Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-06-16, Aktenzeichen 16 U 98/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0616.16U98.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin führte für die Beklagte aufgrund eines
Generalunternehmervertrags vom 12. Januar 1990, auf den wegen der
Einzelheiten Bezug genommen wird, verschiedene Arbeiten an dem
Bauobjekt K. in K.-M. aus. Nach Ziffer 13 des
Generalunternehmervertrags hatte die Klägerin der Beklagten
Bürgschaften auf erstes Anfordern in Höhe von insgesamt 392.600,--
DM zur Verfügung zu stellen.

3

Die Klägerin verlangt in dem vorliegenden Rechtsstreit von der
Beklagten die Rückzahlung der angeforderten Bürgschaftsbeträge von
392.600,-- DM. In einem weiteren Verfahren vor dem Landgericht Köln
verlangt die Klägerin von der Beklagten die Zahlung restlichen
Werklohns in Höhe von insgesamt 330.356,92 DM. Die Beklagte macht
in dem vorliegenden Rechtsstreit Gegenforderungen in Höhe von
insgesamt 1.114.620,93 DM ( 180.000,-- DM Vertragsstrafe;
719.300,36 DM im Hinblick auf Mängel und Schäden im Zusammenhang
mit der Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems und insgesamt
215.320,57 DM im Hinblick auf weitere Mängel ) geltend. Mit der
Vertragsstrafe und einem Teil der Gegenforderungen im Zusammenhang
mit der Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems hat die
Beklagte gegen die Klageforderung aufgerechnet. Wegen des die
Klageforderung übersteigenden Teils der Gegenforderungen im
Zusammenhang mit der Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems
in Höhe von 506.700,36 DM hat die Beklagte Widerklage erhoben, die
allein Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.

4

Die von der Klägerin durchzuführende Verlegung des
Kaltwasser-Rohrleitungssystems erfolgte im Jahre 1991 durch die
Subunternehmer A. H. und T. M.. Während der Bauarbeiten kam es zu
Diskussionen über die Art der Verlegung des Rohrleitungssystems.
Hierbei ging es insbesondere um die Frage, ob - wie tatsächlich
geschehen - Kupferrohre im Abmessungsbereich bis 28 x 1,5 mm
hartgelötet - d. h. heiß gelötet - werden durften oder ob eine
andere Verarbeitungsmethode angewendet werden mußte. Dazu gab der
Fachingenieur R. gegenüber dem von der Beklagten beauftragten
Architekturbüro B. mit Schreiben vom 22. April 1991 eine
Stellungnahme ab, die unter anderem wie folgt lautet:

5

"Nach dem heutigen Stand der Technik
sind die o. g. "nicht lösbaren Kupferrohrverbindungen" sowohl durch
Weichlöten, Hartlöten und Schweißen zulässig. Besonders beim
Hartlöten und Schweißen sind zu beachten

6

a) die richtige Lötnahtvorbereitung

7

b) die richtige BrenneR.swahl

8

c) die richtige Brennerführung.

9

Bei der Wahl des
Verarbeitungsverfahrens "Hartlöten und Schweißen" ist zu
berücksichtigen, daß bei nicht ordnungsgemäßer Handhabung o. g.
fachgerechter Verarbeitung durch starke Wäremeinwirkung ein
gewisses restliches Korrosionsrisiko verbleiben kann. Es wird daher
empfohlen, um dieses Restrisiko zu mindern, in den unteren
Dimensionen das Verfahren des Weichlötens anzuwenden - oder aber
eine fachgerechte Hartlötungs- oder Schweißverarbeitung, die ein
Korrosionsrisiko ausschließt, zu garantieren."

10

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben des
Fachingenieurs R. vom 22. April 1994 verwiesen. Mit Schreiben vom
16. Mai 1991 gab das Planungsbüro L. gegenüber den Subunternehmern
der Klägerin, den Herren H. und Me., eine Stellungnahme ab, die
auszugsweise wie folgt lautet:

11

"Gemäß DIN 1988 und den darin
einbezogenen Technischen Regeln ist das Hartlöten und Warmbiegen
von Kupferrohren u. a. in den Dimensionen 15 x 1 mm - 28 x 1,5 mm
erlaubt. Zur Durchführung dieser Verfahren sind die Einhaltung der
DVGW-Arbeitsblätter unumgänglich. Nach der mit übermittelten
Darstellung durch Herrn H. ist die Verarbeitung der in den v. g.
Baumaßnahmen verlegten Kupferrohre nach den vorgegebenen
Richtlinien erfolgt und kann unter diesen Umständen eine Abnahme
der erbrachten diesbezüglichen Leistungen nicht verweigert
werden."

