Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-08, Aktenzeichen 14 K 79/12
ECLI:DE:VGK:2014:0408.14K79.12.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Tatbestand

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Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks mit der Anschrift „O. Weg 0“ in 00000 F. (Gemarkung F. , Flur 0, Flurstück 00) sowie Eigentümerin des Waldgrundstücks mit der Flurstücknummer 00. Unmittelbar an das Flurstück 00 westlich bzw. an das Flurstück 50 südlich angrenzend befindet sich das Grundstück der Beigeladenen bestehend aus den Flurstücken 000 und 000. Auf dem unterhalb gelegenen Waldgrundstück der Klägerin befindet sich der T. des T1. .

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In den T1. werden Wässer der umliegenden Wegeseitengräben westlich über die Einleitung „I. Straße“ und östlich über die Einleitung „O. Weg“ abgeführt. Ungeklärt ist, wann die Wegeseitengräben genau errichtet wurden. Jedenfalls waren die Wegeseitengräben sowie der Querdurchlass unter dem O. Weg bereits vorhanden, als der Flurbereinigungsplan vom 18. September 1961 erlassen wurde (Bl. 13 und 25 des VV zur GA 1559/12). Dort heißt es: „Die jeweiligen Eigentümer der an den neu ausgewiesenen Wegen liegenden Grundstücke sind allgemein verpflichtet, das von den Wegen natürlich oder durch besondere Anlagen (Seitengräben, Querrinnen, Durchlässe usw.) ablaufende Wasser entschädigungslos aufzunehmen. Dies gilt auch für alle bereits vorhandenen Durchlässe in bestehenden Straßen und Wegen.“ Mittels der östlichen Einleitung („O. Weg“) wird das Wasser aus den Wegeseitengräben am O. Weg und der nach Süden führenden Straße („G. “) abgeleitet. Die Wegeseitengräben laufen auf der südlichen Seite des O. Weges zusammen und werden dann durch eine Rohrleitung unter der Straßenparzelle des O. Weges durchgeführt. Von dort aus floss das Wasser bis zur streitgegenständlichen Verrohrung durch einen offenen Graben entlang der Grenze der bebauten Grundstücke der Klägerin und der Beigeladenen weiter auf das Waldgrundstück der Klägerin, wo es dann offen in den T. des T1. eingeleitet wird. Die an die Einleitung „O. Weg“ angeschlossene befestigte (Straßen-)Fläche beträgt 0,272 ha. Das gesamte Einzugsgebiet der Einleitung beträgt 7,088 ha (Bl. 61 des VV zur GA 14 K 1559/12). Dem Wegeseitengraben entlang der Straße „G. “ wird unterhalb einer Weide mittels Rohrleitung Wasser zugeführt. Die Weide ähnelt im oberen Bereich einer Heidelandschaft. Der Wegeseitengraben führt auch an trockenen Tagen Wasser. Weder die streitgegenständliche östliche noch die westliche Einleitung von Niederschlagswasser in den T1. wurde bisher durch den Beklagten als untere Wasserbehörde genehmigt.

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In den 1970er Jahren ersetzten die Beigeladenen den offenen Graben bis zum nördlichen Ende der im Jahr 1976 errichteten, östlich unmittelbar an das Flurstück 00 der Klägerin angrenzenden Garage durch eine auf ihrem Grundstück befindliche geschlossene Verrohrung. Etwa im Herbst 2008 errichteten die Beigeladenen auf ihrer östlichen Grundstücksgrenze eine Betonmauer nebst aufstehendem Stabgitterzaun und verlängerten im Rahmen dieser Arbeiten die Verrohrung bis zum Ende ihres Grundstücks. Das Rohr auf dem Grundstück der Beigeladenen hat eine Gesamtlänge von etwa 40 m und einen Durchmesser von 30 cm. Es endet an der Grenze zum Flurstück 00 (Waldgrundstück) der Klägerin in einer Höhe von 50 cm, sodass das Wasser aus dieser Fallhöhe wild als offener Graben über das Grundstück der Klägerin in den T1. fließt.

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Im Jahr 2003 errichtete die Gemeinde F. auf der Südseite des O. Weges zudem ein Becken (bzw. ein gemauertes Einlaufbauwerk) von ca. 1 qm Grundfläche exakt gegenüber der Grundstücksgrenze der Flurstücke 00 und 000. In dieses Becken wird das Wasser der Wegeseitengräben eingeleitet, bevor es über die Rohrleitung unter der Straßenparzelle zum Flurstück 000 geführt wird. Durch ein Gitter in dem Becken soll ein Verstopfen des Durchlasses verhindert werden, damit es nicht zu einer Überschwemmung der Straße kommt.

