Bundessozialgericht (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-05-31, Aktenzeichen B 1 KR 38/15 R

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 20. August 2015 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 23. November 2012 wird zurückgewiesen, soweit es die Klage auf Zahlung von 338,50 Euro vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen abgewiesen hat. Im Übrigen wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

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Im Streit sind Ansprüche über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung.

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Über das Vermögen der M. GmbH (nachfolgend Gemeinschuldnerin) wurde auf Antrag einer Gläubigerin (21.10.2010) das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt (11.3.2011). Der Kläger forderte die Rückzahlung der in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die beklagte Krankenkasse (KK) entrichteten Beiträge (15 449 Euro) und erklärte die Anfechtung der Beitragsentrichtung. Die Beklagte zahlte nur 12 289,29 Euro, weil iHv 3520,11 Euro die Beitragsschuld nicht durch Zahlung, sondern durch Aufrechnung (26.7.2010, 19.8.2010, 20.9.2010, 5.10.2010) gegen Ansprüche der Gemeinschuldnerin auf Erstattung von Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung erloschen sei. Das Recht zur Aufrechnung werde durch das Insolvenzverfahren nicht berührt, wenn die Aufrechnungslage vor Insolvenzeröffnung bestanden habe. Das SG hat die Klage auf Zahlung von 3520,11 Euro sowie eines Verzugsschadens von 338,50 Euro jeweils nebst Zinsen abgewiesen (Urteil vom 23.11.2012). Das LSG hat das Urteil des SG aufgehoben und die Beklagte verurteilt, "an den Kläger 3520,11 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 11.03.2010 sowie einen weiteren Betrag von 338,50 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 12.01.2012 zu zahlen". Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen der Gemeinschuldnerin für Entgeltfortzahlung. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung sei unzulässig. Die Beklagte habe als Insolvenzgläubigerin die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wie auch die Zinsen habe die Beklagte als Verzugsschaden zu zahlen (Urteil vom 20.8.2015).

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Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung von §§ 96 Abs 1 Nr 3, 129, 133, 142 Insolvenzordnung (InsO) .

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Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 20. August 2015 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 23. November 2012 zurückzuweisen,

hilfsweise,

das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 20. August 2015 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückzuverweisen.

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Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Er hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

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Die Revision der beklagten KK ist zulässig. Dies gilt auch bezüglich der geltend gemachten vorprozessualen Kosten und des Zinsanspruchs. Zwar erstreckt sich die Revisionsbegründung (§ 164 Abs 2 S 1 SGG) weder auf den Zinsanspruch noch auf den Verzugsschaden (zum Begründungserfordernis für jeden Streitgegenstand: Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 164 RdNr 9d mwN; Zeihe/Hauck, SGG, Stand 1. April 2015, § 164 Anm 21a Buchst bb mwN). Das fehlende Vorbringen ist aber unschädlich, weil die Entscheidung hierüber nach der Revisionsbegründung denknotwendig von der Entscheidung über den Hauptanspruch abhängt. Ist die den Hauptanspruch betreffende Revision begründet (dazu unten), gilt dies auch für die den Zinsanspruch und den Verzugsschaden betreffende Revision (zum Zinsanspruch BSGE 102, 10 = SozR 4-2500 § 264 Nr 2, RdNr 8; Leitherer aaO; Zeihe/Hauck, SGG, aaO, § 164 Anm 27e Buchst bb).

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Die Revision der Beklagten ist hinsichtlich des Hauptanspruchs über 3520,11 Euro im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Ob das LSG zu Recht das SG-Urteil aufgehoben und die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 3520,11 Euro nebst Zinsen verurteilt hat, kann der Senat mangels ausreichender Feststellungen des LSG nicht abschließend entscheiden. Die vom Kläger als Insolvenzverwalter (dazu 1.) erhobene (echte) Leistungsklage (§ 54 Abs 5 SGG) ist zulässig (dazu 2.). Ob der ursprünglich entstandene Anspruch der Gemeinschuldnerin gegen die beklagte KK auf Erstattung der Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung (dazu 3.) durch Aufrechnung der Beklagten mit ihrem Anspruch auf Zahlung rückständiger Beiträge trotz Anfechtung des Klägers erlosch, kann der Senat nicht endgültig entscheiden. Hierfür fehlen hinreichende Feststellungen des LSG (dazu 4.). Einen Anspruch auf Zahlung eines Verzugsschadens hat der Kläger nicht (dazu 5.).

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1. Der Kläger ist als Insolvenzverwalter berechtigt, den Anspruch der Gemeinschuldnerin auf Erstattung von Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung iHv 3520,11 Euro einschließlich vermeintlicher Nebenrechte geltend zu machen. Nach § 80 Abs 1 InsO geht das Recht des Gemeinschuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter über. Hieraus ergeben sich die eigenverantwortliche Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters sowie die Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Masse. Im Rechtsstreit tritt der Insolvenzverwalter im eigenen Namen für die Masse auf. Er ist - in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter - selbst Beteiligter (vgl entsprechend BSGE 46, 99 = SozR 7820 § 18 Nr 1, auch zur Prozessführungsbefugnis). Zur Insolvenzmasse rechnet das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (§ 35 Abs 1 InsO), mithin auch Forderungen auf Erstattung von Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung.

