Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2006-12-21, Aktenzeichen I-10 U 80/06
ECLI:DE:OLGD:2006:1221.I10U80.06.00

Tenor

Auf die Berufungen der Parteien wird das am 23. Mai 2006 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf unter Zurück-weisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 35.935,68 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins aus

Ø 2.805,36 € für die Zeit vom 06.11.2003 bis 05.05.2004,

Ø 2.805,36 € für die Zeit vom 04.12.2003 bis 05.05.2004,

Ø 2.805,36 € für die Zeit vom 06.01.2004 bis 05.05.2004,

Ø 2.805,36 € für die Zeit vom 05.02.2004 bis 05.05.2004,

Ø 2.805,36 € für die Zeit vom 04.03.2004 bis 05.05.2004,

Ø 1.322,78 € seit dem 06.05.2004

Ø je 2.372,39 € seit dem 6.04., 06.05., 04.06., 06.07., 05.08., 08.09., 06.10. und 04.11.2004,

Ø 2.607,91 € seit dem 06.12.2004,

Ø je 3.040,87 für die Zeit vom 06.01.2005 – 30.08.2006, vom 04.02.2005 bis 30.08.2006 und vom 04.03.2005 bis 30.08.2006

Ø aus weiteren 7.823,73 € seit dem 31.08.2006

Ø und aus weiteren 3.903,26 € seit dem 04.08.2005 sowie bis zum 03.08.2005 aus je 432,96 € seit dem 04.03., 06.04,, 06.05., 04.06., 06.07., 05.08., 08.09., 06.10., 04.11. und 06.12.2004,

sowie Mahnkosten in Höhe von 38,35 € zu zahlen.

Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, der Klägerin die Kautionsbürgschaft ei-ner Bank über 12.271,01 € zu stellen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin zu 49 %, die Beklagte zu 51 %.

Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 78,6 %, die Beklagte

zu 21,4 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils ande-ren Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Ur-teils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstrecken-den Betrags leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagte aus einem gewerblichen Mietverhältnis in Anspruch. Wegen der getroffenen Feststellungen einschließlich der erstinstanzlichen Anträge der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, der Klägerin die Kautionsbürgschaft einer Bank über 12.271,01 € zu stellen, weiterhin festgestellt, dass das Mietverhältnis der Parteien bis zum 31.03.2006 fortbesteht und nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 01.06.2004 beendet worden ist und der weitergehenden Zahlungsklage in Höhe von 66.786,11 € nebst Zinsen und Mahnkosten in Höhe von 38,35 € stattgegeben. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe (GA 285 ff.) Bezug genommen.

3

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung von Mietzins nebst Zinsen über den 31.03.2005 hinaus. Sie macht geltend, das Landgericht habe wesentliche Umstände bei der Beurteilung der Beendigung des Mietverhältnisses außer acht gelassen und verkannt, dass bereits in ihren Schreiben vom 09.02. und 17.03.2004 ein Widerspruch gegen die Verlängerung des Mietverhältnisses über den 31.03.2005 hinaus liege und ihre Erklärungen auch unter Berücksichtigung der begleitenden Umstände von der Klägerin in diesem Sinne hätten verstanden werden müssen. Zudem ergebe sich aus dem Verhalten der Parteien jedenfalls konkludent eine einverständliche Beendigung des Mietverhältnisses zum 31.03.2005. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 07.08.2006 (GA 335 ff.) verwiesen.

4

Die Beklagte beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit sie verurteilt worden sei, mehr als 31.090,34 € nebst Zinsen zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte unter Aufrechterhaltung des Urteils im Übrigen zu verurteilen, an sie 82.662,83 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

8

aus jeweils 2.805,36 € seit dem 06.11. und 04.12.2003 und seit dem 06.01.2004 sowie 05.02.2004,

9

aus 1.322,83 € seit dem 04.03.2004,

10

aus jeweils 2.372,39 € seit dem 06.04., 06.05, 04.06., 06.07., 05.08., 08.09., 06.10. und 04.11.2004,

11

aus jeweils 2.607,91 € seit dem 06.12.2004, 06.01., 04.02., 04.03. und 06.04.2005,

12

aus jeweils 3.497,56 € seit dem 05.05., 06.06., 06.07., 04.08., 06.09., 06.10., 04.11. und 06.12.2005,

