Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2005-08-12, Aktenzeichen 22 U 49/05
ECLI:DE:OLGD:2005:0812.22U49.05.00

Tenor

Der Verfügungsbeklagten wird bis zum 30.9.2005 untersagt, Unter-nehmen, die von der Verfügungsklägerin seit dem 9.9.2002 Zer-spannungswerkzeuge der Marke S. bezogen haben, die Lieferung von Zerspannungswerkzeugen der Marke S. anzubieten und/oder diesen Unternehmen Zerspannungswerkzeuge der Marke S. zu lie-fern.

Für den Fall der Zuwiderhandlung wird der Verfügungsbeklagten ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ihren Geschäftsführern eine Ord-nungshaft oder anstelle des Ordnungsgeldes ihren vorgenannten Vertretungsberechtigten sofort eine Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten angedroht.

Im Übrigen werden der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfü-gung und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens tragen die Ver-fügungsklägerin und die Verfügungsbeklagte je zur Hälfte.

1

Gründe

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A.

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Die Verfügungsklägerin vertreibt seit 1977 Zerspannungswerkzeuge der Marke S. und erzielt hiermit einen Jahresumsatz von jährlich etwa 1,7 Millionen €. Daneben verkauft sie auch Werkzeuge anderer Hersteller. Sie bezieht die Produkte von der Verfügungsbeklagten, die als Tochterunternehmen des Herstellers ebenfalls S.-Produkte vertreibt.

4

Die Parteien schlossen am 9.9.2002 eine neue Vertriebsvereinbarung, auf die verwiesen wird (Blatt 26 GA). Die Verfügungsklägerin verpflichtete sich zur Mindestabnahme bestimmter zu vereinbarender Mengen und zu quartalsmäßigen ausführlichen Berichten auf Formularen der Verfügungsbeklagten. Die Verfügungsklägerin hatte die Produkte ausschließlich bei der Verfügungsbeklagten zu erwerben. Die Verfügungsklägerin teilte der Verfügungsbeklagten ihre Kunden mit, weil bei Eilbestellungen die Auslieferung der Produkte direkt von der Verfügungsbeklagten an die Kunden Verfügungsklägerin erfolgte.

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Im Sommer 2004 kam es zwischen den Parteien zu Irritationen. Inzwischen korrespondieren die Parteien nur noch über ihre Rechtsanwälte. Ein an sich für den 16.8.2004 vorgesehenes Gespräch zwischen den beiden Geschäftsführern der Parteien wurde am 10.8.2004 kurzfristig abgesagt. Der Termin zur Teilnahme an einer technischen Schulung bei der Verfügungsbeklagten durch den Geschäftsführer der Verfügungsklägerin wurde auf den 9.7.2004 verschoben, weil der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin an dem zunächst vorgesehenen Termin an einer Werksbesichtigung bei einem Wettbewerber teilgenommen hatte.

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Mit Fax vom 8.9.2004 kündigte die Verfügungsbeklagte die Vertriebsvereinbarung fristlos, vorsorglich auch fristgerecht zum frühestmöglichen Zeitpunkt. Das Kündigungsschreiben wurde der Verfügungsklägerin im Original am 13.9.2004 übergeben.

7

Dann hatte die Verfügungsklägerin erfahren, dass Vertriebsmitarbeiter der Verfügungsbeklagten sich im September und Oktober 2004 an mindestens 57 ihrer circa 250 Kunden gewandt und behauptet hatten, dass die Verfügungsklägerin "keinen Kundenschutz" mehr genieße, weil der Vertrag gekündigt worden sei. Gleichzeitig bot die Verfügungsbeklagte die Produkte der Marke S. zu deutlich günstigeren Konditionen direkt an. Die 57 Kunden machen etwa 60% des Gesamtumsatzes der Verfügungsklägerin mit S.-Produkten aus. Die 25 umsatzstärksten Kunden der Verfügungsklägerin wurden telefonisch oder persönlich kontaktiert.

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Das Landgericht hat mit Beschluss vom 13.10.2004 eine einstweilige Verfügung erlassen und der Verfügungsbeklagten untersagt, Unternehmen, die von der Verfügungsklägerin seit dem 9.9.2002 Zerspannungswerkzeuge der Marke S. bezogen haben, die Lieferung von Zerspannungswerkzeuge der Marke S. anzubieten und/oder diesen Unternehmen Zerspannungswerkzeuge der Marke S. zu liefern (Blatt 46 GA). Das Gericht hat für den Fall der Zuwiderhandlung Ordnungsgeld und Ordnungshaft angedroht. Gegen den Beschluss hat die Verfügungsbeklagte am 19.10.2004 Widerspruch eingelegt.

