Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-13, Aktenzeichen 21 L 367/09
ECLI:DE:VGK:2009:0713.21L367.09.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag,

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gem. § 35 Abs. 5 TKG i.V.m. § 123 VwGO die Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der Antragstellerin 21 K 251/09 zu verpflichten, die von der Antragstellerin mit Antrag vom 29.10.2008 beantragten Entgelte für die Terminierungsleistung BT-B.1 mit dem im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag zu 1., hilfsweise mit dem im Verwaltungsverfahren gestellten Antrag zu 2. vorläufig zu genehmigen,

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hilfsweise,

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die in Ziffer 1 beantragten Entgelte bis zu einer rechtkräftigen Entscheidung über die Klage 21 K 251/09 vorläufig zu genehmigen,

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hat keinen Erfolg.

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Die Antragstellerin hat für die von ihr begehrte einstweilige Anordnung einen Anordnungsgrund nicht dargelegt und glaubhaft gemacht.

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Die Darlegung und Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes für die von der Antragstellerin begehrte vorläufige "Genehmigung" höherer Entgelte ist erforderlich, denn die begehrte Anordnung kann nicht - mit der Folge der Entbehrlichkeit der Darlegung eines Anordnungsgrundes - auf § 35 Abs. 5 TKG gestützt werden. Nach Satz 2 dieser Bestimmung kann das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung eines höheren Entgelts besteht; (nur) in diesem Fall bedarf es nicht der Darlegung eines Anordnungsgrundes. Voraussetzung hierfür ist nach Satz 1 dieser Bestimmung aber, dass die Anordnung sich auf eine Entgeltgenehmigung bezieht, die die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhaltet.

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Hieran fehlt es vorliegend. Die von der Antragstellerin begehrte Anordnung bezieht sich nicht auf ein genehmigtes Entgelt.

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Bei dem streitgegenständlichen Beschluss der Antragsgegnerin vom 05. Dezember 2008 handelt es sich nicht um eine Entgeltgenehmigung i.S. von § 31 TKG, sondern um eine auf § 25 Abs. 1, 5 und 6 TKG i.V.m. §§ 38 Abs. 2 bis 4 und 28 TKG gestützte Entgeltanordnung. § 35 Abs. 5 TKG findet aber nach seinem ausdrücklichen Wortlaut nur dann Anwendung, wenn eine Entgeltgenehmigung (Satz 1) ergangen ist und überwiegend wahrscheinlich ist, dass ein Anspruch auf die Genehmigung eines höheren Entgeltes besteht (Satz 2). Entgeltanordnungen im Sinne von § 25 Abs. 5 TKG werden hiervon nicht erfasst.

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Eine entsprechende Anwendung des § 35 Abs. 5 TKG auch auf angeordnete Entgelte verbietet sich wegen des eng auszulegenden Ausnahmecharakters dieser Bestimmung. Grund dafür, dass diese Bestimmung abweichend von den im Rahmen des allgemeinen Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO geltenden Erfordernissen ausnahmsweise von der Darlegung und Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes befreit, ist u.a., dass die Genehmigung eines höheren Entgelts nach § 35 Abs. 4 Satz 3 TKG nur dann Rückwirkung entfaltet, wenn eine Anordnung gem. § 35 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 123 Abs. 1 VwGO ergangen ist. Der Anordnungsgrund folgt in diesem Fall also bereits aus dem gesetzlich geregelten Umstand, dass ohne einen Antrag auf einstweilige Anordnung eine spätere Entgeltgenehmigung keine Rückwirkung mehr entfalten kann. Derartige Beschränkungen bestehen bei einer Entgeltanordnung nach § 25 Abs. 5 TKG nicht; denn hier gilt kein der Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vergleichbarer Rückwirkungsausschluss.

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Einen Anordnungsgrund hat die Anragstellerin weder dargelegt noch glaubhaft gemacht.

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Dabei braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, ob es sich bei dem Begehren der Antragstellerin um eine - wenn auch nur zeitweise - Vorwegnahme der Hauptsache handelt, so dass ein Anordnungsgrund nur dann gegeben ist, wenn im Falle des Unterbleibens der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile für die Antragstellerin in Form einer Existenzgefährdung gegeben wären oder der Antragstellerin das höhere Entgelt offensichtlich zustünde,

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vgl. etwa VG Köln, Beschluss vom 04.04.2006 - 1 L 2056/05 -; OVG NRW, Beschluss vom 05.07.2000 - 13 B 2019/99 -.

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Denn selbst wenn man dieser Ansicht nicht folgte, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass ihr - auch ohne die Gefahr einer Existenzgefährdung - ein Abwarten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht zumutbar wäre.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG).