Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-01-20, Aktenzeichen 12 U 141/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0120.12U141.93.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

##blob##nbsp;

3

##blob##nbsp;

4

##blob##nbsp;

5

Die zulässige Berufung des Beklagten
hat auch in der Sache selbst Erfolg.

6

##blob##nbsp;

7

Entgegen der Auffassung des
Landgerichts ist die Feststellungsklage der Klägerin nicht
begründet.

8

##blob##nbsp;

9

Die erhobene Feststellungsklage ist
zulässig. Un-abhängig davon, ob der Beklagte nach dem
Berater-vertrag vom 01.08.1990 zu bestimmten Leistungen für die
Klägerin verpflichtet war oder nicht, er-gibt sich das nach § 256
Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse jedenfalls daraus,
daß der Beklagte nach den §§ 1 und 2 des Vertrages während dessen
Dauer für weitere Unternehmen nicht tätig werden durfte. Nach der
Lebenserfahrung ist jedoch anzunehmen, daß der Beklagte nach dem
18.03.1992 auf eigene Rechnung weiter seine frühere Tätigkeit
ausgeübt hat, so daß die Klägerin jedenfalls daraus
Schadenersatzansprüche herleiten könnte. In dem Parallelverfahren
12 U 136/93 hat der dortige Beklagte Dr. S. eingeräumt, auf eigene
Rechnung weiter tätig geworden zu sein. Dafür, daß dies bei dem
Beklagten ebenso der Fall war, sprechen nicht zuletzt auch das von
der Klägerin vorgelegte Schreiben der Firma Sch. vom 03.04.1992 (GA
61) sowie das Schreiben des Beklagten an die Klägerin vom
07.04.1992 (GA 62).

10

##blob##nbsp;

11

Die Feststellungsklage der Klägerin ist
indes un-begründet, weil der Beratervertrag vom 01.08.1990 bereits
vor dem 30.09.1992 durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom
23.03.1992 beendet wurde, § 626 Abs. 1 BGB.

12

##blob##nbsp;

13

Das zwischen den Parteien bestehende
Vertrags-verhältnis ist in rechtlichter Hinsicht als
selbstständiger Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff. BGB zu
qualifizieren. Das Recht zur fristlosen Kündigung nach § 627 BGB
wurde in § 6 des Vertrages wirksam ausgeschlossen. Dem Beklag-ten
stand jedoch ein Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB zur Seite.
Das Verhalten des Geschäfts-führers der Klägerin am 18.03.1992 und
seine Erklärungen im Schreiben vom 19.03.1992, welche sich die
Klägerin zurechnen lassen muß, erfüllen die Kriterien eines
wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB (vgl. dazu
Palandt/Putzo, 52. Aufl., § 626 BGB Rdn. 37 ff. m.w.N.). Auch bei
der gebotenen Berücksichtigung der Interessen der Klägerin war dem
Beklagten eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum
30.09.1992 nicht mehr zuzumuten. Nach Auffassung des Senats ergibt
sich die Unzumutbarkeit aus folgenden Umständen:

14

##blob##nbsp;

15

Nach dem Ergebnis der vom Landgericht
durchgeführ-ten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Se-nats
fest, daß der Geschäftsführer der Klägerin am 18.03.1992 dem
Beklagten und den Zeugen Dr. S. und C. fristlos gekündigt hat.
Diese Überzeugung des Senats gründet sich auf die protokollierten
Aussa-gen der Zeugen vor dem Landgericht am 17.03.1993. Da das
Landgericht die Zeugenaussagen in seinem Urteil vom 21.04.1993
nicht gewürdigt, sondern die Kündigungserklärung dahingestellt hat,
war der Senat aus Rechtsgründen nicht gehindert, die Protokolle
auch ohne eine erneute Vernehmung der Zeugen zu verwerten. Da alle
Zeugen - soweit sie Angaben dazu machen konnten - den
Geschehensablauf am 18.03.1992 in den wesentlichen Punkten
überein-stimmend und detailiert geschildert haben, hielt der Senat
eine erneute Vernehmung nach den §§ 398, 523 ZPO auch in
tatsächlicher Hinsicht nicht für erforderlich.

