Bundesgerichtshof ()
Urteil vom 2014-11-20, Aktenzeichen III ZR 509/13

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 8. November 2013 im Kostenpunkt und im Umfang der folgenden Abänderung aufgehoben.

Unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Aurich vom 22. Februar 2013 im Umfang der nachfolgenden Verurteilung wird der Beklagte verurteilt, über die im Berufungsurteil erfolgte Verurteilung hinaus weitere 303.639,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Juni 2010 zu zahlen.

Die Kosten des ersten Rechtszugs haben die Klägerin zu 43 v.H. und der Beklagte zu 57 v.H. zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 42 v.H. und der Beklagte zu 58 v.H. zu tragen.

Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat der Beklagte zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen einer pflichtwidrigen Vorstandstätigkeit des Beklagten.

2

Die Klägerin ist eine im Jahr 1993 gegründete rechtsfähige kirchliche Stiftung bürgerlichen Rechts, deren Stiftungszweck die wissenschaftliche, theologische und historische Forschung und Lehre sowie die persönliche Fortbildung aller Interessierten im Bereich der evangelischen Kirche umfasst. Dazu betreibt sie in der G. K. in E. eine für den reformierten Protestantismus bedeutsame Bibliothek. Als Regionalbibliothek sammelt und erschließt sie Literatur zur Geschichte Ostfrieslands. Das Stiftungsvermögen bezifferte sich nach einer Zustiftung im Februar 2001 auf mehr als 8,84 Mio. €. In den Jahren 2001 bis zur Abberufung des Beklagten am 30. September 2008 reduzierte sich das Stiftungsvermögen um rund 6,28 Mio. €, so dass noch etwa 2,55 Mio. € verblieben.

3

Der Beklagte wurde nach dem Anstellungsvertrag vom 14. Februar 2001 durch Beschluss des Kuratoriums der Klägerin mit Wirkung vom 17. Januar 2001 zum alleinigen Vorstand bestellt. Bis zum Zeitpunkt seiner Abberufung war der Beklagte als Vorstand der gesetzliche Vertreter der Klägerin. Die (geänderte) Stiftungssatzung vom 25. Juni 2002 benennt in § 6 als Stiftungsorgane das Kuratorium und den Vorstand. § 7 bestimmt, dass die Stiftungsaufsicht nach kirchlichem Recht von der Synode evangelisch-reformierter Kirchen in Bayern und Nordwestdeutschland geführt wird. Nach § 10 Abs. 1 der Stiftungssatzung ist das oberste Organ der Klägerin das Kuratorium, das die Geschäftsführung des Vorstands überwacht und diesem gegebenenfalls Weisungen erteilt. Es beschließt insbesondere über die Angelegenheiten von grundsätzlicher Bedeutung. Zu den Aufgaben des vom Kuratorium bestellten, hauptamtlich tätigen Vorstands (§ 11 der Satzung) gehört auch die Verwaltung des Stiftungsvermögens, wobei das Kuratorium dem Vorstand allgemeine Richtlinien erteilen kann und sich die Zustimmung zu Rechtsgeschäften von besonderer Bedeutung vorbehält (§ 12 Abs. 2 der Satzung). Bereits 1994 hatte das Kuratorium beschlossen, den Vorstand zu bitten, bei der Stiftungsaufsicht zu beantragen, das Stiftungskapital mit einem Anteil bis zu einem Drittel in nicht mündelsicheren Papieren anlegen zu dürfen. Aufgrund eines entsprechenden Antrags des Vorstands hatte die Stiftungsaufsicht der Klägerin gestattet, das Stiftungskapital in Höhe von acht Mio. DM bis zu einem Prozentsatz von 33 1/3 nicht mündelsicher anzulegen.

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Im März 2001 schloss der Beklagte mit der B. Bank sowie der B. L. bank einen Vollmachtsdepotvertrag und einen Portfolio Management-Vertrag, wonach der Aktienanteil jeweils bis zu 80 % (des gesamten Depotvolumens) betragen durfte.

