Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2004-10-19, Aktenzeichen 17 U 7/04

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 12. Dezember 2003 - Az. 8 O 246/03 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 247.960,84 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 07.07.2003 zu zahlen, Zug um Zug

a) gegen Rückübertragung des Erbbaurechts an dem Grundstück N. W. 61 in M.-N., Flurstück-Nr. 12346/4, eingetragen im Grundbuch von M. Nr. 58244, auf den Beklagten;

b) gegen Löschung der zugunsten der V. R. N. e.G. an dem vorbezeichneten Grundstück eingetragenen Grundschuld über 195.000 EUR;

c) gegen Abtretung der Grunderwerbsteuererstattungsansprüche der Kläger gegen den Fiskus aus der Rückabwicklung der Veräußerung des vorstehend unter a) genannten Erbbaurechts;

d) gegen Abtretung etwaiger Ansprüche auf Rückzahlung der an den Makler H., I. 3, M. gezahlten Maklerprovision in Höhe von 8.004 EUR.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger die ihm erteilte vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde des Kaufvertrages vom 20.06.2003, Urkundenrolle 1 UR .../2002 des Notars Dr. S., M., herauszugeben, Zug um Zug gegen Rückübertragung des in Ziffer 1 genannten Erbbaurechts auf den Beklagten und gegen Löschung der in Ziffer 1 genannten Grundschuld sowie Zug um Zug gegen Erfüllung der in Ziffer 1 c) - d) aufgeführten Verpflichtungen.

3. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der gem. Ziff. 1 und 2 von den Klägern zu erbringenden Leistung (Rückübertragung des Erbbaurechts) in Annahmeverzug befindet.

4. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern alle weiteren Schäden zu ersetzen, die sich aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages vom 20.06.2002, Urkundenrolle 1 UR .../2002 des Notars Dr. S., M., ergeben, ausgenommen den mit der Klage erfolglos geltendgemachten Mietzins für die Zeit von September 2002 - Juni 2003.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren wird gem. § 25 Abs. 2 GKG a. F. auf 302.960,84 EUR festgesetzt (Antrag Ziffer 1: 260.960,84 EUR, Antrag Ziffer 2: 1.000 EUR, Antrag Ziffer 3: 1.000 EUR, Antrag Ziffer 4: 40.000 EUR).

Gründe

1

I. Die Kläger verlangen im Wege des Rücktritts und Schadensersatzes die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Erbbaurecht.

2

Die Parteien schlossen am 20.06.2002 einen notariellen Kaufvertrag über das Erbbaurecht an dem Grundstück Flurstück Nr. eingetragen im Grundbuch von M. Der Erwerbspreis betrug 230.000 EUR. § 3 Ziffer 2 des notariellen Vertrages enthält einen Gewährleistungsausschluss für Sachmängel und die Bestimmung, dass der Veräußerer nicht die Verwendbarkeit bzw. Eignung für bestimmte Zwecke oder Ziele schuldet. Ferner erklärte der Beklagte dort, dass ihm nicht erkennbare Mängel, insbesondere auch Altlasten, nicht bekannt seien.

3

Der Vertrag kam zustande unter Beteiligung des Maklers und Zeugen H., der gemeinsam mit dem Beklagten ein den Klägern vorvertraglich bekannt gewordenes Exposé erstellt hatte. Ausweislich dieses Exposés handelte es sich um eine voll unterkellerte Doppelhaushälfte, deren Kellergeschoss als Untergeschoss an der tiefer liegenden Gartenseite zu Wohnzwecken ausgebaut ist. Nach dem Vortrag des Beklagten handelt es sich um sein Elternhaus, das er bis in das Jahr 1972 sporadisch bewohnte.

4

Nach dem Tod seiner Mutter Anfang 2002 wollte der Beklagte das Erbbaurecht veräußern und deshalb zunächst ein Verkehrswertgutachten einholen. Er wandte sich an den öffentlich bestellten Sachverständigen B., der bereits das Nachbarhaus begutachtet hatte. Anlässlich eines Besichtigungstermins am 09.06.2001 wies der Architekt B. den Beklagten darauf hin, dass das Anwesen über keine ausreichende Absicherung gegen sog. drückendes Wasser verfüge, man deshalb mit einer regelmäßigen Durchfeuchtung rechnen müsse und entsprechende Abdichtungsmaßnahmen überaus teuer seien. Der Beklagte teilte diese Auffassung nicht und beauftragte statt des Sachverständigen B. den öffentlich bestellten Sachverständigen K., der in seinem Gutachten vom 02.07.2001 zu einem Verkehrswert des Erbbaurechts in Höhe von 375.000 DM (= 191.734,45 EUR) gelangte. In dem Gutachten heißt es u. a.:

5

„Im Untergeschoss sind Wohn- und Aufenthaltsräume vorhanden. Sie sind durch Abdichtungsmaßnahmen gegen Feuchtigkeit zu sichern - Einbau einer Hebeanlage. Im Nebengebäude ist die Schaffung von Aufenthaltsräumen möglich nach Durchführung baulicher Maßnahmen: Abdichtung gegen Erdfeuchtigkeit, Maßnahmen des Wärmeschutzes.“

6

Auf Seite 24/25 heißt es weiter: „Eine notwendige Abdichtung des Untergeschosses gegen Feuchtigkeit ist an der Straßenseite herzustellen - an der Giebelseite und der Gartenseite sind die Außenflächen durch Tieferlegen des Geländes gegen Feuchtigkeit zu sichern.“

7

Vor Vertragsschluss wurde das auf dem Grundstück befindliche Haus von den Klägern drei Mal unter Einbeziehung der Kellerräume besichtigt. Zu einer dieser Besichtigungen zogen sie den Zeugen R. M. hinzu, den sie im Rahmen beabsichtigter Sanierungs- und Umbaumaßnahmen mit Architektenleistungen beauftragen wollten. Bei dieser Besichtigung wurde von dem Zeugen H. ein Trocknungsrand an der Innenseite der Kellerwand angesprochen unter Hinweis auf einen einmaligen Wassereinbruch infolge eines Gewitterregens, dessen Auswirkungen behoben seien. Weitere Einzelheiten der Gesprächsinhalte anlässlich der Besichtigungen sind zwischen den Parteien streitig.

