Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-03-25, Aktenzeichen 13 W 4/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0325.13W4.02.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die Beschwerde wendet sich mit Erfolg dagegen, dass das
Landgericht der Antragstellerin wegen vermeintlich fehlender
Erfolgsaussicht ihrer beabsichtigten Rechtsverfolgung die
beantragte Prozesskostenhilfe verweigert hat.

3

Die Rechtsansicht der Zivilkammer, die Antragstellerin sei
durch die von ihr übernommene Höchstbetragsbürgschaft von 400.000
DM für den Kredit in gleicher Höhe, den die Antragsgegnerin dem
damaligen Ehemann der Antragstellerin zur Fertigstellung von 2
Eigentumswohnungen gewährt hat, nicht krass überfordert, weil durch
die dingliche Absicherung des Darlehens (durch Eintragung einer
erstrangigen Grundschuld in Höhe von 400.000 DM zu Lasten beider
Eigentumswohnungen) das Bürgschaftsrisiko jedenfalls auf ein
vertretbares Maß "praktisch minimiert" worden sei, hält einer
Überprüfung nicht stand.

4

Anderweitige Sicherheiten begrenzen das Haftungsrisiko, bei
dessen Beurteilung von der gesicherten Forderung auszugehen ist,
nur, wenn der Bürge infolge der übrigen dem Kreditgeber gewährten
Sicherheiten in rechtlich gesicherter Weise davor geschützt ist, in
einem Maße in Anspruch genommen zu werden, das seine finanzielle
Leistungsfähigkeit krass überfordert. Dieser Schutz ist unter
anderem dann nicht gegeben, wenn im Bürgschaftsvertrag die Rechte
des Bürgen aus § 776 BGB abbedungen sind, so dass der Kreditgeber
andere Sicherheiten aufgeben kann, ohne dass der Bürge in der Höhe
frei wird, in der er aus der aufgegebenen Sicherheit nach § 774 BGB
hätte Ersatz erlangen können, oder wenn sonstige Maßnahmen und
Vereinbarungen, welche die Bank hinsichtlich ihrer Ansprüche oder
bei der Verwertung anderweitiger Sicherheiten für zweckmäßig
erachtet, den Umfang der Bürgschaftsverpflichtung nicht berühren
sollen (BGH, NJW 1997, 3372, 3373; NJW 1999, 58, 59; NJW 2000,
1182, 1184; NJW 2001, 815, 816).

5

Diese Einschränkung, die sich aus der angeführten - auch im
angefochtenen Beschluss (mit Parallelfundstellen) zitierten -
ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ergibt, hat das
Landgericht nicht beachtet. Gemäß Nr. 5 der Allgemeinen
Bürgschaftsbedingungen war die Antragsgegnerin befugt, den Erlös
von Sicherheiten sowie Zahlungen des Hauptschuldners zunächst auf
den Betrag ihrer Ansprüche zu verrechnen, der die Bürgschaftssumme
übersteigt. Das entspricht zwar im Wesentlichen der gesetzlichen
Regelung des § 366 Abs.2 BGB, sofern der Leistende keine
anderweitige Bestimmung i.S.d. § 366 Abs. 1 BGB trifft, findet
jedoch für den Bürgen seine gesetzliche Grenze in § 776 BGB. Danach
wird der Bürge insoweit frei, als der Gläubiger eine anderweitige
Sicherheit aufgibt und der Bürge hieraus nach § 774 BGB hätte
Ersatz verlangen können. Diese den Bürgen schützende Vorschrift hat
die Antragsgegnerin in Nr. 8 der Allgemeinen Bürgschaftsbedingungen
formularmäßig abbedungen und sich das Recht vorbehalten, ohne
Zustimmung des Bürgen mit dem Hauptschuldner Stundung zu
vereinbaren oder einen Vergleich zu schließen, ohne dass sich die
Forderung aus der Bürgschaft nach §§ 767 Abs.1, 768 BGB reduziert.
Es kommt hier nicht darauf an, inwieweit diese Klauseln mit den
Bestimmungen des AGB-Gesetzes zu vereinbaren sind (den
formularmäßigen uneingeschränkten Verzicht auf die Rechte aus § 776
BGB hält der BGH in neuerer Rechtsprechung für unwirksam, vgl. NJW
2000, 1566; NJW 2001, 2466). Jedenfalls muss die Bank, die
Schutzrechte des Bürgen beschneidet, dann auch die Folgen
hinnehmen, die sich hieraus für die Beurteilung ergeben, inwieweit
der Bürge durch anderweitige Sicherheiten vor einer seine
finanzielle Leistungsfähigkeit übersteigenden Inanspruchnahme
geschützt ist (BGH, NJW 1997, 3372, 3373).