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Die Gemeinde F. erhebt weder von der Klägerin noch von den Beigeladenen Ab-wassergebühren für Niederschlagswasser. Die an die Wegeseitengräben angeschlossene Straßenfläche findet im Rahmen der Kalkulation der Niederschlagswassergebühren keine Berücksichtigung. Die Beigeladenen leiten einen Teil des auf ihrem Grundstück anfallenden Oberflächenwassers in das streitgegenständliche Rohr. Darüber hinaus sammeln die Beigeladenen ihr Oberflächenwasser in einer Regenwassernutzungsanlage mit einem Speichervolumen von 9 m3. Bei Überschreitung des Speichervolumens fließt das Oberflächenwasser in einen Versickerungsgraben ab. Die Klägerin führt ihr Oberflächenwasser ausschließlich über ihr eigenes Grundstück mittels doppeltem 3-Kammer-System ab. Es existiert ein Notüberlauf in den mittleren Siefen.

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Am 12. Februar 2009 beantragte die Gemeinde F. die Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis zur Einleitung von Niederschlagswasser in den T1. . Zur Abstimmung der weiteren Vorgehensweise fanden im April und Dezember 2009 Ortstermine unter Beteiligung von Vertretern des Beklagten, der Gemeinde F. , des Wasserverbandes, der unteren Landschaftsbehörde sowie des von der Gemeinde F. beauftragten Ingenieurbüros P. GmbH statt, um die örtliche Situation einzuschätzen und die weitere Vorgehensweise zu klären. Es wurde festgestellt, dass die Einleitungswassermengen insgesamt zu hoch seien, was im Oberlauf des T1. zu starken Erosionserscheinungen geführt habe (vgl. Bl. 52 und 80 des VV zur GA 14 K 1559/12).

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Mit Schreiben vom 20. Juli 2011 begehrte die Klägerin ein ordnungsbehördliches Einschreiten des Beklagten gegen die Verrohrung auf dem Grundstück der Beigeladenen. Daraufhin fand ein weiterer Ortstermin am 13. September 2011 unter Beteiligung der Klägerin sowie Vertretern der Gemeinde F. , des Beklagten und des Ingenieurbüros P. GmbH statt. Im Rahmen dieses Ortstermins erklärte sich die Gemeinde F. zu provisorischen Maßnahmen zum Erosionsschutz bereit. Hierzu wurden später durch die Gemeinde F. Wasserbausteine in den Wasserlauf auf dem Grundstück der Klägerin eingelassen. Der Beklagte teilte mit Schreiben vom 11. Oktober 2011 der Klägerin mit, dass die errichtete Verrohrung der Beseitigung von Niederschlagswasser vom Grundstück der Beigeladenen diene und es sich somit um eine Abwasserbeseitigung im Sinne des § 54 Abs. 1 Ziffer 2 des Wasserhaushaltsgesetzes (WHG) handele. Die Rohrleitung sei kein Gewässer im Sinne von § 2 WHG, sondern Bestandteil des gemeindlichen Entwässerungssystems, sodass für die Verrohrung des Grabens ein Verfahren nach § 68 WHG nicht erforderlich sei. Auch eine aufsichtsbehördliche Prüfung im Sinne von § 58 Abs. 1 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG NRW) habe nicht zu erfolgen, da die an das System angeschlossene befestigte Fläche kleiner als 3 ha sei. Die Rohrleitung auf dem Grundstück der Beigeladenen, insbesondere der Absturz zum Grundstück der Klägerin, entspreche nicht den geltenden Regeln der Technik. Eine Beseitigung der Verrohrung komme aber derzeit nicht in Betracht, da dies zu einer Unterspülung der Garage der Beigeladenen führe. Eine entsprechende Rückbauverfügung sei daher nicht verhältnismäßig.

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Daraufhin stellte die Klägerin mit Schreiben vom 3. November 2011 einen formellen Antrag auf ordnungsbehördliches Einschreiten dahingehend, dass die Verrohrung auf dem Grundstück der Beigeladenen zugunsten eines offenen Grabens – zumindest unmittelbar hinter der Garage bis zur Grundstücksgrenze zum Flurstück 00 – wieder zurückgebaut wird.

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Mit Bescheid vom 30. November 2011, der Klägerin am 5. Dezember 2011 zugegangen, lehnte der Beklagte den Antrag der Klägerin ab. Zur Begründung führte er erneut aus, dass es sich bei der vorliegenden Problematik um die Beseitigung von Niederschlagswasser vom Grundstück der Beigeladenen und damit um Abwasserbeseitigung handele, für die er als untere Wasserbehörde nicht zuständig sei. Da es sich nicht um ein Gewässer handele, sei eine Planfeststellung bzw. -genehmigung nach § 68 WHG nicht erforderlich. Die Rohrleitung auf dem Grundstück der Beigeladenen sei Teil der gemeindlichen Abwasseranlage. Die Gemeinde F. als Betreiberin dieser Anlage habe daher für ihren ordnungsgemäßen Zustand zu sorgen.

