Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-06-22, Aktenzeichen 5 L 756/04
ECLI:DE:VGMS:2004:0622.5L756.04.00

Tenor

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
verpflichtet,

den Zuschlag von Vereinbarungsabschlüssen nach §§ 93 ff. BSHG über
Leistungen des ambulant betreuten Wohnens für suchtkranke Menschen im Kreis
Warendorf auf der Grundlage des vom Antragsgegner am 6. April 2004 bekannt
gemachten Vergabeverfahrens nach VOL/A zu unterlassen, bis das erstinstanzliche
Verfahren der binnen eines Monats nach rechtskräftigem Abschluss des vorläufigen
Rechtsschutzverfahrens zu erhebenden Klage in der Hauptsache abgeschlossen ist,

über den Abschluss einer vorläufigen Vereinbarung mit dem Antragsteller nach §
93 Abs. 2 BSHG in pflichtgemäßer Ermessensausübung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden,

Verhandlungen über die Vergütungshöhe nach § 93 a Abs. 2 BSHG
aufzunehmen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht
erhoben werden.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Antragsteller ist ein in der Rechtsform des eingetragenen Vereins
betriebener Ortsverband der Freien Wohlfahrtspflege, der Mitglied im
Diözesancaritasverband Münster e.V. ist. Er bietet unter anderem Hilfen für sucht-
und drogenabhängige Menschen im Rahmen der Eingliederungshilfe nach den §§
39, 40 BSHG an. Der - vormals zuständige - Kreis X war zum Abschluss von
Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG über Leistungen des ambulant betreuten
Wohnens für Suchtkranke weder mit dem Antragsteller noch mit anderen Trägern
bereit.

4

Am 8. Oktober 2003 beschloss der Sozialausschuss des Antragsgegners - der
aufgrund der Zuständigkeitsänderung durch die Verordnung zur Änderung der
Bundessozialhilfegesetz-Ausführungsverordnung NRW vom 20. Juni 2003 (GVBl.
NRW, S. 320) nunmehr als überörtlicher Träger der Sozialhilfe für den genannten
Leistungsbereich zuständig ist - zum Abschluss von Vereinbarungen nach §§ 93 ff.
BSHG für das ambulant betreute Wohnen ein Vergabeverfahren durchzuführen. Dem
lag - basierend auf einem dazu eingeholten Rechtsgutachten - die Annahme
zugrunde, dass nach dem Kartellvergaberecht und dem kommunalen Haushaltsrecht
eine Verpflichtung bestehe, vor dem Abschluss von Vereinbarungen nach §§ 93 ff.
BSHG eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen.

5

Im März 2004 informierte der Antragsgegner mit einem Rundschreiben
Einrichtungsträger wie den Caritasverband für den Kreis X darüber, dass er die
Vereinbarungen über Leistungen des ambulant betreuten Wohnens nach Maßgabe
der VOL/A vergeben werde. Dagegen wandte sich der Antragsteller mit Schreiben
vom 5. April 2004 und forderte den Antragsgegner auf, die Durchführung des
Vergabeverfahrens zu unterlassen, die geplante Bekanntmachung der öffentlichen
Ausschreibung abzusetzen und Verhandlungen über den Abschluss einer
Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG aufzunehmen.

6

Mit Bekanntmachung vom 6. April 2004 leitete der Antragsgegner die öffentliche,
nationale Ausschreibung nach den Vorschriften der VOL/A ein. Ausgeschrieben
wurden Leistungen des ambulant betreuten Wohnens für suchtkranke Menschen in
den Kreisen Höxter, Olpe, Warendorf und im Märkischen Kreis sowie für geistig
behinderte Menschen im Kreis Siegen-Wittgenstein, wobei eine Einteilung in sieben
Lose vorgenommen wurde, die nach einzelnen Gebieten abgegrenzt waren. Es war
ein Vereinbarungszeitraum von zwei Jahren vorgesehen, mit einer zweimaligen
Verlängerungsoption für jeweils ein Jahr. Den Ausschreibungsunterlagen lag als
Anlage E ein Entwurf der zu vergebenden Vereinbarung nach §§ 93 ff. BSHG bei. In
§ 2 Abs. 3 dieser Vereinbarung ist vorgesehen, dass der Sozialhilfeträger dem
Auftragnehmer das alleinige Recht zur Betreuung der zur Zielgruppe der
Vereinbarung gehörenden Hilfeempfänger in dem jeweiligen Vertragsgebiet
einräumt. Der Antragsgegner beabsichtigt, mit denjenigen Bietern, die die
wirtschaftlichsten Angebote abgegeben haben, eine entsprechende Vereinbarung
nach § 93 Abs. 2 BSHG zu schließen, wobei neben dem Preis keine weiteren
Wirtschaftlichkeitskriterien vorgesehen sind.

7

Der Antragsteller leitete am 19. April 2004 ein Nachprüfungsverfahren vor der
Vergabekammer gem. §§ 107 ff. GWB ein (Az. VK 00/00). Weil er sich allein nicht in
der Lage sah, den Betreuungsbedarf der Zielgruppe im Einzugsgebiet vollständig
abzudecken, schloss er sich mit anderen Trägern zur "Bietergemeinschaft
katholischer Träger für ambulant betreutes Wohnen im Kreis X" zusammen und
nahm am Ausschreibungsverfahren hinsichtlich der ambulanten Betreuung
Suchtkranker im Kreis X teil. Im nunmehr vom Antragsteller als Prozessstandschafter
der genannten Bietergemeinschaft fortgeführten Nachprüfungsverfahren vor der
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster wurde eine Zwischenregelung
gem. § 115 Abs. 3 GWB getroffen, wonach dem Antragsgegner bis zu einer
abschließenden rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache untersagt ist, die
Angebote entgegenzunehmen und zu öffnen.

8

Der Antragsgegner lehnte gegenüber dem Antragsteller mit Schreiben vom
30. April 2004 den Antrag auf Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG
mit der Begründung ab, er werde die Vereinbarungen in diesem Leistungsbereich auf
der Grundlage des Ergebnisses der derzeit durchgeführten Öffentlichen
Ausschreibung gem. VOL/A abschließen.

