Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2020-02-27, Aktenzeichen 2 U 300/19

Tenor

I.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 19.06.2019 – Az. 6 O 74/18 – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.861,10 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.09.2018 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKWs X. mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ... zu zahlen.

2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 650,34 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.09.2018 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kläger 54% und die Beklagte 46%. Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz tragen der Kläger 63% und die Beklagte 37%.

III.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird zugelassen.

Streitwert in beiden Rechtszügen: 15.250,- Euro

Gründe

A

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz nach dem Erwerb eines Personenkraftwagens.

2

Der Kläger erwarb am 23.11.2011 ein Neufahrzeug des Typs X. zum Preis von 15.250,- Euro. Bei Schluss der mündlichen Verhandlung hatte das Fahrzeug eine Laufleistung von 137.523 km.

3

In dem Fahrzeug ist werksseitig ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor mit der herstellereigenen Typenbezeichnung EA 189 eingebaut, der die in der VO (EG) Nr. 715/2007 angeordneten Emissionsgrenzwerte bezüglich der Masse der Stickstoffoxide zwar auf dem Prüfstand unter Laborbedingungen im sogenannten Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) einhält, jedoch im realen Straßenverkehr weit überschreitet, was darauf zurückzuführen ist, dass die Beklagte diesen Motor per Softwaresteuerung mit zwei Betriebsmodi versehen hat.

4

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts verwiesen. Das Landgericht hat die auf Ersatz des Schadens gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs gerichtete Klage abgewiesen.

5

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Klägers.

6

Der Kläger beantragt,

7

1. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Rottweil – Az. 6 O 74/18 – wird die Beklagtenpartei verurteilt, an die Klägerpartei 15.250,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.07.2018 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW X., FIN: ...

8

2. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Rottweil – Az. 6 O 74/18 – wird die Beklagtenpartei weiter verurteilt, an die Klägerpartei Zinsen in Höhe von 4 % p.a. aus einem Betrag von 15.250,00 Euro seit 16.04.2012 bis zum 12.07.2018 zu zahlen.

9

3. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Rottweil – Az. 6 O 74/18 – wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1 genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

10

4. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Rottweil – Az. 6 O 74/18 – wird die Beklagtenpartei verurteilt, die der Klagepartei durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.184,05 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.07.2018 zu zahlen.

11

Die Beklagte beantragt,

12

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

13

Wegen des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.11.2019 Bezug genommen.

B

14

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

I.

15

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz seines Schadens gemäß § 826 BGB. Demnach ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise dem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

1.

16

Die schädigende Handlung liegt in dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Motors durch die Beklagte, der sodann in ein Fahrzeug eingebaut wurde, dessen Betriebserlaubnis im Hinblick auf die im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens nicht offengelegte streitgegenständliche Umschaltlogik in Frage stand (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. September 2019 – 10 U 11/19, BeckRS 2019, 23215 Rn. 34; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019 – 14 U 89/19, juris Rn. 51; OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. September 2019 – 17 U 45/19, juris Rn. 4, 12; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19, juris Rn. 50; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 – 13 U 149/18, juris Rn. 44; OLG Köln, Beschluss vom 01. Juli 2019 – 27 U 7/19, juris Rn. 4; OLG Celle, Urteil vom 20. November 2019 – 7 U 244/18, juris Rn. 28; OLG Schleswig, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 44/19, juris Rn. 28; a.A. OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17, juris Rn. 188; OLG München, Urteil vom 04. Dezember 2019 – 3 U 2943/19, juris Rn. 63). Hierin lag eine Täuschung.

a)

17

Mit der Inverkehrgabe des Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, das heißt über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bestimmter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist, die dem Hersteller bereits bei der Auslieferung des Fahrzeugs bekannt waren (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 11). Die EG-Typgenehmigung benötigt der Hersteller für das Inverkehrbringen eines Kfz gemäß Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007). Er ist zudem gesetzlich verpflichtet, auf dieser Grundlage den Käufern EG-Übereinstimmungsbescheinigungen (Artikel 3 Nr. 36 RL 2007/46/EG, § 6 EG-FGV) zu erteilen, die diese für die Zulassung zum Straßenverkehr benötigen (Artikel 3 Nr. 36 RL 2007/46/EG, § 6 EG-FGV). Mit den Übereinstimmungsbescheinigungen gibt der Hersteller ausweislich der mit Wirkung ab 29. April 2009 eingefügten Anlage IX der RL 2007/46/EG eine Erklärung ab, „in der er dem Fahrzeugkäufer versichert, dass das von ihm erworbene Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Herstellung mit den in der Europäischen Union geltenden Rechtsvorschriften übereinstimmte“, und die es „den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten ermöglichen, Fahrzeuge zuzulassen, ohne vom Antragsteller zusätzliche technische Unterlagen anfordern zu müssen“ (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. September 2019 – 17 U 45/19, juris Rn. 8).

