Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-06-30, Aktenzeichen 12 U 3/95
ECLI:DE:OLGK:1997:0630.12U3.95.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin und die Firma G. U. GmbH Gesellschaft für
B.verwaltung (künftig: G.) wurden im Jahre 1982 gegründet, die
Klägerin mit einem Stammkapital von 300.000,00 DM, die G. mit einem
solchen von 100.000,00 DM. Die Klägerin war auf dem Markt tätig,
indem sie Kunden für Kapitalanlagen warb. Nach der Werbung wurden
die Kunden an die G. "weitergeleitet", die die Kunden
verwaltungstechnisch betreute und Kommanditeinlagen für sie
verwaltete. Die Beklagte, eine W.- und S.gesellschaft, erstellte
für die Gesellschaften mehrere Jahresabschlüsse und
Steuer-erklärungen und führte Lohnabrechnungen durch. Im Jahre 1988
oder 1989 gelangte der Geschäftsführer und alleinige Gesellschafter
der Klägerin, der zugleich Geschäftsführer und
Mehrheitsgesellschafter (mindestens 80 %) der G. war, zu der
Erkenntnis, daß eine Fortführung der beiden Gesellschaften
nebeneinander aus betriebswirtschaftlichen und steuerlichen Gründen
nicht sinnvoll sei und stellte deshalb Überlegungen darüber an, wie
die Gesellschaften zusammengeführt werden könnten. Am 28.12.1989
schlossen die Klägerin und die G. einen notariell beurkundeten
Ver-schmelzungsvertrag, durch den die G. ihr Vermögen als Ganzes
mit allen Rechten und Pflichten unter Ausschluß der Abwicklung gem.
§ 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KapErhG mit Wirkung zum 01.07.1989 auf die
Klägerin übertrug. Die Klägerin gewährte als Gegenleistungen für
die Übertragung des Vermögens der G. ihrem Geschäftsführer einen
Geschäfts-anteil von 80.000,00 DM und dem anderen Gesellschafter
der G. einen solchen von 20.000,00 DM; gleichzeitig wurde das
Stammkapital der Klägerin von 300.000,00 DM auf 400.000,00 DM
erhöht. Nachdem vom Registergericht gegen die Eintragung der
Kapitalerhöhung erhobene Bedenken von der Klägerin ausgeräumt
werden konnten, erfolgte am 4. Juni 1991 die Eintragung der
Verschmelzung der G. auf die Klägerin und die Erhöhung des
Stammkapitals der Klägerin. Grundlage der Verschmelzung war die von
der Beklagten mit Bestätigungsvermerk versehene Bilanz der G. zum
30.06. 1989, die Verluste in Höhe von 816.935,73 DM auswies, wovon
716.935,73 DM nicht abgedeckt waren. Die zum selben Zeitpunkt
erstellte Bilanz der Klägerin wies Verluste in Höhe von 482.337,53
DM aus, von denen 182.537,53 DM nicht abgedeckt waren.

3

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte habe den mit ihr
in Bezug auf die Verschmelzung geschlossenen Berater-vertrag
(dessen genauer Inhalt streitig ist) schlecht erfüllt, wodurch ihr
Schäden entstanden seien. Der daraus abgeleitete
Schadensersatzanspruch ist Gegenstand dieses Rechtsstreits. Dabei
besteht zwischen den Parteien Einvernehmen darüber, daß eine
Übertragung der bei der G. vorhanden gewesenen Verluste auf die
Klägerin vom Finanzamt zu Recht abgelehnt worden ist; die Verluste
konnten nur insoweit genutzt werden, als stille Reserven der G.
aufgedeckt worden sind.

4

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im
ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den
Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen, durch das die
Klage abgewiesen worden ist. Gegen dieses ihr am 05.12.1994
zugestellte Urteil hat die Klägerin am 05.01.1995 Berufung
eingelegt; dieses Rechtsmittel hat sie - nach entsprechender
Fristverlängerung - am 23. März 1995 begründet.

5

Die Klägerin macht geltend, eine eingehende Beratung durch die
Beklagte über die verschiedenen Möglichkeiten, wie eine
Zusammenführung der beiden Gesellschaften hätte be-werkstelligt
werden können, sei der Beurkundung des Verschmelzungsvertrages
nicht vorausgegangen. Ob die Beklagte sich überhaupt Gedanken
darüber gemacht habe, ob die Vermögensübertragung von der G. auf
die Klägerin die sinnvollste Lösung sei oder ob nicht die
Verschmelzung besser in umgekehrter Richtung hätte durchgeführt
werden sollen, sei ihr nicht bekannt. Eine Fortführung beider
Gesellschaften sei jedenfalls nicht ins Auge gefaßt gewesen. Ihr
Geschäftsführer habe aber verlangt, daß die vor der Verschmelzung
vorhandenen Verlustvorträge steuer-lich genutzt werden könnten. Der
von der Beklagten diesbezüglich erteilte Rat sei falsch gewesen.
Die Beklagte hätte vielmehr vorschlagen müssen, die Verschmelzung
in umgekehrter Richtung vorzunehmen; einem dementsprechenden
Ratschlag wären die Gesellschaften gefolgt.

6

Nach einer im Berufungsverfahren erfolgten Klageerhöhung
beantragt die Klägerin nunmehr,

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8

1.

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10

unter Abänderung der angegriffenen
Entscheidung die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin,
1.389.640,00 DM nebst 5 % Zinsen aus 1.254.181,00 DM ab Zustellung
der Klageschrift und aus weiteren 135.449,00 DM ab Zustellung der
Klageerweiterung vom 05.07.1995, hilfsweise nebst bis zum
19.12.1994 ausgerechneter und bezahlter Zinsen in Höhe von
40.687,42 DM und 5 % Zinsen aus 1.254.181,00 DM ab dem 20.12.1994
sowie aus weiteren 135.459,00 DM ab Zustellung der Klageerweiterung
vom 05.07.1995 zu zahlen;

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12

2.

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14

festzustellen, daß die Beklagte alle
weiteren Schäden, die ihr, der Klägerin im Zusammenhang mit der
fehlerhaften Beratung zur Umwandlung vom 28.12.1989 durch Aufnahme
der G. U. GmbH Gesellschaft für B.verwaltung entstehen, zu tragen
hat;

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16

3.

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18

ihr zu gestatten, eine erforderliche
oder zusätzliche Sicherheitsleistung auch durch Bankbürgschaft zu
erbringen.

