zu folgen sein, dass die Rechtsprechung zur Ermittlung des verletzungskausalen Gewinnanteils im Ausgangspunkt zu Geschmacksmuster – und Kennzeichenverletzungen sowie zu typologisch gleichgelagerten Fällen der unerlaubten (Design-)Nachahmungen ergangen ist, bei denen der Ähnlichkeitstatbestand für den Verbraucher visuell wahrnehmbar ist. Gleichwohl hindert die im Rahmen von Patentverletzungen regelmäßig für den Verbraucher nicht mögliche visuelle Wahrnehmbarkeit die Übertragung des für Geschmacksmuster – und Kennzeichenverletzungen entwickelten Maßstabes nicht die Übertragung auf Patentverletzungsfälle. Wie oben im Zusammenhang mit der Frage nach der Abzugsfähigkeit von bestimmten Kostenpositionen bereits ausgeführt, ist es in der (obergerichtlichen) Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass die Grundsätze der BGH-Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ (GRUR 2001, 329) auf patentrechtliche Fälle anzuwenden sind.

212

Die von der Klägerin hiergegen aufgezeigten rechtsmethodischen Bedenken überzeugen nicht: Soweit die Klägerin meint, die Nichtübertragbarkeit daraus ableiten zu können, dass es dem Wesen einer Patentverletzung entspreche, dass sie sich der Erkennbarkeit durch Nichtfachleute völlig entziehe und selbst durch Fachleute nur mittels komplizierter Verfahren aufgedeckt werden könne, verkennt sie: Daraus kann nicht der Schluss gezogen werden, in Patentverletzungsfällen dürften Überlegungen zum verletzungskausalen Gewinnanteil a priori keine Rolle spielen, weil die Relevanz des Schutzrechts für die Kaufentscheidung schlichtweg nicht messbar sei. Die Klägerin missachtet, dass der Umstand der Nichterkennbarkeit der Patentverletzung für Nichtfachleute vielmehr die Konsequenz hat, dass bei der Verletzung technischer Schutzrechte durch den Verkauf von Maschinen, Geräten und dergleichen in der Regel kein Anhalt dafür besteht, dass der Verletzergewinn in vollem Umfang darauf beruhe, dass ein fremdes Patent benutzt wurde; vielmehr ist der Kläger für die die Kausalität begründenden Tatsachen darlegungs- und beweispflichtig (Senat, InstGE 13, 199, 211 f.).

213

Der Senat verkennt insoweit nicht, dass in Patentverletzungsfällen der Nachweis dafür, dass und in welchem Umfang die Benutzung des fremden Patents den Kaufentschluss (mit)verursacht hat, aufgrund des Umstandes, dass für Nichtfachleute die Patentverletzung regelmäßig nicht erkennbar ist, oft schwierig zu führen ist. Lässt sich im Einzelfall letztlich nicht aufklären, ob dem Verbraucher im Rahmen seiner Kaufentscheidung bewusst war, dass von der technischen Lehre eines Patents Gebrauch gemacht wurde und inwieweit dies seinen Willensentschluss beeinflusste, geht dies allgemeinen Grundsätzen zufolge zulasten des darlegungs-/beweisbelasteten Patentinhabers, der Schadensersatz begehrt. Dieser wird durch diese Grundsätze auch nicht etwa unbillig oder unangemessen belastet. Lässt sich nämlich nicht feststellen, ob und inwieweit die Kaufentscheidung aufgrund der Patentverletzung beeinflusst wurde, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass der entsprechende Anteil am Gewinn auf null zu schätzen wäre. Zwar verbieten sich hypothetische Betrachtungen darüber, wie der Verbraucher bei unterstellter Kenntnis des Patents und dessen Vorteile entscheiden würde. Allerdings steigt in diesem Falle dann die Bedeutung anderweitiger Faktoren, welche in die Schätzung nach § 287 ZPO einzufließen haben. So kann sich trotz nicht feststellbareren Einflusses der Patentverletzung auf den Kaufentschluss der Anteil am Gesamtgewinn insbesondere darin manifestieren, dass sich die patentgemäße Lösung am Markt durchgesetzt hat und Wettbewerber - sei es als berechtigte Lizenznehmer oder eben als Patentverletzer - sich diese zu eigen machen. Zum Anderen kann der Einfluss der Patentverletzung auf die Kaufentscheidung mittelbar daraus abgeleitet werden, dass der Patentverletzer die maßgeblichen technischen Eigenschaften, die gerade die Lehre des verletzten Patents ausmachen, beworben hat. Denn dann liegen Umstände vor, die den Schluss zulassen, dass der Laie aufgrund der werblichen Hervorhebung diese (jedenfalls auch) zur Grundlage seiner Kaufentscheidung gemacht hat. Insofern trifft die Kritik der Klägerin, wonach sich dann jeder Patentverletzer einer spürbaren Gewinnhaftung dadurch entziehen könne, dass er die Qualität seines Produkts nur in sehr allgemeiner Form oder auch gar nicht anpreise, aber jeden Hinweis auf besondere Produktvorteile unterlasse, nicht zu. Die Klägerin verkennt insoweit, dass die werbliche Hervorhebung der patentrechtlich relevanten Details eine Möglichkeit darstellt, mit der der Patentinhaber die Relevanz für die Kaufentscheidung belegen

