Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2011-02-02, Aktenzeichen II-8 UF 98/10
ECLI:DE:OLGHAM:2011:0202.II8UF98.10.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den am 06. April 2010 verkün-deten Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Essen wird zurück-gewiesen.

Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

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Gründe

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I.

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Die Antragsgegnerin und der Antragsteller, die nicht verheiratet sind oder waren, sind die getrennt lebenden Eltern des am 25.04.2004 geborenen Kindes B K N. Der Kindesvater lebt in G und ist Mitarbeiter der E C. Er hat die Vaterschaft für das betroffene Kind anerkannt. Die Kindesmutter ist ungarische Staatsangehörige und hat in der Bundesrepublik Deutschland studiert. Sie arbeitet bei der F L in M. Das betroffene Kind hat neben der ungarischen auch die deutsche Staatsangehörigkeit und lebt im Haushalt der Kindesmutter. Es besucht die Vorschule in M.

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Die Beteiligten einigten sich mit Hilfe des Jugendamts der Stadt F im Mai 2006 auf eine Umgangsregelung, nach der monatliche begleitete Umgangskontakte in den Räumen des Jugendamts stattfinden sollten. Die Antragsgegnerin hielt diese Regelung nicht ein, gewährte dem Antragsteller aber in unregelmäßigen Abständen Umgang mit dem Kind. Im Jahr 2009 fanden insgesamt 9 Umgangstermine in Anwesenheit der Kindesmutter in F statt. Im Jahr 2010 führten die Kindeseltern insgesamt 10 Umgangstermine in U durch. Im Jahr 2011 fand bisher ein Umgangskontakt im Januar statt.

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Der Antragsteller begehrt mit seinem am 25.02.2010 beim Amtsgericht Essen anhängig gemachten Antrag, das Kind an jedem zweiten Samstag im Monat von 13.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu sich nehmen zu dürfen. Er hat vorgetragen, die ständige Anwesenheit der Kindesmutter bei den Umgangskontakten sei nicht erforderlich.

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In dem vom Amtsgericht bestimmten Anhörungstermin am 16.03.2010 ist die Antragsgegnerin nicht erschienen. Das Amtsgericht hat sodann im Wege der einstweiligen Anordnung den Umgang mit dem Kind vorläufig antragsgemäß geregelt. Durch Email vom 08./09.04.2010 teilte die Antragsgegnerin dem Amtsgericht mit, dass sie seit dem 01.03.2010 ihre Hauptadresse in U habe. In einer an den Antragsteller gerichteten Email vom 10.04.2010 teilte die Antragsgegnerin mit, das Amtsgericht U sei deshalb für sie zuständig. Ein Umgang im zweiwöchigen Rhythmus widerspreche aber dem Kindeswohl; das Kind wolle keine unbegleiteten Kontakte.

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Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht den Umgang dahingehend geregelt, dass der Antragsteller berechtigt ist, das Kind jeden zweiten Samstag im Monat von 13.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu sich zu nehmen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Kind habe seinen Vater in der Vergangenheit nur unregelmäßig gesehen. Der Ausbau von Kontakten sei jedoch auch nach Ansicht des Jugendamts zu fördern. Anhaltspunkte, die gegen ein Umgangsrecht sprechen könnten, seien nicht ersichtlich.

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Per Fax vom 13.04.2010 wies die Antragsgegnerin erneut auf ihre Adressänderung hin. Ferner teilte sie mit, seit dem 28.02.2010 nicht mehr in F gewesen zu sein, da ihre deutsche "Hauptadresse" in U sei.

