Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-09-17, Aktenzeichen 11 K 4108/06
ECLI:DE:VGK:2007:0917.11K4108.06.00

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 24. November 2005 und der Widerspruchsbescheides vom 14. August 2006 werden aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Klägerin für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin stellt Inhouse-PLC-Modems her. Dabei gelangen die Daten auf herkömmliche Weise über das Telefonnetz zum Kunden; innerhalb eines Gebäudes wird
aber über das Niederspannungsnetz (PLC = Power-Line-Communication, Trägerfrequenzanlage) ein Netzwerk zwischen verschiedenen Computern aufgebaut (Home-Plug-Technologie). Damit ist von jeder Steckdose aus ein Anschluss ans Internet
möglich, ohne dass zusätzliche Kabel oder eine Funknetz mit zusätzlicher Strahlenbelastung gebraucht werden. Bei dieser Datenübertragung über das Stromnetz wird
der niederfrequenten Stromleitung (50 Hz) ein hochfrequenter Datenkanal im Megahertzbereich aufmodelliert.

3

Für das Inhouse-PLC-Modem vom Typ „MicroLink R dLan R i" legte die Klägerin
eine EG-Konformitätserklärung und einen technischen Bericht zur Konformitätsbewertung der CETECOM GmbH vor. Der technische Bericht vom 20. April 2004 geht
von der Annahme aus, dass die symmetrischen Signaleinspeisungen der PLC-
Technologie geringere Störabstrahlungen erzeugen als die asymmetrische Signale,
die vom Gerät selbst ausgehen. Deshalb müssten am Niederspannungsnetzanschluss des PLC-Modems nicht die in der EN 55022 festgelegten höheren Grenzwerte für leitungsgeführte Störgrößen zu Grunde gelegt werden, sondern nur die niedrigeren Grenzwerte für Anschlüsse an Telekommunikationsnetze.

4

Die Klägerin vertreibt dieses Modem nicht mehr, hat aber noch Bestände, die auf
Anfrage verkauft werden. Sie vertreibt jetzt vor allem ein im Übrigen baugleiches Gerät, das zusätzlich noch eine Ethernetschnittstelle hat. Bei dem Namen des neuen
Geräts ist der Namensbestandteil „MicroLink" entfallen, er lautet nun nur noch „dLan
R i". Die Konformitätserklärung für dieses Modem beruht auf dem identischen technischen Bericht.

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Die harmonisierte Norm EN 55022 umfasst auch PLC-Inhouse-Modems und
sieht hinsichtlich der Störungsaussendungen unterschiedliche Grenzwerte für Anschlüsse an Niederspannungs- und Telekommunikationsnetze vor. Der Entwurf einer
Norm speziell für PLC-Geräte (EN 50412-2) vom Januar 2005 verwies auf Messverfahren mit den Grenzwerten, die für Versorgungsnetzanschlüsse gelten. Die Arbeiten
an diesem Normungsverfahren sind inzwischen eingestellt worden.

6

Die Beklagte überprüfte die vom Modem ausgehende Störwirkung durch leitungsgeführte Koppelungen auf das Empfangsgerät mit handelsüblichen Rundfunkgeräten, führte Vergleichsmessungen durch und stellte im Messbericht vom 16. März
2005 fest, dass die Grenzwerte des Telekommunikationsnetzes nicht auf das Niederspannungsnetz übertragen werden könnten. Dies teilte sie der Klägerin mit
Schreiben vom 20. April 2005 mit. Bei einer mündlichen Erörterung am 11. Mai 2005
erklärte ein Vertreter der CETECOM GmbH, dass er das Messverfahren in der beanstandeten Form nicht mehr durchführen würde. Die Messmethode habe damals dem
Stand der Technik entsprochen, heute würde er aber die von der Beklagten geforderte Messmethode anwenden.

7

Mit Bescheid vom 24. November 2005 forderte die Beklagte die Klägerin auf, für
das von ihr vertriebene Modem „MicroLink R dLan R i" eine Konformitätserklärung
vorzulegen, die nicht auf der Annahme beruht, dass wegen der geringeren Störwirkung symmetrischer Nutzsignale die Übertragung von Grenzwerten des Telekommunikationsnetzes auf das Niederspannungsnetz gerechtfertigt ist. Dagegen legte die
Klägerin am 12. Dezember 2005 Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. August 2006 zurückwies.

