Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-28, Aktenzeichen L 3 AL 5035/02

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Aufhebung der Bewilligung und Rückforderung von Überbrückungsgeld (Übbg).

2

Der 1947 geborene Kläger war bis 1995 als Hausmeister beschäftigt. Während der sich anschließenden Arbeitslosigkeit erzielte der Kläger zeitweise Nebeneinkommen als Fahrer bei einer Gartenbaufirma. Auf seinen Fortzahlungsantrag auf Arbeitslosenhilfe (Alhi) vom April 1999 (Bl. 329 der Leistungsakte) in Anschluss an den Bezug von Krankengeld wurde dem Kläger mit Bescheid vom 29.04.1999 vom 01.04.1999 befristet bis 05.01.2000 Alhi mit einem wöchentlichen Leistungssatz von 317,17 DM bewilligt. Im Mai teilte der Kläger mit, er werde wieder bei der Gartenbaufirma nebenbei auf Abruf unter 15 Stunden wöchentlich arbeiten. Als die Beklagte eine Abrechnung der Firma I. GmbH, Gartenprodukte erhielt, nach welcher der Kläger vom 7. bis 30.04.99 in einem kurzfristigen Arbeitsverhältnis vollschichtig beschäftigt gewesen sei, wurde die Bewilligung von Alhi für diesen Zeitraum aufgehoben und vom Kläger Erstattung überzahlter Leistungen verlangt.

3

Am 11.11.1999 sprach der Kläger bei der Beklagten vor und bat um die Genehmigung einer Ortsabwesenheit vom 18.12.1999 bis zum 08.01.2000. Er plane eine Gewerbeeröffnung in Spanien und wolle Übbg beantragen. Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass für Gewerbeanmeldungen im Ausland keine Förderung erteilt werde. Am 02.12.1999 beantragte der Kläger die Gewährung von Übbg zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit mit einem Umzugsunternehmen sowie einer Dachrinnen- und Teppichreinigung, welches er am 27.12.1999 beginnen werde. Eine Gewerbeanmeldung mit einer Anschrift in H. wurde vorgelegt. Die Beklagte bewilligte Übbg mit Bescheid vom 27.12.1999 (Bl. 8 der Leistungsakte Übbg) für die Zeit vom 27.12.1999 bis zum 26.06.2000 in Höhe von monatlich 2.395,09 DM. Die Bewilligung von Alhi wurde deswegen mit Ablauf des 26.12.1999 aufgehoben.

4

Die Beklagte erhielt durch Mitteilung des Sozialamts, welches einen Beihilfeantrag der Lebensgefährtin des Klägers für einen Umzug nach Spanien bearbeitet hatte, Kenntnis davon, dass der Kläger sich seit Mitte oder Ende Dezember 1999 in Spanien aufhalte. Bei einer Überprüfung der vom Kläger genannten Adresse in H. stellte die Beklagte fest, dass es sich bei der Anschrift tatsächlich um ein Appartement in einem Gasthof handelte. Der Gasthof war im Winter geschlossen, ein Namensschild des Klägers nicht vorhanden. Eine Gewerbetätigkeit war nicht erkennbar. Der Kläger sei, so erfuhr die Beklagte, kurz im Dorf gesehen worden, angeblich, um zu seiner Freundin nach Spanien zu ziehen.