12

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben des
Planungsbüro L. vom 16. Mai 1991 Bezug genommen. Die Klägerin
richtete unter dem 21. Mai 1991 an die Beklagte folgendes
Schreiben:

13

"Aus Anlaß des Schreibens des
Ing.-Büros R. vom 22. 4. 1991 an das Architekturbüro B. hat die
Firma Me. & H. bei dem Sachverständigen für Haustechnik W. L.,
W., eine gutachtliche Stellungnahme angefordert.

14

Diese gutachtliche Stellungnahme vom
16. 5. 1991 hat die Firma Me. und H. Ihnen unter dem 17. 5. 1991
unmittelbar per Telefax zur Kenntnisnahme zugeleitet.

15

Wir bitten um Klärung und Mitteilung,
ob hierdurch die Bedenken des Ing.-Büros R. hinsichtlich der
Kupferrohrverbindungen und der Kupferrohrbögen ausgeräumt
sind."

16

Auf einer Durchschrift der Stellungnahme des Sachverständigen L.
vom 16. Mai 1991 brachte der zuständige technische Leiter der
Beklagten, Herr Lu., daR.fhin unter dem 22. Mai 1991 die Erklärung
"Wird so akzeptiert!" an ( Bl. 124 der Beweissicherungsakte 3 OH
11/93 LG Köln ). Anschließend wurden die noch durchzuführenden
Arbeiten zur Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems weiterhin
im Hartlötverfahren ausgeführt. Die Beklagte erklärte mit Schreiben
vom 2. Juli 1993, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen
wird, die Abnahme der von der Klägerin durchgeführten Arbeiten
rückwirkend zum 1. Mai 1993, wobei sie hinsichtlich einzelner
Leistungen Vorbehalte machte. Ein Vorbehalt hinsichtlich des
Kaltwasser-Rohrleitungssystems wurde nicht gemacht. Ab August 1993
kam es infolge des Hartlötens der Kupferrohre zu Lochkorrosion und
dadurch bedingt zu Undichtigkeiten des Rohrleitungssystems. Mit
Schreiben vom 28. Juli 1995 forderte die Beklagte die von der
Klägerin zur Verfügung gestellten Vertragserfüllungs- und
Gewährleistungsbürschaften der Stadtsparkasse K. über insgesamt
392.600,-- DM an. Die Klägerin wurde mit den Bürgschaftssummen auf
ihrem Konto belastet.

17

Die Klägerin hat behauptet, sie habe sämtliche Leistungen frei
von Mängeln erbracht, so daß kein Grund für die Inanspruchnahme der
Bürgschaften bestanden habe. Insbesondere habe die zur Verlegung
des Kaltwasser-Rohrleitungssystems gewählte Methode des Hartlötens
den anerkannten Regeln der Technik entsprochen.

18

Die Klägerin hat beantragt,

19

20

21

die Beklagte zu verurteilen, an sie
392.600,-- DM nebst 5 % Zinsen seit dem 4. Juli 1995 zu zahlen.

22

Die Beklagte hat beantragt,

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25

die Klage abzuweisen.

26

Im Wege der Widerklage hat die Beklagte beantragt,

27

28

29

die Klägerin zu verurteilen, an sie
506.700,36 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 20. März 1996 zu
zahlen.

30

Die Klägerin hat beantragt,

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32

33

die Widerklage abzuweisen.

