Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1977-09-19, Aktenzeichen 7 U 73/77
ECLI:DE:OLGK:1977:0919.7U73.77.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Kläger sind Eigentümer des Hausgrundstücks E. 60 in O..
Oberhalb des an einem Hang liegenden Grundstücks verläuft die
Straße "E.", die zum Zeitpunkt der Errichtung des Hauses im Jahre
1967 noch unbefestigter Weg war. Ende 1968 schüttete die Beklagte
den Weg auf und befestigte ihn mit einer Asphaltschicht ohne
seitliches Gefälle. Ende 1973 verlegte sie im Weg einen Kanal und
gestaltete im September 1974 das Straßenprofil mit einem
Quergefälle zum Hang hin neu.

3

Am 6. Juli 1973 und am 27. Juni 1974 wurde der Keller des Hauses
der Kläger nach wolkenbruchartigen Regenfällen überschwemmt. Hierzu
kam es insbesondere deshalb, weil - dies haben die Kläger in erster
Instanz zugestanden - vom gegenüberliegenden Grundstück große
Wassermengen, die Bau- und Schwemmstoffe mit sich führten, über die
Straße auf das Grundstück der Kläger flossen und dort die
Entwässerungs- und Verrieselungsanlage zusetzten. Die Kläger
begehren von der Beklagten Ersatz der dadurch entstandenen Schäden
und Ersatz für Aufwendungen, die sie in den Jahren 1972 bis 1974
zur Abwehr von Überschwemmungen und zur Beseitigung von
Verschlammungen der Entwässerungs- und Verrieselungsanlage
machten.

4

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Beklagte sei
schadensersatzpflichtig, weil sie durch Höherlegung des Weges einen
vermehrten Zufluß von Oberflächenwasser verursacht habe, aber auch,
weil die Wegebaumaßnahmen - zunächst ohne Gefälle zum Hang hin -
sachwidrig gewesen und nicht in zumutbarer Zeit abgeschlossen
worden seien. Wegen eines Teilbetrages von DM 5.532,24 für die
Errichtung einer Stützmauer zur Abwehr des von der Straße auf das
Grundstück abfließende Oberflächenwasser haben die Parteien die
Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, die Kosten jeweils
der anderen Partei aufzuerlegen.

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Im übrigen haben die Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die
Kläger DM 10.814,02 abzüglich DM 5.532,24 nebst 4 % Zinsen seit dem
12. Februar 1975 zu zahlen,

7

hilfsweise zu gestatten, die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden.

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Die Beklagte hat beantragt,

9

die Klage abzuweisen.

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Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch
Augenscheinseinnahme und Vernehmung von Zeugen die Klage abgewiesen
und die Kosten des Rechtsstreits, auch soweit die Hauptsache für
erledigt erklärt war, den Klägern auferlegt. Zur Begründung hat es
im wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe nicht rechtswidrig
gehandelt, da der vermehrte Wasserzufluß auf einer veränderten
wirtschaftlichen Nutzung des Straßengrundstückes beruhe und daher
gem. § 78 Abs. 1 Satz 2 LWG nicht rechtswidrig sei.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidung Bezug
genommen.

12

Gegen dieses am 13. Januar 1977 zugestellten Urteil haben die
Kläger am 14. Februar 1977 (einem Montag) Berufung eingelegt, die
sie nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist
mit einem am 4. April 1977 eingegangenen Schriftsatz begründet
haben.

13

Die Kläger sind der Ansicht, die Bestimmung des § 78 Abs. 1 Satz
2 LWG sei nicht anwendbar, da sie eine Änderung der
wirtschaftlichen Nutzung nur bei rein privatwirtschaftlicher
Benutzung rechtfertige: der Ausbau einer Gemeindestraße erfolge in
Erfüllung öffentlicher Aufgaben, sei hoheitlicher Natur und diene
besonderen öffentlichen, nicht aber privatwirtschaftlichen
Interessen. Die Kläger halten die Ersatzpflicht der Beklagten auch
gem. Art. 34 GG, § 839 BGB und aus enteignungsgleichem Eingriff für
gegeben, weil der Ausbau der Straße schuldhaft unsachgemäß
vorgenommen worden sei; die Straße hätte nach der Höherlegung
sofort Gefälle zum Hang erhalten und zügig fertiggestellt werden
müssen.

14

Die Kläger beantragen,

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unter Abänderung der angefochtenen
Entscheidung nach den in erster Instanz zuletzt gestellten Anträgen
zu erkennen,

16

hilfsweise ihnen nachzulassen, die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung - auch durch
Bankbürgschaft - abzuwenden.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen,

19

hilfsweise ihr zu gestatten, die
Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung - auch durch
Bankbürgschaft - abzuwenden.

20

Die Parteien wiederholen im übrigen das Vorbringen aus dem
ersten Rechtszug und ergänzen es nach Maßgabe der in dieser Instanz
gewechselten Schriftsätze, auf deren vorgetragenen Inhalt Bezug
genommen wird.

21

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

22

Die formell nicht zu beanstandende Berufung hat in der Sache
keinen Erfolg.

23

Die Beklagte ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt
verpflichtet, den Klägern Schadensersatz dafür zu leisten, daß
infolge des Ausbaues der Straße vermehrt Oberflächenwasser auf das
Grundstück der Kläger geflossen ist.

24

Es ist schon zweifelhaft, ob die Überschwemmungen und
Verschlammungen überhaupt durch das von der Straße selbst
abgeflossene Wasser verursacht wurden. Mit hoher Wahrscheinlichkeit
sind die Verschlammungen der Entwässerungs- und Verrieselungsanlage
darauf zurückzuführen, daß vom gegenüberliegenden Grundstück und
vom Grundstück der Kläger selbst - insbesondere von der
Garagenauffahrt, deren Plattenbelag in Sand ohne Bindemittel
verlegt war - Schwemmstoffe in die Anlagen geraten sind; von der
Straße selbst, die im Bereich der Garagenausfahrt vollständig
asphaltiert ist, konnten Schwemmstoffe in größeren Mengen kaum
abgeschwemmt werden. Auch dürften die auf dem Grundstück der Kläger
selbst anfallenden und die vom gegenüberliegenden Grundstück
zufließenden Wassermengen erheblich größer gewesen sein, als die
von der Straße selbst abgeflossenen Wassermengen. Diese Fragen
können jedoch dahinstehen, denn ein Schadensersatzanspruch der
Kläger setzt voraus, daß die schadenstiftende Handlung rechtswidrig
ist.

25

Das Handeln der Beklagten war nicht rechtswidrig.

26

Grundsätzlich darf der Ablauf wildabfließenden
Oberflächenwassers nicht künstlich so verändert werden, daß
tieferliegende Grundstücke belästigt werden, § 78 Abs. 1 Satz 1
LWG. Dieses Verbot gilt aber nicht für Veränderungen des
Wasserablaufes, die auf veränderter wirtschaftlicher Benutzung
eines Grundstückes beruhen, § 78 Abs. 1 Satz 2 LWG. Positiv
ausgedrückt bedeutet die Regelung dieser Bestimmung, daß durch die
Veränderung wirtschaftlicher Benutzung eines Grundstückes der
Ablauf wildabfließenden Oberflächenwasser künstlich geändert werden
darf, auch wenn dadurch ein tieferliegendes Grundstück belästigt
wird. Damit ist für diesen Ausnahmefall einem Grundstückseigentümer
das Recht gegeben, den Ablauf wildabfließenden Oberflächenwassers
künstlich zu verändern, ohne Rücksicht auf schädigende Folgen für
tieferliegende Grundstücke.

