Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-02-02, Aktenzeichen 12 A 2882/99
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0202.12A2882.99.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte
zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die - inzwischen im Ruhestand befindliche - Klägerin war seit September 1992
als Botschaftsrätin - Besoldungsgruppe A 15 - an der Botschaft der Bundesrepublik
Deutschland in W. in der Funktion einer Pressereferentin tätig. Zuvor war sie
von Juni 1990 bis September 1992 als ständige Vertreterin des Botschafters an der
Botschaft in P. eingesetzt.

3

Unter dem 3. November 1994 teilte der Leiter der Botschaft in W. , Dr. J. ,
der Zentrale mit, er habe wegen eines kurzfristig vorgelegten ärztlichen Attests
notgedrungen und unter Zeitdruck einem Urlaubsgesuch der Klägerin stattgeben
müssen. Unter dem 10. November 1994 berichtete der Botschafter an die Zentrale,
die Klägerin habe von max. 539 Arbeitstagen nur an 273 Tagen gearbeitet. An 256
Arbeitstagen sei sie abwesend gewesen. Die Hoffnung, dass sich die Klägerin vor
allem nach einer längeren, durch Krankheit und Urlaub bedingten Abwesenheit im
Jahre 1994 nach der amtsärztlich bestätigten Wiederherstellung ihrer Gesundheit zu
einer kontinuierlichen Dienstleistung wenigstens für 8 Wochen bereit finden würde,
sei durch Vorlage eines Urlaubsgesuchs vom 5. Oktober 1994 (2 Tage nach ihrer
Rückkehr vom 3. Oktober 1994) enttäuscht worden. Das Urlaubsgesuch sei zunächst
mit dem Wunsch begründet worden, eine bereits gebuchte Reise durchführen zu
können. Da dem Urlaubsgesuch aus dienstlichen Gründen erst im Dezember habe
stattgegeben werden können, habe die Klägerin durch die Vorlage einer ärztlichen
Bescheinigung und dann eines weiteren ärztlichen Attests die Genehmigung ihres
Gesuchs erzwungen. In der Botschaft sei damit ein Zustand eingetreten, der die
Grenzen der Zumutbarkeit überschritten habe. Seit über 2 Jahren finde keine
kontinuierliche Presse- und Öffentlichkeitsarbeit der Botschaft mehr statt. Die
notwendigen Arbeiten im Protokoll-Bereich müssten von anderen Referenten
zusätzlich wahrgenommen werden. Darunter leide auch das Ansehen der Botschaft
in W. . Schließlich habe die Klägerin durch die Art und Weise, wie sie zuletzt ihren
Urlaub erzwungen habe, das Vertrauensverhältnis zum Botschafter restlos
zerstört.

4

Mit Vorerlass vom 11. November 1994 unterrichtete das Auswärtige Amt (AA) die
Klägerin über die Absicht, sie Anfang 1995 in die Zentrale zurückzuversetzen. Dem
trat sie entgegen und begründete dies u.a. mit dem Hinweis auf fortbestehende
gesundheitliche Probleme, wegen denen sie nicht in der Lage sei, einen Umzug
durchzuführen. Darüber hinaus befinde sie sich in ärztlicher Behandlung, deren
Fortsetzung im Bonner Raum nicht möglich sei.

5

Nach Einholung der Zustimmung des Personalrates versetzte das AA die
Klägerin mit Erlass vom 3. Februar 1995 in die Zentrale mit der Bitte, den Dienst dort
Anfang April 1995 anzutreten. Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Bescheid des
AA vom 7. März 1995 zurückgewiesen.

6

Die Klägerin hat am 31. März 1995 Klage erhoben, mit der sie zunächst die
Aufhebung der streitbefangenen Bescheide begehrte. Gleichzeitig hatte sie um
vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht (VG Köln 15 L 745/95). Der entsprechende
Antrag wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 5. Mai 1995 abgelehnt, die
hiergegen eingelegte Beschwerde wurde mit Beschluss des Oberverwaltungsgerichts
für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - vom 23. August 1995
zurückgewiesen (1 B 1827/95).

7

Nachdem die Klägerin mit Ablauf des 31. Oktober 1996 gemäß § 44
Bundesbeamtengesetz (BBG) aus gesundheitlichen Gründen in den vorzeitigen
Ruhestand versetzt worden war, hat sie ihre Klage als
Fortsetzungsfeststellungsklage weiter geführt.

8

Hinsichtlich der Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens hat sie
geltend gemacht, sie beabsichtige Schadensersatzansprüche zu stellen, da ihr
unberechtigterweise das Auslandsgehalt sowie der Mietzuschuss für ihre W.
Wohnung gestrichen worden sei. Weiterhin habe sie bei ihrem auf einer
unrechtmäßigen Entscheidung beruhenden Umzug nach Bonn wirbelsäulenbedingte
Unfälle erlitten. Schließlich sei die Versetzung aus W. als Strafmaßnahme gedacht
gewesen, so dass bei ihr ein Rehabilitierungsinteresse vorliege.

9

Ihr Begehren sei auch in der Sache begründet. Dies folge schon daraus, dass die
streitbefangenen Bescheide formell rechtswidrig seien. So sei der Personalrat nicht
ordnungsgemäß angehört worden. Gleichfalls sei sie - die Klägerin - nicht
hinreichend angehört worden; außerdem sei ihr keine Akteneinsicht gewährt worden.
Schließlich habe die Beklagte den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt.

10

Zudem sei die Versetzungsverfügung in der Sache rechtswidrig. So könne der
Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie vortrage, die Klägerin habe bereits
zum April 1995 zur Versetzung in die Zentrale nach dem sog. Rotationsprinzip
angestanden. Wie sich aus der "Vakanzenliste 1994/95" ergebe, habe ihr
Dienstposten in W. erst für Ende 1995 zur Disposition gestanden. Außerdem
würden Mitarbeiter des AA in vergleichbaren Positionen, die von einer Auslandsstelle
in das Inland nach B. versetzt würden, regelmäßig auf einen stellvertretenden
Referatsleiterposten versetzt. Ihr, der Klägerin, sei aber nur ein Referenten-
Dienstposten zugewiesen worden. Es gehe auch nicht an, dass die Beklagte mit
Schriftsatz vom 7. Dezember 1998 erstmals vorgetragen habe, das dienstliche
Bedürfnis an ihrer Versetzung habe sich - abgesehen davon, dass sie der Rotation
unterlegen habe - darüber hinaus auch aus ihren wiederholten und längeren
krankheitsbedingten Fehlzeiten an der Botschaft W. ergeben. Sowohl im
Eilverfahren als auch bei mehreren Gelegenheiten im Klageverfahren habe die
Beklagte die streitbefangene Maßnahme ausdrücklich nur auf das Rotationsprinzip
gestützt. So habe sie vorgetragen, sie - die Klägerin - sei seit November 1994 Teil
einer umfangreichen Versetzungskette gewesen. Nachdem die Beklagte jedoch -
auch nach entsprechender Auflage des Gerichts - eine entsprechende
Versetzungskette nicht habe darlegen können, versuche sie nunmehr, die
Versetzung mit krankheitsbedingten Fehlzeiten zu begründen; dies habe sie bislang
verneint. Ein derartig widersprüchliches prozessuales Vorbringen sei unbeachtlich.
Im Übrigen seien die dargestellten Fehlzeiten zum Teil auch unzutreffend. In
Wirklichkeit sei ihre Versetzung erfolgt, weil es zwischen ihr und dem Botschafter Dr.
J. zu einem Zerwürfnis gekommen sei. Wenn es zwischen diesem und der
Klägerin wegen der Genehmigung eines Urlaubs zu Meinungsverschiedenheiten
gekommen sei, hätte der Botschafter diesen Urlaub verweigern können. Eine
"Strafversetzung" habe er darauf aber nicht stützen können.

11

Die Klägerin hat beantragt,

12

festzustellen, dass die Versetzungsentscheidung
vom 3. Februar 1995 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 7. März 1995
rechtswidrig war.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Nachdem sie die Versetzung der Klägerin zunächst damit begründet hatte, diese sei
im Rahmen einer bereits länger feststehenden Versetzungskette versetzt worden,
trug sie mit Schriftsatz vom 7. Dezember 1998 erstmals vor, das dienstliche
Bedürfnis an der Versetzung der Klägerin habe sich auch aus deren wiederholten
und längeren krankheitsbedingten Fehlzeiten seit Beginn ihres Dienstes an der
Botschaft in W. ergeben. Die ohnehin, insbesondere wegen der zahlreichen
offiziellen Besucher aus Deutschland, schon arbeitsmäßig hoch belasteten
Mitarbeiter der Vertretung seien durch die Fehlzeiten noch weiter belastet worden;
dies habe zu einem Zustand geführt, den der Botschafter in seinem Bericht vom
10. November 1994 als mit "die Grenzen der Zumutbarkeit überschritten" bezeichnet
habe. Zwar könnten gewisse Fehlzeiten entsandter Bediensteter an
Auslandsvertretungen durch die übrigen Mitarbeiter immer aufgefangen werden.
Häuften sich diese Fehlzeiten oder überstiegen sie ein normales (und den übrigen
Mitarbeitern zuzumutendes) Maß, so stoße man insbesondere an kleineren
Auslandsvertretungen und an den arbeitsmäßig hoch belasteten Vertretungen in
Westeuropa schnell an die Grenzen des Vertretbaren. Diese Situation habe im Falle
der Klägerin vorgelegen und sei Anlass für den Bericht des Botschafters vom
10. November 1994 gewesen, mit dem er um Abberufung der Klägerin gebeten
habe.

16

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene
Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, als
unbegründet abgewiesen.

17

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat
zugelassenen Berufung. Unter ergänzender Bezugnahme auf ihr
gesamtes erstinstanzliches Vorbringen einschließlich der dort
benannten Beweismittel trägt sie zur Begründung im Wesentlichen
vor: Das Verwaltungsgericht habe § 114 Satz 2 VwGO
rechtsfehlerhaft angewandt. Die Ermessensentscheidung
betreffend die Versetzung sei zunächst - entgegen § 39 VwVfG -
weder in der Versetzungsverfügung noch im Widerspruchsbescheid
begründet worden. Eine solche Begründung sei erstmals im
Eilverfahren erfolgt, und zwar mit dem im AA praktizierten
Rotationsprinzip. Erst wesentlich später seien die Fehlzeiten
als weitere Begründung nachgeschoben worden. Hierin liege nicht
mehr eine Ergänzung der Ermessensgründe, sondern eine neue
Begründung, welche de facto einen Austausch der alten
Begründung dargestellt habe. Grund hierfür sei lediglich
gewesen, dass die Beklagte mit ihrer bisherigen Begründung in
Darlegungs- bzw. Beweisnot gekommen sei. Könnte die Verwaltung
je nach prozesstaktischer Lage die Gründe anführen, mit denen
man am Besten zum Erfolg kommen könne, würde eine derartige
Anwendung des § 114 VwGO gegen den Grundsatz der rechtlichen
Bindung der Verwaltung und gegen die Rechtsschutzgewährung
verstoßen. Denn der betroffene Beamte wäre einem derartigen
Argumentationswechsel letztlich schutzlos ausgeliefert. Lege
sich eine Behörde, wie hier, derart eindeutig fest, so begebe
sie sich damit der Möglichkeit, später noch andere Gründe als
die bisher noch nicht benannten anzuführen. Hinzu komme, dass
hier nach dem routinemäßig von Statten gehenden
Rotationsprinzip letztlich gar keine Ermessenserwägungen hätten
getroffen werden müssen. Von einer Ermessensergänzung könne
indes nicht mehr gesprochen werden, wenn gar kein Ermessen
ausgeübt worden sei. Des Weiteren sei das angefochtene Urteil
auch dann aufzuheben, wenn das spätere neue Vorbringen der
Beklagten zuzulassen sei. In diesem Falle habe das
Verwaltungsgericht in mehrfacher Hinsicht seine
Aufklärungspflicht verletzt. Es hätte u.a. den tatsächlichen
Gründen für die Versetzung näher nachgehen müssen. Daneben wäre
auch die Beiziehung der vollständigen Gesundheitsakte
erforderlich gewesen. Aus dieser hätte sich ergeben, dass
gesundheitliche Gründe gerade nicht ihre Wegversetzung aus
W. hätten stützen können. Daran, dass die vorgenommene
kurzfristige Versetzung wegen der durch sie ausgelösten
erheblichen gesundheitlichen Belastung in ihrem Falle ohnehin
fürsorgepflichtwidrig gewesen sei, werde festgehalten, ebenso
an der aus ihrer Sicht unzureichenden Information des
Personalrats über die Versetzungsgründe. Schließlich sei es -
entgegen den anders lautenden Angaben der Beklagten - nicht so,
dass die Standzeiten dienstälterer A 15-Beamter im Auswärtigen
Dienst bei lediglich drei Jahren gelegen hätten. Sie seien
vielmehr deutlich länger gewesen. So sei etwa ein
Jahrgangskollege 4 ½ Jahre an der UNO-Vertretung in W.
verblieben, bevor ihm der "zustehende" stellvertretende
Referatsleiterposten in B. zugewiesen worden sei. Die
Behauptung der Beklagten, dass die langfristigen Planungslisten
für die Karriereplanung der jeweiligen Jahrgänge nicht mehr
vorhanden seien, bleibe nach wie vor bestritten.

18

Die Klägerin beantragt - sinngemäß -,

19

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach ihrem Klageantrag zu
erkennen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem
Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen. U.a. vertritt sie
die Auffassung, dass ihr späteres Vorbringen noch nach § 114
Satz 2 VwGO zuzulassen sei, da es sich im Rahmen der
Anforderungen halte, unter denen die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts ein Nachschieben von Gründen nicht
beanstande. Von einem ursprünglichen Ermessensnichtgebrauch
könne hier im Übrigen keine Rede sein.

23

Die Beteiligten haben auf eine mündliche Verhandlung
verzichtet.

24

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge bzw. Personalakten der Beklagten Bezug
genommen.

25

Entscheidungsgründe:

26

Der Senat konnte über die Berufung ohne Durchführung einer
mündlichen Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten hierzu
ihr Einverständnis gegeben haben (vgl. §§ 125 Abs. 1, 101
Abs. 2 VwGO).

27

Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat
die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist auch nach ihrer
Fortführung als Fortsetzungsfeststellungsklage aus den im
angefochtenen Urteil genannten Gründen zwar zulässig, hat aber
in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene
Versetzungsverfügung des AA vom 3. Februar 1985 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 7. März 1985 war nicht
rechtswidrig.

28

Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten
formellen Fehler der Versetzungsverfügung nimmt der Senat zur
Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die diesbezüglichen
Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen
Urteils Bezug, die er sich zu Eigen macht (vgl. § 130 b Satz 2
VwGO). Betreffend die gerügte fehlerhafte bzw. unzureichende
Information des Personalrats weist er dabei ergänzend auf den
in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Drahtbericht vom
23. November 1994 hin. Dieser verdeutlicht, dass zumindest der
Personalratsvorsitzende durchaus über die Sachverhalte
informiert war, welche dem Bericht des Botschafters Dr.
J. vom 10. November 1994 zugrunde lagen und welche am
Ende zu Spannungen zwischen ihm und der Klägerin geführt
hatten. War dem Personalrat aber im Wesentlichen der
Sachverhalt bekannt, aus welchem der Dienstherr später eine
zusätzliche Begründung für die verfügte Versetzung schöpfte,
und hatte er der Versetzungsmaßnahme gleichwohl zugestimmt -
sei es weil er den vollständigen Sachverhalt in seine
Überlegungen mit einbezog, sei es weil er die Personalmaßnahme
bereits ohne die zusätzlichen Gründe für gerechtfertigt hielt -
so lässt sich daraus nicht auf eine formell fehlerhafte
Durchführung des personalvertretungsrechtlichen
Mitbestimmungsverfahrens schließen.

29

Die umstrittene Versetzungsentscheidung war auch materiell-
rechtlich nicht zu beanstanden.

30

Sie fand ihre rechtliche Grundlage in § 26 Abs. 1 des
Bundesbeamtengesetzes (BBG) in der - im maßgeblichen Zeitpunkt
der letzten Verwaltungsentscheidung noch gültig gewesenen -
Fassung vom 27. Februar 1987 (BGBl I S. 439) iVm § 14 Abs. 1
des Gesetzes über den Auswärtigen Dienst (GAD) in der Fassung
vom 30. August 1990 (BGBl I S. 1842). Danach setzt die
Versetzung eines Bundesbeamten, wenn sie nicht von ihm selbst
beantragt wurde, das Bestehen eines dienstlichen Bedürfnisses
voraus. Bei Beamten des Auswärtigen Dienstes besteht zudem die
Besonderheit, dass sie sich für Verwendungen an allen
Dienstorten bereit zu halten haben.

31

Das erforderliche dienstliche Bedürfnis für eine Versetzung
ergibt sich bei Beamten im höheren Auswärtigen Dienst
regelmäßig bereits aus dem sog. Rotationsprinzip, dem - nach
einer gewissen Standzeit am jeweiligen Dienstort - ein
ständiger Personalaustausch immanent ist. Für den
Versetzungsrhythmus gibt es dabei keine exakten Zeitvorgaben;
es existieren allenfalls Regelwerte, die sich aus der
Handhabung in der langjährigen Praxis des Auswärtigen Amtes
ergeben. In dem dem vorliegenden Klageverfahren vorangegangenen
Eilverfahren hat die Beklagte den seinerzeitigen
Versetzungsrythmus je nach den von Lebensbedingungen,
politischer Bedeutung und fachlichen Anforderungen her sehr
unterschiedlichen Dienstorten und -posten mit 2 ½ bis 4 Jahren
angegeben. In einer ergänzenden Übersicht hat sie die
Standzeiten der unmittelbaren Vorgänger der Klägerin auf dem
Dienstposten in W. mit 2 Jahren und 10 Monaten bzw. 2 Jahren
und 8 Monaten mitgeteilt. Im Klageverfahren erster Instanz hat
die Beklagte die allgemeine Standzeit an Auslandsdienstposten
- im Wesentlichen mit ihrem bisherigen Vorbringen
übereinstimmend - mit mindestens 2 Jahren, ausnahmsweise auch
deutlich über 3 Jahren, angegeben, bei Referenten der
Besoldungsgruppe A 13 bis A 15 liege das Mittel bei etwa 3
Jahren. Die sog. Vakanzenliste gebe in diesem Zusammenhang
lediglich einen groben Anhaltspunkt vor, dem keine
Rechtsverbindlichkeit zukomme.

32

Hiervon ausgehend spräche vieles dafür, dass sich die
Klägerin im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der streitigen
Versetzung - ihre Standzeit in W. betrug damals 2 Jahre und
7 Monate - schon an der unteren Grenze der Bandbreite der
grundsätzlichen Verweildauer auf einem Auslandsdienstposten
befand und deshalb die sog. Rotation auf sie bereits Anwendung
finden konnte. Wäre dem so, dann würde sich das dienstliche
Interesse der Beklagten an der Rotation nach Auffassung des
Senats nicht nur aus einer bereits durch anderweitige
Personalmaßnahmen schon eingeleiteten "Versetzungs-kette"
ergeben, sondern wäre es auch zulässig, wenn erst die ins Auge
gefasste Versetzung der Klägerin den Anstoß zu einer hieran
anknüpfenden "Versetzungskette" unter Einbeziehung anderer
Bedienstete gegeben hätte.

33

Offen insoweit: OVG NRW, Urteil vom
30. Januar 1984 - 1 A 2677/81 -.

34

Soweit die Klägerin namentlich in ihrem unerwidert gebliebenen
Schriftsatz vom 8. August 2000 allerdings bestreitet, auch für
dienstältere Beamte der Besoldungsgruppe A 15 hätten die von
der Beklagten angegebenen Standzeiten von etwa 3 Jahren
gegolten, gibt dies dem Senat keine Veranlassung, den
Sachverhalt in diesem Punkt weiter aufzuklären. Denn es kann
für seine Entscheidung letztlich dahinstehen, ob die streitige
Versetzungsmaßnahme allein schon durch die im Auswärtigen
Dienst übliche Rotation hinreichend getragen wurde. Ein
dienstliches Bedürfnis im Sinne des § 26 Abs. 1 BBG war hier
nämlich jedenfalls deshalb gegeben, weil besondere Umstände des
Einzelfalles es gerechtfertigt haben, die Klägerin - ggf. auch
etwas frühzeitiger als nach der Regelrotation der Fall - von
W. wegzuversetzen.

35

Solche besonderen Umstände ergaben sich aus dem Inhalt des
Berichts des seinerzeitigen Botschafters in W. Dr.
J. von 10. November 1994 an die Zentrale des AA. Der
Botschafter beklagte darin den außergewöhnlichen Umfang der -
größtenteils krankheitsbedingt gewesenen - Fehlzeiten
(Abwesenheitstage) der Klägerin. Die insofern fehlende
Kontinuität ihrer Dienstleistung habe sich negativ auf die
Presse- und Öffentlichkeitsarbeit der Botschaft ausgewirkt und
zur Mehrbelastung anderer Referenten geführt. Der hierdurch
eingetretene Zustand habe die Grenzen des Zumutbaren
überschritten. Hinzu komme auch ein inzwischen gestörtes
Vertrauensverhältnis zu der Klägerin im Zusammenhang mit einer
von ihr mittels ärztlichen Attests seiner Auffassung nach
"erzwungenen" Urlaubsgewährung, der dienstliche Gründe
entgegenstanden hätten.

36

Sowohl die hinreichende Gewährleistung der ordnungsgemäßen
Aufgabenwahrnehmung an der Botschaft unter Vermeidung
unzumutbarer Belastungen der Bediensteten als auch das
Vertrauensverhältnis zum Botschafter sind - jeweils selbständig
- Gründe, die ein dienstliches Interesse an der Versetzung
eines Beamten des Auswärtigen Dienstes rechtfertigen können,
wenn diese Maßnahme geeignet ist, bisher in dieser Hinsicht
vorliegende Missstände zu beseitigen. Dabei ist es in aller
Regel nicht von Bedeutung - und muss deshalb auch nicht näher
aufgeklärt werden -, wie es im Einzelnen zu der Störung in dem
ordnungsgemäßen und reibungslosen Ablauf der
Aufgabenwahrnehmung, deren sachliche Beurteilung dem Leiter der
Botschaft und nicht dem einzelnen Botschaftsangehörigen
obliegt, gekommen ist und wen daran ggf. ein Verschulden bzw.
die Verantwortung trifft.

37

Vgl. dazu - insbesondere betreffend
Spannungsverhältnisse - etwa OVG NRW,
Urteil vom 30. Januar 1984 - 1 A
2677/81 -; Urteil vom 10. Dezember 1997
- 12 A 7367/95 -;
Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, § 26
Rdnr. 30 f.

38

Dies gilt auch dann, wenn die Betroffene - wie hier die
Klägerin - ihre Ablösung auf dem bisherigen Dienstposten selbst
nicht für erforderlich und gerechtfertigt hielt und sie
stattdessen die Maßnahme subjektiv als eine solche mit
"Strafcharakter" empfand. Anders mag es sein, wenn die
aufgetretenen Unzuträglichkeiten betreffend die kontinuierliche
Aufgabenwahrnehmung an der Botschaft W. deutlich erkennbar
in erster Linie dem Vorgesetzten, also dem ehemaligen
Botschafter Dr. J. , anzulasten oder auf ein
komplottartiges Zusammenwirken der Bediensteten gegen die
Klägerin zurückzuführen gewesen wären. Dies lässt sich hier
indes nicht feststellen; es fehlt dafür - auch unter
Mitberücksichtigung des Vorbringens der Klägerin - bereits an
hinreichenden objektiven Anhaltspunkten. Wenn Botschafter Dr.
J. für eine objektiv gesicherte Prognose einer
Stabilisierung des Gesundheitszustandes der Klägerin eine
tatsächliche kontinuierliche Dienstleistung über einen längeren
zusammenhängenden Zeitraum erwartete, was wegen der beantragten
Urlaubsgewährung (zunächst) nicht unter Beweis gestellt werden
konnte, so ist dies rechtlich nicht zu beanstanden. Auch ein
weiteres Zuwarten war dem Botschafter in dieser Situation nicht
notwendig abzuverlangen.

39

Die im Streit stehende Versetzungsverfügung war auch nicht
wegen eines Ermessensfehlers rechtswidrig. Die Entscheidung
litt nicht an einem Ermessensausfall. So hatte die Beklagte
nicht etwa irrtümlich eine gebundene Entscheidung angenommen.
Auch hatte sie es von Anfang an nicht unterlassen, die
persönlichen Belange der Klägerin - insbesondere auch den
Gesundheitszustand vor dem Hintergrund ihrer Umzugsfähigkeit -
abwägend in die Entscheidung über die Versetzung einzustellen.

40

Ob ursprünglich eine Ermessensunterschreitung vorlag, weil
die Beklagte ihre Ermessenserwägungen anfangs allein auf eine
aus Gründen der Rotation erfolgte Versetzung beschränkt hatte,
kann hier offen bleiben. Denn im Zuge des (erst-instanzlichen)
Klageverfahrens hat die Beklagte ihre Entscheidung auf eine
breitere Grundlage gestellt. Sie hat dort als weiteren Grund
für die Versetzung die Unzuträglichkeiten, die sich aus den
Fehlzeiten der Klägerin für die Arbeit in der Botschaft und die
Belastung der anderen Kollegen ergeben hatten, zur Stützung
ihrer im Ergebnis unverändert bekräftigten Entscheidung
"nachgeschoben"; auf die persönlichen Spannungen zum damaligen
Botschafter hat sie sich nicht zusätzlich gestützt. Entgegen
der Auffassung der Klägerin ist die nachgeschobene Begründung
im vorliegenden Verfahren berücksichtigungsfähig. Dies gilt in
prozessualer, verwaltungsverfahrensrechtlicher und materiell-
rechtlicher Hinsicht.

41

§ 114 Satz 2 VwGO sieht vor, dass die Verwaltungsbehörde
ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsakts auch
noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann. Das
ist hier geschehen.

42

Die unmittelbare Bedeutung dieser Vorschrift beschränkt sich
darauf, dass einem danach zulässigen Nachholen von
Ermessenserwägungen prozessrechtliche Hindernisse nicht
entgegenstehen; im Übrigen beurteilt sich die Zulässigkeit
einer Ergänzung von Ermessenserwägungen nach dem einschlägigen
materiellen Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1998
- 1 C 17.97 -, DVBl 1998, 1023 (1027);
Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage, § 114
Rdnrn. 49, 51; Eyermann, VwGO, 11.
Auflage, § 114 Rdnr. 85; wohl weiter
gehend im Sinne einer auch materiell-
rechtlichen Bedeutung: Bader, NVwZ
1999, 120 (121).

44

§ 114 Satz 2 VwGO regelt mithin die prozessrechtliche Seite des
Nachschiebens von Gründen bei Ermessensentscheidungen.

45

Vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
VwGO, § 114 Rdnr. 12 c.

46

Dabei macht schon der Wortlaut ("ergänzen") deutlich, dass
§ 114 Satz 2 VwGO weder den Fall der erstmaligen Ausübung von
Ermessen noch denjenigen der vollständigen Auswechselung der
die Ermessensentscheidung tragenden Gründe erfasst. Hierüber
besteht weitestgehend Einigkeit.

47

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 5. Mai
1998, a.a.O., S. 1027; BVerwG,
Beschluss vom 14. Januar 1999
- 6 B 133.98 -, NJW 1999, 2912;
OVG Koblenz, Urteil vom 4. September
1997 - 12 A 10610/97 -, NVwZ-RR 1998,
315 (316); Redeker/von Oertzen, VwGO,
13. Auflage, § 114 Rdnr. 10 a;
Kopp/Schenke, a.a.O., § 114 Rdnr.
50.

48

Ein solcher Fall ist hier indes nicht gegeben. Für den
Ermessensausfall wurde dies bereits oben festgestellt. Die
Beklagte hat die Begründung ihres Ermessensverwaltungsakts aber
auch nicht komplett ausgetauscht. Zum einen hat sie an der
ursprünglichen Begründung weiter festgehalten, sie hat diese
lediglich um einen weiteren tragenden Grund für ihre
Entscheidung ergänzt. Dass möglicherweise einer der Gründe im
gerichtlichen Verfahren der rechtlichen Überprüfung nicht Stand
gehalten hätte, steht dabei der Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO
nicht entgegen. Zum anderen ist durch die neue Begründung die
alte - aufrechterhaltene - Begründung auch nicht im Kern
geändert worden; beide Begründungen stehen nicht völlig
"wesensfremd" nebeneinander, sondern durchdringen und ergänzen
sich gegenseitig. Wie § 14 Abs. 1 GAD zeigt, ist das
Rotationsprinzip ein grundlegendes Struktur-
element des Auswärtigen Dienstes; es betrifft dabei das
Organisationsinteresse des Dienstherrn. Dieses
Organisationsinteresse ist ebenfalls berührt, wenn eine
Versetzung aufgrund von Belangen, die mit der ordnungsgemäßen
Wahrnehmung der Aufgaben am Dienstort zusammenhängen, gegenüber
der routinemäßigen Rotation etwas vorgezogen wird. Nimmt die
Behörde hiervon ausgehend zu bestimmten individuellen oder
sonstigen Besonderheiten des Falles erst bei Bedarf
nachträglich abwägend Stellung - was durchaus auch im
wohlverstandenen Interesse des betroffenen Beamten liegen kann
-, so ist nach § 114 Satz 2 VwGO die Einbeziehung des
Vorbringens in ein anhängiges gerichtliches Verfahren
grundsätzlich
- und auch hier - möglich.

49

Vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom
16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -, NJW 1998,
2233 (2234).

50

Verwaltungsverfahrensrechtlich war die nachträgliche
Begründungsergänzung durch § 39 iVm § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2
VwVfG in der Fassung, die die Vorschrift durch das Gesetz zur
Beschleunigung von Genehmigungsverfahren vom 12. September 1996
(BGBl I S. 1354) erhalten hat, gestattet; abweichende
Sonderregelungen bestehen hier nicht.

51

In materiell-rechtlicher Hinsicht fehlt es an einschlägigen
Vorschriften, die die Frage des Nachschiebens von Gründen für
den in Rede stehenden Sachbereich näher regeln. Demzufolge ist
hier auf die Grundsätze abzustellen, welche die
höchstrichterliche Rechtsprechung allgemein zum sog.
Nachschieben von Gründen bei Ermessensverwaltungsakten
aufgestellt hat, wobei deren Fortgeltung bei der Modifizierung
des § 114 Satz 2 VwGO zugrunde gelegt wurde.

52

Vgl. dazu Beschlussempfehlung und
Bericht des Rechtsausschusses, BT-
Drucks. 13/5098, S.24.

53

Dieser Rechtsprechung zufolge müssen die nachträglich
angegebenen Gründe schon bei Erlass des Verwaltungsakts oder
des Widerspruchsbescheides vorgelegen haben, darf ihre
Heranziehung keine Wesensänderung des angefochtenen
Verwaltungsakts bewirkt haben und darf der Betroffene auch
nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt worden
sein.

54

Vgl. statt vieler: BVerwG, Urteil
vom 16. Juni 1997, a.a.O., S. 2234
m.w.N.; dazu auch Bader, NVwZ 1999, 120
(122 f.) derselbe, VwGO, § 114 Rdnrn.
53 ff.; Eyermann, a.a.O., § 114 Rdnrn.
87 ff..

55

Diese Voraussetzungen für das Nachschieben von Gründen haben
hier vorgelegen. Die Unzuträglichkeiten, die nach der
Einschätzung des damaligen Botschafters in W. als Folge der
ungewöhnlichen Anzahl der Fehltage der Klägerin eingetreten
waren, sind keine "neuen" Tatsachen, sondern betreffen einen
Sachverhalt, der bei Erlass der Versetzungsverfügung (und auch
schon dessen vorbereitender Planung) bereits vorlag. Der
Verwaltungsakt ist durch die ergänzende Begründung auch nicht
in seinem "Wesen" verändert worden. Sinngemäß ist dies bereits
oben im Zusammenhang mit § 114 Satz 2 VwGO ausgeführt worden,
worauf hier Bezug genommen werden kann. Ferner ist der Inhalt
des Ausspruchs des Bescheides gleich geblieben. Der Streitstoff
hat sich jedenfalls nicht wesentlich geändert, er ist nur um
Besonderheiten dieses Einzelfalles angereichert worden.
Schließlich lässt sich auch eine wesentliche Beeinträchtigung
der Klägerin in ihrer Rechtsverteidigung nicht feststellen.
Diese hat vielmehr im ersten Rechtszug und auch noch im
Berufungsverfahren ausreichend Gelegenheit zur sachlichen
Stellungnahme und auch zu einer prozessualen Reaktion (z.B.
Erklärung der Erledigung der Hauptsache) gehabt. Zwar ist der
Klägerin eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit und insbesondere
auch der Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts vor dem Hintergrund
der ergänzenden Begründung in einem weiteren Vorverfahren -
eines solchen bedarf es in Fällen des Nachschiebens von Gründen
anerkanntermaßen nicht

56

vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1998,
a.a.O., S. 1027; Eyermann, a.a.O.,
§ 114 Rdnr. 71 -

57

versagt geblieben, hier wäre die Durchführung eines solchen
weiteren Vorverfahrens angesichts der umfassend ausgetauschten
Standpunkte im Eilverfahren und später im Klageverfahren aber
ohnehin eine bloße "Förmelei" und damit auch deshalb
entbehrlich gewesen.

58

Des Weiteren ist auch die sachliche Ermessensabwägung nicht
zu beanstanden. Die Beklagte hat die persönlichen Belange der
Klägerin in diesem Zusammenhang nicht - wie diese meint -
fürsorgepflichtwidrig zu gering bewertet. Dass im Ergebnis die
Beklagte dem in dem bestehenden dienstlichen Bedürfnis
konkretisierten öffentlichen Interesse den Vorrang vor den
privaten Interessen der Klägerin eingeräumt hat, begründete
keinen Rechtsfehler. Die Beklagte hat bei der Wahl des
Zeitpunktes des Dienstantritts der Klägerin in B. auf ihre
konkreten gesundheitlichen Probleme ausreichend Rücksicht
genommen, sie hat dabei insbesondere die Frage der
Umzugsfähigkeit unter Einbeziehung ihres Gesundheitsdienstes
näher geprüft. Ferner war die Standzeit der Klägerin in W.
von ca. 2 ½ Jahren nicht insgesamt so kurz bemessen, dass ihre
Weiter- bzw. Rückversetzung bereits allein aus diesem Grunde
wegen der damit notwendigerweise verbundenen Belastungen
(Wohnungswechsel, Arztwechsel etc.) unter
Fürsorgegesichtspunkten nicht zumutbar gewesen wäre. Das gilt
auch bei Einbeziehung der besonderen gesundheitlichen
Belastungen, denen die Klägerin zuvor an ihrem früheren
Dienstort P. ausgesetzt gewesen war.

59

Den schriftsätzlichen Beweisanregungen der Klägerin brauchte
der Senat nicht nachzukommen, da es auf die unter Beweis
gestellten Tatsachen bzw. deren weitere Aufklärung nach seiner
Rechtsauffassung nicht entscheidungserheblich ankam.

60

Betreffend die Gesundheitsakten, deren Beiziehung die
Klägerin wünschte, merkt der Senat klarstellend an, dass es
hier nicht um eine - wie es die Klägerin in ihrer
Berufungsbegründung ausgedrückt hat - Versetzung "aus
gesundheitlichen Gründen" (der Klägerin) gegangen ist. Vielmehr
stand eine Versetzung zur Sicherstellung der weiteren
ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung der Botschaft - hier
betreffend die Presse- und Öffentlichkeitsarbeit - in Rede.
Dafür spielte allerdings der Umstand der Fehlzeiten der
Klägerin eine wesentliche Rolle. Diese Fehlzeiten als solche
sind bis auf wenige Tage unstreitig. Die Frage, ob der Klägerin
bestimmte Fehlzeiten (als Unfallfolge, aufgrund von Kur etc.)
"anzulasten" und deshalb hier "anrechenbar" sind, stellt sich
für die Prüfung des dienstlichen Interesses aus den oben
dargelegten Gründen nicht.

61

Betreffend die von der Klägerin ferner gewünschte weitere
Aufklärung des "tatsächlichen Versetzungsgrundes" weist der
Senat darauf hin, dass Botschafter Dr. J. in seinem
Bericht vom 10. November 1994 an die Zentrale des AA
ausdrücklich auch auf die Fehlzeiten und die dadurch
aufgetretenen Unzuträglichkeiten hinsichtlich der
Dienstwahrnehmung hingewiesen hat. Wenn letztlich erst die
Auseinandersetzung um den besagten Urlaubsantrag die Einleitung
der Versetzung konkret initiiert haben mag, ändert dies nichts
daran, dass auch der übrige von Botschafter Dr. J. dem
Auswärtigen Amt unterbreitete Sachverhalt als tragende
Grundlage für die Versetzungsentscheidung aufgegriffen werden
konnte, ohne dabei als "vorgeschobener" Sachverhalt zu
gelten.

62

Betreffend die sog. "Planungslisten" für die langfristige
Karriereplanung der Angehörigen des höheren Auswärtigen
Dienstes, um deren Existenz bzw. Vernichtung zwischen den
Beteiligten gestritten wird, hat die Klägerin auch im
Berufungsverfahren nicht verdeutlichen können, inwieweit
derartigen Listen für den Fall ihrer Existenz irgendeine
rechtliche Verbindlichkeit zukommen soll. Im Übrigen ist dieser
Sachverhalt für die von der Beklagten ergänzend gegebene
Begründung ohne jede Relevanz.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, der
Ausspruch zu ihrer vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO
iVm § 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

64

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen
Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§§ 132 Abs. 2 VwGO,
127 BRRG).

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