Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-11-24, Aktenzeichen 2 L 73/11
ECLI:DE:VGAC:2011:1124.2L73.11.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

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G r ü n d e :

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I.

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Der am 00.00.0000 geborene Antragsteller ist schwerbehindert; vom zuständigen Versorgungsamt wurde ein Grad der Behinderung (GdB) von 90 v.H. festgestellt. Er ist seit August 1970 zunächst als Angestellter, später als Dienstordnungsangestellter - ein dem Beamtenverhältnis gleich stehendes und nachgebildetes Beschäftigungsverhältnis - bei der Beigeladenen beschäftigt.

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Der Antragsteller war seit dem 23. Januar 2008 erkrankt und dienstunfähig. Auf Grund einer ersten auf Veranlassung der Beigeladenen durchgeführten amtsärztlichen Untersuchung vom 4. März 2009 kam die Amtsärztin des Kreises Düren zu der Einschätzung, dass die Dienstunfähigkeit in den nächsten drei Monaten beendet werde.

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Am 15. Juni 2009 fand dann eine weitere amtsärztliche Untersuchung statt. In dem darauf beruhenden amtsärztlichen Gutachten des Gesundheitsamtes des Kreises Düren vom 19. Juni 2009 führte die Amtsärztin aus, dass der Antragsteller dauernd dienstunfähig sei.

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Mit Schreiben der Beigeladenen vom 21. September 2011 wurde dieser zum 30. September 2009 in den Ruhestand versetzt.

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Der Antragsteller war mit dem Ablauf und dem Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung sowie deren Umsetzung in die angefochtene Entscheidung des Arbeitgebers nicht einverstanden. Er hielt sich weiterhin für dienstfähig und erstrebte nach seinem Vortrag lediglich, in einer wohnortnahen Regionaldirektion der Beigeladenen eingesetzt zu werden.

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Der gegen die zur Ruhesetzung gerichteten Klage des Antragstellers gab das Arbeitsgericht Düsseldorf mit Urteil vom 10. Mai 2010 - 2 Ca 7428/09 - statt, da die Beigeladene es vor der Entscheidung über die Zurruhesetzung versäumt habe, die nach analoger Anwendung des § 92 Satz 1 Sozialgesetzbuchs - Neuntes Buch (SGB IX) - erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen.

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Die Beigeladene legte gegen dieses Urteil Rechtsmittel ein - mittlerweile ist das Verfahren nach Angaben des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers beim Bundesarbeitsgericht anhängig - und stellte beim Antragsgegner vorsorglich einen Antrag auf Zustimmung zu der beabsichtigten Zurruhesetzung des Antragstellers wegen Dienstunfähigkeit. Diesen Antrag lehnte das Integrationsamt mit Bescheid vom 7. Juli 2010 mit der Begründung ab, die gewünschte Entscheidung des Integrationsamtes sei in solchen Fällen nicht erforderlich.

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Mit Schreiben vom 26. Juli 2010, beim Integrationsamt eingegangen am 28. Juli 2010, erhob der Antragsteller gegen den Bescheid vom 7. Juli 2010 Widerspruch, da er auf einer Verkennung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Düsseldorf und der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beruht: Der Widerspruchsausschuss - im vorliegenden Verfahren Antragsgegner und im zugehörigen Hauptsacheverfahren 2 K 316/11 Beklagter - gab mit Widerspruchsbescheid vom 26. Januar 2011 dem Widerspruch des Antragstellers statt und erteilte unter Aufhebung des Ausgangsbescheides vom 7. Juli 2010 antragsgemäß gemäß § 92 SGB IX die Zustimmung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Widerspruchsbescheid wurde den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 1. Februar 2011 zugestellt.

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Mit Schreiben vom 9. Februar 2011 hat die Beigeladene dem Antragsteller mitgeteilt, dass nach der Zustimmung des Widerspruchsausschusses beabsichtigt sei, ihn wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen.

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Der Antragsteller hat am 18. Februar 2011 unter dem Aktenzeihen VG Aachen 2 K 316/11 Klage erhoben und zugleich um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Gestalt der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 2 K 316/11 nachgesucht. Die Beigeladene drohe in dem beim Bundesarbeitsgericht anhängigen Verfahren mit dem Versuch der Zurruhesetzung zu scheitern. Mit dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes solle verhindert werden, dass die Beigeladene ihn mit Zustimmung des Integrationsamtes erneut zur Ruhe setzen könne, bevor über die Klage 2 K 316/11 rechtskräftig entschieden sei. Deshalb habe er ein berechtigtes Interesse daran, dass die Zustimmung des Widerspruchsausschusses nicht wirksam bzw. vollziehungsfähig sei.