8

Die unterirdisch liegenden Kelleraußenwände verfügten bei Vertragsschluss über keinen effektiven Feuchtigkeitsschutz. Die Innen- und Außenwandputzflächen im Sockelbereich wiesen Schadstellen auf.

9

Mit Anwaltsschreiben vom 12.03.2003 forderten die Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 31.03.2003 erfolglos zur Beseitigung näher spezifizierter feuchtigkeitsbedingter Mängel auf, andernfalls sie Rückabwicklung des Vertrages begehrten. Der Beklagte wies dies mit Anwaltsschreiben vom 24.04.2003 zurück. Die Kläger erklärten daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 19.05.2003 den Rücktritt vom Vertrag.

10

Mit ihrer Klage begehren sie u.a. neben der Rückzahlung des Kaufpreises von 230.000 EUR weitere bezifferte Positionen in Höhe von insgesamt 30.960,84 EUR.

11

Die Kläger haben behauptet,

12

die zu Wohnzwecken ausgebauten Räumlichkeiten im Kellergeschoss seien wegen dort vorhandener Feuchtigkeit nicht nutzbar. Die Kelleraußen- und -innenwände seien stark durchfeuchtet bis ca. 1 m über dem Fußboden. Die Fliesenwandflächen im Waschraum/WC im Kellergeschoss würden hohl liegen und sich lösen. Hinter dem WC sei es zu einem massiven Wasserschaden infolge eines schon seit Jahren defekten Fallrohrs an der Außenfassade gekommen. Unterhalb des Bodenbelags im Gartenzimmer sei großflächig Feuchtigkeit/Schimmelbefall vorhanden. Die an das Erdreich angrenzenden Fassadenflächen im Sockelbereich seien schon in der Vergangenheit nachgebessert und nachträglich Styroporplatten zwischen Hauswand und Erdreich angebracht worden. Den Klägern seien diese Schäden erst anlässlich einer Besichtigung durch den von ihnen beauftragten Sachverständigen D. am 04.10.2002 bekannt geworden. Der von ihnen zur Besichtigung hinzugezogene Architekt M. habe die Schäden und das Erfordernis einer Isolierung gegen Feuchte nicht bemerkt. Sie seien weder von dem Beklagten noch dem Zeugen H. vorvertraglich über die Mängel aufgeklärt worden. Der Hinweis des Zeugen H. auf einen einmaligen Wasserschaden infolge Gewitterregens habe sie von weiteren Untersuchungen abgehalten. Die von ihnen vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen hätten eine Abdichtung gegen Feuchte nicht umfasst. Der Beklagte habe dagegen vorvertraglich von den Mängeln Kenntnis gehabt. Der von ihm zur Wertermittlung zugezogene Architekt B. habe ihn explizit auf das Fehlen einer horizontalen und vertikalen Feuchtigkeitsabdichtung und dadurch bedingte Feuchtigkeitsschäden hingewiesen und mitgeteilt, dass er von einem Wert des Erbbaurechts von max. 120.000 DM ausgehe. Auch im Hinblick auf die Ausführungen des vom Beklagten beauftragten Architekten Dipl.-Ing. K. ergebe sich, dass dem Beklagten die Mängel bekannt gewesen seien. Unter Berücksichtigung der Mängel belaufe sich der Wert des Erbbaurechts auf 100.000-110.000 EUR. Es sei absehbar, dass den Klägern über die bezifferten Schäden hinaus weitergehender Schaden entstehe.

13

Die Kläger haben beantragt,

14

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 260.960,84 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 07.06.2003 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Erbbaurechts am Grundstück Flurstück-Nr. eingetragen im Grundbuch von M. auf den Beklagten und Zug um Zug gegen Löschung der zugunsten der Volksbank R. an dem vorbezeichneten Grundstück eingetragenen Grundschuld über 195.000 EUR.

15

2. Der Beklagte wird ferner verurteilt, an die Kläger die ihm erteilte vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde des Kaufvertrages vom 20.06.2003, Urkunden-Rolle des Notars Dr. S. herauszugeben Zug um Zug gegen Rückübertragung des in Ziffer 1 genannten Erbbaurechts auf den Beklagten und gegen Löschung der in Ziffer 1 genannten Grundschuld.

16

3. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der gem. Ziffer 1 und 2 von den Klägern zu erbringenden Leistung (Rückübertragung des Erbbaurechts) in Annahmeverzug befindet.

17

4. Es wird weiter festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern alle weiteren Schäden zu ersetzen, die aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages vom 20.06.2002, Urkunden-Rolle des Notars Dr. S. ergeben.

18

Der Beklagte hat beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Er hat behauptet,

21

etwaige Putzschäden seien offensichtlich gewesen. Etwaig vorhandene Mängel seien zumindest teilweise auf fehlende Beheizung und Belüftung durch die Kläger in der Zeit nach Vertragsschluss zurückzuführen. Von „drückendem Wasser“ sei das Anwesen nicht betroffen, sondern von „Erdfeuchte“. Allerdings sei im Hinblick auf das Alter des Hauses vom Fehlen einer ordnungsgemäßen Abdichtung auszugehen wie dies auch der Sachverständige K. ausgeführt habe. Die Problematik der Feuchtigkeit aufgrund unzureichender Außenisolierung sei den Klägern jedoch in mehreren Gesprächen erläutert worden. Der Makler H. habe bereits beim ersten Gespräch mit den Klägern darauf hingewiesen, woraufhin diese erklärt hätten, sie beabsichtigten eine Gesamtsanierung, bei der eine entsprechende Außenisolierung angebracht werde. Der von den Klägern zum zweiten Besichtigungstermin mitgebrachte Architekt M. habe diesen erläutert, bei der Renovierung müssten die Außenwände aufgegraben und eine ordnungsgemäße Isolierung gegen Erdfeuchte angebracht werden. Der Architekt M. habe dies bei der weiteren Besichtigung des Hauses während der Unterbrechung des Notartermins erneut erläutert. Den Architekten B. habe der Beklagte deshalb nicht mit der Begutachtung beauftragt, weil dieser zu Unrecht von Problemen wegen „drückenden Wassers“ an dem Anwesen ausgegangen sei. Er sei entsprechend dem Gutachten des Sachverständigen K. von einem Verkehrswert in Höhe von 191.734,46 EUR ausgegangen, der zutreffend ermittelt sei.

