Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-05-18, Aktenzeichen 3 A 1466/98
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0518.3A1466.98.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird - mit Ausnahme der Entscheidung über die
Teileinstellung des Verfahrens - geändert; der Vorausleistungsbescheid der Beklag-
ten vom 30. Oktober 1992 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
11. Januar 1996 und der Änderung vom 20. Januar 1998 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die gesamten Kosten des Verfahrens beider Instanzen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Be-
klagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in glei-
cher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin wendet sich gegen die Heranziehung zu einer
Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag für die erstmalige
Herstellung der -Straße im Bereich von straße
bis -Straße Nr. 54 einschließlich.

3

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemar-
kung dorf, Flur 3, Flurstück 550, das mit seiner südöst-
lichen Grundstücksgrenze an die vorgenannte Teilstrecke der
-Straße und mit seiner nordöstlichen Grundstücksgrenze an die
straße (Bundesstraße 9) angrenzt. Die Klägerin betreibt auf
dem Grundstück eine Zuschneidemaschinenfabrik. In den Jahren
1981 - 1984 wurde die -Straße auf gesamter Länge in ihrem
heutigen Zustand ausgebaut. Im Jahre 1988 rechnete die Beklag-
te den sich an die hier betroffene Teilstrecke anschließenden
Bereich der -Straße von Haus Nr. 56
bis Straße nach § 8 Kommunalabgabengesetz ab.

4

Mit Bescheid vom 30. Oktober 1992 setzte die Beklagte für
das Grundstück der Klägerin eine Vorausleistung in Höhe von
343.943,15 DM fest und forderte die Klägerin - unter Anrech-
nung einer bereits im Jahre 1963 angeforderten Vorausleistung
in Höhe von 17.920,-- DM - zur Zahlung von 326.023,15 DM auf.

5

Den dagegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 11. Januar 1996 zurück. In der
Begründung führte sie u.a. aus, die
Erschließungsbeitragspflicht sei wegen teilweise fehlender
Widmung, fehlenden Planungsrechts, fehlenden Grunderwerbs und
fehlenden Straßenausbaus noch nicht entstanden. Bebauungspläne
bestünden lediglich für die nordwestliche Seite der -
Straße insgesamt und die südöstliche Seite von Straße bis
zur Trasse der -Eisenbahn
( ). Für den südöstlichen Bereich zwischen Bahnübergang
und straße existiere ein Bebauungsplanentwurf. Das Auf-
stellungsverfahren ruhe jedoch seit 1984 wegen einer seiner-
zeit festgestellten Altlastenproblematik. Da die an der nord-
westlichen Seite der -Straße gelegenen Grundstücke be-
reits vollständig bebaut seien und in Kürze eine planungs-
rechtliche Ausweisung für die auf der südöstlichen Seite zwi-
schen Bahnübergang und straße verbliebenen Außenbereichs-
flächen zu erwarten gewesen sei, sei die Stadt bei der Er-
stellung der Ausbauplanung in den Jahren 1980 und 1981 von ei-
ner zukünftigen beidseitigen Anbaubarkeit der Straße ausgegan-
gen. Die Ausbauplanung für den Bereich von Bahnübergang
bis weg habe allerdings nur die Herstellung der Fahrbahn
und des nordwestlich gelegenen Geh- und Radweges vorgesehen.
Die Stadt sei jedoch auch für dieses Straßenstück von
einer späteren beidseitigen Anbaubarkeit der Strecke ausgegan-
gen. In dem der Ausbauplanung zugrundeliegenden Lageplan sei
deshalb im Abstand von 4 m zum geplanten Fahrbahnrand an der
südöstlichen Seite nachrichtlich eine Linie eingetragen, wel-
che die Ausdehnung der Erschließungsanlage nach Herstellung
eines zweiten Gehweges kennzeichne. In der zur Ausbauplanung
gehörenden zeichnerischen Darstellung des vorgesehenen Ausbau-
querschnitts sei am südöstlichen Fahrbahnrand ein Gehweg mit
Parkstreifen eingetragen. Diese Eintragung trage den Vermerk
"bleibt späterem Ausbau vorbehalten". Bei der Ermittlung des
beitragsfähigen Erschließungsaufwandes für das Straßenstück
zwischen Bahntrasse und straße sei mit Blick auf die le-
diglich einseitige Anbaubarkeit der Straße in diesem Bereich
der angefallene Erschließungsaufwand um denjenigen Anteil re-
duziert worden, der für eine einseitig anbaubare Erschlie-
ßungsanlage nicht erforderlich sei. Der insoweit zugrundege-
legte Aufwand enthalte daher nur die Kosten für die Herstel-
lung des nordwestlich gelegenen Geh- und Radweges und einer
6,10 m breiten Fahrbahn.

