Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-11, Aktenzeichen 14 Sa 1391/06
ECLI:DE:LAGK:2007:0611.14SA1391.06.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 29.01.2007 – 5 Ca 5867/06 – abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 29.06.2006 nicht aufgelöst wurde.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um die Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung.

3

Der am 17.01.1970 war seit dem 01.10.1987 als Omnibusfahrer für die Beklagte tätig. Sein Bruttogehalt betrug zuletzt ca. 2.300,00 € pro Monat.

4

Seit dem 05.03.2004 war der Kläger aufgrund psychischer Erkrankung ununterbrochen krank.

5

In der Zeit vom 27.01. bis zum 03.02.2006 erfolgte eine differenzialdiagnostische Untersuchung durch Herr F in den R K K . Hinsichtlich der durchgeführten Testverfahren und des Ergebnisses wird auf den Bericht von Herrn F vom 08.02.2006 (Bl. 152 bis Bl. 167 d. A.) Bezug genommen.

6

Nachdem der behandelnde Arzt Herr B von den R K eine stufenweise Arbeitswiedereingliederungsmaßnahme nach dem sog. Hamburger Modell für den Kläger ab dem 01.03.2006 vorgeschlagen hatte, ließ die Beklagte ein Fahreignungsgutachten durch Herrn Dr. N (Bl. 34 ff. d. A.) erstellen.

7

Dieser ließ einen Test im neurologischen Therapiezentrum K durch den Diplompsychologen T H durchführen, der zu folgendem Ergebnis kam (Bl. 45 d. A.):

8

Zusammenfassend reichen die bisher durchgeführten Tests nicht aus, um eine zuverlässige Aussage über die Eignung zum Fahren von Bussen zu machen. Es wird empfohlen, weitere Tests (bzw. Fragebögen) durchzuführen, die

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das o. g. Ergebnis zur "geteilten Aufmerksamkeit" verifizieren oder falsifizieren

eine Symptomvalidierung der geschilderten Symptome ermöglichen und

mögliche Störungen der Affektivität erfassen.

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Alternativ dazu sollte eine praktische Fahrverhaltensprobe (gemeinsam mit einem Fahrlehrer für Busse und einem Neuropsychologen) in Erwägung gezogen werden. Aus neuropsychologischer Sicht erscheint dieses Vorgehen sogar noch sinnvoller, da hier am ehesten potenzielle Schwierigkeiten oder Defizite auffallen bzw. Kompensationsmöglichkeiten eruiert werden können.

11

Dr. N kam daraufhin insgesamt zu der zusammenfassenden Beurteilung, dass beim Kläger die Voraussetzungen für die Fahrerlaubnis Gruppe 1 aus verkehrspsychologischer Sicht gegeben seien, jedoch durch eine praktische Fahrverhaltensprobe überprüft werden sollten, hingegen eine Eignung für das Führen von Kraftfahrzeugen in der Gruppe 2 einschließlich von Lastkraftwagen, Bussen sowie Fahrzeugen zur Personenbeförderung nicht gegeben sei (Bl. 43 f. d. A.).

12

In einer Bescheinigung vom 06.06.2006 (Bl. 21 d. A.) bescheinigte D . S vom betriebsärztlichen Dienst der S K GmbH, dass aufgrund des fachneurologischen Gutachtens bei Herrn F eine dauerhafte Fahruntauglichkeit in der Personenbeförderung bestehe.

13

In einer weiteren Bescheinigung vom 14.06.2006 kam D . S zu dem Ergebnis, dass beim Kläger aus gesundheitlichen Gründen künftig überdurchschnittlich hohe Fehlzeiten nicht auszuschließen seien (Bl. 23 d. A.).

14

Mit Schreiben vom 14.06.2006 (Bl. 23 f. d. A.) hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung an.

15

Mit Schreiben vom 29.06.2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31.12.2006.

16

Gegen diese am 30.06.2006 zugegangene Kündigung richtete sich die fristgerecht erhobene Kündigungsschutzklage des Klägers.

17

Hierin hat der Kläger bestritten, dass noch Fahruntauglichkeit bestehe. Darüber hinaus habe es die Beklagte unterlassen, Maßnahmen im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX einzuleiten mit dem Ziel, dem Kläger die Rückkehr in den Arbeitsprozess zu ermöglichen.

18

Mit Schreiben vom 19.10.2006 hat der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten mitteilen lassen, dass er nicht mehr arbeitsunfähig sei und seine Arbeitskraft ausdrücklich zur Verfügung stelle (Bl. 116 d. A.).

