Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-14, Aktenzeichen 6 K 2016/08
ECLI:DE:FGRLP:2011:0614.6K2016.08.0A

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Streitig ist der Zeitpunkt und der Umfang der Zuordnung von Gebäudeteilen zum Unternehmen des Klägers.

2

Der Kläger ist als Außendienstmitarbeiter nicht selbstständig tätig. Außerdem ist er nebenberuflich als freier Handelsvertreter, u. a. auch für die Produkte seines Arbeitgebers, unternehmerisch tätig.

3

Seit 2000 reichte der Kläger keine Umsatzsteuer-Voranmeldungen mehr ein, sondern nur noch Jahreserklärungen. Sein Brutto-Umsatz im Streitjahr 2004 betrug 7.220 €.

4

Am 30.06.2003 schloss der Kläger mit der Firma H GmbH Massivhäuser einen Vertrag über die Errichtung eines Wohnhauses. Mit Kaufvertrag vom 20.08.2003 erwarb er zusammen mit seiner Ehefrau das Grundstück E-Straße Hausnummer in R. Für dieses Grundstück stellte der Kläger am 01.09.2003 einen Antrag auf Genehmigung eines Wohnhausneubaus mit zwei Stellplätzen. Mit dem Bau wurde am 01.10.2003 begonnen. Das Gebäude wurde zum 01.11.2004 fertig gestellt. Die Herstellungskosten für das gesamte Gebäude beliefen sich bis Ende 2004 auf insgesamt 130.585,57 €. Die Teil-Rechnungen lauteten auf den Kläger allein.

5

Seit der Fertigstellung wird das Haus vom Kläger und seiner Familie zu Wohnzwecken genutzt. Im Dachgeschoss des Hauses befindet sich ein Büro, das der Kläger auch für seine unternehmerischen Zwecke verwendet. Eine Garage wird umsatzsteuerpflichtig vermietet.

6

Mit seiner am 24.09.2004 eingereichten Umsatzsteuererklärung für 2003 machte der Kläger den auf das Büro anteilig entfallenden Vorsteuerabzug in Höhe von 2.526 € geltend. Die Gesamtfläche gab der Kläger mit 113,32 m² an, das im Dachgeschoss befindliche Büro mit einer Fläche von 11,17 m². Der Beklagte stimmte der Umsatzsteuer-Erklärung zu.

7

Im Jahr 2004 wurde ein Spitzboden ausgebaut, der als Lagerraum auch unternehmerischen Zwecken dient.

8

Für das Jahr 2004 beantragte der Steuerberater des Klägers erstmals am 17.11.2005 Fristverlängerung für die Einreichung der Steuererklärungen. Der Beklagte gewährte die beantragte Fristverlängerung nicht ausdrücklich, setzte aber intern einen Vermerk zur Überwachung des Erklärungseingangs bis zum 31.12.2005. Die Umsatzsteuer-Erklärung für 2004 wurde am 15.12.2005 eingereicht.

9

Für 2004 machte er den Vorsteuerabzug für das gesamte Gebäude in Höhe von 21.701,21 € geltend; von diesem Betrag entfielen 18.048,16 € auf Rechnungen aus dem Jahr 2004. Die unentgeltliche Wertabgabe ermittelte er mit 2% der Herstellungskosten, wovon er für 2004 zwei Zwölftel ansetzte. Er errechnete sich einen Erstattungsbetrag in Höhe von 20.642,55 €.

10

Der Beklagte berücksichtigte mit Umsatzsteuerbescheid vom 10.04.2006 dagegen nur die auf das Büro entfallenden Vorsteuern (9,86% von 18.048,16 € = 1,779,55 €). Eine unentgeltliche Wertabgabe setzte er nicht an. Es ergab sich eine Festsetzung in Höhe von minus 4.434,20 €.

