Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-09-15, Aktenzeichen 12 E 1018/05
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0915.12E1018.05.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die von der Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten des Vorverfahrens
werden auf 235,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen
Basissatz ab 17. Dezember 2004 festgesetzt.

Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das
Gerichtsgebühren nicht erhoben werden.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 9 Abs. 3 VwGO in der Besetzung
von drei Richtern entscheidet, weil die Übergangsregelung des § 61 Abs. 1 RVG
generell und damit auch hinsichtlich der Anwendung verfahrensrechtlicher
Bestimmungen zwischen der Anwendung der BRAGO und des RVG abgrenzen soll,

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vgl. BT-Drucks. 15/1971, S. 204; BVerwG, Beschlüsse vom 28. Dezember 2005 -
1 KSt 1.05 - und vom 26. August 2005 - 5 KSt 1.05 -; OVG NRW, Beschluss vom 28.
Februar 2006 - 2 E 1284/05 -,

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ist nach § 19 Abs. 3 BRAGO i. V. m. §§ 164, 165, 151, 146 VwGO zulässig; sie
hat auch in der Sache Erfolg.

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Die vom Verwaltungsgericht entsprechend dem Antrag der
Prozessbevollmächtigten der Kläger in Höhe von 424,50 EUR festgesetzte 7,5/10-
Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO,

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vgl. zur Zulässigkeit des Ansatzes der 7,5/10-Geschäftsgebühr: OVG NRW,
Beschluss vom 21. März 2005 - 2 E 1381/04 -,

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und die in Höhe von 20,00 EUR festgesetzte Postpauschale nach § 26 BRAGO
sind jeweils um die Hälfte zu reduzieren.

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Nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind, soweit ein Vorverfahren geschwebt hat,
Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines
Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Vorfahren in diesem
Sinne ist ausschließlich das Widerspruchsverfahren nach § 68 ff. VwGO.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. September 2001 - 21 E 626/01 -, NVwZ-RR
2002, 317.

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Die nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO erforderliche Erklärung des
Verwaltungsgerichts ist hier mit Beschluss vom 28. Januar 2005 - 5 K 2114/03 -
erfolgt.

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Da - einerseits - das Ausgangs- und das Vorverfahren gebührenrechtlich gemäß
§ 119 Abs. 1 BRAGO eine Angelegenheit darstellen, die Tätigkeit des
Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren also nicht erneut Gebühren nach § 118
BRAGO auslöst, wenn derartige Gebühren bereits im Ausgangsverfahren entstanden
sind, und da - andererseits - nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO eine Erstattungspflicht
der unterlegenen Partei nur in Bezug auf die Kosten besteht, die der obsiegenden
Partei durch die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren entstanden sind,
der Gesetzgeber mithin im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens keine
Erstattungspflicht der unterlegenen Partei für Kosten normiert hat, die der
obsiegenden Partei durch die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im
Ausgangsverfahren entstanden sind, muss eine Differenzierung zwischen den im
Ausgangsverfahren durch die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten entstandenen
Kosten und den durch eine solche Hinzuziehung im Widerspruchsverfahren
entstandenen Kosten erfolgen. Bei der danach gesetzlich vorgegebenen
verfahrensabschnittsweisen Differenzierung folgt der Senat der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts und der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu der
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO entsprechenden Vorschrift des § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO.
Danach gehört in den Fällen, in denen - wie hier - ein Rechtsanwalt bereits im
Ausgangsverfahren tätig geworden ist, zu den Kosten der Vertretung im Vorverfahren
nur der Teil der Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO, der durch das
Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) verursacht worden ist. Im Regelfall ist die
insgesamt angefallene Geschäftsgebühr je zur Hälfte dem Ausgangsverfahren und
dem Widerspruchsverfahren zuzuordnen, sofern - wie hier - der Gegenstand des
Ausgangsverfahrens derselbe war wie der Gegenstand des
Widerspruchsverfahrens.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Oktober 2004 - 7 C 7.04 -, NVwZ-RR 2005, 143;
BFH, Urteil vom 2. Dezember 1969 - VII B 58.69 -, BFHE 97, 512; Beschluss vom 11.
Mai 1976 - VII B 37/75 -, BFHE 119, 19.

