Landgericht Braunschweig (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-08-25, Aktenzeichen 9 O 409/04

Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit T-Shirts oder anderen Bekleidungsstücken das Zeichen

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zu benutzen, insbesondere unter diesem Zeichen T-Shirts anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen, unter diesem Zeichen T-Shirts ein- oder auszuführen oder das Zeichen in der Werbung für T-Shirts zu benutzen.

2. Dem Beklagten wird für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung die Verhängung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die im Wiederholungsfall zwei Jahre nicht überschreiten darf, angedroht.

3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000 Euro vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Parteien sind Konkurrenten im Handel mit Bekleidung, insbesondere T-Shirts, von denen zahlreiche sog. Retro- oder Nostalgiemotive aufweisen. Sie streiten um die Berechtigung des Beklagten, diese mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Aufdruck zu versehen, welcher in seiner grafischen Gestaltung der im April 2000 gelöschten Originalmarke der ehemaligen DDR-Fluggesellschaft „Interflug“ entspricht.

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Beide Parteien vertreiben ihre Produkte unter anderem über das Internet. Die Firmen „...“ des Klägers sowie „...“ des Beklagten sind jeweils auf den Nackenetiketten der von ihnen vertriebenen Produkte angebracht. Der Kläger verfügt über einige Lizenzen bekannter Unternehmen, die es ihm erlauben, Motive zu in den zurückliegenden Jahrzehnten populären Produkten zu verwenden. Er ist außerdem Inhaber mehrerer beim DPMA eingetragener Marken, welche derartige Nostalgiezeichen wiedergeben. So ist für ihn auch die folgende Wort-/Bildmarke mit Priorität vom 26.08.2003 in den Warenklassen „Taschen“ und „Bekleidung“ eingetragen:

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Der Kläger behauptet, er vertreibe T-Shirts mit dem Aufdruck dieser Klagemarke bereits seit Juli 2002. Von der Existenz des beanstandeten Produktes des Beklagten habe er erst Ende Oktober 2003 erfahren.

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Der Kläger beantragt,

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wie erkannt.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er ist der Auffassung, beide Parteien verwendeten das streitgegenständliche Nostalgiezeichen nicht als Herkunftshinweis, sondern lediglich als Gestaltungsmittel. Wegen dieses rein dekorativen Gebrauchs fehle es auf Seiten des Beklagten an einer markenmäßigen Benutzungshandlung. Denn die spätestens seit dem Sommer 2003 erhöhte Nachfrage nach sog. „Retro-Shirts“ sei Ausdruck einer Nostalgiewelle, die zwischenzeitlich im Begriff sei, sich als eigene Stilrichtung zu etablieren. Dies stehe vor dem Hintergrund eines Zeitgeistes, der es als erstrebenswert ansehe, sich an Waren zu erinnern, welche die Lebensumstände vergangener Zeiten geprägt haben. Ein Verständnis der beteiligten Verkehrskreise, wonach es sich bei solchen Motiven jeweils um einen Hinweis auf das hinter dem Vertrieb der betreffenden T-Shirts stehende Unternehmen handele, sei aufgrund dieser konkreten Verwendungssituation ausgeschlossen.

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Der Beklagte ist außerdem der Ansicht, die Anmeldung wie auch die Benutzung der klägerischen Marke seien rechtsmissbräuchlich. Dies ergebe sich zum Einen aus der Kenntnis des Klägers von dem bereits längere Zeit andauernden Gebrauch dieses Retro-Motives seitens diverser Mitbewerber, nämlich beispielhaft bereits seit 1998 durch die Fa. ...“ und konkret seitens des Beklagten seit April 2003. Zum Anderen behauptet der Beklagte, dass der Kläger selbst T-Shirts mit dem Motiv der für ihn eingetragenen Marke gar nicht vertreibe. Die unzulässige Behinderungsabsicht des Klägers werde zudem durch den Umstand deutlich, dass dieser nicht nur den Beklagten, sondern auch die übrigen Konkurrenten nach der Markenanmeldung abgemahnt habe.

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Nachdem der Kläger am 19.12.2003 beim Landgericht Hamburg eine entsprechende einstweilige Verfügung (312 O 942/03, Anlage K 3) gegen ihn erwirkt hatte, hat der Beklagte vorprozessual eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben, die auf das Bundesland Hamburg beschränkt ist.

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Vor dem Landgericht Bochum ist eine vom ehemaligen Zulieferer des Beklagten gegen den Kläger gerichtete negative Feststellungsklage erfolglos geblieben, die sich auf von diesem erhobene Ansprüche aus seiner Wort-/Bildmarke „Interflug“ bezogen hat (Anlage B 7).

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die zur Akte gereichten Unterlagen und Lichtbilder Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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I. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auf der Grundlage der §§ 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 MarkenG zu. Durch die Eintragung seiner Wort-/Bildmarke „Interflug“ hat er eine ausschließliche Rechtsposition erlangt, durch die Dritten entsprechende Benutzungshandlungen untersagt sind, wenn deren Zeichen und die Waren, auf welche sie sich beziehen, zumindest ähnlich sind. Diese Voraussetzungen sind bei der Vertriebstätigkeit des Beklagten erfüllt.

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1. Dieser handelt gewerbsmäßig mit T-Shirts, mithin im geschäftlichen Verkehr. Dabei verwendet er das auf seinen Produkten befindliche Motiv „Interflug“ in markenmäßiger Weise. Hierbei handelt es sich nach der Rechtsprechung des BGH wie auch des EuGH um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, welches für die Zuerkennung markenrechtlicher Ansprüche erfüllt sein muss. Eine solche markenmäßige Benutzungshandlung liegt vor, wenn das betreffende Zeichen als Hinweis auf die Herkunft der jeweiligen Ware aufgefasst werden kann (vgl. dazu eingehend Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn 99 ff.). Im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes ist dabei von einer sehr weiten Auslegung dieses kennzeichenmäßigen Gebrauchs auszugehen (BGH WRP 2002, 547, 549 - Gerri/Kerry Spring; GRUR 1996, 68, 70 - Cotton Line).

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Als maßgeblich wird insoweit das Verständnis der beteiligten Verkehrskreise angesehen, wobei der anzulegende Maßstab zum Teil unterschiedlich formuliert wird. Unter der Geltung des WZG hat es der BGH noch als erforderlich angesehen, dass zumindest ein nicht ganz unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs annehmen kann, das Zeichen diene dazu, die Herkunft der Ware aus einer bestimmten betrieblichen Quelle kenntlich zu machen (GRUR 1998, 830, 834 - Les-Paul-Gitarren; 1995, 156 - Garant-Möbel; so auch noch OLG Hamburg v. 20.02.2002 - 5 U 187/01 - Zicke). Der EuGH lässt es hingegen sogar ausreichen, wenn nur die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit besteht, dass der Verkehr von einem Herkunftshinweis ausgeht (WRP 2002, 1415 - Arsenal; 2002, 692 - Hölterhoff; dem folgend OLG Hamburg, GRUR-RR 2001, 233, 234 - Planet Cinema; 2001, 231, 232 - planet e; ähnlich früher auch der BGH, GRUR 1981, 592, 593 - Championne du Monde).

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Der BGH stellt dabei maßgeblich auf die Sichtweise eines informierten und verständigen Durchschnittsbetrachters (vgl. GRUR 1991, 609, 611 - SL;1990, 711, 713 - Telefonnummer 4711) bzw. -verbrauchers ab (GRUR 2002, 812,813 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II; 2002, 814, 815 - Festspielhaus). Der EuGH hat dagegen auch insoweit etwas geringere Anforderungen gestellt, indem er eine rechtsverletzende Benutzungshandlung lediglich in dem Fall verneint, dass ein Verständnis im Sinne einer Verwendung als betriebliches Herkunftszeichen ausgeschlossen sei (GRUR 2002, 692 - Hölterhoff).

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Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die in den höchstrichterlichen Entscheidungen anzutreffenden Nuancen in der Wortwahl eine inhaltliche Differenz nach sich ziehen. Denn unabhängig von der Wahl des diesbezüglich einzunehmenden Standpunktes gelangt die Kammer, die aufgrund der Zugehörigkeit ihrer Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen über deren Auffassung zu entscheiden vermag, vorliegend zu folgendem Ergebnis:

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Es erscheint aus der Sicht des Publikums selbst bei nur flüchtiger Wahrnehmung (vgl. dazu BGH, GRUR 1995, 57, 60 - Markenverunglimpfung II (NIVEA); OLG Hamburg v. 20.02.2002 - 5 U 187/01 - Zicke) jedenfalls als durchaus denkbar, dass der Vertreiber von T-Shirts mit dem Motiv „Interflug“ entweder als Markeninhaber selbst Werbung für sich betreibt oder aber über eine entsprechende Lizenz des Rechtsinhabers verfügt, wie es z. B. bei dem nostalgischen Motiv einer Zwiebackwerbung aus dem Unternehmen „Brandt“ tatsächlich der Fall ist.

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Beide genannten Interpretationsmöglichkeiten sind jedenfalls naheliegend, wenn es sich nicht nur um einen bloßen Schriftzug, mithin eine rein deskriptive Bezugnahme, handelt, sondern eine bildliche Darstellung erfolgt (so auch BGH GRUR 2002, 1072, 1073 - SYLT-Kuh). Zumal das Zeichen „Interflug“ auf den T-Shirts des Beklagten auch blickfangmäßig, nämlich als einziges Motiv auf der Brustseite, herausgestellt wird, so dass eine markentypische Positionierung im Sinne einer gezielten Herbeiführung eines Aufmerksamkeitseffektes gegeben ist. Durch diese Form der Präsentation wird auch eine Individualisierung der Ware im Unterschied zu anderen Produkten erreicht, die gerade auf dem Markencharakter dieses Zeichens beruht (vgl. dazu, wenn auch mit einem anderen dogmatischen Ansatz, Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn 166). Denn dem Publikum sind solche großflächigen Aufdrucke auf der Frontseite von Textilien, insbesondere bei Sportartikel- und Modemarken, bekannt (z. B. ADIDAS oder PUMA und VERSACE oder BOSS). Es handelt sich auch erkennbar weder um ein sog. Message-Shirt, bei dem dem Betrachter eine bestimmte Botschaft (z. B. „Ich bin blond“) übermittelt werden soll, noch um die Verballhornung einer Marke wie z. B. „Lusthansa“.

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Es liegt demnach kein lediglich produktgestaltend ornamentartiger Gebrauch des Zeichens „Interflug“ vor (anders Spieker, Retro, Ostalgie und Nostalgie im Markenrecht, WRP 2004, 985, 991). Ein solcher wäre gegeben, wenn dieses ausschließlich als Dekoration der damit versehenen Ware aufzufassen wäre (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn 164 f.). Dies wäre der Fall, wenn sich der Bedeutungsgehalt des gewählten Motivs, ohne dass hierüber ein ernsthafter Zweifel entstehen könnte, in der nennenden Bezugnahme auf ein anderes Produkt, Unternehmen oder eben eine andere Marke erschöpfte, so dass die Bedeutung des Zeichens quasi auf seine optische Gefälligkeit reduziert würde (vgl. OLG München, GRUR 1991, 218 - Wiesenausschnitt).

