Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-15, Aktenzeichen 5 Sa 53/11

Tenor

1. Die Berufung wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung und um Weiterbeschäftigung.

2

Die Ende der 60er Jahre geborene getrennt lebende und einem Kind unterhaltsverpflichtete Klägerin ist seit 1999 bei der Beklagten als Kundenberaterin beschäftigt. In dieser Position verdient sie 2.500,00 Euro brutto monatlich. Bis zum Ausspruch der Kündigung war sie in der Filiale der Beklagten in G. eingesetzt.

3

Bei der beklagten Bank ist ein Personalrat mit 9 Mitgliedern gebildet. Die Klägerin ist Ersatzmitglied des Personalrats und sie vertritt in dieser Eigenschaft regelmäßig ordentliche Mitglieder des Personalrats.

4

Der Klägerin sind im Rahmen ihrer Aufgabe als Kundenberaterin auch mehrere Privatkunden zugeordnet, hinsichtlich derer die Beklagte aktive Versuche der Klägerin erwartet, Geschäftsabschlüsse herbeizuführen. Im Mai und Juni 2010 lief bei der Beklagten die Aktion Tausch MasterCard Standard in MasterCard Gold. Die Kundenberater der Beklagten sollten diesbezüglich mit den ihnen zugeteilten Privatkunden persönliche (Telefon)-Gespräche führen. Die Aktion begann am 17. Mai 2010 und sollte bis zum 30. Juni 2010 beendet sein. Während dieser Zeit hatte die Klägerin vom 21. Mai 2010 bis zum 7. Juni 2010 Urlaub.

5

Im Rahmen dieser Aktion hat die Klägerin im Kundenberatungsprogramm (KBP) eingetragen, dass sie mit den Kunden D. und W. (die Nachnamen werden aus Datenschutzgründen weggelassen) telefoniert hätte und Erstgenannter keinen Bedarf und Zweitgenannter kein Interesse an der MasterCard Gold gezeigt hätte. Diese beiden Eintragungen haben nicht der Wahrheit entsprochen. Das hat sich nach Kontrollanrufen des Filialleiters bei den beiden Kunden am 7. und 8. Juli 2010 ergeben. Tatsächlich hatte die Klägerin mit keinem der beiden Kunden im Rahmen der Aktion Kontakt aufgenommen.

6

Der Filialleiter der Klägerin führte sodann weitere Stichprobenkontrollen bezüglich der Leistungen der Klägerin durch. Dabei stellten sich weitere Defizite in Zusammenhang mit der Erstellung und Nutzung von Finanz-Checks durch die Klägerin heraus.

7

Bei dem Finanz-Check handelt es sich um ein elektronisch geführtes Formularwesen, mit dem beim Kunden Daten erhoben werden, die man für das gezielte Anbieten weiterer Finanzprodukte beim Kunden verwenden kann. Interessiert sich ein Kunde für ein Finanzprodukt ist zunächst ein Basis-Finanz-Check durchzuführen. Dazu gibt es eine komplexe Bildschirmmaske mit allen gewünschten Informationen, die gemeinsam mit dem Kunden abgearbeitet werden soll. Anschließend noch während des Kundengesprächs soll das Ergebnis ausgedruckt und vom Kunden gegengezeichnet werden. Er bekommt sodann ein Exemplar des Ausdrucks ausgehändigt. Bei späteren Geschäftsvorfällen oder bei späterem Interesse des Kunden an weiteren Produkten muss ein Finanz-Check-Update durchgeführt werden. Das gesamte Formularwesen rund um den Finanz-Check ist im Organisationshandbuch der Beklagten ausführlich beschrieben (Auszüge hier Blatt 43 ff) und alle Mitarbeiter sind in die Nutzung dieses Systems ausführlich eingewiesen. Das System ist bereits seit Jahren eingeführt und die Klägerin weiß, wie das System zu handhaben ist.

8

Am 7. Juli 2010 hat die Klägerin der Kundin I. einen Privatkredit verkauft. In das Kundenberatungsprogramm hat sie eingetragen, sie hätte einen Finanz-Check-Update durchgeführt. Die Kontrolle des Filialleiters am 9. Juli 2010 hat ergeben, dass der Finanz-Check-Update jedenfalls nicht ordnungsgemäß im System dokumentiert war. Weitere Einzelheiten dazu sind streitig.

9

Bereits einige Zeit zuvor hatte die Klägerin am 13. April 2010 einen Kundenkontakt mit der Kundin U., die sich nach einem Privatkredit erkundigte. Statt den Finanz-Check-Update durchzuführen hat die Klägerin im System lediglich eingetragen, es habe keine Änderung der Verhältnisse vorgelegen. Dieser Eintrag kann zudem nicht auf Basis eines Abgleichs mit dem Basis-Finanz-Check entstanden sein, denn im System war nur vermerkt, dass bei der Kundin der Basis-Finanz-Check durchgeführt worden sei, er war im System jedoch nicht hinterlegt, so dass die Klägerin gar nicht feststellen konnte, ob noch alle Angaben aktuell sind. Insoweit ist es unstreitig, dass der Eintrag der Klägerin auf ihrer Frage an die Kundin resultiert, ob sich bei ihr etwas verändert hätte, was diese verneint habe.

