Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Anerkenntnisurteil vom 2012-08-02, Aktenzeichen I-24 U 110/11
ECLI:DE:OLGD:2012:0802.I24U110.11.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 25. März 2011 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der Tenor zu 1. des landgerichtlichen Urteils folgende Fassung erhält:

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der diesem daraus entstanden ist bzw. entsteht, dass es infolge der unterbliebenen rechtzeitigen Stellung eines eigenen Insolvenzantrags mit Restschuldbefreiungsantrag in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers, das vor dem Insolvenzgericht Kleve unter dem Geschäftszeichen 31 IN 146/05 geführt wird, nicht dazu kommt, dass dem Kläger Restschuldbefreiung erteilt wird und der Kläger nach Abschluss dieses Insolvenzverfahrens verpflichtet ist, Forderungen von Gläubigern zu begleichen, die die Gläubiger in diesem Verfahren zur Insolvenztabelle angemeldet haben und die zur Tabelle festgestellt wurden, soweit diese Forderungen nicht im Rahmen des Insolvenzverfahrens beglichen wurden und diese Forderungen nicht als „Forderungen begangen aus unerlaubter Handlung“ angemeldet wurden.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben der Beklagte 80% und der Kläger 20% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Partei wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger begehrt von dem beklagten Rechtsanwalt Schadensersatz wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Anwaltsvertrag.

4

Der Kläger betrieb einen Wach- und Sicherheitsdienst. Am 28. November 2005 stellte das Finanzamt K beim Amtsgericht K (nachfolgend auch Insolvenzgericht) einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2005 (Bl. 51 GA = Bl. 19 Sonderband [SB]), welches dem Kläger am 6. Dezember 2005 zuging, übersandte das Insolvenzgericht dem Kläger diesen Antrag und wies ihn unter Beifügung der Unterlagen für die Stellung eines Restschuldbefreiungsantrages darauf hin, dass das Gesetz dem Schuldner die Möglichkeit der „Restschuldbefreiung“ gibt und dass Voraussetzung dafür zum einen ein eigener Insolvenzantrag des Schuldners und zum anderen ein Restschuldbefreiungsantrag ist. Gleichzeitig wurde dem Kläger mitgeteilt, dass der Insolvenzeröffnungsantrag binnen vier Wochen nach Zugang des Schreibens gestellt werden muss und dass der Restschuldbefreiungsantrag zusammen mit dem Insolvenzeröffnungsantrag gestellt werden soll.

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Am 15. Dezember 2005 wurde das vorläufige Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt T zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt.

6

Am 9. Januar 2006 fand zwischen dem Kläger und dem Beklagten in dessen Kanzlei ein Besprechungstermin statt. Nach den Feststellungen des Landgerichts beauftragte der Kläger den Beklagten bei dieser Gelegenheit, die von den Parteien gemeinschaftlich ausgefüllten Unterlagen für einen eigenen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Unterlagen für den Restschuldbefreiungsantrag unverzüglich beim Insolvenzgericht einzureichen. Das geschah jedoch nicht. Die ausgefüllten Anträge verblieben in der Handakte des Beklagten.

7

Am 19. Juli 2006 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers eröffnet und Rechtsanwalt T zum Insolvenzverwalter bestellt.

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Die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers stellten mit Schriftsatz vom 25. Mai 2010 für diesen einen Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung. Diesen Antrag wies das Amtsgericht Kleve durch Beschluss vom 23. August 2010 (Bl. 38 f. GA = Bl. 277 f. SB) als unzulässig zurück.

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Das Insolvenzverfahren ist bislang noch nicht beendet.

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Der Kläger hat in erster Instanz geltend gemacht, der Beklagte habe seine anwaltlichen Pflichten verletzt, indem er es unterlassen habe, für ihn auftragsgemäß einen Eigenantrag verbunden mit einem Antrag auf Restschuldbefreiung zu stellen. In dem Besprechungstermin am 9. Januar 2006 habe er dem Beklagten die ihm vom Insolvenzgericht übermittelten Unterlagen einschließlich des Schreibens vom 2. Dezember 2005 übergeben. Die im Besprechungstermin ausgefüllten Unterlagen habe der Beklagte problemlos beim Insolvenzgericht einreichen und für ihn den Eigenantrag sowie den Restschuldbefreiungsantrag stellen können. Infolge des Versäumnisses des Beklagten werde ihm nach Abschluss des Insolvenzverfahrens keine Restschuldbefreiung erteilt. Die Gläubiger, die nach Abschluss des Verfahrens nicht befriedigt seien, hätten damit die Möglichkeit, gegen ihn wieder vorzugehen. Sein Schaden liege deshalb darin, dass die verbleibenden Forderungen gegen ihn geltend gemacht werden könnten.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, ihn – den Kläger – von allen Forderungen freizustellen, die seine Gläubiger in dem über sein Vermögen beim Amtsgericht Kleve unter dem Geschäftszeichen 31 IN 146/05 geführten Insolvenzverfahren erfolgreich zur Gläubigertabelle angemeldet haben und die bei Abschluss des Verfahrens nicht beglichen werden konnten.

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Der Beklagte hat beantragt,

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15

die Klage abzuweisen.

16

Er hat geltend gemacht: Richtig sei, dass er den Auftrag gehabt habe, für den Kläger einen Insolvenzantrag mit Restschuldbefreiungsantrag einzureichen. Richtig sei auch, dass aus nicht mehr nachprüfbaren und festzustellenden Gründen die Unterlagen für einen Eigenantrag des Klägers nicht beim Insolvenzgericht eingereicht worden seien. Dies habe aber keine Folgen gehabt, da ein wirksamer Restschuldbefreiungsantrag gar nicht mehr habe gestellt werden können. Denn die vom Insolvenzgericht gesetzte Frist sei zum Zeitpunkt des Besprechungstermins bereits abgelaufen gewesen. Das Schreiben des Insolvenzgerichts vom 2. Dezember 2005 sei ihm nicht übergeben worden; die mit diesem Schreiben gesetzte Frist sei ihm auch nicht mitgeteilt worden. Der Kläger habe außerdem spätestens im März 2009 erfahren, dass kein entsprechender Antrag gestellt worden sei und müsse sich entgegenhalten lassen, dass er diesen nicht nachgeholt habe. Dies sei dem Kläger möglich gewesen und immer noch möglich, weil er im Eröffnungsbeschluss nicht auf die Möglichkeit der Stellung eines Eigenantrags und eines Restschuldbefreiungsantrags hingewiesen worden sei. Im Übrigen sei die vom Kläger behauptete Höhe eines möglichen Schadensersatzanspruchs nicht nachvollziehbar. Der tatsächliche Schaden sei zurzeit noch nicht festzustellen.

