Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2012-05-24, Aktenzeichen 202 EnWG 30/09

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 29.01.2009 (Az.:1-4455.5-3/98) aufgehoben und die Beschwerdegegnerin verpflichtet, die Erlösobergrenzen der ersten Regulierungsperiode (Jahre 2009-2012) für das Gasversorgungsunternehmen der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senates neu zu bestimmen.

2. Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten, ihre eigenen Auslagen sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Auslagen der Beschwerdegegnerin sowie diejenigen der beteiligten Bundesnetzagentur.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Beschwerdewert: Bis 3.100.000,- EUR.

Gründe

I.

A

1

Wegen des Sachverhaltes und der Gründe der angegriffenen Entscheidung wird auf die Feststellungen im angefochtenen Bescheid Bezug genommen, um Wiederholungen zu vermeiden.

B

2

Die Beschwerdeführerin hat den Bescheid zunächst in folgenden Punkten angegriffen, wobei die Begründung weitgehend kerngleich mit derjenigen ist, die die Beschwerdeführervertreter schon in anderen Beschwerdeverfahren vorgetragen haben:

3

Die Beschwerdegegnerin habe das Ausgangsniveau falsch berechnet.

4

Sie habe Lastflusszusagen, welche ein Instrument nachhaltiger Kapazitätsbewirtschaftung unabhängig von betrieblichen Zwecken seien, falsch gewürdigt. Daneben rügt sie eine fehlerhafte Behandlung ihres Ansinnens auf einen Risikozuschlag Eigenkapitalzins II/ Fremdkapitalzins, den Ansatz bei Tagesneuwerten der Altanlagen/Jahresabschreibung, die Kürzung des Umlaufvermögens und macht pagatorische Kosten geltend.

5

Die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten habe die Beschwerdeführerin grundlegend falsch berechnet. Der § 11 Abs. 2 ARegV enthalte keinen abschließenden Katalog, Kapitalkosten seien nicht beeinflussbar und die Effizienzvorgabe sei nicht erreichbar bzw. übertreffbar. Darüber hinaus habe die Beschwerdegegnerin die Gewerbesteuer und Netzanschlusskostenbeiträge falsch gewürdigt.

6

Die Ermittlung des Effizienzwertes sei auf einer fehlerhaften, da nicht finalen Datengrundlage erfolgt. Sie leide an einer unzureichenden Dokumentation der Datenplausibilisierung und einer fehlerhaften Ausreißerbereinigung (Datenbereinigung). Die Ermittlung des Effizienzwertes sei nicht nachvollziehbar. Der Effizienzwert müsse wegen struktureller Besonderheiten bereinigt werden. Den Rechtsbegriff der strukturellen Besonderheiten lege die Beschwerdegegnerin zu eng aus und überziehe die Anforderungen an die Nachweispflicht. Die Beschwerdeführerin weise strukturelle Besonderheiten in folgenden Bereichen auf: Bei den Zählpunkten pro Ausspeisepunkt, bei der netzseitigen Wechselquote, durch einen hohen Anteil von Stahlleitungen und in der Bodenbeschaffenheit ihres Netzgebietes.

7

Den Themenkomplex „Pauschalierter Investitionszuschlag“ habe die Beschwerdeführerin rechtsfehlerhaft behandelt, die gebotene Kumulation zu Unrecht verneint.

8

Ein sektoraler Produktivitätsfaktor sei nicht anzusetzen. Er verstoße gegen § 21 a Abs. 5 S. 1 EnWG und finde in § 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG keine Rechtsgrundlage. Der Faktor sei auch betragsmäßig fehlerhaft bestimmt worden und könne sich keinesfalls auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile erstrecken.

9

Ein Erweiterungsfaktor sei schon für das Jahr 2009 anzusetzen.

10

Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben die Parteien übereinstimmend klargestellt, dass folgende Punkte nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sein sollen (GA 615):

11

- kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung,

- Tagesneuwerte der Altanlagen,

- Kürzung des Umlaufvermögens und

- pagatorische Kosten.

12

Die Beschwerdeführerin hat auf die Ausführungen der Beteiligten (GA 632/650) zu ihren Fragen (GA 620/627) ausführlich Stellung bezogen (GA 662/677).

13

Die Beschwerdeführerin beantragt:

14

Der Festlegungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 29.01.2009, Az: 1-4455.5-3/98, wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird analog § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO verpflichtet, einen Festlegungsbescheid mit Wirkung zum 01.01.2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.

15

Die Beschwerdegegnerin begehrt, unterstützt von der Beteiligten,

16

die Beschwerde zurückzuweisen.

17

Beide verteidigen den angegriffenen Bescheid, gleichfalls weithin mit einer Begründung, wie sie schon in anderen Beschwerdeverfahren unter Beteiligung der Beschwerdeführervertreter vorgetragen worden war.

18

Wegen des Parteivorbringens im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften vom 10. Juni 2010 (GA 614/616) und vom 10. November 2011 (GA 730/732). Soweit die BNetzA und die Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung neuen Sachvortrag gehalten haben, ist dieser nicht mehr zu berücksichtigen; es besteht kein Grund, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

II.

19

Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist zulässig. Wie der Senat schon mehrfach entschieden hat und vom Bundesgerichtshof seiner Rechtsprechung ersichtlich auch zu Grunde gelegt worden ist, begegnet ein - wie hier - bloßer Bescheidungsantrag (eine Verpflichtungsbeschwerde) keinen verfahrensrechtlichen Bedenken (so zuletzt Senatsbeschluss vom 15.03.2012 - 202 EnWG 32/09, m.w.N.).

III.

20

Die Beschwerde ist ganz überwiegend unbegründet, führt jedoch auf Grund der Angriffe im Übrigen zur Aufhebung des angegriffenen Bescheids verbunden mit der Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin nach Maßgabe er nachfolgenden Begründung neu zu verbescheiden. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin entspricht weithin demjenigen, über welches der Senat bereits in mehreren anderen Beschwerdeverfahren zu befinden hatte, welche teilweise gleichzeitig verhandelt worden waren, da sich der Streitstoff weithin glich. Auf die den Parteien bekannte Senatsrechtsprechung wird vorab Bezug genommen. Zu den einzelnen Beschwerdepunkten ist darüber hinaus auszuführen:

21

A Ermittlung des Ausgangsniveaus

22

Zutreffend hat die Beschwerdegegnerin das Ausgangsniveau bestimmt. n sind nicht als Kosten aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen i.S.d. § 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV zu qualifizieren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.09.2010 - VI-3 Kart 50/09 (V), ZBER 2010, 595, bei juris Rz. 42 ff.), so dass es auf die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen zur Höhe etwa anzuerkennender Kosten nicht ankommt.

23

B Dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten

24

Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde gegen die Abgrenzung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten durch die Beschwerdegegnerin.

1.

25

Zwar kann sich der Senat dem Wertungselement der Beschwerdeführerin nicht verschließen, wonach für die Effizienzvorgaben sowohl bezüglich der beeinflussbaren Kostenanteile wie der nur vorübergehend nicht beeinflussbaren gilt, dass für diese Kategorien die effizienten Kosten die - mit zumutbaren Maßnahmen - anzustrebende und erreichbare Größe bilden. Beeinflussbar sind diese Kostenanteile, weil die Netzbetreiber Maßnahmen zur Effizienzsteigerung durchführen können. Es kommt auf die abstrakte Möglichkeit der Beeinflussbarkeit durch den jeweiligen (einzelnen) Netzbetreiber an. Die Unterscheidung zwischen beeinflussbaren und nicht beeinflussbaren Kostenanteilen beruht auf der Überlegung, dass „Effizienzvorgaben auf unbeeinflussbare Kostenanteile dem Wesen der Regulierung widersprächen“ (BT-Drs. 15/5268, S. 120). Dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile sind hingegen solche, die weder der Art noch der Höhe nach durch den Netzbetreiber beeinflussbar sind. Nicht ihrer Natur nach um dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile handelt es sich auch, wenn die Kosten durch Maßnahmen des Netzbetreibers und sei es auch nur geringfügig beeinflusst werden können (BGH, Beschluss vom 28.06.2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308, Rn. 77 - EnBW Regional AG). Beiden Kategorien der gesetzlichen Regelbeispiele des § 21 a Abs. 4 S. 2 EnWG ist gemeinsam, dass sie zu keiner Zeit durch den Netzbetreiber beeinflussbar waren oder sind, sondern stets als objektiv außerhalb der Einwirkungsmöglichkeiten eines Netzbetreibers liegend anerkannt sind. Gleiches muss daher für weitere Konkretisierungen der nicht beeinflussbaren Kostenanteile gelten (Müller-Kirchenbauer, in: Danner/Theobald, EnergieR, § 21 a EnWG [1/2007], 54).

2.

26

Kapitalkosten für Altanlagen sowie die kalkulatorische Gewerbesteuer gehören nicht zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen gemäß § 11 Abs. 2 ARegV (vgl. schon Senatsbeschluss vom 25.03.2010, 202 EnWG 20/09, Rn. 23 ff, Brandenburg. OLG, Beschluss vom 20.10.2011 - Kart W 10/09, bei juris Rz. 164 ff.). Soweit sich aus der Vereinbarung der Parteien insoweit mittelbar Abweichungen ergeben, wird die Landesregulierungsbehörde diese zu berücksichtigen haben. Im Übrigen gilt Folgendes:

a)

27

Die kalkulatorischen Kosten für bestehendes Anlagevermögen sind einer Bewertung, insbesondere auch einer Wertberichtigung, grundsätzlich zugänglich und können daher durch den Netzbetreiber beeinflusst werden (Müller-Kirchenbauer a.a.O. 55). Bezüglich der Altinvestitionen ist damit festzuhalten, dass es dem Netzbetreiber auch möglich ist, Anlagen anders abzuschreiben und dadurch seine Kapitalkosten zu beeinflussen. Getätigte Investitionen und deren zukünftige Behandlung im Rahmen der zumutbaren Maßnahmen zur Erreichung der Effizienzvorgaben sind zu berücksichtigen, jedoch nicht von vornherein den Effizienzvorgaben zu entziehen. Die Begrifflichkeit „beeinflussbare Kostenanteile“ legt nicht die Annahme nahe, nur solche Kostenanteile sollten erfasst sein, die beeinflussbar sind. Ein zeitlicher Aspekt ist gerade nicht ersichtlich. Die Einbeziehung von Altinvestitionen in den beeinflussbaren Kostenanteil stellt auch keinen enteignungsgleichen Eingriff dar. Das Unternehmen wird lediglich dazu angehalten, kalkulatorische Kosten für bestehendes Anlagevermögen neu zu bewerten (vgl. schon Senatsbeschlüsse vom 25.03.2010 - 202 EnWG 20/09 [= BGH EnVR 51/10 - durch Rücknahme der Rechtsbeschwerde erledigt] und vom 19.01.2012 - 202 EnWG 21/08).

b)

28

Kapitalkosten für Altanlagen sind in der Aufzählung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten in § 11 Abs. 2 ARegV nicht enthalten. Diese Aufzählung ist abschließend. Im Einklang mit den Vorgaben der ARegV und des EnWG hat die LRegB diese Kosten deshalb den beeinflussbaren Kostenanteilen gemäß § 11 Abs. 4 ARegV zugeordnet.

29

In § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 7 EnWG hat der Gesetzgeber den Verordnungsgeber ausdrücklich ermächtigt, zu regeln, welche Kostenanteile dauerhaft oder vorübergehend als nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten. Aus dieser Wortwahl des Gesetzgebers ergibt sich, dass es für die Einstufung von Kostenanteilen als dauerhaft nicht beeinflussbar nicht auf die objektive Beeinflussbarkeit ankommt, sondern auf die subjektive Bewertung des Verordnungsgebers, welche Kostenanteile als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten sollen. Der Gesetzgeber hat damit dem Verordnungsgeber einen Gestaltungsspielraum bei der Einteilung der Kosten als dauerhaft oder vorübergehend nicht beeinflussbare und beeinflussbare Kostenanteile eingeräumt. Es besteht außerdem ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage, inwieweit Kosten durch den Netzbetreiber tatsächlich beeinflussbar sind oder nicht. Begrenzt werden diese Spielräume gemäß § 21a Abs. 6 Nr. 2 EnWG lediglich nach Maßgabe der Absätze 1 bis 5 des § 21a EnWG. Die Grenzen dieses Ermessens sind gewahrt. Die Kapitalkosten für Altanlagen sind gegenwärtig und zukünftig durch unternehmerische Entscheidungen tatsächlich beeinflussbar (vgl. näher Senat und Brandenburg. OLG, a.a.O.). Dass durch diese Abgrenzung die Effizienzvorgabe nicht erreich- oder übertreffbar wäre, ist nicht feststellbar.

3.

30

Die (kalkulatorische) Gewerbesteuer ist keine Betriebssteuer i.S.d. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ARegV und damit kein dauerhaft nicht beeinflussbarer Kostenanteil (Senatsbeschluss vom 25.03.2010, 202 EnWG 20/09; Brandenburg. OLG, Beschluss vom 20.10.2011 - Kart W 10/09, bei juris Rz. 173). Die Gewerbesteuer ist gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 KStG i. V. m. § 4 Abs. 5b EStG keine abzugsfähige Betriebsausgabe, mithin auch keine Betriebssteuer im Sinne des § 11 Abs. 2 Nr. 3 ARegV. Betriebssteuern sind alle Steuern, die in der Steuerbilanz abzugsfähige Betriebsausgaben sind. Die Gewerbesteuern und die darauf entfallenden Nebenleistungen gemäß § 4 Abs. 5b EStG sind aber keine abzugsfähigen Betriebsausgaben. Darauf, dass zur Zeit der Begründung der ARegV am 15.6.2007 die Gewerbesteuer noch zu den abzugsfähigen Betriebsausgaben zählte, kommt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht an. Dafür, ob eine Verwaltungsentscheidung rechtmäßig ergangen ist, ist nach Maßgabe des materiellen Rechts grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung maßgebend (BVerwG, Urteil vom 21.05.1976, IV C 50.74, Rn. 19 - zitiert nach juris), für den Erfolg einer Verpflichtungs- oder Bescheidungsklage die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (BVerwG, Urteil vom 20.03.1996, 6 C 4/95, Rn. 17; OLG Stuttgart, a.a.O., S. 10).

