Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-12-17, Aktenzeichen 10 TaBV 137/07
ECLI:DE:LAGHAM:2008:1217.10TABV137.07.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragsteller und der Arbeitgeberin, der Beteiligten zu 25., sowie die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 08.11.2007 - 3 BV 81/097 - werden zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

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Gründe

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A.

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Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer am 17.07.2007 durchgeführten Betriebsratswahl.

4

Die Antragsteller und Beteiligte zu 1. bis 23. sind wahlberechtigte Arbeitnehmer in den Betrieben der zu 25. und 26. beteiligten Arbeitgeberinnen. Der Beteiligte zu 24. ist der am 17.07.2007 neu gewählte dreiköpfige Betriebsrat.

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Bei der Arbeitgeberin, der Beteiligten zu 25., die früher mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigte, war ein dreiköpfiger Betriebsrat gewählt.

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Die Arbeitgeberin, die Beteiligte zu 25. beschäftigt heute noch 15 Arbeitnehmer, die Beteiligte zu 26. 18 Arbeitnehmer. Bei der inzwischen nicht mehr existierenden Firma K6 Logistik, der früher zu 27. beteiligten Arbeitgeberin, waren drei Arbeitnehmer beschäftigt.

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Anlässlich der im Jahre 2006 stattfindenden Betriebsratswahl war zwischen den Beteiligten streitig, ob bei der Arbeitgeberin zu 25. noch mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer oder unter 20 Mitarbeiter beschäftigt waren. Die Betriebsratswahl vom 27.03.2006 wurde von der Arbeitgeberin zu 25. erfolgreich angefochten. Durch Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 05.09.2006 - 2 BV 124/06 - wurde dem Anfechtungsantrag der Arbeitgeberin stattgegeben. Die dagegen vom Betriebsrat zum Landesarbeitsgericht Hamm eingelegte Beschwerde wurde durch Beschluss der erkennenden Kammer vom 23.02.2007 - 10 TaBV 104/06 - zurückgewiesen. Auf die Gründe des Beschlusses vom 23.02.2007 wird Bezug genommen. Die hiergegen vom Betriebsrat eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht - 7 ABN 40/07 - wurde durch Beschluss vom 09.07.2007, dem Betriebsrat zugestellt am 18.07.2007, als unzulässig verworfen.

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Während des laufenden Verfahrens über die vom Betriebsrat eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde trat der Betriebsrat am 16.05.2007 zurück und bestellte einen neuen Wahlvorstand, der aus den Mitarbeitern M5, Q1 und K7 bestand.

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Der Wahlvorstand forderte die Arbeitgeberinnen daraufhin auf, Auskünfte für die Erstellung der Wählerliste zu erteilen. Mit Schreiben vom 30.05.2007 (Bl. 80 ff d.A.) kam die Arbeitgeberin zu 25. dem Begehren des Wahlvorstandes nach und überreichte dem Wahlvorstand eine Mitarbeiterliste der Arbeitgeberin zu 25.. Im Schreiben vom 30.05.2007 führte die Arbeitgeberin zu 25. ferner aus:

10

"Die von Ihnen angeforderten Mitarbeiterlisten für die Firmen P4-S13 GmbH und K6-Logistik können wir Ihnen nicht aushändigen, da wir einerseits hierfür nicht zuständig sind und andererseits diese hier auch nicht vorliegen. Wir bitten Sie daher, sich ggfls. direkt an die Geschäftsleitung der jeweiligen Unternehmen zu wenden."

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In der dem Wahlvorstand mitgeteilten Liste war auch die Mitarbeiterin M6 H5, geb. 28.03.1942, als "kaufmännische Aushilfe / 400 € Basis" enthalten.

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Mit Schreiben vom 30.05.2007 teilte die Arbeitgeberin zu 25. dem Betriebsrat mit:

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"Frau P5 ist auf eigenem Wunsch kurzfristig und unerwartet aus unserem Unternehmen ausgeschieden.

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Als Ersatz für Frau P5 haben wir Frau H5 kurzfristig als Aushilfskraft in der kaufmännischen Abteilung eingestellt, da ansonsten Engpässe entstanden wären."

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Die Firma P4-S13 GmbH, die Beteiligte zu 26., überreichte dem Wahlvorstand ebenfalls eine Liste der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer (Bl. 86 d.A.).

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Nach Erhalt dieser Auskünfte erließ der Wahlvorstand am 28.06.2007 das Wahlausschreiben (Bl. 700 - 702 d.A.).

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Auf der vom Wahlvorstand angefertigten Wählerliste, die zunächst 8 Frauen und 27 Männer enthielt und später um einen weiteren, neu eingestellten Arbeitnehmer ergänzt wurde, fehlten die von den Arbeitgeberinnen angegebenen Namen der Zeuginnen W4, W7 und H5 sowie der Name von Herrn J4.

18

Demgemäß führte der Wahlvorstand im Wahlausschreiben vom 28.06.2007 aus, dass in den Betrieben der Arbeitgeberinnen 8 Frauen und 27 Männer beschäftigt seien und auf das Geschlecht in der Minderheit (der Frauen) kein Mindestsitz entfalle.

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Mit Schreiben vom 02.07.2007 (Bl. 86 f d.A.) legten 6 Mitarbeiter der Arbeitgeberinnen Einspruch gegen die Wählerliste ein und führten u.a. aus, dass die Mitarbeiterinnen C3 W4, M7 W7 und M6 H5 nicht berücksichtigt worden seien und dass den Frauen ein Mindestsitz zustehe.

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Die Einsprüche wurden vom Wahlvorstand zurückgewiesen.

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Am 17.07.2007 fand daraufhin die Stimmabgabe durch die wahlberechtigten Arbeitnehmer statt. Nachdem zuvor einige Mitarbeiter die nachträgliche schriftliche Stimmabgabe beantragt hatten, hatte der Wahlvorstand durch Bekanntmachung vom 03.07.2007 (Bl. 703 d.A.) die öffentliche Stimmauszählung auf den 25.07.2007 festgelegt.

22

Nach der Stimmenauszählung wurde das Wahlergebnis am 25.07.2007 bekannt gegeben. Nach der Walniederschrift vom 25.07.2007 (Bl. 10 d.A.) und der Bekanntmachung vom 25.07.2007 (Bl. 11 d.A.) waren die Mitarbeiter F4, M5 und Q1 zum Betriebsrat gewählt.

23

Ob die Mitarbeiterinnen W4, W7 und H5 bei der Betriebsratswahl wahlberechtigte Arbeitnehmerinnen gewesen sind, ob die anlässlich der Wahl vom 17.07.2007 abgegebenen Stimmen vom Wahlvorstand manipuliert worden sind, ist zwischen den Beteiligten ebenso streitig wie die Einzelheiten über die Aufbewahrung, Bereitstellung und Versiegelung der Wahlurne.

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Mit den am 02.08.2007 und 08.08.2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Anträgen haben einerseits die Antragsteller, die Beteiligten zu 1. bis 23., andererseits die Arbeitgeberin zu 25., jeweils unter Beifügung der Bekanntmachung des Wahlergebnisses vom 25.07.2007 das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet. Durch Beschluss des Arbeitsgerichts vom 03.09.2007 (Bl. 59 d.A.) sind die beiden Verfahren verbunden worden.

25

Durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen (Bl. 12 ff, 38 ff d.A.) haben die Antragsteller sowie die beteiligten Arbeitgeberinnen behauptet, die Wahl vom 17.07.2007 sei manipuliert worden. 23 Antragsteller hätten anders gewählt. Aus dem Kreis der Antragsteller seien auf die Antragstellerin W4 22, auf den Antragsteller D2 21 und auf den Antragsteller B2 23 Stimmen entfallen. Daher könne das bekannt gemachte Wahlergebnis nicht richtig sein. Da bei der Stimmauszählung keine Fehler festgestellt worden seien, sei das Ergebnis nur so zu erklären, dass Wahlzettel aus der Wahlurne herausgenommen und neue, gefälschte Wahlzettel hineingelegt worden seien müssten. Die Wahlurne sei jederzeit zu öffnen gewesen, mit einer Plombenzange hätten neue Plomben angebracht werden können. Die Wahl sei daher aufgrund der sich aus den eidesstattlichen Versicherungen ergebenden offensichtlichen Wahlmanipulation nichtig.

