Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-09-13, Aktenzeichen 18 U 90/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0913.18U90.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist eine in Liquidation befindliche GmbH, deren
Geschäftsanteile sich zu je 50 % in Hand der Frau M. sowie der
Beklagten befinden. Der zugrundeliegende Gesellschaftsvertrag (im
folgenden: GesV) bestimmt u.a., dass für bestimmte Geschäfte ein
Gesellschafterbeschluss erforderlich ist. Nach § 4 Zif. 4 GesV
gehören dazu:

3

h) die Entlassung leitender
Angestellter

4

j) die Gewährung von Sicherheiten über
10.000,-- bzw. 40.000,-- DM

5

l) die Einleitung von
Rechtsstreitigkeiten über 50.000,-- DM.

6

...

7

Unter Ziffer 5 heißt es:

8

Dieser Katalog ist nicht formeller,
satzungsmäßiger Bestandteil des Vertrages, sondern eine interne
bindende Richtlinie für die Geschäftsführung.

9

10

Die Beklagte und Frau M. waren ab Oktober 1994 jeweils
alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerinnen der Klägerin. Der
Tätigkeit der Beklagten lag der Anstellungsvertrag vom 27.9.1994
zugrunde. Ihr Gehalt betrug später jährlich 13 Monatsbeträge zu je
18.000,- DM.

11

Während die Klägerin Ansprüche aus zwei Darlehensverträgen
geltend macht, erhebt die Beklagte widerklagend Forderungen aus dem
Anstellungsvertrag.

12

Unter dem 20.5.1995 schlossen die Parteien einen
Darlehensvertrag über 75.000,-- DM. Die Rückzahlung der
ausgezahlten Valuta nebst vereinbarter Zinsen von 6 % p.a. war fest
für den 31.12.1998 vereinbart. Daneben gewährte die Klägerin der
Beklagten mit Darlehensvertrag vom 15.11.1996 weitere 200.000,- DM,
die die Beklagte in monatlichen Raten zu 1.500,- DM ab dem 1.1.1999
zurückführen sollte. Eine Rückzahlung auf die Darlehen erfolgte
indes nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.9.2000 kündigte die
Klägerin die Darlehen und forderte die Beklagte zur sofortigen
Zahlung auf. Auch die Mitgesellschafterin M. erhielt von der
Gesellschaft Darlehen. Zwischen den Parteien sind der Umfang der
Darlehen sowie der Umstand streitig, ob insoweit Rückzahlung
erfolgt ist.

13

Am 26.10.1998 vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte aus
gesundheitlichen Gründen eine vierwöchige "Auszeit" als
Geschäftsführerin nehmen könne, während der Frau M. die Geschäfte
allein führen sollte. Die Beklagte nahm ihre Tätigkeit danach nicht
mehr auf. Am 6.12.1998 kam es zu einem Gespräch, zwischen den
Gesellschafterinnen, dessen Inhalt streitig ist. Mit Schreiben vom
5.1.1999 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihre Tätigkeit
wiederaufzunehmen bzw. Gespräche für ein Ausscheiden zu führen. Mit
weiterem anwaltlichen Schreiben vom 4.2.1999 wurde der Beklagten
die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags erklärt. Die
Löschung der Beklagten als Geschäftsführerin im Handelsregister
erfolgte unter dem 18.2.1999.

14

Am 11.11.1999 beschlossen die Gesellschafterinnen die
Liquidation der GmbH; am Folgetag schlossen sie vor dem Landgericht
in Köln einen "Zwischenvergleich", mit dem sie im wesentlichen
vereinbarten, die Liquidation erst am 1.5.2000 durchzuführen, wenn
zu diesem Zeitpunkt die vereinbarte Übernahme des Geschäftsanteils
der Beklagten durch Frau M. gescheitert sei. Wegen der Einzelheiten
wird auf das gerichtliche Protokoll in dem Verfahren LG Köln, 90 O
105/99, Bl. 62 ff. GA, Bezug genommen.

15

Trotz einer dies untersagenden einstweiligen Verfügung des
Landgerichts Bonn vom 2.6.2000 (12 O 95/00) führte der
erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten (Rechtsanwalt
L.) am 8.6.2000 in seinem PKW ohne Beteiligung der Frau M. eine
Gesellschafterversammlung durch, auf der u.a. beschlossen wurde,
Frau M. als Geschäftsführerin abzuberufen und ihn selber zu
berufen.