13

aus jeweils 3.930,52 € seit dem 05.01., 06.02. und 06.03.2006,

14

aus 3.903,26 € seit dem 04.08.2005,

15

aus 5.645,98 € seit dem 21.09.2006,

16

jeweils bis zum 30.04.2005 aus jeweils 432,96 € seit dem 04.03., 06.04., 06.05., 04.06., 06.07., 05.08., 08.09., 06.10., 04.11 und 06.12.2004,

17

jeweils bis zum 30.04.2006 aus jeweils 432,96 € seit dem 06.01., 04.02., 04.03., 06.04., 05.05., 06.06., 06.07., 04.08., 06.09., 06.10., 04.11. und 06.12.2005 sowie Mahnkosten in Höhe von 38,35 €

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zu zahlen.

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Die Klägerin tritt der Berufung der Beklagten nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 3.11.2006 (GA 406 ff.) entgegen. Zur Begründung ihrer Berufung macht sie u.a. geltend, das Landgericht habe der Klage zu Unrecht nur insoweit stattgegeben, als es ihr für die Zeit von März bis Dezember 2004 wegen Eintritts der Abrechnungsreife lediglich den monatlichen Mietzins zzgl. Umsatzsteuer in Höhe von 2.372,39 € (2.045,17 € + 327,23 €) bzw. nach der eingetretenen Mieterhöhung ab Dezember 2004 in Höhe von 2.607,91 € (2.248,20 € + 359,71 €) ohne die monatlichen Betriebskostenvorauszahlungen zzgl. Umsatzsteuer in Höhe von 432,96 € zugesprochen, soweit es den Verzug der Beklagten mit den fälligen Mietentgelten für die Monate November 2003 bis März 2004 in Höhe von jeweils 2.805,36 € jeweils nur bis zum 05.05.2004 angenommen und soweit es die seit Dezember 2004 gemäß § 20 Ziff. 9 des Mietvertrages eingetretene Mieterhöhung wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 Nr. 1 e) PrKV für unwirksam bzw. nicht eingetreten erachtet habe. Es sei nicht lediglich aufgrund des neu formulierten Klageantrags zu 1) in dem Schriftsatz vom 15.03.2004 (GA 229 f.) davon auszugehen gewesen, dass sie über die Betriebskosten 2004 abgerechnet habe, sondern die Betriebskostenabrechnung 2004 sei dem Schriftsatz auch als Anlage beigefügt gewesen. Führe der Vermieter – wie hier geschehen - die Betriebskostenabrechnung in den Rechtsstreit ein und verlange er zusätzlich die Zahlung des Saldos sei eine konkludente Erhöhung des Saldos um die zuvor verlangten und in der Abrechnung berücksichtigten Sollzahlungen (Vorauszahlungen) anzunehmen. Jedenfalls habe das Landgericht insoweit gegen § 139 ZPO verstoßen. Der vom Landgericht geforderte Ausschluss der Regelung in § 2 Ziffer 2 des Mietvertrages sei für die Option der Beklagten, das Mietverhältnis einseitig um fünf Jahre zu verlängern, nicht erforderlich. Bei § 20 Ziffer 4 des Mietvertrages handele es sich um eine Individualvereinbarung, die der Regelung in § 2 Ziffer 2 vorgehe, so dass die vertragliche Indexklausel wirksam und die Mieterhöhung seit Dezember 2004 eingetreten sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 04.09.2006 (GA 346 ff.) verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen, sowie auf das Verhandlungsprotokoll vom 30.11.2006 (GA ) Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Die zulässige Berufung der Klägerin ist für sich genommen zwar teilweise begründet. Unter Einbeziehung des von der Beklagten nicht angefochtenen Mietanteils in Höhe von 31.090,34 € kann die Klägerin von der Beklagten bis einschließlich 31.03.2005 jedoch nur eine Mietzahlung in Höhe von insgesamt 35.935,68 € verlangen, so dass ihr insgesamt weniger an Miete zusteht, als das Landgericht zu ihren Gunsten ausgeurteilt hat. Darüber hinausgehende Forderungen stehen ihr gegen die Beklagte nicht zu, weil das Mietverhältnis der Parteien durch den rechtzeitigen Widerspruch der Beklagten gegen seine Verlängerung über den 31.03.2005 hinaus zu diesem Termin beendet worden ist. Hieraus folgt zugleich, dass die zulässige Feststellungsklage unbegründet ist. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

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Berufung der Beklagten

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1.

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Mit ihrer insgesamt erfolgreichen Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von Miete über den 31.3.2005 hinaus. Aus dem durch das angefochtene Urteil zuerkannten Betrag von 66.786,11 € entfällt auf die Zeit bis 31.3.2005 ein Betrag in Höhe von 31.090,34 € nebst Zinsen. Damit ist das Urteil in Höhe weiterer 35.695,77 € (= zuerkannte Miete 5/05 bis 3/06 = 11 x 3.245,07 €) angefochten. Zwar hat die Beklagte den Feststellungsausspruch nicht ausdrücklich angefochten. Aus dem Zusammenhang ihrer Berufungsbegründung ergibt sich jedoch bei verständiger Würdigung gemäß §§ 133, 157 BGB, dass die Beklagte auch insoweit die Abänderung des angefochtenen Urteils erstrebt, andernfalls stünde ihrer Berufung die Feststellung entgegen, dass das Mietverhältnis bis 31.03.2006 fortbestanden hat. Die Verurteilung zur Stellung einer Kautionsbürgschaft über 12.271,01 € hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht angegriffen.

26

2.

27

Für die Zeit ab 1.04.2005 bzw. 1.05.2005 steht der Klägerin ein Mietzinsanspruch in (anteilig) zuerkannter Höhe von 35.695,77 € nicht zu. Der Senat lässt offen, ob das bis 31.03.2005 befristete Mietverhältnis der Parteien – wie die Beklagte meint – zu diesem Termin einverständlich aufgehoben worden ist. Jedenfalls hat sich das Mietverhältnis entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht mangels Widerspruchs der Beklagten bis zum 31.03.2006 verlängert. Ein befristetes Mietverhältnis mit Verlängerungsklausel verlängert sich automatisch auf bestimmte oder unbestimmte Zeit, wenn es nicht zum vereinbarten Vertragsende gekündigt wird. Unterbleibt die Kündigung, wird das Mietverhältnis mit demselben Vertragsinhalt fortgesetzt. Umgekehrt endet das Mietverhältnis zu dem vertraglich oder gesetzlich bestimmten Zeitpunkt, wenn es von einer der Parteien gekündigt wird (BGH, Urt. v. 24.6.1998, DWW 1998, 276; NJW 1998, 2664; NZM 1998, 628; WM 1998, 599). Nichts anderes gilt, wenn die Verlängerung des Mietverhältnisses – wie im Streitfall gemäß § 2 Ziffer 2 Satz 2 MV (GA 9) – nicht an den Ausspruch oder das Ausbleiben einer Kündigung, sondern an die Erklärung oder das Fehlen eines Widerspruchs gegen die Verlängerung geknüpft ist. Für die rechtliche Bedeutung, ob der Vertrag fortdauert oder nicht, kommt diesem lediglich terminologischen Unterschied keine Bedeutung zu (BGH, Urt. v. 29.4.2002, DWW 2002, 229;GuT 2002, 110; NJW 2002, 2170; NZM 2002, 604; ZMR 2002, 582; Senat, GE 2003, 183 = OLGR 2003, 23).

