Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-08-16, Aktenzeichen 16 Wx 87/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0816.16WX87.00.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Antragsteller, ein Miteigentümer, hat die in der Versammlung
der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 06.04.1995 zu den TOP 1 - 5
und 9 gefassten Beschlüsse angefochten. Er war kurze Zeit nach
Beginn der Versammlung, die in einem separaten Raum einer
Gaststätte stattfand erschienen und hatte beantragt das Rauchen
einzustellen. Nachdem er mit diesem Antrag nicht durchgedrungen
war, entfernte er sich.

4

Der Antragsteller hat gerügt, dass die Beschlüsse nicht
ordnungsgemäß zustande gekommen seien. Er habe die Versammlung aus
Gesundheitsgründen verlassen müssen, weil der Versammlungsleiter -
der Generalbevollmächtigte der damaligen Verwalterin - sich
geweigert habe, über seinen Antrag abstimmen zu lassen. Ferner hat
er sich auf seiner Meinung nach bestehende inhaltliche Mängel der
angefochtenen Beschlüsse berufen.

5

Demgegenüber haben der Versammlungsleiter und zwei zum
Verhandlungstermin des Amtsgerichts erschienene Wohnungseigentümer
behauptet, es sei darüber abgestimmt worden, ob in der Versammlung
geraucht werden dürfe oder nicht. Dabei hätten sich sämtliche
Erschienenen mit Ausnahme des Antragstellers für ein Rauchen
ausgesprochen.

6

Das Amtsgericht hat den Anfechtungsantrag mit der Begründung
zurückgewiesen, es sei nicht ersichtlich, dass die Abwesenheit des
Antragstellers Auswirkungen auf das Abstimmungsverhalten bzw.
Abstimmungsergebnis gehabt hätte. Auf die hiergegen eingelegte
sofortige Beschwerde hat das Landgericht die zu den TOP 1 und 4
gefassten Beschlüsse aus inhaltlichen Gründen für ungültig erklärt
und im übrigen das Rechtsmittel zurückgewiesen. Mit der hiergegen
eingelegten sofortigen weiteren Beschwerde verfolgt der
Antragsteller sein Begehren, soweit es in den Vorinstanzen
erfolglos geblieben war, weiter.

7

II.

8

Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige weitere
Beschwerde ist zulässig (§§ 27, 29 FGG, § 45 Abs. 1 WEG) und
teilweise begründet.

9

Die Entscheidung des Landgerichts ist nicht frei von
Rechtsfehlern.

10

1.

11

Das Landgericht hat den Beteiligten zu 3. nicht mehr am
Verfahren beteiligt, insbesondere nach Terminsverlegungen nicht
mehr zum Verhandlungstermin geladen, nachdem sich für die
Antragsgegner Rechtsanwälte bestellt hatten. Hierbei wurde nicht
bedacht, dass der Beteiligte zu 3. im vorliegenden Fall eines
Beschlussanfechtungsverfahrens nicht nur Vertreter der
Antragsgegner, sondern auch selbst als Verwalter der Anlage gem. §
43 Abs. 4 Nr. 2 materiell Beteiligter ist, und zwar auch dann, wenn
er - wie hier - erst nach Einleitung des Verfahrens zum Verwalter
bestellt worden ist (vgl. BGH NJW 1998, 755 = NZM 1998, 78 = MDR
1998, 29). Da aber insoweit - anders als bei dem im Zeitpunkt der
Beschlussfassung und Einleitung des Anfechtungsverfahrens
amtierenden Verwalter (vgl. dazu Ziff. 2 am Ende) - die formelle
Beteiligung nur zur Wahrung rechtlichen Gehörs diente und die
Beteiligung deshalb noch im Rechtsbeschwerdeverfahren nachgeholt
werden konnte (BGH a.a.O.), hat der Verfahrensfehler keine weiteren
Auswirkungen.

12

2.

