Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-06-29, Aktenzeichen 19 U 199/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0629.19U199.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Beklagte ist Treuhänderin im vereinfachten
Insolvenzverfahren (§§ 311 ff. InsO) über das Vermögen der
Gemeinschuldnerin P.Y.. Diese hatte von der Klägerin am 12.
Dezember 1997 das Objekt H. 181 in K. zum Betrieb der Gaststätte
"T." nebst zugehöriger Wirtewohnung, in der sie mit ihrer Familie
fortan wohnte, zu einem monatlichen Pachtzins von 10.200,-- DM
gepachtet. Der Vertrag, wegen dessen näherer Einzelheiten auf AH 1
ff. verwiesen wird, berechtigte die Klägerin, bei Zahlungsverzug
mit zwei Raten oder sonstigem Leistungsunvermögen fristlos zu
kündigen.

3

1999 geriet die Gemeinschuldnerin zunehmend in
Zahlungsschwierigkeiten. Die Klägerin vereinbarte mit ihr die
Tilgung eines aufgelaufenen Zahlungsrückstandes von 40.800,-- DM in
monatlich neben der Pacht zu zahlenden Raten von 7.500,-- DM. Auf
Antrag der Innungskrankenkasse vom 4. Mai 1999 wurde die Beklagte
im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens am 14. Juli 1999 zur
vorläufigen Insolvenzverwalterin bestellt mit der Aufgabe, durch
Überwachung der Schuldnerin deren Vermögen zu sichern und zu
erhalten. Es wurde ein Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Nr. 2
InsO angeordnet, ferner wurde die Beklagte ermächtigt, mit
rechtlicher Wirkung für die Gemeinschuldnerin zu handeln, soweit
dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben schon vor Verfahrenseröffnung
dringend erforderlich werde (AH 53 f.).

4

Am 3. August 1999 forderte die Klägerin die Gemeinschuldnerin
und die Beklagte auf, die ausstehende Pacht für August und die
zusätzlich vereinbarte Rate auf die Altrückstände unter Androhung
der Kündigung bis zum 15. August 1999 zu zahlen (AH 16 ff.), und
sprach am 20. August 1999 die Kündigung aus. Die Gemeinschuldnerin
räumte nicht, sondern nutzte das Objekt weiter.

5

Nachdem am 9. September 1999 das Insolvenzverfahren eröffnet und
die Beklagte zur Treuhänderin ernannt worden war (AH 55), sprach
die Klägerin wegen der inzwischen offenen Raten für August bis
Oktober 1999 am 8. Oktober 1999 erneut die fristlose Kündigung aus
und forderte unverzügliche Rückgabe des Objekts, spätestens bis zum
14. Oktober 1999. Die Beklagte verweigerte auch auf weitere
Schreiben der Klägerin zunächst die Räumung, da die Gegenstände der
privaten Wohnung wegen ihrer Unpfändbarkeit nicht dem
Insolvenzbestand unterlägen (AH 31).

6

Daraufhin reicht die Klägerin am 3. November 1999 beim
Landgericht Köln Räumungsklage ein; am 9. November 1999 räumte die
Gemeinschuldnerin das Objekt freiwillig. Die Klägerin nahm die
Klage zurück, wodurch ihr Kosten von insgesamt 3.552,80 DM netto
entstanden sind.

7

Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Dezember 1999 forderte die
Klägerin die Beklagte auf, die insgesamt rückständige Pacht von
35.700,-- DM sowie die Bruttokosten der Klagerücknahme, insgesamt
39.636,44 DM, zu zahlen. Die Beklagte zahlte darauf am 7. Januar
2000 22.780,-- DM auf die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
entstandenen Pachtzinsen (9. September bis 15. November 1999).

8

Mit der Klage hat die Klägerin die Nettokosten der
Klagerücknahme (3.552,80 DM), den Pachtzins von August 1999 bis zum
8. September 1999 (12.920,-- DM) und Anwaltskosten von 552,50 DM
verlangt, welche durch die Anmahnung der verspätet gezahlten
22.780,-- DM entstanden seien.

9

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe der
zahlungswilligen und -fähigen Gemeinschuldnerin im August 1999 die
Zahlung der Augustpacht verboten.

10

Sie ist der Ansicht gewesen, im Hinblick auf die vor der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens angefallenen Pachtzinsen sei eine
analoge Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO geboten; diese Vorschrift
dürfe nicht dadurch unterlaufen werden, dass anstelle eines
allgemeinen Verfügungsverbots nur ein Zustimmungsvorbehalt
angeordnet werde.

11

Die Beklagte habe sich mit der Räumung des Objekts in Verzug
befunden und sei deshalb verpflichtet, die Kosten der
zurückgenommenen Räumungsklage, bei denen es sich um eine
Masseverbindlichkeit handele, zu ersetzen.

12

Die Klägerin hat mit der Behauptung, Bankkredit mit einem
Zinssatz von 8% in Anspruch zu nehmen, beantragt,

13

die Beklagte zu verurteilen, an sie 17.024,30 DM nebst 8 %
Zinsen seit dem 3. März 2000 zu zahlen.

14

Die Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Sie hat die Auffassung vertreten, die Pachtforderung stelle eine
einfache Insolvenzforderung dar. Die Kosten der Räumungsklage habe
sie nicht zu tragen, da sie zur Räumung des Pachtobjekts nicht
verpflichtet gewesen sei; die Gegenstände der Privatwohnung habe
sie nämlich nicht verwerten dürfen (§ 313 Abs. 3 InsO). Der
Geltendmachung außergerichtlicher Mahnkosten stehe die Regelung des
§ 118 Abs. 2 BRAGO entgegen.

17

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Kosten der
Räumungsklage (3.552,80 DM nebst 4% Zinsen) stattgegeben, weil die
Beklagte mit der Aussonderung des Objekts in Verzug gewesen sei.
Der Möglichkeit einer Räumung durch die Beklagte habe nicht
entgegen gestanden, dass das Objekt teilweise privat als Wohnung
genutzt worden sei. Die weitergehende Klage hat das Landgericht
abgewiesen, weil es sich bei der vor Eröffnung des
Insolvenzverfahrens entstandenen Pachtforderungen nicht um eine
Masseverbindlichkeit gehandelt habe; § 55 Abs. 2 InsO sei bei der
Bestellung eines schwachen Insolvenzverwalters auch nicht
entsprechend anwendbar. Die entstandenen Mahnkosten seien nicht
Folge des Verzuges der Beklagten, da die Mandatierung der
Rechtsanwälte schon vor Verzugsbeginn erfolgt sei.

18

Wegen der Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil (GA
58 ff.) Bezug genommen.

19

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht
eingelegte Berufung beider Parteien.

20

Die Klägerin nimmt Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Sie ist der Ansicht, die Anwendung von § 55 Abs. 2 InsO auf den
vorliegenden Fall sei zur Vermeidung grober Unbilligkeiten
erforderlich. Zum Verzugsschaden meint sie, die Beauftragung der
bereits für sie tätigen Anwälte mit der Mahnung stelle einen
ersatzfähigen Schaden dar, da diese in Reaktion auf die
Nichtzahlung durch die Beklagte erfolgt sei.

21

Am 6. September 2000, also nach Abschluss des erstinstanzlichen
Verfahrens, hat die Beklagte gegenüber dem Amtsgericht Köln die
Masseunzulänglichkeit angezeigt.

22

Die Klägerin beantragt nunmehr,

23

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die
Beklagte zur Zahlung weiterer 13.472,50 nebst 8 % Zinsen von
(insgesamt) 17.025,30 DM seit dem 3. März 2000 (Zustellung des
Mahnbescheides) zu zahlen;

24

hilfsweise auszusprechen, dass die Forderung der Klägerin in
Höhe von insgesamt 17.025,30 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 3. März
2000 zur Insolvenztabelle festgestellt wird.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und

27

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt
abzuweisen.

28

Die Klägerin beantragt,

29

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

30

Die Beklagte meint, aufgrund der angezeigten
Masseunzulänglichkeit sei die Klage insgesamt bereits unzulässig.
In der Sache verbiete sich eine analoge Anwendung von § 55 Abs. 2
InsO auf den vorliegenden Fall, da die ausufernde Begründung von
Masseverbindlichkeiten dem Zweck des Insolvenzverfahrens
zuwiderlaufe. Ein Anspruch auf Zahlung von Anwaltskosten in Höhe
von 552,50 DM stehe der Klägerin nicht zu, weil die Anwälte bereits
vor Verzugsbeginn mandatiert gewesen seien.

31

Das Landgericht habe zu Unrecht einen Anspruch auf Erstattung
der Kosten der Räumungsklage zuerkannt. Sie sei mit der Rückgabe
des Pachtobjekts nicht in Verzug geraten, weil die Klägerin ihr
Aussonderungsrecht nicht hinreichend spezifiziert und eine zu kurze
Frist gesetzt habe. Sie sei auch berechtigt gewesen, vor Erteilung
eines Vollstreckungsauftrags zur Räumung das Ergebnis der
Gläubigerversammlung abzuwarten, die am 2. November 1999
stattgefunden hat.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze
nebst Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der
mündlichen Verhandlung gewesen sind.

33

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

34

Die Berufung der Klägerin und die (selbstständige)
Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig. In der Sache hat die
Berufung der Klägerin hinsichtlich der anwaltlichen Mahnkosten von
552,50 DM Erfolg. Die Berufung der Beklagten führt wegen der
inzwischen angezeigten Massunzulänglichkeit dazu, dass die Klägerin
nicht mehr Leistung, sondern nur noch Feststellung der Forderung zu
Insolvenzmasse verlangen kann, wie sie dies mit dem Hilfsantrag
begehrt. Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten unbegründet.

35

I. Berufung der Klägerin:

36

Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung der Pachtzinsen von
12.920,-- DM für den Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahren
(August bis 9. September 1999) sowie die Klage auf Ersatz weiterer
Anwaltskosten von 552,50 DM abgewiesen. Hiergegen richtet sich die
Berufung der Klägerin.

37

1. Unzulässigkeit der Leistungsklage nach Anzeige der
Masseunzulänglichkeit:

38

Soweit die Klägerin auch in der Berufungsinstanz in erster Linie
die Zahlungsklage weiterverfolgt, hat sie keinen Erfolg. Nachdem
die Beklagte die Unzulänglichkeit der Masse angezeigt hat, ist die
auf Leistung gerichtete Klage zum gegenwärtigen Zeitpunkt
unzulässig, weil ihr das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. In Betracht
kommt nur - die hier hilfsweise erhobene - Feststellungsklage. Dies
entspricht der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur (vgl.
dazu Kübler/Prütting-Pape, Kommentar zur Insolvenzordnung (2000), §
210 Rn. 7; Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung-Landfermann,
2. Aufl. (2001), § 210 Rn. 5; Hess/Weis/Wienberg, Kommentar zur
Insolvenzordnung, 2. Aufl. (2001), § 210 Rn. 15;
Nerlich/Römermann-Westphal, InsO-Kommentar (2000), § 209 Rn. 18;
Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechtshandbuch, 2. Aufl. (2001), S. 916,
ferner Pape KTS 56 (1995), 189, 215). Auch erste
Gerichtsentscheidungen treten dem bei (LAG Düsseldorf ZIP 2000,
2034).

39

Nach § 210 InsO ist die Vollstreckung wegen einer
Altmasseverbindlichkeit im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 unzulässig,
sobald der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt
hat. Welche Auswirkungen diese Anzeige auf die Fortsetzung bereits
anhängiger Rechtsstreitigkeiten zwischen Massegläubiger und
Insolvenzverwalter hat, ist auch in der Insolvenzordnung nicht
geregelt. Bereits für § 60 KO wurde in Rechtsprechung und Literatur
ganz überwiegend die Auffassung vertreten, eine entsprechende
Leistungsklage müsse wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als
unzulässig angesehen werden (vgl. die Nachweise bei LAG Düsseldorf
ZIP 2000, 2034, 2035). Das Gericht sieht keinen Anlass, von dieser
Rechtsprechung für § 210 InsO abzuweichen.

