Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-06-11, Aktenzeichen 6 U 148/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0611.6U148.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist eine Schallplattenvertriebsfirma. Sie verlangt
mit ihrer Klage von der Beklagten - deren geschäftsführender
Alleingesellschafter D. J. K. ist und die die wirtschaftlichen
Angelegenheiten der K.F. regelt - die Herausgabe eines "Best
of"-Albums mit Songs der K.F..

3

Die Parteien schlossen am 29.06.1994 einen Vertrag, mit dem die
Beklagte der Klägerin ab 01.07.1994 den exklusiven Vertrieb der
Single "Angel" sowie der beiden CDs "Over the hump" und "Christmas"
übertrug (GA 35 ff.). Der Vertrag war bis zum 30.06.1995 befristet.
Mit diesem Datum sollte das Vertriebsrecht der Klägerin enden. Die
Klägerin hatte aber das Recht, Lagerware noch bis zum letzten Tag
des Folgemonats abzuverkaufen. Wenige Wochen nach Auslaufen des
Vertriebsvertrages kam es am 27.07.1995 zu einer Besprechung, an
welcher neben dem Geschäftsführer der Klägerin und dem
Geschäftsführer der Beklagten dessen Tochter P. sowie sein Berater
U. teilnahmen. Die Vertreter der Beklagten machten deutlich, dass
eine Verlängerung des Vertriebsvertrages ausgeschlossen sei, da sie
in Zukunft mit einer anderen Schallplattenfirma kooperieren werde.
Die von der Klägerin erzielten Absatzerfolge seien nur im
deutschsprachigen Raum erfreulich gewesen. Hinsichtlich der
Abwicklung des bestehenden Vertriebsvertrages wurden sich die
Parteien einig, dass die Klägerin alle Tonträger zum 30.09.1995
herausgeben solle, die daneben von ihr noch vertriebenen Videos
aber bis zum 31.03.1996 weitervertreiben dürfe und die Klägerin
auch zwei weitere namentlich genannte Video-Titel von der Beklagten
zum Vertrieb noch geliefert bekomme. Die Parteien sprachen des
Weiteren über die Lieferung eines "Best-of-Albums" bis März 1996:
Die Parteien streiten darüber, ob es in dieser Frage ebenfalls zu
einer abschließenden Einigung gekommen ist.

4

Einen Tag darauf, am 28.07.1995, übersandte der Geschäftsführer
der Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten in englischer
Sprache eine "fax message" (GA 42), die in der vorgelegten
beglaubigten Übersetzung folgendermaßen lautet (GA 106):

5

Besprechung 27. Juli

6

Lieber D.,

7

wie versprochen, möchte ich die
Hauptpunkte unserer gestrigen Besprechung sowie unsere Vereinbarung
hinsichtlich der Änderungen unserer bestehenden Vertriebsabmachung
bestätigen:

8

laut unserem bestehenden Vertriebsvertrag gehen alle
Audio-Produkte am 30. September 1995 an Sie zurück

P. wird uns mitteilen, an welche Anschrift wir den gesamten
Lagerbestand versenden sollen.

die bestehende Vertriebsabmachung für alle Video-Produkte wird
bis zum 31. März 1996 verlängert.

9

Die Abmachung wird auch auf zwei weitere Video-
Veröffentlichungen ausgedehnt:

10

1. "GOLDEN HARP", die im August 1995 herauskommen

11

soll

12

2. "TOUGH ROAD Vol. 3", die im Oktober 1995 her- auskommen
soll

13

ab 1. August 1995 wird die Vertriebsvergütung für alle
Video-Produkte auf 15 %/Händlerabgabepreis (HAP) gekürzt.

14

Alle anderen Bedingungen bleiben unverändert.

15

im März 1996 bekommen wir eine "Best Of K.F." CD/Kassette zu
den Bedingungen unseres noch bestehenden Vertriebsvertrages. Die
Vertriebsvergütung für dieses Produkt wird auf 15 %/HAP gekürzt.
Wir haben gestern nicht die Vertragslaufzeit für diese CD
besprochen, sie sollte jedoch bis zum 31. Dezember 1996 gehen.

16

Wir sind ganz überzeugt von dieser
Vereinbarung und freuen uns wieder auf eine sich fortsetzende und
erfolgreiche Beziehung.

17

Unter dem 01.09.1995 schrieb eine Mitarbeiterin der Beklagten
"im Auftrag von P. K." an den Geschäftsführer der Klägerin, man
habe vergeblich versucht, ihn zu erreichen. Bei dem letzten Treffen
sei schon über den neuen Vertrag bezüglich "The very best of the
K.F." gesprochen worden. Der Geschäftsführer der Klägerin wurde
gebeten, sich mit der Beklagten deshalb in Verbindung zu setzen.
Mit einem weiteren Schreiben der Mitarbeiterin der Beklagten vom
11.09.1995 wurde angekündigt, dass wegen des "Best of"-Vorhabens
demnächst ein telefonischer Anruf von P. K. oder ihrem Vater folgen
werde. Mit Anwaltschreiben vom 14.09.1995 ließ dann die Beklagte in
Beantwortung des Fax-Schreibens der Klägerin vom 28.07.1995
mitteilen, das Besprechungsergebnis sei im Wesentlichen richtig
wiedergegeben (GA 45). Klarzustellen sei, dass die Beklagte die
Absichtserklärung abgebe - soweit dies rechtlich nicht aufgrund
anderer Vereinbarungen ausgeschlossen sei - der Klägerin eine "Best
of" zum Vertrieb anzubieten. Bezüglich dieses etwaigen Albums
sollten die Rahmenbedingungen des ausgelaufenen
Distributionsvertrages in der Gestalt der letzten Vereinbarungen
zugrundegelegt werden. Die Klägerin erwiderte mit Schreiben vom
16.10.1995, das "Best of"-Album sei für das kommende Frühjahr fest
vereinbart gewesen. Davon, dass dies aufgrund anderer
Vereinbarungen ausgeschlossen sein könnte, sei nicht die Rede
gewesen; auch habe es sich nicht lediglich um eine
Absichtserklärung gehandelt.