b)

18

Diese konkludente Erklärung entsprach nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Bei der im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, handelt es sich um eine nach Artikel 5 Absatz 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung (eingehend BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, juris Rn. 6 bis 16). Denn eine solche Software erkennt, ob sich das Fahrzeug in einem Prüfzyklus zur Ermittlung der Emissionswerte befindet und schaltet in diesem Fall in einen Modus, bei dem verstärkt Abgase in den Motor zurückgelangen und sich so der Ausstoß von Stickoxiden (NOx-Werte) verringert. Im normalen Fahrbetrieb hingegen aktiviert eine solche Software einen anderen Modus, bei dem eine Abgasrückführung nur in geringerem Umfang stattfindet; sie ermittelt also aufgrund technischer Parameter die betreffende Betriebsart des Fahrzeugs (Prüfbetrieb oder Echtbetrieb) und aktiviert oder deaktiviert dementsprechend die Abgasrückführung, was unmittelbar die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt (OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19, juris Rn. 53).

19

Damit war das Fahrzeug mangelbehaftet, denn durch eine unzulässige Abschalteinrichtung war der ungestörte Betrieb des Fahrzeugs nicht gewährleistet. Da bei Kraftfahrzeugen, die entgegen zwingender unionsrechtlicher Vorschriften installierte Abschalteinrichtungen aufweisen, zur Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende Nachrüstung erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs, so lange eine ordnungsgemäße Nachrüstung (noch) nicht durchgeführt worden ist, einer drohenden Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Absatz 1 FZV ausgesetzt (BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, juris Rn. 20). Damit besteht im Zeitpunkt des Erwerbs durch den Käufer latent die Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung. Der Käufer eines solchen Fahrzeugs muss jederzeit damit rechnen, es aufgrund behördlicher Anordnung - unter Umständen sogar unter Anordnung der sofortigen Vollziehung - nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr nutzen zu dürfen (BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, juris Rn. 21/22).

2.

20

Durch das Inverkehrbringen eines solchen Fahrzeugs ist dem Kläger ein Schaden entstanden.

21

§ 826 BGB stellt hinsichtlich des Schadens begrifflich nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter ab: Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14, juris Rn. 19; BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02, juris Rn. 41). Insoweit bewirkt die Norm einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2004 – VI ZR 306/03, juris Rn. 17). Jemand kann auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14, juris Rn. 18). Demnach ist allein maßgebend, dass das Fahrzeug nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach, da wegen der unzulässigen Abschalteinrichtung eine Betriebsstillegung drohte (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 24. September 2019 – 10 U 11/19, BeckRS 2019, 23215 Rn. 38; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 19; OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. September 2019 – 17 U 45/19, juris Rn. 18; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, juris Rn. 81; a.A. OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17, juris Rn. 171).

22

Für die Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Das später von der Beklagten zur Erfüllung der vom Kraftfahrt-Bundesamt angeordneten Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung entwickelte Software-Update ist insoweit nicht zu berücksichtigen und rechtlich lediglich als Angebot der Schadenswiedergutmachung zu bewerten (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 20; OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. September 2019 – 17 U 45/19, juris Rn. 19; OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18, juris Rn. 47; OLG Köln, Beschluss vom 01. Juli 2019 – 27 U 7/19, juris Rn. 24; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19, juris Rn. 59; a.A. OLG München, Urteil vom 04. Dezember 2019 – 3 U 2943/19, juris Rn. 66).

3.