kann

. Liegen die betreffenden Voraussetzungen im Einzelfall nicht vor, so steht es ihm frei, den Anteil am Kaufentschluss anderweitig darzutun/ zu belegen. Zudem muss berücksichtigt werden, dass ein Kaufentschluss, der getroffen wird, ohne dass Produktvorteile aufgrund der Patentverletzung angepriesen wurden, gerade auch dafür sprechen kann, dass der Verbraucher sich eben von ganz anderen Gesichtspunkten im Rahmen der Entscheidung für den Kauf leiten ließ. Demzufolge geht es nicht an, in Patentverletzungsfällen eine rein objektive Betrachtungsweise ohne Rücksicht auf Kenntnisse des Kunden von der technischen Lehre vorzunehmen.

214

b)

215

Soweit die Klägerin nun erstmalig in der Berufungsinstanz behauptet, die Beklagten hätten anlässlich des Vertriebes der Verletzungsform mit der klagepatentgemäßen technischen Lehre geworben, ist dies nicht tatrichterlich feststellbar. Zunächst ist festzuhalten, dass die Klägerin die maßgebliche Verteilung der Darlegungslast verkennt, indem sie mit Nichtwissen bestreitet, dass dies auch für den Fall des Vertriebes über das Internet gelte. Es obliegt vielmehr ihr, dies darzutun und zu belegen, da es sich um einen Umstand handelt, der für einen höheren Kausalanteil sprechen würde.

216

Die Details der technischen Ausgestaltung der Schnittstelle zwischen Fahrradschloss und Schlosshalterung waren für die Käufer der B GmbH und der Beklagten zu 1) aufgrund der Verpackungsgestaltung nicht wahrnehmbar, so dass eine entsprechende Relevanz für die Kaufentscheidung der Verbraucher nicht ersichtlich ist. Dies gilt sowohl für Verkaufshandlungen im Internet als auch für Ladenverkäufe.

217

aa)

218

Aus der als Anlage K 46 vorgelegten Werbung, welcher sich die Beklagten für den Internethandel bedienten, ergibt sich weder, dass die Beklagten die bessere Funktionalität des patentgemäßen Schlosses werbungsmäßig herausgestellt hätten, noch war diese in irgendeiner Form für interessierte Kunden erkennbar, bevor sie Schloss und Rahmenhalterung nach dem Kauf aus der gesicherten Verpackung entfernten und benutzten. Allein der Umstand, dass der Verbraucher erkennen konnte, dass das Schloss zusammen mit einer Halterung verkauft wurde, erlaubte ihm noch keinen Rückschluss gerade auf die technische Ausgestaltung der Schnittstelle. Einheiten aus Schloss und Halterung gehörten schon zum Stand der Technik und waren dementsprechend kein Exklusivitätsmerkmal des Klagepatents bzw. der Verletzungsform. Insofern lässt sich auch aus dem abgedruckten Text „Diebstahlsicher durch Schlosshalterung“ nichts für die Sichtweise der Klägerin ableiten.

219

Auch aus der Abbildung in Anlage K 46, wo das Schloss in seiner Halterung, die an einer Stange des Fahrradrahmens befestigt ist, ergibt sich nicht, dass die Beklagten mit der patentgemäßen Lehre geworben hätten: Das „Riegelstück“ ist in das Schließwerk in der Weise eingekoppelt, dass das Schloss fest mit der Halterung am Rahmen verbunden ist und ohne Verwendung des Schlüssels nicht aus der Halterung entnommen werden kann. Darauf bezieht sich auch der Text „Diebstahlsicher durch Schlosshalterung“ unter dem Bild. Auch aus der rechts unter dem Bild befindlichen Artikelbeschreibung ist nichts in Bezug auf die Merkmale und Vorteile des Klagepatents herzuleiten.

220

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass auf der Vorderseite der Verpackung die „Clip-Halterung“ für alle Fahrradrahmen beworben wurde, erschießt sich nicht, welche Rückschlüsse daraus für einen Verbraucher auf die technische Ausgestaltung der Schnittstelle möglich gewesen sein sollten (vgl. auch Anlagenkonvolut BBK 1). Entsprechendes gilt hinsichtlich des Satzes „Stecken sie das Schloss in die Halterung und drücken Sie den Schließknopf“, der ebenfalls keinen Hinweis auf eine spezifische Konstruktion der Schnittstelle gibt.

