Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-06-18, Aktenzeichen 10 A 11206/03
ECLI:DE:OVGRLP:2004:0618.10A11206.03.0A

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Deutschen Telekom AG vom 23. August 2002 und unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 12. März 2003 verpflichtet, dem Kläger das Tätigkeitsfeld eines Referatsleiters im Bereich X bzw. dessen Nachfolgearbeitsposten bei der Nachfolgeorganisation Y zu übertragen.

Die Beklagte hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen, die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens tragen die Beklagte und der Beigeladene je zur Hälfte. Die Beiziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Der im Jahre 1954 geborene Kläger, der als ehemaliger Beamter der Deutschen Bundespost nach deren Privatisierung im Dienst der Deutschen Telekom AG steht, war in der hier in Rede stehenden Zeit dort als Technischer Fernmeldeamtsrat (Besoldungsgruppe A 12) beschäftigt. Er begehrt seine Umsetzung in den Bereich X.

2

Sein Studium in der Fachrichtung Elektrotechnik schloss er im Jahre 1978 mit der Prüfung zum Diplom-Ingenieur (FH) ab. Zum 1. Januar 1980 wurde er in den Dienst der damaligen Deutschen Bundespost eingestellt und – unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf - zum Technischen Fernmeldeinspektoranwärter ernannt. Nach Ablauf der Probezeit wurde er im Jahre 1983 zum Technischen Fernmeldeoberinspektor (Besoldungsgruppe A 10) befördert und ihm wurde die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. Zum 1. Januar 1989 erfolgte seine Beförderung zum Technischen Fernmeldeamtmann (Besoldungsgruppe A 11) und zum 1. Oktober 1992 die Ernennung zum Technischen Fernmeldeamtsrat (Besoldungsgruppe A 12). Seine dienstlichen Beurteilungen in diesen Jahren lauten auf die zusammenfassende Bewertung "tritt hervor" (dritte von fünf Bewertungsstufen). Seit Ende der 80er Jahre ist der Kläger Lehrbeamter. Seine dienstliche Beurteilung aus dem Jahr 1994 lautet auf die Zusammenfassung "befriedigend" (dritte von fünf Stufen).

3

Für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 1999 erstellte die Deutsche Telekom AG unter dem Datum des 18. Mai 2000 für den Kläger eine dienstliche Beurteilung. Dabei wurde das Einzelmerkmal "Zusammenarbeit" mit "erfüllt die Anforderungen teilweise" bewertet. Das zusammenfassende Gesamtergebnis lautete auf "erfüllt die Anforderungen voll", die drittbeste von sechs Bewertungen. Mit dieser Beurteilung hat sich der Kläger nicht einverstanden erklärt. Sie war Gegenstand des Verfahrens 2 K 792/03.KO. Gegen das darin ergangene klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz hat der Kläger inzwischen beim erkennenden Senat den Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt (10 A 100034/04.OVG).

4

Des Weiteren wurde für ihn unter dem Datum des 27. September 2001 zum 1. Oktober 2001 eine dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis zum 30. September 2001 erstellt. In der auf seine Einwendungen hin unter dem 26. September 2002 korrigierten Fassung erreichte er darin 12 Leistungsentgeltpunkte. Die Bewertung des Merkmals "Zusammenarbeit/Verhalten im sozialen Kontext" lautet auf "erfüllt die Anforderungen fast immer", die zweitschlechteste von fünf Bewertungsstufen. Ergänzend heißt es dazu u. a.: "Seine Zusammenarbeit auf der zwischenmenschlichen Ebene innerhalb des F-Teams muss erheblich verbessert werden, zumal die Grundvoraussetzungen zum Erkennen und Angehen des Konflikts für Herrn C. gegeben sind (Kenntnisse aus dem Bereich der Verhaltensseminare KTB). M.E. ist hier ein aktives Konfliktverhalten mit der notwendigen Sensibilität zu entwickeln." Im Zusammenfassenden Gesamtergebnis ist dann noch u. a. ausgeführt: "Da der F-Bereich ein hochsensibler Bereich (Unfallgefährdung) darstellt, ist es eine Grundvoraussetzung, auf eine förderliche Zusammenarbeit innerhalb des Teams zu achten. Es ist für mich nicht erkennbar, dass hier Herr C. und die betroffenen Kollegen die notwendigen sensiblen Verbesserungen erkennen lassen. Zukünftig ist sein Einsatz weiter als Trainer zu empfehlen. Um aber die o. g. Verbesserungspotentiale zu erreichen, sollte Herr C. mit anderen Aufgaben betraut werden." Das Gesamturteil lautete auf "erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht", die drittbeste von sechs Bewertungen. Gegen diese Beurteilung hat sich der Kläger ebenfalls gewandt. Sie war Gegenstand des Verfahrens 2 K 1030/03.KO vor dem Verwaltungsgericht Koblenz. Gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15. Oktober 2003 ergangene klageabweisende Urteil hat der Kläger inzwischen den Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt (10 A 10059/04.OVG).

5

Die Zeit der letzten dienstlichen Beurteilung des Klägers fiel wiederum in eine Phase der Neuorganisation der Stellen, die für die Aus- und Weiterbildung zuständig waren. Dabei wurde die Organisationseinheit, der er angehörte, nämlich der Zentralbereich ..., aufgelöst und statt dessen das X gebildet. Diese, inzwischen wieder neu organisierte (Unter-)Abteilung der Deutschen Telekom AG soll bundesweit zu einer Konzentrierung der Aus- und Weiterbildung führen. Zur Regelung des Interessenausgleichs und des Sozialplans nach §§ 111, 112 des Betriebsverfassungsgesetzes traf die Deutsche Telekom AG mit dem Gesamtbetriebsrat der Deutschen Telekom AG unter dem 26. Oktober 2001 eine Vereinbarung. Danach sollten alle Personalposten des X, wenn sie nicht mit Führungsaufgaben verbunden sind, über ein Anbietungsverfahren besetzt werden. An diesem Verfahren nahmen alle Beschäftigten des ..., deren Stellen – wie die des Klägers – in das X emigrieren sollten, teil. Dazu erhielten sie einen Vordruck, mit dem drei Wünsche für den künftigen Einsatz angezeigt werden können.