17

Durch Urteil vom 23. März 2011 hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt, den Kläger von allen Forderungen freizustellen, die seine Gläubiger in dem über sein Vermögen beim Amtsgericht Kleve unter dem Geschäftszeichen 31 IN 146/05 geführten Insolvenzverfahren erfolgreich zur Gläubigertabelle angemeldet haben und die bei Abschluss des Verfahrens nicht beglichen werden konnten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

18

Dem Kläger stehe gegen den Beklagten ein Freistellungsanspruch zu. Der Beklagte habe schuldhaft seine Pflichten aus dem mit dem Kläger geschlossenen Anwaltsvertrag verletzt, indem er trotz eines eindeutigen Auftrags keinen Eigenantrag auf Insolvenzeröffnung verbunden mit einem Antrag auf Restschuldbefreiung für den Kläger gestellt habe. Dieses Versäumnis räume der Beklagte selbst ein. Die Pflichtverletzung sei ursächlich für den Schadenseintritt. Hätte der Beklagte den mit dem Eigenantrag verbundenen Antrag auf Restschuldbefreiung noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahren gestellt, würde der Kläger mit Abschluss des Insolvenzverfahrens und der Wohlverhaltensperiode von den nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern befreit. Aufgrund der Pflichtverletzung des Beklagten sei der Kläger mit einem Antrag auf Restschuldbefreiung jedoch ausgeschlossen. Der Eigenantrag bzw. Restschuldbefreiungsantrag könne im laufenden Verfahren nicht mehr nachgeholt werden. Im Zeitpunkt der Mandatierung des Beklagten sei hingegen die Stellung eines mit einem Eigenantrag verbundenen Restschuldantrags noch möglich gewesen. Der Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf eine etwaige Schadensminderungspflicht des Klägers im Zusammenhang mit einem möglichen weiteren Insolvenzverfahren und einem dortigen Antrag auf Restschuldbefreiung berufen, weil dem Kläger auch in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren bei gleichen Bedingungen wie in dem laufenden, die Erlangung der Restschuldbefreiung nicht möglich sei. Mit Einwendungen zur Höhe des Schadens könne der Beklagte nicht gehört werden, da der Kläger keinen auf Zahlung gerichteten Anspruch geltend mache.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

20

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Er macht geltend:

21

Dem Kläger fehle auf der Grundlage der Bewertung des Landgerichts bereits die Prozessführungsbefugnis.

22

Das angefochtene Urteil sei fehlerhaft, weil die ihm unterstellte Pflichtverletzung nicht ursächlich für ein Ausbleiben der Restschuldbefreiung werden könne. Der Kläger könne die Restschuldbefreiung weiterhin erlangen. Im anhängigen Insolvenzverfahren sei dies durch einen Insolvenzplan möglich. Gelinge dies nicht, könne der Kläger nach Aufhebung des anhängigen Insolvenzverfahrens sofort einen neuen Insolvenzantrag mit Antrag auf Restschuldbefreiung stellen.

23

Ein Schadensersatzanspruch sei nach Einsicht in die der Gerichtsakte beigefügten Kopien der Insolvenzakte allerdings schon deshalb ausgeschlossen, weil die Anträge nicht etwa versehentlich und auch nicht etwa entgegen einer Weisung des Klägers in seiner Akte liegen geblieben seien. Aus den Berichten des (vorläufigen) Insolvenzverwalters ergebe sich, dass der Kläger bewusst von der Einreichung des gemeinsam mit ihm vorbereiteten Eigen- und Restschuldbefreiungsantrags abgesehen habe und dass dies zuletzt entgegen seiner Empfehlung sowie gegen den Rat des Insolvenzverwalters geschehen sei. Die Anträge seien keineswegs versehentlich in seine Handakte verblieben, dies sei vielmehr in Absprache mit dem Kläger geschehen. Mit diesem Vorbringen sei er in der Berufungsinstanz nicht ausgeschlossen, weil er sich erstinstanzlich an die Vorgänge des Jahres 2006 nicht mehr vollständig erinnert und die Erinnerung erst durch die Einsicht in die Berichte des Insolvenzverwalters erlangt habe. Der Erkenntnisgewinn sei ihm nicht zu einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen, da der Insolvenzverwalter ihm die Einsicht in seinen Bericht aus verfahrensrechtlichen Gründen verweigert habe. Die Anordnung der Beiziehung der Insolvenzakte sei ihm vom Landgericht nicht mitgeteilt worden.

24

Jedenfalls seien etwaige Ansprüche Ende 2009 verjährt. Der Kläger habe von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Schädigers schon im Jahre 2006 Kenntnis gehabt.

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Der Beklagte beantragt,

26

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

27

Der Kläger, der seinen Klageantrag in zweiter Instanz umgestellt hat, beantragt,

28

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der Tenor des landgerichtlichen Urteils dahin neu gefasst wird, dass festgestellt wird, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm – dem Kläger – den Schaden zu ersetzen, der ihm bereits daraus entstanden ist bzw. gegebenenfalls noch entsteht, dass es infolge der unterbliebenen rechtzeitigen Stellung eines eigenen Insolvenzantrags mit Restschuldbefreiungsantrag in seinem Insolvenzverfahren, das vor dem Insolvenzgericht Kleve unter den dortigen Geschäftszeichen 31 IN 146/05 geführt wird, nicht dazu kommt, dass ihm Restschuldbefreiung erteilt wird und er nach Abschluss dieses Insolvenzverfahrens verpflichtet ist, den Gläubigern, die in diesem Verfahren Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet haben, die zur Tabelle festgestellt wurden, diese Forderungen zu erstatten hat, sowie sie nicht im Rahmen des Insolvenzverfahrens beglichen wurden und nicht als „Forderungen begangen aus unerlaubter Handlung“ angemeldet wurden.

29

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und tritt dem Berufungsvorbringen des Klägers entgegen, wobei er u. a. geltend macht:

30

Zur Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens sei er nicht in der Lage; der Insolvenzverwalter stelle im laufenden Insolvenzverfahren einen Insolvenzplan nicht auf. Auch sei es für ihn kein gangbarer Weg, nach Abschluss des ersten Insolvenzverfahrens unmittelbar ein zweites Insolvenzverfahren in die Wege zu leiten. Soweit der Beklagte in zweiter Instanz erstmals bestreite, zur Einreichung eines Eigenantrags mit Restschuldbefreiungsantrag beauftragt gewesen zu sein, könne er hiermit nicht mehr gehört werden. Die vom Beklagten in Bezug genommenen Berichte des Insolvenzverwalters könnten den Beklagten auch nicht entlasten. Ihm – dem Kläger – sei zu keinem Zeitpunkt durch irgendeine Person erklärt worden, welche Folgen die Einreichung eines Eigenantrags und Restschuldbefreiungsantrags in kostenrechtlicher Hinsicht habe. Auch seien ihm zu keinem Zeitpunkt die Risiken und Folgen eines verspätet eingereichten Antrags erläutert worden. Er habe den Beklagten zu keinem Zeitpunkt gebeten, den Eigenantrag und Restschuldbefreiungsantrag nicht bei Gericht einzureichen.

31

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

32

II.

33

Die zulässige Berufung des Beklagten ist, nachdem der Kläger in zweiter Instanz seinen Klageantrag dahin umgestellt hat, dass er statt Freistellung die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten begehrt, unbegründet. Der Beklagte ist dem Kläger wegen schuldhafter Verletzung seiner Pflichten aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Anwaltsvertrag zum Schadensersatz verpflichtet. Soweit der Feststellungsausspruch von dem vom Kläger in zweiter Instanz gestellten Klageantrag abweicht, beruht dies lediglich auf sprachlichen Gründen. Eine sachliche Änderung oder teilweise Klageabweisung ist hierin nicht zu sehen.

34

1.

