Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-10-25, Aktenzeichen 2 a O 109/00
ECLI:DE:LGD:2000:1025.2A.O109.00.01

Tenor

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits und der Streitverkündung hat

Die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung

in Höhe von jeweils DM 300,00 abwenden, wenn nicht die

Klägerin oder die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit

in gleicher Höhe leisten.

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Die Klägerin ist Inhaberin einer Homepage im Internet. Auf dieser Homepage wendet sie sich an andere Computeranwender, die beabsichtigen, eine Homepage zu erstellen. In diesem Zusammenhang bietet sie Ratschläge und die Gelegenheit zum kostenlosen Download eines englischsprachigen FTP-Programmes mit dem Namen "FTP-EXPLORER" an. Bei diesem Programm handelt es sich um sogenannte Shareware, die zumindest von privaten Anwendern ohne Zahlung von Lizenzgebühren benutzt und frei vervielfältigt und weitergegeben werden darf. Die Klägerin gelangte durch den Kauf einer Computerzeitschrift, die von der Streithelferin verlegt wird, in den Besitz des Programms. Dem Heft lag eine CD bei, auf der dieses Programm aufgespielt war.

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Die Beklagte entwickelt und vermarktet Software, insbesondere graphische Systeme. Sie ist Inhaberin der am 22.09.1995 angemeldeten und am 17.11.1995 eingetragenen deutschen Marke "Explorer" und einer identischen Gemeinschaftsmarke, sowie der am 08.04.1994 angemeldeten und am 31.10.1994 eingetragenen deutschen Marke "EXPLORER" und der ebenfalls identischen Gemeinschaftsmarke.

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Bei der Software "FTP-EXPLORER" handelt es sich um eine Software der FTP x Corporation, USA. Der Hersteller dieser Software verbreitet diese bestimmungsgemäß nur in den USA.

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Mit Schreiben vom 11.01.2000 mahnten die Bevollmächtigten der Beklagten die Klägerin im Namen der Beklagten ab. Die Klägerin unterzeichnete die Unterlassungserklärung. Sie lehnt jedoch eine Übernahme der in Rechnung gestellten Kosten für die Abmahnung in Höhe von DM 1.895,21 ab (vgl. Rechnung Bl. 12 GA).

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Die Klägerin ist der Auffassung, ihr Verhalten stelle keine Markenrechtsverletzung dar. Sie ist der Ansicht, nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt zu haben. Sie behauptet, von Beruf Krankenschwester zu sein. Die Homepage betreibe sie ausschließlich zur Freizeitbeschäftigung ohne jegliches geschäftliches Interesse. Adressaten der Homepage seien private Internetanwender. Eine wirksame Abmahnung habe nicht vorgelegen, da dem Schreiben vom 01.11.1999 eine Originalvollmacht nicht beigelegen habe. Die Klägerin erklärt die Aufrechnung mit einem Anspruch in Höhe von DM 1.895,21. Dabei handelt es sich um die Gebühren, die sie im Hinblick auf die nach ihrer Auffassung unwirksame Abmahnung ihrem Rechtsanwalt zu zahlen hat. Hilfsweise wendet sich die Klägerin gegen den angesetzten Gegenstandswert in Höhe von 100.000,00 DM. Der Gegenstandswert betrage allenfalls DM 600,00, da es um einen reinen Formalverstoß gegangen sei.

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Die Klägerin hat zunächst im Wege der negativen Feststellungsklage angekündigt zu beantragen, daß festgestellt werde, daß der Beklagten gegen die Klkägerin kein Anspruch auf Ersatz von Rechtsverfolgungskosten für die Abmahnung vom 11.01.2000 wegen angeblicher Markenrechtsverletzung zustehe. Diesen Feststellungsantrag haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 20.09.2000 jedoch übereinstimmend für erledigt erklärt.

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Die Beklagte beantragt widerklagend,

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die Widerbeklagte zu verurteilen, an die Widerklägerin

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DM 1.633,80 zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 3.3.2000 zu

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Zahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Die Streithelferin schließt sich dem Antrag der Klägerin an.

