Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2002-11-27, Aktenzeichen VII-Verg 45/02
ECLI:DE:OLGD:2002:1127.VII.VERG45.02.00

Tenor

I. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt vom 8. August 2002 (VK 54/02) aufgehoben.

II. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das Vergabeverfahren ab Er-teilung der Aufgabenbeschreibung unter Beachtung der Rechtsauffas-sung des Senats neu zu beginnen und dabei in der Aufgabenbeschrei-bung alle Auftragskriterien möglichst in der Reihenfolge der Gewichtung anzugeben.

III.	Im Übrigen wird die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

IV.	Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die An-tragstellerin in beiden Instanzen erforderlich.

IV.	Der Antragsgegnerin fallen die Kosten des Verfahrens vor der Vergabe-kammer einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin zur Last.

Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Be-schwerdeverfahrens und ihre diesbezüglichen notwendigen Auslagen je zur Hälfte.

Die Beigeladene trägt ihre Kosten in beiden Instanzen selbst.

V.	Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 46.062 Euro festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb europaweit das Vergabeverfahren im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung "Dienstleistungen von Architektur- und Ingenieur- sowie planungsbezogene Leistungen für "Sanierungsmaßnahmen der bundeseigenen Liegenschaft: Botschaft der Bundesrepublik Deutschland S..." aus (vgl. Anlage A 1, VKA 63).

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Mit Datum vom 13.2.2002 legte die Antragstellerin (Bietergemeinschaft) ihre Bewerbung vor (Anlage A 2, VKA 67 ). Nach der Vorauswahl von sieben Bietern (vgl. den Vermerk vom 22.2.2002, Anlage AG 1, VKA 301, 302), unter denen die Antragstellerin den ersten Rang belegte, forderte die Antragsgegnerin die Bieter gemäß Schreiben vom 5.3.2002 auf, die Angebote abzugeben (Anlage A 4 = VKA 88). Unter dem 27.3.2002 legte die Antragstellerin ihr Angebot vor (Anlage A 5 = VGA 90 ff). Mit Schreiben vom 3.5.2002 (Anlage A 6, VGA 111) lud die Antragsgegnerin die Bieter zu einem Verhandlungsgespräch am 27.5.2002 ein. Mit Datum vom 14.6.2002 teilte sie mit, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten werde. Mit Schreiben vom 4.7.2002 (Angel A 14, VKA 165 ff) rügte die Antragstellerin verschiedene Vergabefehler. Unter dem 5.7.2002 stellte sie den Nachprüfungsantrag. Zur Begründung führte sie unter anderem an, in der Wertungsentscheidung werde ihr vorgehalten, dass gewisse Zweifel im Hinblick auf ihren "architektonischen Anspruch" bestünden, ohne dass dieses Kriterium vorher angegeben worden sei. Es finde sich auch in den Gesichtspunkten, die in dem Einladungsschreiben vom 3.5.2002 mitgeteilt worden seien, nicht wieder.

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Die Antragstellerin hat in der Sache beantragt,

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festzustellen, dass sie, die Antragstellerin, in ihren Rechten im Rahmen des Vergabeverfahrens zur Ausschreibung Sanierungsmaßnahme der bundeseigenen Liegenschaft Botschaft der Bundesrepublik Deutschland S... verletzt worden ist,

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der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen, beginnend zum Zeitpunkt nach der Auswahl der Bewerber, die zur Verhandlung aufgefordert werden sollen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Sie hat vorgetragen: Die in § 16 Abs. 2 VOF aufgeführten Auftragskriterien seien mit dem Einladungsschreiben vom 3.5.2002 spezifiziert und die Vergabeentscheidung davon abhängig gemacht worden. Das Merkmal "architektonische Qualitäten" sei bei allen Bewerbern nur mitberücksichtigt worden und schon dem Kriterium "realistisches Vergleichsobjekt" immanent. Zudem sei der architektonische Anspruch immer notwendiger Bestandteil einer Präsentation.

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Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag entsprochen und der Antragsgegnerin aufgegeben, die Wertung unter ausschließlicher Berücksichtigung des Preises erneut durchzuführen: Die Auftragskriterien für die zweite Stufe des Vergabeverfahrens seien weder in der Vergabebekanntmachung noch in der Aufgabenbeschreibung genannt worden. Würden jedoch keine Zuschlagskriterium genannt, bleibe es auch im VOF-Verfahren beim Kriterium des Preises. Das Einladungsschreiben vom 3.5.2002 sei in zeitlicher ebenso wie in inhaltlicher Hinsicht keine geeignete Grundlage für die zulässige Einführung von Wertungskriterien in das Vergabeverfahren.

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Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie trägt im Wesentlichen vor: Schon der Beschlusstenor begegne Bedenken. Bei einem VOF-Verhandlungsverfahren könne die Vergabestelle nicht verpflichtet werden, sämtliche von ihr für relevant gehaltenen Aspekte zu vernachlässigen und den Auftrag nur auf der Grundlage des niedrigsten Honorars zu erteilen. Im Übrigen habe die Vergabekammer übersehen, dass grundlegende Entscheidungskriterien der VOF immanent seien ("geborene Kriterien"), die über § 16 Abs. 2 VOF unmittelbar zur Anwendung kämen, ohne dass es einer Angabe nach § 16 Abs. 3 VOF bedürfe. Eine Vergabe von Planungsleistungen ausschließlich auf der Grundlage der "angebotenen" Honorarvorstellungen der Bieter würde der Intention der VOF, denjenigen Bewerber zum Zuge kommen zu lassen, der die bestmögliche Leistung erwarten lasse (§ 16 Abs. 1 VOF) zuwiderlaufen. Die verordnungsimmanenten Kriterien seien im Einladungsschreiben vom 3.5.2002 vor dem Hintergrund der bereits übersandten Beschreibung der Generalplanerleistungen nur konkretisiert worden. Es seien keine Wertungskriterien nachträglich eingeführt worden. Dies gelte auch für das von der Vergabekammer insoweit beanstandete Kriterium der "architektonischen Qualität".

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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unter Aufhebung des Beschlusses der 2. Vergabekammer des Bundes vom 8.8.2002 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und trägt ergänzend vor: sie habe sich genau an die Aufforderung des Schreibens vom 3.5.2002 gehalten und nur ein Vergleichsobjekt vorgelegt, wohingegen die Beigeladene mehrere Vergleichsobjekte präsentiert habe. Gefragt worden sei nur nach einem Vergleichsobjekt bezüglich einer Sanierungsmaßnahme von Wohnbauten.

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II.

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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat teilweise Erfolg.

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1. Zu Recht hat die Vergabekammer allerdings angenommen, dass der Antragsgegnerin ein Vergabeverstoß gegen die Bestimmung des § 16 Abs. 3 VOF unterlaufen ist.

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Nach § 16 Abs. 3 VOF ist der Auftraggeber verpflichtet, die Kriterien, die er bei der Entscheidung über die Auftragsvergabe heranziehen will, in der Aufgabenbeschreibung oder der Vergabebekanntmachung anzugeben. Dies fördert die Transparenz des Verfahrens und eröffnet den Bietern die Möglichkeit, ihre Bewerbung auf die für den Auftraggeber wichtigen Kriterien zu konzentrieren und vorab zu prüfen, ob sie den gestellten Anforderungen überhaupt gerecht werden können, was unnötigen Aufwand erspart.

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Im Streitfall enthält die Vergabebekanntmachung der Antragsgegnerin, wie zwischen den Parteien zu Recht außer Streit steht, nur eine Reihe von Mindestkriterien für die Eignungswertung, jedoch keine Auftragskriterien für das Verhandlungsverfahren der zweiten Stufe (§ 16 Abs. 2 VOF). Die Angabe der Auftragskriterien könnte allenfalls mit dem Einladungsschreiben vom 3.5.2002 nachgeholt worden sein, in dem es u.a. heißt:

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"...Bei der Entscheidung über die Auftragserteilung werden Sie gebeten:

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eine Arbeitsprobe zur Bestandsermittlung einer vergleichbaren Liegenschaft durch Ihr Büro vorzulegen,

ein realistische Vergleichsobjekt zu präsentieren und

ein Konzept für die Projektabwicklung der Botschaft S..., sowie den verantwortlichen Projektleiter vorzustellen....

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Diese Kriterien sowie ggf. Rückfragen zu Ihrem Angebot vom 27.3.2002 werden Gegenstand des maximal 40-minüten Verhandlungsgespräches sein."

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Aber auch das ist nicht der Fall. Dabei ist schon sehr fraglich, ob die vorgenannten Punkte überhaupt Auftragskriterien im Sinne des § 16 Abs. 2, 3 VOF darstellen. Die Vergabekammer hat hierzu ausgeführt, es handele sich (nur) um teilweise vergangenheitsbezogene, teilweise projektbezogene Sachverhalte bzw. Leistungen der Bieter. Entscheidend ist indes, dass die Antragsgegnerin ihrer Wertung einen anderen, ungenannt gebliebenen Gesichtspunkt zugrundegelegt hat, nämlich den "architektonischen Anspruch" (s. Seite 3 des Vergabevermerkes). Dieser lässt sich auch nicht im Wege der Auslegung einem der im Schreiben vom 3.5.2002 angegebenen Punkte zwanglos zuweisen. Zwar wird man den Begriff auf die gestalterisch-planerische Seite der Leistung focussieren können, aber auch dann ist er den Gesichtspunkten des Schreibens vom 3.5.2002 nicht ohne nähere Erklärungen und Rechtfertigungen zuzuordnen, was mit dem Zweck des § 16 Abs. 3 VOF, den Bietern größtmögliche Klarheit und Sicherheit über die Auftragskriterien zu verschaffen, nicht zu vereinbaren ist.

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Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin geltend, die Angabe sei hier ausnahmsweise obsolet gewesen, weil es bei einer (auch) planerischen Leistung stets um den "architektonischen Anspruch" gehe.

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Die Vorschrift des § 16 Abs. 3 VOF ist eindeutig und zwingend. Maßstab für die Angabepflicht ist danach nicht, ob sich das Auftragskriterium "von selbst versteht", sondern dass es für die Wertung überhaupt herangezogen werden soll. Nur ein strenges Verständnis der Norm wird dem Gebot der Transparenz genügend gerecht. Alle Bewerber sollen aus der Aufgabenbeschreibung bzw. der Vergabebekanntmachung heraus ein klares Bild von den Auftragskriterien gewinnen können. Deshalb greift es auch nicht durch, wenn die Antragsgegnerin darauf verweist, dass bestimmte Kriterien schon in § 16 Abs. 2 VOF genannt und deshalb nicht anzugeben seien. § 16 Abs. 3 VOF unterscheidet gerade nicht zwischen nicht anzugebenden "geborenen" und "anderen" Auftragskriterien. Anzugeben sind vielmehr "alle Auftragskriterien, deren Anwendung vorgesehen ist". Ohnehin sind keineswegs immer alle "geborenen" Kriterien des § 16 Abs. 2 VOF für jeden VOF-Auftrag einschlägig (hier etwa: "Kundendienst"), so dass der öffentliche Auftraggeber eine entsprechende Auswahl vorzunehmen hat. Schließlich besagt § 16 Abs. 3 VOF a .E., dass die Auftragskriterien "möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung" angegeben werden sollen, es also auch insoweit nicht bei einem bloßen Abschreiben der Kriterien aus dem Verordnungstext bleibt, wie die Antragsgegnerin meint.

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2. Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin wegen des Verstoßes gegen § 16 Abs. 3 VOF aufgegeben, die Wertung unter ausschließlicher Berücksichtigung des Preises erneut durchzuführen, weil es auch im VOF-Verfahren beim Kriterium des niedrigsten Preises bleibe, wenn keine Zuschlagskriterien genannt worden seien. Diese Ansicht findet Stütze im Schrifttum (vgl. Müller-Wrede, Verdingungsordnung für feiberufliche Leistungen VOF, § 16 Rdn. 3), der Senat vermag ihr indes nicht zu folgen.

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Der Verordnungsgeber hat sich mit § 16 Abs. 1 VOF dafür entschieden, nicht den niedrigsten Preis eines Angebots zum ausschlaggebenden Zuschlagskriterium zu machen, sondern auf die "bestmögliche" Leistung abzustellen. Zwar entspricht dieses Kriterium im Wesentlichen den Kriterien der §§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A und 25 Nr. 3 VOL/A, wo jeweils vom "wirtschaftlichsten Angebot" die Rede ist, ohne dass der niedrigste Preis allein entscheidend wäre. Der abweichende Wortlaut in § 16 Abs. 1 VOF signalisiert indes eine andere Wertung (ohne das Preiskriterium völlig zu meiden) und verdeutlicht damit die Besonderheiten des Gegenstandes von VOF-Vergabeverfahren. Anders als bei im Wesentlichen standardisierten Produkten entziehen sich nämlich freiberufliche Leistungen, die nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können, weitgehend dem Preiswettbewerb, zumal sie überwiegend geistiger Natur sind. Das Abstellen auf den Preis erscheint dann aber deutlich weniger veranlasst. Dies rechtfertigt es hier, angesichts der unterbliebenen Angabe von Auftragskriterien nicht im Wege des Automatismus auf den niedrigsten Preis abzustellen, sondern den Vergabefehler auf andere Weise zu eliminieren. Dazu erscheint es dem Senat erforderlich aber auch ausreichend, das Vergabeverfahren ab dem Stadium der Aufgabenbeschreibung auf der zweiten Wertungsstufe neu zu beginnen. Dies wird der Antragsgegnerin Gelegenheit geben, sämtliche Auftragskriterien (möglichst in der Reihenfolge der Gewichtung) allen nach der ersten Wertungsstufe im Wettbewerb verbliebenen Bietern bekannt zu geben und so die Transparenz des Verfahrens wiederherzustellen.

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III.

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Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz folgt aus § 128 Abs. 3 und 4 GWB, die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens aus einer analogen Anwendung dieser Vorschriften.