Arbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-22, Aktenzeichen 7 Ca 4465/11
ECLI:DE:ARBGD:2011:1122.7CA4465.11.00

Tenor

1.Die Klage wird abgewiesen.

2.Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3.Der Streitwert beträgt 21.608 €.

4.Die Berufung wird gesondert zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.

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Der 49jährige, zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit 1992 bei der Beklagten zu 1.) als Flugdienstangestellter tätig. Er ist Mitglied des Betriebsrats bei der Beklagten zu 1.).

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Die Beklagten erbringen am Flughafen Düsseldorf International Bodenabfertigungsdienstleistungen für verschiedene Luftverkehrsgesellschaften. Die Tätigkeiten der Beklagten zu 1.) untergliedern sich in die Bereiche Passage (Check-in), Operations (Beladungskontrolle) und Lost & Found (Gepäckermittlung). Bei der Beklagten zu 1.) waren zuletzt 70 Arbeitnehmer beschäftigt.

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Die Beklagte zu 2.) ist ebenfalls u.a. im Lost & Found tätig. Beide Beklagten verwenden im Bereich Lost & Found ein einheitliches Bearbeitungssystem, das "World Tracer"-System. Dabei handelt es sich um ein Bearbeitungssystem, was nahezu von allen Fluglinien weltweit zum Auffinden verloren gegangener Gepäckstücke genutzt wird. Beide Beklagten haben ein einheitlichen Zugangscode (DUS 06) zum World Tracer-System. Dementsprechend gibt es auch nur gemeinsame Listen beider Beklagten über gesuchte und gefundene Gepäckstücke. Die Mitarbeiter im Lost & Found bei der Beklagten werden einheitlich fortgebildet und arbeiten mit demselben Ausbildungsplan.

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Neben den Beklagten ist am Flughafen Düsseldorf International eine weitere, dem AHS-Konzern angehörende Gesellschaft tätig, die B. GmbH & Co. KG (nachfolgend: B.). Die Anteile aller drei in Düsseldorf tätigen Gesellschaften sind zu 100 Prozent im Besitz der B. GmbH (nachfolgend: "B."). G. ist Geschäftsführerin aller drei am Flughafen Düsseldorf International dem AHS-Konzern angehörenden Gesellschaften, jedoch stets zusammen mit einem weiteren Geschäftsführer, bei der Beklagten zu 1.) handelt es sich hierbei um Herrn T. und bei der Beklagten zu 2.) um Herrn N.. Mitarbeiter der Beklagten zu 2.) wurden in der Vergangenheit an die Beklagte zu 1.) überlassen. Die Beklagte zu 1.) und die Beklagte zu 2.) haben eigene Büros, einen unterschiedlichen Dienstrhythmus und daraus folgend auch unterschiedliche Dienstpläne sowie unterschiedliche Logos.

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Bei der Beklagten besteht durch den Wegfall mehrerer Großkunden erheblicher Auftragsmangel. So haben die Großkunden B. und G. die Verträge mit der Beklagten gekündigt und werden nicht mehr durch die Beklagte abgefertigt. Dadurch erwirtschaftet die Beklagte monatlich einen Fehlbetrag von ca. 100.000 €.

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Hierüber wurde der Betriebsrat im Rahmen von Interessenausgleichverhandlungen umfassend informiert. Die Gesamtkosten der Beklagten liegen ca. 30% über dem der Wettbewerber.

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Am 02.02.2011 informierte Herr B., der Stationsleiter der Beklagten zu 1.), die Mitarbeiter der Beklagten zu 1.), dass die Geschäftsführung der Beklagten zu 1.) am 15.02.2011 über eine Stilllegung ihres Betriebs beraten werde.

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Am 15.02.2011 trafen die Beklagte zu 1.) und deren Gesellschafter auf einer Geschäftsleitersitzung die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb stillzulegen (vgl. Anlage B9, Bl. 395).

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Am 28.03.2011 beantragte der Kläger Elternzeit für die Zeit vom 21.05.2011 bis zum 22.07.2011. Diese wurde ihm bewilligt. Er absolvierte die Elternzeit später wie zuvor beantragt.

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Unter dem 29.03.2011 schlossen die Beklagte zu 1.) und der bei ihr bestehende Betriebsrat einen Interessenausgleich sowie einen Sozialplan nebst ergänzender Regelungen und einer Betriebsvereinbarung ab, auf deren Inhalt vollumfänglich Bezug genommen wird (Bl. 75 ff. d.A.). Unter Nr. 1 heißt es:

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"Die Schließung des Betriebs wird zum Ende Sommerflugplan 2011 erfolgen (voraussichtlich 31.10.2011, nachfolgend auch Schließungszeitpunkt) und umgesetzt werden."

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Mit Schreiben ebenfalls vom 29.03.2011 (Bl. 115 ff. d.A.) reichte die Beklagte zu 1.) bei der Agentur für Arbeit in Düsseldorf eine Massenentlassungsanzeige ein, die die beabsichtigte Kündigung von 63 Arbeitnehmern umfasste. Von den 70 bei der Beklagten zu 1.) Beschäftigten wurden in der Massenentlassungsanzeige sieben nicht aufgeführt: Zum einen das Arbeitsverhältnis des Stationsleiters, Herrn B., der nicht gekündigt wurde, da er für administrative Tätigkeiten im November 2011 noch benötigt wurde, jedoch nicht mehr für das operative Geschäft; vier Auszubildende, die aus sozialen Erwägungen nicht gekündigt wurden, sondern die freigestellt wurden, um das Auslaufen ihrer Ausbildungsverhältnisse Ende Januar 2012 abzuwarten; außerdem das Arbeitsverhältnis eines Mitarbeiters, dessen Arbeitsverhältnis durch einen Aufhebungsvertrag aufgelöst wurde, sowie das Arbeitsverhältnis eines Beschäftigten, dem personenbedingt gekündigt wurde.

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Im Anschluss an die Massenentlassungsanzeige kündigte die Beklagte zu 1.) sämtlichen Mitarbeitern bzw. beantragte bei Mitarbeitern, bei denen die Kündigung einer behördlichen Zustimmung unterlag, entsprechend die Zustimmungserteilung. Beim Amt für Arbeitsschutz bei der Bezirksregierung Düsseldorf wurde auch die Zustimmung zur Kündigung des Klägers beantragt. Aufgrund der zögerlichen Bearbeitung durch die Bezirksregierung Düsseldorf und der dadurch nicht mehr zu erwartenden Entscheidung vor Ablauf der Elternzeit des Klägers wurde der Antrag jedoch zurückgenommen.

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Mit Anhörungsschreiben vom 14.07.2011 (Bl. 111 d.A.) hörte die Beklagte zu 1.) den Betriebsrat zur Kündigung des Klägers an. In dem Anhörungsschreiben wurde der Kündigungszeitpunkt mit "Juli 2011 zum 29.02.2012" angegeben und ausgeführt, dass der Kläger keinen Sonderkündigungsschutz genieße. Unter dem 19.07.2011 teilte der Betriebsrat mit, dass er der Kündigung nicht zustimme, und begründete dies u.a. mit bestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten zu 2.) und der B.. Die am Standort Düsseldorf tätigen Unternehmen, die vollständig durch die Zentralabteilungen der Konzernmutter betreut würden, seien bei einer Konzernbetrachtung "eher als Betriebe" anzusehen. Unter der Voraussetzung, dass ein gemeinsamer Betrieb vorläge, wäre aber auf eine falsche Sozialauswahl abzustellen.

