Arbeitsgericht Paderborn (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-08-12, Aktenzeichen 4 Ca 504/15
ECLI:DE:ARBGPB:2015:0812.4CA504.15.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, der Erhöhung der Arbeitszeit der Klägerin von 19,5 Stunden pro Woche auf 39 Stunden pro Woche ab dem 01.03.2015 zuzustimmen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Der Streitwert wird auf 4.471,26 Euro festgesetzt.

1

Tatbestand

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Die Parteien streiten um die Erhöhung der Arbeitszeit der Klägerin.

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Die Klägerin ist bei der Beklagten im St. K-Krankenhaus T seit 1989 als Krankenschwester beschäftigt. Dort hat sie bereits ihre Ausbildung absolviert.

4

In der Zeit vom 01.01.2007 bis zum 31.05.2010 war die Klägerin mit einem Beschäftigungsumfang von 50% einer Vollzeitstelle beschäftigt. In der Zeit vom 01.06.2010 bis 31.12.2010 erfolgte eine befristete Erhöhung der Arbeitszeit auf 75% einer Vollzeitstelle. In der Zeit von Januar 2011 bis September 2011 war die Klägerin aufgrund eines Arbeitsunfalles arbeitsunfähig erkrankt. Seit Oktober 2011 ist die Klägerin mit einem Beschäftigungsumfang von 50 % einer Vollzeitstelle beschäftigt.

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Das durchschnittliche Bruttomonatsgehalt der Klägerin beträgt zurzeit 1.490,42 EUR. Die Klägerin hat einen Grad der Behinderung von 30 %.

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Auf das Arbeitsverhältnis sind die AVR-Caritas anwendbar. Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit beträgt danach 39 Stunden bei einer Vollzeitbeschäftigung.

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Im Jahr 2002 und 2011 erteilte die Beklagte der Klägerin ein Zwischenzeugnis (Bl. 31 d.A.).

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Seit 2008 bewarb sich die Klägerin immer wieder auf von der Beklagten ausgeschriebene Vollzeitstellen und beantragte die Verlängerung ihrer Arbeitszeit auf 75 % bzw. 100 % einer Vollzeitbeschäftigung. Dies tat sie zuletzt mit Schreiben vom 09.02.2015 durch ihre Prozessbevollmächtigte.

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Diese Bewerbungen sind durch die Pflegedirektion jeweils zurückgewiesen worden.

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So hat der Pflegedirektor der Beklagten zum Beispiel mit Schreiben vom 27.02.2008 (Bl. 13 d.A.) der Klägerin mitgeteilt, dass sie bei einer Besetzung nicht berücksichtigt werden könne.

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Im Jahr 2014 ist zur Angliederung der Klägerin an eine Vollzeitstelle ein Stufenplan entwickelt und durchgeführt worden.

12

Zuletzt hat die Beklagte zum 01.04.2015 vier frisch examinierte Krankenschwestern und Pfleger eingestellt, von denen drei bei der Prüfung zunächst durchgefallen sind und erst im zweiten Versuch das Examen bestanden haben.

13

Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stünde ein Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG zu. Die Klägerin behauptet, sie sei für die ausgeschriebenen Stellen auch geeignet. Dies ergebe sich schon daraus, dass sie von der Beklagten immer wieder zur Leistung von Überstunden herangezogen werde, welche z.T. einen Umfang von 25% ausmachten und daraus, dass die Beklagte mit der Arbeitsleistung der Klägerin ausweislich des erteilten Zeugnisses zufrieden sei.

14

Die Klägerin sei auch im Vergleich zu den eingestellten Krankenschwestern und Krankenpflegern gleich geeignet. Sie sei auch dazu in der Lage, das von der Beklagten verwendete Computerprogramm zu erlernen. Dies sei bislang nicht erfolgt, da eine Einweisung im Jahr 2014 lediglich während der regulären Arbeitszeit vorgesehen gewesen sei, was aufgrund der Arbeitsbelastung nicht möglich gewesen sei. Eine weitere Einarbeitung sei sodann aber nicht erfolgt, da die Klägerin die Auskunft erhalten habe, zu Beginn des Folgejahres werde das System umgestellt werden.