23

Zwischen der Handlung (Inverkehrbringen des Motors mit unzulässiger Abschalteinrichtung) und dem Schaden besteht auch eine Kausalität.

a)

24

Durch die Lieferung des Motors an ihre Konzerntochter hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst in Gang gesetzt. Die damit verbundene konkludente Täuschung über das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung wirkt auch fort, weil hinsichtlich derartiger Angaben der Fahrzeughändler lediglich das durch den Hersteller vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer insoweit auf die Herstellerangaben sowie - im vorliegenden Fall der konkludenten Täuschung - auf die Seriosität des Herstellers vertraut (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 28). Das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software war nur dann sinnvoll, wenn man davon ausging, dass auch die Fahrzeughersteller weder die zuständigen öffentlichen Stellen, noch Händler, noch Kunden informieren würden. Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten (OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18, juris Rn. 42).

b)

25

Die Täuschung war auch kausal, denn der Kläger ist dem Irrtum erlegen. Für die Annahme eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung genügt, dass der Getäuschte Umstände dartut, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein können, und die arglistige Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung auszuüben pflegt. Liegen derartige Voraussetzungen vor, kann ein Beweis des ersten Anscheins dafür gegeben sein, dass die Täuschung einen Einfluss auf die Entschließung des Getäuschten ausgeübt hat (BGH, Beschluss vom 08. Dezember 2011 – IV ZR 5/10, juris Rn. 40). Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würde, wäre ihm bekannt, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen. Denn Zweck des Autokaufs ist grundsätzlich der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 25; ebenso OLG Köln, Beschluss vom 01. Juli 2019 – 27 U 7/19, juris Rn. 29).

c)

26

Der Zurechnungszusammenhang ist auch nicht dadurch unterbrochen (vgl. zur Unterbrechung OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 27. November 2019 – 17 U 313/18, juris Rn. 25 ff., m.w.N.), dass die Beklagte den Motor hier nicht in ein Fahrzeug eingebaut und dieses sodann selbst auf den Markt gebracht hat, sondern dass er von einem mit ihr konzernmäßig verbundenen Unternehmen eingebaut und sodann unter deren Firmennamen vermarktet wurde (vgl. OLG München, Urteil vom 29. Januar 2020 – 20 U 4075/18; Hans. OLG Hamburg, Hinweisbeschluss vom 13. Januar 2020 – 15 U 190/19; zur Wissenszurechnung zu Lasten der Importeurin einschränkend OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 04. September 2019 – 13 U 136/18; alle bei juris). Dahinstehen kann, ob die Verantwortlichen des Fahrzeugherstellers, die das Fahrzeug unter der Firmenbezeichnung X. auf den Markt brachten, von der vorbeschriebenen Software wussten. War sie ihnen nicht bekannt, so bietet ihr Handeln keinen Ansatz für eine Unterbrechung des Kausalverlaufs, den die Beklagte in Gang gesetzt hat durch die Lieferung des Motors an X. zum Zwecke des Einbaus in ein Kraftfahrzeug, das danach auf dem allgemeinen Markt angeboten werden sollte. Wussten sie davon, so liegt ein gemeinschaftliches deliktisches Handeln im Sinne von § 830 Abs. 1 BGB vor (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Februar 2019 – V ZR 244/17, BGHZ 221, 229, juris Rz. 45 ff.). Auch ein solches unterbricht den zuvor von der Beklagten allein in Gang gesetzten Kausalverlauf nicht.

4.

27

Die schädigende Handlung war auch sittenwidrig.

a)

28

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH, Urteil vom 19. November 2013 – VI ZR 336/12, juris Rn. 9). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013 – VI ZR 124/12, juris Rn. 8). Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen, wobei sich die Verwerflichkeit auch aus einer bewussten Täuschung ergeben kann (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 16). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 07. Mai 2019 – VI ZR 512/17, juris Rn. 8).

b)

29

Andere Gründe für die rechtswidrige Installation der Software als eine Kostensenkung und eine damit verbundene Gewinnmaximierung sind nicht denkbar (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 32; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18, juris Rn. 88). Es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte eine Software in ihre Fahrzeuge installiert, verbunden mit dem Risiko, die Zulassung der Fahrzeuge nicht zu erhalten und sich strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen, ohne dass sie sich hiervon einen wirtschaftlichen Nutzen verspricht (OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 – 27 U 10/18, juris Rn. 20; OLG Stuttgart Urteil vom 24. September 2019 – 10 U 11/19, BeckRS 2019, 23215, Rn. 50). Die Beklagte als Herstellerin hat in großem Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand im Profitinteresse zentrale gesetzliche Umweltschutzvorschriften ausgehebelt und zugleich die Kunden getäuscht. Sie hat dabei nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Abschaltvorrichtung ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist dieses Verhalten als Sittenverstoß zu bewerten (OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 – 10 U 134/19, juris Rn. 79; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 34; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18, juris Rn. 93).

c)

30

Es besteht auch der erforderliche Schutzzweckzusammenhang.

