Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-11-21, Aktenzeichen 8 U 44/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1121.8U44.02.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 10.05.2002 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 14 O 324/00 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Der Kläger, der von Beruf Bauunternehmer ist, macht gegenüber
der Beklagten, die in den Jahren 1992 bis 1998 für ihn und seine
Ehefrau Hilfeleistung in Steuersachen erbracht hat, aus eigenem
Recht und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz in
Höhe von 298.287,59 EUR geltend wegen Pflichtverletzung im
Zusammenhang mit der Veräußerung eines vom Kläger errichteten
Siebenfamilienhauses.

4

Vor der Veräußerung des Hausgrundstückes im Jahre 1994 hatte die
Beklagte durch ihren damaligen Mitarbeiter, den ehemaligen
Beklagten zu 2) und Zeugen H., auf eine Anfrage des Klägers mit
Schreiben vom 23.06.1993 ausgeführt, dass das Haus ohne Probleme
von ihm alleine gebaut und verkauft werden könne, da es sich um die
erstmalige Errichtung mit anschließendem Verkauf eines Objektes
handele; die Fachliteratur spreche von eventuell gewerblichem
Grundstückshandel, wenn zwei solcher Objekte gebaut und verkauft
würden, tendenziell würden die Grenzen jedoch immer enger zum
Nachteil des Bauherrn gezogen bei bebauten Grundstücken, die mit
mehr als einem Ein- oder Zweifamilienhaus bebaut seien. In dem Fall
des Klägers bestünden jedoch keine Bedenken. In dem Schreiben wurde
weiter darauf hingewiesen, dass seitens des Klägers im einzelnen
benannte Maßnahmen unterbleiben sollten, die ihn in Zusammenhang
mit späteren Erwerbern von Eigentumswohnungen bringen könnten. Am
Ende des Schreibens war angegeben, dass der aus der Veräußerung
erzielte Gewinn einkommenssteuerfrei bleibe, da dieses erste Objekt
nicht im Rahmen des Gewerbebetriebes L. errichtet und verkauft
werde, sondern im Rahmen der privaten steuerunschädlichen
Vermögensverwaltung.

5

Das Finanzamt H. rechnete die Errichtung und Veräußerung des
Siebenfamilienhauses jedoch nach einer Betriebsprüfung im Jahre
1997 der gewerblichen Tätigkeit des Kläger zu mit der Folge, dass
er den Veräußerungsgewinn zu versteuern hatte. Einsprüche gegen die
Festsetzungsbescheide des Finanzamtes blieben erfolglos.

6

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme,
wegen deren Einzelheiten auf die Beweisbeschlüsse vom 04.04.2001
(Bl. 234 f GA) und 19.12.2001 (Bl. 300 f GA) sowie die
Sitzungsniederschriften vom 21.11.2001 (Bl. 277 ff GA) und
12.04.2002 (Bl. 317 ff GA) Bezug genommen wird, der Klage durch
Grundurteil vom 10.05.2002 stattgegeben. Zur Begründung hat das
Landgericht im wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte auf die
Möglichkeit steuerlicher Nachteile nicht ausreichend hingewiesen
und damit schuldhaft eine Pflichtverletzung begangen habe, die nach
dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht nachträglich korrigiert
worden sei. Diese Pflichtverletzung sei für den eingetretenen
Schaden kausal geworden. Nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises
sei davon auszugehen, dass der Kläger sich bei richtiger Beratung
beratungsgemäß verhalten und das Objekt nicht verkauft hätte. Ein
Mitverschulden sei dem Kläger nicht anzulasten.

7

Wegen der Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen des
Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen
in dem angefochtenen Urteil (Bl. 325 - 345 GA) Bezug genommen.

8

Die Beklagte hat gegen dieses Urteil frist- und formgerecht
Berufung eingelegt und hat ihr Rechtsmittel rechtzeitig und
ordnungsgemäß begründet.

9

Mit der Berufung begehrt die Beklagte Abänderung des
angefochtenen Urteils und Klageabweisung.

10

Sie beanstandet die angefochtene Entscheidung in rechtlicher und
tatsächlicher Hinsicht. Sie ist der Auffassung, dass das
Landgericht nicht in ausreichendem Maße beachtet habe, dass der
Kläger von Anfang an geplant habe, das Grundstück nach der Bebauung
zu veräußern. Diese Absicht folge bereits daraus, dass der Erwerb
des Grundstücks, die Bebauung, die Aufteilung des Objektes in
Wohnungseigentum und schließlich die Vermarktung im Zusammenwirken
des Klägers, seines Bruders und des Käufers T. erfolgt sei und sie
sich den Gewinn geteilt hätten, wozu sie im einzelnen vorträgt. Die
von Anfang an vorhandene Veräußerungsabsicht folge zudem deutlich
aus seiner Anfrage, die zu ihrem Schreiben vom 23.06.1993 geführt
habe. Insbesondere dieses Schreiben zwinge zum Rückschluss auf die
von vorn herein vorhandene Vermarktungsabsicht sowie auf die
gleichzeitige Absicht, diese Vermarktung so zu "verschleiern", dass
die Steuerbehörde nicht aufmerksam würde. Vor diesem Hintergrund
und ausgehend von der im Jahre 1993 gegebenen steuerlichen Lage
habe das Landgericht unter Nichtbeachtung der Vorschrift des § 42
AO ihr rechtsfehlerhaft eine Pflichtverletzung vorgeworfen. Da der
Kläger schon bei Erwerb des Grundstückes die Absicht gehabt habe,
das sodann bebaute Grundstück zu veräußern, sei das Grundstück
schon beim Erwerb oder alsbald danach als Betriebsvermögen zu
qualifizieren gewesen. Die daraus folgende zwingende Zuordnung des
Grundstückes zum Betriebsvermögen führe aber zwangsläufig dazu,
dass jedwede Veräußerung des Objektes immer zu einer Realisierung
eines steuerpflichtigen Veräußerungsgewinns geführt hätte. Dazu
rügt die Beklagte weiter, dass das Landgericht festgestellt habe,
dass der Kläger den Preis für den Erwerb des Grundstückes "aus
privaten Mitteln" bestritten habe. Bei dem Kläger als
Einzelkaufmann gebe es keinen Unterschied zwischen privaten und
geschäftlichen Mitteln. Die Feststellung sei auch aktenwidrig, wie
sich aus dem vorgelegten Betriebsprüfungsbericht und der
Einrichtung eines besonderen (Unter-) Kontos ... 05 anlässlich des
Erwerbs des Grundstücks ergebe, aus dem der Erwerb des Grundstückes
finanziert worden sei. Ihr gegenüber habe der Kläger aus seiner
Vermarktungsabsicht nie einen Hehl gemacht. Seine Fragestellung sei
demgemäss auch nur dahin gegangen, unter welchen tatsächlichen
Voraussetzungen das Finanzamt, wenn er seine Absicht verwirkliche,
vom Tatbestand des gewerblichen Grundstückshandels ausgehen werde
bzw. dies ihm nachgewiesen werden könne. Sie ist der Auffassung,
dass sie diese Frage mit dem Schreiben vom 23.06.1993 zutreffend
beantwortet habe. Die Aussage, dass die Errichtung und der Verkauf
eines Objektes steuerlich unbedenklich sei, sei zutreffend.
Zutreffend sei auch auf die "Tendenz" die Grenzen enger zu ziehen
hingewiesen worden, was durch den Vorlagebeschluss des BFH vom
02.09.1992 (AZ: XI R 21/91) bestätigt werde. Der Kläger habe daraus
die Alternativen ableiten können, entweder die Vermarktungsabsicht
aufzugeben oder die Veräußerung so schnell wie möglich
durchzuführen, bevor sich die Tendenz verschärfte. Des weiteren sei
der Kläger dann noch sehr präzise und korrekt auf die Umstände
hingewiesen worden, die indiziell für eine Vermarktungsabsicht
sprächen und nicht vorliegen dürften. Das Schreiben vom 23.06.1993
enthalte damit keine Pflichtverletzung, sondern die deutliche und
zutreffende Beurteilung, dass bei Durchführung der Vermarktung des
Objektes objektiv der Tatbestand des gewerblichen
Grundstückshandels angenommen werden würde. Der Kläger habe das
auch richtig verstanden und erkannt, seine Vermarktungsabsicht
indes nicht aufgegeben, sondern sich so auf das Besteuerungsrisiko
eingerichtet, dass er das ganze Geschäft so gestaltet habe, dass,
wie er gehofft habe, der Tatbestand des gewerblichen
Grundstückshandels daraus nicht abgeleitet werden könne.

11

Das Landgericht habe ferner verkannt, dass der Schaden nicht
durch sie, die Beklagte, verursacht worden sei, sondern dadurch
dass der Kläger es unterlassen habe, gegen die
Einspruchsentscheidung Rechtsmittel einzulegen. Ein Rechtsbehelf
hätte das nach seinem eigenen Vortrag, wonach er keine
Veräußerungsabsicht gehabt habe, Erfolg hätte haben müssen. Bei der
vom Kläger vorgenommenen Gestaltung sei die Drei-Objekt-Grenze
nicht überschritten gewesen. Die deshalb erforderliche weitere
Wertung der Tätigkeit durch das Finanzamt in der
Einspruchsentscheidung entspreche nicht den Grundsätzen der
höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die in der
Einspruchsentscheidung herangezogenen Indizien reichten nach dieser
Rechtsprechung allein nicht aus, um die Gewerblichkeit zu
begründen. Jedenfalls sei ihr ein Schaden nicht zurechenbar, weil
der Kläger wegen seiner von Anfang an vorhandenen
Veräußerungsabsicht entsprechend § 42 AO zutreffend besteuert
worden sei.

12

Im übrigen greife zugunsten des Klägers kein Anscheinsbeweis
dahingehend, dass er sich bei der Erteilung der gebotenen Hinweise
beratungsgemäß verhalten hätte. Dafür könne nicht die Höhe des zu
erwartenden Schadens angeführt werden, denn dazu, was zu jener Zeit
festgestanden habe oder zu erwarten gewesen sei, habe das
Landgericht keine Feststellungen getroffen. Weiter sei zu
berücksichtigen gewesen, dass Gegenstand der Anfrage gewesen sei,
aus welchen Voraussetzungen das Finanzamt die tatsächlich
vorhandene Veräußerungsabsicht des Klägers erkennen könne, was
zutreffend und mit dem Hinweis auf das hohe Risiko beantwortet
worden sei. Wenn der Kläger dieses Risiko eingegangen sei, sei kein
Raum für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises.

13

Schließlich beanstandet die Beklagte die Beweiswürdigung des
Landgerichts zu der Frage, ob und mit welchem Ergebnis weitere
Beratungsgespräche stattgefunden hätten, und meint, dass das
Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu ihrem Nachteil hätte gewertet
werden dürfen.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird
auf die Berufungsbegründung vom 14.08.2002 (Bl. 375 ff GA) und den
Schriftsatz vom 28.10.2002 (Bl. 421 ff GA) Bezug genommen.

