Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-01-23, Aktenzeichen 3 L 47/02
ECLI:DE:VGMI:2002:0123.3L47.02.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom
15. Januar 2002 gegen die luftaufsichtsrechtliche Verfügung der Antragsgegnerin
vom 8. Januar 2002 wird wiederhergestellt.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 80.000,00 Euro festgesetzt.

4. Der Tenor zu 1. soll den Beteiligten telefonisch vorab mitgeteilt werden.

1

Gründe:

2

Der gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gestellte Antrag ist zulässig
und begründet.

3

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO können die Verwaltungsgerichte die
aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels gegen einen für
sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt ganz oder
teilweise wiederherstellen. Bei seiner Entscheidung hat das
Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen
Vollziehung gegen das Interesse des Antragstellers abzuwägen,
von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. Dabei ist
zunächst zu prüfen, ob die angegriffene Entscheidung
offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig
ist, weil an der sofortigen Vollziehung offensichtlich
rechtmäßiger Entscheidungen regelmäßig, an der sofortigen
Vollziehung offensichtlich rechtswidriger Entscheidungen
niemals ein öffentliches Interesse besteht. Führt diese im
Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische Überprüfung
zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auch auf Grund sonstiger,
nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptverfahrens
orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse
schwerer wiegt.

4

Hier überwiegt das Interesse der Antragstellerin, von der
Vollziehung der angegriffenen luftaufsichtsrechtlichen
Verfügung vorläufig verschont zu bleiben, weil diese Verfügung
bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nur möglichen
und gebotenen überschlägigen Prüfung offensichtlich
rechtswidrig ist. Die Errichtung und der Betrieb der
Windkraftanlage in E. , Gemarkung A. , durch die
Antragstellerin sind gedeckt durch die ihr erteilte wirksame
und - jedenfalls was die hier zu prüfenden
luftaufsichtsrechtlichen Belange angeht - rechtmäßige
Baugenehmigung des Landrats des Kreises L. vom 19.
September 2001. Eine Einschränkung des Betriebs der
Windkraftanlage auf Grund von luftaufsichtsrechtlichen
Belangen könnte hiernach nur durch einen - gegebenenfalls
entschädigungspflichtigen - Widerruf der Baugenehmigung oder
durch deren Einschränkung, möglicherweise auch durch eine
ebenfalls eine Entschädigung auslösende Maßnahme nach § 16 des
Luftverkehrsgesetzes - LuftVG - geschehen - alles dies ist
hier nicht erfolgt -, nicht aber durch eine
luftaufsichtsrechtliche Verfügung nach § 29 LuftVG. Weiter
lässt sich jedenfalls derzeit nicht feststellen, dass die
gemäß § 29 Abs. 1 S. 2 LuftVG erlassene
luftaufsichtsrechtliche Verfügung zur Abwehr einer konkreten
Gefahr erforderlich ist. Schließlich hat die Antragsgegnerin
weder dies noch die bisher erkennbaren nachteiligen
Auswirkungen der verfügten dauerhaften Arretierung auf die
Windkraftanlage in ausreichender Weise in ihre
Ermessensentscheidung einbezogen.

