Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-03-19, Aktenzeichen 7 Sa 1369/07
ECLI:DE:LAGK:2008:0319.7SA1369.07.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.08.2007 in Sachen

3 Ca 9041/06 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Beklagten hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert:

Der Klageantrag auf Erteilung eines qualifizierten Schlusszeugnisses wird ebenfalls abgewiesen.

Die Kosten der Anschlussberufung trägt ebenfalls der Kläger.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten in erster Linie um die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen arbeitgeberseitigen Kündigung.

3

Der am 03.06.1950 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 16.08.1999 in der Niederlassung H der Beklagten als Berufskraftfahrer beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt bundesweit 143 Arbeitnehmer, davon 51 Fahrer und 3 kaufmännische Mitarbeiter in der Niederlassung H . Sie ist auf Gefahrguttransporte spezialisiert. Einziger Auftraggeber der Niederlassung Hürth der Beklagten ist die Firma P D GmbH & Co. KG.

4

Am 11.10.2006 trat der Kläger um 04:45 Uhr seinen Dienst an. Als erstes hatte er eine Transportfahrt mit flüssigem Stickstoff zu einer Kundenfirma des Auftraggebers P in A durchzuführen. Es handelte sich dabei um einen Gefahrguttransport mit einer kennzeichnungspflichtigen Beförderungseinheit. Gemäß §§ 9 Abs. 11 Nr. 18, 10 Nr. 15 o) Gefahrgutverordnung Straße und Eisenbahn (GGVSE) i. V. m. § 10 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Gefahrgutbeförderungsgesetz (GGBefG) gilt bei solchen Transporten eine bußgeldbewehrte Alkohol-Promillegrenze von 0,00 Promille. Hierüber werden sämtliche Fahrer der Beklagten in einmal jährlich stattfindenden Schulungen durch einen Fahrertrainer des Auftraggebers P ausdrücklich belehrt. Gemäß Ziff. 15 Satz 2 Buchstabe d) des Arbeitsvertrages der Parteien vom 15.08.1999 "ist ein Grund zur fristlosen Kündigung insbesondere dann gegeben, wenn Sie unter Alkoholeinfluss ein Fahrzeug führen, auch wenn dies zu keiner behördlichen Feststellung geführt hat". Bei der Beklagten ist es unternehmensüblich, gegenüber Fahrern, die gegen das absolute Alkoholverbot verstoßen haben, stets die außerordentliche Kündigung auszusprechen.

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Kurz nach neun Uhr traf der Kläger am 11.10.2006 bei der Kundenfirma A GmbH in A ein. Während die Ladung abgetankt wurde, unterhielt sich der Kläger mit einem Mitarbeiter der Kundenfirma. Dieser glaubte im Atem des Klägers Alkoholgeruch wahrzunehmen. Er gab diese Information intern weiter, woraufhin die Firma A GmbH die Polizei benachrichtigte. Diese traf um 09:25 Uhr auf dem Betriebsgelände ein. Den weiteren Verlauf gibt ein bei der Bußgeldakte befindlicher Aktenvermerk eines Polizeibeamten wie folgt wieder:

6

"Der Betroffene wurde am Einsatzort angesprochen. Während des Gespräches nahmen die eingesetzten Beamten Alkoholgeruch in seiner Atemluft wahr. Auf die Frage, ob er alkoholische Getränke in den letzten Stunden zu sich genommen habe, gab der Betroffene an, er habe am Vorabend zwischen 17 und 20 Uhr etwa vier Flaschen Bier (0,5 Liter) getrunken. Ein freiwillig durchgeführter Atemalkoholtest mittels Dräger 7410 ergab eine AAK von 0,15 mg/l. Der Betroffene wurde der Hauptwache des WD West zugeführt zwecks Durchführung einer beweiserheblichen Atemalkoholmessung mittels Dräger 7110 (Evidential). Diese Messung ergab schließlich eine AAK von 0,1 mg/l. Dem Betroffenen wurde für zwei Stunden die Weiterfahrt untersagt. Nach Durchführung der Atemalkoholmessung wurde er zum Einsatzort zurückgebracht, wo auch noch weitere Fahrzeugunterlagen eingesehen wurden. Die Tacho-Scheiben des LKW wurde sichergestellt. Die Ausdrucke der Atemalkoholmessung liegen der Anzeige bei." (Bl. 182 d. A.)

