Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2005-03-16, Aktenzeichen VI-U (Kart) 39/03
ECLI:DE:OLGD:2005:0316.VI.U.KART39.03.00

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 5. November 2003 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird auf ihre Kosten zurück-gewiesen.

II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleis-tung in Höhe von 375.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klä-gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leis-tet.

III. Die Beschwer der Beklagten und der Streitwert für das Be-rufungsverfahren werden auf bis 310.000 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Bezahlung von Altglasaufbereitungen in Anspruch, die sie in der Zeit zwischen März 2001 und Juni 2002 durchgeführt hat. Im Prozess streiten die Parteien über die Rechtsgültigkeit einer am 25. November 1998 getroffenen Vereinbarung, wonach die Beklagte der Klägerin pro aufbereiterer Tonne Altglas einen Preis von 42,50 DM (= 21,73 EUR) zu zahlen hat.

4

Grundlage der Leistungsbeziehungen sind zwei zwischen den Rechtsvorgängern der Parteien geschlossene Verträge vom 16. Januar 1992 (Anlage M 1) über die Planung, Errichtung und Betreibung einer Altglas-Aufbereitungsanlage für die Rechtsvorgängerin der Beklagten als Auftraggeber an den Standorten U., N. und B.. In diesem Zusammenhang enthalten die Vertragswerke in § 02.1 gleichlautend (u.a.) folgende Bestimmungen:

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"

Ziffer 2. Mengengarantie

durch den Auftraggeber

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..... Der Auftraggeber garantiert eine Mengenabnahme von mindestens 250.000 jato und übernimmt pro Werktag aus der Altglas-Aufbereitungsanlage ... mindestens 1.000 t aufbereitetes Altglas im Verhältnis der tatsächlich gesammelten Altglasmengen (Ist-menge). Die Mengenabnahme gilt vorrangig vor der Abnahme von aufbereitetem Altglas Dritter durch den Auftraggeber. ...

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Ziffer 9. Verrechnungspreis für das ... aufbereitete Altglas

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1.Der Preis für das aufbereitete Altglas beträgt

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DM 30,-- pro t

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zuzüglich der jeweils gültigen gesetzlichen Mehrwertsteuer.

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2.1 Dieser Preis gilt ab 1. Mai 1992. ..... Preisanpassungen sind jährlich zum 01.05. des Jahres vereinbart.

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2.2 Für die Entsorgung der verbleibenden Reststoffe ergibt sich ein zusätzlicher Preis von

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pauschal DM 5,-- pro t

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aufbereitetes/angeliefertes Altglas zuzüglich der jeweils gültigen gesetzlichen Mehrwertsteuer.

15

..........

16

Eine Anpassung erfolgt nach .... 24 Monaten auf der Basis der tatsächlich anfallenden Entsorgungskosten und Mengen ....

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2.3 Der vorbezeichnete Preis gemäß Ziffer 9. Absatz 1 ist fest bis zum 30.04.1993. Im übrigen gilt die in Ziffer 9 Absatz 2.5 aufgeführte Preisgleitklausel. Der Preis gilt außerdem bei einer Mindestabnahmemenge (aufbereitetes Glas) von 250.000 jato durch den Auftraggeber, unter Berücksichtigung von § 02.1 Ziffer 1.

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2.4 Für den Transport des aufbereiteten Altglases .... zum Betriebsgelände ... beim Auftraggeber ergibt sich ein zusätzlicher Preis von

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pauschal DM 5,-- pro t

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zuzüglich der jeweils gültigen gesetzlichen Mehrwertsteuer. Dieser Verrechnungspreis wird jährlich zum jeweils 01.05. des Jahres angepasst, erstmals zum 01.05.1993. ........

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2.5Preisgleitklausel

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Es wird folgende Preisgleitklausel zwischen den Vertragspartnern vereinbart:

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P = P0/100 (33,35 + 47,85 x L1/L0 + 19,40 x Index 1/Index 0)

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P = Preis zum Zeitpunkt der Leistungserbringung

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P 0= Preis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (Basis 5/92)

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L1= Ecklohn zum Zeitpunkt der Leistungserbringung zuzüglich der Nebenleistungen der Tariflohnvereinbarung B./Ö.

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L0= Ecklohn zum Zeitpunkt des tariflich festgelegten Abschlusses zum 01.05.1992 B./Ö. .....

