Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-07-31, Aktenzeichen 10 B 966/98
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0731.10B966.98.00

Tenor

Die Zulassungsanträge werden abgelehnt.

Zur Klarstellung wird im Beschluß des Verwaltungsgerichts das Wort
"wiederhergestellt" durch "angeordnet" ersetzt.

Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des
Zulassungsverfahrens je zur Hälfte; ihre außergerichtlichen Kosten tragen der
Antragsgegner und die Beigeladene selbst.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 10.000,- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I. Der Tenor des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses war
klarzustellen. Daß sich das Verfahren im Stadium einer
Beschwerdezulassung befindet, schließt eine Klarstellung nicht
aus. Nach der Rechtsprechung der mit Baurecht befaßten Senate
des Gerichts gilt § 212a Abs. 1 BauGB auch in Verfahren, in
denen Widersprüche und Anfechtungsklagen eines Dritten vor dem
1. Januar 1998 erhoben worden sind,

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vgl. u.a. Beschluß des Senates vom
5. Februar 1998 - 10 B 2939/97 m.w.N.

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Hiernach wird kraft Gesetzes die aufschiebende Wirkung
eines Nachbarwiderspruchs ausgeschlossen, ohne daß deshalb für
die Abwägung der Interessen des Bauherrn und des Nachbarn eine
gesetzgeberische Wertung in der einen oder anderen Richtung
vorgenommen würde. Die aufschiebende Wirkung des
Drittwiderspruchs des Antragstellers war deshalb anzuordnen,
nicht wiederherzustellen. Eines Rückgriffs auf die Anordnung
der sofortigen Vollziehung vom 22. Dezember 1997 und ihrer
Begründung bedarf es nicht mehr.

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II. Den Schriftsatz des Antragsgegners vom 28. April 1998
wertet der Senat nicht als Beschwerde, die mangels Zulassung
verworfen werden müßte (vgl. § 146 Abs. 6 S. 2 i.V.m. § 124a
Abs. 2 S. 4 VwGO). Er enthält zwar in seiner Überschrift und
in der Antragsformulierung ausdrücklich neben dem
Zulassungsantrag einen Beschwerdeantrag sowie unter 3. des
Schriftsatzes eine Beschwerdebegründung. Der Senat legt den
Wortlaut aber dahin aus, daß mit dem Zulassungsantrag zugleich
nur für den Fall der Zulassung der Beschwerde ein auf sie
bezogener Antrag nebst Begründung gestellt werden sollte.

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III. Der Zulassungsantrag des Antragsgegners dürfte kaum
eine den Anforderungen des § 146 Abs. 5 S. 3 VwGO
entsprechende Darlegung enthalten, jedenfalls ist er
unbegründet. Die der Sache nach von dem Antragsgegner
vorgetragenen Zulassungsgründe des § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124
Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 und 4 VwGO liegen nicht vor.

