Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-03-21, Aktenzeichen 6 B 216/19
ECLI:DE:OVGNRW:2019:0321.6B216.19.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgegeben müssen.

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Das Verwaltungsgericht hat es mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) abgelehnt, den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig bis zur Entscheidung des OVG NRW über den Berufungszulassungsantrag im Verfahren 6 A 4033/18, hilfsweise bis zur ablehnenden Entscheidung des OVG NRW, zu dem ab dem 5. Februar 2019 stattfindenden Auswahlverfahren für die Zulassung zur Ausbildung für die Laufbahngruppe 2, zweites Einstiegsamt zuzulassen. Ein Anordnungsanspruch liege nicht vor, weil nach wie vor offen sei, ob der Antragsteller einen Anspruch auf Anerkennung einer verkürzten Probezeit habe. Denn das mit einem Bescheidungstenor versehene Urteil des beschließenden Gerichts vom 20. September 2018 - 1 K 352/16 - sei aufgrund des Berufungszulassungsantrags des Antragsgegners nicht rechtskräftig und die Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts stehe noch aus.

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Die mit der Beschwerde erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Der Antragsteller hat auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht glaubhaft gemacht, dass ihm der geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht.

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Der Antragsgegner hat die Zulassung des Antragstellers zum Auswahlverfahren 2019 für die Zulassung zur Ausbildung für die Laufbahngruppe 2, zweites Einstiegsamt mit Bescheid vom 9. Januar 2019 mit der Begründung abgelehnt, der Antragsteller erfülle nicht die Zulassungsvoraussetzungen des § 19 LVOPol (für die Zulassung zur Ausbildung), die gemäß Bezugserlass (Erlasse des IM NRW vom 8. Oktober 2018, und 11. April 2018, Az. 403-27.13.02) bereits für die Teilnahme am Auswahlverfahren vorliegen müssten. Denn er habe die nach § 19 Satz 1 Nr. 1 LVOPol erforderliche Bewährungszeit von drei Jahren noch nicht erfüllt, die nach § 9 LVOPol erst nach Beendigung der regelmäßig drei Jahre betragenden (vgl. § 5 Abs. 2 LVOPol) Probezeit beginne.

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Der Antragsteller hat auch mit seinem Beschwerdevorbringen nicht glaubhaft gemacht, dass die nach Vorstehendem für eine Zulassung zum Auswahlverfahren zu erfüllende Voraussetzung einer Bewährungszeit von drei Jahren gegeben ist. Die Bezugnahme der Beschwerde auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. September 2018 (1 K 3521/16), wonach die Probezeit des Antragstellers um 24 Monate zu verkürzen sei und somit bereits am 1. September 2015 geendet habe, trägt nicht. Denn ein entsprechender Ausspruch bzw. eine derartige Feststellung ist dem angeführten Urteil gerade nicht zu entnehmen. Die darin tenorierte Verpflichtung des Antragsgegners beinhaltet vielmehr ausdrücklich lediglich eine Neubescheidung, nämlich die erneute Entscheidung über den Antrag des Antragstellers auf Anrechnung seiner Dienstzeiten als Leutnant bei der Bundeswehr auf die laufbahnrechtliche Probezeit im Beamtenverhältnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Auch in den Urteilsgründen stellt das Verwaltungsgericht fest, dass die (mit dem Hauptantrag begehrte) Verpflichtung des Antragsgegners auf Anrechnung der Dienstzeit als Leutnant bei der Bundeswehr auf die laufbahnrechtliche Probezeit nicht beansprucht werden könne. Auch wenn es sich bei § 5 Abs. 3 Satz 1 LVOPol um eine Soll-Vorschrift handele, bedürfe es gleichwohl noch einer Ermessensentscheidung des Antragsgegners; die Einbeziehung von Eignung, Befähigung und fachlicher Eignung während der Probezeit könne die Beschränkung oder sogar den vollständigen Ausschluss der Anrechnung von Dienstzeiten sachlich rechtfertigen (vgl. Seite 8 der Urteilsabschrift). Diesen Annahmen ist der Antragsteller lediglich mit der nicht näher substantiierten Behauptung entgegengetreten, die Entscheidung über die Anrechnung der Probezeit müsse positiv ausfallen, da keine Ausnahmen vorlägen. Nicht deutlich wird damit, weshalb entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts die - für die Bejahung des Tatbestandsmerkmals „Bewährungszeit von drei Jahren“ - erforderliche Ermessensreduzierung auf Null im Hinblick auf eine Verkürzung der Probezeit um 24 Monate gegeben sein soll.

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Fehlt es danach bereits an der Glaubhaftmachung des Tatbestandsmerkmals einer dreijährigen Bewährungszeit, kann offen bleiben, ob sich der Antragsteller weiter, wie in § 19 Satz 1 Nr. 1 LVOPol vorausgesetzt, in dieser (unterstellt dreijährigen) Dienstzeit „in besonderer Weise bewährt“ hat. Es spricht allerdings Überwiegendes dafür, dass der Antragsteller dies ebenfalls nicht glaubhaft gemacht hat. Er geht selbst davon aus, dass bislang keine dienstliche Beurteilung vorliegt, die die erforderliche Dienstzeit von drei Jahren (nach Beendigung der Probezeit) erfasst, eine solche aber noch erstellt werden müsste. Die Entscheidung über die (besondere) Bewährung steht indessen im Beurteilungsermessen des Dienstherrn und kann grundsätzlich nicht durch das Gericht ersetzt werden. Hinreichende Anhaltspunkte für eine Reduzierung des Beurteilungsermessens dahin, dass nur die Annahme einer „besonderen Bewährung“ im Sinne dieser Vorschrift in Betracht käme, sind nicht ersichtlich. Zweifelhaft ist in diesem Zusammenhang ferner, ob (allein) der mit der Beschwerde geltend gemachte Umstand, dass der Leiter der Behörde die Teilnahme des Antragstellers am Auswahlverfahren befürwortet hat (vgl. § 19 Satz 1 Nr. 2 LVOPol), die erforderliche (besondere) Bewährung hinreichend belegt. Der Leiter der Behörde berücksichtigt bei seiner Entscheidung, ob er eine Teilnahme des Polizeivollzugsbeamten am Auswahlverfahren befürwortet, zwar neben der Persönlichkeit des Bewerbers auch dessen Eignung, Leistung und Befähigung. Das positive Votum des Behördenleiters dürfte hier aber daran kranken, dass es sich nicht auf eine den dreijährigen Zeitraum erfassende Beurteilung stützen kann. Ebenso ist es zweifelhaft, ob es die fehlende Beurteilung ersetzen kann.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).