Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-03-21, Aktenzeichen 6 A 3320/98
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0321.6A3320.98.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in
derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist beamteter Universitätsprofessor. Er war
während der Zeit, um die es geht, Direktor des Instituts für
Medizinische Mikrobiologie an der Rheinisch-Westfälischen
Technischen Hochschule (RWTH) . Im Rahmen einer ihm vor
dem 1. Januar 1993 erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung
behandelte er Privatpatienten auf eigene Rechnung stationär und
ambulant. Hierfür entrichtete er ein Nutzungsentgelt. Mit an
den Kläger gerichtetem Festsetzungsbescheid vom 4. Februar 19
setzte die RWTH für das Jahr 19 ein Nutzungsentgelt
in Höhe von insgesamt 212.157,82 DM (117.876,55 DM zuzüglich
nach der alten Rechtslage bereits gezahlter 94.281,27 DM)
fest.

3

Der Kläger erhob gegen diesen Bescheid Widerspruch und
machte geltend: Die mit der 2. Verordnung zur Änderung der
Hochschulnebentätigkeitsverordnung (HNtV) vom 19. November
1993, GV NRW 964, rückwirkend zum 1. Januar 19 vorgenommene
Erhöhung des Nutzungsentgelts verstoße gegen die hergebrachten
Grundsätze des Berufsbeamtentums, weil der finanzielle Umfang,
in welchem er nunmehr insgesamt belastet werde, mit dem
Äquivalenzprinzip nicht mehr zu vereinbaren sei. Zu dem
abzuführenden Nutzungsentgelt träten für ihn als
"Altvertragler" mit einer vor dem Jahresende 19 erteilten
Nebentätigkeitsgenehmigung hinzu eine Kostenerstattung von 10
v.H. gemäß §§ 11 Abs. 3 a, 13 Abs. 3 Nr. 6 a Buchstabe b der
Bundespflegesatzverordnung (BPflV), eine Honorarminderung gemäß
§ 6 a der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ), eine
Sachkostenerstattung gemäß § 17 Abs. 2 HNtV, eine abgegoltene
Kostenerstattung gemäß § 4 Abs. 3 GOÄ, eine
Mitarbeiterbeteiligung gemäß § 15 Abs. 2 der Berufsordnung für
die Deutschen Ärzte, Eigenaufwendungen für persönlich
angeschafftes Inventar und Material, Kosten für persönlich
angestelltes nichtärztliches Personal, Rechtsverfolgungs-
kosten, Steuerberatungskosten, Kosten der Fortbildung sowie
Kammer- und Versicherungsbeiträge. Bezüglich seiner
Nebentätigkeit im ambulanten Bereich sei die Erhöhung des
Hundertsatzes von 20 auf 25 rechtswidrig, da die vom
Verordnungsgeber zur Rechtfertigung herangezogene Erhöhung der
Personalkosten sich bereits in den nach § 17 Abs. 2 HNtV zu
erstattenden Sachkosten niedergeschlagen habe. Dies bedeute
eine doppelte Belastung. Hiernach stehe das verlangte
Nutzungsentgelt sowohl im stationären und teil-stationären als
auch im ambulanten Bereich nicht mehr in einer ausgewogenen
Relation zu der aus der Nebentätigkeit gezogenen Vergütung. Die
nach dem Äquivalenzprinzip zulässige Belastungsgrenze sei
überschritten, so dass Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes (GG)
verletzt sei. Außerdem werde dadurch, dass die erhöhten
Nutzungsentgelte rückwirkend für die Zeit nach dem 1. Januar 19
gelten sollten, in unzulässiger Weise in tatsächlich
abgeschlossene Sachverhalte rückwirkend eingegriffen. Das
Nutzungsentgelt sei auch falsch berechnet worden, weil es
ärztliche Leistungen einbeziehe, die er, der Kläger, noch im
Jahre 19 erbracht und abgerechnet habe, die aber erst im
Jahre 19 bezahlt worden seien.

4

Der Rektor der RWTH wies den Widerspruch mit
Widerspruchsbescheid vom 27. März 19 zurück. Zur Begründung
führte er im Wesentlichen aus: Es könne nicht festgestellt
werden, dass die Belastungsgrenze überschritten sei. Die vom
Kläger angeführten anderen "Abgaben" bzw. "Belastungen" müssten
außer Betracht bleiben. Im Übrigen dürfte auch bei deren
Berücksichtigung der dem Kläger durch die Inanspruchnahme der
Mittel der Hochschule erwachsende wirtschaftliche Nutzen seiner
Nebentätigkeit überwiegen. Des Weiteren liege keine unzulässige
Rückwirkung vor. Es handele sich allenfalls um eine unechte
Rückwirkung. Aber auch bei einer echten Rückwirkung sei dem
Kläger kein Vertrauensschutz zuzubilligen, da er mit der
Änderung der HNtV habe rechnen müssen. Er sei - wie alle
liquidationsberechtigten Hochschullehrer der Medizinischen
Einrichtungen - von der RWTH mit Rundschreiben vom
22. Dezember 19 unter Hinweis auf einen ministeriellen Erlass
vom gleichen Tage auf die zu erwartende Erhöhung der
Nutzungsentgelte und entsprechende Änderungen der HNtV
hingewiesen worden.

