Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-08-22, Aktenzeichen 1 B 1423/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0822.1B1423.02.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragsgegnerin
zurückgewiesen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf eine Wertstufe bis
13.000,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

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Die Beschwerde der Antragsgegnerin mit dem Antrag,

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den Beschluss des Verwaltungsgerichts Münster
vom 10. Juli 2002 aufzuheben und den Antrag des
Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung der Klage
gegen die Zurruhesetzungsverfügung des
Beklagten vom 23. Oktober 2001 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheids vom
24. Januar 2002 wiederherzustellen,

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abzulehnen,

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hat keinen Erfolg.

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Die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung wird durch das Vorbringen der
Antragsgegnerin als Beschwerdeführerin, auf dessen Prüfung der Senat gemäß
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht in Frage gestellt. Das
Verwaltungsgericht hat vielmehr zu Recht die aufschiebende Wirkung der Klage
gegen die Zurruhesetzungsverfügung wiederhergestellt.

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Entscheidende Bedeutung erlangt dabei, dass die angefochtene
Zurruhesetzungsverfügung mangels ausreichender Berücksichtigung
personalvertretungsrechtlicher Beteiligungsrechte einem Rechtsfehler unterliegt, der
den Bestand der Verfügung durchgreifend in Frage stellt. Dieser Umstand verleiht
dem Interesse des Antragstellers daran, von den Folgen der Zurruhesetzung bei
unveränderter Sachlage vorerst verschont zu bleiben, ein solches Gewicht, dass das
öffentliche Interesse der Antragsgegnerin daran, die Folgen der
Entlassungsverfügung schon während des laufenden Rechtsstreits zu verwirklichen,
zurücktreten lässt.

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Nach §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Nr. 9 LPVG NRW unterliegt die Zurruhesetzung
eines Beamten der Mitbestimmung des Personalrats. Eine solche ist - wie die
Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung selbst einräumt - nicht durchgeführt
worden. Eine ohne erforderliche Mitbestimmung durch den Personalrat verfügte
dienstliche Maßnahme, wie sie die vorliegend in Rede stehende Zurruhesetzung
darstellt, ist zwar, wie die Antragsgegnerin zutreffend hervorhebt, nicht unwirksam,
führt aber zu ihrer Rechtswidrigkeit und verletzt regelmäßig zugleich die Rechte des
betroffenen Beschäftigten.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 1999 - 2 C
4/99 - BVerwGE 110, 173.

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Eine Aufhebung einer dienstlichen Maßnahme nach § 113 Abs. 1 VwGO, die
wegen eines Fehlers des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens
rechtswidrig ist, ist im Einzelfall nach dem in § 46 VwVfG zum Ausdruck kommenden
Rechtsgedanken (nur) ausgeschlossen, wenn feststeht, dass sich der Mangel nicht
ausgewirkt hat,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 1999 - 2 C
4/99 -, a.a.O., OVG NRW, Beschluss vom 29. Mai
2001 - 1 B 46/01 -, PersR 2001, 473 = NVwZ-RR
2002, 520,

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etwa mit Blick auf das Ergebnis eines während des Klageverfahrens
nachgeholten Mitbestimmungsverfahrens.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. September 2001 -
1 A 2265/99 -.

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Entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung
lässt sich eine entsprechende Feststellung auf der Grundlage der nach Aktenlage
erkennbaren Umstände vorliegend gerade nicht treffen.

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Zumal der Personalrat nicht auf eine bloße Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt
ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass dieser im Verlauf des Verfahrens
Einwendungen erhoben hätte, die die Antragsgegnerin zu einer anderen
Entscheidung veranlasst hätten, so dass sich der Fehler i.S.d. § 46 VwVfG
ausgewirkt hätte. Insoweit bestand nach Aktenlage die Möglichkeit, dass durch den
Personalrat weitergehende Aspekte aufgeworfen worden wären, die die
Antragsgegnerin hätten veranlassen können, ihre Entscheidung über die
Zurruhesetzung in der verfügten Form zu revidieren bzw. ggf. zunächst
zurückzustellen.

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Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Einschätzung der Dienstunfähigkeit des
Antragstellers i.S.d. § 45 Abs. 1 LBG NRW. Hier ist als möglicher Aspekt namentlich
die Anregung zu weitergehender Sachaufklärung zu nennen. Denn der bisherige
Krankheitsverlauf des Antragstellers und die dazu erhobenen medizinischen
Feststellungen vermochten nicht mit der für eine Zurruhesetzung maßgebenden
Gewissheit die Einschätzung zu tragen, der Antragsteller sei - zum insoweit
maßgeblichen Zeitpunkt der (letzten) Behördenentscheidung - den Anforderungen
seines Amts dauernd nicht mehr gewachsen gewesen.

18

Zweifel ergeben sich bereits vor dem Hintergrund des Ergebnisses des gerade
zum Zwecke der Klärung der Dienstfähigkeit des Antragstellers eingeholten
Fachgutachtens des Prof. Dr. C. vom 27. Juli 2000. Dieses enthält ausdrücklich
die Einschätzung, dass nicht von einer dauerhaften Dienstunfähigkeit auszugehen
sei.