15

Es läge zudem eine Altersdiskriminierung vor, da laufend jüngere Arbeitnehmer eingestellt würden.

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Die Klägerin ist auch der Ansicht, dass ein freier Arbeitsplatz nicht erforderlich sei, um den Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit zu begründen. Zumindest bestünde jedoch ein Schadensersatzanspruch.

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Die Klägerin beantragt,

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19

1. die Beklagte zu verurteilen, der Erhöhung der Arbeitszeit der Klägerin von 19,5 Stunden pro Woche auf 39 Stunden pro Woche ab dem 01.03.2015 zuzustimmen,

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2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1), die Beklagte zu verurteilen, der Erhöhung der Arbeitszeit der Klägerin von 19,5 Stunden pro Woche auf 29,25 Stunden pro Woche ab dem 01.03.2015 zuzustimmen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte ist der Ansicht, der Klägerin stünde der geltend gemachte Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit nicht zu. Sie vertritt dazu die Ansicht, dass § 9 TzBfG lediglich eine Berücksichtigungspflicht gewähren würde. Diese sei darauf gerichtet, dass der Arbeitnehmer bei freiwerdenden Arbeitsplätzen vorranging zu berücksichtigen sei. Derzeit würden jedoch keine freien Stellen vorliegen. Dies sei aber Voraussetzung für den geltend gemachten Anspruch.

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Die Beklagte behauptet zudem, die Klägerin sei nicht geeignet, die von ihr wahrgenommene Tätigkeit im Rahmen einer Vollzeitstelle vorzunehmen. Vollzeitkräfte würden nur eingestellt, wenn sie in der Lage seien, eine Patientengruppe eigenverantwortlich zu führen. Hierauf sei die Klägerin auch hingewiesen worden. Da die Klägerin dazu nicht in der Lage sei, sei ein Stufenplan entwickelt worden, um diese Defizite aufzuholen. Nach Durchführung dieses Stufenplans sei jedoch festgestellt worden, dass die Klägerin nach wie vor nicht dazu in der Lage sei, eine Pflegegruppe in der Woche selbstständig zu übernehmen. Zudem müssten Vollzeitkräfte sowohl im Außendienst, als auch im Innendienst tätig sein können. Hierzu gehöre auch, dass die Mitarbeiter das von der Beklagten verwendete Computerprogramm beherrschten. Dies könne die Klägerin jedoch nicht. Daran habe auch der durchgeführte Stufenplan nichts geändert.

26

Die eingestellten Bewerber seien im Gegensatz zu der Klägerin jedoch dazu in der Lage, Patientengruppen selbstständig zu führen. Diese hätten zudem in ihrer Ausbildung den Umgang mit dem verwendeten Computerprogramm gelernt.

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Bezüglich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist begründet.

30

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Erhöhung ihrer Arbeit von 19,5 Stunden pro Woche auf 39 Stunden pro Woche ab dem 01.03.2015 zu.

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32

I.

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Der Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit ergibt sich für die Klägerin aus § 9 TzBfG. Danach hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Aus- und Weiterbildungswünsche anderer teilzeit- oder vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen

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Die Formulierung dieser Norm ist dahingehend auszulegen, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen eine rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers auf Erhöhung der Arbeitszeit besteht (BAG, Urteil v. 15.08.2006, 9 AZR 8/06).

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36

1.

37

Die Klägerin ist mit einer Arbeitszeit von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung beschäftigt und damit teilzeitbeschäftigt im Sinne des TzBfG. Sie hat auch bereits im Jahr 2008 der Beklagten den Wunsch auf Verlängerung der Arbeitszeit angezeigt. Dies hat sie durch diverse Bewerbungen auf Vollzeitstellen bei der Beklagten auch immer wieder zum Ausdruck gebracht. Zuletzt hat die Klägerin die Beklagte durch ihre Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 09.02.2015 aufgefordert, ihre Arbeitszeit zu erhöhen.

38

39

2.

40

Es liegt auch ein entsprechender freier Arbeitsplatz im Sinne des § 9 TzBfG vor.

41

Erforderlich ist, dass grundsätzlich ein entsprechender Arbeitsplatz zu besetzen ist. Als frei sind grundsätzlich Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Antrages und des gewünschten Zeitpunkts der Arbeitszeitverlängerung unbesetzt sind. Dabei hat der Arbeitnehmer keinen gesetzlichen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber einen entsprechenden Arbeitsplatz für ihn einrichtet. Der Anspruch erstreckt sich darauf, dass der Arbeitnehmer bei einer zu besetzenden Stelle bevorzugt berücksichtigt wird (BAG, Urteil v. 15.08.2006, 9 AZR 8/06).

42

Die Klägerin hat zuletzt durch ihre Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 09.02.2015 die Verlängerung ihrer Arbeitszeit beantragt.

43

Das Vorliegen freier Arbeitsplätze kann dargelegt werden, indem der Arbeitnehmer vorträgt, es seien Arbeitnehmer eingestellt worden (ArbG Nürnberg, Urteil v. 13.05.2005, 10 Ca 8711/04). Da die Beklagte zum 01.04.2015 vier Krankenschwestern und Krankenpfleger eingestellt hat, ist davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Antragsstellung das Verfahren über die Besetzung von Arbeitsplätzen im Gange war und damit ein zu besetzender freier Arbeitsplatz vorlag. Der Klägerin kam es zudem darauf an, ihre Arbeitszeit schnellstmöglich zu erhöhen. Das ergibt sich daraus, dass sie bereits seit vielen Jahren ihren Wunsch auf Verlängerung der Arbeitszeit bei der Beklagten deutlich zum Ausdruck bringt.

44

Der freie Arbeitsplatz ist auch entsprechend. Die Klägerin ist als Krankenschwester bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte hat mit Wirkung zum 01.04.2015 examinierte Krankenpfleger und Krankenschwestern eingestellt. Zudem begehrt die Klägerin die Verlängerung ihrer Arbeitszeit auf 100% einer Vollzeitstelle. Die zu besetzenden freien Stellen sind in diesem Umfang besetzt worden.

45

46

3.

47

Die Klägerin ist für die Stelle, die der Arbeitgeber anderweitig besetzt hat, auch geeignet. Eine gleiche Eignung liegt dann vor, wenn der Teilzeitbeschäftigte im Vergleich zum Mitbewerber über insgesamt dieselben persönlichen und fachlichen Fähigkeiten, theoretischen und praktischen Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten verfügt und bislang dieselben Leistungen im Berufsleben erbracht hat. Diese Kriterien beziehen sich grundsätzlich auf das zuvor vom Arbeitgeber festgelegte Anforderungsprofil.

48

a)

49

Für die gleiche Eignung der Klägerin trägt zunächst die Klägerin selbst die Beweislast. Dabei handelt es sich jedoch um eine abgestufte Beweislast. Behauptet der Arbeitnehmer seine gleiche Eignung, so hat der Arbeitgeber ungeachtet seines Beurteilungsspielraums zunächst nachvollziehbar darzulegen, warum der Arbeitnehmer aus seiner Sicht im Verhältnis zum Konkurrenten nicht über die gleiche Eignung verfügt. Sollte dies dem Arbeitgeber nicht gelingen, so gilt die behauptete gleiche Einigung als zugestanden (LAG Berlin, Urteil vom 02.12.2003, 3 SA 1041/03).

50

b)

51

Die Beklagte ist der abgestuften Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Die gleiche Eignung der Klägerin gilt daher als zugestanden.