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Mit Schreiben vom 25.07.2011, dem Kläger am 27.07.2011 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zum 29.02.2012.

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Seit dem 01.11.2011 fertigte die Beklagte zu 1.) keinen einzigen Fluggast mehr am Flughafen Düsseldorf ab.

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Mit seiner am 02.08.2011 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung vom 25.07.2011. Der Kündigung, die vom Stationsleiter B. unterzeichnet war, war eine Originalvollmacht zum Ausspruch der Kündigung beigefügt.

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Er behauptet, seit dem 01.09.1992 bei der Beklagten zu 1.) zu sein. Er meint, dass ein Betriebsübergang von der Beklagten zu 1.) auf die Beklagte zu 2.) stattgefunden habe. Hierzu behauptet er, dass die Überzahl der noch während der Gültigkeit des Sommerfahrplans 2011 von der Beklagten zu 1.) abgefertigten Fluggesellschaften seit Geltung des Winterfahrplans 2011 von der Beklagten zu 2.) abgefertigt würden. Für die weiteren Ausführungen des Klägers zum Betriebsübergang wird auf Bl. 168 ff. d.A. verwiesen. Der Kläger meint außerdem, die soziale Auswahl sei fehlerhaft, da die Beklagte zu 1.) die Beschäftigten der Beklagten zu 2.) sowie der B. nicht einbezogen habe. Es liege ein Gemeinschaftsbetrieb mit der Beklagten zu 2.) und der B. vor, der zentral von der B. gesteuert werde. Der Kläger behauptet, der Stationsleiter, Herr B., sei für die wesentlichen Personalentscheidungen der Beklagten zu 1.) nicht verantwortlich und besitze keine Entscheidungsbefugnisse, vielmehr bestehe eine zentrale Personalverwaltung bei der Beklagten zu 1.), der Beklagten zu 2.) und der B.. Es sei ständige Praxis, dass Mitarbeiter der Beklagten zu 1.) bei der Beklagten zu 2.) eingesetzt würden. Der Kläger selbst habe am 19.09.2011 eine gesamt Schicht bei der Beklagten zu 2.) gearbeitet. Am 13.09.2011 sei Frau F. eine Mitarbeiterin der Beklagten zu 1.), auf Bitten der Schichtleiterin der Beklagten zu 2.), Frau O., und die darauf folgende Anordnung des Duty-Station-Managers der Beklagten zu 1.), Herrn N., bei der Beklagten zu 2.) zur Flugzeugabfertigung eingesetzt worden. Für die weiteren Ausführungen des Klägers zum Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebes wird auf Bl. 175 ff. d.A. verwiesen.

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Er beantragt zuletzt,

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1.festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1.) nicht durch die mit Schreiben der Beklagten zu 1.) vom 25.07.2011 erklärten Kündigung sein Ende finden wird;

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2.die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits als Flugdienstangestellter weiter zu beschäftigten;

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3.festzustellen, dass seit dem 01.11.2011 zwischen ihm und der Beklagten zu 2.) ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen seines bis zum 31.10.2011 bestehenden Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten zu 1.) besteht.

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Die Beklagten zu 1.) und zu 2.) beantragen,

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die Klage abzuweisen.

27

Sie behaupten, dass der Kläger erst seit dem 28.10.1992 bei der Beklagten zu 1.) beschäftigt sei. Die Beklagten behaupten, dass die Beklagte zu 1.) bereits am 31.03.2011 bzw. am 14.04.2011 die nicht mehr benötigten Telefonanschlüsse gekündigt habe. Die zu diesem Zeitpunkt noch erforderlichen Anschlüsse und Datenleitungen seien später zum 31.10.2011 gekündigt worden. Betriebsmittel der Beklagten zu 1.) seien von der Beklagten zu 2.) nicht übernommen worden. Die Beklagte zu 1.) habe bereits durch Schreiben vom 15.02.2011, 31.03.2011 und 20.07.2011 die Mietverträge über die von ihr genutzten Räume spätestens zum 31.10.2011 gekündigt, soweit diese nicht mehr benötigt wurden. Lediglich vier Räume seien erst zum 30.11.2011 gekündigt worden, da die notwendige Renovierung nicht vor diesem Zeitpunkt stattfinden könnte. Sie verweist insoweit auf die zur Akte gereichten Kündigungsschreiben (Bl. 32 ff. d.A.). Der Kläger bestreitet die Kündigung der Betriebsräume mit Nichtwissen; die Beklagte zu 1.) möge die Kündigungsschreiben vorlegen (Bl. 457 d.A.). Die Beklagten behaupten weiterhin, das Mobiliar der Beklagten zu 1.) werde bereits seit dem 31.05.2011 - mit der Aufgabe der ersten Räume - veräußert bzw. als Sperrmüll entsorgt. Geleaste Betriebsmittel gingen aufgrund der Kündigung der Leasingverträge an den Leasinggeber zurück. Die noch verbliebenen Kundenverträge hätte die Beklagte zu 1.) erst mit Schreiben vom 03. bzw. 08.08.2011 (Bl. 32 ff. d.A.), gekündigt. Sie meinen, eine frühere Kündigung sei wegen der Kündigungsfristen von 60 Tagen nicht notwendig gewesen. Es gäbe keinen ungekündigten Vertrag mehr, der nicht ohnehin wegen Befristung rechtzeitig auslaufe. Eine Sozialauswahl sei nicht vorzunehmen gewesen, da sie allen Mitarbeitern gekündigt habe. Sie sei auch nicht auf die Beklagte zu 2.), die B. und/oder die B. zu erstrecken gewesen, da sie mit anderen Gesellschaften keinen Gemeinschaftsbetriebe bilde. Sie behauptet, die Betriebe beider Beklagten in Düsseldorf würden eigenständig geführt. Sämtliche personellen Entscheidungen der Beklagten zu 1.), z.B. über den Ausspruch von Kündigungen, Einstellungen, Urlaub, Abmahnungen etc., würden vom Standortleiter, Herrn B., getroffen. Dieser sei auch Ansprechpartner für den Betriebsrat und schließe mit diesem Betriebsvereinbarungen ab. Sie nimmt insoweit Bezug auf mehrere vom Zeugen B. unterzeichnete Betriebsvereinbarungen, Anhörungs- und Kündigungsschreiben (Bl. 82 ff. d.A.). Sie sind der Ansicht, ob die Beklagte zu 1.) mit der Beklagten zu 2.), der B. oder der B. einen Gemeinschaftsbetrieb bilde sei aber letztlich unerheblich, da die Beklagte zu 1.) die Entscheidung zur Stilllegung ihres Betriebes getroffen und diese auch umgesetzt habe. Es sei anerkannt, dass die Sozialauswahl - auch bei Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs - in diesem Fall nicht auf die Mitarbeiter des anderen Unternehmens zu erstrecken sei.

