Landgericht Hamburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-08-30, Aktenzeichen 320 S 20/19

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 7.1.2019 (Az.: 19 C 76/18) abgeändert und wie folgt neugefasst:

Es wird festgestellt, dass die Klagepartei nicht verpflichtet ist, an die Beklagte 49,62 € zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 83,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.07.2018 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung sowie die Anschlussberufung werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 3/4, die Beklagte 1/4.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten über die Rückzahlung eines von der Beklagten nach Widerruf eines zwischen den Parteien geschlossenen Online-Partnervermittlungsvertrags vom Konto der Klägerin abgebuchten Betrages sowie über Bestehen und Höhe eines Wertersatzanspruchs.

2

Die Beklagte betreibt unter der Domain www.parship p..de die weltweit tätige Online-Partnervermittlung Parship P..

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Die Nutzer können zwischen zwei Formen der Mitgliedschaft wählen, der kostenlosen Basis-Mitgliedschaft und der zahlungspflichtigen Premium-Mitgliedschaft mit einer Laufzeit von 6, 12 oder 24 Monaten.

4

Die Premium-Mitgliedschaft umfasst verschiedene Dienstleistungen. Hierzu zählt die von einem Diplom-Psychologen entwickelte Analyse der Partnerschaftspersönlichkeit, deren Resultat den Premium-Mitgliedern in Form eines ca. 50-seitigen Persönlichkeitsgutachtens ("Parship P.-Portrait") übermittelt wird. Basis-Mitglieder können diese Leistung gegen ein Entgelt von € 149,00 als Einzelleistung erwerben. Zudem werden für die Premium-Mitglieder unmittelbar nach der Anmeldung mehrere Partnervorschläge berechnet und zugänglich gemacht. Darüber hinaus bietet die Premium-Mitgliedschaft die Möglichkeit, auf der Plattform unbegrenzt zu kommunizieren und freigegebene Bilder anzusehen. Schließlich können Premium-Mitglieder die Möglichkeit eines sog. Profil-Checks nutzen, wobei das Mitglied auf Optimierungsmöglichkeiten für sein Profil hingewiesen wird. Ein solcher Profil-Check kann von Basis-Mitgliedern gegen ein Entgelt von € 49,00 als Einzelleistung erworben werden.

5

Des Weiteren gibt die Beklagte für Premium-Mitglieder eine sog. Kontaktgarantie ab, mit der dem Nutzer das Zustandekommen einer bestimmten Anzahl von Kontakten zu anderen Nutzern garantiert wird.

6

Die Klägerin schloss am 12.07.2018 über die Website der Beklagten eine Premium-Mitgliedschaft mit einer Laufzeit von 12 Monaten zum Preis von € 265,68 ab. Vor Vertragsschluss bestätigte die Klägerin durch das Setzen eines auf einer eigenständigen Seite eingeblendeten Hakens die sofortige Nutzung von Parship P. und forderte hierdurch Parship P. zur Ausübung der Leistungen vor dem Ende der Widerrufsfrist auf. Die Beklagte belehrte die Klägerin nach der Musterwiderrufsbelehrung gem. Art. 246 § 1 Abs. 2 Nr. 1 u. 3 EGBGB. Ausführungen zur konkreten Art der Wertersatzberechnung wurden nicht getätigt.

7

Am 12.07.2018 begann die Beklagte mit der Leistungserbringung. Die Klägerin erhielt das Parship P.-Portrait, für sie wurden Partnervorschläge berechnet und zugänglich gemacht und sie konnte die Plattform vollumfänglich nutzen.

8

Am 13.07.2018 erklärte die Klägerin den Widerruf der auf Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung. Mit Email vom 13.07.2018 bestätigte die Beklagte den Widerruf. Zugleich machte sie einen Anspruch auf Wertersatz für bis zur Erklärung des Widerrufs erbrachte Leistungen in Höhe von € 199,26 geltend. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K 1 verwiesen. Die Beklagte zog diese Summe vom Konto der Klägerin ein. Der eingezogene Betrag wurde zurückgebucht.

9

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin forderte die Beklagte daraufhin zum Verzicht auf den Wertersatz auf, was diese am 19.07.2018 verweigerte. Die Klägerin zahlte am 18.07.2018 € 83,54 zur Begleichung der vorgerichtlichen Anwaltskosten. Diese wurden vom Prozessbevollmächtigten nach dem RVG für eine Geschäftsgebühr von 1,3 bei einem Streitwert von bis zu € 500 nebst Postpauschale und Mehrwertsteuer berechnet.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1. festzustellen, dass die Klagepartei nicht dazu verpflichtet ist, an die Beklagte € 199,26 zu zahlen.

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2. die Beklagte daneben zu verurteilen, an die Klagepartei außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 83,54 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent ü.B.p.a. seit dem 18.07.2018 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

15

Sie hat behauptet,

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der Großteil der vertraglich vereinbarten Leistung sei bereits vor Erklärung des Widerrufs durch den Kläger geleistet worden. Hauptelemente des Vertrags seien die fünf Leistungsbestandteile Parship P.-Portrait, die Berechnung und Zugänglichmachung passender Partnervorschläge, die vollumfängliche Nutzung und der Zugriff auf die Plattform, die Kontaktgarantie sowie der Profil-Check. Sie habe durch Leistung von drei dieser Hauptelemente, dem Parship P.-Portrait, der Berechnung und Zugänglichmachung passender Partnervorschläge und die Tage der vollumfänglichen Nutzung der Plattform mindestens 75 Prozent der geschuldeten Gesamtleistung erbracht. Des Weiteren seien dem Kläger im Rahmen der Kontaktgarantie 7 Kontakte garantiert worden. Vor Erklärung des Widerrufs hätten sich bereits 9 realisiert. Die Möglichkeit der vollumfänglichen Nutzung der Online-Plattform für die ursprünglich vereinbarte Vertragslaufzeit sei dahingegen nur eingeschränkt zu berücksichtigen, da die Mitglieder vielmehr auf das schnelle Finden eines geeigneten Partners aus seien. Der geforderte Wertersatz sei insofern noch hinter dem der Beklagten zustehenden Betrag zurückgeblieben.

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Das Amtsgericht hat mit Urteil vom 7.1.2019 wie folgt erkannt:

18

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 83,54 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.07.2018 zu zahlen.

19

Es wird festgestellt, dass die Klagepartei nicht verpflichtet ist, an die Beklagte € 197,80 zu zahlen.

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Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

21

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

22

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

23

Die Berufung wird zugelassen.

24

Das Amtsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass ein Wertersatzanspruch gem. § 357 Abs. 8 BGB der Beklagten in Höhe von € 1,46 zustehe. Bei der Berechnung des Wertersatzes werde der vereinbarte Gesamtpreis zugrunde gelegt. Hierbei sei der Anteil der bereits erbrachten Leistungen im Verhältnis zu den insgesamt geschuldeten Leistungen maßgeblich. Dieses Verhältnis könne auf den Gesamtpreis übertragen werden.

25

Die bis zum Widerruf erbrachten Leistungen rechtfertigten keinen Wertersatz in begehrter Höhe. Die fehlerhafte Bemessung der Beklagten fußt auf der Gleichgewichtung der von der Beklagten angeführten fünf Hauptleistungen des Vertrags. Vorrangige Leistung bei der Nutzung der Online-Partnervermittlung als Premium-Mitglied sei die Ermittlung geeigneter Kontakte - dieses Leistungselement bezeichne die Beklagte selbst als "Kernleistung" (vgl. Bl. 25 d.A.) - und die Gewährung der Möglichkeit zum unbeschränkten Austausch mit diesen Kontakten. Denn ohne die Möglichkeit, die berechneten Partnervorschläge auch tatsächlich zu kontaktieren, sei diese Kernleistung wertlos und nicht gegenüber dem Vertragspartner erbracht (vgl. hierzu zum alten Recht BGH Urteil v. 15.04.2010 - III ZR 218/09 = NJW 2010, 2868 [2870]).

26

Wenngleich die zusätzlich von der Beklagten angebotenen Leistungen wie das Parship P.-Portrait in diesem Zusammenhang von zusätzlichem Wert für das Mitglied sein könne, reichten sie in ihrer Bedeutung nicht an den Kern der Leistungsbeziehung heran. Die von der Beklagten gewährte Kontaktgarantie spiegele daneben als absolutes Leistungsminimum nicht im Ansatz das Kontaktpotential wieder, dass sich aus den deutlich über 180.000 zahlenden Mitgliedern ergebe und scheide bereits aus diesem Grund als Bemessungsgrundlage aus. Wenn die Beklagte darüber hinaus die Möglichkeit der Nutzung über die volle zeitliche Vertragsdauer dadurch zu relativieren versuche, dass die Mitglieder auf das schnelle Finden eines geeigneten Partners aus seien, vernachlässige sie dabei, dass nicht jede auf der Plattform stattfindende Kontaktaufnahme zwangsläufig zu einer für die Vertragsdauer andauernden Partnerschaft führen müsse.

27

Die Beklagte habe nur 2 Tage der Vertragsdauer geleistet. Die 2tägige vollumfängliche Nutzung der Plattform seien zu diesem Anteil gegenüber der Klägerin erbracht worden. Gemessen an den Gesamtkosten des Vertrags führe dies zu einem Ersatzanspruch von € 1,46.

