Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1999-11-19, Aktenzeichen 12 U 18/99
ECLI:DE:OLGHAM:1999:1119.12U18.99.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 23.12.1998 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 13. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar und beschwert die Klägerin in Höhe von 45.416,68 DM.

1

Von der Darstellung des

Tatbestandes

wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung der Klägerin ist zwar zulässig, in der Sache aber unbegründet.

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1.

5

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 26.850,68 DM gemäß §§ 631
Abs. 1 BGB, 2 Ziff. 2 VOB/B.

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a)

7

Die Beklagte hat von der Schlußrechnung der Klägerin vom 30.01.1998 zu Recht einen Betrag von
4.477,99 DM für Baustrom, Bauwasser, Baureinigung sowie für eine Bauwesenversicherung einschließlich
der Versicherungssteuer abgesetzt.

8

aa)

9

Sie kann von der Klägerin gemäß Ziffer 8.8 des Nachunternehmervertrages vom 23.01./29.01.1997 in
Verbindung mit Ziffer 7.1.01 bis 7.1.03 des Verhandlungsprotokolls zum Nachunternehmervertrag, das
in den Werkvertrag einbezogen worden ist, die anteiligen Kosten für Baustrom, Bauwasser und Baureinigung
verlangen.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Klausel in Ziffer 7.1.01 bis 7.1.03 des Verhandlungsprotokolls
zum Nachunternehmervertrag nicht gemäß § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz unwirksam. Bei der angegriffenen Klausel
handelt es sich zwar um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 Abs. 1 AGB-Gesetz. Die
Klausel verliert ihren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht dadurch, daß die Höhe der
Kostenbeteiligung der Klägerin an den Baustellennebenkosten nachträglich handschriftlich eingefügt
worden ist. Die Eintragung des Prozentsatzes stellt lediglich eine notwendige, aber unselbständige
Ergänzung der Klausel dar (vgl. BGH WM 1998, 1675, BGH WM 1999, 2233).

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Die Klausel unterliegt jedoch gemäß § 8 AGB-Gesetz nicht der richterlichen Inhaltskontrolle nach
§§ 9 - 11 AGB-Gesetz.

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Nach § 8 AGB-Gesetz gelten diese Vorschriften nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind der Inhaltskontrolle Abreden entzogen, die ihrer
Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterliegen, sondern von den
Vertragspartnern festgelegt werden müssen. Aus dem Anwendungsbereich der §§ 9 - 11 AGB-Gesetz scheiden
daher Abreden aus, die Art und Umfang der vertraglichen Leistungspflichten unmittelbar regeln. Die
Parteien haben das Recht, den Preis für eine Ware oder eine Dienstleistung frei zu bestimmen.
Preisvereinbarungen für Haupt- und Nebenleistungen stellen deshalb im nicht preisregulierten Markt
weder eine Abweichung noch eine Ergänzung von Rechtsvorschriften dar und unterliegen daher grundsätzlich
nicht der Inhaltskontrolle. Der Inhaltskontrolle unterliegen allenfalls Preisnebenabreden, die mittelbare
Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle dispositives Gesetzesrecht tritt, wenn eine
wirksame vertragliche Regelung fehlt (BGH WM 1999, 2233, 2234).

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Eine solche Preisnebenabrede liegt hier nicht vor. Die beanstandete Klausel enthält eine von dem
vereinbarten Werklohn unabhängige Entgeltabrede für eine selbständige Leistung der Beklagten. Sie
regelt das Angebot der Beklagten, die Klägerin bei der Herstellung ihres Werkes auf der Baustelle mit
Bauwasser und Baustrom zu beliefern sowie sanitäre Einrichtungen zur Verfügung zu stellen. Als
Gegenleistung dafür ist ein der Höhe nach pauschaliertes Entgelt festgesetzt. Die Klägerin hatte
nach Ziffer 8.8 des Nachunternehmervertrages vom 23.01.1997/29.01.1997 die Wahl, ob sie das Angebot
der Beklagten, Wasser, Strom und sanitäre Einrichtungen gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen, annahm
oder Bauwasser und Baustrom auf eigene Kosten selbst besorgte.