31

Wie bei Ansprüchen aus unerlaubten Handlungen allgemein, so gilt auch bei § 826 BGB, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (BGH, Urteil vom 11. November 1985 – II ZR 109/84, juris Rn. 15). Dies ist der Fall. Die Haftung knüpft an die mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundene Täuschung über die Erfüllung der materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen an (eingehend OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. September 2019 – 17 U 45/19, juris Rn. 26 bis 30; OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18, juris Rn. 43; ebenso OLG Stuttgart Urteil vom 24. September 2019 – 10 U 11/19, BeckRS 2019, 23215, Rn. 53; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 41; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19, juris Rn. 61; nicht von diesem Ansatz ausgehend und daher a.A. OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17, juris Rn. 188).

d)

32

Die Beklagte handelte auch vorsätzlich.

aa)

33

Das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit reicht für sich genommen nicht aus, um die subjektive Seite des § 826 BGB zu erfüllen. Der Vorsatz enthält ein „Wissens-“ und ein „Wollenselement“. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (BGH, Beschluss vom 01. Juli 2014 – II ZB 29/12, juris Rn. 41; BGH, Urteil vom 20. November 2012 – VI ZR 268/11, juris Rn. 32). Insoweit muss genau unterschieden werden, wenn auch oft die Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände den Schluss auf den Schädigungsvorsatz zulässt (BGH, Urteil vom 27. März 1984 – VI ZR 246/81, juris Rn. 21; BGH, Urteil vom 21. April 2009 – VI ZR 304/07, juris Rn. 24).

34

Für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB genügt ein bedingter Vorsatz (BGH, Urteil vom 20. November 1990 – VI ZR 6/90, juris Rn. 17), wobei sich dieser auf den Eintritt des Schadens beim Anspruchsteller beziehen muss (BGH, Urteil vom 20. Februar 1979 – VI ZR 189/78, juris Rn. 18). Die Annahme eines bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (BGH, Urteil vom 15. Juli 2008 – VI ZR 212/07, juris Rn. 30). Dazu genügt es nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10, juris Rn. 10). In einer solchen Situation wäre lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Beschluss vom 01. Juli 2014 – II ZB 29/12, juris Rn. 41). Grobe Fahrlässigkeit in Bezug auf die Schädigung begründet eine Haftung aus § 826 BGB nicht (BGH, Urteil vom 21. April 2009 – VI ZR 304/07, juris Rn. 24). Es haftet gemäß § 826 BGB allerdings, wer sich der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände bewusst verschließt und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist (BGH, Urteil vom 09. März 2010 – XI ZR 93/09, juris Rn. 39).

35

Dabei braucht der Täter nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wieviele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02, juris Rn. 47; BGH, Urteil vom 13. September 2004 – II ZR 276/02, juris Rn. 38). Weiter ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinne des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt; es genügt vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage (BGH, Urteil vom 13. September 2004 – II ZR 276/02, juris Rn. 38), wie dies auch beim Abschluss eines nachteiligen Vertrages der Fall ist.

bb)

36

Von den materiellen Voraussetzungen des bedingten Vorsatzes sind die Anforderungen zu unterscheiden, die an den durch den Anspruchsteller zu erbringenden Beweis zu stellen sind (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10, juris Rn. 8/11). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist. Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (BGH, Urteil vom 06. Mai 2008 – XI ZR 56/07, juris Rn. 46). Auch kann es im Einzelfall beweisrechtlich naheliegen, dass der Schädiger einen pflichtwidrigen Erfolg gebilligt hat, wenn er sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10, juris Rn. 11). Allerdings kann der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht allein das Kriterium für die Frage sein, ob der Handelnde mit dem Erfolg auch einverstanden war. Vielmehr ist immer eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles erforderlich (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2018 – II ZR 455/17, juris Rn. 19; BGH, Beschluss vom 01. Juli 2014 – II ZB 29/12, juris Rn. 42; BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 – VI ZR 309/10, juris Rn. 11).

cc)

37

Richtet sich der Anspruch – wie hier – gegen eine juristische Person, so hat sie gemäß § 31 BGB für den Schaden einzustehen, den ihr „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 13).