16

Mit einstweiliger Verfügung vom 31.1.2001 des Landgerichts Köln
ließ die Beklagte der Klägerin verbieten, Geschäfte wie in § 4 des
Gesellschaftsvertrages genannt ohne Gesellschafterbeschluss
durchzuführen (LG Köln 22 O 58/01).

17

Am 9.5.2001 fand eine Gesellschafterversammlung statt, bei der
sich die Gesellschafterinnen jeweils durch ihre Anwälte vertreten
ließen, Bl. 1 ff. Anlagenband (im folgenden: AB). Ausweislich des
Protokolls erfolgte keine Einigung darüber, wer Versammlungsleiter
bzw. Protokollführer sein soll. Unter T. 10 stimmten die Anwälte
gegensätzlich über einen Antrag der Beklagten ab, Frau M. als
Liquidatorin abzuberufen und Rechtsanwalt S. zu bestellen. Eine
Einigung über die Frage, ob Frau M. ein Stimmrecht zustand und wie
das Ergebnis dementsprechend zu werten ist, kam ebenfalls nicht
zustande, vgl. Bl. 11 ff. AB.

18

Die Parteien streiten auch im handelsregisterrechtlichen
Verfahren nach §§ 66, 7 GmbHG:

19

Mit Beschluss des Oberlandesgericht Köln, 2. Zivilsenat, vom
29.12.2000 (2 Wx 47/00) wurde eine Entscheidung des Landgerichts
Köln nach § 66 GmbHG vom 26.7.2000 (89 T 17/00) aufgehoben und die
Sache zurückverwiesen, Bl. 630 ff. BA. Zur Begründung hat der 2.
Zivilsenat ausgeführt, die Klägerin sei in Liquidation, Frau M. sei
Liquidatorin. Das Landgericht Köln habe zu entscheiden, ob eine
andere Person (zusätzlich) Liquidator werde. Mit sofort wirksamem
Beschluss des Landgerichts vom 8.6.2001 wurde sodann Herr
Rechtsanwalt Dr. W. D. aus K. zum weiteren, mit Frau M.
gesamtvertretungsberechtigten Liquidator bestellt, Bl. 827 ff. BA.
Der Liquidator hat sein Amt angetreten und mit am 17.7.2001 bei
Gericht eingegangenem Schriftsatz erklärt, mit der Führung des
vorliegenden Prozesses einverstanden zu sein. Mittlerweile ist die
entsprechende Eintragung ins Handelsregister erfolgt.

20

Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, erstinstanzlich durch Frau
M. ordnungsgemäß vertreten zu sein. Der Beschluss vom 8.6.2000 sei
wegen des Verstoßes gegen die einstweilige Verfügung vom 2.6.2000
nichtig. Die Klägerin hat behauptet, Frau M. habe als Liquidatorin
einen Beschluss zur klageweisen Durchsetzung der Darlehensansprüche
gefasst. Der Beklagten habe insoweit ein Stimmrecht nicht
zugestanden. Ihre eigenen Darlehen habe sie zurückgezahlt.

21

Zur Widerklage hat die Klägerin behauptet, der
Anstellungsvertrag sei am 6.12.1998 einvernehmlich beendet worden.
Dies habe die Beklagte auch Dritten gegenüber bestätigt. Die
weiteren Kündigungen seien nur zur Vorsicht erfolgt.

22

Die Klägerin hat beantragt,

23

24

die Beklagte zu verurteilen, an sie
291.250,- DM nebst 8 % Zinsen aus 91.250,- DM seit dem 1.1.1999,
sowie jeweils 8 % Zinsen aus 1.500,- DM seit dem 1.2.1999,
1.3.1999, 1.4.1999, 1.5.1999, 1.6.1999, 1.7.1999, 1.8.1999,
1.9.1999, 1.10.1999, 1.11.1999, 1.12.1999, 1.1.2000, 1.2.2000,
1.3.2000, 1.4.2000, 1.5.2000, 1.6.2000, 1.7.2000, 1.8.2000,
1.9.2000 und 8 % Zinsen aus weiteren 168.500,- DM seit dem
1.10.2000 zu zahlen.

25

Die Beklagte hat beantragt,

26

27

die Klage abzuweisen.

28

Wiederklagend hat sie beantragt,

29

30

die Klägerin zu verurteilen, an sie
216.000,- DM nebst 8 % Zinsen aus 18.000,- DM seit dem 1.2.1999,
1.3.1999, 1.4.1999, 1.5.1999, 1.6.1999, 1.7.1999, 1.8.1999,
1.9.1999, 1.10.1999, 1.11.1999, 1.12.1999 und 1.1.2000 zu
zahlen.

31

Die Klägerin hat beantragt,

32

33

die Widerklage abzuweisen.

