Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2019-11-26, Aktenzeichen 13 U 127/18

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 7. September 2018 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin begehrt die Anpassung eines zwischen den Parteien geschlossenen Konzessionsvertrages im Zusammenhang mit dem privat finanzierten Ausbau und Betrieb eines Abschnitts der Bundesautobahn A 1 und die daraus folgende Zahlung einer Mehrvergütung sowie von Schadensersatz.

2

Die Beklagte ist Eigentümerin des Bundesfernstraßennetzes, zu dem auch die Bundesautobahn A 1 zählt. Die Klägerin ist eine Projektgesellschaft, deren Gesellschafter das Bauunternehmen J. B. GmbH & Co. KG aus P. und das britische Unternehmen J. L. I. Ltd. sind. Die Geschäftstätigkeit der Klägerin beschränkt sich allein auf die Erfüllung der Pflichten aus dem hier streitgegenständlichen Vertrag und sie verfügt über keine weiteren Einnahmequellen.

3

Dem Vertragsschluss zwischen den Parteien ging ein europaweites Vergabeverfahren nach Maßgabe der VOB/A voraus. Die ausgeschriebene Leistung – Planung, Bau/Ausbau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung eines 72,5 km langen Streckenabschnitts der A 1 zwischen Hamburg und Bremen – sollte dabei als ÖPP-Projekt (ÖPP = öffentlich-private Partnerschaft), in Form eines sogenannten A-Modell-Projekts (eines von vier Pilotprojekten in den Jahren 2006 bis 2008) ausgeführt werden. Das A-Modell-Projekt sieht vor, dass der Staat die Ausführungsplanung, den Bau, die Erhaltung, den Betrieb und die Finanzierung von Streckenabschnitten an private Auftragnehmer über den Zeitraum von 30 Jahren überträgt. Der Vertragspartner erhält hierfür keine fest vereinbarte Vergütung, sondern die Einnahmen aus der LKW-Maut (oder einen Teil davon) sowie gegebenenfalls – je nach Ergebnis des konkreten Vergabeverfahrens und nach Inhalt der Angebote – eine Anschubfinanzierung aus dem Straßenbauhaushalt.

4

Im Rahmen des Vergabeverfahrens gab die Beklagte den Bietern in einem „Informationsmemorandum“ (Anlage K 5) einen Überblick über das Projekt und den Ablauf des Vergabeverfahrens. Danach wurden nach einem Teilnahmewettbewerb vier Bewerber ausgewählt und zur Abgabe eines Angebots aufgefordert (Anlage K 5, Ziff. 10.2.1). In der daran anschließenden Verhandlungsphase wurden die Angebote geprüft und die bevorzugten zwei Bieter ermittelt. Diese wurden nach Durchführung getrennter Verhandlungsrunden zur Abgabe letztgültiger Angebote (Best and final offer – BAFO) aufgefordert, auf deren Grundlage über den Zuschlag entschieden wurde (Anlage K 5, Ziff. 10.2.4).

5

In dem Informationsmemorandum wies die Beklagte darauf hin, dass das Verkehrsmengenrisiko vom Vertragspartner zu tragen sei (Anlage K 5, Ziffer 8.1 sowie Tabelle unter Ziff. 9 auf S. 31). Zur Risikoverteilung im Allgemeinen führte die Beklagte unter Ziff. 9 aus, dass die endgültige Risikoverteilung Ergebnis des Verhandlungsverfahrens sein werde. Die Bewerber wurden deshalb aufgefordert, in ihren Angeboten eine von den Vergabeunterlagen abweichende Risikoverteilung kenntlich zu machen und die damit verbundenen Auswirkungen zu beschreiben und zu bepreisen. Den Bietern wurde aufgegeben (Ziffer 11.2.5), einen Finanzberater und einen Verkehrsprognostiker zu mandatieren. Gemäß der Angebotsaufforderung aus den Vergabeunterlagen Teil I, Kapitel 5 (Anlage K 6, Ziffer 2.13), mussten die Bieter eigenverantwortlich eine Verkehrsprognose nach bestimmten Vorgaben erstellen und diese bereits dem ersten Angebot beifügen. Weiterhin (Ziffer 2.14) hatten die Bieter ein Finanzierungskonzept vorzulegen und mitzuteilen, ob sie eine Anschubfinanzierung benötigten. Sofern keine Anschubfinanzierung benötigt wurde, war mitzuteilen, ob und ggf. in welcher Höhe eine monatliche, während der Konzessionsdauer nominal gleichbleibende Reduzierung der Mautzahlungen erfolgen konnte. Die Übertragung des Verkehrsmengenrisikos wurde in der Angebotsaufforderung unter Ziffer 2.7 (auf S. 14 oben der Anlage K 6) als „unverhandelbar“ bezeichnet.

6

Die Klägerin ließ von der P. AG/P. AG aus B. eine projektbezogene Verkehrsstudie für die Laufzeit der Konzession von 2008 bis 2038 erstellen, die sie ihrem ersten Angebot beifügte. Die Klägerin wurde als einer von zwei Bietern für die Verhandlungsphase ausgewählt.

7

Nach zwei Verhandlungsrunden im Oktober und im Dezember 2007, in denen die Risikoverteilung im Hinblick auf das allgemeine Verkehrsmengenrisiko nicht in Frage gestellt, die Unsicherheit von Verkehrsprognosen aber ausdrücklich diskutiert wurde, gab die Klägerin am 20. April 2008 ihr letztes Angebot (BAFO) ab, dem eine neue Verkehrsprognose (Anlage K 9) auf der Basis des „Lenders Traffic Advisory Report“ (Anlage K 8) zugrunde lag. Diese Studie wurden im Auftrag der finanzierenden Banken der Klägerin im Rahmen einer sog. Due Diligence (Risikoprüfung) erstellt. Die neue Fassung der Verkehrsprognose enthielt ein Basisszenario (Base Case Szenario) sowie ein Niedrigszenario (Low Case Szenario), das von einer pessimistischeren Verkehrsentwicklung ausging. Auch auf Basis des Niedrigszenarios war es nach dem Ergebnis der Studie möglich, die Verbindlichkeiten bei den Kreditinstituten zu tilgen und das eingesetzte Eigenkapital zurückzuerhalten. Insgesamt handelte es sich um eine im Vergleich zu dem ersten Angebot der Klägerin aus Mai 2007 deutlich optimistischere Verkehrsprognose. Während die Klägerin damals insgesamt eine Steigerung der Verkehrsmenge über acht Jahre um 18 % prognostiziert hatte, ging sie nunmehr von einer Steigerung der Verkehrsmenge für diesen Zeitraum um insgesamt 50 % im Basisszenario aus, im Niedrigszenario wies die Prognose eine Verkehrsmengensteigerung von 40 % aus. Nach der neuen Verkehrsprognose sei mit einer Wahrscheinlichkeit von 95 % damit zu rechnen, dass die Verkehrsmenge des Niedrigszenarios erreicht oder überschritten werde (vgl. Anlage K 8, Ziff. 8.6).

8

Das Angebot der Klägerin enthielt ferner die Angabe, dass eine Anschubfinanzierung nicht benötigt werde und dass ein fester monatlicher Abzugsbetrag zugunsten der Beklagten von den an die Klägerin auszuzahlenden Mauteinnahmen i.H.v. 2.308.333,00 € (ca. 470.000,00 € höher als in dem ersten Angebot der Klägerin) angeboten werde.

9

Die Beklagte erteilte der Klägerin den Zuschlag, nachdem sie deren Finanzierungsmodell durch die Investitionsbank S.-H. hatte prüfen lassen.

10

Die Parteien schlossen am 10. Juli 2008 einen als „Konzessionsvertrag“ bezeichneten Vertrag mit einer Laufzeit von 30 Jahren ab dem 4. August 2008. In dem Vertrag, wegen dessen Inhalts im Übrigen auf die Anlage K 1 Bezug genommen wird, heißt es u.a. in § 3 unter 3.2 zur „Risikoübernahme“:

11

„Der Konzessionsnehmer übernimmt alle sich aus dem Bau/Ausbau, der Erhaltung und dem Betrieb des Konzessionsgegenstands und die sich aus dem Grunderwerb ergebenden Risiken, soweit in den nachfolgenden Vorschriften nicht ausdrücklich eine andere Risikoverteilung vorgesehen ist.“

12

Für den Fall einer Beschädigung oder Zerstörung des Konzessionsgegenstandes durch „Höhere Gewalt“ oder „Drittgewalt“, die in § 2 des Vertrages definiert sind, regelt § 24, dass die Klägerin auf eigenen Kosten zur Wiederherstellung verpflichtet ist, sofern die Kosten von einer Versicherung gedeckt sind bzw. Erstattung vom Verursacher erlangt werden kann (§ 24.1. und § 24.2). Anderenfalls ist die Klägerin nur bis zu einem Betrag von drei Millionen Euro je Schadensereignis, insgesamt höchstens acht Millionen Euro, zur Wiederherstellung verpflichtet (§ 24.3).

13

Die Höhe der Vergütung der Klägerin errechnet sich gemäß § 43 des Konzessionsvertrages aus der mautpflichtigen Fahrleistung und den relevanten Mautsätzen, wobei Fälle von nicht ordnungsgemäß entrichteter Maut sowie Veränderungen aufgrund von Änderungen der Mauthöhe durch Anpassungsfaktoren berücksichtigt und herausgerechnet werden. Insoweit wird auf die Berechnungsformel in § 43 des Konzessionsvertrages Bezug genommen. Von der so errechneten Vergütung der Klägerin ist ein Betrag von monatlich 2.235.000,00 € abzuziehen und verbleibt der Beklagten. Dieser Betrag entspricht – unter Berücksichtigung einer vertraglich vorgesehenen Zinsanpassung – dem o.g. Abzugsbetrag aus dem BAFO der Klägerin.

