Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-04-13, Aktenzeichen VI-U (Kart) 6/11
ECLI:DE:OLGD:2011:0413.VI.U.KART6.11.00

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten - das am 30. September 2005 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird - unter Abweisung der weitergehenden Klage und der Widerklage - verurteilt, an die Klägerin … € nebst 4 % Zinsen aus …. € seit dem 17.1.2005 sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, und zwar aus …. € seit dem 17.1.2005, aus …. € seit dem 25.5.2005 und aus …. € seit dem 23.5.2007.

II. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisions-verfahrens trägt die Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis zum 11. Juli 2007 auf 3.920.003,30 € und für die Zeit danach auf 3.475.094,48 € (2.909.045,46 € + 566.049,02 €) festgesetzt.

VI. Die Beschwer der Beklagten beträgt 3.475.094,48 €.

1

G r ü n d e

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I.

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Die Beklagte bietet Sprachtelefoniedienstleistungen für die Öffentlichkeit an und vergibt Rufnummern an Endnutzer. Sie erhebt und verwaltet im Rahmen ihrer Tätigkeit Teilnehmerdaten. Sie speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und abrechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank Andi (Anmeldedienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teilnehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank DaRed übertragen und entsprechend aufbereitet. Diese enthält u.a. die Basisdaten ihrer eigenen Sprach-telefoniekunden, d.h. deren Name, Adresse und Telefonnummer sowie diese betreffende Zusatzdaten und daneben auch Teilnehmerdaten, die die Klägerin von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnissen überlassen werden (sog. Carrierdaten).

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Die Klägerin betreibt einen Telefon-Auskunftsdient und gibt Teilnehmerverzeichnisse heraus. Die dafür erforderlichen Teilnehmerdaten bezieht sie von der Beklagten. Grundlage war zunächst ein Datenüberlassungsvertrag, den ihre Rechtsvorgängerin (die K. AG) am 15. April 1999 mit der Beklagten abgeschlossen hatte. Einen neuen Vertrag haben die Parteien am 12./20. April 2004 geschlossen. Beide Verträge sehen in § 4 vor, dass neben den Kosten für die Übermittlung und den Transport der Teilnehmerdaten ein nutzungsabhängiges Entgelt zu zahlen ist. Bei der Auskunftserteilung ist das vereinbarte Entgelt jeweils pro Anruf zu den Auskunftsnummern der Klägerin bzw. pro Zugriff auf DaRed bei einer Mindestzahl von Nutzungsfällen in Höhe von 5 % der an die Klägerin gelieferten Anzahl von Teilnehmerdatensätzen zu entrichten. Bei der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen ist das Entgelt pro Teilnehmerverzeichnis einer Auflage zu entrichten, wobei auch hier ein Mindestentgelt von 5 % der an den Datenabnehmer gelieferten Datensätze vorgesehen ist.

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Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Rückzahlung der in den Jahren 1999 bis 2005 gezahlten Datenentgelte in Höhe von insgesamt …. € in Anspruch genommen. Die Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Zahlung einer restlichen Vergütung für die überlassenen Teilnehmerdaten hinsichtlich der Jahre 2004 und 2005 in Höhe von …. € erklärt.

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Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die vertragliche Entgeltabrede der Parteien sei - so hat es angenommen - gem. § 134 BGB i.V.m. § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 nichtig, weil die vereinbarte Vergütung die Kosten der effizienten Bereitstellung der streitgegenständlichen Daten überschritt.

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Der 2. Kartellsenat hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zum überwiegenden Teil zurückgewiesen sowie der Anschlussberufung der Klägerin, mit der sie für 2005 einen restlichen Erstattungsanspruch von weiteren …. € begehrt, stattgegeben und den Urteilsbetrag insgesamt auf …. € reduziert. Er hat angenommen, dass die Beklagte aus Bereicherungs- und Kartellschadensersatzrecht die Rückzahlung der vereinnahmten Gelder in voller Höhe schulde, wobei der Bereicherungsanspruch auf Herausgabe der Bruttobeträge und der Ersatzanspruch auf Zahlung der Nettobeträge gerichtet sei. Da der Kondiktionsanspruch für das Jahr 1999 verjährt sei, müsse die Klageforderung um den dort enthaltenen Umsatzsteuerbetrag gekürzt werden. Überdies sei die Klägerin aufgrund eines mit der Beklagten vor dem Landgericht Bonn (14 O 103/03) abgeschlossenen Vergleichs gehindert, Rückforderungsansprüche für das Jahr 2002, die mit brutto .... € eingeklagt waren, durchzusetzen.

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Auf die zugelassene Revision hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

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Im Rahmen der Jahresgeschäftsverteilung 2011 ist nunmehr der Senat zur Entscheidung des Rechtsstreits zuständig geworden.

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Die Beklagte beantragt,

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das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.

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Nach einer Neuberechnung des Entgelts für die gelieferten Teilnehmerdaten stellt die Beklagte die dort ermittelten Nachforderungsansprüche zur Aufrechnung gegen die Klageforderung. Den rechnerisch verbleibenden Betrag macht sie im Wege der Widerklage geltend.

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Sie beantragt,

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die Klägerin zu verurteilen, an sie …. € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Widerklage abzuweisen

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Der Vorsitzende des 2. Kartellsenats hat zur Vorbereitung des Verhandlungstermins mit Verfügung vom 13. Dezember 2010 (GA 885) rechtliche Hinweise zur (primären und sekundären) Darlegungs- und Beweislast erteilt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung der Beklagten ist - soweit über sie noch zu befinden ist - unbegründet; die Anschlussberufung der Klägerin hat demgegenüber Erfolg. Die Beklagte hat der Klägerin die in den Jahren 1999 bis 2005 vereinnahmten Entgelte in Höhe eines Betrages von (mindestens) …. € zurückzuzahlen. Die Klägerin schuldet der Beklagten ihrerseits keine restliche Vergütung, so dass die erklärte Aufrechnung ins Leere geht und die Widerklage abzuweisen war.

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A.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der nach § 4 der Datenüberlassungsverträge der Parteien abgerechneten und geleisteten Entgelte von …. € zu. Die Zahlungen erfolgten ohne Rechtsgrund, weil die Preisvereinbarung der Parteien gemäß § 134 BGB nichtig ist, soweit der nach § 12 TKG 1996 zulässige Preis für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden überschritten wird. Diese Teilnichtigkeit der Vergütungsabrede führt nach dem Sach- und Streitstand und unter Beachtung der bestehenden Darlegungslasten zu dem Ergebnis, dass die Beklagte das von der Klägerin gezahlte Entgelt in voller Höhe zurückzuzahlen hat.

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1. § 12 TKG 1996 und § 47 TKG 2004 sind Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB (vgl. BGH, MMR 2010, 427 - Teilnehmerdaten I, BGH, MMR 2010, 429 – Teilnehmerdaten II, jeweils zu § 12 TKG 1996; BGH, WRP 2010, 1262 – Teilnehmerdaten IV, zu § 47 TKG 2004), soweit in Vereinbarungen die Preisgrenze für die Basisdaten der eigenen Kunden des Telefondienstanbieters überschritten wird (vgl. BGH a.a.O.).

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2. Die in § 4 enthaltene Preisvereinbarung der Parteien verstößt gegen § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004.

