Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2007-04-27, Aktenzeichen 2 NB 887/06

Gründe

I.

1

Durch Beschluss vom 18. Mai 2006, auf den wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der Begründung Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung unter anderem verpflichtet, die Antragsteller zu 1. und 7. sowie die Antragstellerin zu 4. nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2006 vorläufig zum Studium der Zahnmedizin im 4., 3. bzw. 2. Fachsemester zuzulassen und - mit Ausnahme eines Antragstellers, dessen Antrag insgesamt abgelehnt wurde - im Übrigen unter den Antragstellern des erstinstanzlichen Verfahrens eine Rangfolge auszulosen und über die bereits vergebenen 39 Studienplätze im Studiengang Zahnmedizin in einem Losverfahren insgesamt weitere zehn Antragsteller nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2006 vorläufig zum Studium im 1. Fachsemester zuzulassen. Die Vorinstanz hat sechs weitere Studienplätze wegen des von der Antragsgegnerin zu vertretenden Fehlens einer normativen Festsetzung der im Studiengang Zahnmedizin zur Verfügung stehenden Stellen zu Beginn des Berechnungszeitraumes auf der Grundlage eines Sicherheitsaufschlages von 15 v. H. und weitere vier Studienplätze aufgrund einer eigenen Schwundberechnung errechnet. Gegen diese Entscheidung richten sich die nur von der Antragsgegnerin erhobenen Beschwerden.

II.

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Die Beschwerden der Antragsgegnerin haben keinen Erfolg. Die von ihr innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe hinsichtlich des Sicherheitszuschlages in Höhe von 15 v. H. (dazu 1.) und der Schwundberechnung (dazu 2.), die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts bestimmen, greifen nicht durch.

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1. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats zutreffend festgestellt, dass entgegen dem sich aus Art. 12 Abs. 1 GG und damit aus Verfassungsrecht ergebenden Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung die Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin im Studiengang Zahnmedizin in dem hier maßgeblichen Sommersemester 2006 - wie auch bereits in den vorangegangenen Semestern - nicht exakt festgestellt werden kann. Denn für den maßgeblichen Zeitpunkt fehlte es (weiterhin) an der nach § 8 KapVO erforderlichen normativen Festlegung der verfügbaren Stellen, die ihrerseits maßgeblich das Lehrangebot und damit die Kapazität des Studienganges Zahnmedizin bestimmen. An diese Vorgabe ist auch die Antragsgegnerin als Stiftungsuniversität gebunden (vgl. hierzu Beschl. d. Senats v. 30.4.2004 - 2 NB 781/04 -, NdsVBl. 2004, 280; Beschl. des Senats v. 8.12.2005 - 2 NB 257/05 u. a. - m. w. N. betreffend das Sommersemester 2005 des Studiengangs Zahnmedizin der Antragsgegnerin); dies stellt sie auch nicht mehr in Abrede. An dieser normativen Festlegung fehlt es für das hier maßgebliche Sommersemester 2006, da der Wirtschaftsplan 2006 nebst Stellenplan von der Antragsgegnerin erst am 22. November 2005 und damit nach dem maßgeblichen Stichtag, dem 30. September 2005, beschlossen worden ist. In der Rechtsprechung des Senats ist bereits geklärt, dass hierbei maßgeblich auf § 5 KapVO abzustellen ist mit der Folge, dass Änderungen nur höchstens bis zum Beginn des Berechnungszeitraumes - hier: 1. Oktober 2005 - berücksichtigt werden können (vgl. Beschl. des Senats v. 10.11.2003 - 2 NB 155/03 u. a. -; Beschl. v. 8.12.2005 - 2 NB 257/05 u. a. -).

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Als Folge des Fehlens der erforderlichen normativen Festlegung der verfügbaren Stellen und mithin einer der Antragsgegnerin zurechenbar nicht exakt feststellbaren Aufnahmekapazität hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss des Weiteren in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des beschließenden Senats eine Entscheidung aufgrund einer Interessenabwägung vorgenommen. In diese Interessenabwägung sind das Interesse der Antragsteller auf umgehende vorläufige Zulassung zum Studium, das Interesse der Antragsgegnerin an der Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Studienbetriebes sowie das Interesse der bereits Studierenden an einem nicht überlasteten Studienbetrieb einzustellen (Senatsbeschl. v. 8.12.2005 - 2 NB 257/05 u. a. - m. w. N.). Als Ergebnis dieser Interessenabwägung hat das Verwaltungsgericht zu Recht einen Sicherheitszuschlag in Höhe von 15 v. H. in Ansatz gebracht.

