Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-10-12, Aktenzeichen 1 B 943/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1012.1B943.01.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 36.683,97 DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde hat keinen Erfolg,
weil die geltend gemachten Zulassungsgründe einer der
Rechtssache zukommenden grundsätzlichen Bedeutung i.S.d. § 146
Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (1.), ernstlicher
Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des
Verwaltungsgerichts i.S.d. § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO (2.) und besonderer tatsächlicher oder rechtlicher
Schwierigkeiten i.S.d. § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 2
VwGO nicht greifen.

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1. Im Hinblick auf die aufgeworfenen Fragen:

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Ist die rückwirkende Anordnung der
sofortigen Vollziehung generell
zulässig?

5

Ist die rückwirkende Anordnung der
sofortigen Vollziehung durch die
Widerspruchsbehörde auf den Zeitpunkt
der Bekanntgabe des Ursprungsbescheides
zulässig?

6

Ist die rückwirkende Anordnung der
sofortigen Vollziehung durch die
Widerspruchsbehörde auch auf einen vor
Bekanntgabe des Ursprungsbescheides
liegenden Zeitraum zulässig?

7

Ist die rückwirkende Anordnung der
sofortigen Vollziehung zulässig, wenn
durch sie die zuvor erfolgte faktische
Vollziehung eines mit Rechtsbehelf
angegriffenen Verwaltungsaktes
nachträglich sanktioniert werden soll,
insbesondere in einem laufenden
gerichtlichen Verfahren?,

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ist ein Klärungsbedarf nicht festzustellen.

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Es ist schon nicht hinreichend begründet, dass sich die
damit aufgeworfene Frage nach der rechtlichen Möglichkeit der
Widerspruchsbehörde, die Wirkung einer nachträglichen
Anordnung der sofortigen Vollziehung durch entsprechende
Erklärung auf den Zeitpunkt des Erlasses der streitigen
Verfügung zu erstrecken, in einem Beschwerdeverfahren
überhaupt stellen würde.

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Die Antragstellerin verkennt insoweit, dass das
Verwaltungsgericht die Frage ausdrücklich offen gelassen hat
und diesbezüglich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im
Kern mit der Begründung abgelehnt hat, dass es lediglich um
die nachträgliche Sanktionierung einer bereits vorher
erfolgten faktischen Einbehaltung von Auslandstrennungsgeld
und Aufwandsentschädigung gehe und die Antragstellerin durch
die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Ergebnis nicht
schlechter gestellt werde als zuvor.

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Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass die
Antragstellerin - selbst wenn die ausgesprochene Rückwirkung
der Anordnung der sofortigen Vollziehung objektiv
rechtswidrig/wirkungslos wäre, weil § 80 Abs. 1 Nr. 4 VwGO nur
eine solche ex nunc vorsieht - insoweit vorläufigen
Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO - sei es in Form der
Aufhebung eines ggf. Rückwirkung entfaltenden Teils der
Anordnung der sofortigen Vollziehung, sei es durch eine
entsprechende Feststellung über die verbleibende aufschiebende
Wirkung des Widerspruchs bis zum Erlass der Verfügung über die
Anordnung der sofortigen Vollziehung - mangels eines speziell
diesen Teil der Vollziehungsanordnung betreffenden
Eilrechtsschutzinteresses nicht würde erlangen können.

12

Die Richtigkeit dieser Einschätzung des Verwaltungsgerichts
wird durch das Vorbringen der Antragstellerin nicht
durchgreifend in Frage gestellt.

13

Insbesondere lässt sich ein Rechtschutzinteresse der
Antragstellerin nicht schon daraus ableiten, dass mit der
Verfügung ein rechtswidriges Verhalten der Behörde, die wegen
der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs aus der
Rücknahmeverfügung zunächst keine Nachteile für die
Antragstellerin herleiten durfte, nachträglich sanktionslos
gestellt werden sollte. Dass hierdurch Rechte der
Antragstellerin beeinträchtigt wären, ist weder vorgetragen
noch sonst ersichtlich. Dies ergibt sich aus Folgendem:

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Die Antragstellerin verfolgt die gerichtliche Regelung der
Vollziehung des angefochtenen Bescheids mit dem Ziel, die
Zahlung/Nachzahlung von Auslandstrennungsgeld nach Maßgabe der
Auslandstrennungsgeldverordnung (ATGV) und von
Aufwandsentschädigung nach der Richtlinie über die Zahlung
einer Aufwandsentschädigung an Bundesbeamte in Fällen
dienstlich veranlasster doppelter Haushaltsführung bei
Versetzungen und Abordnungen vom Inland ins Ausland, im
Ausland und vom Ausland ins Inland (AER) für den hier
streitigen Zeitraum ab September 1999 auch während der
gerichtlichen Klärung der Frage der Rechtmäßigkeit des
Aufhebungsbescheids zu erhalten. Ihrem weitergehenden
Interesse, von der Wirkung des Rücknahmebescheids, soweit es
um die Rücknahme der Bewilligung für die Zeiten geht, in denen
sie bereits Leistungen erhalten hat, verschont zu bleiben und
keiner Rückforderungen ausgesetzt zu sein, ist durch die
entsprechende Erklärung der Antragsgegnerin im
erstinstanzlichen Verfahren, die Anordnung der sofortigen
Vollziehung beziehe sich nicht auf diesen Teil des Bescheids,
genüge getan. Danach haben Widerspruch und Klage insoweit
unverändert aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1
VwGO.

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Bezogen auf den verbleibenden Teil des angefochtenen
Bescheids, der nur die Zeiten der Leistungseinstellung
betrifft, steht sich die Antragstellerin indes durch die
rückwirkend verfügte Anordnung der sofortigen Vollziehung
nicht schlechter, als sie bei einer bloß mit Wirkung ex nunc
verfügten Anordnung stehen würde. Insoweit verkennt die
Antragstellerin, dass es zwischen der Wirkung der
nachträglichen Anordnung der sofortigen Vollziehung -
Beendigung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches - und
des Regelungsbereichs des angefochtenen Bescheids, d. h.
dessen Wirkung, zu unterscheiden gilt. Vorliegend basiert der
Umstand des Zurückwirkens der durch die Anordnung der
sofortigen Vollziehung ausgelösten Wirkungen jedenfalls in
erster Linie darauf, dass schon der Regelungsgehalt des
Bescheids vom 29. Februar 2000 seinerseits Wirkungen für die
Vergangenheit entfaltete, indem er die Leistungspflicht auf
Zahlung von Auslandstrennungsgeld und von
Aufwandsentschädigung für einen in der Vergangenheit liegenden
Zeitraum entfallen ließ. Wird in einer solchen Konstellation
die Wiederherstellung bzw. Feststellung der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs beantragt, lässt sich das Begehren
nicht unter Anknüpfung allein an die hier aufgeworfenen
prozessualen Fragen zur Zulässigkeit einer rückwirkenden
Anordnung der sofortigen Vollziehung in verschiedene (Teil-
)Zeiträume aufgliedern; vielmehr lässt sich über die im Rahmen
eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende
Interessenabwägung aus materiell-rechtlichen Gründen nur
einheitlich befinden. Im Ergebnis wird die Antragstellerin aus
diesen Gründen durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung
mit Rückwirkung nicht schlechter gestellt, als sie stehen
würde, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung nicht
ausdrücklich auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bescheids
vom 29. Februar 2000 bezogen hätte. Ein rechtlich
schutzwürdiges Interesse an einer Regelung der Vollziehung des
angefochtenen Bescheids für die Zeit bis zur Anordnung der
sofortigen Vollziehung wäre danach selbst bei Annahme der
Unzulässigkeit einer solchen rückwirkenden Anordnung der
sofortigen Vollziehung nicht eröffnet.

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Insoweit bedarf es auch keiner Stellungnahme dazu, ob nicht
die regelmäßig fehlende Interessenbeeinträchtigung in
Konstellationen vorliegender Art, in denen das Gesetz eine
Leistungspflicht verneint, eine Bewilligung indes erfolgt, die
fehlende Leistungspflicht sodann rückwirkend durch
Verwaltungsakt festgestellt wird und Leistungen noch nicht
erbracht worden sind, die Zulässigkeit einer rückwirkenden
Anordnung der sofortigen Vollziehung in diesen Fällen zu
begründen vermag.

17

So OVG Berlin, Beschluss vom 23.
Oktober 1996 - 6 S 203/96 - NVwZ-RR
1997, 575 (Fall einer rückwirkenden
Aufhebung der Bewilligung von
Hilfelosenpflegegeld); OVG Lüneburg,
Beschluss vom 5. Februar 1996 - 12 M
6848/85 -, JURIS, MWRE 103479600.

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Ein Klärungsbedarf im Hinblick auf die weiter aufgeworfenen
Fragen:

19

Ist vor der Anordnung der sofortigen
Vollziehung eine Anhörung des
betroffenen Adressaten
erforderlich?

20

Ist vor der sofortigen Vollziehung
eine Anordnung jedenfalls dann
erforderlich, wenn die sofortige
Vollziehung mehr als zehn Monate nach
Erlass des Verwaltungsaktes angeordnet
worden ist?

21

Ist vor der Anordnung der sofortigen
Vollziehung jedenfalls dann eine
Anhörung geboten, wenn sie rückwirkend
angeordnet worden ist?

22

Kann eine gebotene Anhörung durch
die Behörde durch einen gerichtlichen
Hinweis in einem laufenden Eilverfahren
ersetzt oder entbehrlich werden?

23

Kann die vor der
Vollziehbarkeitsanordnung unterbliebene
Anhörung im gerichtlichen Eilverfahren
mit heilender Wirkung nachgeholt
werden?,

24

ist ebenfalls nicht ersichtlich.

25

Der Senat erachtet - ohne dass es für diese Feststellung
der Durchführung eines Beschwerdeverfahrens bedürfte - in
Übereinstimmung mit dem 11. und 20. Senat des beschließenden
Gerichts

26

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Juli
1997 - 11 B 620/94 - und vom 24. März
1998 - 20 B 5005/92 -,

27

eine Anhörung vor Anordnung der sofortigen Vollziehung für
nicht erforderlich. Entgegen der verschiedentlich geäußerten
Zweifel handelt es sich bei § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 VwGO um
eine abschließende Regelung der formellen
Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Vollziehungsanordnung.

28

Vgl. Schoch, VwGO, § 80 RdNr.
182.

29

Im Übrigen begründet das Vorbringen auch nicht, warum die
in diesem Zusammenhang vom Verwaltungsgericht getroffene
Feststellung, dass eine die Regelung der Vollziehung nach § 80
Abs. 5 VwGO rechtfertigender Gehörsverstoß selbst bei
unterstellter Anhörungspflicht wegen der Besonderheiten des
Falles - Hinweis des Gerichts, Möglichkeit des Vortrags im
laufenden Verfahren - nicht vorliegt, unzutreffend sein
sollte. Die Befürchtung, eine im Gerichtsverfahren vertretene
Verwaltung könne ihre Interessen nicht mehr unparteilich
entscheiden, trägt nicht.

30

Schließlich führt auch die aufgeworfene Frage:

31

Findet die Verordnung über das
Auslandstrennungsgeld
(Auslandstrennungs- geldverordnung -
ATGV) auch auf diejenigen Beamten
Anwendung, die, ohne dass die
Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 ATGV
erfüllt sind, wegen einer
(eingeschränkten) Umzugskostenzusage
nach § 17 AUV einen doppelten Haushalt
führen?,

32

nicht zur Zulassung der Beschwerde wegen grundsätzlicher
Bedeutung. Es ist nicht ersichtlich, warum die aufgeworfene
Frage über die Feststellungen des Verwaltungsgerichts
hinausgehend einer weiteren Klärung im Beschwerdeverfahren
bedarf. Die Verweisung in § 22 BRKG bietet keinen
ausreichenden Ansatz für eine vom Verwaltungsgericht
abweichende Beurteilung der Rechtswidrigkeit der aufgehobenen
Verfügung in einem Beschwerdeverfahren, da die Vorschrift nur
den - vorliegend nicht einschlägigen - Fall im Blick hat, dass
eine Zuweisung nach § 123 a BRRG ohne Umzugskostenzusage
erfolgt.

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2. Eine Zulassung der Beschwerde kommt auch nicht wegen
ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen
Entscheidung in Betracht.