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a) Bei der gebotenen gemeinschaftskonformen Auslegung nach Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) besteht sowohl nach § 12 TKG 1996 als auch nach § 47 TKG 2004 für die Überlassung der Basisdaten der Telefondienstanbieter die feste Preisgrenze, dass das Entgelt insoweit nach den Kosten der effizienten Bereitstellung zu bemessen ist. Es darf für die Basisdaten der eigenen Kunden (einschließlich der dazugehörigen Annexdaten) kein Entgelt verlangt werden, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung (sog. Kostenkategorie 3: Kosten für die Betreuung der Datenabnehmer, Kosten der Auftragsannahme, der Auftragsabwicklung und Fakturierung sowie die Kosten für die technische Schnittstelle, über die die Teilnehmerdaten übermittelt werden) übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, während für die Zusatzdaten und die Fremddaten diese Beschränkung nicht gilt. Insoweit können auch die Kosten der Kostenkategorie 1 (Kosten der Datenbank DaRed unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge, die sich aus den Kosten für das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen Aufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie ihrer Löschung zusammensetzen) nutzungsabhängig umgelegt werden (vgl. BGH, a.a.O. - Teilnehmerdaten I, BGH, a.a.O., - Teilnehmerdaten II). Die Vergütung der sonstigen Teilnehmerdaten unterliegt im Rahmen des - hier für die Zeit vor dem 30.06.2004 einschlägigen - § 12 Abs. 2 TKG 1996 nur der Kontrolle, ob ein "angemessenes Entgelt" verlangt wird bzw. für die Zeit danach im Rahmen der §§ 47 Abs. 4, 38 Abs. 2 bis 4, 28 TKG 2004 der Missbrauchskontrolle (vgl. BGH, a.a.O. - Teilnehmerdaten II; BVerwG, NVwZ-RR 2008, 832, Rdnr. 4, 19ff., 23 ff.).

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Dieses Normverständnis ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, durch diese Auslegung des § 47 TKG 2004 werde sie in ihren Grundrechten aus Art. 3, 12 und 14 GG verletzt, weil nach § 45 m Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 TKG in der ab dem 24. Februar 2007 geltenden Fassung (zuvor § 21 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung - TKV) die Teilnehmerdaten - bis auf Ausnahmen nach § 45m Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 TKG - kostenlos in ein Teilnehmer-verzeichnis einzutragen oder in einen Auskunftsdienst zu übernehmen seien und die damit verbundenen Kosten nicht über die allgemeinen Entgelte umgelegt werden könnten. Die Pflicht, Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, lässt die Möglich-keit unberührt, die dadurch entstehenden Kosten als Teil der umlagefähigen Kosten und Aufwendungen nach § 31 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 TKG bei der Berechnung genehmigungsfähiger Entgelte zu berücksichtigen (BGH, a.a.O., Teilnehmerdaten IV, Rdnr. 20). Das Gebot des § 45m TKG, die Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, ist erfüllt, wenn für die Veröffentlichung der Daten kein gesondertes Entgelt verlangt wird.

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b) Die Preisvereinbarung der Parteien ist bezogen auf die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert, weil die Beklagte die jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed (Kostenkategorie 1) sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes (Kostenkategorie 2) in ihre Preiskalkulation einbezogen hat. Darüber hinaus sind in die vereinbarten Preise die Kosten gemäß den Kostenkategorien 1 bis 3 für sämtliche zu überlassenden Daten eingeflossen und werden einheitlich nach dem Nutzungsumfang umgelegt. Das ist nur bei den Zusatz- und Fremddaten zulässig und hinsichtlich der Basisdaten gesetzlich verboten (vgl. BGH, a.a.O. - Teilnehmerdaten I und II; Senat, Urt. v. 13.06.2007, VI–U (Kart) 4/02; Urt. v. 02.05.2007, VI–U (Kart) 31/06; Urt. v. 15.11.2006, VI–U (Kart) 1/06; OLG Düsseldorf, 2. Kartellsenat, Urt. v. 27.06.2007, VI–2 U (Kart) 9/05). Die Beklagte hat schließlich ein vom Umfang der Datennutzung unabhängiges Mindestentgelt vereinbart, was in Bezug auf die Basisdaten ihrer eigenen Kunden ebenfalls rechtswidrig ist.

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c) Ein Verstoß gegen § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 scheidet nicht deshalb aus, weil sich die Beklagte bei der Entgeltberechnung an die Vorgaben des Bundeskartellamts gehalten hat, die Bedingung für die Einstellung der gegen sie in den Jahren 1998/1999 und 2003 eingeleiteten Missbrauchsverfahren waren. Mit seiner Einstellungsverfügung hat das Bundeskartellamt nicht den gesetzlich zulässigen Preis verbindlich festgelegt. Der Inhalt dieser Verfügung beschränkt sich vielmehr auf die Einstellung des Verwaltungsverfahrens. Damit ist nicht festgelegt worden (und konnte auch nicht festgelegt werden), dass die von der Beklagten zugesagten Entgelte in dieser Höhe den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und der Beklagten deshalb zustehen (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 43 f. - Teilnehmerdaten I).

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3. Die Beklagte hat das Entgelt für die Datenüberlassung rechtsgrundlos erlangt und in voller Höhe zurückzuzahlen. Es ist unerheblich, dass der Verstoß gegen die Preisbestimmung des § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 nur insoweit zur Nichtigkeit der Entgeltabrede nach § 134 BGB führt, als der vereinbarte Preis den zulässigen Preis überschreitet, der Beklagten also an sich ein (Rest-)Anspruch verbleibt (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 42 - Teilnehmerdaten I; BGH, a.a.O., Rdnr. 67 – Teilnehmerdaten II; Senat, Urt. v. 15.11.2006, VI-U (Kart) 1/06, bei Juris Rdnr. 50; BGH, a.a.O., Rdnr. 23 – Teilnehmerdaten IV). Das ist Konsequenz der Tatsache, dass die Beklagte ungeachtet der ihr dazu erteilten Hinweise ihrer prozessualen Obliegenheit zur Offenlegung ihrer ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht nachgekommen ist.

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a) Zwar ist die Klägerin, die die Beklagte im Wege der Leistungskondiktion auf Rückzahlung in Anspruch nimmt, im Ausgangspunkt für die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale - mithin auch für das behauptete Fehlen eines Rechtsgrundes der erbrachten Leistung - darlegungs- und beweispflichtig. Dies bedeutet indes nicht, dass die Klägerin jeden denkbaren Rechtsgrund ausschließen müsste. Der Bereicherungsgläubiger hat vielmehr nur denjenigen Rechtsgrund auszuräumen, den der Schuldner behauptet. Diesem obliegt folglich die sekundäre Darlegungslast, zu dem seiner Auffassung nach bestehenden Rechtsgrund vorzutragen. Insbesondere dann, wenn die darlegungs- und beweispflichtige Partei - hier die Klägerin - keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner über derartiges Wissen verfügt, ist von ihm zumutbarer Vortrag zu verlangen (vgl. nur BGH NJW-RR 2004, 556; BGH NJW 2003, 1449).