9

Die Verfügungsklägerin hat behauptet, dass der Umsatz des Unternehmens zu 75% aus dem Verkauf von Produkten der Marke S. herrühre. Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Verfügungsbeklagte die sich aus der Vertriebsvereinbarung und der Eingliederung der Verfügungsklägerin in das Vertriebssystem ergebende Treuepflicht verletzt habe, weil sie der Verfügungsklägerin Kunden abwerbe. Da der Verfügungsbeklagten praktisch alle Kunden bekannt seien und die Verfügungsklägerin die Produkte bei der Verfügungsbeklagten zu beziehen habe, könne diese in unlauterer Weise die Preise der Verfügungsklägerin unterbieten. Ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung sei nicht ersichtlich, weil ein treuwidriges Verhalten der Verfügungsklägerin nicht bestehe. Deren Mitarbeiter leisteten Einladungen Folge, soweit dies zeitlich möglich sei. Im übrigen sei die Verfügungsklägerin nicht abgemahnt und die Kündigungsfrist für eine fristlose Kündigung gemäß § 314 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden. Eine ordentliche Kündigung sei erst zum 9.9.2006 möglich, weil das Faxschreiben nicht die Schriftform im Sinne des § 126 BGB und gemäß § 12 Nr. 4 der Vertriebsvereinbarung eingehalten habe. In der Vergangenheit seien Grundlagengeschäfte und Vertriebsverträge auch nicht per Fax abgeschlossen oder gekündigt worden.

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Die Verfügungsklägerin hat in der mündlichen Verhandlung zur Entscheidung über den Widerspruch beantragt,

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die einstweilige Verfügung vom 13.10.2004 zu bestätigen, mit der Maßgabe, dass das Verbot bis zum 9.9.2006 einschließlich gelte.

12

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

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die einstweilige Verfügung aufzuheben und der Verfügungsklägerin unter Fristsetzung aufzuerlegen, Hauptsacheklage zu erheben.

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Sie hat die Auffassung vertreten, dass bereits der Antrag unbestimmt sei. Außerdem gewähre er der Verfügungsklägerin ein exklusives Vertriebsrecht, verhindere, dass die Verfügungsbeklagte Kunden akquirieren könne. Im Übrigen dürfe sie Kunden abwerben, weil die Vertriebsvereinbarung kein exklusives Vertriebsrecht vorsehe. Die Verfügungsklägerin sei ggfs. gemäß § 86b HGB zu entschädigen. Da die Vertrauensbasis zwischen den Parteien entfallen sei, auf Seiten der Verfügungsklägerin mehrfach Einladungen, auch eine Einladung des Präsidenten der Muttergesellschaften aus Japan, nicht wahrgenommen und auf Messen Werbung für Konkurrenzfirmen gemacht worden sei, sei eine fristlose Kündigung geboten gewesen. Aufgrund der Auseinandersetzung sei eine ordnungsgemäße Belieferung von Kunden nicht mehr möglich. Da die Kündigung per Fax vom 8.9.2004 wirksam sei, ende das Vertragsverhältnis jedenfalls zum 9.9.2005. Es sei gemäß § 242 BGB treuwidrig, sich auf die Nichteinhaltung der Schriftform zu berufen, weil in der Vergangenheit rechtsgeschäftliche Regelungen per Fax herbeigeführt worden seien, insbesondere die Vertragsabwicklung annähernd ausschließlich per Fax erfolgt sei.

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Mit Urteil vom 8.12.2004 hat das Landgericht die Verfügungsbeklagte antragsgemäß verurteilt. Der Verfügungsklägerin wurde aufgegeben, binnen sechs Wochen das in § 14 der Vertriebsvereinbarung vorgesehene Schiedsverfahren einzuleiten. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

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Der Verfügungsklägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu, weil die Verfügungsbeklagte deren Absatz systematisch behindere. Ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung sei nicht gegeben. Aufgrund der langjährigen Vertragsbeziehung könne aus der Nichtteilnahme an Einladungen nicht auf die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses geschlossen werden. Im übrigen fehle es an einer Abmahnung. Auch sei die zu Grunde zu legende Kündigungsfrist von zwei Wochen gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden. Es sei der Verfügungsklägerin ferner nicht verwehrt, sich auf die Schriftform zu berufen. Dass das Tagesgeschäft per Fax abgewickelt worden sei, bedeute nicht, dass sie hinsichtlich der Kündigung der Vertriebsvereinbarung auf die Schriftform habe verzichten wollen. Da die Verfügungsklägerin erheblich in das Vertriebssystem und die Betriebsorganisation eingegliedert sei, treffe die Verfügungsbeklagte eine Treuepflicht. Sie dürfe daher der Verfügungsklägerin keine Konkurrenz auf der Vertriebsebene machen.

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Mit Beschluss vom 13.1.2005 hat das Landgericht die Frist zur Einleitung des Schiedsverfahrens bis zum 2.2.2005 verlängert.

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Gegen dieses der Verfügungsbeklagten am 13.12.2004 zugestellte Urteil hat sie mit einem bei dem Oberlandesgericht am 7.1.2005 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und mit einem am 14.3.2005 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Frist zur Begründung der Berufung bis zu diesem Tag verlängert worden war.

19

Mit ihrer Berufung verfolgt die Verfügungsbeklagte ihre Anträge des ersten Rechtszuges unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens weiter. Ergänzend trägt sie vor:

20

Der Antrag sei nicht ausreichend bestimmt. Es sei unklar, welche Unternehmen betroffen seien. Die Verfügungsbeklagte kenne nicht die Kunden der Verfügungsklägerin, müsse also stets hinsichtlich neuer Kunden anfragen, ob nicht die Verfügungsklägerin diese beliefere. Hierdurch würden der Verfügungsbeklagten Geschäftschancen genommen. So könnten auch Anzeigen der Verfügungsbeklagten als Angebot gewertet und als auf Kunden der Verfügungsklägerin bezogen verstanden werden. Da mehrere Kunden nur noch bei der Verfügungsbeklagten bestellen wollten, weil sie mit den technischem Service der Verfügungsklägerin unzufrieden seien, sei es aufgrund der von der Verfügungsklägerin provozierten Situation erforderlich, dass die Verfügungsbeklagte den Marktanteil sichere. Auch stelle es eine Brüskierung der japanischen Geschäftspartner dar, wenn der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin Termine nicht wahrnehme. Die Verfügungsklägerin habe außerdem Produkte der Konkurrenz verkauft. Die Kündigung per Fax sei im Hinblick auf § 127 Abs. 2 BGB wirksam gewesen. Eine ordentliche Kündigung sei jedenfalls gemäß § 12 Nr. 3 der Vertriebsvereinbarung zum 30.9.2005 möglich.

21

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

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unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die einstweilige Verfügung vom 13.10.2004 aufzuheben.

23

Die Verfügungsklägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie tritt der Berufung entgegen, wiederholt und vertieft ihr Vorbringen des ersten Rechtszuges und verteidigt das angefochtene Urteil.

26

Der Antrag sei ausreichend bestimmt. Da ein konkretes Vertragsgebiet nicht vereinbart sei, sei eine nähere Konkretisierung nicht möglich. Darüber hinaus müssten auch Kunden erfasst werden, die künftig bei der Verfügungsklägerin Werkzeuge bestellen werden. Der Verfügungsbeklagten seien die Kunden aufgrund des praktizierten Verfahrens bei der Auslieferung der Produkte bekannt. Auch sei die Kundenliste im Schiedsverfahren übergeben und in der Vergangenheit mehrfach abgeglichen worden. Es werde der Verfügungsbeklagten auch nicht grundsätzlich verboten, Werkzeuge anzubieten oder hierfür zu werben. Vielmehr sei ihr lediglich untersagt, bestehende oder zukünftige Bestandskunden der Verfügungsklägerin abzuwerben. Gleichwohl habe die Verfügungsbeklagte nach der Kündigung am 8.9.2004 den Rabatt, den sie der Verfügungsklägerin gewährt hatte, reduziert, um ihre Position zu verbessern. Die Verfügungsbeklagte sei selbst davon ausgegangen, dass eine strenge Schriftform für die Kündigung erforderlich gewesen sei, weil sie die Kündigung per Boten überbracht habe. § 12 Nr. 3 des Vertrages sei lediglich ein redaktionelles Versehen und stehe im Widerspruch zu den anderen Kündigungsvorschriften des Vertrages. Es sei nicht treuwidrig von der Verfügungsklägerin, dass sie auch Produkte anderer Hersteller verkaufe, weil das bis zum Jahre 2002 bestandene exklusive Vertriebsrecht durch die neue Vereinbarung in ein nicht-exklusives Verhältnis geändert worden sei.