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Im Kammertermin vom 22.11.2011 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Geschäftsleiterbeschluss vom 15.02.2011 sowie den Interessenausgleich/Sozialplan nebst ergänzender Regelungen und einer Betriebsvereinbarung vom 29.03.2011 im Original vorgelegt.

29

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokole der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

31

A.

32

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

33

I.

34

Der zulässige Antrag zu 1.) ist unbegründet.

35

Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich für die Kündigungsschutzklage bereits aus der Gefahr der Präklusionswirkung der §§ 4,7 KSchG.

36

Die Klage ist unbegründet, weil die Kündigung der Beklagten zu 1.) vom 25.07.2011 das Arbeitsverhältnis wirksam zum 31.03.2012 beenden wird.

37

1.Der Kläger kann sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen, da er innerhalb der Drei-Wochen-Frist der §§ 4,7 KSchG Klage beim Arbeitsgericht erhoben hat.

38

2. Die Kündigung des Klägers ist gemäß § 15 Abs. 4 KSchG zulässig.

39

Als Mitglied des Betriebsrats genießt der Kläger den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG. Die ordentliche, betriebsbedingte Kündigung eines Betriebsratsmitglieds bleibt nach § 15 Abs. 4 KSchG jedoch dann zulässig, wenn der Betrieb, für den der Betriebsrat gewählt wurde, dessen Mitglied der betroffene Arbeitnehmer ist, stillgelegt wird.

40

a)Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen (BAG, Urteil vom 06.04.2006 - 8 AZR 222/04 -NZA 2006, S. 2138; BAG, Urteil vom 21. 06.2001 - 2 AZR 137/00 - NZA 2002, S. 212). Mit der Stilllegung des gesamten Betriebs entfallen alle Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (vgl. BAG, Urteil vom 06.04.2006 - 8 AZR 222/04 - NZA 2006, S. 2138). Grundsätzlich muss zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs der Kündigungsgrund - die Stilllegung des Betriebes - vorliegen. In Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch die Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den Kündigungsgrund maßgeblichen Entscheidungen bereits getroffen sind, kommt es darauf an, ob die Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden können. Die betreffenden betrieblichen Umstände müssen greifbare Formen angenommen haben. Diese liegen vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben (vgl. BAG, Urteil vom 14.08.2007 - 8 AZR 1043/06 - NZA 2007, S. 1431).

41

b)Eine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers liegt allerdings nicht vor, wenn dieser beabsichtigt, seinen Betrieb zu veräußern. Die Veräußerung des Betriebs allein ist - wie sich aus der Wertung des § 613 a BGB ergibt - keine Betriebsstilllegung, weil der Betrieb unter Wahrung seiner Identität erhalten bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet. Die Betriebsveräußerung und die Betriebsstilllegung schließen sich daher systematisch aus (BAG, Urteil vom 06.04.2006 - 8 AZR 222/04 - NZA 2006, S. 2138). Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt. Werden die für die Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen, ist ein Betriebsübergang anzunehmen, auch wenn der Veräußerer diesen Vorgang rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung bewertet.

42

Für einen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit erforderlich. Der Begriff "wirtschaftliche Einheit" bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen für auf Dauer angelegte Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtig werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. In diesem Fall ist die Wahrung ihrer Identität anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht an die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer keinen Betriebsübergang dar. In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann hingegen ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen. Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. zuletzt Urteil vom 28.04.2011 - 8 AZR 709/09 - zitiert nach juris, Rn. 42 ff.; Urteil vom 25.06.2009 - 8 AZR 258/08 - NZA 2009, S. 1412). Wesentliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht (vgl. BAG, Urteil vom 06.04.2006 - 8 AZR 222/04 - NZA 2006, S. 2138).

43

Das Vorliegen einer Maßnahme, die als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsübergang zu qualifizieren ist, hat der Arbeitgeber darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (KR/Etzel, 9. Auflage, 2009, § 15 KSchG Rn. 114 m.w.N., § 613a BGB Rn. 198) .

44

Die Beklagte zu 1.) ist der ihr obliegenden Darlegungslast bei Anwendung dieser Grundsätze nachgekommen.

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c) Die Beklagte zu 1.) hat sich zur Stilllegung ihres Betriebes in Düsseldorf zum Ende des Sommerflugplans 2011 am 31.10.2011 entschlossen, welche zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers bereits greifbare Formen angenommen hatte. Dies steht zur Überzeugung der Kammer fest.

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(aa)Die Beklagte zu 1.) hat unter Vorlage eines entsprechenden schriftlichen Original-Protokolls konkret dargelegt, dass sich die Geschäftsführer am 15.02.2011 entschieden haben, den Betrieb in Düsseldorf zu schließen. Sie hat mit dem Betriebsrat einen entsprechenden Interessenausgleich verhandelt, in dem diese Entscheidung nochmals bestätigt wird. Auch den Interessenausgleich hat die Beklagte im Kammertermin am 22.11.2011 im Original vorgelegt. Er ist von der Geschäftsführerin, Frau D. unterzeichnet. Somit handelt es sich bei dem Interessenausgleich um eine Privaturkunde im Sinne von § 416 ZPO. Privaturkunden begründen vollen Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von dem Ausstellern abgegeben worden sind. Somit steht fest, dass die Geschäftsführerin, Frau D. ihren Willen den Betrieb der Beklagten zu 1.) mit Ende des Sommerflugplans 2011 zu schließen, durch den Interessenausgleich abgegeben hat. Dem könnte der Kläger nur entgegentreten, indem er behauptet, dass die Urkunde falsch ist. Dies hat der Kläger im Kammertermin auch auf entsprechenden Hinweis der Vorsitzenden nicht getan, so dass zur Überzeugung der Kammer feststeht, dass die Beklagte durch ihre Geschäftsführerin D. jedenfalls bei Abschluss des Interessenausgleichs Sozialplans und damit noch vor Ausspruch der Kündigungen der Mitarbeiter, die Entscheidung getroffen hat, den Betrieb zum 31.10.2011 stillzulegen.

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Überdies steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte zu 1.) darüber hinaus bereits in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit dem Ausspruch der Arbeitnehmerkündigungen diverse Maßnahmen ergriffen und Vorbereitungen getroffen hat, die in der Gesamtschau betrachtet nur den Schluss zulassen, dass die Betriebstätigkeit tatsächlich zum 31.10.2011 eingestellt werden wird.

48

(bb)So hat die Beklagte zu 1.) ihrem Beschluss entsprechend - mit Ausnahme des Stationsleiters B. sowie vier Auszubildenden - allen Mitarbeitern betriebsbedingt gekündigt, deren Arbeitsverhältnis nicht bereits aus anderen Gründen beendet wurde, bzw. die entsprechende behördliche Genehmigung beantragt, und eine entsprechende Massenentlassungsanzeige erstattet. Bereits der unstreitige zeitgleiche Ausspruch der Kündigung der Arbeitsverhältnisse stellt ein Indiz für die unternehmerische Entscheidung dar (vgl. LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 29.10.2007 - 10 (9) Sa 548/06 - zitiert nach juris, Rn. 54; APS/Kiel, 3. Auflage 2007, § 1 KSchG Rn. 489).