9

Mit Beschluss vom 28. Mai 2004 wies die Vergabekammer bei der
Bezirksregierung Münster den Nachprüfungsantrag der Bietergemeinschaft als
unbegründet zurück (Az. VK 00/00).

10

Der Antragsteller macht mit seinem am 28. Mai 2004 eingegangenen Antrag auf
Erlass einer einstweiligen Anordnung die Verletzung seines Anspruchs auf
Aufnahme von Verhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93
Abs. 2 BSHG sowie den Verstoß des vom Antragsgegner betriebenen
Vergabeverfahrens gegen Grundsätze des BSHG geltend.

11

Der Antragsteller beantragt,

12

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
gem. § 123 Abs. 1 VwGO aufzugeben,

13

1. den Zuschlag eines Vereinbarungsabschlusses nach
§§ 93 ff. BSHG über Leistungen des ambulant betreuten
Wohnens für suchtkranke Menschen im Kreis X auf der
Grundlage des vom Antragsgegner bekannt gemachten
Vergabeverfahrens nach VOL/A zu unterlassen, bis über
die noch zu erhebende Unterlassungsklage in der
Hauptsache entschieden ist,
2.	über den Abschluss einer vorläufigen Vereinbarung mit
dem Antragsteller nach § 93 Abs. 2 BSHG in
pflichtgemäßer Ermessensausübung unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden,
3.	Verhandlungen über die Vergütungshöhe nach
§ 93 a Abs. 2 BSHG aufzunehmen,

14

4.

15

Der Antragsgegner beantragt,

16

den Antrag zu verwerfen, hilfsweise, ihn
zurückzuweisen.

17

Zur Begründung führt er aus, der Antrag sei mangels Eröffnung des
Verwaltungsrechtswegs bereits unzulässig, weil der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch dem Vergabeverfahren zugerechnet und daher allein von
der Vergabekammer geprüft werden müsse. Darüber hinaus fehle es an einem
rechtswidrigen Eingriff in subjektive Rechte des Antragstellers durch hoheitliches
Handeln des Antragsgegners. Das Erfordernis einer Ermessensentscheidung stehe
der Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht entgegen.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners
Bezug genommen.

19

II.

20

Der Antrag hat Erfolg. Er ist zulässig, insbesondere ist der Verwaltungsrechtsweg
entsprechend § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben. Es liegt auch hinsichtlich des mit
dem Antrag zu 1. verfolgten Begehrens eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne
dieser Vorschrift vor, weil der Antragsteller mit seinem Antrag einen auf die
Verletzung seines Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den
Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG gestützten öffentlich-
rechtlichen Unterlassungsanspruch geltend macht. Maßgeblich für die Frage, ob eine
öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, ist letztlich die Zuordnung des
Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch abgeleitet wird, zum öffentlichen
Recht.

21

Bei der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG handelt es sich um einen
öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne der §§ 53 ff. SGB X, weil der Kern der
Vereinbarungen im Kontext der Erfüllung von (öffentlich-rechtlichen)
Rechtsansprüchen der Leistungsberechtigten steht, die Befugnis der
Sozialhilfeträger zum Abschluss von Pflegesatzvereinbarungen in wesentlicher
Hinsicht durch öffentlich-rechtliche Vorschriften vorgeprägt ist und darüber hinaus die
Rechtsbeziehungen zwischen den öffentlich-rechtlichen Trägern der Sozialhilfe und
den privaten Trägern von Sozialhilfeeinrichtungen auf eine Zusammenarbeit bei der
Bewältigung der gemeinsamen Aufgabe der Versorgung von Hilfebedürftigen
angelegt sind.

22

Vgl. dazu im Einzelnen BGH, Urteil vom 12. November
1991 - KZR 22/90 -, BGHZ 116, 339 = NJW 1992, 1237;
BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91 -,
BVerwGE 94, 202 = FEVS 44, 353.

23

Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist hinsichtlich des Antrags zu 1.
entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch nicht gem. § 40 Abs. 1 Satz 1, 2.
Halbsatz VwGO wegen einer abdrängenden Sonderzuweisung zu den
Vergabekammern gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ausgeschlossen. Danach können Rechte aus §
97 Abs. 7 sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die
Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren
gerichtet sind, außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor den Vergabekammern und
dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. Nach Auffassung der
Vergabekammer im Verfahren VK 00/00 beschränkt sich die Prüfung nicht auf
Vergabebestimmungen, sondern erfasst auch die Bestimmungen der §§ 93 ff. BSHG.
Die Anwendung des § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB ist aber - ohne dass es insoweit
bereits auf die Frage der Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB ankäme - vorliegend
schon deshalb ausgeschlossen, weil der Antragsteller nicht die Einhaltung von
Bestimmungen über das Vergabeverfahren gem. § 97 Abs. 7 GWB oder das
Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren geltend macht, sondern -
gestützt auf das BSHG - die Unterlassung der Durchführung des Vergabeverfahrens
an sich begehrt.

24

Vgl. VG Neustadt, Beschluss vom 6. September 2001
- 7 L 1422/01.NW -, NZBau 2002, 237, wo die Antragsteller die
Sicherung ihres Rechts auf Einhaltung von Vergabevorschriften
(Transparenz und faire Entscheidung) geltend machten und
deshalb ein Fall des § 104 GWB gegeben war; siehe auch OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 22. Mai 2002 - Verg 6/02, NZBau
2002, 583.

25

Dem Antragsteller geht es vorliegend darum, eine Vereinbarung nach
§ 93 Abs. 2 BSHG zu erlangen, was jedoch nur möglich ist, wenn nicht im
Vergabeverfahren ein Bieter den Zuschlag und damit als einziger einen
entsprechenden Vereinbarungsabschluss erhält. Die Verhinderung der
Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren ist im vorliegenden Fall Voraussetzung für
den vom Antragsteller mit den Anträgen zu 2. und 3. geltend gemachten öffentlich-
rechtlichen Anspruch. Denn der Antragsteller bemühte sich bereits um eine
Vereinbarung nach § 93 Abs. 3 BSHG, deren Abschluss jedoch vom Antragsgegner
unter Verweis auf das Vergabeverfahren abgelehnt wird.