14

In § 45 des Vertrages sind Kompensationszahlungen zugunsten des Konzessionsnehmers in bestimmten Fällen vorgesehen, nämlich bei Ausfall der Mauterhebung aufgrund technischer Störungen oder rechtlicher Hindernisse (§ 45.1), bei einem wesentlichen Rückgang der monatlichen Mautvergütung bedingt durch eine Änderung der gesetzlichen Grundlagen zur Erhebung der Maut (§ 45.2), bei einer Nichtanpassung der Maut an die Inflationsentwicklung (§ 45.3), bei einer Umsatzsteuererhöhung (§ 45.4), bei einer zu einem wesentlichen Rückgang der Verkehrsmengen führenden „Verkehrsbeeinträchtigung“ durch Straßensperrungen oder verkehrspolitische Maßnahmen zur Verkehrsreduzierung oder durch unvorhersehbare Eröffnung von Parallelstraßen (§ 45.5) und bei einer Realisation der BAB 22 vor dem Jahr 2025 (§ 45.7).

15

In § 51 sind mögliche Kündigungsgründe des Vertrages für den Konzessionsgeber (u.a. Zahlungseinstellung oder Insolvenz des Konzessionsnehmers), in § 52 für den Konzessionsnehmer aufgeführt, wobei diese Gründe gemäß § 50 abschließend sein sollen.

16

Unter § 54 des Vertrages sind die Rechtsfolgen der Kündigung geregelt, wobei differenziert wird zwischen den Folgen einer Kündigung bei einem „von keiner Partei zu vertretenden Kündigungsgrund“ (§ 54.1.1), einem „von dem Konzessionsnehmer zu vertretenden Kündigungsgrund“ (§ 54.1.2) und einem „von dem Konzessionsgeber zu vertretenden Kündigungsgrund“ (§ 54.1.3).

17

In § 56 wurde ein Schlichtungsverfahren vereinbart. Gemäß § 56.5 bleibt den Vertragsparteien die Anrufung eines staatlichen Gerichts nach erfolgloser Durchführung des Schlichtungsverfahrens unbenommen.

18

Im September 2008 kam es zur Insolvenz der US-amerikanischen Investmentbank L. B., was zu einer globalen Banken-, Finanz- und Wirtschaftskrise führte. Infolgedessen kam es auch – in einem im Einzelnen streitigen Umfang bzw. mit im Einzelnen streitigen Auswirkungen – auf dem streitgegenständlichen Autobahnteilstück zu einem erheblichen Rückgang der Verkehrsmenge.

19

Die Klägerin führte den vertraglich vorgesehenen Bau und Ausbau des Autobahnteilstücks von vier auf sechs Spuren vertragsgemäß aus. Die Übergabe und Abnahme der Strecke erfolgten am 11. Oktober 2012.

20

Die Parteien führten im Jahr 2011 ein Schlichtungsverfahren gemäß § 56 des Vertrages durch wegen des Wegfalls der ursprünglich geplanten Emissionsklassenumgruppierung, die zu zusätzlichen Einnahmen der Klägerin geführt hätte. Nach weiteren Verhandlungen schlossen die Parteien eine Ergänzungsvereinbarung zum Vertrag, um die daraus entstehenden Einnahmenverluste der Klägerin auszugleichen. Hierin vereinbarten die Parteien für den Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2024 eine Ausgleichszahlung in Höhe von 1,7 Cent pro km mautpflichtiger Fahrleistung sowie für die Jahre 2013 und 2014 monatliche Ausgleichszahlungen in Höhe von 500.000,00 € und die Anpassung des für die Berechnung der an die Klägerin abzuführenden Maut maßgeblichen Faktors PMaut, neu bis zum Jahr 2030. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ergänzungsvereinbarung vom 26. November 2012 (Anlage K 27) verwiesen. Im Rahmen der Verhandlungen stellten die Gesellschafter der Klägerin in einem Schreiben vom 2. April 2012 (Anlage B 7) in Kenntnis des bereits zuvor erfolgten Verkehrsmengenrückgangs – wenn auch möglicherweise nicht in Kenntnis der Nachhaltigkeit dieser Entwicklung – klar, dass das Verkehrsrisiko selbstverständlich in vollem Umfang bei der Klägerin verbleibe.

21

Nachdem sich in der Folgezeit die Verkehrsmenge und dementsprechend auch die Mauteinnahmen aus im Einzelnen streitigen Gründen weiterhin deutlich negativer entwickelt hatten als von der Klägerin prognostiziert, verlangte die Klägerin von der Beklagten eine weitere Anpassung des Konzessionsvertrages. Hierüber verhandelten die Parteien seit Ende 2013 erfolglos, weshalb sie ab Herbst 2015 ein zweites Schlichtungsverfahren durchführten. In einer ersten rechtlichen Einschätzung (Anlage K 34, Bl. 878 ff. d.A.) hielt der Schlichtungsausschuss fest, dass zugunsten der Klägerin eine Vertragsanpassung aus § 313 BGB in Betracht komme, da das Projekt für beide Seiten Pilotcharakter gehabt habe. Der Schlichtungsausschuss holte ein Gutachten der E. S. GmbH & Co. KG Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft über die Vertretbarkeit, Vorhersehbarkeit, Ursache und Auswirkungen des Verkehrsrückganges ein (Anlage K 28). In einer zweiten rechtlichen Einschätzung vom 13. Februar 2017 (Anlage K 7, Bl. 851 ff. d.A.) kam der Schlichtungsausschuss zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen für einen Vertragsanpassungsanspruch nach § 313 Abs. 1 BGB gegeben seien. Die Beklagte lehnte jedoch die vom Schlichtungsausschuss angenommene Verpflichtung zur Aufnahme von Verhandlungen mit dem Ziel der Vertragsanpassung ab. Sie verzichtete am 11. Mai 2017 schriftlich auf die Erhebung der Einrede der Verjährung.

22

Die Klägerin hat mit der anschließend erhobenen Klage eine zusätzliche Vergütung gemäß einer noch vorzunehmenden Anpassung des Konzessionsvertrages sowie Schadensersatz für ihr entstandene Beraterkosten und die Kosten des Schlichtungsverfahrens verlangt. Die Klägerin hat den Anspruch vorrangig auf Wegfall der Geschäftsgrundlage, hilfsweise auf eine ergänzende Vertragsauslegung und höchst hilfsweise auf „höhere Gewalt“ gestützt. Zwar habe die Klägerin in § 3.2 des Konzessionsvertrages, bei dem es sich nach Auffassung der Klägerin um einen Bauvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB handele, vertraglich das Verkehrsmengenrisiko übernommen. Dies sei aber so zu verstehen, dass Schwankungen nur innerhalb der zugrunde gelegten Prognoseszenarien übernommen werden sollten und das Verkehrsmengenrisiko nicht „komme, was wolle“ bzw. „ohne Wenn und Aber“ vom Konzessionsnehmer zu tragen sei. Ein „Extremrisiko“ bzw. das Risiko des Verkehrseinbruches durch eine Weltwirtschaftskrise hätte damit nicht übertragen werden sollen. Bei einer anderen Auslegung der Klausel im Sinne einer vollständigen Überwälzung des in keiner Weise beherrschbaren Verkehrsmengenrisikos auch bei wirtschaftlichen Krisen verstieße § 3.2 des Konzessionsvertrages gegen § 307 Abs. 1 BGB. Selbst bei einer wirksamen umfassenden Risikoübernahme könne diese der Klägerin wegen einer drohenden Existenzgefährdung nicht zugemutet werden. Auch der Pilotcharakter des Projektes habe zur Folge, dass die Beklagte in besonderer Weise zur Kooperation verpflichtet sei.

23

Die Klägerin hat behauptet, die ihrer Meinung nach als Geschäftsgrundlage zugrunde gelegte Entwicklung sei ausschließlich infolge der weltweiten Finanzkrise nicht eingetreten. Die Weltwirtschaftskrise sei die alleinige Ursache des Verkehrsmengeneinbruchs auf der streitgegenständlichen Strecke. Die geringeren Verkehrsmengen und die daraus resultierenden geringeren Mauteinnahmen hätten zu einer Finanzierungslücke geführt, die die wirtschaftliche Existenz der Klägerin gefährde. Nur ein Stillhalteabkommen mit den finanzierenden Banken verhindere derzeit eine Insolvenz der Klägerin. Dabei sei der Klägerin erst im Verlauf des Jahres 2013 klargeworden, dass der Einbruch des Jahres 2009 auch mittelfristig nicht aufholbar sein werde.

24

Zur Höhe des Anspruchs hat die Klägerin gemeint, Ausgangspunkt für die ihr zustehende Kompensation könne nur der finanzielle Bedarf der Klägerin für die 30-jährige Vertragslaufzeit sein. Dieser berechne sich vor dem Hintergrund des Risikoprofils aus § 3 des Vertrags auf der Basis des Low Case Szenarios bei Abgabe des letzten Angebots im Rahmen des Vergabeverfahrens. Die Klägerin hat behauptet, die für die Deckung der Fremdfinanzierung und zur Rückzahlung des Eigenkapitals nebst Inflationsausgleich erforderlichen zusätzlichen Finanzmittel beliefen sich für den Zeitraum ab Beginn des Konzessionsvertrages bis zum 31. Dezember 2016 auf Basis der Verkehrsmengen gemäß dem Low Case Szenario auf 124.552.000,00 €, deren Zahlung die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1 verlangt. Für die zukünftig zu leistenden Zahlungen sei auf die aktuellste Verkehrsprognose BVU aus Oktober 2015 (Anlage K 37) abzustellen. Demnach habe die Klägerin für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis Vertragsende mit Mauteinnahmen in Höhe von 526.003.000,00 € zu rechnen. Ziehe man diesen Betrag sowie den bereits errechneten Anspruch für die Zeit bis 31. Dezember 2016 in Höhe von 124.552.000,00 € von dem erforderlichen Gesamtfinanzbedarf von 1.303.600.000,00 € ab, verbleibe ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung in Höhe von 645.445.000,00 €. Aufgeteilt auf die noch verbleibenden 21 Jahre und 7 Monate ergebe sich ein Anspruch von 2.492.065,64 € brutto / Monat. Deshalb hat die Klägerin für den – überwiegend zukünftigen – Zeitraum ab 1. Januar 2017 bis zum 3. August 2038 von der Beklagten mit dem Klageantrag zu 3 die Zahlung einer monatlichen Zusatzvergütung von 2.492.065,67 € verlangt. Hilfsweise hat die Klägerin für den Fall der Abweisung dieses Antrags begehrt, die Beklagte zur Zustimmung zu einer Anpassung des Konzessionsvertrages zu verurteilen, wonach die Klägerin ab dem 1. Januar 2017 eine zusätzliche Vergütung erhält, so dass die gemäß § 43 des Vertrages an die Klägerin noch zu zahlende Gesamtvergütung mindestens 5.033.204,63 € beträgt. Darüber hat die Klägerin mit dem Klageantrag zu 2 Schadensersatz für ihr entstandene Beraterkosten und die Kosten des Schlichtungsverfahrens in Höhe von 7.158.544,58 € verlangt, da die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Mitwirkung an der Vertragsanpassung nicht nachgekommen sei und sich gar nicht ernstlich auf das Schlichtungsverfahren eingelassen habe, sowie mit dem Klageantrag zu 4 die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz aller Schäden aufgrund der Nichtbereitschaft zur Vertragsanpassung verpflichtet sei.

25

Die Beklagte hat sich gegen die Klage verteidigt und die Auffassung vertreten, die Klage sei hinsichtlich der Anträge zu 3, 4 und 5 der Klageschrift bereits unzulässig, da die Voraussetzungen der §§ 256, 257, 258, 259 ZPO nicht gegeben seien.

26

Die Klage sei auch insgesamt unbegründet, weil der Klägerin weder dem Grunde noch der Höhe nach der geltend gemachte Anspruch auf Vertragsanpassung und Mautvergütung zustehe. Die Klägerin habe in dem Konzessionsvertrag das Verkehrsmengenrisiko übernommen und die Folgen einer Risikoverwirklichung fielen deshalb in ihren alleinigen Verantwortungsbereich. Die vertraglichen Regelungen seien insoweit abschließend und vollständig und verstießen auch nicht gegen § 307 BGB, da es sich bei der verkehrsmengenabhängigen Vergütungsregelung nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele. Die Regelung in § 43 des Vertrages sei vertraglich verhandelt worden und stelle eine Preisklausel dar, die nicht unter die Regelungen der §§ 307 ff. BGB falle. Eine etwaige Existenzgefährdung begründe ebenfalls keine Unzumutbarkeit der Vertragseinhaltung, da es sich bei der Klägerin um eine für den Abschluss genau dieses Konzessionsvertrages geschaffene Einzweckgesellschaft handele.

27

Zu Ursachen und Umfang des Verkehrsmengenrückgangs hat die Beklagte behauptet, es sei nicht zu einem exorbitanten und dauerhaften Verkehrsmengeneinbruch gekommen, sondern lediglich zu einem vorübergehenden Rückgang des mautpflichtigen Verkehrs auf der Konzessionsstrecke. Ursache dafür sei nicht allein die Finanz- bzw. Wirtschaftskrise gewesen, sondern es existierten weitere Ursachen – wie etwa Wettbewerbsnachteile des Hamburger Hafens, die Verschiebung des Verkehrs von der Straße auf die Schiene sowie eine bereits vor Vertragsschluss erkennbare Konjunkturverlangsamung –, welche von der Klägerin bereits bei ihrer Kalkulation hätten berücksichtigt werden müssen. Die Klägerin habe infolge der vorübergehenden Verkehrsmengenminderung auch keine gravierenden Einnahmeverluste erlitten, weil der Rückgang der Verkehrsmenge durch die Auswirkungen der Mauttarifänderung im Jahr 2009 unmittelbar kompensiert worden sei. Die Mauteinnahmen seien lediglich deshalb hinter den Erwartungen der Klägerin zurückgeblieben, weil diese für den Zeitraum ab 2013 außerordentlich hohe jährliche Verkehrszuwächse erwartet habe, die viel zu optimistisch gewesen seien.

28

Hinsichtlich der Höhe der Klagforderung hat die Beklagte einzelne Positionen der Berechnung der Klägerin mit Nichtwissen bestritten und diese Berechnung insgesamt als nicht nachvollziehbar und unschlüssig beanstandet.

29

Schließlich hat die Beklagte gegenüber etwaigen Ansprüche der Klägerin die Einrede der Verjährung erhoben und Verwirkung geltend gemacht, da der von der Klägerin monierte Verkehrsrückgang bereits in den Jahren 2008 und 2009 eingetreten und die Forderung daher im Zeitpunkt des Verjährungsverzichts bereits verjährt gewesen sei.

30

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Zulässigkeit der Klage hat das Landgericht ausgeführt, das im Konzessionsvertrag unter § 56 vorgesehene vorgeschaltete Schlichtungsverfahren sei erfolglos durchgeführt worden. Ob die weiteren besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Besorgnis der Leistungsverweigerung nach § 259 ZPO sowie des besonderen Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO gegeben seien, könne dahinstehen, da die Klage jedenfalls unbegründet sei. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung wegen einer Anpassung des Konzessionsvertrags im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung. Die hierfür erforderliche planwidrige Regelungslücke sei nicht vorhanden. Die Aussparung bestimmter Sachverhalte aus den Kompensationsregelungen des Konzessionsvertrages sei bewusst erfolgt. Darüber hinaus ließe sich den im Konzessionsvertrag getroffenen Regelungen nicht entnehmen, wie der Vertrag zu ergänzen wäre. Ein Anspruch der Klägerin wegen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht, da die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben seien. Die Entwicklung der Verkehrsmenge auf dem streitgegenständlichen Teilstück der Autobahn habe nach den vertraglichen Vereinbarungen umfassend in den Risikobereich der Klägerin fallen sollen und sei nicht durch das sogenannte Niedrigszenario begrenzt gewesen. Wegen dieser Risikoübernahme sei es für die Klägerin ausgeschlossen, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen. Die vertraglich vorgenommene Risikoverteilung sei nicht wegen eines Verstoßes nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Bei den Regelungen über das Verkehrsmengenrisiko handele es sich um eine Preisvereinbarung, die der Inhaltskontrolle nicht unterliege. Eine Einschränkung der Risikoübernahme ergebe sich nicht durch die Bezeichnung als „Pilotprojekt“ oder durch die Vorgaben der Beklagten im Bieterverfahren, mit denen die Beklagte die Vorlage einer Kalkulation und die Einholung einer Verkehrsmengenprognose verlangt habe. Es sei nicht ersichtlich, dass die eingeholte Prognose gemeinsame Vertragsgrundlage der Parteien habe werde sollen. Zudem sei die konkrete Vergütungsgestaltung nicht im Einzelnen durch die Beklagte vorgegeben gewesen. Es habe die Alternative der Inanspruchnahme einer Anschubfinanzierung in Verbindung mit einem Abzugsbetrag auf die Mauteinnahmen zu Gunsten der Beklagten gegeben. Bei dieser Variante wäre das Verkehrsmengenrisiko teilweise auf die Beklagte verlagert worden. Die Klägerin habe aber auf eine Anschubfinanzierung verzichtet und so ihre Abhängigkeit von der Verkehrsmengenentwicklung bewusst erhöht. Der Gewinnmöglichkeit der Klägerin hätten entsprechende Verlustrisiken gegenübergestanden, die bewusst von der Klägerin in Kauf genommen worden seien. Dabei sei von beiden Parteien das Risiko auch stärkerer Schwankungen der Verkehrsmenge gesehen worden. Die Klägerin könne ihre Ansprüche schließlich auch weder mit ihrer behaupteten Existenzgefährdung sowie mit höherer Gewalt begründen. Letztere sei allenfalls im Rahmen des § 313 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen, dessen Voraussetzungen hier aber aus den genannten Gründen nicht gegeben seien. Die geltend gemachten Zinsansprüche und Ersatzansprüche für Gutachterkosten der Klägerin seien mangels Verzugs der Beklagten nicht gegeben. Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten des zweiten Schlichtungsverfahrens stehe der Klägerin nicht zu. Zu einem Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB, der eine von der in § 56 des Konzessionsvertrags geregelten hälftigen Teilung der Kosten abweichende vollständige Ersatzpflicht der Beklagten begründe, habe die Klägerin nicht ausreichend vorgetragen.

31

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt und ihr Vorbringen wiederholt und vertieft. Hinsichtlich der Risikoverteilung führt die Klägerin weiter aus, dass es Leitlinie des Vertrags habe sein sollen, den Parteien überschaubare Risiken aufzuerlegen und die Ertragsstrukturen zu gewährleisten. Der auf dem A-Modell-Mustervertrag beruhende Vertrag setze von seiner Struktur her voraus, dass auf der Einnahmenseite für die Klägerin keine gravierenden und nachhaltigen Schwankungen aufträten. Das Landgericht habe den Vertrag und den darin enthaltenen Risikobegriff unzureichend und methodisch fehlerhaft ausgelegt. Die Zuweisung des unbeschränkten Verkehrsmengenrisikos an die Klägerin finde keine Stütze in den Vertragsunterlagen und lasse sich auch nicht aus den Grundlagen des Vertrags und seiner Vorgeschichte ableiten. Das gesamte Finanzierungsmodell inklusive des Zins- und Tilgungsplans sei in den Angebotsunterlagen enthalten und damit der Beklagten bekannt gewesen. Die Beklagte habe also gewusst, dass längere Zeiträume, in denen die Einnahmen nicht für die Zahlung der Darlehensraten ausreichen, den Vertrag zum Scheitern brächten. Entsprechend sei auch die Beklagte davon ausgegangen, dass es auf der Einnahmenseite zu keinen gravierenden Schwankungen kommen werde. Wegen der langanhaltenden Auswirkungen der Weltwirtschaftskrise habe die Beklagte – insoweit unstreitig – ab Januar 2009 nur noch ein Projekt als A-Modell ausgeschrieben, danach sei nur noch das Verfügbarkeits-Modell (sog. V-Modell) verwendet worden, bei dem die Vergütung des privaten Vertragspartners nicht mehr verkehrsmengenabhängig ist. Die Aufgabe des A-Modells bestätige, dass die Beklagte erst durch die Folgen der Weltwirtschaftskrise die Erkenntnis erlangt habe, dass anders als in den vorangegangenen fünf Jahrzehnten zu heutiger Zeit Verkehrsschwankungen auftreten könnten, die man bis dahin nach Art, Umfang und Dauer nicht für möglich gehalten habe. Es sei deshalb Geschäftsgrundlage des Konzessionsvertrages gewesen, dass schwere und nachhaltige Einbrüche bei der Entwicklung des LKW-Verkehrs nicht zu erwarten seien.

