Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2008-05-20, Aktenzeichen I-23 U 128/07
ECLI:DE:OLGD:2008:0520.I23U128.07.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 31. August 2007 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg wird zurückge-wiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

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A.

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Die Klägerin verlangt im Rahmen einer Teilklage Honorar für die Beratung der Beklagten in den Jahren 1991 bis 1998 in steuerlichen und betriebswirtschaftlichen Fragen in Höhe von 1.651.398,02 EUR. Sie wurde durch Urteil des LG Köln vom 12.6.2003 (22 O 243/02, 86 GA) wegen Nichtigkeit der Vergütungsvereinbarungen gemäß § 114 Abs. 2 AktG verurteilt, das ihr von der Beklagten für Beratungsleistungen gezahlte Honorar von 1.238.259,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 7.1.2002 an diese zurück zu gewähren. In der selben Höhe und aus dem selben Grund wurde der Geschäftsführer und alleinige Gesellschafter der Klägerin Prof. Dr. N zur Zahlung an die Beklagte verurteilt, und zwar durch Urteil des OLG Köln vom 27.5.2004 (18 U 114/03, Anlage BE 1, 319 GA, bestätigt durch Urteil des BGH vom 3.7.2006, II ZR 151/04, Anlage BB1). Nachdem Professor Dr. N entsprechend seiner Verurteilung Zahlung an die Beklagte geleistet hat, verlangt die Klägerin nunmehr aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung und der Geschäftsführung ohne Auftrag Vergütung für ihre Beratungsleistungen.

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Wegen weiterer Einzelheiten der Vorprozesse wird auf die tatsächlichen Ausführungen in den zitierten Urteilen, wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien wird auf die tatsächlichen Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Ein Anspruch der Klägerin folge nicht aus dem Beratungsvertrag vom 16.05.1987 mit Ergänzung/Neufassung vom 29.12.1992, da dieser gemäss § 114 Abs. 1 AktG, 134 BGB nichtig sei. Eine Zahlungspflicht der Beklagten ergebe sich auch nicht aus

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§§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB. Der Vortrag der Klägerin hinsichtlich der behaupteten Beratung im Rahmen der Börseneinführung und bezüglich der behaupteten Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Erwerb der A-D T GmbH / I Ferien-Anlagen GmbH sei unsubstanziiert. Zudem stehe einem Zahlungsverlangen der Klägerin

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§ 817 Satz 2 BGB entgegen. Es sei unerheblich, dass die Klägerin im Hinblick auf die streitigen Tätigkeiten als Dienstleistende in Erscheinung getreten sei, da

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Prof. Dr. N als ihr damaliger Geschäftsführer und Alleingesellschafter im Ergebnis der Empfänger des Honorars gewesen sei, so dass auf diese streitigen Tätigkeiten die Grundsätze der §§ 113, 114 AktG anzuwenden seien. Die Klägerin habe mit einer etwaigen Ausführung der streitigen Tätigkeiten gegen §§ 113, 114 AktG verstoßen.

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Die Beklagte hat Berufung eingelegt und diese unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen wie folgt begründet:

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Mit ihrer Teilklage mache sie ihre Honoraransprüche in der Reihenfolge geltend, in der sie unter (3) Nr. 1 bis Nr. 10 der Berufungsbegründung aufgelistet sind, wobei innerhalb der einzelnen Positionen zuerst die ältesten und zuletzt die jüngsten Leistungen honoriert verlangt würden. Diese Ansprüche ständen ihr aus § 812 BGB und auch aus §§ 677, 683, 684 BGB zu. In Höhe von 1.238.259,40 Euro habe sie ihre Ansprüche nie abgetreten, in Höhe der restlichen 413.138,62 Euro habe sie ihre Ansprüche nach vorübergehender Abtretung durch Rückabtretung vom 15.6.2005 (Anlage BB 17) zurückerhalten.

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Die Begründung des angefochtenen Urteils, dass ihren Ansprüchen § 817 Satz 2 BGB entgegenstehe, sei in mehrfacher Hinsicht evident falsch. Das Landgericht habe fehlerhaft offengelassen, ob der Beratungsvertrag gegen § 113 AktG oder § 114 AktG verstoße und offenbar auch § 114 AktG als gesetzliches Verbot im Sinne von

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§ 134 BGB angesehen. Tatsächlich ordne § 114 Abs. 1 AktG nur eine Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats an. Eine fehlende Zustimmung des Aufsichtsrats führe aber nicht dazu, dass der Vertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam sei. Vielmehr bleibe gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG der Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung unberührt. Die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB sei aufgrund der Spezialvorschrift des § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG ausgeschlossen, soweit der Beratungsvertrag allein wegen Verstoßes gegen § 114 AktG unwirksam sei. In den Vorprozessen sei nicht abschließend geklärt worden, ob der Beratungsvertrag insgesamt gemäss §§ 113 AktG i.V.m. 134 BGB oder - zumindest teilweise - nur gemäss §§ 114 Abs. 1 AktG, 134 BGB nichtig sei. Durch das Urteil des LG Köln vom 12.06.2003 sei im Verhältnis der Parteien rechtskräftig festgestellt worden, dass für den Beratervertrag die gemäss § 114 Abs. 2 AktG erforderliche Zustimmung fehle. Danach sei die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB durch die Spezialregelung des § 114 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 AktG ausgeschlossen. Ob der Beratervertrag auch gemäss §§ 113 AktG, 134 BGB nichtig sei, habe das LG Köln nicht geprüft. Im Verhältnis zwischen der Beklagten und Herrn Prof. Dr. N habe der BGH mit Urteil vom 03.07.2006 entschieden, dass der Beratervertrag nach