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Der Senat geht mit der Beklagten davon aus, dass ihren Schreiben vom 9.02. und 17.03.2004 unter Berücksichtigung der begleitenden Umstände ein schriftlicher Widerspruch gegen die Verlängerung des Mietverhältnisses über den 31.03.2005 zu entnehmen ist und von der Klägerin als verständige Empfängerin gemäß §§ 133, 242 BGB auch nicht anders verstanden werden konnte. Diese Auslegung beruht auf folgenden Erwägungen: Am 9.12.2003 hat eine Begehung des Mietobjekts stattgefunden, das zu diesem Zeitpunkt bereits geräumt war (GA 18). Anlässlich der Begehung hat die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, dass sie das Objekt nicht mehr benötige und sie einen Nachmieter stellen wolle. Hierauf Bezug nehmend hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 6.01.2004 (GA 132) aufgefordert, im Einzelnen bezeichnete Renovierungs- und Rückbauarbeiten vorzunehmen und unter Hinweis auf eine nicht vorliegende schriftliche Kündigung gebeten, ihr die vertragsgemäße Kündigung sowie einen Verzicht auf das Optionsrecht zu schicken. Mit Fax-Schreiben vom 3.02.2004 (GA 70) hat die Klägerin die Beantwortung dieses Schreibens angemahnt und für den folgenden Tag wegen der geplanten Besichtigung mit einem Mietinteressenten – erfolgreich - um die Aushändigung eines Schlüssels gebeten. Die Beklagte hat hierauf mit Schreiben vom 9.02.2004 (GA 19) geantwortet und ihr fortbestehendes Interesse an einer einvernehmlichen vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses hervorgehoben. Daneben hat sie sich auf eine angeblich fehlende Nutzungsgenehmigung der vermieteten Räume sowie auf die in § 20 MV getroffene Ausbauvereinbarung berufen und der Klägerin einen Vergleichsvorschlag für die vorzeitige Vertragsbeendigung unterbreitet. Die Beklagte hat mit der vorzeitigen Räumung des Objekts, ihrer ausdrücklichen Erklärung, dass sie dieses nicht mehr benötige und mit der aufgezeigten Korrespondenz mehr als deutlich dokumentiert, dass sie das Mietverhältnis vorzeitig beenden wollte. Damit hat sie bei verständiger Würdigung zumindest konkludent ihren Widerspruch gegen die Verlängerung des Mietverhältnisses über den 31.03.2005 erklärt. Ebenso wie ein schlüssiges Verhalten für die Annahme einer Kündigung ausreichen kann (BGH, DWW 2000, 85 = GE 2000, 340 = NZM 2000, 184 = WM 2000, 248 = WPM 2000, 776 = ZMR 2000, 207), kann auch ein Widerspruch gegen die Verlängerung der Fortsetzung des Mietverhältnisses schlüssig erklärt werden, sofern sich – wie hier - zweifelsfrei ergibt, dass eine Partei das Mietverhältnis beenden möchte (Senat, Urt. v. 17.3.2005, I-10 U 127/04). Auch dem Schreiben vom 17.03.2004 (GA 24), mit dem die Beklagte auf das Schreiben der Klägerin vom 24.02.2004 (GA 22) reagiert hat, und in dem es wörtlich u.a. heißt,

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"Aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages und bei dem derzeitigen Zustand der Räumlichkeiten vermögen wir eine Veranlassung zur Durchführung einer fachmännischen Renovierung nicht zu erkennen. Wir sind entgegenkommenderweise bereit, die Wände und Decken mit Ausnahmen des Dachgeschossbereiches mit einem neuen Anstrich zu versehen. In Verbindung mit dem bereits in unserem Schreiben vom 9.02.2004 unterbreiteten Vorschlag sollte nunmehr eine vergleichsweise Vereinbarung erreichbar sein",

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musste die Klägerin entnehmen, dass es aus Sicht der Beklagten nicht mehr um die Frage nach dem "Ob" einer vorzeitigen Beendigung (noch vor dem 31.03.2005), sondern lediglich noch um die Abwicklungsmodalitäten ging. Auch dies dokumentiert hinlänglich den für die Annahme eines Widerspruchs ausreichenden unbedingten Beendigungswillen der Beklagten. Rechtserhebliches hierzu ist dem Vorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen. Weder ist das Berufungsvorbringen insoweit nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert (vgl. zu den restriktiven Anforderungen an die Präklusion: BGH, Urt. v. 30.6.2006, V ZR 148/05), zumal der Tatbestand insoweit auf die Korrespondenz der Parteien ausdrücklich Bezug nimmt (UE S. 4 oben), noch bedurfte es für die Erklärung des Widerspruchs der im Schreiben der Klägerin vom 6.01.2004 geforderten "vertragsgemäßen Kündigung sowie des Verzichts auf das Optionsrecht". In ihr alleiniges Risiko fallende Verständnisschwierigkeiten vermögen eine abweichende Beurteilung zugunsten der Klägerin nicht zu rechtfertigen. Auch ein den Umständen zu entnehmender schriftlicher Widerspruch erfüllt die Voraussetzungen der in § 2 Ziffer 3 MV für den Widerspruch geforderten schriftlichen Form, so dass dahinstehen mag, ob diese Vertragsklausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhält. Anhaltspunkte für die Annahme, die Schriftform sei nur eingehalten, wenn der Widerspruch als solcher ausdrücklich bezeichnet wird, sind weder erkennbar noch aus dem Zweck der vertraglichen Widerspruchsregelung abzuleiten.

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Endete das Mietverhältnis bereits zum 31.03.2005, schuldet die Beklagte der Klägerin gemäß § 535 Abs. 2 BGB bis zu diesem Zeitpunkt die vertraglich vereinbarte Miete. Es handelt sich – wie aus den Ausführungen zur Berufung der Klägerin hervorgeht - um einen Betrag in Höhe von insgesamt 35.935,34 €.

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Soweit das Vorbringen im Schriftsatz vom 3.11.2006 (GA 402) dahin gehend zu verstehen sein sollte, dass die Klägerin ihre Ansprüche ab April 2005 nunmehr auch als Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB wegen Nichtrückgabe der Mietsache geltend machen will, liegen schon die Voraussetzungen einer Vorenthaltung nicht vor. Der Begriff der Vorenthaltung besagt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (BGH, MDR 2006, 743 = NZM 2006, 12; BGH, GuT 2006, 10 = WPM 2006, 498 = ZMR 2006, 116). Hiervon kann nicht ausgegangen werden, wenn der Vermieter – wie hier die Klägerin mit ihrem Feststellungsantrag - von der Fortsetzung des Mietverhältnisses ausgeht. Etwaige Schadensersatz- bzw. Bereicherungsansprüche für die Zeit nach dem 31.03.2005 hat die Klägerin jedenfalls nicht substantiiert.

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3.

34

Mahnkosten in Höhe von 38,35 € hat die Beklagte nicht angegriffen, so dass es hierbei sein Bewenden hat. Gleiches gilt für den zuerkannten Zinsanspruch auf den nicht mit der Berufung angegriffenen Zahlungsanspruch.

35

4.

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Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass die zulässige Feststellungsklage der Klägerin unbegründet ist, weil das Vertragsverhältnis durch den fristgerechten Widerspruch der Beklagten zum 31.03.2005 beendet worden ist, sich mithin nicht bis zum 31.03.2006 verlängert hat.

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Berufung der Klägerin

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1.

39

Die Klägerin erstrebt mit ihrer Berufung in der Antragsfassung vom 3.11.2006 (GA 406 ff.) die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 15.876,72 € (= 82.662,83 € – 66.786,11 €). Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einem Nachzahlungsanspruch aus der Nebenkostenabrechnung 2004 in Höhe von 3.903,26 €, aus der Mietdifferenz zwischen zuerkannter Kaltbruttomiete 12/04 – 3/05 in Höhe von 942,08 € (= 4 x 235,52 € Differenz aus 2.607,91 € - zuerkannter 2.372,39 € jeweils ohne Nebenkostenvorauszahlungen), aus nicht gezahlter Miete für den Monat 4/05 in Höhe von 2.607,91 € und die Monate 5/05 bis 3/06 in Höhe von 38.473,16 € sowie aus einem Saldo aus der Nebenkostenabrechnung 2005 in Höhe von 5.645,98 € abzüglich erstinstanzlich zuerkannter 35.695,77 €. Ihre Berufung hat wegen der erfolgreichen Berufung der Beklagten im Ergebnis keinen Erfolg.

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2.

41

Der Anspruch auf Zahlung von Nebenkosten für das Jahr 2004 ist in Höhe von 3.903,26 € begründet. Zwar hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Klägerin die in Höhe von insgesamt 3.896,64 € (03 – 12/04 = 9 x 432,96 €) geltend gemachten Vorauszahlungen auf die Nebenkosten wegen Eintritts der Abrechnungsreife zum 31.12.2005 nicht mehr zustehen. Die Klägerin hat die Vorschussklage jedoch unter Einbeziehung der geltend gemachten Nebenkostenvorauszahlungen insoweit in zulässiger Weise (Senat, 10 U 201/01; OLG Düsseldorf, DWW 2006, 158 = OLGR 2006, 140; in diesem Sinn auch BGH, DWW 2003, 91 = GE 2003, 250 = GuT 2003, 61 = MDR 2003, 382 = NJW-RR 2003, 442 = NZM 2003, 196 = WM 2003, 216 = ZMR 2003, 334) bereits mit Schriftsatz 15.03.2006 (GA 229) – und insoweit vom Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt - auf Zahlung des sich aus der Abrechnung 2004 (GA 243) ergebenden Saldos umgestellt und die sich hieraus errechnende Nachforderung zweitinstanzlich nochmals ausdrücklich mit 3.903,26 € beziffert und ihren Klageantrag insoweit ohne sachliche Änderung neu gefasst. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus der Differenz zwischen dem Nebenkostenabrechnungsbetrag gemäß der Rechnung A+S von 4.769,18 € und den von der Beklagten für die Monate 1 + 2/04 im Wege der Verrechnung aus der von der Klägerin eingezogenen Bankbürgschaft geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 865,92 €. Erhebliches gegenüber dem abgerechneten Saldo von 3.903,26 € hat die Beklagte nicht vorgebracht.

