Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-06-14, Aktenzeichen 6 B 513/00
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0614.6B513.00.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsgegner und die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten
jeweils selbst. Die Kosten des Zulassungsverfahrens im Übrigen werden dem
Antragsgegner und dem Beigeladenen zu 2. je zur Hälfte auferlegt.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.000,- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist nicht zuzulassen. Die von dem
Antragsgegner geltend gemachten Zulassungsgründe des § 146
Abs. 4 iVm § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) greifen nicht durch.

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Die gerichtliche Prüfung im Zulassungsverfahren richtet
sich an den vom Antragsgegner in dem Antrag auf Zulassung der
Beschwerde angesprochenen Gesichtspunkten aus.

4

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschlüsse vom 9. Juli 1997
- 12 A 2047/97 -, Deutsches
Verwaltungsblatt 1997, 1342, und vom
20. Oktober 1998 - 18 B 69/98 -.

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Danach ergeben sich keine ernstlichen Zweifel im Sinne des
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO daran, dass das Verwaltungsgericht dem
Antragsgegner zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt hat, die dem Landrat als Kreispolizeibehörde
zugewiesenen und im vorliegenden Auswahlverfahren
noch besetzbaren fünf Planstellen der Besoldungsgruppe A 11
BBesO vorläufig mit den Beigeladenen zu besetzen.

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Das Verwaltungsgericht hat einen Anordnungsanspruch des
Antragstellers bejaht, weil er und die Beigeladenen - sämtlich
Polizei- bzw. Kriminaloberkommissare (Besoldungsgruppe A 10
BBesO) - nach ihren zeitlich letzten dienstlichen
Beurteilungen als gleichgut qualifiziert einzustufen seien und
das vom Antragsgegner in erster Linie herangezogene
Hilfskriterium "Funktion" bereits in den dienstlichen
Beurteilungen abschließend gewürdigt worden sei. Ein einen
Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen rechtfertigendes
Anforderungsprofil der Beförderungsstellen habe der
Antragsgegner nicht zu Grunde gelegt.

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Der Antragsgegner macht geltend, es gebe kein "Verwertungs-
verbot" bei der Berücksichtigung der Leistung auf einem höher
bewerteten Dienstposten als Hilfskriterium. Die Beigeladenen
zu 1. und 2. hätten als Leiter des Verkehrsdienstes und als
Dienstgruppenleiter der Polizeihauptwache Aufgaben
mit einem höherem Schwierigkeitsgrad zu bewältigen gehabt als
der Antragsteller in seiner Funktion als Sachbearbeiter ZKB.
Die bisher ausgeübte Funktion sei ein anerkanntes
Hilfskriterium. Ein Beamter, der die Aufgaben eines
schwierigeren Dienstpostens erfülle, erbringe eine
vergleichsweise höhere Leistung. Demzufolge sei hier das
Hilfskriterium "Funktion" nicht durch die dienstlichen
Beurteilungen verbraucht. Die Erstellung eines
Anforderungsprofils für die Beförderungsstellen sei nicht
nötig gewesen, zumal die in Konkurrenz stehenden Beamten bei
einer Beförderung auf ihren bisherigen Dienstposten bleiben
würden.

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Daraus lassen sich keine ernstlichen Zweifel daran
herleiten, dass das Verwaltungsgericht zu Recht eine
Verletzung des Rechts des Antragstellers auf eine
ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Besetzung der
Beförderungsstellen bejaht hat.

9

Der Antragsgegner ist allerdings in rechtlich nicht zu
beanstandender Weise davon ausgegangen, dass der Antragsteller
und die Beigeladenen nach den - gleichlautenden -
Gesamturteilen der zeitlich letzten dienstlichen Beurteilungen
als im wesentlichen gleichgut qualifiziert anzusehen seien.
Unter diesen Umständen kann der Dienstherr - nach
pflichtgemäßem Ermessen und lediglich beschränkt durch das
Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes - frei
darüber befinden, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er die
größere Bedeutung zukommen lässt. Eine starre Reihenfolge kann
insoweit nicht aufgestellt werden. Bei im Wesentlichen
gleicher Qualifikation der in Beförderungskonkurrenz stehenden
Beamten bleibt es dem Ermessen des Dienstherrn überlassen,
welchen weiteren (sachlichen) Umständen er bei der Auswahl das
größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz
des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nicht
das Prinzip selbst in Frage gestellt ist.

10

Ständige Rechtsprechung des Senats,
vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom
8. April 1997 - 6 B 353/97 - und vom
28. Dezember 1999 - 6 B 2002/99 -,
jeweils m.w.N.

11

Ein rechtlich bedenkenfreies Hilfskriterium ist auch die
Berücksichtigung eines herausgehobenen Dienstpostens,

12

vgl. Schnellenbach, Die dienstliche
Beurteilung der Beamten und der
Richter, 2. Auflage 1995, Rdnr. 79,

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namentlich dann, wenn der Dienstposten besoldungsrechtlich
höher bewertet ist.