7

Auf den vollständigen Inhalt der polizeilichen Ordnungswidrigkeitenanzeige (Anlage B 11) und das Protokoll zur Atemalkoholmessung nebst Messstreifen (Anlage B 12) wird Bezug genommen (Bl. 180 – 187 d. A.). Wie sich aus § 24a StVG ergibt, entspricht einer Atemalkoholkonzentration (AAK) von 0,1 mg/l eine Blutalkoholkonzentration (BAK) von 0,2 Promille.

8

Nach dem Vorfall setzte der Kläger seine Fahrt Richtung B fort. Nachdem die Beklagte über die Firma P von den Ereignissen bei der A GmbH in A erfahren hatte, schickte sie dem Kläger einen Ersatzfahrer hinterher, der das Fahrzeug in B vom Kläger übernahm. Der Kläger wurde freigestellt.

9

Am 12.10.2006 kam es zu einem Telefonat zwischen dem Kläger und der Prokuristin der Niederlassung H der Beklagten, A -F , in welchem der Kläger äußerte, der bei ihm gemessene Alkoholwert sei auf die Einnahme des Medikaments Wick MediNait zurückzuführen. Bei dem Medikamt Wick MediNait handelt es sich, wie auf der Verpackung, der Packungsbeilage, aber auch der Flasche des Medikaments selbst aufgedruckt ist, um einen "Erkältungssaft für die Nacht", welcher 18 Vol-Prozent Alkohol enthält. Auf der Verpackung des Medikaments ist aufgedruckt: "Bitte Packungsbeilage beachten! Nach Einnahme keine Maschinen bedienen oder Fahrzeuge lenken.". In der Packungsbeilage heißt es u. a.: "Dieses Arzneimittel kann auch bei bestimmungsgemäßen Gebrauch zu Müdigkeit führen und dadurch das Reaktionsvermögen soweit verändern, dass die Fähigkeit zur aktiven Teilnehme am Straßenverkehr oder zum Bedienen von Maschinen beeinträchtigt wird. Dies gilt in verstärktem Maße im Zusammenwirken mit Alkohol oder Medikamenten, die ihrerseits das Reaktionsvermögen beeinträchtigen können."

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Die Firma P teilte der Beklagten am 12.10.2006 mit, dass sie "Herrn dauerhaft für P -Transporte sperre". Außerdem nahm sie den Vorfall vom 11.10.2006 zum Anlass, von der Beklagten eine Ergänzung der Transportverträge zu verlangen, in welcher sich die Beklagte u. a. verpflichten musste, auf eigenen Kosten zweimal jährlich am Standort unangekündigt Alkoholkontrollen durchzuführen, gegenüber P einen entsprechenden Nachweis zu führen und bei positiven Alkoholkontrollen den betreffenden Fahrer nicht mehr für P -Transporte einzusetzen (vgl. Bl. 106 d. A.).

11

Am 20.10.2006 informierte die Beklagte den Betriebsrat der Niederlassung H und teilte ihm ihre Absicht mit, gegenüber dem Kläger eine fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung, zudem vorsorglich eine fristlose, hilfsweise fristgemäße Verdachtskündigung auszusprechen (Bl. 109 ff. d. A.). Am 23.10.2006 stimmte der Betriebsrat "der beabsichtigten außerordentlichen oder fristgemäßen ordentlichen Kündigung" zu (Bl. 115 d. A.).

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Mit Schreiben vom 24.10.2006, dem Kläger zugegangen am selben Tage, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit vorliegenden, am 08.11.2006 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Kündigungsschutzklage.

13

Der Kläger hat behauptet, die bei ihm gemessene Alkoholkonzentration sei ausschließlich auf die Einnahme von Wick MediNait zurückzuführen. Er, der Kläger, habe an dem fraglichen Tag unter einer Erkältung mit Kopfschmerzen gelitten. Aus diesem Grunde habe seine Ehefrau an diesem Morgen seinem Proviant eine Flasche dieses Erkältungssaftes – ohne Verpackung und ohne Packungsbeilage – hinzugefügt und ihm gesagt, er möge von dieser Medizin nehmen, wenn er sich besonderes schlecht fühle. Er, der Kläger selbst, habe keine Erfahrungen mit diesem Medikament gehabt. Bei Dienstantritt sei er völlig nüchtern gewesen. Dies könnten zwei Kollegen bezeugen, mit denen er bei Dienstantritt, also um 04:45 Uhr, zusammengetroffen sei und mit denen er bei dieser Gelegenheit in einem geschlossenen Raum aus 40 cm Entfernung gesprochen habe. Erst wenige Minuten vor seinem Eintreffen bei der Kundenfirma A GmbH habe er, als er einen Fußgänger in Aachen nach dem genauen Weg zu seinem Ziel gefragt habe, zwei zu je 1/3 gefüllte Verschlusskappen Wick MediNait zu sich genommen. Erst nachdem der Polizeibeamte ihm später mitgeteilt habe, es sei Atemalkohol festgestellt worden, sei ihm erstmals der Gedanke gekommen, dass das Medikament möglicherweise alkoholhaltig gewesen sein könnte.

