Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-03-06, Aktenzeichen 17 U 100/00
ECLI:DE:OLGK:2002:0306.17U100.00.00

Tenor

1. Die Berufungen der Beklagten zu 33. (S), zu 84. (H) und 121. (Dr. I gegen das am 3. Mai 2000 verkündete Teilurteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 20 O 442/92 - werden als unzulässig verworfen.

2. Das am 3. Mai 2000 verkündete Teilurteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 20 O 442/99 - wird teilweise dahin abgeändert, dass die Klage

a) gegenüber den Beklagten zu 5.a), zu 11. a) und b), 13., 35., 36., 44., 51. a) und b), 68., 73. a) und b), 78 a) und b), 79., 83., 87. a) und b), 96., 97., 98., 101., 114., 118., 122., 124. a) und b), 132., 133., 150., 151. und 153. unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Köln vom 22.12.1999, sowie

b) gegenüber den Beklagten zu 8., 9. a) und b), 12., 14. a) und b), 16., 18., 19. a) und b), 28., 30., 34., 39., 41., 42. a) und b), 43., 45., 46. a) und b), 49., 50., 56., 57., 59., 62., 65., 66., 67. b), 70., 71. a) und b), 74. a) und b), 75., 76., 77., 80., 81., 82. a) und b), 89., 90. a) und b), 91., 92., 93., 99., 102., 103. a) und b), 112., 113., 123. a) und b), 128., 129., 130. a) und b), 131., 135., 138., 140., 141., 143. a) und b), 144., 145., 146. und 147. abgewiesen wird.

3. Die Beklagten zu 33., 84., 121., 166., 188., 189. und 190. tragen ihre im Berufungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst. Die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

1. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der in Ziffer 2. näher bezeichneten Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 100 EUR abzuwenden, falls nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leisten. Die zu leistende Sicherheit kann auch durch unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volks- oder Raiffeisenbank oder öffentlich- rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

5. Die Revision wird bzgl. der Verurteilung in Ziff. 2. des Tenors dieses Urteils in dem in den Ent-scheidungsgründen näher dargelegten Umfang zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma N
GmbH, F, (nachfolgend: Schuldnerin) und beansprucht in dieser
Eigenschaft die Zahlung von Werklohn gegenüber den Beklagten. Die
Schuldnerin führte im Jahre 1995 an den Mehrfamilienhäusern Nr. 30
und Nr. 35 im Wohnpark C-A Fassaden- und Balkonsanierungsarbeiten
aus. Die Häuser stehen im Eigentum der
Wohnungseigentümergemeinschaft A I, als deren Mitglieder die
Beklagten vorliegend in Anspruch genommen werden. Verwalterin des
Objekts war bis zum Herbst 1995 die Firma W für Haus- und
Grundbesitz mbH in I2. Am 12.10.1994 beschloss die
Wohnungseigentümergemeinschaft A I ebenso wie diejenige, der
Wohnungseigentümergemeinschaft A II, umfangreiche
Sanierungsarbeiten an den Balkonen und Fassaden der zu den
Wohnungseigentümergemeinschaften gehörenden Häuser vornehmen zu
lassen. Die Durchführung der Reparaturen, Sanierungen und
Erneuerungen sollte gemäß einem Vier-Jahresplan erfolgen, der
Kostenansätze für die Jahre 1995 bis 1997 für die
Wohnungseigentümergemeinschaft A I in Höhe von 4.473.000,00 DM und
für die Wohnungseigentümergemeinschaft A II in Höhe von
4.730.000,00 DM vorsah. Aufgrund dieser Beschlussfassung erteilte
die Firma W der Ingenieurgemeinschaft L3, W und M in I2 den Auftrag
zur Planung und Bauaufsicht. Die Schuldnerin erhielt - neben
anderen Firmen - von der Ingenieurgemeinschaft eine Aufforderung
zur Abgabe eines schriftlichen Angebotes. Ihre Angebote übersandte
die Schuldnerin der Ingenieurgemeinschaft unter dem 20. und 21. Mai
1995. Nach einer Besprechung der Modalitäten der Auftragserteilung
erhielt die Schuldnerin am 11. Juli 1995 schriftlich einen
sogenannten ersten Probeauftrag für das Haus Nr. 35. Für den
Auftrag wurde - wie bereits bei dem unter dem 11.07.1995 erteilten
"Probeauftrag" die Einbeziehung u. a. der Bestimmungen der VOB/B
gewünscht. Die an Haus 35 durchgeführten Arbeiten stellte die
Schuldnerin nach Abzug eines gewährten Rabattes unter dem 10.
Oktober 1995 mit insgesamt (brutto) 97.308,25 DM in Rechnung.

3

Der nach Abzug geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von
68.827,50 DM verbleibenden, den vereinbarten 5 %-igen
Sicherheitseinbehalt von 4.865,41 DM umfassenden Restbetrag von
28.480,75 DM ist Gegenstand der vorliegenden Klage. Wegen der
Einzelheiten der Rechnungsstellung wird auf die vorgelegte
Schlussrechnung Nr. XXX vom 10.10.1995 (GA 40 - 42) verwiesen.

4

Im Oktober 1995 begann die Schuldnerin mit der Ausführung von
Sanierungsarbeiten an Haus Nr. 30. Am 31.10.1995 ging auf dem Konto
der Schuldnerin eine Zahlung der Wohnungseigentümergemeinschaft A I
in Höhe von 25.875,00 DM ein; diese Zahlung bezog sich auf eine
Rechnung mit der Nr. XXXXXXXX, die nicht Gegenstand der
vorliegenden Klage ist. Da weitere Zahlungen auf die
Schlussrechnung der Schuldnerin vom 10.10.1995 ausblieben und auch
zwischenzeitliche Anmahnungen der Schlusszahlung keinen Erfolg
hatten, die zwischenzeitlich mit der Hausverwaltung beauftragte
Firma H GmbH vielmehr unter dem 19.12.1995 der Schuldnerin
mitteilte, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft "zur Zeit nicht
liquide" sei, stellte die Schuldnerin ihre Arbeiten an Haus Nr. 30
zum 20.12.1995 ein. Mit Schreiben vom 21. Januar 1996 übersandte
die Schuldnerin der L2 GmbH eine als "Schlussrechnung, XXXXXXXX"
bezeichnete Rechnung vom 22.01.1996 nebst Massenberechnung (GA 62,
63). Die Rechnung weist für "fertige Arbeiten" und für "halbfertige
Arbeiten" einen Nettobetrag von 103.267,53 DM aus; der nach Abzug
von zwei Abschlagszahlungen über netto 45.900,00 DM verbleibende
Betrag von netto 57.367,53 DM, erhöht um die seinerzeit geltende 15
%-ige Mehrwertsteuer (= 8.605,13 DM), also ein Betrag von 65.972,66
DM ist ebenfalls Gegenstand der vorliegenden Klage.

5

Mit Schriftsatz vom 30.04.1996 machte die Schuldnerin die noch
offenen Werklohnforderungen vor dem Landgericht Köln (7 O 180/96)
gegen die Ingenieurgemeinschaft L4, W und M geltend. Nachdem die
Ingenieurgemeinschaft ihre Passivlegimitation bestritt, verkündete
die Schuldnerin mit Schriftsatz vom 22.12.1997 der
Wohnungseigentümergemeinschaft A I, bestehend aus den in der
Streitverkündungsschrift aufgeführten 164 Eigentümern, den Streit.
Das Landgericht Köln wies die gegen die Ingenieurgemeinschaft
gerichtete Klage mit Urteil vom 04.06.1998 mit der Begründung ab,
die Aufträge seien durch die Ingenieurgemeinschaft nicht im eigenen
Namen, sondern im Namen der Wohnungseigentümergemeinschaft erteilt
worden, zu deren Vertretung sie auch bevollmächtigt gewesen
sei.