5

Die Baugenehmigung des Landrats des Kreises L. vom 19.
September 2001 für die Windkraftanlage der Antragstellerin in
E. , Gemarkung A. , ist nicht unter Verstoß gegen
§ 14 Abs. 1 LuftVG ohne eine erforderliche Zustimmung der
Luftfahrtbehörden erteilt worden. Eine solche Zustimmung hat
die Antragsgegnerin zwar nicht ausdrücklich erklärt. Sie gilt
aber als erteilt, weil der Kreis L. der Antragsgegnerin im
Vorbescheidsverfahren mit Schreiben vom 5. März 2001, bei der
Antragsgegnerin eingegangen am 7. März 2001, eine Ausfertigung
der Antragsunterlagen mit der Bitte um Stellungnahme auf Grund
der durch das Vorhaben berührten fachlichen Belange übersandt
hat, worauf die Antragsgegnerin lediglich, ohne dass sie eine
Verlängerung der in § 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG geregelten
Äußerungsfrist beantragt hätte oder dass diese Frist gemäß
§ 12 Abs. 2 Satz 3 LuftVG vom Landrat des Kreises L. als
der für die Baugenehmigung zuständigen Behörde verlängert
worden wäre, eine Äußerung nach etwa sechs bis acht Wochen
angekündigt hat, womit diese Äußerung durchaus noch innerhalb
der gesetzlichen Frist von zwei Monaten hätte erfolgen können.
Tatsächlich ist es dann zu einer Äußerung der Antragsgegnerin
zu dem Vorhaben der Antragstellerin nicht mehr gekommen. Als
die Antragsgegnerin am 18. Juni 2001 den der Deutschen
Flugsicherung GmbH - Abt. FLF - erteilten Begutachtungsauftrag
mit der ihr vom Landrat des Kreise L. unrichtig oder doch
missverständlich übermittelten Begründung, dass die Anlage in
der vorliegenden Form aus anderen Gründen nicht zur Ausführung
komme, zurückgenommen hat, hatte dies keine rechtliche
Bedeutung mehr, da die Zustimmung gemäß § 14 Abs. 1 i. V. m.
§ 12 Abs. 2 Satz 2 LuftVG bereits seit dem 8. Mai 2001 als
erteilt galt. Hieraus hat der Landrat des Kreises L. die
zutreffende Folgerung gezogen, als er die in seinem
Vorbescheid vom 23. Mai 2001 enthaltene Nebenbestimmung, dass
Anforderungen aus der Berücksichtigung des Luftverkehrsrechts
nicht geprüft worden seien, auf den Widerspruch der
Antragstellerin mit Änderungsbescheid vom 13. Juli 2001
aufgehoben hat. Da der Landrat des Kreises L. hiernach in
seinem Vorbescheid auch insoweit rechtmäßig mit bindender
Wirkung vorab entschieden hatte, bedurfte es hinsichtlich des
nachfolgenden Antrags der Antragstellerin auf Erteilung einer
Baugenehmigung für die dem Vorbescheid entsprechende
Windkraftanlage keiner erneuten Zustimmung der Antragsgegnerin
gemäß § 14 Abs. 1 LuftVG, deren Erklärung der Landrat des
Kreises L. mithin vor Erteilung seiner Baugenehmigung vom
19. September 2001 mit Recht nicht abgewartet hat.

6

Die Frage, ob Sonderbehörden die von ihnen wahrzunehmenden
Belange intern, ohne Außenwirkung in dem Genehmigungsverfahren
einer anderen, etwa einer Baugenehmigungsbehörde zur Geltung
bringen, der Genehmigung also eine Konzentrationswirkung
zukommt, oder ob die Genehmigung der anderen Behörde
vorbehaltlich von der Sonderbehörde zu treffender Maßnahmen
ergeht, hängt von der jeweiligen gesetzlichen Regelung ab und
mag im Einzelfall zweifelhaft sein. Für die vorliegende Sache
ist die Rechtslage aber auf Grund des
Zustimmungserfordernisses gemäß § 14 Abs. 1 LuftVG i. V. m.
der Fiktion der Zustimmung, wenn diese nicht binnen zwei
Monaten nach Eingang des Ersuchens verweigert wird (vgl. § 12
Abs. 2 Satz 2 LuftVG), hinreichend deutlich im erstgenannten
Sinne zu entscheiden. Mit dem Zustimmungserfordernis werden
weder materiell-rechtliche noch verfahrensrechtliche
Beziehungen zwischen dem Bauherrn und der Luftfahrtbehörde
geschaffen; es handelt sich vielmehr um eine Ordnung der
Zusammenarbeit von Baugenehmigungsbehörde und Luftfahrtbehörde
bei der Erteilung einer Baugenehmigung.

7

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 1965 - IV C 30.65 -
; Hofmann/Grabherr, Luftverkehrsgesetz, Stand: August
2001, § 12 RNrn. 25, 28; Giemulla/Schmid,
Luftverkehrsgesetz, Stand: April 1998, § 12 RNr.
11.

8

Die tatsächlich erteilte oder fingierte Zustimmung der
Luftfahrtbehörde zur Errichtung eines Bauwerks, das eine Höhe
von 100 Metern über der Erdoberfläche überschreitet, hat aber
insofern "Außenwirkung", als dadurch das sonst aus § 14 Abs. 1
LuftVG zu entnehmende, an die zuständige
Baugenehmigungsbehörde gerichtete Verbot, die Baugenehmigung
zu erteilen, entfällt.

9

Hiernach können luftaufsichtsrechtliche Belange, die in
Übereinstimmung mit dem Luftverkehrsgesetz auf Grund einer
tatsächlich erklärten oder nach dem Gesetz fingierten
Zustimmung der zuständigen Luftfahrtbehörde ihre verbindliche
Berücksichtigung in einer wirksamen und rechtmäßigen
Baugenehmigung gefunden haben, nicht mehr abweichend davon in
einer auf die luftaufsichtsrechtliche Generalklausel des § 29
Abs. 1 Satz 2 LuftVG gestützten Verfügung geregelt werden, wie
dies die Antragsgegnerin getan hat. Überhaupt gilt die in § 29
Abs. 1 S. 2 LuftVG enthaltene polizeirechtliche Generalklausel
nur im Rahmen der Gesetze; sie ist auch subsidiär gegenüber
den Spezialklauseln der Luftrechtsvorschriften selbst, das
heißt, sie kommt nicht zum Zuge, wenn das Luftverkehrsgesetz
selbst oder die zu seiner Durchführung erlassenen
Rechtsvorschriften ihrerseits schon nähere Regelungen zu einem
Rechtsgebiet getroffen haben,

10

vgl. Hofmann/Grabherr, Luftverkehrsgesetz, Stand:
August 2001, § 29 RNrn. 13; Giemulla/Schmid,
Luftverkehrsgesetz, Stand: April 1998, § 29 RNr. 3,

11

was für die vorliegende Sache etwa in § 14 Abs. 1
beziehungsweise in § 16 Abs. 1 LuftVG der Fall ist.

