Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-10, Aktenzeichen 37 O 146/12
ECLI:DE:LGD:2014:0710.37O146.12.00

Tenor

I.

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für eine N Ultraschallbehandlung mit der Angabe zu werben:

1. „Ultraschall kann Fettzellen zerstören",

2. „Mögliche Behandlungszonen sind: Oberarme, Bauch, Hüften, Gesäß, Oberschenkel, (z. B. Reiterhosen und Cellulite), Knie und Waden. Aufgrund seiner thermodynamischen lipologischen Wirkung kann das Verfahren auch zur Vor- und Nachbehandlung nach einer Fettabsaugung oder Fettwegspritze angewandt werden (...) bereits zu zweiten Mal in Folge hat N in den USA (...)den begehrten Award als beste nicht-invasive Methode zurBehandlung von Figurproblemen gewonnen! Und das in dem heiß umkämpften und streng durch die FDA reglementierten Markt der USA",

3. „Ich habe mich mit vielen nicht-invasiven Technologien im Laufe der Jahre beschäftigt und ich finde, dass (...) ein revolutionäres System ist, dass den Markt in der nichtinvasiven chirurgischen Körperformung stark verändern wird", sagt Dr. C, MD, einer international anerkannten, Facharzt für plastische Chirurgie in Highlandpark, IL",

4. „Mit einem Link auf die Herstellerseite unter www.H.com", wenn dies geschieht wie in Anlage K 1 zur Klageschrift vom 26. November 2012 wiedergegeben;

II.

Der Beklagten werden für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese gerichtlichen Verbote als Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, und Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.

III.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 166,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Dezember 2012 zu zahlen.

IV.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

V.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 Euro vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand

2

Der Kläger, ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden, nimmt die Beklagte auf Unterlassung vermeintlich irreführenden Werbeaussagen in Bezug auf die so genannte N- Ultraschallbehandlungen und Zahlung einer Abmahnpauschale in Anspruch.

3

Die Beklagte betreibt ein Kosmetikstudio, in welchem sie auch N-Ultraschallbehandlungen anbietet. Diese soll der Gewichtsreduzierung durch Fettabbau dienen.

4

Zunächst bewarb die Beklagte ihre Behandlungsmethode auf den Internetseiten eines Dritten, weshalb der Kläger sie Ende April 2012 abmahnte. Die Beklagte bestritt jedoch die Verantwortlichkeit und erklärte, ihrer Nennung auf jenen Seiten nicht zugestimmt zu haben. Eine Beauftragung des Dritten sei nicht erfolgt. Der Kläger verfolgte die in dieser Abmahnung beanstandeten Vorwürfe danach nicht weiter. Anfang Mai 2012 forderte die Beklagte den Kläger auf, die ihr im Zusammenhang mit der Abwehr der Abmahnung entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 489,45 Euro zu erstatten. Diesen Betrag macht sie im vorliegenden Prozess widerklagend geltend.

5

Mit dem als Anlage K2 in Kopie vorgelegten Schreiben vom 10. Oktober 2012 ließ der Kläger die Beklagte wegen vermeintlich wettbewerbswidriger Werbung im Internet erneut abmahnen. Die ersten Sätze des Schreibens lauten:

6

„Sehr geehrter Herr Kollege ….,

7

in oben bezeichneter Angelegenheit muss über die Verantwortlichkeit ihrer Mandantin in Anbetracht einer weiteren Bewerbung, welche diese in das Internet unter der Domain N1-X. eingestellt hat, wohl nicht weiter gestritten werden.

8

Ihre Mandantschaft wirbt im Internet unter der Domain medical-aesthetic-jena.de für die von ihr angebotene N-Ultraschallbehandlung mit Angaben, wonach diese in der Lage sei, Fettzellen zu zerstören. …“

9

In dem als Anlage K2 vorgelegten Schreiben des Klägervertreters an den Beklagtenvertreter vom 19.10.2012 heißt es:

10

„… Bedauerlicherweise hat sich in unser Abmahnschreiben vom 10. Oktober 2012 ein Fehler eingeschlichen. Natürlich wirbt ihre Mandantschaft im Internet nicht unter der Domain N1-K, sondern unter der Domain N1-X.de. …“

11

Die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung wurde von der Beklagten nicht abgegeben.