221

Auch die Bilder auf der Rückseite der Verpackung (vgl. Anlagen K 53 und K 54), die nachfolgend wiedergegeben sind, vermögen die Behauptung der Klägerin nicht zu belegen.

222

Der an sich zutreffende Hinweis der Klägerin darauf, dass diese Bilder mit den Abbildungen auf Seite 11 des Senatsurteils im Urteil des Ursprungsverfahrens I-2U 27/06 (Anlage K 4) übereinstimmen, verfängt nicht. Soweit die Klägerin hiermit zu belegen versucht, dass bereits allein anhand der Abbildungen die wortsinngemäße Verwirklichung der klagepatentgemäßen technischen Lehre nachzuvollziehen sei, trifft dies nicht zu. Der Senat stellte im Rahmen seiner diesbezüglichen Entscheidungsgründe (siehe S. 25 unten bis S. 29 des Urteils gemäß Anlage K 4) nicht (allein) auf diese Abbildungen, sondern auf sonstige Gesichtspunkte wie den jeweiligen Sachvortrag, Musterexemplare und anderweitige Lichtbilder ab. Erst recht ist daher nicht ersichtlich, wie ein Verbraucher anhand obiger Abbildungen auf die Verwirklichung von Vorteilen der patentgemäßen Lehre hätte schließen sollen. Der Verweis der Klägerin auf eine ballige Ausbildung des Umfangs des Schließwerkgehäuses und auf einen verengten Durchmesser der zur Halterung gehörenden, quer zur Einschubrichtung verlaufenden Einführungsbohrung, woraus deutlich erkennbar sei, dass die Einführungsbewegung an einer materialverstärkten Stelle der Linearführung gestoppt werde, ist in diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar: Dies gilt insbesondere für den Zusatz, dass ein gesondertes technisches Verständnis für die Interpretation der Bilder nicht nötig sei und eine ausreichende Vorstellungskraft bei den durch die Werbung besonders angesprochenen Anhängern des Radsports vorhanden sei. Namentlich ist nicht ersichtlich, wie der Durchschnittsverbraucher - auf dessen Sicht insoweit abzustellen ist - erkannt haben könnte, dass das Schließwerksgehäuse in der Kabelschlosshalterung durch einen Reibschluss gesichert wird, so dass der Nutzer mit derselben Hand, mit der er zuvor das Schließwerksgehäuse in die Kabelschlosshalterung eingeführt hat, nunmehr das Riegelstück in das Schließwerk einkuppeln kann.

223

Die komfortable Handhabbarkeit wird entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht dadurch deutlich, dass es in der zugehörigen Beschreibung heißt: „Stecken Sie das Schloss in die Halterung und drücken Sie auf den Schließkopf. Die Schlosshalterung dient gleichzeitig als Diebstahlschutz.“ Gleiches gilt für den Werbetext „Montieren Sie Ihr Schloss so, dass es Sie keinesfalls beim Radfahren behindern kann“. Jeweils ist nicht einmal im Ansatz ein Bezug zur spezifischen Konstruktion der Schnittstelle ersichtlich.

224

Soweit die Klägerin argumentiert, dass das Originalschloss schon seit 1989 mit großem Erfolg über den Fachhandel auf den Markt gebracht werde, vermag auch dies nicht zu belegen, dass Verbraucher schon beim bloßen Anblick obiger Bilder auf eine spezifische Schnittstellenlösung schlossen.

225

bb)

226

Ebenfalls ohne Erfolg verweist die Klägerin auf folgende graphische Abbildung, die in der als Anlage BK1 vorgelegten Werbung enthalten ist:

227

Selbst wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, dass in dieser Abbildung ein Anschlag deutlich zu erkennen sei, ist nicht belegt, dass der Durchschnittsverbraucher aus der Abbildung die Verwirklichung der klagepatentgemäßen Vorteile ersehen konnte. Dies gilt insbesondere insoweit, als es darum geht, dass der Nutzer das Schloss mit einer Hand ohne optische Nachkontrolle bedienen könne.

228

Irrelevant ist das Vorbringen der Klägerin, wonach diese Abbildung auch heute noch Gegenstand der Werbung der Beklagten sei (vgl. Anlage BK2), obwohl die heutigen Fahrradschlösser Beklagten unstreitig nicht von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machen. Dies spricht im Gegenteil eher dafür, dass eben kein Bezug zur Lehre des Klagepatents vorhanden ist.