40

Zwar gibt es in der Literatur vereinzelte Stimmen, die eine
Leistungsklage im Falle des § 210 InsO weiterhin für zulässig
halten (etwa Roth, Festschrift für Gaul, 1997, S. 573, 578;
Runkel/Schnurbusch NZI 2000, 49). Zur Begründung wird angeführt,
dass auch § 888 Abs. 3 ZPO eine Leistungsklage trotz fehlender
Vollstreckbarkeit zulasse. Die Durchsetzbarkeit eines Anspruchs sei
mithin kein Merkmal der Zulässigkeit einer Leistungsklage. Einer
(unzulässigen) tatsächlichen Vollstreckung aus diesem
Leistungstitel stehe dann jedenfalls § 210 InsO entgegen. Zuletzt
sei zu bedenken, dass dem Gläubiger auf diese Weise die Möglichkeit
verbleibe, nach der Verfahrenseinstellung, § 211 InsO, gegen den
Schuldner vollstrecken zu können (Roth, a.a.O.). Der Gesetzgeber
habe folglich mit § 210 InsO nur ein Vollstreckungsverbot für den
Fall der Masseunzulänglichkeit geregelt, nicht aber das Recht der
Altmassegläubiger zur Erhebung der Leistungsklage einschränken
wollen.

41

Diese Argumente vermögen nach Auffassung des Senats im Ergebnis
nicht zu überzeugen. Dem Gesetzgeber war bei der Schaffung der
Insolvenzordnung die Rechtsprechung zu § 60 KO bekannt. Gleichwohl
hat er keine abweichende Regelung geschaffen. Daraus kann gefolgert
werden, dass er die für die Konkursordnung aufgezeigten Folgen für
das Erkenntnisverfahren auch für die neue Insolvenzordnung
gebilligt hat. Es besteht auch keine Vergleichbarkeit zu der
Regelung des § 888 Abs. 3 ZPO, die im Falle der Verurteilung zur
Eingehung einer Ehe, zur Herstellung des ehelichen Lebens und zur
Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag aus Gründen des
Persönlichkeitsschutzes und der Menschenwürde die Möglichkeit von
Zwangsmaßnahmen ausschließt. Hier ist dem Schuldner die Vornahme
der titulierten Leistung möglich, nur die Vollstreckung darf nicht
mit den Mitteln staatlichen Zwangs erfolgen. Demgegenüber würde der
Erlass eines Leistungstitels gegen den Insolvenzverwalter trotz
Masseunzulänglichkeit von vorneherein darauf gerichtet sein, den
Insolvenzverwalter zu einer tatsächlich nicht durchsetzbaren
Leistung zu verurteilen. Demgegenüber ist davon auszugehen, dass
der Verwalter nach der - selten vorkommenden - Überwindung der
Masseunzulänglichkeit auch Massegläubiger, deren Ansprüche nur
gerichtlich festgestellt sind, genau so behandeln wird wie die
übrigen Massegläubiger (Pape ZInsO 2001, 60, 62). § 210 InsO hat
den Zweck, die Befriedigung der Massegläubiger in einem
gesetzmäßigen Verfahren zu erreichen und eine vorzeitige Entleerung
der Masse außerhalb der gesetzlichen Befriedungsreihenfolge zu
vermeiden (Hess/Weis/Wienberg, a.a.O., § 210 Rn. 1). Damit wird
aber bereits das "Bezugsrecht" des Altgäubigers bei
Masseinsuffizienz gekürzt und eine materiell-rechtliche Einrede
begründet (Pape ZInsO 2001, 60, 62). § 210 InsO stellt nämlich
nicht nur ein Vollstreckungsverbot, sondern ein gesetzliches Verbot
der Leistung auf (Pape KTS 56 (1995), 189, 215). Der vorliegende
Fall ist deshalb nicht mit der Klage gegen einen Schuldner, der
tatsächlich nicht die Mittel zur Begleichung der Forderung besitzt,
vergleichbar. Die Quote, mit der eine Masseforderung nach Anzeige
der Masseunzulänglichkeit zu befriedigen ist, unterliegt während
des Verfahrens Schwankungen, eine endgültige Fixierung ist
praktisch erst am Ende der Masseverwertung durch den Verwalter im
Rahmen des § 208 Abs. 3 InsO möglich (Pape ZInsO 2001, 60, 63; LAG
Düsseldorf ZIP 2000, 2034, 2035).

42

Dem Erlass eines Leistungstitels steht ferner entgegen, dass der
Insolvenzverwalter sich gegen die nach § 210 InsO verbotene
Vollstreckung erst mit den entsprechenden vollstreckungsrechtlichen
Rechtsbehelfen wehren müsste. Es kann aber nach Auffassung des
Senats nicht das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage
bejaht werden, wenn das Urteil von vornherein - nach § 210 InsO
kraft Gesetzes - nicht vollstreckbar ist (vgl. Dinstühler ZIP 1998,
1696, 1705; Pape KTS 56 (1995), 189, 215). Der gerichtliche
Leistungstitel würde dem Gläubiger vielmehr etwas zusprechen, was
dieser wieder erstatten müsste; hieran kann kein am prozessualen
Nutzen ausgerichtetes Rechtsschutzinteresse bestehen (vgl.
Nerlich/Römermann-Westphal, a.a.O., § 209 Rn. 18).

43

Dem Gläubiger nützte der Titel schließlich auch bei einer
späteren Vollstreckung gegen den Schuldner nicht, weil es zum einen
zur Auskehrung verwertbarer Massebestandteile an den Schuldner nach
§§ 208 ff. InsO gerade nicht kommen soll und eine Umschreibung des
Titels auf den Schuldner nach Verfahrensbeendigung auch erheblichen
Zweifeln unterliegt, so dass, worauf Pape (InsO 2001, 60,63) zu
Recht hinweist, praktisch keine Fälle verbleiben, in denen einem
Massegläubiger das trotz Anzeige der Masseinsuffizienz gegen den
Verwalter erstrittene Leistungsurteil nach Beendigung des
Verfahrens überhaupt noch etwas nützt.

44

2. Zulässigkeit der Feststellungsklage:

45

Die Berufung der Klägerin ist aber mit dem hilfsweise gestellten
Feststellungsantrag zulässig. Die Klägerin hat ein rechtlich
geschütztes Interesse an der Feststellung, ob ihre Ansprüche als
Masseverbindlichkeiten einzuordnen sind, wobei die hier jedenfalls
sachdienliche Umstellung des ursprünglichen Leistungsbegehrens in
einen Feststellungsantrag auch in der Berufungsinstanz nach §§ 523,
263, 264 ZPO zulässig ist (vgl. Münchener Kommentar/ZPO-Lüke, § 263
Rn. 43; Zöller-Gummer, ZPO, 22. Auflage (2001), § 523 Rn. 8).

