Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-03-27, Aktenzeichen 6 U 137/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0327.6U137.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist eine in Deutschland weithin bekannte
Herstellerin von Personenkraftwagen. Sie gehört zu dem weltweit
tätigen amerikanischen Konzern General Motors Corporation und
vertreibt ihre Fahrzeuge im In- und Ausland.

3

Die in Korea ansässige Streithelferin der Beklagten (im
Folgenden: "Streithelferin") stellt ebenfalls
Personenkraftwagen her. Die von ihr produzierten und mit einem noch
näher zu beschreibenden Emblem auf dem Kühlergrill ausgestatteten
Pkw werden weltweit in verschiedenen Ländern vertrieben, und zwar
seit einiger Zeit auch in Deutschland. Die seit dem Jahre 1995
wirtschaftlich tätige Beklagte ist die Vertriebsgesellschaft ihrer
Streithelferin für Deutschland.

4

Die Klägerin begehrt aus Marken- und Wettbewerbsrecht die
Unterlassung der Verwendung des Emblems auf dem Kühlergrill und in
der Werbung. Die Parteien streiten im wesentlichen über die Frage
der Verwechslungsgefahr und einer Verwirkung etwaiger Ansprüche der
Klägerin. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5

Die Klägerin ist Inhaberin u.a. der Bildmarke 1157264, die mit
Priorität zum 20.5.1989 eingetragen worden ist. Diese Marke, der
verschiedene Vorläufer vorangegangen sind und deren Eintrag durch
die mit der Klageschrift als Anlage K 11 vorgelegte Ablichtung
(Bl.18) belegt ist, hat folgendes Aussehen:

6

Die Streithelferin trat in Deutschland erstmals im Jahre 1991,
und zwar auf der Internationalen Automobilausstellung (IAA) in
Frankfurt, auf. Im Jahre 1993 stellte sie auf der IAA ihr Fahrzeug
vom Typ "Musso" vor. Das Fahrzeug, bei dem es sich um einen
geländegeeigneten Personenwagen handelt, ist - wie dies bei allen
seit dem Jahre 1992 von der Streithelferin hergestellten Fahrzeugen
der Fall ist - mit dem streitigen Emblem ausgestattet. Wegen der
Einzelheiten der Ausgestaltung des Emblems und seiner Verwendung
bei dem Fahrzeug "Musso" wird auf den von der Klägerin als Anlage K
12 vorgelegten Prospekt Bezug genommen. Der "Musso" ist mit einem
in Lizenz gebauten Motor des deutschen Herstellers Mercedes-Benz
ausgestattet. Hierauf weist die Beklagte in der Werbung im
Zusammenhang mit dem angegriffenen Zeichen durch den Zusatz
"Motoren-Lizenz Mercedes-Benz" hin wie dies z.B. in dem als Anlage
K 13 von der Klägerin vorgelegten Folder der Fall ist.

7

Die Streithelferin ist Inhaberin u.a. der ebenfalls im Jahre
1993, nämlich am 1.9.1993, mit Priorität bereits zum 10.7.1991
eingetragenen deutschen Bildmarke Nr. 2043832, wegen deren
Ausgestaltung auf die von der Klägerin als Anlage K 20 zur
Klageschrift vorgelegte Kopie der Eintragung verwiesen wird (Bl.22)
und die am 15.10.1993 bekanntgemacht worden ist.

8

Mit Schreiben vom 31.1.1994, wegen dessen Einzelheiten auf die
von der Klägerin als Anlage K 17 vorgelegte Kopie Bezug genommen
wird (Bl.19), mahnte die Klägerin die Streithelferin ab. Nachdem
diese bis auf einen Zwischenbescheid ihres Patentanwaltes nicht
reagiert hatte, wiederholte die Klägerin ihre Abmahnung - wiederum
erfolglos - mit Schreiben vom 22.8.1994, wegen dessen Wortlautes
auf die Anlage K 19 (Bl.21) verwiesen wird.

9

Im Jahre 1995 trat sodann erstmals die Beklagte, die damals mit
dem Aufbau einer Vertriebsorganisation für Deutschland begonnen
hatte, auf der IAA für die Streithelferin auf. Seit Anfang des
Jahres 1996 werden die Fahrzeuge der Streithelferin nach
Deutschland ausgeliefert. Nachdem die Beklagte im Herbst 1996 eine
überregionale Werbeaktion u.a. durch Inserate in der "Welt am
Sonntag" durchgeführt hatte, hat die Klägerin mit Schreiben vom
29.10.1996 ein weiteres Mal vergeblich abgemahnt und sodann am
6.1.1997 die Klageschrift eingereicht.

10

Die Klägerin vertritt die Auffassung, es bestehe
Verwechslungsgefahr zwischen ihrer Marke und der angegriffenen
Verwendung des Emblems, weswegen die Beklagte zu deren Unterlassung
verpflichtet sei.

11

Sie hat b e a n t r a g t,

12

die Beklagte zu verurteilen, es bei
Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM zu
unterlassen,

13

Motorfahrzeuge mit dem nachstehend auf
Seite 6 dieses Urteils wiedergegebenen Emblem, das auf dem Kühler
angebracht ist, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in den
Verkehr zu bringen,

14

und/oder

15

Motorfahrzeuge mit der nachstehend auf
Seite 7 dieses Urteils wiedergegebenen Emblemgestaltung zu
bewerben.