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Der Beklagte ist der Auffassung, daß die Klägerin mit dem Angebot zum Download der FTP-Explorer Software zumindest die gewerbliche Nutzung zugunsten der FTP x Corporation gefördert habe. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liege vor. Die Marke "Explorer" der Beklagten sei als zumindest bekannte, wenn nicht berühmte Marke im EDV-Bereich anzusehen. Denn der "Internet-Explorer" von Microsoft sei von der Beklagten lizensiert. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr sei zu berücksichtigen, daß "FTP" keine Kennzeichnungskraft besitze, da es eine Abkürzung für File-Transfer-Protocoll darstelle und ein Standardübertragungsprotokoll für Dateien sei. Auf ein Verschulden der Klägerin komme es nicht an, da Anspruchsgrundlage für die Erstattungspflicht die Geschäftsführung ohne Auftrag sei.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Widerklage ist unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch gemäß § 14 Abs. 2 i.V.m. Abs. 6 MarkenG auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten für die Abmahnung vom 11.01.2000 zu.

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Gemäß § 14 Abs. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichnen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfaßten Waren- oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

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1.

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Der Anspruch der Beklagten scheitert nicht – wie die Klägerin meint – mangels Handeln im geschäftlichen Verkehr. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ist jede wirtschaftliche Tätigkeit auf dem Markt, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszwecks zu dienen bestimmt ist. Der Geschäftszweck kann beliebiger Natur sein. Der Begriff des geschäftlichen Verkehrs ist weit auszulegen. Erfaßt wird jede selbständige, wirtschaftlichen Zwecken folgende Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt (vgl. dazu Fezer, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rdn. 41). Darauf, daß die Klägerin unentgeltlich handelt und – nach ihrer Behauptung – von Beruf Krankenschwester ist, kommt es nicht an. Denn ein Handeln im geschäftlichen Verkehr umfaßt grundsätzlich alle Bereiche, in denen außerhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl von Personen die Ware unter dem fraglichen Warenzeichen – nicht notwendig gegen Entgelt – angeboten wird (vgl. BGH GRUR 1987, 438, 440 – Handtuchspender).

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Das Angebot der Klägerin zum Download der Software FTP-Explorer auf ihrer Homepage richtet sich faktisch an jedermann. Für das Aufrufen ihrer Homepage besteht keine Zugangsbeschränkung, etwa im Sinne eines gesczhlossenen Benutzerkreises /vgl. dazu OLG München, CR 2000, Seite 541). Damit können durch das Aufrufen ihrer Homepage beliebige Geschäftszwecke Dritter, insbesondere auch die der FTPx-Corporation gefördert werden.

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2.

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Die Klägerin benutzt das Zeichen FTP-Explorer auch markenmäßig, das heißt in einer Weise, bei der ein nicht ganz unerheblicher Teil der interessierten Verkehrskreise den Gebrauch dieser Bezeichnung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft versteht (vgl. Ingerl/Rohnke, § 14 MarkenG, Rdnr. 59). Denn sie bietet auf ihrer Homepage die Software direkt zum Download an.

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3.

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Der Anspruch der Beklagten aus § 14 Abs. 2 MarkenG scheitert jedoch an der fehlenden Verwechslungsgefahr. Bei der Verwechslungsgefahr kommt es auf alle Umstände des Einzelfalls an. Insbesondere besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der Bezeichnungen, dem Grad der Warennnähe und der Kennzeichnungskraft, so daß der Ähnlichkeitsgrad umso geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder Warennähe ist oder umgekehrt (vgl. BGH GRUR 1993, 118/119, Corvaton/Corvasal; BGH WRP 2000, Seite 525, 526 – Comtes/ComTel). Hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese bei dem Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden Waren hevorrufen (vgl. BGH GRUR 1999, 735m 736 MONOFLAM/POLYFLAM).

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a)

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Diese Marke "Explorer" der Beklagten hat Kennzeichnungskraft, wenn auch nur ein abgeschwächter, das Normalmaß unterschreitender Grad an Unterscheidungskraft festzustellen ist. Dies ergibt sich daraus, daß die Marke "Explorer" aus dem englischsprachigen Begriff "explorer" abgeleitet ist, der einen beschreibenden Inhalt hat und übersetzt "Kundschafter" oder "Forscher" bedeutet. Für eine der Durchforschung von Daten dienende Software kann der Begriff "Explorer" nach allem nur als beschreibend angesehen werden (vgl. OLG Düsseldorf Az. 20 U 78/98 Urteil vom 24.11.1998). Aus beschreibenden Angaben abgeleitete Bezeichnungen sind aber nur von geringer Kennzeichnungskraft (vgl. BGH GRUR 1995, 808, 810 – P3-Plastoclin).

