Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2014-12-10, Aktenzeichen 4 U 129/14

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst) vom 4. Juli 2014 wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 78.675,38 EUR

Gründe

I.

1

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der K… GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) von der beklagten Krankenkasse im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückzahlung geleisteter Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 78.675,38 EUR.

1.

2

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden einheitlich: Beklagte), ebenfalls eine Krankenkasse, beantragte mit Schreiben vom 19. April 2006 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin (Anlage K5). Die Schuldnerin befand sich zu diesem Zeitpunkt mit Sozialversicherungsbeitragszahlungen von insgesamt 9.406,96 EUR für die Monate August bis Oktober und Dezember 2005, Februar und März 2006 sowie - mit Restbeiträgen - für die Monate Juli und November 2005 in Rückstand; die Zwangsvollstreckung der Beklagten war fruchtlos verlaufen.

3

Nach der Insolvenzantragstellung durch die Beklagte zahlte die Schuldnerin am 8. Juni 2006 den Betrag von 7.000 EUR und bis zum 30. Juni 2006 insgesamt weitere 4.031,31 EUR an die Beklagte. Daraufhin erklärte die Beklagte den Insolvenzantrag mit Schreiben vom 5. Juli 2006 (Anlage K10) in der Hauptsache für erledigt.

4

In dem Zeitraum vom 14. Juli 2006 bis zum 26. November 2010 leistete die Schuldnerin weitere Zahlungen in der Gesamthöhe von 67.314,07 EUR an die Beklagte (siehe im Einzelnen Bl. 4 f.); in der Zeit bis zum 13. Februar 2008 waren bei sechs Zahlungsvorgängen noch Säumniszuschläge enthalten (siehe Bl. 44). Außerdem zahlte die Schuldnerin am 10. Januar 2011 bei der Beklagten insgesamt 330 EUR ein. Ab 14.2.2008 zahlte die Schuldnerin insgesamt 47.348,40 EUR ohne Säumniszuschläge.

5

Die A… Niedersachsen beantragte mit Schreiben vom 7. Dezember 2010, beim Amtsgericht Hannover eingegangen am 9. Dezember 2010, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Mit Schreiben vom 11. Januar 2011, beim Amtsgericht Hannover eingegangen an demselben Tag, stellte die Schuldnerin einen eigenen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Mit Beschluss vom 18. März 2011 eröffnete das Amtsgericht Hannover das Insolvenzverfahren.

6

Die Klägerin hat behauptet, die Schuldnerin sei bereits am 19. April 2006 zahlungsunfähig im Sinne von § 17 InsO gewesen. Es habe eine Zahlungseinstellung vorgelegen. Die Zahlungseinstellung habe bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 18. März 2011 fortgedauert. Die angefochtenen Zahlungen seien objektiv gläubigerbenachteiligend gewesen. Die Beklagte habe zum Zahlungszeitpunkt Kenntnis von der Zahlungseinstellung und vom bestehenden Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt.

7

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine eingetretene Zahlungseinstellung könne nur wieder beseitigt werden, indem der Schuldner alle Zahlungen wieder aufnehme. Das habe derjenige zu beweisen, der sich darauf berufe. Hierzu habe die Beklagte nichts vorgetragen; der bloße Hinweis darauf, dass es die Schuldnerin noch vier Jahre „geschafft“ habe und selbst keinen Insolvenzantrag gestellt habe, sei nicht ausreichend. Eine fortdauernde Zahlungseinstellung begründe die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit, die vom Prozessgegner zu widerlegen sei.

8

Die Klägerin hat weiter die Auffassung vertreten, hinsichtlich der angefochtenen Zahlungen aus dem Zeitraum vom 8. Juni 2006 bis zum 27. August 2010 ergebe sich der Anspruch des Klägers aus § 133 Abs. 1, § 143 InsO, hinsichtlich der angefochtenen Zahlungen aus der Zeit nach dem 28. September 2010 aus § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2, § 143 InsO.

9

Die Klägerin hat gerügt, vorliegend sei der Rechtsweg zur Sozialgerichtsbarkeit nach § 51 SGG eröffnet.

10

Die Klägerin hat beantragt:

11

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 78.675,38 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. März 2011 zu zahlen.

12

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

13

Die Beklagte hat behauptet, indem die Schuldnerin die Insolvenzeröffnung auf den von der Beklagten gestellten Insolvenzantrag verhindert habe, habe sie dokumentiert, nicht zahlungsunfähig zu sein.

14

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Gläubigerbenachteiligung setzte denknotwendig einen ursächlichen Zusammenhang voraus. Ein künftiger Gläubiger erfahre keinen Nachteil, wenn der Schuldner früher Forderungen beglichen habe. Wenn die Summe der ursprünglichen Gläubigerbenachteiligung bereits erwirtschaftet worden sei, sei die weitergehende Insolvenzanfechtung unzulässig.

15

Die Beklagte hat ferner die Ansicht vertreten, selbst wenn man in den Ereignissen aus dem Frühjahr/Sommer 2006 ein Indiz oder ein Beweisanzeichen für eine drohende Zahlungsunfähigkeit sehen wolle, so habe sich dieses Beweisanzeichen durch Zeitablauf erledigt. Ein Schuldner, der es dann deutlich über vier Jahre schaffe, dass kein Insolvenzantrag über sein Vermögen gestellt werde, könne insolvenzrechtlich nicht als krisenbehaftet angesehen werden, zumal ab Mai bzw. Juni 2008 die Beiträge pünktlich per Lastschrift an die Beklagte gezahlt worden seien.

16

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens in erster Instanz wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

2.

17

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 78.675,38 EUR zuzüglich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 18. März 2011 zu zahlen.

18

Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch in Höhe der titulierten Summe aus § 133 Abs. 1, § 143 InsO.

19

Es lägen Rechtshandlungen der Schuldnerin vor. Die Zahlungen stellten auch jeweils eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 InsO dar.

