Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2004-08-03, Aktenzeichen 4 U 627/03; 4 U 627/03 - 113

Tenor

I. Die Berufung des Beklagten gegen das am 29.09.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (4 O 247/02) wird zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Parteien sind seit September 1990 geschiedene Eheleute (Bl. 2 d. A.). Sie streiten über einen Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Erstattung einer angeblichen Zahlung an die *Bankbezeichnung*.

Die Parteien nahmen am 27.11.1989 bei der *Bankbezeichnung* ein Darlehen über 70.000,-- DM auf, um eine entsprechende Darlehensverbindlichkeit bei der *Bankbezeichnung 2* abzulösen (Bl. 96 d. A.). Bereits zuvor hatte die *Bankbezeichnung* dem Beklagten einen Kontokorrentkredit, einen Avalkredit sowie einen Diskontkredit mit einer Kreditlinie von zunächst 32.000,-- DM gewährt. Die Kreditlinie wurde am 30.11.1989 auf 50.000,-- DM erhöht (Bl. 6 d. A.). Der Kontokorrentkredit war mit 8,75 % p. a. Sollzinsen sowie 3 % p. a. Kreditprovision zu verzinsen. Als Zinsen für den Avalkredit waren 2 % p. a. zu entrichten (Bl. 6 d. A.).

Zunächst war zugunsten der *Bankbezeichnung 2* eine Grundschuld über 200.000,-- DM auf dem Hausgrundstück der Klägerin in (Grundbuch von, Band, Blatt) eingetragen (Bl. 2 d. A.). Diese wurde im Rahmen der Umschuldung an die *Bankbezeichnung* abgetreten. Gemäß einer Grundschuldzweckerklärung vom 30.10.1989 (Bl. 5 d. A.) diente die Grundschuld zur Absicherung aller bestehenden und künftigen Forderungen der *Bankbezeichnung* gegen die damals noch verheirateten Parteien sowie gegen jeden von ihnen alleine (Bl. 2 d. A.).

Vor dem Amtsgericht – Familiengericht Homburg - ist ein Rechtsstreit anhängig (Az.: 9 F 258/88 GÜR), in dem der hiesige Beklagte als Kläger Zugewinnausgleichsansprüche in Höhe von 201.560,97 DM geltend macht (Bl. 3 d. A.). In diesem Verfahren behauptete die Klägerin, im Jahr 1994 einen Betrag von 74.000,-- DM an die *Bankbezeichnung* zur Rückführung von Schulden des Beklagten in dieser Höhe gezahlt zu haben. Sie erklärte mit Schriftsatz vom 02.02.2000 gegenüber dem Amtsgericht Homburg mit ihrem behaupteten Erstattungsanspruch wegen der Zahlung an die *Bankbezeichnung* die Aufrechnung gegenüber dem Zugewinnausgleichsanspruch des Beklagten (Bl. 20 d. A.).

In einem dem vorliegenden Rechtsstreit vorangegangenen Prozesskostenhilfeverfahren hat der Beklagte durch Schriftsatz vom 18.10.2002 (Bl. 25 f d. A.) hilfsweise die Aufrechnung mit einem Teilbetrag des von ihm vor dem Familiengericht eingeklagten Zugewinnausgleichs in Höhe des von der Klägerin nunmehr verfolgten Anspruchs erklärt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, bis zu einem Betrag von 37.836,-- EUR nebst 7,65 % Zinsen seit dem 30.09.1994 der Klägerin alle Aufwendungen und Schäden aus der Inanspruchnahme durch die *Bankbezeichnung* einschließlich der Zinsen zu erstatten, soweit der Anspruch nicht durch Aufrechnung mit den entsprechenden Schadens- und Aufwendungsersatzansprüchen der Klägerin im Güterrechtsverfahren vor dem Familiengericht Homburg (Az.: 9 F 258/88 GÜR) erloschen ist.

Das Landgericht hat – nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen T. Z. (Bl. 124 d. A.) und E. S. (Bl. 127 d. A.) - mit dem am 29.09.2003 verkündeten Urteil (Bl. 171 d. A.) der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt, mit der er Abänderung des angefochtenen Urteils und Klageabweisung begehrt.

Er behauptet, die Klägerin habe mit der angeblichen Zahlung nicht die Verbindlichkeiten des Beklagten getilgt, sondern ihre eigenen. Er, der Beklagte, habe gegenüber der *Bankbezeichnung* zum Zeitpunkt der Zahlung keine Schulden mehr gehabt, da seine Schwester diese für ihn zurückgezahlt habe. Diese habe – unstreitig - 80.000,-- DM gezahlt (Bl. 195 f d. A.).

Darüber hinaus sei bereits erstinstanzlich vorgetragen, das die M. GmbH (M. GmbH) am 25.02.1994 eine Zahlung von 36.782,-- DM erbracht habe (Bl. 135 u. 196 d. A. sowie Beleg Bl. 199 d. A.). Zu Unrecht habe das Landgericht jedoch diesbezüglich die mündliche Verhandlung nicht wieder eröffnet, da es nach seiner Auffassung hierauf nicht ankomme (Bl. 196 d. A.). Das Landgericht habe hierdurch gegen § 139 ZPO sowie die Pflicht zur allumfassenden Sachverhaltswürdigung verstoßen, denn es hätte die Frage, ob 1994 ein Betrag von 36.782,-- DM der *Bankbezeichnung* gutgeschrieben worden sei, aufklären müssen (Bl. 196 d. A.).

Die behaupteten Gesamtverbindlichkeiten des Beklagten in Höhe von 160.000,-- DM seien nicht schlüssig dargetan und ergäben sich auch nicht aus der – unzulänglichen - Aussage des Zeugen S. (Bl. 197 d. A.). Aus der zeitlichen Nähe der Grundschuldzweckerklärung vom 30.10.1989 zur Abtretung der Grundschuld vom 15.11.1989 ergebe sich, dass die durch die Grundschuld gesicherten Gesamtverbindlichkeiten des Beklagten nur 66.106,39 DM ausgemacht hätten (Bl. 202 f d. A.).

Da somit der Anspruch auf Zahlung von 75.000,-- DM nicht bestanden habe, könne die Klägerin auch keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen (Bl. 14 u. 193 d. A.). Das Landgericht habe insoweit die Aussagen der Zeugen T. Z. und S. fehlerhaft gewürdigt (Bl. 193 f d. A.).

Darüber hinaus sei die Grundschuldzweckerklärung einzig zur Absicherung des Darlehens bestimmt gewesen, welches für die Ablösung der von der *Bankbezeichnung 2* bestehenden Verbindlichkeiten aufgenommen worden sei. Daher sei die Klägerin auf Grund der Zweckerklärung nicht verpflichtet gewesen, an die *Bankbezeichnung* zu zahlen, zumal die Zweckerklärung ohnehin nicht wirksam gewesen sei (Bl. 95 d. A.) und mangels Kündigung des Darlehens ein Rückzahlungsanspruch jedenfalls nicht fällig gewesen sei. Die Grundschuldzweckerklärung sei durchgestrichen, d. h. entwertet worden. Sie könne daher nicht Anspruchsgrundlage für die Zahlung der Klägerin gewesen sein (Bl. 194 d. A.).

