Verwaltungsgericht Hannover (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-05-31, Aktenzeichen 2 B 2345/05

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 25.02.2005 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 27.01.2005 wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

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I. Der am ... geborene Antragsteller ist als Stadtinspektor - BesGr A 9 BBesO - im gehobenen allgemeinen Verwaltungsdienst der Antragsgegnerin tätig und mit Aufgaben der allgemeinen Verwaltung und des Sozialamts betraut. Er wendet sich dagegen, ab 17.02.2005 Aufgaben in der Arbeitsgemeinschaft Stadthagen (ARGE) wahrzunehmen.

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Mit der Vereinbarung (zugleich Satzung) über die Gründung und Ausgestaltung einer Anstalt öffentlichen Rechts vom 18.11.2004 gründeten die Agentur für Arbeit Hameln und der Landkreis Schaumburg eine Arbeitsgemeinschaft gemäß § 44 b SGB II in der Rechtsform einer rechtsfähigen Anstalt öffentlichen Rechts. Mit Vereinbarung vom 15.12.2004 wurde die Antragsgegnerin zu den dem Landkreis Schaumburg als Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende originär obliegenden Aufgaben herangezogen.

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Mit Verfügung vom 27.01.2005 zog die Antragsgegnerin den Antragsteller zur Wahrnehmung von Aufgaben in der ARGE ab 17.02.2005 heran und führte aus, mit dem IV. Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt seien zum 01.01.2005 die Arbeitslosenhilfe und die Sozialhilfe zu der einheitlichen Leistung „Grundsicherung für Arbeitsuchende“ zusammengeführt worden. Diese Aufgaben würden von der ARGE wahrgenommen, in die die Agentur für Arbeit und der Landkreis das erforderliche Personal einbringe. Ihr Rat habe in seiner Sitzung vom 15.12.2004 der Heranziehungsvereinbarung mit dem Landkreis zugestimmt und danach der ARGE drei Personen zur Verfügung zu stellen.

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Am 25.02.2005 hat der Antragsteller gegen die Antragsgegnerin und den Landkreis Schaumburg Klage erhoben, über die noch nicht entschieden wurde. Am 21.04.2005 hat er um Gewährung vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes gegen die Verfügung vom 27.01.2005 nachgesucht. Er trägt vor, es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung. Er sei nicht gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG vorher angehört worden. Die bei einer Abordnung für mehr als drei Monate erforderliche Mitbestimmung des Personalrats gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 8 NPersVG habe nicht stattgefunden. Da er sich bereits im Vorfeld gegen die beabsichtigte Abordnung gewandt habe, habe die Abordnung einer ausführlichen Begründung bedurft, die nicht gegeben worden sei. Es bestünden zudem Zweifel an der rechtlichen Einordnung der getroffenen Maßnahme als „Abordnung“. Es handele sich eher um eine Zuweisung. Faktisch werde er einem anderen Verwaltungsbereich und einem neuen Aufgabenbereich zugeordnet. Er solle nunmehr Aufgaben der Arbeitsverwaltung, d.h. originäre Bundesaufgaben, wahrnehmen. Die Abordnung/Zuweisung habe ohne seine Zustimmung nicht erfolgen dürfen. Er sehe sich an seinem neuen Arbeitsplatz erheblich höheren psychischen Belastungen ausgesetzt, die seine Gesundheit auf Dauer beeinträchtigen könnten. Er werde in der ARGE als persönlicher Ansprechpartner eingesetzt und habe im Wesentlichen die Aufgaben eines Arbeitsvermittlers zu erledigen. Er müsse insbesondere die Fördermöglichkeiten wie Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen, Trainingsmaßnahmen, Arbeitsgelegenheiten, berufliche Weiterbildung usw. vermitteln. Dafür seien u.a. umfassende Kenntnisse der Berufskunde erforderlich. Diesem Ausbildungsprofil entspreche er nicht. Mindestens 80% der Aufgaben eines persönlichen Ansprechpartners seien solche der Arbeitsverwaltung und lediglich 20% ehemals kommunale Aufgaben der allgemeinen Verwaltung. Mit Schreiben vom 19.05.2005 habe die Antragsgegnerin angekündigt, die bereits ausgesprochene Abordnung zu wiederholen. Dies könne nur dem Zweck dienen, die bisher rechtswidrige Abordnungsverfügung nachträglich zu heilen.

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Der Antragsteller beantragt,

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die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die Abordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 27.01.2005 anzuordnen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen,

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und trägt vor, die Arbeitsgemeinschaften nähmen die Aufgaben der Agentur für Arbeit und der kommunalen Träger wahr. Sie könnten in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet werden. Nach § 2 b Abs. 4 Nds. AG SGB II gelte für diese Anstalt u.a. die Dienstherrnfähigkeit des § 113 f NGO. Nach § 3 Abs. 1 Nds. AG SGB II könnten die kommunalen Träger zur Durchführung der Aufgaben die ihnen angehörenden Gemeinden durch öffentlich-rechtlichen Vertrag heranziehen. In der Vereinbarung zwischen der Agentur für Arbeit Hameln und dem Landkreis Schaumburg sei vorgesehen, dass die Anstalt von ihrer Dienstherrnfähigkeit zunächst keinen Gebrauch mache und das notwendige Personal durch die kreisangehörigen Kommunen im Wege der Heranziehung zur Verfügung gestellt werde. Nach § 7 der daraufhin geschlossenen Heranziehungsvereinbarung sei das Personal voraussichtlich nur bis 30.06.2006 zur Verfügung zu stellen. Ab 01.07.2006 sei die Übernahme des abgeordneten Personals durch den Landkreis Schaumburg geplant, sofern das Personal damit einverstanden sei. Die Abordnung des Antragstellers sei nicht zum Zwecke der Versetzung ausgesprochen worden, weil dieser nicht versetzungsbereit sei. Die Abordnung diene der vorübergehenden Aufgabenwahrnehmung in der ARGE bis zu einer Neuregelung der Personalfrage voraussichtlich zum 01.07.2006. Der Landkreis habe die betroffenen Arbeitnehmer und den Personalrat schon frühzeitig in die Planungen zu der Abordnung eingebunden. Dies habe sich deshalb als besonders schwierig erwiesen, weil sich noch während des Jahres 2004 erhebliche Rechtsänderungen ergeben hätten. Der Antragsteller sei für seine Aufgaben in der Zeit vom 30.08.2004 bis zum 02.09.2004 geschult worden. Auf die vorsorgliche Personalratsbeteiligung vom 07.04.2005 habe der Personalrat keine Stellungnahme abgegeben. Die Abordnung sei aus dienstlichen Gründen erforderlich, weil sie aufgrund der Gesetzeslage verpflichtet sei, für die seit 01.01.2005 eingerichtete ARGE Personal zur Verfügung zu stellen. Die dem Antragsteller vorübergehend zugewiesene Tätigkeit bei der ARGE sei amtsgerecht. Er nehme einen Dienstposten der BesGr A 9/A 10 am Dienstort Stadthagen wahr, der seinem bisherigen Amt der BesGr A 9 entspreche. Eine besondere Fachrichtung „Arbeitsvermittlung“ sehe die Laufbahnverordnung nicht vor. Dem Antragsteller sei die Einarbeitung in die neue Materie auch zumutbar, zumal er über einschlägige Vorkenntnisse in der Sozialhilfesachbearbeitung verfüge. Die Tätigkeit in der ARGE sei zudem nicht mit besonderen gesundheitlichen Belastungen verbunden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin und des Landkreises Schaumburg Bezug genommen.

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II. Der Antrag des Antragstellers hat Erfolg. Bei der mit Verfügung der Antragsgegnerin vom 27.01.2005 getroffenen Maßnahme handelt es sich um eine Abordnung i.S.d. §§ 31 NBG, 17 BRRG, die nach § 80 Abs. 1 Satz 1 NGO für Kommunalbeamte ebenfalls gelten. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut der Verfügung vom 27.01.2005, 3. Abs., und folgt zudem aus dem materiellen Gehalt der betroffenen Maßnahme. Abordnung bedeutet nämlich die vorübergehende Zuweisung einer dem Amt des Beamten entsprechenden Tätigkeit bei einer anderen Dienststelle desselben oder eines anderen Dienstherrn, wobei die Zugehörigkeit zur bisherigen Stammdienststelle aufrecht erhalten bleibt. Diese Anforderungen erfüllt die mit der Verfügung vom 27.01.2005 erfolgte Aufgabenübertragung. Der Antragsteller bleibt Beamter der Antragsgegnerin, soll aber vorübergehend Aufgaben bei der ARGE wahrnehmen. Da Widerspruch und Anfechtungsklage gegen eine Abordnung keine aufschiebende Wirkung haben (§§ 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG, 80 Abs.2 Nr.3 VwGO), kann das Verwaltungsgericht diese nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anordnen.

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Bei der dabei vom Gericht zu treffenden Ermessensentscheidung sind auch die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Je höher nämlich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu bewerten sind, umso gewichtiger müssen die erfolgsunabhängigen Interessen der Antragsgegnerin zu veranschlagen sein, um eine Ablehnung des Antrags gleichwohl zu rechtfertigen. Da die Verfügung der Antragsgegnerin vom 27.01.2005 nach der summarischen Prüfung in diesem Verfahren voraussichtlich rechtswidrig ist, vermag sich deshalb auch das schwerwiegende Vollzugsinteresse an der Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit der ARGE nicht zum Nachteil des Antragstellers durchzusetzen. Es gibt nämlich kein zu beachtendes Interesse an der Vollziehung einer höchstwahrscheinlich rechtswidrigen Maßnahme.

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Die Verfügung vom 27.01.2005 wird sich voraussichtlich als rechtswidrig erweisen, weil das für die Abordnung des Antragstellers zur ARGE erforderliche Mitbestimmungsverfahren nicht, jedenfalls nicht rechtzeitig, durchgeführt wurde. § 65 Abs. 1 Nr. 8 NPersVG sieht die Mitbestimmung des Personalrats u.a. bei Abordnungen für einen längeren Zeitraum als drei Monate vor. Zwar ist aus der unbefristeten Verfügung vom 27.01.2005 nicht erkennbar, für welchen Zeitraum der Antragsteller zur ARGE abgeordnet werden soll. Aus der Heranziehungsvereinbarung zwischen dem Landkreis Schaumburg und der Antragsgegnerin vom 15.12.2004 - dortiger § 2 Abs. 1 - folgt aber, dass ein Wechsel des Personals frühestens ab 30.06.2005 möglich sein soll. Für den zum 17.02.2005 abgeordneten Antragsteller bedeutet dies, dass die Abordnung eine Mindestlaufzeit von rund 4 ½ Monate hat und die Beteiligung des Personalrats daher geboten war.

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Die Antragsgegnerin kann die unterlassene Beteiligung des Personalrats mit dem Schreiben vom 07.04.2005 auch nicht mehr wirksam nachholen. Nach § 68 Abs. 2 NPersVG hat die Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme nämlich schriftlich zu unterrichten und seine Zustimmung zu beantragen. Daraus folgt, dass die Maßnahmen bevorstehen muss und nicht bereits erfolgt sein darf. Zwar genügt nach der Rechtsprechung des BVerwG (vgl. B. v. 25.03.1992 - 2 B 121/91 -, Buchholz 251.2 § 79 BlnPersVG Nr. 3) eine bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens nachgeholte Personalvertretungsbeteiligung den gesetzlichen Anforderungen, da sie eine dem Sinn und Zweck der Beteiligungsform entsprechende Einwirkungsmöglichkeit auf den Willensbildungsprozess der Dienststelle noch gewährleistet. Das Verwaltungsverfahren endet hier aber bereits mit der Verfügung vom 27.01.2005, weil es für dienstrechtliche Maßnahmen, die in der Zeit vom 01.01.2005 bis 31.12.2009 getroffen werden, mit Ausnahme der im einzelnen genannten Maßnahmen, zu denen die Abordnung nicht gehört, keines Vorverfahrens mehr bedarf (vgl. § 192 Abs. 4 Satz 1 NBG). Der vom Antragsteller eingelegte vorsorgliche Widerspruch geht mithin ins Leere. Zutreffend hat er jedoch unter dem 25.02.2005 Klage erhoben. Eine Heilung des in der fehlenden Beteiligung des Personalrats liegenden Mangels ist somit bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens nicht erfolgt.

