Landgericht Hagen (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-20, Aktenzeichen 8 O 399/10
ECLI:DE:LGHA:2011:0720.8O399.10.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung an einem Filmfonds in Anspruch.

3

Auf Empfehlung des Kundenberaters der Beklagten zeichnete diese am 25.11.2002 den Medienfonds G & Co. Beteiligungskommanditgesellschaft (im Folgenden: Academy 2) in Höhe eines Anteils von 25.000,00 € zuzüglich Agio in Höhe von 1.250,00 €.

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Auf Anfrage der Klägerin bei der Beklagten, Filiale I-Hohenlimburg, schrieb deren Filialleiter, Herr T4 die Klägerin am 07.11.2002 an, um ihr den streitgegenständlichen Fonds Academy 2 näherzubringen. In diesem Schreiben erklärte Herr T4, die Beklagte garantiere zum 31.12.2009 unabhängig von den Einnahmen aus den laufenden Erlösen eine Zahlung in Höhe ihrer Einlage (ohne Agio). Am 25.11.2002 fand daraufhin in der Filiale der Beklagten ein Beratungsgespräch mit der Klägerin statt, in dessen Anschluss die Klägerin den Fonds zeichnete. Dabei bestätigte sie auf dem Zeichnungsschein, dass sie das Beteiligungsangebot erhalten hat. Ferner regelten die Parteien im Rahmen der Beteiligungserklärung, dass eventuelle Ansprüche gegen Berater oder Vermittler innerhalb von sechs Monaten ab Kenntnis des Anspruchsgrundes, spätestens jedoch innerhalb von drei Jahren nach Wirksamkeit des Beitritts verjähren.

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Die Klägerin investierte bereits in den Jahren vor der Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage überwiegend in Aktien als Einzelwerte. Die Depotstruktur im Jahr 1997 beinhaltete fünf Positionen, davon vier Aktienanlagen. Ende des Jahres 2002 wies der Depotbestand der Klägerin mit Ausnahme zweier Fondsbeteiligungen ausschließlich Aktien aus.

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Noch am 02.02.2004 unterzeichnete sie darüber hinaus ein Formular mit der Bezeichnung „Vermögensanlage für Private Kunden“, in dem sie ihre Anlagekenntnisse im Rahmen der höchsten Stufe bezeichnete und ihre Anlagestrategie als „wachstumsorientiert“ angab. Sie verfolge kurze Anlagehorizonte mit dem Ziel einer möglichst hohen Rendite. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage B5 zum Schriftsatz vom 08.06.2011 (Bl. 510 d. A.) verwiesen.

7

Sowohl im Kurzprospekt als auch in seiner ausführlichen Fassung hinsichtlich des Fonds Academy 2 wurde an zahlreichen Stellen ausgeführt, dass das Investment in Höhe der Nominalanlage durch Schuldübernahmen der D abgesichert wird.

8

Wörtlich heißt es dort unter anderem:

9

„Das Risiko wird durch von der D garantierte Mindestergebnisse in Höhe des Investments (ohne Agio) begrenzt. […] Das Verlustrisiko des Investors beschränkt sich damit auf das Agio sowie evtl. entgangene Verzinsung seines Kapitals“ (vgl. Anlage K10 zur Klageschrift vom 13.12.2010, Bl. 78 ff. d. A., dort Seiten 2, 3).

10

Hinsichtlich der Absicherung des Fonds wurde angeführt, dass die Beklagte die zum 31.12.2009 zu zahlende Mindestgarantie übernehmen werde. Die Beklagte erhalte für die Schuldübernahmen vom jeweiligen Lizenznehmer ein Entgelt in Höhe des Barwertes der übernommenen Verpflichtungen.

11

Wörtlich heißt es hierzu:

12

„Der Lizenznehmer und Franchise Pictures garantieren dem Fonds für jeden einzelnen Film eine Einmalzahlung zum 31.12.2009 in Höhe der Produktionskosten des Films zuzüglich der Eigenkapitalvermittlungsgebühr, aber ohne Agio […] D AG wird die Verpflichtungen von Franchise Pictures, für alle Filme zum 31.12.2009 die Mindestgarantien zu leisten, übernehmen. Der Fonds wird daher von der D AG zum 31.12.2009 Zahlungen in Höhe des Gesamtinvestitionsvolumens des Fonds erhalten.“ (vgl. Anlage K10 zur Klageschrift vom 13.12.2010, Bl. 78 ff. d. A., dort Seiten 5, 6).

13

Die Beklagte wies in dem Prospekt zugleich auch darauf hin, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handle und die Prognoserechnung des Fonds auf Schätzungen beruhe. Dazu gehöre auch das Risiko, dass die Finanzbehörden wesentliche Punkte anders interpretieren könnten und steuerliche Ergebnisse des Fonds abweichend von der Prognoserechnung ausfallen könnten. Mit der Beteiligung seien die typischen Risiken verbunden. Es sei nicht ausgeschlossen, dass einzelne dieser Risiken oder ihr Zusammenwirken den Totalverlust der Einlage zur Folge hätten.

14

Im ungünstigsten Fall der Prognoserechnung werde unterstellt, dass alle vom Fonds produzierten Filme völlige „Flops“ seien. Auf Grund der Zahlungen durch die Beklagte im Rahmen der Schuldübernahme erhalte der Anteilseigner eine Ausschüttung in Höhe von 95,24 % seiner Einlage zuzüglich Agio. Gemäß der Prognose der laufenden Kosten verbleibe aus der Liquiditätsreserve ein Überschuss, der nach Beendigung des Fonds an die Investoren ausgeschüttet werde.

15

Wörtlich heißt es in dem Prospekt weiter:

16

„Sollten die laufenden Kosten entgegen der Prognose höher ausfallen, so kann die Ausschüttung an den Anteilseigner auch niedriger ausfallen.“

17

(vgl. Anlage K10 zur Klageschrift vom 13.12.2010, Bl. 78 ff. d. A., dort Seite 33).

18

Bereits im Jahr 2000 wurde unter anderem gegen den Hauptlizenznehmer Franchise Pictures LLC eine Klage durch die J AG, N über insgesamt 160 Mio. US $ wegen vermeintlich mangelhafter Abrechnungen von Filmprojekten eingereicht. Als die Franchise Pictures zu einer Schadensersatzzahlung von 100 Mio. US $ verurteilt wurde, musste sie Insolvenz anmelden. Academy 2 ging daraufhin am 03.08.2006 einen Vergleich ein, in dem gegen Zahlung von 1,25 Mio. US $ auf sämtliche weiteren Rechte und Erlöse an den Filmen „Laws of Attraction“ und „The whole ten Yards“ verzichtet wurde.

19

Der Produktionspartner wurde im ausführlichen Prospekt der Beklagten vorgestellt. Hinsichtlich des zum Zeitpunkt seiner Veröffentlichung bereits anhängigen Prozesses wird dort wörtlich ausgeführt:

20

„In der Presse wurde verschiedentlich darüber berichtet, dass dieser Lizenzhändler Franchise Pictures wegen angeblich überhöhter Produktionskostenbudgets verklagt hat.“

21

(vgl. Anlage K10 zur Klageschrift vom 13.12.2010, Bl. 78 ff. d. A., dort Seite 10).

22

Mit Schreiben vom 28.05.2001 und in einigen weiteren Schreiben ersuchte die Beklagte das zuständige Finanzamt um eine verbindliche Auskunft über die steuerliche Anerkennung der Fondsbeteiligung. Dabei informierte sie die Beklagte über die Schuldübernahme ausgestaltete Mindestgarantie der Beklagten zu Gunsten des Fonds. Das Finanzamt N II antwortete mit Schreiben vom 03.07.2011, 16.11.2011 und 08.04.2002, dass eine steuerliche Anerkennung erfolge, jedoch unter dem Vorbehalt, dass der später verwirklichte Sachverhalt nicht von dem der Auskunft zugrunde gelegten Sachverhalt abweiche.

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Eine zwischenzeitliche Betriebsprüfung führte zu dem Ergebnis, dass die Schuldübernahme der Beklagten als abstraktes Schuldanerkenntnis qualifiziert wird.

24

An Ausschüttungen erhielt die Klägerin Anfang 2007 einen Anteil von 0,7153 % und 2009 einen Anteils von 94,10 % des Nominalkapitals.

25

Die Beklagte erklärte Ende des Jahres 2009, sie verzichte hinsichtlich vermeintlicher Schadensersatzansprüche der Klägerin auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2010.

26

Die Klägerin behauptet, bis heute habe sie ein Prospektexemplar nicht bekommen.