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Am 12. September 2006 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie ist der Ansicht,
dass § 8 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von
Geräten in der Fassung vom 18. September 1998, BGBl. I S. 2882 - EMVG - keine
hinreichende Ermächtigungsgrundlage für die Anforderung einer neuen Konformitätserklärung darstelle. Anordnungen könnten nach Art. 9 Abs. 1 Satz 1 der der
Richtlinie 89/336/EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die elektromagnetische Verträglichkeit, Amtsbl. Nr. L 139 v. 23. Mai
1989, S. 19 - RL 89/336 - nur ergehen, wenn Geräte den Schutzanforderungen tatsächlich nicht entsprächen oder wenn die Konformitätserklärung formell fehlerhaft
sei. Anordnungen seien aber nicht möglich, wenn nur das Konformitätsbewertungsverfahren als solches als fehlerhaft angesehen werde.

9

Eine präventive Marktaufsicht sei im EMVG nicht vorgesehen. Der Sinn der Vermutungsregel des § 3 EMVG bestehe gerade darin, dass materielle Zweifel der Behörde an der Gerätekonformität außer Betracht blieben, soweit die formell ordnungsgemäße Konformitätsbescheinigung oder der von der zuständigen Stelle ausgestellte
Bericht nicht durch den Nachweis konkreter Gerätestörungen widerlegt werde. Die
Beklagte behaupte aber gerade nicht, dass die Schutzanforderungen tatsächlich verletzt würden, sondern gehe nur davon aus, dass die Vermutung wegfalle. Auf die
Dokumentation dürfe nur zurückgegriffen und deren Inhalt überprüft werden, wenn
gewichtige Indizien für Störfälle vorlägen. Die Ergebnisse und Grundlagen der Konformitätserklärung könnten nach Art. 10 Abs. 1 u. 2 RL 89/336 nicht selbständige
Gegenstände der Marktaufsicht sein. Die Anordnung der Klägerin hemme den nach
Art. 5 RL 89/336 geschützten freien Warenverkehr.

10

Die Klägerin ist außerdem der Ansicht, dass die Grenzwerte des Telekommunikationsnetzes auf das Niederspannungsnetz übertragen werden könnten und dass
die Messungen der Beklagten fehlerhaft gewesen seien. Sie verweist dazu auf mehrere Gutachten von Prof. Dr. Hirsch (Universität Duisburg-Essen, Lehrstuhl Energietransport und -speicherung).

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Die Anordnung sei auch nicht hinreichend bestimmt, weil die Beklagte keinen
hinreichend konkreten Konformitätspfad für die angeforderte neue
Konformitätserklärung vorgebe. Der Hinweis der Beklagten im
Widerspruchsbescheid auf die Anwendung des Grenzwertes für leitungsgeführte
Störgrößen am Niederspannungsanschluss sei nicht hilfreich, weil eine harmonisierte
Norm gerade fehle. Damit werde der Klägerin allein das unkalkulierbare Risiko
weiterer Konformitätsbewertungen aufgebürdet und sowohl der Schutz vor
elektromagnetischen Störungen vernachlässigt als auch der freie Warenverkehr
behindert. Die Anordnung sei auch ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig. Die
Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass mehr als eine Million dieser Geräte
störungsfrei genutzt würden. Die Marktpräsenz sei aber von wesentlicher Bedeutung
für die Angemessenheit der Maßnahme.

12

Die Klägerin beantragt,

13

den Bescheid der Beklagten vom 24. November 2005 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 14. August 2006 aufzuheben.

14

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, dass sie zum Eingriff befugt sei, wenn ein Gerät mit CE-
Kennung nicht den in § 8 Abs. 1 Nr. 2 EMVG genannten Schutzanforderungen oder
den „sonstigen" Anforderungen entspreche. Das sei hier der Fall. Anordnungen seien
auch möglich und notwendig, wenn nur Erklärungs- und Dokumentationspflichten
verletzt seien. Die Mitgliedstaaten seien verpflichtet, das Inverkehrbringen von
Geräten zu verhindern, bei denen die Erklärungs- und Dokumentationspflichten nicht
erfüllt seien.

