Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-25, Aktenzeichen 1 K 3679/07
ECLI:DE:VGGE:2008:0625.1K3679.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die am 10. Januar 1951 geborene Klägerin steht als Realschullehrerin
an der G. -E. -Realschule in F. im Dienst des beklagten Landes.
Sie ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50.

3

Die Klägerin ist seit dem 2. Mai 2006 durchgängig erkrankt. Gemäß der
gegenüber der Schulleitung vorgelegten ärztlichen Bescheinigung der
C. Universitätsklinik C1. vom 16. Juli 2006 befand sich die Klägerin
„bis auf weiteres (...) in stationärer Behandlung". Nach den Bescheinigungen
der Klinik B. , Klinik für Neurologie, vom 26. September 2006, 13. Oktober
2006 und 13. November 2006, befand sie sich dort ferner vom 6. September
2006 bis zum 5. Dezember 2006 in stationärer Behandlung.

4

Vor diesem Hintergrund bat die Schulleitung der G. -E. -
Realschule die Bezirksregierung E1. bereits mit Schreiben vom 28. und
29. September 2006, eine amtsärztliche Überprüfung der Diensttauglichkeit
der Klägerin vorzunehmen. Die Klägerin habe in der Vergangenheit häufig
gefehlt und sei gegenwärtig auf unbestimmte Zeit erkrankt. Aufgrund der
Fehlzeiten komme es zu Unterrichtskürzungen. Nur auf diese Weise könne
der Unterrichtsausfall aufgefangen werden. Eine Mitteilung über die Dauer der
Erkrankung habe die Schulleitung auch auf entsprechende Nachfrage bisher
nicht erhalten.

5

Mit Schreiben vom 26. Oktober 2006 wandte sich daraufhin die
Bezirksregierung E1. an die Klägerin zunächst mit dem Vorschlag, ein
betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) nach § 84 Abs. 2
Sozialgesetzbuch IX (SGB IX) - auf Wunsch der Klägerin auch unter
Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und des Personalrates -
durchzuführen. Ziel des BEM sei es, in beratenden Gesprächen zu klären, wie
eine Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen
oder Hilfen einer erneuten Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz
erhalten werden könne.

6

Mit Antwortschreiben vom 20. November 2006 teilte die Klägerin der
Bezirksregierung E1. mit, dass sie zwar der Einleitung des BEM
zustimme und die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und des
Personalrates wünsche, dass die Einleitung des BEM allerdings zum jetzigen
Zeitpunkt nicht erforderlich sei. Nach einer akuten Erkrankung mit stationärem
Aufenthalt befände sie sich momentan in der Phase der Rehabilitation. Sie
gehe davon aus, dass sie in den nächsten sechs Monaten ihren Dienst wieder
schrittweise aufnehmen könne.

7

In der Folgezeit legte die Klägerin weitere
Dienstunfähigkeitsbescheinigungen vom
1. Dezember 2006, vom 8. Januar 2007, vom 8. Februar 2007, vom 7. März
2007, vom 4. April 2007, vom 14. Mai 2007 und vom 24. Mai 2007 gegenüber
der Schulleitung vor. Gegenüber der Bezirksregierung E1. meldete sich
die Klägerin nicht mehr.

8

Mit Schreiben vom 13. Juli 2007 lud die Bezirksregierung E1. die
Klägerin daher für den 14. August 2007 zu einem Gespräch ein, um die
Perspektiven für die Zukunft zu erörtern.

9

In Reaktion hierauf wies die Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten
mit Schreiben vom 7. August 2007 unter Vorlage einer weiteren ärztlichen
Bescheinigung vom 30. Juli 2007 darauf hin, dass sie nach wie vor
arbeitsunfähig erkrankt sei. Sie bat die Bezirksregierung E1. insofern,
den Termin wieder abzusetzen.

