Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-30, Aktenzeichen 13 B 1748/21.NE
ECLI:DE:OVGNRW:2021:1230.13B1748.21NE.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Senat legt den Antrag der Antragstellerin, die eine sog. W. in L. -C. betreibt, bei verständiger Würdigung ihres Vorbringens dahingehend aus, dass sie sich gegen die nunmehr in § 3 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 4 der aktuellen Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 3. Dezember 2021 (GV. NRW. S. 1246b), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 29. Dezember 2021 (GV.NRW. S. 2126), – Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) – unter anderem geregelte Pflicht wendet, in gastronomischen Einrichtungen abseits fester Sitz- oder Stehplätze mindestens eine medizinische Maske (sogenannte OP-Maske) zu tragen.

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Der bei diesem Verständnis zulässige Antrag ist unbegründet. Zur Begründung verweist der Senat zunächst umfassend auf seine bisherige Rechtsprechung zur Maskenpflicht in bestimmten Alltagssituationen – z. B. beim Einkaufen oder der Nutzung des öffentlichen Personennnahverkehrs –, insbesondere auf seinen Beschluss vom 28. Juli 2021 - 13 B 1041/21.NE - , abrufbar unter juris und www.nrwe.de. In diesem hat der Senat ausgeführt, dass gegen die seinerzeit in § 5 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 24. Juni 2021 (GV. NRW. 2021 S. 731a), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 26. Juli 2021 (GV. NRW. 2021 S. 916b), geregelte Maskenpflicht keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken bestanden haben, auch soweit diese für vollständig geimpfte Personen galt (vgl. Rn. 55 ff.). Nunmehr findet die Anordnung einer solchen Maskenpflicht durch Landesverordnung ihre Ermächtigungsgrundlage in §§ 32, 28 Abs. 1 Satz 1, 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 IfSG. An den Erwägungen aus der oben zitierten Entscheidung ist auch hinsichtlich der nunmehr in § 3 Abs. 1 Nr. 2 CoronaSchVO geregelten Maskenpflicht für den Besuch von Innenräumen, in denen mehrere Personen zusammentreffen, soweit (wie etwa in gastronomischen Einrichtungen) diese Innenräume – mit oder ohne Eingangskontrolle – auch Kundinnen und Kunden beziehungsweise Besucherinnen und Besuchern zugänglich sind, festzuhalten.

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Wenn Besucher gastronomischer Einrichtungen entweder keine festen Plätze haben oder diese – z. B. zwecks Aufgabe einer Bestellung oder Aufsuchen der Toiletten – zwischenzeitlich verlassen, kann es zu Begegnungen bzw. Kontakten mit anderen Gästen auch im Nahbereich kommen, die das mit einem Besuch einer gastronomischen Einrichtung ohnehin verbundene Infektionsrisiko nochmal erhöhen. Denn hierbei handelt es sich potentiell um Begegnungen bzw. Kontakte von Personen, die sich nicht ohnehin einen Tisch teilen oder in räumlicher Nähe zueinander sitzen oder stehen. Ferner dürfte durch die Maskenpflicht außerhalb fester Sitz- und Stehplätze die Belastung durch potentiell infektiöse Aerosole in bestimmten, manchmal beengten Bereichen eines Gastronomiebetriebs – z. B. in den Toiletten oder abgetrennten Eingangsbereichen – reduziert werden. Dass dieses durch freies Bewegen innerhalb eines gastronomischen Betriebs zusätzliche Infektionsrisiko durch die Maskenpflicht außerhalb fester Steh- und Sitzplätze reduziert werden soll, ist zum Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems voraussichtlich geeignet, erforderlich und angemessen. Dabei ist zum einen zu berücksichtigen, dass ein hohes Infektionsrisiko bei Kontakten sogar mit einem Mindestabstand von ≤ 3 Metern besteht. Zum anderen sind Masken zum Schutz vor diesem Risiko sehr effektiv.

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Vgl. Max-Planck-Gesellschaft, So gut schützen Masken, 2. Dezember 2021, abrufbar unter

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https://www.mpg.de/17915640/corona-risiko-maske-schutz; sowie die dem zugrundeliegende Studie: Bagheri et. al. An upper bound on one-to-one-exposure to infectious human respiratory particles, abrufbar unter

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https://www.pnas.org/content/pnas/118/49/e2110117118.full.pdf.

