Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-10-30, Aktenzeichen 3 A 5019/00
ECLI:DE:OVGNRW:2003:1030.3A5019.00.00

Tenor

Der angefochtene Gerichtsbescheid wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des gesamten Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung
in Höhe des aufgrund der Kostenentscheidung vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten darum, ob die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der am 1. Januar
1975 nach E. eingegliederten Gemeinde I. -T. zur Unterhaltung und Wartung
eines sog. Schluckbrunnens verpflichtet ist, der eine Anzahl von Baugrundstücken im
Randbereich des Bebauungsplangebiets Nr. 1 Ortsteil L. , darunter das Grundstück der
Kläger, vor dem Zulauf von Oberflächenwasser höher gelegener Ackerflächen der
G. von E. Vermögensverwaltung schützen soll.

3

Die Baugrundstücke wurden im Rahmen eines größeren, 66 Objekte umfassenden
Siedlungsvorhabens Ende der 60er, Anfang der 70er Jahre von der wenige Jahre später in
Konkurs gefallenen I. T. KG - Wohnungsbaugesellschaft - , E. (im folgenden:
T. KG), bebaut. Zugrunde lag ein Bauvorbescheid des Oberkreisdirektors des Landkreises
E. -N. vom 22. September 1967. Der Bebauungsplan befand sich seinerzeit noch im
Aufstellungsverfahren; er wurde erst Mitte des Jahres 1971 rechtsverbindlich. Zum Schutz der
Baugrundstücke gegen das von den Ackerflächen wild abfließende Oberflächenwasser hatte
die T. KG zunächst eine Geländemodellierung nebst Versickerung in einer Rigolenmulde
vorgesehen. Als diese Lösung scheiterte, nachdem der Oberkreisdirektor im September 1970
auf Anliegerbeschwerden gegen die vorgenommenen umfangreichen Erdbewegungen
eingeschritten war, erstellte die T. KG auf eigene Kosten einen Schluckbrunnen am
tiefstgelegenen Punkt des Ackergeländes. Der Schluckbrunnen besteht aus einem zur
Geländeoberfläche hin offenen Stauraum (Trichter), der das zufließende Oberflächenwasser
aufnimmt (zugleich als Sandfang dient) und in einen Einlaufschacht einleitet, von wo aus es
über eine ca. 50 m lange Zuleitung, über deren Entstehung nichts weiter bekannt ist, talwärts
geführt wird und nahe einem bereits im Bebauungsplan verzeichneten Regenrückhaltebecken
an dessen verrohrte Zuleitung zum Vorfluter ( bach) übergeben wird.

4

Schriftliche Unterlagen über die Herstellung, Wartung und Unterhaltung des
Schluckbrunnens sind nicht bzw. nicht mehr vorhanden mit Ausnahme einer von den
Beteiligten beigebrachten Urkunde vom 26. Oktober/8. November 1971, die vom Amts- und
Gemeindedirektor und vom Bevollmächtigten des Rentamtes der G. von E.
Verwaltungen unterzeichnet ist und folgenden Wortlaut hat:

5

"Vereinbarung

6

zwischen

7

der Gemeinde I. -T. bach , vertreten

8

durch den Amtsdirektor des Amtes I. ,

9

und

10

Dr. M. Freiherr von E. .

11

In der Gemeinde I. -T. bach hat die T. KG mit

12

unserer Zustimmung auf unserem Grundstück eine Oberflächen-

13

entwässerung mit Schlucker zum Schutz ihrer 17 Eigenheime ein-

14

gerichtet.

15

Die T. KG hat mit dem Amt I. vereinbart, dass die

16

Entwässerungsanlage von Gemeindearbeitern gewartet wird.

17

Der Grundeigentümer, Baron von E. , räumt der Amtsverwal-

18

tung I. das unwiderrufliche Recht ein, sein Grundstück je-

19

derzeit zur Wartung und Instandhaltung durch Bedienstete des Am-

20

tes I. betreten zu lassen. Die Sicherung dieses Rechtes

21

durch Eintragung einer Grunddienstbarkeit wird nicht für erforderlich

22

gehalten."

23

Im Frühjahr 1994 erhielt die Beklagte aus der Bevölkerung den Hinweis, der
Schluckbrunnen, von dessen Existenz sie eigenen Angaben zufolge bis dahin nichts wusste,
sei sanierungsbedürftig und es bestehe Gefahr im Verzuge, insbesondere für spielende Kinder.
Daraufhin wurde das Kanal- und Wasserbauamt nach Abstimmung mit dem Rechtsamt tätig,
ließ den Schluckbrunnen mit einem grobmaschigen Gitterrost abdecken und die am
Fangtrichter entstandenen Unterspülungen wieder auffüllen. Ursprünglich trug sich die
Beklagte mit der Absicht, die Kosten dieser Maßnahmen von den Eigentümern der
"begünstigten" Grundstücke einzufordern. Hiervon nahm sie wieder Abstand, nachdem ihr die
Kläger mit Schreiben vom 8. Juli 1994 vorgehalten hatten, sie selbst sei als Rechtsnachfolger
der Vorgängergemeinde zur Wartung und Instandhaltung des Brunnens verpflichtet gewesen
und dieser Pflicht jahrelang nicht nachgekommen. Die Instandsetzungskosten wurden aus
Steuermitteln gedeckt. Nachdem eine Prüfung der Entstehung und der Rechtsverhältnisse am
Schluckbrunnen ergeben hatte, dass weder in den bei der Eingliederung der Gemeinde
I. -T. bach übernommen Akten noch in den Hausakten der Beklagten oder im
Stadtarchiv, bei der von E. Verwaltung, im Findbuch des ehemaligen Amtes I. ,
im Stadtarchiv N. sowie beim ehemaligen Konkursverwalter der T. KG einschlägige
Unterlagen aufzufinden waren, teilte Beklagte den Klägern mit Schreiben vom 18. Juli 1995
mit, eine Umlegung der Kosten auf die Anlieger werde nicht weiter verfolgt und der
Schluckbrunnen werde in Zukunft durch die Mitarbeiter des Amtes kontrolliert und ggf.
gewartet werden. Weitere Instandsetzungsarbeiten an Brunnen und Böschung wurden von der
Beklagten jeweils auf Anmahnung der Kläger in den Jahren 1996 und 1997 durchgeführt.

24

In der Folgezeit überprüfte die Beklagte angesichts steigender Kosten und beengter
Haushaltslage erneut die Rechtslage hinsichtlich des Schluckbrunnens, insbesondere die
Möglichkeit einer Kostenüberbürdung auf die Eigentümer der begünstigten Grundstücke bzw.
einer Beendigung des Wartungsverhältnisses. Als Ergebnis dieser Prüfung teilte sie mit
gleichlautenden Schreiben vom 9. März 1998 den Eigentümern dieser Grundstücke, darunter
den Klägern, mit, dass weder ein dem Brunnenbau zugrunde liegender Vertrag zwischen dem
Eigentümer des Feldes und der T. KG noch eine die Brunnenwartung betreffende
Vereinbarung zwischen der T. KG und dem damaligen Amt I. auffindbar sei, dass
die Wartung des Brunnens nicht zum gesetzlichen Aufgabenbereich der Vorgängergemeinde
gehört habe und es bei der Kostenbelastung der Allgemeinheit für Maßnahmen, die nur einem
kleinen Kreise zugute kämen, nicht länger bleiben könne; sie kündige deswegen den aller
Wahrscheinlichkeit nach existierenden (Wartungs-)Vertrag zwischen der T. KG und dem
Amt I. zum 1. Oktober 1998; die halbjährliche Kündigungsfrist gebe den betroffenen
Eigentümern ausreichend Gelegenheit, sich untereinander abzustimmen und einen
Unterhaltungsauftrag an ein privates Unternehmen zu erteilen.

25

Die Kläger haben daraufhin beim Landgericht E. Klage erhoben, die Unkündbarkeit
des Vertrages geltend gemacht und beantragt,

26

festzustellen, dass die Unterhaltungs- und Wartungspflicht der

27

Beklagten für den Schluckbrunnen "B. X." nicht durch

28

die Kündigung vom 9. März 1998 beendet wurde, sondern über

29

den 1. Oktober 1998 hinaus fortbesteht.

30

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und im wesentlichen ausgeführt: Die
Vereinbarung, auf welche die Kläger ihr Begehren stützten, sei zivilrechtlicher Natur. Eine
zivilrechtliche Verpflichtung könne grundsätzlich gekündigt werden. Das sei im vorliegenden
Falle auch geschehen. Das Kündigungsrecht der Beklagten folge aus § 671 BGB oder analog
§ 624 BGB. Anhaltspunkte dafür, dass das Kündigungsrecht vertraglich ausgeschlossen
worden sei, seien nicht ersichtlich. Eine Urkunde über den behaupteten Vertrag habe nicht
vorgelegt werden können; aus der Urkunde über die Bestellung des Betretungsrechts ergebe
sich insoweit ebenfalls nichts. Etwaige öffentlich-rechtliche Ansprüche seien von den
ordentlichen Gerichten nicht zu prüfen und würden von den Klägern auch nicht geltend
gemacht.

31

Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht E. das erstinstanzliche
Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Düsseldorf verwiesen.

32

Das Verwaltungsgericht hat der Feststellungsklage der Kläger durch Gerichtsbescheid
vom 12. September 2000 stattgegeben. Es hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Der Abschluß eines Wartungsvertrages über den Schluckbrunnen zwischen der T. KG und
der Gemeinde I. -T. bach sei durch hinreichende Indizien bewiesen. Ebenso sei auch
von der Wahrung der gesetzlich vorgeschriebenen Form bei Vertragsschluss auszugehen, da
sogar bei der Bestellung des weniger bedeutsamen Betretungsrechts ein Dokument vom 26.
Oktober/8. November 1971 gefertigt worden sei, das die Unterschrift des Amts- und
Gemeindedirektors trage. Die Kläger seien als Dritte im Sinne von § 328 BGB aus dem
Vertrag anspruchsberechtigt. Die Vertragskündigung durch die Beklagte sei unwirksam. Das
Bestehen eines vertraglichen Kündigungsrechts habe die Beklagte nachzuweisen. Dieser
Nachweis sei ihr nicht gelungen. Ein gesetzlicher Kündigungsgrund nach § 60 VwVfG sei
nicht gegeben, weil weder schwere Nachteile für das Gemeinwohl drohten noch die
maßgeblichen Verhältnisse sich seit Vertragsschluß wesentlich geändert hätten. Ob den
Klägern ein subjektives Recht auf Wartung des Brunnens auch unter dem Gesichtspunkt
zustände, dass die Beklagte die Unterhaltungslast für den Brunnen als Erschließungsanlage im
Sinne von § 123 BauGB/BBauG und als gemeindliche Einrichtung zu tragen habe, könne auf
sich beruhen.

