Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-03-09, Aktenzeichen I-9 U 173/08
ECLI:DE:OLGD:2009:0309.I9U173.08.00

Tenor

Auf die Berufungen der Kläger wird das am 24. Juli 2008 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (8 O 123/07) unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

I.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 1) EUR 10.008,76 nebst 4 % Zinsen

aus EUR 3.000,00 vom 20.05.2005 bis 02.09.2005,

aus EUR 11.000,00 vom 03.09.2005 bis 06.11.2005 und

aus EUR 10.008,76 vom 07.11.2005 bis 24.06.2007,

Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus EUR 10.008,76 seit dem 25.06.2007

sowie weitere EUR 469,22 zu zahlen.

II.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2) EUR 15.361,09 nebst 4 % Zinsen

aus EUR 3.000,00 vom 14.04.2005 bis 03.08.2005,

aus EUR 6.000,00 vom 04.08.2005 bis 15.09.2005,

aus EUR 10.000,00 vom 16.09.2005 bis 30.10.2005,

aus EUR 7.517,42 vom 12.11.2005 bis 28.11.2005,

aus EUR 10.517,42 vom 29.11.2005 bis 17.01.2006,

aus EUR 15.517,42 vom 18.01.2006 bis 14.06.2006 und

aus EUR 15.361,09 vom 15.06.2006 bis 24.06.2007,

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 15.361,09 seit dem 25.06.2007

sowie weitere EUR 504,02 zu zahlen,

III.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 3) EUR 47.329,16 nebst 4 % Zinsen

aus EUR 5.000,00 vom 26.04.2005 bis 26.07.2005,

aus EUR 14.500,00 am 27.07.2005,

aus EUR 20.000,00 vom 28.07.2005 bis 26.10.2005,

aus EUR 30.000,00 am 27.10.2005,

aus EUR 40.000,00 am 28.10.2005,

aus EUR 50.000,00 vom 29.10.2005 bis 29.08.2006 und

aus EUR 47.329,16 vom 30.08.2006 bis 24.06.2007,

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

EUR 47.329,16 seit dem 25.06.2007

sowie weitere EUR 921,62 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen der Kläger zu 1) je 1% der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Beklagten sowie 5 % seiner eigenen außergerichtlichen Kosten, der Kläger zu 2) 9 % der Gerichtskosten, 5 % der außergerichtlichen Kosten der Beklagten und 17 % seiner eigenen außergerichtlichen Kosten. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils vollstreckende Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Kläger begehren von der Beklagten, einem US-amerikanischen Online-Brokerunternehmen, den Ersatz von Verlusten, die sie bei Börsentermingeschäften an der US-amerikanischen Börse erlitten haben, sowie die hälftige Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Geschäfte wurden von der P... AG, vertreten durch die von ihr beauftragte Agentin S... GmbH (im Folgenden: S... GmbH), vermittelt und über die Beklagte abgewickelt. Die Beklagte hat hilfsweise Widerklage erhoben, mit der sie für den Fall ihres Obsiegens materiellrechtliche Ansprüche auf Erstattung der ihr entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten geltend macht.

4

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Hilfswiderklage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagten habe keine eigene Aufklärungspflicht gegenüber den Klägern oblegen, die sie in sittenwidriger Weise verletzt haben könnte. Auch könne ein kollusives Zusammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin der Geschäfte, der S... GmbH, weder unter dem Gesichtspunkt einer Kick-back-Vereinbarung noch im Rahmen eines Churning festgestellt werden. Schließlich habe die Beklagte sich auch nicht an einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch die S... GmbH beteiligt. Selbst wenn man unterstelle, dass diese die Kläger nicht hinreichend aufgeklärt habe, fehle es jedenfalls an einer zumindest bedingt vorsätzlichen Mitwirkung der Beklagten. Die hilfsweise erhobene Widerklage sei dagegen begründet, denn durch die unberechtigte Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen hätten die Kläger eine gegenüber der Beklagten bestehende vertragliche Nebenpflicht verletzt (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB).

6

Hiergegen richten sich die Berufungen der Kläger, mit denen sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgen.

7

Die Kläger sind auch weiter der Auffassung, die Beklagte habe sowohl unter dem Gesichtspunkt einer Kick-Back-Vereinbarung als auch unter demjenigen des Churning kollusiv mit der S... GmbH zusammengearbeitet. Zudem habe sich die Beklagte an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die S... GmbH beteiligt, da sie billigend in Kauf genommen habe, dass die Kläger von dieser nicht ausreichend über die Risiken hochriskanter Börsentermingeschäfte aufgeklärt worden seien.

8

Die Kläger beantragen, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

9

I. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1) EUR 10.008,76 nebst

10

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

11

aus EUR 3.000,00 vom 20.05.2005 bis 02.09.2005,

12

aus EUR 11.000,00 vom 03.09.2005 bis 06.11.2005 und

13

aus EUR 10.008,76 seit dem 07.11.2005 sowie

14

weitere EUR 469,22 zu zahlen,

15

II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) EUR 15.361,09 nebst

16

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

17

aus EUR 3.000,00 vom 14.04.2005 bis 03.08.2005,

18

aus EUR 6.000,00 vom 04.08.2005 bis 15.09.2005,

19

aus EUR 10.000,00 vom 16.09.2005 bis 30.10.2005,

20

aus EUR 7.517,42 vom 12.11.2005 bis 28.11.2005,

21

aus EUR 10.517,42 vom 29.11.2005 bis 17.01.2006,

22

aus EUR 15.517,42 vom 18.01.2006 bis 14.06.2006 und

23

aus EUR 15.361,09 seit dem 15.06.2006 sowie

24

weitere EUR 504,02 zu zahlen,

25

III. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 3) EUR 47.329,16

26

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

27

aus EUR 5.000,00 vom 26.04.2005 bis 26.07.2005,

28

aus EUR 14.500,00 am 27.07.2005,

29

aus EUR 20.000,00 vom 28.07.2005 bis 26.10.2005,

30

aus EUR 30.000,00 am 27.10.2005,

31

aus EUR 40.000,00 am 28.10.2005,

32

aus EUR 50.000,00 vom 29.10.2005 bis 29.08.2006 und

33

aus EUR 47.329,16 seit dem 30.08.2006 sowie

34

weitere EUR 921,62 zu zahlen.,

35

IV. die Widerklage abzuweisen.

36

Die Beklagte beantragt,

37

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

38

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie macht geltend, die deutschen Gerichte seien nicht international zuständig. Der für die Begründung eines inländischen Gerichtsstands erforderliche Handlungs- bzw. Erfolgsort liege auch nach dem Vorbringen der Kläger im Staat New York, USA. Des Weiteren erhebt die Beklagte die Einrede des Schiedsvertrags. Sie trägt vor, der zwischen den Parteien jeweils abgeschlossene Schiedsvertrag sei wirksam. Die Berufung der Kläger auf die Formunwirksamkeit der Schiedsabrede sei im Übrigen treuwidrig. Sie – die Beklagte – habe aber auch keine unerlaubte Handlung begangen. Eigene Aufklärungspflichten hätten ihr nicht oblegen. Zudem bestreitet die Beklagte die Aufklärungsbedürftigkeit der Kläger. Eine besondere Aufklärung sei schon wegen der nur geringfügigen Aufschläge der S... GmbH nicht erforderlich gewesen. Im Übrigen seien die Kläger durch die Hinweise im Preisverzeichnis bzw. in den Orderformularen der S... GmbH entsprechend den rechtlichen Anforderungen aufgeklärt worden. Von etwa gleichwohl anzunehmenden Pflichtverletzungen der ihr unbekannten S... GmbH habe sie – die Beklagte – jedenfalls keine Kenntnis gehabt. Die S... GmbH habe über die erforderlichen Erlaubnisse verfügt. Weiter gehende Überwachungspflichten hätten nicht bestanden. Auch andere Pflichtverletzungen seien ihr nicht vorzuwerfen. Eine Kick-Back-Vereinbarung habe sie nicht getroffen. Die Voraussetzungen eines Churning hätten ebenfalls nicht vorgelegen. Schließlich habe sie sich auch nicht an einer unerlaubten Handlung der S... GmbH beteiligt. Sie habe weder einen objektiven Tatbeitrag zu einer unerlaubten Handlung dieser Gesellschaft geleistet noch den Vorsatz gehabt, die Kläger zu schädigen. Hilfsweise macht die Beklagte ein Mitverschulden der Kläger gemäß § 254 BGB geltend.

39

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

40

Die Akten 8 O 418/07 des Landgerichts Düsseldorf lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

41

II.

42

Die Berufungen der Kläger sind zulässig und mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderungen auch begründet. Die Beklagte ist zum Ersatz des den Klägern entstandenen Schadens verpflichtet, denn sie hat sich an einer von der P... AG bzw. der S... GmbH begangenen unerlaubten Handlung beteiligt (§ 830 Abs. 2 BGB).

43

1.

44

Die vor einem deutschen Gericht erhobenen Klagen der Kläger sind zulässig. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist gegeben. Auch steht die Schiedsklausel in Nr. 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Options Agreement, Anlage B 6) der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.

45

a)

46

Die deutschen Gerichte sind international zuständig, da der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO eröffnet ist.

47

Die internationale Zuständigkeit ist im Verhältnis zwischen Deutschland und den USA nicht speziell geregelt, so dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit heranzuziehen sind. Demnach ergibt sich die internationale Zuständigkeit, soweit ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist.

48

Nach diesen Grundsätzen folgt die internationale Zuständigkeit hier aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahelegt. Ob die Beklagte tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage. Nach dem Klagevorbringen ergibt sich aber eine Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung durch die P... AG bzw. die S... GmbH. Die Beklagte soll nach dem Vorbringen der Kläger zumindest billigend in Kauf genommen haben, dass diese Vermittlungsgesellschaften die Kläger in sittenwidriger Weise, insbesondere ohne die erforderliche Aufklärung, zur Durchführung von hochriskanten Optionsgeschäften veranlasst haben. Diese unerlaubte Handlung ist auch in Deutschland begangen worden, da die Geschäfte von Deutschland aus veranlasst worden sind. Die Tatbeiträge der genannten Vermittlungsgesellschaften muss sich die Beklagte bei der Frage der internationalen Zuständigkeit zurechnen lassen (vgl. BGH WM 1995, 100, 102). Im Übrigen ist auch der Vermögensschaden der Kläger jeweils in Deutschland eingetreten, da sie aufgrund der mangelnden Aufklärung dazu veranlasst wurden, Gelder aus Deutschland auf bei der Beklagten eingerichtete Konten zu transferieren. Ob das Landgericht Düsseldorf örtlich zuständig war, hat das Berufungsgericht demgegenüber gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht zu prüfen.

49

b)

50

Der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch die Kläger vor einem deutschen ordentlichen Gericht steht auch die Einrede des Schiedsvertrags nicht entgegen. Zwar erfasst die jeweils mit der Beklagten vereinbarte Schiedsabrede nach ihrem Wortlaut auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Im Verhältnis zu den Klägern ist die Schiedsabrede aber unwirksam.

51

Dies ergibt sich schon aus § 37 h WpHG. Nach dieser Bestimmung sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Das ist bei den Klägern nicht ersichtlich.

52

§ 37 h WpHG ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Vorschrift regelt die subjektive Schiedsfähigkeit, für die das Personalstatut maßgeblich ist (vgl. Assmann/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37 h RdN 45; s. auch Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ). Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung auf die Vereinbarung eines ausländischen Schiedsgerichts mit einer im Ausland ansässigen Gesellschaft, die im Ausland Wertpapierdienstleistungen erbringt, keine Anwendung finden sollte, sind demgegenüber nicht ersichtlich (vgl. hierzu eingehend OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 242/06, zitiert nach juris). Im Übrigen weist die Tätigkeit der Beklagten auch Inlandsbezüge auf. So haben die Kläger die mit der Beklagten geschlossene Schiedsvereinbarung in Deutschland unterzeichnet. Die Beklagte hat zudem Angaben im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG im Inland von den Klägern angefordert, was die Erbringung einer Leistung im Inland darstellt (vgl. Assmann/Koller, WpHG, § 31 RdN 177).

53

Die Berufung der Kläger auf die Unwirksamkeit der Schiedsabrede ist auch nicht treuwidrig. Dass sie die jeweilige Schiedsvereinbarung unterschrieben haben, steht der Berufung auf die Unwirksamkeit nicht entgegen. § 37 h WpHG dient dem Schutz der Anleger, der nur dann erreicht werden kann, wenn eine Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht ausgeschlossen ist. Dafür, dass die Kläger die Schiedsvereinbarung jeweils in Kenntnis der Unwirksamkeit unterzeichnet hätten, gibt es keine Anhaltspunkte. Auch dass die Kläger die Vertragsbeziehung zur Beklagten über eine längere Dauer fortgesetzt haben, ist insoweit unerheblich, denn während der Laufzeit des Vertrages stellte sich die Frage der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung nicht.

54

2.

55

Die Klagen sind auch mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderungen begründet.

56

Die Beklagte haftet den Klägern aufgrund ihrer Beteiligung an einer von der S... GmbH begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger im Sinne von §§ 826, 830 BGB.

57

Ob die Beklagte eine unerlaubte Handlung begangen oder sich an einer solchen der P... AG bzw. der S... GmbH beteiligt hat, ist nach dem deutschen Deliktsrecht zu beurteilen.

58

Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann jedoch verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).

59

Vorliegend befindet sich bereits der Handlungsort im Sinne des Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in Deutschland. Zwar gilt für die Haftung von Mittätern grundsätzlich das Recht des

jeweiligen

Handlungsorts (vgl. Palandt/Thorn, BGB, 68. Aufl., Art. 40 EGBGB RdN 4), was in Bezug auf die Beklagte das Recht des Staates New York wäre. Eine Ausnahme findet dieser Grundsatz jedoch in Art. 41 Abs. 1 EGBGB. Hiernach gilt nicht das jeweilige Recht am Handlungsort, sofern eine gemeinsame wesentlich engere Verbindung zum Recht eines anderen Staates besteht (vgl. Palandt/Thorn, BGB, Art. 40 EGBGB RdN 4). Das ist vorliegend der Fall. Der Vorwurf der Kläger geht dahin, dass sie durch die S... GmbH und die Beklagte zur Anlage von Vermögen in hochspekulative Termingeschäfte veranlasst wurden, ohne ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein. Die Aufklärung hätte in Deutschland erfolgen müssen. Von dort aus wurden die Kläger durch die P... AG bzw. deren Agentin, die S... GmbH, zu den hochspekulativen Anlagegeschäften veranlasst. Im Übrigen wurden auch die Anlagegelder in Umsetzung des Anlageentschlusses von Deutschland aus überwiesen, so dass hier auch der schädigende Erfolg eingetreten ist (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dass die Konten bei der Beklagten als Einzelkonten der Kläger geführt wurden und die Gelder somit rechtlich zunächst noch im Vermögen der Kläger blieben, ändert daran nichts, denn die Kläger haben mit der Entscheidung, ihr Geld in Optionsgeschäfte anzulegen, bereits Dispositionen getroffen, die letztlich zum Verlust der Beträge führten.

60

Der Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts steht auch Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen. Der von den Klägern erhobene Vorwurf gegen die Beklagte leitet sich nicht aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ab, sondern geht dahin, dass die Beklagte gemeinschaftlich mit den in Deutschland ansässigen Vermittlungsgesellschaften deliktisch gehandelt hat. Hierbei ist die S... GmbH, die primär zur Aufklärung verpflichtet war, als Haupttäterin anzusehen, so dass ein engerer Bezug zum deutschen Recht besteht.

61

b)

62

Die Beklagte hat sich auch an einer von der S... GmbH begangenen unerlaubten Handlung beteiligt.

63

aa)

64

Die S... GmbH hat die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, indem sie diese veranlasst hat, Börsentermingeschäfte abzuschließen, ohne sie zuvor ausreichend über das damit verbundene hohe Risiko aufzuklären (§ 826 BGB).

65

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (vgl. BGH WM 2005, 28, 29; BGH WM 2006, 84, 86; beide m.w.N.).

66

Diesen Pflichten ist die S... GmbH nicht ausreichend nachgekommen.

67

Die Kläger zu 1) und 2) haben vorgetragen, keinerlei schriftliches Aufklärungsmaterial erhalten zu haben. Der Kläger zu 3) hat nach seinem Vorbringen von der S... GmbH nur ein "Preisverzeichnis" (Anlage K 12) erhalten, das lediglich ansatzweise abstrakte und typisierte Hinweise zu den Auswirkungen von Aufschlägen auf die Optionsprämie enthält. Diese Hinweise sind nach den vorstehend dargestellten Maßstäben ersichtlich nicht annähernd dazu geeignet, eine anleger- und objektgerechte Aufklärung zu gewährleisten.

68

Eine hinreichende Aufklärung ersichtlich sich auch nicht aus dem Formular "Orderticket" der S... GmbH (Anlage BB 1), von dessen Verwendung gegenüber den Klägern die Beklagte "ausgeht". Maßgebend für die Beurteilung ist, wie das Aufklärungsmaterial auf den unbefangenen, mit den besonderen Risiken von Optionsgeschäften nicht vertrauten Leser wirkt, wenn er vor der Frage steht, ob er die ihm empfohlenen Optionen erwerben soll oder nicht (vgl. BGH WM 2006, 84, 86). Abgesehen davon, dass ein unbefangener Leser die entscheidenden Hinweise nicht (erst) auf einem Orderformular erwartet, beschränkt sich die dortige Aufklärung aber auch auf einen einzelnen Gesichtspunkt (Auswirkungen von Aufschlägen auf die Originalprämie auf die Gewinnchancen). Dagegen fehlt eine hinreichende Darstellung der wirtschaftlichen Zusammenhänge und der Funktionsweise des Optionsgeschäfts. Die sehr hohe Gefahr eines Totalverlustes der gesamten Investition wird nicht deutlich genug aufgezeigt. Auch das aufgeführte Berechnungsbeispiel besagt für sich gesehen nichts darüber, wie groß das Risiko ist, das der Kunde gegebenenfalls eingeht. Insgesamt wirken die Hinweise angesichts ihrer Anordnung auf einem Ordervordruck formelhaft und vermögen den Eindruck, dass die Risiken beherrschbar sind, nicht hinreichend auszuschließen.

69

Dass die Kläger weiteres schriftliches Informationsmaterial erhalten haben, kann nicht festgestellt werden. Zwar sind sie für den Umstand, dass sie nicht ausreichend aufgeklärt worden sind, darlegungs- und beweispflichtig. Der Schwierigkeit eines solchen Negativbeweises ist aber dadurch Rechnung zu tragen, dass die Gegenpartei die entsprechende Behauptung unter Benennung übersandten Aufklärungsmaterials substantiiert bestreiten und die beweisbelastete Partei sodann die Unrichtigkeit dieser Gegendarstellung beweisen muss (vgl. BGH WM 2005, 28, 29). Eine solche weitere Aufklärung hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen. Im Übrigen fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass ausreichendes Aufklärungsmaterial der P... AG oder der S... GmbH überhaupt existierte.

70

Eine umfassende Aufklärung der Kläger war auch nicht wegen vorhandener Anlageerfahrungen oder mit Blick auf die Höhe der Aufschläge auf die Optionspreise entbehrlich.

71

Eine Aufklärungspflicht entfällt grundsätzlich nur gegenüber Kunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den vermittelten Geschäften verfügen oder sich - nicht ersichtlich unglaubwürdig - als erfahren gerieren und eine Aufklärung nicht wünschen (vgl. hierzu BGH NJW 2000, 359, 361; BGH NJW-RR 2004, 484 f.; BGH NJW 2004, 3628, 3629). Ein solcher Fall liegt bei keinem der Kläger vor. Dass sie in den Kontoeröffnungsverträgen (Anlagen B 3 bis B 5) als Anlageziel die Spekulation angegeben haben, besagt allenfalls etwas über ihre generelle Bereitschaft, Risiken einzugehen, nicht aber darüber, ob sie auch das hohe Risiko von Terminoptionsgeschäften einzuschätzen in der Lage waren. Erst recht lässt sich daraus kein Verzicht auf die gebotene Risikoaufklärung herleiten.

72

Die Pflicht, die Kläger umfassend über die Risiken des Terminoptionsgeschäfts aufzuklären, ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht wegen geringer Aufschläge auf die Originalprämie, die nicht zu einer erheblichen Verschlechterung der Gewinnchancen hätten führen können, entfallen. Zwar hat der Bundesgerichtshof bisher offengelassen, ob eine Aufklärung über den Prämienaufschlag im Einzelfall unterbleiben kann, wenn er nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat (vgl. BGH WM 1987, 7). Dies könnte aber allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, die die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern. Jedenfalls ein Aufschlag von 11 % ist nicht mehr als geringfügig anzusehen, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken bereits deutlich verschiebt (vgl. BGH WM 1991, 127, 129; BGH WM 2006, 84, 86). Für die Frage der Aufklärungspflicht kommt es nicht auf eine ex post-Betrachtung und einen sich daraus ergebenden Durchschnittswert oder auf die Unterschreitung der Geringfügigkeitsschwelle (nur) bei einzelnen Geschäften an. Entscheidend ist vielmehr, dass der prozentuale Anteil des in seiner Höhe unveränderlichen Aufschlags im konkreten Einzelfall davon abhing, welchen Preis die von den Klägern erworbenen Optionen jeweils hatten. War dieser niedrig, war der Aufschlag prozentual entsprechend hoch, war er hoch, war der Prozentsatz entsprechend niedrig. So haben die Kläger etwa im Schriftsatz vom 15.01.2009 zahlreiche Geschäfte aufgezeigt, bei denen die Aufschläge 11 % deutlich überstiegen und bis zu 30,1 % erreichten. Die Beklagte ist dem – mit einer Ausnahme – nicht konkret entgegengetreten. Die S... GmbH hätte deshalb entweder sicherstellen müssen, dass der Aufschlag in jedem Einzelfall unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze blieb, oder die Kläger ordnungsgemäß über die Folgen hoher Aufschläge aufklären müssen. Das hat sie indes – wie ausgeführt – nicht ausreichend getan.

73

Die Geschäftsführer der S... GmbH haben auch vorsätzlich gehandelt. Als Geschäftsführern oblag es ihnen, für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen. Dass die hier verwendeten Unterlagen nicht ausreichend waren, lag dabei angesichts der spätestens seit Beginn der 90iger Jahre bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Inhalt der Aufklärungspflichten eines Vermittlers von hochspekulativen Börsentermingeschäften auf der Hand. Sollte dies den Geschäftsführern nicht bekannt gewesen sein, so hätten sie sich dieser Erkenntnis jedenfalls bewusst verschlossen, was dem Vorsatz gleichzustellen ist.

74

Dass die Kläger vom Abschluss der Geschäfte Abstand genommen hätten, wenn sie zuvor in ordnungsgemäßer Weise aufgeklärt worden wären, wird vermutet. Dies gilt auch, soweit die Kläger nach erlittenen Verlusten weiterhin Anlagegeschäfte getätigt haben. Denn ein Kunde steht warnenden Hinweisen nach ersten durchgeführten Optionsgeschäften nicht mehr unvoreingenommen gegenüber, und zwar unabhängig davon, ob Gewinne oder Verluste erzielt wurden (vgl. BGH WM 1993, 1457, 1458).

75

Dass die Kläger über die Geschäftsabschlüsse durch entsprechende Kontoauszüge informiert wurden und seinerzeit keine Einwände gegen die Geschäfte erhoben, schließt eine sittenwidrige Schädigung nicht aus. In der nachträglichen widerspruchslosen Kenntnisnahme bereits getätigter Geschäfte kann ohne das Hinzutreten besonderer Umstände keine die Rechtswidrigkeit des Verhaltens ausschließende Einverständniserklärung gesehen werden. Darüber hinaus könnte ein rechtlich beachtliches Einverständnis der Kläger allenfalls dann angenommen werden, wenn ihnen damals schon bewusst gewesen wäre, dass die Wertpapiergeschäfte nicht ihrem Interesse, sondern vorwiegend dem Provisionsinteresse des Anlagevermittlers dienten. Ein solches Bewusstsein kann bei Kunden, die auf dem Gebiet der Termingeschäfte unerfahren sind, aber nicht vorausgesetzt werden (vgl. BGH WM 1995, 100, 102).

76

bb)

77

An dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung hat sich die Beklagte beteiligt, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Teilnahme als Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe zu qualifizieren ist (§ 830 Abs. 2 BGB).

78

Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war. Dabei wird sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen. Es ergibt sich dann die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425).

79

Allein der Umstand, dass die vom Beteiligten vorgenommene Handlung als berufsspezifisch angesehen werden kann, schließt den Vorsatz zur Begehung eines Delikts dabei nicht aus. Eine generelle Straflosigkeit von "neutralen", "berufstypischen" oder "professionell adäquaten" Handlungen kommt nicht in Betracht. Weder Alltagshandlungen noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral. Fast jede Handlung kann in einen strafbaren bzw. deliktischen Kontext gestellt werden. Die genannten Begriffe sind daher für sich allein nicht geeignet, strafbare bzw. deliktische Beihilfe von erlaubtem Handeln eindeutig abzugrenzen. Vielmehr kann die Alltäglichkeit oder Berufstypik einer Handlung lediglich ein Kriterium bei der Gesamtwürdigung sein. Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine deliktische Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den "Alltagscharakter"; es ist als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat bzw. einer unerlaubten Handlung genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig nicht als strafbare bzw. deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren bzw. deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGH, 5. Strafsenat, NJW 2000, 3010, 3011).

80

Nach diesen Grundsätzen ist das Handeln der Beklagten als bedingt vorsätzliche Beteiligung an der sittenwidrigen Schädigung der Kläger anzusehen.

81

Die Beklagte hat einen objektiven Tatbeitrag geleistet. Sie hat der P... AG bzw. der S... GmbH, die über keine Börsenzulassung in den USA verfügten, den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht. Hieran ändert auch der Umstand, dass sie hierfür lediglich ihr Onlinesystem zur Verfügung gestellt hat und die Anlagevermittler die Geschäfte faktisch selbst ausgeführt haben, nichts. Denn ohne das Onlinesystem hätten diese die Geschäfte nicht ausführen können. Gerade für diese Dienste hat die Beklagte auch ihre Provision erhalten.

82

Die Beklagte hat auch bedingt vorsätzlich gehandelt. Sie hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass die P... AG bzw. die S... GmbH Anleger dazu veranlassten, hochspekulative Börsentermingeschäfte ohne die erforderliche Aufklärung durchzuführen.

83

Zwar lässt sich die Beklagte dahingehend ein, sie habe von der fehlenden Aufklärung der Anleger durch die P... AG bzw. die ihr unbekannte S... GmbH keine Kenntnis gehabt. Auch habe sie keinen Grund gesehen, daran zu zweifeln, dass die in Deutschland ansässigen Vermittlungsunternehmen ihre gegenüber den Anlegern bestehenden Aufklärungspflichten erfüllten. Die P... AG habe über die erforderlichen Genehmigungen nach dem KWG verfügt und der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterstanden. Zudem habe sie – die Beklagte – vorsorglich das Geschäftsgebaren dieser Gesellschaft überprüft und sich von ihr schriftlich bestätigen lassen, dass ihre Geschäftspraxis den aktuellen rechtlichen Anforderungen entspreche. Auf die Zuverlässigkeit dieser Angaben habe sie – die Beklagte – vertrauen dürfen.

84

Diese Einlassung vermag die Beklagte allerdings nicht zu entlasten. Bei der Beklagten handelt es sich um ein großes US-amerikanisches Online-Brokerhaus, das zahlreiche Geschäftsbeziehungen in das Ausland unterhält. Ihr war mithin bekannt, dass Börsentermingeschäfte mit privaten Anlegern hochspekulativ und mit erheblichen Risiken für den Anleger verbunden sind und deshalb besondere Aufklärungspflichten begründen. Als Unternehmen, das selbst der US-amerikanischen Börsenaufsicht unterliegt, war ihr nach ihrem eigenen Vortrag auch bekannt, dass Vermittlerunternehmen in Deutschland der Aufsicht der BaFin unterstehen und über eine Erlaubnis nach dem KWG verfügen müssen. Hat die Beklagte aber Erkundigungen über die in Deutschland geltende Rechtslage eingezogen und hiernach das Erfordernis gesehen, die Vermittlerfirmen zu überprüfen, erscheint es nach Auswertung des Vorbringens der Parteien für den Senat ausgeschlossen, dass sie sich als international tätiges Unternehmen nicht auch über die in Deutschland herrschende höchstrichterliche Rechtsprechung und die bestehende Rechtswirklichkeit – sei es über ihre Rechtsabteilung oder über eine international tätige Rechtsanwaltskanzlei – informiert hat. Durch Rahmenverträge mit verschiedenen deutschen Vermittlerfirmen hatte sie eine Verbindung nach Deutschland geschaffen, die eine solche Information schon im eigenen Haftungsinteresse dringend erforderte. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Beklagte die seit vielen Jahren entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Aufklärungspflichten eines deutschen Vermittlers von Börsentermingeschäften ebenso wie den Umstand, dass es zahlreiche Fälle von unzureichender Risikoaufklärung (insbesondere in Bezug auf den Zusammenhang zwischen den Risiken der Geschäfte und der Gebührenhöhe) gab, in den Grundzügen kannte. War dies aber der Fall, hatte die Beklagte Veranlassung, sich auch von der Seriosität der P... AG zu überzeugen. Dass sie nach ihren Angaben gerade dies getan haben will, bestätigt, dass ihr die Problematik durchaus bekannt war.

85

Die von der Beklagten insoweit getroffenen Maßnahmen waren allerdings gänzlich unzureichend, was für die Beklagte auch auf der Hand liegen musste. Die Prüfung, ob die P... AG über die erforderliche Genehmigung nach dem KWG verfügte, besagte noch nichts über die Erfüllung der Aufklärungspflichten. Auch eine Aufsichtsbehörde kann keine lückenlose Überwachung gewährleisten, sondern in der Regel nur dann tätig werden, wenn Beschwerden über ein konkretes Vermittlungsunternehmen vorliegen, was wiederum voraussetzt, dass der Anleger die Pflichtwidrigkeit der Handlung des Vermittlungsunternehmens überhaupt erkennt. Wenn der Anleger aber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht aufgeklärt wird, wird er regelmäßig auch nicht in der Lage sein, die Pflichtwidrigkeit zu erkennen und entsprechende Maßnahmen zu veranlassen. Schließlich stellt auch die von der P... AG abgegebene Erklärung, sie übe ihre Tätigkeit unter Beachtung der aktuellen rechtlichen Anforderungen aus, ersichtlich kein geeignetes Kontrollinstrument dar. Es lag im Interesse der P... AG, mit der Beklagten, sei es unmittelbar oder über Untervermittler, in geschäftlichen Kontakt zu treten, so dass eine objektive Eigenauskunft nicht ohne Weiteres erwartet werden konnte. Soweit die Beklagte darüber hinaus vorgetragen hat, sie habe das Geschäftsgebaren der P... AG überprüft, fehlt diesem Vorbringen jegliche Substanz.

86

Demgegenüber hat die Beklagte trotz der offenkundigen Erkenntnis, dass die hohen Vergütungen des Anlagevermittlers diesem einen erheblichen Anreiz boten, seine geschäftliche Überlegenheit missbräuchlich gegenüber den geworbenen Kunden auszunutzen, auf naheliegende, sich geradezu aufdrängende Kontrollmöglichkeiten verzichtet. Insbesondere hat sie sich nicht über die Höhe der anfallenden Gebühren informiert. Hierzu hätte sie umso mehr Veranlassung gehabt6, als die Thematik der Gebührenhöhe auch in den USA relevant ist. Nach den Regeln des FINRA, eines privaten Berufsverbandes, gelten Gebühren über 5 % in der Regel als unangemessen. Auch wenn diese Regeln die Beklagte nicht binden und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sind, war die Beklagte aufgrund der Existenz dieser Regeln hinsichtlich der Problematik von unangemessen hohen Kostenaufschlägen jedenfalls sensibilisiert.

87

Eine Kontrolle der Höhe der anfallenden Gebühren wäre der Beklagten auch, sei es als Vorabinformation im Zusammenhang mit der Aufnahme der Geschäftsbeziehungen oder stichprobenartig bei der Durchführung der Transaktionen, problemlos möglich gewesen. Die bei der P... AG bzw. der S... GmbH anfallenden Gebühren wurden gleichzeitig mit dem durchzuführenden Geschäft in das Online-System eingegeben und hätten damit ohne Weiteres festgestellt werden können. Indem die Beklagte in dieser Situation lediglich ihr Online-System zur Verfügung stellte, ohne ein geeignetes Kontrollsystem zu installieren, hat sie bewusst die Augen vor den bestehenden Verlustmöglichkeiten der Kunden bei der Durchführung von hochriskanten Geschäften verschlossen.

88

Ein Broker, der unter den aufgezeigten Umständen die aus dem extremen Verlustrisiko und der transaktionsabhängigen Vergütung des Anlagevermittlers folgende naheliegende Gefahr eines Missbrauchs geschäftlicher Überlegenheit des Anlagevermittlers kennt und gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahmen provisionsauslösende Geschäfte ausführt, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Anlagevermittlers. Ob die Hilfeleistung der eigentliche oder einzige Beweggrund des Brokers ist, ob er andere Absichten und Ziele als der Anlagevermittler verfolgt oder ob er dessen Handeln möglicherweise sogar innerlich ablehnt, ist für die Haftung unerheblich (vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3425). Auch wenn vorliegend die Voraussetzungen eines "Churning" oder einer "Kick-Back-Vereinbarung" nicht erfüllt sein mögen, musste sich der Beklagten ein Missbrauch geschäftlicher Überlegenheit aufdrängen, da die naheliegende Gefahr bestand, dass das Verhältnis von Chancen und ohnehin hohen Risiken durch jedenfalls teilweise hohe Aufschläge stark zum Nachteil der Anleger verschlechtert wurde. Insoweit wird nochmals auf die bereits erwähnte Aufstellung der Kläger im Schriftsatz vom 15.01.2009 verwiesen (vgl. oben unter II. 2. b) aa)). Die Beklagte hat zumindest die Augen davor verschlossen, dass die P... AG und die S... GmbH solch hohe Provisionen vereinnahmten und damit ihre Kunden einem extremen Risiko aussetzten. Dass sich dieses Risiko nicht immer realisierte, ändert daran nichts. Denn es versteht sich von selbst, dass Erfolg und Misserfolg auch der hier vorgenommenen Kapitalanlagegeschäfte vom Marktgeschehen abhingen. Für oder gegen den indiziell zu beweisenden Vorsatz der Verantwortlichen der Beklagten zur Beihilfe an der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung der P... AG bzw. der S... GmbH besagt dies nichts (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2007, I-6 U 224/06, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.03.2008, I-6 U 109/07).

89

Die Gesichtspunkte des Massengeschäfts und des Onlinesystems vermögen die Beklagte auch sonst nicht zu entlasten. Überlässt die Beklagte dem in Deutschland wirkenden Finanzdienstleister die Ausführung der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung über das von ihr geführte Konto, wendet sie damit den Blick von dieser unerlaubten Handlung ab, ohne dass ihr dieser Blick verstellt wäre. Denn es genügt ein Blick auf die Kontobewegungen, um zu erkennen, dass der Anleger aufgrund der hohen Aufschläge auf die Optionsprämien einem extremen Verlustrisiko ausgesetzt ist, vor dem er grundsätzlich eines Schutzes bedarf (vgl. OLG Düsseldorf, aaO).

90

Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004 (BGHZ 158, 236 ff.) lassen sich keine abweichenden Schlüsse ziehen. Die dort behandelte Internetplattform (Internet-Auktionshaus) ist nicht mit dem hier streitgegenständlichen extrem risikobehafteten Geschäftsbereich, bei dem es in der Vergangenheit zu erheblichen Missbräuchen durch Vermittlungsfirmen gekommen ist, vergleichbar. Sowohl die Schadensgeneigtheit als auch die Kontrollmöglichkeiten sind in letzterem Fall erheblich höher anzusetzen. Hinzu kommt, dass zwischen der Beklagten und der P... AG anders als bei einem Verkauf über eine Internetplattform ein Rahmenvertrag über die Zusammenarbeit bestand, der wesentlich bessere Informations- und Erkenntnismöglichkeiten eröffnete.

91

Auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 147, 343 ff. steht der Annahme eines bedingten Vorsatzes der Beklagten nicht entgegen. Vorliegend geht es nicht um die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten, sondern um die Mitwirkung an einer sittenwidrigen Schädigung durch die deutschen Vermittlungsunternehmen. Diese ist unabhängig davon, ob der Beklagten zugleich eigene Pflichten gegenüber den Klägern oblagen. Daher kommt es auch nicht auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Discount-Broker an (vgl. BGH NJW 2000, 359 ff.; BGH NJW-RR 2004, 484 ff.). Anders als in diesen Entscheidungen ist vorliegend nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger auf die ihnen gegenüber zu erfüllende Aufklärungsverpflichtung verzichtet hätten.

92

c)

93

Ob die Beklagte darüber hinaus auch eine Kick-back-Vereinbarung mit der P... AG oder der S... GmbH geschlossen hat oder die Voraussetzungen eines Churning gegeben waren, ist nach alledem unerheblich. Beides hat das Landgericht im Übrigen aber auch zu Recht verneint.

94

d)

95

Art und Umfang des den Klägern zu erstattenden Schadens richten sich nach den §§ 249 ff. BGB. Danach sind die Kläger so zu stellen, wie sie stehen würden, wenn ihre geschäftliche Unterlegenheit nicht missbraucht worden wäre und sie damit die hochriskanten Geschäfte nicht getätigt hätten. In diesem Fall wären ihnen die geltend gemachten Verluste erspart geblieben. Diese haben sie zutreffend beziffert. Soweit die Beklagte zunächst behauptet hat, weitere Auszahlungen an den Kläger zu 1) in Höhe von 73,54 USD am 19.05.2006 und an den Kläger zu 3) in Höhe von 151,21 USD am 26.06.2006 geleistet zu haben, hat sie dazu in zweiter Instanz erklärt, diese Beträge seien an eine "P... F... S... Inc." überwiesen worden. Warum solche Zahlungen den Klägern zuzurechnen sein sollten, ist nicht ersichtlich. Ein Abzug von der Klageforderung ist deshalb insoweit nicht gerechtfertigt.

96

Ein anspruchsminderndes Mitverschulden der allenfalls fahrlässig handelnden Kläger gegenüber einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Insbesondere kann ihnen als in Optionsgeschäften unerfahrenen Anlegern nicht entgegengehalten werden, sie hätten einzelne Optionen schadenserhöhend auslaufen lassen.

97

e)

98

Der Zinsanspruch ergibt sich für die Zeit vor Rechtshängigkeit (25.06.2007) aus § 849 BGB. Diese Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung zur Überweisung von Geld bestimmt worden ist (vgl. BGH WM 2008, 291). Zwar mögen die Kläger die Möglichkeit gehabt haben, ihre Guthaben bei der Beklagten zurückzufordern. Dies haben sie jedoch aufgrund ihrer mangelnden Aufklärung über die Bedeutung der Börsentermingeschäfte nicht getan.

99

Allerdings bleibt die Zinshöhe vor Rechtshängigkeit auf 4 % beschränkt (§ 246 BGB). Einen Verzugseintritt, der eine höhere Verzinsung begründen könnte, haben die Kläger insoweit nicht dargetan. Dieser ergibt sich insbesondere nicht aus den Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Kläger an die Beklagte vom 16.01.2007, 09.11.2006 und 21.11.2006 (Anlagen K 66, 68 und 70). Diese Schreiben enthalten keine für die Begründung des Verzugs erforderliche bestimmte Leistungsaufforderung, sondern lediglich die Aufforderung, einen Vorschlag zur Schadensregulierung zu unterbreiten. Angesichts dieses vagen Begehrens, das nicht notwendigerweise auf eine Zahlung des vollständigen Schadensbetrages durch die Beklagte gerichtet war, reicht auch die Ankündigung, bei einer ausbleibenden Reaktion Klage zum Landgericht Düsseldorf zu erheben, zur Verzugsbegründung nicht aus.

100

Ab Rechtshängigkeit folgt der Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

101

Der Anspruch der Kläger auf Zahlung von vorprozessualen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus den §§ 826, 830 Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB. Die jeweils in Rechnung gestellte 1,5-fache Geschäftsgebühr nach den jetzt noch verfolgten Ansprüchen entsprechenden Gegenstandswerten erscheint angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit der Materie mit Auslandsbezug angemessen.

102

3.

103

Die Berufung der Kläger ist auch hinsichtlich der Hilfswiderklage begründet, da diese nur für den Fall des Obsiegens der Beklagten in der Hauptsache erhoben worden ist. Nach den vorstehenden Ausführungen hat die Klage aber im Wesentlichen Erfolg. Da die prozessuale Bedingung für die Widerklage somit nicht eingetreten und deshalb nicht über die mit ihr verfolgten Ansprüche der Beklagten zu entscheiden ist, bedarf es auch keines diesbezüglichen Ausspruchs im Tenor.

104

4.

105

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Da die Kläger zu 1) und 2) ihre ursprünglichen Klageforderung im ersten Rechtszug in nicht ganz unerheblichem Umfang zurückgenommen haben, haben sie einen entsprechenden Anteil der erstinstanzlichen Kosten zu tragen.

106

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

107

Der Senat hat gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Revision zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die teilweise abweichende Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf – insbesondere zu den Voraussetzungen, unter denen eine Beteiligung des Brokers an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den Vermittler anzunehmen ist – grundsätzliche Bedeutung hat.

108

Streitwert für die Berufungsinstanz: 72.699,01 EUR

109

(10.008,76 EUR + 15.361,09 EUR + 47.329,16 EUR).