Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Schlussurteil vom 2014-11-06, Aktenzeichen I-6 U 69/14
ECLI:DE:OLGD:2014:1106.I6U69.14.00

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10.05.2012 (32 O 86/11) in der Fassung des am 20.12.2012 verkündeten Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf (I-6 U 85/12) unter Abänderung des am 09.01.2014 verkündeten Urteils der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (32 O 86/11) hinsichtlich des Tenors zu I. und zu II. in der Fassung des am 20.12.2012 verkündeten Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf (I-6 U 85/12) aufgehoben und die Klage insofern abgewiesen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Zinsantrages - verurteilt, an die Beklagte 1.261.374,30 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 210.889,08 € seit dem 12.06.2012, aus weiteren 1.049.638,32 € seit dem 31.01.2013 und aus weiteren 846,90 € seit dem 18.02.2013 zu zahlen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen der Kläger zu 85 % und die Beklagte zu 15 %; die Kosten des Rechtstreits II. Instanz trägt der Kläger.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Zahlung der Vergütung für seine Tätigkeit als deren Vorstand einschließlich freiwilliger Zuschüsse zu Sozialversicherungsbeiträgen, vereinbarter Versorgungsleistungen und einer in vier Tranchen auszuzahlenden Tantieme geltend. Diese Ansprüche hat der Kläger im Wege des Urkundsprozesses verfolgt und das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10.05.2012, auf das im Einzelnen verwiesen wird (Bl. 343 - 355 GA), erwirkt. Die im Umfang der Abweisung seiner Klage gegen dieses Urteil eingelegte Berufung des Klägers hatte Erfolg. Mit am 20.12.2012 verkündetem Urteil des Senats (I-6 U 85/12) ist das am 10.05.2012 verkündete Vorbehaltsurteil des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und in dem aus dem Tenor dieses Urteils, auf das ebenfalls verwiesen wird (Bl. 511 - 517 GA), ersichtlichen Umfang - unter Berücksichtigung einer Klageerweiterung - insgesamt neu gefasst worden.

Die Beklagte zahlte aufgrund dieser Vorbehaltsurteile - soweit hier von Interesse - zur Abwendung der Zwangsvollstreckung an den Kläger am 12.06.2012 EUR (rechnerisch) insgesamt 212.582,88 (EUR 198.965,72 + EUR 13.617,16: Gehalt einschließlich Nebenleistungen und Zinsen), wobei die Beklagten bei ihrer Berechnung aber nur von einen Betrag von EUR 211.735,98 (= abzüglich EUR 846,90) ausgeht, am 31.01.2013 EUR 1.049.638,32 (Gehalt, freiwillige Zuschüsse zu Sozialversicherungsbeiträgen, Zinsen und Vorsorgeleistungen) und - im Wege einer Nachverrechnung - am 18.02.2013 EUR 846,90. Das Nachverfahren ist unter Berücksichtigung einer nochmaligen Klageerweiterung des Klägers nach Maßgabe des Antrages der Beklagten vom 21.06.2013 (Bl. 550 ff. GA), d.h. in Bezug auf die Gehalts- und Versorgungsleistungsansprüche des Klägers durchgeführt worden.

Wegen des Sachverhalts des Nachverfahrens wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem landgerichtlichen Urteil verwiesen, soweit sie den nachfolgenden Feststellungen nicht widersprechen.

Das Landgericht hat sein Vorbehaltsurteil vom 10.05.2012 in der Fassung des Urteils des Senats vom 20.12.2012 (I-6 U 85/12), soweit es nicht rechtskräftig geworden ist, nach Durchführung der Beweisaufnahme für vorbehaltlos erklärt, die Beklagte über die darin enthaltenen Beträge hinaus zur Zahlung der Vergütung sowie der vereinbarten Versorgungsleistungen für die Monate Januar 2013 bis einschließlich September 2013 verurteilt und den von der Beklagten gemäß § 302 Abs. 4 Satz 4 ZPO gestellten Schadensersatzantrag für unbegründet gehalten.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger könne von der Beklagten die Zahlung des monatlichen Festgehaltes zzgl. der vereinbarten Neben- und Versorgungsleistungen für die Zeit von April 2011 bis einschließlich September 2013 beanspruchen, da sich die Beklagte in den Verträgen vom 01.10.2008 und 30.6.2010 sowie dem Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 19.6.2009 zur Zahlung der vom Kläger geforderten Beträge verpflichtet habe. Nach dem Inhalt dieser Unterlagen habe das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger noch bis zum 30.6.2015 fortdauern sollen.

Ohne Erfolg mache die Beklagte geltend, das Dienstverhältnis sei durch die außerordentliche Kündigung vom 06.4.2011 mit sofortiger Wirkung beendet worden. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass Tatsachen, welche nach § 626 Abs. 1 BGB eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen würden, gegeben seien. Die Beklagte könne dem Kläger insbesondere nicht anlasten, er habe ihren Aufsichtsrat bezüglich des seinerzeit entwickelten Manufaktur-Konzeptes vorsätzlich getäuscht. Ein solches Handeln des Klägers ergebe sich nicht aus dem Sitzungsprotokoll der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 (nicht 17.8.2009). Dieses Protokoll lasse erkennen, dass der Kläger die Eckpfeiler des Projekts unter Berücksichtigung zweier Varianten aus der Projektarbeit ausführlich präsentiert habe. Weiter ergebe sich aus dem Protokoll, dass der Finanzvorstand der Beklagten, der Zeuge A., bei der Darstellung der gesellschaftsrechtlichen und bilanziellen Betrachtung einer Standortschließung für alle vier Werke darauf hingewiesen habe, dass die Berechnung auf einheitlichen Prämissen basiere und nur die bilanziellen Folgen berücksichtige, weshalb die dargestellten Berechnungen vergleichbar seien. Des Weiteren habe der genannte Zeuge nach dem Inhalt des Protokolls aufgezeigt, dass aufgrund dieser Berechnung nur die Schließung des Werks Pf. infrage komme. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Prüfung dieser Berechnung durch die Firma S. oder eine entsprechende Nachfrage seitens des Aufsichtsrats lasse sich dem Protokoll nicht entnehmen. Eine Täuschungshandlung des Klägers ergebe sich auch nicht aus der von der Beklagten angefügten Fußnote auf Seite 37 der in der genannten Aufsichtsratssitzung durchgeführten bzw. vorgelegten Präsentation. Alleine durch die Terminologie „geprüft durch die Wirtschaftsprüfung S. & P.“ werde keineswegs zwingend der Eindruck vermittelt, es habe eine bis ins Detail belastbare wirtschaftliche Prüfung vom Range eines Gutachtens stattgefunden. Die dargestellte Formulierung stehe keineswegs immer für eine solche detaillierte, einem Gutachten ähnliche Prüfung. Vielmehr sei darunter ebenso gut eine bloß provisorische Prüfung mit vereinfachter Methodik zu verstehen. Hierfür sprächen im Übrigen auch die in den ersten beiden Spalten der dazugehörigen Tabelle gerundeten Werte sowie die Tatsache, dass der Kläger zur Präsentation der Tabelle ausweislich des Protokolls weder explizit auf die Prüfung durch S. hingewiesen noch einen Angestellten dieses Unternehmens hinzugezogen habe. Die Beweisaufnahme habe auch nicht die Behauptung bestätigt, der Kläger habe in der genannten Aufsichtsratssitzung auf ausdrückliche Nachfrage seitens des Aufsichtsrates seinerseits ausdrücklich erklärt, das Manufaktur-Konzept und auch die Alternativen hierzu seien durch die Firma S. betriebswirtschaftlich umfassend durchgerechnet worden und hierbei habe sich das Ergebnis herausgestellt, dass eine Umsetzung dieses Konzeptes alternativlos sei. Die hierzu vom Gericht durchgeführte Zeugenbefragung habe - jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit – nicht ergeben, dass eine Prüfung durch die Firma S. überhaupt Gegenstand der Erörterung gewesen sei. So habe sich nicht einmal eindeutig bestätigt, ob bezüglich der Präsentation der Berechnungen für die alternativen Standortschließungen seitens der Aufsichtsratsmitglieder überhaupt Nachfragen an die Vorstandsmitglieder und insbesondere an den Kläger gestellt worden seien. So hätten die von der Beklagten hierzu benannten Zeugen H. und Dr. D. zwar beiderseits ausgeführt, dass die Frage von Standortschließungen für das Unternehmen und damit auch für die Aufsichtsratsentscheidung von erheblicher Bedeutung gewesen sei. Zudem habe der Zeuge Dr. D. ausgeführt, es sei dem Aufsichtsrat wichtig gewesen, dass sich eine Standortschließung auch „rechnete“. Auf die Nachfragen des Gerichts, ob sich denn ein Aufsichtsratsmitglied bei dem Kläger danach erkundigt habe, dass die in der Präsentation angeführten Berechnungen von dem Wirtschaftsprüfungsinstitut S. überprüft worden seien, hätten sich beide Zeugen aber nur äußerst vage geäußert und nicht bestätigt, dass an den Kläger die Frage gestellt worden sei, ob das Zahlenmaterial von der Firma S. selbst geprüft worden sei. Erst recht nicht eindeutig bestätigt hätten die Zeugen Dr. D. und H., dass der Kläger in der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 ausdrücklich erklärt habe, eine solche eigenständige Überprüfung durch diese Wirtschaftsprüfer sei erfolgt.

Die Beklagte könne die fristlose Kündigung auch nicht mit Erfolg auf die Behauptung stützen, „das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und allen Mitarbeitern ihrer ersten Führungsebene sei seit dem Spätsommer 2010 massiv gestört gewesen“. Die hierzu angeführten Tatsachen, aus denen sie einen „autoritären Führungsstil“ ableiten wolle, seien ohnehin vage und wenig aussagekräftig. Jedenfalls könnten diese Umstände eine ohne vorherige erfolglose Abmahnung ausgesprochene fristlose Kündigung des erst wenige Monate zuvor gerade um eine Laufzeit von fünf Jahren verlängerten Dienstvertrages nicht rechtfertigen.

Eine Berechtigung zur fristlosen Kündigung ergebe sich auch nicht aus der vom Kläger veranlassten Auswahl seines Dienstwagens. Unstreitig habe der seinerzeitige Aufsichtsratsvorsitzende dem Kläger die Zustimmung dazu erteilt, ein Modell des Typs BMW X5 mit völlig freigestellter Ausstattung auszuwählen, was sich mit dem Inhalt der Bestimmung unter § 4 des Dienstvertrages decke. Soweit der Kläger daraufhin die Anschaffung der Coupé-Variante dieses Typs mit der Modellbezeichnung X6 veranlasst habe, könne darin jedenfalls kein derart schwerwiegender Verstoß gegen die Vertragspflichten gesehen werden, der ohne vorherige erfolglose Abmahnung eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne. Die Aufzählung der für die Mittelklasse angeführten Fahrzeuge in dem genannten Vertragswortlaut stelle erkennbar keinen abschließenden Katalog dar. Eine Zuordnung des Typs X6 zwischen der sog. „Oberklasse“ sei auch nach den Ausführungen der Beklagten zumindest als nicht eindeutig anzusehen. Zudem ergäben sich unstreitig bei den Anschaffungskosten der beiden Modelle im Verhältnis zueinander nur sehr geringe Unterschiede. Unter diesen Umständen müsse einer darauf gestützten fristlosen Kündigung eine erfolglose Abmahnung vorausgehen.

Schließlich könne die Beklagte auch nicht erfolgreich einwenden, das Vertragsverhältnis sei jedenfalls durch die weitere fristlose Kündigung vom 06.07.2011 vorzeitig mit sofortiger Wirkung beendet worden. Insoweit werde auf die Ausführungen in dem im Parallelverfahren ergangenen Urteil vom 10.5.2012 (32 O 88/11 = I-6 U 68/14) Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt und geltend macht, das Landgericht habe das Vorliegen eines Kündigungsgrundes rechtsfehlerhaft verneint und zwar auch weil es versäumt habe, sich umfassend mit dem gesamten Prozessstoff und dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu befassen. Es hätten wenigstens zwei Gründe für die fristlose Kündigung vom 06.04.2011 vorgelegen. Der Kläger habe den Aufsichtsrat getäuscht und dessen Vertrauen missbraucht, wodurch er seine Treue- und Loyalitätspflichten in gravierender Weise verletzt habe. Hinzu komme, dass der Kläger unstreitig die Entscheidung über das neue Standortkonzept unzureichend und damit grob sorgfaltswidrig vorbereitet habe. Bereits die unterlassenen Berechnungen stellten eine grobe Pflichtverletzung des Klägers dar, zumal eine ausführliche Prüfung schon wegen der Tragweite der Entscheidung und der damit verbundenen Standortschließung bzw. -schrumpfung des Standorts Pf. geboten gewesen sei und es sich um eine zustimmungspflichtige Entscheidung von existentieller Bedeutung gehandelt habe, die gerade nicht dem Leitungsermessen des Vorstands unterfallen sei. Das landgerichtliche Urteil lasse eine tragfähige Begründung dafür vermissen, warum die Fußnote in der Präsentation nicht den Eindruck einer detaillierten Prüfung vermittelt haben solle, eine Einschränkung sei in der Fußnote nicht enthalten. Es handele sich bei der Folie Seite 37 um die einzige mit Zahlen versehene Darstellung zu den Auswirkungen der verschiedenen Standortkonzepte.

Das Landgericht habe bei seiner Entscheidung zudem die Anforderungen des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG sowie den insofern wechselnden Vortrag des Klägers nicht berücksichtigt. Erst nachdem sie, die Beklagte, bestritten habe, dass der Kläger die von ihm angegebenen externen Prüfer mit der Berechnung der Auswirkungen von Standortverlegungen beauftragt und die Entscheidungsgrundlagen sorgfältig ermittelt habe, sei vom Kläger die Auffassung vertreten worden, diese Prüfungen seien nicht notwendig gewesen, weil er kraft seines Leitungsermessens habe entscheiden dürfen. Letzteres stehe aber nicht nur im Widerspruch zu den gesetzlichen Vorgaben, sondern auch zur Beschlussvorlage des Vorstands für den Aufsichtsrat, in der auf umfassende Analysen verwiesen worden sei. Auch habe es das Landgericht versäumt, die von ihr im Einzelnen vorgetragenen Ereignisse vor und nach der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 in seine Bewertung einzubeziehen.

In jedem Fall rechtfertige aber die eigenmächtige Beschaffung zweier nicht vom Dienstvertrag umfasster Dienstwagen die außerordentliche Kündigung vom 06.04.2011. Der Dienstvertrag habe es dem Kläger gestattet, einen Dienstwagen der Mittelklasse zu fahren. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht angenommen, dass es sich bei den ohne Kenntnis des Aufsichtsrats auf Kosten der Gesellschaft geleasten Fahrzeugen BMW X6 und BMW X6 M um Mittelklassefahrzeuge handele. Unstreitig habe der Kläger durch ein Gespräch mit ihrem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden gewusst, dass ein „gut ausgestatteter BMW X5 das äußerst Machbare“ gewesen sei. In dem Leasing der Fahrzeuge liege eine eigenmächtige Erhöhung der Gesamtbezüge, für die ausschließlich der Aufsichtsrat zuständig gewesen sei, der von der Erhöhung weder Kenntnis gehabt noch ihr zugestimmt habe.

Da sie, die Beklagte, aufgrund der Vorbehaltsurteile zur Abwendung der Zwangsvollstreckung und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht Zahlungen an den Kläger geleistet habe, stehe ihr ein Schadensersatzanspruch in dieser Höhe zu.

Die Beklagte beantragt (sinngemäß),

1. das am 09.01.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf (32 O 86/11) insoweit abzuändern, als darin das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10.05.2012 in der Fassung des am 20.12.2012 verkündeten Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf (I-6 U 85/12) hinsichtlich des Tenors zu I. und II. für vorbehaltlos erklärt wird und die Klage insoweit abzuweisen;

2. die Klage auch in Bezug auf die Klageerweiterung abzuweisen;

3. den Kläger zu verurteilen, an sie EUR 1.261.374,30 nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf EUR 210.889,08 seit dem 12.06.2012, auf weitere EUR 1.049.638,32 seit dem 31.01.2013 und auf weitere EUR 846,90 seit dem 18.02.2013 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Beklagte zusätzlich zu den vom Landgericht zuerkannten Beträgen zu verurteilen,

1. an ihn je 33.996,86 € brutto und je 307,57 € netto monatlich fällig jeweils am Monatsende für die Monate Oktober 2013 bis einschließlich Dezember 2014 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem EZB-Basiszinssatz auf je 34.304,43 € ab dem 01.11.2013, 01.12.2013, 01.01.2014, 01.02.2014, 01.03.2014, 01.04.2014, 01.05.2014, 01.06.2014, 01.07.2014, 01.08.2014, 01.09.2014, 01.10.2014, 01.11.2014, 01.12.2014 und 01.01.2015 zu zahlen;

2. an die Sparkasse W. auf das für den ihn geführte Versorgungskonto Nr. 300793593, BLZ 45250035, jeweils am Monatsende für die Monate Oktober 2013 bis einschließlich Dezember 2014 monatlich je 33.333,33 € nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem EZB-Basiszinssatz auf je 33.333,33 € ab dem 02.11.2013, 02.12.2013, 02.01.2014, 02.02.2014, 02.03.2014, 02.04.2014, 02.05.2014, 02.06.2014, 02.07.2014, 02.08.2014, 02.09.2014, 02.10.2014, 02.11.2014, 02.12.2014 und 02.01.2015 zu zahlen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil als verfahrensfehlerfrei zustande gekommen und in materiell-rechtlicher Hinsicht zutreffend. Er meint, das Landgericht sei berechtigt, eine eigene Bewertung der Fußnote auf Seite 37 vorzunehmen. Angesichts der u.a. von der Beklagten selbst angesprochenen Interpretationsvarianten des Begriffs „geprüft“, scheide die Annahme einer vorsätzlichen Täuschung des Aufsichtsrats aus. Die Präsentationsunterlagen seien von Mitarbeitern im Finanzressort ohne seine Mitwirkung erarbeitet worden, auf deren Richtigkeit habe er sich verlassen können. Es habe sich um reine Schätzwerte gehandelt, was dem Kontext der Angaben habe entnommen werden können. Die in der Beschlussvorlage der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 erwähnten umfassenden Analysen hätten sich auf die mit dem Konzept „A. “ verbundenen diversen Verbesserungspotentiale bezogen, nicht auf die Auswirkungen der Standortschließungen. Der Vorwurf der Täuschung, sei es durch die Folie, sei es durch Äußerungen, sei seiner Ansicht nach auch durch die Beschlussvorlage widerlegt. Abgesehen davon habe die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass in der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 über eine externe Prüfung der Zahlen gesprochen worden sei. Soweit die Beklagte ihm vorwerfe, nicht alle verfügbaren Informationsquellen ausgeschöpft zu haben, übersehe sie, dass der Vorstand angesichts der Entscheidungszuständigkeit des Aufsichtsrats keine Entscheidungen zu treffen, sondern Vorschläge zu unterbreiten gehabt habe.