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2. Die Klage ist als (echte) Leistungsklage (§ 54 Abs 5 SGG) zulässig. Die Beklagte musste über den Anspruch auf Aufwendungsausgleich und seine Erfüllung nicht durch Verwaltungsakt entscheiden und hat dies auch nicht getan. Der Durchführung eines Vorverfahrens im Hinblick auf die Schreiben vom 26.7., 19.8., 20.9. und 5.10.2010 bedurfte es nicht. Weder die Mitteilungen über die Höhe der erstattungsfähigen Aufwendungen noch die gleichzeitig erfolgten Erklärungen der Aufrechnung sind Verwaltungsakte iS von § 31 SGB X.

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Unabhängig von der - hier gegebenen (vgl § 51 Abs 1 Nr 8 SGG) - öffentlich-rechtlichen Natur eines Anspruchs steht einem Hoheitsträger der Verwaltungsakt, soweit er nicht ausdrücklich vorgesehen ist, nur zu Gebote, wenn der Träger dem Adressaten übergeordnet gegenübersteht (Subordinationsverhältnis; vgl BSG Urteil vom 8.9.2015 - B 1 KR 36/14 R - Juris RdNr 9 mwN, vorgesehen für SozR 4-2500 § 140 Nr 1). Dies ist im Verhältnis der Beklagten zum Kläger der Fall (vgl entsprechend BSG Urteil vom 31.5.2016 - B 1 KR 17/15 R - RdNr 20, vorgesehen für BSGE und SozR). Die KK entscheidet jedoch regelmäßig - abgesehen von Fällen einer klar in die Form eines Verwaltungsakts gekleideten Entscheidung - über die Gewährung des Aufwendungsausgleichs und zugleich die Erfüllung dieses Anspruchs nicht durch förmlichen Verwaltungsakt, wenn sie den Erstattungsbetrag auf ein Konto des Arbeitgebers überweist, dem Beitragskonto des Arbeitgebers gutschreibt (vgl BSG SozR 3-7860 § 11 Nr 1 S 12) oder - wie hier - mit noch nicht erfüllten Umlage- oder Beitragsansprüchen aufrechnet (vgl § 6 Abs 2 Nr 1 Aufwendungsausgleichsgesetz ; ebenso bereits zu den §§ 10 ff Lohnfortzahlungsgesetz BSG SozR 3-7860 § 11 Nr 1 S 9 f und S 13). Die Erstattung im U1- und U2-Verfahren stellt sich regelmäßig als schlichtes Verwaltungshandeln dar. Es beinhaltet ein auf die Arbeitgeberangaben gestütztes und auf bloße Plausibilitätsprüfung ausgerichtetes Verfahren, das nicht in eine der Bestandskraft fähige verbindliche Entscheidung über den Erstattungsanspruch des Arbeitgebers mündet (vgl BSG Urteil vom 31.5.2016 - B 1 KR 17/15 R - RdNr 12, vorgesehen für BSGE und SozR). In einem solchen Fall kann der Arbeitgeber unmittelbar auf Leistung klagen, wenn er etwa von der Unwirksamkeit oder Unvollständigkeit der Erfüllung ausgeht.

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So liegt der Fall hier. Die Beklagte entschied über die Arbeitgeberaufwendungen nicht durch Verwaltungsakt. Soweit sie mit mehreren Schreiben die Höhe der zu zahlenden Arbeitgeberaufwendungen mitteilte, diente dies lediglich dazu, insbesondere die Höhe der von ihr aufgerechneten Beträge zu begründen. Hätte die Beklagte durch Verwaltungsakt über die Anträge der Gemeinschuldnerin auf Erstattung von Arbeitgeberaufwendungen entscheiden wollen, hätte sie dies - wie auch bei der Aufrechnung (dazu gleich) - eindeutig zum Ausdruck bringen müssen.

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Auch die Aufrechnung erfolgte nicht durch Verwaltungsakt, sondern durch Willenserklärung. Das gesetzliche Regelungskonzept des AAG lässt Entscheidungen der KK durch öffentlich-rechtliche Willenserklärung wie die Aufrechnung zu (vgl hierzu auch BSG Urteil vom 31.5.2016 - B 1 KR 17/15 R - RdNr 14, für BSGE und SozR vorgesehen). Dies harmoniert mit den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsprechung des Großen Senats des BSG zur Verrechnung. Danach "darf" ein Sozialleistungsträger die Rechtsfolgen einer einseitig gegenüber dem originär Sozialleistungsberechtigten ausgeführten Verrechnung von öffentlich-rechtlichen Ansprüchen mit ihm obliegenden Geldleistungen nach § 52 SGB I durch Verwaltungsakt regeln (BSGE 109, 81 = SozR 4-1200 § 52 Nr 4). Die Verrechnung kann danach auch durch Willenserklärung erfolgen. Nichts anderes gilt für die Aufrechnung. Die Verrechnung ist eine besondere Form der Aufrechnung (BSGE 64, 17, 22 = SozR 1200 § 54 Nr 13 S 38; BSGE 67, 143, 155 f = SozR 3-1200 § 52 Nr 1 S 15; BSG SozR 4-1200 § 52 Nr 1 RdNr 14; BSGE 109, 81 = SozR 4-1200 § 52 Nr 4, RdNr 16). Mit Ausnahme des Gegenseitigkeitserfordernisses müssen bei einer Verrechnung nach § 52 SGB I alle Voraussetzungen der Aufrechnung nach § 51 SGB I vorliegen.