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b)

28

Diese ursprüngliche schwache Kennzeichnungskraft der Marke "Explorer" hat sich nicht durch die Benutzung durch die Firma Microsoft Corporation gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG erhöht. Zwar bietet die Microsoft Corporation weltweit ihren Internet-Explorer und ihren Windows-Explorer an. Ob die Microsoft Corporation aufgrund eines Vergleiches vor dem Oberlandesgericht München als Lizenznehmerin der Beklagten anzusehen ist, kann jedoch dahinstehen (vgl. dazu Landgericht Düsseldorf, Az.: 4 0 339/99, Urteil vom 17.05.2000).

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Denn die Firma Microsoft Corporation nutzt die Marke "Explorer" – wie der Kammer aus dem parallel verhandelten Verfahren Az.: 2 a 0 106/00 bekannt ist – nicht mit Fremdbenutzungswillen. Von einer zurechenbaren Benutzung im Sinne des § 26 Abs. 2 MarkenG kann nämlich dann nicht gesprochen werden, wenn es sich um eine gewissermaßen "aufgedrängte Zustimmung" handelt, bei der der Dritte die Marke nach außen erkennbar nicht für den Markeninhaber nutzt (vgl. statt aller Fezer, 2. Aufl., MarkenG, § 26 Rn. 86). Um einen derartigen Fall der aufgedrüngten Zustimmung handelt es sich hier. Die Firma Microsoft Corporation hat den Vergleich vor dem OLG München ohne Anerkennung einer Rechtspflicht geschlossen. Sie weist in ihren Explorer-Programmen grundsätzlich auf Kennzeichen- und Urheberrechte Dritter hin. So verweist sie – wie der Kammer aus dem Parallelverfahren Az. 2 a 0 106/99 bekannt ist – u.a. auf die NCSA Mosaic, RSA Data Security Inc., JPEG Group, Hummingbird Commucications Ltd., Open Systems Solution Inc., Indeo, Intel und Mainsoft Corporation, nicht aber auf die Beklagte (vgl. Bl. 130 GA). Nach allem fehlt es an einem Fremdbenutzungswillen durch Microsoft, der eine Zurechnung des Bekanntheitsgrades rechtfertigen würde.

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Der hohe Bekanntheitsgrad, den die Firma Microsoft Corporation in der Gesamtbevölkerung durch die Benutzung im In- und Ausland erlangt hat, ist der Beklagten nicht gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG zuzurechnen. Es verbleibt vielmehr bei der ursprünglichen schwachen Kennzeichnungskraft der Marke "Explorer".

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c)

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Zwischen den von der Klägerin angebotenen Waren und den Waren der Beklagten liegt Warenidentität vor. Gegenüberzustellen sind insoweit die Waren/Dienstleistungsgruppen, für die das geschützte Zeichen eingetragen ist, und das Produkt, bei dem das Zeichen angeblich verletzend verwendet wird. Die Marke der Beklagten ist eingetragen für "Datenverarbeitungsgeräte, Datenverarbeitungsprogramme" (also für Hard- und Software). Bei dem FTP-Explorer handelt es sich um Software.

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d)

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Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist auf die Faktoren Zeichenähnlichkeit, Waren/Dienstleistungsähnlichkeit und Kennzeichnungskraft der geltend gemachten Marke abzustellen. Die einzelnen Markmale stehen zueinander in einer Wechselwirkung. Maßgeblich ist der Gesamteindruck der Kollisionszeichen, den ein verständiger Durchschnittsverbraucher erlangt. Bei der entsprechenden Überprüfung ist zu berücksichtigen, daß das Publikum die Zeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und bewußt vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines undeutlichen Erinnerungseindruckes gewinnt. Hierbei treten die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so daß es nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmung zweier Zeichen ankommt.