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Eine derartige eindeutige Lösung vom Ursprung des Zeichens „Interflug“ liegt aufgrund der oben genannten Erwägungen jedoch nicht vor. Denn zum Einen erscheint aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers die Annahme denkbar, dass der ursprüngliche Herkunftsbezug in dem Sinne weiterhin oder gegebenenfalls auch erst jetzt wieder aktuell geworden sei, dass eine Fluglinie mit dem Namen „Interflug“ durchgängig existiert hat oder jedenfalls neu gegründet worden ist und Werbung für sich selbst betreibt. Zum Anderen hat die ehemalige Fluggesellschaft „Interflug“ unstreitig zu keiner Zeit T-Shirts mit ihrem Logo vertrieben. Demzufolge kann sich ohne Weiteres auch ein Verständnis des Publikums dahin entwickeln, dass es nunmehr einen neuen Markeninhaber gibt, der diesen Herkunftshinweis am Leben erhält, indem er darauf hinweist, dass er Ware unter dieser Bezeichnung veräußert.

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Derartige Überlegungen der am betreffenden Verkehr Beteiligten erscheinen auch deshalb als lebensnah, weil die Rechtsverhältnisse hinsichtlich solcher Motive, die dem äußeren Anschein nach einer unter Umständen so zu bezeichnenden „Retro-Welle“ zuzuzählen sind, erkennbar uneinheitlich sind. So begegnen dem Verbraucher unter anderem Logos, die sich auf Produkte beziehen, welche nach allgemeiner Kenntnis definitiv nicht mehr hergestellt werden wie der „Trabant“. In einem solchen Fall könnte es durchaus nahe liegen, das betreffende Motiv als rein schmückenden Bestandteil der Ware aufzufassen, der die Erinnerung an eine der Vergangenheit angehörende Erscheinung wach halten soll (vgl. OLG München, WRP 1996, 128 - The Beatles). Daneben werden aber auch Werbebilder verwandt, die vor mehreren Jahrzehnten von noch heute aktiven und bekannten Unternehmen benutzt worden sind wie im Fall des Brandt-Zwiebacks. Es finden sich darüber hinaus Produkte als T-Shirt-Aufdruck, die im Bewusstsein der Verbraucher als zwar traditionell, gleichwohl aber aktuell noch vertrieben, verankert sind wie das „Ahoj“-Brausepulver, „Jack Daniels“-Whisky oder „Rotbäckchen“-Saft. Demzufolge assoziiert der Verkehr selbst in dem Fall, dass er ein bestimmtes Motiv einer etwaigen „Retro-Welle“ zurechnet, dieses nicht zwangsläufig mit einer im Laufe der Zeit untergegangenen Marke, die nun zwangsläufig nur noch aus nostalgischen und deshalb ausschließlich dekorativen Gründen verwendet werden könne. Vielmehr erfolgt allenfalls eine gedankliche Verknüpfung des Inhalts, dass diese Marke auf eine gewisse Historie zurückblicken könne. Es erscheint zudem auch als äußerst fraglich, ob solche Marken, die noch bis vor ganz wenigen Jahren am Markt aufgetreten sind wie „Condor“ oder „Bahlsen Chips“ überhaupt als „Retro-Marken“ bezeichnet werden können.

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Die vom Beklagten zur Akte gereichten Lichtbilder zeigen im Übrigen, dass in den Kaufregalen nicht einmal eine strikte Trennung von T-Shirts mit Traditionsmarken von solchen mit ganz anderen Aufdrucken vorgenommen wird (dort das Berliner Wappen des Bären mit einer Krone). Selbst aus der Präsentation eines T-Shirts mit dem Aufdruck „Interflug“ im Zusammenhang mit berühmten Nostalgiemotiven könnte ein potentieller Käufer, dem die konkrete Bedeutung dieses Zeichens nicht bewusst ist, deshalb nicht einmal zuverlässig auf dessen „Retro“-Charakter schließen.

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Aus dieser fehlenden Homogenität der im weiteren Sinne einem Nostalgietrend zuzurechnenden Motive ergibt sich für den nicht völlig uninformierten Verbraucher die Schlussfolgerung, dass eine Benutzung des betreffenden Logos als unmittelbarer Herkunftshinweis jedenfalls möglich ist, demnach grundsätzlich in Betracht kommt und nur in Ausnahmefällen fernliegend sein könnte.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass das Zeichen „Interflug“ zum sog. „East-Style“ zu zählen ist. Bei diesem handelt es sich um den Ausfluss eines als „Ostalgie“ bezeichneten Trends in der Mode sowie der Unterhaltungsbranche, bei dem bestimmte Bezeichnungen, bildhafte Darstellungen und Aussprüche aus der Zeit der ehemaligen DDR in den Vordergrund gestellt werden (zum Ganzen Spieker, WRP 2004, 985 ff.). Denn das Wissen um die Unternehmensgeschichte der Fluggesellschaft „Interflug“ kann in nennenswerten Teilen der angesprochenen Verkehrskreise, nämlich gerade der etwas jüngeren, derartigen Modeerscheinungen gegenüber besonders aufgeschlossenen Generation kaum angenommen werden (weitergehend LG Bochum v. 27.01.2004 - 17 O 123/03: „im Hinblick auf den Zeitablauf ... weitgehend unbekannt“). Nur in diesem Fall wäre aber eine exakte Einordnung in die oben nicht abschließend aufgezählten Teilsegmente einer „Retro-Welle“ möglich. Im Übrigen ist Presseberichten zufolge die Originalmarke „Interflug“ zwischenzeitlich von einem Flugvermittlungsunternehmen wieder für die ursprünglichen Dienstleistungen im Bereich Personenbeförderung und Touristik eingetragen worden und steht bereits in Benutzung (Anlage B 8). Dies belegt, dass die Annahme, es könne sich bei solchen T-Shirts um Merchandising-Produkte handeln, im konkreten Fall als durchaus naheliegend erscheint. Für die Frage des markenmäßigen Gebrauchs ist es dabei unschädlich, dass sich dieser mögliche Herkunftshinweis nicht auf den Kläger bezieht, der die untergegangene Originalmarke quasi für seine eigenen Zwecke „recycelt“ hat.

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Das Kaufmotiv des durchschnittlichen Erwerbers eines „Interflug“-T-Shirts ist für die Frage der kennzeichenmäßigen Benutzung nicht von entscheidender Bedeutung. Es mag ihm vorrangig um die Solidarisierung mit dem Markeninhaber im Sinne einer Sympathiebekundung (vgl. EuGH WRP 2002, 1415 - Arsenal) oder darum gehen, eine nostalgische Denkweise dokumentieren zu wollen. Im Einzelfall kann es ihm persönlich sogar ausschließlich auf eine in optischer Hinsicht schmückende Wirkung des Zeichens ankommen, weil er dieses als ästhetisch ansprechend gestaltet empfindet. Solange ein relevanter Teil der angesprochenen Verkehrskreise von einem Verständnis als Merchandising-Produkt im oben genannten Sinne ausgehen kann, ist aber weder die subjektive Einschätzung desjenigen, der die Ware vertreibt, noch einzelner Käufer, welche diese in der Öffentlichkeit präsentieren, von Belang.

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Es kommt des Weiteren auch nicht allein auf die konkrete Verwendungssituation der Darbietung derartiger sog. „Retro-Shirts“ im Verkaufsraum an, wie der Beklagte meint, sondern auch auf solche Betrachter, denen diese Produkte spontan erst nach dem Kauf, nämlich im getragenen Zustand begegnen, ohne dass sie Bestandteil einer ganzen Palette von Bekleidungsstücken mit mehr oder weniger in ihrem Sinngehalt gleichgerichteten Motivaufdrucken sind (vgl. EuGH WRP 2002, 1415 - Arsenal). Denn auch diese sind als Durchschnittsverbraucher zu den angesprochenen Verkehrskreisen zu zählen. Die Existenz eines im Nackenetikett des betreffenden T-Shirts befindlichen Hinweises auf den Hersteller der Ware ist ihnen nicht bewusst. Er ist im Übrigen auch keineswegs zwingend in dem Sinne zu verstehen, dass er die potentielle Bedeutung des auf dem Produkt selbst befindlichen Zeichens als Herkunftshinweis negieren soll. Auch ein Kaufinteressent, der sich bei der grundsätzlich gegebenen situationsadäquaten und demzufolge eher flüchtigen Betrachtung keine vertieften Gedanken über die Unterscheidung eines Herkunftshinweises oder eines rein ornamentartigen Gebrauchs machen dürfte, wird kaum zu diesem Schluss gelangen. Denn ein solches Etikett kann sich durchaus auch lediglich auf den Zulieferer der Textilie als solcher beziehen. Anders mag dies allenfalls sein, wenn sich der Markencharakter des auf der Frontseite des T-Shirts befindlichen Logos gerade nicht feststellen lässt (so BGH GRUR 1994, 635 - Pulloverbeschriftung). Schließlich ist es im Rechtsverkehr auch üblich und einem Durchschnittsverbraucher geläufig, dass Unternehmen nicht nur über eine Geschäftsbezeichnung, sondern zusätzlich auch über eine oder mehrere Marken verfügen können, die konkret die betriebliche Herkunft bestimmter Produktreihen klarstellen sollen.

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2. Die Marke des Klägers und das vom Beklagten verwandte Zeichen sind auch verwechslungsfähig im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Denn sie unterscheiden sich einzig und allein durch die als Marginalie zu bezeichnenden Umstände, dass zum Einen das Bildelement der Marke auf dem Produkt des Beklagten deutlich kleiner und auf dem Schriftzug „Interflug“ etwas nach rechts versetzt ist und zum Anderen für das Bildelement anstatt eines grauen ein schwarzer Hintergrund verwandt wird. Die übrigen Gestaltungselemente wie Schrifttype, Verwendung von Großbuchstaben und insbesondere die konkrete Form des als prägend anzusehenden stilisierten Flugzeuges sind identisch. Einen situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher wird diese starke Ähnlichkeit der beiden Logos zu der Schlussfolgerung bringen, dass die so gekennzeichneten Produkte der Parteien, die ihrer Art nach identisch sind, entweder aus ein und demselben oder jeweils aber aus miteinander verbundenen Unternehmen stammen.

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3. Ein Anspruchsausschluss wegen einer rechtsmissbräuchlichen Markeneintragung oder -benutzung ist nicht erkennbar. Diese rechtsvernichtende Einwendung, die auf dem allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz von Treu und Glauben beruht, gilt zwar nicht nur in seinen speziellen gesetzlichen Ausprägungen, sondern ohne jede Einschränkung im Markenrecht (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung zum WZG; zum MarkenG BGH GRUR 2000, 1032; und grundlegend 2001, 242, 244 - Classe E). Sie ist prozessual auch im Rahmen einer Verletzungsklage zu berücksichtigen (BGH GRUR 1998, 1034, 1036 - Makalu). Ein solches Unwerturteil ist jedoch nicht schon in dem Fall gerechtfertigt, dass der Anmelder einer Marke von der Benutzung dieses Kennzeichens durch Dritte weiß. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, welche die Erwirkung der Zeicheneintragung als geradezu sittenwidrig erscheinen lassen (BGH GRUR 1998, 412, 414 - Analgin; 1034, 1037 - Makalu). In Betracht kommen insbesondere Fallgestaltungen, in denen jemand in Kenntnis eines bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung geschaffenen schutzwürdigen Besitzstandes ohne erkennbaren sachlichen Grund ein identisches oder ähnliches Zeichen für gleichartige Waren eintragen lässt. Bei einem solchen Handeln wird die auch rechtlich zu missbilligende Absicht erkennbar, die Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbes einzusetzen, (vgl. BGH a. a. O.).

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So liegt es hier jedoch nicht. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen, dass der Kläger die Marke „Interflug“ nur deshalb habe eingetragen lassen, um die mit entsprechend bedruckten T-Shirts handelnden Personen abmahnen und insoweit an der Fortführung ihres Geschäftes hindern zu können. Die in diese Richtung gehende pauschale Behauptung des Beklagten reicht nicht aus, um zu einer Überzeugung des Gerichtes zu führen, dass es dem Kläger an einem eigenen generellen Benutzungswillen fehlte. Dies wäre in der hier gegebenen Konstellation aber erforderlich, um von einem aus § 242 BGB resultierenden Ausübungshindernis hinsichtlich der aus der Markeneintragung resultierenden Rechte ausgehen zu können (vgl. dazu BGH GRUR 2001, 242, 244 - Classe E; OLG Köln, GRUR-RR 2002, 130, 132 - Focus).

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Diese Annahme liegt auch deshalb fern, weil der Kläger bereits zum Anmeldungszeitpunkt einen Handel mit T-Shirts und anderen Bekleidungsstücken betrieben hat, von denen sich zumindest einige gerade durch sog. Retro-Motive auszeichnen. Er verfügt also erkennbar über eine sinnvolle Nutzungsmöglichkeit für das Zeichen „Interflug“. Denn dieses würde sich nahtlos in die bereits vorhandene Produktpalette des Klägers einfügen. Es kann somit jedenfalls nicht festgestellt werden, dass es ihm wesentlich darum ginge, einen vorhandenen Besitzstand Dritter anzugreifen oder einen praktizierten Markengebrauch zu unterbinden. Vielmehr ist von einer zu Gunsten des Klägers streitenden Vermutung eines ernsthaften Benutzungswillens auszugehen, (vgl. dazu BGH GRUR 2001, 242, 244/245 - Classe E unter Bezugnahme auf BGH GRUR 1988, 820, 821; dem folgend LG Braunschweig v. 03.12.2003 - 9 O 2801/03) welche der Beklagte nicht widerlegt hat. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Kläger selbst solche Bekleidungsstücke derzeit bereits vertreibt, kommt es deshalb nicht an. Vor diesem Hintergrund muss dem Kläger vielmehr die noch in Lauf befindliche Schonfrist aus § 25 Abs. 1 MarkenG zugestanden werden, aufgrund derer auch der markenrechtliche Einwand der Nichtbenutzung ins Leere geht.

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Auch eine Behinderungsabsicht des Klägers ist nicht gegeben. Eine solche wäre z. B. zu bejahen, wenn die Eintragung der Marke „Interflug“ dazu gedient hätte, um dieses Zeichen bereits benutzenden Dritten den Abschluss von Lizenzverträgen abzunötigen. Die Abmahnschreiben des Klägers haben jedoch ein solches Lizenzangebot gerade nicht enthalten.

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Es kann nach alledem auch dahinstehen, ob dem Kläger die Vertriebstätigkeit des Beklagten oder jedenfalls anderer Mitkonkurrenten zum Zeitpunkt der Markenanmeldung bekannt war. Denn wegen des Fehlens für die Annahme eines Rechtsmissbrauches erforderlicher weiterer Umstände wäre eine solche Kenntnis allein nicht ausreichend, um dem Kläger die Geltendmachung seines markenrechtlichen Anspruches zu versagen. Die mit der Eintragung der Marke „Interflug“ entstehende Sperrwirkung entspricht somit der Zielsetzung des Markenrechtes, ist wettbewerbsrechtlich unbedenklich und auch im Übrigen mit den geltenden Maßstäben der Rechtsordnung vereinbar. Denn eine schlichte Vorbenutzung des Beklagten gibt diesem nicht das Recht, eine später erfolgte Markeneintragung nicht respektieren zu müssen (vgl. OLG Hamburg v. 20.02.2002 - 5 U 187/01 - Zicke).

36

Der Beklagte hat auch nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass das von ihm benutzte Zeichen „Interflug“ bereits eine Verkehrsgeltung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG erworben hätte, die zu einem im Verhältnis zur klägerischen Marke prioritätsälteren Markenschutz führte. Die streitige Frage, zu welchem Zeitpunkt der Beklagte den Handel mit entsprechend bedruckten T-Shirts aufgenommen hat, braucht deshalb nicht aufgeklärt zu werden.

37

II. Der Tenor war im Hinblick auf die vorprozessual abgegebene, jedoch regional begrenzte Unterlassungsverpflichtungserklärung des Beklagten nicht in der Weise zu beschränken, dass das Bundesland Hamburg mit der Begründung vom Untersagungsgebot auszunehmen gewesen wäre, dass es dort an einer Wiederholungsgefahr mangelte. Denn eine solche Beseitigungswirkung kommt dieser Erklärung des Beklagten nicht zu.

38

Im Kennzeichenrecht kann eine durch eine rechtsverletzende Benutzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr nur durch eine ernst gemeinte, den Anspruchsgegenstand uneingeschränkt abdeckende, eindeutige, unwiderrufliche und vertragsstrafenbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (vgl. nur BGH GRUR 2000, 605, 608 - comtes/ComTel). Hieran fehlt es, da die vom Beklagten in die entsprechende Erklärung aufgenommene örtliche Beschränkung den objektiven Eindruck erweckt, dass diese dem (wenn auch wegen der Internetpräsenz des Beklagten im Hinblick auf § 32 ZPO verfehlten) Ziel dient, den Kläger aus prozesstaktischen Gründen im Bundesland Hamburg klaglos zu stellen, nachdem dort eine dem Beklagten nachteilige Gerichtsentscheidung ergangen war. Schon ein hierdurch begründeter gewisser Zweifel hinsichtlich der Ernsthaftigkeit dieser Erklärung reicht aus, um die Wiederholungsgefahr als insgesamt nicht beseitigt anzusehen (vgl. dazu BGH GRUR 2001, 422, 424 - ZOCOR).

39

III. Dem Antrag des Beklagten, den Termin zur Verkündung einer Entscheidung zu verlegen und diesem eine Schriftsatzfrist einzuräumen, war nicht stattzugeben.

40

Eine solche Vorgehensweise für den Fall, dass ein nachgelassener und fristgemäß eingereichter Schriftsatz neuen Tatsachenvortrag enthält, ist der Zivilprozessordnung fremd (Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 283 Rn 1). Wegen des Mündlichkeitsgrundsatzes aus § 128 Abs. 1 ZPO wäre lediglich die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO in Betracht gekommen.

41

Der Schriftsatz des Klägers vom 06.08.2004 gibt hierzu jedoch keinen Anlass. Er ist ihm gemäß § 283 S. 1 ZPO nachgelassen worden, weil der in der mündlichen Verhandlung überreichte Schriftsatz des Beklagten vom 19.07.2004 nicht die Frist des § 132 Abs. 1 ZPO gewahrt hat.

42

Nach § 283 S. 2 ZPO ist dieser Schriftsatz, da er fristgemäß eingereicht wurde, zu berücksichtigen. Dies gilt jedoch nur für solchen Tatsachenvortrag, der eine Erwiderung auf den Schriftsatz des Beklagten vom 19.07.2004 darstellt. Erstmals im nachgelassenen Schriftsatz behauptete Tatsachen bleiben hingegen unberücksichtigt (vgl. Thomas/Putzo, a. a. O., Rn 4).

43

IV. Die Androhung von Ordnungsmitteln hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit basiert auf § 709 S. 1 ZPO. Die Höhe der Sicherheitsleistung orientiert sich an einem möglichen Schadensersatzanspruch des Beklagten aus § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO, der sich im Fall eines Obsiegens in zweiter Instanz ergäbe.

44

Die Kammer hat den Streitwert aufgrund der nicht erkennbar unangemessenen und vom Beklagten nicht angegriffenen Vorgabe des Klägers festgesetzt.

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