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Die in ihrer Beschwerde vorgebrachten Einwände der Antragsgegnerin hiergegen greifen sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach nicht durch. Zwar hat die Antragsgegnerin inzwischen für das Haushaltsjahr 2006 einen Wirtschaftsplan sowie einen Stellenplan mit einer differenzierten Zuordnung der verfügbaren Stellen zu den einzelnen Abteilungen aufgestellt und beschlossen. Diese Pläne können - wie bereits ausgeführt - im Hinblick auf § 5 KapVO in dem hier maßgeblichen Sommersemester 2006 auch und gerade im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung hingegen nicht berücksichtigt werden, da sie vom Ausschuss Zahnmedizin erst am 22. November 2005 und damit jenseits des maßgeblichen Stichtages des 30. September 2005 beschlossen worden sind. In die Interessenabwägung kann nur eingestellt werden, was in rechtlicher Hinsicht relevant ist. Hieran fehlt es bei dem am 22. November 2006 beschlossenen Wirtschaftsplan 2006. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin gehört der Wirtschaftsplan als normative Grundlage der Kapazitätsermittlung zu den in § 5 Abs. 2 KapVO genannten „Daten“. Erst der Wirtschaftsplan nebst dem differenzierten Stellenplan liefert in der nach dem verfassungsrechtlich normierten Gebot der Kapazitätsausschöpfung rechtlich erforderlichen Art und Weise die maßgeblichen Daten i. S. v. § 5 Abs. 2 KapVO. Fehlt es an dieser Grundlage, so fehlt es auch an diesen maßgeblichen Daten. Daran ändert sich nichts dadurch, dass Übereinstimmung über die Anzahl der Stellen besteht, die von der Antragsgegnerin einerseits und dem Gericht andererseits in die Kapazitätsberechnung einbezogen werden, und mithin in tatsächlicher Hinsicht keine Unklarheiten über die Anzahl der verfügbaren Stellen gegeben sind. Das Verwaltungsgericht und auch der Senat sind nach § 5 Abs. 2 KapVO entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin daher gehindert, die (tatsächlich) unveränderte Kapazitätsermittlung für das Studienjahr 2005/2006 im Sommersemester 2006 als durch den Wirtschaftsplan 2006 nunmehr als normativ legitimiert zu betrachten. Zwar ist das Ziel der gerichtlichen Überprüfung nicht die Schaffung zusätzlicher Kapazitäten, sondern Ziel ist es, eine Auslastung der effektiven Kapazität zu gewährleisten und die objektive Kapazitätsauslastung zu ermitteln; um derartige „zusätzliche“ Kapazitäten geht es hier aber nicht. Durch die Interessenabwägung und den Sicherheitszuschlag wird vielmehr erstmals von Gerichts wegen eine objektive Kapazitätsauslastung ermittelt.

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Aus diesen Ausführungen ergibt sich zugleich, dass dem Sicherheitszuschlag entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht der Charakter eines im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht mehr gerechtfertigten „Strafzuschlages“ zukommt. Zwar soll der Sicherheitszuschlag (auch) verhindern, dass sich die Antragsgegnerin zukünftig der Vorlage einer ordnungsgemäßen, die Überprüfung der Kapazitätsberechnung ermöglichenden normativ festgesetzten Stellenübersicht entzieht. Hierauf allein kommt es aber nicht entscheidungserheblich an. Maßgeblich ist - wie ausgeführt - im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG vielmehr, dass absolute Zulassungsbeschränkungen für Studienanfänger nur verfassungsgemäß sind, wenn sie in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden. Wenn dies - wie hier - wegen des Fehlens der erforderlichen normativen Grundlagen zweifelhaft ist, dient der Sicherheitszuschlag dazu, diese Unsicherheiten über die Grundlagen in einen verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen.