14

Eine solche Abrede unterliegt ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere
Rechtsvorschriften. Mit ihr wird allein der Preis für die Lieferung von Bauwasser, Baustrom und
Baureinigung festgesetzt. Sofern eine wirksame vertragliche Regelung fehlen würde, könnte an die
Stelle der Preisabrede nicht dispositives Gesetzesrecht treten.

15

Die Klausel in Ziffer 7.1.01 bis 7.1.03 des Nachunternehmervertrages, wonach sich die Klägerin
mit 1,5 % an den Kosten für Baustrom Bauwasser und sanitäre Einrichtungen zu beteiligen hat, ist
auch nicht zu unbestimmt. Die fehlende Angabe der Bezugsgröße führt nicht zur Unwirksamkeit der
Klausel. Die Klausel ist aus Sicht des Erklärungsempfängers auszulegen (§§ 133, 157 Abs. 1 BGB).
Dabei ist zu berücksichtigen, daß als Bezugsgröße nur die Auftragssumme oder die Schlußrechnungssumme
in Betracht kommen. Es ist aber bei Bauverträgen allgemein üblich, daß Kostenpauschalen für
Baunebenkosten nach der Schlußrechnungssumme berechnet werden, da sich der Auftragsumfang häufig
nachträglich ändert und der Strom- und Wasserverbrauch vom Auftragsumfang abhängig ist.

16

Die Beklagte berechnet die Baustellennebenkosten auch auf der Grundlage der Schlußrechnungssumme.
Sie verlangt 1,5 % von 211.051,68 DM (Nettosumme aus der Schlußrechnung vom 30.01.1998) = 3.165,78 DM
zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer = 3.640,65 DM. Insoweit ist es unerheblich, ob die Pauschale nach der
Nettosumme aus der Schlußrechnung berechnet wird zuzüglich Mehrwertsteuer oder nach der Bruttosumme
aus der Schlußrechnung.

17

bb)

18

Die Parteien vereinbarten weiter gemäß Ziffer 8.2 des Verhandlungsprotokolls zum Nachunternehmervertrag,
daß die Klägerin für die Beklagte eine Bauleistungsversicherung abschließen sollte, an deren Kosten
sich die Klägerin mit 0,3 % der Auftragssumme zuzüglich 15 % Versicherungssteuer zu beteiligen hatte.
Die Beklagte hat durch Vorlage des Schreibens der W Versicherung vom 10.08.1999 belegt, daß sie für
das Bauvorhaben "C, S-Straße, C" während der Bauzeit eine Bauleistungsversicherung abgeschlossen
hatte. Sie stellt der Klägerin lediglich 0,3 % der Schlußrechnungssumme (und nicht der höheren
Auftragssumme) in Höhe von 633,16 DM zuzüglich 15 % Versicherungssteuer und zuzüglich 15 %
Mehrwertsteuer = 837,35 DM in Rechnung.

19

b)

20

Weiterhin hat die Beklagte von der Schlußrechnungssumme zu Recht einen Betrag in Höhe von 17.685,92 DM
zuzüglich 10 % Generalunternehmerzuschlag und zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer = 22.372,69 DM für den
angeblich von der Klägerin zu vertretenden Fliesenmehrverbrauch in Abzug gebracht.