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Der Senat setzt sich damit nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung anderer oberster Gerichtshöfe zur Aufrechnung, wonach die Aufrechnungserklärung die rechtsgeschäftliche Ausübung eines Gestaltungsrechts und für sich allein kein Verwaltungsakt ist (BGH Beschluss vom 22.3.2004 - NotZ 16/03 - NJW-RR 2004, 1432 ff; BVerwGE 66, 218, 220; BVerwGE 132, 250; BFHE 149, 482, 489 f; BFHE 178, 306). Die Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsakts ergibt sich aus der Systematik des Gesetzes und der Eigenart des Rechtsverhältnisses. Die Aufrechnung mit Beitragsansprüchen gegen Ansprüche nach dem AAG erfolgt nach § 51 SGB I, dessen Anwendung aus § 10 AAG folgt. Danach finden die für die gesetzliche Krankenversicherung geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Entsprechend anwendbar sind damit grundsätzlich die Vorschriften des Sozialgesetzbuches und sonstiger Gesetze, die Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften, die für die gesetzliche Krankenversicherung gelten, sowie die autonomen Rechtsnormen des jeweiligen Trägers der gesetzlichen Krankenversicherung, so insbesondere das SGB I, SGB IV, SGB V und SGB X (Knorr/Krasney in Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschaftsgeld, § 10 AAG RdNr 1, Stand November 2015). Aus dem SGB I finden dabei - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - ua die Vorschriften über die Grundsätze des Leistungsrechts Anwendung (Knorr/Krasney, aaO, § 10 AAG RdNr 2; Schmitt, EFZG/AAG, 7. Aufl 2012, § 10 AAG RdNr 6). Hierzu gehört auch die Regelung des § 51 SGB I, der eine spezifische Gestaltung von Beziehungen zwischen Leistungsempfängern und Sozialleistungsträgern durch mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattete Leistungsträger ermöglicht. Die Erklärung der Aufrechnung nach § 51 SGB I enthält eine hoheitliche Maßnahme, also eine einseitige behördliche Handlung, die nur dem Sozialleistungsträger, nicht aber ihrem Adressaten, dem Sozialleistungsempfänger, in dieser Form ihrer Art nach zusteht. Die Verwaltung bedarf zum Erlass des Verwaltungsaktes zum Zwecke der Aufrechnung keiner über § 51 SGB I hinausgehenden Ermächtigung (vgl zur Verrechnung BSGE 109, 81 = SozR 4-1200 § 52 Nr 4, RdNr 15). Die bezeichneten Entscheidungen des BGH, des BVerwG und des BFH beruhen hingegen auf anderen Rechtsgrundlagen und sind nicht zu den einschlägigen sozialrechtlichen Vorschriften ergangen.

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Die Beklagte erklärte die Aufrechnung nicht durch Verwaltungsakt. "Darf" die Aufrechnung durch Verwaltungsakt erklärt werden und will der Leistungsträger bewusst von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, muss er dies besonders zum Ausdruck bringen. Allein die Schriftlichkeit der Erklärung genügt nicht. Vielmehr muss die Behörde unmissverständlich zeigen, dass sie nicht nur eine Willenserklärung abgeben, sondern eine Entscheidung zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts treffen will, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Hieran fehlt es. Zu Recht führt das LSG in diesem Zusammenhang aus, dass die Beklagte in ihren Schreiben vom 5.10., 20.9., 19.8. und 26.7.2010 an die Insolvenzschuldnerin nicht zum Ausdruck gebracht habe, dass sie hoheitlich in der Form eines Verwaltungsaktes eine Regelung treffen wolle. Dort bat sie ausdrücklich "um Verständnis", dass die Erstattungsansprüche der Gemeinschuldnerin vollständig mit den offenen Beiträgen, Säumniszuschlägen und Mahnkosten verrechnet wurden. Sie machte damit deutlich, dass sie sich nicht der hoheitlichen Handlungsform eines Verwaltungsaktes bedienen wollte. Sie bezeichnete das Schreiben, mit dem sie die Aufrechnung erklärte, auch nicht als "Bescheid" und versah es nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung.

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3. Rechtsgrundlage des geltend gemachten Zahlungsanspruchs auf Erstattung getätigter Aufwendungen ist die Regelung des § 1 Abs 1 AAG (vom 22.12.2005 mWv 1.1.2006, BGBl I 3686) und § 9 Abs 2 AAG (idF des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetzes vom 26.3.2007 mWv 1.4.2007, BGBl I 378) iVm mit der Satzung der Beklagten. Nach § 1 Abs 1 AAG erstatten die KKn mit Ausnahme der landwirtschaftlichen KKn den Arbeitgebern, die in der Regel ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten nicht mehr als 30 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen beschäftigen, auf deren Antrag (§ 2 Abs 2 S 1 AAG) 80 Prozent (1.) des für den in § 3 Abs 1 und 2 AAG und den in § 9 Abs 1 Entgeltfortzahlungsgesetz bezeichneten Zeitraum an Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen fortgezahlten Arbeitsentgelts, (2.) der auf die Arbeitsentgelte nach der Nummer 1 entfallenden von den Arbeitgebern zu tragenden Beiträge zur Bundesagentur für Arbeit und der Arbeitgeberanteile an Beiträgen zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, zur sozialen Pflegeversicherung und nach § 172 Abs 2 SGB VI sowie der Beitragszuschüsse nach § 257 SGB V und nach § 61 SGB XI (sog U1-Verfahren, vgl § 1 Abs 3 AAG).