26

Der Grundsatz der geheimen Wahl stehe der Verwertung der eidesstattlichen Versicherungen und der Vernehmung der Antragsteller durch das Arbeitsgericht nicht entgegen. Es sei nicht verboten, eine Wahlentscheidung vor oder nach der Wahl öffentlich bekannt zu machen. Das Gericht sei lediglich gehindert, Personen, die nicht von sich aus ihre Wahlentscheidung bekannt gäben, zu vernehmen. Ansonsten seien die Antragsteller rechtlos gestellt; das Wahlgeheimnis würde nicht den Wählenden, sondern die Manipulierenden schützen. Ein Rückschluss auf das Wahlverhalten anderer Wähler, die nicht auf den Schutz des Wahlgeheimnisses verzichten wollten, könne nicht gezogen werden. Zudem sei es nicht hinnehmbar, das Vorliegen sicherer Straftatbestände nicht verfolgen zu können. Entweder lägen falsche eidesstattliche Versicherungen der Antragsteller oder eine Reihe von Straftaten aufgrund der offensichtlich manipulierten Wahl vor.

27

Eine Aufklärung über das Wahlverhalten sei ferner geboten, um den Betriebsfrieden wieder herzustellen. Die Mitarbeiter der Arbeitgeberin zu 26. hätten den Betriebsrat bereits aufgefordert zurückzutreten.

28

Der Betriebsrat könne sich auch nicht darauf berufen, dass die beteiligten Arbeitgeberinnen Druck auf die Antragsteller ausgeübt habe. Das Begehren, nachzuforschen, wie tatsächlich gewählt worden sei, sei aus der Mitte der Belegschaft gekommen. Auf die Mitarbeiter sei kein Druck ausgeübt worden.

29

Die Antragsteller und die beteiligten Arbeitgeberinnen haben ferner die Auffassung vertreten, die Bereitstellung, die Leerkontrolle, die Versiegelung und die Aufbewahrung der Wahlurne seien nicht ordnungsgemäß erfolgt. Dies ergebe sich schon daraus, dass der Wahlvorstand den Ersatzmitgliedern Schlüssel für die Wahlurne ausgehändigt habe. Zudem stelle die Plombe keine ordnungsgemäße Versiegelung dar, da die Plomben durch die infrage kommenden Mitarbeiter problemlos hätten geöffnet und wieder ersetzt werden können. Die Wahlurne sei bei der Stimmenauszählung vor Herstellung der Öffentlichkeit geöffnet worden.

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Die Antragsteller und die Arbeitgeber haben ferner die Auffassung vertreten, der Wahlvorstand habe die Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer unzutreffend festgestellt. Zu Unrecht habe der Wahlvorstand die Mitarbeiterinnen W4, W7 und H5 sowie die Aushilfskraft J4 nicht berücksichtigt. Diese Mitarbeiter seien wahlberechtigte Arbeitnehmer gewesen.

31

Die Zeugin C3 W4, geb. am 21.12.1988, die Tochter der Antragstellerin M3 W4, sei seit Beginn des Jahres 2007 regelmäßig in den Schulferien beschäftigt worden, insbesondere auch am Wahltag des 17.07.2007.

32

Die Zeugin W7 sei seit dem 01.03.2006 bei der Beteiligten zu 26. beschäftigt und reinige das Büro der Geschäftsführerin der zu 26. beteiligten Arbeitgeberin in deren Privathaus in I2 und bei Bedarf auch den sich auf dem Betriebsgelände in D1 befindlichen Ausstellungsraum, das sogenannte Öko-Zentrum.

33

Die Zeugin H5, eine langjährig als kaufmännische Angestellte beschäftigte Mitarbeiterin, sei zwar seinerzeit aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig aus den Diensten der Arbeitgeberin zu 25. ausgeschieden, jedoch seit dem 01.05.2007 als 400-Euro-Kraft wieder eingestellt worden und habe in Heimarbeit Prospekte erstellt.

34

Schließlich habe auch der Mitarbeiter J4 berücksichtigt werden müssen, Herr J4 sei ein Aushilfsfahrer, der gelegentlich für die Arbeitgeberin zu 26. im Jahre 2007 Auslieferungen durchgeführt habe.

35

Schließlich haben die Antragsteller sowie die beteiligten Arbeitgeberinnen die Auffassung vertreten, die Wahl eines dreiköpfigen Betriebsrates sei schon deshalb unwirksam, weil die beteiligten Arbeitgeberinnen keinen Gemeinschaftsbetrieb bildeten.

36

Die Antragsteller und die Arbeitgeberinnen haben beantragt,

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festzustellen, dass die Betriebsratswahl vom 17.07.2007 nichtig ist, hilfsweise die Wahl für unwirksam zu erklären.

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Der Betriebsrat hat beantragt,

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die Anträge abzuweisen.

40

Er hat die Auffassung vertreten, die Anfechtungsfrist sei schon deshalb nicht gewahrt, weil sich die innerhalb der Anfechtungsfrist eingegangenen Anträge gegen eine am 16.07.2007 durchgeführte Wahl richteten. Anfechtungsgründe, die in der Antragsschrift nicht bezeichnet worden seien, könnten nicht verwertet werden.

41

Der Betriebsrat hat behauptet, vor der Stimmabgabe am 17.07.2007 sei die Wahlurne ordnungsgemäß vorbereitet worden. Es handele sich dabei um einen Stahlbehälter, dessen Deckel nach Durchführung der Leerkontrolle mit zwei Sicherheitsschlössern verschlossen worden sei (Bl. 78 f d.A.). Die Schlüssel für die Wahlurne hätten die Ersatzmitglieder des Wahlvorstandes, die Zeugen B7 und K8 erhalten und zwar so, dass jedes Ersatzmitglied zwei identische Schlüssel für jedes Schloss bekommen habe. Die Schlüssel seien auf einem kreisrunden Stahlchip mit Draht befestigt und verplombt worden. Unter dem äußerst schmalen Schlitz im Deckel der Urne sei ein Hartgummistreifen befestigt gewesen, so dass keine Stimmzettel hätten herausgenommen werden können. Nach Beendigung der Stimmabgabe sei der Schlitz der Urne durch ein Stahlblech verdeckt worden, das anschließend an den Seiten verplombt worden sei. Die Plombe sei mit einer alten Zange hergestellt worden, die eine charakteristische Markierung erzeugt habe. Die Urne sei im Schrank des Büros des Betriebsrates deponiert worden. Die Schlüssel für diesen Schrank habe das Wahlvorstandsmitglied M5, die Schlüssel des zusätzlich angebrachten Vorhängeschlosses das Wahlvorstandsmitglied K7 erhalten. Zusätzlich sei der Schlitz zwischen den Schranktüren mit einem Klebestreiten, der mit den Unterschriften der Wahlvorstandsmitglieder markiert worden sei, versehen worden.

42

Im Rahmen der öffentlichen Stimmauszählung am 25.07.2007 seien das Stahlblech nebst Plomben vom Schlitz der Urne entfernt worden, die eingegangenen Briefwahlstimmen in die Urne geworfen, die Stimmen öffentlich ausgezählt und das Ergebnis festgestellt worden.

43

Nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses seien die Antragsteller W4 und B2 sowie der Sohn des Geschäftsführers der Arbeitgeberin zu 25. durch den Betrieb gelaufen und hätten Unterschriften gesammelt. Der Sohn des Geschäftsführers habe erklärt, der Geschäftsführer habe geäußert, die Arbeitnehmer sollten unterschreiben, was sie gewählt hätten. Aus Angst um den Erhalt des Arbeitsplatzes hätten einzelne Antragsteller angegeben, die Antragsteller W4, D2 und B2 gewählt zu haben, ohne dass das richtig sei.

44

Dieser Vorgang belege den Sinn des Grundsatzes der geheimen Wahl: Die Wahlentscheidung solle frei erfolgen können, ohne Nachteile befürchten zu müssen.

45

Anschließend habe der Geschäftsführer der Arbeitgeberin zu 25. gegenüber den Wahlvorstandsmitgliedern geäußert, dass er Strafanzeige erstatten werde, wenn er nicht das richtige Ergebnis bekomme.

46

Der Betriebsrat ist ferner der Auffassung, die Wahl sei auch nicht wegen unrichtiger Feststellung der wahlberechtigten Arbeitnehmer anfechtbar. Zu Recht habe der Wahlvorstand die Mitarbeiterinnen W4, W7, H5 sowie den Mitarbeiter J4 nicht als wahlberechtigte Arbeitnehmer berücksichtigt. Die Zeugin W4 sei die Tochter der Antragstellerin zu 19. und habe lediglich im Sommer 2006 aushilfsweise im Betrieb der Arbeitgeberin zu 25. gearbeitet. Zu anderen Zeitpunkten sei sie nach Kenntnis des Wahlvorstandes nicht eingesetzt worden.

