Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-03-18, Aktenzeichen 4a O 170/07
ECLI:DE:LGD:2008:0318.4A.O170.07.00

Tenor

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälli-gen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ord-nungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren,

zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland

beheizte Plattenanordnungen für die Verwendung in einer biologischen Testvorrichtung, umfassend: eine beheizte Platte, die eine Vielzahl von optischen Öffnungen definiert, wobei sich die Öffnungen vollständig durch die beheizte Platte erstrecken, die optischen Öffnungen ausgestaltet sind, Strahlung zu ermöglichen, durch die beheizte Platte durchzutreten, wobei die beheizte Platte eine erste Seite aufweist, die ausgestaltet ist, einer Vielzahl von Proben-vertiefungen abgewandt zu sein, sowie eine zweite Seite, die ausgestaltet ist, der Vielzahl von Probenvertiefungen zugewandt zu sein, eine lichtdurchlässige Überzugab-deckung, die ausgestaltet ist, wenigstens eine der Öffnungen der Vielzahl von optischen Öffnungen auf der ersten Seite der beheizten Platte abzudecken, sowie Mittel zum Halten der Überzugabdeckung über der wenigstens einen Öffnung der Vielzahl von optischen Öffnungen, wobei die Mittel einen aus-gesparten Abschnitt umfassen, der durch einen Teil der beheizten Platte definiert wird und ausgestaltet ist, die Überzugabdeckung zu umgeben und zu halten,

herzustellen (insoweit nur die Beklagte zu 1)), anzubieten, zu gebrauchen, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 08. März 2006 begangen haben, und zwar unter An-gabe

a) der Herstellungsmengen und -zeiten durch die Beklagte zu 1),

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefer-mengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebots-mengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Ange-botsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträ-gern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Ver-breitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;

3. die im Besitz bzw. im Eigentum der Beklagten befindlichen Er-zeugnisse gemäß Ziffer I. 1. zu vernichten.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch ver-pflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 08. März 2006 entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamt-schuldnern auferlegt.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000.000,- € vorläufig vollstreckbar.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents A (nachfolgend: Klagepatent). Dieses wurde am 22. Juli 2003 unter Inanspruchnahme der Priorität der US B vom 23. Juli 2002 in englischer Verfahrenssprache angemeldet, die Anmeldung am 15. Juni 2005 offengelegt. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents erfolgte am 08. Februar 2006. Der deutsche Teil des Klagepatents (DE C; Anlage K10) steht in Kraft.

3

Das Klagepatent trägt die Bezeichnung "Slip cover for heated platen assembly" ("Aufsteckabdeckung für Heizplattenanordnung", EP 1 539 353) bzw. "Überzugabdeckung für beheizte Plattenanordnung" (DE C). Sein eingetragener Patentanspruch 1 lautet in deutscher Übersetzung:

4

Beheizte Plattenanordnung für die Verwendung in einer biologischen Testvorrichtung, umfassend: eine beheizte Platte (10), die eine Vielzahl von optischen Öffnungen (12) definiert, wobei die optischen Öffnungen ausgestaltet sind, Strahlung zu ermöglichen, durch die beheizte Platte durchzutreten, wobei die beheizte Platte eine erste Seite aufweist, die ausgestaltet ist, einer Vielzahl von Probenvertiefungen abgewandt zu sein, sowie eine zweite Seite, die ausgestaltet ist, der Vielzahl von Probenvertiefungen zugewandt zu sein, eine lichtdurchlässige Überzugabdeckung (40), die ausgestaltet ist, wenigstens eine der Öffnungen der Vielzahl von optischen Öffnungen auf der ersten Seite der beheizten Platte abzudecken, sowie Mittel (50, 52) zum Halten der Überzugabdeckung über der wenigstens einen Öffnung der Vielzahl von optischen Öffnungen.

5

In einem von der Beklagten zu 1) gegen das Klagepatent angestrengten Einspruchsverfahren hat die Klägerin Anspruch 1 im Rahmen eines ersten Hilfsantrags durch weitere Merkmale eingeschränkt (zum first auxiliary request der Klägerin vgl. Anlage K18, Seite 2, und Anlage K20). In dieser Fassung hat die Einspruchsabteilung die Schutzfähigkeit des Klagepatents bejaht und es mit Entscheidung vom 21. Januar 2008 aufrecht erhalten. Anspruch 1 lautet in seiner aufrecht erhaltenen Fassung in englischer Sprache wie folgt (im erstinstanzlichen Einspruchsverfahren hinzugekommene Anspruchsteile sind dabei kursiv hervorgehoben):

6

A heated platen assembly for use in a biological testing device, comprising: a heated platen (10) defining a plurality of optical openings (12), wherein said openings (12) pass entirely through the heated platen, the optical openings configured to permit radiation to pass through the heated platen, the heated platen having a first side configured to face away from a plurality of sample wells and a second side configured to face toward the plurality of sample wells; a light transmissive slip cover (40) configured to cover at least one of the plurality of optical openings on the first side of the heated platen; and means (50, 52) for retaining the slip cover over the at least one of the plurality of optical openings, wherein said means comprises a recessed portion defined by a part of the heated platen configured to surround and retain the slip cover.

7

In deutscher Übersetzung (ebenfalls mit kursiver Hervorhebung der neu hinzugekommenen Anspruchsteile):

8

Beheizte Plattenanordnung für die Verwendung in einer biologischen Testvorrichtung, umfassend: eine beheizte Platte (10), die eine Vielzahl von optischen Öffnungen (12) definiert, wobei sich die Öffnungen vollständig durch die beheizte Platte erstrecken, die optischen Öffnungen ausge-staltet sind, Strahlung zu ermöglichen, durch die beheizte Platte durchzutreten, wobei die beheizte Platte eine erste Seite aufweist, die ausgestaltet ist, einer Vielzahl von Probenvertiefungen abgewandt zu sein, sowie eine zweite Seite, die ausgestaltet ist, der Vielzahl von Probenvertiefungen zugewandt zu sein, eine lichtdurchlässige Überzugabdeckung (40), die ausgestaltet ist, wenigstens eine der Öffnungen der Vielzahl von optischen Öffnungen auf der ersten Seite der beheizten Platte abzudecken, sowie Mittel (50, 52) zum Halten der Überzugabdeckung über der wenigstens einen Öffnung der Vielzahl von optischen Öffnungen, wobei die Mittel einen ausgesparten Abschnitt umfassen, der durch einen Teil der beheizten Platte definiert wird und ausgestaltet ist, die Überzugabdeckung zu umgeben und zu halten.

9

Nachfolgend werden (in leicht verkleinerter Darstellung) zur Veranschaulichung einige Figuren aus der Klagepatentschrift wiedergegeben, die verschiedene bevorzugte Ausführungsbeispiele der Erfindung nach dem Klagepatent betreffen. Figuren 1 und 2 zeigen in perspektivischer Explosions- und zusammengesetzter Darstellung eine beheizte Plattenanordnung (5) mit einem Rahmenelement (50) für die Befestigung der Überzugabdeckung (40). Figuren 3 und 3a bilden eine weitere Ausführungsform einer beheizten Plattenanordnung mit einer Überzugabdeckung ohne Rahmen ab, Figur 3 in perspektivischer Explosionsdarstellung, Figur 3a in zusammengesetzter Form.

