Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-04-10, Aktenzeichen 13 U 73/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0410.13U73.01.01

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus Bürgschaften in Anspruch,
die die Beklagten zu 1) und 2) unter dem 17.12.1990 und der
Beklagte zu 3) unter dem 17.02.1993, letzterer zeitgleich mit
weiteren Bürgschaften der Mitgesellschafter B. und R., für
Verbindlichkeiten der Fa. E. Metallwaren GmbH & Co. KG
übernommen haben. Zum Zeitpunkt der von den Beklagten zu 1) und 2)
abgegebenen Bürgschaftserklärungen war der Beklagte zu 2) mit 3/4
der Geschäftsanteile Mehrheitsgesellschafter der E. Metallwaren
GmbH & Co. KG und der Komplementär-GmbH, der E. Metallwaren
GmbH, sowie Geschäftsführer dieser GmbH. Die Beklagte zu 1) hielt
1/4 der Geschäftsanteile der GmbH und der KG. Anlass der Übernahme
der unbegrenzten und selbstschuldnerischen Bürgschaft für "alle
bestehenden und künftigen - auch bedingten oder befristeten -
Ansprüche" der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin war die
Gewährung eines Betriebsmittelkredits von 250.000,00 DM auf dem
Kontokorrentkonto Nr. der KG gewesen. Der Beklagte zu 3), der Sohn
der Beklagten zu 1) und 2), erwarb von diesen gemeinsam mit Herrn
T. B. und Herrn G. R. gemäß notariellem Vertrag vom 09.02.1993 den
größten Teil der Geschäftsanteile der GmbH sowie der KG und wurde
mit Herrn B. zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH bestellt,
nachdem er bereits unter dem 15.12.1992 eine
Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 540.000,00 DM für
Verbindlichkeiten der KG übernommen hatte. Hieraus war er von der
Klägerin im Anschluss an seine Bürgschaftserklärung vom 17.02.1993
mit Schreiben vom 01.03.1993 unter Hinweis auf die Gültigkeit
dieser Bürgschaft entlassen worden.

3

Nachdem die Fa. E. Metallwaren GmbH & Co. KG unter dem
26.05.1994 wegen Zahlungsunfähigkeit einen Antrag auf Eröffnung des
Konkursverfahrens gestellt hatte, nahm die Klägerin die Beklagten
mit Schreiben vom 20.06.1994 aus den Bürgschaften in Anspruch. Im
Konkursverfahren erstellte der vom gerichtlich eingesetzten
Sequester beauftragte Sachverständige M.K. unter dem 24.06.1994 ein
Gutachten über den Zeitwert der in den Räumlichkeiten der KG
vorgefundenen Gegenstände und Maschinen. Da eine zur Deckung der in
§ 58 KO bezeichneten Massekosten ausreichende Masse nicht
festgestellt werden konnte, wies das Amtsgericht Remscheid den
Antrag der KG auf Eröffnung des Konkursverfahrens mit Beschluss vom
13.07.1994 - 12 N 93/94 - ab. Daraufhin kündigte die Klägerin, die
aufgrund einer vorangegangenen Sicherungsübereignung die von der
Fa. E. Metallwaren GmbH & Co. KG angemieteten Räumlichkeiten
nach einer entsprechenden Einigung mit dem Vermieter über dessen
Vermieterpfandrecht am 26.07.1994 in Besitz genommen hatte, die
Geschäftsbeziehung mit der Hauptschuldnerin mit Schreiben vom
27.07.1994.

4

Nachdem die Klägerin den Beklagten zu 3) am 25.08.1994
informiert hatte, dass der bis dahin geplante Komplettverkauf der
an sie zur Sicherung übereigneten Maschinen und Anlagen der KG an
einen Abnehmer in Asien nicht stattfinden würde und die Maschinen
und Anlagen nunmehr einzeln verwertet werden sollten, verkaufte die
Klägerin u. a. am 31.08.1994 eine Profilwalzmaschine nebst
Rollenlager zu einem Preis von 50.000,00 DM an eine Fa. G.. Für
diese Profilwalzmaschine mit dem Rollenlager hatte die Klägerin
zuvor lediglich zwei andere Angebote gehabt, die bei 3.000,00 DM
bzw. 10.000,00 DM für die komplette Anlage einschließlich
Rollenlager lagen. Weiter hatte der Beklagte zu 3) am 30.08.1994
zugestanden, er habe einen eigenen Kaufinteressenten nicht
erreichen können und insofern könne dieser Kauf nicht stattfinden.
Der Mitgesellschafter B. hatte sich mit dem Verkauf der
Profilwalzmaschine nebst Rollenlager zu einem Preis von 50.000,00
DM einverstanden erklärt. Nachdem der Mitarbeiter der Klägerin,
Herr R., am 22.09.1994 die Lagerhalle, in der das restliche
Sichungsgut aufbewahrt wurde, unverschlossen vorgefunden hatte,
ließ die Klägerin ausweislich der Rechnung vom 23.09.1994 die
Schlösser durch die Firma F.V. GmbH in S. austauschen und die
Schwingtüren mit Eisenstangen verriegeln.

5

Nach Abschluss der Verwertung der Sicherheiten machte die
Klägerin gegenüber den Beklagten mit Schreiben vom 19.11.1998
ausgehend von einem unstreitigen Saldo auf dem Kontokorrentkonto
Nr. zum 21.07.1994 in Höhe von 367.001,05 DM und unter Beifügung
einer "Forderungsaufstellung zum 30.07.1998" einen noch offenen
Saldo von 115.069,82 DM per 30.07.1998 geltend.