Da die Klägerin ihm schließlich nicht die Möglichkeit gegeben habe, bei Inanspruchnahme durch die *Bankbezeichnung* Einwendungen gegen die zugrunde liegenden Verbindlichkeiten entgegen zu setzen, sei er, der Beklagte, ihr gegenüber nicht zur Erstattung verpflichtet, sondern allenfalls die *Bankbezeichnung* (Bl. 14 u. 203 d. A.).

Die Klägerin beantragt dagegen Zurückweisung der Berufung. Sie behauptet, dass sie Ende September 1994 auf eine Aufforderung der *Bankbezeichnung* vom 08.09.1994 den Betrag von 74.000,-- DM auf die Verpflichtungen des Beklagten gezahlt habe (Bl. 3 d. A.). Hierauf sei sie von der *Bankbezeichnung* auf Grund der von ihr abgegebenen Grundschuldzweckerklärung in Anspruch genommen worden.

Das Landgericht habe die Aussagen der Zeugen S. und Z. zur Höhe der Gesamtverbindlichkeiten des Beklagten zutreffend gewürdigt. Diese hätten sich – inklusive aufgelaufener Zinsen (Bl. 218 d. A.) - auf ca. 160.000,-- DM belaufen, worauf die Schwester des Beklagten – unstreitig - 80.000,-- DM und die Klägerin weitere 74.000,-- DM gezahlt hätten (Bl. 107 u. 216 d. A.). Es sei daher noch ein Restbetrag von 6.000,-- DM verblieben (Bl. 218 d. A.). Die Zahlung der M. GmbH habe der Beklagte nicht hinreichend präzisiert (Bl. 219 d. A.). Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass diese Zahlung auf die durch die Grundschuld gesicherte Verbindlichkeit erfolgt sei (Bl. 161 d. A.).

Das von der *Bankbezeichnung 2* auf die *Bankbezeichnung* umgeschuldete Darlehen habe dagegen – unstreitig (Bl. 228 d. A.) - lediglich mit 66.429,-- DM, also rund 70.000,-- DM valutiert (Bl. 216 u. 245 d. A.). Der Kontokorrentkredit des Beklagten sei gleichzeitig mit der Umschuldung auf 50.000,-- DM erhöht worden (Bl. 216 d. A.). Die Grundschuld habe auch als Sicherheit für diesen erhöhten Kontokorrentkredit gedient (Bl. 217 d. A.).

Eine einzige Kopie der Grundschuldzweckerklärung sei erst nach Ablösung aller Verbindlichkeiten in den Akten der *Bankbezeichnung* durchgestrichen worden. Dies habe lediglich die bankinterne Erledigung der Sache dokumentiert, die Möglichkeit zur Inanspruchnahme der Klägerin aber nicht berührt (Bl. 217 u. 220 d. A.). Da zum Zeitpunkt der Zahlung der Klägerin eine wirksame Zweckerklärung vorgelegen habe, habe die Klägerin auf eine vorhandene Verpflichtung gezahlt (Bl. 218 d. A.).

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages im Einzelnen sowie des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 20.01.2003 (Bl. 52 d. A.), vom 01.09.2003 (Bl. 123 d. A.) und des Senats vom 13.07.2004 (Bl. 258 d. A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 29.09.2003 (Bl. 171 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das angefochtene Urteil beruht weder gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO auf einer Rechtsverletzung, d. h. einer Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.

1. Das Landgericht ist mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass die Klage zulässig ist und dem insbesondere nicht anderweitige Rechtshängigkeit auf Grund der Aufrechnung im familiengerichtlichen Verfahren entgegensteht. Dies wird mit der Berufung auch nicht mehr in Frage gestellt. Darüber hinaus hat das Landgericht auch zutreffend das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO bejaht.

2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 74.000,-- DM = 37.835,60 EUR, soweit dieser nicht durch die Aufrechnung der Klägerin erloschen ist. Dabei kann es dahinstehen, ob sich dieser Anspruch aus §§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB oder aus §§ 684 Satz 1, 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB ergibt.

a) Sofern im Falle der Sicherung einer Forderung durch eine Grundschuld der persönliche Schuldner und der Eigentümer des Grundstücks, das mit der Grundschuld belastet ist, verschiedene Personen sind und der Grundstückseigentümer die gegenüber dem Gläubiger bestehenden Verbindlichkeiten tilgt, richten sich die Ansprüche des Eigentümers gegen den Schuldner nach den für das Innenverhältnis (Deckungsverhältnis) zwischen diesen beiden Personen geltenden Vorschriften.

aa) Ist ein anderer als der persönliche Schuldner Sicherungsgeber, so besteht neben dem Kreditvertrag zwischen Gläubiger und Schuldner und dem Sicherungsvertrag zwischen Gläubiger und Drittsicherungsgeber regelmäßig noch eine weitere Rechtsbeziehung, nämlich zwischen dem Schuldner und dem Drittsicherungsgeber, das so genannte Deckungsverhältnis (vgl. Staudinger-Wolfsteiner, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 2002, Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 20 u. 204). Aus ihr ergibt sich, warum, d. h. auf Grund welchen Rechtsgrundes, der Dritte die Sicherheit stellt und dadurch die primär den Schuldner gegenüber dem Gläubiger treffende Verpflichtung zur Sicherheitsstellung erfüllt (vgl. Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden, 6. Auflage, Rdnr. 567).

Rechtsgrund kann insbesondere ein Auftrag des Schuldners sein aber auch andere Rechtsbeziehungen wie Geschäftsführung ohne Auftrag, Schenkung (vgl. Staudinger-Bittner, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 2004, § 267 BGB, Rdnr. 30 u. 31; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 567; Weber, Kreditsicherheiten, 7. Auflage, § 13 IV. 1., S. 282) oder ein Gesellschaftsverhältnis (vgl. BGH, DStR 2002, 319; Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 204). Das Deckungsverhältnis kann entgeltlich oder unentgeltlich sein (vgl. BGH, WM 1955, 377; Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 204; Palandt-Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Auflage, § 1191 BGB, Rdnr. 20). Es enthält meist Elemente eines Auftrags (vgl. Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 204).

bb) Aus diesem Rechtsverhältnis ergibt sich, ob und unter welchen Voraussetzungen der Sicherungsgeber vom Schuldner Freistellung bzw. Ersatz für geleistete Zahlungen auf Grundschuld oder gesicherte Forderung verlangen kann (vgl. BGH, NJW-RR 1998, 1005; BGH, DStR 2002, 319; Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 109; Staudinger-Bittner, aaO., § 267 BGB, Rdnr. 30; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 567 u. 850; Weber, aaO., § 13 IV. 1., S. 282). Regelmäßig wird der Schuldner gemäß § 670 BGB bzw. §§ 677, 683, 670 BGB ersatzpflichtig sein (vgl. BGH, NJW 1986, 1690; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 567). Es ist aber auch denkbar, dass im Verhältnis zwischen Schuldner und Sicherungsgeber ein Ersatzanspruch ausgeschlossen ist, etwa wenn die Erfüllung der Verbindlichkeiten schenkweise erfolgt (vgl. Gaberdiel, aaO., Rdnr. 567).

cc) Notwendig ist ein Deckungsverhältnis jedoch nicht. Der Sicherungsgeber kann mit dem Sicherungsnehmer einen Sicherungsvertrag schießen, ohne in Rechtsbeziehungen zum Schuldner zu stehen (vgl. Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 204). Zahlt der Sicherungsgeber in diesem Fall, so hat er im Ergebnis auf eine fremde Schuld gezahlt und den Schuldner hierdurch von seiner Verbindlichkeit befreit. Es sind dann möglicherweise Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung gegeben (vgl. Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 207).

dd) Handelt der Sicherungsgeber als Geschäftsführer ohne Auftrag, so kann er von dem Schuldner gemäß §§ 670, 683 BGB Ersatz seiner Aufwendungen verlangen (vgl. Staudinger-Bittner, aaO., § 267 BGB, Rdnr. 30). Entspricht seine Zahlung nicht dem Willen oder dem Interesse des Schuldners, so ist der Schuldner ihm gemäß §§ 684 Satz 1, 812 ff BGB zum Ausgleich für die Befreiung von der Verbindlichkeit verpflichtet (vgl. Staudinger-Bittner, aaO., § 267 BGB, Rdnr. 30; Dörner, MDR 1976, 708 (712)).

ee) Besteht zwischen Schuldner und Drittem kein Rechtsverhältnis – auch keine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag - oder ist es nichtig, so hat der Dritte im Verhältnis zum Schuldner ohne Rechtsgrund geleistet. Ihm steht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt BGB eine Rückgriffskondiktion gegen den Schuldner zu, der § 814 BGB nicht entgegensteht (vgl. BGH, NJW 1976, 144; Staudinger-Bittner, aaO., § 267 BGB, Rdnr. 32; Olshausen, MDR 1976, 662). Besteht die Verbindlichkeit zwischen Schuldner und Gläubiger nicht, so kann der Sicherungsgeber dagegen gemäß § 267 BGB seine Leistung direkt vom Leistungsempfänger kondizieren (vgl. RGZ 60, 284 (287); Staudinger-Bittner, aaO., § 267 BGB, Rdnr. 34).

b) Dass zwischen den Parteien ein Deckungsverhältnis vereinbart wurde, kraft dessen sie Ersatz ihrer Zahlung an die *Bankbezeichnung* verlangen könnte, hat die Klägerin zwar vorgetragen, jedoch nicht bewiesen.

Die Klägerin hat behauptet, zwischen ihr und dem Beklagten sei ein Auftragsverhältnis zustande gekommen, da der Beklagte sie gedrängt habe, eine Sicherheit zu stellen. Das Girokonto des Baubetriebs des Beklagten habe einen Sollstand von rund 50.000,-- DM aufgewiesen. Der Beklagte habe damit erreichen wollen, dass er einen weiteren Kredit von der *Bankbezeichnung* erhalten und zum anderen aus den bestehenden weiteren Verbindlichkeiten keine gerichtliche Durchsetzung erfolgen würde. Daher habe der Beklagte die Zweckerklärung vom 30.10.1989 als Mitverpflichteter unterschrieben. Da zu diesem Zeitpunkt das Scheidungsverfahren bereits rechtshängig gewesen sei, handle es sich bei der Stellung der Sicherheit nicht um eine Gefälligkeit unter Ehegatten, sondern die Klägerin habe im Auftrag des Beklagten und auf dessen Zusicherung hin gehandelt, die Kredite nach Eingang seiner erheblichen betrieblichen Außenstände ordnungsgemäß zurückzuführen (Bl. 2 d. A.).

Dies hat der Beklagte bestritten und behauptet, die Übernahme der Grundschuld habe im Zusammenhang mit der Übernahme des Hausanwesens durch die Klägerin gestanden (Bl. 26 d. A.) bzw. die Grundschuld habe einzig und allein zur Absicherung des zum Zweck der Ablösung der Verbindlichkeiten gegenüber der *Bankbezeichnung 2* aufgenommenen Darlehens über 70.000,-- DM gedient, was ein ureigenes Geschäft der Klägerin gewesen sei (Bl. 94 d. A.).

Die Klägerin konnte ihre Behauptung nicht beweisen. Aus den zur Akte gereichten Urkunden, insbesondere der Zweckerklärung vom 30.10.1989, ergibt sich nichts bezüglich des Innenverhältnisses zwischen Klägerin und Beklagtem. Diese Unterlagen enthalten lediglich Informationen über die Rechtsbeziehungen zwischen der *Bankbezeichnung* und den Parteien, nicht jedoch der Parteien untereinander.

Auch aus den Aussagen der Zeugen Z. und S. ergeben sich keine weitergehenden Informationen. Der Zeuge Z. hat erklärt, die Grundschuld habe schon zugunsten der *Bankbezeichnung 2* bestanden und sei im Rahmen der Umschuldung an die *Bankbezeichnung* abgetreten worden. Erst nachträglich habe er durch Einsichtnahme in die Unterlagen der *Bankbezeichnung* und Rückfrage beim Zeugen S. festgestellt, dass diese Verbindlichkeit nur noch in Höhe von 60.000,-- DM bestanden habe, die Grundschuld jedoch aus Kostengründen in voller Höhe übertragen worden sei. Darüber hinaus sei ihm 1992 oder 1994 bekannt geworden, dass sein Vater bei der *Bankbezeichnung* weitere Schulden auf seinem Girokonto gehabt habe und seine Mutter aufgefordert worden sei, diese zu begleichen (Bl. 124 d. A.). Von der Zweckerklärung habe er erst im Laufe der Recherchen bei der *Bankbezeichnung* erfahren. Auch die Höhe der weiteren Schulden seines Vaters habe er, der Zeuge, den Unterlagen der Bank entnommen (Bl. 125 d. A.). Somit ist aber davon auszugehen, dass dem Zeugen eventuelle Absprachen zwischen den Parteien über den Rechtsgrund der Gewährung der Grundschuld als Sicherheit für die Verbindlichkeiten des Beklagten nicht bekannt sind.

Auch der Zeuge S. konnte hierzu nichts sagen. Dieser hat lediglich erklärt, im November/Dezember 1999 seien Verbindlichkeiten gegenüber der *Bankbezeichnung 2* in Höhe von 70.000,-- DM umgeschuldet und durch die Grundschuld abgesichert worden. Darüber hinaus sei der Kreditrahmen des Beklagten auf insgesamt 50.000,-- DM erhöht worden (Bl. 128 d. A.). Er, der Zeuge, gehe nicht davon aus, dass die Klägerin von der *Bankbezeichnung* über die Erhöhung des Kreditrahmens in Kenntnis gesetzt worden sei (Bl. 129 d. A.). Er wisse auch nicht, ob bei der Unterzeichnung der Grundschuldzweckerklärung über das Engagement des Beklagten gesprochen worden sei bzw. ob die Klägerin darauf hingewiesen worden sei, dass die Grundschuld weit mehr abgesichert habe als die Verbindlichkeiten der Eheleute. Auch wisse er nicht, ob es einen diesbezüglichen internen Vermerk der *Bankbezeichnung* gebe (Bl. 129 d. A.). Auch aus der Aussage dieses Zeugen, der die Vorgänge um die Zweckerklärung allein aus Sicht der Bank kennt, ergibt sich also nicht, ob und ggf. welche Absprachen intern zwischen den Parteien bestanden.

Daher ist es nicht auszuschließen, dass zwischen den Parteien über die Ausdehnung der Zweckerklärung auf Verbindlichkeiten des Beklagten überhaupt nicht gesprochen wurde und diese lediglich auf Grund des Umstands erfolgte, dass die *Bankbezeichnung* hierauf Wert legte und ein entsprechendes – bankübliches – Formular verwandte. Somit kommt vorliegend aber lediglich ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus ungerechtfertigter Bereicherung in Betracht.

c) Die Klägerin hat dadurch, dass sie an die *Bankbezeichnung* 74.000,-- DM gezahlt hat, sowohl ein (objektiv) fremdes Geschäft des Beklagten besorgt (§ 677 BGB) als auch auf ihre Kosten eine Leistung in entsprechender Höhe an diesen erbracht (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB). Dies folgt daraus, dass die Klägerin die Zahlung gemäß § 267 Abs. 1 BGB auf eine Forderung der *Bankbezeichnung* gegen den Beklagten erbracht hat.

aa) Dass die Klägerin an die *Bankbezeichnung* einen Betrag von 74.000,-- DM gezahlt hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Diese Zahlung erfolgte auch auf Verbindlichkeiten des Beklagten und nicht auf eigene Verbindlichkeiten der Klägerin, denn nach den Gesamtumständen erfolgte die Zahlung der Klägerin gerade zum Zweck der Begleichung dieser allein den Beklagten treffenden Verbindlichkeiten und nicht eigener Verbindlichkeiten der Klägerin.

aaa) Das Landgericht hat festgestellt, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Zahlung der Klägerin gegenüber der *Bankbezeichnung* noch Verbindlichkeiten von mindestens 74.000,-- DM hatte. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Zweifel an dieser Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.

Dies ergibt sich zum einen aus dem Schreiben der *Bankbezeichnung* an die Klägerin vom 08.09.1994 (Bl. 7 d. A.), wonach der Beklagte seine Verpflichtungen aus Konto 70.7957.02.00 nicht mehr erfüllt hat und daher ein Teilbetrag von 50.000,-- DM zuzüglich Zinsen offen war, für welchen die Klägerin in Anspruch genommen werden sollte.

Der Zeuge S. hat den Stand der Verbindlichkeiten des Beklagten bestätigt. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung durch das Landgericht erklärt, der Kreditrahmen des Beklagten sei im November 1989 auf 50.000,-- DM erhöht worden (Bl. 127 d. A.). Zu dieser Zeit sei der Kredit in Höhe von 41.200,-- DM in Anspruch genommen worden (Bl. 128 d. A.). Die entsprechenden Verbindlichkeiten hätten zum gewerblichen Aufgabenbereich des Beklagten gehört bzw. betrieblichen Zwecken gedient. Auf Grund der Anschaffung eines Baggers hätten sich die Verbindlichkeiten des Beklagten auf rund 120.000,-- DM erhöht, während sich die gemeinsamen Verbindlichkeiten der Ehegatten auf 64.500,-- DM reduziert hätten (Bl. 128 d. A.). Im Jahr 1994 hätten sich die Verbindlichkeiten des Beklagten dann auf etwa 160.000,-- DM erhöht (Bl. 130 d. A.). Nachdem er diese nicht mehr habe erfüllen können, habe die Bank die Klägerin auf Zahlung insgesamt 74.000,-- DM in Anspruch genommen. In Höhe weiterer 80.000,-- DM seien die Verbindlichkeiten durch die Schwester des Beklagten getilgt worden (Bl. 130 d. A.). Durch diese beiden Zahlungen zusammen sei in etwa die gesamte Schuld des Beklagten getilgt worden (Bl. 130 d. A.). Wie sich die 74.000,-- DM genau zusammensetzten, konnte der Zeuge nicht angeben (Bl. 131 d. A.).

Der Zeuge Z. hat diese Angaben bestätigt und erklärt, durch die Einsichtnahme in die Unterlagen der *Bankbezeichnung* habe er in Erfahrung gebracht, dass bei der *Bankbezeichnung* Schulden seines Vaters, des Beklagten, in Höhe von 32.000,-- DM, 18.000,-- DM und 60.000,-- DM bestanden hätten. Die Klägerin sei auf Zahlung von 74.000,-- DM in Anspruch genommen worden, welche sich aus der Hauptforderung von 50.000,-- DM sowie aufgelaufenen Zinsen in Höhe von 24.000,-- DM zusammengesetzt hätten (Bl. 125 d. A.).

Diese Aussagen sind nicht unzulänglich und als Beweis für die Höhe der Verbindlichkeiten des Beklagten ausreichend. Der Zeuge hat insbesondere den Verlauf der Verbindlichkeiten des Beklagten gegenüber der *Bankbezeichnung* nachvollziehbar dargelegt. Auch wenn er diese betragsmäßig nicht völlig exakt angeben konnte, sind seine Angaben gleichwohl glaubhaft und dafür ausreichend, dass der Senat es als bewiesen ansieht, dass zum Zeitpunkt der Zahlung der Klägerin Verbindlichkeiten des Beklagten von insgesamt ca. 160.000,-- DM bestanden, welche in Höhe von 80.000,-- DM von der Schwester des Beklagten und in Höhe von 74.000,-- DM durch die Zahlung der Klägerin zurückgeführt wurden. Aus diesem Grund ist es auch nicht erforderlich, dass die Klägerin die Verbindlichkeiten im Einzelnen näher substantiiert. Es reicht im vorliegenden Fall nämlich völlig aus, dass der Beklagte überhaupt gegenüber der *Bankbezeichnung* verpflichtet war. Wie diese Verbindlichkeiten im Einzelnen entstanden sind, kann hingegen offen bleiben. Jedenfalls bestehen keine Anhaltspunkte, die Zweifel an dem Schuldenstand des Beklagten begründeten. Ebenso kann es – entgegen der Auffassung des Beklagten im Schriftsatz vom 15.07.2004 (Bl. 261 f d. A.) - dahinstehen, ob die zwischen dem Beklagten und der *Bankbezeichnung* bestehenden Kontokorrentforderungen saldiert wurden oder nicht. Ausreichend ist, dass jedenfalls ein rechnerischer Saldo zu Lasten des Beklagten in der festgestellten Höhe bestand und die Klägerin diesen ausgeglichen hat.

Die Feststellungen des Landgerichts berücksichtigen auch alle auf die Verbindlichkeiten des Beklagten getätigten Zahlungen. Dies gilt für die – unstreitige - Zahlung der Schwester des Beklagten über 80.000,-- DM bereits deshalb, weil durch diese nach der Aussage des Zeugen S. nur ca. die Hälfte der Verbindlichkeiten beglichen wurde, der Rest aber durch die Zahlung der Klägerin. Die Zahlung Fa. M. GmbH über 36.782,-- DM im Juni 1994 hat das Landgericht dagegen zurecht nicht in Abzug gebracht, da diese Zahlung nicht notwendigerweise bedeutet, dass der Schuldenstand des Beklagten zum Zeitpunkt der Zahlung der Klägerin im September 1994 weniger als 160.000,-- DM betragen hat. Dass Letzteres der Fall war, ergibt sich jedoch zur Überzeugung des Senats aus der Aussage des Zeugen S.