33

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht die Beklagte geltend: Das
Verwaltungsgericht sei zu Unrecht vom Zustandekommen eines Wartungsvertrages
ausgegangen. Die Unauffindbarkeit einer Vertragsurkunde deute darauf hin, dass die
damaligen Beteiligten allenfalls eine Gefälligkeitsabrede getroffen hätten, wie sie im
Verhältnis zwischen einer kleinen amtsangehörigen Gemeinde mit ca. 2.500 Einwohnern und
einer Bauträgergesellschaft nicht ungewöhnlich sei. Auch spreche nichts dafür, dass ein
etwaiger Wartungsvertrag formgerecht, nämlich mit Unterzeichnung durch zwei
vertretungsberechtigte Gemeindebedienstete, geschlossen worden sei. Das Dokument vom 26.
Oktober/8. November 1971 über die Regelung eines Betretungsrechts zwischen Gemeinde
und von E. 'scher Verwaltung stütze die dahingehende Schlussfolgerung des
Verwaltungsgerichts auf Einhaltung der Form nicht. Ein Wartungsvertrag mit dem vom
Verwaltungsgericht angenommenen Inhalt (ohne Kündigungsmöglichkeit und mit
Kostentragungspflicht der Gemeinde) wäre im übrigen wegen Verstoßes gegen zwingendes
Kommunalrecht (Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit sowie
Schenkungsverbot) nichtig gewesen. Unterstelle man gleichwohl einen wirksamen
Vertragsschluss, sei die Wartungspflicht mit dem rechtlichen Untergang des Vertragspartners
T. KG durch Konkurs, spätestens aber infolge der Kündigung gegenüber den Eigentümern
der begünstigten Grundstücke erloschen. Ausreichende Kündigungsgründe hätten vorgelegen,
wie sich aus dem Urteil des Landgerichts E. ergebe. Eine gesetzliche Wartungspflicht
für den Brunnen als Ausfluß einer Unterhaltungslast der Gemeinde habe nicht bestanden. Bei
dem Brunnen handele es nicht um eine Erschließungsanlage im Sinne von § 123
BauGB/BBauG. Der Brunnen sei weder im einschlägigen Bebauungsplan festgesetzt noch
von der damaligen Gemeinde selbst oder in ihrem Auftrag angelegt worden. Er habe auch
nicht der Baureifmachung des neuen Baugebiets gedient, sondern stelle eine private
Schutzeinrichtung dar, welche die begünstigten Bauherren bzw. die Bauträgergesellschaft
grundsätzlich auf den jeweiligen Grundstücken anzulegen gehabt hätten und die nur der
Einfachheit halber in Form einer gemeinsamen Anlage auf dem benachbarten Ackergelände
verwirklicht worden sei. Bestandteil der gemeindlichen Abwasseranlage sei der Brunnen nie
geworden. Die Abwasseranlage sei nur zur Aufnahme von "Abwasser" im Sinne des
Landeswassergesetzes und der gemeindlichen Entwässerungssatzung bestimmt. Unter diesen
Abwasserbegriff falle wild abfließendes Oberflächenwasser eines Ackergeländes nicht. Auch
sei der Anschluß des Brunnens an die Rohrleitung zwischen Regenrückhaltebecken und
Vorfluter unter ungeklärten Umständen und rechtswidrig vorgenommen worden.

34

Die Beklagte beantragt,

35

den angefochtenen Gerichtsbescheid aufzuheben und die Klage

36

abzuweisen.

37

Die Kläger beantragen,

38

die Berufung zurückzuweisen.

39

Sie machen sich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum formgerechten
Zustandekommen eines Wartungsvertrages und zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen
Kündigung zu eigen und tragen ergänzend vor: Von einer Nichtigkeit des Wartungsvertrages
wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der
Haushaltsführung bzw. das Schenkungsverbot könne keine Rede sein. Der genannte
Grundsatz habe allenfalls kommunalaufsichtliche Bedeutung und sei kein gesetzliches
Verbot, dessen Missachtung zur Nichtigkeit führe. Um eine Schenkung habe es sich bei der
übernahme der vertraglichen Wartungspflicht nicht gehandelt, weil die T. KG sich zu
einer Gegenleistung, nämlich zum Bau des Brunnens auf eigene Kosten, verpflichtet und
diese Gegenleistung auch erbracht habe. Die Beklagte treffe die Pflicht zur weiteren Wartung
auch wegen ihrer Unterhaltungslast für den Brunnen als Teil der gemeindlichen
Abwasseranlage. Aus § 3 Abs. 6 der Entwässerungssatzung ergebe sich, dass der Brunnen
unabhängig von der Qualifizierung des aufgenommenen Niederschlagswassers als
"Abwasser" im Sinne des Landeswassergesetzes und der Satzung in die Abwasseranlage habe
einbezogen werden können. Die Einbeziehung selbst sei durch formlosen Widmungsakt der
Vorgängergemeinde erfolgt, an den die Beklagte als Rechtsnachfolger gebunden sei. In
gleicher Weise lasse sich die Pflicht der Beklagten zur weiteren Wartung des Brunnens aus
dem gemeindlichen Einrichtungsrecht herleiten.

40

In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten nochmals bestätigt, dass sie keine
weiteren Beweismittel beibringen oder benennen können, die Aufschluss über das
Zustandekommen, den Inhalt und die Form des umstrittenen Wartungsvertrages geben, und
sind dem Hinweis des Senats, dass unter diesen Umständen voraussichtlich nach
Beweislastgrundsätzen zu entscheiden sein werde, nicht entgegengetreten.

41

Die Kläger haben den Umstand, dass sie keine Vertragsurkunde vorlegen können, damit
erklärt, dass sie erst mehr als zwanzig Jahre nach Abschluß des Wartungsvertrages ihr
Grundstück erworben haben. Dass sich aus der Urkunde über die Bestellung des
Betretungsrechts nur die Tatsache des Wartungsvertrages, nicht aber dessen Inhalt und Form
ergebe, sei ganz natürlich; für die damaligen Beteiligten habe es keinen Grund gegeben,
solche Einzelheiten in das Dokument aufzunehmen. Das Unterbleiben einer Sicherung des
Betretungsrechts durch Grunddienstbarkeit deute nicht etwa auf mangelnde Sorgfalt bei der
Vertragsgestaltung hin; vielmehr sei eine "freiherrliche" Zusicherung als verlässlich und
ausreichend angesehen worden. Falls die Beklagte die Wartung des Brunnens einstelle, hätten
sie - die Kläger - keine Möglichkeit, auf ihrem Grundstück Schutzvorkehrungen gegen
überschwemmungen zu treffen.

42

Die Beklagte hat entgegnet: Nach Auffassung ihrer Techniker könnten sich die Kläger
durch Anbringen von grenzseitigen Winkelstützen schützen. Benachbarte Eigentümer hätten
sich geholfen, indem sie vor ihren Grundstücksumzäunungen Blechrinnen verlegt und auf
diese Weise das von dem Acker zufließende Niederschlagswasser von ihren Grundstücken
ferngehalten und in die Tallage abgeleitet hätten, wo es in den Wiesenflächen Pfützen bilde
bzw. in den dort verlaufenden bach gelange. Kleinere Instandsetzungsarbeiten mit Kosten
von ca. 2000 DM seien am Brunnen und der Böschung letztmalig im Jahre 2000 durchgeführt
worden; es habe sich um die Behebung von Unterspülungsschäden und die Einsaat von
Grünflächen gehandelt.

43

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und
die eingereichten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

44

Entscheidungsgründe:

45

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der
Feststellungsklage der Kläger zu Unrecht stattgegeben. Die geltend gemachte Unterhaltungs-
und Wartungspflicht der Beklagten für den Schluckbrunnen "B. X. " über den 1. Oktober
1998 hinaus besteht nicht.

46

I.

47

Die Feststellungsklage war statthaft und auch im übrigen zulässig (§ 43 Abs. 1 und 2
VwGO); auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Gerichtsbescheid kann
vollinhaltlich verwiesen werden. Von einer Prüfung des Rechtswegs hatte das
Verwaltungsgericht abzusehen, weil es an den Verweisungsbeschluß des Oberlandesgerichts
E. gebunden war (§ 17a Abs. 2 Satz 3 GVG).

48

II.

49

Die eingeklagte Unterhaltungs- und Wartungspflicht der Beklagten für den
Schluckbrunnen "B. X. " ist nicht gegeben; es fehlt sowohl an einer wirksamen
vertraglichen (dazu nachfolgend 1.) als auch an einer gesetzlichen oder satzungsrechtlichen
Rechtsgrundlage (dazu nachfolgend 2.):

50

1. Die Existenz einer vertraglichen Regelung über die Unterhaltungs- und
Wartungspflicht der ehemaligen amtsgehörigen Gemeinde I. -T. bach für den
genannten Schluckbrunnen ist nicht urkundlich belegt. Eine Vertragsurkunde - sollte sie je
errichtet worden sein - ist nach den übereinstimmenden Angaben der Prozessbeteiligten nicht
(mehr) aufzufinden. Nachforschungen der Beklagten in den bei der Eingliederung der
Gemeinde übernommenen Akten, in den Hausakten, bei der von E. Verwaltung, im
Findbuch des Amtes I. , im Stadtarchiv N. sowie beim ehemaligen Konkursverwalter
der T. KG sind ohne Ergebnis geblieben. Sonstige Beweismittel oder
Aufklärungsmöglichkeiten (etwa Zeugen) können, wie die Beteiligten schriftsätzlich erklärt
und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals bekräftigt haben, nicht benannt
werden, so dass einzig auf ein vom Vertreter der von E. Verwaltung und vom Amts-
und Gemeindedirektor unterzeichnetes Dokument vom 26. Oktober/8. November 1971
zurückgegriffen werden kann. Dieses Dokument hat die Einräumung eines Rechts der
Amtsverwaltung I. zum Betreten des Ackers der G. von E. Verwaltung
zwecks Wartung und Instandhaltung des Brunnens durch Bedienstete des Amtes zum
Gegenstand und enthält, soweit hier von Interesse, den Hinweis "Die T. KG hat mit dem
Amt I. vereinbart, dass die Entwässerungsanlage" (gemeint ist der Brunnen) "von
Gemeindearbeitern gewartet wird". Damit ist die Existenz einer Vereinbarung angesprochen,
aber nichts Näheres über deren Inhalt ausgesagt. So fehlen insbesondere Anhaltspunkte dafür,
ob die Gemeinde in dieser Vereinbarung die Wartungs-(und Unterhaltungs-)pflicht als
Gegenleistung (§§ 320 ff. BGB) für eine Verpflichtung der T. KG zum Bau des Brunnens
auf eigene Kosten übernommen hat, was die Kläger meinen, und ob die Wartung und
Unterhaltung des Brunnens auf Dauer und ohne Kündigungsmöglichkeit und
Kostenbeteiligung der Eigentümer der begünstigten Grundstücke erfolgen sollte. Der Senat
lässt dahingestellt, ob unter diesen Umständen davon ausgegangen werden kann, dass sich die
T. KG und die Gemeinde über die für sie "wesentlichen Punkte" geeinigt haben, was
Voraussetzung für das Zustandekommen eines Vertrages ist (§ 151, § 154, § 155 BGB). Denn
selbst wenn man dies zugunsten der Kläger annimmt, hätte der Vertrag eine Wartungs- und
Unterhaltungspflicht der Gemeinde nur dann begründen können, wenn er unter Beachtung der
Form- und Vertretungserfordernisse in § 56, § 61 der Gemeindeordnung in der seinerzeit
geltenden Fassung vom 11. August 1969, GVBl. NRW 1969, 656 ff. (GO a.F.) geschlossen
worden wäre. Das vermag der Senat aber nicht festzustellen, was zur Folge hat, dass die
Kläger mit ihrem Begehren, soweit es auf eine Vertragsgrundlage gestützt ist, nicht
durchdringen können:

51

In § 61 Abs. 2 GO a.F. ist bestimmt, dass Erklärungen, durch die eine amtsangehörige
Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform bedürfen und von dem Bürgermeister und
dem Amtsdirektor, gegebenenfalls anstelle des Amtsdirektors vom hauptamtlichen
Gemeindedirektor zu unterzeichnen sind. Gemäß § 61 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 56
Abs. 2 GO a.F. unterliegen nur einfache Geschäfte der laufenden Verwaltung diesen
Formvorschriften nicht; bei allen anderen Geschäften sind die Formvorschriften zu beachten
und wird die Gemeinde, wenn dies nicht geschehen ist, nicht gebunden. Die übernahme einer
vertraglichen Wartungs- und Unterhaltungspflicht für den Schluckbrunnen stellt eine
Verpflichtungserklärung im vorgenannten Sinne dar, die nicht dem Kreis der einfachen
Geschäfte der laufenden Verwaltung zuzurechnen ist. Das ergibt sich unabhängig davon,
welche Bedeutung und finanzielle Tragweite diese Erklärung für die Gemeinde I. -
T. bach hat, schon daraus, dass die Erklärung einen Sachverhalt abseits der typischen
Gemeindeverwaltungsaufgaben betrifft, der nicht auf eingefahrenen Geleisen nach
feststehender Routine abgewickelt werden konnte.

52

Zu diesem Abgrenzungskriterium für Geschäfte der laufenden

53

Verwaltung vgl. das Urteil des Senats vom 27. September 2002

54

- 3 A 3378/99 - m.w.N. sowie das Urteil des BGH vom 16. No-

55

vember 1978 - III ZR 81/77 - , NJW 1980, 117; Erlenkämper

56

in: Dieckmann/Heinrichs, GO NRW, 1996, § 41 Erl. 4.3; Rehn/

57

Cronauge/von Lennep, GO NRW, 2. Aufl., Std. 26. Erg. Ja-

58

nuar 2002, § 41 Erl. IV 2; v. Loebell-Wansleben, GO NRW, Std.

59

November 1992, § 28 Erl. 9.

60

Es bedurfte deswegen auf Seiten der Gemeinde der Unterschrift zweier
vertretungsberechtigter Amtswalter. Dafür, dass diesem Erfordernis entsprochen wurde, gibt
es keine Anhaltspunkte. Die Schlussfolgerung auf Beachtung dieses Erfordernisses, welche
das Verwaltungsgericht aus dem Dokument über die Einräumung des Betretungsrechts
gezogen hat, erscheint dem Senat nicht tragfähig. An der Einräumung des Betretungsrechts
und an der Wartungs- und Unterhaltungsvereinbarung waren nicht identische Parteien
beteiligt und die Regelung über das Betretungsrecht der Gemeinde war anders als diejenige
über ihre Wartungs- und Unterhaltungspflicht nicht formgebunden. Schon deswegen verbietet
es sich, aus der Behandlung des einen Falles auf die Beachtung der Form im anderen Falle zu
schließen. Abgesehen davon kann die Einräumung des Betretungsrechts auch nicht als
"unbedeutendere Angelegenheit" im Verhältnis zu der Wartungs- und
Unterhaltungsvereinbarung angesehen werden, weil es keine einschlägigen
Bewertungskriterien für die mehr oder minder große Bedeutung dieser Geschäfte gibt, die
ohnehin nur gemeinsam und damit eher gleichgewichtig den Schutz der Baugrundstücke vor
dem Niederschlagswasser der Ackerflächen gewährleisten sollten. Letztlich würde die
Wartungs- und Unterhaltungsvereinbarung den Anforderungen der §§ 56, 61 GO a.F. selbst
dann nicht genügen, wenn man unterstellen könnte, sie sei in der gleichen Form wie die
Regelung des Betretungsrechts geschlossen worden; denn es würde bei dieser Prämisse
jedenfalls die erforderliche Unterschrift des zweiten Amtswalters fehlen.

61

Der mangelnde Nachweis der Einhaltung von § 56, § 61 GO a.F. wirkt sich zu Lasten der
Kläger aus. Denn ihnen obliegt es nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen, diejenigen
Tatsachen (hier für einen formwirksamen Vertrag) darzulegen und zu beweisen, aus denen sie
für sich günstige Rechtsfolgen herleiten.

62

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. April 1994 - 11 C 60.92 - , NVwZ-RR

63

1995, 172 (173).

64

Eine Umkehrung der Beweislast zum Nachteil der Beklagten findet nach Lage des
vorliegenden Falles nicht statt. Zwar muss eine Gemeinde bei ordnungsgemäßer
Aktenführung in der Lage sein, die Existenz und den Inhalt eines von ihr geschlossenen
Vertrages zu belegen, wenn und solange von diesem Vertrage noch Rechtsfolgen ausgehen
können (und die einschlägigen Aufbewahrungsfristen nicht abgelaufen sind). Diese
Obliegenheit geht bei kommunaler Neugliederung auch auf die Nachfolgegemeinde über. In
gleicher Weise ist jedoch der Vertragspartner der Gemeinde gehalten, zur Wahrung seiner
Interessen eine Vertragsurkunde oder einen sonst geeigneten Nachweis über die Existenz und
den Inhalt eines Vertrages bereitzuhalten, wenn er Ansprüche aus diesem Vertrag erhebt.
Dass die T. KG - wegen Konkurses - und ihr Konkursverwalter - mangels Aufbewahrung
von Unterlagen des Konkursverfahrens - hierzu nicht in der Lage sind, ist den Klägern
zuzurechnen, zu deren Gunsten die Wartungs- und Unterhaltungsvereinbarung geschlossen
worden sein soll. Eine "größere Beweisnähe" der Beklagten ist nach den Umständen nicht
gegeben.

65

Vgl. zu diesem Gesichtspunkt im Falle der Nichtbeweisbar-

66

keit den Beschluss des BVerwG vom 2. November 1999

67

- 8 B 213/99 - , Buchholz 428 § 18 VermG Nr. 9.

68

Es bleibt infolgedessen bei der Verteilung der Beweislast nach allgemeinen
Grundsätzen.

69

Das Schreiben vom 18. Juli 1995, mit dem die Beklagte den Klägern u.a. mitgeteilt hat, es
sei sichergestellt, dass der Brunnen in Zukunft durch Mitarbeiter des (städtischen Kanal- und
Wasserbau)Amtes kontrolliert und ggf. gewartet werde, ändert an der Unwirksamkeit der
Wartungs- und Unterhaltungsvereinbarung gemäß § 56, § 61 GO a.F. nichts. Es mag zwar
sein, dass das Schreiben angesichts des vorangegangenen Schriftwechsels der Beteiligten um
die Erstattung der Instandsetzungskosten für den Brunnen von den Klägern als Genehmigung
der genannten Vereinbarung verstanden worden ist, obwohl es nicht ausdrücklich als
Genehmigung bezeichnet worden ist. Dies genügt aber nicht, um annehmen zu können, die
vormalige Unwirksamkeit der Wartungsvereinbarung sei gemäß § 184 BGB nachträglich
behoben worden. Zum einen ist das Schreiben mit nur einer Unterschrift (anscheinend
derjenigen des Amtsleiters) versehen, weist insofern den gleichen Mangel wie die
Wartungsvereinbarung auf und ließe die Schutzwirkung von § 56, $§ 56 GO a.F. (nunmehr §
64 GO) leer laufen, wollte man ihm Genehmigungswirkung beimessen.

70

Vgl. zur Fallkonstellation einer Duldungs- oder Anscheins-

71

vollmacht das Urteil des BGH vom 6. Juli 1995

72

- III ZR 176/94 - , DVBl. 1996, 371; ferner das Urteil des BGH

73

vom 4. Dezember 1981 - V ZR 241/80 - , NJW 1982, 1036,

74

in dem es um die Genehmigung einer Erklärung des zuvor

75

allein tätig gewordenen Amtswalters durch den zweiten Amts-

76

walter ging.

77

Zum anderen enthält das Schreiben keine Anhaltspunkte für ein ggf. erforderliches
Genehmigungsbewusstsein des Unterzeichners.

78

Zu diesem Gesichtspunkt vgl. das Urteil des BGH vom 22. Juni 1989

79

- III ZR 100/87 - , NVwZ 1990, 403.

80

Dieser hat vielmehr durch Handzeichen einen seinem Schreiben vorausgehenden
Vermerk des Sachbearbeiters vom 2. Mai 1995 gebilligt, worin die Rechtsauffassung
niedergelegt war, es bestehe eine Vertragspflicht der Beklagten zur Unterhaltung des
Brunnens. Hiervon ausgehend, spricht alles dafür, dass dem Unterzeichner des Schreibens die
(Form-)Unwirksamkeit der Wartungsvereinbarung weder bekannt war oder noch bekannt sein
konnte.

81

Da nach alledem zugrunde zu legen ist, dass die Wartungs- und
Unterhaltungsvereinbarung von Anfang an unwirksam war und unwirksam geblieben ist,
erübrigt es sich, noch zu prüfen, ob die Vereinbarung außerdem gegen zwingendes
Kommunalrecht verstoßen hat und deswegen nichtig war oder ob sie von der Beklagten
wirksam zum 1. Oktober 1998 gekündigt worden ist.

82

2. Eine Unterhaltungs- und Wartungspflicht der Beklagten für den Schluckbrunnen "B.
X. " ergibt sich auch nicht auf gesetzlicher oder satzungsrechtlicher Grundlage:

83

a) Das Baugesetzbuch regelt die Unterhaltung von Erschließungsanlagen, zu denen nach
Auffassung des Verwaltungsgerichts und der Kläger der Schluckbrunnen gehört, nicht,
sondern überlässt dies dem jeweiligen Landesrecht (§ 123 Abs. 4 BauGB). Die
bundesgesetzlich geregelte Erschließungslast der Gemeinde endet also mit der Herstellung der
Erschließungsanlagen. Insoweit deckt sich die Erschließungslast in ihrer Reichweite etwa
nicht mit der landesrechtlichen Straßenbaulast, die auch die Unterhaltung von Straßen erfasst
(§ 9 Abs. 1 Satz 1, § 47 Abs. 1 StrWG NRW).