Der Kläger hat den in erster Instanz gestellten Freistellungsantrag im Berufungsrechtszug im Hinblick auf die gegenüber dem bisherigen Klageantrag bestehenden Bestimmtheitsbedenken (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), auf welche bereits das Landgericht hätte hinweisen müssen, in einen Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten umgestellt. Hiergegen bestehen keine Bedenken. Eine zweitinstanzliche Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO liegt hierin nicht. Denn nach § 264 Nr. 2 ZPO ist es nicht als eine Änderung der Klage anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird. Das trifft z. B. für den Übergang von einem Anspruch auf Freistellung von einer Geldschuld auf einen Zahlungsanspruch zu. Zwar ist der Freistellungsanspruch grundsätzlich nicht auf Zahlung gerichtet. Der Freistellungs- wie der Zahlungsanspruch sind aber nur unterschiedliche Ausprägungen ein und desselben Anspruchs. Auch der Freistellungsanspruch beruht auf der Verpflichtung des Schuldners zum Schadensersatz (BGH, NJW 1985, 1152, 1154; NJW 1994, 944, 945). Der Schädiger schuldet Ausgleich wegen der von ihm zu verantwortenden Belastung des Vermögens. Diese Schuld kann, je nachdem ob diese Belastung aus einer Verbindlichkeit oder sonstigen Vermögensnachteilen besteht, auf Schuldbefreiung oder auf Zahlung gerichtet sein. Dementsprechend ist der Übergang von einem Zahlungs- auf ein Freistellungsbegehren als bloße Beschränkung des Klageantrags im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO zu werten (BGH, NJW 1994, 944, 945; Zöller/Greger, a.a.O., § 264 Nr. 3b). Umgekehrt ist der Übergang von einem Befreiungs- auf einen Zahlungsanspruch nur eine bloße Erweiterung des Klageantrags im Sinne dieser Vorschrift (BGH, NJW 1994, 944, 945; Zöller/Greger, a.a.O., § 264 Nr. 3b). Ebenso stellt der Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage eine Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO dar (BGH, NJW 1992, 2296; Zöller/Greger, a.a.O., § 264 Nr. 3b), wie auch umgekehrt der Übergang von einem Leistungsantrag zum Feststellungsantrag nur eine Beschränkung des Klageantrags und keine Klageänderung darstellt (BAG, NJW 2011, 1988; Zöller/Greger, a.a.O., § 264 Nr. 3b). Gleiches gilt für den vorliegenden Fall des Übergangs von einem Freistellungsantrag zu einem Schadensersatzfeststellungsantrag. Die Modifizierung des Antrags verändert nicht den Streitgegenstand; insoweit liegt nur eine qualitative Änderung des Klageantrags vor. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags finden daher diejenigen Vorschriften, die die Zulässigkeit einer Klageänderung regeln, keine Anwendung. Dies gilt nicht nur für § 263 ZPO, sondern auch für § 533 ZPO (BGH, NJW 2004, 2152, 2154; NZBau 2006, 254, 255; NJW 2007, 3127, 3129; NZI 2010, 565, 566; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 533 Rdnr. 3). Wollte man dies anders sehen, lägen allerdings auch die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer zweitinstanzlichen Klageänderung nach letzterer Vorschrift vor: Die Antragsänderung ist ohne weiteres als sachdienlich anzusehen und sie kann auch auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

35

2.

Der in zweiter Instanz gestellte Feststellungsantrag ist zulässig.

36

a)

Die von dem Beklagten mit der Berufungsbegründung gegenüber dem bisherigen Freistellungsantrag erhobenen Bestimmtheitsbedenken bestehen gegenüber dem nunmehr gestellten Feststellungsantrag nicht.

37

b)

Der Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO statthaft. Gegenstand der Feststellungsklage ist ein Rechtsverhältnis i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO, nämlich die Schadensersatzpflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger (vgl. dazu Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rdnr. 4). Dass dem Kläger durch die geltend gemachte Pflichtverletzung des Beklagten ein zu ersetzender Schaden entstanden ist bzw. entsteht, ist hinreichend wahrscheinlich. Denn es ist schon jetzt absehbar, dass nicht alle zur Insolvenztabelle angemeldeten und festgestellten Forderungen im Insolvenzverfahren erfüllt werden können, so dass nach Abschluss des Insolvenzverfahrens Verbindlichkeiten verbleiben, die der Kläger erfüllen muss. Der Kläger hat auch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO), weil der Beklagte seine Haftung bestreitet und das erstrebte Urteil geeignet ist, die dem subjektiven Recht des Klägers dadurch drohende gegenwärtige Gefahr zu beseitigen.

38

c)

Der Kläger ist prozessführungsbefugt.

39

Der Senat hat bereits entschieden, dass der Rechtsanwalt vom Insolvenzverwalter wegen fehlerhafter Beratung des Mandanten über dessen Pflichten während der Insolvenzreife nur in Regress genommen werden kann, wenn die geschuldete Beratung einen Schaden der Insolvenzgläubiger vermieden hätte (vgl. GI aktuell 2010, 202 und juris). Nichts anderes kann im Streitfall gelten. Denn es geht hier um keinen Schaden der Insolvenzgläubiger, sondern um einen Schaden des Insolvenzschuldners, der darin besteht, dass dieser nach Abschluss des Insolvenzverfahrens die verbliebenen Forderungen der Insolvenzgläubigern befriedigen muss. Letztlich kommt es hierauf allerdings nicht entscheidend an, weil der Insolvenzverwalter die die gegenüber dem Beklagten bestehenden Ansprüche aus dem Insolvenzbeschlag mit Schreiben vom 17. August 2011 (Bl. 19 PKH-Heft) an den Kläger freigegeben hat.

40

3.

41

In der Sache ist der nunmehr gestellte Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten begründet. Der Beklagte haftet dem Kläger im zuerkannten Umfang wegen der schuldhaften Verletzung der ihn treffenden Pflichten auf Schadensersatz, §§ 675, 611, 276, 280, 249 ff BGB.

42

a)

Der Beklagte hat seine Pflichten aus dem Mandatsverhältnis mit dem Kläger in objektiver Hinsicht verletzt.

43

aa)

Nach den – auf der Grundlage des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes zutreffenden – Feststellungen des Landgerichts beauftragte der Kläger den Beklagten anlässlich der Besprechung am 9. Januar 2006 in dessen Kanzlei, die von den Parteien bei dieser Gelegenheit gemeinschaftlich ausgefüllten Unterlagen für einen eigenen Antrag des Klägers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie einen Restschuldbefreiungsantrag unverzüglich beim Insolvenzgericht einzureichen. Dem entsprechenden Sachvortrag des Klägers ist der Beklagte im ersten Rechtszug nicht nur nicht entgegengetreten, er hat vielmehr sogar ausdrücklich eingeräumt, dass der Kläger ihn beauftragte, für ihn einen Insolvenzantrag mit Restschuldbefreiungsantrag beim Amtsgericht Kleve einzureichen (Schriftsatz vom 05.11.2010, S. 1 [Bl. 47 GA]). Dies hat der Beklagte versäumt; die ausgefüllten Anträge verblieben unstreitig in seiner Handakte.

44

Soweit der Beklagte in zweiter Instanz erstmals eine Beauftragung zur Stellung eines eigenen Insolvenzantrags sowie eines Restschuldbefreiungsantrags für den Kläger bestreitet und nunmehr behauptet, der Kläger habe bewusst von der Einreichung des gemeinsam mit ihm vorbereiteten Eigen- und Restschuldbefreiungsantrages abgesehen, kann er hiermit in zweiter Instanz nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr gehört werden. Denn es handelt sich hierbei um neues Vorbringen, dass der Kläger ausdrücklich bestreitet und ein Grund nach § 531 Abs. 2 ZPO zur Zulassung dieses neuen Vorbringens liegt nicht vor.