Es stellt daher keinen Verfahrensfehler dar, dass das Landgericht die mündliche Verhandlung im Hinblick auf die behauptete Zahlung der Fa. M. GmbH nicht wieder eröffnet und auch keine diesbezüglichen weiteren Ermittlungen angestellt hat.

Soweit sich der Beklagte darauf beruft, er habe der Forderung der *Bankbezeichnung* „genügend Einwendungen“ entgegensetzen können, wenn ihm die Klägerin hierzu Gelegenheit gegeben hätte (Bl. 14 d. A.), ist dies ebenfalls unbeachtlich. Der Beklagte hat nämlich nicht näher dargelegt, welche Einwendungen dies gewesen sein sollen, sieht man einmal von der behaupteten Erfüllung der Forderung ab.

Schließlich kann der Beklagte auch nicht einwenden, die Darlehensforderung der *Bankbezeichnung* gegen ihn sei mangels Kündigung des Darlehens noch nicht fällig gewesen. Das Landgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass dies am Bestehen des Rückzahlungsanspruchs nichts ändert und dieser bereits vor Fälligkeit erfüllt werden kann.

bbb) Für eine Zahlung auf die Forderung der *Bankbezeichnung* gegen den Beklagten spricht zum einen die von beiden Parteien unterzeichnete Zweckerklärung vom 30.10.1989 (Bl. 5 d. A.). Entgegen der Ansicht des Beklagten folgt aus dieser nicht, dass die Grundschuld nur zur Absicherung des umgeschuldeten Darlehens beider Parteien von noch etwas über 60.000,-- DM dienen sollte. In der Zweckerklärung ist vielmehr bestimmt, dass alle Forderungen der *Bankbezeichnung* gegen die Eheleute Z. und jeden Ehepartner allein durch die Grundschuld gesichert sein sollten.

Eine solche Zweckerklärung ist regelmäßig Bestandteil des zwischen Sicherungsgeber (Grundstückseigentümer) und Sicherungsnehmer (Grundschuldgläubiger) abgeschlossenen Sicherungsvertrages (vgl. Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 20; MünchKomm(BGB)-Eickmann, 4. Auflage, § 1191 BGB, Rdnr. 13; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 568 u. 654; Weber, aaO., § 13 I. 1., S. 277; Schöner/Stöber, aaO., Rdnr. 2317; Scholz/Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, 6. Auflage, Rdnr. 739). Durch diesen schuldrechtlichen Vertrag werden die Rechte und Pflichten des Sicherungsgebers und des Sicherungsnehmers in Bezug auf die nicht akzessorische Grundschuld (vgl. Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 2; MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 1; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 4; Weber, aaO., § 13 I, S. 274; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 5. Auflage, Rdnr. 2279, 2316) geregelt, insbesondere die Verbindung zwischen der Grundschuld und der gesicherten Forderung schuldrechtlich festgelegt (vgl. Gaberdiel, aaO., Rdnr. 563; Weber, aaO., § 13 I., S. 275 u. 277; Schöner/Stöber, aaO., Rdnr. 2320). Die nicht akzessorische Grundschuld und die Forderung werden schuldrechtlich derart miteinander verknüpft, dass die Grundschuld als Sicherheit für eine oder mehrere bestimmte Forderungen eingesetzt werden kann (Sicherungsgrundschuld), ohne dass der dingliche Inhalt der Grundschuld selbst geändert, d. h. eingeschränkt wird (vgl. Gaberdiel, aaO., Rdnr. 564 f; Weber, aaO., § 13 I., S. 275 u. 277).

Dabei stellt die Zweckerklärung die Erklärung des Sicherungsgebers dar, welche Ansprüche durch die Grundschuld gesichert werden (vgl. Gaberdiel, aaO., Rdnr. 568 u. 654 ff). Wird eine solche Erklärung in eindeutiger Fassung gegenüber dem Sicherungsnehmer schriftlich abgegeben, so kommt regelmäßig ein Sicherungsvertrag konkludent zustande (vgl. Gaberdiel, aaO., Rdnr. 568). Aus der Zweckerklärung ergibt sich, dass die Grundschuld, obgleich sie dem Gläubiger dinglich uneingeschränkt zusteht, nur geltend gemacht werden darf, wenn und soweit Verbindlichkeiten, die durch die Grundschuld gesichert sind, trotz Fälligkeit nicht bezahlt werden (fiduziarisches Rechtsgeschäft). Eine Verwertung zu anderen Zwecken braucht der Sicherungsgeber dagegen nicht zu dulden (vgl. Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 21; MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 24; Weber, aaO., § 13 I., S. 275; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 654; Schöner/Stöber, aaO., Rdnr. 2322 f).

Da die gesicherten Forderungen nicht Teil des dinglichen Rechts sind, brauchen sie nicht bestimmt zu sein, jedoch müssen sie bestimmbar sein (vgl. Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 33; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 655). Ausreichend ist es, wenn alle Forderungen gegen den Schuldner oder nach bestimmten Kriterien abgegrenzte Forderungsbereiche gesichert werden sollen (vgl. MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 37; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 655). Auch ist die Klausel hinreichend bestimmbar, dass alle bestehenden und künftigen Forderungen aus einer (bankmäßigen) Geschäftsverbindung gesichert sein sollen (vgl. BGH, NJW 1992, 896; Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 33; MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 24; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 668; Weber, aaO., § 13 I., S. 275; Schöner/Stöber, aaO., Rdnr. 2325; Siol, WM 1996, 2217 (2219)).

Eine solche weite Zweckerklärung ist auch vorliegend gegeben. Die Erklärung vom 30.10.1989 kann nur dahingehend verstanden werden, dass die Grundschuld zur Sicherung aller aus einer Bankverbindung mit beiden Parteien zusammen oder einer von ihnen allein dienen sollte. Mithin ist von dieser Zweckerklärung nicht nur das umgeschuldete Hausbaudarlehen erfasst, sondern auch die weitergehenden, allein den Beklagten treffenden Darlehensverbindlichkeiten.

ccc) Dahinstehen kann es, ob die Zweckerklärung vom 30.10.1989 wirksam ist.

Unwirksamkeit kommt allerdings nicht bereits deshalb in Betracht, weil eine Kopie der Erklärung existiert, die durchgestrichen ist. Der Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich etwa ergäbe, dass die *Bankbezeichnung* das Durchstreichen veranlasst hätte, um hierdurch ihren Verzicht auf die Sicherheit zu dokumentieren. Das bloße Durchstreichen einer einmal abgeschlossenen Vereinbarung führt aber für sich genommen nicht zum Erlöschen der sich hieraus ergebenden Rechte. Die Vorlage des Originals der Zweckerklärung ist – entgegen der Ansicht des Beklagten (Schriftsatz vom 15.07.2004 – Bl. 262 d. A.) – nicht erforderlich, da der Abschluss der Zweckerklärung mit dem entsprechenden Inhalt als solcher unstreitig ist.

Eine weit gefasste Zweckerklärung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist jedoch nur dann unbedenklich, wenn ausschließlich Verbindlichkeiten des Sicherungsgebers gesichert werden. Eine Erstreckung des Sicherungszwecks auf alle gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten ist in diesem Fall weder überraschend noch unbillig, da der Sicherungsgeber für diese als Schuldner ohnehin mit seinem ganzen Vermögen haftet (vgl. BGH, ZIP 1987, 829 (830); ZIP 1989, 85 (88 ff); MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 30; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 682).

Werden ausschließlich Verbindlichkeiten Dritter gesichert, so ist die Vereinbarung wirksam, dass diejenige Verbindlichkeit des Dritten, die Anlass für die Grundschuldbestellung war, durch eine vom Sicherungsgeber zur Verfügung gestellte Grundschuld gesichert ist (vgl. BGHZ 102, 152; 140, 391; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 685). Dies gilt auch im Falle einer Umschuldung (vgl. Gaberdiel, aaO., Rdnr. 685). Wird dagegen formularmäßig vereinbart, dass darüber hinaus alle (gegenwärtigen oder zukünftigen) anderen Verbindlichkeiten des Dritten gesichert sein sollen, so ist diese Erweiterungsvereinbarung gemäß § 3 AGBG unwirksam (vgl. BGH, NJW 1992, 1822; NJW 1997, 2677; MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 31; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 686 u. 688 – 695; Schöner/Stöber, aaO., Rdnr. 2325; Siol, WM 1996, 2217 (2219)). Jedoch bleibt die auf die Anlassforderung beschränkte Abrede wirksam, wenn sie aus sich heraus verständlich und sinnvoll von der Erweiterung trennbar ist (vgl. BGHZ 109, 197; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 686; Siol, WM 1996, 2117 (2119)). Die Forderung, die den Anlass für die Grundschuldbestellung bildete, bleibt daher wirksam gesichert (vgl. BGHZ 131, 55; OLG Koblenz, NJW-RR 1999, 1178; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 686).

Eine Überraschung ist dagegen dann nicht gegeben, wenn der Sicherungsgeber auf die Erweiterung des Sicherungszwecks individuell und eindeutig hingewiesen wurde (vgl. BGH, NJW 1987, 946; WM 1995, 1663; WM 1997, 1615; MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 33).

Ausnahmsweise liegt ferner nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann keine Überraschungsklausel i. S. d. § 3 AGBG vor, wenn der Sicherungsgeber mit dem Schuldner persönlich und wirtschaftlich so eng verbunden ist, dass unter die Grundschuldhaftung fallende künftige Kreditaufnahmen des Schuldners für ihn berechenbar und vermeidbar sind. Erforderlich ist eine auf rechtlichen Möglichkeiten beruhende, nicht nur tatsächliche Einflussnahme (vgl. BGHZ 100, 82; BGH, WM 1995, 1663; MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 34; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 692; Siol, WM 1996, 2217 (2219)). Dagegen reicht allein eine enge persönliche Beziehung zwischen Sicherungsgeber und Schuldner nicht aus (vgl. Gaberdiel, aaO., Rdnr. 693; Siol, WM 1996, 2217 (2219)). Insbesondere entfällt der Überraschungsvorwurf nicht auf Grund einer zwischen diesen bestehenden Ehe, da die Ehe keine Solidargemeinschaft ist (vgl. BGHZ 106, 19; MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 27; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 693).

Im vorliegenden Fall ist es daher fraglich, ob die Einbeziehung der Forderungen gegen den Beklagten in die Zweckerklärung wirksam erfolgt ist. Dies wäre nur zu bejahen, wenn die Klägerin hierauf individuell und eindeutig hingewiesen wurde. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere der Aussage des Zeugen S., kann dies nicht als bewiesen angesehen werden. Allerdings fehlt es insoweit auch an substantiiertem Vortrag beider Parteien.

ddd) Die Wirksamkeit der Zweckerklärung kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben, da die Beteiligten jedenfalls ihr Verhalten entsprechend der Zweckerklärung ausgerichtet haben. Auf der Grundlage dieser Zweckerklärung wurde die Klägerin von der *Bankbezeichnung* mit Schreiben vom 08.09.1994 in Anspruch genommen und zur Begleichung der Verbindlichkeiten des Beklagten aufgefordert.

Hintergrund dieser Aufforderung war, dass sich die Klägerin in der Zweckerklärung vom 30.10.1989 neben der Haftung aus der Grundschuld auch persönlich zur Zahlung des der *Bankbezeichnung* von dem Beklagten geschuldeten Betrages verpflichtet hat.

Der Eigentümer haftet auf Grund einer Grundschuld nur mit dem belasteten Grundstück, nicht aber mit seinem sonstigen Vermögen. Er kann aber die persönliche Haftung für die Grundschuld übernehmen, indem er ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis gemäß §§ 780, 781 BGB abgibt. Dieses begründet einen selbstständigen Anspruch neben der Grundschuld auf Zahlung des Grundschuldbetrages nebst Nebenleistungen, für den der Verpflichtete mit seinem gesamten Vermögen haftet (vgl. BGH, NJW 1991, 286; NJW 1992, 971; ZIP 1999, 1591; Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 141; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 291; Weber, aaO., § 13 I. 1., S. 276).

Sinn und Zweck des Schuldversprechens ist die Sicherung der der Grundschuldbestellung zugrunde liegenden Forderung durch die Bereitstellung weiterer Zugriffsobjekte in Gestalt des sonstigen Vermögens des Versprechenden (vgl. Gaberdiel, aaO., Rdnr. 297 u. 299).

Auf Grund dieser Verpflichtung hat die *Bankbezeichnung* die Klägerin auf die gezahlten 74.000,-- DM in Anspruch genommen, denn in dem Schreiben vom 08.09.1994 wird ausdrücklich auf die Mithaft laut Zweckerklärung vom 30.11.1989 – gemeint war die vom 30.10.1989 - Bezug genommen (Bl. 7 d. A.).

Zwar bestehen auch Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit dieses von der Klägerin abgegebenen Schuldanerkenntnisses. Gibt der Grundstückseigentümer, der nicht persönlicher Schuldner ist, ein derartiges Schuldversprechen ab, so stellt die Ausdehnung der Haftung über das Grundstück hinaus, sofern es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, regelmäßig eine überraschende und daher gemäß § 3 AGBG unwirksame Klausel dar (vgl. OLG Oldenburg, WM 1991, 221; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 301; Weber, aaO., § 13 I. 1., S. 276). Darüber hinaus stellt ein Schuldversprechen, das der Eigentümer, der nicht Schuldner ist, auf einem Vordruck abgibt, eine unangemessene Benachteiligung des Grundstückseigentümers i. S. d. § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG dar und ist auch deshalb unwirksam (vgl. BGHZ 114, 9; OLG Oldenburg, NJW 1985, 152; OLG Stuttgart, NJW 1987, 71; Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 144; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 301; Weber, aaO., § 13 I. 1., S. 276; Siol, SM 1996, 2217 (2220)).

Sichert die Grundschuld sowohl eigene Verbindlichkeiten des Sicherungsgebers als auch Verbindlichkeiten eines Dritten, etwa des Ehegatten, so ist der Teil der Erklärung, der sich auf die persönliche Haftung für fremde Verbindlichkeiten bezieht, unwirksam (vgl. Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 146).