34

Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe den vereinbarten
Fertigstellungstermin für das Bauobjekt überschritten. Daher sei
sie nach Ziffer 8 des Generalunternehmervertrags vom 12. Januar
1990 zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 180.000,-- DM
verpflichtet. Mit dieser Forderung hat die Beklagte die Aufrechnung
gegen die Klageforderung erklärt. Gegen die restliche
Klageforderung hat die Beklagte mit einem von ihr auf insgesamt
719.300,36 DM bezifferten Anspruch auf Erstattung der Kosten für
die Auswechslung des gesamten Kaltwasser-Rohrleitungssystems und
die Beseitigung der Wasserschäden sowie auf Erstattung von
Folgekosten - wie zum Beispiel Mietminderungen - die Aufrechnung
erklärt. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den
Schriftsatz der Beklagten vom 5. März 1996 nebst Anlagen verwiesen.
Den nach Verrechnung mit der Klageforderung verbleibenden Betrag
von 506.700,36 DM macht die Beklagte mit der Widerklage geltend.
Hierzu hat sie behauptet, bei der Verlegung des
Kaltwasser-Rohrleitungssystems hätten die Klägerin bzw. deren
Subunternehmer gegen anerkannte Regeln der Technik verstoßen, indem
Kupferrohre im Abmessungsbereich bis 28 x 1,5 mm hartgelötet worden
seien. Die durch das Auftreten von Lochkorrosion verursachten
Wasserrohrbrüche in fast allen Wohneinheiten des Bauobjekts sowie
die dadurch entstandenen Schäden habe die Klägerin trotz
entsprechender Aufforderungen nicht beseitigt, so daß die Beklagte
die Arbeiten zur Beseitigung der Mängel und Schäden selbst in
Auftrag gegeben habe. Die Beklagte hat ferner gegen die
Klageforderung hilfsweise mit einem Anspruch auf Erstattung von
Kosten für die Beseitigung weiterer Mängel in Höhe von insgesamt
215.320,57 DM die Aufrechnung erklärt. Wegen der Einzelheiten wird
insoweit auf den Schriftsatz der Beklagten vom 22. April 1996 nebst
Anlagen verwiesen.

35

In dem selbständigen Beweisverfahren 3 OH 11/93 LG Köln hat das
Landgericht zur Frage der Mangelhaftigkeit des
Kaltwasser-Rohrleitungssystems Beweis erhoben durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens. Nachdem der Senat mit Beschluß vom 29.
April 1994 - 16 W 16/94 - das Ablehnungsgesuch der Klägerin gegen
den Sachverständigen Dipl.-Ing. Kämpchen für begründet erklärt hat,
ist das Materialprüfungsamt Nordrhein-Westfalen mit der Erstattung
des Gutachtens beauftragt worden. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Materialprüfungsamts
Nordrhein Westfalen vom 25. Oktober 1994 und dessen ergänzende
Stellungnahme vom 14. Dezember 1994 verwiesen.

36

Durch Teilurteil vom 29. Oktober 1996 hat das Landgericht die
Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die
Klägerin bzw. deren Subunternehmer hätten durch die Verlegung des
Kaltwasser-Rohrleitungssystems im Hartlötverfahren nicht gegen die
im Jahr 1991 geltenden anerkannten Regeln der Technik verstoßen.
Zwar sei bereits seit dem Jahr 1988 unter anderem durch
Publikationen in Fachkreisen empfohlen worden, bei für Lochfraß
kritischer Wasserbeschaffenheit auf das Hartlöten zu verzichten.
Indes sei das Hartlöten auch in Fachkreisen als weiterhin zulässige
Alternative zum Weichlöten angesehen worden, sofern besondere
Vorsichtsmaßnahmen beachtet wurden, um das Risiko von Lochkorrosion
zu reduzieren. Zudem müsse sich die Beklagte jedenfalls an der
Stellungnahme des Planungsbüros L. vom 16. Mai 1991 festhalten
lassen, da sie sich dessen Empfehlungen durch den Vermerk ihres
technischen Leiters vom 22. Mai 1991 angeschlossen habe.

37

Gegen das ihr am 13. November 1996 zugestellte Teilurteil hat
die Beklagte am 12. Dezember 1996 Berufung eingelegt und diese nach
entsprechender Fristverlängerung am 13. Februar 1996 begründet.

