Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-06-08, Aktenzeichen 1 B 195/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0608.1B195.06.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 EUR
festgesetzt.

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Gründe

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Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.

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Der im Beschwerdeverfahren weiterverfolgte Antrag,

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den angefochtenen Beschluss zu ändern und der Antragsgegnerin im Wege der
einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Position des Referatsleiters
Ref. 00.00.00 im Bundesministerium für Bildung und Forschung mit dem Mitbewerber
X. zu besetzen, solange nicht über den Widerspruch des Antragstellers gegen
seine Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren bestandskräftig entschieden ist,

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ist nicht begründet. Der Antragsteller hat mit seinem Beschwerdevorbringen, das
die maßgebliche Entscheidungsgrundlage für die erstrebte Änderung des
Beschlussausspruches darstellt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), einen
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Zwar leidet die Auswahlentscheidung
der Antragsgegnerin - gerade mit Blick auf den Antragsteller - an einem Rechtsfehler;
dieser führt jedoch vorliegend nicht auf eine Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers.

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Das Verwaltungsgericht hat - soweit es die im Beschwerdeverfahren noch
streitigen Punkte anlangt - eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs
des Antragstellers verneint, weil die Auswahlentscheidung am Grundsatz der
Bestenauslese ausgerichtet sei. Der ausgewählte Konkurrent (Regierungsdirektor
X. ) sei nach seiner Anlassbeurteilung (Gesamturteil AA+) besser beurteilt als der
Antragsteller in seiner letzten Regelbeurteilung (Gesamturteil AA). Die Beurteilungen
seien hinreichend aktuell. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass für den
Konkurrenten eine Anlassbeurteilung angefertigt worden sei; dafür liege aufgrund der
Kürze der Tätigkeit im Bundesministerium ein sachlicher Grund entsprechend
Abschnitt II Nr. 5 der einschlägigen Beurteilungsrichtlinien vor. Ebenso wenig sei die
Unterschiedlichkeit der Beurteilungszeiträume (beim Antragsteller: 1. März 2000 bis
31. Januar 2004, bei seinem Konkurrenten: 1. Juli 2003 bis 28. Februar 2005)
rechtlich zu beanstanden. Zwar bedürfe es nach der Rechtsprechung des
beschließenden Senats bei nicht hinreichend vergleichbaren Beurteilungszeiträumen
grundsätzlich der Heranziehung und Mitberücksichtigung weiterer
Erkenntnisgrundlagen; dies könne aber aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität
nicht uneingeschränkt gelten. Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und
da Prüfungsgegenstand nicht die dienstliche Beurteilung, sondern der
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei, lasse sich im konkreten Fall
eine Verletzung des Leistungsgrundsatzes nicht feststellen. Die Unterschiedlichkeit
der Beurteilungszeiträume sei nämlich durch Besonderheiten gerechtfertigt. Was den
Beginn der Zeiträume angehe, habe der ausgewählte Konkurrent, anders als der
Antragsteller, wegen des Zeitpunktes seiner Rückkehr von der Abordnung an die
Deutsche Botschaft in X1. zum maßgeblichen Stichtag nicht von den nunmehr
zuständigen Beurteilern beurteilt werden können. Die Differenz der Endzeiträume um
fast ein Jahr erkläre sich aus der Tatsache, dass es sich beim Antragsteller um eine
Regel-, beim Konkurrenten aber um eine Anlassbeurteilung handele. Die Einholung
einer zusätzlichen Anlassbeurteilung für den Antragsteller, die den restlichen
Zeitraum abdecke, sei in den Beurteilungsrichtlinien nicht vorgesehen und nicht
erforderlich. Im Übrigen führe nicht jeder Fehler zu einer Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs; das gelte auch bei Unterschiedlichkeit der
Beurteilungszeiträume. Im Falle des Antragstellers fehle es an jedem substanziierten
Vortrag dazu, inwieweit sich die unterschiedlich langen Beurteilungszeiträume für ihn
nachteilig ausgewirkt hätten. Das sei auch nicht erkennbar: Dem Konkurrenten sei
gegenüber der früheren Tätigkeit von der Antragsgegnerin keine deutliche
Leistungssteigerung bescheinigt worden, und der Antragsteller habe nicht
substanziiert vorgetragen, dass sich seine Leistungen in letzter Zeit bzw. im nicht
beurteilten Zeitraum wesentlich verbessert hätten.

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Was der Antragsteller hiergegen im Beschwerdeverfahren einwendet, ist
durchaus geeignet, einen Rechtsfehler zu seinen Lasten darzutun - auch wenn der
Vortrag das volle Ausmaß des Fehlers und dessen unten zu behandelnden,
entscheidenden Kern verfehlt. Im Ansatz trifft es aber zu und ist vom
Verwaltungsgericht auch so gesehen worden, dass der verfassungsrechtlich
gebotene Leistungsvergleich zwischen Bewerbern um ein Beförderungsamt auf der
Grundlage aktueller und weitestmöglich vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen zu
erfolgen hat. Dabei ergibt sich allein aus der Art der Beurteilung als Regel- oder
Anlassbeurteilung noch keine Einschränkung der Vergleichbarkeit. Die
Anlassbeurteilung ist vielmehr unverzichtbar, um gerade bei dem praktisch häufigen
Fehlen aktueller oder vergleichbarer Regelbeurteilungen eine Vergleichbarkeit der
Bewerber hinsichtlich Leistung wie Eignung herzustellen.

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Vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3.
Auflage (Loseblatt-Kommentar), Rn. 225 ff. m.w.N.

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Anderenfalls würde man demjenigen Mitbewerber, der über keine vergleichbare
Regelbeurteilung verfügt, die Chance, in einem Besetzungsverfahren als aktuell
"Bester" ausgewählt zu werden, aus rein formalen Gründen verschließen. Das wäre
mit der Verpflichtung der auswählenden Stelle auf die materiellen Kriterien der
Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG und mit den damit korrespondierenden
subjektiven Rechten der Bewerber nicht vereinbar.

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Rechtlich bedenklich ist hier allerdings die - beachtliche - Unterschiedlichkeit der
Beurteilungszeiträume, wenngleich im Verhältnis von Regel- und
Anlassbeurteilungen insofern nicht dieselben strengen Anforderungen an die
Vergleichbarkeit zu stellen sind, wie sie für Regelbeurteilungen entwickelt worden
sind. Namentlich die auch vom Antragsteller erhobene Forderung, dass die nötige
höchstmögliche Vergleichbarkeit der (Regel-)Beurteilungen grundsätzlich nur dann
gewährleistet ist, wenn auch die Beurteilungsstichtage und die erfassten
Beurteilungszeiträume formal gleich sind,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, DÖD 2002, 99 = ZBR 2002,
211 m.w.N.; zur gebotenen Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabs und der
Gleichbehandlung auch bereits BVerwG, Urteil vom 2. März 2000 - 2 C 7.99 -, RiA
2000, 283 = DÖD 2001, 38; ferner Beschluss des Senats vom 16. Dezember 2004 -
1 B 1576/04 -, IÖD 2005, 230,

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lässt sich auf Anlassbeurteilungen nicht übertragen, weder im Verhältnis
zueinander noch im Verhältnis zu Regelbeurteilungen. Diese Forderung stieße schon
an praktische Grenzen und würde die andersgelagerte Funktion von
Anlassbeurteilungen vernachlässigen. Diese sollen lediglich einen aktuellen
Leistungsvergleich ermöglichen, wo dieser anders nicht herzustellen ist, und darüber
hinaus Aussagen zur Eignung bezogen auf das konkret angestrebte Amt enthalten.
Von daher ist die Aussagekraft von Anlassbeurteilungen grundsätzlich auf den
Anlass und den von ihr erfassten Zeitraum beschränkt und verändert nicht die an
eine nachfolgende Regelbeurteilung gestellten Anforderungen. Demgegenüber soll
die Regelbeurteilung für alle Beamten gleichmäßig die zu beurteilenden Merkmale
nicht nur punktuell, sondern in ihrer zeitlichen Entwicklung und unabhängig von einer
konkreten Verwendungsentscheidung erfassen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001, a.a.O. (Juris Rn. 17).

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Hierdurch bedingt dürfen Abstriche gemacht werden, was die Übereinstimmung
der Beurteilungszeiträume angeht, sofern dies ausschließlich der Wahrung der
Aktualität des Qualifikationsvergleichs, also der Gleichbehandlung der Bewerber,
dient. Die Einholung - auch gebotener - Anlassbeurteilungen darf indes nicht dazu
führen, dass einem der Bewerber ein nicht nur marginaler Aktualitätsvorsprung
zuwächst. In einem solchen Fall ist der Dienstherr gehalten, die resultierenden
Erkenntnisdefizite bei den übrigen Bewerbern auszugleichen und die
Vergleichbarkeit sämtlicher dienstlichen Beurteilungen herzustellen. Es gilt hier nichts
anderes als in sonstigen Fällen, in denen die Aussagekraft der aktuellen
Regelbeurteilungen unter dem Aspekt ihrer Vergleichbarkeit nicht voll gewährleistet
ist. Dem können Gründe der Praktikabilität nicht entgegengehalten werden, zumal
derlei Gründe im konkreten Fall wegen des überschaubaren Bewerberkreises
faktisch nicht hätten zum Tragen kommen können.

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Schon nach diesen Grundsätzen waren im Falle des Antragstellers Maßnahmen
geboten, um die Erkenntnisse über die Leistungen des Antragstellers aus dessen
letzter Regelbeurteilung zu aktualisieren. Nicht nur, dass sich die Zeiträume der
Beurteilungen des Antragstellers und seines Konkurrenten erheblich überschnitten,
und zwar betreffend ihren Anfang wie ihr Ende; es wurden zudem auch verschieden
lange Zeitspannen abgedeckt, im Falle des Antragstellers fast 4 Jahre (47 Monate),
bei seinem Konkurrenten hingegen keine 2 Jahre (20 Monate). Dabei fehlten gerade
beim Antragsteller die besonders interessierenden Aussagen über die Leistungen in
der jüngsten Zeit vor der Auswahlentscheidung. Dies beklagt der Antragsteller zu
Recht. Denn insgesamt erweisen sich die Unterschiede nicht nur als
vernachlässigbar, sondern betreffen seinen Anspruch auf formale Gleichbehandlung
in beachtlicher Weise.

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An der Notwendigkeit einer Aktualisierung ändert nichts, dass die (ältere)
Regelbeurteilung des Antragstellers im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung für sich
betrachtet noch aktuell war, was für die Beurteilung des Antragstellers mit Blick auf
den Beurteilungsrhythmus von zwei Jahren (Abschnitt II Nr. 1 a sowie Fußnote 4 der
"Dienstvereinbarung [DV] Beurteilung" des Bundesministeriums für Bildung und
Forschung vom Februar 2004) unter dem rein zeitlichen Aspekt anzunehmen ist. Im
Verhältnis zu einer deutlich aktuelleren Anlassbeurteilung eines Mitbewerbers kann
diese Aktualität indessen nicht ausreichen, um die Vergleichbarkeit im konkreten
Falle zu gewährleisten. Die Vergleichbarkeit ist nämlich stets innerhalb des konkreten
Bewerberfeldes herzustellen. Daran fehlt es hier gerade im Verhältnis zu dem
ausgewählten Konkurrenten. Die Antragsgegnerin hatte allein deshalb Anlass, sich
des aktuellen Leistungsstandes des Antragstellers in formeller Weise zu
vergewissern, und zwar unabhängig davon, ob konkrete Anhaltspunkte für eine
Leistungssteigerung des Antragstellers vorlagen (was ebenfalls die Notwendigkeit
einer Aktualisierung nach sich ziehen würde). Diese Vergewisserung und
Aktualisierung musste - mit Blick auf die vorstehenden Grundsätze - zwar nicht
zwingend in Form einer Anlassbeurteilung (auch) über den Antragsteller erfolgen, die
den Zeitraum nach dem letzten Beurteilungsstichtag (31. Januar 2004) abdeckte. Es
bedurfte aber tauglicher und nachvollziehbarer Grundlagen für einen
Bewerbervergleich, etwa in Gestalt von Beurteilungsbeiträgen der zuständigen
Beurteiler. Die Antragsgegnerin hat indes bis in das Beschwerdeverfahren hinein
derart "handfeste", nachprüfbare Aussagen der Beurteiler nicht in das Verfahren
eingeführt, und zwar trotz der ausdrücklichen Hinweise des Antragstellers auf eine
aus seiner Sicht gegebene positive Leistungsentwicklung. Die abweichende Sicht
des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck S. 8 f.) verschiebt die Problematik auf
die Frage der Fehlerkausalität für die Auswahlentscheidung, also auf eine Ebene, die
grundsätzlich erst nach der Feststellung eines Beurteilungsfehlers betreten werden
darf.

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Abgesehen von den vorstehenden Erwägungen ist die Auswahlentscheidung
zwischen dem Antragsteller und seinem Konkurrenten aber vor allem deshalb
fehlerhaft, weil beide auf der Grundlage der herangezogenen Beurteilungen -
unabhängig von ihrer Art - jedenfalls so wie geschehen nicht miteinander verglichen
werden durften: Die Regelbeurteilung des Antragstellers ist noch aus dem Amt eines
Oberregierungsrates (BesGr A 14 BBesO) erfolgt, die Anlassbeurteilung seines
Konkurrenten hingegen bereits aus dem Amt des Regierungsdirektors (BesGr A 15
BBesO). Der Antragsteller ist demgegenüber erst am 31. August 2004, also nach
dem Stichtag der für ihn als maßgeblich zugrunde gelegten Regelbeurteilung, zum
Regierungsdirektor ernannt worden. Schon von daher war, weil die nächste
Regelbeurteilung erst zum 31. Mai 2006 anstand (vgl. Abschnitt II Nr. 1 a und
Fußnote 2 der DV Beurteilung), infolge der Bewerbung des Antragstellers um die
fragliche Stelle die Einholung einer Anlassbeurteilung unabdingbar, auch wenn die
Beurteilungsrichtlinien (vgl. Abschnitt II Nr. 2 der DV Beurteilung) dies nicht klar
hervorheben. Infolge der Beförderung des Antragstellers war die Antragsgegnerin
nicht mehr in der Lage, auf der Grundlage der Regelbeurteilung des Antragstellers
aus dem Jahre 2004 einen Bewerbervergleich mit Regierungsdirektoren
vorzunehmen, der dem aktuellen Leistungsstand sämtlicher Konkurrenten
mindestens noch einigermaßen gerecht werden konnte.

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Vgl. Schnellenbach, a.a.O. Rn. 246; ders., NWVBl. 1987, 7, 9; OVG NRW,
Beschluss vom 19. September 2001 - 1 B 704/01 -, NVwZ-RR 2002, 594 (Leitsatz 3
und S. 596) m.w.N.

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Da sich die dienstlichen Anforderungen hergebrachterweise mit Blick auf das
innegehabte Amt im statusrechtlichen Sinne bestimmen und hiervon ausgehend (in
aller Regel) ihrerseits steigen, sobald der Beamte in ein höherwertiges Amt befördert
wird, vermag eine aus dem früheren Amt erstellte Beurteilung das Leistungsbild im
höherwertigen Amt nicht mehr widerzuspiegeln. Das führt zur grundsätzlichen
Unbrauchbarkeit dieser Beurteilung für den Vergleich der aktuellen Leistungen von
Mitbewerbern. Erst bei einem aktuellen Leistungsgleichstand von Bewerbern -
festgestellt auf der Grundlage von Beurteilungen aus dem innegehabten Amt - mag
die frühere Beurteilung noch Bedeutung für die Auswahlentscheidung behalten.

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Vgl. dazu Senatsbeschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -.

21

An der Erstellung einer Anlassbeurteilung war die Antragsgegnerin nicht deshalb
gehindert, weil sich der Antragsteller im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch
keine 12 Monate im Amt eines Regierungsdirektors befand. Angesichts der zu
erfüllenden verfassungsrechtlichen Vorgaben kann vielmehr Abschnitt II Nr. 2 Satz 2
Buchst. b) der DV Beurteilung für Fälle der vorliegenden Art nur dahin verstanden
werden, dass die dienstlichen Verhältnisse des Antragstellers eine Anlassbeurteilung
"zwingend erforderten".

22

Die aus der Beförderung resultierende Notwendigkeit der Anfertigung einer
Anlassbeurteilung über den Antragsteller ist von sämtlichen Beteiligten allem
Anschein nach bisher vollkommen übersehen worden, wohl weil der Antragsteller bei
seiner Bewerbung schon Regierungsdirektor war. Um tragfähige Aussagen zum
aktuellen Leistungsstand im Amt des Antragstellers als Regierungsdirektor hat sich
die Antragsgegnerin demgemäß bislang nicht bemüht.

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Dieser eklatante Fehler der Auswahlentscheidung führt hier gleichwohl
ausnahmsweise nicht auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des
Antragstellers. Dabei darf hier nicht auf den Grundsatz vom höheren Gewicht des in
einem höheren Statusamt erzielten (mit derjenigen des Konkurrenten
gleichlautenden) Gesamturteils des Konkurrenten,

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dazu vgl. Senatsbeschluss vom 21. November 2005 - 1 B 1202/05 -,

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zurückgegriffen werden. Denn dies würde zu dem gerade unzulässigen direkten
Vergleich der Bewerber auf veralteter Grundlage führen, wie ihn auch die
Antragsgegnerin vorgenommen hat. Indes ist nach der Rechtsprechung des Senats,
auf die im angefochtenen Beschluss (amtlicher Abdruck S. 8 f.) zutreffend
hingewiesen worden ist, eine Prüfung der Fehlerkausalität geboten: Über die
Feststellung eines Fehlers der Auswahlentscheidung hinaus ist für das gerichtliche
Eingreifen im Wege der einstweiligen Anordnung erforderlich, dass die Aussichten
des Betroffenen, in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu
werden, zumindest "offen" sind, seine Auswahl also möglich erscheint.

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Vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2005 - 1 B 306/05 - (Beschlussabdruck S. 6),
vom 20. Oktober 2005 - 1 B 1388/05 - (Beschlussabdruck S. 8), vom 16. Dezember
2004 - 1 B 1576/04 -, a.a.O.

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Diese Prognose lässt sich im Hinblick auf den Antragsteller nicht treffen. Es kann
vielmehr mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass er bei
Vermeidung des letztgenannten Fehlers - die eine Vermeidung des erstgenannten
einschlösse - im Verhältnis zu seinem Konkurrenten in einem fehlerfreien neuen
Auswahlverfahren ausgewählt werden würde. Insofern lässt sich sogar unterstellen,
dass der Antragsteller bei einer Neubeurteilung wie der Konkurrent das
Leistungsgesamturteil AA+ erhalten würde, was freilich nicht nur für sich betrachtet
unwahrscheinlich ist, sondern vor allem auch von der Substanz der im
Beschwerdeverfahren mitgeteilten Selbsteinschätzung des Antragstellers nicht
getragen wird. Denn es ist zu beachten, dass die Anforderungen, wie schon gesagt,
in dem höherwertigen Amt steigen, sodass die vom Antragsteller behauptete
Leistungssteigerung voraussichtlich lediglich ausreichen dürfte, das ihm im
bisherigen Amt zugestandene Gesamturteil AA im neuen Amt beizubehalten; damit
aber wäre er leistungsschwächer als der ausgewählte Mitbewerber, was seine
Auswahl zwingend ausschlösse.

28

Entscheidend für die negative Auswahlprognose ist aber, dass der Konkurrent im
Hinblick auf seine größere Eignung bevorzugt worden ist. Dem hat der Antragsteller
weder im erstinstanzlichen Verfahren etwas von Gewicht entgegengesetzt noch
befasst er sich in seinem Beschwerdevorbringen hinreichend mit diesem Aspekt,
obwohl dazu angesichts der Ausführungen im angefochtenen Beschluss zum
Auswahlgespräch (amtlicher Abdruck S. 11 f.) Anlass bestanden hätte.

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Was die Eignungsprognose anlangt, hat die Antragsgegnerin wesentlich auf die
größere, insbesondere auch internationale Erfahrung des Konkurrenten abgestellt,
die für die angestrebte Referatsleitung aus inhaltlichen Gründen von überragender
Bedeutung sei. Dieses Bild hat der Konkurrent im Auswahlgespräch bestätigt.
Vergleichbares vorweisen zu können hat der Antragsteller nicht behauptet, ist aber
aus den vorliegenden Unterlagen auch nicht ersichtlich.

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Der Antragsteller stellt zutreffend nicht grundsätzlich in Frage, dass strukturierte
Bewerber- oder Auswahlgespräche, wie sie hier geführt wurden, jedenfalls
ergänzend zu vorher eingeholten dienstlichen Beurteilungen ein prinzipiell taugliches
Mittel darstellen, um dem Dienstherrn bei der Vorbereitung einer Besetzungs- bzw.
Auswahlentscheidung zusätzliche Erkenntnisse über die Eignung der Bewerber für
eine bestimmte Tätigkeit oder Funktion zu vermitteln. Solchen Gesprächen kann
insbesondere dann eine ggf. auch ausschlaggebende Bedeutung zukommen, wenn -
wie vorliegend unterstellt - das Ergebnis der (einzuholenden) Anlassbeurteilungen im
Wesentlichen einen Qualifikationsgleichstand ausweist.

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Vgl. Beschlüsse des Senats vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -, amtlicher
Abdruck S. 4, vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, RiA 2005, 37 = NVwZ-RR 2004, 771,
und vom 19. Dezember 2003 - 1 B 1972/03 -.

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Die erstinstanzlichen Einwände gegen das Auswahlgespräch sind im
angefochtenen Beschluss (amtlicher Abdruck S. 12) eingehend und zutreffend
behandelt worden. Der Antragsteller hat dies mit seinem Beschwerdevorbringen nicht
aufgegriffen, sodass keine Veranlassung besteht, hierauf vertiefend
zurückzukommen. Die Bedenken des Antragstellers erscheinen auch aus der Sicht
des Senats als unbegründet; namentlich für den Vorwurf der Voreingenommenheit
infolge einer verfrühten Festlegung des gesprächsführenden UL O auf einen
Mitbewerber - was sich objektiv feststellen lassen müsste - bieten die vom
Antragsteller genannten Gesichtspunkte in Würdigung des Akteninhalts keine
genügende Tatsachengrundlage. Damit ist vorliegend zugrunde zu legen, dass der
Antragsteller im Auswahlgespräch einen sehr guten, gegenüber dem jetzt
ausgewählten Mitbewerber jedoch abfallenden Eindruck hinterlassen hat und im
Hinblick auf seine geringere Eignung hinter dem ausgewählten Konkurrenten
zurückstehen muss.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Satz 1
GKG.

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