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Höhe nach beträgt der Erstattungsanspruch 3520,11 Euro. Dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Eine nähere Prüfung des erkennenden Senats erübrigt sich insoweit (vgl zur Zulässigkeit dieses Vorgehens zB BSG SozR 4-2500 § 129 Nr 7 RdNr 10 und BSG SozR 4-2500 § 130 Nr 2 RdNr 15 zum Vergütungsanspruch des Apothekers; BSG SozR 4-5562 § 9 Nr 4 RdNr 8 zum Anspruch auf Krankenhausvergütung).

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4. Ob der Erstattungsanspruch dadurch erlosch, dass die Beklagte mit rückständigen Beitragsansprüchen die Aufrechnung erklärte, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Die Aufrechnung war zunächst zulässig (dazu a). Sie verlor ihre Wirkung mit der Insolvenzeröffnung aufgrund der Anfechtung des Klägers nur dann, wenn die Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangte. Hierzu fehlen ausreichende Feststellungen des LSG (dazu b).

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a) Die Beklagte durfte zunächst nach den allgemeinen, durch die Regelung des § 6 Abs 2 AAG nur eingeschränkten Grundsätzen des entsprechend anzuwendenden bürgerlichen Rechts durch ihre Willenserklärung aufrechnen. Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann (§ 387 BGB). Die Aufrechnung war nicht durch die Regelung des § 6 Abs 2 AAG ausgeschlossen. Danach dürfen gegen Erstattungsansprüche nach dem AAG ua (nur) Ansprüche aufgerechnet werden auf Zahlung von Umlagebeträgen, Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung und solche Beiträge, die die Einzugsstelle für andere Träger der Sozialversicherung und die Bundesagentur für Arbeit einzuziehen hat. Die Beklagte rechnete mit einem die Höhe des Erstattungsanspruchs übersteigenden Anspruch auf Zahlung rückständiger Beiträge der Gemeinschuldnerin auf.

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Der Erstattungsanspruch der Gemeinschuldnerin nach dem AAG und der von der Beklagten aufgerechnete Anspruch auf Zahlung rückständiger Beiträge waren gegenseitig und gleichartig (vgl hierzu BSG SozR 4-2500 § 264 Nr 3 RdNr 16), der Anspruch auf Beitragszahlung war fällig und der Erstattungsanspruch der Gemeinschuldnerin erfüllbar.

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b) Die Aufrechnung verlor mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 96 Abs 1 Nr 3 InsO ihre Wirkung, wenn die Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangte. § 96 Abs 1 Nr 3 InsO schränkt die grundsätzlich zulässige Möglichkeit aufzurechnen (§ 94 InsO) ein. Der Insolvenzverwalter hat rechtswahrend keine Anfechtungsklage zu erheben (ihr fehlte das Rechtsschutzbedürfnis), sondern kann sich unmittelbar - wie der Kläger - auf die Unwirksamkeit der Aufrechnung (§ 96 Abs 1 Nr 3 InsO) berufen (dazu aa). Als anfechtbare Rechtshandlungen kommen vorliegend die Entgeltfortzahlungen der Gemeinschuldnerin an ihre erkrankten Mitarbeiter im umfassenden Sinne in Betracht (dazu bb). Dazu, dass die Entgeltfortzahlungen der Gemeinschuldnerin anfechtbar waren, hat das LSG keine ausreichenden Feststellungen getroffen (dazu cc).

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aa) Die gläubigerbenachteiligende Wirkung, die mit der Herstellung einer Aufrechnungslage eintritt, kann selbstständig angefochten werden. Der Insolvenzverwalter kann auf diese Weise die Wirkungen der Anfechtung auf die Herstellung der Aufrechnungslage beschränken und die Forderung der Masse, gegen die aufgerechnet worden ist, durchsetzen, als sei die Aufrechnung nicht erfolgt. Dies setzt aber nicht voraus, dass der Insolvenzverwalter eine (gesonderte) Anfechtungsklage erheben muss. Er kann vielmehr - wie hier - die Forderung der Masse unmittelbar geltend machen und dem Erfüllungseinwand (durch Aufrechnung) die Unwirksamkeit der Aufrechnung nach § 96 Abs 1 Nr 3 InsO entgegenhalten (BGHZ 159, 388). Nur ergänzend weist der erkennende Senat darauf hin, dass der Insolvenzverwalter auch im Falle einer Aufrechnung durch Verwaltungsakt die Leistung des zu erstattenden Aufwendungsausgleichs an die Masse einklagen könnte, wenn die Aufrechnung insolvenzrechtlich unwirksam ist (zur beschränkten, bloß insolvenzrechtlichen Wirkung der Unwirksamkeit vgl BGHZ 169, 158 RdNr 17, 22).