28

Keine zusätzliche Leistung stelle das von der Beklagten erstellte Parship P.-Portrait dar. Dieses ist in dem Kontext zu sehen, dass es primär der Optimierung der Partnersuche auf der Plattform der Beklagten diene und außerhalb dieser keinen Nutzen aufweise (vgl. hierzu auch Meier, NJW 2011, 2396 [2399 f.] m.w.N.). Das Gericht schließe sich der Entscheidung des OGH Wien vom 23.10.2018, Az. 4 Ob 179/18d, an. Ohnedies würde ein Wertersatz in der von der Beklagten behaupteten Höhe letztlich die Funktion des Widerrufsrechts aushöhlen. Es solle dem Verbraucher aufgrund der Besonderheiten eines Fernabsatzvertrages ermöglichen, sich von wirksam geschlossenen Verträgen wieder zu lösen (vgl. MüKoBGB/Wendehorst, § 312g Rn. 1). Demgegenüber verfolge der dem Unternehmer gem. § 357 Abs. 8 BGB zustehende Wertersatzanspruch das Ziel, die mit dem Widerruf verbundenen Nachteile für den Unternehmer in Grenzen zu halten (vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 17/5097, 12; MüKoBGB/Fritsche, § 357 Rn. 26).

29

Wenn sich ein Verbraucher trotz wirksamen Widerrufs einem Wertersatzanspruch gegenübersehe, der einem Großteil der vertraglich vereinbarten Gesamtsumme entspreche, verfehle das dem Schutz des Verbrauchers dienende Widerrufsrecht weitestgehend seinen Zweck.

30

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

31

Sie macht geltend,

32

das Amtsgericht verkenne die Kopflastigkeit der Leistungen der Beklagten. Hauptleistung der Beklagten seien die Partnervorschläge. Diese Stelle die Beklagte nicht zeitanteilig ihren Kunden zur Verfügung, sondern die Kunden partizipierten bei Beginn der Nutzung der Parship P. Plattform von allen kontaktierbaren Partnervorschlägen, die sich als Kunde bereits in der Plattform der Beklagten zu dem Zeitpunkt des Nutzungsbeginns befunden hätten. Betrachte man die Gruppe der Premium Mitglieder, mit denen andere Premium Mitglieder uneingeschränkt kommunizieren könnten, so könne man in einer zwölfmonatigen Premium Mitgliedschaft sofort ca. 47 % der Premium Mitglieder-Vorschläge, auf die man innerhalb der gesamten Laufzeit Zugriff habe, kontaktieren. Betrachte man die Gruppe der Premium Mitglieder und zusätzlich noch der Basismitglieder so belaufe sich die entsprechende Quote auf 30 % aller Partnervorschläge.

33

Das Parship P. Portrait dürfe nicht als zusätzliche Leistung missachtet werden. Der Nutzen in diesem psychologischen Gutachten liege entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes darin, dem Kunden eine Einschätzung an die Hand zu geben, die bei der Partnersuche hilfreich sei. Dies im Übrigen auch über die Partnersuche auf der Plattform Parship P. hinaus.

34

Die Beklagte beantragt,

35

die unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Hamburg vom 7.1.2019 - 19 C 76/18 - abzuweisen

36

und für den Fall des Unterliegens die Revision zuzulassen.

37

Die Klägerin beantragt,

38

die Berufung zurückzuweisen

39

sowie im Wege der Anschlussberufung,

40

es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht dazu verpflichtet ist, an die Beklagte weitere € 1,46 zu zahlen.

41

Die Beklagte beantragt,

42

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

43

Ergänzend wir auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

44

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist teilweise begründet.

45

Nach Widerruf hat die Beklagte nach § 357 Abs. 8 BGB einen Wertersatzanspruch in Höhe von 149,64 €, so dass sich aus der Differenz zur Forderung der Beklagten der tenorierte Feststellungsanspruch errechnet (hierzu unter 1.)

46

Die in dem Widerruf liegende Kündigung führt zu einem Anspruch aus § 628 Abs. 1 BGB, der den Anspruch aus § 357 Abs. 8 BGB indessen nicht übersteigt. (hierzu 2.).

47

1. Die Klägerin hat den Online-Partnervermittlungsvertrag vom 12.7.2018 gemäß §§ 312g Abs. 1, 355 BGB wirksam widerrufen.

48

Der Klägerin stand gemäß §§ 312g Abs. 1, 312c BGB als Verbraucherin ein Widerrufsrecht aufgrund des Vertragsabschlusses über eine Online-Plattform (§ 312c Abs. 1 BGB) gegen die Beklagte als Unternehmerin zu.

