Oberlandesgericht Naumburg ()
Urteil vom 2015-08-03, Aktenzeichen 1 U 73/14

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 6.5.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Halle (6 O 1950/11) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Dieses Urteil wie auch das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Gebührenstufe bis 45.000,-- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht einen Schadensersatzanspruch wegen ärztlicher Fehler im Zusammenhang mit einer Hüftarthroskopie bei ihrem Vater (i.F. Zedent) geltend, der ihr eventuell bestehende Ansprüche abgetreten hat.

2

Beim Zedenten traten im März 2008 Schmerzen in der linken Hüfte auf. Der Zedent stellte sich im Oktober bei der Beklagten zu 1) vor. Es wurden eine MRT-Untersuchung und eine weitere Röntgenaufnahme veranlasst. In Auswertung des MRT-Befundes am 19.11.2008 diagnostizierte der Beklagte zu 2) eine beginnende Coxarthrose links mit dem Verdacht auf femoroazetabuläres Impingement. Der Beklagte zu 2) sah die Indikation für eine Hüftarthroskopie links. Über den Eingriff wurde - unstreitig - mit dem Kläger gesprochen, und zwar sowohl durch den Beklagten zu 2) als auch durch die Zeugin Dr. H.. Der Inhalt dieser Aufklärungsgespräche ist streitig. Insbesondere ist zwischen den Parteien streitig, ob der Beklagte zu 2) und/oder die Zeugin Dr. H. mit dem Kläger die Möglichkeit eines sofortigen Einsatzes einer Hüfttotalendoprothese erörtert haben. Dokumentiert ist die schriftliche Einwilligungserklärung des Klägers (wie K1 Anlagenband). In der Krankenakte der Beklagten zu 1) befindet sich noch ein vom Beklagten zu 2) stammender handschriftlicher Vermerk (vom 19.11.2008):

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… Aufklärung über Kreuzindikation * bei schon Arthrose - will patient explizit die ASK …

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* Nach den Angaben des Beklagten zu 2) im Termin vom 26.2.2015 (Bl. 163 II) heißt es an dieser Stelle nicht Kreuz-, sondern Grenzindikation.

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Die Parteien streiten weiter über die Frage, ob bei der gegebenen Situation beim Zedenten

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55 Jahre alt (Risiko eines Prothesenwechsels nach 10 - 15 Jahren)

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Adipositas (erhöhtes Risiko einer Lockerung der Endoprothese)

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medikamentös eingestellter Diabetes mellitus Typ II (erhöhtes Risiko einer periprothetischen Infektion)

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überhaupt auf die Möglichkeit eines sofortigen Gelenkwechsels hingewiesen werden musste. Nach den Ausführungen des vom Landgericht bestellten Sachverständigen Prof. Dr. P. war auf der bildgebenden Befunderhebung eine fehlerhafte Ausbildung des Übergangs des Hüftkopfes zum Schenkelhals erkennbar. Dieser verstärkte Anbau (sog. Bump) war technisch durch die durchgeführte Arthroskopie zu beseitigen, nicht aber eine bestehende Arthrose selbst. Zweck des Eingriffs war, die „Arthrosegeschwindigkeit“ zu verlangsamen. Nach einem vom Sachverständigen genannten Durchschnittszeitraum von 5 bis 10 Jahren (zuletzt Anhörung im Termin vom 13.7.2015 [Bl. 4 III]: 5 - 8 Jahre) besteht dann die Notwendigkeit einer endoprothetischen Versorgung. Weiter nach den Feststellungen des Sachverständigen ist beim Zedenten im Zeitpunkt der Vornahme der Arthroskopie (2.12.2008) von einer Coxarthrose Grad IIb auszugehen, bei der er keine Indikation für eine sofortige endoprothetische Versorgung ausmachen kann (auch unter Hinweis auf die vorgenannten Risikofaktoren).