6

Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Schuldnerin wies
der Senat durch Urteil vom 20.01.1999 (17 U 70/98) als unbegründet
zurück.

7

Mit der vorliegenden, am 25.08.1999 bei Gericht eingegangenen
Klage verlangt nunmehr der Kläger in seiner Eigenschaft als
Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin die Bezahlung
der noch offenen Restbeträge der beiden Rechnungen in Gesamthöhe
von 94.453,41 DM.

8

Der Kläger hat behauptet, nach dem Abschluss der Arbeiten an
Haus Nr. 35 sei die Schuldnerin mit der Durchführung der Arbeiten
an Haus Nr. 30 beauftragt worden. Den Auftrag habe die für die
Ingenieurgemeinschaft L4 als Bauleiterin tätige Zeugin X erteilt.
Eine erste - unstreitig - am 31.10.1995 erfolgte Zahlung sei als
Teilzahlung vereinbart gewesen. Die Arbeiten an beiden Häusern
seien ordnungsgemäß ausgeführt und auch von den Beklagten rügelos
abgenommen worden.

9

Der Kläger erwirkte am 22.12.1999 beim Landgericht ein Teil-
Versäumnisurteil, durch welches die Beklagten zu 1., 2., 3., 5. a)
und b), 6., 7., 11. a) und b), 13., 15. a) und b), 20., 22., 23.,
29., 31. a) und b), 32. a) und b), 33., 35., 36., 37., 38., 40.,
44., 47., 48. a) und b), 51. a) und b), 52., 53. a) und b), 54.,
64., 67. a), 68., 72., 73. a) und b), 78. a) und b), 79., 83., 84.,
85., 86., 87. a) und b), 88., 95., 96., 97., 98., 101., 107., 109.,
110., 111., 114., 115., 116. a) und b), 117., 118., 121., 122.,
124. a) und b), 132., 133., 137., 139., 142. a) und b), 148., 150.,
151., 152., 153., 154. a) und b), 159., 161., 163., 164., 167. a)
und b), 168. a) und b), 170., 172., 175., 176. a) und b), 177.,
184. a) und b) und 186. verurteilt wurden, als Gesamtschuldner an
den Kläger 86.289,37 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 09.09.1999 zu
zahlen und durch welches festgestellt wurde, dass die Forderung des
Klägers auf Zahlung von 4.865,41 DM (Sicherheitseinbehalt für das
Haus Nr. 35) gegen die vorgenannten Beklagten am 10.10.2000 und die
Forderung des Klägers auf Zahlung von 3.289,63 DM
(Sicherheitseinbehalt für das Haus Nr. 30) gegen diese Beklagten am
22.01.2001 fällig ist.

10

Gegen dieses Teil- Versäumnisurteil, welches der Verwalterin der
Wohnungseigentümergemeinschaft A I, der Firma H GmbH, als
Vertreterin der Beklagten am 28.12.1999 zugestellt wurde, legten
die Beklagten zu 5., 11., 13., 32., 35., 36., 37., 44., 51., 68.,
73., 78., 79., 83., 87., 96., 97., 98., 101., 114., 115., 117.,
118., 122., 124., 132., 133., 139., 150., 151., 153., 163., 164.,
167., 168. und 176. form- und fristgerecht Einspruch ein. Bezüglich
der Beklagten zu 19. c) und d), 94., 120., 160., 165., 166., 169.,
171., 173., 174., 178., 179., 180., 181., 182., 183., 185., 187.,
188., 189. und 190. nahm der Kläger die Klage im Verhandlungstermin
vor dem Landgericht vom 15.12.1999 zurück (GA 254). Mit Schriftsatz
vom 01.02.2000 (GA 440) nahm der Kläger die Klage ferner gegen die
Beklagten zu 142. a) und b) zurück.

11

Der Kläger hat beantragt,

12

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten,

13

die Beklagten zu 8., 9. a) und b), 10., 12., 14. a) und b),
16., 17., 18., 19. a) und b), 21., 24., 25., 26. a) und b), 27. a)
und b), 28., 30., 34., 39., 41., 42. a) und b), 43., 45., 46. a)
und b), 49., 50., 55., 56., 57., 58., 59., 60. a) und b), 61. a)
und b), 62., 63. a) und b), 65., 66., 67. b), 69., 70., 71., 74. a)
und b), 75., 76., 77., 80., 81., 82. a) und b), 89., 90. a) und b),
91., 92., 93., 99., 100., 102., 103. a) und b), 104., 105., 106.,
108., 112., 113., 119., 123. a) und b), 125., 126., 127. a) und b),
128., 129., 130. a) und b), 131., 134. a) und b), 135., 136., 138.,
140., 141., 143. a) und b), 144., 145., 146., 147., 149. a) und b),
155., 156. a) und b), 157., 158. und 162. zu verurteilen, an ihn
als Gesamtschuldner und gesamtschuldnerisch mit den bereits aus dem
Versäumnisurteil der Kammer vom 22.12.1999 verurteilten Beklagten
zu 1. - 4., 6., 7., 15., 20., 22., 23., 29., 31., 28., 40., 47.,
48., 52. - 54., 64., 67. a), 72., 84., 85., 86., 88., 95., 107.,
109. - 111., 113., 116. a) und b), 121., 137., 148., 152., 154. a)
und b), 159., 161., 170., 172., 175., 177., 184. a) und b) und 186.
den Betrag von 86.289,37 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 09.09.1998 zu
zahlen.

14

festzustellen, dass die Forderung des Klägers auf Zahlung von
4.865,41 DM (Sicherheitseinbehalt für Haus 35) gegen die Beklagten
als Gesamtschuldner am 10.10.2000 und die Forderung des Klägers auf
Zahlung von 3.298,63 DM (Sicherheitseinbehalt für Haus Nr. 30)
gegen die vorgenannten Beklagten am 22.01.2001 fällig ist.

15

Die im vorstehenden Klageantrag in Ziffer 2. aufgeführten
Beklagten haben beantragt,

16

das Versäumnisurteil vom 22.12.1999
aufzuheben und die Klage abzuweisen.

17

Sie haben gemeint, weder die Klage noch das Teil-
Versäumnisurteil sei ihnen ordnungsgemäß zugestellt worden. Sie
haben vorgetragen, einen (Folge-) Auftrag für das Haus Nr. 30 habe
es nicht gegeben. Eine prüffähige Rechnung für die Arbeiten an
diesem Haus sei ihnen nicht übermittelt worden. Eine Aufstellung
der Massen und Gewerke sei erstmals der Klageschrift beigefügt
gewesen. Von einer Abnahme sei ihnen nichts bekannt. Vertreter der
Schuldnerin seien zu einem mit dieser für den 08.02.1996
vereinbarten Termin nicht erschienen. Sie haben mit Nichtwissen
bestritten, dass eine Teilzahlung in Höhe von 25.875,00 DM
vereinbart und als Vorschusszahlung für den "Folgeauftrag"
betreffend das Haus Nr. 30 geleistet worden sei. Die für das Haus
Nr. 30 geleisteten Arbeiten wiesen nicht nur erheblich Mängel auf.
Die Arbeiten seien vielmehr vollkommen wertlos, müssten entfernt
und neu erstellt werden. Die genannten Beklagten haben deshalb
hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Ferner haben
sie hilfsweise aufgerechnet mit angeblichen
Schadensersatzansprüchen in Höhe von mind. der Klageforderung.
Schließlich haben sie die Einrede der Verjährung erhoben.

