Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-12, Aktenzeichen 8 K 2882/09
ECLI:DE:VGGE:2009:1112.8K2882.09.00

Tenor

Der Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 13. Mai 2008 wird aufgehoben.

Der Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks D. I.---weg *** in C. , auf dem sich ein von dieser
selbst genutztes Wohnhaus mit Mietwohnungen befindet, dessen Lage die Beteiligten übereinstimmend dem Außenbereich
zuordnen. Mit immissionsschutzrechtlicher Genehmigung des ehemaligen Staatlichen Umweltamtes I1. vom 16. Dezember
2005 (mit Nachtrag vom 20. März 2006 und Befristungsbescheid der Bezirksregierung B. vom 14. Dezember 2007)
wurde der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage
vom Typ Enercon E-70 in C. , Gemarkung H. , mit 99 Metern Nabenhöhe und einer Gesamthöhe von 134,5 Metern
erteilt. Mit Bescheid vom 13. Mai 2008 genehmigte der Beklagte der Beigeladenen gemäß Antrag vom 18. / 22. Oktober
2007 auf dem vorbezeichneten Grundstück die wesentliche Änderung der Windenergieanlage (WEA) Enercon E-82 hinsichtlich
der Lage durch Verschiebung des genehmigten Standorts um ca. 25 Metern nach Nordwest sowie der

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Beschaffenheit durch Änderung des Anlagentyps von Enercon E-70 + E-4 auf Enercon E-82 mit 108,38 Metern Nabenhöhe.
Die Gesamthöhe der Anlage ist mit 149,38 Metern, der Rotordurchmesser mit 82 Metern festgelegt. Der Standort der
Anlage ist ca. 270 Meter von dem Wohnhaus auf dem Grundstück der Klägerin entfernt. Mit Bescheid vom 5. November
2008 verlängerte der Beklagte auf Antrag der Beigeladenen die Frist für die Errichtung und Inbetriebnahme der WEA
zum 11. Juni 2010 und ordnete - ebenfalls auf Antrag der Beigeladenen mit Bescheid vom 23. Juli 2009 die sofortige
Vollziehung der Genehmigung vom 13. Mai 2008 an. Bereits mit am 22. Juni 2009 bei dem Beklagten eingegangenen
Schreiben des vormaligen Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin vom 21. Juni 2009 wehrte sich diese ausdrücklich
gegen die Genehmigung vom 13. Mai 2008, weil diese rechtswidrig sei.

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Den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Verfahren 8 L 808/09 lehnte das erkennende Gericht mit
Beschluss vom 22. September 2009 ab. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) stellte
in Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses die aufschiebende Wirkung der Klage der Klägerin gegen die der
Beigeladenen erteilte Genehmigung vorm 13. Mai 2008 durch Beschluss vom 6. November 2009 im Verfahren 8 B 1473/09
wieder her.

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Mit Schreiben vom 22. Oktober 2009 legte die Klägerin gegen die Genehmigung vom 16. Dezember 2005 Widerspruch
sowohl bei der Bezirksregierung B. wie auch bei dem Beklagten ein.

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Am 6. Juli 2009 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend,
wegen optisch bedrängender Wirkung des Vorhabens sei die Genehmigung rechtswidrig. Wegen der Standortänderung durch
die angefochtene Genehmigung habe der ursprüngliche Genehmigungsbescheid vom 16. Dezember 2005 seine Gültigkeit
verloren, sei jedenfalls rechtswidrig geworden, weil eine Standortverlagerung durch Änderungsgenehmigung unzulässig
sei. Die optische Bedrängungswirkung könne durch architektonische Selbsthilfe nicht beseitigt werden. Das gelte
zugleich im Blick auf Anpflanzungen. Wegen der Höhe der Anlage sei ein effektiver Sichtschutz auch dadurch nicht
zu erreichen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Genehmigung des Beklagten zur Errichtung einer Windenergieanlage vom Typ E-82 in C. , Gemarkung H. ,
am 13. Mai 2008 erteilt, zu Gunsten der Beigeladenen aufzuheben.

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Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beigeladene beantragt außerdem für den Fall, dass der Klage entsprochen wird, die Berufung zuzulassen.

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Der Beklagte und die Beigeladene halten die angefochtene Genehmigung für rechtmäßig. Der Klägerin seien Vorkehrungen
zuzumuten, die etwaige von der Anlage ausgehende nachteilige optische Effekte begrenzten.

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Am 26. August 2009 hat das Gericht im zugehörigen Eilverfahren 8 L 808/09 einen Erörterungstermin durchgeführt
und dabei die Örtlichkeit in Augenschein genommen; wegen der insoweit getroffenen Feststellungen wird auf den Inhalt
des Terminprotokolls (Gerichtsakte Blatt 125 - 127) Bezug genommen.

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Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung zudem beantragt,

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Beweis zu erheben über die Tatsachen, dass

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1. der Rotor der streitgegenständlichen WEA von sämtlichen Fenstern des Wohnhauses der Klägerin und des Anbaus
aus bereits ab einem Abstand des Betrachters zum Fenster von einem Meter nicht mehr sichtbar sein wird,

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2. keine Blickbeziehung vom Bett des Schlafzimmers im Erdgeschoss sowie im Schlafzimmer im ersten Obergeschoss
zur WEA besteht,

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3. die WEA nicht sichtbar sein wird, wenn man auf der jeweiligen Sitzgruppe des Wohnzimmers im Dach- und
Obergeschoss sitzt,

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4. der Straßenverkehr auf dem D. -I.---weg von sämtlichen dieser Straße zugewandten Fenstern im
ersten Obergeschoss und im Dachgeschoss aus ab einem Abstand des Betrachters zum Fenster von einem Meter nicht
sichtbar ist,

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jeweils durch Augenscheinseinnahme sowie Einbeziehung eines Sichtbeziehungsgutachtens

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5. eine vollständige Sichtverschattung des Gartens durch die Anpflanzung einer Baumreihe mit einer Baumhöhe
von jeweils 8 m entlang der Grundstücksgrenze auf dem im Eigentum der Stadt C. stehenden Grundstück entstehen
würde,

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6. keine zusätzliche Verdunkelung bzw. Abschattung der Räumlichkeiten und des verbleibenden Gartenbereiches
entstehen würde, wenn vor den bereits auf dem Nachbargrundstück der Eheleute S. vorhandenen Bäumen weitere
Bäume derselben Höhe auf dem Grundstück der Klägerin angepflanzt würden,

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7. weitere Sichtbeeinträchtigungen für das Erdgeschoss nicht entstehen würden, wenn man den rückwärtigen Anbau
des Wohnhauses mitsamt der Außenterrasse hinwegdächte,

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jeweils durch Einholung eines Sichtbeziehungsgutachtens

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8. die störende Wirkung des sich drehenden Rotors einer WEA umso geringer ist, je höher sich dieser befindet
und je langsamer er sich dreht,

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durch Einholung eines wahrnehmungspsychologischen Gutachtens.

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Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung die Beweisanträge abgelehnt, weil die darin in Rede gestellten
Aspekte für den Verfahrensausgang unerheblich sind, und hat diese Begründung erläutert.

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Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von den Beteiligten
eingereichten Vorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist als Anfechtungsklage (§ 42 Abs.1 erste Alternative VwGO) zulässig. Bereits im Beschluss vom
22. September 2009 im zugehörigen Eilverfahren 8 L 808/09 ist ausgeführt worden, dass Rechtsbehelfe der Klägerin
gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 13. Mai 2008 nicht verwirkt sind. Hieran hält die Kammer
nach erneuter Würdigung fest. Im Beschluss des OVG NRW vom 6. November 2009 ist ausgeführt worden, dass in dem
Schreiben des vormaligen Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin vom 21. Juni 2009 an den Beklagten sinngemäß
ein Widerspruch enthalten ist, der, weil unbeschieden, in dem für die Bewertung maßgeblichen Zeitpunkt der
mündlichen Verhandlung des erkennenden Gerichts dazu berechtigt, die Anfechtungsklage als Untätigkeitsklage
nach Maßgabe von § 75 VwGO als zulässig anzusehen. Dieser Bewertung schließt sich die Kammer im Blick auf die
insoweit unmissverständliche Fassung des Schreibens an. Sie lässt damit unentschieden, ob das gemäß § 68 Abs.1
VwGO i.V.m. § 6 Abs.3 Satz 2 AG VwGO NRW gebotene Vorverfahren nicht aus verfahrensökonomischer Sicht als durch
die Klage der Klägerin und die Klageerwiderung des Beklagten, der gemäß §73 Abs.1 Satz 3 VwGO i.V.m. § 7 AG VwGO
NRW zugleich über den Widerspruch zu entscheiden hat, als ersetzt betrachtet werden kann.

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Die zulässige Klage ist gemäß § 113 Abs.1 Satz 1 VwGO begründet, weil der Klägerin das geltend gemachte
Abwehrrecht nach Maßgabe von § 35 Abs.3 Satz 1 BauGB i.V.m. § 15 Abs.1 Satz 2 BauNVO wegen optischer
Bedrängungswirkung der WEA zusteht.

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Die Frage einer Belastung des Abwehrrechts der Klägerin durch die nunmehr mit Widerspruch angegriffene
Genehmigung vom 16. Dezember 2005, die der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilt worden war, verneint die
Kammer unter Aufgabe ihrer im Beschluss vom 22. September 2009 geäußerten Einschätzung wegen des
rechtsstaatlicherseits gebotenen Respekts gegenüber der vom Berufungsgericht im Beschluss vom 6. November 2009
erfolgten Bewertung. Diese fasst die Kammer dahin auf, dass durch die Verschiebung des Standortes der Anlage um
ca. 25 Meter nach Nordwest die Genehmigungsfrage insgesamt neu aufgeworfen und deren Beantwortung damit einer
vollumfänglichen Anfechtung durch Dritte zugänglich gemacht worden ist, und zwar unbeschadet des Regelungsgehaltes
der angefochtenen Genehmigung im übrigen, namentlich der unter II. angeordneten "Fortdauer bisheriger Genehmigungen",
sowie einer etwaige - trotz inzwischen erfolgter Widerspruchseinlegung - eingetretenen Bestandskraft der
Vorgängergenehmigung vom 16. Dezember 2005.

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Bei unbelastetem Abwehrrecht gelten die in der Rechtsprechung des 8. Senats des OVG NRW entwickelten Grundsätze
zur optischen Bedrängungswirkung von WEA`n auf benachbarte wohnbebaute Grundstücke uneingeschränkt. Die Kammer
versteht die in diesen Zusammenhang einzuordnende Entscheidung des OVG NRW vom 6. November 2009 in dem Sinne,
dass eine WEA, die - wie vorliegend - weniger als das Zweifache ihrer Gesamthöhe von einer benachbarten Wohnbebauung
entfernt ist, grundsätzlich gegen das Gebot der Rücksichtnahme verstößt und dass nur ausnahmsweise in Würdigung der
Umstände des Einzelfalls kein solcher Verstoß anzunehmen ist. Von dem im Beschluss der Kammer vom 22. September 2009
zugrundegelegten Verständnis der Rechtsprechung des 8. Senats des OVG NRW zur Bedeutung der Reichweite der
Abstandsflächen als - offene - auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls zu konkretisierende Orientierungswerte
rückt die Kammer aus Gründen des rechtsstaatlicherseits gebotenen Respekts gegenüber der Rechtsprechung des
Obergerichts ab. Deswegen folgt die Kammer der Entscheidung des OVG NRW vom 6. November 2009 zugleich darin,
dass zumutbare architektonische Selbsthilfe als Kompensation der nachteiligen optischen Effekte hier nicht in
Betracht kommt. Soweit der Beklagte und die Beigeladene darauf verweisen, dass die Stadt C. bereit sei,
ein durch Anpflanzungen auf deren Grundstück geprägtes Konzept zur Vermeidung der nachteiligen optischen Effekte
durch die WEA zu erstellen, ist dieser Hinweis im Blick auf den Streitgegenstand, den Genehmigungsbescheid vom
13. Mai 2009 und die darin getroffenen Regelungen, weil unerheblich, nicht hilfreich. Wegen der auch zur WEA
ausgerichteten Fensterfront des Hauses der Klägerin und wegen der durch nachteilige optische Effekte seitens der
WEA ebenfalls belasteten Nutzung des Gartens / der Grünflächen des klägerischen Grundstückes ist die Annahme
einer optischen Bedrängungswirkung angesichts des geringeren Abstandes als das Zweifache der Gesamthöhe der
WEA und mangels besonderer diese Annahme entwertenden Umstände vorliegend berechtigt.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO sowie auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.11, 711 ZPO.

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Der Hilfsantrag der Beigeladenen auf Zulassung der Berufung ist abzulehnen, weil keine Gründe gemäß §§ 124a
Abs.1, 124 Abs.2 Nrn.3 und 4 VwGO vorliegen.