14

Des weiteren hatte der Kläger erstinstanzlich zunächst vortragen lassen, er habe "weder am Vorabend, den er gemeinsam mit seiner Ehefrau verbrachte, noch an diesem Morgen alkoholische Getränke zu sich genommen", und dafür das Zeugnis seiner Ehefrau angeboten (Schriftsatz vom 22.02.2007, Seite 2). Nachdem die Beklagte den Kläger mit seinen Angaben gegenüber der Polizei über seinen Bierkonsum vom Vorabend konfrontiert hatte, ließ der Kläger ausführen, er habe nunmehr zwischenzeitlich nochmals Rücksprache mit seiner Ehefrau genommen. Er könne nun nicht mehr ausschließen, dass er am Vorabend zwischen 17 Uhr und 20 Uhr Bier getrunken habe. Der genaue Umfang sei ihm nicht mehr erinnerlich. Er könne jedoch ausschließen, dass der Konsum die angegebenen vier Flaschen überschritten habe. Der Kläger hat den Standpunkt vertreten, es sei auszuschließen, dass sein Bierkonsum vom Vorabend sich in irgendeiner Weise auf das Messergebnis am Folgetage ausgewirkt habe.

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Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung seitens der Beklagten vom 24.10.2006, zugegangen am gleichen Tag, aufgelöst worden sei;

17

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung seitens der Beklagten vom 24.10.2006, zugegangen am gleichen Tage, aufgelöst worden sei;

18

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände ende, sondern über den 24.10.2006 bzw. 31.12.2006 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbestehe;

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis, das sich auf Führung und Leistung erstreckt, zu erteilen;

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hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein endgültiges qualifiziertes Zeugnis, das sich auf Führung und Leistung erstreckt, zu erteilen;

20

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen zu Ziffer 1) oder 2) zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Kraftfahrer weiter zu beschäftigen.

21

Die Beklagte hat beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Die Beklagte hat bestritten, dass der Kläger Wick MediNait eingenommen habe und er hierbei nicht gewusst habe, dass es sich um ein alkoholhaltiges Medikament handele. Sie hat behauptet, gegenüber der Prokuristin A -F habe der Kläger angegeben, er habe Wick MediNait vor Dienstbeginn, also vor 04:45 Uhr eingenommen. Selbst die Richtigkeit seiner Angaben jedoch unterstellt, könne dies bei weitem nicht den um 10:17 Uhr gemessenen Alkoholwert erklären. Es sei anzunehmen, dass der Kläger in Wirklichkeit schon am Vorabend wesentlich mehr Alkohol zu sich genommen habe, als er zuletzt zugegeben habe.

24

Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass die Einhaltung des absoluten Alkoholverbotes für sie von herausragender Wichtigkeit sei. Dies zeige auch die Reaktion ihres Auftraggebers P . Nachdem dieser den Kläger gesperrt habe, könne sie den Kläger ohnehin nicht mehr bei der Niederlassung H einsetzen. Der Kläger habe nicht nur gegen elementar wichtige arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen, sondern durch seine Lügen nach dem Vorfall auch jede Vertrauensgrundlage zerstört.

25

Auf die beiderseitigen erstinstanzlichen Schriftsätze nebst ihren Anlagen wird ergänzend Bezug genommen.

26

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 01.08.2007 die Beklagte zur Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses verurteilt und die Klage ansonsten abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird verwiesen.

27

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 09.10.2007 zugestellt. Er hat hiergegen am 06.11.2007 Berufung einlegen und diese am 06.12.2007 begründen lassen. Die Beklagte hat innerhalb der ihr aufgrund Gerichtsbeschlusses vom 09.01.2008 bis zum 14.02.2008 zustehenden Berufungserwiderungsfrist Anschlussberufung eingelegt.