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Den daraufhin unter dem Datum vom 6. Dezember 2011 bei der Gemeinde F. gestellten Antrag auf Einschreiten gegen die Beigeladenen lehnte diese mit Bescheid vom 25. Januar 2012 ebenfalls ab. Gegen diesen Bescheid geht die Klägerin im Parallelverfahren (14 K 1559/12) vor.

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Mit Telefax unter dem Datum vom 5. Januar 2012 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie die Verpflichtung des Beklagten zum ordnungsbehördlichen Einschreiten begehrt. Ausweislich des Absendevermerks des Prozessbevollmächtigten der Klägerin wurde die Klageschrift am 5. Januar 2012 um 18:33 Uhr verschickt. Laut Faxauftragsprotokoll des Gerichts ist das Fax am 5. Januar 2012 um 18:39 Uhr eingegangen, wurde aber aufgrund einer Störung des Geräts erst am 6. Januar 2012 um 6:22 Uhr ausgedruckt.

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Zur Begründung trägt sie vor, dass durch die von den Beigeladenen errichtete Verroh-rung, aber auch das durch die Gemeinde F. 2003 errichtete (Stau-)Becken, ihr Waldgrundstück erheblich beeinträchtigt werde. Der Wasserzufluss habe auf dem Flurstück 00 der Klägerin zu erheblichen Erosionen geführt, wodurch ein gefahrloses Betreten des Waldes nicht mehr möglich und die natürliche Vegetation des Waldes in erheblichem Maße beeinträchtigt sei. Hierzu verweist die Klägerin auf den Besprechungsvermerk des Ingenieurbüros P. GmbH zu dem Ortstermin am 13. September 2011 sowie auf die Fotodokumentation des Beklagten.

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Sowohl das (Stau-)Becken der Gemeinde F. als auch die Verrohrung der Beigeladenen seien formell und materiell illegal. Bei der Verrohrung handele es sich nicht um eine Abwasseranlage, sondern um eine Anlage in und an Gewässern im Sinne von § 99 LWG NRW. Die Verrohrung stelle ein Hindernis für den Wasserablauf gemäß § 96 LWG NRW dar und bedürfe daher der Genehmigung durch den Beklagten, welche die Beigeladenen nicht eingeholt hätten. Die Verrohrung entspreche zudem nicht den geltenden Regeln der Technik. Sie habe daher einen Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten durch den Beklagten. Dieser folge aus § 115 Abs. 1 LWG NRW. Dem stehe auch ein eventueller Vertrauensschutz der Beigeladenen nicht entgegen, denn weder die Verrohrung noch die Garage seien – so wie errichtet – genehmigt worden.

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Die Einlassung der Wasserbausteine sei keinesfalls eine gleichgeeignete Maßnahme, da die spitzen Steine ein erhebliches Gefährdungspotential mit sich brächten, für das sie als Eigentümerin und damit Verkehrssicherungspflichtige zudem haftbar gemacht werden könne. Durch diese und den am nördlichen Ende der eingebrachten Steine durch Erosionen entstandenen Graben sei das Grundstück der Klägerin faktisch zweigeteilt, sodass sie den westlichen Teil des Grundstücks nicht – ohne Gefahr – betreten könne. Ein Einverständnis mit der Einlassung der Steine als provisorische Maßnahme habe die Klägerin nicht erklärt, vielmehr habe sie sich für die Anbringung von Gabionenkörben vor dem Rohrende als Übergangslösung ausgesprochen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Aufhebung des Bescheides vom 30. November 2011 (Az. 66.02-05.04.04/2009-00336-1a), der Klägerin zugegangen am 5. Dezember 2011, den Beklagten zu verpflichten, ordnungsbehördlich im Hinblick auf die Verrohrung auf dem Grundstück der Eheleute B. und X. Q. , O. Weg 0, 00000 F. (Gemeinde F. , Gemarkung F. , Flur 0, 0, Flurstück 000; parallel verlaufend zum Flurstück 00, unmittelbar an dieser Grundstücksgrenze gelegen) einzuschreiten,

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sodass die geschlossene Verrohrung wieder zu einem offenen Graben zurückgebaut wird, wie er bereits im Jahre 1972 bis ca. zum Jahre 2009 bestand;

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hilfsweise einzuschreiten,

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sodass die geschlossene Verrohrung in dem Teilbereich „Rückseite Garage Q. “ bis Anfang Flurstück 00 wieder zu einem offenen Graben zurückgebaut wird;

