Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1994-07-29, Aktenzeichen 6 U 266/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0729.6U266.93.00

Tenor

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Klägerin ist eine Tochtergesellschaft der R.P. Rover S.A./
Frankreich, die Inhaberin der für Arzneimittel eingetragenen
IR-Marke "O." ist. Das Zeichen ist unter anderem in der
Bundesrepublik Deutschland geschützt.

4

In Lizenz der R.-P. Rover S.A. vertreibt die Klägerin in
Deutschland das verschreibungspflichti- ge Fertigarzneimittel
"O.r." (Wirkstoff: Ketoprofen 200 mg) als Antirheumatikum und
Analgetikum, und zwar in Packungen mit 20, 50 und 100 Tabletten,
die den deutschen Normgrößen N 1, N 2 und N 3 für ein
Antirheumatikum entsprechen (Packungsbeispiel für eine
Originalpackung "O.r." mit 50 Tabletten Anlage K 2).

5

Das Arzneimittel "O.r." wird auch in Spanien vertrieben und dort
von der Firma R.-P. S.A.E., ebenfalls einer Tochtergesellschaft der
Deutschland in Gebinden mit 50 Tabletten in den Verkehr. Hierzu
packt sie die in der spanischen Packungen enthalte- nen
Blisterstreifen mit jeweils 10 Tabletten in ei- nen neuen, von ihr
gestalteten Karton um (vgl. dazu Anlage K 4). Dieser Karton enthält
auf sämtlichen Schauseiten die Aufschrift:

6

"MPA Import Arnzeimittel 50 retard-Tabletten des Arzneimittel
Orudis Retard zum Einnehmen"

7

sowie auf einer der vorderen Schauseiten die Ver- merke:

8

"Hersteller: R.-P. S.A.E., Spanien"

9

und

10

"Importeuer und verantwortlicher pharmazeutischer Unternehmer:
M. Pharma GmbH, T.".

11

Auf einer der seitlichen Schauseiten findet sich der
Hinweis:

12

"Der Inhalt der vorliegenden Packung O.r. wurde von R.-P. Farma
S.A.E., Alcorcon (Madrid) in Spanien produ ziert und von M. Pharma
GmbH D-22946 Trittau, nach den Bestimmungen des
Arzneimittelgesetzes der Bundesrepublik Deutschland nach
Deutschland importiert und dort verpackt."

13

Dieser Packung fügt die Beklagte eine ebenfalls von ihr
gestaltete Gebrauchsinformation bei, wie nach- stehend im Rahmen
des Klageantrags wiedergegeben.

14

Die Klägerin sieht in dem Vertrieb des umgepackten Präparats
eine Verletzung der Warenzeichenrechte der R.-P. Rover S.A. und
verlangt von der Beklagten aufgrund einer entsprechenden -
unstreitigen - Er- mächtigung der Zeicheninhaberin
Unterlassung.

15

Die Klägerin hat beantragt,

16

die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht
für jenen Fall der Zuwider- handlung festzusetzenden Ordnungsgeldes
bis zu 500.000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft
bis zu sechs Monaten zu unter- lassen,

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Blisterstreifen 10 Tabletten aus von der R.-P. Farma S.A.E. in
Spanien in den Ver- kehr gebrachten Packungen des Arzneimittel O.r.
bestehend aus 20 Tabletten zu entneh- men und in Umkartons zu je 50
Tabletten hineinzupacken und diese wie nachstehend wiedergegeben
gekennzeichneten und mit dem ebenfalls nachstehend wiedergegebenen
Bei- packzettel versehenen Packungen des Fertig- arzneimittels
O.

