Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-07-27, Aktenzeichen 6 W   3/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0727.6W3.00.00

Tenor

1

G r ü n d e:

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Die gegen den vorbezeichneten Ordnungsmittelbeschluss des
Landgerichts gerichteten sofortigen Beschwerden der Parteien sind
zwar jeweils gemäß § 793 ZPO statthaft und auch den übrigen
Voraussetzungen nach zulässig (§§ 577, 567 ff ZPO). In der Sache
ist den Rechtsmitteln der Parteien jedoch nur in jeweils
unterschiedlichem Umfang Erfolg beschieden. Denn während die
Gläubigerin in vollem Umfang mit ihrer Beschwerde durchzudringen
vermag und die Festsetzung von Ordnungsmitteln auch wegen des den
Schuldnerinnen als Zuwiderhandlung gegen das tenorierte

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Unterlassungsgebot anzurechnenden Verhaltens der R.-Apotheke
erreicht, hat das Rechtsmittel der Schuldnerinnen demgegenüber nur
insoweit teilweise Erfolg, als in dem angefochtenen Beschluss auch
die noch andauernde Präsenz des Arzneimittels P. in verschiedenen
Apotheken in den Monaten September und Oktober 1999 in die
Festsetzung der Ordnungsmittel einbezogen und außerdem wegen der
verzögerten Korrektur der Lauer-Taxe ein mit 50.000,00 DM
bemessenes Ordnungsgeld in Ansatz gebracht wurde. Letzteres ist auf
die Beschwerde der Schuldnerinnen auf 25.000,00 DM zu ermäßigen,
wohingegen sich die Festsetzung eines Ordnungsgeldes wegen des
Vorhandenseins des Arzneimittels P. in den Apotheken im Zeitraum
September/Oktober 1999 dem Grunde nach als unberechtigt
erweist.

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Das dargestellte Ergebnis begründet sich im einzelnen wie
folgt:

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1. Der von der Gläubigerin zur Begründung ihres
Ordnungsmittelantrags angeführte Umstand, dass das Arzneimittel P.
- wie unstreitig ist - noch im Sept./Oktober 1999 - in zahlreichen
Apotheken erhältlich war, trägt die Festsetzung von Ordnungsmitteln
nicht, da insoweit keine objektive Zuwiderhandlung gegen das in dem
landgerichtlichen Urteil titulierte Unterlassungsgebot vorliegt. Da
die im genannten Zeitraum in den erwähnten Apotheken vorgefundenen
Packungen des Arzneimittels P. auch nach dem Vorbringen der
Gläubigerin nicht auf eine nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des
Unterlassungsgebots stattgefundene Auslieferung durch die
Schuldnerinnen zurückgeführt werden können, könnte die erwähnte
Präsenz des Arzneimittels nur dann als eine Zuwiderhandlung gegen
das Verbot erachtet werden, das Arzneimittel (ohne Zulassung) u.a.
in den Verkehr zu bringen, wenn die Schuldnerinnen auch im
Verhältnis gegenüber den Apotheken zum Rückruf der an diese durch
den pharmazeutischen Großhandel bereits ausgelieferten Produkte
verpflichtet gewesen wären. Entgegen der Ansicht der Gläubigerin
traf die Schuldnerinnen indessen eine solche Rückrufpflicht zur
Erfüllung des ihnen gegenüber titulierten Unterlassungsgebotes
nicht.

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Allerdings trifft es dabei im Ausgangspunkt zu, dass sich die
Unterlassungsverpflichtung nicht im bloßen Nichtstun erschöpft. Sie
umfasst vielmehr auch die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung
eines zuvor geschaffenen Störungszustandes, wenn allein dadurch dem
Unterlassungsgebot Folge geleistet werden kann (vgl. BGH GRUR 1993,
415/416 -"Straßenverengung"- = BGH Z 120, 73/77f; BGH WRP 1993,
399/402 -"TRIANGLE"-; Teplitzky, WRP 1984, 365/367; ders.,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., 57. Kap., Rdn. 26;
Zöller-Stöber, ZPO, 21. Auflage, Rdn. 3 a zu § 890 m.w.N.). Setzt
die Verhängung eines Ordnungsmittels wegen Nichtvornahme einer
aktiven Handlung danach voraus, dass die Fortsetzung des störenden
Verhaltens bei Eingreifen des Unterlassungsschuldners entfällt, so
ist letzterem indessen nicht jegliche Aktivitität abzuverlangen,
die möglicherweise irgend eine die verbotene Verletzungshandlung
verhindernde Wirkung zeigen könnte. In den Grenzen von Treu und
Glauben hat er vielmehr nur die Maßnahmen zu ergreifen, die zur
Durchsetzung des titulierten Unterlassungsgebots geeignet und auch
zumutbar sind. Es kann vom Unterlassungsschuldner insbesondere
nicht gefordert werden, im Zeitpunkt der Titulierung des
Unterlassungsgebotes bereits vollständig abgewickelte
Lebensvorgänge rückgängig zu machen und sich ferner an Dritte zu
wenden, auf die er - um deren Wohlverhalten zu erreichen - keine
unmittelbaren Einflussmöglichkeiten hat. So liegt der Fall aber
hier in bezug auf die in den Apotheken nach Vollstreckbarkeit des
Unterlassungstitels in den Monaten September/Oktober noch
vorgefundenen Packungen des Arzneimittels P.:

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Denn soweit die Gläubigerin geltend macht, dass die
Schuldnerinnen im Verhältnis gegenüber Apotheken, mit denen sie -
an-ders als mit den unmittelbar durch sie belieferten Unternehmen
des pharmazeutischen Großhandels - in keinerlei rechtlicher
Beziehung stehen, zum Rückruf der an diese bereits ausgelieferten
Arzneimittel P. verpflichtet seien, um das titulierte
Unterlassungsgebot zu achten, würde ihnen ein positives Tun
gegenüber Dritten abverlangt, auf die sie keinerlei durchsetzbaren
rechtlichen oder tatsächliche Einflussmöglichkeiten haben, um die
Rückgabe zu erzwingen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass -
wie die Gläubigerin dies unter Vorlage des Schreibens des PH. e.V.
vom 24.01.1996 vorbringt - das Verfahren des Rückrufs auch
außerhalb der Fälle von Arzneimittelrisiken weite Akzeptanz bei
allen Marktbeteiligten gefunden habe. Denn eine Handhabe, gegenüber
dem sich einem solchen Rückruf entziehenden Apotheker die Rückgabe
des Arzneimittels durchzusetzen, steht dem pharmazeutischen
Unternehmer danach nicht zur Verfügung. Hinzu kommt weiter aber
auch, dass im Streitfall nicht feststeht, dass die in den Apotheken
noch befindlichen und feilgebotenen Bestände des Arzneimittels P.
nicht auf bereits im Zeitpunkt der Vollstreckbarkeit des
Unterlassungsgebots vollständig abgeschlossene Liefervorgänge
zurückzuführen sind, in deren Rahmen sich die pharmazeutischen
Großhändler bei den Schuldnerinnen mit einem ausreichenden Vorrat
eingedeckt hatten. Allein der Umstand, dass - wie die Gläubigerin
dies unter Vorlage von Auszügen des DPM für die Monate September
und Oktober 1999 behauptet - die Großhandelsumsätze mit P. in den
genannten Monaten ungeachtet des gerichtlichen Verbotes fast
unverändert geblieben seien, läßt nicht zuverlässig darauf
schließen, dass die seitens des Großhandels an die Apotheken
umgesetzten Mengen in jenen Monaten und nicht etwa schon vorher bei
den Schuldnerinnen bezogen worden waren und sodann sukzessive an
die Apotheken ausgeliefert wurden.

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2. Ist somit hinsichtlich der Präsenz des verfahrensbefangenen
Arzneimittels in den vorbezeichneten Apotheken noch in den Monaten
September/Oktober der Tatbestand einer Zuwiderhandlung der
Schuldnerinnen gegen das titulierte Unterlassungsgebot nicht
feststellbar, ergibt sich jedoch eine andere Wertung in bezug auf
das Verhalten der R.-Apotheke, die sich mit Schreiben vom
11.10.1999 unter Hinweis auf das der Schuldnerin zu 2) auferlegte
wettbewerbliche Verbot an den pharmazeutischen Großhandel wandte,
um sich diesem als Lieferantin von P. anzudienen und die solche
Liefervorgänge anschließend auch ausführte. Zu Recht leitet die
Gläubigerin aus diesem bereits in erster Instanz zur Begründung des
Ordnungsmittelantrags vorgebrachten Lebenssachverhalt gravierende
Anhaltspunkte her, die indiziell für eine aktive Beteiligung der
Schuldnerinnen an der Belieferung des pharmazeutischen Großhandels
durch die R.-Apotheke sprechen und die ihnen zumindest als eine die
Festsetzung der Ordnungsmittel des § 890 ZPO rechtfertigende
Umgehung des titulierten Verbots anzulasten sind. Für ein solches
Zusammenwirken der Schuldnerinnen und der R.-Apotheke spricht zum
einen der Umstand, dass letztere sich zur Begründung ihres Angebots
gerade auf ein der Schuldnerin zu 2) auferlegtes
wettbewerbsrechtliches Lieferverbot berufen hat, von dem sie aber
nur aus dem Munde der Schuldnerinnen Kenntnis erlangen konnte. Denn
anderweitige Informationsquellen, aus denen die R.-Apotheke eine
solche Kenntnis nicht nur des Lieferverbots an sich, sondern sogar
auch von dessen rechtlichem Anlass bezogen haben konnte, sind nicht
ersichtlich. Die Lauer-Taxe, aus welcher die R.-Apotheke ohnehin
nur die Information hätte beziehen können, dass das Arzneimittel
der Schuldnerinnen außer Handel ist, war zum damaligen Zeitpunkt
noch nicht korrigiert; eine Rückrufaktion hatten die Schuldnerinnen
nicht eingeleitet. Hinzu kommt vor allen Dingen zum anderen aber
auch, dass es sich bei dem Angebot der R.-Apotheke um einen in
hohem Maße atypischen, außerhalb des re-gelmäßigen Gechäftsbetriebs
einer Apotheke liegenden Vorgang gehandelt hat. So ist es schon als
solches ungewöhnlich, dass sich eine Apotheke mit dem Angebot an
den Großhandel wendet, diesen ihrerseits zu beliefern. Denn in
aller Regel verhält es sich allein aus Gründen der ein
diversifiziertes Angebot ermöglichenden Lager- und
Vorratskapazitzät so, dass umgekehrt die auf der letzten
Handelsstufe in unmittelbarem Kontakt mit den Endverbrauchern
stehenden Apotheken ihren Warenvorrat beim Großhandel beziehen.
Erscheint es daher bereits aus diesem Grund generell
außergewöhnlich und jeglicher Lebenserfahrung widersprechend, dass
eine Apotheke sich mit Arzneimittelmengen eindeckt, die sie in die
Lage versetzen, den Großhandel - noch dazu in größerem Umfang (vgl.
den sich auf 210 Packungen des Arzneimittels P. in der jeweils 100
Filmtabletten aufweisenden Größe N 3 beziehenden Lieferschein vom
19.10.1999, Bl. 41 d.A.) - zu beliefern, gilt das insbesondere im
Streitfall deshalb, weil es sich bei dem Ort R., an dem die
R.-Apotheke ihren Sitz hat, unstreitig um eine kleine Gemeinde mit
lediglich 7.338 Einwohnern handelt, was die Ungewöhnlichkeit des
Vorrats einer den Bedarf sogar des Großhandels befriedigenden
Arzneimittelmenge noch unterstreicht. Die dargestellten Umstände in
ihrer Gesamtheit sowie weiter würdigend, dass der Ort R. unstreitig
zur Gemeinde St. Ingbert gehört, in der wiederum der Sitz der
Schuldnerinnen, deren Arzneimittel die R.-Apotheke gerade in den
erwähnten großen Mengen angeboten und vertrieben hat, belegen ist,
spricht danach zur Überzeugung des Senats alles für ein
Zusammenwirken der Schuldnerinnen mit der R.-Apotheke, um dieser
noch nach Vollstreckbarkeit des titulierten Unterlassungsgebots die
den Schuldnerinnen selbst verbotene Belieferung des Großhandels zu
ermöglichen, was sich jedenfalls als Umgehung dieses Verbots
darstellt und daher die Festsetzung eines mit 50.000,00 DM als
angemessen aber auch ausreichend zu bestimmenden Ordungsgeldes
rechtfertigt.

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3. Zu Recht hat schließlich das Landgericht gegen die
Schuldnerinnen wegen der verzögerten Aktualisierung der Lauer-Taxe,
in welche erstmals mit Wirkung zum 01.12.1999 neben der Angabe
des

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Arzneimittels P. der Vermerk "a.H."(= "außer Handel")
veröffentlicht wurde, ein Ordnungsmittel festgesetzt.

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Die Schuldnerinnen hatten diese Aktualisierung der Lauer-Taxe
zur Erfüllung des titulierten Unterlassungsgebots vorzunehmen, weil
sich dies als eine geeignete und zumutbare Maßnahme darstellte, den
weiteren Bezug des Arzneimittels durch den Großhandel sowie das
Inverkehrbringen des Arzneimittels durch diesen möglichst zu
verhindern. Denn unstreitig nehmen die Apotheken ihre Bestellungen
beim pharmazeutischen Großhandel auf der Grundlage der Lauer-Taxe
vor, wobei die Aufnahme eines Produkts in diese Liste dessen
Verfügbarkeit im Handel signalisiert. Bei Aufnahme des die fehlende
Verfügbarkeit des Arzneimittels indizierenden Zusatzes "außer
Handel" bzw. "a.H.", würden infolgedessen Apotheken von
Bestellungen beim Großhandel absehen und letzterer daher nicht nur
davon abgehalten, noch nach Vollstreckbarkeit des Verbots einen
etwa noch vorhandenen Warenbestand des Arzneimittels P.
abzuverkaufen, sondern überdies auch davon, weiterhin bei den
Schuldnerinnen um Belieferung nachzusuchen. Waren die
Schuldnerinnen danach aber - wie dargestellt - in Erfüllung des
Unterlassungsgebots dazu verpflichtet, die ihnen unschwer mögliche
Aktualisierung der Lauer-Taxe herbeizuführen, so hindert der
Umstand, dass sie dieser Verpflichtung - wenngleich mit erheblicher
Verzögerung - mit Wirkung zum 01.12.1999 zwischenzeitlich
nachgekommen sind, die Festsetzung von Ordnungsmitteln nicht. Denn
bei den Ordnungsmitteln des § 890 ZPO handelt es sich nicht um rein
zivilrechtliche Beugemaßnahmen mit dem ausschließlichen Ziel der
Willensbeeinflussung des Schuldners für die Zukunft, sondern in
erster Linie um repressive Ordnungsmaßnahmen für einen begangenen
Verstoß (vgl. BGH GRUR 1994, 146/147 -"Vertragsstrafebemessung"-;
Hanseatisches OLG Hamburg WRP 1982, 657; Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 21. Aufl. Einl. UWG Rdn. 575; Teplitzky, 57. Kap.
Rdn. 24; Großkomm./-Jestaedt, Vor § 13 Abschnitt E Rdn. 7; a.A.:
Schusche/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, Bd. I.
2. Aufl., Rdn. 5/6 zu § 890 ZPO; Gloy/Samwer, Handbuch des
Wettbewerbsrechts, § 74 Rdn. 13 - - jeweils mit weiteren
Nachweisen). Das hat zur Folge, dass die Festsetzung eines
Ordnungsgeldes wegen Nichtbefolgung eines titulierten
Unterlassungsgebots selbst dann gerechtfertigt ist, wenn eine
weitere Zuwiderhandlung nicht mehr in Betracht kommt. So liegt der
Fall hier, wo zwar nach der nunmehr vorgenommenen Aktualisierung
der Lauer-Taxe keine Anhaltspunkte für eine erneute Zuwiderhandlung
erkennbar sind, jedoch in der den Schuldnerinnen als schuldhaft
anzulastenden Verzögerung, die Korrektur der Lauer-Taxe
herbeizuführen, ein die repressive Rechtsfolge der Festsetzung
eines Ordnungsmittels rechtfertigender "Ungehorsam" gegen das
Unterlassungsgebot liegt. Ist mithin trotz der zwischenzeitlich auf
Veranlassung der Schuldnerin zu 2) erfolgten Aktualisierung der
Lauer-Taxe die Festsetzung eines Ordnungsgeldes dem Grunde nach
gerechtfertigt, so ist doch dem Umstand, dass die Schuldnerinnen
dieses zur Erfüllung des Unterlassungsgebots geschuldete positive
Tun zwar zunächst schuldhaft unterlassen bzw. hinausgezögert, es
dann aber schließlich doch vorgenommen haben, bei der Bemessung der
Höhe des Ordnungsgeldes Rechnung zu tragen. Der Senat hält danach
ein Ordnungsgeld in Höhe von 25.000,00 DM für ausreichend und
angemessen, um die mit der dargestellten Verzögerung begangene
Zuwiderhandlung gegen das titulierte Unterlassungsgebot angemessen
zu ahnden.