6

Nachdem das Landgericht am 30.06.2000 zunächst ein
Versäumnisurteil erlassen hatte, mit dem die Beklagten antragsgemäß
als Gesamtschuldner verurteilt worden sind, an die Klägerin
115.069,82 DM nebst 7,52% Zinsen seit dem 31.07.1998 zu zahlen, hat
das Landgericht dieses Versäumnisurteil nach dem Einspruch der
Beklagten mit Urteil vom 19.01.2001 aufrechterhalten. Zur
Begründung ist ausgeführt worden, die Bürgschaftserklärungen sowohl
der Beklagten zu 1) und 2) als auch des Beklagten zu 3) seien als
wirksam anzusehen. Zwar sei die Bürgschaft der Beklagten zu 1) und
2) nach der sogenannten Anlassrechtsprechung auf den in Höhe von
250.000,00 DM gewährten Betriebsmittelkredit beschränkt. Da die
Klageforderung jedoch der Höhe nach geringer sei, hätten die
Beklagten zu 1) und 2) für diese einzustehen. Eine von den
Beklagten behauptete zwischenzeitliche Reduzierung des Kreditlimits
auf 80.000,00 DM sei unerheblich, im übrigen sei die Behauptung von
den Beklagten nicht unter Beweis gestellt worden. Auch sei die
Bürgschaftserklärung des Beklagten zu 3) insbesondere nicht wegen
widerrechtlicher Drohung wirksam angefochten worden und es liege
keine Übersicherung vor. Schließlich fänden die Grundsätze zur
Sittenwidrigkeit von Bürgschaftsverpflichtungen bei mittellosen
Angehörigen keine Anwendung, da Gesellschaftsschulden abgesichert
worden seien. Unstreitig habe auf dem Konto zum 21.07.1994 ein
Schuldsaldo in Höhe von 367.001,05 DM bestanden, so dass hiervon
bei der Berechnung der Forderung auszugehen sei. Gegen die von der
Klägerin vorgenommene Berechnung bestünden keine Bedenken.
Insbesondere die Zinsforderung sei ebenso zu Recht in die
Berechnung eingestellt worden wie die Erlöse aus der Verwertung des
Sicherungsgutes. Die gegenüber der Klageforderung geltend gemachten
Gegenansprüche seien nicht substantiiert dargelegt und im übrigen
seien etwaige Forderungen auch nicht beziffert worden. Wegen des
Abhandenkommens von Sicherungsgut hafte die Klägerin nicht, da
nicht ausgeschlossen werden könne, dass eventuell fehlende
Lagerware bereits entfernt worden sei, bevor die Klägerin die
Mieträume in Besitz genommen habe.

7

Die Beklagten machen im Rahmen ihrer Berufung zunächst geltend,
bei der Verurteilung habe die gesamtschuldnerische Mithaftung der
Gesellschafter B. und R. berücksichtigt werden müssen. Weiter
weisen sie darauf hin, dass im Verfahren gegen den Mitbürgen R. (4
O 355/95 LG Wuppertal = 15 U 15/98 OLG Düsseldorf = IX ZR 396/98
BGH) die Klägerin ihre Forderung nur mit 103.756,73 DM beziffert
habe, was zeige, dass die Berechnung nicht stimmen könne. Im
übrigen könne entsprechend dem erstinstanzlichen Vortrag allenfalls
noch eine Restschuld in Höhe von 15.235,59 DM bestehen. Die
Beklagten sind ferner der Ansicht, die Klägerin habe für ein
Abhandenkommen von Sicherungsgut einzustehen. Sie behaupten, es
seien noch Maschinen und Anlagen im Wert von 8.000,00 DM, zwei
Kisten mit Impulsringen im Wert von 33.600,00 DM sowie weitere
Gegenstände im Wert von 15.590,00 DM in der angemieteten Halle
vorhanden gewesen, als die Klägerin die Gegenstände in ihren Besitz
genommen habe. Der Beklagte zu 3) habe die Klägerin auch mehrfach
auf die nicht hinreichend sichere Unterbringung des Sicherungsguts
hingewiesen. Hierzu meinen die Beklagten, sie könnten
Schadensersatzansprüche der KG wegen nachlässiger Verwahrung gemäß
§ 770 Abs. 2 BGB einem etwaigen Anspruch der Klägerin
entgegenhalten. Weiter sei die Veräußerung der Profilwalzmaschine
zuzüglich Rollenlager zum Preise von 50.000,00 DM nicht angemessen
gewesen. Sie behaupten insoweit, der Beklagte zu 3) habe nicht in
die Veräußerung eingewilligt, sondern noch beim Abtransport der
Maschine der Veräußerung widersprochen. Es habe auch keine
Notwendigkeit zu dem Verkauf der Maschine bestanden, da diese ohne
weiteres noch eine längere Zeit an dem Lagerort hätte verbleiben
können. Allein das Rollenlager mit 3000 Werkzeugrollen habe einen
Wert von 150.000,00 DM gehabt. Zuletzt weisen die Beklagten auf ein
Schreiben der E. Metallwaren GmbH & Co. KG vom 01.08.1994 hin,
in dem beanstandet wurde, dass erhebliche Forderungen, die die KG
unstreitig an die Klägerin abgetreten hatte, von dieser nicht
eingezogen oder jedenfalls der KG nicht gutgeschrieben worden
seien. Aus welchen Gründen dies unterblieben sei, möge die Klägerin
im einzelnen erläutern, da sich bei einem Einzug dieser
abgetretenen Forderungen der KG gegen verschiedene Schuldner durch
die Klägerin als Gläubigerin aufgrund der vereinbarten
Sicherungsabtretung die Bürgschaftsforderung von selbst erledigt
hätte. Insoweit behaupten die Beklagten, dass die aufgeführten
Forderungen in voller Höhe werthaltig gewesen seien.

8

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.12.2001 ist auf
Antrag der Klägerin ein Versäumnisurteil ergangen, durch das die
Berufung kostenpflichtig mit der Maßgabe zurückgewiesen worden ist,
dass das Versäumnisurteil des Landgerichts Köln vom 30.06.2000 - 16
O 73/00 - aufrechterhalten bleibt, soweit die Beklagten als
Gesamtschuldner verurteilt worden sind, an die Klägerin 115.069,82
DM nebst 7,52 % Zinsen seit dem 31.07.1998, abzüglich am 09.11.2001
gezahlter 24.982,43 DM zu zahlen. Gegen dieses Versäumnisurteil,
das den Beklagten am 02.01.2002 zugestellt worden ist, haben sie
mit einem am 16.01.2002 bei Gericht eingegangenen
Anwaltsschriftsatz vom 15.01.2002 form- und fristgerecht Einspruch
eingelegt und diesen begründet.

