Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-11-16, Aktenzeichen VII-Verg 56/05
ECLI:DE:OLGD:2005:1116.VII.VERG56.05.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 26. Juli 2005 (VK 3 – 73/05) wird zu-rückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens ein-schließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB und die in diesen Verfahren der Antragsgegnerin und den Beigeladenen zu 1 und 2 entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2 in der Beschwerdein-stanz notwendig.

Beschwerdewert: bis 80.000 €.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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A)

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Die Antragsgegnerin schrieb im Offenen Verfahren den Abschluss von Verträgen zur Ausbildung von IT-Fach- und Funktionspersonal in den "Kompetenzzentren Informationstechnologie (KIT)" der Bundeswehr aus. Die Leistungen waren in Lose unterteilt für die Standorte D... (Los 1) und K... (Los 2) und für Schulungen am Ort des Bieters (Los 3).

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Bei der Antragsgegnerin gingen bis zum Abgabeendtermin am 21.10.2004 die Angebote von insgesamt 11 Bietern ein, darunter die Angebote der S... GmbH & Co. KG, der Bietergemeinschaft I... GmbH/De.... AG und der Beigeladenen zu 1 und 2. Das Angebot der S... GmbH & Co. KG erzielte bei den Losen 1 und 3 die höchste Punktzahl. Beim Los 2 lag das Angebot der Beigeladenen zu 2 an erster Stelle. Die Angebote der Beigeladenen zu 1 belegten zu keinem Los den ersten Rang, erreichten aber die nach der Bewertungsmatrix vorgesehene Mindestquote von 80 % der erreichbaren Leistungspunkte. Die Angebote der Bietergemeinschaft I... GmbH/De.... verfehlten bereits die Mindestpunktzahl. Dementsprechend beabsichtigte die Antragsgegnerin, die Angebote der Bietergemeinschaft I... GmbH/De.... AG auszuschließen und der S... GmbH & Co. KG und der Beigeladenen zu 2 die Zuschläge zu erteilen. Dagegen strengte die Bietergemeinschaft I... GmbH/De.... AG ein Nachprüfungsverfahren an, in welchem die Vergabekammer die Antragsgegnerin verpflichtete, die Eignungsprüfung zum Los 1 zu wiederholen, weil das Vorliegen der nach den Verdingungsunterlagen geforderten Zertifizierung noch zu prüfen sei. Hinsichtlich der Lose 2 und 3 wies die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Bietergemeinschaft zurück (Beschluss vom 28.1.2005, VK 3 – 221/04).

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Gegen den Beschluss der Vergabekammer erhoben die Bietergemeinschaft und die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde zum Senat (VII – Verg 8/05). Entsprechend dem Rubrum erster Instanz bezeichnete die Bietergemeinschaft in ihrer Beschwerdeschrift die S... GmbH & Co KG als "Beigeladene zu 1". In ihrer Erwiderung wiesen die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin "nur kurz darauf hin, dass die Beigeladene zu 1 (Bg zu 1) seit Beginn diesen Jahres als S... GmbH firmiert". Die Beiziehung der Handelsregisterauszüge durch den Senat (Bl. 199, 200 d. A. VII – Verg 8/05) ergab, dass die Komplementärin der S... GmbH & Co. KG, die S... Verwaltungsgesellschaft mbH, zum 20.12.2004 aus der Kommanditgesellschaft ausgeschieden war. Die Firma der S... GmbH & Co. KG war erloschen. Ihre Geschäfte wurden von der (bisherigen) einzigen Kommanditistin, der S... International GmbH, fortgeführt. Nicht die S... GmbH & Co. KG, sondern die S... International GmbH hatte umfirmiert, und zwar zum 6.1.2005 in "S... GmbH".

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Durch Beschluss vom 25.5.2005 entschied der Senat, dass die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin begründet, das Rechtsmittel der Bietergemeinschaft jedoch unbegründet sei. Zu einer Neuwertung der Angebote zum Los 1 sei die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, weil die nach den Verdingungsunterlagen geforderte Zertifizierung erst bei Erbringung der Leistung vorliegen müsse. Im Übrigen seien die von der S... GmbH & Co. KG eingereichten Angebote zwar nicht zuschlagsfähig, weil sie durch die Rechtsnachfolge der Antragstellerin geändert worden seien und ihnen eine die Antragstellerin betreffende Bankenerklärung nicht beigelegen habe. Jedoch seien die Angebote der Bietergemeinschaft ebenfalls nicht zu berücksichtigen, weil sie die Mindestquote der möglichen Leistungspunkte nicht erreicht hätten. Auf den Grundsatz der Gleichbehandlung könne sich die Bietergemeinschaft insoweit nicht berufen, weil der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter den Auftraggeber nur verpflichte, mehrere Angebote, die an dem selben oder gleichartigen Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln. Jedoch fehlte es an der Gleichartigkeit der Angebotsmängel.