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§§ 113 AktG, 134 BGB nichtig sei und dabei offengelassen, ob die Nichtigkeit nur den betriebswirtschaftlichen Teil oder den gesamten Vertrag umfasse. Auch im Falle einer Gesamtnichtigkeit gemäss §§ 113 AktG, 134 BGB beständen Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung bzw. GoA. Diese Ansprüche würden nicht durch

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§ 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen, da sich § 113 AktG nicht gegen die Beratungstätigkeit als solche, sondern nur gegen die Vergütungsvereinbarung richte. Das Landgericht habe zudem fehlerhaft keine Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen des § 817 Satz 2 BGB getroffen. Von Vorsatz oder davon, dass sich der Leistende der Einsicht in die Gesetzwidrigkeit leichtfertig verschlossen habe, sei aber bei der gegebenen unklaren Rechtslage nicht auszugehen. Sie, die Klägerin, habe keine vertiefteren Rechtskenntnisse als der für Gesellschaftsrecht zuständige

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18. Zivilsenat des OLG Köln haben müssen. Sie sei gar nicht auf die Idee gekommen, dass der Beratungsvertrag wegen Verstoßes gegen § 113 AktG nichtig sein könne, so dass ihr diesbezüglicher Rechtsirrtum weder leichtfertig noch vorsätzlich sei.

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Der Umfang der von der Beklagten zu vergütenden Leistungen ergebe sich aus ihrem erstinstanzlichen Vorbringen in der Klageschrift vom 18.07.2006 (4 ff. GA), in ihrem Schriftsatz vom 19.03.2007 (107 ff. GA) sowie dem gemäß § 531 ZPO zuzulassenden Berufungsvorbringen. Das Landgericht habe nur die fehlende Substantiierung ihres Vortrags zu den im Schriftsatz vom 19.03.2007 beschriebenen Tätigkeiten gerügt und sich mit den weiteren von ihr vorgetragenen Tätigkeiten überhaupt nicht befasst. Es habe gegen seine Pflicht zu einem Hinweis auf eine vermeintlich fehlende Substantiierung verstoßen; im Falle eines Hinweises hätte sie ergänzend dasjenige zum Umfang ihrer Tätigkeiten vorgetragen, was nunmehr mit der Berufungsbegründung vorgetragen werde (vgl. dazu im einzelnen unter (3) Nr. 1.-10. der Berufungsbegründung, 242-260 GA i.V.m. 4 ff. und 109 ff. GA sowie Anlagen BB 1a bis BB 14).

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Ihren Honoraransprüchen könne nicht entgegenhalten werden, dass nicht sie, sondern nur Prof. Dr. N auf die Verurteilungen in den Vorprozessen Zahlung geleistet habe, Dass die jeweilige Tenorierung die ursprünglich beantragte Verurteilung der Klägerin und von Herrn Prof. Dr. N als Gesamtschuldner nicht ausdrücklich vorsehe, ändere nichts daran, dass insoweit eine Gesamtschuld bestehe und die Erfüllung durch Herrn Prof. Dr. N als Gesamtschuldner dazu führe, dass auch die Ansprüche der Beklagten - soweit rechtskräftig tituliert - gegen sie, die Klägerin, erloschen seien.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie

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1.651.398,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

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dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte erwidert unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen:

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Die geltend gemachten Ansprüche seien verjährt. Es liege eine gemäß § 533 ZPO unzulässige Klageänderung vor, da die Klägerin in erster Instanz eigene Rechte verfolgt habe, in zweiter Instanz hingegen - ausweislich Seite 26 der Berufungsbegründung - abgetretene Rechte. Die unzulässige Klageänderung werde auf zwei neue Tatsachen gestützt, nämlich auf die Abtretungsvereinbarungen vom 15.03.2004 und 15.06.2005, die als neue Angriffsmittel nicht zuzulassen seien. Auch würden Ansprüche verfolgt, die in erster Instanz nicht bzw. nicht mehr geltend gemacht worden seien. Die Klägerin habe sich in 1. Instanz nach zuvor nicht nachvollziehbaren Klageanträgen darauf festgelegt, Ansprüche nur noch für zwei Tätigkeiten geltend zu machen, nämlich für die Beratung im Rahmen der Börseneinführung und für die Beratung im Rahmen des Erwerbs der A-D T GmbH/I Ferien-Anlagen GmbH. Wenn sie nunmehr in zweiter Instanz (wieder) Bereicherungsansprüche wegen weiterer Tätigkeiten verfolge, handele es sich um eine Klageänderung, welcher nicht zustimmt werde und die auch nicht sachdienlich sei. Die Klägerin rüge zu Unrecht, das Landgericht habe seine Pflicht zum Hinweis auf die fehlende Substantiierung ihres Vortrages verletzt. Eines solchen Hinweises habe es nicht bedurft, da sie, die Beklagte, hierauf hingewiesen habe.

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Der Klägerin fehle die Aktivlegitimation. Es werde die Echtheit der Originale der Abtretungsurkunden (BB 16/BB 17) und auch bestritten, dass Herr R K und Frau M B-B im Zeitpunkt der Unterzeichnung alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer gewesen seien.

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Auch der in zweiter Instanz nachgeschobene und präkludierte Sachvortrag der Klägerin zur angeblichen Beauftragung bzw. Erbringung von Beratungsleistungen sei unsubstanziiert. Vorsorglich werde auch die Höhe der von der Berufung zu den unter (3) 1. bis 10. behaupteten Tätigkeiten geltend gemachten Ansprüche bestritten, insbesondere der jeweils geltend gemachte Stundenaufwand nebst Stundensätzen, die weder üblich noch vereinbart seien.

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Die Ausführungen der Klägerin zur Nichtanwendbarkeit von § 817 Satz 2 BGB seien unzutreffend. Hier sei nicht nur die Vergütungsvereinbarung, sondern auch die Beratungsleistung, letztere wegen Verstoßes gegen § 319 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 a HGB analog, verboten. Auch die Berufungsangriffe der Klägerin zu den subjektiven Voraussetzungen des § 817 Satz 2 BGB gingen ins Leere, da Prof. Dr. N leichtfertig vor dem Verbot seiner Tätigkeit, bei der Vorbereitung, Aufstellung und Prüfung der Jahresabschlüsse mitzuwirken, die Augen verschlossen habe.

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Sie, die Beklagte, sei zudem durch die angeblichen Tätigkeiten der Klägerin nicht bereichert. Die aufgrund der nichtigen Verträge erhaltenen Honorare in Höhe von 1.238.259,40 EUR habe die Klägerin bis heute nicht zurückgezahlt. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass Prof. Dr. N einen Betrag in o.a. Höhe gezahlt habe, da sich diese - mangels Feststellung einer Gesamtschuld zwischen der Klägerin und Prof. Dr. N in den Urteilen des LG Köln bzw. des OLG Köln - nicht als Zahlung der Klägerin bzw. als Zahlung von Prof. Dr. N als Gesamtschuldner für die Klägerin darstelle.

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B.

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Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet; ihre Klage ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

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I.

32

Die Klage ist zulässig, insbesondere nunmehr hinreichend bestimmt, und auch nicht in unzulässiger Weise geändert worden.

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1. Die für eine Teilklage notwendige Darstellung der Reihenfolge der geltend gemachten Honoraransprüche ist in zweiter Instanz in zulässiger Weise nachgeholt worden. Diese Darstellung zur Bestimmung der geltend gemachten Ansprüche gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist kein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel i.S. von § 531 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.1993, VII ZR 118/91, NJW 1993, 1393; BGH, Urteil vom 22.11.1996, VII ZR 187/95, NJW 1997, 870; jeweils zu § 528 ZPO).

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2. Es liegt auch keine gemäß § 533 ZPO unzulässige Klageänderung vor. Die Klägerin macht in erster wie auch in zweiter Instanz Ansprüche aus eigenem Recht geltend, darunter ein Anspruch in Höhe von 413.138,62 Euro, den sie zunächst abgetreten hat und später zurückabgetreten erhalten hat. Hiervon zu trennen ist die Frage der Aktivlegitimation, die die Beklagte unter Hinweis auf die Unwirksamkeit der Abtretungen bestreitet. Entgegen der Annahme der Beklagten hat die Klägerin ihre Klage im Verlaufe der 1. Instanz auch nicht auf Honoraransprüche wegen Beratung im Rahmen der Börseneinführung und im Rahmen des Erwerbs der A-D T GmbH/I Ferien-Anlagen GmbH beschränkt und sie erstmals in 2. Instanz erweitert.

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II.

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Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche aus §§ 812, 818 BGB bzw. §§ 677, 683, 684 BGB nicht zu.

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Eine Voraussetzung des Anspruchs aus §§ 812, 818 Abs. 2 BGB ist, dass die Beklagte auf Grund der – nach Rückzahlung des vereinnahmten Beratungshonorars kostenlosen – Leistungen der Klägerin Aufwendungen erspart hat. Das könnte nur angenommen werden, wenn sie ohne die Leistungen der Klägerin eine andere natürliche oder juristische Person beauftragt und bezahlt hätte (BGH, Urteil vom 26.1.2006, IX ZR 225/04, NJW-RR 2006, 1071; BGH, Urteil vom 17.2.2000,

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IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560). Voraussetzung des Anspruchs aus §§ 677, 683, 684 BGB ist, dass die Klägerin Fremdgeschäfte geführt hat und die Beklagte dadurch Vorteile erlangt hat. Diese Voraussetzungen hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt.

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Die Beklagte hat weder Aufwendungen erspart, noch durch Fremdgeschäfte der Klägerin Vorteile erlangt, wenn die Beratungsleistungen der Klägerin im Bereich der Überwachungsaufgaben von Prof. Dr. N als Aufsichtsratsmitglied bzw. Aufsichtsratsvorsitzender der Beklagten (§§ 111, 171 AktG) lagen. Die juristische Unterscheidung zwischen der Klägerin (als juristischer Person) und ihrem Alleingesellschafter und Geschäftsführer (als natürlicher Person) ändert daran nichts. Es gelten auch hier die vom BGH zu §§ 113, 114 AktG entwickelten Grundsätze, wonach es keinen entscheidenden Unterschied macht, ob das Aufsichtsratsmitglied den Beratervertrag im eigenen Namen oder im Namen einer von ihm als alleinigem Gesellschafter (und Geschäftsführer) geführten GmbH abschließt, über die er mittelbar die ausbedungene Vergütung erhält (BGH, Urteil vom 03.07.2006, II ZR 151/04, BGH-Report 2006, 1309), da andernfalls der Schutzzweck der §§ 113, 114 AktG gefährdet wäre. Als Anspruchstellerin trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast. Etwaige Zweifel, ob sämtliche erbrachte Leistungen als Erfüllung organschaftlicher Aufgaben im Rahmen des körperschaftlichen Rechtsverhältnisses anzusehen sind oder darüber hinausgehen, gehen zu Lasten der Klägerin. Die Vermutung im Rahmen der §§ 113, 114 AktG, dass im Zweifel sämtliche erbrachte Leistungen des Aufsichtsratsmitglieds als Erfüllung organschaftlicher Aufgaben anzusehen sind, gilt auch für Wertersatzansprüche des Aufsichtsratsmitglieds aus §§ 812 ff., 677 ff. BGB.

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Sämtliche von der Klägerin beschriebenen Leistungen, für die sie von der Beklagten Wertersatz verlangt, sind so eng mit den organschaftlichen Aufgaben ihres Geschäftsführers und Alleingesellschafters als Aufsichtsratsmitglied bzw. Aufsichtsratsvorsitzender der Beklagten verbunden, dass nach der Lebenserfahrung ein Eigengeschäft des Prof. Dr. N und auch zu vermuten ist, dass die Beklagte ohne dessen Leistungen nicht eine andere Person beauftragt und bezahlt hätte.

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1.

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Gemäß § 111 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen. Die Überwachungstätigkeit erschöpft sich nicht in bloßer Kontrolle historischer Vorgänge, sondern beinhaltet in erster Linie die zukunftsgewandte Beratung des Vorstandes in Fragen der Unternehmenskonzeption und -führung (Beck'sches Handbuch der AG-Schiedermair/Kolb, 2004, , § 7, Rn 73). Der Aufsichtsrat soll als Gesprächspartner und Ratgeber des Vorstandes auftreten und ihn präventiv kontrollieren und beraten. Er muss mithin erörtern, ob die Planungen und Vorschläge des Vorstandes plausibel sind oder ob ein anderes Vorgehen erfolgversprechender und zweckmäßiger erscheinen könnte (Schmidt/Lutter-Drygala, AktG 2008, § 111, Rn 13/14/16 a.E. mwN). Die Beratungspflicht des Aufsichtsrat schließt insoweit auch die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit von Maßnahmen im Rahmen der Geschäftsführung ein (BGH, Urteil vom 03.07.2006, II ZR 151/04, BGH-Report 2006, 1309; Henn, a.a.O, Rn 612). Eine so verstandene Kontrolle kann wirksam nur durch ständige Diskussion mit dem Vorstand und dessen laufende Beratung ausgeübt werden; die Beratung ist insoweit das vorrangige Mittel der in die Zukunft gerichteten Kontrolle des Vorstandes (BGH, Urteil vom 11.03.1991, II ZR 187/89; BGH, Urteil vom 25.03.1991, II ZR 188/89, BGHZ 114, 127). Die notwendige Abgrenzung von organschaftlichen Beratungs- und Überwachungstätigkeiten einerseits von Tätigkeiten höherer Art außerhalb der Tätigkeit im Aufsichtsrat andererseits im Rahmen von § 114 AktG (vgl. zusammenfassend: MK-Semler, 2. Auflage 2004, § 114, Rn 20-29 mwN; Kölner-Kommentar-Mertens, 12/1995, § 114, Rn 4-9 mwN) ist schwierig, weil der Aufsichtsrat dem Vorstand im Rahmen seiner Überwachungsaufgaben (§ 111 AktG) auch und gerade Beratung schuldet. Die Abgrenzung kann nur nach der Art der Tätigkeit in ihrer durch den konkreten Vertrag individualisierten Gestalt (Hüffer, AktG, 8. Auflage 2008, § 114, Rn 4/5 mwN) und unter Berücksichtigung der Verhältnisse der Gesellschaft (Heidel-Breuer/Fraune, Aktienrecht, a.a.O., § 114, Rn 7 mwN) erfolgen. Die zu § 114 AktG notwendige Abgrenzung hat zum Ausgangspunkt, dass die Beratung des Vorstandes in grundsätzlichen Fragen der Geschäftspolitik Teil der regulären Überwachungsaufgabe des Aufsichtsratsmitglieds ist und daher nicht Gegenstand eines Beratervertrages sein kann. Beraterverträge können daher nur an Fragen spezieller Art, insbesondere solche des operativen Tagesgeschäfts sowie seiner Vorbereitung und Umsetzung, anknüpfen (Beck'sches Handbuch der AG-Schiedermair/Kolb, 2004, , § 7, Rn 262 mwN). Es ist die zu den Organpflichten gehörende Beratung "in allgemeinen Bereichen der Unternehmenspolitik" sowie "übergeordneten Fragen der Unternehmenspolitik" der Beratung in "Fragen eines besonderen Fachgebiets" und bei "speziellen Geschäften" gegenüber zu stellen (Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts-Hofmann/Becking, Bd. 4, Aktiengesellschaft, 3. Auflage 2007, § 33, Rn 36/37 mwN in Fn 68; Heidel-Breuer/Fraune, Aktienrecht, a.a.O., § 114, Rn 7 a.E.). Der BGH hat insbesondere folgende Vertragsgegenstände ausdrücklich dem bereits von den Pflichten des Aufsichtsrat-Mitglieds erfassten Aufgabenbereich zugewiesen (BGH, Urteil vom 20.11.2006, II ZR 279/05, BGHZ 170, 60, Rn 14):

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-Beratung der Gesellschaft bei dem Abschluss von Unternehmens- und Beteiligungskaufverträgen und bei der Eingehung strategischer Allianzen (Joint Ventures

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-Beratung zu Finanzierungsmodellen zur Ausstattung mit liquiden Mitteln (Kapitalerhöhungen, Inhaber- und Wandelschuldverschreibungen, Kreditverträge)

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-Beratung bei sonstigen Kapitalmaßnahmen, z.B. Aktiensplits

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-Beratung bei internen Strukturierungen

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Die Abgrenzung kann grundsätzlich nicht nach dem Umfang bzw. der Intensität der Tätigkeit vorgenommen werden (BGH, Urteil vom 25.03.1991, II ZR 188/89, BGHZ 114, 127). Wenn die besonderen Verhältnisse der Gesellschaft einen über das übliche Maß hinausgehenden Einsatz erfordern, kann dem Aufsichtsratsmitglied dafür keine zusätzliche Vergütung mit Hilfe eines Beratungsvertrages, sondern nur durch Beschluss der Hauptversammlung gemäss § 113 AktG gewährt werden. Der BGH (Urteil vom 03.07.2006, II ZR 151/04) hat klargestellt, dass die Organfunktion des Aufsichtsratsmitglieds auch den organschaftlichen Einsatz individueller Sachkenntnis und bei Bedarf eine das übliche Maß übersteigende Beanspruchung des Aufsichtsrat-Mitglieds einschließt (vgl. auch Heidel, Aktienrecht, 2. Auflage 2007, § 114, Rn 7 mwN).

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Auch die zeitweise Funktion des Geschäftsführers der Klägerin als Vorsitzender des Aufsichtsrats der Beklagten ist für die Frage der Abgrenzung von Tätigkeiten im Rahmen von § 114 AktG von Bedeutung. Die Beklagte folgert aus der zentralen Funktion des Aufsichtsratsvorsitzenden zwischen Aufsichtsrat und Vorstand zutreffend, dass ihm - ebenso wie einem mit besonderen Fachkenntnissen versehenen Mitglied eines vom Aufsichtsrat gebildeten Ausschusses - eine weitergehende und intensivere Überwachungs- und Beratungspflicht im Rahmen eines Mandats als Aufsichtsratsvorsitzenden obliegt.

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Im Konzernverbund erweitert sich die Überwachungs- und Beratungsaufgabe des Aufsichtsrats; Gegenstand ist dort die gesamte Leitungstätigkeit des Vorstandes, also auch die Konzernleitung (Schmidt/Lutter-Drygala, AktG 2008, § 111, Rn 21-24 mwN; Heidel-Breuer/Fraune, Aktienrecht, 2. Auflage 2007, § 111, Rn 6/7 mwN), wozu gemäß § 337 Abs. 1 AktG auch die Prüfung des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts durch den Aufsichtsrat gehört (Hüffer, AktG, 8. Auflage 2008,

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§ 111, Rn 10 mwN). Vereinbarungen über eine konzernbezogene Beratung im Überwachungsbereich des Konzern-Aufsichtsratsmitglieds sind folglich gemäß § 114 AktG unzulässig (MK-Semler, 2. Auflage 2004, § 114, Rn 45/46 mwN).

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Schließlich ist es gemäß § 171 AktG Sache des Aufsichtsrat, den Jahresabschluss, den etwaigen Konzernabschluss, die dazu gehörigen Lageberichte, die Prüfungsberichte des Abschlussprüfers und den Vorschlag des Vorstandes für die Gewinnverwendung zu prüfen. Der Abschlussprüfer ist insoweit Gehilfe des Aufsichtsrats und unterstützt diesen bei der Prüfung und Feststellung des JA gemäß § 173 AktG (Schmidt/Lutter-Drygala, AktG 2008, § 111, Rn 29).

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2.

53

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze gilt hier für die Abgrenzung der von der Klägerin vorgetragenen Tätigkeiten von organschaftlichen Pflichten ihres Geschäftsführers als Aufsichtsratsmitglied bzw. Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten im einzelnen folgendes:

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a.

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Leistungen der Klägerin in Zusammenhang mit Jahresabschlüssen, Erstellung von Anhängen und Lageberichten betreffend die Jahre 1992 bis 1998

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aa.

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Für die I Hotel und T AG und den I-Konzern hat die Klägerin in erster Instanz die "beratende Mitwirkung" bzw. "Einschaltung bei der Aufstellung" (so 4 ff. GA, Anlage BB 15) bzw. "Begleitung" (so 6 GA) im Auftrag des Vorstandssprechers der Beklagten (Alfons Thol, 1987-1995) bzw. vom Vorstand (Brandes/Brockermann, ab 1996) vorgetragen und sich - so auch in der Rechnung vom 14.07.2003 (Anlage BB 15) - auf § 35 Abs. 1 Nr. 7 a/b/c StGebV gestützt. Für die S I (bzw. später I-Insel Ferien-Anlagen GmbH & Co. KG, vgl. 251 GA) hat die Klägerin in erster Instanz vorgetragen, sie habe seit 1992 im ausdrücklichen Auftrag der Klägerin die Jahresabschlüsse "begleitet" (6 GA), bei der Aufstellung der jährlichen Geschäftsberichte geholfen, insbesondere die Entwürfe redaktionell überarbeitet (so 7 GA).

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Nach diesem erstinstanzlichen Vortrag ist die Jahresabschlusstätigkeit der Klägerin der organschaftlichen Tätigkeit ihres Geschäftsführers zuzuordnen, wenn dessen Mitwirkung bei der Erstellung der Jahresabschlüsse nur eine den Vorstand, der für die Erstellung des Jahresabschlusses zuständig war, beratende und keine entscheidende Tätigkeit war oder der Geschäftsführer ihm die gemäß §§ 171, 111 AktG gesetzlich zugewiesene Aufgabe, die Jahresabschlüsse nebst dazu gehörigen Lageberichte u.a. zu prüfen, wahrgenommen hat.

59

bb.

60

Soweit die Klägerin - in Widerspruch zu ihrer eigenen Rechnung (Anlage BB 15) und ihrem ausdrücklichen Sachvortrag in erster Instanz - mit der Berufungsbegründung erstmals vorträgt, dass ihr Geschäftsführer die Jahresabschlüsse selbst komplett und eigenständig erstellt habe, ist dieser geänderte Vortrag unsubstantiiert, da der Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen nicht erläutert und an anderer Stelle vorgetragen wird, die Beklagte habe mit der Steuerberatung eine andere Wirtschaftsprüfungsgesellschaft beauftragt (z.B. 8, 9, 254 GA).

61

Aber selbst wenn man von diesem Vortrag ausgehen und annehmen wollte, dass der Geschäftsführer der Klägerin die Jahresabschlüsse selbst erstellt oder jedenfalls entscheidend an der Erstellung der Jahresabschlüsse mitgewirkt hat, hätte die Klage / Berufung keinen Erfolg. Bei einer solchen Fallgestaltung wäre der Anspruch aus

62

§ 812 BGB gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen und der Anspruch aus

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§§ 677, 683, 684 BGB deshalb nicht gegeben, weil die Tätigkeit des Geschäftsführers der Klägerin nicht im Interesse der Beklagten gelegen hätte.

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Die Erstellung des Jahresabschlusses obliegt im Rahmen von § 76 AktG dem Vorstand, die Prüfung des Jahresabschlusses obliegt im Rahmen von §§ 171, 111 AktG dem Aufsichtsrat. Erstellt ein Aufsichtsratsmitglied den Jahresabschluss, ergibt sich eine Interessenkollision, da es gemäß § 171 AktG zu den organschaftlichen Aufgaben des Aufsichtsrats gehört, bei der Prüfung des Jahresabschlusses mitzuwirken. Aus dieser Interessenkollision folgt für das Aufsichtsratsmitglied ein Handlungsverbot gemäß § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG i.V.m. § 319 Abs. 3 Nr. 1 Nr. 1a HGB analog und außerdem die Nichtigkeit des auf die Erstellung des Jahresabschlusses gerichteten Vertrages gemäß § 134 BGB. Bei dieser Konstellation ist § 817 Satz 2 BGB anwendbar, da sich das Verbot des § 319 Abs. 3 Nr. 1 HGB anders als § 114 AktG gegen die Beratungsleistung als solche richtet. Dabei ist auf Grund der beruflichen Qualifikation des Geschäftsführers der Klägerin vom Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 817 Satz 2 BGB (Kenntnis der Interessenkollision bei vollständiger Erstellung und anschließender Prüfung des Jahresabschlusses durch dasselbe Aufsichtsrat-Mitglied) auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.1992, III ZR 151/91, BGHZ 118, 142; Armgardt, NJW 2006, 2070).

65

b.

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Leistungen in Zusammenhang mit steuerlichen Außenprüfungen der Beklagten 1993, 1995 und 1997

67

Hierzu hat die Klägerin vorgetragen, sie sei vom Vorstand der Beklagten beauftragt worden, an zahlreichen (253 GA) steuerlichen Außenprüfungen der Beklagten teilzunehmen (7 GA), über welche die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in den Abschlussberichten berichtet habe. Die von ihr als Zeugen benannten Wirtschaftsprüfer hätten die Beklagte (ebenfalls wie auch die Klägerin) steuerlich beraten (254 GA). Dass ein Geschäftsführer einer Steuerberatungsgesellschaft im Rahmen seines Mandats als Aufsichtsratsmitglied bzw. -vorsitzender an steuerlichen Außenprüfungen teilnimmt, ist jedenfalls dann seinen organschaftlichen Informations-/Beratungs- und Betreuungspflichten gegenüber der Aktiengesellschaft zuzurechnen, wenn - wie hier von der Klägerin ausdrücklich zugestanden wird - die von ihm als Zeugen benannten Wirtschaftsprüfer die Beklagte seinerzeit steuerlich beraten haben, d.h. das eigentliche umfassende Dauermandat zur ständigen steuerrechtlichen Betreuung der Aktiengesellschaft einschließlich Betriebs-/Außenprüfungen hatten.

68

c.

69

Einrichtung der Buchführung der Beklagten und ihrer Tochtergesellschaften

70

Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, sie habe insoweit einen Spezialauftrag erhalten (8 GA) und in diesem Rahmen die Buchführung der Beklagten und deren Tochtergesellschaften über ihre Beraternummer bei der DATEV individuell eingerichtet (254 GA). Auch dieser Vortrag ist nicht geeignet, einen Anspruch aus §§ 812 BGB oder §§ 677, 683, 684 BGB zu begründen. Den vorgelegten DATEV-Rechnungen ist lediglich zu entnehmen, dass die Klägerin über ihre Beraternummer bei der DATEV Unter-Beratungsnummern an die Beklagte und die einzelnen Konzerngesellschaften vergeben hat. Dass die Beantragung von Unterberatungsnummern einen nennenswerten Zeitaufwand verursacht hat, trägt die Klägerin nicht vor. Die Tätigkeit der DATEV wurde von der Beklagten bezahlt. Im übrigen war der Geschäftsführer der Klägerin nach deren eigenem Vortrag und Rechnung (Anlage BB 15: "... Programmberatung ... Beratung Einrichtung ... Beratung Umstellung ...") auch im Rahmen der Buchhaltung lediglich beratend im Rahmen seiner organschaftlichen Aufgaben als Aufsichtsratsmitglied tätig.

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d.

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Beratung betr. die Besteuerung von Masterbills

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Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, sie habe für den Vorstand der I eine nach dem internationalen Steuerrecht mögliche rechtliche Argumentation erarbeitet, die bei Bedarf hätte vorgetragen werden sollen. Nach Bedenken von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften habe sie von problematischen und riskanten Berichtigungen der Bilanzen in Spanien und Deutschland abgeraten und als Alternative die Gründung einer Vermarktungsgesellschaft in der Schweiz vorgeschlagen; diesem Vorschlag sei der Vorstand der I gefolgt (8 GA unten). Entsprechend der o.a. Grundsätze unterfällt diese von der Klägerin dargestellte Tätigkeit dem organschaftlichen Aufgabenbereich ihres Geschäftsführers als Aufsichtsratsmitglied bzw. -vorsitzenden der Beklagten. Der - ggf. auch steuerrechtlich motivierte - Rat eines Aufsichtsratsmitglieds bzw. -vorsitzenden an den Vorstand, eine ausländische Vermarktungsgesellschaft zu gründen, gehört noch zu dem von den Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds erfassten Aufgabenbereich (BGH Urteil vom 20.11.2006, II ZR 279/05, BGHZ 170, 60).

74

e.

75

Beratung betr. Umsatzsteuerfreiheit der Gesundheitsbetriebe in Deutschland

76

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe bei einem Arbeitsgespräch mit der damaligen Geschäftsführung der S davon Kenntnis erlangt und den Vorschlag der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, eine verbindliche Auskunft einzuholen, abgelehnt sowie veranlasst, dass berichtigte Umsatzsteuererklärungen abgegeben wurden, die zu einer Erstattung von Umsatzsteuer von 1991 bis 1995 von rd. 2,8 Mio. EUR geführt hätten (9 GA). Auch diese Tätigkeit unterfällt dem organschaftlichen Aufgabenbereich des Geschäftsführers der Klägerin als Aufsichtsratsmitglied bzw. Aufsichtsratsvorsitzenden mit besonderem Fachwissen, das er der Beklagten als Hilfestellung für die Geschäftsführung zur Verfügung gestellt hat.

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f.

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Beratung in Zusammenhang mit staatlichen Investitionszuschüssen für die I-Hotelbetriebe in den neuen Bundesländern

79

Die Klägerin hat vorgetragen, der Vorstand der I habe sie bei der komplexen und schwierigen Bearbeitung der Bemessungsgrundlagen für die Investitionszulagen fortlaufend herangezogen (9 GA, vgl. auch Anlage BB 15). Entsprechend der o.a. Grundsätze unterfällt auch diese von der Klägerin dargestellte Tätigkeit dem organschaftlichen Aufgabenbereich ihres Geschäftsführers als Aufsichtsratsmitglied bzw. -vorsitzenden der Beklagten mit besonderem Fachwissen, das er - als Hilfestellung für den Vorstand - ergänzend der Gesellschaft zur Verfügung gestellt hat.

80

g.

81

Beratung ab 1991 in Zusammenhang mit der Börseneinführung des Unternehmens der Beklagten im Juli 1995

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Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, sie habe anlässlich der Börseneinführung des Unternehmens ab 1991 im Rahmen von Verhandlungen mit der D B, D-Bank, W-Bank, D B, der L Börse, der H AG sowie der Erstellung eines Gutachtens (Anlage BB 14 + Anlagenband) unter Einschluss eigener Mitarbeiter umfangreiche Tätigkeiten entfaltet. Ausschließlich durch die Verhandlungen des Geschäftsführers der Klägerin sei es gelungen, ein Bankenkonsortium zusammenzuführen. Er habe regelmäßig in den Aufsichtsratssitzungen Bericht erstattet, auch über den zeitlichen Ablauf, wobei wiederholt zum Ausdruck gebracht worden sei, dass die im Beratervertrag vereinbarte Pauschalgebühr für die Honorierung der Tätigkeit der Klägerin bei weitem nicht ausreiche (10 ff. GA, ergänzender Vortrag 109 ff. GA und 255 ff. GA; vgl. auch Anlage BB 15). Entsprechend der o.a. Grundsätze unterfällt auch diese von der Klägerin dargestellte Tätigkeit dem organschaftlichen Aufgabenbereich ihres Geschäftsführers als Aufsichtsratsmitglied bzw. -vorsitzenden der Beklagten. Der BGH hat - wie oben bereits ausgeführt - auch die Beratung der Gesellschaft bei dem Abschluss von Unternehmens- und Beteiligungskaufverträgen, bei der Eingehung strategischer Allianzen (Joint Ventures), zu Finanzierungsmodellen zur Ausstattung mit liquiden Mitteln (Kapitalerhöhungen, Inhaber- und Wandelschuldverschreibungen, Kreditverträge) und zu sonstigen Kapitalmaßnahmen (z.B. Aktiensplits) ausdrücklich dem bereits von den Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds erfassten Aufgabenbereich zugewiesen (BGH, Urteil vom 20.11.2006, II ZR 279/05, BGHZ 170, 60, Rdn 14). In diese vom BGH nur beispielhaft aufgeführten organschaftlichen Aufgabenbereiche fügt sich die - ggf. aus Eigeninteressen wegen von ihm selbst bzw. treuhänderisch für Dritte gehaltener Aktienpakete auch besonders engagierte - Tätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds bzw. -vorsitzenden im Rahmen der Börseneinführung mit entsprechender Marktkapitalisierung (im Sinne der vom BGH angesprochenen Ausstattung der Aktiengesellschaft mit liquiden Mitteln) nahtlos ein.