Jedoch kommt es hierauf – entgegen der Auffassung des Beklagten – nicht entscheidend an. Auch wenn man von der Unwirksamkeit der Verpflichtung der Klägerin gegenüber der *Bankbezeichnung* ausgeht, folgt aus dem Umstand, dass diese de facto vereinbart wurde und die Grundlage der Zahlungsaufforderung seitens der *Bankbezeichnung* bildet, dass die nachfolgende Zahlung gemäß § 366 Abs. 1 BGB gerade zur Erfüllung der Verbindlichkeiten des Beklagten dienen sollten und nicht zur Erfüllung sonstiger Verbindlichkeiten, etwa eigener Schulden der Klägerin.

eee) Des Weiteren ist nach den Gesamtumständen davon auszugehen, dass die Zahlung der Klägerin gerade auch auf die persönliche Forderung der *Bankbezeichnung* gegen den Beklagten und nicht allein auf die Grundschuld oder ihre persönliche Mithaftung gegenüber der *Bankbezeichnung* erfolgte.

Zahlungen können entweder auf die Grundschuld, auf die gesicherte Forderung oder auf das abstrakte Schuldversprechen erbracht werden (vgl. Gaberdiel, aaO., Rdnr. 804). Meist wird – wie auch im vorliegenden Fall – im Sicherungsvertrag eine Verrechnungsabrede dahingehend getroffen, dass Zahlungen auf die gesicherten Forderungen zu erbringen sind bzw. mit diesen zu verrechnen sind. Insbesondere im Falle der Absicherung mehrerer Forderungen aus einer bestimmten Geschäftsverbindung soll damit erreicht werden, dass die Grundschuld bestehen bleibt und zur Absicherung neuer Forderungen herangezogen werden kann (vgl. Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 66; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 805). Eine solche Verrechnungsabrede führt nach h. M. jedoch nicht dazu, dass eine abweichende Bestimmung des Sicherungsgebers unwirksam ist, sondern sie begründet lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung, auf die Forderung zu leisten. Er kann daher auch auf die Grundschuld leisten, darf es jedoch nicht (vgl. BGH, NJW 1976, 2132; NJW 1976, 2340; Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 66 u. 68; MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 112; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 807). Der Leistungsempfänger braucht zwar eine der Vereinbarung widersprechende Leistung nicht anzunehmen, weist er sie jedoch nicht zurück, so muss er die anderweitige Tilgungsbestimmung gegen sich gelten lassen (vgl. BGH, NJW 1997, 2046; Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 66; MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 112; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 808 u. 825).

Ob auf die Forderung oder auf die Grundschuld geleistet wird, hängt im Übrigen gemäß § 366 Abs. 1 BGB von dem bei Zahlung erklärten Willen des Leistenden ab, der sich auch aus den Umständen der Zahlung ergeben kann (vgl. BGH, NJW-RR 1989, 1036; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 808). Fehlen eindeutige Anhaltspunkte, ist die Leistungsbestimmung nach der Interessenlage zu ermitteln, wobei der Leistende im Zweifel das ihm günstigste Ergebnis erreichen will (vgl. BGH, NJW 1983, 2502; Palandt-Bassenge, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 36; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 813).

Bei einem Eigentümer, der nicht persönlicher Schuldner ist, ist im Zweifel davon auszugehen, dass er nur auf die Grundschuld, nicht aber auf die gesicherte Forderung leistet (vgl. BGHZ 80, 228 (230); 105, 154 (157); Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 109; MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 85; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 844). Tilgt der Grundstückseigentümer die Grundschuld, so gehen Grundschuldkapital und Zinsen analog § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB, analog §§ 1142, 1143 BGB oder analog §§ 1168, 1170, 1171 BGB auf ihn über (vgl. BGH, NJW 1981, 1554; NJW 1987, 838; NJW-RR 1999, 504; Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 109; MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 107; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 824; Weber, aaO., § 13 IV., S. 281 f; Scholz/Lwowski, aaO., Rdnr. 764 u. 765). Die gesicherten Forderungen erlöschen dagegen in diesem Fall nicht (a. A. Weber, aaO., § 13 IV., S. 282) und gehen auch nicht auf den Eigentümer über, jedoch dürfen sie vom Gläubiger in Höhe des gezahlten Betrages nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. BGHZ 80, 228 (230); 105, 154 (157); MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 85; Palandt-Bassenge, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 33; Schöner/Stöber, aaO., Rdnr. 2330; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 844). Der Eigentümer erwirbt die Forderung nicht analog § 1143 BGB kraft Gesetzes (vgl. Weber, aaO., § 13 IV. 1., S. 282). Falls der Eigentümer einen Rückgriffsanspruch gegen den Schuldner hat, muss ihm der Gläubiger die Forderung abtreten (vgl. RGZ 150, 374; BGH, NJW-RR 1999, 504; Palandt-Bassenge, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 33; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 844 u. 850).

Erfolgt dagegen die Zahlung des Sicherungsgebers auf die Forderung, so erlischt diese gemäß §§ 267 Abs. 1, 362 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, NJW 1982, 2308; Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 109; MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 127; Schöner/Stöber, aaO., Rdnr. 2331; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 814). Durch diese Zahlung wird die Grundschuld nicht unmittelbar berührt. Sie erlischt nicht und geht auch nicht kraft Gesetzes auf den Zahlenden bzw. Rückgewährberechtigten über. Sie verbleibt vielmehr unverändert beim Gläubiger (vgl. BGH, NJW 1981, 1505; MünchKomm(BGB)-Eickmann, aaO., § 1191 BGB, Rdnr. 106; Schöner/Stöber, aaO., Rdnr. 2331; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 820; Scholz/Lwowski, aaO., Rdnr. 765). Sofern die Grundschuld allein die getilgte Forderung sichert, entsteht ein schuldrechtlicher Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers (Eigentümers), denn mit der Tilgung ist der Sicherungszweck vollständig entfallen (vgl. BGHZ 108, 237 (243); 133, 25; 137, 212; Staudinger-Wolfsteiner, aaO., Vorbem. zu §§ 1191 ff BGB, Rdnr. 109; Schöner/Stöber, aaO., Rdnr. 2335; Gaberdiel, aaO., Rdnr. 723, 729 u. 820). Sichert die Grundschuld dagegen noch weitere Verbindlichkeiten des Schuldners, so steht sie als Sicherheit weiterhin zur Verfügung. Rückgewähr kann erst verlangt werden, wenn der Sicherungszweck endgültig weggefallen ist (vgl. Gaberdiel, aaO., Rdnr. 723, 724, 730 – 738 u. 820).

Im vorliegenden Fall wurde in der Zweckerklärung vom 30.10.1989 unter Ziffer I. 2. vereinbart, dass alle Zahlungen an die Gläubigerin nicht auf die Grundschuld, sondern auf die persönliche Forderung anzurechnen sind. Dieser Passus befindet sich in der Urkunde vor der Übernahme der persönlichen Mithaftung der Klägerin in Ziffer III. Dies kann nur dahingehend ausgelegt werden, dass die Zahlungen der Klägerin jedenfalls auch auf die persönliche Forderung der *Bankbezeichnung* gegen den Beklagten verrechnet werden sollte. Ferner ist nicht vorgetragen, dass die Klägerin eine anderweitige Tilgungsbestimmung im Zusammenhang mit der Zahlung getroffen hätte. Die *Bankbezeichnung* hat die Klägerin zwar mit Schreiben vom 08.09.1994 (Bl. 7 d. A.) unter Bezugnahme auf ihre Mithaft auf Zahlung in Anspruch genommen. In demselben Schreiben ist jedoch ausdrücklich dargelegt, dass diese Zahlung zur Zurückführung der Verbindlichkeiten des Beklagten aus Konto 70.7957.02.00 dienen sollte. Dies kann nur dahingehend verstanden werden, dass durch die angeforderte Zahlung der Klägerin sowohl deren in Ziffer III. der Zweckerklärung persönlich übernommene Verpflichtung als auch die Verpflichtung des Beklagten gegenüber der *Bankbezeichnung* erfüllt werden sollte.

Da die Klägerin, ohne eine gegenteilige Erklärung abzugeben, gezahlt hat, ist davon auszugehen, dass sie jedenfalls auch auf eine Verbindlichkeit des Beklagten gezahlt hat.

Selbst wenn dies nicht zutreffen sollte und davon auszugehen wäre, dass die Klägerin ausschließlich auf die Grundschuld bzw. ihre eigene Verpflichtung auf Grund des Schuldanerkenntnisses gezahlt hätte, würde sich an dem Ergebnis nichts ändern. Denn dann wäre zwar die Verbindlichkeit des Beklagten nicht infolge Erfüllung erloschen. Dieser könnte jedoch einer Inanspruchnahme durch die *Bankbezeichnung* eine dauernde Einrede entgegensetzen. Wirtschaftlich gesehen hätte die Klägerin also auch in diesem Fall dem Beklagten einen Vorteil in Höhe von 74.000,-- DM verschafft.

bb) Die Klägerin hat damit aber zumindest neben einem eigenen Geschäft auch ein fremdes Geschäft des Beklagten i. S. d. § 677 BGB geführt (vgl. hierzu: BGHZ 63, 167; 110, 313; Palandt-Sprau, aaO., § 677 BGB, Rdnr. 6), ohne diesem gegenüber durch einen Auftrag oder ein sonstiges Geschäft verpflichtet oder berechtigt zu sein.

Ob diese Fremdgeschäftsführung gemäß § 683 Satz 1 BGB dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprach, kann dahinstehen. Ist dies zu bejahen, dann kann die Klägerin einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB geltend machen. Ist dies zu verneinen, so hat sie jedenfalls gemäß §§ 684 Satz 1, 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (Leistungskondiktion).

Zahlt ein Dritter gemäß § 267 Abs. 1 BGB mit dem Willen, die Verpflichtung des Schuldners zu tilgen, so liegt hierin eine Leistung an den Schuldner, welche im Verhältnis des Dritten zum Schuldner rückgängig zu machen ist, sofern in ihrem Verhältnis kein Rechtsgrund für die Leistung gegeben ist (vgl. BGHZ 43, 1 (11); Palandt-Sprau, aaO., § 812 BGB, Rdnr. 61). Dies gilt auch dann, wenn der Dritte gleichzeitig auf eine eigene Verbindlichkeit zahlt (vgl. BGHZ 70, 389 (396); BGH, NJW 1964, 1898; MünchKomm(BGB)-Lieb, aaO., § 812 BGB, Rdnr. 117), so dass es vorliegend unschädlich ist, dass die Zahlung der Klägerin auch im Hinblick auf die eigene persönliche Mithaftung erfolgte. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner nicht besteht, da der Schuldner in diesem Fall durch die Zahlung des Dritten nicht bereichert ist. Dann hat die Rückabwicklung ausschließlich im Verhältnis zwischen Gläubiger und Drittem zu erfolgen (vgl. BGH, NJW 2000, 1718; Palandt-Sprau, aaO., § 814 BGB, Rdnr. 62).

Da, wie bereits dargelegt, zwischen der *Bankbezeichnung* und dem Beklagten eine Darlehensforderung bestand und durch die Zahlung der Klägerin wirksam erfüllt wurde, kann die Klägerin die Rückabwicklung der Zahlung im Wege des Wertersatzes gemäß § 818 Abs. 2 BGB vom Beklagten verlangen. Hierbei ist vom Fehlen eines rechtlichen Grundes im Verhältnis der Parteien auszugehen, da – wie ebenfalls bereits dargelegt – kein vertragliches Schuldverhältnis gegeben ist und das Nichtvorliegen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag unterstellt wird. Im Übrigen trifft zwar den Bereicherungsgläubiger die Beweislast bezüglich des Nichtbestehens eines rechtlichen Grundes. Jedoch genügt er dieser, wenn er widerlegt, dass die vom Anspruchsgegner behaupteten Rechtsgründe bestehen (vgl. BGH, NJW 1990, 392; Palandt-Sprau, aaO., § 812 BGB, Rdnr. 106).

§ 814 BGB steht dem Anspruch nicht entgegen, da diese Vorschrift nicht auf Fälle anwendbar ist, in denen ein Dritter eine Verbindlichkeit des Schuldners tilgt, ohne im Verhältnis zu diesem hierzu verpflichtet zu sein (vgl. BGH, DB 1975, 2432; Palandt-Sprau, aaO., § 812 BGB, Rdnr. 2).

3. Mithin hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass die Klägerin Ersatz der gezahlten 74.000,-- DM verlangen kann, sofern der Anspruch nicht durch die Aufrechnung im familiengerichtlichen Verfahren erloschen ist. Dies betrifft auch die von der Klägerin gezahlten Zinsen infolge des von dieser aufgenommenen Darlehens. Die Feststellung, dass die Klägerin ein entsprechendes Darlehen aufgenommen hat, wird im Rahmen der Berufung nicht angegriffen. Das Landgericht hat hieraus zutreffend gefolgert, dass die hierdurch anfallenden Zinsen zu ersetzen sind, denn diese stellen einerseits Aufwendungen der Klägerin dar und andererseits ist der Beklagte um diese Zinsen bereichert, da seine eigenen Verpflichtungen gegenüber der *Bankbezeichnung* vorzeitig erfüllt wurden und er deshalb nicht Zinsen in mindestens derselben Höhe aufwenden muss. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

4. Nicht mit der Berufung angegriffen ist die Zurückweisung der hilfsweisen Aufrechnung des Beklagten. Das Landgericht hat insoweit zutreffend darauf abgestellt, dass beim Bestehen eines eventuellen Anspruchs des Beklagten die Forderung der Klägerin bereits durch die Aufrechnung vor dem Familiengericht erloschen wäre, so dass dann der Klägerin kein Anspruch mehr zustünde, gegen den aufgerechnet werden könnte. Da das Bestehen eines Anspruchs des Beklagten aber ungewiss ist, richtet sich die streitgegenständliche Klage nur auf Feststellung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. § 713 ZPO ist nicht anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, nicht für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass zwar die Revision nicht zugelassen ist, jedoch die Nichtzulassungsbeschwerde nicht gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO n. F. für jede der Parteien unzulässig ist, da die Beschwer des Beklagten im Berufungsverfahren 37.835,60 EUR, mithin mehr als 20.000,-- EUR beträgt.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 37.835,60 EUR.

Die mündliche Verhandlung war trotz des Antrags des Beklagten im Schriftsatz vom 28.07.2004 nicht wieder zu eröffnen, weil der Sachvortrag nicht hinreichend substantiiert ist.