Oberlandesgericht Rostock ()
Urteil vom 2008-04-30, Aktenzeichen 2 U 49/07

Tenor

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 27.07.2007, Az.: 4 O 29/04, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 89.669,86 € nebst Zinsen in Höhe von 4% aus 64.999,27 € für den Zeitraum 01.07.1998 - 19.12.2006 sowie weitere Zinsen in Höhe von 4% aus 89.669,86 € seit dem 20.12.2006 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt von den gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten der 1. Instanz 2/10, von denen der 2. Instanz 4/100. Die übrigen Kosten trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Schuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung und Hinterlegung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gläubigerin ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% der zu vollstreckenden Forderung leistet.

Gründe

I.

1

Die Klägerin klagt aus abgetretenem Recht der sich seit dem 01.07.1998 in Gesamtvollstreckung befindenden ... GmbH.

2

Die Beklagte beauftragte die ehemals als ... VVG ... mbH firmierende Gemeinschuldnerin im April 1997 in drei VOB-Verträgen mit den Trockenbau-, Innenputz- und Tischlerarbeiten/Projekt Klinikbauten ....

3

Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages hatte der Auftragnehmer die Bauschuttbeseitigung selbst vorzunehmen. Gemäß § 3 Abs. 2 des Vertrages behielt die Beklagte sich das Recht vor, " die Schuttbeseitigung und die Baureinigung sowie die Bauendreinigung insgesamt selbst vorzunehmen. Der AN beteiligt sich in diesem Falle im Verhältnis seiner Nettoabrechnungssumme zur gesamten Nettobausumme des AG. Die Nettobausumme beträgt voraussichtlich DM 21.165.000,00. Dem AN steht es frei, nachzuweisen, dass der auf ihn entfallende und umzulegende Kostenanteil geringer ist. "

4

Unter § 6 der Verträge hatten die Parteien eine Vertragsstrafenklausel für den Fall der Überschreitung der vereinbarten Vertragsfrist (" Fixtermin ") festgelegt. In § 5 Nr. 1 der Verträge war die Vertragsfrist geregelt (der Verweis auf § 4 stellt einen redaktionellen Fehler des Vertrages dar). Hiernach hatte die Gemeinschuldnerin 8 Tage nach Aufforderung durch die Beklagte mit der Ausführung zu beginnen und zwar mit

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Tischlerarbeiten: " voraussichtlich in der 30 KW ... Übergabe ... spätestens 49 Tage nach Ausführungsbeginn " und mit

6

Innenputz:" voraussichtlich in der 16 KW ... Übergabe ... spätestens 90 Tage nach Ausführungsbeginn ".

7

Im Weiteren kam es zu von der Gemeinschuldnerin nicht zu vertretenden Bauverzögerungen und einem Baustopp. Der Bauzeitenplan war wiederholt anzupassen. In der 37. Bauberatung am 28.10.1997 wurde unter Ziff. 2 protokolliert: " Terminplanung laut Anlage 1 abgestimmt und verbindlich abgezeichnet. Die hierin ausgewiesenen Zwischen- und Endtermine sind für die in den einzelnen Verträgen ausgewiesenen Vertragsstrafen verbindliche Fixtermine, die bei Überschreitung den AG zur Geltendmachung der jeweiligen Vertragsstrafe berechtigen." Anlage 1 bestand aus einem Bauzeitenplan vom 18.09.1997, der am 28.10.1997 unter anderem auch von der Gemeinschuldnerin paraphiert worden war.

8

Gegen Ende des Bauvorhabens wurde allen am Bau beteiligten Firmen eine Mängelliste übergeben. In der nachfolgenden 44. Bauberatung wurde die Gemeinschuldnerin gerügt, da sie mit der Abarbeitung der Mängel (hauptsächlich Rissbildung im Bereich Trockenbau) noch nicht begonnen habe, es wurde eine Frist bis zum 31.12.1997 gesetzt und Ersatzvornahme angekündigt. Dieselbe Fristsetzung mit Androhung erfolgte per FAX vom 23.12.1997. Am 05.01.1998 teilte die Beklagte mit, dass alle Mängel, die die Gemeinschuldnerin bisher nicht abgearbeitet habe, durch eine andere Firma beseitigt würden. Die zu diesem Zeitpunkt noch offenen Mängel hat die Beklagte mit Stand 07.01.1998 aufgelistet.

