Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-03-09, Aktenzeichen 7 B 1480/00
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0309.7B1480.00.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Beigeladene trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Der
behauptete Verfahrensfehler (Zulassungsgrund gemäß § 146 Abs. 4
i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
- VwGO -) liegt ebenso wenig vor wie die behaupteten
ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen
Entscheidung (Zulassungsgrund gemäß § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124
Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

3

Die Aufklärungsrüge, das Verwaltungsgericht habe den
Gebietscharakter aufgrund fehlerhafter Sachverhaltsermittlung
zu Unrecht als Gemengelage beschrieben und ebenso fehlerhaft
eine Verstärkung der Beeinträchtigungen der Antragsteller
angenommen, greift nicht durch.

4

Im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bedarf
der Sachverhalt - wie im Hauptsacheverfahren - nur insoweit der
Erforschung von Amts wegen, als es für die Subsumtion unter die
vom Verwaltungsgericht als streitentscheidend angesehenen
Rechtsgrundlagen erforderlich ist.

5

Vgl. z.B. BVerwG, Beschluss v. 24.
Sep-tember 1996 - 1 B 165.96 - NVwZ
1997, S. 501 (zur Revisionszulassung);
Seibert in Sodan/Ziekow,
Verwaltungsgerichtsordnung, Baden-
Baden, Stand Juli 2000, § 124 Rn 242
m.w.N.

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Im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß
§ 80 Abs. 5 VwGO kommt hinzu, dass es sich um eine summarische
Prüfung der Sach- und Rechtslage handelt, die letztlich von
einer Interessenabwägung abhängt, in die der wahrscheinliche
Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache als ein wesentliches
Element einzustellen ist.

7

Diese Vorgaben hat das Verwaltungsgericht ersichtlich
berücksichtigt.

8

Der Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts, hier liege eine
Gemengelage aus Wohn- und Gewerbenutzung vor, wird durch die
vorliegenden Karten und die von den Beteiligten zu den Akten
gereichten Photographien bestätigt. Den diesbezüglichen Vortrag
im Zulassungsantrag, das Wohnhaus der Antragsteller stelle
"praktisch das einzige ausschließlich der Wohnnutzung dienende
Gebäude neben ansonsten nur vorhandenen Gewerbebetrieben dar",
es handele sich um ein "Gewerbegebiet laut Ausweisung durch den
Flächennutzungsplan", hat der Beigeladene in seinem Schriftsatz
vom 7. November 2000 modifiziert. Sein Vortrag, auf den
angrenzenden Grundstücken befänden sich ausschließlich
Gewerbebetriebe, im näheren Umfeld jedoch auch Gebäude, die der
Wohnnutzung dienten, bestätigt nunmehr den Ausgangspunkt des
Verwaltungsgerichts.

9

Die Aufklärungsrüge greift auch insofern nicht durch, als
der Beigeladene behauptet, das Verwaltungsgericht habe
fehlerhaft eine Verstärkung der Beeinträchtigungen der
Antragsteller angenommen. Das Verwaltungsgericht hat insoweit
die nähere Umgebung gewürdigt ("Kfz-Werkstatt,
Getränkeeinzelhandel, Gaststätte mit Außengastronomie" und
"Bushaltestelle") und festgestellt, dass eine gewerbliche
Nutzung in Gebieten, in denen auch Wohnnutzung vorhanden bzw.
zulässig ist, samstags ab 16.00 Uhr sowie sonntags und an
gesetzlichen Feiertagen üblicherweise ruht. Das liegt auch auf
der Hand.

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Ernstliche Zweifel an der vom Verwaltungsgericht getroffenen
Ermessensentscheidung bestehen aus den vom Beigeladenen
vorgetragenen Gründen nicht. Das Verwaltungsgericht hat die
widerstreitenden Interessen der Antragsteller und des
Beigeladenen - wie es § 80 Abs. 5 VwGO vorschreibt -
gegeneinander abgewogen und entschieden, dass die aufschiebende
Wirkung des Widerspruchs insoweit angeordnet werde, als die
Baugenehmigung die Öffnung des Kiosks bzw. der Trinkhalle
samstags nach 16.00 Uhr, sonntags und an gesetzlichen
Feiertagen gestattet.

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Der Vortrag, allein drei weitere Trinkhallen und Kioske in
L. -R. hätten täglich bis 22.00 Uhr geöffnet,
so dass ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz
vorliege, begründet keine ernstlichen Zweifel an der
verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Eine Baugenehmigung ist
zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche
Vorschriften nicht entgegenstehen, § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW.
In einem solchen Fall gebundener Entscheidung ist für die
Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes kein Raum.

12

Dass der Antragsgegner im vorliegenden Fall von seiner
- hier auf der Grundlage des Vorbringens der Beigeladenen
unterstellten - üblichen Verwaltungspraxis abweichen muss, ist
im Übrigen zwangsläufige Folge der gerichtlichen Anordnung.
Dass ein Verwaltungsgericht weder bei der rechtlichen
Überprüfung einer vom Nachbarn angegriffenen Baugenehmigung
noch bei der nach § 80 Abs. 5 VwGO zu treffenden
Ermessensentscheidung an die "übliche Verwaltungspraxis"
gebunden sein kann, liegt auf der Hand. Die Auffassung der
Beigeladenen läuft darauf hinaus, dem Nachbarn den ihm
zustehenden Rechtsschutz zu verweigern.

13

Der weitere Vortrag, hier würden gewerberechtliche Auflagen
erteilt, die nicht in die Baugenehmigung gehörten, verkennt,
dass das Verwaltungsgericht nicht den Antragsgegner
verpflichtet hat, den Inhalt der Baugenehmigung zu ändern,
sondern eine vorläufige Regelung bis zur Entscheidung im
Hauptsacheverfahren getroffen hat. Rechtsgrundlage der Regelung
ist § 80 Abs. 5 VwGO.

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Auch der Vortrag, die Einschränkung der Öffnungszeiten des
Kiosks sei unzumutbar, da dies nicht nur seine, des
Beiegeladenen, Kalkulation vollkommen durcheinander bringe,
sondern auch - wie er in seinem Schriftsatz vom 6. März 2001
noch einmal dargelegt hat - seine Existenzgrundlage bedrohe,
kann keinen Ermessensfehler des Verwaltungsgerichts begründen.
Es ist grundsätzlich das Risiko des Bauherrn, eine
Baugenehmigung, die durch einen Nachbarn angefochten ist, noch
im Laufe des Anfechtungsverfahrens auszunutzen und seine
finanziellen und wirtschaftlichen Dispositionen daran zu
orientieren. § 212a Abs. 1 BauGB privilegiert zwar insofern den
Bauherrn, als ein Nachbarwiderspruch nicht schon kraft Gesetzes
aufschiebende Wirkung hat, so dass es Sache des Nachbarn ist,
eine gerichtliche Regelung der Vollziehung gemäß § 80 Abs. 5
VwGO zu beantragen. An der grundsätzlichen Risikoverteilung,
die sich daraus ergibt, dass auch eine angefochtene, aber
gleichwohl ausgenutzte Baugenehmigung als rechtswidrig erkannt
werden kann bzw. ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit zur
Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs führen
können, ändert dies aber nichts.

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Der weitere Vortrag des Beigeladenen zur Wohnsituation
einschließlich bisheriger Vorbelastungen lässt die Entscheidung
des Verwaltungsgerichts ebenfalls nicht in einem anderen Licht
erscheinen. Die Annahme des Verwaltungsgerichtsgerichts, es
liege eine Gemengelage aus Wohnen und Gewerbe vor, ist in
diesem Verfahren - wie dargelegt - nicht zu beanstanden.
Gleiches gilt für die weitere Annahme, dass Lärmbelästigungen
samstags nach 16.00 Uhr, sonntags und an gesetzlichen
Feiertagen von Anwohnern in einer Gemengelage wie hier
üblicherweise nicht zu erwarten seien.

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Im Übrigen spricht schon einiges dafür, dass der Beigeladene
weiter gehende Öffnungszeiten schon deshalb nicht erwarten
durfte, weil ein Kiosk den Vorschriften des Gesetzes über den
Ladenschluss - LadschlG - unterliegt. Kioske sind als
Verkaufsstellen im Sinne dieses Gesetzes ausdrücklich benannt,
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 LadschlG. Die allgemeinen Ladenschlusszeiten
sehen vor, dass Verkaufsstellen u.a. an Sonn- und Feiertagen
und samstags ab 16.00 Uhr geschlossen sein müssen, § 3 Abs. 1
Satz 1 Nrn. 1 u. 3 LadschlG. Für Kioske besteht zwar eine
Ausnahmeregelung, wonach sie an Samstagen bis 19.00 Uhr und an
Sonn- und Feiertagen von 11.00 bis 13.00 Uhr geöffnet sein
dürfen, dies ist aber beschränkt auf den Verkauf von Zeitungen
und Zeitschriften, § 5 LadschlG. Zudem spricht einiges dafür,
dass diese Ausnahmeregelung nur für solche Kioske gilt, die
durch den Zeitungs- und Zeitschriftenverkauf ihr Gepräge
erhalten.

17

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil v. 28.
Okto-ber 1986 - 3 K 3142/85 -, Juris-
Doku-ment

18

Dass die Voraussetzungen dieser Ausnahmeregelung vorliegen,
ist nicht ersichtlich. Nach der Baubeschreibung ist Gegenstand
des Geschäfts der "Verkauf von belegten Brötchen u.ä, Getränke
kalt + warm, Zigaretten, Zeitschriften, Süßwaren".
Zeitschriften sind demnach nur ein Posten unter anderen.

19

Angesichts dessen ist es nicht ermessensfehlerhaft, eine
vorläufige Regelung dahin zu treffen, zusätzlichen
ruhestörenden Lärm an Sonn- und Feiertagen sowie samstags nach
16.00 Uhr für die Antragsteller auszuschließen.

20

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

21

Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf die §§ 20 Abs. 3,
13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

22

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

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