Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-06-02, Aktenzeichen 5 U 21/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0602.5U21.99.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung führt in der Sache teilweise zum
Erfolg.

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Die Klägerin kann als Folge der streitgegenständlichen
zahnmedizinischen Behandlung gemäß §§ 847, 823, 1922 Abs. 1 BGB ein
Schmerzensgeld in Höhe von 6.000,-- DM verlangen.

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Vom Vorliegen eines Behandlungsfehlers kann allerdings entgegen
der Ansicht der Klägerin nicht ausgegangen werden.

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Über das Vorliegen eines solchen kann der Senat entscheiden
unabhängig davon, ob dieser Vorwurf in erster Instanz ausdrücklich
fallengelassen worden ist oder nicht, worüber die Parteien
streiten; denn jedenfalls ist es der Klägerin unbenommen, diesen in
der Berufungsinstanz wieder aufzugreifen, weil ein "Geständnis"
dahin, dass kein Behandlungsfehler vorgelegen habe, an dem sich die
Klägerin jetzt festhalten lassen müsste, aus einer Erklärung des
Inhalts, den geltend gemachten Anspruch nicht mehr hierauf, sondern
lediglich noch auf den Vorwurf fehlender Aufklärung stützen zu
wollen, nicht hergeleitet werden kann.

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Ein Behandlungsfehler lässt sich aber auch nach Auffassung des
Senats nicht feststellen.

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Bekanntermaßen und wohl von der Klägerin auch nicht ernsthaft in
Frage gestellt handelt es sich bei der -hier geschehenen-
Durchtrennung des Nervus alveolaris inferior anlässlich der
Extraktion eines Weisheitszahnes um ein seltenes, aber doch
gelegentlich (statistisch in 0,44 % der Fälle) auftretendes und
unvermeidbares eingriffsspezifisches Risiko. Ein Fehler ist denn
auch von dem von der klägerseits eingeschalteten
Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler bei der
Ärztekammer Nordrhein beauftragten Sachverständigen Prof. L. mit
überzeugender und nachvollziehbarer Begründung, der die Klägerin
nichts Konkretes entgegenzuhalten vermag, nicht festgestellt
worden. Dem Senat ist auch aus mehreren in ähnlich gelagerten
Fällen eingeholten Gutachten bekannt, dass es sich bei der in Rede
stehenden Nervverletzung um ein eingriffstypisches Risiko
handelt.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht, soweit der behandelnde
Chefarzt Prof. R. in seiner Stellungnahme gegenüber der
Gutachterkommission mitgeteilt hatte, dass die anatomische Nähe des
Nervus alveolaris inferior zum retinierten Zahn 48 aufgrund der
präoperativ durchgeführten Panoramaschichtaufnahme (die später im
VerantwortungsbeR. der Beklagten abhanden gekommen ist) bekannt
gewesen sei. Dass diesem Umstand nicht in der gebotenen Form bei
der Durchführung des Eingriffs Rechnung getragen worden sei, hat
die Klägerin selbst nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere
hat auch Prof. L. keine entsprechenden Feststellungen getroffen.
Der Zweitbescheid der Gutachterkommission vom 10.7.1998 greift
zudem diesen Punkt ausdrücklich auf und verweist darauf, dass
maßgeblich für das Risiko einer Durchtrennung nicht die -bekannte-
Nähe des Nervs zu dem retinierten Zahn sei, sondern die bestehende
Verwachsung des Nervs mit dem Zahn, die indes präoperativ nicht
feststellbar sei.

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Das Vorliegen eines Behandlungsfehlers ist deshalb nicht
nachgewiesen.

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Der Eingriff vom 11.11.1994 stellt sich im Rechtssinn aber
gleichwohl als nicht gerechtfertigter schuldhafter Eingriff in die
körperliche Integrität des Rechtsvorgängers der Klägerin dar, weil
die von ihm hierzu erteilte Einwilligung mangels ordnungsgemäßer
Aufklärung unwirksam war.

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Die Aufklärung als Grundlage für das Selbstbestimmungsrecht muss
dem Patienten Art und Schwere des Eingriffs aufzeigen, indem ihm
ein allgemeines Bild von der Schwere und der Richtung des konkreten
Risikospektrums vermittelt wird.

12

Im Streitfall ist das Selbstbestimmungsrecht des vormaligen
Klägers deshalb verkürzt worden, weil er nicht in ausR.endem Maße
über das Risiko einer Nervverletzung und deren Folgen aufgeklärt
worden ist.

13

Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht
erklärt, warum das vorgelegte angeblich schon vorbereitet gewesene
Einwilligungsformular vom vormaligen Kläger sodann gleichwohl
unstreitig nicht unterschrieben wurde. Im übrigen sind die
aufklärungsbedürftigen Risiken durch die im Formular erfolgten
Angaben wegen der darin gar nicht ausdrücklich aufgeführten
Nervverletzung (lediglich von "Gefühlsstörung rechte Unterlippe"
ist die Rede) jedenfalls auch gar nicht hinreichend verdeutlicht
worden. Die bloß pauschale Bekundung, den Patienten (auch) über
Nervverletzungen aufgeklärt zu haben -so aber lediglich die
Behauptung der Beklagten im Zusammenhang mit dem angebotenen
Beweisantritt durch Vernehmung des das Aufklärungsgespräch
durchgeführt habenden Arztes Dr. Li.- kann im Zweifel nicht als
ausreichend angesehen werden, denn eine gehörige Aufklärung darf
sich nicht in der bloßen verbalen Bezeichnung des jeweiligen
Risikos erschöpfen, sondern muss zumindest im großen und ganzen
auch die Folgen dieses Risikos -hier dauerhafte Taubheitsgefühle,
Sensibilitätsstörungen und Geschmacksbeeinträchtigungen- aufzeigen
(vgl. die Entscheidung des erkennenden Senats vom 22.4.1998 -5 U
232/96-; abgedruckt in NJW-RR 1998, 1324 f). Die Vornahme einer
derart umfassenden Aufklärung hat die Beklagte aber selbst nicht
behauptet. Soweit erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom
10.5.1999, deren Verwertung die Klägerin ausdrücklich widersprochen
hat, behauptet wird, der Zeuge Dr. Li. habe "nicht nur über das
Risiko einer Nervverletzung, sondern auch über deren Folgen wie
einer Gefühlsstörung (Taubheit im Mund- und Lippenbereich. bis in´s
Kinn) aufgeklärt", ist der entsprechende Beweisantritt eindeutig
verspätet.

14

Entgegen der Annahme des Landgerichts kann auch nicht vom
Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung des Patienten
ausgegangen werden.

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An den von Behandlerseite zu führenden Nachweis, dass der
Patient sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu dem Eingriff
entschlossen haben würde, sind strengste Anforderungen zu stellen
(vgl. BGH in VersR 1980, 428, 429). Die Überzeugung des Tatrichters
davon, dass sich der Patient gleichwohl zu dem Eingriff
entschlossen haben würde, kann sich dabei in der Regel nur auf
solche Umstände stützen, die gerade dessen persönliche Willenslage
betreffen (BGH aaO). Bei Anlegung dieses Maßstabs kann nach
Auffassung des Senats von einer hypothetischen Einwilligung des
vormaligen Klägers nicht ausgegangen werden. Der Eingriff war
keineswegs zwingend geboten bzw. absolut indiziert. Die
beabsichtigte Implantateinbringung diente der Verbesserung der
Gebisssituation des zuvor im Mundhöhlen- und Kehlkopfbereich.
schwer an Krebs erkrankten Patienten. Wenngleich die Argumentation
der Klägerin, ihr Mann hätte die Implantateinbringung in Kenntnis
des Risikos einer Nervverletzung und deren Folgen eben ohne
Extraktion des Weisheitszahns vornehmen lassen, nicht ohne weiteres
überzeugt, weil naheliegt, dass die Implantatversorgung wegen des
dadurch begründeten tatsächlich wohl mit erheblichen und
ernstzunehmenden Folgerisiken belasteten Infektionsrisikos dann
-jedenfalls von der Beklagten- tatsächlich nicht durchgeführt
worden wäre, übersehen Landgericht und Beklagte in ihrer
Argumentation doch, dass es dem Patienten unbenommen geblieben
wäre, in Kenntnis der Risiken von der geplanten
Implantateinbringung ganz Abstand zu nehmen oder eine solche eben
doch -hätte sich ein Arzt dazu bereit gefunden- unter Belassung des
Zahns 48 durchführen zu lassen. Eine zwingend zu gewärtigende
Schmerz- oder Infektionsbelastung bei Belassung des Weisheitszahns
(wie etwa in dem der Entscheidung des OLG Köln vom 19.12.1988 -7 U
158/87- zugrundeliegenden Fall; vgl. VersR 1989, 632) bestand
jedenfalls nicht. Der Zahn hätte vielmehr ohne Berücksichtigung der
geplanten Folgeversorgung des Kiefers ohne weiteres belassen werden
können, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 18.9.1998 auch
ausdrücklich eingeräumt hat. Soweit sie später eine Bescheinigung
zu den Akten geR.t hat, ausweislich derer die histologische
Begutachtung von anlässlich des Eingriffs entnommenem Gewebe einen
entzündlichen Prozess ergeben hat, kann hieraus für die Frage, ob
die Extraktion des Weisheitszahns zwingend indiziert war oder
nicht, nichts hergeleitet werden.

16

Dass der vormalige Kläger aufgrund seiner spezifischen
Ausgangslage aufgrund der vorausgegangenen schweren Tumorerkrankung
im Mund/-Rachenbereich. mit Bestrahlungstherapie besonders
empfindlich auf etwaige (weitere) zu besorgende
Empfindungsbeeinträchtigungen im Mund-/KieferbeR. reagierte,
erscheint ohne weiteres nachvollziehbar. Seine Einlassung, er hätte
Gefühlsstörungen und die dann ja tatsächlich auch eingetretenen
Folgeerscheinungen in Kenntnis der denkbaren Folgen einer
Extraktion des Weisheitszahns trotz der nur geringen
Wahrscheinlichkeit ihres Auftretens in jedem Fall durch Ablehnung
des Eingriffs vermeiden wollen, erscheint dem Senat vor diesem
Hintergrund durchaus plausibel.

17

Daraus, dass er späteren Eingriffen mit ähnlicher Risikolage
trotz ordnungsgemäßer Aufklärung zustimmte, kann die Beklagte
nichts für sie Günstiges herleiten. Der Misserfolg war ja bereits
eingetreten und der Kläger mag die Vorstellung gehabt haben, die
einmal begonnene Behandlung jetzt trotz der erlittenen
Nervschädigung sinnvollerweise fortsetzen zu sollen, um ihr nicht
jeden positiven Effekt zu nehmen.

18

Bei der Schmerzensgeldbemessung hat der Senat unter Heranziehung
vergleichbarer Fälle einen Betrag von 6.000,-- DM für angemessen,
aber auch für ausreichend erachtet. Dabei war zu berücksichtigen,
dass der Eingriff selbst lege artis durchgeführt worden ist und
dass der bedauerlicherweise inzwischen verstorbene vormalige Kläger
deshalb durch die mit der Nervverletzung einhergehenden Beschwerden
(Taubheit der linken unteren Gesichtshälfte mit entsprechenden
Schwierigkeiten bei der Nahrungsaufnahme) zeitlich nicht mehr sehr
lange belastet gewesen ist.

19

Die notwendige und statthafte Rubrumsberichtigung
(passivlegitimiert ist die Universität B., nicht das Land
Nordrhein-Westfalen) hat der Senat von Amts wegen vorgenommen (vgl.
dazu die Senatsentscheidung vom 3.6.1998 -5 U 41/98-; abgedruckt in
OLG-Report 1999, 79).

20

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO; die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§
708 Nr. 10, 713 ZPO.

21

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 20.000,-- DM

22

Wert der Beschwer für beide Parteien: unter 60.000,-- DM