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Der Antragsteller beantragt,

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die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage VG Aachen 2 K 316/11 gegen den Widerspruchsbescheid des Antragsgegners vom 26. Januar 2011 anzuordnen.

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Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen jeweils,

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den Antrag abzulehnen.

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Sie halten den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in der vorliegenden Konstellation bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen für unzulässig und in der Sache für unbegründet.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze sowie den Inhalt der Akte des Klageverfahrens VG Aachen 2 K 316/11 einschließlich des dort beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Integrationsamtes verwiesen.

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II.

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Der Antrag hat keinen Erfolg; er erweist sich mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits als unzulässig.

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Zwar ist in Verfahren der vorliegenden Art die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO i.V.m. § 80 a Abs. 3 VwGO nicht von vorneherein ausgeschlossen. Das beschließende Gericht hält aber mit dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -,

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Beschluss vom 29. Dezember 2003 - 12 B 957/03 -,

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auch nach nochmaliger Überprüfung an seiner Auffassung,

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vgl.	Beschluss vom 6. September 2010 - 2 L 287/10; Beschluss vom 21. Februar 2006 - 2 L 64/06; Beschluss vom 2. Juni 2003 - 2 L 523/03 -, Behindertenrecht - br - 2003, 194 f.,

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gestützt durch diejenige des Verwaltungsgerichts Düsseldorf,

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Beschlüsse vom 11. Januar 2006 - 19 L 2289/05 - und 14. April 2003 - 17 L 1237/03 -,

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fest, dass für den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs kein Rechtsschutzbedürfnis besteht, da dieser Rechtsbehelf die Rechtsstellung des Antragstellers nicht verbessern kann. Denn die angefochtene Erteilung der Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen ist durch einen Träger öffentlicher Verwaltung vollziehungsunfähig. Als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, der die Möglichkeit eröffnet, dass im Regelfall ein Privatrechtsvertrag (meist der Arbeitsvertrag) durch den Arbeitgeber gekündigt oder hier durch eine entsprechende Anordnung des Dienstherrn die Zurruhesetzung eines Dienstordnungsangestellten ausgesprochen werden kann - und somit der Wechsel von einem aktiven in ein passives Dienstverhältnis bewirkt wird -, entfaltet die Zustimmungsentscheidung mit der Zustellung an die Beteiligten des Arbeitsvertrages seine gestaltende Wirkung. Weiterer Vollziehungsmaßnahmen bedarf es nicht.

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Konsequenterweise muss dann auch die auf Hemmung der Vollziehung gerichtete Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs rechtlich ins Leere gehen, da der Rechtsschutz nach §§ 80 Abs. 5, 80 a Abs. 3 VwGO nur auf die Vollziehbarkeit, nicht aber die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts abzielt. Denn auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs könnte nach unbestrittener Auffassung den Arbeitgeber nach erteilter Zustimmung des Integrationsamtes nicht hindern, innerhalb des in § 88 Abs. 3 SGB IX festgelegten Zeitraums gegenüber dem schwerbehinderten Menschen die Kündigung oder hier die Zurruhesetzung auszusprechen.

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Die zwischenzeitlich zu diesem Fragenkomplex ergangene, von der hier vertretenen Auffassung abweichende obergerichtliche Rechtsprechung,

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vgl.	Oberverwaltungsgericht für das Land Brandenburg, Beschluss vom 17. Oktober 2003 - 4 B 59/03 -, juris Nr.: MWRE 119330300; Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 25. August 2003 - 5 BS 107/03 -, br 2004, 81 ff.,

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die an die Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts,

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Beschluss vom 11. Februar 1997 - Bs IV 312/96 - br 1997, 139 ff. = ZfSH/SGB 1997, 607 ff. = DVBl. 1997, 1446 f.,

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und des Oberverwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen,

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Beschluss vom 7. August 2001 - 2 B 257/01 - ,NordÖR 2002, 35,

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anknüpft, gibt der Kammer zu keiner abweichenden Entscheidung Anlass. Denn die Entscheidungen dieser Obergerichte stellen in das Zentrum ihrer Argumentation Fragen der "Wirksamkeit" und nicht der "Vollziehbarkeit" des Verwaltungsaktes. Selbst wenn die Kammer diesen Argumentationsfaden aufgreifen würde, blieben Zweifel an der Richtigkeit des dort vertretenen Ergebnisses. Zwar wird die Auffassung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts, wonach die Erhebung des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage gegen die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes zur Folge habe, dass die ausgesprochene Kündigung des Arbeitsgebers - oder hier die Zurruhesetzung - bis zur unanfechtbaren Entscheidung nur "schwebend wirksam" - aber eben nicht "schwebend unwirksam" - sei, auch von der beschließenden Kammer geteilt. Das beschließende Gericht sieht aber keine Möglichkeit, wegen dieser bloß "schwebenden Wirksamkeit" der Zustimmungsentscheidung aus dem allgemeinen Verwaltungsrecht oder dem geltenden Arbeitsrecht die Notwendigkeit des Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO mit der Konsequenz herzuleiten, dass die Beigeladene- bei Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels - gehindert wäre, über den Ausspruch der Zurruhesetzung hinaus gegenüber dem schwerbehinderten Mitarbeiter weitere arbeitsrechtliche Konsequenzen zu ziehen,

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so ausdrücklich Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 25. August 2003 - 5 BS 107/03 -, br 2004, S. 82.

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Nach diesen Erwägungen des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts müsste danach der Arbeitgeber den schwerbehinderten Antragsteller allein auf Grund einer solchen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Zurruhesetzung hinaus weiter aktiv beschäftigen und ihm das Gehalt eines aktiven Mitarbeiters fortzahlen. Die Fragen einer Weiterbeschäftigungspflicht als aktiver Dienstordnungsbeamter und des Anspruchs auf das ungekürzte Gehalt eines aktiven Dienstordnungsangestellten sind aber arbeitsrechtliche Fragen, die gerade nicht im Rahmen des - dem "normalen" arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutz vorgeschalteten - Sonderkündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen von den Verwaltungsgerichten, sondern allein von den Arbeitsgerichten zu entscheiden sind.

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Der nicht auszuschließende Umstand, dass die Begründung einer für den Antragsteller positiven Eilentscheidung des Verwaltungsgerichts rein faktisch die Entscheidungsbildung des Arbeitsgerichts in einem auf Weiterbeschäftigung abzielenden Rechtsschutzverfahren beeinflussen könnte, kann, wie das OVG NRW,

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Beschluss vom 29. Dezember 2003 - 12 B 957/03 -,

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zutreffend dargelegt hat, ein Rechtsschutzbedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 80 Abs. 5 VwGO i.V.m. § 80 a Abs. 3 VwGO nicht begründen.

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Der Antragsteller ist nach der hier vertretenen Auffassung auch nicht rechtsschutzlos gestellt; vielmehr müsse er sich sein Recht auf entsprechende Weiterbeschäftigung im aktiven Dienstverhältnis bzw. auf eine diesem Status entsprechende Gehaltszahlung während des Zurruhesetzungsverfahrens beim zuständigen Arbeitsgericht nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu sichern versuchen,

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BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 -, NJW 1985, 2968 ff.

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Dort ist der Antragsteller nicht gehindert, sein Begehren auch auf die aus seiner Sicht bestehenden Mängel des bislang vom Integrationsamt durchgeführten Zustimmungsverfahrens und der Zustimmungsentscheidung zu stützen.

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Die Rechtsauffassung der Kammer wird durch eine neuere - im Ergebnis anderslautende - obergerichtliche Entscheidung,

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vgl. Bayer. Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluss
vom 17.12.2009 - 12 CS 09.2691 - , veröffentlicht in juris;
abweichend noch die Vorinstanz: VG München - Beschluss
vom 07.10.2009 - M 15 SN 09.4536 -, veröffentlich in juris,

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nicht in Frage gestellt. Die diesbezüglichen Erwägungen des Bayer. VGH beruhen nach Einschätzung der Kammer im Wesentlichen auf einer überholten, nicht mehr aktuellen Betrachtung des Verhältnisses zwischen arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzprozess und dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht betr. Klärung der Rechtmäßigkeit der Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nach § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, da diese sich durch Stellung eines eigenen Antrags (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) dem Prozesskostenrisiko geste