Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-03-04, Aktenzeichen 12 (16) Sa 2124/97
ECLI:DE:LAGD:1998:0304.12.16SA2124.97.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Wuppertal vom 22.10.1997 wird kostenfällig zurückgewiesen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die soziale Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung. Die Klägerin bestreitet die Betriebsbedingtheit und rügt die Nichtberücksichtigung sozialer Gesichtspunkte. Die Beklagte verweist auf den zustande gekommenen Interessenausgleich, in dem die zu kündigenden Arbeitnehmer, darunter die Klägerin, namentlich bezeichnet sind, und verteidigt die nach Leistungen, Fähigkeiten, Kenntnissen und anderen arbeitsbezogenen Kriterien getroffene Auswahl.

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Die Klägerin, am 28.02.1953 geboren, geschieden, ein unterhaltsberechtigtes Kind, ist seit dem 18.12.1979 als Maschinenarbeiterin (Lohngruppe 3) bei der Beklagten beschäftigt. Sie wird in der Montageabteilung eingesetzt, nachdem sie früher auch eine Zeit lang in der Presserei tätig war.

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Die Beklagte ist Zulieferer für die Automobilindustrie und beschäftigt in ihrem Werk in R. über 750 Arbeitnehmer (Stand: Mitte 1997). Im Jahre 1997 beschloß sie, aus wirtschaftlichen Gründen die Fertigung mittlerer und kleiner Serien / Profilteile und die Produktionspalette N. zum 31.12.1997 ins Ausland zu verlagern. Sie behält die zwei großen Abteilungen Presserei und Montage und Profilscharniere sowie eine kleine Abteilung zur Teilefertigung für S. und läßt fortan nur noch in Gruppenarbeit arbeiten. Bei der Auswahl der 125 zu kündigenden Mitarbeiter verfuhr sie wie folgt: Sie erstellte ein Werkerprofil , nach dessen Vorgaben die Vorgesetzten in einem persönlichen Profil die Leistungen, Fähigkeiten, Kenntnisse und sonstigen Eigenheiten (z. B. Krankheitszeiten, Belastbarkeit) eines jeden Mitarbeiters zu beurteilen hatten. Entsprechend der individuellen Erfüllung des Werkerprofils wählte die Beklagte die Mitarbeiter aus: Die günstig beurteilten Mitarbeiter wurden im Umfang des nach der Betriebsänderung verbleibenden Personalbedarfs nicht zur Kündigung vorgesehen; die übrigen, schlechter beurteilten Mitarbeiter wurden auf eine Namensliste gesetzt. In den Verhandlungen über einen Interessenausgleich erhob der Betriebsrat gegen die Namensliste in sechs Fällen Einwände. Danach kam am

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30.06.1997 der Interessenausgleich mit der Namensliste, in der auch die Klägerin aufgeführt ist, zustande.

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Mit Schreiben vom 11.08.1997 sprach die Beklagte gegenüber der Klägerin die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 28.02.1998 aus. Hiergegen richtet sich die am 14.08.1997 beim Arbeitsgericht Wuppertal eingereichte Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsklage.

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Die Klägerin hat die Betriebsbedingtheit der Kündigung bestritten, die fehlende Sozialauswahl gerügt und die Beklagte aufgefordert, die Gründe für die soziale Auswahl mitzuteilen. Sie hat in der Lohngruppe 3 weiterbeschäftigte Arbeitnehmer mit geringerer Betriebszugehörigkeitsdauer namentlich benannt und behauptet, die Anforderungen aus dem Werkerprofil zu erfüllen.

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Die Beklagte hat die betriebsbedingten Kündigungsgründe erläutert und vorgetragen, daß bei der Auswahl soziale Gesichtspunkte nicht mehr zum Tragen gekommen seien, weil die Weiterbeschäftigung der nicht gekündigten Arbeitnehmer im Interesse des Betriebes gelegen habe. Die Klägerin sei nicht so vielseitig einsetzbar, was sich im Falle einer Umsetzung negativ auf die Arbeitsleistung auswirke. Nach einer werksärztlichen Stellungnahme vom 10.01.1991 dürfe sie aus gesundheitlichen Gründen keinen Kontakt mit Kühlschmiermitteln haben. Auch dies verhindere weitere Einsatzmöglichkeiten.

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Die Beklagte hat gemeint, daß der Gesetzgeber in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die Weiterbeschäftigung der leistungsfähigen Arbeitnehmer zur Regel gemacht habe; keinesfalls sei die mit Billigung des Betriebsrats vorgenommene Auswahl grob fehlerhaft i. S. v. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.

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Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 29.10.1997 der Klage stattgegeben. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten greift das Urteil mit Rechtsausführungen an.

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Die Klägerin verteidigt das Urteil und begrenzt - auf Hinweis der Kammer - die mit dem Antrag zu 2) begehrte Weiterbeschäftigung auf die Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluß des vorliegenden Rechtsstreites.

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Mit Schriftsatz vom 02.03.1998 macht die Beklagte geltend, daß eine arbeitsmedizinische Untersuchung am 24.10.1997 die Fortdauer von gesundheitlichen Beeinträchtigungen ergeben habe (Bl. 89). Die Klägerin ist unter Vorlage eines ärztlichen Attestes dem entgegengetreten.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die getroffene Auswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 KSchG beanstandet und die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung festgestellt. Entgegen der Auffassung der Beklagten gestattet es

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§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG dem Arbeitgeber nicht, der Leistungsauswahl den generellen Vorrang vor der Sozialauswahl zu geben. Die soziale Auswahl ist - bezogen auf die Klägerin - grob fehlerhaft i. S. v. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.

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I. Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, daß die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse i. S. v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt ist. Auf Bestreiten der Klägerin hat die Beklagte die unternehmerische Entscheidung (Verlagerung von Teilen der Produktion ins Ausland) und deren Auswirkungen auf die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten der Arbeitnehmer, namentlich der Klägerin, im Werk R. erläutert. Der Sachvortrag der Klägerin ist nicht geeignet, die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu entkräften. Sie hat für ihr Vorbringen zur fehlenden Betriebsbedingtheit auch keinen Beweis angeboten.