5

Mit der Klage hat der Kläger seine Widerspruchsbegründung
vertieft und im Wesentlichen geltend gemacht: Sein Vertrauen in
den Fortbestand der bisherigen Regelung sei durch den auch ihm
zugegangenen Erlass des Ministeriums für Wissenschaft und
Forschung vom 22. Dezember 19 nicht erschüttert worden. In
dem Erlass habe es lediglich allgemein geheißen, dass im Laufe
des Jahres 19 rückwirkend zum 1. Januar 19 voraussichtlich
eine Änderung über die Regelung des Nutzungsentgelts gemäß § 17
HNtV im Hinblick auf Kostenerstattung und Vorteilsausgleich
erforderlich werde und mit einer Erhöhung der abzuführenden
Beträge zu rechnen sei. Das reiche unter dem Gesichtspunkt des
Vertrauensschutzes nicht aus. Die schlichte Ankündigung einer
Änderung der HNtV könne nicht einem Gesetzesbeschluss des
Bundestages gleichgesetzt werden. Außerdem sei ein Verstoß
gegen das Kostendeckungsprinzip zu verzeichnen. Das
Nutzungsentgelt sei unmittelbar und primär nach dem
Kostendeckungsprinzip zu bemessen. Der Dienstherr dürfe die
Nutzungsentgelte in ihrer Gesamtheit nicht von vornherein als
zusätzliche Einnahmequelle ausgestalten oder als Instrument der
Intervention oder der Sozialpolitik missbrauchen. Die
Kostenerstattung nach § 11 Abs. 3 i.V.m. § 8 BPflV schließe die
Deckungslücke, die dem Träger der medizinischen Einrichtungen
der Universität dadurch entstehe, dass der
liquidationsberechtigte Arzt die Mittel der Universität für
seine Nebentätigkeit in Anspruch nehme, mehr als vollständig.
Somit könne kein Raum mehr sein für eine weiter gehende
Kostenerstattung im Rahmen des Nebentätigkeitsrechts. Ferner
sei die in der HNtV vorgenommene Pauschalierung durch
Vomhundertsätze nicht zulässig. Der Dienstherr könne nicht
davon ausgehen, dass alle leitenden Hochschulärzte den
Gebührenrahmen im gleichen Maße ausschöpften; dabei sei zu
berücksichtigen, dass sie bei hoher Spezialisierung gesonderte
Honorarvereinbarungen mit den Privatpatienten träfen. Auch
seien die Unterschiede zwischen den klinischen Fächern zu groß,
um sie über einen Leisten schlagen zu können. Im Übrigen sei
das Nutzungs-entgelt nunmehr völlig von den tatsächlich
gegenüberstehenden Kosten abgekoppelt worden und verstoße schon
deshalb gegen das Kostendeckungsprinzip. Außerdem werde gegen
das Äquivalenzprinzip verstoßen. Der Vorteil des Beamten sei
lediglich in angemessener Weise zu berücksichtigen, zumal die
Privatbehandlung von Patienten durch leitende Krankenhausärzte
auch große Vorteile für den Klinikträger bringe. Dem Beamten
müsse der eindeutig überwiegende Teil des aus der
Nebentätigkeit gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens verbleiben.
Das sei hier nicht der Fall. Des Weiteren sei die Höhe des
Nutzungsentgelts willkürlich, da sie in keinerlei Zusammenhang
mit Art und Umfang der Benutzung stehe, somit gegen den bei der
Erhebung von Benutzungsgebühren geltenden
Wahrscheinlichkeitsmaßstab verstoße und die Möglichkeit einer
Einzelfallkorrektur nicht vorgesehen sei. Er, der Kläger, habe
Eigenaufwendungen in Höhe von annähernd 53 v.H. seiner im Jahre
19 erzielten privatärztlichen Gesamteinnahmen zu tragen, und
zwar für Personal, Räume, Geräte und bürotechnische
Ausstattung, Versicherungen und Beiträge, Fahrzeugkosten,
Abschreibungen und sonstige "verschiedene" Kosten. Darüber
könne sein Steuerberater Auskunft gegeben. Ausweislich der von
diesem gefertigten "Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EstG" für
1993 hätten seinen Einnahmen aus der ärztlichen Nebentätigkeit
(1.314.736,13 DM) Betriebsausgaben in Höhe von 696.146,05 DM
gegenübergestanden. Darin enthalten seien für das Jahr 19
Nutzungsentgelte in Höhe von insgesamt 526.487,19 DM. Die
Eigenaufwendungen von 696.146,05 DM habe er unabhängig von der
Zurverfügungstellung von Einrichtungen, Personal und Material
durch den Dienstherrn getätigt. Schließlich werde er durch das
Nutzungsentgelt willkürlich behandelt. Ein einleuchtender Grund
für eine Differenzierung zwischen Medizinern und
Nichtmedizinern - etwa Professoren der Betriebswirtschaft und
der Architektur, die ebenfalls hohe Einkünfte aus
Nebentätigkeiten hätten - sei nicht gegeben. Das
Nutzungsentgelt sei eine unzulässige zusätzliche Steuer für
Klinikdirektoren, die sie doppelt belaste. Ihnen werde
gleichsam mit der linken Hand wieder genommen, was der
Dienstherr mit der rechten Hand durch die Gestattung, sich bei
der Nebentätigkeit des behördlichen Apparats zu bedienen,
gegeben habe. Es sei in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die
Abführungspflicht den Chefarzt übermäßig belaste.

6

Zugleich hat der Kläger sich mit der Klage dagegen gewandt,
dass die RWTH in weiteren Bescheiden vom 4. Februar 19
und vom 21. September 19 eine von ihm zu entrichtende
Kostenerstattung von 10 v.H. seiner Brutto-Rechnungsbeträge
nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 a Buchstabe b BPflV festgesetzt
hatte.

