Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-05-18, Aktenzeichen 6 Sa 9/06
ECLI:DE:LAGRLP:2006:0518.6SA9.06.0A

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des
Arbeitsgerichts Mainz vom 06.12.2005 - AZ: 2 Ca 457/05 - wie folgt
abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger 500, € netto
nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.03.2005 zu
zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des
Arbeitsgerichts Mainz vom 06.12.2005 - AZ: 2 Ca 457/05 - wie folgt
abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

4. Die Revision an das Bundesarbeitsgericht wird für die
Parteien zugelassen.

Tatbestand

1

Mit der Klage, welche am 17.02.2005 beim Arbeitsgericht eingereicht und mit Schreiben vom 06.04. und 03.05.2005 erweitert wurde, verlangt der Kläger Zahlung von Lohn, Auslagenerstattung sowie die Feststellung der Unwirksamkeit von Kündigung sowie die Beschäftigung als System-Administrator.

2

Der Kläger ist pakistanischer Staatsangehöriger und besitzt einen Aufenthaltstitel, den die Ausländerbehörde Stadtamt Bremen am 10.09.2003 ausgestellt hat und welcher bis 15.09.2005 gültig ist, wobei das Zusatzblatt zur Aufenthaltsgenehmigung bestimmt, dass diese nur zur Durchführung der Promotion für Dr. Grad Informatik gilt und eine unselbständige Erwerbstätigkeit bis zu insgesamt 90 Arbeitstagen bis 8 Stunden täglich oder 180 Arbeitstagen bis 4 Stunden täglich im Jahr erlaubt.

3

Unter dem 23. September 2005 haben die Geschäftsführer der Beklagten bei der Agentur für Arbeit in Mainz eine Zusicherung der Arbeitserlaubnis für den Kläger vom 15.10.2004 bis 31.07.2008 beantragt, woraufhin unter dem 04.10.2004 diese Arbeitserlaubnis zugesichert wurde, wenn die Beschäftigung bis zum 14.01.2005 erfolgt.

4

Der Kläger ist seit 01.10.2004 bei der Beklagten, die sich im Aufbau befindet, beschäftigt, wobei die tatsächliche Beschäftigung am 20.01.2005 geendet hat.

5

Der Kläger hat seine Klage und die Klageerweiterung im Wesentlichen damit begründet,

6

dass man sich auf eine Bruttovergütung von 1.700, € bei 35 Wochenstunden geeinigt hätte und ihm bislang 4.500, € netto gezahlt worden seien, wobei die letzte Zahlung am 18.01.2005 erfolgt sei.

7

Die Beklagte habe ihm Mitte Januar 2005 den Entwurf eines Werkvertrages vorgelegt, den er jedoch angesichts seiner Arbeitserlaubnis nicht habe erfüllen können, woraufhin Geschäftsführer Y. am 17.01.2005 eine mündliche Kündigung erklärt habe, die zum Inhalt hatte, dass am 20.01.2005 der letzte Arbeitstag des Klägers sein solle und er danach ab 21.01.2005 den ihm zustehenden Urlaub antreten werde. Er habe den Urlaub angetreten und habe ein Zeugnis über die Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages erhalten, wobei im Austausch von E-Mails der Kläger noch Vergütungsansprüche für den Monat Januar 2005 geltend gemacht habe, wobei die Beklagte in ihrem E-Mail vom 01.02.2005 die vereinbarte Vergütung von 1.700, € brutto bestritten habe und stattdessen ein Festhonorar von 5.000, € als vereinbart dargestellt hätte.

8

Für den anteiligen Monat Oktober 2004 stünden ihm 1.214,29 € brutto zu (21 ./. 15 Arbeitstage), für die Monate November 2004 bis Februar 2005 je 1.700, €, also insgesamt 6.800, € brutto.