47

Die Zeugin W7 sei die Putzfrau im Privathaushalt des Geschäftsführers der Arbeitgeberin zu 25.. Sie habe lediglich im Sommer 2006 einige Male gearbeitet und einmal im Januar 2007, ansonsten nicht. Auch die Zeugin H5 sei vom Wahlvorstand zu Recht nicht als wahlberechtigte Arbeitnehmerin berücksichtigt worden. Die Zeugin H5 sei eine Freundin der Geschäftsführerin der Arbeitgeberin zu 25., als Aushilfskraft sei sie zu keinem Zeitpunkt tätig geworden.

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Auch der Mitarbeiter J4 sei zu keinem Zeitpunkt als Aushilfsfahrer für die Arbeitgeberin tätig geworden.

49

Schließlich hat der Betriebsrat vorgetragen, die Betriebsratswahl sei zutreffend als einheitliche Wahl in den Betrieben der Arbeitgeberinnen zu 25. und 26. vorgenommen worden. Beide Betriebe stellten einen Gemeinschaftsbetrieb dar. Betriebsmittel würden gemeinsam eingesetzt. Beide Betriebe verfolgten einen einzigen arbeitstechnischen Zweck, nämlich die Herstellung von Rohrleitungs- und Belüftungssystemen. Beide Betriebe hätten eine gemeinsame Leitung. Es erfolge auch ein gemeinsamer Einsatz von Arbeitnehmern. Auch nach Durchführung des Verfahrens 2 BV 124/06 Arbeitsgericht Dortmund sei der Arbeitnehmeraustausch fortgesetzt worden.

50

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Einzelheiten der Aufbewahrung und Versiegelung der Wahlurne, durch Vernehmung der Zeugen K7, B7 und K8. Es hat ferner Beweis erhoben über die Beschäftigung der Mitarbeiterinnen C3 W4 und W7. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, sowie es in der Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts anlässlich des Anhörungstermines vom 08.11.2007 (Bl. 349 ff d.A.) niedergelegt ist, wird Bezug genommen.

51

Durch Beschluss vom 08.11.2007 hat das Arbeitsgericht sodann den Hauptantrag der Antragsteller und der Arbeitgeberinnen abgewiesen und dem Hilfsantrag stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Wahl vom 17.07.2007 sei zwar nicht nichtig, aber anfechtbar. Die Nichtigkeit wegen angeblicher Wahlmanipulation durch den Wahlvorstand könne nicht festgestellt werden. Die behauptete Wahlmanipulation könne weder durch Verwendung der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen noch durch Zeugeneinvernahme vom Wahlverhalten einzelner Arbeitnehmer aufgeklärt werden. Dieser Aufklärung stehe der Grundsatz der geheimen Wahl entgegen. Die Wahl vom 17.07.2007 sei aber anfechtbar, weil die Mitarbeiterinnen W4 und W7, wie die durchgeführte Beweisaufnahme ergeben habe, zu den wahlberechtigten Arbeitnehmerinnen gehört hätten. Deren Nichtberücksichtigung hätte Auswirkungen auf das Wahlergebnis gehabt, weil bei Berücksichtigung der Mitarbeiterinnen W4 und W7 auf das Geschlecht in der Minderheit ein Sitz entfallen müsse.

52

Gegen den den Antragstellern und den Arbeitgeberinnen am 03.12.2007 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, haben die Antragsteller am 17.12.2007 und die Arbeitgeberin zu 25. am 21.12.2007 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 04.03.2008 mit den am 04.03.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsätzen begründet.

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Der Betriebsrat, dem der Beschluss des Arbeitsgerichts am 04.12.2007 zugestellt worden ist, hat am 24.12.2007 beim Landesarbeitsgericht Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 04.03.2008 mit dem am 03.03.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

54

Die Antragsteller und die Arbeitgeberin zu 25. sind nach wie vor der Auffassung, die Betriebsratswahl vom 17.07.2007 sei nicht nur anfechtbar, sondern nichtig. Die Nichtigkeit ergebe sich aus der festzustellenden Wahlmanipulation, die darin bestehe, dass eine bestimmte Anzahl von Stimmzetteln, mit denen mehrheitlich die Kandidaten W4, D2 und B2 gewählt worden seien, vor der offiziellen Auszählung gegen gefälschte Stimmzettel ausgetauscht worden seien, auf denen in der Mehrheit die Namen der Kandidaten F4, M5 und Q1 angekreuzt seien. Mit Hilfe der freiwillig abgegebenen 23 eidesstattlichen Versicherungen sei die Wahlmanipulation bewiesen. Diese 23 eidesstattlichen Versicherungen bekundeten das Wahlverhalten der jeweiligen Mitarbeiter, die mehrheitlich die Kandidaten W4, D2 und B2 gewählt hätten.

55

Das Wahlverhalten der Mitarbeiter könne und müsse entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts geklärt werden. Insoweit bestehe kein Verwertungsverbot für die freiwillig abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen. Die Berücksichtigung der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen lasse keinen Rückschluss auf das Wahlverhalten der übrigen Mitarbeiter zu. Dass das Wahlergebnis manipuliert worden sei, stehe aufgrund der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen fest.

56

Im Übrigen hätten bereits im Vorfeld der Wahl Gespräche der Mitarbeiter über den Ausgang der Wahl stattgefunden, diese Vorgespräche hätten eine klare Tendenz erkennen lassen. Jeder Arbeitnehmer habe Anspruch auf eine freie und vor allem richtige Betriebsratswahl. Ansonsten könnte eine Wahlmanipulation der vorliegenden Art nie aufgeklärt werden. Auch aus dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 BetrVG ergebe sich nicht, dass eine derartige Sachverhaltsaufklärung nicht stattfinden dürfe. Bereits aus den eidesstattlichen Versicherungen sei eindeutig erkennbar, dass eine Wahlmanipulation vorgelegen habe.

57

Die Antragstellerinnen und die Arbeitgeberin zu 25. beantragen,

58

den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 08.11.2007 - 3 BV 81/07 - abzuändern und festzustellen, dass die am 17.07.2007 durchgeführte Betriebsratswahl nichtig ist.

59

Der Betriebsrat beantragt,

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die Beschwerde der Antragsteller und der Arbeitgeberin zu 25. zurückzuweisen,

61

sowie den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 08.11.2007 - 3 BV 81/07 - teilweise abzuändern und auch den Hilfsantrag abzuweisen.

62

Der Betriebsrat ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Recht die Betriebsratswahlen nicht als nichtig angesehen. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Wahl manipuliert worden sei. Das Arbeitsgericht habe zu Recht entschieden, dass die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nicht verwertet werden könnten. Nach menschlichem Ermessen sei auch niemand in der Lage gewesen, die Wahlurne unbefugt zu öffnen und die behaupteten Manipulationen vorzunehmen. Dies habe die beim Arbeitsgericht durchgeführte Beweisaufnahme eindeutig ergeben.

63

Die Wahl sei auch entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht anfechtbar.

64

Die Mitarbeiterinnen W4 und W7 seien keine wahlberechtigten Arbeitnehmer gewesen, sie seien am Wahltag nicht beschäftigt worden.

65

Die Mitarbeiterin W7 sei keine Arbeitnehmerin eines der Betriebe der Arbeitgeberinnen zu 25. oder 26.. Die Mitarbeiterin W7 sei die Reinigungskraft im Privathaushalt der Eheleute S11. Auch die Reinigung des Öko-Zentrums mache sie nicht zur Mitarbeiterin einer der Arbeitgeberinnen. Das Öko-Zentrum gehöre nicht zum Betrieb der Arbeitgeberin zu 26.. Reinigungskraft für den Betrieb sei die Mitarbeiterin G3, im Bedarfsfall auch deren Ehemann. Die Zeugin W7 habe auch keine Gehaltsabrechnungen erhalten, es liege auch kein schriftlicher Arbeitsvertrag vor. Die Gehaltsabrechnungen über einen Betrag von 400,-- € dienten offensichtlich nur lediglich dazu, den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu fingieren.

66

Auch die Zeugin W4 sei zu keinem Zeitpunkt Arbeitnehmerin im Betrieb der beteiligten Arbeitgeberinnen gewesen. Nach ihren eigenen Angaben habe sie lediglich in den Osterferien und in den Sommerferien 2007 gearbeitet. Damit sei sie nicht in den Betrieb eingegliedert worden und sei auch keine Arbeitnehmerin im Betrieb der Beteiligten zu 26..

67

Damit hätten die Mitarbeiterinnen W4 und W7 nicht zu der Belegschaft im Sinne des § 15 Abs. 2 BetrVG gehört und hätten bei der Quotenberechnung keine Berücksichtigung finden dürfen.

68

Zu Recht sei der Wahlvorstand auch davon ausgegangen, dass die Mitarbeiterin H5 keine wahlberechtigte Arbeitnehmerin gewesen sei. Auch an der Betriebsratswahl 2004 habe die Mitarbeiterin H5 nicht teilgenommen. Es müsse weiter bestritten werden, dass die Zeugin H5 ab 01.05.2007 als Aushilfskraft wieder eingestellt worden sei.

69

Bei Nichtberücksichtigung der Mitarbeiterinnen W4, W7 und H5 stehe den Frauen auch kein Mindestsitz im Betriebsrat nach § 15 Abs. 2 BetrVG zu.

70

Selbst wenn man die Mitarbeiterinnen W4 und W7 berücksichtige, hätte bei der Quotenberechnung nach § 15 Abs. 2 BetrVG auch berücksichtigt werden müssen, dass es im Gemeinschaftsbetrieb der Arbeitgeberin noch weitere männliche wahlberechtigte Arbeitnehmer gegeben habe, die Berücksichtigung hätten finden müssen. So habe die Arbeitgeberin zu 26. in dem von ihr betriebenen Öko-Zentrum den einen Mitarbeiter S18 beschäftigt, der wahlberechtigter Arbeitnehmer sei. Dieser Mitarbeiter sei seit langer Zeit als Verkäufer tätig und täglich im Gemeinschaftsbetrieb anwesend, er erhalte Weisungen vom Geschäftsführer der Beteiligten zu 25. und sei dort als Fahrer tätig.

71

Auch der Mitarbeiter H6 sei als Belegschaftsmitglied im Sinne des § 15 Abs. 2 BetrVG anzusehen, er sei seit März 2007 bei der Beteiligten zu 25. zunächst als Leiharbeiter tätig gewesen. Zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl sei er urlaubsbedingt abwesend gewesen und im August 2007, etwa 3 - 4 Wochen nach Durchführung der Wahl, wieder in den Betrieb zurückgekehrt und zwar als Arbeitnehmer der Beteiligten zu 25.. In der Zwischenzeit habe er für keinen anderen Betrieb gearbeitet.

72

Schließlich hätte auch der Mitarbeiter T3 B11 berücksichtigt werden müssen, der mindestens seit Anfang 2007 im Gemeinschaftsbetrieb tätig sei und dort in der Fertigung arbeite. Er sei ein- bis zweimal wöchentlich im Betrieb für jeweils 2 - 5 Stunden tätig und leiste im Übrigen Heimarbeit. Der Wahlvorstand habe den Mitarbeiter B11 lediglich deshalb nicht in die Wählerliste aufgenommen, weil er noch keine 18 Jahre alt gewesen sei.

73

Schließlich werde auch an der Auffassung festgehalten, dass die Betriebe der Arbeitgeberinnen zu 25. und 26. einen gemeinschaftlichen Betrieb darstellten.

74

Die Antragsteller und die Arbeitgeberin zu 25. beantragen,

75

die Beschwerde des Betriebsrates zurückzuweisen.

76

Sie sind der Auffassung, das Arbeitsgericht habe die Betriebsratswahl vom 17.07.2007 zu Recht als anfechtbar angesehen.

77

Durch die durchgeführte Beweisaufnahme sei festgestellt worden, dass es sich bei den Zeuginnen W4 und W7 um wahlberechtigte Arbeitnehmerinnen gehandelt habe. In der Beschwerdeinstanz wiederhole der Betriebsrat lediglich sein erstinstanzliches Bestreiten. Der Betriebsrat könne aber nicht bestreiten, dass die Zeugin W4 in den Sommerferien 2007, insbesondere am Wahltag, als Arbeitnehmerin der Beteiligten zu 26. aushilfsweise beschäftigt worden sei. Dass die Zeugin W4 lediglich in den Schulferien für die Beteiligte zu 26. gearbeitet habe, sei unschädlich. Mit der Zeugin W4 sei nicht vor jeder Aushilfstätigkeit ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen worden. Die Zeugin W4 habe seit dem Jahre 2006 regelmäßig während der Schulferien gearbeitet, ohne dass es einer neuen Vereinbarung bedurft hätte. Auch die gezahlte Vergütung sei jeweils identisch gewesen. In den Schulferien sei die Zeugin W4 nach Absprache mit ihrer Mutter zu den üblichen Zeiten wieder erschienen.

78

Auch die Arbeitnehmerin W7 sei Arbeitnehmerin des Betriebes der Arbeitgeberin zu 26. gewesen und habe regelmäßig das Büro der Geschäftsführerin gereinigt. Auch das Öko-Zentrum, das die Zeugin W7 gereinigt habe, gehöre zu dem Betrieb der Beteiligten zu 26.. Demgegenüber reinige die Mitarbeiterin G3 den Betrieb der Beteiligten zu 25.. Beide Mitarbeiterinnen gehörten schon seit längerer Zeit zu der Belegschaft in den Betrieben der Beteiligten zu 25. und 26..

79

Schließlich habe der Wahlvorstand auch die Mitarbeiterin H5 als wahlberechtigte Arbeitnehmerin berücksichtigen müssen. Diese Mitarbeiterin, die am 28.03.1942 geboren sei, sei in der Zeit vom 01.09.1998 bis zum Jahre 2005/06 als kaufmännische Angestellte langjährige Mitarbeiterin der Beteiligten zu 25. gewesen. Aus gesundheitlichen Gründen habe sie ihre Tätigkeit jedoch einstellen müssen. Zu einer formellen Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei es seinerzeit gar nicht gekommen. Ab 01.05.2007 sei die Mitarbeiterin H5 nach dem plötzlichen Ausscheiden einer anderen Mitarbeiterin, Frau P5, als Aushilfskraft für ein monatliches Entgelt von 400,-- € wieder eingestellt worden. Hierauf habe die Arbeitgeberin zu 25. den Betriebsrat am 30.05.2007 ausdrücklich hingewiesen. Frau H5 habe die Nachfolge von Frau P5 angetreten und fertige für die Beteiligte zu 25. Preislisten und Kataloge. Für diese Tätigkeit habe sie seit Mai 2007 ein monatliches Entgelt von 400,-- € erhalten. Dies ergebe sich aus den vorgelegten Gehaltsabrechnungen für Mai, Juni und Juli 2007 (Bl. 644, 764, 765 d.A.). Zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl sei die Mitarbeiterin H5 danach wahlberechtigte Mitarbeiterin der Beteiligten zu 25. gewesen.

80

Der Betriebsrat könne sich auch nicht darauf berufen, dass bei der Quotenberechnung des § 15 Abs. 2 BetrVG weitere männliche Arbeitnehmer hätten Berücksichtigung finden müssen.

81

Bei dem Mitarbeiter S18 habe es sich um einen freien Handelsvertreter gehandelt, der an keine festen Arbeitszeiten gebunden sei, der auch für weitere Auftraggeber tätig sei.

82

Der Mitarbeiter H6 sei lediglich in der Zeit vom 13.04.2007 bis zum 06.07.2007 und vom 26.07.2007 bis zum 31.08.2007 als Leiharbeitnehmer tätig gewesen. Erst zum 01.09.2007 sei er als fester Mitarbeiter bei der Beteiligten zu 25. eingestellt worden. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens sei er noch keine 3 Monate beschäftigt worden. Auch am Tag der Wahl sei er nicht als Leiharbeitnehmer eingesetzt gewesen.

83

Schließlich habe der Wahlvorstand auch zu Recht den Mitarbeiter T3 B11 nicht in der Wählerliste berücksichtigt. Herr B11 sei zwar seit dem 11.06.2007 gelegentlich als Aushilfe bei der Beteiligten zu 26. beschäftigt gewesen. Er arbeite jedoch überwiegend in den Schulferien und habe lediglich ein Schülerpraktikum absolviert (Bl. 645 d.A.).