18

retard anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder vertreiben zu
lassen:

19

Die Beklagte hat beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die von der Klägerin
geltend gemachte Zeichenverletzung sei nicht gegeben, weil sie -
die Beklagte - die Origi- nalinnenpackungen, die Blister, nur mit
einer neuen äußeren Verpackung versehe, welche die arzneimit-
telrechtlich vorgeschriebenen Pflichtangaben - dar- unter den
Arzneimittelnamen - und einen unmißver- ständlichen Hinweis auf die
Warenherkunft enthal- te. Dabei habe sie sich beim Umpacken und der
Kennzeichnung der Packung äußerste Zurückhaltung auferlegt, um
jedwede Herkunftstäuschung oder eine Beeinträchtigung der
Herkunftsfunktion der Zeichen- rechte der Klägerin auszuschließen.
So werde auf der Packung das Warenzeichen der Klägerin nicht etwa
blickfangmäßig benutzt, sondern lediglich als beschreibende Angabe
verwendet, indem es auf der Packung heiße:

22

"50 Retard-Tabletten des Arzneimittels O.r.".

23

Hinzu kämen die anderen Hinweise der Packung, aus denen
hervorgehe, wer Hersteller des Produkts und wer Importeur und
Vertreiber sei. Eine Beeinträch- tigung des Originalzustands der
Ware beim Umpacken wie insbesondere eine Beschädigung der Blister
oder Chargenverwechslungen sei ausgeschlossen.

24

Die Beklagte hat weiterhin geltend gemacht, eine abweichende
Auslegung und Anwendung des natio- nalen Zeichenrechts führe zu
einer künstlichen Marktabschottung und sei deshalb mit Art. 30, 36
EWGV nicht vereinbar. Wegen der Regelungen in der Verordnung über
die Zuzahlung bei der Abgabe von Arznei- und Verbandsmitteln
(Anlage B 3, Bl. 62 f. d.A.) sei ein Importarzneimittel de facto
nicht absatzfähig, wenn es nicht den deutschen Normgrößen
entspreche. Für Analgetika seien Packungsgrößen zu 10, 30 oder 50
Stück normiert. Keine dieser Grö- ßenklassen könnte sie - die
Beklagte - jedoch in den Verkehr bringen, würde man ihr unter
Berufung auf die inländischen Warenzeichenrechte der Kläge- rin ein
Umpacken verbieten. In diesem Zusammenhang dürfe nicht darauf
abgestellt werden, ob der Arz- neimittelhersteller - subjektiv -
sachliche Gründe für die Einführung unterschiedlicher
Packungsgrößen in den einzelnen Ländern habe. Entscheidend sei, ob
die Zeichenrechtsausübung - wie im vorliegenden Fall - objektiv zu
einer Marktabschottung beitrage, wenn im übrigen feststehe, daß der
Kernbereich des Zeichenrechts, nämlich die Garantie- und Herkunfts-
funktion nicht tangiert sei.

25

Das Landgericht hat dem Klagebegehren antragsgemäß aus §§ 15, 24
WZG entsprochen. Es hat dazu ausge- führt, die Beklagte greife in
die gemäß § 15 Abs. 1 WZG allein der R.-P. als Zeicheninhaberin
zustehen- de Befugnis ein, Arzneimittel und/oder Verpackungen mit
dem Zeichen "O." zu versehen. Durch die Zusam- menstellung einer
50er-Packung mit Blisterstreifen aus mindestens drei spanischen
Originalpackungen "O.r." und durch den Vertrieb dieser Packung in
einer eigenen Faltschachtel mit der Aufschrift "50 Retard-Tabletten
des Arzneimittels O.-Retard" ohne Zustimmung der Zeicheninhaberin
bringe die Beklagte eine neukonfektionierte Ware in einer
Verpackung in den Verkehr, die sie im Sinne von § 24 Abs. 1 WZG
widerrechtlich mit dem Zeichen "O." versehe.