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1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die gesetzliche Vermutung nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind gegeben. Am 30.06.1997 ist zwischen der Beklagten und

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dem Betriebsrat ein Interessenausgleich zustande gekommen. Bestandteil des Interessenausgleichs ist eine Namensliste, in der die zu entlassenden Arbeitnehmer, darunter die Klägerin, aufgeführt sind. Der Interessenausgleich betrifft eine Betriebsänderung. Infolge Verlagerung wesentlicher Produktionsteile ins Ausland schränkt die Beklagte den Betrieb in R. wesentlich ein (§ 111 Satz 2 Nr. 1 BetrVG). Es sollen deutlich mehr als 10 % der Arbeitnehmer, nämlich 125 von ca. 750, entlassen werden (§ 112 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BetrVG).

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Damit greifen zu Gunsten der Beklagten die Vermutung der Betriebsbedingtheit (§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG) und die auf grobe Fehlerhaftigkeit beschränkte Prüfung der sozialen Auswahl (Satz 2) ein.

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2. In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur ist umstritten, inwieweit sich die Vermutung des Satzes 1 auf die Verteilung und den Umfang der Darlegungslast auswirkt.

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a) Einerseits wird vertreten, daß bloßes Bestreiten der Betriebsbedingtheit durch den Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht zur substantiierten Darlegung des kündigungsrelevanten Sachverhaltes nötige; vielmehr müsse der Arbeitnehmer seinerseits substantiiert die Tatsachen vortragen, aus denen sich das Fehlen eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes ergebe (LAG Köln, Urteil vom 01.08.1997, LAGE Nr. 1 zu § 1 KSchG Interessenausgleich, Schiefer, DB 1997, 2177, Sowka/Meisel, Kündigungsschutzgesetz, § 1 Rz. 567). Für diese Auffassung streitet die aus § 292 ZPO abgeleitete Regelung, daß derjenige, dem eine gesetzliche Vermutung zugute kommt, die Tatsache bzw. die das Recht begründenden Tatsachen nicht einmal zu behaupten braucht, sondern der Gegner die volle Darlegungslast trägt. Daher legt die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nahe, daß der Gesetzgeber auch die nach § 292 ZPO typische Verteilung der Darlegungslast in Anwendung bringen wollte.

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Des weiteren wird der Gesetzeszweck, die betriebsbedingte Kündigung für den Arbeitgeber besser berechenbar zu machen, umso mehr erreicht, je weniger der Arbeitgeber darzulegen hat. Darf er sich über die betriebsbedingten Gründe ausschweigen, dann tappt der Arbeitnehmer meist im Dunkeln und ist zu substantiiertem Vortrag außerstande. Auch der Betriebsrat, der den Interessenausgleich mit Namensliste und

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nachfolgend die Kündigung des Arbeitnehmers gebilligt hat, wird aufgrund voraufgegangenen Tuns kaum geneigt sein, dem Arbeitnehmer als Auskunftsstelle für eine Argumentation gegen die Kündigung zur Verfügung zu stehen.

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b) Andererseits wird befürwortet, bei Bestreiten der Betriebsbedingtheit dem Arbeitgeber die Pflicht aufzuerlegen, den kündigungsrelevanten Sachverhalt substantiiert vorzutragen (Preis, NZA 1997, 1086, Zwanziger, DB 1997, 2175; vgl.

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Fischermeier, NZA 1997, 1097). Dabei wird neben dem verfassungsrechtlichen Aspekt der Rechtsschutzgarantie und des sozialstaatlich beeinflußten Schutzes der Berufsfreiheit die Sphärentheorie herangezogen und aus der Sachnähe des Arbeitgebers abgeleitet, daß er - als Ausnahme zur regelmäßigen Kongruenz von Darlegungs- und Beweislast - die betriebsbedingten Gründe darzulegen habe; die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG verlagere nur die Beweislast auf den Arbeitnehmer.

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c) Nach Auffassung der Kammer hat das Folgende zu gelten.

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Es ist zweifelhaft, ob die Sphärentheorie allein ausreicht, die Darlegungspflichtigkeit des Arbeitgebers zu begründen. So verlangt etwa die BAG-Judikatur zu § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG dem Arbeitnehmer die Darlegung dringender betrieblicher Gründe ab, ohne auf die damit verbundenen Schwierigkeiten überhaupt einzugehen (vgl. Urteil vom 23.06.1992, 9 AZR 57/91, AP Nr. 22 zu § 1 BUrlG).

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Allerdings ist aufgrund des sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Gebotes, wirksamen Rechtsschutz zu gewähren, dem gekündigten Arbeitnehmer ein substantiieller Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle zuzugestehen (vgl. BVerfG, Beschluß vom 25.07.1979, BVerfGE 52, 131/144 ff; Urteil der Kammer vom 25.02.1998, Geschäfts-Nr. 12 (13) Sa 2121/97, zu 6 der Gründe). Eine derartige Kontrolle wäre nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber zu den betriebsbedingten Gründen keine Angaben zu machen bräuchte. Dem Arbeitnehmer sind regelmäßig die in der Sphäre des Arbeitgebers liegenden Gründe, insbesondere die Unternehmerentscheidung und die daraus folgenden Auswirkungen auf die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb, unbekannt. Daher ist er praktisch außerstande, einen substantiierten Tatsachenvortrag zu bringen, um die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu widerlegen.

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Richtig ist, daß der Gesetzgeber, um die bessere Berechenbarkeit der betriebsbedingten Kündigung für den Arbeitgeber zu erreichen, die prozessual- und materiellrechtlichen Angriffsflächen der Kündigung verringern wollte. In dem Maße, wie die Chancen des gekündigten Arbeitnehmers, mit der Klage gegen eine möglicherweise sozialwidrige Kündigung zu obsiegen, schwinden, erhöht sich die Aussicht des Arbeitgebers auf Bestandskraft der Kündigung. Aus der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 125 InsO ergibt sich, daß Korrektiv für die Herabsetzung des gerichtlichen Rechtsschutzes der zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbarte Interessenausgleich mit Namensliste sein soll ( Denn es kann als Regelfall angenommen werden, daß der Betriebsrat seine Verantwortung gegenüber den Arbeitnehmern wahrnimmt, nur unvermeidbaren Entlassungen zustimmt und darauf achtet, daß bei der Auswahl der ausscheidenden Arbeitnehmer soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt werden , RegE zu § 128). Die vorgerichtliche Einigung der Betriebspartner soll den Arbeitnehmern Sicherung sein vor nicht betriebsbedingten und

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sozial unausgewogenen Kündigungen. Die Wahrnehmung individueller Bestandsschutzinteressen wird dem Betriebsrat als Repräsentanten der Belegschaft anvertraut.