15

Die Beklagte beantragt,

16

unter Abänderung des Grundurteils des
Landgerichts Köln vom 10.05.2002 - 14 O 324/00 - die Klage
abzuweisen,

17

hilfsweise,

18

die Sache unter Aufhebung des
Grundurteils des Landgerichts Köln vom 10.05.2002 - 14 O 324/00 -
und des zugrunde liegenden Verfahrens an das Landgericht Köln
zurückzuverweisen.

19

Der Kläger beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches
Vorbringen, er tritt den Behauptungen und Rechtsansichten der
Beklagten im einzelnen entgegen und verteidigt das angefochtene
Urteil.

22

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Klägers wird Bezug
genommen auf die Berufungserwiderung vom 25.09.2002 (Bl 412
GA).

23

II.

24

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, das Rechtsmittel hat
aber in der Sache keinen Erfolg.

25

Das Landgericht hat durch ein zulässiges Grundurteil (§ 304 ZPO)
den Klageanspruch zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen dem
Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Berufungsvorbringen
rechtfertigt weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht
eine andere Entscheidung. Die Voraussetzungen für eine
Zurückverweisung der Sache an das Landgericht liegen gemäß § 538
Abs. 2 ZPO nicht vor.

26

Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte mit
der Auskunft im Schreiben vom 23.06.1993 zu den steuerlichen
Auswirkungen einer Veräußerung des vom Kläger errichteten
Siebenfamilienhauses eine Pflichtverletzung begangen hat.

27

a) Nach der Rechtslage im Jahre 1993, auf die für die
Beurteilung der Fehlerhaftigkeit der Auskunft abzustellen ist (vgl.
BGH NJW 1993, 2799, 2800; Gräfe/Lenzen/Schmeer,
Steuerberaterhaftung, 3. Aufl. 1998, Rn. 449), war die von der
Beklagten im Schreiben vom 23.06.1993 erteilte maßgebliche Auskunft
fehlerhaft, wonach das (Mehrfamilien-) Haus vom Kläger "ohne
Probleme" alleine gebaut und verkauft werden könne und - trotz der
Tendenz, die Grenzen zum Nachteil des Bauherren immer enger zu
ziehen - im Falle des Kläger "keine Bedenken" bestünden und der
daraus erzielte Gewinn einkommenssteuerfrei bleibe, da dieses eine
erste Objekt nicht im Rahmen des Gewerbebetriebes L. errichtet und
verkauft werde, sondern im Rahmen der privaten steuerunschädlichen
Vermögensverwaltung. Entgegen der damals bestehenden Sach- und
Rechtslage hatte die Beklagte bei ihrer Auskunft allein auf die von
der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Drei-Objekt-Grenze
abgestellt, ohne zu berücksichtigen, dass die Anwendung dieser
Grundsätze im Falle der Veräußerung eines Mehrfamilienhauses in der
Rechtssprechung ungeklärt war und insbesondere von der
Finanzverwaltung nicht angewendet wurden. Damit hat die Beklagte
gegen ihre Pflicht als Steuerberaterin aus dem damals zwischen den
Parteien bestehenden umfassenden Steuerberatungsverhältnis
verstoßen, die Interessen ihres Mandanten bestmöglich zu wahren,
ihn umfassend steuerlich zu beraten, dabei den relativ sichersten
Weg aufzuzeigen und ihn vor Schaden zu bewahren. Diese Pflicht des
Steuerberaters beinhaltet, dass eine Auskunft oder ein Rat richtig
sein muss; dazu müssen bestehende Erkenntnisquellen genutzt werden,
und wenn diese keinen hinlänglich sicheren Schluss zulassen, muss
der Steuerberater bei seiner Auskunft oder Empfehlung kenntlich
machen, dass er nichts als eine unbestätigte Meinung zu einer
offenen Frage bieten kann (vgl. BGH WM 1962, 932, 933;
Gräfe/Lenzen/Schmeer, a.a.O., Rn. 340). Diese Grundsätze hat die
Beklagte bei ihrer Auskunft nicht beachtet.