4.

31

Bezüglich der Erlöse aus der Auflösung von Netzanschlusskostenbeiträgen hat der Senat schon in seinem Beschluss vom 25.03.2010 - 202 EnWG 20/09 (bei juris Rz. 35 ff.; vgl. ferner OLG München, Beschluss vom 25.11.2010 - Kart 17/09, bei juris Rz. 44 ff. m.w.N.) die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin verworfen. Auf die dort ausführlich dargelegte Begründung nimmt der Senat Bezug. Von ihr abzuweichen, besteht kein Grund.

32

C Berechnung des Effizienzwertes

33

Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Festsetzung des Effizienzwertes. Die Beschwerdeführerin rügt - stark gerafft - im Kern, im Verfahren unzureichend informiert worden zu sein und daher weder den ihr zugewiesenen Effizienzwert nachvollziehen zu können, noch worin ihre Ineffizienz begründet liege. Auch der angefochtene Bescheid begründe das Ergebnis nicht nachvollziehbar. Die Effizienzwertermittlung entbehre einer Rechtsgrundlage, die ARegV sei nicht ordnungsgemäß umgesetzt worden und die Effizienzwertermittlung sei methodisch fehlerhaft. Im Betrieb der Beschwerdeführerin vorhandenen strukturellen Besonderheiten nach § 15 ARegV blieben im Bescheid unberücksichtigt. Die im Betrieb der Beschwerdeführerin vorhandenen strukturellen Besonderheiten nach § 15 ARegV blieben im Bescheid unberücksichtigt. Der Senat hat sich mit den grundsätzlichen Einwendungen der Beschwerdeführerin bereits in anderen Beschwerdeverfahren auseinandergesetzt und nimmt hierzu vorab Bezug auf seine Rechtsprechung zur Effizienzwertermittlung (Senatsbeschlüsse vom 25.03.2010 - 202 EnWG 20/09, vom 19.01.2012 - 202 EnWG 21/08 und vom 15.03.2012 - 202 EnWG 32/09), von der abzuweichen das vorliegende Beschwerdeverfahren keinen Anlass gibt. Danach gilt:

1.

34

Formelle Bedenken gegen das Verfahren der Effizienzwertermittlung und den angefochtenen Bescheid bestehen nicht.

a)

35

Die Beschwerdegegnerin und die Beteiligte verweisen hierzu auf den bereits im März 2008 begonnenen Anhörungsprozess, der auf verschiedenen Ebenen und mit einer Vielzahl von Fachberatern mit Berechnungen, Vorträgen, Seminaren und Aufsätzen fortgesetzt worden sei und den sie im Detail nachgezeichnet haben. Die Netzbetreiber seien hinlänglich in den Herleitungs- und Entscheidungsprozess eingebunden gewesen. Bereits in den Anhörungsterminen seien den beteiligten Wirtschaftsverbänden die einzelnen Ermittlungsschritte dargestellt worden.

b)

36

Der angegriffene Bescheid ist nicht wegen eines Informationsdefizits im Verwaltungsverfahren rechtswidrig.

aa)

37

Die von der Beschwerdegegnerin und der Beteiligten im Detail dargelegten informierenden Verfahrenshandlungen bestreitet die Beschwerdeführerin nicht und könnte dies nach den vorgelegten Unterlagen auch nicht mit Erfolg. Soweit sie gleichwohl ein unzureichendes Verwaltungsverfahren rügt, kann ihrem Vorbringen nicht entnommen werden, dass sie ihre Beschwerden nicht genügend zu Gehör habe bringen können; ihr Vortrag bleibt bloße Behauptung, die für einen solchen Missstand nichts aufzuzeigen vermag und auch - nur ergänzend und nicht tragend - angesichts der Mitwirkungsmacht der Verbände im Übrigen schwerlich vorstellbar erscheint (vgl. zu diesem Konsultationsprozess auch den Bericht der BNetzA nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG, S. 93 ff = Rn. 390 f, und Übersicht zu Stellungnahmen, Rn. 414 f.).

38

Zudem hätten die Beschwerdeführerin oder ihre Interessenverbände in dem gegebenen Rahmen für eine weitere Klärung und Aufarbeitung Sorge tragen können und müssen. Deshalb kann aus der Art jenes Findungsprozesses keine Verletzung von Beschwerdeführerrechten abgeleitet werden (vgl. auch Senatsbeschluss vom 19.01.2012 - 202 EnWG 21/08 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2011 - VI-3 Kart 185/09, bei juris Rz. 118).

bb)

39

Zwar ist im Ansatz richtig, dass jeder vor einem deutschen Gericht oder einer deutschen Verwaltungsbehörde oder mit deren Mitwirkung einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren Unterworfene einen verfassungsrechtlich fundierten Anspruch darauf hat, dass das Verfahren in deutscher Sprache geführt wird. Dieser Anspruch ist jedoch vorliegend nicht verletzt, obgleich einzelne Teile des Verwaltungsverfahrens in englischer Sprache durchgeführt wurden.

(1)

40

Der Verfassungsgrundsatz des rechtlichen Gehörs erfordert in seiner Ausprägung durch § 72 Abs. 1 S. 1 GWB - der § 84 EnWG entspricht (BT-Drs. 15/3917, S. 72; vgl. auch Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl. [2010], § 84, 1; Salje, EnWG [2006], § 84, 1) -, dass die Entscheidung des Beschwerdegerichts nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt wird, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

41

Landessprache und damit auch Verfahrenssprache ist - von hier nicht einschlägigen regionalen Ausnahmen, die den Grundsatz nicht berühren, abgesehen - Deutsch. Dies liegt der Rechtsordnung und auch der Verfassungsordnung als selbstverständlich zugrunde. In § 184 GVG hat es lediglich deklaratorisch Niederschlag gefunden. Daher kann dem Anspruch auf rechtliches Gehör grundsätzlich Rechnung getragen werden, indem einem Beteiligten die Möglichkeit eröffnet wird, sich Texte außerhalb des Verfahrens - und auf eigene Kosten - in seine Muttersprache übersetzen zu lassen. Der deutschsprachige Verfahrensbeteiligte hat hingegen einen originären Anspruch darauf, dass ihm alle mitzuteilenden Umstände in deutscher Sprache zugänglich gemacht werden. Will die Behörde hiervon abweichen, so hat sie die daraus entstehenden Folgen für den Betroffenen rechtzeitig auszugleichen (so schon Senatsbeschluss vom 15.03.2012 - 202 EnWG 32/09).

(2)

42

Die BNetzA und ihr folgend die Beschwerdegegnerin haben aber unwidersprochen dargelegt, das abschließende Gutachten sei in deutscher Sprache vorgelegt worden und die Netzbetreiber hätten danach Gelegenheit erhalten, sich weiter zu äußern. Soweit in die Entscheidung nicht andere, in diesem Gutachten nicht enthaltene Gesichtspunkte eingeflossen sind, sind dadurch etwa vorangegangene Verfahrensfehler, in Gestalt fremdsprachiger Verfahrenshandlungen geheilt.

c)

43

Die maßgeblichen Regeln der ARegV wären allenfalls dann beanstandungswürdig, wenn ein behaupteter Verstoß zu methodisch oder wissenschaftlich unhaltbaren Ergebnissen geführt hätte. Die bloße Abweichung von - gedachten - Vorschlägen und Interessen der Verbände kann nicht die Nichtigkeit des betreffenden Regelwerkes oder einzelner Normen oder die Rechtswidrigkeit von in der Rechtsanwendung darauf gründenden Entscheidungen begründen. Eine bloße Abweichung des Verordnungswerks von Vorstellungen der Verbände kann nicht diese Rechtsfolge haben, denn sonst wäre die Verordnung nur rechtmäßig, wenn sie vollständig den Interessen der Verbände entspräche. Die anzuhörenden Verbände hätten dann auch formal die Stellung des Gesetz-/Verordnungsgebers, was mit dem Demokratieprinzip des Grundgesetzes unvereinbar wäre.

d)

44

Der angegriffene Bescheid leidet nicht an einem Begründungsmangel (§ 73 Abs. 1 S. 1 EnWG). Ein Begründungsmangel ist nicht darin zu sehen, dass die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Ermittlung des Effizienzvergleichs auf die BNetzA und deren Ausführungen insoweit verweist. Nach § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG sind Entscheidungen der Regulierungsbehörde zu begründen (vgl. allg. Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl. [2010], § 73, 8; Salje, EnWG [2006], § 73, 6). Insoweit gelten die Anforderungen des VwVfG (Hanebeck, a.a.O., 7). Hierzu gehört zweifelsohne auch die Darstellung der Herleitung und Ermittlung des Effizienzwertes. Zwar müssen die Landesregulierungsbehörden das Ergebnis des Effizienzvergleichs nach außen gegenüber dem Netzbetreiber vertreten; zum anderen obliegt den Landesregulierungsbehörden für die in ihre Zuständigkeit fallenden Netzbetreiber die Bildung einer bereinigten Effizienz (§ 15 Abs. 1; vgl. Hummel, in: Danner/Theobald, Energierecht, § 12 ARegV [6/2008], § 12, 34). Nach Abs. 6 hat jede Landesregulierungsbehörde die Wahl, einen eigenen Effizienzvergleich durchzuführen oder den durch die BNetzA ermittelten Effizienzwert zu übernehmen (Hummel, a.a.O., 36). Dass im Abs. 6 S. 1 der Verweis auf den im Verordnungsgebungsverfahren später eingefügten Abs. 4 a fehle, dies ein Redaktionsversehen sei und auch die Landesregulierungsbehörden einen eigenen Effizienzvergleich in den vier vorgeschriebenen Arten durchführen müssten (so Hummel, a.a.O., 36), ist jedoch nicht zu erkennen. § 12 Abs. 4 a fußt auf Empfehlungen des Ausschusses vom 07.09.2007 (BR-Drs. 417/1/07, S. 7) und folgt dem Beschluss vom 21.09.2007 (BR-Drs. 417/07 [Beschluss]), der gerade einen bundesweiten Effizienzvergleich befürwortet hat. Auch Hummel führt selbst weiter aus, dass „der in der ARegV vorgesehene Effizienzvergleich (...) derart aufwändig [ist], dass Landesregulierungsbehörden voraussichtlich allenfalls vereinzelt von der Möglichkeit eines eigenen Effizienzvergleichs Gebrauch machen werden“ (Hummel, a.a.O., § 12, 36).

45

Darf aber eine Behörde eine andere mit einer Aufgabe betrauen oder - wie hier - deren Ergebnisse übernehmen, kann auch nicht erkannt werden, dass es fehlsam wäre, der federführenden Behörde die Begründung ihres Entscheidungsbeitrags zu überantworten. Zwar findet sich diese nicht schon im Bescheid. Eine Verletzung der Begründungspflicht gemäß § 39 VwVfG führt zwar grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsaktes, wohl aber zur Rechtswidrigkeit des betroffenen Bescheides (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. [2008], § 39, 56; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. [2008], § 39, 27; Schwarz, in: Hk-VerwR/VwVfG [2006], § 39, 46). Die Begründung kann aber nach Maßgabe des § 45 Abs. 1 Nr. 2 nachgeholt werden, indem der Verwaltungsakt nachträglich um die fehlende oder unvollständige Begründung ergänzt wird (Salje, a.a.O., § 73, 7; Kopp/Ramsauer, a.a.O., 58; Schwarz, a.a.O., 47 und § 45, 20), solange die Nachholung selbst nicht zugleich den Inhalt der Entscheidung verändert oder eine Neuvornahme des Verwaltungsaktes darstellt (Kopp/Ramsauer, a.a.O., 58 und § 45, 18 und 19; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs a.a.O., § 45, 45 und 48; Schwarz, a.a.O., § 45, 22). Wird die Begründung erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens gegeben, kann dies für die Behörde Kostennachteile haben, wenn das gerichtliche Verfahren darauf hin für erledigt erklärt wird (Kopp/Ramsauer, a.a.O., 58). Vorliegend kann dahinstehen, ob die Begründung im Bescheid diesen Anforderungen (vollständig) gerecht geworden ist. Jedenfalls wurde eine feststehende und wiederholt gleichgerichtet verwendete ausführliche Begründung durch die BNetzA nachgeholt, welche sich die Beschwerdegegnerin vollumfänglich zu Eigen gemacht hat. Selbst wenn die originäre Begründung im Bescheid als unzulänglich anzusehen wäre, wäre jedenfalls eine Heilung eingetreten.

e)

46

Die Beschwerdeführerin kann weder in alle von der BNetzA durch Datenabfrage erhobenen Einzelangaben der beteiligten Unternehmen Einsicht nehmen, noch waren ihr diese von Amts wegen offen zu legen.

aa)

47

Zwar verkennt der Senat nicht, dass der so gewonnene Datenbestand der BNetzA die Datengrundlage verschafft hat, welche sie über Bewertungsmodelle letztlich in den Effizienzvergleich übergeführt hat. Auch hat die Beschwerdegegnerin keine Effizienzvergleichswertermittlung selbst durchgeführt, sondern berechtigterweise - § 12 Abs. 5 ARegV - insoweit auf die Ergebnisse der BNetzA zurückgegriffen, damit mittelbar auch auf die von dieser erhobenen Datengrundlage. Im Ansatz wird vom rechtlichen Gehör, soll die Richtigkeit eines auf dieser Datengrundlage fußenden, regulierend eingreifenden Bescheides überprüft werden, auch das Verfahrensrecht eingeschlossen, auf diesen Datenbestand als Bestandteil eines über weitere Bewertungsschritte hergeleiteten Ergebnisses zuzugreifen und ihn selbst wertend zu überprüfen. So führen denn auch die Materialien zu § 12 Abs. 5 ARegV u.a. aus: „Das Vorgehen der Bundesnetzagentur und alle Eingangsdaten für den Effizienzvergleich müssen ebenso wie die Rechenschritte und Ergebnisse für alle Beteiligten (Netzbetreiber, Behörden, Netznutzer) transparent und nachvollziehbar sein (…) der Effizienzvergleich darf für die Landesregulierungsbehörden keine so genannte ‚Black Box‘ sein, denn sie müssen das Vorgehen und die Ergebnisse selber vor Gericht vertreten. Ein bundesweiter Effizienzvergleich wird befürwortet, jedoch müssen die Ausgangsdaten, das Verfahren und die Ergebnisse transparent werden“ (BR-Drs. 417/07 [Beschluss] v. 21.09.2007, S. 7).

