Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-07-29, Aktenzeichen 6 U 31/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0729.6U31.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin betreibt in K.-Z. eine Apotheke. In der Nähe dieser
Apotheke betreibt der Beklagte ein Sanitätshaus.

3

Mit der Klage hat die Klägerin bezüglich eines angeblichen
Verstoßes des Beklagten gegen die ZugabeVO bei dem Verkauf von
Kompressionsstrümpfen Unterlassung verlangt. Der Beklagte hat
Widerklage erhoben, die allein noch im Streit ist und mit der er -
gestützt auf § 1 UWG i.V.m. § 25 der Apothekenbetriebsordnung
(ApBetrO) - die Unterlassung des Vertriebs von medizinischen
Zweizugkompressionsstrümpfen und/oder
Zweizugkompressionsstrumpfhosen (im folgenden:
"Kompressionsstrümpfe") verlangt.

4

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5

Die Klägerin vertreibt in ihrer Apotheke die erwähnten
Kompressionsstrümpfe. Diese müssen in der Regel dem Kunden im
Sitzen oder Liegen angemessen und angepaßt werden. Diesbezüglich
verfügen zwei der bei der Klägerin angestellten Apothekerinnen über
zertifizierte Kenntnisse und sind alle Mitarbeiter einschlägig
geschult. In der Apotheke ist eine Meßkabine mit Liege vorhanden,
in der die benötigte Größe ausgemessen und die Kompressionsstrümpfe
anprobiert werden können.

6

In rechtlicher Hinsicht streiten die Parteien u.a. über den
Einfluß der Bestimmungen der §§ 126 ff SGB V und von auf diesen
Bestimmungen beruhenden Verlautbarungen bestimmter (Spitzen-)
Verbände auf die Berechtigung des Vertriebs der
Kompressionsstrümpfe durch die Klägerin. Dabei handelt es sich im
wesentlichen um folgende Regelungen:

7

Für die Abgabe von sog. "Hilfsmitteln" an (Kranken-)Versicherte
ist gem. § 126 Abs.1 SGB V eine Zulassung des "Leistungserbringers"
erforderlich. Diesbezüglich hat - wie dies in § 126 Abs.2 SGB V
vorgesehen ist - die Arbeitsgemeinschaft der Spitzenverbände der
Krankenkassen und Ersatzkassen am 2.5.1991 eine gemeinsame
Empfehlung über die Zulassung abgegeben, wegen deren Wortlautes auf
die als Anlage K 6 vorgelegte Ablichtung (Bl.78 ff d. A.) Bezug
genommen wird. In dieser Empfehlung sind die Hilfsmittel -
abgestuft nach den Anforderungen besonderer Fähigkeiten und
Kenntnisse bei ihrer Abgabe - in drei Gruppen eingeteilt worden.
Bezüglich der Gruppe 2 ist ausdrücklich vorgesehen, daß unter
bestimmten Voraussetzungen auch Apotheken diese Hilfsmittel liefern
können sollen, sei es im Rahmen von Verträgen nach § 129 Abs.5 SGB
V, sei es unabhängig davon (vgl. Bl. 86 d. A. unter e)).

8

Außerdem haben - wie aus Bl.93 ff d. A. ersichtlich ist - der
Verband der Angestellten-Krankenkassen e.V. (VdAK) und der
Arbeiterersatzkassen-Verband e.V.(AEV) mit dem deutschen
Apotheker-Verband e.V. am 4.5.1995 einen
Hilfsmittellieferungsvertrag im Sinne des § 127 Abs.1 SGB V
geschlossen. In § 3 Abs.3 i) dieses Vertrags ist vorgesehen, daß
auch Apotheken die Kompressionsstrümpfe vertreiben dürfen. Sie
benötigen dafür eine besondere Zulassung, wenn "am Hilfsmittel eine
behinderten- und therapiegerechte Zurichtung notwendig ist". Im § 5
des Vertrages ist im einzeln geregelt, wie die Apotheken die
sachgerechte Versorgung der Versicherten sicherzustellen haben.

9

Schließlich ist der Klägerin unter dem 24.9.1996 von dem VdAK,
also für Ersatzkassen, die Zulassung von Hilfsmitteln gemäß Gruppe
2 im Sinne der soeben erwähnten gemeinsamen Empfehlung erteilt
worden. Über die Zulassung für die Abgabe an Patienten der
gesetzlichen Krankenkassen verhält sich § 9 des aus der - gesondert
gehefteten - Anlage K 10 ersichtlichen Arzneilieferungsvertrages
für NW vom 6.12.1996.

10

Vor diesem Hintergrund hat der Beklagte zur Begründung der
Widerklage vorgetragen:

11

Die Klägerin dürfe im Rahmen des § 25 ApBetrO nur
"apothekenübliche Waren" vertreiben, wobei als Ausgleich für das
Monopol der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln die
Vorschrift restriktiv auszulegen sei. Die Abgabe der
Kompressionsstrümpfe verstoße gegen § 25 ApBetrO, weil es sich
nicht um apothekenübliche Ware handele. Die Kompressionsstrümpfe
seien nämlich insbesondere weder Verbandmittel noch Gegenstände zur
Krankenpflege noch Mittel zur Hygiene und Körperpflege, sondern
"Hilfsmittel" im Sinne von § 126 SGB V. Dies folge schon aus der
gesetzlichen Definition in § 33 Abs.1 i.V. m. § 128 SGB V und dem
nach dieser Vorschrift erstellten Heilmittelverzeichnis. Außerdem
ergebe es sich daraus, daß die Kompressionsstrümpfe nicht über die
Theke verkauft werden könnten, sondern am Patienten angemessen und
angepaßt werden müßten, wozu eine speziell vom Verkaufsraum
abgetrennte Liegeeinrichtung erforderlich sei. Die Abgabe von
Hilfsmitteln sei Apotheken indes untersagt. Die Klägerin verhalte
sich damit durch den Verkauf gem. § 34 Ziff.2 Buchst. e ApBetrO
ordnungswidrig.

12

Im übrigen sei der Klägerin die erwähnte Zulassung zu Unrecht
erteilt worden. Eine Zulassung dürfe ihr nicht erteilt werden, weil
diese den Hilfsmittellieferanten, also den Orthopädiemechanikern
und Bandagisten, vorbehalten sei. Soweit der erwähnte Vertrag die
Möglichkeit einer Zulassung vorsehe, sei das rechtswidrig. Es stehe
im übrigen nach der Rechtsprechung des BSG gerade nicht im Belieben
von Berufsverbänden von Leistungserbringern oder Krankenkassen, die
Zulassung zu regeln.

13

Durch diese Gesetzesverstöße verschaffe sich die Klägerin unter
Ausnutzung ihrer Vertrauensstellung als Apothekerin auf unlautere
Weise einen Wettbewerbsvorteil, weswegen zugleich § 1 UWG erfüllt
sei.

14

Der Beklagte, der den mit der Klage verfolgten Zugabeverstoß in
Abrede gestellt hat, hat b e a n t r a g t,

15

die Klage abzuweisen;

16

die Klägerin auf die Widerklage unter Androhung eines für jeden
Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu
500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6
Monaten, zu verurteilen,

17

es zu unterlassen, in ihrer Apotheke
medizinische Zweizugkompressionsstrümpfe und/oder Strumpfhosen
anzubieten und/ oder abzugeben.

18

Die Klägerin hat b e a n t r a g t,

19

Den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht
für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes
bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis
zu 6 Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
Kompressionsstrümpfe und Maßkompressionsstrümpfe zusammen mit
Spezialhandschuhen zum Anziehen derartiger Strümpfe ohne Berechnung
der Handschuhe anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren;

20

2.) die Widerklage abzuweisen.

21

Sie hat die Klage näher begründet und bezüglich der Widerklage
die Auffassung vertreten, zur Abgabe der Strümpfe und Strumpfhosen
berechtigt zu sein. Im übrigen seien für den geltendgemachten
Anspruch gem. § 51 Abs.2 SGG die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit
zuständig.

22

Ein Verstoß gegen § 25 ApBetrO liege nicht vor, weil die
Kompressionsstrümpfe sowohl unter den Begriff der Verbandmittel,
als auch der Mittel und Gegenstände zur Krankenpflege fielen. Zu
Unrecht übertrage der Beklagte Begriffe aus dem SGB V auf die
ältere ApBetrO. Der Gesetzgeber habe bei dem Erlaß der ApBetrO sich
nicht an den Differenzierungen orientiert, die später von den
Vorschriften des SGB V vorgenommen worden seien. Zudem sei die
Zielrichtung beider Regelwerke auch ganz unterschiedlich.

23

Bezüglich der erforderlichen Zulassung gem. § 126 SGB V hat die
Klägerin die Meinung vertreten, es sei nicht ersichtlich, aus
welchem Grunde die Zulassung Apothekern nicht erteilt werden dürfe.
Allein der Umstand, daß mit der Abgabe der Kompressionsstrümpfe
auch eine Dienstleistung erbracht werde, stelle einen solchen Grund
nicht dar, weil § 21 ApothekenG, auf dem § 25 ApBetrO basiere, auch
"Nebengeschäfte" des Apothekers vorsehe. Zudem gebiete auch Art.12
GG diese Auslegung, weil eine gesetzliche bzw. auf einem Gesetz
beruhende Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit der Apotheker
diesbezüglich nicht vorhanden sei. Es handele sich im übrigen um
eine apothekentypische Leistung, die seit Jahrzehnten üblicherweise
von Apotheken erbracht werde, ohne daß es durch die erforderlichen
Handhabungen zu Störungen des Apothekenbetriebes gekommen wäre.

24

Das L a n d g e r i c h t hat zunächst in einer
Vorabentscheidung nach § 17 a GVG, die nicht angefochten worden
ist, bezüglich der Widerklage den ordentlichen Rechtsweg als
gegeben angesehen. Sodann hat es neben der Klage auch die
Widerklage mit der Begründung abgewiesen, nachdem die Zulassung
erteilt sei handele die Klägerin ungeachtet der Frage eines
Verstoßes gegen § 25 ApBetrO jedenfalls nicht sittenwidrig im Sinne
des § 1 UWG.

25

Zur Begründung seiner B e r u f u n g gegen dieses Urteil, mit
der er weiterhin die Verurteilung der Klägerin erstrebt, trägt der
Beklagte vor:

26

Entgegen der Auffassung des Landgerichts liege aus den bereits
in erster Instanz dargelegten Gründen ein Verstoß gegen § 25
ApBetrO vor. Es bestehe hinsichtlich der Arzneimittelabgabe ein
weitgehendes Monopol der Apotheker. Vor diesem Hintergrund müsse
der Apotheker sein Nebensortiment strikt auf die in der Vorschrift
genannten Waren beschränken. Hierunter fielen indes die
Kompressionsstrümpfe aus den bereits in erster Instanz dargelegten
Gründen nicht. Es sei insbesondere zwischen Verbandmitteln und
Heil- und Hilfsmitteln zu unterscheiden. Die streitgegenständlichen
Waren seien Hilfsmittel und dürften daher in Apotheken nicht
abgegeben werden. Die Abgabe von Hilfsmitteln setze eine spezielle
Ausbildung im Orthopädie- und Bandagistenhandwerk voraus, über die
Apotheker nicht verfügten.

27

Der Klägerin sei auch der Unlauterkeitsvorwurf zu machen, weil
ihr Verhalten nicht den redlichen Anschauungen der beteiligten
Verkehrskreise entspreche. Vielmehr habe der Bundesinnungsverband
der Innung für Orthopädietechnik gegen den
Apothekenlieferungsvertrag geklagt. Auf Landesebene sei dies durch
sämtliche Innungen des Landes NW ebenfalls geschehen.

28

In einem dieser Verfahren hat das Sozialgericht Köln durch
Urteil vom 17.3.1998, wegen dessen Wortlauts auf die als Bl.298 ff
bei den Akten befindliche Ablichtung Bezug genommen wird,
inzwischen die Klage abgewiesen. Das Gericht hat angenommen, daß
Hilfsmittel, die nach § 3 Abs.4 des beanstandeten Vertrages
handwerklich individuell gefertigt oder handwerklich zugerichtet
werden müssen, Mittel und Gegenstände zur Krankenpflege im Sinne
des § 25 ApBetrO seien. Bezüglich der Bestimmungen des SGB V liege
ein Verstoß deswegen nicht vor, weil aus ihnen nicht hergeleitet
werden könne, daß Hilfsmittel der Gruppe 2 nur von
Orthopädiemechanikermeistern und Bandagistenhandwerkern abgegeben
werden könnten.

29

Der Beklagte b e a n t r a g t,

30

unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Urteils die Klägerin unter Androhung eines für jeden
Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu
500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6
Monaten, zu verurteilen,

31

es zu unterlassen, in ihrer Apotheke
medizinische Zweizugkompressionsstrümpfe und/oder
Zweizugkompressionsstrumpfhosen anzubieten und/oder abzugeben.

32

Die Klägerin b e a n t r a g t,

33

die Berufung zurückzuweisen.

34

Sie wiederholt im wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Für ihre Behauptung, daß medizinische Kompressionsstrümpfe Mittel
oder Gegenstände zur Krankenpflege im Sinne des § 25 ApBetrO seien,
tritt sie Beweis an durch Einholung eines Gutachtens. Im übrigen
habe der Gesetzgeber der §§ 126 SGB V ff durch die Verwendung des
Begriffes "Leistungserbringer" deutlich gemacht, daß nicht auf ein
bestimmtes Berufsbild abgestellt werde.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Verwiesen
wird darüber hinaus auf den erst nach dem Berufungstermin
eingegangenen - nicht nachgelassenen - Schriftsatz der Klägerin vom
16.07.1998.

36

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

37

Die Berufung ist zulässig und begründet.

38

Die Klägerin ist auf die zulässige Widerklage des Beklagten
antragsgemäß zu verurteilen, weil der Vertrieb der
Kompressionsstrümpfe in der Apotheke gegen § 25 ApBetrO verstößt
und aus diesem Grunde im Sinne des § 1 UWG unlauter ist.

39

Die Widerklage ist zunächst - was die Klägerin auch nicht in
Zweifel zieht - zulässig.

40

Der Senat hat gem. § 17 a Abs.5 GVG nicht zu prüfen, ob der
beschrittene Rechtsweg zulässig ist, nachdem das Landgericht dies -
mit im übrigen zutreffendem Ergebnis - in einer bestandskräftig
gewordenen Entscheidung gem. § 17 a Abs.3 GVG bejaht hat.

41

Der Beklagte ist auch klagebefugt. Dabei kann offenbleiben, ob
er sogar unmittelbarer Verletzter und damit ohne weiteres
klagebefugt ist, wie dies hier angesichts der örtlichen Nähe der
Parteien naheliegt. Denn jedenfalls liegen die Voraussetzungen
einer Klagebefugnis aus § 13 Abs.2 Ziff.1 UWG vor, weil der
Beklagte auf demselben örtlichen Markt in K.-Z. die
Kompressionsstrümpfe vertreibt.

42

Die Widerklage ist aus den genannten Vorschriften ebenfalls
begründet. Der Vertrieb der Kompressionsstrümpfe in ihrer Apotheke
durch die Klägerin verstößt gegen § 25 ApBetrO, weil sie keiner der
dort aufgelisteten abgabefähigen Waren unterfallen. Entgegen ihrer
Auffassung kann die Klägerin auch aus den oben erwähnten
Vorschriften des SGB V und den auf ihnen beruhenden Regelungen
sowie aus der ihr erteilten Zulassung ein Recht auf die Abgabe der
Kompressionsstrümpfe nicht herleiten.

43

Bei der Auslegung des § 25 ApBetrO ist neben dessen Wortlaut der
Sinn der auf § 21 Apothekengesetz (ApoG) beruhenden Vorschrift zu
berücksichtigen. Sinn der Apothekenbetriebsordnung ist ausweislich
deren § 1 Abs.1 S.2 die Festlegung, wie die ordnungsgemäße
Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen ist. Diese
als Programmsatz zu verstehende Bestimmung (vgl. Pfeil,Pieck,Blume,
Apothekenbetriebsordnung, 5. Aufl. 1997, § 1 RZ 33) ist als
Leitlinie für die Auslegung der Bestimmungen der
Apothekenbetriebsordnung anzusehen. Sie besagt, daß die Versorgung
der Bevölkerung mit Arzneimitteln im Mittelpunkt der Aufgaben der
Apotheken steht. Bereits aus diesem Grunde sind bei der Auslegung
des Begriffes der "apothekenüblichen Waren" im Sinne des § 25
ApBetrO der gebotene Zusammenhang und die gebotene Nähe zu
Arzneimitteln zu berücksichtigen. Es kommt hinzu, daß Apotheken im
Interesse einer qualifizierten Versorgung der Bevölkerung das
Monopol für die Abgabe von Arzneimitteln haben. Dies verbietet es,
ihnen die Abgabe anderer, nicht im Zusammenhang mit der
Arzneimittelversorgung stehender Waren zu gestatten, weil sie sonst
auf diesem freien Markt, auf dem Anlaß für eine Monopolisierung
nicht besteht, einen ungerechtfertigten gesetzlichen
Wettbewerbsvorteil erhielten.

44

Vor diesem Hintergrund geht es entgegen der Auffassung der
Klägerin auch nicht an, aus dem Umstand, daß in § 25 ApBetrO - und
den übrigen etwa in Betracht kommenden Vorschriften der Verordnung
- lediglich die Abgabe von apothekenüblichen Waren und nicht auch
Nebengeschäfte des Apothekers einschränkend geregelt worden sind,
das Recht auf die Abgabe abzuleiten. Es kann dabei offenbleiben, ob
der Verkauf der streitgegenständlichen Kompressionsstrümpfe
überhaupt als "Nebengeschäft" im Sinne des § 21 Abs.2 Ziff.8 ApoG
anzusehen sein kann. Denn jedenfalls sind der Klägerin
"Nebengeschäfte" nicht allein deswegen erlaubt, weil der
Verordnungsgeber davon abgesehen hat, auf der erwähnten
Ermächtigungsgrundlage den Apothekern auch bestimmte Nebengeschäfte
zu gestatten. Der Verordnungsgeber hat es für sachgerecht
angesehen, nur in dem Umfang, der in der Apothekenbetriebsordnung
vorgesehen ist, von der Ermächtigung Gebrauch zu machen. Aus diesem
Grunde ist den Apothekern neben der Arzneimittelabgabe nur die
Abgabe von apothekenüblichen Waren im Sinne des § 25 ApBetrO und
nicht auch die Vornahme von "Nebengeschäften" gestattet (vgl.
Pfeil, Pieck, Blume, a.a.O., § 25 RZ 1,4,9). Die auf diese Weise
durch den abschließenden Katalog des § 25 ApBetrO entstehende
Beschränkung der Apotheker, nur bestimmte, eben "apothekenübliche"
Waren zu vertreiben, stellt eine gesetzliche Regelung im Sinne des
Art.12 Abs.1 S 2 GG dar und verstößt - wie bereits das OVG Münster
entschieden hat (vgl. den Hinweis bei Pfeil, Pieck, Blume, a.a.O.,
§ 25 RZ 5) - nicht gegen die grundrechtlich garantierte
Berufsausübungsfreiheit.

45

Ebenfalls fehl geht die Auffassung der Klägerin, der
Anwendungsbereich des § 25 ApBetrO werde durch die Vorschriften der
§§ 126 ff SGB V erweitert und sie könne insbesondere aus der
erwähnten Zulassung des VdAK vom 24.9.1996 das Recht herleiten, die
Kompressionsstrümpfe zu vertreiben.

46

Maßgeblich für die Frage, ob einzelne Waren, die - wie die
Kompressionsstrümpfe - keine Arzneimittel darstellen, in Apotheken
abgegeben werden dürfen, ist allein die Apothekenbetriebsordnung.
Das ergibt sich ohne weiteres aus der Systematik zwischen § 21 ApoG
einerseits und der Apothekenbetrienbsordnung und speziell ihrem §
25 andererseits. Demgegenüber regeln die von der Klägerin
angeführten Vorschriften aus dem sechsten Abschnitt des
Sozialgesetzbuches Teil V nicht die Frage, ob bestimmte Waren
(auch) in Apotheken vertrieben werden dürfen. Vielmehr betreffen
diese Bestimmungen - wie dies schon die Überschrift des sechsten
Abschnittes des SGB V besagt - die "Beziehungen (der gesetzlichen
Krankenkassen) zu Leistungserbringern von Hilfsmitteln". Sie regeln
mithin die Frage, unter welchen Voraussetzungen einzelne
Leistungsträger im Rahmen der Leistungspflicht der Krankenkassen
Hilfsmittel abgeben dürfen. Ein Anhaltspunkt dafür, daß der
Gesetzgeber - in Erweiterung der einschlägigen Bestimmungen des
Apothekengesetzes und der Apothekenbetriebsordnung - durch diese
Regelung generell auch den Vertrieb von Hilfsmitteln durch
Apotheken gestatten wollte, besteht nicht. So ist zunächst in der
Bestimmung des § 126 SGB V von Apotheken nicht die Rede. Daß der
Gesetzgeber den weiten Begriff des "Leistungsträgers" gewählt hat,
spricht allerdings für das Bestreben, alle in Betracht kommenden
berechtigten Abgabestellen zu erfassen. Das besagt aber nicht auch,
daß der Gesetzgeber die Apotheken in diesen Kreis einbeziehen
wollte, obwohl die einschlägigen Bestimmungen des Apothekengesetzes
und der Apothekenbetriebsordung der Abgabe von Hilfsmitteln
entgegenstehen. Es kommt hinzu, daß der Kreis der Hilfsmittel, wie
er z.B. in der erwähnten gemeinsamen Empfehlung der
Arbeitsgemeinschaft der Spitzenverbände der Krankenkassen und
Ersatzkassen im einzelnen dargestellt ist, sehr weit gezogen ist.
Es ist aber schon kaum vorstellbar, daß der Gesetzgeber etwa
Hilfsmittel der Stufe 3 wie Prothesen in den Bereich der potentiell
in Apotheken abgabefähigen Waren einbeziehen wollte. Schließlich
ist zu berücksichtigen, daß der Verordnungsgeber, obwohl er in der
Zwischenzeit durch die erste Änderungsverordnung vom 9.8.1994 eine
Reihe von Bestimmungen der Apothekenbetriebsordnung neugefaßt hat,
weder bei dieser noch bei einer anderen Gelegenheit die von § 126
SGB V erfaßten Hilfsmittel, oder einige von ihnen, in den Wortlaut
des § 25 ApBetrO aufgenommen hat.

47

Vor diesem Hintergrund ist es für die Entscheidung des
Rechtsstreites ohne Bedeutung, daß in der erwähnten gemeinsamen
Empfehlung vom 2.5.1991 vorgesehen ist, daß Hilfsmittel der Gruppe
2 unter bestimmten Voraussetzungen von Apotheken geliefert werden
dürfen. Dasselbe gilt für den Umstand, daß im § 3 Abs.3 i des oben
angesprochenen Hilfsmittellieferungsvertrages vom 4.5. 1995 der
Vertrieb der Kompressionsstrümpfe durch Apotheken sogar
ausdrücklich vorgesehen ist. Auch verhelfen die Zulassung des VdAK
und § 9 des ebenfalls oben schon angesprochenen
Arzneimittellieferungsvertrages für NW der Klägerin nicht zu dem
Recht, die Kompressionsstrümpfe in ihrer Apotheke zu vertreiben.
Auf alle diese Regelungen kann sich die Klägerin deswegen nicht mit
Erfolg berufen, weil sie weder Gesetzes- noch Verordnungsqualität
besitzen und deswegen eine Änderung der Apothekenbetriebsordnung
nicht bewirken können. So kann aus systematischen Gründen - was
keiner näheren Begründung bedarf - weder durch eine gemeinsame
Empfehlung von Spitzenverbänden, noch durch einen
Hilfsmittellieferungsvertrag der Krankenkassenverbände mit dem
deutschen Apotheker-Verband, noch durch eine Einzelzulassung des
VdAK in Abweichung von der Apothekenbetriebsordnung die Abgabe der
Kompressionsstrümpfe durch Apotheken wirksam gestattet werden.

48

Aus den vorstehenden Gründen kommt es für die Frage der
Berechtigung der Klägerin, auch in Zukunft in ihrer Apotheke die
Kompressionsstrümpfe abzugeben, allein darauf an, ob diese unter
eine der in Betracht kommenden Ziffern des § 25 ApBetrO fallen.
Diese Frage ist unter Berücksichtigung der oben dargelegten
Auslegungsgrundsätze indes zu verneinen.

49

Es handelt sich bei den Kompressionsstrümpfen zunächst nicht um
"Verbandmittel" im Sinne von § 25 Ziff.1 ApBetrO.

50

Hierunter fallen u.a. "Erzeugnisse, die ... als Stütz-,
Entlastungs, Starr- und Kompressionsverbände ... zu dienen bestimmt
sind" (vgl. Pfeil,Pieck,Blume,a.a.O. § 25 RZ 16). Zu diesen
Erzeugnissen gehören die Kompressionsstrümpfe nicht. Im Gegensatz
zu Verbänden und insbesondere auch zu den ihnen am nächsten
kommenden Kompressionsverbänden werden die Kompressionsstrümpfe
nicht von dem Apotheker - wenn auch möglicherweise nach Beratung -
lediglich verkauft und dann von dem Kunden selber oder einer
Hilfsperson angelegt. Sie werden vielmehr bei der Abgabe von dem
Abgebenden in der Regel angemessen und angepaßt. Es kommt hinzu,
daß Verbände regelmäßig für einen einmaligen Gebrauch bestimmt
sind, während Kompressionsstrümpfe während der ganzen - oftmals
langen - Dauer der Behandlung getragen werden, weswegen der
erwähnten Anpassung auch eine besondere Bedeutung zukommt.

51

Die Kompressionsstrümpfe sind auch keine Mittel und Gegenstände
zur Krankenpflege im Sinne des § 25 Ziff.2 ApBetrO.

52

Dabei handelt es sich um "Gegenstände, welche die mit einer
Krankheit verbundenen Behinderungen des Körpers ausgleichen und auf
der anderen Seite die wegen einer solchen Behinderung erforderliche
Pflege durch andere Personen erleichtern" (vgl. Pfeil,Pieck,Blume,
a.a.O., § 25 RZ 18). Hierunter fallen die Kompressionsstrümpfe
ebenfalls nicht. Gegen ihre Einordnung als Mittel der Krankenpflege
spricht bereits, daß sie in aller Regel nicht von einem Dritten,
der den Patienten pflegt, sondern - mit Hilfe von Handschuhen - von
dem Patienten selber angezogen werden. Sie dienen damit nicht - wie
dies die vorstehende Definition vorsieht - der Pflege eines
Kranken, sondern dessen Selbstversorgung. Überdies sollen die
Kompressionsstrümpfe nicht eine mit der Krankheit verbundene
Behinderung ausgleichen, sondern eine Heilung oder doch zumindest
Linderung der Krankheit herbeiführen. In der bereits mehrfach
zitierten Kommentierung bei Pfeil,Pieck,Blume sind in der
ausführlichen beispielhaften Aufzählung (a.a.O., RZ 20)
dementsprechend Kompressionsstrümpfe nicht aufgeführt. Die dortige
Erwähnung von "Gummistrümpfen" belegt nichts anderes. Diese (heute
ungebräuchlichen) Strümpfe dienen nach dem unwidersprochen
gebliebenen Vortrag des Beklagten nämlich nicht der Heilung oder
gar dem Ausgleich einer Behinderung, sondern lediglich dazu, einen
Verband zu halten.

53

Der Umstand, daß das Sozialgericht Köln in seiner erwähnten
Entscheidung vom 17.3.1998 - S 9 Kr 41/96 - angenommen hat, daß
"Hilfsmittel, die nach § 3 Abs.4 des Vertrages (gemeint ist der
oben erwähnte Hilfsmittellieferungsvertrag vom 4.5.1995)
handwerklich individuell angefertigt oder handwerklich zugerichtet
werden müssen und für deren Abgabe es einer besonderen Zulassung
bedarf", Mittel oder Gegenstände der Krankenpflege seien (S.14 des
Urteils), veranlaßt den Senat nicht zu einer anderen Wertung, denn
das Gericht hat sich auf den vorstehend zitierten Satz beschränkt
und ist auf die dargestellte Problematik nicht eingegangen. Welche
Erwägungen dieser Entscheidung des Sozialgerichts Köln
zugrundeliegen, ist damit nicht ersichtlich.

54

Es kommt schließlich nicht näher in Betracht, auf die Anregung
der Klägerin ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen,
ob die streitgegenständlichen Kompressionsstrümpfe Mittel und
Gegenstände zur Krankenpflege im Sinne des § 25 Ziff.2 ApBetrO
darstellen. Es handelt sich bei der vorzunehmenden Subsumtion unter
die Bestimmung der Apothekenbetriebsordnung um eine typische, dem
Gericht vorbehaltene Rechtsfrage, die der - nur auf Tatsachenfragen
zu beschränkenden - Beweiserhebung nicht zugänglich ist.

55

Die im Rahmen von § 25 Ziff.1 ApBetrO bereits angesprochene
regelmäßig bestehende Notwendigkeit einer Anpassung der
Kompressionsstrümpfe belegt im übrigen auch aus einem anderen
Grunde, daß es sich bei ihnen nicht um "apothekenübliche Waren"
handelt, wie dies § 25 ApBetrO voraussetzt. Es ist nämlich in
Apotheken gerade nicht üblich, daß dort Waren vor der Abgabe den
Körperformen des Kunden angepaßt werden. Überdies ist die
Notwendigkeit, die Kompressionsstrümpfe dem einzelnen Patienten
anzupassen, zumindest bei älteren Kunden mit einem nicht geringen
Zeitaufwand zu veranschlagen. Auch dies steht einer Einordnung der
Kompressionsstrümpfe als apothekenübliche Ware entgegen. Denn der
Apotheker soll durch sein Nebensortiment nicht in seiner
Hauptaufgabe der Sicherstellung der Arzneimittelversorgung der
Bevölkerung beeinträchtigt werden (vgl. Pfeil,Pieck, Blume, a.a.O.,
§ 25 RZ 5 m.w.N.).

56

Schließlich vermag der Umstand, daß nach der Behauptung der
Klägerin bereits "seit Jahrzehnten" auch Kompressionsstrümpfe in
Apotheken vertrieben werden, den Vertrieb nicht zu rechtfertigen.
Kompressionsstrümpfe werden üblicherweise nicht in Apotheken
abgegeben und insbesondere ist die - für den Vertrieb indes
notwendige - Einrichtung von Apotheken mit gegen Einsicht
abgeschirmten Liegeplätzen für die Anpassung der
Kompressionsstrümpfe sogar unüblich. Dies vermögen die Mitglieder
des Senats, die zu den Kunden von Apotheken gehören, aus eigener
Lebenserfahrung festzustellen. Ungeachtet dessen vermag auch eine
etwaige gewisse Verbreitung der Abgabe von Kompressionsstrümpfen in
Apotheken, selbst wenn die Aufsichtsbehörden hiergegen nicht
eingeschritten sein sollten, an der Rechtswidrigkeit dieses
Vertriebs nichts zu ändern. Denn eine Ware wird nicht dadurch "zu
einer solchen" im Sinne des § 25 ApBetrO, daß sie tatsächlich eine
Weile lang in Apotheken abgegeben wird, sondern allein dadurch, daß
der Verordnungsgeber sie in den Katalog des § 25 ApBetrO aufnimmt
(vgl. Pfeil,Pieck,Blume, a.a.O., § 25 RZ 6).

57

Aus den vorstehenden Gründen fallen die streitgegenständlichen
Kompressionsstrümpfe nach den oben näher dargelegten
Auslegungsgrundsätzen weder unter § 25 Ziff.1, noch unter § 25
Ziff.2 ApBetrO. Da auch die übrigen - aus diesem Grunde von der
Klägerin auch gar nicht angeführten - Ziffern der
Apothekenbetriebsordnung die Kompressionsstrümpfe ersichtlich nicht
erfassen, verstößt deren Vertrieb durch die Klägerin in ihrer
Apotheke gegen § 25 ApBetrO und ist damit rechtswidrig.

58

Dieser Verstoß gegen § 25 ApBetrO ist unter dem Gesichtspunkt
des Rechtsbruchs im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig und begründet
damit den geltendgemachten Unterlassungsanspruch des Beklagten.

59

Bei der Bestimmung des § 25 ApBetrO handelt es sich um eine
wertbezogene Norm (vgl. dazu allgemein Köhler/Piper, UWG, § 1 UWG,
RZ 323 f; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 1 UWG
RZ 613 ff), deren Mißachtung regelmäßig ohne weiteres zugleich
einen Wettbewerbsverstoß darstellt.

60

Die Bestimmung ist deswegen wertbezogen, weil sie über einen
lediglich ordnenden wertneutralen Charakter hinaus selbst Ausdruck
einer sittlichen Anschauung ist. Sie dient nämlich zumindest
mittelbar der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln und
damit der Volksgesundheit, also einem besonders wichtigen
Gemeinschaftsgut. Dies ergibt sich aus der bereits angesprochenen,
in ihrem § 1 Abs.1 S.2 ausdrücklich festgelegten Zweckrichtung der
Apothekenbetriebsordnung. Die die Berufsausübungsfreiheit der
Apotheker betreffende Beschränkung der Abgabefreiheit von Waren in
Apotheken dient nämlich der Aufrechterhaltung einer qualifizierten
Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln. Der Verordnungsgeber
hat - basierend auf der Ermächtigungsnorm des § 21 ApoG - die in
Apotheken abgabefähigen Waren auf den sich aus § 25 ApBetrO
ergebenden Katalog apothekenüblicher Waren beschränkt, um zu
verhindern, daß der Apotheker durch ein zu umfangreiches
Nebensortiment in der Erfüllung seiner Hauptaufgabe der
Sicherstellung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung
beeinträchtigt wird (vgl. VGH München NJW 92, 931 f; BVerwG NJW
92,994 f). Dieses Ziel ergibt sich nicht nur aus dem bereits
erwähnten § 1 Abs.1 S.2 ApBetrO, sondern auch aus § 2 Abs.4
ApBetrO, in dem ausdrücklich festgelegt ist, daß der
Apothekenleiter "die in § 25 ApBetrO genannten Waren in der
Apotheke nur in einem Umfang anbieten oder feilhalten darf, der den
ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des
Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt".

61

Ungeachtet dessen wäre der Anspruch auch dann begründet, wenn
die Vorschrift des § 25 ApBetrO als lediglich wertneutrale Norm
anzusehen wäre. Denn die Klägerin setzt sich - was für den
Unterlassungsanspruch wegen Verstoßes gegen eine wertneutrale Norm
genügt (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O. RZ 662; Köhler/Piper, § 1
RZ 344, jew. m.w.N.) - bewußt und planmäßig über die Bestimmung
hinweg und verschafft sich so einen Wettbewerbsvorteil gegenüber
ihren rechtstreuen Mitbewerbern. Sie nimmt nämlich für sich in
Anspruch, berechtigt zu sein, die Kompressionsstrümpfe weiter zu
vertreiben.

62

Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem
Unlauterkeitsvorwurf schließlich nicht entgegen, daß die
Spitzenverbände einschließlich des Apotheker-Verbandes in den oben
im einzelnen dargelegten Äußerungen und Regelungen die Abgabe von
Kompressionsstrümpfen in Apotheken vorsehen und damit offenbar für
rechtmäßig halten. Dies vermag schon deswegen die Entscheidung
nicht zu beeinflussen, weil der Verstoß gegen wertbezogene
Vorschriften ungeachtet der Handhabung durch Dritte regelmäßig als
sittenwidrig anzusehen ist. Im übrigen bleibt der bewußte und
planmäßige Verstoß gegen eine wertneutrale Vorschrift, um die es
sich indes aus den dargelegten Gründen bei § 25 ApBetrO nicht
handelt, auch dann unlauter, wenn hinter dem Einzelnen stehende
Verbände davon ausgehen, daß ein Normverstoß nicht vorliege. Ebenso
wie durch den faktischen, auch längeren Vertrieb von Waren, die
nicht unter den Katalog des § 25 ApBetrO fallen, diese nicht zu
"apothekenüblichen" Waren werden, wird der an sich unlautere
Verstoß gegen die Apothekenbetriebsordnung nicht dadurch lauter,
daß auch die beteiligten Spitzenverbände den Vertrieb der
Kompressionsstrümpfe in Apotheken für rechtmäßig halten. Aus
denselben Gründen ist es ebenfalls ohne Bedeutung, daß nach der
Behauptung der Klägerin auch in anderen Apotheken, angeblich sogar
bereits seit langem, Kompressionsstrümpfe angeboten werden.

63

Aus den vorstehenden Gründen ist - ausgehend von dem Vortrag der
Parteien bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung - der
verschuldensunabhängige Unterlassungsanspruch des Beklagten und
damit seine Berufung begründet. Das gilt auch dann, wenn man den
Beklagten nicht als unmittelbar durch den Normverstoß Verletzten
ansehen will. Denn es handelt sich bei dem Vertrieb der
Kompressionsstrümpfe durch die Klägerin um eine Handlung, die im
Sinne des § 13 Abs.2 Ziff.1 UWG geeignet ist, den Wettbewerb auf
dem örtlichen Markt in K. erheblich zu beeinträchtigen. Dies ergibt
sich ohne weiteres aus dem Umstand, daß die Klägerin nur auf Grund
des Verstoßes in der Lage ist, als Wettbewerberin des Beklagten
aufzutreten.

64

Der - ihr nicht gem. §§ 283,523 ZPO nachgelassene - Schriftsatz
der Klägerin vom 16.7.1998 gibt keinen Anlaß, gem. § 156 ZPO die
mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Soweit darin neue
Behauptungen aufgestellt und Beweise angetreten werden, stehen dem
bereits die Verspätungsvorschriften der §§ 527,296 Abs.1 ZPO
entgegen, weil eine Beweiserhebung die Erledigung des
Rechtsstreites verzögern würde und die Klägerin die Verspätung
nicht entschuldigt hat. Im übrigen würde der neue Vortrag aber auch
in der Sache an der Begründetheit der Berufung nichts ändern
können, wenn er berücksichtigungsfähig wäre.

65

So vermag der angebliche Umstand, daß bei den zuständigen
Landesbehörden und der Apothekerkammer sowie den Verfassern des
oben mehrfach zitierten Kommentars kein Zweifel daran bestehen
soll, daß die Kompressionsstrümpfe als Mittel zur Krankenpflege im
Sinne des § 25 Ziff.2 ApBetrO anzusehen seien, nichts daran zu
ändern, daß sie tatsächlich aus den oben dargelegten Gründen nicht
unter diese Bestimmung fallen. Aus demselben, oben erörterten
Grund, der der Einholung eines Sachverständigengutachtens
entgegensteht, kommt diesbezüglich, eben weil es sich nicht um eine
tatsächliche Frage handelt, die Vernehmung von - auch
sachverständigen - Zeugen nicht in Betracht.

66

Ebenso vermag die zitierte Auffassung des Bayerischen
Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie, Frauen
und Gesundheit, auch wenn sie von den betreffenden Fachministerien
der übrigen Bundesländer geteilt werden sollte, nichts daran zu
ändern, daß § 25 ApBetrO bei der gebotenen Auslegung die
Kompressionsstrümpfe nicht erfaßt. Im übrigen wird aus dem
Schreiben des Ministeriums vom 1.2.1996 schon nicht deutlich,
welche Ziffer der Bestimmung durch die Kompressionsstrümpfe erfüllt
sein soll. Die bloße Annahme, diese würden "traditionell zu den
apothekenüblichen Waren gem. § 25 ApBetrO gerechnet" besagt dies
nicht. Es kommt hinzu, daß das Schreiben nicht deutlich macht, von
wem und seit wann diese angebliche Zurechnung erfolgen soll, sowie
in welchem Umfang tatsächlich Kompressionsstrümpfe in Apotheken
vertrieben werden. Angesichts des bereits mehrfach erwähnten
Umstandes, daß die rein normative Kraft des Faktischen vor einer
Änderung des Kataloges des § 25 ApBetrO durch den Verordnungsgeber
eine Ware nicht zu einer solchen machen kann, die im Sinne der
Verordnung als apothekenüblich anzusehen ist, vermag auch die
zitierte Auffassung des erwähnten Ministeriums an der Rechtslage
nichts zu ändern.

67

Aus denselben Gründen ändert es schließlich an dem Bestehen des
Anspruches nichts, daß die Abgabe der Kompressionsstrümpfe nach dem
neuen Vortrag der Klägerin seit Jahren von den Aufsichtsbehörden im
Rahmen der Apothekenrevisionen nicht beanstandet worden ist, zumal
sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht ergibt, in welchem Umfange
der Vertrieb der Kompressionsstrümpfe tatsächlich stattgefunden
haben und von den Behörden geduldet worden sein soll. Auch wenn die
Aufsichtsbehörden im übrigen in nennenswertem Umfange die Abgabe
der Kompressionsstrümpfe nicht beanstandet haben sollten, ändert
dies nichts daran, daß die Klägerin durch diesen Vertrieb gegen §
25 ApBetrO und damit eine wertbezogene Norm verstößt und so den
Unterlassungsanspruch begründet.

68

Gegen dieses Urteil wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der
Auseinandersetzung gem. § 546 Abs.1 S.1 und 2 Ziff.2 ZPO die
Revision zugelassen.

69

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO.

70

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

71

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Klägerin
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

72

Streitwert für das Berufungsverfahren: 50.000,00 DM.