6

Entsprechend diesen Vorgaben meldete der Kläger unter dem Datum des 4. Dezember 2001 seine Wünsche an. Sein dritter Einsatzwunsch, um den es im vorliegenden Verfahren nur noch geht, betraf die Anbietungsnummer ... mit dem Dienst- bzw. Arbeitsposten ... Er ist danach bewertet mit "T 7 bzw. A 12; A 10/A 11 t; A 11 nt". Anforderungen waren u. a. als Bildungsabschluss ein abgeschlossenes Fachhochschulstudium oder eine vergleichbare Qualifikation, als Berufserfahrung mindestens drei Jahre Tätigkeit im Bereich der Bildung sowie ein funktionsspezifisches Fachwissen von mindestens zwölf Monaten.

7

Auf diesen Posten haben sich neben dem Kläger vier weitere Mitarbeiter beworben. Aus diesen fünf Bewerbern wurde der Beigeladene ausgewählt. Er ist im Jahre 1958 geboren. Er hat als Bildungsabschluss den Hauptschulabschluss. In den 80er Jahren wurde er im mittleren technischen Dienst der Deutschen Post eingestellt, durchlief die Laufbahn des mittleren technischen Dienstes und ist Technischer Fernmeldebetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A 9). Zurzeit ist er als ... im Fachgebiet ... tätig. Er ist ebenfalls für die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis zum 30. September 2001 dienstlich beurteilt. Hierbei hat er 11 entgeltrelevante Punkte erreicht. Im zusammenfassenden Gesamtergebnis heißt es u. a.: "Herr A. hat im Beurteilungszeitraum mehrere Seminarkonzepte bereit gestellt. Zusätzlich (hat) er an der erfolgreich präsentierten A. und A.-Messe aktiv mitgewirkt. An der Vorbereitung und Mitgestaltung seines Arbeitsgebietes hat er intensiv mitgearbeitet... Im X sollte er in einem vergleichbaren Verantwortungsbereich eingesetzt werden." Die abschließende Bewertung lautet dann auf "erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht".

8

Nachdem das paritätisch besetzte Umsetzungs- und Kernteam am 17. Dezember 2001 zu dem Ergebnis gekommen war, dass der Beigeladene der bestgeeignete Bewerber für den Dienstposten eines Referatsleiters Produktdesign sei und der Betriebsrat am 7. März 2002 der beabsichtigten Personalmaßnahme zugestimmt hatte, wurde dem Kläger mit Schreiben am 21. März 2002 mitgeteilt, dass er im Anbietungsverfahren nicht habe berücksichtigt werden können. Gleichzeitig wurde er mit Wirkung vom 1. Januar 2002 aus dienstlichen Gründen vom Zentralbereich ... zum X umgesetzt und dem Ressort Projektmanagement und Service (PMS) zugewiesen. Dort ist der Kläger seit Ende April 2002 von seiner Anwesenheitspflicht entbunden.

9

Gegen seine Nichtberücksichtigung hat der Kläger Widerspruch eingelegt und u. a. geltend gemacht, im Gegensatz zu dem ihm vorgezogenen Beigeladenen verfüge er über den für den Dienstposten vorgeschriebenen Fachhochschulabschluss. Im Übrigen sei er im Vergleich zum Beigeladenen der leistungsstärkere Bewerber und abgesehen davon sei er – der Kläger – auch noch schwerbehindert und deshalb bei einer Auswahlentscheidung bevorzugt zu berücksichtigen.

10

Die Einwendungen des Klägers hat die Deutsche Telekom AG als Widerspruch gewürdigt und diesen mit Widerspruchsbescheid vom 23 August 2002 zurückgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beigeladene sehr wohl die Voraussetzungen für den Dienstposten des ... erfülle. Verlangt sei nämlich ein abgeschlossenes Fachhochschulstudium oder eine vergleichbare Qualifikation. Die letztere besitze er aber, sie ergebe sich aus seinem besonderen funktionsspezifischen Fachwissen. Auch sei bei der Auswahl des Beigeladenen das Prinzip der Bestenauslese beachtet worden. Er sei nämlich im Vergleich zum Kläger der leistungsstärkere Bewerber. Dabei gereiche dem Kläger die bei ihm nur schwächer ausgebildete soziale Kompetenz zum Nachteil. Dieser Mangel sei auch wiederholt in seinen dienstlichen Beurteilungen angesprochen worden. Demgegenüber könne seine Schwerbehinderung, die im Übrigen sehr wohl berücksichtigt worden sei, zu keiner anderen Entscheidung führen.

11

Daraufhin hat der Kläger Klage erhoben und sein bisheriges Vorbringen wiederholt. Ergänzend hat er ausgeführt, dass seine eigene für die Umsetzung maßgebliche dienstliche Beurteilung zum 1. Oktober 2001 nach ihrer Korrektur besser sei als die des Beigeladenen. Ihm seien nämlich 12 Leistungsentgeltpunkte zuerkannt worden, während der Beigeladene nur 11 Punkte erreicht habe. Wenn er gleichwohl nicht zum Zuge gekommen sei, dann liege dies ersichtlich darin, dass die Beklagte Spannungen im Zentrum Emmelshausen ihm zum Nachteil gereichen lasse. Dabei sei er es, der sich korrekt verhalte, sorge er doch für die Einhaltung von Sicherheitsvorschriften und dafür, dass diese nicht durch ungenehmigte Nebentätigkeiten von Kollegen missachtet würden.

