Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-08-06, Aktenzeichen 19 U 176/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0806.19U176.98.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung der Beklagten kann keinen Erfolg haben.
Eine aufrechenbare Gegenforderung steht ihr gegenüber der
unstreitigen Werklohnforderung des Klägers nicht zu.

3

Die Beklagte stützt ihre Gegenforderung auf positive
Vertragsverletzung, vorrangig kommt aber Verzug des Klägers in
Betracht. Denn es geht darum, dass der Kläger unstreitig die vom
Kreisbauamt verlangten Unternehmerbescheinigungen gem. § 60 Abs. 2
BauONW a.F. (entspr. § 66 Abs. 2 BauONW n.F.) der Beklagten nicht
zur Verfügung gestellt hat, weil diese den restlichen Werklohn noch
nicht gezahlt hatte. Ein Zurückbehaltungsrecht stand ihm jedoch
nicht zu. Vielmehr war die Aushändigung der Bescheinigungen eine
vertragliche Nebenpflicht der geschuldeten Werkleistung. Der Fall
ist vergleichbar der Pflicht zur Übergabe einer Bescheinigung über
die Ausführung einer Holzschutzbehandlung (OLG Rostock, OLGR 1995,
56) und der Pflicht eines Abbruchunternehmers, dem Auftraggeber die
Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die diesen in die Lage
versetzen, den Entsorgungsnachweis zu führen (OLG Düsseldorf, OLGR
1994, 278). Solange der Nachweis nicht erbracht wird, hat der
Auftraggeber, hier also die Beklagte, ein
Zurückbehaltungsrecht (OLG Rostock a.a.O.). Da die Beklagte den
Kläger jedenfalls mit Schreiben vom 14.07.1997 wegen der schon seit
1995 fälligen Bescheinigungen vergeblich gemahnt hat, ist der
Kläger mit dieser Mahnung in Verzug geraten (§ 284 Abs. 1 S. 1
BGB). Die Mahnung war bestimmt genug, weil zwischen den Parteien
eindeutig feststand, was mit den "notwendigen Erklärungen für die
Endabnahme" gemeint war. Diese Bescheinigungen waren zur Zeit der
Mahnung auch schon Verhandlungsgegenstand zwischen dem Kläger und
seinem Mieter und späteren Käufer L., wie sich aus dessen Schreiben
vom 26.06.1997 ergibt. Eine Fristsetzung ist bei der Mahnung nach §
284 Abs. 1 S. 1 BGB nicht erforderlich, auch nicht die Androhung
bestimmter Folgen. Es reicht aus, wenn der Gläubiger die
geschuldete Leistung unzweideutig verlangt (Palandt/Heinrichs, BGB
57. Aufl., § 284 Rn. 17 m. N.).

4

Grundsätzlich kann danach der Beklagten gegen den Kläger ein
Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens nach § 286 Abs. 1 BGB
zustehen. Dazu gehört auch der entgangene Gewinn, etwa wegen des
Scheiterns eines gewinnbringenden Verkaufs infolge einer
verspäteten Lieferung (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 286 Rn. 11).
Ähnlich liegt es hier, wo angeblich der Verkauf des Hausgrundstücks
an die A. GmbH zum Kaufpreis von 560.000 DM gescheitert ist, weil
die behördliche Abnahme wegen des Verzugs des Klägers nicht
rechtzeitig erfolgen konnte. Indessen hat die Beklagte den ihr
obliegenden Beweis für den behaupteten Schaden in Höhe der
Differenz zwischen diesem Kaufpreis und dem später tatsächlich
erzielten in Höhe von 480.000 DM nicht führen können.

5

Schon nach ihrem eigenen Vortrag haben sich Zweifel ergeben. Es
liegt zwar der Entwurf eines notariellen Kaufvertrages über das
Grundstück zwischen der Beklagten und der A. GmbH zu einem
Kaufpreis von 560.000 DM vor, der nach den auf der ersten Seite
wiedergegebenen Daten von Anfang Juni 1997 stammen muß. Der schon
1996 für die Beklagte von zwei Immobilienmaklern ermittelte
erzielbare Kaufpreis lag aber nach der Berufungsbegründung nur bei
470.000 bis 500.000 DM, abzüglich Maklerprovision zwischen 454.000
und 483.000 DM. Warum die A. GmbH den vergleichsweise hohen
Kaufpreis zahlen wollte, leuchtet zunächst nicht ein. Sie hatte
zwar gegen die Beklagte eine Darlehensforderung von 110.000 DM, die
durch eine Grundschuld auf dem Grundstück gesichert war. Diese
Forderung sollte mit dem Kaufpreis verrechnet werden. Das hätte
aber nur bei einer Verrechnung mit dem realen Kaufpreis in Höhe von
ca. 450.000 DM Sinn. Nach dem Vortrag der Beklagten wäre der
Kaufpreis aber zunächst um etwa den Betrag der Darlehensforderung
erhöht worden, um dann diesen erhöhten Betrag mit ihr zu
verrechnen. Auf dieser Grundlage ist kaum nachzuvollziehen, was die
A. GmbH zu einem solchen Geschäft hätte veranlassen sollen.

6

Die bereits bestehenden Zweifel an dem von der Beklagten
behaupteten Schaden sind durch die Vernehmung des Zeugen St., des
Geschäftsführers der A. GmbH, noch verstärkt worden. Der Zeuge hat
zwar zunächst die Darstellung der Beklagten bestätigt, dass die A.
GmbH das Grundstück von der Beklagten zum Kaufpreis von 560.000 DM
habe erwerben wollen, und dass sie wegen der fehlenden
Unternehmerbescheinigungen des Klägers und der dadurch blockierten
Endabnahme davon Abstand genommen habe. Den im Vergleich zum
Marktpreis hohen Kaufpreis hat der Zeuge - gegenüber dem Vortrag
der Beklagten neu und immerhin nachvollziehbar - damit erklärt,
dass die A. GmbH an dem für sie möglichen Vorsteuerabzug in Höhe
von ca. 84.000 DM interessiert gewesen sei. Außerdem habe der
Kaufpreis sich an den bestehenden Grundpfandrechten orientiert. Mit
der Beklagten habe die A. GmbH, die mit Grundstücken und
Grundpfandrechten handele, ständig zusammengearbeitet; die Beklagte
sei ihr als seriöses Unternehmen bekannt gewesen. Auf Vorhalte
seitens des Klägers hat der Zeuge sodann eingeräumt, dass der Vater
des Geschäftsführers der Beklagten alleiniger Gesellschafter sowohl
der Beklagten als auch der A. GmbH ist, und dass beide
Gesellschaften ihren Firmensitz in demselben Gebäude in Siegburg
haben oder zumindest bis vor kurzem hatten. Jedenfalls hat die
Beklagte noch immer ein Firmenschild an dem Gebäude, in dem die A.
GmbH nach wie vor residiert. Nachdem der Zeuge, wie auch die
Beklagte, zunächst den Kaufvertrag mit der A. GmbH als Geschäft
zwischen "normalen" Geschäftspartnern dargestellt hat, vermag der
Senat sich angesichts der tatsächlich bestehenden, vom Zeugen und
von der Beklagten von sich aus nicht offengelegten engen
Verflechtung zwischen beiden Gesellschaften nicht davon zu
überzeugen, dass hier ein ernstlich beabsichtigtes Geschäft daran
gescheitert ist, dass der Kläger seine Unternehmerbescheinigungen
zurückhielt. Dies um so mehr, als die Beklagte die
Unternehmerbescheinigungen erst Mitte Juli 1997 angefordert hat,
obwohl sie schon seit 1995 fällig waren, und als sie außerdem schon
vorher mit dem späteren Käufer L. verhandelt hat, der bereits mit
Schreiben vom 13.06.1997 ankündigte, demnächst den Darlehensvertrag
mit seiner Bank zu unterschreiben, und die Unterzeichnung des
notariellen Kaufvertrages mit der Beklagten für die Woche von 23.
bis 27.06.1997 anvisierte. All dies läßt es möglich erscheinen,
dass die Beklagte und die A. GmbH zu Lasten des Klägers
zusammenwirkten, um der Beklagten im Ergebnis 560.000 DM (Kaufpreis
L. + angeblicher Schaden) zuzuführen, der A. GmbH aber eine
entsprechende Zahlungsverpflichtung zu ersparen.

7

Unter diesen Umständen kann der Schadensbeweis nicht als geführt
angesehen werden.

8

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Das Urteil ist
nach den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar.

9

Wert der Beschwer der Beklagten: 12.358,47 DM