Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-08-22, Aktenzeichen 5 U 92/94
ECLI:DE:OLGK:1994:0822.5U92.94.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Der 1961 geborene Kläger leidet ebenso
wie seine Brüder A. und An. seit seiner Geburt an Hämophilie A. Als
Folge der lebensnotwendigen Behandlung mit Blutgerinnungsmitteln
(Faktor-8-Konzentrate) zog er sich bereits im frühen Lebensalter
eine Hepatitisinfektion zu. Etwa im Jahre 1975 erlernten der Kläger
und seine Brüder im Rahmen eines 8-tägigen Kursus in der
Hämophilieambulanz des Instituts für Experimentelle Hämatologie und
Bluttransfusionswesen der Universität die Fähigkeit zur
Heimselbstbehandlung, so daß sie fortan in der Lage waren, die
verordneten Dosen des Faktor-8-Konzentrats selbst zu
injizieren.

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Der Beklagte war damals als Beamter auf
Lebenszeit in der Hämophilieambulanz tätig, die er zunächst als
akademischer Oberrat und seit 1984 als akademischer Direktor
leitete. Er war mit der ärztlichen Betreuung des Klägers und dessen
Brüder persönlich befaßt. Er verordnete Art und Mengen der
Präparate und kontrollierte deren Wirksamkeit. Ab 1980/81
verordnete er zur Verbesserung des Behandlungsergebnisses die
Injektion höherer Dosen des Faktor-8-Konzentrats. Der Kläger
erhielt damals ein Präparat der Tropon-Werke, dessen Bruder An. ein
solches der Firma Travenol.

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Da im Rahmen der Übertragung von Blut
oder Blut-produkten die relativ hohe Gefahr bestand, daß der
Empfänger mit Hepatitis auslösenden Viren infiziert wurde,
arbeiteten die Pharmahersteller seit langem an Verfahren,
sogenannte virusinaktive Präparate herzustellen. Die Behring-Werke
brachten im Frühjahr 1981 ein infolge Hitzebehandlung
virusinaktiviertes Faktor-8-Präparat (Haemate HS) auf den Markt,
das Sicherheit vor einer Hepatitisinfektion bot. Von diesem
Präparat stellte das Unternehmen in den Jahren 1981 bis 1985
jeweils 4,5; 9,2; 12,5; 20,1 bzw. 48 Millionen Einheiten her.
Gleichzeitig produzierte und verkaufte es weiter-hin nicht
virusinaktivierte Präparate. Zur Herstellung von hitzebehandelten
Konzentraten wurde relativ viel Frischplasma benötigt, weil davon
nur etwa 10 % Fertigprodukt gewonnen wurde. Der Preis war erheblich
höher als für nicht virusinaktivierte Konzentrate. Andere
Pharmahersteller brachten virusinaktivierte Präparate erst später
auf den Markt, und zwar die Travenol GmbH am 20. Mai 1983, die
Alpha Therapeutic GmbH am 6. Dezember 1983 und die Tropon Werke
GmbH am 22. Dezember 1983, wobei die Daten den Zeitpunkt der
Zulassung durch das Bundesgesundheitsamt angeben.

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Im Februar 1983 erschien im Deutschen
Ärzteblatt ein Aufsatz, in dem über eine seit Mitte 1981 in den USA
auftretende Erkrankung berichtet wird, die als Aids bezeichnet
werde und die gehäuft unter anderem bei Empfängern von
Faktor-8-Präparaten vorkomme, deren Ursache unbekannt sei, man
jedoch annehmen müsse, daß sie auf ähnlichem Wege wie z.B.
Hepatitis B übertragen werde. Im April 1983 wurde im
Bundesgesundheitsblatt ein Aufsatz über Aids abgedruckt, in dem die
wissenschaftlich begründete Vermutung geäußert wird, Aids beruhe
auf einer Virusinfektion. Es seien gesicherte Fälle von Aids bei
Hämophiliepatienten zu verzeich-nen, die mit Faktor-8-Präparaten
behandelt worden seien.

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Die Hämophilieambulanz der Universität
betreute Anfang der 80er Jahre etwa 800 Hämophiliepatienten und
hatte einen Jahresbedarf von rund 100 Millionen Einheiten des
Faktor-8-Konzentrats. In der Zeit von 1981 bis 1983 wurden die
Patienten vom Beklagten nach einer Prioritätsliste mit
virusinaktivierten Faktor-8-Präparaten der Behring-Werke, also mit
Hämate HS, versorgt. Zunächst erhielten solche Patienten dieses
Präparat, die noch kei-ne Hepatitisinfektion durchlitten hatten,
ferner Kleinkinder und schließlich schwer lebergeschädigte
Patienten. Mit Wirkung ab 29. August 1983 wurde An. auf das
virusinaktivierte Präparat der Trave-nol GmbH umgestellt. Der
Kläger und sein Bruder A. wurden am 29. März 1984 umgestellt.

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Das Bundesgesundheitsamt legte fest,
daß die Um-stellung sämtlicher Hämophiliepatienten auf
viru-sinaktivierte Faktor-8-Konzentrate mit Wirkung ab 1. Oktober
1985 zu erfolgen habe.

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Im Oktober 1985 erhielten der Kläger
und seine Brüder aufgrund eines von der Hämophilieambulanz der
Universität veranlaßten Tests Kenntnis davon, daß sie mit dem
HI-Virus infiziert sind.

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In der Folgezeit kam es zwischen der
Deutschen Hämophiliegesellschaft einerseits und den Herstellern von
Faktor-8-Konzentraten sowie deren Versicherern andererseits zu
Verhandlungen über Schadensersatzleistungen wegen eingetretener
HIV-Infektionen. Man einigte sich auf Abfindungsverträge, die mit
inhaltlich gleichlautenden Formulierungen zwischen den einzelnen
Anspruchstellern und dem jeweils betroffenen Versicherer
abgeschlossen werden sollten. Der damals anwaltlich beratene Kläger
schloß gemeinsam mit seiner Ehefrau im Februar 1988 mit dem
Gerling-Konzern folgende Ver-einbarung:

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"Wir, Eheleute ... ..., erklären uns
für al-le Ersatzansprüche, die von uns oder unseren
Rechtsnachfolgern und von den durch uns gesetzlich vertretenen
Personen gegen

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1. Firma Tropon-Werke GmbH

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2. deren Haftpflichtversicherer
Gerling-Konzern, Allgemeine Versicherungs AG,

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3. andere pharmazeutische Unternehmen,
die Gerinnungsfaktor-Präparate und sonstige Blutprodukte
hergestellt oder in den Verkehr gebracht haben sowie deren
Haftpflichtversicherer;

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4. jeden anderen Dritten, sofern er als
Gesamtschuldner in Betracht kommt,

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geltend gemacht werden können, gegen
Zahlung eines Betrages in Höhe von

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116.000,-- DM

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für vollständig und endgültig
abgefunden. Dies gilt auch für alle nicht vorhersehbaren Schäden
und Spätfolgen. Uns ist bekannt, daß mit der Zahlung kein
Anerkenntnis einer Haftung verbunden ist. Unsere behaupteten
Ansprüche sind weder abgetreten noch gepfändet."

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Im Mai 1988 erklärte sich der
Gerling-Konzern ferner bereit, zum Ausgleich der Beisetzungskosten
weitere 7.500,-- DM an den Kläger zu zahlen.

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Mit Anwaltsschreiben vom 6. September
1988 meldete der Kläger gegenüber dem Institut für Experimentelle
Hämatologie und das Bluttransfusionswesen der Universität Ansprüche
auf Schmerzensgeld an, weil Anhaltspunkte bestünden, daß er zu spät
auf hitzebehandelte Präparate umgestellt worden sei. Die
Universität wies die Ansprüche mit Schreiben vom 16. September 1988
zurück, weil ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten nicht
ersichtlich sei. Im übrigen greife der Exkulpationsbeweis nach §
831 Abs. 1 S. 2 BGB durch, so daß sich der Kläger an den Beklagten
persönlich bzw. dessen Haftpflichtversicherer wenden möge.

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In der Folgezeit kam es zu einer
Korrespondenz zwischen dem anwaltlich vertretenen Kläger und dem
Beklagten sowie dessen Versicherer, die beide die erhobenen
Ansprüche zurückwiesen. Der Versicherer erklärte auf Bitten des
Klägers den Verzicht auf die Einrede der Verjährung, jeweils
befristet zum 31. Dezember 1989 bzw. 31. Dezember 1990. Am 14.
August 1992 hat der Kläger Klage eingereicht, die am 2. September
1992 zugestellt worden ist.

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51

Er hat behauptet, er habe sich durch
Injektion mit vom Beklagten verordneten nicht virusinaktivierten
Präparaten mit dem HI-Virus infiziert. Er meint, dem Beklagten sei
vorzuwerfen, daß er ihn nicht bereits ab Frühjahr 1981 auf Hämate
HS umgestellt habe. Die Behring-Werke wären in der Lage gewesen,
auf ärztliche Anforderung die erforderliche Menge an Präparaten zu
liefern. Es sei völlig unverständlich, daß er ihn nicht wenigstens
zeitgleich mit seinem Bruder An. umgestellt habe. Zumindest habe
der Beklagte in Kenntnis des Aids-Risikos, wovon zumindest ab
Anfang 1983 auszugehen sei, von der Hochdosierungstherapie abgehen
müssen, um das Infektionsrisiko zu vermeiden. Ferner sei er nicht
über die Risiken und die Möglichkeit, virusinaktivierte Präparate
zu bekommen, aufgeklärt worden. Er hätte sich gegen eine
Fortsetzung der Therapie mit hochdosierten nicht virusinaktivierten
Präparaten entschieden.

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Die Abfindung vom Februar 1988 könne
seinem Anspruch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Davon
seien Schmerzensgeldansprüche nicht erfaßt. Ferner verstoße die
Drittausschlußklausel gegen die Vorschriften des AGBG. Auf
anderweitige Ersatzmöglichkeiten im Sinne von § 839 Abs. 1 S. 2 BGB
könne er nicht verwiesen werden, weil solche nicht bestünden.
Schließlich seien seine Ansprüche auch nicht verjährt. Er habe
frühestens durch ein Schreiben des Bundesgesundheitsamtes vom 5.
September 1989 Kenntnis im Sinne von § 852 Abs. 1 BGB erlangt, daß
ihm eine Fehlbehandlung zuteil geworden sei.

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57

Der Kläger hält als Ausgleich des
erlittenen immateriellen Schadens eine Schmerzensgeldrente von
mindestens 1.000,-- DM monatlich für angemessen. Er hat
beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen,

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1.

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an ihn für die Zeit vom 1. November
1985 bis zum 31. Juli 1992 ein Schmerzensgeld in Höhe von 81.000,--
DM nebst 4 % Zinsen seit dem 2. September 1992 zu zahlen,

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2.

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ab dem 1. August 1992 an ihn ein
monatliches Schmerzensgeld in Höhe von 1.000,-- DM, zahlbar zum
jeweils 2. des Monats, zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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81

Er hat die Einrede der Verjährung
erhoben, ist den Vorwürfen entgegengetreten und hat die Auffassung
vertreten, die Klage müsse aus Rechtsgründen wegen der Wirkungen
des Abfindungsvergleichs und des Verweisungsprivilegs nach § 839
Abs. 1 S. 2 BGB scheitern.

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Das Landgericht hat die Klage
abgewiesen, weil die Klageforderung verjährt sei.

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Gegen dieses Urteil hat der Kläger
form- und fristgerecht Berufung eingelegt, die er
prozeßordnungsgemäß begründet hat. Er macht geltend, daß der
Schmerzensgeldanspruch nicht verjährt sei. Er habe erst durch ein
Schreiben der Behring-Werke vom 25. Mai 1991 erfahren, daß sich die
Produktion von Hämate HS nach der Nachfrage gerichtet habe. Da nur
eine verhältnismäßig geringe Nachfrage bestanden habe, sei eben
wenig produziert worden. Bei entsprechend höherer Nachfrage wäre
die benötigte Menge produziert worden. Erst die Kenntnis dieser
Umstände habe den Schluß erlaubt, daß es vorwerfbar gewesen sei,
ihn bis März 1984 mit nicht virusinaktivierten Präparaten zu
behandeln. Die Verjährung habe mithin erst zu diesem Zeitpunkt zu
laufen begonnen. Im übrigen wiederholt

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und vertieft er sein Vorbringen erster
Instanz. Er beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils nach seinen Schlußanträgen erster Instanz zu erkennen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil
und hält die Einrede der Verjährung aufrecht. Außerdem beruft er
sich auf das Verweisungsprivileg gem. § 839 Abs. 1 S. 2 BGB. Er
habe die Hämophilieambulanz völlig selbständig und unabhängig von
Weisungen des Institutsdirektors geleitet, mit der Folge, daß die
Universität für etwaiges fehlerhaftes Handeln seinerseits ohne
Entlastungsmöglichkeit einzustehen habe (§§ 31, 89 BGB). Jedenfalls
komme bei dieser Sachlage eine Exkulpationsmöglichkeit nach § 831
Abs. 1 S. 2 BGB nicht in Betracht.

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Ihm seien keine Behandlungsfehler
vorzuwerfen. Er habe bereits ab 1981 seine Patienten nach Maßgabe
einer Prioritätenliste mit Hämate HS versorgt. Die Behring-Werke
seien nicht in der Lage gewesen, den vollständigen Bedarf zu
befriedigen, so daß ihm gar nichts anderes übrig geblieben sei. Die
Behandlung der Hämophiliepatienten mit nicht virusinaktivierten
Faktor-8-Konzentraten sei bis 1985 in der Bundesrepublik gängiger
Standard gewesen. Die Ambulanz der Universität sei die erste in
Deutschland gewesen, die sämtliche Patienten bis etwa Mitte 1984
umgestellt habe. Von einer Hochdosierungstherapie könne im übrigen
keine Rede sein. Er habe die therapeutischen notwendigen Dosen
ver-ordnet, wie sie nach den jeweiligen Zuständen der Patienten
angemessen gewesen seien.

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100

Der Kläger könne nicht den Nachweis
führen, daß er erst zu einem Zeitpunkt mit HI-Viren infiziert
worden sei, zu dem Hämate HS auf dem Markt erhältlich gewesen sei.
Eine Beweislastumkehr komme nicht in Betracht. Schließlich stehe
dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch der
Abfindungsvergleich vom Februar 1988 entgegen.

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102

Wegen aller Einzelheiten des Sach- und
Streitstan-des wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des
angefochtenen Urteils und die im Berufungsrechtszug gewechselten
Schriftsätze verwiesen.

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104

Der Senat hat Beweis erhoben durch
Zeugenvernehmung. Wegen des Ergebnisses wird auf die
Sitzungsniederschrift vom 16. Juni 1994 verwiesen.

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106

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 14.
Juli 1994 um Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gebeten, um
ihm Gelegenheit zu geben, die teilweise Unrichtigkeit der Aussage
des Zeugen Prof. E. darzutun.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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110

Die nach §§ 511, 511 a ZPO statthafte
Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden
(§§ 516, 518, 519 ZPO) und damit zulässig. Sie ist sachlich jedoch
nicht gerechtfertigt.

111

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112

Der Beklagte kann dem
Schadensersatzbegehren des Klägers zum einen mit Erfolg das
sogenannte Verweisungsprivileg nach § 839 Abs. 1 S. 2 BGB
entgegenhalten; zum anderen fehlt es am Nachweis, daß die
HIV-Infektion auf einer vorwerfbaren Fehlbehandlung beruht. Ob die
Klage auch deshalb keinen Erfolg hat, weil der geltend gemachte
Anspruch verjährt ist, wie das Landgericht gemeint hat, oder sich
der Kläger seiner Ansprüche durch den Abschluß des
Abfindungsvergleichs vom Februar 1988 begeben hat, braucht nicht
entschieden zu werden.

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I.

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116

Die Haftung des Beklagten für den
geltend gemachten Schmerzensgeldanspruch, der seine Grundlage
ersichtlich nur im Deliktsrecht (§ 847 BGB) fin-den kann, ist
ausschließlich nach § 839 BGB zu beurteilen. Der Beklagte ist seit
1974 Beamter im staatsrechtlichen Sinne. Er hat den Kläger im
Rahmen und in Ausübung seiner beamtenrechtlichen Stellung
behandelt. Dabei oblag ihm gegenüber jenem die Amtspflicht, die
Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchzuführen. Daß
die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger als Patienten einerseits
und dem Behandlungsträger andererseits bürgerlichrechtlicher Natur
waren und der Beklagte damit im privatrechtlichen Rechtskreis
seines Dienstherren tätig geworden ist, vermag nichts daran zu
ändern, daß sich die Eigenhaftung des Beklagten für
Amtspflichtverletzungen auch in diesem Bereich nach § 839 BGB
richtet (vgl. BGH AHRS 510/2; BGH Z 85, 393).

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118

Nach § 839 Abs. 1 S. 2 BGB kann der
Beamte im Falle einer fahrlässigen Pflichtverletzung nur in
Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise
Ersatz zu erlangen vermag. Letzteres gehört zur Klagebegründung,
das heißt der Verletzte hat darzulegen und zu beweisen, daß eine
anderweitige Ersatzerlangung unmöglich ist (vgl. BGH NJW 1991,
1171), wobei freilich an die Darlegungs- und Beweislast keine
unzumutbar hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH VersR
1978, 252). Im Streitfall hat der Kläger nicht bewiesen, daß eine
anderweitige Ersatzerlangung unmöglich ist. Der Senat muß nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme im Gegenteil davon ausgehen, daß der
Kläger für den Fall einer (grob) fahrlässigen schadensursächlichen
Fehlbehandlung des Beklagten mit Erfolg die Universität gem. §§
831, 847 BGB in Anspruch nehmen kann.

119

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120

Der Beklagte hat die Behandlung als
Verrichtungsgehilfe der Universität vorgenommen. Die
Hämophilieambulanz des Instituts ist nämlich vom Institutsdirektor
(damals Prof. E.) nicht etwa als sogenannte Chefarztambulanz mit
der Rechtsfolge betrieben worden, daß die Patienten, also auch der
Kläger, ausschließlich und unmittelbar Rechtsbeziehungen nur zum
Chefarzt unterhielten, so daß die vertragliche und deliktische
Haftungszuständigkeit beim Chefarzt lag, der nach §§ 278, 831 BGB
wiederum auch für Fehlbehandlungen des ihm nachgeordneten
ärztlichen Personals einzustehen gehabt hätte (vgl. BGH Z 105,
189). Die Zeugen F. und Prof. E. haben übereinstimmend bekundet,
daß die ambulante Behandlung des Klägers als Kassenpatient nicht
aufgrund vertraglicher Beziehung zu einem die Ambulanz kraft
kassenärztlicher Zulassung gem. § 368 a Abs. 8 RVO (heute §§ 95,
116 SGB V) betreibenden Chefarzt durchgeführt wurde. Die ambulante
Behandlung und Versorgung des Klägers mit Faktor-8-Konzentraten
erfolgte vielmehr im Rahmen einer sogenannten Institutsambulanz
gem. § 368 n RVO (vgl. dazu BGH Z 120, 376, 383). Wegen der
Besonderheiten der Behandlung und Versorgung der
Hämophiliepatienten (Heimselbstbehandlung nach Maßgabe ärztlicher
Verordnung) bestand eine Ver-einbarung zwischen den beteiligten
Kassen und der Universität, wonach jene zur ambulanten Behandlung
ermächtigt war und die Kosten unmittelbar den Kassen in Rechnung
stellte. Dem Institutsdirektor flossen insoweit keine Honorare zu,
auch nicht mittelbar und anteilig über die Universität.

121

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122

Danach würde die Universität als
Geschäftsherr im Sinne von § 831 BGB für schadensursächliches
rechtswidriges Fehlverhalten des Beklagten nur dann nicht haften,
wenn ihr der Beweis gelänge, daß sie bei Auswahl und Überwachung
des Beklagten die im Verkehr erforderliche Sorgfalt hat walten
lassen. Daran hat es jedenfalls in bezug auf die Überwachung
gefehlt.

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124

Die Anforderungen an die Überwachung
eines ärztlichen Verrichtungsgehilfen richten sich nach den
Umständen des Einzelfalles. Ein sorgfältig ausgesuchter (Ober-)
Arzt, der sich jahrelang bewährt hat, muß grundsätzlich nur in
geringem Umfang und mit geringer Intensität überwacht werden (vgl.
Senat VersR 1989, 708). Deshalb mag es sein, daß im Streitfall die
Anforderungen an die Überwachung des offenbar bewährten, auf
Hämophiliebehandlung spezialisierten, im Dienstgrad eines
akademischen Oberrats stehenden Leiters der Ambulanz eher gering zu
bemessen sind. Die Überwachung durfte indessen nicht völlig
aufgegeben werden, weil sich die Universität andernfalls
hinsichtlich ihres Ambulanzleiters dadurch einen haftungsfreien
Raum hätte schaffen können, daß sie ihm einerseits die Stellung
eines verfassungsmäßigen Vertreters vorenthielt, andererseits aber
wegen der herausgehobenen Tätigkeit die nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB
geforderten Überwachungsaufgaben nicht wahrnahm (vgl. BGH VersR
1980, 768, 769, 770). Es genügte auch nicht, daß die Universität
eine Organisationsstruktur schaffte, die eine Überwachung des
Ambulanzleiters durch den Institutsdirektor vor-sah; maßgebend ist,
daß die Überwachung (Leitung) auch tatsächlich im erforderlichen
Umfange wahrgenommen wird. Das ist nicht geschehen.

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Prof. E. hat vor dem Senat bekundet,
daß er damals als Institutsdirektor auch für den Bereich der
Hämophilieambulanz weisungsbefugt gewesen sei, auf sein
Weisungsrecht gegenüber dem Beklagten als Ambulanzleiter praktisch
aber verzichtet habe. Der Beklagte habe insbesondere in bezug auf
die Behandlung der Patienten und die gesamte ärztliche Tätigkeit
außerordentlich weitgehend weisungsfrei gearbeitet. Er habe sich
nicht darum gekümmert, welcher Patient welche Medikamente in
welcher Dosierung bekommen solle. Es hätten keine Besprechungen mit
dem Beklagten über den Einsatz bestimmter Präparate in bestimmten
Fällen gegeben. Dies habe der Beklagte allein entschieden. Es sei
auch nicht anders verfahren worden, als der Einsatz
virusinaktivierter Präparate und die Umstellung der Patienten
hierauf zur Diskussion gestanden habe.

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128

Danach kann von einer Überwachung im
Sinne der in § 831 BGB vorgesehenen Ausübung der Leitungsfunktion
keine Rede sein. Der Institutsdirektor ist, wenn überhaupt, auf
Initiative des an sich zu Überwachenden einbezogen worden. Es läßt
sich daher eher sagen, daß der Institutsdirektor in bezug auf die
ärztlichen Belange in der Hämophilieambulanz vom Beklagten
"geleitet" wurde als umgekehrt.

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130

Der Senat hat keine durchgreifenden
Zweifel an der Wahrheit der Zeugenaussage. Soweit der Zeuge in
Interviews auf Fragen danach, welche Maßnahmen seitens der
Hämophilieambulanz in dieser oder jener Angelegenheit damals
ergriffen worden seien, die Vokabel "wir" benutzt hat, ist dies
damit zu erklären, daß er nach außen für die Maßnahmen
verantwortlich war und er die getroffenen Maßnahmen im übrigen auch
für richtig hielt (und hält), so daß es aus seiner Sicht keinen
Grund gab (und gibt), sich davon zu distanzieren. Der Senat sieht
vor diesem Hintergrund keinen Anlaß, die mündliche Verhandlung
wiederzueröffnen.

131

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132

II.

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134

Die Klage ist ferner deshalb
unbegründet, weil der Kläger nicht den ihm obliegenden Beweis
erbracht hat, daß er die HIV-Infektion infolge eines vom Beklagten
zu verantwortenden Behandlungsfehlers und/oder
Aufklärungsversäumnisses erlitten hat.

135

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136

Es mag richtig sein, daß die Infektion
durch die Injektion von mit HI-Viren verseuchten
Faktor-8-Konzentraten hervorgerufen worden ist, die der Beklagte
dem Kläger in der Zeit von 1975 bis 28. März 1984 verordnet hat. Es
ist indessen nicht feststellbar, zu welchem Zeitpunkt die Infektion
erfolgt ist. Sie kann innerhalb des genannten Zeitraums
(möglicherweise auch früher) zu jedem beliebigen Zeitpunkt
eingetreten sein. Der Kläger behauptet selbst nicht, daß es
medizinischwissenschaftliche Methoden gäbe, den Zeitpunkt näher
einzugrenzen. Sonach läßt sich nicht ausschließen, daß die
Infektion (= Schaden) bereits vor 1981 eingetreten ist, und zwar
infolge einer Behandlung des Beklagten, die damals ohne jeden
Zweifel vital indiziert war, zu der es keine Alternative gab und
deren Risiken im wesentlichen in einer Hepatitisinfektion lag, die
unvermeidlich in Kauf genommen werden mußte. Etwaige ab 1981
vorgekommene Behandlungsfehler des Beklagten würden sich dann als
rechtlich irrelevant erweisen, eben weil zu diesem späteren
Zeitpunkt der Schaden bereits eingetreten gewesen sein kann.

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Somit könnte die Klage nur Erfolg
haben, wenn eine Vermutung dafür spräche, daß die Infektion (erst)
später durch Pflichtverstöße eingetreten ist mit der Folge, daß der
Beklagte beweisen müßte, daß der Schaden damals bereits eingetreten
war (was er nicht kann). Der Streitfall bietet indessen keinen
Anlaß, dem Kläger derartig weitreichende Beweiserleichterungen
zuzubilligen.

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Es ist in der
Arzthaftungsrechtsprechung seit langem anerkannt, daß
Erleichterungen für den Kausalitätsnachweis ausnahmsweise gewährt
werden können, wenn ein grober Behandlungsfehler festgestellt ist.
Das ist keine Sanktion für Arztverschulden, sondern ein Ausgleich
dafür, daß das Spektrum der für die Schädigung in Betracht
kommenden Ursachen gerade durch den Fehler besonders verbreitert
bzw. verschoben worden ist (vgl. Steffen, Neue Entwicklungslinien
der BGHRechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, 5. Aufl., S. 153 mit
Rechtsprechungsnachweisen). In Frage kommen vor allem Verstöße
gegen elementare Behandlungs-regeln, elementare Erkenntnisse der
Medizin, die aus objektiv ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich
sind, wodurch die Aufklärung des Behandlungsverlaufs besonders
erschwert wird (vgl. BGH NJW 1992, 754; Senat, Urteil vom 28. März
1990 - 27 U 125/89). Solche Fehler sind dem Beklagten nicht
anzulasten.

141

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142

Es steht außer Zweifel, daß der Arzt
zur Vermei-dung eines Behandlungsfehlervorwurfs gehalten ist, nur
solche Medikamente einzusetzen, die geeignet sind, die Krankheit
wirksam zu bekämpfen und von denen möglichst geringe Gefahren für
die Gesundheit des Patienten im übrigen ausgehen. Bei mehreren
gleich geeigneten Präparaten ist das Mittel zu wählen, das bei dem
Patienten in seiner konkreten Befindlichkeit neben dem primär
erstrebten Heil-erfolg die wenigsten Schäden verursacht. Bei der
Auswahl des Medikaments steht dem Arzt grundsätz-lich ein
therapeutisches Ermessen zu, das freilich dort seine Grenzen hat,
wo eine vermeidbare Schä-digung des Patienten droht. Dann kann die
falsche Auswahl in einen Behandlungsfehler umschlagen, der sich als
grob erweisen kann, wenn die getroffene Wahl medizinisch nicht mehr
verständlich ist.

143

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144

Voraussetzung ist allerdings, daß der
Arzt über-haupt zwischen mehreren geeigneten Medikamenten
unterschiedlicher Gefahrträchtigkeit wählen kann. Bis Februar 1981
bestand in bezug auf die Behandlung des Klägers keine echte
Wahlmöglichkeit. Er benötigte Faktor-8-Konzentrate, die sämtlich
das Risiko einer Hepatitisinfektion bargen. Das mußte als
unvermeidlich in Kauf genommen werden. Erst als ab Frühjahr 1981
Hämate HS "auf dem Markt" war, bestand - theoretisch - die
Möglichkeit, dem Kläger das lebensnotwendige Faktor-8-Konzentrat zu
verordnen, ohne ihn zugleich des Risikos einer (nochmaligen)
Hepatitisinfektion auszusetzen, weil dieses Präparat durch
Hitzebehandlung virusinaktiviert war. Unter den damals gegebenen
Umständen erscheint es jedoch nachvollziehbar, daß der Beklagte den
Kläger nicht sofort umstellte, sondern die Verordnung
beibehielt.

145

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146

Nach Angaben des Zeugen Dr. K. haben
die BehringWerke damals Hämate HS aus Gründen der aufwendigen
Produktionstechnik nur in geringen Mengen herstellen können. Einer
Jahresproduktion von 4,5 Millionen Einheiten stand ein
theoretischer Bedarf von rund 100 Millionen Einheiten allein der
Universität entgegen, was etwa einem Drittel des bundesweiten
Bedarfs entsprach, wie der Beklagte unwidersprochen vorgetragen
hat. Es leuchtet ein, daß eine Umstellung aller Patienten auch dann
nicht in Betracht kommen konnte, wenn die Dosen auf ein aus Sicht
des Beklagten thera-peutisch bedenkliches niedrigeres Niveau
gesenkt worden wäre. Es ist deshalb nicht zu beanstanden,
jedenfalls nicht im Sinne eines groben Behandlungsfehlers, daß der
Beklagte das neue Präparat nach Maßgabe der im Tatbestand näher
dargelegten Prioritätenliste verordnete. Danach genoß der Kläger
keine Priorität. Dabei darf ferner nicht außer Acht gelassen
werden, daß sich der Beklagte damals im Rahmen des bundesweit
geübten ärztlichen Standards der Hämophiliebehandlung bewegte. In
sämtlichen Hämophiliezentren wurden die Patienten weiterhin
durchweg mit nicht virusinaktivierten Faktor-8-Konzentraten
versorgt. Eine Umstellung sämtlicher Patienten auf Hämate HS war
kurzfristig unmöglich, wie der Zeuge K. glaubhaft bekundet hat.
Desweiteren hatte sich nach dem damaligen Kenntnisstand der
Behandler die "Risikolage" für die Patienten nicht verändert, so
daß die Fortsetzung der Behandlung mit dem "alten" Mittel nicht
gänzlich untragbar schien. An dieser Situation hat sich auch in
Ansehung der Verfügbarkeit von Hämate HS auch im Jahre 1982 nichts
geändert.

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Nach Auffassung des Senats ist dem
Beklagten die Fortsetzung der Verordnung von nicht
virusinaktivierten Faktor-8-Konzentraten auch für die Zeit ab
Frühjahr 1983 nicht als grober Behandlungsfehler anzulasten.
Allerdings mußten die Hämophilie-behandler seit den
Veröffentlichungen über die neue Erkrankung Aids im Februar 1983 im
Deutschen Ärzteblatt und im April 1983 im Bundesgesundheitsblatt
zumindest mit der ernsthaften Möglichkeit rechnen, daß ein diese
Erkrankung auslösendes Virus über Faktor-8-Konzentrate in den
Körper der Patienten gelangen könne. Es lag deshalb nahe
anzunehmen, daß virusinaktivierte Konzentrate insoweit zumindest
weniger gefährlich sein würden. Indessen war auch zu diesem
Zeitpunkt eine sofortige Umstellung aller Patienten mangels
Verfügbarkeit von Hämate HS nicht möglich. Außerdem hatte sich die
wissenschaftliche Erkenntnis der Gefährlichkeit von Blutprodukten
in bezug auf Aids offensichtlich noch nicht durchgesetzt. Weder
hatte das zur Überwachung von Arzneimitteln zuständige
Bundesgesundheitsamt unter Setzung bestimmter Fristen vorgesehen,
nicht virusinaktivierte Produkte alsbald vom Markt zu nehmen, noch
hatten die Hämophiliezentren ihre bisherige Behandlungspraxis
geändert. Im übrigen ist der Beklagte auch nicht untätig geblieben.
Nach Angaben des Zeugen Dr. K. hat er 1983 um die Lieferungen
größerer Mengen von HS-Präparaten gebeten, einem Wunsch, dem die
Behring-Werke jedoch nur zum Teil nachkommen konnten. Um die
Jahreswende 1983/84 hat er (sogar) angekündigt, ab 1984
ausschließlich virusinaktivierte Konzentrate einzusetzen.
Tatsächlich hat der Beklagte dann auch ab Mitte 1983 seine
Patienten abweichend von der Prioritätenliste sukzessive auf
virusinaktive Präparate umgestellt, sobald ein solches Konzentrat
von dem jeweiligen Hersteller des Faktor-8-Präparats zur Verfügung
stand, auf das der jeweilige Patient eingestellt war. Dies war beim
Kläger am 29. März 1984 der Fall. Diese Vorgehensweise mag insoweit
fehlerhaft gewesen sein, als der Beklagte den Kläger nicht
zeitgleich mit dessen Bruder An. auf das dem Kläger bis dahin nicht
verordnete Präparat der Firma Travenol umzustellen; gänzlich
unverständlich ist die Vorgehensweise indessen nicht, weil der
Kläger eben auf das Präparat der Tropon-Werke eingestellt war und
die nicht virusinaktivierten Konzentrate auch anderweitig weiterhin
vom Bundesgesundheitsamt unbeanstandet verwendet wurden.

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152

Der Senat sieht sich nicht gehalten,
der Behauptung des Klägers nachzugehen, der Beklagte habe ihn mit
unnötig hohen Dosen des Faktor-8-Präparats therapiert. Selbst wenn
dies zutrifft, liegt darin offensichtlich kein grober
Behandlungsfehler, durch den das Spektrum der für die HIV-Infektion
in Betracht kommenden Ursachen besonders verbrei-tert oder
verschoben worden ist.

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154

Schließlich kommt es auch nicht darauf
an, ob dem Beklagten rechtserhebliche Aufklärungsversäumnisse
anzulasten sind. Dies läßt die Frage des Kausalitätsnachweises im
Streitfall unberührt. Der Kläger hat die Beweislast dafür, daß die
HIV-Infektion als Schadensfolge auf eigenmächtiger fortgesetzter
Verordnung von nicht virusinaktivierten Konzentraten beruht. Diesen
Beweis hat er nicht geführt.

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156

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97
Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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158

Wert der Beschwer für den Kläger: über
60.000,-- DM

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160

Streitwert für das Berufungsverfahren:
141.000,-- DM