Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2011-02-23, Aktenzeichen 2 U 120/10
ECLI:DE:OLGK:2011:0223.2U120.10.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 01.09.2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 3 O 58/10 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neugefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten beider Instanzen des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e :

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(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO)

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I.

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Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Vermächtnisanspruch geltend.

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Die Parteien sind die Töchter der am 19.03.2009 verstorbenen Frau X (im Folgenden: Erblasserin). Die Erblasserin war Miteigentümerin zu ½ des Haugrundstücks M 63 in C, in dem sich zwei Wohnungen befinden. Die Wohnung im Obergeschoss war der Erblasserin „durch verdinglichte Miteigentümervereinbarung zur alleinigen Verwaltung/Nutzung zugewiesen.“ Am 11.10.2007 schloss die Erblasserin mit ihrem Ehemann, der nicht der Vater der Parteien ist, einen notariell beurkundeten Erbvertrag. Unter § 3 Abs. 1 setzte sie die Beklagte zu ihrer Alleinerbin und unter § 3 Abs. 2 für den Fall, dass die Beklagte als Erbin z.B. durch Vorversterben oder Ausschlagung wegfällt, deren Abkömmlinge zu Ersatzerben ein. Unter § 4 Abs. 1 setzte sie ein Vermächtnis in Höhe von 40.000,- € zu Gunsten der Klägerin und unter § 4 Abs. 2 ein Vermächtnis zu Gunsten ihres Ehemannes in Gestalt eines lebenslänglichen Nießbrauchsrechts an ihrem hälftigen Miteigentumsanteil an dem Hausgrundstück aus. Mit Ausnahme der Einräumung des Nießbrauchsrechts für den Ehemann gehören die genannten Anordnungen nicht zu den Erklärungen, die im Erbvertrag als vertragsmäßig bindend bezeichnet sind. An den im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils - auf den wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien Bezug genommen wird - wiedergegebenen Daten schlugen die Beklagte die Erbschaft „allein aufgrund des…Erbvertrages“, ihre beiden Söhne die Erbschaft “aus jedem Berufungsgrunde“, diese zugleich gemeinsam mit ihren Ehefrauen auch für ihre Töchter, die Urenkelinnen der Erblasserin, und der Ehemann der Erblasserin „als gesetzlicher Erbe“ aus.

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Gegenstand der Klage ist ein Betrag in Höhe von 20.000,- €, nämlich der hälftige Vermächtnisbetrag, nebst Verzugszinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 20.000,- € zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer.

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Die Parteien streiten über die Frage, ob die Beklagte der Klägerin die Hälfte des Vermächtnisbetrages zu zahlen hat.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie

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1 20.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.06.2009 und

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2 vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten der Rechtsanwälte O und Partner in Höhe von 1.023,16 €

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zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Einzelrichterin des Landgerichts hat mit ihrem am 01.09.2010 verkündeten Urteil der Klage hinsichtlich der Hauptforderung nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Aufgrund der wirksamen Erbausschlagungen seien die Parteien je hälftige Miterbinnen geworden; gemäß § 2174 BGB richte sich der Vermächtnisanspruch je zur Hälfte gegen beide Parteien als Beschwerte. § 2161 BGB stehe nicht entgegen; die Voraussetzungen der Vorschrift lägen nicht vor, weil die Beklagte Erbin und damit Beschwerte des Vermächtnisses geworden sei. Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs sei nicht angezeigt; Hintergrund der Vorschrift sei, dem abweichenden Willen des Erblassers Geltung zu verschaffen in Fällen, in denen nur der ursprünglich Beschwerte zu der vermachten Leistung in der Lage gewesen sei, was etwa der Fall sei, wenn es sich um eine persönlich auszuführende Dienst- oder Werkleistung handele. Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten schulde die Beklagte nicht, weil im Zeitpunkt des Anwaltsschreibens vom 30.09.2009 Verzug nicht vorgelegen habe, sondern vielmehr erst in diesem Schreiben die verzugsbegründende Mahnung gelegen habe.

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Das landgerichtliche Urteil ist laut Eingangsstempel am 10.09.2010 bei den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten eingegangen; das nicht datierte Empfangsbekenntnis dieser Prozessbevollmächtigten ist am 13.09.2010 per Telefax beim Landgericht eingegangen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Beklagten, die mit am 04.10.2010 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz ihrer zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten eingelegt und mit am 03.11.2010 eingegangenem Schriftsatz begründet worden ist.

