Landessozialgericht NRW (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-12-13, Aktenzeichen L 16 KR 176/01
ECLI:DE:LSGNRW:2001:1213.L16KR176.01.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts (SG) Duisburg vom 10. August 2001 geändert. Es wird unter Aufhebung der Bescheide der Beklagten vom 27./30.9.1996 und 10.12.1996 festgestellt, daß die Klägerin der Beklagten zum 21. Mai 1995 wirksam beigetreten ist. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in beiden Rechtszügen. Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten, ob die Klägerin der beklagten Krankenkasse nach dem Ende ihrer Versicherung aufgrund des Bezuges von Arbeitslosenhilfe mit dem 20.5.1995 wirksam beigetreten ist (§ 9 Abs 1 Nr 1 des Sozialgesetzbuchs (SGB) V), obwohl sie den Beitritt nicht innerhalb von drei Monaten nach ihrem Ausscheiden, bis Montag, dem ... August 199. erklärt hat (§ 9 Abs 2 Nr 1 SGB V). Im Vordergrund steht dabei die Frage, ob der Klägerin die Frist versäumnis nicht zuzurechnen oder ob eine Fristversäumnis im Hinblick auf die Frage der Geschäftsfähigkeit der Klägerin gar nicht eingetreten ist.

3

Die Klägerin ist am 0 ...1961 geboren. Sie ist Inhaberin eines Schwerbehindertenausweises nach einem Grad der Behinderung von 50 vH, ausgestellt vom Versorgungsamt Essen mit Datum des 16.6.2000 und dem Vermerk: gültig ab dem 3.12.1999 (437482008010). Die Ärzte der Psychiatrie der Rheinischen Landes- und Hochschulklinik Essen (RLHK) berichten in einem Arztbrief vom 6.1.1994, die Klägerin leide an einer schizoaffektiven Störung, Depressivität und Denkstörungen; sie sei seit 1983 mehrfach stationär - im ...- ... und der RLHK unter Diagnose einer schizophrenen Psychose psychiatrisch behandelt worden, ehe 1993 erstmalig die Diagnose einer schizoaffektiven Störung gestellt worden sei. Der derzeitige Betreuer der Klägerin ist am 18.7.2000 vom Amtsgericht (AG) Essen mit dem Wirkungskreis: "Rechtsangelegenheiten" bestellt (79 b XVII T 305) worden. Das AG hatte zuvor, mit Beschluss vom 22.7.1999, Frau B. K. vom Arbeiter-Samariter-Bund (ASB) zur vorläufigen Betreuerin der Klägerin in Vermögens- und Rechtsangelegenheiten bestellt (79 XVII T 305).

4

Wohl am 26.10.1979 hatte die Klägerin Herrn Rainer Th. (geb. 14.1.1957) geheiratet. Soweit bekannt, sind aus der Ehe die Kinder A. (geb. 1980) und R. (geb. 1982) hervorgegangen. Nach Angaben der Klägerin beim Arbeitsamt leben die Eheleute seit Oktober 1986 bzw. seit 1987 getrennt. Der Betreuer der Klägerin hat vor dem Senat erklärt, er meine, daß die Klägerin verheiratet gewesen und jetzt geschieden sei; es sei sehr schwierig, die Klägerin auf dieses Thema anzusprechen, weil dies - wie auch andere Fragen aus dem persönlichen Bereich - vielfach zu einer psychotischen Dekompensation und Aufenthalten in der Psychiatrie geführt habe.

5

R ... Th. war nach dem Bekunden des Terminsvertreters der Beklagten bei der Kasse ausschließlich pflichtversichert; und zwar im Zeitraum vom 10.1.1978 bis zuletzt am 20.1.1992. Im Einzelnen vom 10.1.1978 bis zum 31.7.1984

6

vom 1.8.1984 bis zum 22.5.1985
vom 24.5.1985 bis zum 9.4.1986
vom 28.4. bis zum 14.6.1986
vom 16.6.1986 bis zum 30.4.1987
vom 1.5. bis zum 9.9.1987
vom 2.10.1987 bis zum 23.2.1988
vom 3.3. bis zum 30.4.1988
vom 2.5.1988 bis zum 11.2.1989
vom 13.2. bis zum 23.3.1989
vom 24.3. bis zum 29.4.1989
vom 1.5. bis zum 12.7.1989
vom 13.7. bis zum 13.12.1989
vom 5.1. bis zum 6.1.1990
vom 8.1.1990 bis zum 20.12.1991
vom 21.12.1991 bis zum 20.1.1992.

7

Die Klägerin hat eine Berufsausbildung nicht abgeschlossen. Sie hatte - so ihre Angaben in der Meldung zur Krankenversicherung der Rentner (KVdR) - am 1.7.1977 erstmals eine Erwerbstätigkeit aufgenommen und war alsdann bis zum 15.9.1980 Pflichtmitglied der Betriebskrankenkasse (BKK) Krupp in Essen. Von 1987 bis Oktober 1990 war sie ihren Angaben beim Arbeitsamt zufolge ohne Beschäftigung. Nach Bekunden der Beklagten (vgl. die Sitzungsniederschrift vom 10.8.2001) war die Klägerin dort freiwillig versichert vom 20.1.1987 bis zum 15.3.1988 und vom 14.12.1989 bis zum 31.10.1990.

8

Der Terminsvertreter der Beklagten hat dazu vor dem Senat erklärt, über die Zugehörigkeit der Klägerin zur Kasse als freiwilliges Mitglied in den Jahren von 1987 bis 1990 (wie mitgeteilt) habe man nur noch Computerauszüge; die Beklagte sei außerstande, noch zu klären, warum die Klägerin seinerzeit nicht über ihren Ehemann versichert gewesen sei und es dabei belassen habe.

9

Vom 1.11.1990 war die Klägerin, befristet bis zum 31.10.1991, beim ASB ... beschäftigt und wohl in Hauswirtschaft und Küche tätig. Vom 1.11.1991 bis zum 30.4.1992 bezog sie Arbeitslosengeld, vom 1.5.1992 bis zum 3.11.1992 Arbeitslosenhilfe und ab dem 5.11.1992 von der Beklagten Krankengeld - nach den Unterlagen des Arbeitsamtes bis zum 20.3.1994 (Blatt 126 der Akten des Amtes). Der Terminsvertreter der Beklagten hat dazu vor dem Senat erklärt, er könne nur bestätigen, daß Krankengeld bis zum 28.2.1994 gewährt worden sei; für die Zeit vom 21.3.1994 bis zum erneuten Bezug von Arbeitslosengeld ab dem 7.4.1994 fehlten der Kasse jegliche Angaben.

10

Ab Ende 1992 bis zum 30.12.1994 war die Klägerin in verschiedenen psychiatrischen Einrichtungen (RLHK ..., Tagesklinik ..., ...- ...) untergebracht, jedenfalls

11

vom 11.12.1992 bis zum 2.3.1993 stationär
vom 3.3.1993 bis zum 10.3.1993 teilstationär
vom 17.5. bis zum 19.5. und vom 26.5. bis zum 20.7.1993 teilstationär
vom 17.12.1993 bis zum 25.1. 1994 stationär
vom 26.1. bis zum 18.2.1994 teilstationär
und vom 25.10. bis zum 30.12.1994 stationär.

12

- Nachdem ihr ab dem 7.4.1994 erneut Arbeitslosengeld bewilligt worden war, unterzeichnete die Klägerin anläßlich der erneuten Gewährung von Arbeitslosen hilfe ab dem 6.12.1994 zum wiederholten Mal (zuvor jedenfalls am 30.10.1991, 20.4.1992, 23.10.1992 und 10.4.1994), sie habe vom Arbeitsamt das Merkblatt für Arbeitslose bekommen.