45

Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, dass ihm ein vorheriger Erkenntnisgewinn nicht möglich gewesen sei, weil der Insolvenzverwalter ihm die Einsicht in seine Berichte aus verfahrensrechtlichen Gründen verweigert und weil das Landgericht den Parteien die mit Verfügung vom 23. August 2010 (Bl. 27 GA) angeordnete Beiziehung der Insolvenzakte nicht mitgeteilt habe.

46

Der Beklagte hat ausweislich des von ihm vorgelegten Schreibens des Insolvenzverwalters vom 17. Juni 2011 beim Insolvenzverwalter lediglich um eine Ablichtung des Berichts zur Gläubigerversammlung gebeten. Aus diesem hätten sich für ihn im vorliegenden Zusammenhang keine Erkenntnisse ergeben. Dass er selbst beim Insolvenzgericht einen Akteneinsichtsantrag (§ 299 Abs. 2 ZPO) gestellt hat, behauptet der Beklagte nicht. Er selbst hat in erster Instanz auch nicht um die Beiziehung der Insolvenzakte gebeten. Darauf kommt es allerdings letztlich nicht einmal entscheidend an. Aus der Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 29. September 2010 (Bl. 42 GA) ergab sich nämlich, dass dieses die Insolvenzakte beigezogen hatte. Unter Ziff. 3 dieser Verfügung hat das Landgericht die Parteien ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ausweislich Bl. 19 der Akten des Insolvenzverfahrens IN 146/05 der Kläger vom Insolvenzgericht auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung hingewiesen wurde. Hieraus ergab sich eindeutig, dass das Landgericht die Insolvenzakte beigezogen hatte. Diese hätte daher, wenn ein entsprechendes Interesse bestanden hätte, von dem Beklagten ohne weiteres bereits in erster Instanz eingesehen werden können. Hätte der Beklagte dies getan, hätte er das, was er nunmehr im zweiten Rechtszug erstmals behauptet, bereits in erster Instanz vorbringen können. Mit seinem neuen Vorbringen kann er daher in der Berufungsinstanz nicht mehr gehört werden.

47

Es kann unter diesen Umständen dahinstehen, ob darin, dass der Beklagte in erster Instanz eingeräumt hat, dass der Kläger ihn beauftragte, für ihn eine Insolvenzantrag mit Restschuldbefreiungsantrag einzureichen, nicht ohnehin ein Geständnis im Sinne des § 288 Abs. 1 ZPO zu sehen ist, von dem sich der Beklagte nur unter den Voraussetzungen des § 290 ZPO hätte lösen können.

48

bb)

Dadurch, dass er entgegen seinem Auftrag beim Insolvenzgericht keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie einen Antrag auf Restschuldbefreiung für den Kläger eingereicht hat, hat der Beklagte seine Pflichten aus dem mit dem Kläger zustande gekommenen Anwaltsvertrag verletzt.

49

cc)

Eine Pflichtverletzung läge hier im Übrigen selbst dann vor, wenn der Kläger dem Beklagten in dem Besprechungstermin der Parteien oder danach erklärt hätte, der Beklagte solle mit der Einreichung des Eigenantrags sowie des Restschuldbefreiungsantrags zunächst noch zu warten, weil er – der Kläger – zunächst erst klären wolle, ob das Finanzamt seinen Insolvenzeröffnungsantrag zurücknimmt. Denn in diesem Fall hätte der Beklagte den Kläger darüber aufklären müssen, dass der für eine Restschuldbefreiung erforderliche eigene Insolvenzantrag nur bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt werden kann.

50

(1)Grundsätzlich ist der Rechtsanwalt aufgrund des Anwaltsvertrages in den Grenzen des ihm erteilten Mandats (BGH, MDR 1998, 1378; MDR 1996, 2648 f.; vgl. auch BGH, NJW 2009, 1141; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Auflage, Rdnr. 482 m.w.N.) verpflichtet, die Interessen seines Mandanten nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen und Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, zu vermeiden. Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH, WM 1993, 1376; WM 2007, 419; NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560; NJW 2009, 2949). Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falles (BGH, WM 1996, 1824; 2008, 1560). Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-)Entscheidungen („Weichenstellungen“) in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen (vgl. BGH, NJW 2009, 1949; 2007, 2485; WM 2008, 1560; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rdnr. 558, 631 f.).

51

(2)Nach diesen Maßstäben wäre der Beklagte, der den Kläger in dem vereinbarten Besprechungstermin ersichtlich beraten sollte, unter Zugrundelegung seines eigenen Vorbringens gehalten gewesen, den rechtsunkundigen Kläger darüber aufzuklären, dass der zur Restschuldbefreiung erforderliche eigene Insolvenzantrag nur bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt werden kann.

52

(2.1)

53

Voraussetzung für die Gewährung der Restschuldbefreiung ist grundsätzlich ein Eigenantrag des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Auch für das Regelinsolvenzverfahren darf der Schuldner, der die Restschuldbefreiung anstrebt, auf einen solchen Eigenantrag nicht verzichten (BGH, NZI 2004, 511; NZI 2004, 593; BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433; BGH, ZinsO 2008, 1138; ZinSO 2009, 1171). Der Eigenantrag des Schuldners ist nur bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens zulässig. Hat bereits ein Gläubigerantrag zur Insolvenzeröffnung geführt, ist bis zum Abschluss des Verfahrens ein Eigenantrag des Schuldners nicht mehr zulässig (BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433; BGH, NJW 2008, 3494, 3495 = NZI 2008, 609; ZinsO 2008, 1138).

54

(2.2)Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens war hier auch nicht ausnahmsweise ein isolierter Restschuldbefreiungsantrag wegen einer unterbliebenen oder fehlerhaften Belehrung des Klägers durch das Insolvenzgericht zulässig.

55

(2.2.1)

56

Nur dann, wenn das Insolvenzgericht die erforderlichen Hinweise zur Erlangung der Restschuldbefreiung fehlerhaft, unvollständig oder verspätet erteilt hat und das Insolvenzverfahren auf den Gläubigerantrag hin eröffnet worden ist, bevor der Schuldner den Eigenantrag stellt, genügt ausnahmsweise ein isolierter Antrag auf Restschuldbefreiung (BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433; vgl. a. BGH, NJW 2008, 3494, 3495 = NZI 2008, 609). Damit der Schuldner seine Rechte wahren kann, ist er, sofern es sich um eine natürliche Person handelt, gemäß § 20 Abs. 2 InsO auf die Erfordernisse zur Erlangung der Restschuldbefreiung hinzuweisen. Liegt ein Gläubigerantrag auf Insolvenzeröffnung vor, ist der Schuldner darauf aufmerksam zu machen, dass er neben dem Antrag nach § 287 Abs. 1 Satz 1 InsO auch einen eigenen Antrag auf Insolvenzeröffnung stellen muss (BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433; BGH, ZInSO 2009, 1171). Hierfür ist ihm eine angemessene richterliche Frist zu setzen, die in der Regel nicht mehr als vier Wochen ab Zugang der Verfügung betragen sollte (BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433, 1434; BGH, ZInSO 2009, 1171). Die für den Restschuldbefreiungsantrag geltende, nicht verlängerbare Zwei-Wochen-Frist des § 287 Abs. 1 Satz 2 InsO steht dem nicht entgegen. Denn diese gilt nur für den Restschuldbefreiungsantrag und kann erst in Lauf gesetzt werden, wenn der Eigenantrag auf Insolvenzeröffnung gestellt ist (BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433, 1434; vgl. a. BGH, NZI 2004, 593, 594; NJW-RR 2006, 551 = NZI 2006, 181). Hat es das Insolvenzgericht versäumt, dem Schuldner für die Nachholung des Insolvenzantrags eine Frist zu setzen, oder ist dem Schuldner die Fristsetzung nicht bekannt gemacht worden, läuft die Frist nicht (BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433, 1434 m.w.N.). Hat der Gläubigerantrag in einem derartigen Fall bereits zur Verfahrenseröffnung geführt und ist ein Eigenantrag des Schuldners deshalb nicht mehr zulässig, genügt es zur Erhaltung der Aussicht auf Restschuldbefreiung, dass der Schuldner nunmehr lediglich einen Restschuldbefreiungsantrag stellt (BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433, 1434).