32

Das Landgericht habe sich nicht mit der Verkehrsmenge, die dem Vertragsschluss zugrunde gelegen habe und der tatsächlichen Entwicklung dieser Verkehrsmenge befasst, obwohl dies entscheidungserheblich sei. Des Weiteren habe das Landgericht die Annahme, die Klägerin habe das Verkehrsmengenrisiko uneingeschränkt übernommen, „komme, was wolle“, nicht belegt. Die Berücksichtigung unvorhersehbarer Risiken durch die Bieter hätte eines Hinweises der Beklagten bedurft und wäre im Übrigen nach Auffassung der Klägerin unzulässig gewesen, da den Bietern dann ein vergaberechtlich unzulässiges ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet worden wäre. Die Klägerin rügt die Vertragsauslegung durch das Landgericht als rechtsfehlerhaft. Insbesondere bestehe in dem Pilotprojekt nach Treu und Glauben eine gesteigerte Rücksichtnahmepflicht. Ferner verkenne das Landgericht den Unterschied zwischen einer unternehmerischen Kalkulation und einem Spekulationsgeschäft.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 576 ff. d.A.) sowie auf die Replik vom 25. September 2019 (Bl. 1073 ff. d.A.) und auf den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 4. November 2019 (Bl. 1203 ff. d.A.) Bezug genommen.

34

Die Klägerin beantragt,

35

1. das Urteil des Landgerichts wie folgt abzuändern:

36

2. Die Beklagte wird verurteilt, in Anpassung des zwischen den Parteien geschlossenen Konzessionsvertrags vom 10.07.2008 zusätzlich zu den an die Klägerin bereits geleisteten Zahlungen einen weiteren Betrag in Höhe von 124.552.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 64.727.000,00 € vom 30.11.2013 bis 31.12.2013, aus 75.552.000,00 € vom 01.01.2014 bis 31.12.2014, aus 95.928.000,00 € vom 01.01.2015 bis 31.12.2015, aus 115.728.000,00 € vom 01.01.2016 bis 31.12.2016 und aus 124.552.000,00 € seit 01.01.2017 an die Klägerin zu zahlen.

37

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 7.158.544,58 € für ihr entstandene Beraterkosten nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

38

4. Die Beklagte wird des Weiteren verurteilt, der Klägerin in Anpassung von § 43 des zwischen den Parteien geschlossenen Konzessionsvertrags vom 10.07.2008 für jeden Monat ab dem 01.01.2017 einen zusätzlichen Vergütungsbetrag von pauschal 2.492.065,67 € brutto pro Monat bis zum 03.08.2038 monatlich zu zahlen.

39

5. Hilfsweise, für den Fall der Abweisung der Anträge zu 2 bis 4:

40

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden und Vermögensnachteile zu ersetzen, die ihr dadurch entstanden sind, dass die Beklagte nicht bereit war, den Konzessionsvertrag mit der Klägerin vom 10.07.2008 anzupassen.

41

6. Hilfsweise, für den Fall der Abweisung des Antrags zu 4:

42

Die Beklagte wird des Weiteren verurteilt, einer Anpassung des Konzessionsvertrags vom 10.07.2008 dahingehend zuzustimmen, dass der Klägerin ab dem 01.01.2017 eine zusätzliche Vergütung gezahlt wird, so dass der insgesamt monatlich an die Klägerin zu zahlende Betrag aus § 43 des Konzessionsvertrags zusammen mit dieser zusätzlichen Vergütung insgesamt mindestens 5.033.204,63 € brutto beträgt. Die übrigen Regelungen des Konzessionsvertrags bleiben unberührt.

43

Die Beklagte beantragt,

44

die Berufung zurückzuweisen.

45

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie führt zu dem geltend gemachten Anspruch aus § 313 Abs. 1 BGB insbesondere ergänzend aus, dass der Verkehrsrückgang in den Jahren 2008 und 2009 nicht gleichbedeutend mit einem Einnahmeausfall der Klägerin sei und der Rückgang im Übrigen – insbesondere wegen des Faktors PMaut, neu – auch nicht ausschließlich zu Lasten der Klägerin gegangen sei. Beide Vertragsparteien hätten bei Vertragsschluss einen Rückgang der Verkehrsmenge für möglich gehalten. Die Klägerin hätte aufgrund des Hinweises in der Realisierungsstudie zum A-Modell auf eine verstärkt nachhaltigkeitsorientierte Politik nicht nur mit Schwankungen der Verkehrsmenge, sondern sogar mit einem Rückgang der Verkehrsmenge bis zum Jahr 2030 auf das Niveau des Jahres 2000 rechnen müssen. Das Landgericht habe deshalb zutreffend entschieden, dass die Klägerin das Verkehrsmengenrisiko unbegrenzt übernommen habe. Insbesondere sei nicht davon auszugehen, dass die Beklagte mit der Annahme des Angebots der Klägerin die Prognosen der Klägerin zu der Verkehrsentwicklung bestätigt habe. Für die Beklagte sei nicht die angepasste Verkehrsprognose im BAFO der Klägerin, sondern vielmehr der Umstand entscheidend gewesen, dass dem Angebot der Klägerin verbindliche Finanzierungszusagen ihrer Gesellschafter und der Banken zugrunde lagen. Die vertragliche Risikoverteilung ergebe sich bereits aus der vereinbarten Preisklausel, so dass es auf die vermeintliche Unwirksamkeit des § 3.2 des Vertrages im Ergebnis nicht ankomme. Insoweit handele es sich wegen der Verhandelbarkeit der Risikoverteilung ohnehin nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen und es liege auch keine unangemessene Benachteiligung vor. Auch ein Anspruch der Klägerin im Wege ergänzender Vertragsauslegung und/oder aufgrund von höherer Gewalt sei aus den vom Landgericht angeführten zutreffenden Gründen nicht gegeben.

46

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten wird auf die Berufungserwiderung vom 15. Februar 2018 (Bl. 972 ff. d.A.) sowie auf den Schriftsatz vom 21. Oktober 2019 (Bl. 1181 ff. d.A.) verwiesen.

47

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, einschließlich der erstinstanzlich gestellten Anträge, wird auf das angefochtene Urteil sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

48

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig (dazu nachfolgend 1.), aber unbegründet (dazu nachfolgend 2.).

49

1. Die Klage ist zulässig.

50

a) Das nach § 56.5 des Konzessionsvertrages vorgesehene Schlichtungsverfahren ist vor Erhebung der Klage erfolglos durchgeführt worden.

51

b) Soweit sich der Antrag zu 4 und der Hilfsantrag zu 6 der Berufungsbegründung (ehemals Klageanträge zu 3 und 5) auf künftige Leistungen beziehen, sind sie zulässig gemäß § 259 ZPO. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt, wenn der Schuldner den geltend gemachten Anspruch ernstlich bestreitet (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1996 – III ZR 116/94, juris Rn. 14 m.w.N.). Das ist vorliegend der Fall. Die Beklagte hat den Anspruch auf Vertragsanpassung und daraus resultierenden Kompensationszahlungen über mehrere Jahre und auch nach dem zu ihren Ungunsten ausgegangenen Schlichtungsverfahren stets zurückgewiesen. Darüber hinaus spricht für die Zulässigkeit der Klage nach § 259 ZPO auch das Bedürfnis einer wirtschaftlichen Prozessführung (vgl. dazu BGH, a.a.O., Rn. 15). Die Ansprüche der Klägerin auf rückständige sowie zukünftige Ausgleichszahlungen werden aus demselben Sachverhalt hergeleitet und stehen in einem besonders engen Zusammenhang. Darauf, ob der Vergütungsanspruch von einer Gegenleistung abhängig ist, kommt es für § 259 ZPO nicht an (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 259 Rn. 2 m.w.N.).

52

c) Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für den Hilfsantrag zu 5 der Berufungsbegründung (ehemals Klageantrag zu 4) ist ebenfalls gegeben. Wie spätestens die Berufungsbegründung klarstellt, soll dieser Antrag nicht über die Zahlungsanträge hinaus weitere – noch nicht bezifferte bzw. bezifferbare – Schäden erfassen, sondern ist für den Fall der Abweisung dieser Zahlungsanträge gestellt. Ein „Rechtsverhältnis“ i.S.d. § 256 ZPO liegt ebenfalls vor, da sich für den Fall, dass die Beklagte die Anpassung des Konzessionsvertrages zu Unrecht verweigert, hieraus ein Schadensersatzanspruch der Klägerin ergeben kann.

53

2. Die Klage ist jedoch unbegründet.

54

Die Klägerin hat weder einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung zusätzlicher Vergütung (dazu im Folgenden a) noch auf Zahlung von Schadensersatz für Beraterkosten und Kosten des Schlichtungsverfahrens (dazu im Folgenden b). Auch die Hilfsanträge auf Feststellung bleiben ohne Erfolg (dazu im Folgenden c).

55

a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung in Form einer Einmalzahlung in Höhe von 124.552.000,00 € (Antrag zu 2 der Berufungsbegründung) sowie weiterer monatlicher Beträge in Höhe von 2.492.065,76 € ab dem 1. Januar 2017 (Antrag zu 4 der Berufungsbegründung). Ein solcher Anspruch folgt weder aus einem Wegfall der Geschäftsgrundlage (dazu aa) noch aus ergänzender Vertragsauslegung (dazu bb) noch aus „höherer Gewalt“ (dazu cc).

56

aa) Die Voraussetzungen eines Anspruchs der Klägerin aus § 313 Abs. 1 BGB – der die Klägerin nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Klage unmittelbar auf die nach dem veränderten Vertragsinhalt geschuldete Leistung berechtigen würde (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Auflage, § 313 Rn. 41) – liegen nicht vor.