229

cc)

230

Mit Blick auf den Verkauf in Ladengeschäften gilt Entsprechendes. Der einzige Unterschied zum Internet-Handel besteht darin, dass potentielle Kunden das Fahrradschloss (teilweise) sehen und in die Hand nehmen konnten. Gleichwohl war für den Durchschnittskunden die technische Ausgestaltung der Schnittstelle zwischen Schloss und Halterung aufgrund der besonderen Verpackungsgestaltung (vgl. Anlagen K 47 und K 48) nicht erkennbar: Unstreitig waren die Schlüssel für das Schloss und die Halterung im unteren, als undurchsichtige, geschlossene Box ausgebildeten Teil der Verpackung untergebracht; diese Teile waren für den Kunden weder sicht- noch berührbar. Um die Funktionsweise der Halterung auszuprobieren, hätte ein Kunde also die Siegel des unteren Verpackungsteils entfernen und die Kabelbinder durchtrennen müssen. Zu Recht machen die Beklagten geltend, dass solches - auch angesichts des unstreitigen Ladenverkaufspreises von 8,99 EUR - der Lebenserfahrung widerspricht. Der Kunde konnte also nicht ausprobieren, wie das Schloss in der Halterung geführt wird und wie es sich beim Befestigen in der Halterung verhält.

231

Ohne Erfolg verweist die Klägerin, welche einräumt, dass die für die Frage der Patentverletzung entscheidenden Vorrichtungsbestandteile in der Verpackung „versteckt“ waren, darauf, dass die Kunden das Schloss in aller Ruhe zu Hause hätten prüfen und anschließend zurückgeben können. Dass dies grundsätzlich möglich war, lässt jedoch nicht darauf schließen, dass der durchschnittliche Kunde seinen Kaufentschluss erst dann endgültig gefasst hatte, nachdem er die Verpackung zu Hause geöffnet und sich von den Details der Schnittstelle Kenntnis verschafft hatte. Im Übrigen liefe die Argumentation der Klägerin letztlich darauf hinaus, dass auch im gesamten Bereich der Fernabsatzgeschäfte im Falle der Nichtausübung des dem Verbraucher zustehenden Widerrufsrechts (vgl. § 312 d Abs. 1 S. 1 BGB) stets auf einen durch die Patentverletzung positiv beeinflussten Kaufentschluss zu schließen wäre, was in dieser Allgemeinheit jedoch nicht überzeugen kann.

232

dd)

233

Da nach alledem nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagten die klagepatentgemäßen Vorteile zum Gegenstand ihrer Werbung gemacht hätten, kann dahinstehen, ob die B GmbH und/oder die Beklagte zu 1) angesichts ihrer Verkaufshistorie bzw. angesichts der Entwicklung der Verkaufszahlen in den Folgejahren nach Beendigung der Patentverletzung mit gleichem Erfolg funktional identische, aber patentfreie Fahrradschlösser verkauften. Im Übrigen ist es einem Verletzer verwehrt, sich darauf zu berufen, dass er anstelle des patentverletzenden auch einen schutzrechtsfreien Gegenstand hätte produzieren können (vgl. nur LG Mannheim, InstGE 6, 260 – Abschirmdichtung).

234

Ebenso ist es nicht entscheidungserheblich, ob der Verkaufserfolg der Beklagten darauf zurückzuführen war, dass sie andere vermeintlich besondere Eigenschaften der Verletzungsform (hoher Diebstahlschutz für das Schloss einer- und das Fahrrad andererseits; Schlosshalterung; Stahlkabel) bewarben.

235

ee)

236

Eine Bedeutung der technischen Lehre des Klagepatents für den Kaufentschluss der Verbraucher ist auch nicht negativ daraus abzuleiten, dass das Produkt der Beklagten keine anderweitigen Besonderheiten aufgewiesen habe, die es von seinem wettbewerblichen Umfeld abgehoben hätten, bzw. im Übrigen sogar von minderer Qualität sei. Dieser Rückschluss verbietet sich bereits deshalb im Ansatz, da – wie ausgeführt – die erleichterte Handhabbarkeit für den Kunden vor seiner Kaufentscheidung gerade nicht ersichtlich war.

237

4)