9

Die Beklagten beantragen nunmehr,

10

unter Aufhebung des Versäumnisurteils
des Senats vom 19.12.2001 das Urteil des Landgerichts Köln vom
19.01.2001 abzuändern, dessen Versäumnisurteil vom 30.06.2000
aufzuheben und die Klage abzuweisen.

11

Die Klägerin beantragt,

12

das Versäumnisurteil des Senats vom
19.12.2001 aufrecht zu erhalten.

13

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und weist zur Frage der
gesamtschuldnerischen Haftung der Mitbürgen auf Ziffer 7 in allen
Bürgschaftserklärungen hin, wonach § 769 BGB abbedungen sei. Die
Klägerin ist weiter der Auffassung, ihre Forderung auf einen
anerkannten Kontokorrentsaldo stützen zu können, was auch im
Verhältnis zum Beklagten zu 3) als Bürgen zur Darlegung der
Forderung genüge. Die unterschiedliche Forderungshöhe zu derjenigen
im Verfahren gegen den Mitbürgen R. beruhe darauf, dass die
endgültige Abrechnung vom 17.11.1998 erst nach dem Ende der
mündlichen Verhandlung im dortigen Verfahren erfolgt sei. Für eine
fehlende Wirksamkeit der Bürgschaftserklärungen sei nichts
ersichtlich. Weiter sei sie nicht wegen der angeblich
verschwundenen Gegenstände verantwortlich und die Veräußerung der
Profilwalzmaschine mit dem Rollenlager sei nicht unter Preis
erfolgt. Die von den Beklagten behaupteten Wertansätze hätten sich
zum einen nicht aus dem während des Sequestrationsverfahrens
eingeholten Gutachten des Sachverständigen K. ergeben. Zum anderen
behauptet sie, dass neben dem Mitgesellschafter B. auch der
Beklagte zu 3) der Veräußerung der Profilwalzmaschine nebst
Rollenlager zu einem Preis von 50.000,00 DM zugestimmt habe. Der
Käufer sei im übrigen nur bereit gewesen, 50.000,00 DM netto für
die komplette Anlage einschließlich Rollenlager zu zahlen, da deren
Zustand schlecht gewesen sei. Die Rollen seien infolge der
Produktion verschlissen und teilweise beschädigt gewesen. Zudem
habe das Rollenlager nicht aus 3000 Rollen bestanden, es seien
wesentlich weniger gewesen. Bezüglich der angeblich abhanden
gekommenen Gegenstände sei ihr erst im Zusammenhang mit dem
Geschehen am 22.09.1994 bekannt geworden, dass sich möglicherweise
unbekannte Dritte mit Nachschlüsseln Zutritt zum Lager verschafft
haben könnten. Hinsichtlich der ihr abgetretenen Forderungen der KG
beruft sich die Klägerin darauf, dass der Forderungseinzug von dem
mit Beschluss des Amtsgerichts Remscheid vom 10.06.1994
eingesetzten Sequester durchgeführt worden sei. Gegen die an sie
abgetretenen Forderungen, auf die der Sequester keine Zahlung
erhalten habe, seien seitens der Drittschuldner Einwendungen
erhoben worden. Eine Werthaltigkeit sei insoweit nicht gegeben
gewesen. Des weiteren sei nach Ziffer 8 der Bürgschaftsverträge vom
17.12.1990 und 17.02.1993 die Einrede der Aufrechenbarkeit (§ 770
BGB) ausgeschlossen.

14

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die
tatsächlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil sowie den
vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten
Schriftsätze nebst der eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

15

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

16

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen
Erfolg.

17

Aufgrund des form- und fristgerechten Einspruchs der Beklagten
gegen das Versäumnisurteil vom 19.12.2001 ist der Rechtsstreit zwar
gemäß §§ 525, 342 ZPO in die Lage zurückversetzt worden, in der er
sich vor Eintritt der Säumnis der Beklagten befand. Das Landgericht
hat aber zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen die Beklagten als
Gesamtschuldner zur Zahlung des von der Klägerin geltend gemachten
Betrages, den diese gemäß §§ 767 Abs. 1 , 607 Abs. 1 BGB schulden,
verurteilt. Das Berufungsvorbringen führt zu keiner anderen
Beurteilung.

18

Die Beklagten zu 1) bis 3) sind als Bürgen aus den übernommenen
Bürgschaftserklärungen vom 17.12.1990 bzw. 17.02.1993 verpflichtet,
für die Erfüllung der Verbindlichkeit der Fa. E. Metallwaren GmbH
& Co. KG gegenüber der Klägerin in Höhe der noch offenen
Hauptforderung auf dem Konto von 115.069,82 DM einzustehen.

19

Die Beklagten haben sich wirksam für die Verbindlichkeiten der
Fa. E. Metallwaren GmbH & Co. KG gegenüber der Klägerin
verbürgt.

20

Die Beklagten zu 1) und 2) haften dem Grunde nach für die in
Höhe der Klageforderung bestehenden Verbindlichkeiten aufgrund
ihrer Bürgschaftserklärung vom 17.12.1990. Anlass für diese
Bürgschaft war die Einräumung des Kontokorrentkredites in Höhe von
250.000,00 DM für die Fa. E. Metallwaren GmbH & Co. KG auf dem
Konto im Dezember 1990. Dieser war bei Ausscheiden der Beklagten zu
1) und 2) aus der Gesellschaft im Februar 1993 in Höhe von
126.968,06 DM in Anspruch genommen worden, so dass die geltend
gemachte Klageforderung dahinter zurück bleibt. Zulässigerweise
konnte die Klägerin nachfolgende Leistungen der KG sowie die
erzielten Verwertungserlöse auf den nicht gedeckten Teil ihrer
Forderung verrechnen, so dass die Bürgschaft für den noch
verbleibenden Sockelbetrag weiter haftet.

21

Da die nunmehr aus dem
Kontokorrentkonto Nr. noch streitgegenständliche Forderung hinter
dem im Dezember 1990 der KG eingeräumten Kontokorrentkredit
zurückbleibt, kommt es nicht entscheidend darauf an, dass der
Beklagte zu 2) grundsätzlich in Höhe der gesamten, bei seinem
Ausscheiden aus der KG bestehenden Verbindlichkeiten und die
Beklagte zu 1) nur begrenzt bis zur Höhe der Forderung haftet, die
Anlass ihrer Bürgschaftserklärung war. Die sogenannte
Anlassrechtsprechung, nach der die formularmäßige Ausweitung der
Bürgenhaftung über die Anlassverbindlichkeit(en) hinaus
grundsätzlich nach §§ 3, 9 AGBG unwirksam ist (BGH, Urteil vom
18.05.1995 - IX ZR 108/94 - NJW 1995, 2553, 2554; Urteil vom
15.04.1997 - IX ZR 112/96 - NJW 1997, 3230, 3232; Urteil vom
28.10.1999 - IX ZR 364/97 - NJW 2000, 658, 659), findet auf den
Beklagten zu 2) als Geschäftsführer der die Geschäfte der KG
führenden Komplementär-GmbH (vgl. § 164 HGB) und als
Mehrheitsgesellschafter der KG keine Anwendung. In dieser
Eigenschaft konnte der Beklagte zu 2) selbst Einfluss auf Art und
Höhe der Kreditverbindlichkeiten nehmen. In einem solchen Fall ist
auch eine umfassende formularmäßige Zweckerklärung nicht
überraschend bzw. ungewöhnlich i. S. v. § 3 AGBG, so dass die
Zweckerklärung insgesamt Vertragsbestandteil wird. Darüber hinaus
sind Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter, da sie aufgrund
der Möglichkeit ihrer Einflussnahme eine Ausdehnung des
Bürgschaftsrisikos vermeiden können, nicht schutzwürdig, so dass
die formularmäßige weite Zweckerklärung auch nicht gegen § 9 AGBG
verstößt (BGH, Urteil vom 16.12.1999 - IX ZR 36/98 - WM 2000, 514,
516;Urteil vom 18.09.2001 - IX ZR 183/00 - WM 2001, 2156, 2157;
Urteil vom 15.01.2002 - XI ZR 98/01 - BKR 2002, 220, 221).

22

Anders verhält es sich zwar bei der
Beklagten zu 1). Da diese lediglich Minderheitsgesellschafterin der
KG war, war es ihr nicht möglich, auf die Ausdehnung der
Kreditverbindlichkeiten der Gesellschaft Einfluss zu nehmen, so
dass sie in gleicher Weise schutzwürdig ist wie sonstige, sich für
fremde Schulden verbürgende Dritte (BGH, Urteil vom 15.07.1999 - IX
ZR 243/98 - NJW 1999, 3195f). Da zwischen der Klägerin und der KG
aber ein Kreditlimit in Höhe von 250.000,00 DM vereinbart war, wird
mit der Klageforderung von 115.069,82 DM diese Haftungsgrenze nicht
überschritten. Eine noch erstinstanzlich ohne entsprechenden
Beweisantritt geltend gemachte Beschränkung des
Betriebsmittelkredits auf 80.000,00 DM im Oktober 1992 wird in der
Berufung nicht mehr vorgetragen, so dass sich weitere Ausführungen
hierzu erübrigen.

23

Auch der Beklagte zu 3) haftet dem Grunde nach aus der von ihm
abgegebenen Bürgschaftserklärung vom 17.02.1993. Seine Haftung für
die nach dam 09.02.1993 begründeten Verbindlichkeiten ist weder dem
Umfange nach beschränkt noch insgesamt wegen Sittenwidrigkeit oder
wirksamer Anfechtung unwirksam. Insoweit gilt zur Frage der
Wirksamkeit der weiten Zweckerklärung das gleiche wie für den
Beklagten zu 2). Der Beklagte zu 3) haftet als Geschäftsführer der
Komplementär-GmbH und Mehrheitsgesellschafter der Fa. E.
Metallwaren GmbH & Co. KG aber auch uneingeschränkt für alle
bestehenden Verbindlichkeiten der KG. Da die Klägerin den Beklagten
zu 3) unstreitig über die bestehenden Verbindlichkeiten nach Art
(zwei Darlehen und ein Kontokorrentkredit) und Umfang aufgeklärt
hat, so dass ihm die seinerzeitigen Gesamtverbindlichkeiten i. H.
v. 872.367,72 DM bekannt waren (vgl. Bl. 4 d. A.), war es nicht
erforderlich, diese Verbindlichkeiten nochmals in den Text der
Bürgschaftserklärung aufzunehmen. Von dem Grundsatz, dass eine
Formularklausel nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist, die die
Bürgenhaftung auf alle bestehenden Ansprüche gegen den
Hauptschuldner erstreckt, ohne die Haftung auf die
"Anlassforderung" zu beschränken, sind formularmäßige Bürgschaften
von Geschäftsführern oder Gesellschaftern , die für
Verbindlichkeiten "ihrer" Gesellschaft einstehen wollen,
auszunehmen (BGH, Urteil vom 28.10.1999 - IX ZR 364/97 - NJW 2000,
658, 660).

24

Eine widerrechtliche Drohung bei
Übernahme der Bürgschaft bzw. der Einwand der Übersicherung werden
in der Berufung nicht mehr geltend gemacht, so dass insoweit auf
die Ausführungen im angegriffenen Urteil verwiesen wird.

25

Dem Einwand der Beklagten, das angegriffene Urteil
berücksichtige nicht ihre gesamtschuldnerische Haftung mit den
Mitbürgen B. und R., ist entgegenzuhalten, dass § 769 BGB in den
Bürgschaftserklärungen der drei Beklagten ebenso formularmäßig
abbedungen worden ist wie bei den Mitbürgen B. und R.. Ein solcher
formularvertraglicher Ausschluss von § 769 BGB ist wirksam (BGH,
Urteil vom 14.7.1983 - IX ZR 40/82 - BGHZ 88, 185, 188 ff;
Münchener Kommentar/Habersack, BGB, 3. Aufl. 1997, § 769 Rn. 6, 7;
Palandt, BGB, 60. Aufl. 2001, § 769 Rn. 3), weil dadurch lediglich
das Außenverhältnis des Gläubigers zu dem jeweiligen Bürgen, nicht
aber das zwischen den Mitbürgen bestehende Ausgleichsverhältnis
berührt wird. Auch bleibt davon unberührt, dass wegen der selben
Forderung der Gläubiger die Leistung nur einmal verlangen
kann.