27

B.

28

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.

29

Die Verfügungsklägerin kann von der Verfügungsbeklagten Unterlassung der im landgerichtlichen Urteil bezeichneten Handlungen verlangen, jedoch nur bis zum 30.9.2005.

30

I.

31

Die in der Vertriebsvereinbarung vereinbarte Schiedsklausel (§ 14) schließt die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nicht aus (§ 1033 ZPO).

32

II.

33

Der Tenor des landgerichtlichen Urteils ist ausreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

34

Ein Vollstreckungstitel muss aus sich heraus verständlich sein, so dass auch ein Dritter erkennen kann, was der Vollstreckungsgläubiger vom Vollstreckungsschuldner verlangen kann (Zöller, ZPO, 25. Auflage, § 890, Rdnr. 8, § 704, Rdnr. 4). Hierbei ist es zulässig und erforderlich, die Urteilsformel ggfs. auszulegen, etwa die Urteilsgründe heranzuziehen (Zöller, ZPO, 25. Auflage, § 704, Rdnr. 5). Bei einem Unterlassungstitel beschränkt sich der Schutzumfang nicht nur auf Handlungen, die mit der in dem Tenor aufgenommenen konkrete Verpflichtung identisch sind, sondern auf alle Verletzungshandlungen, die der Verkehr als gleichwertig ansieht und die im Kern der Verletzungshandlung entsprechen (Zöller, ZPO, 25. Auflage, § 890, Rdnr. 3a).

35

Im vorliegenden Falle genügt der Ausspruch diesen Anforderungen. Er lässt zweifelsfrei erkennen, welches Verhalten die Verfügungsbeklagte zu unterlassen hat, nämlich Kunden der Verfügungsklägerin abzuwerben, wenn diese bereits S.-Produkte bei der Verfügungsklägerin bezogen haben. Der Verfügungsbeklagten ist auch nicht eine Akquisitionstätigkeit grundsätzlich verboten. Sie darf lediglich keine Bestandskunden ihres Vertriebspartners abwerben, die zu diesem seit dem 9.9.2002 in einer konkreten Vertragsbeziehung stehen. Da die Verfügungsklägerin möglicherweise auch in der Zukunft noch Kunden akquirieren und mit ihnen verbindliche Verträge abschließen wird, können die Kunden nicht namentlich bestimmt werden. Dies ist jedoch für eine Bestimmbarkeit im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO auch nicht erforderlich. Es ist der Verfügungsklägerin nicht zuzumuten, nach der Gewinnung jedes neuen Kunden einen neuen Unterlassungsantrag zu stellen.

36

Auch die in dem Urteil verwendete Formulierung "bezogen haben" ist entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht widersprüchlich oder missverständlich. Vielmehr wird verdeutlicht, dass es der Verfügungsbeklagten nur untersagt werden soll, in eine bestehende Vertragsbeziehung der Verfügungsklägerin einzugreifen. Damit ist auch der Unternehmenskreis abgrenzbar. Es kann daher dahinstehen, ob die Parteien überhaupt ein Vertriebsgebiet für die Verfügungsklägerin vereinbart haben. Auch ist die Formulierung "bezogen haben" nicht etwa deswegen unbestimmt, weil unklar sei, ob auf das Datum der Bestellung oder der Auslieferung abzustellen ist. Die Formulierung macht vielmehr deutlich, dass der Zeitpunkt der Auslieferung gemeint ist, der sich regelmäßig eindeutig feststellen lassen wird. Auch die zu unterlassene Handlung ist durch die Worte "anzubieten" und "zu liefern" hinreichend bestimmt.

37

Der Bestimmtheit des Antrages steht auch nicht entgegen, dass die Verfügungsbeklagte erstmals in der Berufungsinstanz verspätet (§ 531 Abs. 2 ZPO) und im Übrigen unglaubhaft behauptet, sie kenne die Kunden der Verfügungsklägerin nicht. Die Verfügungsklägerin hat bereits erstinstanzlich glaubhaft vorgetragen, dass der Verfügungsbeklagten die Kunden bekannt seien, weil die Belieferung im Regelfall unmittelbar von der Verfügungsbeklagten aus erfolge, um eine schnelle Lieferung zu ermöglichen.

38

Darüber hinaus ist die Verfügungsbeklagte aber auch ausreichend dadurch geschützt, dass die Verhängung von Ordnungsgeld oder Ordnungshaft nicht "automatisch" erfolgt, sondern im Verfahren gemäß § 890 ZPO zu prüfen ist, ob der Verfügungsbeklagten ein Verschulden, ein mindestens fahrlässiges Verhalten, nachzuweisen ist (Zöller, ZPO, 25. Auflage, § 890, Rdnr. Rdnr. 5). Sollte die Verfügungsbeklagte also unverschuldet unwissentlich einen Kunden der Verfügungsklägerin ansprechen, käme die Verhängung von Ordnungsgeld oder Ordnungshaft nicht in Betracht.

39

III.

40

Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus den §§ 823, 1004 BGB und den §§ 3, 4 Nr. 10, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Verfügungsbeklagte durch ihr Verhalten rechtswidrig in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Verfügungsklägerin eingreift und deren Absatz systematisch behindert. Da der Vertriebsvertrag bis zum 30.9.2005 besteht, kann bis zu diesem Zeitpunkt Unterlassung verlangt werden.

41

1.

42

Die Vertriebsvereinbarung ist nicht durch die fristlose Kündigung der Verfügungsbeklagten beendet worden.

43

Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, fehlt es bereits an der erforderlichen Abmahnung. Die Verpflichtung zur Abmahnung ergibt sich nicht nur aus dem Wesen einer verhaltensbedingten fristlosen Kündigung (§ 314 Abs. 2 BGB), sondern im vorliegenden Fall unmittelbar aus der Vertriebsvereinbarung (§ 12 Nr. 2 6. Spiegelstrich).

44

Darüber hinaus rechtfertigen auch die von der Verfügungsbeklagten vorgetragenen Umstände nicht eine Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne des § 12 Nr. 2 der Vertriebsvereinbarung. Die Verfügungsbeklagte hat insoweit nur unbestimmt vorgetragen, an welchen Veranstaltungen der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin nicht teilgenommen haben soll. Die gelegentliche Nichtteilnahme an Veranstaltungen, selbst an einer Einladung des Präsidenten der Verfügungsbeklagten aus Japan, berechtigt nicht zur fristlosen Kündigung. Es besteht keine Verpflichtung eines selbstständigen Unternehmers, einer bestimmten Einladung seines Vertragspartners Folge zu leisten.

45

Aus dem Vertrag ergibt sich auch kein Verbot, Konkurrenzprodukte zu vertreiben. Wie die Verfügungsklägerin glaubhaft darlegt, war aufgrund der erst seit 2002 bestehenden nicht-exklusiven Vertriebsvereinbarung der Vertrieb von Konkurrenzprodukten gestattet. So hat die Verfügungsklägerin glaubhaft erläutert, dass etwa die Werbung für eine Konkurrenzfirma mit dem Vertriebsleiter der Verfügungsbeklagten abgesprochen worden sei.

46

Ferner hat die Verfügungsbeklagte auch nur unbestimmt dargelegt, wann die Verhaltensverstöße erfolgt sein sollen. Insoweit ist nicht erkennbar, dass die Verfügungsbeklagte innerhalb einer angemessenen Frist gemäß § 314 Abs. 3 BGB, die hier mit höchstens zwei Monaten anzusetzen wäre, gekündigt hat (vgl. Palandt, BGB, 64. Auflage, § 314, Rdnr. 10).

47

2.

48

Auch eine Kündigung zum 9.9.2005 war hier nicht möglich, weil die Verfügungsbeklagte die einzuhaltende Kündigungsfrist gemäß § 12 Nr. 1 der Vertriebsvereinbarung zu diesem Termin nicht eingehalten hat. Die Kündigung der Vertriebsvereinbarung ist erst wirksam am 13.9.2004 durch die Übergabe der Originalurkunde erklärt worden.

49

Die Parteien haben in der geschlossenen Vertriebsvereinbarung, § 12 Nr. 4, vereinbart, dass jede Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfe. Die per Fax am 8.9.2004 erklärte Kündigung genügt diesem Schriftformerfordernis nicht.

