Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-04-23, Aktenzeichen I-16 U 8/03
ECLI:DE:OLGD:2004:0423.I16U8.03.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11. Dezember 2002 verkündete Schlussurteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.153,17 Euro mit 5 % Zinsen

über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatz-Überleitungsgesetz aus 2.223,32 Euro seit dem 15. Juni 2002, 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatz-Überleitungsgesetz aus 36,87 Euro seit dem 3. Oktober 2002 sowie 5 % Zinsen aus 672,98 Euro seit dem 4. September 2000 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 97,5 % und die Beklagte 2,5 % % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei ihrerseits Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditinstituts erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d

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Aufgrund Handelsvertretervertrages vom 27. Juli 1983 (Bl. 30-34 GA) waren die Parteien vertraglich miteinander verbunden. Danach war die Klägerin als Handelsvertreterin für die Beklagte in bestimmten Postleitzahlgebieten tätig. Unstreitig ist es im Laufe der Vertragszeit zu Änderungen des Vertrages gekommen.

3

Die Klägerin hatte einen Mitarbeiter S…, der für sie die Aufgaben aus dem Handelsvertretervertrag mit der Beklagten wahrnahm. Unstreitig ist dieser Mitarbeiter, der gleichzeitig auch einer der Geschäftsführer der Klägerin war, spätestens zum 31. März 2000 bei ihr ausgeschieden. Die letzten Wochen seiner Tätigkeit war er beurlaubt oder jedenfalls von seinen Pflichten freigestellt. Vor diesem Hintergrund monierte die Beklagte, dass die Erfüllung der der Klägerin aus dem Handelsvertretervertrag obliegenden Verpflichtungen nicht mehr hinreichend gewährleistet sei. Auf den von ihr vorgelegten Schriftverkehr auf Bl. 53-72 GA wird verwiesen.

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Mit Schreiben vom 18. Mai 2000 (Bl. 27 GA) kündigte die Beklagte den Handelsvertretervertrag schließlich fristlos.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte Klage erhoben, zunächst auf Erteilung eines Buchauszugs, sowie - nach Vorlage des Auszugs - auf sich daraus ergebende restliche Provisionen und einen noch zu beziffernden Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens sind nur noch die Provisions- und Ausgleichsansprüche.

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Die Klägerin hat vorgetragen, die fristlose Kündigung der Beklagten sei unwirksam. Ein hinreichender Grund für eine vorzeitige Vertragsbeendigung habe nicht bestanden. Die Beklagte und zwei weitere Unternehmen, mit welchen die Klägerin ebenfalls einen Handelsvertretervertrag geschlossen gehabt habe, hätten eine konzertierte Aktion gestartet, indem sie gemeinsam sämtliche Vertragsverhältnisse gekündigt haben. Nachdem klar gewesen sei, dass ihr Mitarbeiter S... zum 31. März 2000 ausscheiden werde, habe die Klägerin sich sofort um einen Ersatz für ihn bemüht, der zum 1. April 2000 auch gefunden worden sei. In der Zwischenzeit habe sie durch andere Mitarbeiter die aus dem Handelsvertretervertrag folgenden Verpflichtungen erfüllt, was im Wesentlichen auch ohne die Wahrnehmung von Außen- oder Besuchsterminen möglich gewesen sei. Die Beklagte trage daher auch nicht konkret vor, welche Kunden die Klägerin trotz entsprechenden Wunsches angeblich nicht besucht habe oder sich sonst über die Klägerin bei der Beklagten über konkrete Versäumnisse beschwert hätten. Ausweislich vorgelegter Berichte sei feststellbar, dass die Klägerin ihren Verpflichtungen trotz des Ausscheidens S...s in vollem Umfang nachgekommen sei. Sie sei nach dem Handelsvertretervertrag nur zur Wahrnehmung kaufmännischer Aufgaben verpflichtet gewesen. Soweit ihr ehemaliger Mitarbeiter S... dies anders gehandhabt habe, sei dies über die Verpflichtungen des Handelsvertretervertrages hinaus gegangen. Für die Wahrnehmung technischer Aufgaben sei die Beklagte selbst zuständig gewesen.

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Nachdem die Beklagte den geschuldeten Buchauszug vorgelegt habe, sei ersichtlich geworden, dass ihr noch erhebliche Provisionsansprüche zustünden. Da ein wichtiger Grund zur sofortigen Vertragsbeendigung nicht bestanden habe, sei der Ausgleichsanspruch nicht nach § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen. Die Kunden der Beklagten seien sämtlichst von der Klägerin geworben worden und jedenfalls potentielle Wiederholungskunden. Sie sei bereit, eine durchschnittliche Abwandlungsquote von 20 % zugrunde zu legen.

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Durch rechtskräftig gewordenes Teilurteil hat das Landgericht die Beklagte zur Erteilung eines Buchauszugs verurteilt. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf Bl. 117-122 GA verwiesen. Sodann hat die Klägerin unter Bezugnahme auf den erteilten Buchauszug der Beklagten ihre Provisions- und Ausgleichsforderungen berechnet. Die Einzelheiten hierzu ergeben sich aus den Schriftsätzen vom 16. Juli 2001 (Bl. 160 ff. GA), 25. September 2001 (Bl. 184 ff. GA), 31. Mai 2002 (Bl. 219 ff. GA), 23. Oktober 2002 (Bl. 262 ff. GA) und 5. und 7. November 2002 S. 2-5 (Bl. 285 ff. GA). Sie hat hierzu vorgetragen, der Buchauszug der Beklagten sei unvollständig und unrichtig. Die Beklagte habe in den erteilten Abrechnungen teilweise unzutreffende Provisionssätze und/oder Geschäftswerte zugrunde gelegt. Teilweise habe die Beklagte auch bestimmte Geschäfte gar nicht abgerechnet, was sich aus dem nunmehr vorliegenden Buchauszug ergebe. Ferner stünden der Klägerin noch restliche Beträge aus Sicherheitseinbehalten von Kunden zu, welche diese an die Beklagte noch zu entrichten hätten. Schließlich sei die Beklagte für einen der Klägerin entstandenen Zinsschaden ersatzpflichtig. Bei Berücksichtigung all dieser Umstände ergebe sich der hier geltend gemachte restliche Provisionsanspruch, und zwar nach Abzug zwischenzeitlich erfolgter Zahlungen der Beklagten, hinsichtlich welcher der Rechtsstreit für erledigt erklärt werde.

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Die Klägerin hat zuletzt - unter Abänderung ihrer bis dahin angekündigten Anträge (vgl. insoweit Bl. 219 GA) - beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie

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48.979,86 Euro mit gesetzlichen Zinsen aus 43.245,99 Euro seit dem 15. Juni 2002 und aus weiteren 5.733,87 Euro seit dem 28. Oktober 2002

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sowie weitere 47.969,48 Euro mit gesetzlichen Zinsen seit dem 28. Oktober 2002 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat geltend gemacht, der Klägerin stünden keine weitergehenden Provisionsansprüche mehr zu. Sämtliche Provisionsabrechnungen seien zutreffend und von der Klägerin unterzeichnet worden unter dem vorgedruckten Zusatz: "Wir bitten die Richtigkeit und ihre Zustimmung durch nachstehende Unterschrift zu bestätigen: ..." (vgl. Bl. 50-51 GA). Die Klägerin sei gebeten worden, die Abrechnungen anhand der ihr überlassenen Unterlagen zu überprüfen und etwaige Beanstandungen zeitnah mitzuteilen. Mit der Rücksendung der von der Klägerin unterzeichneten Abrechnung habe sie erklärt, dass Beanstandungen nicht bestünden. Weitere Vorgänge, die nicht bereits Gegenstand der Provisionsabrechnungen seien, habe es nicht gegeben. Geringere Provisionssätze, als der Handelsvertretervertrag einschließlich späterer Änderungsvereinbarungen vorgesehen habe, seien im Einzelfall ausdrücklich vereinbart worden.

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Ein Ausgleichsanspruch bestehe bereits dem Grunde nach nicht. Die Klägerin habe sich auch nach ausgesprochener Abmahnung vertragswidrig verhalten. Im Februar 2000 hätten sich Beschwerden von Interessenten gehäuft, dass der Außendienst der Beklagten keinen Kontakt zu diesen herstelle. Der Mitarbeiter der Klägerin S... sei mit Aufhebungsvertrag vom 23. Februar 2000 mit sofortiger Wirkung ausgeschieden. Seit dem Ausscheiden S...s sei der jetzige Geschäftsführer der Klägerin auch ihr einziger Mitarbeiter gewesen, so dass von der Klägerin keine Besuchstermine mehr bei Interessenten oder Kunden wahrgenommen worden seien. Das klägerische Vorbringen zur Höhe des Ausgleichs sei ebenso unschlüssig. Die Klägerin trage schon nicht vor, welche Kunden von ihr geworbene Neukunden seien. Bei dem von der Beklagten vertriebenen Produkt (Fußbodenbeläge) gebe es im Übrigen in einem Zeitraum von mindestens 25 Jahren kein Folgegeschäft mit dem jeweiligen Kunden. Nach solchen Zeitabläufen sei nicht zwingend damit zu rechnen, dass die Kunden dann überhaupt noch einmal sich an die Beklagte wenden würden, um eine erneute Bestellung aufzugeben.

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Die Klägerin hat hierauf noch erwidert, ihre Unterschriften unter den Provisionsabrechnungen hätten lediglich der Bestätigung ihrer rechnerischen Richtigkeit gedient. Darüber hinaus sei die Vollständigkeit der Abrechnungen im Hinblick auf sämtliche Geschäftsvorfälle ohnehin nicht bestätigt worden.

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Durch das angefochtene Schlussurteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 2.480,19 € mit 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 2.223,32 € seit dem 15. Juni 2002 und aus 36,87 € seit dem 3. Oktober 2002 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Klage sei weitgehend unbegründet. Soweit die Klägerin im Rahmen einer Schriftsatzfrist nach mündlicher Verhandlung über die Erwiderung auf den letzten Schriftsatz der Beklagten hinaus vorgetragen habe, sei dieser Vortrag nicht mehr zu berücksichtigen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sei nicht geboten gewesen, weil der Rechtsstreit weitestgehend ausgeschrieben gewesen sei und die Klägerin hinreichend Zeit gehabt habe, ihr Abrechnungswerk auf den neuesten Stand zu bringen.

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Streitgegenstand sei die Forderungsaufstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 23. Oktober 2002. Dort berühme sich die Klägerin fünf näher bezeichneter und bezifferter Teilforderungen. Die Klägerin könne nicht damit gehört werden, dass die vormals von ihr geprüften und als richtig anerkannten Abrechnungen der Beklagten nunmehr fehlerhaft seien. Dies ergebe sich aus den gewechselten Willenserklärungen der Parteien, die sich ausdrücklich und einvernehmlich auf die Höhe der in den monatlichen Provisionsabrechnungen dargestellten Provisionsansprüche geeinigt hätten, indem die Klägerin diese gegenüber der Beklagten als richtig anerkannt habe. Eine Einigung ergebe sich auch aus dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten. Im Ergebnis könne die Klägerin daher nur noch Ansprüche aus nicht oder nicht vollständig verprovisionierten Geschäften anmelden.