9

Der Antrag auf Feststellung des Fortbestandes des unbefristeten Arbeitsverhältnisses sei deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 20.01.2005 ausgehe, was nicht zutreffe, weswegen auch der Anspruch auf Weiterbeschäftigung gegeben sei. Mit der Klageerweiterung vom 06.04.2005 hat der Kläger den sich aus Annahmeverzug ergebenden Monatslohn für März 2005 in Höhe von 1.700, € brutto geltend gemacht, sowie die Kaufpreiserstattung für 3 Bücher, die er im Auftrag der Beklagten beschafft habe, wofür er insgesamt 113,85 € ausgelegt habe, gefordert.

10

Mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 08.04.2005 sei eine fristlose Kündigung und höchst vorsorglich zum nächstmöglichen Termin erklärt worden, die mangels Vorlage einer Originalvollmacht vom Bevollmächtigten des Klägers, Rechtsanwalte M. und J., mit Schreiben vom 25.04.2005 zurückgewiesen worden sei, woraus sich der Klageantrag zu 6) ergebe.

11

Der Kläger hat beantragt,

12

1. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.014,29 € brutto abzüglich tatsächlich erhaltener 4.500, € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.03.2005 zu zahlen,

13

2. es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien über den 20.01.2005 hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht,

14

3. die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als System-Administrator weiter zu beschäftigen,

15

4. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 113,85 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2005 zu zahlen,

16

5. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.700, € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2005 zu zahlen,

17

6. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch durch die mit Schriftsatz der Beklagten vom 08.04.2005 ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst wird.

18

Die Beklagte hat einen Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von weiteren 500, € anerkannt und im Übrigen beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Sie hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei, da man die Beziehung zwischen dem Kläger und der sich in Gründung befindlichen GmbH habe erst dann rechtlich qualifizieren wollen, wenn die nötigen Grundlagen, die Bewilligung der subventionierten Kredite, vorgelegen hätten. Die wechselseitigen Leistungen hätten rechtlich gesehen nicht in der Erfüllung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit, sondern in der Hoffnung auf ein erst künftig zu vereinbarendes Rechtsverhältnis erbracht werden sollen. Der Kläger sei auch in den gerade noch aufzubauenden und deshalb nicht bestehenden Betrieb eingegliedert worden, wobei am 30.12.2004 erneut auf die Gründungssituation hingewiesen worden sei und insbesondere zu diesem Zeitpunkt die Beklagte über keine Kreditmittel habe verfügen können.

21

Am 17.01.2005 habe man dem Kläger mitgeteilt, dass eine Vereinbarung über eine dauerhafte Tätigkeit für die Beklagte nicht in Betracht komme, woraufhin man sich geeinigt habe, dass der Kläger noch in der laufenden Woche tätig sein werde, aber auch sofort aufhören könne. Man habe sich darauf geeinigt, seine bisherige Tätigkeit mit 4.500, € zu bewerten, woraufhin am selben Tage noch die bisher letzte Zahlung geleistet worden sei. In einem zweiten Gespräch am 18.01.2005 habe der Geschäftsführer X. mit dem Kläger vereinbart, für die Tätigkeit insgesamt 5.000, € zu zahlen.

22

Der Kläger, der Informatikstudent ohne Berufserfahrung gewesen sei, Promotionsabsichten hegte, ohne eine Promotionsstelle anzutreten, habe Fehler gemacht, die vom Praktikanten Z. und auch von Auszubildenden hätten korrigiert werden müssen, was einen Schaden von insgesamt 5.800, € verursacht habe, wobei man diese Ansprüche vorsorglich zur Aufrechnung stelle.

23

Im Hinblick auf dieses völlige Versagen des Klägers habe man die außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung erklärt. Die verauslagten Beträge für die Bücher habe der Kläger kurz vor Weihnachten 2004 gegen Übergabe der Originalquittung vom Geschäftsführer Y. schon erhalten.

24

Das Arbeitsgericht hat im Urteil, welches am 06.12.2005 verkündet wurde, die Feststellung getroffen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bis zum 15.05.2005 bestanden hat und die Beklagte dem Kläger 7.669,70 € brutto abzüglich 4.500, € netto sowie 113,85 € netto schuldet, nebst einer geforderten gesetzlichen Verzinsung.

25

Dem Vergütungsanspruch des Klägers hat das Arbeitsgericht über die zuerkannten 5.000, € netto bis einschließlich Januar 2005 zugrunde gelegt und für den Zeitraum 21.01. bis 15.05.2005 einen weiteren Betrag von 2.690,70 €. Das Arbeitsgericht hat unter Zugrundelegung der Arbeitsmöglichkeiten im Rahmen der Aufenthaltserlaubnis noch 34 Tage ermittelt, an denen der Kläger für die Beklagte erlaubterweise hätte tätig sein können. Bei einem Bruttomonatsverdienst von 1.700, € hat das Arbeitsgericht einen arbeitstäglichen Betrag von 82,90 € ermittelt, der mit der Restbeschäftigungszeit von 34 Tagen einen weiteren Betrag von 2.690,70 € ausmacht.

26

Den Feststellungsantrag in Ziffer 2 der Klage als auch der Weiterbeschäftigungsantrag in Ziffer 3 hat das Arbeitsgericht mit der Begründung zurückgewiesen, dass das Beschäftigungsverhältnis mit Ablauf des 15.05.2005 geendet hat.

27

Nach Zustellung des Urteils am 27.12.2005 hat die Beklagte Berufung mit gleichzeitiger Begründung am 03.01.2006 eingelegt und der Kläger hat nach Zustellung des Urteils am 02.01.006 Berufung am 30.01.2006 eingelegt, welche am 13.02.2006 begründet worden ist.

28

Die Beklagte hat ihre Berufung im Wesentlichen damit begründet,

29

dass der Kläger bei der Beklagten nicht im Arbeitsverhältnis beschäftigt worden sei, weil die rechtliche Qualifizierung und generelle Regelung des Verhältnisses bis zur Anfangsfinanzierung hinausgeschoben werden sollte.

30

Zudem hätte der Kläger auch nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt werden können, weil der Aufenthaltstitel eine ausdrückliche Einschränkung enthalte, nämlich nur zur Durchführung der Promotion für Doktor Grad Informatik, wobei der Kläger unstreitig nicht promoviert habe und auch keine Aktivitäten mit diesem Ziel entwickelte.

31

Der Kläger sei ausschließlich mit der Einrichtung eines Servers beschäftigt gewesen, was angesichts der Beschäftigung nicht geeignet sei, Gegenstand einer dauerhaften Tätigkeit zu sein.

32

Der Kläger habe während seiner Tätigkeit teilweise Fehler gemacht, die zum Ausfall des Servers geführt hätten, was dazu geführt hätte, dass extern tätige Programmierer nicht hätten auf die Daten zugreifen können, was eine Tätigkeit verhindert habe, die sich unter Berücksichtigung des Stundensatzes auf insgesamt 5.000, € als Schaden belaufen würde.

33

Der Kläger habe die Originalquittungen für die Bücher vorgelegt und die entsprechenden Beträge erhalten, was sich auch aus den vom Gesellschafter Y. erstellten Buchhaltungsunterlagen ergebe, der für die Beklagte in Vorlage getreten sei.

34

Die Beklagte beantragt,

35

unter Abänderung des angefochtenen Urteils - Arbeitsgericht Mainz - vom 06.12.2005 - AZ: 2 Ca 457/05 - die Klage abzuweisen.

36

Der Kläger beantragt,

37

die Berufung der Beklagten kostenpflichtig abzuweisen.