(1)

38

Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich dabei nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung auf die „im Hause“ der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18, juris Rn. 108). Denn über eine Wissenszusammenrechnung führt kein Weg zu dem für das Merkmal der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB erforderlichen moralischen Unwerturteil. Insbesondere lässt sich eine die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren, dass die im Hause der Beklagten vorhandenen kognitiven Elemente „mosaikartig“ zusammengesetzt werden. Eine solche Konstruktion würde dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB, die sich hierdurch von der vertraglichen oder vertragsähnlichen Haftung deutlich unterscheidet, nicht gerecht (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 23). Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinn des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 47).

(2)

39

Verfassungsmäßig berufene Vertreter im Sinne des § 31 BGB sind nicht nur Personen, deren Tätigkeit in der Satzung der juristischen Person vorgesehen ist. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit (§ 831 Absatz 1 Satz 2 BGB) haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (BGH, Urteil vom 05. März 1998 – III ZR 183/96, juris Rn. 18). Vielmehr genügt es, dass dem Vertreter durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, dass er also die juristische Person auf diese Weise repräsentiert (BGH, Urteil vom 30. Oktober 1967 – VII ZR 82/65, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 13). Umfasst sind davon leitende Angestellte (BGH, Urteil vom 05. März 1998 – III ZR 183/96, juris Rn. 18).

dd)

40

Für die vorliegende Entscheidung ist die Behauptung des Klägers als zugestanden anzusehen, ein Vorstandsmitglied oder jedenfalls ein leitender Angestellter habe die Implementierung der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware in der Vorstellung angeordnet oder jedenfalls gebilligt, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten oder der Tochterunternehmen eingebaut und für diese unter Täuschung der zuständigen Behörde die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiell-rechtlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann veräußert werden würden. Damit liegen in dem namentlich nicht bekannten Repräsentanten alle Voraussetzungen vor, denn er wusste von den die Sittenwidrigkeit begründenden Umständen (Täuschung bei Erlangung der EU-Typgenehmigung und Inverkehrbringen der mit dem Motor ausgestatteten Fahrzeuge) und nahm die Schädigung der Erwerber – und damit auch des Klägers – zumindest billigend in Kauf. Insoweit reicht es aus, dass der Repräsentant erkannt hat, die Käufer würden zum Abschluss eines Vertrages gebracht werden, den sie bei Kenntnis der Täuschung nicht geschlossen hätten, und die Leistung wäre für ihre Zwecke nicht voll brauchbar, weil eine Stilllegung des Fahrzeugs drohte. Nachdem die Verwendung der Abschalteinrichtung auch erkennbar rechtswidrig war – insbesondere ersichtlich keine Ausnahme nach Artikel 5 Absatz 2 Satz 2 VO 715/2007/EG in Betracht kam (BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, juris Rn. 13 ff) – ist ohne entgegenstehenden substantiierten Vortrag der Beklagten – ebenfalls davon auszugehen, dass dies ihrem Repräsentanten bekannt war.

(1)

41

Die Beklagte hat die klägerischen Behauptungen nicht ausreichend bestritten. Bestritten wurde lediglich, dass der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten oder andere Vorstände im aktienrechtlichen Sinne im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses von der Verwendung der Software Kenntnis gehabt haben sollen. Hinsichtlich der Repräsentantenstellung eines sonstigen Mitarbeiters sei der Kläger gehalten vorzutragen, dass und warum einer Person die Stellung eines verfassungsmäßigen Organs zukomme.

(2)

42

Damit ist lediglich bestritten, dass ein Vorstandsmitglied die erforderliche Kenntnis gehabt habe. Es ist aber nicht in Abrede gestellt, dass ein (sonstiger) leitender Angestellter der Beklagten die Implementierung der Software beauftragt oder jedenfalls gebilligt habe und dabei in der Kenntnis gehandelt hat, dass die Abschalteinrichtung nicht konform mit den Voraussetzungen der EU-Typgenehmigung sei.

43

Für die dahingehende Behauptung des Klägers, dass eine solche Entscheidung durch einen als Repräsentanten anzusehenden Mitarbeiter getroffen worden sei, spricht auch eine tatsächliche Vermutung.