10

Am 6. Mai 2010 hatte die Klägerin ein Beratungsgespräch mit der Kundin D., in dessen Ergebnis die Klägerin der Kundin einen Privatkredit verkaufte. Bei der Kontrolle des Filialleiters am 9. Juli 2010 stellte sich heraus, dass die Klägerin bei dieser Kundin einen Finanz-Check-Update durchgeführt hat, ohne den Basis-Finanz-Check zu kennen, da dieser ebenfalls nicht im System hinterlegt war. Auch hier hat sich die Klägerin auf die Angaben der Kundin verlassen, dass der Basis-Finanz-Check bei der Girokontoeröffnung im November 2009 erstellt wurde und sich seit dem keine Änderungen ergeben hätten.

11

Am 9. Juli 2010 fand sodann zwischen dem Filialleiter, der Vertriebsleiterin Privatkunden, Frau M., sowie der Klägerin ein Gespräch zu den Erkenntnissen aus der Kontrolle der Tätigkeit der Klägerin statt, dessen Verlauf und Inhalt im Wesentlichen streitig geblieben ist. Das Gespräch endete mit der Aufforderung an die Klägerin, schriftlich Stellung zu nehmen. Dies tat die Klägerin mit dem Schreiben vom 12. Juli 2010 (Kopie hier Blatt 58 f, es wird Bezug genommen).

12

Bereits zuvor am 30. Juni 2010 hatte zwischen der Klägerin und dem Filialleiter ein Gespräch wegen eines weiteren Vorfalles stattgefunden. Denn die Klägerin hatte mit einer Kundin eine Beratungstermin vereinbart, die von der Beklagten einer anderen Mitarbeiterin zugeteilt war. Bei dieser Gelegenheit hat sie dann auch diese Kundin im System auf sich umgeschlüsselt. Nach den Regeln der Beklagten verlangt die Umschlüsselung eines Kunden im System die Zustimmung des abgebenden Kundenberaters und die Zustimmung des Filialleiters. Zumindest die Zustimmung des Filialleiters lag nicht vor.

13

Mit Schreiben unter dem Datum des 19. Juli 2010, dem Personalrat bereits am 16. Juli 2010 zugegangen, hörte die Beklagte den Personalrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen hilfsweise fristgemäßen Kündigung der Klägerin an. Der Personalrat hat sich sodann auf seiner Sitzung am 19. Juli 2010 mit dem Antrag beschäftigt und der außerordentlichen sowie auch der hilfsweise ordentlichen Kündigung zugestimmt.

14

Sodann kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Kündigungsschreiben vom 20. Juli 2010 außerordentlich und hilfsweise ordentlich. Die hiergegen gerichtet Kündigungsschutzklage ist beim Arbeitsgericht am 26. Juli 2010 eingegangen.

15

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 9. Dezember 2010 in vollem Umfang entsprochen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

16

Mit der rechtzeitig eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klagabweisung weiter.

17

Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte weitere Defizite in der Arbeitsleistung der Klägerin in den Rechtsstreit eingeführt. Unstreitig sind dazu folgende Umstände.

18

Die Kundenberater der Beklagten sind verpflichtet bei Wertpapiergeschäften Beratungsprotokolle zu führen und dem Kunden auszuhändigen. Dazu gibt es umfangreiche Organisationsanweisungen der Beklagten, die in Zusammenhang mit der Einführung von § 34 Absatz 2a Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) mit Gesetz vom 31. Juli 2009 (BGBl. I, 2512) präzisiert und ausgeweitet wurden. Nach § 34 Absatz 2a WpHG und nach den Organisationsanweisungen der Beklagten muss der Kundenberater über ein durchgeführtes Beratungsgespräch ein Protokoll erstellen und dieses auch dem Kunden aushändigen.

19

Die Klägerin wurde von dem Kunden G. im Mai 2010 in der Schalterhalle angesprochen mit dem Wunsch nach einer Geldanlage. Die Klägerin hat daraufhin im Gespräch auf einige Produkte und deren derzeitige Bedingungen hingewiesen und ihm dazu Werbematerial ausgehändigt. Der Kunde hatte unter anderem den Ankauf von Gold erwogen. Die Klägerin hat dann im Ergebnis angeregt, über alle Möglichkeiten in Ruhe im Rahmen eines eigens anberaumten Beratungstermins zu sprechen. Es kam weder zu dem avisierten Beratungstermin noch zum Geschäftsabschluss. Ein Beratungsprotokoll über das Gespräch in der Schalterhalle gibt es nicht. Die Klägerin hat zu dem Gespräch lediglich einen Vermerk in das Kundenberatungsprogramm aufgenommen.