26

Daß die Bezeichnung "O." auf der Faltschachtel nur den
Packungsinhalt beschreiben solle, nicht aber dazu bestimmt sei, die
Ware in Gestalt der in den Handel gelangenden Packungseinheit nach
ihrer betrieblichen Herkunft zu individualisieren, sei nicht
eindeutig zu erkennen. Der Hinweis auf dem Umkarton:

27

"Der Inhalt der vorliegenden Packung O.r. wurde von der Rh ne-
Poulenc Farma S.A.E. Alcorcon (Madrid) in Spanien produziert und
von M. Pharma GmbH, D-22946 Trittau, nach den Bestimmungen des
Arznei- mittelgesetzes der Bundesrepublik Deutschland nach
Deutschland impor- tiert und dort verpackt"

28

stehe dem nicht entgegen. Zum einen befinde sich dieser Hinweis
nicht bei dem geschützten Zeichen auf den vorderen Schauseiten der
Packung sondern auf der angrenzenden Packungsseite und sei zudem in
erheblich kleinerer Schrift gehalten, so daß er leicht übersehen
werde. Auch sei er inhaltlich nicht geeignet, dem Zeichen "O." die
Funktion ei- nes Herkunftshinweises auf die Zeicheninhaberin zu
nehmen. Er besagte lediglich, daß die Beklagte das Arzneimittel aus
Spanien importiert und für den Vertrieb in der Bundesrepublik
umgepackt habe. Über die Beziehungen der Beklagten zur
Zeicheninhaberin gebe dieser Hinweis keinen Aufschluß; aus ihm gehe
nicht hervor, daß die Beklagte aus Originalpackun- gen
Blistertreifen entnommen und zu einem neuen Ge- binde
zusammengestellt habe sowie daß ihr die Zei- cheninhaberin die
Kennzeichnung der abgepackten Wa- re nicht gestattet habe.

29

Der zeichenrechtliche Unterlassungsanspruch werde nicht dadurch
ausgeschlossen, daß die spanische Tochtergesellschaft der
Zeicheninhaberin die Origi- nalpackungen in Spanien in den Verkehr
gebracht ha- be. Ein Verbrauch der Zeichenrechte der R.-P. Rover
S.A. sei dadurch nicht eingetreten. Im Streitfall habe die Beklagte
die von ihr vertriebenen Packun- gen neu gekennzeichnet; schon
deswegen könne sich die Beklagte nicht auf eine Erschöpfung der
Zei- chenrechte der Zeicheninhaberin berufen. Ob die Wa- re durch
den Umpackvorgang unbeeinträchtigt bleibe, sei dabei ohne
Bedeutung.

30

Schließlich hat das Landgericht einen Verstoß gegen Art. 30, 36
EWGV durch die Geltendmachung des zei- chenrechtlichen
Unterlassungsanspruchs verneint.

31

Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil des Land- gericht
verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter;
die Klägerin beantragt demgegenüber Zurückweisung der Berufung der
Beklag- ten. Beide Parteien wiederholen und vertiefen im
Berufungsverfahren ihren Vortrag aus der ersten In- stanz.

32

II.