10

Unter dem 13. August 2007 teilte die Bezirksregierung E1. den
Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit, dass allein der Hinweis auf die
Arbeitsunfähigkeit keine Absage des Termins rechtfertige. Das Gespräch im
Rahmen des BEM werde regelmäßig mit Beschäftigten geführt, die zu diesem
Zeitpunkt arbeitsunfähig erkrankt seien. Darüber hinaus habe die Klägerin
selbst im November 2006 ihre generelle Bereitschaft zu einem solchen
Gespräch signalisiert. Da sie aber offensichtlich nicht zu einem Gespräch
bereit sei, habe man den Termin wieder abgesagt. Aufgrund der langfristigen
Erkrankung der Klägerin werde nunmehr geprüft, ob eine amtsärztliche
Untersuchung zum Zwecke der Feststellung der Dienstfähigkeit erforderlich
sei. Sollten nach Auffassung der Klägerin Gründe gegen eine amtsärztliche
Untersuchung vorliegen, werde hiermit Gelegenheit gegeben, diese innerhalb
von zwei Wochen mitzuteilen.

11

Noch am 13. August 2007 bat die Bezirksregierung E1. die
Vertrauensperson der schwerbehinderten Lehrkräfte an Realschulen um
Zustimmung zu einer amtsärztlichen Untersuchung, die ebenfalls noch am
selben Tag erteilt wurde.

12

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 17. August 2007 setzte
die Klägerin die Bezirksregierung E1. darüber in Kenntnis, dass es ihr
nicht darum gehe, sich einem Perspektivgespräch zu entziehen; sie habe
nicht darum gebeten, das Gespräch ersatzlos zu streichen, sondern es
lediglich zu verschieben. Zugleich teilte sie mit, dass am 14. August 2007 eine
Untersuchung in der Universitätsklinik stattgefunden habe. Der
zuständige Professor habe ihr die Umstellung der Medikamentierung
empfohlen. Nach Einschätzung des behandelnden Professors werde sich
dadurch eine deutliche Gesundheitsstabilisierung ergeben. Er halte einen
Beobachtungszeitraum bis zur Einsatzfähigkeit bis Oktober 2007 für
angemessen. Vor diesem Hintergrund sei es sinnvoll, die gesundheitliche
Entwicklung abzuwarten.

13

Unter dem 3. September 2007 beteiligte die Bezirksregierung E1.
mit Blick auf die beabsichtigte Durchführung einer amtsärztlichen
Untersuchung den Personalrat für Lehrkräfte an Realschulen, der am 5.
September 2007 der beabsichtigten Maßnahme zustimmte.

14

Mit Verfügung vom 5. September 2007 teilte die Bezirksregierung
E1. der Klägerin mit, dass nunmehr der Amtsarzt aufgefordert werde,
sie zu einer Untersuchung einzuladen. Sie werde gebeten, dieser Einladung
Folge zu leisten. Eine Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verfügung
wurde (bislang) nicht ausgesprochen. Ebenfalls noch unter dem 5. September
2007 erteilte die Bezirksregierung dem Gesundheitsamt des Kreises
den Untersuchungsauftrag. Einen von dort aus festgelegten
Untersuchungstermin am 26. September 2007 nahm die Klägerin wegen
eines anderweitigen Arzttermins nicht wahr. Auch zu einem weiteren von dort
aus festgelegten Termin am 11. Oktober 2007 erschien die Klägerin nicht;
nach telefonischer Mitteilung ihres Ehemannes gegenüber dem
Gesundheitsamt des Kreises einen Tag vor dem Termin habe sie
diesen aufgrund einer Krankschreibung nicht wahrnehmen können.

15

Mit weiterer Verfügung vom 11. Oktober 2007 - erneut ohne Anordnung
der sofortigen Vollziehung - wies die Bezirksregierung E1. die Klägerin
nochmals ausdrücklich darauf hin, dass sie gemäß § 45 Abs. 1 LBG
verpflichtet sei, sich nach Weisung des Dienstvorgesetzten ärztlich
untersuchen zu lassen. Eine Krankschreibung sei - solange nicht die
Transportunfähigkeit bescheinigt werde - kein Grund, einen
Untersuchungstermin beim Amtsarzt nicht wahrzunehmen. Das
Gesundheitsamt könne nunmehr erst wieder einen Termin am 21. November
2007 anbieten. Die Klägerin sei aufgefordert, sich zu diesem Termin im
Gesundheitsamt einzufinden. Sollte sie den Termin erneut nicht wahrnehmen,
würden disziplinarrechtliche Schritte eingeleitet.