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Gegen den Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 06.04.2010 hat die Antragsgegnerin durch ihre zunächst bestellten Verfahrensbevollmächtigten Beschwerde eingelegt und zunächst die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Essen gerügt. Mit Schriftsatz vom 19.05.2010 wurde mitgeteilt, dass die Antragsgegnerin und ihre Tochter seit dem 01.03.2010 in U lebten. Im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin geltend gemacht, dass das Kind seinen Lebensmittelpunkt in M habe und deutsche Gerichte daher international nicht zuständig seien. Die Antragsgegnerin hat weiterhin vorgetragen, das Kind sei nicht bereit, lange Zeit alleine mit dem Antragsteller zu verbringen. Es sei der Wunsch des Kindes, dass die Antragsgegnerin anwesend sei. Es gebe keinen Anlass für das Verfahren, da der Antragsteller die Tochter regelmäßig gesehen habe. Probleme bei den Terminabsprachen habe der Antragsteller selbst verursacht. Im Übrigen sei der Antragsteller gewalttätig. Es sei beim Amtsgericht I ein Verfahren wegen Körperverletzung gegen ihn geführt worden. Er habe eine Postbeamtin derart zugerichtet, dass diese arbeitsunfähig gewesen sei. Das Verfahren habe mit einer Verurteilung geendet. Die Antragsgegnerin habe ihn in der Vergangenheit mehrfach auf sein Fehlverhalten wegen sexuell geladener Annäherungen an das Kind hingewiesen. Dem Kind sei ein Erscheinen vor dem Oberlandesgericht in Hamm nicht zuzumuten, da es in der Schule nicht entschuldigt sei. Sie, die Antragsgegnerin, biete an, Umgangskontakte in M stattfinden zu lassen. Dort sei das Kind seit dem 31.03.2007 gemeldet.

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Der Antragsteller beantragt,

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die Beschwerde der Kindesmutter zurückzuweisen.

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Er trägt vor, die Umgangsregelung sei erforderlich, weil die Antragsgegnerin Termine nur nach Gutdünken gewähre. Er sei nicht gewalttätig. Das Ermittlungsverfahren wegen einer tätlichen Auseinandersetzung mit einer Postbeamtin habe mit einer Einstellung gem. § 153 StPO geendet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.

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1. Auf das am 25.02.2010 eingeleitete Verfahren finden die Vorschriften des FamFG Anwendung, Art. 111 Abs. 1 FGG-RG.

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2. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gem. §§ 58, 63, 64 FamFG zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg

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a) Die Rüge der Antragsgegnerin, die deutschen Gerichte seien international nicht zuständig, ist unbegründet.

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aa) Die Rüge der internationalen Zuständigkeit ist der Antragsgegnerin zwar anders als die der örtlichen Zuständigkeit, vgl. § 65 Abs. 4 FamFG, nicht verwehrt. Die internationale Zuständigkeit unterliegt vielmehr der umfänglichen Prüfung durch das Beschwerdegericht (Keidel-Sternal, FamFG, § 65 Rn. 18). Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte richtet sich vorliegend nach der Verordnung (EG) Nr. #####/####des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und Anerkennung der Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. ###/#### (Brüssel II a –VO). Diese Verordnung regelt die internationale Zuständigkeit im Verhältnis zwischen den EU-Mitgliedstaaten für alle Entscheidungen über die elterliche Verantwortung einschließlich des Rechts des persönlichen Umgangs mit dem Kind und verdrängt die Regelung der internationalen Zuständigkeit für Kindschaftssachen in § 99 FamFG.

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Nach Art. 8 Abs. 1 Brüssel II a - VO bestimmt sich die internationale Zuständigkeit nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des betroffenen Kindes in einem Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Antragstellung. Ein Wechsel des Aufenthalts in einen anderen Mitgliedstaat begründet dort die internationale Zuständigkeit nicht neu, vielmehr bleibt die einmal begründete Zuständigkeit in einem Mitgliedstaat bestehen. Der maßgebliche Zeitpunkt der Antragstellung ist gem. Art. 16 Abs. 1 a) Brüssel II a - VO der Zeitpunkt, in dem das verfahrenseinleitende Schriftstück bei Gericht eingereicht wird. Das war im vorliegenden Verfahren am 25.02.2010, als der Antragsteller seinen Antrag auf Regelung des Umgangsrechts beim Amtsgericht Essen anhängig gemacht hat. Dementsprechend kommt es allein darauf an, ob das betroffene Kind zu diesem Zeitpunkt seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hatte, unabhängig davon, ob dies noch in F oder bereits in U gewesen ist.