12

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat insbesondere geltend gemacht, der Kläger habe im Bewerbungsbogen selbst angegeben, dass sein Einsatzwunsch ... nur teilweise seiner bisherigen Tätigkeit entspreche. Demgegenüber habe der Beigeladene im Zentrum die Aufgaben wahrgenommen, wie sie auch auf dem Dienstposten ... zu erfüllen seien.

13

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte den Beigeladenen ohne Rechtsfehler dem Kläger vorgezogen habe. Denn beide seien in der jeweils letzten dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich beurteilt worden. Von daher sei es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte wegen der Tätigkeit des Beigeladenen als Produktdesigner für diesen einen Qualifikationsvorsprung angenommen habe.

14

Daraufhin hat der Kläger den Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt, dem der Senat stattgegeben hat.

15

Mit der Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Unter Beachtung des auch im Rahmen dieser Umsetzung hier maßgeblichen Leistungsprinzips habe er auf den Dienstposten eines ... umgesetzt werden müssen, denn er sei im Vergleich zum Beigeladenen der besser geeignete Bewerber. So sei seine letzte dienstliche Beurteilung zum 1. Oktober 2001 besser ausgefallen als die des Konkurrenten. Sie weise nämlich in ihrer korrigierten Fassung 12 Leistungsentgeltpunkte aus, während dem Beigeladenen nur 11 Punkte zuerkannt worden seien. Überdies sei ihm diese Beurteilung als Technischem Fernmeldeamtsrat erteilt worden, demgegenüber sei die des Beigeladenen für ihn als Technischem Fernmeldebetriebsinspektor erstellt worden. Sein Statusamt sei mithin wesentlich höher als das des Beigeladenen, die Bewertung damit strenger und deshalb höherwertig. Im Übrigen hätte ihm, da er schwerbehindert sei, selbst bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Vorzug gegenüber dem Beigeladenen gebührt. Schließlich seien die Verhältnisse im Zentrum tatsächlich zu beanstanden, auch der Beigeladene habe seinen Anteil daran. Wenn er - der Kläger - diese Missstände kritisiere und zu ändern versuche, könne man ihm richtigerweise nicht mangelndes Sozialverhalten vorwerfen, ihn deswegen ungerechtfertigt schlecht beurteilen und ihm eine Umsetzung auf den Dienstposten verwehren. Das gelte umso mehr, als bis heute – auch nach Abmahnungen durch die Beklagte – sich die Missstände fortsetzten.

16

Der Kläger beantragt,

17

die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Deutschen Telekom AG vom 23. August 2002 und unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 12. März 2003 zu verpflichten, ihm das Tätigkeitsfeld eines ... im Bereich X zu übertragen.

18

Die Beklagte und der Beigeladene beantragen,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Sie tragen im Wesentlichen vor: Der hier in Rede stehende Dienst- bzw. Arbeitsposten sei in der bisherigen Form nicht mehr vorhanden, da das X mit einer Tochter der Deutschen Telekom AG zum Y zusammengeschlossen worden sei. In diese Nachfolgeorganisation sei allerdings der Dienstposten 1:1 überführt worden. Zum 1. Juli 2003 sei schließlich – wie bei allen Beamtendienstposten - eine Neubewertung dieses Dienstpostens durchgeführt worden sei, das habe zu einer Bewertung des Dienstpostens nach der Besoldungsgruppe A 10 und A 11 geführt. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass der Kläger der besser geeignete Bewerber sei. Zwar erfülle er die für die Besetzung des Dienstpostens gestellten Anforderungen, der Beigeladene entspreche diesen indessen besser. Für ihn spreche, dass er seit längerem diesen Dienstposten wahrnehme und damit in besonderem Maße über das geforderte funktionsspezifische Fachwissen verfüge. Wegen des bei ihm vorhandenen Fachwissens sei es auch unschädlich, dass er kein abgeschlossenes Fachhochschulstudium vorweisen könne. Denn er verfüge dadurch über eine insoweit genügende "vergleichbare Qualifikation". Dabei spiele auch eine Rolle, dass die Beklagte durch das Institut der "In-sich-Beurlaubung" von Beamten, um diese dann aufgrund eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages beschäftigen zu können, die Möglichkeit habe, Beamte flexibler einzusetzen. Dies sei hier im Falle des Beigeladenen durch seine In-sich-Beurlaubung geschehen. Deshalb müsse sie sich nicht an die starren Vorgaben des Beamtenrechts halten, sondern könne ihn als Leistungsstärksten auf dem Dienstposten einsetzen. Seine bessere Eignung für den Dienstposten ergebe sich auch aus den für ihn und den Kläger erstellten dienstlichen Beurteilungen. Dabei müsse man berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Umsetzung noch die dienstliche Beurteilung des Klägers vom 27. September 2001 maßgeblich sei. Dabei seien aber die Einzelmerkmale "Zusammenarbeit" und "Effizienz" mit der zweitschlechtesten Stufe (mit "erfüllt die Anforderungen fast immer") bewertet worden; demgegenüber seien diese und die anderen Einzelmerkmale für den Beigeladenen mit einer Notenstufe höher, mit "erfüllt die Anforderungen in vollem Umfang", oder besser bewertet worden. Im Übrigen hätten Kläger und Beigeladener jeweils 11 Leistungsentgeltpunkte zuerkannt erhalten. Damit sei die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen bei gleichem Gesamturteil wie die des Klägers in den Einzelmerkmalen besser als jene. Es komme hinzu, dass für den hier in Rede stehenden Dienstposten das Merkmal der Effizienz eine besondere Bedeutung habe, dies sei aber beim Beigeladenen eine Stufe besser beurteilt worden als beim Kläger. Schließlich sei der Umstand, dass der Kläger in einem höheren Statusamt als der Beigeladene beurteilt worden sei, nicht bedeutsam. Denn für die Beklagte als privatwirtschaftlichem Unternehmen sei nicht das inne gehabte laufbahnrechtliche Statusamt maßgeblich, sondern vielmehr die Art und Weise, wie der betreffende Mitarbeiter seinen Dienstposten ausfülle. Zudem arbeite der Beigeladene schon seit längerem als ... und verfüge über ein entsprechendes funktionsspezifisches Fachwissen, das dem Kläger fehle. Da damit der Beigeladene der besser qualifizierte Bewerber sei, könne die Schwerbehinderung des Klägers keinen Ausschlag zu seinen Gunsten geben; im Übrigen sei die Schwerbehinderung des Klägers nicht in einem Maße festgestellt worden, dass sie von Rechts wegen bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden müsste.

21

Wegen des Sach- und Streitstandes in allen Einzelheiten wir auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Schriftstücke Bezug genommen sowie auf die das Verfahren betreffenden Verwaltungs- und Widerspruchsakten und die Personalakten des Klägers (2 Bände). Diese Vorgänge lagen dem Senat vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

22

Die zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg.

23

Das Verwaltungsgericht hätte die Klage nicht abweisen dürfen, denn diese ist zulässig und auch begründet.

24

Insbesondere hat sich im Laufe des Verfahrens das Begehren des Klägers nicht dadurch erledigt, dass der hier in Rede stehende Dienst- bzw. Arbeitsposten inzwischen weggefallen ist, er von der Beklagten mit dem Kläger nicht mehr besetzt werden kann und deshalb von der Beklagten nunmehr eine letztlich unmögliche Leistung verlangt wird. Denn wie zum Schluss der mündlichen Verhandlung zwischen den Beteiligten unstreitig wurde, existiert dieser auch noch gegenwärtig. Allerdings befindet sich der Dienstposten nicht mehr bei dem X, sondern vielmehr bei der Y. Jedoch ist die Schaffung einer weiteren Untereinheit, eines weiteren "Betriebes" im Organisationsgefüge der Deutschen Telekom AG hier unerheblich, weil der Dienst- bzw. Arbeitsposten des ... "1:1" in den neuen Betrieb Y überführt wurde und damit dort im Unternehmensbereich der Deutschen Telekom AG weiter existiert. Er ist sogar – was nicht unbedingt hierfür erforderlich wäre – vom Tätigkeitsbereich her und von der organisatorischen Einbindung in sein Umfeld praktisch unverändert vorhanden. Darüber hinaus ist er zurzeit – weiterhin – mit dem Beigeladenen besetzt und dieser Besetzungsvorgang kann auch – was die Beklagte zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt hat – bei einer Übertragung des Tätigkeitsbereichs auf den Kläger wieder rückgängig gemacht werden.

25

Ebenso wenig hat die Neubewertung des Dienstpostens zum 1. Juli 2003 mit der Besoldungsgruppe A 11 bzw. A 10 zu einer Erledigung im Rechtssinne geführt. Denn auch in diesem Fall kann der Dienstposten mit dem als Technischem Fernmeldeamtsrat nach der Besoldungsgruppe A 12 besoldeten Kläger besetzt werden. Hierfür wäre nicht etwa – wie die Beklagte meint – eine rechtsförmliche Rückstufung des Klägers nach der Besoldungsgruppe A 11 erforderlich. Vielmehr könnte der Dienstposten ohne weiteres mit ihm besetzt werden. Es hätte "nur" zur Konsequenz, dass der Kläger auf diesem Dienstposten nicht amtsangemessen, sondern "unterwertig" beschäftigt würde. Das ist jedoch unschädlich, solange sich der Kläger mit einem solchen Einsatz einverstanden erklärt. Dafür, dass er dies – jedenfalls fürs erste – nicht akzeptiert, ist aber nichts vorgetragen und auch nichts ersichtlich (vgl. zur Verwendung von Beamten auf einem Posten von geringerer Bewertung im Übrigen die ausdrückliche Regelung in § 6 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost (Postpersonalrechtsgesetz –PostPersRG), d. i. Art. 4 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (Postneuordnungsgesetz – PTNeuOG) vom 14. September 1994 (BGBl. S. 2325 – 2353 –), die für die bei den Aktiengesellschaften des Bundes beschäftigten Beamten Anwendung findet.

26

Kann danach der Kläger auf dem Dienst- bzw. Arbeitsposten eines ... tatsächlich noch beschäftigt werden, so hat er auch einen Rechtsanspruch hierauf.

27

Dabei bedarf zunächst keiner Entscheidung die Frage, wie die hier in Rede stehende Personalmaßnahme rechtlich zu bewerten ist. Die Beklagte meint, es handele sich um eine (gesetzlich nicht geregelte) Umsetzung. In Betracht kommt aber auch eine Versetzung gemäß § 26 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes (BBG), wobei diese Vorschrift gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG für die bei den Aktiengesellschaften des Bundes beschäftigten Beamten Anwendung findet und § 4 Abs. 2 PostPersRG ausdrücklich regelt, dass die jeweilige Aktiengesellschaft, also auch die Deutsche Telekom AG, als Verwaltung i. S. d. § 26 Abs. 1 BBG gilt (vgl. dazu auch: VG Frankfurt/Main, Urteil vom 22. März 2004, IöD 2004, S. 134 - 137 -). Deshalb liegt es nahe, solche Wechsel von einer Untereinheit ("Betrieb") der Deutschen Telekom AG zu einer anderen - wie es hier geschieht – als Versetzungen innerhalb der "Verwaltung" Deutsche Telekom AG anzusehen.

28

Das kann aber letztlich auf sich beruhen, da die vorgegebenen Kriterien für die hier in Rede stehende Personalmaßnahme in jedem Fall die gleichen sind. Maßgeblich ist dabei das Leistungsprinzip, d.h. die Maßnahme hat nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen. Das ergibt sich aus § 5 Abs. 3 PostPersRG, der bestimmt, dass Entscheidungen über das berufliche Fortkommen ausschließlich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen sind, und zwar auch dann, wenn Beamte und Arbeitnehmer zur Auswahl stehen. Deshalb ist die Übertragung des Dienstpostens eines ... gleichgültig, ob man sie als Versetzung oder Umsetzung (oder gar Abordnung) bewertet, am Leistungsprinzip zu messen (in diesem Sinne auch: VG Frankfurt/Main, a.a.O. – S. 143 -, das die Beachtlichkeit des Leistungsprinzips auch aus § 1 der Verordnung über die Laufbahn der Beamten im Geltungsbereich des Postpersonalrechtsgesetzes – Postlaufbahnverordnung – PostLV – vom 22. Juni 1995 –BGBl. S. 868 – und aus § 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten – Bundeslaufbahnverordnung – BLV – herleitet). Das ist im Übrigen zwischen den Beteiligten unstreitig und die Beklagte nimmt – ungeachtet aller Meinungsverschiedenheit im einzelnen – für sich in Anspruch, die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen nach dem Leistungsprinzip vorgenommen zu haben.

29

In Ausfüllung dieser Rechtslage hat der Deutschen Telekom AG auf der Grundlage von § 5 Abs. 2 und 3 PostPersRG und § 7 PostLV "Regeln zur Ausschreibung und Besetzung von Arbeitsplätzen im Unternehmen Deutsche Telekom AG", genannt "Stellenbesetzungsrichtlinie", erlassen. Als bloße Anweisung des Vorstands besitzt sie keine das Gericht bei der Überprüfung der einzelnen Personalmaßnahme bindende Wirkung. Gleichwohl legt der Senat sie der gerichtlichen Überprüfung hier zugrunde, weil sie – soweit der Senat sie hier heranzieht – eine Ausprägung der Grundsätze enthält, die sich in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung herausgebildet haben und die auch der Rechtsprechung des erkennenden Senats entsprechen.

30

Diese "Stellenbesetzungsrichtlinie" stellt in Ziffer 2.1 ("Ausschreibungspflichtige Arbeitsplätze") den Grundsatz auf, dass alle freien und besetzbaren "Arbeitsplätze im Unternehmen Deutsche Telekom AG" auszuschreiben sind und regelt in Ziffer 8.2 ("Auswahlverfahren") deren Besetzung. Hierbei wiederholt Ziffer 8.2.1 den Grundsatz, dass die Personalmaßnahme nach dem Leistungsprinzip zu erfolgen hat und enthält sodann die Anweisung, der Arbeitsplatz sei aus dem Kreis der geeigneten Bewerberinnen und Bewerber der Person zu übertragen, die den in der Ausschreibung genannten Arbeitsplatz- und Qualifikationsanforderungen insgesamt am besten gerecht wird.

31

Hieraus ergibt sich, dass die Ausschreibung mit "Arbeitsplatz- und Qualifikationsanforderungen" zu erfolgen hat. Diese "Anforderungen" bilden ein "Anforderungsprofil", eine Maßnahme der Personalauswahl, um den geeignetsten Bewerber für eine zu besetzende Stelle zu finden (vgl. dazu bereits den Beschluss des Senats vom 14. März 1994, DöD 1994, S. 294 – 295 – sowie auch den Beschluss vom 15. Oktober 2002, NVwZ-RR 2003, 762). Bestimmt wird dieses Profil u.a. durch fachliche Anforderungen, die der zu besetzende Posten an die Bewerber stellt. Maßstab hierfür sind nach der "Stellenbesetzungsrichtlinie" vornehmlich Vor- und Ausbildung, einschlägige berufliche Erfahrung und besondere, der Aufgabenerledigung dienliche Fähigkeiten (vgl. dazu die in Ziffer 8.2.1 (3) aufgeführten Kriterien für die fachliche Eignung).

32

Dementsprechend sind auch die "Anforderungen" für den hier in Rede stehenden Dienst- bzw. Arbeitsposten aufgegliedert. So heißt es unter "Bildungsabschluss": abgeschlossenes Fachhochschulstudium oder vergleichbare Qualifikation sowie unter "Berufserfahrung": mindestens drei Jahre Tätigkeit im Bereich der Bildung und schließlich unter "funktionsspezifisches Fachwissen" von 12 Monaten: "grundsätzliche Strukturen der Telekom, Projektmanagement von Qualifizierungsprojekten, Qualitäts- und Projektmanagement sowie durch Prüfung oder anerkanntes Zertifikat nachgewiesene Qualifikation in der (richtig wohl: dem) jeweils für die Aufgabenstellung spezifischen derzeitigen fachlichen Schwerpunkt Arbeitsschutz (beinhaltet Arbeitssicherheit und Katastrophenschutz)".