16

Hiergegen sowie gegen die Verfügung vom 5. September 2007 legte die
Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten unter dem 20. November 2007
Widerspruch ein, den die Bezirksregierung E1. mit
Widerspruchsbescheid vom 23. November 2007 als unbegründet zurückwies.
Die Klägerin sei nach wie vor dienstunfähig erkrankt, so dass Gründe gegen
eine Untersuchung nicht vorlägen.

17

Die Klägerin hat am 6. Dezember 2007 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht,
die Aufforderung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, stelle einen
belastenden Verwaltungsakt dar, der entsprechend zu begründen sei. Eine
solche Begründung finde sich indes weder in der Verfügung vom 5.
September 2007 noch in derjenigen vom 11. Oktober 2007. Überdies sei der
Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Auch die materielle
Rechtmäßigkeit sei nicht gegeben. Die Bezirksregierung habe die
amtsärztlichen Untersuchung lediglich als Trotzreaktion wegen der Absage
des Präventionsgespräches angeordnet. Diese Maßnahme und die Drohung
mit disziplinarrechtlichen Schritten seien völlig überzogene Reaktionen.
Überhaupt stelle sich die Frage, wie sich das nicht durchgeführte betriebliche
Eingliederungsmanagement und der Abbruch der Präventionsbemühungen
von Seiten des Beklagten auf die Anordnung der amtsärztlichen
Untersuchung auswirkten. Außerdem sei - mit Blick auf den
Widerspruchsbescheid - der Rechtsanspruch auf rechtliches Gehör verletzt
worden. Der Widerspruch sei umgehend beschieden worden, wodurch man
der Klägerseite die Möglichkeit genommen habe, die in dem Widerspruch
angekündigte Begründung noch vorzunehmen. Schließlich ist die Klägerin der
Ansicht, die Aufforderung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, habe sich
auf den Untersuchungstermin 21. November 2007 beschränkt; die
Aufforderung, zu diesem Termin zu erscheinen, hätte sich bereits durch
Zeitablauf, namentlich mit Ablauf des 21. November 2007, und damit bereits
vor Klageerhebung erledigt. Die Klage sei aufgrund eines bestehenden
(Fortsetzungs-)Feststellungsinteresses zulässig.

18

Die Klägerin beantragt,

19

festzustellen, dass die Bescheide der Bezirksregierung E1. vom
5. September 2007 und 11. Oktober 2007 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 23. November 2007 rechtswidrig gewesen
sind,

20

hilfsweise

21

die Bescheide der Bezirksregierung E1. vom 5. September 2007
und 11. Oktober 2007 sowie den Widerspruchbescheid vom 23. November
2007 aufzuheben.

22

Der Beklagte beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Der Beklagte ist der Ansicht, dass aufgrund der langfristigen Erkrankung
erhebliche Zweifel an der Dienstfähigkeit der Klägerin bestünden, so dass die
Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nach § 45 Abs. 1 LBG
gerechtfertigt sei. Es dränge sich der Verdacht auf, dass durch die Weigerung
der Klägerin, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, das mögliche
Verfahren zur Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit
möglichst lange hinausgezögert werden soll.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge
sowie der Personalakte der Klägerin (2 Hefte) Bezug genommen.

26

Entscheidungsgründe:

27

Die Klage hat sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag
keinen Erfolg.

28

1. Das mit dem Hauptantrag verfolgte Feststellungsbegehren ist bereits
unzulässig. Die Klage ist nicht als (Fortsetzungs-)Feststellungsklage analog §
113 Abs. 1 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - statthaft.

29

Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Gerichts und des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen stellt die Weisung
an einen Beamten, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen,
zwar einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Verwaltungsverfahrensgesetz
für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW - dar.

30

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 12. Januar 2006 - 1 L 1750/05 -;
OVG NRW, Beschlüsse vom 26. April 2007 - 6 B 392/07 -, und vom 3. Mai
2007 - 6 B 2718/06 -, juris (dort auch mit Nachweisen zur gegenteiligen
Ansicht).

31

Eine Anordnung nach § 45 Abs. 1 Satz 3 Beamtengesetz für das Land
Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG -) ist ihrem objektiven
Gehalt nach regelmäßig darauf gerichtet, eine verbindliche Rechtsfolge zu
setzen; Maßnahmen nach § 45 Abs. 1 Satz 3 LBG konkretisieren insofern
nicht nur ohnehin bestehende Mitwirkungspflichten, sondern begründen eine
selbständige Pflicht des Beamten, die dessen persönliche Sphäre
(Gesundheit) betreffen.