21

Es ist unstreitig, daß sich die Parteien bei einer Besprechung vom 08.04.1998 auf einen sog.
Generalunternehmerzuschlag von 10 % einigten, nachdem die Beklagte zunächst wegen des erheblichen
Aufwandes, den sie mit der Überprüfung der Leistung der Klägerin und deren Abrechnung hatte, einen
Zuschlag in Höhe von 15 % verlangt hatte. Aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 16.04.1998 steht
fest, daß die Parteien darüber hinaus eine Einigung über den von der Klägerin zu vertretenden
Fliesenmehrverbrauch erzielten und die Klägerin die Rechnung der Beklagten über 17.685,92 DM
zuzüglich Generalunternehmerzuschlag und Mehrwertsteuer letztlich anerkannte. Bei diesem Schreiben
handelt es sich um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben. Dem Schreiben war die Besprechung vom
08.04.1998 vorausgegangen, bei der die Parteien über die Höhe des bestehenden Restwerklohnanspruchs,
die Abwicklung von Gewährleistungsansprüchen wegen Mängel der Werkleistung sowie über die Frage, ob
und in welchem Umfang die Klägerin den Fliesenmehrverbrauch zu vertreten hatte, verhandelt hatten.
Das Schreiben der Beklagten vom 16.08.1998 sollte auch für die Klägerin erkennbar den Zweck verfolgen,
das Ergebnis der vorausgegangenen Besprechung verbindlich zu fixieren. Dem steht nicht entgegen, daß
die Beklagte auf das Schreiben der Klägerin vom 30.03.1998 Bezug genommen hat. Sie hat dem Schreiben
ausdrücklich im Hinblick auf die am 08.04.1998 getroffenen Vereinbarungen widersprochen. Das Schreiben
vom 16.04.1998 wurde von den Zeugen T und C "i. A." unterzeichnet, die die Beklagte bei der Besprechung
vom 08.04.1998 vertreten hatten. Gerade die Tatsache, daß die beiden Vertreter der Beklagten das
Schreiben unterzeichneten, spricht dafür, daß sie damit das Ergebnis der Verhandlungen verbindlich
niederlegen wollten.

22

Das Schreiben vom 16.04.1998 wurde rechtzeitig abgesandt.

23

Ein Bestätigungsschreiben muß in zeitlich unmittelbarem Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen
abgesandt werden, wobei sich die einzuhaltende Frist nach den Umständen des Einzelfalles richtet; z.B.
können fünf Tage noch unbedenklich sein (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 148 Rdnr. 14 m.w.N.).
Die Besprechung fand am Mittwoch vor Ostern 1998 statt, das Bestätigungsschreiben wurde eine Woche später
per Telefax an die Klägerin gesandt. Dazwischen lagen nur drei Werktage. Der unmittelbare Zusammenhang
zwischen dem Schreiben vom 16.04.1998 und den Verhandlungen vom 08.04.1998 ist nach alledem zu bejahen.

24

Die Klägerin hat dem Schreiben der Beklagten nicht rechtzeitig widersprochen mit der Folge, daß die
Vereinbarung mit dem Inhalt des Schreibens zustandegekommen ist.

25

Der Widerspruch muß unverzüglich (§ 121 BGB), d.h. ohne schuldhaftes Zögern, nach Zugang des
Bestätigungsschreibens erfolgen, wobei zu beachten ist, daß im Handelsverkehr eine schnelle Abwicklung
von Geschäften erwartet werden kann. Nach der Rechtsprechung muß der Widerspruch in der Regel binnen ein
oder zwei Tagen erfolgen, drei Tage können noch ausreichen; dagegen ist eine Woche in der Regel zu lang
(vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O. Rdnr. 17; Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 1, 3. Aufl., § 151 Rdnr. 42,
jeweils m.w.N.). Die Klägerin widersprach dem Inhalt des Schreibens vom 16.04.1998 erst mit Schreiben vom
23.04.1998, also neun Tage nach dessen Zugang. Sie reagierte offensichtlich erst auf das Bestätigungsschreiben,
nachdem sie das weitere Schreiben der Beklagten vom 20.04.1998 nebst den beigefügten Rechnungen über die
Baustellennebenkosten und den Fliesenmehrverbrauch erhalten hatte.

26

Die Beklagte hat nicht den Gegenbeweis geführt, daß die Vereinbarung vom 08.04.1998 nicht so getroffen
wurde, wie sie in dem Schreiben vom 16.04.1998 niedergelegt ist. Der Zeuge K konnte in seiner erstinstanzlichen
Vernehmung vom 11.11.1998 keine konkreten Angaben darüber machen, ob eine Einigung über den Fliesenmehrverbrauch
erzielt worden ist. Er hat jedoch ausdrücklich bestätigt, daß der von der Beklagten geltend gemachte
Generalunternehmerzuschlag heruntergehandelt worden sei.