6

Die daraufhin rechtzeitig erhobene Klage mit dem
Antrag,

7

den Vorausleistungsbescheid der Beklagten
vom 30. Oktober 1992 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 11. Januar 1996
aufzuheben,

8

hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtene Urteil, auf
das wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten
Bezug genommen wird, abgewiesen, soweit nicht die Beteiligten
das Verfahren wegen einer durch die Beklagte in der mündlichen
Verhandlung vorgenommenen Reduzierung der Vorausleistung um
7531,99 DM für erledigt erklärt hatten. Zur Begründung hat das
Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Bei
der -Straße handele es sich im vorliegend abgerechneten
Bereich anders als bei der anschließenden Straßenstrecke nicht
um eine vorhandene Erschließungsanlage im Sinne von § 242
Abs. 1 BauGB. Die Annahme einer vorhandenen Straße im Sinne
des preußischen Anliegerbeitragsrechts scheide aus, weil die
Straße zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des ersten Ortsstatuts
der Gemeinde nach § 15 PrFlG mit ihrer hier maßgeblichen
Teilstrecke nicht dem innerörtlichen Verkehr gedient habe.
Die -Straße sei auch nicht unter Geltung des früheren
preußischen Anliegerbeitragsrechts programmgemäß hergestellt
worden. Dagegen spreche u.a., dass die -Straße zwischen
der -Straße bis zur straße überhaupt erst Ende der
50-er Jahre als landwirtschaftlicher Wirtschaftsweg befestigt
worden sei. Die -Straße zwischen Haus Nr. 54 und stra-
ße sei auch in dem Zeitraum zwischen Inkrafttreten der er-
schließungsbeitragsrechtlichen Vorschriften des BBauG und der
Eingemeindung der Gemeinde in die Stadt im Jahre 1969
nicht endgültig hergestellt worden. Der Ausbauzustand habe zu
keinem Zeitpunkt den planungsrechtlichen Vorgaben des Flucht-
linienplanes der Gemeinde von 1905 entsprochen, der als
übergeleiteter Plan fortgegolten und eine Ausbaubreite der
Straße von 12 m vorgesehen habe. Anhaltspunkte dafür, dass von
der Gemeinde ein planunterschreitender Ausbau gewollt ge-
wesen sei, bestünden nicht. Jedenfalls seien die zur Straße
gehörenden Gehwege nicht fertiggestellt worden.

9

Der Erhebung der Vorausleistung stehe auch nicht entgegen,
dass die Herstellung der Straße nach derzeitiger Planung abge-
schlossen sei. Die sogenannte Herstellungsalternative des
§ 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB setze nicht voraus, dass zwischen
Beginn der Herstellung und der Erhebung der Vorausleistung ein
der Genehmigungsalternative vergleichbarer zeitlicher Zusam-
menhang bestehe. Unschädlich sei ferner, dass das Entstehen
der sachlichen Beitragspflicht nicht innerhalb von vier Jahren
zu erwarten sei. Diese in § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB genannte
Frist beziehe sich lediglich auf die Durchführung der nach
Maßgabe der satzungsmäßigen Merkmalsregelung und des einschlä-
gigen Bauprogramms für die endgültige Herstellung der gesamten
Anlage erforderlichen Maßnahmen, nicht jedoch auf das Entste-
hen der sachlichen Beitragspflichten. Von ersterem müsse hier
ausgegangen werden, da die Beklagte die -Straße als nach
derzeitigem Bauprogramm einseitig anbaubare und damit tech-
nisch vollständig hergestellte Straße ansehe. Diese Betrach-
tung sei mit Rücksicht auf die derzeit nicht ausräumbaren
Zweifel an der zukünftigen Bebaubarkeit der südöstlich gelege-
nen Grundstücke und den Umstand, dass das Hinausschieben der
endgültigen Beitragspflicht im Falle einer späterer Beplanung
dieser Flächen zugunsten der übrigen Grundstückseigentümer
wirke, nicht zu beanstanden. Auf die Erfüllung der Anforderun-
gen des § 125 BauGB komme es für die Vorausleistungserhebung
nicht an. Die südöstlichen Grundstücke zwischen Bahnübergang
und straße seien zu Recht nicht in die Verteilung einbe-
zogen worden.

10

Mit der - vom Gericht zugelassenen - Berufung macht die
Klägerin im Wesentlichen geltend: Eine auf die von der
Beklagten abgerechnete Teilstrecke bezogene
Erschließungsbeitragsforderung sei spätestens mit Ablauf des
Jahres 1992 verjährt. Nach den tatsächlichen Feststellungen
des Verwaltungsgerichts sei die endgültige Herstellung der
Straße in technischer Hinsicht bis 1984 abgeschlossen worden.
Auch die Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 BauGB seien mit
Blick auf den Fluchtlinienplan aus dem Jahre 1905 erfüllt
gewesen. Dass der bis 1984 geschaffene Ausbauzustand nicht in
vollem Umfang den Festsetzungen dieses Fluchtlinienplanes
entspreche, sei als Planunterschreitung unerheblich. Die
-Straße sei zudem eine kraft unvordenklicher Verjährung
öffentliche Straße. Einer förmlichen Widmung bedürfe es
deshalb nicht. Ungeachtet dessen handele es sich bei den von
der Beklagten abgerechneten Maßnahmen nicht um solche der
erstmaligen Herstellung einer Erschließungsanlage. Die -
Straße sei vielmehr bereits zu Beginn der 80-er Jahre im
Rechtssinne vorhanden gewesen. Sie habe über eine 6 m breite,
bituminös befestigte Fahrbahn, eine Kanalisation, eine
Straßenbeleuchtung sowie teilweise über Schrittwege, Bordstei-
ne und Rinnen verfügt und damit sämtliche Merkmale der endgül-
tigen Herstellung erfüllt. Auf die durchgehende Anlegung von
Gehwegen sei - wie es das Satzungsrecht der Gemeinde zuge-
lassen habe - verzichtet worden. Soweit man die Straße vor dem
durch die Beklagte abgerechneten Ausbau nicht insgesamt als
endgültig hergestellt betrachten wolle, so sei jedenfalls in
Bezug auf einzelne Teileinrichtungen von deren Herstellung
auszugehen. Sofern das Verwaltungsgericht zugrundegelegt habe,
dass die Gemeinde keinen endgültigen Ausbau der Straße
herbeigeführt habe, beruhe diese Annahme auf Spekulationen und
nicht auf tatsächlichen Feststellungen zum Willen der Gemein-
de. Eine in dieser Hinsicht gegebene Unaufklärbarkeit des
Sachverhaltes habe das Verwaltungsgericht unrichtigerweise zu
Lasten der Klägerin gehen lassen. Nach allgemeinen Grundsätzen
trage vielmehr die Beklagte insoweit die Beweislast.

