Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-03, Aktenzeichen 6 A 2255/06
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0903.6A2255.06.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110%
des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am 5. Mai 1964 geborene Kläger stand im Jahre 2001 im Dienst des beklagten
Landes. Er trat am 1. Oktober 1980 in den Polizeidienst ein und ist seit seiner zum 1. April
1987 erfolgten Versetzung beim Polizeipräsidium E. tätig. Nach Bestehen der
II. Fachprüfung im August 1997 wurde er mit Wirkung vom 1. September 1997 zum
Kriminalkommissar (A 9) befördert. In der nach Nr. 4.2 BRL Pol erstellten Beurteilung vom
14. März 1999 für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 1997 bis zum 30. November
1998, wurden Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Klägers mit dem Gesamturteil
3 Punkte bewertet. Die nachfolgende Regelbeurteilung vom 30. Dezember 1999, die sich auf
den Beurteilungszeitraum vom 1. Dezember 1998 bis zum 31. Mai 1999 bezog, schloss
ebenfalls mit dem Gesamturteil 3 Punkte ab.

3

Nachdem dem Polizeipräsidium E. für März 2001 u.a. fünf Stellen der
Besoldungsgruppe A 10 zugewiesen worden waren, gab das Polizeipräsidium die Anzahl der
Stellen am 9. Februar 2001 im Präsidialblatt unter Hinweis darauf bekannt, dass beabsichtigt
sei, die Beförderungen "unter Beachtung der rechtlichen Bestimmungen zur Frauenförderung"
frühestens am 1. März 2001 nach folgenden Kriterien vorzunehmen, deren Rangfolge sich aus
der Reihenfolge der Auflistung ergebe:

4

"Ergebnis der aktuellen Beurteilung

5

Hilfskriterien bei gleicher Beurteilung:

6

1. längste Zeit nach der Laufbahnprüfung g.D.

7

2. längste Verweildauer im Polizei-/Verwaltungsdienst

8

3. höchstes Lebensalter."

9

Die anschließende Stellenvergabe erfolgte auf der Grundlage einer nach den genannten
Kriterien erstellten Beförderungsrangliste unter Einbeziehung aller zur Beförderung
anstehenden Bewerber. Deren jeweils letzte Beurteilung lautete sämtlich im Gesamturteil auf
3 Punkte. Die fünf Stellen wurden mit dem auf Platz 1 der Liste stehenden Polizeikommissar
S. sowie den auf den Listenplätzen Nrn. 25 bis 28 befindlichen Kriminalkommissarinnen
D. , C. , C. und M. , deren allgemeines Dienstalter fiktiv um zehn Jahre
heraufgesetzt worden war, besetzt.

10

Die Zuweisung weiterer elf Stellen der Besoldungsgruppe A 10 für Mai 2001 gab das
Polizeipräsidium E. am 10. April 2001 in der zuvor beschriebenen Weise bekannt. Der
Kläger war nicht zur Beförderung vorgesehen. Mit Widerspruch vom 24. April 2001 wandte
er sich gegen die Nichtberücksichtigung bei der Vergabe dieser zuletzt zugewiesenen Stellen.
Zur Begründung führte er aus, er habe über die Personalabteilung Kenntnis davon erhalten,
dass bei der anstehenden Beförderungsrunde mehrere Beamtinnen ihm gegenüber bevorzugt
werden sollten, die im Vergleich zu ihm ein erheblich geringeres Dienst- und Lebensalter
aufwiesen.

11

Der auf die Freihaltung von drei Beförderungsstellen gerichtete Antrag des Klägers auf
Erlass einer einstweiligen Anordnung wurde von dem Verwaltungsgericht E. mit
Beschluss vom 26. Juli 2001 abgelehnt. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus,
das Hilfskriterium der Frauenförderung dürfte zwar fehlerhaft angewandt worden sein. Der
Antrag habe aber ungeachtet dessen keinen Erfolg, weil dem Kläger unter Zugrundelegung
der Hilfskriterien zwei männliche Mitbewerber vorzuziehen seien. Im Anschluss daran nahm
das Polizeipräsidium E. die Beförderungen wie ursprünglich vorgesehen vor.

