Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-15, Aktenzeichen 9 K 1009/13
ECLI:DE:VGK:2013:1115.9K1009.13.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

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Tatbestand

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Der im Jahre 1976 geborene Kläger steht als Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes der Luftwaffe im Werdegang Fliegerischer Dienst im Dienste der Beklagten. Er ist u.a. ausgebildeter Waffensystemoffizier für das Waffensystem TORNADO. Er wurde bis zum 31. Juli 2013 als Überprüfungs-/Lehroffizier bei der Ausbildungsstaffel des Fliegerischen Ausbildungszentrums der Luftwaffe in I. /USA verwendet. Seit dem 01. August 2013 ist er als Waffensystemoffizier TORNADO im Jagdbombergeschwader 00 in C. eingesetzt und absolviert den Stabsoffizierslehrgang, den er Ende November 2013 beenden wird.

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Auf seine Bewerbung um eine Einstellung als Offiziersanwärter teilte ihm die Beklagte mit Schreiben vom 29. Mai 1995 mit, sie beabsichtige, ihn als Offiziersanwärter im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit in die Bundeswehr einzustellen. Als vorgesehenes Dienstverhältnis wird benannt: „Berufssoldat, der der besonderen Altersgrenze des 41. Lebensjahres (BOA 41) unterliegt“. Die Einstellungszusage ist verbunden mit folgender Zusicherung:

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„Ich habe die Absicht, Sie bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nach erfolgreichem Abschluss der auf die Verwendung in strahlgetriebenen Kampfflugzeugen bezogenen militärischen Ausbildung als Strahlflugzeugführer oder Waffensystemoffizier in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mit der besonderen Altersgrenze der Vollendung des 41. Lebensjahrs (BOA 41) zu übernehmen.

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Diese Zusicherung ergeht gemäß § 3 Abs. 4 Soldatenlaufbahnverordnung. Sie gilt nicht für eine Verwendung in einem anderen Dienstbereich/Dienstteilbereich.“

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Eine im Wesentlichen gleich lautende Zusicherung erhielt der Kläger mit gesondertem Schreiben vom 03. Juli 1995.

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Am 13. September 1999 wurde der Kläger in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen. Im Empfangsbekenntnis betreffend die Aushändigung der Ernennungsurkunde ist unter der Rubrik „Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit vom (Datum)“ vermerkt: „Bes. Altersgrenze: Beendigung des 41.Lebensjahrs“. In der von ihm am gleichen Tag unterzeichneten Belehrung wurde er darauf hingewiesen, dass er bei Vorliegen dienstlicher Gründe jederzeit in eine andere Verwendung übergeführt werden könne, in der er der besonderen Altersgrenze seines Dienstgrades unterliege. Wörtlich heißt es dort:

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„Belehrung

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1. Mit Aushändigung der Urkunde als Berufssoldat unterliege ich kraft Gesetzes der besonderen Altersgrenze des 41. Lebensjahres.

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2. Der Offizier in einer Verwendung als Strahlflugzeugführer oder Waffensystemoffizier, der kraft Gesetzes oder auf Grund seines Einverständnisses der besonderen Altersgrenze des 41. (bei Wehrfliegerverwendungsunfähigkeit des 40.) Lebensjahres unterliegt, hat nach Überschreiten dieses Lebensalters keinen Rechtsanspruch auf Versetzung in den Ruhestand. Er hat weder vor noch nach Vollendung des 41. Lebensjahres das Recht, in der Verwendung als Strahlflugzeugführer oder Waffensystemoffizier belassen zu werden. Auch ein Anspruch auf Verwendungsänderung besteht nicht.

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3. Sofern dienstliche Gründe dies erfordern, kann der Offizier jederzeit in eine andere Verwendung übergeführt werden, in der er der besonderen Altersgrenze seines Dienstgrades (§ 45 Abs. 2 Nr. 2 SG) unterliegt. ...“

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Die Dienstzeit des Klägers würde unter Berücksichtigung der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze am 30. April 2017 enden.

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Aufgrund der Erlasse des Bundesministeriums der Verteidigung „Weiterentwicklung Fliegerischer Dienst/Grundsätze für die Einstellung, Auswahl und Verwendung von Offizieren des Truppendienstes der Luftwaffe in den Werdegängen des Fliegerischen Dienstes (Jet)“ – Fü L I 1 Az 16-48-50 vom 29. September 2010 und „Bedarfsdeckung im Fliegerischen Dienst (Jet)/Auswahlkonferenz Fliegerischer Dienst (Jet)“ – PSZ I 5 – Az 16-48-50/3344 – vom 01. Februar 2011 fand am 13. Dezember 2011 im Personalamt der Bundeswehr eine Auswahlkonferenz statt, in der für die Berufssoldaten des Fliegerischen Dienstes (Jet) jeweils bis zur Vollendung des 36. Lebensjahres individuell entschieden wurde, ob sie unter Berücksichtigung der verwendungsbezogenen Altersgrenze mit Ablauf des 41. Lebensjahres zur Ruhe gesetzt werden sollten oder ob ihre weitere Verwendung bis zur dienstgradbezogenen Altersgrenze beabsichtigt sei. Auf dieses Verfahren war der Kläger schon mit Schreiben vom 14. April 2011 hingewiesen worden. In der Auswahlkonferenz vom Dezember 2011 wurde der Kläger mit weiteren 36 Berufssoldaten seines Geburtsjahres 1976 betrachtet. Nach Mitteilung des Bundesministeriums der Verteidigung – R II 2 – hatte der Führungsstab der Luftwaffe als Bedarfsträger dem Personalamt vorgegeben, dass zwölf Luftfahrzeugführer und vier Waffensystemoffiziere im Geburtsjahrgang 1976 über die verwendungsbezogenen Altersgrenze hinaus benötigt würden. Der Kläger sei aufgrund seines Eignungsgrades (gut geeignet) und seiner besonderen Auslandsverwendung als Überprüfungs-/Lehrberechtigter Offizier als einer von vier Waffensystemoffizieren bedarfsgerecht ausgewählt worden.