33

Nach Auffassung des Senats ist nicht auszuschlie- ßen, daß die
beanstandete Handlung der Beklagten ein Neukennzeichnen der von der
Beklagten umgepack- ten und mit einer neuen Umhüllung versehenen
Ware darstellt und die Beklagte somit in unzulässiger Weise in die
gemäß § 15 WZG allein der Zeicheninha- berin zustehende Befugnis
eingreift, Arzneimittel und deren Verpackungen mit ihrem Zeichen
"O." zu versehen sowie die so gekennzeichnete Ware in den Verkehr
zu bringen. Dies gilt auch dann, wenn bei der Prüfung, ob
vorliegend von einer unzulässigen Neukennzeichnung auszugehen ist,
in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in
den Beschlüssen vom 27.1.1994 "kerlone" - I ZR 191/91 - (GRUR
1994/374 f.), "Mexitil" - I ZR 234/91 - (GRUR 1994/376 f.),
"Sermion" - I ZR 65/92 (GRUR 1994/374 f.) "vorrangig auf den
verordnenden Arzt und den Apotheker abzustellen ist, da diese bei
der Rezeptierung und der Ausgabe des Medikaments sich Gedanken über
den Hersteller zu machen haben". Selbst wenn nämlich eine
Beweisaufnahme ergeben sollte, daß Ärzte und Apotheker keiner
Fehlvorstel- lung über die Herkunft der von der Beklagten neu
konfektionierten Packungseinheit unterliegen, blie- be
festzustellen, in welchem Umfang bei dem kaufen- den Publikum
derartige Fehlvorstellungen bestehen, sowie danach abzuwägen, ob
diese Fehlvorstellungen der Verbraucher ausreichen, um einen
Verstoß der Beklagten gegen § 15 WZG durch die beanstandete
Handlung zu bejahen. Wie bereits in den Urteilen vom 19.7.1991
"Mexitil" (WRP 1993/259 f.) und vom 21.2.1992 "Sermion" (GRUR
1992/398 f.) näher ausge- führt, ist der Senat der Auffassung, daß
bei einem verschreibungspflichtigem Arzneimittel - wie hier "O." -
bei der Prüfung des § 15 WZG jedenfalls auch auf das Verständnis
der Endverbraucher bezüglich der Arzneimittelpackungen abzustellen
ist. Die Aus- führungen des Bundesgerichtshofs in den angeführten
Beschlüssen vom 27.1.1994 stehen dem nicht entge- gen, denn danach
kommt es bei verschreibungspflich- tigen Arzneimitteln lediglich
vorrangig somit nicht ausschließlich auf das Verständnis der Ärzte
und Apotheker an.

34

Wäre aber im Streitfall von einer unzulässigen Neu-
kennzeichnung durch die beanstandete Handlung der Beklagten
auszugehen, wäre das Unterlasssungsbegeh- ren der Klägerin aus der
Sicht des Senats nach na- tionalem Recht gemäß § 24 Abs. 1 WZG
begründet und der Vertrieb der angegriffenen Packung zu unter-
sagen.

35

Die Beklagte macht demgegenüber geltend, ein der- artiges Verbot
stelle eine unzulässige Beschrän- kung des Handels innerhalb der
Gemeinschaft gemäß Art. 30, 36 EWGV dar.

36

Der Senat ist der Auffassung, daß Art. 30 EWGV dem von der
Klägerin begehrten Verbot nicht ent- gegensteht, weil das Verbot
gemäß Art. 36 S. 1 EWGV gerechtfertigt ist und auch Art. 36 S. 2
EWGV nicht zu Lasten der Klägerin bzw. der Warenzei- cheninhaberin
eingreift. Nach Art. 36 S. 1 EWGV sind Einfuhrverbote oder
Einfuhrbeschränkungen zum Schutze des gewerblichen und
kommerziellen Eigen- tums gerechfertigt. Dieses Recht umfaßt nach
den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in dem Urteil
"Hoffmann-La-Roche/Centrafarm" vom 23.5.1978 (Slg 1978/1139 f.,
1165) das Warenzeichenrecht und dabei die Befugnis des
Warenzeicheninhabers, "sich dagegen zur Wehr zu setzen, daß der
Importeur eines Markenerzeugnisses nach dem Umpacken der Ware das
Warenzeichen ohne Zustimmung des Zeicheninhabers auf der neuen
Umhüllung anbringt". Die Beklagte hat jedoch im Streitfall ebenso
wie die Beklagte in dem der Entscheidung
"Hoffmann-La-Roche/Centrafarm" zugrundeliegenden Sachverhalt die
Ware umgepackt, mit einer neuen Umhüllung versehen und diese Umhül-
lung - wie in diesem Zusammenhang im Hinblick auf die noch gebotene
Sachaufklärung zur Feststellung des Verständnisses der maßgeblichen
Verkehrskreise zu unterstellen ist - ohne Zustimmung der Warenzei-
cheninhaberin mit dem Zeichen "O." versehen.

