Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-12-15, Aktenzeichen VII-Verg 47/04
ECLI:DE:OLGD:2004:1215.VII.VERG47.04.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-schluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 1. Juli 2004 (VK - 12/2004 - B) aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin im Vergabeverfahren "U. D., Um- und Ausbau des Altgebäudes Medizinische Klinik C-E für die Zahn-, Mund- und Kieferklinik - Medizintechnische Anla-gen/Zahnbehandlungseinheiten" (Vergabe-Nr. 2003244) im Recht auf Gleichbehandlung vom Antragsgegner verletzt worden ist.

Der weitergehende Nachprüfungsantrag und die weitergehende

Beschwerde werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens - einschließlich der durch die Ent-scheidung nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB entstandenen Kosten sind zu 2/3 vom Antragsgegner und von der Beigeladenen sowie - insoweit als Gesamtschuldnerin mit ihnen - zu 1/3 von der Antrag-stellerin zu tragen.

Von den der Antragstellerin im Verfahren der Vergabekammer ent-standenen Auslagen haben der Antragsgegner und die Beigelade-ne jeweils 1/3 zu tragen. Der Antragstellerin werden jeweils 1/6 der dem Antragsgegner und der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen auferlegt.

Die den Verfahrensbeteiligten im Beschwerdeverfahren entstande-nen Auslagen - einschließlich der durch den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB entstandenen Auslagen - werden wie folgt verteilt:

Dem Antragsgegner und der Beigeladenen werden jeweils 1/3 der Auslagen der Antragstellerin auferlegt. Die Antragstellerin hat je-weils 1/6 der dem Antragsgegner und der Beigeladenen entstan-denen Aufwendungen zu tragen.

Im Übrigen haben die Verfahrensbeteiligten ihre Auslagen selbst zu tragen.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin und die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabe-kammer notwendig.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 35.000 Euro

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Der Antragsgegner schrieb Anfang des Jahres 2004 im Rahmen des Um- und Ausbaus der Medizinischen Klinik der U. D. im Offenen Verfahren die Lieferung und Montage von medizintechnischen Anlagen und Zahnbehandlungseinheiten in zwei Losen aus. Unter den drei eingegangenen Angeboten war das Angebot der Antragstellerin das preisgünstigste, jenes der Beigeladenen das teuerste. Dennoch beabsichtigte der von einer Planungsgesellschaft für Hospitaltechnik sachverständig beratene Antragsgegner, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin schloss er gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A von der Wertung aus, da es nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfülle. Das Angebot des dritten Bieters wurde aus demselben rechtlichen Grund ausgeschlossen. Über den Ausschluss informierte der Antragsgegner die Antragstellerin mit Schreiben vom 31.3.2004. Mit Schreiben vom 6.4.2004 rügte die Antragstellerin Mängel des Vergabeverfahrens.

4

Da der Antragsgegner der Rüge nicht abhalf, stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag trotz mehrerer von ihr angenommener Fehler des Vergabeverfahrens zurück, da das Angebot der Antragstellerin entgegen einer Forderung des Leistungsverzeichnisses am sog. Helferinnenelement keine Lecksensoreinrichtung aufweise ("KO"-Kriterium genannt). Im Ergebnis billigte die Vergabekammer den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin von der Wertung.

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Die Antragstellerin hat hiergegen sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie in der Hauptsache begehrt hat, dem Antragsgegner zu untersagen, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Die Antragstellerin macht unter anderem geltend, vom Antragsgegner ungleich behandelt worden zu sein.

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Nachdem der Senat den mit dem Rechtsmittel angebrachten Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, abgelehnt hat, erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen den Zuschlag.

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Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses festzustellen, dass sie im genannten Ausschreibungsverfahren vom Antragsgegner in ihren Bieterrechten verletzt worden sei.

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Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie treten dem Vorbringen der Beschwerde entgegen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Beschwerde hat gemäß dem gestellten Feststellungsantrag überwiegend Erfolg.