27

Wie der Senat in früheren Entscheidungen wiederholt ausgeführt
hat (Urteil v. 12.10.1967 - 7 U 96/76 - und Urteil v. 30.6.1969 - 7
U 2/69 -) kann sich eine Gemeinde für den Wegeausbau auf dieses
Recht stützen. Das Gesetz spricht ganz allgemein von der
"Veränderung wirtschaftlicher Benutzung". Es umfaßt damit jede
denkbare Benutzungsart, auch die Benutzung als öffentlicher Weg.
(Vgl. Burghartz, Komm. z. Wasserhaushaltsgesetz und Wassergesetz
für das Land NW, 1974, Anm. 4 zu § 78 LWG). Dies galt bereits unter
der Herrschaft des früheren Preußischen Wassergesetzes, dessen §
197 vollständig dem § 78 Abs. 1 des heutigen Landeswassergesetz
entsprach /vgl. Holtz-Kreutz-Schlegelberger, Komm. z. Preuß.
Wassergesetz, 4. Aufl., 2. Bd., Anm. 7 zu § 197). Es kann
dahinstehen, ob von der Bestimmung auch Änderungen durch Anlagen
erfaßt werden, die ausschließlich besonderen öffentlichen
Interessen dienen und in ihrer Art im Rahmen privatwirtschaftlicher
Grundstücksnutzung nicht erstellt werden dürfen (vgl. BGH in MDR
1972, 305 (306).), denn um etwas Derartiges geht es hier nicht.

28

Im vorliegenden Fall ist die behauptete Veränderung des
Wasserablaufs dadurch bewirkt worden, daß der bestehende, bislang
unbefestigte Weg asphaltiert und dabei die bis dahin in
Längsrichtung bestehenden Aushöhlung des Weges aufgefüllt wurde.
Dieses Maßnahme stellt eine Veränderung der wirtschaftlichen
Benutzung dar. Gerade der Ausbau einer Straße, die Befestigung von
Wegen, sowie die Einebnung bestehender Erhöhungen oder Vertiefungen
ist eine wirtschaftliche Änderung der Nutzung (vgl. Burghartz,
a.a.O., Holtz-Kreutz-Schlegelberger a.a.O. und RGZ 24, 212, 213).
Staat und Wirtschaft sind so eng verflochten, daß nicht nur die
private, sondern auch die öffentliche Betätigung zur Erhaltung und
Hebung des Lebensstandards als "wirtschaftlich" bezeichnet werden
muß. Dabei obliegt der öffentlichen Hand gerade der Ausbau der
Verkehrswege, die mit nicht besondere öffentliche Interessen
verfolgt, sondern das Straßengrundstück "verkehrs-wirtschaftlich"
nutzt (vgl. Burghartz, a.a.O.).

29

Aufgrund der Regelung des § 78 Abs. 1 LWG hatten die Kläger auch
keinen Anspruch darauf, daß die Beklagte etwas unternahm, um sie
vor dem vermehrten Wasserzufluß zu schützen. Sinn und Zweck des §
78 Abs. 1 LWG ist es, dem Grundstückseigentümer ohne Rücksicht auf
die Wasserablaufverhältnisse die volle Entscheidungsfreiheit über
die wirtschaftliche Benutzung des Grundeigentums zu erhalten.

30

Das Handeln der Beklagten war auch nicht deshalb rechtswidrig,
weil sie den Weg unsachgemäß oder verzögerlich ausgebaut hätte.
Selbst wenn eine Asphaltdecke ohne Gefälle zum Hang nicht sachgemäß
gewesen sein sollte - dies erscheint zweifelhaft, da ohne
Kanalisation dann wohl das Oberflächenwasser tiefergelegenen
Grundstücken hätte gezielt zugeführt werden müssen -, ist das
Handeln der Beklagten gem. § 78 Abs. 1 LWG gerechtfertigt. Da der
Grundstückseigentümer ohne Rücksicht auf die
Wasserabflußverhältnisse die volle Entscheidungsfreiheit über die
wirtschaftliche Benutzung des Grundstückes hat, ist er nicht
eingeengt auf die wirtschaftlich sinnvolle und technisch richtige
Veränderung der wirtschaftlichen Benutzung. Daher kann
offenbleiben, ob die gewählte Ausbauart technische Fehler hatte
oder nicht. Die Kläger hatten keinen Anspruch darauf, daß die
Beklagte bei den Veränderungen dafür sorgte, daß der Wasserablauf -
verglichen mit dem bisherigen natürlichen Zustand - nicht verändert
oder gar verbessert wurde. Unzulässig wäre lediglich die Zuleitung
des Wassers durch eine besondere Anlage.

31

Die Kläger hatten auch keinen Anspruch auf einen schnelleren
Ausbau der Straße. Die Beklagte handelte nicht deshalb
rechtswidrig, weil sie den Weg zunächst nur asphaltierte und die
Kanalisation einschließlich der Ableitung des Oberflächenwassers zu
einem wesentlich späteren Zeitpunkt vornahm. Insoweit ist die
Beklagte in ihrer Entscheidung frei, die Kläger hatten keinen
Anspruch auf Ausbau der Straße einschließlich Kanalisation bereits
im Jahre 1968.

32

Die Kläger können auch nicht gem. § 78 Abs. 2 LWG Entschädigung
verlangen. Diese Bestimmung steht in keinem inneren Zusammenhang
mit der des § 78 Abs. 1 LWG, sondern regelt einen anderen
Sachverhalt; sie liegt fest, unter welchen Voraussetzungen und
Bedingungen die Eigentümer tieferliegender Grundstücke auf
Verlangen des Oberliegers darauf verzichten müssen, das ihrem
Grundstück natürlicherweise zufließende Oberflächenwasser durch
geeignete Maßnahmen von ihrem Grundstück fernzuhalten (vgl.
Burghartz, a.a.O., Anm. 5 zu § 78). Hier hat aber die Beklagte von
den Klägern nicht verlangt, daß sie es unterlassen, das ihrem
Grundstück von der Straße her zufließende Oberflächenwasser
abzuhalten, ein Fall des § 78 Abs. 2 LWG ist damit nicht
gegeben.

33

Auch eine Entschädigung nach allgemeinen
entschädigungsrechtlichen Gesichtspunkten können die Kläger nicht
fordern. Ihnen ist kein besonderes Opfer auferlegt worden, sondern
nur die Möglichkeit abgeschnitten, die Beklagte für die Folgen der
Wasserablaufänderung haftbar zu machen, die auf Veränderung der
wirtschaftlichen Benutzung des höher liegenden Grundstückes
beruhen. Diese Möglichkeit ist nicht nur den Klägern oder einem
kleinen Kreis betroffener Personen genommen, sondern durch § 78
Abs. 1 Satz 2 LWG schlechthin jedem Grundstückseigentümer
auferlegt. Von einem "Sonderopfer" im Sinne des
Entschädigungsrechtes kann deshalb keine Rede sein.

34

Es war die eigene Sache der Kläger und es war ihnen unbenommen,
das dem Grundstück vom Wege her zufließende Wasser durch geeignete
Maßnahmen abzufangen und von ihrem Grundstück fernzuhalten. Die
Beklagte war zu solchen Maßnahmen nach den Bestimmungen des
Wassergesetzes nicht verpflichtet.

35

Die Frage, ob den Klägern Schadensersatzansprüche aus der
Höherlegung der Straße und den damit möglicherweise verbundenen
Erschwernissen des Zugangs der Zufahrt zum Grundstück zustehen,
steht nicht zur Entscheidung. Die Kläger haben für solche Ansprüche
nicht substantiiert vorgetragen, insbesondere nicht dargelegt, daß
die Opfergrenze überschritten wäre (vgl. BGH in NJW 1971, 750; BGHZ
30, 241 ff., 244).

36

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97, 91a ZPO. Da die
Klage, auch soweit die Hauptsache übereinstimmend für erledigt
erklärt worden ist, von Anfang an unbegründet war, waren die Kosten
auch insoweit gem. § 91 a ZPO den Kläger aufzuerlegen.

37

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus § 708 Zf. 7 ZPO. Die Vollstreckungsschutzanträge waren
wegen § 713 a ZPO gegenstandslos.

38

Streitwert für das Berufungsverfahren und

39

Beschwer für die Kläger: 5.281,78 DM

40

zuzüglich der anteiligen Kosten des in der Hauptsache erledigten
Teils des Rechtsstreits (vgl. Baumbach-Lauterbach Anhang § 3 Anm.
Stichwort: "Erledigungserklärung" m.w.N.) 1.350,-- DM

41

ingesamt 6.631,78 DM