49

Sie hat den Widerruf vom 13.7.2018 innerhalb der 14-tägigen Widerrufsfrist erklärt, §§ 355 Abs. 1 Satz 2-4, Abs. 2 Satz 1 BGB. Dabei kann offen bleiben, ob die Frist bereits bei Vertragsschluss und somit am 12.7.2018 zu laufen begonnen hat, wofür Voraussetzung wäre, dass die Beklagte die Klägerin ordnungsgemäß über ihre Rechte gemäß § 356 Abs. 3 Satz 1 BGB informiert hätte, oder ob die Frist mangels Belehrung nicht zu laufen begonnen hat. Die Widerrufsfrist liefe frühestens am 26.7.2018 ab und somit jedenfalls nach dem von der Klägerin erklärten Widerruf.

50

Das Widerrufsrecht ist nicht nach § 356 Abs. 5 BGB ausgeschlossen, da die Klägerseite - unabhängig davon, ob vorliegend die Parteien einen Vertrag über die Lieferung von digitalen Inhalten im Sinne des § 312f Abs. 3 BGB geschlossen haben - einem Erlöschen des Widerrufsrecht nicht zugestimmt hat.

51

Als Rechtsfolge des Widerrufs sieht § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB vor, dass die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren sind. Nachdem die Klägerin zuvor einen Betrag in Höhe von 265,68 € an die Beklagte gezahlt hatte, ist ihr zunächst ein Rückzahlungsanspruch in entsprechender Höhe entstanden.

52

Der Anspruch der Klägerin ist jedoch infolge einer Aufrechnung der Beklagten mit einem Wertersatzanspruch untergegangen, § 389 BGB.

53

a. Die Beklagte hat die Aufrechnung - jedenfalls konkludent - nach Maßgabe des § 388 BGB gegenüber der Klägerin erklärt, indem sie mit Schreiben vom 13.7.2018 (Anlage K1) und in ihrem prozessualen Vorbringen geäußert hat, dass ihr gegenüber der Klägerin ein Wertersatzanspruch in Höhe von € 199,26 zustehe.

54

b. Es bestand auch eine Aufrechnungslage im Sinne des § 387 BGB, da der Beklagten tatsächlich ein Wertersatzanspruch nach § 357 Abs. 8 Satz 1 BGB zusteht.

55

Gemäß § 357 Abs. 8 Satz 1 BGB schuldet der Verbraucher dem Unternehmer Wertersatz für die bis zum Widerruf erbrachten Leistungen, soweit der Verbraucher einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen oder über die Lieferung von Wasser, Gas oder Strom in nicht bestimmten Mengen oder nicht begrenztem Volumen oder über die Lieferung von Fernwärme widerruft (hierzu (1)) und er von dem Unternehmer ausdrücklich verlangt hat, dass dieser mit der Leistung vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt (hierzu (2)). Dies gilt jedoch nur dann, wenn der Unternehmer den Verbraucher nach Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 3 des EGBGB ordnungsgemäß informiert hat (hierzu (3)). Im vorliegenden Fall schuldet die Klägerin daher einen Wertersatz in Höhe von € 149,64 (hierzu (4)).

56

(1) Ein Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen liegt vor. Es kann dahinstehen, ob ein reiner Dienstvertrag oder ein Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen vorliegt, denn in den Anwendungsbereich des § 357 Abs. 8 BGB fallen Werk- und Dienstverträge jeder Art, deren Rückgewährung in Natur ausgeschlossen ist (Mörsdorf in: Münchener Kommentar zum BGB, Stand: 15.07.2018, § 357 Rn. 79).

57

(2) Die Klägerin hat auch verlangt, dass die Beklagte vor Ablauf der Widerrufsfrist mit der Leistung beginnen solle.

58

Unstreitig hat die Klägerin in die Erbringung der Leistung durch Setzen des Häkchens im Anmeldeprozess unter Schritt 4 eingewilligt und hat somit ausdrücklich verlangt, dass die Beklagte vor Ablauf der Widerrufsfrist mit ihrer Leistung beginnen soll. Eine Ausgestaltung des ausdrücklichen Verlangens als sog. "Opt-In", also mittels Setzens eines Häkchens in einen vorgefertigten Text, ist bei Online-Verfahren üblich, aus Verbrauchersicht hinreichend aktiv und "ausdrücklich" im Sinne des § 357 Abs. 8 BGB

59

Sie wurde auch durch den abgebildeten Text, der die Beklagte nach Betätigung des Buttons zu einer Leistungserbringung vor Ablauf der Widerrufsfrist auffordert, ausreichend und eindeutig auf die Folgen des Wertersatzes hingewiesen. Dass der Textbaustein von der Beklagten vorformuliert wurde, ist insofern unschädlich. Der Hinweis war auch hinreichend vom Buchungsvorgang getrennt. Aus dem vorgelegten Screenshot geht hervor, dass die Beklagte ihre Nutzer nach erfolgreichem Abschluss des Kaufprozesses ("Herzlich Willkommen bei Parship P.!") auffordert und informiert, durch Setzen eines Häkchens zu bestätigen, dass sie vor Ende der Widerrufsfrist mit ihrer Partnersuche bei Parship P. beginnen wolle.