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Die Abordnung des Antragstellers an die ARGE ist zudem voraussichtlich deshalb rechtswidrig, weil seine hierfür erforderliche Zustimmung nicht vorliegt. Nach §§ 31 Abs. 3 Nr. 1 NBG, 80 Abs. 1 Satz 1 NGO bedarf die Abordnung eines Kommunalbeamten seiner Zustimmung, wenn sie zu einem anderen Dienstherrn und für eine Dauer von mehr als zwei Jahren erfolgt. Bei der ARGE dürfte es sich in diesem Sinne um einen anderen Dienstherrn handeln. Denn gemäß § 2 a Abs. 1 Nds. AG SGB II können die kommunalen Träger durch Vereinbarung mit der Bundesagentur für Arbeit Arbeitsgemeinschaften nach § 44 b SGB II in der Rechtsform einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts errichten, wie dies hier mit der Vereinbarung zwischen der Agentur für Arbeit Hameln und dem Landkreis Schaumburg vom 18.11.2004 geschehen ist. Für diese rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts gilt nach § 2 b Abs. 4 Nds. AG SGB II u.a. die Dienstherrnfähigkeit nach § 113 f NGO, d.h. die Anstalt hat das Recht, Dienstherr von Beamten zu sein, wenn ihr nach § 113 c NGO wie vorliegend hoheitliche Aufgaben übertragen sind. Die ARGE ist daher im Sinne von § 2 Abs. 1 NBG dienstherrnfähig, weil ihr nach dem 01.09.1957 durch Gesetz das Recht, Beamte zu haben, verliehen worden ist. Hieran ändert es nichts, dass § 11 Abs. 1 der Vereinbarung vom 18.11.2004 bestimmt, dass die ARGE grundsätzlich nicht über eigenes Personal verfügt und von der Dienstherrnfähigkeit nach § 113 f NGO "zunächst keinen Gebrauch macht". Dies berührt nämlich die durch Gesetz verliehene grundsätzliche Fähigkeit, Dienstherr sein zu können, nicht. Auch wenn die ARGE - zunächst - keine „eigenen“ Beamten hat und nur in diesem Sinne von ihrer Dienstherrnfähigkeit nach § 11 Abs. 1 der Vereinbarung vom 18.11.2004 keinen Gebrauch macht, bleibt sie gleichwohl dienstherrnfähig. Dies wird i.ü. auch daraus ersichtlich, dass die ARGE-Geschäftsführer fachliche Vorgesetzte aller dort eingesetzten Bediensteten der Kommune sind, zur Durchführung der Aufgaben Weisungen erteilen und Bediensteten mit Zustimmung der Kommune befristet einen anderen Dienstort zuweisen können sowie Erholungsurlaub gewähren (vgl. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 der Heranziehungsvereinbarung zwischen Landkreis Schaumburg und Antragsgegnerin vom 15.12.2004). Die Fähigkeit, Dienstherr seien zu können, erschöpft sich nämlich, auch wenn § 121 BRRG nach seinem Wortlaut nur von dem Recht spricht, Dienstherr von Beamten zu sein, inhaltlich nicht damit, Beamtenverhältnisse zu begründen und aufrecht zu erhalten, sondern schließt alle Rechte der juristischen Person des öffentlichen Rechts gegenüber den Beamten unter dem Begriff der sog. Dienstherrengewalt ein (vgl. BVerwG, U. v. 07.06.1984 - 2 C 84/81 -, BVerwGE 69, 303 ff.). Im Übrigen handelt es sich bei der ARGE jedenfalls nicht um eine rein kommunale Anstalt i.S.d. §§ 113 a ff. NGO, weil sie unter maßgeblicher Mitwirkung der Bundesagentur für Arbeit errichtet wurde, so dass sie jedenfalls keine Dienststelle desselben Dienstherrn, nämlich der Antragsgegnerin, darstellt.

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Zu Gunsten des Antragstellers ist auch davon auszugehen, dass die Dauer der Abordnung zwei Jahre übersteigt. Allerdings enthält die Abordnungsverfügung vom 27.01.2005 eine Befristung überhaupt nicht. Diese wurde der Abordnung auch auf Hinweis des Kammervorsitzenden vom 21.04.2005 nicht nachträglich beigefügt. Die daraufhin von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 19.05.2005 abgegebene Erklärung, die Abordnung diene nicht dem Zweck der Versetzung sondern der vorübergehenden Aufgabenwahrnehmung in der ARGE bis zu einer Neuregelung voraussichtlich zum 01.07.2006, bietet ebenfalls keine ausreichende Grundlage für die Beurteilung, dass die Dauer der Abordnung zwei Jahre nicht übersteigt. Aus der einschränkenden Formulierung „voraussichtlich“ ergibt sich nämlich ohne weiteres, dass dieser Zeitraum gegebenenfalls auch verlängert werden kann. Wenn auch nicht zu verkennen ist, dass die Entwicklungen in dem betroffenen Bereich derzeit tlw. nur schwer vorhersehbar sind und die genaue Dauer der Abordnung daher nicht hinreichend verlässlich prognostiziert werden kann, darf dies jedenfalls nicht in dem Sinne zum Nachteil des betroffenen Beamten gehen, dass seine vom Gesetz vorausgesetzte Zustimmung bei einer längeren als zweijährigen Abordnung zu einem anderen Dienstherrn umgangen wird. Die Ungewissheit der genauen zeitlichen Dauer der Abordnung geht daher zu Lasten der Antragsgegnerin. Ihr hätte es letztlich freigestanden, das Erfordernis der Zustimmung durch eine klare Abordnung für einen kürzeren Zeitraum als zwei Jahre entbehrlich zu machen. Zum personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungstatbestand ist insoweit anerkannt, dass mehrere aneinander gereihte Abordnungen für einen jeweils kürzeren als den die Beteiligungspflicht des Personalrats begründenden Zeitraum alle der Mitbestimmung unterliegen, weil es für das Gewicht der Abordnung unerheblich ist, ob deren Gesamtdauer ihre rechtliche Grundlage in einem einzigen rechtlichen Vorgang oder in mehreren rechtlichen Einzelschritten hat (vgl. VGH Ba-Wü, B. v. 07.12.1993 - PB 15 S 203/93-; Nds. OVG, B. v. 19.12.1990 - 18 L 7/89 -).

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Der Antrag hat daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO Erfolg. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

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