Landessozialgericht für das Saarland (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-06, Aktenzeichen L 5 SB 72/06

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten werden das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 28. August 2006 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Die Beteiligten haben einander für beide Rechtszüge keine Kosten zu erstatten.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob bei der Klägerin die Voraussetzungen für den Nachteilsausgleich „erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr (Merkzeichen „G“)“ gemäß Ziff. 30 der Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht, herausgegeben vom Bundesministerium für Gesundheit und soziale Sicherung, Rechtsstand: 2006, (AHP) gegeben sind.

Bei der 1954 geborenen Klägerin war mit Abhilfebescheid vom 18. März 2003 ein Grad der Behinderung (GdB) von 30 festgestellt worden.

Dem lagen folgende Funktionsbeeinträchtigungen zu Grunde:

1. „Verlust des Geruchssinnes nach Schädelhirntrauma;

2. Halswirbelsäule (HWS)-Syndrom, Schulterarmsyndrom;

3. Hüftgelenksverschleiß;

4. Polyarthrose der Fingergelenke.“

Der Beklagte legte diesen Leiden Einzel-GdB von 20, 20, 10 und 10 zu Grunde. Es wurde des Weiteren das Vorliegen einer dauernden Einbuße der körperlichen Beweglichkeit festgestellt.

Den Neufeststellungsantrag wegen Verschlimmerung ihrer Leiden vom 08. August 2004 lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 12. Oktober 2004 ab. Der Beklagte erweiterte allerdings den bisherigen Leidenskatalog um die Funktionsbeeinträchtigung „Depression“ (5.) und legte diesem Leiden einen Einzel-GdB von 10 zu Grunde.

Mit ihrem Schreiben vom 10. Mai 2005 bat die Klägerin um Überprüfung und teilte mit, sie sei von starken Schmerzen gequält.

Mit Bescheid vom 06. Juli 2005 stellte der Beklagte einen GdB von 40 fest, dem folgender Leidenskatalog zu Grunde lag:

1. „Verlust des Geruchssinnes und rezidivierende Kopfschmerzen nach Schädelhirntrauma;

2. chronisch degeneratives Wirbelsäulen (WS)-Syndrom, Schulterarmsyndrom, WS-Fehlstatik, Osteoporose;

3. degeneratives Hüftgelenksleiden beidseits;

4. chronische Bronchitis;

5. Depression;

6. Polyarthrose der Fingergelenke.“

Der Beklagte versah diese Leiden jeweils mit Einzel-GdB von 20, 20, 20, 10, 10 und 20.

Dagegen richtete sich der Widerspruch der Klägerin vom 16. Juli 2005, mit welchem sie geltend machte, das Gelenkrheuma sei nicht berücksichtigt. Dieses quäle sie seit ihrem 23. Lebensjahr. Sie erlebe Tage, an denen sie nicht in der Lage sei, sich anzuziehen oder zu pflegen. An Arbeit sei dann nicht zu denken.

Der Beklagte forderte sodann einen Befundbericht des T. I., Arzt für Allgemeinmedizin, V., vom 30. August 2005 an, dem Fremdbefunde beigefügt waren.

Mit Abhilfebescheid vom 12. Oktober 2005 stellte der Beklagte ab 10. Mai 2005 einen GdB von 50 fest, dem folgende Leiden zu Grunde lagen:

1. „Verlust des Geruchssinnes und rezidivierende Kopfschmerzen nach Schädelhirntrauma; Schwindel, Depression mit somatoformer Schmerzstörung;

2. chronisch degeneratives WS-Syndrom, Schulterarmsyndrom, WS-Fehlstatik, Osteoporose;

3. degeneratives Hüftgelenksleiden beidseits;

4. chronische Bronchitis;

5. Polyarthrose der Fingergelenke.“

Mit Schreiben vom 31. Oktober 2005 machte die Klägerin geltend, sie sei gehbehindert. Sie bitte zu überprüfen, ob „dieses G im Ausweis berechtigt ist.“

Mit Bescheid vom 20. Januar 2006 wies der Beklagte den Widerspruch, soweit ihm nicht abgeholfen wurde, zurück. Die Voraussetzungen für das Vorliegen des gesundheitlichen Merkmals „G“ seien nach Art und Ausmaß der festgestellten Behinderungen nicht erfüllt. Eine charakteristische Erkrankung der Kniegelenke mit Arthrose oder eine systemische rheumatische Erkrankung vom entzündlichen Typ sei nicht belegt. Die Bezeichnung eines Grundplatteneinbruchs finde sich nur in der Anamnese, von den Orthopäden sei jedoch keine entsprechend schwerwiegende, osteoporotische Folgeerscheinung diagnostiziert.

