Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-05-08, Aktenzeichen 7 B 1547/08
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0508.7B1547.08.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der
Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage 2 K
5459/08 gegen den Rücknahmebescheid des Antragsgegners vom 17. Juli 2008
wiederherzustellen, wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens I. und II. Instanz.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,-- Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag
nach § 80 Abs. 5 VwGO zu Unrecht stattgegeben.

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Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, die angefochtene
Rücknahmeverfügung sei weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich
rechtswidrig. Die hieran anknüpfende Interessenabwägung gehe zu Gunsten des
Antragstellers aus, so dass dieser in vorläufiger Ausnutzung der Baugenehmigung
die genehmigte Nutzung aufnehmen könne.

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Bereits die Einschätzung des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der fehlenden
Offensichtlichkeit einer Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Rücknahmeverfügung vom 17. Juli 2008 begegnet Bedenken. Die
Rücknahmeverfügung ist darauf gestützt, dass die (zurückgenommene)
Baugenehmigung vom 29. Mai 2008 wegen Verstoßes gegen die Festsetzungen des
Bebauungsplans Nr. ............ der Stadt L. rechtswidrig sei. Jedenfalls ein Teil der
als Bestandteil der genehmigten Außengastronomie zu wertenden Treppe liege im
WB 1-Bereich, in dem u.a. Gaststätten unzulässig seien. Eine ausnahmsweise
Zulassung nach Nr. 14 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans komme
nicht in Betracht. Auch lägen die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 31
Abs. 2 BauGB nicht vor, weil die Außengastronomie im WB 1-Bereich die Grundzüge
der Planung berühre.

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Der vom Antragsgegner angenommene Verstoß der Baugenehmigung gegen die
Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. .............. unterliegt keinem Zweifel. Von der
Wirksamkeit des Bebauungsplans ist nach dem rechtskräftigen Urteil des Senats
vom 27. November 2006 - 7 D 118/05.NE - (BRS 70 Nr. 24) auszugehen, namentlich
hinsichtlich der hier in erster Linie interessierenden Feindifferenzierung der
festgesetzten besonderen Wohngebiete. In jenem Urteil ist lediglich der jeweils letzte
Halbsatz von Nr. 8 Buchstabe b und Nr. 14 - soweit er das besondere Wohngebiet
betrifft - der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans für unwirksam erklärt
worden, mithin der Text, dass Nebenanlagen und Einrichtungen von
planungsrechtlich zulässigen Schank- und Speisewirtschaften im Erdgeschoss und 1.
Untergeschoss (nur) dann als Ausnahme zugelassen werden können, "wenn sie
nachweislich nicht zu einer merkbaren Erhöhung der Immissionen (Lärm, Gerüche)
in der näheren Umgebung des jeweiligen Baugebietes führen und sonstige
öffentliche Belange nicht entgegen stehen". Die fehlende Rechtsgrundlage für diesen
Textteil - zur Frage einer mangelnden Bestimmtheit hat der Senat keine
abschließende Aussage getroffen - gab keinen Anlass, den Bebauungsplan
insgesamt für unwirksam zu erklären. Hierzu heißt es in dem Urteil des Senats vom
27. November 2006:

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"Die in den genannten textlichen Festsetzungen getroffenen Regelungen zur
ausnahmsweisen Zulässigkeit der dort angeführten Betriebe und Anlagen können
auch ohne die einschränkenden „wenn"-Sätze eine sinnvolle städtebauliche Ordnung
bewirken. Sie zielen darauf ab, die näheren Kriterien für die ausnahmsweise
Zulässigkeit schon im Plan konkret festzulegen. Ohne sie würden im Einzelfall noch
die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO zu prüfen sein, wonach die
Betriebe und Anlagen jedenfalls unzulässig wären, wenn von ihnen Belästigungen
oder Störungen ausgehen, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet
selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind. Auch ohne die „wenn"-Sätze
würden die genannten textlichen Festsetzungen mithin nicht dazu führen, dass die
von ihnen erfassten Betriebe und Anlagen gleichsam uneingeschränkt
ausnahmsweise zulässig wären. Sie müssen sich vielmehr an der aus der konkreten
Eigenart des Baugebiets - hier des besonderen Wohngebiets mit seinen dezidiert
festgesetzten Feindifferenzierungen - abzuleitenden Zumutbarkeit für die
Nachbarschaft messen lassen."