13

- Am 20.12.1994 beantragte die Klägerin, ihr Invalidenrente zu gewähren; in der Meldung zur KVdR teilte sie mit, sie sei seit ihrem Ausscheiden bei der BKK Krupp Pflichtmitglied der Beklagten - unterbrochen durch die Familienversicherung über ihren Mann vom 3.5.1981 bis zum 31.10.1990.

14

- Mit Schreiben vom 30.1.1995 teilte die Beklagte der Klägerin mit, am 20.12.1994 habe sie den Rentenantrag gestellt; das Arbeitsamt habe sie zum 5.12.1994 abgemeldet; sie möge mitteilen, wo sie versichert sei; falls durch ihren Ehemann, bei welcher Kasse.

15

- Mit Datum des 7.2.1995 vermerkte die Kasse auf der Meldung zur KVdR, die Vorversicherungszeit sei nicht erfüllt.

16

- Mit formlosem Bescheid vom 7.2.1995 - den erhalten zu haben die Klägerin später bestritten hat - teilte die Beklagte der Klägerin mit, die der Kasse bekannten Zeiten seien als Vorversicherungszeiten für eine Mitgliedschaft in der KVdR nicht ausreichend; die Klägerin sei in der zweiten Hälfte ihres Berufslebens nicht zu 90 vH pflichtversichert oder aufgrund einer Pflichtversicherung familienversichert gewesen; die Klägerin sei zZt versichert, weil sie Leistungen nach dem Arbeitsförderungsgesetz (AFG) beziehe; nach dem Ende die ser Versicherung könne die Klägerin die Krankenversicherung bei der Kasse freiwillig fortsetzen; zu den Beiträgen der freiwilligen Versicherung zahle der Rentenversicherungsträger der Klägerin auf Antrag einen Zuschuß in Höhe von zZt 6,7 vH der Rente; sollte sie sich für eine freiwillige Versicherung bei der Beklagten entscheiden, möge die Klägerin unbedingt die schriftliche Erklärungsfrist von drei Monaten nach dem Ende der Pflichtversicherung beachten; anderenfalls sei eine freiwillige Versicherung nicht mehr möglich.

17

- Mit Datum des 7.2.1995 vermerkte die Beklagte (Namenskürzel "Sch") auf dem bei ihren Akten befindlichen Exemplar des Schreibens der Kasse vom 30.1.1995:

18

"Alhi wird weitergezahlt lt. telef. Anruf". Die Beklagte hat dazu mit Schrift satz vom 26.11.2001 und vor dem Senat vorgetragen, das Namenskürzel weise die Sachbearbeiterin Sch ... als Verfasserin des Vermerks aus; am 7.2.1995 habe die Klägerin die Sachbearbeiterin Sch ... angerufen

19

- wegen des Schreibens vom 30.1.1995, das ihr also zu Hause zugegangen sein müsse; ob Frau Sch ... nochmals auf die Notwendigkeit hingewiesen habe, den freiwilligen Beitritt binnen drei Monaten nach dem Ende der Versicherung auf grund Leistungsbezugs vom Arbeitsamt zu erklären, könne nicht gesagt werden, sei aber in Anbetracht der bekannten Arbeitsweise von Frau Sch ... durchaus zu erwarten gewesen.

20

- Am 17.2.1995 begab sich die Klägerin ein erstes Mal in die Behandlung des Nervenarztes Dr. L ... aus ...

21

- Am 4.4.1995 wurde die Klägerin im Auftrag der Landesversicherungsanstalt (LVA) Rheinprovinz durch den Nervenarzt Dr. B ... aus ... untersucht.

22

- Am 26.4.1995 erfolgte die zweite Behandlung durch Dr. L ...

23

- Mit Bescheid vom 11.5.1995 gewährte die LVA Rheinprovinz der Kläger Rente wegen Erwerbsunfähigkeit ab dem 1.11.1994 in Höhe von seinerzeit 1084.- DM netto - nach Abzug von Beiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung (ab dem 1.1.1995).

24

- Mit Bescheid vom 18.5.1995 entschied das Arbeitsamt ..., der Bescheid über die Bewilligung der Leistungen werde ab 21.5.1995 aufgehoben, weil die Klägerin laut Mitteilung des Rentenversicherungsträgers nur kurzzeitig ein satzfähig sei.

25

- In einem weiterem Schreiben des Arbeitsamtes an die Klägerin - Leistungsnachweis/Entgeltbescheinigung vom 22.5.1995 - ist abschließend u.a. ausgeführt:

26

"Für die Zeit, in der sie keine Leistungen beziehen, sind sie durch das Arbeitsamt nicht krankenversichert. Um Nachteile zu vermeiden, erkundigen Sie sich umgehend bei Ihrer Krankenkasse über Möglichkeiten zur Wahrung des weiteren Versicherungsschutzes (zB durch freiwillige Weiterversicherung)."

27

Dies Schreiben hat die Klägerin in erster Instanz in der Ablichtung zu den Akten gereicht (Blatt 25 der Gerichtsakten).

28

- Am 27.6.1995 suchte die Klägerin ein drittes Mal den Nervenarzt Dr. L ... auf.

29

- Am 29.6.1995 erfuhr die Beklagte mittels Datenübertragung (DÜBAK), daß das Arbeitsamt die Leistungsgewährung mit dem 20.5.1995 eingestellt hatte.

30

- Im August und September 1995 fanden weitere Behandlungen der Klägerin durch Dr. L ... statt (am 10., 24. und 31. August sowie am 4. und 19. September 1995).

31

- Mit Schreiben vom 27.9.1995 forderte die Beklagte die Klägerin zur Rückgabe der Versicherungskarte auf, weil sie nicht mehr Mitglied der Kasse sei.

32

Nach späterem Bekunden der Klägerin und des Zeugen R ... haben diese wegen der Aufforderung, die Versicherungskarte abzuliefern, Ende September/Anfang Oktober 1995 bei der Beklagten vorgesprochen. Beginnend mit Schreiben vom 31.10.1995 meldete sich am 3.11.1995 der Bevollmächtigte der Klägerin bei der Beklagten. Unter Vorlage einer von der Klägerin mit Datum des 30.10.1995 unterzeichneten Vollmacht erklärte er, vorsorglich beantrage er, die Klägerin zur freiwilligen Versicherung zuzulassen; seines Erachtens bestehe aber Versicherungspflicht nach § 5 Abs 1 Nr 11 SGB V. Die Beklagte hielt in einem Aktenvermerk vom 30.11.1995 fest, der Bevollmächtigte der Klägerin habe in einem Telefongespräch am selben Tage akzeptiert, daß die Vorversicherungszeiten nicht erfüllt seien; auch sei man übereingekommen, daß bei Ausschlußfristen eine Wiedereinsetzung nicht möglich sei. Mit Schreiben vom 12.8.1996 meldete sich der Bevollmächtigte der Klägerin erneut und trug vor, er beantrage die freiwillige Versicherung für Rentner nach § 9 SGB V; die Kasse wolle die Klägerin über die Dreimonatsfrist informiert haben; ein entsprechendes Schreiben sei jedoch nie bei seiner Mandantin eingegangen; von dem Vorgang habe sie erst mit Schreiben vom 27.9.1995 erfahren, als sie zur Rückgabe der Versicherungskarte aufgefordert worden sei; unverzüglich danach habe sich die Klägerin mit dem Zeugen R ... auf die Geschäftsstelle der Kasse begeben, gefragt, was jetzt noch zu machen sei, und die Antwort bekommen, daß nichts mehr zu machen sei; das sei eine Verletzung der Beratungspflicht; schon das Fehlen der Information über die Möglichkeit der freiwilligen Weiterversicherung sei rechtswidrig gewesen; auch daß kein Hinweis auf die Möglichkeit der Wiedereinsetzung erfolgt sei, sei fehlerhaft; das führe zu einem Herstellungsanspruch (Hinweis auf Bundessozialgericht (BSG) Urteil vom 26.10.82 12 RK 37/81 = USK 82 171). Auf Rückfrage der Beklagten ergänzte der Bevollmächtigte der Klägerin mit Schreiben vom 21.8.1996, Ende September/Anfang Oktober 1995 etwa um 15 Uhr - der genaue Tag lasse sich nicht mehr feststellen - hätten die Klägerin und Herr R ... in der Zentralabteilung der AOK in der ...straße in ... bei einer jungen Frau am ersten Schreibtisch, vorne links in der Empfangshalle, vorgesprochen; auf den Vorhalt, daß das Informationsschreiben nicht angekommen sei, habe die Antwort gelautet, da lasse sich nichts mehr machen.