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h.

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Erwerb der A-D T/I Ferien-Anlagen GmbH

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Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe sie beauftragt, in diesem Zusammenhang Verhandlungen mit dem Mehrheitsgesellschafter Rechtsanwalt Dr. P zu führen, wie sich aus ihrem Schreiben vom 30.01.1992 (Anlage K 3, 116 ff. GA) ergebe (112 ff. GA, vgl. auch Anlage BB 15). Auch insoweit kommen Ansprüche der Klägerin aus §§ 812 BGB bzw. §§ 677, 683, 684 BGB nicht in Betracht, denn der BGH hat - wie oben bereits dargestellt - festgestellt, dass es sich bei der Beratung und Mitwirkung bei dem Erwerb von Beteiligungen an in- und ausländischen Gesellschaften um allgemeine Bereiche der Unternehmensführung handelt, die von der gesetzlichen Aufgabe des Aufsichtsratsmitglieds umfasst sind (BGH, Urteil vom 25.03.1991, II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 132).

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3.

87

Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass sich unter den o.a. Tätigkeiten solche finden, die über den Pflichtenkreis eines Aufsichtsratsmitglieds hinausgehen und etwaige Ansprüche der Klägerin begründen könnten, wäre eine Passivlegitimation der Beklagten für Ansprüche aus §§ 812 ff. BGB bzw. 677 ff. BGB betreffend solcher Leistungen, die an ihre rechtlich eigenständigen Tochtergesellschaften erbracht worden sind, zu bezweifeln. Die Beklagte hat neben ihren übrigen umfänglichen Bestreiten von entsprechenden Aufträgen und Leistungen bereits in erster Instanz Einwände gegen ihre Passivlegitimation erhoben, ohne dass die Klägerin ihren Sachvortrag in notwendiger Weise ergänzt hätte. Dies gilt auch und insbesondere für den Einwand der Beklagten, bereits aus Seite 4 des Gutachtens zur Börseneinführung ergebe sich, dass Auftraggeber der damalige Mehrheitsaktionär der Beklagten und nicht die Beklagte selbst gewesen sei (310 GA).

88

4.

89

In Höhe von 413.138,62 EUR (1.651.398,02 EUR – 1.238.259,40 EUR) ist eine etwaige Klageforderung schließlich auch verjährt. Insoweit hatte nach altem Recht

90

(§§ 194, 195 BGB a.F) vor der Gesetzesänderung zum 1.1.2002 die damals dreißigjährige Verjährungsfrist mit der Entstehung des Anspruch aus § 812 BGB bzw. aus §§ 677, 683, 684 BGB begonnen. Entstanden war dieser Anspruch mit seiner Fälligkeit, die gemäß § 271 BGB jeweils sofort mit der Erbringung der Beratungsleistungen in den Jahren 1991 bis 1998 in dem Umfang eintrat, in dem die Parteien keine Bezahlung vorgesehen hatten und die Beklagte dementsprechend auch keine Bezahlung leistete. Da die dreißigjährige Verjährungsfrist im Zeitpunkt der Gesetzesänderung zum 01.01.2002 nicht abgelaufen war, galt ab diesem Zeitpunkt die neue dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB, Art. 229, § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB. Diese neue Verjährungsfrist begann mit dem Schluss des Jahres, in dem für die Klägerin (auch) die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlagen (BGH, Beschluss vom 19.3.2008, III ZR 220/07; BGH, Urteil vom 23.1.2007, XI ZR 44/06, NJW 2007, 1585; Senat, Urteil vom 8.5.2007,

91

23 U 163/06, BauR 2007, 1753). Danach ist zusätzlich zum Entstehen des Anspruchs die Feststellung erforderlich, dass die Klägerin von den einen etwaigen Anspruch aus § 812 bzw. Geschäftsführung ohne Auftrag begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen; nicht erforderlich ist, dass sie den Sachverhalt zutreffend rechtlich gewürdigt hat (BGH, Beschluss vom 19.3.2008 a.a.O.). Diese subjektiven Voraussetzungen lagen für die Klägerin schon in dem Zeitpunkt vor, als ihr die Rückgewährklage der Beklagten aus § 114 Abs. 2 AktG (LG Köln 22 O 243/02) im Laufe des Jahres 2002 zugestellt wurde. Damit begann die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB Ende 2002 und endete Ende 2005. Die vorliegende Klage ist erst am 21.7.2006 eingereicht worden.

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III.

93

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.651.398,02 EUR festgesetzt.

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Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen (§ 543 ZPO).