Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-08-10, Aktenzeichen 4 L 219/16
ECLI:DE:OVGST:2017:0810.4L219.16.0A

Gründe

I.

1

Die Beteiligten streiten um eine
Rückzahlungsverpflichtung des Klägers hinsichtlich des
Betriebskostendefizits für das Jahr 2008.

2

Die Beklagte zahlte dem Kläger, der Träger mehrerer
Kindertageseinrichtungen im Zuständigkeitsbereich der Beklagten ist,
auf dessen gem. § 11 Abs. 4 KiFöG LSA i.d.F. vom 5. März 2003
gestellten Antrag für das Jahr 2008 auf das zu erwartende
Betriebskostendefizit Abschläge in Höhe von 3.289.327,50 € sowie
sogenannte Drittelermäßigungen gem. § 90 SGB VIII in Höhe von
450.384,78 € aus, insgesamt 3.739.712,28 €. Daneben gewährte die
Beklagte dem Kläger außerordentliche Kostenerstattungen in Höhe von
insgesamt 11.423,83 €. Im Juni 2009 legte der Kläger der Beklagten
seine Abrechnung des Betriebskostendefizits für das Jahr 2008
vor.

3

Mit Bescheid vom 13. Dezember 2012 setzte die Beklagte
nach Anhörung des Klägers das erstattungsfähige
Betriebskostendefizit für das Jahr 2008 auf 3.081.212,57 € fest (Nr.
1 des Tenors), forderte ihn zur Erstattung eines Betrages von
208.114,93 € auf (Nr. 2 des Tenors) und lehnte die Erstattung der
beantragten Abschreibungen ab (Nr. 3 des Tenors). Nicht verbrauchte
Mittel in Höhe von 126.170,30 € hatte die Beklagte schon mit einem
gesonderten Bescheid vom 17. März 2010 zurückgefordert.

4

Am 14. Januar 2013 hat der Kläger vor dem
Verwaltungsgericht Halle Klage erhoben und begehrt, die Beklagte
unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 13. Dezember 2012 zu
verpflichten, das Betriebskostendefizit für das Jahr 2008 auf
3.163.157,20 € und den sich daraus ergebenden Rückforderungsbetrag
auf Null Euro festzusetzen.

5

Mit Urteil vom 21. September 2016 hat das
Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und die Berufung zugelassen.
Die Klage sei teilweise schon unzulässig. Der Kläger habe weiterhin
keinen Anspruch auf Festsetzung und Erstattung eines
Betriebskostendefizits für das Jahr 2008 in Höhe von mehr als
2.955.042,27 €. Die unter Nr. 2 des Bescheides verfügte
Rückforderung überzahlter Abschläge sei ebenfalls rechtmäßig. Die
formell rechtmäßige Verfügung finde ihre Rechtsgrundlage in § 50
Abs. 2 Satz 1 SGB X, dessen Voraussetzungen vorlägen. Die Leistungen
an den Kläger seien in Höhe von 208.114,93 € auch zu Unrecht
erbracht worden. Die Rückforderungsverfügung sei nicht
ermessensfehlerhaft, insbesondere liege kein Fall des
Ermessensnichtgebrauchs vor. Der Rückforderungsanspruch unterliege
nicht den einschränkenden Voraussetzungen der §§ 45 und 48 SGB X.
Die Rückabwicklung von Abschlagszahlungen auf den
Erstattungsanspruch des § 11 Abs. 4 KiFöG LSA sei mit diesen
Fallgestaltungen nicht vergleichbar. Angesichts des nur vorläufigen
Charakters und des beim freien Träger liegenden Risikos einer hinter
seinen Erwartungen zurückbleibenden gemeindlichen Refinanzierung der
ihm im Zusammenhang mit der Kindertagesstätte entstehenden Kosten
müsse von Anfang an klar sein, dass über das endgültige
Behaltendürfen der Mittel erst nach der Erstellung der Abrechnung
entschieden werden könne. Die damit einhergehende Ungewissheit
tatsächlicher und rechtlicher Art lasse die Begründung
schutzwürdigen Vertrauens in das Behaltendürfen der Abschlagszahlung
typischerweise unmöglich erscheinen. Vergleichbar sei die zwischen
den Beteiligten bestehende Interessenlage vielmehr mit derjenigen,
die § 42 SGB I zugrunde liege. Die Abschlagszahlungen seien der
Vorschussleistung auf Sozialleistungen hinsichtlich der
Vorläufigkeit der Zahlung wesensgleich, so dass es gerechtfertigt
sei, das Entstehen des Rückforderungsanspruchs der überzahlenden
Sitzgemeinde nicht von Vertrauensschutzgesichtspunkten oder
sonstigen einschränkenden Voraussetzungen der §§ 45 und 48 SGB X
abhängig zu machen.