12

Der Kläger beantragt,

13

I. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für eine N Ultraschallbehandlung mit der Angabe zu werben:

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1. „Ultraschall kann Fettzellen zerstören",

15

2. „Mögliche Behandlungszonen sind: Oberarme, Bauch, Hüften, Gesäß, Oberschenkel, (z. B. Reiterhosen und Cellulite), Knie und Waden. Aufgrund seiner thermodynamischen lipologischen Wirkung kann das Verfahren auch zur Vor- und Nachbehandlung nach einer Fettabsaugung oder Fettwegspritze angewandt werden (...) bereits zu zweiten Mal in Folge hat N in den USA (...)den begehrten Award als beste nicht-invasive Methode zurBehandlung von Figurproblemen gewonnen! Und das in dem heiß umkämpften und streng durch die FDA reglementierten Markt der USA",

16

3. „Ich habe mich mit vielen nicht-invasiven Technologien im Laufe der Jahre beschäftigt und ich finde, dass (...) ein revolutionäres System ist, dass den Markt in der nichtinvasiven chirurgischen Körperformung stark verändern wird", sagt Dr. C, MD, einer international anerkannten, Facharzt für plastische Chirurgie in Highlandpark, IL",

17

4. „Mit einem Link auf die Herstellerseite unter www.h.com", wenn dies geschieht wie in Anlage K 1 wiedergegeben;

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II. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 166,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Klage abzuweisen;

21

widerklagend beantragt sie,

22

den Beklagten zu verurteilen, an sie 489,45 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

23

Der Kläger beantragt,

24

die Widerklage abzuweisen.

25

Die Beklagte rügt die Unzulässigkeit der Klage, weil die Klageschrift vom 29. November 2012 nicht unterschrieben sei.

26

Darüber hinaus hält sie den Unterlassungsantrag für unbegründet. Das Schreiben des Klägers vom 10. Oktober 2012 stelle keine wirksame Abmahnung dar, weil die Adresse ihres Internetauftritts in ihm falsch bezeichnet worden sei. Zum Zeitpunkt des zweiten Abmahnschreibens habe sie die beanstandete Werbung im Internet nicht mehr verbreitet, was als solches unstreitig ist.

27

Darüber hinaus hält sie den Unterlassungsantrag auch deshalb nicht für gerechtfertigt, weil der Kläger ihr Aussagen verbieten lassen wolle, die er – als solches unstreitig - der D GmbH im Rahmen eines mit dieser geschlossenen gerichtlichen Vergleichs zugestanden habe. Der D GmbH sei unter anderem eingeräumt worden, mit den Aussagen „Ultraschall kann Fettzellen zerstören!" „N arbeitet als medizinisch zertifiziertes Gerät mit gebündeltem Ultraschall", „Bereits über 2.000 Frauen und Männer wurden in Deutschland schon mit N behandelt", „sanfte Behandlung ohne Operation" und „Vernünftige Ergänzung durch Ernährungsberatung und Lymphdrainage" werben zu dürfen.

28

Zudem behauptet sie unter Beweisantritt, es sei zutreffend, dass Ultraschall Fettzellen zerstören könne.

29

Erst nach der mündlichen Verhandlung ist dem Vorsitzenden der Kammer aufgefallen, dass die Urschrift der Klageschrift nicht von dem Klägervertreter unterschrieben wurde. Hingegen trägt die dem Beklagtenvertreter zugestellte beglaubigte Abschrift der Klage einem von dem Klägervertreter unterschriebenen Beglaubigungsvermerk (vgl. GA 75).

30

Entscheidungsgründe

31

Die zulässige Klage ist begründet, während die von der Beklagten erhobene Widerklage nicht begründet ist.

32

I.

33

Der Zulässigkeit der Klage steht die fehlende Unterzeichnung der Klageschrift nicht entgegen, denn die dem Beklagtenvertreter zugestellte beglaubigte Abschrift der Klageschrift trägt den von dem Klägervertreter unterschriebenen Beglaubigungsvermerk. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist das Fehlen der Unterschrift auf dem als Urschrift gedachten Schriftsatz unschädlich, wenn sich aus anderen Umständen eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr dafür bietet, dass der Prozessbevollmächtigte die Klage erhoben und die Verantwortung für ihren Inhalt übernommen hat und diese willentlich in den Verkehr gelangt ist. Diese Voraussetzungen sind durch die Unterschrift des Beglaubigungsvermerks erfüllt (vgl. BGH NJW 2009, 2311 für den vergleichbaren Fall der Berufungsschrift).

34

II.