84

Nach alledem habe die Nichtberücksichtigung der Mitarbeiterinnen W4, W7 und H5 auch Auswirkungen auf das Wahlergebnis gehabt. Den Frauen hätte nämlich ein Mindestsitz im Betriebsrat zugestanden. Selbst wenn die Mitarbeiter S18 und H6 als Arbeitnehmer im Sinne der §§ 7, 15 BetrVG hätten berücksichtigt werden müssen, wäre die Wahl auch ohne Berücksichtigung der Geschlechterquote anfechtbar gewesen, da dann insgesamt 7 Mitarbeiter bei der Betriebsratswahl unrechtmäßig unberücksichtigt geblieben seien. Bereits bei 6 zusätzlichen Arbeitnehmern hätte sich jedoch das Wahlergebnis verändern können, so dass die Betriebsratswahl auch aus diesem Grunde anfechtbar sei.

85

Die Beschwerdekammer hat Beweis erhoben über die Beschäftigung der Zeugin H5 im Betrieb der Beteiligten zu 25. durch Vernehmung der Zeugin D5. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, sowie es in der Sitzungsniederschrift des Anhörungstermins vom 29.08.2008 (Bl. 714 ff d.A.) niedergelegt ist, wird Bezug genommen.

86

Nach Durchführung der Beweisaufnahme hat der Betriebsrat vorgetragen, der Wahlvorstand habe sich aufgrund des Schreibens der Beteiligten zu 25. vom 30.05.2007 im Betrieb erkundigt, ob Frau H5 tatsächlich als Aushilfskraft tätig sei. Da sie seinerzeit niemand auf dem Betriebsgelände gesehen habe, sei er davon ausgegangen, dass Frau H5 tatsächlich nicht beschäftigt werde.

87

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

88

B.

89

Die zulässigen Beschwerden der Antragsteller und der Beteiligten zu 25. sind nicht begründet.

90

Ebenso wenig ist die zulässige Beschwerde des Betriebsrates begründet.

91

I.

92

Die von den Antragstellern und der Arbeitgeberin zu 25. gestellten Anträge sind zulässig.

93

1. Das Beschlussverfahren ist für die vorliegenden Anträge die zutreffende Verfahrensart, §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit streitig, nämlich die Wirksamkeit der am 17.07.2007 durchgeführten Betriebsratswahl, § 19 BetrVG.

94

Die Antragsbefugnis der Antragsteller und der Arbeitgeberin zu 25. und die Beteiligung des gewählten Betriebsrates ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG in Verbindung mit § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG.

95

Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch die Firma P4-S13, die Beteiligte zu 26., am vorliegenden Verfahren beteiligt. Im vorliegenden Verfahren wird nämlich entschieden, ob das zwischen ihr und dem gewählten Betriebsrat bestehende betriebsverfassungsrechtliche Rechtsverhältnis besteht oder aufgelöst wird. Demgegenüber war die Firma K6 Logistik, die Arbeitgeberin zu 27., nicht mehr am vorliegenden Verfahren zu beteiligen, da sie nicht mehr existent ist.

96

II.

97

Die Beschwerden der Antragsteller sowie die Beschwerde der Beteiligten zu 25. sind unbegründet.

98

Zu Recht hat das Arbeitsgericht den Feststellungsantrag der Antragsteller und der Arbeitgeberinnen als unbegründet abgewiesen.

99

Die Betriebsratswahl vom 17.07.2007 ist nicht nichtig.

100

1. Die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl ist nur in ganz besonderen Ausnahmefällen anzunehmen, in denen gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maße verstoßen worden ist, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr vorliegt (BAG, 23.03.2000 - AP AÜG § 14 Nr. 8; BAG, 19.11.2003 - AP BetrVG 1972, § 19 Nr. 54; BAG, 21.07.2004 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 15; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 24. Auflage, § 19 Rn. 4; Däubler/Kittner/Klebe/Schneider, BetrVG, 11. Auflage, § 19 Rn. 39; GK-BetrVG/Kreutz, 8. Auflage, § 19 Rn. 132; ErfK/Eisemann, 8. Auflage, § 19 BetrVG Rn. 15 m.w.N.). Die Nichtigkeit einer Wahl ist nur in extremen Ausnahmefällen anzunehmen; erforderlich ist insoweit sowohl ein offensichtlicher als auch ein besonders grober Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften.

101

2. Ein Nichtigkeitsgrund in diesem Sinne liegt nicht vor. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

102

Zwar kann mit den Antragstellern und den Arbeitgeberinnen angenommen werden, dass im Allgemeinen die Fälschung einer Betriebsratswahl zu ihrer Nichtigkeit führt (vgl. LAG Bremen, 09.03.1999 - ZBVR 2002, 11).

103

Ob die Betriebsratswahl vom 17.07.2007 im vorliegenden Fall jedoch manipuliert worden ist und Stimmzettel gefälscht worden sind, ist zwischen den Beteiligten jedoch höchst streitig. Der Vorwurf der Wahlmanipulation durch die Antragsteller und die Arbeitgeberinnen ist - abgesehen von den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen - nicht durch weitergehenden Tatsachenvortrag belegt. Die Wahlfälschung als solche ist von den Antragstellern und den Arbeitgeberinnen nicht nachgewiesen worden. Der Vorwurf der Wahlmanipulation stellt lediglich die Schlussfolgerung aus der Behauptung dar, 23 Antragsteller hätten anders als das bekannt gemachte Wahlergebnis gewählt.

104

Die behauptete Wahlmanipulation kann auch nicht durch die Vorlage eidesstattlicher Versicherungen von Mitarbeitern über ihr Wahlverhalten oder aber durch Zeugeneinvernahme nachgewiesen werden. Dies folgt aus dem Grundsatz der geheimen Wahl, der nach § 14 Abs. 1 BetrVG auch für die Wahl des Betriebsrates gilt. Nach diesem Grundsatz der geheimen Wahl ist ein Ausforschen, vor allem auch eine gerichtliche Nachprüfung, wie jemand gewählt hat, unzulässig. Insoweit besteht nicht nur ein Zeugnisverweigerungsrecht, sondern es ist auch die Verwertung einer freiwillig abgegebenen eidesstattlichen Versicherung von Wählern über ihre Stimmabgabe oder ihre Vernehmung als Zeuge darüber unzulässig. Der Grundsatz der geheimen Wahl verbietet es, einen Wähler darüber zu befragen, wie er abgestimmt hat. Das würde zu einem unzulässigen Eindringen in das Wahlgeheimnis führen. Der einzelne Wähler kann auch nicht dadurch auf das ihn schützende Wahlgeheimnis verzichten, dass er offen seine Stimmabgabe bekannt macht und bereit ist, sich gerichtlich darüber vernehmen zu lassen. Jede andere Auffassung würde letztlich darauf hinauslaufen, dass das Wahlgeheimnis völlig aufgehoben würde. Auch ein Verzicht einzelner Wähler auf seine Rechte kann nicht dazu führen, sie über ihre Stimmabgabe zu vernehmen, weil dadurch zwangsläufig in Rechte anderer an der Wahrung des Wahlgeheimnisses eingegriffen würde. Mit der Vernehmung würde nämlich ihr Wahlgeheimnis gelüftet und allgemein bekannt, wen sie gewählt haben. Die Vernehmung von Wählern über ihre Stimmabgabe bzw. die Berücksichtigung eidesstattlicher Versicherungen liefe darauf hinaus, dass das Wahlgeheimnis der anderen Wähler verletzt wird. Dies gilt auch für Wahlen zum Betriebsrat und zwar auch dann, wenn die große Mehrheit der wahlberechtigten Arbeitnehmer die Stimmabgabe bekannt macht und eidesstattliche Versicherungen über das Wahlverhalten abgibt. Dass der Grundsatz der geheimen Wahl jede gerichtliche Nachprüfung des Wahlverhaltens verbietet, entspricht im Übrigen der ganz herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur. Auch die erkennende Beschwerdekammer hat sich dieser Auffassung angeschlossen (BVerwG, 21.07.1975 - BVerwGE 49, 75, 77 = NJW 1976, 259; BAG 06.07.1956 - AP BetrVG § 27 Nr. 4; BAG, 20.02.2008 - 7 ABN 95/07 - n.v.; LAG Hamm 17.11.2006 - 10 Sa 1555/06 - n.v.; LAG Hamm, 19.09.2008 - 10 TaBV 53/08 - n.v.; ArbG Düsseldorf, 30.10.1984 - DB 1985, 1137; ArbG Frankfurt, 24.09.2001 - AiB 2002, 629; Fitting, a.a.O., § 14 Rn. 15; DKK/Schneider, a.a.O., § 14 Rn. 12; GK-Kreutz, a.a.O., § 14 Rn. 20; ErfK-Eisemann, a.a.O., § 14 BetrVG Rn. 3; Richardi/Thüsing, BetrVG, 11. Auflage, § 14 Rn. 15; Wlotzke/Preis, BetrVG, 3. Auflage, § 14 Rn. 5; Henssler/Willemsen/Kalb, ArbR, 3. Auflage, § 14 BetrVG Rn. 5 m.w.N.).

105

Das Arbeitsgericht ist nach alledem zutreffend davon ausgegangen, dass die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Antragsteller über ihr Wahlverhalten nach dem Grundsatz der geheimen Wahl einem Verwertungsverbot unterlagen. Auch die Anhörung oder die Vernehmung der Antragsteller durch das Arbeitsgericht oder durch das Beschwerdegericht konnten nicht erfolgen, weil dadurch Rückschlüsse auf das Wahlverhalten anderer wahlberechtigter Arbeitnehmer möglich wären, die auf ihr Wahlgeheimnis nicht verzichtet haben. Ob sich möglicherweise der Wahlvorstand durch sein Verhalten, wie es von den Antragstellern behauptet wird, strafbar gemacht hat und im Rahmen eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens möglicherweise eine weitergehende Aufklärung erfolgt, war im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.

106

III.

107

Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht die Betriebsratswahl vom 17.07.2007 für anfechtbar gehalten. Die vom gewählten Betriebsrat dagegen eingelegte Beschwerde ist unbegründet.

108

1. Die Anfechtung der im Betrieb der Arbeitgeberinnen durchgeführten Betriebsratswahl vom 17.07.2007 ist form- und fristgerecht erfolgt.

109

Sowohl die Antragsteller wie auch die Arbeitgeberin zu 25. gehören zu dem nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG anfechtungsberechtigten Personenkreis.

110

Die Antragsteller und die Arbeitgeberin zu 25. haben mit ihrer Anfechtung auch die 2-Wochen-Frist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG eingehalten. Das Ergebnis der Betriebsratswahl vom 17.07.2007 ist erst am 25.07.2007 bekannt gegeben worden. Mit dem am 02.08.2007 bzw.08.08.2007 beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren haben die Antragsteller bzw. die Arbeitgeberin zu 25. die Wahl vom 17.07.2007 angefochten.

111

Dass in den Antragsschriften jeweils eine Betriebsratswahl vom 16.07.2007 genannt worden ist, ist unerheblich. Bei dem in den Anträgen genannten Datum handelt es sich offenbar um einen Schreibfehler, den das Arbeitsgericht zu Recht berichtigt hat. Die Anträge der Antragsteller und der Beteiligten zu 25: sind nämlich so auszulegen, dass die Betriebsratswahl vom 17.07.2007 angefochten worden ist. Auch im Beschlussverfahren ist der Antrag einer Auslegung zugänglich. Anträge sind möglichst so auszulegen, dass sie eine erstrebte Sachentscheidung zulassen (BAG, 01.07.2003 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 107; Germelmann/Mattes/Prütting/Müller – Glöge, ArbGG, 6. Aufl., § 81 Rn. 34). Den Antragschriften vom 01.08.2007 und 08.08.2007 war jeweils die Bekanntmachung des Wahlvorstandes vom 25.07.2007 über den Ausgang der Betriebsratswahl vom 17.07.2007 beigefügt. Hieraus ergibt sich, dass sowohl die Antragsteller wie auch die Arbeitgeberin zu 25: die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl vom 17.07.2007, nicht vom 16.07.2007, geltend machen wollten.

112

Einer rechtzeitigen Wahlanfechtung steht auch nicht entgegen, dass die Antragsteller sowie die Beteiligte zu 25. in der Beschwerdeinstanz weitergehende Anfechtungsgründe vorgetragen haben. Die Antragsteller und die Beteiligte zu 25. haben in ihren Antragsschriften bereits ausreichende Anfechtungsgründe geschildert, und einen Sachverhalt dargelegt, der möglicherweise die Ungültigkeit der durchgeführten Wahl begründen kann. Aufgrund der Antragsschriften war Anlass zu der Ansicht gegeben, es sei bei der Betriebsratswahl vom 17.07.2007 gegen Vorschriften des Betriebsverfassungsrechts verstoßen worden. Da das der Fall war, konnten die Antragsteller sowie die Beteiligte zu 25. nicht nur Anfechtungsgründe nachschieben. Das Arbeitsgericht und das Beschwerdegericht waren deshalb auch gehalten, von Amts wegen allen für eine Wahlanfechtung in Betracht kommenden Wahlverstößen nachzugehen, die sich aus dem Vortrag der Beteiligten ergeben (BAG, 04.12.1986 – AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 13 m.w.N.).

113

2. Die Betriebsratswahl vom 17.07.2007 ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam, den Antragstellern sowie der Beteiligten zu 25. steht ein Anfechtungsgrund nach § 19 Abs. 1 BetrVG zur Seite.

114

Gemäß § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Wahl beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Wahlvorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverhalten verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgte, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

115

a) Auch die erkennende Beschwerdekammer ist der Auffassung, dass ein Anfechtungsgrund im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG vorliegt.

116

Dabei konnte offen bleiben, ob die Betriebe der Arbeitgeberinnen zu 25. und zu 26. einen gemeinsamen Betrieb i. S. des § 1 Abs. 2 BetrVG darstellen.

117

Liegt kein gemeinsamer Betrieb vor, wie dies die Arbeitgeberinnen annehmen, ist unzweifelhaft ein Anfechtungsgrund i. S. des § 19 Abs. 1 BetrVG gegeben, der auch Auswirkungen auf das Wahlergebnis gehabt hat. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist nämlich allgemein anerkannt, dass die Verkennung des Betriebsbegriffs zur Anfechtbarkeit einer Betriebsratswahl führt (BAG, 24.01.1964 – AP BetrVG § 3 Nr. 6; BAG, 27.10.1969 – AP BetrVG 1972 § 3 Nr. 10; BAG, 17.01.1978 – AP BetrVG 1972 § 1 Nr. 1; BAG, 22.04.1978 – AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 8; BAG, 13.09.1984 – AP BetrVG 1972 § 1 Nr. 3; BAG, 27.06.1995; AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 7; BAG, 19.11.2003 – AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 19; Fitting, a.a.O. § 19 Rn. 20; DKK/Schneider, a.a.O., § 19 Rn. 9 m.w.N.). Bilden die Arbeitgeberinnen zu 25. und zu 26. keinen gemeinsamen Betrieb, hätte kein dreiköpfiger Betriebsrat gewählt werden können. Angesichts der Zahl der in den Betrieben der Arbeitgeberin zu 25. und zu 26. jeweils beschäftigten Wahlberechtigten Arbeitnehmern hätte nach § 9 BetrVG in jedem Betrieb lediglich ein einköpfiger Betriebsrat gewählt werden dürfen.

118

b) Die Betriebsratswahl vom 17.07.2007 war aber auch anfechtbar, wenn zu Gunsten des Betriebsrates davon ausgegangen wird, dass in den Betrieben der Arbeitgeberin zu 25. und zu 26. ein einheitlicher aus drei Personen bestehender Betriebsrat gewählt werden musste. Auch in diesem Fall liegt ein Anfechtungsgrund i. S. des § 19 Abs. 1 BetrVG vor, der Auswirkungen auf das Wahlergebnis gehabt hat.

119

aa) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass die Verkennung der Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 7 BetrVG zur Anfechtbarkeit einer Betriebsratswahl führen kann (BAG, 14.01.1972 – AP BetrVG § 20 Jugendvertreter Nr. 2; BAG, 12.10.1976 – AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 5; BAG, 29.05.1991 – AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 2; BAG, Beschluss v. 16.04.2003 – AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 7; Fitting, a.a.O. § 19 Rn. 12 und 22; DKK/Schneider, a.a.O. § 19 Rn. 5; GK/Kreutz, a.a.O., § 19 Rn. 25, 138).

120

Ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften i. S. des § 19 Abs. 1 BetrVG liegt auch dann vor, wenn das Wahlausschreiben für die Betriebsratswahl den unzutreffenden Hinweis enthält, nach § 15 Abs. 2 BetrVG entfalle kein Betriebsratssitz auf das Minderheitengeschlecht (BAG, 10.03.2004 – AP BetrVG 1972 § 7 Nr. 8; Fitting a.a.O. § 15 Rn. 17 m.w.N.).

121

Bei der Betriebsratswahl vom 17.07.2007 wurde § 15 Abs. 2 BetrVG verletzt. Dies führt zur Unwirksamkeit der Wahl, weil das Wahlergebnis ohne den Verstoß anders ausgefallen wäre.

122

Nach § 15 Abs. 2 BetrVG muss das Geschlecht, das in der Belegschaft in der Minderheit ist, mindestens entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis im Betriebsrat vertreten sein. Die Ermittlung der Mindestsitzzahl für das Minderheitengeschlecht erfolgt gemäß § 5 Abs. 1 Wahlordnung nach dem Grundsatz der Verhältniswahl, d. h. nach dem d‘Hondtschen Höchstzahlverfahren. Danach entfiel bei Unterstellung, dass im Gemeinschaftsbetrieb der Arbeitgeberinnen zu 25. und zu 26. ein dreiköpfiger Betriebsrat zu wählen war, mindestens ein Betriebsratssitz auf eine Frau.

123

Im Betrieb der Arbeitgeberin zu 25. und zu 26. war nämlich bei der Bestimmung der Mindestsitze für das Geschlecht in der Minderheit von 28 männlichen wahlberechtigten Arbeitnehmern und – entgegen der Rechtsauffassung des Wahlvorstandes und des Betriebsrates – von 10 weiblichen wahlberechtigten Arbeiternehmern auszugehen. Zu Unrecht hat der Wahlvorstand die Mitarbeiterinnen W7 und H5 als wahlberechtigte Arbeitnehmerinnen unberücksichtigt gelassen.

124

Ob auch die Mitarbeiterin W4 bei der Bestimmung der Mindestsitze für das Geschlecht in der Minderheit zu berücksichtigen war, insbesondere ob sie zum Zeitpunkt der Aufstellung der Wählerliste am 28.06.2007 zur Belegschaft gehörte, weil zwischen ihr und der Arbeitgeberin zu 25. eine Rahmenvereinbarung über eine Aushilfsbeschäftigung während der Schulferien bestand (vgl.: BAG, 07.05.2008 – AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 12), konnte insoweit offen bleiben.

125

bb) Sowohl die Zeugin W7 wie auch die Zeugin H5 gehörten zu den wahlberechtigten Arbeitnehmerinnen des Betriebes der Beteiligten zu 25. und 26. gemäß § 7 BetrVG. Hiernach sind wahlberechtigt alle Arbeitnehmer des Betriebes, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Unstreitig waren sowohl die Zeugin W7 wie auch die Zeugin H5 am Wahltag wie auch am Tag des Erlasses des Wahlausschreibens älter als 18 Jahre. Die Zeugin W7 und die Zeugin H5 gehörten auch zu den Arbeitnehmern des Betriebes, sie gehörten dem – unterstellten – Gemeinschaftsbetrieb der Beteiligten zu 25. und zu 26. an.

126

Betriebsangehörige Arbeitnehmer sind alle Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zu dem Betriebsinhaber stehen und die in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert sind (BAG, 18.01.1989 – AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 1; BAG, 22.03.2000 – AP AÜG § 14 Nr. 8; BAG, 10.03.2004 – AP BetrVG 1972 § 7 Nr. 8 m.w.N.). Diese Voraussetzungen erfüllen sowohl die Mitarbeiterin W7 wie auch die Zeugin H5. Beide Mitarbeiterinnen standen am Wahltag, am 17.07.2007, wie auch am Tag des Erlasses des Wahlausschreibens, am 28.06.2007 in einem Arbeitsverhältnis für ihren jeweiligen Arbeitnehmer, sie waren auch in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert.

127

(1) Aus der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme ergibt sich, dass die Zeugin W7 bereits seit Jahren im Betrieb der Arbeitgeberin zu 26. beschäftigt ist und das Büro der Geschäftsführerin der Beteiligten zu 26. wöchentlich reinigt. Die Zeugin W7 reinigt bei Bedarf auch das zum Betrieb der Beteiligten zu 26. gehörende Ökozentrum.

128

Dass die Zeugin W7 ihrer Beschäftigung bei der Beteiligten zu 26. lediglich in Teilzeit nachgeht, schließt die Eigenschaft als wahlberechtigte Arbeitnehmerin nicht aus. Insoweit spielt es keine Rolle, ob der betroffene Arbeitnehmer ständig oder nur vorübergehend arbeitet. Auch Aushilfskräfte gehören zu dem wahlberechtigten Arbeitnehmer, sofern sie am Wahltag in einem Arbeitsverhältnis zum Betrieb stehen (BAG, 29.01.1992 – AP BetrVG 1972 § 7 Nr. 1; Fitting, a.a.O. § 7 Rn. 28 m.w.N.). Den entsprechenden Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss und der überzeugenden Beweiswürdigung durch das Arbeitsgericht folgt die Beschwerdekammer.

129

Soweit der Betriebsrat in der Beschwerdeinstanz die Arbeitnehmereigenschaft der Zeugin W7 weiter bestreitet, ist dieses Bestreiten unsubstantiiert. Die Beschwerdekammer hatte auch keine Veranlassung, die vom Arbeitsgericht vernommene Zeugin W7 erneut zu vernehmen. Eine erneute Einvernahme war entbehrlich, da die Beschwerdekammer der ausführlichen und zutreffenden Würdigung durch das Arbeitsgericht folgt (vgl. zuletzt: BGH, 10.03.1998 – NJW 1998, 2222; BGH, 15.03.2000 – NJW 2000, 2024; BAG, 15.03.1990 – AP Gemeindeordnung GemO NW § 1 Nr. 1; BAG, 18.11.1999 – AP BGB § 626 Nr. 160; BAG, 06.12.2001 – AP ZPO § 286 Nr. 33 m.w.N.).

130

(2) Auch die Mitarbeiterin H5 war sowohl am Wahltag, am 17.07.2007, wie auch am Tag des Erlasses des Wahlausschreibens, am 28.06.2007, Arbeitnehmerin des Betriebes.

131

Aufgrund der von der Beschwerdekammer durchgeführten Beweisaufnahme hat sich herausgestellt, dass die Zeugin H5, die früher unstreitig in einem Arbeitsverhältnis zu der Beteiligten zu 25. gestanden hat, mindestens mit Wirkung zum 01.05.2007 mit der Beteiligten zu 25. ab 01.05.2007 ein neues Aushilfsarbeitsverhältnis begründet hat. Dabei konnte offen bleiben, ob das ursprüngliche Arbeitsverhältnis zwischen der Beteiligten zu 25. und der Mitarbeiterin H5 infolge ihrer Erkrankung bereits Ende des Jahres 2005 oder bei Eintritt in das Rentenalter formell beendet worden ist. Die Vernehmung der Zeugin D5 durch die Beschwerdekammer hat ergeben, dass seit Mai 2007 die Mitarbeiterin H5 mit Wirkung ab 01.05.2007 als Aushilfskraft zu einem monatlichen Bruttoverdienst von 400,00 € wieder eingestellt worden ist. Dies wird durch die von der Arbeitgeberin zu 25. vorgelegten Lohnabrechnungen für die Mitarbeiterin H5 für die Monate Mai, Juni und Juli 2007 (Bl. 644, 764, 765 d.A.) bestätigt. Die Zeugin D5 hat bei ihrer Vernehmung vor der Beschwerdekammer auch glaubhaft bekundet, dass die Mitarbeiterin H5 ab Mai 2007 als Aushilfskraft bei der Knappschaft angemeldet worden ist. Die Arbeitgeberin hat dies durch die vorgelegte Meldebescheinigung zur Sozialversicherung (Bl. 790 d.A.) belegt.

132

Die Beschwerdekammer hatte keine Veranlassung, den Angaben der Zeugin D5 keinen Glauben zu schenken. Sie hat ihre Aussage mit der gebotenen Klarheit und Deutlichkeit gemacht. Ihre Aussage war auch widerspruchsfrei.

133

Dass die Zeugin H5 nach den Bekundungen der Arbeitgeberin in Heimarbeit gearbeitet hat, steht der Annahme ihrer Eigenschaft als wahlberechtigte Arbeitnehmerin nicht entgegen. Auch Heimarbeiter, die in der Hauptsache für einen Betrieb arbeiten, sind wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebes (Fitting, a.a.O., § 7 Rn. 23 und § 5 Rn. 273). Dass die Mitarbeiterin H5 bereits im Juni 2007 wieder arbeitsunfähig geworden ist, beendete das ab 01.05.2007 begründete Aushilfsarbeitsverhältnis nicht (Fitting, a.a.O., § 7 Rn. 29). Auch arbeitsunfähig erkrankte Mitarbeiter gehören zu den wahlberechtigten Arbeitnehmern des § 7 BetrVG.

134

(3) Die Beschwerdekammer war auch nicht gehalten, dem Antrag des Betriebsrates auf Vernehmung der Mitarbeiterin H5 als Zeugin nachzugehen. Soweit der Betriebsrat im Laufe des Beschwerdeverfahrens weiter bestritten hat, dass die Zeugin H5 mit Wirkung vom 01.05.2007 als Aushilfskraft eingestellt worden sei und in Heimarbeit Kataloge erstellt habe, ist dieses Bestreiten unsubstantiiert. Der Betriebsrat hat keinerlei Tatsachen dargelegt, die seine Behauptung, die Zeugin H5 sei nicht in Heimarbeit tätig gewesen, rechtfertigen könnten. Der Betriebsrat hat die entsprechenden Behauptungen der Arbeitgeberin zu 25. auch nicht, was zulässig gewesen wäre, mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO bestritten. Vielmehr hat er die Angaben der Beteiligten zu 25. weder substantiiert noch mit Nichtwissen sondern nur pauschal ohne Berufung auf fehlende eigene Wahrnehmungen bestritten. Die gilt auch für den nachgelassenen Schriftsatz vom 23.10.2008. Ein solches Bestreiten ist unzureichend mit der Folge des § 138 Abs. 3 ZPO (BAG, 16.03.2000 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 114; BAG, 12.02.2004 – AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 1). Dies gilt gerade deshalb, weil die Beteiligte zu 25. Lohnabrechnungen für die Mitarbeiterin H5 für die Monate Mai, Juni und Juli 2007 vorgelegt hat. Aus welchen Gründen die Beteiligte zu 25. der Zeugin H5 ein monatliches Entgelt von 400,00 € zahlen sollte, ohne dass dem ein Arbeitsverhältnis zugrunde gelegen hätte, ist unerfindlich. Auch der im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz nach § 83 Abs. 1 ArbGG nötigt nicht zu einer Beweisaufnahme, wenn das substantiierte Vorbringen eines Beteiligten nicht ausreichend bestritten wird und sich an dessen Richtigkeit keine Zweifel aufdrängen (BAG, 10.12.1992 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 30; GK/Raab, a.a.O., § 103 Rn. 73 m.w.N.). So liegt der vorliegende Fall. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme und der von der Arbeitgeberin zu 25. vorgelegten Unterlagen bestanden für die Beschwerdekammer keinerlei Zweifel, dass die Mitarbeiterin H5 ab Mai 2007 wieder eingestellt worden war und zu den wahlberechtigten Arbeitnehmerinnen zählte.

135

Darüber hinaus kann in diesem Zusammenhang auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass sowohl dem damaligen Betriebsrat wie auch dem Wahlvorstand – zum Teil personenidentisch – bereits mit zwei Schreiben vom 30.05.2007 (Bl. 80, 621 d.A.) mitgeteilt worden ist, dass die Mitarbeiterin H5 mit Wirkung zum 01.05.2007 als Aushilfe wieder eingestellt worden ist. Soweit der derzeitige Betriebsratsvorsitzende Herr M5, seinerzeit ebenfalls im Wahlvorstand, vorträgt, damals habe der Wahlvorstand Mitarbeiter im Betrieb zur Beschäftigung der Mitarbeiterin H5 befragt, ist dieses Vorbringen ebenfalls unsubstantiiert. Unstreitig hat der Wahlvorstand seinerzeit weder die Geschäftsführung der Arbeitgeberinnen noch den Betriebsleiter B8 zur Wiedereinstellung der Mitarbeiterin H5 befragt. Hierzu wäre er aber bei gewissenhafter Aufstellung der Wählerliste und bei der Bestimmung der Mindestsitze für das Geschlecht in der Minderheit verpflichtet gewesen. Lediglich Mitarbeiter zur Frage der Beschäftigung der Mitarbeiterin H5 zu befragen, ist unzureichend.

136

cc) Der Betriebsrat kann sich auch nicht darauf berufen, dass bei der Ermittlung der Geschlechterquote weitere männliche wahlberechtigte Arbeitnehmer zu berücksichtigen gewesen wären.

137

Dies gilt zunächst für den Mitarbeiter S18, der nach den unwidersprochenen Bekundungen der Arbeitgeberinnen lediglich als freier Handelsvertreter tätig war und unstreitig auch für weitere Auftraggeber tätig geworden ist.

138

Auch der Mitarbeiter H6 zählte nicht zu den wahlberechtigten Arbeitnehmern, da er erst ab 01.09.2007 für die Arbeitgeberin zu 25. als Arbeitnehmer tätig geworden ist. Als Leiharbeitnehmer gehörte er nicht zu dem Personenkreis der wahlberechtigten Arbeitnehmer i. S. des § 7 Satz 2 BetrVG. Am Tag des Erlasses des Wahlausschreibens, am 28.06.2007, war er nämlich noch keine drei Monate im Betrieb beschäftigt. Nach den unwidersprochen gebliebenen Bekundungen der Arbeitgeberin zu 25. ist er erstmals ab 13.04.2007 eingesetzt worden. Er war damit auch am Wahltag noch keine drei Monate beschäftigt.

139

Schließlich gehörte auch der Mitarbeiter T3 B11 nicht zu den wahlberechtigten Arbeitnehmern. Dieser war am Wahltag noch keine 18 Jahre alt und hat bei der Beteiligten zu 26. lediglich ein Schülerpraktikum absolviert (Bl. 645 d.A.).

140

Nach alledem war der Hinweis des Wahlvorstandes im Wahlausschreiben, auf das Minderheitengeschlecht entfalle kein Betriebsratssitz, unzutreffend. Der Wahlvorstand hätte zutreffender Weise feststellen müssen, dass im – unterstellten – Gemeinschaftsbetrieb der Beteiligten zu 25. und zu 26. 28 männliche wahlberechtigte Arbeitnehmer und mindestens 10 weibliche wahlberechtigte Arbeitnehmerinnen beschäftigt sind. Nach dem Grundsatz der Verhältniswahl, nach dem d‘Hondtschen Höchstzahlverfahren wäre danach ein Betriebsratssitz auf das Minderheitengeschlecht entfallen.

141

c) Auf diesem Verstoß beruht auch das Wahlergebnis. Entgegen der Rechtsauffassung des Betriebsrates hatte der Verstoß des Wahlvorstandes gegen § 15 Abs. 2 BetrVG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 WO, der trotz der Vorhaltungen der Arbeitgeberinnen mit Schreiben vom 30.05.2007 nicht berichtigt worden ist, auch Auswirkungen auf das Wahlergebnis.

142

Nach § 19 Abs. 1 BetrVG berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn die Verstöße das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnten. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte (BAG, 14.09.1988 – AP BetrVG 1972 § 16 Nr. 1; BAG, 31.05.2000 – AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 12; BAG, 05.05.2004 – AP BetrVG 1972 § 3 WO Nr. 1; BAG, 25.05.2005 – AP BetrVG 1972 § 14 Nr. 2 m.w.N.). Eine verfahrensfehlerhafte Wahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass bei einer Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre.

143

Eine derartige Feststellung kann im vorliegenden Fall nicht getroffen werden. Dies führt zur Unwirksamkeit der Wahl vom 17.07.2007. Der Wahlvorstand ist bereits bei der Erstellung des Wahlausschreibens zu Unrecht davon ausgegangen, dass auf das Minderheitengeschlecht kein Betriebsratssitz entfiel. Dies ist oben ausgeführt worden. Aufgrund der Tatsache, dass mindestens die Mitarbeiterinnen W7 und H5 als wahlberechtigte Arbeitnehmerinnen hätten Berücksichtigung finden müssen, stand dem Minderheitengeschlecht ein Betriebsratssitz zu.

144

III.

145

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand nach den §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.