32

Vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 21. Dezember 2001
- 4 S 5.01 -, NVwZ-RR 2002, 762 f.

33

Dies gilt auch für die hier angegriffenen Bescheide. Der Bescheid vom 5.
September 2007 statuiert, trotz seiner teils moderaten Wortwahl („Ich bitte
Sie, dieser Einladung zu entsprechen."), nach der maßgeblichen Sicht des
objektivierten Empfängerhorizonts die Pflicht der Klägerin, der Einladung des
Amtsarztes zu einer Untersuchung zu entsprechen; der Bescheid vom 11.
Oktober 2007 bekräftigt dies und statuiert - in Ansehung des Nichterscheinens
der Klägerin zu den bis dahin festgelegten Terminen - erneut die Verpflichtung
der Klägerin, zum Untersuchungstermin zu erscheinen und zwar auch im Fall
einer Krankschreibung.

34

Die hier angegriffenen Bescheide haben sich allerdings nicht durch
Zeitablauf - bereits vor Klageerhebung - erledigt (§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW).
Die Anordnungen, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, waren nicht an
den zuletzt genannten Untersuchungstermin (21. November 2007) gebunden,
sondern sollten unabhängig hiervon eine Pflicht, sich - zum jeweils
nächstmöglichen Termin - amtsärztlich untersuchen zu lassen,
begründen.

35

Die Bestimmung eines Termins zur ärztlichen Untersuchung regelt im
Regelfall lediglich die technische Abwicklung der Untersuchungsaufforderung.
Die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung ist mithin nicht derart an eine
Frist gebunden, dass sie nach Ablauf der bestimmten Frist objektiv nicht mehr
durchführbar wäre. Der Dienstherr kann vielmehr nach erneuter
Terminabsprache mit dem ärztlichen Gutachter grundsätzlich jederzeit einen
Termin für eine ärztliche Untersuchung bestimmen.

36

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 28. November 2005 - 1 L
1577/05 -, und vom 3. Dezember 2007
- 12 L 1113/07 -, juris.

37

Sofern die Klägerin der Ansicht ist, dass der Untersuchungstermin am 21.
November 2007 ein so erheblicher Bestandteil der angegriffenen
Verfügungen ist, dass sich für den verständigen Empfänger der Eindruck
ergeben könnte, die Anordnungen bezögen sich allein auf die Weisung, am
21. November 2007 beim Amtsarzt vorstellig zu werden, ist dies im Lichte
sowohl des Wortlauts der angegriffenen Bescheide als auch der sonstigen
Umstände des Falles völlig fernliegend, so dass dem die Kammer nicht zu
folgen vermag. Dass der Regelungsgehalt der Bescheide vom 5. September
2007 und 11. Oktober 2007 nicht auf einen bestimmten Untersuchungstermin
beschränkt war, folgt bereits unzweifelhaft daraus, dass der Bescheid vom 5.
September 2007, auf den die Verfügung vom 11. Oktober 2007 ihrerseits
Bezug nimmt, gar keinen ausdrücklichen Termin benennt. Und auch in dem
Bescheid vom 11. Oktober 2007 heißt es lediglich: „Ich weise nochmals
darauf hin, dass Sie gemäß § 45 Abs. 1 LBG verpflichtet sind, sich nach
Weisung des Dienstvorgesetzten ärztlich untersuchen zu lassen. ... Das
Gesundheitsamt kann Ihnen nunmehr erst wieder einen Termin am
21.11.2007 anbieten." Dieser Duktus verdeutlicht, dass die Klägerin in jedem
Fall amtsärztlich untersucht werden soll und eben nicht etwa ausschließlich
am 21. November 2007. Bestätigt wird dieses Verständnis letztlich auch durch
die Tatsache, dass der Klägerin bereits mehrere Untersuchungstermine
unterbreitet wurden und der Beklagte noch immer an seiner Aufforderung
festhält. Die Auslegung, wonach die Anordnung der Untersuchung nicht mit
dem angegebenen Untersuchungstermin „steht und fällt", wird auch durch den
Vortrag des Beklagten in diesem Verfahren bekräftigt. Schließlich ist auch der
Widerspruchsbescheid vom 23. November 2007 erst nach Ablauf des 21.
November 2007 ergangen. Haben sich die angegriffenen Verfügungen nicht
erledigt, ist die Klage als Anfechtungsklage statthaft.