20

Im Juni 2010 hat die Klägerin den Kunden W. mit Ehefrau anlässlich eines Besuches in der Bankfiliale angesprochen und gefragt, ob Interesse an der Marktzinsanleihe und an anderen Produkten bestehe. Das Gespräch verlief und endete unverbindlich mit der Option einen Beratungstermin zu vereinbaren. In der Folgezeit kam es nicht zu der angestrebten Terminvereinbarung. Ein Beratungsprotokoll über das Gespräch gibt es nicht. Die Klägerin hat zu dem Gespräch lediglich einen Vermerk in das Kundenberatungsprogramm aufgenommen.

21

Der Personalrat ist zu den nachgeschobenen Vorfällen mit Schreiben vom 21. Februar 2011 angehört worden und hat mit Beschluss vom 23. Februar 2011 seine Zustimmung erteilt.

22

Die Beklagte hält bereits die außerordentliche Kündigung für wirksam, jedenfalls habe die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet. Das Arbeitsgericht habe die Verfehlungen der Klägerin nicht richtig bewertet. Insbesondere habe das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt, dass die Beklagte als Bank auf das unbedingte Vertrauen in ihre Mitarbeiter angewiesen sei und dass dieses Vertrauen zur Klägerin aufgrund ihrer Verfehlungen und vor allem ihrer Versuche, die Verfehlungen zu vertuschen, verloren gegangen sei.

23

In Zusammenhang mit der Tauschaktion bei den Kreditkartenkunden habe die Klägerin bewusst im System zwei Falscheintragungen vorgenommen. Die Angabe der Klägerin, sie habe wahrheitsgemäß eintragen wollen, Kunde telefonisch nicht erreichbar, eine solche Eintragsoption biete das System jedoch nicht, sei als Notlüge zu bewerten. Selbstverständlich biete das System die Möglichkeit, einen solchen Eintrag vorzunehmen. – Die Klägerin habe aber auch ihren Filialleiter angelogen, denn sie habe auf seine mündliche Nachfrage hin, ob sie denn tatsächlich mit den Kunden gesprochen hätte, bei denen sie fehlendes Interesse eingetragen habe, dies wahrheitswidrig bejaht.

24

Auch die klägerische Handhabung des Systems des Finanz-Checks stelle für sich einen weiteren Grund zur Kündigung dar. Für die Beklagte habe die optimale und an die Lebenssituation der Kunden angepasste Beratung allerhöchste Priorität. Die Einführung des System des Finanz-Checks habe sich als sehr erfolgreich erwiesen. Sie – die Beklagte – müsse sich daher unbedingt darauf verlassen können, dass das System von den Mitarbeitern ordnungsgemäß gepflegt werde. Gegen diese Erwartung und Pflicht habe die Klägerin mehrfach verstoßen. Die Falscheintragungen zu den Aktivitäten mit Kunden würden auch deshalb besonders schwer wiegen, da die Berater auch nach der Anzahl der Finanz-Checks gemessen werden und die Führungskräfte Art und Ausmaß der Kontrolle ihrer Untergebenen unter anderem von dieser Schlüsselzahl abhängig machen.

25

Bezüglich der Kundin I. habe die Klägerin keinen Finanz-Check-Update im Sinne der Organisationsanweisungen durchgeführt. Dies ergebe sich aus mehreren Gesichtspunkten. Zum einen habe sie nur eine alte Kopie benutzt; der ursprüngliche Finanz-Check-Bogen sei noch gar nicht ausgefüllt gewesen. Ein Update sei ohne einen Basis-Finanz-Check jedoch gar nicht möglich, was der Klägerin bekannt sei.

26

Ein entsprechender Vorwurf sei der Klägerin auch im Zusammenhang mit der Kundin U. zu machen. Ein Finanz-Check-Update sei nicht durchführbar, wenn die Ursprungsdaten nicht bekannt seien. Ein gleichgelagerter Vorwurf sei auch bezüglich der Kundin D. zu erheben.

27

Die Beklagte sei durch die Eintragungen der Klägerin im System auch getäuscht worden. Der Klägerin sei bei allen Handlungen immer bewusst gewesen, dass sie wahrheitswidrige Angaben mache. Die Klägerin habe auch um die Bedeutung der Statistik zu den Finanz-Checks im Rahmen der Personalführung gewusst.

28

Eine Abmahnung sei im vorliegenden Fall nicht nötig gewesen. Zudem habe es am 30. Juni 2010 im Zusammenhang mit der unberechtigten Umschlüsselung der Kundenberater bezüglich der einen Kundin eine mündliche Ermahnung gegeben.

29

Die Beklagte beantragt,

30

die Klage unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils abzuweisen.

31

Die Klägerin beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Die Klägerin verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Soweit man ihr überhaupt den Vorwurf machen könne, sie hätte gegen Organisationsanweisungen verstoßen, würden die Vorfälle unter keinen Umständen eine Kündigung und zwar weder die außerordentliche noch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung rechtfertigen.