46

a. Feststellung eines Masseanspruchs auf Zahlung der Pacht
für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens

47

Der Klägerin steht gegen den Schuldner ein Anspruch auf Zahlung
von 12.920,-- DM (Pachtzins vom August 1999 - 8. September 1999)zu.
Dabei kann dahinstehen, ob die außerordentliche Kündigung des
Pachtvertrags vom 20. August 1999 durch die Klägerin wirksam
gewesen ist. Sowohl der Anspruch auf Pachtzinszahlung aus dem
Pachtvertrag als auch der gesetzliche Anspruch aus § 597 BGB
stellen "Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis" im
Sinne der Insolvenzordnung dar (vgl. Bähr ZIP 1998, 1553,
1559).

48

Der Anspruch ist gemäß §§ 87, 89 InsO aber im Insolvenzverfahren
geltend zu machen. Er stellt entgegen der Auffassung der Klägerin
keine Masseverbindlichkeit dar. Der insoweit allein denkbare § 55
Abs. 2 S. 2 InsO ist auf den Fall der Anordnung eines allgemeinen
Zustimmungsvorbehalts gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Altern. 2 InsO weder
direkt noch analog anwendbar.

49

Gegen die Anwendung der Vorschrift des § 55 Abs. 2 InsO lässt
sich nach Auffassung des Senats nicht anführen, die Regelung werde
für Dauerschuldverhältnisse ohnehin von § 108 Abs. 2 InsO verdrängt
(offen bei LAG Hamm ZIP 2000, 590, 593; siehe auch RegE InsOÄndG
2001; dafür: Berscheid NZI 1999, 6, 8; ders. ZInsO 1999, 697, 698;
ders. ZInsO 1998, 259, 261; Lakies BB 1998, 2368; Niesert InVO
1998, 85, 88; Wiester ZInsO 1998, 99, 103; dagegen:
Hess/Weis/Wienberg, a.a.O., § 55 Rn. 206ff.;
Nerlich/Römermann-Andres, a.a.O., § 55 Rn. 135; Heidelberger
Kommentar-Marotzke, a.a.O., § 108 Rn. 20; Bork ZIP 1999, 781, 782).
Insofern schließt sich der Senat der herrschenden Meinung an,
wonach § 108 InsO lediglich klarstellende Funktion hat und § 55
Abs. 2 InsO in seinem Anwendungsbereich der Regelung des § 108 Abs.
2 InsO vorgeht (vgl. dazu z.B. Hess/Weis/Wienberg, a.a.O., § 55 Rn.
206ff.). Für eine Verdrängung des § 55 Abs. 2 InsO findet sich,
worauf Pape zutreffend hinweist, im Gesetzgebungsverfahren kein
Hinweis und eine allein ergebnisorientierte Auslegung kann eine
Verkehrung eines Gesetzes in sein Gegenteil nicht rechtfertigen
(Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Pape, 2. Aufl. 2000 S. 578
Fußnote 247 m.w.N.).

50

Eine direkte Anwendung der Vorschrift des § 55 Abs. 2 S. 2 InsO
auf den sogenannten schwachen Insolvenzverwalter ist schon nach dem
Wortlaut und der systematischen Stellung der Vorschrift nicht
gerechtfertigt. Dass die Vorschrift nur den vorläufigen
Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, also
den starken Insolvenzverwalter, meint, ergibt sich aus der
Formulierung, "soweit der vorläufige Insolvenzverwalter für das von
ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen
hat". Der Wortlaut der Bestimmung setzt also voraus, dass das
Vermögen vom Insolvenzverwalter "verwaltet" und die Gegenleistung
von ihm "in Anspruch genommen" wird. Beides ist beim vorläufigen
Insolvenzverwalter ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gerade
nicht der Fall. Nicht der schwache Insolvenzverwalter, sondern die
allein verfügungsbefugte Gemeinschuldnerin nimmt die Leistung aus
dem Dauerschuldverhältnis "i Anspruch". Auch die Stellung der
Vorschrift macht deutlich, dass hier nur der im vorangehenden Satz
1 ausdrücklich beschriebene vorläufige Insolvenzverwalter gemeint
ist, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des
Schuldners übergegangen ist (etwa Frankfurter Kommentar-Schulz,
a.a.O., § 55 Rn. 17); dies ist hier nicht der Fall.

51

Auch eine analoge Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO auf den
vorläufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt scheidet im Ergebnis
aus. Der Senat schließt sich der ganz herrschenden Meinung zu
dieser Frage an (Breutigam/Blersch/Goetsch, Berliner
Praxiskommentar (2000), § 55 Rn. 52; Frankfurter Kommentar-Schulz,
a.a.O., § 55 Rn. 17; Hess/Weis/Wienberg, a.a.O., § 55 Rn. 6, 196;
Nerlich/Römermann-Andres, a.a.O., § 55 Rn. 128; Häsemeyer,
Insolvenzrecht, 2.Aufl. (1998), S. 132; Haarmeyer/Wutzke/Förster,
Handbuch zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. (2001), Kap. 3 Rn. 321 (S.
299ff.); Smid, Grundzüge des neuen Insolvenzrechts, 3.Aufl. (1999),
S. 75; Jaffe/Hellert ZIP 1999, 1204; ferner - ohne nähere
Begründung - Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, S. 240; Bähr ZIP
1998, 1553, 1559; Hauser/Hawelka ZIP 1998, 1261, 1263; Uhlenbruck
KTS 51 (1990), 15, 24; Kirchhof ZInsO 1999, 365ff., 368).

52

Der Gegenauffassung (Heidelberger Kommentar-Eickmann, 2. Aufl.
(2001), § 55 Rn. 26; Bork ZIP 1999, 781; vgl. auch LG Essen NZI
2001, 217; Kölner Schrift zur Insolvenzordnung/Pape, 2. Aufl.
(2000), S. 578 Fußn. 247; Pape DB 1999, 1538ff., der diese
Gegenauffassung für erwägenswert hält), die eine analoge Anwendung
von § 55 Abs. 2 InsO auf vorläufige Verwalter mit
Zustimmungsvorbehalt vor allem deshalb bejaht, um einer
Umgehungsgefahr zu begegnen, kann nicht gefolgt werden.

53

Zur Begründung einer Analogie wird argumentiert, § 55 Abs. 2
InsO wolle sämtliche Personen schützen, die mit einem vorläufigen
Verwalter Geschäfte abschlössen. Für diesen Schutz könne es nicht
darauf ankommen, wer "im Innenverhältnis das Heft in der Hand"
habe. Es handele sich um eine Lücke, die der Gesetzgeber nicht
gesehen habe (so Bork ZIP 1999, 781, 785f.). Dies kann nicht
überzeugen.

54

Der Senat verweist zunächst auf die zutreffende Argumentation
des Landgerichts (S. 15-17 d. Urt.), wonach weder eine
Regelungslücke noch eine vergleichbare Interessenlage bestehen.
Ergänzend ist hierzu auszuführen:

55

Durch die Neuregelung hat der Gesetzgeber in § 209 InsO die
Masseverbindlichkeiten privilegiert und einen Vorrang der
Neumasseforderungen geschaffen, andererseits aber grundsätzlich von
der Bevorzugung bestimmter vor Verfahrenseröffnung begründeter
Forderungen abgesehen (vgl. die sog. "unechten Masseschulden" des §
59 Abs. 1 Nr. 3a-e KO). Nur für die vom vorläufigen Verwalter mit
Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis begründeten Verbindlichkeiten
hat § 55 InsO angeordnet, dass es sich auch hierbei um
Masseverbindlichkeiten handeln soll. Dies folgt nicht nur aus dem
eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, sondern entspricht auch dem
Willen des Gesetzgebers. Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen
eines weiterhin grundsätzlich verfügungsberechtigten Schuldners
sollen von der Privilegierung dann ausgeschlossen werden, wenn der
vorläufige Insolvenzverwalter den Rechtshandlungen im Rahmen eines
allgemeinen oder besonderen Zustimmungsvorbehalts lediglich
zugestimmt hat: Die Privilegierung des § 55 Abs. 2 InsO soll
Geschäftspartnern des insolventen Unternehmens einen Anreiz geben,
dann - und nur dann - die Geschäftsbeziehung mit einem allgemein
verfügungsberechtigten vorläufigen Insolvenzverwalter fortzusetzen
(Begründung zum Regierungsentwurf, Drucksache 12/2443 S. 126).
Anknüpfungspunkt für die schuldrechtliche Qualifizierung als
Masseverbindlichkeit ist die Verfügungsbefugnis des vorläufigen
Insolvenzverwalters, also dessen dingliche Rechtsmacht. Dem liegt
die Überlegung der Insolvenzrechtskommission zugrunde, dass durch
die formale Anknüpfung an das allgemeine Veräußerungsverbot und die
Rechtsfolge des § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO für den Rechtsverkehr
übersichtliche Verhältnisse geschaffen werden sollen (siehe
ausführlich Haarmeyer/Wutzke/Förster a.a.O., Kap. 3 Rdnr. 321 (S.
300, 368) unter Hinweis auf den 1. KommBericht zu Leitsatz 1.2.3.,
S. 106, 107).

56

Der Gesetzgeber, der in der Insolvenzordnung ein breites Feld
möglicher Befugnisse vorläufiger Verwalter ausdifferenziert
geregelt hat, hat damit die Differenzierung zwischen der Anordnung
eines allgemeinen Verfügungsverbots und eines bloßen
Zustimmungsvorbehalts auch bei der Regelung des § 55 InsO genau
bedacht. Die von ihm bewusst vorgenommene unterschiedliche
rechtliche Ausgestaltung bei der Qualifizierung der
Masseverbindlichkeiten in § 55 Abs. 2 InsO enthält damit eine
abschließende Regelung in dem Sinne, dass diese nach ihrem klaren
Wortlaut nur einen bestimmten Fall vorläufiger Insolvenzverwaltung
erfassen sollte (vgl. Berscheid ZInsO 1999, 697, 701; Jaffe/Hellert
ZIP 1999, 1204, 1206). Auch der Regierungsentwurf eines "Gesetzes
zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze" (InsOÄndG
2001) hat die Diskussion um die analoge Anwendung des § 55 Abs. 2
InsO auf den schwachen Insolvenzverwalter nicht zum Anlass einer
Ausweitung der Regelung genommen, sondern knüpft weiterhin an die
Stellung des starken Verwalters an und schränkt umgekehrt die
Begründung von Masseverbindlichkeiten durch die Bundesanstalt für
Arbeit ein. In der Begründung hierzu wird ausdrücklich angeführt,
mit der beabsichtigten Neuregelung sei eine faktische
Schlechterstellung der Bundesanstalt nicht verbunden, da
gegenwärtig die Insolvenzgerichte fast ausschließlich vorläufige
Verwalter ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis bestellten, so
dass die Entgeltansprüche der Arbeitnehmer aus dem
Eröffnungsverfahren in aller Regel nur Insolvenzforderungen
bildeten. Dies bestätigt noch einmal den Willen des Gesetzgebers,
den schwachen Insolvenzverwalter nicht in die Regelung des § 55
Abs. 2 InsO einbeziehen zu wollen.

57

Hingegen bleibt es im Falle des bloßen Zustimmungsvorbehalts bei
der Grundregelung des § 108 Abs. 2 InsO, wonach Forderungen aus
Miet- und Pachtverhältnissen vor Insolvenzeröffnung bloße
Insolvenzforderungen darstellen, die zur Tabelle angemeldet werden
müssen. Insofern entspricht die Rechtslage der nach altem Recht
anerkannten Sicherungssequestration (Hess/Weis/Wienberg, a.a.O., §
55 Rn. 6; Haarmeyer/Wutzke/Förster, a.a.O., Kap. 3 Rn. 321 (S.
300)). Der BGH hat bereits festgestellt, dass der vorläufige
Verwalter mit den reduzierten Befugnissen nach § 22 Abs. 2 InsO dem
bisherigen Sequester entspricht und diesem gleichzustellen ist (BGH
ZIP 1997, 1551, 1552).

58

Hinzu tritt, dass die Anordnung eines bloßen
Zustimmungsvorbehaltes nicht nur, wie die Mindermeinung vorträgt,
eine Frage des Innenverhältnisses zwischen Gemeinschuldner und
Verwalter ist, sondern gerade auch das Auftreten im Außenverhältnis
maßgeblich beeinflusst (Förster ZInsO 1999, 332). Auch würde die
großzügige Begründung von Masseverbindlichkeiten, welche eine
analoge Anwendung von § 55 Abs. 2 InsO zur Folge hätte, dazu
führen, dass noch weniger Verfahren zur Eröffnung gelangten, so
dass das gesetzgeberische Ziel bei der Schaffung der
Insolvenzordnung konterkariert würde (Jaffe/Hellert ZIP 1999, 1204,
1205).

59

Soweit angeführt wird, dass die differenzierte Regelung in § 55
Abs. 2 InsO dazu führe, dass schon mit Rücksicht auf das
Haftungsrisiko des § 61 InsO nur schwache Insolvenzverwalter
bestellt würden, mag das zutreffen, wie auch der
Regierungsbegründung zum InsOÄndG 2001 zu entnehmen ist (siehe
oben). Das ändert aber nichts daran, dass nach dem Willen des
Gesetzgebers der vorläufige Insolvenzverwalter ohne Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis grundsätzlich keine Masseverbindlichkeiten
begründen kann, es sei denn, er ist hierzu ausdrücklich ermächtigt
(Hess/Weis/Wienberg a.a.O. § 22 Rn. 200). Eine solche Ermächtigung
ist in dem vorliegenden Beschluss nicht zu sehen. Auch wenn die
Beklagte dort ermächtigt worden ist, mit rechtlicher Wirkung für
die Gemeinschuldnerin zu handeln, bedeutet dies nicht, dass sie
auch berechtigt sein sollte, Masseverbindlichkeiten zu
begründen.

60

Stellte man den schwachen Insolvenzverwalter demjenigen mit
Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis im Rahmen des § 55 Abs. 2 InsO
gleich, so haftete jener ab der Anordnung des Zustimmungsvorbehalts
nach §§ 25 Abs. 2, 61 InsO grundsätzlich für die Erfüllung aller
Dauerschuldverhältnisse, für die der Schuldner die Gegenleistung in
Anspruch nimmt, und nicht lediglich für eigene Pflichtverletzungen
nach § 60 InsO. Schon im Eröffnungsverfahren würden damit die
bisher nur einfachen Insolvenzforderungen des Verpächters zu
Masseforderungen, für deren Erfüllung der Verwalter bei
Masseunzulänglichkeit haftete, ohne überhaupt mit der Sichtung des
Schuldnervermögens begonnen zu haben. Eine solche Haftung setzt
aber auch die Befugnis voraus, das Vermögen des Schuldners zu
verwalten und hierüber zu verfügen. Ebenso wenig wie nach früherem
Recht eine Gleichstellung zwischen Konkursverwalter und Sequester
wegen der unterschiedlichen Aufgaben und Funktionen möglich war
(vgl. BGH NJW 1986, 1496, 1497; 1983, 887, 888), kann dies für den
vorläufigen Verwalter mit und ohne Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis nach neuem Recht angenommen werden. Hatten nach
dem alten Konkursrecht die Verbindlichkeiten, die während der
Sequestrationsphase begründet wurden, den Status einfacher
Konkursforderungen, so gilt dies nach neuem Recht auch für die
Zeit, in der ein vorläufiger Verwalter ohne Verfügungsbefugnis
eingesetzt ist.

61

Ob die gesetzgeberische Grundentscheidung, dass
Masseverbindlichkeiten vor Insolvenzeröffnung nur durch den
vorläufigen Verwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis
begründet werden können, zu einer dogmatischen Schieflage führt,
die Konsequenz des gesetzgeberischen Versuchs ist, sowohl den
Bedenken des BGH zum Sequester Rechnung zu tragen, gleichzeitig
sich aber im praktischen Ergebnis der in der insolvenzrechtlichen
Literatur verbreiteten Gegenansicht anzuschließen (so
Haarmeyer/Wutzke/Förster, a.a.O., Kap. 3 Rn. 368 (S. 327) unter
Hinweis auf Pohlmann, Befugnisse und Funktion des vorläufigen
Insolvenzverwalters, 1998, Rn. 348, 328 ff.), braucht nicht
entschieden zu werden. Wegen der vom Gesetzgeber bewusst
vorgenommenen Differenzierung liegt nämlich schon keine
Regelungslücke vor, die eine analoge Anwendung der Vorschrift
rechtfertigen könnte. Wenn auch die gesetzgeberische Lösung und
ihre Motive für Fälle der hier vorliegenden Art, in denen der
Schuldner mit Zustimmung des Insolvenzverwalters die Pachträume
weiter nutzt, ohne die Gegenleistung zu erbringen, unbefriedigend
erscheint, weil die künftige Insolvenzmasse auf Kosten des
Verpächters gesichert wird, kommt eine Korrektur des Willens des
Gesetzgebers contra legem nicht in Betracht. Angesichts der
Einordnung der Pachtforderung als einfache Insolvenzforderung vor
Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters kann im Ergebnis
auch der Schutz von Art. 14 GG es nicht gebieten, zugunsten des
Verpächters eine Masseforderung entstehen zu lassen, sobald der
vorläufige Insolvenzverwalter bestellt ist und der Weiternutzung
der Pachträume durch den späteren Gemeinschuldner zustimmt, ohne
gleichzeitig für die Zahlung der Pachtzinsen Sorge zu tragen.

62

Soweit die Klägerin der Beklagten persönlich vorwirft, sie habe
ihre Pflichten als Treuhänderin dadurch verletzt, dass sie
einerseits der Weiternutzung der Pachträume durch die spätere
Gemeinschuldnerin zugestimmt habe, andererseits dieser aber
verboten habe, den Pachtzins zu zahlen, obwohl sie hierzu noch in
der Lage gewesen sei, werden Ansprüche gegen die Beklagte
persönlich in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend gemacht.
Soweit ihre hilfsweise Geltendmachung in erster Instanz angekündigt
worden ist (GA 36 f.), handelte es sich um einen Fall einer
unzulässigen hilfsweisen Klageerhebung gegen eine weitere beklagte
Partei; den entsprechenden Antrag hat die Klägerin auch nicht
gestellt (GA 45).

63

b. Feststellung eines Masseanspruchs auf Zahlung der Kosten für
ein anwaltliches Mahnschreiben:

64

Die Klägerin hat allerdings einen Anspruch gegen die Masse auf
Zahlung einer 5/10 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale von
552,40 DM. Denn die Beklagte befand sich mit der Zahlung der nach
der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entfallenden Pachtzinsen von
22.780,-- DM zum Zeitpunkt des anwaltlichen Mahnschreibens vom 16.
Dezember 1999 (AH 38) in Verzug, § 286 Abs. 1 BGB. Auch nach der
Kündigung des Pachtvertrages blieb für die Fälligkeit der
Entschädigung die Regelung im Pachtvertrag maßgebend (vgl.
Palandt/Weidenkaff, BGB, 60. Aufl., § 557 Rn. 8 a.E.). Da die
Pachtzinsen/Nutzungsentschädigung weder Gegenstand der vorliegenden
Klage waren noch eine Abrechnung von Anwaltskosten für frühere
Mahnschreiben mit demselben Gegenstand erfolgt ist (vgl.
Anwaltschreiben vom 27.01.2000 (AH 43)), verfängt der Hinweis der
Beklagten auf § 118 Abs. 2 BRAGO (GA 30)nicht; die angemahnten und
vorprozessual gezahlten Beträge waren gerade nicht mehr, wie § 118
Abs. 2 BRAGO voraussetzt, Gegenstand der vorliegenden Klage (Vgl.
Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, BRAGO, 14. Aufl. (1999), § 118,
Rn. 25). Allein eine frühere Mandatierung ihrer Rechtsanwälte steht
der (einmaligen) Geltendmachung der Anwaltskosten - die Kosten
gemäß Abrechnung vom 4. Oktober 1999 (AH 26) hat die Klägerin nicht
zusätzlich verlangt -, die sie unter dem Gesichtspunkt des
Verzugsschadens als Masseforderung geltend machen kann (vgl.
Hess/Weis/Wienberg, a.a.O., § 55 Rn. 31), nicht entgegen.

65

II. Berufung der Beklagten:

66

Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die Klage ist,
soweit sie von der Beklagten mit der Berufung angegriffen wird, im
nachträglich erhobenen Hilfsantrag zulässig und begründet.

67

1. Der Zahlungsantrag der Klägerin hat nach der Anzeige der
Masseunzulänglichkeit nur im Hilfsantrag Erfolg.

68

Trotz des Umstandes, dass insoweit nur die Beklagte Berufung
eingelegt hat, ist es dem Gericht nicht verwehrt, nach der
Abweisung des Hauptantrags über den Hilfsantrag der Klägerin zu
entscheiden. Die Festlegung des Streitgegenstandes ist Sache der
Klägerin und kann nicht durch Rechtsmittel der Beklagten beschränkt
werden. Nach allgemeinen Grundsätzen war daher - nach dem Scheitern
des Hauptantrags - über den Hilfsantrag zu befinden. Dies steht dem
Berufungsgericht auch im Falle einer Berufung durch die Beklagte zu
(st. Rspr., vgl. BGHZ 41, 38 (39); BGH NJW 1992, 117; BGH MDR 1999,
1459, ferner Zöller-Gummer, a.a.O., § 537, Rn. 11). Der in der
Literatur vertretenen Gegenauffassung (Müko/ZPO-Rimmelspacher, Band
2 (§§ 355-802), 2. Aufl. (2000), § 536 Rn. 28; Stein/Jonas-Grunsky,
Band 5 Teilband 1 (§§ 511-591), 21. Aufl. (1994), § 537 Rn. 10) ist
entgegenzuhalten, dass die Klägerin gerade im vorliegenden Fall
ansonsten keine Möglichkeit hätte, ihren Hilfsantrag mit Aussicht
auf Erfolg zu stellen; mangels Beschwer wäre eine Berufung der
Klägerin gegen den obsiegenden Teil des erstinstanzlichen Urteils
jedenfalls nicht möglich. Auch der nachträgliche Hilfsantrag bildet
insoweit im Rahmen der Berufung einen Entscheidungsgegenstand nach
§ 537 ZPO, ohne dass ein Verstoß gegen § 536 ZPO vorläge.

69

2. Der Feststellungsantrag, gerichtet auf die Feststellung einer
Masseverbindlichkeit, ist auch begründet.

70

a. Der Klägerin steht, wie das Landgericht zutreffend erkannt
hat, ein Anspruch auf Begleichung der Kosten der Räumungsklage von
3.552,80 DM nebst Zinsen aus dem Gesichtspunkt des Verzugs, § 286
Abs. 1 BGB, gegen die Masse zu. Die Beklagte war mit der Erfüllung
des gegen sie gerichteten Räumungsanspruchs in Verzug, wodurch die
streitigen Kosten der Räumungsklage entstanden sind.

71

Der Rückgabeanspruch aus §§ 581 Abs. 2, 556 Abs. 1 BGB, der der
Klägerin als Verpächterin jedenfalls mit der Kündigung vom 8.
Oktober 1999 zustand, ist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
ein Anspruch, der auf Aussonderung gerichtet ist (vgl. Gottwald, S.
522 u. 544; Nerlich/Römermann-Andres, a.a.O., § 47 Rn. 50).
Schuldnerin dieses Anspruchs ist die Beklagte als
Insolvenzverwalterin (vgl. OLG Nürnberg EWiR 9 (1993), 1245;
Gottwald, a.a.O., S. 557). Dabei macht es keinen Unterschied, ob
das Pachtverhältnis bereits durch die außerordentliche Kündigung
vom 20. August 1999 (und damit vor Insolvenzeröffnung) oder erst
durch die spätere Kündigung beendet worden ist. Denn der
Insolvenzverwalter ist immer dann Anspruchsgegner, wenn er - wie
vorliegend nach Insolvenzeröffnung - den Gegenstand durch Nutzung
zur Masse gezogen hat (OLG Hamm ZIP 1992, 1563). Hierfür genügt die
(zulässige) Inbesitznahme des Gaststättenräume durch die Beklagte
nach Insolvenzeröffnung.

72

Der Aussonderungsanspruch stellte sich hier als Anspruch auf
Räumung des Grundstückes dar (vgl. BGHZ 127, 156, 166). Gegenstand
des Anspruchs war auch die Räumung der Wohnräume der
Gemeinschuldnerin. Der Pachtvertrag und entsprechend auch der
Anspruch auf Rückgabe bezogen sich auf das gesamte Objekt, die
Wohnung war unmittelbar mit den Gaststättenräumen verbunden, der
Aussonderungsanspruch der Klägerin konnte mithin nur einheitlich
erfüllt werden.

73

Die Räumung war der Beklagten auch möglich. Der
Eröffnungsbeschluss, § 148 Abs. 2 InsO, ermöglicht ihr als
Treuhänderin, die Räumung eines im Besitz des Schuldners
befindlichen Gebäudes durchzuführen, soweit dieses in die
(Ist)Masse fällt (vgl. Frankfurter Kommentar-Wegener, § 148 Rn.
13). Soweit es sich um insolvenzfreies Vermögen handelt, nimmt der
Verwalter es in Besitz und gibt es dann an denjenigen frei, dem es
gehört (Hess/Weis/Wienberg, a.a.O., § 148 Rn. 5).

74

Einer Räumung mittels des Eröffnungsbeschlusses steht, anders
als die Beklagte meint, die Beschränkung des § 313 Abs. 3 InsO
nicht entgegen. Denn diese Vorschrift gilt nicht für den Fall einer
Räumung, die weiterhin zulässig bleibt (vgl. Frankfurter
Kommentar-Kohte, a.a.O., § 313 Rn. 37). Der Eröffnungsbeschluss
stellt auch einen Räumungstitel gegen die in der Wirtewohnung
mitwohnende Familie der Gemeinschuldnerin dar. Da die
Gemeinschuldnerin alleinige Pächterin war, kann aus dem
Eröffnungsbeschluss gleichzeitig gegen die mitwohnenden
Familienmitglieder vollstreckt werden (vgl. OLG Frankfurt MDR 1969,
852; OLG Hamm NJW 1956, 1681; OLG Köln NJW 1958, 598; Frankfurter
Kommentar-Wegener, a.a.O., § 148 Rn. 14; Hess/Weis/Wienberg,
a.a.O., § 148 Rn. 22; Nerlich/Römermann-Andres, a.a.O., § 138 Rn.
46).

75

Einer Räumung durch die Beklagte stand auch § 160 InsO nicht
entgegen. Abgesehen davon, dass diese Vorschrift lediglich das
Innenverhältnis des Verwalters zum Gläubigerausschuss regelt,
stellte die Räumung des unstreitig im Eigentum der Klägerin
stehenden Gebäudes auch keine Rechtshandlung von besonderer
Bedeutung dar. Die Regelbeispiele des § 160 Abs. 2 InsO sind
vorliegend nicht erfüllt. Zwar kann auch die Anerkennung einer
Aussonderung besondere Bedeutung i.S.v. § 160 InsO haben (vgl.
Hess/Weis/Wienberg, a.a.O., § 160 Rn. 35). Hierfür ist aber
erforderlich, dass die Befriedigungsaussichten der Gläubiger
beeinträchtigt werden, ein erheblicher Einfluss auf die Sanierung
genommen wird oder sonst abweichend vom üblichen Verfahrensablauf
verfahren werden soll (vgl. Nerlich/Römermann-Balthasar, a.a.O., §
160 Rn. 10; Kübler/Prütting-Onusseit, a.a.O., § 160 Rn. 19, 20).
Dies ist hier nicht der Fall. Vielmehr war den Parteien klar, dass
das Gebäude in keinem Fall zur Insolvenzmasse gehörte, so dass auch
die Aussonderung desselben keine Zustimmungsbedürftigkeit der -
insoweit nicht betroffenen - Insolvenzgläubiger auslösen konnte.
Zwar mag eine Kündigung durch den Verwalter/Treuhänder eine
besonders bedeutsame Rechtshandlung sein, wie die Beklagte
vorbringt; dies gilt aber nicht, wenn, wie hier, das
Vertragsverhältnis durch die nicht der Kündigungssperre des § 112
InsO unterliegende Kündigung der Klägerin beendet war und ein
fälliger und im tatsächlichen unstreitiger Räumungsanspruch der
Klägerin bestand.

76

Die Beklagte war mit der Räumungsverpflichtung auch in Verzug.
Die Beklagte hatte sie vor Erhebung der Räumungsklage zur Räumung
eindeutig und ernsthaft aufgefordert. Nach ihrem
Kündigungsschreiben vom 8. Oktober 1999 hat sie mehrfach die
"Rückgabe des Objekts" eingefordert (etwa AH 27/30/33). Sie hat
darauf hingewiesen, dass sie eine Räumung und Rückgabe sowohl der
Gaststätten- wie auch der Wohnräume verlangte. Damit ist der
gemahnte Anspruch, anders als die Beklagte meint, hinreichend
deutlich umrissen. Ob in dem Schreiben vom 29. Oktober 1999
möglicherweise eine zu kurze Räumungsfrist gesetzt wurde, kann
dahinstehen; selbst dies würde an dem Verzug der Beklagten nichts
ändern.

77

Umstände, die gegen ein Verschulden sprechen, hat die Beklagte
nicht vorgetragen, vgl. § 285 BGB. Insbesondere kann sie sich
angesichts der Rechtlage nicht darauf berufen, sie habe die
Gläubigerversammlung abwarten dürfen.

78

Die durch die Rücknahme der Räumungsklage entstandenen Kosten
stellen sich als durch den Verzug entstandene Kosten der
Rechtsverfolgung dar, die angesichts des damaligen Verhaltens der
Beklagten als sachdienliche Maßnahme prozessualer Durchsetzung
anzusehen waren und damit ersatzfähig sind (vgl. Palandt-Heinrichs,
a.a.O., § 286 Rn. 9).

79

Zinsen kann die Klägerin nur in Höhe von 4% verlangen. Einen
höheren Zinsschaden hat sie nicht belegt.

80

Der Anspruch stellt eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1
Nr. 1 InsO dar (Breutigam/Blersch/Goetsch, a.a.O., § 47 Rn. 110;
Kübler/Prütting-Prütting, a.a.O., § 47 Rn. 82).

81

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708
Nr. 10, 711 ZPO. Bei der Kostenquote war zu berücksichtigen, dass
die Klägerin nur teilweise und auch nur mit ihrem Hilfsantrag
obsiegt hat, so dass von der berechtigten Forderung nur 80 %
angesetzt werden konnten.

82

Der Senat hat die Revision, soweit es den Anspruch auf
Feststellung einer Masseverbindlichkeit hinsichtlich der
Pachtzahlungen vor Insolvenzverfahrenseröffnung betrifft,
zugelassen, da die Sache insoweit grundsätzliche Bedeutung hat (§
546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

83

Streitwert für das Berufungsverfahren: 17.025,30 DM.