Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2014-12-17, Aktenzeichen VII-Verg 22/14
ECLI:DE:OLGD:2014:1217.VII.VERG22.14.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 16.06.2014, VK 1-38/14, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 30.000 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e

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A.

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Die Antragsgegnerin schrieb Maßnahmen zur Berufsausbildung in einer außerbetrieblichen Einrichtung nach §§ 76ff SGB III sowie § 16 Abs. 1 SGB II i.V.m. §§ 76ff SGB III im offenen Verfahren aus. Nach den Wertungshinweisen, die den Vergabeunterlagen beigefügt sind, sollen neben den Angebotspreisen die einzureichenden Angebotskonzepte bewertet werden. Die vorgesehenen Wertungskriterien sind in einer Bewertungsmatrix nach Wertungsbereichen (I.-IV.) beschrieben und mit Gewichtungen versehen. Darüber hinaus ist der Wertungsbereich V. „Bisherige Erfolge und Qualität“, der in die Bereiche „Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Beschäftigung“, „Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Ausbildung“ und „Abbruchquote“ unterteilt ist, vorgesehen. Nach den Wertungshinweisen sollen bei einer Bietergemeinschaft nur dem bevollmächtigten Mitglied entsprechende Erkenntnisse zugerechnet werden, dem einfachen Mitglied jedoch nicht.

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Hierzu stellte die H. gGmbH (nachfolgend: H. gGmbH), Mitglied der antragstellenden Bietergemeinschaft, der Antragsgegnerin am 15.04.2014 eine Frage, die von dieser am 17.04.2014 beantwortet wurde. Die H. gGmbH rügte am 22.04.2014 die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Vorgehensweise im Wertungsbereich V.. Ebenfalls am 22.04.2014 gab die Antragstellerin ein Angebot ab. Die Antragsgegnerin wies die Rüge der H. gGmbH mit Schreiben vom 28. 4. 2014 zurück, woraufhin die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag stellte.

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Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben. Sie ist der Auffassung, die Verwendung der Wertungskriterien des Wertungsbereichs V. „Bisherige Erfolge und Qualität“ verstoße sowohl in der vorgesehenen inhaltlichen Form als auch in der beabsichtigten Vorgehensweise gegen vergaberechtliche Vorschriften. Bei den im Wertungsbereich V. vorgesehenen Wertungskriterien handele sich um unzulässige Zuschlagskriterien, weil Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt würden. Daran ändere auch die neu eingeführte Regelung in § 4 Abs. 2 S. 2 - 4 VgV nichts, denn diese sei nicht anwendbar. Bei der Wertung nur Referenzen zu berücksichtigen, die vom Bevollmächtigten, nicht aber vom einfachen Mitglied einer Bietergemeinschaft erworben worden sind, verstoße gegen den Wettbewerbsgrundsatz und das Verbot der Ungleichbehandlung, da hierfür kein sachlicher Grund ersichtlich sei.

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Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer. Sie ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die Antragstellerin keine Zuschlagschance habe. Der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß sei weder rechtzeitig, noch durch die Antragstellerin gerügt worden. Bei der Antragstellerin handele sich um eine unzulässige Bietergemeinschaft, so dass deren Angebot ausgeschlossen werden müsse. Die Leistungen eines einfachen Mitglieds einer Bietergemeinschaft müssten nicht berücksichtigt werden, sondern nur die Leistungen des bevollmächtigten Mitglieds. Bedenken gegen das Wertungskriterium „Bisherige Erfolge und Qualität“ bestünden nicht.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 16.06.2014, VK 1-38/14, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Beschluss, indem sie das Vorbringen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wiederholt und vertieft.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.

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B.

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Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist erfolglos. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet.

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1.

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Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin, die bei der bisherigen Wertung der fünf Bieter nur den vierten Platz belegt hat, steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin behauptet, die Antragstellerin werde bei einer neuen Wertung, unterstellt, sie erhalte bei dem allein angegriffenen Kriterium "Bisherige Erfolge und Qualität" die höchstmögliche Punktzahl, auch nur den zweiten, nicht aber den ersten Platz belegen, so dass sie ohnehin keine Zuschlagschance habe.