18

Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 3. Mai 2000 das
Teilversäumnisurteil vom 22.12.1999 gegenüber den Beklagten zu 167.
a) und b), 168. a) und b) und 176. a) und b) aufgehoben und die
gegen diese Beklagten gerichtete Klage abgewiesen. Bezüglich der
Beklagten zu 5. a) und b), 11. a) und b), 13., 32. a) und b), 35.,
36., 37., 44., 51. a) und b), 68., 73. a) und b), 78. a) und b),
79., 83., 87. a) und b), 96., 97., 98., 101., 114., 115., 118.,
122., 124. a) und b), 132., 133., 139., 150., 151., 153. und 163.
hat das Landgericht das Teilversäumnisurteil vom 22.12.1999
aufrechterhalten. Darüber hinaus hat das Landgericht die Beklagten
zu 8., 9. a) und b), 10., 12., 14. a) und b), 16., 17., 18., 19. a)
und b), 21., 24., 25., 26. a) und b), 27. a) und b), 28., 30., 34.,
39., 41., 42. a) und b), 43., 45., 46. a) und b), 49., 50., 55.,
56., 57., 58., 59., 60. a) und b), 61. a) und b), 62., 63. a) und
b), 65., 66., 67. b), 69., 70., 71., 74. a) und b), 75., 76., 77.,
80., 81., 82. a) und b), 89., 90. a) und b), 91., 92., 93., 99.,
100., 102., 103. a) und b), 104., 105., 106., 108., 112., 113.,
119., 123. a) und b), 125., 126., 127. a) und b), 128., 129., 130.
a) und b), 131., 134. a) und b), 135., 136., 138., 140., 141., 143.
a) und b), 144., 145., 146., 147., 149. a) und b), 155., 156. a)
und b), 157., 158. und 162. als Gesamtschuldner mit den bereits
durch Teilversäumnisurteil verurteilten Beklagten zur Zahlung des
Betrages von 86.289,37 DM verurteilt; gleichzeitig hat das
Landgericht auch ihnen gegenüber die Fälligkeit der
Sicherheitseinbehalte für Haus 35 und Haus 30 zum 22.01.2001
festgestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil vom 3. Mai
2000 (GA 588 ff) Bezug genommen.

19

Gegen dieses Urteil richten sich die form- und fristgerecht
eingelegten Berufungen der Beklagten zu 5.a), 8., 9. a) und b), 11.
a) und b), 12., 13., 14. a) und b), 16., 18., 19. a) und b), 28.,
30., 33., 34., 35., 36., 39., 41., 42. a) und b), 43., 44., 45.,
46. a) und b), 49., 50., 51. a).und b), 56., 57., 59., 62., 65.,
66., 67. b), 68., 70., 71. a) und b), 73. a) und b), 74. a) und b),
75., 76., 77., 78. a) und b), 79., 80., 81., 82. a) und b), 83.,
84., 87. a) und b), 89., 90. a) und b), 91., 92., 93., 96., 97.,
98., 99., 101., 102., 103. a) und b), 112., 113., 114., 118., 121.,
122., 123. a) und b), 124. a) und b), 128., 129., 130. a) und b),
131., 132., 133., 135., 138., 140., 141., 143. a) und b), 144.,
145., 146., 147., 150., 151.,153., 166., 188., 189. und 190.. Seine
mit Schriftsatz vom 20.04.2001 (GA 940 ff) eingelegte
unselbständige Anschlussberufung, mit welcher der Kläger die
Änderung des landgerichtlichen Feststellungsausspruches in einen
unbedingten Zahlungsausspruch erstrebt hat, hat der Kläger im
Verhandlungstermin vom 09.01.2002 zurückgenommen (GA 1004). Die
Beklagten zu 166., 188., 189. und 190. haben ihre Berufungen mit
Schriftsatz vom 7.9.2000 (GA 788) zurückgenommen.

20

Die Beklagten zu 19. b), 102. und 113. stellen ihre
Passivlegimitation unter Hinweis darauf in Abrede, dass sie erst
nach Erteilung der dem Gegenstand der Klage bildenden Aufträge
Anteile am Gemeinschaftseigentum erworben hätten. Alle
Berufungskläger wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches
Vorbringen, wonach eine wirksame Beauftragung der Schuldnerin mit
der Durchführung von Arbeiten an Haus Nr. 30 nicht vorgelegen habe.
Soweit die Schuldnerin Arbeiten an Haus Nr. 30 ausgeführt habe,
seien diese ausnahmslos mangelhaft und wertlos. Soweit es die
Arbeiten an Haus Nr. 30 anbetreffe, seien die zu rügenden Mängel im
Einzelnen in dem Protokoll Nr. 02 des Architekten R vom 11.02.1996
(GA 809 ff) näher beschrieben.

21

Die gleichen Mängel bestünden auch an Haus Nr. 35. Auch hier sei
die Betonsanierung - Abdichtungen, Fassadenreinigung und
Ausbesserung - unzureichend und fehlerhaft durchgeführt worden.

22

Der zur Beseitigung der Mängel erforderliche Aufwand belaufe
sich auf mind. einen der Klageforderung entsprechenden Betrag. Die
Beklagten wiederholen die bereits erstinstanzlich erhobene
Verjährungseinrede.

23

Die Beklagte zu 28. macht weiter geltend, der Kläger könne die
Beklagten nicht als Gesamtschuldner in Anspruch nehmen; wenn
überhaupt, schuldeten die Beklagten allenfalls einen ihren
Miteigentumsanteil entsprechenden Betrag der Klageforderung.

24

Die Beklagten zu 5. a), 8., 9. a) und b), 11. a) und b), 12.,
13., 14. a) und b), 16., 18., 19. a) und b), 28., 30., 33., 34.,
35., 36., 39., 41., 42. a) und b), 43., 44., 45., 46. a) und b),
49., 50., 51. a) und b), 56., 57., 59., 62., 65., 66., 67. b), 68.,
70., 71. a) und b), 73. a) und b), 74. a) und b), 75., 76., 77.,
78. a) und b), 79., 80., 81., 82. a) und b), 83., 84., 87. a) und
b), 89., 90. a) und b), 91., 92., 93., 96., 97., 98., 99., 101.,
102., 103. a) und b), 112., 113., 114., 118., 121., 122., 123. a)
und b), 124. a) und b), 128., 129., 130. a) und b), 131., 132.,
133., 135., 138., 140., 141., 143. a) und b), 144., 145., 146.,
147., 150., 151. und 153. beantragen,

25

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.

26

Die Beklagte zu 28. beantragt ferner,

27

ihr nachzulassen, eine zu erbringende
Sicherheitsleistung auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank
oder öffentlichen Sparkasse leisten zu dürfen.

28

Der Kläger beantragt,

29

die Berufungen zurückzuweisen,

30

ferner, ihm zu gestatten, erforderliche
Sicherheit auch durch die Bürgschaft einer deutschen Großbank,
öffentlichen Sparkasse, Volks- oder Raiffeisenbank leisten zu
dürfen.

31

Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der
Berufungserwiderung vom 20.04.2001 (GA 949 ff).

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der
Parteien und auf die von ihnen überreichten Unterlagen Bezug
genommen.

33

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

34

A.

35

1.