38

Er begründet dies im Wesentlichen damit,

39

dass das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen sei, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Die Beklagte habe schließlich eine tägliche Arbeitszeit u. ä. vorgegeben, was auch durch die Zusicherung der Arbeitserlaubnis durch die zuständige Behörde möglich gewesen sei. Dass die Beklagte die erforderlichen Handlungen nicht vorgenommen hätten, um die sogenannte Greencard für den Kläger zu erhalten, könne die Beklagte vom Annahmeverzug nicht befreien. Auch wenn in einem bestehenden Vertragsverhältnis keine Annahmeverzugsansprüche gegeben sein sollten, so sei doch davon auszugehen, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses hiervon nicht berührt werde, zumal sich der Kläger nicht damit einverstanden erklärt hätte, das Beschäftigungsverhältnis in einem vertragslosen Zustand weiterzuführen. Für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses spreche auch, dass die Beklagte zunächst versucht habe, die Arbeitserlaubnis für den Kläger zu erlangen, woraufhin der Kläger seine Tätigkeit aufgenommen habe.

40

Der Einwand der Beklagten, die Arbeitstätigkeit sei nicht legal erfolgt, greife nicht, weil es allein in der Hand der Beklagten gelegen habe, die Arbeitserlaubnis zu beantragen. Der von der Beklagten behauptete Schaden, der auf Fehlern des Klägers beruhe, werde insgesamt dem Grunde als auch der Höhe nach bestritten.

41

Der Kläger bestreite auch, dass der Geschäftsführer der Beklagten ihm vor Weihnachten 2004 den verauslagten Betrag in Höhe von 113,85 € erstattet habe.

42

Der Kläger hat seine Berufung, welche am 30.01.2006 beim Landesarbeitsgericht eingereicht und am 13.02.2006 begründet wurde, im Wesentlichen darauf gestützt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 20.01.2005 hinaus unbefristet fortbestehe und auch die Schriftsatzkündigung der Beklagten vom 08.04.2005 unwirksam sei, weil die Kündigung vom 08.04.2005 wegen Fehlens einer Vollmacht wirksam zurückgewiesen worden sei und die Annahme, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 20.01.2005 geendet habe, weil die mündliche Kündigung vom 17.01.2005 unwirksam sei.

43

Demgemäß sei auch die Weiterbeschäftigung als System-Administrator dem Kläger zuzusprechen.

44

Dem Kläger stünde eine monatliche Vergütung von 1.700, € brutto für den gesamten Beschäftigungszeitraum und auch über den 15.05.2005 hinaus zu, weil sich die Beklagte durch den Ausspruch der mündlichen Kündigung am 17.01.2005 und dem Hinweis, dass man die Arbeitsleistung des Klägers nicht mehr in Anspruch nehmen werde, in Annahmeverzug gesetzt habe.

45

Dem Annahmeverzug der Beklagten stehe nicht entgegen, dass diese ihre Mitwirkungspflicht bei der Erlangung der Arbeitserlaubnis unterlassen habe. Immer dann, wenn die Unmöglichkeit des Leistungsangebotes vom Arbeitgeber zu vertreten sei, bleibe Annahmeverzug erhalten.

46

Der Kläger beantragt,

47

unter Klarstellung, dass der Kläger das arbeitsgerichtliche Urteil nur insoweit anficht, als er unterlegen war:

48

Das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 06.12.2005 - AZ: 2 Ca 457/05 - wird abgeändert.

49

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.014,29 € brutto abzüglich tatsächlich erhaltener 4.500, € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2005 zu zahlen.

50

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 20.01.2005 hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

51

Die Beklagte wird weiter verurteilt, den Kläger als System-Administrator weiterzubeschäftigen.

52

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1143,85 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2005 zu zahlen.

53

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.700, € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2005 zu zahlen.

54

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch durch die mit Schriftsatz der Beklagten vom 08.04.2005 ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst wird.

55

Die Beklagte beantragt,

56

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

57

Dass dem Kläger ein Zurückweisungsrecht nach § 174 BGB für die Kündigung nicht zustünde, da die übliche Prozessvollmacht die Vollmacht einschließe, die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses auszusprechen.

58

Der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, angesichts der beschränkten Aufenthaltsbewilligung und dem unstreitigen Tatbestand, dass er eine Promotion nicht in Angriff genommen habe, weitergehende Forderungen zu stellen.