38

2. Soweit mit dem Hilfsantrag die Aufhebung der Bescheide vom 5.
September 2007 und 11. Oktober 2007 sowie des Widerspruchsbescheides
verfolgt wird, ist die Klage daher zulässig. Sie ist jedoch unbegründet.

39

Die Bescheide der Bezirksregierung E1. vom 5. September 2007
und 11. Oktober 2007 sowie der Widerspruchsbescheid vom 23. November
2007 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113
Abs. 1 Satz 1 VwGO).

40

Die Verfügungen finden ihre Rechtsgrundlagen in § 45 Abs. 1 Satz 3
LBG, wonach der Beamte bei Zweifeln in Bezug auf seine Dienstunfähigkeit
verpflichtet ist, sich nach Weisung seines Dienstvorgesetzten ärztlich
untersuchen zu lassen.

41

Die angegriffenen Bescheide sind formell rechtmäßig. Dies gilt zunächst
unzweifelhaft für den ersten Bescheid vom 5. September 2007. Die Klägerin
ist vor Erlass dieses Bescheides mit Schreiben vom 13. August 2007 zu der
beabsichtigten Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung angehört
worden (§ 28 VwVfG NRW). Die Schwerbehindertenvertretung für
Lehrerinnen und Lehrer an Realschulen bei der Bezirksregierung E1.
hat dieser Maßnahme im Rahmen der Anhörung nach § 95 Abs. 2 SGB IX
aufgrund der Vorlage vom 13. August 2007 ebenfalls noch am 13. August
2007 zugestimmt (vgl. Bl. 350 ff. der Beiakte/Heft 2). Auch der Personalrat für
Lehrkräfte an Realschulen bei der Bezirksregierung E1. hat - aufgrund
der ausführlich erläuterten Vorlage vom 3. September 2007 - am 5.
September 2007 ausweislich des entsprechenden (vom stellvertretenden
Personalratsvorsitzenden unterzeichneten) Aktenvermerks in der
beigezogenen Personalakte zugestimmt (vgl. Bl. 355 f. der Beiakte/Heft 2),
wodurch dem Anhörungserfordernis des § 75 Abs. 1 Nr. 6 LPVG a.F.
hinreichend Rechnung getragen wurde. Die - erst in der mündlichen
Verhandlung geäußerte - Mutmaßung des Prozessbevollmächtigten der
Klägerin, bei der erklärten Zustimmung vom 5. September 2007 könnte es
sich um einen Alleingang des stellvertretenden Personalratsvorsitzenden
gehandelt haben, ist ohne Substanz geblieben und gibt deshalb keinen
Anlass zu weiterer Sachaufklärung. Überdies ist die Anhörung des
Personalrates auch so rechtzeitig erfolgt, dass die Äußerung vom 5.
September 2007 noch Einfluss auf die Willensbildung der Dienststelle
nehmen konnte. Ausweislich des „Ab-Vermerks" in der Personalakte ist der
Bescheid vom 5. September 2007 erst am 6. September 2007 abgesandt
worden (vgl. Bl. 357 der Beiakte/Heft 2).

42

Dass vor Erlass des weiteren Bescheides vom 11. Oktober 2007 weder
die Klägerin noch die Schwerbehindertenvertretung oder der Personalrat
erneut gesondert förmlich angehört worden sind, führt im Übrigen - entgegen
der von Seiten des Prozessbevollmächtigten der Klägerin erst in der
mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht - nicht zur Rechtswidrigkeit
(zumindest) des weiteren Bescheides vom 11. Oktober 2007. Aufgrund der
bereits erfolgten vollständigen Information und wegen des im Wesentlichen
unveränderten Sachverhalts bedurfte es keiner erneuten Beteiligung der
Schwerbehindertenvertretung und des Personalrates, deren Zustimmungen
sich jeweils auf den Vorgang der Anordnung einer amtsärztlichen
Untersuchung als solchen bezogen.

43

Vgl. zur Entbehrlichkeit einer erneuten Beteiligung bei gleichbleibendem
Sachverhalt: BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1988 - 2 B 84.88 -, ZBR 1989,
178; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 19. April 1989 - 1 UE
1467/86 -, ESVGH 40, 158; VG Frankfurt, Urteil vom 1. Februar 2001 - 9 E
3381/00 -, juris (Rn. 26); vgl. auch Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil
vom 24. August 1999 - 13 Sa 2831/98 -, juris (Rn. 35 ff.) ; siehe
ferner OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2007
- 6 B 2092/06 -, juris.

44

Aus demselben Grund war eine erneute Anhörung der Klägerin gemäß §
28 Abs. 2 VwVfG NRW nach den Umständen des Einzelfalles nicht geboten;
jedenfalls dürfte ein etwaiger Anhörungsmangel durch das Widerspruchs- und
Klageverfahren geheilt worden sein (§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG
NRW).

45

Die angegriffenen Bescheide sind auch hinreichend bestimmt und
ausreichend begründet worden (§§ 37, 39 VwVfG NRW). Den Bescheiden ist
eindeutig zu entnehmen, dass die Anordnung der amtsärztlichen
Untersuchung wegen der erkrankungsbedingten Fehlzeiten der Klägerin
getroffen wurde. Weitergehende Ausführungen bedurfte es nicht, da der
Klägerin die Auffassung der Behörde über die Sach- und Rechtslage - nicht
zuletzt aus dem vorgelagerten Schriftwechsel (insbesondere aus dem
erfolgten Anhörungsschreiben vom 13. August 2007) - bereits bekannt oder
zumindest auch ohne nähere Begründung ohne weiteres erkennbar war (§ 39
Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW). Jedenfalls durch die weiteren Ausführungen im
Widerspruchsbescheid und im Klageverfahren dürften etwaige - nach Ansicht
des Prozessbevollmächtigten der Klägerin bestehende, nach Auffassung der
Kammer jedoch nicht zu erkennende - Begründungsdefizite ausgeräumt
worden sein (§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW).

46

Die angegriffenen Verfügungen sind auch materiell rechtmäßig.
Vorliegend bestehen begründete Zweifel an der Dienstfähigkeit der Klägerin.
Diese Zweifel stützen sich auf konkrete Umstände und sind nicht „aus der Luft
gegriffen". Über das Vorliegen hinreichend konkreter Umstände hinaus bedarf
es als Voraussetzung einer Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung noch
keiner Erkenntnisse darüber, ob die entstandenen Zweifel an der
Dienst(un)fähigkeit eines Beamten begründet sind, denn dies soll gerade
durch die Untersuchung erst festgestellt werden. Die verwaltungsgerichtliche
Überprüfung einer solchen Anordnung kann sich regelmäßig nicht darauf
erstrecken, den Berechtigungsgrad der Zweifel des Dienstherrn zu ergründen;
das würde die Gefahr einer Vorwegnahme des ärztlichen
Untersuchungsergebnisses beinhalten. Die gerichtliche Überprüfung hat sich
vielmehr darauf zu beschränken, ob die Anordnung ermessensfehlerhaft,
insbesondere willkürlich ist.

47

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Mai 1984 - 2 B 205.82 -, Buchholz 237.5
§ 51 LBG Hessen Nr. 1; OVG NRW, Urteile vom 13. Januar 1982 - 1 A
2087/80 -, DÖD 1983, 91, und vom 18. Januar 1994 - 6 A 2652/92 -; OVG
Berlin, Urteil vom 9. Oktober 1987 - OVG 4 B 68.86 -, in: Schütz,
Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Entscheidungssammlung (ES), A
II 5.5 Nr. 14.

48

Die für die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung erforderlichen
konkreten Umstände ergeben sich hier aus den ganz erheblichen
krankheitsbedingten Dienstausfallzeiten. Die Klägerin hat innerhalb des
Zeitraumes von Mai 2006 bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides,
zuletzt im August 2007, privatärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigungen für
diesen Zeitraum, mithin für insgesamt 16 Monate vorgelegt. In diesem
Zeitraum hat die Klägerin krankheitsbedingt ununterbrochen keinen Dienst
verrichtet. Angesichts dieser langen Fehlzeiten, die die Fristbestimmung des
§ 45 Abs. 1 Satz 2 LBG weit überschreiten, drängt sich eine amtsärztliche
Klärung der dauernden Dienstfähigkeit geradezu auf, so dass die
angegriffenen Verfügungen auch nicht an Ermessensfehlern leiden.

49

Soweit die Klägerin der Ansicht ist, die Bezirksregierung E1. habe
die amtsärztlichen Untersuchung lediglich als „Trotzreaktion" wegen der
Absage des Präventionsgespräches angeordnet, so bleibt dies rein
spekulativ. Den angegriffenen Bescheiden ist zu entnehmen, dass die langen
Fehlzeiten den Ausschlag für die Anordnung einer amtsärztlichen
Untersuchung gegeben haben. Selbst wenn dabei die bislang nur äußerst
eingeschränkte Kooperationsbereitschaft der Klägerin, an der Erarbeitung von
Zukunftsperspektiven und einer Aufklärung ihrer Dienstfähigkeit mitzuwirken,
in die Ermessensentscheidung der Bezirksregierung E1. eingeflossen
sein sollte, so erweist sich dies nicht als sachwidrig und damit
ermessensfehlerhaft. Es entspricht vielmehr gefestigter Rechtsprechung, dass
es ein erhebliches Indiz für die Dienstunfähigkeit eines Beamten darstellen
kann, wenn sein Verhalten dazu geeignet ist, den Eindruck zu erwecken, er
versuche sich einer Untersuchung möglichst zu entziehen oder zumindest die
Feststellung der Dienstunfähigkeit möglichst lange zu verzögern.

50

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 1997 - 2 C 33.96 -, NVwZ-RR 98,
574, und Beschluss vom 19. Juni 2000
- 1 DB 13.00 -, BVerwGE 111, 246; OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar
2002 - 6 A 4385/01 -, juris.

51

Auch die „Drohung mit disziplinarrechtlichen Schritten" führt im Übrigen
nicht etwa zur Rechtswidrigkeit der angegriffenen Verfügungen, dies zumal
die Nichtbefolgung einer Weisung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen,
unabhängig vom Ausgang des Zurruhesetzungsverfahrens durchaus durch
Disziplinarmaßnahmen geahndet werden kann.

52

Ebenso wenig wirkt sich der Abbruch des betrieblichen
Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX auf die Anordnung der
amtsärztlichen Untersuchung aus. In der Rechtsprechung ist zwar inzwischen
geklärt, dass die Regelung des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht nur für
Schwerbehinderte, sondern für alle Beschäftigten - und damit auch in Bezug
auf die Klägerin als Beamtin (vgl. § 128 Abs. 1 SGB IX) - Anwendung
findet.

53

Vgl. BAG, Urteil vom 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/07, DB 2008, 189;
HessVGH, Beschluss vom 6. März 2008 - 1 TG 2730/07 -; VG Frankfurt,
Beschluss vom 17. März 2008
- 9 L 207/08.F -, juris.

54

Ferner entspricht es inzwischen gefestigter arbeitsgerichtlicher
Rechtsprechung, dass § 84 Abs. 2 SGB IX eine Konkretisierung des dem
gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellt und dass insofern vor Ausspruch
einer krankheitsbedingten Kündigung grundsätzlich die Durchführung eines
betrieblichen Eingliederungsmanagements geboten ist, wenngleich die
Durchführung eines BEM nicht etwa als formelle Wirksamkeitsvoraussetzung
für den Ausspruch einer Kündigung angesehen wird.

55

Vgl. BAG, Urteil vom 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 -, a.a.O.;
Landesarbeitsgericht Köln, Urteile vom 18. Mai 2007 - 11 Sa 632/06 - und
vom 11. Juni 2007 - 14 Sa 1391/06 -, sowie Landesarbeitsgericht Hamm,
Urteile vom 29. März 2006 - 18 Sa 2104/05 -, und vom 24. Januar 2007 - 2 Sa
991/06 -, jeweils bei juris; vgl. auch VG Gelsenkirchen, Urteil vom 22.
September 2006 - 11 K 3597/05 -, juris.

56

Vergleichbares könnte für den Bereich des Beamtenrechts allenfalls mit
Blick auf den Erlass einer Zurruhesetzungsverfügung aus gesundheitlichen
Gründen gelten, wobei hier bereits aus den §§ 45 Abs. 3, 46 LBG folgt, dass
die Versetzung in den Ruhestand nur als letztes Mittel in Betracht kommt,
wenn eine anderweitige bzw. unterwertige Beschäftigung oder eine
Beschäftigung mit verringerter Arbeitszeit ausscheiden.