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bb) Hiervon geht der Senat schon aufgrund des eigenen Vorbringens der Antragsgegnerin aus. Allerdings ist der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes grundsätzlich kein vom gewöhnlichen Aufenthalt des betreuenden Elternteils abgeleiteter Aufenthalt. Das Kind hat vielmehr einen eigenen, selbständigen gewöhnlichen Aufenthalt. Maßgebend ist stets der Ort, der Ausdruck einer gewissen sozialen und familiären Integration des Kindes ist, mithin der Ort, wo der Schwerpunkt seiner familiären Beziehungen liegt. Das ist hier naturgemäß der Aufenthaltsort der das Kind betreuenden Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin hat zunächst selbst vorgetragen, sie sei seit dem 01.03.2010 mit ihrer Hauptadresse in U gemeldet. In ihrer Beschwerdebegründung hat sie auch ausdrücklich erklärt, sie lebe mit dem Kind seit dem 01.03.2010 in U, und hat entsprechende Meldeunterlagen vorgelegt, aus denen sich ihre Anmeldung in U und ihre Abmeldung in F ergeben. Durch ihre Verfahrensbevollmächtigten hat sie folglich – wenn auch rechtsirrtümlich - zunächst nur die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Essen gerügt. Die danach begründete internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte wird nicht durch die erstmals mit dem anwaltlichen Schriftsatz vom 19.07.2010 erhobene Behauptung der Antragsgegnerin, das Kind habe bereits seit 2007 seinen Lebensmittelpunkt in M, in Frage gestellt. Es drängt sich bereits der Eindruck auf, als sei die Antragsgegnerin allein aus verfahrenstaktischen Gründen von ihrem ursprünglichen Vortrag, sie lebe seit dem 01.03.2010 in U, abgerückt, nachdem der Senat mit Verfügung vom 01.07.2010 darauf hingewiesen hatte, dass die Beschwerde gem. § 65 Abs. 4 FamFG nicht auf die fehlende örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Essen gestützt werden könne. Der lediglich in Kopie vorgelegte Melderegisterauszug ist auch nicht für den Nachweis des gewöhnlichen Aufenthalts der Antragsgegnerin mit dem Kind in M geeignet. Der Auszug stammt vom 31.03.2007 und besagt schon deshalb für den zum hier maßgeblichen Zeitpunkt im Februar 2010 gewöhnlichen Aufenthaltsort der Antragsgegnerin nichts. Die in Kopie vorgelegte Rechnung über einen Telefonfestnetzanschluss in M stellt ebenfalls keinen geeigneten Nachweis dar, denn die Rechnung betrifft den Zeitraum Dezember 2010 bzw. Januar 2011 und nicht den hier entscheidenden Zeitpunkt der Antragstellung am 25.02.2010. Zudem ergibt sich aus ihr auch keine genaue Wohnanschrift in M. Es bedarf auch keiner näheren Ausführungen dazu, dass allein der Besuch eines Kindergartens oder einer Vorschule in M bzw. die dortige berufliche Tätigkeit der Mutter nicht geeignet ist, dort den Lebensmittelpunkt zu begründen.

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b) In der Sache ist der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts Essen nicht zu beanstanden. Die getroffene Umgangsregelung erscheint vielmehr sachgerecht.

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aa) Die vom Antragsteller begehrte Umgangsregelung richtet sich nach § 1684 Abs. 1 BGB. Danach ist jeder Elternteil zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt. Die Vorschriften des deutschen BGB sind hier anzuwenden, selbst wenn das betroffene Kind mittlerweile seinen gewöhnlichen Aufenthalt tatsächlich nach M verlegt haben sollte. Zwar sieht Art. 21 EGBGB vor, dass materiell das Recht des Staates anzuwenden ist, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dieser Regelung geht jedoch die staatsvertragliche Regelung im KSÜ (Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996) vor. Nach Art. 15 Abs. 1 KSÜ ist von den zuständigen Behörden das in ihrem Staat geltende Recht anzuwenden. Demnach findet unabhängig von der Frage des aktuellen gewöhnlichen Aufenthalts des betroffenen Kindes das deutsche Familienrecht im Rahmen der gegebenen internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte Anwendung. Dies gilt nach h.M. auch dann, wenn sich die Zuständigkeit – wie dargelegt – nach der Brüssel-II a-VO richtet (Palandt-Thorn, EGBGB, Anh. zu Art. 24 Rn. 14).