16

##blob##nbsp;

17

Für die Glaubhaftigkeit der Aussagen
der Zeugen Dr. S. und C. spricht, daß der Geschäftsführer der
Klägerin am 18.03.1992 unstreitig auch die Büro-schlüssel von den
Beratern herausverlangt hat. Die nachfolgende Erklärung des
Geschäftsführers der Klägerin, er habe das nur zum Zwecke der
besseren Überwachung der Berater gemacht, hält der Senat nicht für
überzeugend. Insoweit ist darauf hinzu-weisen, daß die Klägerin im
vorliegenden Rechts-streit keine konkreten Unregelmäßigkeiten
vorge-tragen hat, welche zu einer Überwachung aller drei Berater
hätten Anlaß geben können. Unstreitig hat-te die Klägerin am
18.03.1992 auch noch keine or-dentliche Kündigung ausgesprochen;
diese erfolgte erst mit Schreiben vom 19.03.1992. Wenn die
Kläge-rin die Herausgabe der Schlüssel allein zur Über-wachung des
Beklagten in der Zeit nach Ausspruch der Kündigung gewollt hätte,
hätte es jedoch nahegelegen, das Herausgabeverlangen mit der
Kün-digungserklärung zu verbinden. Da eine ordentliche Kündigung am
18.03.1992 noch nicht ausgesprochen wurde, spricht alles dafür, daß
der Geschäfts-führer der Klägerin an diesem Tag zunächst eine
fristlose Kündigung aussprach - so wie der Beklag-te dies
behauptet.

18

##blob##nbsp;

19

Den Bekundungen der Zeugen Dr. S. und
C. stehen die Aussagen der Zeuginnen R. und Kr. nicht entgegen. Wie
sich aus den Aussagen aller Zeugen ergibt, wurden die Zeuginnen R.
und Kr. erst nach dem von den Zeugen Dr. S. und C. bekundeten
Aus-spruch der fristlosen Kündigung hinzugerufen. Dem-gemäß hat die
Zeugin R. bekundet, in ihrer Gegen-wart sei keine fristlose
Kündigung ausgesprochen worden. Ebenso hat die Zeugin Kr.
ausgesagt, sie sei hinzugezogen worden, weil sie bezeugen sollte,
daß keine fristlose Kündigung ausgesprochen worden sei. Daß der
Geschäftsführer der Klägerin seine fristlose Kündigung im Beisein
der Zeuginnen R. und Kr. wiederholt habe, haben jedoch auch die
Zeugen Dr. S. und C. nicht bekundet. Dadurch wird aber nicht
ausgeschlossen, daß der Geschäftsführer der Klägerin vorher eine
entsprechende Kündigung erklärt hat.

20

##blob##nbsp;

21

Für die Richtigkeit des Vorbringens des
Beklagten spricht weiterhin folgender Umstand: Wie sich aus der
Aussage der Zeuginnen R. und Kr. mittelbar ergibt, haben der
Beklagte und die Zeugen Dr. S. und C. schon damals erklärt, ihnen
sei soeben fristlos gekündigt worden. Dies widerlegt die von dem
Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat aufgestellte Behauptung, die drei Berater hätten die
fristlose Kündigung am 19.03.1992 erfunden, nachdem das Schreiben
der Klägerin vom 19.03. dem Beklagten vorab zugefaxt worden sei und
dieser sodann die Zeugen Dr. S. und C. informiert habe. Wenn
überhaupt hätten der Beklagte und die Zeugen Dr. S. und C. die
Verabre-dung einer erfundenen fristlosen Kündigung allen-falls vor
oder zwischen den beiden Gesprächsteilen am 18.03.1992 treffen
können. In diesem Fall wäre aber zu erwarte gewesen, daß die drei
Berater die "erfundene" fristlose Kündigung sofort "angenom-men"
hätten, ohne erst noch die - dann in keinem Fall zu erwartende -
Aushändigung einer schrift-lichen fristlosen Kündigung zu
verlangen. Wenn sich die drei Berater statt dessen sogar noch in
Gegenwart der von dem Geschäftsführer der Klägerin hinzugerufenen
Sekretärinnen weigerten, ihre Büro-schlüssel herauszugeben, legt
auch dies nahe, daß der Anlaß des weiteren Geschehens tatsächlich
von der Klägerin ausging, d.h., daß ihr - von seinem eigenen
Prozeßbevollmächtigten in erster Instanz (GA 118) als
"temperamentvoller Mann" geschilder-ter - Geschäftsführer in seiner
ersten Erregung über die Weigerung der Berater die fristlose
Kün-digung erklärt und erst danach versucht hat, seine unbedachte
Äußerung ungeschehen zu machen.