14

Vgl. die vom Antragsgegner
angeführten Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April
1981 - 2 C 13.80 -, Der Öffentliche
Dienst (DÖD) 1981, 279, und des OVG
Rheinland-Pfalz vom 1. Dezember 1982
- 2 A 13/82 -, DÖD 1983, 286,

15

Aber auch unabhängig von der besoldungsrechtlichen Bewertung
können die auf einem schwierigeren Dienstposten gezeigten
Leistungen eines Beamten diesen gegenüber einem Mitbewerber,
der auf einem weniger schwierigen Dienstposten eingesetzt ist,
trotz gleichen Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung als
qualifizierter erscheinen lassen.

16

Vgl. OVG NRW, Urteile vom
5. November 1985 - 6 A 468/84 - und vom
4. Februar 1986 - 6 A 1126/84 -.

17

Davon ausgehend dürfte der Erwägung des Antragsgegners
Führungskräfte trägen in einem hohen Maße neben der
Fachverantwortung auch Personalverantwortung, eine sachliche
Berechtigung nicht abzusprechen sein.

18

Im Ergebnis ist der erstinstanzlichen Entscheidung dennoch
zu folgen.

19

Nach der im Verfahren der vorliegenden Art gebotenen
summarischen Prüfung ist überwiegend wahrscheinlich, dass der
Antragsgegner bei der Anwendung des Hilfskriteriums
"Funktion", auch wenn dieses an sich unbedenklich ist, das
Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes nicht
hinreichend beachtet hat: Der Antragsgegner hat im
erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, es sei im Bereich des
Landrats als Kreispolizeibehörde gängige Praxis,
die Hilfskriterien abgestellt auf den Einzelfall in
unterschiedlicher Reihenfolge anzuwenden. In vielen Fällen
werde das Datum der ersten Fachprüfung, in anderen Fällen die
Funktion, die Leistungskonstanz, das Dienstalter oder die
Lehrgangsnote als erstes, zweites oder drittes Hilfskriterium
herangezogen. Die Reihenfolge habe dabei immer wieder
gewechselt. Vorliegend sei das Hilfskriterium "Funktion" an
erster Stelle gewählt worden, um eine qualifizierte Besetzung
von Führungspositionen sicherzustellen und dem Eindruck
entgegenzuwirken, es lohne sich nicht, mehr Verantwortung zu
übernehmen.

20

Diese Ausführungen deuten in erheblichem Maße darauf hin,
dass es - was auch der Personalrat beanstandet - bei der
Anlegung von Hilfskriterien an einer "einheitlichen Linie"
fehlt. Wie ausgeführt worden ist, ist die Ernennungsbehörde
zwar im Rahmen bestimmter Grenzen frei, welchen zusätzlichen
Umständen sie bei im wesentlichen gleicher Qualifikation der
Konkurrenten das größere Gewicht beimißt. Das darf jedoch
nicht dazu führen, dass dabei der Gleichheitssatz verletzt und
nach Belieben verfahren wird. Insbesondere ist es unzulässig,
je nach dem Einzelfall zunächst - wenn auch aus sachlichen
Gründen - den zu befördernden Beamten zu bestimmen und
anschließend zur Begründung dieser Beförderung das jeweils
"passende" Hilfskriterium heranzuziehen.

21

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom
19. Januar 1998 - 6 B 2725/97 - und
- 6 B 2731/97 -.

22

Ob der Streitfall so gelagert ist, kann dahinstehen. Nach dem
erwähnten Vorbringen des Antragsgegners und auch nach dem
weiteren Akteninhalt ist jedenfalls überwiegend
wahrscheinlich, dass die Hilfskriterien beim Landrat als
Kreispolizeibehörde nicht hinreichend gleichmäßig
angewendet werden. Auch eine - grundsätzlich zulässige -
Abkehr von einer früheren gleichmäßigen Verwaltungspraxis ist
nicht erkennbar. Ein Wechsel hierbei muss ebenfalls auf eine
einheitliche Linie führen, wenigstens aber von einer
dahingehenden Absicht getragen sein. Soweit der Antragsgegner
darauf verweist, er habe bereits einmal - bei der Besetzung
einer Beförderungsstelle im Jahre 19 - das Hilfskriterium
"Funktion" entscheidend sein lassen, folgt daraus nichts
anderes; der Eindruck einer gewissen Beliebigkeit in der
Verfahrensweise der Kreispolizeibehörde wird dadurch im
Gegenteil eher verstärkt. Zudem macht der Antragsteller hierzu
geltend, der damals Beförderte sei schon nach dem damals an
erster Stelle stehenden Datum der II. Fachprüfung zu befördern
gewesen. Dem ist der Antragsgegner nicht substantiiert
entgegengetreten.

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Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten
(§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) weist die Rechtssache nicht auf.

24

Einen Verfahrensfehler des Verwaltungsgerichts im Sinne des
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO hat der Antragsgegner nicht dargelegt.
Er beruft sich hierzu darauf, das Verwaltungsgericht habe den
Ablauf des Auswahlverfahrens in tatsächlicher Hinsicht falsch
ermittelt und offenbar die Beurteilungsrichtlinien nicht oder
jedenfalls nicht ausreichend berücksichtigt. Das betrifft
bereits keine verfahrensrechtlichen, sondern materiell-
rechtliche Aspekte, die in diesem Zusammenhang nicht relevant
sind.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und Abs. 3
VwGO i.V.m. § 159 Abs. 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO sowie auf 162
Abs. 3 iVm § 154 Abs. 3 VwGO.

26

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird der Beschluss
des Verwaltungsgerichts rechtskräftig.

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