10

Die Beklagte zu 1) ist - wie die Klägerin - ein Unternehmen der Biotechnologiebranche, das unter anderem Produkte für den Laborbedarf herstellt und vertreibt. Die Beklagte zu 2) ist eine Vertriebsgesellschaft der Beklagten zu 1) in Deutschland.

11

Die Beklagte zu 1) stellt her und die Beklagte zu 2) bietet in Deutschland an diverse Thermocyclervorrichtungen für das thermische Zyklieren von Proben-DNA, um diese im Zuge einer Polymerase-Kettenreaktion (PCR, Polymerase Chain Reaction) zu amplifizieren, das heißt zu vervielfältigen. Innerhalb der Produktreihe "D ep realplex" werden die Thermocycler "D ep E" und "D ep D" angeboten, die nachfolgend als angegriffene Ausführungsformen bezeichnet werden. Sie unterscheiden sich voneinander durch die Anzahl der Floureszenzfilter und der Photomultiplier-Tubes, die zur Messung der Ziel-DNS während der Real-Time-PCR in der optischen Detektionsvorrichtung erforderlich sind. Während es sich bei dem Modell "D ep E" um ein Zwei-Wellenlängen-Gerät handelt, weist der "D ep D" vier Wellenlängen auf.

12

Die angegriffenen Ausführungsformen verfügen über einen Heizdeckel, der aus einem mehrteiligen Sandwich-Aufbau besteht, wie er in den Anlagen K14 und K16 zu erkennen ist: Auf der den Probenröhrchen zugewandten (im betriebsbereiten Zustand unteren) Seite befindet sich ein Metallblech (eine Metallplatte) mit einer Vielzahl von Löchern, im Falle der Anlagen K14 und K16 sind dies 12 x 8 = 96 Löcher. Die Metallplatte weist auf ihrer Oberseite eine Aussparung in Gestalt einer in etwa rechteckigen Vertiefung mit abgerundeten Eckbereichen auf. In dieser Vertiefung auf der Oberseite des Metallblechs ist eine Heizfolie angebracht, welche die 96 Löcher im Metallblech jeweils kreisförmig ausspart. Die Heizfolie ist in Anlagen K14 und K16 an ihrer rötlichen Farbe identifizierbar. In der Aussparung auf der Oberseite des Metallblechs befindet sich eine Glasplatte, die insbesondere in Anlage K16 anhand ihrer abgeschrägten Eckbereiche erkennbar ist. Daran schließt sich im betriebsbereiten Zustand nach oben ein Kunststoffformteil an, das die beheizte Platte mit Heizfolie und Glasplatte aufnimmt und seinerseits über Durchgänge verfügt, die in ihrer Lage auf die Löcher des Metallblechs abgestimmt sind und den Durchgang von Strahlung bis hin zu den weiter oben im Deckel gelegenen Bauteilen (den Detektionseinrichtungen) der angegriffenen Ausführungsformen ermöglichen.

13

Die Klägerin vertritt die Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten die technische Lehre des Klagepatentanspruchs 1 wortsinngemäß.

14

Nachdem die Klägerin mit ihrer Klage zunächst eine Verletzung des europäischen Patents F mit dem Titel "Thermocyclervorrichtung" durch die Thermocycler der "D ep"-Familie der Beklagten (Produkte mit den Bezeichnungen "D ep gradient", "D ep gradient S" und "D ep 384") geltend gemacht hatte, hat sie mit Schriftsatz vom 30. Juli 2007 (Bl. 90ff. GA) klageerweiternd die vorliegenden Anträge rechtshängig gemacht. Hinsichtlich der auf eine Verletzung des EP F gestützten Anträge hat die Klägerin die Klage mit Schriftsatz vom 08. August 2007 zwischenzeitlich zurückgenommen, nachdem dieses Schutzrecht von der Technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes widerrufen worden war.

15

Die Klägerin beantragt,

16

wie erkannt.

17

Die Beklagten beantragen,

18

die Klage abzuweisen,

19

hilfsweise,

20

den Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluss des von der Beklagten zu 1) gegen das europäische Patent O erhobenen Einspruchs auszusetzen.

21

Die Beklagten halten die Klageerweiterung für unzulässig, insbesondere nicht sachdienlich, und widersprechen ihr.

22

In der Sache meinen sie, Merkmale 2 und 4 des Klagepatentanspruchs 1 sowie Merkmal 5 des Anspruchs 1 in seiner eingeschränkten Fassung (vgl. die in den Entscheidungsgründen wiedergegebene Merkmalsgliederung) seien durch die angegriffenen Ausführungsformen nicht erfüllt. Die optischen Öffnungen im Sinne des Merkmals 2 würden nicht (allein) durch das Metallblech definiert, sondern durch den geschilderten Schichtaufbau insgesamt. Selbst wenn man unterstellte, dass es sich bei der Glasplatte der angegriffenen Ausführungsformen um eine Überzugabdeckung im Sinne des Merkmals 4 handelte, wäre diese nicht auf der Oberseite der beheizten Platte angebracht, sondern "auf halber Strecke" der optischen Öffnungen, die sich oberhalb der Glasplatte in dem Kunststoffformteil fortsetzten. Entgegen der technischen Lehre des Klagepatents könne es bei den angegriffenen Ausführungsformen dazu kommen, dass sich Staub und andere Schmutzpartikel in den optischen Öffnungen ansammeln und so die Lichtmenge reduzieren, die durch die beheizte Platte durchtreten kann. Für die Verwirklichung des Merkmals 5 in seiner modifizierten Fassung fehle es an der Haltefunktion der Aussparung: Da die Glasplatte der angegriffenen Ausführungsformen lose in der Aussparung liege und zwischen den Rändern der Glasplatte und den Wandungen der Aussparung ein umlaufender Spalt von 0,25 mm vorliege, sei der ausgesparte Abschnitt nicht in der Lage, die Glasplatte nicht nur zu umgeben, sondern auch in der beanspruchten Weise zu halten. Gehalten werde die Glasplatte vielmehr ausschließlich durch eine besondere Verklebung mit der auf dem Metallblech angeordneten und damit unterhalb der Glasplatte befindlichen Heizfolie.

23

Die Beklagten meinen schließlich, aufgrund eines am 11. November 2005 unterzeichneten und in Kopie als Anlage B2 vorgelegten Lizenzvertrags zur Benutzung auch des Gegenstands des Klagepatents berechtigt zu sein.

24

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

25

Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist zulässig und begründet. Für eine Aussetzung der Verhandlung im Hinblick auf das Einspruchs- bzw. Einspruchsbeschwerdeverfahren gegen das Klagepatent besteht keine hinreichende Veranlassung.

27

A. Die Klage ist mit den im Wege der Klageerweiterung in dem Verfahren 4a O 223/06 geltend gemachten, auf das Klagepatent gestützten Anträgen zulässig. Insbesondere ist die Klageerweiterung sachdienlich im Sinne des § 263 ZPO (analog), so dass es der Einwilligung der Beklagten, die diese ausdrücklich verweigert haben, nicht bedurfte.