5

Nachdem die Klägerin eine zunehmende Verminderung des Vermögens der Stiftung seit dem Jahr 2001 festgestellt hatte, beauftragte sie eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Erstattung eines Gutachtens. 2003 regelten Vorstand und Kuratorium zur weiteren Sicherung des Kapitalvermögens der Stiftung, dass für den laufenden Betrieb ein Rückgriff auf die Vermögenssubstanz nicht zulässig sei. Ferner wurde die laufende Liquiditätsabschöpfung auf 192.000 € jährlich festgesetzt. Für die Geschäftsjahre 2001 bis 2004 wurde dem Vorstand Entlastung erteilt, für die Folgejahre mangels eines Antrags jedoch nicht.

6

Im September 2008 wurde der Beklagte als Vorstand abberufen und das Anstellungsverhältnis gekündigt. Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten geltend, weil dieser als Vorstand infolge pflichtwidriger Vermögensverwaltung durch zu hohe laufende Ausgaben im Rahmen des Stiftungsbetriebs sowie durch pflichtwidrige Ankäufe für einen erheblichen Verlust des Stiftungsvermögens verantwortlich sei. Der Beklagte habe als verantwortlicher Vorstand das Stiftungskapital in einem nicht zulässigen Umfang spekulativ angelegt beziehungsweise, auf der Grundlage von ihm ohne Beteiligung des Kuratoriums abgeschlossener Vermögensverwaltungsverträge, durch zwei Bankinstituten anlegen lassen. Damit habe der Beklagte eine zu risikoreiche Vermögensanlage gewählt beziehungsweise eine solche zumindest ermöglicht. Das Vermögen sei zu mehr als einem Drittel, nämlich zu etwa 71 %, nicht in mündelsicheren Anlagen angelegt worden. In den Jahren 2006 bis 2008 sei dadurch ein Schaden in Höhe von 226.853,18 € entstanden.

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Ferner sei durch die konkrete Führung des Betriebs der Stiftung ein weiterer Schaden in Höhe von 1.012.332,89 € entstanden, weil der Beklagte entgegen der Vorgaben des Kuratoriums mehr als 192.000 € pro Jahr für den laufenden Geschäftsbetrieb verwandt habe.

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Schließlich habe der Beklagte das Stiftungsvermögen auch durch Anschaffung von Gegenständen weiter vermindert, wodurch der Klägerin weiterer erheblicher Schaden zugefügt worden sei.

9

Die Klägerin hat Zahlung von 1.796.686,07 € nebst Zinsen begehrt. Der Beklagte ist dieser Klageforderung entgegengetreten und hat wegen offener Gehaltsforderungen und restlichen (weiteren) Ruhegehalts in Höhe von 30.495,57 € und 32.192,88 € hilfsweise die Aufrechnung erklärt sowie Widerklage in Höhe von 40.532,05 € erhoben.

10

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 772.163,73 € nebst Zinsen sowie zur Zahlung von weiteren 557.500 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung näher bezeichneter Buchbestände, Archivalien und Kunstgegenstände verurteilt. Die weitergehende Klage sowie die erhobene Widerklage sind abgewiesen worden. Die Entscheidung über die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit der Gegenforderung auf Zahlung des über das Ruhegehalt von 1.107,82 € hinausgehenden regulären Gehalts aus dem Vorstandsanstellungsvertrag vom 14. Februar 2001 in Höhe von 8.747,12 € für den Zeitraum vom 31. August 2008 bis zum 28. Februar 2011 ist vorbehalten geblieben.

11

Gegen das Urteil des Landgerichts haben beide Parteien Berufung eingelegt. Während des Berufungsverfahrens hat der Beklagte die Klageforderung teilweise anerkannt und ist daraufhin durch Teilanerkenntnisurteil vom 27. September 2013 verurteilt worden, an die Klägerin 675.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 18. Dezember 2009 Zug um Zug gegen Übereignung näher bezeichneter Gegenstände zu zahlen.

