Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-03, Aktenzeichen 19 L 329/08
ECLI:DE:VGK:2008:0703.19L329.08.00

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die dem
Polizeipräsidium L. zum Monat März 2008 zugewiesene Beförderungsplanstelle
der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht
insoweit eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts getroffen worden ist.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner; außergerichtliche Kosten
des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

2.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe

2

Der nach der einschränkenden, konkretisierenden Erklärung des Antragstellers
noch zur Entscheidung des Gerichts gestellte Antrag,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
dem Beigeladenen eine der dem Polizeipräsidium (PP) L. für den Monat
März 2008 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe
A 11 BBesO zu übertragen, bevor nicht insoweit eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist,

4

ist zulässig und begründet.

5

Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn
der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und
durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese
Voraussetzungen sind in Bezug auf das Antragsbegehren des Antragstellers erfüllt.
Ein Anordnungsgrund für die beantragte Unterlassungsanordnung ergibt sich daraus,
dass das PP L. ausweislich seines Besetzungsvorgangs beabsichtigt, den Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO (Polizeihauptkommissar) zu
befördern. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die von dem Antragsteller gegen die
Auswahlentscheidung geltend gemachten Rechte endgültig vereiteln, weil er in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung
des Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen könnte.

6

Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

7

Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung
eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen
Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn
beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach
Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33
Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-
Westfalen durch §§ 25 Abs. 6 Satz 1 und 7 Abs. 1 LBG NRW einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß
den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint.
Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation
nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber
steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123
Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann
gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
rechtsfehlerhaft und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

8

Der Antragsteller hat eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs
durch die angegriffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des
Beigeladenen glaubhaft gemacht, da diese Entscheidung nach dem gegenwärtigen
Sachstand im Rahmen des Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und
dem Beigeladenen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegen den Leistungsgrundsatz verstößt. Aufgrund einer dem Anordnungsverfahren gemäßen Prüfung der
Sach- und Rechtslage

9

- zum Prüfungsmaßstab vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des
Zweiten Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002,
1633 -

10

erweist sich nämlich die angegriffene Auswahlentscheidung im Rahmen des
Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als fehlerhaft.

11

Das PP L. ist im Ergebnis zu Unrecht jedenfalls bei der Anwendung von
Hilfskriterien von einem Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen
ausgegangen.

12

Die Kammer lässt es offen, ob das PP L. zutreffend von einem Qualifikationsgleichstand des Antragstellers und des Beigeladenen aufgrund der Ergebnisse der
jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen ausgehen konnte.

13

Es spricht allerdings einiges dafür, dass das PP L. aufgrund der Ergebnisse
der letzten dienstlichen Beurteilungen (für den Antragsteller vom 02. Dezember 2005
für den Zeitraum 01. Juni 2002 bis 30. September 2005; für den Beigeladenen vom
24. März 2006 für den Zeitraum 02. Januar 2003 bis 01. Oktober 2005) zutreffend
von einem Qualifikationsgleichstand ausgegangen ist; insbesondere dürfte der Annahme eines solchen Gleichstandes nicht entgegen stehen, dass der Antragsteller in
der für den vorgenannten Zeitraum erstellten dienstlichen Beurteilung vom 02. Dezember 2005 (noch) in einem Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO als Kriminalkommissar mit dem Gesamturteil "Die Leistung und Befähigung ... übertreffen die
Anforderungen im besonderen Maße" (5 Punkte) beurteilt wurde, während der Beigeladene in der aktuellen Beurteilung vom 24. März 2006 (in der Fassung der Ergänzung vom 25. März 2008) bereits in einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO
als Polizeioberkommissar mit dem Gesamturteil "Die Leistung und Befähigung ...
entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte) beurteilt wurde. Die für den Antragsteller im Amt eines Kriminalkommissars erstellte dienstliche Beurteilung ist
grundsätzlich obwohl in einem niedrigeren Statusamt als die für den Beigeladenen
erstellt mit jener vergleichbar und wegen der im Anschluss daran erfolgten
Beförderung des Antragstellers zum Kriminaloberkommissar nicht "verbraucht";

14

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05. Dezember 2007 - 6 B 1787/07 -
(juris).

15

Auch dürfte sich die wertende Einschätzung, dass ein Beurteilungsergebnis von
"5 Punkten" im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO einem 3 - Punkte - Ergebnis
im Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO entspricht, im Rahmen des dem
Dienstherrn eingeräumten, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums halten, zumal das PP L. die gleiche Wertigkeit der in unterschiedlichen
Statusämtern erteilten Beurteilungen damit begründet hat, dass nach einer
Beförderung in der Regel die erstmalige Beurteilung im neuen Statusamt das
Gesamtergebnis "3 Punkte" auch dann nicht übersteige, wenn zuvor im niedrigeren
Statusamt eine Beurteilung mit "5 Punkten" erfolgt sei; zum Beurteilungsstichtag 01.
Oktober 2005 seien immerhin 75 v.H. der Beamten der Besoldungsgruppe A 10
BBesO, die zuvor im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO mit "5 Punkten" beurteilt
worden seien, nunmehr in diesem höheren Statusamt nur mit "3 Punkten" bewertet
worden.

16

Etwas Anderes ergibt sich nicht aus den vom Antragsteller vorgelegten
Beschlüssen des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 16. April 2008 - 2 L
157/08 - und des Verwaltungsgerichts Münster vom 13. Mai 2008 - 4 L 63/08 -
, 4 L 65/08 -, 4 L 66/08 -, da dort die von der Kreispolizeibehörde angenommene Wertigkeit, dass eine Beurteilung im Statusamt A 9 BBesO mit "5
Punkten" schlechter sei als eine Beurteilung im Statusamt A 10 BBesO mit "3
Punkten", als nicht hinreichend begründet gewürdigt worden war.

17

Darüber hinaus spricht einiges dafür, dass die vom PP L. vorgenommene
"inhaltliche Ausschöpfung" der aktuellen dienstlichen Beurteilungen aufgrund einer
Gegenüberstellung der sog. Wertesumme (als Summe der Punktwerte der
Hauptmerkmale) ebenfalls zu einem Gleichstand des Antragstellers (Wertesumme
15 im Amt A 9 BBesO) und des Beigeladenen (Wertesumme 10 im Amt A 10 BBesO)
führen konnte.

18

Soweit das PP L. davon abgesehen hat, in einen Qualifikationsvergleich
zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen auch die diesen erteilten
Vorbeurteilungen einzubeziehen, erscheint dies jedenfalls mit der in der vom PP L.
herausgegebenen allgemeinen Information "Zukünftige Beförderungsentscheidungen
von A 9 nach A 10 / von A 10 nach A 11" gegebenen Begründung, dass auf eine
Heranziehung von Vorbeurteilungen dann verzichtet werde, wenn diese
Vorbeurteilungen in unterschiedlichen, nämlich getrennten säulenspezifischen
Vergleichsgruppen zu verschiedenen Beurteilungsstichtagen erstellt worden seien,
im Rahmen des dem Dienstherrn bei der Auswertung früherer Beurteilungen
zustehenden Entscheidungsspielraums vertretbar;

19

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Juli 2004 - 6 B 1229/04 - juris - und
vom 20. Mai 2008 - 6 B 464/08 - - www.nrwe.de -.

20

Dies alles bedarf jedoch im Ergebnis keiner abschließenden Entscheidung.

21

Auch wenn mit dem Antragsgegner davon ausgegangen werden könnte, dass
aufgrund der aktuellen dienstlichen Beurteilungen und unter Berücksichtigung ihrer
inhaltlichen Ausschöpfung ohne Blick auf Vorbeurteilungen ein Qualifikationsgleichstand zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen anzunehmen wäre, verletzt die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des PP L.
den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil eine Bevorzugung des
Beigeladenen aufgrund von Hilfskriterien nicht plausibel ist.

22

Bei im wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten um eine
Beförderungsstelle ist es in das pflichtgemäße, dabei grundsätzlich weite Ermessen
des Dienstherrn gestellt, welchen zusätzlichen (sachlichen) Gesichtspunkten - den
sog. Hilfskriterien - er bei seiner Entscheidung das größere bzw. ausschlaggebende
Gewicht beimisst. Dieses Ermessen ist allerdings nicht schrankenlos. Zwar gibt es
unter den (rechtlich bedenkenfreien) Hilfskriterien keine starre Reihenfolge, an die
der Dienstherr gebunden wäre. Jedoch darf zum einen durch das gewählte
Auswahlkriterium der zwingend zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese als
Prinzip nicht in Frage gestellt werden.

23

vgl. z. B. OVG NRW, Beschluss vom 14.8.2001 - 1 B 175/01 -, DÖD 2001,
312 = DRiZ 2004, 210, m.w.N..

24

Zum anderen erfährt das Ermessen des Dienstherrn in diesem Zusammenhang
Grenzen durch die gebotene Beachtung des Willkürverbots aus Art. 3 Abs. 1 GG,
insbesondere darf der Dienstherr von den zur Verfügung stehenden Hilfskriterien
nicht "nach Belieben" alternativ Gebrauch machen;

25

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 04. Juni 2008 - 6 B 728/08 - (juris); vom
21. März 2006 - 6 B 228/06 -, ZBR 2006, 310 = RiA 2006, 274; vom 19.
Oktober 2001 - 1 B 581/01 -, NWVBl. 2002, 236 = IÖD 2002, 147 (ständige
Rechtsprechung).

26

Es mag zwar nicht sachwidrig sein, mehrere Hilfskriterien - wie das PP L. - in
einer "Gesamtschau" zusammen zu fassen und zu würdigen; dies soll vorliegend
dazu dienen, einer möglichen, vom PP L. angenommenen Besserstellung der
Beamten der sog. I. Säule durch ein ausschließliches Abstellen auf das
Beförderungsdienstalter als Hilfskriterium entgegen zu wirken. Soweit das PP L.
allerdings bei den einzelnen Hilfskriterien "Anstellungsdatum", "Fachprüfungsnote"
und "Beförderungsdienstalter" für die beiden Säulen I und II unterschiedliche
Voraussetzungen bestimmt hat, um sodann einzelne Daten in einer wertenden
Gegenüberstellung mit einem Punktwert zu versehen, ist dieses Verfahren nicht
mehr transparent und nicht mehr durch sachliche Gründe gerechtfertigt, mithin
willkürlich.

27

Es unterliegt bereits erheblichen Zweifeln, ob es noch mit dem vom
Innenministerium NRW in dem vom Antragsgegner zitierten Erlass vom 10. August
2005 - Aufgabe eines säulendifferenzierten Systems bei Beurteilung und
Beförderung - vereinbar ist, im Rahmen der bei einer Beförderungsentscheidung
heranzuziehenden Hilfskriterien noch zwischen Angehörigen der Säule I und II zu
differenzieren.

28

Jedenfalls ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen bei dem Hilfskriterium
"Anstellungsdatum" für die Angehörigen der Säule I die Anstellung im mittleren
Dienst, für die Angehörigen der Säule II hingegen die (endgültige) Ernennung zum
"Kommissar" maßgebend sein soll. Unabhängig davon, dass es nicht möglich
erscheint, unter der Überschrift eines Hilfskriteriums (hier: Anstellungsdatum) für zwei
Gruppen zu differenzieren und unterschiedliche Voraussetzungen vorzugeben, mag
zwar der vom PP L. zur Begründung angeführte Umstand, mit der
Berücksichtigung des Anstellungsdatums im mittleren Dienst bei den Angehörigen
der Säule I die im Dienst bislang erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten zu
würdigen, grundsätzlich tragfähig sein; dieser Umstand war aber bereits im Rahmen
der dienstlichen Beurteilung zu berücksichtigen, bei der - erstmals zum Stichtag 01.
Oktober 2005 - eine einzige Vergleichsgruppe aus Beamten der Säule I und II zu
bilden war und die Beurteiler im Ergebnis zu bewerten hatten, ob und inwieweit der
durch die Ablegung der zweiten Fachprüfung nachgewiesene
Qualifikationsvorsprung (Säule II) durch im Dienst erworbene Kenntnisse und Fähigkeiten (Säule I) ausgeglichen werden konnte. Aus welchen Gründen bei der
Anwendung von Hilfskriterien nochmals in diese Abwägung eingetreten werden
sollte, wird nicht deutlich. Darüber hinaus ist in keiner Weise durch sachliche Gründe
plausibel gemacht und daher auch nicht mehr von dem dem Dienstherrn
einzuräumenden Beurteilungsspielraum gedeckt, aus welchen Gründen derselbe
Punktwert einem bestimmten Datum (Zeitraum) einer Anstellung im mittleren Dienst
bei den Angehörigen der Säule I dem Datum einer (endgültigen) Ernennung zum
Kommissar bei der Säule II entspricht.

29

Letztere Erwägung gilt in gleicher Weise für die weiteren Hilfskriterien "Fachprüfungsnote" und "Beförderungsdienstalter". Auch insoweit ist in keiner Weise erkennbar, mit welcher Begründung ein gleicher Punktwert unterschiedlichen Fachprüfungsnoten bzw. Daten der letzten Beförderung - jeweils bei den Säulen I und II -
zugeordnet wurde. Ein sachlich einleuchtender Grund für das tabellarisch festgelegte
Zuordnungsverhältnis ist nicht aufgezeigt und auch nicht ersichtlich.

30

Unabhängig davon erschließt sich für die Kammer eine Säulendifferenzierung für
das Hilfskriterium "Fachprüfungsnote" nicht; die Voraussetzungen für diese
Fachprüfungen und die inhaltlichen Anforderungen an diese sind so unterschiedlich,
dass sie mit ihren Noten in keiner Weise einer vergleichenden Betrachtung zugeführt
werden können.

31

Die Kammer verkennt nicht, dass das vom PP L. angewandte System der
Berücksichtigung von Hilfskriterien insbesondere mit der Personalvertretung
erarbeitet und von ihr mitgetragen wird und zudem bei den Bediensteten Akzeptanz
gefunden hat; eine rechtliche Überprüfung ergibt jedoch, dass der bei der
Anwendung von Hilfskriterien zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese nicht
mehr in hinreichender Weise berücksichtigt bzw. nicht mehr erkennbar ist, dass und
inwieweit dieser Voraussetzung Rechnung getragen ist.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es
entsprach der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen
nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich
damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.