Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-26, Aktenzeichen 17 Sa 1914/06
ECLI:DE:LAGHAM:2007:0426.17SA1914.06.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 24.10.2006 - 7 Ca 1627/06 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Vergütung von Bereitschaftsdiensten sowie die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch arbeitgeberseitige Kündigung.

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Der am 05.05.1952 geborene, verheiratete, gegenüber keinem Kind unterhaltsverpflichtete Kläger war seit dem 23.09.1983 als Schulhausmeister gegen eine Bruttomonatsvergütung von zuletzt 3.729,51 € bei der Beklagten tätig. Diese beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer, ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten.

4

Es besteht ein Personalrat.

5

Die Beklagte bestätigte die Einstellung des Klägers mit Schreiben vom 11.05.1981 (Bl. 34 d.A.). Danach richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) vom 23.02.1961 und den dazu ergangenen Tarifverträgen. Unstreitig ist seit dem 01.10.2005 der Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-VKA) anwendbar.

6

Am 28.06.1993 schlossen die Parteien eine Nebenabrede zum Bereitschaftsdienst. Gemäß § 2 wird die nach § 6 Abs. 4 BZT-NRW für den Bereitschaftsdienst zu leistende Vergütung pauschaliert. Gemäß § 4 der Nebenabrede wird die Höhe der vereinbarten Pauschale neu festgesetzt, wenn sich Änderungen in den tatsächlich dienstlich angeordneten und nach Dienstplan vorgesehenen Bereitschaftsstunden ergeben, sofern diese Änderungen zu Abweichungen von dem in § 1 der Abrede festgesetzten Maße um 10 % führen. Wegen der Einzelheiten der Nebenabrede wird auf die von dem Kläger mit Schriftsatz vom 05.05.2006 vorgelegte Kopie (Bl. 36, 37 d.A.) Bezug genommen.

7

Entsprechende Nebenabreden traf die Beklagte auch mit anderen Schulhausmeistern, da die zu betreuenden Schulgebäude auch außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeiten genutzt werden.

8

Der Kläger erhielt im Oktober 1999 eine Bereitschaftsdienstpauschale auf der Basis von durchschnittlich 105,17 Stunden. Ab November 1999 nahm die Beklagte eine Neufestsetzung unter Zugrundelegung von 126,87 Stunden vor. Die Pauschale wurde in unveränderter Höhe bis Oktober 2004 weitergezahlt, weil der Kläger bis Oktober 2003 die Bandbreite von – 10 % / + 10 % im Verhältnis zur Festsetzung von November 1999 nicht unter- bzw. überschritten hatte.

9

Mit Schreiben vom 24.11.2004 setzte die Beklagte die Pauschale mit Wirkung ab dem 01.11.2004 unter Zugrundelegung von 82,15 Stunden neu fest. Grundlage der Berechnung waren die Bereitschaftsdienste von November 2003 bis Oktober 2004, die korrekt in das Berechnungsprogramm eingegeben wurden. Gleichwohl wurde eine falsche monatliche Durchschnittszahl errechnet. Tatsächlich hätte die Beklagte an den Kläger statt 787,96 € brutto monatlich 891,04 € brutto zahlen müssen.

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Nachdem ihm die Neufestsetzung der Bereitschaftsdienstpauschale ab November 2004 bekannt gegeben worden war, wendete sich der Kläger telefonisch an das Schulamt, das ihn an den zuständigen Sachbearbeiter P1 verwies. Dieser hatte die Bereitschaftsdienststunden der Hausmeister zu erfassen, die jährlichen Durchschnittsstunden zu errechnen und ggf. die Neufestsetzung der Pauschale zu veranlassen. Der Kläger wendete gegenüber dem Zeugen ein, gemäß § 4 der Nebenabrede könne die Pauschale um maximal 10 % reduziert werden. Dieser hielt seine Abrechnung für richtig. Daraufhin wandte sich der Kläger ergebnislos an den Personalrat. In der Folge ließ er die Angelegenheit auf sich beruhen und gab sich zunächst mit der monatlichen Zahlung der Bereitschaftsdienstpauschale von 787,96 € zufrieden.

11

In der Zeit von November 2004 bis Oktober 2005 war der Kläger an insgesamt 113 Wochentagen arbeitsunfähig krank, u.a. in der Zeit vom 08.11.2004 bis zum 25.02.2005.

12

Mit Bescheid vom 10.11.2005 (Bl. 259 d.A.) wurde die Pauschale unter Zugrundelegung der Berechnungen des Zeugen P1 bei Berücksichtigung von 105,08 Stunden auf 1.256,52 € festgesetzt. Nach den zuletzt angestellten Berechnungen der Beklagten (Bl. 218 d.A.) hätten 88,48 Stunden Bereitschaftsdienst in der Zeit von November 2004 bis Oktober 2005 der Abrechnung zugrunde gelegt werden müssen. Die Beklagte errechnete eine Überzahlung von 544,27 €. Zuvor war sie von einer Überzahlung in Höhe von 1.306,62 € (Bl. 82 d.A.) ausgegangen.

13

Die unzutreffende Ermittlung der Bereitschaftsdienstpauschale im Bescheid vom 10.11.2005 folgte daraus, dass der zuständige Sachbearbeiter P1 auch für die Monate Januar und Februar 2005, in denen der Kläger arbeitsunfähig krank war, Bereitschaftsdienststunden in das Berechnungssystem eintrug.

14

Mit außergerichtlichem Schreiben vom 01.06.2006 (Bl. 98 d.A.) machte der Kläger mehrere 1.000,-- € Gehaltsnachforderung für die Zeit ab November 2004 geltend.

15

Mit Schriftsatz vom 02.06.2006 (Bl. 81, 82 d.A.) ermittelte die Beklagte eine Nachforderung des Klägers in Höhe von 1.236,96 € brutto und stellte dieser eine eigene Forderung in Höhe von 852,67 € gegenüber.

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Am 11.11.2005 übergab der Personalratsvorsitzende dem Leitenden Städtischen Verwaltungsdirektor S5 als Leiter des Personalamtes undatierte Schreiben dreier Schulhausmeister, die dem Sachbearbeiter P1 Bestechlichkeit vorwarfen; der Sachbearbeiter P1 habe den Schulhausmeistern angeboten, die Berechnung der Bereitschaftsdienstpauschalen zu ihren Gunsten zu manipulieren, sofern er einen Teil der überzahlten Beträge erhielte. Wegen der Einzelheiten der Schreiben wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 04.07.2006 vorgelegten Kopien (Bl. 180 bis 182 d.A.) verwiesen.

17

Der Amtsleiter S5 unterrichtete noch am selben Tag den Personaldezernenten und die Leiterin des Rechnungsprüfungsamtes. Dem Rechnungsprüfungsamt wurde der Auftrag erteilt, die Berechnung der Bereitschaftsdienstpauschale bei allen 150 beschäftigten Schulhausmeistern zu überprüfen.

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Ebenfalls am 11.11.2005 wurde die Staatsanwaltschaft D1 unterrichtet und ein Besprechungstermin für den 12.11.2005 vereinbart.

19

Am 05.12.2005 erließ das Amtsgericht D1 einen Durchsuchungsbeschluss bezüglich der Wohnung des Sachbearbeiters P1 und einen Haftbefehl gegen diesen.

20

Am 14.12.2005 wurde der Zeuge P1 in seinen Diensträumen festgenommen. Sein Büro wurde amtlich versiegelt.

21

Am 14.12. und 15.12.2005 wurde er von den Strafverfolgungsbehörden vernommen. Er räumte ein, in der Vergangenheit bei den Hausmeistern Z1, L2, K6, H4 und dem Kläger Manipulationen bei der Vergütung zu ihren Gunsten vorgenommen und dafür ein Entgelt entgegengenommen zu haben. In Bezug auf den Kläger erklärte er, dieser habe wegen seiner Probleme mit der Bandscheibe weniger Überstunden machen können, deshalb sei seine Pauschale stark heruntergefallen. Später habe er wieder mehr gearbeitet. Deshalb habe im November 2005 die Pauschale angepasst werden müssen. Der Kläger hätte etwas mehr Geld erhalten. Er – P1 – habe ihm den Vorschlag gemacht, die Pauschale noch stärker anzuheben als eigentlich berechtigt. Es sei dann vereinbart worden, die Pauschale um 150,-- € zu hoch anzusetzen. Er – P1 – habe jeden Monat 75,-- € dafür erhalten sollen. Diese Vereinbarung habe ab November 2005 gegolten. Im Dezember 2005 habe der Kläger ihm 75,-- € in einem Umschlag übergeben.

22

Am 15.12.2005 teilte der Zeuge P1 dem vernehmenden Kriminalbeamten mit, dass sich in der sichergestellten Aktentasche ein Zettel befinde mit den Anfangsbuchstaben der Familiennamen der betroffenen Hausmeister; er habe auf diesem Zettel die Zahlungseingänge notiert, das "R" stehe für R1, den Namen des Klägers.