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In dem Abnahmetermin am 09.04.1998 wurde die Abnahme insgesamt wegen erheblicher Mängel in den Gewerken Trockenbau und Innenputz unter Vertragsstrafenvorbehalt verweigert. Dabei wurde festgestellt, dass teilweise Rissbildungen beseitigt worden waren. Als Termin zur weiteren Mängelbeseitigung wurde der 15.04.1998 gesetzt.

10

Die Fa. ... beseitigte sodann Mängel zu einem Pauschalpreis von 74.720,14 €, diese Arbeiten wurden am 15.02.2002 abgenommen.

11

Die Gemeinschuldnerin rechnete ihre Leistungen mit Schlussrechnungen vom 24.11.1997 ab. Erstinstanzlich wurden zunächst geltend gemacht:

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Für Trockenbauarbeiten:

127.004,14 DM

abzgl.

4.806,19 DM

Baunebenkosten gemäß vertragl. Vereinbarung

abzgl.

20.000,00 DM

Pauschaler Ersatz für eingeräumte Mängel

102.197,95 DM

Für Innenputz:

6.565,01 DM

abzgl.

853,87 DM

Baunebenkosten gemäß vertragl. Vereinbarung

5.711,14 DM

Für Tischlerarbeiten:

23.281,26 DM

abzgl.

346,76 DM

Baunebenkosten gemäß vertragl. Vereinbarung

22.934,50 DM

13

Weitere Abzüge der Beklagten erkannte die Klägerin nicht an. Zu den in der Rechtsmittelinstanz noch streitgegenständlichen Kosten für Schuttberäumung, Ersatzvornahme und Vertragsstrafe hat sie vorgetragen:

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Die Klausel zur Bauschuttberäumung gemäß § 3 des Vertrages sei zwar vereinbart, allerdings habe diese sich - soweit unstreitig - nicht im Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen befunden. Die Klausel sei nur akzeptiert worden, um den Vertragsabschluss nicht insgesamt zu gefährden. Zudem sei die Klausel, nach der eine Kostenumlage je nach Auftragsvolumen vereinbart worden war, ungerecht, da sie weniger Schutt verursacht habe als andere Gewerke. Schließlich habe sie ihren Schutt teilweise selbst entsorgt.

15

Mängel im Trockenbau und Innenputz seien beseitigt bzw. von ihr nicht zu vertreten, da auf eine mangelhafte Gründung und Überheizung des Gebäudes zurückzuführen. Im Übrigen werde die behauptete Schadenshöhe bestritten. Die abnahmereifen Leistungen seien konkludent abgenommen. Zwar sei die Abnahme verweigert worden, die Malerarbeiten seien jedoch auf dem Werk der Gemeinschuldnerin aufbauend durchgeführt worden.

16

Die grundsätzlich vereinbarte Vertragsstrafe sei nicht verwirkt. Durch den Baustopp habe die Gemeinschuldnerin die vertraglich vereinbarten Fristen nicht einhalten können, ein neuer Bauzeitenplan sei nicht in der für Vertragsänderungen vertraglich vereinbarten schriftlichen Form erfolgt. Soweit die neuen Bauablaufpläne mit Namenskürzel versehen seien, reiche dieses nicht aus sondern bescheinige nur die Kenntnisnahme. Der Bauablaufplan habe auch nur der Koordinierung der Gewerke, nicht aber einer verbindlichen Fristvereinbarung gedient.

17

Die Klägerin hat erstinstanzlich zudem Schadensersatz wegen eines durch die Beklagte veranlassten Baustopps i.H.v. 24.722,24 DM geltend gemacht. Insgesamt ergeben diese Beträge die ursprüngliche Klagforderung von 155.565,83 DM (~ 79.539,55 €), den die Klägerin in Höhe von 79.538,73 € geltend gemacht hat.

18

Mit Schriftsatz vom 27.03.2006 erweiterte die Klägerin die Klage um 34.635,89 € auf 114.174,62 €. Sie hat diesen Betrag wie folgt begründet:

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62.291,07 DM

Sicherheitseinbehalt aus den streitgegenständlichen Verträgen

zzgl.

