Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-29, Aktenzeichen 4 L 1060/08
ECLI:DE:VGK:2008:0729.4L1060.08.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber trägt.

2. Der Streitwert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

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Der Antrag der Antragstellerin,

3

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben,
ihre Einwirkungsmöglichkeiten auf die Beigeladene wahrzunehmen, damit
diese es vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der
Antragstellerin im Verfahren 4 K 4737/08 unterlässt,
Schülerbeförderungsleistungen in Köln durchzuführen oder anzubieten,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist - entgegen der Auffassung des
Antragsgegners - der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Nach der Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land NRW,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, zitiert nach
Juris

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der die Kammer sich anschließt, ist für Streitigkeiten, die die Überprüfung der
Einhaltung der gemeindewirtschaftlichen Betätigungsgrenzen nach § 107 GO NRW
zum Gegenstand haben, nach § 40 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Dies
ist hier der Fall. Die Antragstellerin strebt im vorliegenden Verfahren die Sicherung
ihrer Rechte aus § 107 GO NRW an und macht nur in diesem Zusammenhang auch
Verstöße gegen das Vergaberecht geltend.
Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag scheitert nicht daran, dass - wie der
Antragsgegner meint - die Antragstellerin einen etwaigen Verstoß gegen § 107 GO
NRW auch im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff GWB
geltend machen kann. Das Oberverwaltungsgericht hat im Beschluss vom 01. April
2008

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O.

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eingehend dargelegt, dass § 107 GO NRW keine Bestimmung über das
Vergabeverfahren im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB ist, so dass § 107 GO NRW im
Vergabeverfahren grundsätzlich nicht zu prüfen ist, es sei denn, es liegt ein
offensichtlicher Verstoß vor, was hier erkennbar nicht der Fall ist. Auch insoweit
schließt sich die Kammer der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das
Land NRW an.

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Zweifelhaft kann das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag alleine mit Blick
darauf sein, dass das Angebot der Antragstellerin ausweislich des Schreibens des
Antragsgegners vom 21. Juli 2008 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde,
weil es nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthält und nicht alle in den
Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfüllt. Da die Antragstellerin die
Vergabeentscheidung jedoch noch anfechten kann und bereits angekündigt hat, dies
zu tun und im Übrigen auch für die Zukunft von einer Konkurrenzsituation zur
Beigeladenen auszugehen ist, sieht die Kammer das Rechtsschutzbedürfnis als
gegeben an.

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Der Antrag ist jedoch nicht begründet, da die Antragstellerin den zum Erlass
einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO erforderlichen
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat (§§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m.
§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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Der geltend gemachte Anspruch setzt voraus, dass durch den Antragsgegner ein
rechtswidriger Eingriff in subjektive Rechte der Antragstellerin erfolgt ist oder konkret
droht. Ein solcher Eingriff kommt hier nur dann in Betracht, wenn die wirtschaftliche
Betätigung der Stadt Köln durch die Beigeladene, die aufgrund der
Mehrheitsbeteiligung der Stadt Köln eine Eigengesellschaft ist, gegen § 107 GO
NRW verstößt. Dies hat die Antragstellerin jedoch nicht glaubhaft gemacht.

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Dabei kann offen bleiben, ob dem Antragsgegner nach Art. XI § 1 des Gesetzes
zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 09. Oktober 2007
Bestandsschutz für die wirtschaftliche Betätigung in Gestalt des Schulbusverkehrs zu
Gute kommt. Nach dieser Bestimmung dürfen wirtschaftliche Betätigungen, die vor
dem 19. März 2007 aufgenommen wurden, auf der Grundlage des § 107 GO NRW in
der Fassung des Gesetzes vom 29. April 2003 (GV.NRW. 2003, S. 254 - im
Folgenden: § 107 GO NRW a.F.) fortgeführt werden, soweit die Voraussetzungen
dieser Bestimmung erfüllt sind. Ausgehend davon, dass der Begriff der
wirtschaftlichen Betätigung betriebs- und nicht handlungsbezogen ist,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, NVwZ
2003, 1520,