18

Der Geschäftsführer der Klägerin bat mit Fax vom 13.03.1996
einen Mitarbeiter der Beklagten unter Bezugnahme auf das Treffen
vom 27.07.1997 und sein nachfolgendes Bestätigungsschreiben, im
Hinblick auf die zugesagte Veröffentlichung des Best of-Albums
nunmehr kurzfristig die entsprechenden Details zur Veröffentlichung
(Tracklisting, genauer Veröffentlichungstermin) aufzugeben. Mit
Anwaltschreiben vom 19.03.1996 (GA 49) ließ die Beklagte nochmals
betonen, eine Best of-CD sei nicht verbindlich zugesagt worden;
eine etwaige mündliche Vereinbarung sei angesichts einer
Schriftformklausel in dem Distributionsvertrag rechtlich unwirksam.
Nach weiteren mündlichen und schriftlichen Versuchen, im Hinblick
auf die Herausgabe des Albums zu einer Einigung zwischen den
Parteien zu kommen, wiederholte die Beklagte mit Schreiben vom
15.04.1996 ihre Absicht, das nächste Best of-Album von der Klägerin
vertreiben zu lassen. Falls der Klägerin die erklärte Bereitschaft
der Beklagten, die einmal ausgesprochene Absichtserklärung für den
Vertrieb einer "Best of" aufrecht zu erhalten, nicht ausreiche,
werde alternativ, aber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht der
Vertrieb eines Best of-Albums innerhalb der nächsten zwölf Monate
zugesagt. Falls die Klägerin meine, auf diese alternative Zusage
eingehen zu müssen, werde die K.F. jede weitere
Geschäftsbeziehungen zum Hause der Klägerin im Übrigen umgehend
beenden. Abschließend nannte die Beklagte die "Eckdaten" des
Vertriebs einer Best of, zu denen das Vertriebsgebiet, der
Vertriebszeitraum und die Distributionsrate zählten. Es sollte
ausschließlich eine K.-L.-Version, keine Version der Klägerin
produziert werden; zudem sollte die Titelauswahl ausschließlich bei
der Beklagten liegen und eine Lieferung nur "just in time mit
vorheriger Festlegung eines maximalen Lagerbestandes" erfolgen. Die
Klägerin erwiderte mit Schreiben vom 19.04.1996, sie habe sich für
die Alternative entschieden, die eine feste Vereinbarung über die
Veröffentlichung des Albums innerhalb der nächsten zwölf Monate
vorsehe. Die genannten Eckdaten bezüglich des Vertragsgebietes,
Vertriebszeitraums, des Vertriebsweges und der Distributionsrate
würden bestätigt. In dem Schreiben hieß es dann weiter (GA 57):

19

"Zu den anderen Punkten möchte ich
jedoch folgende Anmerkungen machen und bitte um eine klärende
Stellungnahme:

20

Wir sind natürlich damit einverstanden, daß die Titelauswahl
bei Ihnen liegt, allerdings muß es sich um ein echtes 'Best
Of'-Album handeln, dem auch kein anderes mit 'Best Of'-Charakter
vorausgeht.

21

Bitte teilen Sie uns mit, was Sie konkret mit der
ausschließlichen Produktion einer K.- L.- Version meinen. Wir haben
damit dann kein Problem, wenn der exklusive Vertrieb durch 'edel'
für den Bereich des gewerblichen Wiederverkaufs bis zum Ablauf der
Vertragsdauer ausschließlich unter einer 'edel'-Bestellnummer
gewährleistet ist und die übrigen Vertriebswege durch Verwendung
einer anderen Bestellnummer davon abgegrenzt werden.

22

Bitte erklären Sie auch näher die von Ihnen angedeutete 'Just
in Time'-Regelung, die der im Vertriebsvertrag enthaltenen
Lieferungs- und Pressvereinbarung möglicherweise entgegensteht.
Bitte teilen Sie uns mit, ob es in der Vergangenheit Probleme
gegeben hat, die eine derartige Änderung des vertraglichen Modus
erforderlich machen.

23

Ich würde mich sehr freuen, wenn wir
die verbliebenen Fragen bald klären könnten und die Angelegenheit
damit auf eine von beiden Seiten akzeptierte Basis gestellt werden
könnte."

24

Mit Schreiben vom 20.02.1997 teilte die Klägerin mit, die von
der Beklagten selbst festgeschriebene Veröffentlichungsfrist laufe
bald ab. Es werde daher "um Übersendung des Tracklistings und des
Cover-Artworks innerhalb der nächsten zehn Tage gebeten. Ansonsten
werde die Klägerin die "Kompilierung" selbst vornehmen. Mit
Schreiben vom 21.02.1997 kündigte die Beklagte die baldige
Übersendung des Tracklistings und des Cover-Artworks an und
verwahrte sich zugleich dagegen, dass die Klägerin die
"Kompilierung" selbst vornehme. Mit Fax vom 20.03.1997 schlug die
Beklagte der Klägerin 15 Titel sowie ein Artwork vor (GA 61 - 64).
Es handelte sich - anknüpfend an ein 1993 (nicht von der Klägerin)
vertriebenes erstes Album - um eine Auswahl von Liedern aus den
Jahren 1983 bis 1993 mit dem Titel "The K.F., The Very Best ...
Over 10 Years, Vol. 2". Mit Schreiben vom 06.03.1997 wies die
Klägerin diese Vorschläge mit dem Ausdruck der Empörung zurück. Die
Titelauswahl sei eine Zumutung und erinnere nicht an eine Best of,
sondern eher an eine "Worst of"-Zusammenstellung. Der
10-Jahreszeitraum sei willkürlich herausgegriffen und ende vor den
gemeinsam erarbeiteten großen Erfolgen. Das Cover-Artwork sei
völlig überaltert. Es werde eine letzte Frist zur Ausarbeitung
eines ernstzunehmenden Tracklistings bis 27.03.1997 gesetzt. Die
Beklagte erwiderte unter dem 25.03.1997 das präsentierte Album
entspreche der Zusage und knüpfe an das bereits veröffentliche
erste Best of-Album an. Zu einer Einigung der Parteien über die
Streitpunkte kam es nachfolgend nicht mehr.

25

Die Klägerin hat behauptet, in der Besprechung am 27.07.1995
habe ihr Geschäftsführer darauf hingewiesen, dass sie nach dem
Vertriebsvertrag berechtigt sei, die Lagerbestände, insbesondere
die sich noch im Lager befindlichen Weihnachtsalben, an den Handel
auszuliefern, weil sie die Kaufinteressenten zu diesem Zeitpunkt
bereits vorgeordert hätten. Der Lagerbestand habe sich auf über
47.000 CDs und 21.000 MCs belaufen. Der Geschäftsführer der
Beklagten habe daraufhin gebeten, die vorgeorderten Bestände des
Weihnachtsalbums nicht mehr auszuliefern, weil der neue
Vertragspartner der Beklagten beabsichtige, dieses Album weiter zu
vertreiben. Im Gegenzug sei er bereit, insbesondere auch wegen der
guten Zusammenarbeit in der Vergangenheit, der Klägerin noch bis
März 1996 ein Best of-Album anzuliefern, das auf der Grundlage der
Rahmenbedingungen des seinerzeit noch bestehenden Vertriebsvertrags
vertrieben und abgerechnet werden könne. Damit habe sich, so
behauptet die Klägerin, ihr Geschäftsführer einverstanden erklärt
und diese Vereinbarung am folgenden Tag per Fax bestätigt. In der
Folgezeit sei die getroffene Vereinbarung mit der alleinigen
Ausnahme des Best of-Albums dann auch vollständig vollzogen worden.
Sie selbst habe alle bei ihr lagernden CDs bis 30.09.1995
zurückgegeben und ab August 1995 nur noch den auf 15 % reduzierten
Distributionssatz berechnet.

26

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine abschließend
bindende Einigung sei bereits bei dem Gespräch am 27.07.1995
zustande gekommen, sei dann aber auch nach den Grundsätzen des
kaufmännischen Bestätigungsschreibens durch ihr - sechs Wochen
nicht beantwortetes - Fax vom 28.07.1995 anzunehmen. Unabhängig
davon könne sie jedenfalls die Einhaltung der von ihr akzeptierten
verbindlichen Zusage der Beklagten in dem Schreiben vom 15.04.1996
verlangen. Auch die Titelzusammenstellung liege weitgehend fest.
Der Verkehr erwarte entsprechend dem Namen eines derartigen Albums,
dort die größten Verkaufserfolge der Gruppe wiederfinden zu können.
Darüber gäben die ermittelten Chart-Plazierungen Auskunft. Sie
verlangt daher mit ihrer Klage die Aufnahme der zwölf in den Charts
am höchsten positionierten Titel der Gruppe in das zu erstellende
Album (vgl. GA 26). Dass die meisten dieser Titel erst nach
Auslaufen der Vertriebsvereinbarungen zwischen 1995 und 1997
produziert und in den Charts erschienen seien, stehe dem Begehren
nicht entgegen, nachdem die Beklagte für die Verzögerung des
Erscheinens des Albums selbst einzustehen habe. Über die Auswahl
weiterer Titel, die das Album noch enthalten könne, stehe der
Beklagten das von ihr begehrte Auswahlrecht zu.

27

Die Klägerin hat beantragt,

28

die Beklagte zu verurteilen,
Langspieltonträger der Gruppenformation K.F. unter der Bezeichnung
"Best Of K.F." herzustellen, bzw. herstellen zu lassen, die
jedenfalls auch die Aufnahmen der K.F.

29

DAVID'S SONG

30

AN ANGEL

31

WHY WHY WHY

32

ROSES OF RED

33

FIRST TIME

34

I CAN'T HELP MYSELF

35

EVERY BABY

36

GOTT DEINE KINDER

37

FALL IN LOVE WITH AN ALIEN

38

NANANA

39

WHEN THE BOYS COME INTO TOWN

40

BECAUSE IT'S LOVE

41

beinhalten und die auf dieser Grundlage
hergestellten Langspieltonträger, in von der Klägerin an der
Nachfrage orientiert georderten Stückzahlen, zu den Bedingungen des
Vertriebsvertrages vom 29.06.1994, in Gestalt der letzten
Vereinbarung der Parteien (Eckwerte: Vertragsgebiet: Bundesrepublik
Deutschland, Vertriebszeitraum: 9 Monate, Vertrieb nur an
gewerbliche Wiederverkäufer, Distributionsrate 15 %) der Klägerin
zum Weitervertrieb an den Einzelhandel anzuliefern,

42

und zu gestatten, eine Sicherheit auch
durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse erbringen
zu können.