28

Die Frage, ob die Veräußerung bebauter Grundstücke der privaten
Vermögensverwaltung zuzuordnen war oder eine gewerbliche Tätigkeit
darstellte, die Einkommens- und Gewerbesteuer auslöste, richtete
sich grundsätzlich nach der Gesamtheit der Verhältnisse und der
Verkehrsanschauung (BFH BFHE 141, 405, 428; Schmidt, EStG, 11.
Aufl. 1992, § 15 Anmerkung 10 a). Zur deren Beurteilung
unterschieden die finanzgerichtliche Rechtsprechung und ihr folgend
die Finanzverwaltung aus Vereinfachungsgründen beim Verkauf von
Grundstücken private Vermögensverwaltung von gewerblichem
Grundstückshandel durch eine zahlenmäßige und durch eine zeitliche
Begrenzung, wobei grundsätzlich höchstens drei "Objekte" in einem
Zeitraum von fünf Jahren als private Vermögensverwaltung und eine
darüber hinausgehende Veräußerung als gewerbliches Handeln
eingestuft wurde (sog. Drei-Objekt-Grenze; vgl. nur Schmidt a. a.
O., § 15 Anmerkung 12 b m. w. N.), unabhängig davon, ob ein bereits
bebaut erworbenes Objekt veräußert wurde oder ob die Veräußerung
nach Erwerb eines unbebauten Grundstückes und dessen anschließender
Bebauung erfolgte (vgl. die Hinweise im Beschluss des BFH vom
10.12.2001 - GrS 1/98 - zu Ziffer B III. 3., BStBl II 2002, 291,
293; BMF-Schreiben vom 20.12.1990, Tz. 17, BStBl I 1990, 884, 887).
Entgegen der Aussage der Beklagten in ihrem Schreiben vom
23.06.1993 konnte nach der damaligen Sach- und Rechtslage nicht
verlässlich davon ausgegangen werden, dass das vom Kläger
errichtete Siebenfamilienhaus als "1 Objekt" im Sinne der
Drei-Objekt-Grenze anzusehen war. Höchstrichterliche Entscheidungen
zu dieser Frage lagen nicht vor. Unzweifelhaft als ein Objekt im
Sinne der Drei-Objekt-Grenze wurden lediglich einzelne
Eigentumswohnungen, Ein- und Zweifamilienhäuser sowie Reihenhäuser
angesehen. Soweit ersichtlich hatte lediglich das Finanzgericht
Düsseldorf mit Urteil vom 13.03.1990 (Az. 5 K 473/84 E, EFG 1990,
467) entschieden, dass ein Objekt im Sinne der Drei-Objekt-Grenze
auch ein Gebäude mit mehreren Wohnungen (dort einheitlich
veräußerte Eigentumswohnungen) sein könne. Der BFH äußerte im
Beschluss vom 20.11.1990 (Az. VIII B 102/98, BFH/NV 1991, 304) für
diese Fälle ernstliche Zweifel an einer gewerblichen Tätigkeit, was
indessen nur bedeutete, dass den Gründen, die gegen die
Rechtsmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sprechen, ein
solches Gewicht zukommt, dass sie - unter Berücksichtigung der
Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfes - die Unsicherheit oder
Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder
Unklarheiten in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (§ 69 Abs. 2
Satz 1 FGO; BFH, Beschluss vom 22.04.1998, BStBl II 1999, 295).
Darüber hinaus blieb die Frage ausdrücklich offen (vgl. BFH, Urteil
vom 12.07.1991, Az. III R 47/88, BStBl II 1992, 143, 145). Die
Finanzverwaltung hingegen wandte die "Drei-Objekt-Grenze" bei
Mehrfamilienhäusern nicht an. Im Schreiben des BMF vom 20.12.1990
ist dazu (a.a.O., S. 885, Tz. 9) ausgeführt, dass der vom BFH als
Begründung für die Rechtfertigung der "Drei-Objekt-Grenze"
herangezogene Vereinfachungsgedanke nur ausreiche, soweit es um
Objekte gehe, die im Regelfall Wohnzwecken dienten und die auch
regelmäßig eine bestimmte Größe nicht überschritten. Bei anderen
Objekten (z. B. Mehrfamilienhäusern, Büro-, Hotel-, Fabrik- oder
Lagergrundstücken) könnten deshalb - sofern die übrigen
Voraussetzungen vorlägen - auch weniger als vier
Veräußerungsvorgänge einen gewerblichen Grundstückshandel
begründen. In derartigen Fällen sei die Abgrenzung zwischen
Gewerbebetrieb und privater Vermögensverwaltung ohne Rücksicht auf
die "Drei-Objekt-Grenze" nach den allgemeinen Grundsätzen
vorzunehmen. Die Finanzverwaltung wendet die "Drei-Objekt-Grenze"
auf die Veräußerung selbst errichteter Mehrfamilienhäuser bis heute
nicht an (vgl. BMF-Schreiben vom 09.07.2001, BStBl I 2001, 512).
Eine Einschränkung dieser Verwaltungspraxis in Bezug auf
Mehrfamilienhäuser konnte die Beklagte auch nicht aus den im
BMF-Schreiben vom 20.12.1990 zu Tz. 9 angeführten Beispielsfällen
schließen, da diese beispielhafte Aufzählung schon dem Wortlaut
nach offensichtlich nicht abschließend war. Die Aussage der
Beklagten in ihrem Schreiben vom 23.06.1993, dass das Haus ohne
Probleme, d. h. ohne steuerliche Auswirkungen, vom Kläger gebaut
und verkauft werden könne, da es sich um die erstmalige Errichtung
mit anschließendem Verkauf eines Objektes handele, stand demzufolge
mit der damaligen Sach- und Rechtslage nicht in Einklang, weil sie
die offenen Fragen in der Rechtsprechung und insbesondere die
gegenteilige Auffassung der Finanzverwaltung nicht berücksichtigte;
sie war unzutreffend. Daran änderte auch nichts der Hinweis der
Beklagten, dass der Kläger alles vermeiden müsse, was ihn in
Zusammenhang mit der Schaffung und Veräußerung von
Eigentumswohnungen bringen könnte. Darauf kam es nicht entscheidend
an, weil jedenfalls nach der Praxis der Finanzverwaltung die
Drei-Objekt-Grenze ohnehin nicht anwendbar war und anders lautende
höchstrichterliche und bindende Entscheidungen nicht vorlagen. Den
weiteren Ausführungen, dass die Tendenz in Richtung immer enger
gezogener Grenzen zum Nachteil des Bauherrn ginge bei bebauten
Grundstücken, die mit mehr als einem Ein- oder Zweifamilienhaus
bebaut würden, ist ein Hinweis auf die ungeklärte Rechtslage und
gegenteilige Verwaltungspraxis ebenfalls nicht zu entnehmen. Aus
dem Hinweis auf eine sich verschärfende Tendenz konnte der Kläger
nicht schließen, dass die Qualifizierung eines Mehrfamilienhauses
als Objekt im Sinne der Drei-Objekt-Grenze bereits zur Zeit des
Schreibens vom 23.06.1993 in der Rechtsprechung unklar war und von
der Finanzverwaltung abgelehnt wurde. Zum anderen lagen für eine
Verschärfung der Beurteilung von Veräußerungsgeschäften über
Grundstücke, die mit mehr als einem Ein- oder Zweifamilienhaus
bebaut waren, keine Anhaltspunkte vor. Aus dem im Zeitpunkt der
Abfassung des Schreibens vom 23.06.1993 vorliegenden und
veröffentlichten Rechtsprechung lässt sich eine solche Tendenz zur
Verschärfung nicht entnehmen. In einem im September 1993
veröffentlichten Vorlagebeschluss vom 02.09.1992 (Az. XI R 21/91,
BStBl II 1993, 668, 669) vertrat der BFH für den Fall der
Veräußerung eines bebaut erworbenen Grundstückes - ohne die Vorlage
indes darauf zu erstrecken - vielmehr die Auffassung, dass es auf
Wert, Größe und insbesondere Nutzungsart des jeweiligen
Grundbesitzes nicht ankomme. Für die Abgrenzung der Tätigkeiten
(Gewerbe oder Verwaltung privaten Vermögens) sei es ohne Bedeutung,
ob sie auf die Veräußerung eines gemischt genutzten Grundstückes
oder etwa eines Zweifamilienhauses gerichtet seien. Art und Umfang
der Nutzung ließen keinen Schluss auf die Intensität und den Umfang
der Tätigkeiten des Veräußerers zu, die für die Feststellung der
Einkunftsart von Bedeutung sei. Nach dieser Entscheidung ging die
Tendenz eher dahin, die Anwendung der Drei-Objekt-Grenze auch auf
andere, größere Wohneinheiten als Eigentumswohnungen, Ein- und
Zweifamilienhäuser sowie Reihenhäuser auszuweiten. Letztlich
spricht aber auch diese Entscheidung nicht für die Richtigkeit der
von der Beklagten erteilten Auskunft. Die Entscheidung entfaltete
hinsichtlich dieser Frage nämlich weder Bindungswirkung noch betraf
sie die hier maßgebliche Veräußerung eines selbst errichteten
Mehrfamilienhauses.