26

Weiter ist vom Bestehen einer Hauptverbindlichkeit der Fa. E.
Metallwaren GmbH & Co. KG gegenüber der Klägerin auf dem
Betriebsmittelkonto in Höhe der geltend gemachten 115.069,82 DM per
30.07.1998 auszugehen. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die
Klägerin die streitgegenständliche Forderung ausreichend dargelegt.
Demgegenüber ist es den Beklagten nicht gelungen, substantiiert und
nachvollziehbar aufzuzeigen sowie unter Beweis zu stellen, dass die
Klägerin bei der Aufbewahrung des Sicherungsgutes schuldhaft ihren
Pflichten nicht nachgekommen und so für ein Abhandenkommen von
Sicherungsgut verantwortlich zu machen ist bzw. dass die Klägerin
bei der Verwertung des Sicherungsgutes schuldhaft Fehler gemacht
und Gegenstände unter Wert veräußert hat.

27

Zwar ist entgegen der Ansicht der Klägerin davon auszugehen,
dass die Klageforderung nicht auf einen im Jahre 1998 anerkannten
Kontokorrentsaldo gestützt werden kann. Nach der mit Schreiben vom
27.07.1994 erklärten Kündigung der gesamten Geschäftsverbindung
durch die Klägerin gegenüber der Fa. E. Metallwaren GmbH & Co.
KG war der Kontokorrentvertrag zum Konto erloschen, so dass die
beiderseitigen Ansprüche und Leistungen danach nicht mehr
kontokorrentrechtlich behandelt werden können und die Grundlage für
einen Rechnungsabschluss in Ansehung der nach Beendigung des
Kontokorrentvertrages entstehenden Forderungen und für dessen
Anerkenntnis fehlt (vgl. Münchener Kommentar/Hefermehl, HGB, 2001,
§ 355 Rn. 106). Gleichwohl wurde die geltend gemachte Forderung von
115.069,82 DM von der Klägerin durch die im Schreiben vom
19.11.1998 (Bl. 45, 46 GA) gemachten Angaben und die beigefügte
Berechnung der weiter angefallenen Zinsen (Bl. 48-53 GA)
nachvollziehbar dargelegt. Liegt der geltend gemachten
Klageforderung nämlich kein (aktuelles) Saldoanerkenntnis zu Grunde
oder kann ein solches vom Gläubiger nicht bewiesen werden, ist
jedoch ein früheres Saldoanerkenntnis vorhanden, so kann sich der
Gläubiger darauf beschränken, dieses frühere Saldoanerkenntnis
vorzutragen und die danach eingetretenen Änderungen des Saldos
darzulegen. Der Gläubiger muss zunächst die rechnerische
Überprüfung des von ihm geltend gemachten - nicht anerkannten,
späteren - Saldos ermöglichen und die gegebenenfalls streitigen
Aktivposten, die nach dem anerkannten Saldo in das Kontokorrent
eingestellt worden sind, beweisen, während der Schuldner die
Passivposten zu beweisen hat.

28

Im Schreiben vom 19.11.1998 geht die
Klägerin von dem unstreitigen Schuldsaldo auf dem Kontokorrentkonto
Nr. per 21.07.1994 von 367.001,05 DM aus und berücksichtigt neben
den am 20.12.1996 belasteten, von Beklagtenseite nicht
angegriffenen Gerichtskosten aus dem Zwangsverwaltungsverfahren in
Höhe von 725,50 DM eine Zinsforderung für den Zeitraum vom
21.07.1994 bis 30.07.1998 von insgesamt 99.834,21 DM aus der
beigefügten "Forderungsaufstellung zum 30.07.98" (Bl. 48-53 GA).
Hieraus ergibt sich eine Gesamtforderung von 467.560,76 DM. Die
Zinsforderung von 99.834,21 DM lässt sich aufgrund der konkret
genannten Hauptforderung, der jeweiligen Zinshöhe und der
jeweiligen Zeiträume hinsichtlich der aufgelisteten Einzelbeträge
nachvollziehen und überprüfen, auch wenn als Zwischenergebnis
lediglich die einzelnen Monatsbeträge und die Gesamtforderungshöhe,
nicht aber die Höhe der insgesamt angefallenen Zinsen ausdrücklich
ausgewiesen werden. Ferner wird im Schreiben vom 19.11.1998
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass am 27.11.1996 der von der L.
Hypothekenbank gezahlte Restbetrag von 6.478,26 DM, am 20.12.1996
der aus dem Zwangsversteigerungsverfahren hinsichtlich des
Betriebsgrundstücks zugeteilte Verwertungserlös von 281.270,68 DM
und am 30.07.1998 der Verwertungserlös aus dem Verkauf an die E.
Sondermaschinen GmbH von 64.742,00 DM abgezogen wurden
(Gesamtabzüge: 352.490,94 DM). Als Restforderung per 30.07.1998
ergibt sich hieraus rechnerisch zutreffend die Klageforderung in
Höhe von 115.069,82 DM (= 467.560,76 DM - 352.490,94 DM). Mit ihrem
Einwand gegen die Forderungshöhe übersehen die Beklagten, dass sie
als Bürgen auch für die nach dem anerkannten Saldo per 21.07.1994
weiter entstandenen Zinsen mithaften, die bis zum 30.07.1998 von
der Klägerin in die Klageforderung mit eingerechnet worden sind.
Diese Zinsberechnung in der vorgelegten "Forderungsaufstellung zum
30.07.98" ist von Beklagtenseite nicht konkret angegriffen
worden.