43

Die Beklagte hat beantragt,

44

die Klage abzuweisen.

45

Sie hat ihre vorprozessuale Behauptung wiederholt, von ihrem
Geschäftsführer sei eine feste Zusage für die Herausgabe des Best
of-Albums nicht erteilt worden. Dem Fax vom 28.07.1995 habe P. K.
ca. eine Woche später telefonisch widersprochen. Sie habe auch das
Recht gehabt, die Titel selbst auszuwählen. Das sei auch nicht
treuwidrig geschehen, da es sich bei den vorgeschlagenen 15 Titeln
der Jahre 1983 bis 1984 um solche gehandelt habe, die überwiegend
auf Konzerten als beliebteste und künstlerisch anspruchsvollste
Titel anerkannt worden wären. Es sei auch keineswegs so, dass
Best-of-Zusammenstellungen die in den Charts erfolgreichsten Titel
enthielten; eine derartige Zusammenstellung werde vielmehr
üblicherweise als "The greatest hits" bezeichnet. Schon gar nicht
sei es üblich, Titel in ein Best of-Album aufzunehmen, die aktuell
in den Charts gespielt würden, weil dies kaufmännisch geradezu
unvernünftig sei.

46

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und
aus dem Verurteilungsspruch nur einen Titel ("Gott Deine Kinder")
herausgenommen, weil die Nutzungsrechte insofern anderweitig
vergeben seien. Es könne dahinstehen, ob bereits am 27.07.1995 eine
verbindliche Einigung über die Herausgabe des Albums zustande
gekommen sei. Das nachfolgende Schreiben vom 28.07.1995 stelle ein
kaufmännisches Bestätigungsschreiben dar, dem die Beklagte nicht
rechtzeitig widersprochen habe. Selbst wenn, wie es in dem
Bestätigungsschreiben abschließend ausgeführt sei, einen Tag zuvor
die Vertragslaufzeit als offener Punkt noch nicht von den Parteien
besprochen worden sei, sei insoweit eine ergänzende
Vertragsauslegung vorzunehmen. Unstreitig sei die Vereinbarung in
allen übrigen Punkten in der Folgezeit abgewickelt worden. Dann
aber müsse die Beklagte auch den weiteren Inhalt des
Bestätigungsschreibens als endgültig gegen sich gelten lassen. Für
die Titelauswahl seien die Charts ein geeigneter
Orientierungspunkt. Da eine Einigung der Parteien über die
Titelauswahl nicht zustande gekommen sei, sei es gerechtfertigt,
der Klägerin das Verbreitungsrecht für die aus den Charts zu
entnehmenden besten K.-Titel zuzubilligen. Auch wenn sich die
ursprüngliche Vereinbarung zunächst allein auf Titel bezogen habe,
die damals bereits erschienen seien, sei der Vertrag nun nach
Ablauf weiterer Jahre dahin auszulegen, dass die nach dem
aktualisierten Stand erfolgreichsten Titel in das noch zu
produzierende Album Aufnahme zu finden hätten.

47

Gegen dieses ihr am 19.08.1998 zugestellte Urteil hat die
Beklagte mit einem bei Gericht am Montag, dem 21.09.1998
eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach
entsprechender Fristverlängerung am 30.11.1998 begründet hat.

48

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen, in der Besprechung vom 27.07.1995 sei die Beklagte der
Klägerin bereits weit entgegengekommen, indem sie das am 31.07.1995
auslaufende Abverkaufsrecht hinsichtlich der CDs bis zum 30.09.1995
verlängert, zudem dem Vertrieb zweier weiterer Videos durch die
Klägerin und die Verlängerung der Vertriebsfrist für Videos
insgesamt zugestimmt habe. Von daher habe kein innerer Anlass
bestanden, zusätzlich das Best of-Album ebenfalls verbindlich
zuzusagen. Die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens
könnten im Streitfall schon deshalb keine Anwendung finden, weil
der zugrundeliegende Vertriebsvertrag eine Schriftformklausel für
alle Vereinbarungen und Nebenabreden enthalten habe. Damit habe
sichergestellt werden sollen, dass ohne eine schriftliche
Bestätigung der Beklagten eine vertragliche Bindung nicht eintreten
könne; dies könne über die Grundsätze des Schweigens auf ein
kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht umgangen werden.

49

Die Beklagte beantragt,

50

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen,

51

hilfsweise,

52

bei einem Vollstreckungschutzausspruch
ihr zu gestatten, Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft
einer deutschen Bank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

53

Die Klägerin beantragt,

54

die Berufung zurückzuweisen und ihr zu
gestatten, eine Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen
Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse zu
erbringen.

55

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen. Sie widerspricht dem Vorbringen der Beklagten, wonach
sie der Klägerin bei der Vereinbarung vom 27.07.1995 bereits in
zahlreichen Punkten entgegengekommen sei, und betont nochmals, dass
umgekehrt ihr Geschäftsführer auf die Auslieferung der
vorgeorderten Weihnachts-CDs im Gegenzug gegen die zugesagte
Lieferung des Best of-Albums verzichtet habe. Auf das
Bestätigungsschreiben vom 28.07.1998 habe die Beklagte positiv
reagiert und noch am selben Tag durch ein Fax ihrer Werbeagentur um
weitere Angaben für das in dem Bestätigungsschreiben angeführte
Video "Golden Harp" gebeten. In den darauffolgenden Tagen sei
dieser Teil der Vereinbarung dann bereits zur Abwicklung gebracht
worden. Zudem begründet die Beklagte ihren Standpunkt weiter, dass
der geltend gemachte Erfüllungsanspruch jedenfalls (auch) aus dem
Schriftwechsel vom 15.04./19.04.1996 folge.