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a) Die Antragstellerin hat diese Behauptung zulässig mit Nichtwissen bestritten, weil ihr die Ermittlung und die Ergebnisse der Leistungspunktebewertung nicht bekannt sind. Die Antragsgegnerin hat, trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats mit verfahrensleitender Verfügung vom 02.07.2014, weder mit Schriftsatz vom 07.07.2014 noch mit Schriftsatz vom 15.09.2014 zur Leistungspunktebewertung ergänzend hinreichend substantiiert vorgetragen, noch der Antragstellerin die maßgeblichen Anlagen AG 2 und AG 3 überlassen. Sie hat lediglich mit Schriftsatz vom 15.09.2014 unter Vorlage der Bewertungsmatrix AG 4 nochmals die Kriteriengewichtung dargelegt. Die behaupteten Wertungsergebnisse werden jedoch nicht erläutert und sind auch nicht nachvollziehbar sowie teilweise widersprüchlich, was die Antragsgegnerin auch bei einer erneuten Wertung zu berücksichtigen haben wird. Der ergänzende Vortrag der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 15.09.2014 ist schon deshalb, aber auch wegen des unwidersprochen gebliebenen Vortrags der Antragstellerin im Schriftsatz vom 23.09.2014, dort Seiten 3 bis 5, zur Nichtnachvollziehbarkeit und Widersprüchlichkeit der Wertung, unerheblich.

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b) Darauf, ob die Antragsgegnerin innerhalb der vom Senat gesetzten Frist bis zum 07.07.2014 nur eine Erklärung zur (Nicht-)Überlassung der Anlagen AG 2 und AG 3 an die Antragstellerin abzugeben oder auch die alternativen Leistungspunktebewertung zu erläutern hatte, kommt es daher nicht mehr an. Selbst wenn die Fristsetzung des Senats hinsichtlich der alternativen Leistungspunktebewertung missverständlich gewesen sein sollte, wäre die Antragsgegnerin jedenfalls wegen der ihr obliegenden allgemeinen Prozessförderungspflicht ohnehin zu einem zeitigeren Vortrag verpflichtet gewesen. Eine Stellungnahme erst zweieinhalb Monate nach der verfahrensleitenden Verfügung und nur etwa eine Woche vor dem mündlichen Verhandlungstermin mit Schriftsatz vom 15.09.2014 ist jedenfalls nicht ausreichend.

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2.

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Die Antragstellerin hat den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß ordnungsgemäß und rechtzeitig gerügt (§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB). Sie hat beanstandet, dass Leistungen in der Vergangenheit, die sie als einfaches Mitglied einer Bietergemeinschaft erbracht hat, nicht berücksichtigt worden sind, sondern dass nur Leistungen, die sie als bevollmächtigtes Mitglied einer Bietergemeinschaft erbracht hat, beim Kriterium "Bisherige Erfolge und Qualität" berücksichtigt werden.

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a) Der ordnungsgemäßen Rüge steht nicht entgegen, dass sie nicht von der antragstellenden Bietergemeinschaft, sondern von einem Mitglied der Bietergemeinschaft, der H. gGmbH, erhoben worden ist. Deren Rüge ist der Antragstellerin jedoch rechtlich zuzurechnen. Die Rüge der H. gGmbH ist bei der Antragsgegnerin am 22.04.2014 um 12:32 Uhr per Telefax eingegangen. Das Angebot der Antragstellerin ist bei der Antragsgegnerin nur etwa 2 Stunden später, nämlich um 14:41 Uhr eingegangen. Dem Rügeschreiben der H. gGmbH ist zwar nicht ausdrücklich zu entnehmen, dass die Rüge namens und in Vollmacht der Antragstellerin erhoben worden ist (siehe dazu: Byok in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Auflage, 2011, § 107, Rn. 14), dies ergibt sich jedoch sowohl aus dem sehr engen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Eingang der Rüge und dem Eingang des Angebots als auch daraus, dass es sich bei der H. gGmbH, wie aus dem Angebot ersichtlich, um das bevollmächtigte Mitglied der Bietergemeinschaft handelte. Zu Recht weist die Vergabekammer darauf hin, dass es sich unter diesen Umständen bei der Wiederholung der selben Rüge durch die Antragstellerin um eine entbehrliche Förmelei handeln würde, insbesondere weil die Antragsgegnerin der H. gGmbH schon mitgeteilt hatte, der Rüge nicht abhelfen zu wollen (siehe dazu: Byok, a.a.O., Rn. 106 m.w.N.).