36

Die Berufungen der Beklagten zu 33. (S), zu 84. (H) und zu 121.
(Dr. I sind zwar form- und fristgerecht eingelegt und begründet
worden. Gleichwohl sind die Berufungen dieser Beklagten unzulässig,
weil es insoweit an der erforderlichen Beschwer fehlt.

37

Gegen alle drei - erstinstanzlich nicht anwaltlich vertretenen -
Beklagten war am 22.12.1999 Teilversäumnisurteil des Landgerichts
ergangen (GA 275), welches der L GmbH am 28.12.1999 zugestellt
worden war (GA 280).

38

a)

39

Ob ein solches Teilversäumnisurteil gegen die Beklagte zu 84.
angesichts der zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsnachfolge im
Hinblick auf § 239 Abs. 1 ZPO hätte ergehen dürfen, kann
dahinstehen. Seitens der Beklagten zu 84. bzw. deren
Rechtsnachfolger (§ 249 Abs. 2 ZPO) und seitens des Beklagten zu
121. wurde gegen das Teilversäumnisurteil kein Einspruch eingelegt
(GA 540 - 542, 576, 577), über den das Landgericht im
Verhandlungstermin vom 05.04.2000 zu entscheiden hatte. Das
angefochtene Urteil enthält bzgl. der beiden Beklagten zu 84. und
121.keine Entscheidung nach § 343 ZPO. Auch ist keine gesonderte
Verurteilung der beiden Beklagten zur Zahlung erfolgt.

40

Der Feststellungsausspruch erstreckt sich seinem Wortlaut nach
zwar gegen alle im Urteilsrubrum aufgeführten Beklagten.

41

In der der angefochtenen Entscheidung zu Grunde liegenden
mündlichen Verhandlung vom 05.04.2000 sind für die Beklagten zu 84.
und zu 121. jedoch keine Abweisungsanträge gestellt worden. Ein
Versäumnisurteil in bezug auf den Feststellungsantrag gegen die
beiden Beklagten war auch nicht in Betracht gekommen, weil es an
einem entsprechenden Antrag des Klägers gefehlt hatte. Insoweit -
hinsichtlich dieser beiden Beklagten - ist der Rechtsstreit mithin
noch in erster Instanz anhängig. Die von beiden Beklagten
eingelegte Berufung ist mangels einer eher zu Grunde liegenden
Beschwer in dem angefochtenen Urteil unstatthaft.

42

b)

43

Der Beklagte zu 33. hatte gegen das Teilversäumnisurteil zwar
rechtzeitig Einspruch eingelegt (GA 368, 540). Über diesen
Einspruch ist im Termin vom 05.04.2000 auch verhandelt worden. Über
den Einspruch wurde in dem Teilurteil des Landgerichts vom
05.04.2000 jedoch nicht entschieden. Im Zahlungstenor, im
Tatbestand und in den Entscheidungsgründen des Teilurteils (GA 574,
576, 577, 580, 581) wird der Beklagte zu 33. nicht erwähnt. Der
Feststellungsausspruch des Landgerichts bezieht sich ersichtlich
auf diejenigen Beklagten, die vom Landgericht durch das
angefochtene Teilurteil zur Zahlung verurteilt worden sind bzw.
denen gegenüber das Versäumnisurteil vom 22.12.1999 aufrecht
erhalten wurde. Unter diesen Umständen kann von einer "offenbaren
Unrichtigkeit" i. S. von § 319 ZPO keine Rede sein, so dass eine
Berichtigung von Tenor, Tatbestand und Entscheidungsgründen des
angefochtenen Teilurteils im Hinblick auf eine Einbeziehung des
Beklagten zu 33 in den Urteilstenor nicht in Betracht kommt.

44

Ist aber danach das Klageverfahren gegen den Beklagten zu 33.
noch in erster Instanz - zur Entscheidung über dessen Einspruch
gegen das Teilversäumnisurteil vom 22.12.1999 - anhängig und eine
Beschwer des Beklagten zu 33 in dem angefochtenen Teilurteil vom
05.04.2000 nicht enthalten, war dessen Berufung ebenfalls als
unzulässig zu verwerfen.

45

2.

46

Die Berufungen der übrigen Berufungskläger sind hingegen formell
unbedenklich. Sie sind form- und fristgerecht eingelegt und
begründet worden.

47

Auch sind die übrigen Berufungskläger durch die angefochtene
Entscheidung sämtlich beschwert.

48

B.

49

Die Berufungen der Beklagten zu 5. a), 8., 9. a) und b), 11. a)
und b), 12., 13., 14. a) und b), 16., 18., 19. a) und b), 28., 30.,
34., 35., 36., 39., 41., 42. a) und b), 43., 44., 45., 46. a) und
b), 49., 50., 51. a) und b), 56., 57., 59., 62., 65., 66., 67. b),
68., 70., 71. a) und b), 73. a) und b), 74. a) und b), 75., 76.,
77., 78. a) und b), 79., 80., 81., 82. a) und b), 83., 87. a) und
b), 89., 90. a) und b), 91., 92., 93., 96., 97., 98., 99., 101.,
102., 103. a) und b), 112., 113., 114., 118., 122., 123. a) und b),
124. a) und b), 128., 129., 130. a) und b), 131., 132., 133., 135.,
138., 140., 141., 143. a) und b), 144., 145., 146., 147., 150.,
151. und 153. haben auch in der Sache Erfolg. Sie führen zur
Abänderung des angefochtenen Teilurteils und zur Abweisung der
gegen diese Beklagten gerichteten Klage.

50

I.

51

Der Kläger kann nicht von den in Ziff. 2 des Tenors dieses
Urteils näher bezeichneten Beklagten als Gesamtschuldnern gem. §§
631 Abs. 1, 427 BGB die Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von
86.289,37 DM zzgl. der Sicherheitseinbehalte in Höhe von 4.865,41
DM für das Haus Nr. 35 und in Höhe von 3.289,63 DM für das Haus Nr.
30 verlangen.

52

1.

53

Soweit es die Beklagten zu 19. b) (N2), zu 102. (Q) und zu 113.
(Gö) anbetrifft, hat der Kläger schon nicht schlüssig dargetan,
dass diese Beklagten bei Erteilung der streitgegenständlichen
Aufträge Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft A I gewesen
sind.

54

Für die Restwerklohnforderung betreffend das Haus Nr. 35 ist
dabei auf die Eigentumslage der Wohnungseigentümergemeinschaft bei
Auftragserteilung am 11.07.1995 abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt
war noch keiner der drei vorgenannten Beklagten Mitglied der
Wohnungseigentümergemeinschaft A I geworden. Die Beklagte zu 19. b)
- Frau N2 - wurde ausweislich des mit Schriftsatz vom 03.09.2000
vorgelegten Grundbuchauszuges (GA 801) am 17.06.1996 im Grundbuch
eingetragen. Die Eintragung der Beklagten zu 113. - Frau Q -
erfolgte am 22.09.1995, wie sich aus dem mit demselben Schriftsatz
vorgelegten Auszug aus dem Grundbuch (GA 802) ergibt. Die
Eintragung des Beklagten zu 113. - N. Gö - in das Grundbuch
erfolgte erstmals am 29.10.1997, wie sich weiterhin aus dem mit dem
vorgenannten Schriftsatz vorgelegten Auszug aus dem Grundbuch (GA
803) ersehen lässt. Damit steht fest, dass keiner der drei
vorgenannten Beklagten bei Auftragserteilung Mitglied der
Wohnungseigentümergemeinschaft gewesen sein kann.