34

Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, die Klägerin sei
prozessual durch Frau M. nicht ordnungsgemäß vertreten, weil diese
durch Gesellschafterbeschluss vom 2.6.2000 wirksam abberufen worden
sei. Der Beschluss sei schon deshalb wirksam, weil er - wie
unstreitig ist - nicht angefochten worden sei. Aufgrund eines gemäß
§ 4 des GesV fehlenden Gesellschafterbeschlusses zur Klageerhebung
sei die Klage auch unbegründet. Frau M. habe ihre
Liquidatorenstellung missbraucht. Dazu hat die Beklagte behauptet,
auch Frau M. seien Darlehen gewährt worden, deren Rückzahlung nicht
erfolgt sei.

35

Zur Widerklage hat die Beklagte behauptet, in dem Gespräch vom
6.12.1998 sei nicht über ihre Abberufung als Geschäftsführerin
gesprochen worden.

36

Das Landgericht hat der Klage weitgehend in dem aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, die Klägerin sei
ordnungsgemäß vertreten, da der Beschluss vom 8.6.2000 nichtig sei.
Der Darlehensvertrag vom 20.5.1995 sei ordnungsgemäß und fristlos
gekündigt, weil die Beklagte mit der Zahlung der Annuitäten in
Verzug gewesen sei. § 4 des Gesellschaftsvertrages entfalte keine
Außenwirkung. Wegen § 289 BGB sei der Tenor so zu fassen, dass der
Klägerin nicht die von ihr ausgerechneten Darlehenszinsen
zustünden, sondern dass auf das Darlehen in Höhe von 75.000,- DM
die vertraglichen Zinsen in Höhe von 6 % fortzuentrichten seien.
Ein Anspruch aus dem Anstellungsvertrag scheide gemäß § 615 BGB
aus. Die Beklagte habe die Leistung nicht angeboten; ein Angebot
sei auch nicht entbehrlich gewesen.

37

Gegen das der Beklagten am 20.4.2001 zugestellte Urteil hat
diese am 24.4.2001 Berufung eingelegt und rechtzeitig
begründet.

38

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen
Vortrag. Sie ist der Ansicht, die Klägerin sei spätestens im
Berufungsverfahren nicht mehr ordnungsgemäß vertreten, da Herr
Rechtsanwalt S. in der Gesellschafterversammlung vom 9.5.2001
wirksam als neuer Liquidator bestellt worden sei. Frau M. habe sich
der in dem Protokoll der Gesellschafterversammlung, T. 10,
ausgeführten Verfehlungen schuldig gemacht, sei daher als
Liquidatorin nicht mehr haltbar und von der Abstimmung
ausgeschlossen gewesen. Da auch eine Anfechtung des
Versammlungsbeschlusses vom 9.5.2001 nicht erfolgt sei, sei von
seiner Wirksamkeit auszugehen. Die Darlehensforderungen seien noch
nicht fällig. Dazu behauptet die Beklagte, es sei vereinbart
gewesen, die Rückzahlungen mit künftigen Gewinnausschüttungen im
"Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren" zu verrechnen. Die Beklagte
bestreitet, dass Frau M. geringere Darlehensbeträge an die Klägerin
zurückzuzahlen habe. Zwar sei im Jahrsabschluss zum 31.12.2000 eine
Forderung der Gesellschaft gegenüber Frau M. in Höhe von rund
157.000,- DM ausgewiesen, während sie, die Beklagte, der Klägerin
angeblich über 452.000,- DM schulde. Sie könne aber den
Wahrheitsgehalt dieser Angaben nicht überprüfen, weil die Klägerin
ihrer Auskunftspflicht nicht nachkomme. Sie ist weiter der Ansicht,
eine Klage könne ohne die nach § 4 GesV erforderliche Zustimmung
der Gesellschafterversammlung nicht erhoben werden. Das
Beschlusserfordernis stelle keine bloße Formalität dar, sondern sei
für sie die einzige Möglichkeit, sich mit gesellschaftsrechtlichen
Mitteln, z.B. durch Anfechtungsklage, gegen das missbräuchliche
Verhalten der Klägerin bzw. ihrer Mitgesellschafterin zur Wehr zu
setzen.

39

Zur Widerklage ist die Beklagte der Ansicht, die Voraussetzungen
des § 615 BGB seien gegeben. Ein ausdrückliches Angebot, ihre
Dienstleistung zu erbringen, sei entbehrlich gewesen, da die
Klägerin ihr mit der behaupteten Abberufung am 6.12.1998 und durch
ihr späteres Verhalten die Möglichkeit genommen habe, wieder als
Geschäftsführerin zu arbeiten. Eine Tätigkeit in anderer Funktion
sei ihr nicht zumutbar gewesen. Jedenfalls stehe ihr eine Abfindung
zu.