12

Das Berufungsgericht hat sodann auf die Berufung beider Parteien unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel den Beklagten über das Teilanerkenntnis hinaus verurteilt, an die Klägerin 452.955,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Juni 2010 zu zahlen. Die Entscheidung über die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit der Gegenforderung auf Zahlung des über das Ruhegehalt von 1.107,82 € hinausgehenden regulären Gehalts aus dem Vorstandsanstellungsvertrag vom 14. Februar 2001 in Höhe von 8.747,12 € für den Zeitraum vom 31. August 2008 bis zum 28. Februar 2011 ist vorbehalten geblieben. Die weitergehende Klage ist abgewiesen worden.

13

Der Senat hat auf die Beschwerde der Klägerin die Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichts insoweit zugelassen, als das Berufungsgericht die Klageforderung im Hinblick auf den Mitverschuldenseinwand für unbegründet erachtet hat. In diesem Umfang verfolgt die Klägerin mit der Revision ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision ist begründet.

I.

15

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, ausgeführt: Der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 113.426,59 € wegen einer unzulässigen Anlage des Stiftungsvermögens in Form von Aktienkäufen und Anlagengeschäften gemäß § 280 Abs. 1 BGB, § 6 Abs. 3 des Niedersächsischen Stiftungsgesetzes zu. Der Beklagte habe als Vorstand der Stiftung die ihm obliegende Verpflichtung, das Stiftungsvermögen in seinem Bestand ungeschmälert zu erhalten, schuldhaft verletzt. Die Klägerin habe als kirchliche rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts das Stiftungsvermögen in ihrem Bestand ungeschmälert zu erhalten gehabt. Die Mitglieder der Stiftungsorgane seien zur ordnungsgemäßen Verwaltung der Stiftung verpflichtet gewesen. Organmitglieder, die ihre Pflichten schuldhaft verletzten, seien der Stiftung zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Der Vorstand sei das entscheidende Organ der Stiftung, er sei oberste Entscheidungsinstanz und handele im Rahmen von Stiftungszweck und Satzung für die Stiftung. Der nach § 11 der Stiftungssatzung hauptamtlich tätige Vorstand führe gemäß § 12 Abs. 1 der Satzung die Geschäfte und vertrete die Stiftung gerichtlich und außergerichtlich. Er entscheide grundsätzlich über alle Angelegenheiten der Stiftung, die nicht durch die Satzung dem Kuratorium als obersten Organ der Stiftung vorbehalten seien. Ferner habe der Vorstand das Stiftungsvermögen zu verwalten. Er besitze hinsichtlich der Vermögensinteressen der Stiftung eine treuhänderische Funktion. Der Beklagte, der allein den Vorstand gebildet habe, habe seine sich aus dem Schuldverhältnis (Anstellungsvertrag) ergebende Pflicht gegenüber der Klägerin verletzt, indem er große Teile des Stiftungsvermögens der B. Bank sowie der B. L. bank anvertraut habe, um auf diese Weise das Stiftungsvermögen zu mehren. Nachdem die Klägerin bereits 2003 durch die von den beiden Banken getätigten Anlagegeschäfte erhebliche Verluste erlitten habe, hätte der Beklagte aus diesen Verlusten die notwendigen Lehren ziehen und das Gespräch mit den beauftragten Banken suchen müssen, wie man weiteren Verlusten hätte vorbeugen können. Stattdessen habe er durch sein passives Verhalten den Banken ermöglicht, weiterhin riskante Geldanlagegeschäfte vorzunehmen. Durch dieses pflichtwidrige Verhalten sei der Klägerin durch die An- und Verkäufe von Wertpapieren in den Jahren 2006 bis Januar 2008 ein Schaden in Höhe von 226.853,18 € entstanden.

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Allerdings müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB entgegenhalten lassen, da es die Mitglieder des Kuratoriums als Kontroll- und Aufsichtsorgan versäumt hätten, dem Beklagten eine klare Weisung zu erteilen, nachdem auch ihnen die Kursverluste und die damit verbundene Schmälerung des Stiftungsvermögens bereits im Jahre 2003 bekannt gewesen seien. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe für das Kuratorium Anlass bestanden, in Bezug auf das Handeln des Beklagten unverzüglich einzuschreiten und ihm klare Direktiven zu erteilen, um eine weitere Einbuße des Stiftungsvermögens zu verhindern. Stattdessen sei die Entscheidung getroffen worden, an den Anlagen festzuhalten. Dabei habe gerade aus der Sicht der Stiftung Anlass bestanden, weitere Verluste zu vermeiden, die das Kuratorium selbst erkannt beziehungsweise prognostiziert habe. Bei dem Festhalten an den geschlossenen Anlagegeschäften sei das Kuratorium bewusst das Risiko eingegangen, weitere Verluste der Stiftung zu verursachen. Nach der Information des Kuratoriums als Aufsichtsorgan durch den Beklagten habe dieses sich gegen eine Umschichtung entschieden. Mit dieser Entscheidung habe es die Hoffnung verbunden, dass ein Festhalten an den Anlagebeständen auf lange Sicht zu einer Regulierung der Verluste führen würde. Die weitere Entwicklung habe jedoch gezeigt, dass es zu weiteren Schäden gekommen sei. Das ändere an dem Verschulden des Beklagten nichts. Unter Beachtung des Regelungsgehalts des § 12 der Satzung habe er sich nicht darauf beschränken dürfen, den Willen des Kuratoriums zu respektieren, vielmehr habe er unabhängig von dessen Willensäußerung eine eigenverantwortliche Entscheidung - ausgerichtet an dem Maßstab der Vermögenserhaltung - getroffen. Das Verschulden und das Mitverschulden hat das Oberlandesgericht als gleichrangig bewertet. Es gebe keine Anhaltspunkte, das Verschulden des Beklagten stärker zu gewichten. Beide Organe der Stiftung hätten in gleichem Maße durch ihr Verhalten zu dem Schadenseintritt beigetragen, ihre Versäumnisse seien gleichwertig einzustufen, so dass sich der zu ersetzende Schaden lediglich auf 113.426,59 € belaufe.

17

Der Klägerin stehe des Weiteren gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 370.024,03 € gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu, weil der Beklagte in den Jahren 2005 bis 2007 durch zu hohe Ausgaben beim laufenden Stiftungsbetrieb einen entsprechenden Verlust verursacht habe. Der Beklagte habe sich nicht an die eigene Vorgabe und Selbstverpflichtung gehalten, das eingeräumte Budget von 192.000 € jährlich nicht zu überschreiten. Es habe insofern eine klare Willensübereinstimmung zwischen Vorstand und Kuratorium bestanden, von der sich der Beklagte nicht habe einseitig lösen dürfen.

18

Den Schadensersatz könne die Klägerin jedoch nicht in voller Höhe beanspruchen, weil sie sich jedenfalls für die Jahre 2006 und 2007 ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB entgegenhalten lassen müsse. Ein solches könne für das Jahr 2005 nicht angenommen werden, da die Mitglieder des Kuratoriums erst Ende April 2005 durch den Bericht des Wirtschaftsprüfers von der deutlichen Überschreitung des Budgets Kenntnis erhielten beziehungsweise bei sorgfältiger Prüfung hätten erhalten können. Das Mitverschulden hat das Oberlandesgericht mit 50% bewertet. Dem Kuratorium sei insoweit ein Mitverschulden anzulasten, weil es die notwendige Überwachung des Vorstands unterlassen habe. Bei der nach § 10 Abs. 1 der Satzung notwendigen kritischen Überwachung hätte es nach der Entnahme im Jahr 2004 durchaus den Verdacht hegen können, dass der Vorstand auch in den Folgejahren entsprechend verfahren und das Limit von 192.000 € nicht einhalten werde. Das Kuratorium habe sich unter Beachtung seiner Aufsichts- und Kontrollfunktion angesichts der finanziellen Lage der Stiftung und dem mit dem Beklagten verabredeten Konsolidierungskurs nicht einfach darauf verlassen dürfen, der Beklagte werde sich an die getroffene Vereinbarung in Bezug auf die Liquiditätsabschöpfung halten. Vielmehr seien enge Kontrollen veranlasst und gegebenenfalls ein klares Signal an den Vorstand zu setzen gewesen. Das Kuratorium sei dem eigenmächtigen Verhalten des Beklagten auch nicht etwa ausgeliefert gewesen, sondern habe die Einhaltung der getroffenen Absprache durchaus durchsetzen können. Nach dem Verstoß im Jahre 2004 hätte gegenüber dem Beklagten als Vorstand eine klare Weisung erteilt oder sogar eine Abmahnung ausgesprochen werden können. Letztlich hätte das Kuratorium sogar bei einer weiteren Verletzung der dem Vorstand obliegenden Verpflichtung die vorläufige Amtsenthebung beziehungsweise als ultima ratio die Androhung der fristlosen Kündigung und gegebenenfalls deren Ausspruch in Erwägung ziehen müssen. Bei rechtzeitigem Handeln des Kuratoriums hätte der der Stiftung entstandene Schaden in der konkreten Höhe vermieden werden können. Bei einer Mitverschuldensquote in Höhe von 50% ergebe sich für das Jahr 2006 eine Schadensersatzforderung von 85.375,88 € und für das Jahr 2007 eine solche von 104.836,74 €.

II.

19

Das Berufungsurteil hält im Hinblick auf die Kürzung der Schadensersatzansprüche wegen des Einwands des Mitverschuldens nach § 254 BGB den Angriffen der Revision nicht stand. Der Klägerin steht deshalb ein weiterer Schadensersatzanspruch in Höhe von 303.639,21 € zu.

20

1. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts ist § 254 BGB im vorliegenden Fall auf die Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht anwendbar.

21

Die Klägerin als juristische Person selbst hat an der Schadensentstehung nicht mitgewirkt. Es geht deshalb allein darum, ob sie sich das Handeln des Kuratoriums gemäß § 254 BGB anspruchsmindernd anrechnen lassen muss.

22

a) Für die Organhaftung einer GmbH oder Aktiengesellschaft ist eine Anwendung des § 254 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht möglich. In der juristischen Person, die als solche nicht handeln kann, sind nämlich die Pflichten der für sie tätigen Organe so ausgestaltet, dass sie nebeneinander bestehen; jedes Organ ist für die Erfüllung seiner Pflichten im Rahmen seines gesetzlichen und satzungsmäßigen Geschäftsbereichs selbständig verantwortlich und hat deshalb im Falle einer Pflichtwidrigkeit für den verursachten Schaden der juristischen Person auch voll einzustehen. Kein Gesellschaftsorgan kann der Gesellschaft gegenüber einwenden, seine Ersatzpflicht sei gemindert, weil ein anderes Gesellschaftsorgan für den Schaden mitverantwortlich sei (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 254 Rn. 49). Denn die Gesellschaftsorgane vertreten im Innenverhältnis nicht die Gesellschaft gegenüber den anderen Organen (RG JW 1920, 1032, 1033). So kann etwa der Geschäftsführer einer GmbH, der von der Gesellschaft wegen einer Pflichtwidrigkeit in Anspruch genommen wird, nicht einwenden, ein Mitgeschäftsführer oder ein Mitglied eines in der GmbH gebildeten Aufsichtsrats sei für den von ihm herbeigeführten Schaden mitverantwortlich, so dass seine eigene Ersatzpflicht nach § 254 BGB gemindert sei (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1983 - II ZR 103/82, NJW 1983, 1856; Urteil vom 26. November 2007 - II ZR 161/06, NJW-RR 2008, 484 Rn. 3; siehe für das Verhältnis Vorstandsmitglied und Aufsichtsrat bei der Aktiengesellschaft: RG JW 1920, 1032 f.); der Geschäftsführer kann als Mitverschuldenseinwand auch nicht geltend machen, er sei von der Gesellschafterversammlung schlecht ausgewählt oder nachlässig überwacht worden (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1983 aaO S. 1857). Ebenso ist der Mitverschuldenseinwand ausgeschlossen im Verhältnis zwischen Vorstand und Geschäftsführer eines Sozialversicherungsträgers (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 1985 - IX ZR 145/83, NJW 1985, 2194, 2196).

