Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-02-17, Aktenzeichen 16 L 58/06
ECLI:DE:VGGE:2006:0217.16L58.06.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten
der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 1.250,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,
dem Antragsteller die Beschäftigung als Verkäufer im Kioskbetrieb des Herrn
S. N. N. , X. Straße in E. für 12,5 Stunden
wöchentlich bei wechselnden Arbeitszeiten zu erlauben,

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ist zulässig, aber nicht begründet.

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Der Antragsteller hat einen entsprechenden Anordnungsanspruch nicht
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 der
Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht.

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Nach § 10 der Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV) kann
die Ausländerbehörde geduldeten Ausländern mit Zustimmung der
Bundesagentur für Arbeit die Ausübung einer Beschäftigung erlauben, wenn
diese sich seit einem Jahr erlaubt oder geduldet im Bundesgebiet aufgehalten
haben.

7

Die Bundesagentur für Arbeit kann nach dem entsprechend anwendbaren
§ 39 Abs. 2 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) der Erteilung der
Beschäftigungserlaubnis unter anderem zustimmen, wenn

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a) sich durch die Beschäftigung von Ausländern nachteilige Auswirkungen
auf den Arbeitsmarkt, insbesondere hinsichtlich der Beschäftigungsstruktur,
der Region und der Wirtschaftzweige, nicht ergeben und

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b) für die Beschäftigung deutsche Arbeitnehmer sowie Ausländer, die
diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellt sind oder
andere Ausländer, die nach dem Recht der Europäischen Union einen
Anspruch auf vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt haben, nicht zur
Verfügung stehen oder

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...

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und der Ausländer nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als
vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt wird.

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Danach besteht der hier vorausgesetzte Anordnungsanspruch nur dann,
wenn sowohl für den Antragsgegner als auch für die Beigeladene die
Voraussetzungen der Ermessensermächtigungen in § 10 BeschVerfV bzw. §
39 Abs. 2 Satz 1 AufenthG vorliegen und das ihnen eingeräumte Ermessen
auf Null reduziert ist, weil nur eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers
rechtmäßig ist.

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Das ist nicht der Fall.

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Die Beigeladene hat hier auf entsprechende Anfrage des Antragsgegners
mit Schreiben vom 13. Dezember 2005 und unter Hinweis auf § 39 Abs. 2
AufenthG die Zustimmung zur Beschäftigungserlaubnis verweigert, weil sich
nachteilige Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt ergäben und weil
bevorrechtigte Arbeitnehmer (2365) zur Verfügung stünden. Letztere
Feststellung hat der Antragsteller zwar in Frage gestellt; seine Ausführungen
geben jedoch keinen Anlass, bezüglich der begehrten Beschäftigung an dem
Vorhandensein von vorrangig Berechtigten zu zweifeln. Der Antragsteller
erstrebt die Erlaubnis für eine Beschäftigung als „Verkäufer mit Kasse" in
einem Kioskbetrieb in E. . Sein Vorbringen, dieser könne nur als
Familienbetrieb geführt werden und die Tätigkeit eines „Verkäufers mit Kasse"
könne nur durch eine Person erfolgen, die in verwandtschaftlichen
Beziehungen zum Inhaber des Kiosk stehe, überzeugt nicht. Es mag
zutreffen, dass zwischen dem Antragsteller - der ein Bruder der Schwägerin
des Kioskinhabers sei - und diesem ein besonderes Vertrauensverhältnis
besteht. Doch wird durch die Voraussetzung der Vertrauenswürdigkeit eines
„Verkäufers mit Kasse" für die beschriebene Stelle die Gesamtzahl der
vorrangig Berechtigten von 2365 nicht in einer für den vorliegenden Fall
erheblichen Weise reduziert.

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Der Antragsteller beruft sich zu Unrecht auf § 6 BeschVerfV. Das
beschließende Gericht kann nicht feststellen, dass die Beigeladene in
Anwendung des § 6 oder des § 7 BeschVerfV verpflichtet ist, die Zustimmung
zur Beschäftigungserlaubnis ohne Prüfung nach § 39 Abs. 2 Satz Nr. 1
AufenthG (sogenannte Vorrangprüfung) zu erteilen. Die
Ermessensermächtigung des § 6 BeschVerfV setzt voraus, dass der
Ausländer seine Beschäftigung nach Ablauf der Geltungsdauer einer für
mindestens ein Jahr erteilten Zustimmung bei dem selben Arbeitgeber
fortsetzt.
Die Ermessensermächtigung des § 7 BeschVerfV setzt voraus, dass die
Versagung der Zustimmung unter Berücksichtigung der besonderen
Verhältnisse des einzelnen Falles eine besondere Härte bedeuten würde.