20

Die Schuldnerin habe auch den erforderlichen Benachteiligungsvorsatz gehabt. Die Schuldnerin habe am 8. Juni 2006 mit (Teil-)Zahlungen an die Beklagte begonnen, nachdem diese zuvor am 19. April 2006 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die Schuldnerin gestellt habe. Die Schuldnerin sei zum Zeitpunkt der ersten Zahlung an die Beklagte am 8. Juni 2006 bei der die Rücknahme des beklagtenseitig gestellten Insolvenzantrags bezweckenden Teilzahlung nicht in der Lage gewesen, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Hierauf sei aus einem Bündel von Indizien zu schließen. Die Schuldnerin habe über Monate hinweg die Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt. Dies stelle ein starkes Indiz für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit dar, weil die Sozialversicherungsbeiträge aufgrund der Strafbewehrtheit ihrer Nichtzahlung regelmäßig bis zuletzt bedient würden. Weiter habe die Schuldnerin die Beklagte nur über einen Zeitraum von 2 ½ Monaten hinweg durch Teilzahlungen zur Rücknahme ihres Insolvenzantrags bewegen können. Ebenso sei die Zwangsvollstreckung der Beklagten in das Vermögen der Schuldnerin fruchtlos verlaufen. Umstände, welche zu diesem Zeitpunkt die Vermutung des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes hätten entkräften können, seien nicht ersichtlich. Der Fortbestand des Vorsatzes sei auch bezüglich der weiteren Zahlungen zu vermuten.

21

Der der Beklagten obliegende Nachweis des Entfalls des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes in der Folgezeit sei nicht erbracht. Der Einwand, mit der Erledigung des Insolvenzantragsverfahrens stünde fest, dass die Schuldnerin nicht zahlungsunfähig gewesen sei, greife nicht durch. Aus den vorgelegten Schreiben der Beklagten sowie des Gutachters im Insolvenzantragsverfahren im Jahr 2006 ergebe sich in keiner Weise, dass eine Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Insolvenzschuldnerin vorgenommen worden sei. Aus den Schreiben ergebe sich vielmehr, dass die Beklagte von Anfang an die Rücknahme ihres Insolvenzantrags bei Begleichung ihrer Forderungen in Aussicht gestellt habe. Die Vermutung des Fortbestands des Benachteiligungsvorsatzes sei auch durch die von der Schuldnerin geleisteten Zahlungen nicht entkräftet. Nach dem vom Kläger erstellten Gutachten im Insolvenzantragsverfahren seien zwar 2007 und 2008 ausweislich der Bilanzen positive Ergebnisse erzielt worden. Allerdings sei einerseits danach ein Steuerhinterziehungs- und Beitragsvorenthaltungsverfahren anhängig gewesen und der Kläger habe nur die Buchhaltung aus dem Jahr 2010 auswerten können. Die Richtigkeit der Bilanzen aus den Vorjahren sei also zweifelhaft. Außerdem seien auf die regelmäßig vorrangig bedienten Sozialversicherungsbeiträge bezüglich der streitgegenständlichen Zahlungen bis im Februar 2008 Säumniszuschläge erhoben worden. Zahlungen seien also nicht ausreichend erbracht worden.

22

Die Beklagte habe auch Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt. Ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 5. Juli 2006 sei die Schuldnerin nach den Erkenntnissen der Beklagten bei Zulassung ihres Antrags zahlungsunfähig gewesen. Denn die Beklagte habe auch Kenntnis davon gehabt, dass die Schuldnerin als Formkaufmann naturgemäß weitere Gläubiger habe bzw. haben werde. Die Beklagte habe nach erfolgloser Durchführung der Zwangsvollstreckung Zahlungen mit dem Ziel erhalten, dass sie ihren Insolvenzantrag zurücknehme. Sie könne sich daher der Kenntnis nicht verschlossen haben, dass die Schuldnerin dabei mit dem Wissen gehandelt habe, andere Gläubiger jedenfalls mittelbar durch die Zahlung an die Beklagte zu benachteiligen. Der Wegfall der Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin sei durch die Beklagte nicht nachgewiesen, weil nicht nachgewiesen sei, dass die Schuldnerin in der Folge alle ihre Zahlungen wieder aufgenommen habe. Die Beklagte habe im Insolvenzantragsverfahren selbst im Hinblick auf von der Schuldnerin geleistete Teilzahlungen das Insolvenzgericht gebeten, keine kostenauslösenden Maßnahmen zu ergreifen. An einer Prüfung der wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin sei der Beklagten also nicht gelegen gewesen.

3.

23

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung den Klageabweisungsantrag in vollem Umfang weiter.

24

Entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebe sich aus § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV, dass der Arbeitnehmeranteil der von der Schuldnerin abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge als aus dem Vermögen des Arbeitnehmers geleistet gelte und deshalb eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung insoweit nicht angenommen werden könne.

25

Dem vorgelegten Insolvenzgutachten sei zu entnehmen, dass sich das Unternehmen zumindest bis Ende 2008 nicht in ernsthaften wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden habe, vielmehr gewinnbringend gewirtschaftet habe. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen eingestellt hätte. Das Landgericht stelle allein darauf ab, dass bei der Beklagten Rückstände bestanden hätten, woraufhin diese den Insolvenzantrag gestellt habe. Dies könne allenfalls ein Indiz sein, welches jedoch in der Gesamtbetrachtung der vom Kläger vorgetragenen Umstände nicht ausreichend seien könne. Bis zum Ende des Jahres 2008 habe die Schuldnerin gewinnbringend gewirtschaftet. Auch bei der Beklagten seien bis auf die Phase im Frühjahr 2006 regelmäßig monatliche Zahlungen eingegangen, die dazu geführt hätten, dass das Beitragskonto immer wieder zeitnah ausgeglichen worden sei. Selbst wenn man unterstelle, es habe im Jahr 2006 eine Zahlungseinstellung vorgelegen, sei zwingend der Schluss zu ziehen, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen zeitnah wieder aufgenommen habe. Es müsse ausreichen, dass die Schuldnerin die Zahlungen an die Beklagte aufgenommen habe, in der Folgezeit ihr Zahlungsverhalten immer weiter verbessert habe und schließlich zweieinhalb Jahre lang pünktlich bezahlt worden sei.

26

Das Landgericht komme desweiteren zu dem unzutreffenden Ergebnis, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der ersten angefochtenen Zahlung Kenntnis von dem angeblichen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt habe. Gegen einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und damit auch gegen die entsprechende Kenntnis der Beklagten sprächen die Abläufe nach der Stellung des Insolvenzantrags. Das Insolvenzgericht habe einen Sachverständigen bestellt, der Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin gehabt habe und zu dem Ergebnis gekommen sei, dass nach Eingang der rückständigen Beiträge bei der Beklagten diese den Insolvenzantrag zurückziehen werde. Wäre durch die vom Gutachter angekündigten Zahlungen die Gefährdung der künftigen Insolvenzmasse zu befürchten gewesen, wäre das Gericht verpflichtet gewesen, die notwendigen Maßnahmen gemäß § 21 InsO zu treffen. Dies sei nicht geschehen, da das Insolvenzgericht offensichtlich gerade nicht davon ausgegangen sei, dass ein Insolvenzgrund vorgelegen habe. Es könne nicht unterstellt werden, dass die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin über ein Wissen verfügt habe, das die Kenntnisse des Sachverständigen und des Insolvenzgerichts übertroffen habe.