28

Der Kläger meint, das Arbeitsgericht habe die außerordentliche Kündigung nicht für wirksam halten dürfen. Er bleibt dabei, dass die bei ihm festgestellte Alkoholkonzentration ausschließlich auf die kurz zuvor vorgenommene Einnahme des Medikaments Wick MediNait zurückzuführen sei. Bei Dienstantritt um 04:45 Uhr sei er nüchtern gewesen, was durch den Umstand belegt werde, dass die Kollegen, mit denen er um diese Zeit zusammengetroffen sei, keine noch so geringe Alkoholfahne wahrgenommen hätten. Der Kläger räumt ein, dass er vor Einnahme des Medikaments Wick MediNait sich über dessen Eigenschaften hätte vergewissern müssen. Insofern sei ihm zwar ein arbeitsvertragliches Fehlverhalten vorzuwerfen, der Verschuldensgrad sei jedoch nur gering. Da es in der Vergangenheit keinen ähnlichen Vorfall gegeben habe und auch eine Wiederholungsgefahr nicht bestehe und da er, der Kläger, aufgrund seines Alters in besonderem Maße auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses angewiesen sei, habe das Arbeitsgericht auch im Rahmen einer Interessenabwägung zu den Ergebnis kommen müssen, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zuzumuten gewesen sei.

29

In Anbetracht der Unwirksamkeit der streitigen Kündigung sei die Beklagte auch in Annahmeverzug geraten.

30

Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

31

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.08.2007 (Az.: 3 Ca 9041/06) abzuändern und wie folgt zuerkennen:

32

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentlichen, fristlosen Kündigungen seitens der Beklagten vom 24.10.2006, zugegangen am gleichen Tag, aufgelöst worden ist;

33

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen seitens der Beklagten vom 24.10.2006, zugegangen am gleichen Tage, aufgelöst worden ist;

34

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen zu Ziffer 1) oder zu Ziffer 2) zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Kraftfahrer weiter zu beschäftigen;

35

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 501,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2006 sowie weitere 2.557,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2006 zu zahlen, soweit diese Zahlungsansprüche nicht an die Bundesagentur für Arbeit übergeleitet wurden.

36

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

37

die Berufung zurückzuweisen.

38

Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens hinsichtlich der Kündigungsschutzklage, stellt die Beklagte und Berufungsbeklagte den Antrag, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG aufzulösen, gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

39

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte und Anschlussberufungsklägerin,

40

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 01.08.2007 (Az.: 3 Ca 9041/06) die Klage insgesamt abzuweisen.

41

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen habe. Die Beklagte macht geltend, wie der Kläger bereits in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 22.02.2007 selbst anhand der Wittmarkschen Formel zutreffend berechnet habe, hätte die angeblich von ihm eingenommene Dosis Wick MediNait allenfalls einen Alkoholwert von 0,05 Promille erklären können. Gemessen worden seien aber 0,2 Promille. Es stehe somit fest, dass der Kläger auch noch andere alkoholische Getränke zu sich genommen haben müsse. Bei Fahrtantritt gegen fünf Uhr müsse somit ein Alkoholisierungsgrad zwischen 0,65 und 0,9 Promille vorgelegen haben.

42

In Anbetracht der herausragenden Wichtigkeit des Alkoholverbotes im Gefahrguttransportverkehr sei die außerordentliche Kündigung auch ohne vorangegangene Abmahnung berechtigt und geboten. Hinzu komme der Vertrauensverlust, der durch die fehlende Kooperation des Klägers bei der Aufklärung des Vorfalls verursacht worden sei. Auch habe das Verhalten des Klägers ihre Kundenbeziehung zu dem einzigen Auftraggeber ihrer Niederlassung H , der Firma P , empfindlich beeinträchtigt.

43

Zu ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, bereits in der erstinstanzlichen Klageerwiderung vom 13.12.2006 habe sie vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sie dem Kläger das von ihm begehrte qualifizierte Schlusszeugnis am 22.11.2006 habe zukommen lassen. Der Zeugnisanspruch sei somit bereits vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils erfüllt gewesen.

44

Der Kläger und Anschlussberufungsbeklagte beantragt,

45

die Anschlussberufung und den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

47

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe b) und c) ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

48

Auch die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig. Auch sie wurde nach Maßgabe des §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 ZPO fristgerecht eingelegt und begründet:

49

II.A. Die Berufung des Klägers musste erfolglos bleiben. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage zurecht abgewiesen. Die Kündigung der Beklagten vom 24.10.2006 ist als außerordentliche fristlose Kündigung rechtswirksam.

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1. Es liegt ein wichtiger Grund zu einer außerordentlichen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vor. Die Beklagte kann auf Tatsachen verweisen, aufgrund derer es ihr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zuzumuten war, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.