57

(2.2.2)

58

Hier hatte das Insolvenzgericht den Kläger mit Schreiben vom 2. Dezember 2005 allerdings auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung hingewiesen, wobei der Kläger auch darauf aufmerksam gemacht wurde, dass Voraussetzung hierfür nicht nur ein Restschuldbefreiungsantrag, sondern auch ein eigener Insolvenzantrag ist. Hinsichtlich der Stellung eines solchen Eigenantrags wurde dem Kläger eine Frist von vier Wochen gesetzt. Außerdem wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass der Restschuldbefreiungsantrag zusammen mit dem Insolvenzeröffnungsantrag gestellt werden soll. Der Kläger wurde damit nicht nur die Notwendigkeit eines Eigenantrages hingewiesen, sondern es wurde ihm auch eine Frist von vier Wochen zur Stellung eines solchen Antrags gesetzt. Das Schreiben des Insolvenzgerichts vom 2. Dezember 2005 hat der Kläger unstreitig erhalten; dieses ging ihm unstreitig am 6. Dezember 2005 zu. Dementsprechend hat das Amtsgericht Kleve den vom Kläger durch seine nunmehrigen Prozessbevollmächtigten gestellten Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung vom 25. Mai 2010 durch Beschluss vom 23. August 2010 auch als unzulässig zurückgewiesen bzw. verworfen.

59

(2.3)Soweit der Beklagte in erster Instanz behauptet hat, das Schreiben des Insolvenzgerichts vom 2. Dezember 2005 sei ihm vom Kläger nicht übergeben worden, bedarf dies keiner Aufklärung. Sollte dies zutreffen, hätte der Beklagte beim Kläger nachfragen müssen, welche Unterlagen dieser vom Gericht erhalten hatte. Keinesfalls durfte der Beklagte einfach davon ausgehen, dass der Kläger vom Insolvenzgericht nicht über die Erforderlichkeit eines Eigenantrags belehrt und/oder dass dem Kläger eine Frist zur Stellung eines solchen Antrags nicht gesetzt worden war. Dass er hiervon ausgegangen sei, behauptet der Beklagte auch gar nicht.

60

(3)Ohne die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wäre ein Eigenantrag sowie ein Restschuldbefreiungsantrag des Klägers noch möglich gewesen.

61

(3.1)

62

Zwar war im Zeitpunkt der Mandatierung des Beklagten am 9. Januar 2006 die dem Kläger vom Insolvenzgericht mit dem Schreiben vom 2. Dezember 2005 gesetzte Frist zur Stellung eines Eigenantrags bereits abgelaufen. Die Versäumung der Frist führte aber nicht zur Unzulässigkeit eines solchen Antrags. Der Kläger hätte den Antrag vielmehr wirksam bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen können (vgl. BGH, NJW 2008, 3494, 3495 = NZI 2008, 609).

63

Die Unzulässigkeit des Antrags folgte nicht aus § 287 Abs. 1 Satz 2 InsO. Die dort genannte Frist von zwei Wochen gilt – wie bereits ausgeführt – nicht für den Eigenantrag des Schuldners, sondern nur für den Antrag auf Restschuldbefreiung, wenn dieser nicht mit dem Eigenantrag verbunden worden ist (vgl. BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433, 1434; BGH, NZI 2004, 593, 594; NJW-RR 2006, 551 = NZI 2006, 181; NJW 2008, 3494, 3495; ZInSO 2009, 1171). Auch folgte die Unzulässigkeit eines Eigenantrags nicht aus § 4 InsO, § 230 ZPO, weil letztere Vorschrift auf die Nichteinhaltung der für die Eigenantragstellung zu setzenden richterlichen Frist nicht anzuwenden (BGH, NJW 2008, 3494, 3495 = NZI 2008, 609). Die richterliche Frist hat den Zweck, den Schuldner im Interesse einer zügigen Behandlung des Verfahrens dazu anzuhalten, sich möglichst kurzfristig zu entschließen, ob er den Eigenantrag stellen will, der ihm die Option auf die Erlangung der Restschuldbefreiung offen hält (BGHZ 162, 181 = NJW 2005, 1433, 1434; BGH, NJW 2008, 3494, 3495 = NZI 2008, 609; ZinsO 2008, 1138). Diesem Zweck wird bereits dadurch genügt, dass das Insolvenzverfahren nach Ablauf der Frist dann, wenn die Eröffnungsvoraussetzungen gegeben sind, jederzeit eröffnet werden kann (BGH, NJW 2008, 3494, 3495 = NZI 2008, 609; ZinsO 2008, 1138). Der Eigenantrag auf Insolvenzeröffnung kann deshalb bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam gestellt werden (BGH, NJW 2008, 3494, 3495; ZInSO 2009, 1171).

64

(3.2)Mit dem somit bis zur Verfahrenseröffnung noch möglichen Eigenantrag hätte auch noch ein Restschuldbefreiungsantrag gestellt werden können.

65

(4)Vor diesem Hintergrund hätte der Beklagte den Kläger, sofern dieser mit der Stellung des Eigenantrags sowie des Restschuldbefreiungsantrags noch hätte zuwarten wollen, in jedem Falle darüber aufklären müssen, dass eine Restschuldbefreiung einen eigenen Insolvenzantrag voraussetzt und dass dieser nur noch bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Gläubigerantrag gestellt werden kann, danach aber nicht mehr. Dass der Beklagte den Kläger hierauf hingewiesen hat, behauptet der Beklagten nicht, weshalb dieser auch unter Zugrundelegung seines eigenen –streitigen – Berufungsvorbringens seine anwaltlichen Pflichten verletzt hat.

66

b)

Der Beklagte hat die objektive Pflichtverletzung auch zu vertreten.

67

War er – wovon aus den angeführten Gründen auszugehen ist – zur unverzüglichen Einreichung des Eigenantrags sowie des Restschuldbefreiungsantrags beauftragt, hätte er sogleich dafür sorgen müssen, dass die im Besprechungstermin ausgefüllten Unterlagen samt Anträgen beim Insolvenzgericht eingereicht werden. Dies hat er versäumt. Umstände, die den Beklagten insoweit entlasten könnten, sind nicht feststellbar.