27

Selbst wenn man unterstelle, dass die Beklagte aufgrund der Stellung des Insolvenzantrags im Jahr 2006 über die erforderliche Kenntnis verfügt habe, so sei diese wieder entfallen. Das Landgericht sei selbst noch in der mündlichen Verhandlung davon ausgegangen, dass insbesondere bezüglich der Zahlungen im Jahr 2009 sowie im Kalenderjahr 2010 bis einschließlich 27. August 2010 jedenfalls die aus dem Jahr 2006 herrührende Indizwirkung der Zahlungsunfähigkeit aus Sicht der Beklagten kaum noch vorgelegen haben dürfte, da die letzte Beitragszahlung mit Säumniszuschlag am 13. Februar 2008 erfolgt sei. Im Urteil habe sich das Landgericht dann überraschenderweise über seine im Termin protokollierte Ansicht hinweggesetzt, ohne sich mit der Argumentation der Beklagten überhaupt auseinander zu setzen. Schlicht falsch sei die Begründung des Gerichts, der Wegfall der Kenntnis sei durch die Beklagte nicht nachgewiesen, weil diese nicht nachgewiesen habe, dass die Schuldnerin in der Folge alle ihre Zahlungen wieder aufgenommen habe. Das Landgericht verkenne, dass die Wiederaufnahme aller Zahlungen - wenn überhaupt - im Hinblick auf die Frage der objektiven Zahlungsunfähigkeit dargelegt werden müsse. Im vorliegenden Fall hätten noch nicht einmal Umstände vorgelegen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen ließen.

28

Doch abgesehen davon hätten objektive Anhaltspunkte dafür vorgelegen, aufgrund deren die Beklagte zu Recht davon habe ausgehen dürfen, die Schuldnerin sei (wieder) zahlungsfähig, es habe entweder einen vorübergehenden Zahlungsengpass oder aus unbekannten Gründen eine Phase der Zahlungsunwilligkeit gegeben. Spätestens seit dem 29. Juli 2008 habe die Schuldnerin ihre monatliche Beitragsschuld bis zum Ende des Anfechtungszeitraums Ende 2010 auf den Tag genau beglichen. Schon davor sei keine anfechtungsrechtlich erhebliche Verzögerung bei der Beitragsabführung festzustellen, obwohl die Beitragszahlungen leicht verspätet erfolgt seien. Die zwischen dem 7. März 2007 und dem 11. Juni 2008 angefochtenen Zahlungen glichen jeweils denjenigen Betrag aus, der am Ende des Vormonats fällig gewesen sei. Die Zahlungsverzögerung habe zwischen wenigen Tagen bis zu drei Wochen betragen. Vor dem 7. März 2007 sei das Zahlungsverhalten ähnlich gewesen, wobei der Rückstand mitunter einen Monat betragen habe. Seit der Erledigung des Insolvenzantrags habe sich das Zahlungsverhalten der Schuldnerin schlagartig und dann auch stetig über die Jahre hinweg erheblich verbessert und nachhaltig normalisiert.

29

Bereits allein eine lange zeitliche Distanz zwischen dem Insolvenzantrag und der Insolvenzeröffnung führe dazu, dass die Indizwirkung abnehme und sich durch den Fortbestand des Unternehmens selbst widerlege. Komme wie vorliegend noch dazu, dass sich das Zahlungsverhalten im zeitlichen Fortlauf als positiv gestalte, lägen Umstände vor, die objektiv dazu geeignet seien, der Beklagten die Ansicht zu vermitteln, die Schuldnerin sei im Zeitpunkt der jeweiligen Zahlungen zahlungsfähig gewesen. Von nichts anderem sei die Beklagte ausgegangen.

30

Die Beklagte beantragt:

31

Das Urteil des Landgerichts Ellwangen (3 O 306/13) vom 4. Juli 2014 wird abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

32

Der Kläger beantragt,

33

die Berufung zurückzuweisen.

34

Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass es sich auch bei den geleisteten Arbeitnehmeranteilen um Zahlungen aus dem Vermögen der Schuldnerin handele. Das Landgericht sei auch zutreffend von einer Zahlungseinstellung spätestens am 19. April 2006 ausgegangen, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens an diesem Tag gestellt habe, nachdem die Schuldnerin mit Sozialversicherungsbeiträgen i.H.v. sechs Monaten in Rückstand geraten und die Zwangsvollstreckung fruchtlos verlaufen sei. Die Beklagte verkenne, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine mehrmonatige Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen eine Zahlungseinstellung umfassend glaubhaft mache. Gleichwohl habe der Kläger noch weitere (unstreitig gebliebene) Indizien vorgetragen, die die Zahlungseinstellung bestätigten.

35

Die Beklagte verkenne weiterhin, dass eine eingetretene Zahlungseinstellung nur wieder beseitigt werden könne, indem der Schuldner alle Zahlungen wieder aufnehme. Dies habe derjenige zu beweisen, der sich darauf berufe, mithin die Beklagte. Es fehle an substantiiertem Vortrag der Beklagten dazu, dass die Schuldnerin tatsächlich zu einem späteren Zeitpunkt (den die Beklagte auch nicht konkret benenne) wieder in der Lage gewesen sei, sämtlichen Zahlungsverpflichtungen fristgemäß nachzukommen. Zum anderen fehle es an konkretem Vortrag dazu, weshalb die Beklagte berechtigterweise davon habe ausgehen dürfen, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin insgesamt wieder hergestellt gewesen sei. Die pauschale Behauptung der Beklagten, die Schuldnerin habe 2008 gewinnbringend gewirtschaftet, sei durch nichts belegt, zumal der Kläger dazu vorgetragen habe, dass die Bilanzen für die Jahre 2008 und 2009 unzutreffend sein dürften. Das erstinstanzliche Gericht weise in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass die Beklagte (unstreitig) noch bis Februar 2008 Säumniszuschläge erhoben habe.

