Hanseatisches Oberlandesgericht ()
Beschluss vom 2015-12-11, Aktenzeichen 1 Ws 168/15

Tenor

Auf die weitere Beschwerde der Staatsanwaltschaft wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 23. Oktober 2015 aufgehoben.

Es ergeht gegen den Beschuldigten der anliegende Haftbefehl.

Gründe

I.

1

Die Staatsanwaltschaft Hamburg führt gegen den Beschuldigten, einen senegalesischen Staatsangehörigen, ein Ermittlungsverfahren wegen zweier Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz. Der Beschuldigte soll an zwei Tagen im September diesen Jahres jeweils mit - 4,8g bzw. 1,5g - Marihuana im Hamburger Stadtteil Sternschanze gehandelt haben. Nach erfolgter Zuführung des Beschuldigten im Zuge seiner zweiten polizeilichen Festnahme lehnte der Ermittlungsrichter des Amtsgerichts den beantragten Erlass eines Haftbefehls aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ab. Eine hiergegen erhobene Beschwerde der Staatsanwaltschaft verwarf das Landgericht Hamburg durch die in der Beschlussformel benannte Entscheidung. Auch die Große Strafkammer verwies darauf, dass der Beschuldigte „aller Voraussicht nach" mit einer Gesamtgeldstrafe zu rechnen habe und sich vor diesem Hintergrund eine Freiheitsentziehung als unverhältnismäßig erweise.

II.

2

Die weitere Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist zulässig (vgl. hierzu nur Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 310 Rn. 8 m.w.N.). Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Haftbefehls liegen vor (§ 112 Abs. 1 Satz 1 und 2, Absatz 2 Nr. 1 StPO). Ermittlungsrichter und Beschwerdegericht gehen bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit jeweils von einem - rechtlich unzutreffenden - Maßstab aus, der das verfassungsrechtlich abgesicherte Gebot effektiver Strafrechtspflege leerlaufen ließe.

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1. Die erforderlichen dringenden Verdachtsgründe sind gegeben (§ 112 Abs. 1 Satz 1 StPO).

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aa) Dringender Tatverdacht besteht, wenn aufgrund bestimmter, im Zeitpunkt der Entscheidung aktenkundiger Tatsachen eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine Verurteilung des Beschuldigten im Erkenntnisverfahren besteht (vgl. nur KK-StPO/Graf, 7. Aufl., §112 Rn. 6 ff.).

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bb) Gemessen hieran ist der Beschuldigte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, jeweils gewerbsmäßig begangen, in zwei Fällen dringend verdächtig (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Absatz 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG, § 53 StGB).

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(1) Am 14. September 2015 führte er im Hamburger Stadtteil Sternschanze zumindest drei verkaufsfertig abgepackte Gripptütchen mit zumindest zwei Gramm Marihuana bei sich, die er um 16:15 Uhr dem in zivil auftretenden Polizeibeamten S. vorzeigte und mit den Worten: „You want some? For 20!" zum Kauf angebot. Schnell wurde der Beschuldigte misstrauisch, lief trotz polizeilicher Aufforderung zum Stehenbleiben weg und konnte am Abend desselben Tages an derselben Stelle abermals polizeilich festgestellt werden. Hierbei führte er drei - hochwahrscheinlich - zum Verkauf bestimmte Gripptütchen mit Marihuana bei sich.

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(2) Am 28. September 2015 verkaufte und übergab der Beschuldigte - wiederum im Sternschanzenpark in Hamburg - gegen 16:39 Uhr dem gesondert verfolgten G. 1,5g Marihuana zum Preis von 20 €.

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cc) Dieser Sachverhalt wird sich in der Hauptverhandlung hochwahrscheinlich bereits aufgrund der Wahrnehmungen der eingesetzten Polizeikräfte erweisen lassen.

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(1) Dies gilt für das Geschehen vom 14. September 2015 bereits allein mit Blick auf die Aussage des Beamten S.. Dieser hat seine Wahrnehmungen in einem detaillierten - mangels Vernehmungsinhalten naheliegend nach § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO in die Hauptverhandlung einzuführenden - Vermerk niedergelegt (Bl. 3 d.A.). Der Beschuldigte hat sich teilgeständig gegenüber dem Ermittlungsrichter eingelassen (Bl. 31 d.A.). Bei Bestreiten in der Hauptverhandlung kann dieser Vermerk innerhalb von Minuten ebenfalls im Wege des Urkundsbeweises eingeführt werden (§ 254 StPO). Dies gilt gleichermaßen für die Test- und Wiegeberichte. Vor diesem Hintergrund ist die Beweislage als derart einfach und klar anzusehen, dass auch eine polizeiliche Kräfte bindende Vorladung der eingesetzten Beamten mit Blick auf § 244 Abs. 2 StPO hochwahrscheinlich verzichtbar sein wird.

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(2) Gleiches gilt für die Tat vom 28. September 2015. Die in den Vermerken niedergelegten Wahrnehmungen der Beamten E. (Bl. 10/11 d.A.), B. (Bl. 11 d.A.), R. (Bl. 17 f. d.A.) sowie sämtliche Test- und Wiegeberichte sind - freilich mit Ausnahme der Angaben des gesondert Verfolgten G. (Bl. 11 d.A.) - nach § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO im Wege des Urkundsbeweises einzuführen. Vor dem Hintergrund der hierdurch belegten dichten Verdachtslage wird sich hochwahrscheinlich die Vernehmung des gesondert Verfolgten G. auch nach Maßgabe des § 244 Abs. 2 StPO nicht aufdrängen.

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(3) Der Beschuldigte handelte in beiden Fällen hochwahrscheinlich auch mit der Absicht, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (vgl. nur Körner/Patzak/Volmer, BtMG, 7. Aufl. § 29 Abs. 3 Rn. 12 m.w.N.). Es liegen zureichend aktenkundige Beweiszeichen vor, die ein solches strafschärfendes Vorgehen belegen. Hierzu an dieser Stelle nur beispielhaft:

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Der Beschuldigte führte an beiden Tagen Barmittel in einem Umfang bei sich, die bereits ihrer Höhe nach unvereinbar waren mit seinen wirtschaftlichen Verhältnissen. Weder ist der Beschuldigte erkennbar erwerbstätig, noch ist ihm eine solche Erwerbstätigkeit erlaubt. Er lebt im Bundesgebiet ohne festen Lebensmittelpunkt, ist für die für ihn in erster Linie zuständigen bayerischen Behörden durch unangekündigten Wegzug unerreichbar und schlägt sich in Hamburg erkennbar nur mit Drogenhandel durch.

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Vor diesem Hintergrund ist auch die Höhe der von ihm jeweils mitgeführten Barschaft (55 € bzw. 80 €) nicht anders als etwas Erlangtes aus den rechtswidrig begangenen Taten anzusehen. Die Barschaft stammt hochwahrscheinlich aus von ihm getätigten Drogengeschäften. Dieser Schluss wird bereits getragen durch die jeweils einschlägige Stückelung und den engen Zusammenhang zwischen den Rauschgiftgeschäften unter Beisichführen von Marihuana einerseits und das zeitgleiche Mitführen dieses Bargeldes als Tatbeute und Wechselgeld andererseits.

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Angesichts dessen und ausgehend von dem höchstrichterlich anerkannten Grundsatz, dass der Tatrichter nicht verpflichtet ist, entlastende Angaben eines Angeklagten hinzunehmen, wenn für deren Richtigkeit keine objektiven Anhaltspunkte vorliegen, erweist sich die Einlassung des Beschuldigten, er habe das Rauschgift zum Eigenkonsum bei sich geführt, als abwegig. Die Zurückweisung einer solchen Einlassung erfordert gerade nicht, dass diese zu widerlegen ist oder sich gar ihr Gegenteil positiv feststellen lässt (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 17. Juli 2014 - 4 StR 129/14, BeckRS 2014, 15648; vom 18. August 2009 - 1 StR 107/09, NStZ-RR 2010, 85, 86). Angesichts dieser Maßgaben ist es hochwahrscheinlich, dass sich der Tatrichter von einem insgesamt gewerbsmäßigen Handeln des Beschuldigten wird überzeugen können (§ 261 StPO). Der Beschuldigte verfügt über keinerlei legale wirtschaftliche Mittel. Gleichwohl will er das wenige Bargeld, das ihm aus unerklärlichen Gründen zur Verfügung stand, in Drogen, nicht aber in Lebensmittel und Unterkunft investiert haben.

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2. Es besteht auch der nach § 112 Abs. 2 StPO erforderliche Haftgrund. Der Beschuldigte hält sich vor den Strafverfolgungsbehörden verborgen (§ 112 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StPO).

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a) Der Haftgrund des Verborgenhaltens ist anzunehmen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme tragen, der Beschuldigte enthalte den Behörden seinen Lebensmittelpunkt oder seinen tatsächlichen Aufenthalt vor, um sich dem Strafverfahren dauernd oder aber auf längere Zeit zu entziehen. Solches ist bei Beschuldigten ohne gesicherten Aufenthaltsstatus regelmäßig anzunehmen, wenn diese sich für die zuständigen Stellen des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge bzw. den Ausländerbehörden unerreichbar im Bundesgebiet aufhalten. Ein solches Verhalten dokumentiert in zureichender Weise, dass der Beschuldigte jedes Gebot zur Mitwirkung (vgl. etwa § 82 AufenthG) an behördlichen Verfahren ignoriert oder eine Mitwirkung gar verweigert. Dies indiziert eine absehbare Verweigerungshaltung erst recht für das Strafverfahren. Denn hier drohen ihm nicht nur besondere freiheitsentziehende Sanktionen, sondern im Falle einer Verurteilung zu einer unbedingten - d.h. nicht mehr zur Bewährung ausgesetzten - Freiheitsstrafe sogar die zwingende Ausweisung aus dem Bundesgebiet (§ 53 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) und zugleich die Rechtsfolgen des § 11 AufenthG sowie Sperrwirkungen mit Blick auf sozialrechtliche Ansprüche.

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b) So liegt es hier: Der Beschuldigte hat sich zuletzt im Juli 2015 in der ihm zugewiesenen Einrichtung im Landkreis Regen gemeldet und Geldleistungen entgegen genommen (vgl. Telefonvermerk des Berichterstatters vom 10. Dezember 2015). Er hat sich nach Abschluss seines Asylverfahrens nicht für die Rücküberstellung nach Italien bereitgehalten, sondern ist untergetaucht und nach Hamburg verzogen. Hier hielt er sich im September 2015 unangemeldet auf. Die Polizeibehörden haben ihn hier in zwei Fällen aufgegriffen und durch ihre Ermittlungen den dringenden Tatverdacht des (gewerbsmäßigen) Handeltreibens begründen können.

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c) Wird der Beschuldigte aufgrund des heute zugleich erlassenen Haftbefehls des Senats ergriffen, wird der Haftgrund sodann umzustellen sein auf den der Fluchtgefahr. Diese folgt ohne Weiteres aus seinem bisherigen - vorstehend beschriebenen - Verhalten.

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d) Aber auch sonst - etwa nach einer vorläufigen Festnahme (§ 127 Abs. 2 StPO) - wird in Fällen eines nicht sesshaften Beschuldigten, dessen Asylbegehren noch nicht rechtskräftig verbeschieden und dessen dauerhafter Aufenthaltsstatus im Bundesgebiet daher fraglich ist, unabhängig von der jeweils im Raum stehenden Straferwartung der Haftgrund der Fluchtgefahr ohne Weiteres anzunehmen sein (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO), wenn sich der Beschuldigte für die zuständigen Stellen des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge bzw. den Ausländerbehörden unerreichbar im Bundesgebiet aufhält.

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aa) Die Voraussetzungen dieses Haftgrundes werden in diesen Fällen indiziert durch eine längere, gar mehrmonatige Abwesenheit des Beschuldigten von der ihm jeweils zugewiesenen Unterkunft oder von der durch ihn angegebenen postalischen Erreichbarkeit. In diesen Fällen ist keine zuverlässige Kommunikation mit dem Beschuldigten möglich. Dies gilt gleichermaßen, wenn von ihm - entgegen der ihm obliegenden Mitwirkungspflichten (vgl. etwa § 82 AufenthG) - keinerlei belastbarer Kontakt zu den ihn betreuenden und sein Asylersuchen bearbeitenden Stellen unterhalten wird.

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bb) Ein weiteres bestimmendes Beweiszeichen für eine bestehende Fluchtgefahr ist in diesen Fällen der Umstand, dass der Beschuldigte die ihm zum Bestreiten des täglichen Lebensunterhalts zustehenden materiellen staatlichen Unterstützungsleistungen nicht abfordert und entgegennimmt.

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cc) Fluchtgefahr wird überdies auch und gerade beim dringenden Verdacht einer Betäubungsmittelstraftat regelmäßig anzunehmen sein. Dies folgt bereits aus der gesetzgeberischen Wertung des § 61 Abs. 1c AufenthG und § 59b Abs. 1 Nr. 2 AsylVfG. Hiernach kann eine - kraft Gesetzes nach § 61 Abs. 1b AufenthG bzw. § 59a Abs. 1 AsylVfG erloschene - räumliche Beschränkung dann wieder angeordnet werden, wenn der betreffende Ausländer bzw. Asylsuchende einer Drogenstraftat „hinreichend verdächtig" ist. Der Gesetzgeber anerkennt hier ersichtlich mit Blick auf die Mobilität der solcher Taten Verdächtigen besondere Gefahren, die es rechtfertigen, bereits vor einem rechtskräftigen Urteil ordnungsbehördlich einzuschreiten.

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(1) Der Verdachtsgrad ist hier freilich nicht im strafprozessualen Sinne zu bestimmen. Die Maßgaben von § 170 Abs. 1 und § 203 StPO finden weder durch ausdrückliche Verweisung noch durch regelungssystematischer Auslegung Anwendung. Auch die Gesetzesbegründung streitet hierfür nicht, spricht sie doch lediglich von einem „begründeten Tatverdacht" (vgl. BT-Drucks. 18/3144, S. 12). Ein solches Normverständnis legen schließlich auch Zweckmäßigkeitserwägungen nicht nahe, da anderenfalls stets der Abschluss der Ermittlungen (§ 169a StPO) für die Anordnung dieser verwaltungsrechtlichen Nebenbestimmung maßgeblich wäre. Dieser ist indes während eines verdachtsbegründet geführten Ermittlungsverfahrens nicht konkret in jedem Falle absehbar. Die mit dem Asylverfahren befassten Behörden müssten sich für die ihnen nach § 61 Abs. 1c AufenthG und § 59b Abs. 1 Nr. 2 AsylVfG obliegende Ermessensentscheidung daher auf einen unabsehbaren und für die gebotene ordnungsbehördliche Steuerung unkalkulierbaren Zeitpunkt verweisen lassen. Die auf ein Drogendelikt hin vom Gesetzgeber geforderte verwaltungsbehördliche Reaktion hat gerade mit Blick auf das bedrohte Rechtsgut der Volksgesundheit eine effektive Gefahrenabwehr in den Blick zu nehmen (vgl. § 59b Abs. 1 Nr. 1 AsylVfG, der bei allen anderen strafrechtlichen Verurteilungen auf den Zeitpunkt der Rechtskraft abstellt).

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(2) Notwendig aber auch zureichend für die Bestimmung des Verdachtsgrads nach § 61 Abs. 1c AufenthG und § 59b Abs. 1 Nr. 2 AsylVfG ist daher eine Prüfung der aktenkundigen Beweistatsachen im Einzelfall (ähnlich wohl Welte, ZAR 2015, 219, 222). Begründet diese gar die Annahme eines dringenden Tatverdachts, steht außer Frage, dass die von diesen Regelungen geforderte Verdachtsschwelle erreicht und eine Übermittlung der maßgebenden Unterlagen an die zuständige Verwaltungsbehörde nach § 86 AufenthG geboten ist.

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3. Der Anordnung der begehrten verfahrenssichernden Zwangsmaßnahme steht der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz - anders als Amts- und Landgericht meinen - nicht entgegen.

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a) Der Beschuldigte hat mit einer nicht unempfindlichen Freiheitsstrafe zu rechnen.

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aa) Dabei ist der Strafbemessung in beiden Fällen aus den vorstehend dargelegten Gründen der Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG zugrunde zu legen. Danach ist ein besonders schwerer Fall gegeben, wenn die Tat bei Berücksichtigung aller Umstände die gewöhnlich vorkommenden und vom Gesetz für den ordentlichen Strafrahmen vorgesehenen Fälle an Strafwürdigkeit so sehr übertrifft, dass die Anwendung des verschärften Strafrahmens geboten erscheint (Patzak, a.a.O. Rn. 3 m.w.N.).

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bb) Dies wird sich als Ergebnis der Hauptverhandlung hier hochwahrscheinlich erweisen lassen. Hierbei werden auch die Urteilsgründe - soweit derzeit absehbar - auf folgende Umstände Bedacht zu nehmen haben:

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(1) Zwar kann die Regelwirkung dieses unvertypten Strafschärfungsgrundes erschüttert werden durch das Vorliegen bestimmender Strafmilderungsgründe. Hier kommen namentlich die bisherige Unbestraftheit des Beschuldigten, der Handel mit einer Droge von geringerem Gefährlichkeitsgrad, die vergleichsweise geringen erwirtschafteten Gewinne sowie die Tatsache in Betracht, dass mangels - hier angesichts der Menge freilich auch entbehrlicher - Qualitätsuntersuchung von einem Rauschgift von nur durchschnittlicher Qualität ausgegangen werden muss. Die Annahme geringer Qualität liegt angesichts des Verkaufspreises hingegen fern. Ebenso kommt dem Teilgeständnis des Beschuldigten angesichts der erdrückenden Beweislage hier keine besondere Bedeutung zu.

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(2) Diese Aspekte reichen hier aber für den Wegfall des Strafschärfungsgrundes ersichtlich nicht aus. Beide Taten sind von einer besonders dreisten und nachhaltigen Begehungsweise geprägt. Der Beschuldigte hat im ersten Fall von sich aus in einem öffentlichen Park Kunden angesprochen und ist - nach zwischenzeitlicher polizeilicher Entdeckung - noch am selben Tag an den Tatort zurückgekehrt und hat erkennbar unbeeindruckt von dem Vorangegangenen weitergehandelt. Im zweiten Fall hat er - weiterhin erkennbar unbeeindruckt von den zuvor gegen ihn geführten polizeilichen Maßnahmen, namentlich einer Festnahme - am selben Ort abermals Handel getrieben. Überdies ist die Bedeutung der durch die Taten erwirtschafteten Gewinne in einer Gesamtschau an den Umständen des Einzelfalls zu messen. Vor dem Hintergrund jeglicher fehlender legaler Einkünfte des untergetauchten Beschuldigten erweisen sich die Einkünfte aus seinen Taten gerade nicht als unbedeutend. Sie sichern seinen unerlaubten Aufenthalt vielmehr ab und ermöglichen ihm ein Leben in der Illegalität. Daher ist der Umstand, dass der Beschuldigte auf den ersten Blick ein „Kleindealer“ ist, auch hier ohne Belang (vgl. BGH, Urt. v. 16. 5. 1979 - 2 StR 151/79). Anderes mag allenfalls dann gelten, wenn der Beschuldigte ein umfassendes Geständnis ablegt.

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b) Ungeachtet dessen vermag der Senat nicht zu erkennen, aus welchen Gründen hier - wie Amts- und Landgericht meinen - bei Annahme des § 29 Abs. 1 BtMG eine Geldstrafe jeweils naheliegen sollte. Schon für sich dürfte die Grenze des § 47 StGB durch beide Taten überschritten werden. Aber selbst wenn der Tatrichter jeweils Einzelstrafen von unter sechs Monaten verhängen sollte, drängt sich die Unerlässlichkeit kurzfristiger Freiheitstrafen hier auf. Freiheitsstrafen sind hier bereits mit Blick auf das jeweils hohe Handlungsunrecht geboten (vgl. etwa HansOLG, Beschluss vom 27. September 2006 - III - 104/06, JR 2006, 212 mit zust. Anm. von Gemmeren, der zahlreiche instruktive Beispiele hierzu aufführt). Eine solche ist hier hochwahrscheinlich auch unerlässlich. Den gesamten Tatumstände wohnt ein besonders hartnäckiges, durch rasche Wiederholung und auch dadurch zur Schau getragenes rechtsmissachtendes Verhalten inne. Als solches fügt es sich ohne Weiteres ein in den durch das Untertauchen und jede Zusammenarbeit mit den Behörden verweigerndes Verhalten des Beschuldigten betreffend seinen asyl- und aufenthaltsrechtlichen Status. Es kann vor diesem Hintergrund weder von der kurzen Untersuchungshaft noch von einer Geldstrafe erwartet werden, dass diese ihn in der notwendigen Weise beeindrucken werden.

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c) Und schließlich: Die Staatsanwaltschaft hat wiederholt darauf hingewiesen, dass sie - vor dem Hintergrund der einfachen Beweislage plausibel - sofort nach der Verhaftung Anklage erheben wird. Dieses könnte hier gar im Wege des beschleunigten Verfahrens erfolgen (§ 417 StPO). Daher steht nicht im Ansatz eine längere, das Maß der Tatschuld signifikant übersteigende Untersuchungshaft für den Beschuldigten zu besorgen.

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4. Lediglich ergänzend bemerkt der Senat:

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a) Der jeweils knappe Hinweis von Ermittlungsrichter wie Strafkammer auf eine angeblich „naheliegende" Geldstrafe verliert ersichtlich die Maßgaben von § 113 StPO aus dem Blick. Hiernach kann - worauf die Generalstaatsanwaltschaft mit Recht hingewiesen hat - auch bei Geldstrafen die Anordnung von Untersuchungshaft geboten sein (vgl. nur Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 113 Rn. 1 m.w.N.). Ist der Beschuldigte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - und damit der schwersten Tatbestandsvariante des § 29 BtMG - dringend verdächtig und zugleich für die Behörden wegen seines Untertauchens unerreichbar, droht für den Fall einer unterlassenen Haftanordnung hier der Stillstand der Strafrechtspflege. Solches ist nicht zuletzt mit Blick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur Gewährleistung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in diesen Fällen nicht hinnehmbar.

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b) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Darlegungen zur Beweislage einerseits sowie zum Haftgrund und zur Straferwartung andererseits erscheint eine Zuführung des Beschuldigten in der hier vorliegenden Konstellation auch bereits nach der ersten Tat in Fällen des § 29 Abs. 3 BtMG nicht fernliegend.

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c) Um gerade die von der mobilen Tätergruppe im Rauschgiftmilieu durch „Erleichterungen bei den Regelungen hinsichtlich der Bewegungsfreiheit" (BT-Drucks 18/3144, S. 9) ausgehenden Gefahren abwehren zu können, hat der Gesetzgeber § 61 Abs. 1c AufenthG und § 59b Abs. 1 Nr. 2 AsylVfG geschaffen. Nur eine effektive - etwa über § 86 AufenthG auch mögliche - enge und rasche Zusammenarbeit der beteiligten Behörden des Polizeivollzugsdienstes wie der Ausländerbehörden aber kann diesem Gesetzeszweck nachhaltig Rechnung tragen. Der Senat vermag dem hier vorliegenden Verfahren indes weder einen Anhalt für die gebotene Zusammenarbeit mit den nicht informierten bayerischen Behörden über den Verbleib des bei ihnen abgängigen Beschuldigten noch einen Informationsaustausch mit der - naheliegend zunächst - zuständigen Hamburger Ausländerbehörde zu entnehmen.