Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Beschluss vom 2016-03-01, Aktenzeichen 11 W 5/16 (Wx)

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 wird der Beschluss des Amtsgerichts Mannheim - Registergericht - vom 14. Oktober 2015 aufgehoben. Das Registergericht wird angewiesen, die Eintragung des Prokuristen nicht aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung zu löschen.

2. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf EUR 5.000 festgesetzt.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Beteiligten zu 1 und 2 wenden sich gegen die Ankündigung des Registergerichts, von Amts wegen die Eintragung des Beteiligten zu 2 als Prokuristen des Beteiligten zu 1 - eines einzelkaufmännisch tätigen Apothekers - zu löschen.

2

Im Handelsregister ist seit dem 13. Januar 2015 eingetragen, dass dem Beteiligten zu 2 Prokura erteilt worden sei. Mit Schreiben vom 6. Februar 2015 kündigte das Registergericht die Löschung dieser Eintragung an, weil ein Apotheker wegen des Gebots persönlicher Leitung in § 7 ApoG keine Prokura erteilen dürfe. Die Beteiligten zu 1 und 2 haben der beabsichtigten Löschung widersprochen. Es sei bereits zweifelhaft, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 395 FamFG vorlägen und ob das Registergericht das ihm eingeräumte Ermessen zutreffend ausgeübt habe. Allein die Eintragung eines Prokuristen besage im Übrigen nichts darüber, ob von diesem in die Leitung der Apotheke eingegriffen werde. Umgekehrt sei ein Eingriff in die Leitungsbefugnisse auch dann möglich, wenn der Apotheker eine nicht eintragungspflichtige Vollmacht erteile. Der Prokurist erbringe hier unterstützende Dienstleistungen alleine im kaufmännischen Bereich; mit der Arzneimittelversorgung sei er nicht befasst. Alle wesentlichen Entscheidungen treffe weiterhin der verantwortliche Apotheker. Die vom Registergericht angehörte Landesapothekerkammer hat eine Löschung der Eintragung unterstützt. Sie hat die Auffassung vertreten, mit der Erteilung einer Prokura entledige sich der Apotheker der Freiheit der Entscheidung in wirtschaftlichen Fragen, weil der Prokurist mit verpflichtender Wirkung für den Apothekenleiter wesentliche Bereiche der Leitung an sich ziehen könnte.

3

Das Amtsgericht hat den Widerspruch der Beteiligten zurückgewiesen. Die Erteilung der Prokura an einen Nichtapotheker sei wegen des Verstoßes gegen das Gebot der persönlichen Leitung in § 7 Absatz 1 ApoG unzulässig. Abreden über die Tätigkeit des Prokuristen im Innenverhältnis als Beschränkungen der Vertretungsmacht seien im Außenverhältnis nicht wirksam.

4

Gegen die Entscheidung des Registergerichts, die ihnen jeweils am 21. Oktober 2015 zugestellt worden ist, richtet sich die am 2. November 2015 eingegangene Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2. Die vom Registergericht herangezogene Stellungnahme der Kammer, die ihnen erst nach der angefochtenen Entscheidung zur Kenntnis gelangt sei, sei nicht hinreichend begründet. Soweit das Oberlandesgericht Celle im Jahre 1988 die Prokuristenbestellung durch einen Apotheker für unzulässig erachtet habe, sei dies mittlerweile überholt und mit der Liberalisierung des Apothekenmarkts nicht mehr zu vereinbaren. Die Entscheidung des Registergerichts vermöge sich nicht auf konkrete, auf die betroffene Apotheke bezogene Beanstandungen zu stützen.

5

Das Amtsgericht hat dem Rechtsmittel unter Bezugnahme auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung nicht abgeholfen. Die Landesapothekerkammer ist ihr unter Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Ausführungen entgegengetreten.

II.

6

Die Beschwerde ist nach §§ 58 Absatz 1, 395 Absatz 3, 393 Absatz 3 Satz 2 FamFG in Verbindung mit § 11 Absatz 1 RPflG zulässig. Beschwerdebefugt im Sinne von § 59 FamFG ist nicht nur der eingetragene Kaufmann, sondern auch der Prokurist, da auch er der Löschung widersprochen hat und hierzu auch als diejenige Person, dessen Rechtsstellung von der Löschung betroffen ist, befugt war.

7

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Das Registergericht ist zur Prüfung etwaiger berufsrechtlicher Hindernisse der Prokuraerteilung befugt; solche liegen hier aber nicht vor.

A.

8

1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer steht der Wortlaut des § 395 Absatz 1 Satz 1 FamFG der Löschungsankündigung des Registergerichts nicht bereits deshalb entgegen, weil ein etwaiger berufsrechtlicher Verstoß nicht als Mangel einer „wesentlichen Voraussetzung“ angesehen werden könnte. Die Verwendung dieses Begriffs verdeutlicht lediglich, dass weder ein Verstoß gegen bloße Ordnungsvorschriften oder Soll-Bestimmungen noch geringfügige Fehler eine Löschung der Eintragung rechtfertigen können (MüKoFamFG/Krafka, 2. Auflage, § 395 Rn. 9). Eine solche ist aber unter anderem möglich, wenn die Beseitigung einer fehlerhaften Eintragung im öffentlichen Interesse liegen würde. Läge der vom Registergericht angenommene berufsrechtliche Verstoß vor, würde das öffentliche Interesse an einer gesetzeskonformen Apothekenversorgung die Löschung der Eintragung der Prokura rechtfertigen.

9

2. Die Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Registergerichts im Amtslöschungsverfahren ist nicht in der Weise beschränkt, dass es bei rechtlichen Zweifeln an der Zulässigkeit der Eintragung stets von einer Löschung abzusehen hätte und nur bei offenkundigen Verstößen eingreifen dürfte (OLG Hamm DB 1973, 2034). Eine entsprechende Beschränkung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen; die Klärung zweifelhafter Rechtsfragen kann auch nicht stets dem Prozesswege überlassen bleiben, weil in vielen Fällen kein weiterer Beteiligter vorhanden ist, der an einer solchen Auseinandersetzung interessiert ist und zur Eingehung der damit verbundenen Kostenrisiken bereit wäre.

10

3. Die Prüfung eines etwaigen apothekenrechtlichen Verbots der Prokuraerteilung ist schließlich nicht nach § 7 HGB ausgeschlossen. Zwar verwehrt diese Vorschrift den Registergerichten die Prüfung, ob einzutragende Unternehmen oder deren Vertretungsberechtigte die für den Betrieb erforderlichen öffentlich-rechtlichen Erlaubnis innehaben. Das enthebt etwa von der Untersuchung, ob einem Unternehmer die für seine Tätigkeit erforderliche - etwa gewerbe- oder gaststättenrechtliche - Erlaubnis wirksam und bestandskräftig erteilt worden ist; auch eine Amtslöschung wegen fehlender öffentlich-rechtlicher Erlaubnis ist unzulässig (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Auflage, § 7, Rn. 3). Daraus folgt aber nicht, dass das Registergericht eine Eintragung vornehmen oder im Register belassen müsste, die - unabhängig von den individuellen Verhältnissen - für einen bestimmten Berufszweig aus öffentlich-rechtlichen Gründen generell unzulässig wäre; von dem Vorliegen eines solchen Falls geht das Registergericht aus, indem es die Prokurabestellung als solche und nicht ihre berufsrechtswidrige Ausnutzung im Einzelfalle beanstandet.

B.

11

Ob das Berufsrecht der Prokuraerteilung durch eine Apothekerin oder einen Apotheker entgegensteht, wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt (bejahend OLG Celle NJW-RR 1989, 483; Joost Großkomm. HGB, 5. Auflage, § 48 Rn. 8; zustimmend wohl Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 7. Auflage, Rn. 2012; a. A. MüKo/Krebs, HGB, 3. Auflage, § 48, Rn. 14; EBJS/Weber, HGB, 3. Auflage, § 48 Rn. 6 differenzierend [Prokura an Filialleiter - also Apotheker - möglich] Kieser/Wesser/Saalfrank, ApoG, Stand Februar 2015, § 7 Rn, 96; zweifelnd Schmidt/Sikora/Tiedtke, Praxis des Handelsregister- und Kostenrechts, 7. Auflage, Rn. 2340 und Herzog/Dettling/Kieser/Spielvogel, Filialapotheken, S. 133). Der Senat schließt sich derjenigen Auffassung an, die die Prokuraerteilung unabhängig davon für zulässig hält, ob der Bevollmächtigte selbst Apotheker ist.