59

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis durch Einholung einer amtlichen Auskunft bei der Freien Hansestadt Bremen - Stadtamt Ausländerbehörde - eingeholt und den Inhalt der Auskunft vom 05.05.2006 (Bl. 269 d. A.) zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

60

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze, die die Parteien im Berufungsverfahren zur Akte gereicht haben und die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, ebenso Bezug genommen wie auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils (Bl. 111-117 d. A.).

Entscheidungsgründe

61

Die Berufungen des Klägers und der Beklagten sind zulässig, da innerhalb der gesetzlichen Fristen form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

62

Die Berufung der Beklagten ist insoweit begründet, als das Arbeitsgericht davon ausgegangen ist, dass ein Arbeitsverhältnis über den 20.01.2005 hinaus bestanden hat.

63

Die Berufungskammer geht nämlich davon aus, dass zwischen den Parteien kein wirksames Arbeitsverhältnis begründet worden ist, weil dieser Annahme die ausländerrechtliche Vorgaben entgegenstehen.

64

Der Kläger hat zwar ab 11. Oktober 2004 bis zum 20.01.2005 Tätigkeiten verrichtet, die üblicherweise im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden, wofür nicht nur der Antrag auf Zusicherung der Arbeitserlaubnis vom 23. September 2004, der von der Beklagten auch der Agentur für Arbeit in Mainz vorgelegt worden ist, spricht, sondern auch die Regelung der Arbeitszeiten vom 28.12.2004, die der Kläger mit seiner Unterschrift als zur Kenntnis genommen, bestätigt hat (Bl. 42-43 d. A.). Daneben ist auch die vom Kläger zu verrichtende Tätigkeit, die nur in den Räumlichkeiten der Beklagten mit den Gerätschaften der Beklagten erbracht werden konnte, spezifisch für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses.

65

Dies mag jedoch deshalb dahinstehen, weil der Kläger lediglich im Besitz eines Aufenthaltstitels gewesen ist, der nur zur Durchführung der Promotion für Doktor Grad Informatik berechtigt. Die amtliche Auskunft, die die Freie Hansestadt Bremen, Stadtamt Ausländerbehörde, anfragegemäß unter dem 05.05.2006 erteilt hat, ergibt, dass die Nebenbestimmung zur Aufenthaltserlaubnis (Aufenthaltsbewilligung) erteilten Beschäftigungsmöglichkeiten nur dann ergriffen werden dürfen, wenn der eigentliche Aufenthaltszweck, also die Promotion, auch tatsächlich durchgeführt wird. Unstreitig hat der Kläger die Promotionsarbeit nicht aufgenommen, so dass er ohne Erlaubnis für die Beklagte im fraglichen Zeitraum tatsächlich tätig gewesen ist.

66

Im vorliegenden Fall stellt die Nebenbestimmung der erteilten Aufenthaltsbewilligung jedoch nicht eine Auflage, sondern eine Bedingung im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 AuslG dar. Insoweit ist für die Auslegung eines Verwaltungsaktes der objektive Sinngehalt entscheidend (vgl. BVerwG NVwZ 1987, 598). Als Inhalt der Erklärung gilt das, was ihr Adressat unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben bei objektiver Auslegung verstehend durfte oder verstehen musste (ständige Rechtsprechung des BVerwG). Dieser Maßstab gilt auch für die Abgrenzung der Nebenbestimmungen Auflage und Bedingung (VG Berlin InfAuslR 2002, 122). Es kommt also darauf an, ob der Kläger nach dem Sinn und Zweck der Nebenbestimmung und aller Gesamtumstände davon ausgehen musste, dass die Erfüllung der Nebenbestimmung für das Fortbestehen der Hauptbestimmung, hier des befristeten Aufenthaltsrechts, essentiell sein sollte (vgl. Kopp/Ramsauer VwVfG 8. Aufl. § 36 Nrn. 34 m. w. N). Hiervon ist auszugehen. Der Inhalt der Nebenbestimmung lässt ohne weiteres und für den Kläger nachvollziehbar erkennen, dass der Bestand des Aufenthaltsrechts von der Aufnahme der Promotionsarbeit abhängig sein sollte. Dafür, dass das Aufenthaltsrecht ohne Bindung an die Aufnahme dieser Tätigkeit bestehen bleiben sollte, liegen keine Anhaltspunkte vor.