50

§ 126 Abs. 1 BGB normiert, dass eine der Schriftform entsprechende Urkunde von dem Aussteller eigenhändig unterschrieben sein muss. § 127 Abs. 1 BGB nimmt für die durch Rechtsgeschäft bestimmte Form hierauf Bezug, so dass grundsätzlich eine eigenhändig von dem Aussteller unterschriebene Urkunde vorliegen muss, um das Schriftformerfordernis zu wahren. § 127 Abs. 2 S. 1 BGB sieht allerdings vor, dass zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten Schriftform die telekommunikative Übermittlung und bei einem Vertrag der Briefwechsel genügen kann, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist. Unter telekommunikativer Übermittlung im Sinne der Vorschrift ist jede Form elektronischer, nicht aber die bloße sprachliche Übermittlung zu verstehen (Münchener Kommentar-Einsele, BGB, 4. Auflage, § 127, Rdnr. 10; Palandt, BGB, 64. Auflage, § 127, Rdnr. 2). Was die Parteien jeweils gewollt haben und ob eine Anwendung des § 127 Abs. 2 S. 1 BGB ausgeschlossen werden sollte, ist durch Auslegung zu ermitteln. § 127 BGB enthält eine Auslegungsregel lediglich für den Fall, dass die Parteien keine anderweitige, auch durch Auslegung zu ermittelnde Vereinbarung über die Anforderungen an die gewillkürte Schriftform getroffen haben (Münchener Kommentar-Einsele, BGB, 4. Auflage, § 125, Rdnr. 12, § 127, Rdnr. 2; Palandt, BGB, 64. Auflage, § 127, Rdnr. 1; Bamberger/Roth-Wendtland, BGB, 1. Auflage 2003, § 127, Rdnr. 3).

51

Hier ergibt eine Auslegung der Vertragsklausel, dass die Parteien die Schriftform im Sinne des § 126 Abs. 1 BGB vereinbart haben, eine Kündigung damit durch Übergabe einer von dem Aussteller eigenhändig unterschrieben Urkunde zu erfolgen hatte. Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft vorgetragen, dass die seit 1977 bestehenden Vertragsbeziehungen stets auf Grundlage schriftlicher Vereinbarungen geregelt worden waren und auch stets schriftlich, das heißt durch Übergabe der Urschrift, gekündigt worden waren. Dem widerspricht die Verfügungsbeklagte nicht substantiiert, sondern räumt vielmehr ein, das lediglich die Vertragsanbahnung fast ausschließlich per Fax erfolgte sei. Aber auch aus der Vertriebsvereinbarung selbst ergibt sich, dass die Parteien von der Möglichkeit des § 127 Abs. 2 BGB keinen Gebrauch machen wollten. So bestimmt § 12 Nr. 1 1. Satz des Vertrages, dass "dieser Vertrag mit rechtsgültige Unterschriften durch beide Parteien wirksam" wird. Er sollte daher den Erfordernissen des § 126 Abs. 2 BGB entsprechen und ein Vertragsschluss etwa durch Briefwechsel im Sinne des § 127 Abs. 2 S. 1 2. Alt BGB ausgeschlossen werden. Auch § 15 Nr. 2 der Vertriebsvereinbarung macht die Bedeutung der Schriftform für das Rechtsverhältnis deutlich. Darüber hinaus war eine Kündigung der seit Jahrzehnten bestehenden Beziehung für die Verfügungsklägerin von existenzieller und grundlegender Bedeutung. Dies konnte die Verfügungsbeklagte auch ohne Weiteres erkennen. Es liegt daher fern, dass die Parteien eine Kündigung des Vertrages etwa per E-Mail oder - was ebenfalls von § 127 Abs. 2 BGB gedeckt wäre - per SMS hätten ermöglichen wollen.

52

Soweit anerkannt ist, dass etwa eine Vertragsklausel, wonach eine "Kündigung per Einschreiben" erforderlich sei, derart auszulegen sein kann, dass eine Kündigung per Fax gleichwohl möglich sei (BGH, WM 2004, 639; BGH, NJW-RR 1996, 866; OLG Frankfurt, NJW-RR 1999), führt dies hier nicht zu einem anderen Ergebnis, weil die Parteien aus den dargestellten Gründen eine Anwendung des § 127 Abs. 2 BGB ausgeschlossen haben. Darüber hinaus waren Gegenstand der Entscheidungen weitgehend standardisierte Verträge, etwa Mietverträge, nicht aber wie hier ein auf einen konkreten Fall zugeschnittenen Vertriebsvertrag.

53

3.