238

Ohne Erfolg versucht die Klägerin, unter Bezugnahme auf BGH-Judikatur zur Verletzung von Betriebsgeheimnissen ihre Ansicht zu rechtfertigen, wonach für Patentverletzungsfälle bezüglich der Ermittlung des Verletzergewinnanteils andere Maßstäbe als für sonstige gewerbliche Schutzrechte zu gelten hätten. Namentlich überzeugt ihr Hinweis auf den Beschluss des BGH vom 19.3.2008 (WRP 2008, 938) nicht. Im Rahmen der genannten Entscheidung differenzierte der BGH zwischen der unlauteren Nachahmung eines schützenswerten Leistungserzeugnisses, der Kennzeichenrechtsverletzung und der Verletzung von Betriebsgeheimnissen nach § 17 UWG. Hinsichtlich der letztgenannten Konstellation führte der BGH aus, dass die Ergebnisse einer Verletzung von Betriebsgeheimnissen von Anfang an dauerhaft „mit dem Makel der Wettbewerbswidrigkeit“ behaftet seien und demzufolge „grundsätzlich der gesamte unter Einsatz des geheimen Know-hows erzielte Gewinn herauszugeben“ sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich diesem Beschluss nicht entnehmen, dass auch im Falle der Patentverletzung grundsätzlich der gesamte Verletzergewinn abgeschöpft werden dürfe. Vielmehr differenziert der BGH im betreffenden Beschluss strikt zwischen der Verletzung von gewerblichen Schutzrechten und von Betriebsgeheimnissen und führt aus, dass selbst in Fällen identischer Nachahmung gewerblich geschützter Gegenstände es denkbar sei, dass der Kaufentschluss auch durch andere Faktoren als die Nachahmung bestimmt sein könne. Gegenteiliges folgt auch nicht aus der Inbezugnahme der Entscheidung des OLG Frankfurt vom 13.3.2003 (GRUR-RR 2003, 274). Richtig ist zwar, dass das OLG Frankfurt zwischen Markenrechtsverstößen und Patentrechtsverletzungen differenziert, und zwar vor dem Hintergrund, dass letztere nicht nur die Kennzeichnung eines Produkts, sondern das Produkt als solches schützten. Gleichwohl lässt sich weder der genannten BGH-Entscheidung noch der von dieser in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Frankfurt eine Gleichsetzung von Patentverletzungen mit der Verletzung von Betriebsgeheimnissen entnehmen. Erst recht wird nicht der Schluss gezogen, dass Patentverletzungen als „Produktverletzungen“ per se und stets so zu behandeln seien, dass der gesamte Verletzergewinn herauszugeben sei. Dies gilt auch hinsichtlich Fällen, in denen die patentrechtlich geschützte Lösung einen – nicht herauslösbaren – Bestandteil des Gesamtprodukts darstellt und für das Gesamtprodukt „prägend“ ist, was die Klägerin im vorliegenden Falle annimmt.

239

Der von der Klägerin gezogene Schluss verbietet sich auch deshalb, weil ihre Gleichstellung von Patenten und Betriebsgeheimnissen sachlich nicht begründet ist. Patente unterscheiden sich von Betriebsgeheimnissen grundlegend dadurch, dass die Patenten zugrunde liegenden technischen Lehren bewusst offengelegt und veröffentlicht werden, um in den Genuss von Patentschutz zu kommen. Insofern stellt die Verletzung von Betriebsgeheimnissen qualitativ noch größeres Unrecht dar, das es gerechtfertigt erscheinen lässt, im Falle der Verletzung von Betriebsgeheimnissen entsprechend der „Makeltheorie“ des BGH dem Verletzten die Herausgabe des gesamten Verletzergewinns anzuordnen, während bei Patenten der Anteil der Schutzrechtsverletzung im Einzelfall maßgeblich bleiben muss. Es ist insofern keineswegs „unlogisch“, im Falle von Patentverletzungen einen geringeren Schadensersatz zuzusprechen als im Falle der Verletzung von Betriebsgeheimnissen. Allein der Umstand, dass sich die benutzte patentgemäße Lehre qualitativ auf das Verletzungsprodukt auswirkte, rechtfertigt entgegen der Meinung der Klägerin allein nicht die Abschöpfung des vollständigen Verletzergewinns. Der Senat teilt auch nicht die Befürchtung der Klägerin, dass auf dieser Basis die Gefahr bestehe, dass deshalb technische Lehren grundsätzlich lieber als Betriebsgeheimnis gehütet anstatt als Patent offengelegt würden.

240

5)

241

Es kann dahinstehen, ob der Vorwurf der Klägerin, wonach die Beklagten das Klagepatent vorsätzlich verletzt hätten (siehe im Einzelnen insbesondere Schriftsatz vom 25.10.2011, S. 20 bis 23 oben, Blatt 497 ff. GA), zutrifft. Denn der Verschuldensgrad ist für die Schätzung des Anteils der Patentverletzung am Gesamtgewinn kein maßgebliches Kriterium. Insofern ist es im Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht sich mit dieser Frage trotz entsprechenden erstinstanzlichen Sachvortrages nicht auseinandergesetzt hat.