23

Wegen der Einzelheiten der Vernehmungen wird auf die Protokolle vom 14.12.2005 und 15.12.2005 sowie auf die Kopie des sichergestellten Zettels (Bl. 54 bis 65, 67 der Akte der Staatsanwaltschaft D1 170 Js 1030/06) verwiesen.

24

Am 19.01.2006 hörte die Beklagte den Zeugen P1 im Rahmen eines beamtenrechtlichen Disziplinarverfahrens an.

25

Am 25.01.2006 fand die Beschuldigtenvernehmung des Klägers durch die Polizei statt. Er bestritt, eine Absprache mit dem Beamten P1 getroffen und ihm 75,-- € gezahlt zu haben. Wegen der Einzelheiten der klägerischen Einlassung wird auf das Protokoll (Bl. 69, 70 der Akte 170 Js 1030/06) verwiesen.

26

Ausweislich eines Vermerkes vom 30.01.2006 des KHK B3 (Bl. 74 der Akte 170 Js 1030/06) fand am 27.01.2006 zwischen ihm und den Mitarbeitern des Rechnungsprüfungsamtes U1 und H3 ein Gespräch hinsichtlich der Auswertung der sichergestellten Bürounterlagen des Beamten P1 statt. Es wurde ausgeführt, dass es nach den Ermittlungen Unregelmäßigkeiten bei den Hausmeistern K6, L2, R1, S8, S9 und G1 gebe. Die von der Polizei im Büro des Beamten P1 sichergestellten Ordner wurden übergeben.

27

Am 09.03.2006 übergab das Rechnungsprüfungsamt seinen Prüfbericht. Wegen der Ausführungen des Rechnungsprüfungsamtes zum Fall des Klägers wird auf den von der Beklagten mit Schriftsatz vom 15.05.2006 in Kopie vorgelegten Auszug (Bl. 48 bis 50 d.A.) verwiesen.

28

Am 13.03.2006 lagen dem Personalamt Auszüge aus der Ermittlungsakte des Zeugen P1 in Kopie vor.

29

Mit Schreiben vom 16.03.2006 bat die Beklagte bei der Staatsanwaltschaft D1 um Akteneinsicht in die Ermittlungsakte des Klägers.

30

Auf Einladung vom 17.03.2006 fand am 20.03.2006 die Anhörung des Klägers durch die Beklagte statt. Wegen der Einzelheiten der Anhörung wird auf das von dem Kläger mit Schriftsatz vom 05.05.2006 in Kopie vorgelegte Sitzungsprotokoll (Bl. 46 d.A.) Bezug genommen. Er erklärte, der Zeuge P1 habe ihm zu keinem Zeitpunkt angeboten, erhöhte Pauschalen abzurechnen; er hätte das auch nicht gemacht.

31

Am 23.03.2006 nahm die Beklagte Einsicht in die staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakte.

32

Eine erneute Anhörung des Klägers fand am 27.03.2006 in Gegenwart seines Prozessbevollmächtigten statt. Er wurde erneut mit den Aussagen des Zeugen P1 und dem Inhalt der Ermittlungsakte konfrontiert.

33

Am 06.09.2006 stellte die Staatsanwaltschaft D1 das Verfahren gegen den Kläger gemäß § 153 a StPO mit der Auflage ein, 500,-- € zu zahlen.

34

Am 12.12.2006 wurde der Zeuge P1 wegen Bestechlichkeit in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Wegen der Einzelheiten des Urteils des Amtsgerichts D1 wird auf die Kopie des Urteils Bl. 349 bis 354 d.A.) Bezug genommen.

35

Mit Schreiben vom 27.03.2006 informierte die Beklagte den Personalrat über ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis zu dem Kläger fristlos, ersatzweise fristlos mit sozialer Auslauffrist zu kündigen. Sie begründete ihren Entschluss mit dem Verdacht, der Kläger habe dem für die Zahlung verantwortlichen Mitarbeiter P1 für die nicht zutreffende Erhöhung der monatlichen Bereitschaftsdienstpauschale aufgrund einer Absprache Geld als Gegenleistung gegeben. Sie erklärte, das Beschäftigungsverhältnis wegen des Verdachts kündigen zu wollen. Das von dem Städtischen Verwaltungsdirektor L3 unterzeichnete Schreiben ging dem Personalrat am 28.03.2006 zu. Aufgrund seiner Sitzung vom 30.03.2006 erhob der Personalrat keine Bedenken gegen die beabsichtigte fristlose Kündigung und erklärte sich mit einer fristlosen Kündigung mit sozialer Auslauffrist einverstanden. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 27.04.2006 vorgelegten Kopien des Anhörungsschreibens sowie der Stellungnahme des Personalrats (Bl. 19 bis 21 d.A.) Bezug genommen. Die Stellungnahme ging am 30.03.2006 bei dem Personalamt ein.

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Mit Schreiben vom 30.03.2006 (Bl. 5, 6 d.A.), dem Kläger am 30.03.2006 ausgehändigt, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, ersatzweise fristlos mit sozialer Auslauffrist bis zum 30.09.2006. Das Schreiben ist unterzeichnet von dem Leitenden Städtischen Verwaltungsdirektor S5, der in dem Kündigungsschreiben folgenden Hinweis gab:

37

"Die Befugnis zur Kündigung von Arbeitsverträgen ist vom Oberbürgermeister gemäß § 74 Abs. 3 Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen vom 14.07.1994 (GO NW) in Verbindung mit § 17 Abs. 3 der Hauptsatzung der Stadt D1 auf den Unterzeichnenden als Leiter des Personalamtes übertragen worden."

38

§ 17 der Hauptsatzung (Bl. 123 d.A.) enthält in Abs. 3 folgende Regelung:

39

"Anstellungsverträge und sonstige schriftliche Erklärungen zur Regelung der Rechtsverhältnisse von Angestellten und Arbeitern (Arbeiterinnen) sind entweder der von dem (der) Oberstadtdirektor (in) oder von einem (einer) von ihm (ihr) beauftragten Beamten (Beamtin) oder Angestellten zu unterzeichnen."

40

Mit Dienstanweisung vom 20.06.2001 – Amtliche Mitteilungen der Stadt D1 Nr. 02/2001 vom 03.08.2001 – (Bl. 124 d.A.) übertrug der Oberbürgermeister gemäß Ziffer 6 die Entscheidungs- und Unterschriftsbefugnis für Anstellungsverträge und sonstige schriftliche Erklärungen zur Regelung der Rechtsverhältnisse von Angestellten, Arbeiterinnen und Arbeitern, Auszubildenden, Praktikantinnen und Praktikanten auf die Leitung des Personalamtes bzw. auf eine von ihm ermächtigte Person.

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Mit Anwaltsschreiben vom 04.04.2006 an die Beklagte (Bl. 12 d.A.) sprach der Kläger die Vollmachtsrüge aus.

42

Mit seiner am 06.04.2006 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen, der Beklagten am 12.04.2006 zugestellten Klage hat sich der Kläger zunächst gegen die Kündigung der Beklagten und das ihm unter dem 30.03.2006 erteilte Hausverbot gewendet sowie die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung seiner Dienstwohnung begehrt.

43

Mit am 19.06.2006 bei dem erstinstanzlichen Gericht eingegangener, der Beklagten am 20.06.2006 zugestellter Klageerweiterung hat er die Erteilung von Überstundenabrechnungen für die Zeit von November 2003 bis März 2006 sowie die Neuabrechnung der Überstundenvergütung und Auszahlung des Mehrbetrages begehrt.

44

Ferner hat er im Kammertermin vom 24.10.2006 klageerweiternd die Zahlung von 744,38 € brutto geltend gemacht.

45

Er hat behauptet:

46

Er habe keine Vereinbarung mit dem Zeugen P1 über eine unzulässige Erhöhung der Bereitschaftsdienstpauschale getroffen. Er habe insbesondere keine Zahlung an den Zeugen geleistet. Die Festsetzung der Bereitschaftsdienstpauschalen sei für ihn nicht nachvollziehbar gewesen. Insbesondere habe er die Neufestsetzung ab November 2005 nicht überprüfen können.

47

Es sei zu vermuten, dass der Zeuge P1 aus eigenem Antrieb die Bereitschaftsdienstpauschale ab November 2005 überhöht angesetzt habe, um ihn – den Kläger – davon abzuhalten, noch einmal – wie schon im November 2004 – gegen die zu niedrige Festsetzung zu protestieren und so eine Überprüfung seiner Praktiken auszulösen.

48

Es sei davon auszugehen, dass der Zeuge P1 die Vereinbarung mit ihm – dem Kläger – bereits im Rahmen der Anhörung vom 19.01.2006 behauptet habe. Spätestens jedenfalls am 27.01.2006 habe die Beklagte nach dem Gespräch von Mitarbeitern des Rechnungsprüfungsamtes mit der Kriminalpolizei eine vollständige Kenntnis des Sachverhaltes gehabt.

49

Seine Anhörung am 20.03.2006 sei verspätet geschehen. Bei Zugang der Kündigung am 30.03.2006 sei das Recht der Beklagten zur Erklärung einer außerordentlichen Kündigung verfristet gewesen.