84

b) Das Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG) in der Fassung vom 29.
April 2003, GV NRW	S. 254, regelt neben dem Gewässerschutz die
Abwasserbeseitigung und verpflichtet die Gemeinden insoweit zum Betrieb der dafür
erforderlichen Anlagen (§ 53, § 57 LWG). Dieses Gesetz kommt im vorliegenden Falle aber
nicht zur Anwendung. Denn Abwasser im Sinne des Gesetzes ist nach der Definition in § 51
LWG nur das durch häuslichen, gewerblichen, landwirtschaftlichen oder sonstigen Gebrauch
in seinen Eigenschaften veränderte und das bei Trockenwetter damit zusammen abfließende
Wasser (Schmutzwasser) sowie das von Niederschlägen aus dem Bereich von bebauten oder
befestigten Flächen abfließende und gesammelte Wasser (Niederschlagswasser).

85

Vgl. einerseits das Urteil des OLG Karlsruhe vom 6. März

86

1997 - 12 U 249/96 - , BWGZ 1997, 252, das zum

87

Wassergesetz des Landes Baden-Württemberg ergan-

88

gen ist, welches eine § 51 LWG NRW entsprechende

89

Regelung enthält, und andererseits das Urteil des BGH

90

vom 18. Februar 1999 - III ZR 272/96 - , DVBl. 1999

91

S. 609 ff., das zum Wassergesetz des Landes Rhein-

92

land-Pfalz ergangen ist und "sonstiges Niederschlags-

93

wasser" umfasst mit der Folge, dass in dem entschiedenen

94

Fall die Gemeinde auch von Weinbergen in ein Baugebiet

95

abfließendes Niederschlagswasser zu beseitigen hatte.

96

Zu dem so definierten Abwasser gehört das Oberflächenwasser nicht, das auf den von
E. Ackerflächen anfällt, von dem u.a. das Grundstück der Kläger bedroht ist und vor
dessen Zufluß es durch den 1970/1971 gebauten Schluckbrunnen bewahrt werden soll. Dieses
Oberflächenwasser wird nicht dadurch zu Schmutzwasser, dass es beim ungelenkten wilden
Abfließen Erdteilchen löst und mitspült; es kommt auch nicht - etwa vermischt - mit anderem
Schmutzwasser "zusammen", weder beim Einlaufen in den Brunnen noch nach etwaigem
unterirdischem Wiederaustreten an undicht gewordenen Stellen des Brunnenschachtes oder
bei der weiteren Ableitung zu Tale bis zum Passieren der Höhe des klägerischen Grundstücks.
Niederschlagswasser im Sinne des Gesetzes ist es nicht, weil es nicht aus dem Bereich von
bebauten oder befestigten Flächen stammt. Ist das fragliche Oberflächenwasser aber kein
Abwasser, stellt der Brunnen auch keine Abwasseranlage im Sinne des Landeswassergesetzes
dar, die die Beklagte zu unterhalten hätte.

97

c) Eine Unterhaltungs- und Wartungspflicht der Beklagten für den Schluckbrunnen lässt
sich auch nicht aus § 2 Nr. 4 und § 3 Abs. 6 der Satzung über die Abwasserbeseitigung der
Grundstücke im Stadtgebiet E. (AS) vom 14. Dezember 2000 herleiten, wie die Kläger
meinen:

98

§ 2 Nr. 4 AS beschreibt den Umfang der öffentlichen Abwasseranlage. Dazu gehören u.a.
Einrichtungen, die nicht von der Stadt, sondern von Dritten hergestellt worden sind, wenn
sich die Stadt dieser Anlagen "für die Abwasserbeseitigung" bedient. Letzteres ist hier nicht
der Fall. Der Brunnen dient nicht der Abwasserbeseitigung. Unter "Abwasser" versteht der
Satzungsgeber, wie aus seiner Definition in § 4 Nrn. 1 bis 3 AS hervorgeht, nur
Schmutzwasser und solches Niederschlagswasser, das aus dem Bereich von bebauten oder
befestigten Flächen abfließt. Der Abwasserbegriff der Satzung entspricht damit dem
Abwasserbegriff des § 51 LWG. Ihm unterfällt das von den Ackerflächen der von E.
Verwaltung abfließende Oberflächenwasser aus den vorstehend unter b) dargelegten Gründen
nicht.

99

Die in § 3 Abs. 6 AS getroffene Regelung, wonach auf unbefestigten Flächen anfallendes
Regenwasser auf Verlangen der Stadt und nach den näheren Bestimmungen dieser Satzung
anzuschließen ist, wenn der Anschluss und die Benutzung im Interesse der Gesundheit, der
Verkehrssicherheit oder aus sonstigen Gründen des öffentlichen Wohls erforderlich ist, gibt
ebenfalls nichts zugunsten des Klagebegehrens her. Denn die Kläger haben nicht dargetan und
es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es jemals ein "Verlangen" der
Beklagten oder ihrer Vorgängergemeinde gegeben hätte, das Oberflächenwasser der von
E. Ackerflächen mittels Schluckbrunnen aufzufangen und der öffentlichen
Abwasseranlage zuzuführen. Ob die Bestimmung, wie die Beklagte meint, nach der
Regelungssystematik der Satzung nur auf anschlusspflichtige Grundstücke, nicht hingegen
auf Ackerflächen Anwendung findet, mag auf sich beruhen.