6

Das sich aus der Vertragsgestaltung für den Bürgen ergebende
rechtliche Risiko kann zwar ausnahmsweise durch tatsächliche, den
Beteiligten schon bei Vertragsschluss offenbare Umstände faktisch
hinreichend sicher deutlich herabgesetzt sein (vgl. BGH, NJW 1995,
1886). Dazu reicht es indessen nicht aus, dass die Antragsgegnerin
behauptet, der Antragstellerin seinerzeit mündlich zugesichert zu
haben, dass sie aus der Bürgschaft nur dann in Anspruch genommen
werde, wenn der Verkaufserlös der im Bau befindlichen
Eigentumswohnungen, welche nach Fertigstellung planmäßig verkauft
werden sollten, nicht zur Abdeckung der Schuldsumme ausreichen
werde und alle anderen Sicherheiten realisiert seien. Wenn eine
solche - wie hier - streitige Zusicherung keinen schriftlichen
Niederschlag gefunden hat, so dass ihre Feststellung vom ungewissen
Ergebnis eines Zeugenbeweises abhängt, ist ein rechtlich
gesicherter Schutz des Bürgen vor einer ihn finanziell
überfordernden Inanspruchnahme von Anfang an nicht
gewährleistet.

7

Letztlich kann dies indessen dahinstehen, weil die
Antragstellerin - die Richtigkeit der von der Antragsgegnerin
behaupteten Zusicherung unterstellt - nicht damit rechnen musste,
wegen derjenigen Forderung aus dem Darlehensvertrag in Anspruch
genommen zu werden, um die es hier geht. Unstreitig sind die beiden
Eigentumswohnungen bereits im Jahre 1998 vom früheren Ehemann der
Antragstellerin veräußert und die zugunsten der Antragsgegnerin
eingetragenen Grundschulden freigegeben worden. Aus dem
Veräußerungserlös hat der frühere Ehemann der Antragstellerin in
Absprache mit der Antragsgegnerin einen der Kreditsumme
entsprechenden Betrag in zwei Sparbriefen über 180.000 DM und
220.000 DM angelegt und dieses Sparguthaben der Antragsgegnerin zur
Absicherung der Darlehensverbindlichkeit verpfändet. Dass sie sich
hierzu etwa der Zustimmung der Antragstellerin versichert habe,
behauptet die Antragsgegnerin selbst nicht. Erst diese Art des
Sicherheitenaustausches und die spätere vorzeitige Kündigung des -
bis zum 01.12.2002 mit einem Festzins vereinbarten -
Darlehensvertrages durch den früheren Ehemann der Antragstellerin
(nach deren Angaben wurde die Ehe am 29.11.1999 geschieden) führte
nach Ablösung des Darlehens zu der Forderung einer
Vorfälligkeitsentschädigung durch die Antragsgegnerin, für die sie
die Antragstellerin als Bürgin in Anspruch nimmt. Da die
Antragstellerin indessen nach den eigenen tatsächlichen Angaben der
Antragsgegnerin nur haften sollte, wenn und soweit der
Darlehensanspruch der Antragsgegnerin nicht durch den
Veräußerungserlös und/oder eine Verwertung der im Darlehensvertrag
vereinbarten anderweitigen Sicherheiten (dazu gehörte neben der
Grundschuld die Abtretung der Rechte aus einer Lebensversicherung)
gedeckt sein würde, kommt eine solche Inanspruchnahme der
Antragstellerin nach dem darlehensdeckenden Verkauf der Wohnungen
nicht in Betracht. Dass sich die Antragsgegnerin gegenüber dem
Hauptschuldner statt einer Darlehenstilgung auf eine anderweitige -
und, wie sich jetzt herausstellt, unzureichende - Absicherung des
Darlehens eingelassen hat, kann nicht zu Lasten der Antragstellerin
gehen.

8

Nach alledem ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Das
Landgericht wird nunmehr unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Senats darüber zu entscheiden haben, ob die Antragstellerin die
übrigen Voraussetzungen für eine Prozesskostenhilfebewilligung
erfüllt.