7

Die von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang weiter angeführte „besondere Schwierigkeit“ als Stiftungsuniversität, dass das Studienjahr das Wirtschafts(kalender)jahr übergreift und beide sich nicht decken, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Die Antragsgegnerin ist - wie bereits ausgeführt - auch als Stiftungsuniversität an die Vorgabe des § 5 KapVO gebunden. Der von ihr aufgezeigten sich hieraus ergebenden Konsequenz, dass der für das laufende Wirtschaftsjahr beschlossene Wirtschaftsplan unter Umständen nicht bereits für das Sommersemester des Folgejahres, sondern erst für das darauf folgende Wintersemester gilt, kann die Antragsgegnerin dadurch begegnen, dass sie ihren Wirtschaftsplan künftig vor dem 1. Oktober eines jeden Jahres beschließt und diesen Wirtschaftsplan einer aktualisierten Kapazitätsberechnung zugrunde legt. Dem Grunde nach ist der von dem Verwaltungsgericht vorgenommene Ansatz eines Sicherheitszuschlages mithin nicht zu beanstanden.

8

Hinsichtlich der Höhe des Sicherheitszuschlages von 15 v. H. hat die Antragsgegnerin keine substantiierten Einwände erhoben. Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung (Beschl. v. 8.12.2005 - 2 NB 257/05 u. a. -; Beschl. v. 4.5.2006 - 2 NB 166/06 -) diese Höhe nicht beanstandet; hieran ist festzuhalten. Denn insoweit genügt das Vorbringen der Antragsgegnerin bereits nicht dem Darlegungserfordernis des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Beschwerdebegründung insoweit lediglich angeführt, sie halte den Sicherheitszuschlag (auch) zumindest in der angenommenen Größenordnung für rechtswidrig. Mit dieser pauschalen Erwägung lässt sie indes jegliche Auseinandersetzung in der nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO gebotenen Weise mit der von dem Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss vorgenommenen konkreten Herleitung des Sicherheitszuschlages der Höhe nach vermissen.

9

Das Verwaltungsgericht hat insoweit im Ergebnis mithin zu Recht weitere sechs Studienplätze errechnet.

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2. Die Einwände der Antragsgegnerin gegen die von dem Verwaltungsgericht vorgenommene Schwundberechnung greifen ebenfalls nicht durch.

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Nach § 16 KapVO ist die Aufnahmekapazität zu erhöhen, wenn zu erwarten ist, dass wegen Studienabbruchs, Fachwechsels oder Hochschulwechsels die Zahl der Abgänge an Studierenden in höheren Fachsemestern größer ist als die Zahl der Zugänge (Schwundquote). Die Ermittlung der Schwundquote ist Aufgabe der Universität; die Schwundquoten sind gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar, da es bei der Ermittlung der maßgeblichen Schwundquote auf eine Prognose ankommt. Daher beschränkt sich die gerichtliche Überprüfung darauf, ob die zuständige Behörde von zutreffenden Abgrenzungen und Daten ausgegangen ist und sich einer wissenschaftlich vertretbaren Methode bei der Schwundberechnung bedient hat (Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, § 16 KapVO Rdnr. 6). Die Antragsgegnerin hat zum Stichtag 1. Februar 2005 - ohne das Sommersemester 2005 einzubeziehen - den maßgeblichen Schwundausgleichsfaktor unter Berücksichtigung von zehn Fachsemestern mit 1,0472 errechnet. Auf Aufforderung durch das Verwaltungsgericht hat sie eine aktualisierte Schwundberechnung vorgelegt, die das Sommersemester 2005 einschließt und insgesamt sechs zurückliegende Semester (Sommersemester 2005 bis Wintersemester 2002/2003) berücksichtigt. Diese aktualisierte Schwundberechnung der Antragsgegnerin weist einen Schwundausgleichsfaktor von 1,0658 auf. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss anhand dieser letzteren Schwundberechnung hingegen einen Schwundausgleichsfaktor von 1,0792 errechnet und eine jährliche Aufnahmekapazität von 85,6498 Studienplätzen (79,3642 x 1,0792) und darauf aufbauend gerundet 43 (85,6498 : 2 = 42,8249) statt 39 Studienplätze angenommen.