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Unter Berücksichtigung des Senatsbeschlusses vom 25.5.2005 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 9.6.2005 und 14.6.2005, dass der Zuschlag für das Los 1 nunmehr auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 und für das Los 3 auf das Angebot der Beigeladenen zu 2 erteilt werde. Zwar habe die Beigeladene zu 2 die in der Bewertungsmatrix vorgesehenen 80 % der erreichbaren Leistungspunkte zum Los 3 nicht erreicht. Nach dem Senatsbeschluss vom 25.5.2005 seien zu diesem Los jedoch keine zuschlagsfähigen Angebote in der Wertung geblieben, weshalb sie, die Antragsgegnerin, nun auf die Einhaltung der Mindestquote verzichte.

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Dagegen hat die Antragstellerin das vorliegende Nachprüfungsverfahren angestrengt. Mit Beschluss vom 26.7.2005 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und i. W. ausgeführt, dass aus den Gründen des Senatsbeschlusses vom 25.5.2005 die Antragstellerin ihren Angebotsausschluss zu Unrecht bemängele. Die von ihr gerügte Grundrechtsverletzung sei nicht ersichtlich. Da ihre Angebote zwingend auszuschließen seien, fehle ihr die Antragsbefugnis für die weiteren das Vergabeverfahren betreffenden Rügen.

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Mit ihrer sofortigen Beschwerde verfolgte die Antragstellerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter und begehrt die Aufhebung des angefochtenen Vergabekammerbeschlusses sowie die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Wiederholung ihrer Zuschlagsentscheidung unter Einbeziehung ihrer Angebote zu den Losen 1 und 3, hilfsweise die Aufhebung des Vergabeverfahrens. Daneben hat sie einen Antrag gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gestellt, welchen der Senat mit Beschluss vom 6.10.2005 abgelehnt hat. Mit Schreiben vom 17.10.2005 hat die Antragsgegnerin den Beigeladenen zu 1 und 2 die Zuschläge erteilt.

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Die Antragstellerin hält den Ausschluss ihrer Angebote für vergaberechts- und grundgesetzwidrig und beantragt nunmehr,

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festzustellen, dass sie durch den mit Schreiben vom 9. und 14.6.2005 von der Antragsgegnerin erklärten Angebotsausschluss in ihren Rechten verletzt sei.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2 beantragen,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze und Anlagen verwiesen.

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B)

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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat auch mit dem zuletzt gestellten Feststellungsantrag keinen Erfolg.

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I. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Nachdem sich das Vergabeverfahren durch die Erteilung der Zuschläge in den Losen 1 und 3 erledigt hat (§ 123 S. 4, § 114 Abs. 2 S. 2 GWB), ist der Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung gemäß § 123 S. 3 GWB statthaft. Da eine solche Feststellung wegen der Bindungswirkung nach § 124 Abs. 1 GWB der Vorbereitung eines möglichen Schadensersatzprozesses dient, hat die Antragstellerin auch ein Feststellungsinteresse.

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II. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet.

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Die Antragstellerin ist durch die Antragsgegnerin nicht in ihren Bieterrechten verletzt.