22

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Einvernahme mehrerer Zeugen der Klage in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

23

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass das Verkaufsobjekt an einem erheblichen Mangel gelitten habe. Die notwendige Abdichtung bzw. Sicherung des Hauses gegen Feuchtigkeit erfordere einen größeren Geldbetrag. Es lägen die Bewohnbarkeit mindernde Feuchtigkeitsschäden vor. Der Gewährleistungsausschuss im Kaufvertrag greife wegen Arglist des Beklagten nicht. Eine hinreichende Aufklärung der Kläger sei nicht erfolgt, auch nicht durch den Zeugen H. anlässlich der Besichtigungen. Dies ergebe sich insbesondere aus der - gegenüber der Aussage des Zeugen H. - glaubhaften Aussage des Zeugen M. Die über die Rückzahlung des Kaufpreises hinaus geltend gemachten Schadenspositionen seien adäquat kausal durch das arglistige Verhalten des Beklagten verursacht und dementsprechend zu ersetzen und der zulässige Feststellungsantrag auch begründet.

24

Hiergegen wendet sich die Berufung des Beklagten, mit der er unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens seinen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt und zu deren Begründung er insbesondere vorträgt: Das Urteil lasse eine ausreichende Benennung der Anspruchsgrundlagen vermissen. Ein erheblicher Mangel im Sinne von § 434 BGB n. F. liege nicht vor, weil ein Feuchtigkeitsschaden im Sinne einer übermäßigen und anhaltenden Feuchtigkeit nicht vorhanden und das Objekt zur gewöhnlichen Verwendung als Wohnhaus geeignet sei. Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft über die Frage der Feuchtigkeit des Gebäudes keinen Beweis erhoben. Vom Landgericht sei auch nicht näher dargelegt, worin der Feuchtigkeitsschaden bestehe und wo dieser lokalisiert sei. Wären die vom Zeugen D. im Oktober 2002 bekundeten, massiven Feuchtigkeitsschäden bereits bei Vertragsschluss vorhanden gewesen, seien sie - auch für die Kläger - ohne weiteres erkennbar gewesen. Die angeblich von diesem Zeugen festgestellte Feuchte müsse, da sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von keinem anderen Zeugen bestätigt worden sei, erst nachträglich dadurch entstanden sein, dass ein Regenfallrohr an der Außenfassade nicht mit dem Standrohr verbunden gewesen sei. Dieser Umstand sei den Klägern auch bekannt gewesen, was sich daraus ergebe, dass sie bereits mit Schriftsatz vom 12.04.2003 - insoweit unstreitig - vorgetragen hätten, dass hinter dem WC ein massiver Wasserschaden vorhanden sei, der von einem defekten Regenfallrohr an der Außenfassade herrühre. Die Putzabplatzungen an der Giebelwand seien offensichtlich gewesen. Feuchtigkeitsschäden hätten folglich bei Vertragsschluss nicht vorgelegen, sondern lediglich eine „Erdfeuchteproblematik“. Insoweit könne es zwar sein, dass sich die nach dem damaligen Stand der Technik übliche und vorhandene Bitumenbeschichtung sowie ein einmaliger Anstrich gegen Erdfeuchte im Laufe der vergangenen 60 Jahre abgebaut habe. Das Fehlen einer Abdichtung nach dem heutigen Stand der Technik begründe jedoch keinen Mangel im Rechtssinne. Das Landgericht habe nicht hinreichend zwischen der - nicht vorhandenen - Problematik durch „drückendes Wasser“, die aufwändigere Abdichtungsmaßnahmen erfordere, und „Erdfeuchte“ differenziert. Bei Erdfeuchte sei eine Horizontal- und Vertikalsperre nicht erforderlich. Für die Wiederherstellung einer Abdichtung, die dem technischen Stand zur Zeit der Errichtung des Gebäudes entspräche und ausreiche, sei für den Bitumenanstrich lediglich ein Betrag von 3.000 - 4.000 EUR aufzuwenden. Eine erhebliche Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit sei nicht ersichtlich, ein Mangel liege unter diesen Umständen bei Berücksichtigung des Alters des Hauses nicht vor. Jedenfalls habe der Beklagte nicht arglistig gehandelt, denn er habe im Hinblick auf die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen K. davon ausgehen dürfen, dass keine relevante Feuchtigkeit vorhanden sei.

