Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-08-13, Aktenzeichen 16 L 1708/99
ECLI:DE:VGD:1999:0813.16L1708.99.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 4.000,00 DM festgetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen
die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom
22. April 1999 wiederherzustellen,

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hat keinen Erfolg.

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Soweit der Widerspruch des Antragstellers sich gegen Ziffer b) der
Ordnungsverfügung richtet, ist der Antrag unzulässig. Denn hinsichtlich dieses Teiles
der Ordnungsverfügung ist die sofortige Vollziehung nicht angeordnet worden, so
dass die aufschiebende Wirkung mit Einlegung des Widerspruchs eingetreten
ist.

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Im Übrigen ist der Antrag unbegründet.

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Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung
eines Rechtsbehelfs wiederherstellen, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung
des Verwaltungsaktes im öffentlichen Interesse angeordnet hat.

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Voraussetzung für die begehrte Entscheidung ist, dass das private Interesse des
Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung das öffentliche Interesse an der
sofortigen Vollziehung überwiegt. Das ist im Allgemeinen nur dann der Fall, wenn der
angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist oder aus sonstigen
Gründen ein überwiegendes privates Interesse vorliegt.

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Beide Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

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Vielmehr spricht nach der im vorliegenden Verfahren nur möglichen
summarischen Prüfung alles dafür, dass die Ordnungsverfügung des Antragsgegners
hinsichtlich der hier streitigen Untersagung des Inverkehrbringens von „Pu-Erh-Tee
Kapseln in jeglicher Form von allen Herstellern (z.B. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx)"
rechtmäßig ist.

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Die Untersagungsverfügung ist hinreichend bestimmt. Sie bezieht sich zum einen
auf die im Reformhaus des Antragstellers angebotenen und beanstandeten Pu- Erh-
Tee Kapseln und macht darüberhinaus deutlich, dass auch keine anderen Pu- Erh-
Tee Kapseln an Stelle der konkret beanstandeten in Verkehr gebracht werden
dürfen. Daher ist die Formulierung „in jeglicher Form von allen Herstellern" nicht zu
beanstanden.

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Der Antragsgegner hat seine Ordnungsverfügung auf § 69 Abs. 1 Nr. 1 des
Arzneimittelgesetzes (AMG) gestützt.

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Nach dieser Vorschrift treffen die zuständigen Behörden - das ist hier der
Antragsgegner (vgl. § 1 Abs. 1 Ziff 3 der Verordnung über die Zuständigkeiten im
Arzneimittelwesen vom 11. Dezember 1990, zuletzt geändert durch Verordnung vom
30. April 1996, SGV NW 2121) - die zur Beseitigung festgestellter und zur Verhütung
künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen, sie können insbesondere das
Inverkehrbringen von Arzneimitteln untersagen, wenn die erforderliche Zulassung
nicht vorliegt.

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Die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung des Antragsgegners hängt damit
entscheidend davon ab, ob die vom Antragsteller in Verkehr gebrachten „Pu-Erh-Tee
Kapseln" als zulassungspflichtiges Arzneimittel i.S.d. § 2 AMG zu qualifizieren sind.
Einer Zulassung - die hier unstreitig nicht vorliegt - bedürfte es nur dann nicht, wenn
es sich bei den Kapseln um ein Lebensmittel i.S.d. § 1 des Lebensmittel- und
Bedarfsgegenständegesetzes (LMBG) handeln würde, wie die Antragstellerin
meint.

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Die materielle Abgrenzungsnorm findet sich in § 1 Abs. 1 LMBG. Danach sind
Lebensmittel Stoffe, die dazu bestimmt sind, in unverändertem, zubereitetem oder
verarbeitetem Zustand von Menschen verzehrt zu werden, es sei denn, dass sie
überwiegend dazu bestimmt sind, zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum
Genuß verzehrt zu werden.

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Bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung ist
davon auszugehen, dass die fraglichen „Pu-Erh-Tee Kapseln" überwiegend dazu
bestimmt sind, zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum Genuss verzehrt zu
werden, nämlich zu arzneilichen Zwecken.

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Für die Feststellung der überwiegenden Zweckbestimmung ist die
Verkehrsanschauung maßgeblich. Sie wird regelmäßig durch die allgemeine
Verwendung seitens der Verbraucher bestimmt, die wiederum davon abhängt,
welche Verwendungsmöglichkeiten der Stoff seiner Art nach hat. Dabei kann die
Vorstellung der Verbraucher auch durch die Auffassung der pharmazeutischen oder
medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein, ebenso auch die dem Mittel
beigefügten oder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise und
Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher
allgemein entgegentritt,

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vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1995 -I ZR 209/92-,
BHG LM, UWG § 1 Nr. 678, mit weiteren Nachweisen zu § 2 AMG
iVm § 1 LMBG.

19

Ausgehend von diesen Grundsätzen sind die streitbefangenen Produkte ihrer
überwiegenden Zweckbestimmung nach Arzneimittel.

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Dem steht nicht entgegen, dass die Kapseln nach den Vertreiberangaben ein
Nahrungsergänzungsmittel und damit ein Lebensmittel sein sollen. Dieser
Einordnung vermag sich die Kammer nicht anzuschließen.
Nahrungsergänzungsmittel, für die es eine gesetzliche Definition weder im deutschen
noch im EG- Lebensmittelrecht gibt, dienen nach der Verbrauchererwartung der
Ergänzung einer möglicherweise unausgewogenen Nahrung durch die gezielte
Zufuhr essentieller Nährstoffe; der Verbraucher erwartet bei derartigen Mitteln, dass
er seine Ernährung sinnvoll ergänzt. Dies mag zwar u.U. für die in dem Produkt
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx enthaltenen Zusätze von Apfelessig und Vitamin C
gelten, nicht aber für den bei diesem Produkt in den Vordergrund gestellten Pu- Erh-
Tee.

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Tee, d.h. das aus bestimmten Teilen des Teestrauchs (camellia sinensis)
gewonnene Aufgussgetränk ist nach der allgemeinen Verkehrsauffassung ein
Genussmittel, das wegen seiner anregenden und erfrischenden Wirkung
Verwendung findet. Diese Zweckbestimmung kann bei einem Präparat, das in
Kapselform zum Einnehmen angeboten wird, nicht erreicht werden. Denn die
Kapselform ist keine Form, ein Genussmittel zu sich zu nehmen, das Schlucken einer
Kapsel bereitet keinen Genuss.

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Eine über diese Einstufung als Genussmittel hinausgehende
Ernährungsbedeutung hat Tee nach der allgemeinen Verkehrsauffassung nicht.
Vielmehr ist Tee im Übrigen allenfalls als Hausmittel bei (geringfügigen) Magen-
Darm- Erkrankungen bekannt, erfüllt also in soweit eine arzneiliche Funktion.

23

Allein durch die Zugabe von möglicherweise als Nahrungsergänzungsmittel
einzustufenden Zusätzen wird der Tee nicht schon selbst zum
Nahrungsergänzungsmittel.

24

Auch die Aufmachung des Produktes legt eine Einstufung als
Nahrungsergänzungsmittel nicht nahe. Apfelessig und Vitamin C werden nur
nebenbei erwähnt, die Anordnung dieser Angaben auf der Verpackung läßt beim
Verbraucher den Eindruck entstehen, es handele sich um Kapseln, die im
Wesentlichen Tee enthalten und denen lediglich etwas Apfelessig und Vitamin C zum
Zwecke der Nahrungsergänzung zugesetzt worden sind; ein Ernährungszweck des
Tees wird nicht ersichtlich. Der übrige Text auf der Verpackung beschäftigt sich
ebenfalls in der Hauptsache ausführlich nur mit dem roten Pu- Erh- Tee und erwähnt
nur am Rande die Ergänzung durch Apfelessig und Vitamin C, ohne überhaupt auf
deren Bedeutung für die Ernährung einzugehen. Der Hinweis auf der Verpackung,
dass der Tee eine Vielzahl gesundheitsfördernder Pflanzenstoffe und Mineralien
enthält, die für seine wohltuende Wirkung verantwortlich seien, knüpft ebenfalls an
die Einstufung von Tee als arzneiliches Hausmittel an und nicht als Mittel zur
Nahrungsergänzung.

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Im Übrigen beziehen sich die auf der Verpackung enthaltenen Angaben ganz
allgemein auf den roten Pu- Erh- Tee; es liegt daher nahe, dass der Verbraucher die
aus der Werbekampagne für diesen Tee stammenden Werbeaussagen ebenfalls auf
die hier streitigen Pu- Erh- Tee Kapseln bezieht. Auch diese Angaben sind durchaus
geeignet, bei einem Teil der Verbraucher die Vorstellung einer arzneilichen Wirkung
der streitigen Produkte hervorzurufen.

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Soweit darin auf die Wirkung als natürlicher Schlankmacher abgestellt wird, mag
die Einstufung als Arzneimittel für den Tee als Aufgussgetränk zwar nicht eindeutig
sein (da ohnehin allgemein bekannt ist, dass eine Abnahme ernährungsbedingten
Übergewichts erzielt werden kann bei Verzicht auf kalorienhaltige Getränke, worauf
der Hinweis, dass der Tee in großen Mengen und ansonsten allenfalls Mineralwasser
getrunken werden sollte, zielte, vgl. Beschluss der Kammer vom 10. Dezember 1998
- 16 L 4986/98 -). Allerdings sind dem Tee in den Begleitmaterialien über die Wirkung
als „Fett- Killer" weitere Wirkungen zugeschrieben worden, nämlich Abhilfe nach
übermäßigem Alkoholgenuss bei Kater und natürliche Entgiftung und Entschlackung
des Körpers. Dies sind eindeutig gesundheitsbezogene Angaben, die keinen
Lebensmittelbezug haben. Darüberhinaus wurde der Pu- Erh- Tee auch noch damit
beworben, dass er die schädlichen Blutfette senke und bei Lipämie einen weitaus
höheren Heilungseffekt habe als die herkömmlichen Medikamente, die sog.
Clofibrate, auch diese Angaben machen den Arzneimittelcharakter deutlich.

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Angesichts dieser Werbeaussagen ist gerade ein „Schlankmacher" in Kapselform
geeignet, beim Verbraucher die Vorstellung zu erwecken, er nehme ein Arzneimittel
ein, was durch die Erscheinungsform und auch die Einnahmeempfehlung noch
unterstrichen wird.

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Auch die allgemeine Interessenabwägung fällt zum Nachteil des Antragstellers
aus. Denn es besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse daran, dass die
strengen und unumgänglichen Kontrollpflichten und Verantwortlichkeiten des
Arzneimittelgesetzes eingehalten werden, um wirksam vor Arzneimittelrisiken zu
schützen. Eine Umgehung der Zulassung durch die zuständige Bundesoberbehörde,
die erst nach detaillierter Prüfung erfolgt und mit der alle die Arzneimittelsicherheit
wesentlichen Punkte festgesetzt werden, muss demgemäß unterbunden
werden.

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Demgegenüber muss das private, rein wirtschaftliche Interesse des
Antragstellers an der Beibehaltung des bisherigen Zustandes zurücktreten.

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Der Antrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO
abzulehnen.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

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