49

Anerkannt ist, dass der Annahme einer Betriebsstilllegung nicht die kurzzeitige Weiterbeschäftigung einiger weniger Arbeitnehmer mit Abwicklungs- oder Aufräumarbeiten entgegensteht (BAG, Urteil vom 14.10.1982 - 2 AZR 568/80 - EzA Nr. 29 zu § 15 KSchG nF; LAG Nürnberg, Urteil vom 27.11.2007 - 7 Sa 119/06 - NZA-RR 2008, S. 295; KR/Etzel, 9. Auflage, 2009, § 15 KSchG Rn. 102a). Auch die durch § 15 KSchG geschützten Personen dürfen zu dem Zeitpunkt entlassen werden, für den die Stilllegung des operativen Betriebs geplant ist, und können nicht die Weiterbeschäftigung mit Abwicklungs- oder Aufräumarbeiten verlangen, wenn die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers bezüglich der weiter zu beschäftigenden Arbeitnehmer nicht billigem Ermessen wiederspricht (ArbG Solingen, Urteil vom 10.05.1996 - 2 Ga 14/96 - ZIP 1996, S. 1389; KR/Etzel, 9. Auflage, 2009, § 15 KSchG Rn. 102a). Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte Herrn B. und den Auszubildenden nicht gekündigt hat.

50

Die vier Auszubildenden waren mit gewöhnlichen Arbeitnehmern nicht vergleichbar. Sie wurden lediglich aus sozialen Erwägungen nicht gekündigt, um ihnen zu ermöglichen, das Auslaufen ihres Auszubildendenverhältnisses abzuwarten. Bis zu diesem Zeitpunkt, Ende Januar 2012, wurden sie unwiderruflich von ihrer Arbeitsleistung freigestellt. Dies steht der Stilllegung des Betriebs vom 31.10.2011 nicht entgegen, denn die Auszubildenden konnten ohne Mitarbeiter, die ihnen Anweisungen erteilten sowie die Ausbildung leiteten, ohnehin nicht sinnvoll eingesetzt werden.

51

Der Betriebsstilllegung steht auch nicht entgegen, dass Herr B. noch nicht gekündigt wurde. Denn dem Vortrag der Beklagten, dass Herr B. zur Abwicklung der laufenden arbeitsrechtlichen Prozesse eingesetzt und dass er ab dem 01.11.2011 lediglich für administrative Tätigkeiten hinsichtlich der Steuerung der Stilllegung und die Koordination der Aufräumarbeiten eingesetzt werde, jedoch nicht für operative Tätigkeiten, ist der Kläger nicht entgegengetreten; er gilt daher als unstreitig. Eine Aufrechterhaltung des operativen Betriebs mit nur einem Mitarbeiter ist jedenfalls ausgeschlossen. Gründe für eine Ermessensfehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung im Hinblick auf die kurzfristige Weiterbeschäftigung zur Durchführung von Abwicklungsarbeiten sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

52

(cc)Überdies hat die Beklagte zu 1.) bereits kurz vor und nach den Entlassungen der Mitarbeiter die von ihr angemieteten Räumlichkeiten gekündigt. Dies steht zur Überzeug der Kammer fest.

53

Zwar hat der Kläger mit Nichtwissen die Kündigung der Betriebsräume bestritten, zugleich hat er aber darauf verwiesen, dass die Beklagte die zu 1.) die Kündigungsschreiben der Mieträumlichkeiten verlegen möge. Daher ist das Bestreiten des Nichtwissens des Klägers von der Kammer so verstanden worden, dass er die Kündigungen der Räumlichkeiten nur solange bestreiten möchte, wie ihm die einzelnen Kündigungsschreiben nicht vorgelegt werden. Die Kündigungsschreiben sind indessen bereits mit der Klageerwiderung vorgelegt worden, so dass die Kammer das Bestreiten des Klägers als unbeachtlich ansah. Selbst wenn man aber unterstellt, dass die Beklagte zu 1.) nicht hinreichend dargelegt hätte, dass sie Mieträume tatsächlich gekündigt hat, wäre dies nur einer von zahlreichen Faktoren, der auf eine Betriebsstilllegung schließen lässt. Soweit dieser eine Faktor nicht hinreichend seitens der Beklagten zu 1.) dargelegt worden wäre, so bestünden immer noch die anderen zahlreichen Faktoren, die für eine Betriebsstilllegung sprechen (vgl. Gliederungspunkte (aa), (bb), (dd) - (ff)).

54

(dd)Auch hat die Beklagte zu 1.) zeitnah Kündigungen von Verträgen über Telefondienstleistungen ausgesprochen. Dies wurde seitens der Beklagten zu 1.) substantiiert mit einer Einzelaufstellung der verschiedenen Telefonleitungen dargestellt. Diesem Vortrag ist der Kläger nicht entgegengetreten, so dass er als unstreitig gilt.

55

(ee)Des Weiteren hat die Beklagte zu 1.) nachvollziehbar dargelegt, dass sie ihr Mobiliar entsorgt und geleaste Betriebsmittel zurück an die Eigentümer übermittel hat. Hierzu hat sie als Anlage B 11 Kopien und Rechnungen der Entsorgungsunternehmen (Bl. 411 ff. d.A.) vorgelegt. Der Kläger ist diesem Vortrag insofern entgegengetreten, dass er geltend machte, die Beklagte zu 1.) müsse sich fragen lassen, weshalb ausweislich dieser Rechnungen lediglich "Lagerräume" entrümpelt worden seien. Soweit man diesen Vortrag so verstehen möchte, dass der Kläger geltend machen möchte, dass das Mobiliar nicht seitens der Beklagten zu 1.) aufgegeben worden sei, so ist dem entgegen zu halten, dass aus den vorgelegten Rechnungen (Bl. 411-413 d.A.) durchaus hervorgeht, dass diverse Büromöbel (so die Rechnung vom 07.07.2011, Bl. 412 d.A.) und ferner Büro- und nicht nur Lagerräume (Rechnung v. 29.07.2010, Bl. 413 d.A.) entrümpelt worden sind. Da die Beklagte zu 1.) vorgetragen hat, dass sie ihre Büroräume teilweise schon zum 31.05.2011 entrümpelt hat, ist für die Kammer durchaus erklärbar, dass sie Mobiliar aus diesen Büroräumen in Lagerräume verbracht hat, wo sie dann im Juli 2011 entsorgt worden sind. Jedenfalls obläge es dem Kläger, deutlich zu machen, was er eigentlich genau bestreiten möchte. Die vom Kläger aufgeworfene Frage, warum aus den Rechnungen hervorgeht, dass Büroräume entrümpelt worden seien, vermag sich die Kammer jedenfalls auch zu erklären, ohne das ihr Zweifel an der Richtigkeit des Vortrags der Beklagten zu 1.) kommt, dass das Mobiliar veräußert worden sei.

