Landgericht Dortmund (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-06-26, Aktenzeichen 7 O 42/03
ECLI:DE:LGDO:2003:0626.7O42.03.00

Tenor

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner 7.248,99 € (i.W.: siebentausendzweihundertachtundvierzig 99/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.03.2002 an die Klägerin zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages.

Die Widerklage wird abgewiesen.

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Tatbestand

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Die Parteien schlossen am 30.03.1998 einen Bauvertrag über die Errichtung einer Doppelhaushälfte
in Holzrahmenbauweise mit Garage in X, M-Straße Nr. 11 b, wobei Bestandteil des Vertrages die Baubeschreibung
vom 20.01.1998 wurde. Wegen des Inhalts des Bauvertrages und der Baubeschreibung wird Bezug genommen auf die als
Anlage zur Klageschrift vom 24.02.2003 zu den Akten gereichten Abschriften.

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Die Klägerin erstellte das geplante Haus. Darüberhinaus führte sie nachträglich beauftragte
Arbeiten durch, so die Änderung der Erdgeschossdecke, Änderungen der Heizungsinstallation und die
zusätzliche Lieferung einer Halbsäule im WC und eines anderen Waschtisches im WC.

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Ende 1998 nahmen die Beklagten das Haus in Gebrauch. Anfang 1999 führte die Klägerin Arbeiten zur
Verbesserung des Schallschutzes an der Doppelhaushälfte der Beklagten durch. Die Klägerin erstellte am
31.12.2001 die Schlussrechnung. Abzüglich aller geleisteten Abschlagszahlungen war danach noch ein Betrag von
7.401,81 € offen.

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Die Klägerin ist der Ansicht, auf den Vertrag sei die VOB/B anwendbar.

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Sie behauptet dazu, der Bauvertrag und die Baubeschreibung seien ihr durch die Beklagten übergeben worden,
die durch den Architekten T2 betreut worden seien. Der Zeuge T2 stünde zu der Klägerin auch in keinerlei
Rechtsbeziehung.

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Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 7.401,81 € nebst
Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seitdem 21.01.2002 zu zahlen.

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Im Termin vom 15.05.2003 haben die Parteien unstreitig gestellt, dass auf Grund einer von den Beklagten
erklärten Aufrechnung von der Restwerklohnforderung der Klägerin in Abzug gebracht werden können
102,26 € für die Position "Vorbereitung der Fassadenarbeiten, Instandsetzung der Hohlkiele in
Eigenleistung durch die Beklagten", ein Betrag von 25,56 € für die Lagerung der USB-Platten und
weitere 25 € "Handgeld" für die Entfernung von Mutterboden.

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Daraufhin hat die Klägerin die Klage in Höhe von 152,82 € zurückgenommen. Die Klägerin
beantragt nunmehr,

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die Beklagten zu verurteilen, an sie 7.248,99 € nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit
dem 21.01.2002 zuzahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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1.) die Klage abzuweisen.

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2.) widerklagend,

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a.) festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten den Schaden zu ersetzen, der aus dem
unzureichenden Schallschutz der Doppelhaushälften M-Straße 11 a und 11 b in X entsteht.

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b.) hilfsweise,

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die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagten 10.000 € nebst Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit
zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagten erheben gegenüber der Restwerklohnforderung der Klägerin die Einrede der Verjährung.
Sie sind der Ansicht, die VOB/B sei nicht Vertragsinhalt geworden. Die Beklagten behaupten, der Text der VOB/B sei
nicht übergeben worden. Eine Vertretung durch den Zeugen T2 habe nicht vorgelegen. Der Zeuge T2 habe nur
die Aufgabe der Vorplanung, Genehmigungsplanung und Vorbereitung der Auftragsvergabe gehabt. Schriftsätzlich
haben sie vorgetragen, dass die Klägerin den Kontakt zu dem Zeugen T2 vermittelt habe. Der Zeuge T2 habe
sozusagen im Lager der Klägerin gestanden. Nach Vorhalt der schriftlichen Stellungnahme des Zeugen T2 im Termin
vom 15.05.2003 hat der Beklagte zu 1 ) bestätigt, dass die Baubeschreibung zusammen mit Herrn T2 erstellt worden
sei und dieser auch für die Beklagten den Vertrag mit der Klägerin entworfen habe.