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Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist zunächst zu berücksichtigen, daß dem von der Klägerin verwandten Zeichen die Buchstabenkombination "FTP" vorangestellt ist und das Zeichen aus diesem Zusatz sowie dem weiteren Bestandteil "Explorer" zusammengesetzt ist. Hinsichtlich des Bestandteiles "Explorer" liegt zwischen der Marke der Beklagten und dem von der Klägerin benutzten Zeichen eine klangliche und inhaltliche Teilidentität vor. Diese Teilidentität zwischen der angegriffenen Kennzeichnung und dem Zeichen der Beklagten reicht jedoch als solche nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Diese liegt vielmehr nur dann vor, wenn der übereinstimmende Teil in der beanstandeten Gesamtbezeichnung eine gewisse selbständig kennzeichnende Stellung hat und darin nicht derart untergegangen ist, daß er durch eine Einfügung in die Gesamtkombination aufgehört hat, für den Verkehr die Erinnerung an die zu schützende Kennzeichnung wachzurufen (vgl. BGH GRZR 1996, 200, 201 – Innovadiclophont; BGH GRUR 1993, 118, 120 – Corvaton/Vorvasal). Wird dagegen der Gesamteindruck eines kombinierten Zeichens durch gleichgewichtige Elemente bestimmt, so ist kein Element allein geeignet, den Gesamteindruck des Kombinationszeichens zu prägen, weshalb bei einer Übereinstimmung des Gesamteindrucks der beanstandeten Bezeichnung mit nur einem Element des prioritätsälteren Zeichens die zeichenrechtliche und markenrechtliche Verwechslungsgefahr zu verneinen ist (vgl. BGH GRUR 1998, S. 942 – Alka Seltzer).

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Der Begriff "Explorer" kommt für eine Software, die der Erforschung von Dateien dient, wie bereits ausgeführt, grundsätzlich nur schwache Kennzeichnungskraft zu. Dies trifft auch auf die Buchstabenkombination "FTP" zu. Die Kennzeichnungskraft hat sich nicht deshalb auf Null reduziert, weil die Buchstabenkombination FTP nicht als Wort aussprechbar ist. Buchstabenfolgen wird nicht länger die Eignung abgesprochen, von Haus aus als Nemens- oder Unternehmenszeichen zu wirken (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 3 Rdnr. 24; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 122 a; Landgericht Düsseldorf Urteil vom 14.09.1999 Az.: 4 0 432/98).

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Die Buchstabenkombination FTP tritt auch nicht deshalb zurück, weil sie als Abkürzung von "File Transfer Protocoll" angesehen wird. Zum einen ist anzumerken, daß es sich um eine Abkürzung von drei englischsprachigen Begriffen handelt. Der beschreibende Sinn dieser Abkürzung wird für den Durchschnittsinternetverbraucher bei nur flüchtiger Wahrnehmung nicht sofort erfaßt werden. Vielmehr erfordert sein Verständnis einen vorherigen Denkvorgang, der bei den Durchschnittsverbrauchern nicht notwendig vollzogen wird.

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Zum anderen wird derjenige, der die Bedeutung FTP kennt, feststellen, daß sich dahinter zwar eine beschreibende Angabe verbirgt, dieser Angabe aber eine Software bezeichnet, die vollkommen andere Aufgaben erfüllt als beispielsweise die Explorer der Microsoft Corporation oder(wohl) auch der Explorer der Beklagten. Nach allem kann nicht von einer Prägung des Zeichens "FTP-Explorer" durch den ebenfalls beschreibenden Begriff "Explorer" ausgegangen werden. Vielmehr läßt sich eine Mitprägung des Gesamtbegriffs "FTP-Explorer" durch den ersten Wortteil FTP nicht in Abrede stellen. Hinzu kommt, dass dieser Teil des Zeichens den Wortanfang bildet. Wortanfängen mißt das Publikum jedoch regelmäßig eine erhöhte Bedeutung zu (vgl. Landgericht München MMR 2000, 220, 221 – Telco-Explorer; BGH GRUR 1996, 200 f. – Innovadiclophlont).

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Nach allem wird der Gesamteindruck des Zeichens "FTP-Explorer" als kombiniertes Zeichen durch gleichgewichtige Elemente bestimmt, die beide beschreibende Anklänge enthalten. Kein Element der angegriffenen Bezeichnung allein ist geeignet, den Gesamteindruck des Kombinationszeichens zu prägen, weshalb bei einer Übereinstimmung des Gesamteindrucks des beanstandeten Zeichens mit nur einem Element des prioritätsälteren Zeichens die zeichenrechtliche und markenrechtliche Verwechslungsgefahr vorliegend zu verneinen ist (vgl. dazu BGH GRUR 1998, 942 f. – Alka Seltzer). Die Marke der Beklagten besteht zwar nicht aus zwei Zeichen, von denen eines sich auch in der angegriffenen Bezeichnung wiederfindet. Dadurch, daß die Bezeichnung Explorer bei der angegriffenen Bezeichnung jedoch nicht hervortritt, sind die vorstehend zitierten Grundsätze auch in diesem Fall anzuwenden. Die Widerklage war nach allem abzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91a, 101 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Streitwert: DM 1.633,--, § 19 Abs. 1 S. 1 u. 3 GKG.