28

Auf eine nachträgliche Klageerweiterung sind die Regeln für eine Klageänderung nach § 263 ZPO entsprechend anwendbar (Benkard/Rogge/Grabinski, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 10. Auflage 2006, § 145 PatG Rn. 2 a.E.; Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage 2007, § 263 Rn. 2 m.w.N.). Nach ständiger Rechtsprechung kommt es für die Frage der Sachdienlichkeit allein auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Maßgebend ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit, für den allerdings nicht die beschleunigte Erledigung des konkreten Prozesses, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend ist. Der Sachdienlichkeit einer Klageänderung steht es daher nicht einmal entgegen, wenn im Falle ihrer Zulassung Beweiserhebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verzögert würde (BGH, NJW 2000, 800; Zöller/Greger, a.a.O., § 263 Rn. 13). Soweit eine Klageerweiterung - wie es hier der Fall ist - im Hinblick auf die Präklusionswirkung des § 145 PatG erfolgt, ist ihre Sachdienlichkeit regelmäßig zu bejahen (Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 145 PatG Rn. 2 a.E.).

29

Zutreffender Weise liegt es nicht auf der Hand, dass die Befürchtung der Klägerin, sich ohne die Klageerweiterung unter Umständen der Gefahr auszusetzen, dass sich die Beklagten in einem gesonderten Prozess wegen Verletzung des Klagepatents durch die angegriffenen Ausführungsformen mit Erfolg auf die "prozesshindernde Einrede" (Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 145 Rn. 2) des § 145 PatG berufen, berechtigt sein würde. Denn die ursprünglich in dem Verfahren 4a O 223/06 erhobene Klage auf der Grundlage des EP F betraf die Modelle "D ep gradient", "D ep gradient S" sowie "D ep 384" der Beklagten, also nicht die mit der Klageerweiterung ausschließlich angegriffenen Ausführungsformen "D D" und "D D". Mit guten Gründen hätte daher die Klägerin in einem späteren Verletzungsprozess gegen die Einrede aus § 145 PatG einwenden können, es handele sich nicht um eine weitere Klage "wegen derselben oder einer gleichartigen Handlung" (§ 145 PatG). Auf den Erfolg dieser Argumentation brauchte sich die Klägerin jedoch zum Zeitpunkt der Klageerweiterung, in dem sie darüber entscheiden musste, ob sie die Erweiterung aus anwaltlicher Vorsicht vornimmt oder im Vertrauen auf die Abweichung der angegriffenen Ausführungsformen davon absieht, nicht zu verlassen. Anerkannt ist, dass die Formulierung des Gesetzes "wegen derselben oder einer gleichartigen Handlung" nach ihrem Wortlaut mehr erfasst als sie erfassen soll (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, a.a.O., § 145 Rn. 6). Wo ein mit einer später erhobenen Klage befasstes Verletzungsgericht im konkreten Fall die Grenze gezogen hätte, wäre von der Klägerin unter Inkaufnahme der verbleibenden Risiken zu prognostizieren gewesen.

30

Unter diesen Umständen erscheint es für die Sachdienlichkeit der Klageerweiterung hinreichend, wenn ein Fall des § 145 PatG zu dem Zeitpunkt, in dem die Klägerin über die Frage der (vorsorglichen) Klageerweiterung entscheiden musste, nicht völlig fernliegend ist. Denn der an einem Patent Berechtigte muss die Möglichkeit haben, seine aus dem Patent resultierenden Ansprüche durchsetzen zu können, ohne befürchten zu müssen, dass ihm in einem neuen Klageverfahren mit Erfolg die prozessuale Einrede des § 145 PatG entgegengehalten wird. Dieser Befürchtung konnte die Klägerin mit letzter Sicherheit nur dadurch entgehen, dass sie die auf das Klagepatent gestützten Anträge mit der Klageerweiterung rechtshängig macht.

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B. Die Klage ist wegen Verletzung des Klagepatents durch die angegriffenen Ausführungsformen darüber hinaus begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz, Auskunft, Rechnungslegung und Vernichtung aus Art. 64 Art. 1 EPÜ in Verbindung mit §§ 9 Satz 2 Nr. 1; 139 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1; 140a Abs. 1 Satz 1; 140b Abs. 1 und 2 PatG; §§ 242; 259 BGB zu.

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I. Das Klagepatent betrifft eine beheizte Plattenanordnung für die Verwendung bei Vorrichtungen für biologische Tests. Insbesondere ist es für die Durchführung der Polymerase-Kettenreaktion (PCR), mit der eine DNA-Probe vervielfältigt (amplifiziert) wird, erforderlich, ein thermisches Zyklieren der DNA-Proben in einem speziell zusammengesetzten flüssigen Reaktionsgemisch durchzuführen. Dabei durchlaufen die Proben im Reaktionsgemisch ein PCR-Protokoll, das mehrere unterschiedliche Temperatur-Inkubationsperioden enthält und in dem sich alternierende Schritte des Schmelzens von DNA bei Temperaturen von annähernd 100°C, der Hybridisierung kurzer Primer an die resultierenden einzelnen Stränge bei niedrigeren Temperaturen und das Verlängern dieser Primer, um neue Kopien von doppelsträngiger DNA herzustellen, bei wiederum höheren Temperaturen abwechseln. Wie die Klagepatentschrift ausführt, ist es dabei wünschenswert, wenn der Temperaturverlauf in jeder einzelnen der Vielzahl von Probenvertiefungen des Thermocyclers im Wesentlichen gleichförmig ist. Darüber hinaus wird es erstrebt, eine Kondensation an den Kappen oder anderen Abdeckungen der Probenvertiefungen zu vermeiden (Anlage K10, Abschnitt [0002]; weitere Verweise ohne Zusatz beziehen sich jeweils auf die T2-Schrift in Anlage K10).

33

Eine unerwünschte Kondensation kann vermieden werden, indem eine beheizte, üblicherweise aus Metall bestehende Platte bereitgestellt wird, um auf die oberen Enden oder Kappen der Probenvertiefungsschalen zu drücken und Wärme auf die Kappen der Probenvertiefungen zu übertragen. Unter einer Probenvertiefungsschale versteht die Klagepatentschrift die Gesamtheit der Probenvertiefungen (120) (vgl. die Bezugsziffer (118) in Figur 7 sowie die Erläuterung in Abschnitt [0052]). Die beheizte Platte steigert die Wärmeübertragung zu den Probenvertiefungen, verhindert unerwünschte Kondensation und ist einer gleichförmigen Temperaturverteilung über die Vielzahl von Probenvertiefungen hinweg förderlich (Abschnitt [0003]). Derartige beheizte Deckelplatten waren im Stand der Technik bekannt.