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Soweit das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung
demgegenüber ausführt, es erscheine seltsam, wenn im Falle notwendiger
Zuziehung des prozessbevollmächtigten Rechtsanwalts lediglich im Vorverfahren die
gesamte Gebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO, im Falle einer weitergehenden
Zuziehung schon im vorherigen Verwaltungsverfahren jedoch nur eine niedrigere
Gebühr für das Vorverfahren festzusetzen sei, führt dies nicht zu einer anderen
rechtlichen Bewertung. Die Aufteilung der insgesamt angefallenen Geschäftsgebühr
auf das Ausgangsverfahren und auf das sich daran anschließende
Widerspruchsverfahren trägt - im Wege der Pauschalierung - dem Umstand
Rechnung, dass in der Praxis in Fällen der hier in Rede stehenden Art ein Teil der
die Kosten verursachenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung durch den
hinzugezogenen Rechtsanwalt bereits im Ausgangsverfahren erfolgt und darauf im
Widerspruchsverfahren allenfalls aufgebaut wird. Einer derartigen
verfahrensabschnittsweisen Aufteilung der von dem hinzugezogenen
Prozessbevollmächtigten insgesamt bis zum Abschluss des Vorverfahrens
erbrachten Leistung würde es widersprechen, die auf die gesamte Leistung
bezogene Geschäftsgebühr ausschließlich dem Vorverfahren
(Widerspruchsverfahren) zuzuordnen. Der Ansatz der vollen Gebühr nach § 118 Abs.
1 Nr. 1 BRAGO im Falle der Hinzuziehung ausschließlich im Vorverfahren ist danach
gerechtfertigt, weil der Prozessbevollmächtigte seine gesamte, die Geschäftsgebühr
rechtfertigende Leistung ausschließlich im Vorverfahren erbringt. Es handelt sich
daher auch nicht um eine ungerechtfertigte, gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende
Benachteiligung der obsiegenden Partei, sondern um die Folge der gesetzlichen
Differenzierung zwischen den im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens zu
erstattenden Kosten des Vorverfahrens und den Kosten des Ausgangsverfahrens,
die die obsiegende Partei im Kostenfestsetzungsverfahren nicht geltend machen
kann.

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Soweit materiell-rechtliche Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche
bestehen, mag der verbliebene Teil der Kosten hierüber ausgeglichen werden; fehlt
es daran, entspricht dies der Wertung des Gesetzgebers, die Rechtsverfolgung im
Ausgangsverfahren als nicht ausgleichsfähige eigene Angelegenheit des Betroffenen
anzusehen.

15

Vgl. etwa: BFH, Beschluss vom 23. Juli 1996 - VII B 42/96 -, BFHE 180, 529,
zum vollständigen Ausschluss der Kostenerstattung im isolierten steuerrechtlichen
Einspruchsverfahren; BVerwG, Beschluss vom 1. September 1989 - 4 B 17.89 -,
NVwZ 1990, 59 f., zum verfassungsrechtlich zulässigen Ausschluss der Erstattung
der Kosten des Ausgangsverfahrens nach § 80 VwVfG.

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Der Hinweis des Prozessbevollmächtigten der Kläger auf den Beschluss des
OVG NRW vom 25. April 2006 - 7 E 410/06 - AnwBl. 2006, 496 f., führt insoweit nicht
weiter, weil es in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall um die Frage der
Anrechung der Geschäftsgebühr (Nr. 2400 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG, im
folgenden: VVRVG) auf die Verfahrensgebühr (Nr. 3100 VVRVG), nicht aber um die
hier entscheidende Frage ging, ob die Geschäftsgebühr bei einer Tätigkeit des
hinzugezogenen Prozessbevollmächtigten bereits im Ausgangsverfahren
ausschließlich dem Vorverfahren zuzuordnen ist.

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Der festgesetzte Betrag errechnet sich danach wie folgt:

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Hälftige 7,5/10-Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGebO:
212,25 EUR

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Hälftige Postpauschale nach § 26 BRAGebO:	10,00 EUR

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Vom Beklagten nicht angefochtener Ansatz von Kopien nach § 27 Abs. 1
BRAGebO:	13,50 EUR

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Insgesamt:	235,75 EUR.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, Nr. 2504 des
Kostenverzeichnisses zu § 11 Abs. 1 GKG a.F.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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