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Soweit die Klägerin auch für 3/04 Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 432,96 € geltend gemacht hat, hat das Landgericht diese (konkludent) abgewiesen. Das Landgericht hat den nach Verrechnung auf die Mieten für 11/03 – 2/04 entfallenden Restbetrag aus der eingezogenen Bürgschaft in Höhe von 1.049,61 € (richtig: 1.049,57 €) auf die Miete 3/04 angerechnet und – wie sich aus dem Tenor ergibt – zugunsten der Klägerin eine Restforderung für 3/04 von 1.322,78 € ermittelt, obwohl die Differenz zwischen der geschuldeten Miete von 2.805,36 € und der anzurechnenden Restkaution von 1.049,61 € insgesamt 1.755,75 € ergibt. Der fehlende rechnerische Rest von 432,97 € entfällt auf die Nebenkostenvorauszahlung (432,96 € !), die das Landgericht nicht ausdrücklich beschieden, in der Sache aber abgewiesen hat.

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Verzugszinsen stehen der Klägerin gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 2, 288 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Ziffer 2 Satz 2 MV seit dem 4.08.2005, d.h. dem auf die Abrechnung der Klägerin vom 07.07.2005 folgenden Mietzahlungstermin zu.

44

3.

45

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Klägerin gemäß § 20 Ziffer 9 MV (GA 13) i.V.m. der Nachtragsvereinbarung vom 18.10.2002 (GA 238) eine erhöhte (Kalt-) Bruttomiete von 2.607,91 € (12/04) bzw. eine erhöhte Bruttomiete von je 3.040,87 € (1 – 3/05), d.h. insgesamt weitere 11.730,52 € verlangen. Die der Klägerin ab 1/05 grundsätzlich zustehende Bruttomiete von 3.040,87 € monatlich ist allerdings – wie nachfolgend noch auszuführen ist – wegen des von der Klägerin mit Schriftsatz vom 3.11.2006 (GA 406) vorgenommenen Wechsels von der Vorschuss- auf die Saldoklage für das Abrechnungsjahr 2005 um die anteiligen Nebenkostenvorauszahlungen von 432,96 € monatlich, d.h. um insgesamt 1.298,88 € zu kürzen, so dass ein berechtigter Zahlungsanspruch von weiteren 10.431,64 € (= 4 x 2.607,91 €) verbleibt, während das Landgericht erstinstanzlich insoweit nur einen Betrag (ohne Nebenkostenvorauszahlung) von 9.489,56 € (= 2.372,39 € x 4) zuerkannt hat. In Höhe von 942,08 € ist die Berufung mithin in diesem Punkt in sich erfolgreich.