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Dabei geht die Kammer in diesem Eilverfahren davon aus, dass diese
Ermessensermächtigungen auch für die Zulassung von geduldeten
Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung anwendbar sind, obwohl für
diesen speziell in §§ 10 und 11 BeschVerfV geregelten Personenkreis in § 10
Satz 2 BeschVerfV allein auf die §§ 39 bis 41 AufenthG, nicht aber auf die §§
5 bis 9 BeschVerfV verwiesen wird.

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Auch die Durchführungsanweisungen zum Aufenthaltsgesetz (hier: DA
BeschVerfV) zu §§ 6 und 7 gehen davon aus, dass diese Vorschriften auf
geduldete Ausländer bzw. Ausländer ohne Aufenthaltstitel anwendbar
sind.

18

Die Voraussetzungen der Ermessensermächtigung des § 6 BeschVerfV
liegen nicht vor.

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Der Antragsteller hat schon keine „für mindestens ein Jahr erteilte
Zustimmung" zur Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber erhalten.
Arbeitserlaubnisse bzw. eine Zustimmung sind erteilt worden für die
Zeiten:

20

vom 27.02.2004 bis 08.09.2004 (6 Monate und 11 Tage)

21

vom 09.09.2004 bis 01.03.2005 (5 Monate und 22 Tage)

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vom 24.03.2005 bis 23.09.2005 (6 Monate)

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Mit Blick auf die Verordnungsbegründung zu § 6 BeschVerfV, wonach
diese Neuregelung der vorangegangenen Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 der
Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV) entspricht und insbesondere auch
das Vertrauen der beteiligten Vertragsparteien schützen soll, setzt die
Anwendung des § 6 BeschVerfV außerdem die Fortsetzung einer mindestens
einjährigen rechtmäßigen Beschäftigung voraus.

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So auch die (das Gericht allerdings nicht bindenden)
Durchführungsanweisungen zum Aufenthaltsgesetz (hier: DA BeschVerfV) zu
§ 6.

25

Die tatsächliche Beschäftigung des Antragstellers war indes nicht
rechtmäßig, worauf die Beigeladene sich bereits im Schreiben vom 7.
November 2005 gestützt hat.
Nach der Stellenbeschreibung laut Antrag des Antragstellers vom 11.
November 2003 war eine Tätigkeit als Verkäufer mit einer Arbeitszeit von 50
Stunden monatlich bei einer Vergütung von 400,00 Euro (Minijob) geplant,
das heißt 12,5 Stunden wöchentlich bei einem Stundenlohn von 8,00 Euro.
Darauf bezog sich die sodann erteilte Arbeitserlaubnis vom 27. Februar 2004.
Entsprechend ist die Arbeitserlaubnis am 9. September 2004 bis zum 1. März
2005 verlängert worden.
Entsprechend hat auch die seit dem 01.01.2005 zuständige Beigeladene die
Zustimmung am 24. März 2005 bis zum 23. September 2005 erteilt mit dem
ausdrücklichen Zusatz: „Max. 12,5 Std. wöchentlich".

26

In der später vorgelegten Stellenbeschreibung des Arbeitgebers vom 8.
August 2005 („Weiterbeschäftigung") wird die Stelle indes so beschrieben,
dass der Antragsteller für 440,00 Euro monatlich (brutto),

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dieser Betrag wurde bereits im Jahr 2004 gezahlt (Lohnabrech-nungen für
November 2004 bis Januar 2005 in Beiakte Heft 2),

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nicht 12,5 Stunden, sondern 20 Stunden wöchentlich (das heißt 80
Stunden monatlich) arbeitete. Schon in der Stellenbeschreibung vom 2. März
2005 hatte der Arbeitgeber die wöchentliche Stundenzahl mit 20
angegeben.

29

Der Antragsteller war also 7,5 Stunden wöchentlich mehr als erlaubt
beschäftigt und mit 5,50 Euro unter dem Tarif (7,38 Euro, vgl. die
Ablehnungsentscheidung der Beigeladenen vom 25. August 2005). Die
gegenteilige Behauptung des Antragstellers in der Antragsschrift ist
unsubstantiiert und nicht glaubhaft gemacht.

30

Der Antragsteller kann auch nicht auf Grund der Härtefallregelung des § 7
BeschVerfV ein Absehen von der Vorrangprüfung beanspruchen. Allein die
Tatsache, dass er als geduldeter und damit ausreisepflichtiger Ausländer -
wegen der Vorrangregelung - keinen Arbeitsplatz besitzt, ist keine besondere
Härte. Anhaltspunkte für eine solche können allenfalls folgende Umstände
sein: die Beschäftigung des Antragstellers seit dem 1. April 2004 bis zum
Ablauf der Arbeitserlaubnis am 29. September 2005, also zirka 1 Jahr und 5
Monate; der Umzug des Antragstellers von Paderborn zu seinem Arbeitsplatz
nach E. im August 2004; die Möglichkeit des Antragstellers, teilweise
selbst für seinen Lebensunterhalt einschließlich Unterkunft zu sorgen; das
Vertrauen des Antragstellers auf eine Verlängerung der Arbeitserlaubnis.

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Dem ist indes entgegenzuhalten, dass der Antragsteller sich auf eine
Position beruft (Beschäftigung mit Arbeitserlaubnis seit April 2004), die er auf
Grund der fehlerhaften Angabe bei der Beantragung der Arbeitserlaubnisse
erworben hat. Davon abgesehen ist der von dem Verordnungsgeber als
geboten erachtete Vertrauensschutz speziell in § 6 BeschVerfV geregelt und
greift - wie oben dargelegt - nicht durch. Gegen die Annahme einer
besonderen Härte spricht sodann, dass der Antragsteller auch nach der bis
zum 31. Dezember 2004 geltenden Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 der
Arbeitsgenehmigungsverordnung nur bei einer rechtmäßigen Beschäftigung
auf eine Verlängerung der Erlaubnis ohne Vorrangprüfung hatte hoffen
können.

32

Angesichts der hohen Zahl der Arbeitslosen mit vorrangigem
Zugangsrecht zum Arbeitsmarkt ist der Umstand, dass der Antragsteller
seinen Lebensunterhalt und seine Unterkunft nicht mehr selbst tragen kann,
keine besondere Härte. Im Übrigen kann selbst bei Vorliegen einer
besonderen Härte nicht angenommen werden, dass hier das Ermessen der
Beigeladenen von der Vorrangprüfung abzusehen, auf Null geschrumpft
wäre.

33

Danach ist der Antrag abzulehnen.

34

Im Übrigen ist für den Fall einer Zustimmung der Beigeladenen und des
dann dem Antragsgegner durch § 10 BeschVerfV eröffneten Ermessens
festzuhalten, dass einwanderungspolitische Erwägungen nicht nur unter den
Voraussetzungen des § 11 BeschVerfV berücksichtigt werden dürfen.

35

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. November 2005 - 17 B 1485/05 - .

36

Hier hat der Antragsgegner nach der letzten Arbeitserlaubnis vom 7. April
2005 einen Antrag des ausreisepflichtigen Antragstellers auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG mit (allerdings noch nicht
bestandskräftigem) Bescheid vom 23. Juni 2005 abgelehnt, weil ein
tatsächliches oder rechtliches Abschiebungshindernis nicht vorliege und der
Antragsteller - ungeachtet des derzeitigen ministeriellen Abschiebungsstops -
freiwillig in den Irak ausreisen könne. Soweit Letzteres auch im Hinblick
darauf zutrifft, dass der Antragsteller seit Mai 2005 einen durch die irakische
Auslandsvertretung in Berlin ausgestellten Nationalpass besitzt,

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vgl. allgemein zur Zumutbarkeit der freiwilligen Rückkehr in den Irak: VG
Gelsenkirchen, Beschluss vom 10. Mai 2005 - 16 K 5789/04 - ; Bericht des
Auswärtigen Amtes über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in der
Republik Irak (Stand: November 2005) vom 24. November 2005 - Gz.: 508-
516.80/3 IRQ - ,

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sind zum Beispiel ausländerbehördliche Erwägungen, einer weiteren
Verfestigung des illegalen Aufenthaltes des Antragstellers entgegenzuwirken,
auch im Rahmen des § 10 BeschVerfV grundsätzlich sachgerecht. Das steht
hier der Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null entgegen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 des
Gerichtskostengesetzes (GKG).

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