Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-05-31, Aktenzeichen 15 U 78/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0531.15U78.93.00

Tenor

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger ist Vermessungstechniker,
der Beklagte öffentlich bestellter Vermessungsingenieur (öbV). Mit
der vorliegenden Klage nimmt der Kläger den Beklagten auf die
Herausgabe einer Bürgschaftsur-kunde sowie die Erstattung
angefallener Zinsbeträ-ge in Anspruch.

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Der Kläger hat vorgetragen, durch die
Bürgschaft der Sparkasse O. vom 22. Mai 1978 (Bl. 6 d.A.) seien
Ansprüche des Beklagten auf Zahlung einer Rente abgesichert worden.
Die durch die Bürgschaft gesicherte Forderung bestehe indes nicht,
so daß der Beklagte auch zur Herausgabe der Bürgschafts-urkunde vom
22. Mai 1978 an ihn - den Kläger - und zur Erstattung der seit dem
1. August 1985 von ihm erbrachten Zinszahlungen (auf die
Bürgschaft) verpflichtet sei. In dem Zeitraum vom 1. August 1985
bis zum 1. August 1992 seien von ihm insgesamt 5.250,00 DM (7 x
750,00 DM) an Bürg-schaftszinsen gezahlt worden (Bl. 5 d.A.).

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen,

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die zur Absicherung von Ansprüchen ge-

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gen den Kläger bis zum Höchstbetrag von
50.000,00 DM ausgestellte Bürgschaftsur-kunde der Sparkasse O. vom
22. Mai 1978 an den Kläger herauszugeben;

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hilfsweise: auf die Rechte aus dieser
Bürgschaftsurkunde zu verzichten;

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an ihn - den Kläger - 5.250,00 DM nebst

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4 % Zinsen seit dem 1. August 1992 zu
zahlen,

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festzustellen, daß der Beklagte ihm die

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nach dem 1. August 1992 anfallenden
Zin-sen aus der Höchstbetragsbürgschaft der Sparkasse O. vom 22.
Mai 1978 zu erset-zen hat.

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Der Beklagte hat um Klageabweisung
gebeten und im Wege der Widerklage beantragt,

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den Kläger zu verurteilen, an ihn - den
Beklagten - 438,466,60 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 1. Januar 1984
zu zahlen.

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Der Beklagte hat vorgetragen, der
Kläger habe kei-nen Anspruch auf Herausgabe der
Bürgschaftsurkun-de; wenn überhaupt, so stehe ein solcher Anspruch
allenfalls der Sparkasse O. zu.

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Darüber hinaus sei der Klageanspruch
aber auch deshalb unbegründet, weil ihm - dem Beklagten - noch ein
erheblicher Ersatzanspruch gegen den Kläger zustehe, der Gegenstand
der Widerklage sei. Die Bankbürgschaft vom 22. Mai 1978 habe nicht,
wie der Kläger behauptet habe, Rentenansprüche des Beklagten gegen
den Kläger absichern sollen; viel-mehr habe die Bürgschaft dazu
gedient, eventuelle Ansprüche des Beklagten aus der Tätigkeit des
Klä-gers als (angestellter) Bürovorsteher abzusichern. Dem Kläger
sei nämlich eine umfassende Bankvoll-macht hinsichtlich der
bestehenden Geschäftskonten erteilt worden, von der der Kläger
jedoch in unrechtmäßiger Weise Gebrauch gemacht habe. So seien im
Jahre 1983 von ihm und dem Zeugen J. "erhebliche finanzielle
Unregelmäßigkeiten" des Klägers aufgedeckt worden; der Kläger habe
erheb-liche "private Entnahmen" von den Geschäftskonten getätigt
(Bl. 20 d.A.). Dem Kläger hätten nach den getroffenen
Vereinbarungen in dem Zeitraum von 1978 bis 1983 insgesamt
310.982,40 DM zugestan-den (Bl. 27 d.A.). Tatsächlich habe der
Kläger jedoch - unter Ausnutzung seiner Bankvollmacht -
"rechtsgrundlos für sich 749.499,00 DM entnommen". Den
Differenzbetrag (749.449,00 - 310.982,40 DM = 438.466,60 DM) habe
der Kläger zu erstatten (Bl. 28 d.A.).

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Der Kläger hat beantragt,

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die Widerklage des Beklagten
abzuweisen.