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Der Ausgleichsanspruch sei unbegründet. Dabei könne dahinstehen, ob dem Begehren bereits § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB entgegenstehe. Das Vorbringen der Klägerin zum Ausgleichsanspruch sei unzureichend, worauf die Beklagte wiederholt hingewiesen habe. Die Klägerin habe bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht einen einzigen von ihr neu geworbenen Kunden bezeichnet, der zu einem Stammkunden der Beklagten geworden sein solle. Demgegenüber habe die Beklagte darauf hingewiesen, dass es sich bei den hier vertretenen Produkten um solche handele, bei denen grundsätzlich eine Stammkundeneigenschaft nicht entstehe.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin mit dem Antrag,

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abändernd die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 86.145,75 Euro mit 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Stufenklage zu zahlen.

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Die Klägerin macht geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Provisionsansprüche der Klägerin bestünden nicht, weil die Beklagte die bereits erfolgten Abrechnungen als richtig anerkannt habe bzw. zwischen den Parteien Einigkeit über die monatlichen Provisionsabrechnungen bestanden habe, womit Nachforderungen ausgeschlossen seien. Mit der Annahme eines Anerkenntnisses durch den Beklagten habe das Landgericht gegen § 87c Abs. 5 HGB verstoßen. Danach sei ein Anerkenntnis des Handelsvertreters, das hier durch Unterzeichnung der Provisionsabrechnungen gegeben sein solle, unwirksam.

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Tatsächlich hätten sich die Parteien nicht über die Provisionsforderungen endgültig geeinigt. Bereits die zur Annahme einer endgültigen Einigung über die Provisionsansprüche erfolgte Tatsachenfeststellung sei unrichtig. Das Gericht gehe in den Entscheidungsgründen davon aus, dass allein der Beklagtenvortrag zutreffe, dass die Parteien sich geeinigt hätten. Das Landgericht habe das klägerische Vorbringen nicht ausreichend berücksichtigt und verkannt, dass die Klägerin den Vortrag der Beklagten bestritten habe. Die Klägerin habe ausdrücklich erklärt, dass die Provisionsabrechnungen nicht auf der Grundlage ihrer eigenen Vorgaben, sondern allein auf der Grundlage der Vorgaben der Beklagten erstellt worden seien und dass deswegen ihre Unterschrift keine Einigung über ihre endgültige Provisionsforderung enthalte.

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Diese unrichtige Tatsachenfeststellung und die rechtsfehlerhafte Anwendung des § 138 Abs. 3 ZPO sei ein erheblicher Verstoß. Der Beklagten sei bewusst gewesen, dass die Klägerin die Provisionsabrechnungen, insbesondere die Höhe der für den Provisionsanspruch maßgeblichen Zahlungen der Kunden an die Beklagte in keiner Weise habe nachprüfen können. Sie habe lediglich die rechnerische Richtigkeit anhand der ihr von der Beklagten überlassenen Unterlagen überprüfen können.

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Zumindest habe die Klägerin einen durch Unterzeichnung der Provisionsabrechnung abgeschlossenen Erlassvertrag wirksam angefochten. Ein negatives Schuldanerkenntnis könne sie kondizieren.

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Insgesamt liege somit der vom Landgericht angenommene Erlass nicht vor. Es bestünden daher die mit Schriftsatz vom 16. Juli 2001 bereits im Einzelnen aufgezeigten Forderungen. Insgesamt seien dies noch 64.367,50 DM, nachdem die Beklagte Teilzahlungen erbracht habe, hinsichtlich welcher der Rechtsstreit für erledigt erklärt werde.

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Den Ausgleichsanspruch habe das Landgericht ebenfalls zu Unrecht verneint. Das Landgericht habe das Vorbringen der Klägerin fehlerhaft gewürdigt und deren Darlegungslast überspannt. Danach sei es von der Klägerin zu fordern, all diejenigen Kunden zu benennen, die sie geworben habe und welche bei der Beklagten einen weiteren Auftrag platziert hätten. Die Werbung der Neukunden sei zwischen den Parteien jedoch unstreitig gewesen. Die Beklagte habe zugestanden, dass fast alle Kunden der Klägerin Neukunden seien. Die Parteien hätten nur über die Unternehmervorteile gestritten. Der Beweis des ersten Anscheins spreche dafür, dass die unstreitig von der Klägerin neu hergestellten Geschäftsbeziehungen auch nach der Vertragsbeendigung weiter bestünden und ausgleichspflichtige Vorteile entstünden. Das gelte insbesondere, wenn der Handelsvertreter jahrelang ununterbrochen für den Unternehmer tätig gewesen sei. Diesen Erfahrungssatz habe die Beklagte durch ihr Bestreiten von Folgeaufträgen nicht erschüttern können. Die Klägerin habe schlüssig dargelegt, dass auch das durch die Beklagte vertriebene Produkt Folgeaufträge mit sich bringe. § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB stehe dem Ausgleichsanspruch nicht entgegen. Die Kündigung sei unberechtigt gewesen. Die Klägerin habe sich nach dem Ausscheiden von S... schnellstens um Ersatz bemüht. Den Kontakt zu den Kunden habe sie aufrecht erhalten. Kundenbeschwerden habe es nicht gegeben.

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Mit dem Antrag auf

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Zurückweisung der Berufung

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tritt die Beklagte dem gegnerischen Vorbringen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Einzelnen entgegen.

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Der Senat hat den Parteien mit Beschluss vom 7. November 2003 (Bl. 491-496 GA) Hinweise zur rechtlichen Beurteilung ihres Vorbringens erteilt und die Klägerin insbesondere auch darauf hingewiesen, in welcher Hinsicht ihr Vorbringen unschlüssig ist.

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Beide Parteien haben daraufhin ergänzend vorgetragen. Die Klägerin macht weiterhin geltend, sie halte daran fest, dass ein negatives Schuldanerkenntnis nicht vorliege. Hinsichtlich der restlichen Povisionen aus Geschäften mit den in der Berufungsbegründung bezeichneten Kunden habe sie die im Einzelnen genannten Vermittlungstätigkeiten entfaltet (Bl. 508-512 GA). Die Beklagte habe diese Geschäfte noch nicht vollständig verprovisioniert. Im Übrigen beruft sich die Klägerin erstmals darauf, dass die Beklagte bestimmte Geschäfte noch nicht abgerechnet und darauf entfallende Provisionen nicht bezahlt habe (Einzelheiten Bl. 512-525 GA). Hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs möge der Senat die von ihr angebotenen Beweise darüber erheben, dass die in ihrem Schriftsatz vom 30. Mai 2003 vorgetragenen Neukunden von ihr geworben worden seien. In dem vom Senat zugrunde gelegten letzten Vertragsjahr von Mai 1999 bis April 2000 habe die Klägerin die im Einzelnen vorgetragenen Wiederholungsgeschäfte vermittelt (Bl. 526-535 GA).

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Die Beklagte tritt dem gegnerischen Vorbringen zu restlichen Provisionen damit entgegen, dass abweichende Vereinbarungen getroffen worden seien, ein Kunde seine Rechnung wegen Insolvenz nicht ausgeglichen habe und im Übrigen die der Klägerin tatsächlich zustehenden Provisionen vollständig abgerechnet seien. Die angeblich nicht abgerechneten Provisionen seien bereits bezahlt; in einem Fall sei eine Provision nicht geschuldet. Hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs werde weiterhin vorgetragen, dass dieser wegen der berechtigten fristlosen Kündigung ausgeschlossen sei. Die Klägerin habe nicht schlüssig vorgetragen, welcher Kunde von ihr geworben worden sei. Bis auf wenige Kunden seien diese von der Beklagten und ihren Mitarbeitern selbst gewonnen worden. Teilweise seien auch nicht die vorgetragenen Folgeaufträge festzustellen, weil einzelne Aufträge mit mehreren Rechnungen abgerechnet worden seien und sich auch nur auf Nachbesserungsarbeiten bezogen hätten. Folgegeschäfte seien daher insgesamt nicht zu erwarten.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke, auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung sowie auf die protokollierten Hinweise des Senats in der Verhandlung am 12. März 2004 Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen im Wesentlichen keinen Erfolg. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte lediglich weitere Provisionsansprüche in Höhe von 672,98 Euro mit Zinsen zu. Mit dem vom Landgericht bereits rechtskräftig zuerkannten Betrag von 2.480,19 Euro ergibt sich eine Gesamtforderung von 3.153,17 Euro. Die weitergehende Klage ist demgegenüber unbegründet.

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Über die mit Beschluss vom 7. November 2003 sowie in der mündlichen Verhandlung bereits erteilten Senatshinweise hinaus gilt im Einzelnen Folgendes, wobei die nachfolgend bezeichneten Vorschriften des BGB der Fassung des Gesetzes, wie es bis zum 31. Dezember 2001 gegolten hat, entsprechen. Diese Fassung ist nach Art. 229 § 5 EGBGB der Entscheidung des vorliegenden Falles zugrunde zu legen.

39

A.

40

Die Klägerin begehrt im Berufungsverfahren noch restliche Provision und Ausgleich nach Beendigung des Handelsvertretervertrages der Parteien. Über den geltend gemachten Provisionsanspruch ist bereits rechtskräftig entschieden, soweit eine Verurteilung der Beklagten erfolgt ist und diese die Entscheidung nicht angegriffen hat und soweit die Klägerin hinsichtlich zweier Kunden die Abweisung der Klage ihrerseits nicht angreift.

41

Für beide Ansprüche ist der Zeitpunkt der Vertragsbeendigung von Bedeutung. Für die Provisionsansprüche kommt es auf den Beendigungszeitpunkt an, weil die Klägerin ausweislich ihres Schriftsatzes vom 5. November 2002 (Bl. 285 ff. GA) der Auffassung ist, Provisionen auch noch für den Zeitraum nach Ausspruch der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 18. Mai 2000 (Bl. 27 GA) geltend machen zu können (vgl. Bl. 290 GA). Hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs ist wegen der Ausschlussvorschrift des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB zu klären, ob die Beklagte wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes zur fristlosen Kündigung berechtigt war.

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Das Vorbringen der Beklagten zur Geltendmachung eines wichtigen Grundes zur vorzeitigen Kündigung ist unschlüssig. Es kann lediglich festgestellt werden, dass die Vertragsbeziehung der Parteien zum 30. Juni 2001 beendet worden ist.

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I.

44

Dass die fristlos ausgesprochene Kündigung der Beklagten auch eine fristgerechte Kündigung enthält, welche die Beklagte zumindest hilfsweise aussprechen wollte und ausgesprochen hat, ergibt sich aus dem beiderseitigen Vorbringen. Die Klägerin hat zwar außergerichtlich geltend gemacht, das Kündigungsschreiben vom 18. Mai 2000 impliziere nicht eine fristgemäße Kündigung (Bl. 10 GA). Andererseits macht sie jedoch den Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB geltend, der die Beendigung des Vertragsverhältnisses voraussetzt. Unstreitig ist die Klägerin für die Beklagte nach dem Kündigungsschreiben auch nicht mehr tätig geworden. In welcher Weise die Beklagte sie hieran trotz ausreichenden Bemühens gehindert haben könnte, ist nach dem Sachvortrag der Klägerin nicht festzustellen. Auch aufgrund dieses Umstandes ist zwingend davon auszugehen, dass die Klägerin die Kündigung akzeptiert hat und lediglich eine fristlose Beendigung des Vertrages bestreiten will.

45

II.

46

Die fristgerecht ausgesprochene Kündigung vom 18. Mai 2000 hat nach den Vereinbarungen der Parteien im Handelsvertretervertrag zu einer Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 30. Juni 2001 geführt. Nach Ziff. 6.1 des im Jahre 1983 geschlossenen Vertrages (Bl. 33 GA) haben die Parteien eine Kündigungsfrist von 12 Monaten zum Quartalsende vereinbart. Die Unwirksamkeit dieser Vereinbarung machen beide Parteien nicht geltend, sie ist auch nach Maßgabe des § 89 Abs. 2 HGB nicht festzustellen.

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Danach führte die hilfsweise fristgerecht ausgesprochene Kündigung zur Vertragsbeendigung am 30. Juni 2001. Eine frühere Beendigung des Vertragsverhältnisses ist demgegenüber nicht festzustellen. Die von der Beklagten vorgebrachten Kündigungsgründe rechtfertigen die Feststellung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 89a Abs. 1 HGB nicht.

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1. Gemäß § 89a HGB kann ein Handelsvertretervertragsverhältnis von jedem Teil aus wichtigem Grunde ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden.

49

Wichtiger Grund für die fristlose Kündigung eines Handelsvertretervertragsverhältnisses ist jeder tatsächliche oder rechtliche Umstand (Ereignis oder Verhalten), welcher bei Beachtung aller Umstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung von Wesen und Zweck des Vertrags sowie der durch den Vertrag begründeten beiderseitigen Rechte und Pflichten dem kündigenden Vertragspartner die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zu dem ursprünglich im Vertrag vorgesehenen oder einem durch fristgerechte Kündigung nach § 89 HGB herbeizuführenden Vertragsende unzumutbar macht, weil es trotz der Beachtung des Gebots der Vertragstreue im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls Treu und Glauben sowie der Billigkeit widerspricht, den Kündigenden am Vertrag festzuhalten (vgl. BGH NJW-RR 1999, 539; BGH ZIP 1999, 277, 278; BGH BB 2001, 645; Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 89a Rn 6 mwN). Hierbei muss ein objektiver Umstand vorliegen, welcher aus der Sicht des Kündigenden im Zeitpunkt der Kündigungserklärung die Notwendigkeit einer sofortigen Vertragbeendigung begründet. Dieser Umstand wird in der Regel in einem Verhalten des Gekündigten, insbesondere in einer groben Verletzung vertraglicher Pflichten liegen. Er muss objektiv geeignet sein, die Notwendigkeit einer sofortigen Beendigung des Vertrags und damit ein Außerkraftsetzen des Grundsatzes der Vertragstreue sowie der Pflicht zur Einhaltung der für eine Vertragsbeendigung vereinbarten Formen und Fristen zu rechtfertigen, indem er bei objektiver Würdigung entweder das erforderliche gegenseitige vertragliche Vertrauensverhältnis zumindest aus der Sicht einer Vertragspartei oder trotz fortbestehenden Vertrauensverhältnisses die Grundlagen einer weiteren Zusammenarbeit nachhaltig beeinträchtigen oder entfallen lassen kann. Das ist bei einfachen Vertragsverletzungen regelmäßig nicht der Fall; ein gewisses Maß an Vertragsuntreue der Gegenpartei muss der davon betroffene Vertragspartner sanktionslos hinnehmen. Ob der geltend gemachte Grund im Einzelfall bei objektiver Würdigung eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann, bedarf einer umfassenden Würdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, wie sie nochmals bei der Prüfung der Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zu seiner frühestmöglichen vertragsmäßigen Beendigung anzustellen ist. Dem Verhalten des Kündigenden nach Kenntnis von dem vermeintlichen Kündigungsgrund und seiner Reaktion darauf lässt sich regelmäßig entnehmen, wie schwerwiegend er die Störung des Vertragsverhältnisses tatsächlich bewertet. Ergibt die mit einer Gesamtabwägung verbundene Prüfung, dass der geltend gemachte Anlass eine sofortige Vertragsauflösung objektiv nicht rechtfertigen kann, fehlt es an einer notwendigen Voraussetzung für den wichtigen Grund; die eingetretene Störung kann lediglich zum Anlass einer ordentlichen Kündigung genommen werden (Ebenroth/Boujong/Joost aaO, Rn 7, 10 mwN).

50

Die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche, das Vorliegen eines wichtigen Grundes ausfüllenden Umstände liegt bei dem kündigenden Teil bzw. bei demjenigen, der sich auf einen wichtigen Grund und damit auf die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung beruft (BGH NJW-RR 1999, 539, 540; Ebenroth/Boujong/Joost aaO, Rn 65 mwN).

51

Nimmt eine Vertragspartei einen vom Vertragspartner zu beeinflussenden Umstand zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung, ist diese im Hinblick darauf, dass sie unausweichlich das letzte Mittel - die ultima ratio - sein muss, um einem pflichtwidrigen Verhalten des anderen Vertragsteils wirksam zu begegnen, grundsätzlich erst dann gerechtfertigt, wenn dem zu Kündigenden mittels einer Abmahnung die möglichen Konsequenzen eines erneuten Verstoßes aufgezeigt worden sind und ihm Gelegenheit zur Änderung des beanstandeten Umstandes gegeben worden ist (BGH NJW-RR 1999, 539, 540; BGH BB 2001, 645, 646; Senatsurteil vom 17. Dezember 1999, OLGR 2000, 354, 355). Dem zu Kündigenden muss durch die Abmahnung unzweideutig, unmissverständlich und ernsthaft vor Augen geführt werden, dass die genau zu bezeichnende Störung den Bestand des Vertragsverhältnisses gefährdet und abgestellt werden muss, weil er anderenfalls mit einer fristlosen Kündigung rechnen muss (Ebenroth/Boujong/Joost aaO, Rn 12 mwN). Entbehrlich ist eine Abmahnung nur dann, wenn die Kündigung auf einen Umstand gestützt werden soll, auf welchen der zu Kündigende keinen Einfluss nehmen kann oder welchen er in angemessener Zeit nicht abstellen kann, oder wenn der vorliegende Kündigungsgrund ausnahmsweise bereits unabänderlich die fristlose Kündigung rechtfertigt, weil dem Kündigenden selbst unter veränderten Umständen nach erfolgreicher Abmahnung einer Fortsetzung des Vertrags nicht mehr möglich oder zuzumuten ist, woran jedoch strenge Anforderungen zu stellen sind (BGH BB 2001, 645, 646; Ebenroth/Boujong/Joost aaO, Rn 16 mwN).

52

2. Diesen erheblichen Anforderungen an die Wirksamkeit einer fristlosen Beendigung eines Handelsvertretervertrages wird der Sachvortrag der Beklagten nicht gerecht.

53

Die Beklagte bringt vor allem vor, der einzige zur Erfüllung der vertraglichen Pflichten der Klägerin befähigte und geeignete Mitarbeiter S... sei - was unstreitig ist - spätestens zum 31. März 2000 bei der Klägerin ausgeschieden; dort seien weitere Mitarbeiter, welche die Aufgaben eines Handelsvertreters, wie sie die Klägerin gegenüber der Beklagten übernommen gehabt habe, nicht vorhanden gewesen.

54

Dieser Vortrag ist rechtlich unschlüssig. Er kann die Feststellung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 89a HGB nicht rechtfertigen.

55

a. Die Klägerin hat es gegenüber der Beklagten nicht vertraglich übernommen, die ihr nach dem Handelsvertretervertrag obliegenden Verpflichtungen

durch einen bestimmten Mitarbeiter

wahrnehmen und ausführen zu lassen. Die Beendigung der Vertragsbeziehung mit dem Mitarbeiter S..., der auch Mitgeschäftsführer der Klägerin war (vgl. Bl. 69 GA), kann daher für sich allein es nicht rechtfertigen, den Handelsvertretervertrag mit der Klägerin aus wichtigem Grund zu kündigen. Die Erfüllung der Vertragspflichten durch einen ganz bestimmten Mitarbeiter der Klägerin hätte die Beklagte sich vertraglich zusichern lassen müssen, um von einer endgültigen Beendigung der Handelsvertretertätigkeiten der Klägerin nach Trennung von diesem Mitarbeiter ausgehen zu können (vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. Februar 1996 - 16 U 197/94 -).

56

b. Dass die Klägerin ohne den Mitarbeiter S... nicht mehr dazu in der Lage war, die ihr obliegenden Vertragspflichten zu erfüllen, trägt die Beklagte nicht in schlüssiger Weise vor.

57

Es ist unstreitig, dass die Klägerin jedenfalls dazu in der Lage war, diejenigen Aufgaben weiterhin wahrzunehmen, welche sich als "Innendienst" bezeichnen lassen. Es kommt nicht im Einzelnen darauf an, welche technischen Kommunikationsmittel der Klägerin hierfür zur Verfügung standen. Entscheidend ist, dass die Klägerin an ihrem Standort präsent und dort zumindest durch den weiterhin vorhandenen Geschäftsführer St... vertreten war. Dass dieser trotz seines Alters von damals 71 Jahren (Bl. 76 GA) nicht dazu in der Lage gewesen sein soll, die mit der Abwicklung des Handelsvertretervertrages zusammenhängenden Tätigkeiten im "Innendienst" auszuüben, trägt nicht einmal die Beklagte vor.

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Ihr Vorwurf konzentriert sich vielmehr darauf, dass es ab etwa Mitte Februar 2000 wegen des Ausscheidens des Mitarbeiters S... nicht mehr zur

Wahrnehmung von Außen- oder Besuchsterminen

bei (potentiellen) Kunden der Beklagten gekommen sein soll. Die Beklagte will dies mit dem mit der Klageerwiderung auf Bl. 52-72 GA vorgelegten außergerichtlichen Schriftverkehr belegen. Ihr ist zwar einzuräumen, dass die Behauptung der Klägerin, zu ihren Aufgaben habe nicht die Wahrnehmung von Außenterminen gehört, sicherlich neben der Sache liegt. Im Übrigen aber lässt der vorgelegte Schriftverkehr wie auch der weitere Sachvortrag der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit

keine konkreten Feststellungen

zu, bei welchen Gelegenheiten und zu welchen Zeitpunkten die Klägerin bestimmte Pflichten des Handelsvertretervertrages im Hinblick auf die Wahrnehmung von Besuchsterminen verletzt hat. Hierzu gehört schlüssiger Vortrag, dass bestimmte bereits vereinbarte Termine von der Klägerin nicht eingehalten wurden oder dass eine Terminvereinbarung zwischen ihr und bestimmten Kunden nicht möglich war, weil die Klägerin - wie die Beklagte behauptet - nicht bereit oder in der Lage war, Besuchstermine wahrzunehmen. Die Feststellung solcher konkreten Vorfälle ist notwendig, um die rechtliche Schlussfolgerung auf einen wichtigen Grund ziehen zu können, der eine fristlose Kündigung des Handelsvertretervertrages rechtfertigen soll. Darüber hinaus wird - jedenfalls im Zweifel - eine geringe Anzahl solcher Vorfälle nicht die Annahme rechtfertigen können, dass der Beklagten nach einer 17jährigen Vertragsdauer mit zufriedenstellender Aufgabenerfüllung der Klägerin die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der vereinbarten Kündigungsfrist nicht zuzumuten war. Die Beklagte müsste daher grundsätzlich mehrere schwerwiegende Pflichtverletzungen der Klägerin darlegen und unter Beweis stellen, damit der Senat einen wichtigen Kündigungsgrund feststellen könnte, woran es jedoch fehlt.