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a) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Beschlusses
bestehen aus den vom Antragsgegner vorgetragenen Gründen nicht
(§ 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Der
Zulassungsantrag befaßt sich nicht mit den tragenden
Entscheidungsgrundlagen des angefochtenen Beschlusses.
Erkennbar baut der Beschluß des Verwaltungsgerichts auf der
Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 20. März 1997 in
Gestalt des Berichtigungsbeschlusses vom 27. März 1997 - 9 L
520/97 - und dem dazu ergangenen Beschluß des Senates vom 10.
Juni 1997 - 10 B 842/97 - auf und verarbeitet auf dieser
Grundlage im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens
Verfahrens die durch die Baugenehmigung vom 11. November 1997
gegenüber der Baugenehmigung vom 7. Januar 1997 vorgenommenen
Modifikationen. Diese sind - soweit für das anhängige
Verfahren relevant - vor allem die Reduzierung der
Verkaufsfläche von 365 qm auf 298,78 qm und von zehn
Stellplätzen auf acht. Ferner war zunächst nach der
Baubeschreibung (BA II, Band 2, Bl. 10) eine einmalige
wöchentliche Anlieferung vorgesehen. Dem steht nun das mit
Zugehörigkeitsstempel zur Baugenehmigung versehene Gutachten
des Instituts für Umweltschutz und Energietechnik vom 10.
Oktober 1997 gegenüber, wonach in der Sommerzeit eine
mehrfache wöchentliche Anlieferung geplant ist (BA II, Band 2,
Bl. 24). Wie sich im Ergebnis auswirkt, daß einige Angaben im
zweiten Genehmigungsverfahren mit den Angaben zur
Verkaufsfläche nicht deckungsgleich sind, kann dahinstehen. So
geht die Anlage zum Bauantrag vom 1. Oktober 1997 bei der
Grundflächenberechnung von einer Verkaufsfläche von 323,46 qm
und einer Lagerfläche von 96, 47 qm aus (BA II, Band 1, Bl.
8). Das vorgenannte Gutachten sieht ferner eine Anlieferung
durch eine im Südwesten befindliche Tür unmittelbar in den
Verkaufsraum vor (BA II, Band 2, Bl. 25, 22) - anscheinend
durch die Tür des Verkaufsraumes, die im genehmigten Grundriß
(BA II, Band 2, Bl. 14) als Notausgang bezeichnet wird. Die im
Süden des Lagerraums eingetragene Tür soll dagegen nur zum
Abtransport des Leergutes dienen (BA II, Band 2, Bl. 25, 22);
auch sie ist im Grundriß als Notausgang gekennzeichnet. Auf
die Frage, ob dadurch die Baugenehmigung zu unbestimmt wird,
kommt es jedoch nicht an, weil das Verwaltungsgericht
ersichtlich angesichts der von ihm und dem Senat in dem
vorausgegangen Verfahren entschiedenen Fragen der Reduzierung
der Verkaufsfläche keinen entscheidenden Wert beigemessen hat,
sondern auf die von außerhalb des Baugebietes angezogenen
Kunden abstellt. Damit befand es sich im Einklang mit den
gerichtlichen Entscheidungen in dem vorausgegangenen
Verfahren. Maßgebend waren die Grundlagen in der Entscheidung
des Senats vom 10. Juni 1997 a.a.O. Dort stand im Rahmen einer
Entscheidung in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren die
Verkaufsfläche nicht im Vordergrund, sondern die Eigenart
eines Getränkemarktes, die unter Berücksichtigung der
Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vom 6. April 1988 - 7
A 2830/87 - und der sie bestätigenden Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 1989 - 4 B 116.88 -
BRS 49 Nr. 201 - erörtert worden war, und zwar unter
Berücksichtigung der verkehrsgünstigen Lage des Grundstücks
zwischen zwei viel befahrenen Straßen und der hohen Zahl der
Parkvorgänge (200 PKW pro Tag im Verhältnis von nun
angenommenen 150 PKW/Tag, BA II, Band 2, Bl. 25). Der
Antragsgegner setzt sich nicht auf dieser Grundlage mit der
Entscheidung des Verwaltungsgerichts auseinander, sondern
stellt abstrakt die - auch von ihm nicht beantwortete - Frage,
ab welcher Quadratmeterzahl für den Verkaufsraum ein Laden
i.S.d § 4 BauNVO vorliegt. Diese Frage stellte sich weder dem
Verwaltungsgericht noch ist sie im Zulassungsverfahren über
eine Beschwerde noch wäre sie in einem Beschwerdeverfahren zu
beantworten. Er hätte darlegen müssen, daß dem Nachbaranspruch
nach den Maßstäben des vorläufigen Rechtsschutzes allein wegen
der Reduzierung der Verkaufsfläche um ca. ein Sechstel, aber
immer noch mit - nicht näher belegten - 150 PKW/Tag -
Anfahrten und im Sommer mit mehrmaligen wöchentlichen
Anlieferungen bei der besonderen Struktur des Getränkemarktes
zwischen zwei Hauptverkehrsstraßen nicht hätte stattgegeben
werden dürfen.

