Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-09, Aktenzeichen 15 B 339/21
ECLI:DE:OVGNRW:2021:0309.15B339.21.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 8. März 2021 wird teilweise geändert. Die aufschiebende Wirkung einer noch zu erhebenden Klage gegen Ziffer 3 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 2. März 2021 zu der für heute angemeldeten Versammlung wird mit der Maßgabe angeordnet, dass die Strecke des Aufzugs wie folgt verläuft:

Kalk Post - Kalker Hauptstraße (nach Osten) - Kalk Kapelle - Kalker Hauptstraße (nach Westen) - Kalk-Mühlheimer-Straße (nach Norden, bis Kreuzung Wipperfürther Straße) - Kalk-Mühlheimer-Straße (nach Süden) - Rolshover Straße (nach Süden) - Gremberger Straße (nach Osten) - Lüderichstraße (nach Norden) - Gottfried-Hagen-Straße (nach Westen) - Rolshover Straße (nach Norden) - Dillenburger Straße (nach Osten) - Kapellenstraße (nach Norden) - Kalk Kapelle - Kalker Hauptstraße bis Kalk Post.

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Antragsteller zu 1/5 und die Antragsgegnerin zu 4/5, die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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1. Das Verfahren war in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

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2. Im Übrigen hat die Beschwerde des Antragstellers mit dem sinngemäßen Antrag,

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den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 8. März 2021 teilweise abzuändern und die aufschiebende Wirkung der noch zu erhebenden Anfechtungsklage gegen Ziffer 3 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 2. März 2021 betreffend die für den 9. März 2021 angemeldete Versammlung anzuordnen,

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mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe führen zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung.

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a) Bei der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes für die Rechtswidrigkeit der Ziffer 3 der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung, mit der dem Antragsteller aufgegeben worden ist, die für den 9. März 2021 in Köln-Kalk angemeldete Versammlung unter dem Motto „Die Commune lebt! Proletarier aller Länder vereinigt Euch!“ als ortsfeste Kundgebung durchzuführen. Die im Rahmen des Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus, weil sein privates Suspensivinteresse das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt.

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Die von der Antragsgegnerin auf Grundlage von § 16 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 10 IfSG im Ermessenswege verfügte Anordnung muss unter Infektionsschutzgesichtspunkten notwendig sein. Unter strikter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, der insbesondere die Beachtung sämtlicher Umstände des Einzelfalls einschließlich des aktuellen Stands des dynamischen und tendenziell volatilen Infektionsgeschehens erforderlich macht, können zum Zweck des Schutzes vor Infektionsgefahren auch versammlungsbeschränkende Maßnahmen ergriffen werden. In Betracht kommen namentlich Auflagen mit der Verpflichtung zur Einhaltung bestimmter Mindestabstände, aber auch Beschränkungen der Teilnehmerzahl, um eine Unterschreitung notwendiger Mindestabstände zu verhindern, zu der es aufgrund der Dynamiken in einer großen Menschenmenge oder des Zuschnitts und Charakters einer Versammlung im Einzelfall selbst dann kommen kann, wenn bezogen auf die erwartete Teilnehmerzahl eine rein rechnerisch hinreichend groß bemessene Versammlungsfläche zur Verfügung steht. Als weitere Regelungen der Modalitäten einer Versammlung kommen etwa ihre Durchführung als ortsfeste Kundgebung anstatt als Aufzug oder die Verlegung an einen aus infektionsschutzrechtlicher Sicht vorzugswürdigen Alternativstandort in Betracht.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. August 2020- 1 BvQ 94/20 -, juris Rn. 16; OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2020 - 15 B 1909/20 -, juris Rn. 5.

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Aus dem streitgegenständlichen Bescheid in Verbindung mit dem nicht angegriffenen Teil des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 8. März 2021 sowie aus § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 2 Abs. 4 CoronaSchVO ergibt sich die Pflicht der Versammlungsteilnehmerinnen und -teilnehmer, untereinander sowie zu Passantinnen und Passanten einen Mindestabstand von 2 m einzuhalten. Aus diesem Mindestabstandsgebot folgt jedoch nicht, dass Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz in der Form von Aufzügen - also von mobilen, ihren Standort entlang einer bestimmten Aufzugsstrecke verändernden Kundgebungen - generell unzulässig sind, weil Aufzüge niemals Gewähr dafür böten, dass der Mindestabstand eingehalten wird. Vielmehr bedarf es auch insofern zur Begründung einer dahingehenden Gefahrenprognose der Prüfung der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Mai 2020 - 15 B 755/20 -, juris Rn. 18 ff.; VG Köln, Beschluss vom 30. April 2020 - 7 L 783/20 -, juris Rn. 11; vgl. ferner BVerfG, Beschluss vom 17. April 2020 - 1 BvQ 37/20 -, juris Rn. 23; gegen die Zulässigkeit eines pauschalen Aufzugsverbots auch OVG NRW, Beschluss vom 11. November 2020 - 13 B 1771/20 -, juris.

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Ausgehend davon rechtfertigt das Beschwerdevorbringen die Annahme, dass die ausgesprochene Anordnung einer ortsfesten Kundgebung anstelle des angemeldeten Aufzugs auch unter Berücksichtigung der aktuellen Pandemieentwicklung voraussichtlich einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Versammlungsfreiheit des Antragstellers darstellt. Aus Infektionsschutzgründen (insbesondere zur Einhaltung des Mindestabstands) ist eine vollständige Untersagung des Aufzugs nicht erforderlich.

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Der Senat legt dabei Folgendes zugrunde:

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Zwar ergibt die gebotene Einzelfallprüfung für die angemeldete Aufzugstrecke hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für die seitens der Antragsgegnerin prognostizierten und unter Infektionsschutzgesichtspunkten relevanten Verstöße gegen das Abstandsgebot. Denn bei einigen der für die Aufzugstrecke gewählten Straßen handelt es sich um vergleichsweise enge Straßen, teilweise auch Einbahnstraßen (etwa die Peter-Stühlen-Straße, Vietorstraße, Emser Straße, Engelsstraße, Kapitelstraße), bei denen - jedenfalls im Rahmen der hier nur möglichen summarischen Prüfung - nicht davon ausgegangen werden kann, dass bei Zugrundelegung von mindestens zwei im Aufzug nebeneinander laufenden Personen der Abstand von 2 m untereinander und zugleich zu allen Passantinnen und Passanten eingehalten werden kann.

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Allerdings ist die durch die Antragsgegnerin verfügte Anordnung einer Standkundgebung unter dem Blickwinkel des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ermessensfehlerhaft. Der aufgezeigten Gefahr der Unterschreitung der Mindestabstände kann vorliegend durch das mildere Mittel der Anordnung einer alternativen Aufzugstrecke begegnet werden, die ausschließlich entlang breiterer Straßen verläuft.

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Eine solche Auflage ist im Verhältnis zur Anordnung einer ortsfesten Kundgebung als gleich wirksam einzustufen. Bei der Nutzung einer geeigneten Strecke bestehen auch unter anderen Gesichtspunkten keine hinreichend verdichteten Anhaltspunkte für zu erwartende Verstöße gegen das Abstandsgebot. Zwar ist ein mobiler Aufzug über eine längere Strecke ein dynamisches Geschehen; er bewegt sich nicht linear-gleichmäßig - gleichsam an einer "Perlenschnur" -, sondern ist regelmäßig (unerwarteten) Stockungen, Beschleunigungen und Verschiebungen innerhalb der Gruppe der Versammlungsteilnehmenden, je nach ihrem individuellen Gehtempo bzw. der Entwicklung des Versammlungsverlaufs, unterworfen.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. November 2020 - 15 B 1834/20 -, juris Rn. 11, und vom 24. Mai 2020 - 15 B 755/20 -, juris Rn. 23.

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Die im vorliegenden Fall maximal zugelassene Teilnehmerzahl von 50 Personen ist allerdings so gering, dass noch von einem jederzeit übersichtlichen Versammlungsgeschehen ausgegangen werden kann, bei dem sich der gebotene Abstand absehbar hinreichend sicher einhalten lässt. Dies gilt jedenfalls bei der vom Antragsteller beabsichtigten Bildung von Reihen mit - je nach Straßenbreite - max. 3 bis 4 Personen sowie einer ausreichenden Straßenbreite, um den Abstand untereinander sowie zu Passantinnen und Passanten einhalten zu können. Hinzu kommt, dass es sich bei der geplanten Versammlung nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Antragstellers um eine „künstlerische Formation“ mit „Regie“ handelt, bei der die Teilnehmenden koordiniert agieren.

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Auch die Gefahr, dass sich dem durch einen städtischen Bereich führenden Aufzug spontan weitere Personen anschließen, führt vorliegend nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Verstößen gegen das Abstandsgebot in relevantem Ausmaß. Zum einen spricht angesichts der Versammlungsthematik und der oben angesprochenen Besonderheiten ihrer Durchführung nicht Greifbares dafür, dass es dazu in größerem Umfang kommen wird. Zum anderen besteht diese Möglichkeit im Falle einer Standkundgebung in gleicher Weise. Angesichts der begrenzten Teilnehmerzahl und des sich daraus ergebenden übersichtlichen Versammlungsgeschehens ist davon auszugehen, dass spontan hinzukommende Personen von den eingesetzten Ordnerinnen und Ordnern entsprechend instruiert und im Falle des Erreichens der Teilnehmergrenze abgewiesen werden können. Gelingt ihnen und den eingesetzten Ordnungskräften dies wider Erwarten nicht, steht es im Ermessen der Versammlungsbehörde, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen und die Versammlung als ultima ratio auch aufzulösen. Der von der Antragsgegnerin herangezogene Vorfall bei einer ebenfalls vom Antragsteller angemeldeten Versammlung im September 2020 führt nicht zur Annahme, infektionsschutzrechtliche Auflagen würden durch die Versammlungsteilnehmerinnen und -teilnehmer und insbesondere den auch als Versammlungsleiter agierenden Antragsteller nicht eingehalten. Der bei der Versammlung im September 2020 nach Angaben der Antragsgegnerin aufgetretene Konflikt über den Standort einer Zwischenkundgebung bezog sich nicht auf infektionsschutzrechtliche Vorgaben und konnte - wenngleich auch erst nach Androhung der Auflösung der Versammlung - einvernehmlich beigelegt werden. Ausgehend davon rechtfertigt das von der Antragsgegnerin vorgetragene Fehlverhalten, auch wenn man es als zutreffend unterstellt, nicht die Prognose von Verstößen gegen das Abstandsgebot.

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Der Senat hat bei seiner Einschätzung auch berücksichtigt, dass sich vereinzelte und kurzfristige Unterschreitungen des Mindestabstands bei einem Versammlungsgeschehen voraussichtlich nicht gänzlich vermeiden lassen. Dies trifft aber in gleicher Weise auf den Fußgängerverkehr in vielen Bereichen des öffentlichen Raums zu, insbesondere in stärker frequentierten Fußgängerzonen und an Bahnhöfen, Haltestellen etc. Aus diesem Grund besteht kumulativ zum Abstandsgebot in diesen Bereichen typischerweise die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (vgl. § 3 Abs. 2 und 2a CoronaSchVO), um das Infektionsrisiko auch im Falle des Unterschreitens des Abstands weiter zu minimieren. Diese Verpflichtung gilt gemäß § 3 Abs. 2a Nr. 3 CoronaSchVO auch für die Teilnehmerinnen und Teilnehmer der vorliegenden Versammlung, sofern - was der Antragsteller erwartet - die Zahl von 25 Personen überschritten wird. Lediglich Rednerinnen und Redner sind nach § 3 Abs. 6 CoronaSchVO für die Dauer der Rede und bei Einhaltung des Abstands von der Maskenpflicht befreit. Entgegen der Ansicht des Antragstellers lässt sich die Ausnahmevorschrift wegen des besonderen Charakters der Versammlung nicht auf sämtliche Teilnehmerinnen und Teilnehmer erstrecken. Nach § 3 Abs. 6 CoronaSchVO kann die Maske vorübergehend abgelegt werden, wenn das zur Ermöglichung einer Dienstleistung oder ärztlichen Behandlung, auf behördliche oder richterliche Anordnung oder aus anderen Gründen (zum Beispiel Vortragstätigkeit, Redebeiträge mit Mindestabstand zu anderen Personen bei zulässigen Veranstaltungen, Prüfungsgesprächen und so weiter, Kommunikation mit einem gehörlosen oder schwerhörigen Menschen, zur notwendigen Einnahme von Speisen und Getränken) erforderlich ist. Der Umstand, dass die Versammlung das Konzept einer „künstlerischen Formation“ verfolgt, was nach der Versammlungsanmeldung insbesondere dadurch zum Ausdruck kommen soll, dass Gedichte rezitiert, Lieder gesungen und auf Instrumenten gespielt, Reden gehalten und ausweislich der Beschwerdebegründung auch Sprechchöre gebildet werden sollen, entbindet die Teilnehmenden danach nicht von der sich aus § 3 Abs. 2a Nr. 3 CoronaSchVO generell und aus § 3 Abs. 2a Nr. 5 CoronaSchVO i. V. m. der Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 2. Oktober 2020 zur regionalen Anpassung der Coronaschutzverordnung an das Infektionsgeschehen in der Stadt Köln in der Fassung der Änderung vom 8. März 2021 zusätzlich für die Kalker Hauptstraße ergebenden Verpflichtung zum Tragen einer (nicht-medizinischen) Mund-Nase-Bedeckung. Der Wortlaut der Norm, der nur die „vorübergehende“ Ablegung der Maske vorsieht, bietet dafür keinen Anhalt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass wesentliche Elemente der streitgegenständlichen Versammlung, insbesondere Sprechchöre, Gesang und Redebeiträge, ein typisches Wesensmerkmal von Versammlungen sind. Gleichwohl hat der Verordnungsgeber für Versammlungen unter freiem Himmel mit mehr als 25 Teilnehmenden eine Maskenpflicht vorgesehen und insofern in § 3 Abs. 6 CoronaSchVO keine (explizite) generelle Ausnahme geregelt. Es ist auch im Rahmen der hier nur möglichen summarischen Prüfung nicht ersichtlich, dass die Geltung der Maskenpflicht für die heutige Versammlung gegen die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG verstieße, auch wenn die Versammlung wegen ihrer besonderen Gestaltung unter den Schutzbereich dieses Grundrechts fällt. Da die Kunstfreiheit ihre Grenzen in anderen Bestimmungen des Grundgesetzes findet, die ein anderes in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes ebenfalls wesentliches Rechtsgut schützen, kommen Beschränkungen der Kunstfreiheit insbesondere zum Schutz des Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG in Betracht.

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Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 30. April 2020- 10 CS 20.999 -, juris Rn. 23 m. w. N.

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Hier wird die beabsichtigte künstlerische Darbietung zwar durch die dem Infektionsschutz dienende Maskenpflicht in gewisser Weise berührt, aber nicht wesentlich beeinträchtigt, geschweige denn unmöglich gemacht. Insbesondere Sprechchöre und Gesang sind auch mit einem Mund-Nasen-Schutz möglich.

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b) Um der Gefahr von Verstößen gegen das Abstandsgebot auf der angemeldeten Strecke zu begegnen, hat der Senat von seiner Befugnis nach § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO Gebrauch gemacht, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung von einer Auflage abhängig zu machen.

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Die für den Aufzug verfügte Alternativstrecke, zu der die Beteiligten vom Senat angehört worden sind, verläuft, wie aus im Internet verfügbaren Karten und Lichtbildern ersichtlich ist, über hinreichend breite Straßen, die die Wahrung der Abstände der Versammlungsteilnehmenden untereinander sowie zu Passantinnen und Passanten ermöglichen. Der von der Antragsgegnerin vorgebrachte Einwand, die Fahrbahn der Kalker Hauptstraße sei zwischen Walter-Pauli-Ring und Kalk-Post in der Mitte baulich getrennt und deshalb nicht hinreichend breit, kann dahinstehen. In diesem Bereich der Kalker Hauptstraße verläuft die tenorierte Strecke nicht. Der Umstand, dass die Kalk-Mülheimer Straße eine Einbahnstraße ist, begründet ebenfalls keine durchschlagenden Bedenken gegen die Strecke. Der Senat geht davon aus, dass die Straße für den geplanten Aufzug ohnehin zeitweise gesperrt werden muss. Auch die Behinderung von Buslinien ist für die Dauer der Versammlung im Lichte der Bedeutung der Versammlungsfreiheit hinzunehmen. Die vom Antragsteller vorgeschlagene Alternative zur tenorierten Route musste unberücksichtigt bleiben. Angesichts der Kürze der Zeit und der beschränkten Erkenntnismöglichkeiten war es dem Senat nicht möglich, die Eignung sämtlicher benannter Straßen für den beabsichtigten Aufzug hinreichend zu prüfen.

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Ausgehend davon stellt die tenorierte Auflage für den vorliegenden Einzelfall und ausgehend von den im summarischen Verfahren nur beschränkten Erkenntnismöglichkeiten unter den gegebenen Umständen einen angemessenen Ausgleich zwischen dem öffentlichen Interesse an einem effektiven Infektionsschutz und der Versammlungsfreiheit des Antragstellers dar.

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Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtstreits aus § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Danach ist über diesen Teil der Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands zu entscheiden. Ausgehend davon sind die Kosten auch für den erledigten Teil des Rechtsstreits der Antragsgegnerin entsprechend ihrer Kostenübernahmeerklärung aufzuerlegen.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).