25

Die Beweiswürdigung durch das Landgericht sei fehlerhaft, es liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Zu Unrecht habe das Landgericht dem Zeugen H. wegen seiner Nähe zum Beklagten und angeblichen Eigeninteressen als Makler keinen Glauben geschenkt und sei der Aussage des Zeugen M. gefolgt. Der Zeuge H. sei lediglich mit den Eltern des Beklagten näher bekannt gewesen und habe seine Maklertätigkeit nur nebenbei ausgeübt. Seine Aussage sei detailliert, nachvollziehbar und widerspruchsfrei. Der Zeuge M. sei seinerseits von den Klägern auf Schadensersatz verklagt worden u. a. wegen fehlender Aufklärung über eine anzubringende Außenisolierung. Dieser Zeuge habe, auch wenn dies vom Landgericht nicht genau protokolliert worden sei, bekundet, die Kläger seien in ihrem Rechtsstreit gegen den Zeugen M. bereit, einen Vergleich abzuschließen, wenn dieser in dem Rechtsstreit der Kläger gegen den Beklagten zu ihren Gunsten aussage. Der Klägervertreter, Rechtsanwalt W., habe ihn, den Zeugen M., zu einem Versicherungsbetrug überreden wollen. Der Vorsitzende sei nicht bereit gewesen, diesen Vorwurf zu Protokoll zu nehmen, habe die Vernehmung beendet und dem Beklagtenvertreter dadurch die Möglichkeit einer weiteren Befragung des Zeugen abgeschnitten. Der Zeuge H. habe seine Aussage nachvollziehbar und widerspruchsfrei in dem Verfahren des Zeugen M. gegen die Kläger vor dem Landgericht Mannheim - 8 O 473/02 - wiederholt. Dem Beklagten könne jedenfalls kein arglistiges Verhalten vorgeworfen werden. Er habe aus dem Gespräch mit dem Sachverständigen K. nur Kenntnis davon gehabt, dass im vorderen Bereich des Anwesens Erdfeuchte vorhanden sei, was auch für jeden Dritten aufgrund des abbröckelnden Sockelputzes erkennbar gewesen sei.

26

Zu Unrecht habe das Landgericht den Klägern die Position Grunderwerbsteuer in Höhe von 4.155 EUR zugesprochen, denn dieser Betrag sei bei einer Rückabwicklung des notariellen Vertrages gem. § 16 Grunderwerbsteuergesetz zurückzuerstatten. Auch ein Anspruch auf Ersatz der Mietkosten für eine Ersatzwohnung bestehe nicht, denn die Kläger hätten bei einer Sanierung nicht vorher einziehen können und das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Beklagte den Vortrag der Kläger mit Nichtwissen bestritten habe.

27

Dadurch, dass die Kläger es trotz Kenntnis seit März 2003 schuldhaft unterlassen hätten, das defekte Regenrohr in Ordnung zu bringen, sei die gesamte Kellerwand durchfeuchtet und müsse mit einem Aufwand von über 20.000 EUR saniert werden. Mit diesem Betrag rechnet der Beklagte fürsorglich im Hinblick auf einen Anspruch gem. §§ 346 Abs. 4, 280 BGB auf.

28

Die Kläger beantragen Zurückweisung der Berufung, verteidigen das landgerichtliche Urteil und tragen unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend vor: Das Haus weise eine Belastung mit Feuchtigkeit auf, die Sanierungsmaßnahmen dringend erforderlich mache. Obwohl der Beklagte davon gewusst habe, habe er die Kläger nicht informiert. Es sei nur über eine fehlende Wärmeisolierung gesprochen worden, die die Kläger im Zuge der von ihnen vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen hätten aufbringen wollen. Der Beklagte habe schon aufgrund der Äußerungen des Sachverständigen B. sowie den Ausführungen des Sachverständigen K. Kenntnis von den Feuchtigkeitsschäden gehabt. Er habe sie darauf nicht hingewiesen, sondern vielmehr noch im Anwaltsschreiben vom 24.04.2003 darauf bestanden, dass es sich um einen einmaligen Wasserschaden gehandelt habe. Der Sanierungsaufwand zur Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden belaufe sich auf mindestens 20.000 EUR. Die Beweiswürdigung durch das Landgericht sei nicht zu beanstanden. Der Wert des Erbbaurechts belaufe sich auf allenfalls 110.000 EUR.

29

Wegen der Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufung auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 20.07.2004.

30

II. Die zulässige Berufung des Beklagten ist nur in geringem Umfang begründet.

31

Gem. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB ist das BGB in der ab dem 01.01.2002 geltenden Fassung anzuwenden.

32

Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, das landgerichtliche Urteil sei schon deshalb aufzuheben, weil in den Entscheidungsgründen die Anspruchsgrundlage nicht zutreffend aufgeführt sei. Allerdings befassen sich die vom Landgericht zitierten §§ 281 Abs. 5 i. V. m. 346 Abs. 1 BGB mit dem Rückgewähranspruch des Schuldners (hier des Beklagten), wenn der Gläubiger (hier die Kläger) Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangt. Die Nennung einer unzutreffenden Anspruchsgrundlage bei im Übrigen zutreffender rechtlicher Würdigung vermag dem Rechtsmittel jedoch nicht zum Erfolg zu verhelfen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 313 RN. 19/24).

33

Die Kläger haben gegen den Beklagten gem. §§ 453 Abs. 3, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB nach Rücktritt vom notariellen Vertrag einen Anspruch auf Rückgewähr des gezahlten Kaufpreises in Höhe von 230.000 EUR. Ferner haben sie gem. §§ 453 Abs. 3, 434 Abs. 1, 437 Nr. 3, 281 Abs. 1, 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung hinsichtlich der geltend gemachten Schadenspositionen sowie einen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Die Geltendmachung von Schadensersatz wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen, § 325 BGB (Palandt/Putzo, BGB, 63. Aufl., § 437 RN. 43).

34

1. Der Beklagte hat die ihm aus dem notariellen Kaufvertrag vom 20.06.2002 gem. §§ 453 Abs. 3, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB obliegenden Verpflichtungen verletzt, denn er hat das Haus den Klägern nicht frei von Sachmängeln übergeben.

35

Allerdings folgt dies noch nicht aus § 434 Abs. 1 S. 1 BGB, denn die im notariellen Vertrag enthaltene Erklärung des Beklagten, ihm seien versteckte Mängel nicht bekannt, stellt keine Vereinbarung der Beschaffenheit i.S. dieser Vorschrift dar (Palandt/Putzo, BGB, § 434 RN. 68; BGH, NJW-RR 1992, 333). Das Haus ist jedoch deshalb nicht frei von Sachmängeln, weil infolge seiner tatsächlichen Beschaffenheit bei bestimmungsgemäßer Verwendung die Eignung vermindert ist (Palandt/Putzo, BGB, § 434 Rn. 23). Zu Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt, ist das Landgericht bei Auslegung des notariellen Vertrags zu dem Ergebnis gekommen, dass auch unter Berücksichtigung von § 3 Nr. 2 des Vertrages jedenfalls die Freiheit von einer die Verwendung zu Wohnzwecken beeinträchtigenden Feuchtigkeit geschuldet sei. Dafür spricht auch die Anpreisung im Exposé, wonach das Kellergeschoss an der tiefer liegenden Gartenseite zu Wohnzwecken ausgebaut sei. Das Landgericht ist nach der Beweisaufnahme zu Recht davon ausgegangen, dass das Haus über keine hinreichende Isolierung gegen Feuchte (mehr) verfügte, es infolgedessen zum Eintritt von Feuchtigkeit in die Wände des Kellergeschosses gekommen sei und es zusätzlicher Sanierungsmaßnahmen zum Schutz gegen eindringende Feuchte bedürfe. Die unzureichende Isolierung der Wände des Kellergeschosses gegen Feuchtigkeit und der darauf beruhende Eintritt von Feuchtigkeit stellt regelmäßig - wie auch hier - einen für den Kaufentschluss maßgeblichen Mangel dar und begründet einen Fehler des Gebäudes (BGH, NJW-RR 1992, 333; OLG Hamm, OLGR Hamm 2001, 360, 362). Dies gilt umso mehr, wenn die im Keller gelegenen Räumlichkeiten - wie hier - nach der übereinstimmenden Vorstellung der Vertragsparteien teilweise zu Wohnzwecken genutzt werden sollen. Die Angriffe des Beklagten gegen die landgerichtliche Beweiswürdigung greifen nicht durch. Gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellte Tatsachen seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Das Berufungsgericht hat regelmäßig die tatsächlichen Grundlagen und deren Wertung durch das zunächst tätig gewordene Gericht nur noch darauf zu überprüfen, ob die Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung die Denkgesetze, Erfahrungsgrundsätze und die Verfahrensvorschriften beachtet (OLG Saarbrücken, NJW-RR 2003, 139; KG, MDR 2004, 533). Danach ist die landgerichtliche Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Entgegen den Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 29.09.2004, S. 15-19 hat das Landgericht das Vorliegen eines Mangels nach einer verfahrensrechtlich nicht zu beanstandenden Beweisaufnahme im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung gem. § 286 Abs. 1 ZPO nachvollziehbar begründet. Wie das Landgericht ausgeführt hat, kommt es nicht darauf an, ob vorliegend die Gefahr von „drückendem Wasser“ bestand oder die Feuchtigkeit lediglich durch „Erdfeuchte“ verursacht wurde und ob Siedlungshäuser aufgrund des damaligen Bautenstands keine oder nur minimale Abdichtungen gegen Erdfeuchte aufweisen. Zutreffend ist es dem dazu gestellten Beweisantrag des Beklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht nachgegangen. Maßgeblich sind die von den Zeugen bekundeten Durchfeuchtungen und der nicht - jedenfalls nicht mehr - vorhandene Feuchteschutz. Bereits aus den Angaben des sachverständigen Zeugen K. in seinem für den Beklagten erstellten Gutachten vom 02.07.2001 folgt, dass das Untergeschoss nicht ausreichend gegen Feuchtigkeit abgesichert war und es deshalb Abdichtungsmaßnahmen bzw. eines Tieferliegens des Geländes zum Schutz gegen Feuchtigkeit bedurfte. Nach den Bekundungen des sachverständigen Zeugen K. waren die von ihm festgestellten Feuchtigkeitsspuren z. B. am freistehenden Giebel auf die in die nicht ausreichend abgedichtete bzw. isolierte Außenwand eingedrungene Erdfeuchtigkeit zurückzuführen. Daran vermag auch die in der Berufung vorgelegte Stellungnahme des sachverständigen Zeugen vom 19.05.2004 nichts zu ändern. Vielmehr werden auch darin eine Belastung durch Bodenfeuchtigkeit sowie Putzschäden an der Außenwand des Giebels, wie sie durch aufsteigende Feuchtigkeit erscheinen, bejaht. Zu Recht würdigt das Landgericht im Übrigen, dass auch der sachverständige Zeuge B. aufsteigende Feuchtigkeit und einen mangelnden Feuchtigkeitsschutz nicht nur im Nachbarhaus, sondern auch im streitigen Objekt festgestellt hat. Auch der Zeuge D. hat Feuchtigkeit mittels eines Feuchtemessgerätes im Kellergeschoss sowie eine nicht hinreichende Abdichtung gegen Feuchtigkeit festgestellt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob sich das Ausmaß der eingedrungenen Feuchtigkeit bis zu der Besichtigung durch den Zeugen D. im Oktober 2002 infolge des nicht ordnungsgemäß angeschlossenen Regenfallrohres verstärkt und Feuchtigkeitsschäden hervorgerufen hatte. Dies vermag an der mangelnden Abdichtung gegen Feuchtigkeit und den auch von den übrigen Zeugen bekundeten früheren Feuchteeinwirkungen nichts zu ändern. Im Übrigen ist dieser neue Vortrag des Beklagten gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es ist nicht ersichtlich, dass einer der Ausnahmegründe dieser Vorschrift vorliegen. Wie der Beklagte selbst vorträgt, hatten die Kläger vielmehr schon erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 12.03.2003 vorgetragen, dass hinter dem WC im Kellergeschoss ein massiver Wasserschaden zu verzeichnen sei aufgrund eines schon seit langem defekten Regenfallrohrs der Außenfassade. Der Beklagte ist danach nicht erst durch die Feststellung des in seinem Auftrag tätigen Sachverständigen B. (vgl. dessen Stellungnahme vom 13.01.2004) auf diesen Umstand aufmerksam geworden. Soweit sich der Beklagte im Schriftsatz vom 29.09.2004 erstmals zum Beweis seiner Behauptung, es habe zum Zeitpunkt der Übergabe des Anwesens an die Kläger keine übermäßige und anhaltende Feuchtigkeit vorgelegen, auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens beruft, war dies von dem mit Verfügung vom 08.09.2004 eingeräumten Schriftsatzrecht nicht umfasst und bot keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, §§ 525, 296a, 156 ZPO.