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Nachdem sich nach der Arthroskopie die Beschwerden beim Zedenten zunächst besserten, traten ab August 2009 linksseitige wirbelsäulenbedingte Beschwerden auf. Es wurde eine ausgeprägte Arthrose der kleinen Wirbelgelenke LWK 2 bis SWK 1 festgestellt, bei der es sich aber um ein selbständiges Krankheitsbild handelte, das in keinem Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Arthroskopie stand. Es erfolgten mehrere intrathekale Injektionen. Sodann wurde eine endoprothetische Versorgung erwogen. Bei Coxarthrose links mit Hüftkopfnekrose wurde dem Zedenten im Juni 2010 in der Uniklinik J. eine zementfreie Hüft-TEP eingesetzt, wobei dieser Eingriff an die streitgegenständliche Behandlung anknüpft. Seit dem ist der Zedent weitgehend beschwerdefrei.

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Die Klägerin trägt vor, dass im Dezember 2008 im Hinblick auf die bereits damals bestehende deutliche Coxarthrose mit Hüftkopfnekrose eine Hüftarthroskopie nicht (mehr) indiziert gewesen sei; indiziert gewesen sei vielmehr bereits zu diesem Zeitpunkt die sofortige prothetische Versorgung. Der Zedent sei weder darüber, noch über die Alternative der sofortigen prothetischen Versorgung aufgeklärt worden und schon überhaupt nicht darüber, dass mit der Hüftarthroskopie die Beschwerden nur über einen bestimmten Zeitraum hätten gebessert werden können, am Ende aber doch der Gelenkaustausch und damit eine 2. Operation unumgänglich gewesen sei. Wäre der Zedent über die Alternative aufgeklärt worden, hätte er sich für die sofortige prothetische Versorgung entschieden. Zu diesem Punkt hat der Senat den Zedenten im Termin vom 13.7.2015 gesondert angehört (Bl. 6/7 III).

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In der Zeit nach der Hüftarthroskopie bis zum Gelenkwechsel in J. habe der Zedent unter heftigen Schmerzen gelitten, habe sich nur an Unterarmgehstützen fortbewegen können, während er nach dem Eingriff im Juni 2010 nahezu beschwerdefrei sei. Der Klägerin stehe daher aus abgetretenem Recht ein Schmerzensgeld in Höhe von jedenfalls 8.000,-- Euro zu. Der Zedent habe Mehraufwendungen durch Zuzahlungen für Medikamente gehabt (250,-- Euro). Es seien zusätzliche Fahrkosten für Fahrten zu Nachbehandlungen angefallen (484,40 Euro unter Hinweis auf die Anlage K3 Anlagenband). Der Zedent sei als selbständiger Versicherungsvertreter tätig, infolge der Beschwerden nach dem streitgegenständlichen Eingriff sei er im gesamten Geschäftsjahr 2009 und bis zum Eingriff in J. auch im Jahre 2010 nur sehr begrenzt einsatzfähig gewesen, wodurch ihm ein entgangener Gewinn von 27.000,-- Euro entstanden sei. Weiter wird ein Haushaltsführungsschaden in Höhe von 6.095,34 Euro geltend gemacht sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten.

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Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten: Die Hüftarthroskopie sei medizinisch indiziert gewesen, nicht aber eine sofortige prothetische Versorgung. Daher sei auch eine Aufklärung nicht notwendig gewesen, rein tatsächlich sei aber sowohl vom Beklagten zu 2) als von der Zeugin Dr. H. mit dem Zedenten über die Möglichkeit eines sofortigen Gelenkwechsels gesprochen worden.

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Zur Frage der Aufklärung hat der Senat den Beklagten zu 2) sowie den Zedenten und Dr. H. als Zeugen gehört (wie Protokoll vom 26.2.2015 [Bl. 163ff. II]).

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien und der in erster Instanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil.

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Das Landgericht hat den Beklagten zu 2) angehört und hat im Übrigen Zeugenbeweis erhoben. Wegen des Ergebnisses dieses Teils der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 10.1.2013 (Bl. 156ff. I). Das Landgericht hat weiter ein schriftliches Sachverständigengutachten von Prof. Dr. P. vom 13.5.2013 eingeholt (Tasche Anlagenband), das dieser im Termin vom 5.3.2014 mündlich erläutert hat (Bl. 243ff. I).