Dagegen hat sich ihre Klage vom 03. Februar 2006, am 10. Februar 2006 beim Sozialgericht für das Saarland (SG) eingegangen, gerichtet, mit der die Klägerin die Feststellung, dass bei ihr die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen „G“ zu bejahen sind, begehrt hat.

Das SG hat Beweis erhoben durch Einholung eines fachorthopädischen Gutachtens des Dr. H., Facharzt für Orthopädie, Sportmedizin, Chirotherapie, D., vom 27. April 2006. Bei der Untersuchung durch den Sachverständigen hat die Klägerin über Beschwerden aller Gelenke und der WS berichtet, aber eingeräumt, aktuell seien die Schmerzen „nicht so dramatisch“. Manchmal leide sie tagelang unter so starken Schmerzen der Gelenke und der WS, dass sie fast bewegungsunfähig und auf ständige Fremdhilfe angewiesen sei.

Der Sachverständige hat auf orthopädischem Fachgebiet folgende Leiden festgestellt:

1. „chronisch degeneratives WS-Syndrom mit WS-Fehlstatik und Bewegungsbehinderungen, keine neurologischen Ausfallsymptomatiken;

2. Schulterarmsyndrom beidseits ohne Funktionsbehinderung;

3. Polyarthrose der Fingergelenke ohne Funktionsbehinderungen;

4. Coxarthrose beidseits, Zustand nach Kirschnerdrahtspickung der linken Hüfte mit reizloser Narbenbildung, Bewegungseinschränkung der linken, mehr als der rechten, Hüfte, Trochantertendinose rechts;

5. Gonalgie beidseits;

6. Spreizfuß beidseits mit Metatarsalgie, Hammerzehe D II beidseits nicht kontrakt.“

Die Voraussetzungen für das Merkzeichen „G“ hat der Sachverständige als nicht erfüllt angesehen, da sich noch ausreichende Funktionen der WS, Knie, der Hüft- und Sprunggelenke sowie der Füße zeigten. Die immer wieder auftretenden Schmerzen seien zwar glaubhaft, könnten aber nicht objektiviert werden.

Die Klägerin hat erneut auf ihre „Rheumaschübe“ hingewiesen, die zwei bis drei Tage andauerten. Ein von ihr beigefügter Befundbericht des T. I. vom 12. Juni 2006 bescheinigt eine chronisch-entzündliche Erkrankung des Bewegungsapparates, die mit Corticoiden therapiert werde.

In der mündlichen Verhandlung vor dem SG befragt, hat die Klägerin Schmerzschübe an unterschiedlichen Körperregionen beschrieben, die einmal pro Woche aufträten. Die Dauer der Schmerzzustände variiere. Ihr Arzt T. I. habe ihr deshalb Morphium verordnet; Dr. K. habe ihr davon allerdings abgeraten.

Mit Urteil vom 28. August 2006 hat das SG unter Abänderung des Abhilfebescheides vom 12. Oktober 2005 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 20. Januar 2006 den Beklagten verpflichtet, der Klägerin das Merkmal „G“ zuzuerkennen. Der Beklagte wurde weiter verurteilt, die Kosten der Klägerin zu tragen. Das SG hat die Auffassung vertreten, dass Ziff. 30 AHP keineswegs eine dauernde Bewegungseinschränkung voraussetze. Das sei bereits aus Ziff. 30 Abs. 4 AHP bzgl. der hirnorganischen Anfälle zu entnehmen. Dort werde die Beurteilung von der Art und Häufigkeit der Anfälle sowie von der Tageszeit, zu der es zu Anfällen komme, abhängig gemacht. Im Allgemeinen sei auf eine erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit erst ab einer mittleren Anfallshäufigkeit zu schließen, wenn es tagsüber zu Anfällen komme. Da die Schmerzschübe bei der Klägerin aber einmal in der Woche auftreten würden und dann zwei bis drei Tage andauern könnten, könne entsprechend Ziff. 26.3 AHP durchaus von einer mittleren Häufigkeit ausgegangen werden. Trotz Fehlens eines Dauerzustandes erfülle die Klägerin wegen der häufigen Bewegungseinschränkungen und Schmerzschübe die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkmals „G“.

Gegen dieses Urteil, das dem Beklagten am 08. September 2006 zugestellt worden ist, hat dieser mit Schriftsatz vom 25. September 2006, beim Landessozialgericht (LSG) für das Saarland am 28. September 2006 eingegangen, Berufung eingelegt.

Der Beklagte trägt vor:

Das SG habe versucht, trotz des eindeutigen Gutachtens eine erhebliche Gehbehinderung in Analogie zu den hirnorganischen Anfällen mit mittlerer Anfallshäufigkeit zu begründen. Das sei unzulässig, da die Schmerzzustände in der von der Klägerin beschriebenen Form nicht hätten nachgewiesen werden können.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 28. August 2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt vor:

Bei ihr seien nicht nur ein chronisches WS-Syndrom, sondern auch eine Poly- und Coxarthrose nachgewiesen. Außerdem leide sie unter regelmäßig auftretenden chronischen Schmerzen, an Weichteilrheumatismus, Osteoporose, Gleichgewichtsstörungen und Schwindel. Jeden Morgen seien ihre Glieder steif, so dass sie sich zunächst nicht bewegen könne.

Der Senat hat den behandelnden Arzt I. befragt, ob die Klägerin wegen ihrer Schmerzen (wie oft?) mit Morphium behandelt werden müsse.

In seinem Befundbericht vom 20. Oktober 2006 hat dieser ausgeführt, die Klägerin äußere regelmäßig Beschwerden im Rahmen eines chronisch multilokulären Schmerzsyndroms und einer larvierten Depression. Es bestehe eine Mitbehandlung von Seiten des Orthopäden und eines Neurologen. Die Klägerin sei zu keinem Zeitpunkt mit Morphin behandelt worden, sondern ausschließlich mit Antirheumatika (z. B. Ibuprofen).

Der Senat hat von dem Facharzt für Rheumatologie und innere Medizin, Osteologie, W. B., S., einen Befundbericht vom 22. Dezember 2006 angefordert und bei dem behandelnden Arzt I. einen weiteren Befundbericht vom 16. Mai 2007 erbeten.

Der Senat hat weiter Beweis erhoben worden durch Einholung eines sozialmedizinischen Gutachtens des Sachverständigen Dr. R., Facharzt für Innere Medizin, Neurologie und Psychiatrie, sozialmedizinsicher Dienst der Knappschaft-Bahn-See, S., vom 02. März 2007.

Der Sachverständige hat bei der Klägerin folgende Erkrankungen festgestellt:

1. „chronisches Schmerzsyndrom im Sinne einer Somatisierungsstörung; DD:

Fibromyalgie;

2. chronischer Kopfschmerz seit einem Schädelhirntrauma, das bis auf einen Verlust des Geruchssinns ohne Folgekrankheiten verlief.“

Die Voraussetzungen für das Merkzeichen „G“ hat er verneint.

Die orthopädischen Befunde reichten nicht aus, um die Schmerzen der Frau ausreichend zu klären. Die Ermittlung der Gehstrecke auf dem Laufband habe ergeben, dass die Klägerin ohne weiteres in der Lage sei, Gehstrecken bis zu 2000 Metern und noch weiter zurückzulegen, jedoch nicht mit dem geforderten Tempo. Bei der Vorgabe, zwei Kilometer in dreißig Minuten zurückzulegen, habe sich die Klägerin nach 1050 Metern auf Grund ihres Trainingsmangels erschöpft gezeigt und die Gehstreckenermittlung abgebrochen. Die Klägerin sei insgesamt noch recht gut gehfähig, jedoch nicht in dem geforderten Tempo.

Nach Kenntnis des Gutachtens hat die Klägerin geltend gemacht, sie sei im Februar 2006 durch „die Arbeitsagentur“ von Dr. Ro. untersucht worden. Dort sei sie als nicht mehr arbeitsfähig eingestuft worden.

Der Senat hat sodann das Gutachten von der Arbeitsgemeinschaft der Agentur für Arbeit (ARGE) S. angefordert. Dieses ist zum Ergebnis gekommen, dass die Klägerin in Anbetracht der Schwere ihrer Erkrankung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht einsetzbar sei.

Der ärztliche Dienst hat in seiner Stellungnahme vom 13. August 2007 die Auffassung vertreten, die von der Klägerin beschriebene Morgensteifigkeit lasse an das Krankheitsbild der Polymyalgia rheumatica denken. Eine dauerhafte Erkrankung, die die Fortbewegung entscheidend einschränke, sei nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Verfahrensganges wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf die Beiakte des Beklagten Bezug genommen.

Die Beiakte war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.

II.

Die Berufung ist auch begründet.

Auf die Berufung des Beklagten sind das Urteil des SG vom 28. August 2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens „G“ gemäß Ziff. 30 AHP bei ihr vorliegen.

Es ist bereits nicht erwiesen, dass die Klägerin an häufigen und andauernden Schmerzen leidet, die sie für eine beträchtliche Zeit bewegungsunfähig machen. Schon die eigenen Angaben der Klägerin sind nicht geeignet, das Schmerzleiden in Ausmaß und Häufigkeit seines Auftretens zu fassen. So hat sie in der mündlichen Verhandlung vor dem SG vorgetragen, zu Schmerzattacken komme es einmal pro Woche. In letzter Zeit sei sie deshalb von dem von ihr aufgesuchten Arzt I. mit Morphium behandelt worden.