55

Gleiches gilt für die von der Schuldnerin am Haus Nr. 30
vorgenommenen Arbeiten. Da die Arbeiten der Schuldnerin an diesem
Haus im Dezember 1995 eingestellt wurden, die Beklagten zu 19. b)
und 113. jedoch erst im Juni 1996 bzw. im Oktober 1997 im Grundbuch
als Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft eingetragen
wurden, kommt für diese Beklagten eine Inanspruchnahme auf Zahlung
restlicher Vergütung für diesen Auftrag von vornherein nicht in
Betracht. Was die Beklagte zu 101. (Q) anbetrifft, so hat der
Kläger sein Vorbringen auf Seite 5 der Berufungserwiderung (GA
944), wonach der Anschlussauftrag für Haus Nr. 30 "nach dem
10.10.1995" erfolgt sein soll, nicht in der erforderlichen Weise
substantiiert. Zwar weisen die Abschlagsrechnungen der - späteren -
Schuldnerin vom 16.10. und 24.10.1995 (Blatt 72, 73 der Beiakte 7 O
81/96 Landgericht Köln) darauf hin, dass jedenfalls zu diesen
Zeitpunkten eine Auftragserteilung vorlag. Diese Umstände reichen
jedoch nicht aus, anzunehmen, dass die Erteilung des
Sanierungsauftrages für dieses Haus erst nach dem 21.09.1995
erteilt worden wäre. Nicht auszuschließen ist vielmehr, dass der
"Folgeauftrag" für das Haus Nr. 30 bereits vor diesem Zeitpunkt -
der Eintragung der Beklagten zu 102 in das Grundbuch - erfolgt sein
kann. Auf die Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 10.09.2001 und
den Senatsbeschluss vom 12.09.2001 hin ist seitens des Klägers
keine nähere Aufklärung des Zeitpunkts der Erteilung des
"Folgeauftrags" für das Haus Nr. 30 erfolgt, so dass weiterhin
nicht davon ausgegangen werden kann, dass die drei vorgenannten
Beklagten bei Erteilung der jeweiligen Aufträge Mitglieder der
Wohnungseigentümergemeinschaft A I gewesen sind.

56

Die Auffassung des Klägers, die später - also nach
Auftragserteilung -"hinzutretenden Wohnungseigentümer" haften für
die Erfüllung bereits geschlossener Verträge ähnlich einer
BGB-Gesellschaft, trifft nicht zu. Die vom Bundesgerichtshof in
seinem Urteil vom 29.01.2001 (II Z R 331/00 - in: NJW 2001, 1056
ff) aufgestellten Grundsätze sind hier nicht anwendbar. Anders als
in dem von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Falle ist vorliegend
nicht die Wohnungseigentümergemeinschaft als solche verklagt. Im
übrigen fehlt einer Wohnungseigentümergemeinschaft ein zur Annahme
der Partei- und Rechtsfähigkeit erforderliches "Gesellschafts- bzw.
Gemeinschaftsvermögen" als Sondervermögen.

57

Die gegen die Beklagten zu 19. b), 102. und 113. gerichtete
Klage muss daher bereits mangels Passivlegimitation dieser
Beklagten abgewiesen werden.

58

2.

59

Zwischen den übrigen Berufungsklägern und der Schuldnerin sind
Werkverträge über die Durchführung von Sanierungsarbeiten an Haus
Nr. 35 und an Haus Nr. 30 zustande gekommen.

60

Soweit es die Arbeiten an Haus Nr. 35 anbetrifft, war in erster
Instanz und ist auch im Berufungsverfahren unstreitig, dass die
übrigen Berufungskläger bei Erteilung des Auftrages durch die
Ingenieurgemeinschaft Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft
A I waren und damit als Auftraggeber der Sanierungsarbeiten
anzusehen sind.

61

Bzgl. der Ausführung von Arbeiten an Haus Nr. 30 ist es zur
Erteilung eines entsprechenden "Anschluss- oder Folgeauftrages"
durch die Ingenieurgemeinschaft im Namen der Mitglieder der
Wohnungseigentümergemeinschaft A I gekommen. Für einen solchen
Folgeauftrag sprechen ganz wesentlich die erteilten
Abschlagsrechnungen der späteren Insolvenzschuldnerin vom 16.10.
und 24.10.1995 (Blatt 72, 73 der Beiakte 7 O 180/96 Landgericht
Köln) und die Leistung von Abschlagszahlungen durch die
Verwalterfirma an die - spätere - Insolvenzschuldnerin.

62

Soweit die Berufungskläger die Erteilung eines solchen
Anschlussauftrages bestreiten, ist das entsprechende Vorbringen in
tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend (§ 138 Abs. 4 ZPO). Trotz
entsprechenden Hinweises des Senats ist eine Ergänzung des
Sachvorbringens der Beklagten nicht erfolgt.

63

3.

64

Auch ist von der Fälligkeit der mit der Klage verfolgten
Restwerklohnforderungen des Klägers auszugehen.

65

Soweit es die restliche Werklohnforderung für das Haus Nr. 35
anbetrifft, hatten die Schuldnerin und die Mitglieder der
Wohnungseigentümergemeinschaft nicht nur die VOB/B vereinbart;
darüber hinaus sollte lediglich die förmliche Abnahme Anwendung
finden. Das ergibt sich aus der von dem Kläger vorgelegten
vorgerichtlichen Korrespondenz. In dem Schreiben der früheren
Hausverwalterfirma W vom 13.10.1994 (Anlage K 4 - GA 28 f) an die
Ingenieurgemeinschaft L3 wurde letztere unter anderem dazu
bevollmächtigt, "die förmlichen Abnahmen durchzuführen". In dem
zugrunde liegenden Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom
12.10.1994 (Anlage K2 - GA 17) heißt es dazu, dass die
Sanierungsmaßnahmen "auf der Basis der VOB" und sie "formell
abgenommen" werden sollten. In dem Auftragsschreiben der
Ingenieurgemeinschaft L3 vom 11.07.1995 an die Schuldnerin (Anlage
K8 - GA 38) wird dementsprechend ausgeführt, dass "dem Auftrag zu
Grunde liegen die VOB, Teil B ...". Erst "nach erfolgter Abnahme
vor Ort" solle die Schlussrechnung fällig werden.

66

Zwar ist eine förmliche Abnahme, die
für die Fälligkeit der Restwerklohnforderung nach § 16 Nr. 3 Abs. 2
VOB/B Voraussetzung wäre, hinsichtlich der Arbeiten bzgl. Haus Nr.
35 nicht vollständig nach § 12 Nr. 4 VOB/B durchgeführt worden. Von
einer solchen förmliche Abnahme der Bauleistungen der Schuldnerin
an Haus Nr. 35 ist hier indes nach den Grundsätzen der sogenannten
vergessenen förmlichen Abnahme (vgl. dazu die Nachweise bei T,
Handbuch der Gewährleistung beim Bauvertrag, 14. Auflage 2000,
Rdnr. 286 ff) auszugehen.

67

Nach dem auf der korrigierten
Schlussrechnung vom 29.10.1995 (GA 804 ff) befindlichen
handschriftlichen Vermerk der von der Ingenieurgemeinschaft
eingesetzten Bauleiterin X soll am 23.10.1995 eine "Endabnahme
erfolgt" sein. Auch ist in dem Schriftsatz des Rechtsanwalts Dr. L5
vom 14.07.2000 (GA 649) davon die Rede, dass "es richtig sei, dass
die Sanierungsarbeiten am Hause Nr. 35 nach Fertigstellung von der
Ingenieurgemeinschaft abgenommen worden sind". Da zudem bis heute
konkrete Mängel bzgl. der Arbeiten an Haus Nr. 35 nicht gerügt
worden sind, ist von der Abnahme der Bauleistungen der Schuldnerin
an Haus Nr. 35 auszugehen.

68

Soweit es die Arbeiten der Schuldnerin an Haus Nr. 30
anbetrifft, ist zwar unstreitig, dass die Schuldnerin die
geschuldeten Bauleistungen nicht sämtlich ausgeführt, sondern ihre
Arbeiten aufgrund des Schreibens der jetzigen Verwalterfirma vom
19.12.1995 zum 20.12.1995 eingestellt hat. Entgegen der Auffassung
des Landgerichts ist in der Einstellung der Arbeiten zum 20.12.1995
und auch in der Erteilung der Rechnung vom 22.01.1996 keine
Kündigung seitens der - späteren - Schuldnerin zu erblicken. Die
Rechnung enthält keinerlei hinweise darauf, dass die Schuldnerin
das Vertragsverhältnis für beendet ansehen wollte. Auch ist nicht
ersichtlich, dass der Kläger als Insolvenzverwalter nach § 103 InsO
verfahren und die Ausführung der restlichen Bauleistungen
konkludent oder ausdrücklich abgelehnt hätte. Hierzu fehlt
entsprechender Sachvortrag der Parteien. Nach ihrem
Prozessverhalten ist vielmehr davon auszugehen, dass die Parteien
zumindest stillschweigend den Bauvertrag bzgl. des Hauses Nr. 30
aufgelöst haben, was die von der Gemeinschuldnerin nach ihrer
Arbeitseinstellung nicht mehr in Angriff genommenen Bauleistungen -
außer Mängelbeseitigungsarbeiten - anbelangt. Liegt aber danach ein
stillschweigende Vertragsaufhebung vor, kann der Kläger
grundsätzlich die erbrachten Bauleistungen abrechnen, ohne das
hierfür die - vereinbarte ausschließliche - "förmliche Abnahme"
hierfür Fälligkeitsvoraussetzung wäre.

69

4.

70

Die Höhe der Restwerklohnforderungen der Schuldnerin hat der
Kläger jedoch nicht in vollem Umfang schlüssig dargetan.

71

Was die Arbeiten der Schuldnerin an Haus Nr. 35 angeht, so kann
nach dem Vorbringen des Klägers lediglich von einem
Restvergütungsanspruch in Höhe von 74.412,61 DM ausgegangen werden.
Nach Abzug der geleisteten Akontozahlungen von zusammen 68.827,50
DM verbliebe ein noch offener Forderungsrest in Höhe von
5.585,11 DM einschließlich des vereinbart gewesenen
Sicherheitseinbehalts von 4.865,41 DM.

72

Die die Arbeiten an Haus Nr. 35
betreffende Rechnung Nr. XXXXXXXX vom 10.10.1995 lässt den Umfang
der ausgeführten Arbeiten im Wesentlichen erkennen und ist auch in
diesem Umfang als prüffähig anzusehen, wie sich aus den
entsprechenden handschriftlichen Vermerken der bei der
Ingenieurgemeinschaft L3 tätigen Bauleiterin X (GA 804 ff) ergibt.
Nicht prüfbar ist hingegen die Rechnungsposition "5004 Material
pauschal" in Höhe von 8.000,00 DM . Hierzu fehlt ein
nachvollziehbarer Vortrag des Klägers, der auch auf den Hinweis des
Senats nicht ergänzt worden ist.

73

Zur Position "5003 Facharbeiterstunden"
haben die Beklagten nunmehr eine handschriftliche Notiz der Zeugin
X vom 03.11.1995 eingereicht (GA 996), wonach der Zeugin
Stundenlohnzettel für - lediglich - 184,5 Stunden vorgelegt worden
sein sollen, während die Rechnung insgesamt 362,25 Stunden
ausweist. In ihrem Angebot Nr. 1 vom 22.05.1995 (GA 33 f.) hatte
die Schuldnerin die Ausführung der Sanierungsarbeiten im Prinzip
auf der Basis von Einheitspreisen nach Quadratmeter bzw. nach
laufendem Meter oder nach Stückzahlen angeboten. Soweit daher
Arbeiten auf Stundenlohnbasis abgerechnet werden, welche
Einheitspreisleistungen betreffe, ist eine gesonderte Abrechnung
auf Stundenlohnbasis nicht möglich. Die von dem Kläger mit der
Klageschrift vorgelegten Raportzettel enthalten zu einem Teil
Leistungen, welche die Schuldnerin als Einheitspreisleistungen
angeboten hatte und die von ihr deshalb nicht gesondert auf
Stundenlohnbasis abgerechnet werden können.

74

Das betrifft zunächst Arbeiten an der
Travertinfassade. Hierzu verhalten sich die Zettel GA 46 über
insgesamt 27 Stunden, die Zettel GA 53 über 17,5 + 14 Stunden, die
Zettel GA 55 über 13 + 17 Stunden - insgesamt 88,5 Stunden.
Arbeiten an der Travertinfassade waren unter Titel III des Angebots
jedoch nach Einheitspreisen abzurechnen.

75

Gleiches gilt für Arbeiten an Decken
und Attika, die nach Titel IIIII.002 auf Quadratmeterbasis als
Einheitspreise abzurechnen waren. Der vom Kläger vorgelegte Zettel
GA 46 weist in soweit 25,5 Stunden aus, die jedoch nicht gesondert
zu vergüten sind.

76

Auch kann der Kläger keine gesonderte
Vergütung auf Stundensatzbasis für die Entfernung des Balkonbelages
verlangen. Hierzu weist der Stundenzettel GA 52 insgesamt 66
Stunden aus. Die mit der Entfernung des Balkonbodenbelages
verbundenen Arbeiten waren jedoch nach Titel IV 001 des Angebotes
ebenfalls nach Einheitspreisen - auf Quadratmeterbasis -
abzurechnen.

77

Nach Addition der vorgenannten
Stundenleistungen von 88,5, 25,5 Stunden und 66 Stunden ergibt sich
ein Gesamtstundenaufwand von 180 Stunden, der nicht von den
Beklagten auf Stundensatzbasis - gesondert - zu vergüten und
deshalb aus der Schlussrechnung herauszurechnen wären. Aus dem
Vermerk der Zeugin X vom 03.11.1995 (GA 996) ergibt sich indes,
dass der Zeugin Stundenzettel für insgesamt 184,5 Stunden vorlagen.
An dieser von der Ingenieurgemeinschaft mithin geprüften
Stundenzahl müssten sich die Beklagten festhalten lassen.

78

Insgesamt können bei der Position 5003
nur 184,5 Facharbeiterstunden als prüffähig angesetzt werden. Aus
der Rechnung abzuziehen sind danach aus der Position 5003 insgesamt
(362,25 Sunden - 184, 5 Stunden =) 177,75 Stunden zu je 67,00 DM,
also ein Betrag von 11.909,25 DM, sowie die Position 5004 in Höhe
von 8.000,00 DM insgesamt. Nach Addition der damals geltenden
gesetzlichen Mehrwertsteuer von 15 % ergibt sich ein Gesamtbetrag
von 22.895,64 DM, der von der noch offenen Rechnungssumme von
28.480,75 DM abzuziehen war, so dass zugunsten des Klägers (unter
Einschluss des Sicherheitseinbehalts) ein Betrag von noch 5.585,11
DM verbliebe.

79

Bzgl. des Hauses Nr. 30 ist die den Gegenstand der Klage
bildende Rechnung vom 22.01.1996 (GA 58 ff) um insgesamt 10.500,00
DM zu kürzen.

80

Nicht nachvollziehbar und prüfungsfähig
dargetan hat der Kläger die Rechnungsposition Titel 1020 "ein Stück
Material" in Höhe von 6.000,00 DM

81

sowie die weitere Position 2011 "ein
Stück Material" in Höhe von 1.000,00 DM. Auch auf den Hinweis des
Senats vom 10. und 12.09.2001 hin ist keine entsprechende Ergänzung
des Sachvorbringens des Klägers erfolgt. Die Klagerechnung vom
22.01.1996 war daher um den Gesamtbetrag der beiden Positionen
unter Einschluss der gesetzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von
insgesamt 10.500,00 DM zu reduzieren. Nach Abzug dieses Betrages
von dem sich nach Anrechnung der geleisteten Akontozahlungen von
(netto) 45.900,00 DM sich ergebenden Rechnungsbetrages von
65.972,66 DM verbliebe eine prüfungsfähige Restwerklohnforderung
des Klägers unter Einschluss des Sicherheitseinbehaltes in Höhe von
55.472,66 DM.

82

Nach Addition der beiden vorgenannten Einzelbeträge von
5.585,11 DM und 55.472,66 DM ergäbe sich eine schlüssig dargelegte
und prüfungsfähige Restwerklohnforderung des Klägers für die Häuser
35 und 30 in Höhe von 61.057,77 DM.

83

Die darüber hinaus gehende Klage hat
aufgrund des eigenen Vorbringens des Klägers keinen Erfolg.

84

5.

85

Eine Verjährung der Werklohnforderung bzgl. der Arbeiten an Haus
Nr. 35 wäre an sich nach erfolgter Abnahme im Oktober 1995 zum
31.12.1997 eingetreten (§§ 196 Abs. 1 Nr. 1, 201 BGB a. F.). Der
Lauf der Verjährungsfrist ist jedoch durch die im Vorprozess 7 O
180/96 Landgericht Köln unter dem 22.12.1997 von der Schuldnerin
erklärten Streitverkündung gegenüber den Beklagten - auch
hinsichtlich der Werklohnforderung für die Arbeiten an Haus Nr. 30
- unterbrochen worden (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a. F.).

86

Die Zustellung der am 23.12.1997 bei Gericht eingegangenen
Streitverkündungsschrift vom 22.12.1997 wurde am 23.12.1997 verfügt
(Blatt 209 R Beiakte 7 O 180/96 LG Köln). Bewirkt wurde sie am
31.12.1997 an die Firma H GmbH als WEG-Verwalterin (Blatt 211 der
vorbezeichneten Beiakte). Die WEG-Verwalterin war - wovon das
Landgericht zutreffend ausgegangen ist - gem. § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG
zur Empfangnahme von Zustellsendungen in gerichtlich anhängigen
Verfahren für die Mitglieder der WEG ermächtigt (BGHZ 78, 166 ff =
NJW 1981, 282 ff). Die mit der Zustellung der
Streitverkündungsschrift vom 22.12.1997 begonnene neue zweijährige
Verjährungsfrist wurde durch Erhebung der vorliegenden Klage im
September 1999 erneut unterbrochen.

87

6.

88

Dem Restvergütungsanspruch steht kein Gewährleistungsanspruch
der Beklagten wegen angeblicher Mangelhaftigkeiten der Arbeiten der
Schuldnerin an Haus 35 und auch kein Zurückbehaltungsrecht nach §
273 BGB entgegen.

89

Bzgl. der Arbeiten an Haus Nr. 35 haben die Beklagten Mängel der
Werkleistungen der Schuldnerin nicht im Einzelnen nachprüfbar
dargetan. Die Beklagten haben zur Begründung ihres bereits in
erster Instanz aufgestellten Vortrages der Mangelhaftigkeit der
gesamten Werkleistungen der Schuldnerin maßgeblich auf die
Feststellungen des Architekten R in dessen Begehungsprotokoll vom
11.02.1996 (GA 808 ff) gestützt. Dieses Protokoll enthält jedoch
allein Feststellungen zu Haus Nr. 30. Für Haus Nr. 35 werden
entsprechende Feststellungen des Architekten R nicht behauptet. Die
pauschale Bezugnahme auf dessen Protokoll bzgl. Haus Nr. 30 reicht
nicht aus, entsprechende Mängel an Haus Nr. 35 darzutun.

90

Mangels nachvollziehbar vorgetragener Gewährleistungsansprüche
bzgl. des Hauses Nr. 35 kommt auch kein Zurückbehaltungsrecht nach
§ 273 BGB über den dieses Objekt betreffenden
Restwerklohnansprüchen in Betracht.

91

7.

92

Die - nach den vorstehenden Darlegungen lediglich in Höhe von
61.057,77 DM schlüssig vorgetragene - Restwerklohnklage des Klägers
hat in der Sache jedoch deshalb keinen Erfolg, weil der Umfang des
ihm gegen die Beklagten möglicherweise zustehenden
Restwerklohnanspruchs vom Kläger - trotz entsprechenden Hinweises
durch den Senat - nicht ausreichend dargelegt ist und deshalb nicht
ermittelt werden kann, in welcher Höhe die Beklagten in Anspruch
genommen werden können.

93

Entgegen der Auffassung des Klägers und des Landgerichts kommt
eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten als Mitglieder der
Wohnungseigentümergemeinschaft A I nicht in Betracht. Zwar hatte
die Ingenieurgemeinschaft die seinerzeitigen Mitglieder der
Wohnungseigentümergemeinschaft durch gemeinschaftliche Verträge mit
der Schuldnerin zu einer teilbaren Leistung verpflichtet. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 21.10.1976 - VII
ZR 193/75 - BGHZ 67, 232, 235 ff; Urteil vom 18.06.1979 - VII ZR
187/78 - BGHZ 75, 26, 30 = NJW 1979, 2101 f. = Baurecht 1979, 440
ff) haften Wohnungseigentümer für die Kosten der Herstellung der
Gemeinschaftsanlage - entgegen § 427 BGB - nicht
gesamtschuldnerisch, sondern nur anteilig, wobei die Höhe des
Anteils nach den jeweiligen Umständen und der Interessenlage - z.
B. der Größe der Miteigentumsanteile - zu bestimmen ist (ebenso:
OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.1991 - 12 U 201/90 - in: Baurecht
1992, 413). Etwas anderes - nämlich die gesamtschuldnerische
Haftung der Wohnungseigentümer - soll nach der vorgenannten
Rechtsprechung dagegen mangels anderweitiger Vereinbarung gelten,
sofern es sich um sogenannte "Verwaltungsschulden" handelt, die im
Namen der Wohnungseigentümer begründet worden sind. Der den
erteilten Sanierungsaufträgen zugrunde liegende Mehrheitsbeschluss
der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 12.10.1994 (Blatt 53 der
Beiakte 7 O 180/96 LG Köln) lässt nicht erkennen, ob die damalige
Verwalterin berechtigt sein sollte, die Wohnungseigentümer für die
geplanten umfangreichen Sanierungsmaßnahmen, für die über mehrere
Jahre besondere Wirtschaftspläne erstellt worden waren, als
Gesamtschuldner zu verpflichten. Die vom Bundesgerichtshof für eine
anteilige Haftung bei den Herstellungskosten angeführten Gründe
greifen nach Auffassung des Senats auch für Verwaltungsmaßnahmen,
die eine grundlegende Sanierung des Gemeinschaftseigentums
betreffen, so dass auch hier die Wohnungseigentümer im Zweifel nur
im Umfang ihrer Miteigentumsanteile haften (vgl. Münchner Kommentar
- Bydlinski, BGB, 4. Auflage, § 420 Rdn. 9 m. w. N.; ferner: OLG
Düsseldorf, a. a. O.). Der wesentliche Gesichtspunkt für die bei
der Begründung von Herstellungskosten vorgenommenen Beschränkungen
auf eine anteilsmäßige Haftung der Bauherren bzw. künftigen
Wohnungseigentümer ist nach der Rechsprechung des
Bundesgerichtshofs die mit einer gesamtschuldnerischen Haftung
verbundene Gefahr des einzelnen Wohnungseigentümers bzw. Bauherrn,
"aufs Ganze in Anspruch genommen zu werden, ohne hierzu finanziell
in der Lage zu sein". Soweit es Verwaltungskosten anbetreffe, lägen
diese gewöhnlich weit unter den Kosten, die der Bau der Wohnanlage
erfordere; zwar könnten auch solche Kosten die Leistungsfähigkeit
des einzelnen Wohnungseigentümers - etwa bei außergewöhnlichen
Reparaturen oder bei Instandhaltungsarbeiten an großen Gebäuden -
übersteigen (vgl. BGHZ 67, 232, 236 = NJW 1977, 44; BGHZ 75, 26, 30
= NJW 1979, 2101, 2102); gleichwohl "bleibe das Wagnis der eigenen
vollen Haftung in solchen Fällen für die Wohnungseigentümer
zumutbar, weil sie sich durch sachgemäße Ausnutzung der ihnen durch
das WEG eröffneten Möglichkeiten, bei der Verwaltung
gemeinschaftlichen Eigentums mitzubestimmen, schützen könnten" (BGH
a. a. O. m. w. N.). Die bei der Begründung von "Aufbauschulden"
gegebene Interessenlage der Bauherrn bzw. Wohnungseigentümer ist
aber in vergleichbarer Weise gegeben bei der Durchführung
umfangreicher Sanierungsmaßnahmen. Auch hierbei will der einzelne
Wohnungseigentümer das Risiko ausschließen, endgültig nicht mit
Kosten belastet zu werden, die über seine verhältnismäßige
Inanspruchnahme gem. § 16 Abs. 2 WEG hinausgehen. Das
gemeinschaftliche Eigentum umfasst häufig besonders kostspielige
Anlagen, bei denen die gesamtschuldnerische Inanspruchnahme des
einzelnen Wohnungseigentümers nicht nur für die Erstellungskosten,
sondern auch für die Kosten umfangreicher Sanierungen in einer
Weise zu Buche schlagen kann, die regelmäßig die wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit des Wohnungseigentümers übersteigt und für ihn
deshalb unzumutbar ist. Diese Interessenlage ist für den einzelnen
Wohnungseigentümer auch gegeben, wenn sich die
Wohnungseigentümergemeinschaft als "Sanierungsgemeinschaft"
betätigt, d. h. wenn das gemeinschaftliche Eigentum aufgrund
Mehrheitsbeschlusses der Wohnungseigentümer umfassend saniert
werden soll. Auch wenn Rechtshandlungen in Angelegenheiten, die
nach dem WEG oder einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer durch
Stimmenmehrheit beschlossen werden können, nach § 10 Abs. 4 WEG für
und gegen die Wohnungseigentümer wirken, die gegen den Beschluss
gestimmt oder an der Beschlussfassung nicht mitgewirkt haben, kann
daraus nicht notwendig die Berechtigung des Verwalters gefolgert
werden, alle Wohnungseigentümer als Gesamtschuldner zu verpflichten
(Erman/H. Ehmann, BGB, 10. Auflage, § 420 Rdn. 11 m. w. N.).

94

Der einzelne Miteigentümer einer Wohnungseigentümergemeinschaft
bringt bei (Mit-) Erteilung eines Auftrages zur Sanierung des
gemeinschaftlichen Wohneigentums regelmäßig nicht zum Ausdruck, für
die gesamten Sanierungskosten des Objekts einstehen zu wollen.
Davon geht auch der mit der Wohnungseigentümergemeinschaft
kontrahierende Unternehmer nicht aus. Er kann nicht ohne weiteres
annehmen, dass bei einer 200 Mitglieder umfassenden
Wohnungseigentümergemeinschaft alle 200 Wohnungseigentümer mit
einer den Gesamtumfang des ihm erteilten Sanierungsauftrages
umfassenden Haftung einverstanden sind. Gerade wenn dieser Umfang
den Wert des einzelnen Miteigentumsanteils erreicht oder übersteigt
kann ein solches Interesse bzw. ein entsprechender Wille des
Einzelwohnungseigentümers nicht angenommen werden. Das gilt umso
mehr, als die Wohnungseigentümer - wie jeder andere Zusammenschluss
natürlicher Personen auch - durch Gründung einer Gesellschaft zu
erkennen geben können, dass ihre Haftung nicht auf das Ganze gehen,
sondern auf einen bestimmten Teil hiervon beschränkt sein soll. Der
Umfang der Haftung von Mitgliedern einer Bauherren- bzw.
Sanierungsgemeinschaft richtet sich daher mangels anderweitiger
ausdrücklicher Abrede regelmäßig nach dem jeweiligen
Eigentumsanteil, der auf den einzelnen Bauherrn entfällt. Das gilt
unabhängig davon, ob im Bau- bzw. Sanierungsvertrag mit dem
ausführenden Handwerker diese Anteile angegeben sind oder nicht
(vgl. für die Bauherrengemeinschaft: OLG Düsseldorf, a. a. O.). Da
der Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom
12.10.1994 nicht erkennen lässt, ob die damalige Verwalterin
berechtigt sein sollte, die Wohnungseigentümer für die geplanten
Sanierungsmaßnahmen, die hinsichtlich der von der Schuldnerin zu
erbringenden Gewerke einen Umfang von mehr als 200.000,00 DM hatte,
als Gesamtschuldner zu verpflichten, kommt deren Haftung vorliegend
- entgegen § 427 BGB - nur nach dem jeweiligen Eigentumsanteil der
betreffenden Wohnungseigentümer in Betracht.

95

Da die Frage des Umfangs der jeweiligen Haftung der Mitglieder
einer Wohnungseigentümergemeinschaft bei Durchführung umfassender
Sanierungsmaßnahmen grundsätzliche Bedeutung hat, hat der Senat
insoweit die Revision gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO in der ab
dem 01.01.2002 geltenden Fassung zugelassen.

96

8.

97

Offen bleiben kann danach, ob die Schuldnerin ihre Leistungen an
Haus Nr. 30 mängelfrei erbracht und die Voraussetzungen eines
entsprechenden Restvergütungsanspruches tatsächlich gegeben sind.
Ebenso kann das Bestehen eines von den Beklagten geltend gemachten
Schadensersatzanspruches nach § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B in Ansehung
der von ihnen behaupteten mangelhaften Leistungen an Haus Nr. 30
dahinstehen.

98

C.

99

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 515
Abs. 3 ZPO.

100

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

101

Streitwert für das Berufungsverfahren:

102

bis 24.04.2001: 92.820,60 DM

103

vom 25.04.2001 bis 08.01.2002: 94.453,41 DM

104

ab 09.01.2002: 92.820,60 DM