38

Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches
Vorbringen. Sie behauptet, die Klägerin habe durch ihren
Subunternehmer gegen die seit 1988 bekannte anerkannte Regel der
Technik verstoßen, bei - hier durch den hohen Anteil an
Sulfat-Ionen bedingter - Lochkorrosion begünstigender
Wasserqualität von einem Hartlöten der Kupferrohre abzusehen. Für
die Frage, ob der Werkunternehmer die anerkannten Regeln der
Technik beachtet habe, sei zudem nicht auf die Ausführung oder die
Abnahme des Werks, sondern auf die Gewährleistungsfrist
abzustellen. Die Klägerin hafte daher auch dann, wenn erst
innerhalb der Gewährleistungsfrist aufgrund neuerer Erkenntnisse
nachträglich von einem Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik
ausgegangen werden könne. Die auf der Durchschrift der
Stellungnahme des Sachverständigen L. vom 16. Mai 1991 von dem
zuständigen technischen Leiter der Beklagten unter dem 22. Mai 1991
angebrachte Erklärung "Wird so akzeptiert!" sei allenfalls für die
Frage bedeutsam, ob die Beklagte danach wegen des ihr bekannten
Hartlötens die Abnahme des Werks verweigern durfte. Mit dieser
Erklärung sei jedoch keine Anordnung der Beklagten oder ein
Verzicht auf Gewährleistungsansprüche verbunden gewesen. Durch die
Erklärung sei insbesondere das fachliche Ermessen der Klägerin in
keiner Weise eingeschränkt worden. Zudem seien die Arbeiten zur
Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems zu diesem Zeitpunkt
nahezu abgeschlossen gewesen.

39

Die Beklagte beantragt,

40

41

das Teilurteil des Landgerichts Köln
vom 29. Oktober 1996 - 3 O 192/96 - abzuändern und die Klägerin auf
die Widerklage zu verurteilen, an sie 506.700,36 DM nebst 5 %
Zinsen seit dem 20. März 1996 zu zahlen.

42

Die Klägerin beantragt,

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44

die Berufung zurückzuweisen.

45

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe den Fachingenieur R.
als Sonderfachplaner beauftragt, dem alle Planungen und
Detailzeichnungen vor der Ausführung zur Freigabe vorzulegen
gewesen seien. Der Fachingenieur R. habe unmittelbar die Leistungen
der Klägerin überwacht und ihr die erforderlichen Anordnungen bei
der Durchführung der Arbeiten gegeben. Während der Durchführung der
Arbeiten habe es mehrere Teilabnahmen und gemeinsame
Baustellenbesichtigungen gegeben, die jeweils die noch
offenliegenden Installationen des Kaltwasser-Rohrleitungssystems zu
Gegenstand gehabt hätten. Auch bei diesen Gelegenheiten habe der
Fachingenieur R. keine Beanstandungen hinsichtlich der von ihm zur
Kenntnis genommenen Verlegung der Kupferrohre im Hartlötverfahren
geäußert.

46

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der
Parteien sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen
verwiesen.

47

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

48

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht
eingelegt und begründet. In der Sache hat sie keinen Erfolg.

49

Die Widerklage ist unbegründet, so daß das Landgericht über den
mit ihr geltend gemachten Anspruch gemäß § 301 Abs. 1 ZPO durch
Teilurteil entscheiden konnte.

50

Einer Entscheidung über die Widerklage im Wege des Teilurteils
steht auch nicht der Umstand entgegen, daß die Beklagte mit einem
Teil der Gegenforderung in Höhe von insgesamt 719.300,36 DM gegen
die Klageforderung aufgerechnet und wegen des die Klageforderung
übersteigenden Teils dieser Gegenforderung in Höhe von 506.700,36
DM Widerklage erhoben hat, die Gegenstand des Teilurteils ist. Zwar
darf ein Teilurteil nur dann erlassen werden, wenn die Entscheidung
über die Widerklage unabhängig davon ist, wie der Streit über den
Rest ausgeht, wenn also die Gefahr widersprechender Entscheidungen
ausgeschlossen ist (vgl. BGHZ 107, 236, 242 ff.; BGH NJW 1991, 570,
571; BGH NJW-RR 1994, 379, 380; BGH, Urteil vom 5. Februar 1997 -
VIII ZR 14/96 -). Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall, da das
Landgericht nach § 318 ZPO im Rahmen des weiteren Verfahrens an die
die Widerklage abweisende Entscheidung auch hinsichtlich der
Entscheidung über die Aufrechnung gebunden ist. Die Gefahr
widersprechender Entscheidungen des Landgerichts und des Senats
besteht daher nicht, da die bereits dem Grunde nach erfolgende
Abweisung der Widerklage nach § 318 ZPO bindende Wirkung auch für
die Entscheidung über den Grund der Aufrechnung entfaltet. In
Anbetracht dieses Umstandes ist die Entscheidung über die
Widerklage im Wege des Teilurteils zulässig (vgl. Münchener
Kommentar/Musielak, ZPO, § 301 Rn. 10; BGH, WM 1971, 1366, 1367 =
LM Nr. 22 zu § 301 ZPO). Dieser Umstand unterscheidet den
vorliegenden Fall auch entscheidend von dem durch den BGH, NJW
1987, 441 f., entschiedenen Fall.