40

Sie beantragt,

41

42

das am 12.4.2001 verkündete Urteil des
Landgerichts Bonn abzuändern und nach den Schlussanträgen der 1.
Instanz zu entscheiden.

43

Die Klägerin beantragt,

44

45

die Berufung zurückzuweisen.

46

Sie behauptet, eine Verrechnungsvereinbarung sei nicht getroffen
worden. Eine Kündigung des Darlehens vom 20.5.1995 sei nicht
erforderlich gewesen, eine Kündigung des Darlehens über 200.000,--
DM sei zu Recht erfolgt, weil die Beklagte keine Rückzahlung
erbracht habe. Auch mit Beschluss vom 9.5.2001 sei eine Abberufung
der Frau M. nicht erfolgt. Frau M. sei nicht von der Abstimmung
ausgeschlossen gewesen. Dazu behauptet die Klägerin, die unter T.
10 in dem Protokoll vom 9.5.2001 aufgelisteten Verfehlungen seien
unzutreffend.

47

Zur Widerklage ist sie der Auffassung, die Beklagte habe ihre
Dienstleistung nicht wirksam angeboten, sondern trotz Aufforderung
nicht wieder aufgenommen.

48

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils sowie
die Schriftsätze der Parteien nebst eingereichten Unterlagen Bezug
genommen.

49

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

50

Die formell unbedenkliche Berufung hat keinen Erfolg. Das
Rechtsmittel ist in bezug auf Klage und Widerklage unbegründet.

51

I.

52

Die Klage ist zulässig. Die Klägerin wird wie aus dem Rubrum
ersichtlich wirksam vertreten.

53

Ob eine Partei ordnungsgemäß vertreten ist, ist grundsätzlich in
jeder Lage des Verfahrens, also auch im Rechtsmittelverfahren, von
Amts wegen zu prüfen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 51 Rd.
8). Die Vertretung der Klägerin als GmbH i.L. richtet sich nach §
66 GmbHG, wobei die wirkliche Rechtslage maßgeblich ist, während
die Eintragung in das Handelregister nur deklaratorisch wirkt
(Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 67 Rd.10; Scholz, GmbHG, 8.
Aufl., § 66 Rd. 49).

54

Wie das Oberlandesgericht Köln, 2. Zivilsenat, zu Recht in dem
Beschluss vom 29.12.2000 festgestellt hat, wird die Klägerin seit
dem Eintritt in das Liquidationsstadium entsprechend dem
Gesellschafterbeschluss vom 11.11.1999 durch die bisherige
Geschäftsführerin M. als "geborene" Liquidatorin (mit) vertreten,
ohne dass es etwa eines Bestellungsaktes bedurft hätte.