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äußerst hilfsweise einzuschreiten,

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sodass verhindert wird, dass zukünftig durch diese Verrohrung Wässer auf das Grundstück der Klägerin (Gemeinde F. , Gemarkung F. , Flur 0, 0 Flurstück 00) gelangen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

25

Er verteidigt den erlassenen Bescheid und führt vertiefend aus, dass die von den Beigeladenen errichtete Verrohrung die unter dem O. Weg befindliche Rohrleitung der Gemeinde F. fortsetze und somit das Wasser aus den Wegeseitengräben, welche das Niederschlagswasser der Straße aufnehmen, weiterleite. Die Verrohrung sei daher Teil der gemeindlichen Abwasseranlage, für deren Betrieb und Überwachung allein die Gemeinde F. verantwortlich sei. Darüber hinaus bestehe aber auch kein Anspruch der Klägerin auf eine Rückbauverfügung, da es andere gleich geeignete Maßnahmen gebe, welche dem Interesse der Klägerin, Erosionen auf ihrem Grundstück zu vermeiden, ebenso gerecht würden. So habe bereits das Einlegen von Steinen in den Wasserlauf zu einer erheblichen Verringerung der Gefahr geführt. Darüber hinaus führt der Beklagte aber auch die von der Gemeinde F. beantragte Anlage eines Wasserpolsters als weitere Alternativmaßnahme an.

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Die Beigeladenen beantragen,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beigeladenen tragen vor, dass durch die von ihnen errichtete geschlossene Verrohrung keinesfalls eine größere Erosion auf dem Grundstück der Klägerin verursacht werde, als wenn das Wasser wie zuvor in anderer Form abgeleitet würde. Eine zusätzliche Beeinträchtigung der Benutzbarkeit des Grundstücks der Klägerin sei fernliegend, da dieser Teil des Grundstücks aufgrund seiner ursprünglichen unebenen Beschaffenheit ohnehin nicht gefahrlos zu begehen sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

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Das Gericht geht in entsprechender Anwendung des § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und des § 133 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) davon aus, dass die Klägerin mit dem Hauptantrag den vollständigen Rückbau der Verrohrung der Beigeladenen entlang der Grundstücksgrenze der bebauten Grundstücke der Klägerin und der Beigeladenen begehrt. Der Klageantrag kann mit Blick auf den Hilfsantrag und die Klagebegründung, aber auch dem Austausch der Argumente im vorangegangenen Verwaltungsverfahren nur dahingehend verstanden werden.

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Die Klage ist als Verpflichtungsklage im Sinne von § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO zulässig. Sie ist insbesondere nicht verfristet. Die Klagefrist beträgt gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 VwGO einen Monat nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts. Die Klagefrist lief daher gemäß § 57 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 222 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) und §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB am 5. Januar 2012 um 24:00 Uhr ab. Demnach ist hier von einem fristwahrenden Eingang der Klage auszugehen, denn das Telefax ist bereits am 5. Januar 2012 um 18:39 Uhr bei Gericht eingegangen. Auf den Zeitpunkt des Ausdrucks kommt es für die fristwahrende Einreichung eines Schriftsatzes nicht an. Vielmehr ist entscheidend, zu welchem Zeitpunkt die gesendeten Signale vom Telefaxgerät vollständig empfangen wurden.

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Vgl. auch Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Kammerbeschluss vom 1. August 1996 – 1 BvR 121/95 –, juris, Rn. 8; Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 25. April 2006 – IV ZB 20/05 –, juris, Rn. 16.

35

Die Klägerin ist auch klagebefugt. Die Klagebefugnis setzt die schlüssige Behauptung der Klägerin voraus, dass sie durch die Ablehnung des begehrten Verwaltungsaktes in ihren Rechten verletzt ist (§ 42 Abs. 2 VwGO). Dies ist der Fall, wenn nach dem Vortrag der Klägerin die Möglichkeit besteht, dass diese einen Anspruch auf das begehrte ordnungsbehördliche Einschreiten gegen die Beigeladenen hat.

36

Auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens scheint es nicht von vornherein gänzlich ausgeschlossen, dass ein Einschreiten der Beklagten gegen die illegale Verrohrung der Beigeladenen nach § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG wegen eines Verstoßes gegen eine wasserrechtliche Vorschrift, die auch dem Schutz der Individualinteressen der Klägerin dient, geboten ist. Nach § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG ist der Beklagte ermächtigt, die im Einzelfall notwendigen Maßnahmen anzuordnen, um die Gewässer sowie die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen, die nach oder auf Grund von wasserrechtlichen Vorschriften bestehen, zu überwachen. Die Klägerin ist als Eigentümerin des unmittelbar unterliegenden Grundstücks durch die Verrohrung und Einleitung insofern auch hinreichend individualisierbar und qualifiziert betroffen. Sie trägt zudem vor, dass es in Folge der Verrohrung auf ihrem Grundstück zu erheblichen Erosionen und Abrutschungen gekommen sei.

