Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-02-23, Aktenzeichen 11 U 203/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0223.11U203.93.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

##blob##nbsp;

3

Die zulässige Berufung des Beklagten
ist nur hin-sichtlich eines Teils des Zinsanspruchs begründet und
im übrigen zurückzuweisen. Der Beklagte ist dem Kläger in Höhe von
21.000,00 DM schadens-ersatzpflichtig.

4

##blob##nbsp;

5

Zutreffend hat das Landgericht die
Vereinbarun-gen, die zwischen der Firma A.U. mbH ##blob##amp; Co. KG
Geschäfts- Immoblien-Fonds S. KG und dem Beklagten über die
Mittelverwendungskontrolle getroffen wor-den sind, als einen
Vertrag zugunsten der Anleger (§ 328 BGB) angesehen. Das ergibt
sich aus dem Zweck der Regelung, wie er sowohl in dem nicht
datierten Vertrag über die Mittelverwendungskon-trolle als auch in
dem Beteiligungsprospekt seinen Niederschlag gefunden hat. Der
Beklagte hat zum Schutz der Anleger bestimmte treuhänderische
Auf-gaben übernommen (vgl. auch BGH NJW-RR 1986/1158).

6

##blob##nbsp;

7

Der Beklagte hat pflichtwidrig dazu
beigetragen, daß die Einlage des Klägers nebst Agio in Höhe von
zusammen 21.000,00 DM nicht zweckentsprechend verwendet worden ist
und beim Zusammenbruch der KG auch nicht zurückgezahlt werden
konnte.

8

##blob##nbsp;

9

Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob
zu der Zeit, als der Kläger seinen Beitritt erklärt und die Einlage
erbracht hat, oder unmittelbar danach gegen Ende des Jahres 1988
die allgemeinen Vor-aussetzungen für die zweckgebundene Freigabe
der Mittel erfüllt waren. Sie sollte stattfinden, wenn die
Realisierung der Investition nach Maßgabe des § 4 des
Treuhandvertrages gesichert war, wenn also die grundsätzliche
Finanzierungszusage über die aufzunehmenden Fremdmittel vorlag, die
Leistung des Eigenkapitals durch Beitrittserklärungen bzw. einen
rechtsverbindlich abgeschlossenen Plazie-rungsgarantievertrag der
W. als gesichert erschien und verbindliche Vertragsangebote zur
Durchführung der im Investitionsplan vorgesehenen Leistungen
(Erwerb von bestimmtem Teileigentum in S.) vor-lagen.

10

##blob##nbsp;

11

Der Beklagte hat jedoch zumindest die
ihm eben-falls obliegende Verpflichtung verletzt, dafür zu sorgen,
daß das Eigenkapital nur entsprechend dem Investitionsplan
eingesetzt wurde, wie es ebenfalls im Vertrag über die
Mittelverwendungs-kontrolle und im Prospekt festgelegt ist. Laut §
2 Abs. b des Vertrags sollte er sicherstellen, daß nach der
Übertragung von Einlagen vom Treuhandkonto auf das Geschäftskonto
Zahlungen nur gemäß den vertraglichen Regelungen und den
Verein-barungen oder gegen Stellung von Sicherheiten erfolgen
konnten. Im Prospekt heißt es unter Zif-fer 6, die Mittelverwendung
durch die Gesellschaft gemäß Investitionsplan werde von dem
externen Steuerberater kontrolliert. Dem entspricht es, daß nach §
4 Abs. 1 des Treuhandvertrages die KG über das Eigenkapital der
Treuhandgeber gemeinsam mit dem Mittelverwendungskontrolleur
verfügen sollte, und daß in der Beitrittserklärung angegeben ist,
über die Mittel dürfe nur gemäß Treuhandvertrag verfügt werden.

12

##blob##nbsp;

13

Wenn man davon ausgeht, daß die KG
unter Mit-wirkung des Beklagten jedenfalls Ende 1988 Beträge für
Gesellschaftszwecke ausgeben und zum Beispiel Gebührenansprüche
wegen erbrachter Vorleistungen nunmehr erfüllen durfte, so mußte
jedoch jeden-falls der überwiegende Teil der Einlagen für den
Grunderwerb zur Verfügung gehalten werden:

14

##blob##nbsp;

15

Kaufpreis netto 3.713.000,00 DM

16

##blob##nbsp;

17

Grunderwerbssteuer Notar, Gericht
140.000,00 DM

18

##blob##nbsp;

19

3.853.000,00 DM

20

##blob##nbsp;

21

Fremdmittel ohne Damnum 2.835.000,00
DM

22

##blob##nbsp;

23

aus Eigenmitteln aufzubringen
1.018.000,00 DM

24

##blob##nbsp;

25

Es war verfehlt aus den Einlagen die
nach den im Rechtsstreit unwidersprochen gebliebenen
Fest-stellungen der Staatsanwaltschaft Ende 1988 etwa 1.435.000,00
DM erreicht hatten, vorrangig Gebüh-renansprüche der W. im vollen
Umfang zu erfüllen, obwohl diese aufgrund ihrer Plazierungsgarantie
letztlich etwa 320.000,00 DM zu den Kosten der Gesellschaft hätte
beitragen müssen. Solange keine Sicherheiten gestellt wurden,
bestand von dem Zeitpunkt an, in dem einerseits zur weiteren
Förderung des Gesellschaftszwecks überhaupt Einla-gegelder
eingesetzt werden durften, andererseits aber auch gleichzeitig die
Plazierungsgarantie in Anspruch genommen werden mußte, eine
Aufrech-nungslage.

26

##blob##nbsp;

27

Aus einem Kapital von etwa 1.000.000,00
DM hätte jeder Anleger im Fall einer Auseinandersetzung wegen des
Scheiterns des Projekts etwa 2/3 seiner Einlage zurück erhalten
können.

28

##blob##nbsp;

29

Aber selbst wenn sämtliche, sogar
künftige Gebührenforderungen mit ihrem Nettobetrag erfüllt worden
wären, hätten noch etwa 700.000,00 DM vorhanden sein müssen.

30

##blob##nbsp;

31

Der Verbleib ist unklar, und auch der
Beklagte geht von Veruntreuungen aus.

32

##blob##nbsp;

33

Darüber hinaus hat der Beklagte aber
auch dafür einzustehen, daß das letzte Drittel der Einlagen nicht
mehr verfügbar ist. Nach den ebenfalls unwidersprochen gebliebenen
Feststellungen der Staatsanwaltschaft sind die Einlagen im Laufe
des Jahres 1988 jeweils alsbald nach ihrem Eingang von den Konten
abgezogen worden. Damit waren die Gelder im Jahre 1989, als sie zur
Bezahlung der gekauften Läden benötigt wurden nicht mehr
vorhan-den, wobei anzumerken ist, daß unabhängig von der vom Kläger
aufgeworfenen Frage, ob die Darlehens-zusage der Westhyp vom 15.
August 1988 und das Verkaufsangebot vom 29. Dezember 1987 mit der
bis zum 31. Dezember 1988 verlängerten Annahmefrist zu beanstanden
waren, das Fehlen des Eigenkapitals der Hauptgrund dafür ist, daß
das Darlehen nicht ausgezahlt und der Kaufvertrag nicht
durchgeführt worden ist.

34

##blob##nbsp;

35

Wegen der vorzeitigen Freigabe hat der
Beklagte es mitzuverantworten, daß dann trotz der Darlehenszu-sage
vom 15. August 1988 auch von diesem Zeitpunkt an die Realisierung
des Projekts gerade nicht mehr als gesichert angesehen werden
konnte.

36

##blob##nbsp;

37

Was der Beklagte im Schriftsatz vom 25.
Janu-ar 1994 unter Hinweis auf die "rentierliche An-lage liquider
Mittel" vorbringt, erfordert oder rechtfertigt nicht die
Wiedereröffnung der mündli-chen Verhandlung. Das Vorbringen ist in
sich zu unklar und widersprüchlich. Einerseits wird ein
Geschäftsbesorgungsvertrag mit der W. vorgelegt, wonach diese eine
rentierliche Anlage besorgen sollte, und andererseits beruft sich
der Beklagte auf einen von der KG selbst mit ihrer Komplemen-tärin
abgeschlossenen Darlehensvertrag. Obwohl er bisher vorgebracht hat,
die Gebührenansprüche der W. seien berechtigterweise erfüllt
worden, was frühestens nach dem 15. August 1988 hätte gesche-hen
dürfen, behauptet er jetzt, die W. habe sich im Wege der
Aufrechnung befriedigt, ohne daß er-sichtlich ist, daß sie
Darlehensschuldnerin gewe-sen ist. Bezüglich der über 547.900,00 DM
hinaus-gehenden Beträge wird nichts dargelegt. Insgesamt bleibt es
dabei, daß große Beträge in dem Konzern des Geschäftsführers K.
"versickert" sind.

38

##blob##nbsp;

39

Der Anspruch des Klägers vermindert
sich nicht deshalb, weil die Zahlungen einiger Anleger nicht auf
das Treuhandkonto gelangt sind. Wenn der Beklagte für diese Beträge
nicht verantwortlich gewesen sein sollte, so würde sich zugleich
der Kreis der Anspruchsberechtigten, die auf ein Guthaben eines
Gesellschaftskontos hätten zurück-greifen können, verringern.

40

##blob##nbsp;

41

Ein Mitverschulden des Klägers ist
nicht ersicht-lich. Es ist kein Anhaltspunkt dafür vorhanden, daß
für ihn der Beitritt zur Gesellschaft von vor-neherein als
fragwürdig erscheinen mußte, daß er nach dem Fehlschlagen des
Projekts von K. oder ei-ner der Gesellschaften noch Beträge hätte
erlangen können oder daß er durch eine frühere Inanspruch-nahme des
Beklagten diesen in die Lage versetzt hätte, für Rückzahlungen zu
sorgen.

42

##blob##nbsp;

43

Die Ersatzansprüche des Klägers gegen
den Beklagten waren bei Eingang der Klage am 27. No-vember 1992
noch nicht verjährt. Wie der Senat in seinem Urteil vom 10.
November 1993 in der Paralellsache 11 U 101/93 ausgeführt hat, gilt
zwar für den Beklagten, der ausdrücklich wegen seiner beruflichen
Stellung als Steuerberater mit der Mittelverwendungskontrolle
beauftragt worden ist, die Verjährungsfrist von 3 Jahren gemäß § 68
StBerG. Der Kläger beruft sich jedoch mit Erfolg darauf, daß der
Beklagte ihn nicht vor Fristablauf über seine mögliche
Verantwortlichkeit und die Verjährung aufgeklärt hat (sogenannter
Se-kundäranspruch). Wegen der Unklarheiten bezüglich des Verbleibs
der Gelder mußte der Beklagte damit rechnen, daß er haftbar gemacht
werden könnte.

44

##blob##nbsp;

45

Die Beschränkungen dieser Haftung im
nicht datier-ten Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle
(Ersatzpflicht nur bei Vorsatz oder grober Fahr-lässigkeit;
Subsidiarität; Verjährung binnen 6 Monaten) greifen nicht durch.
Das ist unabhängig davon, ob die Ausführungen der
Staatsanwaltschaft zutreffen, der Vertrag sei erst im Jahre 1989
unterzeichnet worden, denn daß zuvor mit der KG eine weitergehende
Vereinbarung getroffen worden war, ließe sich auch dann nicht
feststellen.

46

##blob##nbsp;

47

Der Beklagte, der grundsätzlich gemäß §
334 BGB den berechtigten Dritten die Einwendungen aus dem Vertrag
entgegenhalten könnte, setzt sich damit jedoch in unzulässiger
Weise in Widerspruch zu dem auch durch ihn erweckten Anschein. Bei
der Aufnahme und Ausübung seiner Tätigkeit wußte er, welche Angaben
hierzu im Prospekt und in der Beitrittserklärung enthalten waren
und für welche Leistungen einschließlich der Haftung die Anleger
einen Anteil aus ihrer Anlage für die Mittelver-wendungskontrolle
zahlten. Ein Vertrag, der diese Regelung weitgehend hinfällig
machte, steht im Gegensatz zu der Tatsache, daß der Beklagte sich
in der Beitrittserklärung ohne Einschränkung als
Mittelverwendungskontrolleur hatte bezeichnen lassen.

48

##blob##nbsp;

49

Es geht hier nicht darum, daß der
Prospekt falsch wäre. Der Vertrag mit dem Steuerberater über die
Mittelverwendungskontrolle gehörte nach § 10 Abs. 7 des
Gesellschaftsvertrages zu den-jenigen Verträgen, die noch
abgeschlossen werden sollten. Welcher Inhalt vorgesehen war, war im
Prospekt angegeben.

50

##blob##nbsp;

51

Der Zinsanspruch des Klägers ist
dagegen erst ab 4. Dezember 1992 begründet (§§ 284, 286, 252
BGB).

52

##blob##nbsp;

53

Entgegen den Ausführungen in der Klage
hat der Beklagte nicht dafür einzustehen, daß der Kläger überhaupt
seinen Beitritt erklärt und die Einlage gezahlt hat.

54

##blob##nbsp;

55

Bei pflichtgemäßem Verhalten des
Beklagten hätte der Kläger die Einlage nicht schon am 1. Janu-ar
1989 wieder für eine anderweitige Verwendung zur Verfügung gehabt.
Ein Verzug des Beklagten ist erst ab Zustellung der Klage am 4.
Dezember 1992 gegeben.

56

##blob##nbsp;

57

Die Kostenentscheidung beruht auf §§
91, 92, 97 Abs. 1 ZPO; die Abweisung eines Teils der Zins-forderung
ist nicht verhältnismäßig geringfügig. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreck-barkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO.

58

##blob##nbsp;

59

Streitwert des Berufungsverfahrens und
Beschwer des Beklagten: 21.000,00 DM.

60

##blob##nbsp;

61

Beschwer des Klägers: ca. 5.750,00
DM.