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neigt die Kammer dazu, aufgrund der Bestandsschutzklausel das alte Recht
anzuwenden. Denn die Stadt Köln hat sich auch vor der Gründung der Beigeladenen
bereits über die KVB im Bereich der Schülerbeförderung wirtschaftlich betätigt, so
dass die Beteiligung an der Beigeladenen bei der aus Sicht der Kammer im Rahmen
des § 107 GO NRW gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise lediglich eine
Fortführung der lange vor dem Stichtag 19. März 2007 aufgenommenen
wirtschaftlichen Betätigung darstellt. Gegen die Anwendbarkeit des alten Rechts und
damit für die Geltung des § 107 GO NRW in der Fassung des Art. I Nr. 40 des
Gesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 09. Oktober 2007 -
GV NRW 2007, S. 380 (im Folgenden: § 107 GO NRW n.F.) könnte hingegen
sprechen, dass die Beigeladene als neues Unternehmen erst nach dem
maßgeblichen Stichtag 19. März 2007, nämlich am 27. März 2007 gemäß § 7
GmbHG in das Handelsregister eingetragen worden ist und dass die Beigeladene als
juristische Person ihre wirtschaftliche Betätigung erstmals zum 01. August 2007
aufgenommen hat. Welches Recht danach anzuwenden ist, bedarf jedoch keiner
abschließenden Entscheidung, da die Antragstellerin weder eine Verletzung von
§ 107 Abs. 1 GO NRW a.F. noch von § 107 Abs. 1 GO NRW n.F. glaubhaft gemacht
hat.

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Nach dem nach ständiger Rechtsprechung für konkurrierende
Wirtschaftsunternehmen drittschützenden § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW

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vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -,
a.a.O., 1520, 12. Oktober 2004 - 15 B 1873/04 -, NWVBl. 2005, 133 (beide zu
§ 107 GO NRW a.F.) und 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O (zu § 107 GO
NRW n.F.); Held/Winkel, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 1. Auflage
2008, § 107, Rdn. 3.4

18

darf sich die Gemeinde zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach beiden in Betracht
kommenden Fassungen des Gesetzes nur dann wirtschaftlich betätigen, wenn ein
öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert. Diese Voraussetzung ist vorliegend
erfüllt.

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Der Begriff des „öffentlichen Zwecks" ist hierbei in einem weiten Sinn zu
verstehen, d.h. er umfasst jedweden im Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden
Gemeinwohlbelang und schließt nur die Gewinnerwirtschaftung als öffentlichen
Zweck aus. Der durch § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW n.F. eingefügte Begriff des
„dringenden" öffentlichen Zwecks soll eine Konzentration auf solche Betätigungen
bewirken, für die tatsächlich ein erhöhtes öffentliches Bedürfnis besteht.

20

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O.;
Rehn/Cronauge, a.a.O., Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, Stand: März
2008, § 107, Anmerkung III. 1.; zum Begriff „dringend" vgl. vor allem
Held/Winkel, a.a.O., § 107, Rdn. 1.4 und 3.1.2..

21

Diese Voraussetzungen für eine gemeindliche wirtschaftliche Betätigung sind
hier gegeben. Es unterliegt keinen durchgreifenden Zweifeln, dass die Beförderung
von Schülern - etwa von zuhause zur Schule oder von der Schule zu Sport-
/Schwimmhallen oder sonstigen schulischen Veranstaltungen - dem Gemeinwohl
dient und damit einen öffentlichen Zweck erfüllt. Selbst wenn man außer Acht lässt,
dass die Schülerbeförderung im Rahmen der gesetzlichen Verpflichtung des Antragsgegners aus § 97 SchulG NRW durchgeführt wird, liegt es auf der Hand, dass
die sichere und zuverlässige Beförderung von Schülern Bestandteil der im öffentlichen Interesse liegenden (Schul-)Bildung von Kindern und Jugendlichen ist. Ausgehend hiervon ist dieser öffentliche Zweck auch ein „dringender", dies schon deshalb,
weil eine sichere und jederzeit zuverlässige Beförderung der Schüler im besonderen
öffentlichen Interesse liegt.

22

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es für den Begriff des
öffentlichen Zwecks ohne Belang, ob die Gründung der Beigeladenen und ihr
Handeln am Markt, namentlich der Eintritt in den mit der KVB bestehenden Vertrag
zum 01. August 2007 wettbewerbsrechtlich und/oder vergaberechtlich zulässig ist.
Insbesondere ist in das Merkmal des „öffentlichen Zwecks" nicht über die oben
genannte Definition hinaus hineinzulesen, dass ein solcher dann fehlt, wenn die
Gründung oder das Handeln der Eigengesellschaft wettbewerbs- oder
vergabeverfahrensrechtlich unzulässig ist. Denn § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW regelt
alleine die Frage des „Ob" der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde, also die
Frage des Marktzugangs. Die daran anknüpfenden Fragen, in welcher
Gesellschaftsform die wirtschaftliche Betätigung erfolgt, ob die entsprechende
Eigengesellschaft wirksam/formgerecht gegründet wurde und ob das Verhalten des
gemeindlichen Unternehmens im Wettbewerb zu beanstanden ist, ist nicht
Regelungsgegenstand des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW. Vielmehr bestimmen sich
diese Fragen nach den allgemeinen wirtschaftrechtlichen Regelungen (vgl. z.B. §
130 Abs. 1 GWB) und etwaige Verstöße sind in den entsprechenden Verfahren
geltend zu machen. Auf die Zulässigkeit des gemeindlichen Handelns nach § 107
GO NRW hat dies jedoch keinen Einfluss.

23

Anders als beim Merkmal des „öffentlichen Zwecks", der als unbestimmter
Rechtsbegriff der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt, steht dem Antragsgegner
hinsichtlich der Frage, ob der - dringende - öffentliche Zweck eine gemeindliche
wirtschaftliche Betätigung „erfordert" eine Einschätzungsprärogative zu, da der
Beantwortung dieser Frage sowohl planerische als auch prognostische Elemente
innewohnen. Diese Einschätzungsprärogative findet ihre Grenze nur in groben und
offensichtlichen Missgriffen. Ist die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde dem
öffentlichen Zweck zumindest förderlich, so ist im Rahmen der summarischen
Prüfung in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren in der Regel davon
auszugehen, dass der öffentliche Zweck die Betätigung auch erfordert.

24

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. April 2008 - 15 B 122/08 -, a.a.O..

25

Dies ist hier der Fall. Eine grobe Fehleinschätzung oder ein offensichtlicher
Missgriff bei der Entscheidung des Rates in seiner Sitzung vom 28. September 2006
hinsichtlich der Erforderlichkeit der Gründung eines - anderen - gemeindlichen
Unternehmens, das den Schulbusverkehr in Köln fortführen soll, ist nicht erkennbar.
Denn schon aus den offenbar positiven Erfahrungen, die der Antragsgegner mit der
Durchführung des Schulbusverkehrs durch die KVB gemacht hat, folgt, dass eine
Beteiligung an einem neuen Unternehmen, das den Schulbusverkehr zum
Gegenstand haben soll, dem öffentlichen Zweck zumindest förderlich ist. Im Übrigen
hat die Antragstellerin keine Umstände dargetan und glaubhaft gemacht, aus denen
sich eine grob fehlerhafte Einschätzung des Rates ergeben könnte.

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Die Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Beteiligung der
Stadt Köln an der Beigeladenen gegen den Subsidiaritätsgrundsatz des § 107 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 GO NRW verstößt. Dabei kann offen bleiben, ob diese Bestimmung drittschützende Wirkung hat und in welcher Fassung sie anzuwenden ist. Allerdings
spricht nach Auffassung der Kammer vieles dafür, dass der Schulbusverkehr, der
Unternehmensgegenstand der Beigeladenen ist, grundsätzlich von der Subsidiaritätsklausel erfasst wird, weil es sich hierbei nicht um „öffentlichen Verkehr" handelt.
Denn bei dem Schulbusspezialverkehr fehlt gerade das für den öffentlichen Verkehr
kennzeichnende Merkmal der freien Zugänglichkeit. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Bewertung, weil ein Verstoß gegen den Grundsatz der Subsidiarität
nicht dargetan und glaubhaft gemacht ist.

27

Nach der schärferen Subsidiaritätsregelung in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO
NRW n.F. ist ein wirtschaftliches Tätigwerden der Gemeinde - abgesehen von den
abschließend angeführten Bereichen der Daseinsvorsorge - dann zulässig, wenn der
dringende öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht ebenso gut und wirtschaftlich erfüllt werden kann.