100

Der Senat hat erwogen, ob die Beklagte oder ihre Vorgängergemeinde den von der T.
KG hergestellten Brunnen durch konkludenten Organisations- und Widmungsakt zum
Bestandteil der öffentlichen Abwasseranlage gemacht haben könnte, indem sie die Anbindung
des Brunnens an die verrohrte Ableitung des Regenrückhaltebeckens In der G. zum
bach zugelassen oder jedenfalls über einen langen Zeitraum hingenommen hat.

101

Zur Möglichkeit einer solchen konkludenten Widmung vgl. VG Gera,

102

E. v. 15. Februar 2001 - 2 E 1903/00 -, LKV 2002, 39 ff.; ferner:

103

Abwasserbeseitigung und Y-Prinzip, Mitt. StGB NRW 2001 S. 208

104

(Nr. 391).

105

Allerdings zeigt schon die Regelung in § 2 Nr. 7 AS, wonach die sog. Anschlusskanäle
zwischen Straßenkanal und Prüfschacht auf dem jeweiligen Grundstück nicht Bestandteile der
öffentlichen Abwasseranlage, sind, dass die Herstellung und Nutzung eines Anschlusses die
angeschlossene technische Einrichtung nicht zwangsläufig zum Bestandteil der öffentlichen
Abwasseranlage macht. Die damit angeschnittene Frage braucht nach Lage des Falles aber
nicht weiter vertieft zu werden. Sollte der Brunnen durch formlose Widmung Bestandteil der
öffentlichen Abwasseranlage geworden sein, hat die Bestandteilseigenschaft durch
Einziehungsakt der Beklagten spätestens am 1. Oktober 1998 geendet. Die Entscheidung über
die Einziehung hat in den Verwaltungsakten Niederschlag gefunden und ist in den
Kündigungsschreiben der Beklagten vom 9. März 1998 an die Eigentümer der begünstigten
Grundstücke verlautbart worden durch Hinweis darauf, dass die Eigentümer sich künftig
selbst anstelle der Stadt um den Brunnen zu kümmern hätten.

106

d) Die Entwidmung bewirkt zugleich, dass eine Unterhaltungs- und Wartungspflicht der
Beklagten für den Schluckbrunnen auch nicht bzw. nicht mehr aus dem Recht der
gemeindlichen Einrichtungen herzuleiten ist, sollte der Brunnen durch Wahrnehmung der
Wartung seitens der Gemeinde I. -T. bach und der Beklagten als öffentliche
Einrichtung im Sinne von § 89 GO gewidmet gewesen sein.

107

Gründe, die Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit der Entwidmung durch die Beklagte in
Frage zu stellen, sind nicht ersichtlich. über den Fortbestand einer öffentlichen Einrichtung
wie über deren Bereitstellung kann die Gemeinde nach ihrem Ermessen entscheiden. Ein
Eingriff in geschützte Rechte der Benutzer ist damit grundsätzlich nicht verbunden.

108

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1964 - VII C 194.63 - ,

109

VwRspr. Bd. 17 Nr. 88 (betr. einen kommunalen Schlachthof);

110

OVG Brandenburg, Beschluss vom 30. Dezember 1996

111

- 4 B 175/96 - , NVwZ-RR 1997, 555 ff. (betr. eine kommunale

112

Kindertagesstätte), und HessVGH, Beschluss vom 16. August

113

1978 - II TG 58/78 - , NJW 1979, 886 (betr. eine kommunale

114

Einrichtung der Jugendhilfe).

115

Förmlichkeiten sind bei der Entwidmung nur zu beachten, wenn sie durch Rechtsnorm
vorgeschrieben sind, was vorliegend nicht der Fall ist.

116

Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die Entscheidung der Beklagten über die
Entwidmung ermessensfehlerhaft wäre. Die von der Beklagten dafür angegebenen Gründe -
originäre Verantwortlichkeit eines Grundstückseigentümers für die Abwendung von
Gefahren, die sich aus der Lage seines Grundstücks unterhalb eines abschüssigen
Nachbargrundstücks ergeben (BGH, Urteil vom 12. Februar 1985 - VI ZR 193/83 -, NJW
1985, 1773); Brunnenwartung als freiwillige Aufgabe außerhalb der gemeindlichen
Pflichtaufgaben; knappe Haushaltsmittel - sind sachbezogen und tragfähig. Das gilt auch
unter der Voraussetzung, dass die Kläger das hier in Rede stehende Niederschlagswasser
durch Maßnahmen auf ihrem eigenen Grundstück nicht abwehren oder auffangen und ableiten
können. Denn es besteht kein Anhalt dafür, dass der Eigentümer des angrenzenden
Ackerlandes es ihnen verwehren wird, den (existenten) Schluckbrunnen anstelle der
Beklagten zu warten und zu unterhalten.

117

Vgl. das zu einem ähnlichen Sachverhalt ergangene Urteil des

118

BGH vom 18. April 1991 - III ZR 1/90 - , NJW 1991, 2770 ff.

119

Zur Abwehr gegenwärtiger Gefahren stände ihnen jedenfalls ein entsprechender
Duldungsanspruch aus § 904 BGB zu.

120

Dazu, dass § 904 BGB dem Berechtigten nicht nur ein tatsächliches

121

Einwirkungsrecht, sondern auch einen - einklagbaren - Anspruch auf

122

Duldung verleiht, vgl. OLG Hamm, Urteil vom 14. Januar 1972 -

123

6 U 220/71 - , NJW 1972, 1374 f.

124

III.

125

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1, § 167 Abs.1 VwGO i.V.m. § 708
Nr. 10, § 711 ZPO und § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG.

126