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Der Senat bleibt nach erneuter Überprüfung bei der Ansicht, die er in seinen Beschlüssen vom 25.5.2005 (VII – Verg 8/05) und 6.10.2005 (VII – Verg 56/05) dargelegt hat. Danach durften die Angebote der Antragstellerin nicht berücksichtigt werden, weil sie nach Ablauf der Angebotsabgabefrist (21.10.2005) geändert worden waren und ihnen die geforderte Bankerklärung nicht fristgemäß beilag. Wegen der Einzelheiten wird auf die den Verfahrensbeteiligten bekannten Beschlussgründe Bezug genommen. Soweit die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erneut betont hat, die Auswechslung einer Vertragspartei sei im Rechtsinne keine Änderung des Angebots, ist dem entgegenzuhalten, dass der Austausch der Vertragspartei eine besonders tiefgreifende Angebotsänderung darstellt, weil ein Kernelement des anzubahnenden Vertragsverhältnisses – Parteien, Leistung, Gegenleistung – verändert wird. Wie im Beschluss vom 6.10.2005 ausgeführt, verletzt der Angebotsausschluss die Antragstellerin auch nicht (mittelbar) in ihrem Berufsausübungsrecht gemäß Art. 12 Abs. 1 GG. Beschränkungen des Berufsausübungsrechts sind nach Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG aufgrund eines Gesetzes zulässig. Vorliegend greift (u. a.) § 97 Abs. 2 GWB ein, wonach die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln sind. Die Wertung der Angebote der Antragstellerin hätte zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung der anderen Bieter geführt. Alle Unternehmen hatten die Angebotsabgabefrist strikt zu beachten und bis dahin ihre Entscheidungen zu treffen, auch im Hinblick auf mögliche anderweitige Dispositionen. Bis zu diesem Zeitpunkt hatten sie ein in jeder Hinsicht annehmbares und sie bindendes Angebot vorzulegen. Das sich hieraus ergebende Zeitfenster wäre bei einer Wertung einseitig zu Gunsten der Antragstellerin verschoben worden. Anderen Bietern war nicht die Dispositionsmöglichkeit eingeräumt, ihre Angebote nachträglich einem anderen Rechtsträger zuzuweisen, um womöglich anderen Geschäften nachzugehen. Es ist ferner denkbar, dass Mitbewerber gerade mit Blick auf den Abgabeendtermin geforderte Nachweise nicht vorlegen konnten oder sich sonst aus terminlichen Gründen gegen eine Bewerbung entschieden. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter bedeutet indessen auch, dass die Bieter schon zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote vorbereiten, gleich behandelt werden müssen (vgl. EuGH vom 4.12.20043, - C-448/01, NZ Bau 2004, 105, 108). Zudem hat die Antragsgegnerin die Angebote zweier Bieter gerade wegen zu beanstandender Nachweise aus der Wertung genommen. Die von der Antragstellerin in Frage gestellte wettbewerbliche Relevanz ihres Angebotsausschlusses liegt somit tatsächlich auf der Hand und zeigt zudem, dass eine Wertung ihrer Angebote das Wettbewerbsprinzip gemäß § 97 Abs. 1 GWB verletzt hätte (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 30.5.2001, VergabeE C-10-23/00). Allein der Antragstellerin wäre gestattet worden, weit nach Ablauf der Vorlagefrist eine Bankenerklärung nachzureichen. Auch hierin hätte eine Ungleichbehandlung der Bieter gelegen. Ferner hätte eine Berücksichtigung der Antragstellerin zum Wiedereintritt in die zweite Wertungsstufe (Eignungsprüfung) gezwungen, obwohl diese längst abgeschlossen war. Hinter ihrem Angebot stand ein neuer Rechtsträger, über den die bislang vorliegende Bankerklärung keinerlei Aussage traf. Mit dem Wiedereintritt in die Eignungsprüfung hätte sich die Antragsgegnerin von den Verfahrensregeln der VOL/A gelöst und hierdurch das Transparenzgebot verletzt (§ 97 Abs. 1 GWB).

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Die allein der Sphäre der Antragstellerin zuzurechnende "Unternehmensumstrukturierung" konnte es somit nicht rechtfertigen, ihr unter Verstoß gegen tragende Prinzipien des Vergaberechts eine Sonderbehandlung zuteil werden zu lassen. Bei einer anderen Sicht der Dinge wären kaum zu verhindernde Missbräuche eröffnet. Konzernunternehmen oder befreundete (Gesellschafter-) Unternehmen könnten sich spekulativ an mehreren Ausschreibungen beteiligen und je nach Lukrativität des Auftrags oder sonstiger Motivlagen ihre Bieterposition notfalls im Wege "kurzfristiger Umstrukturierungen" bestimmten anderen Unternehmen zuspielen. Ferner wäre es Unternehmen noch bis in ein spätes Stadium des Vergabeverfahrens möglich, in nicht hinnehmbarer Weise in den Vergabewettbewerb einzugreifen.

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Gemessen am Zweck der Wahrung der tragenden Vergaberechtsgrundsätze (Wettbewerbsprinzip, Gleichbehandlung, Transparenz) sind die mit dem Angebotsausschluss verbundenen Beschränkungen der Antragstellerin keineswegs unverhältnismäßig. Die Antragstellerin hätte den Ausschluss vermeiden können, indem sie für die geplante "Umstrukturierung" einen Zeitpunkt außerhalb des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens wählte. Alternativ hätte sie von vorneherein eigene Angebote abgeben und sich hierzu, falls notwendig, in geeigneter Form der Mittel oder Unterstützung der S... GmbH & Co. KG versichern können.

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Nach alledem stellte der Angebotsausschluss auch keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechte der Antragstellerin aus Art. 9 und 14 GG dar.

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Soweit die Antragstellerin die Bankenerklärung der Beigeladenen zu 1 beanstandet, kann ihr dies schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil es sich jedenfalls im Verhältnis zu der ihr anzulastenden Angebotsänderung nicht um einen wenigstens gleichartigen Angebotsmangel handelt (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 15.12.2004, VII-Verg 47/04, S. 12 f; Beschluss vom 29.4.2003, Verg 22/03, NZBau 2004, 400 f; Verg 20/03 vom 30.7.2003; ebenso: BayObLG, Beschluss vom 17.2.2005, S. 14, Az. Verg 027/04; Beschluss vom 29.10.2004, Verg 22/04, VergabeR 2005, 74, 78). Gleiches gilt, soweit die Antragstellerin beim Angebot der Beigeladenen zu 2 das Verfehlen der Mindestquote erreichbarer Leistungspunkte rügt.

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III. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO (analog).

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Die Streitwertbemessung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG, ausgehend von den Bruttoauftragsummen der Lose 1 und 3.

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D. W. D.-B.