51

a. Der Kläger hat am 11.10.2006 in erheblichen Maße gegen das absolute Alkoholverbot verstoßen, welches gemäß § 9 Abs. 11 Nr. 18 GGVSE besteht und welches gemäß § 10 Nr. 15 Buchstabe o) GGVSE i. V. m. § 10 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 GGBefG bußgeldbewährt ist. Bei der von der Polizei zwischen 10:09 Uhr und 10:17 Uhr am 11.10.2006 durchgeführten Messung mit dem geeichten und für die Beweisfeststellung in gerichtlichen Verfahren geeigneten Atemalkoholmessgerät Dräger 7110 (Evidential) wurde beim Kläger eine Atemalkoholkonzentration von 0,1 mg/Liter festgestellt. Dies entspricht, wie sich § 24 a StVG entnehmen lässt, einer Blutalkoholkonzentration in Höhe von 0,2 Promille.

52

b. Die Einhaltung des für den Gefahrguttransportverkehr deutschland- und europaweit geltenden absoluten Alkoholverbots ist sowohl für die Allgemeinheit wie auch für die Beklagte im Besonderen von herausragender Wichtigkeit. Aufgrund des Gefahrenpotenzials der zu transportierenden Güter kann sich im Falle eines Unfalls der Schaden an Leib, Leben und Eigentum Dritter in katastrophale Dimensionen steigern. Hinzu kommen mögliche Umweltschäden und Gesundheitsbeeinträchtigungen für eine Vielzahl unbeteiligter Personen. Bei der Durchführung von Gefahrguttransporten ist das durch die Teilnahme am Straßenverkehr verursachte Schadensrisiko typischerweise um ein Vielfaches gesteigert.

53

c. Aus diesem Grunde erscheint es unbedingt erforderlich, dass die Person, die ein Fahrzeug lenkt, welches Gefahrgut geladen hat, sich in einem körperlich und geistig einwandfreien Zustand befindet. Die Aufnahme auch nur geringer Mengen Alkohol ist mit dieser Anforderung unvereinbar. Dass auch schon geringe Mengen Alkohol geeignet sind, die Fahrtüchtigkeit negativ zu beeinflussen, ist in der Bevölkerung allgemein bekannt. Hierzu bedarf es nicht erst besonderer Schulungen.

54

Ungeachtet dessen ist dem Kläger, welcher seit mindestens sieben Jahren in der fraglichen Branche berufstätig ist, unstreitig durch jährliche Sicherheitsschulungen auch nochmals besonders vor Augen geführt worden, dass im Gefahrguttransportbereich das absolute Alkoholverbot einzuhalten ist.

55

d. Gleichwohl hat der Kläger am 11.10.2006 schuldhaft in nicht unerheblichem Maße gegen dieses Verbot verstoßen. Der Kläger, der auch in der Berufungsinstanz bei seiner, wie noch zu zeigen sein wird, unschlüssigen Behauptung geblieben ist, dass der bei ihm gemessene Alkoholwert ausschließlich auf die Einnahme von zwei zu je 1/3 gefüllten Verschlusskappen Wick MediNait gegen neun Uhr am Morgen des 11.10.2006 zurückzuführen sei, räumt ein, dass schon allein in der Einnahme eines solchen alkoholhaltigen Erkältungsmedikamentes ein fahrlässiger Arbeitsvertragsverstoß liegt; denn unstreitig hätte sich der Kläger, wenn er mit diesem Medikament nicht vertraut war, vor dessen Einnahme vergewissern müssen, ob und ggf. welche Auswirkungen das Arzneimittel auf die aktive Teilnahme am Straßenverkehr haben könnte.

56

e. Die beim Kläger am 11.10.2006 zwischen 10:09 Uhr und 10:17 Uhr gemessene Atemalkoholkonzentration von 0,1 mg/Liter ist jedoch durch die Einnahme des Medikaments Wick MediNait in der vom Kläger behaupteten Menge und zu dem von diesem angegebenen Zeitpunkt nicht zu erklären.

57

aa. Die Berufungskammer hat bereits erhebliche Zweifel, ob der Kläger am Morgen des 11.10.2006 überhaupt Wick MediNait zu sich genommen hat. Die diesbezüglichen Einlassungen des Klägers sind wenig glaubhaft.

58

aaa. So hatte der Kläger gegenüber den Polizeibeamten am 11.10.2006 angegeben, er habe am Vorabend vier Flaschen Bier zu 0,5 Liter getrunken. Diese Angabe hat der Kläger zu Beginn des vorliegenden Kündigungsschutzrechtsstreits nicht nur verschwiegen, sondern er hat zunächst, solange dem Gericht und der Beklagten das polizeiliche Protokoll vom 11.10.2006 nicht bekannt war, wahrheitswidrig abgestritten, am Vorabend des 11.10.2006 Alkohol zu sich genommen zu haben und hierfür als Beweis auch noch seine Ehefrau angegeben, mit der er den Vorabend verbracht haben will. Das Berufungsgericht nimmt dem Kläger nicht ab, dass er sich im Zeitpunkt der Erhebung der Kündigungsschutzklage am 08.11.2006 nicht mehr daran erinnern konnte, dass er an dem Vorabend des 11.10.2006 in nicht unerheblichem Umfang Alkohol zu sich genommen hatte, wie er das seinerzeit gegenüber den Polizeibeamten eingeräumt hatte.

59

bbb. Die Polizeikontrolle vom 11.10.2006 war auch für den Kläger ein nicht alltägliches und aufgrund seiner absehbaren potentiellen Folgen einschneidendes Ereignis. Es entspricht dem zu erwartenden normalen Verlauf der Dinge, dass der Kläger sich intensive Gedanken darüber gemacht hat, welche Umstände zu dem bei ihm festgestellten Alkoholmesswert geführt haben könnten und welches Risikopotential für ihn rechtlich daraus erwachsen könnte. Die Frage nach dem vorabendlichen Alkoholkonsum war bei alledem erkennbar von erheblicher Bedeutung. Es ist nicht anzunehmen, dass der Kläger diesen wichtigen Gesichtspunkt in einer Phase, in der weder verkehrsrechtliche noch arbeitsrechtliche Konsequenzen aus dem Vorfall vom 11.10.2006 geklärt waren, bereits vergessen hatte.

60

ccc. Dies spricht dafür, dass der Kläger zu Beginn des Kündigungsschutzprozesses den Alkoholkonsum am Vorabend des 11.10.2006 bewusst wahrheitswidrig geleugnet hat und dass es sich bei dem Versuch, den gemessenen Alkoholwert ausschließlich mit der Einnahme von Wick MediNait erklären zu wollen, um eine bewusste Schutzbehauptung handelte.

61

bb. Letztlich kann dies jedoch sogar dahin gestellt bleiben; denn wie der Kläger im Schriftsatz vom 22.02.2007 auf Seite 8 unter zutreffender Anwendung der so genannten Wittmarkschen Formel selbst hat ausrechnen lassen, hätte der von ihm angegebene Konsum von Wick MediNait in der von ihm angegebenen Menge und in dem von ihm angegebenen Zeitpunkt nur einen Alkoholwert von 0,05 Promille erklären können, nicht aber den tatsächlich gemessenen Wert von 0,2 Promille. Es steht somit fest, dass der Kläger nicht nur die von ihm eingeräumte Menge Alkohol – in Form von Wick MediNait – zu sich genommen haben kann, sondern erhebliche weitere Mengen.

62

cc. Dabei liegt die Annahme nahe, dass der Kläger am Vorabend des 11.10.2006 in größerem Umfange als von ihm gegenüber der Polizei eingeräumt, alkoholhaltige Getränke konsumiert hat. Es stellt eine – insbesondere auch im Verkehrsrecht – allgemein anerkannte Erfahrungstatsache dar, dass Kraftfahrer bei Alkoholkontrollen geneigt sind, die Mengen ihres Alkoholkonsums herunterzuspielen, was nicht nur bewusst, sondern auch unbewusst geschehen kann.

63

dd. Ebenso liegt es im Bereich des Möglichen, dass der Kläger zu einem späteren Zeitpunkt, als von ihm eingeräumt, alkoholische Getränke zu sich genommen hat oder auch, dass eine Kombination aus dem Genuss alkoholischer Getränke und der Einnahme des Medikaments zu der festgestellten Blutalkoholkonzentration geführt haben.

64

f. Steht aber jedenfalls fest, dass die vom Kläger angegebene Einnahme des Medikaments Wick MediNait den festgestellten Alkoholwert nur zu einem geringen Teil zu erklären vermag, so kann der Kläger sich auch nicht darauf berufen, ihm könne nur vorgeworfen werden, sich nicht ordnungsgemäß über die Eigenschaften eines Medikaments vergewissert zu haben, was nur einen leichten Fahrlässigkeitsvorwurf begründete.