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Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob das Schreiben der Beklagten vom 28. April 2000 (Bl. 69-70 GA) den Anforderungen an eine Abmahnung genügen könnte. Die Androhung "vertragsrechtlicher Konsequenzen" legt nicht zwingend nahe, dass die Beklagte bei Fruchtlosigkeit das Vertragsverhältnis fristlos beendet wollte, zumal sie in demselben Schreiben auch Schadensersatzforderungen angekündigt hat.

60

3. Unschlüssig ist der Beklagtenvortrag auch insofern, als ein von der Klägerin zu verantwortender Vertrauensbruch geltend gemacht wird. Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin habe ihr nicht rechtzeitig offengelegt, dass der ehemalige Mitarbeiter S... nicht nur vorübergehend beurlaubt war, sondern endgültig aus dem Unternehmen der Klägerin ausschied und bereits ab Mitte Februar 2000 nicht mehr für sie tätig war. Auch hierbei verkennt die Beklagte, dass die Klägerin nicht vertraglich verpflichtet war, ihre Pflichten gegenüber der Beklagten allein durch den ausgeschiedenen Mitarbeiter wahrzunehmen, und die nicht zu bestreitende Möglichkeit hatte, für einen Ersatz zu sorgen. Schon vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte abwarten müssen, ob die Klägerin auf längere Sicht nicht mehr dazu in der Lage war, ihre handelsvertretervertraglichen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Zum Zeitpunkt der Kündigung waren zwar bereits etwa drei Monate vergangen, seitdem der Mitarbeiter S... nicht mehr für die Klägerin tätig wurde. Dass die Klägerin in dieser Zeit jedoch bereits erhebliche Pflichtverletzungen begangen hat, trägt die Beklagte aus den genannten Gründen gerade nicht schlüssig vor. Dann aber muss davon ausgegangen werden, dass es der Beklagten zuzumuten war, das Vertragsverhältnis mit der Klägerin bis zu dem Zeitpunkt fortzusetzen, zu welchem es mit einer fristgerechten Kündigung beendet werden konnte.

61

Das Vorschieben eines "Vertrauensbruchs" kann über diese Darlegungs- und Beweislast der Beklagten nicht hinweghelfen. Da die Beklagte keinen Anspruch auf eine Vertragserfüllung durch den Mitarbeiter S... persönlich hatte, brauchte die Klägerin die Beklagte von dem Ausscheiden des Mitarbeiters auch nicht zwingend zu berichten, jedenfalls dann nicht, wenn die Ausübung seiner Tätigkeit durch einen Nachfolger geregelt war. Eine etwa festzustellende zeitliche Verzögerung, nach welcher die Beklagte von dem endgültigen Ausscheiden S...s erfahren hat, rechtfertigt keinesfalls die Annahme eines wichtigen Grundes zur Vertragskündigung. Abgesehen hiervon hat die Beklagte dieses Fehlverhalten der Klägerin auch nicht abgemahnt.

62

B.

63

Die Klägerin hat ihren restlichen Provisionsanspruch mehrfach berechnet, zuletzt mit der Berufungsbegründung auf S. 6-7 unter Berücksichtigung zweier Teilzahlungen, hinsichtlich welcher sie den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Auch ihre letzte Berechnung beruht auf ihrem Vortrag mit Schriftsatz vom 16. Juli 2001 (Bl. 160 ff. GA), mit welchem sie ihre Forderung auf der Grundlage des von der Beklagten erteilten Buchauszugs errechnet hat.

64

Der Streit der Parteien konzentriert sich hierbei im Wesentlichen auf die Frage, ob die Klägerin aufgrund ihrer Unterschriften unter den bereits erteilten Provisionsabrechnungen der Beklagten gehindert ist, noch restliche Provisionsansprüche aus den abgerechneten Vorgängen geltend zu machen. Diese Frage ist im Ergebnis zu bejahen.

65

I.

66

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass

sämtliche

Provisionsabrechnungen, welche die Beklagte der Klägerin für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Januar 1996 bis zum 24. Mai 2000 erteilt hat, den von der Klägerin unterschriebenen Zusatz enthalten: "Wir bitten die Richtigkeit und Ihre Zustimmung durch nachstehende Unterschrift zu bestätigen" (vgl. beispielhaft Bl. 237 GA). Der Streit der Parteien geht darum, ob die Klägerin hiermit die Richtigkeit und Vollständigkeit der jeweiligen Provisionsabrechnung abschließend anerkannt und dies zur Folge hat, dass sie weitergehende Provisionsforderungen im Hinblick auf die bereits abgerechneten Geschäfte nicht mehr geltend machen kann, solange von einem wirksamen Fortbestand der "Anerkenntniserklärungen" der Klägerin auszugehen ist.

67

1. Nach dem Wortlaut der von der Klägerin unterzeichneten Erklärungen hat diese nicht nur - wie sie geltend macht - die rechnerische Richtigkeit der jeweiligen Provisionsabrechnung bestätigt. Eine Einschränkung in dieser Hinsicht enthält die Erklärung nicht. Vielmehr hat die Beklagte mit der Übersendung der Abrechnungen die Erklärung der Klägerin erbeten, deren gesamte Richtigkeit zu bestätigen und eine hierauf bezogene Zustimmung abzugeben. Demnach hat die Klägerin in eindeutiger Weise auch die Richtigkeit der in den Abrechnungen zugrunde gelegten

Provisionssätze

und

Umsätze

mit den Geschäftskunden bestätigt.

68

Dabei ist es unerheblich, ob die Klägerin anhand der ihr überlassenen Unterlagen abschließend beurteilen konnte, ob die Abrechnungen zutreffend sind. Die Klägerin hätte ihre Unterschrift dann ggf. verweigern und um weitere aussagekräftige Unterlagen bitten müssen. Abgesehen hiervon trifft der Vortrag der Klägerin auch nicht zu. Die in den Abrechnungen zugrunde gelegten

Provisionssätze

konnte die Klägerin auch ohne Unterlagen der Beklagten als richtig oder unrichtig einstufen. Hierzu brauchte sie nur die mit der Beklagten getroffenen Vereinbarungen heranzuziehen, auf welche sie sich auch jetzt beruft.

69

2. Andererseits enthält die klägerische Bestätigung nicht den ausdrücklichen Hinweis darauf, dass der jeweilige Geschäftsvorfall

abschließend und vollständig

abgerechnet sein sollte, aufgrund dessen eine Nachforderung der Klägerin ausgeschlossen sein würde.

70

Dennoch kann im Ergebnis nicht zweifelhaft sein, dass die von der Beklagten erbetene und von der Klägerin schriftlich abgegebene Erklärung den Sinn und Zweck hatte, eine abschließende Vereinbarung der Parteien über den konkret abgerechneten Geschäftsvorgang herbeizuführen und damit weitergehende Ansprüche der Klägerin aus diesem Geschäft auszuschließen.

71

Die Beklagte hat den Zusatz auf ihre Provisionsabrechnungen aufgenommen und um eine

ausdrückliche

Erklärung der Klägerin gebeten, dass die Abrechnung

richtig

ist und sie ihr

zustimmt

. Damit hat die Klägerin eindeutig erklärt, dass der Inhalt der jeweiligen Abrechnung den Vereinbarungen der Parteien über die Verprovisionierung des konkreten Geschäftsvorgangs entspricht. Sie kannte die vereinbarten Provisionssätze und konnte sich über die ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen oder ggf. auch durch Nachfragen darüber in Kenntnis setzen, ob der Umsatz mit dem konkreten Kunden zutreffend erfasst und eine evtl. berücksichtigte Provisionsteilung gerechtfertigt war. Aus der Sicht der Beklagten bestand auf Seiten der Klägerin keinerlei Informationsdefizit, welches nicht durch entsprechende Erkundigungen der Klägerin - ggf. auch bei dem Kunden - hätte behoben werden können. Diese Erkenntnis musste auch die Klägerin bei der Unterzeichnung der strittigen Erklärung haben. Sie war aufgrund der handelsvertretervertraglichen Vereinbarungen nicht verpflichtet, ihre Zustimmung zu erteilen, und zwar schon gar nicht, bevor sie Gelegenheit zur Ausschöpfung ihrer weitergehenden Informationsrechte nach § 87c HGB hatte. Dennoch hat sie ihre Unterschrift jeweils geleistet und die eindeutige Erklärung abgegeben, sie stimme den Abrechnungen der Beklagten zu.

72

Diese Vereinbarung der Parteien konnte unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, der Verkehrssitte und des Grundsatzes von Treu und Glauben aber nur den Zweck haben, eine

abschließende

Regelung über den jeweiligen Provisionsanspruch der Klägerin herbeizuführen, wie dies auch schon durch den Wortlaut der unterzeichneten Erklärung nahegelegt wird. Die Klägerin ist Vollkaufmann und musste auch deshalb dazu in der Lage sein, Bedeutung und Inhalt der unterzeichneten Erklärung zutreffend zu erfassen und ihre Informationsrechte rechtzeitig wahrzunehmen. Ihre (möglicherweise) unbedachte Unterschriftsleistung sowie ihr Vertrauen auf die Richtigkeit der Abrechnungen können daher nicht darüber hinweghelfen, dass es sich um eine rechtsverbindliche Willenserklärung handelt, auf welche die Beklagte ihrerseits vertrauen darf, nachdem die Klägerin sie ohne Verpflichtung abgegeben hat. Die nachträglichen Versuche, Inhalt und Bedeutung der Unterschrift herunterzuspielen, können rechtlich keinen Erfolg haben.

73

Die Klägerin kann daher auch nicht dem Landgericht vorwerfen, eine verfahrensrechtlich unzulässige Tatsachenfeststellung getroffen zu haben. Es geht ausschließlich um die Frage der Auslegung der schriftlichen Erklärung der Klägerin, die im Hinblick darauf, dass eine abschließende Verständigung der Parteien über den konkret abgerechneten Vorgang erzielt werden sollte, nach Würdigung der Gesamtumstände eindeutig ist.

74

4. Die zustimmende Erklärung der Klägerin stellt sich somit als wirksames negatives Schuldanerkenntnis dar. Dieses hat sie nicht in rechtswirksamer Weise angefochten und kann sie auch nicht kondizieren.