34

Dabei kann es wünschenswert sein, dass die beheizte Platte einen optischen Zugang zu den Probenvertiefungen ermöglicht. Mit dem optischen Zugang zu den Probenvertiefungen ist - wie der Fachmann auch ohne ausdrückliche Erwähnung erkennt - das Verfahren der Real-Time-PCR angesprochen. Bei ihr ist ein optisches System mit einem Detektor vorhanden, der die Zunahme der Ziel-DNA während des Ablaufs der PCR in "Echtzeit" ("Real Time") nachweist. Dies ermöglicht den Nachweis einer Ziel-DNA in den Reaktionsgefäßen, ohne dass diese während des Ablaufs der (Real-Time-) PCR geöffnet werden müssen. Dabei werden Fluoreszenzfarbstoffe (so genannte Fluophore), die sich mit der zu amplifizierenden DNA in den Reaktionsgefäßen befinden und diese markieren, durch eine Lichtquelle beispielsweise im Deckel des Thermocyclers aktiviert. Die Fluophore sind in der Lage, an die doppelsträngige DNA zu binden und ein detektierbares optisches Signal abzugeben, das in Abhängigkeit von dem Bindungszustand unterschiedlich ist. Das heißt, die verwendeten Substanzen zeigen im freien (ungebundenen) Zustand ein anderes Fluoreszenzverhalten als nach ihrer Einlagerung in das doppelsträngige DNS-Molekül, wenn sie mit einem Licht bestimmter Wellenlänge angeregt werden. Dadurch erhält man ein optisches Signal, dessen Intensität direkt proportional zur Anzahl der gebildeten DNA-Kopien ist und Rückschlüsse auf die Menge der Ziel-DNA zulässt, ohne dass die Reaktionsgefäße geöffnet werden müssen.

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Um den für die Real-Time-PCR demnach erforderlichen optischen Zugang zu den Probenvertiefungen sicherzustellen, kann die beheizte Platte eine Vielzahl von optischen Öffnungen aufweisen, die durch die beheizte Platte führen, um es der verwendeten Strahlung (Licht) zu ermöglichen, von einer Lichtquelle zu den Proben und sodann von den Proben zu einer Detektionsvorrichtung durchzutreten. Solche beheizten Platten mit einer Vielzahl optischer Öffnungen waren im Stand der Technik, aus dem das Klagepatent in Abschnitt [0004] der Beschreibung die WO G nennt, bekannt. An diesen optischen Öffnungen kritisiert es die Klagepatentschrift als nachteilig, dass sie den Wärmeverlust durch die Löcher und/oder von der oberen Seite der Platte befördern könnten (Abschnitt [0004]), was zu einer Verlängerung der benötigten Aufwärmzeit führe (vgl. die Vorteilsangabe in Abschnitt [0051]). Zusätzlich zum Wärmeverlust sei es nachteilig, dass sich über einen längeren Verwendungszeitraum der thermischen Zykliervorrichtung Staub oder andere Schmutzpartikel in den optischen Öffnungen ansammeln könnten, wodurch die Lichtmenge reduziert werde, die durch die beheizte Platte durchtreten kann (Abschnitt [0004]). Hierdurch würden die Messergebnisse des optischen Systems verfälscht und ungenau.

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Das Klagepatent verfolgt die Aufgabe (das technische Problem), eine beheizte Deckelplattenanordnung bereitzustellen, die optische Öffnungen aufweist, diese jedoch frei von Verunreinigungen wie etwa Staub hält und unerwünschte Wärmeverluste während der Aufwärmvorgänge verhindert, was die Aufwärmzeit des Deckels reduziert.

37

Dies geschieht durch eine Kombination der folgenden Merkmale, die bereits der vor der Einspruchsabteilung eingeschränkten und nunmehr auch im Verletzungsverfahren geltend gemachte Fassung des Klagepatentanspruchs 1 entsprechen:

38

Beheizte Plattenanordnung für die Verwendung in einer biologischen Testvorrichtung, umfassend:

eine beheizte Platte (10), die eine Vielzahl von optischen Öffnungen (12) definiert, wobei sich die Öffnungen (12) vollständig durch die beheizte Platte erstrecken, die optischen Öffnungen ausgestaltet sind, Strahlung zu ermöglichen, durch die beheizte Platte durchzutreten;

die beheizte Platte weist eine erste Seite auf, die ausgestaltet ist, einer Vielzahl von Probenvertiefungen abgewandt zu sein, sowie eine zweite Seite, die ausgestaltet ist, der Vielzahl von Probenvertiefungen zugewandt zu sein;

eine lichtdurchlässige Überzugabdeckung (40), die ausgestaltet ist, wenigstens eine der Öffnungen der Vielzahl von optischen Öffnungen auf der ersten Seite der beheizten Platte abzudecken, sowie

Mittel (50, 52) zum Halten der Überzugabdeckung über der wenigstens einen Öffnung der Vielzahl von optischen Öffnungen, wobei die Mittel einen ausgesparten Abschnitt umfassen, der durch einen Teil der beheizten Platte definiert wird und ausgestaltet ist, die Überzugabdeckung zu umgeben und zu halten.

39

II. Zwischen den Parteien ist zu Recht nicht umstritten, dass die angegriffenen Ausführungsformen, die sich in den hier interessierenden technischen Teilen nicht voneinander unterscheiden, Merkmale 1 und 3 wortsinngemäß verwirklichen. Beide sind biologische Testvorrichtungen und weisen eine beheizte Plattenanordnung auf. Die beheizte Platte verfügt über eine erste (im betriebsbereiten Zustand nach oben weisende) Seite, die ausgestaltet ist, einer Vielzahl von Probenvertiefungen abgewandt zu sein, und eine zweite (untere) Seite, die ausgestaltet ist, der Vielzahl von Probenvertiefungen zugewandt zu sein.

40

Entgegen der Ansicht der Beklagten verwirklichen die angegriffenen Ausführungsformen jedoch auch die Merkmale 2 und 4 sowie 5 von Patentanspruch 1 in seiner im Einspruchsverfahren modifizierten Fassung.

41

1. Die Beklagten stellen die Verwirklichung des

Merkmals 2

mit dem Argument in Abrede, die optischen Öffnungen würden nicht allein durch die beheizte Platte, sondern durch den gesamten Schichtaufbau - einschließlich des grauen Kunststoffformteils - definiert. Das beruht auf einem Fehlverständnis des Merkmals 2 und kann seine Verwirklichung durch die angegriffenen Ausführungsformen nicht erheblich in Frage stellen.

42

Merkmal 2 verlangt ausweislich seines klaren Wortlauts eine beheizte Platte, die eine Vielzahl von optischen Öffnungen definiert, wobei sich diese vollständig durch die beheizte Platte erstrecken und ausgestaltet sind, Strahlung den Durchtritt durch die beheizte Platte zu ermöglichen. Damit knüpft Merkmal 2 schlicht daran an, dass die beheizte Platte, die für eine deckelseitige Erwärmung der Probenröhrchen benötigt wird, um eine Kondensation an deren Kappen und anderen oberen Teilen außerhalb der Reaktionslösung zu vermeiden (Abschnitt [0003]), der von der Detektionseinrichtung bei der Real-Time-PCR benötigten Strahlung, die von den Probenröhrchen ausgeht und detektiert werden muss, nicht entgegenstehen darf (Abschnitt [0004]). Die durch die deckelseitige Beheizung bedingte Heizfunktion soll - mit anderen Worten - die Detektionsfunktion der beheizten Plattenanordnung nicht behindern. Zu diesem Zweck muss

die beheizte Platte

, also dasjenige Bauteil der beheizten Plattenanordnung (Merkmal 1), von dem die Heizwirkung ausgeht, optische Öffnungen aufweisen, die es Strahlung ermöglichen, durch die beheizte Platte durchzutreten, und die sich zu diesem Zweck vollständig durch die beheizte Platte erstrecken müssen, womit die Erstreckung von der einen, den Probenvertiefungen abgewandten, zur anderen, den Probenvertiefungen zugewandten Seite (vgl. Merkmal 3) gemeint ist. Bezugspunkt für die Definition der optischen Öffnungen ist damit nicht die gesamte beheizte Plattenanordnung (Merkmal 1), sondern allein die beheizte Platte (Merkmal 2).

43

Dem Fachmann erschließt sich, dass darüber hinaus selbstverständlich auch der weitere Weg bis hin zur optischen Detektionseinrichtung für die zu detektierende Strahlung offen stehen muss. Anspruchsgemäß werden die optischen Öffnungen jedoch allein durch die beheizte Platte definiert; andere Bauteile jenseits derselben sind für Anspruch 1 des Klagepatents nicht von Interesse. Sie können daher auch nicht aus der Verwirklichung des Merkmals 2 hinausführen, wenn jedenfalls die beheizte Platte eine Vielzahl von optischen Öffnungen definiert, die auch (wie hier unstreitig ist) den weiteren Anforderungen des Merkmals 2 genügen. So kommt es im Rahmen des Merkmals 2 auch lediglich darauf an, dass es der Strahlung ermöglicht wird,

durch die beheizte Platte

durchzutreten. Den weiteren Weg der Strahlung bis hin zur Detektionseinrichtung beschreibt das Klagepatent nicht; dass er für die Strahlung hinreichend "frei" gehalten wird, setzt es als dem Fachmann nach seinem allgemeinen Fachwissen geläufig und technisch möglich zu Recht schlicht voraus.

44

Die angegriffenen Ausführungsformen weisen eine beheizte Platte auf. Diese setzt sich zusammen aus der von den Beklagten als "Metallblech" bezeichneten Metallplatte und der rötlichen Heizfolie mit Heizelementen, die auf der Oberseite der Metallplatte in einer Aussparung angeordnet und in der Lage ist, den Verbund aus beiden Bauteilen zu erhitzen. Dass sich bei den angegriffenen Ausführungsformen oberhalb des Verbundes aus Metallplatte und Heizfolie sowie der ebenfalls in die Vertiefung eingelegten Glasplatte noch ein weiteres Kunststoffformteil befindet, durch dessen Öffnungen die Strahlung hindurchzutreten vermag, um zur Detektionseinrichtung zu gelangen, ist für das Klagepatent nicht von Bedeutung. Denn das Kunststoffformteil gehört jedenfalls nicht zur beheizten Platte; dass es Teil des beheizbaren Deckels (als der gesamten beheizbaren Plattenanordnung) sein mag, ist nach dem klaren Anspruchswortlaut, der sich auf die beheizte Platte selbst beschränkt, irrelevant.

45

Diese beheizte Platte der angegriffenen Ausführungsformen weist unstreitig optische Öffnungen auf, die sich vollständig durch sie hindurch erstrecken und den Durchtritt von Strahlung durch die beheizte Platte ermöglichen. Sowohl in der Metallplatte als auch in der auf ihr angeordneten Heizfolie befinden sich Öffnungen, die in ihrer Größe und Lage aufeinander abgestimmt sind. Zusammen definieren Metallplatte und Heizfolie (als die beheizte Platte im Sinne des Klagepatents) eine Vielzahl von optischen Öffnungen nach Merkmal 2.

46

2. Die lichtdurchlässige Überzugabdeckung nach

Merkmal 4

hat im Rahmen des Patentanspruchs 1 die Funktion, die optischen Öffnungen (bzw. zumindest eine von ihnen) auf der ersten, das heißt den Probenvertiefungen abgewandten Seite der beheizten Platte abzudecken. Sie ist einerseits lichtdurchlässig, um die von den Proben ausgesandte Strahlung nicht daran zu hindern, nach Durchtritt der optischen Öffnungen (Merkmal 2) auch weiter bis zur Detektionseinrichtung zu gelangen. Andererseits vermag sie als Überzug sowohl einen unerwünschten Wärmeverlust nach oben zu vermeiden als auch den Eintritt von Staub und anderen Schmutzpartikeln in die optischen Öffnungen der beheizten Platte zu verhindern. Dadurch wird entsprechend der Zielsetzung des Klagepatents (vgl. Abschnitt [0004]) vermieden, dass die Lichtmenge, die durch die beheizte Platte durchtreten kann, reduziert wird.

47

Beheizte Platte ist bei den angegriffenen Ausführungsformen der Verbund zwischen der Metallplatte und der auf ihrer Oberseite in der vorhandenen Aussparung angebrachten Heizfolie (vgl. die Ausführungen zu Merkmal 2). Auf ihr ruht, mit der Heizfolie verklebt, eine transparente und damit lichtdurchlässige Glasplatte, die sämtliche optischen Öffnungen an der den Probenvertiefungen abgewandten Oberseite der beheizten Platte abdeckt. Bei der Glasplatte handelt es sich daher um eine lichtdurchlässige Überzugabdeckung im Sinne des Merkmals 4. Weiter oberhalb der Glasplatte befindliche Bauteile wie das bei den angegriffenen Ausführungsformen vorhandene Kunststoffformteil sind im Hinblick auf die Verwirklichung des Anspruchs 1 - wie bereits zu Merkmal 2 ausgeführt - nicht in die Betrachtung einzubeziehen. Bezugspunkt auch für die Anordnung der Überzugabdeckung ist allein die beheizte Platte bzw. ihre den Probenvertiefungen abgewandte Oberseite. Es kann daher vor dem Hintergrund des klaren Wortlauts von Anspruch 1 auch nicht davon gesprochen werden, die Glasplatte der angegriffenen Ausführungsformen sei "auf halber Strecke" der optischen Öffnungen angebracht: Denn die optischen Öffnungen werden allein durch die beheizte Platte definiert (Merkmal 2).

48

3.

Merkmal 5

betrifft die Frage, wie die Überzugabdeckung über der wenigstens einen der Vielzahl von optischen Öffnungen gehalten wird. Während Anspruch 1 in der erteilten Fassung lediglich unspezifisch von "Mitteln (50, 52) zum Halten der Überzugabdeckung über der wenigstens einen Öffnung der Vielzahl von optischen Öffnungen" ("means (50, 52) for retaining the slip cover over the at least one of the plurality of optical openings") spricht, schränkt Merkmal 5 in der aufrecht erhaltenen Fassung des Einspruchsverfahrens dies dahin ein, dass die Mittel einen ausgesparten Abschnitt umfassen, der durch einen Teil der beheizten Platte definiert wird und ausgestaltet ist, die Überzugabdeckung zu umgeben und zu halten ("wherein said means comprises a recessed portion defined by a part of the heated platen configured to surround and retain the strip cover").

49

Die Beklagten bestreiten die Verwirklichung des Merkmals 5 in der modifizierten Fassung mit dem (im Tatsächlichen unstreitig gebliebenen) Vorbringen, zwischen den Rändern der Glasplatte der angegriffenen Ausführungsformen und den Wandungen der Aussparung sei ein umlaufender Spalt von 0,25 mm Breite vorhanden. Die Aussparung könne die ihr zugedachte Haltefunktion im Hinblick auf die Glasplatte als Überzugabdeckung daher gar nicht erfüllen; hierfür sei - da das Halten bzw. Zurückhalten (to retain) über das schlichte Umgeben (to surround) patentgemäß hinausgehen müsse - ein Formschluss zwischen Überzugabdeckung und ausgespartem Abschnitt erforderlich. Gehalten werde die Glasplatte bei den angegriffenen Ausführungsformen lediglich durch eine besondere Verklebung mit der auf dem Metallblech angeordneten Heizfolie.

50

In dieser engen Auslegung des Patentanspruchs 1 ist den Beklagten nicht zu folgen. Die Ausgestaltung des ausgesparten Abschnitts dergestalt, dass er die Überzugabdeckung zu umgeben und zu "halten" bzw. "zurückzuhalten" vermag, setzt keinen Formschluss voraus, der eine Relativbewegung der Überzugabdeckung bezogen auf die beheizte Platte in jeder Dimension verhindert. Bei funktionsorientierter Auslegung ist es patentgemäß lediglich erforderlich, dass die Überzugabdeckung davon abgehalten wird, auch nur eine von denjenigen optischen Öffnungen infolge einer seitlichen Beweglichkeit freizugeben (also nicht mehr abzudecken), die bestimmungsgemäß durch sie abgedeckt werden sollen (Merkmal 4). Dabei muss es sich nicht zwingend um sämtliche vorhandenen Öffnungen handeln, die insgesamt von der beheizten Platte definiert werden (Merkmal 2), da es der Anspruch von vornherein ausreichen lässt, die Überzugabdeckung so auszugestalten, dass sie "wenigstens" (also gegebenenfalls auch nur) eine der Öffnungen auf der ersten Seite der beheizten Platte abdeckt. Mit dieser Abdeckung verfolgt das Klagepatent das Ziel, einen Wärmeverlust durch die Löcher und/oder durch Abstrahlung von der oberen Seite der beheizten Platte sowie eine Schmutzansammlung in den optischen Öffnungen zu vermeiden oder zumindest zu verringern. Zu diesem Zweck müssen die optischen Öffnungen durch die Überzugabdeckung abgedeckt sein und bleiben, so dass eine unerwünschte Entfernung der Überzugabdeckung von den abzudeckenden Löchern vermieden werden muss. Dass es um diese Aufrechterhaltung der Abdeckfunktion gegenüber der zumindest einen optischen Öffnung geht, belegt zwanglos schon der erste Teil des Merkmals 5, der ausdrücklich von Mitteln "zum Halten der Überzugabdeckung über der wenigstens einen Öffnung der Vielzahl von optischen Öffnungen" spricht. Dass für diesen Zweck eine formschlüssige oder (klemm-) kraftschlüssige Verbindung erforderlich wäre, die auch eine Bewegung der Überzugabdeckung vertikal weg von den Öffnungen verhindert, kann der Klagepatentschrift - auch unter Berücksichtigung der Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA vom 21. Januar 2008 - nicht entnommen werden.

51

Bereits Abschnitt [0021], der sich im allgemeinen Teil der Beschreibung befindet, spricht davon, dass der ausgesparte Abschnitt dazu dient, "die Überzugabdeckung zu umgeben und über der wenigstens einen optischen Öffnung der Vielzahl von optischen Öffnungen in Position zurückzuhalten" (Hervorhebung hier). Dass es dabei nicht um eine räumlich unverrückbare Beziehung geht, bestätigen die Erläuterungen bevorzugter Ausführungsbeispiele, die sich mit diversen Mitteln zum Halten der Überzugabdeckung befassen. In ihnen (insbesondere in Figuren 1, 2 und 6) zeigt die Klagepatentschrift als prominentes Mittel im Sinne des Merkmals 5 in seiner ursprünglichen Fassung ein Rahmenelement (50) als Befestigungsvorrichtung, um die Überzugabdeckung (40) "in Position zu halten" (vgl. Abschnitt [0040]). Als Alternative zu einem Rahmenelement komme - so die Beschreibung weiter - auch ein ausgesparter Bereich, alternativ ein Dichtungsring, Klebstoff oder Clipvorrichtungen in Betracht. Sie alle verbindet die gemeinsame Funktion, die Überzugabdeckung über den optischen Öffnungen zurückzuhalten. Rahmenlose Ausführungsformen werden in Figuren 3 und 3a dargestellt (und wohl auch in Figur 4, denn trotz des Verweises in Abschnitt [0028] auf die Figur 1 ist ein Rahmen trotz Draufsicht auf die Oberseite in Figur 4 nicht erkennbar).

52

Dass eine starre Fixierung der Überzugabdeckung relativ zur beheizten Platte nicht vorausgesetzt ist, belegen auch die weiteren Erläuterungen patentgemäßer Ausführungsbeispiele. Einleitend zu den bevorzugten Ausführungsformen beschreibt Abschnitt [0033] die Mittel nach Merkmal 5 als Mittel zum Zurückhalten der Überzugabdeckung in einer im Wesentlichen feststehenden Beziehung relativ zu der beheizten Platte. Bestätigt wird dies durch die weitere Erläuterung in Abschnitt [0033], wonach die beheizte Plattenanordnung ferner unter anderem zusätzliche Befestigungsmittel umfassen kann, die mit der Überzugabdeckung in Zusammenhang stehen. Der Erwähnung zusätzlicher Befestigungsmittel bedürfte es nicht, wenn bereits die Mittel im Sinne des Merkmals 5 eine starre, unverrückbare räumliche Beziehung voraussetzen würden. Auch in der Beschreibung einer Ausführungsform mit Rahmenelement in Abschnitt [0041] heißt es, das Rahmenelement (50) sei ausgestaltet, das Halten der Überzugabdeckung (40) in einer im Wesentlichen stationären Position relativ zu der beheizten Platte (10) zu unterstützen. Im Hinblick auf eine bevorzugte Ausführungsform mit Aussparung (Abschnitt [0042]) bezeichnet es die Beschreibung als möglich, dass allein die Aussparung (18) ausreichen könne, um die Überzugabdeckung (40) in Position zu halten, indem einfach ein Grenz- oder Wandabschnitt (18a) der Aussparung (18) verwendet werde, um die Überzugabdeckung (40) einzuschränken/zu umgeben und deren Bewegung zu beschränken. Der ausgesparte Bereich (18) könne zusammen mit der Schwerkraft ausreichend sein, um die Überzugabdeckung (40) relativ zu der beheizten Platte (10) in einer gewünschten Position zu halten, was in Abschnitt [0043] als "Drop-in-Konfiguration" bezeichnet wird. Auch dies deutet nicht auf eine absolute Bewegungsverhinderung in sämtlichen Dimensionen hin.

53

Ausreichend ist es damit, dass die Überzugabdeckung einerseits und der ausgesparte Bereich andererseits eine komplementäre Form aufweisen, die für ein Zusammenwirken in Verbindung mit einer Probenvertiefungsschale geeignet ist (vgl. Abschnitt [0039] a.E.). Im Rahmen des Merkmals 5 begnügt sich die technische Lehre des Klagepatents damit, eine "im Wesentlichen" feste Relativposition zu gewährleisten; wesentlich für die Ziele des Klagepatents ist es aber, dass diejenigen optischen Öffnungen, die abgedeckt werden sollen, auch abgedeckt bleiben. Dies ist bei einer "Drop-in-Konfiguration" etwa dann der Fall, wenn die Schwerkraft die Überzugabdeckung im ausgesparten Abschnitt "in Position" hält. Erst darüber hinausgehend wird es als möglicherweise wünschenswert beschrieben, einen Dichtungsring um den Umfang des ausgesparten Bereichs (18) anzuordnen, um eine Druckpassung der Überzugabdeckung zu ermöglichen. Diese Druckpassung könne die Überzugabdeckung (40) dann auch unabhängig von der Orientierung zurückhalten (Abschnitt [0043]). Dies belegt, dass ein sicheres Zurückhalten, etwa durch die Schwerkraft in Verbindung mit einer im Wesentlichen komplementären Aussparung, nicht in jeder räumlichen Orientierung vorausgesetzt wird; wünscht der Anwender dies, muss er etwa mittels eines Dichtungsrings eine Druckpassung herstellen oder "eine Herstellung mit kleinen Toleranzen [...] verwenden" (Abschnitt [0043]). Für ein Halten der Überzugabdeckung "in der Z-Achse", also in vertikaler Ausrichtung bezogen auf die Orientierung der optischen Öffnungen, sieht das Klagepatent mithin ausdrücklich weitere Maßnahmen vor, wie etwa eine Verklebung, die Herstellung einer Druckpassung oder die Verwendung eines Rahmenelements.

54

Dieses Verständnis deckt sich zugleich mit den als Teil der Anlage K19a vorliegenden Entscheidungsgründen, mit denen die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts (EPA) die Erfindungshöhe des Anspruchs 1 in der Fassung des ersten Hilfsantrags gegenüber der Entgegenhaltung E1 (der US-Patentschrift H) bejaht hat. Diese Äußerungen haben jedenfalls die Bedeutung einer gewichtigen sachverständigen Stellungnahme (vgl. Benkard/Scharen, a.a.O., § 14 PatG Rn. 28). Entgegen der von den Beklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht deutet es nicht auf das Erfordernis eines Formschlusses zwischen Überzugabdeckung und ausgespartem Abschnitt hin, wenn die Einspruchsabteilung mit Blick auf die in Merkmal 5 neu hinzugenommenen Merkmale betont:

55

"Furthermore this feature renders the claimed plate assembly more flexible since slip covers of different sizes and forms can be accommodated into respectively formed recesses.”

56

Mit der einander entsprechenden Form (von Überzugabdeckung und Ausnehmung) wird lediglich ein Vorteil der klagepatentgemäßen Lösung gegenüber der in der Figur 4 der Entgegenhaltung E1 gezeigten beheizten Plattenanordnung angesprochen, bei der die Glasabdeckung (mit der dortigen Bezugsziffer 76) ihrerseits die Platte mit einer Vielzahl optischer Öffnungen (Bezugsziffer 73) in einer Aussparung an ihrer den Probenvertiefungen zugewandten Unterseite aufnimmt. Einen Hinweis darauf, dass es der Einspruchsabteilung bei ihrer beschränkten Aufrechterhaltung des Klagepatents in seinem geltend gemachten Umfang auf ein Formschlusserfordernis zwischen der patentgemäßen Überzugabdeckung und dem ausgesparten Abschnitt ankam, lässt sich den Entscheidungsgründen hingegen nicht entnehmen. Da der Aspekt eines etwa zeitweise hochgeklappten Deckels der beheizten Plattenanordnung auch in den Entscheidungsgründen des EPA, soweit sich diese mit der Entgegenhaltung E1 als nächstkommendem Stand der Technik befassen, nicht angesprochen wird, kommt es auch für die eingeschränkte Fassung auf eine Halterung der Überzugabdeckung in der Z-Dimension nicht an.

57

Vor diesem Hintergrund stellt es die Verwirklichung des Merkmals 5 nicht in Frage, wenn zwischen der Glasplatte der angegriffenen Ausführungsformen und dem Rand der Aussparung ein geringfügiges "Spiel" besteht, das die Beklagten veranlasst haben mag, die Glasplatte gegen eine unerwünschte Bewegung weg von den optischen Öffnungen durch eine Verklebung mit der Heizfolie zu sichern. Denn unstreitig führt ein umlaufender Spalt von 0,25 mm Breite nicht dazu, dass die Glasplatte auch nur eine der von ihr abgedeckten (das sind hier sämtliche) Öffnungen freigeben könnte, wenn sie in seitlicher Richtung um Bruchteile von Millimetern verrutscht, wie die Fotografie in Anlage K16 unschwer erkennen lässt. Zu einer Freilegung der Löcher kommt es allenfalls dann, wenn die Glasplatte unter Überwindung ihrer Verklebung mit der Heizfolie von der beheizbaren Platte abgehoben wird. Dies zu unterbinden gehört jedoch nicht zur patentgemäßen Haltefunktion nach Merkmal 5.

58

III. Da die angegriffenen Ausführungsformen mithin von Anspruch 1 in der geltend gemachten Fassung des erstinstanzlichen Einspruchsverfahrens wortsinngemäß Gebrauch machen, ohne dass die Beklagten zu einer Benutzung des Klagepatents berechtigt sind (§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG), rechtfertigen sich die tenorierten Rechtsfolgen.

59

1. Eine Berechtigung der Beklagten zur Nutzung der klagepatentgemäßen technischen Lehre besteht nicht. Insbesondere können sie eine solche nicht aus dem am 10. November 2005 mit Bezug auf das EP I (neben mehreren US-Patenten und einem japanischen Patent) abgeschlossenen Lizenzvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) (Anlage B2) ableiten. Es hätte den Beklagten oblegen, Anhaltspunkte im Lizenzvertrag dafür aufzuzeigen, dass und warum mit ihm auch eine Benutzung des Klagepatents der Beklagten zu 1) gestattet worden sein soll. Dies ist nicht geschehen. Wie die Beklagten selbst erkannt haben, deutet der Lizenzvertrag im Gegenteil an mehreren Stellen darauf hin, dass er sich nur auf die Patentfamilie des EP J, nicht auch auf weitere Patente im Zusammenhang mit der Real-Time-PCR. In Ziffer 1.9 des Lizenzvertrags werden "Real-Time Apparatus Patent Rights", für die in Ziffer 2.1 die Einräumung des Benutzungsrechts erfolgt ("under the Real-Time Apparatus Patent Rights"), definiert als das US-Patent K und die korrespondierenden parallelen Schutzrechte wie das EP L und das JP M Im zweiten Satz zu Ziffer 1.9 werden andere, mit der Real-Time-PCR lediglich thematisch zusammenhängende Schutzrechte ausdrücklich ausgenommen. Das deckt sich mit der Klausel unter Ziffer 2.5, wonach Benutzungsrechte am Gegenstand anderer Schutzrechte, die nicht ausdrücklich in die Definition der "Real-Time Apparatus Patent Rights" eingeschlossen sind, nicht eingeräumt werden sollen.