5

Die Beklagte hob daraufhin - ohne Anhörung - die Bewilligung der Leistung mit Bescheid vom 09.03.2000 auf (Bl. 23 der Leistungsakte) und forderte bis 26.02.2000 gezahlte 4790,18 DM zurück. Der Kläger erhob per Fax am 17.04.2000 Widerspruch. In diesem Schreiben heißt es, er halte sich vorwiegend an den Wochenenden in Deutschland auf und sei im übrigen unter einem Postfach und einer Mobilfunknummer erreichbar. Der Kläger teilte der Beklagten mit Schreiben vom 16.05.2000 (Bl. 32 der Leistungsakte Übbg) unter einer Postfachadresse in S. mit, er habe sich nur über Weihnachten und Neujahr in Spanien als Urlauber aufgehalten. In den Monaten Januar bis März habe er Umzüge, zum Teil ins Ausland, getätigt. Wegen der Einstellung des Übbg habe er Konkurs anmelden müssen. Er versuche nunmehr, sich eine Existenz im Ausland aufzubauen. Wenn das nicht gelinge, werde er sich wieder eine Wohnung in Deutschland suchen. Mittlerweile könne Post an sein Postfach geleitet werden. Ein Außendienstbericht vom Juni 2000 vermerkt, ein neuer Pächter habe mitgeteilt, dass der Kläger im März 2000 aus seiner Wohnung in der Gaststätte "geschmissen" worden sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 05.07.2000 wurde der Widerspruch wegen Verspätung als unzulässig verworfen. Der Widerspruchsbescheid wurde an die Postfachadresse gerichtet und kam mit dem Vermerk "Empfänger ins Ausland verzogen" zurück. Der Kläger hat am 17.08.2000 bei der Beklagten angerufen, sich nach dem Sachstand erkundigt und gebeten, den Widerspruchsbescheid an seinen Steuerberater oder erneut an die Postfachadresse zu senden. Die Beklagte versandte den Widerspruchsbescheid am 17.08.2000 daraufhin erneut an den Steuerberater des Klägers.

6

Klage zum Sozialgericht (SG) wurde am 18.09.2000 erhoben. Der Kläger trug vor, er wohne seit Juni 2000 in Spanien. Bis April sei er in Deutschland gemeldet gewesen und habe dort eine Wohnung gehabt. Er sei regelmäßig nach Deutschland zurückgekehrt, weil der LKW für seine internationalen Umzüge nur gemietet gewesen sei.

7

Der Beklagten wurde durch Überschneidungsmitteilungen und eine Mitteilung des zuständigen Rentenversicherungsträgers bekannt, dass der Kläger auch nach April und bis Dezember 1999 bei der Gartenbaufirma I. beschäftigt war. Sie forderte eine Arbeitsbescheinigung an. Die Arbeitgeberin teilte mit, dass der Kläger bei ihr im November und Dezember 1999 als Fahrer befristet beschäftigt war. Dabei hat er im November 552,- DM und im Dezember nichts verdient. Die Arbeitszeit hat 39,5 Stunden betragen, die Beschäftigung wurde von Montag bis Samstag ausgeübt. Für die Monate April bis Oktober 1999 gab die Arbeitgeberin eine kurzfristige Beschäftigung mit maximal 144 Arbeitsstunden monatlich an.

8

Nach Anhörung erließ die Beklagte am 22.11.2000 (Bl. 421 der Leistungsakte) einen Aufhebungs- und Erstattungsbescheid, mit welchem die bewilligte Alhi für die Zeit vom 01.11.1999 bis zum 26.12.1999 aufgehoben wurde, weil der Kläger in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden habe. Die Beklagte hat eine Überzahlung von 2537,36 DM zurückverlangt. Der Bescheid ist an die vom Kläger genannte Postfachadresse in S. gerichtet worden; ein weiteres Exemplar hat die Beklagte dem Steuerberater des Klägers übersandt, der Einschreiberückschein datiert vom 02.12.2000. Darüber hinaus hat die Beklagte den Bescheid per Einschreiben an die Adresse des Klägers in Spanien gesandt, wo sie ausweislich des Rückscheins (Bl. 428 der Leistungsakte) am 21.12.2000 vom Kläger in Empfang genommen wurde.

9

Mit Schreiben vom 01.12.2000 hat die Beklagte die Anhörung zur Aufhebung der Bewilligung von Übbg nach (Bl. 50 der Leistungsakte Übbg) nachgeholt und am 16.01.2001 einen neuen Rücknahme- und Erstattungsbescheid für Leistungen zur Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit erlassen. Als Grund für die Aufhebung wird hier aufgeführt, der Kläger habe seine Tätigkeit in Spanien aufgenommen, wofür keine Förderung möglich sei und es fehle an einem vorherigen rechtmäßigen Bezug von Leistungen, weil der Kläger im November und Dezember bei der Firma I. gearbeitet habe.

