Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-08-08, Aktenzeichen 14 A 2040/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0808.14A2040.06.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Zulassungsverfahren auf
1.200,- EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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Es erscheint bereits fraglich, ob in Anwendung der Zulassungsgrundsätze bei
Überangebot nach den Richtlinien für die Vergabe von Standplätzen überhaupt eine
ablehnende Entscheidung gegenüber dem in M. ortsansässigen Mitbewerber T.
hätte ergehen dürfen. Denn diese Zulassungsgrundsätze sehen als zu
berücksichtigendes Kriterium den ortsansässigen Bewerber (Nr. 2) bevorzugt vor Art,
Ausstattung oder Betriebsweise (Nr. 3) vor. Dass sich eine Verwaltungspraxis
gebildet hat, in der von dieser Reihenfolge abgewichen würde, ist nicht ersichtlich.
Somit dürfte sich der Mitbewerber T. auf den Gleichbehandlungsgrundsatz aus
Art. 3 GG berufen können, auch wenn der Beklagte das Kriterium des ortsansässigen
Bewerbers ausdrücklich nicht in seine Auswahlentscheidung hat einfließen
lassen.

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Diese Frage kann jedoch dahinstehen, weil das Verwaltungsgericht im Ergebnis
zutreffend die Klage abgewiesen hat.

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Die mit dem Zulassungsantrag dagegen geltend gemachten ernstlichen Zweifel
i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO lassen sich nicht feststellen.

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Die Behauptung der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe nicht überprüft,
inwieweit der Beklagte die Kriterien, die in die Bewertung der Attraktivität eingingen,
formuliert habe, um dann auf der Grundlage dieser Kriterien die
Auswahlentscheidung zu treffen, trifft nicht zu. Ausweislich der Ausführungen im
Widerspruchsbescheid vom 16. November 2005 hat sich der Beklagte an den in den
Zulassungsgrundsätzen (Nr. 3) beschriebenen Kriterien "Art, Ausstattung und
Betriebsweise" orientiert, die das Verwaltungsgericht offensichtlich mit dem Wort
"Attraktivität" lediglich zusammenfasst.

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Der Klägerin ist auch nicht zu folgen, als sie die Forderung aufstellt, wenn der
Beklagte seine Auswahlentscheidung nur auf der Basis habe treffen wollen, dass die
Fahrzeuge nach einem bestimmten Motto gestaltet sein müssten und die
Musikpräsentation ausschlaggebend sein sollte, hätte dies in den
Richtlinien/Grundsätzen enthalten sein müssen. Es liegt auf der Hand, dass
Gesichtspunkte zur Bewertung der Attraktivität in den - generalisierenden -
Richtlinien/Grundsätzen angesichts der Vielzahl der in Betracht kommenden
Möglichkeit allenfalls schlagwortartig benannt werden können. Diese Auffassung
dürfte auch in Übereinstimmung mit der der Klägerin selbst stehen, die in der
Begründung des Zulassungsantrages (S. 4) beispielsweise die Musikpräsentation
ausdrücklich dem Kriterium der auch in den Grundsätzen genannten "Betriebsweise"
zuordnet.

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Dass die Auswahlentscheidung des Beklagten selbst fehlerhaft erfolgt ist, lässt
sich nicht feststellen.

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Die Beurteilung von Art, Ausstattung oder Betriebsweise und damit, wie vom
Verwaltungsgericht formuliert, der "Attraktivität", enthält subjektive Elemente und ist
letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine
eigene - nicht notwendig richtigere - Einschätzung an die Stelle derjenigen des
Beklagten setzen. Dem Beklagten steht deshalb insoweit ein Freiraum zu, der
gerichtlich nur darauf geprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender
Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe
verstoßen worden ist, ob sachwidrige Erwägungen angestellt worden sind und ob
Verfahrensfehler gemacht wurden. Die dem Veranstalter eröffnete
Einschätzungsprärogative schließt - innerhalb der erwähnten Grenzen - auch die
Befugnis ein, zwischen mehreren für die Attraktivität bedeutsamen Merkmalen
- mögen sie auch geringfügig sein - zu gewichten.

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Vgl. u.a. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2004 - 4 A 659/03 -, m.w.N. zur
Senatsrechtsprechung: VG Oldenburg, Beschluss vom 1. Juli 2004 - 12 B 1203/04 -,
in: GewArch 2004, S. 419 (jeweils zu § 70 Abs. 3 GewO).