33

Die Beklagte teilte dem Bevollmächtigten der Klägerin mit formlosem Bescheid vom 27./30.9.1996 mit, es sei zu bezweifeln, daß das Schreiben der Kasse vom 7.2.1995 bei der Klägerin nicht angekommen sei: das Schreiben der Beklagten vom 30.1.1995 habe sie mit Datum des 7.2.1995 beantwortet; auch der Aufhebungsbescheid des Arbeitsamtes und die Aufforderung zur Rückgabe der Versicherungskarte seien problemlos zugegangen; ein Wiederherstellungsanspruch und eine freiwillige Versicherung ab dem 21.5.1995 seien deshalb nicht zu begründen. Der Bevollmächtigte der Klägerin erhob am 4.10.1996 Widerspruch und machte geltend, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) und des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) müsse derjenige den Zugang nachweisen, der sich auf den Zugang eines Briefes berufe. Die Widerspruchsstelle der Beklagten wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 10.12.1996 zurück.

34

Der Bevollmächtigte der Klägerin hat am 30.12.1996 Klage erhoben und sein Vorbringen wiederholt. Er hat einen Mangel an Kontakt mit der Klägerin beklagt und alsdann zu den Akten gereicht:

35

- Arztbrief der Allgemeinen Psychiatrie der RLHK ... vom 6.4.1994 über die dortige stationäre Behandlung der Klägerin vom 17.12.1993 bis zum 25.1.1994 sowie über die teilstationäre Behandlung vom 26.1. bis zum 18.2.1994 wegen schizoaffektiver Störung, Depressivität und Denkstörungen

36

- Arztbrief der RLHK ... vom 13.6.94, erstellt für das Arbeitsamt

37

- Gutachten des Nervenarztes Dr. B ... aus ... vom 4.4./11.4.1995, erstellt für die LVA Rheinprovinz mit dem Ergebnis, es handle sich um eine Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis; die Klägerin sei keinem Arbeitgeber zumutbar.

38

Das SG hat die die Klägerin betreffenden Akten des Arbeitsamtes ... beigezogen und sich wegen der Frage der Geschäftsfähigkeit der Klägerin von Februar bis Oktober 1995 mit Anfragen an Ärzte und Kliniken gewandt:

39

- Die Psychiatrische Klinik ...-Mitte (Evgl ...-Stiftung) hat mit Schreiben vom 26.3.2001 über Behandlung der Klägerin ab 1985 berichtet und sich mangels Kontakt mit dieser im nämlichen Zeitraum zur Wertung ihrer damaligen Einsichtsfähigkeit der Klägerin außerstande erklärt.

40

- Bei der Nervenärztin F ...-R ... in ... war die Klägerin (nach Auskunft der Ärztin vom 26.4.2001) von 1986 bis zuletzt am 30.9.1991 in Behandlung.

41

- Der bereits erwähnte Nervenarzt Dr. L ... aus ... hat mit Datum des 8.5.2001 erklärt, die Klägerin sei bei ihm zwischen dem 17.2. und dem 23.10.1995 zehnmal zur Behandlung gewesen, zuletzt am 5. und 23.10.1995; es habe sich um einen Residualzustand nach Psychose und um ein depressives Syndrom gehandelt; deshalb sei nicht auszuschließen, daß Klägerin von Februar bis Oktober 1995 retrospektiv als geschäftsunfähig anzusehen sei.

42

- Die Nervenärztin Dr. S ...-L ... aus ... erklärte mit Schreiben vom 21.5.2001, sie kenne die Klägerin nicht; ihr Vertreter Dr. K ... habe die Klägerin am 25.10.1994 während des Notdienstes behandelt und nachfolgend ins ...-Stift eingewiesen.

43

- Die RLHK ... antwortete mit Schreiben vom 28.6.2001, dort seien von Februar bis Oktober 1995 lediglich Blutentnahmen durchgeführt worden.

44

In seiner Sitzung vom 10. August 2001 hat das SG Duisburg den Aushilfsarbeiter R ... - seinerzeit Nachbar und Freund der Klägerin - unbeeidigt als Zeugen über die Befindlichkeit der Klägerin und Kontaktaufnahmen mit der Beklagten von Februar bis Oktober 1995 gehört. Mit Urteil vom 10. August 2001 hat das SG die Klage abgewiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt, die Klägerin sei bei trittsberechtigt gewesen, habe jedoch die Dreimonatsfrist aus § 9 Abs 2 Nr 1 SGB V zur Erklärung des Beitritts versäumt; das habe bis zum 20.8.1995 geschehen müssen; die Fortsetzung sei jedoch erstmals ausdrücklich mit Schreiben des Rechtsanwaltes vom 31.10.1995 beantragt worden; die Klägerin sei auch nicht ohne Verschulden gehindert gewesen, die Frist zu wahren, weil die Beklagte mit Schreiben vom 7.2.1995 ausdrücklich auf die Frist hingewiesen und somit ihrer Beratungspflicht genügt habe, sodaß auch ein Herstellungsanspruch aus diesem Anlaß ausscheide; die Klägerin habe die Kammer nicht davon überzeugen können, daß sie das nämliche Schreiben vom 7.2.1995 im Gegensatz zu anderen Schreiben nicht erreicht habe; es könne auch nicht festgestellt werden, daß die Klägerin in der Zeit zwischen mutmaßlichem Zugang des Schreibens vom 7.2.1995 und Ablauf der Frist am 20.8.1995 dauerhaft geschäftsunfähig gewesen sei; zwar habe die psychische Erkrankung zur Berentung geführt, aber auch der Behandler Dr. L ... habe Geschäftsunfähigkeit lediglich nicht ausschließen können und die Ausführungen des Zeugen R ... sprächen eher gegen Geschäftsunfähigkeit der Klägerin.

45

Der Bevollmächtigte der Klägerin hat gegen das Urteil - ihm zugestellt am 6.9.2001 - am 20.9.2001 Berufung eingelegt. Betreuer und Bevollmächtigter der Klägerin sehen sich wegen des Gesundheitszustandes der Klägerin zu weiterem Sachvortrag außerstande. Der Betreuer der Klägerin hat vor dem Senat erklärt, er genehmige die bisherige Prozeßführung der Klägerin. Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,

46

das Urteil des SG Duisburg vom 10. August 2001 zu ändern und unter Aufhebung der Bescheide der Beklagten vom 27./30.9.1996 und 10.12.1996 festzustellen, daß die Klägerin der Beklagten zum 21. Mai 1995 wirksam beigetreten ist.

47

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

48

die Berufung zurückzuweisen.

49

Ihre Terminsvertreter haben vor dem Senat erklärt, ihnen sei nicht bekannt, daß das Sozialamt formell Erstattungsansprüche angemeldet hätte; allerdings habe es gelegentlich nach dem Stand der Sache angefragt; man stimme dem Ergebnis der Beweiswürdigung durch das SG zu, daß zwar erhebliche Zweifel bestünden, daß die Klägerin von Februar bis Oktober 1995 geschäftsfähig gewesen sei, daß aber letztlich nicht erweislich sei, daß sie seinerzeit geschäftsunfähig gewesen sei.

50

Wegen des Sachverhalts im übrigen wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze in beiden Rechtszügen verwiesen. Außer der Streitakten haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen: ein Band Verwaltungsakten der Beklagten, sowie die die Klägerin betreffenden Akten des Arbeitsamtes ... mit der Stammnummer 475375.

51

Entscheidungsgründe:

52

Die Berufung der Klägerin ist begründet. Zu Unrecht hat das SG ihre Anfechtungs- und Feststellungsklage abgewiesen, denn die Klägerin ist der beklagten Kasse zum 21. Mai 1995 wirksam beigetreten.

53

Personen, die als Mitglieder aus der Versicherungspflicht ausgeschieden sind und in den letzten 5 Jahren vor dem Ausscheiden mindestens 24 Monate oder unmittelbar vor dem Ausscheiden ununterbrochen mindestens 12 Monate versichert waren, können der Versicherung beitreten (§ 9 Abs 1 Nr 1 1. Halbs. SGB V in der seither unveränderten Fassung des Gesundheitsstrukturgesetzes (GSG) vom 21.12.1992 BGBl 2266).

54

I.

55

Die Klägerin ist mit dem Ablauf des letzten Tages, für den sie Arbeitslosenhilfe bezogen hat, also mit dem 20.5.1995, durch Beendigung ihrer Mitgliedschaft in der Krankenversicherung der Arbeitslosen (KVdA) aus der Versicherungspflicht ausgeschieden (§ 5 Abs 1 Nr 2 SGB V idF vor Inkrafttreten des Gesetzes vom 24.3.1997 iVm § 155 Abs 1 Abs 3 S. 2 1. Halbs. des Arbeitsförde rungsgesetzes (AFG) - jetzt § 190 Abs 12 SGB V). Die Klägerin ist mit dem 20.5.1995 auch insoweit aus der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) ausgeschieden, als sie nicht zugleich mit der Beendigung der Mitgliedschaft in der KVdA Mitglied in der Krankenversicherung der Rentner (KVdR) geworden ist. Dies mag - vielleicht schon, weil, wie noch zu erörtern erhebliche Zweifel an ihrer Geschäftsfähigkeit auch im Zeitpunkt einer Zustellung des formlosen, die Mitgliedschaft in der KVdR verneinenden Bescheides vom 7.2.1995 bestehen (vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) Entsch. v. 7.11.1986 5 B 58/86) - noch nicht zwischen den Beteiligten bindend feststehen. Dies ist aber auch das Ergebnis einer incident-Überprüfung durch den Senat:

56

Für die Zugehörigkeit der Klägerin zur KVdR galt § 5 Abs 1 Nr 11 SGB V in der ab dem 1.1.1993 geltenden Fassung des GSG vom 21.12.1992. Übergangsvorschriften und der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 15.3.2000 (1 BvL 16/96 = SozR 3-2500 § 5 Nr 42 = NZS 00,450) zur Neuregelung durch das GSG waren hier nicht einschlägig. D.h. die Klägerin hätte zum 21.5.1995 nur Mitglied der KVdR werden können, wäre sie seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit am 1.7.1977 bis zur Stellung des Rentenantrages am 20.12.1994 (= Rahmenfrist = 17 Jahre, 5 Monate und 20 Tage) mindestens neun Zehntel der zweiten Hälfte des Zeitraums aufgrund einer Pflichtversicherung Mitglied oder aufgrund einer Pflichtversicherung nach § 10 SGB V (Familienversicherung) versichert gewesen. Es läßt sich aber trotz Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten bislang jedenfalls nicht feststellen, daß die Klägerin in den 8 Jahren, 8 Monaten und 25 Tagen der also am 26.3.1986 beginnenden zweiten Hälfte ihres Berufslebens zu neun Zehntel, mithin 7 Jahre, 10 Monate und 12 Tage pflichtversichert oder familienpflichtversichert gewesen wäre. Das konnte schon dann der Fall nicht sein, wenn die Klägerin in dieser zweiten Hälfte ihres Berufslebens zu den in den Computerunterlagen ausgewiesenen Zeiten vom 20.1.1987 bis zum 15.3.1988 (= 13 Monate und 27 Tage) und vom 14.12.1989 bis zum 31.10.1990 (= weitere 10 Monate und 18 Tage) freiwillig versichert war. Da der Ehemann der Klägerin damals - kaum unterbrochen - Pflichtmitglied der Beklagten war, erscheint es dem Senat zwar fraglich, was die Klägerin bewogen haben sollte, dem freiwilligen, beitragspflichtigen, die Familienversicherung verdrängenden Beitritt (§ 10 Abs 1 Nr 2 SGB V - zuvor § 205 Abs 1 der Reichsversicherungsordnung (RVO)) den Vorzug zu geben gegenüber einer anscheinend möglichen beitragsfreien Familienpflichtversicherung. Ausschließen läßt sich das freilich nicht. Die Klägerin könnte zB auf den im Rahmen der Familienversicherung ausgeschlossenen Anspruch auf Krankengeld (jetzt § 44 Abs 1 S. 2 SGB V) abgestellt haben; auch könnte die Familienhilfeberechtigung am Fehlen des bis zum 12.12.1988 noch erforderlichen Unterhaltsanspruchs gegen den Ehemann gescheitert sein (§ 205 Abs 1 RVO) oder an der Höhe des Gesamteinkommens der Klägerin (jetzt § 10 Abs 1 Nr 5 SGB V). Da von der Klägerin nach übereinstimmendem Bekunden ihres Bevollmächtigten und ihres Betreuers in Anbetracht ihres Gesundheitszustandes insoweit keinerlei Klärung mehr erwartet werden kann und da weitere Erkenntnisquellen nicht zur Verfügung stehen, konnte insoweit und auch, was mögliche Beratungsfehler beteiligter Träger der sozialen Sicherheit anbetrifft, nur von der Nichterweislichkeit eines anderen oder weiteren, eine Zugehörigkeit der Klägerin zur KVdR ausweisenden Sachverhalts ausgegangen werden. Die Nichterweislichkeit geht nach den Grundsätzen der objektiven Beweislast zu Lasten der Klägerin, soweit sie Rechte daraus herzuleiten sucht (vgl. BSGE 6,70; 43,110 = SozR 2200 § 548 Nr 27; Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung letzter Hand, S. 244 m I ff mwN).

57

II.

58

Die Klägerin hat das Vorversicherungserfordernis für ihren Beitritt nach § 9 Abs 1 Nr 1 SGB V in beiden Tatbestandsmöglichkeiten erfüllt. Sie war in den letzten 5 Jahren vor ihrem Ausscheiden aus der Versicherungspflicht mit dem 20.5.1995 mindestens 24 Monate versichert, nämlich etwa schon mit dem Jahr ihrer Beschäftigung beim ASB vom 1.11.1990 bis zum 31.10.1991 und dem nachfolgenden Leistungsbezug vom Arbeitsamt vom 1.11.1991 bis zum 3.11.1992. Die Klägerin war zudem unmittelbar vor dem Ausscheiden ununterbrochen mindestens 12 Monate versichert, denn sie bezog auch im gesamten Jahr vor dem Ausscheiden mit dem 20.5.1995 Arbeitslosengeld bzw. ab dem 6.12.1994 Arbeitslosenhilfe. Ungeachtet der Tatsache, daß die Leistungen seinerzeit nach dem Rechts des AFG noch für die 6 Wochentage gewährt wurden (§ 114 AFG), handelte es sich dabei um eine ununterbrochene Versicherung in der KVdA (vgl. § 155 Abs 3 S. 1 und 2 AFG).