56

Wegen sämtlicher weiterer Einzelheiten des beiderseitigen
Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen
Urteils, die von den Parteien in beiden Instanzen gewechselten
Schriftsätze sowie die von ihnen überreichten Anlagen Bezug
genommen.

57

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

58

Die Berufung ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.
Zwischen den Parteien ist eine Einigung über die Herausgabe eines
Best of-Albums nicht zustande gekommen. Dazu ist im Einzelnen
folgendes auszuführen:

59

1.

60

Eine abschließende und bindende Einigung der Parteien über den
Vertrieb eines Best of-Albums ist am 27.07.1995 auch auf der
Grundlage des klägerischen Vorbringens nicht zustande gekommen. Dem
steht nicht entgegen, dass nach dem Klagevorbringen die
Verhandlungspartner in der Vorstellung auseinandergegangen sind,
sich bereits abschließend geeinigt zu haben.

61

a)

62

Haben sich die Parteien bei einem Vertrag, den sie als
geschlossen ansehen, über einen Punkt, über den eine Vereinbarung
getroffen werden sollte, in Wirklichkeit nicht geeinigt, so gilt
das Vereinbarte (nur) dann, sofern anzunehmen ist, dass der Vertrag
auch ohne eine Bestimmung über diesen Punkt geschlossen sein würde
(§ 155 BGB). Ein versteckter Einigungsmangel im Sinne dieser
Bestimmung liegt nur vor, wenn der Inhalt der abgegebenen
Erklärungen nicht übereinstimmt. Für die Feststellung der
vorliegenden oder mangelnden Erklärungsübereinstimmung ist vom
objektiven Inhalt der Erklärung auszugehen, wie er durch Auslegung
ermittelt wird. Stimmen nach erfolgter Auslegung die
Vertragserklärungen überein, so kommt nur ein - ggfls. zur
Anfechtung berechtigender - Willensmangel, insbesondere ein Irrtum
desjenigen in Betracht, der mit seiner Erklärung einen anderen als
den erklärten Sinn verbinden wollte. Ein Fall des versteckten
Einigungsmangels ist der sogenannte Scheinkonsens, bei dem sich die
Erklärungen äußerlich decken, die Auslegung aber ergibt, dass einer
der verwandten Begriffe objektiv mehrdeutig ist und beide Parteien
ihn unterschiedlich verstanden haben. Darüber hinaus entsteht ein
versteckter Dissens auch dann, wenn beide Parteien annehmen einig
zu sein, sie in Wirklichkeit einen Punkt, dessen
Regelungsbedürftigkeit anerkannt ist, aber übersehen und insoweit
unvollständige Erklärungen abgegeben haben (vgl. zum Vorstehenden
Dilcher in Staudinger, 12. Auflage, § 155, 4 ff.; Piper in RGRK,
12. Auflage, § 155, 2 f.; Palandt/Heinrichs, § 155, 2 bis 4,
jeweils mit eingehenden Rechtsprechungsnachweisen).

63

b)

64

Im Streitfall hatten die Parteien zunächst am 27.07.1995
übersehen, dass die Vertragslaufzeit für die Best of-CD einer
Regelung bedurfte; deswegen hat der Geschäftsführer der Klägerin
diesen Punkt in der Fax-Mitteilung vom 28.07.1995 besonders
aufgegriffen. Der seinerzeit noch bestehende Vertriebsvertrag, auf
dessen Bestimmungen die Parteien Bezug genommen hatten, gab für die
Vertragslaufzeit nichts her, weil er selbst nach seinem
ursprünglichen Wortlaut am 30.06.1995 auslief und durch die
Vereinbarung vom 27.07.1995 bis 30.09.1995 bzw. - soweit es die
Video-Veröffentlichungen anging - bis 31.03.1996 verlängert worden
war. Für die erst im März 1996 geplante Best of-CD waren diese
Laufzeiten unbrauchbar.

65

Darüber hinaus herrschten bei den Geschäftsführern der Parteien,
wie die nachfolgende Entwicklung manifestiert hat, vollständig
unterschiedliche Vorstellungen über die Zusammenstellung der Titel,
die auf der CD erscheinen sollten ("Tracklisting"). Es war nämlich
weder besprochen worden, auf welche Schaffensjahre der K.F. sich
das Album beziehen sollte, noch war über die Auswahl der Titel
gesprochen worden. Die Beklagte, welche nach dem Klagevorbringen
die "Anlieferung" (GA 7) eines derartigen Albums zugesagt hatte,
ging ebenso wie die Klägerin davon aus, dass es zunächst ihre
Aufgabe war, die Titel zusammenzustellen. Die Beklagte nahm
indessen an, die aktuell in den Charts noch erfolgreichen Titel
sollten keine Aufnahme in das Album finden; zudem könne sie über
die Zusammenstellung nach ihrem künstlerischen Ermessen
entscheiden, ohne an eine sich aus den Verkaufserfolgen ergebende
Liste gebunden zu sein. Demgegenüber verstand die Klägerin das
Bestimmungsrecht der Gesangsgruppe nur in einem eingeschränkten
Sinn. Sie ging nämlich davon aus, dass das Album jedenfalls die
zwölf nach den Chart-Ergebnissen erfolgreichsten Lieder umfassen
müsse und insoweit der aktuelle Stand zum Zeitpunkt der Produktion
des Albums entscheidend sei. Das der Beklagten bzw. der K.F.
überlassene Auswahlermessen beschränkte sich dannach auf die
übrigen, das Album noch komplettierende Songs.