34

Bei der Bewertung ihrer falschen Eintragungen im System bei den Kunden D. und W. wegen des Kreditkartentausches müsse berücksichtigt werden, dass sie seinerzeit überlastet gewesen sei. Da das Ende des Aktionszeitraums bevorgestanden habe und sie mehrfach jedoch vergeblich versucht habe, die Kunden telefonisch zu erreichen, habe sie zu dem Mittel der Notlüge gegriffen. Im System gebe es außer dem Verkauf als Option zum Eintragen nur die bei diesen Kunden genutzten Aussagen. Es sei jedoch nicht möglich, einzutragen, dass ein Kunde nicht erreicht wurde. Ein Fehler der Klägerin liege hier zwar vor, jedoch wiege er nicht schwer.

35

Auch die im Berufungsrechtszug zusätzlich erhobenen Vorwürfe könnten unter keinen Umständen die streitgegenständliche Kündigung rechtfertigen. In beiden Fällen habe es sich nicht um Beratungsgespräche im Rechtssinne gehandelt. Sie sei von dem Kunden G. in der Schalterhalle angesprochen worden, das sei ein informelles Gespräch gewesen, zu dem man gar kein Protokoll hätte erstellen können. Ähnliches gelte für das Ehepaar. Hier hätte zwar sie die Kunden angesprochen, jedoch habe sie nur versucht das Interesse zu wecken, um die Kunden für ein Beratungsgespräch zu interessieren. Auch dazu hätte man gar kein Beratungsprotokoll erstellen können.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

37

Die Berufung ist nicht begründet. Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass weder die außerordentliche Kündigung (I.) noch die hilfsweise ordentliche Kündigung (II.) das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten beendet haben. Daraus folgt der Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin (III.). Die neu im Berufungsrechtszug eingeführten Vorwürfe gegenüber der Klägerin können an dieser Bewertung nichts ändern.

I.

38

Die ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 20. Juli 2010 beendet das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht, denn es fehlt bereits an einem wichtigen Grund zur Kündigung im Sinne von § 626 Absatz 1 BGB.

39

Nach § 626 Absatz 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Arbeitsgericht zurecht verneint.

1.

40

Alle drei Komplexe, die der Klägerin zum Vorwurf gemacht werden (Kreditkartentausch, Finanz-Check, Beratungsprotokoll) betreffen das sogenannte Arbeitsverhalten der Klägerin. Mit Arbeitsverhalten umschreibt man die Bemühungen des Arbeitnehmers, seine Arbeitspflicht, wie sie durch die Weisungslage entstanden ist, ordnungsgemäß zu erfüllen. Defizite bei der Erfüllung der Arbeitspflicht, insbesondere das Abweichen von Arbeitgeberanweisungen, kann im Regelfall eine Kündigung – oder gar eine außerordentliche Kündigung – nicht rechtfertigen. Denn der Mensch ist keine Maschine; dass er Fehler macht, ist sozusagen unausweichlich. Der Arbeitgeber, der mit Hilfe von Arbeitnehmern seine betrieblichen Zwecke erreichen will, muss die Organisation seines Betriebes auf diese Gegebenheiten einstellen.

41

Verstöße gegen Arbeitgeberanweisungen bezüglich der gewünschten Art und Weise der Erfüllung der Arbeitspflicht haben demnach nur dann eine kündigungsrechtliche Relevanz, wenn sich in der Verfehlung mehr ausdrückt als nur die typisch menschliche und nahezu unvermeidbare Fehlverhaltensquote. Diese besondere Qualifikation des Fehlverhaltens kann darin liegen, dass es trotz einer vorausgegangenen Abmahnung nicht zeitnah abgestellt wird. Die besondere Qualifikation des Fehlverhaltens kann aber auch in einem Vorsatz bei dem Regelverstoß zum Ausdruck kommen. Letztlich können alle Umstände herangezogen werden, die erkennbar Einfluss auf die Bewertung des Fehlverhaltens haben, namentlich hat es eine Bedeutung, ob durch die Weisung, gegen die verstoßen wird, erkennbar wichtige Rechte oder Rechtsgüter oder wenigstens erkennbar wichtige sonstige Interessen des Arbeitgebers geschützt werden sollen. Auch kann berücksichtigt werden, ob es schwer oder einfach ist, sich den Regeln zu unterwerfen.

2.

