Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2008-03-08, Aktenzeichen III-5 Ss 42/07 - 41/07 IV
ECLI:DE:OLGD:2008:0308.III5SS42.07.41.07.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird mit den zugrundeliegenden Feststellun-gen aufgehoben und die Sache zu erneuter Verhandlung und Ent-scheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Krefeld zurückverwiesen.

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Gründe:

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Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Marihuana zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Auf seine hiergegen gerichtete Berufung hat die Strafkammer ihn wegen unerlaubten Besitzes von Marihuana zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Hiergegen wendet er sich mit der Revision, der ein – zumindest vorläufiger – Erfolg nicht versagt werden kann.

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Das angefochtene Urteil leidet an durchgreifenden Mängeln, die zu seiner Aufhebung nötigen.

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Die Feststellungen tragen bereits die Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln nicht, denn sie sind lückenhaft. Die Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln gemäss § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG erfordert die Feststellung, dass der Angeklagte die tatsächliche Herrschaft über das Rauschmittel herbeigeführt oder aufrechterhalten hat. Besitz im Sinne im Sinne des Betäubungsmittelstrafrechts setzt ein bewusstes tatsächliches Innehaben (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 4; BGH NStZ-RR 1998, 148 [149]) und den Besitzwillen voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (BGH NStZ/S 1993, 327 = MDR/S 1993, 202 = NStE Nr. 85 zu § 29 BtMG). Die Strafbarkeit knüpft damit nicht an einen (illegalen) Zustand, sondern an dessen Herbeiführung oder Aufrechterhaltung und damit an einem kausalen Verhalten an (BGHSt 27, 380]; s auch BVerfG NJW 1994, 2412). Der unerlaubte Besitz ist daher kein Zustands- sondern ein Dauerdelikt (BayObLG NStZ-RR/K/R 2002, 129; OLG Oldenburg StV 2002, 240; Körner Rn 1069;: Weber-BtMG,2. Auflage 2003, § 29 Rn 831). Insbesondere zu der geforderten subjektiven Komponente enthält das Urteil keine Feststellungen. Sie verstehen sich auch nicht von selbst angesichts des festgestellten Umstands, dass der vom Angeklagten gefahrene PKW nicht ihm gehört, sondern der Mutter seiner damaligen Freundin und jetzigen Verlobten. Wie das Betäubungsmittel in das Versteck im Luftfilter des Fahrzeugs gelangt ist, hat die Strafkammer nicht festgestellt.

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Die Beweiswürdigung ist demgemäss auf eine unzureichende Tatsachengrundlage gestützt und darüber hinaus auch für sich gesehen nicht frei von Rechtsfehlern.

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Soweit die Strafkammer ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten u.a. damit begründet, dass er nach Vernehmung des Ermittlungsbeamten einer vorläufigen Verfahrenseinstellung gemäß § 153 a StPO zugestimmt habe, ist das keine zulässige Überlegung, denn die Zustimmung ist kein Schuldeingeständnis (BVerfG NJW 1991,1530; Löwe-Rosenberg-Beulke , StPO, 25 . Aufl., § 153a Rz. 41).

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Die Überzeugung, dass es sich um Marihuana zumindest durchschnittlicher Qualität gehandelt habe, weil der Angeklagte – "wie aus den Eintragungen im Bundeszentralregister ersichtlich, bereits wiederholt und mehrfach mit Betäubungsmitteln zu tun hatte und eine schlechte Qualität nicht erworben hätte" beruht erneut auf dem Fehler, dass schon nicht festgestellt ist, ob und wie gegebenenfalls der Angeklagte den Besitz an dem im Luftfilter des ihm nicht gehörenden Fahrzeugs aufgefundenen Betäubungsmittel erlangt hat. Hinzu kommt, dass nicht festgestellt worden ist, inwieweit der Angeklagte "wiederholt und mehrfach" mit Betäubungsmitteln zu tun hatte. Allein aus dem Bundeszentralregisterauszug ergibt sich weder, wie dies geschehen ist und um welche Betäubungsmittel es sich handelte, noch ob der Angeklagte Konsument von Betäubungsmitteln ist/war und deshalb Erfahrung mit der Einschätzung von Qualitäten hatte oder nicht.

Da kein Wirkstoffgutachten eingeholt worden ist, war der Mindestgehalt des Rauschgifts – wenn es denn überhaupt dem Angeklagten zuzurechnen ist – anderweitig festzustellen. Die Verwertung der o.a. Überlegung ist - wie dargelegt - mangels zureichender Tatsachenfeststellung unzulässig. Gleichwohl anzunehmen, dass das Marihuana von "durchschnittlicher Qualität " mit einem Wirkstoffgehalt von 5-8 % gewesen sei, ist mangels Tatsachengrundlage unzulässig, denn angesichts der Häufigkeit, mit der bei Cannabisprodukten eine sehr schlechte oder schlechte Qualität mit einem Wirkstoffgehalt von lediglich bis zu 2 % auftritt, kann nicht ohne weiteres von einem Wirkstoffgehalt von nicht unter 2,5 % ausgegangen werden (BGH StV 2001, 461). Soweit die Strafkammer sich insoweit auf die Entscheidung 4 StR 261/06 vom 01. August 2006 bezieht, war hier ersichtlich die Feststellung von durchschnittlicher Qualität bereits anderweitig getroffen worden und es ging lediglich noch um die Abgrenzung zur nicht geringen Menge.

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Das angefochtene Urteil war deshalb mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung durch eine andere Strafkammer des Landgerichts Krefeld an diese zurückzuverweisen (§§ 349 Abs. 4, 354 Abs. 2 StPO).

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Für die erneute Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Verhängung einer Freiheitsstrafe von drei Monaten gemäss § 47 StGB in erhöhtem Maße begründungsbedürftig ist, zumal hier zwischen Tat und Urteil inzwischen nahezu drei Jahre vergangen sind.

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