Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-03-24, Aktenzeichen 3 (4) Sa 2014/97
ECLI:DE:LAGD:1998:0324.3.4SA2014.97.00

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 24.09.1997 - 4 Ca 1428/97 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

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Der am 04.05.1950 geborene Kläger ist seit dem 01.04.1981 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern als Konstrukteur zu einem monatlichen Bruttogehalt von 6.150,-- DM beschäftigt. Der Kläger ist verheiratet und zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet. Die Beklagte ist ein Unternehmen auf dem Gebiet der Kraftwerkstechnik mit Sitz in O.. Ihr Geschäftsbereich umfaßt den Kraftwerks- und Anlagenbau von der Projektierung bis zur Inbetriebnahme.

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Mit Schreiben vom 27.05.1997 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30.11.1997 unter Hinweis auf einen Interessenausgleich/Sozialplan, ausweislich dessen dem Kläger eine Abfindung in Höhe von 54.700,-- DM zustehe.

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Mit der am 11.06.1997 bei dem Arbeitsgericht Oberhausen eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewandt und die Betriebsbedingtheit der Kündigung in Abrede gestellt. Der Kläger hat behauptet, die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft erfolgt und hierzu eine Vielzahl von Beschäftigten aufgeführt, die als Konstrukteur mit ihm vergleichbar seien. Insbesondere hat er in Abrede gestellt, daß der von der Beklagten für vergleichbar erachtete Mitarbeiter M. R. über die behaupteten Kenntnisse, Fähigkeiten und Kundenkontakte verfüge, die seine Weiterbeschäftigung im betrieblichen Interesse erforderlich machten. Hinsichtlich der VKW-Roste verfüge er in Anbetracht seiner Vorbeschäftigung bei den Vereinigten Kesselwerken über erheblich bessere Kenntnisse bezüglich der VKW-Roste sowie der Presskolbenentaschung. Zudem sei er sozial schutzwürdiger als die von der Beklagten in die soziale Auswahl einbezogenen fünf Arbeitnehmer. Der Kläger hat eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung in Abrede gestellt.

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Der Kläger hat beantragt

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festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der

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Beklagten vom 27.05.1997 nicht beendet worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat behauptet, das Kraftwerksgeschäft in Deutschland sei vor allem in den letzten Jahren stark rückläufig gewesen, wodurch sie gezwungen sei, zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit Kosten einzusparen und in diesem Zusammenhang auch Personal zu reduzieren. Zukünftig werde mehr als 70 % des Gesamtvolumens im Ausland erzielt, während das Inlandsgeschäft immer weiter zurückgehen werde. Man habe sich daher entschlossen, die Mitarbeiterzahl von ca. 2.500 in einer ersten Welle um insgesamt 180, in einer zweiten Welle um weitere 200 Arbeitnehmer zu reduzieren. Aus diesem Grunde sei es am 20.02.1997 sowie am 26.05.1997 jeweils zum Abschluß eines Interessenausgleichs und Sozialplans gekommen, wobei in etwa 330 Fällen eine Namensliste der betroffenen Arbeitnehmer - darunter auch der Kläger - verabschiedet worden sei, welche als Teil des Interessenausgleichs/Sozialplans i.S. von § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG anzusehen seien. Die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Betriebsbedingtheit der Kündigung sowie die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl obliege nunmehr dem Kläger.

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Im Rahmen der Sozialauswahl sei zu beachten, daß der mit dem Kläger an sich vergleichbare Mitarbeiter R. wegen seiner besonderen Kenntnisse im Bereich VKW-Mühlen-, Roste- und Presskolbenentaschung sowie der Mühlenbekohlung im betrieblichen Interesse weiterzubeschäftigen sei. Im Rahmen des Sozialauswahlermessens habe sie sich unter weiteren fünf Beschäftigten für eine Kündigung des Klägers entschieden. Der Betriebsrat sei aus den Verhandlungen über den Interessenausgleich und die Erstellung der Namensliste über die betrieblichen Gründe wie auch die Sozialindikatoren und vergleichbaren Arbeitnehmer unterrichtet gewesen und ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung angehört worden.