55

Frau M. wurde nicht durch Gesellschafterbeschluss vom 8.6.2000
gemäß § 66 Abs. 2, 3 GmbHG abberufen. Ein wirksamer
Gesellschafterbeschluss liegt nicht vor. Bereits in dem Urteil vom
5.4.2001 hat der Senat in dem Verfahren 18 U 185/00, Bl. 277 ff.
BA, ausgeführt, dass die von der Beklagten auf der
"Gesellschafterversammlung" vom 08.06.2000 gefassten Beschlüsse,
mit denen sie durch ihren Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt L.,
die Gesellschafterin M. als Geschäftsführerin/Liquidatorin ab- und
ihren Prozessbevollmächtigten zum neuen
Interimsgeschäftsführer/Liquidator berief (vgl. S. 4 des
Versammlungsprotokolls vom 08.06.2000), nichtig sind. Die
Nichtigkeit der Beschlüsse ergibt sich nicht nur aus einer
entsprechenden Anwendung der §§ 136, 135 BGB, weil sie auf einer
Gesellschafterversammlung gefasst wurden, die durch eine
einstweilige Verfügung verboten worden war, sondern auch aus der
analogen Anwendung von § 241 Nr. 1 AktG. Es ist in Rechtsprechung
und Lehre einhellige Meinung, dass wegen des Fehlens einer Regelung
im GmbHG die §§ 241 ff. AktG auf Beschlüsse der GmbH sinngemäß
Anwendung finden (BGHZ 51, 209, 210 f.; BGHZ 83, 341;
Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Anhang § 47 Rn. 1). Die Einberufung zu
der Versammlung erfolgte durch einen Nichtberechtigten (§ 241 Nr. 1
AktG i. V. m. § 121 Abs. 2 AktG analog). Die Versammlung fand zudem
an einem anderen Ort und zu einer anderen Zeit statt, als es in der
Einladung angekündigt worden war (§ 241 Nr. 1 AktG i. V. m. § 121
Abs. 3 AktG analog). Die Voraussetzungen für die Einberufung der
Gesellschafterversammlung vom 08.06.2000 durch die Beklagte lagen
nicht vor, weil ein Selbsthilferecht gemäß § 50 Abs. 3 GmbHG nicht
bestand. Wegen der Begründung ist ergänzend auf die Ausführungen zu
diesem Punkt im Urteil in der seinerzeitigen Parallelsache 18 U
159/00, Bl. 431 ff. BA, zu verweisen. Die Auffassung des Senats zu
diesem Punkt hat sich nicht geändert: Erfolgt die Einberufung zu
einer Gesellschafterversammlung durch einen Nichtberechtigten, sind
die auf der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse nichtig
(BGHZ 87, 1 ff.). Die Gesellschafterversammlung fand zudem - wie
bereits in den Urteilen des Senates ausgeführt - nicht, wie aus der
Einladung vom 17.05.2000 angegeben, um 16.00 Uhr statt, sondern
bereits um 15.00 Uhr. Das Einladungsschreiben vom 17.05.2000 ist in
bezug auf die Uhrzeit widersprüchlich. Im ersten Satz des
Einladungsschreibens wird die Uhrzeit der Versammlung mit 16.00 Uhr
angegeben. An anderer Stelle des Schreibens wird die Uhrzeit mit
15.00 Uhr benannt. Zudem stimmte der Ort, an dem die
Gesellschafterversammlung stattfand, nicht mit dem im
Einladungsschreiben genannten überein. Nach dem Einladungsschreiben
sollte die Versammlung in den Geschäftsräumen der Gesellschaft,
B.straße64 - 66 in K., abgehalten werden. Tatsächlich wurde sie im
Pkw des Prozessbevollmächtigten der damaligen Verfügungsbeklagten
durchgeführt. Sind die Orts- oder Zeitangaben der Einladung nicht
richtig angegeben, führt auch dies zur Nichtigkeit der gefassten
Beschlüsse (Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Anhang § 47 Rn. 12; Hüffer,
AktG, 4. Auflage, § 121 Rn. 11).

56

Auch durch einen weiteren Gesellschafterbeschluss vom 9.5.2001,
Bl. 1 ff. AB, ist die (prozessuale) Vertretungsmacht der Frau M.
für die Klägerin nicht erloschen.

57

Geht man davon aus, dass Gesellschafterbeschlüsse nach
Klageerhebung keine Auswirkungen auf die Frage einer prozessual
wirksamen Vertretung der Gesellschaft haben (vgl. BGHZ 86, 177,
178), so wäre der Beschluss schon aus diesem Grunde nicht geeignet,
eine ordnungsgemäße Vertretung der Klägerin in Frage zu
stellen.

58

Ein Beschluss, Frau M. abzuberufen und Herrn Rechtsanwalt S. als
Liquidator zu bestellen, ist des weiteren weder wirksam getroffen
noch bindend festgestellt worden.

59

Auf die entsprechenden Anträge des Rechtsanwalts L. (für
Beklagte) erfolgte die Beschlussfassung ausweislich des Protokolls
jeweils mit Stimmengleichheit. Bei der Beschlussfassung über die
Person des Liquidators ist dieser selber als Gesellschafter
allenfalls dann nicht stimmberechtigt, wenn es um seine Abberufung
aus wichtigem Grund geht (vgl.: Baumbach/Hueck /Schulze-Osterloh,
GmbHG, 17. Aufl., § 66 Rd. 24; Scholz, GmbHG, a.a.O., § 66 Rd. 43;
§ 47 Rd. 118, 141), nicht aber in Bezug auf die Bestellung eines
neuen Liquidators (Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., § 66 Rd. 46, 19).
Ein Stimmrechtsausschluss wegen der Berufung des Herrn
Rechtsanwalts S. kommt also nicht in Betracht, so dass dieser
Beschluss mangels Mehrheit nicht zustande gekommen ist.

