Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1995-09-11, Aktenzeichen 18 W 20/95
ECLI:DE:OLGK:1995:0911.18W20.95.00

Tenor

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G r ü n d e

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Die Beschwerde ist gemäß §§ 127 Abs. 2
Satz 2, 567 ff ZPO zulässig, in der Sache selbst jedoch nicht
begründet.

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Zu Recht hat das Landgericht dem Kläger
Prozeßko-stenhilfe verweigert, weil die Klage keine hinrei-chende
Aussicht auf Erfolg bietet, § 114 ZPO.

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Ein Anspruch auf Bezahlung von bis zur
Kündigung des Werkvertrages durch den Beklagten am 11.03.1994
angeschafften Materialien und geleisteten Vorarbei-ten steht dem
Kläger nicht zu.

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1.)

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Der Werkvertrag ist vom Beklagten zu
Recht gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B gekündigt worden, weil auf seiten des
Klägers Zahlungseinstellung vorlag. Der Begriff
"Zahlungseinstellung" im Sinne von § 8 Nr. 2 VOB/B bedeutet - wie
auch bei § 30 KO -, daß der Schuld-ner wegen eines voraussichtlich
dauernden Mangels an Zahlungsmitteln erkennbar nicht in der Lage
ist, seine wesentlichen und sofort zu erfüllenden fälli-gen
Geldschulden im allgemeinen zu erfüllen (BGH, LM, § 30 KO Nr. 6;
Ingenstau/Korbion, VOB-Kommen-tar, 12. Aufl., § 8 Rdn. 53;
Kilger/K.Schmidt, KO-Kommentar, 16.Aufl., § 30 Anm. 5). Dies war im
Zeitpunkt der Kündigung vom 11.03.1994 der Fall. Zum einen hatte
der Kläger am 25.03.1993 die eides-stattliche Versicherung
abgegeben, und zum anderen wurde in den Jahren 1993/94 von
verschiedenen Gläu-bigern wegen erheblicher Zahlungsforderungen die
Zwangsversteigerung des klägerischen Grundbesitzes betrieben,
nämlich des Hauses in G., in dem sich die Schreinerei befand, sowie
des 2. Wohnhauses des Klägers in W.. Damit trat nach außen offen
zutage, daß der Kläger nicht mehr in der Lage war, seine
Forderungen im allgemeinen zu erfüllen.

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Daß eine sehr hohe Forderung des
Finanzamts später auf die Hälfte reduziert wurde und der Kläger
teilweise auch noch Aufträge für Kunden ausführte, steht der
Annahme der Zahlungseinstellung nicht entgegen. Wie der Kläger im
PKH-Verfahren selbst angegeben hat, stand allein der Z.-B.-Bank in
K. eine Forderung in Höhe von 240.000 DM zu, der D. Bank in R. eine
weitere in Höhe von ca. 156.000 DM. Diese beiden Forderungen wie
auch die des Finanzam-tes, die den wesentlichen Teil der noch
fälligen Verpflichtungen ausmachten, konnte der Kläger nicht mehr
erfüllen. Allein die Tatsache, daß teilweise noch Forderungen im
Zusammenhang mit Kundenaufträ-gen bedient wurden, schließt die
allgemeine Zah-lungseinstellung nicht aus (vgl. Ingenstau/Korbion,
a.a.O.; Kilger/K.Schmidt a.a.O.).

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Auch im Beschwerdeverfahren hat der
Kläger nicht dargetan, daß es sich insoweit nur um eine
vor-übergehende Zahlungsunfähigkeit handelte. Wie das Landgericht
mit Recht ausgeführt hat, ergibt sich aus dem Vorbringen zum
PKH-Antrag vielmehr das Ge-genteil.

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2.)

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Dem Landgericht ist auch darin zu
folgen, daß nach der Kündigung vom 11.03.1994 kein neuer
Werkver-trag mehr zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Das
Kündigungsschreiben des Beklagten vom 11.03.1994 (Bl. 8 d.A.)
enthielt kein durch bloße Bestätigung annehmbares Angebot i.S.v. §
145 BGB. Das Schreiben spricht zwar von einem " Angebot". Es weist
jedoch gleichzeitig daraufhin, daß eine neue Vereinbarung
erforderlich sei, wobei anheim gestellt werde, sich deswegen mit
dem Beklagten in Verbindung zu setzen. Außerdem behält sich der
Beklagte in dem Schreiben ausdrücklich vor, den Auftrag in der
Zwischenzeit möglicherweise anderweitig zu vergeben. Insbesondere
letzteres ist mit einem verbindlichen Angebot i.S.v. § 145 BGB
nicht vereinbar. Erst das Schreiben des Klägers vom 22.03.1994 (Bl.
10 d.A.) stellte daher ein neues Angebot zum Abschluß eines
Werkvertrages zu anderen Bedingungen dar, welches vom Beklagten
jedoch ab-gelehnt wurde. Wie der Kläger in der Klageschrift selbst
vorgetragen hat (Bl.3 d.A.), erklärte der Beklagte nach Erhalt
seines Schreibens vom 22.03.1994, daß es bei der Kündigung bleibe.
Dies ergibt sich auch aus dem Schreiben des Klägers vom 30.03.1994
(Bl.11 d.A.), mit dem dieser sodann sei-ne bisherigen Kosten
abrechnete.