37

Dennoch wäre dem Unterlassungsbegehren der Klägerin ohne weitere
Sachaufklärung zur Frage der kenn- zeichenmäßigen Verwendung von
"O." auf der neuen Umhüllung der Erfolg gemäß § 30 EWGV zu
versagen, wenn das von der Klägerin angestrebte Verbot eine
"verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den
Mitgliedsstaaten" im Sinne von Art. 36 S. 2 EWGV darstellen würde.
Der Europäische Gerichtshof hat in dem o.a. Urteil
"Hoffmann-La-Roche/Centra- farm" (a.a.O. Seite 1167) das Vorliegen
einer derartigen verschleierten Handelsbeschränkung nach Art. 36 S.
2 EWGV bejaht,

38

- wenn erwiesen ist, daß die Geltendmachung des
Warenzeichenrechts durch den Inhaber unter Berücksichtigung des von
im angewandten Ver- marktungssystems zur künstlichen Abschottung
der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten bei- tragen würde,

39

- wenn dargetan ist, daß das Umpacken den Originalzustand des
Erzeugnisses nicht beein- trächtigen kann,

40

- wenn der Inhaber des Warenzeichens vorher von dem Feilhalten
des umgepackten Erzeugnis- ses unterrichtet wird und

41

- wenn auf der neuen Packung angegeben ist, von wem das
Erzeugnis umgepackt wurde".

42

Unstreitig ist die Beklagte ihrer Benachrichti- gungspflicht im
Sinne dieser Voraussetzungen nach- gekommen. Ebenso fehlt es nach
dem bisherigen Sachvortrag der Parteien an ausreichenden Anhalts-
punkten dafür, daß durch das von der Beklagten vorgenommene
Umpacken der Originalzustand der in Blister umhüllten Tabletten
"O." beeinträchtigt werden kann. Es kommt daher aus der Sicht des
Senats streitentscheidend auf die vom Europäischen Gerichtshof an
erster und vierter Stelle genannten Voraussetzungen an.

43

Die erste Voraussetzung - künstliche Marktabschot- tung - wäre
vorliegend nicht erfüllt, wenn hierfür der Nachweis erforderlich
wäre, daß die Zeichenin- habern ihr Zeichenrecht mit dem von ihr
angewandten Vermarktungssystem mit dem Ziel einsetzt, eine
künstliche Marktabschottung zu bewirken. Daß "O." von der
Zeicheninhaberin und deren konzernverbunde- nen Unternehmen in
Deutschland in Gebinden zu 20, 50 und 100 Tabletten, in Spanien
dagegen nur als 20er-Packung in den Verkehr bracht wird, entspricht
- unstreitig - den unterschiedlichen Therapiege- wohnheiten dieser
Länder. Im Bezug auf Deutschland kommt hinzu, daß die genannten
Packungsgrößen, die den Normklassen N 1 (20 Tabletten) N 2 (50
Tablet- ten) und N 3 (100 Tabletten) für "O." - als Antir-
heumatikum - entsprechen, zugleich eine Folge der mit Wirkung zum
1.1.1994 eingeführten Verordnung vom 9.9.1993 über die Zuzahlung
bei der Abgabe von Arzneimitteln und Verbandsmitteln (BGBL 1993 I
1557) ist.