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Der Beschluss des OLG Dresden vom 23.07.2013, Verg 4/13 „Ölbeseitigung“, juris, gibt schon aufgrund des anders liegenden Sachverhalts keinen Anlass zu einer Divergenzvorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB an den Bundesgerichtshof (siehe dazu: Jaeger in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Auflage, 2011, § 124, Rn. 7 m.w.N.). Die dortige Bietergemeinschaft hatte schon das Angebot abgegeben, und erst nach der Erteilung der Informationen gemäß § 101a GWB erfolgte die Rüge durch einen nicht bevollmächtigten Vertreter eines Mitglieds der Bietergemeinschaft.

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b) Die Rüge ist auch "unverzüglich“ im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB und damit rechtzeitig erfolgt. Selbst wenn man darauf abstellen würde, dass die H. gGmbH schon als sie ihre Bieterfrage am 15.04.2014 stellte und nicht erst nach der Antwort der Antragsgegnerin vom 17.04.2014 (Gründonnerstag) den Rechtsverstoß erkannt hatte, ist die Rüge am 22.04.2014 (Osterdienstag) angesichts der schwierigen Rechtslage und angesichts von drei Feiertagen noch "unverzüglich" im Rechtssinne gewesen (vergleiche auch: Byok, a.a.O. § 107, Rn. 60f; Senat, Beschluss vom 05.11.2014, VII-Verg 20/14, Umdruck, S. 6f). Daher kann auch die Frage dahinstehen, ob § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB wegen seiner Unionsrechtswidrigkeit nicht oder nur noch zurückhaltend anzuwenden ist (siehe zum Ganzen: Byok, a.a.O., Rn. 64ff m.w.N.).

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3.

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Das Angebot der Antragstellerin muss nicht gemäß § 1 GWB in Verbindung mit § 16 Abs. 3 f) VOL/A vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, weil es sich bei ihr um eine unzulässige Bietergemeinschaft handelt.

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Die Antragsgegnerin ist inzwischen – im Beschwerdeverfahren vor dem Senat – zu der Auffassung gelangt, das Angebot der Antragstellerin müsse zwingend vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, weil die H. gGmbH und die E. GmbH eine unzulässige Bietergemeinschafft gebildet hätten.

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Die Antragsgegnerin hat Bietergemeinschaften als Bieter zugelassen. Auch § 6 Abs. 1 S. 1 VOL/A sieht Bietergemeinschaften als Bieter grundsätzlich vor. Die Bildung einer Bietergemeinschaft und die Abgabe eines gemeinsamen Angebots kann jedoch gegen § 1 GWB verstoßen, wenn sie eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt. Die als Bieter auftretende Bietergemeinschaft muss daher darlegen, dass ihre Bildung und Angebotsabgabe nicht gegen § 1 GWB verstößt. Diese Darlegung muss jedoch nicht schon mit der Abgabe des Angebots erfolgen, weil gemäß § 1 GWB auch nicht vermutet wird, dass eine Bietergemeinschaft eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt, sondern sie muss erst auf eine entsprechende gesonderte Aufforderung des Auftragsgebers zur Erläuterung der Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft erfolgen, worauf die Antragstellerin bereits mit Schriftsatz vom 14.08.2014, dort Seite 6, hingewiesen hat. Eine solche Aufforderung durch den Auftraggeber muss erfolgen, wenn es zureichende Anhaltspunkte dafür gibt, dass es sich bei dem Bieter um eine unzulässige Bietergemeinschaft handelt, beispielsweise wenn die beteiligten Unternehmen gleichartige, in derselben Branche tätige Wettbewerber sind und nichts dafür spricht, dass sie mangels Leistungsfähigkeitsobjekt objektiv nicht in der Lage gewesen wären, unabhängig voneinander ein Angebot zu machen, so dass die Entscheidung zur Zusammenarbeit auf einer wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftigen Unternehmensentscheidung beruht (siehe zum Ganzen: Senat, Beschluss vom 09.11.2011, VII-Verg 35/11, juris, Rn. 23; Beschluss vom 11.11.2011, VII-Verg 92/11, juris, Rn. 7f und Beschluss vom 21.03.2012, VII-Verg 92/11, juris, Rn. 36; Beschluss vom 17.02.2014, VII-Verlag 2/14, juris, Rn. 19f u. 35; siehe dazu auch: Marx in Kulartz u.a., VOL/A, 2. Auflage, 2011, § 13 VOL/A, Rn. 111; Hausmann/von Hoff in Kulartz u.a., a.a.O., § 6 VOL/A-EG, Rn. 8ff, 16f; Marx, a.a.O., § 16 VOL/A-EG, Rn. 114; Verfürth in Kulartz u.a., a.a.O., § 19 VOL/A-EG, Rn. 141f; Mager/Lotz, NZBau 2014, 328ff; Oberbuschmann, VergabeR 2014, 634ff). Vorliegend hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin noch nicht, auch nicht im Nachgang zur mündlichen Verhandlung, zu einer entsprechenden Erläuterung aufgefordert, so dass ein Ausschluss des Angebots schon aus diesem Grund ausscheidet. Dahinstehen kann daher, ob ein erstmaliges Berufen auf den Ausschlussgrund erst im sofortigen Beschwerdeverfahren vor dem Senat nicht ohnehin gegen § 73 Nr. 2 GWB in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO verstoßen würde.

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4.

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Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, weil die in den Wertungshinweisen der Vergabeunterlagen angekündigte Nichtberücksichtigung der früheren Leistung des einfachen Mitglieds einer Bietergemeinschaft – wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat – gegen den Wettbewerbs- und den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt (§ 97 Abs. 1, Abs. 2 GWB). Ein durchgreifender sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung des einfachen gegenüber dem bevollmächtigten Bieter ist nicht zu erkennen, da der Referenzerfolg gemeinsam erreicht worden ist. Für die Beteiligung an der Leistung und am Erfolg ist die rein formale Stellung der Mitglieder einer Bietergemeinschaft daher irrelevant. Vielmehr ist die Vorgehensweise der Antragsgegnerin willkürlich, den Erfolg dem bevollmächtigten Mitglied einer Bietergemeinschaft vollständig und dem einfachen Mitglied überhaupt nicht zuzurechnen. Auch vermeintliche technische Gründe, die die Antragsgegnerin vorträgt, können eine solche Vorgehensweise nicht rechtfertigen. Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen im Beschluss der Vergabekammer unter II. 2. b) verwiesen.

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5.

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a) Entgegen der Auffassung der Vergabekammer steht § 4 Abs. 2 S. 2 und S. 3 VgV der Berücksichtigung des Wertungskriteriums "Bisherige Erfolge und Qualität" mit den Unterkriterien „Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Beschäftigung“, „Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Ausbildung“ und „Abbruchquote“, wie von der Antragsgegnerin vorgesehen, jedoch nicht entgegen.

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Gemäß § 4 Abs. 2 S. 2 VgV können die Organisation, die Qualifikation und die Erfahrung des bei der Durchführung des betreffenden Auftrags eingesetzten Personals bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass diese einen erheblichen Einfluss auf die Qualität der Auftragsausführung haben können. Nach § 4 Abs. 2 S. 3 VgV können in diesem Zusammenhang insbesondere der Erfolg und die Qualität bereits erbrachter Leistungen berücksichtigt werden (vergleiche dazu auch: Art. 67 Abs. 2 S. 2 b) u. Erwägungsgrund 94 der RL 2014/24/EU). Nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers soll durch die neu eingefügte Vorschrift des § 4 Abs. 2 S. 2 bis S. 4 VgV die Qualität, abgebildet durch erworbene Fachkenntnisse und Erfahrungen sowie frühere Vermittlungsergebnisse der Ausführungskräfte, bei der Vergabe von sozialen Dienstleistungen, wie Arbeitsmarktdienstleistungen, stärker berücksichtigt werden (siehe: BT-Drs. 17/10113 vom 26.06.2012 i.V.m. Plenarprotokoll (BT) 17/222 vom 21.02.2013, S. 27615 - 27622).