242

a)

243

Dem deutschen Schadensersatzrecht sind - wie auch die Klägerin einräumt - Strafschadensersatzleistungen zwecks Sanktionierung schuldhafter Verletzungshandlungen fremd (vgl. nur BGH, NJW 1992, 3096, 8. Leitsatz). Auch im Rahmen des § 139 Abs. 2 S. 2 PatG ist für einen Strafschadensersatz kein Raum, was bereits im Wortlaut der gesetzlichen Regelung dadurch zum Ausdruck kommt, dass „bei der Bemessung des Schadensersatzes auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden kann.“ In den Worten „

durch

die Verletzung des Rechts erzielt hat“ kommt zum Ausdruck, dass es allein darum geht, den Gewinn abzuschöpfen, der gerade auf der unerlaubten Nutzung des Immaterialguts beruht. Als Obergrenze für den billigen Ausgleich dient der gerade auf der Verletzung des Patents beruhende Gewinnanteil, die selbst in Fällen vorsätzlicher Verletzungshandlungen nicht überschritten werden darf. Der Gewinnanteil der Benutzung der technischen Lehre durch einen Patentverletzer bemisst sich indes danach, ob und inwieweit dadurch die Kaufentscheidung des Kunden bestimmt wurde. Daran vermag auch der Umstand, dass keine strenge Kausalitätsprüfung, sondern eine wertende Betrachtung geboten ist, nichts zu ändern.

244

Nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers kodifiziert § 139 Abs. 2 S. 2 PatG in seiner seit dem 1. September 2008 geltenden Fassung aufgrund des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 (BGBl. I S. 1191) die in der „Gemeinkostenanteil“-Entscheidung des BGH aufgestellten Grundsätze zur Bemessung des Verletzergewinns; diese sollten durch das Umsetzungsgesetz nicht verändert werden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/5048, S. 33, S. 37).

245

b)

246

Diese Auslegung des § 139 Abs. 2 S. 2 PatG steht auch mit der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums („Durchsetzungsrichtlinie“) im Einklang, weshalb auch keine richtlinienkonforme Auslegung dergestalt geboten ist, dass im Falle vorsätzlicher Patentverletzungen ein Betrag zu erstatten wäre, der höher ist als der objektiv anhand des Kaufentschlusses ermittelte Kausalanteil. Die gesetzliche Regelung in § 139 Abs. 2 S. 2 PatG stellt also entgegen der Auffassung der Klägerin keinen „gemeinschaftsrechtswidrigen Sonderweg“ dar.

247

Ausweislich des Erwägungsgrundes 26 der Durchsetzungsrichtlinie ist gerade „nicht die Einführung einer Verpflichtung zu einem als Strafe angelegten Schadensersatz, sondern eine Ausgleichsentschädigung für den Rechtsinhaber auf objektiver Grundlage unter Berücksichtigung der ihm entstandenen Kosten“ bezweckt. In Anbetracht dieser Ausführungen kann eine Grundlage zur Sanktionierung vorsätzlicher Verletzungen auch nicht unter Berufung auf Art. 3 Abs. 2 der Durchsetzungsrichtlinie, wonach Maßnahmen zur Durchsetzung des geistigen Eigentums unter anderem „abschreckend“ wirken sollen, hergeleitet werden. Dies gilt selbst dann, wenn man davon ausgeht, „das Element der Abschreckung werde am ehesten in der Möglichkeit der Abschöpfung des Verletzergewinns gesehen“ (vgl. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 460, 462 f; Goldmann, WRP 2011, 950, 964). Dementsprechend wird auch im Art. 13 der Durchsetzungsrichtlinie, welcher sich explizit der Thematik des Schadensersatzes widmet, nicht etwa vorgegeben, dass vorsätzliches Handeln dazu führen müsse, dass ein Schadensersatz zuzusprechen sei, der über den Anteil hinausgeht, welcher auf der Verletzungshandlung beruht. Soweit der Erwägungsgrund 17 der Durchsetzungsrichtlinie besagt, dass gegebenenfalls des vorsätzlichen oder nicht vorsätzlichen Charakters der Rechtsverletzung gebührend Rechnung getragen werden soll, gibt die Durchsetzungsrichtlinie lediglich Anlass zu einer Differenzierung nach Verschuldensgraden in der Weise, dass im Falle leichteren Verschuldens ein geringerer Schadensersatzbetrag zuzusprechen sein könnte (vgl. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 460, 465).

248

Entsprechendes gilt mit Rücksicht auf den auch im deutschen Schadensersatzrecht anerkannten Gedanken der Abschreckung und Prävention (vgl. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 460, 465).