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b) Die Sache weist aus den vom Antragsgegner genannten
Gründen auch keine besonderen tatsächlichen und rechtlichen
Schwierigkeiten auf (§ 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 2
VwGO). Der Einzugsbereich muß nicht ermittelt werden, sondern
die oben genannte Eigenart eines Getränkemarktes des konkreten
Zuschnitts, gelegen an einer Ausfallstraße und einer stark
befahrenen Straße, mit nunmehr erwarteten 150 PKW/Tag An- und
Abfahrten muß rechtlich im Rahmen eines Eilverfahrens gewertet
werden. Die vom Antragsgegner gestellte Frage, ob es eine
Zwischenform des Einzelhandels zwischen Nachbarschaftsläden
und großflächigen Einzelhandelsbetrieben gibt, würde sich so
kaum in einem Hauptsacheverfahren stellen, geschweige denn in
einem Eilverfahren.

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c) Die Rechtssache hat aus den vorgenannten Gründen auch
keine grundsätzliche Bedeutung (§ 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs.
2 Nr. 3 VwGO). Unabhängig davon, welche Fragen grundsätzlicher
Bedeutung in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
geklärt werden können,

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vgl. Beschluß des Senates vom 27.
April 1998 - 10 B 852/98 -,

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würde sich die Frage nach einer Abgrenzung eines
Einzelhandelbetriebes einem großflächigen Einzelhandel in
diesem Verfahren nicht stellen. Dies folgt bereits aus den
unter a) und b) dargelegten Gründen, ferner aus dem Beschluß
des Senats vom 10. Juni 1997 und der dort in Bezug genommenen
Entscheidung des 7. Senats vom 6. April 1988 a.a.O. und der
sie bestätigenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
vom 20. Januar 1989 a.a.O.

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d) Aus Vorstehendem folgt weiter, daß eine Abweichung von
einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht
vorliegt, der angefochtene Beschluß vielmehr gerade der vom
20. Januar 1989 a.a.O. entspricht. Soweit der Antragsgegner
ein Urteil vom 2. Mai 1997 - 4 C 1985 - erwähnt, ist es
seitens des Senats nicht ermittelbar, zumal es nicht das
übliche Aktenzeichen des BVerwG trägt. Es kann dahinstehen,
inwieweit es der Darlegungspflicht des Antragsgegners
entspricht, das Urteil, zu dem die Abweichung bestehen soll,
genau zu benennen. Soweit bei juris unter dem 2. Mai 1997
Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und insbesondere
des 4. Senats gespeichert sind, geben sie zu der vom
Antragsgegner gestellten Frage nichts her. Möglicherweise
meint der Antragsgegner das Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C
19.85 - BRS 47 Nr. 56, das die Frage der Abgrenzung eines
großflächigen Einzelhandels von einem Einzelhandelsbetrieb der
wohnungsnahen Versorgung behandelt. Um diese Frage geht es
aber nicht, wie zuvor unter b) dargelegt. Im übrigen
unterscheidet sich ein Getränkeeinzelhandel, gleichgültig ob
er zur Versorgung des Gebietes dient oder nicht, von einem
Lebensmitteleinzelhandel aufgrund der besonderen Struktur
seines Warensortiments und wegen der Lärmimmissionen deutlich,
wie bereits der 7. Senat des Gerichts in dem oben erwähnten
und vom Senat in dem früheren Beschluß in Bezug genommenen
Urteil ausgeführt hat.

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IV. Der Zulassungsantrag der Beigeladenen ist unbegründet.

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1. Soweit die Beigeladene mit ihrem Schriftsatz vom 11. Mai
1998 dem Schriftsatz des Antragsgegners vom 28. April 1998
beitritt und dadurch zusätzliche Zulassungsgründe vortragen
sollte (etwa die oben unter III b bis d dargelegten), wäre
dieser Vortrag verfristet (§ 146 Abs. 5 VwGO).

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2. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen
Beschlusses bestehen aus den von der Beigeladenen dargelegten
Gründen nicht.

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a) Ob aufgrund der Baugenehmigung ein Groß- oder
Einzelhandel betrieben werden kann, ist unerheblich, da das
Verwaltungsgericht hierauf nicht entscheidend abstellt.

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b) Insbesondere führt es nicht deshalb zur Unrichtigkeit
der Entscheidung in dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren,
weil das Verwaltungsgericht davon ausgeht, daß "Kundschaft
auch von außerhalb des Baugebietes angezogen werden soll".
Welche Fragen für das Verwaltungsgericht relevant waren, war
unter Einbeziehung der Entscheidungen in den vorausgegangenen
Beschlüssen des Verwaltungsgerichts und des Senats, wie unter
III a) ausgeführt, zu erkennen. Mit der gerügten Formulierung
hat das Verwaltungsgericht eine Formulierung aus dem Beschluß
des Senats vom 10. Juni 1997 übernommen, der wiederum auf die
oben zitierte Rechtsprechung des 7. Senats, bestätigt durch
das BVerwG, zurückgreift. Im Rahmen des Eilverfahrens bedarf
es keiner weiteren Klärung, wieweit sich das Baugebiet bzw.
das Gebiet i.S.d. § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO im konkreten Fall
auch unter Berücksichtigung neuerer gesellschaftlicher
Entwicklungen erstreckt. Entscheidend ist, daß das
Verwaltungsgericht und der Senat mit dieser Formulierung
ersichtlich nicht zum Ausdruck gebracht haben, daß sich ein
Laden i.S.d. § 4 BauNVO auf die Versorgung eines Gebietes
beschränken müsse . Daß auch Kunden aus anderen Gebieten
bedient werden können, ändert nichts daran, daß die in § 4
Abs. 2 Nr. 2 BauNVO verwandte Formulierung im Rahmen eines
"vorwiegend dem Wohnen dienenden Gebiet" (§ 4 Abs. 1 BauNVO)
ihre Bedeutung behält. Der Senat sieht mit dieser Auffassung
keinen Unterschied zu den von der Beigeladenen zitierten
Rechtsprechungs- und Literaturstellen. Eine abschließende
Prüfung ist in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren aber
nicht zu erwarten, insbesondere hängt die Fragestellung nicht
allein von der Verkaufsfläche oder gar ihrer Reduzierung um
ein Sechstel ab,

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vgl. nur für einen Supermarkt
Fickert/Fieseler, BauNVO, 8. Aufl., § 4
Rn. 5.2: " ...kommt es auf 50 qm mehr
oder weniger nicht an".

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Das Verwaltungsgericht geht - wie zuvor der Senat - davon
aus, daß ein Laden mit dem eingeschränkten Warensortiment
eines Getränkemarktes in der konkreten Lage zwischen zwei
Hauptverkehrsstraßen und bei den konkret erwarteten PKW/Tag -
Verkehr mit hoher Umschlagszahl nicht mehr vorwiegend der
Versorgung des Gebietes dient. Der Senat ging in seinem
Beschluß davon aus, daß ein PKW - Anlauf von 200/Tag bei
weitem die aus dem Baugebiet zu erwartenden PKW/Zahlen
übersteigt. Hierfür spricht zudem in diesem Verfahren erstmals
auch der Vortrag in dem zitierten Gutachten, wonach in der
Sommerzeit der detailliert beschriebene Anlieferungsvorgang
von ca. 45 Minuten mehrmals wöchentlich stattfinden wird. Auf
die konkrete Ausgestaltung kommt es auch nach der von der
Beigeladenen zitierten Rechtsprechung und Literatur -
unabhängig von den Anforderungen des Rücksichtnahmegebotes -
an. Daß eine Verringerung der Verkaufsfläche um ca 65 qm
allein bei einer angenommen Reduzierung der täglichen PKW -
Zahl von erwarteten 200 auf 150 nun dafür sprechen könnte, daß
der Getränkemarkt in erster Linie der Versorgung des Gebietes
dient, ist mit keiner konkreten Angabe dargetan worden. Die
Annahme der Beigeladenen, der Getränkemarkt werde "im
Einzelfall auch von dem einen oder anderen sich auf der
Durchfahrt befindlichen Kunden besucht werden", ist angesichts
der schon in dem früheren Verfahren getroffenen Feststellungen
über die Lage des Marktes jedenfalls in einem einstweiligen
Rechtsschutzverfahren nicht nachvollziehbar. Hierbei läßt der
Senat die Zahl von 150 PKW/Tag - Anfahrten ungeprüft. Sie ist
nicht näher belegt. Wenn die Reduzierung der Verkaufsfläche
die von der Beigeladenen angenommene und von dem Antragsgegner
ungeprüft übernommene Bedeutung hätte, hätte es einer
Erklärung bedurft, warum eine Reduzierung der Verkaufsfläche
um ein Sechstel (mit einer Reduzierung der Zahl der
Stellplätze um zwei = ein Fünftel) zu einer Reduzierung der
mit dem PKW anfahrenden Kunden um ein Viertel führt. Ob
schließlich der von der Beigeladenen vorgesehene Getränkemarkt
(anscheinend mit einer erwarteten Kundenzahl von 150/Tag) die
unterste Grenze eines rentabelen Betriebes erreicht hat, ist
ebenfalls nicht entscheidungserheblich. Die Rentabilität sagt
unmittelbar nichts zur Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 4
Abs. 2 Nr. 2 BauNVO aus. Sie mag allenfalls dafür sprechen,
daß Getränkemärkte mit rentabelem Einzugsgebiet erst ab
Mischgebiet aufwärts zulässig sein könnten.

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Da sich in diesem vorläufigen Rechtsschutzverfahren die
Reduzierung der Verkaufsfläche nicht als wesentlich darstellt,
ist es ferner für die voraussichtliche Richtigkeit der
angefochtenen Entscheidung ohne Bedeutung, ob der Lagerraum
auch als Verkaufsraum genutzt werden kann, welcher Bedarf an
Werbeflächen besteht und welche Breite Gänge und Fahrgassen im
Verkaufsraum aufweisen.

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c) Ist schließlich die vom Verwaltungsgericht angenommene
voraussichtliche Erfolgsaussicht des Widerspruchs bereits
deshalb wahrscheinlich, weil der Getränkemarkt in der
konkreten Ausgestaltung nicht mit § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zu
vereinbaren ist, braucht nicht mehr untersucht zu werden, ob
er, falls er an sich mit § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zu
vereinbaren wäre, dennoch gegen § 15 BauNVO verstoßen würde.
Allenfalls in diesem Zusammenhang könnte das der
Baugenehmigung als Anlage beigefügte Schallschutzgutachten von
Bedeutung sein - unbeschadet der Frage, welche Bedeutung das
Gutachten für den Regelungsinhalt der Baugenehmigung hat und
ob in ihm methodisch zutreffend die Lästigkeit der Geräusche
verarbeitet worden ist,

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vgl. BVerwG , Beschluß vom
20. Januar 1988; Beschluß des Senats
vom 15. Oktober 1996 - 10 B 2249/96
sowie Urteil vom 5. Februar 1996
- 10 A 944/91 - m.w.N.

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Weitere Gesichtspunkte sind von der Beigeladenen nicht
vorgetragen worden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3, § 159
Satz 1 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert auf § 20
Abs. 3, § 13 Abs. 1 S. 1 GKG.

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Der Beschluß ist unanfechtbar.

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