17

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Behandlung des Zedenten sei nicht fehlerhaft gewesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass bereits im Dezember 2008 eine deutliche Coxarthrose mit Hüftkopfnekrose bestanden habe. Bestanden habe vielmehr nur eine Coxarthrose vom Typ II b, die keine Indikation für eine sofortige prothetische Versorgung nach sich ziehe. Die durchgeführte Hüftarthroskopie sei vielmehr zur Beseitigung der Beschwerden beim Zedenten geeignet gewesen. Zwischen der Arthroskopie und einer sofortigen prothetischen Versorgung habe im Dezember 2008 keine Alternativität bestanden. Eine Aufklärung darüber sei daher überhaupt nicht erforderlich gewesen. Auf die Frage, ob insoweit tatsächlich aufgeklärt worden sei, komme es im Ergebnis nicht an. Dieser Teil der Beweisaufnahme sei daher überflüssig gewesen.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung:

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Das Landgericht gehe fehlerhaft davon aus, dass die prothetische Versorgung nicht indiziert gewesen sei. Insoweit habe der Sachverständige die seinerzeit gültige AWMF Leitlinie Coxarthrose nicht zutreffend angewendet. Unter 12.2 der Leitlinie werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Erfolgsaussichten gelenkerhaltender Eingriffe mit zunehmendem Arthrosestadium und Lebensalter abnähmen. Auch sehe 12.3 durchaus die Möglichkeit der prothetischen Versorgung auch bei jüngeren Menschen vor. In jedem Fall aber hätte über die Alternative aufgeklärt werden müssen. Dass tatsächlich aufgeklärt worden sei, stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 4.8.2014 (Bl. 46ff. II).

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Wegen der in der Berufungsinstanz gestellten Anträge wird Bezug genommen auf die Seiten 1 und 2 der Berufungsbegründung vom 4.8.2014 (Bl. 46/47 II).

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Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen und vertiefen ihren Vortrag aus erster Instanz. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Berufungserwiderung vom 30.9.2014 (Bl. 81ff. II).

23

Der Senat hat den Parteien einen schriftlichen rechtlichen Hinweis erteilt (Bl. 104f. II), in dessen Folge die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.10.2014 (Bl.107f. II) eine CD-R vorgelegt und dazu behauptet hat, dass auf einer dortigen MRT-Aufnahme vom 17.11.2008 - entgegen den bisherigen Bekundungen des Sachverständigen - doch eine Hüftkopfnekrose in erheblich fortgeschrittenem Stadium erkennbar sei (dazu weiter die Kurzstellungnahme des SV vom 5.1.2015 - Bl. 148/149 II -). Weiter hat der Senat den Sachverständigen im Termin vom 13.7.2015 mündlich angehört (Bl. 1ff. III). Zudem hat der Senat den Beklagten zu 2) angehört und die Zeugin Dr. H. (jeweils im Termin vom 26.2.2015) sowie den Zeugen S. (in den Senatsterminen vom 26.2. und 13.7.2015) vernommen.

II.

24

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Ein Behandlungsfehler liegt nicht vor. Insbesondere war es nicht fehlerhaft, dass sich der Beklagte zu 2) im Dezember 2008 für den arthroskopischen Eingriff entschied und nicht für eine sofortige prothetische Versorgung (1). Zwar geht der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, dass der Zedent nicht in ausreichendem Maße aufgeklärt wurde, und zwar selbst dann nicht, wenn man die Angaben des Beklagten zu 2) zugrunde legt (2). Der Zedent hat aber einen Entscheidungskonflikt nicht glaubhaft machen können (3):

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(1) Der Sachverständige hat bereits in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass im Zeitpunkt des Eingriffs beim Zedenten nur eine Coxarthose Grad II b vorgelegen habe, wozu er bei seiner Anhörung durch den Senat ergänzt hat, dass er von einer Annäherung an den Grad III ausgehe. Zwar beurteilt der Sachverständige bei Auswertung der MRT-Bilder aus November 2008 aus heutiger Sicht

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langsamer Umbau des Hüftkopfes

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Abflachungserscheinungen

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die Erfolgsaussicht des erhaltenden Eingriffs als gering. Aus ex ante-Sicht, insbesondere im Hinblick darauf, dass der Gelenkspalt noch erhalten war (als einzig belastbarem Aspekt für eine Progredienzbeurteilung), war der erhaltende Eingriff aber indiziert (S. 2 f. des Protokolls vom 13.7.2015). Dabei hat der Sachverständige auch bei seiner mündlichen Anhörung die Behauptung der Klägerin nicht bestätigt, dass bereits im November 2008 beim Zedenten eine Hüftkopfnekrose im fortgeschrittenen Stadium als Indikation für einen prothetischen Eingriff vorgelegen habe. Er hat bei einer nochmaligen Inaugenscheinnahme der MRT-Untersuchung vom 17.11.2008 erläutert, dass keine Nekrose und schon überhaupt keine in einem fortgeschrittenen Stadium zu erkennen sei. Es fehle an dem für eine Nekrose typischen sektorförmigen Knochendefekt. Er beschreibt vielmehr eine dünnflächige Knochen-Knorpel-Strukturveränderung mit einer Osteopenie, also einer Wassereinlagerung, die vor 20 Jahren nur als ein Anzeichen für eine sich entwickelnde Nekrose eingestuft worden sei, was nach dem heutigen Stand der Wissenschaft pauschal als nicht mehr zutreffend angesehen werde. Der Sachverständige konnte daher zumindest eine Nekrose in einem fortgeschrittenen Stadium ausschließen. In einem solchen Fall (Nekrose Stadium III) müsse der darunter liegende Knochen defekt sein, sodass es im darüber liegenden Bereich - mangels Stütze - zu einem Einbruch komme, wobei der Hüftkopf vorliegend aber nicht eingebrochen sei (unter Hinweis auf den Arthroskopiebericht).

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Soweit der Sachverständige mithin von einer Coxarthrose ausgeht, hat er für deren Einteilung in Schweregrade auf 5 Kriterien verwiesen,

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Weite des Gelenkspaltes

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Vorhandensein einer Verdichtungslinie (Sklerose)

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Vorhandensein von Anbauten

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Vorhandensein von Bumps

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Auftreten von Geröllzysten

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deren Bewertung die Einordnung beim Zedenten in den Grenzbereich zwischen Grad II und Grad III zulasse, wobei der Beklagte zu 2) ausweislich des Ergebnisses seiner Anhörung vom 26.2.2015 und der Eintragung in den Krankenunterlagen vom 19.11.2008 auch von einer „Grenzindikation“ ausging. Für die Einordnung in den Grad III fehlte es beim Zedenten an dem typischerweise eintretenden Schmerz auch in der Ruhephase. Da auch auf der Röntgenuntersuchung eine Verschmälerung des Gelenkspalts nicht sichtbar sei, sei der gelenkerhaltende Eingriff indiziert gewesen. Bei der Beurteilung dieser „Grenzindikation“ muss weiter berücksichtigt werden, dass der seinerzeitige Ansatz war, um bei einer Lebensdauer einer damals handelsüblichen Prothese von 10 - 15 Jahren einen Wechseleingriff zu vermeiden, zu versuchen, die erstmalige prothetische Versorgung möglichst weit nach hinten zu verschieben. Dieser Blickwinkel habe sich - so der Sachverständige - heute im Hinblick auf eine höhere Haltbarkeit der jetzt auf dem Markt befindlichen Prothesen in Richtung auf einen früheren prothetischen Eingriff verschoben.

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Zwar mag insgesamt eine „grenzwertige“ Situation bestanden haben, die sowohl einen arthroskopischen als auch einen prothetischen Eingriff gerechtfertigt hätte. Die Behauptung der Klägerin, die prothetische Versorgung sei wegen des Bestehens einer fortgeschrittenen Hüftkopfnekrose zwingend indiziert gewesen, hat sich aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Die Entscheidung zur Arthroskopie war mithin nicht fehlerhaft. Dass der Eingriff selbst lege artis erfolgte, steht nicht im Streit. Das Vorliegen einer - vom Beklagten zu 2) selbst so bezeichneten - „Grenzindikation“ musste aber den Umfang der Aufklärung beeinflussen.

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(2) Ergibt sich diese „Grenzindikation“, dann stellt die prothetische Versorgung grundsätzlich eine echte Alternative zur Arthroskopie dar, sodass - entgegen der Ansicht des Landgerichts - eine Aufklärung überhaupt stattfinden musste. Dass es eine Aufklärung gegeben hat, ist als solches unstreitig, streitig ist aber der Inhalt der Gespräche zwischen dem Zedenten und dem Beklagten zu 2) bzw. der Zeugin Dr. H. . Zwar dürfen die Anforderungen an den Nachweis einer Aufklärung nicht überspannt werden (BGH Urteil vom 30.9.2014 - VI ZR 443/13 - [z.B. VersR 2015, 196]; hier: zitiert nach juris), jedoch führt die Gesamtbewertung nicht zur Annahme, dass die Beklagten den Nachweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung geführt haben.

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Zwar hat der Zedent eine Einwilligungserklärung unterzeichnet (Krankenakte; die für ein Universitätsklinikum schon sehr „übersichtlich“ ist). Dies besagt schon grundsätzlich nur wenig, vorliegend aber überhaupt nichts, weil dort nur von dem arthroskopischen Eingriff die Rede und damit schon im Ansatz nicht belegt werden kann, dass über die Alternative eines prothetischen Eingriffs gesprochen wurde. Der Nachweis der Aufklärung kann auch nicht mit der Aussage der Zeugin Dr. H. geführt werden. Ihrer Aussage ist folgende Praxis zu entnehmen (eine konkrete Erinnerung an den Zedenten hatte sie ohnehin nicht): Der Patient wird aufgenommen, dann erfolgt ein Gespräch - im vorliegenden Fall mit dem Beklagten zu 2) -. Am Ende des Gesprächs werden in der Krankenakte die Indikation und die OP-Methode vermerkt. Jetzt kommt der Patient mit der Krankenakte auf die Station und wird dort von der Stationsärztin - im vorliegenden Fall von der Zeugin Dr. H. - übernommen. Diese entnimmt der Krankenakte die Indikation und die OP-Methode und klärt dann nur noch (einmal) über diesen konkreten Eingriff auf, aber nicht mehr über mögliche Alternativen. Sie übernehme die Angaben in der Krankenakte nicht blind; habe sie Zweifel, würde sie den Chefarzt ansprechen und diese Zweifel auch aktenkundig machen, was vorliegend nicht erfolgt ist. D.h., nach der Schilderung des routinemäßigen Vorgehens hat sie im konkreten Fall des Zedenten allenfalls noch über den arthroskopischen Eingriff aufgeklärt, nicht aber über die Alternative einer Hüftwechseloperation. Damit ist die Aussage zur Frage einer erfolgten Alternativaufklärung unergiebig.

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Zwar wird man dem handschriftlichen Eintrag des Beklagten zu 2) in der Krankenakte (wie unter I. zitiert) eine gewisse Bedeutung nicht absprechen können. Nur: Mehr als die Schlussfolgerung daraus, dann müsse er den Zedenten auf die Alternativen Arthroskopie und Hüftgelenkersatz hingewiesen haben, konnte der Beklagte zu 2) bei seiner Anhörung nicht erklären. Zwar ist im Hinblick auf die Aussage des Zedenten grundsätzlich unstreitig, dass auch über eine Prothese gesprochen wurde. Der Zedent hat insoweit aber weiter bekundet, dass ihm dazu lediglich gesagt worden sei, dass er dafür noch zu jung sei. Der Beklagte zu 2) hat über die Bezugnahme auf die handschriftliche Eintragung hinaus nur noch bekundet, dass er sich sicher sei, den Zedenten nicht nur über die Alternativen aufgeklärt zu haben, sondern die Arthroskopievariante als vorzugswürdig bezeichnet habe, weil sie eine Prolongierung der Coxarthrose habe erwarten lassen. Selbst zugunsten der Beklagten unterstellt, dass dies so gesagt worden ist, reicht das zum Nachweise einer ordnungsgemäßen Aufklärung nicht aus. Der Sachverständige hat zum Inhalt eines Aufklärungsgespräches in einem Fall wie dem vorliegenden bekundet:

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(a) Hinweis auf das Risiko von Restbeschwerden

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Beschwerdereduktion bei der Arthroskopie 70 - 80 %

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Beschwerdereduktion bei der Prothese 95 - 100 %

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(b) Hinweis auf eine eventuelle Prothesenphobie

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(c) Hinweis auf die unterschiedliche Heilungsdauer

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Endoprothese: gute Belastbarkeit nach etwa 4 Wochen

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Arthroskopie: Heilungsdauer 8 - 12 Wochen

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(d) Hinweis auf die individuellen Risikofaktoren (hier:)

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Adipositas

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Diabetes Mellitus

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Raucher (mit erhöhtem Infektionsrisiko)

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geringes Lebensalter, mit Risiko einer erneuten Wechseloperation (mit gegenüber dem Ersteingriff verdoppeltem oder gar verdreifachtem Operationsrisiko)

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(e) Hinweis auf die unterschiedliche Intensität der Eingriffe, wobei der prothetische Eingriff der größere ist, aber auch dem arthroskopischen Eingriff Risiken inne wohnen können.

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(f) Hinweis darauf, dass bei einem arthroskopischem Eingriff die Arthrose schneller fortschreiten kann, andererseits bei einem gelenkersetzenden Eingriff der Verschleiß des Gelenks ausgeprägter ist.

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(g) Dass die Arthroskopie nur ein Hinausschieben des Zeitpunktes eines später (durchschnittlich 5 - 8 Jahre) notwendigen endoprothetischen Eingriffs darstellt.

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Dass in diesem erforderlichen Umgang aufgeklärt worden ist, behaupten die Beklagten nicht einmal. D.h.: Selbst wenn über die Alternativität der beiden Eingriffe gesprochen worden sein sollte - entgegen der Aussage des Zedenten -, wäre dies nicht ausreichend für eine abwägende, die Vorteile und Risiken darstellende Aufklärung, wobei die Anforderungen an ihren Inhalt im vorliegenden Fall gerade auch deshalb hoch angesetzt werden müssen, weil es sich selbst nach der Aussage des Beklagten zu 2) einerseits um eine „Grenzindikation“ handelte und er selbst andererseits den arthroskopischen Eingriff favorisierte, was er dem Zedenten auch mitgeteilt habe.

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Ein Aufklärungsmangel ist damit anzunehmen, jedoch wenden die Beklagten ein, dass sich der Zedent auch bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung für den arthroskopischen Eingriff entschieden hätte.

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(3) In einem solchen Fall kann der Patient diesen Einwand dadurch entkräften, dass er dem Gericht plausibel macht, dass er sich bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte, wobei an die Substanziierungspflicht zur Darlegung eines solchen Konflikts keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGH a.a.O.; Senat Urteil vom 17.2.2011 - 1 U 89/10 - [z.B. GesR 2011, 560]; hier: jeweils zitiert nach juris). Vorab ist festzustellen, dass es angesichts der bestehenden Schmerzen, der Notwendigkeit, die Arthroseentwicklung jedenfalls zu verlangsamen und dem Scheitern einer konservativen Therapie nicht mehr um die Frage gehen konnte, ob überhaupt ein operativer Eingriff in Betracht kam, sondern nur um die Art dieses Eingriffs. So behauptet die Klägerin auch nicht, dass es für den Zedenten eine Alternative gewesen wäre, auf einen operativen Eingriff zu verzichten, sondern der schriftsätzliche Vortrag lautet, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den prothetischen Eingriff entschieden hätte. Das hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber gerade nicht bestätigt. Für die Darlegung nicht ausreichend ist es, wenn der Patient pauschal behauptet, bei Durchführung einer ordnungsgemäßen Aufklärung hätte er sich in einem ernsthaften Entscheidungskonflikt befunden, jedenfalls dann nicht, wenn es zu einem operativen Eingriff keine wirkliche Alternative mehr gab (Martis/Winkhart Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., Anm. A 1910). Die Angaben des Zedenten bei seiner Anhörung durch den Senat waren denkbar unspezifiziert, weil er nicht in der Lage war, einerseits die zu bewertende hypothetische Entscheidungssituation von seiner Behauptung zu trennen, tatsächlich unzureichend aufgeklärt worden zu sein, und anderseits nicht in der Lage war, zwischen einer ex post- (z.B. der Hinweis auf die „alte Dame“, die er in der Reha-Klinik kennen gelernt hatte) und einer ex ante-Betrachtungsweise zu differenzieren. So hat er bekundet, dass für ihn die ihm vom Senat - auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen - erläuterten notwendigen Inhalte der Aufklärung von Bedeutung gewesen wären, eine solche Aufklärung „nun aber ’mal nicht erfolgt“ sei. Daraus folgt, dass er sich in die hypothetische Entscheidungssituation überhaupt nicht hineinversetzen konnte. Auf den konkreten Vorhalt, wie er wohl reagiert haben würde, wenn ihm gesagt worden wäre, dass die Arthroskopie nur einen Aufschub von durchschnittlich 5 Jahren bedeute und dann doch ein prothetischer Eingriff erforderlich sein könnte, hat er dann konkret geantwortet,

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… dann hätte ich wahrscheinlich gesagt: „Na, dann wartest du mal ab, was in 5 Jahren ist“. Wenn man mir also gesagt hätte, dass ein Aufschub durchschnittlich 5 Jahre durch die Arthroskopie möglich ist, dann hätte ich wahrscheinlich gesagt, ja dann die Arthroskopie. … (Bl. 7 III).

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Aus dieser Aussage folgt nicht einmal ansatzweise ein Entscheidungskonflikt, sondern dass sich der Zedent unter Berücksichtigung des von ihm auch geschilderten „Grundvertrauens zum Doktor“ sogar positiv für den tatsächlich durchgeführten Eingriff entschieden hätte, zumal der Beklagte zu 2) bekundet hat, dass das ja auch sein Rat gewesen sei (was auch nicht streitig ist). Etwas Abweichendes folgt nicht aus der Aussage, dass er sich bei vollständiger Aufklärung zunächst noch mit seiner Frau besprochen haben würde. Zum einen folgt daraus rein tatsächlich nicht, dass daraus dann - aus nach wie vor unbekannten Gründen - ein Entscheidungskonflikt entstanden wäre. Zum anderen hat der Zedent bekundet, dass es sich jedenfalls kurzfristig entschlossen hätte, was ebenfalls dagegen spricht, dass er noch eine längere - Alternativen abwägende - Zeitspanne bis zu einer Entscheidung benötigt hätte. Ein echter Entscheidungskonflikt ist daher für den Senat nicht hinreichend dargelegt.

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Die Berufung ist somit zurückzuweisen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

62

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 543 ZPO nicht vorliegen.

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Streitwert

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- Bezifferter Schaden:

33.829,74 Euro

- Schmerzensgeld:

8.000,00 Euro

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= Gebührenstufe bis 45.000,-- Euro. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind nur bei der Kostenentscheidung, nicht aber beim Streitwert zu berücksichtigen.