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Der Antragsgegner hat die Antragstellerin durch den Ausschluss nur ihres Angebots von der Wertung (und nicht auch des Angebots der Beigeladenen) in deren Recht, als Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich behandelt zu werden, verletzt (§ 97 Abs. 2 GWB).

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a. Der Nachprüfungsantrag ist entgegen der Meinung der Beigeladenen nicht unzulässig. Zwar hat die Antragstellerin ihren Antrag gegen das U. D. gerichtet, das nicht Vergabebehörde war. Jedoch hat die Vorsitzende der Vergabekammer diese Ungenauigkeit - was die Antragstellerin sich zu eigen gemacht hat - schon in der verfahrenseinleitenden Verfügung amtswegig berichtigt, mit der Folge, dass sich das Nachprüfungsverfahren von Beginn an gegen den als Vergabestelle zuständigen Bau- und Liegenschaftsbetrieb Nordrhein-Westfalen gerichtet hat.

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b. Der Nachprüfungsantrag ist nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung gemäß dem Feststellungsbegehren größtenteils begründet. Der Sachstand - und mit ihm die Rechtslage - hat sich seit der Eilentscheidung des Senats vom 5.8.2004, mit der die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde mangels zureichender Erfolgsaussicht des Rechtsmittels noch abgelehnt worden ist, in einem wesentlichen Punkt geändert.

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1. Zur Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschlussfassung am 5.8.2004:

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Dem Leistungsverzeichnis waren betreffend die Zahnbehandlungseinheiten u.a. folgende Vorgaben vorangestellt:

20

Die zahnärztlichen Behandlungsplätze sind nach Angaben der Leistungsbeschreibung auszuführen.

21

...

22

Helferinnenelement

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Ausführung und Instrumentenbestückung entsprechend der Leistungsbeschreibung.

24

Im Folgenden waren die einzelnen Elemente der Behandlungseinheiten (unter anderem Patientenstuhl, Arbeitsstuhl für Arzt und Helferin, Arztelement und Helferinnenelement) detailliert in der Weise beschrieben, dass - wie nachfolgend dargestellt - unter Spiegelpunkten jeweils bestimmte Beschaffenheitsmerkmale gefordert waren:

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Leistungsbeschreibung für ...

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zahnärztlicher Behandlungsplatz für ...

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bestehend aus (Bemerkung: im Folgenden beispielhaft wiedergegeben)

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...

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Arbeitsstuhl

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für Arzt und Helferin

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32

mit anatomisch geformter Sitzfläche, Rückenlehne und Lendenstütze

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...

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Arztelement

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Instrumententräger vorbereitet für die Aufnahme von 5 Instrumenten

Instrumentenaufnahme abnehmbar zur Reinigung und Desinfektion

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...

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Helferinnenelement

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Instrumentenaufnahme abnehmbar zur Reinigung und Desinfektion

Leckwassersensor mit Wasser-Stopp-Einrichtung

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Die eingereichten Angebote mussten die unter Spiegelpunkten aufgeführten Beschaffenheitsmerkmale zwingend erfüllen. Es handelte sich um Mindestanforderungen (im Nachprüfungsverfahren "KO"-Kriterien genannt). Das war für einen verständigen Bieter hinreichend deutlich den Worten zu entnehmen: "sind nach Angaben der Leistungsbeschreibung auszuführen", "entsprechend der Leistungsbeschreibung" und "bestehend aus ...". Im Anschluss hieran folgte ein Abschnitt, in dem unter der Überschrift "technische Daten" (wie im folgenden beispielhaft wiedergegeben) vom Bieter bestimmte Fragen zu beantworten waren.

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TECHNISCHE DATEN ZUM ANGEBOTENEN GERÄT:

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...

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Arbeitsstuhl

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...

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Fahrwerk mit 5 kugelgelagerten, im unbelasteten Zustand gebremsten und drehbaren Doppellaufrollen

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...

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Doppelkugellager?

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48

...

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Arztelement

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...

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Instrumentenaufnahme abnehmbar zur Reinigung und Desinfektion?

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...

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Helferinnenelement

55

...

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Instrumentenaufnahme abnehmbar zur Reinigung und Desinfektion?

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Die Abfrage von Produkteigenschaften im Unterabschnitt "technische Daten" hatte lediglich informellen Charakter und als solche eine ergänzende, namentlich eine Kontrollfunktion für die Angebotswertung. Weitere Mindestforderungen wurden dadurch nicht erhoben (auch wenn die gestellten Fragen zum Teil solche Produkteigenschaften betrafen, die sich mit Mindestanforderungen deckten).

59

Das Angebot der Antragstellerin wies - wie außer Streit steht - keinen Leckwassersensor mit Wasser-Stopp-Einrichtung am Helferinnenelement auf. Genauso unstreitig war, dass die Beigeladene einen solchen Leckwassersensor am Helferinnenelement angeboten hatte. Zwar hat die Antragstellerin mit der Beschwerde vorgetragen, die Beigeladene habe daneben keinen Arbeitsstuhl mit Doppelkugellager angeboten. Dies war indes unerheblich, da der Arbeitsstuhl im Sinn einer Mindestanforderung kein Doppelkugellager aufweisen musste. Nach einem Doppelkugellager war - und zwar in keinem leistungsbeschreibenden Sinn - lediglich im Abschnitt "technische Daten" gefragt. Allerdings - so hat die Antragstellerin ferner vorgetragen - scheine die Beigeladene nicht bei allen Geräten für Zwecke der Reinigung und Desinfektion abnehmbare Instrumentenaufnahmen vorgesehen zu haben (Beschwerdeschrift S. 18 = GA 42). Die Abnehmbarkeit der sog. Instrumentenaufnahme stellte bei Arzt- und Helferinnenelementen allerdings eine Mindestanforderung der Leistungsbeschreibung dar. Die Beigeladene widersprach indes jenem Vortrag und stellte klar, die Instrumentenaufnahmen seien sowohl bei dem von ihr angebotenen Modell 1058 einer Zahnbehandlungseinheit (Los 1) wie auch bei dem weiteren Modell 1066 (Los 2) abnehmbar (Schriftsatz vom 4.8.2004, S. 8 = GA 118). Als Beleg fügte die Beigeladene Ablichtungen von Produktinformationen bei (GA 134, 135). Zumal dem Senat im Zeitpunkt der Eilentscheidung die Vergabeakten nicht vorlagen, war zu diesem Zeitpunkt festzustellen, dass das Angebot der Antragstellerin in einem, nämlich den Leckagesensor beim Helferinnenelement betreffenden, Punkt von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abgewichen war, wohingegen die Beigeladene einen Leckwassersensor am Helferinnenelement angeboten hatte. Darüber hinaus war von der Antragstellerin weder glaubhaft gemacht noch nachgewiesen worden, das Angebot der Beigeladenen habe anderen gleichartigen Mindestanforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht entsprochen.

60

Infolge der Abweichung von den Verdingungsunterlagen war das Angebot der Antragstellerin gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b), § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen. Hierfür spielte es keine Rolle, ob die vorgenommene Änderung zentrale und wichtige oder eher unwesentliche Leistungen betraf. Ebenso wenig kam es darauf an, ob die Abweichung von den Verdingungsunterlagen irgendeine wettbewerbliche Relevanz für das Wertungsergebnis haben konnte. Von den Verdingungsunterlagen abweichende Angebote sind - ohne dass die Vergabestelle hierbei einen Ermessenspielraum hat - zwingend von der Angebotswertung auszunehmen (vgl. Senat, Beschl. v. 29.11.2000, Az. Verg 21/00 = VergabeR 2001, 38, 39 m.w.N. und seither ständige Rechtsprechung; vgl. auch BGH VergabeR 2003, 313, 317 = NZBau 2003, 293 - Jugendstrafanstalt). Zumal die Forderung von Leckagesensoren vom Antragsgegner zulässig erhoben worden und gemäß dem eigenen Vortrag der Antragstellerin auszuschließen war, der Antragsgegner habe insoweit eine sog. bieterbezogene Anforderung an die Leistung gestellt (insoweit wird auf die Gründe des Senatsbeschlusses vom 5.8.2004 verwiesen, vgl. Beschlussabdruck S. 5), war nach dem der Eilentscheidung des Senats zugrunde zu legenden Sachstand dem Nachprüfungsantrag (diesem in Ermangelung einer Antragsbefugnis) sowie der Beschwerde keine Erfolgsaussicht zu bescheiden und eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1, 2 GWB demnach abzulehnen.