60

Der Verweis der Beklagten auf die Entscheidung Leichtflüssigkeitsabscheider des BGH (GRUR 2005, 406, 407) trägt ihre Argumentation für den vorliegenden Fall nicht. Nach dieser Entscheidung ist eine weitere Erfindung des Lizenzgebers im Zweifel mitlizenziert, wenn bei einem Lizenzvertrag die Benutzung der lizenzierten Erfindung die Mitbenutzung dieser weiteren Erfindung des Lizenzgebers erfordert. Zum einen ist seitens der Beklagten nicht dargetan, inwieweit die Benutzung des Klagepatents bei zur Real-Time-PCR tauglichen Thermocyclern zwingend erforderlich sein soll. Zum anderen bestehen hinsichtlich des konkreten Lizenzvertrags (Anlage B2) solche Zweifel, die es allenfalls rechtfertigen könnten, die Erfindung nach dem Klagepatent als nach Treu und Glauben mitlizenziert anzusehen, gerade nicht. Denn in den bereits zitierten Passagen werden andere Schutzrechte von der Einräumung eines Benutzungsrechts gerade explizit ausgenommen.

61

2. Da die Beklagten widerrechtlich von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch gemacht haben, die Beklagte zu 2) durch Angebot und Vertrieb, die Beklagte 1) darüber hinaus durch die Herstellung der angegriffenen Ausführungsformen, sind sie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet (Art. 64 Abs. 1 EPÜ; § 139 Abs. 1 PatG).

62

Die Beklagten haben der Klägerin außerdem Schadensersatz zu leisten (Art. 64 Abs. 1 EPÜ; § 139 Abs. 2 PatG). Denn als Fachunternehmen hätten sie die Patentverletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen und vermeiden können, § 276 BGB. Die Beklagten haften nach § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner, weil sie bei den Verletzungshandlungen durch Herstellung und anschließenden Vertrieb zusammenarbeiten. Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, § 256 Abs. 1 ZPO.

63

Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242; 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagten haben schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen (Art. 64 Abs. 1 EPÜ; § 140b PatG). Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. 2. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Auskunft und Rechnungslegung vorzunehmen sind.

64

Gemäß § 140a Abs. 1 Satz 1 PatG sind die Beklagten zur Vernichtung der patentverletzenden Gegenstände verpflichtet.

65

IV. Eine Aussetzung der Verhandlung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Einspruchs- bzw. Einspruchsbeschwerdeverfahrens gegen das Klagepatent nach § 148 ZPO war nicht veranlasst.

66

Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer (Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus), die auch vom Oberlandesgericht Düsseldorf (GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker) und vom Bundesgerichtshof (GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligt wird, stellen ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Die Aussetzung kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist.

67

Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Verfahren am 26. Februar 2008 war die erste Instanz des Einspruchsverfahrens vor dem Europäischen Patentamt durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 21. Januar 2008 mit der Aufrechterhaltung des Klagepatents im hier geltend gemachten Umfang abgeschlossen. Mangels einer Beschwerde, die zu diesem Zeitpunkt von der Beklagten zu 1) (Einsprechenden) noch nicht eingelegt war und wegen laufender Einspruchsfrist auch noch nicht eingelegt worden sein musste, gab es bei rein formaler Betrachtungsweise zunächst kein Verfahren zur Überprüfung der Rechtsbeständigkeit des Klagepatents, im Hinblick auf welches eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits in Betracht gekommen wäre. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 28. Februar 2008 haben die Beklagten mitgeteilt, dass die Beklagte zu 1) als Einsprechende unter dem 27. Februar 2008 Beschwerde gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung eingelegt und den vollständigen Widerruf des Klagepatents beantragt habe.

68

Einen Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO stellt die zwischenzeitliche Beschwerdeeinlegung nicht dar. Die Einspruchsabteilung als sachkundig besetztes Gremium hat das Klagepatent in ihrer mit der Beschwerde angefochtenen Entscheidung mit einer nachvollziehbaren und jedenfalls vertretbaren Begründung in beschränktem Umfang aufrecht erhalten. Die Kammer macht sich diese Begründung im Rahmen der Ermessensentscheidung über den Aussetzungsantrag zu eigen.

69

Die hinzugekommenen Merkmalsteile in Merkmal 5, durch welche die Mittel zum Halten der Überzugabdeckung über der wenigstens einen Öffnung der Vielzahl von optischen Öffnungen näher eingeschränkt werden, beruhen gegenüber dem nächstkommenden Stand der Technik (der Entgegenhaltung E1, US-Patentschrift H) auf einer erfinderischen Tätigkeit. Die in der dortigen Figur 4 gezeigte Überzugabdeckung in Gestalt einer Glasplatte (Bezugsziffer 76) weist ihrerseits an ihrer Unterseite eine Aussparung auf, in der die mit Öffnungen versehene Platte (73) aufgenommen ist. Die Beheizung erfolgt über eine Beschichtung (77) aus elektrisch leitendem Material auf der Oberseite der Glasplatte (76). Wie die Einspruchsabteilung plausibel ausgeführt und die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, bedurfte es nicht nur einer schlichten Umkehrung des Aufbaus, wobei die Ausnehmung in der Oberseite der beheizten Platte angeordnet und die Überzugabdeckung durch diese umgeben und gehalten wird, sondern auch einer anderen Anordnung des Mittels zum Beheizen der Platte, um zu einer beheizten Platte im Sinne des Klagepatents zu gelangen. Ausgehend von der Entgegenhaltung E1 hatte der Fachmann auf dem Gebiet des Klagepatents jedoch keine Veranlassung, die dort offenbarte Plattenanordnung so zu modifizieren, dass er zum Gegenstand des Klagepatents in seiner aufrecht erhaltenen Fassung gelangen konnte. Insbesondere hätte eine Anordnung der Ausnehmung in der Platte weitere Modifikationen der bekannten Plattenanordnung notwendig gemacht, ohne dass damit voraussehbare Vorteile verbunden gewesen wären. Zudem hätte sie zu einer Verschlechterung der Wärmeübertragung auf die Platte geführt, die nicht mehr von der nach dem Stand der Technik ihrerseits beheizten Glasplatte (76) umgeben gewesen wäre.

70

Unter Berücksichtigung dieser zumindest gut vertretbaren Einschätzung seitens der fachkundig besetzten Einspruchsabteilung besteht keine überwiegende Erfolgsaussicht für die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingelegte Beschwerde, die eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits rechtfertigen könnte.

71

V. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz); 100 Abs. 4 ZPO.

72

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1; 108 ZPO.

73

Der

Streitwert

wird auf

2.000.000,- €

festgesetzt.