11

Der angefochtene Vorausleistungsbescheid sei auch deshalb
rechtswidrig, weil zwischen der endgültigen technischen Her-
stellung der Erschließungsanlage bis 1984 und der Erhebung der
Vorausleistung ein Zeitraum von immerhin acht Jahren verstri-
chen und das Entstehen der endgültigen Beitragspflicht nach
wie vor nicht absehbar sei. Vor diesem Hintergrund enthalte
der streitige Bescheid genau betrachtet eine unzulässigerweise
in das Gewand einer Vorausleistung gekleidete endgültige Bei-
tragserhebung. Nach § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB dürfe eine Vor-
ausleistung nur erhoben werden, wenn die endgültige Herstel-
lung der Erschließungsanlage innerhalb von vier Jahren abseh-
bar sei. Soweit das Absehbakeitserfordernis auf die technische
Herstellung und nicht auf das Entstehen der sachlichen Bei-
tragspflicht bezogen werde, könne dem im vorliegenden Fall
nicht gefolgt werden. Denn die genannte Vorschrift solle zu-
mindest auch gewährleisten, dass der Erhebung von Vorausleis-
tungen neben der endgültigen technischen Herstellung auch die
endgültige Abrechnung folge.

12

Schließlich habe die Beklagte bei der Aufwandsermittlung
den sogenannten Halbteilungsgrundsatz nicht ordnungsgemäß
angewandt. Eine hälftige Teilung der Kosten für die Anlage
der -Straße zwischen -Trasse und straße sei
nicht erfolgt. Die Beklagte habe lediglich ausgeführt, den Er-
schließungsaufwand um denjenigen Anteil reduziert zu haben,
der für eine einseitig anbaubare Erschließungsanlage nicht er-
forderlich sei. Hierbei bleibe unklar, auf welchen technischen
Teil der Anlage sich diese Reduzierung beziehe. Der herge-
stellte Straßenquerschnitt sei für die Erschließung allein der
nordwestlich gelegenen Grundstücke nicht erforderlich. Dabei
sei auch in Rechnung zu stellen, dass im Falle einer Überpla-
nung der bisherigen Außenbereichsflächen die Erschließungsbei-
tragspflicht ohne Anwendung des Halbteilungsgrundsatzes um
mehr als die Hälfte niedriger wäre, als die jetzt erhobene
Vorausleistung.

13

Die Klägerin beantragt,

14

das angefochtene Urteil zu ändern
und den Vorausleistungsbescheid des Be-
klagten vom 30. Oktober 1992 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom
11. Januar 1996 und der Änderung vom
20. Januar 1998 aufzuheben.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen,

17

und macht geltend: Es handele sich bei der abgerechneten
Teilstrecke der -Straße nicht um eine vorhandene Straße
im Sinne von § 60 Abs. 1 Straßen- und Wegegesetz NRW, wie sich
aus der zutreffenden Beurteilung der Ausbauentwicklung durch
das Verwaltungsgericht ergebe. Ungeachtet dessen könne sich
eine "fiktive Widmung" der -Straße allenfalls auf die-
jenigen Teilbereiche der heutigen Straße erstrecken, die bei
Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 tat-
sächlich dem öffentlichen Verkehr gedient und sich im Eigentum
sowie in der Unterhaltung der Gemeinde befunden hätten.
Zum maßgeblichen Zeitpunkt sei die -Straße allerdings
lediglich 3,50 m breit gewesen. Der Einwand der Klägerin, das
Entstehen der endgültigen Beitragspflicht sei entgegen den ge-
setzlichen Anforderungen nicht absehbar, finde im eindeutigen
Wortlaut des § 133 Abs. 3 BauGB keine Stütze. Das zum Zeit-
punkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides erschließungs-
beitragsrechtlich relevante "Bauprogramm" für die Erschlie-
ßungsanlage sei - wie die Beklagte in der mündlichen Verhand-
lung vor dem Senat hervorgehoben hat - auf den gegenwärtigen
Ausbauzustand - ohne südwestlichen Gehweg - beschränkt gewe-
sen. Soweit die Klägerin unter dem Gesichtspunkt der lediglich
einseitigen Anbaubarkeit der Straße ab dem Bahnübergang bis
zur straße ausgeführt habe, es sei unklar, auf welchen
technischen Teil der Anlage sich die vorgenommene Aufwandsre-
duzierung erstrecke, sei dies ausweislich der Ausführungen im
Widerspruchsbescheid unrichtig.