16.802,42 DM

Sicherheitseinbehalt "Hausbauumlauf"

16% MwSt.

12.654,95 DM

91.748,44 DM

(46.910,05 €)

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Hiervon hat sie die Differenz zwischen den in der 1. Instanz gutachterlich festgestellten und sodann anerkannten Mängelbeseitigungskosten (22.500,00 €) und den vorgerichtlich anerkannten Kosten (10.225,84 €) abgezogen (12.274,16 €).

21

Nachdem die Beklagte der Forderung des "Hausbauumlaufes" entgegengetreten war, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 14.12.2006 ihre Forderung um diese Position als Nettobetrag reduziert. Sie errechnete einen Anspruch in Höhe von 74.946,02 DM (~ 38.319,29 €). Abzüglich der weiteren Kosten für Mängelbeseitigung in Höhe von 12.274,16 € ergab sich ein Klageerweiterungsbetrag in Höhe von 26.045,13 €, auf den die Klägerin diese reduzierte.

22

Die Klägerin hat beantragt,

23

die Beklagte zu verurteilen, an sie 105.583,86 € nebst 5% Jahreszinsen aus 79.538,73 € seit dem 01.07.1998 sowie Jahreszinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus weiteren 26.045,13 seit dem 20.12.2006 zu zahlen.

24

Die Beklagte hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Sie hat dem Klaganspruch Forderungen entgegengesetzt und gemeint, ihr stehe pauschaler Ersatz der Kosten für Bauschuttberäumung in Höhe von insgesamt 2.919,69 € zu.

27

Im Gewerk Trockenbauarbeiten habe sie berechtigt Ersatzvornahmen durchgeführt, deren Kosten in Höhe von 74.720,14 € durch die Klägerin zu erstatten seien. Die von der Gemeinschuldnerin gewährten 20.000,00 DM für Mängel seien nicht ausreichend. Für die neuerlich aufgetretenen Risse sei ein Schaden von 75.000,00 € zu veranschlagen. Außerdem sei für dieses Gewerk eine Vertragsstrafe i.H.v. 99.684,64 DM verwirkt. Dass der Bau im Sommer 1997 zunächst gestoppt worden sei, stehe dem nicht entgegen, da einvernehmlich neue Fristen vereinbart worden seien. Die Vereinbarung sei durch "Kürzel" der Gemeinschuldnerin erfolgt. Hiernach hätten die Trockenbauarbeiten spätestens am 29.11.1997 abgeschlossen sein müssen.

28

Auch für das Gewerk Innenputzarbeiten stehe ihr eine Vertragsstrafe und zwar i.H.v. 17.710,00 DM zu. Die Innenputzarbeiten hätten nach dem neuen Bauzeitenplan spätestens in der 45. KW 1997 beendet sein müssen. Kosten für Mängelbeseitigung hätten hier in Höhe von 11.914,00 DM aufgewandt werden müssen. Schließlich sei die Schlussrechnung für die Innenputzarbeiten nicht fällig, da eine Abnahme nicht erfolgt sei.

29

Das Landgericht hat mit Beweisbeschlüssen vom 29.09.2003 und 27.09.2004 Beweis erhoben über Umfang und Ursache der Mängel durch SV-Gutachten. Der Sachverständige ... hat mit Ergänzungsgutachten vom 16.02.2006 einen noch vorhandenen Mängelbeseitigungaufwand von 22.500,00 € festgestellt.

30

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 16.543,20 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

31

Es hat bei seiner Berechnung die Klagforderung versehentlich um 100.000,00 DM Werklohnanspruch gekürzt (insoweit ist der Tatbestand zwischenzeitlich berichtigt) und die geltend gemachte Auskehrung der Gewährleistungssumme nicht berücksichtigt. In Höhe von 1.900,00 € für Skonti und der geltend gemachten Schadensersatzforderung wegen Baustopp i.H.v. 12.640,23 € hat es die Klage abgewiesen.

32

Mangelbeseitigungskosten hat es in Höhe der anerkannten 22.500,00 € berücksichtigt und die durch die Beklagte geltend gemachten Ansprüche auf Vertragsstrafenzahlungen und Ersatz der Bauschuttberäumungskosten zurückgewiesen.

33

Hiergegen richten sich die form- und fristgerecht eingereichten selbständigen Berufungen der Parteien.

34

Die Klägerin rügt mit der Berufung,

35

das Landgericht habe die Restforderung für Trockenbauarbeiten nur in Höhe von 76.846,46 DM anstatt in Höhe von 176.846,46 DM berücksichtigt, offenbar habe es die bisher nicht bezahlte Rechnung 165-97 in Höhe von 100.00,00 DM (Anl. K 4) übersehen. Hierdurch stehe ihr ein weiterer Anspruch in Höhe von 51.129,19 € zu.

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Hinzu komme die von dem Landgericht nicht berücksichtigte Klageerweiterung vom 13.12.2006, mit der die Gewährleistungseinbehalte in Höhe von 38.319,29 € abzgl. Mängelbeseitigungskosten nach SV-Gutachten in Höhe von 12.274,16 €, also insgesamt in Höhe von 26.045,13 € geltend gemacht worden seien. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Gewährleistungseinbehalt bei der Berechnung der ursprünglichen Klagforderung gerade nicht, also auch nicht doppelt, berücksichtigt worden.

37

Die Klägerin stellt den Antrag,

38

das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 27.07.2007, Az.: 4 O 29/04, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie über die durch das Landgericht zugesprochenen 16.543,20 € hinaus weitere 77.174,32 € nebst Zinsen in Höhe von 4% hieraus seit dem 01.07.1998 zu zahlen.

39

Die Beklagte stellt den Antrag,

40

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen sowie

41

das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 27.07.2007, Az.: 4 O 29/04, abzuändern und die Klage abzuweisen.

42

Sie rügt unter ihres Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrages,

43

das Landgericht habe die von ihr erhobenen Einwendungen und Gegenansprüche nur unzureichend berücksichtigt.

44

Die Klägerin stellt den Antrag,

45

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

46

Tatbestandsergänzend wird auf den Inhalt des angegriffenen Urteils des Landgerichts, die Protokolle der mündlichen Verhandlungen sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II .

47

Die Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingereicht. Es handelt sich jeweils um selbstständige Berufungen. Auf das Schuldverhältnis der Parteien findet gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch sowie das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der vor dem 01. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung.

48

Die Berufung der Klägerin ist in der Sache überwiegend begründet. Die durch die Klägerin mit der Berufung geltend gemachten Beträge sind auf Grund eines falschen Sachverhaltsverständnisses durch das Landgericht abgewiesen worden. Zu Recht wendet die Klägerin ein, das Landgericht habe ihren Werklohnanspruch für Trockenbau versehentlich um 100.000,00 DM gekürzt. Soweit die Klägerin in der Berufung weiter vorträgt, die Sicherheitseinbehalte seien ebenso nicht berücksichtigt worden, greift dieses nicht. Rechnerisch ist das Landgericht jeweils von den auf Seite 10 der Klagschrift benannten Gesamtforderungen, also einschließlich der Beträge für Sicherheitseinbehalte ausgegangen. Für das Gewerk Innenputz hat das Landgericht einschließlich Sicherheitseinbehalt 7.447,54 € zugesprochen. Auch für das Gewerk Tischlerarbeiten hat das Landgericht offensichtlich den Sicherheitseinbehalt berücksichtigt, hat den geltend gemachten Gesamtbetrag jedoch versehentlich um 20.000,00 DM auf 6.875,01 DM gekürzt und insgesamt nur 3.337,94 € zugesprochen. Nicht berücksichtigt hat das Landgericht allerdings die auf den Sicherheitseinbehalt entfallende geltend gemachte Umsatzsteuer. Zuzüglich zugesprochener 36.833,60 € für Trockenbau errechnete es sodann eine Summe in Höhe von 40.943,19 € anstatt von 47.619,08 €.

49

Der Anspruch der Klägerin errechnet wie folgt:

50

Als Werklohn für die Trockenbau-, Innenputz- und Tischlerarbeiten steht der Klägerin nach Abzug anerkannter Absetzungen ohne Sicherheitseinbehalt insgesamt der ursprünglich eingeklagte Betrag in Höhe von 66.899,27 € zu (102.197,95 DM + 5.711,14 DM + 22.934,50 DM= 130.843,59 DM). Die Abrechnung ist unstreitig.

