Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-06-03, Aktenzeichen 6 B 565/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0603.6B565.05.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme
der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen; diese trägt der Beigeladene
selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist nicht begründet. Die auf die dargelegten Gründe beschränkte
Überprüfung der angefochtenen Entscheidung (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO)
führt nicht zu einem Erfolg des Rechtsmittels.

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Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Gewährung einstweiligen
Rechtsschutzes insoweit stattgegeben, als der Antragsteller beantragt hat,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung zu untersagen, eine dem
Polizeipräsidium X zum 00.00.00 bzw. 00.00.00
zugewiesene und noch nicht besetzte Stelle der
Besoldungsgruppe A 11 BBesO (I. Säule) mit dem
Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung
des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden
worden ist.

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Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Antragsteller habe neben einem
Anordnungsgrund - für die Zeit bis zur Neubescheidung - auch einen
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die vom Antragsgegner getroffene
Auswahlentscheidung begegne bei summarischer Prüfung rechtlichen Bedenken, die
zum Erfolg des Antrags führten. Der Verweis des Antragsgegners auf Zweifel an der
Beförderungseignung des Antragstellers infolge der eingeleiteten disziplinarischen
Vorermittlungen vermöge nicht zu überzeugen. Nach dem bisherigen Ergebnis der
disziplinarischen Vorermittlungen könne nicht in vertretbarer Weise die Überzeugung
gewonnen werden, der Antragsteller habe ein Dienstvergehen begangen. Der dem
Antragsteller mit der Einleitungsverfügung vom 00.00.00 vorgeworfene Verstoß
gegen seine Loyalitätspflicht durch Äußerungen gegenüber der Westdeutschen
Allgemeinen Zeitung (WAZ) erscheine nicht offensichtlich begründet. Dass der
Antragsteller in einer Pressemitteilung die in einem Schreiben des Polizeipräsidenten
X vom 00.00.00 geäußerten Zweifel am Gewerkschaftsstatus der Polizei-Basis-
Gewerkschaft als "Ablenkungsmanöver" bezeichnet und dies zu einem am 00.00.00
in der WAZ erschienenen Presseartikel geführt habe, stelle sich nach dem bisherigen
Sachstand nicht als "Flucht in die Öffentlichkeit" dar, da es sich hierbei allenfalls um
gewerkschafts-, aber nicht behördeninterne Angelegenheiten handele. Auch die der
Ausweitung der disziplinarischen Vorermittlungen (Schreiben vom 00.00.00, 00 und
00.00.00) zu Grunde liegenden Tatbestände erschienen nach bisherigem
Erkenntnisstand nicht geeignet, disziplinarische Eignungszweifel zu begründen, da
die entsprechenden strafrechtlichen Ermittlungsverfahren mangels hinreichendem
Tatverdacht eingestellt worden seien. Ein nach Einstellung der staatsanwaltlichen
Ermittlungsverfahren verbleibender "disziplinarrechtlicher Überhang" im Sinne eines
berücksichtigungsfähigen andauernden Bewährungsmangels, der über den
erhobenen strafrechtlichen Vorwurf hinausgehe, sei weder durch den neu bestellten
Ermittlungsführer geltend gemacht worden noch erscheine ein solches
Dienstvergehen im Sinne der Disziplinarordnung / des Disziplinargesetzes des
Landes Nordrhein-Westfalen offensichtlich. Mit der Fortführung eines
Disziplinarverfahrens bringe die zuständige Behörde zwar zum Ausdruck, dass durch
die vorherige Einstellung des sachgleichen Strafverfahrens die Verdachtsgründe für
den Dienstherrn nicht erledigt seien. Die bisherige Sachverhaltsermittlung sei aber
für einen Rückschluss auf einen Eignungsmangel des Antragstellers unzureichend.
Dies ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass sich im strafrechtlichen
Ermittlungsverfahren keine Anhaltspunkte des Inhalts hätten finden können, dass der
Antragsteller die möglicherweise strafrechtlich relevanten Werbestrategien
vorgegeben habe oder in sie direkt eingebunden gewesen sei.

