Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-07-02, Aktenzeichen 1 A 1920/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0702.1A1920.06.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die am 00.00.0000 geborene Klägerin ist Ruhestandsbeamtin. Als Witwe
des am 00.00.0000 verstorbenen Ministerialrats Dr. I. X. erhielt sie
Witwengeld. Mit Bescheid vom 13. September 1995 setzte das Bundesministerium
für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (BMZ) die der Klägerin für die
Zeit ab dem 1. Juli 1994 zustehenden Versorgungsbezüge vorbehaltlich der durch
die Oberfinanzdirektion (OFD) durchzuführenden Ruhensregelungen auf monatlich
3.053,35 DM fest. Unter Berücksichtigung von Einkünften aus einer Verwendung des
Ehemanns der Klägerin im Zeitraum vom 1. August 1980 bis zum 31. März 1992
wurde hierbei eine Ruhensberechnung nach § 56 BeamtVG vorgenommen. Mit
Bescheid vom 26. Oktober 1995 wurden die Versorgungsbezüge - unter teilweiser
Aufhebung des Bescheids vom 13. September 1995 - auf 3.084,79 DM festgesetzt.
Auf der Grundlage der Ruhensberechnung der OFD Köln vom 12. Dezember 1995
erhielt die Klägerin für die Zeit ab 1. Juli 1994 einen Witwenanteil von 1.406,35 DM.
Dieser Betrag erhöhte sich in der Folgezeit; er betrug zuletzt für die Zeit ab
1. Dezember 1997 monatlich 1.504,34 DM.

3

Bis zu ihrer Zurruhesetzung mit Ablauf August 2001 war die Klägerin als Beamtin
des höheren Dienstes im BMZ tätig. Seit dem 2. November 1994 war sie - zunächst
noch in einem Amt der Besoldungsgruppe A 15 als Regierungsdirektorin -
Referatsleiterin. Mit Wirkung vom 1. März 1997 wurde sie zur Ministerialrätin
(Besoldungsgruppe A 16) ernannt.

4

Im Juni 1999 bot das BMZ der Klägerin - entsprechend damaliger Praxis - die
Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe B 3 in der beiderseits geteilten
Erwartung an, dass diese sich in zeitlich engem Zusammenhang mit der Einweisung
und deutlich vor Eintritt der gesetzlichen Altersgrenze vorzeitig in den Ruhestand
versetzen lasse. Nach Darstellung der Beklagten hätte bei Einweisung in die
Planstelle zum 1. Juli 1999 eine Zurruhesetzung mit Ablauf des 31. August 1999, bei
Einweisung zum 1. November 1999 eine solche mit Ablauf des 1. Dezember 1999
erfolgen können. Zwangsläufig hätte die Klägerin aber nicht zu diesem Zeitpunkt
ausscheiden müssen. Eine in allen Fällen gleich angewandte Praxis auf einen
bestimmten Stichtag habe nicht bestanden.

5

Am 29. Juli 1999 teilte die Leiterin des Personalreferats des BMZ der Klägerin
mit, dass die Stelle einem anderen Beamten übertragen werde, wenn sie das
Angebot nicht bis zum 2. August 1999 annehme. Die Klägerin teilte der Leiterin des
Personalreferats am 2. August 1999 ihre Entscheidung mit, das Angebot nicht
anzunehmen. Mit Einweisungsschreiben vom 31. August 1999 wurde die zum 1. Juli
1999 zu besetzende Planstelle an einen anderen Beamten vergeben.

6

Bereits mit Schreiben vom 23. August 1999 hatte das BMZ der OFD L.
mitgeteilt, die Klägerin bitte vor dem Hintergrund der Überlegung, welche
Versorgungsansprüche sie bei Versetzung in den Ruhestand haben werde, um
Auskunft über die Höhe des verbleibenden Witwenversorgungsanspruchs, wenn sie
mit 74 % aus der Besoldungsgruppe A 16 in den Ruhestand versetzt werde. Unter
dem 14. September 1999 übersandte die OFD L. der Klägerin eine fiktive
Ruhensberechnung und teilte dazu mit: Da die Klägerin bereits
Witwenversorgungsbezüge erhalte, seien diese nur noch bis zum Erreichen einer
bestimmten Höchstgrenze zu zahlen. Die für die Klägerin maßgebliche Höchstgrenze
betrage 75 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der
Besoldungsgruppe, aus der sich das dem Witwengeld zugrunde liegende Ruhegehalt
bemesse. Es sei jedoch neben dem neuen Versorgungsbezug mindestens ein
Betrag von 20 % des früheren Versorgungsbezugs zu belassen. Unter der Annahme,
dass die Klägerin 74 % aus der Besoldungsgruppe A 16 erhalte, verbleibe ein
(monatliches) Witwengeld in Höhe von 669,03 DM.

7

Mit Bescheid vom 31. August 2001 legte die OFD L. nach dem Eintritt der
Klägerin in den Ruhestand eine Ruhensberechnung vor. Hiernach verblieb -
entgegen der Auskunft vom 14. September 1999 - nur für den Monat Dezember 2001
ein Witwengeld in Höhe von 318,73 DM. Die Klägerin legte hiergegen am
25. September 2001 Widerspruch ein und machte zur Begründung geltend, für die
Entscheidung über die Annahme des damaligen Beförderungsangebots nach B 3
habe die Frage zentrale Bedeutung gehabt, ob die Übertragung dieses Amtes zu
höheren Versorgungsbezügen führen würde. Diese Frage habe sich deshalb gestellt,
weil sie Anspruch auf Witwengeld habe. Sie habe deshalb das BMZ um Prüfung
gebeten, in welcher Höhe ihr das Witwengeld belassen bleibe, wenn sie aus einem
Amt der Besoldungsgruppe A 16 in den Ruhestand trete. Durch die zuständige
Mitarbeiterin des BMZ sei ihr mitgeteilt worden, dass die OFD L. der Auffassung
sei, dass sie nach einer Beförderung nach B 3 kein Witwengeld erhalten würde, dass
aber die Differenz zwischen den Versorgungsbezügen der Besoldungsgruppen A 16
und B 3 durch das Witwengeld ungefähr ausgeglichen werde. Der Bitte um
schriftliche Bestätigung sei mit Schreiben der OFD L. vom 14. September 1999
entsprochen worden. Unter Berücksichtigung der dortigen Information habe sie das
Angebot der Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe B 3 bei vorzeitiger
Zurruhesetzung abgelehnt. Hätte sie die Information erhalten, dass ein Witwengeld
auch dann nicht gezahlt werde, wenn sie aus dem Amt der Besoldungsgruppe A 16
in den Ruhestand versetzt werde, hätte sie das Angebot angenommen. Ihr stehe
daher wegen der unzutreffenden Auskunft ein Schadensersatzanspruch zu. Sie sei
so zu stellen, als sei die durch die OFD L. mitgeteilte Berechnung zutreffend.
Ergänzend wies sie darauf hin, dass sie bereits seit dem 2. November 1994 die
höherwertigen Funktionen des Amtes der Besoldungsgruppe B 3 inne habe. Diese
Zeit wäre gemäß § 5 Abs. 3 Satz 4 i. V. m. § 69c Abs. 2 BeamtVG auf die Zwei-
Jahresfrist angerechnet worden, sodass sie auch bei vorzeitiger Versetzung in den
Ruhestand die Versorgungsbezüge aus B 3 erhalten hätte. Auch gegen die
Ruhensberechnungen vom 7. November 2002 und 27. Oktober 2003 legte sie - am
18. November 2002 und am 19. November 2002 - Widerspruch ein.

8

Die OFD L. teilte der Klägerin mit Schreiben vom 3. Februar 2003 mit, ein
Schaden sei ihr durch die unzutreffende Auskunft vom 14. September 1999 nicht
entstanden. Gegen diese Darstellung erhob die Klägerin mit Schreiben vom 6. März
2003 weitere Einwendungen.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 29. April 2004 wies die OFD L. die
Widersprüche der Klägerin gegen die Bescheide bzw. Schreiben vom 31. August
2001, 7. November 2002, 27. Oktober 2003 und 3. Februar 2003 zurück; auch ein
Schadensersatzanspruch bestehe nicht. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen
aus, es fehle an einem durch die Auskunft vom 14. September 1999 verursachten
Schaden. Die Klägerin hätte, falls sie am 1. November 1999 in eine Planstelle der
Besoldungsgruppe B 3 eingewiesen worden und zum 1. Dezember 1999 in den
Ruhestand getreten wäre, in Übereinstimmung mit der damaligen Rechtslage
Versorgungsbezüge jedenfalls nicht aus der Besoldungsgruppe B 3 erhalten können,
da nach der Beförderungsreife zum 1. März 1998 die gemäß § 5 Abs. 3 BeamtVG
a. F. erforderliche Zweijahresfrist nicht eingehalten wäre.

10

Die Klägerin hat am 22. Mai 2004 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie
ergänzend und vertiefend geltend gemacht, entgegen der Auffassung der Beklagten
sei ihr durch die unrichtige Auskunft der OFD L. vom 14. September 1999 ein
Schaden entstanden. Ohne diese unrichtige Auskunft hätte sie das Angebot der
Einweisung in die Planstelle B 3 mit Wirkung ab dem 1. Juli 1999 angenommen;
diese Planstelle wäre ihr - gegebenenfalls auch rückwirkend - übertragen worden.
Der Beklagten könne in ihrem Vortrag nicht gefolgt werden, eine Beförderung im
Jahre 1999 hätte sich deshalb nicht auf die Höhe der Versorgungsbezüge
ausgewirkt, weil ihr ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 nicht vor dem 1. März 1998
hätte übertragen werden können. Ihre Beförderung nach B 3 sei vielmehr schon im
November 1995 möglich gewesen.

11

Die Klägerin hat beantragt,

12

die Bescheide der OFD L. vom 31. August 2001, 7. November 2002,
3. Februar 2003 und 27. Oktober 2003 sowie den Widerspruchsbescheid der OFD
L. vom 29. April 2004 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, sie bei der
Berechnung der Versorgungsbezüge so zu stellen, als wäre ihr im Jahr 1999 ein Amt
der Besoldungsgruppe B 3 übertragen worden.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Unter Vertiefung ihrer bisherigen Ausführungen hat sie darauf hingewiesen, dass
ein Schaden nicht eingetreten sei. Wenn die Klägerin die richtige Auskunft erhalten
hätte, hätte sie jedenfalls das Angebot der Übertragung einer Planstelle der
Besoldungsgruppe B 3 nicht mit Wirkung ab 1. Juli 1999 annehmen können, da die
Auskunft erst am 14. September 1999 erfolgt sei und damit nicht kausal für die
Zustimmung zu diesem Einweisungszeitpunkt habe sein können. Zum Zeitpunkt der
Auskunftserteilung sei die Planstelle zum 1. Juli 1999 bereits an einen anderen
Beamten vergeben worden. Das Schreiben des BMZ vom 20. Dezember 2002
verdeutliche auch, dass eine Einweisung jedenfalls vor dem 1. Juli 1999 auch nicht
durch rückwirkende Einweisung möglich gewesen wäre. Eine Einweisung sei erst
wieder zum 1. November 1999 möglich gewesen.

16

Der Klägerin hätte ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 nicht vor dem 1. März
1998 übertragen werden können. Vor Ablauf eines Jahres nach der letzten
Beförderung sei eine Beförderung nicht zulässig, es sei denn, dass das bisherige
Amt nicht regelmäßig durchlaufen zu werden braucht (§ 12 Abs. 4 Nr. 2 BLV). Dies
sei in der Verwaltungspraxis auch so umgesetzt worden. Unabhängig hiervon
scheitere der Anspruch auch daran, dass die Klägerin innerhalb von zwei Jahren vor
Vollendung des für die Altersgrenze maßgebenden Lebensjahres - hier die Zeit ab
dem 1. September 1999 - nicht mehr hätte befördert werden können.

17

Unerheblich sei, wann der Klägerin hypothetisch ein Amt der Besoldungsgruppe
A 16 hätte übertragen werden können. Bei der Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 4
BeamtVG komme es allein entscheidend darauf an, ab wann der Beamte in sein
letztes Amt - hier also das Amt der Besoldungsgruppe B 3 - befördert worden wäre.
Die hypothetischen Überlegungen zu der Möglichkeit, dass der Klägerin das Amt der
Besoldungsgruppe A 16 viel früher hätte übertragen werden können, seien
irrelevant.

18

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der
Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage
abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin könne ihr
Schadensersatzbegehren nicht mit Erfolg aus einer unzutreffenden Auskunft über die
Anrechnung des Witwengeldes auf ihre Versorgungsbezüge aus dem Amt der
Besoldungsgruppe A 16 herleiten. Um ein solches Begehren rechtfertigen zu
können, hätte das Angebot rechtmäßig sein müssen. Hier werde jedoch das
Begehren auf Schadensersatz aus einem rechtswidrigen Angebot hergeleitet. Das
Angebot resultiere aus der Praxis des BMZ, wonach die Betreffenden in zeitlich
engem Zusammenhang mit der letzten Einweisung und deutlich vor Eintritt der
gesetzlichen Altersgrenze von 65 Jahren ausgeschieden seien. Damit liege dem
Beförderungsangebot an die Klägerin von Mitte 1999 allein der Gedanke
„Beförderung gegen baldigen, vorzeitigen Eintritt in den Ruhestand" zugrunde. Dies
widerspreche dem Leistungsgrundsatz. Es sei nach Aktenlage nicht erkennbar, dass
die der Klägerin offerierte Beförderungsmöglichkeit an der nach den obigen
Vorschriften gebotenen Bestenauslese orientiert gewesen sei. Dementsprechend
könnten aus der Auskunft vom 14. September 1999, welche auf dem dargestellten
rechtswidrigen Angebot des BMZ von Mitte 1999 aufbaue, keine Rechtsvorteile
hergeleitet werden.

19

Soweit die Klägerin vorgetragen habe, nicht das Angebot ihrer Beförderung sei
rechtswidrig gewesen, sondern lediglich die Verknüpfung der Beförderung mit der
vorzeitigen Zurruhesetzung, so führe auch dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn
sofern sie damit geltend machen wolle, sie hätte auch nach den Maßstäben der
Bestenauslese für eine Einweisung in ein Amt der Besoldungsgruppe B 3
angestanden, gelte im Hinblick auf ein Schadensersatzbegehren Folgendes: Ein
Beamter könne Schadensersatz wegen unterlassener Beförderung nicht verlangen,
wenn er mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen das von ihm beanstandete
Verhalten seines Dienstherrn ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch
genommen habe. Es bestehe kein Wahlrecht des Beamten zwischen der alsbaldigen
Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes und einem späteren
Schadensersatzverlangen. Vielmehr müsse sich der Beamte, wenn er eine aus
seiner Sicht rechtswidrige Auswahlentscheidung zunächst hinnehme, daran auch
unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes festhalten lassen. Entsprechendes
müsse gelten, wenn sich ein Beamter Beförderungsentscheidungen überhaupt nicht
stelle. Die Klägerin hätte - gesetzt den Fall, dass sie unter den Anforderungen des
Leistungsgrundes zur Beförderung angestanden hätte, jedoch nicht befördert worden
wäre - einen entsprechenden Antrag auf Gewährung gerichtlichen vorläufigen
Rechtsschutzes stellen müssen.

20

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Klägerin. Die
Klägerin macht u. a. geltend, die Feststellungen des Verwaltungsgerichts würden
nicht die Annahme rechtfertigen, dass das ihr unterbreitete Angebot rechtswidrig
gewesen sei. Auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten
und des Inhalts der Verwaltungsvorgänge sei eine solche Feststellung auch nicht
möglich. Der vom Verwaltungsgericht hervorgehobene Umstand, dass nach
Aktenlage nicht erkennbar sei, dass das Beförderungsangebot auf der gebotenen
Bestenauslese beruhe, lasse nicht den Schluss zu, dass die ihr angebotene
Beförderung mit dem Grundsatz der Bestenauslese unvereinbar gewesen wäre.
Auch die Verknüpfung des Beförderungsangebots mit der Erwartung eines
vorzeitigen Eintritts in den Ruhestand schließe nicht aus, dass die Beförderung der
Klägerin mit dem Grundsatz der Bestenauslese vereinbar gewesen wäre. Aus der
Rechtswidrigkeit der Verknüpfung könne nicht der Schluss gezogen werden, dass ihr
nicht rechtmäßig ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 hätte übertragen werden
können.

21

Sie habe ihrer Darlegungslast durch den Vortrag genügt, dass ihr ein Amt der
Besoldungsgruppe B 3 voraussichtlich übertragen worden wäre, wenn sie nicht
veranlasst durch die unzutreffende versorgungsrechtliche Auskunft das
entsprechende Angebot der Beklagten abgelehnt hätte. Sie habe nicht zusätzlich
darzulegen und zu beweisen, dass eine solche Beförderung nicht rechtswidrig
gewesen wäre. Grundsätzlich sei von der Rechtmäßigkeit des Verhaltens des
Dienstherrn auszugehen. Der Beamte trage die Darlegungs- und Beweislast für die
tatsächlichen Voraussetzungen der Rechtswidrigkeit eines Verhaltens, auf das er
seinen Schadensersatzanspruch stütze, und für den voraussichtlichen
Geschehensablauf bei Vermeidung der rechtswidrigen Maßnahme. Es sei ein
atypischer Ausnahmefall, dass dieser weitere Geschehensablauf auf rechtswidrigen
Maßnahmen oder Entscheidungen des Dienstherrn beruhe, die mit der den
Schadensersatzanspruch auslösenden Maßnahme nichts zu tun hätten. Es könne
nicht Aufgabe des geschädigten Beamten sein darzulegen und zu beweisen, dass
ein solcher atypischer Ausnahmefall nicht vorliege. Eine derartige Darlegung
überfordere auch regelmäßig die Möglichkeiten des klagenden Beamten. Dies gelte
insbesondere dann, wenn sich die Darlegung auf interne Vorgänge aus dem
Verantwortungsbereich des Dienstherrn beziehen müsste, wie dies bei
Beförderungsentscheidungen regelmäßig der Fall sei.

22

Die Klägerin fasst ihren erstinstanzlichen Antrag klarstellend dahingehend neu,
dass sie beantragt,

23

die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Widerspruchsbescheids der
Oberfinanzdirektion L. vom 29. April 2004 zu verurteilen, sie im Wege des
Schadensersatzes so zu stellen, als wären ihre Versorgungsbezüge seit Eintritt in
den Ruhestand nach der Besoldungsgruppe B 3 zu berechnen.

24

Die Klägerin beantragt,

25

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem neugefassten erstinstanzlichen
Antrag der Klägerin zu erkennen.

26

Die Beklagte beantragt,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Zur Begründung trägt sie vertiefend vor, die Klägerin könne keinen
Schadensersatzanspruch aus der unrichtigen Auskunft herleiten. Diese sei zu einem
Zeitpunkt erteilt worden, als die Klägerin das Beförderungsangebot nicht mehr habe
annehmen können. Die falsche Auskunft der OFD L. vom 14. September 1999 sei
daher nicht kausal für die nicht wahrgenommene Beförderung. Gemäß § 12 Abs. 4
Nr. 3 BLV a. F. sei eine Beförderung innerhalb von zwei Jahren vor Vollendung des
für die Altersgrenze maßgebenden Lebensjahres nicht mehr zulässig. Die Klägerin
habe am 1. September 1999 - also bevor die OFD L. die unrichtige Auskunft erteilt
habe - das 63. Lebensjahr vollendet. Ein vorheriges Telefonat, in welchem eine, wie
von der Klägerin behauptet, mündliche Auskunft der OFD L. weitergegeben
worden sei, werde mit Nichtwissen bestritten. Diesbezüglich befinde sich auch kein
Gesprächsvermerk in der Akte, wohingegen hinsichtlich eines anderen Telefonats
vom 26. September 2002 ein Gesprächsvermerk in der Versorgungsakte enthalten
sei.

29

Die Kausalität sei aus einem weiteren Grund nicht gegeben. Nach der ständigen
Rechtsprechung des BGH gelte der Grundsatz, dass rechtmäßiges
Alternativverhalten im Rahmen der Kausalitätsbetrachtung grundsätzlich beachtlich
sei. Demnach würden Schäden, welche auch bei einem rechtmäßigen Verhalten des
Schädigers entstanden wären, nicht vom Schutzzweck der Norm erfasst. Genauso
verhalte es sich aber hier. Ein Beförderungsangebot nur gegen baldigen, vorzeitigen
Eintritt in den Ruhestand, hätte zur Auswirkung gehabt, dass die in § 5 Abs. 3
BeamtVG a. F. genannte Frist von zwei Jahren nicht gewahrt worden wäre, so dass
die Versorgung lediglich aus der Besoldungsgruppe A 16 hätte erfolgen können.

30

Es könne, was der Klägerin zuzugeben sei, nicht unterstellt werden, dass eine
Beförderung mit einer verabredeten anschließenden Zurruhesetzung dem Grundsatz
der Bestenauslese widerspreche. Eine rückwirkende Beförderung werde lediglich
behauptet. Auch hierbei wäre die Zwei-Jahres-Frist nicht eingehalten worden, denn
die Beförderung nach A 16 sei erst zum 1. März 1997 erfolgt, so dass die
Beförderungsreife nach Besoldungsgruppe B 3 nicht vor dem 1. März 1998 erreicht
worden wäre. Demnach wäre auch bei einer behaupteten rückwirkenden
Beförderung zum 1. März 1998 die Zwei-Jahres-Frist bei einer Zurruhesetzung zum
1. Dezember 1999 nicht eingehalten worden.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, bezogen auf den von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat gestellten Beweisantrag und den diesbezüglichen
Ablehnungsbeschluss des Senats insbesondere auf das Protokoll der mündlichen
Verhandlung, und auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (2 Hefte)
verwiesen.

32

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

33

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht begründete Berufung der
Klägerin bleibt in der Sache erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht
abgewiesen.

34

Die Klage ist zulässig. Bezogen auf das - nunmehr klarstellend allein - verfolgte
Schadensersatzbegehren liegen alle Sachurteilsvoraussetzungen vor. Insbesondere
hat die Klägerin gegen die mit Schreiben der OFD L. vom 3. Februar 2003
ausgesprochene Ablehnung ihres Schadensersatzverlangens sinngemäß unter dem
6. März 2003 Widerspruch eingelegt; dieser ist mit Widerspruchsbescheid der
Oberfinanzdirektion L. vom 29. April 2004 ausdrücklich abschlägig beschieden
worden.

35

Die Leistungsklage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch
darauf, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wären ihre
Versorgungsbezüge seit Eintritt in den Ruhestand nach der Besoldungsgruppe B 3
zu berechnen.

36

Ein Beamter kann - gestützt auf das Beamtenverhältnis - von seinem Dienstherrn
Ersatz eines ihm entstandenen Schadens verlangen, wenn ein für den Dienstherrn
handelnder Amtswalter oder eine andere Person, deren sich der Dienstherr bedient,
um seiner Fürsorge- und Schutzpflicht zu genügen, eben diese Pflicht verletzt hat,
der entstandene Schaden durch die Pflichtverletzung adäquat kausal verursacht und
die Pflichtverletzung schuldhaft erfolgt ist. Anerkannt ist ein solcher
Schadensersatzanspruch im Gefolge von Beförderungsstreitigkeiten z. B. im
Rahmen einer schuldhaften Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs.

37

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99,
m. w. N.; aus der Senatsrechtsprechung Urteile vom 26. März 2007 - 1 A 2117/05 -,
Juris, vom 7. Juli 2004 - 1 A 512/02 -, IÖD 2005, 87, vom 28. April 2004 - 1 A
1721/01 -, IÖD 2004, 211, und vom 5. Februar 1986 - 1 A 852/84 -, ZBR 1986,
276.

38

Um eine solche Konstellation handelt es sich vorliegend nicht, auch wenn die
unterlassene Übertragung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt und
die hieraus möglicherweise resultierenden nachteiligen versorgungsrechtlichen
Auswirkungen im Streit stehen. Die Klägerin sieht ihren
Bewerbungsverfahrensanspruch durch die Beklagte nicht beeinträchtigt; vielmehr hat
die Klägerin das ihr unterbreitete Angebot der Beklagten, ihr zum 1. Juli 1999 ein Amt
der Besoldungsgruppe B 3 zu übertragen, selbst abgelehnt. Allein in Betracht kommt
hier eine Fürsorgepflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte ihre -
ebenfalls aus der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht herzuleitende - Belehrungs-
bzw. Beratungspflicht verletzt hat.

39

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. November 2006 - 6 A 131/05 -, IÖD 2007,
88.

40

So sieht auch die Klägerin den ihr vermeintlich entstandenen Schaden darin
begründet, dass sie bei zutreffender Beratung durch die OFD L. das ihr
unterbreitete Angebot angenommen hätte. Hieran anknüpfend will sie im Wege des
Schadensersatzes versorgungsrechtlich so gestellt werden, als wären ihre
Versorgungsbezüge seit Eintritt in den Ruhestand nach der Besoldungsgruppe B 3
zu berechnen.

41

Vgl. zu einer solchen Konstellation OVG NRW, Urteil vom 5. Februar 1986 - 1 A
852/84 -, a. a. O.

42

Die Beklagte hat ihre Beratungspflicht verletzt. Zwar obliegt dem Dienstherrn
nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts z. B. keine aus der
beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht (§ 79 BBG) abzuleitende allgemeine Pflicht zur
Belehrung über alle für die Beamten einschlägigen Vorschriften. Auch gebietet die
Fürsorgepflicht dem Dienstherrn grundsätzlich nicht, seine Beamten von sich aus auf
für sie etwa in Betracht kommende Möglichkeiten einer Antragstellung aufmerksam
zu machen.

43

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. März 2002 - 2 B 3.02 -, Buchholz 232 § 79 BBG
Nr. 120, Urteile vom 30. Januar 1997 - 2 C 10.96 -, BVerwGE 104, 55, und vom
13. August 1973 - 6 C 26.70 -, BVerwGE 44, 36; hieran anschließend die ständige
Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschlüsse vom 26. Juli 2006 - 1 A 4764/04 -, und
vom 9. Januar 2007 - 1 A 2482/05 -.

44

Abweichend von diesem Grundsatz können besondere Fallgestaltungen eine
Belehrungspflicht auslösen. Als eine solche hat das Bundesverwaltungsgericht die
ausdrückliche Bitte des Beamten um eine Auskunft anerkannt.

45

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. März 2002 - 2 B 3.02 -, a. a. O.; Urteil vom
11. Februar 1977 - 6 C 105.74 -, BVerwGE 52, 70.

46

So verhält es sich auch hier. Die Klägerin hat ihren Dienstherrn, die Beklagte, um
Auskunft gebeten. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Klägerin nach
dem Erhalt des Angebots, ihr zum 1. Juli 1999 ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 zu
übertragen, bei dem BMZ (u. a.) um Auskunft nachgesucht hat, welche
Auswirkungen ihre Zurruhesetzung aus einem Amt der Besoldungsgruppe A 16 auf
die Witwenversorgung haben würde.

47

Ersucht der Beamte den Dienstherrn um Beratung, hat diese vollständig, richtig
und unmissverständlich zu sein.

48

Vgl. BGH, Urteile vom 21. April 2005 - III ZR 264/04 -, DÖD 2006, 63, und vom
5. Juli 1954 - III ZR 29/53 -, BGHZ 14, 122.

49

Die auf Veranlassung seitens des BMZ durch die OFD L. unter dem
14. September 1999 erteilte Auskunft an die Klägerin war unzutreffend, wie die OFD
L. bereits mit Schreiben vom 20. März 2002 und die Beklagte in der Folge im
gerichtlichen Verfahren eingeräumt haben. Die verbleibende Witwenversorgung bei
einer Zurruhesetzung der Klägerin in einem Amt der Besoldungsgruppe A 16 wurde
in der Auskunft fälschlich zu hoch angegeben. Mit Eintritt in den Ruhestand unterliegt
das Witwengeld der Klägerin der Ruhensregelung nach §§ 54 und 56 BeamtVG in
der Fassung vom 16. März 1999, wobei die Ruhensberechnung gemäß § 54 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BeamtVG vor derjenigen nach § 56 BeamtVG
durchzuführen ist.

50

Vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum BBG, § 56 BeamtVG Rn. 23
für den Regelfall und Rn. 23d für die Fälle des § 54 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BeamtVG, vgl.
dort auch § 54 BeamtVG Rn. 6n; Nr. 54.0.5 und Nr. 56.1.5 der
Verwaltungsvorschriften zum BeamtVG - VwV -.

51

In der Auskunft vom 14. September 1999 wurde die Ruhensberechnung gemäß
§ 54 BeamtVG jedoch nach derjenigen aufgrund § 56 BeamtVG durchgeführt.

52

Darüber hinaus soll es nach Angaben der Klägerin noch vor dem 2. August 1999
zu einer telefonischen Auskunft durch die OFD L. gekommen sein. Die Beklagte
bestreitet diesen Vorgang unzulässiger Weise lediglich mit Nichtwissen; dieser sei in
der Versorgungsakte nicht dokumentiert. Doch kommt es hierauf, wie im Folgenden
auszuführen sein wird, nicht an; zugunsten der Klägerin kann ihr Vortrag, für dessen
Richtigkeit vor allem ihre „Absage" vom 2. August 1999 spricht, als zutreffend
unterstellt werden. Hiernach ist sie vor dem 2. August 1999 mit demselben
Auskunftsinhalt durch die OFD L. beraten worden, wie er schriftlich unter dem
14. September 1999 festgehalten - im Sinne der Klägerin: bestätigt - worden ist.
Auch kann unterstellt werden, dass ihr überdies - zutreffend - mitgeteilt worden ist,
dass sie bei einer Einweisung in eine B 3-Planstelle - zusätzlich zu den
Versorgungsbezügen - kein Witwengeld erhalten würde.

53

Die Pflichtverletzung beruht auf einem schuldhaften Verhalten des für die
Auskunfterteilung zuständigen Amtsträgers der Beklagten. Es liegt zumindest ein
fahrlässiges Verhalten vor. Ob Fahrlässigkeit im Sinne einer Missachtung der
erforderlichen Sorgfalt (entsprechend § 276 Abs. 2 BGB) gegeben ist, beurteilt sich
nach den für die Führung des jeweiligen Amtes erforderlichen Rechts- und
Verwaltungskenntnissen, die sich der für den Dienstherrn handelnde Amtswalter
verschaffen muss. Jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes hat bei der
Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung die Rechtslage gewissenhaft zu prüfen
und sich danach auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsmeinung zu
bilden. Als fahrlässige Pflichtverletzung vorwerfbar ist eine unrichtige
Rechtsanwendung oder Gesetzesauslegung, wenn sie gegen den klaren,
bestimmten und unzweideutigen Wortlaut einer Vorschrift oder gegen die
höchstrichterliche Rechtsprechung verstößt und damit verfehlt ist.

54

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. April 2004 - 1 A 1721/01 -, a. a. O., m. w. N.

55

Die Verneinung des Schuldvorwurfs setzt demnach voraus, dass die letztlich als
unzutreffend erkannte Rechtsmeinung nicht nur vertretbar, sondern auch aufgrund
sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen worden ist.

56

Vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 264/04 -, a. a. O.

57

Vorliegend fehlt es (bereits) an der gewissenhaften Prüfung der Rechtslage. Dem
zuständigen Mitarbeiter der OFD L. ist ein Rechtsanwendungsfehler unterlaufen,
der bei gebotener Sorgfalt hätte vermieden werden können. Zwar ist den §§ 53 ff.
BeamtVG nicht ohne Weiteres zu entnehmen, in welcher Reihenfolge die
Ruhensvorschriften anzuwenden sind. Die zutreffende Anwendung ergibt sich
allerdings in aller Deutlichkeit aus den für die Mitarbeiter der OFD L. im
dienstlichen Innenverhältnis zwingend zu beachtenden Verwaltungsvorschriften zum
BeamtVG - VwV -. Dort ist in Nr. 56.1.5 festgehalten, dass der Ruhensbetrag nach
§ 56 BeamtVG ggf. von den Versorgungsbezügen nach Anwendung der
Ruhensvorschriften der §§ 53 bis 55 BeamtVG abzuziehen ist. Nr. 54.0.5 Satz 1 VwV
weist darauf hin, dass - von hier nicht einschlägigen Fällen abgesehen - § 54
BeamtVG vor Anrechnungsvorschriften anzuwenden ist (Hervorhebung jeweils durch
den Senat). Wegen eines Zusammentreffens des § 54 BeamtVG mit § 56 BeamtVG
wird auf Nr. 56.1.5 Satz 1 verwiesen (Nr. 54.0.5 Satz 3 VwV). Die Beklagte hat
diesen Sorgfaltsverstoß ihres Amtsträgers dementsprechend zu keinem Zeitpunkt in
Abrede gestellt.

58

Gleichwohl führt diese - telefonisch wie schriftlich - erteilte Auskunft auf keinen
Schadensersatzanspruch der Klägerin. Es fehlt an einem durch die Pflichtverletzung
herbeigeführten Schaden. Dieser läge nur vor, wenn die Klägerin
versorgungsrechtlich besser gestellt wäre als sie derzeit steht, hätte die OFD L.
die falsche Auskunft nicht erteilt. Hieran fehlt es aus den folgenden Gründen.

59

Der als gegeben zugrunde gelegte Fürsorgepflichtverstoß der Beklagten ist nicht
adäquat kausal für die aus Sicht der Klägerin nachteiligen versorgungsrechtlichen
Folgen geworden. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts und des erkennenden Gerichts, dass ein auf die
Verletzung der Fürsorgepflicht gestützter Schadensersatzanspruch nur mit Erfolg
geltend gemacht werden kann, wenn die Verletzung der Fürsorgepflicht einen
Schaden
adäquat kausal bewirkt hat.

60

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, a. a. O.; Beschluss vom
16. Oktober 1991 - 2 B 115.91 -, NJW 1992, 927; OVG NRW, Urteil vom
15. November 2006 - 6 A 131/05 -, a. a. O.; Senatsurteil vom 26. März 2007 - 1 A
2117/05 -, a. a. O.

61

Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei
rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des
tatsächlichen Verlaufs getreten wäre. Es ist danach zu fragen, ob der Sachverhalt
nach der Lebenswahrscheinlichkeit eine tatsächliche Wahrscheinlichkeit dafür
begründet, dass das weitere Verfahren bei zutreffender Beratung ein für die Klägerin
günstigeres Ergebnis gehabt hätte.

62

Vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1983 - III ZR 189/82 -, DÖD 1985, 34.

63

Um vorliegend einen Schadensersatzanspruch begründen zu können, muss
hiernach festgestellt werden, ob und ggf. wann die Klägerin, wenn die OFD L. die
Auskunft zutreffend erteilt hätte, voraussichtlich das ihr unterbreitete Angebot
angenommen hätte. Daran anschließend stellt sich die weitere Frage, ob sich dieser
hypothetische Kausalverlauf versorgungsrechtlich zugunsten der Klägerin ausgewirkt
hätte.

64

Der Akteninhalt und insbesondere die Ausführungen der Klägerin bieten für die
Beurteilung durch den Senat eine hinreichende tatsächliche Grundlage, die es
abschließend ermöglicht, den hypothetischen Kausalverlauf nachzeichnend in den
Blick zu nehmen; weitere Aufklärungsmöglichkeiten bestehen auch unter
Berücksichtigung der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung zum
Gegenstand eines Beweisantrags gemachten Umstände nicht. Auf dieser Grundlage
kann die soeben dargelegte Feststellung eines adäquat kausalen Schadensverlaufs -
unter mehreren selbstständig tragenden Gesichtspunkten - nicht mit der
erforderlichen Sicherheit getroffen werden.

65

Für die unter dem 14. September 1999 erteilte (schriftliche) Auskunft gilt dies
bereits deswegen, weil sich an dem tatsächlichen Kausalverlauf - keine Übertragung
eines Amtes der Besoldungsgruppe B 3 - auch dann nichts geändert hätte, wenn die
Klägerin zutreffend und vollständig beraten worden wäre. Der Klägerin hätte zu
diesem Zeitpunkt das Amt nicht mehr übertragen werden dürfen, da sie zum
1. September 1999 das 63. Lebensjahr vollendet hatte. Innerhalb von zwei Jahren
vor Erreichen der Altersgrenze von 65 Jahren war eine Beförderung unzulässig (§ 12
Abs. 4 Nr. 3 BLV in der Fassung vom 15. April 1999). Einer Beförderung steht es
dabei gleich, wenn dem Beamten - wie hier -, ohne dass sich die Amtsbezeichnung
ändert, ein anderes Amt mit höherem Endgrundgehalt verliehen wird (§ 12 Abs. 1
Satz 2 BLV).

66

Eine rückwirkende Übertragung des Amtes einer Ministerialrätin der
Besoldungsgruppe B 3 auf einen Zeitpunkt vor dem 1. September 1999 wäre
unzulässig gewesen. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem in § 10 Abs. 2
Satz 2 BBG niedergelegten Verbot von Ernennungen auf einen zurückliegenden
Zeitpunkt. Mangels Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung
liegt eine Ernennung im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 4 BBG nicht vor. Das Verbot
rückwirkender Statusbegründungen oder -änderungen gilt aber als allgemeiner
beamtenrechtlicher Grundsatz nicht nur für die Ernennung, sondern auch für den die
Ernennung durch Konkretisierung der Besoldungsgruppe ergänzenden
Verwaltungsakt und für ernennungsähnliche Verwaltungsakte.

67

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2003 - 2 BvL 7/02 -, NVwZ-RR 2004,
82, m. w. N. zur Literatur.

68

Hierunter fällt auch die beförderungsgleiche Verleihung eines anderen Amtes mit
höherem Endgrundgehalt ohne Änderung der Amtsbezeichnung im Sinne des § 12
Abs. 1 Satz 2 BLV, hier dasjenige Amt einer Ministerialrätin der Besoldungsgruppe
B 3.

69

Abweichendes ergibt sich auch nicht aus der Regelung des § 49 Abs. 2 Satz 2
BHO, wonach ein Beamter, der befördert wird, grundsätzlich mit Rückwirkung von
höchstens drei Monaten zum Ersten eines Monats in eine besetzbare Planstelle
eingewiesen werden kann.

70

Vgl. hierzu Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 10 Rn. 16.

71

Hierbei handelt es sich nicht um eine Statusänderung für die Vergangenheit,
sondern um eine rein besoldungsrechtliche Maßnahme.

72

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2003 - 2 BvL 7/02 -, a. a. O.

73

Im Übrigen änderte dies nichts an dem - weiterhin - ab dem 1. September 1999
bestehenden Beförderungsverbot, das mit Blick auf den Ausschluss der Beförderung
als statusberührende Maßnahme zugleich auch die rückwirkende Einweisung in die
Planstelle ausgeschlossen hätte. Nach § 49 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BHO setzt die
Einweisung mit Rückwirkung danach voraus, dass der Beamte während des
Rückwirkungszeitraums die Obliegenheiten dieses oder eines gleichwertigen Amtes
wahrgenommen und die beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Beförderung
erfüllt hat. Dies bezieht sich auf den gesamten Rückwirkungszeitraum. Die
beamtenrechtlichen Voraussetzungen lagen hier aber ab dem 1. September 1999
nicht mehr vor.

74

Die fehlerhafte Auskunft ist auch deswegen nicht adäquat kausal für einen von
der Klägerin behaupteten Schaden geworden, weil sich die Übertragung des
höherwertigen Amtes bei sich voraussichtlich kurzfristig anschließender
Zurruhesetzung nach oder mit der Vollendung des 63. Lebensjahres gemäß § 42
Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BBG nicht auf die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge ausgewirkt
hätte (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BeamtVG). Dies betrifft sowohl die (angeblich) telefonisch als
auch die schriftlich erteilte Auskunft und gilt selbst dann, wenn zugunsten der
Klägerin unterstellt wird, sie wäre - ggf. rückwirkend - zum 1. Juli 1999 in eine
Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 eingewiesen worden. Zu einem (noch) früheren
Zeitpunkt stand keine Planstelle zur Verfügung, in welche die Klägerin hätte
eingewiesen werden können; auch die Klägerin beruft sich hierauf nicht.

75

Nach dem Grundsatz des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG in der bis zum
31. Dezember 1998 maßgeblichen Fassung, welche hier aufgrund der in § 69c
Abs. 2 BeamtVG enthaltenen Übergangsregelung Anwendung findet - nachfolgend
als „a. F." gekennzeichnet - gilt: Ist ein Beamter aus einem Amt in den Ruhestand
getreten, das nicht der Eingangsbesoldung seiner Laufbahn angehört, und hat er die
Dienstbezüge dieses Amtes nicht mindestens zwei Jahre vor dem Eintritt in den
Ruhestand erhalten, sind nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes
ruhegehaltfähig. Diese Norm ist verfassungsgemäß.

76

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1982 - 2 BvL 14/78 u. a. -, BVerfGE 61, 43;
zur (insoweit verfassungswidrigen) Nachfolgeregelung mit einer dreijährigen
Wartezeit vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 -, IÖD 2007,
125.

77

Die Anwendung dieser Norm führt im Fall der Klägerin dazu, dass sie bei einer
Übertragung des B 3-Amtes zum 1. Juli 1999 grundsätzlich bis zum Ablauf des
30. Juni 2001 Dienstbezüge aus dieser Besoldungsgruppe hätte erhalten müssen,
damit ihrer Versorgung ebenfalls ruhegehaltfähige Dienstbezüge der
Besoldungsgruppe B 3 hätten zugrunde gelegt werden können.

78

Nach § 5 Abs. 3 Satz 3 BeamtVG a. F. sind jedoch Zeiten, in denen der Beamte
ein seinem letzten Amt mindestens gleichwertiges Amt bei einem öffentlich-
rechtlichen Dienstherrn im „Reichsgebiet" (vgl. § 83 BeamtVG) bekleidet hat, in die
Zweijahresfrist einzurechnen; nach Satz 4, 1. Halbsatz dieser Norm a. F. gilt das
gleiche für die Zeit, in welcher der Beamte vor der Amtsübertragung die
höherwertigen Funktionen des ihm später übertragenen Amtes tatsächlich
wahrgenommen hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Regelung unter
Hinweis auf den bereits erwähnten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom
7. Juli 1982 - 2 BvL 14/78 u. a. - als verfassungsmäßig erachtet und als
Härteregelung charakterisiert, durch die diejenigen Nachteile ausgeglichen werden
sollen, die nicht in der Person des Beamten, sondern im dienstlichen Bereich
gelegen haben. Die aus objektiven Gründen verzögerte Übertragung eines höheren
Amtes soll bei tatsächlicher Wahrnehmung der Funktionen dieses Amtes nicht zu
einer Benachteiligung des Beamten führen.

79

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November 1998 - 2 B 108.98 -, Buchholz 239.1
§ 5 BeamtVG Nr. 15 m. w. N.; ebenso OVG NRW, Beschluss vom 28. Dezember
1998 - 6 A 3814/98 -, ZBR 1999, 354.

80

Für den Fall der Klägerin kommt für die Anwendung der Härteregelung -
grundsätzlich - die Zeit ab 2. November 1994 in Betracht. Seit dieser Zeit ist sie
Referatsleiterin; angesichts der Praxis in den Bundesministerien, von der B 3-
Wertigkeit der meisten Referatsleiterposten auszugehen,

81

vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum BBG, § 5 BeamtVG
Rn. 28,

82

ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass sie die höherwertigen Funktionen des
ihr angetragenen Amtes der Besoldungsgruppe B 3 bereits seit November 1994,
wenn auch zunächst in einem Amt der Besoldungsgruppe A 15 und seit dem 1. März
1997 in einem solchen der Besoldungsgruppe A 16 wahrgenommen hat. Einer
weitergehenden Aufklärung der Wertigkeit der der Klägerin übertragenen Funktionen
bedarf es jedoch für die hier zu entscheidenden Rechtsfragen nicht. Insbesondere
bedarf die Frage, ob der von der Klägerin bekleidete Dienstposten bereits vor dem
1. Juli 1999 (oder in der Folgezeit überhaupt) dem höherwertigeren Amt konkret
zugeordnet gewesen ist,

83

vgl. zu diesem Erfordernis Urteil des Senats vom 22. Juni 2006 - 1 A 1732/04 -,
ZBR 2007, 59 m. w. N.,

84

oder ob eine solche höhere Bewertung des Dienstpostens durch eine
organisatorische Maßnahme der Beklagten vielmehr erst im Zeitpunkt des
Unterbreitens des Angebots, der Klägerin das Amt der Besoldungsgruppe B 3 zu
übertragen, zu erkennen ist, keiner weiteren Vertiefung.

85

Die Anwendung der sog. Härteregelung ist in zeitlicher Hinsicht nämlich auf die
Zeit ab dem 1. März 1998 begrenzt; zuvor war die Klägerin nicht „beförderungsreif".
Mit dem Stichwort der „Beförderungsreife" kennzeichnet das
Bundesverwaltungsgericht die Gruppe jener Umstände, die als Hinderungsgründe für
eine Übertragung des Amtes an den Dienstposteninhaber nicht im Bereich des
Dienstherrn angesiedelt sind und deshalb keine nach § 5 Abs. 3 Satz 4, 1. Halbsatz
BeamtVG auszugleichenden Nachteile verursachen.

86

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November 1998 - 2 B 108.98 -, a. a. O.,
m. w. N.

87

Die „Beförderungsreife" als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 5
Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a. F. ist erforderlich, auch wenn sie - ebenso wie in den
früheren Gesetzesfassungen - im Wortlaut der Vorschrift nicht ausdrücklich erwähnt
wird. Die versorgungsrechtlichen Folgen der Übertragung des letzten Amtes werden
auf einen ihr vorangehenden Zeitpunkt vorverlegt. Der Beamte wird so behandelt, als
sei er „zeitgerecht" befördert worden. Das bedeutet, dass die Voraussetzungen des
§ 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a. F. nicht erfüllt sind, wenn der Beamte auch bei einer
vorhandenen Planstelle nicht hätte befördert werden können und dürfen, weil er
selbst die gesetzlichen Regelvoraussetzungen hierfür nicht erfüllte, d. h. weil er auf
Grund von Bestimmungen in Gesetzen oder Verordnungen grundsätzlich noch nicht
„beförderungsreif" war (vgl. u. a. Bewährungszeiten, Probezeiten,
Mindestdienstzeiten für eine Beförderung). Denn eine auszugleichende Härte liegt
nicht vor, wenn die Beförderungshemmnisse in der Person des Beamten begründet
sind.

88

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1989 - 2 C 42.86 -, BVerwGE 81, 175.

89

Frühestens hätte der Klägerin ab dem 1. März 1998 ein Amt der
Besoldungsgruppe B 3 übertragen werden können. Eine solche beförderungsgleiche
Maßnahme vor Ablauf eines Jahres nach der letzten Beförderung - hier zum 1. März
1997 - wäre unzulässig gewesen, es sei denn, dass - was hier nicht der Fall ist - das
bisherige Amt nicht regelmäßig durchlaufen zu werden brauchte (§ 12 Abs. 4 Nr. 2
BLV). Entgegen der Ansicht der Klägerin lag ihre „Beförderungsreife" nach B 3 nicht
schon ab November 1995, also ein Jahr nach der Übertragung des
Referatsleiterpostens, vor. Dem steht bereits entgegen, dass die Klägerin zum
damaligen Zeitpunkt das Amt einer Regierungsdirektorin (A 15) innehatte. Eine
Beförderungsreife zum Amt einer Ministerialrätin (B 3) war im damaligen Zeitpunkt
nicht gegeben, da die Ämter der Laufbahngruppe des höheren Dienstes, die
regelmäßig zu durchlaufen sind, nicht übersprungen werden dürfen (§ 12 Abs. 3
BLV, § 24 Satz 1 BBG). Auch spricht nichts für die von der Klägerin favorisierte
Konstruktion, eine Beförderungsreife nach A 16 ab dem 2. November 1995
anzunehmen und daran - fiktiv - eine weitere Beförderungsreife nach B 3 offenbar
bereits ab dem 2. November 1996 zu knüpfen. Dies führt in der Sache auf eine
doppelte Anwendung der Härteregelung des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a. F., die
sich jedoch bereits mit dessen Wortlaut nicht vereinbaren lässt. Der Beamte muss
vor der Amtsübertragung, d. h. vor der Übertragung seines letzten Amtes, aus dem
er in den Ruhestand getreten ist, die höherwertigen Funktionen des ihm später
übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen haben. Konsequenterweise kann
dann aber auch die Betrachtung der „Beförderungsreife" allein auf diese (eine)
Amtsübertragung bezogen sein.

90

Die „Beförderungsreife" der Klägerin nach B 3 bestand hiernach erst ab dem
1. März 1998. Die Klägerin hätte sodann, damit Dienstbezüge der Besoldungsgruppe
B 3 ruhegehaltfähig werden, zwei Jahre - mithin mindestens bis zum Ablauf des
Februar 2000 - Dienst leisten müssen. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die
Klägerin, hätte sie das Beförderungsangebot vor dem 1. September 1999
angenommen, erst nach diesem Zeitpunkt zur Ruhe gesetzt worden wäre. Bereits
nach dem für die Nachzeichnung des hypothetischen Kausalverlaufs maßgeblichen
damaligen Vorstellungsbild der Klägerin wäre dies mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit nicht geschehen. Dies ergibt sich auf der Grundlage folgender
Erwägungen:

91

Das gegenüber der Klägerin abgegebene Beförderungsangebot stand in
untrennbarem Zusammenhang mit der von der Klägerin zu erklärenden Bereitschaft,
sich alsbald nach der Beförderung zur Ruhe setzen zu lassen. Diesen Umstand -
prinzipiell zeitlich enge Koppelung von Beförderung und Zurruhesetzung - haben
weder Klägerin noch Beklagte in Abrede gestellt. Eine von mehreren möglichen
Vorgehensweisen bei der Umsetzung dieses „Geschäfts" wurde seitens der
Beklagten darin gesehen, dass die Klägerin bei Einweisung in die Planstelle zum
1. Juli 1999 mit Ablauf des 31. August 1999 in den Ruhestand hätte treten können.
Unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit wurde als eine andere Variante eine
Einweisung zum 1. November 1999 und eine Zurruhesetzung mit Ablauf des
1. Dezember 1999 dargestellt. Weitere Varianten wären möglich gewesen; die
Beklagte hat ergänzend darauf hingewiesen, dass die Klägerin nicht zwangsläufig zu
den genannten Zeitpunkten hätte ausscheiden müssen; eine in allen Fällen gleich
angewandte Praxis auf einen bestimmten Stichtag habe nicht bestanden.

92

In Anbetracht dieser unterschiedlichen, aber jeweils möglichen Kausalverläufe
kommt es darauf an, welcher Kausalverlauf aller Voraussicht nach eingetreten wäre.
Dies setzt zuallererst die Klärung der Frage voraus, wie sich die Klägerin im
damaligen Zeitpunkt - fiktiv - nach der Annahme des Beförderungsangebots
verhalten hätte. Mit Blick auf die Zwei-Jahres-Frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG
a. F. ist in diesem Zusammenhang konkret zu fragen, ob die Klägerin ihre
Zurruhesetzung tatsächlich erst für einen Zeitpunkt nach Ablauf Februar 2000 ins
Auge gefasst hätte. Allenfalls dieser hypothetische Kausalverlauf wäre geeignet, die
Annahme eines Schadens zu begründen.

93

Für die Zugrundelegung (ausschließlich) dieses Kausalverlaufs fehlt es jedoch an
hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungspunkten; die vorliegenden Indizien deuten
vielmehr gerade auf das Gegenteil. So hat bereits die Klägerin zu keinem Zeitpunkt
substantiiert vorgetragen, dass sie nach der Übertragung eines Amtes der
Besoldungsgruppe B 3 noch so lange - also mindestens bis zum 1. März 2000 -
Dienst geleistet hätte, bis die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a. F.
erfüllt gewesen wären. Hierzu hatte sie in der mündlichen Verhandlung ausreichend
Gelegenheit; diese hat sie nicht ergriffen. Ganz im Gegenteil hat sie zu Protokoll
erklärt, über den genauen Zeitpunkt der Zurruhesetzung sei mit ihr nicht gesprochen
worden und zu § 5 BeamtVG a. F. habe sie im Jahr 1999 keine Rechtsauffassung
vertreten. Eine solche Rechtsauffassung wäre aber notwendig gewesen, damit sie
überhaupt eine nachvollziehbare Veranlassung gehabt hätte, die Zurruhesetzung
trotz der „Vorgabe" seitens der Beklagten, alsbald die Versetzung in den Ruhestand
zu beantragen, mindestens bis zum Ablauf Februar 2000 hinauszuschieben. Den
Akten lässt sich auch kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass zumindest auf Seiten
der personalführenden Behörde der Beklagten eine solche Rechts(er)kenntnis
bestanden hätte, was u. U. zu einer entsprechenden Beratung der Klägerin hätte
führen können. Vielmehr sprechen die gesamten Auskünfte der Beklagten über den
möglichen Zeitpunkt der Zurruhesetzung der Klägerin dafür, dass die Zwei-Jahres-
Frist des § 5 Abs. 3 BeamtVG entweder als rechtliches Erfordernis für die
Anerkennung der B 3-Bezüge als ruhegehaltfähig überhaupt nicht erkannt oder dass
- fälschlich - davon ausgegangen worden ist, die Härteregelung erfasse auch den
Zeitraum vor der Beförderung der Klägerin zur Ministerialrätin der Besoldungsgruppe
A 16.

94

Auf der Grundlage der hierdurch zu Tage tretenden Unsicherheiten hinsichtlich
der damaligen Entscheidungsgrundlagen auf Seiten der Klägerin lässt sich für den
Senat nicht feststellen, welcher hypothetische Kausalverlauf im gegebenen
Zusammenhang (Wahrnehmung der Funktion zwei Jahre nach Eintritt der
Beförderungsreife) voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten
wäre. Der von der Klägerin unterbreitete Sachverhalt bietet nach der
Lebenswahrscheinlichkeit keine tatsächliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass das
weitere Verfahren bei zutreffender Beratung über die Höhe des Witwengeldes den
allein aus der Sicht der Klägerin günstigen Verlauf, nämlich die Annahme des
Beförderungsangebots und ihre Dienstleistung bis mindestens 1. März 2000,
genommen hätte. Die Nichterweislichkeit dieser Tatsache wirkt sich zu Lasten der
Klägerin aus.

95

Weitere Aufklärungsmöglichkeiten über den fiktiven Geschehensablauf hat der
Senat nicht. Der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
gestellte Beweisantrag zielte nicht auf die Verschaffung hierfür
entscheidungserheblicher Tatsachen. Er impliziert seinerseits bereits einen
bestimmten, nicht selbst zum Beweisthema erhobenen hypothetischen
Kausalverlauf, nämlich die Bereitschaft der Klägerin, ihre Versetzung in den
Ruhestand (erst) zu einem Zeitpunkt nach dem 1. März 2000 zu beantragen. Für
einen solchen Verlauf der Dinge spricht nach den oben dargestellten Einlassungen
der Klägerin - aber auch der Beklagten - nichts Durchgreifendes, da der Klägerin -
wie sie selbst ausgeführt hat - jedes Vorstellungsbild von dem zeitlichen Umfang der
von ihr nach der Beförderung zu erbringenden Dienstleistung gefehlt hat. Ebenso
wenig hatte sie die Vorschrift des § 5 Abs. 3 BeamtVG a. F. und dessen
Auswirkungen auf ihre Versorgung im Blick. Bestätigt wird beides dadurch, dass sie
diesbezüglich auch keine Auskunftsverlangen an die Beklagte gerichtet hat. Das
Beweisthema des Beweisantrags, welches sich (allein) auf eine Abklärung bezieht,
wie sich die Beklagte in der Beförderungsangelegenheit unter bestimmten
Voraussetzungen verhalten hätte, knüpft hiervon ausgehend an einen als
feststehenden Sachverhalt dargestellten Umstand - die zuvor angesprochene
Bereitschaft der Klägerin - an, für den es seinerseits - im Sinne der Klägerin -
keinerlei gesicherte Feststellungen gibt und dessen Eintritt nach dem Vorstehenden
sogar unwahrscheinlich gewesen ist. Eine für die Klägerin günstige Aussage der
Zeugin zum hypothetischen Verhalten der Beklagten würde sich schon deswegen
nicht als rechtserheblich darstellen. Auf der Grundlage des von der Klägerin in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat hypothetisch in ihrem Sinne konstruierten
Kausalverlaufs würde sich vielmehr auch eine im Sinne der Klägerin günstige
Aussage der Zeugin als eine hieran anknüpfende, bloß weitere Hypothese
darstellen.

96

Der als gegeben zugrunde gelegte Fürsorgepflichtverstoß der Beklagten ist -
unabhängig von den vorstehenden Erwägungen - aus einem weiteren Grund nicht
adäquat kausal für die aus der Sicht der Klägerin nachteiligen
versorgungsrechtlichen Folgen geworden. Der hypothetische Kausalverlauf, wie er -
auch und gerade unter Berücksichtigung der insoweit nicht abschließend
festlegbaren Varianten im Einzelnen - bei zutreffender Beratung aller Voraussicht
nach eingetreten wäre - Beförderung zwischen dem 1. Juli 1999 und dem 31. August
1999 und kurzfristig darauf folgende Versetzung in den Ruhestand -, beinhaltet den
Eintritt eines mit der Rechtsordnung nicht zu vereinbarenden hoheitlichen Handelns,
nämlich eine rechtswidrige Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe B 3 an
die Klägerin (a). Ein der Rechtsordnung widersprechender Kausalverlauf ist jedoch
nicht geeignet, einen Schadensersatzanspruch zu begründen (b).

97

a) Die Klägerin wäre für das Beförderungsamt objektiv nicht geeignet gewesen.
Eine gleichwohl vorgenommene Übertragung des höherwertigen Amtes an die
Klägerin hätte gegen die durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, für
Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23 BBG und § 1 BLV einfach-gesetzlich
konkretisierten Grundsätze der Bestenauslese verstoßen. Hierauf hat bereits das
Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht hingewiesen. Hiernach ist der (Anspruch
auf) Zugang zu einem öffentlichen Amt u. a. an die diesem Amt entsprechende
Eignung geknüpft. Gegenstand eines Eignungsurteils ist die Prognose darüber, ob
und wie der Beamte die Dienstaufgaben in Würdigung seiner bisherigen Leistung
und der Eigenschaften, die seine Befähigung ausmachen, voraussichtlich erfüllen
wird.

98

Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage 2005, Rn. 170.

99

Nicht geeignet ist, wer für die auf dem Beförderungsdienstposten zu erbringende
Leistung überhaupt nicht zur Verfügung steht, entweder weil er keine Dienstleistung
mehr erbringt oder aller Voraussicht nach nicht mehr in nennenswertem zeitlichem
Umfang erbringen wird. So verstößt z. B. die Auswahl eines seit einem Jahr
dienstunfähig erkrankten Polizeibeamten für das neugeschaffene Amt eines
Polizeihauptmeisters, der bereits drei Wochen nach der Auswahlentscheidung in den
Ruhestand versetzt wurde, gegen den Grundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG.

100

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 1996 - 2 C 23.95 -, ZBR 1997, 15.

101

Im Bereich des Soldatenrechts hat das Bundesverwaltungsgericht ähnliche
Überlegungen angestellt und ausgeführt, dass bei der Entscheidung über die
Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten jedenfalls eine Restdienstzeit
von drei Jahren grundsätzlich gefordert werden kann, weil der Soldat den neuen
herausgehobenen und deshalb in der Regel auch besonders wichtigen Dienstposten
nach entsprechender Einarbeitung noch angemessene Zeit ausfüllen soll.

102

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. August 1989 - 1 WB 115.87 -, BVerwGE 86,
169 m. w. N.

103

Auch die Klägerin war für das ihr von der Beklagten zugedachte Amt unter
Berücksichtigung des beiderseits verfolgten Vorhabens, die Klägerin alsbald vorzeitig
in den Ruhestand zu versetzen, nicht geeignet. Einer positiven Eignungsprognose
steht durchgreifend entgegen, dass lediglich für einen überschaubar kurzen Zeitraum
- selbst bei einer Zurruhesetzung zum 1. März 2000 von allenfalls acht Monaten - von
einer weiteren Dienstleistung der zu befördernden Beamtin ausgegangen wird und
deren Beförderung ausschließlich dem Ziel dient, die Beamtin binnen möglichst
kurzer Frist vorzeitig aus dem aktiven Dienst „zu entlassen". Diese Motivation des
Dienstherrn offenbart, dass an der bestmöglichen Erfüllung der Dienstaufgaben in
dem zu übertragenden Amt gerade kein Interesse besteht. Die Einweisung in eine
höhere Planstelle wird in einem solchen Fall allein für den sachwidrigen Zweck
benutzt, den Beamten zu Lasten der öffentlichen Haushalte, insbesondere der
Versorgungssysteme, zu bewegen, vorzeitig aus dem aktiven Dienst auszuscheiden.
Dies offenbart sich im vorliegenden Fall darin, dass die Klägerin, nachdem sie ihre
Bereitschaft, vorzeitig in den Ruhestand zu treten, nicht erklären wollte, gerade nicht
befördert worden ist, obwohl eine Planstelle zur Verfügung stand und gegen Leistung
und Befähigung der Klägerin offenbar nichts einzuwenden war.

104

Ein ähnlicher Gedanke, der sich im Bereich der u. a. auch haushaltsrechtlich
unerwünschten Altersbeförderungen bewegt, liegt dem bereits angesprochenen § 5
Abs. 3 Satz 1 BeamtVG a. F. zugrunde, der eine Anknüpfung der
Versorgungsbezüge an das letzte Amt ausschließt, wenn der Beamte die
Dienstbezüge dieses Amtes nicht mindestens zwei Jahre erhalten hat. Das Ziel
dieser Abgrenzung ist es insbesondere, solchen Beförderungen die
versorgungsrechtliche Anerkennung zu versagen, bei denen wegen des
heranrückenden Ruhestands nicht der Leistungsgedanke den Ausschlag gegeben
hatte, sondern eine „Gefälligkeit" erwiesen werden sollte. Im Übrigen wird damit der
dem laufbahnrechtlichen Verbot von Altersbeförderungen zugrunde liegenden
Erwägung Rechnung getragen, dass es eine nur kurze Dienstzeit dem „in
Reichweite" des Ruhestands Beförderten oft nicht mehr ermöglichen wird, eine dem
neuen Amt noch entsprechende Leistung zu erbringen.

105

Vgl. Urteil des Senats vom 22. Juni 2006 - 1 A 1732/04 -, a. a. O.

106

Hierdurch werden zugleich - zumindest näherungsweise - die zeitlichen Grenzen
aufgezeigt, welche der Gesetzgeber vor Augen hatte, als er Beförderungen kurz vor
Eintritt in den Ruhestand möglichst beschränken, zumindest aber finanziell
unattraktiv gestalten wollte. Der Verordnungsgeber hat(te) an diese Erwägungen
ebenfalls angeknüpft: Innerhalb von zwei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze ist
eine Beförderung unzulässig (§ 12 Abs. 4 Nr. 3 BLV a. F.). Es bedarf im vorliegenden
Fall keiner abschließenden Entscheidung, in welchem zeitlichen Umfang bei
prognostischer Betrachtung eine Restdienstzeit noch angemessen ist, um von einer
Eignung des Beamten für das höherwertige Amt auszugehen. Aufgrund der obigen
Überlegungen, die sich an gesetzgeberische und verordnungsrechtliche Wertungen
anlehnen, ergibt sich jedenfalls, dass eine in nur noch Monaten bemessene
Restdienstzeit - selbst bei einschlägiger Vorerfahrung auf dem zu besetzenden
Dienstposten - nicht ausreicht, eine positive Eignungsprognose für das
Beförderungsamt zu begründen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn zwischen dem
Beamten und seinem Dienstherrn bereits bei Abgabe des Beförderungsangebots
Einigkeit darüber besteht, dass der Beamte alsbald nach der Übertragung des
höherwertigen Amtes um seine vorzeitige Zurruhesetzung nachsuchen wird, der
Dienstherr diesem Anliegen zu entsprechen gedenkt und für den Fall, dass diese
Einigkeit nicht herbeigeführt werden kann, von einer Beförderung abgesehen werden
soll.

107

Diese dargestellten Grundsätze der Bestenauslese gelten für den vorliegenden
Fall selbst dann, wenn die Klägerin unter mehreren Bewerbern die leistungsstärkste
gewesen oder gar nur sie für die Übertragung des höherwertigen Amtes in Betracht
gekommen sein sollte, so dass eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren
Bewerbern nicht zu treffen gewesen wäre. Die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG
gelten für die Besetzung jeden öffentlichen Amtes und sind nicht erst im Rahmen von
dienstrechtlichen Konkurrentenentscheidungen von Bedeutung. Art. 33 Abs. 2 GG
statuiert zwar ein grundrechtsgleiches Recht; gewährleistet ist damit aber nicht nur
im Interesse des einzelnen Trägers des Rechts, sondern auch und gerade im
Interesse institutioneller Funktions- und Leistungsfähigkeit das Prinzip der
Bestenauslese für den öffentlichen Dienst.

108

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1981 - 2 BvR 570/76 u. a. -, BVerfGE 56,
146; BVerwG, Beschluss vom 30. August 1989 - 1 WB 115.87 -, a. a. O.

109

Dienen die beamtenrechtlichen Vorschriften über Personalauslese und
Beförderung danach vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen
Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst, ergibt sich als Konsequenz einer negativen
Eignungsbeurteilung des zur Verfügung stehenden „beförderungsreifen" Beamten -
sei er auch der einzige oder der leistungsstärkste - nur, die Beförderung dieses
Beamten zu unterlassen und die freie Planstelle gar nicht oder anderweitig zu
verwenden. Wegen des Hinweises der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat, sie habe durch die langjährige Wahrnehmung der Funktion einer
Referatsleiterin ihre „Eignung" belegt, weshalb diese nicht mehr unter dem
Gesichtspunkt der nur kurzfristigen Weiterverwendung in Frage gestellt werden
könne, besteht Anlass zu bemerken, dass im gegebenen Zusammenhang dieser
etwa in einem Konkurrenzverhältnis erhebliche Gesichtspunkt nicht greift. Die Frage
nach der Eignung zur Beförderung knüpft hier vielmehr daran an, ob der mit der
Beförderung verbundenen Einstufung in eine höhere Besoldungsgruppe die nur
kurzfristige Wahrnehmung der Funktion in dieser Gruppe entgegensteht. Dies ist
aber mit Blick auf die hier in Betracht zu ziehende Rechtslage wie dargelegt der Fall.

110

Dass die Härteregelung des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a. F. bei zutreffender
Würdigung nicht gegriffen, die Beförderung der Klägerin deswegen ohnehin nicht für
ihre Versorgung hätte wirksam werden können, ist insoweit nicht relevant. Denn nach
der Rechtsauffassung des BMZ und der OFD L. , die diese noch im
Berufungsverfahren bekräftigt haben, wäre der Versorgung der Klägerin im Falle der
Beförderung tatsächlich die Besoldungsgruppe B 3 zugrunde gelegt worden.

111

b) Aus hypothetisch rechtswidrigen Geschehensabläufen kann der Beamte keine
für sich günstigen schadensersatzrechtlichen Folgerungen ableiten. Dies hat auch
bereits die Klägerin eingeräumt. Dies gilt auch dann, wenn selbst der Dienstherr - wie
hier die Beklagte - der Ansicht ist, die dienstrechtliche Maßnahme - wäre sie
vorgenommen worden - wäre rechtmäßig gewesen. Adäquat kausal, also ursächlich
bei rechtlich wertender Betrachtung, kann ein Schaden nur dann herbeigeführt sein,
wenn dieser bei rechtmäßigem Kausalverlauf nicht ebenso eingetreten wäre. Die
Gesetzesbindung sowohl der Verwaltung, hier in Gestalt des Dienstherrn der
Klägerin, als auch der Gerichte schließt es aus, einer schadensersatzrechtlichen
Bewertung eines hypothetischen, alternativen Geschehensablaufs einen mit der
Rechtsordnung nicht vereinbaren Inhalt beizulegen. Die hier aufgezeigten
Erwägungen sind vergleichbar mit den Grundsätzen, die eine begünstigende
Gleichbehandlung im Unrecht verbieten.

112

Vgl. allgemein BVerwG, Beschluss vom 22. April 1995 - 4 B 55.95 -, Juris.

113

Ein solcher Anspruch auf Gleichbehandlung scheidet dann aus, wenn die
Behandlung der zu Vergleichszwecken herangezogenen Personen oder
Personengruppen durch die öffentliche Hand der Rechtsordnung widerspricht. Es
gibt keinen Anspruch darauf, ebenfalls - wie die anderen - in rechtswidriger Weise
begünstigt zu werden. Dementsprechend ist es nicht veranlasst, dem Vortrag der
Klägerin weiter nachzugehen, welche und wie viele ihrer Kollegen ebenfalls nach
einer Beförderung kurzfristig vorzeitig in den Ruhestand versetzt worden sind. Für die
Beurteilung der Adäquanz bleibt hiernach festzuhalten: Um auf einen hypothetischen
Kausalverlauf rechtliche Vorteile stützen zu können, muss sich dieser seinerseits als
mit der Rechtsordnung vereinbar erweisen.

114

Der Senat verlangt bei der soeben angestellten Betrachtung des hypothetischen
Kausalverlaufs von der Klägerin nicht den Nachweis, dass ihre Beförderung nicht
rechtswidrig gewesen wäre. Eine solche Verpflichtung hat die Klägerin bereits im
Zulassungsverfahren in Abrede gestellt. Es ist ihr zuzugeben, dass ihr in der Tat
Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr für Umstände zukommen, die
allein in der Sphäre des Dienstherrn liegen. So trägt in Umkehrung der grundsätzlich
dem Anspruchsteller aufgebürdeten Beweislast ausnahmsweise der Dienstherr die
materielle Beweislast dafür, dass ein nicht ernannter Bewerber auch nach einem
fehlerfreien Auswahlverfahren ohne Erfolg geblieben wäre, wenn es der Dienstherr
versäumt, die Auswahlentscheidung unter mehreren konkurrierenden Bewerbern auf
fehlerfreie Grundlagen zu stützen, und es im Schadensersatzprozess nicht mehr
möglich ist, eine gesicherte Vergleichsbasis zu rekonstruieren. Der Grund für die
Beweislastumkehr liegt darin, dass die Beschaffung und Erhaltung der für die
Auswahlentscheidung erforderlichen Grundlagen ausschließlich in dem
Verantwortungs- und Verfügungsbereich der zuständigen Behörde liegt. Ist mithin
unter Berücksichtigung der Beurteilungsprärogative des Dienstherrn nicht mit der
erforderlichen richterlichen Überzeugung festzustellen, dass der Anspruchsteller aller
Voraussicht nach auch dann nicht ausgewählt worden wäre, wenn der Dienstherr die
Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG beachtet hätte, weil sich der Grad der Eignung der
seinerzeitigen Bewerber und/oder die angewendeten Auswahlkriterien nicht mehr
sicher rekonstruieren lassen, so muss dem Begehren stattgegeben werden.

115

Vgl. Senatsurteil vom 28. April 2004 - 1 A 1721/04 -, a. a. O., m. w. N.

116

Um eine solche Konstellation geht es vorliegend jedoch nicht. Die Klägerin
versucht vielmehr, ihr Schadensersatzbegehren auf einen hypothetischen, in dieser
Weise aber mit der Rechtsordnung nicht vereinbaren Kausalverlauf zu stützen.
Dessen schadensersatzrechtliche Anerkennung ist jedoch - wie dargelegt - aus
Rechtsgründen ausgeschlossen.

117

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil hierfür die Vorraussetzungen nach
§§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht gegeben sind.

118