51

Weiter hat die Klägerin einen Anspruch auf Herausgabe der Gewährleistungseinbehalte in Höhe von insgesamt 36.944,75 € (49.842,32 DM + 8.855,00 DM + 3.593,75 DM = 62.291,07 DM zzgl. 16% MwSt. = 72.257,64 DM). Geltend gemacht waren 74.946,02 DM. Die Absetzung in Höhe von 2.688,39 DM erfolgt wegen eines offensichtlichen Rechenfehlers.Den ursprünglich angekündigten Anspruch auf Rückzahlung der Gewährleistungseinbehalte in Höhe von 91.748,44 DM brutto hatte die Klägerin um den Betrag "Hausbauumlauf" gekürzt. Allerdings ist dieses nur mit dem Nettobetrag in Höhe von 16.802,42 DM erfolgt. Die hierauf entfallende Umsatzsteuer in Höhe von 2.688,39 DM steht der Klägerin nicht zu, die Anspruchshöhe ist insoweit nicht schlüssig. Die Höhe des Gewährleistungseinbehaltes ist zwischen den Parteien nicht streitig. Abzusetzen sind zudem die anerkannten weiteren Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 12.274,16 €.

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Hieraus errechnet sich ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 91.569,86 € (66.899,27 € + 36.944,75 € ./. 12.274,16 €). Nach Abzug des mit der Berufung nicht angegriffenen abgewiesenen Betrages in Höhe von 1.900,00 € für Skontoeinbehalt bleibt eine Forderung in Höhe von 89.669,86 €. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 16.543,20 € stattgegeben, es verbleibt ein begründeter Anspruch in der Berufung in Höhe von 73.126,66 €. Im Übrigen ist die Berufung zurückzuweisen.

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Die Forderung ist fällig, § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B. Voraussetzung der Fälligkeit ist auch im VOB/B-Vertrag die Abnahme. Diese verweigert die Beklagte und bestreitet die Vertragsgemäßheit der Leistung. Die Beklagte ist nicht berechtigt, die Abnahme bis heute zu verweigern, der Einwand der mangelnden Abnahmefähigkeit greift nicht (mehr). Denn die Beklagte hat nach der vermeintlich mangelhaften Vorarbeit der Gemeinschuldnerin ein vollständiges und mangelfreies Werk erhalten. Dass dieses erst nach Ersatzvornahme gelungen sein soll, schadet nicht (OLG Brandenburg, Urteil vom 08.01.2003 - 4 U 82/02; Palandt, BGB-Komm., 66. Aufl., § 640 Rdn. 8), sondern begründet allenfalls Gegenansprüche. Spätere, also nach Abnahmereife aufgetretene Mängel, beseitigen die ehemals vorhandene Abnahmereife nicht.

54

Die Abnahme ist zudem ausnahmsweise dann entbehrlich, wenn nicht mehr Erfüllung des Vertrags verlangt wird oder die Abnahme des Werkes ernsthaft und endgültig abgelehnt wurde (BGH, Urteil vom 11.05.2006 - VII ZR 146/04; BGH, Urteil vom 3. März 1998, Az: X ZR 4/95). Beides ist hier der Fall. Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz über die Fälligkeit nicht mehr. Beide Parteien begehren die Auseinandersetzung des Vertrages. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich, dass sie weder die Fertigstellung des Werks noch eine Beseitigung von Mängeln der erbrachten Leistung fordert, sondern nur noch Schadensersatz. Wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung, sondern nur noch Schadensersatz verlangt, ist der Werklohn auch im Falle der Insolvenz des Auftragnehmers ohne Abnahme fällig und es findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGH, Urteil vom 22.09.2005 - VII ZR 117/03).

55

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die von der Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche zurückgewiesen.