51

Die Beklagte kann von der Klägerin nicht die Zahlung von
insgesamt 506.700,36 DM verlangen. Der Beklagten steht weder ein
Anspruch auf Erstattung von Kosten der Mängelbeseitigung nach § 633
Abs. 3 BGB oder nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, noch ein
Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB oder nach § 13 Nr. 7 VOB/B
zu. Zwar weist das von der Subunternehmerin der Klägerin, der Firma
H. und Me., im Jahr 1991 verlegte Kaltwasser-Rohrleitungssystem des
Bauobjekts K. in K.-M. Baumängel auf. Die Klägerin ist jedoch nach
§ 13 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung für diese Mängel frei.
Jedenfalls ist die Klägerin von einer Haftung aufgrund einer
stillschweigend vereinbarten Risikoübernahme durch die Beklagte
befreit.

52

1.

53

Das Landgericht ist davon ausgegangen, daß die Verbindung der
Kupferrohre des Kaltwasser-Rohrleitungssystems im Wege des
Hartlötens nicht gegen die im Jahr 1991 anerkannten Regeln der
Technik verstieß. Dafür spricht der Umstand, daß zu diesem
Zeitpunkt DIN-Normen oder andere verbindliche technische
Vorschriften das gebräuchliche Hartlöten von Kupferrohren nicht
verboten. Dem in dem selbständigen Beweisverfahren 3 OH 11/93 LG
Köln eingeholten Gutachten des Materialprüfungsamts
Nordrhein-Westfalen vom 25. Oktober 1994 ist ebenfalls nicht zu
entnehmen, daß die Verbindung von Kupferrohren durch Hartlöten im
Jahre 1991 nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprach. Das
Materialprüfungsamt verweist in diesem Zusammenhang lediglich auf
eine im Jahr 1988 veröffentlichte Publikation in der
Fachzeitschrift IKZ Haustechnik, Heft 22, wonach bei für Lochfraß
kritischer Wasserbeschaffenheit auf Hartlöten und Warmbiegen
verzichtet werden sollte. Die Gas-, Elektrizitäts- und Wasserwerke
K. AG hat erst mit Schreiben vom 12. Dezember 1994 ausgeführt, nach
den gültigen Regeln der Technik sei die Verbindung von Kupferrohren
durch Hartlöten zulässig. Kupferrohre bis zu einer Dimension von 28
x 1,5 mm sollten jedoch nicht hartgelötet oder warmgebogen werden,
weil diese Bearbeitung die Bildung von Lochkorrosion begünstige.
Gegen einen Verstoß des Hartlötens von Kupferrohren gegen die
anerkannten Regeln der Technik im Jahre 1991 sprechen auch die in
Bezug auf das Bauvorhaben K. abgegebenen gutachtlichen
Stellungnahmen des Fachingenieurs R. vom 22. April 1991 und des
Sachverständigen für Haustechnik L. vom 16. Mai 1991. Den
Stellungnahmen ist zu entnehmen, daß damals auch in Fachkreisen das
Hartlöten von Kupferrohren als zulässige Methode angesehen
wurde.

