Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-03-15, Aktenzeichen 24 L 433/05
ECLI:DE:VGD:2005:0315.24L433.05.00

Tenor

Der Antragsteller trägt die Kosten des in der Hauptsache erledigten Teils
des Verfahrens.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird bis zur teilweisen Erledigung der Hauptsache auf 3.125,00
Euro und für die Zeit danach auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben,
waren die Kosten gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen dem
Antragsteller aufzuerlegen, weil der am 8. März 2005 bei Gericht eingegangene
Antrag, den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten,
den Antragsteller nicht ohne Bestimmung einer Ausreisefrist von 3 Tagen nach
Zustellung einer Abschiebungsandrohung abzuschieben, im Hinblick auf die bereits
tagesgleich und nach vorheriger Anhörung ergangene Abschiebungsandrohung mit
einer Ausreisefrist von 5 Tagen mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig
war.

3

Im Übrigen haben der am 2. März 2005 bei Gericht eingegangene Antrag,

4

den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung
zu verpflichten, den Antragsteller nicht vor Abschluss der
ersten Instanz eines Klageverfahrens betreffend der beantragten
Aufenthaltserlaubnis abzuschieben,

5

und der am 12. März 2005 gestellte Antrag,

6

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die in
der Verfügung des Antragsgegners vom 8. März 2005 enthaltene
Abschiebungsandrohung anzuordnen, wobei der ursprüngliche
Hauptantrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nunmehr
hilfsweise gestellt werde,

7

ungeachtet der Frage einer zulässigen Antragsänderung keinen Erfolg.

8

Hinsichtlich der in der Verfügung vom 8. März 2005 enthaltenen
Abschiebungsandrohung ist der Antrag nicht begründet. Insoweit fällt die nach § 80
Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers aus, weil
die Abschiebungsandrohung nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen
summarischen Prüfung materiell rechtmäßig ist.

9

Es kann dahinstehen, ob die erst am 7. März 2005, also einen Tag vor Erlass der
Abschiebungsandrohung erfolgte Anhörung den Anforderungen des § 28 VwVfG
genügte.

10

Denn eine Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 28 VwVfG NRW kann
grundsätzlich nicht zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs
bis zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde führen, wenn die Anhörung
(zumindest) noch nachgeholt werden kann. Anderes könnte allenfalls dann in
Erwägung zu ziehen sein, wenn eine befristete Anordnung der aufschiebenden
Wirkung erforderlich sein sollte, um zu gewährleisten, dass ein Antragsteller
überhaupt die Möglichkeit zu einer Äußerung hat, bevor eine später nicht mehr
rückgängig zu machende Maßnahme vollzogen wird.

11

OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Februar 2002 - 18 B 693/002 - und vom
19. August 2003 - 18 B 1503/03 -; nach Auffassung des 19. Senats kann ein
Anhörungsmangel generell wegen der Nachholbarkeit der Anhörung nicht zur
Aussetzung der Vollziehung führen, vgl. Beschluss vom 9.12.1997 - 19 B 2717/97 -
.

12

Das ist hier jedoch nicht der Fall. Denn der Antragsteller hat mit Telefax vom 8.
März 2005 gegenüber dem Antragsgegner auf die Anhörung hin zur Sache Stellung
genommen.

13

Die Abschiebungsandrohung vom 8. März 2005 genügt den Anforderungen des
§ 59 AufenthG.

14

Der nach eigenen Angaben am 10. Februar 2005 als ghanaischer
Staatsangehöriger ohne Visum nach Deutschland eingereiste Antragsteller ist gem. §
50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig, weil er den nach § 4 Abs. 1 AufenthG
erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt. Die Ausreisepflicht ist gem. § 58 Abs. 2
Nr. 1 AufenthG auch vollziehbar, weil der Antragsteller unerlaubt eingereist ist. Die
Einreise des Antragstellers war gem. § 14 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG unerlaubt, weil er
nach § 11 Abs. 1 AufenthG nicht einreisen durfte und auch keine Betretenserlaubnis
nach § 11 Abs. 2 AufenthG besaß. Der Antragsteller durfte gem. § 11 Abs. 1 Satz 1
AufenthG nicht nach Deutschland einreisen, weil er durch bestandskräftigen
Bescheid des Landrats des Kreises T vom 5. Mai 1997 aus Deutschland
ausgewiesen und am 12. August 1998 abgeschoben worden ist und die Wirkungen
von Ausweisung und Abschiebung bisher nicht befristet worden sind (§ 11 Abs. 1
Satz 2 AufenthG).

15

Der nach der unerlaubten Einreise gestellte Antrag auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis hat keine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3, Abs. 4 AufenthG
ausgelöst, weil sich der Antragsteller nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (§ 81
Abs. 3 AufenthG) und mangels Innehabung eines Aufenthaltstitels auch nicht dessen
Verlängerung oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragen kann
(§ 81 Abs. 4 AufenthG).

16

Die verfügte Ausreisefrist (§ 59 Abs. 1 AufenthG) von fünf Tagen ist angesichts
des nur sehr kurzen, unerlaubten Aufenthalts des Antragstellers in Deutschland nicht
unangemessen. Als Zielstaat (§ 59 Abs. 2 AufenthG) wird Ghana ausdrücklich
genannt. Abschiebungsverbote (§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG) oder Duldungsgründe
im Sinne von § 60 a AufenthG

17

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 6. Januar 2005 - 18 B 2801/04 -

18

stehen dem Erlass der Abschiebungsandrohung nicht entgegen.

19

Das nunmehr als Hilfsantrag verfolgte Abschiebungsschutzbegehren ist
unbegründet, weil der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht
hat (§§ 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).

20

Tatsächliche oder rechtliche Abschiebungshindernisse im Sinne von § 60 a
Abs. 2 AufenthG hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.

21

Der insoweit in Betracht kommende Art. 6 GG begründet zu Gunsten des
Antragstellers kein rechtliches Abschiebungshindernis.
Zwar hat er am 21. Februar 2005 urkundlich anerkannt, der Vater des am 0.0.2005
geborenen T1 zu sein, der auf Grund seiner Abstammung von der über eine
unbefristete Aufenthaltserlaubnis (jetzt Niederlassungserlaubnis) verfügenden und
sich offenbar seit mehreren Jahren in Deutschland aufhaltenden ghanaischen
Staatsangehörigen T2 deutscher Staatsangehöriger sein mag.

22

Selbst wenn der erst nach Geburt eingereiste und bereits am 24. Februar 2005 in
Abschiebungshaft genommene Antragsteller geltend machen kann, mit Kind und
Kindesmutter in familiärer Lebensgemeinschaft gelebt zu haben bzw. zu leben, folgt
daraus kein rechtliches Abschiebungshindernis.
Insoweit hat das Bundesverfassungsgericht

23

vgl. Beschlüsse vom 10. August 1994 - 2 BvR 1542/94 - und vom
31. August 1999 - 2 BvR 1523/99 -,

24

worauf der Antragsteller in seiner Antragsschrift wohl auch abstellt, zwar
ausgeführt, dass die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, regelmäßig
einwanderungspolitische Belange zurückdrängt, wenn die Lebensgemeinschaft
zwischen einem Ausländer und einem von ihm als Vater anerkannten deutschen
Kind nur in Deutschland stattfinden kann, weil dem deutschen Kind wegen dessen
Beziehung zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar
ist.

25

Vorliegend ist bereits fraglich, ob dem Kind „wegen dessen Beziehung zu seiner
Mutter" das Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar wäre. Denn anders, als in
dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fällen, besitzt hier die
Kindesmutter nicht die deutsche Staatsangehörigkeit, sondern dieselbe wie der
Antragsteller, nämlich die ghanaische Staatsangehörigkeit.
Überdies spricht auch unter Berücksichtigung des Schriftsatzes des Antragstellers
vom 14. März 2005 viel dafür, dass die Anerkennung der Vaterschaft durch den
Antragsteller rechtsmissbräuchlich erfolgt ist. Denn die Kindesmutter hat gegenüber
dem Antragsgegner ausweislich des darüber am 24. Februar 2005 gefertigten
Aktenvermerks angegeben, zuletzt 2002 oder 2003 in Ghana und danach definitiv
dort nicht mehr gewesen zu sein. Der Antragsteller wiederum will ausweislich seiner
insoweit gleichfalls am 24. Februar 2005 gegenüber dem Antragsgegner gemachten
Angaben Ghana erst einen Monat zuvor verlassen haben. Sein Pass weist
ausweislich der vom Antragsgegner gefertigten Aufstellung keinen ghanaischen Ein-
oder Ausreisestempel aus dem Jahr 2004 auf. Auf Grund dessen spricht viel dafür,
dass der Antragsteller dann nur durch ein biologisches Wunder Vater des vor seiner
Einreise nach Deutschland am 8. Februar 2005 geborenen Kindes T1 geworden sein
könnte.

26

Dafür, dass der Antragsteller grundsätzlich bereit sein könnte, sich auf illegale
Weise ein Aufenthaltsrecht in Deutschland zu verschaffen, spricht auch seine
während des früheren Aufenthalts in Deutschland erfolgte rechtskräftige Verurteilung
durch das Amtsgericht Neumünster am 19. März 1997 wegen einer Scheinehe sowie
der Umstand, dass er ausweislich der Gründe des rechtskräftigen Strafurteils des
Amtsgerichts Rosenheim vom 22. Dezember 1997 unter mehreren Aliaspersonalien
in Deutschland aufgetreten ist.

27

Das mag jedoch dahinstehen. Denn vorliegend stehen nicht
einwanderungspolitische Belange, sondern gefahrenabwehrrechtliche Belange der
Bundesrepublik Deutschland im Vordergrund, die hier jedenfalls das Schutzgebot
des Art. 6 GG gegenüber dem Antragsteller überwiegen. Denn der Antragsteller ist
wegen der von ihm ausgehenden Gefahr bestandskräftig nach § 47 Abs. 2 Nr. 1
AuslG (jetzt § 54 Nr. 1 AufenthG) ausgewiesen worden, weil er durch rechtskräftiges
Urteil des Amtsgerichts Neumünster vom 19. März 1997 wegen einer Scheinehe zu
einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten ohne Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt
worden ist.
Der Umstand allein, dass seither ca. 8 Jahre verstrichen sind, spricht nicht dafür,
dass vom Antragsteller die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten nicht mehr
ausgeht. Denn der Antragsteller ist danach durch rechtskräftiges Urteil des
Amtsgerichts Rosenheim vom 22. Dezember 1997 erneut verurteilt worden, nämlich
wegen des vorsätzlichen unerlaubten Aufenthalts in Tatmehrheit mit zwei
tateinheitlich zusammentreffenden Fällen des Diebstahls zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Monaten ohne Bewährung. Zudem ergibt sich aus den
Urteilsgründen, dass der Antragsteller - wie bereits erwähnt - bis dahin unter
mehreren Aliaspersonalien in Deutschland aufgetreten und zuvor wegen einer
anderen Straftat zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen rechtskräftig verurteilt
worden ist.
Die Gesamtschau dieser Umstände verdeutlicht, dass der Antragsteller jedenfalls bis
zu seiner Abschiebung am 12. August 1998 die deutsche Rechtsordnung beharrlich
missachtet hat. Dass er sich danach bis zu seiner Wiedereinreise an seinem
Aufenthaltsort straffrei verhalten hat, hat der Antragsteller durch nichts glaubhaft
gemacht. Die illegale Einreise nach Deutschland, bei der es sich gemäß § 95 Abs. 2
Nr. 1 AufenthG um eine Straftat handelt, sowie die Zweifel am tatsächlichen
Bestehen der Vaterschaft sprechen vielmehr dafür, dass die durch die Ausweisung
dokumentierte Gefährlichkeit des Antragstellers nach wie vor besteht. Im Übrigen
kommt auch die Tilgung der letzten Verurteilung des Antragstellers gem. § 46 Abs. 1
Nr. 2 BZRG frühestens nach 10 Jahren in Betracht.

28

Überwiegen - wie hier - die gefahrenabwehrrechtlichen Belange der
Bundesrepublik Deutschland das Schutzgebot des Art. 6 GG, ist auch das Entfernen
des Ausländers aus dem Bundesgebiet in Abweichung von der seitens des
Bundesverfassungsgerichts beschriebenen Fallkonstellation gerechtfertigt,

29

vgl. Beschluss des erkennenden Gerichts vom 2. November 1998 - 24 L
4976/98 -; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19. April 2001 - 13 S 555/01
-, InfAuslR 2001, 381.

30

Auch Art. 8 EMRK - soweit er in seinen Wirkungen überhaupt weiterreicht als Art.
6 GG - begründet zu Gunsten des Antragstellers kein rechtliches
Abschiebungshindernis.
Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist eine zwangsweise Aufenthaltsbeendigung
gerechtfertigt, wenn sie gesetzlich vorgesehen ist, eines oder mehrere der in dieser
Bestimmung genannten Ziele verfolgt und notwendig in einer demokratischen
Gesellschaft ist.

31

Danach ist ein Eingriff in den Anspruch auf Achtung des Familienlebens dann
statthaft, wenn eine vorzunehmende Verhältnismäßigkeitsprüfung ergibt, dass das
Interesse des Ausländers an der Aufrechterhaltung seines Familienlebens hinter das
öffentliche Interesse an der Wahrung der öffentlichen Ordnung zurückzutreten hat,

32

vgl. EGMR, Entscheidung vom 8.12.1998, Beschwerde Nr. 39518/98,
Benrachid gegen Frankreich; BVerwG, Urteil vom 28. Januar 1997 - 1 C 17.94 -,
InfAuslR 1997, 296,301.