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Das Landgericht hat zur Begründung seiner eine Mieterhöhung aufgrund der vertraglichen Indexklausel ablehnenden Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 e PrKV seien nicht erfüllt. Die in § 20 Ziffer 4 MV geregelte Verlängerungsoption zugunsten der Beklagten sei in Zusammenhang mit der Regelung in § 2 Nr. 2 MV zu sehen, nach der die Klägerin der Verlängerung des Mietverhältnisses jedenfalls über den 31.03.2005 hinaus hätte widersprechen können. Die Beklagte hätte es nur dann in der Hand gehabt, das Mietverhältnis einseitig auf 10 Jahre zu verlängern, wenn die Widerspruchsmöglichkeit der Klägerin gegen die Verlängerung über den 31.03.2005 hinaus ausgeschlossen worden wäre. Dies sei im Vertrag nicht geschehen und es seien keine Umstände ersichtlich, die es rechtfertigen könnten, dem Vertrag einen solchen Ausschluss im Wege der Auslegung zu entnehmen, zumal hinsichtlich § 2 Nr. 2 des Vertrages die Unklarheitenregel des § 5 AGBG a.F. eingreife. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die vertragliche Indexklausel in der Fassung der Nachtragsvereinbarung vom 18.10.2002 ist wirksam. Preisklauseln in Miet- und Pachtverträgen über Gebäude oder Räume, soweit es sich nicht um Mietverträge über Wohnraum handelt, gelten – soweit hier von Interesse - gemäß § 4 PrKV als genehmigt, wenn die Entwicklung des Miet- und Pachtzinses durch die Änderung eines von dem Statistischen Bundesamt oder einem Statistischen Landesamt ermittelten Preisindexes für die Gesamtlebenshaltung oder eines vom Statistischen Amt der Europäischen Gemeinschaft ermittelten Verbraucherpreisindexes bestimmt werden soll (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 a PrKV) und der Vermieter oder Verpächter für die Dauer von mindestens zehn Jahren auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet oder der Mieter oder Pächter das Recht hat, die Vertragsdauer auf mindestens zehn Jahre zu verlängern (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 PrKV). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Preisgleitklausel nennt i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 2 PrKV als Bezugsgröße den vom Statistischen Bundesamt ermittelten Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte in Deutschland und der Mietvertrag ermöglicht der Beklagten aufgrund der vereinbarten fünfjährigen Erstlaufzeit in Verbindung mit dem ihr eingeräumten fünfjährigen Optionsrecht die Vertragsdauer auf mindestens zehn Jahre zu verlängern. § 2 Nr. 2 MV steht der Wirksamkeit der Gleitklausel nicht entgegen. Zwar geht der Senat mit dem Landgericht davon aus, dass es sich bei der automatischen Verlängerungsklausel und dem beiden Parteien eingeräumten Widerspruchsrecht um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung i. S. des § 1 AGBG a.F. handelt. Jedoch werden nach dem Grundsatz des Vorrangs der Individualabrede Allgemeine Geschäftsbedingungen auch zugunsten des Verwenders durch individuelle Absprachen verdrängt (BGH, NJW 1995, 1494). Demgemäß geht das der Beklagten eingeräumten Optionsrecht dem in § 2 Ziffer 2 MV geregelten Widerspruchsrecht vor mit der Folge, dass die Beklagte i.S. von § 4 Abs. 1 Nr. 2 PrKV das Recht hat, die Vertragsdauer auf mindestens zehn Jahre zu verlängern. Unerheblich ist, dass der Mietvertrag vom 28.02.2000 datiert, während die Nachtragsvereinbarung erst am 18.10.2002 geschlossen worden ist. Die Parteien haben am 18.10.2002 keine neue Gleitklausel geschlossen, sondern im Hinblick darauf, dass der vereinbarte Index vom Statistischen Bundesamt seit 2003 nicht mehr fortgeführt wird, entsprechend der bereits in § 20 Ziffer 9 (GA 14) übernommenen Anpassungspflicht den vereinbarten Lebenshaltungskostenindex eines 4-Personen-Arbeitnehmerhaushalts durch den bereits genannten, wirtschaftlich gleichwertigen Lebenshaltungsindex ersetzt. Eine Neuberechnung der gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 PrKV vorausgesetzten Mindestvertragslaufzeit ist hierdurch nicht veranlasst. Die Klägerin hat bereits mit Schriftsatz vom 15.03.2006 im Einzelnen dargelegt, wie sie die erhöhte Miete berechnet. Dem ist die Beklagte substantiiert weder erst- noch zweitinstanzlich entgegengetreten.

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Aufgrund der in der Gleitklausel vorgesehenen automatischen Erhöhung der Miete (BGH, WuM 1981, 66; Senat, DWW 1993, 199) war die Beklagte verpflichtet, die erhöhte Miete zum ersten des Monats in dem die die Mietanpassung auslösende Preisindexvereinbarung eingetreten ist, zu zahlen. Verzugszinsen schuldet die Beklagte gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB im tenorierten (= verlangten) Umfang.

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Über den Monat 3/05 hinaus besteht aus den unter A dargelegten Erwägungen kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der ursprünglich vereinbarten bzw. einer gemäß § 20 Ziffer 9 MV erhöhten Miete, so dass auch eine Urteilsberichtigung gemäß § 319 ZPO – mangels eines zu berichtigenden Anspruchs - nicht in Betracht kommt.

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Zwar hat die Klägerin nach Vorlage der Abrechnung 2005 ihre Klage in zulässiger Weise von der Vorschussklage auf die Abrechnungsklage umgestellt, so dass sie Nebenkostenvorauszahlungen für die Monate 1 – 3/05 in geltend gemachter und erstinstanzlich zuerkannter Höhe von 1.298,88 € wegen Eintritts der Abrechnungsreife nicht mehr verlangen kann. Ihr steht jedoch auch kein Nachzahlungsanspruch in geltend gemachter Höhe von 5.645,98 € zu, weil ein etwaiger Saldo aus der Nebenkostenabrechnung 2005 jedenfalls nicht fällig ist. Ein Anspruch des Vermieters gegen den Mieter auf Nachzahlung entstandener und von Vorauszahlungen nicht gedeckter Betriebskosten ist erst dann fällig, wenn der Vermieter eine ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung erstellt hat. Diese Abrechnung muss den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entsprechen, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthalten. Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der Vorauszahlungen des Mieters (BGH, NJW 1982, 573; GE 2003, 250 = GuT 2003, 61 = NZM 2003, 196 = WM 2003, 216). Diese Voraussetzungen sind schon deshalb nicht erfüllt, weil die Abrechnung unberücksichtigt lässt, dass das Mietverhältnis der Parteien zum 31.03.2005 beendet worden ist, die Beklagte mithin nur anteilige Nebenkosten für die Monate 1 – 3/05 schuldet. Für die Zeit danach kommt allenfalls ein Anspruch der Klägerin aus § 812 BGB auf Wertersatz in Betracht. Auch insoweit fehlt es an nachvollziehbaren Ausführungen. Damit ist die Berufung insoweit in Höhe von 4.347,10 € (5.645,98 – 1.298,88 €) ohne Erfolg.

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Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 4 Ziffer 1 MV. Hinsichtlich der geltend gemachten Nebenkosten 2004 kann die Klägerin Zinsen auf die in die Berechnung einbezogenen Vorauszahlungen nur bis zum 03.08.2005 und hinsichtlich der anteiligen Vorauszahlungen 01 – 03/05 bis zum Eintritt der Abrechnungsreife – hier durch Vorlage der unwirksamen Abrechnung vom 31.08.2006 (GA 312) – verlangen (vgl. Senat, GE 2001, 488 = OLGR 2001, 286).

51

4.

52

Soweit die Klägerin weiterhin die Auffassung vertritt, das Urteil sei unrichtig, weil das Landgericht den Verzug der Beklagten mit den fälligen Mietentgelten für die Monate 11/03 bis 3/04 jeweils nur bis zum 5.05.2005 angenommen habe, ist dem nicht zu folgen. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die von ihr vorgenommene Verrechnung mit der eingezogenen Bürgschaft in Höhe von 12.271,01 € gemäß §§ 387, 389 BGB zum Untergang der Mietforderungen in gleicher Höhe geführt, so dass ihr eine weitergehende Verzinsung nicht zusteht.

53

C.

54

Insgesamt ergibt sich danach folgende Berechnung der der Klägerin gegen die Beklagte zustehenden Mietforderungen:

55

von der Beklagten nicht angegriffen: 31.090,34 €

Mahnkosten 38,35 €

Nebenkostennachzahlung 2004: 3.903,26 €

erhöhte Kalt-Bruttomiete 12/04 – 3/05:

942,08 €

56

Summe: 35.974,03 € (35.935,68 € ohne Mahnkosten)

57

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

58

Streitwert

: a) Berufung der Beklagten: 35.695,77 € (66.786,11 € - 31.090,34 €);

59

der Feststellungsantrag wird nicht gesondert erfasst, weil insoweit wirtschaftliche Identität mit dem Zahlungsantrag besteht (BGH, Beschl. v. 22.2.2006, GE 2006, 641 = NZM 2006, 378 - XII ZR 134/03).

60

b) Berufung der Klägerin: ab 4.09.2006: 15.426,26 € (= 82.212,37 € -

61

66.786,11 €);

62

ab 3.11.2006: 15.876,72 € (= 82.662,83 € -

63

66.786,11 €)