52

(1)

53

Die Beklagte hat lediglich behauptet, die Klägerin sei nicht dazu in der Lage, die Aufgaben einer Vollzeitbeschäftigten wahrzunehmen. Dieser Vortrag reicht jedoch nicht aus, um eine Eignung der Klägerin auszuschließen. Die Beklagte hätte vielmehr konkret darlegen müssen, woraus sich die fehlende Eignung der Klägerin ergibt. Es wird aus dem Vortrag der Beklagten schon nicht deutlich, welche konkreten Anforderungen an Vollzeitkräfte gestellt werden, welche nicht auch eine Krankenpflegerin in Teilzeit wahrnehmen könnte. Allein der Hinweis darauf, dass auch Tätigkeiten im Innendienst wahrzunehmen seien, was die Klägerin nicht könne, ist an dieser Stelle nicht ausreichend. Es wird nicht klar, was genau unter diesen Tätigkeiten zu verstehen ist. Ebenso wenig kann dem Vortrag der Beklagten entnommen werden, weshalb die Klägerin diese Tätigkeiten nicht wahrnehmen kann.

54

Die Beklagte beschränkt sich zudem darauf, darzulegen, dass Vollzeitkräfte eine Patientengruppe eigenverantwortlich zu führen hätten. Was genau dies bedeutet und welche Aufgaben damit konkret verbunden sind, beschreibt die Beklagte nicht. Darüber hinaus stellt die Beklagte auch nicht dar, weshalb die Klägerin diese Aufgaben nicht wahrnehmen kann. Die Beklagte verweist lediglich darauf, dass ein Stufenplan entwickelt worden sei, um die Defizite der Klägerin, welche das auch immer sein mögen, aufzuarbeiten und dass dieser Stufenplan nicht erfolgreich umgesetzt werden konnte. Hier fehlt aber auch jeglicher Vortrag dazu, was genau dieser Stufenplan beinhaltete und was davon von der Klägerin nicht umgesetzt werden konnte. Auch hier ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, weshalb die Klägerin nicht für die Besetzung einer Vollzeitstelle geeignet sein soll.

55

Hinzu kommt, dass die Beklagte die Arbeitsleistung der Klägerin nie beanstandet hat und ihr in 2002 auch ein überdurchschnittliches Zeugnis ausgestellt hat. Auch wird die Klägerin regelmäßig zur Leistung von Überstunden herangezogen.

56

(2)

57

Weiter ergibt sich auch nicht, dass die Klägerin im Vergleich zu den eingestellten Konkurrenten nicht gleich geeignet ist.

58

Die Beklagte hat zuletzt vier frisch examinierte Krankenpfleger und Krankenschwestern eingestellt, von denen einige das Examen wohl erst im zweiten Anlauf bestanden haben. Weshalb diese Bewerber besser geeignet sein sollen, als eine Krankenpflegerin, die bereits seit 1989 in dem Betrieb der Beklagten beschäftigt ist, ergibt sich ohne weiteren Vortrag und weitere Anhaltspunkte aus sich heraus nicht. Hier wäre erforderlich gewesen, dass die Beklagte konkret darlegt, weshalb diese frisch examinierte Krankenschwestern und Krankenpfleger besser geeignet sein sollen bzw. die Klägerin eben weniger geeignet ist. Der pauschale Hinweis darauf, dass die neu eingestellten Bewerber dazu in der Lage seien, eine Patientengruppe eigenverantwortlich zu führen, war nicht ausreichend. Spätestens an dieser Stelle wäre erforderlich gewesen, konkret darzulegen, was genau unter dem „Führen einer Patientengruppe“ überhaupt zu verstehen ist.

59

Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass die Klägerin das erforderliche Computerprogramm auf der Station nicht beherrsche, die frisch eingestellten examinierte Krankenpfleger und Krankenschwestern dies jedoch in ihrer Ausbildung gelernt hätten, so ergibt sich daraus auch nicht ohne weiteres, dass die Klägerin weniger geeignet ist, als diese Bewerber. An dieser Stelle fehlte es an Vortrag dazu, weshalb die Beherrschung dieses Programmes für die Tätigkeit überhaupt erforderlich ist. Die Klägerin übt immerhin zurzeit auch ihre Tätigkeit als Krankenschwester aus. Die Beklagte hätte an dieser Stelle vortragen müssen, dass sich und vor allem weshalb sich gerade bei einer Vollzeittätigkeit die Notwendigkeit der Beherrschung dieses Programmes ergibt. Der pauschale Hinweis auf anfallende Tätigkeiten im Innendienst war ohne nähere Darlegung, was konkret damit verbunden ist, an dieser Stelle ebenfalls nicht ausreichend.

60

61

4.

62

Dringende betriebliche Erfordernisse, die der Berücksichtigung der Klägerin entgegenstehen könnten, hat die Beklagte nicht dargelegt.

63

Dringende betriebliche Erfordernisse erfordern gewichtige, triftige Gründe. Durch die Formulierung „dringend“ wird zunächst klargestellt, dass die Interessen des Arbeitnehmers zunächst vorrangig sind.

64

In diesem Fall könnte als dringendes betriebliches Erfordernis allenfalls herangezogen werden, dass die Klägerin das Computerprogramm, welches auf den Stationen verwendet wird, nicht beherrscht. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass die Beherrschung dieses Programms für die Tätigkeit in einer Vollzeitstelle erforderlich sei. Die Klägerin hat dazu jedoch vorgetragen, dass sie dazu bereit sei, dieses Programm auch in ihrer Freizeit zu erlernen. Zudem sei eine Einarbeitung bereits versucht worden. Das Problem sei jedoch gewesen, dass eine Einarbeitung während der regelmäßigen üblichen Arbeitszeit und der dort durchzuführenden Tätigkeiten erfolgen sollte, was jedoch aufgrund der hohen Arbeitsbelastung nicht möglich gewesen sei.

65

Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin den Umgang mit diesem Programm nicht innerhalb von kürzester Zeit erlernen könnte. Dazu hat die Beklagte auch nichts vorgetragen. Um ein dringendes betriebliches Erfordernis darzustellen, wäre an dieser Stelle aber erforderlich, dass es ausgeschlossen oder zumindest mit einem nicht mehr hinnehmbaren Aufwand verbunden wäre, dass die Klägerin den Umgang mit dem Computerprogramm beherrschen wird.

66

67

5.

68

Entgegenstehende Aus- und Weiterbildungswünsche anderer teilzeit- oder vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer sind nicht ersichtlich.

69

70

6.

71

Dem Anspruch der Klägerin auf Erhöhung der Arbeitszeit steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte die freien Stellen bereits anderweitig besetzt hat.

72

a)

73

Es ist umstritten, ob die anderweitige Besetzung des Arbeitsplatzes mit einem anderen Bewerber zwingend eine Beschränkung auf Schadensersatz zufolge hat oder ob der Anspruch auf Erfüllung des Verlängerungsanspruches bestehen bleibt.

74

(1)

75

Dabei wird zum einen die Ansicht vertreten, dass die Besetzung der freien Stelle einen Erfüllungsanspruch ausschließe (vgl. Preis, in: ErfK 2012, § 9 TzBfG, Rn. 13; Laux, in: Laux/Schlachter, TzBfG, § 9, Rn 73; Vossen, in: Arnold/Gräfe, TzBfG, § 9 Rn. 40).

76

(2)

77

Es wird aber auch die Ansicht vertreten, dass trotz der anderweitigen Besetzung des Arbeitsplatzes der Erfüllungsanspruch des rechtswidrig abgewiesenen Bewerbers weiterbestehen bleibe (Düwell/Pakirnus in: Düwell/Göhle-Sander/Kohte, jurisPK - Verinbarkeit von Familie und Beruf, Kapitel 7.6 – § 9 TzBfG, Rn 46 f.). Insofern könne zumindest für die Privatwirtschaft nicht auf die für den Bereich des öffentlichen Dienstes anerkannte Rechtslage (vgl. z.B. BAG, Urteil v. 14.11.2001, 7 AZR 568/00) zurückgegriffen werden, nach der eine Stellenbesetzung den Fortbestand des Erfüllungsanspruchs ausschließe und der zurückgewiesenen Bewerber auf Schadensersatzansprüche verwiesen werde.

78

An dieser Stelle ist jedoch wiederum umstritten, ob dann auf die einschränkenden Voraussetzungen für den Wiedereinstellungsanspruch bei einer betriebsbedingten Kündigung zurückgegriffen werden kann, oder nicht.