36

2. Die Kläger können gem. §§ 453, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB den gezahlten Kaufpreis zurückverlangen und daneben gem. §§ 437 Nr. 3, 280, 281 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung vom Beklagten verlangen. Sie haben ihm erfolglos Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt. Der Beklagte hat daraufhin die Nacherfüllung verweigert. Dem Rücktritt und der Geltendmachung des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung stehen §§ 323 Abs. 5 S. 2, 281 Abs. 1 S. 3 BGB nicht entgegen. Der für die Unerheblichkeit beweispflichtige Beklagte (MünchKommBGB/Ernst, BGB, 4. Aufl., § 281 Rn. 149) hat dazu erstinstanzlich weder hinreichend vorgetragen noch Beweis angeboten. Soweit er erstmals in der Berufung unter Beweisantritt vorträgt, eine Abdichtung würde allenfalls Kosten in Höhe von 3.000 - 4.000 EUR verursachen und die vom Sachverständigen Zeugen B. für das Nachbarhaus genannten 32.000 DM brutto könnten entgegen dessen Auffassung mangels Vergleichbarkeit dieser Objekte nicht herangezogen werden, handelt es sich um neue Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Es sind keine hinreichenden Gründe vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass diese ausnahmsweise nach der genannten Vorschrift zuzulassen sind. Im Übrigen schuldet der Beklagte nicht nur eine Abdichtung, sondern die Sanierung. Nach den überzeugenden Bekundungen der sachverständigen Zeugen B. und K. handelt es sich dabei nicht nur um einen geringfügigen Betrag. Der Senat geht unter diesen Umständen davon aus, dass die Erheblichkeitsschwelle überschritten ist, zumal der Beklagte - wie unter 3. ausgeführt - arglistig gehandelt hat, was bei der Frage der Erheblichkeit der Pflichtverletzung - wie hier - zu berücksichtigen sein kann (Palandt/Heinrichs, BGB, § 281 RN. 48). Es bedarf deshalb keiner abschließenden Entscheidung, ob diese Schwelle gem. § 281 Abs. 1 S. 3 deutlich höher anzusetzen ist als nach § 459 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. (bejahend MünchKommBGB/Ernst, § 281 Rn. 147; § 323 Rn. 243).

37

3. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der vertragliche Gewährleistungsausschluss nach § 3 Nr. 2 des notariellen Kaufvertrages gem. § 444 BGB nicht greift. Der Beklagte kann sich auf den Haftungsausschluss nicht berufen, weil er den Mangel arglistig verschwiegen hat.

38

Der Beklagte war verpflichtet, den Fehler zu offenbaren. Der Eintritt von Feuchtigkeit in die Kellerwände stellt regelmäßig - wie auch hier - einen für den Kaufentschluss maßgeblichen Mangel dar, den der Verkäufer redlicherweise nicht verschweigen darf. Hier kommt hinzu, dass dem Beklagten die ausdrückliche Erklärung abverlangt worden war, verdeckte Mängel seien ihm nicht bekannt (BGH, NJW-RR 1992, 333, 334 m. w. N.; OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 1998, 39, 40). Danach bestand auch unter Berücksichtigung des Alters des Hauses eine Aufklärungspflicht. Allerdings handelt bei der Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels grundsätzlich nur derjenige arglistig, der einen Fehler zumindest für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (BGH, NJW-RR 1992, 333, 334; NJW-RR 2003, 989, 990; OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 1998, 39, 40). Dem Beklagten war der Mangel aufgrund der oben genannten Ausführungen der sachverständigen Zeugen K. u.a. in seinem Gutachten bekannt. Der Beklagte kann sich gerade im Hinblick auf diese Ausführungen nicht darauf berufen, er habe nicht vom Vorliegen eines zu offenbarenden Mangels ausgehen müssen. Auf die Durchfeuchtung und den mangelnden Feuchteschutz war er ferner bereits zuvor durch den sachverständigen Zeugen B. hingewiesen worden. Er hat zumindest damit gerechnet und billigend in Kauf genommen, dass die Kläger den Fehler nicht kannten und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätten. Das Landgericht hat insoweit zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt, dass der Beklagten den Klägern den Mangel nicht mitgeteilt hat und diese auch nicht anderweitig Kenntnis erlangt haben. Weder im Exposé noch im notariellen Kaufvertrag findet sich ein Hinweis auf den Mangel. Vielmehr hat der Beklagte im notariellen Kaufvertrag ausdrücklich versichert, ihm seien versteckte Mängel nicht bekannt. Auch der Zeuge H. hat nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts die Kläger nicht über den Mangel aufgeklärt. Die Angriffe des Beklagten gegen die landgerichtliche Beweiswürdigung greifen auch insoweit nicht durch. Wie oben ausgeführt ist das Berufungsgericht bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Beweiswürdigung in seiner Prüfungskompetenz beschränkt. Die landgerichtliche Beweiswürdigung lässt prüfungsrelevante Fehler nicht erkennen. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Bekanntschaft des Zeugen H. mit der Familie des Beklagten sowie dessen Funktion als Makler gewürdigt hat. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat es auch nicht verkannt, dass der Zeuge M. mit den Klägern einen Rechtsstreit führt. Es hat vielmehr ausdrücklich im Urteil gewürdigt, dass dieser Zeuge im Streit mit den Klägern über einen Architektenvertrag steht und es nicht abwegig erscheint, dass er sich mit einer für sie vorteilhaften Aussage ein Wohlverhalten gleichsam „erkaufen“ wolle. Gleichwohl hat das Landgericht mit nachvollziehbarer Begründung innerhalb der Grenzen der freien Beweiswürdigung gem. § 286 ZPO dem Zeugen M. anders als dem Zeugen H. geglaubt und gewürdigt, dass der Zeuge M. ohne Anlass auf die obige Möglichkeit hingewiesen und auf einen - von ihm so verstandenen - Kontakt des Klägervertreters mit ihm Bezug genommen hat. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang die Verletzung rechtlichen Gehörs rügt, weil das Landgericht die Vernehmung des Zeugen beendet habe, ohne seinem Prozessbevollmächtigten ausreichend Gelegenheit zur Ausübung des Fragerechtes zu gewähren, greift auch diese Rüge nicht durch. Es ist weder hinreichend dargelegt noch sonst - insbesondere aus dem Protokoll - ersichtlich, dass dem Beklagtenvertreter in zu beanstandender Weise nicht hinreichend Gelegenheit zu Fragen an den Zeugen gegeben wurde. Dies ergibt sich auch nicht ansatzweise aus dem erstinstanzlich vom Beklagtenvertreter nachgereichten Schriftsatz vom 14.11.2003. Wenn der Beklagtenvertreter noch im Hinblick auf die vom Zeugen gegenüber dem Klägervertreter erhobenen Vorwürfe fassungslos gewesen und deshalb keine weiteren Fragen an den Zeugen gestellt haben sollte, vermag dies nicht den erhobenen Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu rechtfertigen. Im Übrigen hat der Beklagte sein Rügerecht durch rügelose Verhandlung unmittelbar im Anschluss an die Beweisaufnahme verloren, §§ 534, 295, 370 Abs. 1 ZPO. Eine wirksame Rüge muss nach § 295 ZPO in der nächsten mündlichen Verhandlung erhoben werden. Darunter fällt auch ein sich - wie hier - gem. § 370 Abs. 1 ZPO unmittelbar an den angeblichen Verfahrensfehler anschließender Verhandlungstermin zur Hauptsache (Zöller/Greger, ZPO, § 295 RN. 8; vgl. BFH, NVwZ-RR 1990, 335, 336). Der Senat sieht unter diesen Umständen keine Veranlassung zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme.