18

Auf Anfrage des Senats hat die Beklagte mit Schriftsatz vom
28. April 2000 mitgeteilt, die Widmung der Straßenstrecke sei
bisher unterblieben, weil der Straßenausbau noch nicht abge-
schlossen sei. Mangels Widmung sei die Beitragspflicht noch
nicht entstanden. Die endgültige Abrechnung solle binnen eines
Jahres nach Entstehung der Beitragspflicht erfolgen. Die süd-
östlich der -Straße zwischen Bahnübergang und straße
gelegenen Grundstücksflächen lägen immer noch im Außenbereich.
Das diesbezügliche Bebauungsplanverfahren sei nach wie vor
nicht abgeschlossen. Die erforderliche Deponieabdichtung sei
mit einem hohen finanziellen und unternehmerischen Risiko ver-
bunden, das weder die Stadt noch ein privater Investor über-
nehmen könnten und wollten. Eine Beplanung des Geländes sei in
naher Zukunft nicht zu erwarten. Der Eigentumserwerb des Stra-
ßenlandes sei an der südöstlichen Seite der -Straße nur
insoweit getätigt, als der Ausbau der Erschließungsanlage tat-
sächlich erfolgt sei.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfah-
rens sowie des zugehörigen Eilverfahrens 3 B 669/98 , der Ge-
richtsakten der Verfahren VG Köln 17 K 1214/94, 1469 - 1474/94
sowie der dazu jeweils übersandten Verwaltungsvorgänge des Be-
klagten Bezug genommen.

20

Entscheidungsgründe:

21

Die vom Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige
Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage,
soweit sie nach der erstinstanzlichen Teilerledigung noch auf-
recht erhalten wird, zu Unrecht abgewiesen.

22

Der Bescheid der Beklagten vom 30. Oktober 1992 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11. Januar 1996 und der
Änderung vom 20. Januar 1998 ist rechtswidrig und verletzt die
Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die sich
aus den §§ 127 ff BauGB i.V.m. der Satzung der Stadt über
die Erhebung von Erschließungsbeiträgen - Erschließungsbei-
tragssatzung - vom 21. Dezember 1988 (EBS 1988) ergebenden
rechtlichen Voraussetzungen für die Erhebung einer Vorausleis-
tung liegen bislang nicht vollständig vor.

23

Nach § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB setzt die Erhebung von
Vorausleistungen u.a. voraus, dass die endgültige Herstellung
der Erschließungsanlage innerhalb von vier Jahren zu erwarten
ist. Absehbar in diesem Sinne ist die endgültige Herstellung
einer Anbaustraße dann, wenn mit der Durchführung der nach
Maßgabe der satzungsmäßigen Herstellungsmerkmalsregelung und
des einschlägigen Bauprogramms für die endgültige Herstellung
der gesamten Anlage erforderlichen Maßnahmen innerhalb des
genannten Zeitraums zu rechnen ist. Bezugsgegenstand der
Absehbarkeit ist demgegenüber nicht das Entstehen der
sachlichen Beitragspflichten, so dass die Zeitspanne bis zur
Widmung der Straße sowie der Erfüllung der Anforderungen des
§ 125 BBauG/BauGB ohne Bedeutung ist. Maßgebend ist in diesem
Zusammenhang vielmehr allein der Abschluss der
kostenverursachenden Erschließungsnahmen.

24

Vgl. Bundesverwaltungsgericht,
Urteile vom 8. November 1991
- 8 C 89.89 -, NVwZ 1992, 575, und vom
17. November 1995 - 8 C 4.94 -, NVwZ
1996, 798.

25

Bei der danach zu treffenden Prognose hat die Gemeinde die
Umstände zu berücksichtigen, die im Zeitpunkt des Abschlusses
des die Vorausleistung betreffenden Verwaltungsverfahrens vor-
liegen und nachweisbar sind. Fehlt es zu diesem Zeitpunkt an
der vom Gesetz geforderten Absehbarkeit der endgültigen Her-
stellung der Erschließungsanlage im vorgenannten Sinne, so
kann der hieraus resultierende Mangel der Vorausleistungserhe-
bung nachträglich geheilt werden, wenn spätere Entwicklungen
ergeben, dass nunmehr die Absehbarkeit innerhalb von weiteren
4 Jahren zu bejahen ist.

26

Vgl. Bundesverwaltungsgericht,
Urteil vom 8. November 1991
- 8 C 89.89 -, a.a.O.; Driehaus,
Erschließungs-und Ausbaubeiträge,
5. Aufl., § 21 Rdn. 20 ff.

27

Nach diesen Grundsätzen war und ist dem
Absehbarkeitserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB
vorliegend nicht entsprochen. Die abgerechnete Teilstrecke der
-Straße war weder bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens
in technischer Hinsicht endgültig hergestellt, noch ist dies
bis heute der Fall (1.). Die endgültige Herstellung der
Teilstrecke war bei Ende des Verwaltungsverfahrens auch nicht
binnen vier Jahren zu erwarten (2.). Sie ist auch nach Maßgabe
der bis heute eingetretenen Entwicklungen nicht gemäß § 133
Abs. 3 Satz 1 BauGB absehbar geworden mit der Folge, dass auch
eine Heilung des Absehbarkeitsdefizites ausscheidet (3.).

28

1.	Die -Straße erfüllt in ihrem bisherigen
Ausbauumfang zwar die Herstellungsmerkmale der
Erschließungsbeitragssatzung. Der Senat kann jedoch nicht
feststellen, dass dieser Ausbauumfang dem Bauprogramm
entspricht, das die Stadt für diese Erschließungsanlage
aufgestellt hat: Das für die abgerechnete Strecke der -
Straße von der Beklagten ursprünglich aufgestellte Bauprogramm
beschränkte sich nicht auf die Herstellung der Straße in der
Gestalt, in der sie in den Jahren 1981 bis 1984 tatsächlich
ausgebaut worden ist; vielmehr schloss es auch die Herstellung
eines Gehwegs auf der südöstlichen Straßenseite zwischen
Bahntrasse und weg ein, der bis heute nicht hergestellt
ist. Das ergibt sich aus den dem Senat vorliegenden
Unterlagen, wird durch die Ausführungen der Beklagten im
Widerspruchsbescheid vom 11. Januar 1996 bestätigt und von ihr
auch nicht weiter in Abrede gestellt. Der Senat kann nicht
feststellen, dass dieses Bauprogramm von der Beklagten
geändert worden wäre, nachdem ihr die Altlastenproblematik der
Außenbereichsflächen südöstlich der Erschließungsanlage
bewusst geworden war. Eine derartige Änderung des Bauprogramms
ergibt sich entgegen der von der Beklagten in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat geäußerten Rechtsauffassung
insbesondere nicht mit hinreichender Deutlichkeit aus den
Umständen der Veranlagung der Klägerin zu den streitigen Vor-
ausleistungen. Namentlich dem Widerspruchsbescheid vom
11. Januar 1996 ist vielmehr eher das Gegenteil zu
entnehmen:

29

Die Beklagte hat auf Seite 7 ihres Widerspruchsbescheides
vom 11. Januar 1996 im Einzelnen dargelegt, dass die Stadt
in Erwartung einer planungsrechtlichen Ausweisung der
bisherigen Außenbereichsflächen an der südöstlichen
Straßenseite von einer zukünftigen beidseitigen Anbaubarkeit
der Straße ausgegangen sei; entsprechend sei in dem der
Ausbauplanung zugrunde liegenden Lageplan im Abstand von 4 m
zum geplanten Fahrbahnrand an der südöstlichen Seite eine
Linie eingetragen worden, welche die Ausdehnung der
Erschließungsanlage nach Herstellung eines zweiten Gehweges
kennzeichne. In der Darstellung des Ausbauquerschnitts sei
auch für den südöstlichen Fahrbahnrand ein Gehweg mit
Parkstreifen dargestellt worden, der mit dem Vermerk "bleibt
späterem Ausbau vorbehalten" versehen worden sei. Folgerichtig
wird auf Seite 3 des Widerspruchsbescheides ausgeführt, dass
die Beitragspflicht bis zum Ende des Widerspruchsverfahrens
u.a. wegen fehlenden Straßenausbaus und fehlenden Grunderwerbs
nicht habe entstehen können. Dabei verdeutlicht die
Stellungnahme der Beklagten gegenüber dem Senat vom 28. April
2000, dass sich auch der Hinweis auf den fehlenden Grunderwerb
auf die noch fehlende programmgemäße Herstellung der Straße an
ihrer südöstlichen Seite zwischen Bahntrasse und weg
bezieht. Denn in der vorbezeichneten Stellungnahme hat die
Beklagte - gefragt nach dem Umfang des im Widerspruchsbescheid
angesprochenen fehlenden Grunderwerbs - ausgeführt, dass der
Erwerb des Straßenlandes (nur) insoweit getätigt worden sei,
als der Ausbau der Erschließungsanlage tatsächlich erfolgt
sei.

30

Dem sich aus den ausführlichen Darlegungen im
Widerspruchsbescheid ergebenden Umfang des Bauprogramms
entsprechen auch jene Erläuterungen, die die Beklagte den von
der Vorausleistungserhebung betroffenen Anliegern der -
Straße mit dem Begleitschreiben vom 30. Oktober 1992 gab, mit
dem sie die Vorausleistungsbescheide übersandte. Dort wird
nämlich - unter Hinweis auf den noch nicht vollständig
hergestellten Gehweg auf der südöstlichen Seite der Straße -
ausgeführt, allein wegen des noch fehlenden endgültigen
Ausbaus habe eine Beitragspflicht noch nicht entstehen können,
da die tatsächliche Fertigstellung einer Erschließungsanlage
gemäß § 133 Abs. 2 BauGB Voraussetzung für die Entstehung der
Beitragspflicht sei.

31

Aussagekräftige Hinweise darauf, dass das Bauprogramm zu
irgendeinem Zeitpunkt während des Verwaltungsverfahrens - ent-
gegen den angeführten Äußerungen der Beklagten - auf einen
Ausbau ohne Anlegung des südöstlichen Gehwegs zwischen Bahn-
trasse und weg reduziert worden ist, vermag der Senat
den vorgelegten Akten demgegenüber nicht zu entnehmen. Ebenso-
wenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass das formlose Baupro-
gramm nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens geändert und
auf den bereits hergestellten Teil der Erschließungsanlage be-
schränkt worden ist. Die erwähnte Stellungnahme der Beklagten
vom 28. April 2000 gegenüber dem Senat verdeutlicht im Gegen-
teil, dass das Bauprogramm auch in jüngster Zeit weiterhin die
Anlegung eines Gehwegs auf der südöstlichen Straßenseite zwi-
schen Bahnübergang und weg umfasst. Denn die Beklagte hat
ausdrücklich mitgeteilt, die Widmung der Straße sei mit Rück-
sicht auf den noch nicht abgeschlossenen Ausbau bisher unter-
blieben.