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Gegen diese Berechnung des Schwundausgleichsfaktors durch das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin durchgreifende Einwände nicht geltend machen können. Sie bemängelt insoweit zum einen, das Verwaltungsgericht habe ohne ersichtlichen Grund die nachträglich von ihm angeforderte Schwundberechnung, die sich nur auf vier anstatt auf zehn zurückliegende Semester beziehe, der Kapazitätsberechnung zugrunde gelegt. Dieser Vorwurf ist für die Berechnung des Schwundausgleichsfaktors in dem hier allein interessierenden Studiengang Zahnmedizin nicht berechtigt. Die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 15. November 2005 vorgelegte Schwundberechnung hat die Entwicklung in insgesamt sechs zurückliegenden Semestern zur Grundlage und hierbei zehn Ausbildungssemester in den Blick genommen; exakt diese Schwundberechnung hat das Verwaltungsgericht in dem hier vorliegenden Studiengang Zahnmedizin - anders als in seinem Beschluss vom 15. Juni 2006 (- 8 C 1/06 u a. -) im Studiengang Humanmedizin für das Sommersemester 2006 - zur Grundlage seiner Ausführungen gemacht. Gegen diese Vorgehensweise ist nichts zu erinnern. Für die Schwundberechnung ist auf die Regelstudienzeit, mindestens aber auf vier Berechnungszeiträume abzustellen, wobei atypische Entwicklungen außer Betracht zu bleiben haben (vgl. hierzu bereits Beschlüsse d. früher für das Hochschulzulassungsrechts zuständigen 10. Senats des beschließenden Gerichts v. 10.5.1999 - 10 N 5542/98 - und v. 12.2.1996 - 10 N 7287/95 u. a. -). Diesen Anforderungen genügt die Berechnungsweise des Verwaltungsgerichts, da sie nicht nur vier, sondern sechs zurückliegende Berechnungszeiträume einbezieht. Sollte das Vorbringen der Antragsgegnerin (S. 6 unten ihrer Beschwerdebegründung) dahin zu verstehen sein, das Verwaltungsgericht habe es rechtsfehlerhaft unterlassen, die mit Schriftsatz vom 21. April 2006 als Anlage 9 vorgelegte und sich auf die vier vom Wintersemester 2003/2004 bis zum Sommersemester 2005 erstreckenden Ausbildungsabschnitte beziehende Schwundberechnung zu berücksichtigen, ist für einen Erfolg der Beschwerde ebenfalls nichts gewonnen, da die Antragsgegnerin insoweit selbst nachträglich einen Schwundausgleichsfaktor von 1,0901 errechnet hat, dessen Zugrundelegung sogar noch zu einer Feststellung zusätzlicher Studienplätze führen würde.

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Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdebegründung zum anderen die Berücksichtigung des Schwundes im Sommersemester 2005 durch das Verwaltungsgericht für rechtswidrig hält, kann der Senat Rechtsfehler ebenfalls nicht feststellen. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung hierfür vielmehr zu Recht angeführt, das Sommersemester 2005 sei vor Beginn des Berechnungszeitraumes (1. Oktober 2005) bereits abgeschlossen gewesen und deshalb im Hinblick auf § 5 Abs. 2 KapVO als wesentliche Änderung zu berücksichtigen. Da auf dieses Semester bezogen atypische Entwicklungen nicht zu verzeichnen sind, sondern die Schwundquote sich insoweit im Rahmen der übrigen zurückliegenden Semestern hält, ist auch die Entwicklung in diesem Semester mit in den Blick zu nehmen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin sind die Daten des Sommersemesters 2005 auch „wesentlich“ i. S. v. § 5 Abs. 2 und 3 KapVO. Denn wesentlich in diesem Sinn ist jede Änderung, die auf die Höhe der ermittelten Jahresaufnahmekapazität und damit auf die Festsetzung der Zulassungszahlen Einfluss hat. Dies ist im Hinblick auf die Entwicklung in einem bisher noch nicht berücksichtigten, aber vor Beginn des Berechnungszeitraumes abgelaufenen Semesters unzweifelhaft der Fall.

14

Der Unterschied in der Berechnung des Verwaltungsgerichts gegenüber der durch die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 15. November 2005 vorgelegten Berechnung rührt daher, dass das Verwaltungsgericht die Berechnung der Antragsgegnerin auf der Grundlage des Beschlusses des Berichterstatters des Senats vom 28. April 2003 - 2 NB 69/03 u. a. - hinsichtlich des Übergangskoeffizienten bzw. der semesterlichen Erfolgsquote (q) im Übergang vom 1. auf das 2. Fachsemester von „1,0140“ auf „1“ korrigiert hat. Einwände gegen diese Berechnungsweise hat die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdebegründung nicht erhoben. Der Senat ist daher im Hinblick auf § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO gehindert, losgelöst von dem Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin von sich aus die Schwundberechnung des Verwaltungsgerichts in diesem Punkt auf ihre Richtigkeit zu prüfen.

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