60

Frau M. wurde aber auch nicht von ihrem Amt als Liquidatorin
abberufen. In der zweigliedrigen Gesellschaft mit beschränkter
Haftung kommt aus Gründen der Rechtssicherheit eine Abberufung des
Geschäftsführers (wie des Liquidators) nur in Betracht, wenn die
Abberufungsentscheidung mittels rechnerischer Mehrheit erfolgt
(Roth/Altmeppen, GmbHG, 3. Aufl., § 38 Rd. 41 f.) oder vom
Versammlungsleiter entsprechend festgestellt wird
(Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O., § 38 Rd. 30). Da sich die Parteien
wegen ihrer Differenzen schon nicht auf die Person eines
Versammlungsleiters einigen konnten und das Protokoll im übrigen
auch keinen Beschlussinhalt bindend feststellt, ist von einer
Abberufung nicht auszugehen.

61

Allerdings wird die Klägerin nach dem wirksamen Beschluss des
Landgerichts Köln vom 8.6.2001 (89 T 17/00, Bl. 827 ff.) gemäß § 66
Abs. 2, 3 GmbHG nur gemeinsam mit dem weiteren Liquidator
vertreten. Rechtsanwalt Dr. D. hat sein Amt angetreten, ausweislich
des Schriftsatzes der Klägerin vom 19.7.2001 die Fortführung des
Rechtsstreites begehrt und war entsprechend ins Rubrum
aufzunehmen.

62

II.

63

Die Klage ist begründet. Der Klägerin stehen
Darlehensrückzahlungsansprüche in Höhe von insgesamt 275.000,- DM
aus § 607 BGB zu.

64

Zwischen den Parteien sind Darlehensverträge zustande gekommen.
Die Forderungen sind auch fällig.

65

Der Stundungseinwand der Beklagten, es sei vereinbart gewesen,
die Rückzahlung mit künftigen Gewinnausschüttungen zu verrechnen,
ist auch nach dem Hinweis des Senates in der mündlichen Verhandlung
vom 19.7.2001 unsubstantiiert geblieben.

66

So trägt die Beklagte weder vor, wann und wo die Abrede
getroffen sein soll, noch, auf welche Weise der benannte Zeuge B.
Kenntnis davon nehmen konnte. Weiterhin ist es der Beklagten nicht
gelungen, den sich aufdrängenden und in der Verhandlung
angesprochenen Widerspruch zu den schriftlichen Urkunden
nachvollziehbar zu erläutern: Die vertraglich vereinbarten festen
Fälligkeitszeitpunkte wären bei einer Verrechnungsabrede im
"Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren" überflüssig, da in diesem Falle
der Darlehensanspruch der Gesellschaft in dem Umfang erlischt, in
dem ein (bestimmter) Gewinn entsteht. Weiter trägt die Beklagte
auch in der Berufungsinstanz nicht vor, auf welche Weise eine
Rückzahlung der Darlehen erfolgen sollte, falls - wie etwa im
vorliegenden Fall der Liquidation - keine ausreichenden
Gewinnausschüttungen zur Verfügung stehen.

67

Die Valuta sind auch im übrigen fällig.

68

Die Rückzahlung aus dem Darlehensvertrag vom 20.5.1995 war gemäß
Ziffer 4 kalendermäßig bestimmt, so dass es einer besonderen
Kündigung gemäß § 609 Abs. 1, 1. Alt. BGB nicht bedurfte.

69

Die Kündigung des Darlehens vom 15.11.1996 erfolgte mit
Schreiben der Klägerin vom 22.9.2000, Bl. 206, 209 GA. Eine die
Gesamtfälligkeit begründende Kündigung ist bei einem Tilgungs- bzw.
Annuitätendarlehen auch ohne ausdrückliche Verfallklausel zulässig,
wenn ein wichtiger Grund dafür vorliegt. Darlehensverträge können
als Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grunde gekündigt werden,
wenn einem Vertragsteil unter Berücksichtigung aller Umstände nach
Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann, das Schuldverhältnis
fortzusetzen (BGH, NJW 1981, 1666, WM 1969, 335 (336); DB 1975,
2032; NJW 1978, 947 (948); WM 1979, 1176 (1178); 1980, 380 (381),
NJW 1986, 1928, 1930; OLG Hamm, VuR 1999, 16 ff., Palandt/Putzo,
a.a.O., § 609 Rd. 15).