32

Diese Beurteilung des Bauprogramms wird zudem bestätigt
durch die Absicht der Beklagten, eine endgültige Abrechnung
der Erschließungsanlage bis zum Abschluss des den bezeichneten
südöstlichen Gehweg einschließenden Ausbaus hinauszuschieben
und mit der technischen Herstellung der Anlage solange
abzuwarten, bis für die südöstlich der -Straße zwischen
Bahnübergang und straße gelegenen Grundstücke ein
Bebauungsplan existiert, die er wiederholt, und zwar in dem
mit Schreiben vom 29. Juni 1994 der Klägerin unterbreiteten
Vergleichsvorschlag, im Widerspruchsbescheid und zuletzt in
der Stellungnahme vom 28. April 2000 zum Ausdruck gebracht
hat.

33

Beabsichtigt die Beklagte demnach nicht, die fragliche
Straßenstrecke in einem zwar unvollständigen, für die
Erschließung der nordwestlichen Grundstücke indes
ausreichenden Zustand nach dem (der Vorausleistungsberechnung
zugrundegelegten) Maßstab des für die Erschließung dieser
Grundstücke Unerlässlichen zur endgültigen Abrechnung zu
bringen, kann dahinstehen, ob bei einer derartigen
Willensrichtung der Gemeinde ein Defizit bei der Umsetzung des
für die "Gesamtanlage" aufgestellten Bauprogramms der Annahme
einer endgültigen Herstellung einer beitragsfähigen einseitig
anbaubaren "Teilerschließungsanlage" entgegenstünde. Soweit in
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angenommen
wird, eine rechtlich beitragsfähige, einseitig anbaubare
Straße könne als Erschließungsanlage im Sinne des § 127 Abs. 2
Nr. 1 BBauG auch dann entstehen, wenn die Gemeinde in ihrem
Bauprogramm den (später ausführenden) vollen Ausbau einer
(zunächst nur) einseitig anbaubar anzulegenden Straße vorsehe,
sich aber wegen der Außenbereichslage und der deshalb
fehlenden Baulandqualität der Grundstücke an der einen
Straßenseite anfänglich auf den (Ausbau-)Umfang beschränke,
der durch die hinreichende Erschließung der bebaubaren
Grundstücke der anderen Straßenseite gefordert sei,

34

vgl. Bundesverwaltungsgericht,
Urteil vom 31. Januar 1992
- 8 C 31.90 - NVwZ 1992, 670; Driehaus,
a.a.O., § 12 Rdn. 47,

35

so sind diese Fallkonstellationen dadurch gekennzeichnet,
dass sich die Gemeinde entschließt, die noch nicht in vollem
Umfang dem Bauprogramm entsprechende Straße als einseitig
anbaubare Straße nach Maßgabe des für die einseitige
Anbaubarkeit Unerlässlichen entgültig abzurechnen. An einem
solchen Willensentschluss der Beklagten fehlt es vorliegend,
da die Beklagte - wie dargetan - bislang erkennbar die Linie
verfolgt, die Straße endgültig erst dann abzurechnen, wenn sie
beidseitig anbaubar geworden ist, nämlich nach Beplanung der
südöstlichen Grundstücke zwischen Bahnübergang und
straße und der darauf folgenden technischen Herstellung des
noch fehlenden südöstlichen Gehwegstücks.

36

Die Berechtigung einer solchen - maßgeblich auf die Abrech-
nungsplanung der Gemeinde abstellenden - Betrachtung untermau-
ert der in § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB vorgegebene Zusammenhang
zwischen Vorausleistungserhebung, endgültiger Herstellung und
endgültiger Abrechnung einer Erschließungsanlage. Nach Neufas-
sung u.a. dieser Vorschrift durch Gesetz vom 22. April 1993
(BGBl. I, S. 466) ist die Höhe der Vorausleistung begrenzt
durch die voraussichtliche Höhe des endgültigen Erschließungs-
beitrages. Ist hiernach die Erschließungsanlage, die endgültig
abgerechnet werden soll, Bezugspunkt der Vorausleistungshöhe,
kann Gegenstand des in derselben Vorschrift normierten Abseh-
barkeitserfordernisses gleichfalls nur eben diese endgültig
abzurechnende Erschließungsanlage sein. Denn nur dann ist
- der gesetzlichen Regelung entsprechend - gewährleistet, dass
das, wofür unter Hinnahme von Zinsverlusten im voraus gezahlt
werden muss, innerhalb der im Gesetz vorgesehenen Frist von
vier Jahren voraussichtlich endgültig hergestellt wird. Ließe
man es demgegenüber in Fällen der vorliegenden Art zu, im Rah-
men des Absehbarkeitserfordernisses auf eine am Maßstab des
für die einseitige Anbaubarkeit Unerläßlichen orientierte Tei-
lerfüllung des Bauprogramms abzustellen, hätte dies zur mögli-
chen Konsequenz, dass eine Vorausleistung bis zur Höhe des
endgültigen, auf die Gesamtanlage bezogenen Erschließungsbei-
trages erhoben werden könnte - eine darüber hinausgehende In-
anspruchnahme schließt die insoweit in § 133 Abs. 3 Satz 1
BauGB normierte Begrenzung des Vorausleistungsbetrages aus -,
während lediglich die endgültige Herstellung eines Teils der
Gesamtanlage binnen vier Jahren zu erwarten wäre. Dies aber
widerspräche dem Zweck des Absehbarkeitserfordernisses. Hier-
aus ergibt sich, dass die bauprogrammgemäße Herstellung einer
Erschließungsanlage, die - wie hier - als einheitliche, zum
beidseitigen Anbau bestimmte Straße ausgebaut und abgerechnet
werden soll, erst bejaht werden kann, wenn sie sämtliche von
der Gemeinde im Hinblick auf ihre beidseitige Anbaubarkeit
projektierten flächenmäßigen Teileinrichtungen in "endgültiger
Breite" aufweist. Daran fehlt es vorliegend - wie dargetan -
bis heute.

37

2.	Die Erfüllung des mithin maßgeblichen Bauprogramms,
das auch den Ausbau des südöstlichen Gehweges zwischen Bahn-
trasse und weg einschließt, war zum Zeitpunkt der Wider-
spruchsentscheidung nicht innerhalb von vier Jahren zu erwar-
ten. Nach den erwähnten Ausführungen der Beklagten im Wider-
spruchsbescheid war die vollständige Herstellung des südöstli-
chen Gehwegs gekoppelt an die Beplanung der an der südöstli-
chen Straßenseite zwischen Bahntrasse und straße gelege-
nen Grundstücke. Weiterhin hat die Beklagte dargelegt, dass
das insoweit in Gang gesetzte Planungsverfahren seit 1984
stagnierte, nachdem das Staatliche Amt für Wasser- und Abfall-
wirtschaft auf eine Altlastenproblematik hingewiesen hatte.
Nachdem das Aufstellungsverfahren für den Bebauungsplan wegen
der hohen Kosten einer Altlastensanierung zum Zeitpunkt der
Widerspruchsentscheidung im Januar 1996 bereits seit etwa
12 Jahren keinen Fortschritt mehr machte und nichts erkennbar
ist, was dafür hätte sprechen können, dass diese Stagnation
absehbar beendet werden könnte, bestand für eine Prognose, die
Erschließungsanlage werde binnen vier Jahren i.S.v. § 133 Abs.
3 Satz 1 BauGB endgültig hergestellt werden, keine
Grundlage.

38

3.	Eine Heilung des mithin gegebenen
Absehbarkeitsmangels ist bis heute nicht eingetreten. Denn
auch nach heutigem Sachstand kann eine vollständige
bauprogrammgemäße Herstellung der Straßenstrecke binnen der in
§ 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB genannten Frist nicht prognostiziert
werden. Die Beklagte hat in ihrer Stellungnahme vom 28. April
2000 vielmehr erklärt, dass die notwendige Deponieabdichtung
mit einem hohen finanziellen Aufwand und einem nicht
unbeachtlichen unternehmerischen Risiko verbunden sei, das
weder die Stadt noch ein privater Investor übernehmen könne
und wolle. Sie hat daraus den Schluss gezogen, dass das
Inkrafttreten eines Bebauungsplans für das Gelände in naher
Zukunft nicht zu erwarten sei. Dafür, dass die Beklagte
nunmehr - im Gegensatz zu ihren bisherigen Darlegungen -
beabsichtigt, den noch fehlenden Teil des südöstlichen Gehwegs
unabhängig vom Fortschritt des Planungsverfahrens für die
südöstlich angrenzenden Grundstücke herzustellen - oder aber
eine endgültige Erschließungsbeitragsabrechnung auf Grundlage
einseitiger Anbaubarkeit der -Straße anzustreben -,
besteht kein Anhalt.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2
VwGO. Der Senat fasst das von der Klägerin im Berufungsrechts-
zug verfolgte Begehren entsprechend § 88 VwGO dahin auf, dass
sie eine Änderung der vom Verwaltungsgericht einheitlich ge-
troffenen Kostenentscheidung auch insoweit erstrebt, als der
Kostenauspruch die Kosten des erstinstanzlich von den Betei-
ligten übereinstimmend für erledigt erkärten Teils des Rechts-
streits betrifft, die das Verwaltungsgericht gemäß §§ 155 Abs.
1 Satz 3, 161 Abs. 2 VwGO der Klägerin auferlegt hat. § 158
Abs. 2 VwGO steht der berufungsgerichtlichen Überprüfung die-
ses Teils der Kostenentscheidung nicht entgegen. Ob dies für
Kostenentscheidungen im erstinstanzlichen Urteil, die die Kos-
tenfolgen lediglich teilweiser Erledigungserklärungen der Be-
teiligten betreffen, generell gilt, weil § 158 Abs. 2 VwGO ei-
ne Anfechtung eröffnet, "wenn" - und nicht "soweit" - die
Hauptsacheentscheidung angegriffen wird,

40

vgl. dazu einerseits BVerwG, Urteile
vom 6. Februar 1963 - V C 24.61 -
Buchholz 310 § 158 Nr. 1, sowie vom
29. Januar 1993 - 8 C 32.92 -, Buchholz
448.0 § 12 WPflG Nr. 182, sowie
andererseits BVerwG, Beschluss vom
3. November 1981 - 4 B 140.81 -, DÖV
1982, 161, Beschluss vom 20. Januar
1978 - 6 B 2.78 -, Buchholz 310 § 132
VwGO Nr. 162, und Beschluss vom
7. August 1998 - 4 B 75.98 -, NVwZ-RR
1999, 407; vgl. ferner: Neumann in So-
dan/Ziekow, Kommentar zur Verwaltungs-
gerichtsordnung, Band III, Stand: No-
vember 1999, § 158 Rdn. 47 ff.,

41

kann dabei im Ergebnis offen bleiben. Festzuhalten ist
allerdings, dass der Wortlaut des § 158 Abs. 2 VwGO der
Anfechtung einer Kostenentscheidung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO in
den genannten Fällen zumindest nicht zwingend entgegensteht
und die Beantwortung der aufgezeigten Frage letztlich nach dem
Zweck des § 158 Abs. 2 VwGO vorzunehmen ist, der darin
besteht, das Rechtsmittelverfahren von der Überprüfung
isolierter Kostenentscheidungen freizuhalten und damit zu
entlasten.

42

Vgl. Neumann, a.a.O., § 158 Rdn. 9,
49 und 51; vgl. ferner Redeker/von
Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung,
12. Aufl., § 158 Rdn. 3.

43

An diesen Zweck anknüpfend ist davon auszugehen, dass § 158
Abs. 2 VwGO vorliegend die Überprüfung der gemäß §§ 155 Abs. 1
Satz 3, 161 Abs. 2 VwGO getroffenen Kostenentscheidung nicht
sperrt: Eine nach § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO erfolgte Kostenre-
gelung stellt sich im Verhältnis zu derjenigen über die Kosten
des streitig entschiedenen Teils des Rechtsstreits lediglich
als "Annex" dar. Denn der Klägerin sind die Kosten des für er-
ledigt erklärten Teils des Verfahrens, die "an sich" die Be-
klagte hätte tragen müssen, in dem erstinstanzlichen Urteil
einzig deshalb auferlegt worden, weil sie gemäß § 154 Abs. 1
VwGO - infolge der Klageabweisung durch das Verwaltungsge-
richt - die Kosten der Hauptsache zu tragen hatte und der er-
ledigte Teil des Rechtsstreits als "gering" i.S.v. § 155
Abs. 1 Satz 3 VwGO anzusehen war. Anderenfalls hätte das Ver-
waltungsgericht - die Teilerledigung beruhte auf einer nach
rechtlichem Hinweis des Gerichts erfolgten Beitragsreduzierung
durch die Beklagte - die Kosten des erledigten Verfahrensteils
gemäß § 161 Abs. 2 VwGO der Beklagten auferlegt, was die Be-
zugnahme des Urteils auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO notwendig
voraussetzt. Die gemäß §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3, 161
Abs. 2 VwGO getroffene (Gesamt-)Kostenentscheidung des Verwal-
tungsgerichts ist mithin nicht nur ihrer äußeren Form nach
einheitlich, sondern sie weist zudem - infolge der "Akzesso-
rietät" der Kostenregelung nach §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs.
2 VwGO zum Kostenauspruch gemäß § 154 Abs. 1 VwGO - einen
nicht auflösbaren inneren Zusammenhang mit der Kosten-
entscheidung hinsichtlich der aufrechterhaltenen Klage auf,
der sich nicht nur aus den Begründungselementen des Urteils,
sondern hinsichtlich seines Anknüpfungspunktes an der gemäß
§ 154 Abs. 1 VwGO getroffenen Kostenentscheidung aus einem
- der Änderungsbefugnis des Berufungsgerichts unterliegenden -
Element des Tenors der erstinstanzlichen Entscheidung ablei-
tet. Dass es der Entlastungszweck des § 158 Abs. 2 VwGO ver-
bietet, einer solchen Verknüpfung der beiden Komponenten der
erstinstanzlichen Kostenentscheidung Rechnung zu tragen, ver-
mag der Senat nicht zu erkennen. Denn ausweislich der vorste-
henden Überlegungen handelt es sich bei der Kostenentscheidung
gemäß §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 2 VwGO der Sache nach
eben nicht um eine dem Gesetzgeber bei der Regelung des § 158
Abs. 2 VwGO vor Augen stehende "isolierte Kostenentscheidung",
die - wenn auch in Ergebnis und Begründung möglicherweise un-
zutreffend - als vom Willen des sie erlassenden Gerichts ge-
deckt eigenständig fortbestehen kann. Den hier erstinstanzlich
getroffenen Kostenauspruch zu einem Bruchteil bestehen zu las-
sen, hieße vielmehr, das vom Verwaltungsgericht Gewollte
gleichsam "auf den Kopf zu stellen" und etwas zu teilen, was
nach der zugrundeliegenden Rechtsnorm des § 155 Abs. 1 Satz 3
VwGO nicht teilbar ist.

44

Im Ergebnis entsprechend, wenn auch
wohl allein auf die äußere Einheit der
Kostenentscheidung (sowie der Streit-
wertfestsetzung) abstellend: OVG NRW,
Urteil vom 12. Dezember 1988 - 10 A
1109/86 -, NWVBl. 1989, 201.

45

Hat die Klägerin nach alledem die erstinstanzliche
Entscheidung über die Kosten des für erledigt erklärten
Verfahrens-teils zulässigerweise in ihr Änderungsbegehren
einbezogen, sind diese Kosten gemäß § 161 Abs. 2 VwGO der
Beklagten aufzuerlegen. Diese Entscheidung entspricht billigem
Ermessen, weil die Beklagte mit der Teilaufhebung des
Vorausleistungsbescheides dem Klageantrag in diesem Umfang der
Sache nach entsprochen hat.

46

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

47

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).

48