7

Der Kläger hat beantragt,

8

1. den Festsetzungsbescheid des
Rektors der RWTH vom
4. Februar 19 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 27. März
19 bezüglich des zu entrichtenden
Nutzungsentgelts aufzuheben,

9

2. die Festsetzungen des Rektors der
RWTH über die
zehnprozentige Kostenerstattung
gemäß §§ 11, 13 BPflV vom 4. Februar
1994 und 21. September 1994 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 27. März 19 aufzuheben.

10

Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf die Begründung des
Widerspruchsbescheides vom 27. März 19 und unter deren
Vertiefung beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil dem
Klageantrag zu 2. stattgegeben. Den Klageantrag zu 1. hat das
Verwaltungsgericht als unbegründet angesehen und die Klage
insoweit abgewiesen; die Festsetzung des Nutzungsentgelts für
das Jahr 19 sei zu Recht erfolgt.

13

Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Berufung nimmt der
Kläger auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug, welches er
vertieft und insbesondere ausführt: Die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, nach der es für die Frage der
Rechtmäßigkeit des Nutzungsentgelts nur auf deren Gesamthöhe
ankomme, könne nicht mehr gelten, nachdem die Neufassung des
§ 17 Abs. 1 HNtV Kostenerstattung und Vorteilsausgleich
getrennt nebeneinander aufführe und diese beiden Bestandteile
getrennt überprüft werden müssten. Unter Berücksichtigung
dessen hätte der Verordnungsgeber darlegen müssen, dass der dem
liquidationsberechtigten Arzt entstandene Vorteil sich
quantitativ und/oder qualitativ gesteigert habe. Das habe der
Verordnungsgeber nicht getan, und eine solche Steigerung sei
auch nicht eingetreten.

14

Der Kläger beantragt,

15

das angefochtene Urteil zu ändern
und den Festsetzungsbescheid des
Rektors der RWTH vom
4. Februar 19 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 27. März 19
bezüglich des zu entrichtenden
Nutzungsentgelts gemäß § 17 HNtV
aufzuheben.

16

Der Beklagte beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Er bezieht sich auf die Gründe des angefochtenen Urteils,
denen er beitritt.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des
Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten, die vom
Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge und Unterlagen sowie
auf ein vom Kläger eingereichtes, als Beiakte Heft 4 angelegtes
Gutachten Bezug genommen.

20

Entscheidungsgründe:

21

Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat
die Klage, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist,
zu Recht abgewiesen. Die Verwaltungsentscheidung des Rektors
der RWTH , wegen der ärztlichen Nebentätigkeit des
Klägers für das Jahr 19 ein Nutzungsentgelt in Höhe von
insgesamt 212.157,82 DM festzusetzen, ist rechtsfehlerfrei.

22

Gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 HNtV in der mit Wirkung vom
1. Januar 1993 in Kraft getretenen Fassung der 2.
Änderungsverordnung vom 19. November 1993, veröffentlicht am
21. Dezember 1993, sind als Nutzungsentgelt bei ärztlicher
Nebentätigkeit im stationären Bereich bei Genehmigung der
Nebentätigkeit vor dem 1. Januar 1993 zu zahlen 35 v.H. der um
die Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 a Buchstabe b BPflV
in der jeweils geltenden Fassung geminderten bezogenen
Vergütung. Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 HNtV sind bei sonstiger
ärztlicher Nebentätigkeit neben den Sachkosten als
Nutzungsentgelt 25 v.H. der bezogenen Vergütung, die nach Abzug
der Sachkosten und der Kosten für zahntechnische Leistungen
Dritter verbleibt, zu entrichten. Diese Vorschriften sind für
die vom Kläger im Jahre 19 bezogene, d.h. in dieser Zeit auf
seinem Konto eingegangene Vergütung für seine Nebentätigkeit im
stationären sowie im sonstigen, insbesondere ambulanten Bereich
maßgebend. Dass das von der RWTH nach diesen Maßgaben
vom Kläger für das Jahr 19 verlangte Nutzungsentgelt
rechnerisch zu hoch festgesetzt worden ist, ist nicht
erkennbar, und gegen die Wirksamkeit des § 17 Abs. 1 Nr. 1 und
Abs. 2 HNtV in der mit Wirkung vom 1. Januar 1993 in Kraft
getretenen Fassung bestehen keine rechtlich durchgreifenden
Bedenken. Daran scheitert der Erfolg der Klage.

23

Der Senat sieht das in § 72 Abs. 1 des Beamtengesetzes für
das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) festgelegte Prinzip der
Angemessenheit des Nutzungsentgelts ("Äquivalenzprin-zip") als
gewahrt an. Die Steigerung von 25 v.H. (vgl. § 17 HNtV in der
bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Fassung) auf 35 v.H. der
bezogenen Vergütung für Leistungen im stationären Bereich,
diese gemindert um die Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3
Nr. 6 a Buchstabe b BPflV, sowie die Steigerung von 20 v.H. auf
25 v.H. der bezogenen Vergütung neben den (hier allein in
Betracht kommenden) Sachkosten für sonstige ärztliche
Nebentätigkeit ist nicht zu beanstanden.

24

Vgl. zu § 17 Abs. 1 HNtV in der bis
zum 31. Dezember 1987 geltenden
Fassung, wonach das Nutzungsentgelt 20
v.H. der bezogenen Vergütung (ohne
Sachkosten) bei ärztlicher
Nebentätigkeit in Medizinischen
Einrichtungen betrug,
Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil
vom 5. November 1987 - 6 A 1402/84 -;
zu § 17 Abs. 1 HNtV in der bis zum
31. Dezember 1992 geltenden Fassung,
wonach das Nutzungsentgelt bei
ärztlicher Nebentätigkeit im
stationären und teilstationären Bereich
25 v.H. der bezogenen Vergütung betrug,
OVG NRW, Urteil vom 17. August 1993
- 6 A 220/92 -.

25

Gemäß § 72 Abs. 1 LBG NRW hat der Beamte dafür, dass er bei der
Ausübung von Nebentätigkeiten Einrichtungen, Personal oder
Material des Dienstherrn mit Genehmigung in Anspruch nehmen
darf, ein angemessenes Entgelt zu entrichten, welches auch nach
einem Vomhundertsatz der für die Nebentätigkeit bezogenen
Vergütung bemessen werden kann. Der Begriff "angemes-senes
Entgelt" besagt, dass das Nutzungsentgelt in einem ausgewogenen
Verhältnis zu der aus der Nebentätigkeit gezogenen Vergütung
stehen muss; dem Beamten muss der eindeutig überwiegende Teil
des aus der eigentlichen Nebentätigkeit, seinen eigenen
Leistungen, gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens verbleiben.

26

Vgl. in diesem Zusammenhang
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG),
Urteile vom 31. Januar 1974
- 2 C 36.70 -, Neue Juristische
Wochenschrift 1974, 1440, vom 12. März
1987 - 2 C 55.84 -, Der Öffentliche
Dienst (DÖD) 1987, 231, vom 11. Oktober
1990 - 2 C 46.88 -, Zeitschrift für
Beamtenrecht (ZBR) 1991, 142, und vom
5. November 1998 - 2 A 8.97 -, ZBR
1999, 200; OVG NRW, Urteil vom
16. September 1997 - 6 A 1398/95 -,
bestätigt durch BVerwG, Urteil vom
2. September 1999 - 2 C 22.98 -,
Dokumentarische Berichte 2000, 49 =
Deutsches Verwaltungsblatt 2000, 490 =
ZBR 2000, 130; OVG NRW, Urteil vom
16. September 1997 - 6 A 1399/95 -,
bestätigt durch BVerwG, Urteil vom
2. September 1999 - 2 C 23.98 -; offen
gelassen in BVerwG, Urteil vom
16. November 2000 - 2 C 35.99 -,
Dokumentarische Berichte Ausgabe B
2001, 78.

27

Dieses Erfordernis ist hier erfüllt. Ein Satz von 35 v.H. der
(um die Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr. 6a Buchstabe b
BPflV geminderten) bezogenen Vergütung lässt schon nach dem
abstrakten Zahlenverhältnis die Höhe des Nutzungsentgelts
regelmäßig als angemessen erscheinen.

28

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom
16. November 2000 - 2 C 35.99 -, zu
einem Nutzungsentgelt in Höhe von 25
v.H. der Bruttovergütung.

29

Dieses Ergebnis wird bestätigt durch folgende, das abstrakte
Zahlenverhältnis konkretisierende Überlegung: Von einem von dem
Privatpatienten gezahlten Betrag von 100,-- DM fließen dem
Beamten als einem "Altvertragler" bei ärztlicher Nebentätigkeit
im stationären Bereich 85,-- DM zu; gemäß § 6a Abs. 1 Satz 2
Buchstabe a GOÄ greift eine Gebührenminderung von 15 v.H. Die
"bezogene Vergütung" beträgt also 85,-- DM. Dieser Betrag
vermindert sich für den Beamten um 10,-- DM auf 75,-- DM durch
die Kostenerstattung gemäß § 13 Abs. 3 Nr. 6a Buchstabe b
BPflV. Die gemäß § 11 Abs. 3a BPflV für Altvertragler ebenfalls
geltende Vorschrift des § 13 Abs. 3 Nr. 6a Buchstabe a BPflV
ist im vorliegenden Zusammenhang nicht von Bedeutung; sie wirkt
sich auf die Höhe des vom Arzt zu entrichtenden
Nutzungsentgelts nicht aus.

30

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November
2000 - 2 C 35.99 -, a.a.O.

31

Des Weiteren hat der Beamte als Nutzungsentgelt 26,25,-- DM (35
v.H. von 75,-- DM - bezogene Vergütung von 85,-- DM abzüglich
10,-- DM Kostenerstattung -) zu zahlen. Somit verbleiben ihm
48,75 DM. Diese machen mehr als die Hälfte der auf seinen
eigenen Leistungen beruhenden Vergütung aus. Insoweit ist
Bezugsgröße höchstens der Betrag von 75,-- DM, der sich nach
der Gebührenminderung und der Kostenerstattung ergibt.

32

Auch nach den vom Kläger dargelegten Zahlenverhältnissen ist
nicht erkennbar, dass ihm nicht mehr der eindeutig überwiegende
Teil des aus seiner Nebentätigkeit gezogenen wirtschaftlichen
Nutzens verbleibt. Insbesondere lässt sich etwas anderes nicht
der von seinem Steuerberater gefertigten "Gewinnermittlung nach
§ 4 Abs. 3 EstG" für 19 entnehmen, auf die er sich zur
Stützung seiner Auffassung beruft, er werde unangemessen hoch
in Anspruch genommen. Danach erzielte er aus der ärztlichen
Nebentätigkeit 19 durch "Privat-abrechnungen" (die aus der
Nebentätigkeit im Jahre 19 insgesamt gezogenen Vergütungen)
1.314.736,13 DM. Dieser Summe standen "Betriebsausgaben" von
696.146,05 DM gegenüber. Obwohl der letztere Betrag mehr als
die Hälfte der Einnahmen aus "Privatabrechnungen" ausmacht,
gibt dies für eine Verletzung des Äquivalenzprinzips nichts
her. Das folgt daraus, dass der mit Abstand größte Einzelposten
der Betriebsausgaben "Nutzungsent. 526.487,19" DM im
vorliegenden Zusammenhang nicht zu berücksichtigen ist: Nach
den Angaben des Klägers betrifft dieser Posten die Summe der
von ihm im Jahre 19 für seine ärztliche Nebentätigkeit
abgeführten Nutzungsentgelte und besteht aus Vorauszahlungen
für 19 sowie aus Zahlungen für frühere Jahre. Diese Beträge
sind für die Frage unerheblich, ob dem Kläger bezüglich des
Jahres 19 der eindeutig überwiegende Teil des aus seiner
Nebentätigkeit gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens verbleibt.
Die nachträgliche Abführung von Nutzungsentgelt für
vorangegangene Jahre hat damit ohnehin nichts zu tun. Soweit es
um Vorauszahlungen für 19 geht, werden diese bei der
Gegenüberstellung des vom Rektor der RWTH mit der
angefochtenen Verwaltungsentscheidung für 19 festgesetzten
Nutzungsentgelts und der vom Kläger erzielten Vergütung aus
seiner Nebentätigkeit berücksichtigt. Die Vorauszahlungen für
19 können nicht zusätzlich berücksichtigt werden, weil sie
anderenfalls doppelt zu Buche schlagen würden. Hiernach
verbleiben allenfalls "Betriebsausgaben" für 19 in Höhe von
169.658,86 DM, die die erzielten Vergütungen auf
1.145.077,27 DM mindern. Auch nach diesen Zahlenverhältnissen
ist nicht erkennbar, dass der Kläger durch ein Nutzungsentgelt
von 212.157,82 DM in einer gegen das Äquivalenzprinzip
verstoßenden Weise übermäßig belastet worden ist. Davon
abgesehen ist eine Berücksichtigung der Personalkosten, die dem
Kläger laut der "Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG" im
Jahre 19 in Höhe von 84.123,98 DM entstanden sind, im Bereich
der Nebentätigkeit ohnehin nicht möglich.

33

Vgl. BVerwG, Urteile vom
2. September 1999 - 2 C 22.98 -,
a.a.O., und - 2 C 23.98 - sowie vom
16. November 2000 - 2 C 35.99 -.

34

Für eine das Angemessene überschreitende Belastung besteht
auch im Übrigen kein greifbarer Anhaltspunkt. Nach der
angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
gebietet das Äquivalenzprinzip lediglich, dass dem Beamten der
eindeutig überwiegende Teil des aus der eigentlichen
Nebentätigkeit, aus seinen eigenen Leistungen, gewonnenen
wirtschaftlichen Nutzens verbleiben muss. Es geht darum, dass
ihm die Früchte seines persönlichen Einsatzes überwiegend
verbleiben sollen.

35

Vgl. auch OVG NRW, Urteile vom
16. September 1997 - 6 A 1398/95 - und
- 6 A 1399/95 -.

36

Der Teil der aus der Nebentätigkeit gezogenen Vergütungen, der
die in dem Gesamtbetrag für das Nutzungsentgelt enthaltene
Kostenerstattung (vgl. § 13 Abs. 3 Nr. 6a Buchstabe a BPflV)
sowie die unabhängig davon und außerhalb des Nutzungsentgelts
vorgesehene Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 a Buchstabe
b BPflV und außerdem die Sachkosten bei der sonstigen
ärztlichen Nebentätigkeit betrifft, ist nicht als Ertrag der
eigentlichen Nebentätigkeit des Klägers einzuordnen. Es handelt
sich insoweit nicht um Früchte seines persönlichen Einsatzes,
sondern um durchlaufende Posten zur Deckung der durch die
Behandlung von Privat-patienten entstandenen Klinikkosten sowie
zum Ausgleich der Differenz zwischen dem für Altvertragler
geltenden Hundertsatz der Gebührenminderung nach § 6 a Abs. 1
Satz 2 GOÄ in der seit dem 1. Januar 1993 geltenden Fassung (15
v.H.) und dem für Neuvertragler geltenden Hundertsatz (25 v.H.)
des § 6 a Abs. 1 Satz 1 GOÄ. Diese Beträge sind deshalb bei der
Prüfung, ob dem Kläger der eindeutig überwiegende Teil des aus
seinen eigenen Leistungen gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens
seiner ärztlichen Nebentätigkeit verbleibt, auszuklammern.

37

Dem Kläger ist auch nicht darin zu folgen, er werde durch
das Nutzungsentgelt in unzulässiger Weise doppelt belastet,
weil die Kostenerstattung für die Inanspruchnahme der Mittel
der Klinik bereits in vollem Umfang anderweitig gewähr-leistet
sei. Zwar ist nach § 11 Abs. 3 a BPflV der Arzt bei einer auf
Grund beamtenrechtlicher Vorschriften vor dem 1. Januar 19
genehmigten Nebentätigkeit abweichend von Abs. 3 verpflichtet,
dem Krankenhausträger die auf Wahl-leistungen im
Pflegesatzzeitraum entfallenden, nach § 13 Abs. 3 Nr. 6a nicht
pflegesatzfähigen Kosten zu erstatten. Jedoch wirkt sich § 13
Abs. 3 Nr. 6a Buchstabe a BPflV auf die Höhe des
Nutzungsentgelts ohnehin nicht aus; dies ist ausgeführt worden.
Im Übrigen handelt es sich bei der Behauptung des Klägers, die
dem Krankenhaus durch die Bereitstellung von Personal, Material
und Einrichtungen entstehenden Kosten seien auch ohne die im
Nutzungsentgelt enthaltene Kostenerstattung voll gedeckt,
lediglich um eine Vermutung. Dieser brauchte der Senat nicht
weiter nachzugehen, weil der Kläger greifbare Anhaltspunkte
für deren Richtigkeit nicht dargelegt hat.

38

Der Hinweis des Klägers auf einen Entwurf der HNtV, in
welchem ursprünglich vorgesehen war:

39

"Ist die Nebentätigkeit vor dem
1. Januar 1993 genehmigt worden,
beträgt die Höhe des Vorteilsausgleichs
abweichend von Satz 1 Nr. 2 17,1
v.H."

40

stützt seinen Rechtsstandpunkt ebenfalls nicht. Insoweit war
- wie bei den "Neuvertraglern" - eine gesonderte prozentuale
Ausweisung nur des Vorteilsausgleichs neben der bundesrechtlich
geregelten Kostenerstattung in Aussicht genommen worden.
Letztere wäre mithin zu dem Vorteils-ausgleich von 17,1 v.H.
(bei den Neuvertraglern gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV 20 v.H.)
hinzugekommen. In der Summe, d.h. unter Einschluss des Betrages
nach § 13 Abs. 3 Nr. 6a Buchstabe a BPflV, hätten sich ca. 35
v.H. ergeben; das entspricht dem in der Begründung des Entwurfs
angegebenen Prozentsatz.

41

Ein Missbrauch des Nutzungsentgelts mit dem ausschließlichen
Ziel der Erschließung einer zusätzlichen Einnahmequelle für den
Dienstherrn liegt unter diesen Umständen nicht vor. Gemäß § 75
Satz 2 Nr. 6 LBG NRW ist das Nutzungsentgelt mindestens
kostendeckend zu bemessen und soll den besonderen Vorteil
berücksichtigen, der dem Beamten durch die Inanspruchnahme der
Mittel des Dienstherrn entsteht (vgl. auch § 15 Abs. 1 Satz 2
HNtV). Das Nutzungsentgelt dient danach nicht vorrangig der
Entschädigung des Dienstherrn. Im Vordergrund steht vielmehr
die Erfassung des Vorteils, der dem Beamten durch die
Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal oder Material des
Landes erwächst. Das Kosten-deckungsprinzip dient lediglich als
Korrekturfaktor im Sinne einer nicht zu unterschreitenden
Untergrenze des Nutzungs-entgelts.

42

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März
1987 - 2 C 55.84 -, a.a.O.; OVG NRW,
Urteile vom 5. November 1987
- 6 A 1402/84 - und vom 17. August 1993
- 6 A 220/92 -.

43

Die Berufung des Klägers auf den bei der Erhebung von
Benutzungsgebühren heranzuziehenden Wahrscheinlichkeits-
maßstab, über den nicht hinausgegangen werden dürfe, geht somit
fehl.

44

Auch ist, anders als der Kläger meint, die in § 17 HNtV
vorgenommene Pauschalierung des Nutzungsentgelts durch
Vomhundertsätze unter Ausschluss einer individuellen
anderweitigen Festsetzung rechtlich nicht zu beanstanden. Die
Anwendung eines pauschalen Vomhundertsatzes verstößt nicht
gegen den Grundsatz, dass dem Beamten der eindeutig
überwiegende Teil des aus der Nebentätigkeit gewonnenen
wirtschaftlichen Nutzens verbleiben muss.

45

Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. März
1987 - 2 C 10.83 -, ZBR 1987, 339, und
vom 11. Oktober 1990 - 2 C 46.88 -, ZBR
1991, 142.

46

Die Pauschalierung soll einen unvertretbaren Verwaltungs-
mehraufwand bei der Festsetzung der Nutzungsentgelte ver-
hindern. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn eine Einzel-
berechnung unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des
Falles stattfinden würde. Demzufolge ist es rechtlich
einwandfrei, dass die Frage nicht berücksichtigt wird, ob der
einzelne Hochschullehrer überhaupt und gegebenenfalls in
welchem Maße neben Personal und Sachmitteln des Dienstherrn
auch eigenes Personal und eigene Sachmittel eingesetzt oder
sonst eigene Kosten für die Nebentätigkeit aufgewendet hat.
Entscheidend ist allein, ob das verlangte Nutzungsentgelt auch
ohne konkrete Absetzung eigener Kosten zu einem angemessenen
Ergebnis führt.

47

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März
1987 - 2 C 10.83 -, a.a.O., und vom
16. November 2000 - 2 C 35.99 -.

48

Letzteres ist nach den obigen Ausführungen hier zu bejahen.
Konkrete Anhaltspunkte für eine unangemessene Belastung des
Klägers lassen sich, wie ausgeführt worden ist, dem Akten-
inhalt nicht entnehmen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass
es sich vorliegend um einen atypischen Sonderfall handelt, bei
welchem die von dem Verordnungsgeber vor-genommene
Pauschalierung nicht mehr zu einem angemessenen Ergebnis führt.

49

Eine Willkür des Verordnungsgebers lässt sich auch nicht aus
der Kritik des Klägers herleiten, dass die HNtV leitende Ärzte
eines Universitätskrankenhauses im Vergleich zu Professoren
nichtmedizinischer Bereiche, die ebenfalls hohe Einkünfte aus
Nebentätigkeit erzielten, ohne sachlichen Grund zu hoch
belaste. Beamtete Ärzte in Medizinischen Einrichtungen einer
Universität haben den Vorteil, dass sie die typischerweise
besonders aufwändige materielle wie auch personelle Ausstattung
der medizinischen Einrichtungen nicht auf eigenes Risiko
vorhalten müssen. Ihr Vorteil übersteigt in der Regel den der
übrigen Hochschulbeamten,

50

vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG,
Urteil vom 11. Oktober 1990
- 2 C 46.88 -, a.a.O.,

51

und greifbare Anhaltspunkte dafür, dass dies im Falle des
Klägers ausnahmsweise anders zu sehen sei, sind nicht gegeben.

52

Des Weiteren trifft die Auffassung des Klägers nicht zu,
bezüglich der aus einer ärztlichen Nebentätigkeit erzielten
Vergütungen für im Jahre 19 erbrachte ärztliche Leistungen,
die erst 19 bezahlt worden seien, dürfe ein Nutzungsentgelt
nur nach der "preiswerteren" Regelung des § 17 HNtV in der bis
zum 31. Dezember 1992 geltenden Fassung erhoben werden. § 17
HNtV bezieht sich sowohl in der mit Wirkung vom 1. Januar 1993
in Kraft getretenen als auch in der vorangegangenen Fassung auf
die "bezogene" Vergütung. Eine Differenzierung nach dem
Zeitpunkt der Erbringung der Leistungen oder etwa nach dem
Zeitpunkt der hierüber ausgestellten ärztlichen Rechnungen
findet nicht statt, auch nicht durch Übergangsvorschriften.
Demnach fallen alle Vergütungen aus einer Nebentätigkeit, die
dem Beamten im Jahre 19 zugeflossen sind, unter die seit dem
1. Januar 1993 geltenden Bestimmungen. Die HNtV regelte und
regelt keinen "Preis" für eine ärztliche Nebentätigkeit, den
der Arzt als Grundlage für eine wirtschaftliche Kalkulation
bezüglich der "Umsätze" aus seiner Nebentätigkeit schon zum
Zeitpunkt der Patientenbehandlung wissen müsste.

53

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. August
1993 - 6 A 220/92 -.

54

Schließlich sieht der Senat anders als der Kläger keinen
Verstoß gegen höherrangiges Recht darin, dass Art. II der
2. Änderungsverordnung eine rückwirkende Inkraftsetzung der
Neufassung des § 17 HNtV mit Wirkung vom 1. Januar 1993
bestimmt. Das rechtsstaatliche Gebot, dass unter dem
Gesichtspunkt der Rechtssicherheit die Änderung gesetzlicher
Vorschriften mit ungünstigen Folgen für den Bürger vorhersehbar
sein muss, damit er sich darauf einrichten kann, steht dem
nicht entgegen.

55

Zwar wird der Staatsbürger grundsätzlich in diesem Vertrauen
verletzt, wenn der Gesetz- oder der Verordnungsgeber an
abgeschlossene Tatbestände ungünstigere Folgen knüpft als
diejenigen, von denen der Bürger bei seinen Dispositionen
ausgehen durfte. Für den Bürger bedeutet Rechtssicherheit in
erster Linie Vertrauensschutz.

56

Vgl. Bundesverfassungsgericht
(BVerfGE), Urteil vom 19. Dezember 1961
- 2 BvL 6/59 -, Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 13,
261 (271), Beschluss vom 23. März 1971
- 2 BvL 2/66, BvR 168, 196, 197, 210,
472/66 -, BVerfGE 30, 367 (387), und
Beschluss vom 14. Mai 1986
- 2 BvL 2/83 -, BVerfGE 72, 200
(254).

57

Im vorliegenden Fall spricht einiges dafür, dass die
rückwirkende Inkraftsetzung des § 17 HNtV zum 1. Januar 1993
einen Eingriff in abgeschlossene Tatbestände, also eine echte
Rückwirkung, beinhaltete, soweit es um das erste Halbjahr 19
geht. Das Nutzungsentgelt wird gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2
Satz 1 HNtV halbjährlich erhoben. Demnach dürfte hinsichtlich
des ersten Halbjahres 19 ein auch in Bezug auf die
Rechtsfolgen abgeschlossener Sachverhalt vorgelegen haben, als
die HNtV 93 am 21. Dezember 1993 bekannt gemacht wurde.
Hingegen fiel die Bekanntmachung noch in das zweite Halbjahr 19
. Das legt insoweit die Annahme einer unechten Rückwirkung
nahe. Der Senat braucht diese Fragen jedoch nicht abschließend
zu beantworten. Auch wenn für das gesamte Jahr 19 eine
Rückwirkung in abgeschlossene Tatbestände zu Grunde gelegt
wird, ist diese hier ausnahmsweise zulässig. Vertrauensschutz
kann da nicht in Frage kommen, wo das Vertrauen auf eine
bestimmte Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt wäre. Das
ist u.a. dann der Fall, wenn der Bürger nach der rechtlichen
Situation in dem Zeitpunkt, auf den der Eintritt der
Rechtsfolge vom Gesetz zurückbezogen wird, mit dieser Regelung
rechnen musste.

58

Vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Dezember
1961, a.a.O. (272), sowie Beschluss vom
23. März 1971, a.a.O. (387).

59

Die Anordnung der Rückwirkung einer Rechtsnorm (auch einer
Rechtsverordnung) begegnet mit anderen Worten dann keinen
verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn ein Vertrauen auf den
Fortbestand der bestehenden Rechtslage nicht begründet war.

60

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juni
1977 - 2 BvR 499/74 und 1042/75,
BVerfGE 45, 142 (173, 174).

61

Um einen derartigen Fall handelt es sich hier. Ein Vertrauen
des Klägers darauf, die Regelung des § 17 HNtV werde auch nach
Ablauf des Jahres 19 und bis zum Ergehen der 2.
Änderungsverordnung am 21. Dezember 1993 nicht zu Lasten des
einer Nebentätigkeit nachgehenden wissenschaftlichen Personals
an den Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen geändert
werden, bestand nicht: In dem Erlass des Ministeriums für
Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 19 , der dem
Kläger von der RWTH übermittelt worden war, war
ausgeführt, aus Anlass des am 1. Januar 1993 in Kraft tretenden
Gesundheitsstrukturgesetzes werde im Laufe des Jahres 1993
"rückwirkend zum 1.1.1993" voraussichtlich eine Änderung über
die Regelung des Nutzungsentgelts gemäß § 17 HNtV im Hinblick
auf Kostenerstattung und Vorteilsausgleich erforderlich; mit
einer Erhöhung der abzuführenden Beträge sei zu rechnen. Im
Hinblick darauf konnte der Kläger nicht mehr darauf vertrauen,
bei der von ihm im Jahre 19 bezogenen Vergütung für seine
Nebentätigkeit werde das darauf entfallende Nutzungsentgelt
noch nach der alten Regelung bemessen werden. Ein Vertrauen auf
den Fortbestand der früheren Regelung über den 1. Januar 1993
hinaus war nicht mehr begründet.

62

Etwas anderes lässt sich nicht aus der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts,

63

vgl. Beschluss vom 14. Mai 1986,
a.a.O. (261),

64

herleiten, nach der bei einem formellen Gesetz das
schutzwürdige Vertrauen in den Bestand der bisherigen
Rechtslage in der Regel erst mit dem endgültigen
Gesetzesbeschluss über die normative Neuregelung wegfalle und
das Bekanntwerden von Gesetzesinitiativen und die öffentliche
Berichterstattung über die Vorbereitung einer Neuregelung durch
die gesetzgebenden Körperschaften den Schutz des Vertrauens in
die bisherige Rechtslage noch nicht entfallen lasse. Zum einen
gelten die oben dargelegten, vom Bundesverfassungsgericht
entwickelten Grundsätze für eine Ausnahme von der generellen
Unzulässigkeit eines belastenden gesetzgeberischen Eingriffs in
abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände nicht
nur für formelle, sondern auch für lediglich materielle Gesetze
wie hier die 2. HNtV-Änderungsverordnung.

65

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juni
1977, a.a.O. (174).

66

Der bei formellen Gesetzen gegebene Anknüpfungspunkt des
endgültigen Gesetzesbeschlusses scheidet bei Rechts-
verordnungen notwendigerweise aus. Zum anderen handelte es sich
hier nicht lediglich um das Bekanntwerden von Vorbereitungen
für eine Änderung des § 17 HNtV. Vielmehr hatte der
Verordnungsgeber selbst, das Ministerium für Wissenschaft und
Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen, durch seinen Erlass
vom 22. Dezember 1992, dessen Inhalt dem Kläger und den anderen
liquidationsberechtigten Hochschullehrern vom Rektor der RWTH
umgehend bekannt gegeben worden war, unmissverständlich
erklärt, dass als Folge des Gesundheitsstrukturgesetzes, dessen
Inkrafttreten unmittelbar bevorstand, voraussichtlich die HNtV
rückwirkend zum gleichen Zeitpunkt geändert werde und mit einer
Erhöhung der nach § 17 HNtV abzuführenden Beträge zu rechnen
sei. Die vom Kläger vermisste weitere Konkretisierung der
angekündigten Erhöhung des Nutzungsentgelts war unabhängig
davon, ob sie zu diesem Zeitpunkt schon möglich war, für einen
Wegfall des Vertrauensschutzes nicht erforderlich. Der Erlass
des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung vom
22. Dezember 1992 war hinreichend klar.

67

Die rückwirkende Änderung der HNtV führte auch im übrigen zu
keinen für den betroffenen Personenkreis unzumutbaren
Belastungen. Dabei fällt ins Gewicht, dass es um eine
Rückwirkung lediglich innerhalb eines Kalenderjahres, also
eines steuerlich noch nicht abgeschlossenen Zeitraums, ging.
Auch blieben die beträchtlichen Vorteile ungeschmälert
bestehen, die den betroffenen Hochschullehrern aus der
Möglichkeit erwachsen, die Mittel des Dienstherrn ohne eigenes
wirtschaftliches Risiko in Anspruch nehmen zu dürfen und das
Nutzungsentgelt dafür erst nach Eingang des Honorars auf dem
eigenen Konto abführen zu müssen.

68

Schließlich führt auch das Urteil des Schleswig-
Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 27. Juli 1999
- 3 L 196/98 -, auf welches der Kläger sich zur Stützung seiner
Rechtsauffassung beruft, nicht zu einer ihm günstigeren
Entscheidung. Im vorliegenden Berufungsverfahren geht es nicht
um die Rechtmäßigkeit eines durch Leistungsbescheid geltend
gemachten Erstattungsanspruchs des Beklagten aus § 13 Abs. 3
Nr. 6 a Buchstabe b BPflV. Ein solcher Bescheid war lediglich
Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens.

69

Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG,
Urteil vom 16. November 2000
- 2 C 35.99 -.

70

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167
VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

71

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des
Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.

72

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14
Abs. 1 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes.

73