57

Vgl. HessVGH, Beschluss vom 6. März 2008 - 1 TG 2730/07 -; VG
Frankfurt, Beschluss vom 17. März 2008
- 9 L 207/08.F -, a.a.O., VG Hamburg, Urteil vom 29. November 2007 - 8 K
3505/05 -, juris („Weitergehende Anforderungen begründen die §§ 81 ff. SGB
IX für diesen Fall nicht.").

58

Keinesfalls aber ist § 84 Abs. 2 SGB IX zu entnehmen, dass die dort
vorgesehene Durchführung des Präventionsverfahrens resp. dessen Abbruch
der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung, mittels derer Klarheit
hinsichtlich des Gesundheitszustandes überhaupt erst geschaffen werden
soll, entgegenstünde. Ziel des Betrieblichen Eingliederungsmanagements ist
es, durch geeignete Gesundheitsprävention das Arbeits- bzw.
Dienstverhältnis möglichst dauerhaft zu sichern, namentlich durch
gemeinsame Anstrengung aller Beteiligten Lösungen zu finden, wie eine
(etwaige) Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden kann und welche
Leistungen und Hilfen zur Unterstützung des Betroffenen erforderlich sind
(vgl. BT-Drucks. 15/1783, S. 15 f.). Eine solche Lösung kann sinnvoll nur
dann gefunden werden, wenn ein Mindestmaß an Klarheit über den
Gesundheitszustand des Beschäftigten besteht und eine Wiederherstellung
der Arbeits- bzw. Dienstfähigkeit nicht ohnehin von Vornherein völlig
ausgeschlossen ist. Insofern ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden,
dass sich der Arbeitgeber bzw. der Dienstherr vor (oder spätestens während
der Durchführung eines BEM, vgl. § 84 Abs. 2 Satz 2 SGB IX) im Wege einer
werks- oder betriebs- bzw. amtsärztlichen Untersuchung Gewissheit darüber
zu verschaffen sucht, ob und in welchem Umfang der Beschäftigte überhaupt
noch einsatzfähig ist. Insofern kann eine amtsärztliche Untersuchung mithin
unabhängig von einem betrieblichen Eingliederungsmanagement, in dessen
Vorfeld oder sogar auch während dessen Durchführung angeordnet
werden.

59

Unabhängig davon dürfte jedenfalls dann, wenn der betroffene
Beschäftigte das betriebliche Eingliederungsmanagement ausdrücklich
ablehnt oder - wie hier - sich einem Personalgespräch im Rahmen eines BEM
dadurch entzieht, dass er einen Termin für ein solches Gespräch ohne
hinreichenden Grund absagt, oder wenn er es unterlässt, trotz
entsprechender Aufforderung aus den zuvor genannten Gründen sich einer
amtsärztlichen Untersuchung zu stellen, eine Obliegenheit des Arbeitgebers
bzw. des Dienstherrn zur Durchführung eines BEM nicht mehr bestehen.

60

Vgl. Wetzling/Habel, „Betriebliches Eingliederungsmanagement und
Mitwirkung des Mitarbeiters", NZA 2007, 1129; Müller, „Lehnt der betroffene
Arbeitnehmer im Einzelfall die Durchführung eines BEM ab, ist der
Arbeitgeber insoweit von der BEM-Pflicht befreit", BB 2008, 280; s. auch
Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom
6. September 2007 - 4 Sa 204/07 -, juris.

61

Schließlich ist auch der Widerspruchsbescheid als solcher nicht zu
beanstanden. Allein aus dem Umstand, dass ein Widerspruch zeitnah - hier
innerhalb von drei Tagen - beschieden wird, folgt entgegen der Ansicht des
Prozessbevollmächtigten der Klägerin keine Verletzung des Grundsatz des
rechtlichen Gehörs. Mit Blick auf das Widerspruchsverfahren wird diesem
Grundsatz schon durch die M ö g l i c h k e i t der Einlegung eines
Widerspruchs und dessen Begründung i n n e r h a l b d e r
W i d e r s p r u c h s f r i s t ausreichend Rechnung getragen.

62

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO
abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

63