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Mit Schreiben vom 18. Januar 2012 teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Kläger mit, dass aufgrund des Ergebnisses der Auswahlkonferenz Fliegerischer Dienst (Jet) vom 13.Dezember 2011 beabsichtigt sei, ihn – den Kläger – nach Überschreiten der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze des 41. Lebensjahres in den Streitkräften weiter zu verwenden. Die voraussichtliche Verwendungsdauer entspreche der gegenwärtigen Personalplanung und stehe unter dem Vorbehalt einer gleichbleibenden Sach- und Rechtslage.

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Hiergegen legte der Kläger am 17. Februar 2012 Beschwerde ein, die er wie folgt begründete: Bisher sei gängige Verwaltungspraxis gewesen, Besatzungen von strahlgetriebenen Kampfflugzeugen mit Überschreiten der verwendungsbezogenen Altersgrenze von 41 Jahren in den Ruhestand zu versetzen. Dies solle nun nicht mehr gelten, obwohl er seine Lebensplanung in jeder Hinsicht auf ein Dienstzeitende mit Erreichen des 41. Lebensjahres ausgerichtet habe. Als Grundlage für diese Entscheidung werde einzig eine für den Soldaten weder in der Verfahrensweise noch im Ergebnis nachvollziehbare Auswahlkonferenz genannt. Dies sei ihm in seinen fast 17 Dienstjahren nicht kommuniziert worden. Vielmehr habe die Personalführung selbst stets Wert auf die Unterscheidung zwischen den sog. BO 41 und den der dienstgradbezogenen Altersgrenze unterliegenden „echten“ Berufssoldaten gelegt. So sei auch in der ihm zuletzt eröffneten Versetzungsverfügung der Status als BO 41 mit dem 30. April 2017 als voraussichtlichem Dienstzeitende ausgewiesen. Ein zusätzlicher Bedarf, der nicht mehr durch Freiwillige gedeckt werden könne, sei nicht nachvollziehbar. Das gesamte Vorgehen deute auf eine fehlerhafte Personalplanung hin. Er habe mit jeder Verlängerung der Auslandsverwendung laufbahnrechtliche Nachteile in Kauf genommen, was er nicht getan hätte, hätte er eine Karriere oder förderliche Verwendung bei der Bundeswehr gewollt. Es sei nie eine Stabsverwendung an ihn herangetragen worden. Vielmehr gehöre er zu den wenigen seines Jahrganges, die noch nicht an einem Stabslehrgang hätten teilnehmen dürfen, da dies aus dem Ausland heraus nicht erwünscht sei. Der Übergang zur dienstgradbezogenen Altersgrenze sei bislang immer von einem Antrag abhängig gewesen. Ferner liege eine unzulässige Altersdiskriminierung des Jahrgangs 1976 im Vergleich zu allen vorhergehenden Jahrgängen vor. Die Belehrung über eine mögliche Verwendung bis zur dienstgradbezogenen Altersgrenze müsse bereits bei Einstellung erfolgen und nicht erst nach ¾ der Dienstzeit in dem Status eines BO 41. Da die Kriterien der Auswahlkonferenz nicht einsehbar seien, sei es dem Soldaten auch nicht möglich, sich zu positionieren oder seinen Rang einzuschätzen. Überhaupt seien die Kriterien für die Auswahlentscheidung nicht transparent. Auch sei der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, wenn ein Major und ein Hauptmann in einer Vergleichsgruppe betrachtet würden. Hinzu komme, dass die Beurteilungen, die Grundlage für die von der Auswahlkonferenz getroffenen Entscheidung gewesen seien, aufgrund des herangezogenen Beurteilungssystems nicht mit der Soldatenlaufbahnverordnung zu vereinbaren seien. Schließlich sei für ihn aus dem Bescheid des Personalamts vom 18. Januar 2012 sein derzeitiges Dienstzeitende nicht mehr ersichtlich, sondern unterliege der Willkür des Dienstherrn. Er bitte daher um schriftliche Mitteilung seines derzeit geplanten Zur-ruhesetzungszeitpunktes. Sollte er weiterhin der verwendungsbezogenen Altersgrenze unterliegen, bitte er um schriftliche Zusicherung des Zurruhesetzungszeitpunktes zum 30. April 2017 gemäß § 45 Abs. 2 Nr. 6 SG.