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Mit seiner Beschwerde macht der Antragsgegner geltend: Schon nach den bis
zur Beschlussfassung des Verwaltungsgerichts vorliegenden Erkenntnissen der
disziplinaren Ermittlungen sei ein Eignungsmangel nachweisbar, der zum Ausschluss
von der Beförderungsauswahl zu führen habe. Das Schwergewicht seiner, des
Antragsgegners, disziplinaren Einschätzung liege dabei nicht auf der vorgeworfenen
"Flucht in die Öffentlichkeit", wenn auch ein darin liegender schuldhafter
Pflichtverstoß weiterhin bejaht werde. Hauptpunkt des derzeitigen disziplinaren
Gesamtvorwurfs sei ein anderer. Unabhängig von dem Ausgang strafrechtlicher
Überprüfungen sei dem Antragsteller nämlich anzulasten, trotz seines jahrelangen
Wissens um die den polizeilichen Ruf schädigenden Werbemethoden daraus keine
Konsequenzen gezogen zu haben. Kraft seiner Möglichkeiten als jeweils exponierter
Vertreter der dahinter stehenden "Polizei-Basis-Gewerkschaft" und der
"Bundesvereinigung der Polizei-Basis-Gewerkschaften" habe er sich von den
Werbern distanzieren und trennen können, was er jedoch nicht getan habe. Insofern
trage er jahrelange mittelbare Mitverantwortung. Dieser Vorwurf sei auch in der
Verfügung über die Erweiterung des Disziplinarverfahrens vom 00.00.00
herausgestellt. Das Verwaltungsgericht habe den ihm vorliegenden Sachverhalt
diesbezüglich nur unvollständig gewürdigt. Es greife zu kurz, hier ausschließlich auf
eine unmittelbare Einbeziehung des Antragstellers in die inkriminierten
Werbestrategien abzustellen. Vielmehr sei in der Gesamtschau schon sein
Unterlassen von Maßnahmen zur Beendigung der massiven Beeinträchtigungen des
polizeilichen Ansehens durch die zu Tage getretenen und tretenden Werbemethoden
disziplinarisch in nicht geringem Maße relevant. Es sei zu keinem Zeitpunkt
erkennbar geworden, dass sich der Antragsteller in irgendeiner Weise glaubwürdig
von den belasteten Werbefirmen abkehren wolle. Der Gesamtsachverhalt lasse ihn,
den Antragsgegner, zu der Einschätzung kommen, dass dem Antragsteller ein nicht
gering wiegendes Dienstvergehen nachzuweisen sein werde. Es gehe - gerade
wegen der Hartnäckigkeit des angelasteten Unterlassens von Maßnahmen gegen die
aufgetretenen Werbemethoden und des Ausmaßes der Beeinträchtigung des
polizeilichen Ansehens - um eine Geldbuße.

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Damit ist nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf
Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hätte ablehnen müssen.

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Das Beschwerdevorbringen vermag die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, ein
disziplinarrechtlich relevantes Fehlverhalten des Antragstellers liege voraussichtlich
nicht vor, nicht in Frage zu stellen. Zwar ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass
ein Dienstherr der Anordnung disziplinarischer Vorermittlungen gegen einen
Beamten im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens
entscheidungserhebliche Bedeutung beimisst und er wegen der gegen den
Betreffenden geführten disziplinarrechtlichen Untersuchung von dessen an sich
möglicher Beförderung absieht.

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BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32.85 -,
Buchholz, 236.1 § 31 SG Nr. 21, 1 (3); Beschluss
vom 24. September 1992 - 2 B 56.92 -, Buchholz,
236.1 § 42 SG Nr. 1, 1 (1); OVG NRW, Beschlüsse
vom 21. Februar 2005 - 6 B 1946/04 -,
15. März 1994 - 6 B 416/94 - und 6. Juli 1992
- 6 B 2483/92 -.

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In besonders gelagerten Fällen, etwa dann, wenn der gegen den Beamten
gerichtete Verdacht eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet ist,

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vgl. OVG NRW, a.a.O.,

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sind hiervon jedoch Ausnahmen zu machen. Abzustellen ist dabei jeweils auf die
konkreten Umstände des Einzelfalles. Ausgehend von diesen Maßgaben, von denen
auch das Verwaltungsgericht nicht abgewichen ist, lässt sich auf der Grundlage der
Darlegungen in der Beschwerdeschrift nicht annehmen, dass in hinreichendem Maße
Anhaltspunkte für ein disziplinarrechtlich zu ahndendes Verhalten des Antragstellers
gegeben sind. Die Erwartung des Antragsgegners, gegen den Antragsteller werde
eine Geldbuße verhängt, ist - zumindest gegenwärtig - nicht auf zureichende
tatsächliche Umstände gegründet.

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Soweit es zunächst den Vorwurf anbelangt, dem in der WAZ erschienenen Artikel
vom 00.00.00 seien Äußerungen des Antragstellers zu behördeninternen
Entscheidungen vorausgegangen, durch die er gegen seine Loyalitätspflicht mittels
"Flucht in die Öffentlichkeit" verstoßen habe, so hat das Verwaltungsgericht die
disziplinarrechtliche Relevanz dieses Vorgangs unter Hinweis darauf verneint, dass
es sich allenfalls um gewerkschaftsinterne Angelegenheiten gehandelt habe. Mit
dieser Argumentation hat sich der Antragsgegner in seiner Beschwerdebegründung
nicht in einer den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechenden
Weise auseinandergesetzt.