19

Zwar ist es letztlich Sache der Behörde, die Dienstunfähigkeit festzustellen und
nicht die eines amts- bzw. fachärztlichen Gutachters. Dieser ist auf die Begutachtung
medizinischer Fragestellungen, namentlich nach Art und Umfang gesundheitlicher
Beeinträchtigungen des Betroffenen, und nach der medizinischen Prognose zum
weiteren Krankheitsverlauf beschränkt. Indes stützt der herangezogene Gutachter
Prof. Dr. C. seine Einschätzung zur Dienstfähigkeit auf eine entsprechende
positive Bewertung des Gesundheitszustandes des Antragstellers und der zu
erwartenden Krankheitsentwicklung. Er stellt insbesondere einen geringer
werdenden Schweregrad der akuten Krankheitsphasen fest und hebt hervor, dass
bei kontinuierlicher und zuverlässiger Einnahme der phasenprophylaktischen
Medikation in angemessener Dosierung die Rezidiv-Gefahr erheblich reduziert sei.
Zugleich bescheinigt er dem Kläger eine hinreichende Einsicht in seine Krankheit
und in die Notwendigkeit der prophylaktischen Medikation. Dabei mag das Gutachten
- wie auch vom Amtsarzt Dr. A. in seiner Stellungnahme vom 15. August 2000
hervorgehoben - weitergehende Unklarheiten aufweisen und zudem auch die weitere
Krankheitsentwicklung des Antragstellers bis zum Erlass des
Widerspruchsbescheides nicht erfassen. Hieraus lässt sich aber nicht zugleich mit
der für eine Zurruhesetzung maßgebenden Gewissheit die Dienstunfähigkeit des
Antragstellers zum maßgeblichen Zeitpunkt herleiten. Insoweit bedarf es vielmehr
weitergehender Feststellungen, sei es durch eine ergänzende Stellungnahme des
bereits betrauten Gutachters unter Einbeziehung des weiteren Krankheitsverlaufs
des Antragstellers bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides, sei es durch
Einholung eines neuen fachärztlichen Gutachtens. Die Notwendigkeit dazu ist
namentlich nicht dadurch entfallen, dass der Antragsteller mit Schriftsatz vom 25.
Juni 2002 weitere Klinikaufenthalte eingeräumt hat, da die Sachlage insoweit
ungeklärt ist. Deswegen kann z.Zt. nicht von einer zu Lasten des Antragstellers
durchschlagenden Indizwirkung dieser Krankenhausaufenthalte ausgegangen
werden, die eine weitere Abklärung überflüssig erscheinen lassen könnten.

20

Darüber hinaus ist auch im Hinblick auf die Frage der anderweitigen
Verwendungsmöglichkeiten des Antragstellers im Sinne des § 45 Abs. 3 LBG NRW
bei derzeitiger Sachlage eine hinreichende Möglichkeit festzustellen, dass bei
Beteiligung des Personalrats weitergehende Aspekte aufgeworfen worden wären, die
die Antragsgegnerin hätten veranlassen können, ihre Entscheidung über die
Zurruhesetzung in der verfügten Form zu revidieren. Dies gilt im Besonderen vor
dem Hintergrund, dass der Gutachter Prof. Dr. C. in seinem Gutachten
ausdrücklich ein Wiedereingliederungsverfahren mit reduzierter Arbeitszeit unter
Einbeziehung der Hauptfürsorgestelle vorgeschlagen hat.

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Führt danach - bei unveränderter Sachlage - voraussichtlich bereits die fehlende
Mitwirkung des Personalrats im Hauptsacheverfahren zur Aufhebung der
angefochtenen Entlassungsverfügung nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, bedarf es im
Rahmen des vorliegenden Verfahrens auch keiner Entscheidung, ob die
angefochtene Verfügung zugleich deshalb voraussichtlich der Aufhebung unterliegt,
weil sie den materiellen Anforderungen aus § 45 LBG NRW nicht genügt. Angesichts
der von der Antragsgegnerin in ihrem Beschwerdevorbringen hervorgehobenen
Unklarheiten und Ungenauigkeiten in dem eingeholten nervenärztlichen Gutachten
wird man eine solche Feststellung - ohne weitere Aufklärung - ebenso wenig treffen
können wie die Feststellung, dass die materiellen Voraussetzungen des § 45 LBG
NRW für eine Zurruhesetzung zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten
Behördenentscheidung vorgelegen haben. Dies gilt namentlich im Hinblick auf die
Annahme der Antragsgegnerin, die Prüfung einer anderweitigen
Verwendungsmöglichkeit nach § 45 Abs. 3 LBG NRW habe schon mit Blick auf den
Gesundheitszustand des Antragstellers unterbleiben können.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die
Streitwertentscheidung beruht auf §§ 13 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 a, Satz 2 , 20 Abs. 3
GKG. Ausgehend von der derzeitigen Höhe des Endgrundgehalts A 12 (3.371,92
EUR) ergibt sich für das Hauptsacheverfahren ein Streitwert innerhalb der
Streitwertstufe bis 22.000,00 EUR; unter Berücksichtigung des Umstands, dass
vorliegend allein die Regelung der Vollziehung nach § 80 VwGO in Rede steht, ist
der Streitwert hier mit der Wertstufe bis 13.000,00 EUR zu bemessen.

23

Der Beschluss ist unanfechtbar.

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