12

Voraussetzung für den Erlass einer auf § 29 Abs. 1 Satz 2
LuftVG gestützten Luftaufsichtsverfügung ist darüber hinaus,
dass diese zur Bekämpfung einer konkreten Gefahr erforderlich
ist, dass eine Gefahr für den Luftverkehr im einzelnen
bevorsteht und abgewehrt werden muss.

13

Vgl. Hofmann/Grabherr, Luftverkehrsgesetz, Stand:
August 2001, § 29 RNrn. 11; Giemulla/Schmid,
Luftverkehrsgesetz, Stand: April 1998, § 29 RNr. 30,
soweit es die Gefährdung persönlicher Rechtsgüter
betrifft.

14

Hier lässt sich derzeit nicht feststellen, dass die gemäß
§ 29 Abs. 1 Satz 2 LuftVG erlassene luftaufsichtsrechtliche
Verfügung zur Abwehr einer solchen konkreten Gefahr
erforderlich ist. Das gilt vor allem für die Zeiten, außerhalb
derer das Streckennetz des militärischen Nachttiefflugsystems
beflogen wird, was mit zusätzlicher Ausnahme der Feiertage
lediglich jeweils montags bis donnerstags in der Zeit von
Sonnenuntergang + 30 Minuten bis 24.00 Uhr Ortszeit der Fall
ist, das heißt wöchentlich etwa 20 Stunden und damit nur ein
Achtel der Gesamtzeit. Dass unter Berücksichtigung der Belange
des militärischen Nachttiefflugsystems keine Bedenken bestehen
gegen den Betrieb der Windkraftanlage der Antragstellerin
außerhalb der Nachttiefflugzeiten, hat die
Wehrbereichsverwaltung West der Antragsgegnerin gegenüber in
ihrem Schreiben vom 16. Januar 2002 ausdrücklich erklärt.
Gründe dafür, dass die Antragsgegnerin ihre Maßnahme nicht
entsprechend zeitlich eingeschränkt hat, sind der
angegriffenen Verfügung vom 8. Januar 2002 nicht zu entnehmen
und auch sonst nicht erkennbar. Fehlt es auch aus diesem
Grunde jedenfalls für die weit überwiegende Zeit an einer
ausreichenden gesetzlichen Rechtfertigung für die Anordnung,
die Windkraftanlage in E. , Gemarkung A. , ohne
zeitliche Einschränkung still zu legen und die Flügel in der
Form eines Ypsilons zu arretieren, so kann die Maßnahme auch
nicht im Übrigen als rechtmäßig aufrechterhalten werden. Nach
§ 29 Abs. 1 S. 2 LuftVG ist nämlich eine
Ermessensentscheidung zu treffen, und der angegriffenen
Verfügung vom 8. Januar 2002 ist nicht zu entnehmen, dass und
mit welcher Begründung die Antragsgegnerin sie gegebenenfalls
mit einem derart eingeschränkten Regelungsgehalt
aufrechterhalten will. In ihrem Schriftsatz vom 16. Januar
2002 hat sich die Antragsgegnerin eine Ermessensentscheidung
mit dem Inhalt, die Stilllegungsverfügung auf die Zeiten der
militärischen Nachtiefflüge zu beschränken, sogar ausdrücklich
offen gehalten und nur für den Fall angekündigt, dass die
Deutsche Flugsicherung GmbH - DFS - insoweit eine positive
Stellungnahme abgibt.