27

Der Aussage des Zeugen L, man habe sich bei der Besprechung vom 08.04.1998 nicht über einen
Fliesenmehrverbrauch geeinigt, stehen die Bekundungen der Zeugen T und C entgegen. Diese haben bei
ihren Vernehmungen vom 16.09.1998 und 11.11.1998 vor dem Landgericht Bochum übereinstimmend bekundet,
daß die in dem Schreiben vom 16.04.1998 niedergelegten Abreden getroffen worden seien und auch der
Fliesenmehrverbrauch seitens der Klägerin anerkannt worden sei. Die Aussagen der Zeugen T und C sind
in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Die Zeugen haben in erster Instanz detailliert über den Verlauf
der Besprechung berichtet. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß sie bei ihren Vernehmungen die
Unwahrheit gesagt haben. Der Zeuge T hat keinerlei Interesse am Ausgang dieses Rechtsstreits.

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Demgegenüber spricht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen L, daß nicht nachvollziehbar
ist, daß zwar am 08.04.1998 eine Vereinbarung hinsichtlich des sog. Generalunternehmerzuschlags
zustandegekommen sein soll, nicht aber bezüglich des von der Beklagten zu vertretenden Fliesenmehrverbrauchs.
Denn die Beklagte verlangt als Generalunternehmerzuschlag einen bestimmten Prozentsatz von den Kosten für
den Fliesenmehrverbrauch. Insofern hängen beide Punkte miteinander zusammen. Der Generalunternehmerzuschlag
kann nicht berechnet werden, ohne daß die Höhe der Forderung der Beklagten wegen des von der Klägerin zu
vertretenden Fliesenmehrverbrauchs feststeht.

29

Eine erneute Vernehmung der Zeugen war nicht erforderlich. Die Klägerin hat mit der Berufung keine
konkreten Einwendungen gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugen T und C vorgetragen. Sie hat auch
nicht dargelegt, was die Zeugen K und L über ihre erstinstanzlichen Aussagen hinaus bekunden könnten.

30

2.

31

Der Klägerin steht auch zumindest derzeit kein Restwerklohnanspruch in Höhe von 18.566,00 DM gemäß
§§ 631 Abs. 1 BGB, 2 Ziff. 2 VOB/B gegen die Beklagte zu. Ein etwaiger Restwerklohnanspruch aus dem
Nachunternehmervertrag vom 23.01.1997/29.01.1997 ist nicht fällig.

32

a)

33

Aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 16.04.1998 steht fest, daß die Parteien einen Sondereinbehalt
für "nicht behobene und nicht behebbare Mängel" der Fliesenlegerarbeiten in den Badezimmern einen Betrag
von 270,00 DM netto pro Bad vereinbarten. Dieser Betrag sollte bis zur endgültigen Klärung mit dem
Bauherrn einbehalten werden.

34

Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei dem Schreiben vom 08.04.1998 um ein kaufmännisches
Bestätigungsschreiben, dem die Klägerin nicht rechtzeitig widersprochen hat.

35

Die Klägerin hat nicht den ihr obliegenden Nachweis geführt, daß sie - entgegen dem Schreiben vom
16.04.1998 - am 08.04.1998 keine Vereinbarung mit der Beklagten über einen Sondereinbehalt wegen Mängel
der Fliesenlegerarbeiten getroffen hat. Der Zeuge L hat zwar in erster Instanz ausgesagt, daß Herr K
und er bei der Besprechung am 08.04.1998 den Vorschlag gemacht hätten, wegen der optischen Mängel bei
den 96 Bädern einen Abzug von 100,00 DM pro Bad vorzunehmen. Die Gegenseite hätte sich mit diesem
Vorschlag jedoch nicht einverstanden erklärt, sondern pro Bad einen Abzug von 290,00 DM verlangt.
Sie - der Zeuge L und Herr K - hätten dann erklärt, daß sie damit auf keinen Fall einverstanden sein
könnten. Diese Aussage stimmt jedoch weder mit dem Vorbringen der Klägerin noch mit dem der Beklagten
überein. Vielmehr wurde nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin in der Besprechung vom 08.04.1998 über
einen