42

Gemessen an diesem Maßstab erreicht keiner der Vorfälle für sich das Gewicht eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Absatz 1 BGB.

a)

43

Die beiden Falscheintragungen der Klägerin im System in Zusammenhang mit der Kreditkartentauschaktion haben einen deutlich hervorgehobenen Unrechtsgehalt, da die Klägerin die Eintragungen bewusst wahrheitswidrig vorgenommen hat. Insoweit muss man sogar die Feststellung treffen, dass die Klägerin sich zu diesem Fehlverhalten hat hinreißen lassen, um ihr eigenes Versagen hinsichtlich der von der Beklagten vorgegebenen Ziele zu vertuschen.

aa)

44

Bei der Bewertung des klägerischen Fehlverhaltens muss jedoch berücksichtigt werden, dass die negativen Auswirkungen des Fehlverhaltens auf die Beklagte und deren Interessen nicht als hoch oder gravierend eingeschätzt werden können. Das hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

45

Die Weisung der Beklagten, die Kunden anzurufen und deren Interesse an einem Kreditkartenumtausch zu wecken, betrifft die Erschließung neuer Geschäfte für die Beklagte. Es ist also eine Weisung, deren Nichteinhaltung nicht zu einer Schädigung der Beklagten führt, ihr entgeht lediglich die Chance, mit einem ihrer Kunden ein weiteres Geschäft abzuschließen.

46

Theoretisch hat das Fehlverhalten der Klägerin indirekt zwar weitere Auswirkungen, die jedoch in ihrem Effekt hier vernachlässigt werden können.

47

Zum einen kann die Falscheintragung der Klägerin dazu beitragen, dass die Beklagte ein unberechtigt guten Eindruck des klägerischen Leistungsvermögens gewinnt und sie darauf aufbauend weitere Entscheidungen hinsichtlich Aufstieg oder Vergütung trifft. Dieser theoretische Effekt kann hier vernachlässigt werden, da die Beklagte ihre Mitarbeiterinnen nicht nur anhand der Auswertung der IT beurteilt, sondern auch althergebracht durch Beobachtung durch ihre Vorgesetzten. Das zeigt sich nicht nur an dem Verhalten des Filialleiters, sondern auch an den beiden Gesprächen, die Frau M. (Vertriebsleiterin Privatkunden) mit der Klägerin im Anschluss an deren Überlastungsanzeige im Frühjahr 2010 geführt hatte.

48

Zum anderen könnte sich das klägerische Verhalten auf das Verhältnis der betroffenen Kunden zu ihrer Bank negativ auswirken, wenn sie erfahren oder auch nur den Eindruck gewinnen, als ob sie so unwichtig seien, dass man sie nicht wegen solcher speziellen Angebote persönlich kontaktiere. Dieser potentielle Effekt kann hier jedoch vernachlässigt werden, da der Kunde im Regelfall keine Möglichkeit hat, das Bankverhalten mit Verhalten gegenüber anderen Kunden direkt zu vergleichen. Außerdem könnte man dieser Gefahr durch eine gezielte besondere Umwerbung des Kunden bei den nächsten Aktionen begegnen.

bb)

49

Dem Fehlverhalten kann auch keine besondere Beharrlichkeit oder Nachhaltigkeit entnommen werden. Obwohl es sich um zwei getrennte Ereignisse gehandelt hat, muss man in der Bewertung beides als ein einheitliches Fehlversagen bewerten, denn es hat einen sehr engen zeitlichen Zusammenhang und es betrifft dieselbe Kundenaktion. Zudem beruht das Fehlverhalten in beiden Fällen auf dem Zeitdruck, der dadurch entstanden war, dass die Klägerin die Abarbeitung dieses Telefonjobs zunächst auf die lange Bank geschoben hatte.

cc)

50

Das Fehlverhalten bekommt nicht dadurch ein anderes Gewicht dass die Klägerin – wenn man den Vortrag der Beklagten zu Grunde legt – zusätzlich noch ihren Filialleiter über die angeblich erfolgten Kundenkontakte getäuscht hat. Das hat das Arbeitsgericht richtig gesehen. Insoweit muss man der Klägerin zu Gute halten, dass sie dann, wenn sie schon die Falscheintragung vorgenommen hat, sie nach der Logik ihres Verhaltens nahezu gezwungen ist, den Inhalt ihrer Eintragung auch bei einer persönlichen Nachfrage des Vorgesetzten zu bestätigen. Dieses erneute Fehlverhalten erhöht jedenfalls nicht den durch die Falscheintragung schon gegebenen Unrechtsgehalt der Pflichtwidrigkeit.

51

Da der Filialleiter bei dem behaupteten Zur-Rede-Stellen der Klägerin sein überlegenes Wissen auch nicht offenbart hatte, kann in der behaupteten Lüge der Klägerin auch keine neue Dimension ihrer Vertuschungsversuche gesehen werden.

dd)

52

Das Fehlverhalten der Klägerin lässt redlicherweise auch keine Rückschlüsse auf ihre generelle Verlässlichkeit als Kundenberaterin zu.

53

Die Beklagte legt mit Recht großen Wert auf die Zuverlässigkeit ihrer Kundenberater. Das ist eine unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beklagte als Bank tatsächlich in der Lage ist, entsprechend dem von ihr beanspruchten Vertrauen der Kunden zu agieren. Dabei stehen der Schutz des anvertrauten Kundenvermögens und die Kompetenz bei der Beratung in Fragen der Geldanlage im Mittelpunkt.