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Darüberhinaus behaupten die Beklagten, das von der Klägerin erstellte Haus sei mangelhaft, da es extrem
hellhörig sei. Die Trittschalldämmung im Obergeschoss sei unzureichend. Auch führe das Zufallen von
Türen in der Nachbarhälfte zum Klirren von Gläsern im Schrank. Die einschlägigen DIN-Normen seien
hier nicht eingehalten.

21

Der Zeuge F2 habe Anfang Januar 1999 den Mangel auch eingeräumt, im März 1999 nach Vornahme der
Mangelbeseitigungsarbeiten dann aber mitgeteilt, weitere Maßnahmen seien unverhältnismäßig, man
müsse über eine finanzielle Regelung sprechen. Im Übrigen habe er eine weitere Mängelbeseitigung
verweigert.

22

Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben die Beklagten der Darstellung der Klägerin, sie habe
zunächst nicht mehr weiter gewusst und ein Schallschutzgutachten eingeholt, nicht widersprochen und bekundet,
die Klägerin habe sich dann nicht mehr gemeldet.

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Die Beklagten erklären hilfsweise die Aufrechnung mit einem Betrag von 2.000 €, den sie darauf
stützen, dass sie bereits eigene Maßnahmen zur Beseitigung der Hellhörigkeit des Hauses vorgenommen
hätten. So sei u.a. die Aufdoppelung der Gebäudetrennwand erfolgt. Die Beklagten stützen sich dabei auf
einen von der Firma T eingereichten Kostenvoranschlag von April 2003 über 1.689,40 € netto.

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Im Übrigen stützen sie die Widerklage darauf, dass ihnen derzeit nicht bekannt sei, welche konkreten
Maßnahmen zur Beseitigung des Mangels erforderlich seien. Die Kosten der Mangelbeseitigung könnten auch nur
durch ein umfangreiches Gutachten festgestellt werden. Die Kosten betrügen aber zumindest 10.000 €.

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Die Klägerin erhebt gegenüber den Gewährleistungsansprüchen der Beklagten die Einrede der
Verjährung. Sie behaupten, die Mangelbeseitigungsarbeiten seien kulanzhalber erfolgt. Im Übrigen lägen
Mängel nicht vor, es sei bereits ein Gutachten erstellt worden, nachdem sich die gemessenen Schallwerte im Bereich
der DIN-Werte bewegten (Abschrift des Gutachtens in der Anlage zum Schriftsatz 02.05.2003).

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Der Zeuge T2 hat eine schriftliche Stellungnahme zu den Akten gereicht (Blatt 58 der Akten).

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig und weitgehend begründet.

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Die Werklohnforderung der Klägerin ist nicht durch eine Aufrechnung der Beklagten teilweise untergegangen.

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Die Wideranklage ist sowohl in der Hauptsache, als auch in Bezug auf den Hilfsantrag zulässig, aber
unbegründet.

31

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Restwerklohnzahlung nach § 631 Abs.1 BGB in Höhe von 7.248,99
€ zu.

32

Die Parteien haben am 30.03.1998 einen Bauvertrag geschlossen über die Erstellung und Übereignung einer
Doppelhaushälfte in X.

33

Die Klägerin hat die vertraglichen Leistungen grundsätzlich erbracht. Der Anspruch ist auch fällig.

34

Die Beklagten haben die Doppelhaushälfte durch Ingebrauchnahme Ende 1998 abgenommen.

35

Die Klägerin hat die nach §16 Nr. 3 Abs.1 VOB/B erforderliche Schlussrechnung am 31.12.2001 erstellt.
Nach der Schlussrechnung und unter

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Berücksichtigung der unstreitigen Gegenforderung der Beklagten von 152,82 € schulden die Beklagten
noch einen Restbetrag von 7.248,99 €.

37

Die Werklohnforderung der Klägerin ist nicht verjährt. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die VOB/B
Bestandteil des Bauvertrages zwischen den Beklagten geworden.

38

Das AGBG findet zum Schutz der Beklagten keine Anwendung. Die Beklagten sind im vorliegenden Fall als Verwender
des Vertrages aufgetreten. Der Beklagte zu 1 ) hat nach persönlicher Anhörung im Termin vom 15.05.2003
erklärt, die Baubeschreibung sei zusammen mit dem Architekten T2 für die Beklagten erstellt worden. Herr T2
habe auch für die Beklagten den Vertrag mit der Klägerin entworfen. Danach ist davon auszugehen, dass der
Architekt T2 bei den Vertragsverhandlungen für die Beklagten tätig war.

39

Dies ergibt sich auch aus der schriftlichen Stellungnahme des Zeugen T2. Dieser hat erklärt, den Vertrag und
die sonstigen Vertragsunterlagen erstellt und mit den Bauherren besprochen zu haben.

40

Dass der Zeuge T2 aufgrund anderer Umstände gleichwohl "im Lager" der Klägerin stand, ist nicht
ersichtlich und von den Beklagten auch nicht substantiiert dargelegt. Der Inhalt des Vertrages und damit auch der
Vertragsbedingungen geht damit auf die Beklagten als Verwender zurück.

41

In Ziffer 5 des Vertrages wurde vereinbart:

42

"Vertragsgrundlage ist die VOB/B (Verdingungsordnung für Bauleistungen) in der derzeit gültigen
Fassung, dessen Text die Beteiligten besitzen."

43

Eine solche Bezugnahme auf die VOB/B reicht zur Einbeziehung der VOB/B nach der Rechtsprechung aus, wenn
Vertragspartner des Verwenders ein auf dem Bausektor tätiges Unternehmen ist. Bei einem solchen Unternehmen kann
davon ausgegangen werden, dass es den Inhalt der VOB/B kennt (BGH Baurecht 1989, 87). Vertragpartner der Beklagten war
hier die Klägerin als Baufirma.

44

Der Geltung der VOB/B steht ferner nicht entgegen, dass der Bauvertrag neben Bauleistungen auch Ingenieurleistungen
erhält (Ziffer 26.3 der Leistungsbeschreibung). Die Vereinbarung der VOB/B für den Bauvertrag ist
grundsätzlich auch dann zulässig, wenn ein Generalunternehmer wie hier neben Bauleistungen auch
Planungsleistungen schuldet (Hamm MDR 1987, 407). Die Vereinbarung der VOB/B gilt dann grundsätzlich für
den Vertrag, mit Ausnahme der geschuldeten Ingenieurleistungen (so auch BGH Baurecht 1998,402).

45

Nach der VOB/B setzt die Fälligkeit des Anspruchs nach §16 Nr. 3 Abs.1 VOB/B die Erteilung einer
Schlussrechnung voraus. Die Schlussrechnung datiert vom 31.12.2001. Bei einem Postlauf von 3 Tagen ging die
Schlussrechnung am 03.01.2002 zu. Beginn der Verjährungsfrist war damit das Ende des Jahres 2002 nach § 199
Abs. 1 Ziff. 1 BGB n. F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB.

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Die Verjährungsfrist beträgt 2 Jahre gem. § 196 Abs. 1 Ziff. 1 BGB a. F. in Verbindung mit Art. 229
§ 6 Abs. 3 EGBGB. Die Verjährung wurde durch Zustellung des Mahnbescheides am 08.01.2003 nach § 204
Abs. 1, Ziff. 3 BGB n. F. wirksam gehemmt.

47

Der Anspruch der Klägerin ist nicht durch eine Aufrechnung der Beklagten in Höhe von 2.000 €
untergegangen. Dem Beklagten steht kein Anspruch nach §13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B auf Zahlung von Schadensersatz zu.

48

Etwaige Gewährleistungsansprüche der Beklagten wegen eines mangelhaften Schallschutzes der
Doppelhaushälfte sind verjährt.

49

Die Gewährleistungsfrist beträgt nach Ziffer 6 des Bauvertrages 2 Jahre, für alle holzkonstruktiven
Teile (Wände, Dach) jedoch 5 Jahre und beginnt nach Endabnahme des Objektes durch den Bauherren oder mit dessen
Einzug in das Objekt. Die Klausel über die Gewährleistungsfrist ist wirksam in den Vertrag einbezogen. Die
Klausel ist keine überraschende Klausel im Sinne des AGB-Gesetzes, da die Gewährleistungsfrist nach
§ 13 Ziff. 4 Abs. 1 VOB/B für Bauwerke grundsätzlich 2 Jahre beträgt. Zudem können sich die
Beklagten nicht auf den Schutz des AGB-Gesetzes berufen, da sie Verwender der Vertragsklausel waren. Die Auslegung der
vereinbarten Gewährleistungsfrist ergibt nach Auffassung der Kammer, dass die Gewährleistungsfrist für
die Schallisolierung des Doppelhauses 2 Jahre beträgt.

50

Zwar soll nach Ziffer 6 des Bauvertrages die Gewährleistungsfrist 5 Jahre für alle holzkonstruktiven
Teile betragen. Davon betroffen ist jedoch die Statik des Hauses. Die Klägerin hat sich verpflichtet, ein Haus
in Holzrahmenbauweise zu erstellen. Sinn und Zweck der in Ziffer 6 getroffenen besonderen Regelung für
holzkonstruktive Teile in den Wänden und im Dach war es daher, eine verlängerte Gewährleistung für
die Standsicherheit des Hauses zu vereinbaren.

51

Beginn der Gewährleistungsfrist war der Einzug der Beklagten Ende 1998 in die Doppelhaushälfte.

52

Dass die Klägerin nach Abnahme des Hauses das Vorliegen eines mangelhaften Schallschutzes verbindlich anerkannt
hätte, haben die Beklagten nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Aus ihrem Vortrag geht nicht hervor, wann
und wo der Zeuge F entsprechende Äußerungen getätigt haben soll. Nicht ausreichend für ein
Anerkenntnis ist, dass der Zeuge F3 das Vorliegen des Mangels für möglich hielt und daher Maßnahmen zur
Schallschutzverbesserung durchgeführt wurden.

53

Der Lauf der Gewährleistungsfrist war nach § 639 Abs.2 BGB zunächst bis September 1999 gehemmt.
Die Klägerin hat nach Abnahme des Hauses zunächst selbst Maßnahmen zur Verbesserung der Schallisolierung
vorgenommen.

54

Der Geschäftsführer der Klägerin hat im Termin vom 15.05.2003 eingeräumt, dass er im März
1999 gegenüber den Beklagten erklärt habe, sie wüssten nicht mehr weiter. Dies habe sich aber darauf
bezogen, dass über die Einhaltung des Schallschutzes keine besonderen Erkenntnisse vorgelegen hätten.
Daraufhin hätte man ein Schallschutzgutachten eingeholt. Die Klägerin hat sich somit mit der
Überprüfung des Mangels einverstanden erklärt.

55

Das von der Klägerin eingereichte Schallschutzgutachten vom 13.09.1999 kommt zu dem Ergebnis, dass die
DIN-Norm und Schallschutzwerte im Haus der Beklagten eingehalten sind. Ein Mangel ist danach nicht gegeben.

56

Mit dem Ergebnis des Gutachtens war die Überprüfung des mangelhaften Schallschutzes abgeschlossen.

57

Die Beklagten können sich schließlich nicht gem. § 639 Abs.1 BGB in Verbindung mit § 478 BGB
nach Ablauf der Gewährleistungsfrist weiter auf die Mangeleinrede berufen.

58

Zwar haben die Beklagten nach Abnahme des Hauses gegenüber der Klägerin einen mangelhaften Schallschutz
angezeigt, woraufhin die Klägerin tätig wurde. Da jedoch die Parteien im Bauvertrag wirksam die Geltung der
VOB/B vereinbart haben, wäre es zur Erhaltung der Mängeleinrede erforderlich gewesen, dass die Beklagten nach
§ 13 Ziff. 5 Abs.1 VOB/B den Mangel schriftlich gegenüber der Klägerin anzeigen und diese zur
Mangelbeseitigung auffordern. Dies haben die Beklagten jedoch nicht getan.

59

Umstände, nach denen eine schriftliche Mangelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung entbehrlich gewesen
wäre, haben die Beklagten nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Insbesondere ist nicht ersichtlich,
wann und wie der Zeuge F3 für die Klägerin eine Mangelbeseitigung endgültig abgelehnt haben soll;
zumal die Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung bestätigt haben, die Klägerin hätte
sich nach der Einholung des Schallschutzgutachtens nicht mehr gemeldet.

60

Ein Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich seit dem 24.03.2003 nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB n. F..
Ein Anspruch der Klägerin auf Verzugszinszahlung ergibt sich nach § 291 BGB erst seit Rechtshängigkeit
der Klageforderung mit Zustellung der Klage (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO) am 24.03.2003.

61

Für einen früheren Verzugseintritt, hat die Klägerin keine ausreichenden Umstände vorgetragen.
Nach § 16 Ziff. 5 VOB/B muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine Nachfrist zur Zahlung setzen, um einen
Zahlungsverzug des Auftraggebers herbeizuführen. Eine wirksame Nachfrist hat die Klägerin nicht gesetzt. Die
von ihr in der Schlussrechnung vom 31.12.2001 gesetzte Nachfrist genügt hierfür nicht, da diese Nachfrist vor
Fälligkeit gesetzt wurde. Fälligkeit trat erst gem. § 16 Ziff. 3 Satz 1 VOB/B erst nach Ablauf der Frist
zur Prüfung der Schlussrechnung von 2 Monaten ein.

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Die Widerklage der Beklagten ist in der Hauptsache zulässig. Für die Feststellungsklage der Beklagten fehlt
nicht das erforderliche Feststellungsinteresse. Dieses ist gem. § 256 ZPO auch dann gegeben, wenn eine Bezifferung
des Schadens erst nach Einholung eines kostenintensiven Bausachverständigengutachtens möglich wäre. In
diesem Fall greift der Vorrang der Leistungsklage nicht ein.

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Der Kläger kann auch nicht darauf verwiesen werden, den Schaden im Wege der eigenen Schätzung zu beziffern
oder eine unbezifferte Leistungsklage zu erheben (Hamm OLG-Report 1995, 201).

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Die Beklagten haben vorgetragen, sie hätten derzeit keine Kenntnis davon, welche Maßnahmen genau zur
Beseitigung des mangelhaften Schallschutzes erforderlich sei. Ein Sachverständigengutachten wurde bisher nicht
erstellt, die Erstellung eines solchen Gutachtens zur Bezifferung der Klage ist den Beklagten nicht zumutbar.

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Die Widerklage ist jedoch unbegründet.

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Den Beklagten steht kein Anspruch auf Schadensersatz wegen eines mangelhaften Schallschutzes der Doppelhaushälfte
zu. Wie oben bereits dargelegt, sind Gewährleistungsansprüche der Beklagten gegen die Klägerin
verjährt.

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Dementsprechend ist zwar der Hilfsantrag als von einer innerprozessualen Bedingung abhängig gemachter Antrag
zulässig, jedoch ebenfalls unbegründet, da den Beklagten kein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin
zusteht.

68

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.