19

Die Beklagte, die um Zurückweisung der Berufung bittet, tritt
den Ausführungen der Klägerin zum Haftungsgrund und zur Höhe des
geltend gemachten Schadens im einzelnen entgegen. Sie macht
insbesondere geltend, der Geschäfts-führer der Klägerin habe bei
den Gesprächen zur Vorbereitung der Verschmelzung die Vorgabe
gemacht, die Klägerin müsse bestehen bleiben. Steuerliche Bedenken
gegen diesen Plan seien von ihr nicht erhoben worden. Die Frage der
Erhaltung der Verluste der G. für die Klägerin sei nicht Gegenstand
der Gespräche gewesen. Die Verschmelzung sei vielmehr erforderlich
geworden, weil die G. anderenfalls hätte Konkurs anmelden müssen.
Der Klägerin sei ein Schaden auch nicht entstanden, weil dann, wenn
der von ihr jetzt für richtig gehaltene Ratschlag verwirklicht
worden wäre, sie selbst durch Verschmelzung auf die G.
untergegangen wäre. Ein eventuell der G. oder den Gesellschaftern
zustehender Schadensersatzanspruch könne von der Klägerin nicht
geltend gemacht werden.

20

Das die Berufung zurückweisende Urteil des Senats vom 29.02.1996
hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 05.12.1996 aufgehoben;
zugleich hat er die Sache zur anderweitigen Verhandlung und
Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

21

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens im
Berufungs-rechtszug wird auf den Inhalt der von den Parteien
eingereichten Schriftsätze nebst zugehörigen Anlagen Bezug
genommen.

22

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

23

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und teilweise begründet.
Der Klägerin steht in dem aus dem Tenor ersicht-lichen Umfang ein
Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu; das weitergehende
Schadensersatzbegehren ist hingegen nicht begründet.

24

I.

25

Die Beklagte ist der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet,
weil sie den ihr erteilten Auftrag zur steuerlichen Beratung bei
der ins Auge gefaßten Verschmelzung der beiden Gesellschaften in
schuldhafter Weise mangelhaft erfüllt hat, §§ 633 Abs. 1 und 2, 634
Abs. 1 und 2, 635 BGB.

26

1.

27

Die Beklagte war von dem Geschäftsführer der Klägerin und der
G., der zugleich Alleingesellschafter der Klägerin und
Mehrheitsgesellschafter der G. war, beauftragt worden, ihn bei der
ins Auge gefaßten Verschmelzung der beiden Gesell-schaften in
steuerlicher Hinsicht zu beraten. Es oblag der Beklagten, dabei zu
prüfen, in welcher Richtung der Verschmelzungsvorgang unter
steuerlichen Gesichtspunkten zweckmäßigerweise vorgenommen werden
sollte, d.h. denjenigen Verschmelzungsweg vorzuschlagen, der unter
den gegebenen Umständen unter steuerlichen Aspekten vorzuziehen
war. Dieser Beratungsauftrag ergibt sich aus dem Vortrag der
Parteien und den vorliegenden Urkunden. Die Klägerin hat in der
Klageschrift (GA 3) vorgetragen, sie habe die Beklagte Ende 1988
beauftragt, "das steuerlich günstigste Konzept für die
Verschmelzung" der beiden Gesellschaften zu entwickeln. Dies hat
sie im Laufe des Rechtsstreits mehrfach wiederholt (zu vergleichen
z.B. GA 129, 209). Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung (S. 5
= GA 115) eingeräumt, daß es für die Klägerin langfristig
erstrebens- wert gewesen sei, die eigenen Verluste als
vortragsfähig zu erhalten und die der G. als vortragsfähige
Verluste einzukaufen und es "Aufgabe der Beklagten war, die
Klägerin dabei nach Kräften zu unterstützen". Dieser Vortrag steht
in Einklang mit dem Schreiben des Geschäftsführers der Beklagten an
seine Haftpflichtversicherung vom 27. Januar 1994 (GA 18), in dem
ausgeführt wird, im Rahmen der Über- legungen über den
Zusammenschluß der Unternehmen sei die Beklagte beauftragt worden,
"das steuerlich günstigste Konzept zu entwickeln"; man habe die
steuerlichen Auswirkungen erörtert und sei dabei davon ausgegangen,
daß die Übernahme der Verluste der G. auf die Klägerin möglich sei.
Von diesem im wesentlichen Kern somit übereinstimmenden Vortrag der
Parteien ist die Beklagte im weiteren Verlauf des Rechtsstreits
nicht in eindeutiger Form abgerückt. Wenn ihre späteren
Ausführungen gleichwohl aber dahin zu verstehen wären, daß sie
nunmehr den Inhalt des ihr erteilten Auftrags abweichend vortragen
will, könnte dies nicht berücksichtigt werden, da ihr früherer
Vortrag als gerichtliches Geständnis (§ 288 ZPO) zu werten ist und
die Voraussetzungen für einen Widerruf des Geständ- nisses gemäß §
290 ZPO nicht dargetan sind.

28

2.

29

Der von der Beklagten in Erledigung des ihr erteilten Auftrags
erteilte Rat war objektiv fehlerhaft. In dem bereits erwähnten
Schreiben des Geschäftsführers der Beklagten vom 27.01.1994 wird
eingeräumt, daß die Beklagte bei der Erörterung der steuerlichen
Auswirkungen der Verschmelzung davon ausgegangen ist, daß die
Übernahme der Verluste der G. auf die Klägerin möglich sei. Im
vorliegenden Rechtsstreit hat die Beklagte jedenfalls eingeräumt,
daß sie steuerliche Bedenken gegen eine Verschmelzung in dieser
Richtung nicht erhoben hat. Bei zutreffender Bearbeitung des ihr
erteilten Auftrags hätte die Beklagte aber den Geschäftsführer der
Klägerin und der G. darauf hinweisen müssen, daß die hohen Verluste
der G. bei einer Verschmelzung dieser Gesellschaft auf die Klägerin
steuerlich nicht übertragen werden können.

30

Nach gefestigter finanzgerichtlicher Rechtsprechung kam die
Übertragung der Verluste der G. auf die Klägerin nicht in Betracht.
Der 1. Senat des BFH hat bereits 1958 (BStBl 1958 III 468)
ausgeführt, daß sich die sogenannte übertragende Umwandlung
bürgerlichrechtlich in der Form der Rechts- nachfolge vollzieht, so
daß eine Personengleichheit nicht gegeben ist mit der Folge, daß
die Verluste der nicht mehr existenten Gesellschaft nicht vom
Rechtsnachfolger vorgetragen werden können, da die Verluste an die
Person gebunden sind, bei der sie entstanden sind. In diesem Sinne
hatte zudem bereits der RfH mehrfach entschieden. Der 6. Senat des
BFH hat sich dieser Rechtsprechung 1964 ausdrücklich angeschlossen
(BStBl 1964 III 306). 1969 hat der 1. Senat des BFH entschieden,
daß bei der übertragenden Umwandlung und der Verschmelzung von
Gesellschaften oder Genossenschaften eine Übertragung der Verluste
auf den Rechtsnachfolger nicht in Betracht komme und daß die
abweichende Betrachtung bei Erbfällen auf diese Fälle der
Rechtsnachfolge nicht übertragen werden könne (BStBl 1970 II 149).
Diese Rechtslage hätte die Beklagte bei der Bearbeitung des ihr
erteilten Auftrages in ihre Über-legungen einbeziehen und
dementsprechend den Geschäfts-führer der Klägerin beraten
müssen.