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Dieses betrifft zunächst die geltend gemachten Kosten für die Bauschuttbeseitigung in Höhe von 5.710,42 DM. § 3 Abs. 1 entspricht der Regel der vereinbarten VOB/C, DIN 18299, 4.1.11, wonach das Entsorgen von Abfall aus dem Bereich des Auftragnehmers sowie das Beseitigen der Verunreinigungen, die von den Arbeiten des Auftragnehmers herrühren, Nebenleistungen sind, die auch ohne Erwähnung im Vertrag zur vertraglichen Leistung gehören. Nach § 3 Abs. 2 des Vertrages hatte sich die Beklagte vorbehalten, die Baustellenreinigung in eigener Person durchzuführen und die hierfür anfallenden Kosten anteilig und pauschal auf die einzelnen Unternehmen im Verhältnis zur jeweiligen Auftragssumme umzulegen.

57

Die allein gemäß § 3 Abs. 2 des Vertrages geltend gemachten pauschalen Ansprüche auf Ersatz der Kosten für die Bauschuttberäumung stehen der Beklagten nicht zu. Die entsprechende vertragliche Klausel ist unwirksam. Die pauschale Umlage der Bauschuttentsorgung auf alle Gewerke verstößt gegen das Verursacher- und Verschuldensprinzip und hält einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG nicht stand, da sie den Unternehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (so auch LG Offenburg, Urteil vom 04.12.1998 - 2 O 243/98; OLG München, Urteil vom 24.11.1988 - 29 U 2858/88). Die Klausel verstößt in diesem Zusammenhang zudem gegen § 11 Nr. 4 AGBG. Denn ein Unternehmer kann nur dann mit Drittkosten belastet werden, wenn er zuvor mit der Erfüllung seiner Reinigungspflichten in Verzug geraten ist (OLG Koblenz, Urteil vom 24.01.1992 - 2 U 541/90). Dem steht nicht entgegen, dass nach § 11 Nr. 5b AGBG ein pauschalierter Schadensersatz dann nicht zwingend unwirksam ist, wenn der Vertragspartner, wie hier, die Möglichkeit zum Nachweis eines geringeren Schadens hat. Denn der hier vorliegende Fall betrifft eine unzulässig fingierte Gesamtschuldnerschaft aller Gewerke, die den Nachweis relativer Minderkosten erschwert, wenn nicht unmöglich macht, da der Umfang der Verschmutzung der anderen Gewerke im Zweifel nicht bekannt ist. Schließlich bestehen grundsätzlich erhebliche Zweifel, ob die Klausel - unbeschadet deren Unwirksamkeit - Vertragsbestandteil werden konnte. Denn sie war unstreitig in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten und konnte entsprechend nicht kalkuliert werden.

58

Der Beklagten steht auch kein Anspruch auf Ersatz der Kosten in Höhe von 74.720,14 € zu, die sie behauptet zur Beseitigung der mit Mängelprotokoll vom 07.01.1998 festgestellten Mängel aufgewandt zu haben.

59

Die Beklagte hatte sich am 09.04.1998 geweigert, die Leistungen der Gemeinschuldnerin abzunehmen. Der Vertrag befand sich mithin noch im Erfüllungsstadium. Der Anspruch der Beklagten auf Ersatz von Fremdnachbesserungskosten scheitert - auch bei unterstelltem Verzug der Gemeinschuldnerin mit der Mängelbeseitigung gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B - daran, dass sie der Gemeinschuldnerin nicht den Auftrag entzogen hat, bevor diese der ... die Mangelbeseitigung übertrug. Für einen VOB/B-Vertrag enthalten die §§ 4 Nr. 7 und 8 Nr. 3 VOB/B eine abschließende Regelung der Ansprüche des Auftraggebers aus Mängeln, die sich schon vor Vollendung und vor Abnahme des Baues gezeigt haben (BGH, Urteil vom 13.09.2001 - VII ZR 113/00; BGH, Urteil vom 2. Oktober 1997 - VII ZR 44/97). Dieser Grundsatz gilt zwar dann nicht, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Erfüllung verweigert (BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479 = ZfBR 2000, 479). Dass dieses hier vor der Beauftragung der ... der Fall gewesen ist, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