17

Die Beweislast für das Vorliegen der Schutzanforderungen liege beim Hersteller.
Geräte dürften nur dann in den Verkehr gebracht werden, wenn sie entweder
normgerecht hergestellt worden seien und dies durch die Konformitätserklärung
bescheinigt werde oder wenn eine technische Dokumentation nach § 4 Abs. 2 Satz 2
EMVG vorliege, die die Einhaltung der Schutzanforderungen bestätige. In solchen
Fällen werde die Konformität vermutet. Die Vermutung entfalle aber, wenn diese
Anforderungen nicht erfüllt würden. Die technischen Annahmen, auf denen die
Konformitätserklärung hier beruhe, seien nicht tragfähig. Damit verliere die
Bestätigung über die Einhaltung der Schutzanforderungen ihre Grundlage.

18

Die materiellen Anforderungen des technischen Berichts ergäben sich aus § 4
Abs. 2 S. 1 EMVG. Schon aus der Formulierung, dass der technische Bericht das
Einhalten der Schutzanforderungen „bestätigen" müsse, ergebe sich, dass es nicht
allein auf die Vorlage des Berichts, sondern auch auf dessen Schlüssigkeit und
inhaltliche Tragfähigkeit ankomme. Sinn und Zweck des Berichts sei es gerade, die
Durchführung der Konformitätsbewertung zu erleichtern. Anders als bei der
Erklärung nach § 4 Abs. 2 Satz 2 EMVG, mit der die Übereinstimmung der Erklärung
mit dem beschriebenen Gerät be-stätigt werde, handle sich bei dem technischen
Bericht oder der Bescheinigung nicht nur um eine formale Erklärung, sondern um
eine inhaltliche Aussage, die in objektiv nachvollziehbarer Form dargelegt werden
müsse. Die Beklagte sei berechtigt, die innere Schlüssigkeit des Berichts zu
überprüfen und die Beseitigung des Mangels, d. h. der sachlich fehlerhaften
Konformitätserklärung, zu fordern.

19

Die Anforderung einer neuen Erklärung sei gegenüber anderen Maßnahme der
Marktaufsicht wie z. B. einem Vertriebsverbot das mildere Mittel. Es sei auch
angemessen, dass der Hersteller das Risiko der inhaltlichen Richtigkeit des
technischen Berichts trage. Denn dies entspreche seinem Vorteil, das Gerät ohne
vorherige Prüfung in den Verkehr zu bringen können.

20

Die Anordnung sei geeignet, um den erwünschten Erfolg herbeizuführen. Aus der
hohen Marktpräsenz könne nicht auf das Einhalten der Anforderungen geschlossen
werden. Denn es sei häufig schwierig, Störungen einem bestimmten Gerät
zuzuordnen. Kurzwellenradios würden meist nur in Not- und Katastrophenfällen
betrieben, so dass Störungen nicht häufig aufträten, dann aber besonders gravierend
seien. Die Anordnung sei auch bestimmt genug, weil der Hersteller selbst für die
Sicherheit seines Produktes verantwortlich sei und die Beklagte ihm keine
verbindlichen Gestaltungsvorschriften machen dürfe.

21

Die Störfestigkeit am Netzanschluss von Rundfunkgeräten werde seit
Jahrzehnten durch Begrenzung der leistungsgeführten Störaussendung
sichergestellt. Neue Geräte seien so zu gestalten, dass sie sich in das bestehende
elektromagnetische Umfeld einfügten, ohne dass andere Geräte angepasst werden
müssten.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der zugehörigen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

24

Die Klage ist zulässig. Es besteht weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis für die
Klage, weil das Gerät noch vertrieben wird und sich der Verwaltungsakt damit noch
nicht erledigt hat.

25

Die Klage ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig
und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

26

Die Voraussetzungen für eine Anordnung nach § 8 Abs. 3 Satz 1 EMVG liegen
nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann die Beklagte Maßnahmen ergreifen, wenn
Geräte in den Verkehr gebracht werden, die die Schutzanforderungen nach § 3 Abs.
1 EMVG nicht erfüllen oder den sonstigen Anforderungen nach den §§ 4, 5, und 6
Abs. 3 bis 8, 12 und 13 EMVG nicht entsprechen.