19

Der Kläger hat sich darüber hinaus auf den Untersuchungsbericht des behandelnden Arztes D . B vom 02.11.2006 (Bl. 32 d. A.) berufen, wonach Herr B den Kläger bereits seit Ende Februar 2006 für prinzipiell arbeitsfähig gehalten habe und eine stufenweise Arbeitswiedereingliederungsmaßnahme nach dem sog. Hamburger Modell ab dem 01.03.2006 empfohlen habe und insgesamt von einer günstigen Prognose in Bezug auf die künftige Arbeitsfähigkeit des Klägers ausgehe.

20

Der Kläger hat beantragt,

21

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 29.06.2006 nicht aufgelöst worden ist.

22

Die Beklagte hat beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Die Beklagte hat geltend gemacht, zu einer stufenweisen Wiedereingliederung und Arbeitserprobung nicht verpflicht gewesen zu sein. Die Beklagte habe von einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit des Klägers ausgehen müssen.

25

Durch Urteil vom 10.11.2006 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen darauf abgestellt, dass aufgrund der Bescheinigung des betriebsärztlichen Dienstes vom 06.06.2006 beim Kläger von einer dauerhaften Fahruntüchtigkeit auszugehen sei. Anhaltspunkte dafür, dass sich diese Prognose in den nächsten 24 Monaten ändern würde, seien nicht gegeben.

26

Gegen dieses dem Kläger am 21.11.2006 zugestellte Urteil hat der Kläger am 20.12.2006 Berufung einlegen lassen und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf den 29.01.2007 am 29.01.2007 begründen lassen.

27

Der Kläger macht geltend, ein personenbedingter Kündigungsgrund wegen lang andauernder Erkrankung sei nicht gegeben. Eine negative Prognose könne nicht angenommen werden, da im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits ein Kausalverlauf in Gang gesetzt gewesen sei, der die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit als zumindest möglich habe erscheinen lassen.

28

Der behandelnde Arzt des Klägers, der Zeuge B , habe die prinzipielle Arbeitsfähigkeit des Klägers bereits seit Februar 2006 angenommen, wie sich aus seiner fachärztlichen Stellungnahme vom 02.11.2006 (Bl. 32 f. d. A.) ergebe. Auch aus den Testergebnissen der R K K , die aus Januar/Februar 2006 stammten, ergebe sich, dass ein Einsatz des Klägers als Busfahrer in der Personenbeförderung möglich sei. Nachdem der Kläger seine Arbeitsfähigkeit mitgeteilt habe, sei er am 03.11.2006 erneut zum Betriebsarzt D . S geladen worden. Dieser habe ihm, wie aus der Bescheinigung des betriebsärztlichen Dienstes vom 06.11.2006 (Bl. 97 f. d. A.) eindeutig ersichtlich sei, bescheinigt, dass die Fähigkeit zur Fahrgastbeförderung gegeben sei und keine weitergehenden Untersuchungen erforderlich seien, da keine Beeinträchtigung des körperlichen oder geistigen Leistungsvermögens festgestellt werden könne. Dies sei geschehen, nachdem der betriebsärztliche Dienst das bereits anlässlich der ersten Untersuchung vorgelegte Testergebnis der R K K sowie die Stellungnahme des behandelnden Arztes zur Kenntnis genommen habe. Dies verdeutliche, dass bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eine objektiv negative Prognose nicht mehr habe gestellt werden können.

29

Hilfsweise macht der Kläger geltend, die Beklagte müsse ihn aufgrund seines Gesundheitszustandes wieder einstellen.

30

Der Kläger beantragt,

31

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln – 5 Ca 5867/06 – vom 10.11.2006 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 29.06.2006 nicht aufgelöst worden ist;

hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger nach den Bedingungen des am 31.12.2006 beendeten Arbeitsverhältnisses unter Anrechnung der bisher erworbenen Dauer der Betriebszugehörigkeit wieder einzustellen.

32

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

34

Die Beklagte macht geltend, zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung seien keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in absehbarer Zeit wieder in der Lage sein würde, die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Busfahrer zu erbringen, vorhanden gewesen. Der untersuchende Arzt Dr. N sei zu dem Ergebnis gelangt, dass bei dem Kläger die Voraussetzungen für das Führen von Bussen nicht gegeben gewesen seien. Anderes ergebe sich auch nicht aus der vom Kläger vorgelegten Stellungnahme des Arztes B vom 02.11.2006, denn in jener Stellungnahme heiße es zwar, dass der Arzt den Kläger bereits seit Ende Februar wieder für prinzipiell arbeitsfähig gehalten habe; dies stehe aber im Widerspruch zu der unstreitigen Tatsache, dass der Kläger auch noch zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 20.07.2006 arbeitsunfähig gewesen sei.