48

Dieses Verfahrensgrundrecht besteht im Ausgangspunkt uneingeschränkt. Es wird jedoch vorliegend beschränkt aus mehreren Gesichtspunkten. Die BNetzA hatte zwar gemäß § 29 Abs. 1 ARegV den Landesregulierungsbehörden die zur Durchführung ihrer Aufgaben notwendigen Daten einschließlich personenbezogener Daten und Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu übermitteln. Eine Veröffentlichung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist jedoch gemäß § 31 Abs. 3 ARegV verboten. Danach ist schon ein uneingeschränkter Zugriff auf die Bestandsdaten nicht eröffnet.

bb)

49

Diese Wertung kann der Senat treffen, ohne dass der Beschwerdeführerin die begehrte uneingeschränkte Akteneinsicht gewährt und auch ohne dass in ein gesondertes Zwischenverfahren über dieses Gesuch eingetreten wird.

(1)

50

Der Verfassungsgrundsatz des rechtlichen Gehörs erfordert in seiner Ausprägung durch § 72 Abs. 1 S. 1 GWB - der § 84 EnWG entspricht (BT-Drs. 15/3917, S. 72; vgl. auch Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 84, 1; Salje, EnWG [2006], § 84, 1) -, dass die Entscheidung des Beschwerdegerichts nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt wird, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten, und dass den Beteiligten grundsätzlich uneingeschränkt Einsicht nicht nur in die gerichtlichen Verfahrensakten, sondern auch in Vorakten, Beiakten, Gutachten und Auskünfte, die sich in den gerichtlichen Verfahrensakten befinden, gewährt wird (BGH, Beschluss vom 02.02.2010 - KVZ 16/09 [Tz. 12] - Kosmetikartikel; vgl. auch Senatsbeschluss vom 12.01.2012, m.w.N.). In diese Aktenbestandteile ist eine Einsichtnahme aber nur zulässig, wenn die Antragstellerin zugestimmt hat (BGH, a.a.O. [Tz. 12] - Kosmetikartikel). Eine Verweigerung der erforderlichen Zustimmung zur Akteneinsicht ist für das Beschwerdegericht grundsätzlich bindend (BGHZ 178, 285 [Tz. 32] - E.ON/Stadtwerke Eschwege). Das Beschwerdegericht ist insbesondere nicht befugt, in entsprechender Anwendung des § 99 Abs. 2 VwGO nachzuprüfen, ob die Verweigerung der Zustimmung rechtmäßig ist (BGH, a.a.O. [Tz. 13] - Kosmetikartikel). Folge der Zustimmungsverweigerung ist ein Verwertungsverbot (Senatsbeschluss vom 19.01.2012 - 202 EnWG 21/08; Hanebeck, a.a.O., 7; Salje, a.a.O., 8; Bechtold, GWB, 6. Aufl. [2010], § 72, 4).

(2)

51

Nach § 84 Abs. 2 EnWG kann das Gericht jedoch die erforderliche Zustimmung der zuständigen Stelle zur Offenlegung von Tatsachen oder Beweismitteln durch eine eigene Anordnung ersetzen, wenn und soweit es für die Sachentscheidung auf diese Tatsachen oder Beweismittel ankommt, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls die Bedeutung der Sache das Interesse des Betroffenen an der Geheimhaltung überwiegt (BGH, a.a.O. [Tz. 18] - Kosmetikartikel). Insoweit ist ein Zwischenverfahren durchzuführen. Wenn das Beschwerdegericht allerdings aufgrund tatrichterlicher Würdigung zu dem Ergebnis kommt, dass der nach § 72 Abs. 2 S. 3 GWB - hier § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG - vorgetragene Inhalt der Unterlagen ausreicht, um den maßgeblichen Sachverhalt aufzuklären, darf es eine Anordnung nach § 72 Abs. 2 S. 4 GWB - hier § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG - nicht erlassen und muss auch kein Zwischenverfahren durchführen (BGH, a.a.O. [Tz. 18] - Kosmetikartikel).

(3)

52

In dieser Beurteilung sieht sich der Senat auch in Übereinstimmung mit der Wertung des OLG Düsseldorf, a.a.O., 185/09 [juris Tz. 119]). Dies gilt vorliegend schon unabhängig davon, aber umso mehr, weil auch die Beschwerdeführerin die Freigabe ihrer Daten in von Dritten parallel und gleichgerichtet geführten Verfahren nicht erklärt hat.

(4)

53

Insgesamt tritt der Senat der von der BNetzA in dem nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz wiedergegebenen zusammenfassenden Wertung bei, dass insbesondere § 31 Abs. 3 ARegV dem vollständigen Dateneinsichtnahmeverlangen der Beschwerdeführerin entgegensteht, wie, dass - worauf der Senat schon selbst hingewiesen hat - auch eine Anonymisierung dieser Datenbestände angesichts der Vielzahl der in ihnen enthaltenen Informationen, auch unter Anführung behaupteter Besonderheiten, im Regelfall eine sichere Identifizierung des jeweiligen Unternehmens erlauben und damit § 31 Abs. 3 ARegV unterlaufen würde. Nicht zuletzt gilt, dass bei einer Überantwortung der Datenmengen an einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten die Beschwerdeführerin allenfalls Plausibilisierungsanfragen stellen, die Daten selbst aber nicht einschätzen, gezielt hinterfragen und bewerten könnte. Einer Kontrolle im Sinne der Beschwerdeführerin wäre das enorme Datenmaterial auch bei dieser Vorgehensweise gleichwohl entzogen.

54

Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin wiederholt durch Bezugnahme auf Erhebungen der WIBERA und im Rahmen ihrer Ausführungen zum Beschwerdewert zu erkennen gegeben, dass ihr wesentliche Teile des Datenmaterials zur Verfügung stehen müssen.

cc)

55

Dieser Wertungsansatz steht auch in untrennbarem Zusammenhang mit der im Rahmen der Rüge materieller Rechtswidrigkeit erneut zu behandelnden Beanstandung, dass die Datengrundlage fehlerhaft sei.

56

Zwar kann die Bundesnetzagentur die zur Bestimmung der Erlösobergrenzen notwendigen Daten erheben (§ 27 Abs. 1 ARegV); auch werden die Netzbetreiber verpflichtet sein, korrespondierend hierzu vollständige und richtige Angaben zu machen (vgl. allg. § 28 ARegV, § 12 Abs. 4 S. 2). Die ARegV wählt dabei nicht den Weg, dass - etwa durch Sanktionen - ein höchstmöglicher Grad an Abbildungstreue der tatsächlichen Verhältnisse bei den Netzbetreibern hergestellt wird. Vielmehr ist in § 30 vorgegebenen, dass die Regulierungsbehörde hinsichtlich nicht rechtzeitig vor Beginn der Regulierungsperiode vorliegender Daten auf Daten für das letzte verfügbare Kalenderjahr zurückgreifen darf, oder dass im Falle, wenn keine oder offenkundig unzutreffende Daten von den Netzbetreiber eingereicht worden sind, die fehlenden oder offensichtlich unzutreffenden Daten durch nur geschätzte ersetzt oder durch Referenzanalyse bestimmt werden dürfen. Mit dem Verweis in § 30 Abs. 3 S. 3 ARegV auf § 12 Abs. 4 S. 2 ARegV wird vorgegeben, dass, wenn für einzelne Netzbetreiber keine Effizienzwerte ermittelt werden konnten, weil diese ihrer Mitwirkungspflicht nicht oder nicht vollständig nachgekommen sind, für diese Netzbetreiber ein Effizienzwert mit 60 % anzusetzen ist.

57

Dies veranschaulicht, dass der Effizienzvergleich nach den Vorgaben dieses Normenwerkes nicht unter dem Diktat einer vollkommen realitätsgetreuen Abbildung steht, sondern auch dann durchgeführt werden darf, wenn die wirkliche Tatsachengrundlage nicht vollständig erfasst und sogar in größerem Umfange (bei mehreren säumigen oder die Daten falsch einspeisenden Netzbetreibern) verfehlt wird. Darin wird augenfällig, dass ein Netzbetreiber, der mit der Festsetzung seines Effizienzwertes nicht einverstanden ist, auf der Stufe der Kontrolle des Datenbestandes über diese keinen höheren Richtigkeitsmaßstab erzwingen kann als er an die Regulierungsbehörde selbst anzulegen ist. Darf sich diese mit den eingespeisten Daten begnügen oder unzutreffende Angaben durch eigene Schätzwerte ersetzen, so kann einem seinen Effizienzwert angreifenden Netzbetreiber nicht gestattet sein, über das Verfahrensinstrument der Akteneinsicht alle eingespeisten Daten zu kontrollieren und letztlich auf eine wirklichkeitsgenaue Abbildung der wahren Verhältnisse der übrigen Netzbetreiber hinzuwirken. Er hat vielmehr nach der eindeutigen Vorgabe des Normgebers eine Richtigkeitsschwankung in der Datengrundlage hinzunehmen, die theoretisch die Wirklichkeit um 40% verfehlen kann.

dd)

58

Dies trifft sich auch mit dem Umfang der in dem vorliegend zu beurteilenden Verwaltungsverfahren geltenden Amtsermittlungspflicht. So hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass das Beschwerdegericht die Frage, ob die Daten zuverlässig ermittelt worden sind, - ebensowenig wie bei sonstigen der angefochtenen Entscheidung vorangehenden Datenerhebungen der Kartellbehörde - im Regelfall auch nicht auf andere Weise von Amts wegen nachzuprüfen hat. Das habe nur dann zu geschehen, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu Anlass gibt (BGHZ 178, 285 [Tz. 32] - E.ON/Stadtwerke Eschwege; OLG Düsseldorf, a.a.O., 185/09 [juris Tz. 124]).

59

Das gibt zugleich die Antwort auf die Frage vor, inwieweit anlasslos einem Verfahrensbeteiligten auf enorme Datenbestände bezüglich eines nur vorgelagerten Bewertungselementes uneingeschränktes Akteneinsichtsrecht eröffnet werden muss. Eine vollständige Überlassung der maßgeblichen Eingangsdaten hätte nur dann einen Sinn - weil nur dann eine vollständige Überprüfung für die Beschwerdeführerin eröffnet wäre -, wenn auch die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Datengeber zugänglich gemacht würden. Eine solche Zustimmung dieser Datenlieferanten liegt nicht vor. Ungeachtet dessen ist nicht ersichtlich, dass der BNetzA unrichtige oder unvollständige Daten jedenfalls in einem Maße zugänglich gemacht worden wären, dass diese nicht mehr beachtliche Datengrundlage des Effizienzvergleichs sein könnten. Dafür gibt das Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts her. Solches könnte sich etwa daraus ergeben, dass die zur Einspeisung der Daten der Netzbetreiber im Internetportal der BNetzA eröffnete Eingabemaske, die ihrer Funktion nach öffentlich zugänglich war und auch von der Beschwerdeführerin benutzt worden ist und sonach vollständig zur Kenntnis genommen werden konnte, in einem solchen Maße falsch, weil etwa unvollständig oder missverständlich konzipiert gewesen wäre, dass die solchermaßen erhobenen Daten auch unter Beachtung der aufgezeigten Abweichungstoleranz des Normgebers nicht mehr als taugliches Abbild der Wirklichkeit angesehen werden könnten. Insoweit müssen nicht im Wege der Akteneinsicht alle eingegangenen Netzbetreiberdaten zu deren Plausibilisierung zugänglich gemacht werden. Der Beschwerdeführerin ist es vielmehr grundsätzlich auf Grund eigener Wahrnehmung möglich, solche relevanten Auffälligkeiten zu benennen. Danach ist sie auch gehalten, solche Vorgänge substantiiert zu bezeichnen. Hingegen kann der Amtsermittlungsgrundsatz nicht dahin gehen, die in ihrem Zustandekommen insoweit bekannten Datenbestände fürsorglich einem Ausforschungsbeweis zugänglich zu machen.

60

Davon, dass die anderen Unternehmen die Fragen zutreffend aufgenommen und richtig beantwortet haben, ist auszugehen. Eine gegenläufige Behauptung, welche keinen konkreten Anlass für eine solche Mutmaßung bietet, muss als ins Blaue hinein aufgestellt behandelt werden. Für eine andere Bewertung wäre etwa erforderlich, aber auch genügend, dass die Beschwerdeführerin aufzeigt, dass der Datenerhebungsbogen missverständlich war und danach geeignet, Fehlangaben hervorzurufen, oder dass - ungeachtet der Eindeutigkeit der Fragestellung - Unternehmen unzutreffende Angaben gemacht haben. Mit dieser Anforderung wird der Beschwerdeführerin nichts Unmögliches oder auch nur Unzumutbares auferlegt.

61

Den ersten Gesichtspunkt kann sie aus eigener Erkenntnis beantworten, über den zweiten kann sie unschwer eine Aufklärung über die Verbände herbeiführen. Ein Indiz wäre auch, wenn die Netzbetreiber mit dem solchermaßen basierten Effizienzwertergebnis nicht einverstanden wären und es wegen einer ersichtlich den wahren Datenbestand nicht zutreffend abbildenden Erhebung als verbreitet fehlsam angesehen würde. Ein solches Phänomen kann der Senat als landesweit einzig zuständiges Beschwerdegericht im Hinblick auf die nur vereinzelt gebliebenen Verfahren und die Thematisierung in diesen insoweit weder erkennen noch vermochte die Beschwerdeführerin solches aufzuzeigen, zumal im Effizienzwertermittlungsverfahren die Interessen der Netzbetreiber auch anders liegen als im kostenbasierten Verfahren, bei dem der Senat bei Mehrspartenunternehmen eine verbreitete Tendenz festgestellt hatte, Kosten rechnerisch auf den Netzbetrieb zu ziehen.

62

Dass die Dateneingabe deshalb falsch sei, weil die Fragestellung zumindest missverständlich gewesen wäre, ist ebenso wenig hinreichend dargetan noch sonst ausreichend ersichtlich. Insoweit hat vorliegend Beachtung zu finden, dass die Beschwerdeführerin und die sie repräsentierenden Verbände nicht nur in beachtlichem Umfang am Verordnungsgebungsverfahren beteiligt gewesen sind, sondern auch an der durch die Verordnung der BNetzA übertragenen Datenerhebung und Datenerfassung zur Ermöglichung der Ermittlung des Effizienzvergleichwertes. Zudem wurde die Beschwerdeführerin selbst, wie jedes andere Unternehmen, von der BNetzA zum Zwecke der Datenabfrage mit einem detaillierten Datenerhebungskatalog angeschrieben, den sie wie jede andere Netzbetreiberin zu beantworten hatte und beantwortet hat. Danach weiß sie, welche Daten erfragt und damit in den Datenpool aufgenommen worden sind.

63

Zur Beachtlichkeit der Rüge genügt aber auch nicht, eine vereinzelt gebliebene Unschärfe bloß zu benennen. Vielmehr muss die Beschwerdeführerin angesichts des aufgezeigten, der BNetzA, sei es wegen Nicht-, sei es wegen Fehlangeben der den Datenpool speisenden Netzbetreiber, ausdrücklich eröffneten Verschätzrahmens auch die Relevanz einer solchen Störung der Datengrundlage aufzeigen. Diese plausibilisierende Darstellung einer zumindest nachhaltigen Störung der Datenerhebung blieb die Beschwerdeführerin ebenfalls schuldig. Dies gilt hinsichtlich aller von ihr als Unschärfen angeführten Faktoren.

64

Dabei bleibt ohnehin zu beachten, dass die BNetzA und mit ihr die Beschwerdegegnerin dieses Merkmal gerade nicht zum Parameter erhoben hat. Auch dies macht augenfällig, dass die Gesichtspunkte, welche die Beschwerdeführerin gegen eine fehlsame Datenerhebung vorzubringen vermochte, nicht geeignet sind, auf eine naturgemäß und unvermeidlich von gewissen Unschärfen geprägte Datenerhebung nachhaltig durchzuschlagen und danach die Beachtlichkeit des von der BNetzA erhobenen Datenbestandes insgesamt durchgreifend infrage zu stellen.

ee)

65

Auch wenn die Betroffene den für sie ermittelten Effizienzwert in tatsächlicher Hinsicht mangels offengelegter Datengrundlage nicht im Einzelnen nachvollziehen kann, müsste sie gleichwohl aufzeigen können, dass das Vergleichsverfahren an einem Fehler leidet, der sich zu ihrem Nachteil ausgewirkt hat. Wäre der Effizienzwert zum Nachteil der Betroffenen fehlerhaft ermittelt worden, könnte sie die Effizienzvorgabe mit den ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen. Dass dies der Fall ist, zeigt sie nicht hinreichend auf (vgl. auch OLG Düsseldorf, a.a.O., 185/09 [juris Tz. 124]).

66

Danach kann die Beschwerdeführerin keinen Erfolg mit ihren Angriffen gegen die Datengrundlage (vgl. § 27 Abs. 1 Nr. 3 ARegV) haben (so schon hinsichtlich gleichgerichteter Angriffe Senatsbeschlüsse vom 25.03.2010 - 202 EnWG 20/09 und vom 12.01.2012 - 202 EnWG 21/08).

67

Damit durfte die BNetzA das von ihr erhobene Datenmaterial ihrer methodischen Bearbeitung zugrunde legen.

2.

68

Auch materiell-rechtlich ist der festgesetzte Effizienzwert auf der Grundlage des entscheidungserheblichen Vorbringens und nach Maßgabe des Amtsermittlungsgrundsatzes nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin fehlerhaft.

a)

69

Falsche Parametrierung und Methodenwahl ist der Beschwerdegegnerin nicht vorzuwerfen.

aa)

70

Der von der Beschwerdeführerin eingenommenen Sicht, dass die Anreizregulierung in ihrer konkreten Gestalt, die sie in der ARegV erfahren hat, den geltend gemachten rechtlichen und auch verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen würde, kann nicht beigetreten werden. Der Senat war in den von den Beteiligten schon mehrfach in Bezug genommenen Verfahren 202 EnWG 20/09 (zwischenzeitlich beim BGH [EnVR 51/10] durch Rücknahme der Rechtsbeschwerde beendet) und 202 EnWG 81/08 bereits mit der Klärung und Beurteilung der gleichgerichteten Fragestellung befasst. Er hat dabei u.a. ausgeführt (Beschluss vom 25.03.2010 - 202 EnWG 20/09, S. 32 [unten] bis 38):

71

„b)

72

Die methodische Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin ist mit der Anreizregulierungsverordnung und höherrangigem Recht vereinbar. Insoweit hat der Verordnungsgeber den Regulierungsbehörden einen Rahmen vorgegeben, in dem ihnen ein Vorgehensspielraum eingeräumt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 04. Februar 2010 - 202 EnWG 17/08 zu § 7 Abs. 6 GasNEV). Diesen hat die Beschwerdegegnerin methodisch eingehalten.

aa)

73

Die Anreizregulierung ist eine alternative Methode zur rein kostenorientierten Entgeltbildung für den Netzzugang i. S. d. § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG (BT-Drs. 15/5268, zu § 21a, S. 120; vgl. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30. Juni 2006, Rn. 47; Walther, Die Regulierung der Elektrizitätsnetzentgelte nach der Anreizregulierungsverordnung [2009], S. 31). Ein Grundgedanke der Anreizregulierung ist es, mittels des Abbaus ineffizienter Kosten die Netzbetreiber in den Stand zu setzen, ihre Netze Durchleitern billiger anbieten zu können. Die Grundproblematik dieser Methode liegt darin, die ineffizienten Kosten des einzelnen Netzbetreibers zu erkennen. Hierzu haben sich Gesetz- und Verordnungsgeber zu einem Vergleich der Unternehmen entschieden, bei dem unterstellt wird, dass relative Kostengünstigkeit Effizienz im Sinne der Anreizregulierung bedeutet. Dabei gelten grundsätzlich Kosten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, als ineffizient und sollen daher aus der Netzentgeltberechnung eliminiert werden. Um dies zu erreichen, sollen den Unternehmen Anreize geschaffen und Vorgaben gemacht werden. Diese Konzeption ist für sich genommen rechtlich nicht zu beanstanden, zumal sie in einem marktwirtschaftlichen Wettbewerbsmarkt nicht unplausibel ist.

bb)

74

Dieser Vergleich ist hoch komplex. Denn er muss Unternehmen zueinander in Beziehung setzen, die im Laufe von oft etlichen Jahrzehnten voneinander abweichende Strukturen aufgebaut haben und mit diesen in einem Marktumfeld stehen, das demjenigen anderer Netzbetreiber nicht ähneln muss und kaum je gleich sein wird.

cc)

75

Nach § 12 Abs. 1 ARegV führt die Bundesnetzagentur vor Beginn der Regulierungsperiode mit den in Anlage 3 zur ARegV aufgeführten Methoden unter Berücksichtigung der daselbst genannten Vorgaben sowie nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 und der §§ 13 und 14 jeweils einen bundesweiten Effizienzvergleich für die Verteilnetzbetreiber im Strom- und im Gasbereich durch mit dem Ziel, die Effizienzwerte für diese Netzbetreiber zu ermitteln. Die Bestimmungen der Anreizregulierungsverordnung zum Effizienzvergleich haben der Gesetz- und der Verordnungsgeber in Kenntnis der vorbeschriebenen Problematik geschaffen. Und vor diesem Hintergrund sind sie auszulegen.

76

Dieses Verfahren kann rein tatsächlich nicht als mathematisch exakte Berechnung verstanden werden, sondern nur als der Versuch, im Rahmen des verwaltungspraktisch Möglichen ein den vom Verordnungsgeber bestimmten Parametern und Vorgaben entsprechendes Modell-Abbild der wirtschaftlichen Wirklichkeit zu entwerfen. Zum einen weil angesichts der Unterschiede zwischen den einzelnen Unternehmen und ihrer Marktsituation ohnehin nur eine Scheingenauigkeit erzielt werden könnte, zum anderen weil dem Normgeber nicht unterstellt werden kann, dass er ein Verfahren habe vorgeben wollen, das praktisch nicht oder nur mit unabsehbarem Aufwand durchzuführen wäre und schon deshalb seinen Zweck am Markt nicht erfüllen könnte.

dd)

77

Dem entsprechend spricht der Wortlaut der Anreizregulierungsverordnung mehrfach nicht von einer Berechnung des Effizienzwertes, sondern davon, dass dieser „ermittelt“ werde (vgl. nur § 12 Abs. 1, 2 und 4 ARegV).

ee)

78

Darüber hinaus hat der Normgeber den Regulierungsbehörden in §§ 13 f. ARegV ausweislich des Normwortlauts („kann“ bzw. „können“) Spielräume geschaffen, die nicht erklärbar wären, wäre er von einer exakten Berechnung des Effizienzwertes ausgegangen. Dieser Ermessensspielraum steht lediglich unter der Zielvorgabe, durch die Auswahl der Vergleichsparameter die strukturelle Vergleichbarkeit möglichst weitgehend zu gewährleisten. Gleichzeitig erlaubt die Verordnung aber bei der Bestimmung von Parametern zur Beschreibung geografischer, geologischer oder topografischer Merkmale und struktureller Besonderheiten der Versorgungsaufgabe auf Grund demo-grafischen Wandels des versorgten Gebietes flächenbezogene Durchschnittswerte zu bilden (§ 13 Abs. 3 ARegV) und weitere Parameter im Wege einer Kann-Bestimmung (§ 13 Abs. 4 ARegV).

ff)

79

Dem beschriebenen Spannungsverhältnis hat der Verordnungsgeber in rechtsstaatlich nicht zu beanstandender Weise Rechnung getragen. Er hat bei der Verfahrensgestaltung und der Umsetzung mehrere Sicherungsmechanismen zugunsten der Netzbetreiber vorgesehen, um eine sachwidrige Benachteiligung einzelner Unternehmen zu vermeiden.

80

aaa)

81

Zunächst hat er mehrere Parallelberechnungen nach verschiedenen Methoden vorgegeben, an die sich eine Meistbegünstigung des einzelnen Netzbetreibers anschließt (s. § 12 Abs. 3 und Abs. 4a ARegV); auch dies zeigt, dass er Effizienz nicht als objektiv berechenbare Größe angesehen hat.

82

bbb)

83

Weitere Absicherungen enthält das Ermittlungsverfahren durch die Ausreißerbereinigung und die zweite Berechnungsrunde.

84

ccc)

85

Darüber hinaus wurden die Interessen der betroffenen Unternehmen durch das Mitwirkungsrecht der Vertreter der betroffenen Wirtschaftskreise in die Methodenbildung und bei der Methodenumsetzung einbezogen. Insoweit war nicht vorgegeben, dass sie nach Abschluss des Modellierungsverfahrens erneut Gelegenheit zur Stellung hätten bekommen müssen.

gg)

86

Zwar kann sich der Effizienzwert eines Unternehmens auf den Effizienzwert eines anderen bzw. anderer auswirken; namentlich wenn der Wert des effizientesten Unternehmens sich verändert oder die Ausreißerkontrolle beeinflusst wird. Der Normgeber hat jedoch zu erkennen gegeben, dass diese Wechselbeziehung nicht die praktische Umsetzbarkeit der Anreizregulierung untergraben soll.

87

aaa)

88

Indem er den Beginn der ersten Anreizregulierungsrunde auf den 01. Januar 2009 (§ 3 Abs. 1 ARegV) neu festgesetzt hat, hat er ersichtlich angenommen, dass das Verfahren bis zu diesem Termin abgeschlossen sein solle. Dies steht der Annahme entgegen, er habe ein mehrfach gestuftes Nacherhebungs- und -berechnungsverfahren vorgeben oder in Kauf nehmen wollen, dass fehlerhafte oder fehlende Werte einzelner Unternehmen das Verfahren im Ganzen hemmen sollten. Dadurch hat er der Praxistauglichkeit der Berechnung für die erste Anreizregulierungsrunde den Vorrang vor einer - im Übrigen nur theoretischen - Perfektionierung gegeben.

89

bbb)

90

Und indem er in § 12 Abs. 1 S. 3 ARegV vorgegeben hat, dass auf Grund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen eintretende nachträgliche Änderungen in dem nach § 6 ARegV ermittelten Ausgangsniveau den Effizienzvergleich nicht berühren, hat er die Wechselbezüglichkeit der Effizienzwerte als nur zeitlich begrenzt wirksam festgeschrieben und damit deren Bedeutung relativiert.