66

c)

67

Diese unterschiedlichen Vorstellungen der Parteien hätten nach
dem oben Gesagten einen Einigungsmangel im Sinne des § 155 BGB
nicht zur Folge, wenn die geäußerten Willenserklärungen bei
objektiver Auslegung einvernehmlich zu interpretieren wären und den
Inhalt gehabt hätten, dass bei verständiger Würdigung die
fraglichen Punkte doch in einem bestimmten Sinne geregelt worden
wären. Dies ist indessen entgegen der Auffassung der Klägerin nicht
der Fall.

68

Die Klägerin meint, bereits mit dem Titel "Best of" sei die
Titelzusammenstellung in weitem Rahmen vorgegeben. Da dies nichts
anderes heiße als "Das Beste von" erwarte der Verbraucher, in einem
derartigen Album die Titel zu finden, die in der Vergangenheit zu
den "besten" Aufnahmen des jeweiligen Künstlers gehört hätten.
Dabei stelle der Verbraucher nicht auf künstlerische
Qualitätsmerkmale ab, sondern auf die Verkaufserfolge, wie sie sich
in den jeweiligen Charts wiedergespiegelt hätten. Demgemäß sei der
objektive Erklärungswert der Zusage der Beklagten, ein Best
of-Album anliefern zu wollen, zu verstehen. Angesichts der im
Gespräch erwähnten Verkaufszahlen - P. K. sei selbst von jedenfalls
500.000 CDs ausgegangen - sei zudem objektiv zweifelsfrei gewesen,
dass auch aktuelle Songs auf dem Album erscheinen müssten.

69

Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Dessen Mitglieder
wissen aus eigenen, auf dem Erwerb von Schallplatten und CDs
beruhenden Erfahrungen, dass zahlreiche Best of-Alben die aktuell
erfolgreichen Hits nicht enthalten, sondern eine Auswahl aus einer
bestimmten, abgeschlossenen Schaffensperiode darstellen. Die
Beklagte hat dazu nachvollziehbar erläutert, dass es ökonomisch
wenig Sinn mache, einer aktuell erfolgreichen CD oder Single durch
die gleichzeitige Herausgabe eines auch diese Titel umfassenden
Albums Konkurrenz zu machen und ihrem Erfolg auf diese Weise das
Wasser abzugraben. Die Tatsache, dass zahlreiche Best of-Alben die
aktuell erfolgreichen Songs nicht enthalten, hat letztlich auch die
Klägerin eingeräumt, indem sie vorgetragen hat, es sei "keineswegs
branchenunüblich", dass in einem Best of-Album auch aktuelle Hits
erschienen (GA 272). Ihre beiden dort genannten Beispiele sagen
nichts darüber aus, dass in vielen anderen Fällen anders verfahren
wird. Bei dieser Sachlage konnte die Klägerin redlicherweise nicht
davon ausgehen, dass das Best of-Album im März 1996 aktuelle, von
einer konkurrierenden anderen Plattenfirma vertriebene Hits
enthalten würde. Vielmehr bedurfte der Zeitrahmen, innerhalb dessen
die Auswahl der Titel stattzufinden hatte, auch bei objektiver
Auslegung der Willenserklärungen einer Regelung, die noch nicht
getroffen war.

70

Auch nach Festlegung des Zeitrahmens verstand sich die
Titelauswahl nicht von selbst. Nach dem eigenen Vorbringen der
Klägerin war vor Herbst 1994 erst ein einziger Titel der K.F.
("David's song") in den Charts erschienen. Zum Zeitpunkt der
Besprechung vom 27.07.1995 waren es selbst unter Berücksichtigung
der beiden aktuellen in den Charts vertretenen Titel (vgl. die
Aufstellung der Klägerin GA 26) nur insgesamt vier Titel der
Gruppe, die sich jemals in den Charts hatten plazieren können. Es
kam hinzu, dass die K.F. bereits im Jahre 1993 - wenn auch für
einen Buchclub - bereits ein Best of-Album herausgegeben und dabei
Titel aus den vergangenen zehn Jahren ausgewählt hatte, welche die
Klägerin als kommerzielle Misserfolge für das von ihr zu
vertreibende Album nach ihrer eigenen Darstellung ohnehin nicht
akzeptiert hätte. Dass abweichend davon beim zweiten Best of-Album
nunmehr nicht eine von der Familie vorgenommene künstlerische
Auswahl, sondern der kommerzielle Erfolg der Titel allein
entscheidend sein sollte, war der Zusage des Geschäftsführers der
Beklagten, ein Best of-Album anzuliefern, daher bei objektiver
Auslegung nicht zu entnehmen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht
aus der - von P. K. wohl aber erst im Schreiben vom 15.04.1996 -
geäußerten Erwartung eines Vertriebes von 500.000 CDs. Wie die
Beklagte unbestritten vorgetragen hat (GA 133), war bereits der
erste Band des 1993 veröffentlichten Best of-Albums mit 383.000
verkauften Exemplaren erfolgreich. Erst danach hatte der Erfolg der
K.F. in Deutschland, wie die Klägerin betont, zu einem Boom
geführt, so dass ein Vertrieb von 500.000 Exemplaren für das zweite
Album auch dann nicht unrealistisch erscheinen könnte, wenn es -
ebenso wie das erste - in den Worten der Klägerin eher eine
"Worst-of"-Auswahl darstellte, nicht nach kommerziellen
Erfolgsgesichtspunkten zusammengestellt war und die aktuellen Hits
nicht enthielte.