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Die Klage hat aber in der Sache keinen Erfolg.

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Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 5. Dezember 2011 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

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Der Klägerin steht ein mit dem Hauptantrag und den Hilfsanträgen geltend gemachter Anspruch aus § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG nicht zu. Nach dieser Vorschrift ordnet die zuständige Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen die Maßnahmen an, die im Einzelfall notwendig sind, um Beeinträchtigungen des Wasserhaushalts zu vermeiden oder zu beseitigen oder die Erfüllung von Verpflichtungen nach Satz 1 sicherzustellen.

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Der Beklagte ist zunächst gemäß § 136 LWG i. V. m. § 1 Abs. 1 und 2 Nr. 3 der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz i. V. m. Teil A des Verzeichnisses zu dieser Verordnung als untere Wasserbehörde für den Erlass ordnungsbehördlicher Maßnahmen nach § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG zuständig.

41

Tatbestandliche Voraussetzung für ein Einschreiten des Beklagten auf der Grundlage des § 100 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 WHG ist, dass ein Einschreiten zur Sicherstellung der Verpflichtungen nach Satz 1 erforderlich ist. Gemäß Satz 1 ist es Aufgabe der Gewässeraufsicht, die Gewässer sowie die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen, die nach oder auf Grund von Vorschriften dieses Gesetzes, nach auf dieses Gesetz gestützten Rechtsverordnungen oder nach landesrechtlichen Vorschriften bestehen. Die Eingriffsbefugnis erstreckt sich demnach auf das gesamte materielle Wasserhaushaltsrecht des Bundes und der Länder.

42

Vgl. auch Verwaltungsgericht (VG) Düsseldorf, Urteil vom 25. Mai 2012 – 17 K 3878/11 –, juris, Rn. 25.

43

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten des Beklagten auf der Grundlage von § 100 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 i. V. m. § 68 WHG liegen vor.

44

Die Verrohrung ist gemäß § 68 Abs. 1 WHG formell illegal. Nach § 68 Abs. 1 WHG bedarf der Gewässerausbau der Planfeststellung durch die zuständige Behörde. Der Begriff des Gewässerausbaus wird in § 67 Abs. 2 WHG definiert. Demnach ist Gewässerausbau die Herstellung, die Beseitigung und die wesentliche Umgestaltung eines Gewässers. Eine Verrohrung von etwa 40 m ist ohne Zweifel eine wesentliche Umgestaltung in diesem Sinne.

45

Vgl. auch Oberverwaltungsgericht (OVG) Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. Oktober 1995 – 1 A 13441/94 –, juris, Rn. 22.

46

Der ursprünglich offene Graben nördlich des O. Weges bis zum Flurstück 00 der Klägerin war auch ein Gewässer im Sinne des WHG.

47

Oberirdische Gewässer im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 3 Nr. 1 WHG sind das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser. Darunter fallen sowohl natürlich entstandene als auch künstlich angelegte Gewässer. Das Gesetz verlangt nicht, dass ein künstlich angelegtes Gewässer legal hergestellt sein muss, damit es dem WHG unterfällt. Es kommt ausschließlich darauf an, ob Wasser ständig oder zeitweilig in einem Bett fließt oder steht. Allein diese funktionsbezogene, an die tatsächlichen Gegebenheiten anknüpfende Betrachtung entspricht dem Zweck des WHG. Das WHG schafft eine wasserwirtschaftliche Benutzungsordnung für das Wasser, das in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem natürlichen Wasserhaushalt steht. Gewässer sind dadurch gekennzeichnet, dass sie in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden sind. Solange dieser Zusammenhang mit dem natürlichen Wasserhaushalt besteht, ist es für die Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit des Gewässers gleichgültig, ob es legal oder illegal entstanden ist.

48

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 16. Juli 2003 – 7 B 61/03 –, juris, Rn. 5.

49

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der streitgegenständliche Graben war seinem äußeren Erscheinungsbild nach eine künstliche Begrenzung des Wassers durch eine Vertiefung der Erdoberfläche.

50

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1975 – IV C 43.73 –, juris, Rn. 26, m.w.N.

51

Die Gewässereigenschaft wird auch nicht durch die Verrohrung aufgehoben. Ein Gewässer verliert seine Eigenschaft als solches nicht allein deshalb, weil es an einzelnen Stellen unterirdisch verläuft, sondern erst dann, wenn durch die (teilweise) Verrohrung des Gewässers der Zusammenhang mit dem natürlichen Wasserhaushalt aufgehoben wird.

52

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 1996 – 4 B 5/96 –, juris, Rn. 5, und Urteil vom 31. Oktober 1975 – 4 C 43.73 –, juris.

53

Von einer Aufhebung des natürlichen Wasserhaushalts kann aber bei einer Verrohrung von etwa 40 m in natürlicher Fließrichtung des Wassers nicht gesprochen werden.

54

Durch das Rohr fließt auch zeitweilig Wasser. Es dient im Wesentlichen dazu, das Wasser, welches in den Wegeseitengräben am O. Weg und an der G. gesammelt wird, fortzuleiten. Die Wegeseitengräben leiten das durch das nördliche Gefälle zum Teil natürlich zum Teil durch Dränagen abfließende (Oberflächen-)Wasser aus den südlich liegenden Wiesen und Wäldern an der Straße Richtung L. („G. “) ab. Zwar führen die Wegeseitengräben auch Abwasser im Sinne von § 54 Abs. 1 Nr. 2 WHG (Niederschlagswasser) von den Straßen. Es kann aber davon ausgegangen werden, dass die Wegeseitengräben jedenfalls auch Wasser im Sinne von § 3 Nr. 1 WHG führen, denn die Oberfläche der im Einzugsgebiet der Wegeseitengräben liegenden unbebauten Flächen beträgt 6,816 ha und überwiegt damit wesentlich die angeschlossene Straßenfläche von „nur“ 0,272 ha. Das auf den unbefestigten Flächen anfallende Oberflächenwasser kann auf diesen zwar grundsätzlich versickern. Aufgrund des Gefälles hin zu den Wegeseitengräben fließt jedoch auch eine nicht unerhebliche Menge des dort anfallenden Oberflächenwassers in die Wegeseitengräben.

55

Das Rohr ist auch nicht durch gesetzliche Ausnahmeregelungen von der Gewässereigenschaft ausgenommen. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 WHG können die Länder solche Ausnahmeregelungen für kleine Gewässer insbesondere Straßenseitengräben als Bestandteil von Straßen sowie Be- und Entwässerungsgräben treffen. Das streitgegenständliche Rohr wird von einer solchen landesgesetzlichen Ausnahme aber nicht erfasst.

56

Das Rohr ist nicht gemäß § 1 Abs. 2 LWG NRW von den Bestimmungen des WHG ausgenommen. Diese Ausnahme gilt nur für Entwässerungsgräben, die nicht der Vorflut der Grundstücke anderer Eigentümer dienen. Dies ist hier aber nicht der Fall. Das Rohr dient unter anderem einem kontrollierten Abfluss des Oberflächenwassers aus den südlich des O. Weges liegenden Wiesen und Wäldern. Dieses wird in den Wegeseitengräben gesammelt und dem Rohr auf dem Grundstück der Beigeladenen zugeführt. Das Rohr dient damit zumindest auch der Vorflut des Grundstücks der Beigeladenen und der Klägerin durch das sonst wild Richtung Norden abfließende Wasser.

57

Vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Oktober 1997 – 7 A 123/94 –, juris, Rn. 68.

58

Ferner greifen auch die Ausnahmetatbestände des § 3 Abs. 1 Satz 2 LWG NRW hier nicht. Das Rohr ist weder eine Anlage zur Ableitung von gesammeltem Niederschlagswasser (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 LWG NRW) noch ein zur Straßenentwässerung gewidmeter Seitengraben (Straßenseitengraben, § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 LWG NRW).

59

Das Rohr ist keine Anlage zur Ableitung von gesammeltem Niederschlagswasser, da es auch (Oberflächen-)Wasser aus den oberhalb liegenden Wäldern und Wiesen führt. Niederschlagswasser im Sinne von § 54 Abs. 1 Nr. 2 WHG ist nur das von Niederschlägen aus dem Bereich von bebauten oder befestigten Flächen gesammelt abfließende Wasser. Anlagen im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 LWG NRW können aber nur solche Anlagen sein, die ausschließlich Niederschlagswasser in diesem Sinne führen. Dies erschließt sich bereits aus dem Wortsinn. Darüber hinaus spricht aber auch die Einfügung des § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 LWG NRW für eine dahingehende Auslegung. Laut Gesetzesbegründung (LT-Drucksache 14/5589, S. 45 f.) wurde die Alt. 2 gerade zur Klarstellung aufgrund der Tatsache eingefügt, dass Wegeseitengräben in Berg- und Talregionen – wie die hier vorliegenden – in der Regel nicht allein das Abwasser von den Straßen aufnehmen, sondern auch Niederschlagswasser und sonstiges Wasser von Grundstücken in die Gräben gelangt. Dieser Klarstellung hätte es nicht bedurft, wenn man unter Anlagen von gesammeltem Niederschlagswasser nicht nur solche verstehen würde, die ausschließlich Niederschlagswasser aufnehmen. Denn dann wären Straßenseitengräben im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 LWG NRW bereits von der Alt. 1 umfasst.