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Der Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts, dem der Bundesminister der Verteidigung die Beschwerde zunächst zur Entscheidung vorgelegt hatte, hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 16. November 2012 an das Verwaltungsgericht Köln verwiesen.

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Zur Begründung seiner Klage trägt der Kläger vor: Die Klage sei als Untätigkeitsklage zulässig. Er habe einen Anspruch auf Zurruhesetzung mit Erreichen der verwendungsbezogenen Altersgrenze von 41 Jahren, da allein diese Entscheidung ermessensfehlerfrei sei. Die besondere Altersgrenze des § 45 Abs. 2 Nr. 6 SG werde mit den erhöhten phyischen und psychischen Belastungen von Flugzeugführern oder Waffensystemoffizieren gerechtfertigt. Da die Beklagte die geplante Weiterverwendung mit einem Personalmangel begründe und beabsichtigt sei, ihn auch in Zukunft in einer fliegerischen Verwendung einzusetzen, sei angesichts der gesetzlich vorgesehenen Altersgrenze kein Grund denkbar, ihn über das 41. Lebensjahr hinaus in dieser Verwendung zu belassen. Darüberhinaus sei stets der Eindruck erweckt worden, dass er nicht über die Vollendung des 41. Lebensjahres hinaus verwendet werden würde. Das werde bestätigt durch den Erlass vom 29. September 2010 und die bisherige Praxis des Personalamtes der Bundeswehr, nach der eine Verwendung über das 41. Lebensjahr hinaus eine schriftliche Bewerbung voraussetzte. Er habe seine gesamte Lebensplanung an einer Versetzung in den Ruhestand mit Vollendung des 41. Lebensjahres ausgerichtet.

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Er habe zur Vorbereitung des Übergangs in das zivile Berufsleben bereits ein Studium in „Aeronautical Science“ absolviert, welches bei einer Weiterverwendung bei der Bundeswehr wertlos sei. Zudem stelle das Ergebnis der Auswahlkonferenz nur eine Absichtserklärung dar. Eine verbindliche Mitteilung über das Dienstzeitende ergehe unter Umständen erst 3 Monate vor Vollendung des 41. Lebensjahres. Er habe – da er derzeit nicht als BO 41 geführt werde – derzeit auch keinen Anspruch auf Maßnahmen des Berufsförderungsdienstes innerhalb der letzten zwei Jahre vor dem Ausscheiden. Aufgrund dieser Umstände könne er sich auf Vertrauensschutz berufen. Des Weiteren sei zu bezweifeln, dass die Änderungen der Verwendungspraxis tatsächlich auf einem dienstlichen Grund, nämlich dem erhöhten Bedarf an Offizieren mit fliegerischer Expertise jenseits des 41. Lebensjahres, beruhe. Ursache könne allein eine fehlerhafte Personalplanung sein, was jedoch unter Fürsorgegesichtspunkten nicht auf dem Rücken der betroffenen Soldaten ausgetragen werden dürfe. Die Erlasse führten zudem zu einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Er habe wegen der stets kommunizierten Zurruhesetzung mit Vollendung des 41. Lebensjahres laufbahnrechtliche Nachteile in Kauf genommen. Entsprechende Erklärungen habe er mit jeder Verlängerung seines Dienstes im Ausland unterschreiben müssen. Wegen der Auslandsverwendung habe er auch am Stabsoffizierslehrgang nicht teilnehmen können. Er werde damit aber auf Dauer gegenüber den Offizieren mit Studium, mit denen er sich nunmehr vergleichen lassen müsse, benachteiligt. Auch sei ein weitaus jüngerer Hauptmann im Ausland nach A 12 befördert worden, nachdem er als Berufssoldat übernommen worden sei, obwohl er – der Kläger – besser geeignet gewesen wäre. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte jeden Geburtsjahrgang im Rahmen einer Auswahlkonferenz separat betrachte. Gerade diese geburtsjahrgangsbezogene Betrachtung stelle jedoch kein an Leistung, Eignung und Befähigung ausgerichtetes Kriterium dar und sei daher nicht mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu vereinbaren. Auf diese Rechtsprechung sei wohl auch zurückzuführen, dass die für Dezember 2013 geplante Auswahlkonferenz sich auf die Jahrgänge 1978 bis 1982 erstrecke. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass eine ordnungsgemäße Ermessensausübung hinsichtlich der Eignungsfeststellung und der Auswahlentscheidung vorlägen. Der erste nicht ausgewählte Kamerad sei – wie der Kläger – mit gut geeignet bewertet worden. Insoweit sei fraglich, mit welchen Leistungswerten und Entwicklungsprognosen dieser vorgestellt worden sei. Soweit die Beklagte vortrage, dass sie ihn wegen seiner herausgehobenen Auslandsverwendung ausgewählt habe, sei dem entgegenzuhalten, dass eine solche nicht vorliege, sondern er nur in einem zufällig im Ausland stationierten Verband verwendet worden sei. Nach der Bedarfsträgeranforderung sei von einer herausgehobenen Auslandsverwendung nur bei Austauschoffizieren auszugehen. Eine Belehrung darüber, dass ein Rechtsanspruch auf Zurruhesetzung nicht bestehe, habe er nicht anlässlich seiner Ernennung zum Berufssoldaten, sondern erst später erhalten. Die Belehrung sei durch die späteren Informationen im Übrigen wieder relativiert worden.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verpflichten, ihm den Zeitpunkt der Zurruhesetzung mit Ablauf des 30. April 2017 schriftlich zuzusichern,