31

Darauf, ob der Geschäftsführer der Klägerin - wie die Beklagte
im Rechtsstreit behauptet - die Vorgabe gemacht habe, die Klägerin
solle bestehen bleiben und die G. aufnehmen, kommt es nach den
bindenden Ausführungen im Revisionsurteil vom 05.12.1996 letztlich
nicht an. Danach hätte die Beklagte auch bei einer derartigen
Vorgabe auf etwaige Steuernachteile im Vergleich mit einer
Verschmelzung auf die G. hinweisen müssen.

32

Auch soweit die Beklagte vorgetragen hat, das Gewicht der Frage,
ob und wie die Verluste der Gesellschaften künftig genutzt werden
könnten, sei gering gewesen, da in absehbarer Zeit nicht mit
Gewinnen hätte gerechnet werden können, ist dies nicht
entscheidungserheblich. Dem steuerlichen Berater obliegt es auch,
sogenannte "Randfragen" zu prüfen und insoweit eine sachlich
zutreffende Beratung vorzunehmen. Dies gilt in vorliegendem
Zusammenhang insbesondere auch deshalb, weil Verluste nunmehr
zeitlich unbegrenzt vorgetragen werden können und eine Prognose
dahingehend, daß sowohl die Klägerin als auch die G. über viele
Jahre hinweg keinerlei Gewinn erzielen würden, zuverlässig nicht
getroffen werden konnte.

33

3.

34

Die fehlerhafte Beratung durch die Beklagte war auch schuldhaft.
Wie vorstehend bereits dargestellt, war auch im Zeitpunkt der
Beauftragung der Beklagten im Jahre 1988 die maßgebliche
Rechtsfrage in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung mehrfach
entschieden worden und somit geklärt. Dies ergab sich auch ohne
weiteres aus den einschlägigen Kommentierungen (vgl. nur
Herrmann/Heuer/ Raupach, EStG und KStG, § 10 d EStG Rdnr. 125 und
Schmidt/ Heinicke, EStG, 13. Aufl., § 10 d Anm. 3, jeweils m.w.N.).
Mit der in BStBL 1991 II 899 abgedruckten Entscheidung des BFH
wurde somit kein rechtliches Neuland betreten, sondern nur noch
einmal das wiederholt, was bereits mehrfach entschieden worden war.
Daß es sich nicht um eine Grundsatzentscheidung, sondern lediglich
um eine bestätigende Entscheidung handelt, ergibt sich auch bereits
ohne weiteres aus dem Wortlaut dieser Entscheidung. Soweit die
Beklagte auch zuletzt noch (GA 648) die Auffassung vertritt, die
Entscheidung des BFH aus dem Jahre 1969 betreffe nur
Genossenschaften, die Rechtslage der GmbH sei hiervon jedoch völlig
verschieden, so ist dies mit dieser Entscheidung nicht in Einklang
zu bringen. Aus ihr ergibt sich, daß es entscheidend nicht darauf
ankommt, welche Rechtsform die beteiligten Unternehmen hatten,
sondern nur darauf, ob bürgerlichrechtlich eine Rechtsnachfolge
vorliegt, weil dann, wenn dies der Fall ist, eine "Mitnahme" von
Verlusten nicht möglich ist. Daß vorliegend eine Rechtsnachfolge
eingetreten ist, wird aber auch von der Beklagten nicht
bezweifelt.

35

II.

36

Die haftungsausfüllende Kausalität zwischen dem vorstehend
festgestellten falschen steuerlichen Rat und dem von der Klägerin
geltend gemachten Schaden ist zu bejahen.

37

1.

38

Der Einwand der Beklagten, bei umgekehrter Verschmelzung wäre
der Abzug der Verluste der G. vom Gewinn der Klägerin an der
Vorschrift des § 8 Abs. 4 KStG gescheitert, greift nicht durch.
Dies hat der Bundesgerichtshof unter 3. des Revisionsurteils vom
05.12.1996 bereits ausgesprochen. Diesem Teil der Entscheidung
kommt gemäß § 565 Abs. 2 ZPO Bindungswirkung für das
Berufungsverfahren zu, da bei abweichender Beurteilung das die
Berufung zurückweisende Urteil des Senats vom 29.02.1996 hätte
bestätigt werden müssen.

39

2.

40

Soweit die Beklagte vorträgt, eine Verschmelzung der Klägerin
auf die G. wäre rechtlich nicht möglich gewesen, da sie einen
Gestaltungsmißbrauch im Sinne des § 42 AO dargestellt hätte, vermag
sie nicht durchzudringen.

41

Zur Begründung dieses Einwands hat die Beklagte in
tat-sächlicher Hinsicht lediglich vorgetragen, der unstreitige
Sachverhalt reiche aus, um die Anwendung des § 42 AO zu bejahen (GA
156) bzw. die Verschmelzung auf die diejenige der beiden
Gesellschaften, die die höhere Verschuldung aufweise, die keine
stillen Reserven habe und zudem das geringere Stammkapital
aufweise, kurz: auf die "schlechtere Gesellschaft" sei ein
Gestaltungsmißbrauch (GA 256 f). Dieser Vortrag, der keine weitere
Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht erfordert, stellt nach
Auffassung des Senats keinen Sachverhalt dar, der zu einer
Unzulässigkeit einer Verschmelzung der G. auf die Klägerin führen
würde.