71

Nach allem war die Frage der Titelzusammenstellung
regelungsbedürftig und nicht durch eine Auslegung nach objektiven
Gesichtspunkten zu klären.

72

d)

73

Ob die am 27.07.1995 nicht behandelte Frage der
Vertriebslaufzeit für die Best of-CD das Zustandekommen einer
Vereinbarung nach § 155 letzter Halbsatz verhindert hätte, kann
offenbleiben. Jedenfalls ist nicht die Annahme gerechtfertigt, dass
der Vertrag auch ohne eine Bestimmung über die zu treffende
Titelauswahl geschlossen sein sollte. Aus den nachfolgenden
Verhandlungen der Parteien geht vielmehr zweifelsfrei hervor, dass
für sie die Titelauswahl jeweils eine zentrale Bedeutung hatte und
mit einem Tracklisting nach ihren eigenen Vorstellungen die
Einigung stehen und fallen sollte. P. K. machte in ihrem Schreiben
vom 15.04.1996 als "Eckdatum" deutlich, dass die Titelauswahl
ausschließlich bei der Familie liegen sollte. Dem stimmte die
Klägerin in ihrem Antwortschreiben vom 19.04.1996 zwar
grundsätzlich zu, betonte aber, dass es sich um ein "echtes Best
of-Album" handeln müsse. Hinter dieser Formulierung verbarg sich -
was den Parteien zum damaligen Zeitpunkt immer noch nicht bewusst
geworden sein mag - die später von der Klägerin deutlicher
artikulierte Vorstellung, dass sich das Album aufgrund der
messbaren Chart-Ergebnisse mit der Mehrzahl der Titel von selbst
aufstellen würde. Mit dem von P. K. geforderten ausschließlichen
Titelauswahlrecht der Familie war das unvereinbar. Diese Tatsache
wurde dann endgültig evident, als mit dem Schriftwechsel vom
20./21.03.1997 konkret über einzelne Titel gesprochen wurde. Der
Schriftwechsel der Parteien in den Jahren 1996 und 1997 macht
insgesamt deutlich, dass trotz des auf beiden Seiten erkennbaren
Bestrebens, zu einer einvernehmlichen Lösung unter Vermeidung einer
gerichtlichen Auseinandersetzung zu kommen, ein Kompromiss
letztlich an den unterschiedlichen Vorstellungen über die
Titelzusammenstellung scheiterte. Auf diesem Hintergrund verbietet
sich die Annahme, die Parteien hätten sich am 27.07.1995 über
diesen Punkt hinweggesetzt und eine Vertragsbindung dennoch
gewollt, wenn ihnen die Klärungsbedürftigkeit der
Titelzusammenstellung bewusst gewesen wäre.

74

2.

75

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist eine vertragliche
Einigung über die Herausgabe des Best of-Albums auch nicht nach den
zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entwickelten
Rechtsgrundsätzen aufgrund der Fax-Mitteilung des Geschäftsführers
der Klägerin vom 28.07.1995 zustande gekommen. Dieses Schreiben
kann, soweit es das Best of-Album betraf, bereits nicht als ein
kaufmännisches Bestätigungsschreiben gewertet werden, das eine
zuvor getroffene mündliche Vereinbarung zusammenfasst und dessen
Inhalt deshalb dann die Übereinkunft bindend umschreibt, wenn der
kaufmännische Adressat nicht rechtzeitig widerspricht. Das
Schreiben fasste insoweit nämlich nicht die mündlichen Absprachen
zusammen, sondern sprachausdrücklich die am Tag zuvor nicht
behandelte Frage der Vertragslaufzeit für die CD als noch
klärungsbedürftig an. Es wurde der Vorschlag unterbreitet, die
Vertragslaufzeit bis zum 31.12.1996 zu befristen. Dies war ein
neues, in der Frage der Vertriebslaufzeit konkretisiertes Angebot,
welches einer Annahme der Beklagten bedurfte.

76

Unabhängig davon griff das Schreiben vom 28.07.1995 die mit der
Titelauswahl zusammenhängenden Probleme nicht auf. Da die
Rechtsverbindlichkeit der tags zuvor getroffenen Abrede an dem oben
dargelegten versteckten Einigungsmangel scheiterte, konnte ein
nachfolgendes "Bestätigungsschreiben", welches dieses Defizit
unberührt ließ, die fehlende Bindungskraft der Abrede nicht
erzeugen.

77

3.

78

Aus dem letztgenannten Grund ist entgegen der Auffassung der
Klägerin eine vertragliche Vereinbarung über die Herausgabe des
Best of-Albums auch durch den Schriftwechsel vom 15.04./19.04.1996
nicht geschlossen worden. Wie bereits oben in anderem rechtlichen
Zusammenhang dargelegt, wurden die unterschiedlichen Vorstellungen
der Parteien über die zu treffende Titelauswahl vielmehr jetzt
schon im Ansatz deutlich. Der früher versteckte Dissens der
Parteien in dieser Frage wurde nicht überbrückt. Das
Antwortschreiben der Klägerin vom 19.04.1996 enthielt auch
erklärtermaßen keine Annahme der von P. K. in ihrem vorangegangenen
Schreiben ausdrücklich genannten Eckdaten. Hinsichtlich der Frage
der Titelauswahl, der "ausschließlichen Produktion einer
K.-L.-Version" und hinsichtlich der "Just in time"-Regelung wurden
vielmehr Anmerkungen gemacht und um eine klärende Stellungnahme
gebeten. Im letzten Satz des Schreibens heisst es:

79

"Ich würde mich sehr freuen, wenn wir
die verbliebenen Fragen bald klären könnten und die Angelegenheit
damit auf eine von beiden Seiten akzeptierte Basis gestellt werden
könnte."

80

Wer eine derartige Formulierung gebraucht, erklärt nicht die
vorbehaltlose Annahme eines Angebotes, sondern die Hoffnung, dass
die bestehenden Meinungsverschiedenheiten und offenen Fragen in
einem gemeinsamen Gespräch geklärt werden können und eine Einigung
auf diese Weise noch zu erzielen sei.

81

Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die Korrespondenz
im Jahre 1997, welche alsdann mit der Übersendung des Tracklisting
die Entfernung der beiderseitigen Vorstellungen offen zu Tage
treten ließ, zu einer Einigung nicht mehr geführt hat.

82

4.

83

Das Landgericht hat im Zusammenhang mit der nicht ausdrücklich
behandelten Vertragslaufzeit hinsichtlich der Best of-CD die
Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich auf diesen offenen
Punkt nicht berufen, nachdem sie den Vertrag in allen wesentlichen
übrigen Punkten entsprechend der in dem Bestätigungsschreiben vom
28.07.1995 festgehaltenen Abmachungen abgewickelt hätte. Dies gibt
dem Senat Anlass zu der Feststellung, dass die Beklagte in
Anbetracht der fehlenden Einigung über die Best of-Auswahl auch
nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehalten ist, ein den
Vorstellungen der Klägerin entsprechendes Best of-Album
anzuliefern. Entgegen deren Auffassung kann nämlich nicht davon
ausgegangen werden, dass sich die Beklagte nur an die für sie
vorteilhaften Elemente der Vereinbarung vom 27.07.1995 gebunden
gefühlt und nach deren Abwicklung die Erfüllung des für sie einzig
lästigen Punktes, der Anlieferung des Albums, verweigert hätte. Im
Gegenteil war die Abrede vom 27.07.1995 auch ohne einen Bezug des
Albums für die Klägerin attraktiv. Nach dem bestehenden
Vertriebsvertrag hätte das Abverkaufsrecht der Lagerware zum
31.07.1995 - also vier Tage später - geendet; die Lagerware hätte
auf Anforderung der Beklagten an diese zurückgeführt werden müssen.
Dieser Termin ist in der Absprache auf den 30.09.1995 um zwei
Monate hinausgeschoben worden. Zwar spricht das bestätigende Fax
vom 28.07.1995 nur das Datum des "Zurückgehens" der Audio-Produkte
an, ohne ausdrücklich auch eine Verlängerung des Abverkaufrechts zu
erwähnen. Dass der verlängerten Rückgabefrist indessen eine
Verlängerung des Abverkaufsrechts korrespondieren sollte, versteht
sich nach Lage der Dinge von selbst, da niemand ein Interesse daran
haben konnte, dass die Klägerin Ware, deren Verkauf ihr nicht mehr
gestattet war, noch zwei Monate länger auf ihrem Lager solle
behalten dürfen. Dementsprechend hat die Beklagte in ihrer
Berufungsbegründung auch mit Recht die Vereinbarung so verstanden,
dass das Abverkaufsrecht um zwei weitere Monate prolongiert worden
ist, ohne dass dem die Klägerin anschließend entgegengetreten wäre.
Zudem kam hinsichtlich zweier Videos eine neue
Vertriebsvereinbarung zustande, bei der die Distributionsrate zwar
nicht mehr wie zuvor 21 %, sondern nur noch 15 % betrug, was
offensichtlich der Klägerin aber - ebenso wie bei dem intendierten
Album - angesichts des seinerzeit überwältigenden Erfolges der K.F.
auf dem deutschen Musikmarkt hinreichend lukrativ erschien.
Demgegenüber hat die Klägerin nicht deutlich machen können,
inwiefern sie auf ein ihr nach dem alten Vertriebsvertrag
zustehendes Recht verzichtet hätte, die vorhandenen Lagerbestände
noch an den Handel auszuliefern, weil sie "bereits zu diesem
Zeitpunkt von den Kaufinteressenten vorgeordert" worden seien (GA
7). Nach der Ergänzungsabrede vom 27.07.1995 war sie berechtigt,
ihre Lagerware noch weitere zwei Monate an den Handel zu veräußern.
Sofern feste Bestellungen bereits vorlagen, konnten somit
entsprechende Auslieferungen erfolgen. Sofern Händler zum
30.09.1995 - also kurz vor Beginn des Weihnachtsgeschäftes - zu
einer Abnahme nicht bereit waren, lagen offenbar verbindliche
Kaufverträge gerade nicht vor - wenn die Abnahmeverweigerung nicht
pflichtwidrig war und deshalb Schadensersatzansprüche der Klägerin
auslösen konnte. Es ist infolge dessen nicht erkennbar, auf welche
vorteilhaften Rechtspositionen die Klägerin denn im Gegenzug gegen
die Zusage eines Best of-Albums verzichtet haben sollte. Aus den
Grundsätzen von Treu und Glauben allein kann daher die Pflicht der
Beklagten zur Lieferung des Albums nicht abgeleitet werden.

84

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 708 Nr. 10, 711,
108 ZPO.

85

Die Beschwer der Klägerin beträgt 3,75 Mio. DM