54

Aus dem aus der Not geborenen Fehlverhalten der Klägerin bei der Marketing-Aktion mit dem Kreditkartentausch kann nicht geschlossen werden, dass sie sich genauso unzuverlässig verhalten würde, wenn es um die wichtigen Aspekte der Qualität der Kundenberatung und des Schutzes des Kundenvermögens gehen würde.

b)

55

Das Fehlverhalten der Klägerin in Zusammenhang mit den Finanz-Checks geht schon nach dem Vortrag der Beklagten nicht über das wiederholte Nichtbeachten von Organisationsanweisungen hinaus. Ein signifikant erhöhter Unrechtsgehalt lässt sich nicht feststellen.

56

Bei der Kundin I. wirft die Beklagte der Klägerin vor, sie habe den Finanz-Check nicht kunstgerecht erhoben, denn sie habe das Formular erst im Nachgang zum Kundengespräch ausgefüllt. Das bedeutet, die Klägerin hat die von der Beklagten gewünschten Daten alle korrekt erhoben und auch im System hinterlegt. Sie hat lediglich verabsäumt, die Daten gemeinsam mit der Kundin zu erarbeiten und ihr sodann das gemeinsam erarbeitete Dokument auszuhändigen. Dieses Defizit betrifft die von der Beklagten erhoffte Einstellung des Kunden zur Bank. Wird der Finanz-Check-Update kunstgerecht durchgeführt, erhofft sich die Bank positive Effekte auf das Vertrauen des Kunden in die Bank und damit eine Verbesserung der Kundenbindung. Da sich das Vertrauen der Kunden zur Bank aus vielen Einzelelementen zusammen setzt, wozu unter anderem auch die Persönlichkeit des Kundenberaters gehört, kann aber nicht einmal gesagt werden, ob im Falle der Kundin I. das Vertrauen zur Bank durch dieses Vorgehen überhaupt gelitten hat.

57

Zu Gunsten der Klägerin sind insoweit die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, die sie in ihrer Stellungnahme vom 12. Juli 2010 (hier Blatt 58, es wird Bezug genommen) geschildert hat und denen die Beklagte nicht entgegengetreten ist. Dort führt die Klägerin zum „Fall 3“ aus, dass die Kundin Schwierigkeiten hatte, während der banküblichen Öffnungszeiten das Institut aufzusuchen und es ihr auch schwer fallen würde, einen Termin für die Beratung nach 18:00 Uhr zu finden. Insoweit ist zwischen den Parteien auch unstreitig, dass es sich um dieselbe Kundin handelt, die die Klägerin unberechtigt umgeschlüsselt hatte. Dazu führt die Klägerin unwidersprochen aus, dass die Umschlüsselung erfolgt sei, weil sie – die Klägerin – die einzige Fachberaterin war, die auch abends Kundengespräche bereit war zu führen. Wenn man dann bei einer solchen Kundin abends nach einem langen Arbeitstag nicht erst den langatmigen Finanz-Check-Update durchführt, sondern gleich zu den geschäftlichen Wünschen kommt, hat dies sicherlich keine negativen Auswirkungen auf die Bindung dieses Kunden an die Bank. Es wird vielmehr – und so hat es die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung geschildert – von der Kundin als ein angenehmes Eingehen auf die terminlichen Zwänge gewertet. Nach den von der Beklagten nicht in Zweifel gezogenen Einlassungen der Klägerin ging es auch nicht darum, den Finanz-Check komplett unter den Tisch fallen zu lassen. Die Klägerin hatte mit der Kundin lediglich vereinbart, dass sie auf Basis des geführten Gesprächs den Finanz-Check ausfüllen würde und sie ihn dann an die Kundin versenden würde. Man könnte ihn dann auch noch in einem weiteren Kundengespräch, das schon geplant war, nochmals durchsprechen.

58

Bei den beiden anderen Vorfällen (Kundinnen U. und D.) kann das Gericht ebenfalls keinen erhöhten Unrechtsgehalt des Fehlverhaltens der Klägerin feststellen. Es trifft zu, dass die Klägerin in keinem der beiden Fälle einen kunstgerechten Finanz-Check-Update durchgeführt hat. Denn dies würde notwendig voraussetzen, dass beim Kundengespräch der Basis-Finanz-Check vorliegt, der dann auf Veränderungen hätte abgearbeitet werden müssen. Das ist nicht geschehen. Es sind aber keinerlei betriebliche Auswirkungen dieses Fehlverhaltens erkennbar. Denn die Beklagte wirft der Klägerin nicht vor, sie habe Geschäfte auf unzureichender Tatsachengrundlage abgeschlossen oder angeboten. Sie wirft ihr auch nicht vor, sie habe die Kundendaten falsch erhoben. Sie wirft ihr lediglich vor, sie habe die gewünschten Kundendaten nicht im Dialog mit den Kundinnen und unter Rückkopplung mit dem Basis-Finanz-Check erhoben.