54

Die Kündigung des Vertriebsvertrages ist jedoch zum 30.9.2005 wirksam. Die Verfügungsbeklagte kann sich auf § 12 Nr. 3 der Vertriebsvereinbarung berufen.

55

§ 12 Nr. 3 bestimmt, dass "das Recht zur ordentlichen Kündigung mit einer Frist von 12 Kalendermonaten zum Ende eines Kalendermonats unberührt" bleibt. Diese Bestimmung ist eindeutig und ermöglicht eine Kündigung mit einer Frist von 12 Kalendermonaten zum Ende jeden Monats. Da die Kündigung am 13.9.2004 der Verfügungsklägerin zugegangen ist, wird die Kündigung damit zum 30.9.2005 wirksam.

56

Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin stellt die Vereinbarung auch nicht bloß ein redaktionelles Versehen dar. In § 12 der Vereinbarung sind die möglichen Kündigungsgründe und –fristen vielmehr enummerativ aufgezählt (Nr. 1 bis 3). Es ist ersichtlich, dass es sich um drei voneinander unabhängige Kündigungsmöglichkeiten handeln soll. Dies wird auch besonders durch die Formulierung in § 12 Nr. 3 "bleibt unberührt" betont.

57

Die Kündigungsmöglichkeit gemäß § 12 Nr. 3 des Vertrages widerspricht auch nicht der Regelung gemäß § 12 Nr. 1, sondern gibt eine zusätzliche Kündigungsmöglichkeit. Vielmehr liegt nahe, dass die Parteien davon ausgegangen waren, dass der Vertrag grundsätzlich eine einjährige Mindestlaufzeit haben sollte und danach jeweils mit einer Frist von 12 Monaten zu kündigen sein sollte. § 12 Nr. 3 verdeutlicht, dass ein "Bestandsschutz" von mehr als 12 Kalendermonaten nicht bestehen sollte. Dem Vertrag ist entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin nicht zu entnehmen, dass die Parteien faktisch eine annähernd 24-monatige Kündigungsfrist gewollt hätten.

58

So kann auch aus § 12 Nr. 2 3. Spiegelstrich mittelbar geschlossen werden, dass die Parteien durch den Vertrag nur eine Rechtssicherheit von 12 Monaten bzw. einem Jahr schaffen wollten. Nach dieser Vorschrift ist eine fristlose Kündigung möglich, wenn die Verfügungsklägerin die Mindestumsätze in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren nicht erfüllt. Der Verfügungsklägerin sollte ein "schlechtes Jahr" zugestanden werden, sie dann "gewarnt" sein, dass die Vereinbarung möglicherweise nach weiteren 12 Monaten – sofort und ohne Kündigungsfrist aufgehoben werden könnte, sofern die Mindestumsätze erneut unterschritten werden sollten.

59

Auch sind keine erheblichen Anhaltspunkte ersichtlich, dass die vereinbarte Kündigungsfrist unangemessen kurz und daher wegen Verstoßes gegen § 20 Abs. 1 und 2 GWG i. V. m. § 134 BGB unwirksam sein könnte (vgl. Immenga/Mestmäcker, GWG, 3. Auflage, § 20, Rdnr. 152 f, 226).

60

Es ist anerkannt, dass ein Lieferant einem belieferten Händler keine unangemessen kurze Umstellungsfrist einräumen darf, wenn die Lieferbeziehung abgebrochen wird (BGH "Freundschaftswerbung", NJW 1987, 3197; BGH, BGHZ 107, 273). Eine bestimmte, generell erforderliche Mindest-Kündigungsfrist besteht nicht. Die Länge der Frist ist vielmehr nach den Umständen des Einzelfalls und den besonderen Verhältnissen der Branche zu beurteilen.

61

Im vorliegenden Fall war die Kündigungsfrist in dem frei ausgehandelten Vertrag nicht unangemessen kurz. Aus den dargestellten Gründen gingen beide Seiten davon aus, dass ein Bestandschutz für einen längeren Zeitraum als 12 Kalendermonate nicht bestehen sollte. Auch bestand keine exklusive Vertragsbindung, sondern die Verfügungsklägerin war berechtigt, Konkurrenzprodukte zu vertreiben. Anders als im "Freundschaftswerbung"-Fall des Bundesgerichtshofes bestand hier eine klare vertragliche Absprache, die gerade keine Unsicherheit über die Dauer und Auflösungsmodalitäten der Vertragsbeziehung entstehen ließen und eine längere Kündigungsfrist, z. B. von zwei Jahren, erfordert hätten. Für die Verfügungsklägerin war etwa aus den Regelungen zu den Umsatzvorgaben und damit in Zusammenhang stehenden Kündigungsmöglichkeiten klar zu erkennen, dass die Vertriebsstruktur auf einem einjährigen Vertrauensschutz basierte.