29

Da sich der Umfang der Verpflichtung
des Bürgen gemäß § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB nach dem Bestand der
jeweiligen Hauptforderung richtet, hat die Klägerin das Entstehen
und die Fälligkeit der von ihr geltend gemachten Verbindlichkeit
ausreichend dargelegt. Nunmehr wäre es Sache der Beklagten gewesen,
darzulegen, dass die Hauptschuld aufgrund rechtsvernichtender
Einwendungen untergegangen ist. Insoweit gilt zwischen dem Bürgen
und dem Gläubiger dieselbe Beweislastverteilung wie zwischen dem
Gläubiger und dem Hauptschuldner, denn aus den Vorschriften über
die Bürgschaft ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass der Bürge
in dieser Hinsicht besser gestellt sein soll als der
Hauptschuldner. Vielmehr folgt aus der strengen Akzessorietät der
Bürgschaft das Gegenteil (BGH, Urteil vom 11.05.1999 - IX ZR 423/97
- BB 1999, 1625, 1626 m.w.N.; Urteil vom 18.12.2001 - XI ZR 360/00
- BKR 2002, 164,165).

30

Solche Einwendungen können von den Beklagten nicht aus dem von
ihnen erhobenen Vorwurf hergeleitet werden, die Klägerin sei für
ein Abhandenkommen von Sicherungsgut verantwortlich zu machen.
Hierbei kann dahin gestellt bleiben, ob der Einwand, die Klägerin
habe sich durch zu nachlässige Aufbewahrung von Sicherungsgut
gegenüber der Fa. E. Metallwaren GmbH & Co. KG
schadensersatzpflichtig gemacht, für die Beklagten nicht bereits
deshalb ausscheidet, weil in allen Bürgschaftsverträgen in Ziffer 8
jeweils die Einrede der Aufrechenbarkeit (§ 770 BGB) ausgeschlossen
ist. Maßgeblich ist, dass es den Beklagten auch in der Berufung
nicht gelungen ist, aufzuzeigen, dass die Klägerin das Verschwinden
von konkretem Sicherungsgut schuldhaft zu verantworten hat. Die
Beklagten haben nicht im einzelnen dargelegt, welches Sicherungsgut
zu einem Zeitpunkt entwendet worden sein soll, zu dem die Klägerin
die Lagerräume in Besitz hatte und wusste, dass ihr nicht alle
Schlüssel zu diesen Räumlichkeiten überlassen worden waren.
Ausgehend davon, dass die Klägerin die zuvor von der Fa. E.
Metallwaren GmbH & Co. KG angemietete Lagerhalle, in der sich
das Sicherungsgut befand, nach Aufgabe des Vermieterpfandrechts
durch den Vermieter am 26.07.1994 übernommen hatte, durfte sie
zunächst berechtigterweise darauf vertrauen, dass sie im Besitz
aller Schlüssel war und ein Betreten der Lagerhalle durch unbefugte
Dritte nicht möglich war. Auch war sie nicht zur Durchführung einer
Inventur oder Bestandsaufnahme verpflichtet, nachdem erst kurz
zuvor der von Seiten des Gerichts im Konkursverfahren gegen die Fa.
E. Metallwaren GmbH & Co. KG eingesetzte Sequester durch den
Sachverständigen K. eine Bewertung und Begutachtung der vorhandenen
Gegenstände unter dem 24.06.1994 vorgenommen hatte. Auch aus den
Schreiben des Beklagten zu 3), in denen darauf hingewiesen wurde,
man habe festgestellt, aus dem Lager seien Gegenstände
verschwunden, konnte noch nicht gefolgert werden, es seien
Nachschlüssel zu der Lagerhalle in Umlauf. Aus diesen Schreiben war
nämlich nicht zu erkennen, dass die Gegenstände nach der Übernahme
des Lagers durch die Klägerin am 26.07.1994 abhanden gekommen sein
sollen. Ein genauer Zeitpunkt des angeblichen Abhandenkommens kann
von Beklagtenseite auch heute noch nicht genannt werden, da man
sich darauf beschränkt, vorzutragen, die Gegenstände seien "bis zum
Oktober 1994" verschwunden. Hierbei muss insbesondere auch
berücksichtigt werden, dass sich der Beklagte zu 3) und Herr B.
vorprozessual gegenüber der Klägerin wechselseitig bezichtigt
haben, Sicherungsgut aus den Räumen entfernt zu haben.
Zutreffenderweise hat das Landgericht insoweit ausgeführt, es könne
daher nicht ausgeschlossen werden, dass (eventuell) fehlende
Lagerware bereits entfernt worden sei, bevor die Klägerin die
Mieträume in Besitz genommen hat. Erst der Vorfall vom 22.09.1994,
als das Lager unverschlossen vorgefunden wurde, gab für die
Klägerin Veranlassung zu besonderen Sicherungsmaßnahmen. Diese
wurden aber auch umgehend ergriffen, wie der durch die Rechnung der
Firma F.V. GmbH vom 23.09.1994 belegte Austausch der Schlösser und
das Verriegeln der Schwingtüren mit Eisenstangen zeigt. Dass
bereits zuvor für die Klägerin konkrete Anhaltspunkte erkennbar
gewesen wären, dass zu den alten Schlössern Nachschlüssel vorhanden
waren, so dass Unbekannte jederzeit in der Lage waren, die
Lagerhalle mit dem Sicherungsgut zu betreten sowie widerrechtlich
Teile des Sicherungsgutes zu entfernen und an sich zu nehmen, ist
von den Beklagten nicht aufgezeigt worden und auch ansonsten nicht
ersichtlich. Hiervon hatte anscheinend auch der Beklagte zu 3)
keine Kenntnis, sonst hätte er in seinen Schreiben an die Klägerin
entsprechendes mitgeteilt. Auch die Fa. E. Metallwaren GmbH &
Co. KG hatte offensichtlich zuvor keine Veranlassung zu
weitergehenden Sicherungsmaßnahmen für die Lagerhalle gesehen,
sondern die vorhandenen Schlösser für ausreichend erachtet. Dies
durfte bis zum Vorfall vom 22.09.1994 auch die Klägerin.