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Ausgehend von der Wirksamkeit des Bebauungsplans steht außer Streit, dass
jedenfalls die genehmigte Treppenanlage teilweise in den WB 1-Bereich hineinragt,
in dem Schank- und Speisewirtschaften ausdrücklich ausgeschlossen sind. Dass die
Treppe als Bestandteil der Außengastronomie nicht der Ausnahmeregelung nach
Nr. 14 der textlichen Festsetzungen - soweit diese nach dem vorerwähnten Urteil des
Senats wirksam ist - unterliegt, hat das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt. So
erstreckt sich die zum Flachdach des eingeschossigen Gebäudes A. Straße 16
führende Treppe über das Erdgeschoss hinaus. Des Weiteren spricht alles dafür,
dass die Treppe als einziger Zugang zur Außengastronomie auf dem Flachdach
wesentlicher Bestandteil dieser Nutzung und damit nicht nur eine Nebenanlage oder
Einrichtung im Sinne von Nr. 14 der textlichen Festsetzungen ist, wie der
Antragsgegner in der Beschwerdebegründung der Sache nach mit dem Argument
angesprochen hat, die Außengastronomie könne nur einheitlich mit der Errichtung
und Benutzung der Treppe beurteilt werden.

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Unter diesen Umständen scheidet eine aus dem Verstoß gegen den
Bebauungsplan folgende Rechtswidrigkeit der erteilten Baugenehmigung nur aus,
wenn hinsichtlich der im WB 1-Bereich unzulässigen Treppe eine Befreiung nach
§ 31 Abs. 2 BauGB erteilt werden könnte. Gegen eine solche Befreiungsmöglichkeit
spricht hier bereits, dass sie die Grundzüge der Planung berühren würde, wie im
angefochtenen Rücknahmebescheid ausdrücklich ausgeführt ist. Insoweit ist in der
Tat davon auszugehen, dass dem Bebauungsplan Nr. .............. ein "besonders
anspruchsvolles städtebauliches Programm" zugrunde liegt, wie der Antragsgegner
in seiner Beschwerdebegründung zutreffend hervorhebt. Das Konzept der
Feindifferenzierungen der festgesetzten besonderen Wohngebiete ist, wie der Senat
in seinem vorerwähnten Urteil vom 27. November 2006 ausgeführt hat, ersichtlich
von der Zielsetzung getragen, u.a. Schank- und Speisewirtschaften, die mit
nachteiligen Auswirkungen auf die Nachbarschaft verbunden sind, auf räumlich exakt
begrenzte Bereiche zu konzentrieren, um die Erhaltung und Fortentwicklung der
Wohnnutzung im "L1. M. " nicht zu beeinträchtigen. Dieses Konzept lässt es
schwerlich zu, entlang der A. Straße gastronomische Nutzungen, namentlich
auch Außengastronomie mit ihrer für die Nachbarschaft potenziell besonders
beeinträchtigenden Qualität, im Wege der Befreiung über den genau definierten und
räumlich begrenzten WB 2-Bereich entlang der Westseite der A. Straße hinaus
in das Hintergelände vordringen zu lassen. Dies gilt insbesondere für solche
gastronomischen Betrieben zuzuordnenden Nutzungen, die noch über das
hinausgehen, was der Plangeber mit der textlichen Festsetzung Nr. 14 als Ausnahme
ausdrücklich ermöglichen wollte.