29

b) Die Beklagte entlastet nicht, dass der Kläger ihrer
Behauptung zufolge von Anfang an vor hatte, dass von ihm bebaute
Grundstück zu veräußern. Bestand eine solche Absicht und war ihr
dies bekannt, war die Auskunft erst recht unzutreffend. Denn steht
fest, dass schon der Erwerb oder wenigstens die Errichtung mit
zumindest bedingter Veräußerungsabsicht erfolgte und damit die
"Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung" im
Vordergrund stand, kommt es auf die Drei-Objekt-Grenze, die
grundsätzlich nur indizielle Bedeutung hat, nicht an. In diesem
Fall hätte die Beklagte den Kläger zumindest darauf hinweisen
müssen, dass sein Vorhaben, gleich wie er es gestaltete, als
Umgehungsgeschäft im Sinne des § 42 AO angesehen werden könnte und
er deshalb bei einer zeitnahen Veräußerung Gefahr liefe, dass der
Gewinn besteuert würde. Auf ein solches Risiko hat die Beklagte
jedoch nicht hingewiesen. Unerheblich ist deshalb auch, dass das
Landgericht im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt
hat, dass der Kläger das Grundstück aus privaten Mitteln erworben
habe. Selbst wenn diese Feststellung unzutreffend wäre,
rechtfertigt dies im Ergebnis keine andere Entscheidung. Im übrigen
hätte eine von vorn herein bestehende Veräußerungsabsicht nicht
unbedingt dazu geführt, dass der Veräußerungsgewinn unabhängig vom
Zeitpunkt des Verkaufes stets zu versteuern gewesen wäre. Kam die
von der Beklagten behauptete Veräußerungsabsicht des Klägers
nämlich nicht zum Ausdruck und hätte er Einkünfte aus Vermietung
und Verpachtung erzielt, hätte für eine Einstellung in das
Betriebsvermögen kein Anlass bestanden und er hätte er das
Grundstück nach Ablauf einer zehnjährigen Haltefrist steuerfrei
veräußern können (vgl. Schreiben des BMF vom 20.12.1990, a.a.O., s.
884, zu Tz. 2).

30

c) Auch vor dem in der Berufungsbegründung weiter vorgetragenen
Hintergrund war die im Schreiben vom 23.06.1993 erteilte Auskunft
unrichtig. Ging die Fragestellung des Klägers dahin, unter welchen
tatsächlichen Voraussetzungen ihm der gewerbliche Grundstückshandel
nachgewiesen werden könne, reichte der Hinweis auf die Vermeidung
von Maßnahmen zur Schaffung oder Veräußerung von Eigentumswohnungen
nicht aus. Denn die Beklagte hat ganz offensichtlich übersehen,
dass die Finanzverwaltung die Drei-Objekt-Grenze bei der
Veräußerung von Mehrfamilienhäusern nicht anwendete, die
Rechtsprechung zu dieser Frage offen war und aus diesem Grunde die
Veräußerung steuerrechtlich nicht "ohne Probleme" war und
"Bedenken" durchaus bestanden, vor allem, wenn der Kläger, wie ihr
nach ihrem Vortrag bekannt war, das Grundstück schon mit
Veräußerungsabsicht erworben und bebaut hatte.