6

Aber auch wenn man die §§ 45 und 48 SGB X für anwendbar
hielte, wäre die Rückforderungsverfügung der Beklagten nicht
ermessensfehlerhaft, da auf Grund der zwischen den Beteiligten
bestehenden Interessenlage und Risikoverteilung bei der Finanzierung
der Betriebskosten einer Kindertagesstätte die Begründung
schutzwürdigen Vertrauens von vornherein ausscheide. Vor diesem
Hintergrund wäre ein von der Beklagten auszuübendes Ermessen
regelmäßig auf Null reduziert. Atypische Besonderheiten, die hier
ausnahmsweise ein Absehen von der Rückforderung rechtfertigen oder
gar gebieten würden, seien weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich.

7

Die Berufung werde gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124
Abs. 2 Nr. 4 VwGO im Hinblick auf den Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 20. Juni 2016
(- 4 L 201/15 -) zugelassen.

8

Der Kläger macht zur Begründung der fristgemäß erhobenen
Berufung geltend, die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes sei
bereits in sich widersprüchlich. So habe es § 50 Abs. 2 Satz 1 SGB X
als Rechtsgrundlage herangezogen, andererseits aber ausgeführt, dass
es sich bei der Gewährung von Abschlagszahlungen um einen
vorläufigen Verwaltungsakt handele, dessen Aufhebung es nicht
bedürfe. Damit sei unklar, welche Rechtsgrundlage das Gericht
zugrunde lege.

9

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts widerspreche
weiter der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichtes zu
der Anwendung des §§ 50 Abs. 2 SGB X. Dabei gehe das
Oberverwaltungsgericht nicht davon aus, dass die Begründung
schutzwürdigen Vertrauens von vornherein ausscheide. Vielmehr sei
jeder Einzelfall zu prüfen, ob sich konkret Vertrauensgesichtspunkte
ergeben könnten.

10

Soweit das Verwaltungsgericht auf § 42 SGB I abstelle,
verkenne es, dass dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Nach der
bisherigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichtes bestehe ein
Anspruch auf Geldleistungen in Form von Abschlagszahlungen
jedenfalls nicht grundsätzlich im Rahmen der bisherigen Regelung des
KiFöG a.F. Zudem werde die analoge Anwendung des §§ 42 SGB I auf
andere Rechtsmaterien durch das Bundessozialgericht in ständiger
Rechtsprechung abgelehnt und § 72 Abs. 3 SGB I verweise in den
Fällen, in denen der § 42 SGB I angewandt werde, auf § 76 Abs. 2 SGB
IV. Zwar habe dann keine Ermessensausübung zu erfolgen, doch müsse
die Behörde Stundung, Niederschlagung und Erlass prüfen. Diese
Prüfung müsse bereits bei der Erhebung der Leistung erfolgen. Im
Übrigen finde § 42 SGB I nur auf die Fälle Anwendung, in denen ein
Rechtsanspruch auf die Leistung bestehe, § 38 SGB I. Im Übrigen wäre
die Beklagte im vorliegenden Fall gemäß § 11 Abs. 4 KiFöG a.F.
verpflichtet, ihr Ermessen auszuüben (§ 39 SGB I). Die sei jedoch -
wenn man davon ausgehen sollte, dass es sich bei den
Abschlagszahlungen um „Vorschüsse“ im Sinne des §§ 42 SGB I handeln
würde - gerade nicht geschehen. Die Rechtsauffassung des
Verwaltungsgerichts würde nur dazu führen, dass weder bei der
Entscheidung über die Gewährung der Abschlagszahlungen noch bei dem
Rückforderungsbescheid Ermessen ausgeübt würde.

11

Soweit das Gericht eine Ermessensreduktion auf Null
sehe, sei dem entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall zu
berücksichtigen sei, dass sämtliche Leistungen, welche er erhalten
habe, ausschließlich für den Betrieb der Kindertageseinrichtungen
verwendet worden seien. Diesem Gesichtspunkt komme auch deswegen
Bedeutung zu, weil der Rückforderungsanspruch jedenfalls in Ansehung
der Grundsätze des zivilrechtlichen Bereicherungsanspruchs geltend
gemacht werde und insofern beispielsweise auch der Gedanke des
Wegfalls der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) herangezogen werden
könnte. Die Beklagte übe Ermessen in dem angegriffenen Bescheid
nicht aus, so dass dieser rechtswidrig sei und ihn in seinen Rechten
verletze.