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Ferner ist die Infektionslage sehr angespannt. Das Infektionsgeschehen ist – trotz eines leichten Rückgangs der wöchentlichen Fallzahlen – immer noch sehr stark ausgeprägt. Die 7-Tage-Inzidenz betrug vor den von geringerer Testaktivität und Meldeverzögerungen betroffenen Weihnachtsfeiertagen (Stand: 23. Dezember 2021) bundesweit 327, in Nordrhein-Westfalen 245.

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Vgl. Wöchentlicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts, Stand 23. Dezember 2021, S. 7, abrufbar unter

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https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-12-23.pdf?__blob=publicationFile.

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Trotz eines abnehmenden Trends der wöchentlichen Fallzahlen bleibt der hohe Infektionsdruck in der Bevölkerung bestehen. Das Robert Koch-Institut schätzt die Lage als sehr besorgniserregend ein.

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Vgl. Wöchentlicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts, Stand 23. Dezember 2021, S. 3, abrufbar unter

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https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-12-23.pdf?__blob=publicationFile.

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Grund dafür ist auch die zunehmende Verbreitung der von der WHO als besorgniserregend eingestuften Omikron-Variante.

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Vgl. WHO, Classification of Omicron (B.1.1.529): SARS-CoV-2 Variant of Concern, abrufbar unter https://www.who.int/news/item/26-11-2021-classification-of-omicron-(b.1.1.529)-sars-cov-2-variant-of-concern,

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Bei dieser wird befürchtet, dass der durch eine frühere Infektion oder eine Impfung vermittelte Schutz gegen eine Infektion mit dieser Virusvariante verringert sein könnte.

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Vgl. European Centre for Disease Prevention and Control, Threat Assessment Brief: Implications of the further emergence and spread of the SARS CoV 2 B.1.1.529 variant of concern (Omicron) for the EU/EEA first update, abrufbar unter

18

https://www.ecdc.europa.eu/en/publications-data/covid-19-threat-assessment-spread-omicron-first-update; Tagesschau, Kampf gegen Omikron-Variante – Studie deutet auf geringeren Impfschutz hin, 8. Dezember 2021, abrufbar unter

19

https://www.tagesschau.de/inland/impfungen-omikron-schutz-studie-101.html; ZDF heute, Studien von Ciesek und Pfizer - Schützen Impfstoffe vor Omikron-Infektionen?, 8. Dezember 2021, abrufbar unter

20

https://www.zdf.de/nachrichten/panorama/corona-omikron-impfschutz-ciesek-studie-100.html.

21

In anderen Ländern wurde eine rasante Ausbreitung der Omikron-Variante beobachtet, die gleichzeitig zu einem erheblichen Ansteigen der dortigen Inzidenzen geführt hat.

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Vgl. zu Großbritannien: Rasante Omikron-Ausbreitung in Großbritannien, Impfstoffe ohne Booster kaum noch wirksam, 13. Dezember 2021, abrufbar unter

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https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/129970/Rasante-Omikron-Ausbreitung-in-Grossbritannien-Impfstoffe-ohne-Booster-kaum-noch-wirksam; zu Dänemark: Omikron-Variante bald dominant – Hotspot und Impfvorbild: So reagiert Dänemark, 16. Dezember 2021, abrufbar unter

24

https://www.zdf.de/nachrichten/panorama/corona-daenemark-omikron-deutschland-100.html.

25

Nach Auskunft des Robert Koch-Instituts wurden seit der 46. KW 13.129 COVID-19-Fälle Omikron zugeordnet. Damit wurden 2686 Fälle (26%) mehr gemeldet als am Vortag (inkl. Nachmeldungen für vergangene Wochen). In Nordrhein-Westfalen wurden in diesem Zeitraum 4.481 Omikron-Fälle gezählt. Allerdings ist aktuell die Meldelage hinsichtlich der Verbreitung der Omikron-Variante von großer Unsicherheit geprägt.

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Vgl. Robert Koch-Institut, Tägliche Übersicht zuOmikron-Fällen vom 29. Dezember 2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Omikron-Faelle/Omikron-Faelle.html?__blob=publicationFile.

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Die Meldedatenbank des Landeszentrums für Gesundheit NRW verzeichnete mit Stand vom 21. Dezember 2021 noch 1.122 Fälle mit einem zweifelsfreien Nachweis durch Sequenzierung und Verdachtsfälle durch spezifische PCR-Tests mit Hinweisen auf Omikron.

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Vgl. Kölner Stadt-Anzeiger, Über 1100 Omikron-Fälle in NRW, 21. Dezember 2021, 17.09 Uhr, abrufbar unter

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https://www.ksta.de/region/corona-in-nrw-gesundheitsministerium-verzeichnet-ueber-1100-omikron-faelle-36439428.

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Am 17. Dezember 2021 waren es 607 Omikron-Fälle (PCR-Tests mit Hinweisen auf die Virusvariante und sequenzierte Proben). Zu Beginn der vorletzten Woche hatte es erst 203 und am Mittwoch davor nur 23 erfasste Fälle gegeben.

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Siehe dazu

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https://rp-online.de/nrw/landespolitik/corona-nrw-verzeichnet-607-omikron-faelle-verdreifachung_aid-64687583

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Das Robert Koch-Institut befürchtet, dass es aufgrund der Omikron-Variante auch im Bundesgebiet zu einer schlagartigen Erhöhung der Infektionsfälle und einer schnellen Überlastung des Gesundheitssystems und gegebenenfalls weiterer Versorgungsbereiche kommen kann. Vor der erwarteten Omikron-Welle müssten seiner Einschätzung nach die Intensivstationen dringend durch eine Intensivierung der kontaktbeschränkenden Maßnahmen und Erhöhung der Impfraten entlastet werden. Die maximale Reduktion der Übertragungen sei zudem notwendig, um die zu erwartende Ausbreitung der Omikron-Variante zu verlangsamen.

34

Vgl. Wöchentlicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts, Stand 23. Dezember 2021, S. 3, abrufbar unter

35

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-12-23.pdf?__blob=publicationFile.

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Es lassen sich viele Infektionsketten nicht nachvollziehen, Ausbrüche treten in vielen verschiedenen Umfeldern auf. Das Robert Koch-Institut hat seine Risikoeinschätzung im Hinblick darauf nochmals verschärft. Es schätzt nunmehr die Gefährdung durch COVID-19 für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Die Infektionsgefährdung wird für die Gruppe der Ungeimpften als sehr hoch, für die Gruppen der Genesenen und Geimpften mit Grundimmunisierung (zweimalige Impfung) als hoch und für die Gruppe der Geimpften mit Auffrischimpfung (dreimalige Impfung) als moderat eingestuft.

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Vgl. Robert Koch-Institut, Risikobewertung zu COVID-19, Stand 20. Dezember 2021, abrufbar unter

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https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html.

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Vor diesem Hintergrund haben Betreiber gastronomischer Betriebe und ihre Besucher die Maskenpflicht, bei der es sich um einen eher niedrigschwelligen Eingriff in ihre Rechte handelt, der zudem durch die an festen Sitz- oder Stehplätzen geltende Ausnahme deutlich abgemildert wird, hinzunehmen.

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Soweit die Antragstellerin rügt, die Maskenpflicht in Gastronomiebetrieben verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, weil sie in den in § 3 Abs. 2 Nr. 6 CoronaSchVO der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 17. August 2021 (GV. NRW. S. 958), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 28. Oktober 2021 (GV. NRW. S. 1166b) genannten Einrichtungen (Clubs, Diskotheken und ähnliche Einrichtungen) nicht bestehe, ist dieser Vortrag inzwischen überholt. Denn der Betrieb von Clubs, Diskotheken und vergleichbaren Einrichtungen ist derzeit gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 CoronaSchVO gänzlich untersagt.

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Auch eine ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung geht zulasten der Antragstellerin aus. Die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm fallen schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für die Antragstellerin. Die Maskenpflicht ist ein wesentlicher Baustein der Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners, die im Falle einer teilweisen Außervollzugsetzung in ihrer Wirkung voraussichtlich erheblich reduziert würde, mit der Folge der Gefahr zusätzlicher (unentdeckter) Ansteckungen mit dem Virus und der Erkrankungen oder sogar des Todes weiterer Menschen. Der vom Verordnungsgeber bezweckten Abwendung dieser Gefahren kommt höheres Gewicht zu als den Interessen der Antragstellerin. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass – wie die Antragstellerin im korrespondierenden Hauptsacheverfahren vorträgt – die Gäste ihrer Kneipe, von denen viele miteinander bekannt sind, wenig auf festen Plätzen verharren, sondern sich viel innerhalb des Gastraums zwecks gegenseitigen Austauschs bewegen. Hierdurch sind diese zwar umfassender dazu angehalten, eine Maske zu tragen, als Gäste von Gastronomiebetrieben, die weitgehend auf festen Plätzen sitzen oder stehen, dies korrespondiert jedoch mit den hiermit einhergehenden höheren Infektionsrisiken und ist noch hinnehmbar.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).