44

Im übrigen wäre die Beklagte ohne weiteres in der Lage, die aus
Spanien importierte 20er-Packung "O." in Deutschland auf den Markt
zu bringen, und zwar auch in einem Gebinde, welches über das
Kassen- versorgungssystem abgesetzt werden kann, denn das Gebinde
mit 20 Tabletten entspricht aus den vorste- hend angeführten
Gründen der deutschen Normgröße N 1 für "O." als Antirheumatikum.
Die Beklagte bietet aber "O.", wie die beanstandete Packung aus-
weist, ebenso wie die Klägerin als Antirheumatikum und nicht als
Analgetikum an. Anderenfalls dürfte sie das beanstandete 50iger
Gebinde nicht als "N 2" bezeichnen, denn die Größe N 2 für
Analgetika ent- spricht (unstreitig) einer Packung von 30 Tablet-
ten. Hinzu kommt, daß sich auch die der Beklagten vom
Bundesgesundheitsamt erteilte Zulassung vom 22.2.1991 auf die
Packungsgrößen 20 Retard-Tablet- ten N 1, 50 Retard-Tabletten/N 2
und 100 Retard-Ta- bletten/N 3 beschränkt. Nur wenn die Beklagte
"O." auch in den Packungsgrößen N 2 und N 3 in Deutsch- land in den
Verkehr bringen will (wie mit der bean- standeten Packung mit 50
Tabletten = N 2 geschehen) bedarf es eines Umpackvorgangs, weil die
Zeichen- inhaberin das Arzneimittel "O." in diesen Packungs- größen
in Spanien entsprechend den dortigen Thera- piegewohnheiten nicht
anbietet.

45

Nach Auffassung des Senats kann danach von einer künstliche
Marktabschottung im Sinne einer von der Zeicheninhaberin bezweckten
Marktabschottung keine Rede sein, so daß Art. 36 S. 2 EWGV im
Streitfall nicht zur Anwendung käme. Anders wäre die Frage des
Vorliegens einer künstlichen Marktabschottung zu beurteilen, wenn
danach bereits ausreicht, daß die Geltendmachung des nationalen
Zeichenrechts im Zusammenhang mit dem von der Zeicheninhaberin
angewandten Vermarktungssystem objektiv zu einer Abschottung der
Märkte der Mitgliedstaaten führen kann, weil es der Beklagten zwar
aus den darge- legten Gründen ohne weiteres möglich ist, die aus
Spanien importierte Packung mit 20 Tabletten "O. " unverändert in
Deutschland in den Verkehr zu bringen, es ihr aber gemäß § 24 Abs.
1 WZG verwehrt ist, durch Umpacken aus den importierten Erzeug-
nissen neue Packungseinheiten für den deutschen Markt herzustellen
und diese mit dem Zeichen "O." gekennzeichnet dort in den Verkehr
zu bringen. Wie bereits in den Urteilen "Mexitil" vom 19.7.1991
(a.a.O.) und "Sermion" vom 21.2.1992 (a.a.O.) näher ausgeführt ist
der Senat in Übereinstimmung mit der Entscheidung des
Bundesgerichtshofs "Va- lium Roche" (GRUR 1984/530 f.) der Meinung,
daß es nach dem Wortlaut von Art. 36 S. 2 EWGV und den Ausführungen
des Europäischen Gerichtshofs in dem Urteil
"Hoffmann-La-Roche/Centrafarm" (a.a.O.) für das Vorliegen einer
künstlichen Marktabschot- tung darauf ankommt, ob der
Zeicheninhaber eine Marktabschottung bezweckt. Der Senat sieht sich
jedoch nunmehr aufgrund der Beschlüsse des Bundes- gerichtshofs vom
27.1.1994 "kerlone", "Mexitil" und "Sermion" (a.a.O.) gehindert,
diese Frage selbst zu beurteilen, und legt daher die Sache insoweit
gemäß Art. 177 Abs. 2 EWGV dem Europäischen Gerichtshof zur
Vorabentscheidung vor.