Nach Befragung des von der Klägerin konsultierten Arztes I. hat dieser dem Senat am 20. Oktober 2006 mitgeteilt, er habe die Klägerin zu keiner Zeit mit Morphin behandelt. Bei der Untersuchung durch den Sachverständigen Dr. R. hat die Klägerin davon gesprochen, oft an Schmerzen zu leiden, ohne die Anzahl der Schmerzattacken näher zu bestimmen. Nach ihren Klagen befragt, hat sie zunächst auf die dreißig Minuten andauernde Morgensteifigkeit verwiesen, was sie auch im Erörterungstermin – insoweit nicht protokolliert – betont hat.

Weder der im ersten Rechtszug beauftragte Sachverständige Dr. H., bei dessen Untersuchung sie unter den beschriebenen Schmerzen nicht litt, noch der Sachverständige Dr. R. konnten die von der Klägerin geltend gemachten Schmerzen in allen Gelenken und in der WS objektivieren.

Doch selbst wenn sie unter häufigen, ihre Bewegungsfähigkeit beeinträchtigenden Schmerzattacken leiden würde, erfüllt die Klägerin nicht die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens „G“, was beide Sachverständige auch verneint haben.

Nach § 69 Abs. 4 des Neunten Buchs des Sozialgesetzbuchs– Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen – (SGB IX) treffen die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) zuständigen Behörden die erforderlichen Feststellungen über weitere gesundheitliche Merkmale als Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen.

Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX werden schwerbehinderte Menschen, die in Folge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, von Unternehmern, die öffentlichen Personenverkehr betreiben, gegen Vorzeigen eines entsprechend gekennzeichneten Ausweises nach § 69 Abs. 5 SGB IX im Nahverkehr im Sinne des § 147 Abs. 1 SGB IX unentgeltlich befördert.

Ob eine derartige erhebliche Beeinträchtigung in der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr vorliegt, bestimmt sich nach der ergänzenden Definitionsnorm des § 146 Abs. 1 SGB IX.

In seiner Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt ist, wer in Folge einer Einschränkung des Gehvermögens (auch durch innere Leiden oder in Folge von Anfällen oder von Störungen der Orientierungsfähigkeit) nicht ohne erhebliche Schwierigkeiten oder nicht ohne Gefahren für sich oder andere Wegstrecken im Ortsverkehr zurückzulegen vermag, die üblicherweise noch zu Fuß zurückgelegt werden.

Der Nachweis der erheblichen Beeinträchtigung in der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr kann bei schwerbehinderten Menschen mit einem GdB von wenigstens 80 nur mit einem Ausweis mit einem halbseitigen orangefarbenen Flächenaufdruck und eingetragenem Merkzeichen „G“ geführt werden, dessen Gültigkeit frühestens mit dem 01. April 1984 beginnt, oder auf dem ein entsprechender Änderungsvermerk eingetragen ist.

Die Voraussetzungen für die Annahme einer erheblichen Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr in Folge einer behinderungsbedingten Einschränkung des Gehvermögens sind nach Ziff. 30 Abs. 3 AHP als erfüllt anzusehen, wenn auf die Gehfähigkeit sich auswirkende Funktionsstörungen der unteren Gliedmaßen und/oder der Lendenwirbelsäule (LWS) bestehen, die für sich einen GdB von wenigstens 50 bedingen. Darüber hinaus können die Voraussetzungen bei Behinderungen an den unteren Gliedmaßen mit einem GdB unter 50 gegeben sein, wenn diese Behinderungen sich auf die Gehfähigkeit besonders auswirken, z.B. bei Versteifung des Hüftgelenks, Versteifung des Knie- oder Fußgelenks in ungünstiger Stellung, arteriellen Verschlusskrankheiten mit einem GdB von 40.

Auch bei inneren Leiden kommt es bei der Beurteilung auf die Einschränkung des Gehvermögens an. Dem entsprechend ist eine erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit vor allem bei Herzschäden mit Beeinträchtigung der Herzleistung wenigstens nach Gruppe 3 (siehe Ziff. 26.9) und bei Atembehinderungen mit dauernder Einschränkung der Lungenfunktion wenigstens mittleren Grades (siehe Ziff. 26.8) anzunehmen. Auch bei anderen inneren Leiden mit einer schweren Beeinträchtigung der körperlichen Leistungsfähigkeit, z. B. chronische Niereninsuffizienz mit ausgeprägter Anämie (siehe Ziff. 26.12), sind die Voraussetzungen als erfüllt anzusehen.

Nach Ziff. 30 Abs. 4 AHP ist bei hirnorganischen Anfällen die Beurteilung von der Art und Häufigkeit der Anfälle sowie von der Tageszeit des Auftretens abhängig. Im Allgemeinen ist auf eine erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit erst ab einer mittleren Anfallshäufigkeit (siehe Ziff. 26.3) zu schließen, wenn die Anfälle überwiegend am Tage auftreten. Analoges gilt beim Diabetes mellitus mit häufigen hypoglykämischen Schocks.

Die Klägerin erfüllt diese Voraussetzungen nicht.

Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. H. leidet die Klägerin an einem chronisch degenerativen WS-Syndrom, einer Coxarthrose, einer Gonalgie und einem Spreizfuß. Der Sachverständige hat aber ausgeführt, dass die Funktionen der WS, der Knie-, Sprung- und Hüftgelenke als auch der Füße noch ausreichend sind, was auch der in zweiter Instanz beauftragte Sachverständige Dr. R. bestätigt hat. Nach dessen Feststellungen reichen die orthopädischen Befunde nicht aus, um die von der Klägerin geklagten Schmerzen zu erklären. Die von ihm durchgeführte Ermittlung der Gehstrecke auf dem Laufband hat ergeben, dass die Klägerin ohne Weiteres in der Lage ist, Gehstrecken bis 2000 Metern und noch weiter zurückzulegen, jedoch nicht in dem geforderten Tempo.

Bei der Vorgabe, zwei Kilometer in dreißig Minuten zurückzulegen, hat sich die Klägerin nach 1050 Metern nur auf Grund ihres Trainingsmangels erschöpft gezeigt. Ein solcher Trainingsmangel ist aber ohne Weiteres behebbar, kann also nicht als – im Schwerbehindertenrecht erforderlicher – Dauerzustand angesehen werden.

Innere Leiden, die zu einer Beeinträchtigung des Gehvermögens führen, sind bei der Klägerin nicht ersichtlich. Der Sachverständige Dr. R. hat in diesem Zusammenhang insbesondere die kardiale Belastbarkeit der Klägerin als gut befunden.

Der Sachverständige Dr. R. hat auch das Vorliegen von neurologisch-psychiatrischen Krankheitsbildern, die das Merkzeichen „G“ rechtfertigten, verneint.

Entgegen der Auffassung des SG ist es nicht gerechtfertigt, die von der Klägerin geltend gemachten Schmerzschübe dem Anfallsleiden in Ziff. 30 Abs. 4 AHP gleichzusetzen und darüber die Zuerkennung des Nachteilsausgleichs zu begründen.

Bereits dem Wortlaut der Ziff. 30 Abs. 4 AHP ist zu entnehmen, dass der Verordnungsgeber die Anfallsleiden, bei denen eine erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit bejaht werden kann, auf die dort genannten beschränkt wissen will.

Dies findet eine Stütze in den Gesetzesmaterialien zu § 58 Abs. 1 Satz 1 Schwerbehindertengesetz (SchwbG) in der Fassung des Gesetzes über die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter im öffentlichen Personenverkehr vom 09. Juli 1979 (BGBl I, Seite 989), der dem jetzt gültigen § 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX inhaltlich entspricht.

Mit der Änderung des § 58 Abs.1 Satz 1 SchwbG sollte gegenüber dem früheren Rechtszustand der Personenkreis der Freifahrt berechtigten Schwerbehinderten erweitert werden (BTDrs 8/2453 Seite 9). Zu diesem Zwecke wurde an Stelle des Begriffs „erhebliche Gehbehinderung" der Begriff „erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr“ eingeführt. Im Gegensatz zu früher sollten nicht mehr nur Personen, deren Gehvermögen durch Schädigungen des Stütz- und Bewegungssystems beeinträchtigt war, sondern auch solche Personen Vergünstigungen erhalten, deren Bewegungsfähigkeit durch innere Leiden, durch Anfallsleiden und Störungen der Orientierungsfähigkeit beeinträchtigt war.

Diese weiteren Leiden mit ihren Auswirkungen auf die Bewegungsfähigkeit wurden der Beeinträchtigung des Gehvermögens gegenübergestellt. Ihre Aufzählung ist abschließend (vgl.: Bundessozialgericht <BSG>, Beschluss vom 10. Mai 1994, 9 BVs 45/93).

Mit Anfällen im Sinne des Ziff. 30 Abs. 4 AHP Leben sind daher nur hirnorganische Anfälle gemeint, insbesondere epileptische Anfälle, aber auch hypoglykämische Schocks bei Zuckerkranken, also Anfälle, die mit Bewusstseinsverlust und Sturzgefahr verbunden sind (BSG,a.a.O.).

Dass mit den von der Klägerin geklagten Schmerzschüben ein Bewusstseinsverlust oder eine Sturzgefahr einhergeht, behauptet sie selbst nicht.

Unabhängig von der Häufigkeit und der Intensität der auftretenden Schmerzattacken ist es schon deshalb nicht gerechtfertigt, diese dem Anfallsleiden in Ziff. 30 Abs. 4 AHP gleichzusetzen.

Selbst wenn aber eine Gleichsetzung möglich wäre, würde sich daraus auch nicht die Zuerkennung des Nachteilsausgleichs „G“ rechtfertigen.