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bb) Die getroffene Umgangsregelung, nach der der Antragsteller bloß einmal im Monat, nämlich an jedem zweiten Samstag eines Monats, und nicht wie die Antragsgegnerin meint, zweimal pro Monat, unbegleiteten Umgang mit dem betroffenen Kind in der Zeit von 13.00 Uhr bis 18.00 Uhr haben kann, entspricht dem Kindeswohl im Sinne der §§ 1684 Abs. 3, 1697 a BGB. Die Regelung ist dem Alter und der Reife des fast 7 Jahre alten Kindes angemessen und folgt im Übrigen der von den Kindeseltern bisher praktizierten Übung. Weder das beteiligte Jugendamt noch der Verfahrensbeistand habe dagegen Einwände vorgebracht. Die Regelung eines unbegleiteten Kontakts ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch unbedenklich. Nach dem Vorbringen des Antragstellers im Senatstermin haben die bisher stattgefundenen Kontakte ohne die Anwesenheit der Antragsgegnerin unproblematisch durchgeführt werden können. Danach hat die Kindesmutter das betroffene Kind verabredungsgemäß zu einem sog. "Indoor-Spielplatz" gebracht und es von dort nach Durchführung des Kontakts wieder abgeholt. Die Behauptungen der Antragsgegnerin, der Antragsteller sei gegenüber Frauen gewalttätig, und habe sich dem Kind in der Vergangenheit "sexuell geladen" angenähert, stehen der getroffenen Umgangsregelung nicht entgegen. Der Vorwurf der Gewalttätigkeit gegenüber dem Antragsteller ist ungerechtfertigt. Im Gegensatz zur Behauptung der Antragsgegnerin ist der Antragsteller nicht wegen Körperverletzung verurteilt worden. Eine solche Verurteilung ergibt sich aus der vom Senat eingeholten Auskunft aus dem Bundeszentralregister nicht. Der Antragsteller hat erklärt, dass ein gegen ihn eingeleitetes Ermittlungsverfahren vielmehr gem. § 153 StPO eingestellt worden sei. Er hat auch eingeräumt, dass es zu einer Handgreiflichkeit mit einer Postbediensteten wegen eines fälschlicherweise eingeworfenen Briefes gekommen sei. Dass infolgedessen eine Körperverletzung verursacht worden ist, was der Antragsteller in Abrede stellt, kann aus der Einstellung des Verfahrens gem. § 153 StPO nicht unbedingt geschlossen werden, denn die Aufklärung der Tat wird dafür gerade nicht vorausgesetzt, wenn in jedem Fall die Schuld des Täters nur gering wäre. Abgesehen davon könnte der fragliche Vorfall keine Anhaltspunkte dafür bieten, dass der Antragsteller dem Kind gegenüber Gewalt verüben würde. Es kann auch nicht davon gesprochen werden, dass der Antragstellers sich dem betroffenen Kind in sexueller Absicht genähert hat. Er hat erklärt, ein Foto von dem unbekleideten Kind gemacht zu haben, als es von der Antragsgegnerin gebadet worden sei. Abgesehen davon, dass er das Foto sofort an die Kindesmutter herausgegeben hat, kann bei der Anfertigung eines solchen Kinderfotos nicht ohne weiteres eine sexuelle Motivation vermutet werden.

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cc) Der Senat konnte auch ohne die gem. §§ 160, 159 FamFG grundsätzlich erforderliche Anhörung der Kindesmutter und des betroffenen Kindes über die Beschwerde entscheiden. Zweck der persönlichen Anhörung der Eltern gem. § 160 FamFG und des Kindes gem. § 159 FamFG ist die Gewährung rechtlichen Gehörs sowie die Aufklärung des Sachverhalts (Keidel-Engelhardt, FamFG, § 160 Rn. 2; § 159 Rn. 1). Die Antragsgegnerin hatte Gelegenheit, vor Gericht zu erscheinen und ihre Rechtsauffassung im Rahmen einer persönlichen Anhörung darzulegen. Davon hat sie bewusst keinen Gebrauch gemacht und angekündigt, zum Senatstermin nicht anreisen zu wollen. Durch ihr Nichterscheinen kann sie indessen nicht eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers vereiteln. Der Senat hat auch von der Anhörung des Kindes, die ohne Mitwirkungsbereitschaft der Antragsgegnerin praktisch nicht durchführbar erscheint, abgesehen. Die Anhörung ist weder zur weiteren Sachaufklärung noch zur Gewährung des rechtlichen Gehörs erforderlich. Daraus, dass die Antragsgegnerin Umgangskontakte des Antragstellers mit seiner Tochter bisher zugelassen hat, kann ohne weiteres geschlossen werden, dass die getroffene Umgangsregelung, die in Umfang und Ausgestaltung der Übung der Kindeseltern nachgebildet ist, mit dem Kindeswohl vereinbar ist und dem Willen des Kindes entspricht. Andernfalls hätte die Antragsgegnerin die Kontakte sicherlich bereits abgebrochen.

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.