249

6)

250

Der Ansicht der Klägerin, in Fällen einer vorsätzlichen Patentverletzung, der eine geschäftsanbahnende Anfrage des Verletzers vorausgegangen ist, sei es naheliegend, den „gerechten Ausgleich“ für den verletzten Schutzrechtsinhaber in der Weise zu berechnen, dass der Verletzte so gestellt werde, wie wenn das von dem Patentverletzer angefragte Geschäft mit dem Schutzrechtsinhaber zustande gekommen wäre, ist zu widersprechen. Denn diese Argumentation, mit der die Klägerin geltend macht, in diesem Falle einen Rohertrag von 547.523,20 EUR erzielt haben zu können, verkennt, dass die Klägerin insoweit die Berechnungsmethoden des Verletzergewinns und des entgangenen Gewinns miteinander vermengt, was für einen abgegrenzten Schadensfall indes nicht zulässig ist (vgl. BGH, GRUR 1980, 841 – Tolbutamid; kritisch zu diesem Grundsatz mit Rücksicht auf die Durchsetzungsrichtlinie Goldmann, WRP 2011, 950).

251

7)

252

Schließlich vermögen die klägerischen Hinweise auf eine ganze Reihe gerichtlicher Entscheidungen (vgl. insbesondere den Schriftsatz der Klägerin vom 25. Oktober 2011, S. 4 f., Bl. 401 f. GA) keine taugliche Grundlage dafür zu liefern, dass der Kausalanteil vorliegend auf mehr als 10 % zu schätzen wäre. Die Klägerin verkennt insoweit, dass die Schätzung des Kausalanteils eine reine Einzelfallbetrachtung darstellt, weshalb entsprechende Gesamtergebnisse in anderen Fallkonstellationen - mögen die hiesigen Beklagten auch dort im Einzelfall ebenfalls Verletzer gewesen sein - a priori nicht übertragbar sind. So beginnt die Bandbreite der dem Senat bekannten Entscheidungen zum Verletzergewinn beispielsweise mit einem zuerkannten Kausalanteil von 5 % (Senat, Az. I-2U 61/08, Urteil vom 25. März 2010). Dies allein zeigt bereits, dass eine generalisierende Betrachtung dahingehend, dass es einen Mindestkausalanteil in einer bestimmten Größenordnung von mehr als 10 % geben müsse, nicht zutreffend sein kann.

253

Hinzu kommt, dass die Klägerin diesbezüglich vielfach Entscheidungen aus dem Bereich des Design- und Kennzeichenrecht in Bezug nimmt. Hinsichtlich dieser liegt indes eine höhere Kaufentschlussrelevanz schon deshalb besonders nahe, weil der Gegenstand der Nachahmung dort vielfach erheblicher leichter für den Verbraucher erkennbar ist.

254

8)

255

Auch das Argument der Klägerin, dass sich zwischen dem abschöpfbaren zivilrechtlichen Verletzergewinn und den Rechtsfolgen, die sich wegen der Strafbarkeit der Patentverletzung gemäß § 142 PatG, §§ 73 ff. StGB ergeben, eine Bewertungskongruenz ergeben müsse, überzeugt nicht. Daher bedarf es auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt keiner Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht, ob die Verletzungshandlungen der Beklagten vorsätzlich erfolgten. Selbst wenn der Klägerin gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche nicht nur gemäß § 139 Abs. 2 PatG, sondern auch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 142 StGB als Schutzgesetz zustehen sollten, ergäbe sich kein höherer Schadensersatzbetrag:

256

Richtig ist zwar, dass im Falle der Anordnung eines Verfalls nach § 73 StGB zugunsten der Staatskasse aufgrund einer vorsätzlichen Straftat das sog. Bruttoprinzip gilt, d.h. dass bei der Ermittlung des Tatgewinns die Kosten und Aufwendungen des Täters gänzlich unberücksichtigt bleiben, wobei die Wirkungen des Verfalls insoweit nicht eintreten, als dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würde. Aus der Geltung des Bruttoprinzips beim strafrechtlichen Verfall nach § 73 StGB ist jedoch nicht zu folgern, dass auch der zivilrechtlich geschuldete Schadensersatz eine vollständige Abschöpfung des Verletzergewinns nach sich zu ziehen hätte. Abgesehen davon, dass die Argumentation der Klägerin nicht zum Thema der Höhe des Kausalanteils passt, sondern eher die Frage der Abzugsfähigkeit von Kosten des Verletzers beträfe, verkennt die Klägerin, dass der zivilrechtliche Schadensersatz und der strafrechtliche Verfall im Wesentlichen ganz andere Zielsetzungen haben. Während der zivilrechtliche Schadensersatz – wie ausgeführt – keinen Strafschadensersatz kennt, kommt dem Verfall in Form der Bruttoabschöpfung strafähnlicher Charakter zu (vgl. zu der im Einzelnen sehr streitigen Einordnung näher Schönke/Schröder/Eser, StGB, 28. Auflage, § 73 Rn 19). Insofern begegnet es keinen Bedenken, dass der Fiskus im Einzelfall unter Umständen wesentlich stärker an rechtswidrigen Tatgewinnen partizipieren kann als der Verletze selbst.