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Index1= Index der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte/Maschinenbauerzeugnisse zum Zeitpunkt der Leistungserbringung

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Index0= Index der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte/ Maschinenbauerzeugnisse zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (1985 = 100)

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(1991 = 118,5)

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2.6 Sollten neu entwickelte Technologien bei der Aufbereitung des Altglases nach Abstimmung mit dem Auftraggeber zur Anwendung kommen und hierdurch die Kostenbasis beeinflusst werden, so ist der jeweils gültige Aufbereitungspreis anzupassen.

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Sollte die angelieferte Basismenge (250.000 jato aufbereitetes Altglas) im Durchschnitt eines Jahres mehr als 5 % unter- bzw. überschritten werden, so wird der Preis für die Aufbereitung im Fall der Unterschreitung entsprechend dem Prozentsatz der Unterschreitung erhöht.

34

Im Fall der Überschreitung wird der Fixkostenanteil entsprechend der Preisgleitklausel um den entsprechenden Prozentsatz gekürzt und der Preis dementsprechend berichtigt.

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......

37

Sollte bei einer Mengenunterschreitung um mehr als 10 % eine Kostenentlastung im Bereich der variablen Kosten für Sortierpersonal und Deponiegebühren möglich sein, verhandeln die Vertragspartner über eine Preisanpassung, dies kann auch eine Preiserhöhung verursachen."

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Die Vertragsparteien führten im Laufe der Zeit immer wieder Preisanpassungsverhandlungen, in deren Verlauf sie jeweils einen (pauschalierten) Preis vereinbarten. Auf diese Weise einigten sich die Parteien unter anderem in einem Telefonat am 25. November 1998 rückwirkend zum 1. November 1998 auf einen Tonnenpreis von 42,50 DM. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten bestätigte die Preisvereinbarung mit Schreiben vom 2. Dezember 1998 (Anlage M 7).

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Die Beklagte hält die Vergütungsabrede vom 25. November 1998 für unwirksam und macht dazu im Wesentlichen geltend: Die Klägerin habe die streitgegenständlichen Leistungen in Erfüllung des Vertrages vom 16. Januar 1992 erbracht. In § 02.1 Ziffer 2 Satz 2 dieses Vertrages habe sie (die Beklagte) eine Mindestabnahmemenge von 250.000 t pro Jahr zugesagt und sich damit im Ergebnis verpflichtet, ihren gesamten jährlichen Bedarf an aufbereitetem Altglas bei der Klägerin zu decken. Diese Abnahmegarantie verstoße gegen Art. 85 Abs. 1 EGV a.F. (= Art. 81 Abs. 1 EGV n.F.). Denn die Klausel verhindere über die Vertragslaufzeit von 12 Jahren eine Belieferung mit aufbereitetem Altglas durch Unternehmen aus dem benachbarten europäischen Ausland und beeinträchtige dadurch in spürbarem Maße den zwischenstaatlichen Handel. Die kartellrechtliche Unwirksamkeit der Abnahmegarantie beschränke sich nicht auf die betreffende Vertragsklausel, sondern ziehe die Nichtigkeit des gesamten Vertrages nach sich. Zumindest erstrecke sich die Unwirksamkeit aber auf die Preis- und Preisanpassungsklauseln vom 16. Januar 1992, weil jene Vereinbarungen untrennbar mit der Verpflichtung zur Abnahme einer Mindestmenge verbunden seien. Mit der Ungültigkeit der Preis- und Preisanpassungsklauseln sei auch die in seiner Folge getroffene Vereinbarung vom 25. November 1998 hinfällig.

40

Das Landgericht hat sich dem Standpunkt der Beklagten nicht angeschlossen. Es ist von der Rechtsgültigkeit der Preisabsprache und der Preisanpassungsklausel im Vertrag vom 16. Januar 1992 ausgegangen und hat seiner Entscheidung demgemäß auch die Preisvereinbarung vom 25. November 1998 zugrunde gelegt. Auf dieser Basis hat es - von einem geringen Teilbetrag abgesehen, der aus einer abweichenden Verrechnung von Zahlungsbeträgen der Beklagten auf die Hauptforderung und auf beanspruchte Zinsen resultiert - der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 285.183,60 EUR nebst Zinsen verurteilt.

41

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen zur Kartellrechtswidrigkeit der Abnahmegarantie und der daraus resultierenden Nichtigkeit der Preis- und Preisanpassungsvereinbarung der Parteien.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

44

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

46

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Rechtsausführungen der Berufung im Einzelnen entgegen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

48

II.

49

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

50

Das Landgericht hat der Klägerin für die zwischen März 2001 und Juni 2002 durchgeführte Altglasaufbereitung mit Recht eine restliche Vergütung in Höhe von insgesamt 285.183,60 EUR zuerkannt und seiner Berechnung zutreffend einen Preis von 42,50 DM je aufbereiteter Tonne Altglas zugrunde gelegt. Die gegen diesen Tonnenpreis gerichteten Berufungsangriffe bleiben erfolglos.

51

A.

Die Klägerin hat die streitbefangene Altglasaufbereitung auf vertraglicher Grundlage erbracht und kann deren Bezahlung jeweils nach Maßgabe der Preis- und Preisgleitklausel vom 16. Januar 1992 sowie der auf seiner Basis getroffenen Preisvereinbarung vom 25. November 1998 verlangen.

52

Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann es dabei auf sich beruhen, ob die in Rede stehenden Aufbereitungsleistungen der Klägerin unmittelbar auf den Verträgen vom 16. Januar 1992 beruhen, weil es sich - wie die Beklagte meint - um Sukzessivlieferungsverträge handelt, oder ob - wie die Klägerin reklamiert und das Landgericht angenommen hat - die genannten Verträge lediglich Rahmenverträge sind, in deren Geltungsbereich für die einzelnen Aufbereitungsmengen jeweils gesonderte Einzelaufträge erteilt worden sind. Selbst wenn man mit der Berufung von einem Sukzessivlieferungsvertrag ausgeht, ist die Beklagte verpflichtet, die Aufbereitungsleistungen der Klägerin nach Maßgabe der Verträge vom 16. Januar 1992 und der darin enthaltenen Preis- und Preisgleitklausel zu bezahlen. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind weder die Verträge vom 16. Januar 1992 in ihrer Gesamtheit noch die in ihnen enthaltene Preisabsprache in § 02.1 Ziffer 9. Absätze 1 bis 2.4 und die Preisgleitklausel in § 02.1 Ziffer 9. Absatz 2.5 (kartell-)nichtig. Das gilt auch dann, wenn man - der Berufung folgend - annimmt, dass die in § 02.1 Ziffer 2 Satz 2 jener Verträge vereinbarte Mindestabnahmegarantie der Beklagten gegen das kartellrechtliche Verbot des Art. 85 Abs. 1 EGV a.F. (= Art. 81 Abs. 1 EGV n.F.) verstößt und deshalb nach Art. 85 Abs. 2 EGV a.F. (= Art. 81 Abs. 2 EGV n.F.) unwirksam ist. Denn die - etwaige - Kartellnichtigkeit jener Vertragsklausel lässt die Gültigkeit der Preisvereinbarung und Preisgleitklausel vom 16. Januar 1992 unberührt.

53

1. Der Verstoß gegen Art. 85 Abs. 1 EGV a.F. (= Art. 81 Abs. 1 EGV n.F.) führt im Ausgangspunkt nur zur Unwirksamkeit derjenigen Teile der Vereinbarung, die unter das kartellrechliche Verbot der Wettbewerbsbeeinträchtigung fallen. Darüber hinausgehende Teile oder gar die gesamte Vereinbarung sind nur dann gleichfalls nach Art. 85 Abs. 2 EGV a.F. (= Art. 81 Abs. 2 EGV n.F.) nichtig, wenn sich die verbotswidrigen Regelungen nicht von den anderen Teilen der Vereinbarung trennen lassen. Maßgeblich ist dabei die objektive Trennbarkeit der betreffenden Bestimmungen. Auf die Vorstellungen und den Willen der Vertragsparteien kommt es nicht entscheidend an. Es ist deshalb nur zu prüfen, ob der übrige Vertragsinhalt auch ohne die unwirksamen Abreden einen selbständiger Geltung fähigen Regelungsgehalt behält. Ist dies der Fall, beurteilt sich die Auswirkung der mit Art. 85 Abs. 1 EGV a.F. (= Art. 81 Abs. 1 EGV n.F.) unvereinbaren vertraglichen Bestimmung auf die Rechtsgültigkeit des Vertrages im Übrigen nicht nach Gemeinschaftsrecht, sondern ausschließlich nach nationalem Recht (vgl. zu allem nur: Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Aufl., Art. 81 Rn. 209-212 m.w.N.). Ist - wie vorliegend - deutsches Recht anwendbar, richtet sich die Teil- oder Gesamtnichtigkeit des Vertrages mithin nach § 139 BGB.

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2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen führt die - unterstellt: vorliegende - Kartellnichtigkeit der Mindestabnahmepflicht der Beklagten weder zur Gesamtnichtigkeit der Verträge vom 16. Januar 1992 noch zur Ungültigkeit der in ihnen enthaltenen Preis- und Preisgleitregelung.

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a) Die Nichtigkeit gemäß Art. 85 Abs. 2 EGV a.F. (= Art. 81 Abs. 2 EGV n.F.) erfasst nur die Mindestabnahmegarantie der Beklagten als solche und die mit ihr in Zusammenhang stehende Preisanpassungsregelung in § 02.1 Ziffer 9 Abs. 2.6 der Verträge vom 16. Januar 1992, soweit dort an eine Unter- oder Überschreitung der vereinbarten Mindestabnahmemenge angeknüpft wird. Lediglich in diesem Umfang enthalten die Vertragswerke vom 16. Januar 1992 Regelungen, die mit der (etwaig kartellrechtswidrigen) Mindestabnahmeverpflichtung der Beklagten untrennbar verbunden sind. Die Kartellnichtigkeit erstreckt sich nicht darüber hinaus auch auf die Preisvereinbarung in § 02.1 Ziffer 9 Absätze 1 bis 2.4 und ebenso wenig auf die Preisgleitklausel in § 02.1 Ziffer 9 Absatz 2.5 der Verträge vom 16. Januar 1992. Jene Vertragsbestimmungen sind in ihrem Regelungsgehalt von der Mindestabnahmepflicht völlig unabhängig und haben zusammen mit den sonstigen vertraglichen Vereinbarungen vom 16. Januar 1992 auch dann einen eigenständiger Geltung fähigen Inhalt, wenn man die Vertragsklauseln im Zusammenhang mit der Mindestabnahmemenge hinwegdenkt. Dementsprechend bleiben die Verträge vom 16. Januar 1992 auch ohne die Bestimmungen über die Abnahmegarantie und die im Falle einer Unter- und Überschreitung der Garantiemenge vorzunehmende Preisanpassung ein objektiv vollständiges, in sich geschlossenes und praktizierbares Regelungswerk.

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b) Aus § 139 BGB folgt gleichfalls nicht die Nichtigkeit der Preis- und Preisgleitvereinbarung vom 16. Januar 1992.

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aa) Zwar ist nach der genannten Bestimmung im Zweifel von der Gesamtnichtigkeit auszugehen und bleiben die vom Nichtigkeitsgrund nicht unmittelbar erfassten Teil des Rechtsgeschäfts nur dann gültig, wenn die Vertragsparteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit den Rest hätten gelten lassen. Diese Voraussetzung ist dabei von derjenigen Partei darzulegen und zu beweisen, die das teilnichtige Geschäft aufrechterhalten will. Vorliegend kommen diese Grundsätze indes nicht zur Anwendung. Die Verträge vom 16. Januar 1992 enthalten in § 02.1 Ziffer 13 Absatz 5 eine salvatorische Erhaltens- und Ersetzungsklausel. Diese sieht vor, dass die Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen die Gültigkeit des Vertrages im Übrigen unberührt lässt, und verpflichtet die Vertragspartner überdies, unwirksame Klauseln durch solche zu ersetzen, die rechtlich zulässig sind und dem gewünschten wirtschaftlichen Ergebnis möglichst nahe kommen. Konsequenz einer solchen salvatorischen Klausel ist, dass nunmehr derjenige Vertragspartner, der sich auf die Gesamtnichtigkeit beruft, vorzutragen und nachzuweisen hat, dass der Vertrag ohne die nichtigen Vertragsregelungen nicht abgeschlossen worden wäre. Gelingt dieser Nachweis nicht, ist von der Teilnichtigkeit des Rechtsgeschäfts auszugehen (vgl. zu allem: BGH, WuW/E DE-R 1031, 1032 m.w.N. - Tennishallenpacht).

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bb) Im Entscheidungsfall beschränkt sich die (etwaige) Kartellnichtigkeit auf die Abnahmegarantie in § 02.1 Ziffer 2 Satz 2 und die damit in Zusammenhang stehende Preisanpassungsklausel in § 02.1 Ziffer 9 Absatz 2.6 des Vertrages vom 16. Januar 1992. Es lässt sich nämlich nicht feststellen, dass die Vertragsparteien ohne jene Bestimmungen das Vertragswerk als Ganzes verworfen hätten. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat hierzu schon nichts Nachvollziehbares vorgetragen. Sie behauptet nicht schlüssig, dass - insbesondere für die Klägerin als Begünstigte dieser Vertragsregelungen - die Vertragspflicht zur Abnahme einer Mindestmenge für den Vertragsschluss von derart zentraler Bedeutung gewesen ist, dass mit dieser Regelung das gesamte Vertragswerk stehen und fallen sollte. Dagegen spricht vielmehr, dass die Klägerin die Beklagte trotz der von Beginn an stattfindenden Unterschreitung der Garantiemenge über viele Jahre hinweg deswegen nicht in Anspruch genommen hat. Selbst nach dem Sachvortrag der Beklagten (Seite 51 f. des Schriftsatzes vom 21.7.2003, GA 159 f.) hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin wegen der Mindermengen erstmals Ende 1996 Verhandlungen über eine Neugestaltung des Vertragsverhältnisses aufgenommen und auch nach dem Scheitern der Gespräche Ende 1998 die Belieferung fortgesetzt. Dies spricht indiziell gerade gegen die Annahme, nach dem Vertragswillen der Klägerin sei der Bestand des gesamten Vertragswerks untrennbar mit der Mindestabnahmegarantie verbunden gewesen. Dass die Vereinbarung einer Mindestabnahmemenge für die Beklagte von ausschlaggebender Bedeutung für den Vertragsschluss gewesen ist, liegt ohnehin fern.

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B.

Auf der Grundlage der Preisvereinbarung (§ 02.1 Ziffer 9 Absatz 1 bis 2.4) und der Preisgleitklausel (§ 02.1 Ziffer 9 Absatz 2.5) vom 16. Januar 1992 hat die Beklagte die streitgegenständlichen Aufbereitungsleistungen mit einem Tonnenpreis vom 42,50 DM zu vergüten.

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1. Nach dem Sach- und Streitstand basiert der genannte Tonnenpreis im Ausgangspunkt auf Preisanpassungen nach der rechtsgültigen Preisgleitklausel in § 02.1 Ziffer 9 Absatz 2.5 der Verträge vom 16. Januar 1992. Eine Anwendung der - an der (etwaigen) Kartellnichtigkeit der Mindestabnahmegarantie teilnehmenden - Anpassungsklausel in § 02.1 Ziffer 9 Absatz 2.6 behauptet auch die Beklagte lediglich insoweit, als sie auf schriftsätzliches Vorbringen der Klägerin im Parallelprozess vor dem Landgericht Duisburg im Schriftsatz vom 20.3.2001 verweist, in dem es heißt:

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"Wir kommen nunmehr zurück zu der Erläuterung der

1998

erfolgten

Preisfestlegung auf 42,50 DM

:

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Durch technische Verbesserungen und aufgrund der Mindermengenprognosen seitens der Beklagten ... war es bei der Aufbereitungsanlage N. möglich, Personal einzusparen. Diese Personaleinsparung war dabei höher als die Investitionen für diese technischen Aufwendungen. Daher konnte hier nach Maßgabe von § 02.1 Ziffer 9 Punkt 2.6 (Seite 17, vorletzter Absatz) der Vereinbarung vom 19.01.1992 (Anm.: gemeint ist der Vertrag vom 16.01.1992) eine Preisanpassung erfolgen."

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Daraus lassen sich indes schon im Ansatz keine für die Beklagten günstigen Rechtsfolgen ableiten. Die Vertragsparteien haben nämlich - wie die Beklagte im Verhandlungstermin bestätigt hat - im November 1998 aus Anlass der Mindermengen keine Erhöhung, sondern im Gegenteil eine Reduzierung des Tonnenpreises vereinbart. Die Anwendung der Preisanpassungsklausel nach § 02.1 Ziffer 9 Absatz 2.6 hat sich somit gerade nicht zum Nachteil der Beklagten ausgewirkt. Dann bietet jene Preisanpassung aber auch keinen Anlass, den Tonnenpreis von 42,50 DM in Frage zu stellen.

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2. Der genannte Preis ist - entgegen der Ansicht der Berufung - nicht nach den Rechtsgrundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (jetzt: § 313 BGB) zu reduzieren.

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Die Beklagte reklamiert eine Vertragsanpassung selbst nur unter der Prämisse, dass die erbrachten Aufbereitungsleistungen nicht auf den Verträgen vom 16. Januar 1992, sondern auf gesondert erteilten Aufrufverträgen beruhen sollten. Für diesen Fall - so meint sie - ziehe die Kartellnichtigkeit der (Rahmen-)Verträge vom 16. Januar 1992 auch die Unwirksamkeit der einzelnen Abrufverträge nach sich. Ob dies zutrifft, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Senat unterstellt - wie bereits ausgeführt - zugunsten der Berufung, dass die Verträge vom 16. Januar 1992 keine bloße Rahmenverträge sind, sondern sie die Vertrags- und Leistungs

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Die Frage kann bei dieser Ausgangslage allenfalls sein, ob die Preis- und Preisgleitklausel vom 16. Januar 1992 wegen Unterschreitung der Mindestabnahmemenge anzupassen ist. Das ist nicht der Fall. Bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen einer derartigen Vertragsanpassung sind nicht festzustellen. Weder dem Sachvortrag der - insoweit darlegungs- und beweisbelasteten - Beklagten noch dem sonstigen Sach- und Streitstand ist nachvollziehbar zu entnehmen, dass die Nichtabnahme der vereinbarten Mindestmenge die Grundlagen der Preis- und Preisgleitklausel vom 16. Januar 1992 derart schwerwiegend erschüttert hat, dass der Beklagten ein Festhalten am Vertrag redlicherweise nicht zugemutet werden kann. Es fehlt jedweder Sachvortrag der Beklagten, inwieweit die Preisvereinbarung vom 16. Januar 1992 und die sich in der Folgezeit unter Anwendung der Preisgleitklausel ergebenden Erhöhungsbeträge durch die Garantiemengenzusage der Beklagten beeinflusst gewesen sein sollen und welcher Tonnenpreis sich bei Berücksichtigung der tatsächlichen Abnahmemenge der Beklagten gebildet hätte. Dabei ist es schon offen, ob sich die Anknüpfung des vereinbarten Preises an eine Mindestabnahmemenge überhaupt zum Nachteil der Beklagten ausgewirkt hat. Immerhin hat die Klägerin nämlich - wie dargestellt - im Rahmen der Preisanpassung vom 25. November 1998 die Unterschreitung der Garantiemenge gerade zum Anlass genommen, die damit verbundene Personalkosteneinsparung an die Beklagte weiterzugeben und den vereinbarten Tonnenpreis entsprechend abzusenken.

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C.

Ob die Beklagte von der Klägerin wegen der - unterstellt: kartellnichtigen - Mindestabnahmegarantie Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 85 Abs. 1 EGV a.F. (= Art 81 Abs. 1 EGV n.F.) beanspruchen kann, muss im vorliegenden Rechtsstreit nicht entschieden werden. Einen solchen Ersatzanspruch macht die Beklagte im Prozess nämlich schon nicht schlüssig geltend. Ihr bloßer Hinweis im Senatstermin, dass sie ohne die Mindestabnahmevereinbarung Teilmengen zu günstigeren Preisen bei Drittanbietern bezogen haben würde, ist ohne jede Substanz und lässt nicht im Ansatz erkennen, in welcher Höhe der Beklagten aufgrund der Mindestabnahmeverpflichtung ein finanzieller Schaden entstanden sein soll.

68

III.

69

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

71

IV.

72

Es besteht kein Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne rechtsgrundsätzliche Bedeutung, die der Senat auf der Grundlage höchstrichterlicher Judikatur getroffen hat.

73

V.

74

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 11. März 2005 gibt keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

75

Dr. M.