Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-06-04, Aktenzeichen 3 TaBV 76/02
ECLI:DE:LAGK:2003:0604.3TABV76.02.00

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 18.06.2002 - 17 BV 248/01 - abgeändert und der Antrag zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Beteiligten streiten darüber, ob die Versetzung des ehemaligen Betriebsratsvorsitzenden der Mitbestimmung des Antragstellers nach § 99 BetrVG unterliegt.

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Der Antragsteller ist der im gemeinsamen Betrieb der Antragsgegnerin sowie der D GmbH in K bestehende dreiköpfige Betriebsrat. Unternehmensgegenstand der Antragsgegnerin, bei der zuletzt 18 Arbeitnehmer beschäftigt sind, ist die Herstellung von Zahnersatz. Daneben existiert seit Januar 1999 die D GmbH, deren Unternehmensgegenstand ebenfalls im Betreiben eines zahntechnischen Labors sowie in der Herstellung von prothetischen Hilfsmitteln für die Zahnheilkunde besteht. Sie beschäftigt 4 Arbeitnehmer. Geschäftsführer beider Gesellschaften ist Herr K .

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Im September 2001 wies die Antragsgegnerin ihren Mitarbeiter und damaligen Betriebsratsvorsitzenden D an, zukünftig ausschließlich als Auslieferungsfahrer tätig zu werden. Der im Jahr 1960 geborene, verheiratete und gegenüber einem Kind unterhaltspflichtige und seit August 1977 bei der Antragsgegnerin beschäftigte Mitarbeiter A übte in der Vergangenheit verschiedene Tätigkeiten für die Antragsgegnerin aus. Die letzten beiden Jahre war er ganz überwiegend in der Gipsabteilung beschäftigt.

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Der Antragsteller hat die Auffassung vertreten, die Antragsgegnerin bilde mit der D einen gemeinsamen Betrieb im Sinne von § 1 BetrVG, so dass der Schwellenwert des § 99 BetrVG überschritten sei. Bei Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes sei trotz des im Jahr 2001 erfolgten Austauschs des Tatbestandsmerkmals "Betrieb" durch das Merkmal "Unternehmen" in § 99 BetrVG weiterhin auf den Betrieb als Bezugsgröße abzustellen. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Zweck der Betriebsverfassungsrechtsreform, die eine Ausweitung der betrieblichen Mitbestimmung zum Gegenstand gehabt habe.

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Der Antragsteller hat beantragt,

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die Antragsgegnerin zu verpflichten, die gegenüber dem Mitarbeiter D A erteilte Weisung, künftig nur noch als Auslieferungsfahrer tätig zu sein, aufzuheben.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, auch bei einem Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen müsse nach der gesetzlichen Neuregelung in § 99 BetrVG ausschließlich auf das Unternehmen als Bezugsgröße zur Ermittlung des Schwellenwertes abgestellt werden. Der Wortlaut des Gesetzes sei insoweit eindeutig und verbiete eine letztlich rechtsfortbildende Auslegung im Sinne des Begehrens des Antragstellers.

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Mit Beschluss vom 18.06.2002 hat das Arbeitsgericht dem Antrag stattgegeben und eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers aus § 99 BetrVG bejaht. Zur Begründung hat es dabei im wesentlichen ausgeführt, die Auslegung des im Jahr 2001 geänderten § 99 BetrVG dürfe nicht allein auf den Normwortlaut abstellen. Vielmehr müsse insbesondere das gesetzgeberische Ziel der Sicherung einer möglichst effizienten betrieblichen Mitbestimmung beachtet werden. Dies führe zu dem Ergebnis, dass bei einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Kleinunternehmen nach wie vor der Betrieb die maßgebliche Bezugsgröße für die Ermittlung des Schwellenwertes von 20 Arbeitnehmern darstelle.

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Gegen diesen ihr am 30.09.2002 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin am 30.10.2002 Beschwerde eingelegt und diese am Montag, den 02.12.2002 begründet. Sie hält die Argumentation des Arbeitsgerichts für unzutreffend und meint, das Arbeitsgericht habe die Grenzen der Auslegung überschritten und eine unzulässige Rechtsfortbildung vorgenommen. Der Gesetzgeber habe bei der Novellierung des § 99 BetrVG die Unterscheidung zwischen den Begriffen Unternehmen und Betrieb nicht aufgeben wollen. Vielmehr habe ein bewusster Austausch des Betriebsbegriffes durch den des Unternehmens stattgefunden. Dies zeige sich insbesondere daran, dass er in anderen Vorschriften, beispielsweise in § 9 Abs. 2 OWiG die Gleichsetzung von Betrieb und Unternehmen ausdrücklich angeordnet habe. Es fehle mithin offensichtlich an einer ausfüllungsfähigen Gesetzeslücke. Die hohen Anforderungen für eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung seien nicht gegeben, da nachweisbare Bedürfnisse des Rechtsverkehrs hierfür nicht ersichtlich seien.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 18.06.2002 - 17 BV 248/01 - abzuändern und den Antrag zurückzuweisen.

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Der Antragsteller beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Der Antragsteller verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss und meint, die grundsätzliche Betriebsbezogenheit jeglicher Betriebsratstätigkeit müsse im Streitfall dazu führen, dass bei Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes dieser maßgebliche Anknüpfungspunkt für die Ermittlung des Schwellenwerts in § 99 BetrVG sei. Darüber hinaus stehe auch der Wortlaut des geänderten § 99 Abs. 1 BetrVG der vom Arbeitsgericht vorgenommenen Auslegung nicht entgegen, da das Tatbestandsmerkmal "Unternehmen" im Plural gebraucht werde.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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II.

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Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, weil sie statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Der Antrag des Antragstellers ist unbegründet. Die Antragsgegnerin hat bei der dem Mitarbeiter A erteilten Weisung, künftig nur noch Auslieferungstätigkeiten auszuüben, das Mitbestimmungsrecht des Antragsstellers aus § 99 Abs. 1 BetrVG nicht verletzt. Ein solches Mitbestimmungsrecht greift im Streitfall nicht ein, denn der gem. § 99 Abs. 1 Satz 1 erforderliche Schwellenwert von 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern ist nicht überschritten.

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Der Antragsteller stützt sein Begehren auf § 101 Satz 1 BetrVG. Nach dieser Vorschrift kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht die Aufhebung einer personellen Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG beantragen, wenn der Arbeitgeber diese ohne Zustimmung des Betriebsrats durchführt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind im Streitfall nicht erfüllt.

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Eine personelle Maßnahme im Sinne von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt vor, denn die dem Arbeitnehmer A erteilte Weisung zukünftig ausschließlich als Auslieferungsfahrer zu arbeiten, stellt eine Versetzung im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn dar.

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Gemäß § 95 Abs. 3 BetrVG ist unter Versetzung im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist, zu verstehen. Es geht dabei um den konkreten Arbeitsplatz und seine Beziehung zur betrieblichen Umgebung in räumlicher, technischer und organisatorischer Hinsicht (vgl. BAG, Beschluss vom 22.04.1997 - 1 ABR 84/96 -, EzA § 99 BetrVG 1972 Versetzung Nr. 2; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/ Schmidt, BetrVG, 21. Auflage, § 99 Rz. 103 mit umfassenden weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Dabei stellt nicht jede Veränderung des Arbeitsbereichs eines Arbeitnehmers bereits eine Versetzung dar. Die Veränderung muss vielmehr so erheblich sein, dass ein anderer Arbeitsbereich angenommen werden kann. Dieser kann auch dadurch gekennzeichnet sein, dass sich die Umstände ändern, unter denen die Arbeit zu leisten ist (vgl. BAG, Beschluss vom 22.04.1997, a.a.O.).

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Diese Voraussetzungen sind bezüglich der Tätigkeitsänderung des Mitarbeiters A erfüllt. Ihm ist - wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat - mit der Zuweisung eines neuen Tätigkeitsbereichs, nämlich dem ausschließlichen Einsatz als Auslieferungsfahrer, ein anderer Arbeitsbereich im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG zugewiesen worden. Die Antragsgegnerin hat damit die Arbeitsaufgabe des Mitarbeiters A inhaltlich in erheblichem Maß verändert. Derartige Veränderungen des Gegenstands der vom Arbeitnehmer geschuldeten Leistung führen regelmäßig zur Zuweisung eines neuen Tätigkeitsbereichs und stellen damit grundsätzlich eine Versetzung im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG dar (Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt a.a.O., § 99 Rz. 106).

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Trotz Vorliegen einer Versetzung im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn scheitert das Aufhebungsbegehren des Antragstellers an der fehlenden Überschreitung des Schwellenwerts für das Eingreifen eines Mitbestimmungstatbestands. Gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG verlangt das Gesetz die Zustimmung des Betriebsrats zu einer Versetzung nur in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern. Diese Voraussetzung erfüllt die Antragsgegnerin nicht, da sie bei ständig rückläufigem Personalbestand zuletzt seit mindestens einem Jahr weniger als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt.

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Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers ist bei der Ermittlung des Schwellenwerts nicht auf den Betrieb als maßgebliche Bezugsgröße abzustellen. Zwar bilden die Antragsgegnerin und die D nach dem zweitinstanzlich unstreitig gewordenen Sachverhalt einen gemeinsamen Betrieb im Sinne des § 1 BetrVG. Dieser verfügt ebenfalls unstreitig über mehr als 20, nämlich zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Versetzung 22 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Einer derartigen Berücksichtigung sämtlicher Arbeitnehmer eines gemeinsamen Betriebes mehrerer Unternehmen steht bei der Ermittlung des Schwellenwerts des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG jedoch die gesetzliche Regelung in der vorgenannten Vorschrift entgegen.

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In der seit dem 28.07.2001 geltenden Neuregelung verlangt § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern vom Arbeitgeber die vorherige Unterrichtung des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen wie beispielsweise einer Versetzung. Nach § 99 Abs. 2 kann der Betriebsrat bei Vorliegen bestimmter Gründe die Zustimmung verweigern, so dass der Arbeitgeber vor Durchführung der Maßnahme gem. § 99 Abs. 4 BetrVG die gerichtliche Zustimmungsersetzung erlangen muss. Diesen Schwellenwert erreicht die Antragsgegnerin unstreitig nicht. Sie ist daher nicht zur Aufhebung der Versetzung wegen fehlender Zustimmung des Antragstellers verpflichtet.

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§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers nicht dahin auszulegen, dass bei einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen für die Ermittlung des Schwellenwerts anstelle des Unternehmens auf den Betrieb abzustellen ist.

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Bei der Auslegung eines Gesetzes kommt es nicht auf den subjektiven Willen des historischen Gesetzgebers an, sondern maßgebend ist vielmehr der im Gesetzeswortlaut objektivierte Wille des Gesetzgebers (BVerfG, Urteil vom 21.05.1952 - 2 BvH 2/52 -, BVerfGE 1, 299, 312; BVerfG, Urteil vom 16.02.1983 - 2 BvE 1/83 -, BVerfGE 62, 1, 45). Nach dem Rechtsgedanken des § 133 BGB ist dabei ist allerdings nicht am buchstäblichen Ausdruck zu haften, sondern auf den Sinn der Norm abzustellen. Insgesamt sind für die Auslegung einer Rechtsnorm deren Wortsinn, deren systematischer Bedeutungs-zusammenhang, die Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Norm maßgebend (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Auflage, Einleitung Rz. 34 ff. m.w.N.).

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Ausgangspunkt einer jeden Auslegung ist mithin der Wortsinn, denn was jenseits des möglichen Wortsinns liegt und mit ihm auch bei weitester Auslegung nicht mehr vereinbar ist, kann nicht als Inhalt des Gesetzes gelten. Wortlaut und Wortsinn der gesetzlichen Formulierung in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind eindeutig und unmissverständlich. Wie die Antragsgegnerin zutreffend anführt, handelt es sich bei den Begriffen "Betrieb" und "Unternehmen" um Rechtsbegriffe, die im arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch einen festen Inhalt haben. Unter Betrieb ist danach regelmäßig die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (vgl. BAG, Urteil vom 18.01.1990 - 2 AZR 355/89 -, NZA 1990, 977; BAG, Beschluss vom 31.05.2000 - 7 ABR 78/98 -, NZA 2000, 1350). Unternehmen ist demgegenüber eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern einen wirtschaftlichen oder ideellen Zweck verfolgt, der hinter dem arbeitstechnischen Zweck des Betriebes steht (BAG, Beschluss vom 07.08.1986 - 6 ABR 57/85 -, AP Nr. 5 zu § 1 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 05.03.1987 - 2 AZR 623/85 -, AP Nr. 30 zu § 15 KSchG 1969). Dabei setzt das Unternehmen einen einheitlichen Rechtsträger voraus (BAG, Beschluss vom 23.08.1989 - 7 ABR 39/88 -, NZA 1990, 863). Eine Auslegung dahin, der Gesetzgeber habe mit dem Begriff des Unternehmens bei Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes gleichwohl den Betrieb als maßgebliche Bezugsgröße gemeint, ist mit dem eindeutigen Wortsinn des Unternehmensbegriffs nicht vereinbar. Auch die Argumentation des Antragstellers, die Verwendung des Unternehmensbegriffs im Plural ermögliche die Zusammenfassung mehrerer Unternehmen in einem Betrieb und verlange in einem solchen Fall ein Abstellen auf den Gemeinschaftsbetrieb, überzeugt nicht. Die Verwendung des Plural beruht vielmehr auf der bei einer Festlegung von zahlenmäßigen Schwellenwerten erforderlichen Verallgemeinerung. Dies verdeutlicht ein Vergleich mit anderen gesetzlichen Bestimmungen, in denen Schwellenwerte festgeschrieben werden. So werden beispielsweise in den §§ 1 Abs. 1, 9, 62, 106, 110 sowie 111 BetrVG die Begriffe Betrieb und Unternehmen jeweils im Plural verwandt. Gleiches gilt für andere gesetzliche Vorschriften wie beispielsweise die §§ 17 und 23 KSchG, 1 und 4 SprAuG oder § 11 ASiG.

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Sinn und Zweck der Bezugsgrößenänderung in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG lassen sich nur bei gleichzeitiger Betrachtung der Entstehungsgeschichte des Betriebsverfassungsreformgesetzes vom 23.07.2001 ermitteln. Die grundlegende Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahr 2001 beruht auf der Koalitionsvereinbarung von SPD und Bündnis 90/Die Grünen vom 20.10.1998, die u. a. eine Stärkung der Mitbestimmung am Arbeitsplatz im Interesse der Beteiligung und Motivation der Beschäftigten in Betrieb und Verwaltung vorsieht. Die Begründung des Gesetzentwurfs greift in ihrem allgemeinen Teil dieses in der Koalitionsvereinbarung festgelegte Ziel ausdrücklich auf (BT-Drucksache 14/5741, Seite 23 ff.). Im besonderen Teil wird die Gesetzesänderung in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG wie folgt begründet:

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"Die für das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen nach § 99 maßgebliche Arbeitnehmergrenzzahl wird nicht wie bisher auf den Betrieb, sondern auf das Unternehmen bezogen.

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Mit der Herausnahme von sog. Kleinbetrieben aus der Mitbestimmung des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen sollte der besonderen Interessenlage der Arbeitgeber in kleineren Betrieben Rechnung getragen werden, wo in der Regel noch von einer engen persönlichen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auszugehen ist. Über Fragen der Einstellung und Versetzung sollte der Arbeitgeber noch unbeeinflusst durch den Betriebsrat entscheiden können. In Anbetracht der Tatsache, dass immer mehr Unternehmen dazu übergehen, zu dezentralisieren und kleine, leistungsstarke Organisationseinheiten zu schaffen, umso besser und schneller auf sich verändernde Marktbedingungen im globalen Wettbewerb reagieren zu können, ist eine neue Unternehmensstruktur entstanden. Sie zeichnet sich dadurch aus, das Unternehmen über eine größere Anzahl von Arbeitnehmern verfügen, diese aber in einer Vielzahl von kleineren Organisationseinheiten einsetzen. Bei einer derartigen Unternehmensstruktur fehlt es trotz der geringen Arbeitnehmerzahl in den jeweiligen Einheiten in aller Regel an einer räumlich bedingten engen persönlichen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern, die weiterhin den Ausschluss der betrieblichen Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen rechtfertigt. Demnach ist heute die Anknüpfung der Arbeitnehmergrenzzahl an das Unternehmen sachgerecht. Sie entspricht auch den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zur Kleinbetriebsklausel im Kündigungs-schutzgesetz (BVerfGE 97, 169 ff.), wonach die Anwendung dieser Klausel in Unternehmen mit mehreren Betrieben nur dann als verfassungskonform angesehen werden kann, wenn die Schwelle der Arbeitnehmerzahl auf das Unternehmen bezogen wird." (BT-Drucksache 14/5741, Seite 50).

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Ziel der Gesetzesänderung ist danach eine Anpassung der betrieblichen Mitbestimmung an veränderte Unternehmensstrukturen. Der fortschreitenden Dezentralisierung der Unternehmen durch Schaffung immer kleinerer betrieblicher Organisationseinheiten und der damit drohenden Eingrenzung der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung soll durch die Verlagerung der Bezugsgröße für die Ermittlung des Schwellenwertes auf die Unternehmensebene entgegengewirkt werden. Diese Zielsetzung des Gesetzgebers wird insbesondere durch die ausdrückliche Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Kleinbetriebsklausel im Kündigungsschutzgesetz deutlich.

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Diese allgemein mitbestimmungserweiternde Tendenz des Novellierungsgesetzgebers allein lässt jedoch eine Auslegung des Unternehmensbegriffs in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG im Sinne von Betrieb bei Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes mehrerer Unternehmen nicht zu. Dem stehen gewichtige Argumente sowohl rechtssystematischer Natur als auch aus der Entstehungsgeschichte der Neuregelung entgegen.

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Zunächst ist der gesetzessystematische Gesamtzusammenhang zu betrachten. Gleichzeitig mit dem Wechsel der Bezugsgröße in § 99 Abs. 1 BetrVG vom Betrieb zum Unternehmen hat der Gesetzgeber im Rahmen der Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahr 2001 auch den Gemeinschaftsbetrieb erstmalig gesetzlich geregelt. § 1 Abs. 2 BetrVG schafft nunmehr bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen eine gesetzliche Vermutung für das Bestehen eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen. In der amtlichen Gesetzesbegründung zur Neuregelung in § 1 BetrVG wird auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen Bezug genommen und dieses Rechtsinstitut als allgemein anerkannt bezeichnet. Die Aufnahme der Vermutungsregel in § 1 Abs. 2 BetrVG soll helfen, künftig Streitigkeiten um das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes zu vermeiden (BT-Drucksache 14/5741, Seite 33). Die Aufnahme dieser den Gemeinschaftsbetrieb betreffenden Regelung in § 1 BetrVG zeigt, dass dem Gesetzgeber die mit diesem Rechtsinstitut zusammenhängenden Probleme gerade auch im Zusammenhang mit der Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahr 2001 bekannt waren. Dies gilt auch für die Probleme, die sich im Zusammenhang mit dem Wechsel vom Betrieb zum Unternehmen in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bei Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes ergeben, wie dies der vorliegende Fall zeigt. Denn bereits im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens ist im rechtswissenschaftlichen Schrifttum lange vor Inkrafttreten des Betriebsverfassungsreformgesetzes im Juli 2001 gerade auf diese Problematik hingewiesen worden (vgl. Richardi/Annuß, DB 2001, 41, 45). Vor diesem Hintergrund kann auch die frühere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Bedeutung des Gemeinschaftsbetriebs für die Einrichtung eines Wirtschaftsausschusses nach § 106 BetrVG nicht unterstützend herangezogen werden (vgl. BAG, Beschluss vom 01.08.1990 - 7 ABR 91/88 -, NZA 1991, 643). Denn soweit das BAG seinerzeit trotz des Unternehmensbezugs in § 106 Abs. 1 BetrVG beim Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen auf den Gemeinschaftsbetrieb als Bezugsgröße abgestellt hat, hat es diese Auslegung mit dem Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke begründet, da die Fallgestaltung eines mehreren Unternehmen zuzuordnenden einheitlichen Betriebes dem Gesetzgeber des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahr 1972 ersichtlich noch nicht bekannt gewesen sei. Von einer solchen planwidrigen Lücke kann in Anbetracht der zuvor geschilderten Umstände bei der Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahr 2001 jedoch nicht ausgegangen werden.

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Nach allem stellt sich vielmehr der Austausch der Tatbestandsmerkmale Betrieb und Unternehmen in § 99 Abs. 1 BetrVG als bewusste Handlung des Gesetzgebers dar. Die vielen in der jüngerer Vergangenheit entstandenen Kleinbetriebe sollten auf diese Weise vom Mitbestimmungstatbestand des § 99 BetrVG miterfasst werden. Wenn dabei gleichzeitig in einzelnen Fällen von Gemeinschaftsbetrieben kleinerer Unternehmen diese nunmehr aus dem mitbestimmten Bereich herausfallen, hat der Gesetzgeber dies offensichtlich bewusst in Kauf genommen. Im Hinblick auf die eben geschilderten Umstände der Entstehungsgeschichte hätte ansonsten eine Bezugnahme oder besondere Erwähnung des Gemeinschaftsbetriebes in § 99 Abs. 1 BetrVG nahegelegen (im Ergebnis ebenso Löwisch, BB 2001, 1734, 1790, 1794 sowie zu der vergleichbaren Regelung in § 111 BetrVG GK/Fabricius/Oetker, BetrVG, 7. Auflage, § 111, Rz. 11; a.A. Däubler, AuR 2001, 285, 291; wohl auch Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, BetrVG, 21. Auflage, § 99, Rz. 10).

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Zusammenfassend bleibt daher festzustellen, dass nach allem keine Anhaltspunkte für das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke vorhanden sind. Eine Auslegung des Unternehmensbegriffs in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG im Sinne des Begehrens des Antragstellers kann mithin nicht erfolgen.

41

In Anbetracht des dem Gesetzgeber zur Verfügung stehenden weiten rechtspolitischen Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums sieht die erkennende Kammer auch keinen Anlass für eine richterliche Rechtsfortbildung im Sinne des Begehrens des Antragstellers. Der Gesetzgeber muss sich bei der Schaffung von Normen nur innerhalb der Grenzen von verfassungswidrigem Untermaß und Übermaß halten (vgl. ErfK/Dieterich, 3. Auflage, Art. 2 GG, Rz. 28 m.w.N.). Diese Grenzen sind durch ein Abstellen auf das Unternehmen als Bezugsgröße im Rahmen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG anstelle eines Gemeinschaftsbetriebs nicht verletzt. Zwar erscheint der erkennenden Kammer eine derartige gesetzliche Regelung im Sinne der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung durchaus als sachgerecht. Für eine Rechtsfortbildung streitende Verfassungsgrundsätze sind jedoch nicht ersichtlich (anders beispielsweise zum Übergangsmandat des Betriebsrats BAG, Beschluss vom 31.05.2000 - 7 ABR 78/98 -, NZA 2000, 1350, 1354).

42

Sonstige Anspruchsgrundlagen für das Begehren des Antragstellers sind nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich eine Zustimmungspflicht des Antragstellers zu der streitgegenständlichen Versetzungsmaßnahme auch nicht aus § 103 Abs. 3 BetrVG, da die Versetzung keine betriebsübergreifenden Rechtswirkungen entfaltet und somit nicht zu einem Verlust des Betriebsratsamtes oder der Wählbarkeit führt. In einem solchen Fall bleibt es bei der Versetzung von Betriebsratsmitgliedern allein bei den Anforderungen des § 99 BetrVG (Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, BetrVG, 21. Auflage, § 103 Rz. 66).

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Im Hinblick darauf, dass eine höchstrichterliche Entscheidung zur Behandlung des Gemeinschaftsbetriebes bei der Ermittlung des Schwellenwertes des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nach der BetrVG-Novellierung im Jahr 2001 noch nicht vorliegt, hat die Kammer die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.