36

Allein der Umstand, dass die Schuldnerin den Forderungsrückstand bei der Beklagten beglichen und dann weitere Zahlungen an die Beklagte geleistet habe, zunächst mit Verzögerungen, später dann fristgerecht, führe nicht zu einem Wegfall der Kenntnis von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bei der Beklagten. Es sei auch nicht ersichtlich, warum die Beklagte (allein) aus dem Umstand, dass die Schuldnerin später wieder fristgerecht Beitragszahlungen an die Beklagte geleistet habe, berechtigterweise davon habe ausgehen dürfen, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Allgemeinen wieder hergestellt gewesen sei. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Schuldnerin im Hinblick auf ihr Zahlungsverhalten gegenüber der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin vorsichtiger geworden sei und es nicht habe riskieren wollen, infolge von Unregelmäßigkeiten wiederum mit einem Insolvenzantrag konfrontiert zu werden.

37

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

38

Hinsichtlich der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 19. November 2014 wird auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 179 ff.) verwiesen. Die Insolvenzakte 908 IN 25/11-1 des Amtsgerichts Hannover war beigezogen.

II.

A.

39

Die Berufung ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 4. Juli 2014 ist als anfechtbare Entscheidung existent und wirksam. Zwar hat der Einzelrichter nur das Urteil und nicht das Verkündungsprotokoll (Bl. 107) unterschrieben. Eine beabsichtigte Verlautbarung des Urteils und die förmliche Unterrichtung der Parteien liegen jedoch vor (vgl. dazu BGHZ 14, 39, juris Rn. 9 ff.; NJW 2004, 2019, 2020; NJW 2007, 3210 Rn. 12). Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat den Verkündungsvermerk gemäß § 315 Abs. 3 ZPO unterschrieben (Bl. 117), und das Urteil ist als wirksam behandelt und den Parteien zugestellt worden. Es führt auch nicht zur Unwirksamkeit des Urteils, dass der Verkündungstermin entgegen § 310 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht in der mündlichen Verhandlung, sondern nach der Aufhebung des zunächst anberaumten Verkündungstermins am 14. März 2014 (vgl. Bl. 70, 76) mit gesondertem Beschluss vom 11. April 2014 (Bl. 92) bestimmt worden ist (vgl. MüKoZPO/Musielak, 4. Aufl., § 310 Rn. 11).

B.

40

Die Berufung ist auch begründet.

1.

41

Die Klage ist allerdings zulässig. Insbesondere ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten zulässig. Da das Landgericht trotz der Rüge der Beklagten keine Vorabentscheidung nach § 17a Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 GVG getroffen, sondern erst im Urteil über die Rüge entschieden hat, ist die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs auch im Berufungsverfahren noch zu prüfen. Denn in diesem Fall ist § 17a Abs. 5 GVG nicht anwendbar (vgl. BGHZ 121, 367, juris Rn. 17 ff.; Zöller/Lückemann, ZPO, 30. Aufl., § 17a GVG Rn. 18 mwN). Für insolvenzrechtliche Anfechtungsklagen gegen Sozialversicherungsträger wie im Streitfall ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der erkennende Senat anschließt, gemäß § 13 GVG der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nach § 51 SGG liegt nicht vor (vgl. BGH, NJW 2011, 1365 Rn. 4 ff.; WM 2013, 91 Rn. 6; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl., § 51 Rn. 39 „Insolvenzanfechtungsklagen“). Es liegt auch keine privatrechtliche Streitigkeit in Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung gemäß § 51 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 SGG vor. Von einer Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung ist auszugehen, wenn der Gegenstand des Streits Maßnahmen betrifft, die unmittelbar der Erfüllung der den Krankenkassen nach dem Fünften Buch des Sozialgesetzbuchs obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben dienen (vgl. BGH, NJW 2011, 3651 Rn. 9 mwN; siehe auch Keller, aaO, § 51 Rn. 14 ff.). Dies ist der Fall, wenn die vom Kläger hergeleitete Rechtsfolge ihre Grundlage in den Vorschriften der gesetzlichen Krankenversicherung hat; es genügt aber auch ein enger sachlicher Zusammenhang mit der Verwaltungstätigkeit (vgl. Keller, aaO, § 51 Rn. 14a). Die vorliegend geltend gemachten Ansprüche haben ihre Grundlage jedoch nicht in den Vorschriften der gesetzlichen Krankenversicherung, sondern in der Insolvenzordnung. Ein direkter Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrag der Beklagten (siehe dazu BGH, NJW 2011, 3651 Rn. 16) ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gegeben. Vielmehr wirkt sich die Insolvenzanfechtung nur auf das der Beklagten zur Verfügung stehende Beitragsaufkommen aus.

2.

42

Die Klage ist jedoch unbegründet. Das Landgericht hat zu Unrecht angenommen, dass dem Kläger die zugesprochenen Ansprüche gegen die Beklagte gemäß § 133 Abs. 1, § 143 Abs. 1 InsO zustehen.

a)

43

Allerdings ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die angefochtenen Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte Rechtshandlungen gemäß § 129 Abs. 1 InsO darstellen. Zwar gilt gemäß § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV die Zahlung des vom Beschäftigten zu tragenden Teils des Gesamtsozialversicherungsbeitrags als aus dem Vermögen des Beschäftigten erbracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der erkennende Senat anschließt, kann ungeachtet dieser Regelung die Zahlung der Arbeitnehmeranteile auf Gesamtsozialversicherungsbeiträge aber als Rechtshandlung des Arbeitgebers im Insolvenzverfahren über dessen Vermögen als mittelbare Zuwendung an die Einzugsstelle angefochten werden. Die Vorschrift steht auch der Annahme einer Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO nicht entgegen (vgl. BGHZ 183, 86 Rn. 8 ff.; siehe dazu auch Kreft in Heidelberger Kommentar, InsO, 7. Aufl., § 129 Rn. 5). Der Bundesgerichtshof hat berücksichtigt, dass die Bundesregierung mit dem § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV zugrunde liegenden Gesetzentwurf die „Sicherung der Arbeitnehmerbeiträge im Insolvenzfall als Besitzstand des Arbeitnehmers“ bezweckt hat (vgl. BGHZ 183, 86 Rn. 10, 19; siehe auch BT-Drucks. 16/886, S. 8 f., 14 f.; 16/6540, S. 18, 24 f.). Er hat trotz der Einwände, die gegen seine Rechtsprechung erhoben worden sind, daran festgehalten (vgl. ausführlich LG Köln, NZG 2010, 512 ff.; dazu BGH, Urteil vom 30. September 2010 - IX ZR 237/09, juris Rn. 4; siehe auch BGH, Urteil vom 7. April 2011 - IX ZR 137/10, juris Rn. 3). Entgegen der Ansicht der Berufung lässt sich allein daraus, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7. Dezember 2011 (BGBl. I, S. 2582), überwiegend in Kraft getreten am 1. März 2012, nicht gestrichen hat, kein gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerichteter gesetzgeberischer Bestätigungswille ableiten. Insbesondere ist kein Beitragsschuldverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Einzugsstelle eingeführt worden, das möglicherweise eine andere anfechtungsrechtliche Bewertung rechtfertigen könnte (vgl. BGHZ 183, 86 Rn. 18).

b)

44

Die angefochtenen Zahlungen aus dem Zeitraum bis Ende des Jahres 2009 benachteiligen jedoch nicht die Insolvenzgläubiger. Zwar ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin im Frühjahr 2006 zahlungsunfähig war. Spätestens Ende des Jahres 2009 war die Zahlungsfähigkeit jedoch wiederhergestellt. Die im Lauf des Jahres 2010 eingetretene Insolvenz stellt ein neues Insolvenzereignis dar. Da keine einheitliche Insolvenz vorliegt, ist kein ursächlicher Zusammenhang zwischen den Zahlungen aus dem Zeitraum bis Ende des Jahres 2009 und den Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger im später eröffneten Insolvenzverfahren festzustellen.

aa)

45

Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Gläubigerzugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat; es müssen mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die angefochtene Rechtshandlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gewesen sein (vgl. BGHZ 174, 228 Rn. 18 mwN). Abzustellen ist auf die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger in ihrer Gesamtheit (vgl. BGH, ZIP 2006, 959 Rn. 12; MüKoInsO/Kayser, 3. Aufl., Rn. 104 mwN). Zwischen der angefochtenen Rechtshandlung und der Verkürzung des Gläubigerzugriffs muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Ohne die angefochtene Veräußerung, Weggabe oder Aufgabe von Werten aus dem Schuldnervermögen hätte die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger günstiger sein müssen (vgl. BGH, NJW-RR 1998, 1010, juris Rn. 9; MüKoInsO/Kayser, aaO, § 129 Rn. 169). Eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet nicht statt, eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist insolvenzanfechtungsrechtlich nicht zulässig (vgl. BGH, ZIP 2012, 1183 Rn. 30; MüKoInsO/Kayser, aaO Rn. 175). Erfüllt der (spätere) Insolvenzschuldner eine Verbindlichkeit genau so, wie er sie schuldet (kongruente Erfüllung), kann das die Gläubiger zwar mittelbar, nicht aber unmittelbar benachteiligen. Eine mittelbare Benachteiligung der übrigen Gläubiger tritt im Insolvenzfall regelmäßig ein, weil für diese nur eine entsprechend geringere Quote übrig bleibt (vgl. BGHZ 129, 236, juris Rn. 17; BGH, ZIP 2007, 1469 Rn. 45 f.; MüKoInsO/Kayser, aaO Rn. 104, 118, 123, 142). Für die Anfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO reicht eine mittelbare Benachteiligung aus (vgl. BGH, ZIP 2004, 1060, juris Rn. 16; MüKoInsO/ Kayser, aaO, § 133 Rn. 11 mwN).

46

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung eingetreten ist, ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, in der die Einführung neuer Tatsachen noch zulässig ist (vgl. BGH, ZIP 1993, 271, juris Rn. 28; MüKoInsO/Kayser, aaO, § 129 Rn. 125; Kreft in Heidelberger Kommentar, InsO, 7. Aufl., § 129 Rn. 48). Auch ein nachträglicher Wegfall der Gläubigerbenachteiligung ist möglich und erheblich, wenn er bis zur letzten maßgeblichen mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eintritt (vgl. BGHZ 173, 328 Rn. 57; Kreft, aaO Rn. 62). Rechtshandlungen, die auf den ersten Blick das Vermögen des Schuldners zu verkürzen scheinen, sind gleichwohl nicht anfechtbar, wenn sich bei genauerem Zusehen ergibt, dass die Gläubiger ohne die Rechtshandlung im Ergebnis nicht besser stünden (vgl. Kreft, aaO Rn. 51). Die Darlegungs- und Beweislast für die (objektive) Gläubigerbenachteiligung als Voraussetzung jeder Anfechtung trägt grundsätzlich der Insolvenzverwalter (vgl. BGH, ZIP 2009, 817 Rn. 16; Kreft, aaO Rn. 64 mwN).

bb)

47

Nach diesen Grundsätzen ist hier nicht davon auszugehen, dass sich die Erfüllung der Sozialversicherungsverbindlichkeiten durch die Schuldnerin im Zeitraum bis Ende des Jahres 2009 negativ auf die Quote des mit Beschluss vom 18. März 2011 eröffneten Insolvenzverfahrens ausgewirkt und damit benachteiligend gewirkt hat.

(1)

48

Zwar ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Schuldnerin im Frühjahr 2006 nicht in der Lage war, ihre fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, und damit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO zahlungsunfähig war.

49

Nach § 17 Abs. 2 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen; Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Zahlungseinstellung ist dasjenige äußere Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise eine Zahlungsunfähigkeit ausdrückt. Es muss sich also mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Das gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Allerdings ist auch eine Zahlungseinstellung von einer rechtlich unerheblichen Zahlungsstockung abzugrenzen. Die Liquiditätslücke muss also länger als drei Wochen bestehen (vgl. BGH, ZIP 2007, 1470 Rn. 28 ff.).

50

Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden (vgl. BGH, WM 2011, 1429 Rn. 13 mwN). Die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen stellt ein starkes Indiz dar, das für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit spricht, weil diese Forderungen in der Regel wegen der drohenden Strafbarkeit gemäß § 266a StGB bis zuletzt bedient werden. Die strafbewehrte Sanktion lässt das Vorliegen einer bloßen Zahlungsunwilligkeit als unwahrscheinlich erscheinen, insbesondere bei einer monatelangen Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen. Fehlen gegenläufige Indizien, die etwa in einem Bestreiten der nichterfüllten Forderungen des Sozialversicherungsträgers liegen können, kann dieses starke Indiz für sich genommen ausreichen, um den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit jedenfalls als wahrscheinlich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, WM 2006, 1631 Rn. 6 mwN).

51

Danach ist im Streitfall - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - aufgrund der vorliegenden Indizien davon auszugehen, dass die Schuldnerin jedenfalls am 8. Juni 2006 zahlungsunfähig war. Die damals vorhandenen Rückstände bei der Beklagten bestanden zum Teil schon mehr als ein halbes Jahr. Bereits das halbjährige Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen indiziert ohne weiteres eine Zahlungsunfähigkeit (vgl. BGH, WM 2006, 1631, juris Rn. 6 ff.; ZInsO 2008, 1019 Rn. 2; siehe auch BGH, WM 2003, 1776, juris Rn. 19: erhebliche Bedeutung der Beitragsrückstände; BGH, WM 2013, 2272 Rn. 13). Außerdem war die Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Schuldnerin fruchtlos verlaufen. Trotz des Insolvenzantrags konnte die Schuldnerin auch nicht gleich die notwendigen Mittel aufbringen, um die Schulden bei der Beklagten zu begleichen. Vielmehr benötigte sie dafür mehr als zwei Monate Zeit. Dass das Insolvenzgericht und der vorläufige Insolvenzverwalter den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nicht näher aufgeklärt haben, steht der Annahme der Zahlungsunfähigkeit nicht entgegen, zumal die Beklagte mit Schreiben vom 9. Juni 2006 (Anlage K6) wegen der Teilzahlungen der Schuldnerin ausdrücklich darum gebeten hat, keine kostenauslösenden Maßnahmen zu ergreifen; nach der bis zum 1. Januar 2011 geltenden Rechtslage führte die Erfüllung der dem Antrag der Beklagten zugrunde liegenden Forderung auch zum Wegfall des Antragsrechts (vgl. Schmahl/Vuia in MüKoInsO, 3. Aufl., § 14 Rn. 47). Dass im Jahr 2006 gemäß der entsprechenden Bilanz letztlich ein Überschuss erwirtschaftet worden ist (vgl. das Insolvenzgutachten des Klägers vom 9. März 2011, S. 10) reicht in der Gesamtschau nicht aus, um die vorliegenden Indizien für eine im ersten Halbjahr 2006 eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu entkräften. Im Übrigen ist auch die Beklagte in ihrem Schreiben vom 5. Juli 2006, mit dem sie den Insolvenzantrag in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, von einer Zahlungsunfähigkeit ausgegangen.

(2)

52

Der erkennende Senat geht unter den Umständen des Streitfalls aber davon aus, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin spätestens Ende des Jahres 2009 nicht mehr bestand. Eine einmal nach außen hin in Erscheinung getretene Zahlungseinstellung wirkt zwar grundsätzlich fort. Sie kann nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen werden. Dies erfordert, dass - bis auf unwesentliche Ausnahmen - alle Zahlungen geleistet werden. Die allgemeine Aufnahme der Zahlungen hat derjenige zu beweisen, der sich auf den nachträglichen Wegfall einer zuvor eingetretenen Zahlungseinstellung beruft (vgl. BGHZ 149, 100, juris Rn. 25 f.; BGHZ 149, 178, juris Rn. 35; BGH, ZIP 2012, 2355 Rn. 18 mwN; siehe auch BSG, Urteil vom 6. Dezember 2012 - B 11 AL 10/11 R, juris Rn. 14 mwN zum Vorliegen eines neuen Insolvenzereignisses gemäß § 183 SGB III a.F., siehe dazu auch Gagel/Peters-Lange, SGB III, § 165 Rn. 52 ff. [Stand: Juni 2013]). Der Senat ist jedoch davon überzeugt, dass diese Voraussetzungen Ende des Jahres 2009 bei der Schuldnerin vorlagen, also eine Wiederaufnahme der Zahlungen im Allgemeinen gegeben war. Die Beklagte hat den ihr obliegenden Nachweis geführt.

53

Wie die Beklagte mit der Berufung unbeanstandet geltend macht (vgl. Berufungsbegründung, S. 8, Bl. 162), hat die Schuldnerin, nachdem die Beklagte den Insolvenzantrag vom 19. April 2006 mit Schreiben vom 5. Juli 2006 in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, ihr Zahlungsverhalten gegenüber der Beklagten immer weiter verbessert und normalisiert. Sie leistete in der Zeit von der Erledigungserklärung vom 5. Juli 2006 bis zum 26. November 2010 Zahlungen in Höhe von insgesamt 67.314,07 EUR an die Beklagte. Während die Zahlungen vom 14. Juli 2006 bis zum 7. März 2007 noch mit einer Verzögerung von bis zu einem Monat erfolgten, waren es in der Zeit bis zum 11. Juni 2008 noch maximal drei Wochen. Mit der Zahlung vom 13. Februar 2008 wurden letztmalig Säumniszuschläge entrichtet. Die Zahlungen vom 29. Juli 2008 bis zum 26. November 2010 erfolgten pünktlich per Lastschrift. Erst danach wurde, soweit ersichtlich, der nächste Insolvenzantrag gestellt, nämlich durch die A… Niedersachsen mit Schreiben vom 7. Dezember 2010.

54

Zwar lässt der Umstand, dass der Gläubiger, der einen Insolvenzantrag gestellt hat, Zahlungen vom Schuldner erhalten hat, nicht den Schluss zu, dass der Schuldner seine Zahlungen auch im Allgemeinen wieder aufgenommen habe. Vielmehr entspricht es einer allgemeinen Lebenserfahrung, dass Schuldner unter dem Druck eines Insolvenzantrags Zahlungen bevorzugt an den antragstellenden Gläubiger leisten, um ihn zum Stillhalten zu bewegen. Bei einem Schuldner, der nicht alle seine Gläubiger voll zu befriedigen vermag, gehen solche Zahlungen an den am meisten drängenden Gläubiger typischerweise zu Lasten der anderen, abwartenden: Diese erhalten auf ihre Forderungen letztlich entsprechend weniger oder zeitgerecht gar nichts. Dies führt dazu, dass mit mehr oder minder großer Verzögerung oft einige der zu kurz gekommenen Gläubiger letztlich erneut Insolvenzanträge stellen, die dann zur Eröffnung oder sogar zur Abweisung mangels Masse führen, weil das früher schon insgesamt unzureichende Vermögen des Schuldners inzwischen ganz aufgebraucht ist (vgl. BGHZ 149, 100 Rn. 34; MüKoInsO/Eilenberger, ZPO, 3. Aufl., § 17 Rn. 35; siehe dazu auch die Fälle BGH, ZIP 2012, 2355 Rn. 19; BAG, DB 2014, 1495 Rn. 32).

55

Im Streitfall kommen jedoch zu der positiven Entwicklung des Zahlungsverhaltens gegenüber der Beklagten noch andere Umstände hinzu. Nachdem die Beklagte ihren ersten Insolvenzantrag mit Schreiben vom 5. Juli 2006 in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, hat die Schuldnerin ihren Geschäftsbetrieb bis zur Stellung des Insolvenzantrags vom 7. Dezember 2010 durch die A… Niedersachen noch mehr als vier Jahre aufrechterhalten. Der typische Ablauf, dass nach der Erledigung des ersten Insolvenzantrags infolge Begleichung der Verbindlichkeit relativ zeitnah von einem anderen Gläubiger der nächste Insolvenzantrag gestellt wird, ist gerade nicht eingetreten. Dabei ergibt sich aus dem Insolvenzgutachten vom 9. März 2011 (Bl. 85 ff.), das der Kläger selbst erstattet und auf das sich die Beklagte gestützt hat, dass die Schuldnerin in diesen Jahren erhebliche Geschäftstätigkeiten entfaltet hat. Das Gutachten ist zwar von der Beklagten erst nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 4. Februar 2014 (Protokoll Bl. 69 f.) vorgelegt worden. Da aber unstreitig ist, dass es in dieser Form vom Kläger verfasst worden ist, kann es im Berufungsverfahren berücksichtigt werden (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 11. Aufl., § 531 Rnrn. 4a, 14a, 16). Danach erzielte die Schuldnerin gemäß den Bilanzen im Jahr 2006 Umsatzerlöse von fast drei und in den Jahren 2007 bis 2009 jeweils von mehr als fünf Millionen Euro, dabei im Jahr 2008 sogar von mehr als acht Millionen Euro. Zum Zeitpunkt des Insolvenzantrags waren gemäß dem Gutachten noch 17 Arbeitnehmer bei der Schuldnerin beschäftigt, in Spitzenzeiten wurden bis zu 160 Arbeitnehmer beschäftigt.

56

Im Übrigen sprechen auch weitere Ergebnisse des vom Kläger erstatteten Insolvenzgutachtens vom 9. März 2011 für eine Wiederaufnahme der Zahlungen im Allgemeinen. Dieser hat aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Bilanzen für die Jahre 2007, 2008 und 2009 eine kontinuierliche und positive Unternehmensentwicklung bis zum Jahr 2008 festgestellt. Für die Jahr 2007 und 2008 werden in den Bilanzen positive Ergebnisse von 47.600 EUR bzw. 67.600 EUR ausgewiesen (anders gelagert z.B. BSG, Urteil vom 6. Dezember 2012 - B 11 AL 10/11 R, juris Rn. 15: weitere Jahresfehlbeträge). Ab dem Jahr 2009 war nach dem Gutachten aufgrund der allgemeinen Wirtschaftskrise und des strengen Winters 2009/2010 ein Umsatz- und Gewinneinbruch zu verzeichnen. In der Bilanz 2009 wird gemäß dem Gutachten ein negatives Ergebnis von 81.700 EUR ausgewiesen. Trotzdem war danach zum 31. Dezember 2009 noch ein Gewinnvortrag von 295.684,62 EUR vorhanden. Nach seinen Ermittlungen bis zu diesem Zeitpunkt ist der Kläger selbst in dem Gutachten vom 9. März 2011 zu dem Ergebnis gelangt, dass die Insolvenzreife der Schuldnerin erst im Verlauf des Kalenderjahrs 2010 eingetreten ist.

57

Diese Angaben können für die Feststellung, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen hat, herangezogen werden. Der Kläger hat nichts vorgetragen, was die Angaben aus seinem Insolvenzgutachten vom 9. März 2011 substantiiert in Frage stellt. Er hat lediglich darauf hingewiesen, dass die Steuerfahndung umfangreich "gegen die Insolvenzschuldnerin" ermittelt habe und nach wie vor ermittele, wodurch sich die Jahresabschlüsse für die Jahre 2006 bis 2010 noch verändern dürften. Auch in dem Insolvenzgutachten wird bereits auf Ermittlungen gegen die Vertreter der Schuldnerin wegen Steuerhinterziehung und Beitragsvorenthaltung hingewiesen; die Buchhaltungsunterlagen waren beschlagnahmt, dem Kläger war aber zugesagt, dass er bei Bedarf Einsicht nehmen darf (vgl. Gutachten vom 9. März 2011, S. 16 f.). Obwohl die Beklagte eingewandt hat, die Ermittlungen hätten offenbar zu keinem verwertbaren Ergebnis geführt (Bl. 97 f.), ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat kein näherer Vortrag des Klägers zur Unrichtigkeit der Angaben aus seinem Gutachten erfolgt.

58

Die vorgenannten Umstände rechtfertigen die Feststellung, dass die Schuldnerin spätestens Ende des Jahres 2009 ihre Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen hat. Wie sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. November 2001 (IX ZR 48/01) ergibt, kann für die Frage, ob die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners wieder entfallen ist, der Zeitraum zwischen zwei Insolvenzanträgen von Bedeutung sein (vgl. BGHZ 149, 178, juris Rn. 35; siehe auch BGH, ZIP 2007, 1469 Rn. 33; MüKoInsO/Eilenberger, aaO, § 17 Rn. 35). Auch die Indizwirkung, die einer inkongruenten Deckung für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und für dessen Kenntnis durch den anderen Teil zukommt (vgl. BGH, ZIP 2010, 841 Rn. 18; Kayser, WM 2013, 293, 296; NJW 2014, 422, 425), kann sich durch den längeren Fortbestand des Unternehmens praktisch selbst widerlegen (vgl. BAG, DB 2014, 1495 Rn. 31; Kayser, WM 2013, 293, 299; NJW 2014, 422, 428). In Bezug auf § 139 Abs. 2 InsO ist das Vorliegen einer einheitlichen Insolvenz im Hinblick auf den langen Zeitraum zwischen zwei Insolvenzanträgen und die zwischenzeitlichen geschäftlichen Aktivitäten des Schuldners, der mehrere Unternehmen neu gegründet und betrieben hatte, verneint worden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. September 2014 - IX ZA 9/14, juris Rn. 13; anders gelagert BGH, WM 2008, 169 Rn. 1, 11 f.). Der Zeitraum war in jenem Fall mit fast elf Jahren zwar deutlich länger als vorliegend. Andererseits war dort der erste Insolvenzantrag mangels Masse abgewiesen worden, während er vorliegend nach Begleichung der offenen Forderungen in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist.