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Soweit sich nach alledem die Festsetzung von Ordnungsmitteln als
berechtigt erweist, besteht schließlich auch kein Anlaß für eine
unterschiedliche Behandlung der Schuldnerinnen nach deren
jeweiliger Funktion betreffend die Herstellung und den Absatz des
verfahrensbefangenen Arzneimittels. Maßgeblich ist hier allein der
Unterlassungstenor, nach dem die Schuldnerinnen aber gleichermaßen
zur Unterlassung und zur Vornahme der zur Erfüllung des
Unterlassungsgebots geschuldeten Handlungen verpflichtet sind. Dass
die Schuldnerin zu 1) als Herstellerin des Produkts sowie die
Schuldnerin zu 3) als in der Vertriebsstruktur für die Werbung
zuständiges Unternehmen dabei nicht in der Lage gewesen wären, u.a.
für eine Aktualisierung der Lauer-Taxe Sorge zu tragen, ist nicht
ersichtlich.

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Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 891, 92 Abs. 1 ZPO. Da
sich die Festsetzung von Ordnungsmitteln in bezug auf zwei der von
der Gläubigerin als Zuwiderhandlung gegen das titulierte
Unterlassungsgebot geltend gemachten insgesamt drei
Sachverhaltskomplexe als berechtigt erweist, ist es angemessen, die
in erster Instanz angefallen Kosten entsprechend diesem Verhältnis,
nämlich mit 2/3 zu Lasten der Schuldnerinnen und mit 1/3 zu Lasten
der Gläubigerin zu verteilen. Die Entscheidung über die Kosten des
Beschwerdeverfahrens orientiert sich am Wert des jeweiligen
Unterliegens der Parteien im Verhältnis zum
Gesamtbeschwerdewert.

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Der Beschwerdewert wird auf insgesamt 510.000,00 DM (Beschwerde
der Gläubigerin: 3 x 70.000,00 DM; Beschwerde der Schuldnerinnen: 3
x 100.000,00 DM) festgesetzt.