27

Nach § 3 Abs. 1 EMVG i. V. mit Anlage I EMVG dürfen Geräte, die elektrische
oder
elektronische Bauteile enthalten, nur begrenzte elektromagnetische Störungen
verursachen und müssen eine angemessene Störfestigkeit haben. Sie dürfen nach §
4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EMVG deshalb nur dann in Verkehr gebracht werden, wenn der
Hersteller die Übereinstimmung des Gerätes mit den Vorschriften des EMVG durch
eine EG - Konformitätserklärung nach Anlage II zum EMVG erklärt hat. Wenn eine
solche Konformitätserklärung nach § 4 Abs. 1 EMVG vorliegt, wird das Einhalten der
Schutzanforderungen nach § 3 Abs. 2 EMVG vermutet.

28

Die Regelungen des EMVG beruhen insoweit auf Art. 7 RL 89/336. Diese
Richtlinie übernimmt den „neuen Ansatz" (new approach), wonach Sicherheitsziele in
Rechtsvorschriften nur abstrakt beschrieben werden und die Einzelheiten den
technischen Normungsverfahren überlassen bleiben. Die von den europäischen
Normungsgremien erstellten Normen werden regelmäßig aktualisiert und
ermöglichen es, ohne Änderung des Rechtsrahmens ein hohes Schutzniveau
aufrecht zu erhalten. Dadurch werden der freien Warenverkehr und die technische
Innovation erleichtert, ohne dass sicherheitspolitische Anforderungen aufgegeben
werden.

29

Vgl. Bundestagsdrucksache 12/2508, S. 11; Entschließung des Rates
über eine neue Konzeption auf dem Gebiet der technischen Harmonisierung
und Normung vom 7. 5. 1985, ABl. Nr. C 136 vom 4. 6. 1985; Klindt, Der „new
approach" im Produktrecht, EuZW 2002, 134.

30

Mit der Vermutungsregel wird allein dem Hersteller die Verantwortung für das
Einhalten der Schutzanforderungen überlassen und er kann sich zu seinen Gunsten
auf sie berufen. Die normkonforme Herstellung privilegiert hinsichtlich der
Sicherheitsanforderungen und macht weitere Genehmigungen überflüssig. Wenn die
Behörde der Auffassung ist, dass ein Produkt unsicher ist, muss sie nachweisen,
dass ein Mangel vorliegt. Artikel 5 der Richtlinie 89/336 untersagt den
Mitgliedstaaten, das Inverkehrbringen der unter diese Richtlinie fallenden Geräte aus
Gründen zu behindern, die mit der elektromagnetischen Verträglichkeit in
Zusammenhang stehen. Das bedeutet, dass hier eine Vollharmonisierung vorliegt
und die Mitgliedstaaten diese Waren keiner systematischen Produktkontrolle etwa in
Form einer Genehmigung unterwerfen dürfen.

31

Vgl. EuGH, Urteil vom 08.05.2003 - C-14/02 -, Sammlung der
Rechtsprechung 2003 Seite I-04431 (ATRAL).

32

Bei Geräten, bei denen der Hersteller die harmonisierten Normen nicht oder nur
teilweise angewandt hat, muss der Hersteller nicht nur eine eigene Erklärung nach §
4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EMVG abgeben, sondern nach § 4 Abs. 2 Satz 1 EMVG auch
eine technische Dokumentation erstellen, die eine Beschreibung des Gerätes und
der Maßnahmen enthält, die die Übereinstimmung mit den Schutzanforderungen
gewährleisten. Zusätzlich muss das Einhalten der Schutzanforderungen nach § 4
Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 EMVG durch einen technischen Bericht oder eine Bescheinigung
einer zuständigen Stelle bestätigt werden. Wenn diese Dokumentation vorliegt,
gelten die Schutzanforderungen nach § 3 Abs. 3 EMVG und Art. 10 Abs. 2 Satz 5 der
Richtlinie 89/336 als eingehalten. Die „zuständige Stelle" ist eine unabhängige
Prüfungseinrichtung, die es ermöglicht im Binnenmarkt auf systematische
Produktkontrollen zu verzichten. Der Sachverstand der zuständige Stelle tritt an die
Stelle der harmonisierten Norm.

33

Vgl. Scheel, Benannte Stelle: Beliehene als Instrument für die
Verwirklichung des Binnenmarktes, DVBl. 1999, 442.