60

(3) Die Klägerin ist auch ordnungsgemäß gemäß Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 3 BGB belehrt worden. Die Beklagte hat in ihren AGB unter Ziffer 11.1 über das Widerrufsrecht und unter Ziffer 11.2. über die Widerrufsfolgen in der Weise belehrt, wie es dem Muster der Anlage 1 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EGBGB im Falle eines Vertrags zur Erbringung von Dienstleistungen entspricht.

61

(4) Als Rechtsfolge sieht § 357 Abs. 8 Satz 1 BGB vor, dass der Widerrufende Wertersatz für die bis zum Widerruf erbrachte Leistung zu erbringen hat.

62

Bei der Ermittlung des Wertersatzes ist der vereinbarte Gesamtpreis in Höhe von 265,68 € zugrunde zu legen (§ 357 Abs. 8 S. 4 BGB). Eine unverhältnismäßige Höhe des Gesamtpreises ist weder dargetan noch ersichtlich.

63

Er beinhaltet neben dem Recht, innerhalb der Vertragslaufzeit eine unbegrenzte Anzahl von Kontakten zu knüpfen, ein Persönlichkeitsgutachten, welches isoliert zu einem Preis von 149,-- Euro zu erwerben gewesen wäre. Maßgeblich ist nach § 357 Abs. 8 S. 4 BGB das vertragliche Entgelt und nicht der objektive Wert (Palandt-Grüneberg Rdn. 16 zu § 357). Das Persönlichkeitsgutachten wurde vor dem Widerruf der Klägerin zur Verfügung gestellt und ist daher von der Klägerin zu ersetzen.

64

Dafür, dass der Wert der Teilleistung bei der Bildung des Gesamtpreises anders zu bewerten wäre, hat die Kammer keine tragfähigen Anhaltspunkte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Persönlichkeitsgutachten eine Leistung darstellt, die ausschließlich in Verbindung mit den nach dem Vertrag ermöglichten Kontakten und entsprechend deren Anzahl Wirkung entfaltet. Vielmehr soll dem Partnersuchenden durch das Gutachten ein klareres Bild der eigenen Persönlichkeit vermittelt werden, was sich dann bei der Partnersuche vorteilhaft auswirken mag, aber eben nicht nur bei der Suche innerhalb des von der Beklagten gebotenen Rahmens. Daher ist die Kammer der Auffassung, dass die Leistung mit der Bereitstellung des Gutachtens erbracht war und für eine pro-rata-Verteilung über die vereinbarte Laufzeit für diesen Teil der Leistung kein Raum ist.

65

Anders verhält es sich bei dem im Gesamtpreis enthaltenen Profilcheck, welcher außerhalb der Premiummitgliedschaft 49,-- € kosten würde. Diese Teilleistung hat offenbar das Ziel, die Darstellung des Partnersuchenden auf der von der Beklagten bereitgestellten Plattform in einer Weise zu "optimieren", die eine maximale Zahl gelungener Kontakte verspricht. Die Leistung wirkt sich mithin ausschließlich bei der Suche nach Kontakten innerhalb der Mitglieder der Beklagten aus, verteilt sich also auf die unbekannte Zahl der Kontakte innerhalb der Vertragslaufzeit.

66

Dies gilt auch für die übrigen in dem Gesamtpreis enthaltenen Leistungen. Die Möglichkeit der Kontaktaufnahme war mit einer Zahl von Mindestkontakten garantiert, aber nach oben offen. Die Zahl der Kontakte, die in dem konkret zu beurteilenden Vertragsverhältnis der Kunde der Beklagten bei Durchführung des Vertrages über die vereinbarte Laufzeit erzielt hätte, lässt sich nicht beziffern und daher auf diesem Wege die Leistung der Beklagten bis zum Widerruf nicht errechnen. Statistiken der Beklagten über die durchschnittliche Zahl der Kontakte bei einer vergleichbaren Vertragslaufzeit heranzuziehen, erscheint nicht sachgerecht, da der konkrete Vertrag mit dem konkreten Nutzer zu beurteilen ist. Auch dürfte allein die über die Vertragslaufzeit bestehende Möglichkeit der Kontaktaufnahme unabhängig von der Zahl der tatsächlichen Kontakte einen Wert darstellen, der zu berücksichtigen ist. Indessen rechtfertigt die Möglichkeit, sofort 47 bzw 30 % der Vorschläge zu kontaktieren, nicht die Annahme, die Leistung der Beklagten - außerhalb des Persönlichkeitsgutachtens - sei in der ersten Phase der Vertragslaufzeit höher zu bewerten. Zum einen dürfte sich die Zugriffsmöglichkeit, jedenfalls der Premiummitglieder, in der fortschreitenden Vertragslaufzeit auf 100 % erhöhen, so dass fraglich erscheint, ob die auf 47 bzw 30 % reduzierte Möglichkeit zum Beginn des Vertrages als "Kopflastigkeit" bewertet werden kann. Zum anderen ist die Möglichkeit auf Vorschläge zuzugreifen nur eine Komponente, die bei einer Bewertung der bis zum Widerruf erbrachten Leistungen heranzuziehen ist. Denn die Werthaltigkeit der Möglichkeiten erweist sich bei ihrer Inanspruchnahme, abhängig von Dauer und Intensität derselben. Vor dem Hintergrund der sich verändernden Möglichkeiten der Kontaktaufnahme und des individuell unterschiedlichen Nutzerverhaltens über die Vertragslaufzeit ist es im Rahmen des § 287 ZPO daher gerechtfertigt, den im Gesamtpreis enthaltenen Teil der Leistungen der Beklagten bis zum Widerruf, der nicht auf das Persönlichkeitsgutachten entfällt, entsprechend dem Zeitanteil an der vereinbarten Vertragslaufzeit zu bewerten.

67

Der von der Beklagten zu beanspruchende Wertersatz errechnet sich danach wie folgt:

68

149 + 0,64 (265,68 minus 149,-- = 116,68 : 365 x 2 = 0,64) = 149,64 €

69

Dieser Wertersatzanspruch ist auch nicht nach § 357 Abs. 9 BGB ausgeschlossen, da hier kein Vertrag über digitale Inhalte vorliegt, sondern vielmehr eine digitale Dienstleistung (vgl. "Richtlinie 2019/770 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen").

70

Nach allem ist die Forderung der Beklagten, welche sie mit 199,26 € beziffert, in Höhe von 49,62 € (199,26 minus 149,64) unbegründet.

71

2. Soweit die Erklärung der Klägerin auch als Kündigung zu verstehen ist, ergibt sich keine geringere (oder höhere) Forderung der Beklagten.

72

a. Die Willenserklärung der Klägerin vom 13.7.2018 wäre auch als Kündigungserklärung auszulegen. Der Erklärung ist zu entnehmen, dass die Klägerin sich von dem Vertrag lösen möchte. Die Verwendung des Begriffes "Widerruf" steht dem nicht entgegen. Dass ihr neben dem Widerrufsrecht auch ein jederzeitiges Kündigungsrecht zusteht, konnte die Klägerin als Verbraucherin nicht wissen, weil es sich nicht aus dem Wortlaut des Vertrages ergibt und sie hierauf von der Beklagten auch nicht hingewiesen worden ist.

73

b. Die Klägerin hat ein Kündigungsrecht aus § 627 Abs. 1 BGB. Bei den Leistungen der Beklagten es handelt sich um Dienste höherer Art, die aufgrund eines besonderen Vertrauens übertragen werden.

74

Dienste höherer Art im Sinne des § 627 Abs. 1 BGB sind sowohl solche Dienste, die ein überdurchschnittliches Maß an Fachkenntnis, Kunstfertigkeit oder wissenschaftlicher Bildung, eine hohe geistige Flexibilität oder Fantasie voraussetzen und aufgrund dessen eine herausgehobene Stellung verleihen, als auch solche, die den persönlichen Lebens- oder Geschäftsbereich des Dienstberechtigten berühren (Henssler in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 627 Rn. 21f.). Der Bundesgerichtshof bejaht in ständiger Rechtsprechung die Anwendbarkeit von § 627 Abs. 1 BGB auf Verträge mit klassischen Partnerschaftsvermittlern, da deren Leistung den persönlichen Lebensbereich des Dienstberechtigten berührt (BGH, Urteil vom 08. Oktober 2009, III ZR 93/09, NJW 2010, 150, Rn 19. mwN, zitiert nach beck-online). Zusätzliche Anforderungen in Bezug auf eine besondere Fachkenntnis, Kunstfertigkeit oder wissenschaftliche Bildung des Partnerschaftsvermittlers stellt der Bundesgerichtshof nicht. Das für die Anwendbarkeit von § 627 Abs. 1 BGB erforderliche besondere Vertrauen kann dabei auch juristischen Personen entgegengebracht werden (BGH, a.a.O.).

75

Bei einem Partnerschaftsvermittlungsvertrag, der über das Internet abgeschlossen worden ist, nimmt der Vertragspartner ebenso eine besondere Vertrauensstellung ein. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Betrieb eines sog. Video-Partnerportals, bei dem Mitarbeiter einer Agentur mit den Kunden Videointerviews erstellen und diese dann in ein Partnerportal einstellen, als Dienst höherer Art eingestuft (BGH, a.a.O.). Entscheidend war für den Bundesgerichtshof, dass der Kunde ganz allgemein besonderes Vertrauen in die Seriosität seines Vertragspartners hat/haben muss, und zwar insbesondere im Hinblick auf den Umgang mit privaten/intimen Daten. Darauf, dass ein Mitarbeiter die Daten aufgenommen hat - also ein persönlicher Kontakt vorlag - und dies dazu führt, dass ein Vertrag über Dienste höherer Art vorliegt, stellt der Bundesgerichtshof nicht ab. Aus Sicht der Kammer besteht vorliegend kein Grund, diese Rechtsprechung nicht auf Partnerportale wie das der Beklagten zu übertragen.

76

Die Klägerin hat vorliegend der Beklagten persönliche Auskünfte über ihre eigene Person und die des gewünschten Partners gegeben. Insoweit berührt dies in besonderem Maße die Privat- und Intimsphäre der Klägerin. Denn für den Kunden wird - basierend auf einem von ihm ausgefüllten Fragebogen, wissenschaftlich entwickelten Algorithmen und Statistikdaten - ein Persönlichkeitsprofil erstellt. Hierbei werden insbesondere Eigenschaften gemessen, die für eine erfolgreiche Partnerschaft als besonders wichtig gelten. Basierend auf dem Persönlichkeitstest findet das so genannte Matching statt. Die eigenen Antworten im Test werden mit denen anderer Mitglieder aus der Datenbank verglichen und mit Hilfe eines Algorithmus auf Gemeinsamkeiten überprüft. Der Kunde erhält daraufhin Vorschläge zu passenden Partnern. Der Kunde erwartet dabei vom Anbieter, dass dieser seine sensiblen Daten vertraulich behandelt und nur im Rahmen des vertraglich vereinbarten Umfangs verarbeitet und ausreichend vor dem Zugriff Unberechtigter schützt. Das Vertragsverhältnis berührt dementsprechend, genau wie bei klassischen Partnerschaftsvermittlern, in besonderem Maße die Privat- und Intimsphäre des Kunden. Dieser setzt ein besonderes Vertrauen in die persönliche Zuverlässigkeit, Loyalität und Seriosität des Anbieters.

77

Nach Ansicht der Kammer besteht unter diesem Gesichtspunkt bei Online-Partnerportalen sogar in gesteigertem Maße Anlass, von Diensten höher Art auszugehen, da der Kunde hier für ihn besonders unüberschaubaren Risiken ausgesetzt ist (Unsicherheit, wo seine Daten physisch gespeichert sind / Unsicherheit, wie sicher die Daten gespeichert sind / Unsicherheit, welche/wie viele Mitarbeiter von wo und in welchem Umfang Zugriff auf die Daten haben / Gefahr des Hacking und des (heimlichen) Datenverkaufs an die Werbeindustrie u.ä.).

78

Darüber hinaus ist für die Annahme eines Vertrags über Dienste höherer Art ein "persönlicher Kontakt" für das besondere Vertrauensverhältnis nicht erforderlich. Der Bundesgerichtshof hat in der oben genannten Entscheidung im Bereich der Video-Partnerschaftsvermittlung allein die Offenbarung von vertraulichen Auskünften über die eigene Person für das Entstehen von "persönlichem Vertrauen" ausreichen lassen. Der Bundesgerichtshof führt aus, dass der Kunde "besonderes Vertrauen zu dem Vermittler haben müsse. Denn es sei notwendig, zumindest aber geboten und üblich, dass er dem Ehevermittler vertrauliche Auskünfte über seine eigene Person und über die des gewünschten Partners gebe." Dass ein "persönlicher Kontakt" zwischen dem Partnersuchenden und dem Vermittler besteht, fordert der Bundesgerichtshof gerade nicht. Entscheidend ist daher gerade nicht, ob der Vermittler einen Karteikasten mit Kundenkarten und Kundenfotos hat oder, ob er die Personendaten und Kundenbilder in einen Rechner eingibt. Entscheidend ist auch nicht, ob der Vermittler die Affinität zweier Charaktere durch seine Erfahrung ermittelt oder durch einen Computer. Entscheidend ist, dass der Kunde dem Vermittler ein sehr hohes Maß an Vertrauen entgegenbringt und, dass er von ihm ein sehr hohes Maß an Diskretion und Know-how erwartet.

79

c. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich aus § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Beklagte hat den Betrag in Höhe von € 265,68 aufgrund des Online-Partnerschaftsvermittlungsvertrags von der Klägerin erlangt. Dieser Rechtsgrund ist ex nunc durch die von der Klägerin erklärten Kündigung weggefallen.

80

Aufgrund der Kündigung der Klägerin steht der Beklagten nach § 628 Abs. 1 Satz 1 BGB nur ein ihren bisherigen Leistungen entsprechender Vergütungsanteil zu, das heißt, sie kann das von der Klägerin gezahlte Geld nur behalten, soweit sie es sich bereits verdient hat. Der Anspruch auf Rückzahlung der gegebenenfalls überzahlten Vergütung folgt in diesen Fällen aus §§ 628 Abs. 1 Satz 3, 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB.

81

Gemäß § 628 Abs. 1 BGB kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen.

82

Die Klägerin hat das Portal der Beklagten zwei Tage lang genutzt, sodass sich ein laufzeitabhängig zu zahlender Betrag ergibt.

83

Die Beklagte darf außer der zeitanteiligen Vergütung auch die "Anlaufkosten" bzw. vorbereitenden Kosten der Klägerin in Rechnung stellen (BGH, Urteil vom 29.05.1991, IV ZR 187/90, Rn. 18, zitiert nach juris). Hierzu zählt jedenfalls die Erstellung des Persönlichkeitsgutachtens als vorbereitende Aufwendung, die nicht erst während der Laufzeit des Vertrags "verdient" wird, sondern vielmehr nicht mehr rückgängig zu machen ist und auch nicht für andere Verträge verwendbar ist (BGB, a.a.O., Rn. 18, zitiert nach juris). Für die Erstellung kann die Beklagte daher einen Betrag in Höhe von 149 € verlangen. Denn bereits nach dem Wortlaut des § 628 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Dienstverpflichtete (die Beklagte) für seine bisherige Dienstleistung einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Mit dem Begriff der Vergütung ist der Gesamtpreis gemeint, der zwischen den Parteien bei Vertragsschluss vereinbart worden ist (so auch: Preis in: Staudinger, 2016, § 628 Rn. 20). Daher ist bei vorzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses das Entgelt auf einen der bisherigen Leistung entsprechenden Anteil zu kürzen. Das bedeutet demnach, dass die Vergütung des Dienstverpflichteten auch dessen Gewinne umfasst. Da der von der Beklagten geltend gemachte Betrag für das Gutachten in Höhe von 149 € nicht bestritten worden ist und auch nicht dessen Ansatz im Jahrespreis, ist vorliegend eine Teilvergütung der Beklagten im Sinne des § 628 BGB in Höhe von 149 € anzunehmen.

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Die Zurverfügungstellung des Zugangs sowie die technische Ermittlung der Partnervorschläge fallen unter den Begriff der Allgemeinkosten im Sinne der o.g. Bundesgerichtshofentscheidung, die zeitanteiligen der Klägerin in Rechnung zu stellen sind.

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Die Kosten für den Profil-Check in Höhe von 49,-- € sind entsprechend zu behandeln. Auf die Ausführungen hierzu unter 1. wird verwiesen.

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In Summe ergibt sich daher ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung von 149,64 € (149 + (265,68 minus 149,-- = 116,68: 365 x 2)).

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Auch bei Annahme einer Kündigungserklärung ist die Forderung der Beklagten also in Höhe von 49,62 Euro (199,26 minus 149,64) unbegründet.

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3. Der Anspruch auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten folgt aus dem Gesichtspunkt des Verzuges.

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4. Aus den vorstehenden Gründen hat die Anschlussberufung keinen Erfolg.

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5. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs.1, 708 Nr. 11 ZPO.

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6. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da klärungsbedürftig ist, wie der Wertersatz nach Widerruf zu berechnen ist. Hierzu werden beim Landgericht Hamburg unterschiedliche Rechtsauffassungen vertreten. Die Zivilkammer 17 hat mit Urteil vom 25.1.2019 (Az.: 317 S 29/17) den Wertersatz mit 50 % des Gesamtpreises ermittelt. Insoweit dient die Zulassung der Revision der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

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7. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 13.8.2019 gibt der Kammer keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

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8. Die Entscheidung war mit Rücksicht auf die gebotene Prozessförderung nicht gemäß § 148 ZPO bis zu etwaigen Entscheidung des EuGH über die Vorlage des Amtsgerichts Hamburg vom 23.8.2019 (23a C 1/19) auszusetzen (vgl. Zöller-Greger, Rdn. 7 zu § 148).