57

Der Vortrag der Klägerin, der Konzessionsvertrag habe auf der als Geschäftsgrundlage anzusehenden beiderseitigen Erwartung der Vertragsparteien beruht, dass die Verkehrsmenge auf dem streitgegenständlichen Autobahnteilstück kontinuierlich zunehmen und nur innerhalb eines bestimmten Rahmens – nach Behauptung der Klägerin mit der Untergrenze des dem BAFO zugrundeliegenden Low Case Szenarios – Schwankungen unterworfen sein würde, vermag einen Anspruch auf Vertragsanpassung aus § 313 Abs. 1 BGB nicht zu begründen. Denn ein solcher Anspruch ist jedenfalls deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin das Verkehrsmengenrisiko in dem Umfang übernommen hat, wie es sich hier verwirklicht hat. Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage ist grundsätzlich kein Raum, soweit es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen. Eine solche vertragliche Risikoverteilung schließt für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2010 – VI ZR 52/09, juris Rn. 24 m.w.N.)

58

So liegt der Fall hier: Die Klägerin hat nach dem Konzessionsvertrag das Verkehrsmengenrisiko übernommen – dazu nachfolgend (1) – und zwar auch in dem hier verwirklichten Umfang – dazu nachfolgend unter (2) –, ohne dass die so verstandene Risikoübernahme gemäß § 307 BGB unwirksam ist – dazu nachfolgend unter (3) –.

59

(1) Die Klägerin hat das Verkehrsmengenrisiko nach §§ 3.2, 43, 45 des Konzessionsvertrags übernommen. Zwar ergibt sich nicht unmittelbar aus § 3.2 des Vertrages („Der Konzessionsnehmer übernimmt alle sich aus dem Bau/Ausbau, der Erhaltung und dem Betrieb des Konzessionsgegenstandes und die sich aus dem Grunderwerb ergebenden Risiken, soweit in den nachfolgenden Vorschriften nicht ausdrücklich eine andere Risikoverteilung vorgesehen ist“), dass die Klägerin das Verkehrsmengenrisiko trägt. Gemäß § 43 des Vertrages ist die Vergütung der Klägerin jedoch abhängig von der mautpflichtigen Fahrleistung auf der Vertragsstrecke. Sofern keiner der Ausnahmetatbestände des § 45 des Vertrages gegeben ist, fällt daher ein Rückgang des mautpflichtigen Verkehrs systemimmanent in das Risiko aus dem Betrieb des Konzessionsgegenstandes und ist deshalb von der Klägerin zu tragen. Dies ergibt sich auch aus dem bei dem Informationstag zum A-Modell am 17. März 2005 vorgestellten „Konzept der Risikoverteilung beim A-Modell“ (Anlage B 2), wonach das Verkehrsmengenrisiko vom Vertragspartner übernommen wird. Die gleiche Risikoverteilung wurde im Informationsmemorandum der Beklagten (Anlage K 5) unter Ziff. 8.1 und Ziff. 9 dargelegt und von der Klägerin selbst im Schreiben vom 2. April 2012 (Anlage B 7) noch einmal ausdrücklich bestätigt.

60

Diese grundsätzliche Risikoverteilung ist zwischen den Parteien im Übrigen auch nicht streitig; vielmehr streiten sie lediglich über die Reichweite der Risikoübernahme durch die Klägerin bezogen auf den hier vorliegenden vermeintlichen Ex-tremfall.

61

(2) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sie das Risiko eines Verkehrsmengenrückgangs auch in dem Umfang übernommen, wie es sich hier nach Vertragsschluss in Form eines Rückgangs des LKW-Verkehrs von ca. 22 % mit anschließendem nur langsamen Wiederanstieg der Verkehrsmenge verwirklicht hat. Darauf, ob das Verkehrsmengenrisiko „komme was wolle“, also für jeden theoretisch denkbaren Fall unbegrenzt übertragen worden ist, kommt es für die vorliegende Entscheidung nicht an.

62

Die Klägerin kann sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, die Parteien hätten – insbesondere wegen der stetigen Zunahme des LKW-Verkehrs in der Vergangenheit und der bei Vertragsschluss vorliegenden Prognosen – die Möglichkeit eines derartigen Verkehrsmengenrückgangs nicht erkannt und deshalb auch nicht in die vertragliche Risikozuweisung einbezogen. Auf die Vorhersehbarkeit der konkreten, Ende 2008 eingetretenen Finanz- und Wirtschaftskrise kommt es dabei nicht an. Vielmehr hätte die Klägerin schlüssig darlegen und ggf. beweisen müssen, dass beide Parteien einen „starken und nachhaltigen“ Einbruch des LKW-Verkehrs, wie er hier eingetreten ist, generell für unmöglich gehalten und daher auch nicht als Teil des vertraglichen zugewiesenen Risikos angesehen haben. Wer sich auf die Störung der Geschäftsgrundlage beruft, trägt insoweit die Darlegungs- und Beweislast, und zwar auch dafür, dass dem Vertragsschluss bestimmte Vorstellungen der Parteien zugrunde gelegen und die Parteien mögliche Änderungen nicht in den Kreis ihrer Erwägungen einbezogen haben (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 313 Rn. 43 m.w.N.). Ein solcher Nachweis der Begrenzung des von den Parteien bewusst auf die Klägerin übertragenen Verkehrsmengenrisikos folgt vorliegend aber weder aus dem unstreitigen Sachverhalt noch aus dem streitigen Vortrag der Klägerin, wie sich im Einzelnen aus den folgenden Erwägungen ergibt:

63

(a) Die wirtschaftliche Entwicklung, eingeschlossen die Möglichkeit eines starken Wirtschaftseinbruchs, lässt sich nicht 30 Jahre im Voraus sicher prognostizieren. Dementsprechend erscheint es fernliegend, dass die Parteien bei Vertragsschluss übersehen haben könnten, dass das – wenn auch möglicherweise nur geringe – Risiko eines starken Verkehrsmengenrückgangs während der Vertragslaufzeit bestand. Gleichwohl haben sie auf eine Regelung verzichtet, die die Risikoübernahme durch die Klägerin insoweit beschränkte.

64

Vielmehr haben die Parteien, obwohl ihnen das Verkehrsmengenrisiko und seine grundsätzliche Zuweisung an die Klägerin bekannt waren, davon abgesehen, dieses Risiko – etwa durch Aufnahme einer Mindest- und Höchstvergütung und/oder durch Bezugnahme auf die vor Vertragsschluss erstellten Verkehrsprognosen – vertraglich zu begrenzen. Im Gegenteil: Eine solche „Korridorlösung“ war im Vorfeld des Vertragsabschlusses jedenfalls von den Fachberatern der Beklagten sogar erwogen und diskutiert, dann aber im Hinblick auf den von der Beklagten gewollten Konzessionscharakter des Vertrages verworfen worden (vgl. S. 14 des Leitfadens zum strukturierten Verhandlungsverfahren in der Anlage B 3 = Anlage K 50). Der Konzessionsvertrag sieht deshalb auch keine Begrenzung der Vergütung nach oben für den Fall eines unerwartet hohen Anstiegs der Verkehrsmenge vor. Die Klägerin hätte daher durch die Risikoübernahme auch von einer besonders hohen Verkehrszunahme profitieren können. Soweit der Schlichtungsausschuss (auf S. 11 f. der Anlage K 34, Bl. 888 f. d.A.) dieses Argument mit der Begründung für nicht durchgreifend erachtet hat, dass es auch Fallkonstellationen geben könnte, in denen bei exorbitanten Mautsteigerungen aufgrund unvorhersehbarer und unbeeinflussbarer Umstände der Konzessionsgeber an der Mautsteigerung beteiligt werden müsse, überzeugt diese Argumentation nicht. Damit würde gerade das von den Parteien gewollte System unterlaufen, dass die Vergütung sich aus den Mauteinnahmen speist, die ihrerseits vom Verkehrsaufkommen abhängen. Deshalb standen der Gewinnmöglichkeit der Klägerin entsprechende Verlustrisiken gegenüber, die sie mit der Vertragsgestaltung in Kauf genommen hat.Nichts anderes meint das Landgericht mit seiner von der Klägerin beanstandeten Formulierung (auf S. 23 LGU): „Bei dem streitgegenständlichen Konzessionsvertrag handelt es sich nach Auffassung der Kammer zwar nicht um ein Spekulationsgeschäft im engeren Sinne, aber der Vertrag hat durch seine Ausgestaltung der Vergütungsregelung durchaus spekulative Elemente.“ Denn der Klägerin war die Möglichkeit bekannt, dass sich die Verkehrsmenge unterhalb des prognostizierten Low Case Szenarios entwickeln könnte, wobei die Wahrscheinlichkeit hierfür in der Prognose von M. McD., die Grundlage für das BAFO der Klägerin war (vgl. Anlage K 8, dort Ziff. 8.6), mit 5 % beziffert worden war. Die Klägerin selbst hat in ihrer vom Landgericht zitierten Präsentation zur ersten Verhandlungsrunde (Anlage B 4) ausgeführt: „Spekulative Elemente sollen – abgesehen von der reinen Verkehrsmengenschätzung – ausgeschlossen werden“ [Hervorhebung durch den Senat]. Darauf, ob die Prognose der Klägerin bei der Risikobemessung mit 5 % „zu vernachlässigende, wirklichkeitsferne Szenarien ausgeklammert“ hat, wie die Klägerin auf S. 106 der Berufungsbegründung (Bl. 681 d.A.) behauptet, kommt es nicht an. Im Gegenteil wäre dann unter Einbeziehung dieser Risiken – zu denen die Klägerin offenbar den Eintritt der „Weltwirtschaftskrise“ zählt – die Wahrscheinlichkeit für das Unterschreiten des Low Case Szenarios noch größer, keinesfalls jedoch kleiner als 5 % gewesen. Letztlich haben die Parteien hier mit der Anknüpfung der Vergütung an die von der Verkehrsmenge abhängige Maut einen besonderen Preismechanismus ausgehandelt, bei dem die Klägerin das Risiko für sie nachteiliger Preisentwicklungen übernommen hat (vgl. BeckOGK/Martens, Stand: 01.03.2019, BGB § 313 Rn. 61 mit zustimmender Anmerkung zur Entscheidung des LG Hannover unter Rn. 61.1).