50

Sie habe den Personalrat falsch informiert. Entgegen späteren Berechnungen sei diesem eine rechtsgrundlose Erhöhung der Pauschale um monatlich 271,55 € brutto angegeben worden.

51

Der Leitende Städtische Verwaltungsdirektor S5 sei zur Kündigung nicht befugt gewesen. Die Dienstanweisung vom 20.06.2001 sei nicht von § 74 Abs. 3 GO NW gedeckt.

52

Für die Monate November 2004 bis Oktober 2005 könne er eine Nachzahlung in Höhe 1.236,96 € brutto verlangen, auf die er sich eine Überzahlung aus der Zeit von November 2005 bis Februar 2006 in Höhe von 544,27 € anrechnen lasse. Für März 2006 stehe ihm ein weiterer Zahlungsbetrag von 51,69 € zu.

53

Wegen der Berechnungen des Klägers im Einzelnen wird auf seinen Schriftsatz vom 05.09.2006 (Bl. 217 bis 219 d.A.) verwiesen.

54

Im Kammertermin vom 29.08.2006 hat der Kläger seinen gegen das Hausverbot gerichteten Klageantrag zurückgenommen und haben die Parteien einen Teilvergleich bezüglich der Kündigung der Dienstwohnung geschlossen. Im Kammertermin vom 24.10.2006 haben die Parteien einen Teilvergleich bezüglich der Vergütungsdifferenz des Monats März 2006 geschlossen.

55

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

56

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch arbeitgeberseitige Kündigung vom 30.03.2006 fristlos beendet wurde, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht. Es wird weiter festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund der ersatzweisen fristgemäßen Kündigung vom 30.03.2006 zum 30.09.2006 beendet wurde, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 744,38 € brutto zu zahlen.

57

Die Beklagte hat beantragt,

58

die Klage abzuweisen.

59

Sie hat die Kündigung vom 30.03.2006 verteidigt und ausgeführt, dass sie nicht davon ausgehen müsse, der Zeuge P1 habe im Hinblick auf den Kläger gelogen, da er in einer Mehrzahl von Fällen mit anderen Schulhausmeistern vergleichbare Abreden getroffen und Zahlungen erhalten habe. Auch die von der Kriminalpolizei vorgefundene Strichliste habe auf eine Beteiligung des Klägers hingewiesen.

60

Sie hat weiter behauptet:

61

Die Kenntnisse des Rechnungsprüfungsamtes habe sie sich nicht zurechnen lassen müssen, da dort keine kündigungsberechtigten Personen beschäftigt seien. Sie brauche sich lediglich die Kenntnisse der im Personalamt angestellten Frau S6 zurechnen zu lassen, die mit der Ermittlung des Sachverhaltes beauftragt gewesen sei. Erst durch die Überlassung der Auszüge aus der Strafakte des Zeugen P1 am 13.03.2006 habe man Kenntnis von der Beteiligung des Klägers an den Manipulationen erhalten.

62

Die Akten des gegen den Zeugen P1 geführten Strafverfahrens – 13 J1 22/01 – waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

63

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe mit dem Zeugen P1 eine Vereinbarung über die unrechtmäßig überhöhte Berechnung seiner Bereitschaftsdienstpauschale getroffen und diesem eine Zahlung geleistet, durch uneidliche Vernehmung des Zeugen P1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 24.10.2006 (Bl. 256 bis 258 d.A.) verwiesen.

64

Mit Urteil vom 24.10.2006 hat das Arbeitsgericht Dortmund festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.03.2006 nicht mit sofortiger Wirkung, sondern erst mit Ablauf des 30.09.2006 beendet worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits zu 3/10 der Beklagten, zu 7/10 dem Kläger auferlegt.

65

Es hat ausgeführt:

66

Die Klage sei unzulässig, soweit der Kläger die Feststellung begehrt habe, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30.09.2006 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht. Der Kläger habe ein Feststellungsinteresse nicht dargetan.

67

Im Übrigen sei die Klage zulässig, aber nur zum Teil begründet.

68

Die Kündigung der Beklagten vom 30.03.2006 habe das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der sozialen Auslauffrist bis zum 30.09.2006 beendet.

69

Der Beklagten sei es zuzumuten gewesen, den Kläger bis zum Ablauf dieser Auslauffrist weiterzubeschäftigen.

70

Er sei gemäß § 34 Abs. 2 TVöD-VKA nicht mehr ordentlich kündbar. Zur Beurteilung der Frage, ob der Beklagten die Weiterbeschäftigung zuzumuten gewesen sei, sei auf eine Weiterbeschäftigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Erreichens der Altersgrenze abzustellen. Bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer könne für die Zumutbarkeitsprüfung nicht auf die fiktive Einhaltung der Kündigungsfrist abgestellt werden. Ein wichtiger Kündigungsgrund nach § 626 BGB könne deshalb schon dann vorliegen, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zwar für die Dauer einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist, die Weiterbeschäftigung darüber hinaus aber nicht zumutbar sei.

71

Der Verdacht der Beklagten, der Kläger habe mit dem Zeugen P1 vereinbarte, dieser solle die Berechnungsgrundlage für die Bereitschaftsdienstpauschale zu seinen Gunsten manipulieren und dafür von ihm Geld erhalten, rechtfertige eine außerordentliche Kündigung, wenn tatsächliche Anhaltspunkte diesen Verdacht objektiv begründeten und ihn als dringlich darstellten und es gerade die Verdachtsmomente seien, die das schutzwürdige Vertrauen der Beklagten in die Rechtschaffenheit des Klägers zerstört hätten und die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machten. Die Verdachtsmomente beträfen eine schwerwiegende Vertragsverletzung. Habe sich der Kläger entsprechend den Aussagen des Zeugen P1 verhalten, so habe er die Beklagte nicht nur dauerhaft und schwerwiegend finanziell schädigen wollen, sondern er habe den Zeugen P1 auch durch seine Zahlung bestochen, zu Lasten der Beklagten seine Amtspflichten schwerwiegend zu verletzten.

72

Es lägen auch objektive Tatsachen vor, aufgrund derer sich erhebliche und schwerwiegende Verdachtsmomente ergäben. Der Zeuge P1 habe sowohl gegenüber der Polizei als auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren eine entsprechende Verabredung mit dem Kläger und die einmalige Zahlung von 75,-- € bestätigt. Zwar sprächen einzelne Punkte seiner Bekundungen gegen seine Glaubwürdigkeit. Der Zeuge habe sich unterschiedlich zu der Frage eingelassen, von wem der Vorschlag ausgegangen sei.

73

Die von dem Zeugen eingeräumten Manipulationen ließen darauf schließen, dass er kein ehrlicher Mensch sei. Die Kammer habe sich auch gefragt, wieso er nicht von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht habe. Eine mögliche Erklärung sei, dass sich der Zeuge von einer umfassenden Mitwirkung bei der Aufklärung der Manipulationen eine günstige Auswirkung auf das zu erwartende Strafmaß verspreche. In diesem Fall könne es nicht in seinem Interesse liegen, zunächst erhobene Vorwürfe zurückzunehmen.

74

Dennoch sei das Gericht der Überzeugung gewesen, dass aufgrund des gesamten Sachverhaltes erhebliche Verdachtsmomente gegen den Kläger bestünden. Insbesondere sei es zwischen den Parteien unstreitig, dass der Zeuge P1 bei anderen Schulhausmeistern Manipulationen vorgenommen habe und dass es in anderen Fällen deswegen zu Überzahlungen und zu Bestechungszahlungen an den Zeugen gekommen sei. Es sei nicht ersichtlich, warum der Zeuge gerade den Kläger zu Unrecht habe anschwärzen wollen. Zwar habe dieser darauf verwiesen, dem Zeugen habe es nach seiner Beschwerde im November 2004 daran gelegen sein müssen, ihn durch eine besonders hohe Festsetzung der Bereitschaftsdienstpauschale ruhig zu stellen. Der Zeuge P1 habe aber glaubhaft ausgesagt, in der Auseinandersetzung im November 2004 sei es im Wesentlichen nicht um die Berechnungsgrundlage der Pauschale gegangen, sondern um den Irrtum des Klägers, die Pauschale könne höchstens um 10 % herabgesetzt werden. Der Zeuge habe deshalb nach Aufklärung des Irrtums nicht befürchten müssen, der Kläger werde die konkrete Berechnung der Bereitschaftsdienstpauschale nachprüfen lassen.

75

Schließlich belaste den Kläger die von der Kriminalpolizei aufgefundene Strichliste des Zeugen P1. Auf dieser befinde sich ein "R" mit einem Strich dahinter. Die Erklärung des Zeugen, es handele sich dabei um den Anfangsbuchstaben des Klägers, der Strich kennzeichne eine einmalige Zahlung, sei schlüssig. Der Zeuge P1 habe die Strichliste auch nicht zu Lasten des Klägers kurzfristig manipulieren können, da sie sich in einer von der Polizei sichergestellten Mappe befunden habe.