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2. Zum Sachstand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 17.11.2004:

62

Die Antragstellerin hat auf ihren Antrag vom 17.8.2004 (GA 152 f.) im Beschwerdeverfahren Einsicht in weitere Bestandteile der Vergabeakten erhalten. Hierauf fußend hat die Antragstellerin darauf hingewiesen, die von der Beigeladenen angebotenen Arzt- und/oder Helferinnenelemente genügten nicht der an die Zahnbehandlungseinheit gestellten Mindestanforderung, eine zu Zwecken der Reinigung und Desinfektion abnehmbare Instrumentenaufnahme aufzuweisen (und zwar zumindest dieser Anforderung nicht). Dies ist bestätigt durch den Inhalt folgender Anlagen des Angebotsschreibens der Beigeladenen:

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Anlage 5 (GA 201) zu Los 1 - Zahnbehandlungseinheiten ZMK (Kenn-Nr. 1.32,101): Das angebotene Modell 1065 T verfügt am Arzt- und Helferinnenelement über keine abnehmbare Instrumentenaufnahme.

64

Anlage 6 (GA 202) zu Los 1 - Zahnbehandlungseinheiten ZMK (Kenn-Nr. 1.32.103): Die Instrumentenaufnahme am Helferinnenelement des Modells 1080 TM ist nicht abnehmbar.

65

Anlage A (GA 208) Nebenangebot zu Los 1 - Zahnbehandlungseinheiten ZMK (Kenn-Nr. 1.32.101 und 102): Auch beim Modell 1058 TM ist die Instrumentenaufnahme am Helferinnenelement nicht abnehmbar.

66

Anlage 9 (GA 205) zu Los 2 - Zahnbehandlungseinheiten KPG (Kenn-Nr. 1.32.108): Die Instrumentenaufnahmen sind weder am Arzt- noch am Helferinnenelement des Modells 1065 T abnehmbar.

67

aa. Aufgrund dieser neu hervorgetretenen Sachlage, deren amtswegige Erforschung in Ermangelung von Anhaltspunkten dem Senat im Rechtssinn weder oblag (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2002, 578, 580 zum Inhalt des Untersuchungsgrundsatzes nach den §§ 70, 120 Abs. 2 GWB), noch bis zu der am 5.8.2004 ergangenen Eilentscheidung überhaupt möglich war, ist die Antragsbefugnis der Antragstellerin für den Nachprüfungsantrag nicht zu verneinen (§ 107 Abs. 2 GWB). Allerdings hat bei Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes nach § 25 Nr. 1 VOB/A - wie im vorliegenden Fall - im Grundsatz zu gelten:

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Ist das Angebot eines Antragstellers auszuschließen, kann der weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens weder seine Interessen berühren noch kann der Antragsteller durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein (vgl. BGH, Beschluss vom 18.2.2003, Az. X ZB 43/02 = VergabeR 2003, 313, 318 = NZBau 2003, 293 - Jugendstrafanstalt). Da es dem Antragsteller in einem solchen Fall nach der Rechtsprechung des Senats an der Antragsbefugnis fehlt, weil er auf ein zu Recht ausgeschlossenes Angebot einen Zuschlag nicht erlangen und folglich auch keinen Schaden erleiden kann (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB), ist der Nachprüfungsantrag unzulässig. Jedenfalls ist der Nachprüfungsantrag aber unbegründet (vgl. BGH, Beschluss vom 18.5.2004, Az. X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473, 475 f. - Mischkalkulationen). Im rechtlichen Ausgangspunkt kommt es hierfür nicht darauf an, ob die Mitbieter ihrerseits wertungs- und zuschlagsfähige Angebote abgegeben haben.

69

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz lässt der Senat in ständiger Rechtsprechung aber in dem Fall zu, in welchem der öffentliche Auftraggeber bei gebührender Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des Antragstellers, sondern gleichermaßen auch das allein in der Wertung verbliebene Angebot des Beigeladenen oder alle anderen tatsächlich in die Wertung gelangten Angebote hätte ausschließen und (zum Beispiel) ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. Das Gebot, die Bieter gleich zu behandeln (§ 97 Abs. 2 GWB), verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, solche Angebote, die vergaberechtlich an demselben (gleichartigen) Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. aus dem übereinstimmend vorliegenden Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu ziehen (vgl. Beschl. des Senats v. 30.6.2004, Az. VII - Verg 22/04, Beschlussabdruck S. 14; Beschl. v. 16.9.2003, Az. Verg 52/03 = VergabeR 2003, 690, 692 f.; Beschl. v. 30.7.2003, Az. Verg 20/03, Beschlussabdruck S. 8 f.; Beschl. v. 29.4.2003, Az. Verg 22/03, Beschlussabdruck S. 4 f.; Beschl. v. 8.5.2002, Az. Verg 4/02, Beschlussabdruck S. 4 f., 8). Unter dem Gebot der Gleichbehandlung kann nach der Rechtsprechung des Senats insbesondere nicht das Angebot des Antragstellers einem Ausschluss unterliegen, zugleich aber gutgeheißen werden, dass der Antragsgegner die ausgeschriebenen Leistungen - und zwar auf das Angebot eines Mitbieters - zu Bedingungen vergibt, die im selben oder in einem gleichartigen Punkt, in dem das Angebot des Antragstellers wegen unzulässiger Änderungen an den Vergabebedingungen ausgeschlossen worden ist, Abweichungen von der geforderten Leistung aufweisen (vgl. auch OLG Düsseldorf NZBau 2004, 400, 401). In einem solchen Fall ist vielmehr auch das Angebot des Mitbieters von der Wertung auszunehmen. An dem bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erforderlich werdenden neuen Vergabeverfahren kann der Antragsteller sich beteiligen und ein neues Angebot abgeben, das seine Chance auf einen Zuschlag wahrt. Diese Chance wird dem Antragsteller durch den - gerade auch im Streitfall gerügten - Vergaberechtsverstoß einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebots genommen, mit der Folge, dass ihm die Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB), eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots geltend zu machen, ausnahmsweise nicht zu abzusprechen ist und sein Nachprüfungsantrag, sofern der behauptete Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot festzustellen ist, auch in der Sache Erfolg hat.

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Dieser Rechtsprechung des Senats steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.2.2003 (Az. X ZB 43/02 = VergabeR 2003, 313 = NZBau 2003, 293 - Jugendstrafanstalt) nicht entgegen. Der jener Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt gebot nicht die Annahme einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Außerdem waren die Ausführungen des Bundesgerichtshofs, die anders als die Rechtsprechung des Senats interpretiert werden können, für die damals getroffene Entscheidung nicht tragend. Sie waren Gegenstand erläuternder Hinweise, welche die weitere Behandlung des Nachprüfungsverfahrens durch den Vergabesenat des Oberlandesgerichts betrafen.