12

Am 13. März 2002 wurde der Kläger zum Kriminaloberkommissar (A 10) befördert.

13

Am 5. Januar 2004 beantragte der Kläger sinngemäß, ihn im Wege des Schadensersatzes
so zu stellen, als wäre er spätestens im Mai 2001 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10
befördert worden. Zur Begründung machte er geltend, das Polizeipräsidium habe bei den
Beförderungen im März und Mai 2001 eine rechtswidrige Frauenförderpraxis geübt, die dazu
geführt habe, dass er unter Missachtung des Bestenausleseprinzips nicht befördert worden sei.
Die Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes im März 2001 sei ihm
nicht möglich gewesen, weil er eine Mitteilung über den Ausgang des Auswahlverfahrens
nicht erhalten habe.

14

Diesen Antrag lehnte das Polizeipräsidium E. mit Bescheid vom 3. Mai 2004 ab.
Dem Anspruch auf Schadensersatz stehe bereits der Umstand entgegen, dass der Kläger im
März 2001 nicht rechtzeitig um Primärrechtsschutz nachgesucht habe. Der Kläger hätte sich
nach Bekanntgabe der Beförderungsmöglichkeiten an die Personalverwaltung wenden und
seinen Platz in der Beförderungsrangliste erfragen können. Darüber hinaus sei die
Auswahlentscheidung rechtmäßig gewesen. Der Aspekt der Frauenförderung sei auf der
Ebene des zweiten Hilfskriteriums, dem Dienstalter, zum Tragen gekommen, weil es mit der
Zielsetzung der tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen unvereinbar
sei, abzuwarten, bis geeignete Bewerberinnen das Dienstalter männlicher Bewerber
erreichten. Dies gelte namentlich vor dem Hintergrund, dass Frauen erst seit dem Jahre 1982
in den Polizeidienst eingestellt und somit hinsichtlich des Dienstalters noch über Jahre hinter
den männlichen Kollegen zurückstehen würden. Der geringe Frauenanteil in der
Besoldungsgruppe A 10 beim Polizeipräsidium E. von 12 % habe dem Gesichtspunkt
der Frauenförderung auch ein besonderes Gewicht verliehen.

15

Den gegen diesen Bescheid gerichteten Widerspruch des Klägers, mit dem er geltend
machte, er hätte eine Mitteilung über seine Nichtberücksichtigung auch ohne Nachfrage
erhalten müssen, wies die Bezirksregierung E. mit Widerspruchsbescheid vom 12.
November 2004 zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe es jedenfalls
schuldhaft unterlassen, den von ihm geltend gemachten Schaden durch Gebrauch eines
Rechtsmittels abzuwenden. Das Polizeipräsidium E. sei seinen Mitteilungspflichten
nachgekommen, indem es die Beförderungsstellen sowie die maßgeblichen
Entscheidungskriterien für die Auswahlentscheidung im Präsidialblatt veröffentlicht habe. Da
die Ernennung im zeitlichen Abstand von mindestens zwei Wochen nach der
Veröffentlichung erfolgt sei, habe ausreichend Zeit für die Inanspruchnahme von
Rechtsschutz zur Verfügung gestanden. Diese ständige Behördenpraxis sei dem Kläger auch
bekannt gewesen. Eine gesonderte Mitteilung an jeden unterlegenen Mitbewerber stelle sich
angesichts der Vielzahl der Bewerber als unverhältnismäßig dar.

16

Der Kläger hat am 15. Dezember 2004 Klage erhoben. Er habe eine Mitteilung über den
Ausgang des Auswahlverfahrens, zu der der Dienstherr auch bei
Massenbeförderungsverfahren verpflichtet sei, nicht erhalten. Insbesondere stelle die
Bekanntgabe der Anzahl der Beförderungsstellen unter Nennung von Auswahlkriterien im
Präsidialblatt keine solche Mitteilung dar. Dies gelte umso mehr, als die konkrete
Frauenförderpraxis, von der er nur durch Zufall erfahren habe, nicht mitgeteilt worden sei.