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Durch Urteil vom 24.09.1997, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe ergänzend Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Oberhausen festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.05.1997 nicht aufgelöst worden ist. Die Kosten des Rechtsstreits hat das Gericht der Beklagten auferlegt und den Streitwert auf 18.450,-- DM festgesetzt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im wesent- lichen ausgeführt, die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft i.S. des § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG erfolgt. Die Beklagte habe den Mitarbeiter R.dem Kläger nicht vorziehen dürfen. Es sei nicht ersichtlich, welcher Art die behaupteten Spezialkenntnisse dieses Angestellten seien, zumal der Kläger auf zumindest entsprechende Kenntnisse im fraglichen Bereich nicht zuletzt aufgrund seiner Tätigkeit bei den VKW verwiesen habe. Gleiches gelte für die angeführten guten Kundenkontakte. Im Hinblick auf die Differenzen bezüglich Lebensalter, Vorbeschäftigungszeit und Unterhaltsverpflichtungen sei Herrn R. anstelle des Klägers zu kündigen gewesen.

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Gegen das ihm am 14.11.1997 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 27.11.1997 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem weiteren, dem Gericht am 19.12.1997 vorliegenden Schriftsatz begründet.

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Mit der Berufung greift die Beklagte das Urteil in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht an und macht in Abweichung von ihrem erstinstanzlichen Vortrag geltend, daß der Mitarbeiter R.mit dem Kläger nicht vergleichbar sei. Dieser sei in einem anderen Aufgabenfeld

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- Abteilung SI3 (Service Inland) - tätig und mit der Ersatzteilbeschaffung für Gesamtkessel, Kohlenaufgaben, VKW-Mühlen und Presskolbenentascher betraut. Im Gegensatz zum Kläger könne er auf fundierte SAP-Anwenderkenntnisse verweisen. Aus diesem Grund sei er dem Betriebsrat gegenüber auch zu keiner Zeit in die Sozialauswahl miteinbezogen worden. Soweit er erstinstanzlich als vergleichbar bezeichnet worden war, beruhe dies auf einem Übermittlungsfehler. Im übrigen greife § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG, wonach die soziale Auswahl ohnedies nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen sei.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 24.09.1997 - 4 Ca 1428/97 - die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und macht geltend, die Betriebsratsanhörung sei auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte nach ihrem erstinstanzlichen Vortrag den Mitarbeiter R. gegenüber dem Betriebsrat als mit dem Kläger vergleichbar dargestellt habe, nunmehr dagegen dessen mangelnde Vergleichbarkeit behaupte. Sie sei von daher an ihr bisheriges, zum Gegenstand der Betriebsratsanhörung gemachtes Vorbringen gebunden. Der Kläger wiederholt und vertieft seine Behauptung, er sei in jeder Weise mit dem Mitarbeiter R. vergleichbar, die soziale Auswahl mithin aus diesem Grund grob fehlerhaft. Überdies seien die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG nicht gegeben, da die beiden Kündigungswellen von Februar und Mai 1997 voneinander getrennt betrachtet werden müßten und bei insgesamt 103 Kündigungen der Prozentsatz von 5 Prozent der Belegschaft von 2500 Beschäftigten nicht erreicht worden sei. Überdies habe der Sozialauswahl keinerlei System, sondern nur der Gedanke zugrunde gelegen, sich von allen älteren Beschäftigten zu trennen.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§§ 523, 313 Abs. 2 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG).

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 24.09.1997 ist zulässig, hingegen unbegründet.

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I.

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Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§§ 518 Abs. 1 u. 2 ZPO, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und begründet worden (§§ 519 Abs. 2 u. 3 ZPO, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG).

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II.

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Die Berufung hatte hingegen in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.05.1997 zum 30.11.1997 beendet worden.

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1.

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Es ermangelte der Kündigung bereits an der erforderlichen ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 Abs. 1 BetrVG.