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Zudem hat die Beklagte trotz entsprechenden Hinweises im landgerichtlichen Urteil den Umfang einer notwendigen Ersatzvornahme nicht nachvollziehbar vorgetragen. Dass sich die Gemeinschuldnerin mit der Beseitigung zumindest eines Teils der behaupteten Mängel in Verzug befand, ist nicht streitig. Dieses ergibt sich bereits aus dem von der Klägerin anerkannten Betrag für Mängelbeseitigungskosten. Sie räumt allerdings allenfalls die sich aus dem Mängelbeseitigungsprotokoll vom 13.01.1998 ergebenden sie betreffenden Mängel ein. Demgegenüber behauptet die Beklagte Mängel, wie aus der Auflistung vom 07.01.1998 ersichtlich. Beide Listen unterscheiden sich erheblich. Ein großer Teil der im Protokoll vom 07.01.1998 aufgezeigten Mängel, die sämtlichst die Gemeinschuldnerin betrafen, finden sich in dem späteren Mängelbeseitigungsprotokoll nicht wieder. Sie sind erledigt worden. Da die Beklagte die am 07.01.1998 festgestellten Mängel am 13.01.1998 noch nicht hatte beseitigen lassen, jedoch die Klägerin Mängelbeseitigung durch die Gemeinschuldnerin behauptet hat, hätte es der Beklagten oblegen, aus dem Protokoll vom 13.01.1998 die die Gemeinschuldnerin betreffenden Restmängel herauszuarbeiten, zu benennen und gegebenenfalls zu ergänzen. Dabei wären auch die im (Nicht-) Abnahmeprotokoll aufgezeigten Mängel einzubeziehen gewesen. Eine entsprechende Darlegung der Mängel und korrespondierend der Schadenshöhe ist durch die Beklagte nicht erfolgt. Der Schadensumfang ist nicht schlüssig vorgetragen, er ist unter Berücksichtigung der späteren Mängelprotokolle jedenfalls nicht identisch mit dem vom 07.01.1998. Die Vernehmung der hierzu angebotenen Zeugen hat das Landgericht zu Recht als Ausforschung zurückgewiesen. Es handelt sich damit nicht - wie die Beklagte meint - um eine Beweislastumkehr, vielmehr ist sie bereits ihrer Verpflichtung zur schlüssigen Darlegung der Schadenshöhe nicht nachgekommen.

61

Schließlich stehen der Beklagten keine Ansprüche auf Vertragsstrafenzahlung zu.

62

Die Vertragsstrafenvereinbarung war verschuldensabhängig, ihre AGB-mäßig geregelte Höhe (0,2% der Brutto-Abrechnungssumme pro Tag/höchstens 10% der Bausumme) begegnet nach aus Vertrauensschutzgründen anwendbarer alter Rechtsprechung keinen Bedenken (BGH, Urteil vom 08.07.2004 - VII ZR 24/03). Bedenken bestehen ebenfalls nicht gegen die Bestimmtheit der Leistungszeit nach dem Kalender, § 284 Abs. 2 BGB a.F.. Die Zeit für die Leistung ist gemäß § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. auch dann nach dem Kalender bestimmt, wenn eine Fertigstellung der Bauarbeiten nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums im Vertrag vereinbart ist und das Datum des Beginns des Zeitraums während der Vertragsdurchführung einvernehmlich festgelegt wird (BGH, Urteil vom 13.12.2001- VII ZR 432/00).

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Die Beklagte meint, die Vertragsstrafe sei trotz der unstreitigen Bauunterbrechung von 6 Wochen und der mehrfachen Bauzeitenänderung verwirkt, da die Gemeinschuldnerin ihr Gewerk nicht wie im Protokoll vom 28.10.1997 vereinbart am 14.11.1997 (Trockenbau) bzw. 07.11.1997 (Innenputz) abgeliefert habe. Es seien nämlich durch die Vorlage neuer Bauzeitenpläne, die die Gemeinschuldnerin abgezeichnet habe, neue Vertragsstrafenfristen vereinbart worden. Denn gemäß § 1 Nr. 2a der Verträge sei der " jeweils gültige, durch AG bestätigte Termin- und/oder Bauzeitenplan " Vertragsbestandteil.

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Dem ist nicht zuzustimmen, der geltend gemachte Anspruch ist nicht verwirkt.