28

Dass die Antragstellerin als anderes Unternehmen im Sinne dieser Bestimmung
den Schulbusverkehr in Köln ebenso gut und wirtschaftlich wie die Beigeladene
ausführen kann, ist für die Kammer derzeit nicht feststellbar. Die hierzu jedenfalls
erforderliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin ist insbesondere nicht schon
durch die im Verwaltungsvorgang des Antragsgegners enthaltenen Unterlagen zum
Vergabeverfahren hinsichtlich des Vertrags für die Übergangszeit bis zum Abschluss
eines neuen Vergabeverfahrens belegt. Da die Unterlagen, die die Antragstellerin
vorgelegt hat unvollständig sind, ist - unabhängig von der vergaberechtlichen
Bedeutung dieses Umstandes - für das vorliegende Verfahren aus dem
Verwaltungsvorgang nicht erkennbar, dass die Antragstellerin überhaupt in der Lage
ist, den Schulbusverkehr ab dem 11. August 2008 sachgerecht durchzuführen. Vor
allem hat die Antragstellerin - unabhängig von ihren Angaben im Vergabeverfahren -
im vorliegenden Verfahren nicht ansatzweise vorgetragen und glaubhaft gemacht,
dass sie den Schulbusverkehr in der jetzt in Rede stehenden Übergangszeit auch
nur ebenso gut und wirtschaftlich durchführen kann, wie die Beigeladene. Hieraus
folgt zugleich, dass auch die Subsidiaritätsregelung des § 107 GO NRW a.F. der Beteiligung der Stadt Köln an der Beigeladenen nicht entgegen steht. Dies wäre nämlich erst dann der Fall, wenn die Antragstellerin glaubhaft gemacht hätte, dass sie die
Schulbusleistungen nicht nur ebenso gut und wirtschaftlich, sondern sogar besser
und wirtschaftlicher als die Beigeladene ausführen könnte. Hierzu ist gleichfalls
nichts vorgetragen.

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Die Antragstellerin kann auch aus § 107 Abs. 5 GO NRW - unabhängig davon,
ob die alte oder die neue Fassung anzuwenden ist - keinen Anordnungsanspruch
herleiten. Denn diese Bestimmung dient nicht auch dem Schutz ihrer Rechte.
Adressat der Bestimmung ist nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der
Bestimmung der Rat, der vor einer Entscheidung über die Gründung eines
Unternehmens oder die Beteiligung der Gemeinde an einem Unternehmen
umfassend über die Chancen und die Risiken des beabsichtigten wirtschaftlichen
Engagements der Gemeinde informiert sein soll. Damit dient die Vorschrift der
Information des Rates und zugleich dem Schutz der Gemeinde vor risikoreichen
Unternehmensgründungen/-beteiligungen. Einen Schutz der potentiellen (privaten)
Konkurrenten bezweckt die Bestimmung hingegen nicht.

Vgl. Rehn/Cronauge, a.a.O., § 107, Anmerkung I. 5..

30

Etwas anderes lässt sich auch nicht aus dem von der Antragstellerin zitierten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land NRW vom 13. August 2003

31

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -,
a.a.O.,

32

herleiten. Denn das Oberverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung nicht entschieden, dass § 107 Abs. 5 GO NRW dem Schutz des privaten Konkurrenten dient,
sondern hat aus dem Erfordernis einer Markanalyse abgeleitet, dass das Merkmal
des „öffentlichen Zwecks" in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW, das von der Gemeinde erst auf der Grundlage der Marktanalyse sinnvoll ausgefüllt werden kann,
drittschützend ist. Dadurch ist dem Schutz der Rechte des Privaten vor unzulässiger
wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden auch umfassend Genüge getan, so dass
kein Bedürfnis für einen weiteren Drittschutz im Rahmen des § 107 Abs. 5 GO NRW
besteht. Es kann deshalb offen bleiben, ob die Marktanalyse, die dem Ratsbeschluss
vom 28. September 2006 zugrunde lag, ausreichend war. Zweifel könnten sich insoweit etwa daraus ergeben, dass die Marktanalyse von der KVB und damit einem Unternehmen, das an der Neugründung der Beigeladenen erhebliches eigenes Interesse hatte, erstellt wurde und dass Gegenstand der Marktanalyse im Wesentlichen die
Entwicklungsmöglichkeiten der KVB und weniger eine Analyse des Marktes für
Schulbusdienstleistungen ist. Darauf kommt es - wie ausgeführt - jedoch nicht
an.

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Da die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat,
bedarf es keiner Erörterung, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entsprach es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit selbst
nicht dem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52
Abs. 1 GKG. Dabei wurde das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin am Ausscheiden der Beigeladenen aus dem Vergabeverfahren zu dem „Übergangsvertrag"
geschätzt und für das vorläufige Rechtsschutzverfahren die Hälfte des geschätzten
wirtschaftlichen Interesses festgesetzt.