11

Im Einspruchsverfahren trug der Kläger vor, das Büro werde fast ausschließlich unternehmerisch genutzt. Der Spitzboden des Gebäudes sei entgegen der ursprünglichen Planung mit einer Bodeneinschubtreppe versehen und der Speicher zu Lagerzwecken ausgebaut worden. Die zusätzliche Fläche werde zu 50% unternehmerisch genutzt. Die Garage werde umsatzsteuerpflichtig an den Arbeitgeber des Klägers vermietet. Die Dielen im Erd- und Obergeschoss seien aus der Berechnung des Nutzflächenverhältnisses heraus zu nehmen. Auch die 20 m² große Außenterrasse sei nicht zu berücksichtigen. Es ergebe sich ein unternehmerisch genutzter Teil von 27,44 %.

12

Der Beklagte führte im Einspruchsverfahren eine Ortsbesichtigung durch, bei der er die Feststellung traf, dass das Büro sowohl für die nicht selbstständige, als auch die unternehmerische Tätigkeit des Klägers genutzt werde und dass der Archivraum im Speicher auch privat mit benutzt werde.

13

Der Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung vom 01.07.2008 als unbegründet zurückgewiesen. In den Gründen führt der Beklagte aus, zeitnah habe der Kläger nur das Büro dem Unternehmen zugeordnet. Diese Zuordnungsentscheidung sei später nicht mehr änderbar. Die zutreffende Gesamtfläche des Gebäudes betrage 124,12 m². Für den Spitzboden könnten nur 10,8 m² angesetzt werden. Dielen, Büro und Spitzboden würden gemischt genutzt, die restlichen Flächen rein privat. Im Rahmen der gemischten Nutzung seien im Verhältnis der Einnahmen 20% unternehmerische Nutzung anzusetzen. Der Beklagte gelangt so zu einer unternehmerisch genutzten Fläche von 9,94 m², was einem Anteil von 8,01% entspricht. Da eine Direktzuordnung der Garage bisher unterblieben sei, verzichte er aus Vereinfachungsgründen auf eine Verböserung.

14

Zur Begründung seiner Klage trägt der Kläger vor, der vom Beklagten in der Einspruchsentscheidung angenommene Umfang der unternehmerischen Nutzung entspreche nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Das Büro und der Spitzboden seien zu 100% der unternehmerischen Nutzung zuzuordnen. Die Dielen seien aus der Flächenberechnung auszuscheiden. Es ergebe sich eine unternehmerische Nutzung von 26,78%, die für den Vorsteuerabzug maßgeblich sei.

15

Der Kläger beantragt, unter Änderung des geänderten Umsatzsteuerbescheides vom 11. November 2010 die Umsatzsteuer 2004 festzusetzen wie im Rahmen der Erklärung beantragt.

16

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

17

Er trägt vor, der Kläger habe mit seiner Umsatzsteuererklärung für 2003 eindeutig nur das Büro mit 11,17 m² dem Unternehmen zugeordnet. Eine davon abweichende Zuordnungsentscheidung sei erstmalig mit der Umsatzsteuererklärung für 2004 im Dezember 2005 erklärt worden. Nach objektiven Anhaltspunkten sei somit im Jahr 2004 keine Änderung der Zuordnung erfolgt. Die beabsichtigte Verwendung sei mit der späteren tatsächlichen Verwendung identisch. Der Spitzboden sei erst im Jahr 2004 nachträglich hinzugekommen und habe die Gesamtnutzfläche auf 124,12 m² erhöht.

18

Der gesetzliche Abgabetermin für Steuererklärungen sei nach § 149 Abs. 2 AO der 31.05. des Folgejahres. Nach den gleich lautenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder sei die Frist für Angehörige der steuerberatenden Berufe allgemein bis zum 30.09. verlängert worden. Der Steuerberater des Klägers habe erstmalig am 17.11.2005 Fristverlängerung ohne Angabe von Gründen beantragt. Dies reiche für eine zeitnahe Dokumentation der Änderung der ursprünglichen Zuordnungsentscheidung im Jahr 2004 nicht aus.