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Der Skepsis gegen diese Regelungsvorstellung des Gesetzgebers liegt die Erkenntnis zugrunde, daß der vom Betriebsrat gebilligte Interessenausgleich mit Namensliste nicht den Richtigkeitsvorschuß verdient, der ihm im Hinblick auf die einzelnen Kündigungen zugedacht wird. Der Betriebsrat ist durchweg überfordert. Ihm kann es an der fachlichen, z. B. juristischen oder berufskundlichen Kompetenz fehlen, ebenso an betrieblichen, organisatorischen und technischen Kenntnissen und betriebswirtschaftlichem Wissen oder an dem Überblick über vergleichbare Arbeitsplätze, über die Qualifikationen von Arbeitnehmern oder über Beurteilungsgrundlagen, die etwa die Herausnahme von Arbeitnehmern nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG rechtfertigen sollen. Neben möglichen, selbst verschuldeten oder vom Arbeitgeber verursachten Informationsdefiziten können Betriebsräte mit unterschiedlichem Engagement die Verhandlun-

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gen über den Interessenausgleich und die Namensliste führen. Hinzu kommt der zeitliche und sachliche Entscheidungsdruck, zumal wenn der Arbeitgeber den Fortbestand des Betriebes oder von Betriebsteilen mit dem raschen Zustandekommen des Interessenausgleichs verknüpft. Die Betriebsratsmitglieder sind zudem persönlich überfordert. In dem Konflikt, Vertreter aller Arbeitnehmer zu sein, mit der Zustimmung zur Namensliste aber die Entlassung von Arbeitskollegen zu präjudizieren, können persönliche Abhängigkeiten, Sympathie, Gleichgültigkeit und Antipathie gegenüber einzelnen Arbeitnehmern oder Gruppen einfließen (Giesen, ZfA 1997, 175) oder zu Koppelungsgeschäften mit dem Arbeitgeber führen. Wenn Betriebsratsmitglieder selbst von der Betriebsänderung betroffen sind, bietet es sich für den Arbeitgeber, um den Weg zum Interessenausgleich zu ebnen, im Vorfeld an, die persönlichen Exspektanzen der Betriebsratsmitglieder abzuklären.

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Nach allem ist die dem Interessenausgleich mit Namensliste beigelegte Richtigkeitsgewähr für die einzelne Kündigung eine Chimäre. Die Betriebsvereinbarung kann keine Art Schiedsgutachten sein und die Rechtmäßigkeit der Kündigung präjudizieren (vgl. auch BAG, Urteil vom 18.12.1980, 2 AZR 934/78, AP Nr. 4 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bundesbahn).

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Die substantielle Rechtsschutzverlagerung von den Gerichten auf die Betriebspartner ist allerdings nur zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber von Verfassungs wegen überhaupt gehalten ist, gegen eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung (Mindest-)

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Schutz zu gewähren. Wäre dies nicht so, ist der Schutz des Interessenausgleichs mit Namensliste noch immer besser als gar kein Schutz.

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Der sozialstaatlich beeinflußte Schutz der Berufsfreiheit gebietet zwar keine bestimmte Ausgestaltung des Kündigungsschutzes, insbesondere nicht die vorgängige Kontrolldichte gegen betriebsbedingte Kündigungen. Jedoch ist der Arbeitnehmer vor willkürlicher und rechtsmißbräuchlicher Kündigung zu schützen, dies jedenfalls dann, wenn das auf unbestimmte Zeit eingegangene Arbeitsverhältnis eine Zeitlang bestanden und der Arbeitnehmer also seine Lebensführung und -planung hierauf eingerichtet hat und wenn - wie bei einer Massenentlassung - das Interesse des Arbeitsplatzinhabers nicht mit dem Interesse von Arbeitsuchenden kollidiert. Die Ausgestaltung des Kündigungsschutzes liegt im Ermessensspielraum des Gesetzgebers. Allerdings hat er sich mit der im Kündigungsschutzgesetz vorgenommenen Konkretisierung, nämlich den in § 1 Abs. 2 Satz 1 gebildeten Fallgruppen, selbst dergestalt gebunden, daß prinzipiell Kündigungsschutz besteht und es (vom Arbeitgeber darzulegender und zu beweisender) Gründe in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers bedarf, um die Kündigung wirksam werden zu lassen. Damit muß es aber gegen eine anderweitig begründete, insbesondere mit betrieblichen Erfordernissen begründete Kündigung schon deshalb effizienten Rechtsschutz geben, um auszuschalten, daß die angegebenen Gründe und sozialen Gesichtspunkte nicht Camouflage für andere, u. U. unzulängliche Gründe sind.

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Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen hält eine Auslegung des § 1 Abs. 5 KSchG nicht stand, die dem Arbeitnehmer die Darlegungslast überbürdet. Es geht dabei nicht um den nostalgischen Transfer gewohnter Grundsätze, etwa zur abgestuften Darlegungs- und Beweislast, auf das geänderte Kündigungsschutzrecht, sondern um die Gewährleistung eines Mindestmaßes an effektivem Rechtsschutz.

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Daher schuldet der Arbeitgeber bei Bestreiten einen nachvollziehbaren Vortrag zur Betriebsbedingtheit der Kündigung.

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3. Die Beklagte ist der Darlegungspflicht hinsichtlich der betriebsbedingten Kündigungsgründe nachgekommen. Die Klägerin hat die wirtschaftliche Notwendigkeit der Produktionsverlagerung bestritten und geltend gemacht, daß die von ihr erledigten Arbeitsaufgaben auch künftig im Betrieb anfallen. Diese Einwände sind nicht geeignet, die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu entkräften.