12

Der Kläger beantragt,

13

den Bescheid der Beklagten vom 13. Dezember 2012
unter teilweiser Aufhebung des Urteils des
Verwaltungsgerichts Halle - 7. Kammer - vom 21. September
2016 aufzuheben, soweit er verpflichtet wird, der Beklagten
einen Betrag in Höhe von 208.114,93 € zu erstatten und den
Rückforderungsbetrag ihm gegenüber auf 0,00 €
festzusetzen.

14

Die Beklagte beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Sie trägt vor, die als Verwaltungsvorschrift zu
qualifizierende Finanzierungsrichtlinie vom 26. März 2008 habe die
Steuerungsfunktion der bisherigen Rahmenvereinbarungen übernommen,
indem sie die Kriterien der Förderung sowie das Verfahren
ausgestaltet habe. Bei den einzelnen die Vorauszahlungen gewährenden
Schreiben habe es sich nicht um stillschweigende Bewilligungen, d.h.
Verwaltungsakte, gehandelt. Nach dem Wortlaut der Schreiben habe im
Vordergrund die Anordnung einer Geldleistung gestanden, also ein
ausschließlich reales Verwaltungshandeln. Dieses werde
dementsprechend auch als Vorschusszahlung qualifiziert. Es werde
weiter deutlich gemacht, dass die Leistung unter dem Vorbehalt der
endgültigen Festsetzung bzw. einer vertraglichen Vereinbarung
erfolge. Beides sei ein Indiz dafür, dass durch die Schreiben (noch)
keine Regelung getroffen werden sollte, sondern nur ein
begünstigendes Realhandeln erfolgen sollte. Einer Interpretation als
vorläufige Verwaltungsakte stehe zwingend entgegen, dass in der
Richtlinie von einer Vereinbarung bzw. einem Bescheid gesprochen
werde, was voraussetze, dass diese erst nach Abschluss der
Verwendungsprüfung ergehe. Sie habe lediglich Abschlagszahlungen
bewirken und keine vorläufigen Regelungen in Gestalt eines
vorläufigen Verwaltungsaktes erlassen wollen. Dies werde auch in der
formalen Gestaltung deutlich, da es an einer für den Verwaltungsakt
typischen Rechtsbehelfsbelehrung fehle. Eine solche Vorgehensweise
sei nicht durch das Fachrecht ausgeschlossen, denn § 11 Abs. 4 KiFöG
LSA a.F. habe die Abschlagszahlungen ausdrücklich vorgesehen und sei
damit auch davon ausgegangen, dass endgültige Regelungen erst im
Nachgang getroffen würden.

17

Rechtsgrundlage für die Rückforderung sei danach § 50
Abs. 2 SGB X. Der Sinn und Zweck der darin angeordneten
entsprechenden Anwendung der §§ 45 und 48 SGB X beschränke sich
allerdings auf die Gewährleistung von (materiellen) Vertrauensschutz
nach Maßgabe der in Bezug genommenen Regelungen. Vorliegend fehle es
jedoch an den Voraussetzungen für einen materiellen Vertrauensschutz
des Klägers. Das folge vor allem daraus, dass sie - die Beklagte -
in ihrer Richtlinie den Antragstellern gegenüber sowohl die
Verfahrensweise als solche als auch die zwingende Rückforderung
überzahlter Beträge erklärt habe. Aus dem Empfängerhorizont des
Klägers sei von Beginn an klar gewesen, dass durch die
Bewilligungsschreiben Geldleistungen nur vorläufig gewährt würden
und dass die verbindliche Entscheidung über das endgültige
Behaltendürfen erst nach Abschluss der Verwendungsprüfung durch den
endgültigen Bescheid bzw. eine endgültige Vereinbarung erfolge.
Zugleich werde deutlich, dass eine Rückforderung überzahlter Beträge
erfolgen werde, so dass entsprechende Rückstellungen vorzunehmen
sein. Diese Ausgangslage entspreche auch den gesetzlichen Vorgaben.
§ 11 Abs. 4 KiFöG LSA a.F. sei davon ausgegangen, dass es immer ein
Zeitraum der Ungewissheit zwischen der Zahlung der endgültigen
Entscheidung an das Behaltendürfen gebe und dass während dieses
Zeitraums ein Vertrauen auf das Behaltendürfen in voller Höhe nicht
begründet werden könne. Zwar habe das Bundessozialgericht in einer
Entscheidung aus dem Jahr 1983 ausgeführt, dass die Entscheidung
über die Rückforderung entgegen dem Wortlaut von Abs. 1 Satz 2 im
Ermessen der Behörde stehe und damit die nach ihrem Wortlaut
gebundene Entscheidung des § 50 Abs. 2 Satz 1 SGB X relativiert. In
der Kommentarliteratur (Eichenhofer/Wenner, SGB X, 2. Aufl., 2017, §
50 Rdnr. 8) werde aber zutreffend darauf hingewiesen, dass dies so
zu verstehen sei, dass immer dann, wenn kein Vertrauensschutz
bestehe, eine Pflicht zur Rückforderung bestehe. Das Ermessen
beziehe sich also auf die Fälle, in denen der Rückforderung Gründe
des Vertrauensschutzes entgegenstünden. Dieses Verständnis
entspreche auch dem Wortlaut des §§ 50 Abs. 2 Satz 1 SGB X. Es habe
deshalb vorliegend keiner gesonderten Ermessensbetätigung in Bezug
auf die Rückforderungsentscheidung bedurft, weil es an einem
schutzwürdigen Vertrauen gefehlt habe, das eine entsprechende
Anwendung des §§ 45 SGB X fordere oder einen entsprechenden
Gestaltungsspielraum eröffne.

18

Selbst wenn man dies anders sehen wolle, sei zu
beachten, dass sie sich durch § 8.4 ihrer Richtlinie bereits selbst
gebunden habe und diese Bindung durch die Verwaltungspraxis auch im
Außenverhältnis verbindlich geworden sei. Danach sei sie bereits
durch den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung zur
Rückforderung verpflichtet. Es habe vorliegend auch keiner weiteren
Begründung der getroffene Entscheidung bedurft, denn sie habe ihr
Ermessen bereits in der Richtlinie betätigt bzw. durch die
Richtlinie die Ermessensbetätigung im Einzelfall dirigiert. Für die
Fälle des intendierten Ermessens habe das Bundesverwaltungsgericht
entschieden, dass die grundsätzlich erforderliche Begründung von
Ermessensverwaltungsakten entbehrlich sei, wenn im Sinne der
Intention gehandelt werde. In einer solchen Fallkonstellation müsse
nur eine abweichende Ermessensbetätigung begründet werden. Auch
diese Voraussetzung sei vorliegend gegeben und zwar mit Blick auf
die Richtlinie selbst und die damit in Verbindung stehende
Grundanordnung des § 50 Abs. 2 Satz 1 SGB X.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, der
Gegenstand der Beratung gewesen ist.

II.

20

Der Senat entscheidet über die zulässige Berufung des
Klägers durch Beschluss nach § 130a Satz 1 VwGO, weil er sie
einstimmig für begründet und bei geklärtem Sachverhalt eine
mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Das Verfahren
wirft weder in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten auf
noch bestehen erhebliche Unklarheiten in tatsächlicher Hinsicht.

21

Die Beteiligten wurden dazu angehört (§§ 130a Satz 2
i.V.m. 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Eine erneute Anhörung zu einer
Entscheidung nach § 130a VwGO musste auch auf Grund des
Schriftsatzes des in den Parallelverfahren mandatierten
Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 8. August 2017 nicht
erfolgen. Die Verfahrensbeteiligten sind nur dann durch eine erneute
Anhörungsmitteilung von der fortbestehenden Absicht des Gerichts in
Kenntnis zu setzen, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, wenn
nach der entsprechenden Ankündigung ein erheblicher Beweisantrag
gestellt wurde oder sich die prozessuale Lage des Rechtsstreits nach
einer Anhörungsmitteilung wesentlich ändert, etwa dadurch, dass ein
Prozessbeteiligter seinen bisherigen Sachvortrag in erheblicher
Weise ergänzt oder erweitert (vgl. BVerwG, Beschlüsse v. 23. Juni
2011 - 9 B 94.10 -, v. 17. August 2010 - 10 B 19/10 - und v. 15. Mai
2008 - 2 B 77/07 - jeweils zit. nach JURIS). Eine solche
möglicherweise entscheidungserhebliche Änderung der Prozesssituation
lag nicht vor. Dass die Beklagte in dem Schriftsatz einer
Entscheidung gemäß § 130a VwGO - ohne neuen, erheblichen Sachvortrag
oder zusätzliche Beweisangebote - im Ergebnis widersprochen hat, ist
unerheblich (vgl. BVerwG, Beschl. v. 7. Dezember 2015 - 1 B 66.15 -,
zit. nach JURIS).

22

Die Berufung des Klägers richtet sich allein gegen die
unter Nr. 2 des streitbefangenen Bescheides der Beklagten vom 13.
Dezember 2012 verfügte Erstattung überzahlter Abschläge. Der Hinweis
in dem Berufungsantrag auf eine Festsetzung des Erstattungsbetrages
auf 0,- € stellt keinen eigenständigen Verpflichtungsantrag dar,
sondern stellt lediglich klar, dass durch den angefochtenen Bescheid
keine eigenständige Erstattungsverpflichtung (mehr) bestehen
soll.

23

Die Klage des Klägers ist insoweit zulässig und
begründet. Der Bescheid vom 13. Dezember 2012 ist rechtswidrig und
verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO), soweit darin eine Erstattungsverpflichtung in Höhe von
208.114,93 € enthalten ist.

24

1. Rechtsgrundlage für die Festsetzung des
Rückforderungsbetrages ist § 50 Abs. 2 Satz 1 SGB X, wonach
Leistungen zu erstatten sind, die ohne Verwaltungsakt zu Unrecht
erbracht worden sind. Insoweit fehlt es jedoch an der notwendigen
Ermessensausübung durch die Beklagte.

25

Gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X gelten die §§ 45 und 48
SGB X entsprechend. Durch diese Bezugnahme soll sichergestellt
werden, dass bei Leistungen, die zu Unrecht ohne Verwaltungsakt
erbracht worden sind, derselbe Vertrauensschutz und
Ermessensgebrauch gilt, wie bei einer Leistung auf Grund eines
Verwaltungsakts. Während bei § 50 Abs. 1 SGB X die Ermessensprüfung
dort, wo das Gesetz Ermessen einräumt, schon bei der Aufhebung des
Verwaltungsakts zu erfolgen hat, so dass für ein Ermessen beim
nachfolgenden Rückforderungsanspruch kein Raum mehr ist, wird bei §
50 Abs. 2 SGB X die Prüfung mitsamt der Ermessensprüfung in die dort
allein zu treffende Entscheidung über die Rückforderung verlagert
(OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 6. Oktober 2004 - 3 L 96/02 -, zit.
nach JURIS; VG Stade, Urteil vom 18. Januar 2010 - 4 A 504/08 -,
zit. nach JURIS; Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht,
SGB X, § 50 Rdnr. 29f. Hauck/Noftz, SGB X, § 50 Rdnr. 48, 69,
m.w.N.; vgl. auch BSG, Urt. v. 24. Juli 2001 - B 4 RA 102/00 R -,
zit. nach JURIS).

26

Zwar wird die in § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X genannte
Verweisung nur dann für anwendbar gehalten, wenn dem
Zahlungsempfänger das Recht bzw. die Zuwendung überhaupt wirksam
durch Verwaltungsakt zuerkannt werden kann (so BSG, Urt. v. 24. Juli
2001, a.a.O.). Allerdings ist diese Voraussetzung hier erfüllt, da
nicht zweifelhaft ist, dass der Beklagte den dem Kläger zu
gewährenden Zuschuss in einem (förmlichen) Bewilligungsbescheid
hätte festsetzen dürfen. Denn die Erstattungen nach § 11 Abs. 4
KiFöG LSA in der vom 8. März 2003 bis 31. Juli 2013 geltenden
Fassung - KiFöG LSA a.F. - wurden „auf Antrag“ des
Einrichtungsträgers gewährt. Ein gestellter Antrag setzt damit ein
Verwaltungsverfahren in Gang und ist grundsätzlich auch förmlich zu
bescheiden (so auch OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 6. Oktober 2004,
a.a.O. zu § 17 Abs. 1 Satz 1 KiBeG LSA). Eine Bescheidung wird auch
in § 4 Abs. 1 der ab 1. Januar 2008 geltenden „Richtlinie über die
Finanzierung der Leistungs- und Qualitätssicherung der
Kindertageseinrichtungen in der Stadt A. zur Erstattung der
notwendigen Betriebskosten von Kindertageseinrichtungen in der Stadt
A. gemäß § 11 (4) KiföG vom 12. November 2004“ vorgesehen.

27

Einschlägig wäre nicht § 48 SGB X, da keine Aufhebung
eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung in Betracht gekommen wäre,
sondern § 45 SGB X, der die Rücknahme eines rechtswidrigen
begünstigenden Verwaltungsaktes betrifft. Aus der angeordneten
„entsprechenden" Geltung des § 45 SGB X in § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X
folgt auch die Übertragung der bei einer Rücknahme nach § 45 SGB X
grundsätzlich notwendigen Ermessensausübung seitens des Beklagten
auf dessen Erstattungsbegehren (so BSG, Urt. v. 22. August 2012 - B
14 AS 165/11 R -, zit. nach JURIS; von Wulffen/Schütze, SGB X, 8.
A., § 50 Rdnr. 24, m.w.N.). Soweit das Verwaltungsgericht eine
entsprechende Heranziehung des § 45 SGB X ablehnt, weil die
Rückabwicklung von Abschlagszahlungen nach dem KiFöG LSA a.F. mit
den dieser Regelung zugrunde liegenden Fallgestaltungen nicht
vergleichbar sei, sondern eher mit den § 42 SGB I zugrunde liegenden
Fallgestaltungen (so auch LSG Hessen, Urt. v. 26. Juni 2013 - L 4 KA
4/12 -, zit. nach JURIS), ist dem nicht zu folgen (so i.E. auch OVG
Sachsen-Anhalt, Urt. v. 6. Oktober 2004, a.a.O. zu § 17 Abs. 1 Satz
1 KiBeG LSA). Die Geltung des § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X ist bei einer
Heranziehung des § 50 Abs. 2 Satz 1 SGB X als Rechtgrundlage für
eine Rückforderung im Regelfall zwingend. Wie oben dargelegt soll
bei Leistungen, die zu Unrecht ohne Verwaltungsakt erbracht worden
sind, derselbe Vertrauensschutz und Ermessensgebrauch gelten, wie
bei einer Leistung auf Grund eines Verwaltungsakts. Nur falls § 45
SGB auf die Leistung, wäre sie durch Verwaltungsakt erbracht worden,
nicht anwendbar wäre, wäre bei für eine entsprechende Anwendung des
§ 45 SGB X im Rahmen des § 50 Abs. 2 SGB X kein Raum (so BSG, Urt.
v. 1. Februar 1995 - 6 RKa 9/94 -, zit. nach JURIS). Diese
Voraussetzung liegt hier aber nicht vor.

28

Auch bezieht sich die Pflicht zur Ermessensausübung im
Gegensatz zur Auffassung der Beklagten (so aber im Ergebnis auch VGH
Baden-Württemberg, Urt. v. 14. Mai 1990 - 6 S 1132/88 -, zit. nach
JURIS) nicht lediglich auf die Fälle, in denen der Rückforderung
Gründe des Vertrauensschutzes entgegenstehen. Denn die Pflicht zur
Ermessensausübung steht neben der Anwendung der Regelungen zum
Vertrauensschutz (vgl. auch OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 6. Oktober
2004, a.a.O.; LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 15. März 2017 - L 10
U 682/16 -, zit. nach JURIS; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 3.
April 2013 - OVG 6 M 28.13 -, zit. nach JURIS). Ob eine
Ermessensentscheidung entfallen kann, wenn alle für eine
Ermessensausübung in Betracht kommenden Umstände bereits bei der
Interessenabwägung nach § 45 Abs. 2 SGB X berücksichtigt worden sind
und dort zur Verneinung des Vertrauensschutzes geführt haben, sodass
für die Ermessensausübung keine eigenständigen (neuen)
Gesichtspunkte übrig bleiben (so BSG, Urt. v. 5. November 1997 - 9
RV 20/96 -, zit. nach JURIS; vgl. dazu von Wulffen/Schütze, a.a.O.,
§ 45 Rdnr. 89), bedarf hier keiner Entscheidung, weil eine solche
Konstellation weder ersichtlich noch von der Beklagten geltend
gemacht worden ist.

29

Eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung in § 45 Abs. 1
SGB X setzt eine umfassende Abwägung zwischen dem
Individualinteresse des Begünstigten und dem öffentlichen Interesse
an der Wiederherstellung gesetzmäßiger Zustände voraus, in die
sämtliche relevanten Verhältnisse des Einzelfalls einfließen müssen
(vgl. BSG, Urt. v. 20. Mai 2014 - B 10 EG 2/14 R -, zit. nach JURIS;
BVerwG, Urt. v. 14. März 2013 - 5 C 10.12 -, zit. nach JURIS,
m.w.N.; von Wulffen/Schütze, a.a.O., § 45 Rdnr. 89ff.).
Ermessenserwägungen sind in dem streitbefangenen Bescheid jedoch
nicht enthalten und ergeben sich auch sonst nicht aus dem Inhalt des
Verwaltungsvorgangs.

30

Es ist weiterhin nicht ersichtlich, dass eine
Ermessensausübung ausnahmsweise nicht erforderlich war.

31

Die Auslegung der Ermessensvorschrift des § 45 Abs. 1
SGB X ergibt kein intendiertes Ermessen (so BVerwG, Urt. v. 14. März
2013, a.a.O.). Im Gegensatz zu den Fällen des § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB
X i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X (vgl. BVerwG, Urt. v. 22. November
2001 - 5 C 10.00 -, zit. nach JURIS) ist nicht für den Regelfall von
einer insoweit gebundenen Entscheidung auszugehen. Den Regelungen
des KiFöG LSA a.F. als einschlägigem Fachrecht lässt sich ebenfalls
nicht entnehmen, dass das Interesse an der Herstellung gesetzmäßiger
Zustände in der Weise Vorrang genießt, dass die (gesamte)
Rückforderung zu Unrecht erbrachter Zuschüsse von einem freien
Träger einer Tageseinrichtung vorgegeben ist.Zwar schließt eine
Regelung, wonach - wie hier gem. § 11 Abs. 4 KiFöG LSA a.F. - ein
Förderanspruch nur unter bestimmten Voraussetzungen besteht, für den
Fall einer unter Verstoß gegen diese Vorschrift erfolgten
Förderleistung grundsätzlich die Anordnung der Rücknahme des
entsprechenden Bewilligungsbescheids und die Rückforderung des
gezahlten Betrages ein; dafür sprechen auch die Grundsätze der
Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung (vgl. VGH
Bayern, Beschl. v. 1. Oktober 2015 - 12 ZB 15.1698 -, zit. nach
JURIS für eine Rückforderung von durchgereichten Fördergeldern für
einen Kindertageseinrichtungsträger gegenüber einer Gemeinde). Das
hier in Rede stehende konkrete Förderverhältnis ist jedoch durch
Sonderaspekte geprägt, die ein intendiertes Ermessen im Rahmen der
Rückforderung überzahlter Förderleistungen ausschließen. Nach dem
KiFöG LSA a.F. sind die freien Träger von Tageseinrichtungen -
anerkannte Träger der freien Jugendhilfe oder sonstige juristische
Personen, deren Zweck das Betreiben einer Tageseinrichtung ist und
die die Anforderungen des Steuerrechts an die Gemeinnützigkeit
erfüllen (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 und 3 KiFöG LSA a.F.) - in einer solchen
Weise in die Aufgabe der Kinderbetreuung eingebunden (vgl. auch § 4
SGB VIII), dass bei einer Überzahlung abweichend von normalen
Subventionsverhältnissen zusätzliche Gesichtspunkte einer
Rückforderung entgegen stehen könnten. Denn gemäß § 3 KiFöG LSA a.F.
besteht ein Anspruch auf Kinderbetreuung gegen die jeweils
zuständige Gemeinde und die örtlichen Träger der öffentlichen
Jugendhilfe haben gem. § 10 Abs. 1 KiFöG LSA a.F. eine entsprechende
Sicherstellungsaufgabe. Aus diesem Grund stehen die freien Träger in
§ 9 Abs. 1 KiFöG LSA a.F. neben den ebenfalls als Träger von
Tageseinrichtungen in Betracht kommenden Gemeinden,
Zusammenschlüssen von Gemeinden sowie Verwaltungsgemeinschaften und
§ 11 Abs. 4 KiFöG LSA enthält eine besondere
Kostenerstattungsregelung für freie Träger.

32

Eine Ermessensreduzierung auf Null ist vorliegend
ebenfalls nicht gegeben. Eine gebundene und keine
Ermessensentscheidung läge nur dann vor, wenn ausnahmsweise nur eine
bestimmte Entscheidung rechtmäßig wäre, wenn sich also das Ermessen
durch „Verdichtung der Ermessensgrenzen" auf Null reduziert hätte
und jeder Verwaltungsakt mit einem anderen Regelungsinhalt
rechtsfehlerhaft wäre (vgl. BSG, Urt. v. 7. April 2016 - B 5 R 26/15
R -; BVerwG, Urt. v. 27. Mai 1993 - 5 C 7.91 -, jeweils zit. nach
JURIS). Die Ermessensreduzierung auf Null stellt einen seltenen
Ausnahmefall dar und setzt voraus, dass es nach dem festgestellten
Sachverhalt ausgeschlossen ist, dass Umstände vorliegen, die eine
anderweitige - den Betroffenen ganz oder teilweise begünstigende -
Entscheidungsfindung rechtsfehlerfrei zuließen, was in aller Regel
nicht der Fall ist (so BSG, Urt. v. 11. April 2002 - B 3 P 8/01 R -,
zit., nach JURIS, m.w.N.; von Wulffen/Schütze, a.a.O. § 45 Rdnr. 91,
m.w.N.). Sie kann nur dann in Betracht gezogen werden, wenn
ermessensrelevante Gesichtspunkte weder vom Kläger geltend gemacht
noch sonst wie ersichtlich sind (so BSG, Urt. v. 20. Mai 2014 - B 10
EG 2/14 R -, zit. nach JURIS).

33

Es können jedoch bei einer Förderung von freien Trägern
von Tageseinrichtungen durch Abschlagszahlungen regelmäßig
verschiedene Umstände vorliegen, die möglicherweise ein Absehen von
einer (vollständigen) Rückforderung überzahlter Fördergelder
erlauben. So könnte eine fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
des jeweiligen freien Trägers dazu führen, dass auf eine
Rückforderung ganz oder teilweise verzichtet wird, wenn das Angebot
an Kindertageseinrichtungen ansonsten gefährdet wäre. Auch könnte
die konkrete Verwendung der überzahlten Mittel im Rahmen der
Ermessensausübung eine Rolle spielen. Nicht ausgeschlossen ist auch,
dass die Schwierigkeiten in der Prüfung des Bestehens eines
Anspruches nach § 11 Abs. 4 KiFöG LSA a.F. für einzelne Positionen,
wofür die Dauer der Prüfung ein Indiz sein könnte, dafür sprechen
könnte, das Risiko, Abschlagszahlungen zurückzahlen zu müssen, nicht
vollständig bei dem jeweiligen freien Träger zu belassen. Da
vorliegend die Rückforderung eines so hohen Betrages in Rede stand,
dass eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
des Klägers jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen werden
konnte, die überzahlten Fördermittel wohl den betroffenen
Tageseinrichtungen unmittelbar zugutegekommen sind und auch die
Prüfung der Anspruchsberechtigung angesichts der mehrjährigen Dauer
nicht unerhebliche Schwierigkeiten aufwies, kommt eine
Ermessensreduzierung auf Null nicht in Betracht. Dass der - zu dem
Zeitpunkt nicht anwaltlich vertretene - Kläger in der Anhörung zu
dem streitbefangenen Bescheid insoweit nichts vorgebracht hat, ist
unschädlich. Es ist ausreichend, dass eine Erwägung der genannten
Aspekte für die Beklagte nicht völlig fernliegend war.

34

Ohne Erfolg macht die Beklagte schließlich geltend, sie
habe sich durch § 8.4 ihrer Richtlinie über die Finanzierung der
Leistungs- und Qualitätssicherung der Kindertageseinrichtungen
bereits selbst gebunden und diese Bindung sei durch die
Verwaltungspraxis auch im Außenverhältnis verbindlich geworden. Eine
derartige Bindung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil in § 8.4
Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie eine strikte Rückzahlungsverpflichtung
im Falle einer Überzahlung durch die Abschlagszahlungen vorgesehen
ist. Damit wird in der Richtlinie selbst eine Ermessensreduzierung
auf Null vorgenommen, was gegen § 50 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 45 SGB X
verstößt. Denn ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften gelten nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur für den
Regelfall, müssen Spielraum für die Berücksichtigung der
Besonderheiten atypischer Fälle lassen und dürfen mithin nicht so
weit gehen, dass wesentlichen Besonderheiten des Einzelfalls nicht
mehr Rechnung getragen werden könnte; dabei können sie Ausnahmen auf
atypische Sachverhalte beschränken (so BVerwG, Beschl. v. 22. Mai
2008 - 5 B 36.08 -, zit. nach JURIS, m.w.N.).
Verwaltungsvorschriften vermögen aber das vorrangige Gesetzesrecht
nicht zu verdrängen und die Behörde nicht von der Verpflichtung zu
entbinden, gegebenenfalls auch abweichend von den Richtlinien zu
entscheiden (so BVerwG, Beschl. v. 25. September 1998 - 5 B 24.98 -,
zit. nach JURIS, m.w.N.).

35

2. Selbst wenn man annimmt, dass der Anwendungsbereich
des § 50 Abs. 1 SGB X eröffnet ist, weil eine (stillschweigende)
Bewilligung der Zuwendung durch die Zahlung an den Kläger und damit
ein Verwaltungsakt vorlag (vgl. dazu OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v.
8. Februar 2013 - 4 L 4/13 -, m.w.N.), fehlte es jedenfalls an einer
Aufhebung im Sinne von § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X (i.V.m. einem in den
§§ 44ff. SGB X genannten Tatbeständen). Denn eine Aufhebung (durch
Rücknahme oder Widerruf) oder eine sonstige auf einen
Bewilligungsbescheid bezogene Aufhebungserklärung lässt sich dem
streitbefangenen Bescheid der Beklagten nicht entnehmen und ist auch
sonst nicht ersichtlich.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 155
Abs. 1 Satz 1, 188 Satz 2 HS 1 VwGO.

37

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.
10, 711 ZPO.

38

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in §
132 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe vorliegt.