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Das Strafversprechen ist eine vertragliche Vereinbarung, keine einseitige Erklärung. Die ehemals vertragliche Vereinbarung hatte auf Grund mehrfacher Terminsänderungen keinen Bestand. Durch die Vorlage und Abzeichnung der neuen Bauzeitenpläne sind diese Termine nicht mit einer die Mahnung ersetzenden Folge in die ehemals vereinbarten Fristen eingetreten. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass lediglich das Abzeichnen des Bauzeitenplanes mit Paraphe für eine vertragliche Fristenvereinbarung mit Strafbewehrung nichts hergibt. Hierzu hätte es einer erneuten ausdrücklichen Vereinbarung, aus der die Einbeziehung des Bauzeitenplanes in die Vertragsstrafenvereinbarung deutlich wird, bedurft. Eine solche ist nicht erfolgt. Die Vereinbarung erübrigte sich auch nicht auf Grund der vertraglichen Klausel in § 1 Nr. 2a, nach der " der jeweils gültige, durch AG bestätigte Termin- und/oder Bauzeitenplan " Vertragsbestandteil sein sollte. Dieses betrifft lediglich die vertragliche Verpflichtung zur Einhaltung der abgestimmten Fristen, nicht aber eine Strafbewehrung.

66

Auch der Inhalt des Protokolls vom 28.10.1997 stellt keine übereinstimmende vertragliche Änderung der Vertragsstrafenfristen dar. Zwar sollen danach die in dem (letzten) Bauzeitenplan vom 28.12.1997 enthaltenen Termine "für die in den einzelnen Verträgen ausgewiesenen Vertragsstrafen verbindliche Fixtermine sein, die bei Überschreitung den AG zur Geltendmachung der jeweiligen Vertragsstrafe berechtigen. " Dieser Hinweis stellt jedoch eine einseitige und somit unwirksame Erklärung dar. Eine mündliche oder - durch Nichtwidersprechen des Protokolls - konkludente Zustimmung der Klägerin kann nicht angenommen werden, da eine solche selbst vertragswidrig wäre. Denn gemäß § 14 der Verträge konnte der " Vertrag einschließlich aller Anlagen ... nur durch schriftliche Vereinbarung geändert, ergänzt oder aufgehoben werden, die von beiden Parteien zu unterschreiben ist und als Änderung oder Modifikation zu diesem Vertrag zu kennzeichnen ist. Dieses Formerfordernis ist in jedem Fall Wirksamkeitserfordernis. "

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Zur Verwirkung der Vertragsstrafe, d.h. zum Inverzugsetzen der Gemeinschuldnerin, hätte es zudem einer Mahnung gemäß § 284 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. bedurft, um die Gemeinschuldnerin in Verzug zu setzen (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.1977 - VII ZR 298/75; OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.12.1999 - 23 U 75/99). Eine automatische Vertragsfristenverschiebung ist nicht eingetreten. Aus dem Bauzeitenplan in Verbindung mit der ehemals vereinbarten Frist ergibt sich keine kalendermäßig bestimmte Leistungszeit im Sinne von § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F., die eine Mahnung entbehrlich machen würde. Wieviele Tage der ehemals vereinbarten Fertigstellungsfrist "störungsfrei" verlaufen sind und inwieweit die sich aus dem Bauzeitenplan ergebenden neuen Fristen die ehemals eingeräumten berücksichtigten, ist nicht vorgetragen. Ebenso wenig ist erkennbar, inwieweit die Notwendigkeit der erneuten Baustelleneinrichtung einbezogen worden ist. Eine Mahnung ist nicht erfolgt. Die Aufforderungen zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung waren insoweit nicht ausreichend oder ersetzend.

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Die Entscheidung über die Zinsen folgt antragsgemäß aus § 288 Abs. 1 BGB in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung. Den Zinseinsatzzeitpunkt für die Auskehrung des Sicherheitseinbehaltes hat der Senat wie erstinstanzlich beantragt auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klageerweiterung vom 13.12.2006 festgesetzt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

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Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes. Dieses gilt auch im Hinblick auf die Möglichkeit der Vereinbarung einer terminneutralen Vertragsstrafenregelung. Im vorliegenden Fall ist nicht die Möglichkeit einer terminneutralen Frist, sondern deren (Nicht-)Vereinbarung entscheidungserheblich.