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Nach diesen Rechtsgrundsätzen trifft die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast. Sie alleine kann wissen, in Höhe welchen Betrages das vereinbarte Entgelt deshalb überhöht ist, weil es bezüglich der Basisdaten der eigenen Kunden (nebst Annexdaten) gegen den Kostenmaßstab des § 12 TKG 1996 verstößt. Nur sie kann überdies darüber Auskunft geben, welches Entgelt redliche Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Teilnichtigkeit der getroffenen Preisvereinbarung bedacht und auf der Grundlage der ursprünglichen Kalkulation ein telekommunikationsrechtlich zulässiges Entgelt gesucht hätten. Dementsprechend hat die Beklagte unter Offenlegung ihrer Entgeltkalkulation darzulegen, welche andere Vergütung sich bei Beachtung der gesetzlichen Entgeltvorgaben des § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 ergibt und redlicherweise vereinbart worden wäre.

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b) Der Senat hat die Beklagte bereits in dem (parallel gelagerten) Rechtsstreit VI – U (Kart) 9/06 mit Beschluss vom 21. September 2010 auf die vorstehend dargestellte Darlegungs- und Beweislast hingewiesen. Der Vorsitzende des 2. Kartellsenats hat in seiner Verfügung vom 13.12.2010 (GA 885) auf diesen Hinweisbeschluss Bezug genommen, ihn zum Gegenstand (auch) des vorliegenden Verfahrens gemacht und der Beklagten Gelegenheit zu einem entsprechenden Sachvortrag gegeben.

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Die Beklagte hat von dieser Möglichkeit indes keinen Gebrauch gemacht. Sie ist offenbar nicht bereit, ihren vertraglichen Vergütungsanspruch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu konkretisieren und dazu ihre ursprüngliche Preiskalkulation offenzulegen. Im Ergebnis kann deshalb das unter Beachtung von § 12 TKG 1996 und § 47 TKG 2004 geschuldete Entgelt nicht festgestellt werden mit der weiteren Folge, dass die Beklagte die vereinnahmten Gelder in voller Höhe zurückzuzahlen hat. Die Schätzung eines Mindestentgelts nach § 287 ZPO kommt in Ermangelung hinreichender Schätzungsgrundlagen nicht in Betracht.

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aa) Der Vortrag der Beklagten zur Höhe des von der Klägerin geschuldeten Entgelts ist schon deshalb unzureichend, weil die Beklagte ihre ursprüngliche Preiskalkulation nicht offen gelegt, sondern ausschließlich zu einer vollständig neuen Kalkulation vorgetragen hat.

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(1) Der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz des § 12 TKG 1996 und des § 47 TKG 2004 hat die Nichtigkeit der Entgeltabrede nur in dem Umfang zur Folge, als diese den zulässigen Preis überschreitet; im Übrigen bleibt der zulässige Preis geschuldet (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 42 - Teilnehmerdaten I; BGH, a.a.O., Rdnr. 67 – Teilnehmerdaten II; BGH, a.a.O., Rdnr. 23 – Teilnehmerdaten IV). Ein Verstoß gegen Preisvorschriften führt nach einhelliger Meinung (vgl. nur Ellenberger in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl., § 134 Rdnr. 26 f.) weder zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags noch zur Nichtigkeit der gesamten Preisabrede, sondern in Anwendung der in § 134 2. Halbsatz BGB normierten Ausnahmeregelung nur zu deren Teilnichtigkeit (BGH, NJW 2008, 55; BGH, BGHZ 89, 316, 319; BGH, BGHZ 108, 147, 150; BGH, BGHZ 145, 66, 76). Denn die Nichtigkeit kann nicht weiter reichen als die tatbestandliche Erfüllung des Verbotsgesetzes. Was das Gesetz nicht verbietet, ist rechtmäßig und kann daher nicht der Nichtigkeitsfolge nach § 134 BGB anheimfallen (BGH, NJW 2008, 55). An die Stelle der preisrechtlich unzulässigen Vergütung tritt der zulässige Preis, der damit Vertragspreis ist (BGH, NJW 2008, 55).

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(2) Die Bestimmung des geschuldeten Entgelts hat vor dem dargestellten Hintergrund auf der Basis der ursprünglichen Entgeltkalkulation im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu erfolgen. Auch die Unwirksamkeit einer vertraglichen Bestimmung begründet eine Regelungslücke (BGH, BGHZ 63, 132, 135; BGH, BGHZ 137, 153, 157; Ellenberger in Palandt, a.a.O. § 157 Rdnr. 3). Grundlage der Ergänzung des Vertragsinhalts ist der hypothetische Parteiwille. Es ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (BGH, NJW 2006, 54; BGH, NJW 2004, 2449). Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung (BGH, NJW-RR 2005, 1421; BGH, NJW 1988, 2099 f.).

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Die Beklagte ist danach nicht berechtigt, das Entgelt losgelöst von der ursprünglichen Kalkulation gänzlich neu zu bestimmen, sondern muss an diese anknüpfen. So bliebe es von vornherein bei der ursprünglichen Kalkulation, wenn diese durch einfaches Wegstreichen einzelner, die Nichtigkeit begründende Positionen an die Rechtlage angepasst werden könnte. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, sind - soweit möglich - die Kostenansätze der Urspungskalkulation zu übernehmen und kann nicht völlig bindungslos neu kalkuliert werden. So müssen beispielsweise feststehende Kosten (wie etwa Sachkosten) unverändert bleiben und darf auch kein höherer Gewinnaufschlag verlangt werden. Dies allein entspricht im Ansatz dem festzustellenden hypothetischen Parteiwillen.

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(2.1) Um im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast einen Rechtsgrund für die erhaltenen Zahlungen darzutun, hätte die Beklagte somit zunächst vortragen müssen, (1) welches Entgelt sich ergibt, wenn hinsichtlich der Basisdaten der eigenen Kunden (einschließlich der dazugehörigen Annexdaten) nur die Kostenkategorie 3 in Ansatz gebracht wird, wobei die - gesondert abgerechneten - Datentransferkosten außer Betracht bleiben müssen, (2) ferner der unzulässige Umlagemaßstab der Anzahl der jeweiligen Nutzungsfälle im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch denjenigen Maßstab ersetzt wird, der mit den TKG-Vorschriften in Einklang steht und auf den sich redliche Vertragsparteien geeinigt hätten und (3) das Mindestentgelt außer Betracht bleibt. Konkret wäre von der Beklagten deshalb in einem ersten Schritt das streitbefangene Entgelt so, wie es tatsächlich kalkuliert worden ist, belastbar aufzuschlüsseln gewesen, wobei es nach den Feststellungen des Landgerichts nicht die Datentransferkosten umfasst. Von dem Inhalt sowie der Breite und Tiefe der seinerzeit tatsächlich erfolgten Entgeltkalkulation hängt es ab, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen (bei den Basisdaten derjenigen der Kostenkategorien 1 und 2) ermittelt werden kann oder ob im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zuvor ermittelt werden muss, auf welche Kalkulationsgrundsätze und Entgeltmaßstäbe sich die Parteien bei Beachtung der TKG-Normen redlicherweise geeinigt hätten. Sofern - weil für die Basisdaten der eigenen Kunden der Umlagemaßstab der Nutzungsfälle aus Rechtsgründen zu verwerfen ist - der gesamten Entgeltkalkulation oder zumindest der Kalkulation des Entgelts für die Basisdaten die Grundlage entzogen sein sollte, wäre im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein neuer Kalkulationsmaßstab zu suchen. Dazu hätte die Beklagte vortragen müssen, auf welche Entgeltkalkulation, Entgeltmaßstäbe und Umlagekriterien sich redliche Vertragsparteien auf der Grundlage des seinerzeit geschlossenen Vertrages geeinigt hätten, um den Verstoß gegen § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 zu beheben.

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(2.2) Die Beklagte hätte dementsprechend ihre ursprüngliche Kalkulation offenlegen müssen, um diese Überprüfung und damit die gegebenenfalls erforderliche ergänzende Vertragsauslegung durch den Senat zu ermöglichen. Darauf ist die Beklagte mit der Vorsitzendenverfügung vom 13. Dezember 2010 im Einzelnen hingewiesen worden. Das von ihr behauptete Verständnis, die vom Senat erteilten Hinweise zur Offenlegung der Preiskalkulation sollten alleine der Prüfung dienen, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen ermittelt werden könne, findet in der Verlautbarungen des Senats keinerlei Grundlage und stellt eine mutwillige Verkürzung und Verdrehung der erteilten Hinweise mit dem Ziel dar, den prozessualen Darlegungslasten zu entgehen. Bei vernünftiger Betrachtung besteht für die Beklagte deshalb auch keinerlei Anlass, aus "prozessökonomischen Gründen" von der Aufschlüsselung und Darlegung der Entgeltkalkulation abzusehen. Haltlos ist ebenso die Behauptung der Beklagten, auch nach Ansicht des Senats könne das TKG-konforme Entgelt nicht auf der Basis der damaligen Entgeltkalkulation, sondern nur durch eine vollständige Neuberechnung der Vergütung ermittelt werden. Das Gegenteil ist richtig. Nur auf der Basis der ursprünglichen Entgeltkalkulation lässt sich die Frage beantworten, ob das vereinbarte Entgelt durch einfaches Weglassen oder Wegstreichen nichtiger Teile der Entgeltabrede auf ein rechtlich zulässiges Maß zurückgeführt werden kann und inwieweit möglicherweise der Wegfall der nichtigen Teile der Entgeltvereinbarung gleichwohl zu einer Nach- oder Neuberechnung zwingt, etwa weil im Rahmen der ursprünglichen (Misch-)Kalkulation bislang nicht berücksichtigte Kosten nunmehr in die Preisbildung einzubeziehen oder einzelne Positionen mit höheren Beträgen zu berechnen sind, weil insoweit bislang von einem zu niedrigen Betrag ausgegangen wurde. Gleichermaßen kann alleine anhand der seinerzeitigen Kalkulation die Frage beantwortet werden, welche betragsmäßigen Auswirkungen das verbotsgesetzwidrig vereinbarte Mindestentgelt sowie der unzulässige Umlagemaßstab der Nutzungsanzahl gehabt haben und auf welches Entgelt sich redliche Vertragsparteien bei Kenntnis jener Rechtsverstöße stattdessen geeinigt hätten.

42

Dass die Beklagte die ihr erteilten rechtlichen Hinweise bewusst missversteht, um nicht zu ihrer ursprünglichen Kalkulation vortragen zu müssen, wird überdies belegt durch ihr Prozessverhalten in denjenigen beim Senat geführten Verfahren, in denen es um die Überprüfung des NDIS-Entgelts geht (z.B. VI – U (Kart) 2/11). Nach den im betreffenden Revisionsurteil (BGH, KZR 41/07, dort Tz. 54, 55) wiederholten Rechtsgrundätzen findet § 12 TKG 1996 u.a. dann auf das NDIS-Entgelt Anwendung, wenn der Nachfrager der Teilnehmerdaten faktisch gezwungen worden ist, die online-Nutzung der Suchmaschine zu wählen, indem für eine offline-Nutzung der Datenbank DaRed ein erheblich höheres Entgelt verlangt worden ist. Nach dem BGH-Urteil ist zweifelsfrei, dass in diesem Zusammenhang ein Preisvergleich derjenigen Entgelte stattzufinden hat, die die D. (hier: die Beklagte) bei Abschluss des Datenüberlassungsvertrages für eine offline-Nutzung einerseits und eine online-Nutzung andererseits tatsächlich gefordert hat. Das mit Schriftsatz vom 16.2.2011 (dort Rdnr. 7, 19 letzter Absatz) von der Beklagten reklamierte Verständnis des Revisionsurteils, nach Auffassung des Bundesgerichtshofs müsse das nach § 12 TKG 1996 zulässige DaRed-Entgelt mit dem NDIS-Entgelt verglichen werden, entbehrt jeder Grundlage und steht in einem diametralen Gegensatz zu den Ausführungen des Revisionsgerichts. Es dient ersichtlich nur der Prozessverschleppung.

43

(2.3) Das Vorbringen der Beklagten genügt den dargestellten Anforderungen nicht.

44

(a) Es kann auf sich beruhen, ob nicht schon ihre pauschale Behauptung, das TKG-konforme Entgelt könne für die Basisdaten nicht durch schlichtes Streichen der Kostenkategorien 1 und 2 ermittelt werden, ohne die erforderliche Substanz und daher prozessual unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) ist. Ohne Offenlegung der ursprünglichen Preiskalkulation ist der Sachvortrag für das Gericht in keiner Weise nachvollziehbar und überprüfbar. Aus demselben Grund ist er auch einer Erwiderung durch den Prozessgegner von vornherein nicht zugänglich. Dass - wie die Beklagte behauptet - die ursprüngliche Preiskalkulation nicht auf einer Unterscheidung von Basisdaten und Zusatzdaten im Sinne der höchstrichterlichen Judikatur beruhte und diesen Datengruppen keine konkreten Kosten zugeordnet waren, bedeutet nicht zwingend, dass es keinerlei unzulässige Kostenposition gibt, die durch bloßes Wegstreichen eliminiert werden könnte.

45

(b) In jedem Fall unzureichend ist der weitere Prozessvortrag der Beklagten. Wollte man von der Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung ausgehen, wäre die durch den Verstoß gegen § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 lückenhaft gewordene Entgeltregelung so zu schließen, wie es dem mutmaßlichen Willen redlicher Parteien entspricht. Ausgangspunkt dieser Lückenfüllung muss die Kalkulation des (teilnichtig) vereinbarten Entgelts sein. Nur auf ihrer Grundlage lässt sich entscheiden, welches andere Entgelt die Parteien bei Abschluss des Datenüberlassungsvertrages im April 1999 und April 2004 vereinbart hätten, wenn sie die Rechtsverstöße gegen § 12 TKG und § 47 TKG 2004 in Bezug auf die Basisdaten und den nutzungsbasierten Umlagemaßstab sowie das Mindestentgelt bedacht hätten.

46

Es liegt auf der Hand, dass die Offenlegung der ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht schon deshalb entbehrlich wird, weil sich - wie die Beklagte reklamiert - redliche Vertragspartner auf diejenigen Grundsätze der Entgeltbemessung, den Entgeltmaßstab und die Umlegungskriterien geeinigt hätten, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 12 TKG 1996 und § 47 TKG 2004 Geltung beanspruchen. Unter dieser Prämisse kann nämlich nicht weitergehend gefolgert werden, dass das von der Klägerin geschuldete Entgelt gänzlich neu und vollkommen losgelöst von der damaligen Preisvereinbarung berechnen werden muss. Eine solche Schlussfolgerung verbietet sich bereits deshalb, weil die Entgeltvereinbarung der Parteien nur teilnichtig ist und im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung lediglich die vertragliche Entgeltlücke zu schließen ist. In welcher Höhe das vereinbarte Entgelt letztlich Bestand haben kann, lässt sich nur anhand der ursprünglichen Entgeltkalkulation prüfen und beurteilen. Sie muss deshalb von der Beklagten offengelegt werden, damit das Gericht die gebotene ergänzende Vertragsauslegung vornehmen kann. Der Einwand der Beklagten, redliche Vertragspartner hätten die ursprüngliche Entgeltkalkulation vollständig verworfen und den rechtswirksamen Preis ohne irgendeine Bindung an die damaligen Kalkulationsgrundlage und die seinerzeit mit dem Bundeskartellamt abgestimmte Obergrenze der umlagefähigen Kosten (…. Mio. € bzw. …. Mio. €) neu berechnet, was zu dem im Berufungsverfahren nunmehr vorgetragenen Entgelten geführt haben würde, geht fehl. Denn ohne eine Offenlegung der damaligen Entgeltkalkulation lässt sich nicht im Ansatz prüfen und entscheiden, ob die rechtliche Einschätzung der Beklagten zutreffend und redliche Vertragspartner tatsächlich vollkommen losgelöst von der (nur teilnichtigen) Preisvereinbarung neu kalkuliert hätten.

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bb) Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, sie müsse nicht konkreter vortragen, weil sie durch die Aufschlüsselung der Kalkulation Geschäftsgeheimnisse gefährde.

48

Die Beklagte hat trotz der diesbezüglichen dezidierten Hinweise, die der Senat im Verfahren VI – U (Kart) 9/06 mit Beschluss vom 21. September 2010 erteilt und die durch die Vorsitzendenverfügung vom 13.12.2010 auch zum Gegenstand des hiesigen Verfahren gemacht worden sind, nicht ansatzweise die Voraussetzungen dargetan, unter denen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Reduzierung der Darlegungslast zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse in Betracht kommen kann.

49

(1) Das Interesse der Beklagten, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Prozess nicht offenlegen zu müssen, ist durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt. Dabei ist es im Prozess allerdings ihre (der Beklagten) Sache, nachvollziehbar und substantiiert darzulegen, bei welchen Informationen aus der geforderten Entgeltkalkulation es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handeln soll. Zur Substantiierung muss die Beklagte angeben, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche konkreten Nachteile zu befürchten hätte. Es wird nicht vermutet, dass Geschäftsdaten per se dem Geheimnisschutz unterliegen (vgl. zu Allem: BGH, Urt. v. 20.07.2010, EnZR 24/09, bei juris, Rdnr. 35; BGH, WM 2009, 1957 Tz. 30 ff.; BGH, BGHZ 178, 362 ff. Tz. 46 ff.; BGH, WuM 2007, 220).

50

(2) Der daraus folgenden Notwendigkeit, die reklamierten Geschäftsgeheimnisse im Einzelnen zu benennen und vorzutragen, welche Nachteile konkret aus einer Offenlegung resultieren können, entzieht die Beklagte sich durchgängig. So trägt sie in den zahlreich beim Senat geführten Verfahren - mit unterschiedlichen Formulierungen - bloß pauschal vor, bei den im vorliegenden Verfahren relevanten Kostenkalkulationen handele es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, zu deren Offenlegung sie (die Beklagte) gegenüber anderen Unternehmen nicht verpflichtet sei. Die Daten würden - so behauptet sie - anderen Unternehmen nützen und diese in die Lage versetzen, für sie (die Beklagte) nachteilige Entscheidungen zu treffen, die Daten ermöglichten Wettbewerbern Schlussfolgerungen für ihr eigenes wettbewerbliches Verhalten, was zu Kosteneinsparungen führe, potentiellen Wettbewerbern würden Informationen geliefert, ob sich der Aufbau eines eigenen Produktes lohne und gäben ihnen eine Kalkulationsmethode vor, den Wettbewerbern würden Kostenparameter bekannt, mit deren Hilfe auch ihre (der Beklagten) Kosten auf der Endkundenebene abgeschätzt werden könnten, mit Hilfe der Methodik und in Kombination mit anderen Parametern (z.B. Stundensätzen) könne die Konkurrenz Einzelkosten von anderen - im Wettbewerb stehenden - Leistungen ermitteln . Die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof - fußend auf der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - an die Darlegung eines Geheimnisschutzes stellt, werden damit schon ansatzweise nicht erfüllt. Denn es bleibt völlig offen, welche konkreten Geheimnisse zu welchen konkret aus der Offenlegung dieser Geheimnisse entstehende Nachteile führen sollen und um welche Nachteile es sich überhaupt handeln soll. Ohne einen solchen Sachvortrag kann die Beklagte einen Geheimnisschutz schon nicht in Anspruch nehmen. Ihre Ankündigung, sie werde ohne Einschränkung vortragen, sobald der Geheimnisschutz durch den Senat gewährleistet sei, geht deshalb von vornherein ins Leere. Aus diesem Grund sind auch die von der Beklagten dazu erbetenen Hinweise nicht zu erteilen.

51

(3) Die Annahme eines umfassenden Geheimnisschutzes kommt nicht in Betracht. Von vornherein als unrichtig zu verwerfen ist die Auffassung der Beklagten, dass durch die verlangte Aufschlüsselung der Kosten ausschließlich Geschäftsgeheimnisse betroffen sind.

52

Die Beklagte hat in den beim Senat zahlreich geführten Verfahren selbst offengelegt, welche Arbeitsschritte zur Erstellung, Erweiterung und Pflege der erforderlichen Datenbank (Aufnahme der Daten der eigenen Kunden in die Datenbank Andi, Übertragung der Daten in DaRed, Einspeisung der sog. Carrierdaten in DaRed) sowie der Weitergabe der Daten an ihre Kunden erforderlich sind. Die Kosten sind durch die Kostengruppen 1 bis 3 eng umrissen. Es ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, dass sämtliche in diesem Rahmen anfallende Kosten Geschäftsgeheimnisse sind. Das liegt auch fern.

53

Gegen ein umfassendes Geheimhaltungsinteresse spricht überdies, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf Vorgänge und Kalkulationsgrundlagen der Jahre 1999 und 2004 ankommt. Es ist weder nachvollziehbar vorgetragen noch sonst erkennbar, dass bis zu 11 Jahre alte Kalkulationsdaten für Wettbewerber sämtlich noch heute von Interesse sein können. Darauf beruft sich die Beklagte in den anhängigen Verfahren mit dem Hinweis, neben der in weiten Teilen bzw. weitestgehend unverändert gebliebenen Kalkulationsstruktur hätten auch die Kostenpositionen unter Berücksichtigung von Effizienzsteigerungen der Höhe nach keine wesentlichen Änderungen erfahren. Dieser Vortrag ist schon deshalb keiner rechtlichen Prüfung zugänglich, weil unklar bleibt, was die Beklagte mit "in weiten Teilen" bzw. "weitestgehend" unverändert meint. Im Übrigen bedeutet die zitierte Formulierung im Umkehrschluss, dass auch aus der Sicht der Beklagten hinsichtlich einiger Daten ein Geheimhaltungsinteresse nicht (oder nicht mehr) besteht. Um welche Kalkulationsdaten es sich dabei handelt, wird freilich nicht aufgedeckt. Entsprechendes gilt für den Sachvortrag, die in die Allokation eingeflossenen Grunddaten könnten "gegebenenfalls" fortgeschrieben oder auf den aktuellen Stand prognostiziert werden und die seinerzeit eingesetzten Buchhaltungssysteme seien "teilweise" heute noch im Einsatz.