42

a)

43

Zum einen ist es nach Auffassung des Senats nicht gerecht-
fertigt, die allgemeine Mißbrauchsvorschrift des § 42 AO neben der
spezielleren Vorschrift des § 8 Abs. 4 KStG zur Anwendung kommen zu
lassen. Diese Frage, die in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung
noch nicht abschließend geklärt zu sein scheint, wird jedenfalls
von der herrschenden Meinung in der steuerrechtlichen Literatur
dahin beantwortet, daß für eine Anwendung der allgemeinen neben der
spezielleren Vorschrift kein Raum mehr ist (so Hörger/Kemper, DStR
1989, 15, 19/20, 22; Koch/Scholtz, AO, 4. Aufl., § 42 Rdnr. 3
m.w.N.; Wrede in Herrmann/Heuer/ Raupach a.a.O., § 8 KStG - Stand
Oktober 1995 - Rdnr. 54; in diesem Sinn wohl auch Widmann/Mayer,
UmwStG 77, § 15 Tz. 6226). Der Kommentar von Tipke/Kruse, AO, § 42
- Stand Oktober 1996 - Rdnr. 23, auf den sich die Beklagte beruft,
enthält zur Konkurrenz zwischen § 8 Abs. 4 KStG und § 42 AO keine
konkrete Aussage; es wird nur die allgemeine Auffassung vertreten,
daß dann, wenn ein Tatbestandsmerkmal einer Spezialvorschrift nicht
erfüllt sei, auf § 42 AO zurückgegriffen werden könne. Diese
Auffassung steht allerdings in Widerspruch zu der an der genannten
Kommentarstelle angeführten Rechtsprechung des BFH. In der
Entscheidung BStBl 1990 II 474, 476/7 hat der BFH ausgesprochen,
daß die allgemeine Mißbrauchsvorschrift des § 6 StAnpG (die dem
jetzigen § 42 AO entspricht) neben der spezielleren Vorschrift des
§ 24 Abs. 2 UmwStG 69 nicht anwendbar ist. Zur Begründung wird
ausgeführt, es sei nicht angängig, das für die Anwendung der
Spezialvorschrift fehlende Tatbestandsmerkmal durch Rückgriff auf
die allgemeinere Vorschrift zu ersetzen. Dieser Rechtsgedanke ist
auch auf die hier zu beurteilende Frage zu übertragen, da der
Gesetzgeber durch die Neuschaffung des Abs. 4 des § 8 KStG den
bloßen Kauf von Verlusten (sog. Mantelkauf) verhindern wollte. Wenn
bei der Schaffung dieser Vorschrift bestimmte Vorgänge
tatbestandlich aber nicht erfaßt worden sind, geht es nicht an,
über den Wortlaut des Gesetzes hinaus auch diese noch durch
Anwendung einer allgemeinen Mißbrauchsklausel zu erfassen, da davon
auszugehen ist, daß der Gesetzgeber diese Fälle durch die von ihm
geschaffene speziellere Vorschrift gerade nicht erfassen wollte.
Dies gilt um so mehr, als dem Gesetzgeber bei Schaffung des § 8
Abs. 4 KStG bekannt war, daß der BFH die allgemeinen
Mißbrauchsvorschriften auf Fälle des sog. Mantelkaufs nicht für
anwendbar hält (vgl. Hörger/Kemper, a.a.O. und BFH BStBl 1987 II
308, 310).

44

b)

45

Unabhängig von der Frage der Konkurrenz zwischen § 42 AO und § 8
Abs. 4 KStG ist aber nach Auffassung des Senats auch kein
Sachverhalt gegeben, der einer Verschmelzung der Klägerin auf die
G. steuerrechtlich entgegengestanden hätte. Die frühere
Rechtsprechung zum Mantelkauf, die den bloßen Erwerb von Verlusten
verhindern wollte, ist seit der vorstehend bereits zitierten
Entscheidung des BFH BStBl 1987 II 308 überholt. Der Umstand, daß
ein Steuerpflichtiger eine bestimmte rechtliche
Gestaltungs-möglichkeit wählt, um auch (oder sogar in erster Linie)
Steuern zu sparen, obwohl es daneben auch eine andere aufgrund
sonstiger Überlegungen vielleicht sogar näherliegende, steuerlich
aber ungünstigere Möglichkeit gibt, ist für sich allein noch kein
Grund, diesem Vorgang die steuerliche Anerkennung zu versagen
(Kühn/Kutt-ler/Hofmann, AO, 14. Aufl., § 42 Anm. 2 letzter Abs.
m.w.N.).

46

Gegen eine Anwendung des § 42 AO spricht auch folgende
Überlegung:

47

Während unter der Geltung des UmwStG 1977 im Hinblick auf die
vorstehend unter I. 2. u. 3. dargelegte Rspr. des BFH die
"Mitnahme" von Verlusten der übertragenden Gesellschaft auf die
übernehmende Gesellschaft nicht in Betracht kam, hat sich die
Rechtslage zum 1.1.1995 mit dem Inkrafttreten des UmwStG 1994
geändert (vgl. Streck/Posdziech GmbHR 1995, 357, 359; Blumers DStR
1996, 691). Dort wird in § 12 Abs. 3 S. 2 ausdrücklich (und
insoweit in Abweichung von der vorherigen Regelung in § 15 Abs. 3
UmwStG 1977) bestimmt, daß hinsichtlich verbleibender Verlustabzüge
der übertragenden Gesellschaft die übernehmende Gesellschaft in die
Rechtsstellung eintritt. Eine Einschränkung wird nur insoweit
vorgenommen als gefordert wird, daß die übertragende Gesellschaft
ihren Geschäftsbetrieb im Zeitpunkt der Eintragung des
Vermögensübergangs im Handelsregister noch nicht eingestellt haben
durfte. Weitergehende Voraussetzungen für die Übertragung der
Verluste von der einen auf die andere Gesellschaft werden nicht
aufgestellt. Dann erscheint es aber auch nicht angängig, einen
Verschmelzungsvorgang steuerrechtlich insgesamt zu mißbilligen, an
dem zwei Körperschaften beteiligt sind, die ihren Geschäftsbetrieb
noch in vollem Umfang aufrecht erhalten haben.

48

3.

49

Es kann auch nicht angenommen werden, eine Verschmelzung der
Klägerin auf die G. sei deshalb nicht möglich gewesen, weil das
Registergericht die dazu erforderlichen Eintragungen abgelehnt
hätte. Dabei ist vorab klarstellend darauf hinzuweisen, daß es -
entgegen der von den Parteien z.T. geäußerten Auffassung - nicht
darauf ankommt, wie der seinerzeit zuständige Registerrichter eine
Verschmelzung in der umgekehrten Richtung beurteilt hätte, so daß
es auch nicht seiner Vernehmung als Zeuge zu dieser Frage bedarf.
Maßgebend ist nämlich nicht, wie ein anderes gerichtliches
Verfahren mutmaßlich entschieden worden wäre, vielmehr hat das
Gericht des Regreßprozesses bei der Prüfung der Kausalitätsfrage
auftauchende Rechtsfragen so zu entscheiden, wie sie nach seiner
Beurteilung rechtlich zutreffend zu entscheiden sind.