68

Sollte die dem Beklagten anzulastende Pflichtverletzung allein in der unterbliebenen Aufklärung des Klägers liegen, hat der Beklagte auch dies zu vertreten. Dass eine Restschuldbefreiung neben einem Antrag auf Restschuldbefreiung einen eigenen Insolvenzantrag des Schuldners voraussetzt und ein solcher Eigenantrag grundsätzlich nur bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Gläubigerantrag gestellt werden kann, hätte er wissen müssen.

69

c)

Die Pflichtverletzung des Beklagten hat mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auch zu einem Schaden des Klägers geführt bzw. wird zu einem solchen führen.

70

aa)

Wird dem Anwalt eine Unterlassung vorgeworfen, so muss untersucht werden, wie die Dinge abgelaufen wären, wenn der Rechtsanwalt die versäumte Handlung pflichtgemäß vorgenommen hätte. Die Feststellung, ob infolge der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität. Nach dem auch im Regressrecht geltenden normativen Schadensbegriff soll der Auftraggeber nur in die Vermögenslage versetzt werden, in der er sich nach der materiellen Rechtslage zu dem Zeitpunkt, in dem über sein Verfahren aus der maßgeblichen Sicht des Regressgerichts zu befinden war, hätte befinden müssen (BGHZ 124, 86, 95; 125, 27, 34; BGHZ 145, 256, 262; NJW 2001, 146; NJW 1995, 2344; Senat, OLGR 2008, 124; 2009, 167). Der Beweis ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 4, 192, 196; 84, 244, 253; BGH, NJW 1993, 3073, 3076; NJW 2000, 1572, 1573; NJW 2004, 1521, 1522; vgl. auch Zugehör/Fischer/Sieg/ Schlee, a.a.O., Rn. 992 m.w.N.; Zöller/Greger, a.a.O., § 287 Rdnr 3), der der Senat folgt (vgl. OLGR 2005, 734 ff.; OLGR 2006, 741 f.; OLG 2007, 195 f.), unter Heranziehung des § 287 Abs. 1 ZPO zu führen. Es ist somit zu ermitteln, ob eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Streitfalls mit für den Mandanten günstigeren Feststellungen zu rechnen gewesen wäre (vgl. Senat, VersR 2011, 1060 m.w.N.).

71

bb)

72

Danach gilt im Streitfall Folgendes:

73

Hätte der Beklagte den Eigenantrag und Restschuldbefreiungsantrag sogleich beim Insolvenzgericht für den Kläger eingereicht, wäre der Restschuldbefreiungsantrag –wie ausgeführt – zulässig gewesen (siehe oben). Dem Kläger wäre dann nach Abschluss des Insolvenzverfahrens mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Restschuldbefreiung erteilt worden. Umstände, die einer Restschuldbefreiung hätten entgegenstehen können, sind weder dargetan noch ersichtlich. Der Kläger wäre dann mit Abschluss des Insolvenzverfahrens und der Wohlverhaltensperiode von den nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern befreit gewesen. Infolge des Versäumnisses des Klägers konnte und kann der Kläger hingegen im Rahmen des laufenden Insolvenzverfahrens keinen wirksamen Eigenantrag und damit Restschuldbefreiungsantrag mehr stellen. Dies hat zu Folge, dass nach Abschluss des Insolvenzverfahrens keine Restschuldbefreiung erteilt werden wird, was wiederum zur Folge hat, dass der Kläger nach Abschluss des Insolvenzverfahrens die im Insolvenzverfahren nicht befriedigten Forderungen der Insolvenzgläubiger erfüllen muss.

74

Das Ergebnis ist kein anderes, wenn die Pflichtverletzung des Beklagten in der unterbliebenen Aufklärung über die Notwendigkeit der rechtzeitigen Stellung eines eigenen Insolvenzantrags und Restschuldbefreiungsantrags liegen sollte. Hätte der Beklagte den Kläger darauf hingewiesen, dass eine Restschuldbefreiung neben einem Antrag auf Restschuldbefreiung einen eigenen Insolvenzantrag des Schuldners voraussetzt

und

ein solcher Eigenantrag nur bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt werden kann, ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Kläger, der in Kontakt mit dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter stand, rechtzeitig vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Eigenantrag gestellt hätte. Von einem solchen Antrag abzusehen, hätte nur dann Sinn gemacht, wenn das Finanzamt seinen Insolvenzeröffnungsantrag zurückgenommen hätte. Hierzu konnte der Kläger das Finanzamt aber nicht bewegen.

75

cc)

Soweit der Beklagte mit der Berufung gegenüber der Reichweite des ursprünglich gestellten Freistellungsantrags Bedenken angemeldet hat, hat der Kläger diesen durch die Stellung und Formulierung des zweitinstanzlichen Feststellungsantrags Rechnung getragen, auf dem der nunmehr getroffene Feststellungsausspruch beruht. Zu ersetzen ist dem Kläger danach nur der Schaden, welcher ihm dadurch entstanden ist bzw. entsteht, dass nach Abschluss des Insolvenzverfahrens Gläubigerforderungen verbleiben, bei denen es sich um im Rahmen des Insolvenzverfahrens angemeldete

und

festgestellte Forderungen handelt, die im Rahmen des Insolvenzverfahrens nicht befriedigt worden sind. Ausgenommen sind nach dem vom Kläger gestellten Feststellungsantrag ausdrücklich Forderungen die als „Forderungen begangen aus unerlaubter Handlungen“ (§ 308 Ziff. 1 InsO) angemeldet wurden.

76

Sofern im noch nicht beendeten Insolvenzverfahren (erneut) eine persönliche Forderung von einem absonderungsberechtigten Gläubiger, namentlich von der Sparkasse ..., welche die von ihr angemeldete Forderung in Höhe von 97.478,60 EUR ausweislich der zuletzt vorgelegten Tabelle (Bl. 21 f. PKH-Heft) zurückgenommen hat, angemeldet und unter Beschränkung auf den Ausfall bzw. für den Ausfall (§ 52 InSO) zur Tabelle festgestellt werden sollte, besteht die Schadensersatzpflicht des Beklagten demgemäß nur für den Fall des Ausfalls. Dies ergibt sich auch daraus, dass die festgestellte Schadensersatzverpflichtung des Beklagten gemäß dem vom Kläger gestellten Klageantrag darauf gerichtet ist, dem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem daraus entstanden ist bzw. entsteht, dass es infolge der unterbliebenen rechtzeitigen Stellung eines eigenen Insolvenzantrags mit Restschuldbefreiungsantrag nicht dazu kommt, dass dem Kläger Restschuldbefreiung erteilt wird und der Kläger (deshalb) nach Abschluss des Insolvenzverfahrens verpflichtet ist, verbliebene Forderungen von Gläubigern zu begleichen, die die Gläubiger in diesem Verfahren zur Insolvenztabelle angemeldet haben und die zur Tabelle festgestellt wurden. Da im Falle einer Restschuldbefreiung das Absonderungsrecht des Gläubigers unberührt geblieben wäre (§ 301 Abs. 2 InSO), kann dem Kläger insoweit ein Schaden nur entstehen, wenn sich der absonderungsberechtigte Gläubiger aus seinem Absonderungsrecht nicht vollständig befriedigen kann.

77

dd)

Ohne Erfolg wendet der Beklagte ein, der Kläger könne die Restschuldbefreiung im anhängigen Insolvenzverfahren durch einen Insolvenzplan nach § 254 InsO erlangen. Der Kläger hat dargetan und belegt, dass dem Insolvenzverwalter keine ausreichenden Beträge zur Verfügung stehen, um einen verbindlichen Insolvenzplan bei Gericht einzureichen und abstimmen zu lassen (vgl. Schreiben des Insolvenzverwalters vom 31.08.2011, Bl. 130 GA). Der Kläger selbst kann den hierzu erforderlichen Geldbetrag nicht aufbringen. Der Beklagte war bisher zu einer an keine Bedingungen geknüpften Zahlung an den Insolvenzverwalter nicht bereit. Auch im Verhandlungstermin vor dem Senat hat der Beklagte nicht erklärt, dass dem Insolvenzverwalter die erforderlichen Mittel nunmehr zur Verfügung gestellt wurden.

78

ee)

Der Beklagte kann den Kläger auch nicht mit Erfolg auf die Stellung eines neuen Insolvenzantrags und Restschuldantrags nach Abschluss des Insolvenzverfahrens verweisen.

79

(1)

80

Der Ersatzpflichtige hat nach § 249 Satz 1 BGB den Zustand herzustellen, der ohne seine Pflichtverletzung bestünde. Der Kläger hat damit Anspruch darauf, so gestellt zu werden, wie er ohne die Pflichtverletzung des Beklagten stünde. In diesem Falle wäre der Kläger mit Abschluss des Insolvenzverfahrens und der Wohlverhaltensperiode von den nicht erfüllten Verbindlichkeiten gegenüber den Insolvenzgläubigern befreit gewesen, d. h. er hätte diese nicht mehr erfüllen müssen. Darauf, ein weiteres Insolvenzverfahren zu durchlaufen und seine pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge für die Zeit von sechs weiteren Jahren abzuführen, muss er sich auch unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht nicht verweisen lassen, da ihm dies nicht zuzumuten ist.

81

(2)Unabhängig davon, kann der Kläger zurzeit einen neuen Insolvenzantrag auch gar nicht stellen.

82

(2.1)

83

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auf welche das Landgericht abgestellt hat, fehlt dem Schuldner, der in einem früheren Verfahren versäumt hat, rechtzeitig Restschuldbefreiung zu beantragen, oder dem diese rechtskräftig versagt worden ist, das Rechtsschutzbedürfnis für einen erneuten Antrag auf Restschuldbefreiung „jedenfalls dann“, wenn seit Abschluss des früheren Verfahrens keine weiteren Gläubiger hinzugekommen sind (BGH, NJW-RR 2006, 1483 = NZI 2006, 601; ZInsO 2007, 1223 = NZI 2008, 45; MünchKomm-Inso/Stephan, 2. Aufl., § 287 Rdnr. 18). Mit Beschluss vom 16. Juli 2009 (NJW 2009, 3650 = NZI 2009, 691) hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass ein Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung analog § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig ist, wenn er innerhalb von drei Jahren nach rechtskräftiger Versagung der Restschuldbefreiung in einem früheren Verfahren wegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verletzung seiner Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten gestellt worden ist. Mit dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof den Grundgedanken früherer Entscheidungen (NJW-RR 2006, 1483 = NZI 2006, 601; NZI 2008, 45) aufgenommen, dass die Versagungsgründe des § 290 Abs. 1 Nrn. 5 und 6 InsO ihrer verfahrensfördernden Funktion beraubt würden, wenn Verstöße des Schuldners wegen der Befugnis zur Einleitung eines weiteren Insolvenzverfahrens nicht nachhaltig sanktioniert würden. Die in den vorgenannten Entscheidungen gefundene Lösung, die Einleitung eines weiteren Insolvenzverfahrens von neuen gegen den Schuldner gerichteten Forderungen abhängig zu machen, könne vom Schuldner durch Begründung neuer Forderungen (und erforderlichenfalls durch Herbeiführung eines Fremdantrags) mühelos unterlaufen werden. Das Vorhandensein neuer Gläubiger sei daher weder notwendige noch hinreichende Bedingung für das Rechtsschutzbedürfnis für einen neuen Insolvenzantrag nach Aufhebung eines Insolvenzverfahrens, in dem die Restschuldbefreiung wegen Verstoßes gegen Mitwirkungspflichten gemäß 289 Abs. 1, § 290 Abs. 1 Nrn. 5 und 6 InsO versagt worden ist. Stattdessen gelte analog § 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO eine Sperrfrist von drei Jahren ab Rechtskraft des die Restschuldbefreiung versagenden Beschlusses. Innerhalb dieser Frist scheide jedenfalls ein mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung verbundener Eigenantrag aus (BGH, NJW 2009, 3650 = = NZI 2009, 693). In einem weiteren Beschluss vom 3. Dezember 2009 (BGH, NJW-RR 2010, 702 = NZI 2010, 153) hat der Bundesgerichtshof den Grundsatz, dass den Schuldner eine dreijährige Wartepflicht trifft, wenn er es in früheren Verfahren versäumt hat, rechtzeitig Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen und Erteilung der Restschuldbefreiung zu stellen, auf den Fall übertragen, dass der Restschuldbefreiungsantrag des Schuldners in einem früheren Verfahren als unzulässig verworfen worden ist. Diese Rechtsgrundsätze hat der Bundesgerichtshof zuletzt in einem Beschluss vom 14. Januar 2010 (NJW-RR 1010, 1288 = NZI 2010, 407) nochmals bestätigt.

84

(2.2)Nach Grundsätzen trifft den Kläger, da sein Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung im laufenden Insolvenzverfahren mit Beschluss des Amtsgerichts Kleve vom 27. August 2010 rechtskräftig als unzulässig verworfen worden ist, eine dreijährige Wartefrist ab Rechtskraft dieses Beschlusses. Der Beklagte kann dem nicht etwa entgegenhalten, dass der vom Kläger im laufenden Insolvenzverfahren gestellte Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung offensichtlich unzulässig gewesen sei und deshalb nicht hätte gestellt werden dürfen. Denn er hat dem Kläger in erster Instanz entgegengehalten, dieser könne noch immer einen Restschuldbefreiungsantrag stellen (vgl. Schriftsatz vom 20.08.2010, S. 3 [Bl. 29 GA]). Um diesem Einwand des Beklagten zu begegnen, hat der Kläger den Antrag im laufenden Insolvenzverfahren gestellt.

85

ff)

86

Ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Zwar ist in zweiter Instanz unstreitig, dass der (vorläufige) Insolvenzverwalter den Kläger im vorläufigen Insolvenzverfahren darauf hingewiesen hat, dass ein Eigenantrag nicht eingereicht ist. Da der Kläger von dem Beklagten nicht darüber aufgeklärt worden war, bis wann ein Restschuldbefreiungsantrag wirksam gestellt werden kann, wusste der Beklagte jedoch nicht, dass ein eigener Antrag und damit ein Restschuldbefreiungsantrag nur bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt werden kann. Die rechtzeitige Einreichung des Eigenantrags und Restschuldbefreiungsantrags fällt in den rechtlichen Bereich des Mandats. Insoweit ist es allein Aufgabe des Anwalts, einen Schaden zu vermeiden. Es ist anerkannt, dass dem geschädigten Auftraggeber ein Mitverschulden dann nicht zugerechnet werden kann, wenn er eine Gefahr, zu deren Vermeidung er den sachkundigen Berater hinzugezogen hat, bei genügender Sorgfalt selbst hätte erkennen und abwenden können. Dies gilt auch bei einschlägiger Vorbildung des Mandanten, weil dieser sich auf eine einwandfreie Vertragserfüllung durch seinen Berater verlassen darf (vgl. BGH, WM 1992, 739, 740; NJW 1993, 2045, 2047; WM 1993, 1889, 1893 f.; NJW 1997, 2168, 2170; Senat, OLGR Düsseldorf 2007, 195 = FamRZ 2007, 644). Das gilt auch hier.

87

d)

Die vom Beklagten in zweiter Instanz erhobene Einrede der Verjährung ist nicht begründet.

88

aa)

Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

89

Die Entstehung eines Schadenersatzanspruchs, die den Lauf der Verjährungsfrist herbeiführt, liegt grundsätzlich dann vor, wenn ein Schaden dem Grunde nach entstanden ist, seine Höhe jedoch noch nicht beziffert werden kann (BGH, a.a.O. m.w.N.). Des Weiteren ist die Voraussetzung dann zu bejahen, wenn durch die Verletzungshandlung eine – als Schaden anzusehende – Verschlechterung der Vermögenslage eintritt, ohne da zu diesem Zeitpunkt bereits feststeht, ob der Schaden bestehen bleibt und damit endgültig wird (BGH, a.a.O. m.w.N.). Ist hingegen noch offen, ob ein pflichtwidriges, mit einem Risiko behaftetes Verhalten zu einem Schaden führt, ist die Voraussetzung des Entstehens eines Anspruches i. S. des § 199 BGB Satz 1 BGB nicht erfüllt, so dass eine Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt wird, mag auch gemäß § 256 ZPO die Erhebung einer Klage möglich sein, mit der das Ziel verfolgt wird, die Verpflichtung zur Leistung künftigen Schadenersatzes festzustellen (BGH, a.a.O. m.w.N). Ein Schaden, der einen vertraglichen Ersatzanspruch auslöst, entsteht demgemäß, sobald sich die Vermögenslage des Auftraggebers durch eine anwaltliche Pflichtverletzung objektiv verschlechtert; dies ist noch nicht der Fall, solange nur das Risiko eines Vermögensnachteils infolge einer Pflichtverletzung des Rechtsanwalts besteht, also bei der gebotenen wertenden Betrachtung allenfalls eine Vermögensgefährdung vorliegt (vgl. BGH, WM 1996, 540, 541 = NJW 1996, 661; WM 1996, 1832, 1833 = NJW 1996, 2929; NJW 2000, 1263, 1264; NJW 2000, 1498, 1499; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 199 Rdnr. 19).

90

bb)

Danach mag – was allerdings keiner abschließenden Entscheidung bedarf – im Streitfall ein Schaden des Klägers zwar bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (19.07.2006) entstanden sein, weil hiernach ein Eigenantrag und Restschuldbefreiungsantrag von ihm nicht mehr wirksam gestellt werden konnte, so dass bereits zu diesem Zeitpunkt feststand, dass der Kläger im Insolvenzverfahren keine Restschuldbefreiung mehr erreichen konnte. Dieser Stichtag ist aber für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nicht allein maßgeblich. Vielmehr müssen zu diesem Zeitpunkt zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen, der Gläubiger muss also von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht haben.

91

Die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist (st. Rspr., vgl. nur BGH, NJW 2008, 2576, 2578 m.w.N.). Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es – abgesehen von Ausnahmefällen – nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGH, NJW 2008, 2576, 2578 m.w.N.). Der Gläubiger muss aber die Tatsachen kennen, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen. Dazu gehört bei einem Schadensersatzanspruch auch der Eintritt eines Schadens (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, a.a.O., § 199 Rdnr. 28). Erforderlich ist insoweit eine hinreichende Kenntnis des Gläubigers vom Schaden, die sich darauf erstrecken muss, dass er geschädigt ist und daher als Inhaber einer Schadensersatzforderung in Frage kommt, die er zwecks Vermeidung der Verjährung in zumutbarer Weise gerichtlich geltend zu machen hat (vgl. BGH, NJW 1996, 117, 118).

92

Danach begann die Verjährung hier frühestens mit der Kenntniserlangung des Klägers davon zu laufen, dass nach der am 19. Juli 2007 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Eigenantrag und Restschuldbefreiungsantrag nicht mehr wirksam gestellt werden konnte. Da der Kläger seine Klage im Verlaufe des Jahres 2010 erhoben hat und die Verjährungsfrist hierdurch gehemmt worden ist (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), wäre der Schadensersatzanspruch des Klägers nur dann verjährt, wenn dieser die erforderliche Kenntnis bereits im Jahre 2006 erlangt und die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) damit bereits mit dem Schluss des Jahres 2006 zu laufen begonnen hätte (§ 199 Abs. 1 BGB). Dass der Kläger die Kenntnis von einem eigenen Schaden infolge des Versäumnisses des Beklagten bereits zu diesem Zeitpunkt hatte, zeigt der Beklagte jedoch nicht schlüssig auf.

93

Ist die Pflichtverletzung des Beklagten in der unterbliebenen Aufklärung des Klägers darüber zu sehen, bis wann ein Eigenantrag mit Restschuldbefreiungsantrag zulässig ist, ist das Ergebnis kein anderes. In diesem Fall kommt hinzu, dass in Fällen unzureichender Aufklärung zur Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen die Kenntnis der Umstände erforderlich ist, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, NJW 2008, 2576, 2578 m.w.N).

94

III.

95

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Sie berücksichtigt, dass der Kläger in zweiter Instanz statt eines Freistellungsantrags, der ein Leistungsantrag ist, nur noch einen Feststellungsantrag gestellt hat. Zu einer weiteren Kostenbelastung des Klägers besteht entgegen der Auffassung des Beklagten kein Anlass. Insoweit geht der Senat davon aus, dass schon die im erstinstanzlichen Klageantrag enthaltene Formulierung „erfolgreich zur Gläubigertabelle angemeldete“ Forderungen keine bestrittenen und/oder zurückgenommenen Forderungen erfassen sollte und der Kläger dies auf einen entsprechenden Hinweis klargestellt hätte.

96

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

97

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

98

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich – in Abänderung der im landgerichtlichen Urteil erfolgten Wertfestsetzung (§ 63 Abs. 3 GKG) – der Streitwert für den ersten Rechtszug werden auf bis zu 50.000,00 EUR festgesetzt. Die Streitwertfestsetzung trägt dem Umstand Rechnung, dass sich das Klagebegehren nur auf zur Insolvenztabelle festgestellte Gläubigerforderungen bezieht. Welche dies im Einzelnen sind und in welcher Höhe diese nach Abschluss des Insolvenzverfahrens noch bestehen, lässt sich derzeit nicht feststellen. Da im laufenden Insolvenzverfahren noch Forderungen angemeldet werden können, kann nicht von der Höhe der derzeit festgestellten Forderungen ausgegangen werden. Es ist vielmehr ein angemessener Zuschlag vorzunehmen. Der vom Landgericht für die erste Instanz festgesetzte Streitwert ist andererseits zu hoch, weil bereits der in erster Instanz gestellte Freistellungsantrag keine bestrittenen und/oder zurückgenommenen Forderungen erfasst hat.

99

Die nicht nachgelassenen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze geben zu einer abweichenden Beurteilung und/oder Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass, §§ 296 a, 156 ZPO.