76

Die Interessenabwägung ergebe, dass der Beklagten die Einhaltung der sozialen Auslauffrist zuzumuten sei. Zu Gunsten des Klägers spreche seine lange Betriebszugehörigkeit und die Tatsache, dass er seine Tätigkeit in der Vergangenheit ohne Beanstandungen durchgeführt habe. Das Abrechnungssystem zur Ermittlung und Festsetzung der pauschalierten Bereitschaftsdienstvergütung sei für die Schulhausmeister kaum nachvollziehbar und zu kontrollieren. So könne es passieren, dass ein Schulhausmeister zu hohe Zahlungen entgegennehme, ohne es zu bemerken.

77

Ähnliche Unehrlichkeiten des Klägers bis zum Ablauf der Auslauffrist seien nicht zu befürchten.

78

Angesichts der bestehenden Verdachtsmomente sei es der Beklagten jedoch nicht zumutbar, den Kläger auf Dauer zu behalten. Ihr Vertrauen in seine Ehrlichkeit sei grundlegend erschüttert. Sie sei im Rahmen der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben gehalten, jedem Anzeichen von Korruption strikt entgegenzutreten, dürfe auch in der Öffentlichkeit nicht den Eindruck entstehen lassen, sie setze der Korruption in ihrer Verwaltung keine energischen Maßnahmen entgegen.

79

Die Beklagte habe die Kündigungserklärungsfrist von zwei Wochen nach § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Es könne dahinstehen, ob Mitarbeiter der Beklagten dieser zurechenbar vor dem 13.03.2006 Kenntnis von einer Beteiligung des Klägers an den Manipulationen des Zeugen P1 erlangt hätten. Die Zweiwochenfrist beginne nicht bereits mit der Kenntnis des Arbeitgebers von den ersten Verdachtsmomenten, sondern erst dann, wenn der Sachverhalt gründlich und abschließend aufgeklärt und insbesondere der Arbeitnehmer zu den Verdachtsmomenten angehört sei. Die Beklagte habe unter Berücksichtigung dieser Grundsätze die Ergebnisse des Rechnungsprüfungsberichtes abwarten und erst danach den Kläger anhören dürfen.

80

Dass die Erstellung des Prüfungsberichtes unangemessen verzögert worden sei, sei nicht anzunehmen.

81

Zwar habe die Beklagte den Kläger nicht in einer Regelfrist von einer Woche nach Übergabe des Prüfungsberichtes am 09.03.2006 angehört. Werde die Regelfrist von einer Woche ohne erheblichen Grund überschritten, beginne die Ausschlussfrist mit dem Ende der Regelfrist, hier dem 16.03.2006. Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist sei mit Zugang der Kündigung am 30.03.2006 gewahrt.

82

Die Unwirksamkeit der Kündigung ergebe sich auch nicht aus einer mangelnden Vollmacht oder einer mangelnden Vollmachtsanzeige des Personalleiters S5. Die Beklagte habe den Kläger hinreichend im Sinne des § 174 Satz 2 BGB von dessen Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt. Die Dienstanweisung vom 20.06.2001 sei in den amtlichen Mitteilungen der Beklagten enthalten und dort bekannt gemacht worden. Im Übrigen befinde sich der Leiter des Personalamtes in einer Position, die üblicherweise mit einer Kündigungsbefugnis verbunden sei.

83

Der Personalrat sei ausreichend beteiligt worden. Insbesondere habe er der fristlosen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nach den Grundsätzen der Beteiligung zu einer ordentlichen Kündigung zugestimmt.

84

Die Beklagte habe ihn auch nicht falsch unterrichtet. Im Zeitpunkt der Anhörung habe sie aufgrund des Berichtes des Rechnungsprüfungsamtes und der ihr zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Berechnungen davon ausgehen dürfen, dass die Pauschale monatlich um 271,55 € brutto überhöht angesetzt gewesen sei. Da die Anhörung der Personalvertretung subjektiv determiniert sei, genüge der Arbeitgeber seinen Verpflichtungen, wenn er dem Personalrat das mitteile, was ihn nach seiner Kenntnis zur Kündigung berechtige.

85

Der Kläger könne keine weitere Bereitschaftsdienstvergütung für die Zeit von November 2004 bis Oktober 2005 verlangen. Die klägerischen Ansprüche seien gemäß § 37 TVöD-VKA verfallen. Der Kläger habe keine Geltendmachung vor dem 01.06.2006 vorgetragen. Er könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte die Ansprüche mit Schriftsatz vom 02.06.2006 anerkannt habe. Sie habe zwar zugestanden, dass ihm im streitgegenständlichen Zeitraum eine zu geringe Bereitschaftsdienstpauschale gezahlt worden sei, habe aber die Verrechnung mit ihrem Schadensersatzanspruch erklärt. Sie habe damit nicht kundgetan, die zu diesem Zeitpunkt bereits verfallenen Ansprüche noch auszuzahlen.

86

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe verwiesen.

87

Gegen das ihm am 15.11.2006 zugestellte Urteil hat der Kläger am 08.12.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

88

Er hält seine Vollmachtsrüge aufrecht und vertritt weiterhin die Auffassung, die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist sei nicht eingehalten.

89

Er führt dazu aus:

90

Es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass insgesamt 150 Schulhausmeister überprüft worden seien. Vielmehr werde sich das Rechnungsprüfungsamt lediglich die Abrechnungen der von dem Zeugen P1 benannten Personen angesehen haben. Die Überprüfung von 150 Schulhausmeistern sei auch nicht erforderlich gewesen.

91

Sein Name sei der Beklagten bereits am 19.01.2006 von dem Zeugen P1 genannt worden.

92

Der Kläger hält diesen für unglaubwürdig und behauptet dazu:

93

Er habe nie einen persönlichen Kontakt zu ihm gehabt, nur mit ihm anlässlich der Abrechnung 2004 telefoniert.

94

Der Zeuge habe in der Beweisaufnahme weder das Datum der kollusiven Vereinbarung nennen können, noch habe er vollständig ausgesagt. Hinsichtlich anderer Hausmeister habe er sich äußerst bedeckt gehalten.

95

Er – der Kläger – vermute, dass ggf. andere Personen gedeckt werden sollten. Außerdem habe der Zeuge mit einer Entdeckung seines Handelns rechnen müssen, nachdem er sich bei ihm und bei dem Personalrat beschwert habe.

96

Das "R" auf der Strichliste könne auch die Hausmeister R3 und R2 bezeichnen.

97

Der Kläger beantragt,

98

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 24.10.2006 abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 30.03.2006 nicht mit dem 30.09.2006 beendet worden ist.

99

Nachdem der Kläger mit der Berufungsschrift begehrt hat, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 744,38 € brutto zu zahlen, beantragt er unter Rücknahme der Berufung im Übrigen,

100

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 24.10.2006 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 692,69 € zu zahlen.

101

Die Beklagte beantragt,

102

die Berufung zurückzuweisen.

103

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und behauptet:

104

Das Rechnungsprüfungsamt habe zunächst die Excel-Tabelle "Abrechnung von Bereitschaftsstunden 11/2004 bis 10/2005" des Zeugen P1 geprüft. Im Rahmen der Prüfung habe sich herausgestellt, dass eine Erweiterung der Prüfungsmaßnahmen auf den vorangegangenen Zeitraum erforderlich gewesen sei, nämlich auf den Zeitraum 01.11.2003 bis zum 31.10.2004. Die Prüfungsmaßnahmen hätten alle Schulhausmeister betroffen. Lediglich die Prüfung der von ihnen auszufüllenden Belege über die geleisteten Bereitschaftsdienste und die Bearbeitung dieser Nachweise im Eigenbetrieb Sport und Freizeit sowie innerhalb des Schulverwaltungsamtes sei stichprobenartig erfolgt.

105

Die Manipulationsfeststellungen in den Fällen K6, S8, L2, H4 und in dem Fall des Klägers hätten sich aus der Überprüfung der Excel-Dateien, den Meldungen des Zeugen P1 an die Personalverwaltung und aus dem Abgleich mit dem Personalabrechnungsverfahren ergeben.

106

In der disziplinarischen Verhandlung gegen Herrn P1 am 19.01.2006 habe dieser nur allgemein von fünf Schulhausmeistern gesprochen, ohne deren Namen zu nennen.

107

Die Schulhausmeister R3 und R2 hätten keine Bestechung begangen.

108

Das Landesarbeitsgericht hat die Strafakten 170 Js 1030/06 A beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

109

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

110

Entscheidungsgründe

111

I.

112

Die gemäß §§ 64 Abs. 2 b, c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die Klage im angegriffenen Umfang abgewiesen.

113

1. Der Zahlungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

114

Der Anspruch des Klägers auf Zahlung einer erhöhten Bereitschaftsdienstpauschale für die Monate November 2004 bis Oktober 2005 ist gemäß des bis zum 30.09.2005 auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren § 70 BAT bzw. aufgrund des ab dem 01.10.2005 geltenden § 37 Abs. 1 TVöD-VKA verfallen.

115

a) Die Vorschriften sind unstreitig auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.

