Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-11-02, Aktenzeichen 19 U 77/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1102.19U77.01.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte
und begründete Berufung des Beklagten führt in der Sache zur
Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und Zurückverweisung an das
Gericht des ersten Rechtszuges.

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Das angefochtene Urteil leidet an einem wesentlichen Mangel im
Sinne von § 539 ZPO. Das Landgericht hat gegen § 308 Abs. 1 Satz 1
ZPO verstoßen, in dem es statt des von der Klägerin geltend
gemachten Anspruches auf Schadensersatz in Höhe von 15.000,00 DM
einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von
15.000,00 DM zugesprochen hat. Gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist
das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was
nicht beantragt ist. Insbesondere darf das Gericht deshalb nicht
qualitativ etwas anderes zusprechen als begehrt (Zöller/Vollkommer,
22. Auflage, § 308 ZPO Rnr. 2; Thomas in Thomas/Putzo, 22. Auflage,
§ 308 ZPO Rnr. 2).

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Zwar hatte die Klägerin mit dem vorprozessualen Schreiben ihrer
erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 7.06.2000 (Blatt 7
bis 8/AB) unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen
B. vom 27.04.2000 im selbständigen Beweisverfahren 121 H 1/00 AG
Köln Zahlung des vom Sachverständigen für die Mängelbeseitigung
angegebenen Betrages von 15.000,00 DM als Vorschuss geltend
gemacht. In der Klageschrift vom 10.07.2000 (Bl. 8 d.A.) hat die
Klägerin jedoch ausdrücklich von der Geltendmachung eines
Kostenvorschusses Abstand genommen und "nunmehr" Schadensersatz
beansprucht. Auch an weiteren Stellen in der Klageschrift hat die
Klägerin ausdrücklich von Schadensersatz gesprochen. Es ist weder
vorgetragen noch sonst aus der Akte ersichtlich, dass die Klägerin
im nachfolgenden Verfahren ihren Antrag qualitativ (wieder)
geändert hätte.

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Zwischen den Ansprüchen auf Kostenvorschuss und auf
Schadensersatz bestehen auch gravierende Unterschiede. Der Anspruch
auf Zahlung von Vorschuss auf die voraussichtlichen
Mängelbeseitigungskosten ist von der Rechtsprechung aus dem
Kostenerstattungsanspruch der §§ 633 Abs. 3 BGB, 13 Nr. 5 Abs. 2
VOB/B aus Billigkeitsgründen nach § 242 BGB in Anlehnung an § 669
BGB entwickelt worden (BGH, Urteil vom 5.05.1997 - VII ZR 36/76 -,
BGHZ 68, 372 = Deutsche Rechtsprechungsrom DRsp-ROM Nr. 196/14708;
Palandt/Sprau 60. Auflage, § 633 BGB Rnr. 9; Werner/Pastor: Der
Bauprozess, 9. Auflage, Rnr. 1587). Es handelt sich also um einen
Mängelbeseitigungsanspruch. Zwischen einem derartigen Anspruch und
Ansprüchen auf Gewährleistung insbesondere auf Schadensersatz wegen
Nichterfüllung nach § 635 BGB besteht kein Wahlrecht des Bauherrn
(Werner/Pastor, Rnr. 1652; Sprau, a. a. O. Rnr. 4 a) vor § 633
BGB); beide Ansprüche schließen sich gegenseitig aus und können
deshalb nicht gleichzeitig oder gleichrangig geltend gemacht werden
(Werner/Pastor, a. a. O.). Geht der Bauherr nach § 634 Abs. 1 BGB
vor, setzt er also dem Unternehmer eine angemessene Frist zur
Beseitigung des Mangels mit der Erklärung, dass er nach deren
Ablauf die Beseitigung des Mangels ablehne, so erlischt der
Nachbesserungsanspruch mit dem fruchtlosen Ablauf der Frist (§ 634
Abs. 1 Halbsatz 2 BGB). Der Bauherr kann dann zum
Schadensersatzanspruch übergehen (Werner/Pastor, a. a. O.). Die
Umwandlung des Vertragsverhältnisses bewirkt, dass der
Erfüllungsanspruch des Bestellers sowie die Vorleistungspflicht des
Unternehmers und dessen Nachbesserungsrecht entfällt (BGH, Urteil
vom 16.09.99 - VII ZR 456/98 - , Deutsche Rechtsprechungsrom
1999/10546 = MDR 99, 1500).

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Insbesondere darf der Vorschuss auf voraussichtliche
Mängelbeseitigungskosten nur zur Nachbesserung verwendet werden und
muss deshalb abgerechnet werden. Demgegenüber kann im Wege des
Schadensersatzes der für die Mängelbeseitigung erforderliche
Geldbetrag zwar auch bereits vor Behebung des Mangels verlangt
werden; er braucht aber nicht wirklich zur Beseitigung des Mangels
verwendet zu werden (BGH, Urteil vom 10.05.1999 - VII ZR 30/78 -
BGHZ 74, 258 ff. = BauR 1979, 420, 422/423).

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Ein Verstoß gegen § 308 ZPO führt zur Aufhebung und
Zurückverweisung durch das Rechtsmittelgericht (Zöller/Vollkommer,
§ 308 Rnr. 6; Zöller/Gummer, § 539 Rnr. 8). Der Verstoß gegen § 308
ZPO ist auch nicht gemäß § 295 ZPO dadurch geheilt worden, dass die
Klägerin in der Berufung neben dem Schadensersatzanspruch aus § 635
BGB hilfsweise den Anspruch auf Kostenvorschuss geltend macht.
Diese Ausführungen sind ersichtlich nur für den Fall von Bedeutung,
dass der Senat der falschen Sachbehandlung durch das Landgericht
folgen sollte. Hauptsächlich und in erster Linie verlangt die
Klägerin aber - nach wie vor - Schadensersatz gemäß § 635 BGB.

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Der Senat hat schließlich von der ihm in § 540 ZPO eingeräumten
Befugnis, von der Zurückverweisung abzusehen und selbst in der
Sache zu entscheiden, keinen Gebrauch gemacht. Dies wäre nämlich
nicht sachdienlich gewesen.

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Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Entscheidung reif.
Jedenfalls aufgrund der Vorlage neuer Beweismittel, nämlich der
Berichtshefte des Zeugen H. hätte der Senat die vom Landgericht
vorgenommene Beweisaufnahme in vollem Umfange wiederholen müssen.
Der Beklagte hat von Anfang an vorgetragen, dass er am 18.08., 19.
und 26.11.1999 die Klägerin persönlich auf die Unebenheiten des
Estrichs hingewiesen habe. Aus dem Berichtsheft ergeben sich
Hinweise am 18.08., 26.11 und 9.12.99. Dass die Zeugen M. und P.
von derartigen Hinweisen nicht wissen wollen, weil sie - obwohl
offensichtlich keine Fachleute - die vorhandenen Unebenheiten
angeblich beseitigt haben sollen, erscheint nicht weiter
verwunderlich. Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass an der
Glaubwürdigkeit dieser Zeugen allein schon deshalb erhebliche
Bedenken bestehen, weil sie die Feststellungen des Sachverständigen
B. als "Unsinn" abtun. Neben den fünf bereits in erster Instanz
vernommenen Zeugen hat die Klägerin nunmehr weitere fünf Zeugen
benannt. Außerdem ist auch eine weitere Aufklärung der tatsächlich
vom Sachverständigen festgestellten Mängel zumindest durch Anhörung
des Sachverständigen erforderlich. Aus dem Gutachten selbst ist
nämlich nicht genau und exakt zu entnehmen, in welchen Räumen
jeweils Unebenheiten oder bzw. und andere Mängel vorhanden sind,
die beseitigt werden müssen. Auch hat der Beklagte konkret die Höhe
der vom Sachverständigen ermittelten Mangelbeseitigungskosten
bestritten. Auch insoweit dürfte deshalb eine (weitere)
Beweisaufnahme erforderlich werden.

10

Eine derart umfangreiche Beweisaufnahme (überwiegend) erstmals
im zweiten Rechtszug zu unternehmen, entspricht nicht der Funktion
eines Berufungsgerichts und dem Wesen des Instanzzuges, sondern ist
eine dem Gericht des ersten Rechtszuges obliegende Aufgabe.

11

Gemäß § 539 ZPO war das Verfahren ab Erlass des
Beweisbeschlusses vom 26.10.2000 aufzuheben. Die aufgrund dieses
Beweisbeschlusses getroffenen erstinstanzlichen Feststellungen
können nach dem jetzigen Sach- und Streitstand nicht mehr
Entscheidungsgrundlage sein.

12

Die im Berufungsrechtszug entstandenen Gerichtskosten waren
gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG niederzuschlagen. Zwar hat sich
aufgrund des Verhaltens beider Parteien im Berufungsverfahren
gezeigt, dass diese auch bei richtiger Sachbehandlung durch das
Landgericht das Rechtsmittel der Berufung eingelegt und eine
Entscheidung durch Urteil erstrebt hätten. Im Unterschied zu den
Urteilsgebühren erster Instanz, für die § 33 GKG gilt, werden die
Gerichtskosten der zweiten Instanz nicht "angerechnet". Da es sich
um einen offensichtlichen schweren Fehler handelt, liegen die
Voraussetzungen von § 8 GKG vor. Ob und gegebenenfalls in wieweit
eine Nichterhebung von Gerichtskosten der ersten Instanz in
Betracht kommt, hat das Landgericht selbst und eigenständig bei der
von ihm zu treffenden Kostenentscheidung, die auch die
außergerichtlichen Kosten dieses Berufungsverfahrens umfassen, zu
prüfen.

13

Beschwer für beide Parteien unter 60.000,00 DM