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Die Qualifikation und Erfahrung des bei den vorliegenden Maßnahmen eingesetzten Personals schlägt sich unmittelbar in den Erfolgs- und Misserfolgsquoten der Teilnehmer nieder. Sie ist einer der entscheidenden, wenn nicht sogar der entscheidende Faktor für die Qualität der Maßnahmen. Die Qualifikation und Erfahrung des Personals des Bieters kann nur durch einen Rückgriff auf die Ergebnisse schon durchgeführter Maßnahmen festgestellt werden.

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Vorliegend ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin den Erfolg und die Qualität bereits erbrachter Leistungen des Bieters daran messen möchte, wie viele Teilnehmer aus früheren Maßnahmen in sozialversicherungspflichtige Beschäftigungen und sozialversicherungspflichtige Ausbildungen übergegangen sind, und wie viele Teilnehmer die Maßnahme erfolglos abgebrochen haben.

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Es ist nicht erforderlich, dass das bei den früheren Maßnahmen eingesetzte Personal personenidentisch bei den beabsichtigten Maßnahmen eingesetzt wird. Dies wird meistens schon aus praktischen Gründen nicht möglich sein, da sich Mitarbeiter in Mutterschutz, Elternzeit oder Ruhestand befinden werden, erkrankt sind, den Arbeitgeber gewechselt haben oder sonst ausgeschieden sind. Ohnehin darf der Auftraggeber von einem Bieter nicht verlangen, schon im Angebot die einzusetzenden Mitarbeiter namentlich zu benennen. Gegebenenfalls muss der Auftraggeber mit Hilfe vertraglicher Mittel sicherstellen, dass die vom Bieter bei der zukünftigen Auftragsausführung eingesetzten Mitarbeiter die vorgegebenen Qualitätsnormen effektiv erfüllen, und dass das Ersatzpersonal ein gleichwertiges Qualitätsniveau hat (siehe auch: Erwägungsgrund 94 RL 2014/24/EU).

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b) Soweit die Antragstellerin im Schriftsatz vom 14.08.2014 hinsichtlich der referenzbezogenen Wertungskriterien erstmals beanstandet, dass bei dem Kriterium "bisherige Erfolge und Qualität" auf die Eingliederungs- und Abbruchquoten in Referenzmaßnahmen abgestellt, eine zeitliche örtliche und inhaltliche Eingrenzung der Referenzmaßnahmen vorgenommen und auf das Fachverfahren D… zurückgegriffen wird, sind die Beanstandungen unbegründet. Weshalb die Eingliederungs- und Abbruchquoten der Teilnehmer – wie ausgeführt, ein, wenn nicht sogar das entscheidende Kriterium für den Erfolg der Maßnahmen – das personelle Leistungspotenzial des Bieters nicht abbilden können, ist nicht nachvollziehbar. Aus dem Erfolg oder Misserfolg einer Maßnahme lässt sich ohne weiteres auch auf die Leistung der vom Bieter eingesetzten Mitarbeiter schließen. Der Vortrag, mit dem die Antragstellerin begründen möchte, dass die vorgenommene zeitliche, örtliche und inhaltliche Eingrenzung der Referenzmaßnahmen nicht zulässig sei, ist inhaltlich nicht nachvollziehbar und ergeht sich überdies in Mutmaßungen, welche Jobcenter zukünftig als Kosten- und/oder Bedarfsträger auftreten werden. Hinsichtlich des Fachverfahrens D… stellt die Antragstellerin im Wesentlichen hypothetische und spekulative Erwägungen an. Weshalb dieses Fachverfahren keine unvollständigen und validen Informationen zur Eingliederung- und Abbruchquote enthalten soll, erschließt sich nicht. Insbesondere ist seitens der Antragsgegnerin aufgrund der vorliegenden Daten ohne weiteres feststellbar, für welche Teilnehmer die Maßnahme in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung oder eine sozialversicherungspflichtige Ausbildung mündete und welche Teilnehmer die Maßnahme vorzeitig abgebrochen haben und mithin erfolglos geblieben sind.

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C.

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Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB sowie auf den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.

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Der Gegenstandswert wird auf bis zu 30.000 EUR festgesetzt (§ 50 Abs. 2 GKG).