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Der Senat weicht - wenn er die vorstehend dargestellten Grundsätze auf den Streitfall überträgt - in der seine Entscheidung tragenden Begründung genauso wenig vom Beschluss des Oberlandesgerichts Koblenz vom 20.10.2004 (Az. 1 Verg 4/04) ab. Das Oberlandesgericht Koblenz hatte ausweislich des tatbestandlichen Teils seines Beschlusses über eine Fallgestaltung zu entscheiden, in der neben dem von der Vergabekammer ausgeschlossenen Angebot des Antragstellers auch dann, wenn außerdem das Angebot des Beigeladenen von der Wertung ausgenommen worden wäre, die Angebote von fünf weiteren Bietern in der Angebotswertung blieben (vgl. die Beschlussgründe unter II. a.E.). Bei einer solchen Sachlage, bei der das Oberlandesgericht Koblenz eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots nicht diskutiert hat, kommt auch nach der Rechtsauffassung des Senats eine Ausnahme von dem Grundsatz, wonach ein auszuschließender Bieter in Bezug auf das weitere Verfahren in seinen Rechten nicht verletzt sein kann, nicht in Betracht. Der vorliegende Fall ist indes anders gelagert. Denn hier sind die Angebote der Antragstellerin und des dritten Bieters von der Wertung ausgenommen worden. Das Angebot der Beigeladenen wurde hingegen gewertet. Sofern aus Rechtsgründen auch dieses Angebot auszuschließen war, hätte der Antragsgegner vor der Frage gestanden, das Vergabeverfahren gemäß § 26 Nr. 1 lit. a) VOB/A insgesamt aufzuheben, weil kein Angebot eingegangen war, welches den Vergabebedingungen entsprach. Nach den Umständen hätte sich der Antragsgegner im vorliegenden Fall auch für eine Aufhebung entscheiden müssen, wenn es nach § 3 a Nr. 5 lit. a) VOB/A, Abschnitt 2, nicht für zulässig erachtet werden konnte, in ein Verhandlungsverfahren überzugehen.

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Bei der vorstehend dargestellten Rechtslage nötigt der Umstand, dass sowohl der Bundesgerichtshof (Beschl. v. 18.5.2004, Az. X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473, 475 f. - Mischkalkulationen) als auch das Oberlandesgericht Koblenz (Beschl. v. 20.10.2004, Az. 1 Verg 4/04) den Begriff der Antragsbefugnis im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB weiter verstehen als in seiner bisherigen Rechtsprechung der Senat, zu keiner Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof (vgl. § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB). Die in der Rechtsprechung des Senats zu verzeichnende Divergenz trägt die Entscheidung des Streitfalles nicht, da der Senat die Antragsbefugnis der Antragstellerin im Ergebnis bejaht. Dies bedeutet nicht, daß der Senat in anderen Sachen, in denen er aus den oben dargestellten Erwägungen eine Antragsbefugnis verneint, zu einer Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof gehalten wäre.

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bb. Da die Antragstellerin - wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat (vgl. Beschlussabdruck S. 15) - auch ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB genügt hat, ist der Feststellungsantrag gemäß § 123 Satz 2 GWB aufgrund der neu hervorgetretenen Sachlage überwiegend begründet.

74

(1.) Die Antragstellerin ist in ihrem Recht auf Gleichbehandlung verletzt worden (§ 97 Abs. 2 GWB), auf dessen Einhaltung sie als Bieterin in einem Vergabeverfahren einen Anspruch hatte (§ 97 Abs. 7 GWB). Das Angebot der Antragstellerin ist wegen einer Änderung an den Verdingungsunterlagen (Abweichung von einer Mindestanforderung) von der Wertung ausgenommen worden. Das kann für sich allein genommen zwar nicht beanstandet werden (siehe oben b.1., S. 8 f.). Jedoch hätte das Angebot der Beigeladenen wegen eines gleichartigen Mangels (Abweichung von gleichartigen Mindestanforderungen) ebenfalls ausgeschlossen werden müssen (siehe oben b.2., S. 10). Die Ungleichbehandlung der Antragstellerin liegt darin, dass der Antragsgegner das Angebot der Beigeladenen nicht beanstandet hat, sondern hierauf sogar den Zuschlag erteilen wollte. Da bei zutreffender rechtlicher Bewertung im Ergebnis kein Angebot eingegangen war, welches den Vergabebedingungen entsprach, wäre das Vergabeverfahren grundsätzlich aufzuheben gewesen (§ 26 Nr. 1 lit. a) VOB/A). An einem neuen Verfahren hätte die Antragstellerin sich mit Chancen auf einen Zuschlag abermals beteiligen können. Aussichten auf einen Zuschlag sind wegen der im Nachprüfungsverfahren zur Sprache gekommenen sonstigen (angeblichen) Nachteile des Leistungsangebots der Antragstellerin nicht per se zu verneinen.