39

Eine anderweitige Kenntnis der Kläger hat das Landgericht zu Recht verneint. Die Beschreibung der Außenwände im Exposé als „gegen Erdreich/Beton“ gibt dafür nichts her. Der Senat verkennt nicht, dass der Verkäufer grundsätzlich zu einer Aufklärung über Mängel, die einer Besichtigung zugänglich sind, nicht verpflichtet ist, weil der Käufer sie bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (BGH, NJW-RR 1994, 907; OLG Hamm, OLGR Hamm 2001, 360, 362). Der Beklagte konnte im Hinblick auf die Erläuterungen des Maklers H. hinsichtlich eines einmaligen Hochwasserschadens jedoch nicht annehmen, die Kläger würden aufgrund der unstreitig teilweise sichtbaren Feuchtigkeitsspuren von einem fortbestehenden Mangel ausgehen. Auch der Zeuge M. hat anlässlich der Besichtigung der Räumlichkeiten nach seinen Bekundungen keine aktuelle Feuchte festgestellt. Es ist plausibel und nachvollziehbar, dass die Kläger im Hinblick auf den Hinweis des Zeugen H. auf den einmaligen Wasserschaden von weiteren Nachforschungen abgesehen haben. Im übrigen war der Zeuge M., der als Architekt über eine größere Sachkunde als die Kläger verfügen müsste, nicht deren Wissensvertreter, denn er war von ihnen nicht als Verhandlungsführer oder Verhandlungsgehilfe in die Vertragsverhandlungen mit dem Beklagten eingeschaltet worden, sondern lediglich im Innenverhältnis für sie beratend tätig. Eine entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB kommt unter diesen Umständen nicht in Betracht (BGH, NJW-RR 2003, 989, 990 m. w. N.).

40

4. Die Rechte der Kläger wegen des Mangels sind nicht gem. § 442 BGB wegen Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis ausgeschlossen. Insoweit ist der Beklagte beweispflichtig (Palandt/Putzo, BGB, § 442 Rn. 6). Diesen Beweis hat er unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen nicht erbracht. Im Übrigen würde eine grob fahrlässige Unkenntnis den Klägern nicht zum Nachteil gereichen gem. § 442 Abs. 1 S. 2 BGB, denn der Beklagte hat den Mangel arglistig verschwiegen.

41

5. Der Höhe nach beläuft sich der Zahlungsanspruch der Kläger auf 247.960,84 EUR.

42

a) Die Kläger haben gem. §§ 453 Abs. 3, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 230.000 EUR.

43

b) Hinsichtlich des darüber hinaus bezifferten Schadens steht den Klägern, die insoweit ersichtlich den sog. großen Schadensersatz verlangen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 281 Rn. 46, 47), gem. §§ 453 Abs. 3, 434 Abs. 1, 437 Nr. 3, 281 Abs. 1, 280 Abs. 1, Abs. 3, 249 BGB allerdings nur ein Anspruch in Höhe von 17.960,84 EUR zu.