91

ccc)

92

Den beteiligten Behörden ist aufgegeben, die Daten zu plausibilisieren, um die Zahl der Fehleingaben zu verringern, seien es absichtliche Falschmeldungen oder versehentliche, wobei eine Fehlerfreiheit des kompletten Datenmaterials eine praktisch unerreichbare Idealvorstellung bleiben muss, die vorgegeben zu haben dem Normgeber nicht unterstellt werden kann.

93

ddd)

94

Hinzu tritt die Ausreißeranalyse gemäß Anlage 3 Punkt 5 zu § 12 ARegV i.V.m. § 21a Abs. 5 S. 5 EnWG, welche in beide Richtungen verhindern soll, dass die Effizienzwerte durch Sonderkonstellationen verfälscht werden.

95

eee)

96

Schließlich ermöglicht § 15 ARegV dem Netzbetreiber über die vorgegebenen Parameter der Effizienzberechnung hinaus erhebliche Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe in die Ermittlung einzubringen.

hh)

97

Eine rückwirkende Festsetzung ginge auch an den Bedürfnissen des Marktes vorbei. Denn die Netzbetreiber und die Netzkunden haben ein berechtigtes Interesse daran, vor Beginn der Regulierungsperiode den Preis der Netzdurchleitung zu erfahren, um Rechts- und Planungssicherheit zu haben.

ii)

98

Außerdem kann nicht unbeachtet bleiben, dass derzeit regelmäßig nicht mehrere Verteilnetzbetreiber miteinander konkurrieren, sondern Wettbewerb um den Kunden durch den (ggf. entflochtenen) Vertrieb stattfindet. In Bezug auf die Vertriebsunternehmen und die Kunden wirken sich Entscheidungen im Effizienzwertfestsetzungsverfahren aus, nicht hingegen in Bezug auf andere Netzbetreiber.

jj)

99

Dieser Ansatz des Normgebers verstößt nicht gegen höherrangiges Recht (vgl. näher Walther: Die Regulierung der Elektrizitätsnetzentgelte nach der Anreizregulierungsverordnung [2009], S. 52 ff., m.N. zu Gegenargumenten und zu kritischen Stimmen); er widerspricht in Sonderheit nicht dem Rechtsstaatsgebot. Die Beschwerdeführerin hat auch nicht dargelegt, dass andere Verfahren im Endergebnis zu einem belastbareren Effizienzvergleich geführt hätten. Sie beschränkt sich auf punktuelle Betrachtungen und legt auch nicht dar, dass die gewählten Verfahren zum Zeitpunkt des Normerlasses im Ganzen nicht mehr dem Stand der Wissenschaft entsprochen hätten und von daher per se untauglich gewesen seien, den Markt abzubilden.

c)

100

Die Beschwerdegegnerin hat diese Methode ohne einen die Beschwerdeführerin nachteilig betreffenden Fehler umgesetzt, um deren Effizienzwert zu ermitteln.

aa)

101

Die Beschwerdeführerin geht bei ihren Angriffen gegen die Effizienzwertermittlung von der unzutreffenden Annahme aus, es handele sich bei der Erlösobergrenzenfestsetzung um einen belastenden Verwaltungsakt (Eingriff). Dies entspricht nicht der Systematik des Energiewirtschaftsrechts.

102

Für die Beschwerden in Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der behördliche Festsetzungsbescheid einen begünstigenden Verwaltungsakt darstellt (vgl. statt vieler Senatsbeschluss vom 05. April 2007 - 202 EnWG 8/06 [Engen], bei juris Rz. 141, insoweit bestätigt durch BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 27/07, RdE 2008, 334 = N&R 2008, 210 = ZNER 2008).

103

An die Stelle dieses Genehmigungsverfahrens ist nunmehr das Anreizregulierungsverfahren getreten, welches von der gleichen Grundstruktur ausgeht. Schon von daher stellt sich die Beschwerde als Verpflichtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 3 EnWG dar. Indem die Beschwerdeführerin höhere als die festgesetzten Erlösobergrenzen anstrebt, stellt sich ihr Begehren auch materiell als Verpflichtungsbegehren dar. Zwar hat der Verordnungsgeber den Netzbetreibern eine allgemeine Mitwirkungs- und Auskunftspflicht auferlegt. Er hat darüber hinaus aber die Beweislast in § 15 Abs. 1 ARegV - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm in vollem Umfang - dem Netzbetreiber auferlegt (vgl. zum Verpflichtungscharakter schon oben und Senatsbeschluss vom 04. Februar 2010 - 202 EnWG 17/08; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 12.01.2010 - Kart W 7/09, bei juris Rz. 32).

bb)

104

Dass die Ermittlung des Effizienzwertes der Beschwerdeführerin unter Verstoß gegen die Vorgaben der ARegV erfolgt sei, legt die Beschwerde nicht schlüssig dar.“

bb)

105

Diese Rechtsauffassung hat der Senat in seinen Beschlüssen vom 12.01.2012 - 202 EnWG 21/08 - und vom 15.03.2012 - 202 EnWG 32/09 - ausdrücklich bestätigt. An ihr hält er auch im Lichte der Ausführungen der Beschwerdeführerin im vorliegenden Rechtsstreit sowie derjenigen in gleichgelagerten, beim Senat geführten Verfahren fest (vgl. ferner OLG Düsseldorf, a.a.O., 185/09, dort Tz. 106 bis 116, sehr ausführlich und anschaulich zu den Grundlagen des Effizienzwertermittlungsverfahrens; OLG Düsseldorf RdE 2011, 100 [juris Tz. 114 f.]; OLG München, Beschluss vom 25.11.2010 - Kart 17/09 [juris Tz. 58 f.]; a.A. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 20.11.2011 - Kart W 10/09 = ZNER 2011, 621 [dort verkürzte Wiedergabe]; HansOLG Bremen, Beschluss vom 02.09.2011 - 2 W 6/09 [Kart]).

cc)

106

Der Senat hat, nachdem die BNetzA das vom Senat in der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2010 angeregte, beteiligteninterne Anhörungsverfahren letztlich abgelehnt hat, dem Anliegen der Beschwerdeführerin folgend die Beschwerdegegnerin/BNetzA gleichwohl um die Beantwortung der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen ersucht, zum einen um sich so möglicherweise zu erlangenden weiteren Aufklärungsmöglichkeiten nicht zu verschließen, zum anderen, um der von der Beschwerdeführerin für denkbar erklärten Verfahrensentwicklung nicht entgegenzutreten, dass die Antworten ihre Bedenken gänzlich oder in Teilen zerstreuen könnten. Die BNetzA hat den ihr zugeleiteten Fragen nicht von vornherein Entscheidungserheblichkeit attestiert.

dd)

107

Die wertende Aufnahme des dortigen Klärungs- oder Widerlegungsanliegens gebietet nicht, in eine weitere Sachaufklärung, insbesondere mithilfe einer Einholung eines Sachverständigengutachtens einzutreten (so ersichtlich aber HansOLG Bremen, Beschluss vom 02.09.2011 - 2 W 6/09 [Kart]) oder gar ohne ein solches Vorgehen den bundesweit durchgeführten Effizienzvergleich dem Grunde nach für fehlsam zu erklären und damit zugleich auch für untauglich, Grundlage des angefochtenen Bescheides zu sein.

108

Dabei hält der Senat an zwei maßgeblichen Grundsätzen fest, welche die weitere Sachbehandlung mit bestimmen (so schon Senatsbeschlüsse vom 12.01.2012 - 202 EnWG 21/08 - und vom 15.03.2012 - 202 EnWG 32/09).

(1)

109

Der von der Bundesnetzagentur durchgeführte Effizienzvergleich ist nur eingeschränkt überprüfbar.

110

Die Auswahl der „richtigen“ Parameter ist ein sehr komplexer Vorgang, der für die Regulierungsbehörde mit einem Einschätzungs- und Gestaltungsfreiraum verbunden ist (so OLG Düsseldorf, a.a.O., 185/09 [juris Tz. 109 und 110]), sie hat ein weites Regelungsermessen und eine Einschätzungsprärogative (OLG Düsseldorf, RdE 2011, 100 [juris Tz. 117]; OLG München, Beschluss vom 25.11.2010 - Kart 17/09 [juris Tz. 60]). Auch der Beschluss des BVerfG, ZNER 2010, 49, ist der Beschwerdeführerin insoweit nicht behilflich. Dass BVerfG geht sehr wohl von der Möglichkeit einer der Verwaltung übertragenen Letztentscheidungsbefugnis aus (BVerfG, a.a.O., [Tz. 54, 57 und 62]). Allein der Umstand, dass eine Verwaltungsentscheidung mit einer Grundrechtsbeeinträchtigung verbunden ist, löst nicht automatisch ein Verbot jeder Letztentscheidungsermächtigung aus (BVerfG, a.a.O., [Tz. 72]). Allerdings sei auch bei der Einräumung von Ermessens- oder Beurteilungsspielräumen in der richterlichen Kontrolle zu prüfen, ob sich die Behörde von unzutreffenden Annahmen hat leiten lassen, ob sie den Sachverhalt richtig ermittelt und der Prognose eine geeignete Methode zu Grunde gelegt hat (BVerfG, a.a.O. [Tz. 58]), den Gehalt der anzuwendenden Begriffe und den gesetzlichen Rahmen erkannt und sich nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen (BVerfG, a.a.O. [Tz. 59]). So hatte denn auch jene Verfassungsbeschwerde keinen Erfolg, soweit das BVerwG § 4 Abs. 4 ZugV 2007 einer nur eingeschränkten Kontrolldichte unterworfen hat. Die Verfassungsbeschwerde hatte nur in dem Umfang Erfolg, als das BVerwG die Verfassungswidrigkeit einer anderen Norm im Zuteilungsgefüge für unbeachtlich erklärt hat (vgl. BVerfG, a.a.O. [Tz. 75 f.]; vgl. ferner BVerfG, Beschluss vom 08.12.2011 - 1 BvR 1932/08, DVBl. 2012, 230 - zur gerichtlichen Kontrolle der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung durch die BNetzA).

(2)

111

Hat § 12 Abs. 1 S. 1 ARegV die BNetzA zur Durchführung eines „bundesweiten Effizienzvergleichs“ ermächtigt, so ändert an der grundsätzlichen Zuweisung einer letztverbindlichen Verwaltungsentscheidung nichts, dass diese Aufgabe unter Berücksichtigung der in Anlage 3 genannten Vorgaben und nach Maßgabe der Abs. 2 bis 4 des § 12 und der §§ 13 und 14 ARegV zu geschehen hat. Damit wird nur der Entscheidungsspielraum verengt und korrespondierend die damit einhergehende Kontrolldichte erweitert. Nicht jedoch wird das Konzept eines letztendlich eigenverantwortlichen Leistungsprogramms der Verwaltung aufgegeben. Diese mit einer groben Lenkung verbundene Aufgabenzuweisung findet seinen sinnfälligen Ausdruck etwa auch in der nur beispielhaften („insbesondere“) und damit gerade nicht abschließenden Vorgabe in § 12 Abs. 3 ARegV. Dass diese oder eine diese mit beeinflussende Vorschrift verfassungswidrig wäre, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

ee)

112

Die Beschwerdeführerin hat nicht hinreichend vorgetragen, um die Methodik des Effizienzvergleichs der Beteiligten auch nur soweit in Zweifel zu ziehen, dass ein Sachverständigengutachten einzuholen wäre.

(1)

113

Zwar wird das Verfahren vom Amtsermittlungsgrundsatz bestimmt (§ 68 Abs. 1 EnWG). Mit ihm korreliert aber auch eine Mitwirkungslast des Energieversorgers und dessen Rügeobliegenheit. Das Beschwerdegericht hat danach nicht eine anlasslose Rundumaufklärung zu betreiben. Nur dann greift die Amtsermittlungspflicht ein, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu Anlass gibt (BGH, a.a.O. [Tz. 32] - E.ON/Stadtwerke Eschwege), nur bei ernsthaften Zweifeln an der Richtigkeit des mitgeteilten Auswertungsergebnisses (OLG Düsseldorf, a.a.O., 185/09 [juris Tz. 124]). Dabei kann sich die Beschwerdeführerin angesichts der aufgezeigten und von ihr grundsätzlich auch nicht in Frage gestellten wissenschaftlichen Vorbereitung des von der BNetzA durchgeführten Effizienzvergleichsverfahrens und seiner wissenschaftlichen Begleitung trotz des Amtsermittlungsgrundsatzes nicht auf die Darstellung einer angeblich gebotenen anderen (methodischen) Herangehensweise oder einer anderen Sachbehandlung im einzelnen Systemschritt beschränken und ansonsten nahezu durchgängig sich nur auf Sachverständigengutachten berufen.

114

Auch § 403 ZPO - der hier nicht unmittelbar gilt - verlangt zwar keine wissenschaftliche (sachverständige) Substantiierung. Für den Antritt eines solchen Beweises genügt die summarische Angabe der „zu begutachtenden Punkte“. Es muss nur das Ergebnis mitgeteilt werden (BGH, NJW 1995, 130, 131; vgl. Senatsbeschluss vom 12.01.2012 - 202 EnWG 21/08, m.w.N. zur Kommentarliteratur). Gleichwohl wird auch im Rahmen des § 403 ZPO eine gewisse Umschreibung verlangt, damit das Gericht die Beweiserheblichkeit und Eignung erkennen kann (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl. [2010], § 403, 4). Unzulässig bleibt auch insoweit ein Ausforschungsbeweis (Katzenmeier, in: Prütting/Gehrlein, ZPO [2010], § 403, 3; Leipold; in. Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. [2006], § 403, 3). Geht es - wie hier - um einen wissenschaftlichen Disput, ist von einer Partei zu verlangen, erklärt sie eine näher dargestellte und begründete Vorgehensweise für gegen anerkannte wissenschaftliche Standards verstoßend, dass sie diese näher bezeichnet und sich nicht nur auf die bloße Behauptung der Gegenläufigkeit beschränkt.

115

Das gilt auch unter dem Aufklärungsgebot des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 68 Abs. 1 EnWG für die Behörde, § 82 Abs. 1 EnWG für das Beschwerdegericht), zumal der Aufklärungsauftrag für das Beschwerdegericht auch in dieser Verfahrensart nur ausgelöst wird, wenn ernstliche Zweifel an den Feststellungen in dem angefochtenen Bescheid Anlass zur kontrollierenden Sachaufklärung geben. Es ist an der Beschwerdeführerin, nun ernstliche Zweifel an der Methodik zu wecken, zumindest eine konkrete, abweichende Stellungnahme eines auf diesem Gebiet tätigen Wissenschaftlers zu benennen oder gar zu überliefern (vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf; a.a.O.; 185/09 [juris Tz. 128]). Angesichts der aufgezeigten, groß angelegten und fundiert ausgerichteten wissenschaftlichen Begleitung unter gleichzeitiger Einbindung der Vertreter der Energieversorgungswirtschaft kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf das blanke Behaupten eines gegenteiligen wissenschaftlichen Standards beschränken, da ansonsten das Gericht zu einer amtswegigen Generalkontrolle und der nachvollziehenden oder gänzlich neuen Durchführung eines Effizienzvergleichs aufgerufen wäre. Und zudem hat der Verordnungsgeber der BNetzA aufgegeben, „vor Beginn der Regulierungsperiode ...“ einen bundesweiten Effizienzvergleich durchzuführen (§ 12 Abs. 1 S. 1 ARegV). Damit ist zugleich der maßgebliche Zeitpunkt der Rechtmäßigkeitsbeurteilung vorgegeben (vgl. auch BVerfG; a.a.O. [Tz. 61]; vgl. auch § 12 Abs. 1 S. 2 ARegV). Die Beschwerdeführerin hat danach nicht nur einen konkreten Ansatz für einen gegenläufigen Stand der Wissenschaft (§ 13 Abs. 3 S. 7 ARegV) zu benennen, sondern zugleich einen dafür, dass dieser auch im maßgeblichen Zeitpunkt der Durchführung des Effizienzvergleiches bereits gegolten habe. Auch diese Sicht des Senats war Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung.

(2)

116

Hinter diesen Anforderungen bleibt der Sachvortrag der Beschwerdeführerin nahezu durchgängig zurück. Dass es im maßgebenden Zeitraum eine wissenschaftlich überlegene Methode gegeben hätte, um den Effizienzwert zu ermitteln, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Auch ob eine andere Methode letztendlich zu einem ihr günstigeren Wert geführt hätte, bleibt folglich im Dunkeln. Auch darauf hat der Senat hingewiesen.

ff)

117

Die Beschwerdegegnerin hat über die BNetzA deren Sachbehandlung (etwa Parametrierung und Methodeneinsatz) ausführlich, anschaulich und nachvollziehbar dargestellt. Der Senat vermag auch im Verbund mit den zuvor aufgezeigten Grundsätzen nicht zu erkennen, dass diese Sachbehandlung gemessen an den Vorgaben der ARegV beanstandungswürdig wäre. Dabei gilt auch hier, dass die ARegV zwar gewisse Regeln und Grundsätze vorgibt, jedoch kein in sich geschlossenes Herleitungs- und Berechnungsmodell. Der BNetzA steht danach ein Beurteilungsspielraum zu; er erstreckt sich unter Berücksichtigung der Normensystematik und des Normzwecks auf die Aufgabendefinition und Art der Aufgabenbewältigung. Daran gemessen ist die Vorgehensweise der BNetzA in hohem Maße plausibel. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass ungeachtet eines im einen oder anderen Punkt bestehenden wissenschaftlichen Streites über die eine oder andere Methode oder deren Kombination der Einsatz der jeweiligen Methode oder deren Kombination wissenschaftlich unvertretbar wäre. Angesichts der schon von der Ermächtigungsgrundlage erkannten Komplexität des Streitstoffes und der Eröffnung einer Methodenwahl mit gewissen strukturellen Begrenzungen war der Gesetzgeber weder zur Klärung eines wissenschaftlichen Streites in Einzelpunkten verpflichtet noch hat er eine solche Auftrag über den Verordnungsgeber an die BNetzA erteilt. Der Regelungsgegenstand gebot danach nur eine Methodenwahl und deren Umsetzung, welche wissenschaftlichen Standards gerecht wurde, ohne einen Streit über vertretbare Theorien auszutragen und letztendlich zu klären.

118

Dieser nur gebotenen Aufgabe ist die BNetzA und mit ihr die Beschwerdegegnerin gerecht geworden. Anderes zeigt die Beschwerde nicht auf. Soweit darin Besonderheiten gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 ARegV reklamiert sind, werden diese nachfolgend abgehandelt. Unschärfen in der Datenerhebung sind, wie insbesondere die BNetzA zutreffend ausführt, systemimmanent, vom Gesetzgeber selbst erkannt und über die Eröffnung einer Schätzmöglichkeit bewusst hingenommen. Dazu gehört, dass möglicherweise nicht alle Netzbetreiber hinsichtlich aller Erhebungspunkte zutreffende Angaben gemacht haben. Zum einen standen diese unter dem Gebot der Wahrheitspflicht, zum anderen wären damit einhergehende Unschärfen nach dem zuvor Gesagten hinzunehmen. Zudem hat das Ermittlungssystem Plausibilitätskontrollen und Korrekturmechanismen vorgesehen, welche die BNetzA aufgezeigt und angewandt hat. Einzig systematische Fehlererhebungen, etwa durch falsche oder missverständliche Definitionen mit Nachhaltigkeitswirkung im Modellsystem, könnten geeignet erscheinen, die Datenerhebung insgesamt in Frage zu stellen. Solches vermochte die Beschwerde nicht aufzuzeigen.

119

Im Übrigen ist die BNetzA auf die weiteren Angriffe, die im vorliegenden und in anderen Beschwerdeverfahren geführt wurden, soweit sie überhaupt als systematische Fehler aufgefasst werden können (etwa Messstellendichte, Heteroskedastizitätsprüfung), eingegangen und hat sie widerlegt, worauf Bezug genommen wird (vgl. zur Darlegungsobliegenheit der Beschwerdeführerin auch OLG München, a.a.O. [juris Tz. 63]; OLG Düsseldorf, a.a.O. 185/09 [juris Tz. 116]; Senatsbeschlüsse vom 25.03.2010 - 202 EnWG 20/09 [S. 38/40] und vom 12.01.2012 - 202 EnWG 21/08).

b)

120

Auch eine rechtswidrige Anwendung von Vorgaben aus der ARegV ist der Beschwerdegegnerin nicht zur Last zu legen.

aa)

121

Rechtlich zutreffend hat die Beschwerdegegnerin die Erträge aus Netzanschlusskostenbeiträgen im Rahmen der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile behandelt.

122

Anders als Erlöse aus Baukostenzuschüssen waren solche aus Netzanschlusskostenbeiträgen im Katalog des § 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV in der bis zum 08. September 2010 geltenden Fassung nicht ausdrücklich als dauerhaft nicht beeinflussbare Erlöse aufgeführt. Neben dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten enthält der Katalog des § 11 Abs. 2 S. 1 ARegV auch kalkulatorische Erlöse, deren Berücksichtigung zur Folge hat, dass der Kostenblock der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten insgesamt absinkt. Nach Ziffer 13 in der zum Zeitpunkt der Festlegungsentscheidung maßgeblichen Fassung war nur der jährliche Auflösungsbetrag der Baukostenzuschüsse nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 der NEVen kostensenkend zu berücksichtigen; nicht aufgeführt war indessen der in § 9 Abs. 1 Nr. 3 der NEVen angeführte Ertrag aus Netzanschlusskosten. Insoweit lag jedoch - wie von der Beschwerdegegnerin erkannt - eine nunmehr mit Wirkung ab dem 09. September 2010 beseitigte (vgl. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 13 ARegV) Regelungslücke vor (s. auch BR-Drs. 312/10 [Beschluss] vom 09.07.2010, S. 20).

123

Diese hat die Landesregulierungsbehörde in nicht zu beanstandender Weise entsprechend dem Sinn und Zweck der Vorschrift dadurch geschlossen, dass sie auch diese Erlöse als dauerhaft nicht beeinflussbare behandelt hat (so schon OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2011 - VI-3 Kart 185/09 (V), ZNER 2011, 519, bei juris Rz. 69 ff., das weiter ausführt [a.a.O., Rz. 71].

124

„Für eine einheitliche Handhabung spricht schon, dass es sich um vergleichbare Kostenarten handelt, denn in beiden Fällen erhält der Netzbetreiber für Anlagenteile Kostenerstattungen von Seiten des Netznutzers. Baukostenzuschüsse sind anteilige Kostenerstattungen für das bereits bestehende Netz, Netzanschlusskosten solche für den individuell hergestellten Anschluss. Beide Zahlungen fallen nicht nur zeitlich meist zusammen, sondern sind - wie die Bundesnetzagentur dargelegt hat - von der überwiegenden Zahl der Netzbetreiber in der Vergangenheit sowohl in der Entgeltkalkulation als auch bilanziell und damit auch in der kalkulatorischen Kostenrechnung nicht getrennt, sondern einheitlich verbucht worden. Da es sich bei ihnen um Erträge handelt, die in der Regel als Sonderposten mit Rücklagenanteil in die Bilanz einfließen, werden sie einheitlich linear - entsprechend dem Abschreibungszeitraum des zugrunde liegenden Wirtschaftsguts oder im Pachtmodell über 20 Jahre - aufgelöst. Für das Geschäftsjahr 2006, das für die Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung zugrundezulegen war und damit als Ausgangsniveau für Effizienzvergleich und Erlösobergrenze maßgeblich ist, bedeutet dies, dass in der Regel noch einheitlich erfasste Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge aus den Jahren ab 1986 durch ihre lineare Auflösung fortwirken. Mit Blick darauf ist schon bei der Durchführung des Effizienzvergleichs nur ein einheitlicher Ansatz möglich und sachgerecht, um Verzerrungen zu vermeiden. Entsprechend sind sie dann auch im Weiteren bei der Berechnung der individuellen Erlösobergrenze einheitlich als dauerhaft nicht beeinflussbarer Kostenanteil erlösmindernd zu berücksichtigen.“

125

Dies entspricht auch der Rechtsauffassung des erkennenden Senates (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 15.03.2012 - 202 EnWG 32/09).

bb)

126

Die Beschwerdegegnerin hat den Begriff der Besonderheit im Sinne des § 15 Abs. 1 ARegV zutreffend verstanden und diesen in nicht zu beanstandender Weise auf das Versorgungsnetz der Beschwerdeführerin übertragen. Hinreichender Vortrag dazu, dass Besonderheiten im Sinne des § 15 ARegV bei der Beschwerdeführerin vorlägen, fehlt. Der Senat nimmt vorab, um Wiederholungen zu vermeiden, Bezug auf die zu billigenden Ausführungen der Landesregulierungsbehörde zu den geltend gemachten Besonderheiten. Es ist lediglich zu vertiefen und zu ergänzen:

(1)

127

§ 15 Abs. 1 ARegV bestimmt, dass, weist ein Netzbetreiber nach, dass Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe bestehen, die im Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nach § 13 Abs. 3 und 4 nicht hinreichend berücksichtigt wurden, und dass dies die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ermittelten Kosten um mindestens 3% erhöht, die Regulierungsbehörde einen Aufschlag auf die nach §§ 12-14 oder 22 ermittelten Effizienzwert anzusetzen hat (bereinigter Effizienzwert). § 15 Abs. 1 stellt sicher, dass strukturelle oder sonstige Besonderheiten des Versorgungsgebiets oder der Versorgungsaufgabe des jeweiligen Netzbetreibers, die im Effizienzvergleich nicht hinreichend berücksichtigt wurden, Eingang in die Bestimmung seines bereinigten Effizienzwertes und damit seiner Ineffizienzen finden (Senatsbeschluss vom 19.01.2012 - 202 EnWG 21/08 u.H. auf BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 59; OLG Düsseldorf, RdE 2011, 100 [juris Tz. 124]). Der Netzbetreiber muss diese Besonderheiten darlegen und durch geeignete Beweismittel nachweisen (Senat, a.a.O., BR-Drs. a.a.O., S. 59; OLG Düsseldorf, a.a.O. [juris Tz. 124 und 128; Hummel, in: Danner/Theobald, EnergieR, § 15 ARegV [6/2008], 3).

128

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass jeder Netzbetreiber bei seiner Versorgungsaufgabe Besonderheiten aufweist, die in den Effizienzvergleich nicht einfließen, weil nicht jedes Detail berücksichtigt werden kann. Diese Besonderheiten können sich sowohl kostenerhöhend als auch kostenermäßigend auswirken. Im Ergebnis wird sich dies weitestgehend neutral darstellen (BR-Drs. 417/07 vom 21.09.2007, S. 12; OLG Düsseldorf, a.a.O. [juris Tz. 124 und 127]).

129

§ 15 ARegV soll nur den Ausnahmefall regeln (BR-Drs. a.a.O. vom 21.09.2007, S. 12; Hummel, a.a.O. 6). Deshalb wurde im Verordnungsgebungsverfahren die Aufgreifschwelle von 1% auf 3% erhöht. „Ein Prozent ist hierfür zu niedrig“ (BR-Drs. a.a.O. S. 12). § 10 Abs. 2 bestimmt den Begriff der Versorgungsaufgabe. Diese Regelung steht im Zusammenhang mit der Änderung der Versorgungsaufgabe während der Regulierungsperiode und eröffnet eine Anpassung, sprich Erhöhung der Erlösobergrenze, bei Überschreiten eines gewissen Schwellenwertes. Damit ist eine dynamische Veränderung angesprochen, während § 15 Abs. 1 eine (statische) charakteristische Abweichung im Profil der Versorgungsaufgabe voraussetzt. Da § 10 Abs. 2 sich die Aufgabe der Begriffsbestimmung des Tatbestandsmerkmals „Versorgungsaufgabe“ zuschreibt und beide Vorschriften Abweichungen von einer zu Grunde gelegten Versorgungsaufgabe regeln, die eine nur dynamische, die andere nur strukturelle, ist nicht zu erkennen, warum bei dieser Gleichheit von Wortlaut, Sinn und Zweck und Systematik nicht auf die Begriffsbestimmung in § 10 Abs. 2 auch zum Normverständnis des § 15 Abs. 1 ARegV zurückgegriffen werden könnte. Die Versorgungsaufgabe bestimmt sich mithin nach der Fläche des versorgten Gebietes und den von den Netzkunden bestimmten Anforderungen an die Versorgung. Dabei sind unter den von den Netzkunden bestimmten Anforderungen solche zu verstehen, wie sie sich z.B. aus der Anzahl der Anschlusspunkte, dem Leistungs- und Energiebedarf oder der Energieeinspeisung in versorgten Gebieten ergeben (z.B. beim Anschluss eines neuen Gewerbebetriebes oder eines Wohngebiets an das Gasnetz [BR-Drs., a.a.O. zu § 10, S. 49; Hummel, a.a.O., § 10, 3]). Ob es bei diesem engen Ansatz bleiben kann, oder ob er mit OLG Düsseldorf erweiternd dahin verstanden werden muss, dass der Verordnungsgeber mit dieser Regelung gerade sicherstellen wollte, dass strukturelle oder sonstige Besonderheiten des Versorgungsgebiets oder der Versorgungsaufgabe des jeweiligen Netzbetreibers, die im Effizienzvergleich durch die gewählten Parameter nicht hinreichend berücksichtigt wurden, Eingang in die Bestimmung seines bereinigten Effizienzwerts und damit seiner Ineffizienzen fänden, sodass die Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der auf der Grundlage der Effizienzwerte zu bestimmenden Effizienzvorgaben gewährleistet werde, dass mithin der Verordnungsgeber mit § 15 Abs. 1 ARegV eine Korrekturmöglichkeit geschaffen habe, die bei der Ermittlung des Effizienzwertes aufgrund des generalisierenden, typisierenden und pauschalisierenden Ansatzes des verwandten Modells außer Betracht bleiben (OLG Düsseldorf, RdE 2011, 100 [juris Tz. 127]), kann vorliegend allerdings dahinstehen. Die ARegV wird maßgeblich auch davon bestimmt, dass durch das Ausgangsniveau, auf dem der Entwicklungspfad aufsetzt, eine regulatorische Kostenprüfung stattfindet. Deshalb sind die Mehrkosten mit der Ausgangskostenbasis abzugleichen. Dies setzt voraus, dass die Mehrkosten nach den gleichen Maßstäben berechnet werden wie die Ausgangskostenbasis (OLG Düsseldorf, a.a.O. [juris Tz. 129]). Diese dient zugleich dazu, die für den Aufbau einer einheitlichen, konsolidierten, belastbaren Datenbasis, die Grundvoraussetzung für die Durchführung des Effizienzvergleich ist, erforderliche Vergleichbarkeit der Kostenangaben sicherzustellen (Groebel, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl. [2010], § 21 a, 24). Sie wird geleitet von einer „Frontier-Betrachtung“ real existierender Unternehmen (Senat, a.a.O., m.w.N.).

(2)

130

Diese Leitidee und Grundstruktur der Anreizregulierung macht zugleich deutlich, dass die Datenerhebung und deren Umsetzung in ein Referenzunternehmen schon dem Ansatz der Beschwerdeführerin entgegensteht, in einer städtisch oder ländlich geprägten Versorgungsstruktur eine Besonderheit zu sehen und damit letztlich das Postulat nach einem städtischen und einem ländlichen Referenzunternehmen aufzustellen, das in der Konsequenz nicht Halt machen kann vor einer weiteren Auffächerung in groß- und kleinstädtische, ländliche im Flächenstaat und ländliche mit naher Anbindung an Großstädte, eine mittelstädtische mit ländlicher und mittelstädtische mit industrieller Struktur. Damit würde ein Grundpfeiler der Anreizregulierung aufgegeben. Denn bei Energieversorgungsstrukturen lassen sich unschwer weit mehr Abweichungen als Übereinstimmungen, lässt sich mithin ein Potpourri von Besonderheiten finden. Diese Problemstellung kann auch dem Verordnungsgeber nicht verborgen geblieben sein, gleichwohl hat er von einer solchen Aufspaltung von vornherein in Versorgungsaufgabeklassen abgesehen. Ergänzend vermögen im Übrigen die Ausführungen der BNetzA zur systematischen Einbettung des § 15 zu überzeugen. Aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 26.08.2005 (BGHZ 163, 282 - Stadtwerke Mainz) nebst der jener Entscheidung zu Grunde liegenden Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts vom 17.03.2004, wonach die Oberflächenstruktur und der Vermaschungsgrad des Netzes beachtliche Kostenfaktoren darstellten, kann für den vorliegenden Sachverhalt nichts hergeleitet werden (vgl. näher Senatsbeschlüsse vom 19.01.2012 - 202 EnWG 21/08, m.w.N. und vom 25.03.2010 - 202 EnWG 20/09, wo der Senat bereits ausgeführt hat, dass § 15 ARegV ein Ausnahmecharakter zukommt und Besonderheit im Sinne des § 15 ARegV nicht jeder den Betrieb des Netzbetreibers prägende Umstand ist, welcher sich bei der Mehrzahl der anderen Netzbetreiber nicht findet, sondern - entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch - nur ein Umstand, der nach Art oder Umstand nur bei wenigen Unternehmen der Vergleichsgruppe gegeben ist; Einzigartigkeit ist hingegen nicht erforderlich).

(3)

131

Im ermittelten Effizienzvergleich sind neben ländlichen auch großstädtische Strukturen abgebildet und auch solche im gesamten Bundesgebiet, so Großstädte mit einem dichten Versorgungsgefüge mit hoher Kundendichte. Dass das von der Beschwerdeführerin als Besonderheit angeführte Verhältnis zwischen Zähl- und Anschlusspunkten (sie macht geltend, ihr entstünden auf Grund eines Verhältnisses von 1,93 anstelle des Durchschnittswertes von 1,2 Kosten für 9.960 Zählpunkte, die im Effizienzvergleich nicht berücksichtigt seien) als Besonderheit in dem dargestellten Sinne verstanden werden könnte, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Außerdem hat die Beschwerdegegnerin zurecht darauf hingewiesen, dass dieser Parameter bereits in den Effizienzvergleich eingeflossen ist, so dass die Beschwerdeführerin letztlich eine Doppelberücksichtigung zu ihren Gunsten begehrt.

cc)

132

Ohne Erfolg wendet die Beschwerdeführerin ein, sie habe in ihrem Netzgebiet gegenüber anderen Netzbetreibern eine überdurchschnittlich hohe netzseitige Wechselquote (umzugsbedingter Wechsel der Netzanschlussnehmer und Netzanschlussnutzer), die als strukturelle Besonderheit zu berücksichtigen sei.

(1)

133

Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend: Im Netzgebiet der Beschwerdeführerin sei die Wechselquote mit 13,32% deutlich höher als der Bundesdurchschnitt mit ca. 8% (der von der Beschwerdegegnerin angesetzte Wert von 10,7% sei nicht sachgerecht ermittelt). Diese Besonderheit führe zu einem erheblichen Mehraufwand: Durch 1.399 Umzüge, die im Effizienzvergleich nicht berücksichtigt seien, fielen für die Beschwerdeführerin Kosten für die Schlussablesung (Entgelt für die Messung) und Kosten für die Schlussabrechnung (Entgelt für die Abrechnung) an von gerundet 20.419,- EUR.

(2)

134

Hierbei handelt es sich, soweit nicht ohnehin ein dem Vertrieb zuzurechnender Faktor anzunehmen wäre, nach dem eigenen Vortrag der Beschwerdeführerin um einen typischerweise aus unterschiedlichen Gegebenheiten zwischen städtischen und ländlichen Versorgungsgebieten resultierenden Unterschied, dem wiederum andere, tendenziell städtische Netzbetreiber bevorzugende Faktoren gegenüberstehen. Dieser kann auf Grund der oben bereits wiedergegebenen Erwägungen nicht als strukturelle Besonderheit der Versorgungsaufgabe der Beschwerdeführerin anerkannt werden.

135

Auf die Fragen, von welchem Durchschnittswert im Gesamtmarkt auszugehen wäre, ob die geltend gemachten Mehrkosten nach ihrem Umfang nicht als im Verhältnis zum Gesamtgeschäftsvolumen geringfügig uns schon deshalb nicht als strukturelle Besonderheit anzuerkennen wären und welchen Einfluss dieser Posten auf den Effizienzwert hätte, kommt es somit nicht an.

136

Ferner kann dahin stehen, dass eine hohe Wechselquote bei den Endverbrauchern auch Ausdruck einer Ineffizienz des Netzbetreibers oder des Gasvertriebs sein kann.

dd)

137

Keine strukturelle Besonderheit ergibt sich aus dem Materialeinsatz im Leitungsnetz der Beschwerdeführerin.

(1)

138

Eine anzuerkennende Besonderheit ergibt sich schon nach dem eigenen Vortrag der Beschwerdeführerin nicht. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie aufgrund ihrer historischen Entwicklung über einen hohen Anteil an Stahlleitungen verfüge, welche im Vergleich zu anderen Materialien aufgrund höherer Anschaffungs- und Herstellungskosten höhere Kapitalkosten verursachten und welche sie aufgrund von Materialschwierigkeiten erst Ende der 80er Jahre durch PE-Leitungen zu ersetzen habe beginnen können. Stahlleitungen seien zuvor als „Stand der Technik“ angesehen worden und zu verwenden gewesen.

(2)

139

Mit dieser Begründung legt die Beschwerdeführerin selbst offen, dass rechtliche Vorgaben und Marktgegebenheiten zu der von ihr beschriebenen Zusammensetzung ihres Leitungsnetzes geführt haben. Diese Vorgaben waren aber für alle Netzbetreiber gleich und stellen somit keine strukturelle Besonderheit dar. Auch dass sich diese Vorgaben bei der Beschwerdeführerin in einem ungewöhnlichen Umfang ausgewirkt hätten, ist nicht zu erkennen.

140

Von daher kann der Senat offen lassen, dass gleichwohl die Ausgestaltung des Netzes im Grundsatz auf einer freien unternehmerischen Entscheidung beruhte und dass die Beschwerdeführerin auch zu diesem Aspekt nicht hinreichend darlegt, inwieweit er auf den Effizienzwert durchschlüge, wäre er zu berücksichtigen, schon deshalb weil sie außer Ansatz lässt, wann die Stahlrohre verlegt wurden und ob diese nicht schon über Netzentgelte in der Vergangenheit bezahlt worden oder abgeschrieben sind, aber auch weil sie ihre Berechnung auf den bloßen Materialeinsatz beschränkt, statt eine Gesamtberechnung anzustellen.

ee)

141

Auch soweit die Beschwerdeführerin darauf verweist, in ihrem Netzgebiet befände sich ein besonders hoher Anteil an Böden der Bodenklasse 7 nach DIN 18300, kann sie daraus nicht ableiten, dass der ihr zugerechnete Effizienzwert infolge dessen um einen bestimmten Prozentsatz höher hätte ausfallen müssen.

142

Die Beschwerdeführerin stellt im Grundsatz nicht in Abrede, dass Unterschiede in der Bodenbeschaffenheit bei der Entwicklung des Effizienzwertberechnungsverfahrens als Problempunkt erkannt und erwogen wurden. Sie setzt insoweit der Auffassung des Gutachters und der Beteiligten, dass der Bodenbeschaffenheit keine signifikante Bedeutung für die Effizienzwertermittlung zukomme, lediglich ihre eigene, gegenläufige Ansicht entgegen.

143

Außerdem ist ihrem Vortrag nicht konkret zu entnehmen, welche ansatzfähigen Mehrkosten sich - ihre Prämisse als richtig unterstellt - ergäben. Ihren Berechnungen fehlt ein Bezug zu konkret angefallenen Kosten und zu den Verhältnissen im Netzgebiet anderer Netzbetreiber, wobei der Senat, ohne dass es darauf noch entscheidend ankäme, davon ausgeht, dass im süddeutschen Raum zahlreiche Netzbetreiber in Böden der Bodenklasse 7 arbeiten müssen.

144

D Pauschalierter Investitionszuschlag

145

Ohne Erfolg bekämpft die Beschwerde die Begrenzung des pauschalierten Investitionszuschlages nach § 25 ARegV, bei dem sie eine Kumulation von 1% je Jahr der Regulierungsperiode zuerkannt bekommen will. Der Senat hat bereits mehrfach die Normauslegung der Beschwerdegegnerin gebilligt und damit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Zustimmung gefunden, der ausgeführt hat, dass eine Kumulation des Zuschlags in den jährlichen Erlösobergrenzen nicht in Betracht kommt. Dafür spricht bereits der Wortlaut des § 25 Abs. 2 ARegV, wonach der pauschalierte Investitionszuschlag pro Kalenderjahr 1 Prozent der Kapitalkosten nicht überschreiten darf. Dass danach eine Kumulation der Zuschläge, d.h. im zweiten Jahr 2%, im dritten Jahr 3% usw., zulässig sein soll, liegt fern. In die gleiche Richtung deutet die Ausgleichsregelung in § 25 Abs. 3 ARegV, die für den Vergleich mit den tatsächlichen Investitionskosten für das einzelne Kalenderjahr an den Wert nach Absatz 2 anknüpft und damit sinnvoll nur die (feste) 1 Prozent-Grenze im Sinne einer Obergrenze meinen kann.

146

Eine Kumulation der kalenderjährlichen Zuschlagsbeträge liefe auch dem Normzweck des § 25 ARegV zuwider. Die Einbeziehung des Zuschlags dient dazu, notwendige Investitionen in die Energieversorgungsnetze in der Startphase der Anreizregulierung "nicht zu behindern" (BR-Drucks. 417/07, S. 70). Aus dieser negativen Formulierung wird klar, dass mit dem Investitionszuschlag zwar ein gewisser Anreiz für Investitionen gesetzt werden soll; er soll aber nicht dazu dienen, dem Netzbetreiber die Refinanzierung der Investitionen bereits innerhalb der ersten Regulierungsperiode von fünf Jahren zu einem nicht unerheblichen Teil zu ermöglichen. Diese hat vielmehr - wie auch § 25 Abs. 3 Satz 3 ARegV nahelegt - weiterhin über die Berücksichtigung der kalkulatorischen Abschreibungen bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen nach § 6 ARegV zu erfolgen (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, WM 2011, 1915, EnBW Regional AG, bei juris Rz. 30 ff.).

147

E Sektoraler Produktivitätsfaktor

148

Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass die Berücksichtigung eines sektoralen Produktivitätsfortschritts gemäß § 9 ARegV (vgl. zu dessen Funktion BR-Drucks 417/07 vom 15.06.2007, S. 48) gegen höherrangiges Recht verstoße, da sie mit den Vorgaben des § 21 a Abs. 5 S. 1 EnWG unvereinbar sei. Er finde keine anderweitige Rechtsgrundlage und sei auch der Höhe nach zu beanstanden.

1.

149

Auch dieser Problemkreis ist dem Senat in dem schon bezeichneten Verfahren 202 EnWG 8/09 zur Entscheidung vorgelegt gewesen. In seinem Beschluss vom 25.03.2010 hat der Senat hierzu Ausführungen gemacht (unter IV.- Beschlussseite 41 - 52;). Den dortigen Ansatz haben u.a. auch das OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2011 - VI-3 Kart 185/09, bei juris Rz. 141 f; OLG München. Beschluss vom 25.11.2010 - Kart 17/09, bei juris Rz. 69 f; OLG Düsseldorf, RdE 2011, 100, bei juris Rz. 133 f.).

2.

150

In der Zwischenzeit hatte der Bundesgerichtshof (BGH, ZNER 2011, 423 [Tz. 33 f.] - EnBW Regional AG) davon abweichend entschieden (vgl. auch Senatsbeschluss vom 19.01.2012 - 202 EnWG 21/08, m.w.N.). Dabei hatte der Bundesgerichtshof eine Antwort des Verordnungsgebers durch eine Änderung des § 9 ARegV für möglich erachtet.

3.

151

Mittlerweile hat der Bundesgerichtshof weitergehend erkannt:

152

„Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG i.V.m. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG a.F. nicht dazu ermächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV a.F. vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegenstandslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG n.F. mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat. Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Landesregulierungsbehörde für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind ebenfalls nicht zu beanstanden.“ (BGH, Beschluss vom 31.01.2012 - EnVR 58/09, bei juris Rz. 7).

153

Infolge dessen kann die vorliegende Beschwerde auch zu diesem Punkt des Beschwerdevorbringens keinen Erfolg haben.

154

F Erweiterungsfaktor

155

Die Beschwerde macht insoweit geltend, die Versorgungsaufgabe ändere sich im Rechtssinne während der Regulierungsperiode auch dann, wenn die Netzerweiterung im Jahr 2007 oder 2008 erfolgt sei und sich dadurch die Parameter in § 10 ARegV, die Versorgungsaufgabe beschreiben, gegenüber den der letzten Netzentgeltgenehmigung zugrunde liegenden Parametern geändert hätten. Dem ist - entgegen der bisherigen Auffassung des Senates - nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, welche zwischenzeitlich ergangen ist, zu folgen.

1.

156

Zwar ist § 10 Abs. 1 ARegV auf die zu beurteilende Konstellation nicht unmittelbar anwendbar, weil die Vorschrift den Ansatz eines Erweiterungsfaktors nur bei Änderungen der Versorgungsaufgabe während der Regulierungsperiode vorsieht und damit nicht bei Änderungen greift, die vor Beginn der Regulierungsperiode eingetreten sind. § 10 ARegV ist aber für das erste Jahr einer Regulierungsperiode bei Veränderungen, die zwischen dem Basisjahr und dem Beginn der Regulierungsperiode eingetreten sind, entsprechend anzuwenden (BGH, Beschluss vom 28.06.2011 - EnVR 34/10, a.a.O., bei juris Rz. 47 ff., auch zum Weiteren).

a)

157

Die Anreizregulierungsverordnung weist insoweit eine Regelungslücke auf. Das Zusammenspiel zwischen § 6 ARegV und § 10 ARegV führt dazu, dass Veränderungen in der Versorgungsaufgabe nur dann durch Anwendung eines Erweiterungsfaktors Rechnung getragen werden kann, wenn diese innerhalb der Regulierungsperiode auftreten, während Änderungen im Zeitraum zwischen dem Ende des Basisjahrs und dem Beginn einer Regulierungsperiode - der mindestens ein Jahr, typischerweise rund zwei Jahre beträgt - nicht in derselben Weise Rechnung getragen werden kann.

b)

158

Diese Regelungslücke ist planwidrig. Sie steht in Widerspruch zum Regelungskonzept des § 10 ARegV und ist durch den Zweck des § 6 ARegV weder geboten noch nahegelegt.

159

§ 10 ARegV beruht auf der Erwägung, dass nachhaltige Änderungen in der Versorgungsaufgabe zusätzliche Investitionen erfordern und deshalb zu zusätzlichen Kosten führen (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 49). Diese Erwägung greift unabhängig davon, ob entsprechende Kostensteigerungen vor oder nach Beginn der Regulierungsperiode eingetreten sind. Ein sachlicher Grund dafür, nachhaltige Änderungen in der Versorgungsaufgabe deshalb anders zu behandeln, weil sie in die Zeitspanne zwischen dem Ende des Basisjahrs und dem Beginn der Regulierungsperiode fallen, lässt sich den Materialien nicht entnehmen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

160

Auch gebietet der Zweck des § 6 ARegV eine solche Differenzierung nicht. Wie bereits oben dargelegt soll die Festlegung des Basisjahrs in dieser Vorschrift ermöglichen, dass die Kosten für alle Netzbetreiber auf einer möglichst einheitlichen Basis ermittelt werden. Wegen des für die Kostenprüfung erforderlichen Aufwandes wird in Kauf genommen, dass die als Grundlage für die Bestimmung der Erlösobergrenzen herangezogenen Kosten aufgrund des relativ langen zeitlichen Abstandes nicht in allen Einzelheiten mit der tatsächlichen Kostensituation in der Regulierungsperiode übereinstimmen. Bei nachhaltigen Änderungen der Versorgungsaufgabe während des Regulierungszeitraums erfährt dieser Grundsatz jedoch eine Ausnahme. Die Verordnung hält hierfür mit § 10 ARegV eine Vorschrift bereit, die einerseits dem berechtigten Interesse des Netzbetreibers Rechnung trägt, die Erlösobergrenze an die veränderten Umstände anzupassen, und andererseits eine vollständig neue Kostenprüfung vermeidet, indem sie bestimmt, dass die Anpassung nach der in Anlage 2 zu § 10 ARegV definierten Formel erfolgt, in die lediglich die Fläche des versorgten Gebiets und die Anzahl der Anschlusspunkte einfließen.

c)

161

Im Hinblick auf den mit der Festlegung des Basisjahrs in § 6 Abs. 1 Satz 4 bzw. Satz 5 ARegV verbundenen Zeitversatz bis zum Beginn der jeweiligen Regulierungsperiode besteht das gleiche Anpassungsbedürfnis, wenn die nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe in dieser Zwischenzeit eintritt. Es kann nicht angenommen werden, dass der Verordnungsgeber für diesen Fall eine Anpassung für die gesamte Regulierungsperiode ausschließen wollte. Dies wäre aber die Konsequenz, würde man eine entsprechende Anwendung von § 10 Abs. 1 ARegV auf zwischen Basisjahr und Beginn der Regulierungsperiode eintretende Änderungen ablehnen. Entgegen der offenbar von der Bundesnetzagentur vertretenen Auffassung könnte die Änderung bei einer konsequent am Wortlaut des § 10 Abs. 1 ARegV orientierten Auslegung dann auch in den folgenden Jahren der Regulierungsperiode nicht berücksichtigt werden; denn es fehlte, ungeachtet der Möglichkeit, jeweils zum 30. Juni eines Kalenderjahres einen Anpassungsantrag zu stellen (§ 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV), auch in den Folgejahren stets an dem Erfordernis einer während der Regulierungsperiode eingetretenen Änderung der Versorgungsaufgabe. Dies kann dem Regelungsplan des Verordnungsgebers nicht entsprechen.

d)

162

Die danach bestehende Regelungslücke ist durch eine entsprechende Anwendung von § 10 ARegV i.V.m. § 4 Abs. 1 und Abs. 4 ARegV für Änderungen zwischen dem Ende des Basisjahrs und dem Beginn der Regulierungsperiode zu schließen.

aa)

163

Die in Anlage 2 zu § 10 ARegV definierte Formel kann auch in diesem Fall zur Berechnung eines dann schon für das erste Jahr der Regulierungsperiode geltenden Erweiterungsfaktors angewendet werden, ohne dass eine zusätzliche Kostenprüfung erforderlich wird. Zwar bedarf es in allen Fällen einer Überprüfung der Angaben zur Fläche und zur Zahl der Anschlusspunkte. Der Aufwand dafür ist typischerweise aber deutlich geringer als der Aufwand für eine vollständige Kostenprüfung.

bb)

164

Die Regelung in § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV, wonach von einer Änderung in erheblichem Umfang in der Regel auszugehen ist, wenn sich dadurch die Gesamtkosten des Netzbetreibers nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5% erhöhen, führt zu keiner anderen Beurteilung. Der mit dieser Prüfung verbundene Aufwand entsteht auch im unmittelbaren Anwendungsbereich der Vorschrift und kann daher nicht als Argument gegen eine analoge Anwendung in Stellung gebracht werden.

cc)

165

Auch unter dem Aspekt der Vergleichbarkeit bestehen keine Bedenken. Die Vergleichbarkeit ist nur dann gefährdet, wenn für die einzelnen Netzbetreiber unterschiedliche Geschäftsjahre als Basisjahr herangezogen werden. Die Berücksichtigung von Änderungen in der Versorgungsaufgabe ist demgegenüber für alle Netzbetreiber gleichermaßen möglich, soweit bei diesen die Voraussetzungen von § 10 ARegV vorliegen.

2.

166

Die Auswirkungen dieser Rechtslage auf die festzusetzende Erlösobergrenze sind für den Senat derzeit nicht zu erkennen. Die Landesregulierungsbehörde wird die in ihrer zu treffenden neuen Entscheidung zu berechnen und gegebenenfalls zu berücksichtigen haben.

IV.

A

167

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat sich in der Sache ganz überwiegend nicht durchzusetzen vermocht; der Schwerpunkt ihrer Beschwerde lag rechtlich wie wirtschaftlich in ihren Angriffen gegen den ihr zugewiesenen Effizienzwert. Zu diesem und anderen Beschwerdepunkten ist ihr Rechtsmittel erfolglos geblieben. Daher entspricht es der Billigkeit, sie mit den Gerichtskosten, den eigenen notwendigen Auslagen sowie den zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen außergerichtlichen Auslagen der Beschwerdegegnerin sowie denjenigen der BNetzA zu belasten. Dabei greift der Senat auf den Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 ZPO zurück. Soweit die Beschwerdeführerin im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10. Juni 2010 erklärt hat, einzelne Punkte seien nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, liegt darin eine Teilrücknahme ihres Rechtsmittels.

B

168

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Zum Teil sind auch im vorliegenden Verfahren Fragen betroffen, welche im Wege der Rechtsbeschwerde bereits dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorliegen und welche danach einer Klärung zum Zwecke der einheitlichen Sachbehandlung durch die Behörde zugeführt werden sollen (Datengrundlage und Methoden der Effizienzvergleichswertermittlung; Begründungserfordernis). Im Übrigen waren Rechtsfragen zu entscheiden, denen über den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung zukommt, da sie Kernfragen der Anreizregulierung darstellen und für einen ganzen Wirtschaftszweig (Netzbetreiber) von großem wirtschaftlich-strukturellem Gehalt sind.

C

169

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Wert kann, worauf die Beschwerdeführerin zutreffend hingewiesen hat, nicht berechnet werden, sondern nur grob geschätzt. Auf der Grundlage der den Parteien bekannten Rechtsprechung des Senates zum Streitwert in energiewirtschaftlichen Beschwerdeverfahren, welche derjenigen des Bundesgerichtshofes (BGH, Beschluss vom 30.03.2011 - EnVR 51/10, bei juris) folgt, erfolgt eine Kumulation der Einzelstreitwerte, soweit das wirtschaftliche Interesse des Beschwerdeführers nicht durch Wechselwirkungen oder eine Deckelung (namentlich bei einem Effizienzwert von 100%) begrenzt wird. Diesen Effekt überzeichnet die Beschwerdeführerin in ihren streitwertbezogenen Ausführungen ebenso wie den Abschlag, der sich daraus ergibt, dass die Beschwerde auf eine Neubescheidung gerichtet ist.

170

Der Senat schätzt das Interesse an der Neubescheidung vorliegend, angelehnt an die von der Beschwerdegegnerin angegebenen Werte, auf bis 3,1 Mio. Euro.