35

Der Kläger sei weiterhin nicht in der Lage, die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Arbeit eines Busfahrers zu erbringen (Beweis Sachverständigengutachten).

36

Anderes ergebe sich auch nicht aus der mit der Berufungsbegründung erstmals vorgelegten Bescheinigung des betriebsärztlichen Dienstes vom 06.11.2006. Der Zeuge D . S halte seine Diagnose, bezogen auf den Zeitpunkt 06.11.2006, nicht mehr aufrecht. Die Diagnose beruhe auf einer Fehlinterpretation der dem Zeugen D . S vorgelegten Unterlagen.

37

Der Hilfsantrag des Klägers sei unzulässig. Er sei auch unbegründet, da der Kläger nach wie vor nicht busfahrtauglich sei.

38

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

39

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Arztes im betriebsärztlichen Dienst D . S sowie durch Vernehmung des behandelnden Arztes Herrn B im schriftlichen Verfahren gemäß § 377 Abs. 3 ZPO.

40

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.06.2007 sowie auf die schriftliche Zeugenauskunft (Bl. 149 ff. d. A.) Bezug genommen.

41

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

42

Die zulässige Berufung ist begründet.

43

Die Kündigung der Beklagtenseite vom 29..06.2006 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst.

44

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft gemäß § 64 ArbGG sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf Antrag des Klägers – auch fristgerecht innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet worden.

45

II. In der Sache hatte die Berufung Erfolg. Aufgrund des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der durchgeführten Beweisaufnahme war festzustellen, dass die Kündigung der Beklagtenseite vom 29.06.2006 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat.

46

1. Das Vorliegen eines personenbedingten Kündigungsgrundes gemäß § 1 Abs. 2 KSchG kann nicht festgestellt werden.

47

Eine Kündigung wegen lang dauernde Erkrankung und darauf beruhender dauernder Leistungsunfähigkeit hängt davon ab, ob eine negative Prognose hinsichtlich des Gesundheitszustands des Arbeitnehmers gestellt werden kann. Dazu ist Voraussetzung, dass ein Ende der Erkrankung nicht abzusehen sein darf und innerhalb des Prognosezeitraums, mit einer Wiederherstellung der Arbeitskraft nicht gerechnet werden kann (siehe BAG, Urteil vom 21.05.1992 – 2 AZR 399/91 – NZA 1993, S. 497 ff.).

48

Dabei geht das BAG von einem Prognosezeitrahmen in der Größenordnung von 24 Monaten nach Ausspruch der Kündigung aus. Der krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit steht es gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten nach Ausspruch einer Kündigung mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (siehe BAG, Urteil vom 29.04.1999 – 2 AZR 431/98 – NZA 1999, S. 978 ff.).

49

Abzustellen ist auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung; zu diesem Zeitpunkt muss die negative Prognose mit der erforderlichen Sicherheit gestellt werden können (siehe BAG, Urteil vom 12.04.2002 – 2 AZR 148/01 – NZA 2002, S. 1081 ff.).

50

Von einer negativen Prognose kann bei einer Langzeiterkrankung nicht ausgegangen werden, wenn bereits vor Ausspruch der Kündigung ein Kausalverlauf begonnen hat, der die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zumindest als möglich erscheinen lässt (siehe BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 2 AZR 558/99 – NZA 2001, S. 1071).

51

Liegen im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung entgegen der Ansicht von behandelnden Ärzte objektive Umstände dafür vor, dass die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zumindest als möglich erscheint, ist eine Kündigung schon mangels negativer Prognose sozial ungerechtfertigt (siehe BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 2 AZR 558/99 – NZA 2001, S. 1071).

52

2. Ausgehend hiervon kann nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme von einer negativen Prognose im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht ausgegangen werden.

53

a) Im Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass es hinsichtlich der Wiedereinsetzbarkeit des Klägers auf seinem Arbeitsplatz im Hinblick auf seinen Gesundheitszustand widersprechende ärztliche Auffassungen gab. Der Zeuge D . S , den die Beklagte benannt hat, und dessen Aussage die Kammer für insgesamt für glaubhaft hält, hat diesbezüglich ausgesagt, er habe die optimistische Aussage des behandelnden Arztes B , der einen Antrag auf Arbeitsbelastungserprobung bereits im Februar 2006 für sinnvoll gehalten habe, für zweifelhaft gehalten und deshalb die Begutachtung durch Herrn N veranlasst.

54

Damit hat der Zeuge zugleich die Richtigkeit der Behauptungen der Klägerseite bestätigt, wonach der behandelnde Arzt Herr B den Kläger bereits ab Februar 2006 für arbeitsfähig gehalten und eine Arbeitsbelastungserprobung konkret beantragt hatte. Dem entspricht schließlich die fachärztliche Stellungnahme des Herrn B vom 02.11.2006, ebenso seine schriftliche Zeugenauskunft im Rahmen des § 377 Abs. 3 ZPO.

55

Bestätigt worden ist damit auch, dass die weitere Krankschreibung durch den behandelnden Arzt deshalb erfolgte, um die Arbeitsbelastungserprobung durchzuführen, da grundsätzlich während einer solchen Wiedereingliederungsmaßnahme vom Status der Arbeitsunfähigkeit auszugehen ist (siehe Küttner/Reinecke, Personalbuch 2007, Rehabilitation (berufliche) Rz. 9).

56

Danach bleibt festzuhalten, dass es vor Ausspruch der Kündigung unterschiedliche medizinische Einschätzungen darüber gab, ob die Arbeitsfähigkeit des Klägers wieder gegeben und durch eine Arbeitsbelastungserprobung nach dem sog. Hamburger Modell erprobt werden sollte oder nicht.

57

Auf der einen Seite stand die Auffassung des Herrn B , wonach der Kläger prinzipiell wieder arbeitsfähig war und sein Einsatz im Rahmen einer Arbeitsbelastungserprobung erprobt worden war, auf der anderen Seite stand die Auffassung des Herrn N , der gegenteilige Auffassung war und dem sich der Zeuge S nach eigener Aussage angeschlossen hat.

58

Die beiden gegensätzlichen medizinischen Einschätzungen waren jeweils unterfüttert durch psychologische Tests, die mit in der Tendenz teilweise gegenläufigen Ergebnissen endeten.

59

Auf der einen Seite stand der mehrtätige umfangreiche Test, den Herr F durchgeführt hatte und der zusammenfassend zum Ergebnis kam, dass bei dem Kläger eine erhebliche Leistungsresistenz bestehe, die ihn sicherlich ein acht bis zehn Stundentag gut überstehen lassen würde.

60

Auf der anderen Seite stand der zwei- bis dreistündige Test des Diplompsychologen T H (Bl. 45 d. A.) und der zusammenfassend darauf hinwies, dass die bisher durchgeführten Tests nicht ausreichten, um eine zuverlässige Aussage über die Eignung zum Fahren von Bussen zu machen und der deshalb empfahl, eine praktische Fahrverhaltensprobe durchzuführen.

61

b) Angesichts dessen ist jedenfalls die Behauptung der Beklagtenseite, es habe bis zum Ausspruch der Kündigung des Klägers keinerlei Anhaltspunkte für eine Besserung des Gesundheitszustandes des Klägers gegeben, durch die Beweisaufnahme klar widerlegt worden. Tatsächlich bestanden solche Anhaltspunkte durchaus.

62

Sie bestanden zum Einen aufgrund der fachärztlichen Stellungnahme des behandelnden Arztes B wie auch aufgrund des von diesem veranlassten umfangreichen mehrtätigen psychologischen Test, den Herr F durchgeführt hatte, wobei dahinstehen kann, ob das Testergebnis selbst der Beklagten zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits vorlag, schon deshalb, weil jedenfalls die von Herrn B gezogene zusammenfassende Schlussfolgerung dem betriebsärztlichen Dienst der Beklagten bekannt war.

63

Angesichts dieser Sachlage kam die Einholung eines zusätzlichen medizinischen Sachverständigengutachtens, wie von der Beklagtenseite beantragt, nicht mehr in Betracht. Denn an der Tatsache, dass es zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung gegensätzliche und jeweils nachvollziehbar begründete medizinische Einschätzungen zu der Frage gab, ob der Kläger zukünftig wieder arbeitsfähig sein würde, konnte eine weitere sachverständige Begutachtung im Nachhinein nichts ändern. Eine negative Prognose konnte schon deshalb nicht gestellt werden, weil es jedenfalls nicht von der Hand zu weisende medizinisch begründete Anhaltspunkte dafür gab, dass der Kläger wieder arbeitsfähig sein könnte.

64

3. Unabhängig hiervon kann eine negative Prognose auch deshalb nicht gestellt werden, weil nach der glaubhaften Bekundung des Zeugen D . S von der Richtigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigung vom 06.11.2006 auszugehen ist. In dieser Bescheinigung hatte der Zeuge D . S dem Kläger Fahrtauglichkeit auch für die Personenbeförderung im Linienverkehr bescheinigt und festgestellt, dass keine weitergehende Untersuchung erforderlich sei, da keine Beeinträchtigung des körperlichen oder geistigen Leistungsvermögens festgestellt werden könne (Bl. 97 d. A.).

65

Die Beklagte hatte diesbezüglich vor Durchführung der Beweisaufnahme schriftsätzlich behauptet, der Zeuge D . S halte seine Diagnose nicht aufrecht und sei einer Fehlinterpretation der Unterlagen unterlegen. Tatsächlich hat der Zeuge D . S auch insoweit glaubhaft auf die Frage der Beklagtenseite, ob die Bescheinigung vom 06.11.2006 eine Gefälligkeitsbescheinigung gewesen sei, dies energisch zurückgewiesen und glaubhaft geantwortet, dies sei keine Gefälligkeitsbescheinigung gewesen. Er habe diese Bescheinigung erteilt, weil sie Voraussetzung für eine Arbeitsbelastungserprobung gewesen sei. Auch die Version der Beklagtenseite, der Zeuge halte seine Einschätzung nicht aufrecht, weil er einer Fehlinterpretation von Unterlagen erlegen sei, ist durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt worden.

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Dem entspricht es auch, dass die Bescheinigung vom 06.11.2006 später nicht korrigiert oder zurückgenommen worden ist. Der Zeuge hat auch bestätigt, dass aus gesundheitlicher Sicht der Verlängerung der Führerscheine nichts entgegen stand. Damit standen Gründe der Verkehrssicherheit einem Einsatz des Klägers als Busfahrer im Liniendienst beispielsweise bei einem anderen Busunternehmen nicht entgegen.

67

Der Zeuge hat allerdings geltend gemacht, dass der Kläger für die Arbeit bei der Beklagten zusätzliche Bedingungen der Fahrdiensttauglichkeit erfüllen müsse, die sich etwa aus dem Schichtbetrieb ergäben oder der Tatsache, dass Busfahrer in besonderer Weise Angriffe von anderen Personen ausgesetzt sein könnten. Dies sind allerdings nur graduelle Unterschiede zu einem Einsatz des Klägers beispielsweise bei privaten Busunternehmen, denn auch dort ist Schichtbetrieb möglich und auch dort besteht die Gefahr, dass Busfahrer beispielsweise von alkoholisierten Personen angegriffen werden.

68

Da nichts dafür erkennbar ist, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers erst nach Ausspruch der Kündigung unerwarteter Weise verbessert hätte, muss – insbesondere angesichts des bereits im Januar/Februar positiv verlaufenen Tests - davon ausgegangen werden, dass der Gesundheitszustand des Klägers bereits vor Ausspruch der Kündigung sich soweit entwickelt hatte, dass eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zumindest als möglich erschien.

69

Von einer negativen Prognose kann bei einer Langzeiterkrankung dann nicht ausgegangen werden, wenn bereits vor Zugang der Kündigung ein Kausalverlauf in Gang gesetzt worden ist, der eine solche Entwicklung möglich erscheinen lässt (siehe BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 2 AZR 558/99 – NZA 2001, S. 1071).

70

Dass diese Möglichkeit bestand, ergibt sich im übrigen deutlich aus der von der Beklagtenseite vorgelegten Testuntersuchung durch den Diplompsychologen T H . Denn dieser hatte bereits aufgrund der Testuntersuchung vom 27.04.2006 deutlich gemacht, dass die bisher durchgeführten Tests nicht ausreichten, um eine zuverlässige Aussage über die Eignung zum Fahren von Bussen zu machen. Er empfahl, weitere Tests zu machen. Als beste Möglichkeit sah er es an, eine praktische Fahrverhaltensprobe gemeinsam mit einem Fahrlehrer für Busse und einem Neuropsychologen zu machen. Aus neuropsychologischer Sicht erscheine dieses Vorgehen noch sinnvoller, da hier am ehesten potentielle Schwierigkeiten oder Defizite auffallen bzw. Kompensationsmöglichkeiten eruiert werden könnten.

71

Erst recht spricht das Ergebnis des umfangreichen Testverfahrens bei Herrn F für diese Annahme.

72

4. Die Kündigung kann des weiteren deshalb nicht aufrecht erhalten werden, weil die Beklagte aufgrund ihrer Fürsorgepflicht vor Ausspruch der Kündigung zunächst die Arbeitsfähigkeit des Klägers im Rahmen einer praktischen Arbeitsbelastungserprobung hätte erproben müssen. Wie die Beweisaufnahme ergeben hat, hatte der behandelnde Arzt des Klägers einen solchen Vorschlag gemacht. Es war der Beklagten ohne Weiteres zumutbar, diese praktische Arbeitsbelastungserprobung durchzuführen, ehe zum Mittel der Kündigung gegriffen wurde. Als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung war eine solche Arbeitsbelastungserprobung aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch deshalb angezeigt, weil sich die Beklagte nicht der praktischen Erprobung der Einsatzfähigkeit des Klägers entziehen durfte und sich allein auf theoretische Erkenntnisse beschränken durfte.

73

Damit wurde von der Beklagten auch unter Berücksichtung des Interesses der Beklagten, einen verkehrssicheren Omnibusbetrieb durchzuführen, nichts Unzumutbares verlangt. Denn eine solche Arbeitsbelastungserprobung hätte, wie es auch der Diplompsychologe T H empfohlen hatte, unter entsprechender Leitung und Aufsicht während der Omnibusfahrten durchgeführt werden müssen. Bei einer solchen begleiteten Arbeitsbelastungserprobung hätten insbesondere die hier in Rede stehende Konzentrationsfähigkeit, die Belastbarkeit und die Gedächtnisleistungen unter Wahrung des Interesses an einem verkehrssicheren Betrieb in der Praxis getestet werden können. Zum Mittel der Kündigung hätte die Beklagte erst greifen können, wenn die Arbeitsbelastungserprobung ergeben hätte, dass der Kläger tatsächlich auf Dauer nicht arbeitsfähig sein würde.

74

5. In Fällen wie dem vorliegenden ist schließlich ein Eingliederungsmanagement gemäß § 84 Abs. 2 SGB XI angezeigt. Die Kammer schließt sich insoweit der Auffassung an, dass die Pflicht zum Eingliederungsmanagement angesichts des klaren Wortlauts des § 84 Abs. 2 SGB IX für alle Beschäftigte gilt und nicht nur für Schwerbehinderte (siehe Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 25.10.2006 – 6 Sa 974/05 – BB 2007, S. 719).

75

Auch wenn man davon ausgeht, dass die Durchführung eines solchen betrieblichen Eingliederungsmanagements keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung ist, so ist doch festzustellen, dass § 84 Abs. 2 SGB IX eine verstärkende Konkretisierung des dem Kündigungsrecht innewohnenden ultima-ratio-Prinzips ist (siehe Landesarbeitsgericht Berlin, Urteil vom 27.10.2005 – 10 Sa 783/05 -; NZA-RR 2006, S. 184).

76

Diesem Ansatz entspricht es auch, dass die § 84 Abs. 1 SGB IX vorgesehene Pflicht zur Präventionsmaßnahmen vom BAG ebenfalls als verstärkende Konkretisierung des im Kündigungsrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsprinzips angesehen worden ist (siehe BAG, Urteil vom 07.12.2006 – 2 AZR 182/06 – NZA 2007, S. 617 ff. ).

77

Zu einem Eingliederungsmanagement hätte hier aber in jedem Fall die Durchführung einer Arbeitsbelastungserprobung gehört.

78

III. Nach allem ist festzustellen, dass ein ausreichender personenbedingter Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG nicht gegeben ist.

79

Die Kündigungsschutzklage des Klägers hatte daher Erfolg.

80

Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.

81

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen insbesondere im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Fragen des Eingliederungsmanagements gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX.

82

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

83

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

84

R E V I S I O N

85

eingelegt werden.

86

Die Revision muss

87

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

88

schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

90

Hugo-Preuß-Platz 1

91

99084 Erfurt

92

Fax: (0361) 2636 - 2000

93

eingelegt werden.

94

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

95

Die Revisionsschrift muss von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

96

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

97

(Dr. Griese) (auf der Heiden) (Leufer)