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a)

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Grundsätzlich muß der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die für seinen Kündigungsentschluß maßgebend sind (BAG AP Nrn. 12, 18, 49 und 68 zu § 102 BetrVG 1972). Die Begründungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG hat einen anderen Charakter als die Darlegungslast im Kündigungsschutzverfahren (statt vieler: BAG v. 08.09.1988, AP Nr. 49 zu § 102 BetrVG 1972; Kraft, in Festschrift für Kissel, 611, 613). Bei einer betriebsbedingten Kündigung hat der Arbeitgeber die dringenden betrieblichen Erfordernisse zu bezeichnen, die einer Beschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen. Auch hier muß grundsätzlich konkretisiert werden, aus welchem Grund der Arbeitnehmer nicht mehr benötigt wird. Zudem sind diejenigen Gründe mitzuteilen, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben (vgl. grundlegend: BAG v. 29.03.1984, AP Nr. 31 zu § 102 BetrVG m.zust.Anm.v. Hoyningen-Huene). Auswahlgründe, auf die der Arbeitgeber im Rahmen der Sozialauswahl selbst nicht abstellen will, brauchen dem Betriebsrat nicht mitgeteilt zu werden (BAG AP Nr. 57 zu § 102 BetrVG; vgl. auch BAG AP Nr. 49 zu § 102 BetrVG 1972; BAG v. 05.10.1995 - 2 AZR 87/95 -). Dem Betriebsrat sind auch ohne ein entsprechendes Verlangen die Gründe mitzuteilen, die den Arbeitgeber tatsächlich zur Auswahl gerade dieses Beschäftigten bzw. zur Herausnahme aus der Sozialauswahl bestimmt haben (vgl. BAG AP Nr. 31 zu § 102 BetrVG; LAG Berlin, LAGE § 102 BetrVG Nr. 56). Daß der Arbeitgeber ggf. auf Ersuchen des Arbeitnehmers nach § 1 Abs. 3 S. 1, Abs. 2 KSchG im Prozeß den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer sodann ohne erneute Betriebsratsanhörung erweitern kann (vgl. von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG Nr. 31 zu § 102 BetrVG; Rinke, NZA 1998, 77, 84; a.A. KR-Etzel, 4. Aufl., § 102 BetrVG Rz. 62 g), läßt die grundsätzliche Informationspflicht über die durchgeführte Auswahl unberührt. Das Fehlen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung wird durch die abschließende, auch zustimmende Stellungnahme des Betriebsrats nicht geheilt (BAG AP Nr. 19 zu § 102 BetrVG 1972). Für die ordnungsgemäße Anhörung trägt der Arbeitgeber im Kündigungsschutzverfahren die Darlegungs- und Beweislast (BAG AP Nr. 5 zu § 102 BetrVG 1972; BAG AP Nr. 1 zu § 130 BetrVG 1972; vgl. auch Busemann, NZA 1987, 581; Oetker, BB 1989, 417).

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Eine den Anforderungen des § 102 Abs. 1 BetrVG entsprechende Anhörung des Betriebsrats ist im Streitfall nicht erfolgt.

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Wie dem Beklagtenvortrag in beiden Rechtszügen zu entnehmen war, hat sich die Beklagte letztlich darauf beschränkt, dem Betriebsrat am 26.05.1997 den Interessenausgleich gleichen Datums mit Namensliste vom 23.05.1997 als Anlage zum Interessenausgleich sowie das Anhörungsschreiben vom 23.05.1997 mit einer Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer - Stand: 23.05.1997 - zu überreichen. Auf das klägerische Bestreiten einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung hin, hat die Beklagte dargelegt, im Rahmen der Vereinbarung eines Interessenausgleichs/Sozialplans vom 20.02.1997 seien mit dem Betriebsrat die Auftrags- und Kostensituationen sowie die Verlagerung der Aktivitäten in das Auslandsgeschäft besprochen, die Vergleichbarkeit mit anderen Mitarbeitern des Unternehmens sowie alternative Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten erörtert worden. Wie dem Interessenausgleich vom 26.05.1997 zu entnehmen ist, handelte es sich bei dieser sogenannten zweiten Kündigungswelle hingegen um eine Reaktion auf einen unerwarteten Auftragsrückgang, welcher zusätzlich weitere Kündigungen erforderlich machte. Eine einheitliche, sämtliche Kündigungen von Februar und Mai 1997 umfassende Entscheidung lag mithin bei Verhandlung und Erstellung des Interessenausgleichs/Sozialplans vom 20.02.1997 nicht vor. Etwaige eingehende Informationen des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigungen im Februar 1997 vermochten daher zwangsläufig die wegen unerwarteten Rückgangs der Aufträge zusätzlich auszusprechenden Kündigungen nach Maßgabe des Interessenausgleichs vom 26.05.1997 nicht zu erfassen.

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Daß die Beklagte den Betriebsrat vor Erstellung der Namensliste zum Interessenausgleich/Sozialplan vom 26.05.1997 hinsichtlich der betrieblichen Kündigungsgründe sowie der sozialen Auswahl der nunmehr neu von Kündigungen betroffenen Mitarbeiter unter Angabe aller erforderlichen Informationen angehört hätte, ist nicht vorgetragen und auch dem sonstigen Akteninhalt nicht zu entnehmen. Vielmehr ist dem Betriebsrat nach dem Beklagtenvortrag der Interessenausgleich nebst Liste nicht, wie ursprünglich vorgesehen, am 23.05.1997, sondern am Montag, den 26.05.1997 - mithin einen Tag vor Ausspruch nahezu sämtlicher Kündigungen - samt Anhörungsschreiben vom 23.05.1997 und Kündigungsliste vorgelegt worden. Hierbei handelte es sich um eine von der Beklagten erstellte Namensliste zum Interessenausgleich vom 26.05.1997, welcher in Ziff. 1 Abs. 2 vorsieht, daß Ergänzungen bzw. Änderungen der Namensliste im Einverständnis mit dem Betriebsrat möglich sind. Konkrete Anhaltspunkte, auf welche Weise die Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer gebildet worden sind, wie die Sozialindikatoren gewichtet und Mitarbeiter aus der Gruppe wegen betrieblichen Weiterbeschäftigungsinteresses herausgenommen worden sind, sind weder den Listen selbst noch dem Interessenausgleich zu entnehmen. Gleiches gilt für die Kündigungsgründe selbst. Insoweit gibt auch das Anhörungsschreiben selbst - dem Betriebsrat am 26.05.1997 vorgelegt - in dieser Richtung nichts her. Die Beklagte beschränkt sich dort bezüglich der Angaben zur Sozialauswahl in den Absätzen 3 und 4 auf die Wiederholung des Gesetzestextes des § 1 Abs. 3 KSchG, bezüglich des unternehmerischen Konzepts zur Kündigung auf wirtschaftliche Hintergründe , welche eingehend besprochen worden seien. Auch dem sonstigen Beklagtenvortrag war für eine entsprechende vorherige Information des Betriebsrats im Rahmen der zweiten Kündigungswelle weder hinsichtlich des Kündigungskonzepts selbst noch der getroffenen sozialen Auswahl im Rahmen der zweiten Kündigungswelle etwas zu entnehmen. Die bloße Vorlage eines Interessenausgleichs mit Namenslisten zur Unterschrift sowie die Vorlage einer Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter am gleichen Tage ohne konkrete Darlegung des unternehmerischen Rationalisierungskonzeptes selbst, der Bildung von Beschäftigtengruppen und Gewichtung der Sozialindikatoren unter vergleichbaren Mitarbeitern, schließlich der Herausnahme von in betrieblichem Interesse Weiterzubeschäftigenden, vermag eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats im Rahmen des § 102 BetrVG unter keinem rechtlichen Blickwinkel zu ersetzen.

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Soweit die Beklagte angeführt hat, im Hinblick auf die - bezüglich der zweiten Kündigungswelle nicht konkretisierte - Einbindung des Betriebsrats in Vorgespräche sei eine weitergehende Information durch die Beklagte nicht erforderlich gewesen, ist dem daher nicht beizutreten.

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b)

38

Das Erfordernis einer Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG entfällt nach Auffassung der Kammer auch nicht durch die gesetzliche Neuregelung in § 1 Abs. 5 KSchG. Die Erstellung und Unterzeichnung einer Namensliste i.S. des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG entbindet den Arbeitgeber nicht bereits von der zusätzlichen Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 Abs. 1 BetrVG.

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Im Schrifttum wird hierzu teilweise vertreten, aus der Erstellung der Namensliste im Interessenausgleich ergebe sich, daß der Betriebsrat nach § 102 BetrVG angehört worden sei, eine gesonderte Anhörung sei daher nicht mehr erforderlich (Giesen, ZfA 1997, 145, 175; so für § 125 Abs. 1 InsO Warrikoff, BB 1994, 2338, 2342; letztlich offengelassen bei Schiefer, NZA 1997, 915, 918).

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Zu beachten ist jedoch, daß das arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz an § 102 BetrVG keine Änderungen vorgenommen hat. Auch dem Wortlaut des § 1 Abs. 5 KSchG ist in dieser Richtung nichts zu entnehmen. In Satz 4 wird ausdrücklich festgelegt, daß die Stellungnahme des Betriebsrats im Rahmen der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG durch den Interessenausgleich ersetzt wird. Auf die Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG wird diese Ersetzungsfunktion hingegen nicht erstreckt, was im Falle einer entsprechenden gesetzgeberischen Absicht nahegelegen hätte. Anhaltspunkte in dieser Richtung sind auch den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen (vgl. Drucksache 13/4612 zu A I).

41

Daß eine solche Ersetzung der Anhörung nach § 102 BetrVG nicht beabsichtigt gewesen ist, wird zudem an § 1 Abs. 5 S. 3 KSchG und § 125 Abs. 1 S. 2 InsO deutlich. Hiernach gelten die Beweislastumkehr bei der Betriebsbedingtheit und der eingeschränkte Prüfungsmaßstab bei der Sozialauswahl nicht, wenn sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Ein Verzicht auf die vom Gesetz geforderte Betriebsratsanhörung hätte alsdann zur Folge, daß dem Interessenausgleich zwar für Darlegungslast und Prüfungsmaßstab keinerlei Bedeutung mehr zukäme, hingegen - trotz wesentlich geänderter Sachlage - es unverändert einer Betriebsratsanhörung im Hinblick auf das Vorliegen einer Namensliste nicht bedürfte (vgl. Fischermeier, NZA 1997, 1089, 1100).

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Dafür, daß auch bei einem Interessenausgleich mit Kündigungsliste eine Betriebsratsanhörung nicht entfällt, spricht auch Sinn und Zweck des § 102 BetrVG. Wie bereits den Widerspruchsgründen des § 102 Abs. 3 BetrVG zu entnehmen ist, sind die bei Ausspruch der individuellen Kündigung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte mit denjenigen bei der Erstellung der Kündigungsliste für Interessenausgleich und Sozialplan vom Ansatz her nicht völlig kongruent. Für den Betriebsrat ist es von daher erforderlich, im einzelnen - soweit vom Arbeitgeber auch geprüft - über die Erstellung von Beschäftigtengruppen vergleichbarer Arbeitnehmer, die bei der Bestimmung der Vergleichbarkeit angelegten Kriterien, die Sozialdaten der in die Prüfung miteinbezogenen Arbeitnehmer, deren Gewichtung sowie die Gründe für eine Weiterbeschäftigung einzelner Mitarbeiter unterrichtet zu werden, um die Entscheidung des Arbeitgebers überhaupt nachvollziehen und erforderlichenfalls auf Änderungen drängen zu können (vgl. zutreffend auch Arbeitsgericht Ludwigshafen vom 11.03.1997 - 1 Ca 3094/96 -, DB 1997, 1339 [LS]).

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Daß der Betriebsrat von daher überhaupt imstande gewesen wäre, die Qualifikationsunterschiede zwischen dem Kläger und den übrigen in Betracht gezogenen Mitarbeitern unter dem Gesichtspunkt der Vergleichbarkeit wie auch des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG sowie zum anderen die Sozialindikatoren innerhalb des Kreises der vergleichbaren Beschäftigten untereinander zu gewichten, war nicht zu erkennen.

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Die gesetzliche Neuregelung in § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG hat auch für Inhalt und Umfang der Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG keine Konsequenzen. Die Vermutungsregelung setzt insbesondere die Anforderungen an die kollektivrechtliche Informationspflicht des Arbeitgebers über den betriebsbedingten Kündigungsgrund nicht herab. Gleiches gilt für den eingeschränkten Prüfungsmaßstab hinsichtlich der sozialen Auswahl, § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG. Daß bei Vorliegen eines Interessenausgleichs die gerichtliche Überprüfbarkeit der getroffenen Sozialauswahl eingeschränkt worden ist, läßt das kollektivrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, insbesondere das gesetzlich geschützte Interesse des Betriebsrats unberührt, sich über den Kündigungssachverhalt ohne eigene Nachprüfungen ein abschließendes Bild machen zu können.

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Eine Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung des Klägers unter Darstellung des betrieblichen Kündigungsgrundes, insbesondere eines der Kündigung zugrunde liegenden unternehmerischen Konzeptes sowie der Frage einer Sozialauswahl konnte von daher nicht festgestellt werden. Daß dem Betriebsrat am 26.05.1997 - 1 Tag vor Kündigungsausspruch - ein Interessenausgleich/Sozialplan mit Namensliste sowie neben einem allgemein gehaltenen Anhörungsschreiben eine Namensliste der zu Kündigenden vorgelegt und von diesem unterzeichnet worden sind, gibt von daher in Ermangelung sonstigen konkreten Tatsachenvortrages im Rahmen des § 102 Abs. 1 BetrVG für eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen auch in Ansehung von § 1 Abs. 5 KSchG nichts her.

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2.

47

Es kam von daher in Ermangelung ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 Abs. 1 BetrVG entscheidungserheblich nicht darauf an, daß sich die von der Beklagten getroffene soziale Auswahl überdies als grob fehlerhaft i.S. des § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG darstellt.

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Geht man zugunsten der Beklagten von dem - streitigen - Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG, insbesondere einer zum Gegenstand des Interessenausgleichs gemachten Namensliste sowie dem von der Beklagten dargestellten Rechenwerk aus, wonach die von der Rechtsprechung entwickelte 5-Prozent-Grenze im Rahmen der §§ 111 Ziff. 1 BetrVG,. 17 Abs. 1 KSchG als Voraussetzung eines erzwingbaren Interessenausgleichs im Streitfall vorliegt (BAG AP Nrn. 7, 12 u. 26 zu § 111 BetrVG 1972), so erweist sich die durchgeführte Sozialauswahl als i.S. des § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG grob fehlerhaft.

49

a)

50

Von grober Fehlerhaftigkeit im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen ist auszugehen, wenn die Gewichtung der Sozialindikatoren jede Ausgewogenheit vermissen läßt (BT-Drucksache 13/4612 Seite 9; vgl. auch Fischermeier, NZA 1997, 1089, 1097; zur groben Fehlerhaftigkeit vgl. auch Giesen, ZfA 1997, 145, 174; Schiefer DB 1997, 1518, 2165; Neef NZA 1997, 65, 69; Preis, NJW 1996, 3369, 3372).

51

Dies darzulegen, ist nach den allgemeinen Grundsätzen im Rahmen abgestufter Darlegungs- und Beweislast Angelegenheit des Arbeitnehmers, wobei sich die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG nicht auf die Richtigkeit der Sozialauswahl bezieht.

52

Auch nach der Neuregelung des § 1 KSchG hat der Arbeitgeber gem. § 1 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2 KSchG auf Verlangen des Arbeitnehmers diesem die Gründe anzugeben, welche zu der getroffenen Auswahl geführt haben (zur Auskunfts- und Darlegungspflicht gem. § 1 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2 KSchG grundsätzlich BAG AP Nr. 10 u. 15 zu § 1 KSchG 1969 Sozialauswahl; zur Neuregelung vgl. Schiefer NZA 1997, 915, 918; ArbG Oberhausen v. 08.07.1997 - 3 Ca 576/97 -; ArbG Wesel, NZA-RR 1997, 341; vgl. auch Bader NZA 1996, 1125, 1133; Giesen ZfA 1997, 145, 175 m.w.N.). Die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG sowie die Beschränkung des Prüfungsmaßstabes ändern hieran nichts (vgl. Schiefer ebenda), lassen vielmehr die Auskunftspflicht des Arbeitgebers um so bedeutsamer werden (zutreffend ArbG Ludwigshafen v. 11.03.1997 - 1 Ca 3094/96, DB 1997, 1339 [LS]).

53

Entgegen der Auffassung der Beklagten beschränkt sich die Eingrenzung des Prüfungsmaßstabes auf grobe Fehlerhaftigkeit auf die Gewichtung der Sozialindikatoren, bezieht sich hingegen nicht auf die Bildung der Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer sowie die Herausnahme von Beschäftigten aus betrieblichem Interesse. Soweit in Rechtsprechung und Schrifttum zum Teil die Auffassung vertreten wird, der eingeschränkte Prüfungsmaßstab erfasse auch die Festlegung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer (vgl. LAG Köln v. 01.08.1997, DB 1997, 2181; Schiefer, DB 1997, 1518, 2165; derselbe, NZA 1997, 915, 917; Löwisch, RdA 1997, 80, 81; Neef, NZA 1997, 65, 69), ist dies aus dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung nicht eindeutig abzuleiten und steht dem die Begründung zum Gesetzesentwurf entgegen. Dort lautet es unmißverständlich:

54

Die soziale Auswahl des Arbeitnehmers soll in diesem Fall nur darauf überprüft werden können, ob die Auswahl der im Interessenausgleich genannten zu entlassenden Arbeitnehmer grob fehlerhaft ist, wenn also die Gewichtung der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters und der Unterhaltspflichten der Arbeitnehmer jede Ausgewogenheit vermissen läßt. (BT-Drucksache 13/4612, Seite 9).

55

Auch der Gesetzestext selbst bietet für eine gegenteilige Interpretation keine ausreichende Stütze. Während für eine Ausweitung des Prüfungsmaßstabes auch auf die Nichteinbeziehung vergleichbarer Arbeitnehmer unter anderem auf § 125 Abs. 1 S. 2 InsO abgehoben wird, wo in diesem Zusammenhang auch die Erhaltung oder Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur erwähnt wird (vgl. Löwisch, RdA 1997, 80, 81; Neef, NZA 1997, 65, 69; Schiefer DB 1997, 1519, 1520; Giesen ZfA 1997, 145, 174), ist zu berücksichtigen, daß aus der zusätzlichen Erleichterung für den Konkursfall nicht bereits - ohne entsprechenden Anhaltspunkt im Gesetzeswortlaut - auf den Regelfall des § 1 Abs. 5 KSchG geschlossen werden kann. Im übrigen unterscheidet auch § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG zwischen der Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern im betrieblichen Interesse und der eigentlichen Sozialauswahl selbst. Entgegen der im Schrifttum vertretenen Auffassung (Schiefer, DB 1997, 1518, 1520; derselbe NZA 1997, 915, 917) läßt auch ein Vergleich des Wortlauts von § 1 Abs. 4 KSchG und § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG keinen zwingenden Rückschluß darauf zu, daß der modifizierte Prüfungsmaßstab den Sozialauswahlvorgang in seiner Gesamtheit umfaßte. Auch bei Unwirksamkeit der Auswahlrichtlinie und damit einem Wegfall des Privilegierungseffekts nach § 1 Abs. 4 KSchG ist nicht ausgeschlossen, daß die Prüfung nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG ergibt, daß die Auswahl im Ergebnis dennoch zutreffend erfolgt ist. Von daher kann der Bezugnahmegegenstand des § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG nicht bereits aus der Regelung über die Unwirksamkeit von Auswahlrichtlinien in § 1 Abs. 4 KSchG abgeleitet werden (vgl. Moll, Anm. zu ArbG Siegburg v. 17.07.1997, MDR 1997, 1038, 1039). Die Erwähnung der sozialen Auswahl in § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG betrifft den Abwägungsvorgang selbst, nachdem § 1 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2 KSchG die soziale Auswahl, nämlich die Anwendung der Kriterien von Halbs. 1 nach Gruppenbildung und Berücksichtigung betrieblicher Interessen anführt. Ausreichende Anhaltspunkte, wonach § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG nunmehr die Sozialauswahl demgegenüber erweiternd definiert, sind - zumal in Anbetracht der Gesetzesmaterialien - nicht erkennbar.

56

Zutreffend weist U. Preis darauf hin, daß rechtssystematisch sowohl die Abgrenzung des Kreises der vergleichbaren Arbeitnehmer als auch die Herausnahme von Beschäftigten nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG logische Fortsetzung des Prinzips der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit und des betriebsbedingten Kündigungsgrundes selbst ist (Preis, NZA 1997, 1073, 1086). Die Frage der Abgrenzung des einzubeziehenden Personenkreises wie des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG ist rechtssystematisch keine Frage des Beurteilungsspielraums i.S. des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG, sondern Rechtsfrage, läßt mithin für eine Einbeziehung in das privilegierte Auswahlermessen keinen Raum (vgl. Preis, ebenda; Fischermeier, NZA 1997, 1089, 1097; im Ergebnis ebenso Zwanziger, DB 1997, 2174, 2176; Grunsky/Moll, Arbeitsrecht und Insolvenz, 1997, Rz. 285; Preis, NJW 1996, 3369, 3372; Stahlhacke/Preis WiB 1996, 1025, 1032; Preis, NZA 1997, 1073; von Hoyningen-Huene/Linck, DB 1997, 41, 44; bezüglich der Bildung der auswahlrelevanten Beschäftigtengruppe ebenso Giesen ZfA, 1997, 145, 174).