35

Der unbestritten und gerichtsbekannt gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und §§ 2, 3 Abs. 1 Ziff. 2 UKIaG klagebefugte Kläger kann von der Beklagten sowohl das mit dem Klageantrag zu I. beanspruchte Unterlassen als auch die mit dem Klageantrag zu II. begehrte Erstattung der pauschalen Abmahnkosten verlangen.

36

1.

37

Der Unterlassungsantrag ist aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG i. V. mit §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG begründet. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Bewerbung der von ihr angebotenen Ultraschallbehandlung.

38

Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte ihren Internetauftritt am 19. Oktober 2012 umgestaltet hatte und die Werbeaussagen nicht wiederholt. Die durch die zuvor veröffentlichte wettbewerbswidrige Werbung begründete Widerholungsgefahr hätte nur durch Abgabe einer strafbewehrte Unterlassungserklärung beseitigt werden können, die die Beklagte indes nicht abgegeben hat. Es ist allgemein anerkannt, dass das bloße Abstellen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens, die durch den zuvor begangenen Verstoß indizierte Wiederholungsgefahr nicht beseitigt.

39

Der Beklagte handelt auch nicht rechtsmissbräuchlich, dass er aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs gegenüber einer Wettbewerberin der Beklagten vergleichbare Aussagen nicht (weiter-)verfolgt. Dies führt insbesondere deshalb nicht zu einer „Wettbewerbsverzerrung“ weil es Dritten unbenommen ist diese Wettbewerbsverstöße zu verfolgen, auch wenn der Kläger aufgrund des gerichtlichen Vergleichs hieran gehindert ist.

40

Schließlich ist den Beweisangeboten der Beklagten zur Wirksamkeit nicht nachzugehen. Wer mit einer an das Gesundheitsbewusstsein der von ihm angesprochenen Verkehrskreise appellierenden Aussage werbend hervortritt, die den Eindruck einer wissenschaftlich gesicherten Erkenntnis vermittelt, übernimmt die Gewähr für deren Richtigkeit und muss daher im Streitfall die wissenschaftliche Absicherung dieser Werbeangabe auch beweisen (BGH, GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II; BGH, GRUR 1971, 153, 155 - Tampax). Der Nachweis der Wirksamkeit ist durch die Vorlage von Studien zu erbringen, die nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt worden sind (BGH, GRUR 2009, 75 Tz. 24 - Priorin), wobei sich die hinreichende wissenschaftliche Absicherung schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben kann, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht (GRUR 2010, 359 Tz. 18 - Vorbeugen mit Coffein). Die von der Beklagten beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens ist nicht veranlasst. Bei der einem Werbenden obliegenden Beweisführung, dass die von ihm aufgestellten Behauptungen gesicherten wissenschaftlichen Kenntnissen entsprechen, kann sich der Werbende nur auf im Zeitpunkt der Werbung bereits vorliegende und ihm bekannte Erkenntnisse stützen, eine Führung des Beweises der Richtigkeit seiner Behauptungen durch erst zu gewinnende wissenschaftliche Erkenntnisse kommt nicht in Betracht. Die Zulassung einer Führung des Beweises durch erst zu gewinnende wissenschaftliche Erkenntnisse liefe darauf hinaus, dem Werbenden zu ermöglichen, eine Wirksamkeit erst einmal auf „gut Glück“ zu behaupten. Zum einen würde hierdurch der klagende Mitbewerber oder Verband mit einem erheblichen Kostenrisiko belastet, da er mit den Kosten einer umfassenden wissenschaftlichen Untersuchung belastet würde, wenn sich die Behauptung des Werbenden nachträglich durch ein solches Sachverständigengutachten als richtig herausstellen sollte. Nur bei einer Beschränkung auf im Zeitpunkt der Werbung bereits vorliegende und bekannte Erkenntnisse kann der Grundsatz, auf dem Gebiet der Gesundheitspflege, bei dem die Gefahr von Schäden besonders groß ist, nur solche Werbeangaben zuzulassen, die gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen. Den danach erforderlichen Beweis hat die Beklagte nicht geführt.

41

II.

42

Der Kläger hat gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Abmahnung, deren Höhe die Beklagte nicht entgegentritt. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB.

43

III.

44

Die Widerklage ist unbegründet, weil allgemein anerkannt ist, dass die objektiv unbegründete Abmahnung wegen eines vermeintlichen, tatsächlich nicht vorliegenden Wettbewerbsverstoßes noch nicht ausreicht, um Ansprüche des Abgemahnten zu begründen (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12, Rdnr. 1.69).

45

IV.

46

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

47

Streitwert: Bis zu 22.000 Euro.