13

Soweit das Landgericht den Anfechtungsantrag zu TOP 2
(Verwalterabrechnung der früheren Verwalterin und deren Entlastung)
zurückgewiesen hat, hat es zum einen den zu allen
Tagesordnungspunkten geltend gemachten Anfechtungsgrund bezüglich
des Rauchens nicht für durchgreifend erachtet, weil kein Anspruch
auf Erlass eines Rauchverbots bestanden und die Beschlussfassung
inhaltlich nicht zu beanstanden sei.

14

Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten
stand.

15

Bezüglich des Rauchverbots hat das Landgerichts verkannt, dass
sich die Frage, ob der Antragsteller einen Anspruch auf Erlass
eines Rauchverbots hat, nicht stellt, sondern vorab eine Befassung
mit dem Vorbringen des Antragstellers, der Versammlungsleiter habe
sich geweigert, über das von ihm beantragte Rauchverbot abstimmen
zu lassen, hätte erfolgen müssen.

16

Bei dem von dem Antragsteller in der Eigentümerversammlung
gestellten Antrag handelt es sich um einen Geschäftsordnungsantrag,
der ohne Ankündigung in der Tagesordnung zulässig und über den vor
den Sachanträgen per Mehrheitsbeschluss abzustimmen war (vgl. Bub
in Versammlung der Wohnungseigentümer, Partner im Gespräch Bd. 25,
S. 55; Merle in Bärmann/Pick/Merle, WEG 8. Auflage, § 24 Rdn. 95).
Wenn der Versammlungsleiter sich geweigert haben sollte, dem
nachzukommen, würden die im weiteren Verlauf der Versammlung
getroffenen Beschlüsse an einem formellen Mangel leiden; denn das
Abschneiden des Rechts eines Wohnungseigentümers, Anträge zum
Ablauf einer Versammlung zu stellen, durch die ein Passivrauchen
unterbunden werden kann, das nach heute herrschender
wissenschaftlicher Überzeugung in geschlossenen Räumen als
gesundheitsgefährdend eingestuft wird (vgl. BayObLGR 1993, 649;
BayObLGR 1999, 41 = NZM 1999, 504), konnte ihm begründeten Anlass
für ein Verlassen des Versammlungsraums geben und kam daher in
seinen Auswirkungen einem rechtswidrigen Ausschluss von der
Versammlung gleich.

17

Da Entschließungen bzw. Maßnahmen der Versammlungsleitung zur
Geschäftsordnung nicht selbständig anfechtbar sind, hätte der
formelle Mangel die Folge, dass die Beschlüsse anfechtbar sind,
soweit sich die Beschneidung von Teilnahmerechten des
Antragstellers auf die Beschlussfassung ausgewirkt hätte (Senat
OLGR Köln 1996, 209 u. 1998, 311 = WE 1998, 311; BayObLGR 1993, 2;
OLGR Düsseldorf 1997, 59; OLGR Celle 1996, 265; KGR Berlin 1993,
17; OLGR Hamm 1992 194 kritisch hierzu Merle in Bärmann/Pick/Merle,
a.a.O., § 23 Rdn. 156 u. § 24 Rdn. 91). Dabei trifft die
Wohnungseigentümer, die sich auf die Wirksamkeit eines Beschlusses
berufen, das Risiko dafür, dass sich die Unbeachtlichkeit des
formellen Mangels feststellen lässt. Die Beschlussanfechtung bleibt
daher nur dann erfolglos, wenn feststeht, dass der Beschluss auch
ohne den Einberufungsmangel ebenso zustande gekommen wäre (
BayObLGZ 1985, 436; BayObLGR 1999, 75; BayObLG DWE 1999, 120 = NZM
1999, 865 LS; OLG Hamm OLGZ 1992, 309, 312).

18

Die Ursächlichkeit eines formellen Mangels ist in diesem Sinne
dann zu verneinen, wenn unter Anlegung eines strengen Maßstabes bei
tatrichterlicher Würdigung ausgeschlossen werden kann, dass der
Antragsteller auf den Diskussionsverlauf und das
Abstimmungsverhalten in der Eigentümergemeinschaft Einfluss
genommen hätte, wozu bisher keine Feststellungen getroffen worden
sind und auch kaum getroffen werden können. Der Ausschluss eines
Eigentümers von der Stimmberechtigung berührt nämlich seiner Natur
nach den Ablauf einer Eigentümerversammlung so wesentlich, dass
sich eine Auswirkung auf die Beschlussfassung im Normalfall
aufdrängt. Denn dieser Mangel betrifft nicht nur den
Abstimmungsvorgang als solchen, sondern auch die vorausgegangene
Willensbildung der Eigentümer, in die bei einem ordnungsgemäßen
Verlauf der Versammlung Wortmeldungen und Beiträge des nicht (mehr)
anwesenden Wohnungseigentümers hätten einfließen können (vgl. Senat
OLGR Köln 1998, 311 = WE 1998, 311; BayObLGR 1999, 75).

19

Formelle Mängel rechtfertigen die Anfechtung aber auch dann
nicht, wenn die angegriffene Beschlussfassung ordnungsgemäßer
Verwaltung entsprach und die übrigen Wohnungseigentümer
(Antragsgegner) einen gerichtlich gemäß §§ 21 Abs. 4, 43 Abs. 1 Nr.
1 WEG durchsetzbaren Anspruch auf Umsetzung der angegriffenen
Beschlüsse haben. In diesem Fall ist der formelle Mangel aus
Rechtsgründen unbeachtlich, weil der getroffene Beschluss ohnehin
gefasst werden musste. Auch insofern liegt das Risiko der
Aufklärbarkeit allerdings nicht beim Antragsteller, der von der -
unterstellt - unberechtigten Verweigerung einer Abstimmung über den
Geschäftsordnungsantrag wegen des Rauchens betroffen war, sondern
bei den Antragsgegnern (Senat OLGR Köln 1998, 311 = WE 1998,
311).

20

Ein derartiger Fall kann indes nicht angenommen werden. Den
gefassten Beschluss legt das Landgericht zwar zutreffend dahin aus,
dass nicht allein über die nur protokollierte Entlastung des
Verwalters, sondern auch über die Abrechnung für 1994 beschlossen
worden ist (vgl. BayObLGR 1992, 33) und dass Mängel der Abrechnung
nicht erkennbar sind, insbesondere die anteilige Umlegung von
Kosten der CO2 - Messung gerechtfertigt ist (vgl. allgemein für
ähnliche Konstellationen mit einer gesamtschuldnerischen Haftung
der Wohnungseigentümer im Außenverhältnis Pick in
Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., § 16 Rdn. 39), gleichwohl wird die
Feststellung der Unbeachtlichkeit des Einberufungsmangels kaum
möglich sein, weil der frühere Verwalter normalerweise keinen
Anspruch auf Entlastung hatte. Es ist einer
Wohnungseigentümergemeinschaft zwar unbenommen, einem Verwalter
Entlastung zu erteilen, und ein entsprechender Beschluss kann
ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen. Einen durchsetzbaren
Anspruch hierauf hat der Verwalter indes nicht, soweit nicht
anderweitige Vereinbarungen bestehen (Senat OLGR 1998, 193; OLGR
Düsseldorf 1997, 1). Dazu, ob letzteres der Fall ist, etwa
entsprechende Regelungen im Verwaltervertrag bestanden haben, sind
keine Feststellungen getroffen.

21

Es wird daher darauf ankommen, ob der Vortrag des
Antragstellers, dass eine Abstimmung über den Antrag verweigert
worden sei, zutrifft. Hierzu bedarf der Sachverhalt der Aufklärung
etwa durch Vernehmung des damaligen Versammlungsleiters als Zeugen
und Anhörung von Teilnehmern der Versammlung. Sollten sich
hinreichend sichere Feststellungen nicht treffen lassen, wird dies
zu Lasten der Antragsgegner gehen, die eine Bescheidung des
unstreitig gestellten Geschäftsordnungsantrags behaupten. Denn das
Protokoll enthält zu dem ganzen Vorgang nichts (vgl. Merle in
Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., § 24 Rdn. 113).