31

Selbst wenn man hinsichtlich der 2
Stapelkisten mit angeblich 1200 Stück Impulsringen, die die Fa. E.
Metallwaren GmbH & Co. KG auf Vorrat für eine Firma K.
hergestellt haben will und die einen Wert von 33.600,00 DM gehabt
haben sollen, unterstellt, dass die Zeugin M.D. bekunden wird, der
Mitarbeiter der Klägerin, Herr R., habe am 22.09.1994 bestätigt,
dass sich diese beiden Kisten mit den Impulsringen noch bei dem
Sicherungsgut in der Lagerhalle befunden hätten, als er die
Lagerhalle "vor dem 22.09.1994 zum letzten Mal betreten" habe, wäre
ein Verschuldensvorwurf zu Lasten der Klägerin, den bereits das
Landgericht verneint hat, nicht zu begründen. Eine Beweisaufnahme
kommt insoweit ebenso wenig in Betracht wie zum Vortrag der
Beklagtenseite in der Einspruchsschrift, der Beklagte zu 3) habe am
26.10.1994 entdeckt, dass nunmehr von dem in der Halle gelagerten
Sicherungsgut weitere Gegenstände im Wert von insgesamt 2.350,- DM
netto verschwunden seien, die nur in der Zeit zwischen dem 22.09.
und 26.10.1994 aus der Lagerhalle entfernt worden sein könnten.
Unabhängig davon, ob insoweit die bloße Bezugnahme auf ein als
Anlage beigefügtes Schreiben bereits den substantiierten
Sachvortrag zu den einzelnen Gegenständen ersetzt und inwieweit
dieser Vortrag nicht spätestens in der Berufungsbegründungsschrift
hätte erfolgen müssen, würde eine Vernehmung der benannten Zeugen
ohne jegliche Angaben dazu, woher diese überhaupt Kenntnisse vom
Zeitpunkt des Verschwindens der Gegenstände haben sollen, auf einen
prozessual unzulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen. Die
Beklagten tragen nämlich nicht konkret vor, dass einer der
benannten Zeugen gerade die nunmehr als fehlend bezeichneten
Gegenstände zwischen dem 26.07.1994 und dem 22.09.1994 noch in der
Lagerhalle gesehen habe.

32

Auch aus der Veräußerung einer Profilwalzmaschine nebst
Rollenlager mit angeblich 3000 gehärteten Universalrollen zum
Gesamtpreis von 50.000,00 DM netto kann eine Gegenforderung der
Beklagten nicht hergeleitet werden. Zwar ist davon auszugehen, dass
ein Sicherungsnehmer, der die Verwertung des Sicherungsguts
betreibt, die berechtigten Belange des Sicherungsgebers in
angemessener und zumutbarer Weise zu berücksichtigen hat, soweit
nicht seine schutzwürdigen Sicherungsinteressen entgegenstehen, so
dass er grundsätzlich bestrebt sein muss, das bestmögliche
Verwertungsergebnis zu erzielen. Verletzt er diese Pflicht
schuldhaft, so ist dem Sicherungsgeber der aus der
Vertragsverletzung entstandene Schaden zu ersetzen (BGH, Urteil vom
05.101999 - XI ZR 280/98, MDR 2000, 222, 223 m.w.N.). Eine
schuldhafte "Verschleuderung" des Sicherungsgutes durch die
Klägerin kann vorliegend jedoch nicht festgestellt werden, auch
wenn man davon ausgeht, dass der Beklagte zu 3) erst am 25.08.1994
erfahren hat, dass der bis dahin von der Klägerin geplante
Komplettverkauf der an sie zur Sicherung übereigneten Maschinen und
Anlagen der KG an einen einzigen Abnehmer in Asien nicht
stattfinden würde und die Maschinen und Anlagen nunmehr einzeln
verwertet werden sollten.

33

Die Beklagten tragen selbst vor, dass
der Fa. E. Metallwaren GmbH & Co. KG und dem Beklagten zu 3)
nach der Mitteilung vom 25.08.1994 die Benennung von
Kaufinteressenten für einzelne Maschinen und Anlagen zur für sie
günstigen Beeinflussung der Verwertung des Sicherungsgutes möglich
war. Ein konkreter Interessent für die nunmehr streitige
Profilwalzmaschine und das Rollenlager ist jedoch nicht benannt
worden. Im Schreiben der Fa. E. Metallwaren GmbH & Co. KG vom
19.09.1994 (Bl. 355 GA) führt der Beklagte zu 3) insoweit aus, dass
die von ihm durchgeführten Verhandlungen "ihren Scheiterungsgrund
in der betriebsinternen Entscheidung des Kunden, eine größere
Maschine einzusetzen", hatten. Demgegenüber hatte die Klägerin zwei
andere Angebote für die Profilwalzmaschine nebst Rollenlager, die
bei 3.000,00 DM und 10.000,00 DM lagen, während der Käufer, dem die
komplette Anlage einschließlich Rollenlager verkauft wurde, bereit
war, hierfür 50.000,00 DM zu zahlen. Nachdem dem Beklagten zu 3)
von der Klägerin ausdrücklich Gelegenheit gegeben worden war, einen
Kaufinteressenten zu benennen, der mehr als 50.000,00 DM bieten
würde, und der Beklagte zu 3) selbst am 30.08.1994 zugestanden
hatte, er hätte seinen Kaufinteressenten nicht erreichen können und
insofern könne dieser Kauf nicht stattfinden, kann gegenüber der
Klägerin aus der sodann am 31.08.1994 vollzogenen Veräußerung der
Profilwalzmaschine nebst Rollenlager für 50.000,00 DM nicht der
Vorwurf einer schuldhaften "Verschleuderung" des Sicherungsgutes
hergeleitet werden. Da sich für die Klägerin der vom Beklagten zu
3) behauptete Wert des Rollenlagers aus dem zuvor eingeholten
Gutachten des Sachverständigen K. nicht entnehmen ließ und auch der
Mitgesellschafter B. sich mit dem beabsichtigten Verkauf
einverstanden erklärt hatte, ist nicht erkennbar, dass die
berechtigte Aussicht bestanden hätte, bei einer zeitlich späteren
Verwertung einen besseren Preis zu erzielen. Dafür, dass in
absehbarer Zeit ein Käufer hätte gefunden werden können, der bereit
gewesen wäre, für die gebrauchte Profilwalzmaschine mit
Rollenlager, den von Beklagtenseite genannten Betrag von zumindest
150.000,00 DM oder einen annähernd hohen Kaufpreis zu bezahlen,
spricht nichts.