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Daher ist es nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte der Aufmachung als
"Formel-1-Fahrzeuge" ein größeres Gewicht zugemessen hat als etwa dem Alter der
Fahrzeuge. Dahinstehen kann, ob der Beklagte in zulässiger Weise auch eine
andere Gewichtung hätte vornehmen können. Denn es ist weder dargelegt noch
ersichtlich, dass der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, in erster Linie auf das Alter
der Fahrzeuge abzustellen. Dass die Fahrzeuge des Mitbewerbers T. ein Alter
aufgewiesen hätten, das eine fehlende Attraktivität hätte begründen können, ist nicht
dargelegt. Da die Aufmachung als "Formel-1-Fahrzeuge" bereits Inhalt der
Bewerbung des Mitbewerbers T. vom 7. Dezember 2004 war, war sie bei der
Auswahlentscheidung des Beklagten auch zu berücksichtigen.

12

Soweit es die Musikpräsentation betrifft, kann dahinstehen, ob die Einwendungen
der Klägerin zutreffen, das Verwaltungsgericht sei nicht auf ihr Vorbringen
eingegangen, auch sie verfüge über Disc-Jockeys, die die Musikpräsentation
professionell vornähmen. Auch könne nicht festgestellt werden, die Bewerbung des
Mitbewerbers T. sei mit dem Hinweis erfolgt, er würde "geschulte" Disc-Jockeys
einsetzen, die "in örtlichen Diskotheken populär wären und einen gewissen Ruf
hätten". Denn die Auswahlentscheidung des Beklagten ist bereits aus anderen
Gründen nicht zu beanstanden. Dass die Art der Musikpräsentation (mit-
)entscheidendes Kriterium sein kann, ist nicht in Zweifel zu ziehen. Darüber hinaus
kann der Beklagte im Rahmen seiner Auswahlentscheidung nur den Sachverhalt
berücksichtigen, wie er sich im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung insbesondere
anhand der jeweiligen Bewerbungsunterlagen dargestellt hat. In den
Bewerbungsunterlagen hat lediglich der Mitbewerber T. den Einsatz zweier guter
Disc-Jockeys angekündigt. Dagegen enthielten die von der Klägerin im
Verwaltungsverfahren eingereichten Bewerbungsunterlagen nur den Hinweis auf
eine computergesteuerte Musikanlage, ohne einen Einsatz von Disc-Jockeys zu
erwähnen. Auch in der Antragsschrift vom 25. Oktober 2005 im Verfahren auf
einstweiligen Rechtsschutz (3 L 758/05 VG Minden) sowie in den dazu als Anlage
beigefügten Bewerbungsunterlagen, die übrigens nicht mit den im
Verwaltungsverfahren eingereichten Bewerbungsunterlagen übereinstimmen, ist von
einem Einsatz von Disc-Jockeys keine Rede.

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Aus welchen Gründen Beschuldigungen der mitbewerbenden Firma gegen die
Firma des Vaters des Geschäftsführers der Klägerin aus dem Jahr 2004 - etwa aus
Gründen der Befangenheit - auf die hier in Rede stehende Auswahlentscheidung
"durchschlagen" könnten, wird nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Dies gilt
umso mehr, als die Klägerin diese Unstimmigkeiten erstmals im Zulassungsverfahren
anspricht, während sie im erstinstanzlichen Verfahren nur auf eine - mögliche -
Verflechtung zwischen dem Mitbewerber T. und dem Beklagten hingewiesen hat,
die sich daraus ergebe, dass Herr T. seinerzeit Marktleiter in M. gewesen
sei.

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Die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
betreffend die Frage, "ob die Attraktivität eines Fahrgeschäfts im Rahmen einer
Auswahlentscheidung zu treffen ist, die mehrere Auswahlkriterien beinhalten und
auch einer Bewertung unterziehen muss", ist nicht dargelegt. Dass die Beurteilung
der "Attraktivität" anhand von Auswahlkriterien und im Rahmen einer Bewertung zu
erfolgen hat, ist offensichtlich und bedarf keiner grundsätzlichen Klärung.

15

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung
aus § 52 Abs. 1 GKG.

16

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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