16

##blob##nbsp;

17

Die Beklagte und ihre Streithelferin haben b e a n t r a g
t,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie haben die Verwechslungsgefahr in Abrede gestellt und -
zutreffend - darauf verwiesen, daß weder die Klägerin gegen die
Anmeldung und Eintragung der Marke der Streithelferin noch die
Klägerin oder ihre Muttergesellschaft gegen die wirtschaftlichen
Aktivitäten der Streithelferin im Ausland vorgegangen sind.

20

Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagte antragsgemäß
verurteilt und ausgeführt, die Zeichen seien hochgradig ähnlich und
unmittelbar, aber auch mittelbar verwechslungsfähig. Wegen der
Ähnlichkeit der Marken liege durch den erwähnten Hinweis
"Motoren-Lizenz Mercedes Benz" sogar die Interpretation nahe, es
werde der Motor in Lizenz von Mercedes-Benz und die Karosserie in
Lizenz der Klägerin gebaut.

21

Zur Begründung ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil führen
die Beklagte und ihre Streithelferin aus:

22

Es bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Zeichen seien so
verschieden, daß die Verkehrskreise nicht das eine für das andere
halten würden. Insoweit sei mit Rücksicht auf die Rechtsprechung
des EuGH eine "ernsthafte Verwechslungsgefahr" zu fordern. Hierfür
seien indes der in der Marke der Klägerin enthaltene Blitz und die
elipsenförmigen Kreise in dem von ihnen verwendeten Zeichen
voneinander zu verschieden. Zudem sei der Verkehr wegen der
geringen Größe der Embleme gewöhnt, auf kleinere Unterschiede zu
achten. Außerdem sei der Verkehr daran gewöhnt, daß ihm derartige
Logos immer in Verbindung mit dem Firmennamen begegneten.
Hilfsweise beantragen sie in diesem Zusammenhang, die auf Bl.177
dargestellten Fragen gem. Art. 177 EGV dem EuGH zur
Vorabentscheidung vorzulegen.

23

Auch die Voraussetzungen einer mittelbaren Verwechslungsgefahr
bestünden nicht, weil ihre Marke nicht als eine Abwandlung der
Klägermarke empfunden werde.

24

Die klägerische Marke sei zwar bekannt, aber nicht berühmt. Die
Klägerin habe auch im Ausland die Koexistenz der Marken
hingenommen, die bislang nicht zu Verwechslungen geführt habe.

25

Jedenfalls sei Verwirkung eingetreten, weil die Klägerin
zwischen August 1994 und Oktober 1996 die Sache auf sich habe
beruhen lassen. Die Klägerin sei nach der Markeneintragung im Jahre
1993 nicht gehindert gewesen, ihre vermeintlichen Rechte
durchzusetzen. Daß sie das nicht versucht habe, hätten sie dahin
verstehen können und dürfen, daß der Vorwurf einer Markenverletzung
nicht erhoben werde. Sie hätten auch gutgläubig gehandelt, weil
sie, die Streithelferin, vor der Einführung ihres neuen Zeichens im
Jahre 1991 weltweit ermittelt habe, ob das Zeichen Rechte Dritter
verletze. Von Bedeutung sei auch, daß die Klägerin als weltweit
tätiges Unternehmen ihre Aktivitäten im Ausland jahrelang
hingenommen habe.

26

Die Beklagte und ihre Streithelferin, die auch einen
Vollstreckungsschutzantrag gem. § 712 ZPO stellen, stellen in der
Sache den A n t r a g,

27

das Urteil des Landgerichts Köln vom
10.6.1997 - 31 O 10/97 - abzuändern ("aufzuheben") und die Klage
abzuweisen.

28

Die Klägerin b e a n t r a g t,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Sie beruft sich im Berufungsverfahren erstmals auch auf § 16
Abs.1 UWG a.F.(besondere Geschäftsbezeichnung) bzw. § 15
MarkenG.

31

Zur Entstehung ihrer Ansprüche stützt die Klägerin sich auf ein
als Anlage BE 1 vorgelegtes Rechtsgutachten des früheren Richters
am BGH Prof.Dr.T..

32

Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis einer unmittelbaren
Verwechslungsgefahr, die ohne Verkehrsbefragung festgestellt werden
könne: Es liege eine zumindest durch Benutzung hohe
Kennzeichnungskraft der Klägermarke, Identität der Waren und
darüberhinaus sogar hohe Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden
Zeichen vor. Letzteres wird ausführlich damit begründet, daß
erfahrungsgemäß nach nur flüchtiger Wahrnehmung des Klägerzeichens
die Übereinstimmungen eher haften bleiben als die Abweichungen,
wobei der Flüchtigkeit deswegen hier besondere Bedeutung zukomme,
weil das Zeichen in der Regel im fließenden Verkehr wahrgenommen
werde. Von Bedeutung sei in diesem Zusammenhang, daß beide Zeichen
übereinstimmend einen Kreis aufwiesen, der waagerecht an beiden
Seiten durch eine Linienführung durchbrochen werde, so daß die
Durchbrechungen deutlich hervorträten.

