Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-08, Aktenzeichen 1 K 4314/06
ECLI:DE:VGK:2007:0308.1K4314.06.00

Tenor

Ziffer I. 3 des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 30. August 2006
wird aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-
Standard und dem UMTS-Standard.

3

Mit Bescheid vom 30. August 2006 ( ), zugestellt am 30. August 2006,
entschied die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und
Eisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA) zum einen, dass - aufgrund der
Festlegung durch ihre Präsidentenkammer - die als "Betroffene" bezeichnete Klägerin auf
dem bundesweiten (Großkunden-)Markt für Anrufzustellungen in ihr Mobiltelefonnetz
über beträchtliche Marktmacht verfüge. Zum anderen beschloss die BNetzA:

4

" I.

5

R e g u l i e r u n g s v e r f ü g u n g

6

1. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen
Telefonnetzen

7

1.1 die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am
Vermittlungsstandort der Betroffenen zu ermöglichen,

8

1.2 über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren
und

9

1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 Kollokation sowie
im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt
zu diesen Einrichtungen zu gewähren.

10

2. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, dass Vereinbarungen über Zugänge
nach Ziffer 1 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen
gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit
und Billigkeit genügen.

11

3. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß
Ziffer 1 unterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.

12

II.

13

Der Betroffenen wird auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu
deren Angebot sie durch die in dieser Entscheidung ergangene(n)
Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine
Nachfrage besteht, innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe dieser
Entscheidung zu veröffentlichen. Die Angaben zu den Standorten des Zugangs bzw.
der Kollokation müssen nicht veröffentlicht werden, sie müssen nur auf Nachfrage
interessierten Unternehmen zugänglich gemacht werden."

14

Zur Begründung führte die BNetzA aus:

15

Die sachlich relevanten Märkte entsprächen der von der EU-Kommission
ausgesprochenen Empfehlung für Markt 16 ("Anrufzustellung in einzelnen
Mobilfunktelefonnetzen"). Es handele sich mithin um die bundesweiten GSM- und
UMTS-Mobilfunknetze von U. , W. ,
der Klägerin und P. .

16

Auf diesen regulierungsbedürftigen relevanten Märkten für Anrufzustellung in das
jeweilige Mobiltelefonnetz verfüge das jeweilige Unternehmen über beträchtliche
Marktmacht im Sinne des § 11 des Telekommunikationsgesetzes (TKG).

17

Die Zusammenschaltungs- und die Terminierungsverpflichtung seien der Klägerin
nach § 21 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 TKG auferlegt worden. Ein Absehen von
letzterer Verpflichtung wäre den Interessen der Endnutzer zuwidergelaufen. Die
Auferlegung der Verpflichtung sei gerechtfertigt und stehe in einem angemessenen
Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG. Die Kollokationsverpflichtung
erfolge auf der Grundlage von § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG. Sie sei geeignet, erforderlich und
unter Berücksichtigung des Kriterienkatalogs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7
TKG auch angemessen. Rechtliche Grundlagen für das Diskriminierungsverbot seien
die §§ 9 Abs. 2, 13 und 19 TKG.

18

Die Entgelte für die auferlegten Zugangsverpflichtungen seien gemäß § 30 Abs.1
Satz 1 TKG der Vorabregulierung zu unterwerfen gewesen, weil die in § 30 Abs. 1
Satz 2 TKG aufgeführten Voraussetzungen für ein Abweichen vom
Genehmigungserfordernis nach Satz 1 nicht vorlägen. Die nachträgliche Regulierung sei nämlich
nicht ausreichend, um das Regulierungsziel der "Wahrung der
Verbraucherinteressen" zu erreichen. Die Verbraucherinteressen würden mittelbar durch die Entgelte
der Klägerin berührt, wenn diese überhöht seien, was dann der Fall sei, wenn sie
sich nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) orientierten.
Durch eine nachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG könne die gebotene
Kostenorientierung nicht ausreichend sichergestellt werden, weil insoweit nur eine
Missbrauchskontrolle dahin stattfinde, ob die Entgelte maßlos seien. Die
Verbraucherinteressen würden durch die Entgelte der Klägerin auch deshalb wesentlich betroffen,
weil ein Netzbetreiber die Terminierung in das Netz der Klägerin einkaufen müsse,
um Verbindungen in das Mobilfunknetz der Klägerin anbieten zu können. Das
Terminierungsentgelt sei ein Teil seiner Kosten, die er - zumindest teilweise - an seine
Endkunden weitergebe. Erfahrungsgemäß führten spürbare Absenkungen der
(Vorleistungs-)Entgelte zu durchschnittlich niedrigeren Endkundenentgelten. Eine
Übergangsfrist zur Einführung der ex-ante-Regulierung sei nicht vorzusehen gewesen.
Die zehnwöchige Antragsfrist nach § 31 Abs. 5 TKG diene nicht dem Schutz des
regulierten Unternehmens, sondern demjenigen der Nachfrager. Ohnehin könne durch
eine vorläufige Anordnung gemäß § 130 TKG sichergestellt werden, dass die
Klägerin durch die sofortige Einführung der Genehmigungspflicht nicht um ihren
Entgeltanspruch gebracht werde. Zudem sei der Klägerin schon seit Februar 2006 bekannt,
dass die Einführung einer Genehmigungspflicht erwogen werde, weshalb sie
hinreichend Zeit zur Vorbereitung ihres Genehmigungsantrages gehabt habe. Die Pflicht
zur Einräumung einer Übergangsfrist folge auch nicht aus § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG,
der lediglich den Widerruf einer Verpflichtung, nicht aber deren erstmalige
Auferlegung regele.

19

Die Auferlegung der Verpflichtung zur Erstellung eines Standardangebotes folge aus
§ 23 Abs. 1 TKG.

20

Die Klägerin hat am 27. September 2006 Klage erhoben.

21

Sie trägt vor, die Regulierungsverfügung sei schon rechtswidrig wegen
unzulänglicher Marktdefinition. Der der Beklagten insoweit eingeräumte
Beurteilungsspielraum sei aus verfassungsrechtlichen Gründen gerichtlich voll
überprüfbar. Das der Marktabgrenzung zugrunde liegende Ein-Netz-Konzept sei
unhaltbar, da sowohl auf Vorleistungs- als auch auf Endkundenebene ausreichende
Substitutionsmöglichkeiten bestünden. Zu Unrecht sei die Behörde auch vom
Vorliegen der Voraussetzungen des sog. Drei-Kriterien-Tests nach § 10 Abs. 2 Satz
1 TKG ausgegangen. Jedenfalls tendiere der Markt längerfristig zu wirksamem
Wettbewerb, da sie mit entgegengerichteter Marktmacht, insbesondere der E. ,
konfrontiert sei. Auch die Einschätzung der Nachfragemacht der
Mobilfunknetzbetreiber untereinander sei fehlerhaft. Einem etwaigen Marktversagen
könne im Übrigen durch die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts
begegnet werden.

22

Die Rechtswidrigkeit der Regulierungsverfügung ergebe sich weiterhin aus dem
Fehlen beträchtlicher Marktmacht auf Seiten der Klägerin. Die diesbezüglichen
Überlegungen der BNetzA seien ebenfalls gerichtlich voll überprüfbar. Ihre im
Verhältnis zu den übermächtigen Wettbewerbern U. und W. schwache
Stellung auf dem Endkundenmarkt wirke sich auch auf ihre Stellung auf dem
Terminierungsmarkt unmittelbar aus und schwäche diese. Auch verfügten die
genannten Wettbewerber über Größen- und Verbundvorteile. Dass sie nicht in der
Lage sei, sich unabhängig von ihren Konkurrenten zu verhalten, zeige sich auch
daran, dass U1. gemeinsam mit U. und W. nachhaltigen Druck auf sie
ausgeübt habe, ein für sie nicht tragfähiges Angebot anzunehmen.
Die angegriffene Regulierungsverfügung sei auch wegen fehlerhafter Anhörung im
Konsultations- und Konsolidierungsverfahren rechtswidrig und verletze sie in ihren
Rechten. Eine Heilung der Verfahrensfehler nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG scheitere
an dessen Unanwendbarkeit. Darauf, ob § 12 TKG auch dem Schutze Dritter diene,
komme es nicht an, da sie als Adressatin den Verstoß gegen Formvorschriften
jedenfalls rügen könne. Der Verfahrensfehler sei auch nicht unbeachtlich im Sinne
des § 46 VwVfG. Die Verletzung der Konsultationspflicht durch Veröffentlichung nur
eines - auf einen Wettbewerber bezogenen - Entwurfes beinhalte gleichzeitig einen
Verstoß gegen das gemeinschaftsrechtliche Gebot transparenter und nicht
diskriminierender Verfahren. Auch sei die Behörde offenbar schon vor Erlass der
Regulierungsverfügung auf ein bestimmtes Konzept vorfestgelegt gewesen.
Des Weiteren verletze die Regulierungsverfügung das sich aus § 27 Abs. 2 Satz 1
TKG ergebende Konsistenzgebot, weil die BNetzA es versäumt habe, eine zeitliche
und inhaltliche Abstimmung ihrer Entgeltregulierungsmaßnahmen auf dem Markt 16
und dem Markt für Sprachverbindungen in Mobilfunknetze herbeizuführen.
Darüberhinaus sei die angefochtene Regulierungsverfügung auch wegen einer
Verletzung der gemeinschaftsrechtlichen Beachtenspflicht i.V.m. Art. 13 ZRL und des
Ermessens nach § 35 Abs. 1 TKG rechtswidrig. Die Behörde sei vielmehr gehalten
gewesen, das Regulierungsverfahren bis zur Erstellung eines aussagekräftigen
Kostenmodells auszusetzen. Durch den vorzeitigen Erlass der
Regulierungsverfügung habe sie das ihr zu Gebote stehende Instrumentarium zur
Ermittlung von KeL in ermessensfehlerhafter Weise verkürzt.

23

Endlich habe die BNetzA ihrer Rechtspflicht zur asymmetrischen Regulierung der
D-Netzbetreiber U. und W. einerseits und der E-Netzbetreiber P. und der
Klägerin andererseits nicht genügt und damit die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2
Nrn. 1, 2 und 3 TKG nicht hinreichend beachtet.

24

Die Auferlegung der Zusammenschaltungsverpflichtung sei rechtswidrig, weil es
schon an einer beträchtlichen Marktmacht der Klägerin fehle. Gleiches gelte für die
Terminierungsverpflichtung. Diese sei auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil eine
Nichtauferlegung weder den Interessen der Endnutzer entgegenlaufe noch die
Verpflichtung in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen und den
im Zielkatalog des § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG genannten Kriterien stehe. Insbesondere
bestehe nicht die Gefahr, dass freiwillige Angebote zurückgenommen würden. Auch
die Kollokationsverpflichtung sei zunächst wegen fehlender Marktmacht ihrerseits
rechtswidrig; im Übrigen sei sie unter Berücksichtigung des Zielkatalogs des § 21
Abs. 1 Satz 2 TKG unverhältnismäßig. Dies gelte auch in Ansehung des Umstandes,
dass es sich bei § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG um eine Soll-Vorschrift handele. Auch
insoweit seien die Vorgaben des § 21 Abs. 1 und 2 TKG zu prüfen gewesen. Die
Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung sei ebenfalls unverhältnismäßig.
Auch die Anordnung der ex-ante-Entgeltgenehmigungspflicht sei rechtswidrig. Die
Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG seien
erfüllt und ein atypischer Fall nicht dargelegt. Hinsichtlich der Beurteilung des
Tatbestandsmerkmales des Ausreichens der nachträglichen Regulierung sei der
Behörde keine Einschätzungsprärogative eingeräumt, jedenfalls seien vorliegend die
Grenzen einer solchen überschritten. Die Auferlegung der
Entgeltgenehmigungspflicht sei unverhältnismäßig. Eine nachträgliche
Entgeltregulierung hätte zur Erreichung der einschlägigen Regulierungsziele, deren
Überprüfung die Beklagte teilweise rechtswidrigerweise unterlassen habe,
ausgereicht. Schließlich sei auch die Verpflichtung zur Vorlage eines
Standardangebotes rechtswidrig, weil unverhältnismäßig. Die vom Gesetzgeber
intendierte Transparenz könne in ihrem Falle, in dem Terminierungsleistungen für
nur 14 Zusammenschaltungspartner erbracht würden, auch ohne die Auferlegung
einer Pflicht zur Veröffentlichung eines Standardangebotes geschaffen werden.

25

Die Klägerin beantragt,

26

den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 30. August 2006 ( ) aufzuheben,

27

Die Beklagte beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid und trägt vor: Die Marktdefinition und
-analyse seien rechtmäßig. Hinsichtlich der Marktdefinition stehe ihr ein
Beurteilungsspielraum zu, innerhalb dessen die Stellungnahmen der Kommission und der übrigen
nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend zu berücksichtigen seien. Die
Einzelnetzbetrachtung sei rechtmäßig. Die Kriterien des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG
seien erfüllt. Auch hinsichtlich der Marktanalyse verfüge sie über einen
Beurteilungsspielraum. Die Klägerin besitze beträchtliche Marktmacht, die auch nicht
durch direkte oder abgeleitete Nachfragemacht ausgeglichen werde. Insbesondere
die Stellung der Klägerin auf dem Endkundenmarkt sei keineswegs so schwach, wie
sie glauben machen wolle. Der Umstand, dass die Klägerin aus den Verhandlungen
über die Terminierungsentgelte mit den anderen Mobilfunknetzbetreibern
"ausgestiegen" sei, sei auf strategische Gründe zurückzuführen und belege gerade
ihre beträchtliche Marktmacht. Die behaupteten Fehler des Konsultations- und
Konsolidierungsverfahrens lägen nicht vor; jedenfalls seien sie nach § 45 Abs. 1 Nr.
3 VwVfG analog geheilt bzw. nach § 46 VwVfG unbeachtlich. Etwaige Fehler
insoweit verletzten die Klägerin im Übrigen ohnehin nicht in ihren Rechten. Eine
Vorfestlegung auf ein bestimmtes Beschlusskonzept habe es nicht gegeben. Der
Stand des Verfahrens sei der Klägerin transparent mitgeteilt worden, auch liege kein
Verstoß gegen das Konsistenzgebot vor. Letzteres sei schon deshalb
ausgeschlossen, weil sich das genannte Gebot nur auf
Entgeltregulierungsmaßnahmen beziehe, vorliegend aber der Entgeltregulierung vorgelagerte
Maßnahmen in Rede stünden. Die zeitgleiche Regulierung der Endnutzerentgelte für
die Verbindungen von Festnetzen in Mobilfunknetze sei auch nicht im Hinblick auf
die Regulierungsziele geboten. Insbesondere verpflichte auch § 27 Abs. 2 TKG die
Behörde nicht dazu, Endnutzerentgelte auch dann in ihre Entscheidungen bei
Vorleistungsentgelten einzubeziehen, wenn insoweit kein eigenes Verfahren nach §
39 TKG eingeleitet oder durchgeführt worden sei. Eine Verpflichtung zur Aussetzung
des Regulierungsverfahrens bis zur - zeitaufwändigen - Erstellung eines
Kostenmodells habe weder nach europäischem noch nach nationalem Recht
bestanden. Ebenso wenig habe es eine Rechtspflicht zur asymmetrischen
Regulierung gegeben. Im Übrigen könne einer solchen Pflicht - ihre Existenz
unterstellt - auch auf der nachgelagerten Ebene der Entgeltregulierung genügt
werden. Auch die Auferlegung der einzelnen Verpflichtungen sei zu Recht erfolgt.
Dies gelte auch für die Auferlegung der Genehmigungspflicht. Auf der
Tatbestandsseite des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG sei ihr ein Beurteilungsspielraum
eingeräumt, auf der Rechtsfolgenseite ein Dispensermessen. Beides sei nicht auf
Null reduziert gewesen. Die von der Klägerin gerügte fehlende Prüfung einschlägiger
Regulierungsziele sei in Wahrheit erfolgt.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Bundesnetzagentur verwiesen.

31

Entscheidungsgründe:

32

Die zulässige Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
Erfolg.

33

Der angefochtene Bescheid der BNetzA vom 30. August 2006 ist insoweit
rechtswidrig und verletzt die Klägerin insofern in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), als ihre Zugangs- und Kollokationsentgelte in
Ziffer I. 3. der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen worden sind.
Im Übrigen ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht
in ihren Rechten.

34

Dabei ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des
angefochtenen Bescheides der Zeitpunkt der Entscheidung der BNetzA,

35

vgl. Urteile der Kammer vom 05. November 1998 - 1 K 5929/97 - und vom 20. Oktober 2005
-1 K 6724/02-; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) Urteil vom
07. Februar 2000 - 13 A 180/99 -; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom
25. April 2001 - 6 C 6.00 -, NVwZ 2001,1399 (UA 12) und vom 03. Dezember 2003
- 6 C 20.02 - (UA 13).

36

Zunächst ist die vorgenommene Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG in der hier
maßgeblichen Fassung vom 22. Juni 2004 (BGBl. I 2004, 1190) rechtmäßig.
Dies gilt zunächst für die in diesem Zusammenhang durchgeführte Marktdefinition
und Marktanalyse.

37

Nach § 10 Abs. 1 TKG legt die Regulierungsbehörde im Rahmen der Marktdefinition
die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine
Regulierung nach den Vorschriften des Teiles 2 des TKG in Betracht kommen.
Bei dieser Marktabgrenzung ist gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG die Empfehlung der
Kommission vom 11. Februar 2003 (ABl. EG Nr. L 114 S. 45 - Märkteempfehlung -)
weitestgehend zu berücksichtigen. Diese hat den Markt 16 - Anrufzustellung in
einzelnen Mobiltelefonnetzen - als potentiell regulierungsbedürftig eingestuft und
damit wiederum Anhang I Ziffer 2 zur Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste,
ABl. EG Nr. L 108, S. 33 - RRL -), der den Markt für Anrufzustellung in öffentlichen
Mobilfunknetzen als einen der Märkte benannte, die in die erste Empfehlung der
Kommission über die relevanten Produkt- und Dienstmärkte aufzunehmen waren,
umgesetzt. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber auf diese Weise die
Märkteempfehlung zum Tatbestandsmerkmal des § 10 TKG erhoben hat, ergibt sich,
dass eine Abweichung von ihr nur ausnahmsweise aufgrund nationaler
Besonderheiten gerechtfertigt sein kann,

38

vgl. auch: Urteil der Kammer vom 17. November 2005 - 1 K 2924/05 -.

39

Im Regelfall hat die BNetzA damit im Rahmen der Marktabgrenzung - lediglich -
die räumliche Tragweite des relevanten Marktes zu bestimmen,

40

vgl. Ziff. 36 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher
Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste
(ABl. EG Nr. C 165 Seite 6 - Leitlinien -).

41

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die BNetzA im Rahmen der
Marktdefinition über einen Beurteilungsspielraum verfügt, wie sich aus § 10 Abs. 2
Satz 2 TKG ergibt.

42

Dies führt dazu, dass das Verwaltungsgericht - lediglich - zu prüfen hat, ob die
BNetzA

43

(1) etwaige Verfahrensbestimmungen eingehalten ,

44

(2) ihrer Entscheidung einen zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt
zugrunde gelegt ,

45

(3) sich an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten,

46

(4) bei ihrer Entscheidung die konkurrierenden Belange nicht krass, d.h. in einer zur
objektiven Gewichtigkeit dieser Belange außer Verhältnis stehenden Weise fehlgewichtet,

47

(5) objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot nicht verletzt,

48

(6) und die Beurteilung so ausführlich begründet hat, dass dem Gericht die ihm
obliegende beschränkte inhaltliche Kontrolle (Punkte 2 bis 5) möglich wird.

49

In Anwendung dieser Grundsätze ist zunächst gegen die erfolgte
Marktabgrenzung rechtlich nichts zu erinnern.

50

Die BNetzA hat unter zutreffender Zugrundelegung des Regel-Ausnahme-
Verhältnisses zwischen Märkteempfehlung und etwaiger Abweichung (vgl.
Festlegung Seiten 20, 40 und 42) in Anwendung des "Ein-Netz-Ein-Markt"-Konzepts
das nationale Mobiltelefonnetz der Klägerin als relevanten Markt abgegrenzt, da sie
Anlass für eine Abweichung von der Märkteempfehlung nicht sah.

51

Ihrer Prüfung der Erforderlichkeit eines Abweichens von der Märkteempfehlung hat
sie in angängiger Weise das Bedarfsmarktkonzept (vgl. Festlegung Seiten 29 ff.)
zugrundegelegt,

52

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6/00 -, NVwZ 2001, 1399 (1402);
Ziffern 38 - 54 Leitlinien,

53

demzufolge es wesentlich auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte und
Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager ankommt und der sachlich relevante
Markt somit durch sämtliche Produkte oder Dienstleistungen, die von den
Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen
Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden, bestimmt wird,

54

vgl. u.a.: BGH, Beschlüsse vom 12. Dezember
1978, BGHZ 73, 65 (72), und vom 24. Oktober 1995,
BGHZ 131,107 (110),

55

wobei die tatsächliche Anschauung des verständigen Abnehmers maßgebend ist,

56

vgl.: BGH, Beschluss vom 26. Mai 1987, BGHZ 101, 100 (103).

57

Hiervon ausgehend ist die BNetzA zu dem Schluss gelangt, dass jeder
Netzbetreiber in seinem Netz alleiniger Anbieter ist, da derzeit keine Möglichkeit der
Substitution der Leistung der Anrufzustellung zu einem bestimmten Anschluss durch
einen andern Netzbetreiber besteht. In diesem Zusammenhang hat die BNetzA
ausführlich untersucht, ob etwaige Substitute Einfluss auf die vorzunehmende
Marktabgrenzung haben konnten (vgl. Festlegung Seiten 31 - 37). Dabei hat sie
insbesondere Produkte wie "H. " (als Beispiel eines Home-Zone-Produktes), SMS,
MMS, Voice-over-IP (VoIP) und Rückruf eingehend gewürdigt.

58

Es ist nicht zu erkennen, dass die BNetzA bei dieser ausführlichen Würdigung der
verschiedenen Substitutionsmöglichkeiten ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben
S. 10/11) verletzt hätte.

59

Ebenso ist die BNetzA auf die Reziprozitätsbeziehungen zwischen den
Mobilfunknetzbetreibern - wenn auch im Kontext des § 11 TKG - eingegangen (vgl.
Festlegung Seite 59).

60

Nach alledem hat die BNetzA bei der erfolgten Marktabgrenzung unter
Zugrundelegung des "Ein-Netz-Ein-Markt"-Konzepts die Grenzen ihres
Beurteilungsspielraumes (siehe oben S. 10/11) unter weitestgehender
Berücksichtigung der Märkteempfehlung nicht überschritten.

61

Des Weiteren ist auch die Durchführung des so genannten Drei-Kriterien-Tests
nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG rechtlich nicht zu beanstanden.

62

Nach dieser Vorschrift kommen für eine Regulierung Märkte in Betracht, die (1)
durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, (2) längerfristig nicht zu wirksamem
Wettbewerb tendieren und auf denen (3) die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen
entgegenzuwirken.

63

Auch insoweit ist wiederum die Verpflichtung der BNetzA zur weitestgehenden
Berücksichtigung der Märkteempfehlung mit den oben dargelegten Konsequenzen
zu beachten.

64

Ausgehend von dem geschilderten Regel-Ausnahme-Verhältnis bezüglich
Märkteempfehlung und Abweichung hiervon ist gegen die diesbezüglichen Ausführungen
der BNetzA auf Seiten 44/45 der Festlegung nichts zu erinnern. Bezüglich der
fehlenden längerfristigen Tendenz zu wirksamem Wettbewerb hat die BNetzA auf
das Fehlen entgegengerichteter Nachfragemacht - entsprechend der Vorgabe des §
3 Nr. 31 TKG, demzufolge wirksamer Wettbewerb die Abwesenheit von
beträchtlicher Marktmacht meint - abgestellt, die sodann im Folgenden - im Rahmen
des § 11 TKG - umfassend abgehandelt worden ist. Hiergegen ist rechtlich nichts zu
erinnern. Dies gilt auch für die Überlegungen zum Kriterium des Ausreichens des
allgemeinen Wettbewerbsrechts. Es ist nicht erkennbar, dass die Behörde mit ihren -
mit dem Bundeskartellamt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 TKG abgestimmten -
Darlegungen dazu, das allgemeine Wettbewerbsrecht ermögliche nur ein punktuelles
Eingreifen, erforderlich seien aber wesentlich detailliertere Befugnisse, zudem
ermögliche das TKG ein schnelleres Einschreiten, ihren Beurteilungsspielraum
(siehe oben S. 10/11) verletzt hätte. Insgesamt sind die im Rahmen des § 10 Abs. 2
Satz 1 TKG angestellten Erwägungen - auch mit Blick auf das
Begründungserfordernis - ausreichend.

65

Auch die Marktanalyse gemäß § 11 TKG ist nicht zu beanstanden.
Nach § 11 Abs. 1 TKG prüft die Regulierungsbehörde im Rahmen der Festlegung
nach § 10, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht.
Wirksamer Wettbewerb besteht nicht, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf
diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen gilt als
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder
gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt,
das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in
beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu
verhalten. Dabei berücksichtigt die Behörde weitestgehend die von der Kommission
aufgestellten Kriterien, niedergelegt in den Leitlinien.

66

Aus letzterem Satz folgt, dass der BNetzA auch hinsichtlich der Marktanalyse ein
Beurteilungsspielraum zukommt. Denn die so inkorporierten Leitlinien sehen
wiederum in Ziffern 22 und 71 vor, dass die Regulierungsbehörden bei der Ausübung
ihrer Befugnisse gemäß Artt. 15 und 16 RRL aufgrund der komplizierten
ineinandergreifenden Faktoren (wirtschaftlicher, sachlicher und rechtlicher Art), die
bei der Definition relevanter Märkte und bei der Ermittlung von Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht gewürdigt werden müssen, über einen weitreichenden
Ermessenspielraum (was, da vorliegend die tatbestandliche Seite in Rede steht,
nach deutschem Sprachgebrauch einen Beurteilungsspielraum meint) verfügen.

67

Es ist nicht ersichtlich, dass die BNetzA bei ihrer Einschätzung, die Klägerin verfüge
auf ihrem Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche
Marktmacht, ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 10/11) verletzt hätte.

68

Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die BNetzA in ihrer Festlegung ausdrücklich
den von der Klägerin hervorgehobenen Aspekt, dass die Feststellung eines
Marktanteiles von 100 % noch nicht die Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht
bedeute, teilt (vgl. Festlegung Seiten 47 und 70).

69

Die von der Klägerin erhobenen Rügen gegen das methodische Vorgehen der
BNetzA im Rahmen der Marktanalyse greifen nicht durch:

70

Insbesondere hat die BNetzA untersucht, ob die Mobilfunkanbieter in
unterschiedlichen Maße über ansehnliche Marktmacht verfügen und inwieweit eine
gegenseitige Abhängigkeit der Mobilfunkanbieter voneinander bestehe (vgl.
Festlegung Seiten 47 f. und 58 f.). Des Weiteren hat sie ausführlich das Bestehen
einer etwaigen entgegengerichteten Nachfragemacht der E. (vgl. Festlegung
Seiten 50 - 55) sowie alternativer Festnetzbetreiber (vgl. Festlegung Seiten 55 - 58)
geprüft. Gleiches gilt für die Untersuchung einer entgegengerichteten indirekten
Nachfragemacht durch Endkunden (vgl. Festlegung Seiten 61 - 69).

71

Soweit die Klägerin rügt, die BNetzA habe es versäumt, die Größen- und
Verbundvorteile der Wettbewerber zu prüfen, trifft dies nicht zu. Vielmehr finden sich
hierzu auf Seiten 47/48 der Festlegung Ausführungen. Indem die
Präsidentenkammer diesem Moment nur eine untergeordnete Rolle zugestanden hat
(Festlegung Seiten 48 und 70), hat sie die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums
(siehe oben S. 10/11) - wie auch im Übrigen - nicht überschritten.

72

Nach alledem ist die Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG rechtmäßig erfolgt.

73

Auch die Regulierungsverfügung ist - mit Ausnahme ihrer Regelung unter Ziffer I. 3 - rechtmäßig.

74

Zunächst liegen die von der Klägerin gerügten Fehler bei der Durchführung des
Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens nicht vor. Insbesondere genügte die
Veröffentlichung des U. -Konsultationsentwurfes den Anforderungen der §§ 12
Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 1 TKG.

75

Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG gibt die Regulierungsbehörde den interessierten
Kreisen Gelegenheit, zu dem Entwurf der Ergebnisse nach den §§ 10 und 11
Stellung zu nehmen. Dies gilt gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG entsprechend, wenn
die Regulierungsbehörde - wie vorliegend - auf Grund einer Marktanalyse nach § 11
Verpflichtungen u.a. nach den §§ 19, 20, 21, 24, 30 auferlegt, sofern die Maßnahme
Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat.

76

Den Anforderungen der genannten Vorschriften genügt es, jeweils nur den Tenor des
Entscheidungsentwurfs zu Konsultation zu stellen. Dies ergibt sich aus einem
Vergleich der Absätze 1 und 2 des § 12 TKG, in denen der Gesetzgeber zwischen
dem bloßen Entwurf einerseits und einem begründeten Entwurf andererseits
unterscheidet. Denn während in § 12 Abs. 1 TKG (wie auch in Art. 6 Abs. 1 RRL,
deren Umsetzung § 12 TKG dient), lediglich vom Entwurf der Ergebnisse die Rede
ist, sieht § 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG (entsprechend der zugrundeliegenden Vorschrift des
Art. 7 Abs. 3 RRL) vor, dass nach Durchführung des Verfahrens nach Absatz 1, der
Entwurf der Ergebnisse mit einer Begründung der Kommission und den anderen
nationalen Regulierungsbehörden zur Verfügung gestellt wird. Eine andere
Vorgehensweise wäre auch insofern nicht sachgerecht, als sie dazu führen würde,
dass jede beabsichtigte Änderung der Begründung des Entwurfes eine erneute
Konsultationspflicht auslöste.

77

Dass die Konsultation nur des U. -Entwurfes gegen die Grundsätze der (Nicht-)
Diskriminierung und Neutralität (Artt. 3 Abs. 3, 8 Abs. 3 lit. c RRL) verstoßen hätte,
indem er einseitig auf U. abstellte und nicht erkennbar gewesen sei, welche
spezifischen Regulierungsmaßnahmen gerade der Klägerin auferlegt werden sollten,
insbesondere deshalb, weil der Hinweis auf eine Absenkungsvereinbarung in der
endgültigen Regulierungsverfügung fehlte und die BNetzA auf ein bestimmtes
Beschlusskonzept vorfestgelegt gewesen sei, ist nicht erkennbar. Über den in Bezug
auf ihr Unternehmen beabsichtigten Tenor war die Klägerin auch durch die
Veröffentlichung des Konsultationsentwurfes bezüglich des Unternehmens U.
mit dem Zusatz, dass im Wesentlichen identische Beschlusskonzepte gegenüber
allen vier Mobilfunknetzbetreibern vorlägen, informiert. Dies gilt auch in Ansehung
des Umstandes, dass sich in mehreren Fußnoten der Zusatz

78

"Dies wäre anders zu beurteilen, wenn die Betroffene den Absenkungspfad freiwillig fortsetzen
würde, also entsprechende Vereinbarungen schließen würde. In diesem Fall könnte die Beschränkung
auf eine nachträgliche Entgeltkontrolle zur Erreichung der Regulierungsziele ausreichen, weil die
Betroffene an den Absenkungspfad gebunden wäre."

79

befand.

80

Diese Anmerkung relativierte nicht etwa den beabsichtigten Tenor, sondern räumte
der Klägerin lediglich die Möglichkeit ein, weiter gegen die ex-ante-Regulierung
vorzutragen. Angesichts der Formulierung "könnte" kann des Weiteren auch von
einer Überraschungsentscheidung nicht die Rede sein.

81

Auch ist die Regulierungsverfügung - mit Ausnahme ihrer Regelung unter Ziffer I. 3 -
materiell rechtmäßig.

82

Dies gilt zunächst für die Auferlegung der Zusammenschaltungs- und
Terminierungsverpflichtung.

83

Rechtsgrundlage für diese Maßnahmen sind die §§ 9 Abs. 2,13 Abs. 3 und § 21 Abs.
3 Nr. 2 TKG. Nach den genannten Vorschriften soll die Regulierungsbehörde
Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die - wie die Klägerin - über
beträchtliche Marktmacht verfügen, die Verpflichtung auferlegen, die
Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen zu ermöglichen. Dabei erfasst
der Begriff der "Zusammenschaltung" in §§ 3 Nr. 34, 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG auch die
Terminierung. Dies ergibt sich aus Anhang I Nr. 2 zur RRL, die, da das TKG u.a.
ihrer Umsetzung dient,

84

vgl. u.a.: BR-Drucksachen 755/03, Seite 1, 75 und 200/04, Seite 1; BT-Drucksache 15/2674, Seite 5,

85

zur Auslegung heranzuziehen war. Dort wird nämlich unter dem Begriff der
Zusammenschaltung u.a. die Anrufzustellung genannt.

86

Die Fassung des § 21 Abs. 3 TKG als Soll-Vorschrift führt zu einer
Einschränkung des Ermessenspielraums der Behörde insofern, als die in Absatz 3
genannten Verpflichtungen in der Regel auferlegt werden müssen und nur in
atypischen Sonderfällen hiervon abgesehen werden kann. Nach Absatz 3 soll die
Regulierungsbehörde die dort genannten Verpflichtungen "nach Absatz 1"
auferlegen. Aus der sprachlichen Differenzierung zur Formulierung des Absatzes 2,
wonach die Behörde "unter Beachtung von Absatz 1" bestimmte Verpflichtungen
auferlegen kann, folgt, dass im Rahmen des Absatzes 3 eine Prüfung der Kriterien
nach Absatz 1 Nrn. 1 bis 7 unterbleibt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der
Gesetzgeber durch den Verweis auf Absatz 1 in Absatz 3 zum Ausdruck bringen
wollte, dass er die in Absatz 1 genannten Zielvorgaben im Regelfall durch eine
Anordnung nach Absatz 3 als erfüllt ansieht,

87

vgl.: Thomaschki in: Berliner Kommentar zum TKG, § 21 Rdn. 142; Piepenbrock/Attendorn in:
Beck'scher TKG Kommentar, 03. Auflage, § 21 Rdn. 258.

88

Ein atypischer Sonderfall, der die BNetzA zum Absehen von der Auferlegung der
Zusammenschaltungs- bzw. Terminierungsverpflichtung hätte berechtigen können,
liegt nicht vor.

89

Soweit die Klägerin rügt, es fehle ihr an beträchtlicher Marktmacht, geht dies nach
dem oben zur Marktanalyse Gesagten fehl. Auch liegt ein solcher atypischer
Umstand nicht darin, dass die Klägerin angibt, freiwillige Zusammenschaltungen
lägen schon in ihrem Eigeninteresse. Angesichts der überragenden Wichtigkeit der
Zusammenschaltung, auf die die Marktteilnehmer angewiesen sind, um überhaupt
auf dem Markt auftreten zu können, ist die abstrakte Gefahr, dass das freiwillige
Angebot zurückgezogen und damit ein Scheitern der Zusammenschaltung provoziert
wird, ausreichend für die Auferlegung der Zusammenschaltungsverpflichtung.

90

Des Weiteren hat die BNetzA der Klägerin zu Recht die Kollokationsverpflichtung
nach der Soll-Vorschrift des § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG auferlegt.

91

Soweit die Klägerin diesbezüglich einwendet, ein Absehen vom Auferlegen dieser
Verpflichtung laufe nicht den Interessen der Endnutzer zuwider, ferner werde auch
nicht die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten
Endnutzermarktes behindert, da der existierende Wettbewerbsdruck ausreichend sei,
führt dies nicht zur Annahme eines atypischen Sonderfalls. Diese Einwände sind
letztlich Facetten der Auffassung der Klägerin, ihr fehle es an beträchtlicher
Marktmacht, was - nach dem oben Ausgeführten - gerade nicht der Fall ist.

92

Hinsichtlich des diesbezüglich wiederum vorgebrachten Einwandes der Klägerin, sie
sei freiwillig zur Gewährung der Kollokation bereit, gilt das oben zur
Zusammenschaltungsverpflichtung Ausgeführte.

93

Auch die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung ist rechtlich nicht zu
beanstanden.

94

Nach den Vorschriften der §§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 3, 19 TKG kann die
Regulierungsbehörde einen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit
beträchtlicher Marktmacht - wie die Klägerin - dazu verpflichten, dass
Vereinbarungen über Zugänge auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar
sein, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der
Chancengleichheit und Billigkeit genügen müssen.

95

Die BNetzA hat die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung u.a. auf den
Umstand gestützt, dass die Klägerin vertikal integriert sei und somit grundsätzlich
eine Gefahr des internen Einräumens von günstigeren Konditionen bestehe;
Ausnahmegründe seien vorliegend nicht ersichtlich.

96

Diese Ermessenserwägungen sind nicht zu beanstanden.

97

Denn allgemein wird es als grundsätzlich geboten betrachtet, in
wettbewerbsdefizitären Märkten gegenüber den marktmächtigen Unternehmen die
telekommunikationsrechtliche Gleichbehandlungsverpflichtung anzuordnen,
insbesondere dann, wenn Unternehmen mit Marktmacht - wie die Klägerin - vertikal
integriert sind und Dienste für andere Anbieter erbringen, mit denen sie auf dem
nachgelagerten Markt in Wettbewerb stehen,

98

vgl. Piepenbrock/Attendorn, Beck'scher TKG Kommentar, 03. Auflage, § 19 Rdn. 19 sowie
Erwägungsgrund 17 der ZRL; ferner: Nolte in: Berliner Kommentar zum TKG, § 19 Rdn. 18,
m.w.N., der in einer solchen Fallkonstellation sogar eine Ermessensreduzierung auf Null annimmt.

99

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang rügt, die Auferlegung der
Gleichbehandlungsverpflichtung sei unverhältnismäßig, da sie angesichts der
ohnehin bestehenden Wettbewerbsverzerrung zu einer weiteren
Wettbewerbsbehinderung und -verzerrung führe, dies insbesondere dann, wenn die
Gleichbehandlungspflicht auch gegenüber dem internen Vertrieb gelte, und soweit
sie einwendet, für externe Diskriminierung fehle es ihr an der erforderlichen
Marktmacht, greift dies nicht durch. Auch insoweit argumentiert die Klägerin letztlich
mit der - ihrer Ansicht nach - fehlenden Marktmacht bzw. dem existierenden
Wettbewerbsdruck.

100

Schließlich ist auch die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines
Standardangebotes rechtmäßig.

101

Nach der von der BNetzA herangezogenen Ermächtigungsgrundlage des § 23 Abs. 1
TKG soll die Regulierungsbehörde einen Betreiber eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes, der - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht
verfügt und einer Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG unterliegt, verpflichten, ein
Standardangebot für die Zugangsleistung zu veröffentlichen, für die eine allgemeine
Nachfrage besteht.

102

Aus der Ausgestaltung der Norm als Soll-Vorschrift ergibt sich, dass im Regelfall im
Rahmen jeder Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG für die jeweils umfassten
Leistungen eine Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebotes aufzuerlegen
ist.

103

Der dagegen erhobene Einwand, die Auferlegung der Verpflichtung zur
Veröffentlichung eines Standardangebotes sei unverhältnismäßig, da sämtliche
Zusammenschaltungsvereinbarungen der Klägerin auf einem standardisierten
Vertragstext basierten, der Kreis der potentiellen Zusammenschaltungspartnern sehr
überschaubar und ihre Marktmacht jedenfalls deutlich geringer als die der D-
Netzbetreiber sei, reicht nicht aus, um das Vorliegen eines atypischen Sonderfalls
darzutun.

104

Rechtswidrig ist die Regulierungsverfügung allerdings insoweit, als die BNetzA in
Ziffer I. 3 die Entgelte der Klägerin für Zugangsgewährung und Kollokation der
Entgeltregulierung nach § 31 TKG unterworfen hat; insoweit war sie aufzuheben.

105

Nach dem als Ermächtigungsgrundlage herangezogenen § 30 Abs. 1 Satz 1
TKG unterliegen Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes, der - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht
verfügt, für nach § 21 auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung nach
Maßgabe des § 31. Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG soll die Regulierungsbehörde
abweichend von Satz 1 solche Entgelte dann einer nachträglichen Regulierung nach
§ 38 Abs. 2 bis 4 unterwerfen, wenn

106

1. der Betreiber nicht gleichzeitig auch auf dem Markt für Endkundenleistungen,
auf dem der Betreiber tätig ist, über beträchtliche Marktmacht verfügt,

107

2. nach Inkrafttreten des Gesetzes beträchtliche Marktmacht festgestellt worden
ist, ohne dass der Betreiber zuvor auf dem relevanten Markt von der
Regulierungsbehörde als marktbeherrschend eingestuft wurde und

108

3. diese Maßnahme zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 ausreicht.

109

Die Voraussetzungen dieser Soll-Vorschrift - von denen lediglich die Ziffer 3
umstritten ist - lagen im maßgeblichen Zeitpunkt vor. Dies ergibt sich aus
Folgendem:

110

Die Regelung des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG soll dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung tragen; ex-ante-Genehmigungsprozeduren
sollen auf das erforderliche Maß beschränkt werden,

111

vgl. zu § 28 TKGE: BT-Drucksache 15/2679, Seite 14.

112

Ebenso betonen die europarechtlichen Vorgaben, dass die jeweils auferlegten
Verpflichtungen angemessen, gerechtfertigt und erforderlich bzw. verhältnismäßig
sein müssen, vgl. Art. 8 Abs. 2 und 4 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen
Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren
Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108, S. 7 - ZRL -, Ziffern 117 und 118 der
Leitlinien.

113

Ziffer 118 der Leitlinien lautet:

114

"...Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist im
Gemeinschaftsrecht fest verankert. Es besagt im Wesentlichen,
dass die Mittel, die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks
eingesetzt werden, nicht über das hinausgehen sollten, was zur
Erreichung dieses Zwecks angemessen und erforderlich ist....
Die Mittel, die zur Erreichung dieses Ziels eingesetzt werden,
müssen notwendig sein, sollten aber keine unzumutbare
Belastung darstellen, d.h. bei den ergriffenen Maßnahmen
sollte es sich um das Minimum handeln, was zur Erreichung
des in Frage stehenden Ziels erforderlich ist."

115

Ausgehend von diesen Vorgaben ergibt sich, dass die Behörde das
eingriffstärkere Mittel der ex-ante-Regulierung erst anwenden darf, wenn feststeht,
dass eine ex-post-Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG nicht
ausreichend ist.

116

Bei dieser Prüfung ist zum einen zu berücksichtigen, dass gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2
Ziffer 3 TKG die ex-post-Regulierung lediglich zur Erreichung der Regulierungsziele
ausreichen muss, d.h. eine optimale Zielerreichung nicht gefordert ist. Zum anderen
ist zu berücksichtigen, dass auch die ex-post-Regulierung eine Art der
Entgeltregulierung ist, welche ebenfalls der Wahrung der Ziele des § 2 Abs. 2 TKG
und erst recht dem in § 27 Abs. 1 TKG normierten speziellen Ziel der
Entgeltregulierung dient. Sie wird daher vom Gesetzgeber grundsätzlich als ebenso
geeignetes Mittel der Preiskontrolle angesehen wie die Genehmigungspflicht. Bei
Endkundenleistungen, die die vorliegend in Rede stehenden Verbraucherinteressen
unmittelbarer berühren als Vorleistungsentgelte, reicht nach der Vorstellung des
Gesetzgebers die ex-post-Kontrolle sogar in der Regel aus, § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG.
Zudem kann auch im Rahmen der ex-post-Regulierung in der Form von § 38 Abs. 2
bis 4 TKG unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG eine
Kostenprüfung anhand von Kostenunterlagen in Betracht kommen. Dabei kann die
Behörde nicht nur missbräuchlich hohe Entgelte untersagen, sondern den
Maßstäben des § 28 TKG genügende Entgelte anordnen, § 38 Abs. 4 Satz 2
TKG.