75

Die Abrechnung des Unternehmers stellt ein nach § 350 HGB formlos gültiges Schuldanerkenntnis dar, welches vom Handelsvertreter durch eine Erklärung angenommen werden kann, was jedoch - wegen § 87c Abs. 5 HGB - in eindeutiger Weise geschehen muss. Sie bindet dann hinsichtlich der in ihr niedergelegten Vorgänge

beide Parteien

und kann nur unter den Voraussetzungen des § 812 BGB kondiziert werden (Emde, Anerkenntnis von Provisionsabrechnungen durch Schweigen, MDR 1996, S. 331; Seetzen, Die Kontrollrechte des Handelsvertreters nach § 87c HGB und ihre Durchsetzung, WM 1985, S. 215; MünchKommHGB - v. Hoyningen-Huene, § 87c Rn 22; Ebenroth/Boujong/Joost aaO, § 87c Rn 38; Baumbach-Hopt, HGB, 31. Aufl., § 87c Rn 4). Scheidet ein Kondiktionsanspruch aus, ist der Handelsvertreter mit weiteren Nachforderungen ausgeschlossen, sofern das Anerkenntnis nicht unwirksam ist (Emde, Abrechnung und Buchauszug als Informationsrechte des Handelsvertreters, MDR 2003, S. 1154; Schlegelberger-Schröder, HGB, 5. Aufl., § 87c Rn 3c). Die weitergehende Wirkung eines Vergleichs oder Verzichtsvertrages über nicht oder nur unvollständig in der anerkannten Abrechnung enthaltene Geschäftsvorgänge kommt der (anerkannten) Abrechnung ohne entsprechende Vereinbarung hingegen nicht zu (Ebenroth/Boujong/Joost aaO).

76

a. Danach ist festzustellen, dass die Klägerin ein negatives Schuldanerkenntnis im Hinblick auf das jeweils abgerechnete Geschäft und den daraus folgenden Provisionsanspruch abgegeben hat, soweit aus dem Geschäft

weitergehende

Forderungen hergeleitet werden, und dass dieses Anerkenntnis rechtlich wirksam ist. Die unterschriebene Erklärung der Klägerin ist aus den aufgezeigten Gründen eindeutig und im Hinblick darauf, dass die Beklagte tatsächlich - wenn auch möglicherweise unrichtig - abgerechnet hat, auch nach § 87c Abs. 5 HGB wirksam. Durch das rechtskräftig gewordene Teilurteil hat das Landgericht bereits festgestellt, dass die Klägerin auf ihren Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nicht verzichtet hat, was die Klägerin mit der jetzigen Berufungsbegründung verkennt. Über die Anerkennung der einzelnen Provisionsabrechnungen hinaus hat die Klägerin auch nicht erklärt, solche Provisionen nicht mehr beanspruchen zu können, welche die Beklagte hinsichtlich

weiterer Geschäfte

bislang gar nicht abgerechnet hat. Begründete Bedenken gegen die Wirksamkeit des negativen Anerkenntnisses können daher nicht angemeldet werden.

77

b. Die Klägerin wendet demgegenüber ohne Erfolg ein, sie habe erst im Rahmen der Überprüfung des von der Beklagten erteilten Buchauszugs feststellen können, dass eine Vielzahl der anerkannten Provisionsabrechnungen unrichtig war. Erforderlich für einen Kondiktionsanspruch, den sie im Übrigen im Berufungsrechtszug erstmals geltend macht, ist, dass sie sich in einem Irrtum über die Ordnungsgemäßheit der Abrechnungen befand; sie ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass ein solcher Irrtum vorlag, sie die Unrichtigkeit der Abrechnungen nicht kannte und tatsächlich ein weitergehender Provisionsanspruch besteht (OLG Köln FamRZ 1996, 249; Emde, MDR 1996, S. 331).

78

Diesen Anforderungen wird der Sachvortrag der Klägerin nicht gerecht.

79

aa. Die Klägerin legt einen Irrtum über die Ordnungsmäßigkeit der Abrechnungen, welche sie anerkannt hat, nicht schlüssig dar. Sie behauptet selbst nicht, aus bestimmten Gründen bei ihrer Anerkenntniserklärung irrigerweise davon ausgegangen zu sein, die Beklagte habe das jeweilige Geschäft zutreffend abgerechnet. Vielmehr macht sie lediglich geltend, sie habe geglaubt, die Abrechnungen seien nicht endgültig und abschließend im Hinblick auf den abgerechneten Geschäftsvorgang gewesen, so dass ihre Unterschrift auch nicht als negatives Schuldanerkenntnis im Hinblick auf weitergehende Ansprüche gewertet werden könne. Damit räumt die Klägerin selbst ein, dass sie die Unrichtigkeit der Abrechnungen kannte, sofern davon auszugehen ist, dass sie jeweils abschließend waren. Diese Voraussetzung ist aber nach den obigen Ausführungen eindeutig zu bejahen.

80

bb. Aus diesen Gründen macht die Klägerin auch nicht vorrangig eine Kondiktion des negativen Schuldanerkenntnisses geltend, sondern vielmehr dessen Unwirksamkeit nach Anfechtung (§ 142 Abs. 1 BGB). Eine wirksame Anfechtung des Rechtsgeschäfts kann jedoch nicht festgestellt werden.

81

(1) Die mit der Berufungsbegründung erklärte Anfechtung ist bereits deshalb unbeachtlich, weil sie verfristet ist. Die Klägerin weiß spätestens seit Vorlage des Buchauszugs der Beklagten, welche der von ihr anerkannten Provisionsabrechnungen in welcher Hinsicht unzutreffend sind und dass sie aus diesen Gründen noch restliche Forderungen gegen die Beklagte besitzt. Den Buchauszug hat sie ausgewertet und auf seiner Grundlage ihre Provisionsforderungen berechnet. Das ist mit Schriftsatz vom 16. Juli 2001 geschehen.

82

Zum Zeitpunkt des Zugangs der in der Berufungsbegründung vom 14. Februar 2003 enthaltenen Anfechtungserklärung war somit die für eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung geltende Jahresfrist des § 124 Abs. 1 und 2 BGB bereits abgelaufen. Der Buchauszug hat der Klägerin umfassend Kenntnis darüber verschafft, dass die Beklagte - jedenfalls auf der Grundlage des Klägervortrags - in einer Vielzahl von Fällen unberechtigte Provisionskürzungen vorgenommen hat. Allein aufgrund dieser Erkenntnis ist die Klägerin auch zu der Auffassung gelangt, die Beklagte müsse arglistig gehandelt haben. Dann aber hätte die Klägerin die Anfechtung spätestens bis Juli 2002 erklären müssen.

83

Ebenso verfristet ist die Anfechtung wegen angeblichen Inhaltsirrtums, die nach § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB unverzüglich hätte erfolgen müssen. Hier hätte die Klägerin also spätestens mit Schriftsatz vom 16. Juli 2001, mit welchem sie ihre Ansprüche geltend gemacht und berechnet hat, die Anfechtung erklären müssen.

84

(2) Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich ihrem erstinstanzlichen Vorbringen nicht entnehmen, dass sie bereits vor dem Landgericht eine Anfechtungserklärung abgegeben hat. Die Geltendmachung von Ansprüchen, die über die Provisionsabrechnungen hinaus gehen, und die Einnahme des Rechtsstandpunktes, das erklärte Anerkenntnis beziehe sich nur auf die rechnerische Richtigkeit der Abrechnung, stellen keine Anfechtungserklärung dar. Hier bedurfte es einer klaren und eindeutigen Erklärung, da die Anfechtung rechtsgestaltende Wirkung hat und konkrete Rechtsfolgen nach sich zieht. Wenn die Klägerin hätte anfechten wollen, hätte sie dies eindeutig zum Ausdruck bringen und diese Rechtsfolgen geltend machen müssen. Dass sie eine solche Erklärung vor dem Landgericht jedoch nicht abgeben wollte, ergibt sich jedenfalls aus ihrem Schriftsatz vom 5. November 2002. Dort hat sie selbst ausgeführt, die Beklagte habe sie hinsichtlich der Richtigkeit der in den Abrechnungen angegebenen Basiswerte arglistig getäuscht (Bl. 287-288 GA). Eine Anfechtung ihrer Anerkenntniserklärungen hat die Klägerin dennoch nicht - auch nicht hilfsweise - erklärt, obwohl sich die Beklagte vor dem Landgericht bereits darauf berufen hatte, dass die strittige Erklärung die Geltendmachung weitergehender Provisionsansprüche hindert.

85

(3) Darüber hinaus kann aber auch ein Anfechtungsgrund nicht festgestellt werden.

86

Die erstmals mit der Berufungsbegründung erfolgte Berufung auf einen Inhaltsirrtum lässt nicht die Feststellung des tatsächlichen Bestehens eines solchen Irrtums zu. Es genügt nicht darzulegen, dass sich die Klägerin vorgestellt habe, sie bestätige lediglich die rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen, diese seien aus ihrer Sicht nicht abschließender Natur gewesen. Dieser Vortrag ist schon deshalb unschlüssig, weil die angebliche Vorstellung mit dem eindeutigen Wortlaut der unterzeichneten Erklärung nicht zu vereinbaren ist und es deshalb weitergehender Erklärungen bedarf, wie sich diese Vorstellung angesichts dessen überhaupt bilden konnte. Dass die Klägerin bei der ersichtlichen Vielzahl von Anerkenntniserklärungen nicht festgestellt haben will, dass die Beklagte auf die bereits abgerechneten Vorgänge keine weiteren Zahlungen mehr erbracht hat, trägt sie selbst nicht vor und wäre auch schwerlich nachvollziehbar, wenn man berücksichtigt, dass die Klägerin ein vollkaufmännisch geführtes Gewerbe betreibt und zum Zeitpunkt der hier strittigen Abrechnungen bereits über zwölf Jahre Handelsvertreterin der Beklagten war.

87

Der Vortrag zu einem arglistigen Handeln der Beklagten ist ebenso wenig schlüssig. Allein die Anzahl von unzutreffenden Provisionsabrechnungen der Beklagten lässt nicht die Schlussfolgerung auf ihre Arglist zu. Die Klägerin kann mit ihrem Vortrag versehentlich falsche Berechnungen der Beklagten nicht ausschließen. Ferner macht die Beklagte geltend, es seien - jedenfalls teilweise - Einzelfallabreden mit dem Mitarbeiter S... getroffen worden, wonach die Regelungen des Handelsvertretervertrages nicht Geltung haben sollten, sondern hiervon abweichende Vereinbarungen eingreifen sollten. Es kommt hierbei nicht entscheidend darauf an, ob solche Vereinbarungen in wirksamer Weise tatsächlich zustande gekommen sind. Es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte auf solche Vereinbarungen vertraut hat, als sie ihre Abrechnungen erstellte. Auch dieser Umstand schließt ein arglistiges Handeln der Beklagten aus.

88

Darüber hinaus stellt die Klägerin das Vorliegen von Anfechtungsgründen, welche die Beklagte bestreitet, nicht unter Beweis.

89

II.

90

Daraus folgt, dass die Klägerin die von ihr vorliegend geltend gemachten Provisionen nicht verlangen kann, soweit die Beklagte sie bereits abgerechnet und die Klägerin die Richtigkeit der Abrechnungen anerkannt hat.

91

1. Damit sind diejenigen streitgegenständlichen Klagepositionen unbegründet, mit welchen die Klägerin die "Nachzahlung" von unberechtigten Provisionskürzungen und von Differenzbeträgen, die sich aus der Zugrundelegung eines zu geringen Provisionssatzes ergeben sollen, begehrt (Ziff. 4 und 6 des Schriftsatzes vom 16. Juli 2001 = Bl. 163-164 GA). Denn diese Provisionen sind unstreitig abgerechnet und von der Klägerin wirksam anerkannt worden.

92

2. Hinsichtlich der Einbehalte der Beklagten im Hinblick auf mit Kunden vereinbarte Bürgschaften oder sonstige Sicherheiten in Höhe von jetzt noch 2.669,55 DM (Ziff. 5 des Schriftsatzes vom 16.7.2001 = Bl. 163 GA in Verbindung mit S. 7 der Berufungsbegründung = Bl. 400 GA) hat die Klage ebenfalls keinen Erfolg.

93

a. Soweit die Beklagte auf der Grundlage vorgelegter Listen "Bürgschaften und Sicherheiten" (Bl. 272, 280 GA) geltend macht, die Klägerin könne insoweit restliche Provisionszahlung erst nach Zahlung der von den Kunden einbehaltenen Sicherheiten verlangen, stützt sie sich offensichtlich auf die Regelung des Handelsvertretervertrages unter Ziff. 4.6, wonach die Provision erst fällig sein soll mit der

Zahlung durch den Kunden

.

94

Diese vertragliche Regelung ist wirksam. Sie verschiebt nicht (lediglich) den Fälligkeitszeitpunkt entgegen den gesetzlichen Regelungen zu Lasten des Handelsvertreters, was mit § 87a Abs. 4 und 5 HGB unvereinbar und damit unwirksam wäre, sondern setzt fest, zu welchem Zeitpunkt ein restlicher Provisionsanspruch der Klägerin im Sinne des § 87a Abs. 1 HGB

entsteht

, wenn der Kunde der Beklagten nach Werkvertragsrecht zu einem Sicherheitseinbehalt bis zum Ablauf von Gewährleistungsfristen berechtigt ist und hiervon Gebrauch macht. Insoweit lässt § 87a Abs. 1 Satz 2 HGB abweichende Vereinbarungen von dem gesetzlichen Regelfall zu, wonach die Provision verdient ist, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Die - auch hier getroffene - Vereinbarung, dass Anspruch auf Provision erst besteht, wenn

der Kunde

das Geschäft ausgeführt hat, ist zulässig und auch im Hinblick auf den gesetzlichen Vorschussanspruch des Handelsvertreters unbedenklich, da der Klägerin im vorliegenden Fall nur der Provisionsanteil zeitlich beschränkt vorenthalten bleibt, der auf den Sicherheitseinbehalt entfällt (vgl. Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5. Aufl., Rn 12 f.; Ebenroth/Boujong/Joost aaO, § 87a Rn 42; Baumbach/Hopt aaO, § 87a Rn 8).

95

b. Angesichts dessen steht der Klägerin ein Auszahlungsanspruch erst zum Zeitpunkt der Zahlung durch den Kunden zu. Ob und in welcher Höhe solche Zahlungen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat erbracht worden sind, hat die Klägerin darzulegen. Mangels solchen Vortrags muss davon ausgegangen werden, dass geleistete Kundenzahlungen von der Beklagten bereits berücksichtigt worden sind, so dass die Klägerin einen weitergehenden Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht besitzt. Klage auf zukünftige Leistung durch die Beklagte hat die Klägerin vorliegend nicht erhoben und hätte sie in zulässiger Weise auch nicht erheben können, da die Voraussetzungen der §§ 257-259 ZPO nicht vorliegen.

96

Soweit die Beklagte auf diese Position nach Rechtshängigkeit Leistungen an die Klägerin erbracht hat und hierdurch eine Erledigung des Rechtsstreits eingetreten sein sollte, kommt es darauf im Berufungsrechtszug nicht an. Das Landgericht hat die auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits gerichtete Klage (vgl. den im Tatbestand des angefochtenen Urteils genannten Antrag der Klägerin) abgewiesen. Ein Berufungsangriff hiergegen liegt nicht vor.

97

3. Damit bleiben nur noch diejenigen Provisionsansprüche, welche die Klägerin auf Seite 7 der Berufungsbegründung (Bl. 400 GA) aufgelistet hat (sieben Kundengeschäfte mit einem gesamten Provisionsaufkommen von 42.248,09 DM).

98

Der Klägervortrag zu diesen sieben Geschäften, aufgrund welcher noch offene Provisionsforderungen bestehen sollen, ist ganz überwiegend unschlüssig. Der Senat hat die Klägerin hierauf durch Beschluss vom 7. November 2003 hingewiesen und ihr Gelegenheit zu ergänzendem und abschließendem Sachvortrag gegeben. Auf den Inhalt der Senatshinweise wird Bezug genommen.

99

Auch nach diesen Hinweisen hat die Klägerin es weiterhin unterlassen, zu den Einzelheiten und Besonderheiten der zugrunde liegenden Geschäfte unter Berücksichtigung der von der Beklagten bereits mehrfach vorgetragenen Einwände vorzutragen,

100

durch welchen Kundenvertrag sowie aufgrund welcher (auch mündlich getroffenen) Vereinbarungen der Parteien jeder einzelne Provisionsanspruch entstanden sein und fortbestehen soll,

dass dieser Anspruch nicht bereits Gegenstand einer von der Klägerin anerkannten Abrechnung war

und welche Teilzahlungen die Beklagte auf diese Provisionsforderung bereits erbracht hat.

101

Die Möglichkeit zu ergänzendem, schlüssigen Sachvortrag hat die Klägerin nicht genutzt, ohne dass die Gründe hierfür sicher festgestellt werden können. Möglicherweise beruht dies auf der Trennung von ihrem damaligen Geschäftsführer, den die Beklagte für die von ihr vorgetragenen Besonderheiten im Einzelfall als Zeugen benennt. Selbst dann obliegt es aber der Klägerin, sich zunächst zu informieren, zu den Einzelheiten jedes vermittelten Geschäfts konkret Stellung zu nehmen und ihr Vorbringen unter Beweis zu stellen. An all dem fehlt es.

102

Im Hinblick auf die einzelnen Geschäfte gilt insoweit Folgendes:

103

a. Soweit die Beklagte sich auf Sondervereinbarungen (Provisionsteilungsvereinbarungen) beruft, aufgrund welcher ein (restlicher) Provisionsanspruch der Klägerin nicht bestehen soll, ist der Klägervortrag unschlüssig und nicht unter Beweis gestellt. Dies gilt für die Geschäfte mit den Kunden

104

F--- M… H… P… K… A… S… V… und T… AG.

105

aa. Es obliegt der Klägerin, die Einzelheiten dieser Geschäfte einschließlich ihrer

konkreten Abwicklung

vorzutragen und unter Beweis zu stellen. Es liegt auf der Hand und entspricht der Lebenserfahrung, dass von den grundsätzlichen Vertragsabsprachen abweichende Sonderabreden getroffen werden können, insbesondere bei einer derart erheblichen Anzahl von Geschäften, wie sie auch im vorliegenden Fall vermittelt worden sind. Solche Absprachen sollen hier mit dem

damaligen Geschäftsführer der Klägerin

S... aufgrund besonderer Vorkommnisse getroffen worden sein, was die Beklagte

bereits vor den Senatshinweisen

geltend gemacht hat (vgl. Bl. 231a f. GA) und worauf sie sich weiterhin beruft (Bl. 555 f. GA). Die Klägerin kann dies nicht ignorieren und sich auf Vortrag zur Entstehung des Anspruchs beschränken. Sie hat die Möglichkeit, sich bei ihrem ehemaligen Geschäftsführer über die Richtigkeit der behaupteten Sondervereinbarungen zu informieren. Die Senatshinweise dienten dazu, ein konzentriertes Bild von den einzelnen Geschäften zu bekommen, um auf der Grundlage des insoweit

abschließenden

Vortrags auch abschließende Feststellungen treffen zu können. Dies ist nach dem weiterhin unschlüssigen Klägervorbringen nicht möglich.

106

bb. Im Übrigen ist schon das Landgericht hinsichtlich des Kunden A…S…-V…von dem Bestehen einer Provisionsteilungsvereinbarung ausgegangen, und zwar auf der Grundlage des außergerichtlichen Schriftverkehrs der Parteien (vgl. S. 8 des angefochtenen Urteils). Ein rechtserheblicher Angriff gegen diese

tatsächliche

Feststellung des Landgerichts fehlt. Die Ausführungen auf S. 9 der Berufungsbegründung (Bl. 402 GA) erfüllen die Voraussetzungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO, wonach eine erneute und abweichende Tatsachenfeststellung geboten wäre, nicht.

107

b. Gleiches gilt für das Geschäft mit dem Kunden Stadt S….

108

Die Beklagte macht schlüssig geltend, dass ein Teil des dem Kunden in Rechnung gestellten Betrages auf Estricharbeiten entfallen sollen, die als

Fremdleistungen eines Dritten

nicht zu verprovisionieren sind. Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht auf die von ihr vorgetragenen Umstände beschränken, sondern muss angesichts des gesamten Streites der Parteien solchem Vortrag der Beklagten schlüssig und konkret entgegentreten. Zur Schlüssigkeit ihres Vortrags, sie habe noch restliche Provisionsansprüche, gehört es auch, die bereits vor den Senatshinweisen erhobenen Einwände der Beklagten auszuräumen, soweit nicht der Beklagten nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast obliegt. Hier geht es konkret darum, dass die Klägerin nach dem Beklagtenvortrag Provision für eine Leistung begehren soll, welche die Beklagte gegenüber dem Kunden nicht geschuldet und nicht erbracht haben soll, so dass die Klägerin ein entsprechendes Geschäft auch nicht vermittelt haben kann. Gegenstand und Umfang der Vermittlung hat aber der Handelsvertreter und damit die Klägerin darzulegen und nachzuweisen.

109

c. Hinsichtlich des Kunden K… Ba… R… hat die Beklagte schon vor dem Landgericht eingewandt, dass die Klägerin die vereinbarte Bürgschaft nicht berücksichtigt habe (vgl. Bl. 233 GA). Auch hierauf geht die Klägerin in ihrem abschließenden Vortrag nicht ein. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass dieser Provisionsanspruch bereits aus den Gründen der Senatshinweise unter Nr. 14 des Beschlusses vom 7. November 2003 ausscheidet. Etwas anderes hätte die Klägerin schlüssig darlegen und unter Beweis stellen müssen, was sie nicht getan hat.

110

d. Es bleibt damit die Provisionsrestforderung aus dem Geschäft mit dem Kunden S… O…. Lediglich dieser Anspruch der Klägerin besteht, weil die Einwände der Beklagten hiergegen rechtlich unerheblich sind.