65

g. Ungeachtet dessen erscheint es zur Überzeugung der Kammer keineswegs lediglich leicht fahrlässig, in dem Bewusstsein, einem absoluten Alkoholverbot zu unterliegen, einen Erkältungssaft zu sich zu nehmen, ohne sich zu vergewissern, welche möglichen Nebenwirkungen die Einnahme des Medikamentes haben kann. Dass viele Medikamente Nebenwirkungen haben, die die Fähigkeit zur aktiven Teilnahme am Straßenverkehr beeinflussen können, ist Allgemeingut. Schon ein durchschnittlicher Privatkraftfahrer muss diesen Gesichtspunkt bei seinem Verhalten bedenken. Von einem professionellen Kraftfahrer, der seit vielen Jahren berufsmäßig Gefahrguttransporte durchführt, ist ein erhöhtes Maß an Sorgfalt auch in dieser Hinsicht zu erwarten.

66

h. Steht aber, wie hier, sogar fest, dass die vom Kläger angegebene Medikamentenaufnahme allenfalls zu einem geringen Teil die gemessene Alkoholkonzentration verursacht haben kann, so ist mangels erkennbarer anderer mildernder Umstände sogar von einem groben Verschulden des Klägers zumindest in Form grober Fahrlässigkeit auszugehen.

67

i. Bei alledem konnte es nicht auf die Behauptung des Klägers ankommen, dass die Kollegen F und P bei ihm im Zeitpunkt des Dienstbeginns um 04:45 Uhr keine Alkoholfahne wahrgenommen hätten. Ob der Kläger bei Dienstantritt auf seine Kollegen alkoholisiert wirkte oder nicht, kann an dem zwischen 10:09 Uhr und 10:17 Uhr festgestellten Alkoholwert nichts ändern. Abgesehen davon hängt es auch von der subjektiven Sensibilität und von den örtlichen Verhältnissen ab, ob jemand bei einer anderen Person Alkoholgeruch feststellt oder nicht. Außerdem kann nach Lage der Dinge nicht einmal ausgeschlossen werden, dass der Kläger erst nach Dienstbeginn alkoholische Getränke zu sich genommen hat.

68

k. Der Kläger hat durch sein Verhalten nicht nur in unverantwortlicher Weise den Straßenverkehr und damit die Allgemeinheit gefährdet, sondern der Beklagten als seinem Arbeitgeber auch unmittelbar Schaden zugefügt.

69

aa. Die Beklagte als ein Unternehmern, das sich auf Gefahrguttransporte spezialisiert hat, hat ein herausragendes Interesse daran, dass in ihrem Verantwortungsbereich die gesetzlichen Sicherheitsvorschriften für Gefahrguttransporte peinlich genau eingehalten werden. Werden Verstöße der Beklagten hiergegen publik, kann sich dies in hohem Maße geschäftsschädigend auswirken. Kunden können leicht geneigt sein, Geschäftsbeziehungen mit einem Gefahrguttransportunternehmen zu vermeiden, welches in dem Ruf steht, es mit den Sicherheitsbestimmungen nicht so genau zu nehmen, da sie ansonsten Gefahr laufen, im Schadensfall mit zur Verantwortung gezogen zu werden.

70

bb. Im vorliegenden Fall liegt eine Beeinträchtigung der Beziehung der Beklagten zu ihrem Hauptkunden P vor, die sich in dem Verlangen des Kunden dokumentiert, in die Transportverträge mit der Beklagten zusätzliche – und auch Kosten verursachende – Vorkehrungen gegen eine Wiederholung eines solchen Falles aufzunehmen.

71

l. Schließlich konnte die Beklagte den Kläger auch deshalb nicht über den 12.10.2006 hinaus innerhalb ihrer Niederlassung H als Fahrer einsetzen, weil der einzige Auftraggeber dieser Niederlassung, die Firma P , verlangt hat, dass der Kläger nicht mehr für sie eingesetzt wird. Vorliegend kann der Beklagten auch nicht entgegengehalten werden, sie hätte sich als Arbeitgeberin des Klägers für diesen bei ihrer Kundenfirma P einsetzen müssen. Mit welchen Argumenten hätte sie dies nach Lage der Dinge tun können?!

72

m. Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen ist zunächst davon auszugehen, dass der Kläger durch die Kündigung den während eines ca. sieben Jahre bestehenden Arbeitsverhältnisses erworbenen sozialen Besitzstand verliert. Ferner war zu berücksichtigen, dass der Kläger aufgrund seines Lebensalters von 56 Jahren im Zeitpunkt der Kündigung ein Vermittlungshandicap auf dem Arbeitsmarkt besitzt.