117

Einer gerichtlichen Überprüfung anhand dieser Grundsätze hält die
vorgenommene Auferlegung der Vorabregulierung in der angefochtenen
Regulierungsverfügung nicht stand. Dabei hat das Gericht die nach § 30 Abs. 1 Satz
2 Nr. 3 TKG getroffene Abwägungsentscheidung voll zu überprüfen; ein
Beurteilungsspielraum ist der Behörde insoweit nicht eingeräumt.
Gegen die im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG als Ausnahme anzusehende Einräumung
eines Beurteilungsspielraumes spricht insofern zunächst, dass weder der
Gesetzeswortlaut - anders als in § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG - noch die Gesetzesbegründung
hierfür etwas hergeben. Auch ist nicht erkennbar, dass - abweichend vom Normalfall
- vorliegend etwa der gerichtliche Rechtsschutz an seine Funktionsgrenzen stieße.
Denn für die Überprüfung der behördlichen Auslegung des Tatbestandsmerkmals
"ausreicht" im dargelegten Sinne unter Wahrung des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit stehen hinreichend klare Kriterien zur Verfügung. Dies gilt
zumal, da das Gericht bei der Würdigung des in § 2 Abs. 2 TKG definierten
Abwägungsprogramms gegebenenfalls externen Sachverstand in Anspruch nehmen
kann.

118

Die BNetzA hat die Zugangs- und Kollokationsentgelte nach § 30 Abs. 1 Satz 1
TKG der ex-ante-Regulierung unterworfen, da die Voraussetzungen für eine
Abweichung vom Genehmigungserfordernis des Satzes 1 nicht vorlägen; die
nachträgliche Regulierung sei nämlich nicht ausreichend, um das Regulierungsziel
der Wahrung der Verbraucherinteressen zu erreichen (§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
TKG). Die Verbraucherinteressen würden mittelbar durch überhöhte Entgelte der
Klägerin betroffen. Überhöht seien Entgelte grundsätzlich dann, wenn sie sich nicht
an KeL orientierten. Die gebotene enge Kostenorientierung der Entgelte könne durch
eine nachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG nicht ausreichend sichergestellt
werden.

119

Der Ansatz der BNetzA, Entgelte seien dann überhöht, wenn sie sich nicht an
KeL orientierten, ist unzutreffend. Auch Entgelte, die nicht gegen den
Missbrauchsmaßstab des § 28 TKG verstoßen, können nicht überhöht sein. Der
KeL-Maßstab des § 31 Abs. 1 und 2 TKG kann erst relevant werden, nachdem
feststeht, dass Entgelte der ex-ante-Regulierung unterworfen sind; er kann aber nicht
schon bei der Klärung der Frage herangezogen werden, ob die ex-ante- oder die ex-
post-Regulierung einschlägig sein soll.

120

Die übrigen Ausführungen der BNetzA dazu, weshalb die ex-post-Regulierung nicht
ausreichend zur Wahrung der Verbraucherinteressen sei, erschöpfen sich in
abstrakten, nicht an Tatsachen bzw. konkreten Zahlen belegten Ausführungen und
Vermutungen ohne Einzelfallbezug. Wollte man diese Art der Begründung genügen
lassen, wäre eine ex-post-Regulierung zur Wahrung der - nicht nur der Wahrung von
Verbraucherinteressen dienenden - Ziele des § 2 Abs. 2 TKG praktisch nie
ausreichend.

121

Mit diesen - wie dargelegt - von einer unrichtigen Prämisse getragenen
abstrakten Überlegungen ist die BNetzA dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
bzw. dem dargelegten Stufenverhältnis zwischen ex-post- und ex-ante-Regulierung
nicht gerecht geworden.

122

Vgl. insoweit auch den von der BNetzA
herangezogenen Gutachter König, demzufolge die
Nachteile einer ex-ante-Regulierung (u.a. die Gefahr
des Übermaßes der Regulierung) so gravierend
seien, dass sie, als intensivste Regulierungsform, bei
Mobilfunkterminierungsentgelten erst zum Einsatz
kommen solle, nachdem sich andere weniger
eingriffsintensive Instrumente als ungeeignet
erwiesen hätten (Gutachten Seite 66 f.).

123

Da hiernach die BNetzA als mit besonderem Sachverstand ausgestattete,
wissenschaftlich unterstützte Fachbehörde (vgl. § 125 TKG) nicht belastbar und
ausreichend darlegen konnte, dass eine Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG zur
Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG nicht ausreicht, geht das
Gericht mangels anderweitiger gewichtiger Anhaltspunkte davon aus, dass im
Gegenteil die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG im maßgeblichen
Zeitpunkt vorlagen. Dies gilt umso mehr, als nach den Feststellungen der
Monopolkommission die Mobilfunkterminierungsentgelte in Deutschland unterhalb
des EU-Durchschnitts liegen,

124

Sondergutachten 39 (2003), Rdn. 210 ff., 213
ff.

125

Da auch die beiden übrigen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG -
unproblematisch - erfüllt sind, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Soll-
Vorschrift des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG insgesamt vor.

126

Damit mussten - außer bei atypischen Umständen - die Entgelte der nachträglichen
Regulierung unterworfen werden. Für das Vorliegen eines atypischen Sonderfalls ist
indes nichts ersichtlich. Insbesondere die insofern im Klageverfahren von der BNetzA
angeführte Befürchtung eines Vertragsverletzungsverfahrens gibt hierfür nichts
her.

127

Da nach alledem Ziffer I. 3 der Regulierungsverfügung aufzuheben war, war der
Frage, ob insoweit darüber hinaus eine etwaige Verletzung des Konsistenzgebots
nach § 27 Abs. 2 TKG, der Pflicht zur Erstellung eines aussagekräftigen
Kostenmodells und der Rechtspflicht zu asymmetrischer Regulierung von D-Netzbetreibern
einerseits und E-Netzbetreibern andererseits in Rede stand, nicht mehr
nachzugehen.

128

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

129

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß §
135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.