111

Die Beklagte macht lediglich geltend, der Kunde habe wegen Insolvenz den Rechnungsbetrag nicht ausgeglichen. Abgesehen davon, dass der Beklagtenvortrag nicht nachzuvollziehen ist, weil die Beklagte unstreitig Teilzahlungen auf den Provisionsanspruch der Klägerin erbracht hat (vgl. Bl. 509-510 GA), genügt die Insolvenz des Kunden nicht, die Voraussetzungen des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB schlüssig zu begründen und den nach Satz 1 grundsätzlich bestehenden Provisionsanspruch des Handelsvertreters ausnahmsweise zu Fall zu bringen (vgl. nur Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB, §87a Rn 25).

112

Der Klägerin steht somit eine Restforderung von 1.316,24 DM = 672,98 Euro zu.

113

4. Die Klägerin beruft sich nach Erteilung der Senatshinweise erstmals auf weitere Provisionsforderungen, welche die Beklagte bislang nicht abgerechnet haben soll.

114

a. Diese Ansprüche kann die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit jedoch nur geltend machen, wenn die prozessualen Voraussetzungen der Klageänderung vorliegen. Sie hat nämlich in der Berufungsbegründung über die vom Landgericht bereits zuerkannten Forderungen hinaus ausschließlich diejenigen Provisionsansprüche angemeldet, welche sie auf S. 7 der Berufungsbegründung (Bl. 400 GA) aufgelistet hat. Weitere Provisionen hat sie nicht geltend gemacht.

115

b. Die Klägerin macht nunmehr weitere Ansprüche geltend, welche bislang nicht Gegenstand des Rechtsstreits waren. Die Zulässigkeit dieser Klageerweiterung kann jedoch nicht festgestellt werden.

116

Sie richtet sich nach der Vorschrift des § 533 ZPO, nach dessen Nr. 2 die im Berufungsrechtszug maßgebliche Tatsachengrundlage gemäß § 529 ZPO auch bei einer Klageänderung unverändert bleiben muss. Diese Voraussetzung ist bei der hier vorgenommenen Klageerweiterung nicht gegeben, da die Klägerin nunmehr 15 weitere Provisionsansprüche geltend macht, denen jeweils ein bestimmter, eigenständiger Sachverhalt zugrunde liegt. Dass die Klägerin als Handelsvertreterin nach den geschlossenen Vereinbarungen grundsätzlich provisionsberechtigt ist, spielt dabei keine Rolle. Es muss für jeden Einzelfall Entstehung und Höhe der jeweiligen Provision festgestellt werden, ohne dass dieser Sachverhalt bislang eine Rolle gespielt hätte.

117

Darüber hinaus können auch die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 ZPO nicht festgestellt werden. Aus den bereits genannten Gründen ist die Klageänderung nicht sachdienlich, weil der bisherige Prozessstoff nicht ausreicht, um auch die nunmehr erhobenen Ansprüche abschließend beurteilen zu können.

118

c. Der Senat hat mit seinem Hinweis unter Nr. 13 und 16 des Beschlusses vom 7. November 2003 nicht dazu aufgefordert, dass die Klägerin anstelle der bereits abgerechneten Provisionen, hinsichtlich welcher sie wegen ihres negativen Schuldanerkenntnisses keine Restforderungen mehr geltend machen kann, nunmehr nicht abgerechnete Provisionen geltend machen solle. Die Ausführungen des Senats beschränken sich darauf, den konkreten Inhalt des negativen Schuldanerkenntnisses und seine Reichweite festzustellen, um die Parteien hinsichtlich noch nicht abgerechneter Provisionen, welche Gegenstand eines weiteren Rechtsstreits werden könnten, bereits jetzt verbindlich darauf hinzuweisen, dass die Beklagte insoweit nicht den Einwand eines negativen Anerkenntnisses oder Verzichts der Klägerin erheben kann.

119

d. Die Klägerin wird daher nicht umhin kommen, hinsichtlich der noch nicht abgerechneten Provisionen eine weitere Klage zu erheben, falls sich die Parteien nicht auf eine einvernehmliche Lösung verständigen können. Da der Senat die Klageänderung nicht zulässt, ist sie an einer erneuten Klageerhebung nicht gehindert.

120

C.

121

Ein Ausgleichsanspruch der Klägerin kann auch auf der Grundlage ihres ergänzenden Vorbringens nach den Senatshinweisen nicht festgestellt werden.

122

I.

123

Nach § 89b HGB kann ein Handelsvertreter von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

124

a. der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat,

125

b. der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zustande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte, und

126

c. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht.

127

Der Werbung eines neuen Kunden steht es dabei gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, dass dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht (so genannte intensivierte Altkunden).

128

Basis der Ausgleichsberechnung sind die Umsätze mit zu Stammkunden gewordenen Neukunden oder reaktivierten/intensivierten Altkunden im letzten Vertragsjahr des Handelsvertreters und die hierauf angefallenen Provisionen (vgl. BGH ZIP 2000, 540 mwN). Diese sind unter Berücksichtigung der branchenspezifischen Abwanderungsquote auf einen angemessenen nachvertraglichen Prognosezeitraum hochzurechnen und abzuzinsen. Der Ausgleichsanspruch ist schließlich der Höhe nach begrenzt auf eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung, so dass ein sich ergebender höherer Rohausgleich entsprechend zu kürzen ist (§ 89b Abs. 2 HGB).

129

Für sämtliche Voraussetzungen des § 89b Abs. 1 HGB (Unternehmervorteile, Provisionsverluste, Billigkeit) ist grundsätzlich der Handelsvertreter darlegungs- und beweispflichtig.

130

Soweit es dabei um die Unternehmervorteile geht (§ 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB), gehören dazu die Darlegung und im Bestreitensfalle der Nachweis, dass der Handelsvertreter bestimmte Kunden für den Unternehmer neu geworben hat, dass diese durch mindestens einen Wiederholungskauf bereits vor dem Ende des Vertragsverhältnisses zu Stammkunden des Unternehmers ("Geschäftsverbindung") geworden sind oder dass der Handelsvertreter bereits bestehende Geschäftsverbindungen des Unternehmers zu bestimmten Altkunden reaktiviert oder intensiviert hat.

131

Vgl. zu allem Vorstehenden: Senatsurteile vom 4. September 1998 - 16 U 155/97 -, vom 4. August 2000 - 16 U 175/99 - und vom 14. Juni 2002 - 16 U 58/01 und 16 U 145/01 -.

132

II.

133

Die Klägerin hat ihren Ausgleichsanspruch mit Schreiben vom 14. Juni 2000 (Bl. 9 ff. GA) außergerichtlich angemeldet. Dass die Kündigung der Beklagten die Beendigung des Vertrages erst zum 30. Juni 2001 herbeigeführt hat, ist unschädlich. Die fristgerechte Anmeldung des Ausgleichsanspruchs nach § 89b Abs. 4 Satz 2 HGB kann auch schon vor dem tatsächlichen Vertragsende erfolgen, insbesondere im Schriftverkehr oder in Verhandlungen der Vertragsparteien über die Wirksamkeit von ausgesprochenen Kündigungen (vgl. BGHZ 40, 13, 18; BGHZ 50, 86, 89; KG NJW 1960, 631). Abgesehen davon hat die Klägerin den Ausgleich auch immer wieder in ihren prozessualen Schriftsätzen geltend gemacht, und zwar nach Vertragsende jedenfalls mit Schriftsatz vom 31. Mai 2002 (Bl. 219 ff. GA), auf welchen die Beklagte mit Schriftsatz vom 21. Juni 2002 reagiert hat. Damit ist die gesetzliche Jahresfrist in jedem Falle gewahrt.

134

Der Ausgleichsanspruch ist auch nicht gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen. Es ist bereits im Einzelnen ausgeführt worden, dass ein wichtiger Grund für die Kündigung der Beklagten vom 18. Mai 2000 nicht vorgelegen hat.

135

Der vertragliche Ausschluss des Ausgleichsanspruchs unter Ziff. 9 des Handelsvertretervertrages (Bl. 34 GA) ist mit § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB unvereinbar und unwirksam.

136

III.

137

Mit der prozessleitenden Verfügung vom 28. Februar 2003 ist die Klägerin bereits darauf hingewiesen worden, dass ihr bisheriges Vorbringen zu Grund und Höhe des Ausgleichsanspruchs in mehrfacher Hinsicht nicht schlüssig ist.

138

Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 28. Mai 2003 zum Ausgleichsanspruch ergänzend vorgetragen. Hierauf hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2003 erwidert.

139

Der Senat hat die Klägerin sodann mit Beschluss vom 7. November 2003 darauf hingewiesen, in welcher Hinsicht weiterhin schlüssiger Sachvortrag fehlt. Der daraufhin erfolgte abschließende Vortrag der Klägerin rechtfertigt die Feststellung eines Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB weiterhin nicht.

140

1. Die Klägerin behauptet pauschal, sämtliche der von ihr im Schriftsatz vom 28. Mai 2003 aufgelisteten Kunden (Bl. 434-462 GA) seien von ihr "geworben" worden und aufgrund "mindestens eines Folgegeschäfts" zu Stammkunden der Beklagten geworden.

141

Schon nach dem Klägervortrag könnte es für die Ermittlung eines Ausgleichsanspruchs nur auf die auf Bl. 463 GA zusammengestellten

17 Kunden

ankommen, weil nur mit ihnen "im letzten Geschäftsjahr 1999" Stammkundenumsätze getätigt worden sein sollen, aufgrund welcher ein Provisionsanspruch der Klägerin in Höhe von

19.450,83 DM netto

entstanden sein soll.

142

2. Die Klägerin trägt allerdings trotz der ausdrücklichen und wiederholten Hinweise des Senats weiterhin

nichts

dazu vor, welchen Kunden sie auf welche Weise für die Beklagte gewonnen hat. Vielmehr verweist sie lediglich auf ihre bisherigen Beweisantritte (Bl. 434 ff. GA).

143

Damit genügt die Klägerin nunmehr endgültig nicht den Anforderungen an schlüssigen Vortrag zur Werbung von Neukunden für die Beklagte.

144

a. Nachdem der Senat zu erkennen gegeben hat, dass das entscheidende letzte Vertragsjahr

von Mai 1999 bis April 2000

lief, hat die Klägerin ihren Vortrag angepasst und die aus ihrer Sicht relevanten Kunden auf Bl. 535 GA aufgelistet.

145

b. Hinsichtlich dieser insgesamt 17 Kunden

146

- es handelt sich um die Kunden unter Nr. 4, 5, 6, 7, 8, 25, 26, 27, 38, 40, 43, 45, 47, 50, 52, 53 und 55 des Schriftsatzes vom 28. Mai 2003 (Bl. 436 ff. GA) -

147

muss der Senat feststellen können, auf welche konkrete Weise die Klägerin diese Kunden geworben hat. Entsprechende Feststellungen lassen sich aufgrund der pauschalen Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 28. Mai 2003 jedoch nicht treffen. Die Klägerin kann nichts dazu vortragen, auf welche Art und Weise

sie

diese Kunden, auf welche es für die Feststellung ihres Ausgleichsanspruchs entscheidend ankäme, tatsächlich für die Beklagte geworben hat.

148

c. Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 16. Februar 2004 vorgelegten Unterlagen belegen, dass es durchaus Fälle gab, in welchen nicht die Klägerin, sondern die Beklagte die betreffenden Kunden geworben hat:

149

vgl. den Beklagtenvortrag zu den Kunden

150

B… GmbH Bl. 562 GA und Anlage BB10,

151

R… K… GmbH Bl. 563 GA und Anlage BB14,

152

S… AG & Co. Bl. 563 GA und Anlage BB15

153

sowie S… E… GmbH & Co. KG Bl. 563-564 GA und Anlage BB 17.

154

d. Der Senat hat die Klägerin mit Beschluss vom 7. November 2003 ausdrücklich auf die Notwendigkeit weiteren schlüssigen Vortrags hingewiesen. Solcher ist jedoch ausdrücklich ausgeblieben.

155

e. Demgemäß kann der Senat nunmehr lediglich die Unschlüssigkeit des Klägervortrags zur Neukundenwerbung feststellen.

156

Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, das überwiegend nur pauschale Bestreiten der Beklagten sei unzulässig und unerheblich. Es obliegt zunächst der Klägerin, die konkreten Vermittlungshandlungen darzulegen, aufgrund welcher die einzelnen Kunden zu einem neuen Kunden der Beklagten geworden sein sollen. Die Beklagte braucht erst dann bestimmte Vermittlungshandlungen, welche von ihr selbst (einem ihrer Mitarbeiter) anstelle der Klägerin und ggf. bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorgenommen worden sein sollen, vorzutragen, nachdem die Klägerin schlüssig aufgezeigt hat, dass es

ihre eigenen Mitarbeiter

waren, welche die Kunden zu einem bestimmten Zeitpunkt durch eine bestimmte Vermittlungsmaßnahme zu einem Vertragsschluss mit der Beklagten bewegt haben sollen. Ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen hat es unstreitig Fälle gegeben, in welchen diese Voraussetzung nicht erfüllt war, weil

ein Mitarbeiter der Beklagten

die Kunden vor dem von der Klägerin behaupteten Zeitpunkt geworben hatte.

157

3. Etwas anderes kann daher zugunsten der Klägerin nur insoweit gelten, als die Beklagte hinsichtlich einzelner Kunden ausdrücklich einräumt, dass die Klägerin bestimmte Kunden für sie geworben habe. Dies gilt jedoch nur für die Kunden:

158

F… KG, B… & K… und B… (vgl. Bl. 561 und 562 GA).

159

Hinsichtlich dieser drei Kunden hat die Klägerin im Schriftsatz vom 28. Mai 2003 jeweils dargelegt, dass es während der Vertragszeit zu mindestens einem Wiederholungsgeschäft gekommen ist, so dass diese Kunden grundsätzlich als

Stammkunden

der Beklagten anzusehen sind. Das bestreitet die Beklagte in ihrem letzten Schriftsatz nicht.

160

Dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 5. Januar 2004, wonach die Beklagte mit diesen Kunden

im entscheidenden Basisjahr

einen Umsatz hatte, tritt die Beklagte im Schriftsatz vom 16. Februar 2004 ebenfalls nicht entgegen.

161

4. Mit den drei Kunden wurde jedoch im letzten Vertragsjahr nur ein Gesamtumsatz von 61.217,38 DM getätigt und verdiente die Klägerin aufgrund dessen lediglich Provisionen in Höhe von insgesamt 3.397,24 DM = 1.736,98 Euro.

162

Demgegenüber hat die Klägerin in den letzten fünf Vertragsjahren (von Mai 1995 bis April 2000) insgesamt 439.824,59 DM an Provisionen verdient und damit einen durchschnittlichen Jahresprovisionsverdienst von 87.964,92 DM gehabt, dem ein entsprechender Umsatz der Beklagten gegenüber gestanden hat. Der hier der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zugrunde zu legende Betrag an verdienten Provisionen aus Geschäften mit von der Klägerin geworbenen Stammkunden im Basisjahr macht an ihrem durchschnittlichen Jahresverdienst einen Anteil von lediglich 3,8 % aus.

163

5. Darüber hinaus hat die Klägerin weiterhin nichts zur Kundenabwanderung in den letzten Vertragsjahren und damit nicht schlüssig zur

Abwanderungsquote

vorgetragen, welche bei der Feststellung ihres Ausgleichsanspruchs zugrunde zu legen ist. Die Einholung eines Gutachtens hierzu kommt nicht in Betracht; entscheidende Grundlage zur Ermittlung der Quote ist, wie sich die tatsächliche Abwanderung in den letzten Jahren vor Vertragsende dargestellt hat, um auf dieser Grundlage die zur Feststellung des Ausgleichsanspruchs notwendige Prognose stellen zu können.

164

6. Die Darlegungen der Klägerin zu dem zugrunde zu legenden

Prognosezeitraum

sind ebenfalls unschlüssig.

165

Die Prognose umfasst den Zeitraum, in welchem nach den Umständen des Einzelfalls auf der Grundlage der in der Vergangenheit gemachten Erfahrungen unter Berücksichtigung der Besonderheiten von Branche, Marktgegebenheiten und Konkurrenz anderer Produkte, der üblichen und im Einzelfall festzustellenden Kundenfluktuation, der Lebens- und Einsatzdauer des vertriebenen Produkts mit dem Zeitpunkt des Neubedarfs sowie unter Berücksichtigung von Art und Einsatz des Handelsvertreters mit ausgleichspflichtigen Folgegeschäften gerechnet werden darf. Im Regelfall ist - auch bei langlebigen Wirtschaftsgütern - ein Zeitraum von zwei bis fünf Jahren ausreichend und angemessen (vgl. nur Ebenroth/Boujong/Joost aaO, § 89b Rn 34 mwN).

166

Angesichts des unstreitigen Vertriebs von

Industriefußböden

sind die klägerischen Berechnungen zu Folgeaufträgen irreal. Sie können allenfalls damit erklärt werden, dass die Klägerin - wenn auch in unzulässiger Weise - nicht zwischen den verschiedenen Auftragsarten differenziert. Die Klägerin legt nicht im Einzelnen dar, ob es sich bei den von ihr behaupteten Folgeaufträgen in der Vertragszeit um einen Hauptauftrag oder eine bloße Reparaturmaßnahme an einem bereits verlegten Boden handelte. Dass es reine Reparaturaufträge von Kunden gegeben hat, macht die Beklagte ausdrücklich geltend; die Klägerin bestreitet dies auch nicht, und im Übrigen ergibt es sich aus den von ihr vorgelegten Provisionsabrechnungen (vgl. die Aufstellung über Umsätze und Provisionen im Basisjahr auf Bl. 535 GA).

167

Dass solche Reparaturmaßnahmen überhaupt als ausgleichsrelevante Folgeaufträge berücksichtigt werden können, wird von der Klägerin jedoch ebenfalls nicht konkret dargelegt. Zwingend ist eine solche Feststellung keinesfalls, zumal schon nicht festzustellen ist, dass die Klägerin überhaupt mit der Vermittlung von Reparaturaufträgen vertraglich betraut war.

168

7. Nach Maßgabe dieser Erwägungen und Grundsätze kann der Senat auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vortrags der Klägerin, aufgrund dessen nur von einem Bestand von drei Stammkunden ausgegangen werden kann, mit welchen im letzten Vertragsjahr nur Provisionen in Höhe von etwa 3,8 % der in den letzten Jahren insgesamt verdienten Provisionen erwirtschaftet werden konnten, bei welchen im Zweifel auch Reparaturaufträge berücksichtigt worden sind, deren ausgleichsrechtliche Relevanz nicht festgestellt werden kann, die Berechtigung irgendeines Ausgleichsanspruchs der Klägerin nach Maßgabe des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HGB nicht sicher feststellen.

169

a. Entscheidend ist für beide Voraussetzungen, ob eine auf den Zeitpunkt des Vertragsendes abstellende Prognose die Feststellung rechtfertigt, dass dem Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit den ausgleichsrelevanten Kunden weiterhin

erhebliche

Vorteile erwachsen und dem Handelsvertreter infolge der Vertragsbeendigung tatsächlich Provisionen verloren gehen. Eine dahingehende, einen Ausgleichsanspruch der Klägerin

in konkreter Höhe

rechtfertigende Prognose ist auf der Grundlage des gesamten Klägervortrags nicht schlüssig und sicher zu begründen.

170

b. Hinzu kommt, dass die Klägerin trotz ausdrücklichen Hinweises zur tatsächlichen Abwanderung von Kunden in der Vergangenheit nichts vorgetragen hat und sich damit ihre "Schätzung" als nicht begründbar erweist, da es an jeglichen Schätzungsgrundlagen fehlt.

171

c. Abgesehen davon bedarf es einer Schätzung nicht und ist eine Schätzung auch nicht zulässig. Vielmehr muss auch insoweit anhand vergangenheitsbezogener tatsächlicher Entwicklung des Vertragsverhältnisses eine

Prognose

für die Zukunft angestellt werden, und zwar im Hinblick auf sämtliche besonderen Anspruchsvoraussetzungen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1-3 HGB (Ebenroth/Boujong/Joost aaO, § 89b Rn 29). Dass bei der im vorliegenden Fall anzustellenden Prognose der Beklagten aufgrund der Tätigkeit der Klägerin

ausgleichsrechtlich relevante

Vorteile verbleiben sollen, welche sie der Klägerin nach Maßgabe des § 89b HGB zu vergüten hätte, kann auf der Grundlage des in mehrfacher Hinsicht nicht schlüssigen Klägervortrags nicht hinreichend sicher festgestellt werden.

172

D.

173

Den Ersatz eines erstinstanzlich noch geltend gemachten Zinsschadens begehrt die Klägerin im Berufungsrechtszug nicht mehr (vgl. ihre Forderungsaufstellung auf S. 6-7 der Berufungsbegründung). Ein solcher wäre mit der Vorlage der Bescheinigung der D… B… (Bl. 292 GA) auch nicht belegt.

174

E.

175

Zinsen auf den zuerkannten Anspruch von 672,98 Euro kann die Klägerin ab Rechtshängigkeit lediglich in Höhe von 5 % beanspruchen (§§ 288 Abs. 1, 291 BGB, 353 HGB in der bis zum 30. April 2000 geltenden Fassung). Der seitdem gesetzlich vorgesehene erhöhte Zinsanspruch gilt gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB nur für solche Geldschulden, die seit dem 1. Mai 2000 fällig geworden sind, was hier nicht der Fall ist.

176

F.

177

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

178

Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist auf 86.146,-- Euro festgesetzt. Die Klägerin ist in Höhe eines Betrages von 85.473,-- Euro beschwert, die Beklagte ist es in Höhe von 673,-- Euro.

179

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

180

Dr. L… van R… S… Vorsitzender Richter Richterin am Richter am am Oberlandesgericht Oberlandesgericht Oberlandesgericht