116

b) Der Kläger hat seinen Anspruch nicht innerhalb der gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB zu berechnenden Frist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht. Nach den tariflichen Verfallbestimmungen reicht die einmalige Geltendmachung auch für später fällig werdende Leistungen aus, wenn es sich um denselben Sachverhalt handelt.

117

Die Bereitschaftsdienstpauschale ist ein fester monatlicher Bezug. Gemäß § 36 Abs. 1 BAT/§ 24 Abs. 1 Satz 2 TVöD-VKA erfolgt die Zahlung von in Monatsbeträgen festgesetzten Entgeltbestandteilen am letzten Tag des Monats.

118

aa) Der jüngste Anspruch des Klägers auf eine erhöhte Bereitschaftsdienstpauschale für Oktober 2005 ist am 31.10.2005 fällig gewesen. Die Ausschlussfrist endete am 30.04.2006 und wurde weder durch das außergerichtliche Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 01.06.2006 noch durch die Zustellung des klägerischen Schriftsatzes vom 19.06.2006 am 20.06.2006 gewahrt.

119

bb) Die fristgerechte schriftliche Geltendmachung ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Beklagte den Zahlungsanspruch anerkannt hat.

120

(1) Wer durch Abgabe eines Schuldanerkenntnisses bewirkt, dass sein Gläubiger die Schriftform einer tariflichen Ausschlussbestimmung nicht einhält, kann sich gemäß § 242 BGB nicht auf deren Ablauf berufen (vgl. BAG, Urteil vom 03.08.1971 – 1 AZR 327/70 – AP Nr. 66 zu § 611 BGB Arbeitnehmerhaftung).

121

Die Beklagte hat dem Kläger vor Ablauf der Ausschlussfrist keinen Anlass gegeben anzunehmen, sie werde eine Nachzahlung unabhängig von der Einhaltung der Ausschlussfrist leisten.

122

(2) Die Beklagte hat auch kein Schuldanerkenntnis in Ansehung des Verfalls der Ansprüche abgegeben.

123

Gemäß § 781 BGB liegt ein konstitutives Schuldanerkenntnis vor, wenn eine neue selbständige Verpflichtung unabhängig von dem Schuldgrund geschaffen werden soll, auch wenn der ursprüngliche Anspruch nicht (mehr) besteht (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., § 781 BGB Rdnr. 2). Es handelt sich dabei um einen einseitig verpflichtenden, abstrakten Vertrag (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 780 BGB Rdnr. 1 a).

124

Die Beklagte hat nicht mit Schriftsatz vom 02.06.2006 zu erkennen gegeben, sie wolle unabhängig von einer bestehenden Schuld eine Differenz von 103,08 € brutto monatlich nachzahlen. Sie hat dem Kläger die begehrte Abrechnung der Bereitschaftsdienstpauschale, aber schon nach dem Wortlaut des Schreibens kein Anerkenntnis erteilt. Dagegen spricht auch, dass der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes grundsätzlich nur Leistungen gewähren will, zu denen er rechtlich verpflichtet ist (vgl. BAG, Urteil vom 01.11.2005 – 1 AZR 355/04 – AP Nr. 16 zu § 33 BAT). Für die Annahme, die Beklagte habe einen neuen Schuldgrund unabhängig von dem Bestand einer Schuld, unabhängig von der Wahrung der tariflichen Ausschlussfrist schaffen wollen, besteht auch nach den Umständen ihrer Erklärung kein Anhaltspunkt. Diese ergeben sich auch nicht aus der schlichten Gegenüberstellung der klägerischen Forderungen und ihrer Rückzahlungsforderung.

125

Es ist auch kein rechtsgeschäftlicher Wille zum Abschluss eines Schuldbestätigungsvertrages erkennbar. Durch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis wollen die Parteien ein zwischen ihnen bestehendes Schuldverhältnis ganz oder teilweise dem Streit oder der Ungewissheit entziehen (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 781 BGB Rdnr. 3). Mit ihm wird bezweckt, für die Zukunft die Vertragsbeziehung auf eine verlässliche Basis zu stellen.

126

Der Wille der Parteien zur endgültigen Festlegung des Schuldverhältnisses folgt nicht daraus, dass die Beklagte eine "Nachforderung" für den Kläger ermittelt hat. Schon ihr Klageabweisungsantrag zeigt, dass bei Erteilung der Abrechnung kein Wille bestand, das bestehende Schuldverhältnis verbindlich festzulegen und den "überschießenden" Betrag an den Kläger auszuzahlen.

127

Die Berechnung der Beklagten ist nur als Zeugnis gegen sich selbst mit der Folge einer Beweiserleichterung für den Kläger zu werten (vgl. dazu Palandt/Sprau, a.a.O., § 781 BGB Rdnr. 6).

128

(3) Der Lauf der Ausschlussfrist war nicht deshalb gemäß § 242 BGB gehemmt, weil der Kläger nach seinem Vorbringen in Unkenntnis seines Anspruchs war.

129

Nach dem Wortlaut der §§ 70 BAT, 37 TVöD-VKA ist allein die Fälligkeit des Anspruchs maßgeblich mit der Folge, dass die Verfallfrist grundsätzlich auch Ansprüche erfasst, die der Beschäftigte nicht kennt (vgl. BAG, Urteil vom 03.02.1961 – 1 AZR 140/59 – AP Nr. 14 zu § 4 TVG Ausschlussfristen; Urteil vom 01.08.1966 – 3 AZR 60/66 – DB 1966, 1613; Urteil vom 05.08.1999 – 6 AZR 752/97 – ZTR 2000, 36).

130

Mit der Vereinbarung einer Ausschlussfrist wollen die Tarifvertragsparteien jede Geltendmachung der Ansprüche nach Ablauf der Verfallfrist grundsätzlich und endgültig ausschließen. Sie tragen damit dem Gedanken der Klarheit und der schnellen Abwicklung der gegenseitigen Forderungen im Arbeitsverhältnis Rechnung. Daraus möglicherweise entstehende Belastungen oder Benachteiligungen nehmen sie bewusst in Kauf (vgl. BAG, Urteil vom 01.08.1966, a.a.O.; Beschluss vom 30.03.1973 – 4 AZB 279/72 – AP Nr. 4 zu § 390 BGB; Urteil vom 21.01.1993 – 6 AZR 174/92 – ZTR 1993, 466; Urteil vom 01.06.1995 – 6 AZR 912/94 – AP Nr. 16 zu § 612 BGB).

131

Ausnahmsweise ist der Lauf der Ausschlussfrist gehemmt, wenn der Anspruchsberechtigte seine Ansprüche nicht erheben kann, weil der Anspruchsschuldner keine Abrechnung erteilt oder sie verzögert. Der Lauf der Verfallfrist ist dann solange gehemmt, wie die fehlende Abrechnung verlangt werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 16.11.1989 – 6 AZR 168/89 – AP Nr. 3 zu § 11 BAT).

132

Der Zahlungsanspruch des Klägers bedurfte keiner vorherigen Abrechnung durch die Beklagte. Die Grundlagen zur Pauschalierung der Bereitschaftsdienstvergütung sind der Nebenabrede vom 28.06.1993 zu entnehmen, die im Referenzzeitraum geleisteten Bereitschaftsdienste waren ihm ebenfalls bekannt. Durch den Jahresbescheid der Beklagten war ihm auch deren Berechnungsweise zugänglich. Allein die Komplexität der Berechnungen führt nicht zu einem weitergehenden Abrechnungsanspruch des Klägers.

133

2. a) Die Kündigungsschutzklage ist zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse folgt aus § 4 Satz 1 KSchG.

134

b) Die Kündigungsschutzklage ist – soweit nicht rechtskräftig entschieden ist – unbegründet.

135

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat mit dem 30.09.2006 sein Ende gefunden.

136

aa) Der Kläger hat die Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG gewahrt. Die Klage ist am 06.04.2006 während der gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB zu berechnenden dreiwöchigen Klagefrist ab Zugang der Kündigung am 30.03.2006 bei dem erstinstanzlichen Gericht eingegangen.

137

bb) Die Beklagte hat das Schriftformerfordernis des § 623 BGB mit dem Kündigungsschreiben gewahrt. Die Kündigungserklärung ist nicht gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig.

138

Nach § 126 Abs. 1 BGB muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet sein. Wird die Erklärung in Vertretung abgegeben, ist der Vertreter Aussteller der Urkunde. Das Vertretungsverhältnis muss bei Unterschrift mit seinem Namen zum Ausdruck kommen oder sich gemäß §§ 133, 157 BGB aus den Umständen ergeben.

139

Das Kündigungsschreiben ist nicht mit dem eine Stellvertretung kennzeichnenden Zusatz "i.V." unterzeichnet, sondern mit dem Zusatz "i.A.", der eine Botenstellung kennzeichnet (vgl. BAG, Urteil vom 20.09.2006 – 6 AZR 82/06 – DB 2007, 919; ArbG Hamburg, Urteil vom 08.12.2006 – 27 Ca 21/06 – ArbRB 2007, 72). Der Bote gibt im Gegensatz zum Vertreter keine eigene Willenserklärung, sondern eine fremde Willenserklärung im fremden Namen ab. Da er keine eigene Erklärung in eigener Verantwortung abgibt, ist das Schriftformerfordernis bei Unterzeichnung durch einen Boten nicht erfüllt. Die Auslegung der Erklärung unter Würdigung des gesamten Inhalts (vgl. zur Auslegung einer Kündigungserklärung BAG, Urteil vom 20.09.2006, a.a.O.) ergibt für den Kläger als objektiven Empfänger der Erklärung zweifelsfrei, dass der Unterzeichner als Vertreter gehandelt hat, denn dieser weist in dem Schreiben ausdrücklich darauf hin, dass ihm die Kündigungsbefugnis von Arbeitsverträgen gemäß § 74 Abs. 3 GO/NW i.V.m. § 17 Abs. 3 der Hauptsatzung der Beklagten übertragen worden ist.

140

cc) Die Kündigung ist nicht gemäß § 174 Satz 1 BGB unwirksam.

141

Nach dieser Vorschrift ist ein einseitiges Rechtsgeschäft wie die Erklärung einer Kündigung, das ein Bevollmächtigter gegenüber einem anderen vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Urkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist.

142

(1) Die Vorschrift setzt eine rechtsgeschäftliche Vertretung voraus. Sie ist nicht anwendbar, wenn sich die Vertretungsmacht aus einer gesetzlichen Grundlage ergibt oder wenn es um eine organschaftliche Vertretung geht (vgl. BAG, Urteil vom 20.09.2006, a.a.O.). Denn die gesetzliche Vertretungsmacht beruht nicht auf einer Willensentscheidung des Vertretenen, die durch eine Vollmachtsurkunde nachgewiesen werden kann. Das Gesetz mutet die mit der Inanspruchnahme gesetzlicher Vertretung verbundene Unsicherheit über die Wirksamkeit des Bestehens der behaupteten Vertretungsmacht dem Erklärungsempfänger zu (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2001 – LwZR 4/01 – DB 2002, 89; BAG, Urteil vom 20.09.2006, a.a.O.).

143

Die Grundsätze finden auch im öffentlichen Dienst Anwendung (vgl. BAG, Urteil vom 20.09.2006, a.a.O.).

144

Der Leitende Städtische Verwaltungsdirektor S5 hat als rechtsgeschäftlicher Vertreter gehandelt.

145

§ 74 Abs. 3 Satz 2 GO/NW erlaubt dem gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 GO/NW in arbeitsrechtlichen Fragen der Arbeiter und Angestellten entscheidungsbefugten Oberbürgermeister die Übertragung der Unterschriftsbefugnis durch Dienstanweisung. Die Norm stellt keine Form-, sondern eine Vertretungsvorschrift dar (vgl. zu § 74 Abs. 3 a.F. GO/NW LAG Hamm, Urteil vom 10.07.1991 – 2 Sa 588/90 – LAGE § 174 BGB Nr. 4). Dem Landesgesetzgeber fehlt nämlich die gesetzgeberische Kompetenz für den Erlass von bürgerlich-rechtlichen Vorschriften (so auch MünchKomm/Einsele, BGB, 5. Aufl., § 125 BGB Rdnr. 30, 31; Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, GO NW § 74 Erl. 5.a).

146

Die Übertragung der Unterschriftsbefugnis nach § 74 Abs. 3 Satz 2 GO/NW führt zu einer rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht. Sie beruht nicht auf einer gesetzlichen Vorschrift. § 17 der Hauptsatzung der Beklagten wiederholt sinngemäß § 74 Abs. 3 Satz 2 GO/NW und lässt die Beauftragung von Beamten und Angestellten zu, anstelle des Oberbürgermeisters Anstellungsverträge und sonstige schriftliche Erklärungen zu Regelungen der Rechtsverhältnisse von Angestellten zu unterzeichnen. Der Unterzeichner der Kündigungserklärung leitet seine Vertretungsmacht damit nicht aus der Satzung ab. Die Bevollmächtigung beruht vielmehr auf einer Übertragung der Vertretungsmacht durch Ziffer 6 der Dienstanweisung des Oberbürgermeisters vom 03.08.2001.

147

(2) Dem Kündigungsschreiben war keine Originalvollmachtsurkunde beigefügt. Deren Vorlage ist gemäß § 174 Satz 2 BGB dann entbehrlich, wenn der Vollmachtgeber den anderen in anderer Form von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hat.

148

Der Kläger hat die Kenntnis der Dienstanweisung vom 03.08.2001 nicht bestritten. Sie ist als Amtliche Mitteilung Nr. 02/2001 veröffentlicht worden. Entgegen seiner Auffassung ist die Bevollmächtigung auch von § 74 Abs. III Satz 2 GO/NW gedeckt.

149

Ob der Kläger das Fehlen der Vollmachtsurkunde unverzüglich gerügt hat, § 174 Satz 1 BGB, kann dahinstehen.

150

dd) Die Beklagte hat die Rechte der Personalvertretung gewahrt. Die Unwirksamkeit der Kündigung folgt nicht aus § 72 a Abs. 3 LPVG/NW.

151

Das Beteiligungsverfahren zu einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist richtet sich nach den personalvertretungsrechtlichen Vorschriften zur Beteiligung des Personalrats vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung (vgl. BAG, Urteil vom 05.02.1998 – 2 AZR 22/97 – EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 2; Urteil vom 18.10.2000 – 2 AZR 627/99 – NZA 2001, 219; Urteil vom 18.01.2001 – 2 AZR 616/99 – EzA § 626 BGB Krankheit Nr. 4; Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 242/05 – EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 9; KR-Etzel, 8. Aufl., §§ 72, 79, 108 Abs. 2 BPersVG Rdnr. 67).

152

Gemäß § 72 a Abs. 1 LPVG/NW bestimmt der Personalrat bei der ordentlichen Kündigung mit, d.h., nach § 66 Abs. 1 LPVG/NW hat er der Maßnahme zuzustimmen.

153

Die Beklagte hat den Personalrat zutreffend gemäß § 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG/NW unterrichtet. Zwar ist der ihm zugeleitete Anhörungsbogen von dem Städtischen Verwaltungsdirektor L3 unterzeichnet worden. Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 LPVG/NW muss das Beteiligungsverfahren jedoch von dem Dienststellenleiter eingeleitet werden. Das ist gemäß § 74 Abs. 1 GO/NW in jedem Fall der Oberbürgermeister, unabhängig von der Größe der Dienststelle (vgl. KR-Etzel, a.a.O.; §§ 72, 79. 108 Abs. 3 BPersVG Rndr. 16 ).

154

Die Zuständigkeit des Unterzeichners L3 lässt sich auch nicht aus § 8 Abs. 1 Satz 2 LPVG/NW herleiten. Leiter des für Personalangelegenheiten zuständigen Dezernats ist der Leitende Städtische Verwaltungsdirektor S5.

155

Der Fehler führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, da der Personalrat ihn nicht beanstandet, sondern zu der beabsichtigten Kündigung Stellung genommen hat (vgl. BAG, Urteil vom 26.10.1995 – 2 AZR 743/94 – AP Nr. 6 zu § 79 BPersVG; Urteil vom 25.02.1998 – 2 AZR 226/97 – AP Nr. 8 zu § 72 a LPVG/NW).

156

Die Beklagte hat den Personalrat zutreffend informiert. Sie hat ihn um Zustimmung zu ihrer Absicht gebeten, hilfsweise eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist auszusprechen. Deutlich hat sie herausgestellt, dass der gegen den Kläger bestehende Verdacht, im Zusammenwirken mit dem Beamten P1 eine unrechtmäßig erhöhte Bereitschaftsdienstpauschale bezogen zu haben, Kündigungsanlass ist. Sie hat ihm auch nicht deshalb bewusst falsche Tatsachen unterbreitet, weil sie ihm die Überzahlung der Höhe nach mit 271,55 € unzutreffend angegeben hat. Insoweit wird auf die mit der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts Bezug genommen.

157

ee) Der Kläger hat aufgrund seines Alters und der Dauer seiner Beschäftigung einen besonderen Kündigungsschutz nach §§ 53 Abs. 3 BAT, 34 Abs. 2 TVöD/VKA erworben. Sein Arbeitsverhältnis kann von der Beklagten nur noch aus einem in seiner Person oder seinem Verhalten liegenden wichtigen Grund gekündigt werden.

158

Die von der Beklagten mit Schreiben vom 30.03.2006 erklärte Kündigung hilfsweise mit Auslauffrist hat durch die Einräumung dieser sozialen Auslauffrist ihren Charakter als außerordentliche Kündigung nicht verloren.

159

(1) Sie ist durch Tatsachen gerechtfertigt, die es der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar gemacht haben, das Arbeitsverhältnis über den 30.09.2006 hinaus fortzuführen, § 626 Abs. 1 BGB.

160

Die Tarifvertragsparteien haben keine materiell-rechtlich eigenständige Definition des wichtigen Grundes vorgenommen, sondern die gesetzliche Regelung übernommen, ohne ihr einen bestimmten tariflichen Inhalt zu geben. Die Grundsätze des § 626 Abs. 1 BGB sind daher anwendbar (vgl. BAG, Beschluss vom 23.06.1981 – 2 AZB 410/80 – AP Nr. 17 zu § 72 a ArbGG 1979 Grundsatz; Urteil vom 20.04.1977 – 4 AZR 778/75 – AP Nr. 1 zu § 54 BAT).

161

Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst müssen Tatsachen vorliegen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zu bilden. Im weiteren Schritt ist festzustellen, ob unter Abwägung der Umstände des Einzelfalles eine Weiterbeschäftigung zumutbar ist (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 11. Aufl., § 125 Rdnr. 43).

162

(a) Die Beklagte stützt die Kündigung auf den Verdacht, der Kläger habe mit dem Zeugen P1 die Vereinbarung getroffen, dieser solle die Berechnungsgrundlage für die Bereitschaftsdienstpauschale des Klägers zu dessen Gunsten manipulieren und dafür von ihm Geld erhalten.

163

In dem Verdacht einer strafbaren bzw. vertragswidrigen Handlung liegt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, ein eigenständiger personenbedingter Kündigungsgrund (vgl. BAG, Urteil vom 11.04.1985 – 2 AZR 239/74 – EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 62; Urteil vom 26.03.1992 – 2 AZR 519/91 – EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 4; Urteil vom 06.11.2003 – 2 AZR 631/02 – AP Nr. 39 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; LAG Hamm, Urteil vom 07.12.2005 - 13 Sa 1157/05 - ). Denn es ist gerade der Verdacht einer – nicht erwiesenen – Pflichtwidrigkeit, der das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört (vgl. u.a. BAG, Urteil vom 05.04.2001 – 2 AZR 217/00 – EzA § 626 BG Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10).

164

Um der Gefahr vorzubeugen, dass die Kündigung einen Unschuldigen trifft, müssen besonders strenge Anforderungen gestellt werden. Der gegen den Arbeitnehmer erhobene Verdacht muss zunächst eine schwerwiegende Pflichtverletzung betreffen (vgl. BAG, Urteil vom 05.04.2001, a.a.O.). Er muss durch im Zeitpunkt der Kündigung vorliegende Tatsachen objektiv begründet sein (vgl. BAG, Urteil vom 14.09.1994, a.a.O.) und sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Das ist der Fall, wenn eine große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Arbeitnehmer eine Straftat oder Pflichtverletzung begangen hat. Dem Entlastungsvorbringen des Arbeitnehmers ist durch vollständige Sachverhaltsaufklärung nachzugehen (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.1999 – 2 AZR 743/98 – EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 230).

165

Der Verdacht gegen den Arbeitnehmer kann im Laufe des Kündigungsschutzprozesses bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz rückwirkend ausgeräumt oder verstärkt werden, wobei die (Indiz-) Tatsachen bei Kündigungsausspruch vorgelegen haben müssen (vgl. BAG, Urteil vom 14.09.1994, a.a.O.).

166

Die Beklagte trägt die volle Darlegungs- und Beweislast für alle Umstände des wichtigen Grundes. Sie ist nicht zwischen dem Kündigenden und dem Gekündigten derart aufzuteilen, dass der Kündigende die objektiven Merkmale für den Kündigungsgrund und die bei der Interessenabwägung für den Gekündigten ungünstigen Umstände und der Gekündigte seinerseits Rechtfertigungsgründe und für ihn entlastende Umstände vorzutragen und zu beweisen hat (vgl. BAG, Urteil vom 24.11.1983 – 2 AZR 327/83 – EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; Urteil vom 06.08.1987 – 2 AZR 226/87 – EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 380). Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast des Kündigenden richtet sich jedoch danach, wie substantiiert sich der Gekündigte auf die Kündigungsgründe einlässt.

167

Vom Arbeitnehmer begangene Straftaten zum Nachteil des Arbeitgebervermögens sind regelmäßig geeignet, auch ohne vorherige Abmahnung eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Dabei kommt es entscheidend auf die Schwere der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung, nicht auf die strafrechtliche Würdigung des Sachverhalts im Einzelnen an (vgl. BAG, Urteil vom 12.08.1999 – 2 AZR 832/98 – NZA 2000, 27). Der Verdacht der Beklagten betrifft eine schwerwiegende Pflichtverletzung, nämlich ein Vergehen nach §§ 334 Abs. 1, 266 Abs. 1, 27 Abs. 1 StGB, da der Kläger den Beamten P1 durch ein Zahlungsversprechen und tatsächlich erfolgte Zahlung von 75,-- € zu unrechtmäßigem Handeln veranlasst haben soll. Der Beklagten ist, trifft der Verdacht zu, ein Vermögensschaden von mindestens 544,27 € entstanden. Diesen Betrag hat der Kläger bei der Berechnung seiner Klageforderung selbst angegeben.

168

Auf die weiterführenden Erwägungen des erstinstanzlichen Gerichts wird verwiesen.

169

Es liegen auch objektive Tatsachen vor, die eine große Wahrscheinlichkeit begründen, dass der Kläger die ihm vorgeworfene Straftat begangen hat. Der Verdacht ist dringlich. Die Beklagte hat ihre Darlegungs- und Beweislast erfüllt.

170

Dem Bericht des Rechnungsprüfungsamtes lässt sich entnehmen, dass der Beamte P1 Bereitschaftsdienststunden des Klägers in einer Excel-Tabelle erfasst hat, die dieser gar nicht geleistet hat. Stundennachweise lagen für die Zeit von Dezember 2004 bis Februar 2005 nicht vor. Dass die falschen Eintragungen nicht versehentlich, sondern in Absprache mit dem Kläger erfolgten, ergibt sich aus den Angaben des Beamten P1 im staatsanwaltschaftlichen Ermittelungsverfahren und in der Beweisaufnahme durch das erstinstanzliche Gericht. Er hat in allen Vernehmungen bestätigt, mit dem Kläger im Oktober 2005 die Vereinbarung getroffen zu haben, gegen eine Beteiligung von monatlich 75,-- € die Bereitschaftsdienstpauschale unzulässig erhöht zu haben, wenn auch seine Angaben im Detail nicht konstant sind. In der polizeilichen Vernehmung vom 14.12.2005 hat er erklärt, er habe den Kläger im Oktober 2005 angesprochen, sei also selbst initiativ geworden, während er in seiner Aussage vor dem Arbeitsgericht Dortmund angegeben hat, der Kläger sei auf ihn zugekommen und habe gefragt, ob sich nicht etwas machen lassen, er wolle den Zeugen auch beteiligen. Sowohl in der polizeilichen Vernehmung vom 15.03.2006 als auch in der Vernehmung durch das Arbeitsgericht hat er angegeben, der konkrete Betrag von 75,-- € sei ihm von dem Kläger angeboten worden.

171

Die Kammer teilt die Vorbehalte des erstinstanzlichen Gerichts bezüglich der Glaubwürdigkeit des Zeugen P1, schließt sich aber dessen sorgfältig begründeter Überzeugung an, dass sich gleichwohl erhebliche Verdachtsmomente gegen den Kläger ergeben haben. Insoweit wird auf die umfassenden erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen.

172

Die Berufungsbegründung des Klägers gibt keinen Anlass, von der erstinstanzlichen Würdigung des Sachverhaltes abzurücken. Einzuräumen ist, dass die Kennzeichnung "R" auf der von P1 geführten Liste der eingegangenen Zahlungen auch auf die Hausmeister R3 und R2 hinweisen könnte. Allerdings bestehen gegen diese keinerlei Verdachtsmomente. Das Rechnungsprüfungsamt der Beklagten hat die Bereitschaftsdienstpauschalen aller 150 bei ihr beschäftigten Schulhausmeister geprüft, ohne dass sich Anhaltspunkte ergeben haben, auch die Mitarbeiter R3 und R2 hätten mit P1 rechtswidrige Abreden getroffen. Der Kläger vermochte keine Indiztatsachen für seine Behauptung vorzutragen, P1 habe möglicherweise von einem der beiden Schulhausmeister Geld erhalten. Die Vernehmung der von der Beklagten als Zeugen angebotenen Hausmeister hätte zu einer Ausforschung und unzulässigen Sachverhaltsermittlung durch das Gericht geführt.