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hilfsweise,

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die Beklagte zu verpflichten, ihm eine verbindliche Auskunft über den Zeitpunkt seiner Zurruhesetzung zu erteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung führt sie aus: Der Kläger habe als derzeit der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze des § 45 Abs. 2 Nr. 6 SG unterliegender Soldat keinen Anspruch auf die begehrte Zusicherung seiner Zurruhesetzung mit Erreichen des 41. Lebensjahres und damit mit Ablauf des 30. April 2017. Das folge bereits daraus, dass er keinen Anspruch auf Zurruhesetzung mit Erreichen des 41. Lebensjahres habe. Die Entscheidung, ob der betreffende Soldat mit Erreichen der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt werde, liege gemäß § 44 Abs. 2 SG im Ermessen des Dienstherrn. Der betroffene Soldat habe daher mit Erreichen der besonderen Altersgrenze keinen Anspruch auf Zurruhesetzung, sondern lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Der Entscheidung müssten weder dringende dienstliche Gründe im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 3 SG noch dienstliche Interessen im Sinne des § 44 Abs. 2 Satz 2 SG zugrunde liegen. Der Dienstherr dürfe seine Entscheidung lediglich nicht auf völlig sachfremde bzw. willkürliche Erwägungen stützen. Ein Anspruch auf die begehrte Zusicherung bestehe bereits deshalb nicht, weil nicht ausgeschlossen sei, dass ein Soldat zukünftig in einer Verwendung eingesetzt werde, in der er der dienstgradbezogenen besonderen Altersgrenze unterliege. Im Übrigen könnten Soldaten der Bundeswehr auch nach dem Erreichen des 41. Lebensjahres in einer fliegerischen Verwendung eingesetzt werden, wenn Wehrfliegerverwendungstauglichkeit bestehe. Die mit der Beschwerde- und Klagebegründung vorgetragenen Umstände änderten daran nichts. Das Risiko, die persönliche und berufliche Lebensplanung fälschlicherweise darauf ausgerichtet zu haben, die Bundeswehr mit Erreichen des 41. Lebensjahres verlassen zu können, sei allein vom Kläger zu tragen. Es könne offen bleiben, wie die Praxis in der Vergangenheit gewesen sei; dem Dienstherrn bleibe es unbenommen, seine Verwaltungspraxis bei Vorliegen sachlicher Gründe (hier: bestehender Bedarf) zu ändern und die Möglichkeiten, die ihm das Gesetz einräume, auszuschöpfen. Zweifel an der Auswahlentscheidung bestünden nicht, da es nicht zu beanstanden sei, dass der Dienstherr gerade besonders qualifiziertes Personal für einen möglichst langen Zeitraum an sich binden wolle. Eine Fürsorgepflichtverletzung sei darin nicht zu sehen. Auch der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt, da die Erlasse die Gleichbehandlung der jeweiligen Geburtsjahrgänge sicherstellten. Die langjährige Verwendung des Klägers im Ausland sei dienstlich notwendig gewesen. Sie sei mit Zustimmung des Klägers erfolgt, der die sich hieraus ergebende Folge, nicht am Stabsoffizierslehrgang teilnehmen zu können, billigend in Kauf genommen habe. Ausweislich der Beurteilung vom 09. September 2011 laute die Entwicklungsprognose im Übrigen „oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive“. Von den 5 betrachteten Waffensystemoffizieren seien entsprechend der Bedarfsträgeranforderung 4 auszuwählen gewesen. Der gleichfalls mit gut geeignet beurteilte, nicht ausgewählte Waffensystemoffizier habe ein deutlich schlechteres Leistungsbild als der Kläger. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Auslandsverwendung des Klägers als herausgehoben bewertet worden sei. Austauschoffiziere würden im Erlass nur beispielhaft genannt. Eine langjährige Verwendung beim Ausbildungszentrum der Luftwaffe in I. sei als herausgehoben zu bewerten. Im Übrigen sei das Auswahlverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden, die zugrunde gelegten Auswahlkriterien seien transparent. Das 36. Lebensjahr sei deshalb als Zeitpunkt für die Durchführung der Auswahlkonferenz gewählt worden, weil hierdurch planerisch Kontinuität gewährleistet werde und den Soldaten Verhaltenssicherheit über den Zeitpunkt der beabsichtigten individuellen Zurruhesetzung spätestens im Alter von 36 Lebensjahren gegeben werde. An dieser Entscheidung werde die Beklagte auch bei einer Änderung der Sach- und Rechtslage festhalten. Eine Änderung des Status oder des Zurruhesetzungszeitpunktes werde nur im gegenseitigen Einvernehmen bei bestätigtem dienstlichem Interesse an einer verwendungsbezogenen Zurruhesetzung erfolgen. Somit sei Planungssicherheit gegeben. Es sei im Übrigen nicht zutreffend, dass nur solche Soldaten weiterverwendet worden seien, die einen entsprechenden Antrag gestellt hätten. Vielmehr habe der Bedarf in den vergangenen Jahren aus den Freiwilligen gedeckt werden können. Allerdings sei auch in der Vergangenheit ein Auswahlverfahren durchgeführt worden, wenn hierfür Bedarf bestanden habe. Der vom Kläger als Vergleichsfall angeführte Major H. gehöre dem Geburtsjahrgang 1975 an. Die Betrachtung des Jahrganges 1975 sei aber bereits abgeschlossen, ein Vergleich mit Major H. nicht zulässig. Für die Pensionierung sei aber anders als bei Ernennungen eine geburtsjahrgangsweise Betrachtung zwingend. Einen Anspruch auf die mit dem Hilfsantrag begehrte Auskunft habe der Kläger nicht. Ein Informationsanspruch bestehe nur in dem in § 44 Abs. 6 Satz 4 SG bezeichneten Umfang. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung seien nicht erfüllt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage hat keinen Erfolg.

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Der Kläger hat weder einen Anspruch auf die begehrte Zusicherung eines bestimmten Dienstzeitendes noch auf Neubescheidung.

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Der Kläger hat zunächst keinen Anspruch auf Erteilung einer Zusicherung eines bestimmten Dienstzeitendes aus dem Soldatengesetz.

31

§ 44 Abs. 6 Satz 3 SG sieht lediglich vor, dass dem Berufssoldaten in denjenigen Fällen, in denen er nach Überschreiten der besonderen Altersgrenze des § 45 Abs. 2 SG in den Ruhestand versetzt werden soll, wenigstens ein Jahr vor dem Tag des Ausscheidens mitzuteilen ist, dass seine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt ist; die Entscheidung, durch die er in den Ruhestand versetzt wird, muss ihm wenigstens drei Monate vor dem Tag des Ausscheidens zugestellt werden. Da das frühestmögliche Dienstzeitende des Klägers – der Ablauf des 30. April 2017 – noch mehr als ein Jahr in der Zukunft liegt, kann der Kläger aus dieser Bestimmung keinen Anspruch auf die begehrte Zusicherung ableiten.

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Weitere Pflichten des Dienstherrn zu einer frühzeitigen Information über den beabsichtigten Termin des Ausscheidens oder gar eine Pflicht zur Zusicherung des Dienstzeitendes kennt das Soldatengesetz nicht.

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Der Kläger hat ferner auch keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Zusicherung im Wege einer Ermessensreduzierung auf Null.

34

Da ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer Zusicherung nicht besteht, steht die Erteilung der Zusicherung im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde.

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OVG NRW, Urteil vom 14. August 1995 – 1 A 3558/92 -, NWVBl 1996, 108 ff. = juris Rn. 14; Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungs- verfahrensgesetz, 7. Auflage 2008, § 38 Rn. 110.

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Die Beklagte durfte die Erteilung einer Zusicherung jedoch bereits deshalb ermessensfehlerfrei ablehnen, weil der Kläger vor Erreichen der allgemeinen Altersgrenze keinen Anspruch auf Versetzung in den Ruhestand zu einem bestimmten Zeitpunkt – weder zum 30. April 2017 noch zu einem anderen Zeitpunkt – hat.

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Ein derartiger Anspruch auf Versetzung in den Ruhestand ergibt sich zunächst nicht aus dem Gesetz. Insbesondere hat der Kläger keinen Anspruch auf Beibehaltung seiner Verwendung als „BO 41“ und auf Zurruhesetzung mit Vollendung des 41. Lebensjahres aus § 45 Abs. 2 Nr. 6 SG.