23

b) Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für eine Stiftung (vgl. Hüttemann/Herzog, Non Profit Law Yearbook 2006 S. 33, 42). Auch wenn zwei Organe einer Stiftung, etwa der Vorstand und ein Stiftungsrat, die Stiftung schädigen, haften sie gleichstufig für den durch sie entstandenen Schaden und damit als Gesamtschuldner. Sie können sich nicht auf das Mitverschulden des anderen Gesamtschuldners zur eigenen Haftungsverminderung berufen, sondern sind darauf verwiesen, bei dem anderen Gesamtschuldner, dem anderen haftenden Organ der Stiftung, Rückgriff zu nehmen. Dem steht nicht entgegen, dass der Stiftungsrat gegenüber dem Beklagten als Vorstand nach § 10 Absatz 1 der Stiftungssatzung weisungsbefugt gewesen ist. Solche Weisungen sind - entgegen der vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat vertretenen Auffassung - hinsichtlich des hier ermittelten Schadens vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden; sie hätten gegebenenfalls ein Verschulden des Beklagten und damit eine Haftung ausschließen können. Auch in der Stiftung gilt der Grundsatz, der den Einwand des Mitverschuldens dieser gegenüber im Hinblick auf die Verletzung der Überwachungspflicht durch ein anderes Stiftungsorgan ausschließt.

24

Der Hinweis des Beklagten, im Fall der Schadensentstehung durch eine Pflichtverletzung der Stiftungsaufsicht und eines Stiftungsorgans sei der Mitverschuldenseinwand zulässig (vgl. Senatsurteil vom 3. März 1977 - III ZR 10/74, BGHZ 68, 142, 151), geht fehl. Die Stiftungsaufsicht ist kein Organ der Stiftung, so dass die dortige Fallgestaltung von der hier vorliegenden abweicht.

25

c) Auf die weiteren Rügen der Klägerin zur Höhe der Mitverschuldensquote wie auch gegen die Annahme einer schuldhaften Pflichtverletzung durch das Kuratorium kommt es deshalb nicht mehr an.

26

2. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Die erhobenen Gegenrügen des Beklagten bleiben ohne Erfolg.

27

a) Soweit der Beklagte Gegenrügen hinsichtlich des Haftungsgrundes erhebt, gehen diese ins Leere, da insoweit das Berufungsurteil rechtskräftig geworden ist. Die Revision ist nur insoweit zugelassen worden, als das Berufungsgericht die Klageforderung im Hinblick auf den Mitverschuldenseinwand für unbegründet erachtet hat. Damit ist hier allein die Höhe des Schadensersatzanspruchs in das Revisionsverfahren gelangt. (Gegen-)Rügen hinsichtlich des Haftungsgrundes sind daher unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1980 - VI ZR 61/79, BGHZ 76, 397, 399 f).

28

b) Auch die Gegenrügen des Beklagten zur Schadenshöhe greifen nicht durch.

29

aa) Die Feststellung der Schadenshöhe im Hinblick auf die pflichtwidrige Anlage des Stiftungsvermögens im Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Den eingetretenen Schaden hat die Klägerin durch die Aufstellung in der Anlage K 16 mit 226.853,18 € belegt. Das einfache Bestreiten des Beklagten ist demgegenüber unsubstantiiert. Nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären; Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, sofern nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Die erklärungsbelastete Partei hat - soll ihr Vortrag beachtlich sein - auf die Behauptungen ihres Prozessgegners grundsätzlich "substantiiert" (d.h. mit näheren positiven Angaben) zu erwidern. Ein substantiiertes Vorbringen kann also grundsätzlich nicht pauschal bestritten werden. Die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag setzt aber voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich ist. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sich die behaupteten Umstände in ihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben (BGH, Urteil vom 11. März 2010 - IX ZR 104/08, NJW 2010, 1357 Rn 16 mwN).

30

Mit der Aufstellung in der Anlage K 16 hat die Klägerin alle Wertpapiertransaktionen aufgelistet und die jeweiligen Verluste dargelegt. Soweit der Beklagte einwendet, die Liste enthalte nur Wertpapierverkäufe mit Verlusten, während diejenigen mit Gewinn nicht genannt würden, widerspricht dieser Einwand dem Inhalt der Liste. Dort ist ein Wertpapierverkauf unter dem 27. Oktober 2007 vermerkt mit einem Gewinn von 5.814,57 €. Da die Wertpapierverkäufe vom Beklagten veranlasst wurden, wäre es ihm möglich, die nach seiner Ansicht mit einem positiven - die Schadensberechnung der Klägerin in Frage stellenden - Ergebnis getätigten Anlagen zu benennen. Ein einfaches Bestreiten genügt der Erklärungslast angesichts der detaillierten Auflistung nicht. Im Übrigen weist, worauf auch das Berufungsgericht aufmerksam gemacht hat, der Bericht der C. GmbH vom 30. November 2009 einen noch höheren Verlust allein für das Jahr 2008 in Höhe von 288.288,45 € aus, den das Berufungsgericht seiner Schadensberechnung nicht zugrunde gelegt hat. Soweit der Beklagte hinsichtlich dieser Schadensberechnung einwendet, der Verlust in 2008 sei nicht vorhersehbar gewesen, kann er damit keinen Erfolg haben. Die hier getätigten Anlagen des Stiftungsvermögens waren allein schon wegen des damit verbundenen Risikos des Wertverlustes pflichtwidrig. Der Beklagte kann sich deshalb nicht damit verteidigen, er habe die Realisierung des Risikos nicht vorhergesehen.

31

bb) Die Feststellung eines Schadens durch die fehlerhafte Geschäftsführung des Beklagten infolge Überschreitens des Kostenrahmens von 192.000 € jährlich für die Jahre 2005 bis 2007 in Höhe von insgesamt 560.236,65 € hält ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand. Die diesbezüglichen Feststellungen des Berufungsgerichts stützen sich auf den Bericht der C. GmbH vom 30. November 2009. Dass die darin für jedes Jahr aufgelisteten "Entnahmen für das laufende Geschäftsjahr" unrichtig ermittelt worden sind, lässt sich dem Vorbringen des Beklagten nicht entnehmen. Soweit die Revision auf eine Aufstellung der Klägerin vom 28. November 2011 verweist und geltend macht, dass die Personalkosten durch Drittmittel weitgehend gedeckt gewesen seien und der eingetretene Schaden deshalb geringer sei, dringt sie damit nicht durch. Entscheidend ist hinsichtlich der Überschreitung des Limits nicht allein, welche nicht von Drittmitteln abgedeckten Personalkosten anfallen, sondern in welcher Höhe insgesamt für den laufenden Geschäftsbetrieb Mittel über den vereinbarten Rahmen hinaus dem Stiftungskapital entnommen wurden. Dass diesbezüglich das Berufungsgericht bei seinen auf dem Bericht der C. GmbH gründenden Feststellungen Vorbringen des Beklagten rechtsfehlerhaft übergangen hat, ist nicht dargetan.

III.

32

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da diese zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).

Schlick Herrmann Wöstmann

Seiters Reiter