19

Die Beteiligten haben sich während des Klageverfahrens außergerichtlich dahin geeinigt, dass die insgesamt unternehmerisch genutzte Fläche aufgrund der Annahme, dass die Flächen von Büro, Spitzboden und Dielen zu jeweils 50% unternehmerisch genutzt werden, einen Anteil von 13,48% der Gesamtfläche ausmacht (Schriftsatz des Beklagten vom 02.11.2010, Bl. 89 PrA).

20

Der Beklagte hat am 11.11.2010 einen geänderten Umsatzsteuerbescheid erlassen, mit dem er die Umsatzsteuer mit minus 7.931,61 € festsetzte. Es wurde ein weiterer Vorsteuerabzug wie folgt gewährt:

21

Vorsteuer Garage

625,38 €

Vorsteuer Büroanteil (33,46 m² = 26,96%, zu 50% unternehmerisch genutzt und damit dem Unternehmen zuzuordnen)

...4.697,18 €

5.322,56 €

abzügl. bereits berücksichtigte Vorsteuern für das Büro

- 1.779,55 €

3.543,01 €

22

Es wurde eine unentgeltliche Wertabgabe angesetzt für die 50%-ige nicht unternehmerische Nutzung der Bürofläche, die für zwei Monate mit 285 € ermittelt wurde. Hieraus ergab sie eine Steuer in Höhe von 45,60 €.

Entscheidungsgründe

23

Die Klage ist nicht begründet.

1.

1.1.

24

Ein Unternehmer, der einen Gegenstand zur gemischten (teils unternehmerischen, teils nicht unternehmerischen) Nutzung erwirbt, hat nach ständiger Rechtsprechung des EuGH (so bereits Urteil vom 11. Juli 1991 Rs.C-97/90 -Lennartz -, Slg.1991, I-3795, UVR 1992, 19 = HFR 1991, 730 und vom 04. Oktober 1995 Rs.C-291/92 - Armbrecht -, Slg. 1995, I-2775, BStBl II 1996, 392) folgende Möglichkeiten:

25

- er kann den Gegenstand seinem Unternehmen zuordnen.

- er kann den Gegenstand seinem nicht unternehmerischen Bereich zuordnen.

- er kann den Gegenstand entsprechend dem (ggf. geschätzten) unternehmerischen Nutzungsanteil seinem Unternehmen und im Übrigen seinem nicht unternehmerischen Bereich zuordnen.

26

Soweit der Unternehmer die Verwendung des Gegenstandes zur Ausführung steuerpflichtiger Umsätze beabsichtigt, kann er – Zuordnung zum Unternehmen vorausgesetzt – die in den Rechnungen gemäß § 14 UStG betreffend die Anschaffungs- oder Herstellungskosten ausgewiesene Umsatzsteuer gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG in der für die Streitjahre gültigen Fassung als Vorsteuer abziehen.

27

Die Zuordnung eines Gegenstandes zum Unternehmen erfordert eine durch Beweisanzeichen gestützte Zuordnungsentscheidung des Unternehmers bei Anschaffung, Herstellung oder Einlage des Gegenstandes. Der Leistungsbezug muss in einem objektiv erkennbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit des Unternehmers stehen. Eine Verwendung des bezogenen Gegenstandes in der übrigen Sphäre muss objektiv möglich und auch durchführbar sein. Die Geltendmachung des Vorsteuerabzugs ist regelmäßig ein gewichtiges Indiz für die Zuordnung eines Gegenstandes zum Unternehmen. Ein ebenso wichtiges Indiz gegen die Zuordnung eines Gegenstandes zum Unternehmen (BFH-Urteil vom 31.01.2002 – V R 61/96, BStBl II 2003, 813 - Nachfolgeentscheidung zum Urteil des EuGH vom 08.03.2001 Rs. C-415/98 -Bakcsi-, UR 2001, 149) ist die Unterlassung des Vorsteuerabzugs. Darüber hinaus kann auch die spätere tatsächliche Verwendung ein Indiz für oder gegen eine Zuordnung zum Unternehmen sein (BFH Urteil vom 26.01.2006 – V R 74/03, BFH/NV 2006, 1164). Letzteres kann insbesondere dann relevant sein, wenn die Ausführung steuerfreier Umsätze beabsichtigt ist und deshalb kein Vorsteuerabzug in Anspruch genommen werden kann.