257

9)

258

In der „Gemeinkostenanteil“-Entscheidung hat der BGH es abgelehnt, Vertriebsbemühungen, denen der Verletzer seine Umsatzerfolge zuschreibt, als gewinnmindernden Faktor zu berücksichtigen: Es sei dem Verletzer verwehrt, geltend zu machen, der erzielte Verletzergewinn beruhe zum Teil auf seinen besonderen eigenen Vertriebsleistungen (wie der Ausnutzung seiner Geschäftsbeziehungen, dem Einsatz seiner Vertriebskenntnisse, des guten Rufs des Verletzers und dergleichen). Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass nach der gesetzlichen Regelung der gesamte vom Verletzer erzielte Gewinn herauszugeben sei, ohne Rücksicht darauf, ob der Verletzte diesen Gewinn in gleicher Höhe hätte erzielen können; mit der Einschränkung, welche sich daraus ergebe, dass der Gewinn nur insoweit heraus verlangt werden könne, wie er auf der Rechtsverletzung beruht, sollten nicht die Vertriebsleistungen des Verletzers honoriert werden, sondern lediglich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass das verletzende Erzeugnis keine identische Nachbildung des geschützten Gegenstandes darstelle, sondern besondere Eigenschaften aufweise, die für den erzielten Erlös bedeutsam seien.

259

Es kann vorliegend offen bleiben, ob hinsichtlich dieser Argumentation zu berücksichtigen ist, dass Gegenstand der »Gemeinkostenanteil«-Entscheidung ein geschmacksmustergeschützter Ring war und dass sich Schmuckstücke in der Regel gerade und vor allem wegen ihres Designs verkaufen, während - wie hier - Fallkonstellationen denkbar sind, bei denen das Klagepatent lediglich eine Detailverbesserung zum Gegenstand hat, von deren Vorhandensein der Vermarktungserfolg nicht entscheidend abhängt, weil auch nicht erfindungsgemäß ausgestattete Vorrichtungen praktisch brauchbar sind und ihre Abnehmer finden (vgl. Kühnen, a.a.O., Rn 2027) . Aufgrund der übrigen zuvor erläuterten Überlegungen zu den Kausalfaktoren - allen voran der zu vernachlässigenden Bedeutung der technischen Lehre des Klagepatents für den Kaufentschluss - hält der Senat unabhängig von dieser Rechtsfrage bereits keinen höheren Kausalanteil als 10 % für angemessen, so dass die Frage nach der Auswirkung der Vertriebsbemühungen der Beklagten letztlich nicht entscheidungserheblich ist, da sich allenfalls noch eine Abweichung nach unten ergeben könnte. Selbst die Beklagten haben jedoch das landgerichtliche Urteil nicht mit der Zielsetzung angegriffen, dass ein noch geringerer Kausalanteil als 10 % in Ansatz zu bringen sei, sondern allein geltend gemacht, dass bestimmte Kostenpositionen verfehlt als nicht abzugsfähig eingestuft wurden.

260

10)

261

Beträgt der angemessene Kausalanteil nach alledem 10 %, so kann die Klägerin noch die Zahlung folgender Beträge verlangen:

262

a)

263

Mit Blick auf Verletzungshandlungen der

B GmbH

hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung weiterer

3.183,91 EUR

, wie sich aus folgender Rechnung ergibt:

264

96.571,05 EUR (siehe oben unter II.2) b) cc)) * 10 % (Kausalanteil) – 6.473,20 EUR(anerkannter und bereits gezahlter Teilbetrag) = 3.891,91 EUR.

265

Für diesen Betrag haftet nunmehr als Rechtsnachfolgerin der B GmbH die Beklagte zu 1) (§ 20 Abs. 1 S. 1 UmwG) gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 2).

266

b)

267

Hinsichtlich der von der

Beklagten zu 1)

selbst begangenen Verletzungshandlungen, hinsichtlich derer in zweiter Instanz allein der maßgebliche Kausalanteil in Streit steht, verbleibt es bei dem erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag von

21.957,97 EUR

.

268

C.

269

Die Klägerin hat die Zinsentscheidungen des Landgerichts ausweislich ihrer zuletzt angekündigten Berufungsanträge – zu Recht – nicht mehr angegriffen.

270

Die Kostenentscheidung ergibt sich für die erste Instanz aus § 92 Abs. 1 ZPO und für die zweite Instanz aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

271

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

272

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2012, welcher lediglich Rechtsansichten wiedergibt, veranlasste nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 296a, 156 ZPO).

273

D.

274

Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die grundsätzlichen Fragen zur Abzugsfähigkeit von Gemeinkosten sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Geschmacksmusterrecht, zum Markenrecht und zum ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz geklärt. Ansonsten wirft die Rechtssache als reine Einzelfallentscheidung weder entscheidungserhebliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung noch solche auf, die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht erfordern.

275

X Y Z