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Der vom Verwaltungsgericht und auch dem Antragsteller betonte Aspekt, die von
der Nutzung der Treppe ausgehenden Lärmimmissionen seien gegenüber der
(eigentlichen) Außengastronomie auf dem Flachdach weniger gewichtig, geht
ersichtlich fehl. Als einziger Zugang zur Außengastronomie ist auch die Treppe,
namentlich wenn es um das Verlassen der Außengastronomie am späten Abend
oder gar in der Nachtzeit (bis 24.00 Uhr) geht, von beachtlichem
Beeinträchtigungspotenzial. Dies gilt umso mehr, als sie deutlich über die
Rückfronten der an der A. Straße befindlichen, auch zum Wohnen genutzten
Häuser hinaus in das Hintergelände vorrückt, das nach dem planerischen Konzept
der Stadt L. gerade vor zusätzlichen Beeinträchtigungen etwa durch
gastronomische Nutzungen geschützt werden soll.

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Spricht hiernach viel, wenn nicht gar alles dafür, dass die dem Antragsteller
erteilte Baugenehmigung vom 29. Mai 2008 rechtswidrig ist, besteht kein Anlass, im
Rahmen der vom Senat vorzunehmenden Interessenabwägung die aufschiebende
Wirkung seiner Klage gegen den Rücknahmebescheid wiederherzustellen. Dies gilt
umso mehr, als es im vorliegenden Fall nicht etwa um eine bereits seit längerem
bestehende Nutzung, sondern um die erstmalige Eröffnung einer bis weit in die
Nacht hinein zugelassenen Nutzung geht. Es ist dem Antragsteller zuzumuten, mit
der vollständigen Realisierung seines Vorhabens und der Ausnutzung der ihm
erteilten, kurz danach aber bereits wieder zurückgenommenen Baugenehmigung
zuzuwarten, bis abschließend über die Rechtmäßigkeit des Rücknahmebescheids
entschieden ist. Sofern ihm durch rechtswidriges Handeln des Antragsgegners ein
Schaden entstanden ist, kann er diesen nach allgemein geltenden Grundsätzen
geltend machen.

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Im Hinblick auf den Vortrag des Antragstellers im Verwaltungsverfahren erscheint
dem Senat der Hinweis angezeigt, dass sich keineswegs aus § 9 Abs. 2 Nr. 2
LImSchG NRW ableiten lässt, Außengastronomie sei generell bis 24.00 Uhr dahin
begünstigt, auf benachbarte Wohnbebauung nach den für die Tagzeit maßgeblichen
Immissionsrichtwerten einwirken zu können. Namentlich auch die Bewohner von
besonderen Wohngebieten haben einen Anspruch darauf, in der nach allen
einschlägigen lärmtechnischen Regelwerken um 22.00 Uhr beginnenden Nachtzeit
vor unzumutbaren Lärmimmissionen geschützt zu werden. Die besonderen
Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO gelten auch in
besonderen Wohngebieten. Im vorliegenden Fall wird dies durch die vorstehend
dargelegten Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 27. November 2006 in
besonderem Maße deutlich.

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Schließlich ist auch unerheblich, ob die nach dem Vorstehenden zumindest nahe
liegende Rechtswidrigkeit der vom angefochtenen Rücknahmebescheid erfassten
Baugenehmigung vom 29. Mai 2008 durch bauliche Modifikationen der
Zugangstreppe zur Außengastronomie auf dem Flachdach behoben werden könnte.
Nach Aktenlage würde die insoweit erörterte Lösung den Verstoß gegen die
Festsetzungen des Bebauungsplans nicht vollständig beheben. Im Übrigen begegnet
die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit dieser geänderten Treppenanlage nach den
Ausführungen des Antragsgegners durchaus gewichtigen Bedenken. Es ist dem
Antragsteller zuzumuten, das Ergebnis der diesbezüglichen bauaufsichtlichen
Prüfung abzuwarten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf die §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1
GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).

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