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Die Beklagte erstrebt die Abweisung der Klage in vollem Umfang. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei § 2161 BGB anzuwenden. Der abweichende Wille der Erblasserin ergebe sich aus den Umständen. Nach der Ausschlagung habe das Vermächtnis keinen Bestand, weil es die Erblasserin der Klägerin nur als Ausgleich dafür habe zukommen lassen wollen, dass die Beklagte Alleineigentümerin der Wohnung werden sollte; die Erblasserin habe die Parteien wertgleich behandeln wollen. Ferner macht sie eine Anfechtung der Vermächtnisanordnung nach § 2083 BGB der Erblasserin geltend und beruft sich auf die Einrede der beschränkten Erbenhaftung gemäß § 2059 Abs. 1 BGB.

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Die Beklagte beantragt,

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das am 01.09.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn – 3 O 58/10 – insoweit aufzuheben, als es der Klage stattgibt, und die Klage insgesamt abzuweisen;

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hilfsweise,

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ihr gemäß § 780 ZPO die Beschränkung ihrer Haftung vorzubehalten.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Klägerin ist zur Berufungserwiderung eine Frist auf den 06.12.2010 gesetzt worden. Mit an diesem Tage eingegangenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten hat sie Anschlussberufung eingelegt; Gegenstand der Anschlussberufung sind die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, hinsichtlich derer das Landgericht die Klage abgewiesen hat.

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Die Klägerin beantragt - nach Teilrücknahme der Anschlussberufung hinsichtlich des bereits vom Landgericht zuerkannten Zinsantrages –

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die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten der Rechtsanwälte O und Partner in Höhe von 1.023,16 € zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage zugesprochen worden ist. Das Vermächtnis bleibe ungeachtet der erklärten Ausschlagungen bestehen; eine Ausnahme hiervon, nämlich ein entgegen stehender Wille der Erblasserin, liege nicht vor. Die wirtschaftliche Gleichstellung der Parteien sei lediglich ein Aspekt gewesen, der die Erblasserin motiviert habe. Die Erblasserin habe der Klägerin Geld zur Verfügung stellen wollen, um sie zum einen finanziell unabhängig und zum anderen unabhängig von Auseinandersetzungen mit der Beklagten zu machen. Die Beklagte habe die Folge des § 2161 BGB bewusst in Kauf genommen; die Erblasserin habe auf keinen Fall gewollt, dass der Auszahlungsanspruch der Klägerin durch die Ausschlagungen zunichte gemacht wird. Die letztwillige Verfügung sei auch nicht anfechtbar.

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Die Klage sei hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu Unrecht abgewiesen worden; diese seien aufgrund Verzuges zu ersetzen.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes beider Instanzen wird auf den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen.

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II.

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1.

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Die zulässige Berufung, die insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, hat in der Sache Erfolg.

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Der Klägerin steht aufgrund des in dem Erbvertrag vom 11.10.2007 unter § 4 Ziffer 1 zugewendeten Vermächtnisses kein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte aus § 2174 BGB zu.

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Dabei kann zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Anordnung des Geldvermächtnisses nicht wegen Testierunfähigkeit der Erblasserin auf der Grundlage einer Alzheimer-Demenz, welche die Beklagte in der Klageerwiderung behauptet hatte, unwirksam war. Denn unabhängig davon ist die Beklagte nicht zur Zahlung eines Vermächtnisbetrages an die Klägerin verpflichtet.

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Erbin auf der Grundlage des Erbvertrages ist die Beklagte nicht geworden, weil sie am 30.06.2009 die Erbschaft allein aufgrund des Erbvertrages wirksam ausgeschlagen hat. Eine solche auf die Berufung durch letztwillige Verfügung beschränkte Berufung ist nach § 1948 Abs. 1 BGB möglich und hier auch nicht – wie die Klägerin geltend macht – wegen Treuwidrigkeit unwirksam. Der von der Klägerin hervorgehobene Umstand, es sei der Beklagten darum gegangen, sie nicht auszahlen zu müssen, kann nicht zur Unwirksamkeit der Ausschlagung unter dem Gesichtspunkt einer Treuwidrigkeit führen. Denn mit der Ausschlagung ist einem Erben vom Gesetzgeber ein Weg gerade auch für den Fall eröffnet, dass sich die Erbeinsetzung angesichts damit verbundener Belastungen aus seiner Sicht für ihn nicht rechnet; das Motiv, durch die Ausschlagung eine Auszahlung an einen durch letztwillige Verfügung Begünstigten zu vermeiden, vermag vor diesem Hintergrund nicht den Vorwurf der Treuwidrigkeit zu begründen.