15

Weiter ist sogar für die Zeiten, in denen militärische
Nachttiefflüge im Bereich der Windkraftanlage der
Antragstellerin in E. , Gemarkung A. ,
stattfinden, zweifelhaft, ob die als Voraussetzung für eine
luftaufsichtsrechtliche Verfügung nach § 29 Abs. 1 S. 2 LuftVG
zu fordernde konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit
gegeben ist, und zwar auch dann, wenn man eine nach den
militärischen Erfordernissen zu gewährleistende
Mindestflughöhe von 2.500 Fuß zuzüglich einer
Sicherheitsmindesthöhe von 1.000 Fuß zu Grunde legt, wobei die
Windkraftanlage dann möglicherweise mit etwa 16 m in die
Sicherheitsmindesthöhe hineinragen würde. Nach den
Nebenbestimmungen MA 14, MA 15 und MA 16 zu der Baugenehmigung
des Landrats des Kreises L. vom 19. September 2001,
bezüglich derer das beschließende Gericht mangels
gegenteiliger Äußerungen der Beteiligten davon ausgeht, dass
sie vor der Inbetriebnahme der Windkraftanlage tatsächlich
umgesetzt worden sind, ist nicht nachvollziehbar, weshalb sich
die Gefahr eines Zusammenstoßes eines Militärflugzeugs mit den
Flügeln der Windkraftanlage jederzeit - wenn auch mit einer
geringen Wahrscheinlichkeit - sollte verwirklichen können.
Hiernach ist die Windkraftanlage nämlich mit einer
Nachtkennzeichnung versehen, unter Angabe ihrer geographischen
Standortkoordinaten, ihrer Höhe über Grund und über Normal
Null und ihrer Hindernisbefeuerung als Luftfahrthindernis
veröffentlicht worden, und schließlich sind der zuständigen
Wehrbereichsverwaltung III noch - schon vor Baubeginn - die
Art des Hindernisses, sein Standort, die Höhe über Grund und
über Normal Null, die Art der Kennzeichnung und der Tag der
geplanten Fertigstellung übermittelt worden. Unter Beachtung
dieser weitgehend von ihr selbst vorgeschlagenen
Nebenbestimmungen geht auch die Deutsche Flugsicherung GmbH in
ihrer Stellungnahme gegenüber der Antragsgegnerin vom 7.
September 2001 erkennbar nicht von der Gefahr einer Kollision
zwischen einem Flugzeug und der Windkraftanlage aus, teilt
vielmehr nur unbestimmt mit, dass aus militärischen
Flugsicherungsgründen eine Bauhöhe von 457,00 m über Normal
Null nicht überschritten werden dürfe. Die
Wehrbereichsverwaltung III spricht in ihrem an den Landrat des
Kreises L. gerichteten Schreiben vom 6. September 2000
auch nicht davon, dass der Streckenabschnitt des
Nachttiefflugsystems unter Inkaufnahme der Gefahr einer
Kollision mit der Windkraftanlage weiter beflogen werden
solle, sondern dass das Tiefflugsystem - in welcher Weise auch
immer - angepasst werden müsste, um die Sicherheitsmindesthöhe
einhalten zu können. Ob hiernach die - nicht näher dargelegte
- Gefahr, dass die Ausbildungs- und Übungsziele der
militärischen Nachttiefflüge wegen der zwischenzeitlich
errichteten Windkraftanlage der Antragstellerin möglicherweise
nicht mehr vollständig erreicht werden können, ernsthaft
anzunehmen ist und eine konkrete Gefahr für die öffentliche
Sicherheit darstellen kann, ist zweifelhaft. Dies bedarf aber
keiner Entscheidung, denn die Antragsgegnerin führt in ihrer
Verfügung vom 8. Januar 2002 eine hierdurch gegebene Störung
zwar an, die getroffene Ermessensentscheidung ist aber auch in
dem Fall, dass es diese Störung oder Gefahr abzuwenden gilt,
rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin in ihre Abwägung gegen
die privaten Interessen der Antragstellerin in erster Linie
die - nach den vorstehenden Ausführungen wohl nicht bestehende
- Gefahr für Leib, Leben und Gesundheit der
Flugzeugbesatzungen und dritter Personen eingestellt hat.

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Schließlich hat die Antragsgegnerin auch die von der
Antragstellerin umfangreich vorgetragenen Schäden für die
Windkraftanlage, die bei deren dauerhafter Arretierung
nachvollziehbar zu erwarten sind, keinesfalls in ausreichender
Weise in ihre Ermessensentscheidung einbezogen.

17

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

18

Die Streitwertfestsetzung ergeht nach §§ 20 Abs. 3, 13 Abs.
1 Satz 1 GKG unter Anlehnung an die Streitwertfestsetzung für
eine Klage auf Erteilung einer Baugenehmigung für eine
Windkraftanlage, bei der die Rechtsprechung, wenn nicht im
Einzelfall eine Wirtschaftlichkeitsberechnung einen konkreten
wirtschaftlichen Nutzwert der Anlage ergibt, regelmäßig von
einem Zehntel des Substanzwertes ausgeht.

19

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 1999 -7 A
2499/96-.

20

In der vorliegenden Sache betragen die Herstellungskosten
3.125.000 DM oder etwa 1.600.000 Euro. Ein Zehntel dieses
Betrages ist sodann gemäß § 20 Abs. 3 GKG auf die Hälfte, also
auf ein Zwanzigstel, zu reduzieren.

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