28

Gibt es keine Beweisanzeichen für oder gegen eine Zuordnung zum Unternehmen, kann diese nicht unterstellt werden (Lange UR 2008, 23 ff., S. 25 re. Sp. m.w.N., s. auch BFH Urteil vom 02.03.2006 – V R 49/05, BStBl II 2006, 729). Der Regelung in Abschnitt 192 Abs. 18 Nr. 2 b UStR 2000 kann daher nicht gefolgt werden (vgl. BFH-Urteile in BFHE 221, 456, BFH/NV 2008, 1773, unter II. 3. c, und vom 17. Dezember 2008 – XI R 64/06, BFH/NV 2009, 798, m.w.N.; Beschluss vom 26.06.2009 – V B 34/08).

1.2.

29

In der Seeling-Entscheidung hat der EuGH (Urteil vom 08.05.2003 Rs C-269/00, a.a.O.) und ihm folgend der BFH (Urteil vom 24.07.2003 – V R 39/99, BStBl. II 2004, 371) klar gestellt, dass auch die teilweise Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Grundstückes für den privaten Bedarf keine steuerfreie Grundstücksvermietung i. S. des § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a UStG darstellt und deshalb den Vorsteuerabzug nicht gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG ausschließt.

1.3.

30

Ein Unternehmer kann zwar Bauleistungen für ein Gebäude, das er sowohl für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet als auch für Zwecke außerhalb seines Unternehmens nutzt, bei richtlinienkonformem Verständnis insgesamt oder teilweise oder gar nicht seinem Unternehmen zuordnen. Er muss sich dafür aber in dem Besteuerungszeitraum entscheiden, in dem die Steuer für die Bauleistungen und zeitgleich auch der Vorsteuerabzugsanspruch entstehen. Die Sofortentscheidung für den Vorsteuerabzug aus den Rechnungen über die Bauleistungen wird in der Steuererklärung erkennbar. Das alles ist aus Art. 17 der 6. EG-Richtlinie in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof verdeutlichtes Umsatzsteuerrecht (vgl. BFH Urteile vom 28.11.2002 – V R 51/01, BFH/NV 2003, 515 und vom 31.01.2002 – V R 61/96, BStBl II 2003, 813, s. auch FG Baden-Württemberg Urt. v. 28.09.2006 – 14 K 396/04, EFG 2007, 719 und FG Niedersachsen Urt. v. 12.05.2005 – 16 K 537/04, DStRE 2006, 283).

31

In Fällen der Herstellung eines Gebäudes muss die Zuordnungsentscheidung bei Beginn der Herstellung getroffen werden (Lange a.a.O. S. 26 re. Sp.). Soweit die Verwendung zur Ausführung steuerpflichtiger Umsätze beabsichtigt ist, bedeutet dies, dass der Vorsteuerabzug in Anspruch genommen wird.

32

Soweit der Steuerpflichtige gemäß § 18 UStG zur Abgabe von Umsatzsteuer-Voranmeldungen verpflichtet ist, muss er diese Zuordnungsentscheidung durch Inanspruchnahme des Vorsteuerabzugs bereits mit der Umsatzsteuer-Voranmeldung für den Zeitraum des Leistungsbezuges dem Finanzamt mitteilen (FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 06.08.2008 – 6 K 2333/06; Niedersächsisches FG Urteile vom 13.08.2009 – 16 K 463/07 und vom 15.04.2010 – 16 K 434/07, Revisionen anhängig hierzu unter den Az. V R 42/09 und V R 14/10).

