Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-12, Aktenzeichen 33 O 306/09
ECLI:DE:LGK:2010:1012.33O306.09.00

Tenor

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1.

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Mischerspitzen für den Dentalbereich anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben oder bewerben zu lassen, die wie nachfolgend abgebildet gestaltet sind:

- es folgt eine zweiseitige Bilddarstellung -

2.

der Klägerin über den Umfang der zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 15.04.2009 vollständig Auskunft zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines einheitlichen und geordneten Verzeichnisses unter Angabe:

a)

der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen sowie Namen und Anschriften der Abnehmer,

b)

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

c)

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d)

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungs-kosten und des erzielten Gewinns,

wobei die Beklagten hinsichtlich der Angaben zu Ziffer 2. a) Auftragsbelege, Auftragsbestätigungen, Rechnungen sowie Liefer- und Zollpapiere vorzulegen haben.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen seit dem 15.4.2009 entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.

V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 60.000 € vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand

2

Die Parteien sind Mitbewerber im Markt für Dentalanwendungen, insbesondere im Bereich von Verpackungs- und Darreichungslösungen für Zwei-Komponenten-Materialien. Die Beklagten zu 2) und 3) sind Geschäftsführer der Beklagten zu 1).

3

Die Besonderheit bei den Zwei-Komponenten-Materialien für den Einsatz im Dentalbereich ist, dass die beiden Komponenten erst aushärten, wenn beide Komponenten miteinander vermischt werden. Die beiden Komponenten werden daher in getrennten Kartuschen abgefüllt und für die Anwendung durch einen auf die Kartuschen aufzusteckenden Mischaufsatz (sog. Mischerspitzen) gedrückt, wo die Vermischung stattfindet.

4

Die Klägerin bietet seit 1997 Kartuschen für Zwei-Komponenten-Materialien nebst einem großen Sortiment an unterschiedlichen Mischerspitzen in unterschiedlichen Farben und Größen an. Wegen der Einzelheiten zum Produktsortiment wird auf die als Anlage rop 1 (Bl. 14 d.A.) eingereichte Ablichtung von Mischerspitzen der Klägerin verwiesen.

5

Die Beklagte zu 1) vertreibt ebenfalls Mischerspitzen und zwar in der aus dem Katalog der Beklagten zu 1) ersichtlichen Gestaltung (Anlage rop 4, Bl. 20-23 d.A.). Eine Gegenüberstellung der von den Parteien vertriebenen Mischerspitzen findet sich als Anlage rop 5 auf Bl. 24-29 d.A.

6

Die Klägerin mahnte die Beklagte unter dem 23.3.2009 zum einen wegen unlauterer Nachahmung der Gestaltung ihrer Mischerspitzen und zum anderen wegen Übernahme der Produktkennzeichnung der Klägerin ab, woraufhin die Beklagte unter dem 30.3.2009 eine Unterlassungserklärung in Bezug auf die Produktkennzeichnung abgab. Die Klägerin antwortete auf diese Erklärung mit Schreiben vom 27.4.2009, das mit Schreiben vom 15.5.2009 seitens der Beklagten beantwortet wurde. Wegen der Einzelheiten des Schriftwechsels wird auf die Kopien der Schreiben (Bl. 124-140 d.A.) Bezug genommen.

7

Die Klägerin ist der Ansicht, dass es sich bei den von der Beklagten zu 1) vertriebenen Mischerspitzen um eine unlautere Nachahmung ihres Sortiments handelt. Sie behauptet, dass sie unangefochtene Marktführerin in diesem Bereich und damit sehr bekannt sei und einen guten Ruf genieße. Zum Beleg ihrer Bekanntheit im Markt legt die Klägerin Werbematerial der Firma T vor, in dem sich die Aussage befindet, dass T ausschließlich N1 Mischerspitzen von T1 verwendet (Bl. 19 d.A.).

8

Die Klägerin behauptet, dass sowohl die Farbcodierung als auch die Gestaltung der Mischerspitzen von ihr frei gewählt worden seien und in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht technisch zwingend vorgegeben seien. Dies zeigten auch von anderen Unternehmen vertriebene Mischerspitzen, die in Form und Farbe andersartig gestaltet seien. Wegen der konkreten Gestaltungen von Mischerspitzen im wettbewerblichen Umfeld, auf das sich die Klägerin bezieht, wird auf die mit der Klageschrift eingereichten Ablichtungen (Bl. 15-18 d.A.) Bezug genommen.

9

Die Klageschrift ist am 14.10.2009 bei Gericht eingegangen und den Beklagten am 28.10.2009 zugestellt worden.

10

Die Klägerin beantragt,

11

1.

12

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,

13

im geschäftlichen Verkehr Mischerspitzen für den Dentalbereich anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben oder bewerben zu lassen, die wie nachfolgend abgebildet gestaltet sind:

14

Es folgt eine zweiseitige Bilddarstellung. -

15

2.

16

der Klägerin über den Umfang der zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 15.04.2009 vollständig Auskunft zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines einheitlichen und geordneten Verzeichnisses unter Angabe:

17

a)

18

der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und –preisen sowie Namen und Anschriften der Abnehmer,

19

b)

20

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und –preisen sowie Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

21

c)

22

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

23

d)

24

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

25

wobei die Beklagten hinsichtlich der Angaben zu Ziffer 2. a) Auftragsbelege, Auftragsbestätigungen, Rechnungen sowie Liefer- und Zollpapiere vorzulegen haben.

26

II.

27

Es wird festgestellt,

28

dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 15.04.2009 entstanden ist und noch entstehen wird.

29

III.

30

Die Beklagten werden außerdem verurteilt,

31

als Gesamtschuldner an die Klägerin 7.829,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.10.2009 zu zahlen.

32

Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

34

Die Beklagten erheben zum einen die Einrede der Verjährung, da seit der Abmahnung und damit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Klägerin und dem Zeitpunkt der Klageerhebung mehr als sechs Monate vergangen seien.

35

In der Sache sind die Beklagten der Ansicht, dass die klägerischen Produkte nicht über die erforderliche wettbewerbliche Eigenart verfügten. Sie behaupten, dass alle ihrerseits übernommenen Gestaltungsmerkmale technisch bedingt oder sogar zwingend seien. Sogar bei der Farbauswahl handele es sich um technische Kennzeichnungen, die gerade nicht frei wählbar seien. Wegen der Einzelheiten dieses Vorbringens wird auf die S. 6-10 der Klageerwiderung (Bl. 60-64 d.A.) verwiesen.

36

Die Beklagten sind weiter der Ansicht, dass eine gegebenenfalls vorhandene wettbewerbliche Eigenart dadurch entfallen sei, dass die Klägerin selbst ungekennzeichnete Mischerspitzen auf den Markt bringe, die ihrerseits von Abfüllern mit Eigenmarken versehen vertrieben würden. Des Weiteren sei die Beklagte zu 1) bereits seit fünf Jahren mit ihren Mischerspitzen auf dem Markt, so dass der Verkehr daran gewöhnt sei, dass unterschiedliche Hersteller Mischerspitzen der hier streitgegenständlichen Art anböten. Schließlich sind die Beklagten der Ansicht, dass eine Verwechslungsgefahr auch deshalb nicht bestehe, weil der angesprochene Verkehrskreis aus Fachleuten bestünde, die genau wüssten, von welchem Hersteller welche Waren stammten. Auch seien die sich hier gegenüberstehenden Mischerspitzen nicht identisch, sondern wiesen gewisse Unterschiede auf. Wegen des weitergehenden Beklagtenvorbringens wird auf die S. 10-14 der Klageerwiderung (Bl. 64-68 d.A.), den Schriftsatz vom 25.3.2010 (Bl. 169 a ff. d.A.) sowie den Schriftsatz vom 1.7.2010 (Bl. 211 ff. d.A.) Bezug genommen.

37

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

38

Entscheidungsgründe

39

I. Der Unterlassungsanspruch ist begründet aus §§ 3, 4 Nr. 9, 8 UWG. Denn es handelt sich bei den von der Beklagten zu 1) vertriebenen Mischerspitzen um unlautere Nachahmungen des Produktsortiments der Klägerin.

40

Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn dieses von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen (vgl. BGH, GRUR 2009, 79 Tz. 27 = WRP 2009, 76 - Gebäckpresse, m.w.N.). Wettbewerbliche Eigenart setzt auch bei technischen Produkten voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2007, 984 Tz. 16 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege). Insoweit ist es erforderlich, dass der Verkehr - anders als dies bei "Allerweltserzeugnissen" oder "Dutzendware" der Fall ist - auf die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses Wert legt und gewohnt ist, aus bestimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (BGH, GRUR 2007, 339 Tz. 26 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern, m.w.N.). Weitere Voraussetzung für die wettbewerbliche Eigenart technischer Produkte ist es, dass es sich bei den betreffenden Gestaltungselementen nicht um Merkmale handelt, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen. Bei solchen technisch notwendigen Gestaltungselementen ist nach dem Grundsatz des freien Stands der Technik bereits die wettbewerbliche Eigenart zu verneinen (vgl. BGH, GRUR 2008, 790 Tz. 36 = WRP 2008, 1234 - Baugruppe, m.w.N.). Handelt es sich dagegen nicht um technisch zwingend notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, so können sie eine wettbewerbliche Eigenart (mit) begründen, sofern der Verkehr im Hinblick auf sie auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH GRUR 2007, 984 Tz. 20 - Gartenliege, m.w.N.).

41

Das Mischerspitzen-Sortiment der Klägerin weist danach wettbewerbliche Eigenart auf. Die Mischerspitzen zeichnen sich u.a. durch eine in den Farben blau, gelb, pink oder grün gehaltene Bajonettverriegelungshülse in Form einer Domkuppel, einem durchsichtigen Mischerrohr mit weißem oder rotem Mischereinsatz aus, wobei das Mischerrohr nebst Verriegelungshülse eine raketenförmige Anmutung aufweist. Die prägenden Gestaltungsmerkmale sind zwar durchaus durch die Funktion der Mischerspitzen und somit technisch bedingt. So dient etwa die Verriegelungshülse dazu, die Mischerspitzen auf Kartuschen anzubringen, so dass die Größe der Hülse der Größe der Öffnung der Kartusche entsprechen muss. Die Verriegelung muss sich drehen lassen, so dass eine Riffelung notwendig ist, um das Öffnen und Schließen zu erleichtern. Die Mischerrohre bedürfen bestimmter Größen je nachdem, welche und wie viel Material zur Anwendung kommen soll.

42

Dennoch handelt es sich nicht um zwingend notwendige Gestaltungen wie auch das wettbewerbliche Umfeld belegt. Zwar bestreiten die Beklagten pauschal, dass die von der Klägerin als Anlage rop 2 (Bl. 15 ff. d.A.) vorgelegten Ablichtungen von Mischerspitzen maßgebliches wettbewerbliches Umfeld darstellen. Sie bestreiten jedoch lediglich die Herstellereigenschaft der genannten Unternehmen, auf die es jedoch nicht ankommt. Entscheidend ist lediglich, dass die abgebildeten Mischerspitzen auf dem deutschen Markt angeboten werden und es sich um vergleichbare Mischerspitzen handelt. Die Ausdrucke der in deutscher Sprache gehaltenen Internetseiten der Firma H (Bl. 117 ff. d.A.), der Firma E (Bl. 119 d.A.) sowie die seitens der Beklagten selbst vorgelegte Anlage RI1 (Bl. 71 ff. d.A.) der Firma X belegen, dass es sich jeweils um auf dem deutschen Markt angebotene Mischerspitzen handelt, die jedoch in Form- und Farbgebung erheblich abweichen.

43

Die Gestaltung und Farbgebung der Mischerspitzen der klägerischen Mischerspitzen können danach nicht als technisch zwingend notwendig angesehen werden. Dies gilt auch, wenn man – wie die Beklagte zu 1) – Kompatibilität mit den Kartuschen der Klägerin erreichen will. Auch wenn die Beklagte zu 1) ihre Mischerspitzen als Zubehör für die Kartuschen der Klägerin anbietet und deshalb darauf angewiesen ist, dass ihre Mischerspitzen genau auf die Kartuschen der Klägerin passen und entsprechend für die Anwender auch ebenso sicher und leicht in der Handhabung sein sollen, stellt die seitens der Klägerin gewählte Gestaltung nicht die einzig mögliche dar. Auch unter Zugrundelegung des Bedürfnisses der Beklagten nach Kompatibilität sind Änderungen und Abwandlungen denkbar, die weder die Sicherheit noch die gewohnte Handhabbarkeit der Mischerspitzen beeinträchtigen. So sind etwa die seitens der Klägerin gewählte Größe und äußere Form der Verriegelungshülse nicht zwingend, solange die innere Gestaltung so gewählt ist, dass sie auf die Öffnungen der Kartuschen passt. Die Passgenauigkeit steht mit der äußeren Gestaltung der Hülse in keinerlei Zusammenhang, so dass die Beklagten die Möglichkeit gehabt hätten, für die Hülse bei Beibehaltung der inneren Verrieglungsmechanismen eine andere Form als die einer Kuppel zu wählen. Auch bei der Farbkennzeichnung sind – unterstellt dass die Farben tatsächlich zur leichteren Handhabung der unterschiedlichen Mischerspitzen erforderlich sind – dennoch andere Kennzeichnungen denkbar, etwa dass nicht die gesamte Verriegelungshülse in dem jeweiligen Farbton gehalten wird, sondern die Kennzeichnung durch einen Farbpunkt oder einen Farbstreifen erfolgt.

44

Da sich weder die Gestaltungsmerkmale noch die Farbkennzeichnung als technisch zwingende Merkmale darstellen, können sie die wettbewerbliche Eigenart des Produkts-Sortiments der Klägerin mitbegründen.

45

Dass der Verkehr auch im Hinblick auf die technisch bedingten Gestaltungsmerkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt bzw. mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet, ergibt sich aus der Aussage im Prospekt der Firma T. Für die Behauptung der Beklagten, dass diese Aussage lediglich auf Druck der Klägerin getätigt worden sei, gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Im Übrigen ist es unstreitig, dass die Klägerin bereits seit 1997 auf dem Markt ist und sich ihr Farbkennzeichnungssystem so weitgehend durchgesetzt hat und bekannt ist, dass selbst die Beklagten davon ausgehen, es handele sich um eine bereits "eingebürgerte" Farbkennzeichnung. Da diese Farbkennzeichnung jedoch – wie aus Anlage rop 2 ersichtlich – von den anderen Wettbewerbern nicht verwendet wird, handelt es sich nicht um eine mittlerweile allgemein übliche Codierung. Es lässt sich daraus vielmehr auf die Bekanntheit der Farbkennzeichnung und damit der Produkte der Klägerin schließen. Denn wenn diese Farbkennzeichnung nachgesucht wird, belegt dies, dass seitens des Verkehrs auf diese Wert gelegt wird. Damit dürfte sich die wettbewerbliche Eigenart der Mischerspitzen der Klägerin sogar noch erhöht haben.

46

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die wettbewerbliche Eigenart der Klägerin durch ihr eigenes Vertriebsverhalten entfallen oder geschwächt worden wäre. Der Vortrag der Beklagten, dass die Klägerin selbst ihre Waren ohne die Kennzeichnung "N1" vertreibe und die Mischer der Klägerin unter zahlreichen verschiedenen Marken auf dem Markt bekannt seien, ist vor dem Hintergrund des Prospekts der Firma T und der unstreitigen Bekanntheit der klägerischen Mischerspitzen nicht hinreichend substantiiert.

47

Eine Verwechslungsgefahr ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei den angesprochenen Verkehrskreisen um Fachleute handelt. Es ist nicht auszuschließen, dass der Verkehr aufgrund der quasi-identischen Gestaltung und Verwendung desselben Farbkennzeichnungssystem sowie - bis zur Abmahnung - der Kennzeichnung insgesamt davon ausgeht, dass zwischen den Parteien lizenzrechtliche oder sonst vertragliche Geschäftsbeziehungen bestehen. Nach den getroffenen Feststellungen hat die Beklagte zu 1) die Merkmale der klägerischen Mischerspitzen. praktisch identisch übernommen. Bei einer identischen Übernahme kann grundsätzlich die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehen, weil der interessierte Betrachter zwangsläufig davon ausgeht, die beiden identischen Produkte stammten von demselben Hersteller (vgl. nur BGH GRUR 2007,984-987 Tz. 36 m.w.N.).

48

Im Übrigen werden Mischerspitzen auch im Internet angeboten, so dass auch Zahnärzte unmittelbar angesprochen werden und einem entsprechenden Irrtum erliegen können.

49

Schließlich können sich die Beklagten auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte zu 1) mit ihren Mischerspitzen bereits seit 5 Jahren auf dem Markt sei und der Verkehr nunmehr daran gewöhnt sei, dass es zwei Hersteller von Mischerspitzen in der hier streitgegenständlichen Art gibt. Die wettbewerbliche Eigenart im Sinne des § 4 Nr. 9 UWG muss im Zeitpunkt des Anbietens der Nachahmung auf dem Markt bestanden haben (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. § 4 Rn. 9.26).

50

Eine Verwirkung der Ansprüche der Klägerin kann nicht festgestellt werden, da die Beklagte lediglich Vermutungen darüber anstellt, dass die Klägerin schon früher Kenntnis von den Vertriebstätigkeiten der Beklagten zu 1) gehabt haben müsse. Konkreter Vortrag zur angeblichen Kenntnisnahme fehlt.

51

II. Die Auskunfts- , Rechnungslegungs- und Schadensersatzfeststellungsansprüche, die sich auf Verstöße seit dem 15.4.2009 beziehen, sind ebenfalls begründet aus §§ 9 UWG iVm 242 BGB, da die Beklagten beim Vertrieb ihrer Nachahmung zumindest fahrlässig gehandelt haben, da sie die Mischerspitzen der Klägerin kannten und hätten erkennen können und müssen, dass es sich bei ihren eigenen quasi-identischen Mischerspitzen um unlautere Nachahmungen handelt. Da der Klägerin die Möglichkeit der dreifachen Schadensberechnung zusteht, kann sie auch die Auskunft in dem beantragten Umfang verlangen.

52

III. Ein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG kommt nur gegenüber der Beklagten zu 1) in Betracht, da nach Aktenlage nur diese abgemahnt worden ist. Einem etwaigen Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten steht jedoch die Einrede der Verjährung entgegen. Der Anspruch aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG verjährt gem. § 11 Abs. 1 in sechs Monaten, wobei die Verjährungsfrist nach Abs. 2 beginnt, wenn der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

53

Da bereits mit Schreiben vom 23.3.2009 das Verhalten der Beklagten zu 1) abgemahnt wurde, ist davon auszugehen, dass die Klägerin spätestens zu diesem Zeitpunkt die gem. § 11 Abs. 2 UWG erforderlichen Kenntnisse besaß. Die Klage wurde erst am 14.10.2009 und damit nach Ablauf von sechs Monaten eingereicht. Gem. § 203 BGB wird die Verjährung zwar durch schwebende Verhandlungen gehemmt. Schwebende Verhandlungen wurden entgegen der Ansicht der Klägerin jedoch nur in dem Zeitraum vom 23.3.2009 bis zum 30.3.2009 geführt. Denn auf die Abmahnung hin gab die Beklagte zu 1) eine Unterlassungserklärung bzgl. der Kennzeichnung ihrer Waren ab, lehnte jedoch eine weitergehende Unterlassungserklärung ausdrücklich ab und setzte sich dabei mit dem Vorwurf der Klägerin bzgl. der verwendeten Farben auseinander. Daraus ergibt sich, dass auch der Vorwurf bzgl. der unlauteren Nachahmung seitens der Beklagten verstanden, jedoch für unbegründet gehalten wurde.

54

Die Klägerin nahm diese Teilunterlassungserklärung zwar zum Anlass noch einmal unter dem 27.4.2009 zu einer weitergehenden Unterlassungserklärung aufzufordern und hinsichtlich der optischen Ausgestaltung weitere Ausführungen zu machen. Eine solche weitere Aufforderung war hinsichtlich der deutlichen Ablehnung einer weitergehenden Unterlassungserklärung durch die anwaltlich vertretene Beklagte zu 1) jedoch keine weitere schwebende Verhandlung, sondern allenfalls ein erfolgloser Wiederaufnahmeversuch seitens der Klägerin. Mit dem deutlichen Schreiben vom 30.3.2009 hatten die Beklagten die Verhandlungen beendet. Von einer durchgehenden schwebenden Verhandlung vom 23.3.2009 bis zum 15.5.2009 kann angesichts der Deutlichkeit des Schreibens der Beklagten vom 30.3.2009 nicht ausgegangen werden, so dass von einer Hemmung der Verjährung von 7 Tagen auszugehen ist.

55

Eine Hemmung wegen eines Leistungsverweigerungsrecht gem. § 205 BGB liegt ebenfalls nicht vor. Ein Stillhalteabkommen im Sinne der Norm war nicht vereinbart worden, da sich die Nachfristsetzung im Schreiben vom 27.4.2009 auf die Abgabe einer weitergehenden Unterlassungserklärung, nicht aber auf den Erstattungsanspruch bezog.

56

Die Verjährungsfrist war damit bereits am 30.9.2009 abgelaufen, die Klageschrift ist jedoch erst am 14.10.2009 bei Gericht und damit nach Ablauf der Verjährungsfrist eingegangen.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

58

Streitwert

: 500.000,-- €