31

d) Das Landgericht ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
weiter zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre
unzutreffende Auskunft im Schreiben vom 23.06.1993 nicht
nachträglich korrigiert hat. Die Wertung der Aussagen der Zeugen L.
und T. einerseits und der des Zeugen H. andererseits durch das
Landgericht ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte setzt hierzu
lediglich in unzulässiger Weise ihre eigene Beweiswürdigung an die
Stelle derjenigen des erkennenden Gerichts. Damit sind jedoch
Fehler an der angefochtenen Entscheidung nicht schlüssig
aufgezeigt. Es ist nicht erkennbar, dass das Landgericht bei seiner
Beweiswürdigung gesetzliche oder allgemein anerkannte Regeln,
Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hätte oder
aufgrund von Verfahrensfehlern zu dem beanstandeten Ergebnis
gekommen ist, etwa in dem unter Verstoß gegen
Verfahrensvorschriften wesentliche tatsächliche Gegebenheiten außer
Acht gelassen wurden.

32

Die mit Schreiben vom 23.06.1993 begangene Pflichtverletzung der
Beklagten war schuldhaft, denn sie hätte wissen müssen, dass ihre
Auskunft mit der gegebenen Sach- und Rechtslage nicht in Einklang
stand. Das Verhalten des Zeugen H. ist ihr insoweit gemäß § 278 BGB
zuzurechnen.

33

Mit hoher Wahrscheinlichkeit ist dem Kläger selbst unter
Berücksichtigung von Vorteilen, die der Verkauf mit sich brachte,
durch die Zahlung der auf den Veräußerungsgewinn entfallenden
Steuern, Zinsen und sonstigen damit im Zusammenhang stehenden
Aufwendungen ein Schaden entstanden.

34

Die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung der Beklagten für den
mit hoher Wahrscheinlichkeit eingetretenen Schaden hat der Kläger
unter Berücksichtigung der ihm zukommenden Beweiserleichterungen
zur Überzeugung des Senats nachgewiesen.

35

Den Ursachenzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Beratung
und dem beim Auftraggeber eingetretenen Schaden hat dieser zu
beweisen. Das gilt auch für die Frage, wie sich der Auftraggeber
bei richtiger Beratung verhalten hätte (vgl. BGH NJW-RR 2001, 1351,
1353). Dabei kann dem Mandanten die Beweisführung nach den
Grundsätzen des Anscheinsbeweises erleichtert sein. Dies gilt
insbesondere, wenn ein bestimmter Rat geschuldet war und es in der
gegebenen Situation unvernünftig gewesen wäre, diesen Rat nicht zu
befolgen. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises sind aber auch dann
anwendbar, wenn sich die Aufgabe des Beraters - wie hier - darauf
beschränkte, die Rechtslage zu erläutern bzw. die steuerlichen
Informationen zu liefern, die der Mandant für eine sachgerechte
Abwägung bei der von ihm zu treffenden freien Entscheidung
benötigte und bei zutreffender rechtlicher Auskunft vom Standpunkt
eines vernünftigen Betrachters aus allein eine Entscheidung
möglich oder sinnvoll ist (vgl. BGH NJW 1993, 3259, 326).
Andererseits sind in diesen Fällen die Regeln des Anscheinsbeweises
unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten
verschiedene Verhaltensweisen ernsthaft in Betracht kommen (BGH
NJW-RR 2001, 1351, 1353; BGH NJW-RR 1999, 641, 642).

36

Bei vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist nach den
vom Kläger dargelegten Umständen davon auszugehen, dass für ihn,
wäre er von der Beklagten richtig und vollständig beraten worden,
seinerzeit eine Veräußerung des Grundstückes nicht in Betracht
gekommen wäre. Ersichtlich wollte der Kläger im Falle einer
Veräußerung eine drohende Besteuerung des Veräußerungsgewinns
vermeiden. Anderenfalls hätte er in der Tat, wie die Beklagte
vorgetragen hat, sie nicht nach den möglichen steuerlichen
Auswirkungen fragen müssen. Die Anfrage deutet aber auch darauf
hin, dass der Kläger das Grundstück nicht unter allen Umständen
veräußern wollte. Dass es ihm hingegen nur darum ging zu erfahren,
unter welchen Umständen er eine von vorn herein bestehende
Veräußerungsabsicht hätte verschleiern können, und er auch dann
veräußert hätte, wenn er gewusst hätte, dass ihm dies nicht
gelingt, kann entgegen der Auffassung der Beklagten allein aus der
Anfrage und der darauf gegebenen Antwort im Schreiben vom
23.06.1993 nicht geschlossen werden. Ein solcher Schluss wäre nur
dann zwingend, wenn die Beklagte den Kläger in ihrem Schreiben -
richtigerweise - darauf hingewiesen hätte, dass die Veräußerung des
Mehrfamilienhauses innerhalb von fünf Jahren nach der Errichtung
grundsätzlich steuerrechtlich problematisch war und der Kläger
dennoch veräußert hätte. Wenn auch der Kläger durch die Veräußerung
nach Abzug der Steuern noch einen beachtlichen Gewinn von ca.
500.000 DM erzielt hat, wäre es, wie er selbst in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat am 10.10.2002 überzeugend ausgeführt hat,
in seiner Situation wirtschaftlich unvernünftig gewesen, auf einen
der Steuerlast entsprechenden höheren Gewinn zu verzichten, den er
erzielt hätte, wenn er das Grundstück steuerfrei erst nach Ablauf
von fünf bis zehn Jahren veräußert hätte. Weitere Feststellungen,
in welcher Höhe eine Steuerlast bei der Veräußerung 1994 zu
erwarten war, waren dazu nicht geboten. Dies war anhand der den
Parteien bekannten Vermögenssituation des Klägers sowohl für ihn
selbst als auch für die Beklagte abschätzbar und danach, wie sich
später tatsächlich zeigte, nicht unerheblich. Selbst wenn das
Grundstück in der Zwischenzeit bis zu einer steuerfreien späteren
Veräußerung an Wert verloren hätte, wäre dieser - mögliche -
Nachteil dadurch kompensiert, dass der Kläger in diesem Zeitraum
Rendite aus der Vermietung der Wohnungen hätte erzielen können.
Dafür, dass der Kläger das Hausgrundstück behalten hätte, spricht
weiter, dass der Kläger bereits zwei Mehrfamilienhäuser besaß, die
er vermietet hatte und die nicht seinem Betriebsvermögen zugeordnet
waren. Sie dienten vielmehr unstreitig der (privaten)
Vermögensbildung und Alterssicherung. Diese Art der
Vermögensbildung ist gerade im Kreis selbständiger Kleinunternehmer
und Handwerker nicht unüblich. Es ist deshalb auch vor diesem
Hintergrund nachvollziehbar, dass der Kläger auch dieses dritte
Mehrfamilienhaus behalten, daraus Rendite durch Vermietung erzielt
und sein privates Vermögen, auch zur Alterssicherung, vermehrt
hätte. Hinzu kommt, dass zum damaligen Zeitpunkt die Situation auf
dem Mietmarkt vermietergünstig war und relativ hohe Mieterträge zu
erzielen waren. Dass der Kläger sich diese mit dem Behalten des
Hauses verbundenen Vorteile hätte entgehen lassen, wenn er gewusst
hätte oder zumindest damit rechnen müssen, dass der
Veräußerungsgewinn zu versteuern war, kann vernünftigerweise nicht
angenommen werden.

37

Den vom Kläger danach geführten Anscheinsbeweis hat die Beklagte
nicht erschüttert. Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass der
Kläger trotz der drohenden Steuerpflicht zu einer Veräußerung
gezwungen gewesen wäre, liegen nicht vor. Der von der Beklagten
behauptete Umstand, dass auch der Bruder des Klägers und der Käufer
T. an dem Projekt beteiligt gewesen seien und davon mit profitieren
sollten, zieht eine Entscheidung des Klägers, nicht zu verkaufen,
nicht ernstlich in Zweifel. Denn es liegen keine Anhaltspunkte
dafür vor, dass der Bruder des Klägers und T. auf eine schnelle
Auszahlung ihres Anteils bestanden hätten, der Kläger also aus
diesem Grunde gezwungen war alsbald zu verkaufen. Auch die von der
Beklagten erwähnte Bauplanung deutet nicht zwingend auf einen
Verkauf unter Inkaufnahme der Besteuerung. Die Beklagte hat dazu
schon nicht dargelegt, was dabei konkret auf die Errichtung von
Eigentumswohnungen, die alsbald veräußert werden sollten,
hinzielte; nach der Bauplanung dürften sich Eigentums- und
Mietwohnungen nicht wesentlich unterscheiden. Unsubstantiiert ist
auch ihr Vortrag dazu, dass der Kläger selbst schon vor der
Veräußerung an T. an mögliche Kaufinteressenten für die noch zu
teilenden Wohneinheiten herangetreten war. Tragfähige Anhaltspunkte
dafür, dass der Kläger aus finanziellen Gründen gehalten war, das
Hausgrundstück zu veräußern, liegen ebenfalls nicht vor. Das hat
die Beklagte im Berufungsverfahren auch nicht mehr konkret geltend
gemacht.

38

Der Kläger muss sich schließlich kein Mitverschulden zurechnen
lassen. Insbesondere hätte seine Schadensabwendungs- oder
-minderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB die Einlegung von
Rechtsmitteln gegen die Einspruchsentscheidung des Finanzamtes
nicht geboten. Denn einer Klage gegen die Einspruchsentscheidung
wäre nach dem Stand der Rechtsprechung im maßgeblichen Zeitraum des
Erlasses der Einspruchsentscheidung bis zum Ablauf der
Rechtsmittelfrist im Oktober/November 1998 keine hinreichende
Aussicht auf Erfolg beizumessen gewesen.

39

a) Eine mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbare und
zugunsten des Klägers sprechende Entscheidung liegt bis heute nicht
vor. Soweit ersichtlich hat bislang nur das Finanzgericht
Niedersachsen mit Urteil vom 27.05.1999 (EFG 2000, 503)
entschieden, dass kein gewerblicher Grundstückshandel eines
Zimmermeisters anzunehmen sei, wenn er innerhalb von drei Jahren
ein Einfamilienhaus und ein Vierfamilienhaus auf zuvor erworbenen
Grundstücksflächen errichtet und veräußert. Dieses Urteil ist
jedoch noch nicht rechtskräftig; die Entscheidung des BFH in dieser
Sache (AZ: X R 5/00) steht noch aus.