33

Der Umstand, dass Familienangehörige des Ausländers deutsche
Staatsangehörige - originär oder eingebürgert - sind, rechtfertigt als solcher nicht den
Schluss, dass die Aufenthaltsbeendigung unverhältnismäßig ist, sondern muss mit
den dafür sprechenden öffentlichen Interessen abgewogen werden,

34

vgl. BVerwG, Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 6 S. 10).

35

Dass hier die gefahrenabwehrrechtlichen Belange der Bundesrepublik
Deutschland das Schutzgebot des Art. 8 EMRK überwiegen, ergibt sich aus dem zu
Art. 6 GG Gesagten.

36

Hinsichtlich des nicht vom Antragsteller abstammenden weiteren Kindes
deutscher Staatsangehörigkeit (T3) gelten zunächst die vorstehenden Ausführungen
entsprechend, d. h. es überwiegen die gefahrenabwehrrechtlichen Belange der
Bundesrepublik Deutschland ein etwaiges Schutzgebot aus Art. 6 GG bzw.
Art. 8 EMRK.

37

Darüber hinaus begründen hinsichtlich dieses Kindes Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8
EMRK hier unabhängig von der Frage, ob der Antragsteller auch mit diesem
(deutschen) Kind seiner Lebensgefährtin eine familiäre Lebensgemeinschaft führt, so
dass die vier Personen insgesamt eine Familie i.S.d. Grundgesetzes bilden, oder ob
zwei „sich überschneidende" familiäre Lebensgemeinschaften vorhanden sind,
nämlich die zwischen der Lebensgefährtin und ihren beiden Kindern einerseits und
die zwischen dem Antragsteller, seiner Lebensgefährtin und dem gemeinsamen Kind
andererseits, keinen Abschiebungsschutz,

38

im Ergebnis ebenfalls ein Abschiebungshindernis verneinend OVG NRW,
Beschluss vom 19. Mai 2000 - 17 B 622/00 - : Art. 6 GG schütze nur die Beziehung
des Ausländers zu seinem nichtehelichen Kind und nur über dieses Kind zu
dessen Mutter, nicht aber die Beziehung zu einem weiteren Kind der Mutter seines
nichtehelichen Kindes.

39

Da das erste Kind der Lebensgefährtin des Antragstellers zwar die deutsche
Staatsangehörigkeit besitzt, eine Beziehung zu dem deutschen Vater aber
ausweislich der eidesstattlichen Versicherung der Kindesmutter nicht mehr besteht,
unterscheidet sich der vorliegende Fall von den Fällen, in denen das
Bundesverfassungsgericht in der Konstellation deutscher Elternteil (Mutter) -
ausländischer Elternteil (Vater) - gemeinsames nichteheliches Kind ein
Zurückdrängen einwanderungspolitischer Belange angenommen hat:

40

vgl. insoweit Beschluss der Kammer vom 11. März 2005 - 24 L 486/05 -.

41

In diesen Fällen hat das Bundesverfassungsgericht die Unzumutbarkeit des
Verlassens der Bundesrepublik für das Kind - wie bereits oben erwähnt - stets nicht
oder nicht allein mit dessen deutscher Staatsangehörigkeit begründet, sondern mit
der Beziehung zum deutschen Elternteil. So heißt es etwa in dem Beschluss vom 10.
August 1994 - 2 BvR 1542/94 -:

42

ebenso Beschlüsse vom 31. August 1999 - 2 BvR 1523/99 - und vom 30.
Januar 2002 - 2 BvR231/00 - InfAuslR 2002, 171

43

„Besteht eine solche Lebens- und Erziehungsgemeinschaft zwischen dem
Ausländer und seinem Kind und kann diese Gemeinschaft nur in der Bundesrepublik
Deutschland verwirklicht werden, etwa weil dem Kind deutscher Staatsangehörigkeit
wegen dessen Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik
nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen,
einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück."
Hier ist, abgesehen von der deutschen Staatsangehörigkeit, nichts dafür
vorgetragen geschweige den glaubhaft gemacht worden, dass dem Kind T3 das
Verlassen der Bundesrepublik mit seiner allein sorgeberechtigten Mutter nicht
zumutbar ist.

44

Die Kostenentscheidung beruht insoweit auf § 154 Abs. 1 VwGO.

45

Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 52, 53 Abs. 3 GKG n.F. erfolgt. Dabei hat
das Gericht den jetzigen Haupt- und den Hilfsantrag mit jeweils 1.250, 00 Euro und
den für erledigt erklärten Teil des Verfahrens mit 625,00 Euro bewertet.

46