75

(2.) Die Antragstellerin beanstandet darüber hinaus ohne Erfolg Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses (unter dem Gesichtpunkt des Transparenzgebots nach § 97 Abs. 1 GWB, naheliegender aber zu würdigen nach Maßgabe von § 9 Nr. 1 VOB/A, § 97 Abs. 7 GWB). Gemäß § 9 Nr. 1 VOB/A ist die geforderte Leistung vom Auftraggeber eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass die eingehenden Angebote ohne Weiteres miteinander verglichen werden können. Gegen dieses Gebot hat der Antragsgegner im Streitfall nicht verstoßen, da das Leistungsverzeichnis zwischen Mindestanforderungen und bekannt zu gebenden technischen Daten - gemessen an der maßgeblichen Auslegung durch einen verständigen, mit Vergaben der vorliegenden Art vertrauten Bieter - hinreichend deutlich unterschied (vgl. oben b.1., S. 6 bis 8).

76

(3.) Es hat dahingestellt zu bleiben, ob die Antragstellerin außerdem dadurch in ihren Rechten verletzt worden ist, weil - so ihre Beanstandung - der Antragsgegner ihr Angebot gegenüber dem der Beigeladenen unter den Aspekten von Qualität, Konstruktion und Funktionalität - in der vierten Wertungsstufe (vgl. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A) fehlerhaft bewertet und den Wertungsvorgang nicht dokumentiert habe (vgl. § 30 Nr. 1 VOB/A). Der Antragsgegner hat sich im Nachprüfungsverfahren, um darzulegen, das Angebot der Antragstellerin sei auch in der Sache nicht vorzuziehen, lediglich im Sinn einer Hilfsbegründung mit der Qualität ihres Angebots befasst. Das Angebot der Antragstellerin konnte jedoch schon aus Rechtsgründen nicht in die vierte Wertungsstufe gelangen, in der dahingehende Überlegungen hätten angebracht werden können, da es von einer solchen Wertung mit Recht ausgenommen worden war. Mit der vom Antragsgegner hilfsweise vorgetragenen Angebotswertung hat sich die Beschwerdeentscheidung daher nicht zu befassen.

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Der Schriftsatz der Beigeladenen vom 08.12.2004 gibt zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung.

78

c. Kostenentscheidung:

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Die Kosten des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens sind unter den - gesamtschuldnerisch haftenden - Verfahrensbeteiligten aufzuteilen (§ 128 Abs. 3 GWB). Die Antragstellerin hat ein Drittel der Kosten zu tragen, da sie nur mit der auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots gerichteten - freilich den Schwerpunkt des Angriffs bildenden - Beanstandung durchgedrungen ist, die Rüge einer nicht eindeutigen Leistungsbeschreibung indes unbegründet war und auch das mit dem Nachprüfungsantrag hauptsächlich verfolgte Ziel einer erneuten Wertung der Angebote hinter dem erreichten Ergebnis zurückbleibt. Die Antragstellerin hätte - gemäß dem im ersten Rechtszug gestellten Hilfsantrag - nur eine Aufhebung des Vergabeverfahrens erzielen können. Die Beigeladene ist in entsprechender Anwendung von § 162 Abs. 3 VwGO an den Kosten des Verfahrens der Vergabekammer zu beteiligen, da der Nachprüfungsantrag zwischen ihr und der Antragstellerin einen Interessengegensatz erzeugt und sie, die Beigeladene, sowohl einen Antrag gestellt wie auch das Verfahren durch schriftsätzlichen Vortrag gefördert hat (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2000, 440, 444 - Euro-Münzplättchen III). Analog dieser Kostenentscheidung haben die Verfahrensbeteiligten (einschließlich der Beigeladenen) einander anteilig haftend die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen zu erstatten (§ 128 Abs. 4 GWB).

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Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die den Beteiligten in diesem Verfahren entstandenen Auslagen sind analog der §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO entsprechend aufzuteilen. Die Entscheidung umfasst die durch den Eilantrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB und die durch die diesbezügliche Entscheidung hervorgebrachten Kosten und Auslagen.