22

Sollte sich umgekehrt feststellen lassen, dass der Antrag
beschieden und mehrheitlich abgelehnt worden ist, wird der
Anfechtungsantrag keinen Erfolg haben können, ohne dass es darauf
ankommt, ob ein Wohnungseigentümer einen Anspruch darauf hat, dass
in einer Wohnungseigentümerversammlung nicht geraucht wird; denn
der Anfechtungsantrag ist gerade nicht darauf gestützt, dass ein
entsprechender Beschluss gefasst und dieser rechtswidrig sei.

23

Das Landgericht wird weiter zu beachten haben, dass am weiteren
Verfahren auch die frühere Verwalterin, die WEGE-GmbH, zu
beteiligen ist, denn in einem Beschlußanfechtungsverfahren nach §
43 Abs. 1 Nr. 4 WEG bleibt ein Verwalter nach seinem Ausscheiden
auch dann noch Beteiligter, wenn der Anfechtungsgrund von ihm zu
vertreten ist (BGH a.a.O. - vgl. Ziff. 1. ). Dies wäre bei
unterstellter Richtigkeit des Sachvortrags des Antragstellers
vorliegend der Fall. Insoweit dient die Beteiligung nicht lediglich
der Wahrung rechtlichen Gehörs, sondern auch der Abwehr möglicher
Regressansprüche bzw. einer in derartigen Fällen nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) in Betracht
kommenden Kostenlast im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 47
WEG. Sie hat also durch die Tatsacheninstanz zu erfolgen und kann
deshalb nicht vom Rechtsbeschwerdegericht nachgeholt werden.

24

3.

25

Zu TOP 3 hat das Landgericht mit Recht und mit zutreffender
Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug
genommen wird, den Anfechtungsantrag wegen Fehlens eines
Rechtsschutzinteresses zurückgewiesen, nachdem der Beschluss über
die Genehmigung über die Jahresabrechnung 1995 bestandskräftig
geworden ist und der Antragsteller das Verfahren insoweit nicht für
erledigt erklärt hat.

26

4.

27

Zu TOP 5 (Umlegung der Rücklage auf die Untergemeinschaften)
gilt das zu Ziff. 2. Ausgeführte entsprechend. Allerdings wird das
Landgericht hier möglicherweise die Feststellung der
Unbeachtlichkeit des formellen Mangels aus Rechtsgründen treffen
können. Die bisherige Feststellung, dass der Beschluss
ordnungsgemäßer Verwaltung entsprochen habe, reicht hierzu nicht
nicht. Vielmehr ist noch zu klären, ob ein - ggfls, gerichtlich
durchsetzbarer - Rechtsanspruch auf die beschlossene Verteilung
bestand. Dies kann der Senat wegen Fehlens einer hinreichenden
Tatsachengrundlage nicht selbständig beurteilen.

28

5.

29

Zu TOP 9 war die Entscheidung des Landgerichts, das ausweislich
der Gründe auch insoweit die Beschwerde sachlich beschieden und
zurückgewiesen hat, ersatzlos aufzuheben. Für eine Zurückweisung
der Beschwerde war kein Raum mehr, da die Beteiligten zu 1. und 2.
ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom
03.02.2000 insoweit übereinstimmend das Verfahren in der Hauptsache
für erledigt erklärt haben und deshalb nur noch über die anteiligen
Kosten zu entscheiden ist.

30

III.

31

Die Kostenentscheidung für die dritte Instanz war wegen des noch
offenen Verfahrensausgangs dem Landgericht vorzubehalten.

32

Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 48 Abs. 3 WEG und
entspricht der unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzung des
Landgerichts.