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Dann aber könnte die Beklagte unter den hiergegebenen Umständen nur dann Schuldnerin eines solchen Vermächtnisanspruchs sein, wenn sie allein und nicht auch die Klägerin gesetzliche Erbin geworden wäre. Dass die Beklagte gesetzliche Erbin der Erblasserin geworden ist, setzt zunächst voraus, dass die im Erbvertrag zu Ersatzerben berufenen Abkömmlinge der Beklagten die Erbschaft wirksam ausgeschlagen haben, was zu Gunsten der Klägerin, ebenso wie die Wirksamkeit der Ausschlagung durch den Ehemann der Erblasserin als gesetzlichen Erben, unterstellt werden kann.

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Für diesen Fall, dass die Parteien infolge Wirksamkeit der vorstehend genannten Ausschlagungen aufgrund gesetzlicher Erbfolge Miterbinnen zu je ½ geworden sind, ist das Vermächtnis indes als nicht angeordnet anzusehen.

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Dies ergibt sich zwar nicht aus § 2161 BGB; dessen Voraussetzungen liegen hinsichtlich des Erbteils, den die Beklagte als gesetzliche Erbin erworben hätte, nämlich nicht vor. Nach dieser Vorschrift bleibt ein Vermächtnis, sofern nicht ein anderer Wille des Erblassers anzunehmen ist, wirksam, wenn der Beschwerte nicht Erbe oder Vermächtnisnehmer wird; beschwert ist in diesem Falle derjenige, welchem der Wegfall des zunächst Beschwerten unmittelbar zustatten kommt. Soweit es um den Wegfall der Erbenstellung geht, ordnet die Vorschrift den Übergang der Beschwerung auf den nächstfolgenden Erben an, regelt mithin den Fall, dass an die Stelle des zunächst Beschwerten eine andere Person tritt. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall allein hinsichtlich desjenigen Erbteils gegeben, den die Klägerin als gesetzliche Miterbin erlangt hätte. Hinsichtlich des anderen Erbteils, welcher der Beklagten aufgrund gesetzlicher Erbfolge zugefallen wäre und an den eine Haftung der Beklagten für den Vermächtnisanspruch nur anknüpfen könnte, liegen die Voraussetzungen der Norm nicht vor, weil die Beklagte auch dann Erbin, nämlich aufgrund gesetzlicher Erbfolge, wäre.

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Indes ist dem Regelungszweck der Vorschrift im Wege eines Erst-recht-Schlusses zu entnehmen, dass ein Vermächtnis in der Regel wirksam bleibt, wenn der Beschwerte gemäß § 1948 Abs. 1 BGB die Erbschaft als eingesetzter Erbe ausschlägt und als gesetzlicher Erbe annimmt: Bleibt nämlich ein Vermächtnis in der Regel wirksam, wenn ein Wechsel in der Person des Beschwerten statt findet, so muss dies erst recht - in der Regel - der Fall sein, wenn sich die Person des Beschwerten nicht ändert, sondern lediglich ein- und dieselbe Person aufgrund Ausschlagung ihre Stellung als gewillkürter Erbe verliert und zum Erben aufgrund gesetzlicher Erbfolge wird.

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Dieser Gesichtspunkt steht einer Auslegung einer Vermächtnisanordnung indes nicht entgegen; § 2161 BGB setzt eine solche gerade voraus, indem die Vorschrift eine Ausnahme von der Wirksamkeit des Vermächtnisses bei Wegfall des Beschwerten für den Fall eines entgegen stehenden Willens des Erblassers („sofern nicht ein anderer Wille des Erblassers anzunehmen ist“) vorsieht. Die Vorschrift stellt für einen Sonderfall, nämlich einen Wechsel in der Person des Beschwerten, eine tatsächliche widerlegliche Vermutung für einen dahin gehenden Willen des Erblassers auf, das Vermächtnis bestehen bleiben zu lassen. Sie bezieht sich auf einen hypothetischen Willen des Erblassers und stellt sich damit als gesetzliche Regelung einer ergänzenden Auslegung letztwilliger Verfügungen dar.

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Der Erblasser kann bei Geltung des § 2161 BGB auch anordnen, dass die Wirksamkeit eines Vermächtnisses auf den Fall beschränkt ist, dass der Beschwerte die Erbschaft aufgrund letztwilliger Verfügung erwirbt, und das Vermächtnis ihn im Fall, dass durch Ausschlagung der gewillkürten Erbschaft die gesetzliche Erbfolge eintritt, nicht beschwert. Dies sehen die Motive zu der Vorgängernorm des § 1948 BGB (§ 2038 BGB a.F.) vor; darin heißt es: “Denkbar bleibt also, daß dem Ausschlagenden auf Grund des Gesetzes die ausgeschlagene Erbschaft von Neuem unbeschwert angeboten wird, falls der Wille des Erblassers erhellt, es solle dem Erben die Beschwerung nur für den Fall auferlegt sein, daß er die Erbschaft auf Grund der letztwilligen Verfügung erwirbt, nicht auch dann, wenn er ausschlägt und als gesetzlicher Erbe annimmt.“ In der Literatur ist diese Möglichkeit anerkannt, wenn auch ein entsprechender Wille des Erblassers selten anzunehmen sein soll (Staudinger/Otte, BGB, Neubearb. Nov. 2007, § 1948 Rn. 1, 7; MünchKomm/Leipold, BGB, 5. Aufl. 2010, § 1948 Rn. 7; Ivo ZEV 2002, 145, 146; Sachs ZEV 2010, 556, 557). Entgegen der im Urteil zum Ausdruck kommenden Ansicht des Landgerichts ist daher die Annahme eines „anderen Willens“ des Erblassers nicht auf den – im Streitfall nicht gegebenen - Fall beschränkt, dass nur der ursprünglich Beschwerte zu der vermachten Leistung in der Lage war; denkbar sind auch Konstellationen, in denen der Erblasser die Beschwerung eines Erben mit einem Vermächtnis allein für den Fall gelten lassen will, dass sich die Erbenstellung aus der gewillkürten Erbfolge ergibt. Zwar wird es für den Erblasser in der Regel keinen Unterschied machen, ob der mit dem Vermächtnis Beschwerte aufgrund gewillkürter oder aufgrund gesetzlicher Erbfolge Erbe wird; anders kann dies aber sein, wenn der Vermächtnisanordnung ein Beweggrund zugrunde liegt, der mit dem Ausfall der gewillkürten Erbfolge entfällt.

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Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Im Streitfall ergibt die ergänzende Auslegung, dass die Erblasserin der Beklagten das Vermächtnis ausschließlich in deren Eigenschaft als eingesetzter Alleinerbin auferlegen wollte.

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Bei der ergänzenden Auslegung kommt es anders als bei der "einfachen" Auslegung einer letztwilligen Verfügung nicht darauf an, was der Erblasser tatsächlich gewollt hat. Vielmehr dient die ergänzende Testamentsauslegung dazu, eine - insbesondere - nachträgliche Lücke in der letztwilligen Verfügung zu schließen. Als solche kommen vor allem Änderungen im Kreis der bedachten Personen in Frage, die der Erblasser nicht vorausgesehen oder erwogen hatte (vgl. hierzu nur BayObLG, DNotZ 1989, 177 [178]). In diesen Fällen ist der hypothetische Wille des Erblassers zu ermitteln, d.h. es ist zu fragen, was nach der Willensrichtung des Erblassers im Zeitpunkt der Testamentserrichtung als von ihm gewollt anzusehen wäre , sofern er vorausschauend die spätere Entwicklung bedacht hätte (vgl. BayObLG, DNotZ 1989, 177 [178]; MünchKomm/Leipold a.a.O., § 2084 Rdn. 78 m. w. N.). Auch bei der ergänzenden Auslegung gilt aufgrund der erbrechtlichen Formbedürftigkeit im Ausgangspunkt die sog. Andeutungstheorie, wobei ihr jedoch eine andere Fragestellung zugrunde liegt als bei der einfachen Auslegung (vgl. Münchener Kommentar zum BGB/Leipold, a.a.O., § 2084 Rdn. 81). Würde man einen Anhaltspunkt für das Ergebnis der ergänzenden Auslegung in der letztwilligen Verfügung selbst fordern, wäre dies sinnwidrig: Wenn ein solcher Anhaltspunkt in der letztwilligen Verfügung zu finden wäre, hätte der Erblasser die mögliche Entwicklung bereits berücksichtigt, so dass es sich nicht um eine ergänzende, sondern um eine einfache Auslegung handeln würde. Auch für den hypothetischen Willen selbst kann es angesichts der Irrealität dieses Willens keine Andeutung in der letztwilligen Verfügung geben. Dem Formerfordernis ist deshalb bereits dann Rechnung getragen, wenn sich für die Willensrichtung des Erblassers, seine Motivation oder Zielsetzung, ein - auch noch so geringer - Anhaltspunkt oder ein - noch so unvollkommener - Ausdruck aus der letztwilligen Verfügung selbst ergibt (Senat ZEV 2009, 241; vgl. BayObLG, DNotZ 1989, 176 [179]; BayObLG, ZEV 2001, 24 [25]; siehe auch BGH, FamRZ 1983, 380 [382]; MünchKomm/Leipold, a.a.O., § 2084 Rdn. 81).

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Erste Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung ist hiernach das Vorliegen einer ergänzungsfähigen Lücke, also einer planwidrigen, vom Erblasser nicht gewollten oder nicht bedachten Unvollständigkeit (vgl. MünchKomm/Leipold, a.a.O., § 2084 Rdn. 70 m.w.N.). Davon ist im Streitfall auszugehen; denn Anhaltspunkte dafür, dass die Erblasserin und ihr Ehemann bei Abschluss des Erbvertrages den Fall in den Blick genommen haben, dass sowohl die Beklagte als auch deren in § 3 Abs. 2 des Erbvertrages zu Ersatzerben bestimmten Abkömmlinge die Erbschaft – die Beklagte allein diejenige aufgrund des Erbvertrages – ausschlagen könnten, sind weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Die Klausel in § 3 Abs. 3 des Erbvertrages enthaltene Klausel („Diese Bestimmungen haben Vorrang vor allen gesetzlichen oder sonstigen Auslegungs-, Vermutungs- oder Ergänzungsbestimmungen“) bezieht sich allein auf die vorangehend in den Absätzen 1 und 2 des § 3 geregelte Einsetzung der Beklagten zur Alleinerbin und der Ersatzerben und steht einer Auslegung der nachfolgenden Vermächtnisanordnung nicht entgegen.

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Im Streitfall liegt eine hinreichende Grundlage - auch im Sinne der Andeutungstheorie - für die Feststellung eines hypothetischen Willens der Erblasserin vor, und zwar in dem Sinne, dass sie das Vermächtnis für den Fall, dass die Parteien gesetzliche Erbinnen je zur Hälfte würden, nicht angeordnet hätte. Der Zusammenhang von Alleinerbeneinsetzung auf der einen und der Begünstigung durch das Vermächtnis auf der anderen Seite rechtfertigt den Schluss, dass das der Klägerin zugewendete Vermächtnis einen Ausgleich dafür darstellen sollte, dass die Beklagte zur Alleinerbin eingesetzt wurde. Diese Veranlassung für einen Ausgleich entfällt aber, wenn die Beklagte ihre Stellung als Alleinerbin verliert und – nur noch - Miterbin mit derselben Quote wie die Klägerin ist. Auch die Berufungserwiderung räumt ein, dass es sich bei der wirtschaftlichen Gleichstellung der Parteien um einen – nach der Berufungserwiderung allerdings nicht den einzigen – Beweggrund der Erblasserin handelte. Dafür, dass die Erblasserin die Klägerin auch als hälftige Miterbin mit einem (Voraus-)Vermächtnis zu Lasten der Beklagten hätte begünstigen wollen, ist nichts ersichtlich. Dafür spricht auch der Umstand, dass die Erblasserin nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung die Vorstellung gehabt hatte, dass die Haushälfte einen Wert von etwa 80.000,- € habe, und der Wert nach den nicht angegriffenen und für den Senat bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts auch tatsächlich ca. 80.000,- € betrug. Diese Wertverhältnisse sprechen dafür, dass mit dem Vermächtnis in Höhe von 40.000,- € ein Ausgleich zur wertmäßigen Gleichstellung der Klägerin beabsichtigt war, wofür bei gleicher Erbbeteiligung aufgrund gesetzlicher Erbfolge kein Grund besteht.