33

Zur Verwirkung trägt die Klägerin vor:

34

Schon nachdem sie auf die Veröffentlichung der Marke im Januar
1994 reagiert habe, habe die Beklagte bzw. die Streithelferin
gewußt, daß sie in der Verwendung der Marke eine Verletzung ihrer
Rechte sehe. Zudem habe die Beklagte keinen schützenswerten
Besitzstand aufgebaut, weil sie erst in der 2.Jahreshälfte 1995
damit begonnen habe, ein Vertriebsnetz in Deutschland aufzubauen.
Tatsächlich sei ausweislich des als Anlage B 1 vorgelegten
Werbeplanes in Deutschland erst im letzten Drittel des Jahres 1996
mit der Werbung begonnen worden.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Anlagen Bezug
genommen, die - abgesehen von dem nachgelassenen Schriftsatz der
Klägerin vom 18.2.1998 und den weiteren Schriftsätzen der Parteien
vom 24.2. und 9.3.1998 - sämtlich Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren.

36

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

37

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen
Erfolg.

38

Das angegriffene Zeichen ist mit der oben beschriebenen Marke
der Klägerin verwechslungsfähig und der hieraus resultierende
Unterlassungsanspruch ist nicht verwirkt.

39

A

40

Der geltendgemachte Unterlassungsanspruch ist - zunächst
ungeachtet der Frage der Verwirkung - aus §§ 4 Ziff.1, 14 Abs.2
Ziff.2, Abs.5, 152, 153 Abs.1 MarkenG, 15 Abs.1, 24 Abs.1, 31 WZG
begründet.

41

Der Unterlassungsanspruch setzt, weil das klägerische Zeichen
bereits vor Inkrafttreten des Markengesetzes am 1.1.1995
eingetragen war, gem. §§ 152, 153 Abs.1 MarkenG voraus, daß sowohl
die einschlägigen Bestimmungen des Markengesetzes als auch
diejenigen des früheren Warenzeichengesetzes erfüllt sind. Dies ist
indes der Fall.

42

I

43

Das angegriffene Zeichen ist zunächst im Sinne des § 14 Abs.2
Ziff.2 MarkenG mit dem angeführten Zeichen der Klägerin
verwechslungsfähig.

44

Es entspricht - wie der BGH wiederholt, z.B. in seiner
Entscheidung vom 29.9.1994 (GRUR 95,50 f "Indorektal/Indohexal"),
mit Nachweisen ausgeführt hat - gefestigter Rechtsprechung, daß die
Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht nur durch die Ähnlichkeit
der verwendeten Bezeichnungen, sondern auch durch die
Kennzeichnungskraft der zu schützenden Bezeichnung und durch die
Warennähe der bezeichneten Produkte bestimmt wird.

45

Dieser bereits zum früheren Recht des Warenzeichengesetzes
entwickelte Grundsatz gilt im Anwendungsbereich des Markengesetzes
fort, weil der Begriff der Verwechslungsgefahr insofern durch das
Markenrecht eine Änderung nicht erfahren hat. Dies hat der BGH
inzwischen entschieden (GRUR 95,216,219 - "Oxygenol II") und bedarf
auch deswegen keiner näheren Ausführungen, weil die Parteien selbst
hiervon ausgehen.

46

Es besteht in Anwendung dieses Grundsatzes die Gefahr der
unmittelbaren Verwechslung beider Zeichen, nämlich die Gefahr, daß
der Verkehr das angegriffene Zeichen für dasjenige der Klägerin
halten wird. Diese Gefahr ergibt sich aus dem Umstand, daß das
klägerische Zeichen eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft
aufweist und beide Zeichen für identische Waren verwendet werden
und sich in erheblichem Maße ähnlich sind. Diese Feststellungen,
die der Senat selber treffen kann, weil seine Mitglieder zu den
angesprochenen Verkehrskreisen zählen, machen die Herbeiführung
einer Vorabentscheidung des EuGH zur Frage des zugrundezulegenden
Aufmerksamkeitsgrades der betroffenen Verkehrskreise nicht
erforderlich.

47

Das Zeichen der Klägerin ist von gesteigerter
Kennzeichnungskraft.

48

Von Hause aus kommt ihm allerdings nur durchschnittliche
Kennzeichnungskraft zu. Das Zeichen wird bei der gebotenen
Gesamtbetrachtung von einer waagerechten einmal gezackten Linie
geprägt, die nach rechts und links eine kreisförmige Umrandung
überschreitet. Es weist damit weder durch seine Form noch durch
seine Größe Besonderheiten auf, die ihm schon aus sich heraus im
Vergleich zu den auf dem Markt befindlichen Emblemen für
Motorfahrzeuge eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verleihen
würden. Andererseits bestehen auch nicht etwa - was die Beklagte
und die Streithelferin auch nicht behaupten - Gesichtspunkte für
die Annahme, das Zeichen erreiche von Hause aus noch nicht einmal
durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

49

Diese anfangs nur durchschnittliche Kennzeichnungskraft ist
infolge der Benutzungshäufigkeit gesteigert. Das gilt auch unter
Berücksichtigung des Umstandes, daß das Zeichen der Klägerin erst
mit Priorität zum 20.5.1989 und dasjenige der Streithelferin mit
Priorität bereits zum 10.7.1991 eingetragen worden ist. Es trifft
allerdings zu, daß maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der
Verwechslungsfähigkeit und damit auch der Kennzeichnungskraft
derjenige der ersten Kollision der Marken, hier also der 10.7.1991,
ist. In diesem Zeitpunkt war indes die Kennzeichnungskraft der
klägerischen Marke durch die zwischenzeitliche Benutzung deutlich
gesteigert. Es ist davon auszugehen, daß in den gut 2 Jahren, die
vom Prioritätszeitpunkt der Klägermarke am 20.5.1989 bis zum
Kollisionszeitpunkt am 10.7. 1991 vergangen sind, mindestens
700.000 Fahrzeuge mit dem klägerischen Emblem in Deutschland
zugelassen worden sind. Das ergibt sich aus dem unbestritten
gebliebenen Vortrag der Klägerin, wonach in den Kalenderjahren 1995
und 1996 Neufahrzeuge in einer Größenordnung von jeweils 570.000
Stück in Deutschland zugelassen worden sind. Denn auch unter
Berücksichtigung der Wachstumsraten der Branche in den vergangenen
Jahren ist ausgeschlossen, daß die Klägerin in dem fraglichen
Zeitraum von knapp 26 Monaten in Deutschland noch weniger als
700.000 Fahrzeuge und damit etwa nur halb so viele Fahrzeuge
umgesetzt haben könnte wie in den Jahren 1995 und 1996. Es kommt
hinzu, daß die Klägerin nach dem eigenen Vortrag der Beklagten und
ihrer Streithelferin in deren Schriftsatz vom 26.1.1998 das
Klagezeichen tatsächlich schon seit 1978 benutzt. Im übrigen ergibt
sich aus dem von der Beklagten und ihrer Streithelferin als Anlage
B 21 vorgelegten Auszug aus dem Buch "Marks of Excellence", daß die
vorangegangenen Bildzeichen der Klägerin zum Teil der jetzt von ihr
verwendeten Marke sehr ähneln. Insbesondere stellt sich das
Klägerzeichen als bloße - geringfügige - Abwandlung des unmittelbar
vorher verwendeten Zeichens dar. Diese Umstände haben bereits bis
zum Kollisionszeitpunkt zu einer deutlichen Steigerung der
Kennzeichnungskraft der streitgegenständlichen klägerischen Marke
geführt. Schon die Teilnahme von 700.000 Fahrzeugen am
Straßenverkehr führt dazu, daß der Verkehr die Marke wahrnimmt und
wiedererkennt. Es kommen die Auswirkungen der diesen Umsätzen
entsprechenden Werbemaßnahmen sowie der soeben angesprochene
Umstand hinzu, daß sich die Marke für den Verkehr als bloße
Abwandlung einer schon früher genutzten Kennzeichnung leichter
einprägte als eine ganz neue Marke. Entgegen der Auffassung der
Beklagten und ihrer Streithelferin vermag der Senat diese
Feststellungen über die gesteigerte Kennzeichnungskraft durch
Bekanntheit der Marke ohne Einholung eines demoskopischen
Gutachtens zu treffen. Die von der Beklagten und ihrer
Streithelferin angeführte Auffassung von Klaka in Althammer,
Ströbele, Klaka, Markengesetz, § 4, RZ 17 betrifft die Frage der
Entstehung einer Marke gem. § 4 Ziff.2 MarkenG durch
Verkehrsgeltung und damit nicht die vorliegende
Fallkonstellation.

50

Die aus den vorstehenden Gründen bereits im Kollisionszeitpunkt
eingetretene Steigerung der von Hause aus gegebenen
durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klägermarke, die im
übrigen bis heute erhalten geblieben ist oder sich sogar noch
gesteigert hat, wird auch nicht etwa dadurch wieder reduziert oder
gar ausgeglichen, daß andere ähnliche Zeichen auf dem Markt benutzt
würden, die die Kennzeichnungskraft schwächen könnten. Die
Beklagten und ihre Streithelferin führen selbst keine einzige Marke
mit der Behauptung an, diese schwäche die Kennzeichnungskraft der
Klägermarke. Ihr diesbezüglicher Vortrag besagt lediglich, daß der
Verkehr wegen der beschränkten Größe der Embleme und
wiederkehrender Grundformen wie insbesondere der runden Umrandung
daran gewöhnt sei, auf die Unterschiede der Ausgestaltung der
einzelnen Marken besonders zu achten. Abgesehen davon weist aber
auch keines der von Beklagtenseite mit den Anlagen B 18 und B 19 in
diesem Zusammenhang angeführten Zeichen Übereinstimmungen mit dem
Klagezeichen auf, die dessen Kennzeichnungskraft schwächen könnten.
Bis auf das "Nissan"-Zeichen ist keines der dort aufgeführten
Embleme so ausgestaltet, daß es einerseits eine Umrandung aufweist
und diese andererseits durch die übrige Gestaltung des Zeichens
überschritten wird. Auch im übrigen unterscheiden sich diese
Zeichen - was offenkundig ist - völlig von der Klägermarke. Das
Zeichen Nissan führt deswegen nicht zu einer Schwächung der
Klägermarke, weil sein nicht kreisförmiger Teil sich ebenfalls
grundlegend von der Klägermarke unterscheidet. Dies wird ohne
weiteres daraus deutlich, daß er als rechteckige Fläche mit der
Aufschrift "Nissan" gehalten ist und damit keine Übereinstimmung
mit der gezackten Linie aufweist, die das Klägerzeichen bestimmt.
Auch die von der Klägerin selbst in der Klageschrift angesprochenen
Marken haben - unabhängig von ihrer teilweise geringen Bekanntheit
in Deutschland - nicht zu einer Schwächung der Klägermarke führen
können. So ist das Zeichen "HYUNDAY" nicht kreisförmig, sondern
durch ein Oval eingefaßt. Überdies wird diese Umrandung auch nicht
durchbrochen. Letzteres gilt auch für das Emblem der VEB
Sachsenring Automobilwerke Zwickau, bei dem hinzukommmt, daß es
zwar auch eine gezackte Linie aufweist, diese aber nicht waagerecht
und auch der Form nach anders gestaltet verläuft. Letzteres gilt
erst Recht für das in Deutschland durch eine IR-Marke geschützte
Emblem von "MINSKY MOTORNY ZAVOD", das in keiner Weise an eine
gezackte Linie erinnert, wie sie das Klagezeichen aufweist.

51

War nach dem vorstehenden die Kennzeichnungskraft des
klägerischen Zeichens bereits im Kollisionszeitpunkt
überdurchschnittlich hoch, so kommt der für die Beurteilung der
Verwechslungsgefahr maßgebliche Umstand hinzu, daß die beiden
Marken für identische Waren, nämlich beide für
Personenkraftfahrzeuge, verwendet werden.

52

Darüberhinaus sind beide Zeichen schließlich auch von einer
nicht geringen Ähnlichkeit.

53

Die angegriffene Marke wird von 2 ovalen Linien geprägt, die
versetzt übereinander angeordnet sind und nach rechts und links
eine kreisförmige Umrandung übersteigen. Schon damit werden
wesentliche Merkmale der Klägermarke übernommen und eine erhebliche
Ähnlichkeit begründet. Der Beklagten und ihrer Streithelferin ist
zwar einzuräumen, daß die beiden ovalen Ringe in ihrer Form sich -
für sich genommen - von den beiden Zacken der Linie, die das
Zeichen der Klägerin prägt, unterscheiden. Dies steht aber der -
sogar erheblichen - Ähnlichkeit beider Zeichen, die diese bei der
gebotenen Gesamtsicht aufweisen, nicht entgegen. Das ergibt sich
zunächst aus dem Umstand, daß die Ringe in derselben Weise
zueinander angeordnet sind wie die beiden Zacken der Linie in dem
klägerischen Zeichen. Beide Linienführungen bestehen nämlich darin,
daß jeweils die eine Hälfte seitlich versetzt oberhalb bzw.
unterhalb der anderen Hälfte angebracht ist. Dabei ändert es an der
schon auf diese Weise hervorgerufenen erheblichen Ähnlichkeit
nichts, daß das klägerische Zeichen - abgesehen von der Umrandung -
aus einer durchgehenden gezackten Linie besteht, während das
angegriffene Zeichen die beschriebenen beiden elipsunförmigen Ringe
aufweist. Denn durch die soeben angesprochene Verbindung dieser
Ringe und ihre Anordnung zueinander wird gerade der Eindruck
derjenigen gezackten Form erreicht, die das klägerische Zeichen
aufweist. Das macht indes die erhebliche Ähnlichkeit aus, weil sich
die Erinnerung erfahrungsgemäß gerade an der Form und Linienführung
eines Zeichens festmacht.

54

Die so hervorgerufene Ähnlichkeit wird noch dadurch nachhaltig
verstärkt, daß diese beiden versetzt angeordneten Ringe ihrerseits
über die runde Umrandung des Zeichens hinausragen. Denn auch in
diesem Element gleichen sie wiederum dem Zeichen der Klägerin, das
ebenfalls über seine kreisförmige Begrenzung hinausragt. Dabei ist
es ohne Bedeutung, daß die gezackte Linie bei dem Klägerzeichen -
jedenfalls in der eingetragenen Form - die Umrandung durchbricht,
während bei dem angegriffenen Zeichen die Ringe die Umrandung
überlagern. Denn dieser geringfügige Unterschied ändert - wenn er
von dem Betrachter überhaupt wahrgenommen wird - an der aus den
vorstehenden Gründen bestehenden erheblichen Ähnlichkeit der Marken
nichts. Es mag so ein gewisser plastischer Effekt hervorgerufen
werden, gleichwohl bleibt das Zeichen damit demjenigen der Klägerin
auch wegen der Übereinstimmung der Überschreitung der Umrandung
ähnlich.

55

Auch bei der gebotenen Gesamtbetrachtung des angegriffenen
Zeichens sind die vorhandenen Unterschiede zu dem Klägerzeichen
nicht zu verkennen, die vor allem bei einer unmittelbaren
Gegenüberstellung beider Zeichen auffällig werden. Diese
insbesondere in der Verwendung der ovalen Ringe liegenden
Unterschiede vermögen indes an der erheblichen Ähnlichkeit nichts
zu ändern. Der geltendgemachte Anspruch setzt nicht eine Identität
der Zeichen, sondern deren Ähnlichkeit voraus. Diese Ähnlichkeit
besteht aus den vorstehenden Gründen indes ungeachtet des
Umstandes, daß in dem angegriffenen Zeichen anstelle der beiden
Teile der gezackten Linie zwei ovale Ringe verwendet werden. Denn
die für den optischen Eindruck maßgebliche Linienführung ist
gleichwohl dieselbe. Dem steht nicht etwa entgegen, daß sich bei
dem Klägerzeichen die oben angeordnete Hälfte der gezackten Linie
auf der linken Seite befindet, während der obere Ring in dem
angegriffenen Zeichen rechts angeordnet ist. Denn dieser
Unterschied führt lediglich zu einer Spiegelverkehrung des
hervorgerufenen Eindrucks und ist damit völlig unauffällig.

56

Ebenso bewirkt die Unterschiedlichkeit der verwendeten Formen
entgegen der Auffassung der Beklagten und ihrer Streithelferin eine
Beseitigung der - sogar großen - Ähnlichkeit nicht. Es mag sein,
daß die weiche Form der beiden ovalen Ringe im Gegensatz zu der
geraden und kantigen und nach Auffassung der Beklagtenseite sogar
agressiv wirkenden Form der gezackten Linie steht. Auch dieser
Unterschied, ohne den - zumindest nahezu - Identität der Zeichen
bestünde, ist aber jedenfalls nicht so groß, daß er die erhebliche
Ähnlichkeit beseitigen könnte, die - wie schon mehrfach
angesprochen worden ist - in der Übereinstimmung der Linienführung
und Überragung der Umrandung besteht.

57

Angesichts dessen, daß dem Klägerzeichen eine
überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt, das angegriffene
Zeichen und das Klägerzeichen für die identischen Waren benutzt
werden und schließlich die beschriebene erhebliche Ähnlichkeit
zwischen beiden Zeichen besteht, ist die Gefahr von unmittelbaren
Verwechslungen der Zeichen begründet. Es ist nämlich zu befürchten,
daß der Verkehr wegen dieser Umstände bei der Wahrnehmung des
angegriffenen Zeichens annehmen wird, es handele sich um das
Klägerzeichen. Das gilt umso eher, als die Zeichen dem Verkehr
regelmäßig nicht, und schon gar nicht - wie es auf S.40 der
Berufungsbegründung bildlich dargestellt ist - isoliert,
nebeneinander gegenübertreten. Der Verkehr wird vielmehr mit der
Marke der Streithelferin auf einem Pkw oder in der Werbung
konfrontiert werden und dabei nicht zugleich auch das Klägerzeichen
sehen. In dieser Situation wird er sich eher an Gemeinsamkeiten als
an die - wenigen - oben erörterten Unterschiede erinnern, weswegen
umso eher die Gefahr besteht, daß das angegriffene Zeichen für
dasjenige der Klägerin gehalten wird.

58

Das gilt schließlich auch ungeachtet des von Beklagtenseite
weiter angeführten Umstandes, daß das Zeichen regelmäßig und auch
in den beiden im vorliegenden Verfahren angegriffenen
Begehungsformen in der Weise verwendet wird, daß in einer gewissen
räumlichen Nähe auch die Herstellerbezeichnung SSangYong aufgeführt
ist. Denn es ist nicht gewährleistet, daß der Verkehr immer
zusätzlich auch diese Kennzeichnung wahrnimmt und als
Herstellerbezeichnung erkennt und so vor Verwechslungen geschützt
ist.

59

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob - wie es das
Landgericht angenommen hat - darüberhinaus auch eine mittelbare
Verwechslungsgefahr besteht. Dies erscheint indes zweifelhaft.
Diejenigen Verkehrskreise, die die vorhandenen Unterschiede der
Marken wahrnehmen, werden kaum annehmen, daß die Klägerin auf diese
Weise ihre Marke abgewandelt habe oder es sich bei der
Markeninhaberin um ein mit der Klägerin verbundenes Unternehmen
handele, zumal die bewußte Verwendung abgewandelter Marken durch
dasselbe oder durch miteinander kooperierende Unternehmen im
Kfz-Bereich unüblich ist.

60

Das Verfahren gibt auch keinen Anlaß, gem. Art.177 EGV eine
Vorabentscheidung des EuGH über die von der Beklagten und ihrer
Streithelferin mit dem Ziel einer Vorlage an den EuGH aufgeworfenen
Fragen herbeizuführen. Dies scheidet schon deswegen aus, weil
materielles EG-Recht durch das Verfahren nicht berührt ist. Es geht
nicht um Fragen des freien Warenverkehrs innerhalb von
Mitgliedsländern der EG, sondern um die Frage, ob die außerhalb
Europas ansässige koreanische Streithelferin und die deutsche
Beklagte in Deutschland auf ihren nicht in Europa produzierten und
daher aus einem Drittland importierten Fahrzeugen und in der
Werbung für diese Fahrzeuge das angegriffene Zeichen verwenden
dürfen. Dies berührt ungeachtet der Frage, inwieweit die deutschen
Normen auch in Fällen ohne EG-Bezug im Lichte des europäischen
Rechts auszulegen sind, den freien Warenverkehr innerhalb von
Mitgliedsländern der EG nicht.

61

Ungeachtet dessen stellen sich die von Beklagtenseite
aufgeworfenen Fragen auch der Sache nach nicht. Die
Verwechslungsgefahr besteht deswegen, weil - von den übrigen
Kriterien abgesehen - die Zeichen die beschriebene erhebliche
Ähnlichkeit aufweisen. Diese führt dazu, daß Verwechlungen nur dann
ausgeschlossen sind, wenn sämtliche Mitglieder der angesprochenen
Verkehrskreise, also alle potentiellen Autokäufer in Deutschland,
wenn sie das Emblem sehen, dieses sorgfältig betrachten und dabei
aus der Erinnerung auf Unterschiede zu dem Klägerzeichen achten.
Eine derartig sorgfältige Betrachtungsweise kann indes nicht
zugrundegelegt werden. Dies wäre zum einen völlig lebensfremd. Das
ergibt schon aus der allgemeinen Reizüberflutung im täglichen
Leben, die eine selektive und unterschiedlich intensive Wahrnehmung
einzelner Eindrücke auch von Emblemen wie dem
streitgegenständlichen notwendig macht und bewirkt. Es kommt hinzu,
daß das Emblem - worauf die Klägerin mit Recht hinweist - nicht
selten im fließenden Verkehr und damit nur für sehr kurze Zeit
wahrgenommen wird. Auch diese Situation ist entgegen der Auffassung
der Beklagten und ihrer Streithelferin zu berücksichtigen, weil der
Verkehr eben auch dann getäuscht werden kann, wenn er das Zeichen
zwar nur kurze Zeit und möglicherweise in Bewegung, aber eben doch
ausreichend lange gesehen hat, um seine Ausgestaltung wahrzunehmen.
Zum anderen würde das Verlangen einer sorgfältigen und ins einzelne
gehenden Betrachtungsweise zu der von dem Gesetzgeber nicht
gewollten Konsequenz führen, daß nur noch nahezu identische Zeichen
unter den Schutz der Vorschrift des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG
fielen, weil bei einer derart gründlichen Betrachtung die weitaus
meisten Abweichungen auffallen müssen. Schließlich ergibt sich aus
der Vorschrift nicht, daß ein Verbraucher, der - unbewußt oder auch
bewußt - ein Zeichen nur oberflächlich wahrimmt, nicht vor
Verwechslungen geschützt sein soll.

62

II

63

Aus den vorstehenden Gründen ist nicht nur der Verbotstatbestand
des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG, sondern ebenfalls der nach früherem
Recht bestehende und aufgrund der Überleitungsvorschrift des § 153
Abs.1 MarkenG auch im vorliegenden Verfahren noch zusätzlich
maßgebliche Verbotstatbestand der §§ 15 Abs.1, 24 Abs.1, 31 WZG
erfüllt. Das bedarf keiner näheren Begründung, weil - wie oben
bereits dargelegt worden ist - die soeben für die Feststellung der
Verwechslungsgefahr herangezogenen Kriterien auch nach altem Recht
zugrundezulegen waren und die gem. § 5 Abs.3 und 4 WZG zusätzlich
erforderliche Warengleichartigkeit angesichts der sogar bestehenden
Warenidentität ohne weiteres gegeben ist.

64

B

65

Der mithin durch die Verwendung des Emblems entstandene
Unterlassungsanspruch ist auch nicht verwirkt, sondern besteht noch
heute.

66

Zunächst ist der Verwirkungstatbestand des § 21 Abs.1 MarkenG
ersichtlich nicht erfüllt. Die Klägerin hat nach dem Zutritt der
auf die beanstandete Weise gekennzeichneten Fahrzeuge auf den
deutschen Markt die Benutzung der Marke nicht 5 Jahre lang
geduldet. Aber auch nach den gem. § 21 Abs.4 MarkenG zusätzlich zu
beachtenden - im alten und neuen Recht übereinstimmenden -
allgemeinen Grundsätzen ist Verwirkung nicht eingetreten.

67

Die Verwirkung von markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen
setzt zunächst voraus, daß der Verletzer durch eine länger
andauernde, redliche und ungestörte Benutzung einer Bezeichnung
einen Zustand geschaffen hat, der für ihn einen beachtlichen Wert
darstellt (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl.,
Einl. UWG RZ 431 m.w.N.). Bereits an dieser Voraussetzung fehlt es.
Die Beklagte hat bis zur am 20.1.1997 durch Zustellung der
Klageschrift erfolgten Klageerhebung auf dem hierfür maßgeblichen
deutschen Markt keine Position erlangt, die einen derartigen
wirtschaftlichen Wert darstellen würde. Sie hat erst einige Monate
zuvor, nämlich im Jahre 1996, mit der Auslieferung der ersten
Fahrzeuge begonnen. Diese kurze Zeitspanne stellt bereits keine
lange andauernde Benutzung im vorstehend dargestellten Sinne dar,
die eine Verwirkung rechtfertigen könnte. Das gilt auch dann, wenn
man einen gewissen zeitlichen Vorlauf in die Berechnung einbezieht,
den die Einführung eines neuen Produktes benötigt. Überdies kann
nicht festgestellt werden, daß die Beklagte, die Umsatzzahlen nicht
mitgeteilt hat, in dieser Zeit Umsätze in einem Ausmaß getätigt
hätte, die einem schützenswerten wirtschaftlichen Wert entsprechen.
Sie selbst führt im Rahmen des Antrages gem. § 712 ZPO an, daß eine
Vollstreckung des Urteils einer "Marktzugangsvereitelung"
gleichkomme. Vor diesem Hintergrund kann die Frage dahinstehen, ob
die Beklagte und ihre Streithelferin allein deswegen, weil die
Klägerin gegen die Eintragung der Marke nicht vorgegangen ist und
nach ihrer - immerhin wiederholten - Abmahnung vom 22.8.1994
weitere Maßnahmen bis zur Auslieferung der ersten Fahrzeuge im
Jahre 1996 zurückgestellt hat, redlicherweise annehmen konnten, die
Klägerin werde ihre Rechte nicht geltendmachen.

68

Die Voraussetzungen der Verwirkung sind schließlich auch nicht
mit Rücksicht auf den Umstand eingetreten, daß die Marken der
Parteien sich auch in anderen Ländern gegenüberstehen, in denen die
Streithelferin bereits seit dem Jahre 1992 mit Fahrzeugen auf dem
Markt sein mag, die das Emblem aufweisen. Für die Frage, ob ein im
Rahmen der Verwirkung beachtlicher Besitzstand geschaffen wurde,
kann allerdings die Geltung einer im Ausland seit langem
verbreiteten und bedeutenden Marke nicht völlig unberücksichtigt
bleiben (BGH GRUR 66,427,431 - "Prince Albert"; Baumbach/Hefermehl
a.a.O., RZ 433 m.w.N.). Es ist aber schon zweifelhaft, ob die
angegriffene Bezeichnung in diesem Sinne im Ausland lange
verbreitet und vor allem bedeutend ist. Das kann indes dahinstehen.
Denn jedenfalls besteht auch bei Einbeziehung der Tätigkeiten der
Streithelferin im Ausland ein schutzwürdiger Besitzstand für den
deutschen Markt nicht. Denn die Berücksichtigung einer etwa
bestehenden ausländischen Markengeltung kann nur dazu dienen, die
Schutzwürdigkeit eines im Inland bereits bestehenden Besitzstandes,
der für sich allein zur Begründung der Verwirkung nicht ganz
ausreichen würde, anzuerkennen. Sie kann indessen nicht dazu
führen, den Transfer eines nur im Ausland bestehenden Beitzstandes
auf den inländischen Markt zu ermöglichen, wo Besitzstand noch
überhaupt nicht oder nur in völlig unbedeutenem Umfang besteht.
Dies liefe nämlich auf einen mit dem Gedanken der Verwirkung nicht
zu vereinbarenden Schutz bereits des Aufbaus eines Besitzstandes
hinaus. Die ausländische Geltung eines Zeichens kann daher, wenn
die Voraussetzungen dafür vorliegen, zwar dazu dienen, einen im
Inland bereits geschaffenen, für sich allein aber noch nicht im
Sinne des Verwirkungstatbestandes schutzwürdigen Besitzstand
sozusagen aufzufüllen, sie ersetzt aber die vollständige Schaffung
eines Besitzstandes im Inland nicht. Aus diesen Gründen vermag auch
eine etwa im Ausland mit dem angegriffenen Emblem bereits erreichte
wirtschaftliche Position die Verwirkung nicht zu begründen, weil es
- wie bereits dargelegt worden ist - an der Schaffung eines
nennenswerten Besitzstandes im Inland fehlt.

69

C

70

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1, 101 Abs.1
ZPO.

71

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

72

Die Voraussetzungen des § 712 Abs.1 ZPO für die beantragte
Einräumung der Befugnis zur Abwendung der Zwangsvollstreckung
liegen nicht vor. Auch Unterlassungsansprüche sind für vorläufig
vollstreckbar zu erklären, obwohl ihre Befolgung ihrer Natur nach
unwiederbringliche Nachteile mit sich bringt, die darin liegen, daß
eine unterlassene wirtschaftliche Betätigung in demselben Zeitraum
nicht mehr nachgeholt werden kann. § 712 ZPO erfaßt aus diesem
Grunde nur Fälle, die über die bei der Vollstreckung von
Unterlassungstiteln üblichen Nachteile hinausgehen. Derartige
Nachteile liegen indes nicht vor.

73

Angesichts des Umstandes, daß die Beklagte, die selbst von einer
drohenden Vereitelung des Marktzuganges spricht, einen
nennenswerten wirtschaftlichen Besitzstand in Deutschland noch
nicht aufgebaut hat, stellt die Vollstreckung nicht einen nicht zu
ersetzenden Nachteil dar, zumal es der Beklagten nicht unmöglich
ist, die Fahrzeuge hier in Deutschland mit einem abgewandelten
Emblem auf den Markt zu bringen.

74

Letzteres ist mit Rücksicht auf den Umstand auch zumutbar, daß
zum einen die nunmehr von 2 Gerichten bestätigte
Verwechslungsgefahr aus den dargelegten Gründen eindeutig ist und
zum anderen der Klägerin nicht zugemutet werden kann, mit der
Vollstreckung ihrer bestehenden Ansprüche bis zur Rechtskraft des
Urteils zuzuwarten und so eine entstehende Marktverwirrung
hinzunehmen.

75

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

76

Streitwert für das Berufungsverfahren: 5.000.000,00 DM.