Mit Recht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Beschaffung der beiden Dienstwagen eine außerordentliche Kündigung nicht trage. In Aktiengesellschaften der Größenordnung der Beklagten sei es zwar nicht ausnahmslos, aber in großem Umfang üblich, dass deren Vorstandsvorsitzende ein Fahrzeug der obersten Klasse fahre. Die Motorversion habe er zur Erhöhung seiner Sicherheit gewählt. Gerade auf den von ihm ständig zu befahrenden langen Landstraßenstrecken biete eine optimierte Motorisierung erhöhte Sicherheit, wenn das Fahrzeug, wie jedenfalls bei ihm der Fall, verantwortlich bewegt und fahrerisch gut beherrscht werde. Die Fahrzeuge habe er, der Kläger, im Übrigen in der Annahme bestellt, sie gehörten zur Mittelklasse, und er unterliege hinsichtlich der Ausstattung auch des Motors keinerlei Beschränkung. Zu einer Interpretation seines Anstellungsvertrages sei er berechtigt gewesen, die Aufzählung sei nur beispielhaft.

Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 02.10.2014 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

II.

Die Berufung und der Antrag nach § 302 Abs. 4 ZPO haben Erfolg. Die Klage ist, soweit noch nicht rechtskräftig über sie entschieden ist - und auch hinsichtlich der mit Schriftsatz vom 16.06.2014 vorgenommenen Klageerweiterung - unbegründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung des Vorstandsgehalts, der freiwilligen Sozialversicherungsbeiträge und der Vorsorgeleistungen für die Zeit ab dem 07.04.2011 nicht zu. Das Anstellungsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.04.2011, die dem Kläger am selben Tag zugegangen ist, mit sofortiger Wirkung beendet worden (dazu unter A:). Die Beklagte kann vom Kläger in Höhe der zur Abwendung der Vollstreckung geleisteten Zahlungen nach § 302 Abs. 4 S. 3 ZPO Schadensersatz verlangen, nachdem das Vorbehaltsurteil insofern aufgehoben und die Klage abgewiesen worden ist (dazu unter B:).

A: Nach § 626 Abs. 1 BGB, der auf den Anstellungsvertrag des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft aufgrund der Verweisung in § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG Anwendung findet, kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses) nicht zugemutet werden kann.

1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.04.2011 ist wirksam und hat das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet. Es liegen wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung vor [dazu unter a)]. Unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles ist der Beklagten eine Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zumutbar gewesen [dazu unter b)]. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht [dazu unter c)]. Die außerordentliche Kündigung vom 06.04.2011 ist auch formal wirksam, insbesondere ist sie innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist erklärt worden [dazu unter d)].

a) Der Kläger hat dadurch seine dienstvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten in schwerwiegender Weise verletzt, dass er zumindest nicht verhindert hat, dass die Mitglieder ihres Aufsichtsrats in der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 den - in der Sache falschen - Eindruck gewinnen mussten das vom Vorstand vorgeschlagene Standortkonzept beruhe auf einer internen Überprüfung der in Betracht kommenden Szenarien und sei zumindest im Hinblick auf das zugrunde liegende vergleichende Zahlenwerk einer vorherigen Prüfung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. & P. unterzogen worden.

aa) In der Sitzung vom 17.09.2009 ist den - bis auf Herrn M. vollzählig anwesenden - Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beklagten vom Kläger in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender über das Strategieprojekt „A. “ berichtet worden, wobei zwei besonders bedeutsame Teilprojekte anhand der an alle Teilnehmer zu Beginn der Sitzung ausgehändigten Präsentationsunterlage ausführlicher erläutert worden sind. Nach dem - unstreitig richtigen - Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 17.09.2009 (Anlage B 2) erklärte der Kläger in Bezug auf das Teilprojekt „Standortstrategie“, es hätten sich aus der Projektarbeit zwei mögliche Varianten ergeben, „drei kostenorientierte Produktionswerke“ und „drei kostenorientierte Produktionswerke und eine Nischenfertigung“ (Übersicht Seite 35 der Präsentationsunterlage = Anlage zum Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009, Anlage B 2). Diese Varianten stellte der Kläger anhand der Präsentationsunterlage ausführlich dar. Im Anschluss an die Ausführungen des Klägers und eine Diskussion verschiedener Einzelheiten dieser Teilprojekte präsentierte der Zeuge A., der vom 01.06.2009 bis zu seiner Abberufung im Juli 2011 ebenfalls Mitglied des Vorstands der Beklagten gewesen ist, laut Protokoll vom 17.09.2009 die gesellschaftsrechtliche und bilanzielle Betrachtung einer Standortschließung für alle vier Werke im Vergleich und erklärte, die Auswirkungen, die bei der Schließung eines Standortes auf das Konzernergebnis entstehen würden, seien geprüft worden. Dabei betonte der Zeuge A. laut Protokoll, dass es sich um eine Berechnung handele, die auf einheitlichen Prämissen basiere und lediglich die bilanziellen Folgen berücksichtige, die Vergleichbarkeit jedoch gewährleistet sei. Das Ergebnis dieser Analyse zeige, dass aufgrund der bilanziellen Betrachtung nur das Werk „A. “ (Anmerkung des Senats: Gemeint ist der Standort Pf.) für eine Schließung in Betracht komme.

Auf Seite 37 der Präsentationsunterlage (Anlage zum Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009, Anlage B 2) befindet sich unter der Überschrift „Gesellschaftliche und bilanzielle Betrachtung einer Standortschließung [€m]“ eine tabellarische Übersicht der - nach der dort produzierten Marke bezeichneten - vier Standorte der Beklagten (A. AG, W., I. und P.), zu denen jeweils zahlenmäßige Angaben enthalten sind zur Zahl der beschäftigten Mitarbeiter, der (Personal)-Abbaukosten, der AfA, der Abwertung auf den Buchwert, einer Zwischensumme, und den Folgewirkungen, unterteilt in „Ertrag aus Veräußerung, Grund und Boden“ sowie der „EBIT-Wirkung“ durch „Bilanziell/aus Bewertung“, „Mengenverlagerung“ und „EBIT HR 2009 [nach KU]“. Zu jedem Standort wird ein Gesamtergebnis angegeben, welches in dieser Darstellung nur bezogen auf die A. AG, also den Standort Pf., als „positiv“ (Anmerkung des Senats: Gemeint sind die Ergebnisse der vorgenannten vergleichenden Betrachtungen) bezeichnet ist. Rechts neben der Überschrift findet sich eine 1), die auf die entsprechende Fußnote unten links auf der Seite führt und die wörtlich lautet: „Geprüft durch Wirtschaftsprüfung S. & P.“.

bb) Bereits unter Berücksichtigung der protokollierten Angaben des Klägers sowie des Zeugen A., die - soweit ersichtlich - in Anwesenheit des Klägers gemacht wurden, von diesem mithin zur Kenntnis genommen worden sein müssen, vor allem aber des Inhalts der Sitzungsvorlage für die Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten teilt der Senat die Einschätzung der Beklagten, dass die anwesenden Aufsichtsratsmitglieder die Präsentation des Vorstands dahin verstehen mussten, die in Betracht kommenden Standortschließungsszenarien (W./E. und A. /Pf.) seien zumindest intern in ihren betriebswirtschaftlichen Effekten miteinander verglichen sowie überprüft worden [dazu unter (1)]. Des Weiteren mussten die Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten aufgrund der Fußnote auf Seite 37 der Präsentationsunterlage annehmen, die zugrunde liegenden Zahlen seien von der angegebenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, also unabhängig geprüft worden [dazu unter (2)]. Demnach mussten die Aufsichtsratsmitglieder aufgrund der Präsentation in der Sitzung annehmen, dass erst und vor allem gerade auch nach Durchführung von Vergleichen und Prüfungen das vom Vorstand vorgeschlagene „Manufakturkonzept“ zur Erreichung der mit der Strategie „A. “ verfolgten Ziele der wirtschaftlichen Gesundung des Unternehmens am besten geeignet sei. Diese Annahme der Aufsichtsratsmitglieder war falsch, weil der Vorschlag des Vorstands ohne vorherige interne oder externe Überprüfung unterbreitet wurde [dazu unter (3)].

(1) Die Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten durften schon generell, worauf die Beklagte unter Hinweis auf die Grundsätze unternehmerischer Ermessensentscheidungen nach der Business Judgement Rule (BJR) mit Recht verweist, aber auch konkret nach dem in der Aufsichtsratssitzung Gehörten davon ausgehen, dass der Vorschlag des Vorstands, der vom Kläger als dessen Vorsitzendem vorgestellt wurde, in der von einem sorgfältigen Geschäftsleiter i.S.v. § 93 Abs. 1 AktG zu fordernden - also in einer die Chancen und Risiken nach sorgfältiger und fachlich korrekter Überprüfung jeder der in Erwägung gezogenen Alternativen berücksichtigenden - Weise vorbereitet und erarbeitet wurde.

(a) Wie bereits erwähnt, hat der Kläger den Aufsichtsratsmitgliedern am 17.09.2009 zwei wesentliche Teilprojekte der Strategie „A. “ näher vorgestellt. Deren Zielsetzung war es, den seit Jahren in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlichen Konzern zu sanieren, wobei der Abbau von Überkapazitäten und die Konzentration bestimmter Teile der Produktion am wirtschaftlichsten Standort eine Rolle spielen sollte. In der Sache ging es also um eine in jeder Hinsicht bedeutsame Umstrukturierung des Konzerns. Von den insgesamt vier Standorten der Beklagten schieden unstreitig in Bezug auf eine mögliche Schließung die zwei profitablen (B. und K.) aus, ernsthaft in Betracht kamen die Werke in E. (W.) und in Pf. (A. ). Letzteres war u.a. deshalb besonders brisant, weil es sich nicht nur um den mitarbeiterstärksten Standort, sondern gleichzeitig um den Stammsitz des Unternehmens handelte. In dieser Situation konnten die Aufsichtsratsmitglieder erwarten, dass der Vorstand ihnen nur einen solchen Vorschlag unterbreiten würde, der auf der Grundlage umfassend und sorgfältig ermittelter Information und - soweit erforderlich - fachlicher Beratung entwickelt worden war. Ob den Anforderungen nach den Grundsätzen der BJR hier nur dann genügt worden wäre, wenn die Betrachtung der Vor- und Nachteile unter Berücksichtigung der Schließungs- und Verlagerungskosten für alle vier Standorte durchgeführt worden wäre, wie die Beklagte geltend gemacht hat, mag dahinstehen. Denn der Entscheidungsvorschlag ist dem Aufsichtsrat der Beklagten, wie unter (3) näher dargestellt wird, gänzlich ohne vergleichende Betrachtung auch nur der drei bzw. zwei ernsthaft in Betracht gezogenen Alternativen (Schließung „E.“ oder „Pf.“/Teilschließung „Pf.“) unterbreitet worden.

(b) Die berechtigte Erwartung der Aufsichtsratsmitglieder gründet hier zusätzlich konkret darauf, dass der Kläger in Bezug auf das „Teilprojekt Standortstrategie“ auf Ergebnisse „der Projektarbeit“ Bezug genommen hat. Damit war ein Ende 2008/Anfang 2009 intern gebildetes Team von Führungskräften gemeint, welches auf Beschluss des Vorstands ein konzernübergreifendes Konzept für die Produktion entwerfen und dabei prüfen sollte, ob die Produktion wirtschaftlicher als bisher auf die vier Standorte verteilt werden könnte oder ggf. notfalls ein Werk zu schließen sei. Dieses Projektteam hat im Folgenden Szenarien entworfen, die die theoretische Schließung von Standorten zum Inhalt gehabt haben. Von dem Projektteam und dessen Aufgabenstellung hatte der Aufsichtsrat Kenntnis, sodass seine Mitglieder annehmen durften, der Kläger präsentiere (auch) Ergebnisse von deren Arbeit.

(c) Die Beurteilung des Senats findet eine Bestätigung in der vom Kläger zu verantwortenden Beschlussvorlage 11/09 für die Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009, in der es u.a. heißt:

„Das Konzept „A. “ bietet Lösungsansätze für die vorgenannten strukturellen Nachteile, insbesondere zu weiteren Kosten- und Effizienzverbesserungen die mit Hilfe umfassender Analysen bewertet wurden und werden. Wesentliche Bausteine sind die Investition in profitable Wertschöpfungen, die Reduzierung der Komplexität sowie die Schaffung einer Produktionsplattform, welche die Loslösung der Marken von den Fertigungsstandorten ermöglicht. In diesem Zusammenhang werden Wirtschaftlichkeitsberechnungen durchgeführt, die die Verlagerung von Produktions- und Verwaltungseinheiten des A. Konzerns prüfen.“

Es mag dahinstehen, ob, wie die Beklagte meint, sich der Hinweis auf die Durchführung von „umfassenden Analysen“ auf die Effekte der dargestellten Standortschließungen bezieht, oder, was der Kläger geltend macht, auf „die diversen Verbesserungspotentiale“ (Anmerkung des Senats: der vorgeschlagenen Strategie). Die vom Kläger selbst genannte Variante belastet ihn nicht weniger, sondern sogar mehr als die von der Beklagten behauptete. Denn der Kläger hat nicht schlüssig darzulegen vermocht, dass vor der Festlegung auf das Manufakturkonzept und der Unterbreitung des Entscheidungsvorschlages am 17.09.2009 überhaupt Analysen des Verbesserungspotentials, sei es intern oder extern, stattgefunden haben, erst recht keine „umfassenden“.

(d) Die Erwartung der Aufsichtsratsmitglieder war aber auch vor dem Hintergrund berechtigt, dass es in Bezug auf die zu treffende Entscheidung einen Zustimmungsvorbehalt in § 10 Ziffer 2.6 der Satzung der Beklagten (Stand 01.09.2009, Anlage B 18) gab, auf den die Beschlussvorlage 11/09 auch ausdrücklich Bezug nimmt. Danach durfte der Vorstand Maßnahmen der „Erstellung und Änderung der grundsätzlichen Organisationsstruktur“, um die es bei dem Konzept „A. “ unstreitig ging, nur mit vorheriger Zustimmung des Aufsichtsrats vornehmen. Der Kläger hat in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender der Beklagten deren Aufsichtsrat also nicht nur gemäß § 90 AktG berichtet, sondern hatte zu berücksichtigen, dass seine Darstellung den Aufsichtsratsmitgliedern eine auf sachgerechter Grundlage zu treffende Entscheidung darüber ermöglichen musste, ob sie das ihnen nach § 111 Abs. 4 AktG zustehende Vetorecht ausüben oder den Vorschlag des Vorstands unterstützen wollten. Auch und gerade aus diesem Grund konnten die Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten erwarten, dass sie über die für die zu treffende Entscheidung bedeutsamen Umstände insgesamt zutreffend informiert werden würden. Es ging darum zu erfahren, ob eine von mehreren in Betracht kommenden Alternativen vorzugswürdig ist und aus welchen (sachlichen) Gründen der Vorstand sich für die Schließung bzw. Teilschließung des Standorts Pf. ausspricht.

(2) In der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 wurde, wie oben unter aa) im Einzelnen dargestellt, auch der Eindruck erweckt, das in der Präsentationsunterlage enthaltene Zahlenwerk auf Seite 37 der Folie sei einer Überprüfung durch die erwähnte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unterzogen worden. Jedes andere Verständnis liegt schon deshalb fern, weil ein derartiger Hinweis nur in Bezug auf diese Angaben erfolgt ist. Obwohl die Sitzungsunterlage eine Vielzahl unternehmensinterner Wirtschaftsdaten enthält, findet sich an keiner anderen Stelle ein vergleichbarer Hinweis. Hinzu tritt, dass der Hinweis auf die Prüfung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. & P. überflüssig und somit sinnlos wäre, wenn nicht mitgeteilt werden sollte, eine solche Prüfung habe hinsichtlich der dargestellten Standortdaten stattgefunden. Wie der Hinweis auf die externe Prüfung im Einzelnen verstanden werden konnte, d.h. insbesondere von welcher Tiefe die Prüfung demnach gewesen sein sollte, ist dabei ohne entscheidende Bedeutung. Denn abgesehen davon, dass der Kläger zum einen vorgetragen hat, weder er selbst noch der Zeuge A. hätten persönlichen Kontakt zu Mitarbeitern der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gehabt, und zum anderen nicht vorbringt, sich bei Mitgliedern des Projektteams wenigstens nach den externen Prüfungsergebnissen erkundigt zu haben, weshalb der Kläger aus eigener Kenntnis oder wenigstens anhand der Auskünfte der Mitglieder des Projektteams über die Intensität der Prüfung ohnehin gar nichts hätte sagen können, ist entscheidend allein der Umstand, dass der Eindruck entstehen musste, das die vier Standorte vergleichende und die Schließung des Standorts Pf. als am sinnvollsten nahelegende Zahlenwerk sei überhaupt - in welcher Weise auch immer - extern geprüft worden, also nicht nur das Ergebnis einer internen Berechnung durch die Mitglieder der Projektgruppe - an der es indes ebenso fehlte, s. unter (3). Ob es sich bei dem in Rede stehenden Zahlenwerk um reine Schätzwerte gehandelt hat, spielt ebenfalls keine entscheidende Rolle. Auch diese müssen nach den Grundsätzen der BJR nicht nur seriös sowie sach- und fachgerecht ermittelt werden, sondern sind selbstverständlich auch einer externen Überprüfung zugänglich. Dass sich das Zahlenwerk auf Seite 37 noch mit der am 17.09.2009 nicht mehr aktuellen „Vollschließungsalternative“ befasst, steht der Annahme, dass die Aufsichtsratsmitglieder den Eindruck gewinnen mussten, alle Alternativen seien geprüft worden, nicht nur nicht entgegen, sondern verstärkt diesen, da der Kläger das „Manufakturkonzept“, also die Teilschließungsvariante anpreisend präsentierte, sodass anzunehmen war, gerade dieser Vorschlag beruhe auch auf Ergebnissen der externen Überprüfung.

Ob in diesem Zusammenhang der - vom Kläger energisch zurückgewiesene - Vorwurf einer vorsätzlichen Täuschung des Aufsichtsrats angemessen ist, mag offen bleiben. Hierauf kommt es ebenso wenig an wie auf die in Betracht kommenden Interpretationsmöglichkeiten des Begriffs „geprüft“. Die Argumentation des Klägers in seiner Berufungserwiderung entlastet ihn nicht. Schon die denkbar schwächste Interpretation trägt den dem Kläger zu machenden Vorwurf, jedes weitergehende Verständnis würde den Vorwurf also lediglich noch verschärfen. Dass es andere Interpretationsmöglichkeiten gibt, lässt daher die genannte Pflichtwidrigkeit nicht entfallen. Auch dass der Kläger die dem Aufsichtsrat präsentierten Unterlagen nicht selbst verfasst hat, entlastet ihn nicht. Abgesehen davon, dass derartige Sitzungsvorlagen in den seltensten Fällen von dem Vorstandsvorsitzenden persönlich angefertigt werden dürften, reicht es aus, dass sich der Kläger den Inhalt der präsentierten Unterlagen zu eigen gemacht hat, indem er sich nicht richtigstellend von den Angaben distanziert hat, und dies obgleich er, wie soeben erwähnt, keinen persönlichen Kontakt zu Mitarbeitern der namentlich erwähnten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gehabt hat und über Art und Umfang von deren Tätigkeit nichts hätte sagen können. Vor diesem Hintergrund durfte er sich auch nicht, wie der Kläger geltend macht, auf die Richtigkeit des Inhalts der präsentierten Folien verlassen. Der Kläger wusste, dass das Gegenteil dessen, was er präsentierte, richtig war, zumindest hatte er seinem eigenen Vortrag nach keine Anhaltspunkte dafür, dass die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft das von den Mitgliedern des Projektteams zusammengestellte Zahlenwerk überhaupt mehr als einer überschlägigen Plausibilitätsprüfung unterzogen hatte, dies zudem zu einem recht frühen Zeitpunkt der Umstrukturierungs-Überlegungen. Geschweige denn verhielt es sich so, dass ihm entsprechende Unterlagen von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorlagen oder bekannt waren. Dass die Aufsichtsratsmitglieder ohne Vorlage eines schriftlichen Berichts der S. & P. GmbH nicht annehmen konnten, die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe sich im Rahmen eines Prüfungsauftrages mit der Untersuchung der dargestellten Faktoren befasst, liegt auf der Hand. Dies steht aber dem Verständnis des Senats von dem Eindruck, eine Prüfung habe überhaupt stattgefunden, nicht entgegen, weil es, wie soeben erwähnt, auf die Vorstellung der Aufsichtsratsmitglieder von der Intensität der Prüfung nicht maßgeblich ankommt. Schon das Vertrauen der Aufsichtsratsmitglieder darauf, eine externe Prüfung habe zumindest in dem Umfang, wie er in der geschilderten Unternehmenssituation von einem pflichtgemäß handelnden Vorstand zu erwarten steht, stattgefunden, ist aus den genannten Gründen schutzwürdig - und vom Kläger verletzt worden. Darauf, ob ein ausdrücklicher Hinweis auf die Prüfung der Berechnung seitens des Klägers oder eine entsprechende Nachfrage von Aufsichtsratsmitgliedern erfolgt ist, kommt es aus den gleichen Gründen ebenfalls nicht an. Dem Kläger ist schon vorzuwerfen, dass er das Entstehen des für ihn erkennbar unzutreffenden Eindrucks, eine unabhängige Prüfung sei erfolgt, zugelassen und nicht aktiv verhindert hat. Hätte er eine ausdrückliche Erklärung hinsichtlich der Überprüfung abgegeben oder auf eine ausdrückliche Nachfrage von Mitgliedern des Aufsichtsrats nicht richtiggestellt, dass es tatsächlich keine unabhängige Überprüfung gab, würde der ihm zu machende Vorwurf lediglich noch schwerer wiegen als der ihm hier in jedem Fall zu machende Vorwurf, eine gebotene Klarstellung unterlassen zu haben. In der beschriebenen Situation hätte es dem Kläger in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender oblegen, einem aus den genannten Gründen mehr als naheliegenden unzutreffenden Eindruck der Aufsichtsratsmitglieder aktiv entgegen zu treten und richtig zu stellen, dass zu diesem Zeitpunkt eine derartige Überprüfung durch die angegebene oder eine andere Wirtschaftsprüfungsgesellschaft tatsächlich nicht stattgefunden hatte.

(a) Die Beurteilung des Senats wird im Übrigen entscheidend dadurch bestätigt, dass sich bereits in der Präsentation zum „Aufsichtsrats-Review“ vom 22.07.2009 (Anlage B 17) auf Seite 26 eine derjenigen auf Seite 37 der Präsentationsunterlage vom 17.09.2009 durchaus vergleichbare tabellarische Darstellung unter der Überschrift „Gesellschaftliche und bilanzielle Betrachtung einer Standortschließung [Mio. €]“ der in Betracht kommenden Schließungsmaßnahmen befindet, in der gleichfalls jeweils deren Auswirkungen auf die Bilanz der Gesellschaft, die A. AG selbst, die Gesamtwirkung sowie auf Faktoren wie Cash, div. Aufwand, EBIT-Wirkung, Plan-EBIT 2009 der Gesellschaft incl. Kozernumlage und EBIT Konzern aufgelistet sind. Unterhalb der tabellarischen Darstellung findet sich in Fettdruck der Hinweis:

„Nach Überprüfung (auch durch Wirtschaftsprüfung S. & P.) käme nur der Standort P. (sic!) für eine mögliche Standortschließung in Frage!“

Der Kläger hat also bereits in der Sitzung, die u.a. der Vorbereitung der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 diente und in welcher der Kläger erstmals das von ihm favorisierte „Manufakturkonzept“ vorgestellt hat, in vergleichbarer Weise den Eindruck erweckt oder zumindest die Entstehung des Eindrucks nicht verhindert, dass es auch eine externe Überprüfung gegeben hat, deren Ergebnisse für seinen Vorschlag sprechen. Erschwerend tritt hinzu, dass es sich nicht um identische tabellarische Darstellungen handelt, sodass zumindest bei den Teilnehmern des Vorbereitungstreffens vom 22.07.2009 der zusätzliche Eindruck entstehen konnte, das dort präsentierte Zahlenwerk sei einer weiteren Prüfung unterzogen worden. Dies ist umso bedenklicher, wenn berücksichtigt wird, dass die S. & P. GmbH bereits am 07.04.2009 ihre Rechnung gestellt hat (Anlage B 1), was eine Tätigkeit nach diesem Zeitpunkt äußerst unwahrscheinlich macht.

Darüber hinaus hat die S. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unter dem 05.10.2011 bestätigt, weder einen Auftrag zur Prüfung des Inhalts der Folie sowie der darin enthaltenen Zahlenangaben erhalten noch zu den dargestellten Zahlenangaben/Sachverhalten und deren Richtigkeit insgesamt oder in Teilbereichen schriftlich Stellung genommen zu haben (Anlage B 23). Das hiergegen gerichtete Vorbringen des Klägers überzeugt nicht, Einzelheiten zu dem angeblichen Meinungsaustausch der Teams nennt der Kläger nicht, was nicht weiter verwundert, weil er selbst unstreitig nie Kontakt zu Mitarbeitern der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hatte. Abgesehen davon: Selbst wenn es diesen Meinungsaustausch gegeben haben sollte, wäre der erweckte Eindruck einer Prüfung falsch. Die Zahlen hätten auch dann, wenn sie mit den Mitarbeitern von S. & P. im Rahmen eines Meinungsaustauschs besprochen worden wären, nicht als von der Gesellschaft „geprüft“ bezeichnet werden dürfen, weil ein Austausch etwas anderes ist als eine mit dem Begriff „geprüft“ suggerierte eigenständige fachliche Bewertung, von welcher Qualität und Tiefe auch immer.

(b) Schließlich spricht ganz entscheidend dafür, dass die Mitglieder des Aufsichtsrates der Beklagten auch tatsächlich den (unzutreffenden) Eindruck gewonnen haben, der Vorschlag stelle sich auch nach externer Überprüfung als der wirtschaftlich sinnvollste dar, dass das Aufsichtsratsmitglied H. laut Protokoll der Sitzung vom 17.09.2009 (dort Seite 8) erklärte, das Konzept sei seiner Einschätzung nach schlüssig und erscheine „aus derzeitiger Sicht alternativlos“. Auch der Umstand, dass die nach Ende März 2011 erlangte Kenntnis der Aufsichtsratsmitglieder davon, in welcher Weise ihre Zustimmung am 17.09.2009 zustande kam, sie zur sofortigen Abberufung des Klägers als Vorstandsvorsitzendem und zum Ausspruch der fristlosen Kündigung veranlasst hat, belegt diese Einschätzung.

(3) Der vom Kläger zurechenbar veranlasste, jedenfalls nicht aktiv verhinderte Eindruck, der von ihm präsentierte Vorschlag beruhe auf einer internen wie externen Überprüfung der für die Umstrukturierungsentscheidung maßgeblichen Faktoren, war falsch. Eine den Anforderungen an eine ermessensfehlerfreie Entscheidung nach den Grundsätzen der BJR auch nur annähernd genügende Entscheidungsfindung hat der Kläger nicht dargetan. Unstreitig hat vielmehr, was der Kläger wusste, keine - sei es interne oder externe - vertiefte und vergleichende Prüfung der in Betracht kommenden drei bzw. später zwei Schließungsalternativen unter Berechnung von deren Effekten und Kosten sowie des jeweiligen Einsparpotentials, insbesondere keine Überprüfung des Zahlenwerks durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. & P. - oder einen anderen Wirtschaftsprüfer - stattgefunden. Dass ein sorgfältiger Geschäftsleiter i.S.v. § 93 Abs. 1 AktG mit dem Kenntnisstand des Klägers und in dessen Situation nicht erkannt hätte, dass es seine Pflicht gewesen wäre, die Aufsichtsratsmitglieder ausschließlich aufgrund sorgfältig ermittelter Tatsachengrundlagen darüber zu informieren, warum das Manufakturkonzept aus der Sicht des Vorstands vorzugswürdig war, und dass die Aufsichtsratsmitglieder aufgrund der unter (1) und (2) dargestellten Umstände einen falschen Eindruck von der Entscheidungsgrundlage gewinnen mussten - oder jedenfalls gewinnen konnten - wird vom Kläger selbst nicht geltend gemacht und vom Senat auch als ausgeschlossen angesehen.

(a) Es fällt zunächst auf, dass das Vorbringen des Klägers teilweise widersprüchlich ist, weil der Kläger seinen Sachvortrag zu der internen Entscheidungsfindung im Laufe des Rechtsstreits geändert hat. In der Klageschrift hat der Kläger zu dem ihm genannten Kündigungsgrund „unzureichende Vorbereitung und Begründung der Produktionsverlagerung“ ausgeführt, es handele sich allenfalls um „etwaige Managementfehler“, die Standortentscheidungen habe der Vorstand monatelang in ausführlichen Gesprächen erarbeitet und einstimmig unter durchgehender Unterrichtung des Aufsichtsrates und begleitet von der weltweit tätigen Unternehmensberatung „P.“ getroffen, welche die Maßnahmen des Restrukturierungsprojekts als geeignet bewertet habe. In seiner Replik hat der Kläger unter Hinweis auf die Rolle des Vorstands als Leitungsorgan und die Bedeutung von dessen Entscheidungskompetenz argumentiert und gemeint, in der damaligen Situation der Beklagten habe weder die Notwendigkeit noch die Möglichkeit bestanden, die von der Beklagten geforderte „genaue Planung“ von Alternativkonzepten vorzunehmen, um eine sinnvolle Entscheidung zu treffen. Der Vorstand habe, ohne dass er dazu externe Sachverständige hätte zuziehen müssen, früh die Überzeugung gewonnen, dass der entscheidende Nachteil der Beklagten in deren dezentraler Fertigungsstruktur gelegen habe. Dabei habe sich der Vorstand aber auch parallel zu seinen lange Zeit ergebnisoffenen eigenen Beratungen und Entscheidungen sowohl vor der Entscheidung für das Projekt „A. “ als auch bei dessen Umsetzung durchgehend von aus zuständigen Leitenden Angestellten und Führungskräften zusammengestellten Arbeits- und Projektteams begleiten lassen, zu keinem Zeitpunkt aber seine Entscheidungen von deren Berechnungen oder Beiträgen abhängig gemacht. Aus der unternehmerischen Sicht des Vorstands habe nach Prüfung der Plausibilität ein fertiges konkretes Handlungskonzept vorgestellt werden müssen, die Plausibilitätsprüfung und die Überlegungen zur zukünftigen Positionierung speziell der Marke A. hätten dazu geführt, dass sich der Vorstand sehr eindeutig für das konkrete Projekt, also die Reduzierung des Standorts Pf. entschieden habe. Nachdem die Beklagte diesen Vortrag aufgegriffen und kritisch gewürdigt hat und ihr Vorbringen - nach einem Wechsel in der Person ihrer Prozessbevollmächtigten - im Nachverfahren wiederholt und vertieft hat, hat der Kläger zum einen behauptet, der Vorstand habe sich bei seiner Entscheidungsfindung von einer Vielzahl von Experten beraten lassen und ist der Annahme der Beklagten entgegen getreten, er habe sich frühzeitig auf das Manufakturkonzept festgelegt. Im Folgenden hat der Kläger schwerpunktmäßig darauf abgestellt, selbst nie behauptet zu haben, die Zahlen stammten von oder seien von „S.“ geprüft worden und erneut seine Sachgründe für die favorisierte Lösung ausführlich dargestellt.

Der Vortrag des Klägers kann insgesamt nicht überzeugen und entlastet ihn nicht. Es geht nicht darum, ob die von ihm favorisierte Alternative richtig und für das Unternehmen wirtschaftlich am sinnvollsten gewesen ist. Es mag sogar sein, dass die Fehleranalyse des Klägers in der Sache richtig war. Hierauf kommt es aber ebenso wenig an wie auf die Richtigkeit der Behauptung des Klägers, für seine Kündigung seien eher sachfremde Erwägungen des Investors M. maßgeblich gewesen. Denn die Beklagte führt zwar aus, dass die Umsetzung der Standortentscheidung zu hohen Kosten geführt und nicht, jedenfalls nicht in dem erhofften Maß, die erwünschten Effekte gehabt hat, wirft dies dem Kläger jedoch nicht vor. Auch steht nicht zur Entscheidung durch den Senat, welche Anforderungen in der damaligen Situation der Beklagten an die Vorbereitung der Entscheidungsfindung des Vorstands und des Aufsichtsrats zu stellen waren, insbesondere ob und ggf. in welchem Umfang eine interne Berechnung oder eine externe Überprüfung einer solchen Berechnung notwendig gewesen wäre. Schließlich werden auch die Regelungen in §§ 76, 77 AktG, insbesondere die Leitungsverantwortung des Vorstands nicht verkannt. Vorliegend geht es allein darum, dass der Kläger die Mitglieder des Aufsichtsrats hinsichtlich einer für das Unternehmen, welches sich unstreitig seit Jahren in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand, die mit dem Konzept „A. “ überwunden werden sollten, ganz wesentlichen Entscheidung nicht richtig und vollständig informiert hat, indem er ganz konkret den Eindruck erweckt oder jedenfalls das Entstehen des Eindrucks nicht verhindert hat, der Vorschlag des Vorstands beruhe auf internen Berechnungen, die in Teilen extern überprüft wurden. Dieser Vorwurf wiegt hier umso schwerer, weil es, wie erwähnt, in Bezug auf die zu treffende Entscheidung einen Zustimmungsvorbehalt in § 10 Ziffer 2.6 der Satzung der Beklagten gab. Der Vorstand musste den Aufsichtsrat also von der Richtigkeit der von ihm favorisierten Alternative überzeugen. Dass dies leichter fällt, wenn sich der Vorstand gerade nicht darauf beschränkt, allein auf seine eigene unternehmerische Erfahrung und Leitungsverantwortung sowie die - ohne externen Sachverstand und langwierige interne Diskussionen und Alternativberechnungen - gebildete Überzeugung zu verweisen, liegt auf der Hand. Auch wenn man nicht mit Gewissheit wird feststellen können, dass der Kläger die Aufsichtsratsmitglieder bewusst täuschen wollte, so hat der Kläger doch zumindest den hinlänglich beschrieben Eindruck geweckt oder das Entstehen nicht durch entsprechende Klarstellungen verhindert und diese Sachlage dann auch ausgenutzt, um die für die Umsetzung des von ihm favorisierten Standortkonzepts benötigte Zustimmung zu bekommen.

(b) Externen Sachverstand hat der Kläger im Rahmen der Entscheidung für die von ihm favorisierte Alternative nicht in Anspruch genommen. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 30.10.2012, wenn auch reichlich pauschal, insbesondere ohne Angaben zum konkreten Beratungsgegenstand, behauptet hat, Zwischenergebnisse der Projektteams mit „einer Vielzahl externer Experten“ beraten zu haben, u.a. mit den Wirtschaftsprüfern E. & Y., W. B. C. und W. E., St. & P. sowie mit den Unternehmensberatern Dr. H. & P. und G. M. C. C., ist die Beklagte seinem Vorbringen insbesondere in Bezug auf das „Manufakturkonzept“ substantiiert entgegen getreten. Diese Ausführungen hat der Kläger inhaltlich nicht bestritten.

Soweit sich der Kläger sodann auf ein Gutachten der Wirtschaftprüfungsgesellschaft P. berufen hat, ist festzustellen, dass das Gutachten vom 24.10.2010 (auszugsweise vorgelegt als Anlage B 24) unstreitig nicht im Rahmen der Entscheidungsfindung des Vorstands und zudem auch erst nach der Beschlussfassung des Aufsichtsrates am 17.09.2009/15.01.2010 in Auftrag gegeben worden ist, nämlich am 19.01.2010. Hinzu tritt, dass es nicht auf Initiative des Klägers oder des Vorstands der Beklagten beauftragt und erstellt worden ist, sondern auf Initiative der finanzierenden Banken der A. -Gruppe und zwar als „Sanierungsgutachten“. Dementsprechend sollte es als Grundlage der Verhandlungen der Banken mit der A. -Gruppe über deren künftige Finanzierung dienen, wie sich den Angaben der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. zum Auftragsumfang entnehmen lässt (Anlage B 24). Dieses Gutachten kann die dargestellten Versäumnisse des Klägers schon von daher nicht beseitigen, zumal es sich darüber hinaus nur mit dem beschlossenen Manufakturkonzept befasst hat. Auch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. hat sich somit gerade nicht mit einer vergleichenden Betrachtung der ernsthaft in Betracht gezogenen Standortkonzepte befasst, wie sie dem Aufsichtsrat der Beklagten als existent vermittelt worden ist.

Soweit der Kläger in der Replik der Einschätzung der Beklagten in deren Klageerwiderung beitritt, die S. & P. GmbH habe eine reine Plausibilitätsprüfung vorgenommen, begegnet sein Vorbringen zwar schon deshalb Bedenken, weil er, wie erwähnt, keinen persönlichen Kontakt zu deren Mitarbeitern gehabt und auch nicht behauptet hat, jemals von diesen erstellte Unterlagen zu Gesicht bekommen zu haben. Unabhängig davon verweist der Kläger aber in diesem Zusammenhang mit Recht darauf, dass sich die Folie auf Seite 37 noch mit der Vollschließungsvariante und nicht mit der Reduzierung des Standorts Pf. befasst, muss sich also vor diesem Hintergrund erst recht den Vorwurf gefallen lassen, das Entstehen des unzutreffenden Eindrucks einer vergleichenden Überprüfung gerade der von ihm favorisierten Alternative zugelassen zu haben.

(c) Schließlich hat es unstreitig auch keine interne „belastbare“ Berechnung gegeben. Die Mitglieder des Projektteams waren zwar rasch übereingekommen, dass aus dem schon genannten Grund (Profitabilität der Werke in B. und K.) ergebnisoffen nur über eine Schließung der Standorte Pf. oder E. diskutiert werden sollte. Nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag der Beklagten sind die Betrachtungen der Mitglieder der Projektgruppe in Bezug auf mögliche Effekte der Schließung eines dieser beiden Werke jedoch, auch weil der Kläger substantiierte Prüfungen nie veranlasste, oberflächlich geblieben und beschränkten sich auf reine Plausibilitätsbetrachtungen. Konkrete vergleichende Berechnungen zu erwartender positiver und negativer Effekte der Schließung des einen oder des anderen Standortes sind unstreitig von den Mitgliedern des Projektteams nicht vorgenommen worden. Auch eine nähere Prüfung des vom Kläger anstelle der Schließung eines der beiden Werke frühzeitig favorisierten Manufakturkonzepts hat unstreitig vor der Aufsichtsratssitzung nicht stattgefunden, danach auch nicht mehr. Vom Kläger zugestanden worden ist auch der Vortrag der Beklagten dazu, dass bei Treffen des Projektteams Mitarbeitern vom Kläger „das Wort abgeschnitten wurde“ als sie sich noch zu Alternativlösungen äußerten, nachdem der Kläger klargemacht hatte, es solle das Manufakturkonzept umgesetzt werden. Dass wenigstens die zu erwartenden Effekte des favorisierten Standortkonzepts vor der Aufsichtsratssitzung intern „durchgerechnet“ worden seien, behauptet der Kläger selbst nicht.

(4) Da der Senat davon ausgeht, dass der Kläger durch die Veranlassung oder Nicht-Verhinderung des Eindrucks einer pflichtgemäßen Entscheidungsvorbereitung am 17.09.2009 in schwerwiegender Weise seine dienstvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten verletzt hat, kommt es auf den Vortrag der Beklagten zu der Aufsichtsratssitzung vom 15.01.2010 nicht mehr entscheidend an. In deren Rahmen hat der Kläger nach dem Sachvortrag der Beklagten erneut u.a. über die Standortstrategie berichtet und das Konzept der Verlagerung der Serienproduktion von Pf. nach E. unter gleichzeitigem Ausbau des Werkes in E. zur Großserienfertigung bestätigt, wobei, was der Kläger allerdings bestritten hat, der Eindruck erweckt worden sein soll, sämtliche Alternativszenarien seien ergebnisoffen einer Überprüfung unterzogen worden.

(5) Da die außerordentliche Kündigung vom 06.04.2011 bereits aus den genannten Gründen berechtigt war und zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses geführt hat, sind Ausführungen des Senats dazu, ob auch in der Beschaffung der zwei Dienstwagen eine gravierende Pflichtverletzung zu sehen wäre, entbehrlich.

b) Die das Dienstverhältnis der Parteien objektiv mit dem Gewicht wichtiger Gründe i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB belastenden Umstände und das daraus folgende berechtigte Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses überwiegen im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung ganz eindeutig.

Die stets vorzunehmende abschließende Interessenabwägung (vgl. zu deren Erforderlichkeit: BAG, Urt. v. 28.11.2007 - 5 AZR 952/06/zitiert nach juris), bei welcher die Beendigungsinteressen des Arbeitgebers und das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers gegeneinander abzuwägen sind, führt nicht zu einem Überwiegen des Bestandsschutzinteresses des Klägers. Zu Gunsten des Klägers sind allerdings die erheblichen Folgen der fristlosen Kündigung zu berücksichtigen. Neben den wirtschaftlichen Folgen und insbesondere dem Verlust der vertraglich vorgesehenen Vergütung ist dabei vor allem das Risiko einer längerfristigen Beschäftigungslosigkeit zu beachten, welches sich beim Kläger, der im Zeitpunkt der Klageerhebung (2011) 57 Jahre alt gewesen ist, auch realisiert hat. Auch verkennt der Senat nicht den vom Kläger erlittenen Ansehensverlust, der mit einer fristlosen Kündigung in aller Regel verbunden ist, hier durch die Berichterstattung auch noch verstärkt wurde und durch einen Prozesserfolg relativiert werden könnte. Weitere für das Bestandsinteresse bedeutsame Umstände, etwa eine langjährige Tätigkeit für die Beklagte, fehlen. Zum Zeitpunkt der Kündigung war der Kläger erst zweieinhalb Jahre im Unternehmen der Beklagten tätig (Eintritt als Vorstandsmitglied 01.10.2008).

Zu Gunsten der Beklagten ist berücksichtigt worden, dass der Kläger durch das dargelegte Verhalten das für die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört hat. Die Pflichtverletzung des Klägers wiegt schwer, zumal sie für das gesellschaftsinterne Zusammenspiel der Organe fundamentale Informations- und Kontrollrechte des Aufsichtsrats berührt. Das Anstellungsverhältnis des Vorstands einer Aktiengesellschaft basiert aber ganz wesentlich auf dem Vertrauen der Gesellschaft in die Ehrlichkeit und Redlichkeit sowie Zuverlässigkeit der Person des Geschäftsführers. Die persönliche Eignung für die Anstellung als Vorstand steht und fällt wiederum mit seiner Vertrauenswürdigkeit. Die Pflicht zur Gehaltszahlung, die nur bei einer berechtigten fristlosen Kündigung wegfällt, hat der Senat allerdings insofern bei der Prüfung des wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB ebenso berücksichtigt wie die im Falle einer nicht gerechtfertigten fristlosen Kündigung nach wie vor bestehenden Nebenpflichten des Gekündigten und die bestehende Gefahr, dass dieser unter Berufung auf das nach wie vor bestehende Vertragsverhältnis weitere Pflichtverletzungen begehen kann. Nicht zuletzt ist zu beachten, dass die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf des Bestellungszeitraums (30.06.2015) nach Auffassung des Senats angesichts seines Verhaltens den Betriebsfrieden nachhaltig gefährden würde und zwar nicht einmal wegen der angeblichen Drohung leitender Mitarbeiter, im Falle eines Verbleibs des Klägers ihrerseits zu kündigen, sondern deshalb, weil ein solches Vorgehen bei den übrigen Angestellten der Beklagten den Eindruck erwecken könnte, die Beklagte bzw. ihr Aufsichtsrats dulde ein entsprechendes Verhalten. Zu dem Vertrauensverlust, der in Bezug auf den Kläger durch dessen Verhalten eingetreten ist, träte vor diesem Hintergrund zusätzlich auch noch die Gefährdung des Vertrauens anderer Angestellter in die Beklagte und deren Entscheidungsträger.

Nach Abwägung aller für und gegen den Kläger sprechenden Gesichtspunkten und unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten ist die von der Beklagten am 06.04.2011 erklärte fristlose Kündigung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vorstandsanstellungsvertrages gerechtfertigt und angemessen.

c) Liegt ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vor, hat diese nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine vorherige Abmahnung des Organmitglieds einer juristischen Person zur Voraussetzung (BGH NJW 2000, 1638 f.; NZG 2002, 46 f.; NJW-RR 2007,1520; Senat, Urt. v. 13.03.2014 - I-6 U 116/13).

Anderes ergibt sich hier auch nicht in Ansehung von §§ 314 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB, sodass dahinstehen kann, ob eine entsprechende Anwendung auf Dienstverträge mit Organmitgliedern in Betracht kommt. Wie unter a) ausgeführt, liegt ein grober, vertrauenszerstörender Pflichtverstoß vor, der dazu führt, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger nicht zumutbar gewesen ist. In einem solchen Fall verspricht die Abmahnung von vorneherein keinen Erfolg und ist schon aus diesem Grund nicht notwendig. Ob bei weniger schwer wiegenden Pflichtverletzungen, welche die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses regelmäßig gerade nicht unzumutbar machen, im Einzelfall eine Abmahnung sinnvoll und ausreichend erscheinen kann, selbst wenn man auf dem Standpunkt steht, dass ein Organmitglied einer solchen Belehrung oder Warnung im Grundsatz nicht einmal bedürfte, kann daher offen bleiben.

d) Die Kündigungserklärung vom 06.04.2011 ist auch in formeller Hinsicht wirksam.

aa) Ob das Schriftformerfordernis gemäß § 623 BGB vorliegend gilt, kann offen bleiben, weil es eingehalten worden ist. Dem Kläger ist das Kündigungsschreiben, dem ein Auszug der Niederschrift der Aufsichtsratssitzung vom 06.04.2011 beigefügt war, am selben Tag zugegangen. Die Angabe von Gründen ist nicht erforderlich, § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB. Unstreitig sind dem Kläger in dem am 06.04.2011 mit dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden geführten Gespräch Gründe für die Abberufung und Kündigung aber auch mündlich genannt worden.

bb) Die Kündigungserklärung ist von dem zur Vertretung der Beklagten berechtigten Aufsichtsratsvorsitzenden G. unterschrieben worden. Der Aufsichtsrat hat in seiner außerordentlichen Sitzung vom 06.04.2011 (Niederschrift Anlage B 27) den Widerruf der Bestellung des Klägers zum Mitglied des Vorstands mit sofortiger Wirkung sowie die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages aus wichtigem Grund einstimmig beschlossen. Außerdem ist der Aufsichtsratsvorsitzende G. beauftragt und bevollmächtigt worden, „alle zum Vollzug dieses Beschlusses erforderlichen oder damit im Zusammenhang stehenden Maßnahmen zu ergreifen und erforderliche Erklärungen abzugeben“, was in rechtlicher Hinsicht keinen Bedenken begegnet.

cc) Die Kündigungserklärung ist schließlich auch innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist abgegeben worden. Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die außerordentliche Kündigung eines Dienstvertrages nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Für die die Zweiwochenfrist in Lauf setzende Kenntnis i.S.v. § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB kommt es auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesellschaft an (BGH, Urt. v. 09. April 2013 – II ZR 273/11, WM 2013, 931 – 933/juris Tz. 12 m.w.N.). Bei der Aktiengesellschaft ist der Aufsichtsrat kündigungsberechtigt, § 84 Abs. 3 Satz 5 AG. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt erst mit sicherer und umfassender Kenntnis von den für die Kündigung bedeutsamen Tatsachen zu laufen. Eine sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für die Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist (BGH a.a.O.). Ob es auf die Kenntnis aller Mitglieder des Aufsichtsrats ankommt oder die Kenntnis eines Mitglieds oder jedenfalls des Aufsichtsratsvorsitzenden ausreicht (vgl. dazu nur Koch/Hüffer, AktG, § 84 Rn 42 m.N.), kann offen bleiben, weil die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB auch dann gewahrt worden wäre, wenn die Kenntnis des Aufsichtsratsvorsitzenden sowie eines weiteren Aufsichtsratsmitglieds ausreichen würde. Nach unwidersprochen gebliebenem Sachvortrag der Beklagten haben der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten G. sowie das Aufsichtsratsmitglied Dr. D. am 28.03.2011 anlässlich eines Treffens mit drei Führungskräften der Beklagten in München Kenntnis davon erlangt, dass die interne Projektgruppe der Beklagten das „Manufakturkonzept“ mitsamt Alternativen vor der Erteilung der Zustimmung durch den Aufsichtsrats nicht betriebswirtschaftlich durchgerechnet hat. Im Anschluss hieran und nach anwaltlicher Beratung entschied der Aufsichtsratsvorsitzende den Aufsichtsrat und den Präsidialausschuss über das Erfahrene zu informieren und den Gremien die außerordentliche Kündigung des Klägers zu empfehlen. Anhaltspunkte dafür, dass von einer früheren Kenntnis auszugehen ist, sind weder dargetan noch ersichtlich.

2. Nach alldem ist das Vorbehaltsurteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang gemäß § 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 S. 2 ZPO aufzuheben und die Klage abzuweisen, da sich insofern ergeben hat, dass der Anspruch des Klägers unbegründet ist. Das Anstellungsverhältnis der Parteien ist mit Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 06.04.2011 beendet worden, § 626 BGB, sodass der Kläger ab dem 07.04.2011 von der Beklagten weder Gehalt noch Versorgungsleistungen beanspruchen kann.

Dementsprechend ist die Klage auch als unbegründet abzuweisen, soweit der Kläger sie mit Schriftsatz vom 16.06.2014 im Berufungsrechtszug erweitert und Zahlung des vereinbarten Gehalts und der freiwilligen Versorgungsleistungen für die Monate Oktober 2013 bis einschließlich Dezember 2014 verlangt hat.

B: Der Antrag der Beklagten gemäß § 302 Abs. 4 S. 3 ZPO ist als sog. Inzidentantrag zulässig (statt anderer PG/Thole, ZPO, 4. Auflage, § 302 Rn 16 m.N.). Die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs aus § 302 Abs. 4 S. 3 ZPO kann im anhängigen Rechtsstreit, also im Nachverfahren erfolgen. Der Antrag ist auch - bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung - begründet.

1. Der Kläger ist der Beklagten gemäß § 302 Abs. 4 S. 3 ZPO zum Schadensersatz in Höhe der zur Abwendung der Vollstreckung geleisteten Zahlungen insofern verpflichtet, als das Vorbehaltsurteil des Landgerichts im Nachverfahren nunmehr aufgehoben wird, § 302 Abs. 3 S. 2 ZPO. Soweit das Vorbehaltsurteil rechtskräftig geworden ist, also hinsichtlich der zweiten und der dritten Tranche des in Bezug auf die Kapitalerhöhung vereinbarten Bonus (III. des Tenors des am 20.12.2012 verkündeten Senatsurteils, I-6 U 85/12), scheidet ein Anspruch aus und ist die Zahlung der Beklagten auch nicht Gegenstand des von ihr verfolgten Anspruchs. Die Beklagte hat an den Kläger am 12.06.2012 EUR 212.582,88 (EUR 198.965,72 + EUR 13.617,16), von dem sie aber nur EUR 210.889,08 zurückverlangt, am 31.01.2013 EUR 1.049.638,32 (EUR 509.952,90 + EUR 4.613,55 + EUR 35.071,92 + EUR 499.999,95) und mit Wirkung zum 18.02.2013 (aufgrund einer Nachverrechnung entsprechend der Erläuterung der Beklagten) EUR 846,90 gezahlt.

2. Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf § 302 Abs. 4 S. 4 ZPO i.V.m. §§ 291, 288 Abs. 1 S. 1 BGB. Wird der Anspruch - wie hier - im anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht, ist er als zur Zeit der Zahlung rechtshängig geworden anzusehen, maßgeblicher Zeitpunkt für den Beginn des Anspruchs auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen ist demnach das Datum der jeweiligen Zahlungen.

Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs ist der Antrag unbegründet. Die Beklagte macht keine Entgeltforderung i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB, sondern einen Schadensersatzanspruch unter dem Aspekt der „Haftung für schädigende Rechtsverfolgung“ geltend.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 600 Abs. 2 i.V.m. § 302 Abs. 4 Satz 2 bis 4, §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Da das Vorbehaltsurteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang im Nachverfahren aufgehoben worden ist, hat der Kläger die Kosten einschließlich derjenigen des Urkundenprozesses zu tragen (Zöller/Greger, ZPO, § 600 Rn 27; OLG Bamberg, Beschluss v. 23.04.1999 – 1 U 47/98, NJW-RR 2000, 1094). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Vorbehaltsurteil in Bezug auf den Tenor zu III. des Senatsurteils vom 20.12.2012 rechtskräftig geworden ist und das Nachverfahren insofern (391.500,00 € zweite und dritte Tranche Tantieme) nicht durchgeführt wurde. Dem ist mit einer Quotelung der Kosten 1. Instanz Rechnung zu tragen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 2.846.680,30 € (1.261.374,30 € + 308.739,97 € + 299.999,97 € + Klageerweiterung II. Instanz 514.566,45 € + 499.999,95 €)

Gründe, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

1

I-6 U 69/14

32 O 86/11

Landgericht Düsseldorf

Verkündet am 06.11.2014

W.

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

2

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

3

IM NAMEN DES VOLKES

4

SCHLUSSURTEIL

5

In dem Rechtsstreit

6

pp.

7

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 02. Oktober 2014 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht M.-M.-H., den Richter am Oberlandesgericht Dr. Sch. und die Richterin am Oberlandesgericht T.

8

für R e c h t erkannt:

9

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10.05.2012 (32 O 86/11) in der Fassung des am 20.12.2012 verkündeten Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf (I-6 U 85/12) unter Abänderung des am 09.01.2014 verkündeten Urteils der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (32 O 86/11) hinsichtlich des Tenors zu I. und zu II. in der Fassung des am 20.12.2012 verkündeten Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf (I-6 U 85/12) aufgehoben und die Klage insofern abgewiesen.

10

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

11

II. Der Kläger wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Zinsantrages - verurteilt, an die Beklagte 1.261.374,30 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 210.889,08 € seit dem 12.06.2012, aus weiteren 1.049.638,32 € seit dem 31.01.2013 und aus weiteren 846,90 € seit dem 18.02.2013 zu zahlen.

12

III. Die Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen der Kläger zu 85 % und die Beklagte zu 15 %; die Kosten des Rechtstreits II. Instanz trägt der Kläger.

13

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

14

Gründe

15

I.

16

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Zahlung der Vergütung für seine Tätigkeit als deren Vorstand einschließlich freiwilliger Zuschüsse zu Sozialversicherungsbeiträgen, vereinbarter Versorgungsleistungen und einer in vier Tranchen auszuzahlenden Tantieme geltend. Diese Ansprüche hat der Kläger im Wege des Urkundsprozesses verfolgt und das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10.05.2012, auf das im Einzelnen verwiesen wird (Bl. 343 - 355 GA), erwirkt. Die im Umfang der Abweisung seiner Klage gegen dieses Urteil eingelegte Berufung des Klägers hatte Erfolg. Mit am 20.12.2012 verkündetem Urteil des Senats (I-6 U 85/12) ist das am 10.05.2012 verkündete Vorbehaltsurteil des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und in dem aus dem Tenor dieses Urteils, auf das ebenfalls verwiesen wird (Bl. 511 - 517 GA), ersichtlichen Umfang - unter Berücksichtigung einer Klageerweiterung - insgesamt neu gefasst worden.

17

Die Beklagte zahlte aufgrund dieser Vorbehaltsurteile - soweit hier von Interesse - zur Abwendung der Zwangsvollstreckung an den Kläger am 12.06.2012 EUR (rechnerisch) insgesamt 212.582,88 (EUR 198.965,72 + EUR 13.617,16: Gehalt einschließlich Nebenleistungen und Zinsen), wobei die Beklagten bei ihrer Berechnung aber nur von einen Betrag von EUR 211.735,98 (= abzüglich EUR 846,90) ausgeht, am 31.01.2013 EUR 1.049.638,32 (Gehalt, freiwillige Zuschüsse zu Sozialversicherungsbeiträgen, Zinsen und Vorsorgeleistungen) und - im Wege einer Nachverrechnung - am 18.02.2013 EUR 846,90. Das Nachverfahren ist unter Berücksichtigung einer nochmaligen Klageerweiterung des Klägers nach Maßgabe des Antrages der Beklagten vom 21.06.2013 (Bl. 550 ff. GA), d.h. in Bezug auf die Gehalts- und Versorgungsleistungsansprüche des Klägers durchgeführt worden.

18

Wegen des Sachverhalts des Nachverfahrens wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem landgerichtlichen Urteil verwiesen, soweit sie den nachfolgenden Feststellungen nicht widersprechen.

19

Das Landgericht hat sein Vorbehaltsurteil vom 10.05.2012 in der Fassung des Urteils des Senats vom 20.12.2012 (I-6 U 85/12), soweit es nicht rechtskräftig geworden ist, nach Durchführung der Beweisaufnahme für vorbehaltlos erklärt, die Beklagte über die darin enthaltenen Beträge hinaus zur Zahlung der Vergütung sowie der vereinbarten Versorgungsleistungen für die Monate Januar 2013 bis einschließlich September 2013 verurteilt und den von der Beklagten gemäß § 302 Abs. 4 Satz 4 ZPO gestellten Schadensersatzantrag für unbegründet gehalten.

20

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger könne von der Beklagten die Zahlung des monatlichen Festgehaltes zzgl. der vereinbarten Neben- und Versorgungsleistungen für die Zeit von April 2011 bis einschließlich September 2013 beanspruchen, da sich die Beklagte in den Verträgen vom 01.10.2008 und 30.6.2010 sowie dem Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 19.6.2009 zur Zahlung der vom Kläger geforderten Beträge verpflichtet habe. Nach dem Inhalt dieser Unterlagen habe das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger noch bis zum 30.6.2015 fortdauern sollen.

21

Ohne Erfolg mache die Beklagte geltend, das Dienstverhältnis sei durch die außerordentliche Kündigung vom 06.4.2011 mit sofortiger Wirkung beendet worden. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass Tatsachen, welche nach § 626 Abs. 1 BGB eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen würden, gegeben seien. Die Beklagte könne dem Kläger insbesondere nicht anlasten, er habe ihren Aufsichtsrat bezüglich des seinerzeit entwickelten Manufaktur-Konzeptes vorsätzlich getäuscht. Ein solches Handeln des Klägers ergebe sich nicht aus dem Sitzungsprotokoll der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 (nicht 17.8.2009). Dieses Protokoll lasse erkennen, dass der Kläger die Eckpfeiler des Projekts unter Berücksichtigung zweier Varianten aus der Projektarbeit ausführlich präsentiert habe. Weiter ergebe sich aus dem Protokoll, dass der Finanzvorstand der Beklagten, der Zeuge A., bei der Darstellung der gesellschaftsrechtlichen und bilanziellen Betrachtung einer Standortschließung für alle vier Werke darauf hingewiesen habe, dass die Berechnung auf einheitlichen Prämissen basiere und nur die bilanziellen Folgen berücksichtige, weshalb die dargestellten Berechnungen vergleichbar seien. Des Weiteren habe der genannte Zeuge nach dem Inhalt des Protokolls aufgezeigt, dass aufgrund dieser Berechnung nur die Schließung des Werks Pf. infrage komme. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Prüfung dieser Berechnung durch die Firma S. oder eine entsprechende Nachfrage seitens des Aufsichtsrats lasse sich dem Protokoll nicht entnehmen. Eine Täuschungshandlung des Klägers ergebe sich auch nicht aus der von der Beklagten angefügten Fußnote auf Seite 37 der in der genannten Aufsichtsratssitzung durchgeführten bzw. vorgelegten Präsentation. Alleine durch die Terminologie „geprüft durch die Wirtschaftsprüfung S. & P.“ werde keineswegs zwingend der Eindruck vermittelt, es habe eine bis ins Detail belastbare wirtschaftliche Prüfung vom Range eines Gutachtens stattgefunden. Die dargestellte Formulierung stehe keineswegs immer für eine solche detaillierte, einem Gutachten ähnliche Prüfung. Vielmehr sei darunter ebenso gut eine bloß provisorische Prüfung mit vereinfachter Methodik zu verstehen. Hierfür sprächen im Übrigen auch die in den ersten beiden Spalten der dazugehörigen Tabelle gerundeten Werte sowie die Tatsache, dass der Kläger zur Präsentation der Tabelle ausweislich des Protokolls weder explizit auf die Prüfung durch S. hingewiesen noch einen Angestellten dieses Unternehmens hinzugezogen habe. Die Beweisaufnahme habe auch nicht die Behauptung bestätigt, der Kläger habe in der genannten Aufsichtsratssitzung auf ausdrückliche Nachfrage seitens des Aufsichtsrates seinerseits ausdrücklich erklärt, das Manufaktur-Konzept und auch die Alternativen hierzu seien durch die Firma S. betriebswirtschaftlich umfassend durchgerechnet worden und hierbei habe sich das Ergebnis herausgestellt, dass eine Umsetzung dieses Konzeptes alternativlos sei. Die hierzu vom Gericht durchgeführte Zeugenbefragung habe - jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit – nicht ergeben, dass eine Prüfung durch die Firma S. überhaupt Gegenstand der Erörterung gewesen sei. So habe sich nicht einmal eindeutig bestätigt, ob bezüglich der Präsentation der Berechnungen für die alternativen Standortschließungen seitens der Aufsichtsratsmitglieder überhaupt Nachfragen an die Vorstandsmitglieder und insbesondere an den Kläger gestellt worden seien. So hätten die von der Beklagten hierzu benannten Zeugen H. und Dr. D. zwar beiderseits ausgeführt, dass die Frage von Standortschließungen für das Unternehmen und damit auch für die Aufsichtsratsentscheidung von erheblicher Bedeutung gewesen sei. Zudem habe der Zeuge Dr. D. ausgeführt, es sei dem Aufsichtsrat wichtig gewesen, dass sich eine Standortschließung auch „rechnete“. Auf die Nachfragen des Gerichts, ob sich denn ein Aufsichtsratsmitglied bei dem Kläger danach erkundigt habe, dass die in der Präsentation angeführten Berechnungen von dem Wirtschaftsprüfungsinstitut S. überprüft worden seien, hätten sich beide Zeugen aber nur äußerst vage geäußert und nicht bestätigt, dass an den Kläger die Frage gestellt worden sei, ob das Zahlenmaterial von der Firma S. selbst geprüft worden sei. Erst recht nicht eindeutig bestätigt hätten die Zeugen Dr. D. und H., dass der Kläger in der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 ausdrücklich erklärt habe, eine solche eigenständige Überprüfung durch diese Wirtschaftsprüfer sei erfolgt.

22

Die Beklagte könne die fristlose Kündigung auch nicht mit Erfolg auf die Behauptung stützen, „das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und allen Mitarbeitern ihrer ersten Führungsebene sei seit dem Spätsommer 2010 massiv gestört gewesen“. Die hierzu angeführten Tatsachen, aus denen sie einen „autoritären Führungsstil“ ableiten wolle, seien ohnehin vage und wenig aussagekräftig. Jedenfalls könnten diese Umstände eine ohne vorherige erfolglose Abmahnung ausgesprochene fristlose Kündigung des erst wenige Monate zuvor gerade um eine Laufzeit von fünf Jahren verlängerten Dienstvertrages nicht rechtfertigen.

23

Eine Berechtigung zur fristlosen Kündigung ergebe sich auch nicht aus der vom Kläger veranlassten Auswahl seines Dienstwagens. Unstreitig habe der seinerzeitige Aufsichtsratsvorsitzende dem Kläger die Zustimmung dazu erteilt, ein Modell des Typs BMW X5 mit völlig freigestellter Ausstattung auszuwählen, was sich mit dem Inhalt der Bestimmung unter § 4 des Dienstvertrages decke. Soweit der Kläger daraufhin die Anschaffung der Coupé-Variante dieses Typs mit der Modellbezeichnung X6 veranlasst habe, könne darin jedenfalls kein derart schwerwiegender Verstoß gegen die Vertragspflichten gesehen werden, der ohne vorherige erfolglose Abmahnung eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne. Die Aufzählung der für die Mittelklasse angeführten Fahrzeuge in dem genannten Vertragswortlaut stelle erkennbar keinen abschließenden Katalog dar. Eine Zuordnung des Typs X6 zwischen der sog. „Oberklasse“ sei auch nach den Ausführungen der Beklagten zumindest als nicht eindeutig anzusehen. Zudem ergäben sich unstreitig bei den Anschaffungskosten der beiden Modelle im Verhältnis zueinander nur sehr geringe Unterschiede. Unter diesen Umständen müsse einer darauf gestützten fristlosen Kündigung eine erfolglose Abmahnung vorausgehen.

24

Schließlich könne die Beklagte auch nicht erfolgreich einwenden, das Vertragsverhältnis sei jedenfalls durch die weitere fristlose Kündigung vom 06.07.2011 vorzeitig mit sofortiger Wirkung beendet worden. Insoweit werde auf die Ausführungen in dem im Parallelverfahren ergangenen Urteil vom 10.5.2012 (32 O 88/11 = I-6 U 68/14) Bezug genommen.

25

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt und geltend macht, das Landgericht habe das Vorliegen eines Kündigungsgrundes rechtsfehlerhaft verneint und zwar auch weil es versäumt habe, sich umfassend mit dem gesamten Prozessstoff und dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu befassen. Es hätten wenigstens zwei Gründe für die fristlose Kündigung vom 06.04.2011 vorgelegen. Der Kläger habe den Aufsichtsrat getäuscht und dessen Vertrauen missbraucht, wodurch er seine Treue- und Loyalitätspflichten in gravierender Weise verletzt habe. Hinzu komme, dass der Kläger unstreitig die Entscheidung über das neue Standortkonzept unzureichend und damit grob sorgfaltswidrig vorbereitet habe. Bereits die unterlassenen Berechnungen stellten eine grobe Pflichtverletzung des Klägers dar, zumal eine ausführliche Prüfung schon wegen der Tragweite der Entscheidung und der damit verbundenen Standortschließung bzw. -schrumpfung des Standorts Pf. geboten gewesen sei und es sich um eine zustimmungspflichtige Entscheidung von existentieller Bedeutung gehandelt habe, die gerade nicht dem Leitungsermessen des Vorstands unterfallen sei. Das landgerichtliche Urteil lasse eine tragfähige Begründung dafür vermissen, warum die Fußnote in der Präsentation nicht den Eindruck einer detaillierten Prüfung vermittelt haben solle, eine Einschränkung sei in der Fußnote nicht enthalten. Es handele sich bei der Folie Seite 37 um die einzige mit Zahlen versehene Darstellung zu den Auswirkungen der verschiedenen Standortkonzepte.

26

Das Landgericht habe bei seiner Entscheidung zudem die Anforderungen des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG sowie den insofern wechselnden Vortrag des Klägers nicht berücksichtigt. Erst nachdem sie, die Beklagte, bestritten habe, dass der Kläger die von ihm angegebenen externen Prüfer mit der Berechnung der Auswirkungen von Standortverlegungen beauftragt und die Entscheidungsgrundlagen sorgfältig ermittelt habe, sei vom Kläger die Auffassung vertreten worden, diese Prüfungen seien nicht notwendig gewesen, weil er kraft seines Leitungsermessens habe entscheiden dürfen. Letzteres stehe aber nicht nur im Widerspruch zu den gesetzlichen Vorgaben, sondern auch zur Beschlussvorlage des Vorstands für den Aufsichtsrat, in der auf umfassende Analysen verwiesen worden sei. Auch habe es das Landgericht versäumt, die von ihr im Einzelnen vorgetragenen Ereignisse vor und nach der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 in seine Bewertung einzubeziehen.

27

In jedem Fall rechtfertige aber die eigenmächtige Beschaffung zweier nicht vom Dienstvertrag umfasster Dienstwagen die außerordentliche Kündigung vom 06.04.2011. Der Dienstvertrag habe es dem Kläger gestattet, einen Dienstwagen der Mittelklasse zu fahren. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht angenommen, dass es sich bei den ohne Kenntnis des Aufsichtsrats auf Kosten der Gesellschaft geleasten Fahrzeugen BMW X6 und BMW X6 M um Mittelklassefahrzeuge handele. Unstreitig habe der Kläger durch ein Gespräch mit ihrem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden gewusst, dass ein „gut ausgestatteter BMW X5 das äußerst Machbare“ gewesen sei. In dem Leasing der Fahrzeuge liege eine eigenmächtige Erhöhung der Gesamtbezüge, für die ausschließlich der Aufsichtsrat zuständig gewesen sei, der von der Erhöhung weder Kenntnis gehabt noch ihr zugestimmt habe.

28

Da sie, die Beklagte, aufgrund der Vorbehaltsurteile zur Abwendung der Zwangsvollstreckung und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht Zahlungen an den Kläger geleistet habe, stehe ihr ein Schadensersatzanspruch in dieser Höhe zu.

29

Die Beklagte beantragt (sinngemäß),

30

31

1. das am 09.01.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf (32 O 86/11) insoweit abzuändern, als darin das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10.05.2012 in der Fassung des am 20.12.2012 verkündeten Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf (I-6 U 85/12) hinsichtlich des Tenors zu I. und II. für vorbehaltlos erklärt wird und die Klage insoweit abzuweisen;

32

33

2. die Klage auch in Bezug auf die Klageerweiterung abzuweisen;

34

35

3. den Kläger zu verurteilen, an sie EUR 1.261.374,30 nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf EUR 210.889,08 seit dem 12.06.2012, auf weitere EUR 1.049.638,32 seit dem 31.01.2013 und auf weitere EUR 846,90 seit dem 18.02.2013 zu zahlen.

36

Der Kläger beantragt,

37

die Berufung zurückzuweisen und die Beklagte zusätzlich zu den vom Landgericht zuerkannten Beträgen zu verurteilen,

38

1. an ihn je 33.996,86 € brutto und je 307,57 € netto monatlich fällig jeweils am Monatsende für die Monate Oktober 2013 bis einschließlich Dezember 2014 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem EZB-Basiszinssatz auf je 34.304,43 € ab dem 01.11.2013, 01.12.2013, 01.01.2014, 01.02.2014, 01.03.2014, 01.04.2014, 01.05.2014, 01.06.2014, 01.07.2014, 01.08.2014, 01.09.2014, 01.10.2014, 01.11.2014, 01.12.2014 und 01.01.2015 zu zahlen;

39

2. an die Sparkasse W. auf das für den ihn geführte Versorgungskonto Nr. 300793593, BLZ 45250035, jeweils am Monatsende für die Monate Oktober 2013 bis einschließlich Dezember 2014 monatlich je 33.333,33 € nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem EZB-Basiszinssatz auf je 33.333,33 € ab dem 02.11.2013, 02.12.2013, 02.01.2014, 02.02.2014, 02.03.2014, 02.04.2014, 02.05.2014, 02.06.2014, 02.07.2014, 02.08.2014, 02.09.2014, 02.10.2014, 02.11.2014, 02.12.2014 und 02.01.2015 zu zahlen.

40

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil als verfahrensfehlerfrei zustande gekommen und in materiell-rechtlicher Hinsicht zutreffend. Er meint, das Landgericht sei berechtigt, eine eigene Bewertung der Fußnote auf Seite 37 vorzunehmen. Angesichts der u.a. von der Beklagten selbst angesprochenen Interpretationsvarianten des Begriffs „geprüft“, scheide die Annahme einer vorsätzlichen Täuschung des Aufsichtsrats aus. Die Präsentationsunterlagen seien von Mitarbeitern im Finanzressort ohne seine Mitwirkung erarbeitet worden, auf deren Richtigkeit habe er sich verlassen können. Es habe sich um reine Schätzwerte gehandelt, was dem Kontext der Angaben habe entnommen werden können. Die in der Beschlussvorlage der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 erwähnten umfassenden Analysen hätten sich auf die mit dem Konzept „A. “ verbundenen diversen Verbesserungspotentiale bezogen, nicht auf die Auswirkungen der Standortschließungen. Der Vorwurf der Täuschung, sei es durch die Folie, sei es durch Äußerungen, sei seiner Ansicht nach auch durch die Beschlussvorlage widerlegt. Abgesehen davon habe die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass in der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 über eine externe Prüfung der Zahlen gesprochen worden sei. Soweit die Beklagte ihm vorwerfe, nicht alle verfügbaren Informationsquellen ausgeschöpft zu haben, übersehe sie, dass der Vorstand angesichts der Entscheidungszuständigkeit des Aufsichtsrats keine Entscheidungen zu treffen, sondern Vorschläge zu unterbreiten gehabt habe.

41

Mit Recht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Beschaffung der beiden Dienstwagen eine außerordentliche Kündigung nicht trage. In Aktiengesellschaften der Größenordnung der Beklagten sei es zwar nicht ausnahmslos, aber in großem Umfang üblich, dass deren Vorstandsvorsitzende ein Fahrzeug der obersten Klasse fahre. Die Motorversion habe er zur Erhöhung seiner Sicherheit gewählt. Gerade auf den von ihm ständig zu befahrenden langen Landstraßenstrecken biete eine optimierte Motorisierung erhöhte Sicherheit, wenn das Fahrzeug, wie jedenfalls bei ihm der Fall, verantwortlich bewegt und fahrerisch gut beherrscht werde. Die Fahrzeuge habe er, der Kläger, im Übrigen in der Annahme bestellt, sie gehörten zur Mittelklasse, und er unterliege hinsichtlich der Ausstattung auch des Motors keinerlei Beschränkung. Zu einer Interpretation seines Anstellungsvertrages sei er berechtigt gewesen, die Aufzählung sei nur beispielhaft.

42

Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 02.10.2014 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

43

II.

44

Die Berufung und der Antrag nach § 302 Abs. 4 ZPO haben Erfolg. Die Klage ist, soweit noch nicht rechtskräftig über sie entschieden ist - und auch hinsichtlich der mit Schriftsatz vom 16.06.2014 vorgenommenen Klageerweiterung - unbegründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung des Vorstandsgehalts, der freiwilligen Sozialversicherungsbeiträge und der Vorsorgeleistungen für die Zeit ab dem 07.04.2011 nicht zu. Das Anstellungsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.04.2011, die dem Kläger am selben Tag zugegangen ist, mit sofortiger Wirkung beendet worden (dazu unter A:). Die Beklagte kann vom Kläger in Höhe der zur Abwendung der Vollstreckung geleisteten Zahlungen nach § 302 Abs. 4 S. 3 ZPO Schadensersatz verlangen, nachdem das Vorbehaltsurteil insofern aufgehoben und die Klage abgewiesen worden ist (dazu unter B:).

45

A: Nach § 626 Abs. 1 BGB, der auf den Anstellungsvertrag des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft aufgrund der Verweisung in § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG Anwendung findet, kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses) nicht zugemutet werden kann.

46

1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.04.2011 ist wirksam und hat das Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet. Es liegen wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung vor [dazu unter a)]. Unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles ist der Beklagten eine Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zumutbar gewesen [dazu unter b)]. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht [dazu unter c)]. Die außerordentliche Kündigung vom 06.04.2011 ist auch formal wirksam, insbesondere ist sie innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist erklärt worden [dazu unter d)].

47

a) Der Kläger hat dadurch seine dienstvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten in schwerwiegender Weise verletzt, dass er zumindest nicht verhindert hat, dass die Mitglieder ihres Aufsichtsrats in der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 den - in der Sache falschen - Eindruck gewinnen mussten das vom Vorstand vorgeschlagene Standortkonzept beruhe auf einer internen Überprüfung der in Betracht kommenden Szenarien und sei zumindest im Hinblick auf das zugrunde liegende vergleichende Zahlenwerk einer vorherigen Prüfung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. & P. unterzogen worden.

48

aa) In der Sitzung vom 17.09.2009 ist den - bis auf Herrn M. vollzählig anwesenden - Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beklagten vom Kläger in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender über das Strategieprojekt „A. “ berichtet worden, wobei zwei besonders bedeutsame Teilprojekte anhand der an alle Teilnehmer zu Beginn der Sitzung ausgehändigten Präsentationsunterlage ausführlicher erläutert worden sind. Nach dem - unstreitig richtigen - Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 17.09.2009 (Anlage B 2) erklärte der Kläger in Bezug auf das Teilprojekt „Standortstrategie“, es hätten sich aus der Projektarbeit zwei mögliche Varianten ergeben, „drei kostenorientierte Produktionswerke“ und „drei kostenorientierte Produktionswerke und eine Nischenfertigung“ (Übersicht Seite 35 der Präsentationsunterlage = Anlage zum Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009, Anlage B 2). Diese Varianten stellte der Kläger anhand der Präsentationsunterlage ausführlich dar. Im Anschluss an die Ausführungen des Klägers und eine Diskussion verschiedener Einzelheiten dieser Teilprojekte präsentierte der Zeuge A., der vom 01.06.2009 bis zu seiner Abberufung im Juli 2011 ebenfalls Mitglied des Vorstands der Beklagten gewesen ist, laut Protokoll vom 17.09.2009 die gesellschaftsrechtliche und bilanzielle Betrachtung einer Standortschließung für alle vier Werke im Vergleich und erklärte, die Auswirkungen, die bei der Schließung eines Standortes auf das Konzernergebnis entstehen würden, seien geprüft worden. Dabei betonte der Zeuge A. laut Protokoll, dass es sich um eine Berechnung handele, die auf einheitlichen Prämissen basiere und lediglich die bilanziellen Folgen berücksichtige, die Vergleichbarkeit jedoch gewährleistet sei. Das Ergebnis dieser Analyse zeige, dass aufgrund der bilanziellen Betrachtung nur das Werk „A. “ (Anmerkung des Senats: Gemeint ist der Standort Pf.) für eine Schließung in Betracht komme.

49

Auf Seite 37 der Präsentationsunterlage (Anlage zum Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009, Anlage B 2) befindet sich unter der Überschrift „Gesellschaftliche und bilanzielle Betrachtung einer Standortschließung [€m]“ eine tabellarische Übersicht der - nach der dort produzierten Marke bezeichneten - vier Standorte der Beklagten (A. AG, W., I. und P.), zu denen jeweils zahlenmäßige Angaben enthalten sind zur Zahl der beschäftigten Mitarbeiter, der (Personal)-Abbaukosten, der AfA, der Abwertung auf den Buchwert, einer Zwischensumme, und den Folgewirkungen, unterteilt in „Ertrag aus Veräußerung, Grund und Boden“ sowie der „EBIT-Wirkung“ durch „Bilanziell/aus Bewertung“, „Mengenverlagerung“ und „EBIT HR 2009 [nach KU]“. Zu jedem Standort wird ein Gesamtergebnis angegeben, welches in dieser Darstellung nur bezogen auf die A. AG, also den Standort Pf., als „positiv“ (Anmerkung des Senats: Gemeint sind die Ergebnisse der vorgenannten vergleichenden Betrachtungen) bezeichnet ist. Rechts neben der Überschrift findet sich eine 1), die auf die entsprechende Fußnote unten links auf der Seite führt und die wörtlich lautet: „Geprüft durch Wirtschaftsprüfung S. & P.“.

50

bb) Bereits unter Berücksichtigung der protokollierten Angaben des Klägers sowie des Zeugen A., die - soweit ersichtlich - in Anwesenheit des Klägers gemacht wurden, von diesem mithin zur Kenntnis genommen worden sein müssen, vor allem aber des Inhalts der Sitzungsvorlage für die Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten teilt der Senat die Einschätzung der Beklagten, dass die anwesenden Aufsichtsratsmitglieder die Präsentation des Vorstands dahin verstehen mussten, die in Betracht kommenden Standortschließungsszenarien (W./E. und A. /Pf.) seien zumindest intern in ihren betriebswirtschaftlichen Effekten miteinander verglichen sowie überprüft worden [dazu unter (1)]. Des Weiteren mussten die Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten aufgrund der Fußnote auf Seite 37 der Präsentationsunterlage annehmen, die zugrunde liegenden Zahlen seien von der angegebenen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, also unabhängig geprüft worden [dazu unter (2)]. Demnach mussten die Aufsichtsratsmitglieder aufgrund der Präsentation in der Sitzung annehmen, dass erst und vor allem gerade auch nach Durchführung von Vergleichen und Prüfungen das vom Vorstand vorgeschlagene „Manufakturkonzept“ zur Erreichung der mit der Strategie „A. “ verfolgten Ziele der wirtschaftlichen Gesundung des Unternehmens am besten geeignet sei. Diese Annahme der Aufsichtsratsmitglieder war falsch, weil der Vorschlag des Vorstands ohne vorherige interne oder externe Überprüfung unterbreitet wurde [dazu unter (3)].

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(1) Die Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten durften schon generell, worauf die Beklagte unter Hinweis auf die Grundsätze unternehmerischer Ermessensentscheidungen nach der Business Judgement Rule (BJR) mit Recht verweist, aber auch konkret nach dem in der Aufsichtsratssitzung Gehörten davon ausgehen, dass der Vorschlag des Vorstands, der vom Kläger als dessen Vorsitzendem vorgestellt wurde, in der von einem sorgfältigen Geschäftsleiter i.S.v. § 93 Abs. 1 AktG zu fordernden - also in einer die Chancen und Risiken nach sorgfältiger und fachlich korrekter Überprüfung jeder der in Erwägung gezogenen Alternativen berücksichtigenden - Weise vorbereitet und erarbeitet wurde.

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(a) Wie bereits erwähnt, hat der Kläger den Aufsichtsratsmitgliedern am 17.09.2009 zwei wesentliche Teilprojekte der Strategie „A. “ näher vorgestellt. Deren Zielsetzung war es, den seit Jahren in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlichen Konzern zu sanieren, wobei der Abbau von Überkapazitäten und die Konzentration bestimmter Teile der Produktion am wirtschaftlichsten Standort eine Rolle spielen sollte. In der Sache ging es also um eine in jeder Hinsicht bedeutsame Umstrukturierung des Konzerns. Von den insgesamt vier Standorten der Beklagten schieden unstreitig in Bezug auf eine mögliche Schließung die zwei profitablen (B. und K.) aus, ernsthaft in Betracht kamen die Werke in E. (W.) und in Pf. (A. ). Letzteres war u.a. deshalb besonders brisant, weil es sich nicht nur um den mitarbeiterstärksten Standort, sondern gleichzeitig um den Stammsitz des Unternehmens handelte. In dieser Situation konnten die Aufsichtsratsmitglieder erwarten, dass der Vorstand ihnen nur einen solchen Vorschlag unterbreiten würde, der auf der Grundlage umfassend und sorgfältig ermittelter Information und - soweit erforderlich - fachlicher Beratung entwickelt worden war. Ob den Anforderungen nach den Grundsätzen der BJR hier nur dann genügt worden wäre, wenn die Betrachtung der Vor- und Nachteile unter Berücksichtigung der Schließungs- und Verlagerungskosten für alle vier Standorte durchgeführt worden wäre, wie die Beklagte geltend gemacht hat, mag dahinstehen. Denn der Entscheidungsvorschlag ist dem Aufsichtsrat der Beklagten, wie unter (3) näher dargestellt wird, gänzlich ohne vergleichende Betrachtung auch nur der drei bzw. zwei ernsthaft in Betracht gezogenen Alternativen (Schließung „E.“ oder „Pf.“/Teilschließung „Pf.“) unterbreitet worden.

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(b) Die berechtigte Erwartung der Aufsichtsratsmitglieder gründet hier zusätzlich konkret darauf, dass der Kläger in Bezug auf das „Teilprojekt Standortstrategie“ auf Ergebnisse „der Projektarbeit“ Bezug genommen hat. Damit war ein Ende 2008/Anfang 2009 intern gebildetes Team von Führungskräften gemeint, welches auf Beschluss des Vorstands ein konzernübergreifendes Konzept für die Produktion entwerfen und dabei prüfen sollte, ob die Produktion wirtschaftlicher als bisher auf die vier Standorte verteilt werden könnte oder ggf. notfalls ein Werk zu schließen sei. Dieses Projektteam hat im Folgenden Szenarien entworfen, die die theoretische Schließung von Standorten zum Inhalt gehabt haben. Von dem Projektteam und dessen Aufgabenstellung hatte der Aufsichtsrat Kenntnis, sodass seine Mitglieder annehmen durften, der Kläger präsentiere (auch) Ergebnisse von deren Arbeit.

54

(c) Die Beurteilung des Senats findet eine Bestätigung in der vom Kläger zu verantwortenden Beschlussvorlage 11/09 für die Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009, in der es u.a. heißt:

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„Das Konzept „A. “ bietet Lösungsansätze für die vorgenannten strukturellen Nachteile, insbesondere zu weiteren Kosten- und Effizienzverbesserungen die mit Hilfe umfassender Analysen bewertet wurden und werden. Wesentliche Bausteine sind die Investition in profitable Wertschöpfungen, die Reduzierung der Komplexität sowie die Schaffung einer Produktionsplattform, welche die Loslösung der Marken von den Fertigungsstandorten ermöglicht. In diesem Zusammenhang werden Wirtschaftlichkeitsberechnungen durchgeführt, die die Verlagerung von Produktions- und Verwaltungseinheiten des A. Konzerns prüfen.“

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Es mag dahinstehen, ob, wie die Beklagte meint, sich der Hinweis auf die Durchführung von „umfassenden Analysen“ auf die Effekte der dargestellten Standortschließungen bezieht, oder, was der Kläger geltend macht, auf „die diversen Verbesserungspotentiale“ (Anmerkung des Senats: der vorgeschlagenen Strategie). Die vom Kläger selbst genannte Variante belastet ihn nicht weniger, sondern sogar mehr als die von der Beklagten behauptete. Denn der Kläger hat nicht schlüssig darzulegen vermocht, dass vor der Festlegung auf das Manufakturkonzept und der Unterbreitung des Entscheidungsvorschlages am 17.09.2009 überhaupt Analysen des Verbesserungspotentials, sei es intern oder extern, stattgefunden haben, erst recht keine „umfassenden“.

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(d) Die Erwartung der Aufsichtsratsmitglieder war aber auch vor dem Hintergrund berechtigt, dass es in Bezug auf die zu treffende Entscheidung einen Zustimmungsvorbehalt in § 10 Ziffer 2.6 der Satzung der Beklagten (Stand 01.09.2009, Anlage B 18) gab, auf den die Beschlussvorlage 11/09 auch ausdrücklich Bezug nimmt. Danach durfte der Vorstand Maßnahmen der „Erstellung und Änderung der grundsätzlichen Organisationsstruktur“, um die es bei dem Konzept „A. “ unstreitig ging, nur mit vorheriger Zustimmung des Aufsichtsrats vornehmen. Der Kläger hat in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender der Beklagten deren Aufsichtsrat also nicht nur gemäß § 90 AktG berichtet, sondern hatte zu berücksichtigen, dass seine Darstellung den Aufsichtsratsmitgliedern eine auf sachgerechter Grundlage zu treffende Entscheidung darüber ermöglichen musste, ob sie das ihnen nach § 111 Abs. 4 AktG zustehende Vetorecht ausüben oder den Vorschlag des Vorstands unterstützen wollten. Auch und gerade aus diesem Grund konnten die Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten erwarten, dass sie über die für die zu treffende Entscheidung bedeutsamen Umstände insgesamt zutreffend informiert werden würden. Es ging darum zu erfahren, ob eine von mehreren in Betracht kommenden Alternativen vorzugswürdig ist und aus welchen (sachlichen) Gründen der Vorstand sich für die Schließung bzw. Teilschließung des Standorts Pf. ausspricht.

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(2) In der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 wurde, wie oben unter aa) im Einzelnen dargestellt, auch der Eindruck erweckt, das in der Präsentationsunterlage enthaltene Zahlenwerk auf Seite 37 der Folie sei einer Überprüfung durch die erwähnte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unterzogen worden. Jedes andere Verständnis liegt schon deshalb fern, weil ein derartiger Hinweis nur in Bezug auf diese Angaben erfolgt ist. Obwohl die Sitzungsunterlage eine Vielzahl unternehmensinterner Wirtschaftsdaten enthält, findet sich an keiner anderen Stelle ein vergleichbarer Hinweis. Hinzu tritt, dass der Hinweis auf die Prüfung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. & P. überflüssig und somit sinnlos wäre, wenn nicht mitgeteilt werden sollte, eine solche Prüfung habe hinsichtlich der dargestellten Standortdaten stattgefunden. Wie der Hinweis auf die externe Prüfung im Einzelnen verstanden werden konnte, d.h. insbesondere von welcher Tiefe die Prüfung demnach gewesen sein sollte, ist dabei ohne entscheidende Bedeutung. Denn abgesehen davon, dass der Kläger zum einen vorgetragen hat, weder er selbst noch der Zeuge A. hätten persönlichen Kontakt zu Mitarbeitern der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gehabt, und zum anderen nicht vorbringt, sich bei Mitgliedern des Projektteams wenigstens nach den externen Prüfungsergebnissen erkundigt zu haben, weshalb der Kläger aus eigener Kenntnis oder wenigstens anhand der Auskünfte der Mitglieder des Projektteams über die Intensität der Prüfung ohnehin gar nichts hätte sagen können, ist entscheidend allein der Umstand, dass der Eindruck entstehen musste, das die vier Standorte vergleichende und die Schließung des Standorts Pf. als am sinnvollsten nahelegende Zahlenwerk sei überhaupt - in welcher Weise auch immer - extern geprüft worden, also nicht nur das Ergebnis einer internen Berechnung durch die Mitglieder der Projektgruppe - an der es indes ebenso fehlte, s. unter (3). Ob es sich bei dem in Rede stehenden Zahlenwerk um reine Schätzwerte gehandelt hat, spielt ebenfalls keine entscheidende Rolle. Auch diese müssen nach den Grundsätzen der BJR nicht nur seriös sowie sach- und fachgerecht ermittelt werden, sondern sind selbstverständlich auch einer externen Überprüfung zugänglich. Dass sich das Zahlenwerk auf Seite 37 noch mit der am 17.09.2009 nicht mehr aktuellen „Vollschließungsalternative“ befasst, steht der Annahme, dass die Aufsichtsratsmitglieder den Eindruck gewinnen mussten, alle Alternativen seien geprüft worden, nicht nur nicht entgegen, sondern verstärkt diesen, da der Kläger das „Manufakturkonzept“, also die Teilschließungsvariante anpreisend präsentierte, sodass anzunehmen war, gerade dieser Vorschlag beruhe auch auf Ergebnissen der externen Überprüfung.

59

Ob in diesem Zusammenhang der - vom Kläger energisch zurückgewiesene - Vorwurf einer vorsätzlichen Täuschung des Aufsichtsrats angemessen ist, mag offen bleiben. Hierauf kommt es ebenso wenig an wie auf die in Betracht kommenden Interpretationsmöglichkeiten des Begriffs „geprüft“. Die Argumentation des Klägers in seiner Berufungserwiderung entlastet ihn nicht. Schon die denkbar schwächste Interpretation trägt den dem Kläger zu machenden Vorwurf, jedes weitergehende Verständnis würde den Vorwurf also lediglich noch verschärfen. Dass es andere Interpretationsmöglichkeiten gibt, lässt daher die genannte Pflichtwidrigkeit nicht entfallen. Auch dass der Kläger die dem Aufsichtsrat präsentierten Unterlagen nicht selbst verfasst hat, entlastet ihn nicht. Abgesehen davon, dass derartige Sitzungsvorlagen in den seltensten Fällen von dem Vorstandsvorsitzenden persönlich angefertigt werden dürften, reicht es aus, dass sich der Kläger den Inhalt der präsentierten Unterlagen zu eigen gemacht hat, indem er sich nicht richtigstellend von den Angaben distanziert hat, und dies obgleich er, wie soeben erwähnt, keinen persönlichen Kontakt zu Mitarbeitern der namentlich erwähnten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gehabt hat und über Art und Umfang von deren Tätigkeit nichts hätte sagen können. Vor diesem Hintergrund durfte er sich auch nicht, wie der Kläger geltend macht, auf die Richtigkeit des Inhalts der präsentierten Folien verlassen. Der Kläger wusste, dass das Gegenteil dessen, was er präsentierte, richtig war, zumindest hatte er seinem eigenen Vortrag nach keine Anhaltspunkte dafür, dass die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft das von den Mitgliedern des Projektteams zusammengestellte Zahlenwerk überhaupt mehr als einer überschlägigen Plausibilitätsprüfung unterzogen hatte, dies zudem zu einem recht frühen Zeitpunkt der Umstrukturierungs-Überlegungen. Geschweige denn verhielt es sich so, dass ihm entsprechende Unterlagen von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorlagen oder bekannt waren. Dass die Aufsichtsratsmitglieder ohne Vorlage eines schriftlichen Berichts der S. & P. GmbH nicht annehmen konnten, die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe sich im Rahmen eines Prüfungsauftrages mit der Untersuchung der dargestellten Faktoren befasst, liegt auf der Hand. Dies steht aber dem Verständnis des Senats von dem Eindruck, eine Prüfung habe überhaupt stattgefunden, nicht entgegen, weil es, wie soeben erwähnt, auf die Vorstellung der Aufsichtsratsmitglieder von der Intensität der Prüfung nicht maßgeblich ankommt. Schon das Vertrauen der Aufsichtsratsmitglieder darauf, eine externe Prüfung habe zumindest in dem Umfang, wie er in der geschilderten Unternehmenssituation von einem pflichtgemäß handelnden Vorstand zu erwarten steht, stattgefunden, ist aus den genannten Gründen schutzwürdig - und vom Kläger verletzt worden. Darauf, ob ein ausdrücklicher Hinweis auf die Prüfung der Berechnung seitens des Klägers oder eine entsprechende Nachfrage von Aufsichtsratsmitgliedern erfolgt ist, kommt es aus den gleichen Gründen ebenfalls nicht an. Dem Kläger ist schon vorzuwerfen, dass er das Entstehen des für ihn erkennbar unzutreffenden Eindrucks, eine unabhängige Prüfung sei erfolgt, zugelassen und nicht aktiv verhindert hat. Hätte er eine ausdrückliche Erklärung hinsichtlich der Überprüfung abgegeben oder auf eine ausdrückliche Nachfrage von Mitgliedern des Aufsichtsrats nicht richtiggestellt, dass es tatsächlich keine unabhängige Überprüfung gab, würde der ihm zu machende Vorwurf lediglich noch schwerer wiegen als der ihm hier in jedem Fall zu machende Vorwurf, eine gebotene Klarstellung unterlassen zu haben. In der beschriebenen Situation hätte es dem Kläger in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender oblegen, einem aus den genannten Gründen mehr als naheliegenden unzutreffenden Eindruck der Aufsichtsratsmitglieder aktiv entgegen zu treten und richtig zu stellen, dass zu diesem Zeitpunkt eine derartige Überprüfung durch die angegebene oder eine andere Wirtschaftsprüfungsgesellschaft tatsächlich nicht stattgefunden hatte.

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(a) Die Beurteilung des Senats wird im Übrigen entscheidend dadurch bestätigt, dass sich bereits in der Präsentation zum „Aufsichtsrats-Review“ vom 22.07.2009 (Anlage B 17) auf Seite 26 eine derjenigen auf Seite 37 der Präsentationsunterlage vom 17.09.2009 durchaus vergleichbare tabellarische Darstellung unter der Überschrift „Gesellschaftliche und bilanzielle Betrachtung einer Standortschließung [Mio. €]“ der in Betracht kommenden Schließungsmaßnahmen befindet, in der gleichfalls jeweils deren Auswirkungen auf die Bilanz der Gesellschaft, die A. AG selbst, die Gesamtwirkung sowie auf Faktoren wie Cash, div. Aufwand, EBIT-Wirkung, Plan-EBIT 2009 der Gesellschaft incl. Kozernumlage und EBIT Konzern aufgelistet sind. Unterhalb der tabellarischen Darstellung findet sich in Fettdruck der Hinweis:

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„Nach Überprüfung (auch durch Wirtschaftsprüfung S. & P.) käme nur der Standort P. (sic!) für eine mögliche Standortschließung in Frage!“

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Der Kläger hat also bereits in der Sitzung, die u.a. der Vorbereitung der Aufsichtsratssitzung vom 17.09.2009 diente und in welcher der Kläger erstmals das von ihm favorisierte „Manufakturkonzept“ vorgestellt hat, in vergleichbarer Weise den Eindruck erweckt oder zumindest die Entstehung des Eindrucks nicht verhindert, dass es auch eine externe Überprüfung gegeben hat, deren Ergebnisse für seinen Vorschlag sprechen. Erschwerend tritt hinzu, dass es sich nicht um identische tabellarische Darstellungen handelt, sodass zumindest bei den Teilnehmern des Vorbereitungstreffens vom 22.07.2009 der zusätzliche Eindruck entstehen konnte, das dort präsentierte Zahlenwerk sei einer weiteren Prüfung unterzogen worden. Dies ist umso bedenklicher, wenn berücksichtigt wird, dass die S. & P. GmbH bereits am 07.04.2009 ihre Rechnung gestellt hat (Anlage B 1), was eine Tätigkeit nach diesem Zeitpunkt äußerst unwahrscheinlich macht.

63

Darüber hinaus hat die S. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unter dem 05.10.2011 bestätigt, weder einen Auftrag zur Prüfung des Inhalts der Folie sowie der darin enthaltenen Zahlenangaben erhalten noch zu den dargestellten Zahlenangaben/Sachverhalten und deren Richtigkeit insgesamt oder in Teilbereichen schriftlich Stellung genommen zu haben (Anlage B 23). Das hiergegen gerichtete Vorbringen des Klägers überzeugt nicht, Einzelheiten zu dem angeblichen Meinungsaustausch der Teams nennt der Kläger nicht, was nicht weiter verwundert, weil er selbst unstreitig nie Kontakt zu Mitarbeitern der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hatte. Abgesehen davon: Selbst wenn es diesen Meinungsaustausch gegeben haben sollte, wäre der erweckte Eindruck einer Prüfung falsch. Die Zahlen hätten auch dann, wenn sie mit den Mitarbeitern von S. & P. im Rahmen eines Meinungsaustauschs besprochen worden wären, nicht als von der Gesellschaft „geprüft“ bezeichnet werden dürfen, weil ein Austausch etwas anderes ist als eine mit dem Begriff „geprüft“ suggerierte eigenständige fachliche Bewertung, von welcher Qualität und Tiefe auch immer.

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(b) Schließlich spricht ganz entscheidend dafür, dass die Mitglieder des Aufsichtsrates der Beklagten auch tatsächlich den (unzutreffenden) Eindruck gewonnen haben, der Vorschlag stelle sich auch nach externer Überprüfung als der wirtschaftlich sinnvollste dar, dass das Aufsichtsratsmitglied H. laut Protokoll der Sitzung vom 17.09.2009 (dort Seite 8) erklärte, das Konzept sei seiner Einschätzung nach schlüssig und erscheine „aus derzeitiger Sicht alternativlos“. Auch der Umstand, dass die nach Ende März 2011 erlangte Kenntnis der Aufsichtsratsmitglieder davon, in welcher Weise ihre Zustimmung am 17.09.2009 zustande kam, sie zur sofortigen Abberufung des Klägers als Vorstandsvorsitzendem und zum Ausspruch der fristlosen Kündigung veranlasst hat, belegt diese Einschätzung.

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(3) Der vom Kläger zurechenbar veranlasste, jedenfalls nicht aktiv verhinderte Eindruck, der von ihm präsentierte Vorschlag beruhe auf einer internen wie externen Überprüfung der für die Umstrukturierungsentscheidung maßgeblichen Faktoren, war falsch. Eine den Anforderungen an eine ermessensfehlerfreie Entscheidung nach den Grundsätzen der BJR auch nur annähernd genügende Entscheidungsfindung hat der Kläger nicht dargetan. Unstreitig hat vielmehr, was der Kläger wusste, keine - sei es interne oder externe - vertiefte und vergleichende Prüfung der in Betracht kommenden drei bzw. später zwei Schließungsalternativen unter Berechnung von deren Effekten und Kosten sowie des jeweiligen Einsparpotentials, insbesondere keine Überprüfung des Zahlenwerks durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft S. & P. - oder einen anderen Wirtschaftsprüfer - stattgefunden. Dass ein sorgfältiger Geschäftsleiter i.S.v. § 93 Abs. 1 AktG mit dem Kenntnisstand des Klägers und in dessen Situation nicht erkannt hätte, dass es seine Pflicht gewesen wäre, die Aufsichtsratsmitglieder ausschließlich aufgrund sorgfältig ermittelter Tatsachengrundlagen darüber zu informieren, warum das Manufakturkonzept aus der Sicht des Vorstands vorzugswürdig war, und dass die Aufsichtsratsmitglieder aufgrund der unter (1) und (2) dargestellten Umstände einen falschen Eindruck von der Entscheidungsgrundlage gewinnen mussten - oder jedenfalls gewinnen konnten - wird vom Kläger selbst nicht geltend gemacht und vom Senat auch als ausgeschlossen angesehen.

66

(a) Es fällt zunächst auf, dass das Vorbringen des Klägers teilweise widersprüchlich ist, weil der Kläger seinen Sachvortrag zu der internen Entscheidungsfindung im Laufe des Rechtsstreits geändert hat. In der Klageschrift hat der Kläger zu dem ihm genannten Kündigungsgrund „unzureichende Vorbereitung und Begründung der Produktionsverlagerung“ ausgeführt, es handele sich allenfalls um „etwaige Managementfehler“, die Standortentscheidungen habe der Vorstand monatelang in ausführlichen Gesprächen erarbeitet und einstimmig unter durchgehender Unterrichtung des Aufsichtsrates und begleitet von der weltweit tätigen Unternehmensberatung „P.“ getroffen, welche die Maßnahmen des Restrukturierungsprojekts als geeignet bewertet habe. In seiner Replik hat der Kläger unter Hinweis auf die Rolle des Vorstands als Leitungsorgan und die Bedeutung von dessen Entscheidungskompetenz argumentiert und gemeint, in der damaligen Situation der Beklagten habe weder die Notwendigkeit noch die Möglichkeit bestanden, die von der Beklagten geforderte „genaue Planung“ von Alternativkonzepten vorzunehmen, um eine sinnvolle Entscheidung zu treffen. Der Vorstand habe, ohne dass er dazu externe Sachverständige hätte zuziehen müssen, früh die Überzeugung gewonnen, dass der entscheidende Nachteil der Beklagten in deren dezentraler Fertigungsstruktur gelegen habe. Dabei habe sich der Vorstand aber auch parallel zu seinen lange Zeit ergebnisoffenen eigenen Beratungen und Entscheidungen sowohl vor der Entscheidung für das Projekt „A. “ als auch bei dessen Umsetzung durchgehend von aus zuständigen Leitenden Angestellten und Führungskräften zusammengestellten Arbeits- und Projektteams begleiten lassen, zu keinem Zeitpunkt aber seine Entscheidungen von deren Berechnungen oder Beiträgen abhängig gemacht. Aus der unternehmerischen Sicht des Vorstands habe nach Prüfung der Plausibilität ein fertiges konkretes Handlungskonzept vorgestellt werden müssen, die Plausibilitätsprüfung und die Überlegungen zur zukünftigen Positionierung speziell der Marke A. hätten dazu geführt, dass sich der Vorstand sehr eindeutig für das konkrete Projekt, also die Reduzierung des Standorts Pf. entschieden habe. Nachdem die Beklagte diesen Vortrag aufgegriffen und kritisch gewürdigt hat und ihr Vorbringen - nach einem Wechsel in der Person ihrer Prozessbevollmächtigten - im Nachverfahren wiederholt und vertieft hat, hat der Kläger zum einen behauptet, der Vorstand habe sich bei seiner Entscheidungsfindung von einer Vielzahl von Experten beraten lassen und ist der Annahme der Beklagten entgegen getreten, er habe sich frühzeitig auf das Manufakturkonzept festgelegt. Im Folgenden hat der Kläger schwerpunktmäßig darauf abgestellt, selbst nie behauptet zu haben, die Zahlen stammten von oder seien von „S.“ geprüft worden und erneut seine Sachgründe für die favorisierte Lösung ausführlich dargestellt.

67

Der Vortrag des Klägers kann insgesamt nicht überzeugen und entlastet ihn nicht. Es geht nicht darum, ob die von ihm favorisierte Alternative richtig und für das Unternehmen wirtschaftlich am sinnvollsten gewesen ist. Es mag sogar sein, dass die Fehleranalyse des Klägers in der Sache richtig war. Hierauf kommt es aber ebenso wenig an wie auf die Richtigkeit der Behauptung des Klägers, für seine Kündigung seien eher sachfremde Erwägungen des Investors M. maßgeblich gewesen. Denn die Beklagte führt zwar aus, dass die Umsetzung der Standortentscheidung zu hohen Kosten geführt und nicht, jedenfalls nicht in dem erhofften Maß, die erwünschten Effekte gehabt hat, wirft dies dem Kläger jedoch nicht vor. Auch steht nicht zur Entscheidung durch den Senat, welche Anforderungen in der damaligen Situation der Beklagten an die Vorbereitung der Entscheidungsfindung des Vorstands und des Aufsichtsrats zu stellen waren, insbesondere ob und ggf. in welchem Umfang eine interne Berechnung oder eine externe Überprüfung einer solchen Berechnung notwendig gewesen wäre. Schließlich werden auch die Regelungen in §§ 76, 77 AktG, insbesondere die Leitungsverantwortung des Vorstands nicht verkannt. Vorliegend geht es allein darum, dass der Kläger die Mitglieder des Aufsichtsrats hinsichtlich einer für das Unternehmen, welches sich unstreitig seit Jahren in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand, die mit dem Konzept „A. “ überwunden werden sollten, ganz wesentlichen Entscheidung nicht richtig und vollständig informiert hat, indem er ganz konkret den Eindruck erweckt oder jedenfalls das Entstehen des Eindrucks nicht verhindert hat, der Vorschlag des Vorstands beruhe auf internen Berechnungen, die in Teilen extern überprüft wurden. Dieser Vorwurf wiegt hier umso schwerer, weil es, wie erwähnt, in Bezug auf die zu treffende Entscheidung einen Zustimmungsvorbehalt in § 10 Ziffer 2.6 der Satzung der Beklagten gab. Der Vorstand musste den Aufsichtsrat also von der Richtigkeit der von ihm favorisierten Alternative überzeugen. Dass dies leichter fällt, wenn sich der Vorstand gerade nicht darauf beschränkt, allein auf seine eigene unternehmerische Erfahrung und Leitungsverantwortung sowie die - ohne externen Sachverstand und langwierige interne Diskussionen und Alternativberechnungen - gebildete Überzeugung zu verweisen, liegt auf der Hand. Auch wenn man nicht mit Gewissheit wird feststellen können, dass der Kläger die Aufsichtsratsmitglieder bewusst täuschen wollte, so hat der Kläger doch zumindest den hinlänglich beschrieben Eindruck geweckt oder das Entstehen nicht durch entsprechende Klarstellungen verhindert und diese Sachlage dann auch ausgenutzt, um die für die Umsetzung des von ihm favorisierten Standortkonzepts benötigte Zustimmung zu bekommen.

68

(b) Externen Sachverstand hat der Kläger im Rahmen der Entscheidung für die von ihm favorisierte Alternative nicht in Anspruch genommen. Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 30.10.2012, wenn auch reichlich pauschal, insbesondere ohne Angaben zum konkreten Beratungsgegenstand, behauptet hat, Zwischenergebnisse der Projektteams mit „einer Vielzahl externer Experten“ beraten zu haben, u.a. mit den Wirtschaftsprüfern E. & Y., W. B. C. und W. E., St. & P. sowie mit den Unternehmensberatern Dr. H. & P. und G. M. C. C., ist die Beklagte seinem Vorbringen insbesondere in Bezug auf das „Manufakturkonzept“ substantiiert entgegen getreten. Diese Ausführungen hat der Kläger inhaltlich nicht bestritten.

69

Soweit sich der Kläger sodann auf ein Gutachten der Wirtschaftprüfungsgesellschaft P. berufen hat, ist festzustellen, dass das Gutachten vom 24.10.2010 (auszugsweise vorgelegt als Anlage B 24) unstreitig nicht im Rahmen der Entscheidungsfindung des Vorstands und zudem auch erst nach der Beschlussfassung des Aufsichtsrates am 17.09.2009/15.01.2010 in Auftrag gegeben worden ist, nämlich am 19.01.2010. Hinzu tritt, dass es nicht auf Initiative des Klägers oder des Vorstands der Beklagten beauftragt und erstellt worden ist, sondern auf Initiative der finanzierenden Banken der A. -Gruppe und zwar als „Sanierungsgutachten“. Dementsprechend sollte es als Grundlage der Verhandlungen der Banken mit der A. -Gruppe über deren künftige Finanzierung dienen, wie sich den Angaben der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. zum Auftragsumfang entnehmen lässt (Anlage B 24). Dieses Gutachten kann die dargestellten Versäumnisse des Klägers schon von daher nicht beseitigen, zumal es sich darüber hinaus nur mit dem beschlossenen Manufakturkonzept befasst hat. Auch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P. hat sich somit gerade nicht mit einer vergleichenden Betrachtung der ernsthaft in Betracht gezogenen Standortkonzepte befasst, wie sie dem Aufsichtsrat der Beklagten als existent vermittelt worden ist.

70

Soweit der Kläger in der Replik der Einschätzung der Beklagten in deren Klageerwiderung beitritt, die S. & P. GmbH habe eine reine Plausibilitätsprüfung vorgenommen, begegnet sein Vorbringen zwar schon deshalb Bedenken, weil er, wie erwähnt, keinen persönlichen Kontakt zu deren Mitarbeitern gehabt und auch nicht behauptet hat, jemals von diesen erstellte Unterlagen zu Gesicht bekommen zu haben. Unabhängig davon verweist der Kläger aber in diesem Zusammenhang mit Recht darauf, dass sich die Folie auf Seite 37 noch mit der Vollschließungsvariante und nicht mit der Reduzierung des Standorts Pf. befasst, muss sich also vor diesem Hintergrund erst recht den Vorwurf gefallen lassen, das Entstehen des unzutreffenden Eindrucks einer vergleichenden Überprüfung gerade der von ihm favorisierten Alternative zugelassen zu haben.

71

(c) Schließlich hat es unstreitig auch keine interne „belastbare“ Berechnung gegeben. Die Mitglieder des Projektteams waren zwar rasch übereingekommen, dass aus dem schon genannten Grund (Profitabilität der Werke in B. und K.) ergebnisoffen nur über eine Schließung der Standorte Pf. oder E. diskutiert werden sollte. Nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag der Beklagten sind die Betrachtungen der Mitglieder der Projektgruppe in Bezug auf mögliche Effekte der Schließung eines dieser beiden Werke jedoch, auch weil der Kläger substantiierte Prüfungen nie veranlasste, oberflächlich geblieben und beschränkten sich auf reine Plausibilitätsbetrachtungen. Konkrete vergleichende Berechnungen zu erwartender positiver und negativer Effekte der Schließung des einen oder des anderen Standortes sind unstreitig von den Mitgliedern des Projektteams nicht vorgenommen worden. Auch eine nähere Prüfung des vom Kläger anstelle der Schließung eines der beiden Werke frühzeitig favorisierten Manufakturkonzepts hat unstreitig vor der Aufsichtsratssitzung nicht stattgefunden, danach auch nicht mehr. Vom Kläger zugestanden worden ist auch der Vortrag der Beklagten dazu, dass bei Treffen des Projektteams Mitarbeitern vom Kläger „das Wort abgeschnitten wurde“ als sie sich noch zu Alternativlösungen äußerten, nachdem der Kläger klargemacht hatte, es solle das Manufakturkonzept umgesetzt werden. Dass wenigstens die zu erwartenden Effekte des favorisierten Standortkonzepts vor der Aufsichtsratssitzung intern „durchgerechnet“ worden seien, behauptet der Kläger selbst nicht.

72

(4) Da der Senat davon ausgeht, dass der Kläger durch die Veranlassung oder Nicht-Verhinderung des Eindrucks einer pflichtgemäßen Entscheidungsvorbereitung am 17.09.2009 in schwerwiegender Weise seine dienstvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten verletzt hat, kommt es auf den Vortrag der Beklagten zu der Aufsichtsratssitzung vom 15.01.2010 nicht mehr entscheidend an. In deren Rahmen hat der Kläger nach dem Sachvortrag der Beklagten erneut u.a. über die Standortstrategie berichtet und das Konzept der Verlagerung der Serienproduktion von Pf. nach E. unter gleichzeitigem Ausbau des Werkes in E. zur Großserienfertigung bestätigt, wobei, was der Kläger allerdings bestritten hat, der Eindruck erweckt worden sein soll, sämtliche Alternativszenarien seien ergebnisoffen einer Überprüfung unterzogen worden.

73

(5) Da die außerordentliche Kündigung vom 06.04.2011 bereits aus den genannten Gründen berechtigt war und zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses geführt hat, sind Ausführungen des Senats dazu, ob auch in der Beschaffung der zwei Dienstwagen eine gravierende Pflichtverletzung zu sehen wäre, entbehrlich.

74

b) Die das Dienstverhältnis der Parteien objektiv mit dem Gewicht wichtiger Gründe i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB belastenden Umstände und das daraus folgende berechtigte Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses überwiegen im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung ganz eindeutig.

75

Die stets vorzunehmende abschließende Interessenabwägung (vgl. zu deren Erforderlichkeit: BAG, Urt. v. 28.11.2007 - 5 AZR 952/06/zitiert nach juris), bei welcher die Beendigungsinteressen des Arbeitgebers und das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers gegeneinander abzuwägen sind, führt nicht zu einem Überwiegen des Bestandsschutzinteresses des Klägers. Zu Gunsten des Klägers sind allerdings die erheblichen Folgen der fristlosen Kündigung zu berücksichtigen. Neben den wirtschaftlichen Folgen und insbesondere dem Verlust der vertraglich vorgesehenen Vergütung ist dabei vor allem das Risiko einer längerfristigen Beschäftigungslosigkeit zu beachten, welches sich beim Kläger, der im Zeitpunkt der Klageerhebung (2011) 57 Jahre alt gewesen ist, auch realisiert hat. Auch verkennt der Senat nicht den vom Kläger erlittenen Ansehensverlust, der mit einer fristlosen Kündigung in aller Regel verbunden ist, hier durch die Berichterstattung auch noch verstärkt wurde und durch einen Prozesserfolg relativiert werden könnte. Weitere für das Bestandsinteresse bedeutsame Umstände, etwa eine langjährige Tätigkeit für die Beklagte, fehlen. Zum Zeitpunkt der Kündigung war der Kläger erst zweieinhalb Jahre im Unternehmen der Beklagten tätig (Eintritt als Vorstandsmitglied 01.10.2008).

76

Zu Gunsten der Beklagten ist berücksichtigt worden, dass der Kläger durch das dargelegte Verhalten das für die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört hat. Die Pflichtverletzung des Klägers wiegt schwer, zumal sie für das gesellschaftsinterne Zusammenspiel der Organe fundamentale Informations- und Kontrollrechte des Aufsichtsrats berührt. Das Anstellungsverhältnis des Vorstands einer Aktiengesellschaft basiert aber ganz wesentlich auf dem Vertrauen der Gesellschaft in die Ehrlichkeit und Redlichkeit sowie Zuverlässigkeit der Person des Geschäftsführers. Die persönliche Eignung für die Anstellung als Vorstand steht und fällt wiederum mit seiner Vertrauenswürdigkeit. Die Pflicht zur Gehaltszahlung, die nur bei einer berechtigten fristlosen Kündigung wegfällt, hat der Senat allerdings insofern bei der Prüfung des wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB ebenso berücksichtigt wie die im Falle einer nicht gerechtfertigten fristlosen Kündigung nach wie vor bestehenden Nebenpflichten des Gekündigten und die bestehende Gefahr, dass dieser unter Berufung auf das nach wie vor bestehende Vertragsverhältnis weitere Pflichtverletzungen begehen kann. Nicht zuletzt ist zu beachten, dass die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum Ablauf des Bestellungszeitraums (30.06.2015) nach Auffassung des Senats angesichts seines Verhaltens den Betriebsfrieden nachhaltig gefährden würde und zwar nicht einmal wegen der angeblichen Drohung leitender Mitarbeiter, im Falle eines Verbleibs des Klägers ihrerseits zu kündigen, sondern deshalb, weil ein solches Vorgehen bei den übrigen Angestellten der Beklagten den Eindruck erwecken könnte, die Beklagte bzw. ihr Aufsichtsrats dulde ein entsprechendes Verhalten. Zu dem Vertrauensverlust, der in Bezug auf den Kläger durch dessen Verhalten eingetreten ist, träte vor diesem Hintergrund zusätzlich auch noch die Gefährdung des Vertrauens anderer Angestellter in die Beklagte und deren Entscheidungsträger.

77

Nach Abwägung aller für und gegen den Kläger sprechenden Gesichtspunkten und unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten ist die von der Beklagten am 06.04.2011 erklärte fristlose Kündigung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vorstandsanstellungsvertrages gerechtfertigt und angemessen.

78

c) Liegt ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vor, hat diese nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine vorherige Abmahnung des Organmitglieds einer juristischen Person zur Voraussetzung (BGH NJW 2000, 1638 f.; NZG 2002, 46 f.; NJW-RR 2007,1520; Senat, Urt. v. 13.03.2014 - I-6 U 116/13).

79

Anderes ergibt sich hier auch nicht in Ansehung von §§ 314 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB, sodass dahinstehen kann, ob eine entsprechende Anwendung auf Dienstverträge mit Organmitgliedern in Betracht kommt. Wie unter a) ausgeführt, liegt ein grober, vertrauenszerstörender Pflichtverstoß vor, der dazu führt, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger nicht zumutbar gewesen ist. In einem solchen Fall verspricht die Abmahnung von vorneherein keinen Erfolg und ist schon aus diesem Grund nicht notwendig. Ob bei weniger schwer wiegenden Pflichtverletzungen, welche die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses regelmäßig gerade nicht unzumutbar machen, im Einzelfall eine Abmahnung sinnvoll und ausreichend erscheinen kann, selbst wenn man auf dem Standpunkt steht, dass ein Organmitglied einer solchen Belehrung oder Warnung im Grundsatz nicht einmal bedürfte, kann daher offen bleiben.

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d) Die Kündigungserklärung vom 06.04.2011 ist auch in formeller Hinsicht wirksam.

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aa) Ob das Schriftformerfordernis gemäß § 623 BGB vorliegend gilt, kann offen bleiben, weil es eingehalten worden ist. Dem Kläger ist das Kündigungsschreiben, dem ein Auszug der Niederschrift der Aufsichtsratssitzung vom 06.04.2011 beigefügt war, am selben Tag zugegangen. Die Angabe von Gründen ist nicht erforderlich, § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB. Unstreitig sind dem Kläger in dem am 06.04.2011 mit dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden geführten Gespräch Gründe für die Abberufung und Kündigung aber auch mündlich genannt worden.

82

bb) Die Kündigungserklärung ist von dem zur Vertretung der Beklagten berechtigten Aufsichtsratsvorsitzenden G. unterschrieben worden. Der Aufsichtsrat hat in seiner außerordentlichen Sitzung vom 06.04.2011 (Niederschrift Anlage B 27) den Widerruf der Bestellung des Klägers zum Mitglied des Vorstands mit sofortiger Wirkung sowie die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages aus wichtigem Grund einstimmig beschlossen. Außerdem ist der Aufsichtsratsvorsitzende G. beauftragt und bevollmächtigt worden, „alle zum Vollzug dieses Beschlusses erforderlichen oder damit im Zusammenhang stehenden Maßnahmen zu ergreifen und erforderliche Erklärungen abzugeben“, was in rechtlicher Hinsicht keinen Bedenken begegnet.

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cc) Die Kündigungserklärung ist schließlich auch innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist abgegeben worden. Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die außerordentliche Kündigung eines Dienstvertrages nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Für die die Zweiwochenfrist in Lauf setzende Kenntnis i.S.v. § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB kommt es auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesellschaft an (BGH, Urt. v. 09. April 2013 – II ZR 273/11, WM 2013, 931 – 933/juris Tz. 12 m.w.N.). Bei der Aktiengesellschaft ist der Aufsichtsrat kündigungsberechtigt, § 84 Abs. 3 Satz 5 AG. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt erst mit sicherer und umfassender Kenntnis von den für die Kündigung bedeutsamen Tatsachen zu laufen. Eine sichere und umfassende Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für die Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist (BGH a.a.O.). Ob es auf die Kenntnis aller Mitglieder des Aufsichtsrats ankommt oder die Kenntnis eines Mitglieds oder jedenfalls des Aufsichtsratsvorsitzenden ausreicht (vgl. dazu nur Koch/Hüffer, AktG, § 84 Rn 42 m.N.), kann offen bleiben, weil die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB auch dann gewahrt worden wäre, wenn die Kenntnis des Aufsichtsratsvorsitzenden sowie eines weiteren Aufsichtsratsmitglieds ausreichen würde. Nach unwidersprochen gebliebenem Sachvortrag der Beklagten haben der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten G. sowie das Aufsichtsratsmitglied Dr. D. am 28.03.2011 anlässlich eines Treffens mit drei Führungskräften der Beklagten in München Kenntnis davon erlangt, dass die interne Projektgruppe der Beklagten das „Manufakturkonzept“ mitsamt Alternativen vor der Erteilung der Zustimmung durch den Aufsichtsrats nicht betriebswirtschaftlich durchgerechnet hat. Im Anschluss hieran und nach anwaltlicher Beratung entschied der Aufsichtsratsvorsitzende den Aufsichtsrat und den Präsidialausschuss über das Erfahrene zu informieren und den Gremien die außerordentliche Kündigung des Klägers zu empfehlen. Anhaltspunkte dafür, dass von einer früheren Kenntnis auszugehen ist, sind weder dargetan noch ersichtlich.

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2. Nach alldem ist das Vorbehaltsurteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang gemäß § 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 S. 2 ZPO aufzuheben und die Klage abzuweisen, da sich insofern ergeben hat, dass der Anspruch des Klägers unbegründet ist. Das Anstellungsverhältnis der Parteien ist mit Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 06.04.2011 beendet worden, § 626 BGB, sodass der Kläger ab dem 07.04.2011 von der Beklagten weder Gehalt noch Versorgungsleistungen beanspruchen kann.

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Dementsprechend ist die Klage auch als unbegründet abzuweisen, soweit der Kläger sie mit Schriftsatz vom 16.06.2014 im Berufungsrechtszug erweitert und Zahlung des vereinbarten Gehalts und der freiwilligen Versorgungsleistungen für die Monate Oktober 2013 bis einschließlich Dezember 2014 verlangt hat.

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B: Der Antrag der Beklagten gemäß § 302 Abs. 4 S. 3 ZPO ist als sog. Inzidentantrag zulässig (statt anderer PG/Thole, ZPO, 4. Auflage, § 302 Rn 16 m.N.). Die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs aus § 302 Abs. 4 S. 3 ZPO kann im anhängigen Rechtsstreit, also im Nachverfahren erfolgen. Der Antrag ist auch - bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung - begründet.

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1. Der Kläger ist der Beklagten gemäß § 302 Abs. 4 S. 3 ZPO zum Schadensersatz in Höhe der zur Abwendung der Vollstreckung geleisteten Zahlungen insofern verpflichtet, als das Vorbehaltsurteil des Landgerichts im Nachverfahren nunmehr aufgehoben wird, § 302 Abs. 3 S. 2 ZPO. Soweit das Vorbehaltsurteil rechtskräftig geworden ist, also hinsichtlich der zweiten und der dritten Tranche des in Bezug auf die Kapitalerhöhung vereinbarten Bonus (III. des Tenors des am 20.12.2012 verkündeten Senatsurteils, I-6 U 85/12), scheidet ein Anspruch aus und ist die Zahlung der Beklagten auch nicht Gegenstand des von ihr verfolgten Anspruchs. Die Beklagte hat an den Kläger am 12.06.2012 EUR 212.582,88 (EUR 198.965,72 + EUR 13.617,16), von dem sie aber nur EUR 210.889,08 zurückverlangt, am 31.01.2013 EUR 1.049.638,32 (EUR 509.952,90 + EUR 4.613,55 + EUR 35.071,92 + EUR 499.999,95) und mit Wirkung zum 18.02.2013 (aufgrund einer Nachverrechnung entsprechend der Erläuterung der Beklagten) EUR 846,90 gezahlt.

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2. Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf § 302 Abs. 4 S. 4 ZPO i.V.m. §§ 291, 288 Abs. 1 S. 1 BGB. Wird der Anspruch - wie hier - im anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht, ist er als zur Zeit der Zahlung rechtshängig geworden anzusehen, maßgeblicher Zeitpunkt für den Beginn des Anspruchs auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen ist demnach das Datum der jeweiligen Zahlungen.

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Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs ist der Antrag unbegründet. Die Beklagte macht keine Entgeltforderung i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB, sondern einen Schadensersatzanspruch unter dem Aspekt der „Haftung für schädigende Rechtsverfolgung“ geltend.

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III.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 600 Abs. 2 i.V.m. § 302 Abs. 4 Satz 2 bis 4, §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Da das Vorbehaltsurteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang im Nachverfahren aufgehoben worden ist, hat der Kläger die Kosten einschließlich derjenigen des Urkundenprozesses zu tragen (Zöller/Greger, ZPO, § 600 Rn 27; OLG Bamberg, Beschluss v. 23.04.1999 – 1 U 47/98, NJW-RR 2000, 1094). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Vorbehaltsurteil in Bezug auf den Tenor zu III. des Senatsurteils vom 20.12.2012 rechtskräftig geworden ist und das Nachverfahren insofern (391.500,00 € zweite und dritte Tranche Tantieme) nicht durchgeführt wurde. Dem ist mit einer Quotelung der Kosten 1. Instanz Rechnung zu tragen.

93

Streitwert des Berufungsverfahrens: 2.846.680,30 € (1.261.374,30 € + 308.739,97 € + 299.999,97 € + Klageerweiterung II. Instanz 514.566,45 € + 499.999,95 €)

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Gründe, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

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M.- M-H. Dr. Sch. T.