59

Der Vorwurf betrifft also wiederum nur die positiven Effekte, die sich die Beklagte von einem kunstgerecht erhobenen Finanz-Check-Update in Hinblick auf die Kundenzufriedenheit und die Kundenbindung erhofft. Insoweit stand die Klägerin allerdings in einem offensichtlichen Loyalitätskonflikt. Denn als sie während des Kundengesprächs feststellen musste, dass im System regelwidrig der durchgeführte Basis-Finanz-Check gar nicht verfügbar war, hatte sie nur die Wahl, entweder diesen bankinternen Fehler gegenüber der Kundin zu offenbaren oder aber sich durch diplomatische Tricks durch die Situation durch zu lavieren. Die Klägerin hat sich für die letzte Variante entschieden. Das Gericht geht davon aus, dass dies in Hinblick auf den Ruf der Bank bei den Kunden die richtige Wahl war. Auch insoweit muss nochmals hervorgehoben werden, dass die Beklagte der Klägerin nicht vorwirft, dass sie den Basis-Finanz-Check nicht im System hinterlegt habe, denn den hatten wohl andere Mitarbeiterinnen seinerzeit durchgeführt. Auch wird ihr nicht vorgeworfen, dass sie nicht im Vorfeld der beiden Beratungstermine geprüft habe, ob sie Zugriff auf den Basis-Finanz-Check habe. Das ergibt sich ohne Zweifel aus den Mitteilungen der Beklagten an den bei ihr gebildeten Personalrat bei der Beteiligung an der streitgegenständlichen Kündigung, wo der Vorwurf mit „FC keine Änderungen“ bzw. mit „FC-Folge mit PV PK“ bezeichnet wird. Es wird der Klägerin also die vorgenommene Eintragung im System vorgeworfen und nicht die möglicherweise mangelhafte Vorbereitung auf das Kundengespräch.

60

Das Fehlverhalten der Klägerin im Umgang mit den Finanz-Checks gewinnt auch dann kein anders Gewicht, wenn man mit berücksichtigt, dass die Beklagte statistische Auswertungen zu den Finanz-Checks ihrer Kundenberaterinnen systematisch erhebt und sie als Führungsinstrument nutzt. Denn insoweit ist weder substantiiert vorgetragen, dass die Klägerin diese (Zweit-)Nutzung der Finanz-Checks zu diesem Zwecke überhaupt kannte. Noch ist erkennbar, dass das Verhalten der Klägerin darauf abzielte, in der Statistik auf diese Weise unberechtigt einen positiven Eindruck zu hinterlassen. Gerade die besonderen Umstände des Einzelfalles bei allen drei Kundengesprächen deuten vielmehr auf ein situationsbezogenes Abweichen der Klägerin von den Regeln hin.

c)

61

Auch der im Berufungsrechtszug nachgeschobene Sachverhaltskomplex spiegelt keinen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung wider. Das Gericht ist sich nicht einmal sicher, ob man aus dem geschilderten Sachverhalt überhaupt einen Vorwurf gegenüber der Klägerin ableiten kann. Aber selbst, wenn man in den geschilderten Umständen ein Fehlverhalten erblicken mag, hat dieses keinen wesentlich über das bloße Nichtbefolgen von Weisungen hinausgehenden erhöhten Unrechtsgehalt.

62

Die gesetzliche Pflicht aus § 34 Absatz 2a WpHG knüpft an das Führen eines Beratungsgespräches an. Eine Beratung ist gekennzeichnet durch die Erarbeitung einer Entscheidungsgrundlage im Dialog mit dem Kunden und darauf aufbauenden Entscheidungsvorschlägen. Davon abzugrenzen ist die bloße Auskunft über Finanzprodukte der Bank oder das Aushändigen von Werbeunterlagen. Auch das gezielte Ansprechen von Kunden, um sie für einen Termin zu einem Beratungsgespräch zu interessieren, kann und muss vom Führen von Beratungsgesprächen abgegrenzt werden. Denn in beiden Fällen besteht für den Kunden keine Gefahr. Die Rechtsgeschäfte über die Finanzprodukte kann er ohnehin nur nach erneuten Aufsuchen der Bank und einem tatsächlichen Beratungsgespräch abschließen, so dass die Gefahr eines Fehlverhaltens des Kunden durch das Verteilen von Prospekten oder dem Werben um einem Beratungstermin nicht gefördert wird.

63

Aber selbst dann, wenn das Verhalten der Klägerin sich doch als weisungswidrig darstellen sollte, kann dem Verhalten kein erhöhter Unrechtsgehalt entnommen werden. Der Kunde G. hatte die Klägerin in der Schalterhalle angesprochen. Das ist eine sehr flüchtige Gesprächssituation, in der es im Regelfall nicht möglich ist, die für die Herstellung eines Protokolls erforderliche Verbindlichkeit herzustellen. Bei dem Kunden W. und seiner Ehefrau hat die Klägerin zwar die Kunden direkt angesprochen, das Gesprächsziel war aber nicht der Verkauf von Produkten, sondern die Abmachung eines Beratungstermins. Auch insoweit hätten es die Kunden wohl eher als befremdlich empfunden, wenn sie zu diesem Kontakt Tage später gleich ein aufwendiges Protokoll zugeschickt bekommen hätten.

