Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 1999-08-09, Aktenzeichen 15 W 181/99
ECLI:DE:OLGHAM:1999:0809.15W181.99.00

Tenor

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Wert des Verfahrens der weiteren Beschwerde und der

Erstbeschwerde wird - insoweit in Abänderung der land-

gerichtlichen Entscheidung - auf je 50.000,00 DM festge-

setzt.

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G r ü n d e :

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I.

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Mit Gesellschaftsvertrag vom 12.2.1999 errichteten Frau E aus N und Herr H aus W die im Rubrum genannte, zu 1) beteiligte Gesellschaft und bestellten sich zu alleinvertretungsberechtigten, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführern. Gegenstand des Unternehmens ist der Import und Export von Granit, sonstigen Rohstoffen, Baumaterialien und Chemikalien.

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Mit notariell beglaubigter Erklärung vom selben Tage meldeten sie die Gesellschaft und ihre Bestellung zu Geschäftsführern zur Eintragung in das Handelsregister an.

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Mit Zwischenverfügung vom 25.2.1999 gab das Registergericht der Beteiligten zu 1) auf, hinsichtlich der in N wohnenden Frau E den Nachweis zu führen, dass diese berechtigt sei, in Deutschland einer selbständigen Gewerbetätigkeit nachzugehen. Gleichzeitig richtete es eine entsprechende Anfrage an das zuständige Ausländeramt. Dieses teilte mit Schreiben vom 9.3.1999 mit, Frau E besitze nach dortigen Erkenntnissen keine Aufenthaltsgenehmigung zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit und sei im Bundesgebiet ausländerrechtlich bisher nicht erfaßt. Demgegebüber vertrat die Beteiligte zu 1) die Auffassung, dass es des von dem Registergericht angeforderten Nachweises nicht bedürfe. Denn jedenfalls dann, wenn zwei Geschäftsführer bestellt würden, von denen einer in Deutschland lebe und die von den Geschäftsführern persönlich zu erfüllenden Pflichten wahrnehmen könne, sei auch die Eintragung des ausländischen Geschäftsführers vorzunehmen.

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Das Registergericht lehnte daraufhin die beantragten Eintragungen mit Beschluss vom 12.03.1999 ab. Zur Begründung führte es aus, die als Geschäftsführerin bestellte Frau E könne nicht Geschäftsführerin der Gesellschaft sein. Aus § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG ergebe sich, dass nur solche Personen zu Geschäftsführern bestellt werden könnten, die auch die der Gesellschaft und ihnen persönlich in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer auferlegten gesetzlichen Pflichten erfüllen könnten. Dies sei bei Personen, die nicht Bürger einer der EG-Staaten seien, nur gesichert, wenn sie die ausländerrechtlichen Voraussetzungen erfüllten und es ihnen erlaubt sei, jederzeit in die Bundesrepublik einzureisen. Diese Voraussetzungen seien bei Frau E jedoch nicht gegeben.

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Gegen diesen Beschluss legte die Beteiligte zu 1) Beschwerde ein, die das Landgericht am 29.04.1999 zurückwies. Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 19.05 1999.

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Der Senat hat der Beteiligten zu 2), die im Verfahren vor dem Registergericht zu den Anträgen gehört worden ist, Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (vgl. dazu OLG Saarbrücken NJW-RR 1986, 464; Keidel/Winkler, 14. Auflage, § 126 FGG Rn. 22). Sie vertritt die Auffassung, die Prüfungspflicht des Registergerichts erfasse nicht die Frage, ob eine ausländerbehördliche Aufenthaltsgenehmigung der bestellten Geschäftsführerin vorliege.

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II.

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Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt. Die Rechtsmittelerklärung ist dahin auszulegen, dass die weitere Beschwerde namens der für das Eintragungsverfahren als rechtsfähig zu behandelnden Vorgesellschaft eingelegt ist, die ihrerseits durch die als Geschäftsführer bestellten Frau E und Herrn H vertreten wird (BGH NJW 1992, 1824). Die Befugnis der Beteiligten zur Einlegung des Rechtsmittels folgt daraus, dass ihre Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

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In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG).

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1.

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In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde ausgegangen. Das Landgericht hat zwar die Geschäftsführer der Vorgesellschaft persönlich als Beschwerdeführer angesehen. Diese von der

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- auf die Rechtsprechung des BGH gestützten - Auffassung des Senats abweichende Auslegung der Rechtsmittelerklärung bindet diesen nicht. Sie bleibt im übrigen ohne Einfluß auf die Sachentscheidung des Landgerichts.

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2.

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a) Das Landgericht hat ausgeführt, das Registergericht habe sich zu Recht auf den Standpunkt gestellt, dass Personen, die nicht Bürger eines EG-Staates seien, nur dann zu Geschäftsführern bestellt werden könnten, wenn sie die ausländerrechtlichen Voraussetzungen erfüllten und es ihnen erlaubt sei, jederzeit in die Bundesrepublik einzureisen. Die Kammer schließe sich hier der von dem OLG Köln vertretenen Auffassung an, wonach zwar Ausländer entsprechend der in § 6 Abs. 2 GmbHG enthaltenen Regelung grundsätzlich auch dann zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt werden könnten, wenn sie im Ausland wohnen, dass dann aber sichergestellt sein müsse, dass sie ihren gesetzlichen Verpflichtungen als Geschäftsführer jederzeit nachkommen können. Dabei sei dem OLG Köln auch insoweit zu folgen, als dies nur dann der Fall sei, wenn für die im Ausland lebende Person die Möglichkeit bestehe, jederzeit in das Inland einzureisen, um hier die gesetzlichen Aufgaben eines Geschäftsführers wahrzunehmen. Demgemäß habe das Registergericht die Beteiligte zu 1) zu Recht aufgefordert, den Nachweis zu führen, dass sie die entsprechenden Voraussetzungen erfülle. Da dieser Nachweis nicht erbracht worden sei, habe das Registergericht auch zu Recht die Eintragung abgelehnt. Insoweit könne der Beschwerdeführerin auch nicht gefolgt werden, wenn sie meinte, die Eintragung des ausländischen Geschäftsführers könne allenfalls dann abgelehnt werden, wenn kein weiterer Geschäftsführer bestellt sei, der im Inland lebe und auf den die entsprechenden Aufgaben übertragen werden könnten. Die Kammer vermöge sich der vom OLG Düsseldorf vertretenen gegenteiligen Ansicht nicht anzuschließen, zumal diese Entscheidung vor der Neuregelung des § 6 Abs. 2 GmbHG ergangen sei. Auch wenn intern zwischen den beiden Geschäftsführern eine Aufgabenverteilung in der Weise möglich sei, dass bestimmte, die Anwesenheit des Geschäftsführers im Inland erforderlich machende Aufgaben auf den im Inland lebenden Geschäftsführer übertragen werden können, so dass es der Anwesenheit des im Ausland lebenden Geschäftsführers zur ordnungsgemäßen Ausübung seines Amtes vielfach nicht bedürfe, so träfen doch bestimmte Pflichten, wie die Antragspflicht gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG, jeden Geschäftsführer, eine Entbindung von diesen Pflichten durch eine interne Geschäftsverteilung sei nicht möglich. Es könne nie ausgeschlossen werden, dass die Erfüllung solcher nicht übertragbarer Pflichten die Anwesenheit des Geschäftsführers im Inland voraussetze, so dass seine Bestellung als Geschäftsführer auch bei Bestellung eines weiteren Geschäftsführers seine jederzeitige Einreisemöglichkeit verlange. Schließlich sei auch nicht zu beanstanden, dass das Registergericht den Antrag auf Anmeldung insgesamt zurückgewiesen und die Zurückweisung nicht auf die Anmeldung der Beteiligten zu 1) als Geschäftsführerin beschränkt habe. Bei der Erstanmeldung einer GmbH sei über den Eintragungsantrag insgesamt zu entscheiden, eine Beschränkung der Ablehnung auf einzelne Teile sei nicht möglich.

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b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand.

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Nach § 9c GmbHG, der durch die GmbH-Novelle 1980 eingefügt worden ist (BGBl. I, 836), hat das Registergericht bei der Gründung einer GmbH zu prüfen, ob die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist. Dabei muss es die Gesamtheit der zwingend vorgeschriebenen Gründungsvoraussetzungen einer GmbH, insbesondere auch auch die Bestellung der Geschäftsführer, überprüfen (Scholz/Winter, Kommentar zum GmbHG, 8. Aufl., § 9c GmbHG Rn.7 und 19), und zwar nicht nur in formeller, sondern auch in materieller Hinsicht (vgl. Scholz/Winter, a.a.O. Rn.8 m.w.N.). Die Prüfung der Geschäftsführerbestellung erfasst die Fragen, ob die persönlichen Eignungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 und 2 GmbHG vorliegen, keine Ausschlussgründe nach § 6 Abs. 2 und 3 GmbHG gegeben sind und die Bestellung nicht wegen anderer Mängel unwirksam ist.

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Die in § 6 Abs. 1 und 2 GmbHG genannten persönlichen Voraussetzungen liegen in der Person der zur Geschäftsführerin bestellten Frau E vor, auch ist kein Ausschlussgrund nach § 6 Abs. 2 und 3 GmbHG gegeben. Auf die Staatsangehörigkeit oder den Wohnsitz stellt das Gesetz nicht ab. Daher können nach allgemeiner Meinung grundsätzlich auch Ausländer zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt werden, selbst wenn sie nicht über einen Wohnsitz im Inland verfügen (vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1977, 290 = NJW 1977, 1595; OLG Düsseldorf GmbHR 1978, 110; OLG Köln GmbHR 1999, 182 = JmBl NW 1999, 94 = Rpfleger 1999, 131; Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 6 Rn.9; Bartl, Heidelberger Kommentar zum GmbH-Recht, 4. Aufl., § 6 Rn. 8; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 7. Aufl., § 6 Rn 7; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., § 6 Rn. 14; Roth/Altmeppen, GmbHG, 3. Aufl., § 6 Rn. 9; Rowedder/Rittner/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 3. Aufl., § 6 Rn. 8; Scholz/Schneider, a.a.O. § 6 Rn. 16).

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Die an die wirksame Bestellung eines Geschäftsführers zu stellenden Anforderungen sind aber nicht abschließend in § 6 GmbHG geregelt. Vielmehr ergibt sich aus anderen Vorschriften dieses Gesetzes, dass der Geschäftsführer über die in § 6 genannten Voraussetzungen –insbesondere seiner Fähigkeit,

rechtlich

handeln zu können – hinaus in der Lage sein muss, seine Rechtsstellung auch

tatsächlich

im Interesse der Gesellschaft auszuüben und die auf ihr beruhenden Pflichten zu erfüllen (vgl. OLG Köln, Lutter/Hommelhoff, jeweils a.a.O. sowie BGH NJW 1981, 2125, 2126). Andernfalls widerspräche seine Bestellung dem gesetzlichen Bild eines Geschäftsführers einer GmbH, der nicht allein der Gesellschaft gegenüber gehalten ist, deren Angelegenheiten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu besorgen, sondern zugleich öffentliche, vor allem der Sicherung des Stammkapitals dienende Pflichten hat (vgl. §§ 7ff, 30ff, 41, 43 Abs.3, 49 Abs.3, 51a, 64, 78ff GmbHG), auf deren Erfüllung Gesellschaft oder Gesellschafter nicht verzichten können (BGH a.a.O.).

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Hinsichtlich eines Ausländers, der zum Geschäftsführer bestellt werden soll, bedeutet dies, dass er jederzeit die Möglichkeit haben muss, in das Inland einzureisen, um hier seine gesetzlichen Aufgaben erfüllen zu können. Denn es ist andernfalls nicht gewährleistet, dass er seinen Pflichten z.B. gegenüber jedem einzelnen Gesellschafter zur jederzeitigen Auskunftserteilung und Einsichtgewährung in die Unterlagen der Gesellschaft (§ 51a GmbHG) vollständig erfüllen kann. Die genannten Rechte sind vom Gesetzgeber in der GmbH-Novelle 1980 weitgehend ausgestaltet worden im Hinblick auf die enge rechtliche und tatsächliche Verbundenheit der Gesellschafter mit der Gesellschaft und deren Gesamthaftung aus den § 9a (BT-Drucks. 8/1347 S. 43, 44); sie können nur im Rahmen des § 51a Abs. 3 GmbHG beschränkt werden, eine in einer Gesellschaftsversammlung verlangte Auskunft kann nicht ausgeschlossen oder auch nur beschränkt werden. Ein Geschäftsführer, der nicht die Möglichkeit hat, jederzeit seinen Betrieb aufzusuchen, kann aber trotz der vielfältigen Möglichkeiten der Telekommunikation nicht die Gewähr bieten, eine

vollständige

Auskunft oder Einsicht in Bücher und Schriften, die für die Gesellschafter zur sachgemäßen Ausübung ihrer Rechte unerlässlich ist, zu gewähren, weil er insoweit selbst auf die Angaben anderer angewiesen ist. Er kann daher schon aus diesem Grund seinen gesetzlichen Pflichten nicht vollständig nachkommen. Darüber hinaus kann, worauf die Beschwerdekammer zutreffend unter Hinweis auf die bereits zitierte Entscheidung des OLG Köln abstellt, das persönliche Erscheinen des Geschäftsführers vor Gericht oder Behörden in einer Reihe von Fällen erforderlich werden. Auch hierzu ist es erforderlich, dass der Geschäftsführer jederzeit aus dem Ausland ohne besondere Erlaubnis einreisen kann (so auch Lutter/Hommelhoff, a.a.O. § 6 Rn. 14; Scholz/Schneider, a.a.O., Rn. 18).

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Die Vorinstanzen haben daher zutreffend geprüft, ob der zur Geschäftsführerin bestellten Frau E, die in N wohnt, die Wahrnehmung ihrer gesetzlichen Aufgaben im Inland möglich ist. Sie sind verfahrensfehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen, dass dies nicht der Fall ist. Da Frau E nicht EG-Ausländerin ist, ist sie zur Übernahme ihres Amtes nur fähig, wenn sie sich im Inland aufhalten darf. Diesen Nachweis hat sie indes nicht erbracht. Sie hat sich bislang nicht einmal um eine Aufenthaltsgenehmigung bemüht und beabsichtigt dies offensichtlich auch nicht.

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Das Registergericht hat daher zu Recht den Eintragungsantrag zurückgewiesen. Eine nur teilweise Zurückweisung kam nicht in Betracht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (vgl. hierzu Keidel/Stöber, Registerrecht, 5. Aufl., Seite 20f, Rn.29b).

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Eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof nach § 28 Abs. 2 FGG ist nicht veranlasst. Der Senat ist in Übereinstimmung mit dem OLG Köln der Auffassung, dass im Falle der Bestellung eines Ausländers zu einem Geschäftsführer einer GmbH sichergestellt sein muss, dass dieser zur Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtungen jederzeit die Möglichkeit zur Einreise in das Bundesgebiet hat. Einer Vorlegung bedarf es nicht im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 20.07.1977 (GmbHR 1977, 110). Dieses Gericht war mit einem Fall befasst, in dem einer der beiden Geschäftsführer, ein Südkoreaner, seinen Wohnsitz in Amsterdam hatte und der andere, ein deutscher Staatsangehöriger, in Neuss wohnte. Es hatte zwar die Auffassung vertreten, es reiche aus, wenn einer der beiden Geschäftsführern seinen Wohnsitz im Inland habe; nicht entschieden hat es aber die hier maßgebliche Frage, ob ein Ausländer zum Geschäftsführer bestellt werden kann, der seinen Wohnsitz außerhalb des Gebietes der Europäischen Gemeinschaft hat und für den Visumszwang besteht. Darüber hinaus ist nach Erlass der Entscheidung des OLG Düsseldorf das GmbHG durch die GmbH-Novelle 1980 einschneidend geändert worden. Insbesondere ist § 51a eingefügt worden, auf den der Senat seine Entscheidung maßgeblich stützt. Hinzu kommt, dass auch der BGH in seiner Entscheidung vom 23.03.1981 (NJW 1981, a.a.O.), auch wenn diese nicht denselben gesetzlichen Tatbestand betraf wie der vorliegende Fall, zu der gleichen Rechtsfrage denselben Standpunkt wie der Senat eingenommen hat, dass es nämlich dem gesetzlichen Bild eines GmbH-Geschäftsführers widerspricht und seine Bestellung keine sachliche Grundlage hat, wenn er nicht imstande ist, seinen gesetzlichen Verpflichtungen nachzukommen.

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Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Auslagen nach § 13a FGG ist nicht veranlasst, die Entscheidung über die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30, 26 i.V.m. § 31 Abs. 1 KostO.