33

Bei dem Kriterium "Bildungsabschluss" handelt es sich zudem – was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist – um ein so genanntes konstitutives Merkmal des Anforderungsprofils, d. h. der für die Besetzung der Stelle auszuwählende Bewerber muss es (zwingend) erfüllen. Das Anforderungsprofil insoweit ist gewissermaßen eine antizipierte Auswahlentscheidung, mit der der Dienstherr/Arbeitgeber das Auswahlverfahren abschichtet. Es wird insoweit zur Grundentscheidung und zieht die Auswahlentscheidung gleichsam "vor die Klammer" des (Auswahl-)Verfahrens im engeren Sinne (vgl. dazu bereits den Beschluss des Senats vom 14. März 1994, a.a.O).

34

Während der Kläger – was die Beklagte inzwischen einräumt – sämtliche Anforderungen erfüllt, ist dies nach Überzeugung des Senats beim Beigeladenen nicht der Fall. Er verfügt nicht über den konstitutiv vorgeschriebenen Bildungsabschluss "abgeschlossenes Fachhochschulstudium oder vergleichbare Qualifikation". Auch dies ist zwischen den Beteiligten – soweit es um das Merkmal des "abgeschlossenen Fachhochschulstudiums" geht – unstreitig und bedarf deshalb keiner weiteren Erörterung.

35

Entgegen der von der Beklagten und dem Beigeladenen vertretenen Rechtsauffassung erfüllt er aber auch nicht das Merkmal der "vergleichbaren Qualifikation". Insbesondere kann es nicht darin gesehen werden, dass der Beigeladene den hier in Rede stehenden Dienst- bzw. Arbeitsposten seit längerem wahrnimmt und damit – wie die Beklagte meint - in besonderem Maße über das geforderte funktionsspezifische Fachwissen verfügt. Hierbei übersieht die Beklagte und ihr folgend der Beigeladene, dass damit Anforderungen gerade an die Vor- und Ausbildung des Bewerbers gestellt werden. Gemeint sind damit die bildungsmäßigen Voraussetzungen für die Tätigkeit – und nicht die Tätigkeit selbst, die dann nach dem Prinzip "learning by doing" solche Kenntnisse und Fähigkeit vermittelt. Nach der Begriffsbestimmung des Brockhaus (19. Auflage) ist "Ausbildung" der "Prozess der planmäßigen und zielgerichteten Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten sowie der Entwicklung von Fähigkeiten als Voraussetzung für eine bestimmte Tätigkeit" (Unterstreichung d. d. Sen.) – es ist also nicht die Tätigkeit selbst und der daraus gezogene Nutzen.

36

Dass mit "vergleichbarer Qualifikation" nicht die spätere Berufstätigkeit als solche gemeint ist, ergibt sich auch aus dem Gesamtzusammenhang der von der Beklagten selbst aufgestellten "Anforderungen". Bei dieser "vergleichbaren Qualifikation" muss es sich, da diese ein Unterpunkt des Merkmals "Bildungsabschluss" ist und das Kriterium des abgeschlossenen Fachhochschulstudiums ersetzen soll, um einen "Abschluss", um einen in einem geregelten und nachprüfbaren Verfahren erlangten Befähigungsnachweis handeln. Erforderlich ist danach ein Zertifikat, das dem abgeschlossenen Fachhochschulabschluss, den es ersetzen soll, gleichwertig ist.

37

Im Übrigen spricht auch gegen die von der Beklagten vorliegend vertretene Auffassung, dass anderenfalls die in den Richtlinien abstrakt geregelte Trias der Kriterien für die fachliche Eignung (nämlich: Vor- und Ausbildung), einschlägige berufliche Erfahrung und besondere, der Aufgabenerledigung dienliche Fähigkeiten obsolet würde. Denn dann würde das Merkmal der "besonderen, der Aufgabenerledigung dienlichen Fähigkeiten" das Kriterium der "Vor- und Ausbildung" überflüssig machen. Jeder Bewerber, der die besonderen, der Aufgabenerledigung auch nur dienlichen Fähigkeiten besitzt, hätte dann zugleich den vorgeschriebenen Bildungsabschluss. Das kann aber nicht richtig sein.

38

Diese Dienst- bzw. Arbeitspostenbeschreibung ist für das Auswahlverfahren – und auch für dessen gerichtliche Überprüfung - verbindlich. Die Funktionsbeschreibung des Postens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Posten bemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät (so auch: BVerwGE 115, 58 - 60 f m.w.N. -).

39

Keine der Beklagten und dem Beigeladenen günstigere Betrachtungsweise ergibt sich aus dem Umstand, dass das Postpersonalrechtsgesetz in dessen § 4 Abs. 3 ausdrücklich "In-sich-Beurlaubungen" von Beamten zur Wahrnehmung einer Tätigkeit bei einer Aktiengesellschaft zulässt und der Beigeladene auch dementsprechend in sich beurlaubt wurde. Zwar erkennt der Senat an, dass damit eine Flexibilisierung möglich ist, indem beurlaubte Beamte mit der Aktiengesellschaft einen Arbeitsvertrag schließen, mit denen sich der Arbeitgeber und der beurlaubte Beamte von den Pflichten des Beamtenrechts entbinden können. Indessen rechtfertigt dieses Institut – unabhängig von der Frage, welche Reichweite ihm überhaupt zugemessen werden kann (vgl. dazu: Baden, in: Der Personalrat 2004, S. 215 ff) – nicht das Vorgehen im vorliegenden Fall. Denn hier geht es nicht um eine – wie auch immer verstandene - "Flexibilisierung des Beamtenrechts", sondern vielmehr um eine – unzulässige – Dienstposten- bzw. Arbeitsplatzbesetzung. Deutlich wird dies auch, wenn man annimmt, der Beigeladene wäre nicht Beamter der Besoldungsgruppe A 9, sondern vielmehr Angestellter mit der entsprechenden Eingruppierung nach dem Bundesangestellten-Tarif. Denn auch bei einem solchen Status besitzt er nicht die für die Besetzung des Arbeitsplatzes vorausgesetzte Qualifikation. So verfügt der Beigeladene etwa auch nach seiner In-sich-Beurlaubung, d. h. gegenwärtig als Angestellter der Deutschen Telekom AG (immer noch nicht) über ein abgeschlossenes Fachhochschulstudium oder einen entsprechenden Befähigungsnachweis als Bildungsabschluss. Das zeigt, dass es hier nicht um eine "Flexibilisierung des Beamtenrechts" geht, sondern vielmehr darum, dass die Beklagte einen von seiner Vor- und Ausbildung fachlich nicht geeigneten Bewerber ausgewählt hat. Dabei ergibt sich das hier in Rede stehende Defizit daraus, dass der Beigeladene den objektiven Maßstab, den die Beklagte in dem Anforderungsprofil selbst an die zu besetzenden Stelle angelegt hat, nicht erreicht – und zwar unabhängig von seinem Status als Beamter oder auch als Angestellter.

40

Dem kann nicht entgegengehalten werden, es sei eine Förmelei, solche Anforderungen an die Besetzung des Dienstpostens zu stellen, denn tatsächlich – so versteht der Senat das Vorbringen der Beklagten und des Beigeladenen – leistet der Beigeladene auf diesem Posten gute Arbeit. Denn abgesehen davon, dass die Beklagte sich an dem selbst aufgestellten Maßstab messen lassen muss, ist sie beispielsweise durch die Postlaufbahnverordnung und die Bundeslaufbahnverordnung zur Einhaltung gewisser "Standards" verpflichtet. Danach ist das Laufbahnrecht, allerdings mit der sich aus § 1 Abs. 2 PostLV ergebenden Modifizierungsmöglichkeit, auch für die Deutsche Telekom AG verbindlich. Das schließt in sich, dass – wie § 7 PostLV es vorsieht – alle freien Arbeitsposten auch für die Besetzung mit Beamten einschließlich ihrer Zuordnung zu Besoldungsgruppen ausgeschrieben werden und die Anforderungen an diese Dienst- bzw. Arbeitsposten sich auch aus der Laufbahnbefähigung zu ergeben haben. Da vorliegend aber ein Posten mit der Bewertung "T 7 bzw. A 12; A 10/A 11 t; A 11 nt" in Rede steht und die damit angesprochenen Besoldungsgruppen der Laufbahn des gehobenen Dienstes zuzuordnen ist, gehörte zur Laufbahnbefähigung (vgl. § 2 Abs. 2 BLV) für den gehobenen Dienst ein abgeschlossenes Fachhochschulstudium oder ein vergleichbarer Bildungsabschluss.

41

Nur am Rande sei erwähnt, dass zudem in dem hier in Rede stehenden Bereich rein tatsächlich kein Bedürfnis ersichtlich ist, die vom Beamtenrecht vorgegebenen Strukturen der einzelnen Laufbahnen zu nivellieren oder gar aufzulösen. Denn auch die Postlaufbahnverordnung kennt den Aufstieg in die nächst höhere Laufbahn (vgl. §§ 11 und 12 PostLV) und verweist im Übrigen auf die Vorschriften der Bundeslaufbahnverordnung über den Aufstieg (vgl. §§ 33 ff BLV). Von daher können besonders befähigte Beamte einen Laufbahnsprung vornehmen. Das dabei einzuhaltende Verfahren unterscheidet sich aber wesentlich von der hier gewählten Form der bloßen Stellenbesetzung. Der Aufstieg in die nächst höhere Laufbahn findet nämlich in einem geordneten und förmlich geregelten Verfahren statt, in dem dann rechtsförmlich mit einem Befähigungsnachweis die Qualifikation festgestellt wird und der dann erst die Grundlage für eine Besetzung einer höher bewerteten Stelle bildet.

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Danach bleibt festzuhalten, dass der Beigeladene den für die Besetzung der Stelle eines ... zwingend geforderten Bildungsabschluss nicht besitzt, während der Kläger alle Qualifikationsanforderungen erfüllt. Die durch die Anforderungen an den Bildungsabschluss getroffene "antizipierte Auswahlentscheidung" zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen hätte schon deshalb zu Gunsten des Klägers ausfallen müssen.

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Letztlich spricht auch einiges dafür, dass der Kläger selbst dann dem Beigeladenen hätte vorgezogen werden müssen, wenn entgegen der hier vertretenen Auffassung auch der Beigeladene die Anforderungen erfüllt hätte.

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In diesem Fall wäre die Auswahlentscheidung zwischen den beiden auf der Grundlage der letzten dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen gewesen (vgl. dazu auch Ziffer 8.2.3 (Entscheidungsgrundlagen) der "Stellenbesetzungsrichtlinie": "Eine wesentliche Grundlage für die Auswahlentscheidung sind die Bewerbungsunterlagen und hier insbesondere die Beurteilungen."). Hiernach hätte der Kläger gegenüber dem Beigeladenen aber wohl einen Qualifikationsvorsprung.