79

Zum Teil wird dies bejaht, mit der Folge, dass die anderweitige Stellenbesetzung dann als berechtigtes Interesse des Arbeitgebers einem Anspruch entgegenstehen könne.

80

Dieser Ansicht wird jedoch mit folgender Begründung entgegengetreten: Bei einem Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers, der als Korrektiv zu Gunsten des Arbeitnehmers diene, wenn sich die der betriebsbedingten Kündigung zu Grunde liegende Prognose des Arbeitgebers über die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nachträglich als unzutreffend herausstellt, könnten zwar berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen, welche auch darin bestünden, dass der Arbeitgeber den in Betracht kommenden Arbeitsplatz bereits wieder besetzt habe. Diese Ausgangslage liege bei einer Entscheidung über eine Verlängerung der Teilzeit gemäß § 9 TzBfG jedoch nicht vor. Der Arbeitgeber habe bei der Entscheidung, ob er dem Verlängerungswunsch entspreche oder nicht, keine Prognoseentscheidung zu treffen, welche eines Korrektivs und dieses wiederum einer Einschränkung bedürfe. Ist die Besetzungsentscheidung fehlerhaft, bleibe dem Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft damit weiterhin der Erfüllungsanspruch erhalten.

81

b)

82

Die zuletzt dargestellte Meinung ist vorzugswürdig.

83

(1)

84

§ 9 TzBfG hat das Ziel, die individuelle Arbeitszeit zu flexibilisieren. Dieser Zweck kann nur dann erreicht werden, wenn dem Arbeitnehmer ein durchsetzbarer Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit zusteht (BAG, Urteil v. 16.09.2008, 9 AZR 781/07).

85

Es ist nicht ersichtlich ist, weshalb der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Verlängerung der Arbeitszeit ausschließen kann, indem er den Arbeitsplatz anderweitig besetzt und sich auf Unmöglichkeit beruft. Dies würde den Anspruch des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers aus § 9 TzBfG in die Hand des Arbeitgebers legen. Dieser hätte dann die Möglichkeit, den Anspruch des Arbeitnehmers auf Verlängerung der Arbeitszeit in jeder Hinsicht zu verhindern, indem er den Arbeitsplatz jeweils anders besetzen würde. Wäre der Arbeitnehmer in diesem Fall lediglich auf den Schadensersatzanspruch verwiesen, so hätte er, für den Fall dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht berücksichtigen möchte, keine Möglichkeit, seinen gesetzlichen Anspruch durchzusetzen. Zwar steht dem Arbeitnehmer die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes zur Verfügung. Das setzt aber voraus, dass er von der zu besetzenden Stelle Kenntnis erlangt. Insoweit liegt es wiederum in der Hand des Arbeitgebers, ob er seiner Informationspflicht aus § 7 Abs. 2 TzBfG nachkommt. Tut er dies nicht und hat der Arbeitnehmer in dieser Folge schon zeitlich gesehen keine Möglichkeit, seinen Anspruch durch ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz zu sichern, liegt es allein in der Hand des Arbeitgebers, einen solchen Anspruch auszuschließen.

86

(2)

87

Mit dem möglichen Schadensersatzanspruch steht dem Arbeitnehmer auch kein gleichwertiger Anspruch zur Seite, der es rechtfertigen könnte, den Anspruch aus § 9 TzBfG an eine noch bestehende freie Stelle im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zu knüpfen.

88

Der Schadensersatzanspruch, der dem Arbeitnehmer grundsätzlich die Differenz des aktuellen Bruttomonatsgehalts zu dem Bruttomonatsgehalt bei verlängerter Arbeitszeit einräumt, stellt einen reinen Anspruch in Geld dar. Er ist aber nicht mit dem Anspruch auf tatsächliche Möglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung in größerem zeitlichen Umfang gleichzusetzen.

89

Dies ergibt sich insbesondere aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG. Dieses allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst auch den Wunsch des Arbeitnehmers auf Erbringung seiner Arbeitsleistung, da mit der Erbringung der Tätigkeit auch die Bedürfnisse des Arbeitnehmers auf seine Persönlichkeitsentfaltung umfasst sind.