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Aber auch der seitens des Antragsgegners erhobene Vorwurf einer fehlenden
bzw. nicht glaubhaften Distanzierung des Antragstellers von den durch den
Antragsgegner beanstandeten Werbemethoden trägt die Entscheidung des
Antragsgegners, von einer Beförderung des Antragstellers abzusehen, nicht.
Insoweit umreißt das Beschwerdevorbringen bereits nicht mit ausreichender
Deutlichkeit das dem Antragsteller vorgeworfene Verhalten. Unklar bleibt zum einen,
welche Begehungs- bzw. Beteiligungsform - Täterschaft (mittelbare / unmittelbare),
Teilnahme (Anstiftung / Beihilfe) - dem Antragsteller zu Last gelegt wird. Da ihm
hinsichtlich der in Frage stehenden Werbepraxis vorrangig ein Unterlassen
vorgeworfen wird, setzt die Schlüssigkeit dieser Anschuldigung zum anderen voraus,
dass eine Garantenpflicht des Antragstellers dargetan wird. Diese muss zudem eine
dienstrechtliche Fundierung aufweisen, um disziplinarrechtliche Bedeutung erlangen
zu können. Hierzu finden sich in der Beschwerdeschrift keine substantiellen
Ausführungen. Insbesondere ist dort ein dienstrechtlicher Anknüpfungspunkt für das
geltend gemachte dienstpflichtwidrige Unterlassen des Antragstellers nicht genannt,
geschweige denn unter Angabe einer entsprechenden Bestimmung näher erläutert
worden. Soweit in der Beschwerdeschrift - über den Vorwurf des Unterlassens
hinausgehend - auf einen zur Zeit bei der Kreispolizeibehörde X anhängigen
Anzeigensachverhalt verwiesen und festgestellt wird, hier sei der Antragsteller
persönlich wegen Betruges angezeigt worden, so ist dem entgegenzuhalten, dass
die Einlassungen des Antragstellers vom 00.00.00 begründete Zweifel daran
aufkommen lassen, er sei in den betreffenden Vorgang persönlich involviert
gewesen; im Übrigen ist auch nicht erkennbar, dass die anhängigen disziplinarischen
Vorermittlungen auf das fragliche Vorkommnis ausgedehnt worden sind.

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Neben dem Umstand, dass das dem Antragsteller Vorgeworfene als nicht
ausreichend geklärt bzw. bestimmt erscheint, wirkt sich im vorliegenden
Zusammenhang auch der bisherige zeitliche Ablauf der disziplinarischen
Vorermittlungen aus. Nachdem diese zunächst wegen der strafrechtlichen
Untersuchungen ausgesetzt worden waren, wurden sie nach deren Abschluss im
September 0000 fortgeführt. Dass es seit diesem Zeitpunkt zu wesentlichen
Verfahrensfortschritten gekommen ist, ist weder den Darlegungen des
Antragsgegners zu entnehmen noch anderweitig erkennbar. Den mit Schreiben vom
00.00.00 vorgenommenen Ausführungen des Antragstellers zufolge ist das
Verfahren, nachdem ihm unter dem 00.00.00 mitgeteilt worden war, dass EKHK X
Vorermittlungsführer sei, nicht fortgeschritten. Ferner sei er, der Antragsteller,
seitdem nicht angehört worden. Dem ist der Antragsgegner in der Beschwerdeschrift
nicht entgegengetreten. Der in Rede stehende zögerliche Ablauf des
Vorermittlungsverfahrens, der § 4 LDG NRW (zur Anwendbarkeit vgl. § 82 Abs. 1
LDG NRW) zuwiderläuft, ist ein weiterer Umstand, der - jedenfalls in der
Zusammenschau mit dem vorstehend angesprochenen Gesichtspunkt des unklaren
Tatvorwurfs - die Annahme rechtfertigt, dass der Antragsgegner seine Entscheidung,
den Antragsteller von einer Beförderung auszunehmen, nicht in rechtsfehlerfreier
Weise auf das anhängige disziplinarrechtliche Vorermittlungsverfahren stützen
konnte.

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Es ist nicht auszuschließen, dass der Antragsgegner sich bei einer Wiederholung
der Auswahl erneut gegen den Antragsteller entscheidet und dies nunmehr - gestützt
auf neue Tatsachen oder Erkenntnisse - auch in rechtmäßiger Weise tun kann. Die
gegenwärtige Auswahlentscheidung erweist sich aber aus den oben genannten
Gründen als ermessensfehlerhaft.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 i.V.m. § 154
Abs. 3 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung resultiert aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

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