Denn nach Ziff. 30 Abs. 4 AHP ist im Allgemeinen auf eine erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit erst ab einer mittleren Anfallshäufigkeit nach Ziff. 26.3 AHP zu schließen, wenn die Anfälle überwiegend am Tage auftreten.

Dem Vorbringen der Klägerin kann indes nicht entnommen werden, dass die mit der Morgensteifigkeit und den Schmerzschüben einhergehende Bewegungsbeeinträchtigung erheblich im Sinne der Ziff. 30 Abs. 4 AHP ist, wobei der Senat dies nicht als Geringschätzung ihrer Leiden verstanden wissen will.

Die Auslegung des Begriffes „erheblich“ hat sich aber an der Zielsetzung des SGB IX zu orientieren. Die Behinderungen müssen daher so häufig auftreten, dass die Klägerin es auch durch eine Planung ihrer Lebensführung nicht einrichten kann, notwendige Ortsveränderungen nur in schmerzfreien Zeiten vorzunehmen (vgl. zur Problematik: Hessisches LSG, Urteil vom 17. Februar 1998, L 4 SB 1351/95).

Der Morgensteifigkeit kann die Klägerin mit einer entsprechenden Tagesorganisation begegnen. Dass die Schmerzschübe, unter denen sie im Übrigen leidet, aber so oft und so heftig auftreten, dass sie einen beträchtlichen Teil ihrer Zeit überhaupt nicht in der Lage wäre, ortsübliche Strecken zu Fuß zurückzulegen, ist nicht ersichtlich.

Unter diesen Gesichtspunkten kann das Merkzeichen „G“ nicht bejaht werden. Auf die Berufung des Beklagten ist deshalb das Urteil des SG aufzuheben. Die Klage ist abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision nach § 160 Abs. 2 SGG zuzulassen, sind nicht gegeben.

Gründe

I.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.

II.

Die Berufung ist auch begründet.

Auf die Berufung des Beklagten sind das Urteil des SG vom 28. August 2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens „G“ gemäß Ziff. 30 AHP bei ihr vorliegen.

Es ist bereits nicht erwiesen, dass die Klägerin an häufigen und andauernden Schmerzen leidet, die sie für eine beträchtliche Zeit bewegungsunfähig machen. Schon die eigenen Angaben der Klägerin sind nicht geeignet, das Schmerzleiden in Ausmaß und Häufigkeit seines Auftretens zu fassen. So hat sie in der mündlichen Verhandlung vor dem SG vorgetragen, zu Schmerzattacken komme es einmal pro Woche. In letzter Zeit sei sie deshalb von dem von ihr aufgesuchten Arzt I. mit Morphium behandelt worden.

Nach Befragung des von der Klägerin konsultierten Arztes I. hat dieser dem Senat am 20. Oktober 2006 mitgeteilt, er habe die Klägerin zu keiner Zeit mit Morphin behandelt. Bei der Untersuchung durch den Sachverständigen Dr. R. hat die Klägerin davon gesprochen, oft an Schmerzen zu leiden, ohne die Anzahl der Schmerzattacken näher zu bestimmen. Nach ihren Klagen befragt, hat sie zunächst auf die dreißig Minuten andauernde Morgensteifigkeit verwiesen, was sie auch im Erörterungstermin – insoweit nicht protokolliert – betont hat.

Weder der im ersten Rechtszug beauftragte Sachverständige Dr. H., bei dessen Untersuchung sie unter den beschriebenen Schmerzen nicht litt, noch der Sachverständige Dr. R. konnten die von der Klägerin geltend gemachten Schmerzen in allen Gelenken und in der WS objektivieren.

Doch selbst wenn sie unter häufigen, ihre Bewegungsfähigkeit beeinträchtigenden Schmerzattacken leiden würde, erfüllt die Klägerin nicht die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens „G“, was beide Sachverständige auch verneint haben.

Nach § 69 Abs. 4 des Neunten Buchs des Sozialgesetzbuchs– Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen – (SGB IX) treffen die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) zuständigen Behörden die erforderlichen Feststellungen über weitere gesundheitliche Merkmale als Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen.

Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX werden schwerbehinderte Menschen, die in Folge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, von Unternehmern, die öffentlichen Personenverkehr betreiben, gegen Vorzeigen eines entsprechend gekennzeichneten Ausweises nach § 69 Abs. 5 SGB IX im Nahverkehr im Sinne des § 147 Abs. 1 SGB IX unentgeltlich befördert.

Ob eine derartige erhebliche Beeinträchtigung in der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr vorliegt, bestimmt sich nach der ergänzenden Definitionsnorm des § 146 Abs. 1 SGB IX.

In seiner Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt ist, wer in Folge einer Einschränkung des Gehvermögens (auch durch innere Leiden oder in Folge von Anfällen oder von Störungen der Orientierungsfähigkeit) nicht ohne erhebliche Schwierigkeiten oder nicht ohne Gefahren für sich oder andere Wegstrecken im Ortsverkehr zurückzulegen vermag, die üblicherweise noch zu Fuß zurückgelegt werden.

Der Nachweis der erheblichen Beeinträchtigung in der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr kann bei schwerbehinderten Menschen mit einem GdB von wenigstens 80 nur mit einem Ausweis mit einem halbseitigen orangefarbenen Flächenaufdruck und eingetragenem Merkzeichen „G“ geführt werden, dessen Gültigkeit frühestens mit dem 01. April 1984 beginnt, oder auf dem ein entsprechender Änderungsvermerk eingetragen ist.

Die Voraussetzungen für die Annahme einer erheblichen Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr in Folge einer behinderungsbedingten Einschränkung des Gehvermögens sind nach Ziff. 30 Abs. 3 AHP als erfüllt anzusehen, wenn auf die Gehfähigkeit sich auswirkende Funktionsstörungen der unteren Gliedmaßen und/oder der Lendenwirbelsäule (LWS) bestehen, die für sich einen GdB von wenigstens 50 bedingen. Darüber hinaus können die Voraussetzungen bei Behinderungen an den unteren Gliedmaßen mit einem GdB unter 50 gegeben sein, wenn diese Behinderungen sich auf die Gehfähigkeit besonders auswirken, z.B. bei Versteifung des Hüftgelenks, Versteifung des Knie- oder Fußgelenks in ungünstiger Stellung, arteriellen Verschlusskrankheiten mit einem GdB von 40.

Auch bei inneren Leiden kommt es bei der Beurteilung auf die Einschränkung des Gehvermögens an. Dem entsprechend ist eine erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit vor allem bei Herzschäden mit Beeinträchtigung der Herzleistung wenigstens nach Gruppe 3 (siehe Ziff. 26.9) und bei Atembehinderungen mit dauernder Einschränkung der Lungenfunktion wenigstens mittleren Grades (siehe Ziff. 26.8) anzunehmen. Auch bei anderen inneren Leiden mit einer schweren Beeinträchtigung der körperlichen Leistungsfähigkeit, z. B. chronische Niereninsuffizienz mit ausgeprägter Anämie (siehe Ziff. 26.12), sind die Voraussetzungen als erfüllt anzusehen.

Nach Ziff. 30 Abs. 4 AHP ist bei hirnorganischen Anfällen die Beurteilung von der Art und Häufigkeit der Anfälle sowie von der Tageszeit des Auftretens abhängig. Im Allgemeinen ist auf eine erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit erst ab einer mittleren Anfallshäufigkeit (siehe Ziff. 26.3) zu schließen, wenn die Anfälle überwiegend am Tage auftreten. Analoges gilt beim Diabetes mellitus mit häufigen hypoglykämischen Schocks.

Die Klägerin erfüllt diese Voraussetzungen nicht.

Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. H. leidet die Klägerin an einem chronisch degenerativen WS-Syndrom, einer Coxarthrose, einer Gonalgie und einem Spreizfuß. Der Sachverständige hat aber ausgeführt, dass die Funktionen der WS, der Knie-, Sprung- und Hüftgelenke als auch der Füße noch ausreichend sind, was auch der in zweiter Instanz beauftragte Sachverständige Dr. R. bestätigt hat. Nach dessen Feststellungen reichen die orthopädischen Befunde nicht aus, um die von der Klägerin geklagten Schmerzen zu erklären. Die von ihm durchgeführte Ermittlung der Gehstrecke auf dem Laufband hat ergeben, dass die Klägerin ohne Weiteres in der Lage ist, Gehstrecken bis 2000 Metern und noch weiter zurückzulegen, jedoch nicht in dem geforderten Tempo.

Bei der Vorgabe, zwei Kilometer in dreißig Minuten zurückzulegen, hat sich die Klägerin nach 1050 Metern nur auf Grund ihres Trainingsmangels erschöpft gezeigt. Ein solcher Trainingsmangel ist aber ohne Weiteres behebbar, kann also nicht als – im Schwerbehindertenrecht erforderlicher – Dauerzustand angesehen werden.

Innere Leiden, die zu einer Beeinträchtigung des Gehvermögens führen, sind bei der Klägerin nicht ersichtlich. Der Sachverständige Dr. R. hat in diesem Zusammenhang insbesondere die kardiale Belastbarkeit der Klägerin als gut befunden.

Der Sachverständige Dr. R. hat auch das Vorliegen von neurologisch-psychiatrischen Krankheitsbildern, die das Merkzeichen „G“ rechtfertigten, verneint.

Entgegen der Auffassung des SG ist es nicht gerechtfertigt, die von der Klägerin geltend gemachten Schmerzschübe dem Anfallsleiden in Ziff. 30 Abs. 4 AHP gleichzusetzen und darüber die Zuerkennung des Nachteilsausgleichs zu begründen.

Bereits dem Wortlaut der Ziff. 30 Abs. 4 AHP ist zu entnehmen, dass der Verordnungsgeber die Anfallsleiden, bei denen eine erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit bejaht werden kann, auf die dort genannten beschränkt wissen will.

Dies findet eine Stütze in den Gesetzesmaterialien zu § 58 Abs. 1 Satz 1 Schwerbehindertengesetz (SchwbG) in der Fassung des Gesetzes über die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter im öffentlichen Personenverkehr vom 09. Juli 1979 (BGBl I, Seite 989), der dem jetzt gültigen § 146 Abs. 1 Satz 1 SGB IX inhaltlich entspricht.

Mit der Änderung des § 58 Abs.1 Satz 1 SchwbG sollte gegenüber dem früheren Rechtszustand der Personenkreis der Freifahrt berechtigten Schwerbehinderten erweitert werden (BTDrs 8/2453 Seite 9). Zu diesem Zwecke wurde an Stelle des Begriffs „erhebliche Gehbehinderung" der Begriff „erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr“ eingeführt. Im Gegensatz zu früher sollten nicht mehr nur Personen, deren Gehvermögen durch Schädigungen des Stütz- und Bewegungssystems beeinträchtigt war, sondern auch solche Personen Vergünstigungen erhalten, deren Bewegungsfähigkeit durch innere Leiden, durch Anfallsleiden und Störungen der Orientierungsfähigkeit beeinträchtigt war.

Diese weiteren Leiden mit ihren Auswirkungen auf die Bewegungsfähigkeit wurden der Beeinträchtigung des Gehvermögens gegenübergestellt. Ihre Aufzählung ist abschließend (vgl.: Bundessozialgericht <BSG>, Beschluss vom 10. Mai 1994, 9 BVs 45/93).

Mit Anfällen im Sinne des Ziff. 30 Abs. 4 AHP Leben sind daher nur hirnorganische Anfälle gemeint, insbesondere epileptische Anfälle, aber auch hypoglykämische Schocks bei Zuckerkranken, also Anfälle, die mit Bewusstseinsverlust und Sturzgefahr verbunden sind (BSG,a.a.O.).

Dass mit den von der Klägerin geklagten Schmerzschüben ein Bewusstseinsverlust oder eine Sturzgefahr einhergeht, behauptet sie selbst nicht.

Unabhängig von der Häufigkeit und der Intensität der auftretenden Schmerzattacken ist es schon deshalb nicht gerechtfertigt, diese dem Anfallsleiden in Ziff. 30 Abs. 4 AHP gleichzusetzen.

Selbst wenn aber eine Gleichsetzung möglich wäre, würde sich daraus auch nicht die Zuerkennung des Nachteilsausgleichs „G“ rechtfertigen.

Denn nach Ziff. 30 Abs. 4 AHP ist im Allgemeinen auf eine erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit erst ab einer mittleren Anfallshäufigkeit nach Ziff. 26.3 AHP zu schließen, wenn die Anfälle überwiegend am Tage auftreten.

Dem Vorbringen der Klägerin kann indes nicht entnommen werden, dass die mit der Morgensteifigkeit und den Schmerzschüben einhergehende Bewegungsbeeinträchtigung erheblich im Sinne der Ziff. 30 Abs. 4 AHP ist, wobei der Senat dies nicht als Geringschätzung ihrer Leiden verstanden wissen will.

Die Auslegung des Begriffes „erheblich“ hat sich aber an der Zielsetzung des SGB IX zu orientieren. Die Behinderungen müssen daher so häufig auftreten, dass die Klägerin es auch durch eine Planung ihrer Lebensführung nicht einrichten kann, notwendige Ortsveränderungen nur in schmerzfreien Zeiten vorzunehmen (vgl. zur Problematik: Hessisches LSG, Urteil vom 17. Februar 1998, L 4 SB 1351/95).

Der Morgensteifigkeit kann die Klägerin mit einer entsprechenden Tagesorganisation begegnen. Dass die Schmerzschübe, unter denen sie im Übrigen leidet, aber so oft und so heftig auftreten, dass sie einen beträchtlichen Teil ihrer Zeit überhaupt nicht in der Lage wäre, ortsübliche Strecken zu Fuß zurückzulegen, ist nicht ersichtlich.

Unter diesen Gesichtspunkten kann das Merkzeichen „G“ nicht bejaht werden. Auf die Berufung des Beklagten ist deshalb das Urteil des SG aufzuheben. Die Klage ist abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision nach § 160 Abs. 2 SGG zuzulassen, sind nicht gegeben.