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Das Rohr ist auch kein zur Straßenentwässerung gewidmeter Seitengraben im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 LWG NRW. Dies folgt unabhängig von der Frage, ob das Rohr überhaupt von der Gemeinde zur Straßenentwässerung gewidmet wurde, bereits daraus, dass das Rohr kein Seitengraben ist, denn es ist weder seinem äußeren Erscheinungsbild nach ein Graben noch verläuft es parallel zu einer Straße. Eine über den eindeutigen Wortlaut hinausgehende extensive Auslegung des § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 LWG NRW verbietet sich allein schon aufgrund der Eigenschaft dieser Norm als Ausnahmetatbestand.

61

Es kann darüber hinaus auch dahinstehen, ob das Rohr durch die Gemeinde als Teil der öffentlichen Abwasseranlage gewidmet wurde, denn eine Qualifikation des Rohrs als Teil der gemeindlichen Abwasseranlage steht der Gewässereigenschaft gleichwohl nicht entgegen. Nach der Zwei-Naturen- oder Zwei-Funktionen-Theorie ist es nicht ausgeschlossen, dass Gewässer im Sinne des WHG zugleich Bestandteil einer städtischen Abwasseranlage sein können.

62

So auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. Juli 2012 – 9 A 980/11 –, juris, Rn. 5; BVerwG, Beschluss vom 28. April 2008 – 7 B 16/08 –, juris, Rn. 6; Hessischer Verwaltungsgerichtshof (VGH Kassel), Urteil vom 18. Mai 1995 – 5 UE 1815/92 –, Rn. 23; VG Düsseldorf, Urteil vom 27. Juli 2011 – 5 K 3214/11 –, juris, Rn. 33-35.

63

Die Gewässerfunktion entfällt erst dann, wenn durch die Einbeziehung eines Gewässers in die gemeindliche Abwasseranlage dieses im Einzelfall aus dem natürlichen Wasserkreislauf ausscheidet. Dies ist hier aber nicht der Fall.

64

Der Ausbau des Gewässers ist – zumindest so wie von den Beigeladenen vorgenommen – auch nicht genehmigungsfähig, da die Verrohrung nicht den Anforderungen nach § 67 Abs. 1 WHG entspricht. Demnach sind Gewässer so auszubauen, dass natürliche Rückhalteflächen erhalten bleiben, das natürliche Abflussverhalten nicht wesentlich verändert wird, naturraumtypische Lebensgemeinschaften bewahrt und sonstige nachteilige Veränderungen des Zustands des Gewässers vermieden werden. Die Fallhöhe von 50 cm am Ende des Rohres entspricht unstreitig nicht den anerkannten Regeln der Technik. Der Absturz des Wassers aus dieser Höhe hat zu einer verstärkten Ausspülung des Gewässerbettes auf dem Waldgrundstück der Klägerin und damit einer nachteiligen Veränderung des Gewässerzustandes geführt.

65

Verstößt die Verrohrung gegen §§ 67 Abs. 1, 68 Abs. 1 WHG, so verletzt sie damit zugleich drittschützende Vorschriften. Dies folgt aus dem wasserrechtlichen Gebot der Rücksichtnahme. Demnach hat die Wasserbehörde im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung über die wasserrechtliche Gestattung zur Benutzung eines Gewässers, die Interessen Dritter, die von der angestrebten Gewässerbenutzung berührt werden, zu berücksichtigen (vgl. insbesondere § 6 Abs. 1 Nr. 3, § 13 Abs. 1 WHG). Nichts anderes kann im Rahmen der Abwägungsentscheidung bei der Planfeststellung nach § 68 WHG gelten. Dies kommt auch in § 70 Abs. 1 WHG zum Ausdruck, der die § 13 Abs. 1 und § 14 Abs. 3 bis 6 WHG für entsprechend anwendbar erklärt. Das subjektivierte wasserrechtliche Gebot der Rücksichtnahme kann darüber hinaus ein Abwehrrecht des Dritten gegen eine Gewässerbenutzung bzw. einen Gewässerausbau begründen, für die – wie hier – eine legalisierende Planfeststellung bzw. -genehmigung nicht besteht und auch nicht erteilt werden kann. Denn dem „Gebot der Rücksichtnahme“ im Rahmen der die Erlaubnis betreffenden Ermessensentscheidung korrespondiert ein subjektiv-öffentliches Abwehrrecht des Dritten, wenn dieser individualisiert und qualifiziert betroffen ist. Eine solche individualisierte und qualifizierte Betroffenheit des Dritten ist gegeben, wenn er zu einem von der Allgemeinheit abgrenzbaren Personenkreis zählt und seine Belange durch die Gewässerbenutzung bzw. den Gewässerausbau in gravierender Weise betroffen sind.

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Vgl. VGH Kassel, Urteil vom 1. September 2011 – 7 A 1736/10 –, juris, Rn. 97.

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So liegt der Fall hier. Die Klägerin zählt zu einem von der Allgemeinheit abgrenzbaren Personenkreis, denn sie ist als Eigentümerin des unmittelbar unterliegenden Grundstücks individualisierbar betroffen. Ihre Belange sind zudem durch die Verrohrung betroffen, da es durch die Einleitung von Oberflächen- und Niederschlagswasser auf ihrem Grundstück zu Erosionen kommt, welche durch die Veränderung des Wasserlaufs nicht nur unerheblich verstärkt werden.

68

Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG vor, so steht das Einschreiten der Behörde in ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Ein Anspruch der Klägerin auf ordnungsbehördliches Einschreiten, wie sie es mit ihren Anträgen begehrt, kommt demnach nur dann in Betracht, wenn das Ermessen der Behörde, ob sie tätig wird ("Einschreitermessen") sich wegen des Ausmaßes der Beeinträchtigung der Klägerin zu einer Handlungspflicht verdichtet hat ("Ermessensreduzierung auf Null") und überdies die von der Klägerin beantragte Maßnahme die einzige ist, die zur Gefahrenabwehr geeignet ist – denn die Bestimmung des im Einzelfall "Notwendigen" kommt grundsätzlich dem Beklagten zu (Reduzierung auch des Auswahlermessens auf Null).

69

Unterstellt, dass wegen des Ausmaßes der Beeinträchtigung der Klägerin sich das Ermessen der Behörde zu einer Handlungspflicht verdichtet hat, so besteht jedenfalls kein Anspruch der Klägerin auf die von ihr konkret beantragten Maßnahmen. Denn der Rückbau bzw. die Stilllegung der Verrohrung sind nicht die einzig in Betracht kommenden und zur Verhinderung weiterer Erosionen geeigneten Maßnahmen. Vielmehr kommen hier eine Vielzahl verschiedener Maßnahmen in Betracht, die von einer Stilllegung des Rohres bis hin zu einzelnen die Gewässersituation verbessernden Unterhaltungsmaßnahmen (Anlegung eines Wasserpolsters, Einlegen von Steinen in den Wasserlauf, Anbringung von Gabionenkörben am Rohrende) reichen.

70

Soweit sich die Klägerin zur Begründung ihres Anspruchs auf ordnungsbehördliches Einschreiten nach § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG auf einen Verstoß gegen § 115 Abs. 1 LWG NRW beruft, kann dem nicht gefolgt werden. Gemäß § 115 Abs. 1 LWG NRW darf der Eigentümer eines Grundstück nicht den Ablauf des wild abfließenden Wassers so künstlich verändern, dass tieferliegende Grundstücke belästigt werden. Die Beigeladenen haben durch die Verrohrung aber nicht den Ablauf wild abfließenden Wassers verändert. Vielmehr wird durch das Rohr, dass in den Wegeseitengräben gesammelte, kontrolliert – also gerade nicht wild – abfließende Wasser weitergeleitet.

71

Ein Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten folgt entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht aus § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG i. V. m. § 96 Satz 1 LWG NRW. Gemäß § 96 Satz 1 LWG NRW kann die zuständige Behörde denjenigen, der ein Hindernis für den Wasserabfluss verursacht, zur Beseitigung dieses Hindernisses anhalten. Die Verrohrung der Beigeladenen stellt aber offensichtlich kein Hindernis des Wasserabflusses dar. Schließlich trägt die Klägerin selbst vor, dass durch die Verrohrung sowohl Wassermenge als auch Fließgeschwindigkeit steigen würden. Inwiefern die Verrohrung vor diesem Hintergrund ein Hindernis für den Wasserabfluss darstellen soll, erschließt sich nicht.

72

Weitere Rechtsnormen, aus denen die Klägerin das mit ihren Anträgen begehrte ordnungsbehördliche Einschreiten herleiten könnte, sind nicht ersichtlich.

73

Einen denkbaren Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags durch den Beklagten hat die anwaltlich vertretene Klägerin auch nach ausführlicher rechtlicher Erörterung in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt, sondern allein die Verpflichtungsanträge aus der Klageschrift zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

74

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind aus Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO) der Klägerin aufzuerlegen, da sich die Beigeladenen mit der Antragstellung gemäß § 154 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben.

75

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.