44

Zu Recht rügt der Beklagte mit der Berufung, dass das Landgericht den Klägern die geltend gemachten Mietkosten in Höhe von 13.000 EUR für die Zeit von September 2002 bis Juni 2003 zugesprochen hat. Die Kläger haben einen Schaden für die Zeit von September 2002 bis März 2003 bereits nicht hinreichend dargelegt. Nach ihrem eigenen schriftsätzlichen Vortrag war die Fertigstellung und der Einzug in das Haus erst zwischen Januar und März 2003 vorgesehen im Hinblick auf den von ihnen geplanten Umbau, nach den Angaben des Klägers Ziffer 2 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 20.07.2004 war ein Zeitraum von ca. 6 Monaten für den Umbau vorgesehen. Die Kläger hätten in dieser Zeit wegen des Umzugs aus beruflichen Gründen sowieso Mietkosten aufwenden müssen. Dass sie andernfalls ein anderes Objekt hätten erwerben können, ist weder vorgetragen noch sonst ohne weiteres ersichtlich. Der Beklagte hat darüber hinaus erstinstanzlich, wie er zutreffend mit der Berufung ausführt, den Vortrag der Kläger in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten. Ihr Vortrag bezog sich insoweit auf Umstände, die der eigenen Wahrnehmung des Beklagten entzogen waren, § 138 Abs. 4 ZPO. Beweis ist von den Klägern nicht angetreten.

45

c) Die Grunderwerbsteuer in Höhe von 4.155 EUR und die Maklerprovision in Höhe von 8.004 EUR können die Kläger im Wege der Vorteilsausgleichung analog § 255 BGB nur Zug um Zug gegen Abtretung der Erstattungsansprüche gegen den Fiskus und der Rückzahlungsansprüche gegen den Zeugen H. verlangen. Im Rahmen der Herstellungsverpflichtung nach § 249 BGB sind unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung auch die Vorteile zu berücksichtigen, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquat-ursächlichen Zusammenhang stehen, sofern außerdem die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht und den Schädiger nicht unbillig entlastet. Bei der Vorteilsausgleichung geht es nicht etwa um eine Einrede (Zurückbehaltungsrecht), die der Schädiger erst geltend machen müsste, sondern um eine Inhaltsbeschränkung, die dem Schadensersatzanspruch von vorne herein anhaftet (BGH, NJW 1982, 1145, 1146). Besteht der Vorteil - wie hier - in einem Anspruch gegen einen Dritten, muss dieser abgetreten werden (Palandt/Heinrichs, BGB, vor § 249 RN. 123). Bei einer vom Erwerber wie hier rechtlich erzwungenen Rückgängigmachung des Erwerbsvorgangs hat der Fiskus die Grunderwerbsteuer nach § 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEstG 1983, Fassung vom 23.07.2002, zurückzuzahlen, was im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen ist (BGH, DNotZ 1993, 696, 697; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.03.2002, Az.: 6 U 170/99).

46

Auch den Anspruch auf Erstattung der Maklerprovision gegen den Zeugen H. haben die Kläger Zug um Zug gegen Zahlung des Schadensersatzes an den Beklagten abzutreten. Die Geltendmachung des sog. großen Schadensersatzes aus Gründen, die eine Anfechtung des notariellen Erwerbsvertrages wegen arglistiger Täuschung - wie hier - ermöglicht hätten, führt jedenfalls dazu, dass der Provisionsanspruch des Maklers wegfällt (Palandt/Sprau, BGB, § 652 Rn. 39 m. w. N.).

47

6. Der Anspruch ist nicht gem. § 389 BGB in Höhe von 20.000 EUR durch die fürsorglich vom Beklagten mit dem von den Klägern nach Grund und Höhe bestrittenen Schadensersatzanspruch wegen Verschlechterung durch die unterlassene Reparatur des Regenfallrohrs erloschen. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Aufrechnung in zweiter Instanz (§ 533 ZPO) liegen ersichtlich nicht vor.

48

7. Der Zinsanspruch, der seit Rechtshängigkeit geltend gemacht wurde, besteht erst seit Zustellung der Klage am 07.
07
.2003. Bei dem im Tenor Ziffer 1 des landgerichtlichen Urteils aufgeführten Datum 07.
06
.2003 handelt es sich um ein Schreibversehen, dass zu korrigieren war.

49

8. Die darüber hinaus von den Klägern geltend gemachten Ansprüche auf Herausgabe der vollstreckbaren Urkunde des notariellen Kaufvertrages, der Feststellung des Annahmeverzuges und der Ersatzpflicht hinsichtlich weiterer Schäden hat das Landgericht mit zutreffender Begründung bejaht. Auch der Antrag auf Feststellung hinsichtlich des Annahmeverzuges ist zulässig, § 256 Abs. 1 ZPO. Die Kläger haben ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen gerichtlichen Feststellung, weil sie nach § 756 Abs. 1 ZPO vor der Vollstreckung den Nachweis zu führen haben, dass sie die Zug um Zug zu erbringende Leistung bereits angeboten haben. Zu Recht hat das Landgericht auch insoweit die Begründetheit der Klage gem. §§ 295 S. 1, 293 BGB bejaht. Das wörtliche Angebot der Kläger reicht aus, weil ein tatsächliches Angebot gem. § 294 BGB durch Mitteilung des Termins bei einem zur Protokollierung bereiten Notar in Anbetracht der ernsthaften Erfüllungsverweigerung des Beklagten, wie sie u. a. im Klageabweisungsantrag zum Ausdruck gekommen ist, eine bloße Förmelei bedeuten würde (OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.03.2002, Az. 6 U 170/99).

50

Soweit der Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 29.09.2004 über das von dem mit Verfügung vom 08.09.2004 eingeräumte Schriftsatzrecht hinausging, bestand - wie auch hinsichtlich der Schriftsätze der Kläger vom 19.08.2004 und 12.10.2004 keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, §§ 525, 296 a, 156 ZPO.

51

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielforderung der Kläger war verhältnismäßig geringfügig und hat lediglich geringfügig höhere Kosten veranlasst. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die gesetzlichen Voraussetzungen gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

52

Die fürsorglich erklärte Aufrechnung des Beklagten wirkte sich nicht gem. § 19 Abs. 3 GKG a. F. streitwerterhöhend aus, denn der Senat hat gem. § 533 ZPO den Aufrechnungseinwand als solchen zurückgewiesen.