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(ff)Schließlich wurden seitens der Beklagten zu 1.) die bestehenden Kundenverträge auch förmlich mit Schreiben vom 03. bzw. 08.08.2011 jeweils zum Ende des Sommerflugplans, zum 29.10.2011, gekündigt. Auch dies steht zur Überzeugung der Kammer fest.

57

Hierauf hat der Kläger eingewandt, dass aufgrund der kurzfristigen Kündigungen vom 03. und 08.08.2011 nicht feststehe, ob die jeweiligen Vertragspartner die Kündigungen zum gewünschten Zeitpunkt, also zum 31.10.2011, akzeptieren würden. Dieser Einwand erschließt sich der Kammer indes nicht. Bei Kündigungen handelt es sich um einseitige empfangsbedürftige Willenserklärungen, die gemäß § 130 Abs. 1 BGB zur Beendigung des Vertragsverhältnisses führen, soweit sie zugegangen sind. Den Zugang der Kündigung hat der Kläger indessen nicht bestritten. Auch der Vortrag der Beklagten zu 1.), dass die Kündigungen sämtlichst zugegangen seien, nachdem Herr B. sie per Einschreiben abgeschickt habe, blieb unwidersprochen, sodass die Auftragsverhältnisse nach Ablauf der Kündigungsfrist beendet wurden, unabhängig davon, was die Kunden davon hielten.

58

Weiterhin hat der Kläger dem Vortrag der Beklagten zu 1.) hinsichtlich des Kündigungsausspruchs der verschiedenen Auftragsverhältnisse entgegengehalten, dass im Parallelverfahren 10 Ca 2496/11 die Beklagte zu 1.) die Kündigungen nicht habe nachweisen können, so dass zu vermuten stehe, dass diese erst darauffolgend und damit nachträglich zur weiteren Untermauerung der behaupteten unternehmerischen Entscheidung vom 15.02.2011 ausgesprochen worden sind. (vgl. Bl. 167 d.A.). Auch hier vermochte die Kammer dem Vortrag des Klägers nicht zu folgen. Aus Sicht der Kammer steht fest, dass die Beklagte zu 1.) die Kündigungen erst "darauffolgend und damit nachträglich" zur Entscheidung vom 15.02.2011 ausgesprochen haben, nämlich erst im August 2011. Soweit der Einwand des Klägers dahingehend verstanden werden soll, aufgrund der zeitlichen Zäsur zwischen der unternehmerischen Entscheidung zur Betriebsstilllegung am 15.02.2011 bzw. am 29.03.2011 und dem Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bestünden Zweifel daran, dass zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches die Prognose erlaubt war, dass der Betrieb mit Ablauf der Kündigungsfrist stillgelegt sein würde, so ist dies - insbesondere im Falle des Klägers - nicht nachvollziehbar. Denn der Kläger wurde im Gegensatz zu den übrigen Mitarbeitern erst am 25.07.2011 gekündigt und damit nur ein bzw. zwei Wochen vor dem Ausspruch der Kündigung der Aufträge. Selbst wenn dem Kläger aber früher gekündigt worden wäre, war aus Sicht der Kammer eine Stilllegungsprognose im Kündigungszeitpunkt allein deswegen zu bejahen, weil hierzu genügt, dass die Beklagte den Entschluss gefasst hat, sämtliche noch bestehende Auftragsverhältnisse zu kündigen und die Schließung des Betriebs auch umzusetzen. Nur weil die Auftragsverhältnisse im Zeitpunkt der Kündigung des Klägers noch nicht gekündigt waren, bedeutet dies nicht, dass die Prognose, dass sie mit Ablauf der Kündigungsfrist zum Stilllegungszeitpunkt gekündigt sein würden, nicht zulässig wäre. Wann die Beklagte zu 1.) die dazu erforderlichen Schritte einleitet, obliegt ihr selbst. Da sie nach ihrem vom Kläger unwidersprochenen Vortrag lediglich eine Kündigungsfrist von sechs Wochen bei der Kündigung ihrer Auftragsverhältnisse zu beachten hatte, konnte sie auch im August noch ohne Schwierigkeiten die Auftragsverhältnisse bis 31.10.2011 beenden. Selbst bei einer Kündigung Mitte September wäre ihr die rechtzeitige Beendigung der Auftragsverhältnisse noch möglich gewesen. Insofern hat die Beklagte zu 1.) bei dem Ausspruch der Kündigungen der Auftragsverhältnisse Anfang August 2011 bereits einen "zeitlichen Puffer" eingebaut, der es ihr notfalls erlaubt hätte, eine wiederholende Kündigung auszusprechen.

59

d) Der Annahme einer Betriebsstilllegung steht auch nicht der Vortrag des Klägers entgegen, die Beklagte zu 2.) würde den Betrieb der Beklagten zu 1.) übernehmen. Zwar hat der Arbeitgeber im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses auch darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Betrieb nicht durch Rechtsgeschäft übergegangen ist. Dies setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer das Vorliegen einer Betriebsstilllegung mit dem Vortrag eines Sachverhalts bestreitet, aus dem sich schlüssig ein rechtsgeschäftlicher Betriebsübergang entnehmen lässt (BAG, Urteil vom 03.10.1985 - 2 AZR 570/84 - zitiert nach juris, Rn. 27; LAG Düsseldorf, Urteil vom 17.08.2010 - 17 Sa 406/10 - zitiert nach juris, Rn. 54). Derartige Umstände hat der Kläger nicht vorgetragen.

60

(aa) Der Kläger stützt sich zur Begründung eines Betriebsübergangs zunächst auf die angebliche "Übertragung" von einzelnen Aufträgen auf die Beklagte zu 2.) und andere Schwestergesellschaften der Beklagten im Jahr 2010, die schon aufgrund des zeitlichen Ablaufs mit der streitgegenständlichen Maßnahme nicht in Zusammenhang gebracht werden können.

61

(bb) Weiterhin macht er geltend, dass die Beklagte zu 2.) eine Vielzahl von Kunden der Beklagten zu 1.) seit Geltung des Winterflugplans 2011/2012 übernommen habe. Welche Kunden dies im Einzelnen sein sollen, ergibt sich aus einem Vergleich der Anlage K30 und K31 (Bl. 461 ff. a.A.), bei denen es sich um reinen Ausdruck der Handling Partner der verschiedenen den Flughafen Düsseldorf International anfliegenden Fluggesellschaften von der Homepage des Flughafens vom 03.10.2011 und vom 15.11.2011 handelt. Hieraus ergibt sich zum einen, dass die Großkunden der Beklagten zu 1.) B. und G. zu der Konkurrenz beider Beklagten, der Firma B., gewechselt sind, zum anderen, dass die übrigen der bislang von der Beklagten zu 1.) bedienten Airlines nunmehr von der Beklagten zu 2.) abgefertigt werden. Die Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung am 22.11.2011 hierzu geltend gemacht, dass die Beklagte zu 2.) die zahlreichen Aufträge der Beklagten zu 1.) nicht dauerhaft übernommen habe, sondern ohne jede vertragliche Grundlage nur vorübergehend bearbeite, bis die verschiedenen Fluggesellschaften neue Handling Partner gefunden haben.

62

Ob die Beklagte zu 2.) die aus diesen Anlagen ersichtlichen Kunden der Beklagten zu 1.) tatsächlich dauerhaft übernommen hat oder lediglich vorübergehend abfertigt, konnte aus Sicht der Kammer dahingestellt bleiben. Unter Berücksichtigung der unter b) dargestellten Grundsätze, wann ein Betriebsübergang vorliegt, vermochte die Kammer aufgrund der von dem Kläger vorgetragenen Indizien nach der vorzunehmenden Gesamtschau vorliegend nämlich in beiden Fällen keinen Betriebsübergang zu erkennen.

63

a) Zunächst ist festzuhalten, dass es sich bei dem Betrieb der Beklagten zu 1.) um einen Dienstleistungsbetrieb handelt, sodass es in erster Linie auf die Übernahme immaterieller Betriebsmittel ankommt. Denn anders als bei Produktionsbetrieben sind die sächlichen Betriebsmittel wie Gebäude, Produktionsanlagen, Rohstoffe sowie Werkzeuge und Maschinen eher von untergeordneter Bedeutung; vielmehr kommt es auf das in der Belegschaft verkörperte "Know-how", Dienstleistungsverträge, Konzessionen, Kundenlisten, Geschäftspapiere u.ä. an (vgl. dazu ErfK/Preis, 11. Auflage 2011, § 613a BGB, Rn. 12, 13 m.w.N.).

64

ß) Dass die Beklagte zu 2.) sächliche Betriebsmittel von der Beklagten zu 1.) übernommen hätte, ist nicht dargetan. Vielmehr ist unstreitig, dass keine Betriebsmittel übergingen.

65

?)Unterstellt, die Beklagte zu 2.) führte tatsächlich die Aufträge der sich aus Anlagen K30 und K31 ergebenden Fluggesellschaften der Beklagten zu 1.) fort, führte dies für sich genommen nicht zu einem Betriebsübergang.

66

Dies folgt zum einen daraus, dass die Fortführung dieser Aufträge für die Beklagte zu 1.) nicht als wesentliche Kundschaft der Beklagten zu 1.) zählt. Denn ökonomisch waren die Kunden B. und G. für die Beklagte zu 1.) wesentlich, da sie über 50% des Umsatzes der Beklagten zu 1.) ausmachten.

67

Hinzu kommt, dass die Fortführung von Aufträgen im nahtlosen Anschluss ohne wesentliche Unterbrechung und die Durchführung der Aufträge in zumindest grob ähnlicher Art und Weise zwar Kriterien darstellen, die in die vorzunehmende Gesamtabwägung einzubeziehen sind. Allerdings liegen die Kriterien der fehlenden Unterbrechung, der Ähnlichkeit mit der bisherigen Tätigkeit und die Übernahme der wesentlichen Kundenbeziehungen bei einer bloßen Funktionsnachfolge - die für sich genommen keinen Betriebsübergang darstellt (s.o. unter b)) - stets vor, sodass ihnen im Dienstleistungsbereich keine alleinentscheidende Bedeutung zukommen kann. Wenn ein Anbieter einen Auftrag erhält, den vorher ein Mitbewerber verloren hat, ändern sich die vorgenannten Kriterien in der Regel nicht. Dies gilt insbesondere in Bereichen, wo es wie hier maßgeblich auf den Einsatz der (bisher vorhandenen) menschlichen Arbeitskraft ankommt (BAG v. 19.03.1998, 8 AZR 737/96, n.v., juris, unter Bezugnahme auf EuGH v. 11.03.1997, C-13/95 - Süzen; ArbG Düsseldorf v. 11.01.2011 - 7 Ca 6409/10, veröffentlicht in der Online-Rechtsprechungsdatenbank der Justiz NRW).

68

d) Die Beklagte zu 2.) hat keinen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft der Beklagten zu 1.) in den bisherigen Funktionen und mit unveränderten Aufgaben übernommen. Die Kammer hat vorliegend maßgeblich auf dieses wesentliche Kriterium für das Vorliegen eines Betriebsübergangs abgestellt. Eine derartige Personalübernahme genügt in Branchen, die durch einen objektbezogenen Personaleinsatz mit untergeordneter Bedeutung von Betriebsmitteln geprägt sind, um die Identität der wirtschaftlichen Einheit fortzuführen. Solche Tätigkeitsbereiche werden geprägt von ihrer Arbeitsorganisation, der sich daraus ergebenden Aufgabenzuweisung an den einzelnen Arbeitnehmer und dem in der Organisationsstruktur verkörperten Erfahrungswissen. Welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um die Rechtsfolgen des § 613a BGB auszulösen, hängt von der Struktur des Betriebs ab. Haben die Arbeitnehmer einen geringen Qualifikationsgrad, muss eine hohe Anzahl von ihnen weiterbeschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können. Ist ein Betrieb stärker durch das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass gerade wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden (BAG v. 19.03.1998, a.a.O.). So hat das BAG gerade in Fällen der Fremdvergabe von Dienstleistungsaufträgen, die keine spezielle Qualifikation der Arbeitnehmer voraussetzen, einen Anteil von 60%, zwei Dritteln oder 75% für die Übernahme eines wesentlichen Teils der Belegschaft nicht ausreichen lassen (BAG v. 10.12.1998, 8 AZR 676/97, AP Nr. 187 zu § 613a BGB; v. 19.03.1998, a.a.O.; v. 24.05.2005, NZA 2006, 31). Bei der Übernahme von mehr als 85% der Beschäftigten hat es diese Voraussetzung hingegen als erfüllt angesehen (BAG v. 11.12.1997, 8 AZR 729/96, AP Nr. 172 zu § 613a BGB).

69

Die Beklagte zu 2.) hat nicht einen einzigen Mitarbeiter der Beklagten zu 1.) übernommen. Die einzige Personalidentität liegt darin, dass beide Beklagten von Frau D. als eine von zwei Geschäftsführern geleitet werden. Dies genügt nach den vorgenannten Grundsätzen aber nicht. Denn maßgeblich ist, dass das Know-How, das für die zu erbringende Dienstleistung benötigt wird, von dem einem auf den anderen Betrieb übergeht. Das Know-How hinsichtlich der Dienstleistung liegt aber bei den Arbeitnehmern, die die Dienstleistung erbringen, und das ist nicht die Geschäftsführerin.

70

Ein Übergang des Know-How der die Dienstleistung erbringenden Arbeitnehmer kann auch nicht darin gesehen werden, dass - den Vortrag des Klägers als wahr unterstellt - die Arbeitnehmer beider Beklagten wechselseitig beinahe eingesetzt wurden mit der Folge, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2.) das Know-How der Mitarbeiter der Beklagten zu 1.) bereits hatten, so dass es auf den Übergang von Personal von der Beklagten zu 1.) auf die Beklagte zu 2.) gar nicht mehr ankäme. Nach dem Vortrag des Klägers liegt das Know-How vor allem in der Nutzung des Betriebssystems World Tracer. Nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten handelt es sich bei World Tracer jedoch um ein System, dass weltweit von zahlreichen Airport-Dienstleistern genutzt wird, um vermisstes Gepäck zu orten und an den Eigentümer zurückzuführen. Insofern ist das Know-How, das mit der Nutzung von World Tracer verbunden ist, nicht an den Betrieb der Beklagten zu 1.) oder der Beklagten zu 2.) gebunden, sondern ähnlich der Nutzung eines Betriebssystems wie SAP oder Exel, jedem bekannt, der regelmäßig damit arbeitet. Dann kann es aber nicht auf das mit World Tracer verbundene Know-How ankommen.

71

e) Schließlich kann auch aus der konzernrechtlichen Verbindung beider Beklagten nicht auf eine identitätswahrende Fortführung der wirtschaftlichen Einheit durch das Konzernunternehmen, das den Dienstleistungsauftrag übernommen hat, geschlossen werden. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass im Tatsächlichen eine strikte Trennung nicht einfach ist. Dennoch ist auch in solchen Fällen im Rahmen einer Gesamtabwägung auf die bereits dargestellten Kriterien abzustellen.

72

3. Die Kündigung verstößt auch nicht gegen § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Die Beklagte zu 1.) hat, mit Ausnahme des mit dem Kläger nicht vergleichbaren Stationsleiter B. sowie vier Auszubildenden, allen Mitarbeitern gekündigt.

73

Es bedurfte keiner unternehmensübergreifenden Sozialauswahl aufgrund eines Gemeinschaftsbetriebs. Dabei kann dahinstehen, ob ein solcher Gemeinschaftsbetrieb zwischen der Beklagten zu 1.), der Beklagten zu 2.) und der AHS Handling Services bzw. nur zwischen der der Beklagten zu 1.) und der Beklagten zu 2.) bestanden hat. Jedenfalls führte der Stilllegungsbeschluss zur Auflösung des Gemeinschaftsbetriebs.

74

a)Bilden mehrere Unternehmen einen gemeinschaftlichen Betrieb, so ist die Sozialauswahl bis zu einer etwaigen Auflösung des Gemeinschaftsbetriebs auf den gesamten Betrieb zu erstrecken. Eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl ist dann nicht vorzunehmen, wenn der Gemeinschaftsbetrieb im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr besteht. Ist im Zeitpunkt der Kündigung einer der Betriebe, die einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, stillgelegt, so sind damit in der Regel die Arbeitgeberfunktionen im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten sowie die unternehmerischen Funktionen im Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten dem vormals einheitlichen Leitungsapparat der beteiligten Unternehmen entzogen, der Gemeinschaftsbetrieb aufgelöst. In diesem Fall ist die "gemeinsame Klammer", die eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl veranlasst hat, entfallen (BAG, Urteil vom 14.08.2007 - 8 AZR 1043/06 - AP Nr. 325 zu § 613 a BGB; BAG, Urteil vom 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - AP Nr. 14 zu § 17 KSchG 1969; BAG, 13.09.1995 - 2 AZR 954/94 - AP Nr. 72 zu KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung).

75

Gleiches gilt, wenn im Zeitpunkt der Kündigung der eine der Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, zwar noch nicht stillgelegt ist, auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird (BAG, Urteil vom 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - AP Nr. 14 zu § 17 KSchG 1969). Kündigungsgrund ist in einem solchen Fall das dringende betriebliche Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem stillzulegenden Betrieb nach Ablauf seiner Kündigungsfrist entgegensteht. Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem bis zur Stilllegung des einen Betriebsteils zwischen beiden Unternehmen gebildeten Gemeinschaftsbetrieb kommt damit nicht mehr in Betracht. Wird, wie dies regelmäßig geschieht, mit der Stilllegung des einen Betriebs auch die gemeinsame Leitungsstruktur beseitigt, so besteht ab dem Stilllegungszeitpunkt nur noch ein Betrieb fort, in dessen Führung durch den Unternehmer, dessen Betrieb stillgelegt worden ist, nicht mehr eingegriffen werden kann. Der Inhaber des stillzulegenden Betriebs ist damit nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung seiner Arbeitnehmer, denen wegen der Stilllegung betriebsbedingt zu kündigen ist, in dem fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmers rechtlich durchzusetzen. Damit fehlt es für eine Sozialauswahl zwischen den Arbeitnehmern des ursprünglichen Gemeinschaftsbetriebs an der Vergleichbarkeit (BAG, 24.02.2005 - 2 AZR 214/04 - AP KSchG 1969 § 1 Gemeinschaftsbetrieb Nr. 4). Dies gilt entsprechend, wenn aus einem Gemeinschaftsbetrieb von drei Betrieben lediglich ein Betrieb ausscheidet. Eine solche Fallkonstellation rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise.

76

b)Diesbezüglich stimmt die erkennende Kammer den Ausführungen der 9. Kammer (Urteil vom 26.09.2011 - Az. 9 Ca 2365/11) vollumfänglich zu:

77

"Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze konnte die Kammer im Ergebnis offen lassen, ob überhaupt zu irgendeinem Zeitpunkt ein Gemeinschaftsbetrieb zwischen der Beklagten zu 1.) und einer oder mehreren Konzerngesellschaften bestand. Jedenfalls existierte dieser zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers nicht mehr. Eine etwaige einheitliche personelle Leitung und damit die "gemeinsame Klammer", durch die die unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigung ermöglicht würde, sind zumindest nicht erhalten geblieben. Bereits vor Ausspruch der Kündigung stand angesichts der unternehmerischen Entscheidung vom 15.02.2011 fest, dass der Betrieb geschlossen werden sollte. Dass die Stilllegung des Betriebs zum 31.10.2011 bereits greifbare Formen angenommen hatte, wurde oben dargelegt."

78

4.Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte zu 1.) hat den bei ihr bestehenden Betriebsrat ordnungsgemäß angehört.

79

Da es sich bei der auf § 15 Abs. 4 KSchG gestützten Kündigung um eine ordentliche Kündigung handelt, hat die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG zu erfolgen. Einer Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 103 BetrVG bedarf es nicht (BAG, Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 656/08 - NZA 2010, S. 1288; BAG, Urteil vom 18.09.1997 - 2 ABR 15/97 - NZA 1998, S.189). Für die Anhörung des Betriebsrats zu einer auf § 15 Abs. 4 KSchG gestützten Kündigung gelten die allgemeinen, zu § 102 BetrVG entwickelten Grundsätze. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers ist subjektiv determiniert. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat nicht alle objektiv kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern nur die aus seiner Sicht für die Kündigung ausschlaggebenden Umstände mitteilen. Nur eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreleitende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats (BAG, Urteil vom 23.02.2010 - 2 AZR 656/08 - NZA 2010, S. 1288; BAG, Urteil vom 23.06.2009 - 2 AZR 474/07 - AP Nr. 47 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47). Was der Betriebsrat bereits weiß, braucht der Arbeitgeber nicht mitzuteilen (BAG, Urteil vom 11.12.2003 - 2 AZR 536/02 - EzA Nr. 5 zu § 102 BetrVG 2001).