54

Die Frage, ob das Hartlöten von Kupferrohren den im Jahre 1991
anerkannten Regeln der Technik entsprach, kann jedoch letztlich
dahinstehen. Denn ein zur Zeit seiner Ausführung und Abnahme den
anerkannten Regeln der Technik entsprechendes Werk kann gleichwohl
mangelhaft sein, wenn sich aufgrund späterer Erkenntnisse zeigt,
daß eine als zutreffend angenommene Regel der Technik doch
unrichtig war ( vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl., Rn.
1456, 1513 m. w. N. ). Der Unternehmer schuldet ein dauerhaft
mangelfreies Werk, so daß er innerhalb der Gewährleistungsfrist
jedenfalls auf Nachbesserung haftet, wenn sich seine Bauleistung im
Nachhinein als fehlerhaft erweist, mag sie auch früheren
bautechnischen Erkenntnissen voll entsprochen haben ( vgl. OLG
Köln, BauR 1991, 759, 762 ). Das ist vorliegend der Fall. Die
Parteien haben in § 12 Abs. 2 des Generalunternehmervertrags vom
12. Januar 1990 eine mit der Abnahme beginnende
Gewährleistungsfrist von 5 Jahren vereinbart. Innerhalb dieser
Gewährleistungsfrist hat sich - wie dem Gutachten des
Materialprüfungsamts Nordrhein-Westfalen vom 25. Oktober 1994 zu
entnehmen ist - heR.sgestellt, daß das Hartlöten von Kupferrohren
in Gebieten mit aggressivem Wasser nicht ( mehr ) den anerkannten
Regeln der Technik entspricht. Das Hartlöten von Kupferrohren im
linksrheinischen K. stellt daher eine für Lochfraß erhöht
schadensanfällige Werkleistung dar, die mangelhaft im Sinne der §§
633 BGB, 13 Nr. 1 VOB/B ist ( vgl. OLG Köln, OLG-Report 1997, 76 f.
).

55

2.

56

Jedoch ist die Klägerin nach § 13 Nr. 3 VOB/B von der
Gewährleistung für diesen Baumangel frei. Die Parteien haben in § 7
Abs. 1 p/q des Generalunternehmervertrags vom 12. Januar 1990 die
vorrangige Geltung der VOB/B vor den Bestimmungen des BGB
vereinbart. In Anbetracht des Inhalts der zu der Art der Verlegung
des Kalt- wasser-Rohrleitungssystems geführten Korrespondenz und
des zeitlichen Ablaufs ist davon auszugehen, daß die Beklagte der
Klägerin die Anweisung erteilt hat, die Kupferrohrverbindungen
durch Hartlöten herzustellen, beziehungsweise die bereits in dieser
Weise hergestellten Verbindungen nicht mehr zu ändern. Insbesondere
bestand für die Klägerin auch keine Verpflichtung zu neuen
Überlegungen und Warnungen, nachdem die Beklagte trotz der
diskutierten Bedenken an der geplanten Ausführung des
Rohrleitungssystems festgehalten und sich an den bekannten
Risikofaktoren nichts geändert hat ( vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli
1975 - VII ZR 224/73 -, zitiert nach Schlünder/Rasch, VOB/Teil B,
3. Aufl., § 13 Rn. 48 ). Jedenfalls hat die Beklagte insoweit
stillschweigend das Risiko des Auftretens von Korrosionsschäden
infolge der Verarbeitung der Kupferrohre im Hartlötverfahren
übernommen. Die Annahme einer stillschweigenden Risikoübernahme
durch den Auftraggeber liegt insbesondere dann nahe, wenn es sich -
wie hier - nicht mehr um ein für den fraglichen Bereich allgemein
anerkanntes und technisch einwandfrei beherrschbares Verfahren
handelt ( vgl. OLG Frankfurt, NJW 1983, 456, 458 ).