34

Hier hat die Klägerin bei der Herstellung des Modems die harmonisierte Norm
EN 55022 nicht angewandt. Sie hat deshalb mit ihrer Konformitätserklärung einen
technischen Bericht und eine Bescheinigung der CETECOM GmbH vorgelegt. Die
CETECOM GmbH ist eine Beteiligungsgesellschaft des RWTÜV und ist als
zuständige Stelle nach den §§ 2 Nr. 10 und 7 Abs. 4 und 5 EMVG anerkannt. Damit
hat die Klägerin die formellen Anforderungen erfüllt und kann sich grundsätzlich auf
die Vermutung des § 3 Abs. 2 EMVG berufen.

35

Die Beklagte konnte die Bescheinigung der CETECOM GmbH nicht als
unschlüssig und deshalb als formell ungültig zurückweisen. Eine inhaltliche
Überprüfung der Konformitätserklärung des Herstellers oder der Bescheinigung der
zuständigen Stelle ist nach dem EMVG und der Richtlinie 89/336 nicht vorgesehen.

36

Die Bescheinigung der zuständigen Stelle ist kein Sachverständigengutachten
oder Rechnungsbericht,

37

vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. 6. 2004 Az 2 BVR 383/03 -, NJW 2005,
126,

38

den die Behörde inhaltlich ihrer eigenen Entscheidung zu Grunde legen und
deshalb auch auf seine Schlüssigkeit oder Plausibilität überprüfen kann und muss.
Die Bescheinigung ist vielmehr eine eigenständige Entscheidung der zuständigen
Stelle und nur von dieser zu verantworten. Ist die Aufsichtsbehörde mit der
Bewertungspraxis der zuständigen Stelle nicht einverstanden, so kann sie nach Art.
9 Abs. 3 der Richtlinie 89/336 Maßnahmen gegen den Aussteller der Bescheinigung
treffen, oder die ihrer Ansicht nach falsche Bewertung der zuständigen Stelle zum
Anlass nehmen, das Gerät als solches zu überprüfen. Sie kann aber nicht die von
der zuständigen Stelle erteilte Bescheinigung wegen inhaltlicher Mängel als formal
unrichtig zurückweisen.

39

Dies geht jedenfalls dann nicht, wenn die Unrichtigkeit der Bescheinigung nicht
offensichtlich ist, sondern - wie hier - auf einem wissenschaftlichen Meinungsstreit
beruht. Es entspricht der Natur der Sache, dass naturwissenschaftliche Aussagen
später u. U. falsifiziert werden. Außerdem fließen auch in technische Feststellungen
Wertungen ein, die unterschiedlich sein können. War eine Messmethode zu der Zeit,
als sie der Konformitätsbewertung zugrunde gelegt wurde, nicht völlig abwegig,
sondern zumindest vertretbar, so kann die darauf beruhende Bescheinigung der
zuständigen Stelle nicht von vorne herein als schon formal unwirksame
Scheinerklärung abgetan werden.

40

Hier ergibt sich aus den vorgelegten technischen Gutachten von Prof. Dr. Hirsch
und der Beklagten sowie den unterschiedlichen Äußerungen der CETECOM GmbH,
dass ein wissenschaftlicher Meinungsstreit bestand. Eine Bescheinigung, die auf
einer von der Beklagten als falsch beurteilten, aber wissenschaftlich vertretenen
Meinung beruht, kann nicht schon als formal unbeachtlich zurückgewiesen werden.
Der Hersteller ist zwar für die ordnungsgemäße Beschaffenheit seiner Erzeugnisse
verantwortlich, er soll aber nicht zum Objekt einer wissenschaftlichen
Auseinandersetzung werden, wenn keine konkrete Gefährdung vorliegt. Zweifel an
der Richtigkeit der Bewertung der zuständigen Stelle können daher nur der Anlass
dafür sein, das Gerät selbst zu überprüfen.

41

Denn bloße Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Bescheinigung
rechtfertigen Maßnahmen nach § 8 Abs. 1 und 3 EMVG nicht. Die Eingriffsbefugnis
nach diesen Vorschriften setzt vielmehr die positive Feststellung voraus, dass die
Schutzanforderungen nicht eingehalten werden.

42

Dies ergibt sich zunächst schon aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 Satz 1 EMVG.
Danach sind Anordnungen zu ergreifen, wenn ein Gerät nicht den
Schutzanforderungen „entspricht". Damit wird deutlich, dass die Eingriffsbefungnis
nicht schon dann vorliegt, wenn bloße Zweifel bestehen, sondern erst dann, wenn
ein Mangel positiv festgestellt wird. Auch der Wortlaut des Art. 9 der Richtlinie 89/336
- den § 8 EMVG umsetzt - spricht für diese Auslegung. Nach dieser Vorschrift ergreift
ein Mitgliedstaat alle zweckdienlichen Maßnahmen, wenn er „feststellt", dass ein mit
einer in Art. 10 genannten Bescheinigung versehenes Gerät den in Art. 4 der
Richtlinie 89/336 genannten Schutzanforderungen nicht entspricht.

43

Der Zusatz „sonstige Anforderungen" in § 8 Abs. 1 EMVG führt nicht dazu, dass
eine Eingriffsbefugnis schon dann besteht, wenn nur Zweifel an der Erfüllung der
Schutzanforderungen bestehen. Die „sonstige Anforderung" nach §§ 4, 5 und 6 Abs.
3 bis 8, 12 und 13 EMVG sind die Umstände, bei deren Vorliegen die Vermutung
überhaupt erst entsteht, d. h sie bezieht sich im wesentlichen auf die Fälle, in den
formelle Anforderungen fehlen. Liegen diese formellen Voraussetzungen aber vor, so
besteht die Vermutung der Konformität nach 3 Abs. 2 und 3 EMVG, und sie kann nur
unter den in Art. 9 Richtlinie 89/336 genannten Voraussetzungen entfallen.

44

Vgl. EuGH, a. a. O.; Österreichischer VwGH, Entscheidung vom 23. 4.
2003 - 2002/04/0182 -.

45

Art. 9 Richtlinie 89/336 - und die auch auf dieser Richtlinie beruhende
österreichische Regelung - enthält den Zusatz „sonstige Anforderungen" auch nicht.
Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 8 EMVG ist deshalb davon auszugehen,
dass Anordnungen nur ergehen können, wenn der Verstoß gegen die
Schutzanforderungen tatsächlich festgestellt ist. Die Beweislast liegt insofern bei der
Beklagten.

46

Dass eine inhaltliche Überprüfung der Konformitätserklärung nach dem EMVG
und der Richtlinie 89/336 nicht vorgesehen ist, ergibt sich auch aus dem Zweck der
Vermutungsregelung und der Ausgestaltung des Verfahrens insgesamt.

47

In der Anmerkung 3 in Ziff. 8.2 des von der Europäischen Kommission erstellten
Leitfadens zur Anwendung der Richtlinie 89/336 wird „klar gemacht, dass allein der
Hersteller für die Übereinstimmung des Gerätes mit den geltenden Bestimmungen
verantwortlich ist. ... Die Richtlinie erkennt seine Fähigkeiten an, da Art. 10 Abs. 1
deutlich besagt, dass die für die Ausführung verantwortlichen Behörden seine
Konformitätserklärung nicht von vorne herein in Frage stellen dürfen. Insoweit wird
anerkannt, dass er imstande ist, seine Geräte selbst zu bewerten".

48

Eine präventive Kontrolle des Marktes ist zwar teilweise möglich. Maßnahmen
können z. B. schon getroffen werden, bevor Geräte tatsächlich in den Verkehr
gebracht werden. Dies ergibt sich sich aus der Formulierung „in Verkehr zu
bringende Geräte" in § 8 Abs. 1 EMVG.

49

Vgl. Bundestagsdrucksache 13/10742, S. 25.

50

Auch präventive Maßnahmen sind aber nur dann möglich, wenn die Vermutung
nach § 3 EMVG widerlegt ist. Bestehen Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der
Konformitätserklärung oder des technischen Berichts, so kann die Beklagte nach § 8
Abs. 1 Ziff. 1 EMVG durch stichprobenartige Überprüfung von Geräten feststellen, ob
die Schutzanforderungen eingehalten werden. Wenn die Anforderungen nicht
eingehalten werden, kann die Beklagte nach § 8 Absatz 3 EMVG Anordnungen
erlassen, um den Mangel zu beheben. Anlässe für solche Überprüfungen können
nach der Gesetzesbegründung „Verdachtsfälle, Informationen von anderen
Herstellern ... über Missbräuche und Verstöße sein. Weitere Gründe können aus der
Störungsbearbeitung resultieren oder Ergebnisse anderer Kontrollen sein."

51

Vgl. Bundestagsdrucksache 13/10742, S. 25.

52

Damit wird deutlich, dass inhaltliche Zweifel an der Richtigkeit der
Herstellererklärung oder der Bescheinigung der zuständigen Stelle zwar ein Anlass
für stichprobenartige Überprüfungen von Geräten sein können, dass bloße Zweifel
allein aber nicht ausreichen, um die Vermutung zu widerlegen.

53

Das gilt nicht nur für die Vermutung nach § 3 Abs. 2 EMVG, d. h. bei der
Anwendung von harmonisierten Normen, sondern auch dann, wenn von diesen
Normen abgewichen wird und statt dessen die zuständige Stelle die entsprechende
Bescheinigung erteilt hat. Auch Herstellererklärungen, die die Übereinstimmung mit
harmonisierten Normen bescheinigen, sind inhaltlich oft falsch. Das schwedische
Amt für Verbraucherschutz geht z. B. davon aus, das 30 % der Spielzeuge mit CE-
Zeichen falsch gekennzeichnet sind.

54

Vgl. Schriftliche Anfrage vom 12. Februar 1999 - E-0242/99 - an die EG-
Kommission.

55

Trotzdem gilt die Vermutung. Der Sinn der Vermutungsregel des § 3 EMVG
besteht gerade darin, dass materielle Zweifel der Behörde oder Dritter an der
Gerätekonformität außer Betracht blieben, soweit die formell ordnungsgemäße
Konformitätserklärung nicht durch den Nachweis konkreter Gerätestörungen
widerlegt wird. Dies muss dementsprechend auch für die Fälle gelten, in denen keine
harmonisierte Norm angewandt wird, die zuständige Stelle aber die Einhaltung der
Schutzanforderungen bestätigt hat.

56

Maßnahmen, die den nach Art. 28 EGV und Art. 5 Richtlinie 89/336 geschützten
freien Warenverkehr behindern, können deshalb bei gemeinschaftskonformer
Auslegung des § 8 Abs. 1 EMVG erst dann ergriffen werden, wenn positiv festgestellt
ist, dass Schutzanforderungen verletzt sind. Die Möglichkeit der abstrakten
Gefährdung reicht nicht aus um Maßnahmen zu ergreifen. Es muss vielmehr im
Einzelfall eine konkrete Notwendigkeit vorliegen.

57

Vgl. EuGH, Urteil vom 08.05.2003 -C-14/02 -, a.a.O.

58

In vorliegenden Fall ist nicht festgestellt, dass die Schutzanforderungen nicht
eingehalten werden. Die von der zuständigen Stelle im Jahr 2004 zu Grunde
gelegten Anforderungen entsprechen zwar möglicherweise nun nicht mehr dem
heutigen Stand der Technik und sie widersprachen auch schon früher der Ansicht
der Beklagten. Damit ist aber nicht positiv festgestellt, dass die Schutzanforderungen
nicht eingehalten werden. Auch die Beklagte behauptet dies nicht, sondern hält die
Einhaltung der Anforderungen nur für nicht schlüssig dargelegt. Dies reicht aber nicht
aus, um die Vermutung nach § 3 Abs. 2 EMVG entfallen zu lassen.

59

Ein Abweichen von dem nach § 8 EMVG/Art. 9 Richtlinie 89/336 normierten
Schutzklauselverfahren und den darin vorgesehenen Maßnahmen war hier nicht
nötig. Zwingende Gründe des allgemeinen Wohls können zwar ein Abweichen von
dem vorgesehen Verfahren erfordern.

60

Vgl. EuGH, Urteil vom 14. 6. 2007 - C-6/05 - zur RL
93/42(Medizinprodukte).

61

Hier war aber kein unmittelbares Einschreiten der Beklagten erforderlich. Das
ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte die Konformitätserklärung der fast
baugleichen Geräte, die nun hauptsächlich vertrieben werden, nicht beanstandet hat
und keine konkreten Störungsmeldungen vorliegen. Die Beklagte hätte im Übrigen
auch ausreichend Zeit gehabt, nicht nur Vergleichsmessungen durchzuführen,
sondern die Geräte selbst zu überprüfen und einen Verstoß gegen
Schutzanforderungen konkret festzustellen. Dies hat sie aber anscheinend selbst
nicht für notwendig gehalten.

62

Die Kostentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.