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Der Berufssoldat hat grundsätzlich keinen Rechtsanspruch darauf, nach Überschreitung der besonderen verwendungsbezogenen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt zu werden. Vielmehr steht die Entscheidung darüber, ob ein Berufssoldat nach § 44 Abs. 2 Satz 1 SG i.V.m. § 45 Abs. 2 Nr. 6 SG mit Vollendung des 41. Lebensjahres in den vorzeitigen Ruhestand zu versetzen ist, im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten. Das Soldatengesetz hat in § 45 Abs. 1 eine allgemeine Altersgrenze für Berufssoldaten (vollendetes 62. bzw. 65. Lebensjahr) festgelegt. Daneben existieren in § 45 Abs. 2 SG besondere dienstgradbezogene Altersgrenzen und für Offiziere, die in strahlgetriebenen Kampfflugzeugen als Flugzeugführer oder Waffensystemoffizier verwendet werden, eine verwendungsbezogene Altersgrenze (vollendetes 41. Lebensjahr). Das Verhältnis der allgemeinen zu den besonderen Altersgrenzen ist dadurch gekennzeichnet, dass jeder Berufssoldat mit Ablauf des Monats, in dem er die nach § 45 Abs. 1 SG festgesetzte allgemeine Altersgrenze erreicht hat, kraft Gesetzes in den Ruhestand tritt, wenn nicht der Eintritt in den Ruhestand nach den näheren Bestimmungen des § 44 Abs. 1 SG hinausgeschoben wird. Die in § 45 Abs. 2 SG genannten Berufssoldaten können jedoch gemäß § 44 Abs. 2 SG mit Ablauf eines Monats in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie die nach § 45 Abs. 2 SG festgesetzten besonderen Altersgrenzen überschritten haben. In diesem Fall muss ihnen nur wenigstens – wie oben bereits dargestellt – ein Jahr vor dem Tag des Ausscheidens mitgeteilt werden, dass ihre Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt ist und die Entscheidung, durch die sie in den Ruhestand versetzt werden, muss ihnen wenigstens drei Monate vor dem Tag des Ausscheidens zugestellt werden. Der Soldat muss aber nicht mit dem Überschreiten der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt werden, sondern kann nach dem Willen der zuständigen Stelle weiter im Dienst bleiben, bis er die allgemeine Altersgrenze erreicht hat.

39

Vgl. VG Köln, Urteil vom 9. März 2007 - 27 K 1358/05 -.

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Über die differenzierte Regelung der Altersgrenzen in Verbindung mit der Einräumung eines Ermessensspielraums soll die militärische Personalführung die notwendige Flexibilität erhalten, um die Einsatzbereitschaft der Truppe im Interesse einer jederzeitigen Funktionsfähigkeit und größtmöglichen Schlagkraft der Bundeswehr im Verteidigungsfall zu sichern. Dabei trägt die Staffelung der Altersgrenzen nach Dienstgraden auch dem Umstand Rechnung, dass die Ausbildung und Erfahrung von Berufssoldaten mit höheren Dienstgraden und in „Fachlaufbahnen“ länger genutzt werden soll. Im Hinblick auf diese spezifische Zweckbestimmung der Regelungen über die verschiedenen Altersgrenzen in §§ 44, 45 SG ist es sachgerecht, dass die Beklagte ihr Ermessen bei der Entscheidung über die Zurruhesetzung eines Berufssoldaten an den dienstlichen Belangen der Bundeswehr - wie z.B. Personalbedarf und Leistungsfähigkeit der Berufsoffiziere – ausrichtet und auf die persönlichen Belange der Soldaten nur Rücksicht nimmt, um sie vor gesundheitlichen und dienstlichen Überforderungen im Alter zu schützen.

41

VG Köln, Urteil vom 19. Juli 2013 – 9 K 4126/11 -.

42

Nach der geltenden Rechtslage konnte die Beklagte daher ermessensfehlerfrei entscheiden, den Kläger auch über den Zeitpunkt der Vollendung des 41. Lebensjahres hinaus weiterzuverwenden.

43

Ein Anspruch auf Zurruhesetzung mit Ablauf des 30. April 2017 ergibt sich auch nicht aus einer früheren Zusicherung der Beklagten. Zwar wurde dem Kläger bei Einstellung in die Bundeswehr zugesichert, dass die Absicht bestehe, ihn bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nach erfolgreichem Abschluss der auf die Verwendung in strahlgetriebenen Kampfflugzeugen bezogenen militärischen Ausbildung als Strahlflugzeugführer oder Waffensystemoffizier in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mit der besonderen Altersgrenze der Vollendung des 41. Lebensjahres (BOA 41) zu übernehmen. Eine bindende Zusicherung des Zurruhesetzungszeitpunktes liegt in dieser Erklärung jedoch nicht. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass diese Erklärung auf § 3 Abs. 4 Soldatenlaufbahnverordnung in der damals geltenden Fassung beruht; diese Norm wird in der Erklärung ausdrücklich genannt. Nach dieser Norm konnte Offiziersanwärtern bei der Einstellung die Absicht mitgeteilt werden, sie bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu berufen. Die Zusicherung zielte daher auf den Status als Berufssoldat ab; zusätzlich wird - im Zeitpunkt der Übernahme als Berufssoldat – die Verwendung als Strahlflugzeugführer oder Waffensystemoffizier zugesichert, sofern die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Ein weitergehender Selbstbindungswille der Beklagten – etwa den Kläger auch dauerhaft in dieser Verwendung zu belassen oder ihn mit der Vollendung des 41. Lebensjahres in den Ruhestand zu versetzen – lässt sich der Erklärung dagegen nicht entnehmen.

44

Ein Anspruch auf Zurruhesetzung mit Vollendung des 41. Lebensjahres ergibt sich schließlich auch nicht aus der bisherigen Ermessenspraxis der Beklagten.

45

Es spricht allerdings einiges dafür, dass tatsächlich früher eine Ermessenspraxis der Beklagten bestanden hat, Strahlflugzeugführer und Waffensystemoffiziere nicht gegen ihren eigenen Wunsch über die Vollendung des 41. Lebensjahres hinaus im Dienst zu belassen. Das ergibt sich z.B. aus dem Erlass „Weiterentwicklung Fliegerischer Dienst“ vom 29. September 2010, in dem unter Punkt 6 ausgeführt wird, dass bisher sowohl in der Personalwerbung und bei der Einstellung zwischen Berufsoffiziersanwärtern, die der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze des 41. Lebensjahres unterliegen sollten (sog. BO 41), und Berufsoffiziersanwärtern mit Studium unterschieden wurde; dadurch sei der Eindruck entstanden, dass es sich um zwei unterschiedliche Statusverhältnisse handele. Weiter wird unter Punkt 6.1 darauf hingewiesen, dass für die Zukunft eine Bewerbung als Berufsoffiziersanwärter mit dem Ziel einer Zusage des Ausscheidens mit Überschreiten der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze des 41. Lebensjahres nicht mehr möglich sei und entsprechende Zusagen nicht länger getätigt würden.

46

Vgl. auch Eichen, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Auflage 2010, § 44 Rn. 20 Fn. 56: „Die mil. Personalführung hat in den vergangenen Jahrzehnten ohne diese im Einzelfall gebotene Ermessensausübung die besonderen Altersgrenzen generell wie allg. Altersgrenzen gehandhabt“.

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Letztlich kann dies jedoch offen bleiben. Selbst wenn man eine entsprechende Ermessenspraxis unterstellt, konnte die Beklagte diese nachträglich ändern. Aus sachgerechten Erwägungen kann eine Ermessenspraxis durch eine andere Ermessenspraxis aufgehoben oder in Einzelpunkten geändert werden. Die Selbstbindung der Verwaltung wird durch deren Änderungsbefugnis begrenzt. Das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG schließt nicht die Befugnis der Verwaltung aus, sich jederzeit von der Ermessensbindung durch das bisherige Handlungsprogramm zu lösen und das Ermessen in anderer Weise zu binden. Die Änderungsbefugnis wird lediglich insofern durch Art. 3 Abs. 1 GG eingeschränkt, als die Änderung nur aus willkürfreien Erwägungen erfolgen darf. Dem ist schon dann Genüge getan, wenn die Änderung auf neuen Erfahrungen oder einer geänderten Konzeption beruht.

48

OVG NRW, Urteil vom 23. August 2011 – 8 A 2247/10 -, NWVBl 2012, 117 ff. = juris, Rn. 40.

49

Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Änderung der Ermessenspraxis, da die Beklagte sich vor allem auf eine grundlegende Neuausrichtung des Fliegerischen Dienstes und einen damit verbundenen veränderten Bedarf berufen hat, vgl. Erlass vom 29. September 2010, unter Punkt 1.

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Auch der Grundsatz des Vertrauensschutzes steht einer Änderung der Verwaltungspraxis nicht entgegen. Da ermessensbindende Verwaltungsvorschriften unter dem Vorbehalt ihrer Änderung stehen, begründen sie grundsätzlich keinen Vertrauensschutz für die Zukunft. Unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes begegnet eine Änderung allenfalls dann Bedenken, wenn nachträglich in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände nachteilig eingegriffen wird.

51

OVG NRW, Urteil vom 23. August 2011, a.a.O., juris, Rn. 50 ff. m.w.N.

52

Das ist hier nicht der Fall. Zum einen war das Vertrauen des Klägers bereits deshalb nicht schützenswert, weil er bereits anläßlich der Ernennung zum Berufssoldaten ausdrücklich darüber belehrt wurde, dass er weder einen Rechtsanspruch auf Zurruhesetzung nach Vollendung des 41. Lebensjahres noch auf Belassung in der bisherigen Verwendung habe. Zum anderen hat die Beklagte Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes auch dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass die Auswahlkonferenzen bereits 5 Jahre vor Erreichen der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze durchgeführt werden. Auch hierdurch erhält der betroffene Soldat ausreichend Gelegenheit, seine Lebensplanung entsprechend anzupassen.

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Zudem ist der Kammer aus einem früheren Verfahren bekannt, dass spätestens seit dem Jahr 2004

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- beruhend auf dem Erlass vom 2. Juni 2004 des BMVg („... Ergänzende Bestimmungen der Luftwaffe für die Personalführung der Kampfflugzeugführer und Waffensystemoffiziere“) -

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Auswahlkonferenzen durchgeführt wurden, in der Berufsoffiziere mit verwendungsbezogener Altersgrenze für die Übernahme zum Berufsoffizier mit dienstgradbezogener Altersgrenze ausgewählt werden sollten.

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Vgl. VG Köln, Urteil vom 9. März 2007 – 27 K 1358/05 -.