90

Das Bundesarbeitsgericht hat bereits aus diesem Grundrecht für den Arbeitnehmer einen generellen Beschäftigungsanspruch abgeleitet. Danach widerspräche es dem Persönlichkeitsrecht, wenn der Arbeitgeber an seine Arbeitnehmer lediglich Arbeitsentgelt zahle und diese nicht vertragsgemäß beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis erfasse die ganze Person des Arbeitnehmers. Eine Arbeitsleistung sei nicht nur Wirtschaftsgut, sondern gestalte wesentlich das Leben des Arbeitnehmers und bestimme dadurch maßgeblich seine Persönlichkeit (BAG, Urteil v. 10.11.1955 AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 2).

91

Dieser Grundgedanke kann auf diesen konkreten Fall übertragen werden.

92

Dem Arbeitnehmer, dem ein Anspruch aus § 9 TzBfG zusteht, muss auch die Möglichkeit der Beschäftigung gegeben werden. Die Ausübung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kann nicht insoweit beschränkt werden, als der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in einem zeitlichen Mindestumfang einsetzt. Hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit, so ist er auch in diesem Umfang zu beschäftigen.

93

Ein möglicher Schadensersatzanspruch kann das nicht ausgleichen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass Voraussetzung für einen Anspruch auf Schadensersatz ein Verschulden des Arbeitgebers ist. Es ist daher möglich, dass dem Arbeitnehmer zwar ein Anspruch aus § 9 TzBfG zustehen würde, ein Schadensersatzanspruch aber eben an dieser Voraussetzung scheitern könnte.

94

(3)

95

Für den Fall, dass der Arbeitgeber den freien Arbeitsplatz mit anderen Bewerbern besetzt, trägt der Arbeitgeber damit das Risiko dafür, dass er den teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer dennoch beschäftigen muss. Dass dies nicht unbillig ist und den Arbeitgeber auch nicht in seinen Grundrechten verletzt, zeigt sich daran, dass er innerhalb der ersten sechs Monate in der Regel ohne weitere Hürden gegenüber dem eingestellten Arbeitnehmer die Kündigung aussprechen kann. Ebenso kann er sich aber auch dazu entscheiden, den nach § 9 TzBfG zu berücksichtigenden Arbeitnehmer zusätzlich einzustellen. Wie der Arbeitgeber in dieser Situation verfahren will, hat er selbst in der Hand.

96

97

7.

98

Der Klägerin steht der Anspruch auch in dem mit dem Hauptantrag geltend gemachten Umfang zu. Die Beklagte hat die freien Stellen jeweils in Vollzeit besetzt.

99

100

8.

101

Der Klägerin steht der Anspruch auch ab dem 01.03.2015 zu. Die Klägerin hat zuletzt mit Schreiben vom 09.02.2015 einen Antrag auf Verlängerung der Arbeitszeit gestellt. Insoweit war auch eine rückwirkende Feststellung zum 01.03.2015 möglich, wie sich aus § 311a Abs. 1 BGB ergibt (Düwell/Pakirnus in: Düwell/Göhle-Sander/Kohte, jurisPK - Verinbarkeit von Familie und Beruf, Kapitel 7.6 – § 9 TzBfG, Rn 48).

102

103

II.

104

Über den unter der Bedingung der Unbegründetheit des Antrages zu 1) gestellten Antrages zu 2) war hier nicht zu entscheiden, da der Antrag zu 1) insoweit begründet war. Die Bedingung ist demnach nicht eingetreten.

105

106

III.

107

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1) S. 2 ZPO. Die Beklagte hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

108

109

IV.

110

Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Grundsätzlich ist für eine Klage auf der Grundlage von § 9 TzBfG der dreijährige Unterschiedsbetrag zwischen der regelmäßigen Vergütung im Rahmen der Teilzeitbeschäftigung und der begehrten regelmäßigen Vergütung bei zeitlich erhöhter Beschäftigung zu Grunde zu legen. Dieser war jedoch auf drei Monatsgehälter zu begrenzen (vgl. LAG Köln, 15.10.2010, 2 Ta 339/10).