65

(b) Hinzu kommt, dass der Konzessionsvertrag für eine Vielzahl anderer Fälle, die eine Störung des Äquivalenzverhältnisses im Laufe des langjährigen Vertragsverhältnisses herbeiführen können, detaillierte Regelungen zu Kompensationszahlungen und Kündigungsmöglichkeiten vorsieht (vgl. insbesondere § 45 sowie §§ 51, 54 des Vertrages). Darunter fallen auch „Verkehrsbeeinträchtigungen“, die einen wesentlichen Rückgang des mautpflichtigen Verkehrs verursachen infolge von Streckensperrungen, Änderungen rechtlicher Rahmenbedingungen und/oder infolge eines Neubaus konkurrierender Autobahnen. Auch hieraus ergibt sich im Rückschluss, dass gerade alle anderen Ursachen eines Verkehrsmengenrückgangs in die Risikosphäre der Klägerin fallen sollten.

66

(c) Der Klägerin hätte es im Übrigen freigestanden, als zusätzliche Absicherung des übernommenen Risikos einen geringeren Einbehalt der Beklagten von den Mauteinnahmen anzubieten; ferner hätte sie eine Anschubfinanzierung in Anspruch nehmen können. Die entsprechenden Gestaltungmöglichkeiten für die Angebote der Bieter dienten gerade dazu, die von der Beklagten gewollte solide Finanzierung über die gesamte Vertragslaufzeit sicherzustellen. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung (auf S. 80 f., Bl. 655 f. d.A.) ausführt, die Forderung einer Anschubfinanzierung sei „keine realistische Möglichkeit“ gewesen, ist dieses Vorbringen weder näher substantiiert noch nachvollziehbar. So ergibt sich beispielsweise aus dem Urteil des OLG München vom 12. Februar 2019 (9 U 728/18 Bau, juris Rn. 3), dass in dem Konzessionsvertrag betreffend das A-Modell-Pilotprojekt für die A 8 eine Anschubfinanzierung von 75 Mio. € vereinbart wurde. Darauf, ob die Klägerin mit ihrem Angebot unter Forderung einer Anschubfinanzierung den Zuschlag erhalten hätte, kommt es für die hier zu untersuchende Frage der Risikoverteilung und ihrer Reichweite nicht an. Allerdings spricht der von der Klägerin behauptete Umstand, dass sie mit dem Angebot einer Anschubfinanzierung keine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, sogar gerade für eine bewusste Risikoübernahme.

67

(d) Das vorgenannten Bedürfnis der Beklagten nach einer Vergewisserung über die Leistungsfähigkeit des Vertragspartners rechtfertigt entgegen der Auffassung der Klägerin ebenso wenig die Annahme einer Risikobegrenzung wie die Tatsache, dass es sich um ein „Pilotprojekt“ handelte. Auch wenn es naturgemäß das Bestreben der Beklagten war, die Durchführung des Vertrages über 30 Jahre sicherzustellen, und sie deshalb erhöhte Anforderungen an das Finanzierungskonzept gestellt sowie die Vorlage einer eigenverantwortlichen Verkehrsprognose verlangt hat, führt dies nicht dazu, dass die Beklagte damit einen Teil des Verkehrsmengenrisikos von der Klägerin „zurücknehmen“ wollte. Im Gegenteil: Es ging der Beklagten gerade darum, die Durchführung des Vertrages unter Berücksichtigung aller vom Bieter übernommener Risiken, einschließlich des Verkehrsmengenrisikos, zu gewährleisten, also sicherzustellen, dass sich der Bieter mit diesen Risiken nicht „übernimmt“. Allein der Umstand, dass auch der andere Vertragspartner von einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts ausgeht, rechtfertigt keine Risikoverlagerung (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2005 – XII ZR 66/03, juris Rn. 30). Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte, der es ersichtlich auf die gesicherte Finanzierungszusage ankam, die von dem jeweiligen Bieter eigenverantwortlich einzuholenden Prognosen zu Eigen bzw. diese Prognosen zur Vertragsgrundlage hätte machen wollen in dem Sinne, dass damit eine Relativierung des vom Bieter nach den Bewerbungsbedingungen “unverhandelbar“ übernommenen Verkehrsmengenrisikos verbunden war. Deshalb sind – anders als die Klägerin meint – die Richtigkeit und Verlässlichkeit dieser Prognosen nicht entscheidungserheblich. Sinn und Zweck der Vorgaben und Anforderungen der Beklagten war nicht der Schutz der Klägerin vor finanziellen Risiken, sondern die Gewährleistung der reibungslosen Vertragsdurchführung im eigenen Interesse der Beklagten, gerade weil es sich um ein mit Unwägbarkeiten verbundenes Pilotprojekt handelte. Ob sich im Rahmen eines solchen neuartigen Projektes besondere wechselseitige Rücksichtnahmepflichten aus § 242 BGB ergeben mögen, kann offenbleiben. Jedenfalls gehen diese gesteigerten Rücksichtnahmepflichten entgegen der Auffassung der Klägerin nicht so weit, dass damit die vertraglich vereinbarte Risikoübernahme eingeschränkt bzw. außer Kraft gesetzt wird.

68

(e) Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung argumentiert, bereits aus der „Struktur des Muster-Konzessionsvertrags zum A-Modell“ folge, dass die Parteien davon ausgegangen seien, dass ein „Risiko gravierender und nachhaltiger Einnahmerückgänge“ nicht bestehe, sondern dass die beiderseitige „Erwartung eines stabilen Flusses von Einnahmen aus der LKW-Maut“ bestanden habe, verhilft dieses – von der Beklagten bestrittene – Vorbringen ihrer Berufung nicht zum Erfolg. Dass die Parteien – naturgemäß – eine erfolgreiche Durchführung des Pilotprojektes auf der Grundlage der angestellten Prognosen und des von der Klägerin vorgelegten Finanzierungsmodells erwartet haben mögen, ändert nichts daran, dass die Klägerin das Verkehrsmengenrisiko in beide Richtungen – also für Abweichungen nach oben und nach unten – übernommen hat. Die wirtschaftliche „Nachfrage“ nach der streitgegenständlichen Autobahnstrecke und ihre etwaigen Schwankungen, deren Möglichkeit die Parteien durchaus gesehen und geregelt haben, sollte gerade in den Verantwortungsbereich der Klägerin fallen. Insoweit ist es für die Annahme einer den vorliegenden Verkehrsmengenrückgang erfassenden Risikoübernahme entgegen der Auffassung der Klägerin nicht erforderlich, dass die Parteien konkret den Eintritt der Weltwirtschaftskrise im Jahr 2008 und ihre Folgen vorhersehen konnten. Auch der Umstand, dass die Beklagte das A-Modell zwischenzeitlich nicht weiterverfolgt, sondern mit dem sog. V-Modell eine andere Vergütungsgestaltung wählt, rechtfertigt keine Rückschlüsse auf die von den Parteien gewollte Risikoverteilung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Der Grund für den Wechsel zum V-Modell dürfte vielmehr, wie die Beklagte vorträgt, in der Abnahme der Marktakzeptanz für verkehrsmengenabhängige Vergütungsmodelle gelegen haben. Im Übrigen ergibt sich aus der Realisierungsstudie der Beklagten zum A-Modell (Anlage B 1, dort S. 70 ff.), dass man hinsichtlich der Verkehrsentwicklung während der Konzessionslaufzeit durchaus die Möglichkeit vor Augen hatte (Überforderungsszenario/Downside Case), dass „nach einem Maxima bei 2015 durch eine verstärkt nachhaltigkeitsorientierte Verkehrspolitik der Verkehrsaufwand bis 2030 auf das Niveau von 2000 zurückgeführt“ werde. Auch aus der Fortschreibung der Realisierungsstudie vom September 2003 (Anlage K 11, dort S. 7 ff.) ergibt sich ein „mautfähiges Potential“ für den Base Case zwischen täglich 12.100 und 14.600 LKW mit ebenfalls abnehmenden Zahlen ab etwa 2016. Auch wenn diese z.T. prognostizierten Rückgänge nicht bereits den Zeitraum ab 2008/2009 betreffen, ergibt sich hieraus, dass den Parteien die Unwägbarkeiten der künftigen politischen und wirtschaftlichen Entwicklung durchaus bewusst war.

69

(f) Eine Begrenzung des von der Klägerin übernommenen Risikos für den Fall des hier eingetretenen Verkehrsmengenrückgangs ergibt sich auch weder aus § 25 Nr. 3 Abs. 1 noch aus § 9 Nr. 2 VOB/A 2006.

70

(aa) Zwar verbietet § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A 2006 den Zuschlag auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis, woraus die Klägerin ableiten will, dass die Beklagte das Angebot der Klägerin für angemessen erachtet und deren Verkehrs- und Einnahmeprognosen als nicht zu optimistisch angesehen habe. Die Vorschrift dient jedoch dem Schutz des Auftraggebers durch Ausschaltung von Angeboten, die so niedrig sind, dass der Auftragnehmer den Auftrag nicht ordnungsgemäß wird durchführen können, und nicht dem Schutz des Bieters vor sich selbst. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte das Angebot der Klägerin nicht als unangemessen niedrig eingestuft hat, kann deshalb – wie bereits oben unter (d) im Hinblick auf die vorgelegten Prognosen und das Bedürfnis der Beklagten nach einer reibungslosen Vertragsdurchführung ausgeführt – nicht auf eine Risikobegrenzung zugunsten der Klägerin geschlossen werden.

71

(bb) Einem Verstoß gegen § 9 Nr. 2 VOB/A, der es verbietet, dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden, würde – das Vorliegen des Tatbestandes unterstellt – nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine unmittelbar rechtsgeschäftliche Wirkung in dem Sinne zukommen, dass die betreffende Ausschreibung als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB anzusehen wäre. Die VOB/A enthält auch nicht etwa zwingendes Vertragsrecht derart, dass statt der geschlossenen Vereinbarung die nach § 9 VOB/A gebotene Regelung Vertragsinhalt wird (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 – VII ZR 59/95, juris Rn. 16).