57

Während der Bauarbeiten ist es bereits zu Diskussionen über die
Art der Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems durch die
Firma H. und Me. gekommen. Mit Schreiben vom 22. April 1991 hat der
Fachingenieur R. dem von der Beklagten beauftragten Architekturbüro
B. mitgeteilt, daß eine fachgerechte Verarbeitung von
Kupferrohrverbindungen durch Hartlöten erfolgen könne. Die
Stellungnahme des Fachingenieurs R. beruhte ausweislich des
Schreibens vom 22. April 1991 auf einer ihm mitgeteilten
fernmündlichen Anfrage des Architekturbüros B.. Die
Subunternehmerin der Klägerin, die Firma H. und Me., beauftragte
darüberhinaus den Sachverständigen für Haustechnik L. mit der
Erstellung einer gutachtlichen Stellungnahme zu dieser Frage. Der
Sachverständige L. hat in seiner Stellungnahme vom 16. Mai 1991
ausgeführt, daß das Hartlöten und Warmbiegen von Kupferrohren gemäß
der DIN 1988 und den technischen Regeln unter anderem in den
Dimensionen 15 x 1 mm bis 28 x 1,5 mm erlaubt sei. Der
Sachverständige hat die bislang erbrachten Arbeiten als fachgerecht
angesehen und ausdrücklich erklärt, eine Abnahme der diesbzüglichen
Leistungen könne nicht verweigert werden. Mit Schreiben vom 21. Mai
1991 hat die Klägerin die Beklagte unter Bezugnahme auf das
Schreiben des Fachingenieurs R. vom 22. April 1991 und die
Stellungnahme des Sachverständigen L. vom 21. Mai 1991 ausdrücklich
"um Klärung und Mitteilung" gebeten, ob Bedenken hinsichtlich der
Kupferrohrverbindungen und der Kupferrohrbögen ausgeräumt seien.
DaR.fhin hat der zuständige technische Leiter der Beklagten, Herr
Lu., unter dem 22. Mai 1991 auf der Durchschrift der Stellungnahme
des Sachverständigen L. die Erklärung "Wird so akzeptiert!"
abgegeben, so daß die noch durchzuführenden Arbeiten im
Hartlötverfahren ausgeführt wurden. Zu diesem Zeitpunkt waren die
Arbeiten zur Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems
jedenfalls noch nicht vollständig abgeschlossen. Zudem wären
Maßnahmen zur Änderung der bereits verlegten Rohrleitungen aufgrund
der vorhandenen Baustelleneinrichtung und der geringeren oder
fehlenden Beeinträchtigung durch Folgegewerke und durch die Nutzung
der Wohneinheiten zu diesem Zeitpunkt einfacher durchzuführen
gewesen als zu einem späteren Zeitpunkt.

58

Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann nicht davon
ausgegangen werden, daß die Klägerin das mit der Verlegung des
Kaltwasser-Rohrleitungssystems im Hartlötverfahren verbundene
Risiko des Auftretens von Korrosionen tragen sollte. Vielmehr hatte
die Klägerin insoweit lediglich die für das Hartlötverfahren
geltenden Regeln der Technik zu beachten. Entgegen der Auffassung
der Beklagten betraf ihre Mitteilung vom 22. Mai 1991 nicht nur die
Abnahmefähigkeit des im Hartlötverfahren verlegten
Kaltwasser-Rohrleitungssystems. Der Beklagten mußte - insbesondere
als erfahrenes gewerbliches Bauträgerunternehmen - bereits aufgrund
der geführten Diskussion über das Verfahren zur Verlegung des
Kaltwasser-Rohrleitungssystems bekannt sein, daß mit dem Hartlöten
der Kupferrohre das Risiko des späteren Auftretens von Korrosionen
verbunden war. Vor allem wurde in dem Schreiben des Fachingenieurs
R. vom 22. April 1991 ausdrücklich daR.f hingewiesen, daß bei dem
Verarbeiten durch Hartlöten ein Restrisiko nicht auszuschließen
sei. Die von der Klägerin mit Schreiben vom 21. Mai 1991 geäußerte
Bitte um Klärung, ob Bedenken hinsichtlich der Anwendung des
Hartlötverfahrens erhoben werden, konnte vor diesem Hintergrund nur
dahingehend zu verstehen sein, daß die Klägerin die Verantwortung
für die Auswahl des Verfahrens und eine eventuelle Erneuerung der
bisher verlegten Rohrleitungen nicht übernehmen wollte und um eine
entsprechende Anweisung der Beklagten bat. Diese Anweisung hat die
Beklagte mit der - ohne jeden Vorbehalt erfolgten - Erklärung vom
22. Mai 1991 erteilt. Dabei handelte es sich in Anbetracht der aus
der geführten Korrespondenz - insbesondere den fachlichen
Stellungnahmen - ersichtlichen Bedeutung der Angelegenheit nicht
lediglich um eine Frage der handwerklichen Ausführung, sondern um
eine planerische Vorgabe des Bauherrn. In diesem Zusammenhang ist
zudem zu berücksichtigen, daß die Beklagte als erfahrenes
gewerbliches Bauträgerunternehmen mit fachlich versierten
Mitarbeitern in den einzelnen Gewerken über ein hohes Maß an
technischer Übersicht in dem fraglichen Problembereich verfügte.
Die Beklagte hatte zudem für das Bauvorhaben einen eigenen
technischen Leiter eingesetzt. Wenn die Beklagte mit der Erklärung
ihres technischen Leiters eine Anweisung nicht erteilen und die
Entscheidung über das Verfahren dem fachlichen Ermessen der
Klägerin überlassen wollte, hätte es zudem - insbesondere im
Hinblick auf die Frage der Gewährleistung - nahegelegen, einen
entsprechenden Vorbehalt zu äußern. Für eine Anweisung spricht im
übrigen auch der Umstand, daß die Beklagte bei der mit Schreiben
vom 2. Juli 1993 rückwirkend zum 1. Mai 1993 erklärten Abnahme
keinen Vorbehalt hinsichtlich des Kaltwasser-Rohrleitungssystems
erklärt hat, was anderenfalls im Hinblick auf das ihr bekannte
Risiko von Korrosionsschäden und die ihr bekannten Stellungnahmen
des Fachingenieurs R. und des Sachverständigen L. nahegelegen
hätte.