80

Danach ist die Betriebsratsanhörung nicht zu beanstanden. Auf etwaige mündliche Informationen kommt es vorliegend nicht an. Der Betriebsrat war durch das Schreiben vom 14.07.2011 hinreichend informiert. Dieses enthält alle erforderlichen persönlichen Angaben.

81

Dass der Kläger Mitglied des Betriebsrats ist und somit Sonderkündigungsschutz genießt, ist im Anhörungsschreiben unerwähnt geblieben. Diese Information war jedoch verzichtbar, da der Betriebsrat ohnehin Kenntnis von der Mitgliedschaft des Klägers in ihrem Gremium hat. Es war auch unerheblich, dass in der Betriebsratsanhörung nicht erwähnt wurde, dass der Kläger im Zeitpunkt der Betriebsratsanhörung am 14.07.2011 nach § 18 BEEG noch bis zum Ablauf seiner Elternzeit am 22.07.2011 Sonderkündigungsschutz genoss. Zwar ist im Anhörungsschreiben angegeben, dass ein sonstiger Sonderkündigungsschutz nicht bekannt sei. Dies war offenkundig unrichtig; der Beklagten zu 1.) war der Sonderkündigungsschutz des Klägers gemäß § 18 BEEG bekannt. Aus diesem Grunde hatte sie ja bereits die Zustimmung des Amtes für Arbeitsschutz zur Kündigung des Klägers beantragt. Jedoch plante die Beklagte zu 1.) nach ihrem unwidersprochenem Vortrag, da eben diese behördliche Zustimmung aufgrund des zögerlichen Vorgehens des Amtes nicht erlangt wurde, den Kläger nach Ablauf seiner Elternzeit zu kündigen und damit zu einem Zeitpunkt, wo dieser keinen Sonderkündigungsschutz mehr genoss. Da in dem Betriebsratsanhörungsschreiben nur die Informationen zu geben sind, die aus Sicht des Arbeitgebers für die Kündigung maßgelblich sind, im Zeitpunkt des Kündigungsausspruches am 25.07.2011 aber ein Sonderkündigungsschutz dann tatsächlich nicht mehr bestand, war die Betriebsratsanhörung insofern richtig.

82

Auch der Kündigungsgrund ist hinreichend umschrieben. Dabei kann berücksichtigt werden, dass der Betriebsrat aufgrund der Interessenausgleichsverhandlungen ohnehin über den Stilllegungsbeschluss und dessen Folgen unterrichtet war.

83

Dass die Beklagte zu 1.) in dem Anhörungsschreiben nicht auf die Frage eingegangen ist, ob sie mit den am Standort Düsseldorf tätigen Schwestergesellschaften einen Gemeinschaftsbetrieb bildet, macht die Anhörung nicht fehlerhaft. Unabhängig von der Frage, ob die Voraussetzungen eines gemeinsamen Betriebes objektiv vorliegen und inwieweit dies für die Frage der Wirksamkeit der Kündigung überhaupt von Belang ist, muss die Beklagte zu 1.) nur die von ihr selbst als für die Kündigung ausschlaggebenden Umstände mitteilen. Gleiches gilt für die fehlende Erwähnung der (noch) nicht erfolgten Kündigung des Stationsleiters B. sowie der Ausbildungsverhältnisse. Wie dargelegt steht dies weder der Stilllegung des operativen Betriebs entgegen, noch wäre der Stationsleiter in eine Sozialauswahl einzubeziehen gewesen.

84

5. Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 17 KSchG unwirksam.

85

Vor der Kündigung des Klägers bedurfte es nämlich keiner Massenentlassungsanzeige durch die Beklagte zu 1.). Diese hatte sämtliche Arbeitnehmer, die keiner behördlichen Zustimmung zur Kündigung bedurften, bereits unmittelbar im Nachgang zum Abschluss des Interessenausgleichs am 29.03.2011 gekündigt. Zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers am 25.07.2011 war somit bereits dem ganz überwiegenden Anteil der Belegschaft der Beklagten zu 1.) die Kündigung ausgesprochen. Dass im Zeitpunkt der Kündigung des Klägers die Anzeigewerte nach § 17 Abs. 1 KSchG erreicht worden wären, ist aber seitens des Klägers nicht gerügt worden. Allein aus der Tatsache, dass im Frühjahr 2011 so vielen Arbeitnehmern gekündigt wurde, dass eine Massenentlassungsanzeige erforderlich war, folgt aber nicht, dass dies auch noch im Juli 2011 der Fall war. Ob die Massenentlassungsanzeige vom 29.03.2011 fehlerhaft war, konnte daher dahinstehen.

86

II.

87

Der zulässige Klageantrag zu 2.) ist unbegründet. Die Klägerin kann von der Beklagten zu 2.) nicht ihre Weiterbeschäftigung aus § 102 Abs. 5 BetrVG oder aus §§ 611 Abs. 1, 613 Satz 1, 242 BGB i.V.m. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG verlangen. Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2.) besteht kein Arbeitsverhältnis. Ein Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB ist nicht erfolgt. Hierzu ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Die umgekehrte Darlegungs- und Beweislast i.R.d. Weiterbeschäftigungsverlangens, wo der Kläger für das Vorliegen eines Betriebsübergangs darlegungs- und beweisbelastet ist, ändert hieran nichts.

88

III.

89

Der Klageantrag zu 2.) ist zulässig, aber unbegründet.

90

1.Das nach §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass der Kläger meint, sein Arbeitsverhältnis sei gemäß § 613a BGB von der Beklagten zu 1.) auf die Beklagte zu 2.) übergegangen. Hiergegen verwehrt sich die Beklagte zu 2.), sodass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien streitig i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO ist.

91

2.Wie bereits dargelegt ist mangels Betriebsübergangs i.S.v. § 613a BGB allerdings kein Übergang des Arbeitsverhältnisses anzuerkennen, sodass der Antrag unbegründet ist.

92

B.

93

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG.

94

C.

95

Der Streitwert (zugleich Gebührenstreitwert nach § 63 GKG) wurde gemäß § 61 a ArbGG im Urteil festgesetzt. Hierbei wurde der Kündigungsschutzantrag zu 1.) mit drei Monatsentgelten, der Weiterbeschäftigungsantrag zu 2.) mit 2 Bruttomonatsgehältern und der Feststellungsantrag zu 3.) mit einem Monatsentgelt bewertet.

96

D.

97

Die Berufung war gesondert gem. § 64 Abs. 2 lit. c) ArbGG zuzulassen.

98

RECHTSMITTELBELEHRUNG

99

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

100

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

101

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

102

Ludwig-Erhard-Allee 21

103

40227 Düsseldorf

104

Fax: 0211-7770 2199

105

eingegangen sein.

106

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

107

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

108

1.Rechtsanwälte,

109

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

110

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

111

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

112

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.