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Dabei ist zunächst zu sehen, dass der Kläger über eine im Vergleich zum Beigeladenen bessere dienstliche Beurteilung verfügt. Allerdings weisen die beiden für die Beteiligten für den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2000 bis zum 30. September 2001 erstellten dienstlichen Beurteilungen jeweils mit dem zusammenfassenden Gesamtergebnis "erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht" die gleiche Notenstufe auf. Ein gewisser Vorsprung ergibt sich für den Kläger aber daraus, dass seine Beurteilung mit insgesamt 12 entgeltrelevanten Punkten abschließt, während der Beigeladene lediglich 11 Punkte erreicht hat. Dabei ist – ohne auf die Einwendungen des Klägers einzugehen, die Gegenstand des beim Senat anhängigen Zulassungsverfahrens sind – auf seine Beurteilung jedenfalls in der Fassung vom 26. September 2002 abzustellen. Diese korrigierte Fassung, und nicht - wie die Beklagte meint - die ursprüngliche Fassung vom 27. September 2001, ist hier maßgeblich, weil sie den von der Beklagten selbst erkannten Fehler vermeidet. Es gebietet der Gedanke der Gerechtigkeit, wenigstens im Nachhinein die nach Auffassung der Beklagte zutreffende und vergleichsweise bessere Beurteilung des Klägers hier zugrunde zu legen.

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Die dienstliche Beurteilung des Klägers in der korrigierten Fassung weist indessen einen Punkt mehr auf als die des Beigeladenen. Für sich genommen hat dies allerdings noch keine entscheidende Bedeutung, da beide Punktzahlen in einer einzigen Notenstufe liegen, die zudem aus vier Einzelnoten gebildet wird (9, 10, 11 und 12 Punkte).

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Es kommt aber hinzu, dass die Gewichtung der bewerteten Einzelmerkmale entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zugunsten des Beigeladenen, sondern vielmehr zugunsten des Klägers spricht. Diese Würdigung hat sich dabei an den Anforderungen des zu besetzenden Dienst- bzw. Arbeitspostens zu orientieren. Maßgeblich wiederum hierfür ist die Priorisierung der Merkmale, wie sie in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen vorgenommen wurde. Wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert und von den Beteiligten übereinstimmend angegeben wurde, ist nämlich die Beurteilung für den Beigeladenen erstellt worden, als er diesen Posten schon innehatte. Deshalb gibt die darin enthaltene Priorisierung eine objektive, vom vorliegenden Rechtsstreit losgelöste Bewertung der einzelnen Merkmale wieder. Danach sind für den Dienstposten des ... die Merkmale "Problemlösung" und Effizienz" besonders wichtig (Priorität A), während die anderen Merkmale ("Kundenorientierung/Kontakte", "Zusammenarbeit/Verhalten im sozialen Kontext" und "persönlicher Einsatz") nur durchschnittliche Priorität (Priorität B) haben.

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Daraus folgt, dass die von der Beklagten stets als ausschlaggebend bezeichnete unterschiedliche Bewertung des Merkmals "Zusammenarbeit/Verhalten im sozialen Kontext" nur von untergeordneter Bedeutung ist. Zwar ist der Kläger bei diesem Merkmal einen Punkt schlechter bewertet als der Beigeladene, jedoch kommt diesem Merkmal überhaupt – und damit auch diesem Unterschied von einem Punkt – nur mittlere Priorität zu. Demgegenüber sind die für den Dienstposten als besonders wichtig bezeichneten Merkmale der "Effizienz" bzw. der "Problemlösung" für den Kläger und den Beigeladenen entweder gleich bewertet (wie das Merkmal der Effizienz") bzw. – und das ist schon gewichtig – ist das Merkmal "Problemlösung" beim Kläger einen Punkt besser bewertet als beim Beigeladenen.

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Ob das um einen Punkt bessere Ergebnis der Entgeltpunkte und das Gesamtbild der Einzelmerkmale, gerade unter Berücksichtigung deren Priorisierung, dem Kläger gegenüber dem Beigeladenen aber tatsächlich einen Qualifikationsvorsprung verleiht, bedarf vorliegend keiner abschließenden Würdigung. Dies und die vom Senat noch in seinem Beschluss auf Zulassung der Berufung erörterten Fragen des größeren Gewichts der dienstlichen Beurteilung des Klägers, weil er sie im Vergleich zum Beigeladenen in einem höheren Statusamt erzielt hat (vgl. dazu allerdings: § 3 PostLV ("Eignung, Befähigung und fachliche Leistung – werden – an den Anforderungen der Aktiengesellschaft gemessen") sowie BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999, NVwZ 2000, S. 329 (330) für die ähnliche Vorschrift der Eisenbahn-Laufbahnverordnung), sowie die Bedeutung der Schwerbehinderung des Klägers für die Auswahlentscheidung können hier offen bleiben. Denn die Entscheidung zum Nachteil des Klägers ist – wie bereits oben ausgeführt – schon deshalb fehlerhaft, weil der Beigeladene im Gegensatz zum Kläger nicht alle zwingend vorgeschriebenen Qualifikationsanforderungen erfüllt. Demnach hätte der Dienst- bzw. Arbeitsposten des ... nicht dem Beigeladenen sondern vielmehr dem Kläger übertragen werden müssen. Dieser Fehler ist nunmehr zu korrigieren.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO; die Notwendigkeit der Beiziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren folgt aus § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.

51

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten folgt aus § 167 VwGO.

52

Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 VwGO zugelassen, weil grundsätzlich klärungsbedürftig erscheint, ob die Privatisierung der Deutschen Telekom AG eine Stellenbesetzung unter Hintanstellung des Laufbahnprinzips zulässt.