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Er hat vorgetragen, er habe die ihm
erteilte Bank-vollmacht nicht "mißbraucht", sondern im Gegenteil
mit Wissen des Beklagten die ihm zustehenden Gewinnanteile
entnommen. Er sei nämlich nicht nur als "Bürovorsteher" in dem
Vermessungsbüro des Be-klagten angestellt gewesen, sondern seit
1978 (in-tern) an dem Vermessungsbüro "wirtschaftlich be-teiligt"
gewesen. Hierzu sei es gekommen, weil der Beklagte sich aus
Altersgründen habe zurückziehen wollen. Aus diesem Grunde habe der
Beklagte zu-nächst mit dem Zeugen J. Verhandlungen über die
Gründung einer Arbeitsgemeinschaft geführt; später sei man jedoch
übereingekommen, den Kläger an dem Vermessungsbüro zu "beteiligen"
(Bl. 78 ff. d.A.). Aus diesem Grunde sei von den Beteiligten auch
eine Reihe von Verträgen unterzeichnet worden, so ein "Kauf- und
Übertragungsvertrag" vom 27. Febru-ar 1978 (Bl. 89 ff. d.A.), die
"Vereinbarung über Arbeitsgemeinschaft öffentlich bestellter
Vermes-sungsingenieure" vom 27. Februar 1978 (Bl. 102 ff. d.A.)
nebst Beitrittserklärung des Klägers (Bl. 111 d.A.), der "Vertrag
über wirtschaftli-che Gemeinschaft" vom 27. Februar 1978 (Bl. 112
ff. d.A.) sowie der "Anstellungsvertrag" vom 27. Februar 1978 (Bl.
119/120 d.A.). Im März 1978 sei dann die - ausschließlich von dem
Beklagten und dem Zeugen J. unterschriebene - "Vereinba-rung über
Arbeitsgemeinschaft" (Bl. 51 ff. d.A.) getroffen worden. Hierbei
habe es sich absprache-gemäß jedoch um einen "Scheinvertrag"
gehandelt (Bl. 81 d.A.). Sinn und Zweck dieser Vereinbarung vom
März 1978 sei es ausschließlich gewesen, "die als unwirksam
erkannte Übertragung des Vermes-sungsbüros auf nicht öffentlich
bestellte und ver-eidigte Vermessungsingenieure vor dem
Regierungs-präsidenten als Genehmigungsbehörde zu verheimli-chen"
(Bl. 81 d.A.). Deshalb sei auch nur diese Vereinbarung vom März
1978 dem Regierungspräsiden-ten zur Genehmigung vorgelegt worden,
nicht jedoch die übrigen Vereinbarungen. Gleichwohl habe zwi-schen
den Beteiligten Einigkeit darüber bestanden, daß er - der Kläger -
"im Innenverhältnis (zum Zeugen J. ) an dem Vermessungsbüro zu 50 %
wirt-schaftlich" beteiligt werde. Dementsprechend hät-ten sich die
Beteiligten auch nach den im Februar 1978 geschlossenen Verträgen
"gerichtet" (Bl. 164 d.A.); der Beklagte habe die nach dem "Kauf-
und Übertragungsvertrag" (Bl. 89 ff. d.A.) vorgesehe-nen Kaufpreis-
und Ratenzahlungen von dem Kläger und dem Zeugen J. erhalten (Bl.
165 d.A.) und diese Zahlungen "stets als vertragsgemäße Erfül-lung
gelten lassen" (Bl. 165 d.A.). Einer Entnahme des "Restgewinns"
durch den Kläger und den Zeugen J. sei nicht "widersprochen"
worden. Erst "Jahre nach Abschluß der gegen gesetzliches Verbot
verstoßenden Verträge" sei der Beklagte "auf den Gedanken gekommen,
sich im Verhältnis zum Kläger darauf zu berufen" (Bl. 166
d.A.).

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Der Beklagte ist den Behauptungen und
Rechtsan-sichten des Klägers entgegengetreten und hat vor-getragen,
es sei zwar richtig, daß der Kläger an-geboten habe, dem Zeugen J.
"im Innenverhältnis eine Finanzierungsunterstützung" zu geben;
hierfür habe er als Gegenleistung "von J. eine 50 %ige Beteiligung
an dessen Gewinnanteilen" verlangt. Im Hinblick auf dieses Angebot
des Klägers seien in der Folgezeit zwar "Verträge entworfen"
worden, diese hätten jedoch sämtlich "unter dem Mangel der
Gesetzwidrigkeit" gelitten. Ende Februar 1978 hät-te sich dann
endgültig bei einem Gespräch zwischen den Beteiligten
herausgestellt, "daß der Versuch, einem nicht-öffentlich bestellten
Vermessungsinge-nieur in einer unter öffentlichem Recht stehenden
Arbeitsgemeinschaft von Beliehenen die gewünschte Beteiligung zu
gewähren, zum Scheitern verurteilt" gewesen sei. Damit sei das
Finanzierungsangebot des Kläges "hinfällig" gewesen (Bl. 24 d.A.).
Aus diesem Grunde sei dann auch die (gesetzeskonforme)
"Vereinbarung über Arbeitsgemeischaft" vom März 1978 (Bl. 51 ff.
d.A.) getroffen worden. Der Kläger sei "Angestellter" geblieben.
Erst im Jahre 1983 habe er - der Beklagte - feststellen müssen, daß
der Kläger durch eine "manipulierte Einwirkung auf die Buchhaltung
und die steuerliche Deklara-tion beim Finanzamt als Gesellschafter
des Büros geführt" worden sei (Bl. 26 d.A.).

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Durch Urteil vom 24. Februar 1993 (Bl.
181 ff. d.A.), auf das wegen aller weiteren Einzelheiten verwiesen
wird, hat das Landgericht Klage und Wi-derklage abgewiesen.

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Hiergegen wenden sich beide Parteien
mit ihren zu-lässigen Berufungen.

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Der Kläger wiederholt und vertieft
seinen erstin-stanzlichen Sachvortrag und meint, dem Beklagten
stehe ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde
nicht zu.

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Der Kläger beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des
ange-fochtenen Urteils den Beklagten nach seinen erstinstanzlichen
Anträgen zu verurteilen.

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Der Beklagte bittet um Zurückweisung
der Berufung des Klägers. Er verteidigt das angefochtene Ur-teil,
soweit das Landgericht die Klage des Klägers abgewiesen hat.

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Im übrigen beantragt der Beklagte,

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den Kläger entsprechend seinem
erstin-stanzlichen Widerklageantrag zu verur-teilen.

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Der Beklagte vertieft seinen
erstinstanzlichen Vortrag und trägt vor, das Landgericht habe hier
zu Unrecht angenommen, die Beteiligten hätten die Verträge vom 27.
Februar 1978 mit Rechtsbin-dungswillen abgeschlossen und sich in
der Folge-zeit auch nach diesen Verträgen gerichtet. Das Gegenteil
sei der Fall gewesen: Eine Beteiligung an den "rechtswidrigen
Verträgen (sei) für den Beklagten nicht in Betracht (gekommen)"
(Bl. 222 d.A.). Die Vereinbarungen mit dem Kläger seien daher -
"nach kurzer Aussprache" - für nichtig erklärt und die
Finanzierungsunterstützung des Klägers "einvernehmlich als
hinfällig betrachtet" worden (Bl. 222 d.A.). Die
Arbeitsgemeinschaft mit dem Zeugen J. sei ausschließlich auf der
Grund-lage der "Vereinbarung über Arbeitsgemeinschaft" vom März
1978 (Bl. 51 ff. d.A.) "abgewickelt" worden; der Kläger habe
keinerlei Zahlungen an den Beklagten geleistet (Bl. 224 d.A.). Der
Kläger sei im übrigen selbst nicht von einem
"Gesellschafts-verhältnis" ausgegangen; denn in einem Gespräch vom
4. November 1983 bei dem Berufsverband habe er ausdrücklich
zugesagt, "daß die von ihm beim Finanzamt insgeheim geführte
steuerliche Gesell-schaftsform zum 31.12.1983" ende (Bl. 234 d.A.).
Die von dem Kläger mit Hilfe der ihm von dem Beklagten und dem
Zeugen J. überlassenen Bank-vollmacht von deren gemeinsamen Konten
getätigten "Entnahmen" seien daher als "Untreuehandlung" an-zusehen
(Bl. 235 d.A.).

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Der Kläger bittet um Zurückweisung der
Berufung des Beklagten.

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Er tritt den Behauptungen und
Rechtsansichten des Beklagten entgegen und verteidigt das
angefochtene Urteil.

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Wegen der gesamten weiteren
Einzelheiten des bei-derseitigen Parteivorbringens wird auf den
vorge-tragenen Inhalt der in dem Berufungsverfahren ge-wechselten
Schriftsätze Bezug genommen.

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Der Senat hat Beweis erhoben nach
Maßgabe des Be-weisbeschlusses vom 14. Dezember 1993 (Bl. 359 ff.
d.A.). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweis-aufnahme wird auf
die Sitzungsniederschrift vom 19. April 1994 (Bl. 433 ff. d.A.)
verwiesen.

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Die von den Parteien zu den Akten
gereichten Unterlagen waren ebenso Gegenstand der mündlichen
Verhandlung wie die von dem Landgericht Köln über-sandten Kopien
aus der Akte 14 O 193/84 LG Köln = 15 U 26/89 OLG Köln sowie die
Akten 14 O 385/88 LG Köln = 15 U 80/89 OLG Köln.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
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Die Berufungen der Parteien sind
zulässig; sach-lich ist jedoch nur die Berufung des Klägers
be-gründet. Die Berufung des Beklagten hat in der Sa-che keinen
Erfolg.

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1.

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Nach dem Ergebnis der
zweitinstanzlichen Beweis-aufnahme kann der Kläger von dem
Beklagten die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der Sparkasse O.
vom 22. Mai 1978 (an sich selbst) verlangen, da die von dem Kläger
zugunsten des Beklagten bewirk-te Hingabe einer Bürgschaftsurkunde
rechtsgrundlos erfolgt ist und dem Beklagten auch ein
Zurück-behaltungsrecht nicht zusteht. Dies ergibt sich aus den
nachfolgenden Darlegungen zur Widerklage des Beklagten. Der
Beklagte ist daher - wie noch darzulegen ist - auch verpflichtet,
dem Kläger die in der Zeit vom 1. August 1985 bis zum 1. August
1992 erbrachten Zinszahlungen (7 x 750,00 DM = 5.250,00 DM) sowie
die nach dem 1. August 1992 anfallenden Zinsen zu erstatten;
insoweit erweist sich auch der Feststellungsantrag des Klägers für
die Zeit bis zur Herausgabe der Urkunde als be-gründet.

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2.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
steht dem Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte
Zahlungsanspruch in Höhe von 438.466,60 DM gegen den Kläger nicht
zu; dieser stützt sich auf die Behauptung, der Kläger habe als
"angestellter Bürovorsteher" in der Zeit von 1978 bis 1983 über das
ihm zustehende Angestelltengehalt hinaus un-rechtmäßig "private
Entnahmen" getätigt.

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Diesen ihm obliegenden Nachweis hat der
Beklag-te nicht geführt. Aufgrund des zweitinstanzli-chen
Beweisergebnisses geht der Senat davon aus (§ 286 ZPO), daß (zwar)
die "Vereinbarung über Arbeitsgemeinschaft" vom März 1978 (Bl. 51
ff. d.A.) zwischen dem Beklagten und dem Zeugen J. geschlossen
worden ist, um die erforderliche Ge-nehmigung des
Regierungspräsidenten zu erhalten. Gleichzeitig wurde aber -
gegenüber dem Regie-rungspräsidenten - verschwiegen, daß der Kläger
aufgrund der am 27. Februar 1978 unterzeichneten Verträge, die dem
Regierungspräsidenten nicht vor-gelegt wurden, "intern" im Rahmen
einer Innenge-sellschaft mit dem Zeugen J. beteiligt werden sollte.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme haben die Beteiligten, also
die Parteien und der Zeuge J. , diese Absprache in der Folgezeit
auch "praktiziert", und dies geschah, wovon der Senat aufgrund des
Beweisergebnisses ausgeht, auch mit Wissen und Wollen des
Beklagten.

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a)

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Wenn der Beklagte demgegenüber in dem
Berufungs-verfahren seine erstinstanzliche Darstellung be-kräftigt
hat, nur die "Vereinbarung über Arbeits-gemeinschaft" vom März 1978
- und nicht die (frü-heren) Verträge vom 27. Februar 1978 (Bl. 89
ff. d.A.) - seien gewollt und von den Beteiligten "praktiziert"
worden, so sieht der Senat dieses Vorbringen als widerlegt an:

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Bereits die objektive Urkundenlage
spricht, wor-auf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 9.
November 1993 hingewiesen hat, gegen die Dar-stellung des
Beklagten; so haben die Beteiligten nicht nur die ihnen mit
Schreiben vom 12. Januar 1978 (Bl. 324 d.A.) von dem Zeugen
Rechtsanwalt B. übermittelten Vertragsentwürfe (zunächst) mit einem
Datum versehen, sondern sie auch unstreitig am 27. Februar 1978
unterzeichnet. Obwohl sich die Beteiligten, so der Beklagte, "nach
kurzer Aussprache" an diesem Tage einig gewesen seien, daß die
(soeben unterzeichneten) Verträge wegen Verstoßes gegen die
Berufsordnung "nichtig" seien, haben die Beteiligten diese Verträge
nicht etwa vernichtet, sondern - am 5. Oktober 1978 (vgl. Bl. 101
d.A.) - den "Kauf- und Übertragungsvertrag vom 27. Februar 1978"
(zu § 2 Abs. 2.2) geändert. An dieser Änderung haben die Parteien
und der Zeu-ge J. mitgewirkt. Schon dieser Umstand spricht dafür,
daß die Parteien und auch der Zeuge J. entweder von der Wirksamkeit
der am 27. Febru-ar 1978 unterschriebenen Vereinbarungen
ausgegan-gen sind oder sie jedenfalls - intern - als wirk-sam
behandelt haben.

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b)

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Die vom Senat durchgeführte
Zeugenvernehmung hat die aufgrund der Urkundenlage bestehende
Vermu-tung, daß die Beteiligten entsprechend den Verein-barungen
vom 27. Februar 1978 das Vermessungsbüro geführt haben,
bestätigt:

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Zwar hat der Zeuge J. (Bl. 434 ff.
d.A.) erklärt, man habe die - von dem Zeugen B. ent-worfenen -
Verträge "am 27.02.1978 unterzeichnet, bevor der Beklagte den
Verstoß des Vertrages über wirtschaftliche Gemeinschaft gegen die
Berufsord-nung zur Rede brachte". Und die anschließende "allgemeine
Diskussion (habe ergeben), daß die Verträge nicht so - wie
unterzeichnet - durchführ-bar seien"; deshalb habe nach "der
Berufsordnung gehandelt werden (sollen)". Zu diesem Zwecke sei der
Anstellungsvertrag vom 27.02.1978 mit dem Klä-ger abgeschlossen
worden; das sei aber nicht der-jenige gewesen, der mit Anschreiben
vom 12. Januar 1978 von dem Zeugen B. übermittelt worden sei (Bl.
436 d.A.). Das Vertrauen, so hat der Zeuge J. weiter bekundet, sei
zwischen den Beteilig-ten "so groß" gewesen, daß man davon
"abgesehen (habe), die Unwirksamkeit der am 27. Februar 1978 -
Ausnahme der Anstellungsvertrag - unterzeichne-ten Verträge
ausdrücklich niederzulegen" (Bl. 438 d.A.)

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Den Vertrag vom 5. Oktober 1978 (Bl.
101 d.A.), durch den der Kauf- und Übertragungsvertrag vom 27.
Februar 1978 geändert wurde, habe er - so hat der Zeuge J. weiter
dargelegt - "vor der Unterschrift nicht durchgelesen, sondern
einfach unterzeichnet", weil ihm gesagt worden sei, "dies sei wegen
des Finanzamts erforderlich". An der Un-terzeichnung der
Vereinbarung vom 5. Oktober 1978 habe er deswegen keinen Anstoß
genommen, weil der Kläger "trotz der Unwirksamkeit des Kauf- und
Übertragungsvertrages finanziell so behandelt werden sollte, als
wenn die ursprünglich erstreb-te Zusammenarbeit wirksam begründet
worden wäre". Dies sollte nach den Worten des Zeugen J. je-denfalls
im Verhältnis zu ihm gelten.

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Über das "beabsichtigte interne
Verhältnis zwi-schen dem Kläger" und ihm - dem Zeugen - habe er
nicht mit dem Beklagten gesprochen; ihm selbst sei erst im Jahre
1983 bekannt geworden, daß der Kläger "gegenüber dem Finanzamt als
Beteiligter behandelt" worden sei (Bl. 439 d.A.). Das sei auch bei
einem Gespräch im Büro des Zeugen E. , an dem auch der Zeuge Dr. K.
teilgenommen habe, zum Ausdruck gebracht worden. Bei den Gesprächen
im Jahre 1983 sei es zudem (nur noch) darum gegangen, ab 1. Januar
1984 "mit dem (zu beginnen), was wir eigentlich auch gegenüber dem
Finanzamt gewollt hatten". Das "in der Vergangenheit gegenüber dem
Finanzamt Geschehene" sollte indes nicht rückabge-wickelt werden
(Bl. 440 d.A.), wenngleich der Klä-ger zugesagt habe, das zuviel
Entnommene zurückzu-erstatten (Bl. 440 d.A.).

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Diesen Bekundungen des Zeugen J. vermag
der Senat nicht zu folgen; denn nicht nur die bei den Akten
befindlichen Unterlagen, die dem Zeugen vorgehalten wurden und zu
denen er zum Teil keine plausiblen Erklärungen geben konnten,
sprechen gegen die Darstellung des Zeugen J. , vor allem machen
aber die detaillierten und glaubhaften Bekundungen der Zeugen M. ,
B. und E. deut-lich, daß alle Beteiligten, insbesondere aber der
Beklagte, von Anbeginn an hinreichend darüber auf-geklärt waren,
daß die in Aussicht gestellte und durch die Verträge vom 27.
Februar 1978 konzipier-te "Beteiligung" des Klägers an dem
Vermessungs-büro gegen die Berufsordnung verstieß; gleichwohl hat
man diese Lösung gewählt und bis Ende 1983 einvernehmlich
praktiziert.

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So hat der Zeuge B. glaubhaft
geschildert, daß er den Beklagten, nachdem er von íhm über seine
Absicht, neben dem Zeugen J. auch den Kläger an der Führung des
Vermessungsbüros zu beteiligen, unterrichtet worden war, "von
Anfang an darauf hingewiesen (habe), daß dieser Wunsch rechtlich
nicht machbar" sei, was der Beklagte durch sein Schreiben vom 15.
September 1983 (Bl. 53/54 der Akten 14 O 385/88 LG Köln = 15 U
80/89 OLG Köln) bestätigt hat. Gleichwohl habe der Beklagte darauf
bestanden, "daß die Verträge so - wie geschehen - entworfen würden"
(Bl. 456 d.A.).

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Diese Darstellung des Zeugen B. ist
auch von dem Zeugen R. O. M. (Bl. 450 ff. d.A.) bestä-tigt worden,
der die unter dem 27. Februar 1978 unterzeichneten Verträge zwar
nicht entworfen hat, jedoch an den Vorgesprächen der Parteien
zugegen war. Für den Zeugen M. war der Kläger "ab 1978 Unternehmer,
und zwar in Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Zeugen J. ".
So sei dies auch gegenüber dem Finanzamt dargestellt worden, das
dies "nach Prüfung auch akzeptiert" habe (Bl. 452 d.A.).

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Diese Aussage des Zeugen M. wird durch
die bei den Akten befindlichen Unterlagen (Bl. 326 ff. d.A.)
belegt. Es ist deshalb auch überzeugend, wenn der Zeuge für seine
Auffassung, "die unter dem 27. Februar 1978 unterzeichneten
Verträge (seien) auch so durchgeführt worden", auf die Zahlung des
"Veräußerungsgewinns" durch den Be-klagten an das Finanzamt ...
verweist. Der Zeuge hat im übrigen bestätigt, daß er die von ihm
(für den Beklagten gefertigten) Steuererklärungen in Ablichtungen
diesem zugeleitet hat, so daß der Beklagte auch Kenntnis von den
Berechnungen (Gewinnverteilung) hatte. Der Beklagte ist - so hat
der Zeuge M. weiter erklärt - auch über das Ergebnis der
Betriebsprüfung unterrichtet worden. Nach den Bekundungen des
Zeugen M. hat der Beklagte, nachdem er von dem Zeugen B. über die
rechtlichen Konsequenzen der Verträge vom 27. Fe-bruar 1978 belehrt
worden war, "erklärt, er wolle aber, daß die Zusammenarbeit
entsprechend den Ver-tragsentwürfen gestaltet werde" (Bl. 453
d.A.).

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Daß die von dem Beklagten angestrebte
"Dreier-konstellation" auch entsprechend den am 27. Fe-bruar 1978
unterzeichneten Verträgen in der Fol-gezeit "praktiziert" worden
sind, stand nach einem Gespräch am 4. November 1983 auch für den
Zeugen E. fest. In diesem Gespräch, über das der Zeuge
zusammenfassend in seinem Schreiben vom 22. Februar 1984 berichtet
hat (Bl. 57/58 d.A.), haben sich die Parteien per 31. Dezember 1983
"auseinandergesetzt" (E. ), d.h., die aufgrund der Verträge vom 27.
Februar 1978 praktizierte "Sozietät" wurde "per 31.12.1983
aufgelöst". Da-mit sollte das Quasi-Gesellschaftsverhältnis
abge-wickelt und der Kläger mit dem 1. Januar 1984 in sein früheres
Angestelltenverhältnis zurückgeführt werden. So war dies auch bei
einer Besprechung am 30. September 1983 besprochen worden, an der
neben den Parteien auch die Zeugen J. , M. und B. teilnahmen. Aus
dem über dieses Gespräch gefertig-ten Aktenvermerk (Bl. 129/130
d.A.), dessen Rich-tigkeit die Zeugen M. und B. bestätigt haben,
ergibt sich u.a., daß "die bisherigen Verträge aufgehoben werden
(sollen)", ein neuer Arbeitsge-meinschaftsvertrag geschlossen und
der Kläger als angestellter "Bürovorsteher" in die Dienste der
"neuen Arbeitsgemeinschaft" treten sollte. Der Kläger und der Zeuge
J. erklärten im übrigen, sie würden "Überlegungen über etwaige
finanzielle Ausgleiche für die Vergangenheit anstellen".

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Im Ergebnis steht somit zur Überzeugung
des Senats fest (§ 286 ZPO), daß die Parteien und der Zeuge J.
Leistungen auf der Grundlage der Verträge vom 27. Februar 1978 -
bis Ende 1983 - erbracht haben, insbesondere zwischen dem Kläger
und dem Zeugen J. eine Innengesellschaft "praktiziert" worden ist,
obwohl sie durch die Belehrungen von Rechtsanwalt B. wußten, daß
die Vertragsgestal-tung dem einschlägigen Berufsrecht
widersprach.

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Die Bekundungen der Zeugen S. (Bl. 448
ff. d.A.) und Dr. K. (Bl. 444 d.A.) stehen dieser Wertung nicht
entgegen; der Zeuge Dr. K. hatte an das Gespräch vom 4. November
1983 in der Kanzlei des Zeugen E. keine sichere Erinnerung mehr. Er
hat nur von dem "Eindruck" gesprochen, der Beklagte sei der
Auffassung gewesen, daß in der Vergangen-heit nicht entsprechend
den - unwirksamen - Ver-trägen verfahren worden sei, wie dies der
Kläger zum Ausdruck gebracht habe.

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133

c)

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Ist im Ergebnis somit davon auszugehen,
daß die Parteien und der Zeuge J. die am 27. Februar 1978
unterzeichneten Verträge einvernehmlich bis Ende 1983 "praktiziert"
haben, so steht dem Beklagten der geltend gemachte
Widerklageanspruch nicht zu. Auf die zutreffenden Erwägungen des
Landgerichts (Urteil Seite 8/9), denen der Se-nat in vollem Umfange
beitritt, wird verwiesen (§ 543 ZPO). Hätte der Kläger im Rahmen
der Innengesellschaft mit dem Zeugen J. - wie der Beklagte
behauptet hat - "zuviel" an Entnahmen ge-tätigt, so könnte ein
Ausgleich dieser Beträge nur im Verhältnis zwischen dem Kläger und
dem Zeugen J. auf der einen Seite und im Verhältnis zwi-schen dem
Beklagten und dem Zeugen J. auf der anderen Seite erfolgen.

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Soweit sich der Beklagte zur Begründung
seiner Widerklageforderung auf eine Abtretung des Zeugen J. beruft
(Abtretungserklärung vom 8. Janu-ar 1987, Bl. 75 d.A.), hilft dies
dem Beklagten nicht weiter; das Landgericht hat auch insoweit
zutreffend angenommen, daß die Ansprüche des Zeugen J. gegen den
Kläger abschließend in dem Verfahren 14 O 193/84 LG Köln = 15 U
26/89 OLG Köln behandelt worden sind. In diesem Rechts-streit ist
dem Zeugen J. ein Betrag von 9.512,15 DM nebst 4 % Zinsen seit dem
9. März 1987 zugesprochen worden; der weitergehende Anspruch des
Zeugen J. wurde zurückgewiesen.

138

139

3.

140

141

Aus den Darlegungen zur Widerklage
ergibt sich, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die
Bürgschaftsurkunde vom 22. Mai 1978 herauszugeben:

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Die Bürgschaft sollte, wie das
Beweisergebnis deutlich macht, die Ansprüche des Beklagten (auch)
aus dem Kauf- und Übertragungsvertrag vom 27. Fe-bruar 1978
absichern. Eine solche Regelung ent-hielt § 3 Nr. 6 dieses
Vertrages ("Die Übernehmer sind verpflichtet, vorstehende Zeitrente
gegenüber dem Veräußerer durch Beibringung selbstschuldne-rischer
Bankbürgschaften in Höhe von insgesamt 100.000,00 DM zu sichern").
Dieser Auflage ist der Kläger durch Beschaffung und Hingabe einer
Bürg-schaft der Sparkasse O. vom 22. Mai 1978 nachge-kommen. Das
Beweisergebnis schließt aus, daß diese Bürgschaft (nur) der
Absicherung von Ansprüchen des Beklagten diente, die sich aus einem
"Miß-brauch" der dem Kläger eingeräumten Bankvollmacht ergaben.

144

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Da die am 27. Februar 1978
ausgehandelten Verträge rechtsunwirksam waren (Senatsurteil vom 19.
März 1991 - 15 U 26/89, erweist sich die vom Kläger bewirkte
Hingabe der Bürgschaft (an den Beklagten) als rechtsgrundlos; denn
die Verpflichtung zur Stellung der Bürgschaft durch den Kläger war
Bestandteil des "Kauf- und Übertragungsvertrages" vom 27. Februar
1978, bildete mit ihm ein einheit-liches Geschäft und war
rechtsunwirksam (§§ 134, 139 BGB).

146

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Ist aber die Rechtsgrundlage für die
Beschaffung und Übergabe der Bürgschaftsurkunde durch den Kläger an
den Beklagten nicht wirksam zustandege-kommen, so steht dem Kläger
ein Anspruch gegen den Beklagten auf Rückgabe der Urkunde zu (§ 812
BGB); auch aus der Sicht des Beklagten stellte die Stel-lung der
Bürschaft der Sparkasse O. eine Leistung des Klägers dar, die er
aufgrund des Kauf- und Übertragungsvertrages vom 27. Februar 1978
an den Beklagten erbrachte.

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Dem Beklagten steht gegenüber dem
Herausgabean-spruch kein Zurückbehaltungsrecht zu. Eigene
An-sprüche gegen den Kläger bestehen, wie dargelegt, nicht; soweit
der Kläger verurteilt worden ist, den Betrag von 9.512,15 DM an den
Beklagten zu zahlen, rechtfertigt dies nicht ein
Zurück-behaltungsrecht des Beklagten, weil durch das Urteil des
Landgerichts Köln vom 11. Januar 1989 (14 O 193/84) kein eigener
Anspruch des Beklagten gegen den Kläger begründet worden ist. Dem
Beklag-ten steht auch nicht aufgrund der Abtretung vom 8. Januar
1987 (Bl. 75 d.A.) ein Zurückbehaltungs-recht gegen den Kläger zu;
denn der Kläger hat unwidersprochen zur Abwehr der
Zwangsvollstreckung eine Bankbürgschaft zur Verfügung gestellt, so
daß ein weiteres Sicherungsinteresse des Zeugen J. und damit des
Beklagten nicht anerkannt werden kann.

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Der Beklagte ist auch verpflichtet, dem
Kläger die ab 1. August 1985 angefallenen Zinsbeträge zu erstatten,
die dieser an die Sparkasse O. zahlen mußte. Die von dem Kläger in
der Zeit vom 1. Au-gust 1985 bis zum 1. August 1992 gezahlten
Beträge (7 x 750,00 DM) sind von dem Beklagten nicht substantiiert
bestritten worden. Der Beklagte wäre nach Treu und Glauben
verpflichtet gewesen, die Bürgschaftsurkunde an den Kläger
herauszugeben oder auf die Rechte aus der Bürschaft zu verzich-ten.
Dem ist er - trotz Fristsetzung durch Schrei-ben vom 5. Juli 1985
(Bl. 11/12 d.A.) - nicht nachgekommen. Da, wie dargelegt, dem
Beklagten eigene Ansprüche gegen den Kläger nicht zustehen, kann
auch die Sparkasse O. nicht aus der Bürg-schaft in Anspruch
genommen werden, so daß auch ein berechtigtes Interesse für den
Kläger besteht, in den Besitz der Bürgschaftsurkunde vom 22. Mai
1978 zu kommen.

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153

4.

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155

Auf die Berufung des Klägers war das
angefochtene Urteil daher antragsgemäß zu ändern, während die
Berufung des Beklagten mit den Kostenfolgen aus §§ 91, 97 ZPO
zurückzuweisen war.

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157

Der Ausspruch über die vorläufige
Vollstreckbar-keit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Streitwert für das

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161

Berufungsverfahren: 494,716,00 DM (vgl.
Senatsbeschluß vom 11. Au-

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gust 1993, Bl. 271 d.A.)

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165

Beschwer des Beklagten: 494.716,60
DM