17

Der Kläger hat beantragt,

18

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums E. vom
3. Mai 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom
12. November 2004 zu verurteilen, ihn im Wege des Schadensersatzes in dienst-, beamten-,
und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre er bereits zum 1. Mai 2001 in ein
Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO befördert worden.

19

Das beklagte Land hat beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen und zur
Begründung ausgeführt, es bleibe offen, ob die von dem beklagten Land getroffene
Auswahlentscheidung zur Besetzung der dem Polizeipräsidium E. für Mai 2001
zugewiesenen elf Stellen rechtmäßig gewesen sei. Jedenfalls sei ein - unterstellter -
Rechtsverstoß nicht adäquat kausal für die unterbliebene Beförderung des Klägers gewesen.
Denn der Kläger wäre ausgehend von der Beförderungsrangliste vom 29. Mai 2001 auch dann
nicht befördert worden, wenn ihm die Beamtinnen O. , I. und S. nicht hätten
vorgezogen werden dürfen, weil er in diesem Falle auf der Rangliste nur den 12. Platz
eingenommen hätte. Einer Gesamtbetrachtung unter Einbeziehung auch der fünf für März
2001 zugewiesenen Beförderungsstellen stehe der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen,
weil die fraglichen Stellen bereits besetzt gewesen seien; Grundlage einer
Auswahlentscheidung könne nur eine aktuelle Beförderungsrangliste sein.

22

Gegen das dem Kläger am 2. Mai 2006 zugestellte Urteil hat dieser am 30. Mai 2006 die
Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 24. April 2009, dem Kläger zugestellt
am 27. April 2009 hat der Senat die Berufung zugelassen.

23

Mit seiner am 27. Mai 2009 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung macht der
Kläger geltend, die Anwendung des Hilfskriteriums der Frauenförderung sei unter Verstoß
gegen die nach § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW vorzunehmende Einzelfallbetrachtung und
damit fehlerhaft erfolgt. Die hierin liegende Pflichtverletzung sei auch adäquat kausal für die
Nichtbeförderung: Wären im März 2001 die fraglichen vier Stellen an männliche
Mitbewerber vergeben worden, wäre er in der Beförderungsrangliste "aufgerückt" und daher
spätestens im Mai 2001 befördert worden. Einer Überprüfung der Entscheidung über die
Vergabe der für März 2001 zugewiesenen Stellen stehe der Grundsatz der Ämterstabilität
bereits deshalb nicht entgegen, weil das beklagte Land die Beförderungen unter Verstoß
gegen die ihm obliegende Pflicht zur Benachrichtigung der unterlegenen Bewerber über das
Ergebnis des Auswahlverfahrens vorgenommen habe.

24

Der Kläger beantragt,

25

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.

26

Das beklagte Land beantragt,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Die dem Kläger aufgrund des Gesichtspunktes der Frauenförderung vorgezogenen
Beamtinnen wären ihm auch unter Leistungsgesichtspunkten vorzuziehen gewesen, weil sie
entweder in der seinerzeit aktuellen oder in der Vorbeurteilung zumindest in einem
Hauptmerkmal besser beurteilt worden seien als er. Die bei der Stellenvergabe
berücksichtigten männlichen Bewerber seien zum Teil ebenfalls in einem Hauptmerkmal
besser beurteilt worden; soweit ein Leistungsgleichstand bestanden habe, wären sie unter
Anwendung der Hilfskriterien vor dem Kläger ausgewählt worden.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug
genommen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

31

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

32

Die der Berufung zugrunde liegende Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen
Anspruch auf Schadensersatz wegen Verzögerung seiner Beförderung zum
Kriminaloberkommissar (A 10). Der Bescheid des Polizeipräsidiums E. vom 3. Mai
2004 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 12. November 2004
sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

33

Ein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung besteht nur dann, wenn der
Dienstherr bei der Auswahlentscheidung den aus Art. 33 Abs. 2 GG,

34

§ 7 Abs. 1 LBG NRW a.F. bzw. § 20 Abs. 6 LBG NRW n.F., § 9 BeamtStG folgenden
Anspruch des übergangenen Beamten auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie
Entscheidung über seine Bewerbung schuldhaft verletzt hat, dem Beamten durch diese
Pflichtverletzung adäquat kausal ein Schaden entstanden ist und er es nicht schuldhaft
unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

35

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -; OVG NRW, Urteil vom 4. Juni
2004 - 6 A 309/02 -, jeweils juris.

36

Gemessen hieran steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

37

1. Das Polizeipräsidium E. hat allerdings bei der Vergabe der Beförderungsstellen
in den Monaten März und Mai 2001 den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte
Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt.

38

Der Dienstherr hat bei seiner Entscheidung über die Vergabe von Beförderungsstellen das
in Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 LBG NRW a.F. bzw. § 20 Abs. 6 LBG NRW n.F., § 9 BeamtStG
verankerte Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen. Allein diese Kriterien geben
Aufschluss darüber, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt
und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur
Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener
Kriterien kein Vorsprung eines Bewerbers ergibt.

39

a) Das vom Polizeipräsidium E. durchgeführte Auswahlverfahren in den Monaten
März und Mai 2001 genügte den gesetzlichen Anforderungen an einen am Prinzip der
Bestenauslese ausgerichteten Leistungsvergleich nicht, weil lediglich die Gesamturteile der
aktuellen dienstlichen Beurteilungen in den Blick genommen wurden und aufgrund des
danach festgestellten Qualifikationsgleichstandes der insoweit gleich beurteilten Bewerber für
die Auswahl maßgebend auf die Hilfskriterien abgestellt wurde. Der Dienstherr wäre
vielmehr gehalten gewesen, vorrangig die Aussagekraft der Einzelfeststellungen der
Beurteilungen daraufhin zu würdigen, ob sich ihnen Anhaltspunkte für einen
Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers entnehmen ließen.

40

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004,
626.

41

Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass dem Dienstherrn bei der inhaltlichen
Auswertung dienstlicher Beurteilungen, die mit einem gleichlautenden Gesamturteil
abschließen, ein Beurteilungsspielraum zugebilligt werden muss. Das Resultat einer
Auswertung ist daher nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar und zwar im Wesentlichen
darauf, ob der Dienstherr die Grenzen der Beurteilungsermächtigung eingehalten hat, von
einer zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist und auch sonst willkürfrei gehandelt
hat.

42

OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2009 - 6 B 105/09 -, juris.

43

Indem das Polizeipräsidium E. eine solche Auswertung, die angesichts der
unterschiedlichen Bewertung der Hauptmerkmale zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen
war, von vornherein nicht erwogen hat, hat es objektiv seine Pflicht zur Auswahl der
Bewerber nach Bestenauslesegrundsätzen verletzt. Anders als der Kläger meint ist in diesem
Zusammenhang unerheblich, ob eine inhaltliche Auswertung der Beurteilungen nach der
seinerzeit vorherrschenden Rechtsprechung ohne Verstoß gegen den Grundsatz der
Bestenauslese von vornherein hätte unterbleiben können. Denn das Auswahlverfahren hatte
sich allein an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 LBG NRW a.F. und damit am
objektiven Recht zu orientieren. Die rechtlichen Grundlagen der Bewertung waren also
damals keine anderen als heute. Soweit die Rechtsprechung an einen diesen Vorgaben
entsprechenden Leistungsvergleich heute höhere Anforderungen stellt, bringt sie lediglich
zum Ausdruck, was aufgrund der einschlägigen Normen bereits in der Vergangenheit
gegolten hat, aber nicht beachtet worden ist.

44

b) Eine Pflichtverletzung im vorliegenden Sinn bestand ferner darin, dass bei der
Auswahlentscheidung die Vorbeurteilungen der Bewerber vollständig vernachlässigt wurden.
Für Auswahlentscheidungen sind zwar in erster Linie die aktuellen dienstlichen Beurteilungen
maßgebend, die den gegenwärtigen Leistungsstand wiedergeben. Ältere dienstliche
Beurteilungen können aber daneben als zusätzliche Erkenntnismittel bei Rückschlüssen und
Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt berücksichtigt werden.
Das gilt namentlich für in früheren Beurteilungen enthaltene Einzelaussagen über
Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen. Derartige
Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen
Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen können vor allem
bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Ihre
zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG
geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehreren aktuell im Wesentlichen
gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.

45

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DVBl. 2003, 1545, und
vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397; OVG NRW, Beschluss vom 17.
Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -, DÖD 2004, 171.

46

Auch insoweit kommt dem Dienstherrn zwar ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der
Frage zu, ob und inwieweit aus früheren dienstlichen Beurteilungen aktuell gleich beurteilter
Bewerber zusätzliche Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden
können.

47

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. August 2007 - 6 B 731/07 -, juris.

48

Das Polizeipräsidium hat aber unter Außerachtlassung des ihm eingeräumten
Entscheidungsspielraums die Berücksichtigung der - erst verhältnismäßig kurze Zeit
zurückliegenden - Vorbeurteilungen von vornherein nicht in Betracht gezogen.

49

c) Indem das Polizeipräsidium E. ausgehend von einem Qualifikationsgleichstand
der Bewerber die Auswahlentscheidung auf der Grundlage der Hilfskriterien so
vorgenommen hat, dass es das allgemeine Dienstalter der weiblichen Bewerberinnen pauschal
um zehn Jahre heraufgesetzt hat, hat es den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte
Einbeziehung in die Bewerberauswahl erneut verletzt. Denn eine Auswahlentscheidung zu
Lasten eines männlichen Bewerbers steht nur dann mit § 25 Abs. 6 Satz 2, 1. HS LBG NRW
a.F. im Einklang, wenn sich aufgrund einer auf den jeweiligen Einzelfall bezogenen Prüfung
unter Einbeziehung aller berücksichtigungsfähigen Hilfskriterien und der sonstigen relevanten
Umstände dessen Zurückstellung gegenüber weiblichen Mitbewerbern rechtfertigt.

50

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 -, ZBR 2000, 355.

51

Dem Erfordernis einzelfallbezogener Betrachtung genügte die von dem Polizeipräsidium
gewählte Vorgehensweise indes nicht.

52

2. Jedenfalls die im Zusammenhang mit der Anwendung des Hilfskriteriums der
Frauenförderung stehende Pflichtverletzung beruhte auf einem schuldhaften Verhalten des für
die Beförderungsentscheidung verantwortlichen Amtsinhabers, das dem beklagten Land
zuzurechnen ist. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine
Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im
Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem
Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem
verantwortlichen Amtsinhaber generell verlangt werden kann. Dazu gehört, dass er die Sach-
und Rechtslage unter Zuhilfenahme der zur Verfügung stehenden Hilfsmittel gewissenhaft
prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss.
Stellt sich eine behördliche Maßnahme als fehlerhaft heraus, so kann daraus ein Verstoß des
verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die
zugrundeliegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher
Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Dies
kommt insbesondere in Betracht, wenn die zu beurteilende Rechtsfrage nicht einfach zu
beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend
behandelt ist.

53

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 36.04 -, juris.