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a) Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich durch außerbetriebliche Gründe (z. B. Auftragsmangel) oder aus innerbetrieblichen Umständen (z. B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) ergeben. Beruft sich der Arbeitgeber allein auf außerbetriebliche Gründe oder ein deswegen entfallendes Bedürfnis, den gekündigten Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen, bindet er sich selbst an diesen von ihm so gesehenen Sachzwang. Die Arbeitsgerichte haben dann nachzuprüfen, ob zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs feststand, daß im Zeitpunkt des Kündigungstermins eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer nicht mehr gegeben sein würde. Innerbetriebliche Gründe setzen voraus, daß der Arbeitgeber eine gestaltende Unternehmerentscheidung getroffen hat. Dabei ist die arbeitgeberseitige Kündigung selbst keine Unternehmerentscheidung im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Vielmehr besteht kündigungsrechtlich die Unternehmerentscheidung in der Bestimmung der der Geschäftsführung zugrunde liegenden Unternehmenspolitik. Diese Bestimmung liegt im unternehmerischen Ermessen und ist von den Arbeitsgerichten nicht auf ihre Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit zu überprüfen. Im Ermessen des Unternehmer steht daher die Entscheidung, den Betrieb umzuorganisieren oder einzuschränken und danach die vorhandene Arbeitsmenge mit einer veränderten Anzahl von Arbeitskräften zu erledigen. Unerheblich ist, ob die Unternehmerentscheidung durch Umsatzverluste, früheres Mißmanagement, Gewinneinbrüche, Preisdruck oder Gewinnabsichten veranlaßt worden ist. Derartige Ursachen führen weder nach § 1 KSchG noch nach § 242 BGB zu einem Kündigungsverbot. Allerdings unterliegt der vollen gerichtlichen Nachprüfung, ob die Umgestaltung der Betriebsorganisation die Kündigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer bedingt oder nicht.

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Verringert sich aufgrund einer Betriebseinschränkung die Arbeitsmenge und ist für die Erledigung der bleibenden, ggf. neu organisierten Arbeit nur noch ein Teil der Arbeitnehmer erforderlich, ist es - wenn es um einen quantitativen Anpassungsprozeß unter vergleichbaren Arbeitnehmern geht - unmaßgeblich, ob der konkret dem Arbeitnehmer zugewiesene Arbeitsplatz entfallen oder bestehen geblieben ist. Vielmehr bedarf es einer gruppenspezifischen Betrachtung, die die Zahl der vergleichbaren Arbeitnehmer den künftig noch vorhandenen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten gegenüberstellt.

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b) Gemessen an diesen Grundsätzen gilt folgendes:

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Es ist unerheblich, ob die von der Beklagten vorgetragenen wirtschaftlichen Daten, aus denen sie einen Zwang zur Produktionseinschränkung in R. herleitet, zutreffen oder nicht. Selbst wenn sie mit der partiellen Produktionsverlagerung ins Ausland die künftige Erzielung und Steigerung von Unternehmensgewinnen bezweckt, ist ihre Unternehmerentscheidung weder willkürlich noch rechtsmißbräuchlich. Die Produktionseinschränkung hat einen Personalüberhang im gewerblichen Bereich und dort bei den in der Lohngruppe der Klägerin beschäftigten Arbeitnehmern zur

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zwangsläufigen Folge. Die getroffene Prognose, daß für insgesamt 125 Arbeitnehmer kein Weiterbeschäftigungsbedarf besteht, ist nicht zu beanstanden. Sie hat sich als realistisch erwiesen, denn die Beklagte ist in der Lage, den eingeschränkten Betrieb mit dem reduzierten Personal weiterzuführen. Überdies stehen inzwischen zusätzliche Entlassungen an.

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Die Klägerin ist auf einem Arbeitsplatz eingesetzt, der von dem quantitativen Anpassungsprozeß betroffen ist. Ihre Aufgaben können auch von anderen vergleichbaren Arbeitnehmern erledigt werden. Damit spricht nicht gegen die Betriebsbedingtheit der Kündigung, daß die der Klägerin konkret zugewiesenen Arbeitsaufgaben auch künftig anfallen. Ebensowenig kommt es darauf an, ob ihr konkreter Arbeitsplatz bestehen bleibt oder nicht.

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II. Die Kündigung ist freilich nach § 1 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 KSchG sozialwidrig.

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1. a) Der Einstieg in § 1 Abs. 3 KSchG geschieht über das Merkmal der Vergleichbarkeit . Dabei ist völlige Vergleichbarkeit eine Fiktion, denn kein Arbeitnehmer ist dem anderen in Kenntnissen, Fähigkeiten, Leistungen oder Belastbarkeit gleich. Die Unterschiedlichkeit wird erst unter der Prämisse eines "berechtigten betrieblichen Interesses" (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG) oder eines selektiv wirkenden Anforderungsprofils relevant. Ansonsten hat sie keine Bedeutung und steht nicht der nach § 1 Abs. 3 KSchG ausreichenden "annähernden" Vergleichbarkeit entgegen.

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§ 1 Abs. 3 KSchG setzt den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG) im Kündi-

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gungsschutzrecht dergestalt um, daß soziale Kriterien nicht nur als sachlicher

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Differenzierungsgrund anerkannt, sondern zum Differenzierungsgebot für die Un-

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gleichbehandlung (Weiterbeschäftigung oder Entlassung) erhoben werden. Damit

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trägt das Gesetz dem sozialstaatlich beeinflußten Schutz der Berufsausübung (Art.

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12 Abs. 1, Art. 2o Abs. 1 GG) und der Fürsorge, die der Arbeitgeber den Arbeitneh-

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mern mit Bedacht auf die Sozialkriterien in unterschiedlichem Maß schuldet, Rech-

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nung. Wegen des gesetzlichen Ansatzes, der Gleichbehandlung, ist der Auswahlkreis aus den vergleichbaren Arbeitnehmern zu bilden. Die Auswahl dient der personellen

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Konkretisierung, welchem Arbeitnehmer gegenüber der Arbeitgeber das ihm aus

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betrieblichen Gründen zustehende Kündigungsrecht ausüben darf. Wenn der Umstand, daß nicht mehr genug Arbeit vorhanden ist, sich zunächst und unmittelbar auf einen bestimmten Arbeitsplatz auswirkt, soll doch nicht automatisch der Arbeitnehmer entlassen werden, der diesen Arbeitsplatz gerade innehat. Vielmehr sind auch jene Arbeitnehmer einzubeziehen, die diesen Arbeitsplatz innehaben könnten. Die Sozial-

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auswahl korrigiert mithin die zufällige Betroffenheit oder Nichtbetroffenheit, auf

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die der Arbeitnehmer keinen Einfluß hat, weil ihm der Arbeitsplatz durch den Ar-

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beitgeber in Ausübung des Direktionsrechts zugewiesen worden ist. Dasselbe gilt,

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wenn aufgrund Reduzierung der Arbeitsmenge oder Arbeitsverdichtung Beschäfti-

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gungsmöglichkeiten entfallen und die Besetzung von neu zugeschnittenen Arbeits-

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plätzen aus einem Überhang an vergleichbaren Arbeitnehmern vornehmen ist.

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b) Bei der Auswahl unter vergleichbaren Arbeitnehmern ist das Vorgehen nach

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§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG die Regel; die Berücksichtigung betrieblicher Belange nach

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Satz 2 ist die Ausnahme. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis ergibt sich aus der

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systematischen Aufeinanderfolge der Sätze, aus der prinzipiellen Zielsetzung

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des Gesetzes, betriebsbedingte Kündigungen an die Berücksichtigung sozialer

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Auswahlkomponenten zu binden. Schließlich ist es bereits von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 1 Abs. 3 KSchG a.F. anerkannt und ausgearbeitet worden

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(Vgl. BAG, Urteil vom 24.o3.1983, 2 AZR 21/8o, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969

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Betriebsbedingte Kündigung, KR-Etzel, 4. Aufl., § 1 KSchG Rz. 591). Der Gesetzgeber hat daran nichts geändert. Dies belegt die Entstehungsgeschichte. Der Gesetz-

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entwurf der Koalition (BT-Drucks. 13/4612) enthält dazu folgende Passagen:

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"Im Interesse der besseren Berechenbarkeit der Kündigung für den Arbeitgeber

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wird die bei betriebsbedingten Kündigungen vorzunehmende Sozialauswahl nach

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§ 1 Abs. 3 des Kündigungsschutzgesetzes auf die sozialen Grunddaten Betriebs-

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zugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten begrenzt. Die betrieblichen

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Notwendigkeiten erhalten größeres Gewicht. Es wird deutlicher als bisher gere-

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gelt, daß die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten bei den Arbeitnehmern

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entfällt, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.

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Dabei werden als Fälle des berechtigten betrieblichen Interesses die Weiterbe-

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schäftigung eines Arbeitnehmers wegen seiner Kenntnisse, Fähigkeiten und Lei-

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stungen sowie zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur im Betrieb

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hervorgehoben." (S. 8 f.).

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"Nach der bisherigen Fassung des § 1 Abs. 3 Satz 2 des Kündigungsschutzge-

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setzes braucht der Arbeitgeber solche Arbeitnehmer nicht in die Sozialauswahl

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einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung aus betriebstechnischen, wirtschaft-

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lichen oder sonstigen berechtigten betrieblichen Bedürfnissen geboten ist. Die

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Neuregelung gibt den einer Sozialauswahl entgegenstehenden betrieblichen

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Notwendigkeiten größeres Gewicht; sie präzisiert das Interesse des Betriebes

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an der Weiterbeschäftigung eines bestimmten oder mehrerer bestimmter Ar-

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beitnehmer dahin, daß hierzu insbesondere auch die Kenntnisse, Fähigkeiten

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und Leistungen der Arbeitnehmer und die Sicherung einer ausgewogenen

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Personalstruktur gehören. Bereits bisher sind Leistungsunterschiede -

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jedenfalls, wenn sie erheblich sind - oder besondere für den geordneten Be-

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triebsablauf wichtige Qualifikationen als betriebliches Bedürfnis für die Weiter-

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beschäftigung eines Arbeitnehmers anerkannt (z.B. Urteil des Bundesarbeitsge-

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richts vom 24. März 1983 - 2 AZR 21/82). Auch in der Erhaltung einer ausge-

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wogenen Personalstruktur wird insbesondere bei Massenentlassungen ein be-

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rechtigtes betriebliches Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung bestimmter Ar-

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beitnehmer gesehen (Vgl. Etzel, ... § 1 KSchG Rz. 598 a)". (S. 13 f.)

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Danach sollten die betrieblichen Notwendigkeiten größeres Gewicht erhalten und die

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bereits in Einzelfällen höchstrichterlich anerkannten Herausnahmegründe als berech-

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tigte betriebliche Interessen verankert werden. Ansonsten hat der Gesetzgeber die

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von der Rechtsprechung zu § 1 Abs. 3 KSchG entwickelten Grundsätze nicht ver-

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ändern wollen.

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Aus diesem Grund greift die Auffassung zu kurz, die aus der Formulierung - In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, ... - folgern will, daß der Arbeitgeber zunächst gemäß Satz 2 eine Selektion nach betrieblichen Interessen durchführen dürfe und die Sozialauswahl nur unter den danach verbliebenen Arbeitnehmern stattfinde. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat weder in diesem Punkt die bis zum 30.09.1996 geltende Fassung ( Satz 1 gilt nicht ... ) signifikant verändert noch das Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt. Der Gesetzgeber hat der Berücksichtigung betrieblicher Notwendigkeiten größeres Gewicht, aber kein Übergewicht verleihen wollen. Die Aushebung der Sozialen Auswahl durch geltend gemachte betriebliche Interessen entspricht nicht dem gesetzlichen Regelungsplan. Daher ist auch das allgemeine Interesse des Arbeitgebers, nur die besten Mitarbeiter weiterbeschäftigen zu müssen, kein berechtigtes betriebliches Interesse i. S. v. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG (vgl. Fischermeier, NZA 1997, 1092).

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Das Regel-Ausnahme-Verhältnis führt dazu, daß auf den ersten Prüfungsschritt (Fest-

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stellung der miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer) die Sozialauswahl nach

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Satz 1 als zweiter Schritt folgt und danach - als dritter Schritt - die ausnahmsweise Bevorzugung bestimmter Arbeitnehmer aus den Gründen des Satzes 2. Dies ist auch, anders als das LAG Köln (Urteil vom o1.o8.1997, LAGE Nr. 1 zu § 1 KSchG Interessenausgleich) meint, logisch, denn: Die Bevorzugung nach Satz 2 ist gerade und nur dann erforderlich, wenn die Sozialauswahl zu einem Selektionsresultat führt, das die berechtigten betrieblichen Interessen nicht berücksichtigt. M. a. W.: Erst nach Durchführung der Sozialauswahl unter allen vergleichbaren Arbeitnehmer kann festgestellt werden, ob die danach im Betrieb verbleibenden Arbeitnehmer die betrieblichen Notwendigkeiten abdecken oder nicht (vgl. Preis, NZA 97, 1o86). Falls nicht, sind aus dem Kreis der an sich zu entlassenden, d.h. der sozial weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer diejenigen herauszunehmen, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG erfaßt daher im Ansatz nur solche Arbeitnehmer, die aufgrund der Sozialauswahl nach Satz 1 gekündigt werden müßten.

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Ist der Tatbestand des Satzes 2 gegeben, ist die Gewichtigkeit der betrieblichen Interessen nicht mehr gegen die soziale Schutzbedürftigkeit der verdrängten Arbeitnehmer abzuwägen.

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Demzufolge ist die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG der Herausnahme gem. Satz 2 vorzuschalten. Eine Vorselektion nach betrieblichen Interessen ist fehler-

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haft.

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c) Der Befund, daß der Gesetzgeber - abgesehen von den erwähnten Modifika-

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tionen - § 1 Abs. 3 KSchG nicht verändert, namentlich Satz 1, 2. Halbs. und Satz 3

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beibehalten hat, führt zu der weiteren Schlußfolgerung, daß die Verteilung der

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Darlegungs- und Beweislast dieselbe geblieben ist. Der Arbeitgeber muß daher die

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tatbestandlichen Voraussetzungen des Satzes 2 darlegen und im Streitfall beweisen.

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d) Eine andere Frage ist die nach der Qualität der "berechtigten betrieblichen In-

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teressen. Einerseits entschärft die Neufassung die diktionsmäßig strengeren

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Anforderungen der früheren Fassung ("Bedürfnisse", "bedingen"), um den "be-

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trieblichen Notwendigkeiten größeres Gewicht" zu geben. Andererseits lassen der

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in der Begründung des Gesetzentwurfs verwendete Begriff der "Notwendigkeit" und

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die Bezugnahme auf eine BAG-Entscheidung keine Unzufriedenheit mit tendenziell

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auf der Linie des Entwurfs liegenden Judikaten erkennen. Insoweit kann daher an die

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bisherige Rechtsprechung angeknüpft werden.

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Die Herausnahme nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG verlangt grundsätzlich eine einzel-

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fallbezogenes Vorgehen des Arbeitgebers. Bei quantitativ weitreichenden Anpas-

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sungsprozessen wird dies u. U. auf praktische Schwierigkeiten stoßen. Deshalb kann

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- analog der gruppenspezifischen Betrachtung (vgl. KR-Etzel, § 1 KSchG Rz. 583 a) -

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die Ermittlung der betriebsnotwendigen Arbeitnehmer anhand von generell-abstrakten

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Kriterien legitim sein. Damit ist aber nicht vereinbar, daß der Arbeitgeber von vorne-

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herein von der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten absieht (vgl. BAG, Urteil

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25.o4.1985, 2 AZR 14o/84, AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl, zu B II 4)

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und sein "Dreamteam" zusammenstellt.

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Im übrigen sind die betrieblichen Interessen im einzelnen auszuweisen und verschie-

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denartige Interessen in eine Struktur zu bringen, um eine Prüfung auf willkürliche

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Herausnahmen und auf Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (vgl. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 8. Aufl., S. 2119) zu ermöglichen bzw. eine beliebige

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Auswechselung der Herausnahmebegründung zu verhindern.

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e) Der Prüfungsmaßstab der "groben Fehlerhaftigkeit" (§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG) gilt nur für die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, hingegen nicht für die Herausnahme nach Satz 2.

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(1) Bereits der Terminus der "sozialen Auswahl" (§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG) legt nahe, daß die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG gemeint ist und die Nichteinbeziehung aus betrieblichen Gründen gem.

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Satz 2, schon in Abs. 3 ein Sondertatbestand, ausgeklammert bleibt. Wenn Abs. 4 Satz 1 den Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit auf die Bewertung der "sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander" bezieht, spricht die systematische Abfolge gleichfalls dafür, daß Abs. 5 Satz 2 dasselbe bezweckt und lediglich für die Namensliste umsetzt.

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(2) Anderseits führt die nach Abs. 3 Satz 2 unberechtigte Herausnahme von sozial

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weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmern zu einem "Fehler in der sozialen Auswahl",

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so daß unter diesem Aspekt der in Abs. 5 Satz 2 vorgegebene Maßstab der groben

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Fehlerhaftigkeit auch auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG bezogen werden könnte (vgl.

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Fischermeier, NZA 97, 1o97). Freilich vernachlässigt diese Überlegung den

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unterschiedlichen Gegenstand von Sozialauswahl einerseits und betrieblich not-

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wendiger Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer andererseits. Die Kon-

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trolldichte muß daher nicht dieselbe sein. Sie fällt überdies bereits in Abs. 3

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unterschiedlich aus, denn bei der Auswahl nach Satz 1 steht dem Arbeitgeber ein

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Beurteilungsspielraum zu, bei der Herausnahme nach Satz 2 nicht.

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Richtig ist, daß die durch die gesetzliche Neuregelung bezweckte Berechenbarkeit

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der Kündigung für den Arbeitgeber leidet, wenn die Herausnahme nach Abs. 3 Satz 2

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gerichtlich voll nachprüfbar bleibt. Denn in der Praxis ist dieser Punkt ebenso

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problembeladen wie die Gewichtung der Sozialkriterien (Schiefer, DB 97, 2178).

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Dem Vortrag des Arbeitgebers, daß die nicht einbezogenen Arbeitnehmer deutlich

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leistungsstärker, vielseitiger einsetzbar, erfahrener und qualifizierter seien, pflegt

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der gekündigte Arbeitnehmer im Prozeß entgegenzuhalten, dasselbe sofort oder

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nach kurzer Einarbeitung auch zu können. Während der Arbeitgeber sich auf das

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Zeugnis von Vorgesetzten beruft, bietet der Arbeitnehmer gerne Arbeitskollegen als

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Zeugen an. Auch wird die Einholung eines Sachverständigengutachtens (vgl. Schaub,

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a.a.O.) oder richterliche Augenscheinseinnahme begehrt, so als sollten durch die

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Veranstaltung eines Wettfräsens, -schleifens, -feilens, -bohrens unter den betroffenen Arbeitnehmern Leistungsunterschiede definitiv feststellbar sein. Vielfach bleibt das Gericht auf Einschätzungen, Prognosen und eigenen Beurteilungen oder solchen von Dritten angewiesen.

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Wird danach die Berechenbarkeit des Ausgangs des Kündigungsrechtsstreits herabgesetzt, ist es doch eine politisch eingefärbte Frage, wie weit man meint, aus dem Gesetzeszweck argumentieren zu können.

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(3) Stellt man somit auf die politische Zielsetzung und also auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes ab, erledigt sich die Ausdehnung des § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG auf Abs. 3 Satz 2. In der Begründung des Gesetzentwurfs (Seite 9) heißt es nämlich wörtlich:

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"Die soziale Auswahl des Arbeitnehmers soll in diesem Fall (scil. der Fall des Abs.

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5 Satz 1) nur darauf überprüft werden können, ob die soziale Auswahl der im

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Interessenausgleich genannten zu entlassenden Arbeitnehmer grob fehlerhaft

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ist, wenn also die Gewichtung der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters und

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der Unterhaltspflichten der Arbeitnehmer jede Ausgewogenheit vermissen läßt."

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f) Der Arbeitgeber trägt die Darlegungslast dafür, daß die soziale Auswahl nicht grob fehlerhaft ist. Selbst wenn man § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nicht als rein prozessuale Vorschrift, sondern - vergleichbar mit § 319 BGB - als prozessuale Ausformung eines materiellrechtlich erweiterten Beurteilungsspielraums der Betriebspartner begreift, ist es dem gekündigten Arbeitnehmer aufgrund des verfassungsrechtlichen Gebotes, wirksamen Rechtsschutz zu gewähren (Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG), praktisch zu ermöglichen, im Prozeß die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl beanstanden zu können. Ihm sind die Auswahlüberlegungen des Arbeitgebers im allgemeinen unbekannt. Er ist - ebenso wie das Gericht, das die Auswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüfen soll, - auf Informationen seitens des Arbeitgebers angewiesen. Daher hat der Arbeitgeber einen nachvollziehbaren Vortrag zu dem gebildeten auswahlrelevanten Personenkreis, der Herausnahme von Arbeitnehmern nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG, den Sozialkriterien und ihrer Gewichtung nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG und den daraus für das Arbeitsverhältnis zum klagenden Arbeitnehmer resultierenden Folgen zu bringen.

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g) Die Auswahl nach § 1 Abs. 3 - 5 KSchG unterliegt der Ergebniskontrolle. Unzutreffende Überlegungen beim Auswahlverfahren müssen nicht stets zu einem falschen Ergebnis führen. Es besteht allerdings eine tatsächliche Vermutung dafür, daß die danach getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist. Das Gericht muß überdies grobe Fehlerhaftigkeit i. S. v. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG unterstellen, denn der Arbeitgeber hat es in der Hand, im Prozeß darzutun, daß seine Auswahlentscheidung im Ergebnis doch nicht zu beanstanden ist. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber seinen Darlegungspflichten nach § 1 Abs. 3 KSchG nicht oder nicht vollständig nachkommt.

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2. a) Das Auswahlsystem der Beklagten beruhte, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, auf einem kündigungsschutzrechtlich unhaltbaren Ansatz. Die Beklagte wählte die zu kündigenden Arbeitnehmer ausschließlich anhand eines Spektrums von Leistungs- und Fähigkeitskriterien aus. Indem die besten Mitarbeiter weiterbeschäftigt wurden, entfiel eine Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Zwar liegt es im Interesse eines jeden Arbeitgebers, der quantitativen und qualitativen Personalbedarfsplanung einen optimalen Leistungsstandard der Belegschaft zugrunde legen zu dürfen. Je leistungsstärker die Belegschaft ist, um so stärker kann auch die Arbeit verdichtet werden - mit der Folge, daß geringere Personalkosten anfallen. Auch in anderer, z. B. organisatorischer Hinsicht ist es für den Arbeitgeber nützlich, nur besonders leistungsstarke und vielseitig einsetzbare Arbeitnehmer zu beschäftigen. Dabei ist - gemessen an dem überdurchschnittlichen Arbeitnehmer - bereits die Beschäftigung des Arbeitnehmers, der eine nur durchschnittliche Leistung bringt, weniger nützlich.

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Die Beklagte hat auch nicht hinreichend dargelegt, daß die Erfüllung des Kriterienkatalogs (Werkerprofil), die den Ausschlag für die Weiterbeschäftigung einer Vielzahl mit der Klägerin an sich vergleichbarer Mitarbeiter gab, jeweils betrieblichen Notwendigkeiten entsprach. Weiterhin ist nicht ersichtlich, inwieweit die übrigen Arbeiter der Lohngruppe 3 das Werkerprofil erfüllten und daß die ihnen zuteil gewordene bessere Beurteilung und die schlechtere Beurteilung der Klägerin objektiv gerechtfertigt waren und daß - gemessen an der leistungsschwächsten der nicht gekündigten Vergleichspersonen - die Arbeitsleistung der Klägerin und ihrer Einsetzbarkeit dahinter signifikant zurückfielen. Schließlich führten die Einwendungen des Betriebsrats zu einer Veränderung der leistungsbezogenen Namensliste. Dann aber liegt nahe, daß auch der ein oder andere Minderleister von der Kündigung verschont wurde, so daß die sachliche Begründung dafür fehlt, warum gerade bei der Klägerin Minderleistungen oder eine eingeschränkte Einsetzbarkeit auf anderen Arbeitsplätzen ins Gewicht fallen.

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Da mit der Leistungsauswahl der auswahlrelevante Personenkreis vakant wurde, steht zu vermuten, daß bei Anwendung der Sozialkriterien des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG die gegen die Klägerin getroffene Auswahl grob fehlerhaft ist. Die Beklagte hat es auch im Hinblick der von der Klägerin benannten, nach ihr eingestellten Vergleichspersonen nicht unternommen, die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten zu rechtfertigen.

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b) Nach allem braucht nicht mehr darauf eingegangen zu werden, ob die Beklagte nicht deshalb an der Verwertung des Werkerprofils und der aktuellen Mit-

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arbeiterqualifikation gehindert ist, weil sie ohne Beteiligung und Zustimmung des

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Betriebsrates die Beurteilungsgrundsätze entwickelt und angewendet hat (Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG, 18. Aufl., § 94 Rz. 34, Matthes, MünchArbR, § 340 Rz. 15, Löwisch, BetrVG, 4. Aufl., § 94 Rz. 1; vgl. LAG Frankfurt a. M., Urteil vom 06.03.1990, RDV 1991, 273).).

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3. Läßt man den Auswahlverfahrensfehler der Beklagten beiseite, so ergibt die Ergebniskontrolle der Auswahlentscheidung ebenfalls deren grobe Fehlerhaftigkeit.

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a) Zu Unrecht leitet die Beklagte eine geringere Einsetzbarkeit der Klägerin aus der werksärztlichen Stellungnahme vom 10.01.1991 her. Nach der nicht widerlegten Behauptung der Klägerin verursacht der Kontakt mit Kühlmitteln keine allergischen Reaktionen mehr. Im übrigen werden durch die vorgeschriebene Benutzung von Schutzhandschuhen derartige gesundheitliche Beeinträchtigungen von vornherein vermieden. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, daß jedenfalls in den letzten Jahren keine außergewöhnlich hohen krankheitsbedingten Fehlzeiten bei der Klägerin aufgetreten sind und daß sie offenbar gesundheitlich in der Lage gewesen ist, die ihr jeweils zugewiesene Arbeit zu verrichten. Aus dem Vorbringen der Beklagten wird auch nicht ersichtlich, daß sie keinen hinreichenden Arbeitsschutz gewährleisten bzw. die Arbeit unter Bedingungen verrichtet werden muß, die gesundheitlich und körperlich derart belastend sind, daß die Klägerin hierzu außerstande ist. Die Stellungnahme des Betriebsarztzentrums vom 07.11.1997 ist - abgesehen von der Verspätung des Vortrags der Beklagten (§ 67 ArbGG) - auch deshalb nicht zielführend, weil z. B. Überkopfarbeiten bei der Beklagten überhaupt nicht anfallen.

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b) Es kann dahinstehen, ob sämtliche weiterbeschäftigten Arbeitnehmer der Lohngruppe 3 vielseitiger einsetzbar sind als die Klägerin. Sollte dies der Fall sein, ist es für die Beklagte zwar leichter, zur Beseitigung von Personalengpässen in bestimmten Bereichen bzw. an bestimmten Maschinen Umsetzungen vorzunehmen. Es ist jedoch weder dargetan noch sonstwie ersichtlich, daß ein großes Reservoir an vielseitig einsetzbaren Mitarbeitern betriebsnotwendig ist.

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Im übrigen steht eine kurze Einarbeitungszeit an einem anderen Arbeitsplatz der Vergleichbarkeit (Austauschbarkeit) nicht entgegen. Die Erforderlichkeit einer kurzen Einarbeitung stellt sich ständig im betrieblichen Alltag, dies auch im Hinblick auf den sich beschleunigenden technischen Wandel oder auf mögliche Änderungen der betrieblichen Arbeitsorganisation. Daher greift es zu kurz, ein berechtigtes betriebliches Interesse (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG) an der aktuellen Vielseitigkeit anderer Arbeitskollegen festzumachen. Außerdem ist denkbar, daß die weiterbeschäftigten Arbeitnehmer andere Arbeiten auf dem Niveau der Lohngruppe 3 ( Arbeiten einfacher Art, die ohne vorherige Arbeitskenntnisse nach kurzer Anweisung ausgeführt werden können , § 3 LRA-Metall) nur deshalb beherrschen, weil sie früher häufiger als die Klägerin umgesetzt und an unterschiedlichen Maschinen jeweils eingearbeitet wurden.

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4. Schließlich hat das Arbeitsgericht zu Recht die Beklagte zur Weiterbeschäftigung der Klägerin verurteilt. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch ist befristet auf den rechtskräftigen Abschluß des Kündigungsschutzprozesses (BAG, Beschluß vom 27.02.1985, GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Die Klägerin hat klargestellt, die tatsächliche Beschäftigung mit dieser zeitlichen Einschränkung und nicht ad infinitum zu verlangen.

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III. Die Kosten der erfolglos gebliebenen Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Die Kammer vermochte dem Rechtsstreit aufgrund der besonderen Einzelfallumstände keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung beizumessen. Aus demselben Grund fehlt es an der entscheidungserheblichen Divergenz zu dem Judikat des LAG Köln (a. a. O.).

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Die Kammer übersieht auch nicht die literarische Meinungsvielfalt. Freilich macht allein der Umstand, daß neue bzw. abweichende Rechtsauffassungen geäußert werden und ihre Vertreter meinen, daß die Gerichte, namentlich das Bundesarbeitsgericht, die Äußerungen ernst nehmen müßten, die Gesetzesanwendung nicht zu einem Problem von grundsätzlicher Bedeutung.

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Wegen der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird die Beklagte auf § 72 a ArbGG hingewiesen.

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Dr. Plüm Claus Baumgarten