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bb) Der Begriff der Rechtshandlung entspricht demjenigen in §§ 129, 130 und 131 InsO. Er ist weit auszulegen. Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene Handeln, das rechtliche Wirkungen auslöst und das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern kann (BGHZ 170, 196 RdNr 10; BGH Urteil vom 12.2.2004 - IX ZR 98/03 - WM 2004, 666, 667; BGH Urteil vom 9.7.2009 - IX ZR 86/08 - ZIP 2009, 1674, 1675; BGH Urteil vom 22.10.2009 - IX ZR 147/06 - NZI 2010, 17 = Juris RdNr 14; BSGE 108, 56 = SozR 4-2500 § 85 Nr 62, RdNr 25; MünchKomm-InsO/Brandes/Lohmann, 3. Aufl 2013, § 96 RdNr 29a). Dazu zählen nicht nur Willenserklärungen als Bestandteile von Rechtsgeschäften aller Art und rechtsgeschäftsähnliche Handlungen, sondern auch Realakte, denen das Gesetz Rechtswirkungen beimisst. Für die - hier im Streit stehende, allein zu erwägende - Deckungsanfechtung (§§ 130, 131 InsO) kommen Rechtshandlungen des Schuldners, des Gläubigers oder eines beliebigen Dritten im weiteren Sinne, also jedes Geschäft in Betracht, das zum anfechtbaren Erwerb einer Gläubiger- oder Schuldnerstellung führt (BGHZ 179, 137 RdNr 12). Eine bewusste oder zielgerichtete Herbeiführung der (anfechtbaren) Wirkung der Rechtshandlung ist nicht erforderlich (BGH Urteil vom 12.2.2004 - IX ZR 98/03 - NJW 2004, 1660, 1661; MünchKomm-InsO/Kayser, aaO, § 129 RdNr 7, 22). Handlungen des Schuldners, wie hier Leistungen der Entgeltfortzahlung nebst Beiträgen der Gemeinschuldnerin, können eine anfechtbare Rechtshandlung iS von § 129 InsO darstellen, durch die das Schuldnervermögen belastet wird (vgl entsprechend zB BGH Urteil vom 22.10.2009 - IX ZR 147/06 - WM 2009, 2394 RdNr 16 ff; BFHE 232, 290, unter Aufgabe abweichender Rspr). Aufrechnungslagen können nach diesen Grundsätzen ganz ohne Zutun des Gläubigers in anfechtbarer Weise entstehen. Eine solche Konstellation ist hier gegeben, soweit die Aufrechnungslage in anfechtbarer Weise entstand.

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Maßgeblich ist hierfür der Zeitpunkt, in dem das Gegenseitigkeitsverhältnis durch die Verknüpfung der gegenseitigen Forderungen begründet wurde (vgl § 140 Abs 1 InsO; BGHZ 174, 297, 299 f; BGH Urteil vom 14.2.2013 - IX ZR 94/12 - ZIP 2013, 588 RdNr 11; Fischer, WM 2008, 1, 4). So kommt es zB bei einer Werklohnforderung des Schuldners darauf an, wann diese durch Erbringung der Leistung werthaltig geworden ist. Sie wird regelmäßig erst dann werthaltig, wenn der Schuldner die von ihm geschuldete Leistung erbringt; auf den Zeitpunkt der Rechnungstellung kommt es dagegen nicht an (vgl BGH Urteil vom 14.2.2013 - IX ZR 94/12 - ZIP 2013, 588 RdNr 12). In diesem Sinne stellt die Rechtsprechung des BFH bei der Aufrechnung gegen eine Erstattungsforderung darauf ab, wann der Rechtsanspruch auf Erstattung kraft Gesetzes entstanden ist, ohne dass noch eine weitere Rechtshandlung eines Beteiligten erforderlich ist (vgl BFHE 233, 114 = BStBl II 2011, 822; BFH Urteil vom 18.8.2015 - VII R 29/14 - BFH/NV 2016, 87 RdNr 17). Hierbei sieht der BFH den Umstand, dass der Betroffene sein den Erstattungsanspruch auslösendes Recht geltend machen muss, als unschädlich an, ebenso das Erfordernis einer bloßen Antragstellung (vgl BFH Urteil vom 18.8.2015 - VII R 29/14 - BFH/NV 2016, 87 RdNr 17 und BFH Beschluss vom 21.3.2014 - VII B 214/12 - BFH/NV 2014, 1088, zum Antrag auf Investitionszulage). Soweit der 6. Senat des BSG für vertrags(zahn)ärztliche Honorarforderungen auf einen noch früheren Zeitpunkt als die Anspruchsentstehung abstellt (Abrechnung der Leistungen gegenüber der K(Z)ÄV als Erlangung einer dem Anwartschaftsrecht aus einem bedingten Rechtsgeschäft vergleichbaren Rechtsposition, vgl BSGE 105, 224 = SozR 4-2500 § 85 Nr 52, RdNr 31; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 81 RdNr 32, auch für BSGE 118, 30 vorgesehen), trägt dies Besonderheiten des Vertragsarztrechts Rechnung.

