Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-10-14, Aktenzeichen 2 L 3192/03
ECLI:DE:VGD:2003:1014.2L3192.03.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, die aufgrund des Erlasses des Innenministeriums vom 25.07.2003 dem
Polizeipräsidium P zugewiesene Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 12
BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis eine erneute Auswahlentscheidung
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt.

Der Streitwert wird auf 2.000,-- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 19.08.2003 gestellte, dem vorstehenden Entscheidungssatz
entsprechende Antrag hat Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht zunächst im Hinblick
darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald
mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da dessen Einweisung in
die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO das vom Antragsteller
geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln würde.

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Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf
Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der
Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-,
insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des
Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner
Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle
übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen
(Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das
pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung
dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach
die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss
glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft
erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die
Beförderung des Antragstellers möglich erscheint.

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Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der in einem einstweiligen
Rechtsschutzverfahren gegebenen Erkenntnismöglichkeiten vorliegend als erfüllt
anzusehen. Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu
geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. In den der
Auswahlentscheidung zugrunde gelegten, zum Stichtag 01.06.2002 erstellten und
somit in zeitlicher Hinsicht hinreichend aktuellen dienstlichen Beurteilungen vom
21.06.2002 sind Antragsteller und Beigeladener zwar gleichermaßen mit der
Spitzennote „Die Leistung und Befähigung (...) übertreffen die Anforderungen in
besonderem Maße" (5 Punkte) beurteilt worden.

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Bereits die Schlüssigkeit dieser letzten dienstlichen Beurteilung des
Beigeladenen unterliegt aber gewissen Zweifeln. Für das Hauptmerkmal
„Leistungsverhalten" wurde der Punktwert 5 vergeben, obwohl nur vier der neun
Submerkmale mit 5 Punkten und die übrigen fünf Submerkmale mit 4 Punkten
bewertet wurden. Beim Hauptmerkmal „Leistungsergebnis" erhielt der Beigeladene
gleichfalls 5 Punkte, wobei dem Punktwert 5 für das Submerkmal „Leistungsgüte" der
Punktwert 4 für das Submerkmal „Leistungsumfang" gegenübersteht. Das
Hauptmerkmal „Sozialverhalten" wurde ohnehin nur mit 4 Punkten bewertet.
Insgesamt erhielt der Beigeladene bei den Submerkmalen achtmal 4 Punkte und
lediglich viermal 5 Punkte. Allerdings können die Verwaltungsgerichte dienstliche
Beurteilungen angesichts der dem Dienstvorgesetzten eingeräumten
Beurteilungsermächtigung nur eingeschränkt daraufhin überprüfen, ob die
Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie
sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt
ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde
Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.03.1987 - 2 C 36.86 -, DÖD 1987, 187, und
OVG NRW, Beschluss vom 30.09.1994 - 6 A 2597/93 -.

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Hiernach muss zwar wegen des unterschiedlichen Gewichts der einzelnen
Submerkmale das Ergebnis des jeweiligen Hauptmerkmals keineswegs im Wege des
arithmetischen Mittels gebildet werden; Gleiches gilt für das Verhältnis der
Ergebnisse der Hauptmerkmale zum Gesamturteil (vgl. auch Nr. 6.3 letzter Absatz
und Nr. 8.1 Abs. 1 Satz 2 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des
Landes Nordrhein-Westfalen, Runderlass des Innenministeriums vom 25.01.1996,
geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19.01.1999,
SMBl. NRW. 203034). Gleichwohl erscheint die Anhebung der Punktwerte sowohl für
die Hauptmerkmale „Leistungsverhalten" und „Leistungsgüte" als auch für das
Gesamturteil aber wenig plausibel, zumal wenn man berücksichtigt, dass der
unmittelbare Vorgesetzte des Beigeladenen, der dessen Leistungen über den
Zeitraum von 18 Monaten - die Hälfte des Beurteilungszeitraums - beobachten
konnte, in seinem Beurteilungsbeitrag vom 13.05.2002 den Punktwert 5 überhaupt
nicht, sondern lediglich siebenmal 4 Punkte und fünfmal 3 Punkte vergeben hat.
Hiernach ist es nicht ohne weiteres nachvollziehbar, auf Grund welcher sonstigen
Erkenntnisse der Erstbeurteiler, dem der Beigeladene lediglich während eines
Monats unterstand, und - diesem folgend - der Endbeurteiler das Spitzenprädikat für
sachgerecht angesehen haben. Dies erschließt sich insbesondere nicht allein aus
dem mit der (dortigen) Spitzennote „sehr gut" abschließenden Beurteilungsbeitrag
des Polizeipräsidiums C1 vom 29.01.2001. Die Tätigkeit des Beigeladenen dort war
bereits am 31.10.2000 beendet, erstreckte sich also nicht einmal über die Hälfte des
Beurteilungszeitraums. Zudem spricht angesichts der deutlichen Diskrepanz der
Beurteilungsbeiträge des PP C1 einerseits und des Leiters des KK 21 des PP P
andererseits vieles dafür, dass die Beurteilungsmaßstäbe in C1 großzügiger waren
als in P.

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Dem Antrag war jedenfalls deshalb stattzugeben, weil der Antragsgegner die
früheren dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten nicht angemessen gewürdigt
und damit dem Leistungsgrundsatz nicht hinreichend Rechnung getragen hat. Zwar
sind beide Bewerber zum Stichtag 01.06.1999 gleichermaßen mit dem Gesamturteil
„Die Leistung und Befähigung (...) übertreffen die Anforderungen" (4 Punkte) beurteilt
worden, die Beurteilungen zum Stichtag 01.06.1996 weisen aber deutliche
Unterschiede aus. Während der Antragsteller in dieser Beurteilungsrunde erneut 4
Punkte erhielt, erreichte der Beigeladene lediglich das Gesamturteil „Die Leistung
und Befähigung (...) entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte). Sind Bewerber
- was hier zugunsten des Beigeladenen unterstellt wird - auf Grund der letzten
dienstlichen Beurteilung als im Wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen, wird für
die Auswahlentscheidung auch auf ältere Beurteilungen als zusätzliche
Erkenntnismittel zurückzugreifen sein. Denn bei ihnen handelt es sich ebenfalls um
Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten
Aufschluss geben können und die in diesem Falle gegenüber Hilfskriterien vorrangig
heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem aktuellen Leistungsstand,
gleichwohl können sie bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame
Rückschlüsse und Prognosen auch über die künftige Bewährung in einem
Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn
frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über
Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen
sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen,
insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen
Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können
vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag
geben. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf
Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr
aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31/01 -, DokBer. B 2003, 155, und
vom 27.02.2003 - 2 C 16/02 -, IÖD 2003, 170.

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Entgegen der Ansicht des Antragsgegners sind diese Entscheidungen nicht auf
die spezifischen Verhältnisse in Niedersachsen oder im Saarland, etwa die dort
geltenden Beurteilungsrichtlinien, zugeschnitten, sie beanspruchen vielmehr
erkennbar allgemeine Geltung gerade auch im Rahmen von Auswahlentscheidungen
bezüglich der Besetzung von Beförderungsstellen. Dem Antragsgegner ist zwar
zuzugeben, dass früheren dienstlichen Beurteilungen nicht stets und unbesehen
entscheidende Bedeutung beigemessen werden muss. Auch das
Bundesverwaltungsgericht verlangt lediglich deren „Berücksichtigung". Dies dürfte im
Sinne einer wertenden Betrachtung zu verstehen sein. Hiernach scheiden ältere
Beurteilungen als Grundlage für eine am Leistungsgrundsatz auszurichtende
Auswahlentscheidung etwa dann aus, wenn vergleichbare ältere Beurteilungen nicht
in einem einen Leistungsvergleich ermöglichenden Umfang vorliegen. Dies kann
etwa in Verwaltungsbereichen der Fall sein, in denen keine Regelbeurteilungen
vorgeschrieben sind, dienstliche Beurteilungen also lediglich aus bestimmten, zumal
häufig vom Beamten - durch Bewerbung um eine Beförderungsstelle,
Versetzungantrag, u.ä. - bestimmten Anlässen erstellt werden. Dann erweisen sich
etwaige ältere Beurteilungen im Rahmen einer konkreten Auswahlentscheidung
häufig als nicht aussagekräftig. Hier fehlt es etwa deshalb vielfach an einer
hinreichenden Vergleichbarkeit, weil einer der Bewerber in der Vergangenheit häufig,
der andere Bewerber aber selten oder gar nicht beurteilt worden ist.

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Vgl. Beschluss der Kammer vom 23.09.2003 - 2 L 3061/03 -, zum
Lehrerbereich.

14

Von einer fehlenden Aussagekraft und Vergleichbarkeit der zum Stichtag
01.06.1996 erstellten Regelbeurteilungen der Bewerber kann hier aber keine Rede
sein. Vielmehr sind auch diese nach denselben Beurteilungsrichtlinien, bezogen auf
dasselbe Statusamt (Hauptkommissar A 11) und durch denselben
Dienstvorgesetzten erstellt worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Beurteilung des
Beigeladenen etwa aus besonderen, nur auf den damaligen Beurteilungszeitraum
bezogenen, später aber überwundenen Gründen für die jetzige
Auswahlentscheidung nicht hinreichend aussagekräftig gewesen sein könnte, sind
nicht ersichtlich. Der damalige Unterschied war auch nicht lediglich marginal.
Vielmehr hatte der Antragsteller bei allen (vier) Hauptmerkmalen den Punktwert 4
erzielt, während der Beigeladene in den (drei) Hauptmerkmalen lediglich mit
3 Punkten bewertet worden war. Zudem enthielt die damalige Beurteilung des
Antragstellers unter dem Hauptmerkmal „Mitarbeiterführung" bereits positive
Aussagen zu seinen Fähigkeiten in mit Vorgesetztenfunktionen verbundenen
Aufgabenbereichen, in denen Polizeibeamte in einem Amt der Besoldungsgruppe A
12 - um das es vorliegend geht - vorwiegend verwendet werden.

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Dem ist der Antragsgegner nicht mit Erfolg entgegengetreten. Soweit er die um
eine Notenstufe bessere Beurteilung des Antragstellers vom 16.09.1996 aufgrund
der vom Beigeladenen in Berlin erbrachten „Spitzenleistungen" als kompensiert
ansieht, dringt er nicht durch. Zum einen lag die Abordnung des Beigeladenen zum
Polizeipräsidenten C1 zeitlich nach dem hier fraglichen Beurteilungszeitraum, zum
anderen sind die in zwei Beurteilungsbeiträgen mit „sehr gut" bewerteten Leistungen
in Berlin in zwei dienstliche Beurteilungen des PP P (zum Stichtag 01.06.1999 und
01.06.2002) eingeflossen, ohne dass diese Beurteilungen besser ausfielen als die
des Antragstellers. Allein das „Alter" der dienstlichen Beurteilungen vom 16.09.1996
und 30.09.1996 jedenfalls steht deren Berücksichtigung nicht entgegen.

16

Vgl. hierzu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.12.2002,
a.a.O., das eine dienstliche Beurteilung aus dem Jahre 1991 betraf.

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Anderenfalls müsste erst recht in Frage gestellt werden, ob der Antragsgegner -
wie geschehen - entscheidend auf den zeitlich noch länger zurückliegenden
Umstand abstellen durfte, dass der Beigeladene bereits im November 1985 - rund
ein Jahr und drei Monate vor dem Antragsteller - in den gehobenen
Polizeivollzugsdienst aufgestiegen ist.

18

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dem
Beigeladenen konnten Kosten nicht auferlegt werden, da er keinen Antrag gestellt
hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grunde und weil ein Abweisungsantrag auch
nicht zu einem Erfolg geführt hätte, entspricht es zugleich der Billigkeit, dass er seine
eigenen außergerichtlichen Kosten selber trägt.

19

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf §§ 20
Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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