33

Besteht mangels Erzielung von Ausgangsumsätzen keine Verpflichtung zur Abgabe von Umsatzsteuer-Voranmeldungen, so reicht es aus, die getroffene Zuordnungsentscheidung dem Finanzamt mit der Umsatzsteuer-Jahreserklärung mitzuteilen (so Lange UR 2008, S. 23 ff.; dies kann nach Auffassung des Senats auch den BFH-Urteilen vom 11.04.2008 – V R 10/07 und vom 17.12.2008 – XI R 64/04 entnommen werden; a.A. Niedersächsisches FG a.a.O.).

34

Nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 11.04.2008 – V R 10/07) muss die Umsatzsteuererklärung in diesem Fall zeitnah eingereicht werden. Der BFH folgert dies daraus, dass es im Falle der Zuordnung zum Unternehmen nahe gelegen hätte, angesichts des hohen zu erwartenden Erstattungsanspruchs den Vorsteuerabzug zeitnah geltend zu machen. Gibt der Unternehmer die Umsatzsteuererklärung, aus der die Zuordnung des Gebäudeteils zum Unternehmen erkennbar wird, erst mit einer erheblichen Verspätung ab, dann müssen gewichtige sonstige Umstände vorliegen, die gleichwohl den Schluss auf die Tatsache rechtfertigen, der Steuerpflichtige habe den neu errichteten Gebäudeteil bereits zum Zeitpunkt der jeweiligen Leistungsbezüge seinem Unternehmen zugeordnet (BFH Urteil vom 17.12.2008 – XI R 64/06). Die zeitnahe Abgabe einer Umsatzsteuererklärung hat der BFH im Falle der Einreichung der Erklärung im Februar des übernächsten Folgejahres verneint.

35

Der Senat hat mit Urteilen vom 24.02.2011 – 6 K 1004/09 und 6 K 1005/09 die Einreichung von Umsatzsteuererklärungen 17 Monate nach Ablauf des Veranlagungszeitraums für nicht mehr zeitnah erachtet und dabei folgende Erwägungen angestellt:

36

„Die Abgabefrist des § 149 Abs. 2 Satz 1 AO endet am 31.05. des Folgejahres. Der Senat hat Bedenken, im Falle steuerlich vertretener Steuerpflichtiger für das Merkmal der Zeitnähe auf diese Frist abzustellen. Dies würde vom Steuerberater erfordern, innerhalb dieser Frist die Unterlagen vom Steuerpflichtigen anzufordern und daraufhin zu sichten, ob wegen der zeitnahen Geltendmachung des Vorsteuerabzugs ein Vorziehen des Falles geboten wäre. Ein solches Verlangen dürfte nicht zumutbar sein.

37

Daher dürfte in Fällen, in denen die Steuererklärung von einem Steuerberater angefertigt wird, auch eine bis zum Ablauf der allgemeinen Fristverlängerung für steuerberatende Berufe am 30.09. des Folgejahres eingereichte Erklärung noch als zeitnah zu akzeptieren sein.“

38

Ob eine später eingereichte Steuererklärung dann noch als zeitnah angesehen werden kann, wenn der Steuerberater für den Steuerfall rechtzeitig Fristverlängerung über den 30.09. hinaus beantragt hat und ihm diese auch bewilligt wurde, konnte dahin stehen. Zu einem Zeitpunkt, zu dem das Finanzamt grundsätzlich Zwangsmittel einsetzen kann, bzw. zur Festsetzung von Verspätungszuschlägen berechtigt ist, liegt das Merkmal „zeitnah“ jedenfalls nicht mehr vor.

2.

39

Im Jahr 2003 wurde eine Zuordnungsentscheidung dahin gehend getroffen, dass nur das Büro mit 11,17 m² dem Unternehmen des Klägers zugeordnet wurde. Diese Zuordnungsentscheidung wurde dem Beklagten mit der Abgabe der Umsatzsteuererklärung für 2003, mit der der Vorsteuerabzug entsprechend geltend gemacht wurde, mitgeteilt.

40

Diese Zuordnungsentscheidung nur hinsichtlich des Büros ist nicht rückwirkend änderbar. Die Entscheidung über die Zuordnung des Gebäudes zum Unternehmensvermögen kann nicht nachträglich mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Leistungsbezugs getroffen werden (z.B. BFH Urteil vom 17.12.2008 - XI R 64/06).

41

Daraus folgt, dass weder die weiteren unternehmerisch genutzten Flächen (Spitzboden, Garage) noch das gesamte Gebäude für das Jahr 2003 dem Unternehmen zugeordnet werden konnten.

42

Die Zuordnungsentscheidung kann allerdings mit Wirkung für die Zukunft geändert werden. Dies hat zur Folge, dass die nach der Erweiterung der Zuordnung zum Unternehmen insoweit anfallenden Vorsteuern abzugsfähig sind.

43

Für die Änderung der Zuordnungsentscheidung gelten die gleichen Grundsätze wie für die erstmalige Zuordnung.

44

Im Jahr 2004 erfolgte danach nur dann eine Zuordnung des gesamten Gebäudes zum Unternehmen, wenn die im Dezember 2005 eingereichte Umsatzsteuer-Erklärung noch als zeitnah angesehen werden könnte.

45

Eine Geltendmachung des Vorsteuerabzugs mit den Voranmeldungen war nicht erforderlich, da der Kläger von der Abgabe von Voranmeldungen befreit war. Der Senat hält insoweit an seiner Rechtsprechung fest, dass die Geltendmachung des Vorsteuerabzugs mit der Jahreserklärung dann ausreichend ist, wenn – z.B. mangels Erzielung von Ausgangsumsätzen – keine Umsatzsteuer-Voranmeldungen eingereicht werden müssen (so auch Lange a.a.O.). Er folgt nicht der Auffassung des Niedersächsischen FG mit Urteilen vom 13.08.2009 – 16 K 462/07 und 16 K 463/07, dass auch in diesem Fall die Zuordnungsentscheidung durch Geltendmachung des Vorsteuerabzugs für den Voranmeldungszeitraum des Leistungsbezuges in Form der fristgerechten Einreichung einer Umsatzsteuer-Voranmeldung für diesen Zeitraum dokumentiert werden muss.

46

Der Senat erachtet jedoch die erst im Dezember des Folgejahres eingereichte Umsatzsteuer-Erklärung nicht mehr als zeitnah.

47

Man könnte die Auffassung vertreten, zeitnah sei nur eine innerhalb der Frist des § 149 Abs. 2 AO, also bis zum 31.05. des Folgejahres abgegebene Erklärung. Dies würde in allen Fällen, in denen ein Steuerberater die Erklärung erstellt, erfordern, dass der Berater diese Fälle vorzieht und bis zum 31.05. einreicht. Dies erfordert weiter, dass der Berater sich gleich am Jahresanfang in alle Fälle so einarbeiten muss, dass er erkennen kann, welche Fälle er vorziehen muss – in der Praxis ein unmögliches Unterfangen. Unter Berücksichtigung der faktischen Gegebenheiten sieht der Senat deshalb bei allen von Steuerberatern erstellten Erklärungen den für das Streitjahr geltenden Abgabetermin 30.09. (jetzt 31.12.) als maßgeblich an.

48

Ebenso wie von dem nicht vertretenen Steuerpflichtigen die Erklärungsabgabe bis zum 31.05. des Folgejahres verlangt wird, kann auch vom durch einen Steuerberater vertretenen Steuerpflichtigen erwartet werden, dass er innerhalb dieses Zeitraums seinen Steuerberater darauf hinweist, dass der Vorsteuerabzug aus Gebäudeherstellungskosten geltend zu machen ist und die Erstellung seiner Steuererklärung deshalb vorrangig ist. Liegt dem Steuerberater ein solcher Hinweis seines Mandanten vor, so ist er gehalten, die Erklärung vorzuziehen und für diesen Fall keine Fristverlängerung zu beantragen.

49

Im Streitfall hatte der Berater erstmals am 17.11.2005 – also nach Ablauf der Frist bis 30.09. – einen Fristverlängerungsantrag bis zum 31.12.2005 gestellt, ohne diesen allerdings zu begründen. Der Beklagte hatte gegenüber dem Kläger keine ausdrückliche Fristverlängerung gewährt, sondern lediglich intern die Frist vermerkt. Ein Verspätungszuschlag wurde nicht festgesetzt.

50

Nach den o.g. Grundsätzen kommt es für das Merkmal zeitnah allerdings nicht darauf an, ob die Fristverlängerung gewährt wurde.

51

Im Streitfall hatte der Kläger seinem Berater offenbar nicht die Erweiterung des Vorsteuerabzugs mitgeteilt, denn sonst hätte der Berater nicht für den Fall des Klägers Fristverlängerung beantragt. Sollte der Berater trotz entsprechenden Hinweises des Klägers gleichwohl für den Fall Fristverlängerung beantragt haben, so läge darin ein Verschulden, das dem Kläger zugerechnet werden müsste.

52

Gibt der Unternehmer die Umsatzsteuererklärung, aus der die Zuordnung des Gebäudeteils zum Unternehmen erkennbar wird, erst mit einer erheblichen Verspätung ab, dann müssen gewichtige sonstige Umstände vorliegen, die gleichwohl den Schluss auf die Tatsache rechtfertigen, der Steuerpflichtige habe den neu errichteten Gebäudeteil bereits zum Zeitpunkt der jeweiligen Leistungsbezüge seinem Unternehmen zugeordnet (BFH Urteil vom 17.12.2008 - XI R 64/06).

53

Allein die Absicht der unternehmerischen Nutzung von Gebäudeteilen reicht als solcher Umstand jedoch schon deshalb nicht aus, weil sowohl hinsichtlich der unternehmerisch, als auch hinsichtlich der privat genutzten Gebäudeteile ein Zuordnungswahlrecht besteht. Andere Umstände, die auf eine Zuordnung weiterer Gebäudeteile oder des gesamten Gebäudes zum Unternehmen im Zeitpunkt des Leistungsbezuges schließen lassen, sind nicht erkennbar.

54

Da eine zeitnahe Mitteilung der erweiterten Zuordnung somit nicht vorliegt, hätte auch in 2004 nur die auf das Büro entfallende Vorsteuer anerkannt werden dürfen, nicht jedoch die auf die weiteren unternehmerisch mit genutzten Flächen. Zwar wäre insoweit eine Zuordnung möglich gewesen, da sie aber nicht zeitnah vorgenommen wurde, scheidet der weiter gehende Vorsteuerabzug für das Jahr 2004 aus.

55

An einer Verböserung ist das Gericht gehindert.

56

Ungeachtet dessen ist die Berechnung der Steuer unter der Prämisse der Zuordnung der unternehmerisch genutzten Flächen entsprechend der tatsächlichen Verständigung zutreffend.

57

Von einer Zuordnung nur der zu 50% unternehmerisch genutzten Gebäudeteile ausgehend hat der Beklagte zutreffend für diesen Teil eine unentgeltliche Wertabgabe gemäß § 3 Abs. 9a Nr. 1 UStG hinsichtlich der 50%-igen nicht unternehmerischen Nutzung dieser Flächen angesetzt.

58

In die Bemessungsgrundlage für die unentgeltliche Wertabgabe sind auch die Vorsteuern aus den Leistungsbezügen des Jahres 2003 einzubeziehen, ungeachtet dessen, dass der Vorsteuerabzug für dieses Jahr mangels Zuordnung nicht möglich war.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

60

Die Revision wurde zugelassen im Hinblick auf die beim BFH anhängigen Verfahren V R 41/09, V R 42/09, XI R 14/10 und V R 21/10. Zudem ist die Frage, wann eine Umsatzsteuererklärung noch zeitnah eingereicht wurde, höchstrichterlich noch nicht geklärt.