Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2005-02-09, Aktenzeichen 8 W 164/04

Tenor

1. Auf die weitere Beschwerde der Antragstellerin werden die Beschlüsse des Landgerichts Tübingen vom 18.3.2004 und des Amtsgerichts Reutlingen vom 4.8.2003

aufgehoben.

Das Amtsgericht – Registergericht – Reutlingen wird angewiesen, gemäß der Anmeldung vom 4.1.2002 den weiteren Beteiligten 1, I. S., als Geschäftsführer der Antragstellerin und die Abberufung des bisherigen Geschäftsführers J. R. mit Wirkung zum Zeitpunkt der Eintragung des I. S. als neuen Geschäftsführer in das Handelsregister einzutragen, soweit nicht andere als die in diesem Verfahren geltend gemachten Gründe einer Eintragung entgegenstehen sollten.

2. Das Rechtsbeschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei. Eine Erstattung außergerichtlicher Auslagen kommt im vorliegenden einseitigen Verfahren nicht in Betracht.

Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens: bis 25.000 Euro

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin mit Sitz in Reutlingen betreibt Ankauf und Verkauf von Bauteilen und Komponenten für Anlagen zur Energiegewinnung aus regenerativen Energiequellen einschließlich Beratung und Service. Gesellschafter sind der derzeitige Geschäftsführer und der weitere Beteiligte 1. Die Gesellschaft wurde am 7.3.01 ins Handelsregister des Amtsgerichts Reutlingen eingetragen. Am 4.2.02 beantragte der Verfahrensbevollmächtigte namens der Antragstellerin die Eintragung des I. S. als Geschäftsführer und die Eintragung der Abberufung des bisherigen Geschäftsführers mit Wirkung zum Zeitpunkt der Eintragung des Neuen. Der weitere Beteiligte S. war zur Zeit der Antragstellung im Besitz eines Visums, das ihm bis 15.7.03 die wiederholte Einreise mit einer Aufenthaltsdauer bis zu 90 Tagen erlaubte. Er ist zwischenzeitlich im Besitz eines Visums, das ihm bis 15.8.08 jederzeit die Einreise für eine Aufenthaltsdauer von bis zu 90 Tagen erlaubt. Das neue Visum ist - wie schon das alte - als Besuchs-/Geschäftsvisum erteilt, verbunden mit der zusätzlichen Beschränkung „Erwerbstätigkeit nicht gestattet“:

2

Das Amtsgericht Reutlingen hat als Registergericht den Eintragungsantrag durch Beschluss vom 4.8.03 zurückgewiesen, weil der neu zu bestellende Geschäftsführer als syrischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Tunesien nicht jederzeit in die Bundesrepublik Deutschland einreisen könne und daher nicht die Eignungsvoraussetzungen eines Geschäftsführers nach § 6 GmbHG erfülle. Das Landgericht Tübingen hat die Beschwerde der Antragstellerin gegen diese Entscheidung durch Beschluss vom 18.3.04 zurückgewiesen und die Rechtsauffassung des Amtsgericht bestätigt.

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Mit der weiteren Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Eintragungsbegehren weiter. Sie hält die Entscheidungen der Vorinstanzen für rechtsfehlerhaft. Nach § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG könne zum Geschäftsführer einer GmbH jede natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person bestellt werden, wenn keine Ausschlussgründe nach § 6 Abs. 2 GmbHG bestünden. Weitere Anforderungen an die Person des Geschäftsführers stelle das Gesetz nicht. Insbes. würde auch an Geschäftsführer, die ausländischer Nationalität seien und ihren Wohnsitz außerhalb der EU hätten, keine zusätzlichen Anforderungen gestellt. Deshalb sei eine Geschäftsführerbestellung rechtlich nicht davon abhängig, dass ein solcher Nicht-EU-Ausländer jederzeit berechtigt sein müsse, in die Bundesrepublik einzureisen, um Aufgaben der Geschäftsführung nachzukommen. Sie verweist insoweit vor allem auf die ihrer Auffassung nach zutreffende Entscheidung des OLG Dresden vom 5.11.02 (GmbHR 2003, 537).

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Die IHK R. ist dem Eintragungsbegehren mit Schreiben vom 7.2.05 wegen der Begrenztheit der Geltung des Visums bis 2008 entgegengetreten.

II.

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Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (§§ 129,27 FGG). Sie hat auch Erfolg.

6

Nach § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person Geschäftsführer einer GmbH sein. Außerdem dürfen nicht Ausschluss- gründe des § 6 Abs. 2 S. 2-4 GmbHG vorliegen. Der Beteiligte S. genügt diesen Anforderungen. Hierüber wird nicht gestritten.

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Von Teilen der Rechtsprechung und Literatur wird aber darüber hinaus als zwingend angesehen, dass ein Geschäftsführer, der die Staatsangehörigkeit eines Landes hat, das nicht der EU angehört und der außerhalb der EU wohnt, jederzeit in der Lage sein müsse, in die Bundesrepublik einzureisen, weil sonst eine ordnungsgemäße Erfüllung der Geschäftsführerpflichten nicht gesichert sei (OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 1689; OLG Hamm GmbHR 1999, 1089; OLG Köln NJW-RR 1999, 1637; LG Düsseldorf Rpfleger 2002, 366;Michalski/Heyder, GmbH, § 6 Rn 30; Scholz/ Schneider, GmbHG, 9. Aufl., § 6 RN 18a). Demgegenüber vertritt das OLG Dresden die Auffassung, das Fehlen einer jederzeitigen Möglichkeit zur Einreise stehe einer wirksamen Bestellung eines Nicht- EU-Ausländers zum Geschäftsführer einer GmbH nicht entgegen. Die Erfüllung seiner Geschäftsführerpflichten sei bei entsprechender Organisation des Geschäftsbetriebs und bei den heutigen Kommunikationsmöglichkeiten über Telefon, E-Mail, Internet, Telefax oder Telex ausreichend gesichert (GmbHR 2003, 537). In der Literatur wird dieser Standpunkt u.a. von Wachter (ZIP 1999, 1577; GmbHR 2003, 538), Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 6 RN 14,14a; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl., § 6 RN 9 geteilt.

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Beide Vorinstanzen haben sich der erstgenannten Rechtsansicht angeschlossen. Nachdem beide Vorinstanzen die jederzeitige Einreise des S. nicht für gesichert ansahen, war von ihrem Rechtsstandpunkt aus der Eintragungsantrag zurückzuweisen.

9

Es ist jedoch entgegen der Darstellung beider Vorinstanzen bereits vom Stand des gesicherten Sachverhalts nicht ableitbar, dass S. nicht in der Lage sei, bei auftretendem Bedürfnis in die Bundesrepublik einzureisen. Er ist im Besitz eines Visums, das ihm (im Zeitraum bis 15.8.08) jederzeit die Einreise in die Bundesrepublik ermöglicht. Dass er seinen Aufenthalt jeweils nicht über 90 Tage hinaus ausdehnen kann, steht einer alsbaldigen erneuten Einreise nicht entgegen. Auch die im Visum angegebene Zweckbindung „Besuchs-/Geschäftsvisum“ ist mit der Übernahme eines inländischen Geschäftsführeramts vereinbar. Schließlich verträgt sich die ausländerrechtliche Beschränkung im Visum „Erwerbstätigkeit nicht gestattet“ in vorliegendem Fall auch mit einer inländischen Geschäftsführerstellung. Denn nach § 12 Abs. 5 DVAuslG i.V.m. § 9 Nr. 1 ArGV und § 5 Abs. 2 BetrVerfG gilt die Geschäftsführertätigkeit für eine jur. Person nicht als Erwerbstätigkeit, wenn sie
im Inland
insgesamt nicht länger als 3 Monate in zwölf Monaten ausgeübt wird. Da das Visum des S. ihm die jederzeitige Einreise erlaubt, kann er seine Aufenthalte in der Bundesrepublik nach geschäftlichen Erfordernissen gestalten und für überraschende Notwendigkeiten eines persönlichen Besuchs ausreichend Zeit innerhalb des erlaubten Zeitraums für geschäftsführende Tätigkeiten im Inland freihalten. Die Beurteilung des Landgerichts (wie auch des Amtsgerichts), S. sei nicht in der Lage, jederzeit, d. h. in diesem Zusammenhang bei konkretem Erfordernis, einzureisen, ist bei dieser Sach- und Rechtslage nicht mehr von dem konkreten Sachverhalt gedeckt und kann keinen Bestand haben. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass das derzeitige Visum im Sommer 2008 ausläuft. Dies kann die Wirksamkeit der Bestellung erst mit dem Ablauf des derzeit gültigen Visums berühren. Im übrigen hat das Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes zum 1.1.05 den Bestand bestehender Aufenthaltsrechte unberührt gelassen (§ 101 AufenthG).

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Ist aber, wie dargestellt, hier davon auszugehen, dass S. auf Grund der konkreten Gestaltung seines Visums jederzeit in der Lage ist, bei konkretem Erfordernis seines Geschäftsführungsamts in die Bundesrepublik einzureisen, so ist seine Geschäftsführerstellung mit beiden oben vertretenen rechtlichen Auffassungen vereinbar. Welche dieser Auffassungen als richtig anzusehen ist, braucht daher hier nicht entschieden zu werden. Nachdem beide Vorinstanzen die Eintragung der Geschäftsführerstellung des S. und im Gefolge die Eintragung des Ausscheidens des jetzigen Geschäftsführers aus seinem Amt abgelehnt haben, waren die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und das Amtsgericht - Registergericht zur Eintragung entsprechend dem gestellten Antrag anzuhalten, es sei denn, es stünden andere Gründe als die bisher geltend gemachten einer Eintragung entgegen.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 131 Abs. 1 Satz 2 KostO und § 13a Abs. 1 FGG.