34

"Ernstliche Zweifel" im Sinne des Gesetzes sind nur solche,
die erwarten lassen, dass die Beschwerde in einem
durchzuführenden Beschwerdeverfahren mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit Erfolg hätte. Solche Zweifel sind auf der
Grundlage des Vorbringens der Antragstellerin nicht einmal im
Ansatz begründet. Damit käme eine Zulassung im Rahmen dieses
Zulassungsgrundes auch dann nicht in Betracht, wenn mit der
Antragstellerin davon auszugehen wäre, dass ernstliche Zweifel
schon dann vorliegen, wenn sich aus der Zulassungsschrift die
Einsicht vermitteln lässt, dem Rechtsmittel seien durchaus
hinreichende Erfolgsaussichten zuzusprechen.

35

Soweit die Antragstellerin die formellen Voraussetzungen
- Rückwirkung der Anordnung der sofortigen Vollziehung und
fehlende Anhörung zur Frage der Anordnung der sofortigen
Vollziehung - anspricht, ergibt sich die Unerheblichkeit des
Vortrags bereits aus den im Rahmen der grundsätzlichen
Bedeutung getroffenen Feststellungen, auf die zur Vermeidung
von Wiederholungen Bezug genommen wird.

36

Es ist auch nichts gegen die Annahme des
Verwaltungsgerichts zu erinnern, dass der mit dem
angefochtenen Bescheid aufgehobene Bescheid rechtswidrig war.
Namentlich der Hinweis, dass in der Bewilligung von
Auslandsaufwandsentschädigung lediglich ein Verstoß gegen eine
nur verwaltungsintern wirkende Richtlinie liege, der nicht zur
Rechtswidrigkeit der Bewilligung führen könne, lässt Zweifel
an der Richtigkeit der Beurteilung des Verwaltungsgerichts
nicht aufkommen. Denn es kann nur darum gehen, ob ein
Rechtsgrund für die mit dem angefochtenen Bescheid aufgehobene
Bewilligung von Aufwandsentschädigung vom 11. Februar 1998
bestanden hat. Er fehlte hier, weil die Voraussetzungen der
Richtlinie für die Bewilligung in der Person der
Antragstellerin nicht erfüllt waren. Aus den Gründen des
Beschlusses des Verwaltungsgerichts fehlte ein solcher
Rechtsgrund auch für das bewilligt gewesene Trennungsgeld.

37

Ein besonderer Vertrauenstatbestand, der der Aufhebung des
Bewilligungsbescheides vom 11. Februar 1998 für die Zeit vom
9. September 1999 bis zum Erlass der Verfügung nach § 48
Abs. 2 VwGO entgegenstehen würde und namentlich den von der
Antragsgegnerin in der angefochtenen Verfügung in den
Vordergrund gestellten Aspekt der Gesetzmäßigkeit der
Leistungsverwaltung verdrängen könnte, ist auch nach dem
Zulassungsvorbringen nicht festzustellen.

38

Weitergehende Vermögensdispositionen, die über die von der
Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid und im
Widerspruchsbescheid berücksichtigten Aspekte hinausgingen,
sind weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Das Vorbringen der Antragstellerin betrifft insoweit im
Wesentlichen allein Gesichtspunkte, die allenfalls die
Rücknahme des Bewilligungsbescheids für die Zeit vor dem 9.
September 1999 betreffen, als die Antragstellerin noch
Leistungen auf der Grundlage des aufgehobenen Bescheids vom
11. Februar 1998 bezogen hat.

39

Ermessensfehler sind ebenfalls nicht aufgezeigt.
Insbesondere ist nichts dafür zu erkennen, dass die
Antragsgegnerin über den Umfang des ihr zustehenden Ermessens
namentlich im Hinblick auch auf die Frage des Umfangs und des
Zeitpunkts der Wirkung der Rücknahme geirrt hat. Sie ergeben
sich nicht etwa daraus, dass die Antragsgegnerin im
Widerspruchsbescheid und im Ausgangsbescheid hierzu keine
ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat. Solche waren mit
Blick auf die von der Antragsgegnerin im Rahmen der Abwägung
der Vertrauensgesichtspunkte im Verhältnis zu den als
gewichtiger erachteten öffentlichen Interesse nicht zu
erwarten. Anhalt für einen Nichtgebrauch eines eröffneten
Ermessens besteht danach nicht.

40

Es ist auch nichts dagegen zu erinnern, dass die
Antragsgegnerin über die im Widerspruchsbescheid angestellte
Vergleichsberechnung für den vergangenen Zeitraum bis zum
Erlass des angefochtenen Rücknahmebescheids hinaus
Überlegungen dazu unterlassen hat, dass und welche höheren
Kosten aus anderen Ausgabetiteln sich für die Antragsgegnerin
durch die Einstellung der Gewährung von Trennungsgeld und
Aufwandsentschädigung ergeben. Insoweit fehlt jeglicher Bezug
zu den Rechten der Antragstellerin, da die Erwägungen
jedenfalls für die hier allein streitige Zeit der
Leistungseinstellung ab September 1999 allenfalls
haushaltsrechtlich von Belang sind.

41

Das Antragsvorbringen vermag Zweifel an der Richtigkeit der
Entscheidung des Verwaltungsgerichts, der Antragstellerin
vorläufigen Rechtsschutz zu versagen, auch nicht mit ihren
Ausführungen dazu zu begründen, dass europarechtliche
Implikationen des Falles ausgeblendet worden seien. Dass die
angefochtene Verfügung mit Art 141 EG Vertrag und den
Richtlinien 75/117/EWG und 76/207/EWG wegen Verletzung der
Pflicht zur geschlechtsneutralen Besoldung nicht vereinbar
wäre, erhellt das Vorbringen der Antragstellerin nicht. Schon
der Ausgangspunkt der Antragstellerin, dass die
Antragsgegnerin geschlechtsspezifisch über die Frage einer
eingeschränkten oder uneingeschränkten Umzugskostenzusage
entscheide, entbehrt jeglichen Anhalts. Das diesbezügliche
Vorbringen erschöpft sich in einer entsprechenden Behauptung
ohne substantiierte Erläuterung. Im Übrigen rekurriert sie auf
Aufwendungen, deren Höhe nicht allein von der Frage abhängen,
ob eine eingeschränkte oder uneingeschränkte
Umzugskostenzusage erfolgt ist, sondern von weiteren von der
individuellen Lebensplanung und Situation abhängige -
geschlechtsunspezifische - Faktoren, wie etwa der Größe und
der Kosten der Wohnung, der Größe des im Inland verbleibenden
Hausstandes, der Unterbringung im Ausland sowie nicht zuletzt
von der Entscheidung über die Beibehaltung der bisherigen
Wohnung im Inland und von der Häufigkeit der Heimreise.

42

Im Übrigen wäre eine Lösung der von der Antragstellerin
aufgezeigten ungleichen Situation zuvörderst darin zu suchen,
dass auch ihr wie den Männern eine uneingeschränkte
Umzugskostenzusage erteilt wird. Ein Grund, ihr weitergehend
Leistungen nach der Auslandstrennungsgeldverordnung und der
Richtlinie über die Zahlung einer Aufwandsentschädigung in
Fällen dienstlich veranlasster doppelter Haushaltsführung zu
gewähren, ergibt sich nicht.

43

3. Der weiter geltend gemachte Zulassungsgrund besonderer
tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten ist auf der
Grundlage des Antragsvorbringens ebenfalls nicht begründet.
Hierzu müssten jedenfalls die Erfolgsaussichten eines
Beschwerdeverfahrens bei summarischer Prüfung im
Zulassungsverfahren im Ergebnis noch offen erscheinen.

44

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow,
VwGO, § 124 RdNrn. 152, 153 ff.

45

Die von der Antragstellerin zur Begründung im Wesentlichen
herangezogenen Ausführungen zum Zulassungsgrund der
grundsätzlichen Bedeutung und zum Zulassungsgrund ernstlicher
Zweifel vermögen - wie ausgeführt - demgegenüber nicht einmal
im Ansatz zu begründen, dass die Entscheidung des
Verwaltungsgericht fehlerhaft ist und damit auch nicht zu
begründen, warum das Ergebnis eines Beschwerdeverfahrens
offen erscheinen sollte.

46

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 20
Abs. 3 GKG.

47

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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