26

Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat den geltend gemachten
Anspruch (Anordnungsanspruch) und die besonderen Gründe für die Notwendigkeit
der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht
(§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

27

Das Gericht sieht es als überwiegend wahrscheinlich an, dass dem Antragsteller
gegen den Antragsgegner der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der mit
Gebietsschutz erfolgenden Vergabe von Vereinbarungen nach §§ 93 ff BSHG für
den Leistungsbereich ambulant betreutes Wohnen für suchtkranke Menschen im
Kreis X nach VOL/A sowie auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den
Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG und die damit verbundene
Aufnahme von Verhandlungen über die Vergütungshöhe nach § 93a Abs. 2 BSHG
zusteht.

28

Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Unterlassung einer mit
Ausschließlichkeitszusage erfolgenden Vergabe von Vereinbarungen nach §§ 93 ff
BSHG. Die Voraussetzungen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen
Unterlassungsanspruchs sind gegeben. Denn durch die hoheitliche Maßnahme der
Vergabe eines Vereinbarungsabschlusses nach § 93 Abs. 2 BSHG im Wege des
vom Antragsgegner betriebenen Vergabeverfahrens wird rechtswidrig in subjektive
Rechte des Antragstellers, nämlich in seinen Anspruch auf pflichtgemäße
Ermessensentscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2
BSHG sowie in die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit, eingegriffen.

29

§ 93 Abs. 2 BSHG gewährt nach ständiger Rechtsprechung dem Antragsteller
zwar keinen Anspruch auf Abschluss einer solchen Vereinbarung, jedoch einen
Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung darüber.

30

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91 -,
a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29/97 -,
BVerwGE 108, 56 = FEVS 49, 345

31

Der Einrichtungsträger hat ein subjektiv-öffentliches Recht auf eine Entscheidung
nach pflichtgemäßem Ermessen über den Abschluss einer solchen Vereinbarung. In
dieses Recht wird - ebenso wie die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit
- durch die vom Antragsgegner beabsichtigte Vergabe von
Vereinbarungsabschlüssen mit Gebietsschutz in rechtswidriger Weise eingegriffen.

32

Denn mit dem Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG ist die
Konzeption der ausschließlichen Vergabe, d. h. die in der Ausschreibung
vorgesehene Gewährung eines alleinigen Leistungsrechts mit Gebietsschutz, nicht
vereinbar. Wird einem Einrichtungsträger das ausschließliche Leistungsrecht
eingeräumt, so sähe sich der Antragsgegner mit Erteilung des Zuschlags aufgrund
der damit verbundenen Bindungswirkung gehindert, während der Vertragslaufzeit
von mindestens zwei Jahren Verhandlungen aufzunehmen und Vereinbarungen
nach § 93 Abs. 2 BSHG mit anderen Einrichtungsträgern abzuschließen (vgl.
Beschlussvorlage des Antragsgegners 11/1777 vom 11. September 2003). Das hat
er mit seinem Schreiben vom 30. April 2004 dem Antragsteller auch bereits deutlich
gemacht. Dies ist mit dem Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung
unvereinbar. Der vom BSHG vorgesehene Weg der Durchführung von
Verhandlungen über den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG (vgl.
§ 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG) wird dem Antragsteller durch das vom Antragsgegner
betriebene Vergabeverfahren abgeschnitten.

33

Der Antragsgegner kann auch nicht einwenden, er übe bei der Durchführung des
Vergabeverfahrens sein Ermessen zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt für ein
vorher festgelegtes Gebiet aus, und bei späteren Gesuchen zum Abschluss von
Vereinbarungen die nachfragenden Einrichtungen auf seine eigene Bindung bzw. die
nächsten Ausschreibungen verweisen. Mit dem Anspruch jedes einzelnen
Einrichtungsträgers - und damit auch des Antragstellers - auf pflichtgemäße
Ermessensausübung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles,
sobald er dem Sozialhilfeträger gegenüber sein Begehren auf Abschluss einer
Vereinbarung geltend gemacht hat (vgl. § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG), ist die
Vorwegnahme einer Ermessensentscheidung für einen Zeitraum von mindestens
zwei Jahren nicht vereinbar. Lehnt der Antragsgegner während der gesamten
Vertragslaufzeit die Aufnahme von Verhandlungen über den Abschluss einer
Vereinbarung allein unter Hinweis auf die Bindungswirkung ab, wäre dies
ermessensfehlerhaft. Denn ein Vereinbarungsabschluss würde aus Gründen versagt,
die in die Ermessensentscheidung nicht einfließen dürfen und der Antragsgegner
träte gar nicht mehr in die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorgesehene
Einzelfallprüfung der Einhaltung der gesetzlich normierten Kriterien der
Leistungsgerechtigkeit, Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit ein.

34

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C
41/91 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 26. April 2004 - 12 A
858/03 -.

35

Sogar ein Vereinbarungsabschluss bei gleicher Vergütungshöhe wäre entgegen
§ 93 Abs. 1 Satz 3 BSHG ausgeschlossen.

36

Der hoheitliche Eingriff in das subjektiv-öffentliche Recht des Antragstellers auf
pflichtgemäße Ermessensentscheidung durch den Antragsgegner ist rechtswidrig
und vom Antragsteller nicht zu dulden. Bestünde eine gesetzliche Verpflichtung des
Antragsgegners zur Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den zur
Umsetzung europäischer Richtlinien eingeführten §§ 97ff GWB,

37

vgl. für den vorliegenden Fall insbesondere die Richtlinie
92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die
Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Dienstleistungsaufträge, ABl. Nr. L 209 vom 24.7.1992, S.
1ff,

38

so spräche angesichts dieser europarechtlichen Dimension viel für den Vorrang
der GWB-Vorschriften gegenüber den der Sache nach eigentlich spezielleren
Regelungen der §§ 93 ff. BSHG. Die Lex-specialis-Regel dürfte nämlich insofern
nicht greifen, als die §§ 97 ff. GWB umgesetztes Gemeinschaftsrecht und
europarechtskonform auszulegen und damit vorrangig anzuwenden sind. Die
Anwendbarkeit der §§ 97ff. GWB ist aber bei der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren vorzunehmenden summarischen Überprüfung vor-liegend zu
verneinen, so dass die Frage der Spezialität dahinstehen kann. Denn bei einer
Vereinbarung gem. § 93 Abs. 2 BSHG handelt es sich - wovon auch der
Antragsgegner in seiner Beschlussvorlage 11/1777 ausging - nicht um einen für die
Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts erforderlichen öffentlichen Auftrag.

39

Dies gilt - entgegen der Ansicht der Vergabekammer in ihrem Beschluss vom 28.
Mai 2004 - auch für die vom Antragsgegner vorgesehene Vereinbarung. Dabei
handelt es sich nicht etwa um einen neben der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2
BSHG stehenden Vertrag, sondern um diese Vereinbarung selbst. Denn Ergebnis
des Vergabeverfahrens soll ein Vereinbarungsabschluss nach § 93 Abs. 2 BSHG
sein (vgl. so schon Vorlage 11/1777). So heißt es in der Bekanntmachung der
Ausschreibung unter dem Punkt c) zu Art und Umfang der Leistung: "Ambulante
Eingliederungshilfe zum selbständigen Wohnen für dauerhaft wesentlich behinderte
Menschen im Rahmen der §§ 39, 40 BSHG. Es werden Vereinbarungen gem. §§
93ff. BSHG geschlossen, auf deren Grundlage Klientinnen und Klienten Leistungen
durch den Auftragnehmer erhalten." Im Vereinbarungsentwurf (Anlage E der
Ausschreibung) heißt es, es werde "folgende Vereinbarung gemäß §§ 93ff.
Bundessozialhilfegesetz (BSHG) für den Leistungsbereich Ambulant Betreutes
Wohnen für Menschen mit Behinderung geschlossen".

40

Öffentliche Aufträge sind gem. § 99 Abs. 1 GWB entgeltliche Verträge zwischen
öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen
zum Gegenstand haben. Die Vergaberegeln der §§ 97ff. GWB kommen nur zur
Anwendung, wenn der Antragsgegner mit der Ausschreibung als Nachfrager einer
entgeltlichen, d. h. von ihm zu vergütenden Leistung am Markt auftritt, also einen
Beschaffungsvertrag mit einem oder mehreren Anbietern schließen will. Es kann
dahinstehen, ob es sich bei den vom Antragsgegner beabsichtigten Verträgen um
nicht ausschreibungspflichtige Dienstleistungskonzessionen handelt, bei denen die
Gegenleistung für die Erbringung des Auftrags nicht in einem vorher festgelegten
Preis, sondern im Nutzungs- oder Verwertungsrecht liegt und der Konzessionär das
wirtschaftliche Risiko trägt.

41

Siehe dazu EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2000, Rs. C-
324/98; vgl. auch die Auffassung des Kreises Steinfurt, der bei
seiner Ausschreibung von Leistungen der sozialpädagogischen
Familienhilfe (§ 31 SGB VIII) von der Erteilung einer
Konzession ausging.

42

Jedenfalls fehlt es vorliegend an dem für die Anwendbarkeit der §§ 97ff. GWB
erforderlichen synallagmatischen Verhältnis, in dem der Antragsgegner eine
(entgeltliche) Gegenleistung für die Erbringung einer Leistung durch den jeweiligen
Leistungserbringer gewährt. Auch wenn in der Praxis schon bisher die finanzielle
Abwicklung - nach entsprechendem Einverständnis der Hilfeempfänger - regelmäßig
dergestalt erfolgt, dass die Leistungsträger unmittelbar an die Leistungserbringer
zahlen, so handelt es sich rechtsdogmatisch um ein Dreiecksverhältnis, das die
Annahme eines entgeltlichen Vertrages zwischen Einrichtungs- und Sozialhilfeträger
ausschließt.

43

Gegenstand der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG ist nicht die Beschaffung
von Dienstleistungen gegen ein Entgelt als Gegenleistung. Die Funktion der
Vereinbarung besteht darin, die Rahmenbedingungen (Inhalt, Umfang, Qualität der
Leistungen, Vergütung, Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität, vgl. § 93 Abs. 2
Satz 1 BSHG) für die Übernahme der eigentlich vom Hilfesuchenden an die
Einrichtung zu zahlenden Vergütung festzulegen, nicht aber einen
Leistungsaustausch zwischen Sozialhilfe- und Einrichtungsträger zu regeln.

44

Die Leistungsbeziehungen bestehen allein zwischen dem Träger der Sozialhilfe
und dem Hilfesuchenden einerseits sowie zwischen dem Hilfesuchenden und dem
Einrichtungsträger (Leistungserbringer) andererseits. Die Zahlung der
Eingliederungshilfe an den Leistungserbringer ist lediglich die Erfüllung der
Verpflichtung des Sozialhilfeträgers gegenüber dem Hilfesuchenden und nicht die
Gewährung eines Entgelts für die gegenüber dem Hilfeempfänger erfolgende
Erbringung einer Leistung. Denn Inhaber des Anspruchs gegenüber dem
Antragsgegner auf Deckung seines Bedarfs an Eingliederungshilfe und damit auch
der "Übernahme" (vgl. § 93 Abs. 2 Satz 1 BSHG) der dadurch entstehenden Kosten
ist allein der Hilfeempfänger, der wiederum mit der Einrichtung regelmäßig einen
Betreuungsvertrag geschlossen hat, aufgrunddessen er gegenüber der Einrichtung
zur Begleichung der Kosten verpflichtet ist. Der Leistungserbringer erhält also sein
Entgelt vom Hilfeempfänger, für den der Sozialhilfeträger bei Vorliegen der
sozialhilferechtlichen Voraussetzungen die Kosten übernimmt. Mit der
Kostenübernahme betätigt der Träger der Sozialhilfe die ihm gegenüber dem
Hilfeempfänger gemäß § 4 Abs. 2 BSHG zustehende Ermessensermächtigung, die
Form, den Umfang und das Maß der Leistung zu bestimmen.

45

Bei den Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 Satz 1 BSHG handelt es sich um
"Rahmenverträge", die weder dem Hilfeempfänger unmittelbar einen Anspruch gegen
den Sozialhilfeträger noch dem Einrichtungsträger ein Recht auf Zahlung einer
Vergütung gewähren. Gegenstand der Vereinbarung ist nicht die Beschaffung von
Dienstleistungen gegen ein Entgelt, sondern die Festlegung der Bedingungen für die
Leistungsabwicklung im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis. Die Vereinbarung regelt
die Höhe der Vergütung, die sich regelmäßig weder aus dem Bewilligungsbescheid
an den Hilfeempfänger noch aus dem Betreuungsvertrag ergibt.

46

§ 93 Abs. 2 BSHG modifiziert lediglich die dem Hilfesuchenden gegenüber
bestehende Verpflichtung des Sozialhilfeträgers nach Form und Maß.
Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG dienen zum einen dem öffentlichen
Interesse an einer wirksamen Erfüllung sozialstaatlicher Aufgaben und erleichtern
zum anderen die Abrechnung zwischen den Einrichtungsträgern und dem Träger der
Sozialhilfe und verleihen ihren Rechtsbeziehungen eine gewisse Dauer,
Berechenbarkeit und Verlässlichkeit. § 93 Abs. 2 BSHG regelt, unter welchen
Voraussetzungen die Kosten für den Hilfebedürftigen übernommen werden und
unterwirft die Kostenübernahme bestimmten inhaltlichen Anforderungen.
Anspruchsberechtigt bleibt allein der Hilfesuchende selbst.

47

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91-,
a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 8. Dezember 1994 - 24 A
3213/92 -,FEVS 46, 77 = NWVBl. 1995, 262.

48

An dieser rechtlichen Beurteilung einer fehlenden synallagmatischen
Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung ändert sich entgegen der Ansicht der
Vergabekammer auch dann nichts, wenn eine unmittelbare Zahlung vorgesehen ist,
wie das in der ausgeschriebenen Vereinbarung der Fall ist. § 7 des
Vereinbarungsentwurfs sieht vor, dass der Antragsgegner eine Vergütung für die
Betreuungsleistungen zu zahlen hat. § 8 Abs. 1 sieht vor, dass der Sozialhilfeträger
dem Leistungserbringer auf der Grundlage der Bewilligungsbescheide die Kosten für
die im Bewilligungszeitraum erbrachten Fachleistungsstunden bezahlt. Dabei handelt
es sich nicht um eine neben der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG geregelte
unmittelbare Leistungspflicht, sondern um einen Bestandteil derselben. So ist auch in
der Rechtsprechung anerkannt, dass sich ein Zahlungsanspruch des
Einrichtungsträgers aus einer mit dem Sozialhilfeträger abgeschlossenen
Vereinbarung ergeben kann.

49

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Dezember 1994 - 24 A
3212/92 -, a.a.O.

50

Auch § 14 Abs. 3 des Rahmenvertrages nach § 93 d BSHG zu den Leistungs-,
Vergütungs- und Prüfungsvereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG für den
ambulanten Bereich, den der Antragsgegners mit der Arbeitsgemeinschaft der
Spitzenverbände der Freien Wohlfahrtspflege des Landes Nordrhein-Westfalen und
den darin zusammengeschlossenen Spitzenverbänden geschlossen hat, sieht eine
Zahlung unmittelbar an den Einrichtungsträger vor. Es ist aber schon äußerst
fraglich, ob eine zwischen dem Sozialhilfe- und dem Einrichtungsträger vereinbarte
Zahlung überhaupt etwas an dem Rechtscharakter dieser Zahlung als Leistung der
Sozialhilfe, auf die ausschließlich der Leistungsbezieher Anspruch hat, der wiederum
originärer Schuldner gegenüber der Einrichtung ist, ändert. Dass dies nicht der Fall
sei, regelt § 14 Abs. 3 des o.g. Rahmenvertrages ausdrücklich. Der Sache nach
handelt es sich nach dieser Regelung also weiterhin um eine Kostenübernahme: Der
Sozialhilfeträger verpflichtet sich zur Übernahme der vom Hilfeempfänger zu
zahlenden Vergütung. Es besteht eine Akzessorietät einer Zahlungspflicht des
Sozialhilfeträgers gegenüber der Einrichtung zum Sozialhilfeanspruch. Der
Zahlungsanspruch erlischt, sobald die gesetzliche Voraussetzung der
Hilfegewährung nicht mehr vorliegen.

51

Darüber hinaus ist fraglich, ob eine solche Änderung im System des sozialhilfe-
rechtlichen Leistungserbringungsrechts ohne Gesetzesänderung überhaupt zulässig
wäre. Im Übrigen deutet auch § 8 des Vereinbarungsentwurfes, wonach der
Antragsgegner auf der Grundlage der Bewilligungsbescheide diese Vergütung an
den Leistungserbringer zahlt, eher auf die Festlegung einer Abrechnungsmodalität
(und damit ein Festhalten an der Kostenübernahme) denn auf die Begründung einer
originären Leistungspflicht hin, wenngleich dies mit der nachträglich vorgenommenen
Streichung des § 8 Abs. 1 Satz 2 des Vereinbarungsentwurfes - Modifizierung der
Ausschreibungsunterlagen durch den Fragenkatalog vom 7. Mai 2004, Antwort zu
Frage Nr. 37 - nicht mehr so deutlich ist. Darin hatte es noch geheißen,
Voraussetzung für die unmittelbar Zahlung sei, dass sich die betreute Person "mit der
direkten Abrechnung zwischen Sozialhilfeträger und Leistungserbringer schriftlich
einverstanden" erkläre. Ähnlich sah auch der der Beschlussvorlage des
Antragsgegners 11/1777 vom 11. September 2003 beigefügte Entwurf in § 16 unter
der Überschrift "Abrechnung und Zahlungsweise" vor: "Der Sozialhilfeträger
überweist dem Leistungserbringer auf der Grundlage des Bewilligungsbescheides
die Kosten [...], sofern die betreuten Menschen eine Erklärung zur direkten
Abrechnung zwischen Kostenträger und ambulantem Dienst unterschrieben
haben."

52

Ungeachtet dessen ist eine unmittelbare Zahlung des Sozialhilfeträgers
jedenfalls nicht die wirtschaftliche Gegenleistung für eine Dienstleistung an den
Hilfeempfänger. Die Zahlung des Sozialhilfeträgers an die Einrichtung ist nicht das
Entgelt für eine von diesem erbrachte (Dienst-)leistung, sondern dient allein der
Erfüllung des Anspruchs des Hilfesuchenden gegenüber dem Sozialhilfeträger. Ein
Leistungsaustauschvertrag liegt nicht vor. Auch nach dem Vereinbarungsentwurf des
Antragsgegners ist der Einrichtungsträger nicht aufgrund der Vereinbarung nach § 93
Abs. 2 BSHG, sondern allein aufgrund des mit dem Hilfeempfänger geschlossenen
Betreuungsvertrages und nur diesem gegenüber zur Erbringung der Leistung
verpflichtet. Davon geht auch § 93c Satz 1 BSHG aus, der von "vertraglichen
Verpflichtungen" der Einrichtung "gegenüber den Leistungsempfängern und deren
Kostenträgern" spricht. Dem steht nicht entgegen, dass der Leistungserbringer nach
§ 2 Abs. 4 des Vereinbarungsentwurfes verpflichtet ist, den Betreuungsbedarf der
Zielgruppe im Einzugsgebiet vollständig zu decken. Denn dies sagt noch nichts über
eine personenbezogene Leistungspflicht aus, sondern soll nur gewährleisten, dass
der Leistungserbringer ausreichende Kapazitäten vorhält.

53

Darüber hinaus steht der Annahme eines öffentlichen Auftrages im Sinne des
Kartellvergaberechts entgegen, dass der Antragsgegner nicht als Nachfrager einer
entgeltlichen Leistung am Markt auftritt. Es geht nicht um die Beschaffung einer
Leistung; die ambulante Betreuung von Suchtkranken und Behinderten ist keine
Dienstleistung im Sinne des Kartellvergaberechts. Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2
BSHG dienen - neben der rechtlichen Verfestigung der Zusammenarbeit von
Sozialhilfe- und Einrichtungsträgern - dem öffentlichen Interesse an der wirksamen
Erfüllung sozialstaatlicher Aufgaben. Auch wenn man unter Anwendung der
europarechtskonformen Auslegung der Auffassung ist, die §§ 97 ff GWB erfassten
auch (bestimmte) öffentlich-rechtliche Verträge, scheidet eine Bejahung der
Voraussetzungen des § 99 GWB aus. Denn bei den von § 93 Abs. 2 BSHG erfassten
sozialen Hilfen handelt es sich nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts nicht um "marktgängige" Leistungen.

54

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29.97 -,
BVerwGE 108, 56 = FEVS 49, 345.

55

Das Vergaberecht hingegen bezweckt die Förderung des Wettbewerbs auf
öffentlichen Beschaffungsmärkten, wenn dort ein öffentlicher Auftraggeber wie ein
Privater als Nachfrager auftritt. Der Sozialhilfeträger beschafft aber nicht Leistungen
gegen Entgelt auf einem "Markt für Sozialhilfeeinrichtungen". Bei dem Abschluss von
Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG geht es vielmehr um soziale Hilfstätigkeit
der öffentlichen Hand im Zusammenwirken mit den freien Einrichtungsträgern und
privaten Leistungserbringern, bei der statt (wie bei Marktpreisen) eines autonomen
Leistungsanreizes die Gebote der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und
Leistungsfähigkeit wirken. Bei der Gewährung von Sozialhilfe in Einrichtungen sind
Faktoren zu berücksichtigen, die nicht von den Grundsätzen des Marktes und des
freien Wettbewerbs bestimmt werden.

56

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29.97 -,
a.a.O.; BGH Urteil vom 12. November 1991 - KZR 22/90 -,
BGHZ 116, 339 = NJW 1992, 1237.

57

Daran hat sich auch mit der Neufassung der §§ 93 ff. BSHG nichts geändert. Der
Gesetzgeber hat zwar mit der BSHG-Reform von 1996,

58

Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom 23. Juli 1996,
BGBl. I, S. 1088,

59

nach dem Vorbild des Pflegeversicherungsrechts wettbewerbliche Strukturen
eingeführt (vgl. § 93 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 3 BSHG). Ziel war
und ist jedoch allein die Schaffung eines echten Leistungs- und
Qualitätswettbewerbs der gemeinnützigen und gewerblichen Einrichtungsträger, der
(allein) durch die Regelungen der §§ 93 ff. BSHG gewährleistet werden soll. Ein
Abstellen auf den Preis als einziges Wirtschaftlichkeitskriterium (vgl. Modifizierung
der Ausschreibungsunterlagen durch den Fragenkatalog vom 7. Mai 2004, Antwort
zu Frage Nr. 14) ist damit nicht in Einklang zu bringen. Die Gewährung von Hilfen wie
der hier streitgegenständlichen bleibt ungeachtet dessen soziale Hilfstätigkeit der
öffentlichen Hand, die nicht den Grundsätzen des freien Marktes unterliegt, sondern
im Wege der Kooperation von Einrichtungs- und Sozialhilfeträgern geleistet wird.

60

Da nicht nur keine gesetzliche Verpflichtung, sondern auch schon keine
gesetzliche Ermächtigung für die Durchführung der streitgegenständlichen
Ausschreibung gegeben ist, diese zudem im Widerspruch zu letztlich dem Schutz der
Hilfeempfänger dienenden sozialhilferechtlichen Vorschriften steht, besteht keine
Pflicht des Antragstellers, den deshalb rechtswidrigen Eingriff in seine Rechte zu
dulden. Im Hinblick auf das durch die exklusive Vergabe von Vereinbarungen nach §
93 Abs. 2 BSHG beeinträchtigte Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG
ist das Erfordernis einer besonderen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage
überwiegend wahrscheinlich, die mangels Außenwirkung auch wohl nicht -
ungeachtet der Frage der Anwendbarkeit dieser Vorschriften im vorliegenden Fall -
aus dem Haushaltsrecht (§ 23 Abs. 2 Satz 1 LVerbO NRW i. V. m. § 31 GemHVO)
abgeleitet werden kann.

61

Vgl. auch die neu eingeführten Vorschriften § 37c Abs. 2
SGB III (Verträge der Bundesagentur für Arbeit mit Personal-
Service-Agenturen) und § 421 i SGB III (Beauftragung von
Trägern mit Eingliederungsmaßnahmen durch die Agentur für
Arbeit), die jeweils ausdrücklich die Anwendbarkeit des
Vergaberechts vorsehen.

62

Die Durchführung eines Vergabeverfahrens mit ausschließlichem Leistungsrecht,
wie der Antragsgegner es betreibt, verstößt darüber hinaus gegen zahlreiche
sozialhilferechtliche Vorschriften, an die der Antragsgegner gebunden ist. Genannt
sei hier zuvörderst § 93b BSHG. Das dort detailliert geregelte Verfahren, das
ausdrücklich Verhandlungen zwischen den Parteien der Vereinbarung vorsieht, und
auch die damit verbundene Einrichtung von Schiedsstellen (§ 94 BSHG) würden
weitgehend obsolet, wenn die Ausschreibung unmittelbar zur Vergabe einer
Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG führt, ohne dass etwa - ungeachtet der Frage,
ob dies vergaberechtlich überhaupt zulässig wäre - weitere Verhandlungen geführt
und es erst dann unter Einhaltung des vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehenen
Verfahrens zum Abschluss von Vereinbarungen kommt.

63

Vgl. VG Stade, Beschluss vom 14. Juli 1999 - 1 B 1044/99 -
, RsDE 47 (2001), 99.

64

Nach § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG entscheidet auf Antrag einer Partei die
Schiedsstelle, wenn eine Vergütungsvereinbarung nicht innerhalb von sechs Wochen
zustande kommt. Dagegen ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben
(§ 93b Abs. 1 Satz 3 BSHG). Erhält aber im Vergabeverfahren ein Bieter den
Zuschlag, kommt es auch zwingend zu einer Einigung über die Vergütung, so dass
selbst für diesen einen Fall das gesetzlich zwingend vorgeschriebene Verfahren vor
der paritätisch besetzten Schiedsstelle gar nicht mehr in Betracht kommt. Der
Rechtsweg wäre vielmehr ein gänzlich anderer - gegen die Vergabeentscheidung
könnte die Nachprüfung durch die Vergabekammer mit Beschwerdemöglichkeit zum
Vergabesenat des OLG beantragt werden (vgl. §§ 104, 116 GWB).

65

Weiterhin ist die Durchführung des Vergabeverfahrens mit Gebietsschutz, wie
bereits oben ausgeführt, nicht mit dem aus § 93 Abs. 2 BSHG resultierenden
Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung über den Abschluss einer
solchen Vereinbarung vereinbar.

66

Auch das Wunsch- und Wahlrecht des Hilfeempfängers nach § 3 Abs. 2 BSHG
wird ausgehöhlt, wenn grundsätzlich nur Einrichtungen eines Trägers für die
Hilfegewährung in einem bestimmten Gebiet in Betracht kommen und es nur - unter
Umkehrung des in § 3 Abs. 2 Satz 1 und 3 BSHG zum Ausdruck gekommenen
Regel-Ausnahme-Verhältnisses - in Einzelfällen möglich sein soll, einen anderen
Leistungserbringer in Anspruch zu nehmen. Denn die Inanspruchnahme eines
solchen - etwa um konfessionell oder weltanschaulich geprägten Leistungserbringern
auszuweichen - führt nicht zwingend zu unverhältnismäßigen Mehrkosten im Sinne
von § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG oder zur Unangemessenheit im Sinne von § 3 Abs. 2
Satz 1 BSHG. Durch das BSHG-Reformgesetz von 1996 sind die individuelle
Hilfeverpflichtung in § 3 Abs. 1 und das Wunsch- und Wahlrecht in § 3 Abs. 2 mit
dem Vereinbarungsabschluss nach Abschnitt 7 verknüpft worden, sodass eine
Verweigerung des Vereinbarungsabschlusses - und dementsprechend auch die
Beschränkung auf eine einzige Vereinbarung in einem Losgebiet - die Rechtstellung
des Hilfeempfängers und sein Wunsch- und Wahlrecht stark einschränkt.

67

Vgl. W. Schellhorn/H. Schellhorn, Bundessozialhilfegesetz,
16. Auflage 2002, § 93 Rn. 26.

68

Die Handlungsfreiheit des Sozialhilfeträgers ist durch die Vorgaben des BSHG
begrenzt. Kern des Sozialhilferechts ist - auch wenn den Grundsätzen der
Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit (vgl. § 93 Abs. 2 Satz 2
BSHG) Rechnung zu tragen ist und die Erfüllung von Wünschen nicht mit
unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden sein darf (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3 BSHG)
- die Befriedigung der Bedürfnisse des Hilfesuchenden. Was der Hilfesuchende aus
sozialhilferechtlicher Sicht benötigt, ist ihm zu gewähren. Die Hilfe ist stets so zu
gewähren, dass die Notlage des Betroffenen tatsächlich wirkungsvoll beseitigt wird.

69

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1994 - 5 C 28.91 -,
FEVS 45, 353.

70

Darüber hinaus ist das streng formalisierte Vergabeverfahren sowie die
Konzeption der ausschließlichen Vergabe mit der im BSHG vorgesehenen
Kooperation der Sozialhilfeträger mit der Freien Wohlfahrtspflege (vgl. § 10 Abs. 2
und 3 BSHG, § 17 Abs. 3 SGB I) schwerlich in Einklang zu bringen.

71

Weil der Antragsteller - wie ausgeführt - ein subjektiv-öffentliches Recht auf eine
Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen über den Abschluss einer
Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG hat, ist auch hinsichtlich der Anträge zu 2. und
3. der Anordnungsanspruch zu bejahen. Die Ermessensausübung des
Antragsgegners hat sich, wie oben ausgeführt, an den gesetzlichen Kriterien des
§ 93 BSHG zu orientieren. Die Vereinbarungen des § 93 Abs. 2 BSHG werden in §
93a BSHG konkretisiert. § 93a Abs. 2 BSHG legt den Mindestinhalt der
Vergütungsvereinbarung fest, die Bestandteil der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2
BSHG ist. Dass insofern entsprechende Verhandlungen aufzunehmen sind, ergibt
sich aus § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG. Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung ist auch nicht durch die ablehnende Entscheidung des Antragsgegners
vom 30. April 2004 untergegangen, weil der Antragsgegner nicht orientiert an den
Vorgaben des § 93 BSHG Verhandlungen über die Leistung und die Vergütung
abgelehnt hat, sondern sich vielmehr allein auf das laufende Vergabeverfahren
bezogen hat.

72

Der Antragsteller hat auch das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen
eines Anordnungsgrundes dargelegt und glaubhaft gemacht. Hinsichtlich des mit
dem Antrag zu 1. verfolgten Begehrens ist die gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
erforderliche Gefahr zu bejahen, dass durch eine Veränderung des bestehenden
Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder
wesentlich erschwert werden könnte. Führt der Antragsgegner das
Ausschreibungsverfahren fort und erteilt einem Bieter den mit ausschließlichem
Leistungsrecht verbundenen Zuschlag, wird die Verwirklichung des Anspruchs auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach §
93 Abs. 2 BSHG vereitelt.

73

Zwar darf die lediglich der Sicherung und nicht schon der Befriedigung von
glaubhaft gemachten Rechten dienende einstweilige Anordnung die Entscheidung in
der Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen. Es kann vorliegend
dahinstehen, ob durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung die
Hauptsache schon deshalb vorweggenommen wird, weil die geplante Bestimmung
eines Leistungserbringers für den Zeitraum von zwei Jahren ab dem 1. Oktober 2004
- der Leistungsbeginn wurde laut Modifizierung der Ausschreibungsunterlagen durch
den Fragenkatalog vom 7. Mai 2004, Antwort zu Frage Nr. 11, um einen Monat vom
1. September auf den 1. Oktober 2004 verschoben - im Wege des
Vergabeverfahrens nicht mehr möglich wäre. Denn eine Ausnahme von der
Unzulässigkeit der Vorwegnahme der Hauptsache ist statthaft, wenn der Erlass einer
einstweiligen Anordnung zur Vermeidung unzumutbarer Folgen für den Antragsteller
notwendig ist. Das ist der Fall, wenn dem Antragsteller das Abwarten einer
Entscheidung in einem in der Regel länger dauernden Hauptsacheverfahren nicht
zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Es kann
dem Antragsteller nicht angesonnen werden, bis zur Hauptsacheentscheidung über
einen Anspruch auf Unterlassung des vom Antragsgegner betriebenen
Vergabeverfahrens zuzuwarten. Denn durch den nach einer Entscheidung des
Vergabesenates beim OLG im Nachprüfungsverfahren in Kürze - der Antragsgegner
hat nunmehr den Bietern gegenüber die Angebotsfrist bis zum 13. Juli 2004
verlängert - bevorstehenden Abschluss des Vergabeverfahrens würden vollendete,
für die Vertragslaufzeit nicht wieder rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen.
Mit der Erteilung des Zuschlags - auf den im Übrigen für die unter Beteiligung des
Antragstellers gebildete Bietergemeinschaft angesichts der tarif- und
arbeitsvertraglichen Bindungen analog BAT kaum eine Chance besteht - sähe sich
der Antragsgegner aufgrund der damit verbundenen Bindungswirkung gehindert,
eine Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG mit dem Antragsteller abzuschließen.

74

Der Annahme eines Anordnungsgrundes steht auch nicht die Zwischenregelung
im Vergabeverfahren nach § 115 Abs. 3 GWB entgegen. Denn diese Regelung gilt
nur bis zum offenen und zeitnah zu erwartenden Abschluss des Vergabeverfahrens,
bei dem in 1. Instanz bereits der Nachprüfungsantrag abgelehnt wurde. Zudem ist
der Antragsteller an diesem Verfahren nicht allein, sondern lediglich als Teilnehmer
der Bietergemeinschaft beteiligt.

75

Vorläufiger Rechtsschutz steht dem Antragsteller in dem vorbeschriebenen
Umfang allerdings nur dann zu, wenn er nach - erfolgreichem - Abschluss dieses
Verfahrens zeitnah Unterlassungsklage erhebt.

76

Auch hinsichtlich des mit den Anträgen zu 2. und 3. verfolgten, untrennbar
zusammenhängenden Begehrens auf Erlass einer Regelungsanordnung gemäß §
123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Würde dem
Antragsteller, dem gegenüber der Antragsgegner bisher die Aufnahme von
Verhandlungen über einen Vereinbarungsabschluss abgelehnt hat, angesonnen, das
Hauptsacheverfahren abzuwarten, so hieße dies, dass er bis zum Abschluss
desselben keine Leistungen gegenüber Hilfeempfängern erbringen könnte, deren
Kosten vom Antragsgegner übernommen würden. Eine solche - ungeachtet der
Tatsache, dass ihm dies während der vorherigen Zuständigkeit des Kreises X auch
zuvor nicht möglich war - wesentliche Einschränkung seiner Berufsfreiheit aus Art. 12
Abs. 1 GG ist als wesentlicher Nachteil im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
einzuordnen, der durch den Erlass der einstweiligen Anordnung abzuwenden ist. Der
Vorläufigkeit der Entscheidung und damit auch dem Gesichtspunkt der Vermeidung
einer Vorwegnahme der Hauptsache wird im Übrigen dadurch Rechnung getragen,
dass der Antragsgegner lediglich verpflichtet wird, über den Abschluss einer
vorläufigen Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG nach pflichtgemäßem Ermessen
zu entscheiden. Auch die Verhandlungen über die Vergütungshöhe haben insofern
vorläufigen Charakter, als die gegebenenfalls zustande kommende
Vergütungsvereinbarung Bestandteil der vorläufigen Vereinbarung nach § 93 Abs. 2
BSHG wäre (vgl. § 93a BSHG).

77

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 188 Satz 2 VwGO.