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Das durch Zeugnis der Friseurin der Erblasserin unter Beweis gestellte Vorbringen der Berufungserwiderung, die Erblasserin habe jener – der Zeugin – anvertraut, sie - die Erblasserin – habe der Beklagten die Wohnung und der Klägerin Geld zur Verfügung stellen wollen („sollte“ offensichtlich Schreibfehler), damit sie zum einen finanziell unabhängig, zum anderen unabhängig von Auseinandersetzungen mit der Beklagten wäre, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die damit behauptete Motivation der Erblasserin kann als zutreffend unterstellt werden und bedarf daher keiner Beweiserhebung, steht der gefundenen ergänzenden Auslegung indes nicht entgegen. Denn die behauptete Zielsetzung der Erblasserin, durch Zuweisung des Miteigentumsanteils an dem Hausgrundstück allein an die Beklagte Auseinandersetzungen der Parteien darüber zu vermeiden, ist nicht mehr erreichbar, wenn durch den – von der Erblasserin nicht vorhergesehenen – Eintritt der gesetzlichen Erbfolge Miteigentum der Parteien begründet worden ist. Auch kann als zutreffend gestellt werden, dass die Erblasserin ihrer Friseurin gegenüber geäußert hat, sie habe der Klägerin Geld zur Verfügung stellen wollen, um sie finanziell unabhängig zu machen. Dieser Beweggrund kann nicht von der Ausgleichsfunktion des Geldvermächtnisses getrennt werden, welche wegen des Ausfalls der gewillkürten Erbfolge obsolet ist. Im Übrigen beziehen lassen die in das Wissen der Zeugin gestellten Äußerungen der Erblasserin keinen Rückschluss darauf zu, welche Anordnungen sie getroffen hätte, wenn sie einen Ausfall der im Erbvertrag angeordneten Erbfolge in ihre Überlegungen einbezogen hätte. Ebenso bedarf es daher keiner Vernehmung der Zeugin L zum Klägervortrag (S. 6 der Klageschrift), die erbvertragliche Regelung habe dem Ziel gedient, Streit unter den Parteien zu vermeiden.

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Ohne Erfolg macht die Klägerin weiter geltend, die Erblasserin hätte in keinem Fall gewollt, dass der Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte durch „deren erklärte Ausschlagungen (sic!)“ zunichte gemacht wird. Dass die Beklagte die Erbschaft ausschlagen könnte, hat die Erblasserin nämlich vorausgesehen und insoweit in § 3 Abs. 2 des Erbvertrages durch die Einsetzung der Ersatzerben Vorsorge getroffen; die gesetzliche Erbfolge kann erst dadurch eingetreten sein, dass auch die eingesetzten Ersatzerben die Ausschlagung erklärt haben.

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Auf die von der Beklagten erklärte Irrtumsanfechtung kommt es nicht an; die – hier zu demselben Ergebnis führende - Auslegung geht insoweit vor.

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Einer Entscheidung über den Hilfsantrag der Beklagten (Vorbehalt gemäß § 780 ZPO) bedarf es wegen der Klageabweisung nicht.

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2.

54

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Anschlussberufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Klage auch insoweit unbegründet ist.

55

Da ein Vermächtnisanspruch und damit der Hauptanspruch gegen die Beklagte nicht besteht, scheidet ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus dem Gesichtspunkt des Verzuges von vornherein aus.

56

3.

57

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs.1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

58

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht lediglich auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.000,- €

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(Bei dem Zinsanspruch und den mit der Anschlussberufung verfolgten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten handelt es sich im Hinblick auf die den Gegenstand der Berufung bildenden Hauptforderung um Nebenforderungen im Sinne des § 4 Abs. 1, 2. Halbsatz ZPO).