67

Wenn der Tätigkeit aber keine ausländerrechtliche Bewilligung zugrunde gelegen hat, handelt es sich um eine nicht erlaubte Tätigkeit, deren Beendigung jederzeit, auch ohne die Schriftform des § 623 BGB zu beachten, also auch durch mündliche Erklärung, beendet werden kann. Unstreitig ist es, dass der Geschäftsführer Y. am 17.01.2005 eine mündliche Kündigung zum 20.01.2005 erklärt hat. Dies bedeutet, dass dieses Lossagen vom Beschäftigungsverhältnis zur Beendigung des gesetzlich nicht erlaubten Tätigwerdens des Klägers zum 20.01.2005 geführt hat, so dass damit die Frage beantwortet ist, dass der Klageantrag zu Ziffer 2 ebenso unbegründet ist, wie der Antrag zu Ziffer 6, weil am 08.04.2005 kein Beschäftigungsverhältnis mehr zwischen den Parteien bestanden hat, das von der Beklagten hätte gekündigt werden können. Außerdem ist der Klageantrag zu 3, der Weiterbeschäftigungsantrag als unbegründet abzuweisen, weil eine Weiterbeschäftigung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses gerade nicht erfolgen kann.

68

Soweit die Beklagte die Verurteilung zur Zahlung von Restlohn angreift, ist die Berufung überwiegend deshalb begründet, weil Ansprüche des Klägers nach dem 20.01.2005 nicht mehr erkennbar sind, was sich aus dem Vorstehenden ergibt.

69

Die Parteien haben sich allerdings nach Darstellung der Beklagten auf eine Zahlung von 5.000, € netto für den Zeitraum 11.10.2004 bis 20.01.2005 von insgesamt 5.000, € netto geeinigt. Dass dieser Betrag ein Nettobetrag ist, ergibt sich für die Berufungskammer daraus, dass die Beklagte unbestritten bis 18.01.2005 4.500, € netto an den Kläger gezahlt hat und weitere 500, € anerkannte. Auch dieser Betrag ist als Nettobetrag zu werten, weil die Beklagte davon ausgeht, dass an den Kläger insgesamt 5.000, € gezahlt werden sollen.

70

Da das Beschäftigungsverhältnis mit dem 20.01.2005 endete und die Beklagte 4.500, € netto gezahlt hat, stehen keine weiteren, vom Kläger geltend gemachten Beträge offen, weswegen die dahingehenden Klageteile abzuweisen sind und das arbeitsgerichtliche Urteil dementsprechend abgeändert wird.

71

Die Beklagte schuldet auch nicht die der Höhe nach unstreitigen 113,85 € netto, die sich daraus ergeben, dass drei Fachbücher angeschafft worden sind, wobei der Kläger behauptet, dass er insoweit in Vorlage getreten ist.