59

III.

60

Die Klägerin hat schließlich auch das letzte Erfordernis des § 9 Abs 1 Nr 1 SGB V erfüllt: sie ist der Versicherung beigetreten; und zwar später als drei Monate nach ihrem Ausscheiden aus der Versicherungspflicht, nämlich Ende September/Anfang Oktober 1995 bei ihrer Vorsprache mit dem Zeugen R ... in den Räumen der Kasse auf der Jägerstraße in Essen, jedenfalls aber am 3. November 1995 mit dem Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 31.10.1995. Der Senat hat keinen Anlaß, die Bekundungen des Zeugen vor dem SG in irgendeiner Weise in Zweifel zu ziehen. Es steht deshalb zur Überzeugung des Senats fest, daß Klägerin und Zeuge, so wie von diesem geschildert, Ende September/Anfang Oktober 1995 bei einem(r) Mitarbeiter(in) der Kasse aaO vorgesprochen haben, und daß die Klägerin selbst dabei unmißverständlich zum Ausdruck gebracht hat, weiterhin bei der Beklagten versichert sein zu wollen.

61

Allerdings setzte diese rechtsgeschäftliche Erklärung, wie auch die Bevollmächtigung ihres ansonsten nur als Vertreter ohne Vertretungsmacht tätigen Bevollmächtigten am 30.10.1995 Geschäftsfähigkeit der Klägerin iS von §§ 104 ff BGB voraus (vgl. BSG Urt.v. 27.8.98 B 10 KR 5/97 R = BSGE 82, 283, 288; Kasseler-Kommentar, Rdn 37 zu § 9 SGB V). Befand sich die Klägerin bei Abgabe der Erklärungen in einem die freie Willensbildung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit, so waren ihre Erklärungen nichtig (§ 105 BGB).

62

Es bestehen auch erhebliche Zweifel an der Geschäftsfähigkeit der Klägerin. Dies stellt auch die Beklagte nicht in Abrede. Die Klägerin leidet jedenfalls seit Anfang der 80-er Jahre an einer Erkrankung, die dem schizophrenen Formenkreis zugeordnet wird, verbunden ist mit Denkstörungen und vielfach stationäre und ambulante psychiatrische Behandlung erforderlich gemacht hat. Die geistige Erkrankung der Klägerin hat zur Frühberentung ab November 1994 und dazu geführt, daß ihr jedenfalls seit 1999 Betreuer für die Besorgung ihrer Rechtsangelegenheiten zugeordnet werden mußten. Ihrem Bevollmächtigten ist es über Jahre nicht gelungen, ihr sachdienliche Erklärungen abzugewinnen.

63

Das alles bedeutet aber noch nicht, daß die Klägerin sich - seit wann auch immer - dauerhaft in einem die freie Willensbildung ausschließenden Zustand befunden hätte.Der Senat schließt sich insoweit in vollem Umfang der über zeugenden Beweiswürdigung des SG an, dass mit Recht auch darauf hinweist, daß die Aussage des Zeugen R ... eher gegen die Annahme von Geschäftsunfähigkeit der Klägerin im nämlichen Zeitraum im Jahre 1995 spricht. Danach führte die Klägerin nicht nur ihren Haushalt selbständig, sondern war seinerzeit sogar so einsichtig, wegen Post, mit der sie nichts anzufangen wußte, einen Sozialarbeiter des Arbeitslosenzentrums ... um Hilfe zu bitten. Die Klägerin war zwar dauerhaft geistig krank, aber nicht dauerhaft geschäftsunfähig. Das erhellt insbesondere auch die Begutachtung im Auftrag der LVA durch den Nervenarzt Dr. B ... am 4.4.1995. Dieser konnte "eine floride Symptomatik für den Augenblick nicht erfragen", ging aber aufgrund der Vorgeschichte und der Angaben der Klägerin gleichwohl davon aus, daß es bei ihr immer wieder zu "wirren Gedanken, also doch zu einer psychotischen Symptomatik" komme, was dazu führe, daß sie letztlich keiner Kollegenschaft und keinem Arbeitgeber zumutbar sei.

64

Wann nun die Klägerin sich nach ihrer letzten Entlassung aus einem psychiatrischen Krankenhaus Ende 1994 im Jahre 1995 im Einzelnen auf dem Boden ihren Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis in einem die freie Willensbildung ausschließenden Schub "wirrer Gedanken" oder einer "psychotischen Symptomatik" befunden hat, und zu welchen Zeiten im Einzelnen sie "frei von florider Symptomatik" in freier Willensbildung handeln und entscheiden konnte, ist im Nachhinein trotz Ausschöpfens aller zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten im Grunde genommen nicht nachweisbar. Das SG hat sich an alle Ärzte gewandt, von denen bekannt ist, daß sie die Klägerin seinerzeit behandelt hatten und es hat mit dem Zeugen R ... die einzige Person gehört, von der bekannt ist, daß sie damals näheren Kontakt zur Klägerin hatte. Der Nervenarzt Dr. L ..., der die Klägerin im Zeitraum vom 17.2. bis zum 23.10.1995 zehnmal ambulant behandelt hat, und der deshalb am ehestens geeignet scheint, die aufgeworfenen Fragen zu beantworten, hat dem SG mit Schreiben vom 8.5.2001 mitgeteilt, es handle sich um einen Residualzustand nach Psychose und um ein depressives Syndrom; deshalb sei nicht auszuschließen, daß die Klägerin von Februar bis Oktober 1995 retrospektiv als geschäftsunfähig anzusehen sei. Da auch ein vom Gericht hinzugezogener Sachverständiger bei einer retrospektiven Bewertung der Dinge nur auf den aktenkundigen Unterlagen und insbesondere den Feststellungen und der Sicht des zeitnah die Klägerin behandelnden Dr. L ... hätte fußen können, konnte nur davon ausgegangen werden, daß weitere Erkenntnisquellen nicht zur Verfügung stehen, und daß es aufgrund der vorhandenen Unterlagen im Grunde nicht erweislich ist, zu welchen Zeiten die Klägerin im Einzelnen im Jahre 1995 geschäftsfähig oder geschäftsunfähig war.

65

Das gilt aber nicht für den hier streitigen Beitritt Ende September/Anfang Oktober 1995 bzw. die Bevollmächtigung des die Klägerin vertretenden Rechtsanwaltes am 30.10.1995. Zum einen endete nämlich anscheinend um diese Zeit die Notwendigkeit ambulanter psychiatrischer Behandlung; die nächste stationäre psychiatrische Behandlung scheint dann erst wieder ab November 1997 in den Kliniken ...-Mitte stattgefunden zu haben. Vor allem aber hat die Klägerin mit ihrem zielgerichteten und vernünftigen Vorgehen Ende September/Anfang Oktober und am 30.10.1995 sowie mit ihrem vom Zeugen R ... geschilderten Vorgehen in den Räumen der Beklagten auf der Jägerstraße ("Das Gespräch hat die Klägerin selbst geführt.Ich habe nur dabeigesessen".) dokumentiert, daß sie bei diesen Gelegenheiten durchaus geschäftsfähig iS von § 104 BGB war. Da auch der fachkundige Nervenarzt Dr. L ... offensichtlich von möglicher Geschäftsfähigkeit der Klägerin ausgeht, soweit er retrospektiv Geschäftsunfähigkeit nicht ausschließen kann, mußte dem Verhalten der Klägerin bei ihrem Beitritt zur Versicherung einer erheblicher Beweiswert für die Einschätzung ihrer Einsichtsfähigkeit beigemessen werden.