34

Auch ein eigener Schadensersatzanspruch
der Beklagten gegen die Klägerin scheidet in diesem Zusammenhang
aus. Die gegenüber dem Sicherungsgeber bestehende Verpflichtung des
Sicherungsnehmers zur schonenden und bestmöglichen Verwertung des
Sicherungsguts besteht, von § 776 BGB abgesehen, ohne besondere
Vereinbarung nicht auch im Verhältnis zu denjenigen, die für
dieselbe Schuld noch andere Sicherheiten gestellt haben. Ihnen
gegenüber gilt nur der allgemeine Rechtsgrundsatz (§ 242 BGB), dass
der Sicherungsnehmer bei der Verwertung weiterer Sicherheiten nicht
willkürlich zum Schaden sonstiger Sicherungsgeber handeln darf
(BGH, Urteil vom 20.06.2000 - IX ZR 81/98 - MDR 2000, 1260, 1261
m.w.N.). Ein derartiges willkürliches Verhalten der Klägerin ist
aber weder dargelegt noch sonst erkennbar.

35

Darüber hinaus kann nicht davon
ausgegangen werden, dass allein für das Rollenlager der von
Beklagtenseite behauptete Mehrerlös von 150.000,00 DM hätte erzielt
werden können. Diese Angabe zum angeblichen Wert des Rollenlagers
ist unabhängig davon, dass ein konkreter Käufer nicht in Sicht war,
nicht nachvollziehbar und wurde offensichtlich ins Blaue hinein
aufgestellt. Es fehlen jegliche Angaben dazu, wann und wo zu
welchem konkreten Preis die Fa. E. Metallwaren GmbH & Co. KG
die 3000 Rollen gekauft haben soll und wie diese in der
Zwischenzeit eingesetzt wurden, damit der Zeitwert verständlich
wird. Hierzu wären Ausführungen erforderlich gewesen, nachdem die
Klägerin vorgetragen hatte, die Rollen seien infolge der Produktion
verschlissen und teilweise beschädigt gewesen, und ausdrücklich
gerügt hatte, das Rollenlager habe keine 3000 Rollen umfasst. Der
Verweis auf zwei Rechnungen der Firma E.-Kaltprofile GmbH vom
07.06.1991 über 40.000,00 DM netto und vom 07.08.1991 über
16.800,00 DM netto für "Werkzeug zur Herstellung kaltgewalzter
Spezial-Profile" hilft insoweit nicht weiter. Auch wenn man
zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass diese Rechnungen "für
die Herstellung einer geringen Anzahl von Werkzeugrollen" (Bl. 339
d. A.) ausgestellt worden sind, fehlen konkrete Angaben dazu, wie
viele Rollen hier abgerechnet worden sein sollen. Dass es sich bei
dem für den Wert und die Verwertungsmöglichkeit des Rollenlagers
angebotenen Sachverständigenbeweis um einen unzulässigen
Ausforschungsbeweis handelt, verdeutlicht bereits der eigene
Vortrag der Beklagten, dass ein Sachverständiger dieses ohne
weiteres ermitteln und bestimmen könne, wenn ihm die Zeugen das am
31.08.1994 vorhandene Rollenlager im einzelnen beschreiben würden
und der Beklagte zu 3) ihm die hierzu noch aufbewahrten
Herstellungszeichnungen und sonstigen Fertigungsunterlagen
zugänglich machen würden. Diesen Vortrag, den erst noch die
Vernehmung der Zeugen erbringen soll, hätte man von Beklagtenseite
spätestens in der Berufung erwartet, da diese als Bürgen für alle
rechtsvernichtenden Einwendungen gegen die Hauptschuld darlegungs-
und beweispflichtig sind (BGH, Urteil vom 11.05.1999 - IX ZR 423/97
- BB 1999, 1625, 1626). Darüber hinaus musste von den Beklagten im
Termin zur mündlichen Verhandlung vom 18.03.2002 auf Vorhalt des
vom Beklagten zu 3) für die Fa. E. Metallwaren GmbH & Co. KG
gefertigten Schreibens vom 19.09.1994 (Bl. 355, 356 GA), in dem u.
a. ausgeführt ist, "daß nicht alle Rollen Eigentum der Firma E.
waren", eingeräumt werden, dass etwa 150 bis 200 der im Lager
vorhandenen Rollen überhaupt nicht der KG gehörten.

36

Auch der Hinweis der Beklagten auf das Schreiben der Fa. E.
Metallwaren GmbH & Co. KG vom 01.08.1994 mit der Beanstandung,
erhebliche Forderungen, die die KG an die Klägerin abgetreten habe,
seien von dieser nicht eingezogen oder jedenfalls nicht der Fa. E.
Metallwaren GmbH & Co. KG gutgeschrieben worden, kann der
Berufung nicht zum Erfolg verhelfen. Nachdem die Klägerin dargelegt
hatte, dass der Forderungseinzug der an sie abgetretenen
Forderungen vom gerichtlich bestellten Sequester durchgeführt
worden sei und bei den Forderungen, auf die der Sequester keine
Zahlung erhalten habe, seitens der Drittschuldner Einwendungen
erhoben worden seien, ist die pauschale Behauptung, die
aufgeführten Forderungen seien "in voller Höhe werthaltig" gewesen
(Bl. 334 GA), weder ausreichend noch der hierfür angebotene
Zeugenbeweis geeignet, um die nunmehr streitige Frage zu klären, ob
noch konkrete weitere, an die Klägerin abgetretene Forderungen der
Fa. E. Metallwaren GmbH & Co. KG von der Hauptverbindlichkeit
hätten abgezogen werden können bzw. müssen. Ob hier wirklich eine
Aufrechnung gewollt ist, der die Klägerin unter Hinweis auf § 530
Abs. 2 ZPO a.F. widersprochen hat, oder ein Befreiungsanspruch im
Sinne von § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht, kann dahingestellt
bleiben.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 344 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§
108 Abs.1 S.2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

38

Die Revision gegen das Urteil des Senats war nicht zuzulassen,
da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die
Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§
543 Abs. 2 ZPO n. F.).

39

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der
Beklagten: 58.834,26 EUR (= 115.069,82 DM)