3.

64

Auch die Gesamtschau der Ereignisse ermöglicht keine für die Beklagte günstigeren Feststellungen.

65

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es im Kündigungsrecht nicht möglich ist, eine größere Menge kleinerer Fehlverhaltensweisen zusammenzuzählen, um dann von einem schweren Fehlverhalten ausgehen zu können. Die Gesamtschau mehrerer Ereignisse hat nur dann eine kündigungsrechtliche Bedeutung, wenn sie geeignet ist, neue Einsichten in die Art und das Ausmaß des Fehlverhaltens zu gewinnen. Das Gericht sieht sich aber nicht in der Lage, aus der Gesamtschau der Einzelvorfälle hier neue Feststellungen zu gewinnen.

66

Es fehlt bereits an dem gemeinsamen Nenner für alle Einzelvorfälle. Ein solcher ist von der Beklagten auch nicht benannt worden. Allenfalls könnte man eine gewisse Nachlässigkeit der Klägerin hinsichtlich der von der Beklagten gewünschten Umgangsformen mit dem Kunden als gemeinsamen Nenner der Ereignisse rund um den Finanz-Check und die Beratungsprotokolle erkennen. Hier können allerdings typischerweise regelkonformes und situationsangemessenes Verhalten im Konflikt miteinander stehen. Wenn die Beklagte hier will, dass sich ihre Arbeitnehmer stets regelkonform und damit im Zweifel nicht situationsangemessen verhalten sollen, muss sie dies mit Hinweisen, gegebenenfalls mit Abmahnungen ausreichend deutlich machen. Es ist jedenfalls für einen Arbeitnehmer ohne Abmahnung nicht in jedem Falle erkennbar, dass sein Arbeitgeber im Konflikt zwischen regekonformen und situationsangemessenem Verhalten, stets auf regelkonformem Verhalten besteht und ein Verstoß hiergegen sofort zum Anlass einer Kündigung nehmen wird.

67

Somit verbleibt allein der erhöhte Unrechtsgehalt der bewussten Falscheintragung der Klägerin hinsichtlich der zwei tatsächlich nicht geführten Kundengespräche wegen des Kreditkartentauschs. Dieses eine beachtliche Fehlverhalten lässt aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit den Schluss zu, dass sich die Klägerin auch zukünftig zur Vertuschung der fehlenden Erfüllung der an sie gesetzten Anforderungen ähnlich verhalten wird. Zur Behebung dieser Prognoseunsicherheit wäre der Ausspruch einer Abmahnung erforderlich gewesen.

68

Der von der Beklagten immer wieder in den Vordergrund gerückte Verlust des Vertrauens gegenüber der Klägerin kann für sich allein die Kündigung ebenfalls nicht rechtfertigen. Der Vertrauensverlust spielt im Kündigungsrecht nur dann eine eigenständige Rolle, wenn er auf Ereignisse zurückzuführen ist, die auch aus der Sicht eines unvoreingenommenen Dritten in der Lage sind, das Vertrauen zu erschüttern, es muss – mit anderen Worten gesprochen – ein Grund zur Kündigung vorliegen. Das gilt auch für die Branche, in der die Beklagte tätig ist. Es gibt keinen Ansatz, dem Vertrauen des Arbeitgebers in seine Arbeitnehmer in der Bankenbranche eine andere Bedeutung beizumessen als in allen anderen Branchen auch.

II.

69

Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist wegen Verstoß gegen das Verbot der ordentlichen Kündigung ehemaliger Mitglieder des Personalrats in der ersten Phase nach Beendigung der Amtszeit unwirksam (§ 15 Absatz 2 Satz 2 KSchG). Auf diesen Kündigungsschutz können sich auch Ersatzmitglieder des Personalrats berufen in der Zeit nach ihrer zwischenzeitlichen Tätigkeit als ordentliches Mitglied im Falle des Vertretungsbedarfs. Insoweit soll wegen der ungenauen Sachverhaltsdarstellung im Tatbestand hier nur festgehalten werden, dass es zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Klägerin, selbst wenn man nur die letzten sechs Monate vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung betrachtet, mindestens einmal als Ersatzmitglied an einer Sitzung des Personalrats teilgenommen hatte.

III.

70

Gegen die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits hat die Beklagte keine vom Vorliegen des Kündigungsgrundes unabhängigen Gesichtspunkte vorgetragen. Sie sind auch nicht ersichtlich. Das arbeitsgerichtliche Urteil entspricht dem in der Rechtsprechung eingenommen Standpunkt. Das Berufungsgericht schließt sich dem an.

IV.

71

Da das Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist, hat die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 ZPO).

72

Die gesetzlichen Voraussetzungen aus § 72 ArbGG zur Zulassung der Revision sind nicht gegeben.