vorläufigen

Sicherheitseinbehalt bis zur endgültigen Klärung der Angelegenheit mit der
Auftraggeberin der Beklagten verhandelt, nicht aber über einen (endgültigen) Minderungsbetrag wegen der
vorhandenen Mängel. Im übrigen stehen der Aussage des Zeugen L die Bekundungen der Zeugen K, T und C
entgegen. Der Zeuge K hat ausgesagt, sie - also der Zeuge L und er - hätten aufgrund der Äußerung des
Zeugen T, den Eindruck gehabt, daß ihre Forderung bis auf die genannten Einbehalte beglichen würde, wenn
sie sich mit dieser Klärung einverstanden erklärten. Unter dem Eindruck, daß sie schnell Geld bekämen,
was auch erfolgt sei, habe er - der Zeuge T - die Zahl von 270,00 DM + Mehrwertsteuer stillschweigend
hingenommen. Sie hätten zwar protestiert, aber nicht so, daß der Zeuge T dies habe erkennen können. Sie
seien davon ausgegangen, daß der Zeuge T sich dafür einsetzen werde, daß es nicht bei diesem Betrag
verbleibe, sondern er versuchen werde, beim Bauherrn einen Differenzbetrag herauszuholen, den er ihnen
dann überweisen werde. Damit hat der Zeuge K letztlich bestätigt, daß er sich mit dem Sicherheitseinbehalt
von 270,00 DM pro Bad konkludent einverstanden erklärte, indem er einen von dem Zeugen T angebotenen
Scheck annahm. Nach seinen Angaben ging der Zeuge davon aus, daß die Schecküberreichung von dem Einverständnis
mit dem vorläufigen Sicherheitseinbehalt abhängig war. Der Zeuge K war auch - wie er bekundet hat -
bevollmächtigt, eine Vereinbarung mit der Beklagten zu treffen.

36

Wie bereits ausgeführt, haben die Zeugen T und C übereinstimmend ausgesagt, daß die in dem Schreiben
vom 16.04.1998 niedergelegten Abreden tatsächlich getroffen worden seien, demnach auch die Vereinbarung
über einen vorläufigen Sicherheitseinbehalt wegen Mängel der Arbeiten. Der Zeuge C hat ergänzend bekundet,
es sei zunächst kontrovers diskutiert worden, welchen Abzug man pro Bad habe tätigen können. Ihre
Vorstellung habe bei 400,00 bis 500,00 DM pro Bad gelegen, während der Gegenseite dieser Betrag viel
zu hoch erschienen sei. Man habe sich dann letztlich auf 270,00 DM netto pro Bad geeinigt. Dieser
Einbehalt habe bis zu ihrer endgültigen Einigung mit dem Bauherrn erfolgen sollen.

37

b)

38

Bislang ist noch keine Einigung zwischen der Beklagten und ihrer Auftraggeberin wegen Mängel der
Fliesenarbeiten zustandegekommen. Die Bauherrin hat zunächst ein Sachverständigengutachten des
Architekten und Dipl.-Ing. N zur Feststellung aller Mängel - auch der Mängel an den Fliesenbelegen
in den Hotelzimmern - und der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten in Auftrag gegeben. Die
Begutachtung ist offensichtlich noch nicht abgeschlossen. Die Beklagte hat mit der Berufungserwiderung
vom 19.07.1999 ein Gutachten des Sachverständigen über die Mängel bei 48 untersuchten Hotelzimmern und
die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten oder Minderungsbeträge vorgelegt. Eine Begutachtung der
anderen 48 Hotelzimmer ist wohl bislang nicht erfolgt, zumindest liegt insoweit kein Gutachten vor.

39

c)

40

Der Einwand der Klägerin, daß der einbehaltene Betrag nunmehr auf jeden Fall auszuzahlen sei, weil
eine Beseitigung der Mängel von der Bauherrin nicht gewünscht werde, greift nicht durch. Es kann
dahinstehen, ob der Hotelmanager des C im Februar 1999 gegenüber dem Zeugen L geäußert hat, daß seitens
der Bauherrin keine Mängelbeseitigung gewünscht werde. Denn das bedeutet nicht, daß die

Beklagte

auf jegliche Gewährleistungsrechte gegenüber ihrer Vertragspartnerin, der Klägerin, verzichtet hat.
Nach dem Vorbringen der Beklagten soll wegen der festgestellten Mängel an den Fliesenarbeiten keine
Nachbesserung erfolgen, sondern die Bauherrin wird einen Abzug von der Werklohnforderung der Beklagten
vornehmen.

41

3.

42

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 546 Abs. 2 ZPO.