Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-12-15, Aktenzeichen 21 B 1540/00
ECLI:DE:OVGNRW:2000:1215.21B1540.00.00

Tenor

1. Die Beschwerde wird hinsichtlich des durch den angefochtenen
Beschluss abgelehnten Antragsbegehrens zu 1. (Feststellungsantrag) zugelassen.
Im Übrigen wird der Zulassungsantrag abgelehnt.

2. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 20. September 2000 wird im
Umfang der zugelassenen Beschwerde geändert. Es wird festgestellt, dass die
gegen die Ausschlussverfügung der Antragsgegnerin vom 12. Mai 2000 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises W. vom 18. Juli
2000 erhobene Klage (VG Düsseldorf 26 K 4658/00) auch insoweit aufschiebende
Wirkung hat, als dem Kläger der Dienst in der zuständigen aktiven Einheit der
Freiwilligen Feuerwehr W. ("Erwachsenenfeuerwehr") verwehrt wird.

3. Die Antragsgegnerin hat danach dem Antragsteller vorläufig den Dienst in der
zuständigen aktiven Einheit, insbesondere die Teilnahme an Übungen, Lehrgängen
und sonstigen Veranstaltungen in der üblichen Weise zu ermöglichen.

4. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens erster und zweiter
Instanz.

5. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Zulassungsverfahren und
Beschwerdeverfahren jeweils auf 4000,-- DM festgesetzt.

1

Gründe:
1.
Hinsichtlich der Bezeichnung der Antragsgegnerin war das
Rubrum des Verfahrens von Amts wegen zu berichtigen, weil das
Rechtsschutzgesuch weder ganz noch teilweise als Verfahren
nach § 123 VwGO, sondern - wie noch auszuführen sein wird -
der Sache nach insgesamt als Begehren entsprechend § 80 Abs. 5
Sätze 1 und 3 VwGO aufzufassen ist (vgl. §§ 88, 122 Abs. 1
VwGO). Als solches ist es gegen die Behörde zu richten, die
den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat und die
richtiger Klagegegner des Hauptsacheverfahrens ist (§ 78 Abs.
1 Nr. 2 VwGO, § 5 Abs. 2 AG VwGO); das ist die Bürgermeisterin
der Stadt W. . Zwar ist die Ausschlussverfügung unter dem
Briefkopf der Stadt W. , Freiwillige Feuerwehr, "Der
Wehrführer" ergangen. Erlassende Behörde ist aber die
Bürgermeisterin als Hauptverwaltungsbeamtin der Stadt
W. . Denn der Wehrführer ist keine Behörde. Er ist für
Personalangelegenheiten der Freiwilligen Feuerwehr lediglich
funktionell zuständig (vgl. § 12 Abs. 1 FSHG, § 5 Abs. 2
Verordnung über die Laufbahn der ehrenamtlichen Angehörigen
der Freiwilligen Feuerwehr - LVO FFw -), ohne dass mit dieser
Zuständigkeit eine organisatorische Verselbständigung
einherginge, die es rechtfertigte, den Wehrführer als
eigenständige Behörde anzusehen.

2

Vgl. zum Vorstehenden Senatsbeschluss vom 18.
Juni 1997 - 21 B 1990/96 -; Steegmann, Recht des
Feuerschutzes und des Rettungsdienstes in
Nordrhein-Westfalen, Loseblattkommentar, Stand:
Juli 2000, FSHG § 11 Rdnr. 21 und § 12 Rdnrn. 7,
35.

3

Diese Sichtweise liegt erkennbar auch der angefochtenen
Ausschlussverfügung zugrunde, deren Begründung einen Hinweis
auf die funktionelle Zuständigkeit des Wehrführers in
Personalangelegenheiten enthält und in deren beigefügter
Rechtsbehelfsbelehrung es zutreffend heißt, der Widerspruch
sei bei der Bürgermeisterin der Stadt W. einzureichen
(vgl. § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

4

2.
Die Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
zulassen, weil insoweit aus vom Antragsteller fristgerecht und
hinreichend dargelegten Gründen ernstliche Zweifel an der
Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses (§ 146 Abs. 4 i.V.m.
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen. Zur weiteren Begründung
wird auf die nachfolgenden Ausführungen zur Beschwerde des
Antragstellers verwiesen, über die der Senat entsprechend der
Ankündigung vom 5. Dezember 2000 zugleich entscheidet.

5

3.
Der sinngemäße Antrag,

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festzustellen, dass die gegen die
Ausschlussverfügung der Antragsgegnerin vom 12. Mai
2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des
Landrates des Kreises W. vom 18. Juli 2000
erhobene Klage (VG Düsseldorf 26 K 4658/00)
aufschiebende Wirkung hat,

7

ist mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe zulässig
und begründet.

8

In den Fällen, in denen sich die Behörde - wie hier - trotz
der aufschiebenden Wirkung eines eingelegten Rechtsbehelfs
eines Vollziehungsrechts berühmt oder sonst die aufschiebende
Wirkung missachtet (sog. faktische Vollziehung), ist auf
Antrag des Betroffenen in entsprechender Anwendung des § 80
Abs. 5 Satz 1 VwGO festzustellen, dass der Rechtsbehelf
aufschiebende Wirkung hat.

9

Vgl. Kopp, VwGO, 12. Aufl., § 80 Rdnr. 181; J.
Schmidt in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 11. Aufl., § 80
Rdnr. 109 f.; Schoch in Schoch u.a., VwGO, Stand:
Januar 2000, § 80 Rdnr. 238 ff. jeweils mit
weiteren Nachweisen aus Lit. und Rspr..

10

Zu einer faktischen Vollziehung kommt es vielfach dadurch,
dass die Verwaltung einem Irrtum über den Eintritt der
aufschiebenden Wirkung unterliegt oder dass Unklarheiten über
das Eingreifen gesetzlicher Bestimmungen bestehen, die den
Suspensiveffekt (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) ausschließen. In
Betracht kommt aber auch, dass die Verwaltung den Umfang der
aufschiebenden Wirkung, also die Reichweite des
Vollziehungsverbots verkennt.

11

Vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 3.
September 1990 - 5 S 1840/90 -, NVwZ-RR 1991,
176.

12

So liegt der Fall hier. Der Antragsgegnerin ist zwar die
aufschiebende Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Klage
bewusst und sie hat erklärt, diesem Umstand Rechnung tragen zu
wollen. Sie verkennt aber, dass die Weigerung, dem
Antragsteller den Dienst in der zuständigen Einheit der
aktiven Wehr ("Erwachsenenfeuerwehr") zu ermöglichen - und die
ihm stattdessen lediglich eröffnete Möglichkeit, bis zur
Unanfechtbarkeit der Ausschlussverfügung als "Betreuer" in der
Jugendfeuerwehr seinen Dienst zu tun -, eine den
Suspensiveffekt missachtende faktische Vollziehung der
Ausschlussverfügung darstellt. Denn der Antragsteller wird
damit - ohne dass insoweit einer abschließenden Klärung
bedarf, welche Mitwirkungsrechte ihm im Einzelnen als
Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr zustehen - letztlich
von jeder den eigenen Statuten der Freiwilligen Feuerwehr
W. entsprechenden mitgliedschaftlichen Betätigung
ausgeschlossen.

13

Allerdings ist die "in der Freiwilligen Feuerwehr"
gebildete Jugendfeuerwehr (vgl. § 9 Abs. 3 FSHG) Bestandteil
derselben; dementsprechend geht mit der Aufnahme in die
Jugendfeuerwehr automatisch die Mitgliedschaft in der
Freiwilligen Feuerwehr einher.

14

Vgl. Fuchs/Schneider, Feuerschutzgesetz
Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl., § 7 FSHG (a.F.) Anm.
4.2; Steegmann, a.a.O., § 9 FSHG Rdnr. 31.

15

Auch sind Angehörige der Jugendfeuerwehr den übrigen
Angehörigen der Feuerwehr gleichgestellt, wenngleich mit der
Maßgabe, dass sie nur zu Übungsdiensten und im Einsatz nur zu
Tätigkeiten außerhalb des Gefahrenbereichs herangezogen werden
dürfen (§ 12 Abs. 9 FSHG).

16

Die dem am 9. Dezember 1980 geborenen Kläger angebotene
Dienstleistung in der Jugendfeuerwehrgruppe wird dessen
Mitgliedschaftsrechten in der Freiwilligen Feuerwehr W.
- die infolge des Suspensiveffekts seiner Klage als im vollen
Umfang fortbestehend zu behandeln sind - jedoch deshalb nicht
gerecht, weil der Kläger aufgrund seines Alters nicht mehr
allein auf Aktivitäten in der dortigen Jugendfeuerwehr
verwiesen werden darf.

17

Allerdings folgt dies nicht bereits aus dem in § 9 Abs. 3
und § 12 Abs. 9 FSHG verwendeten Begriff der
'Jugend'feuerwehr. Zwar kennt die Rechtsordnung zahlreiche
Vorschriften, nach denen Jugendliche (nur) Personen zwischen
14 und 18 Jahren sind (vgl. etwa § 2 Abs. 1 JÖSchG, § 1 Abs. 2
JGG, § 7 Abs. 1 Nr. 2 SGB VII). Dieses Verständnis hat aber
weder in das Gesetz über den Feuerschutz und die Hilfeleistung
noch in die auf seiner Grundlage (vgl. § 38 Abs. 2 Nr. 1 FSHG
a.F., jetzt § 43 Nr. 1 FSHG) ergangene Verordnung über die
Laufbahn der ehrenamtlichen Angehörigen der Freiwilligen
Feuerwehr Eingang gefunden. Vielmehr macht § 1 Abs. 2 Satz 1
LVO FFw, wonach ein Bewerber in die Jugendfeuerwehr bereits
mit Vollendung des 10. Lebensjahres aufgenommen werden kann,
deutlich, dass dem landesrechtlichen Begriff der
Jugendfeuerwehr die herkömmliche Bestimmung des Jugendlichen
gerade nicht zugrundeliegt.

18

Ebensowenig wird man aus § 1 Abs. 2 Satz 1 LVO FFw folgern
können, dass der Kläger dem Alter, in dem er Dienst in der
Jugendfeuerwehr leisten kann, bereits entwachsen ist. Zwar
ergibt sich aus dieser Vorschrift, dass - ohne Vorhandensein
einer Jugendfeuerwehr - die Aufnahme in die Freiwillige
Feuerwehr bereits mit Vollendung des 17. Lebensjahres erfolgen
kann. Damit ist aber nichts darüber gesagt, dass auch bei
Vorhandensein einer Jugendfeuerwehr ein Bewerber dieses Alters
seinen Dienst stets in einer aktiven Einheit der Freiwilligen
Feuerwehr zu leisten hat und ein Angehöriger der
Jugendfeuerwehr ohne weiteres in eine solche Einheit zu
überführen ist.

19

Vgl. in diesem Zusammenhang - nicht eindeutig -
Fuchs/Schneider, a.a.O., § 7 FSHG Anm. 4.3;
Steegmann, a.a.O., § 9 Rdnr. 31.

20

Vielmehr spricht einiges dafür, dass die Freiwillige
Feuerwehr als gemeindliche Einrichtung mit gewissen
Selbstverwaltungsbefugnissen - die u.a. in § 11 Abs. 1 Satz 3
und § 12 Abs. 1 FSHG ihren Niederschlag gefunden haben -
hinsichtlich ihrer Binnenstruktur einen eigenen
Regelungsspielraum hat, solange und soweit nicht vorrangige
oder entgegenstehende Regelungen durch Gesetz, Verordnung oder
gemeindliche Satzung bestehen, und dass dieser Spielraum es
abdeckt, Mitglieder auch nach Vollendung des 17. Lebensjahres
- etwa wegen eines noch unzulänglichen Ausbildungsstandes -
ausschließlich zu Aktivitäten der Jugendfeuerwehr zuzulassen.
Wo dieser Organisationsspielraum allgemein seine Grenzen
findet, insbesondere ab welchem Lebensalter einem Mitglied der
Einsatz bzw. Verbleib in der Jugendfeuerwehr - bei mangelnder
Eignung oder Würdigkeit für den Dienst in einer aktiven
Einheit - zur Verwirklichung seiner Mitgliedschaftsrechte
nicht mehr zulässigerweise angesonnen werden kann, bedarf
anlässlich des vorliegenden Falls keiner Entscheidung. Denn
die Freiwillige Feuerwehr W. hat diesen
Regelungsspielraum für ihren Bereich durch die "Jugendordnung
für die Jugendfeuerwehr W. im Löschzug W. " (im
Folgenden: JugO) vom 9. Mai 1995 konkretisiert; jedenfalls die
darin festgesetzte Altersgrenze ist vorliegend
überschritten.

21

Die nach Art einer Satzung von der Mitgliederversammlung
beschlossene, vom Löschzugführer bestätigte und vom Wehrführer
genehmigte Jugendordnung bestimmt in § 6 Abs. 6, dass die
Mitgliedschaft in der Jugendfeuerwehr W. mit Erreichen
der Altersobergrenze von 19 Jahren erlischt. Eine Ausnahme von
dieser Regelung sieht die Jugendordnung, deren Wirksamkeit und
Verbindlichkeit von keinem der Beteiligten in Frage gestellt
wird und die sich hinsichtlich der Altersgrenze in dem nach
dem oben Gesagten zulässigen Rahmen halten dürfte, nicht vor.
Das bedeutet, dass ein weiterer Verbleib in der
Jugendfeuerwehr W. über das 19. Lebensjahr auch dann
nicht möglich ist, wenn der Betreffende die in § 17 JugO
statuierten Voraussetzungen für die "Übernahme" in den Dienst
einer aktiven Einheit (Feuerwehrtauglichkeit, bestandene
Feuerwehrgrundausbildung und Bewährung im
Jugendfeuerwehrdienst) nicht erfüllt. Folgerichtig besteht in
diesem Fall nur die Alternative, dem betreffenden Mitglied den
Dienst in der "Erwachsenenfeuerwehr" zu ermöglichen oder aber
es aus dem aktiven Dienst der Freiwilligen Feuerwehr zu
entlassen (so bei fehlender gesundheitlicher Eignung, vgl.
auch § 4 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b LVO FFw und § 17 Abs. 2 Satz
4 JugO) bzw. es gemäß § 5 LVO FFw aus der Freiwilligen
Feuerwehr auszuschließen. Dabei lassen die in den genannten
Vorschriften geregelten Entlassungs- und Ausschlussgründe eine
Auslegung zu, die allen Fällen gerecht wird, in denen der
Wechsel eines Mitglieds in die aktive Wehr deren volle
Einsatzbereitschaft gefährden würde.

22

Aus dem Vorstehenden folgt, dass der in § 17 Abs. 4
Jugendordnung dem Löschzugführer hinsichtlich der Versetzung
in eine aktive Einheit eingeräumte Entscheidungsspielraum sich
auf Mitglieder der Jugendfeuerwehr zwischen dem 17. und dem
19. Lebensjahr beschränkt. Den Mitgliedschaftsrechten von
Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr W. , die das 19.
Lebensjahr bereits vollendet haben, kann demgegenüber allein
durch Ermöglichung des Dienstes in einer aktiven Einheit
Rechnung getragen werden; die Ermöglichung dieses Dienstes ist
- mit Erreichen der gesetzten Altersgrenze - gleichsam
Inbegriff der Mitgliedschaft bei der Freiwilligen Feuerwehr
W. . Wenn etwaigen hierdurch entstehenden Gefahren für
die Einsatzbereitschaft der Feuerwehr, an die vor allem im
Hinblick auf den Einsatzfall zu denken ist, - wie hier - nicht
durch Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Entlassungs-
oder Ausschlussverfügung begegnet wird, ist es Sache des
jeweiligen Vorgesetzten, den Betroffenen nur mit geeigneten
Aufgaben im Bereich der aktiven Wehr zu betrauen.

23

4.
Stellt sich mithin die Weigerung der Antragsgegnerin, den
Antragsteller bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der
Hauptsache als Angehörigen der zuständigen aktiven Einheit der
Freiwilligen Feuerwehr W. zu behandeln, als faktische
Vollziehung der Ausschlussverfügung dar, ist es sachgerecht,
die Aufhebung bzw. das Unterlassen der weiteren Vollziehung in
entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO in der
aus dem Beschlusstenor zu 3. ersichtlichen Weise
anzuordnen.

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5.
Hinsichtlich des erstinstanzlichen Antragsbegehrens zu 2. ist
die Zulassung der Beschwerde abzulehnen, weil der
Antragsteller mit dem angestrebten Beschwerdeverfahren nicht
mehr erreichen könnte, als er bereits mit der Entscheidung im
Umfang der zugelassenen Beschwerde erreicht hat. Denn
inhaltlich geht die mit dem angestrebten weitergehenden
Beschwerdeverfahren begehrte einstweilige Anordnung nicht über
das hinaus, was auch Gegenstand der Anordnung gemäß § 80 Abs.
5 Satz 3 VwGO ist.

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6.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO und
berücksichtigt, dass der Antragsteller lediglich zu einem Teil
unterlegen ist, der als selbständiger Streitgegenstand nicht
ins Gewicht fällt. Der Sache nach ist seinem Begehren
insgesamt entsprochen worden. Die Streitwertfestsetzung ergeht
gemäß §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 und Abs. 3 GKG.

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