50

Werden zwecks Durchführung einer Verschmelzung bei dem
Registergericht Vorgänge zur Eintragung angemeldet, so hat das
Gericht nicht zu prüfen, ob die Verschmelzung erforderlich oder
zweckmäßig war (allgemeine Meinung, vgl. nur Rowedder/Zimmermann,
GmbHG, 2. Aufl., § 77 Anh., Rdnr. 430 a m.w.N.). Hat die
übernehmende Gesellschaft eine Kapitalerhöhung zwecks Durchführung
der Verschmelzung beschlossen, so ist diese Erhöhung zur Eintragung
im Handelsregister anzumelden, wobei das Registergericht sodann die
in §§ 57 a, 9 c GmbHG vorgeschriebene Prüfung vorzunehmen hat. Da
es sich bei der Kapitalerhöhung zwecks Durchführung der
Verschmelzung um einen Fall der Erhöhung durch Sacheinlage handelt,
hat eine Prüfung dahingehend stattzufinden, ob die Sacheinlage
nicht überbewertet ist (Rowedder/Zimmermann, a.a.O., Rdnr. 413,
429; Lutter/ Hummelhoff, GmbHG, 13. Aufl., Anhang Verschmelzung §
22 KapErhG Rdnr. 4; Hachenburg/Schilling/Zutt, GmbHG, 7. Aufl., §
77 Anh. II VerschmG, § 22 Rdnr. 1, 10). Diesem Zweck (sowie der
Sicherung der Bilanzkontinuität, vgl. § 27 Abs. 1 KapErhG) dient
die in § 24 Abs. 3 KapErhG normierte Pflicht zur Vorlage einer
Bilanz der übertragenden Gesellschaft; weitergehende
Prüfungspflichten des Registergerichts ergeben sich daraus nicht.
Es gibt aber keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, daß
eine Verschmelzung der Klägerin auf die G. an dieser Prüfung
gescheitert wäre, so daß die haftungsausfüllende Kausalität zu
bejahen ist.

51

a)

52

Zum einen ist es bereits nicht einmal zwingend erforderlich, daß
die aufnehmende Gesellschaft eine Kapitalerhöhung zur Durchführung
der Verschmelzung beschließt. Die Kapitalerhöhung ist vielmehr nur
ein Weg, auf dem eine Verschmelzung realisiert werden kann. Dieser
Weg wird zwar im Regelfall gewählt werden, um aus dem erhöhten
Stammkapital den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft als
Ausgleich für ihre Leistung Geschäfts- anteile zuweisen zu können.
Eine Kapitalerhöhung erübrigt sich aber dann, wenn die
Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft einen Ausgleich nicht
beanspruchen. So erscheint es im Hinblick auf die besonderen
Umstände des vorliegenden Falles (bereits vorher bestehende enge
persönliche Verflechtung zwischen den beiden Gesell-schaften) nicht
ausgeschlossen, daß der Allein-gesellschafter der Klägerin diese
letztlich auch ohne Gegenleistung auf die G. übertragen hätte, wenn
sich bei der Anmeldung einer beschlossenen Kapitalerhöhung zur
Eintragung ergeben hätte, daß dies im Hinblick auf von dem
Registergericht geäußerte Bedenken der einzig mögliche Weg gewesen
wäre, die Verschmelzung in der anderen Richtung zu bewerkstelligen
und so den hohen Verlustvortrag der G. zu erhalten. Dies gilt
insbesondere vor dem Hintergrund, daß der Alleingesellschafter der
Klägerin an der G. ohnehin bereits mit mehr als 80 % beteiligt
war.

53

b)

54

Aber auch dann, wenn eine Kapitalerhöhung bei der G. der Weg
gewesen wäre, auf dem die Verschmelzung nach dem Willen des
maßgeblichen Gesellschafters F. hätte durchgeführt werden müssen,
kann davon ausgegangen werden, daß dem rechtliche Bedenken nicht
entgegengestanden hätten. Das Registergericht hätte bei einem
dementsprechenden Eintragungsantrag nämlich nicht zu prüfen gehabt,
ob das Vermögen der G. einen bestimmten Wert hat, sondern
ausschließlich, ob die Klägerin einen Wert hatte, der dem Betrag
der Kapitalerhöhung entspricht. Hierbei ist zum einen
hervorzuheben, daß auch bei Vornahme einer Kapitalerhöhung bei der
G. zwecks Durchführung der Verschmelzung diese Erhöhung nicht exakt
dem Stammkapital der Klägerin hätte entsprechen müssen, sondern es
dem Alleingesellschafter der Klägerin freigestanden hätte, seine
Gesellschaft zu einem geringeren Wert in die G. einzubringen. Daß
der Alleingesellschafter der Klägerin hierzu unter keinen Umständen
bereit gewesen wäre, ist nicht ersichtlich, erscheint auch
keineswegs naheliegend im Hinblick auf die ganz erhebliche
Steuerersparnis, die mit der "Rettung" der Verluste der G.
verbunden gewesen wäre und die das Stammkapital der Klägerin
deutlich übersteigt.

55

Selbst bei einer Erhöhung des Stammkapitals der G. um den Betrag
des Stammkapitals der Klägerin von 300.000,00 DM bestünden aber
keine durchgreifenden Bedenken gegen deren Durchführbarkeit. Zwar
wies die Klägerin zum Bilanzstichtag 30.06.1989 einen ungedeckten
Fehlbetrag von rd. 182.000,00 DM aus. Dies reicht für sich allein
aber keineswegs aus, um - wie es die Beklagte im vorliegenden
Rechtsstreit tut - Überschuldung und Konkursreife zu bejahen. Zum
einen ist zu berücksichtigen, daß die Klägerin - auch nach dem
Vortrag der Beklagten - am Markt eingeführt war und über einen
Kundenstamm verfügte, so daß einerseits stille Reserven vorhanden
waren, die einen Vermögenswert darstellen, und andererseits eine
Grundlage gegeben war, auf der eine künftige positive Fortführung
der Geschäfte möglich erschien. Zum anderen ist zu berücksichtigen,
daß die Klägerin in den letzten beiden Geschäftsjahren vor dem
Bilanzstichtag 30.06.1989 Überschüsse von zusammen mehr als
480.000,00 DM erzielt und hierdurch die hohen Fehlbeträge aus
früheren Jahren bereits erheblich reduziert hatte. Dieser Umstand
sowie die allgemeine Besserung der Verhält- nisse auf dem
Immobilienmarkt waren durchaus geeignet, die Erwartung zu
rechtfertigen, daß die Klägerin auch künftig in der Lage sein
werde, Gewinne zu erzielen, was sich entsprechend positiv auf die
Beurteilung ihres Wertes auswirkt. Davon, daß der Wert der Klägerin
zum Stichtag 01.07.1989 jedenfalls auf 300.000,00 DM zu
veranschlagen war, kann deshalb ausgegangen werden.

56

III.

57

Im Revisionsurteil vom 05.12.1996 wird ausgesprochen, daß bei
der Ermittlung des von der Beklagten zu vertretenden Schadens die
(jetzige) Vermögenslage der Klägerin mit derjenigen verglichen
werden muß, in der sich die G. befände, wenn die Klägerin auf die
G. verschmolzen worden wäre (kritisch hierzu Klein-Blenkers WiB
1997, 436). Dem kommt Bindungswirkung für das Berufungsverfahren
zu. Der bei diesem Vergleich festzustellende Schaden beläuft sich
auf 826.605,81 DM.

58

1. Zu berücksichtigende Verlustvorträge

59

a)

60

Vom Ansatz her ist es nicht zu beanstanden, daß die Klägerin bei
ihrer Schadensberechnung von einem vortrags-fähigen Verlust der G.
Ende 1985 in Höhe von 462.022,00 DM ausgeht. Dieser Betrag ergibt
sich aus der Anlage 2 zum Betriebsprüfungsbericht des Finanzamts
Si. (Anl. 16 zum Privatgutachten Uf.) und ist als solcher auch
nicht streitig. Der Einwand der Beklagten, daß ursprünglich kein
Verlust bestanden habe und der jetzige Verlust auf das Ergebnis der
Betriebsprüfung sowie den anschließend geführten erfolglosen
Rechtsstreit vor dem Finanzgericht zurückzuführen ist (so
insbesondere GA 442 - 448), ist nicht geeignet, zu einer
Nichtberücksichtigung des Verlustes zu führen. Aufgrund der
Erfolglosigkeit der Klage vor dem Finanzgericht steht der Verlust
rechtskräftig fest. Der Hinweis der Beklagten, es handele sich um
einen "künstlichen" Verlust, ist in seinem Aussagegehalt
schadensersatzrechtlich nicht nachvollziehbar. Daß die Klägerin
oder ihr Geschäftsführer den Verlust nur "produziert" haben, um ihn
der Beklagten im Rahmen des vorliegenden Schadensersatzbegehrens
schadenserhöhend anlasten zu können, kann jedenfalls nicht
angeommen werden und ist im Hinblick auf den zeitlichen Ablauf
auszuschließen, da die maßgeblichen Vorgänge bei Durch-führung der
Verschmelzung bereits in der Vergangenheit lagen und im
wesentlichen abgeschlossen waren.

61

b)

62

Die Beklagte wendet sich aber mit Recht dagegen, daß die
Klägerin den Ende des Jahres 1985 bestehenden Verlust in vollem
Umfang bei ihrer Schadensermittlung berücksichtigt. Es ist
vorliegend zu entscheiden, welche steuerliche Mehrbelastung der
Klägerin für den Zeitraum ab dem Jahr 1990 entstanden ist. Bis zum
Ende des Jahres 1989 bestimmte § 10 d Satz 4 EStG, daß nicht
ausgeglichene Verluste in den folgenden fünf Veranlagungszeiträumen
wie Sonderausgaben vom Gesamtbetrag der Einkünfte abzuziehen sind
(soweit sie in den vorangegangenen Veranlagungszeiträumen nicht
abgezogen werden konnten, was vorliegend unstreitig nicht möglich
war). Diese zeitliche Befristung wurde durch das Steuerreformgesetz
1990 aufgehoben (vgl. die Neufassung des § 10 d Abs. 2 EStG),
gleichzeitig wurde in § 52 EStG der Abs. 13 b eingefügt, der
bestimmt, daß die neue Vorschrift erstmals auf nicht ausgeglichene
Verluste des Veranlagungs-zeitraums 1985 anzuwenden ist. Die
zeitliche Begrenzung auf einen 5-Jahreszeitraum gilt demnach noch
für nicht ausgeglichene Verluste aus der Zeit vor dem
Veranlagungs-zeitraum 1985, die spätestens mit Ablauf des Jahres
1989 entfallen (vgl. Schmidt-Heinicke, a.a.O., § 10 e Anm. 7).

63

Die Verluste aus 1983 und 1984 von 57.093,00 DM und 180.075,00
DM, die in dem zum Ende des Jahres 1985 bestehenden Verlust von
462.022,00 DM enthalten sind, konnten somit nur mit bis zum
Veranlagungszeitraum 1988 einschließlich erzielten Gewinnen
verrechnet werden, also mit dem Gewinn für 1988 in Höhe von
100.942,00 DM, der dadurch vollständig neutralisiert wird. Im
übrigen bleibt hier zu berücksichtigen nur der Verlust aus dem
Jahre 1985 selbst in Höhe von 224.854,00 DM. Dieser Verlustvortrag
gilt sowohl für die Körperschaft- als auch die Gewerbe-steuer.

64

c)

65

Für das Jahr 1986 ist ein Verlust von 311.520,00 DM
unstreitig.

66

d)

67

Für das Jahr 1987 kann nur ein Verlust von 158.061,00 DM
angesetzt werden. Zwar ist in dem dem Privatgutachten Uf. als
Anlage 18 beigefügten Körperschaftsteuerbescheid vom 22.08.1989 für
1987 ein Verlust von 469.581,00 DM vermerkt. Davon, daß tatsächlich
ein Verlust in dieser Höhe im Jahr 1987 selbst entstanden ist, kann
aber gleichwohl nicht ausgegangen werden. Wie die Beklagte in ihrem
Schriftsatz vom 29.09.1995 (GA 449 f) im einzelnen dargelegt hat,
liegt hier offenbar ein Schreibversehen vor. Wie bereits erwähnt,
ist zwischen den Parteien ein Verlust für 1986 in Höhe von
311.520,00 DM unstreitig. Sowohl in der Gewinn- und Verlustrechnung
zum Bilanzbericht 1987/88 (Anl. BB 7; GA 358, 374) wie auch in der
Entwicklung des nach § 30 KStG zu gliedernden verwendbaren
Eigenkapitals zum 30.06.1987 (Anl. BE 21) wird der Verlust für 1987
auf 158.061,00 DM beziffert. Bei dem in dem
Körperschaftsteuerbescheid für 1987 vermerkten Betrag von
469.581,00 DM handelt es sich aber exakt um die Summe der Beträge
von 311.520,00 DM und 158.061,00 DM, so daß es sich bei dieser Zahl
offensicht- lich nicht allein um den Verlust des Jahres 1987
handelt, sondern um die addierten Verluste der Jahre 1986 und
1987.

68

Die Klägerin hat dem hierauf beruhenden Einwand der Beklagten in
tatsächlicher Hinsicht nichts entgegenzusetzen vermocht, sondern
sich mit dem Hinweis begnügt, der Körperschaftsteuerbescheid sei
"rechtskräftig" (richtig wohl: bestandskräftig) geworden. Dieser
Hinweis erscheint bereits deshalb angreifbar, weil zumindest
zweifelhaft ist, ob die Wiedergabe der Verlustziffer in dem
Körperschaft- steuerbescheid überhaupt grundsätzlich die Wirkung
haben kann, daß damit ein Verlust in dieser Höhe auch für den
vorliegenden Rechtsstreit rechtsverbindlich feststeht. Dies kann
aber letztlich dahinstehen, denn nach dem in tatsächlicher Hinsicht
unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten beruht die
Wiedergabe des Verlustes in dem Bescheid auf einem offensichtlichen
Schreibfehler des Finanzamts, der nach § 129 AO jederzeit
berichtigt werden kann, so daß zumindest im Hinblick hierauf eine
Bindungs-wirkung zu verneinen ist. Daß ihr tatsächlich im Jahr 1987
ein höherer Verlust als derjenige von 158.061,00 DM entstanden ist,
wie er sich aus dem Zusammenhang der vorstehend zitierten Urkunden
ergibt, hat die Klägerin auf andere Weise nicht belegt, so daß von
einem höheren Betrag nicht ausgegangen werden kann. Auf den
fehlerhaften Steuerbescheid vom 25.08.1989 kann sich die Klägerin
auch unter Beachtung des Gebots von Treu und Glauben (§ 242 BGB)
nicht berufen, da sie - anders als die Beklagte - die rechtliche
Möglichkeit hat, die Korrektur des Bescheids herbeizuführen. Es ist
ihr verwehrt, unter Berufung auf den fehlerhaften Bescheid
gegenüber der Beklagten einen höheren Schadensbetrag zu fordern,
als er nach Berichtigung des Bescheids gerechtfertigt wäre.

69

e)

70

Da nach Verrechnung des Gewinns aus dem Jahre 1988 mit den
Verlusten der Jahre 1983 und 1984 ein Gewinn nicht mehr verbleibt
und der Verlust für 1989 mit 298.328,00 DM unstreitig ist, betragen
die Verluste der G., die bei einer Verschmelzung in der richtigen
Richtung als vortragsfähig erhalten geblieben wären, insgesamt
992.763,00 DM.

71

f)

72

Die vorstehend ermittelten Verlustvorträge können aber nicht in
vollem Umfang mit dem zu versteuernden Gewinn der Klägerin
verrechnet werden, welcher nach den Angaben der Klägerin zu dem
Zeitraum 1990 bis 1994 insgesamt 1.212.913,00 DM betragen hat. Denn
bei der Verschmelzung, so, wie sie tatsächlich erfolgt ist, sind
eigene Verlust-vorträge der Klägerin in Höhe von 480.751,00 DM
erhalten geblieben. Wäre die Verschmelzung jedoch in der anderen
Richtung erfolgt, wären diese Verluste aus den oben erörterten
Gründen betreffend die Nichtübertragung der Verluste der G. auf die
Klägerin umgekehrt ebenfalls nicht übertragungsfähig gewesen. Der
Klägerin ist folglich nur ein Schaden entstanden dadurch, daß
Verluste in Höhe der Differenz nicht berücksichtigt worden sind,
also in Höhe von 992.763,00 DM ./. 480.751,00 DM = 512.012,00
DM.

73

Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, sie habe ihre
eigenen Verluste von 480.751,00 DM durch Aufdeckung stiller
Reserven neutralisieren können, kann ihr nicht gefolgt werden. Da
es sich vorliegend um eine Verschmelzung durch Aufnahme handelt,
also um eine Übertragung ohne Gegenleistung (vgl.
Herrmann/Heuer/Raupach a.a.O., § 14 UmwStG Rdnr. 12), sind nach §
14 Abs. 1 Satz 2 UmwStG 1977 die übergegangenen Wirtschaftsgüter in
der steuerlichen Schlußbilanz mit den Werten anzusetzen, die sich
nach § 3 UmwStG 1977 ergeben. Insoweit ist § 5 Abs. 2 EStG zu
beachten (vgl. Herrmann/Heuer/Raupach, a.a.O., § 3 UmwStG Rdnr. 4),
wonach immaterielle Wirtschaftsgüter, die nicht entgeltlich
erworben sind, nicht ausgewiesen werden dürfen. Zu diesen Gütern
gehören insbesondere der selbst geschaffene Geschäftswert und
Kundenstamm (Herrmann/Heuer/ Raupach, a.a.O., und § 5 EStG Rdnr.
2200 "Kundenstamm" und Schmidt/Weber-Grellet, a.a.O., § 5 Rdnr.
21). Daß die Klägerin über andere stille Reserven als den jeweils
selbst geschaffenen Geschäftswert und Kundenstamm verfügte, trägt
sie jedoch nicht vor, so daß davon auszugehen ist, daß ihre eigenen
Verluste bei einer Verschmelzung auf die G. nicht mehr hätten
steuerwirksam eingesetzt werden können.

74

2. Steuerschaden

75

a)

76

Die Annahme der Klägerin, daß bei ihrer Verschmelzung auf die G.
und Fortführung der Geschäfte durch die G. diese denselben Ertrag
erwirtschaftet hätte, wie es die Klägerin in der Zeit nach der
Verschmelzung getan hat, begegnet nach Auffassung des Senats keinen
durchgreifenden Bedenken. Nach der früher zwischen den beiden
Unternehmen geübten Handhabung war es so, daß die Klägerin die
Anleger warb, die weitere Betreuung jedoch der G. oblag. Die G. war
den Kunden der Klägerin folglich bekannt und deren Entscheidung
darüber, ob sie sich an weiteren Anlageobjekten beteiligen sollen,
wurde dann erfahrungsgemäß nicht zuletzt, sondern eher entscheidend
dadurch beeinflußt, wie sie mit der Betreuung durch die G.
zufrieden waren. Da beide Gesell-schaften zudem denselben
Geschäftsführer hatten, der schließlich aufgrund seiner
Anteilsmehrheiten die Geschäftspolitik beider Gesellschaften
bestimmen konnte, spricht eine hinreichend große Wahrscheinlichkeit
dafür (ein Vollbeweis ist nicht erforderlich, da die Vorschrift des
§ 287 ZPO einschlägig ist), daß es der G. jedenfalls im
wesentlichen möglich gewesen wäre, die bisherige Geschäftstätigkeit
der Klägerin fortzuführen und zu denselben wirtschaftlichen
Ergebnissen zu gelangen, die die Klägerin nach der Verschmelzung
erzielt hat.