57

b)

58

In Anwendung dieser Grundsätze ergab sich im Streitfall - die Voraussetzungen § § 1 Abs. 5 KSchG im übrigen unterstellt - eine Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen.

59

Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Kündigung wegen grob fehlerhafter Sozialauswahl im Hinblick auf die Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters R. für sozialwidrig erklärt. Demgegenüber vermochte die Beklagte auch mit ihrem Berufungsvortrag nicht durchzudringen.

60

Die Beklagte hat im erstinstanzlichen Verfahren ausgeführt, der Mitarbeiter R. gehöre zum Kreis der mit dem Kläger vergleichbaren Beschäftigten. Aus welchem Grund entgegen dem ausdrücklichen erstinstanzlichen Vortrag eine Vergleichbarkeit dennoch nicht gegeben ist, war dem Berufungsvortrag nicht ausreichend zu entnehmen. Soweit die Beklagte hierzu ausgeführt hat, der Mitarbeiter R. sei mit der Ersatzteilbeschaffung für Abhitzkessel, Kohlenaufgaben, VKW-Mühlen und Presskolbenentascher betraut, könne auf SAP-Anwenderkenntnisse verweisen und verfüge über spezielle Kundenkontakte, vermochte hieraus eine mangelnde Vergleichbarkeit gegenüber dem bisherigen Parteivortrag nicht hergeleitet zu werden. Wie der Kläger im einzelnen - von der Beklagten nicht substantiiert bestritten - vorgetragen hat, hat dieser zumindest gleichwertige Kenntnisse in den Bereichen VKW-Mühlenroste, Presskolbenentaschung sowie Mühlenbekohlung, nachdem er - unstreitig - sich einschlägige Kenntnisse während seiner 10-jährigen Beschäftigung bei der Firma VKW hat aneignen können. Dies gilt auch für den Bereich der Ersatzteilbeschaffung, welcher - wie vorgetragen - sich als Teilbereich der Beschaffung erforderlicher Bauteile für eine Neuanlage darstellt. Seit 1986 ist der Kläger nach seinem nicht substantiiert bestrittenen Vorbringen mit der Konstruktion und Beschaffung von Bauteilen für komplette Neuanlagen befaßt und sind für seinen Arbeitsbereich SAP-Anwenderkenntnisse erforderlich. Aus welchem Grund er innerhalb zumutbarer Einarbeitungszeit die Tätigkeit des Mitarbeiters R. nicht auszuüben in der Lage wäre, war auf der Grundlage des beiderseitigen Parteivortrages nicht zu erkennen. Konkrete Anhaltspunkte, wonach eine Weiterbeschäftigung gerade dieses Mitarbeiters in betrieblichem Interesse läge, sind von der Beklagten erstinstanzlich nicht vorgetragen worden. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz wird insoweit verwiesen, § 543 Abs. 1 ZPO (S. 9 f. d. Entscheidungsgründe, Bl. 70/71 d.A.). Die Weiterbeschäftigung des seit acht Jahren bei der Beklagten beschäftigten, 36-jährigen Angestellten R., welchen keine Unterhaltsverpflichtungen treffen, gegenüber dem seit rund 16 Jahren beschäftigten, drei Personen unterhaltspflichtigen und 11 Jahre älteren Kläger läßt hinsichtlich der Gewichtung der Sozialdaten jede Ausgewogenheit vermissen und stellt sich damit als grob fehlerhaft dar.

61

III.

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Die Berufung der Beklagten war von daher als unbegründet zurückzuweisen.

63

Die Kosten des ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels waren gem. §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzuerlegen.

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Gem. § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG war die Revision zuzulassen.

65

IV.

66

Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

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REVISION

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eingelegt werden.

70

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muß

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Graf-Bernadotte-Platz 5,

76

34119 Kassel,

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eingelegt werden.

78

Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

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schriftlich zu begründen.

81

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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gez.: Dr. Westhoff gez.: Fürsattel gez.: Dresen