70

Nach Auffassung des Senates ist der Klägerin aufgrund der
Gesamtsituation die Aufrechterhaltung des Darlehensverhältnisses
nicht zuzumuten: Die Parteien sind in zahllose Rechtsstreitigkeiten
verwickelt. Die Beklagte ist seit geraumer Zeit aus der
Geschäftsführung ausgeschieden und bezieht keine Bezüge aus dem
Anstellungsvertrag, mit denen das Darlehen bedient werden kann. Ob
sie aufgrund ihrer Vermögenssituation überhaupt in der Lage ist,
die Darlehen zu bedienen, ist insbesondere nach ihren Ausführungen
zum Einstellungsantrag eher zweifelhaft, vgl. Bl. 354 f., 360 ff.
GA. Die Beklagte hat in bezug auf das Darlehen vom 20.5.1995 trotz
kalendermäßiger Bestimmung zum 31.12.1998 keine Zahlungen erbracht
und keine Sicherheit geleistet oder angeboten. Die Gesellschaft
selber befindet sich in Liquidation und es ist weder vorgetragen
noch ersichtlich, ob und ggfs. in welcher Höhe der Beklagten noch
ein Auseinandersetzungsguthaben zusteht.

71

Die Geltendmachung der Darlehensforderung steht nicht ein
fehlender Gesellschafterbeschluss nach § 4 GesV entgegen.

72

Im Schrifttum besteht weitgehend Einigkeit dahingehend, dass das
Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses keine Beschränkung der
Vertretungsmacht nach außen hin begründet, wobei aber angesprochen
wird, dass eine Klage gegen einen Gesellschafter ohne einen nach
der Satzung erforderlichen Gesellschafterbeschluss
rechtsmissbräuchlich sein kann (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner,
a.a.O., § 37 Rd. 32). Wie das Landgericht aber zu Recht ausführt,
steht einer solchen Annahme schon entgegen, dass Frau M. einen
entsprechenden Beschluss förmlich ohne Stimmberechtigung der
Beklagten fassen konnte, § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG. In einer
Gesellschafterversammlung könnte die Beklagte gegen einen
entsprechenden Beschluss nur die in beiden Instanzen vorgetragenen
Gründe anführen, die aber Frau M. nicht bewogen haben, die Klage
zurückzunehmen. Im übrigen verpflichtet § 70 GmbHG Liquidatoren
ausdrücklich zur Einziehung von Forderungen, auch soweit sie sich
gegen Gesellschafter richten (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh,
a.a.O., § 70 Rd. 7)

73

Die Geltendmachung der Darlehensforderungen gegen die Beklagte
scheitert schließlich nicht am gesellschaftsrechtlichen
Gleichbehandlungsgrundsatz.

74

Der für die Aktiengesellschaft in § 53 a AktG normierte
Gleichbehandlungsgrundsatz gilt auch in der GmbH. Danach sind die
Gesellschafter im Rahmen des Gesellschaftsverhältnisses unter
gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln (BGHZ 111, 224, 227;
Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 13 Rd. 36; M.ener Handbuch des
Gesellschaftsrechts, Band 3, § 31 Rd. 15 f.). Der Grundsatz
verbietet allein eine willkürliche Diskriminierung eines
Gesellschafters, steht aber einer sachlich gerechtfertigten
Differenzierung nicht entgegen (BGH, a.a.O., OLG Hamm, GmbHR 1996,
768, 769, jeweils mit weiteren Nachweisen). So ist eine GmbH
beispielsweise bei der Einziehung der Stammeinlage an den
Gleichbehandlungsgrundsatz mit der Folge gebunden, dass der
Gesellschafter bei Zahlungsfähigkeit der Mitgesellschafter einer
höheren als nur anteiligen Inanspruchnahme mit dem Einwand des
Gleichbehandlungsgrundsatzes begegnen kann (OLG Köln, NJW-RR 1988,
356). Nicht vom Gleichheitssatz erfasst sind sogenannte
Drittgeschäfte zwischen der GmbH und den Gesellschaftern, es sei
denn, es kann festgestellt werden, dass die
Gesellschaftereigenschaft für den Abschluss oder den Inhalt des
Geschäfts (mit-)bestimmend war (BGHZ 111, 224, 227; OLG Hamm, GmbHR
1996, 768, 769; Scholz, a.a.O., § 14 Rd. 43). Ob und welchem Umfang
eine Verletzung des gesellschaftsrechtlichen Gleichheitssatzes der
Rückforderung eines Darlehens mit der Begründung entgegengehalten
werden kann, dass ein entsprechendes Darlehen von einem
Mitgesellschafter nicht in gleicher Weise zurückgefordert wird,
konnte offen bleiben. Nach Auffassung des Senates ist der
Gleichheitssatz nicht berührt.