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Nach allem steht dem Kläger ein
Anspruch aus Werk-vertrag nicht mehr zu.

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3.)

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Ebensowenig ergibt sich ein Anspruch
aus § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 6 Nr. 5 VOB/B.

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Nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B kann der
Auftragnehmer "die ausgeführten Leistungen" gemäß § 6 Nr. 5 VOB/B
abrechnen. Bei den vom Kläger geltend gemachten Kosten für bereits
eingekaufte Aluprofile sowie für Aufmaß und Planung handelt es sich
aber nicht um Kosten für "ausgeführte Leistungen". Der Auftrag des
Klägers ging dahin, Sprossenfenster am Haus des Beklagten mit
Aluprofilen zu verkleiden und mit Isolierglas auszurüsten sowie
Schlagläden herzu-stellen und anstelle vorhandener Schlagläden
anzu-bringen. Mit der Ausführung dieser Leistungen hatte der Kläger
bis zu Kündigung noch nicht - auch nicht teilweise - begonnen.
Aufmaßnahme, Planung und Ein-kauf des erforderlichen Materials
stellen unzwei-felhaft bloße Vorbereitungsmaßnahmen, noch nicht
aber den Beginn der Ausführung dar.

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§ 6 Nr. 5, 2.Halbs. VOB/B, auf den § 8
Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/B verweist, sieht zwar vor, daß "au-ßerdem
die Kosten zu vergüten (sind), die dem Auf-tragnehmer bereits
entstanden und in den Vertrags-preisen des nicht ausgeführten Teils
der Leistung enthalten sind". Dies gilt aber zunächst nur für den
in § 6 Nr. 5 VOB/B unmittelbar geregelten Fall, daß die Ausführung
der Arbeiten für voraussichtlich längere Dauer unterbrochen wird.
Zwar wird von einem Teil der Literatur vertreten, daß die in § 6
Nr. 5 VOB/B vorgesehene umfassende Kostenerstattung auch bei
Kündigung wegen Vermögensverfalls gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B gelten
müsse, weil diese Vorschrift uneingeschränkt auf § 6 Nr. 5 VOB/B
verweise (so Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 8 Rdn. 62;
Hei-ermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 7.Aufl., Teil B,
Rdn. 16; Kleine/Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten
Baurechts, § 14 Rdn. 105). Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. In
§ 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B heißt es ausdrücklich, daß "die ausgeführten
Leistungen" nach § 6 Nr. 5 VOB/B abzurechnen sind. Das bedeutet,
daß ausschließlich wegen dieser bereits erbrachten Leistungsteile
auf die Rechtsfolge des § 6 Nr. 5, 1. Halbsatz VOB/B verwiesen wird
mit der Maßgabe, daß insoweit nach den Vertragspreisen abzurechnen
ist. Dementspre-chend vertritt ein anderer Teil der Literatur die
Auffassung, daß reine Vorbereitungskosten im Falle des § 8 Nr. 12
VOB/B nicht erstattet verlangt werden können bzw. nur insoweit, als
sie in den be-reits ausgeführten Leistungsteil eingeflossen sind
(so Nicklisch/Weick, VOB-Kommentar, 2. Aufl., § 8 Nr. 16;
Hereth/Ludwig/Naschold, VOB-Kommentar, § 8 Ez 8.69). Dieser
letzteren Meinung schließt sich der Senat an. Abgesehen vom
Wortlaut des § 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B spricht für diese Auffassung
auch die unterschiedliche Interessenlage der in §§ 6 Nr. 5 VOB/B
einerseits und § 8 Nr. 2 VOB/B andererseits geregelten Fälle.
Während es im Fall des § 6 Nr. 5 VOB/B angesichts der völlig
außerhalb der Risikosphäre des Auftragnehmers liegenden länge-ren
Arbeitsunterbrechung angemessen erscheint, dem Auftragnehmer die
bis dahin bereits entstandenen Kosten schon einmal vorab zu
vergüten, besteht hierfür im Fall des vom Auftragnehmer selbst zu
vertretenden Vermögensverfalls keine Veranlassung. Vielmehr ist
dieser Fall eher dem des § 8 Nr. 3 VOB/B vergleichbar, wo der
Auftragnehmer trotz Fristsetzung nicht rechtzeitig geleistet hat.
Auch dort kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH (NJW 1995,
1838 m.w.N.) der Auftragnehmer nach Ent-ziehung des Auftrags nur
den Anteil der Vergütung verlangen, der seinen bisherigen
Leistungen ent-spricht. Für diesen Fall hat der BGH in der
zitier-ten Entscheidung zudem ausdrücklich erkannt, daß noch nicht
eingebaute Bauteile, erst recht solche, die sich nicht einmal auf
der Baustelle, sondern noch in der Werkstatt des Auftragnehmers
befinden, von der VOB/B nicht als erbrachte Leistungen behan-delt
werden.

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Daß der Beklagte vorliegend aus
besonderen Gründen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§
242 BGB) gehalten gewesen wäre, das bereits beschaffte Material zu
übernehmen und angemessen zu vergüten, hat der Kläger nicht
vorgetragen und ist auch nach der Aktenlage nicht ersichtlich.

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Die Beschwerde war daher insgesamt
zurückzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97
Abs. 1, 127 Abs. 4 ZPO.