54

(4) Für die dargestellte zivilprozessuale Darlegungslast zum Geheimnisschutz ist entgegen der Auffassung der Beklagten unerheblich, ob in einem Missbrauchsverfahren vor der Bundesnetzagentur den dort beigeladenen Unternehmen die Äußerungen der Beklagten nur geschwärzt überreicht werden würden. Dient die Zuschrift dort nur Informationszwecken, ist gegenüber der gegnerischen Partei im Zivilprozess gem. § 138 Abs. 2 ZPO umfassend und wahrheitsgemäß vorzutragen und nach zivilprozessualen Grundsätzen unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu entscheiden, ob die Darlegungslast ausnahmsweise wegen - hier nicht - feststellbarer Geheimhaltungsinteressen eingeschränkt ist.

55

Ebenso irrelevant ist, dass die Angaben im vorliegenden Verfahren auch Relevanz in einem etwaigen von der Bundesnetzagentur eingeleiteten Regulierungs- oder Missbrauchsverfahren haben könnten. Es ist schon nicht erkennbar, wieso die Beklagte deshalb berechtigt sein sollte, gegenüber der Klägerin unvollständig vorzutragen. Zudem ist die Beklagte gegenüber der Bundesnetzagentur zur Auskunft verpflichtet und hat deshalb bei wahrheitsgemäßem Sachvortrag im vorliegenden Verfahren keine Nachteile zu befürchten. Überdies würde die Bundesnetzagentur nach Angaben der Beklagten deren Schriftsätze nicht ungeschwärzt an Beigeladene eines etwaigen Missbrauchsverfahrens herausgeben, so dass Geheimhaltungsinteressen insoweit von vornherein nicht berührt sein können. Gegenüber den von Amts wegen zur Verschwiegenheit verpflichteten Mitarbeitern der Bundesnetzagentur kann sich die Beklagte von vornherein nicht auf ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse berufen.

56

(5) Über die bereits dezidiert erteilten Hinweise hinaus ist die Beklagte nicht erneut auf ihre Darlegungslast aufmerksam zu machen und zu einem substantiierten Vorbringen zum Geheimnisschutz aufzufordern. Gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hat das Gericht dahin zu wirken, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären; nach § 139 Abs. 2 ZPO darf die Entscheidung des Gerichts nicht auf einen Gesichtspunkt gestützt werden, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Dieser Prozessleitungspflicht ist in vollem Umfang durch die Vorsitzendenverfügung vom 13. Dezember 2010 Genüge getan worden. Es versteht sich von selbst, dass eine anwaltlich vertretene Prozesspartei nicht dadurch weitere (wiederholende) gerichtliche Hinweise erzwingen kann, dass sie die bereits erhaltenen Hinweise weitgehend ignoriert und sich sodann auf den Standpunkt stellt, ohne einen erneuten Hinweis des Gerichts dürfe man davon ausgehen, ausreichend und substantiiert vorgetragen zu haben.

57

cc) Selbst wenn die Beklagte für einzelne Kalkulationsdaten Geheimhaltungsinteressen schlüssig darlegt hätte (und notfalls nachweisen könnte), lässt dies nicht per se ihre diesbezügliche Darlegungslast entfallen. Vielmehr hat eine Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen stattzufinden. Diese Abwägung muss auf einen weitestgehenden Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein. Dabei ist zunächst eine Inanspruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlichkeit und der strafbewehrten (§ 353 d Nr. 2 StGB) Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen.

58

(1) Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass eine strafbewehrte Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nicht zur Wahrung der - unterstellt: vorhandenen - Geheimhaltungsinteressen der Beklagten ausreichend sein könnte, so dass auch aus diesem Grund die Vortragslast der Beklagten nicht verkürzt ist. Keinesfalls ergibt sich, dass nur das von der Beklagten angestrebte sog. "in camera" Verfahren die etwaigen Geheimhaltungsinteressen zu wahren geeignet ist. Es spricht nämlich nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachenstoff nichts dafür, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin einer entsprechenden Verpflichtung zuwider handeln und Betriebsgeheimnisse der Beklagten preisgeben würden. Dass - wie die Beklagte behauptet - anwaltliche Vertreter bislang Informationen aus dem einen Verfahren auch in anderen Verfahren für dritte Mandanten verwendet haben, bedeutet nicht, dass diese auch gegen eine strafbewehrte Geheimhaltungsverpflichtung nach §§ 172 Nr.2, 173 Abs.2, 174 Abs.3 Satz 1 GVG verstoßen werden.

59

(2) Die in zahlreichen Verfahren vor dem Senat vorgebrachten Erwägungen der Beklagten, aus welchen Erwägungen eine strafbewehrte Verpflichtung der dortigen Prozessbeteiligten der Klägerin nicht im vorgenannten Sinne geeignet sein sollte, liegen erkennbar neben der Sache. Ihre Befürchtung, die Prozessbevollmächtigten der Klägerin seien tatsächlich nicht in der Lage, den Geheimnisschutz zu wahren, u.a. weil sie auch andere Datenabnehmer der Beklagten anwaltlich beraten, ist lebensfremd.

60

(3) Nicht stichhaltig ist ebenso der Hinweis der Beklagten, die zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin hätten vertrauliche - und deshalb in den Beschlussausfertigungen für die beigeladenen Unternehmen geschwärzte - Textpassagen aus einem Beschluss der Bundesnetzagentur zur Entgeltregulierung in das Verfahren eingeführt, nachdem es einem Mitarbeiter ihrer Anwaltskanzlei gelungen war, über die Online-Version jenes Beschlusses im Vorlesemodus Kenntnis vom verdeckten Inhalt der Regulierungsentscheidung zu erhalten. Das beschriebene Verhalten erfüllt nicht den Tatbestand einer Strafrechtsnorm. § 202 a StGB ist - anders als die Beklagte meint - jedenfalls deshalb nicht erfüllt, weil es an einer "Überwindung der Zugangssicherung" fehlt (vgl. BGH, MMR 2010, 711). Es ist nicht eine Zugangssicherung überwunden, sondern eine vorhandene Sicherungslücke genutzt worden. Ebenso scheidet ein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 UWG aus. Nach der genannten Vorschrift handelt strafbar, wer sich ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis unbefugt verschafft, sichert, verwertet oder einem Dritten mitteilt. Vorliegend fehlt es an einem unbefugten Verhalten. Denn die Berufungsanwälte der Klägerin haben weder unter Missachtung einer der Beklagten gegenüber bestehenden Geheimhaltungsverpflichtung gehandelt noch die Kenntnis von den geschwärzten Textpassagen durch ein aus anderen Gründen verbotenes, rechtswidriges Verhalten erlangt. Fehlt es somit an einem strafbaren Verhalten, kann aus dem Vorfall auch nicht gefolgert werde, die Bevollmächtigten der Klägerin würden unter Verstoß gegen § 353 d Nr. 2 StGB einer strafbewehrten Verschwiegenheitsverpflichtung durch den Senat zuwider handeln.

61

(3) Im Ergebnis hätte die Beklagte somit die ursprüngliche Entgeltkalkulation einschließlich aller etwaigen Geschäftsgeheimnisse vortragen müssen. Berechtigte Geheimhaltungsinteressen wären dadurch gewahrt worden, dass den gegnerischen Prozessbevollmächtigten der geheimhaltungsbedürftige klägerische Sachvortrag erst nach ihrer Verpflichtung zur Verschwiegenheit zugänglich gemacht worden wäre. Das versteht sich bei vernünftiger Betrachtung von selbst. Das Argument der Beklagten, man könne einstweilen noch nicht zur Entgeltkalkulation vortragen, weil die Prozessvertreter der Beklagten noch nicht zur Verschwiegenheit verpflichtet seien, geht deshalb schon im Ansatz fehl. Im Übrigen hätte die Beklagte den betreffenden Schriftsatz bei Gericht vorsorglich mit dem Zusatz einreichen können, dass man nur bei einer vorherigen Verschwiegenheitsverpflichtung der gegnerischen Anwälte mit einer Weiterleitung einverstanden sei. Das muss auch den forensisch erfahrenen Prozessbevollmächtigten der Beklagten bekannt sein.

62

c) Nach alledem ist die Beklagte ihrer Darlegungslast, auf Grund deren sie nachvollziehbar hätte vortragen müssen, auf welches Entgelt sich redliche Vertragsparteien auf der Basis der ursprünglichen Preiskalkulation geeinigt hätten, nicht nachgekommen.

63

Die von der Beklagten vorgelegte Neukalkulation des Entgelts für das Jahr 1999 und die Folgejahre ist schon aus Rechtsgründen unerheblich. Denn der Sachvortrag gibt keinen Aufschluss über die - alleine streitentscheidende - Frage, in welcher Höhe das ursprünglich vereinbarte Entgelt unter Berücksichtigung der verbotsgesetzwidrigen Bestandteile und in Anwendung der Grundsätze einer ergänzenden Vertragsauslegung rechtlichen Bestand hat. Er ist deshalb weder zur Rechtsverteidigung gegen die Bereicherungsklage der Klägerin noch zur Darlegung aufrechenbarer oder widerklagend verfolgbarer Gegenansprüche geeignet.

64

d) Prozessual hat der unzureichende Sachvortrag der Beklagten zur Folge, dass die eingeklagten Vergütungsbeträge in voller Höhe zu erstatten sind und die erklärte Aufrechnung ins Leere geht. Denn es lässt sich mangels des entsprechenden Vorbringens der Beklagten nicht feststellen, in welcher Höhe die Entgeltvereinbarung der Parteien wegen Verstoßes gegen § 12 TKG 1996 bzw. § 47 TKG 2004 ungültig ist und in Höhe welchen Entgeltbetrages die Klägerin - auch unter Heranziehung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung - eine Vergütung für die erhaltenen Teilnehmerdaten schuldet. Der Beklagten können auch nicht - als Mindestvergütung - die von der Bundesnetzagentur in dem Missbrauchsverfahren BK3-05-036 gebilligten Entgeltbeträge zuerkannt werden. Wie sie selbst vorträgt, liegt jenen Beträgen nämlich ein gänzlich anderes Entgeltmodell zugrunde.

65

aa) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zur Abwehr dieses Rückzahlungsanspruchs auf § 814 BGB. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Leistung Kenntnis vom fehlenden Rechtsgrund hatte. Das gilt schon deshalb, weil bis heute unklar ist, in welcher Höhe die Entgeltvereinbarung unwirksam und demzufolge die Zahlungen der Klägerin rechtsgrundlos erfolgt ein sollen. Im Übrigen kann die von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung des EuGH der Klägerin allenfalls Zweifel, aber keine positive Kenntnis (Tatsachen- und Rechtskenntnis) vom fehlenden Rechtsgrund ihrer Zahlungen vermittelt haben.

66

bb) Die Beklagte ist auch nach der sog. Saldotheorie nicht berechtigt, wegen der von der Klägerin gezogenen Nutzungen deren Entgeltzahlungen zu behalten. Dem steht schon entgegen, dass die Leistungen der Beklagten nicht ohne Rechtsgrund erfolgten. Der Vertrag ist nur hinsichtlich des Preises für die Überlassung der Basisdaten nichtig. Eine vollständige Rückabwicklung des Vertrages findet nicht statt.

67

e) Der Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der vereinnahmten Datennutzungsentgelte ist nur für das Jahr 1999 verjährt.

68

aa) Soweit die Klägerin Rückzahlung der in den Jahren 2002 bis 2005 geleisteten Zahlungen begehrt, unterliegt der Bereicherungsanspruch der dreijährigen Verjährungsfrist der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Der Lauf der Verjährungsfrist begann - ohne dass es auf die subjektiven Verjährungsvoraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ankommt - frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2002 und endete folglich nicht vor Ablauf des 31. Dezember 2005. Rechtzeitig vor Fristablauf hat die Klägerin ihren Bereicherungsanspruch eingeklagt, und zwar durch Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 12. Mai 2005. Hierdurch ist der Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

69

bb) Soweit die Klägerin eine Erstattung der in den Jahren 2000 und 2001 erbrachten Zahlungen verlangt, ist gleichfalls keine Verjährung eingetreten.

70

(1) Jener Bereicherungsanspruch unterlag als ein Anspruch, der auf die Rückgewähr "anderer regelmäßig wiederkehrender Leistungen" gerichtet war, ursprünglich der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. (BGH, NJW 2007, 1584 m.w.N.; BGH, NJW 2006, 384 m.w.N.). Der Lauf der Verjährungsfrist begann dabei gemäß § 201 BGB a.F. mit dem Schluss des Jahres, in dem der jeweilige Anspruch entstanden war. Hinsichtlich des Kondiktionsanspruchs für die im Jahre 2000 und 2001 geleisteten Zahlungen ist Verjährungsbeginn folglich mit Ablauf des 31.12.2000 bzw. 31.12.2001 und Verjährungsende mit Ablauf des 31.12.2004 bzw. 31.12.2005 eingetreten. Durch Klageeinreichung am 30. Dezember 2004 und alsbaldige Zustellung der Klageschrift am 17. Januar 2005 (§ 167 ZPO) ist der Lauf der Verjährungsfrist rechtzeitig unterbrochen worden.

71

(2) Nach Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Januar 2002 unterfällt der Kondiktionsanspruch nunmehr der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die nach altem Recht geltende Frist (vgl. Peters/Jacoby in Staudinger, BGB, Allgemeiner Teil 5 (§§ 164 – 240), 2009, § 199 Rdnr. 76), ist sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Klägerin gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bereits zu diesem Zeitpunkt (u.a.) Kenntnis oder grobfährlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen des eingeklagten Bereicherungsanspruchs gehabt hat. Andernfalls beginnt der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist erst in dem Zeitpunkt, zu dem diese subjektiven Voraussetzungen erfüllt waren. Für eine dahingehende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis trägt der Schuldner - hier also die Beklagte - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 1623; BGH, NJW 2007, 1584).

72

(2.1) Der Klägerin fällt vorliegend weder Kenntnis noch grobfahrlässige Unkenntnis zur Last.

73

(a) Hinreichende Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen und der Person des Ersatzpflichtigen hat der Verletzte dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zuzumuten ist. Erforderlich und genügend ist im Allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt. Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Geschädigten beeinflussen den Beginn der Verjährung in der Regel nicht. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich oder zweifelhaft, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 1148 zu der Parallelvorschrift des § 852 Abs. 1 BGB a.F.).

74

So liegt der Fall auch hier. Das Bestehen eines Bereicherungsanspruchs der Klägerin hing maßgeblich von der Auslegung des § 12 TKG 1996 und § 47 TKG 2004 ab. Eine Klärung dieser schwierigen und höchst umstrittenen Rechtsfrage ist erst durch die höchstrichterliche Rechtsprechung eingetreten, beginnend mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Jahre 2006 (NVwZ-RR 2008, 832) und fortgesetzt durch die Judikatur des Bundesgerichtshofs (BGH, MMR 2010, 427 - Teilnehmerdaten I; BGH, MMR 2010, 429 – Teilnehmerdaten II). Demzufolge war erst ab diesem Zeitpunkt Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gegeben. Bereits vorher, nämlich Ende Dezember 2004, hatte die Klägerin ihre Klage erhoben und hierdurch den Lauf der Verjährungsfrist gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

75

(b) Gegen die Klägerin kann ebenso wenig der Vorwurf der grobfährlässigen Unkenntnis erhoben werden. Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung ("Verschulden gegen sich selbst") vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (BGH, NJR-RR 2010, 1623 m.w.N.).

76

Aus dem zur Alternative der (Rechts- und Tatsachen-)Kenntnis Gesagten folgt unmittelbar, dass der Klägerin keine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Diese wäre im Gegenteil sogar berechtigt gewesen, mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche über Dezember 2004 hinaus zu warten, bis Inhalt und Reichweite des § 12 TKG 1996 und des § 47 TKG 2004 höchstrichterlich geklärt waren.

77

cc) Verjährt ist demgegenüber der Bereicherungsanspruch hinsichtlich der im Jahr 1999 geleisteten Zahlungen. Der Lauf der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. begann gemäß § 201 BGB a.F. mit dem Ablauf des 31.12.1999 und endete mit Ablauf des 31.12.2003. Bei Klageerhebung Ende 2004 war folglich bereits Verjährung eingetreten. Dabei hat es sein Bewenden. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB bleibt nämlich die Verjährungsfrist des alten Rechts maßgeblich, wenn sie - wie hier - vor der Frist des neuen Rechts endet.

78

B.

Die Verjährung des Kondiktionsanspruchs führt allerdings nicht dazu, dass die Beklagte die im Jahr 1999 geleisteten Zahlungen behalten darf. Wie bereits der 2. Kartellsenat in seinem Berufungsurteil ausgeführt hat, ist die Beklagte der Klägerin sowohl aus §§ 33, 20 Abs. 1, 19 Abs. 1 GWB als auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 12 TKG 1996 zum Schadensersatz verpflichtet und insoweit zur Erstattung der vereinnahmten Nettobeträge verpflichtet. Der erkennende Senat macht sich die diesbezüglichen Ausführungen zu Eigen und nimmt auf sie zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Jener Schadensersatzanspruch ist auch nicht verjährt, weil weder nach altem (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.) noch neuem (§§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) Recht der Lauf der Verjährungsfrist vor Klageerhebung in Gang gesetzt worden war. Für §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist dies vorstehend bereits ausgeführt worden. Für § 852 Abs. 1 BGB a.F. gilt nichts anderes. Denn auch nach dieser Vorschrift war für den Beginn der Verjährungsfrist die Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Schuldners von den anspruchsbegründenden Tatsachen erforderlich.

79

Im Ergebnis führt dies für das Jahr 1999 zu dem bereits vom 2. Kartellsenat zuerkannten Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von …. €. Für die Jahre 2000, 2001, 2003, 2004 und 2005 kann die Klägerin aus Bereicherungsrecht weitere Beträge in Höhe von …. €, …. €, …. €, …. € und …. € fordern. Daraus errechnet sich der zuerkannte Gesamtbetrag von …. €.

80

C.

Der Erstattungsbetrag, den die Klägerin für das Jahr 2002 mit …. € eingeklagt hatte, ist rechtskräftig aberkannt. Der 2. Kartellsenat hat einen entsprechenden Zahlungsanspruch der Klägerin unter Hinweis auf einen vor dem Landgericht Bonn (14 O 103/03) abgeschlossenen Vergleich verneint (siehe dazu auch das Senatsurteil vom 2.5.2007, VI – U (Kart) 31/06 Umdruck Seite 7 ff.) und der Berufung der Beklagten insoweit stattgegeben. In diesem Umfang ist Rechtskraft der Berufungsentscheidung eingetreten, so dass der entsprechende Rückzahlungsanspruch der Klägerin nicht mehr zur Prüfung steht. Denn der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil lediglich insoweit aufgehoben hat, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

81

Auf den Rückzahlungsanspruch für das Jahr 2003 hat der erwähnte Prozess-vergleich keine Auswirkungen. Dass der Vergleich über den Vergütungsanspruch der Beklagten für das Rechnungsjahr 2002/2003 geschlossen worden ist, spielt keine Rolle. Gegenstand der vergleichsweisen Einigung war die Forderung der Beklagten aus der Entgeltabrechnung vom 21.5.2002 (Anlage K 8) über …. €. Wie der damalige Prozessbevollmächtigte der Beklagten (und dortigen Klägerin) im Verhandlungstermin vor dem Landgericht Bonn vom 11.12.2003 ausweislich der Sitzungsniederschrift klargestellt hat, bezog sich der Rechnungsbetrag auf den Lieferzeitraum von Juni 2002 bis Mai 2003 (Anlage B 15, dort Seite 2). Jener Abrechnungszeitraum ist zugleich auch Gegenstand der Rückzahlungsforderung, die die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit - insoweit missverständlich formuliert - für das Jahr 2002 geltend macht (vgl. Seite 3 f. des Schriftsatzes vom 12.5.2005, GA 372 f.), und der ihr bereits aberkannt worden ist. Der Prozessvergleich lässt folglich die Erstattungsansprüche, die die Klägerin nach der von ihr gewählten Bezifferung dem Jahr 2003 zuordnet, unberührt.

82

E.

Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung geht ins Leere, ihre Widerklage bleibt erfolglos. Denn die Beklagte kann von der Klägerin keine restliche Vergütung verlangen. Die zur Aufrechnung gestellte Restentgeltforderung und die Widerklageforderung sind nicht schlüssig dargelegt, weil sie nicht auf der rechtlich gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung von § 4 des Datenüberlassungsvertrages der Parteien basieren.

83

E.

Der auf die Hauptforderung entfallende Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.

84

III.

85

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

86

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

87

IV.

88

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die streitigen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof hinreichend geklärt, so dass die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).