(3)

59

Die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit jedenfalls bis Ende des Jahres 2009 hat zur Folge, dass für die angefochtenen Zahlungen der Schuldnerin, die sie bis zu diesem Zeitpunkt an die Beklagte geleistet hat, keine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger in dem mit Beschluss vom 18. März 2011 eröffneten Insolvenzverfahren anzunehmen ist. Es ist nicht festzustellen, dass diese Zahlungen die Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger in dem Insolvenzverfahren verschlechtert haben. Ein Ursachenzusammenhang zwischen den Zahlungen und einer Verkürzung des Gläubigerzugriffs ist nicht gegeben. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Begleichung der Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten durch die Zahlungen bis Ende des Jahres 2009 in dem nachfolgenden Geschäftsbetrieb gleichsam aufgegangen ist. Wie dargelegt liegt gerade keine einheitliche Insolvenz vor, die vom Jahr 2006 bis in das Jahr 2011 angedauert hat.

c)

60

Für die angefochtenen Zahlungen aus der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 10. Januar 2011 scheiden Ansprüche des Klägers gemäß § 133 Abs. 1, § 143 Abs. 1 InsO ebenfalls aus. Denn jedenfalls ist der erforderliche Vorsatz der Beklagten nicht festzustellen. Eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung der Gläubiger gemäß § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO setzt voraus, dass der Anfechtungsgegner zur Zeit der angefochtenen Handlung den Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen, kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO). Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen (vgl. BGH, NJW 2013, 611 Rn. 24 f.). Eine solche Kenntnis der Beklagten kann aber nicht festgestellt werden. Da keine einheitliche Insolvenz vorliegt, die sich über die Jahre 2006 bis 2011 erstreckt hat, kann für den Vorsatz nur auf die Zahlungsunfähigkeit abgestellt werden, die in der Folge zu der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Beschluss vom 18. März 2011 geführt hat. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte bis zum Zeitpunkt der letzten Zahlungen der Schuldnerin am 10. Januar 2011 Anhaltspunkte für deren erneute Krise hatte.

3.

61

Damit steht dem Kläger wegen der Zahlung vom 28. September 2010 und der danach erfolgten Zahlungen auch kein Anspruch aus § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 InsO, § 143 Abs. 1 InsO gegen die Beklagte zu. Die Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 InsO setzt voraus, dass der Anfechtungsgegner - in diesem Fall zwingend ein Insolvenzgläubiger - zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte. Gemäß § 130 Abs. 2 steht dieser Kenntnis die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Beklagte zum Zeitpunkt ihrer letzten Zahlungen am 10. Januar 2011 Anhaltspunkte für die erneute Krise der Schuldnerin oder für die Stellung eines Eröffnungsantrags hatte.

4.

62

Dem Kläger ist das in der mündlichen Verhandlung vom 19. November 2014 beantragte Schriftsatzrecht auf die Hinweise des Senats nicht zu gewähren. Die Klägervertreterin hat das Schriftsatzrecht darauf gestützt, dass der Kläger nicht davon habe ausgehen können, dass die vom Senat verwerteten Zahlen aus seinem Bericht, wie er in erster Instanz vorgelegt wurde, von Bedeutung sein könnten (vgl. Protokoll, S. 3. Bl. 181). Zu diesem Punkt bestand aber keine Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4, Abs. 5 ZPO und ist auch kein Schriftsatzrecht zu gewähren. Die Voraussetzungen dafür liegen regelmäßig nicht vor, wenn eine Partei zwar in erster Instanz obsiegt hat, die dem zu Grunde liegende Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts aber als zentraler Streitpunkt zur Überprüfung durch das Berufungsgerichts gestellt wird und das Berufungsgericht sich sodann der Auffassung des Berufungsklägers anschließt (vgl. BGH, NJW 2010, 3089 Rn. 18 mwN; NJW 2012, 3035 Rn. 7). So ist es im Streitfall. Die Frage, ob eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit vorliegend wieder beseitigt worden ist, gehörte von Anfang an zu den Kernfragen des Rechtsstreits (vgl. nur die Klage vom 27. August 2013, S. 9, Bl. 9, die Klageerwiderung vom 4. Dezember 2013, S. 6, Bl. 32 f., und die Replik vom 7. Januar 2014, S. 4 f., Bl. 43 f.). Mit Schriftsatz vom 21. März 2014 (Bl. 82 ff.) hat die Beklagte dazu das eigene Insolvenzgutachten des Klägers vom 9. März 2011 vorgelegt und unter Bezugnahme auf im Einzelnen bezeichnete Seiten des Gutachtens geltend gemacht, dass die Schuldnerin offensichtlich bis einschließlich des Jahres 2008 gewinnbringend habe wirtschaften können und Insolvenzreife erst im Verlauf des Jahres 2010 eingetreten sei. Mit der Berufungsbegründung vom 10. Oktober 2014 (dort S. 4 Abs. 4, Bl. 158) hat die Beklagte wiederum auf das Insolvenzgutachten und auch auf ihre Ausführungen dazu im Schriftsatz vom 21. März 2014 Bezug genommen und erneut geltend gemacht, dass sich die Schuldnerin danach zumindest bis Ende des Jahres 2008 nicht in ernsthaften wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden habe, sondern vielmehr gewinnbringend gewirtschaftet habe. Dem ist der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 19. November 2014 auf Grund des bis dahin zu beurteilenden Sach- und Streitstands in der Sache beigetreten.

5.

63

Die von der Beklagten beantragte Schriftsatzfrist bezüglich der Berufungserwiderung erübrigt sich, weil die Beklagte ohnehin mit ihrer Berufung obsiegt.

III.

64

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

65

Es besteht kein Grund, gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, weil für die Entscheidung des Rechtsstreits die Umstände des vorliegenden Einzelfalls maßgebend sind.