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Es sei ihr vorgespiegelt worden, auf Grund einer Garantieerklärung der Beklagten werde sie in jedem Fall 100 % ihrer Investition zurückerhalten.

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Sie habe auch keinerlei Hinweise darauf erhalten, dass abzüglich der sog. weichen Kosten nur noch ein Betrag von 16 % des Nominalkapitals für Investitionen in Filme zur Verfügung gestanden habe. Es könne nicht erwartet werden, dass dieser geringe Anteil eine Rendite von 5-10 % des Nominalkapitals erwirtschafte. Denn dies setze eine Rendite von 200 bis 300 % voraus und sei in diesem Geschäft völlig unrealistisch. Hierauf habe die Beklagte jedoch ebenso wenig hingewiesen wie auf die Höhe der Innenprovision und Art und Höhe der weichen Kosten.

29

Durch die Verwendung des Begriffes „Barwert“ hinsichtlich der Höhe der für die Schuldübernahmen der Beklagten zu leistenden Entgelte habe sie verschleiert, dass dieses Entgelt ca. 70 % der übernommenen T3 betrage.

30

Die Anleger, und so auch die Klägerin, seine über Jahre hinweg über die Auswirkungen der Insolvenz der Franchise Pictures LLC. getäuscht worden.

31

Entgegen der Angaben der Beklagten habe Academy 2 die entsprechenden Filme auch nicht exklusiv, sondern lediglich co-produziert.

32

Außerdem habe die Beklagte in ihren Prospekten nicht erwähnt, dass die Beklagte über die Eigenkapitalvermittlungsgebühr in Höhe von 8,5 % hinaus erhebliche weitere Beträge vereinnahmt habe, sodass insgesamt von einer Provision von 11 % auszugehen sei. Letztlich seien die Innenprovisionen jedoch nicht offengelegt worden, da sie nicht Gegenstand des Beratungsgesprächs gewesen und auch die Prospekte nicht rechtzeitig bzw. überhaupt nicht übergeben worden seien.

33

Die Beklagte habe zu keiner Zeit eine verbindliche Auskunft des Finanzamtes hinsichtlich der steuerlichen Anerkennung erhalten, da sie ihm den Sachverhalt nur unvollständig geschildert habe. Sie habe nicht mitgeteilt, dass das Entgelt für die Schuldübernahme in Wirklichkeit der Barwert der Schuldübernahme gewesen sei. Die erteilten Auskünfte des Finanzamtes hätten lediglich einige Teilaspekte umfasst.

34

Im Rahmen des Beratungsgesprächs habe die Mitarbeiterin der Beklagten, Frau C4, ausdrücklich zugesichert, dass die Fondsbeteiligung als Steuersparmodell geeignet sei und die steuerliche Anerkennung der Fondskonzeption wegen einer bestehenden verbindlichen Zusage durch das Finanzamt sicher sei.

35

Die Klägerin müsse daher nunmehr damit rechnen, die Steuerlast aus dem Jahr 2002 nebst 6 % Säumniszinsen p.a. für sechs Jahre nachzahlen zu müssen, da die steuerliche Abzugsfähigkeit wegen des Fehlens eines unternehmerischen Risikos aberkannt werde. Weiterhin könnten die für die Schuldübernahme hinterlegten Barwerte als festverzinsliche Gelder angesehen und damit der Ertrag von 26 % als Zinseinnahmen versteuert werden.

36

Zu ihren Gunsten greife die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Wäre sie richtig aufgeklärt worden, so hätte sie die Anlage nicht gezeichnet. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem im Jahre 2004 unterzeichneten Formular „Vermögensanlage für private Kunden“. Dieses diene lediglich dazu, die Beklagte für den Fall abzusichern, dass der Kunde riskantere Wertpapiere absichern möchte. Der Kunde werde gedrängt, eine höhere Kategorie des Anlageziels und der Anlagekenntnisse zu unterschreiben. Ein Aussagewert im Hinblick auf die tatsächlich verfolgte Strategie komme diesen Papieren nicht zu.

37

Hinsichtlich der Schadenshöhe behauptet die Klägerin, es sei ein Kapitalverlust von 10,1847 % des Zeichnungskapitals, mithin 2.355,78 € eingetreten. Neben dem Kapitalverlust habe sie auch einen Zinsschaden in Höhe von 4 % p.a. für sieben Jahre von 2003 bis einschließlich 2009, mithin 6.300,00 € erlitten. Hätte die Klägerin die streitgegenständliche Investition nicht getätigt, so hätte sie das Geld festverzinslich angelegt und bei einer Laufzeit bis 2011 mindestens eine Rendite von 4 % erzielen können.

38

Schließlich sei die Forderung nicht verjährt, da die im Rahmen der Beteiligungserklärung getroffene Verjährungsabrede sämtliche Ansprüche ohne weitere Unterscheidung erfasse und daher unwirksam sei.

39

Die Klägerin beantragt,

40

41

1 die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.655,77 €, zuzüglich Zinsen vom 01.01.2010 bis 29.03.2010 in Höhe von 4 % auf 2.355,78 € und zuzüglich Zinsen auf 8.655,77 € ab dem 30.03.2010 in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen;

42

2 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung an der G GmbH & Co. C KG im Nennwert von 25.000,00 € resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären;

43

3 die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1-2 erfolgt Y um Y gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung an der G GmbH und Co. C KG im Nennwert von 25.000,00 €;

44

4 festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung an der G GmbH und Co. C KG im Nennwert von 25.000,00 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet;

45

5 die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.370,88 € zuzüglich Zinsen hieraus ab dem 30.03.2010 in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen.

46

Die Beklagte beantragt,

47

die Klage abzuweisen.

48

Sie behauptet, die Klägerin habe den Fonds-Prospekt erhalten. Dies habe sie auch mit separater Unterschrift auf dem Zeichnungsschein bestätigt.

49

Kein Mitarbeiter der Beklagten habe der Klägerin jemals mitgeteilt, dass das angelegte Geld zu 100 % sicher sei, D auf jeden Fall alles eingezahlte Geld am 31.12.2009 zurückzahle und hohe Erträge zu erwarten seien. Der Erwerb der streitgegenständlichen Beteiligung habe zur Anlagestrategie der Klägerin gepasst.

50

Der Fonds-Prospekt kläre vollständig und richtig über Risiken der Beteiligung auf. Es sei nicht zutreffend, dass lediglich ca. 15 % der Investitionen für die Filmproduktionen verwendet worden seien. Das Produktionsvolumen der drei produzierten Filme habe insgesamt bereits 150 Mio. US $ betragen. Die Entgelte für die Schuldübernahme seien aus eigenen Mitteln der Lizenznehmer erwirtschaftet worden, die diese wiederum aus sog. „pre-sales“-Erlösen, mithin der Vorabverwertung der Filmrechte, erwirtschaftet hätten. Bei diesen Lizenznehmern habe es sich um jeweils eine eigens für die Produktion des jeweiligen Films gegründete Tochtergesellschaften der Franchise Pictures LLC gehandelt.

51

Die Beklagte habe über die bezeichneten Gebühren für die Eigenkapitalvermittlung in Höhe von 8,5 % keine weiteren Beträge erhalten.

52

Zum Zeitpunkt der Prospekterstellung sei nicht ersichtlich gewesen, dass der Prozess der Franchise Pictures LLC für diese existenzbedrohend gewesen sei. Die Verhandlungen vor dem Jurygericht hätten erst im Mai und Juni 2004 stattgefunden.

53

Hinsichtlich der möglichen Veränderung der steuerrechtlichen Behandlung des Fonds durch die Finanzbehörden sei zu betonen, dass diese - so sie denn überhaupt eintrete - auf einer Gesetzesänderung im Gewerbesteuerrecht beruhe und nicht auf der Zahlung eines Entgelts für die Schuldübernahme durch die Beklagte.

54

Selbst bei unterstellter fehlerhafter Beratung durch die Beklagte bestehe kein Anscheinsbeweis zu Lasten der Beklagten, dass die Klägerin die streitgegenständliche Investition bei ordnungsgemäßer Beratung nicht durchgeführt hätte. Die Klägerin hätte die Möglichkeiten gehabt, begehrte Steuervorteile zu erlangen, über eine Erstattung der Provision zu verhandeln oder unter Aufgabe ihres Anlageziels, nämlich der Steuerstundung eine andere Kapitalanlage zu erwerben. Ein Interessenkonflikt hätte daher bestanden.

55

Im Übrigen falle der Klägerin jedenfalls ein Mitverschulden zur Last, da sie den Anlageprospekt nicht sorgfältig studiert habe.

56

Schließlich beruft sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung. Der erklärte Verjährungsverzicht könne lediglich für solche Forderungen Geltung haben, die zum Zeitpunkt der Erklärung nicht verjährt waren. Ausweislich der Verjährungsregelung im Zeichnungsschein sei dies aber im Falle der hier geltend gemachten Forderungen seit dem 01.01.2006 der Fall gewesen. Im Übrigen seien ihr alle notwendigen Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs bereits mit der Vorlage des Prospektes bekannt gewesen, so dass der Anspruch in jedem Fall mit Ablauf des Jahres 2005 verjährt sei.

57

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Anlagen verwiesen.

58

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

59

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB nicht zu.

60

Zwar hat die Beklagte die Klägerin hinsichtlich der Anlageberatung fehlerhaft beraten. Jedoch hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt und bewiesen, dass sie den streitgegenständlichen Fond Academy 2 bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht gezeichnet hätte.

61

I.

62

Die Parteien haben jedenfalls konkludent einen Anlageberatungsvertrag geschlossen.

63

Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder ein Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden oder zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.1987 – Az. IVa ZR 122/85, WM 1987, 495).

64

Ein Beratungsvertrag kam jedenfalls zwischen der Klägerin und der Beklagten zustande, indem diese sich zu einem Beratungsgespräch verabredeten und für beide Seiten erkennbar war, dass die Beratungsleistungen der Beklagten von nicht lediglich völlig untergeordneter Bedeutung für die Klägerin waren, vielmehr diese sogar ihre Entscheidungen im Wesentlichen auf die Beratungen der Bankangestellten stützte.

65

II.

66

Die sich aus diesem Beratungsvertrag ergebenden Pflichten hat die Beklagte in einer zum Schadensersatz verpflichtenden Weise verletzt.

67

Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend vom konkreten Einzelfall ab (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993 – Az. XI ZR 12/93, WM 1993, 1455).

68

1.

69

Im Streitfall erfolgte die sogenannte objektgerechte Beratung nicht pflichtgemäß.

70

Die Beratung in Bezug auf das Anlageprojekt hat sich auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 04.02.1987 – Az. IVa ZR 134/85, WM 1987, 531). Ob dieses Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist dabei nicht anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1982 – Az. II ZR 175/81, NJW 1982, 2823).

71

Die Beklagte hat gegen ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verstoßen, indem sie die Klägerin nicht hinreichend auf das Risiko eines Totalausfalls hinwies und statt dessen die Vorstellung in ihr weckte und unterhielt, dass sie ihr zum Stichtag eine Zahlung mindestens in Höhe des Zeichnungskapitals abzüglich des Agios leiste.

72

Es kann dabei dahinstehen, ob die Klägerin den Prospekt hinsichtlich des streitgegenständlichen Fonds rechtzeitig erhalten hat. Denn selbst bei Unterstellung dieser Tatsache wurde die Klägerin nicht ordnungsgemäß aufgeklärt.

73

Im Schreiben vom 07.12.2002 verwies die Beklagte darauf, dass eine Absicherung des Investments in Höhe der Nominaleinlage durch eine Mindestgarantie der Beklagten erfolge. Die Klägerin musste diese Angabe derart verstehen, dass sie ihre eigene Investition in jedem Fall zurückerhalten werde. Tatsächlich erklärte die Beklagte jedoch die Schuldübernahme der Verpflichtung der Franchise Pictures LLC, einen Betrag in Höhe der jeweiligen Produktionskosten zu zahlen. Es erfolgte also eine Verpflichtung der Beklagten nicht gegenüber der Klägerin, sondern gegenüber dem Fonds. Damit war aber gerade nicht garantiert, dass die Klägerin ihre Investition zurückerhalten wird.

74

Die Angaben im Langprospekt sind nicht geeignet, diese falsche Vorstellung der Klägerin zu zerstreuen und sachgerecht auf die tatsächlich bestehenden Risiken hinzuweisen. Bei genauer Lektüre kann dem Prospekt zwar entnommen werden, dass ein Totalausfallrisiko besteht, da die Beklagte lediglich an den Fonds zu leisten verpflichtet ist und im Falle höherer laufender Kosten oder des Anfalls sonstiger Kosten in großer Höhe diese garantierte Zahlung nicht zur Ausschüttung an die Investoren führt. Ebenso findet sich jedoch auch im Prospekt an verschiedenen Stellen der gegenteilige Hinweis, dass nämlich auf Grund der Zahlungen durch die Beklagte im Rahmen der Schuldübernahme der Anteilseigner eine Ausschüttung in Höhe von 95,24 % seiner Einlage zuzüglich Agio erhalte. Der Anteilseigner wird ferner darauf hingewiesen, dass sich sein Verlustrisiko auf das Agio sowie eventuell entgangene Verzinsung seines Kapitals beschränkt.

75

Damit erhält der Anteilseigner selbst bei intensivem Studium des Prospekts widersprüchliche Hinweise, die bereits nicht geeignet sind, eine sachgerechte und ordnungsgemäße Aufklärung darzustellen. Insgesamt wurde damit der Klägerin eine fehlerhafte Risikoanalyse bezüglich des Fonds suggeriert.

76

2.

77

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist jedoch keine Pflichtverletzung daraus abzuleiten, dass die Beklagte nicht ausführlich über die ihr zukommenden Provisionen aufgeklärt hat.

78

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Banken lediglich verpflichtet, über Rückvergütungen aufzuklären. Eine solche Rückvergütung liegt nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an einen Dritten zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse an der Empfehlung dieser Anlage hat (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2009 – Az. XI ZR 338/08, WM 2009, 2306).

79

Die Klägerin hat nicht hinreichend substantiiert dargelegt, inwieweit der Beklagten Rückvergütungen zugeflossen sind. Das zu zahlende Agio floss dem streitgegenständlichen Fonds zu, um dort die laufenden Kosten zu decken. Dies geht eindeutig aus den Prognoserechnungen hervor. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Klägerin dieser Umstand unbekannt gewesen sein sollte, zumal sie vorgetragen hat, dass die Prognoserechnungen Gegenstand des Beratungsgesprächs waren.

80

Hinsichtlich der Eigenkapitalvermittlungsprovision trägt die Klägerin vor, die Beklagte habe nicht lediglich 8,5 %, sondern vielmehr mindestens 11 % erhalten. Dieser Vortrag ist völlig unsubstantiiert und ins Blaue hinein erklärt. Es ist nicht ersichtlich, in welcher Höhe die Beklagte Rückvergütungen aus dem Fonds erhalten haben soll. Ein dezidierter Vortrag der Klägerin ist nicht erfolgt.

81

3.

82

Da die Beklagte jedenfalls bei der Klägerin die falsche Vorstellung über das maximale Risiko der Anlage weckte, hat sie jedoch ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt.

83

Es kann daher dahinstehen, ob die Beklagte ihre Aufklärungspflicht hinsichtlich des in den USA stattgefundenen Prozesses gegen die Franchise Pictures LLC, das damit verbundene Insolvenzrisiko des Hauptlizenznehmers und die drohenden Konsequenzen für den streitgegenständlichen Fonds verletzt hat.

84

Ebenso kann dahinstehen, ob die Beklagte pflichtwidrig erklärt hat, das Finanzamt N II habe eine verbindliche Auskunft hinsichtlich des Anerkennens der Steuerbegünstigung abgegeben.

85

Schließlich bedürfen auch die Fragen, in welcher Höhe das durch die Anleger eingezahlte Nominalkapital zur Filmproduktion verwendet wurde und inwieweit durch das Aufstellen vermeintlich unrealistischer Prognoserechnungen falsche Vorstellungen der Klägerin hinsichtlich der Renditechance der Anlage geweckt wurden, im Rahmen dieses Rechtsstreits keiner Klärung.

86

III.

87

Im Falle des Vorliegens einer Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB ist das Verschulden des Schuldners bereits indiziert mit der Folge, dass dieser Anhaltspunkte vortragen muss, aus denen sich ergibt, dass trotz Beratungsfehlers kein Verschulden vorliegt. Entsprechender Vortrag ist jedoch nicht erfolgt.

88

IV.

89

Jedoch hat die Pflichtverletzung der Beklagten nicht zu einem Schaden der Klägerin geführt.

90

Grundsätzlich trägt derjenige, der Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Kapitalanlageberatung geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsache, dass der Schaden gerade auf dem Beratungsfehler beruht. Dabei darf ihm jedoch nicht zum Nachteil gereichen, dass er die Unterlagen seines Beraters nicht einsehen darf und aus diesem Grund in Beweisnot gerät. Aus diesem Grund trägt die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast (vgl. Schwintowski, Bankrecht, 3. Auflage 2011, § 16 Rn. 84 mit weiteren Nachweisen). Darüber hinaus gilt in verschiedenen Fällen die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens, nach der davon auszugehen ist, dass die in einem wesentlichen Punkt unrichtige Aufklärung, insbesondere über die Risiken des Anlageobjektes, ursächlich für die Anlageentscheidung war (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2000 – Az. III ZR 62/99, WM 2000, 426). Diese Vermutung greift indes nur dann, wenn es lediglich eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gibt. Hätte der Anleger aber verschiedene Alternativen gehabt, von denen eine Alternative keinen Schaden verursacht hätte, hat er darzulegen und zu beweisen, weshalb gerade die falsche Beratung ihn zu dieser Entscheidung bewogen hat.

91

Dies bedeutet, dass die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Entkräftung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens war. Insoweit hat sie vorgetragen, die Klägerin habe eine Anlagestrategie verfolgt, die nicht konservativ und in erster Linie auf Sicherheit bedacht war. Sie habe vielmehr eine risikoreiche, wachstumsorientierte Strategie verfolgen wollen. Unstreitig hat sie noch im Jahr 2004 einen entsprechenden C3 der Beklagten unterschrieben und damit erklärt, über hohe Anlagekenntnisse zu verfügen und eine wachstumsorientierte Anlagestrategie zu verfolgen. Darüber hinaus hat sie auch in den Jahren 1997 bis 2002 vornehmlich in Aktien investiert und damit eine risikoreiche Strategie verfolgt.

92

Die Klägerin hat vorgetragen, der Zusammenbruch des „Neuen Marktes“ im Jahr 2002 habe bei ihr zu einem Umdenken hin zu einer konservativen Anlagestrategie geführt.

93

Vor dem Hintergrund der wachstumsorientierten Strategie der Klägerin in den Jahren 1997 bis 2002, sowie der Tatsache, dass sie auch im Jahr 2004 noch eine entsprechende Erklärung unterschrieben hat, hat die Beklagte jedoch hinreichend dargelegt, dass der streitgegenständliche Fonds dem Anlegerprofil der Klägerin Ende des Jahres 2002 entsprochen hat. Zum damaligen Zeitpunkt wäre es daher also aus Sicht der Klägerin nicht zwingend gewesen, die Investition zu unterlassen, wenn sie über die Risiken ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre.

94

Da die tatsächliche Grundlage der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens durch die Beklagte entkräftet wurde und daher nicht zu vermuten ist, dass die Klägerin auf Grund der fehlerhaften Beratung einen Schaden erlitten hat, war sie darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Tatsache, dass sie den Fonds bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht gezeichnet hätte.

95

Insoweit hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Allein die Behauptung, nach dem Zusammenbruch des „Neuen Marktes“ sei sie zu einem Umdenken in der Strategie gekommen, ist insoweit unzureichend. Es bedarf vielmehr eines dezidierten Vortrags, inwieweit das Anlageprofil tatsächlich umgestaltet wurde. Aus diesen Umständen muss ein Wechsel hin zu einer konservativen Anlagestrategie eindeutig ersichtlich sein.

96

Anhaltspunkte dafür, dass das Vertrauensverhältnis der Parteien derart zerstört war, dass eine weitere Geschäftsbeziehung für die Klägerin nicht in Betracht gekommen wäre, wenn sie Kenntnis von der fehlerhaften Beratung gehabt hätte, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Denn die Klägerin hat auch nach der Kenntniserlangung die Geschäftsbeziehung nicht beendet und noch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 22.06.2011 erklärt, hierfür keine Veranlassung zu sehen.

97

Es ist daher nicht auszuschließen, dass die Klägerin auch in Kenntnis der tatsächlichen Risiken und Umstände hinsichtlich des streitgegenständlichen Fonds Academy 2 diesen gezeichnet hätte.

98

VI.

99

Besteht ein Schadensersatzanspruch der Klägerin bereits dem Grunde nach nicht, kann dahinstehen, ob die geltend gemachten Ansprüche verjährt wären. Ebenfalls kann offenbleiben, in welcher Höhe der Klägerin ein Schaden entstanden oder künftig entstehen könnte. Insoweit steht der Klägerin auch der geltend gemachte Anspruch aus dem Feststellungsantrag nicht zu.

100

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

101

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.