22

##blob##nbsp;

23

Bei der Würdigung der Aussagen der
Zeugen Dr. S. und C. hat der Senat schließlich nicht verkannt, daß
beide Zeugen in vom Landgericht abgetrennten Verfahren ebenfalls
von der Klägerin verklagt wer-den und daß der Beklagte Sc. in
diesem Verfahren ebenfalls als Zeuge zu Gunsten der hiesigen Zeugen
Dr. S. und C. ausgesagt hat. Mittelbar hatten danach die Zeugen Dr.
S. und C. ein beträchtliches eigenes Interesse am Ausgang des
vorliegenden Rechtsstreits. Dies allein reichte jedoch nicht aus,
Zweifel an der Überzeugung des Senats zu be-gründen.

24

##blob##nbsp;

25

Für die Frage der Zumutbarkeit einer
weiteren Tätigkeit des Beklagten für die Klägerin bis zum
30.09.1992 ist weiter von Bedeutung, daß die Klägerin keine Gründe
vorgetragen hat, welche den Ausspruch der fristlosen Kündigung am
18.03.1992 verständlich oder nachvollziehbar machen könnten. Daß
eine Änderung der Provisionsregelung kein Grund zur fristlosen
Kündigung war, lag auch für den Geschäftsführer der Klägerin auf
der Hand und bedarf keiner näheren Begründung. In dem Aus-spruch
einer grundlosen Kündigung zur Erzwingung einer rechtlich nicht
gerechtfertigten Vertragsän-derung liegt jedoch ein besonders
schwerwiegender Vertrauensbruch, welcher bereits für sich genommen
eine fristlose Kündigung der Gegenseite rechtfer-tigt. Hier kommen
sogar noch weitere Umstände hinzu:

26

##blob##nbsp;

27

Bedeutung mißt der Senat zunächst dem
Umstand zu, daß der Geschäftsführer der Klägerin die Herausga-be
der Büroschlüssel unstreitig in Gegenwart von zwei Sekretärinnen
verlangt und dabei auch mit der Polizei gedroht hat. Ungeachtet der
Tatsache, daß ein Geschäftsführer bestimmen kann, wem er
Bü-roschlüssel aushändigt, beinhaltet sein Verhalten hier
jedenfalls in der äußeren Form eine erhebli-che Herabsetzung und
Kränkung des Beklagten. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der
Beklagte nicht ein beliebiger Angestellter der Klägerin war,
sondern nach den §§ 1 und 9 des Beratervertrages "als Partner" in
vertrauensvoller Zusammenarbeit und laufender Abstimmung mit der
Klägerin zusammenar-beiten sollte.

28

##blob##nbsp;

29

Daß das Vertrauensverhältnis zwischen
der Klägerin und dem Beklagten sowie den Zeugen Dr. S. und C.
nachhaltig zerstört war, ergibt sich ebenso aus der Auswechslung
der Schlösser an der Eingangstür zu den Büroräumen sowie aus den
von dem Geschäfts-führer der Klägerin im Schreiben vom 19.03.1992
angeordneten Maßnahmen. Auch diese Maßnahmen waren ihrem Inhalt
nach mit dem Inhalt des Beraterver-trages vom 01.08.1990
unvereinbar und in der Form kränkend. Allein durch seine Weigerung,
schlech-tere Provisionsbedingungen zu akzeptieren, hatte der
Beklagte die von der Klägerin angesprochene "Ordnung des
Geschäftsablaufs" nicht gestört. Ebensowenig bestand Anlaß, dem
Beklagten ausdrück-lich eine Unterbindung "unkorrekter Handlungen"
anzudrohen und wöchentliche Tätigkeitsberichte zu verlangen. Sowohl
durch die angeordneten Maßnahmen als auch durch die im ersten
Absatz des Schreibens getroffene Feststellung hat die Klägerin
deutlich zu erkennen gegeben, daß sie selbst eine vertrau-ensvolle
Zusammenarbeit mit dem Beklagten für nicht mehr möglich hielt.

30

##blob##nbsp;

31

Für die Frage, ob es dem Beklagten
zuzumuten war, trotzdem bis zum 30.09.1992 weiter für die Kläge-rin
zu arbeiten, ist schließlich von Bedeutung, daß der Beklagte
innerhalb der von der Klägerin verlangten Kündigungsfrist
wirtschaftlich völlig ungesichert gewesen wäre. Nach dem Vertrag
vom 01.08.1990 bezog der Beklagte kein festes Gehalt bei der
Klägerin, sondern lediglich Erfolgshono-rare. Durch die im
Schreiben vom 19.03.1991 ange-ordneten Maßnahmen, insbesondere
durch den Entzug der Unterschriftsbefugnis, hätte es die Klägerin
in der Hand gehabt, die Tätigkeit des Beklagten so zu "steuern",
daß dieser keine oder jedenfalls nur noch Provision in ganz
geringfügigem Umfang verdient hätte. Ferner ist zu berücksichtigen,
daß die von den Parteien vereinbarte Kündigungsfrist von 6 Monaten
die in den §§ 621, 622 BGB gesetz-lich vorgesehenen Fristen bei
weitem übersteigt.

32

##blob##nbsp;

33

Hinter dem sich aus den vorgenannten
Umständen ergebenden Interesse des Beklagten, nicht bis zum Ablauf
der Kündigungsfrist an dem Vertrag festge-halten zu werden, muß das
bestehende Interesse der Klägerin, sich die Arbeitskraft des
Beklagten bis zur Verpflichtung eines Nachfolgers zu erhalten
und/oder eine Konkurrenztätigkeit des Beklagten durch dessen
förmliche Weiterbeschäftigung zu ver-hindern, zurücktreten. Da der
alleinige Anlaß und Grund für die fristlose Kündigung des Beklagten
in dem Verhalten ihres Geschäftsführers liegt, muß die Klägerin die
ihr daraus entstehenden Nachteile hinnehmen.

34

##blob##nbsp;

35

Soweit die Klägerin durch Einholung
eines Sachver-ständigengutachtens unter Beweis gestellt hat, es sei
in der deutschen Industrie bei gekündigtem Betriebspersonal absolut
normal, während der Rest-beschäftigungszeit bis zum Ablauf der
Kündigungs-frist Leistungsnachweise zu verlangen sowie darauf zu
bestehen, sämtliche Geschäftskorrespondenz von der Geschäftsleitung
unterschreiben zu lassen, war eine Beweisaufnahme hierüber nicht
geboten. Das Vorbringen der Klägerin ist zum einen
unsubstanti-iert. Darüber hinaus handelt es sich bei dem zwi-schen
den Parteien abgeschlossenen Beratervertrag vom 01.08.1990 um ein
Vertragsverhältnis eigener Art, welches ganz offensichtlich in
wesentlichen Punkten von den in der deutschen Industrie übli-chen
Arbeitsverträgen abweicht.

36

##blob##nbsp;

37

Der Einwand der Klägerin, die Kündigung
des Be-klagten vom 23.03.1992 sowie die weitere Kündigung vom
27.03.1992 seien nach § 174 BGB unwirksam, weil den
Anwaltsschreiben keine Kündigungsvoll-macht des Beklagten beigefügt
gewesen sei und sie die Kündigungen deshalb mit Schrheiben vom
31.03.1992 (GA 143) zurückgewiesen habe, greift nicht durch.
Bezogen auf die Kündigung vom 23.03.1992 war das Schreiben der
Klägerin vom 31.03.1992 nicht mehr unverzüglich im Sinne vom § 174
BGB, nachdem der Anwalt der Klägerin diese Kündigung mit Schreiben
vom 25.03.1992 (GA 45) zunächst ohne eine derartige Rüge
zurückgewiesen hatte. Die Zurückweisung der Kündigung wegen nicht
beigefügter Kündigungsvollmacht hätte in diesem ersten Schreiben
erfolgen können und müssen.

38

##blob##nbsp;

39

Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

40

##blob##nbsp;

41

Unter teilweiser Abänderung der
Streitwertfest-setzung in dem angefochtenen Urteil wird der
Streitwert für das Verfahren in erster und zweiter Instanz auf
34.813,34 DM (80 % von 43.516,67 DM) festgesetzt. Da die Klägerin
lediglich eine Feststellungsklage erhoben hat, war ein Abschlag
gegenüber dem Wert einer vergleichbaren Lei-stungsklage auf
Schadenersatz zu machen (vgl. Zöller/Schneider, 18. Aufl., § 3 ZPO
Rdn. 16 Fest-stellungsklagen).

42

##blob##nbsp;

43

Revisionsbeschwer für die Klägerin:
unter 60.000,01 DM.

44

##blob##nbsp;

45

Für die von der Klägerin beantragte
Zulassung der Revision bestand kein Anlaß, weil die
Vorausset-zungen des § 546 Abs. 1 ZPO nicht vorliegen. Die Frage,
ob der Beklagte berechtigt war, den Bera-tervertrag vom 01.08.1990
fristlos zu kündigen, hat nicht schon deshalb grundsätzliche
Bedeutung, weil die gleiche Frage auch in dem Parallelverfah-ren 12
U 138/93 zu entscheiden ist. Ebensowenig weicht das Urteil des
Senats von einer Entschei-dung des Bundesgerichtshofs oder des
gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes ab.