59

Eines besonderen Hinweises durch die Klägerin auf das mit dem
Hartlötverfahren verbundene Risiko des Lochfraßes nach § 4 Nr. 1
Abs. 4, Nr. 3 VOB/B bedurfte es nicht, da dieses Risiko der
Beklagten zum Zeitpunkt der Anweisung bereits aufgrund der
Stellungnahme des Fachingenieurs R. vom 22. April 1991 bekannt war
( vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., § 4 Rn. 200 ). Im
Hinblick auf die oben dargelegten Umstände kommt es nicht daR.f an,
ob - wofür insbesondere in Anbetracht des Schreibens des
Architekturbüro B. vom 7. Juni 1990 nebst Anlage vieles spricht -
der Fachingenieur R. im Auftrag der Beklagten tätig wurde, so daß
sie sich sein Vorgehen bereits aus diesem Grunde zurechnen lassen
muß.

60

Das Landgericht ist mit zutreffenden Erwägungen - auf die Bezug
genommen wird - davon ausgegangen, daß die Klägerin im Rahmen der
Verlegung des Kaltwasser-Rohrleitungssystems im Wege des
Hartlötverfahrens die insoweit geltenden Regeln der Technik
beachtet hat. Ausweislich des Gutachtens des Materialprüfungsamts
Nordrhein-Westfalen vom 14. Dezember 1994 ist insbesondere nicht
festzustellen, daß entgegen den für das Hartlötverfahren geltenden
Regeln der Technik eine Spülung der Rohre nicht stattgefunden
hat.

61

Es kann daher dahinstehen, daß Schadensersatzansprüche der
Beklagten gegen die Klägerin auch deshalb nicht in Betracht kommen,
weil bei einer nachträglichen Änderung der bautechnischen
Erkenntnisse von einem Verschulden des Unternehmers nicht
ausgegangen werden kann ( vgl. OLG Köln, BauR 1991, 759, 760; OLG
Köln, Urteil vom 16. März 1994 - 27 U 3/94 -; Werner/Pastor, a. a.
O., Rn. 1456 a. E. ).

62

Die Ausführungen der Beklagten in dem nach Schluß der mündlichen
Verhandlung nachgereichten Schriftatz vom 11. Juni 1997 geben dem
Senat kene Veranlassung, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO
wiederzueröffnen. Das nachgereichte neue Vorbringen der Beklagten
hinsichtlich der Schließung eines Vergleichs am 21. Mai 1997
rechtfertigt die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht
(vgl. Zöller/Greger, ZPO, 20. Aufl., § 156 Rn. 5), zumal die
Klägerin noch mit Schriftsatz vom 2. Juni 1997 mitgeteilt hat, daß
die außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen zu keinem Abschluß
geführt haben und gescheitert sind.

63

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

64

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.

65

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren und der Wert der
Beschwer der Beklagten betragen 506.700,36 DM.