62

4.

63

Das Verhalten der Verfügungsbeklagten stellt - wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat - eine erhebliche Treuepflichtverletzung dar, die den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Verfügungsklägerin in rechtswidriger Weise beeinträchtigt.

64

Auch gegenüber einem Vertriebshändler, dem kein exklusives Vertriebsrecht eingeräumt worden ist, der aber gleichwohl erheblich in die Vertriebsorganisation eingebunden ist, bestehen wesentliche Treuepflichten (BGH, NJW 1994, 1060; BGH, NJW-RR 1993, 678). Hier ist die Verfügungsklägerin maßgeblich in den Vertrieb der Verfügungsbeklagten eingebunden. Sie hat umfangreiche Berichtspflichten auf von der Verfügungsbeklagten vorgegebenen Formularen, muss etwa über die Marktlage informieren und die Produkte ausschließlich bei der Verfügungsbeklagten beziehen (§ 3 Nr. 4 der Vereinbarung). Die Pflicht zur Rücksichtnahme ergibt sich auch aus der Mindestabnahmepflicht gemäß § 4 der Vereinbarung, insbesondere weil bei Nichteinhalten der Umsatzzahlen eine Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 12 Nr. 2 möglich ist.

65

Eine Treuepflichtverletzung ist insbesondere dann zu bejahen, wenn der Vertragspartner in unmittelbare Konkurrenz zum Vertragshändler tritt, wobei die bloße Aufnahme eines parallelen Direktvertriebes genügt (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 678). Die Verfügungsbeklagte hat hier die ihr von der Verfügungsklägerin bereitgestellten Informationen unter Umgehung von § 89b HGB und § 15 Nr. 4 der Vereinbarung treuwidrig benutzt, um in unmittelbare Konkurrenz zur Verfügungsklägerin zu treten. Sie nutzt in treuwidriger Weise aus, dass die Verfügungsklägerin die Kundenlisten zum Zwecke einer schnellen und reibungslosen Abwicklung bereitgestellt hat. So fällt auf, dass die Verfügungsbeklagte sich besonders den umsatzstärksten Kunden der Verfügungsklägerin widmet. Die Verfügungsbeklagte will den unzutreffenden Eindruck erwecken, dass sie lediglich unabhängig von der Verfügungsklägerin Kunden akquiriere und ihr diese Möglichkeit durch die einstweilige Verfügung genommen sei. Hierbei wird übersehen, dass die Verfügungsbeklagte sich ersichtlich der Informationen bedient, die die Verfügungsklägerin vertrauensvoll zur Verfügung gestellt hat.

66

Soweit die Verfügungsbeklagte nunmehr erstmalig in der Berufungsinstanz behauptet, dass Ihr Verhalten "zur Sicherung des Marktes" erforderlich sei und mehrere Kunden nur noch bei der Verfügungsbeklagten bestellen wollten, weil sie mit dem technischen Service der Verfügungsklägerin unzufrieden seien, ist dieser Vortrag verspätet (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) und im übrigen unsubstantiiert.

67

IV.

68

Das Vorliegen eines Verfügungsgrundes wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Hier sind keine Umstände ersichtlich, die diese Dringlichkeitsvermutung entfallen ließen. Vielmehr hat die Verfügungsklägerin glaubhaft vorgetragen, dass zur Abwendung wesentlicher Nachteile im Sinne des § 940 ZPO der Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlich ist. Sie hat deutlich gemacht, dass durch das wettbewerbswidrige Verhalten der Verfügungsbeklagten ihre Existenz gefährdet sei.

69

V.

70

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Verfügungsklägerin hat den Unterlassungsanspruch für einen Zeitraum von 22 vollen Monaten bis zum 9.9.2006 begehrt. Der Antrag hat jedoch nur für 11 volle Monate Erfolg, weil Unterlassung lediglich bis zum 30.9.2005 verlangt werden kann.

71

Streitwert des Berufungsverfahrens: 250.000 €

72

RaOLG F. kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben.

73

R. R. Dr. E.