46

Sollte im Streitfall das Vorliegen einer künstli- chen
Marktabschottung zu bejahen sein, wäre dennoch nicht von einer
verschleierten Handelsbeschränkung im Sinne von Art. 36 S. 2 EWGV
auszugehen, wenn es vorliegend an der vierten vom Europäischen Ge-
richtshof in dem Urteil "Hoffmann-La-Roche/Centra- farm" (a.a.O.)
genannten Voraussetzung (Angabe, von wem das Erzeugnis umgepackt
worden ist) fehlt. In den Entscheidungsgründen des Urteils des
Europäi- schen Gerichtshofs "Hoffmann-La-Roche/Centrafarm" (Slg.
1978/1139 f., 1166, Rdnr. 12) heißt es hierzu:

47

"Im Hinblick auf das Interesse des Zeichenin- habers daran, daß
der Verbraucher nicht über die Herkunft der Ware irregeführt wird,
darf dem Kaufmann die Befugnis, die eingeführte Wa- re mit dem auf
der neuen Verpackung angebrach- ten Warenzeichen zu verkaufen,
darüber hinaus nur zuerkannt werden, sofern er den Zeichenin- haber
vorher unterrichtet und auf der Packung deutlich darauf hinweist,
daß die Ware von ihm umgepackt wurde."

48

Der Senat entnimmt diesen Ausführungen, daß nicht jede beliebige
Angabe zum Umpacker auf der neuen Packung genügt, sondern nur ein
Hinweis, der ausreichend deutlich ist, also nicht derart klein und
bzw. oder versteckt auf dem Umkarton angebracht ist, daß er von den
maßgeblichen Verkehrskreisen (wie im Streitfall ggfls. von dem
kaufenden Publikum) übersehen werden kann. Dafür, daß nur ein
deutlicher Hinweis auf den Umpacker ausreicht, sprechen ebenfalls
die Leitsätze und die Entschei- dungsgründe des Europäischen
Gerichtshofs im Urteil "Pfizer/Eurim-Pharm" (Urteil vom 3.12.1991,
Slg. 1181/2913 f.), wonach nur ein deutlicher Hinweis genügt, daß
das Erzeugnis von der Tochtergesell- schaft des Inhabers
hergestellt und vom Importeur neu verpackt worden ist, wenn auch
diese Ausführun- gen im dortigen Fall zu Art. 36 S. 1 EWGV ergangen
sind.

49

Die oben angeführten Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs in
dem Urteil "Hoffmann-La-Roche/Cen- trafarm" zum Interesse des
Zeicheninhabers daran, daß der Verbraucher nicht über die Herkunft
der Ware irrgeführt wird, und zu den sich daraus erge- benden
Voraussetzungen für das Vorliegen einer ver- schleierten
Handelsbeschränkung i.S.v. Art. 36 S. 2 EWGV deuten zudem darauf
hin, daß nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs keine Angabe
zum Umpacker genügt, die von den angesprochenen Ver- kehrskreisen
dahin verstanden werden kann, daß die Ware mit Einverständnis des
Zeicheninhabers umge- packt worden ist, weil dann die Herkunft der
neu konfektionierten Ware trotz des Hinweises auf den Umpackvorgang
und den Umpacker irrig vom Verkehr der Zeicheninhaberin zugeordnet
wird (wie dies im Streitfall sowohl aus der Sicht der Verbraucher
als auch aus der Sicht der Ärzte und Apotheker nicht als
ausgeschlossen erscheint). Da jedoch in den Leitsätzen des Urteils
des Europäischen Gerichts- hofs "Hoffmann-La-Roche-Centrafarm"
nicht näher de- finiert ist, welche Anforderungen an die Angabe auf
der neuen Packung, von wem das Erzeugnis umgepackt wurde, zu
stellen ist, ist aus der Sicht des Senats nicht hinreichend
deutlich zu erkennen, ob diese Angabe tatsächlich den vorstehend
angeführten An- forderungen (die vom Senat bei einer Beweisaufnahme
zum Verständnis der maßgeblichen Verkehrskreise zu berücksichtigen
wären) genügen muß. Der Senat legt daher die Sache auch insoweit
gemäß § 177 Abs. 2 EWGV dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabent-
scheidung vor.