12

1. Der Apotheker ist nach § 7 Satz 1 ApoG „zur persönlichen Leitung ... in eigener Verantwortung verpflichtet“. Das umfasst - wie sich schon der Begründung des ursprünglichen Entwurfs des Apothekengesetzes entnehmen lässt (BT-Drs. 3/1769, S. 3) - nicht nur pharmazeutische, sondern auch wirtschaftliche Angelegenheiten. Dem Apotheker ist es deshalb berufsrechtlich nicht gestattet, sich lediglich die pharmazeutischen Entscheidungen - etwa über die Beratung der Kunden und die Abgabe bestimmter Arzneimittel - vorzubehalten und die Geschäfte im Übrigen - etwa Einkauf, Werbung, Personalgewinnung und ähnliches - vollständig einem Dritten zur eigenverantwortlichen Entscheidung zu überlassen. Eine Vertretung des Apothekers in seiner Leitungsfunktion ist nur in den durch § 2 Absatz 5 der Apothekenbetriebsordnung gezogenen Grenzen, regelmäßig also nur zeitlich begrenzt und durch einen bestimmten Personenkreis, möglich. Die pharmazeutische und wirtschaftliche Leitung erfordert, dass die Kontrolle des Betriebs nach den im Innenverhältnis getroffenen Regelungen und der tatsächlichen Handhabung effektiv ausgeübt werden kann und ausgeübt wird; das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 137, 213) hat deshalb ein Geschäftsmodell für unzulässig erachtet, bei dem ein Apotheker einen Arzneimittelabgabeautomaten über einen Servicevertrag durch eine Kapitalgesellschaft hat betreiben lassen; es hat die in dem Vertrag eingeräumten Kontrollrechte für nicht hinreichend effektiv gehalten.

13

2. Hieraus lässt sich indes nicht folgern, dass es dem Apotheker grundsätzlich versagt wäre, eine Prokura zu erteilen; insbesondere widerspricht dies nicht dem Leitbild des selbständigen „Apothekers in seiner Apotheke“ (vgl. hierzu etwa Rixen/Krämer, ApoG, § 7 Rn. 1 m. w. N.).

14

Von Einzelvollmachten und einer Handlungsvollmacht nach § 54 HGB unterscheidet sich die Prokura dadurch, dass sie nach außen hin nicht wirksam beschränkt werden kann, § 49 Absatz 1 HGB. Das bedeutet indes nicht von vornherein, dass der Apotheker die gebotene persönliche Leitung durch die Prokuraerteilung aus der Hand gibt. Der Prokurist könnte zwar - etwa durch den Abschluss oder die Kündigung von Mietverträgen, durch den Einkauf größerer Menge objektiv nicht zur Gesundheitsförderung geeigneter Heilmittel oder die Einstellung und Entlassung von Personal - mit Außenwirkung Entscheidungen erheblicher Tragweite treffen. Den damit verbundenen Gefahren kann der Apotheker aber begegnen, indem er den Prokuristen sorgfältig auswählt, ihm im Innenverhältnis hinreichend beschränkende Weisungen erteilt und ihm notfalls die Vollmacht wieder entzieht. Eine solche - der Eigenverantwortung des Apothekers entsprechend engmaschige - Kontrolle vermag zwar nicht vollständig zu verhindern, dass der Prokurist auch mit Außenwirkung Entscheidungen trifft, die die Existenz der Apotheke gefährden oder - etwa im Fall eines größeren Einkaufs ungeeigneter Heilmittel - die Gefahr erhöhen, dass sich der Apotheker gezwungen sieht, aus wirtschaftlichen Gründen pharmazeutisch bedenkliche Entscheidungen zu treffen. Diese Gefahr ist aber keine spezifische Folge der Prokuraerteilung, sondern besteht auch dann, wenn etwa für den Bereich des Einkaufs Einzelvollmachten erteilt werden.

15

3. Die gegenteilige Beurteilung des Oberlandesgerichts Celle (NJW-RR 1989, 483) stützt sich in erster Linie darauf, dass der Apotheker sich nach dem Apothekengesetz und der Apothekenbetriebsordnung nur zeitlich beschränkt und regelmäßig nur durch einen Apotheker vertreten lassen darf. Diese weitgehende berufsrechtliche Beschränkung der Vertretung in der Leitung wird durch die Zulassung einer Prokura aber nicht entwertet. Auch wenn die Vollmacht des Prokuristen nach außen nicht beschränkt ist, wird er bei berufsrechtlich korrekter Handhabung unter der Leitung und der Aufsicht des Apothekers tätig und übernimmt damit - anders als der Vertreter - nicht auch nur vorübergehend selbst die von § 7 ApoG definierten Leitungsaufgaben. Der in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle auf der Grundlage des dort zur Entscheidung stehenden Sachverhalts noch angesprochene § 8 Satz 3 Pharma-Assistenten-Gesetz ist hier nicht betroffen. Auch insoweit gilt aber, dass sich aus dem darin enthaltenen ausdrücklichen Verbot der Vertretung des Apothekers durch einen pharmazeutisch-technischen Assistenten in seiner Leitungsaufgabe nicht folgern lässt, dass eine Prokuraerteilung unzulässig wäre. Der Prokurist wird allein durch den Umfang seiner Vollmacht nicht zum Leitungsvertreter des Apothekers; er kann seine Tätigkeit vielmehr auch in einer berufsrechtlich unbedenklichen Weise ausüben, wenn er die vom Apotheker gegebenen Weisungen beachtet. Allein die Möglichkeit der missbräuchlichen Nutzung seiner Stellung rechtfertigt es nicht, die handelsrechtlich bereitgestellte Möglichkeit einer typisierten und besonders hervorgehobenen Vollmachtserteilung an einen Prokuristen für eine bestimmte Gruppe von Gewerbetreibenden generell auszuschließen. Das Berufsrecht beruht ohnehin nicht auf der Annahme, dass eine situationsgebundene Gelegenheit zur Pflichtverletzung im Regelfall zu einem pflichtwidrigen Handeln führt, sondern darauf, dass sich die Berufsträger grundsätzlich rechtstreu verhalten (BVerfG ZIP 2016, 258, Tz. 84).

16

Durch die Prokuraerteilung begibt sich der Apotheker für sich genommen auch nicht der rechtlichen und faktischen Möglichkeit der Leitung der Apotheke und überlässt sie dem Prokuristen; er vernachlässigt seine berufsrechtlichen Pflichten erst dann, wenn er dem Prokuristen im Innenverhältnis zu weite Entscheidungsbefugnisse einräumt oder dessen Tätigkeit nicht engmaschig und effektiv - insbesondere auf die Einhaltung der spezifischen Anforderungen an den Betrieb einer Apotheke - kontrolliert.

17

4. Die Bestellung eines Prokuristen entwertet nicht die Möglichkeit effektiver berufsrechtlicher Kontrolle, sondern ist im Gegenteil geeignet, sie zu erleichtern. Anders als die Erteilung - auch weitreichender - Einzelvollmachten ist die aufgrund einer entsprechenden Anmeldung erfolgte Eintragung einer Prokura nach § 10 Satz 1 HGB öffentlich bekanntzumachen. Das ermöglicht es den für die Apothekenaufsicht zuständigen Stellen etwa, sowohl Apotheker als auch Prokuristen über die berufsrechtlichen Grenzen des Einsatzes des Bevollmächtigten hinzuweisen und zu überwachen, ob der Prokurist von seiner Vollmacht in einer bedenklichen Art und Weise Gebrauch macht. So können etwa Dienstverträge und Stellenbeschreibungen eingesehen und ggf. ergänzende Auskünfte eingeholt werden, die eine Beurteilung ermöglichen, ob ein Verstoß gegen § 7 ApoG vorliegt oder wegen der Ausgestaltung der Verträge oder innerbetrieblichen Weisungen zu besorgen ist. Werden dabei berufsrechtliche Verstöße festgestellt, können diese nach §§ 2 Absatz 1 Nr. 4, 4 Absatz 2 ApoG notfalls durch eine Rücknahme der zum Betrieb der Apotheke erforderlichen Erlaubnis sanktioniert werden.

18

5. Für die Zulassung der Prokuraerteilung spricht zudem, dass der Apotheker - anders als der Arzt, der persönliche Dienstleistungen höherer Arbeit anbietet - einen gewerblichen freien Beruf des Gesundheitswesens ausübt (BVerfGE 5, 25, juris-Rn. 12). Legt man dem Beruf des Apothekers einen (auch) gewerblichen Charakter bei, kann es ihm grundsätzlich nicht verwehrt sein, die entsprechenden Bereiche seiner Berufsausübung zu professionalisieren, wozu auch die Bestellung eines nicht pharmazeutisch, sondern wirtschaftlich erfahrenen Prokuristen gehören kann. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass Ärzte, die sich etwa in einem Medizinischen Versorgungszentrum nach § 95 Absatz 1a SGB V zusammengeschlossen und zu diesem Zweck eine Personen- oder Kapitalgesellschaft gegründet haben, nach der von der Ärzteschaft beschlossenen Musterberufsordnung (lediglich) verpflichtet sind zu gewährleisten, dass die Geschäftsführer „mehrheitlich“ Ärztinnen oder Ärzte sind (§ 23a Absatz 1 lit. a MBO). Lässt man damit im ärztlichen Bereich sogar nicht-ärztliche Geschäftsführer einer zur gemeinsamen Berufsausübung gegründeten GmbH zu, kann es dem - angesichts des auch gewerblichen Charakters seiner Tätigkeit weniger weitgehenden Beschränkungen - unterliegenden Apotheker nicht verwehrt werden, einen Prokuristen zu bestellen.

19

6. Der Senat hat außerdem in den Blick genommen, dass der Gesetzgeber durch die beschränkte Zulassung des Mehrbesitzes an Apotheken seit dem 1. Januar 2004 (Gesetz vom 14. 11. 2003, BGBl. I S. 2190) dem Anliegen der Apothekerschaft Rechnung getragen hat, die Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung und der Arzneimittelbeschaffung und die Flexibilität der Warenbewirtschaftung und des Personaleinsatzes zu erhöhen (BT-Drs. 15/1525, S. 160). Zur Wahrung der pharmazeutischen Qualität der Beratung und des Verkaufs ist in § 2 Absatz 5 Satz 1 Nr. 2 ApoG angeordnet, dass für jede Filiale ein Apotheker als Verantwortlicher zu benennen ist. Auch die mit dem Mehrbesitz verbundene Betriebsvergrößerung lässt es zweckmäßig erscheinen, die Wahrnehmung der nicht unmittelbar pharmazeutischen Aufgaben in der Apotheke zu professionalisieren; dazu ist auch die Bestellung eines - entsprechend überwachten - Prokuristen geeignet.

III.

20

1. Gerichtskosten fallen wegen des Erfolgs des Rechtsmittels nicht an.

21

2. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beträgt mangels anderer Anhaltspunkte gemäß § 36 Absatz 3 GNotkG EUR 5.000.

22

3. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 70 Absatz 2 Satz 1 GNotKG. Der Frage, ob ein Apotheker wirksam einen Prokuristen bestellen kann oder die Eintragung im Handelsregister aus berufsrechtlichen Gründen zu unterbleiben hat, kommt eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. Wegen der unterschiedlichen Beantwortung der Frage in Rechtsprechung und Schrifttum ist sie klärungsbedürftig. Angesichts der von dem Oberlandesgericht Celle abweichenden Beurteilung der Rechtslage liegt auch der Zulassungsgrund der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung vor.