75

Es spricht zunächst sehr viel dafür, dass der Klägerin gegen die
Beklagte weit höhere Darlehensforderungen zustehen als gegen ihre
Mitgesellschafterin M.. So hat die Beklagte mit ihrer
Berufungsbegründung Teile des Jahresabschlusses der Klägerin zum
31.12.2000 vorgelegt, aus denen sich zu ergeben scheint, dass der
Gesellschaft Darlehensansprüche gegen Frau M. in einer Höhe von
156.991,48 DM, gegen die Beklagte aber in Höhe von 452.982,95 DM
zustehen, vgl. Anlage C 8, Seite 15. Dabei verkennt der Senat
nicht, dass die Beklagte die Richtigkeit der Berechnungen
bestreitet, andererseits aber andere Darlehensstände nicht
vorträgt.

76

Entscheidend gegen eine Verletzung des Gleichheitssatzes spricht
der Umstand, dass der Gesellschaft nach dem Beschluss des
Landgerichts Köln vom 8.6.2001 ein gerichtlich bestellter und auch
nach Auffassung der Beklagten neutraler Mitliquidator vorsteht.
Nach § 70 GmbHG ist ein Liquidator gesetzlich verpflichtet,
Forderungen einzuziehen, und zwar auch soweit sie sich gegen
Gesellschafter richten (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, a.a.O., §
70 Rd. 7). Anhaltspunkte dafür, dass berechtigte Darlehensansprüche
der Klägerin gegen Frau M. nicht in gleicher Weise durchgesetzt
werden wie auch gegen die Beklagte, sind weder vorgetragen noch
ersichtlich.

77

III.

78

Dem Landgericht ist auch insoweit zu folgen, als die Widerklage
unbegründet ist.

79

Ein Anspruch der Beklagten aus §§ 611, 614, 675 BGB kommt gemäß
§ 615 Satz 1 BGB nicht in Betracht. Die Klägerin war mangels eines
tatsächlichen oder wörtlichen Angebotes nicht im Annahmeverzug, §§
295 ff. BGB. Ein wörtliches Angebot der Beklagten war auch nicht
entbehrlich.

80

Zwar wird in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung vertreten,
dass nach einer (fristlosen) Kündigung durch den Arbeitgeber ein
Angebot seitens des Arbeitnehmers entbehrlich ist (BAG, NJW 1985,
935; Staudinger/Richardi, BGB, 13. Bearbeitung, § 615 Rd. 59).
Diese Ausnahme von § 615 BGB findet aber auf GmbH-Geschäftsführer
(OLG Koblenz, NJW-RR 1994, 1058) wie auch auf andere, die nach Ort
und Zeit selbstständige Dienste (BGH, ZIP, 1986 661, 663; OLG M.en,
NJW-RR 1994, 507) leisten, im Grundsatz keine Anwendung. Von diesem
Personenkreis ist grundsätzlich zu erwarten, dass sie sich gegen
eine Kündigung zur Wehr setzen, um ihren Vergütungsanspruch zu
erhalten. Ein wörtliches Angebot eines GmbH-Geschäftsführers ist
zum Fortbestand seines Vergütungsanspruches erst dann nicht
erforderlich, wenn die verpflichtete Gesellschaft erkennen lässt,
dass sie unter keinen Umständen bereit ist, den Geschäftsführer
weiter zu beschäftigen, etwa weil sie durch seine Abberufung und
die anschließende Berufung eines anderen an dessen Stelle zum
Geschäftsführer zum Ausdruck gebracht hat, dass für sie eine
Geschäftsführertätigkeit nicht mehr in Frage kommt (BGH, NJW 2001,
287).

81

Die Klägerin hatte die Beklagte mit Schreiben vom 5.1.1999, Bl.
132 f. GA, ausdrücklich aufgefordert, die Arbeit aufzunehmen.
Dementsprechend hat nicht die Klägerin der Beklagten die Erfüllung
ihrer Dienstleistung durch die Löschung ihrer
Geschäftsführungsbefugnis im Handelsregister unmöglich gemacht. Im
Gegenteil war die Klägerin verpflichtet, die Löschung vorzunehmen,
weil die Beklagte nach ihrer "Auszeit" weder zur Dienstleistung
erschienen ist noch ihre Dienstleistung in § 615 BGB entsprechender
Weise angeboten hat.

82

Ansprüche aus § 3 Zif. 1 des Anstellungsvertrages sind nicht
substantiiert dargetan, da Art, Beginn und Ende der Krankheit sowie
gezahltes Tagegeld nicht vorgetragen werden. Zu einem
Abfindungsanspruch fehlt jeder Vortrag.

83

IV.

84

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1,
708 Nr. 10, 711 ZPO.

85

Streitwert:

86

Klage: 275.000,- DM

87

Widerklage: 216.000,- DM

88

491.000,- DM

89

Beschwer für die Beklagte: über 60.000,- DM