72

Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Kläger diesen Betrag von der Beklagten erhalten hat, weil diese sich im Besitz der Original-Quittung der Buchhandlung befindet und weil der Beklagtenvertreter Seiten der vorläufigen Sachkosten, die der Geschäftsführer Y. erstellt hat, und die Beträge auflisten, die er aus seinem Privatvermögen der Beklagten als kurzfristige Verbindlichkeit vorgestreckt hat. Die Kammer ist deshalb davon überzeugt, dass dem Kläger der entsprechende Gesamtbetrag erstattet wurde, weil es absolut außergewöhnlich wäre, wenn ein Geschäftsführer derartige Beträge als von ihm verauslagt aufführt, die von der GmbH zurück zu erstatten sind, und dies nicht der Fall sein sollte, wenn noch ein zweiter Geschäftsführer vorhanden ist, der um die schwierige finanzielle Situation der GmbH weiß und die Entnahme aus dem GmbH-Bestand durch Aufnahme in die dortige Buchhaltung zur Kenntnis gebracht wird. Bei dieser Konstellation hätte es nahe gelegen, dass der Kläger die Umstände, wie es zur Abgabe der Original-Quittung, die unterschiedliche Daten tragen, gekommen ist, zumal die Beklagte behauptet, dass der Kläger die drei Original-Quittungen gemeinsam kurz vor Weihnachten 2004 abgegeben und den Gesamtbetrag in bar von Herrn Y. erhalten hat.

73

Die Klage ist demgemäß in dieser Höhe ebenfalls als unbegründet abzuweisen und die Berufung des Klägers, der trotz der Verurteilung der Beklagten im arbeitsgerichtlichen Urteil, diesen Betrag in seinen Berufungsantrag aufgenommen hat, zurückzuweisen.

74

Auf die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche der Beklagten wegen behaupteter Schlechtleistung des Klägers braucht deshalb nicht eingegangen zu werden, weil diese gegen die Ansprüche gestellt wurden, die über die anerkannten 5.000, € hinausgehen.

75

Der Kläger kann auch keine Ansprüche daraus ableiten, dass die Beklagte die zugesicherte Arbeitserlaubnis letztendlich nicht beantragt hat.

76

Für die Zeit in der er tatsächlich gearbeitet hat, stehen ihm auch die gezahlten bzw. anerkannten Beträge zu.

77

Die Beklagte hat nämlich dargelegt, dass sie Probleme bei der Finanzierung ihres Betriebes hatte und man sich nicht vertraglich binden wolle. Davon abgesehen, dass es nicht möglich ist, die rechtliche Qualität einer Beschäftigung offen zu lassen, spricht doch gegen eine Verpflichtung der Beklagten, die Arbeitserlaubnis für den Kläger einzuholen, dass man aus wirtschaftlichen Erwägungen heraus Ende 2004, den Kläger in keinem Arbeitsverhältnis künftig beschäftigen wollte, zumal der Antrag schon am 23.09.2004 gestellt und eine Aufnahme der Beschäftigung am 15.10.2004 geplant war. Der Kläger wusste darüber Bescheid, dass diese Genehmigung nicht erteilt wurde und hat sich, auch weiter nicht - zumindest ist gegenteiliges der Akte nicht zu entnehmen - mehr darum gekümmert.

78

Die Kammer sieht in dem Antrag vom 23.09.2004 keinen Vorgang, der die Beklagte zu weiterem Handeln verpflichten kann, da nur eine Absichtserklärung und kein endgültiger Bindungswille zu entnehmen ist.

79

Im Übrigen ist grundsätzlich Sache des Arbeitnehmers sich die erforderliche Arbeitserlaubnis zu beschaffen (BAG - Urt. v. 19.01.1977 - 3 AZR 66/75).

80

Da das arbeitsgerichtliche Urteil bis auf die Zahlung des Betrages von 500, € netto, der anerkannt war, abzuändern und die Klage abzuweisen ist, die weitergehende Berufung des Klägers zurückzuweisen und auf die Berufung der Beklagten das Urteil insoweit abzuändern und die Klage abzuweisen ist, werden dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 91, 92 Abs. 2 ZPO.

81

Die Revision an das Bundesarbeitsgericht ist für die Parteien zugelassen, weil die Berufungskammer eine Sache von grundsätzlicher Bedeutung ausmacht, was die Frage der Tätigkeit des Klägers auf der Grundlage der ihm erteilten Aufenthaltsbewilligung/Aufenthaltserlaubnis anlangt und die Verpflichtung der Beklagten, eine Arbeitserlaubnis tatsächlich zu besorgen, § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.