54

Hiervon ausgehend beruhte die Annahme des für die Auswahlentscheidung zuständigen
Sachbearbeiters, bei einem angenommenen Qualifikationsgleichstand der Bewerber dem
Hilfskriterium der Frauenförderung durch eine pauschale fiktive Heraufsetzung des jeweiligen
Dienstalters der weiblichen Bewerberinnen Rechnung tragen zu können, nicht auf einer
sorgfältigen rechtlichen Prüfung. Die rechtliche Einordnung des Kriteriums der
Frauenförderung und insbesondere die Vereinbarkeit des § 25 Abs. 6 Satz 2, 1. HS LBG
NRW a.F. mit höherrangigem Recht war zwar lange Zeit umstritten. Die damit im
Zusammenhang stehenden Fragen waren jedoch zum Zeitpunkt der hier streitigen
Auswahlentscheidungen bereits geklärt. So war auf der Grundlage des Urteils des EuGH vom
11. November 1997 (- C-409/95 -, juris), das auszuwerten der zuständige Sachbearbeiter
verpflichtet gewesen wäre, erkennbar, dass § 25 Abs. 6 Satz 2, 1. HS LBG a.F. nur unter der
Voraussetzung mit höherrangigem Recht, nämlich der Richtlinie 76/207 EWG (nunmehr
Richtlinie 2006/54/EG), vereinbar war, dass eine auf den jeweiligen Einzelfall bezogene
Prüfung unter Einbeziehung aller den männlichen Bewerber betreffenden Kriterien dessen
Zurückstellung gegenüber weiblichen Mitbewerbern rechtfertigte. Überdies hatte der Senat
bereits mit Beschluss vom 22. Februar 1999 (- 6 B 439/98 -, ZBR 2000, 355) und
nachfolgend in zahlreichen weiteren Entscheidungen (vgl. etwa Beschluss vom 9. Februar
2000 - 6 B 581/99 -, juris) die Anforderungen benannt, die an eine Auswahlentscheidung
unter Einbeziehung des gesetzlichen Hilfskriteriums der Frauenförderung zu stellen
waren.

55

3. Die festgestellten Rechtsverstöße waren jedoch nicht adäquat kausal für die
Nichtbeförderung des Klägers. Die Feststellung einer adäquaten Kausalität zwischen der
Pflichtverletzung und dem behaupteten Schaden setzt die Annahme voraus, dass die Behörde,
wenn sie den Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des
Beamten entschieden hätte. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische
Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des
tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.

56

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136.

57

Dazu muss die Konkurrenz des Schadensersatz fordernden Beamten mit den anderen
Bewerbern um die Beförderungsstelle - insbesondere mit demjenigen, dem das
Beförderungsamt übertragen worden ist - nachgezeichnet werden. Erst wenn feststeht, dass
kein anderer Bewerber dem Beamten hätte vorgezogen werden dürfen, kommt Schadensersatz
wegen unterbliebener bzw. verspäteter Beförderung in Betracht.

58

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 - 2 C 29.01 -, a.a.O.

59

Die danach vorzunehmende Prüfung erstreckt sich ausgehend von dem Vorbringen des
Klägers auf die Beförderungsrunden im März und Mai 2001. Insoweit ist es unerheblich, ob
der Kläger im März 2001 hätte befördert werden müssen, wovon dieser selbst nicht ausgeht.
Eine Überprüfung der vorangegangenen Auswahlentscheidungen ist bereits deshalb geboten,
weil durch rechtswidrige Beförderungen von Konkurrenten, die eine Veränderung des
Bewerberfeldes zur Folge hatten, ein Kausalverlauf in Gang gesetzt worden sein kann, der zu
einem späteren Zeitpunkt bei dem Kläger zu einem Schadenseintritt geführt haben kann. Auch
der Grundsatz der Ämterstabilität gebietet keine Einschränkung, da die Frage, ob dem Kläger
ein Schadensersatzanspruch zusteht, nicht davon abhängt, ob die für rechtswidrig erachteten
Beförderungsentscheidungen rückgängig gemacht werden können. Im Gegenteil ist die
endgültige Besetzung der ursprünglich verfügbaren Planstellen die Grundbedingung dafür,
dass der ursprüngliche Erfüllungsanspruch sich in einen Schadensersatzanspruch umwandeln
kann.

60

Dies zugrunde gelegt kann vorliegend unter Berücksichtigung des Ermessens- und
Beurteilungsspielraumes des Dienstherrn nicht festgestellt werden, dass der Kläger auch bei
fehlerfreier Auswahlentscheidung befördert worden wäre.

61

1) PK S. , der sich auf der für die Beförderungsrunde März 2001 erstellten Rangliste
auf Platz 1 befand, war in der - ausgehend vom Zeitpunkt der getroffenen
Auswahlentscheidung - aktuellen Beurteilung, die sich auf denselben Beurteilungszeitraum
wie die des Klägers bezog, besser beurteilt worden als der Kläger. Zwar waren
Leistungsverhalten und Leistungsergebnis wie beim Kläger nur mit 3 Punkten bewertet
worden; im Hauptmerkmal Sozialverhalten war PK S. jedoch mit 4 Punkten beurteilt
worden, während der Kläger nur 3 Punkte erhalten hatte. Mit der voneinander abweichenden
Bewertung eines der drei Hauptmerkmale liegt ein sich aufdrängender Unterschied zwischen
den aktuellen dienstlichen Beurteilungen vor, der zur Annahme eines für die
Auswahlentscheidung ausschlaggebenden Qualifikationsvorsprungs zu Gunsten des in dem
Hauptmerkmal besser beurteilten Bewerbers führen kann.

62

2) - 4) Die gleiche Bewertung betrifft die ebenfalls auf der Grundlage der
Stellenzuweisung für März 2001 beförderten Beamtinnen KK´in D. , die in der aktuellen
Beurteilung im Leistungsverhalten mit 4 Punkten bewertet worden war, KK´in C. , die im
Hauptmerkmal Sozialverhalten 4 Punkte erhalten hatte, sowie KK´in M. , deren
Leistungsergebnis mit 4 Punkten beurteilt worden war.

63

5) Hinsichtlich der Beförderung der KK´in C. bestehen zwar Zweifel, ob das
Polizeipräsidium die den Beurteilungszeitraum vom 1. September 1997 bis zum 30.
November 1998 umfassende Beurteilung vom 22. März 1999 seiner Auswahlentscheidung
hätte zugrunde legen dürfen oder ob auch für diese Beamtin eine den nachfolgenden Zeitraum
bis zum 31. Mai 1999 umfassende (Regel-) Beurteilung hätte angefertigt werden müssen, um
so die gebotene höchstmögliche Vergleichbarkeit mit den Beurteilungen der übrigen
Bewerber sicherzustellen. Dies kann jedoch offenbleiben. Denn der Kläger hätte auch in dem
Fall, dass diese Beamtin ihm nicht hätte vorgezogen werden dürfen, nicht befördert werden
müssen, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt.

64

6) Der auf der Beförderungsrangliste für die Vergabe der dem Polizeipräsidium für Mai
2001 zugewiesenen Stellen auf Platz 1 stehende KK F. war sowohl in der aktuellen als
auch in der Vorbeurteilung im Gesamtergebnis und in den Hauptmerkmalen ebenso wie der
Kläger jeweils mit 3 Punkten beurteilt worden. Ausgehend hiervon hätte das Polizeipräsidium
E. einen Qualifikationsgleichstand bejahen und unter Heranziehung des Hilfskriteriums
der längsten Verweildauer im Polizeidienst KK F. den Vorzug geben können, der im
Vergleich zum Kläger ein um zwei Jahre höheres allgemeines Dienstalter aufwies. Diese
Entscheidung wäre nicht zu beanstanden. Ein Abstellen auf das Dienstalter als
ausschlaggebendes Kriterium für die Auswahlentscheidung ist bei im Wesentlichen gleich
beurteilten Beamten mit dem vom Dienstherrn bei Beförderungen zu beachtenden
Leistungsprinzip vereinbar, weil auf diese Weise die von einem dienstälteren Beamten
typischerweise mitgebrachte umfassendere praktische Berufserfahrung berücksichtigt
wird.

65

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 4. Juni 2008 - 6 B 728/08 -, juris.

66

7) KK K. war in der aktuellen Beurteilung im Hauptmerkmal Sozialverhalten mit 4
Punkten beurteilt worden und durfte aufgrund des darin zum Ausdruck kommenden
Leistungsvorsprunges ebenfalls vor dem Kläger befördert werden.

67

8) PK N. war im jeweiligen Gesamtergebnis sowie in den Hauptmerkmalen der
beiden Beurteilungen ebenso wie der Kläger mit 3 Punkten bewertet worden. Auch in diesem
Fall wäre die Entscheidung des Polizeipräsidiums E. , ausgehend von einem
Qualifikationsgleichstand den um zwei Jahre dienstälteren PK N. auf der Grundlage des
Hilfskriteriums des allgemeinen Dienstalters dem Kläger vorzuziehen, nicht zu
beanstanden.

68

9) KK´in O. war in der aktuellen Beurteilung im Leistungsergebnis mit 4 Punkten
beurteilt worden und hätte daher dem Kläger aus Leistungsgesichtspunkten vorgezogen
werden dürfen.

69

10) KK´in I. war in den Gesamturteilen der Beurteilungen und in den Hauptmerkmalen
der aktuellen Beurteilung jeweils mit 3 Punkten, im Hauptmerkmal Leistungsverhalten der
Vorbeurteilung jedoch mit 4 Punkten beurteilt worden. Damit hätte sie dem Kläger
vorgezogen werden dürfen.

70

11) KK T. war in der aktuellen Beurteilung in den Hauptmerkmalen
Leistungsverhalten und Sozialverhalten mit 4 Punkten beurteilt worden. Dieser
Qualifikationsvorsprung hätte genügt, um ihn dem Kläger vorzuziehen.

71

12) PK T. war im Gesamtergebnis sowie in den Hauptmerkmalen der beiden
Beurteilungen ebenfalls mit 3 Punkten bewertet worden. Den Umstand, dass er zudem
Führungsfunktionen wahrgenommen und dementsprechend im Merkmal Mitarbeiterführung
beurteilt worden war, hätte das Polizeipräsidium in nicht zu beanstandender Weise
berücksichtigen und PK T. bereits aus diesem Grund dem Kläger vorziehen können. Vor
dem Hintergrund, dass mit den zu vergebenden Beförderungsstellen keine Führungsaufgaben
verbunden waren, hätte es das Merkmal jedoch auch unberücksichtigt lassen und die
Auswahlentscheidung - entsprechend seiner Praxis - auf der Grundlage des Hilfskriteriums
des Dienstalters treffen können mit der Folge, dass der um ein Jahr dienstältere PK T.
auch aus diesem Grunde vor dem Kläger befördert werden durfte.

72

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2008 - 6 B 395/08 -, juris.

73

13) Die vorstehenden Ausführungen zur Berücksichtigung von Führungsaufgaben gelten
entsprechend für PK L. , der in der aktuellen Beurteilung in drei Hauptmerkmalen mit 3
Punkten, und zusätzlich im Hauptmerkmal Mitarbeiterführung mit 4 Punkten beurteilt worden
war. Jedenfalls durfte PK L. auf der Grundlage der Vorbeurteilung, in der er u.a. im
Hauptmerkmal Sozialverhalten mit 4 Punkten bewertet worden war, dem Kläger vorgezogen
werden.

74

14) Hinsichtlich des PK T. , dessen Beurteilungen im Gesamtergebnis sowie in den
Hauptmerkmalen jeweils 3 Punkte aufwiesen, der aber ein Jahr dienstälter als der Kläger war,
gelten die Ausführungen unter Ziffer 8) entsprechend.

75

15), 16) KK X. verfügte in der aktuellen Beurteilung im Hauptmerkmal
Leistungsergebnis und KK T. in dem Hauptmerkmal Sozialverhalten sowie im Merkmal
Mitarbeiterführung über 4 Punkte; davon ausgehend konnten beide vor dem Kläger befördert
werden.

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17) Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für KK E. , der in der
aktuellen Beurteilung im Leistungsverhalten mit 4 Punkten bewertet worden war. Insoweit
steht einer Berücksichtigung der aktuellen Beurteilung insbesondere nicht der Umstand
entgegen, dass der Beurteilungszeitraum um zwei Monate kürzer war als derjenige, der der
aktuellen Beurteilung des Klägers zugrunde lag, da dies die Vergleichbarkeit der jeweiligen
Beurteilungen nicht beeinträchtigte.

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18) Zudem war mit KK L. ein weiterer Bewerber in der aktuellen Beurteilung im
Hauptmerkmal Sozialverhalten mit 4 Punkten und damit besser beurteilt worden als der
Kläger; auch dieser Beamte konnte dem Kläger vorgezogen werden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711
ZPO.

79

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und
des § 127 BRRG nicht gegeben sind.

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