10

Das SG hat bei der Firma I. ermittelt, wie die Beschäftigung des Klägers ausgestaltet war. Ausweislich der Auskunft (Bl. 35 der SG-Akte) war der Kläger dort von April bis Dezember 1999 sporadisch beschäftigt, ab November 1999 sozialversicherungspflichtig. Der Stundenlohn betrug 15,- DM. Die Landesversicherungsanstalt Baden-Württemberg (LVA) führt die Monate November und Dezember 1999 als geringfügige versicherungsfreie Beschäftigung mit einem Entgelt von 149,- DM respektive 11,- DM.

11

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 24.10.2002 abgewiesen. Es hat offen gelassen, ob der Widerspruch des Klägers tatsächlich verfristet war, der Kläger eine selbständige Tätigkeit aufgenommen hat und noch in Deutschland ansässig war. Jedenfalls sei die Rücknahme der Bewilligung von Übbg rechtmäßig, weil es nach einer bestandskräftigen Aufhebung der Bewilligung von Alhi an der Vorbezugszeit von Leistungen fehle.

12

Gegen die am 29.11.2002 zugestellte Entscheidung hat der Kläger am 27.12.2002 Berufung eingelegt. Er sei auch im November und Dezember noch arbeitslos gewesen, so dass die Aufhebung der Bewilligung von Alhi zu Unrecht erfolgt sei. Lohnabrechnungen wurden vorgelegt (Bl. 11 f. der LSG-Akte). Der Bescheid vom 22.11.2000 sei dem Kläger nicht zugegangen. Nachdem das Gericht auf einen in der Leistungsakte (Bl. 52 Leistungsakte Übbg) abgehefteten, vom Kläger am 21.12.2000 unterschriebenen Rückschein an dessen spanische Adresse hingewiesen hatte, trug der Kläger mit Schriftsatz vom 22.05.2003 erstmals vor, er habe gegen den Bescheid am 23.12.2000 Widerspruch eingelegt. Die Lebensgefährtin des Klägers hat bestätigt, dass sie den Brief in Spanien zur Post gegeben habe. Der Kläger beantragt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und legt - erneut - Widerspruch ein.

13

Der Kläger beantragt sinngemäß,

14

das Urteil des Sozialgerichts vom 24. Oktober 2002 und den Bescheid vom 16. Januar 2001 aufzuheben.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Bewilligung von Arbeitslosenhilfe sei bestandskräftig aufgehoben worden, so dass die Tatbestandsvoraussetzung des fortbestehenden Stammrechts für den Anspruch auf Übbg entfalle. Ein Widerspruch gegen den Bescheid vom 22.11.2000 sei nicht aktenkundig; da der Kläger einen solchen erstmals im Berufungsverfahren geltend gemacht habe, könne von einer Schutzbehauptung ausgegangen werden.

18

Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Prozessakten erster und zweiter Instanz und die von der Beklagen vorgelegten Verwaltungsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe

19

Die Berufung des Klägers, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz -SGG-),ist zulässig. Gegenstand des Klageverfahrens ist allein die Aufhebung der Bewilligung und Rückforderung von Übbg durch Bescheid vom 16.01.2001, der den zunächst vom Kläger angegriffenen Bescheid vom 09.03.2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 05.07.2000 ersetzt hat. Dieser nach Klagerhebung erlassene Bescheid wurde gemäß § 96 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) alleiniger Gegenstand des Verfahrens. Nicht mehr entscheidungserheblich ist damit, ob der Kläger gegen den ursprünglichen Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 09.03.2000 rechtzeitig Widerspruch eingelegt und Klage erhoben hat.

20

In der Sache ist die Berufung unbegründet. Die Rücknahme der Bewilligung von Übbg ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

21

Die Bewilligung von Übbg war von Anfang rechtswidrig, weil der Kläger nach der Überzeugung des Senats kein Umzugsunternehmen in Deutschland geführt hat.

22

Nach § 45 Abs. 1 Sozialgesetzbuch, Zehntes Buch (SGB X) darf ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Gemäß § 45 Abs. 2 SGB X darf ein rechtswidriger, begünstigender Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nach § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X nicht berufen, soweit er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat; der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat oder er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Liegen die Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X für die Rücknahme einer rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes vor, ist dieser mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen (§ 330 Abs. 2 SGB III).

23

Der Kläger hat behauptet, sich seit dem 27.12.1999 mit einem Umzugsunternehmen in H. selbständig gemacht zu haben. Eine Gewerbeanmeldung, datierend vom 16.12.1999, liegt vor. Andere, überzeugende Hinweise für eine Geschäftstätigkeit, insbesondere von H. aus, sind dagegen für den Senat nicht erkennbar. Der Kläger hat keinerlei Belege dafür vorlegen können, dass er Aufträge in oder von Deutschland aus angenommen und erledigt hätte. Kunden, Geschäftspartner, Lieferanten und Vermieter von Geschäftsmaterial bzw. -fahrzeugen oder Büroräume sind nicht ersichtlich, eine Steuererklärung oder Buchhaltung offenbar nicht vorhanden. Es gibt keine schriftlichen Hinweise auf eine Geschäftstätigkeit wie Werbung für die Umzugsfirma, Rechnungen, Kontoauszüge mit Einnahmen und Ausgaben und auch keine der zu erwartenden behördlichen Aktivitäten nach einer Geschäftseröffnung, wie etwa der Zulassungsstelle, der Berufsgenossenschaft, des Finanzamtes, der Gewerbeaufsicht oder des Zolls wegen der vom Kläger geltend gemachten internationalen Transporte. Äußerst ungewöhnlich ist auch der angebliche Beginn der Selbstständigkeit am 27.12.1999, also zwischen Weihnachten und Neujahr, wo wegen der Festtage die Geschäftstätigkeit im Regelfall ruht. Das hat auch der Kläger erkannt, der sich zu dieser Zeit nach eigenen Angaben mit seiner Lebensgefährtin in Spanien im Urlaub befand. Ein Geschäftsmann, der seine neue beruflichen Tätigkeit mit einem ausgiebigen Auslandsurlaub beginnt, dürfte ebenfalls eher selten zu finden sein; der Senat zweifelt auch aus diesem Grund an einer ernsthaft betriebenen Existenzgründung im Inland.

24

Ein weiteres Indiz dafür, dass der Kläger keine Selbstständigkeit in Deutschland aufbauen wollte, ist seine im Beratungsvermerk der Beklagten vom 11.11.1999 dokumentierte Frage nach dem Bezug von Übbg für eine Gewerbeeröffnung in Spanien. Nach der Überzeugung des Gerichts hat der Kläger sich angesichts der ablehnenden Antwort der Beklagten eine Scheinfirma mit deutschem Geschäftssitz zugelegt, um Übbg zu erhalten, obwohl er in der Folgezeit überwiegend im Ausland geschäftliche Aktivitäten entwickelt und sich dort auch aufgehalten hat.

25

Der Kläger hatte in H. nur ein gemietetes Appartement. Diese Adresse diente gleichzeitig als Geschäftsanschrift. Der Außendienst der Beklagten hat jedoch bereits im Februar 2000 festgestellt, dass es dort weder Klingelschild noch Briefkasten mit dem Namen des Klägers gab und Gewerbetätigkeit nicht festzustellen war. Der Kläger selbst hat seine Korrespondenz mit der Beklagten im April 2000 zwar mit einer Anschrift in Deutschland geführt. Nach dem weiteren Außendienstbericht vom Juni 2000 hatte man dem Kläger aber bereits Ende März 2000 die Wohnung gekündigt, welche den angeblichen Geschäftssitz enthielt. Auch dem Schreiben des Klägers vom 11.04.2000 ist in mehrfacher Hinsicht zu entnehmen, dass er unter der in der Gewerbeanmeldung genannten Adresse in H. nicht erreichbar war: Er nennt einen anderen Absendeort (K.), eine Postfachanschrift (S.) und eine spanische Telefonnummer. Das Fax selbst ist tatsächlich nicht in K., sondern in Spanien aufgegeben worden, wie sich aus der Titelzeile des Schreibens und auch durch die Übersendung an einen Mittelsmann "wegen der Länge des Postwegs" ergibt. Der Kläger räumte bereits in diesem Schreiben ein, sich "vorwiegend an den Wochenenden in Deutschland" aufzuhalten, also im übrigen und das überwiegend im Ausland. Mit Schreiben vom 16.05.2000 bestätigt der Kläger nochmals, im Ausland zu leben, wenn er betont, er werde sich noch offiziell aus Deutschland abmelden (also lebt er inoffiziell schon dort) und sich wieder eine Wohnung in Deutschland suchen, wenn die Arbeitsaufnahme im Ausland nicht gelinge. Unbestritten zog zudem die Lebensgefährtin des Klägers Anfang 2000 nach Spanien.

26

Soweit der Kläger meint, wie sich aus der Klagbegründung beim SG ergibt, dass es für eine inländische Geschäftstätigkeit genüge, in Deutschland behördlich gemeldet zu sein, eine Wohnung gemietet zu haben und sich hin und wieder in Deutschland aufzuhalten, irrt er. Damit lässt sich allenfalls der erste Anschein aufrechterhalten, in Deutschland zu leben und zu arbeiten. Der Senat hält angesichts der genannten Indizien die Einlassung des Klägers, er habe grenzüberschreitende Transporte durchgeführt und sich deshalb teilweise im Ausland aufgehalten, für vorgeschoben, zumal die Gewerbeanmeldung keinen Hinweis auf internationale Umzüge enthält, sondern im Gegenteil mit dem Zusatz "Teppich- und Dachrinnenreinigung" Beschäftigungsfelder enthält, die typischerweise im engeren örtlichen Umfeld ausgeführt werden.

27

Die subjektiven Rücknahmevoraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB X werden vom Senat bejaht. Der Kläger hat nach Überzeugung des Senats in betrügerischer Weise eine Existenzgründung in Deutschland vorgetäuscht, um Übbg zu erhalten, nachdem ihm durch die Beratung der Beklagten am 11.11.1999 klar geworden war, dass die geplante selbstständige Tätigkeit im Ausland nicht gefördert werden könne und würde. Ob der Kläger in der Folgezeit in Spanien und Deutschland ohne Arbeit lebte oder aus dem Ausland ein Umzugsunternehmen betrieb, ist dabei nicht von Belang. Denn jedenfalls hat der Kläger das in H. angemeldete und durch die Zahlung von Übbg geförderte Unternehmen nie aufnehmen wollen, wie der völlige und von Anfang an bestehende Mangel einer Geschäftstätigkeit von dort aus beweist. Den Antrag auf Weihnachtsurlaub in Spanien und seine mit deutschen (Postfach-) Adressen versehenen Schreiben an die Beklagte wertet der Senat als Versuch, die tatsächliche Wohnsitznahme im Ausland zu verschleiern. Der Kläger wusste, dass die Tatbestandsvoraussetzung der Aufnahme einer inländischen selbstständigen Tätigkeit für die Bewilligung von Übbg nicht vorlag und der Bescheid vom 27.12.1999 infolgedessen rechtswidrig war.

28

In Fällen fehlenden Vertrauensschutzes ist die Beklagte zu einer Rücknahme für die Vergangenheit verpflichtet (§ 330 Abs. 3 SGB III). Die Jahresfrist des § 45 Abs. 4 SGB X ist durch den Bescheid vom 16.01.2001 eingehalten, denn die Beklagte hat erst im Februar 2000 erstmals Anzeichen dafür gehabt, dass der Kläger den Betrieb nicht aufgenommen hat; der Kläger wurde angehört (§ 24 SGB X) und die Erstattungspflicht ergibt sich aus § 50 SGB X.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

30

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Gründe

19

Die Berufung des Klägers, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz -SGG-),ist zulässig. Gegenstand des Klageverfahrens ist allein die Aufhebung der Bewilligung und Rückforderung von Übbg durch Bescheid vom 16.01.2001, der den zunächst vom Kläger angegriffenen Bescheid vom 09.03.2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 05.07.2000 ersetzt hat. Dieser nach Klagerhebung erlassene Bescheid wurde gemäß § 96 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) alleiniger Gegenstand des Verfahrens. Nicht mehr entscheidungserheblich ist damit, ob der Kläger gegen den ursprünglichen Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 09.03.2000 rechtzeitig Widerspruch eingelegt und Klage erhoben hat.

20

In der Sache ist die Berufung unbegründet. Die Rücknahme der Bewilligung von Übbg ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

21

Die Bewilligung von Übbg war von Anfang rechtswidrig, weil der Kläger nach der Überzeugung des Senats kein Umzugsunternehmen in Deutschland geführt hat.

22

Nach § 45 Abs. 1 Sozialgesetzbuch, Zehntes Buch (SGB X) darf ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Gemäß § 45 Abs. 2 SGB X darf ein rechtswidriger, begünstigender Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nach § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X nicht berufen, soweit er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat; der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat oder er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Liegen die Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X für die Rücknahme einer rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes vor, ist dieser mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen (§ 330 Abs. 2 SGB III).

23

Der Kläger hat behauptet, sich seit dem 27.12.1999 mit einem Umzugsunternehmen in H. selbständig gemacht zu haben. Eine Gewerbeanmeldung, datierend vom 16.12.1999, liegt vor. Andere, überzeugende Hinweise für eine Geschäftstätigkeit, insbesondere von H. aus, sind dagegen für den Senat nicht erkennbar. Der Kläger hat keinerlei Belege dafür vorlegen können, dass er Aufträge in oder von Deutschland aus angenommen und erledigt hätte. Kunden, Geschäftspartner, Lieferanten und Vermieter von Geschäftsmaterial bzw. -fahrzeugen oder Büroräume sind nicht ersichtlich, eine Steuererklärung oder Buchhaltung offenbar nicht vorhanden. Es gibt keine schriftlichen Hinweise auf eine Geschäftstätigkeit wie Werbung für die Umzugsfirma, Rechnungen, Kontoauszüge mit Einnahmen und Ausgaben und auch keine der zu erwartenden behördlichen Aktivitäten nach einer Geschäftseröffnung, wie etwa der Zulassungsstelle, der Berufsgenossenschaft, des Finanzamtes, der Gewerbeaufsicht oder des Zolls wegen der vom Kläger geltend gemachten internationalen Transporte. Äußerst ungewöhnlich ist auch der angebliche Beginn der Selbstständigkeit am 27.12.1999, also zwischen Weihnachten und Neujahr, wo wegen der Festtage die Geschäftstätigkeit im Regelfall ruht. Das hat auch der Kläger erkannt, der sich zu dieser Zeit nach eigenen Angaben mit seiner Lebensgefährtin in Spanien im Urlaub befand. Ein Geschäftsmann, der seine neue beruflichen Tätigkeit mit einem ausgiebigen Auslandsurlaub beginnt, dürfte ebenfalls eher selten zu finden sein; der Senat zweifelt auch aus diesem Grund an einer ernsthaft betriebenen Existenzgründung im Inland.

24

Ein weiteres Indiz dafür, dass der Kläger keine Selbstständigkeit in Deutschland aufbauen wollte, ist seine im Beratungsvermerk der Beklagten vom 11.11.1999 dokumentierte Frage nach dem Bezug von Übbg für eine Gewerbeeröffnung in Spanien. Nach der Überzeugung des Gerichts hat der Kläger sich angesichts der ablehnenden Antwort der Beklagten eine Scheinfirma mit deutschem Geschäftssitz zugelegt, um Übbg zu erhalten, obwohl er in der Folgezeit überwiegend im Ausland geschäftliche Aktivitäten entwickelt und sich dort auch aufgehalten hat.

25

Der Kläger hatte in H. nur ein gemietetes Appartement. Diese Adresse diente gleichzeitig als Geschäftsanschrift. Der Außendienst der Beklagten hat jedoch bereits im Februar 2000 festgestellt, dass es dort weder Klingelschild noch Briefkasten mit dem Namen des Klägers gab und Gewerbetätigkeit nicht festzustellen war. Der Kläger selbst hat seine Korrespondenz mit der Beklagten im April 2000 zwar mit einer Anschrift in Deutschland geführt. Nach dem weiteren Außendienstbericht vom Juni 2000 hatte man dem Kläger aber bereits Ende März 2000 die Wohnung gekündigt, welche den angeblichen Geschäftssitz enthielt. Auch dem Schreiben des Klägers vom 11.04.2000 ist in mehrfacher Hinsicht zu entnehmen, dass er unter der in der Gewerbeanmeldung genannten Adresse in H. nicht erreichbar war: Er nennt einen anderen Absendeort (K.), eine Postfachanschrift (S.) und eine spanische Telefonnummer. Das Fax selbst ist tatsächlich nicht in K., sondern in Spanien aufgegeben worden, wie sich aus der Titelzeile des Schreibens und auch durch die Übersendung an einen Mittelsmann "wegen der Länge des Postwegs" ergibt. Der Kläger räumte bereits in diesem Schreiben ein, sich "vorwiegend an den Wochenenden in Deutschland" aufzuhalten, also im übrigen und das überwiegend im Ausland. Mit Schreiben vom 16.05.2000 bestätigt der Kläger nochmals, im Ausland zu leben, wenn er betont, er werde sich noch offiziell aus Deutschland abmelden (also lebt er inoffiziell schon dort) und sich wieder eine Wohnung in Deutschland suchen, wenn die Arbeitsaufnahme im Ausland nicht gelinge. Unbestritten zog zudem die Lebensgefährtin des Klägers Anfang 2000 nach Spanien.

26

Soweit der Kläger meint, wie sich aus der Klagbegründung beim SG ergibt, dass es für eine inländische Geschäftstätigkeit genüge, in Deutschland behördlich gemeldet zu sein, eine Wohnung gemietet zu haben und sich hin und wieder in Deutschland aufzuhalten, irrt er. Damit lässt sich allenfalls der erste Anschein aufrechterhalten, in Deutschland zu leben und zu arbeiten. Der Senat hält angesichts der genannten Indizien die Einlassung des Klägers, er habe grenzüberschreitende Transporte durchgeführt und sich deshalb teilweise im Ausland aufgehalten, für vorgeschoben, zumal die Gewerbeanmeldung keinen Hinweis auf internationale Umzüge enthält, sondern im Gegenteil mit dem Zusatz "Teppich- und Dachrinnenreinigung" Beschäftigungsfelder enthält, die typischerweise im engeren örtlichen Umfeld ausgeführt werden.

27

Die subjektiven Rücknahmevoraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB X werden vom Senat bejaht. Der Kläger hat nach Überzeugung des Senats in betrügerischer Weise eine Existenzgründung in Deutschland vorgetäuscht, um Übbg zu erhalten, nachdem ihm durch die Beratung der Beklagten am 11.11.1999 klar geworden war, dass die geplante selbstständige Tätigkeit im Ausland nicht gefördert werden könne und würde. Ob der Kläger in der Folgezeit in Spanien und Deutschland ohne Arbeit lebte oder aus dem Ausland ein Umzugsunternehmen betrieb, ist dabei nicht von Belang. Denn jedenfalls hat der Kläger das in H. angemeldete und durch die Zahlung von Übbg geförderte Unternehmen nie aufnehmen wollen, wie der völlige und von Anfang an bestehende Mangel einer Geschäftstätigkeit von dort aus beweist. Den Antrag auf Weihnachtsurlaub in Spanien und seine mit deutschen (Postfach-) Adressen versehenen Schreiben an die Beklagte wertet der Senat als Versuch, die tatsächliche Wohnsitznahme im Ausland zu verschleiern. Der Kläger wusste, dass die Tatbestandsvoraussetzung der Aufnahme einer inländischen selbstständigen Tätigkeit für die Bewilligung von Übbg nicht vorlag und der Bescheid vom 27.12.1999 infolgedessen rechtswidrig war.

28

In Fällen fehlenden Vertrauensschutzes ist die Beklagte zu einer Rücknahme für die Vergangenheit verpflichtet (§ 330 Abs. 3 SGB III). Die Jahresfrist des § 45 Abs. 4 SGB X ist durch den Bescheid vom 16.01.2001 eingehalten, denn die Beklagte hat erst im Februar 2000 erstmals Anzeichen dafür gehabt, dass der Kläger den Betrieb nicht aufgenommen hat; der Kläger wurde angehört (§ 24 SGB X) und die Erstattungspflicht ergibt sich aus § 50 SGB X.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

30

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.