173

Die Kammer teilt auch nicht die Auffassung des Klägers, P1 habe ein nachvollziehbares Motiv gehabt, ihn gegen besseres Wissen zu belasten. Seine Vermutung, der Zeuge habe jemanden decken wollen, findet im Sachvortrag der Parteien, in den Aussagen des Zeugen und den Ermittlungen des Rechnungsprüfungsamtes sowie der Polizei keine Anhaltspunkte. Das Rechnungsprüfungsamt hat keine über die von dem Zeugen eingeräumten Manipulationen hinausgehende Unregelmäßigkeiten entdeckt. Tatsache ist aber - wie ausgeführt -, dass zugunsten des Klägers von P1 falsche Angaben in die Excel-Tabelle aufgenommen wurden, sich auch Manipulationen bei den weiteren von ihm belasteten Hausmeistern ergeben haben. Die Annahme des Klägers, der Zeuge habe eigenmächtig seine Pauschale erhöht, weil er sich über deren Herabstufung im November 2004 beschwert und sogar den Personalrat eingeschaltet habe, widerlegt nicht die dringenden Verdachtsmomente. Es bestehen keine ausreichenden Indiztatsachen dafür, dass der Zeuge eigenmächtig die Bereitschaftsdienstpauschale ab November 2005 erhöht hat, um einer erneuten Beschwerde des Klägers zuvorzukommen. Die Beschwerde des Klägers in 2004 beruhte auf einem fehlerhaften Verständnis von § 4 der Nebenabrede. Das ergibt sich aus der Aussage des Zeugen P1 sowie den eigenen Angaben des Klägers in der polizeilichen Vernehmung vom 25.01.2006. Nachdem er sich erfolglos bei dem Personalrat beschwert und letztlich die Angelegenheit nicht mehr weiterverfolgt hatte, musste der Zeuge nicht davon ausgehen, er werde auch in den Folgejahren seine Festsetzungen mit derartiger Nachhaltigkeit anzweifeln, dass mit einer umfassenden Prüfung seiner Tätigkeit gerechnet werden musste. Zu bedenken ist im Übrigen, dass der Zeuge in keinem anderen Fall ohne Gegenleistungen Dienstpflichten verletzt hat. Sowohl von dem Hausmeister Z1 als auch von den Hausmeistern L2, K6, H4 und S8 hat er sich für seine "Gefälligkeiten" Geld geben lassen.

174

Die Beklagte hat alles ihr Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhaltes getan. Sie hat insbesondere dem Kläger vor Kündigungsausspruch am 20.03.2006 und 27.03.2006 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Entsprechend rügt er auch keine Aufklärungsdefizite.

175

(b) Die Interessenabwägung musste zu seinen Lasten ausfallen. Zu seinen Gunsten waren die erhebliche Dauer des Arbeitsverhältnisses, das fortgeschrittene Alter und daraus folgend die Schwierigkeit des Klägers zu berücksichtigen, auf dem Arbeitsmarkt eine vergleichbare Stelle zu finden. Die Kammer hat nicht verkannt, dass das Arbeitsverhältnis bis 2005 störungsfrei verlaufen ist.

176

Gleichwohl war die Beklagte nicht auf den Ausspruch einer Abmahnung zu verweisen. Diese war nicht geeignet, ihre Interessen zu wahren und das gestörte Vertrauen wiederherzustellen. Wie das erstinstanzliche Gericht zutreffend festgestellt hat, ist sie im Rahmen der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben gehalten, jedem Anzeichen von Korruption strikt entgegenzutreten. Sowohl innerhalb der Verwaltung als auch gegenüber der Öffentlichkeit muss jeder Eindruck vermieden werden, sie behandle kleinere Korruptionsfälle mit Nachsicht und ziehe nicht energisch genug die entsprechenden arbeitsrechtlichen Konsequenzen.

177

ff) Die Beklagte hat die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.

178

Die Kündigung kann danach nur innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt erfolgen, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Voraussetzung ist, dass dieser eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis von dem Kündigungssachverhalt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist oder nicht (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O, § 626 BGB Rdnr. 319). Auch auf die außerordentliche Verdachtskündigung ist die Ausschlussfrist anzuwenden (vgl. BAG, Urteil vom 29.07.1993 – 2 AZR 190/93 – DB 1994, 146).

179

Der zur Kündigung Berechtigte verfügt dann über die zur Entscheidung erforderlichen Kenntnisse, wenn er alle gegen, aber auch für den zu Kündigenden sprechenden Umstände ermittelt hat. Im Fall der arbeitgeberseitigen Verdachtskündigung muss er – wie dargestellt – alle zumutbaren Anstrengungen zur Sachverhaltsaufklärung unternehmen. Er ist insbesondere verpflichtet, den verdächtigten Arbeitnehmer anzuhören (vgl. BAG, Urteil vom 27.01.1972 – 2 AZR 157/71 – EzA § 626 BGB n.F. Nr. 10; Urteil vom 06.07.1972 – 2 AZR 386/71 – EzA § 626 BGB n.F. Nr. 15; Urteil vom 12.02.1973 – 2 AZR 116/72 – EzA § 626 BGB n.F. Nr. 22; Urteil vom 21.03.1996 – 2 AZR 455/95 – EzA § 123 BGB n.F. Nr. 42). Der Kündigungsberechtigte muss die zur Aufklärung nach pflichtgemäßem Ermessen notwendigen Maßnahmen zügig durchführen (vgl. BAG, Urteil vom 05.12.2002 – 2 AZR 478/01 – EzA § 123 BGB 2002 Nr. 1). Die Anhörung des Arbeitnehmers muss regelmäßig innerhalb einer Woche geschehen (vgl. BAG, Urteil vom 06.07.1972, a.a.O.; Urteil vom 12.02.1973, a.a.O.). Solange die Ermittlungen erforderlich sind und mit der gebotenen Eile durchgeführt werden, ist der Beginn der Ausschlussfrist gehemmt (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 330, 331).

180

Gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 GO/NW ist der Oberbürgermeister zum Ausspruch der Kündigung berechtigt. Gemäß § 74 Abs. 1 Satz 3 GO/NW kann durch die Hauptsatzung eine andere Regelung getroffen werden. In § 17 der Hauptsatzung der Stadt D1 ist keine abweichende Regelung zur Entscheidungskompetenz des Oberbürgermeisters getroffen worden. Dahinstehen kann, ob er in Ziffer 6 der Dienstanweisung vom 03.08.2001 nicht nur wirksam die Unterschriftsbefugnis übertragen hat, sondern auch den Leitenden Städtischen Verwaltungsdirektor S5 wirksam mit der Entscheidungskompetenz ausgestattet hat. Die Kündigungserklärungsfrist ist auch gewahrt, wenn seine Kenntnis maßgeblich ist.

181

Zu Gunsten des Klägers kann angenommen werden, dass die Vernehmung des Zeugen P1 im Rahmen der disziplinarischen Ermittlungen vom 19.01.2006 einen Anfangsverdacht gegen ihn ergeben hat. Spätestens jedoch am 27.01.2006 hat die Beklagte ausweislich des Protokolls vom 30.01.2006 über ein Gespräch der Mitarbeiter des Rechnungsprüfungsamtes mit der Polizei im Zusammenhang mit den Vorwürfen gegen den Zeugen P1 Kenntnisse von Unregelmäßigkeiten u.a. bei dem Kläger erhalten. Auch hier kann zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, dass sich die Beklagte die Kenntnis der Mitarbeiter zurechnen lassen muss.

182

Der Anfangsverdacht reichte jedoch nicht aus, um die zur Entscheidung über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses erforderliche Kenntnis zu schaffen. Die Beklagte war vielmehr gehalten, die für und gegen den Kläger sprechenden Tatsachen mit gebotener Eile zu ermitteln. Zu den erforderlichen Maßnahmen gehörte insbesondere die schon im November 2005 veranlasste Überprüfung der Berechnung von Bereitschaftsdienstpauschalen bei ihren Schulhausmeistern. Ausweislich des Protokolls vom 30.01.2006 sind den Mitarbeitern des Rechnungsprüfungsamtes die sichergestellten Ordner des Beamten P1 erst am 27.01.2006 übergeben worden, so dass erst nach diesem Zeitpunkt die sich in den Ordnern befindlichen Unterlagen überprüft werden konnten.

183

Angesichts des Umfangs der erforderlichen Ermittlungen kann der Beklagten nicht vorgehalten werden, der Abschlussbericht des Rechnungsprüfungsamtes sei nicht mit der gebotenen Eile erstellt worden. Auf die ausführliche Begründung des Arbeitsgerichts Dortmund kann Bezug genommen werden.

184

Die Regelfrist zur Anhörung des Klägers begann damit frühestens am 09.03.2006, dem Zeitpunkt der Übergabe des Berichtes des Rechnungsprüfungsamtes, und endete am 16.03.2006. Wird die Regelfrist ohne erheblichen Grund überschritten, beginnt die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB mit dem Ende der Regelfrist (vgl. KR-Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rdnr. 331). Gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB endete sie am 30.03.2006, dem Tag des Kündigungszugangs.

185

Nach Auffassung der Kammer durfte die Beklagte im Übrigen den Eingang der Ermittlungsakten am 20.03.2006 abwarten, um ihre eigenen Ergebnisse mit dem aktuellen Ermittlungsstand im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren abzugleichen.

186

gg) Die Beklagte hat die Auslauffrist zutreffend unter Berücksichtigung der Höchstkündigungsfrist nach § 34 Abs. 1 TVöD-VKA von sechs Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres berechnet.

187

II.

188

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

189

Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, bestehen nicht.

190

Held-Wesendahl
Sandbothe
Hering

191

/Br.