66

IV.

67

Nun hat die Klägerin der Kasse den Beitritt, wie erörtert, entgegen § 9 Abs 2 Nr 1 SGB V nicht innerhalb von drei Monaten nach Beendigung ihrer Mitgliedschaft mit Ablauf des 20.5.1995 angezeigt.

68

1. Von der Rechtsprechung wird beim Streit um die Rechtzeitigkeit der Beitrittserklärung das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruch bemüht (vgl. LSG NW Urt.v. 6.2.1986 L 16 Kr 73/85 LSG NW; BSG Urt.v. 27.8.98 B 10 KR 5/97 R aaO zum Herstellungsanspruch, SozR 3-2600 § 58 Nr 2 S. 4-6), das u.a. einen Fehler im Verwaltungsablauf voraussetzt. Ein solcher ist hier nicht auszumachen. Er hätte hier allenfalls in einer Verletzung der Beratungspflicht (§ 14 SGB I) durch die Beklagte gesehen werden können. Es kann indes offenbleiben, ob die Beklagte, nachdem sie vom Ende des Leistungsbezugs durch das Arbeitsamt mit dem 20.5.1995 Kenntnis erlangt hatte, verpflichtet war, die Klägerin auf Möglichkeit und Voraussetzungen des anschließenden freiwilligen Beitritts hinzuweisen. Das BSG hat eine grundsätzliche Beantwortung der entsprechenden Frage in seinem Urteil vom 11.5.1993 (12 RK 36/90 = SozR 3-2200 § 176 b Nr 1) für entbehrlich gehalten, weil die dortige Kasse ihre normierte Pflicht verletzt hatte, von der Versicherungspflicht befreite Studenten bei Ausstellen der Versicherungsbescheinigung auf das Ende des Anspruchs auf Familienhilfe und auf das Beitrittsrecht nach § 176 b Abs 1 Nr 2 RVO hinzuweisen. Hier hatte die Beklagte keine Pflicht zur Beratung der Klägerin, falls und solange der Lauf der Frist aus § 9 Abs 2 SGB V wegen Geschäftsunfähigkeit der Klägerin entsprechend § 206 BGB gehemmt war (BSG Urt.v. 27.8.98 aaO S. 288). Falls die Klägerin nicht geschäftsunfähig war, hat die Beklagte hier ihre konkret nicht normierte Pflicht zur Beratung erfüllt, indem sie das Schreiben vom 7.2.1995 mit den Hinweisen zur freiwilligen Versicherung an die Klägerin gesandt hat. Diese Hinweise waren für einen Geschäftsfähigen letztlich hinreichend, wenn auch für einen Laien nicht unbedingt einfach verständlich und auch nicht ganz richtig oder vollständig. Nicht einfach verständlich, weil zum Beitritt nach dem Ende der "Pflichtversicherung" statt nach dem Ende des Leistungsbezugs vom Arbeitsamt aufgefordert und nicht klargestellt wurde, daß der in Aussicht gestellte Beitragszuschuß des Rentenversicherungsträgers nicht schon Weiterversicherung für den Fall bedeutete, daß der Klägerin die beantragte Rente, wie später geschehen, (bei Abzug von Beiträgen zur Krankenversicherung!) zugesprochen werden würde. Unvollständig war die Belehrung im Bescheid vom 7.2.1995 insoweit, als - unter Außerachtlassung eines eventuellen Beitritts der noch nicht 45 Jahre alten Klägerin als Schwerbehinderte nach § 9 Abs 1 Nr 4 SGB V iV mit der Satzung der Kasse - behauptet wurde, anderenfalls sei eine freiwillige Versicherung nicht mehr möglich.

69

Offen lassen konnte der Senat dabei auch die Frage, ob die Kassen verpflichtet sind, die grundsätzlich erforderliche Beratung aus Anlaß des Ausscheidens aus der Pflichtversicherung mit Zustellungsnachweis zu übermitteln, denn zur Überzeugung des Senats steht es fest, daß das Schreiben der Kasse vom 7.2.1995 in den Bereich der Klägerin gelangt ist, wie "alle anderen", wie jedenfalls nachweislich und unstreitig etwa das Schreiben der Kasse vom 30.1.1995, der Bescheid der LVA vom 11.5.1995, der Bescheid des Arbeitsamtes vom 18.5.1995 und der Leistungsnachweis des Arbeitsamtes vom 22.5.1995, den die Klägerin selbst im Doppel vorgelegt hat, und dessen Hinweise zudem Anlaß geben könnte, zu erörtern, ob ein Beratungsfehler der Kasse überhaupt noch ursächlich sein könnte für eine Versäumnis der Beitrittsfrist durch eine geschäftsfähige Klägerin, die zuvor immer wieder die "Merkblätter für Arbeitslose" erhalten hatte, in denen auch - dies ist beim Senat so gerichtskundig wie beim SG - auf das Beitrittsrecht zur freiwilligen Krankenversicherung nach dem Ende des Bezugs von Leistungen beim Arbeitsamt hingewiesen wird.

70

Wie das SG konnte der Senat sich aber ohnehin nicht davon überzeugen, daß die Klägerin den Bescheid der Kasse vom 7.2.1995 nicht erhalten hätte, weil sie nicht nur, wie erörtert, andere Schreiben seinerzeit problemlos erreicht haben, sondern weil sie lediglich behauptet hat, das Schreiben vom 7.2.1995 nicht bekommen zu haben, ohne irgend einen Hinweis zu geben, warum dies der Fall sein könnte oder sollte. Daß von allen Postsendungen nach einer Mitteilung der Post aus dem Jahre 1980 0,0006 % verloren gehen, wie dies der Bevollmächtigte der Klägerin behauptet, scheint hier ebensowenig aussagekräftig, wie die Randbemerkungen des Zeugen R ... darüber, daß es immer wieder vorkomme, daß ein Postzusteller, dem im 8-Parteien-Haus nicht geöffnet werde, die Briefe durch den Zeitungsschlitz der Haustür statt in die dafür vorgesehenen separaten Briefkästen der Mieter werfe.

71

2. Das BSG hat dem versicherten Studenten im Fall des o.a. Urteils vom 11.5.1993 (SozR 3-2200 § 176 b) Nachsicht wegen Versäumnis der Beitrittsfrist nach dem Ende des Anspruch aufs Familienhilfe (jetzt § 9 Abs 1 Nr 2 SGB V) in Form der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 27 SGB X) gewährt, die zunehmend auch bei der Versäumnis materiell-rechtlicher Ausschlußfristen eingeräumt wird (vgl. auch BSGE 64,153 = SozR 1300 § 27 Nr 4; BSGE 85,23). Das BSG hat dem dortigen Kläger ungeachtet des Grundsatzes der formellen Publizität von Gesetzen Rechtsunkenntnis als Entschuldigungsgrund zugutegehalten, weil dort eine normierte Hinweispflicht bestand und es galt, komplizierte Voraussetzungen der Familienversicherung zu beachten. Hier hätte der Klägerin Rechtsunkenntnis als Entschuldigungsgrund nur zugutegehalten werden können, soweit diese Folge ihrer geistigen Erkrankung war. Es ist aber, wie schon auf gezeigt, trotz Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten nicht nachweisbar, daß der Klägerin dauerhaft und durchschlagend die Erkenntnis fehlte, die Zusammenhänge zu begreifen. Danach geht, wie noch zu erörtern, die Nichterweislichkeit der Tatsache, daß die Klägerin ohne Verschulden gehindert gewesen ist, die Frist zu wahren - so sie zu laufen begonnen hatte - zu Lasten der Klägerin, soweit sie Wiedereinsetzung beansprucht.

72

V.

73

Der Lauf der Frist von drei Monaten nach Beendigung der Mitgliedschaft, innerhalb derer der Beitritt der Krankenkasse nach § 9 Abs 2 Nr 1 SGB V anzuzeigen ist, hat indes nach Beendigung der Mitgliedschaft der Klägerin mit dem 20.5.1995 nicht begonnen. Die Frist war in Anbetracht der fraglichen Geschäftsfähigkeit der Klägerin entsprechend § 206 BGB gehemmt (vgl. BSGE 19, 173 = SozR Nr 4 zu § 313 RVO; BSGE 34,22 = SozR Nr 12 zu Art 2 § 44 ArVNG). Zwar ist mit Gewißheit gleichkommender Wahrscheinlichkeit nur erweislich, daß erhebliche Zweifel an der damaligen Geschäftsfähigkeit der Klägerin bestehen, nicht aber daß und zu welchen Zeiten sie im Jahre 1995 im übrigen geschäftsfähig oder geschäftsunfähig war. Die Nichterweislichkeit ihrer Geschäftsunfähigkeit im maßgeblichen Zeitraum kann aber nach Auffassung des Senats in diesem Fall nicht zu Lasten der Klägerin gehen, denn dies würde bedeuten, das potentielle Unrecht einer Verweigerung der Aufrechterhaltung des Schutzes der GKV einer potentiell geschäftsunfähigen, langjährig GKV-Versicherten aufzubürden, wohingegen für eine potentiell benachteiligte Kasse verhältnismäßig nachrangige Interessen auf dem Spiel stehen, bei deren Berücksichtigung jedenfalls außer Betracht zu bleiben hat, daß der Beklagten mit dem Beitritt der Klägerin ein möglicherweise ungünstiges Versicherungsrisiko erwächst. Es trifft danach zwar die Beweislast dafür, daß die Frist aus § 9 Abs 2 SGB V gewahrt ist, den Versicherten, nicht aber die Beweislast dafür, daß der Lauf der Frist begonnen hat und nicht durch Geschäftsunfähigkeit des Versicherten gehemmt war. Zu die sen, ihnen in der mündlichen Verhandlung vom Senat eröffneten neuen Gesichtspunkten Stellung zu nehmen, hatten die Beteiligten hinreichend Gelegenheit.

74

Den bereits erwähnten Grundsätzen der objektiven Beweislast gleich trägt nach der Rosenberg&grave;schen Günstigkeitsregel jede Partei die Beweislast für das Vorhandensein aller (auch der negativen) Voraussetzungen der ihr günstigen Normen (Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl. 1993, § 117 II. 1). Damit ist aber die Frage nicht beantwortet, sondern eröffnet: Inwieweit handelt es sich bei den in Frage stehenden Tatbestandsmerkmalen um rechtsbegründende Tatsachen, deren Nichterweislichkeit sich zuungunsten des jenigen auswirkt, der das Recht in Anspruch nimmt, und inwieweit handelt es sich um rechtshindernde, rechtsvernichtende oder rechtshemmende Tatsachen, die der Gegner für sich in Anspruch nimmt, um den geltend gemachten Anspruch zu Fall zu bringen und deren Nichterweislichkeit zu seinen Lasten geht (vgl. Brackmann aaO)?

75

Hat der Gesetzgeber wie vorliegend und anders als etwa in § 282 BGB nicht ausdrücklich bestimmt, wen die Beweislast trifft, so mag bei Ermittlung des Willens des Gesetzgebers die Satzbaulehre weiterhelfen (vgl. dazu Alternativ kommentar ZPO vor § 284 Rdn 19). Als Ausdruck eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses deuten danach Formulierungen wie " ... gilt, es sei denn ..." auf eine rechtshindernde Einwendung und Formulierungen wie " ... gilt, wenn ... nicht" auf das Vorliegen eines negativen Tatbestandsmerkmals hin. Oder anders: das BSG hat die Regel aus § 119 AFG "Hat der Arbeitslose ... eine vom Arbeitsamt angebotene Arbeit nicht angenommen, ... ohne für sein Verhalten einen wichtigen Grund zu haben, so tritt eine Sperrzeit ... ein" in dem Sinne ausgelegt, daß es sich beim Tatbestandsmerkmal "ohne wichtigen Grund" um ein negatives Tatbestandsmerkmal handelt, dessen Nichterweislichkeit folglich wie die der übrigen Tatbestandsmerkmale zu Lasten der Arbeitsverwaltung geht (BSG Urt.v. 26.11.92 7 RAr 38/92 = BSGE 71,256 = SozR 3-4100 § 119 Nr 7). Hätte der Gesetzgeber hingegen formuliert "Hat der Arbeitslose ... eine vom Arbeitsamt an gebotene Arbeit nicht angenommen, ..., so tritt eine Sperrzeit ... ein, es sei denn er hat für sein Verhalten einen wichtigen Grund", so ginge die Nichterweislichkeit letzteren Tatbestandsmerkmals als Ausnahmeregel und rechtshindernde Einwendung zu Lasten des Arbeitslosen (wie dies der BDA bislang vergeblich in das Job-Aktiv-Gesetz einzubringen versucht hat - vgl. Hundt, HB v. 18.7.2001 und Vorschläge der BDA zur Neuordnung des Sperrzeitrechts). Die Satzbaulehre hilft im vorliegenden Fall freilich nicht entscheidend weiter, hat doch der Gesetzgeber im Absatz 1 des § 9 SGB V die Grundvoraussetzungen der fünf Fallgestaltungen (Abs 1 Nr 1 - 5) beschrieben, in denen der Beitritt erlaubt ist (Ausscheiden aus der Versicherungspflicht, Ausscheiden aus der Familienversicherung, Schwerbehinderung pp), um diesen Grundvoraussetzungen dann im Absatz 2 bezugsfrei die für alle Fallgestaltungen geltende Forderung gegenüberzustellen, daß der Beitritt der Kasse innerhalb von drei Monaten anzuzeigen ist. Allerdings könnte der Gesetzgeber sich zur Verteilung der Bei trittsbedingungen auf zwei Absätze auch lediglich deshalb entschlossen haben, weil zwar alle fünf Beitrittsmöglichkeiten der Forderung ausgesetzt sind, daß der Beitritt innerhalb von drei Monaten anzuzeigen ist, weil aber für jede der Fristbeginn gesondert hat bestimmt werden müssen, wie dies in den Nummer 1 bis 5 des Absatzes 2 geschehen ist (nach Beendigung der Versicherungspflicht, nach Beendigung der Familienversicherung, nach Feststellung der Behinderung pp).

76

Hätte der Gesetzgeber formuliert "Personen, die als Mitglieder aus der Versicherungspflicht ausgeschieden sind und ... können der Versicherung innerhalb von drei Monaten nach Beendigung der Mitgliedschaft beitreten", wäre schon nach dem Satzbau davon auszugehen, daß das Nichtversäumen der nämlichen Frist ein negatives, letztlich vom Versicherten zu verantwortendes Tatbestandsmerkmal beinhaltet. Davon wird man freilich ohnehin ausgehen müssen, denn macht der Gesetzgeber die Ausübung eines Rechts davon anhängig, daß dabei eine Frist nicht versäumt wird, dann betrachtet er die Wahrung der Frist regelmäßig als Regeltatsbestand, der als negatives Tatbestandsmerkmal mit den weiteren rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmalen zum Bereich der Beweislast desjenigen gehört, der das Recht geltend machen will.