72

Soweit die Klägerin offenbar anhand dieser Vorschrift argumentieren will, der Konzessionsvertrag sei im Zweifel so auszulegen, dass die Beklagten der Klägerin das Verkehrsmengenrisiko in dem hier verwirklichen Umfang nicht als „ungewöhnliches Wagnis“ habe übertragen wollen, kann sie damit nicht durchdringen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in der o.g. Entscheidung weiter ausgeführt, dass sich die VOB/A mittelbar zu Gunsten des Konzessionsnehmers auswirken könne, indem Auslegungszweifel zugunsten einer der VOB/A entsprechenden Auslegung zu lösen sein können. Eine Auslegung der Ausschreibung und damit des Vertragsangebots dahin, dass die Klägerin das Verkehrsmengenrisiko nicht in dem hier verwirklichten Umfang zu tragen hat, ist allerdings schon deshalb nicht möglich, weil die mit dem Vertragsschluss beabsichtigte Risikoverlagerung für die Klägerin zweifelsfrei erkennbar war. Ein etwaiger Verstoß gegen die VOB/A konnte deshalb hier kein Auslegungsvertrauen der Klägerin begründen (vgl. BGH a.a.O., Rn. 17 f.). Es lag auf der Hand und ist von der Klägerin selbst mit dem Schreiben vom 2. April 2012 (Anlage B 7) noch einmal ausdrücklich – sogar in Kenntnis der bereits eingetretenen Finanzkrise und des daraus folgenden Verkehrsmengenrückgangs – bestätigt worden, dass sie das Verkehrsmengenrisiko übernommen hat.

73

Im Übrigen sind die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2 VOB/A 2006 auch in der Sache nicht erfüllt. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass keine der Vertragsparteien bei der Regelung der Risikoverteilung die konkrete Finanz- und Wirtschaftskrise der Jahre 2008/2009 vorhergesehen hat, stellt die Übertragung des Verkehrsmengenrisikos auf die Klägerin kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 9 Nr. 2 VOB/A 2006 dar.

74

Das in dieser Regelung enthaltene Vorhersehbarkeitsgebot (vgl. nunmehr § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016) verbietet es dem Auftraggeber, dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufzuerlegen für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise er nicht im Voraus abschätzen kann. Die Frage, ob ein vertraglich aufgebürdetes Wagnis ungewöhnlich und damit unzulässig ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung von Art und Umfang der nachgefragten Leistung sowie unter Beachtung der Branchenüblichkeit zu klären (vgl. Prieß in: Kulartz/Marx/PortzPrieß, Kommentar zur VOB/A, 2. Aufl., § 7 Rn. 53). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis insbesondere dann abverlangt, wenn er nicht in der Lage ist, verlässliche Vorstellungen zur Preisbildung zu entwickeln, weil ihm nicht sämtliche zur Preiskalkulation erforderlichen Informationen vollständig und richtig zur Verfügung gestellt werden und er sich diese notwendigen Informationen auch nicht selbst beschaffen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08, juris Rn. 20). Bei neuen Vertragstypen wie dem hier vorliegenden Pilotprojekt kann die „Ungewöhnlichkeit“ eines Wagnisses, soweit nicht der Rückgriff auf Elemente gesetzlich ausgeformter Vertragsmodelle möglich ist, von vornherein nur anhand der Kriterien der Beeinflussbarkeit und Kalkulierbarkeit bestimmt werden. Solange sich für ÖPP-Projekte keine typische Risikoverteilung herausgebildet hat und auch der Rückgriff auf die zu Grunde liegenden Elemente etablierter Vertragstypen keine Ergebnisse liefert, wird man die Risikoverlagerung auf den Privaten dann als ungewöhnlich einstufen müssen, wenn der Private das betreffende Risiko weder kontrollieren, noch – bei mangelnder Einflussmöglichkeit – einkalkulieren kann (vgl. Roth, Die Risikoverteilung bei Öffentlich Privaten Partnerschaften (ÖPP) aus vergaberechtlicher Sicht, NZBau 2006, 84, 88). Hier konnte die Klägerin das Risiko einkalkulieren.

75

(g) Ein zur Vertragsanpassung führender Wegfall der Geschäftsgrundlage ergibt sich schließlich auch nicht allein aus einer etwaigen – zwischen den Parteien streitigen – Existenzgefährdung der Klägerin. Mit der Enttäuschung der Erwartung einer Partei, das geplante Geschäft werde Gewinne abwerfen, verwirklicht sich in aller Regel nur ihr eigenes unternehmerisches Risiko. Die Werteinschätzung der Leistung ist das Risiko der Parteien (vgl. MüKoBGB/Finkenauer, 8. Aufl., § 313 Rn. 221). Deshalb stellt auch, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, eine Verschlechterung in den wirtschaftlichen Verhältnissen einer Partei keinen Grund dar, eine (teilweise) Überwälzung des wirtschaftlichen Risikos auf die Gegenpartei zu begehren (vgl. MüKoBGB/Finkenauer, a.a.O.,§ 313 Rn. 223). Soweit im Falle der Existenzgefährdung des Schuldners hiervon im Einzelfall Ausnahmen zugelassen werden (vgl. Pfeiffer in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 313 Rn. 70; Böttcher in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 313 BGB Rn. 21; für die Anpassung eines längerfristig abgeschlossenen Mietvertrages einer Rechtsanwaltskanzlei: BGH, Urteil vom 8. Mai 2002 – XII ZR 8/00, juris Rn. 22), liegen die Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall nach den hier maßgeblichen Umständen des Einzelfalls nicht vor. Bei der Klägerin handelt es sich um eine Projektgesellschaft, die ihre Einnahmen allein aus dem streitgegenständlichen Konzessionsvertrag erzielt. Bei einer solchen gesellschaftsrechtlichen Konstruktion, die gerade der Minimierung der Risiken für die Gesellschafter im Falle eines Scheiterns dient, liegt es aber in besonderer Weise nahe, dass der wirtschaftliche Misserfolg des Projektes zur Insolvenz führen kann. Dementsprechend sieht der Konzessionsvertrag in § 51.5 Regelungen für den Fall einer Insolvenz der Konzessionsnehmerin vor.

76

(h) Soweit die Klägerin über die vorgenannten Gesichtspunkte hinaus pauschal behauptet, die Parteien seien übereinstimmend davon ausgegangen, dass es zu keinem schweren und nachhaltigen Verkehrsrückgang während der Vertragslaufzeit kommen werde, hat sie diesen – von der Beklagten bestrittenen – Vortrag nicht unter Beweis gestellt.

77

(3) Die in §§ 3.2, 43, 45 des Vertrages getroffene Regelung der Risikoverteilung ist nicht gemäß § 307 BGB unwirksam.

78

(a) Es kann mit dem Landgericht dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Konzessionsvertrag um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt – wofür allerdings der Umstand spricht, dass der Bund von vornherein die Verwendung weitgehend einheitlicher Konzessionsverträge auf der Grundlage des PPP-Musterkonzessionsvertrags des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung zu den A-Modellen vorgesehen hatte – und ob die Regelungen zur Verteilung des Verkehrsmengenrisikos für die Beklagte im vorliegenden Fall „unverhandelbar“ waren, was sich allerdings nicht nur aus dem Vortrag der Klägerin, sondern auch aus den Bewerbungsbedingungen (S. 13 f. der Anlage K 6) ergibt.

79

(b) Denn jedenfalls hat die Kammer die Vereinbarung der Parteien, dass das vergütungsbestimmende Verkehrsmengenrisiko von der Klägerin zu tragen sei, zu Recht als Preisvereinbarung angesehen, die der Inhaltskontrolle nicht unterliegt.

80

Der Inhaltskontrolle entzogen sind Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterliegen, sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen. Damit scheiden als Prüfungsgegenstand unter anderem Abreden aus, die Art und Umfang der vertraglichen Leistungspflichten unmittelbar regeln. Dies ist die Konsequenz aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, der das Recht der Parteien umfasst, den Preis für eine Ware oder Dienstleistung frei bestimmen zu können. Preisvereinbarungen für Hauptleistungen stellen deshalb im nicht preisregulierten Markt weder eine Abweichung noch eine Ergänzung von Rechtsvorschriften dar und unterliegen deshalb grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2009 – III ZR 93/09, juris Rn. 22 m.w.N.). Um solche Vertragsregelungen handelt es sich hier, weil die Klägerin sich mit ihrem Einwand der unangemessenen Benachteiligung letztlich gegen den von den Parteien vereinbarten, an die Verkehrsmenge anknüpfenden Preismechanismus wendet. Nichts anderes ergibt sich aus der Berufungsbegründung der Klägerin, wenn sie dort auf S. 112 (Bl. 687 d.A.) ausführt, in § 43.3 [gemeint ist die Formel in § 43.4.3] des Konzessionsvertrages könne eine Preisklausel gesehen werden, weil die Regelung die Formel für die Ermittlung der Vergütungshöhe enthalte. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es vorliegend nicht auf eine isolierte Betrachtung des § 3.2 des Vertrages an, sondern auf die im Zusammenspiel der §§ 3.2, 43, 45 vereinbarte Risikoverteilung. Es geht vorliegend auch nicht um die Inhaltskontrolle von Vereinbarungen zur Preisänderung, wie die Klägerin weiter meint, sondern um den grundlegenden – gleichbleibenden – Preismechanismus.

81

(c) Im Übrigen wäre die vertragliche Risikoverteilung selbst für den Fall, dass man sie einer Inhaltskontrolle unterwerfen wollte, nicht unwirksam gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

82

Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist schon deshalb nicht gegeben, weil die Klausel nicht vom wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung, namentlich §§ 631, 632 BGB, abweicht. Bei dem streitgegenständlichen Vertrag handelt es sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um einen bloßen Bauauftrag mit einer Pflicht zur gestreckten Zahlung der Vergütung über den Zeitraum der vereinbarten Vertragslaufzeit. Hierfür spricht nicht nur die ausdrückliche Bezeichnung des Vertrages als „Konzessionsvertrag“, sondern auch die inhaltliche Ausgestaltung der Vereinbarung, insbesondere der Vergütungsregelung. Gemäß § 32 Ziff. 1 VOB/A 2006 sind Baukonzessionen Bauaufträge zwischen einem Auftraggeber und einem Unternehmer (Baukonzessionär), bei denen die Gegenleistung für die Bauarbeiten statt in einer Vergütung in dem Recht auf Nutzung der baulichen Anlage, gegebenenfalls zuzüglich der Zahlung eines Preises, besteht. Kennzeichen einer Baukonzession – und zugleich Abgrenzungskriterium gegenüber dem Bauauftrag – ist also, dass die vom Konzessionsgeber zu erbringende Gegenleistung für die vom Konzessionär ausgeführten Bauarbeiten als das „funktionale Entgelt“ in der Übertragung eines befristeten Rechts auf Nutzung der baulichen Anlage vom Konzessionsgeber auf den Konzessionär liegt. Der Baukonzessionär trägt daher neben dem ihm originär obliegenden Baurisiko auch das Nutzungsrisiko, mithin also solche Risiken, die mit der Verwaltung und der Inanspruchnahme einer Einrichtung üblicherweise verbunden sind (vgl. zu § 23 VOB/A 2016: Kapellmann/Messerschmidt/Ganske, VOB/A, 6. Auflage, § 23 Rn. 28). Dies ist in der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung so vorgesehen. Die Nutzung durch die Klägerin besteht darin, dass sie eine Vergütung durch Einbehalt der verkehrsmengenabhängigen Maut – abzüglich eines festen Abzugsbetrags für die Beklagte – erhält. Dabei ist unerheblich, dass die Klägerin die Maut nicht selber erhebt, also nicht selbst bestimmt, für welche Fahrzeuge in welcher Höhe eine Maut erhoben wird, insoweit also an gesetzliche Vorgaben der Beklagten und den Einzug durch die T.-C. gebunden ist. Es kann dahinstehen, ob die von den Parteien mit dem Vertrag vom 10. Juli 2008 getroffenen Regelungen über die Begrifflichkeit einer bloßen Baukonzession hinausgehen und vorliegend deshalb insbesondere wegen der langen Vertragsdauer und der umfassenden Übertragung von Pflichten im Wege einer „Privatisierung auf Zeit“ ein Vertragstyp „sui generis“ anzunehmen ist (so für das A-Modell: OLG München, Urteil vom 12. Februar 2019 – 9 U 728/18 Bau, juris Rn. 109 f.). Jedenfalls kann vor dem Hintergrund, dass der Vertrag sich hinsichtlich der Vergütungsvereinbarung an § 32 VOB/A 2006 orientiert, nicht von einer unangemessenen Benachteiligung des Konzessionsnehmers durch ein Abweichen eben diese Vergütungsvereinbarung und der damit einhergehenden Risikoverteilung von den §§ 631, 632 BGB ausgegangen werden.

83

Im Übrigen fehlt es selbst bei Annahme eines Abweichens vom wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung an einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin. Die an die Verkehrsmenge anknüpfende Vergütungsformel war für die Klägerin und die anderen Bieter nicht fest vorformuliert, sondern es bestand die Möglichkeit, einen von der Beklagten nicht vorgegebenen Abzugsbetrag in die Formel einzusetzen. Wenn die Klägerin hier als Abzugsbetrag „Null“ eingetragen hätte, hätten ihr monatlich 2.235.000,00 € mehr zur Verfügung gestanden, was die von der Klägerin nunmehr behauptete Finanzierungslücke annähernd abgedeckt hätte. Ferner hätte – wie bereits ausgeführt – nach den Ausschreibungsbedingungen auch die Möglichkeit bestanden, über eine Anschubfinanzierung zu verhandeln. Darauf, ob der Klägerin bei einer entsprechenden Modifikation ihres Angebots der Zuschlag nicht erteilt worden wäre – wie sie behauptet – kommt es für die Prüfung, ob die vorformulierte Vergütungsregelung eine unangemessene Benachteiligung darstellt, nicht an.

84

bb) Die Klägerin stützt ihren Anspruch lediglich hilfsweise auf eine ergänzende Vertragsauslegung, auch wenn – worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat – rechtssystematisch die Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB grundsätzlich vorrangig vor dem Anspruch aus § 313 Abs. 1 BGB zu prüfen wäre.

85

Eine ergänzende Vertragsauslegung ist zulässig, wenn eine Vereinbarung der Parteien in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt und keine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts eingreift. Dabei ist unerheblich, ob die Parteien bewusst auf eine ins Einzelne gehende Regelung verzichtet haben, ob die „Lücke“ von Anfang an bestanden oder sich erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 – III ZR 79/07, juris Rn. 14). Grundsätzlich hat die ergänzende Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB Vorrang vor den Regelungen über die Störung der Geschäftsgrundlage (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2019 – VIII ZR 189/18, juris Rn. 16 m.w.N.). Gleichwohl bereitet eine Abgrenzung von ergänzender Vertragsauslegung und § 313 BGB große Schwierigkeiten und wird in der Literatur sogar teilweise als „unmöglich“ bezeichnet, weil § 313 BGB ebenso wie die ergänzende Vertragsauslegung auf Tatbestandsebene eine planwidrige Unvollständigkeit des Vertrages voraussetzt und auch auf Rechtsfolgenseite keine klare Abgrenzung zwischen beiden Rechtsinstituten existiert (vgl. MüKoBGB/Finkenauer, a.a.O., § 313 Rn. 46; BeckOGK/Martens, Stand: 01.03.2019, BGB § 313 Rn. 171 ff.). Da beide Rechtsinstitute grundsätzlich unter den gleichen Voraussetzungen und zu den gleichen Zwecken eingesetzt werden können, steht es dem Rechtsanwender insoweit frei, sich auf das eine oder das andere Institut zu stützen. Im Falle einer einschlägigen anerkannten Fallgruppe einer Störung der Geschäftsgrundlage sollte auch bei Vorliegen einer vertraglichen Regelungslücke allerdings um der Rechtsklarheit willen auf § 313 BGB abgestellt werden (vgl. BeckOGK/Martens, a.a.O., Rn. 176).

86

Letztlich kommen – wie auch die Klägerin auf S. 56 f. der Berufungsbegründung (Bl. 631 f. d.A.) erkennt – beide Anspruchsgrundlagen auch im vorliegenden Fall zum selben Ergebnis. Nur wenn die Parteien eine planwidrig lückenhafte Vereinbarung geschlossen hätten, deren Regelungslücke nicht in die Risikosphäre der einen oder anderen Partei fällt, wäre diese Lücke sowohl über §§ 133, 157 BGB als auch über § 313 Abs. 1 BGB durch eine Vertragsauslegung bzw. -anpassung zu schließen. Da die Parteien allerdings das hier verwirklichte Verkehrsmengenrisiko aus den vorstehend genannten Gründen der Klägerin zugewiesen haben, fehlt es vorliegend an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine ergänzende Vertragsauslegung rechtfertigen könnte.

87

cc) Soweit die Klägerin auch in der Berufungsbegründung ihre Klage ergänzend auf „höhere Gewalt als Rechtsgrundlage für Vertragsänderung bzw. Vertragsbeendigung“ stützt, soll damit offenbar ebenfalls ein Anspruch aus § 313 BGB gemeint sein (vgl. S. 142 f. der Berufungsbegründung, Bl. 717 f. d.A). Auch insoweit sind die Voraussetzungen für eine Vertragsanpassung nach dieser Vorschrift aber nicht erfüllt.

88

Unter höherer Gewalt versteht die höchstrichterliche Rechtsprechung ein betriebsfremdes, von außen durch elementare Naturkräfte oder durch Handlungen dritter Personen herbeigeführtes Ereignis, das nach menschlicher Einsicht und Erfahrung unvorhersehbar ist, mit wirtschaftlich erträglichen Mitteln auch durch äußerste, nach der Sachlage vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet oder unschädlich gemacht werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit vom Betriebsunternehmen in Kauf zu nehmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2004 – III ZR 108/03, juris Rn. 12 m.w.N.). Es erscheint zweifelhaft, ob der Rückgang der Verkehrsmenge infolge einer Finanz- und Wirtschaftskrise unter diesen Begriff zu subsumieren ist, zumal „höhere Gewalt“ in § 2 des Konzessionsvertrages unter § 2.2.26 definiert ist als „Naturkatastrophen, insbesondere durch Erdbeben, Überschwemmungen und Unwetter sowie Krieg oder atomare Unfälle“; zusätzlich ist „Drittgewalt“ in § 2.2.14 vertraglich definiert als „durch Dritte verursachte Ereignisse, die die Substanz oder Funktion des Konzessionsgegenstands zerstören, schädigen oder in sonstiger Weise beeinträchtigen, einschließlich Unfallschäden, Vandalismus (z.B. durch Sprayer), Terrorakte oder Blockaden. Beeinträchtigungen durch Abnutzung und bestimmungsgemäßen Gebrauch sind keine Drittgewalt“. Jedenfalls aber würde hieraus entgegen der Auffassung der Klägerin nicht ohne weiteres die Begründetheit eines Anspruchs aus § 313 BGB folgen. Vielmehr gilt auch insoweit, dass die Klägerin sich wegen der wirksamen Übernahme des Verkehrsmengenrisikos auf eine in dem hier eingetretenen Verkehrsrückgang vermeintlich liegende höhere Gewalt nicht berufen kann.

89

b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz für ihr entstandene Beraterkosten und Kosten des Schlichtungsverfahrens aus § 280 Abs. 1 BGB.

90

Da die Beklagte aus den o.g. Gründen nicht gemäß § 313 BGB zur Vertragsanpassung verpflichtet war, stellt ihre Verweigerung einer solchen Anpassung keine Verletzung einer Pflicht aus dem Konzessionsvertrag dar.

91

§ 56 des Konzessionsvertrages enthält im Übrigen die Regelung, dass die Kosten für das Schlichtungsverfahren hälftig von den Parteien zu tragen sind. Soweit die Klägerin auch hier eine behauptete Pflichtverletzung der Beklagte auf ihre vermeintlich fehlende ernstliche Bereitschaft zur Mitwirkung im Schlichtungsverfahren stützt, gilt das vorstehend Gesagte.

92

c) Die Hilfsanträge (Anträge zu 5 und 6 aus der Berufungsbegründung), die zum einen auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB und zum anderen auf die Feststellung ihre Verpflichtung zur Anpassung des Konzessionsvertrages insbesondere aus § 313 Abs. 1 BGB gerichtet sind, haben aus den vorgenannten Gründen ebenfalls keinen Erfolg, weil die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlagen nicht vorliegen.

III.

93

Die nach der mündlichen Verhandlung noch eingegangenen Schriftsätze geben keinen Anlass, die Verhandlung wieder zu eröffnen.

IV.

94

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

95

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

96

Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, sind nicht ersichtlich.

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