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Dem Grundsatz des Vertrauensschutzes ist dadurch ausreichend Rechnung getragen. Weitergehende Übergangsregelungen oder gar eine Begrenzung der Auswahlkonferenzen auf aktuell und künftig eingestellte Berufssoldaten ist nicht erforderlich. Sollten im Einzelfall untragbare Verhältnisse für einzelne Berufssoldaten entstehen, kann dem durch entsprechende Ermessensausübung im Einzelfall Rechnung getragen werden.

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Soweit der Kläger die geänderte Ermessenspraxis und die mit ihr verbundene geburtsjahrgangsweise Betrachtung für unvereinbar mit den Grundsätzen hält, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 13. Dezember 2012 – 2 C 11/11 – aufgestellt hat, kann er damit nicht gehört werden. Denn anders als in dem durch das Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall ist dem Kläger nicht der Zugang zu einem öffentlichen Amt durch das Abstellen auf den Geburtsjahrgang versperrt, sondern er wendet sich gerade gegen seine Auswahl aufgrund der Anwendung dieses Kriteriums. Es verstößt auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz oder den Leistungsgrundsatz, dass die Beklagte sich ausgehend von den maßgeblichen Erlassen dafür entschieden hat, erstmals den Geburtsjahrgang 1976 der neuen Verwaltungspraxis zu unterwerfen. Die Durchführung der Auswahlkonferenz fünf Jahre vor Erreichen der verwendungsbezogenen Altersgrenze dient nicht nur den Interessen der Beklagten an der Sicherung einer ausreichenden und ihren Anforderungen genügenden Personalausstattung, sondern hat auch den Zweck, den betroffenen Soldaten möglichst frühzeitig die Planungsabsichten mitzuteilen, damit sie sich hierauf möglichst frühzeitig sowohl in ihrer privaten Lebensplanung als auch bei ihren weiteren Verwendungsentscheidungen einstellen können. Eine Ungleichbehandlung gegenüber älteren Geburtsjahrgängen ist damit nicht gegeben, da diese allein aufgrund der verbleibenden Zeit bis zum Erreichen der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze nicht mehr die Möglichkeit haben, sich in vergleichbarer Weise auf die geänderten Bedingungen einzustellen, während die jüngeren Geburtsjahrgänge den gleichen Regeln wie der Kläger unterworfen sind, d.h. fünf Jahre vor Erreichen der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze über die Planungsabsichten der Beklagten unterrichtet werden.

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Soweit der Kläger schließlich die Durchführung der Auswahlkonferenz beanstandet, kann auch dies nicht zu der begehrten Zusicherung führen. Im Übrigen bestehen aber auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zulasten des Klägers den Leistungsgrundsatz missachtet oder sonst willkürlich von ihrem Erlass abgewichen wäre. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass die Auswahlkonferenz nicht an dem von den Bedarfsträgern gemeldeten Bedarf orientiert gewesen ist. Der von dem Kläger in diesem Zusammenhang genannte Erlass vom 29. November 2011 enthält nicht den gemeldeten Bedarf, sondern konkretisiert die Bedarfsträgerforderung vom 07. Oktober 2011 bezogen auf einzelne Qualifikationen näher. Dass die Beklagte die langjährige Verwendung des Klägers in I. als besondere Auslandsverwendung eingestuft hat, ist gleichfalls nicht zu beanstanden, da der Austauschoffizier nur beispielhaft erwähnt, die Konkretisierung dessen, was als besondere Auslandsverwendung einzustufen ist, aber letztlich in das Ermessen der Beklagten fällt. Soweit der Vortrag des Klägers im Übrigen darauf hinausläuft, dass er geltend machen möchte, dass gleich oder besser geeignete Kameraden nicht ausgewählt worden seien, kann er damit nicht gehört werden, da der Leistungsgrundsatz nicht darauf zielt, Berufssoldaten mit dienstgradbezogener Altersgrenze eine frühzeitige Zurruhesetzung zu ermöglichen.

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Aus den vorstehenden Gründen folgt zugleich, dass die Klage auch mit dem Hilfsantrag unbegründet ist. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Personalführer des Klägers in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 25. Juni 2013 folgendes ausgeführt hat:

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„... dass der Bescheid PersABw II 3 über das Konferenzergebnis diejenige Planung enthält, der sich die Personalführung gegenüber verpflichtet zeigt. BAPersBw wird auch bei einer Änderung der Sach- und Rechtslage am Status und an der Entscheidung zum Zeitpunkt der Zurruhesetzung des BF grundsätzlich festhalten. Eine Änderung des Status oder des Zeitpunktes der Zurruhesetzung würde nur im gegenseitigen Einvernehmen bei bestätigtem dienstlichem Interesse an einer verwendungsbezogenen Zurruhesetzung des Klägers erfolgen. Somit ist eine Planungssicherheit für den Kläger gegeben.“

62

Die vom Kläger mit dem Hilfsantrag begehrte - weitergehende - Bestimmung eines festen Zurruhesetzungszeitpunktes kann der Kläger aber mit Blick auf die in der Zukunft liegenden Unwägbarkeiten nicht erwarten.

63

Da Ermessensfehler nicht ersichtlich sind, besteht auch kein Anspruch des Klägers auf erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.