77

b)

78

Bei einem Körperschaftsteuersatz von 50 % für den
Veranlagungszeitraum 1990 bis 1993 hätten somit 50 % des
Verlustvortrags von 512.012,00 DM = 256.006,00 DM bei der
Körperschaftsteuer erspart werden können.

79

Wie die Beklagte auf Seite 45/46 ihres Schriftsatze vom
29.09.1995 (GA 458 f) dargelegt hat, hätte die Ersparnis bei dem
Solidaritätszuschlag 1991 und 1992 8.612,00 DM betragen.

80

Ebenfalls keine Bedenken bestehen gegen die Berechnung des
Schadens bei der Gewerbesteuer, wie er Seite 47/48 a.a.O. (= GA 460
f) mit 89.170,00 DM erfolgt ist.

81

c)

82

Der sich somit ergebende Schaden von 353.788,00 DM stellt jedoch
nur den Nettoschaden der Klägerin dar, der noch um von ihr auf die
Entschädigung zu entrichtende Steuern zu erhöhen ist. Davon, daß
die Entschädigungsleistung der Beklagten von der Klägerin zu
versteuern ist, ist nämlich entgegen der Auffassung der Beklagten
auszugehen. Zwar mag in der steuerrechtlichen Literatur umstritten
sein, ob eine Schadensersatzforderung gegen den steuerlichen
Berater wegen einer von ihm zu vertretenden überhöhten
Körper-schaftssteuerfestsetzung bei der Einkommensermittlung außer
Betracht bleibt oder das Einkommen durch sie erhöht wird (vgl.
Herrmann/Heuer/Raupach, a.a.O., § 10 KStG Rdnr. 68 und 83,
Stichwort "Schadensersatzforderung..." und Schmidt/ Heinicke,
a.a.O., § 3 c Anm. 6). Vom Bundesfinanzhof wird jedoch in ständiger
Rechtsprechung die Auffassung vertreten, daß ein derartiger
Schadensersatz den Gewinn vermehrt und deshalb steuerpflichtig ist
(BFHE 104, 134 = BStBl 1972 II 292; BFHE 121, 57 = BStBl 1977 II
84; BFHE 167, 32 = BStBl 1992 II 686). Da davon auszugehen ist, daß
die Finanzverwaltung dieser Rechtsauffassung folgt (zumal sie für
den Steuerfiskus günstig ist), ist eine entsprechende steuerliche
Belastung der Klägerin zugrunde zu legen, wobei ergänzend darauf
hinzuweisen ist, daß auch der Bundesgerichtshof sich der
Rechtsauffassung des BFH angeschlossen hat (vgl. BGH VersR 1979,
183 und WM 1988, 220 = NJW-RR 1988, 856). In Anlehnung an das
Berechnungs-schema Seite 9 des Gutachtens Uf., dem die (auch jetzt
noch) aktuellen Steuersätze zugrunde liegen, errechnet sich somit
ein Bruttoschaden der Klägerin von 796.819,81 DM.

83

d)

84

Ein weiterer Schaden im Bereich der Umsatzsteuer ist der
Klägerin jedenfalls in Höhe des geltend gemachten Betrages von
29.786,00 DM entstanden. Ausweislich des Betriebs-prüfungsberichts
vom 24.09.1993 (Anl. K 11 = GA 69/70) ist durch den tatsächlich
erfolgten Verschmelzungsvorgang Umsatzsteuer von 80.982,00 DM
angefallen, die aber in Höhe eines Teilbetrags von 69.984,00 DM bei
der Klägerin nicht als Vorsteuer abzugsfähig ist. Dies beruht
darauf, daß die Klägerin überwiegend (86,42 %) keine
umsatzsteuer-pflichtige Tätigkeit ausübte, ein Abzug also nur in
Höhe der verbleibenden 13,58 % erfolgen konnte. Eine derartige
Steuerbelastung wäre jedoch nicht eingetreten bei einer
Verschmelzung in umgekehrter Richtung, da die G. (wie die Beklagte
einräumt, vgl. Klageerwiderung S. 12 = GA 122 und
Berufungserwiderung S. 4 = GA 247) in vollem Umfang
umsatz-steuerpflichtig war, also ihr in Rechnung gestellte
Umsatz-steuer als Vorsteuer abziehen konnte.

85

Der Schaden der Klägerin in Form der nichtabzugsfähigen
Vorsteuer betrug jedoch nicht endgültig 69.984,00 DM, vielmehr ist
im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, daß durch die
nichtabzugsfähige Vorsteuer eine Ersparnis bei der Gewerbe- und
Körperschaftsteuer eintrat. Die Klägerin hat dies bei ihrer
Schadensberechnung berücksichtigt und veranschlagt den danach noch
verbleibenden Steuerschaden im Anschluß an die Berechnungen Seite
10 des Gutachtens Uf. auf 29.786,00 DM. Durch diese Berechnung wird
die Beklagte nicht benachteiligt, so daß gegen die Höhe der
Schadensposition letztlich keine Bedenken anzumelden sind.

86

e)

87

Auf die Schadensersatzforderung kann die Klägerin 5 % Zinsen
p.a. (§§ 343, 350 Abs. 1 HGB) für die Zeit ab 16.06. 1994
(Klagezustellung) beanspruchen. Nach dem im Schrift-satz vom
25.09.1995 formulierten Antrag und der dazu auf der folgenden Seite
gegebenen Begründung (GA 403 f) wird dieser Zinsanspruch von der
Klägerin in erster Linie verfolgt. Soweit die Klägerin sodann auf
Seite 3 des Schriftsatzes ausführt, daß sie unter bestimmten
Voraus- setzungen nicht handelsrechtliche Prozeßzinsen, sondern
einen Kreditzinsschaden geltend machen will, ist dies unbeachtlich.
Es obliegt der Klägerin, selbst auszurechnen, welcher von mehreren
möglichen Zinsansprüchen für sie günstiger ist und danach eine
definitive Entscheidung darüber zu treffen, in welcher Rangfolge
die verschiedenen Ansprüche geltend gemacht werden. Sie kann nicht
beide Ansprüche in ungeklärter Rangfolge geltend machen und es dem
Gericht überlassen, nach Durchführung von Berechnungen
festzustellen, welcher Anspruch für die Klägerin günstiger ist und
ihr dann diesen zuzuerkennen. Im übrigen bestehen auch Bedenken, ob
die Klägerin den Verzugsschaden hinreichend belegt hat, was aber
keiner weiteren Erörterung mehr bedarf.

88

IV.

89

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1,
708 Nr. 10, 711 ZPO.

90

Beide Parteien sind mit mehr als 60.000,00 DM beschwert.