77

Dies kann jedoch nicht ohne weiteres gleichermaßen angenommen werden für die Frage, wer die Beweislast dafür trägt, daß die Frist aus § 9 Abs 2 Nr 1 SGB V nach dem Ausscheiden aus der Versicherungspflicht auch eingesetzt hat und nicht durch Geschäftsunfähigkeit des Versicherten gehemmt war, denn es handelt sich dabei nicht um einen Regel, sondern um einen ganz besonderen Ausnahme fall, in dem sich die rechtshemmende Wirkung nicht gegen den Anspruch als solchen, sondern gegen die Aktivierung des negativen Tatbestandsmerkmals richtet, daß der Beitritt innerhalb von drei Monaten nach Beendigung der Mitgliedschaft anzuzeigen ist. Für diesen besonderen, vom Plan des Gesetzgebers nicht erfaßten Ausnahmefall kann in Anwendung der vom 7. Senat des BSG im o.a. Urteil vom 26.11.1992 aufgezeigten Grundsätze nur maßgeblich sein, welche Seite nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen mit dem potentiellen Unrecht belastet werden kann (Hinw. auf Berg in JuS 77,23,26). Es sind dabei - so zu Recht der 7. Senat des BSG aaO - nicht nur der Zweck der Norm, sondern auch ihre Stellung sowie Erfordernisse wirksamen Rechtsschutzes zu berücksichtigen; Anhaltspunkte für die Abgrenzung bieten so unterschiedliche Kriterien wie Regel und Ausnahme, die Zumutbarkeit der Belastung mit einem Beweisnachteil und der Zurechenbarkeit der Ungewißheit bzw. Unaufklärbarkeit zur Verantwortungssphäre der einen oder anderen Seite.

78

So besehen erscheint die Solidargemeinschaft der Versicherten deutlich weniger schutzbedürftig als der potentiell Geschäftsunfähige. Die dem Versicherten in § 9 Abs 1 Nr 1 SGB V (nach wesentlicher Zugehörigkeit zum Kreis der Pflichtversicherten) aus Gründen der Solidarität eingeräumte Möglichkeit, nach dem Ausscheiden aus der Versicherungspflicht weiterhin durch die GKV gegen Krankheit versichert zu sein, hat für diese Versicherten idR einen außerordentlich hohen und dauerhaften Stellenwert, weil eine freiwillige Versicherung in der GKV im übrigen nur im begrenzten Bereich der übrigen Fallgestaltungen des § 9 Abs 1 (Nr 2 bis 5) möglich ist, und weil eine Versicherung im Bereich der Privaten Krankenversicherung (PKV) vielfach an dort berücksichtigten "eingebrachten Leiden" oder daran scheitern wird, daß die Prämien in der PKV nicht auf der Grundlage der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Versicherten festge setzt werden. Mit anderen Worten: der nicht leistungsfähige Versicherte, dem der Beitritt nach § 9 SGB V nicht gelingt, ist wegen seiner Krankheit in der Regel der Sozialhilfe ausgesetzt. Die Fristenregel des § 9 Abs 2 SGB V zielt im wesentlichen auf Rechtssicherheit und somit gleichermaßen auf die Belange von Versicherten und Versicherungsträgern. Von wesentlicher Bedeutung wird in soweit auch das das Recht der GKV bestimmende Sachleistungsprinzip (§ 2 Abs 2 SGB V) gewesen sein. Die damit verbundene Unmöglichkeit, rückwirkend Sachleistungen beanspruchen zu können, wirkt sich eher zu Ungunsten der Versicherten aus, die zugleich aber - von Ausnahmefällen abgesehen (vgl. BSGE 69,20 = SozR 3-2200 § 381 Nr 2 = USK 91 59) - Beitragsforderungen der Kasse für verjährungsfreie Zeit zu gewärtigen haben. Demgegenüber haben die Kassen Erstattungsansprüche der Sozialhilfeträger nur insoweit zu besorgen, als diese die Ansprüche rechtzeitig angemeldet haben (§ 111 SGB X); im übrigen bleibt den Kassen die Gelegenheit, auf eine wirtschaftliche Leistungserbringung (§ 12 SGB V) einzuwirken. Das, was den Kassen drohen kann, liegt im wesentlichen nur in der Gefahr, eben mit Blick auf die geistige Erkrankung des potentiell Geschäftsunfähigen mit hohen Aufwendungen für das alte und neue Mitglied rechnen zu müssen. Dies ist indes ein Gesichtspunkt, der hier nicht berücksichtigt werden kann, weil der Gesetzgeber den Beitritt nach § 9 Abs 1 Nr 1 SGB V unabhängig von der Frage des Versicherungsrisikos geregelt hat, und das Versicherungsrisiko kann auch in keinerlei Sinnzusammenhang mit der Fristenregelung des § 9 Absatz 2 Nr 1 SGB V gebracht werden.

79

Die Frage der Geschäftsfähigkeit oder Geschäftsunfähigkeit kommt schließlich zwar aus der Sphäre der Klägerin, sie kann aber, weil ihrem Einfluß entzogen, von ihr nicht verantwortet werden und deshalb hier auch nicht ihrer Verantwortungssphäre zugerechnet werden. Krankheit hingegen, die Ursache einer Geschäftsunfähigkeit der Klägerin sein mag, gehört zu dem, wofür die Beklagte einzustehen hat, und gehört somit grundsätzlich zu ihrer Verantwortungssphäre.

80

Die Beweisregeln gewährleisten nach dem Dafürhalten des BVerfG (Entsch.v. 25.7.1979 2 BvR 878/74 = BVerfGE 52,131 - Arzthaftungsfall) unter Berücksichtigung der Grundsätze eines fairen Verfahrens (Art 3 Abs 1 des Grundgesetzes (GG)) die Möglichkeit einer differenzierten und ausgewogenen Anwendung auch nach den Grundsätzen der Billigkeit und Zumutbarkeit. Die objektive Beweislast dafür, daß die Frist zur Anzeige des Beitritts zur freiwilligen Versicherung nach Beendigung der Mitgliedschaft des Versicherungspflichtigen begonnen hat und nicht wegen Geschäftsunfähigkeit des Versicherten entsprechend § 206 BGB gehemmt war, kann danach im Falle, daß erhebliche Zweifel an der Geschäftsfähigkeit des Versicherten bestehen, nur die Krankenkasse treffen.

81

VI.

82

War die Klägerin der Beklagten mit dem 21.5.1995 wirksam nach § 9 Abs 1 Nr 1 SGB V beigetreten, so war es für die Entscheidung des Senats ohne Bedeutung, ob sie der Kasse nach Feststellung ihrer Schwerbehinderung nach § 9 Abs 1 Nr 4 SGB V beigetreten ist, ob es insoweit ausreichend ist, daß sie den Beitritt bezogen auf § 9 Abs 1 Nr 1 SGB V erklärt hatte, ob ihr hier Beratungsfehler der Beklagten zugutekommen könnten und ob sie die insoweit erforderliche Vorversicherungszeit ggf. wegen ihrer Behinderung nicht erfüllen konnte.

83

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 193 Abs 1 SGG.

84

Es bestand Anlaß, die Revision zuzulassen, denn die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG).