Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-11-04, Aktenzeichen 1 L 1011/03
ECLI:DE:VGAC:2003:1104.1L1011.03.00

Tenor

1.	Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
verpflichtet, die der Direktion für Ausbildung der Polizei Nordrhein-Westfalen mit
Erlass vom 13. August 2003 zugewiesene Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe
A 13 BBesO, die für eine Besetzung mit dem Beigeladenen vorgesehen ist, nicht
dem Beigeladenen zu übertragen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheiden ist.

Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je
zur Hälfte.

2.	Der Streitwert wird auf 2.000,-- EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der sinngemäße Antrag,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung zu untersagen, die der Direktion für
Ausbildung der Polizei Nordrhein-Westfalen mit
Erlass vom 13. August 2003 zugewiesene
Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 13
BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor
nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut entscheiden ist,

4

ist zulässig und begründet.

5

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das
Gericht - auch schon vor Klageerhebung - eine einstweilige Anordnung in Bezug auf
einen Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die
Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des
Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog.
Sicherungsanordnung). Das zu sichernde Recht (sog. Anordnungsanspruch) und die
seiner Verwirklichung drohende Gefahr (sog. Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu
machen, § 123 Abs. 2 VwGO und §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
(ZPO).

6

Ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil der Antragsgegner dem Beigeladenen
die streitgegenständliche Planstelle unverzüglich übertragen will.

7

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es ist
nämlich überwiegend wahrscheinlich, dass die von dem Antragsgegner zugunsten
des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers
rechtsfehlerhaft ist.

8

Der Dienstherr hat bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in
Betracht kommenden Beamten er eine Beförderungsstelle übertragen will, das
Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 des
Grundgesetzes, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 des Beamtengesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen
werden. Im übrigen - bei gleicher Qualifikation - ist die Entscheidung in das
pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der einzelne Bewerber hat
insoweit lediglich ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bei der
Stellenbesetzung. Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
sicherungsfähig.

9

Maßgebend für Personalentscheidungen des Dienstherrn nach diesem Maßstab
sind grundsätzlich die letzten dienstlichen Beurteilungen,

10

vgl.	hierzu: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 28. Juli 1999 - 6 B 1144/99
-, NWVBl. 2000, 28 mit weiteren Nachw.

11

Im Falle des Beigeladenen greift jedoch eine Ausnahme hiervon ein. Der
Beigeladene ist als Mitglied des Personalrats seit Dezember 1993 von seiner
dienstlichen Tätigkeit freigestellt; seine letzte dienstliche Beurteilung (mit dem
Gesamturteil "erheblich über dem Durchschnitt") datiert vom 18. September 1992
und ist daher keine hinreichend aussagekräftige Grundlage für den erforderlichen
Vergleich der Qualifikation des Antragstellers und des Beigeladenen im Rahmen des
Besetzung der Stelle eines Ersten Polizeihauptkommissars.

12

In derartigen Fällen ist es zwar sachgerecht und nicht ermessensfehlerhaft, wenn
der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung das freigestellte Personalratsmitglied
durch "Fortschreibung" vorangegangener Beurteilungen im Rahmen einer "fiktiven
Laufbahnnachzeichnung" berücksichtigt,

13

vgl.	Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. November
1991 - 1 WB 160.90 -, ZBR 1992, 177; OVG NRW, Beschluss vom
12. April 1994 - 6 B 392/94 - und Urteil vom 24. Juni 1980 - 6 A
292/78 -, RiA 1980, 219.

14

Letzteres ist hier nach dem Vortrag des Antragsgegners auch geschehen, und
zwar mit dem Ergebnis, dass eine "fiktive Laufbahnnachzeichnung" bei dem
Beigeladenen zu dem Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen in besonderem
Maße" (5 Punkte) führte und dieser somit aus Sicht des Antragsgegners besser
qualifiziert ist als der Antragsteller, der in seiner Beurteilung vom 9. September 2002
die Gesamtnote "übertrifft die Anforderungen" (4 Punkte) erhalten hat.

15

Die vom Leiter des Polizeiausbildungsinstituts unter dem 22. August 2002
gefertigte "fiktive Laufbahnnachzeichnung" beruht indes auf nicht ausreichenden
Fortschreibungsmaßstäben und beinhaltet daher keine hinreichende Grundlage für
den vorzunehmenden Leistungsvergleich. Der Leiter des Polizeiausbildungsinstituts
Linnich hat sich die hypothetische Frage vorgelegt, wie sich die fachlichen
Leistungen des Beigeladenen voraussichtlich entwickelt hätten und sie demgemäß
hätten beurteilt werden müssen, wenn dieser weiterhin als Hundertschaftstruppführer
der 16. Stabshundertschaft bzw. nach seiner Beförderung in die Besoldungsgruppe
A 12 als Fachbereichs- oder Dezernatsleiter eingesetzt worden wäre. Mit dieser
Fragestellung wird jedoch der Gegenstand der fiktiven Laufbahnnachzeichnung nur
unzureichend erfasst. Ihr Bezugsmaßstab sind keine hypothetischen, auf der
Grundlage eines fiktiven Maßstabes zu messenden Leistungen, sondern es geht um
die Projektion des konkreten, in der letzten regulären dienstlichen Beurteilung des
Beamten festgehaltenen Leistungsbildes in die Zukunft. Der hierbei unter
Berücksichtigung eines fortschreitenden Erfahrungsgewinnes sich ergebende
Leistungsstand ist sodann auf dem Hintergrund der Fortentwicklung der allgemeinen
Beurteilungsmaßstäbe in Beziehung zu setzen zu der bei vergleichbar
leistungsstarken Beamten zu verzeichnenden Beurteilungsentwicklung,

16

vgl.	Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom
2. Juli 1999 - 2 B 11275/99 -, DÖV 2000, 165 ff.; Lorenzen/
Schmitt/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak, Bundespersonalver-
tretungsgesetz (BPersVG), Stand: Januar 2002, § 46 BPersVG
Rdnr. 96; Grabbendorf/Windscheid/Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 8.
Aufl., § 46 Rdnr. 25.

17

Diesen Anforderungen wird die über den Beigeladenen erstellte "fiktive
Laufbahnnachzeichnung" offensichtlich nicht gerecht. Der Leiter des
Polizeiausbildungsinstitutes Linnich hat es unterlassen, die Änderungen im
Beurteilungswesen und - Maßstab, die sich aus den Beurteilungsrichtlinien im
Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. Januar 1996 - IV B 1
3034 H -, MBl. NRW 278 ff. (im folgenden: Beurteilungsrichtlinien 1996), ergeben
haben, in die Nachzeichnung einzubeziehen. Nach den alten Beurteilungsrichtlinien
ist die Mehrzahl aller Beamten der Besoldungsgruppe A 12 - nach der Kenntnis der
Kammer aus zahlreichen Konkurrenten- und Beurteilungsstreitigkeiten - mit der
Bestnote ("erheblich über dem Durchschnitt") beurteilt worden. Dies hat sich
geändert. Nach der Einführung der Beurteilungsrichtlinien 1996 ist den meisten
dieser Beamten keine Spitzenbeurteilung, sondern eine um ein bis zwei Notenstufen
schlechtere Beurteilung zuerkannt worden. Dies wird insbesondere am Beispiel des
Antragstellers deutlich, dessen Leistungen in der Zeit vom 5. Mai 1973 bis zum 31.
Mai 1995 mit "erheblich über dem Durchschnitt" beurteilt worden sind, der jedoch in
seiner Beurteilung vom 20. September 1996 die Gesamtnote "entspricht voll den
Anforderungen" und in seinen Beurteilungen vom 27. September 1999 und 9.
September 2002 die Note "übertrifft die Anforderungen" erhalten hat. Überlegungen
des Leiters des Polizeiausbildungsinstitutes Linnich zu der Frage, warum sich die
Leistungen des Beigeladenen bereits im Jahre 1992 derart über die Leistungen der
ebenfalls mit "erheblich über dem Durchschnitt" beurteilten Beamten der
Vergleichsgruppe herausgehoben haben, dass er trotz der gravierenden Änderungen
des Beurteilungsmaßstabes durch die Beurteilungsrichtlinien 1996 im Rahmen einer
"fiktiven Laufbahnnachzeichnung" mit der Bestnote beurteilt werden kann, fehlen
völlig.

18

Die festgestellten Mängel wirken sich auch nachteilig für den Antragsteller aus.
Die fehlerhafte "fiktive Laufbahnnachzeichnung" kann für das Auswahlergebnis ohne
weiteres kausal gewesen sein. Berücksichtigt man die durchschnittlich zu erwartende
Leistungssteigerung des Beigeladenen und setzt diese vor dem Hintergrund der
Fortentwicklung der allgemeinen Beurteilungsmaßstäbe in Beziehung zu der bei
vergleichbar leistungsstarken Beamten zu verzeichnenden Leistungsentwicklung, so
lässt sich derzeit nicht erkennen, dass der Beigeladene ohne weiteres die
Spitzennote erhalten muss; es deutet vielmehr einiges darauf hin, dass er - wie die
Mehrzahl der Beamten der Vergleichsgruppe - mit "übertrifft die Anforderungen" zu
beurteilen ist und die Auswahlentscheidung zwischen den Konkurrenten auf der
Ebene der Hilfskriterien zu fällen ist. Da der Antragsgegner bislang nicht dargelegt
hat, welche Hilfskriterien er bei seiner Entscheidung zugrunde legen will, erscheint es
insbesondere im Hinblick auf das höhere Lebens- und Dienstalter des Antragstellers
sowie dessen erheblich längere Verweildauer im Statusamt des
Polizeihauptkommissars nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass diesem bei
einer erneuten Auswahlentscheidung - bei der allerdings alle gleich gut qualifizierten
Beamten der Vergleichsgruppe zu berücksichtigen sein werden - der
Beförderungsdienstposten übertragen werden wird.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. § 100
Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über den Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3,
13 Abs. 1 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes und berücksichtigt wegen des
vorläufigen Charakters des Verfahrens den halben Betrag des sog. Auffangwertes.