40

Aufgrund der im übrigen bis Ende 1998 in Rechtsprechung und
Literatur vertretenen Auffassungen und für die Folgezeit absehbaren
Entscheidungen war mit einem Erfolg eines Rechtsmittels gegen die
Einspruchsentscheidung nicht zu rechnen. Zwar sprach nach der
Entscheidung des BFH im Vorlagebeschluss vom 02.09.1992 (Az. XI R
21/91, BStBl II 1993, 668, 669), dass es auf Wert, Größe und
insbesondere die Nutzungsart der Objekte nicht ankomme, einiges
dafür, dass die Rechtsprechung die Drei-Objekt-Grenze auch auf
Mehrfamilienhäuser anwenden würde. Diese Auffassung des BFH wurde
zudem vom Großen Senat im Beschluss vom 03.07.1995 (Az. GrS 1/93,
BStBl II 195, 617 ff.) nicht beanstandet und auch nachfolgend
vertreten (vgl. BFH, Urteil v. 23.04.1996, Az. VIII R 27/94, BFH/NV
1997, 170; FG Berlin, EFG 1997, 533: ausdrücklich zu
Mehrfamilienhaus). Auch das FG Köln hatte es im Beschluss vom
05.12.1997 (Az. 10 V 5576/97, EFG 1998, 366) als ernstlich
zweifelhaft im Sinne des § 69 Abs. 2 FGO angesehen, ob die
einmalige Errichtung und Veräußerung eines gewerblichen
Großobjektes - ohne erkennbare Wiederholungsabsicht - die Annahme
einer nachhaltigen gewerblichen Tätigkeit rechtfertige, wenn eine
bereits während der Errichtung des Bauwerkes bestehende unbedingte
Veräußerungsabsicht nicht nachgewiesen sei. Maßgebliche Urteile des
BFH betrafen indessen nicht konkret Mehrfamilienhäuser bzw. war die
Frage, ob auch solche Gebäude unter die Drei-Objekt-Grenze fielen,
konkret nicht entscheidungserheblich. Ausdrücklich klargestellt und
bejaht wurde die Frage im Falle der Veräußerung eines mit einem
Mehrfamilienhaus bebaut erwordenen Grundstückes höchstrichterlich
erstmals im Urteil des BFH vom 18.05.1999 (Az. I R 118/97, BStBl II
2000, 28, 30). Abgesehen davon, dass diese Entscheidung erst nach
Ablauf der Rechtsmittelfrist erging, kam es darauf im Falle des
Klägers aus damaliger Sicht freilich nicht mehr an, da der BFH
unter Berufung auf die Entscheidung des Großen Senats vom
03.07.1995 (a.a.O.) zuvor in seinen Entscheidungen vom 24.01.1996
(Az. X R 255/93, BStBl II 1996, 303 ff.) und vom 14.01.1998 (Az. X
R 1/96, BStBl. II 1998, 346 ff.) in Abkehr von der bisherigen
Rechtsprechung, die nicht differenzierte zwischen der Veräußerung
bebaut erworbener Grundstücke und der Veräußerung selbst bebauter
Grundstücke (s.o. unter 1.a), Seite 9), entschieden hatte, dass die
Veräußerung gewerblicher Objekte und Mehrfamilienhäuser schon
deshalb als gewerbliche Tätigkeit anzusehen sei, weil in diesen
Fällen der Errichtung von "Großobjekten" sich die Zuordnung zum
"Bild des Gewerbebetriebes" bereits unter dem Gesichtspunkt der
"Produktion am Markt" ergebe und dieses Ergebnis aufgrund der
Indizwirkung einer geringen Zahl von "Objekten" nicht mehr
korrigiert werden könne. Damit wurde auf die Drei-Objekt-Grenze in
dem dem vorliegenden vergleichbaren Fall nicht mehr abgestellt.
Dass der BFH die Ansicht des Großen Senats, wie dieser nachträglich
klarstellte (vgl. Beschluss vom 10.12.2001 - GrS 1/98 -, BStBl II
2002, 291, 2993) falsch interpretiert, war seinerzeit nicht
erkennbar. Damit musste auch nicht gerechnet werden. Aus der
Literatur ergaben sich ebenfalls keine durchgreifenden
Anhaltspunkte dafür, dass eine Klage des Klägers gegen die
Einspruchsentscheidung Erfolg hätte haben können. Zwar wurde in der
üblicherweise zu berücksichtigenden Literatur die grundsätzliche
Beibehaltung der Drei-Objekt-Grenze bei Errichtung und Veräußerung
von Großobjekten befürwortet, eine Ausnahme jedoch z. B. bei Nähe
zum Baugewerbe, wie hier bei dem Kläger, gesehen (vgl. Schmidt, a.
a. O., 17. Aufl. 1998, § 15 Rn. 67).

41

b) Ein Rechtsmittel hätte auch nicht deshalb hinreichende
Erfolgsaussichten gehabt, weil, den Vortrag des Klägers zugrunde
gelegt, er zunächst keine Veräußerungsabsicht hatte. Dem stehen
schon die Schwierigkeiten eines Beweises dieser inneren Tatsache
entgegen. Die Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, wie der Kläger
diese Beweisschwierigkeiten hätte vermeiden können. Bei der nach
der damaligen Rechtsprechung typisierenden und objektivierten
Betrachtungsweise, abgestellt auf den Gesichtspunkt der
Branchennähe und der Produktion am Markt, ist auch nicht erkennbar,
wie dem Kläger dieser Beweis hätte gelingen sollen.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.
10, 711, 108 ZPO.

43

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine
grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder
die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung
des Revisionsgerichts nicht erfordert (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1,
Abs. 2 ZPO). Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits waren
überwiegend Tatsachenfragen. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur,
die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein
könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu
entscheiden.

44

Streitwert für das Berufungsverfahren: 298.287,59 EUR