73

Auf der anderen Seite hat der Kläger schuldhaft überragend wichtige Pflichten gegenüber der Beklagten und der Allgemeinheit verletzt. Das Verhalten des Klägers wirkt sich für die Beklagte in erheblichen Maße geschäftsschädigend aus. Es kann auch nicht darauf ankommen, dass der Kündigung keine einschlägige Abmahnung vorangegangen ist. Der Kläger ist jedes Jahr aufs Neue im Rahmen der Sicherheitsschulungen über die Notwendigkeit der Einhaltung des absoluten Alkoholverbots belehrt worden. Überdies wusste er bei Lektüre seines Arbeitsvertrages, dass die Beklagte einen Verstoß gegen das Alkoholverbot selbst dann, wenn es nicht zu behördlichen Konsequenzen führt, als außerordentlichen Kündigungsgrund ansieht. Der Vorfall hat für die Beklagte auch Beispielsfunktion. Lässt sie derartige Verstöße durchgehen, erhöht sie eine Wiederholungsgefahr auch durch andere ihrer Kraftfahrer. Schließlich könnte die Beklagte den Kläger auch nur unter erhöhtem organisatorischem Aufwand weiter beschäftigen. Sie müsste ihn von der Niederlassung H abziehen, weil der dortige einzige Kunde nicht mehr durch den Kläger bedient werden will.

74

Zu guter Letzt ist der Beklagten auch nicht zu verdenken, dass sie durch das Verhalten des Klägers nach dem Ereignis vom 11.10.2006 und insbesondere im Rahmen des vorliegenden Kündigungsschutzprozesses die Vertrauensgrundlage des Arbeitsverhältnisses zusätzlich als erschüttert ansieht. Der Kläger hat zur Aufklärung des Sachverhalts wenig beigetragen. Er hat im Gegenteil erstinstanzlich zunächst in einer wichtigen Teilfrage wahrheitswidrig vortragen lassen.

75

n. Zieht man somit das Fazit der Abwägung der beiderseitigen Interessen, erhebt sich auch zur Überzeugung des Berufungsgerichts ein eindeutiges Überwiegen zugunsten des Auflösungsinteresses der Beklagten.

76

2. Der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung stehen auch keine formellen Hindernisse entgegen. Die Beklagte hat den bei ihr bestehenden Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Sie hat ihre Informationen im Laufe des Rechtsstreits nochmals aktualisiert. Der Betriebsrat hat der Kündigung auch zugestimmt.

77

3. Ist das Arbeitsverhältnis der Parteien somit durch Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 24.10.2006 an diesem Tage beendet worden, war die Rechtswirksamkeit der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung nicht mehr zu überprüfen.

78

4. Der nur für den Fall des Obsiegens mit der Kündigungsschutzklage gestellte Beschäftigungsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen.

79

5. Ein Zwischenzeugnis kann der Kläger mangels Forbestand des Arbeitsverhältnisses nicht verlangen.

80

6. Der in der Berufungsinstanz verfolgte Zahlungsantrag wegen etwaiger Annahmeverzugsansprüche für die Zeit vom 24.10. bis 30.11.2006 konnte bei alledem ebenfalls keinen Erfolg haben. Er ist bereits mangels Bestimmtheit unzulässig; dies folgt daraus, dass der Kläger Zahlung begehrt, "soweit die Ansprüche nicht auf die Bundesagentur für Arbeit übergeleitet sind". Der Kläger hätte die auf die Bundesagentur für Arbeit übergeleiteten Teilansprüche der Höhe nach beziffern müssen. Im Übrigen folgt aus der Unbegründetheit des Kündigungsschutzantrages aber auch ohne weiteres, dass der Zahlungsantrag nicht nur unzulässig, sondern auch unbegründet ist.

81

B. Demgemäß war die Anschlussberufung der Beklagten begründet.

82

Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich dargelegt und durch die Anlage B 8 (Bl. 116 f. d. A.) dokumentiert, dass sie das vom Kläger hilfsweise gewünschte Schlusszeugnis am 22.11.2006 erteilt hat. Der Kläger hat dem in der Folgezeit nicht widersprochen, so dass die Erfüllung des Anspruchs des Klägers auf Erteilung eines qualifizierten Schlusszeugnisses bereits erstinstanzlich als unstreitig zu gelten hatte. Es ist davon auszugehen, dass das Arbeitsgericht den Anspruch des Klägers auf Erteilung eines qualifizierten Schlusszeugnisses somit nur versehentlich nochmals tituliert hat, obwohl der Anspruch bereits erfüllt war.

83

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.

84

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

85

Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

86

Dr. Czinczoll Lüth Schaffert