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Nach diesen Grundsätzen ist die Entgeltfortzahlung der Gemeinschuldnerin an ihre erkrankten Mitarbeiter einschließlich der einbezogenen Beitragsentrichtung die maßgebliche Rechtshandlung. Mit der Entgeltfortzahlung in diesem Sinne entsteht nämlich der Anspruch nach dem AAG (§ 2 Abs 2 S 2 AAG; zuvor im gleichen Sinne bereits § 10 Abs 4 LFZG aF; vgl zum LFZG bereits sinngemäß BSG Urteil vom 9.9.1981 - 3 RK 51/80 - USK 81143; BSG SozR 3-7860 § 11 Nr 1; Schmitt, aaO, § 6 AAG RdNr 4). Der Antrag nach § 2 Abs 2 S 1 AAG hat keine konstitutive Wirkung. Grundsätzlich wird der Anspruch bereits mit der Entgeltfortzahlung fällig (Schmitt, aaO, § 2 AAG RdNr 12; Knorr/Krasney, aaO, § 2 AAG RdNr 18). Es ist nach den aufgeführten Grundsätzen ohne Belang, dass der Arbeitgeber mit seinem Antrag seine Forderung - wie bei einer spezifizierten Rechnung - geltend machen muss, damit die KK sie bezahlen kann.

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cc) Es steht nicht fest, dass die Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung infolge der Entgeltfortzahlung der Gemeinschuldnerin anfechtbar erlangte. Hierfür müssen sämtliche Merkmale einer anfechtbaren Handlung erfüllt sein. Denn § 96 Abs 1 Nr 3 InsO nimmt auf die allgemeinen Vorschriften über die Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff InsO) Bezug. Zwar steht hierzu fest, dass die Begründung der Aufrechnungslage zu einer Benachteiligung der Insolvenzgläubiger (dazu (1)) und zu einer inkongruenten Deckung führte (dazu (2)). Es fehlt aber an Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen der Anfechtbarkeit (dazu (3)).

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(1) Die Entgeltfortzahlung der Gemeinschuldnerin bewirkte eine für die Anfechtbarkeit erforderliche Benachteiligung der Insolvenzgläubiger durch die Rechtshandlung (§ 129 Abs 1 InsO). Hierbei sind die Folgen der Aufrechnung einzubeziehen. Die Regelung des § 96 Abs 1 Nr 3 InsO will nämlich die Masse gerade vor dem durch die Aufrechnung entstehenden Vermögensverlust schützen (BGH Beschluss vom 7.5.2009 - IX ZR 22/08 - Juris RdNr 3). Die Begründung der Aufrechnungsmöglichkeit benachteiligte die Gläubigergesamtheit schon deshalb, weil durch die Aufrechnung die Forderung der Masse in deren Umfang zur Befriedigung einer einzelnen Insolvenzforderung verbraucht wird und insoweit nicht mehr für die Verteilung zur Verfügung steht (MünchKomm-InsO/Brandes/Lohmann, aaO, § 96 RdNr 29c mwN).

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(2) Die Begründung der Aufrechnungslage führte mit Blick auf die allein in Betracht kommende Deckungsanfechtung (§ 130 Abs 1 S 1 Nr 1, § 131 Abs 1 InsO) zu einer inkongruenten Deckung iS des § 131 Abs 1 InsO. Anfechtbar ist danach unter weiteren Voraussetzungen eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Ob die Begründung der Aufrechnungslage zu einer kongruenten (§ 130 InsO) oder einer inkongruenten Deckung (§ 131 InsO) führt, richtet sich danach, ob der Aufrechnende einen Anspruch auf Abschluss der Vereinbarung hatte, welche die Aufrechnungslage entstehen ließ, oder ob dies nicht der Fall war (stRspr, vgl zB BGHZ 147, 233, 240; 159, 388, 395 f; BGH Urteil vom 9.10.2003 - IX ZR 28/03 - WM 2003, 2458, 2459). Nach Wortlaut, Regelungssystem und Zweck der Vorschrift des § 131 Abs 1 InsO ist die Herstellung einer Aufrechnungslage inkongruent, soweit die Aufrechnungsbefugnis sich nicht aus dem zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger zuerst entstandenen Rechtsverhältnis ergibt (ebenso zB BGHZ 147, 233, 240; BGH Urteil vom 9.2.2006 - IX ZR 121/03 - NJW-RR 2006, 1062; BFHE 232, 290 RdNr 34; BGH Urteil vom 12.3.2015 - IX ZR 5/13 - Juris). So liegt der Fall hier. Die Beklagte hatte einen Anspruch auf Begleichung rückständiger Beiträge durch Zahlung. Auf die Verschaffung der Gelegenheit, die eigenen Forderungen im Wege der Aufrechnung zu decken, hatte die Beklagte ursprünglich - jedenfalls in Bezug auf die älteren Forderungen - keinen Anspruch.

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Danach greift auch der Einwand der Beklagten nicht durch, es hätten Bargeschäfte (§ 142 InsO) vorgelegen. Dies ist bei inkongruenten Deckungen ausgeschlossen. Ein Bargeschäft setzt eine Vereinbarung zwischen Schuldner und Anfechtungsgegner über die beiderseits zu erbringenden Leistungen voraus, die im Fall einer inkongruenten Deckung - einer Leistung, die so nicht geschuldet war (§ 131 Abs 1 InsO) - gerade fehlt (stRspr, vgl zB BGHZ 150, 122, 130; BGH Urteil vom 10.5.2007 - IX ZR 146/05 - WM 2007, 1181 RdNr 10; BGH Urteil vom 11.2.2010 - IX ZR 104/07 - DB 2010, 945 RdNr 29; BAG Urteil vom 24.10.2013 - 6 AZR 466/12 - AP Nr 2 zu § 131 InsO RdNr 37 f mwN).

30

(3) Es fehlt an hinreichenden Feststellungen des LSG zu den weiteren Voraussetzungen der Anfechtbarkeit. Neben der inkongruenten Deckung setzt § 131 Abs 1 InsO voraus, dass die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist (Nr 1), die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war (Nr 2) oder die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, dass sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte (Nr 3).

31

Der Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 13 InsO) wurde nach den den Senat bindenden, nicht angegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) am 21.10.2010 gestellt. Die Monats- bzw die Dreimonatsfrist beginnt jeweils mit dem Anfang des Tages, der durch seine Zahl dem Tag entspricht, an dem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Insolvenzgericht eingegangen ist (§ 139 Abs 1 InsO), hier am 21.7. oder am 21.9.2010. Dass die Entgeltfortzahlungen der Gemeinschuldnerin innerhalb der genannten Fristen erfolgten, hat das LSG nicht festgestellt. Zweifel bestehen insbesondere hinsichtlich des nach Aktenlage am 15.7.2010 gestellten (ersten) Antrags auf Erstattung der Arbeitgeberaufwendungen (649,60 Euro erstattungsfähige Aufwendungen). Die erforderlichen Feststellungen wird das LSG nachzuholen haben.

32

Soweit nach den nachzuholenden Feststellungen des LSG § 131 Abs 1 Nr 1 InsO zur Anwendung gelangt, ist der Anfechtungstatbestand unabhängig davon gegeben, dass die Gemeinschuldnerin bei der Entgeltfortzahlung zahlungsunfähig war. Erfolgten eine oder mehrere Entgeltfortzahlungen innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag, wird das LSG zu prüfen haben, dass die Gemeinschuldnerin zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig oder der Beklagten zu diesem Zeitpunkt die Gläubigerbenachteiligung bekannt war.

33

Das LSG hat - ohne sich auf einen konkreten Anfechtungstatbestand zu stützen - lediglich ausgeführt, dass der Beklagten im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung gescheiterte Zwangsvollstreckungsversuche bekannt gewesen seien. Damit sei der Beklagten ebenfalls bekannt, dass die Insolvenzschuldnerin sich in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befunden habe. Sie sei somit "bösgläubig" iS von §§ 130 ff InsO gewesen. Die Kenntnis von gescheiterten Zwangsvollstreckungsversuchen ersetzt indes nicht die Feststellung, dass die Gemeinschuldnerin zahlungsunfähig war oder der Beklagten die Gläubigerbenachteiligung bekannt war. Zwar sind erfolglose Zwangsvollstreckungsversuche ein Anhaltspunkt für die Zahlungsunfähigkeit, denknotwendig ist dies aber nicht. Denn die Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung kann auch auf anderen Gründen beruhen.

34

Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit beurteilt sich im gesamten Insolvenzrecht, auch im Rahmen des Insolvenzanfechtungsrechts nach § 17 InsO (vgl BGH Beschluss vom 13.6.2006 - IX ZB 238/05 - WM 2006, 1631 RdNr 6). Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit iS des § 17 Abs 2 S 1 InsO kann eine Liquiditätsbilanz aufgestellt werden. Eine solche Liquiditätsbilanz ist im Anfechtungsprozess jedoch entbehrlich, wenn eine Zahlungseinstellung (§ 17 Abs 2 S 2 InsO) die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet (vgl zB BGHZ 149, 178, 184 f; BGH Urteil vom 21.6.2007 - IX ZR 231/04 - WM 2007, 1616 RdNr 27). Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (BGHZ 149, 178, 184 f). Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen (BGH Urteil vom 21.6.2007 - IX ZR 231/04 - WM 2007, 1616 RdNr 28). Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus (BGH Urteil vom 20.12.2007 - IX ZR 93/06 - WM 2008, 452 RdNr 21 mwN). Das gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (BGH Urteil vom 11.2.2010 - IX ZR 104/07 - WM 2010, 711 RdNr 42; vgl zum Ganzen auch BGH Urteil vom 30.6.2011 - IX ZR 134/10 - WM 2011, 1429 RdNr 10 mwN).

35

Das LSG hat nicht festgestellt, dass die Zwangsvollstreckungsversuche einen erheblichen Teil der fälligen Verbindlichkeiten betrafen. Ebenso fehlen Feststellungen dazu, dass die Gemeinschuldnerin bei der Entgeltfortzahlung zahlungsunfähig war. Wie dargelegt kommt es dagegen nicht auf den Zeitpunkt der Aufrechnung an. Zudem ist nur diejenige Zahlungsunfähigkeit für die Deckungsanfechtung von Bedeutung, die auch noch bei der späteren Insolvenzeröffnung vorlag (MünchKomm-InsO/Kayser, aaO, § 130 RdNr 30 unter Hinweis auf RGZ 69, 254, 257; 100, 62, 65). Es fehlen Feststellungen des LSG, wann die erfolglosen Zwangsvollstreckungsversuche erfolgten, welchen Umfang sie - auch im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden - hatten und dass eine ggf für die Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckungsversuche ursächliche Zahlungsunfähigkeit bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortbestand.

36

Ebenso fehlen Feststellungen des LSG zur positiven Kenntnis der Beklagten über die Gläubigerbenachteiligung. Die "Bösgläubigkeit" ersetzt die Kenntnis jedenfalls nicht. Zwar steht der Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen (§ 131 Abs 2 S 1 InsO). Umstände, die "zwingend" auf eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger schließen lassen, hat das LSG jedoch nicht festgestellt. Zudem ist nicht die Kenntnis zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung maßgebend. Erforderlich ist vielmehr die Kenntnis zum Zeitpunkt der anfechtbaren Rechtshandlung, also der jeweiligen Leistung von Entgeltfortzahlung (vgl auch BSGE 108, 56 = SozR 4-2500 § 85 Nr 62, RdNr 28).

37

5. Dem Kläger kann bei einem nach erneuter Entscheidung des LSG unterstellten Erfolg seines Antrags auf Zahlung von 3520,11 Euro ein Zinsanspruch nur nach § 44 SGB I zustehen. Nach § 44 Abs 1 SGB I sind Ansprüche auf Geldleistungen nach Ablauf eines Kalendermonats nach dem Eintritt ihrer Fälligkeit (dazu oben) bis zum Ablauf des Kalendermonats vor der Zahlung mit 4 vH zu verzinsen. Die Anwendung des § 44 SGB I folgt aus § 10 AAG (s dazu oben RdNr 14 zur Anwendung von § 51 SGB I).

38

Einen weitergehenden Zinsanspruch hat der Kläger nicht. Nach der Rechtsprechung des BSG existiert im Bereich des Sozialrechts keine allgemeine Pflicht zur Verzinsung von (rückständigen) Geldleistungen. Soweit das Gesetz eine Zinszahlung nicht ausdrücklich anordnet (etwa § 27 Abs 1 SGB IV und § 44 SGB I), verbleibt deshalb kein Raum für Verzugs- oder Prozesszinsen nach bürgerlich-rechtlichen Vorschriften (BSGE 49, 227, 228 = SozR 1200 § 44 Nr 2; BSGE 55, 40, 45 = SozR 2100 § 27 Nr 2; BSG SozR 2100 § 27 Nr 3; BSGE 56, 116, 118 mwN = SozR 1200 § 44 Nr 10; BSGE 71, 72, 76 f = SozR 3-7610 § 291 Nr 1 S 5 f mwN). Eine analoge Anwendung der bürgerlich-rechtlichen Vorschriften über Verzugs- und Prozesszinsen hat das BSG abgelehnt (BSGE 55, 40, 44 f = SozR 2100 § 27 Nr 2; BSG SozR 2100 § 27 Nr 3; BSG SozR 1300 § 61 Nr 1; BSGE 56, 116 ff = SozR 1200 § 44 Nr 10 und BSGE 95, 141 RdNr 24 ff = SozR 4-2500 § 83 Nr 2 RdNr 32 ff zur Verzinsung rückständiger Honorarforderungen; vgl aber BSG SozR 2200 § 405 Nr 12 betreffend den Beitragszuschuss des Arbeitgebers; BSG SozR 4-2500 § 69 Nr 7 bei Geldforderungen aus Rechtsbeziehungen zwischen KK und Krankenhaus wegen § 69 S 3 SGB V aF; BSGE 114, 36 = SozR 4-2500 § 130a Nr 9 bei Leistungsbeschaffungsbeziehungen von KKn nach § 69 S 3 SGB V aF).

39

Ebenso wenig hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten als Verzugsschaden. Eine Anwendung bürgerlich-rechtlicher Vorschriften scheidet auch insoweit aus. Aus der oben dargestellten Systematik des Gesetzes ergibt sich, dass im Recht der Sozialversicherung - außer in den vom Gesetz selbst genannten Fällen - nur der den Gegenstand der eigentlichen Leistung bildende Betrag, nicht aber zusätzliche Leistungen wie Verzugszinsen (dazu oben) oder ein sonstiger Verzugsschaden oder andere durch rechtswidriges Handeln der Verwaltung ausgelöste Aufwendungen geschuldet werden (BSG SozR Nr 3 zu § 1424 RVO = Juris RdNr 14; vgl auch BSGE 55, 92, 94 = SozR 1300 § 63 Nr 1, wonach Kosten eines Verwaltungsverfahrens betreffend die Rücknahme eines Verwaltungsaktes nicht zu erstatten sind). Das Sozialversicherungsrecht enthält insoweit eine spezielle und erschöpfende Regelung der Verzugsfolgen, die es ausschließt, die Vorschrift des § 286 BGB auf Ansprüche aus dem AAG zu übertragen (vgl auch BSG SozR Nr 7 zu Art 2 § 34 ArVNG RdNr 19; vgl aber BSG
SozR 3-1300 § 61 Nr 1 für den Bereich des öffentlich-rechtlichen Vertrages; BSG SozR 4-2500 § 69 Nr 7 bei Rechtsbeziehungen zwischen KK und Krankenhaus wegen § 69 S 3 SGB V aF).

40

6. Die Kostenentscheidung bleibt dem LSG vorbehalten. Die Kostenentscheidung wird das LSG nach § 193 SGG zu treffen haben. Arbeitgeber sind in Streitigkeiten über die Erstattung von Aufwendungen für die Entgeltfortzahlung nach dem AAG Leistungsempfänger iS von § 183 SGG (zur Nichtanwendbarkeit des § 197a SGG vgl BSG SozR 4-1500 § 183 Nr 3 RdNr 8 f; BSG SozR 4-1500 § 183 Nr 9 RdNr 22-23). Dies gilt auch bei einer Klage des Insolvenzverwalters, weil er lediglich das Recht des Gemeinschuldners ausübt, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen.