Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-02-23, Aktenzeichen 1 L 23/07
ECLI:DE:VGGE:2007:0223.1L23.07.00

Tenor

1.	Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, die an der H. -I. -S. in E. zu besetzende Stelle der
Besoldungsgruppe
A 13 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der
Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.

2.	Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der in der Antragsschrift vom 9. Januar 2007 enthaltene Antrag hat wie aus dem
Beschlussausspruch zu 1. ersichtlich Erfolg. Die Antragstellerin hat gemäß § 123
Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 der Zivilprozessordnung glaubhaft gemacht,
dass ihr sowohl der geltend gemachte Anordnungsanspruch als auch ein
Anordnungsgrund zusteht.

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Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - für die Zeit bis zur Neubescheidung -
wirft in Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Konkurrenz von Bewerbern um
eine Beförderungsstelle besteht, keine rechtlichen Probleme auf.

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Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte der
Antragstellerin ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung ihres Rechts auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft
gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige
Auswahlentscheidung zur Beförderung der Antragstellerin führen kann. Für den
Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den
dabei zugrunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal
gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die
Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht
kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass die Antragstellerin nach
Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003,
17 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, a. a. O., und
vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis,
6. Aufl. 2005, Rdnrn. 75 und 41 mit weiteren Nachweisen.

6

Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten des
Beigeladenen begegnet bei der in diesem Verfahren vorzunehmenden
summarischen Prüfung durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

7

Die getroffene Auswahlentscheidung zwischen der Antragstellerin und ihren
Konkurrenten ist rechtlich fehlerhaft, weil der Antragsgegner hierbei den
Leistungsgrundsatz nicht hinreichend beachtet hat.

8

Zwar ergibt sich aus Artikel 33 Abs. 2 des Grundgesetzes kein
Beförderungsanspruch des Beamten, jedoch folgt daraus ein Anspruch auf eine
fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens.

9

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 ff.

10

Bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden
Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese
zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der
Bewerber zu bewerten und zu vergleichen. Wegen dieser strikten Orientierung am
Leistungsgrundsatz hat der Dienstherr zur Ermittlung des Leistungsstandes
konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien
zurückzugreifen. Für die Auswahl sind daher in erster Linie aktuelle Beurteilungen
maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, 200 ff.,
und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202 f., jeweils mit weiteren
Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451 / 03 -, NVwZ-
RR 2004, 626.

12

Um einem sachgerechten Qualifikationsvergleich zu genügen, müssen diese
Beurteilungen miteinander vergleichbar sein, in zeitlicher Nähe zu der
Auswahlentscheidung erstellt worden sein und noch hinreichend aussagekräftig sein.

13

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 10. Oktober 1996 - 2 M 4675/96 -, Juris; OVG
Saarland, Beschluss vom 1. Juli 1994 - 1 W 38/94 -, Juris; OVG Rheinland-Pfalz,
Beschluss vom 23. August 1993 - 2 B 11694/93 -, ZBR 1994, 83; OVG Hamburg,
Beschluss vom 13. August 1991 - Bs I 27/91 -, Juris.

14

Die getroffene Auswahlentscheidung verstößt gegen den im Rahmen des
Leistungsgrundsatzes zu beachtenden Grundsatz der Chancengleichheit, weil die
zugrunde gelegten Beurteilungen aufgrund unterschiedlicher
Beurteilungsbestimmungen erstellt worden sind. Um das größtmögliche Maß an
Vergleichbarkeit zu gewährleisten, muss bei der Beurteilung der in einer
Wettbewerbssituation stehenden Beamten soweit wie möglich gleichmäßig verfahren
werden.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, ZBR 2002, 211 mit weiteren
Nachweisen.

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Dem hat der Antragsgegner nicht Rechnung getragen. Die Antragstellerin ist
bereits am 18. Mai 2005 durch die bis zu diesem Zeitpunkt zuständige schulfachliche
Aufsichtsbeamtin beurteilt worden (vgl. Nr. 2.1 und 2.2 der Richtlinien für die
dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter der
öffentlichen Schulen und Studienseminare vom 2. Januar 2003, ABl. NRW. 2003
S. 7). Der Beigeladene, dessen Beurteilung nach dem 1. August 2006 erstellt worden
ist, ist demgegenüber nach Maßgabe des § 59 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 des
Schulgesetzes NRW in der Fassung des 2. Schulrechtsänderungsgesetzes vom
27. Juni 2006 (GV. NRW. S. 278) durch den Schulleiter beurteilt worden. Die
Unterschiedlichkeit der für die Erstellung der dem Auswahlverfahren zugrunde
gelegten dienstlichen Beurteilungen zuständigen Funktionsträger ist auch nicht als
unerheblich anzusehen, was sich schon daraus ergibt, dass die Schulleiter einerseits
und die schulfachlichen Dezernenten andererseits notwendigerweise über
unterschiedliche Vergleichsgrundlagen verfügen. Während ein Schulleiter die von
ihm zu beurteilenden Beamten (oder Angestellten) regelmäßig nur im Vergleich zu
den übrigen an seiner Schule tätigen Lehrern vergleichen kann, ist dem
schulfachlichen Dezernenten eine bezirksweite vergleichende Betrachtung möglich.
Dies wiederum erschwert die Vergleichbarkeit der jeweiligen dienstlichen
Beurteilungen an sich, ohne dass dafür ein zureichender Grund ersichtlich wäre. Der
Dienstherr hätte es insoweit nämlich ohne Weiteres in der Hand gehabt, mittels
Übergangsregelung festzulegen, dass bereits laufende Auswahlverfahren innerhalb
eines bestimmten Zeitraums noch nach alter Rechtslage abzuschließen sind.

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Vgl. in diesem Zusammenhang OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2004 - 6
B 1706/04 -; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. Februar 2007 - 1 L 21/07 -.

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Abgesehen von der Zuständigkeit für die Beurteilung unterscheiden sich die bis
zum 31. Juli 2006 maßgeblichen Regelungen betreffend die Erstellung von
Beurteilungen von denjenigen, die für die Folgezeit gelten, auch hinsichtlich des
Verfahrens. Nach der früheren Rechtslage war zunächst - durch den Schulleiter - ein
Leistungsbericht zu erstellen, an den sich die Fertigung der Beurteilung durch eine
andere Person, den schulfachlichen Dezernenten, anschloss, während nach der
nunmehr geltenden gesetzlichen Regelung ein rein einstufiges Beurteilungsverfahren
mit der ausschließlichen Beurteilungserstellung durch den Schulleiter vorgesehen
ist.

19

Unabhängig von den vorstehenden Gründen der unterschiedlichen
Beurteilungszuständigkeiten und Verfahren ist die Auswahlentscheidung des
Antragsgegners fehlerhaft, weil die ihr zugrunde gelegte Beurteilung der
Antragstellerin nicht mehr hinreichend aussagekräftig ist. Ob die fehlende
Aussagekraft bereits aus dem Alter der im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung mehr
als eineinhalb Jahre alten Anlassbeurteilung abzuleiten ist, bedarf keiner
abschließenden Prüfung.

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Vgl. zur erforderlichen Aktualität von Anlassbeurteilungen: OVG NRW, Beschluss
vom 20. Dezember 2006
- 6 B 2214/06 - mit weiteren Nachweisen.

21

Die fehlende Aussagekraft ergibt sich jedenfalls aus dem Umstand, dass die
dienstliche Beurteilung vom 18. Mai 2005 und die Anforderungen des jetzt zu
vergebenden Amtes nicht hinreichend konform sind. Die Regelung in Nr. 3.4 der
Beurteilungsrichtlinien bringt die Konformitätsanforderung dadurch zum Ausdruck,
dass sie eine für den Anlass hinreichende Beurteilung voraussetzt, die im
Quervergleich mit anderen Beurteilungen einen aktuellen Leistungs- und
Eignungsvergleich ermöglicht. Der Antragsgegner, dem bei der Festlegung der
Anforderungen des zu vergebenden Amtes (hier nach Besoldungsgruppe A 13
BBesO) ein Beurteilungsspielraum zukommt, hat diese mangelnde Konformität selbst
eingeräumt. Er will ihr dadurch Rechnung tragen, dass er einzelne Elemente der
Beurteilung vom 18. Mai 2005, die aus Anlass der Bewerbung um ein anderes Amt
(Zweiter Realschulkonrektor, Besoldungsgruppe A 14 BBesO) erstellt worden ist,
ausscheidet (Feststellungen unter II. 1. und 2. sowie teilweise 3.) und der Beurteilung
dafür andere Elemente - in Form des Kolloquiums - hinzufügt. Mit dem
Herausbrechen wesentlicher Beurteilungsteile verliert das für die
Auswahlentscheidung in erster Linie maßgebliche Gesamturteil seine Aussagekraft.
Bei diesem Befund können die weiteren Fragen, die die unterschiedliche
Verfahrensweise hinsichtlich des Kolloquiums betreffen (z. B: Rahmenbedingungen
des Kolloquiums, Bewertung mit oder ohne Note), offen bleiben.

22

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er
keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat (§ 154
Abs. 3 VwGO).

23

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.

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