44

Wer die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software in der Motorsteuerung für Millionen von Neufahrzeugen erteilt, muss eine wichtige Funktion in einem Unternehmen haben und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein. Soweit es sich dabei nicht um einen Vorstand handelt, spricht im Hinblick auf das Gewicht der Entscheidung zumindest eine starke tatsächliche Vermutung dafür, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt, weil er Entscheidungen trifft, die üblicherweise der Unternehmensführung vorbehalten sind (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 58; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 – 13 U 149/18, juris Rn. 74).

45

Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware, die für eine Diesel-Motorengeneration konzipiert war, welche flächendeckend konzernweit in elf Millionen Fahrzeugen eingesetzt werden sollte, erscheint es mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 - 27 U 10/18, juris Rn. 26). Es handelt sich der Sache nach um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und auch massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen, dem bei den untergeordneten Konstrukteuren kein in Anbetracht der arbeits- und strafrechtlichen Risiken annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenübersteht (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 56). Diese Vermutung wird noch verstärkt durch den Umstand, dass die Software durch einen Zulieferer programmiert und geliefert wurde. Insoweit ist in einem ordnungsgemäß geführten Unternehmen zu erwarten, dass die Anforderungen an die Software mit der Bestellung in Form einer Leistungsbeschreibung niedergelegt sind. Weil es sich bei der Motorsteuerung um ein Kernstück des Motors handelt, widerspricht es jeder Lebenswahrscheinlichkeit, dass insoweit kein leitender Angestellter des Unternehmens eingebunden worden wäre (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 57).

(3)

46

Damit hat die Klägerseite ausreichenden Tatsachenvortrag gehalten.

47

In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des darlegungspflichtigen Klägers das einfache Bestreiten des Beklagten. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (BGH, Beschluss vom 25. März 2014 – VI ZR 271/13, juris Rn. 7; BGH, Urteil vom 24. Oktober 1991 – VII ZR 81/90, juris Rn. 11). Grundsätzlich ist keine Partei gehalten, dem Gegner für seinen Prozesssieg das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt (BGH, Urteil vom 11. Juni 1990 – II ZR 159/89, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 26. Juni 1958 – II ZR 66/57, NJW 1958, 1491). Hiervon besteht jedoch nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast dann eine Ausnahme, wenn die beweispflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozessgegner aber die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen. In einem solchen Fall muss sich der Prozessgegner im Rahmen seiner ihm nach § 138 Absatz 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen substantiiert äußern (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2001 – VI ZR 350/00, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 24. November 1998 – VI ZR 388/97, juris Rn. 16).

48

Nach diesen Grundsätzen ist auch in vorliegender Fallkonstellation von einer sekundären Darlegungslast der Beklagten auszugehen (ebenso OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 54; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18, juris Rn. 116; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19, juris Rn. 63; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 – 13 U 149/18, juris Rn. 71; OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18, juris Rn. 32; OLG Köln, Beschluss vom 01. Juli 2019 – 27 U 7/19, juris Rn. 19; OLG Stuttgart Urteil vom 24. September 2019 – 10 U 11/19, BeckRS 2019, 23215, Rn. 62). Würde man hingegen wie die Beklagte eine präzise Benennung der handelnden Personen fordern, liefen die Grundsätze der sekundären Darlegungslast regelmäßig leer (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 61).

49

Die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Insbesondere hat sie nicht dargestellt, dass und wie einzelne Mitarbeiter unter Ausschluss der Unternehmensleitung die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden ließen. Somit kann sich die Beklagte auch hierauf nicht berufen und muss es sowohl bei der Annahme umfassender Kenntnisse eines Repräsentanten der Beklagten als auch bei der Anwendung des § 31 BGB im Sinne einer Zurechnung bleiben (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18, Rn. 35). Die gegenteilige Rechtsauffassung der Beklagten verfängt nicht (eingehend OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 70 ff.).

50

Die Kenntnis einer der Unternehmensleitung angehörenden Person von der serienmäßigen rechtswidrigen Verwendung der Software schließt zwangsläufig die Billigung der Schädigung sämtlicher Erst- und Folgeerwerber der damit ausgestatteten Fahrzeuge ein. Darauf, ob die handelnden Personen darauf vertrauten, die Verwendung der Software werde nicht aufgedeckt, kommt es für den Vorsatz nicht an: Denn der Schaden liegt bereits im Abschluss des so nicht gewollten Kaufvertrags (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 68).

5.

51

In der Folge der sittenwidrigen Schädigung bei Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung ist der Geschädigte im Rahmen der Naturalrestitution (§ 249 Absatz 1 BGB) wirtschaftlich so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Dies führt zu einem Anspruch des Geschädigten auf Rückabwicklung des Vertrages (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 402/02, juris Rn. 41; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14, juris Rn. 25).

52

Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten allerdings neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Sind Ersatzanspruch und Vorteil gleichartig, wird die Vorteilsausgleichung durch Anrechnung bewirkt. Der Vorteil wird somit vom Schadensersatzanspruch abgezogen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung des Geschädigten bedarf. Bei fehlender Gleichartigkeit muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (BGH, Urteil vom 13. November 2012 – XI ZR 334/11, juris Rn. 21). Diese Grundsätze gelten selbst dann, wenn der Schädiger nicht die Herausgabe des Vorteils verlangt (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 – XI ZR 536/14, juris Rn. 22).

53

Allerdings gilt der Grundsatz, dass ein durch die Schädigungshandlung adäquat kausal verursachter Vorteil anzurechnen ist, nicht ausnahmslos. Es müssen die Grenzen der Zumutbarkeit beachtet werden. Einerseits soll der Schadensersatz grundsätzlich nicht zu einer wirtschaftlichen Besserstellung des Geschädigten führen, andererseits soll aber der Schädiger nicht unbillig begünstigt werden (BGH, Urteil vom 24. März 1959 – VI ZR 90/58, juris Rn. 9). Damit handelt es sich bei der Frage des Vorteilsausgleichs um eine Frage der Bewertung, die nach den Umständen des Einzelfalls vorzunehmen ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 07. Februar 2019 – 2 U 129/18 – Schaufenster). Eine andere Bewertung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt veranlasst, dass gemäß § 475 Absatz 3 Satz 1 BGB bei der Geltendmachung eines Nachlieferungsanspruchs kein Wertersatz zu leisten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. April 2008 – C-404/06 – Quelle). Für den Fall der Rückabwicklung des Vertrages gilt dies nicht (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2009 – VIII ZR 243/08, juris Rn. 15).

54

Von einer Vorteilsausgleichung ist auch nicht abzusehen, weil dies aus präventiven Gesichtspunkten zur Vermeidung von vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungen geboten wäre und der Beklagte es durch eine verzögerte Rückabwicklung in der Hand hätte, weitere Vorteile in Abzug zu bringen (so aber Heese, VuR 2019, 123). Die präventive Funktion des Schadensrechts besteht nicht darin, den Geschädigten über den erlittenen Schaden hinaus zu bereichern. Der Schädiger hat es auch nicht ausschließlich in der Hand, den Schadensersatzanspruch durch eine verzögerte Regulierung zu beeinflussen. Vielmehr hängt die Höhe von der konkreten Nutzung durch den Geschädigten ab. Ein Nachteil entsteht ihm nicht, denn es werden lediglich die Vorteile, die er aus der Tat erlangt hat, zum Ausgleich gebracht.

55

Nach alledem ist in vorliegender Konstellation eine Rückabwicklung des Kaufvertrages durch den Hersteller (anstelle des Verkäufers) ebenfalls nur gegen Ausgleich der durch die Nutzung erlangten Vorteile durchzuführen (eingehend OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19, juris Rn. 69 ff.; ebenso OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 – 13 U 149/18, juris Rn. 85; OLG Stuttgart, Urteil vom 24. September 2019 – 10 U 11/19, BeckRS 2019, 23215, Rn. 69 bis 75; a.A. LG Augsburg, Urteil vom 05. Dezember 2018 – 21 O 3267/17, juris Rn. 16).

56

Bei der Berechnung des Vorteilsausgleichs für das streitgegenständliche Fahrzeug ist bei Ausübung des Schätzungsermessens (§ 287 ZPO) eine Gesamtfahrleistung von 250.000 km zugrunde zu legen. Vereinzelte Urteile, die eine höhere Gesamtfahrleistung angenommen haben, vermögen hieran nichts zu ändern (eingehend OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19, juris Rn. 78). Dabei berechnet sich der Nutzungswert nach dem Bruttokaufpreis in Multiplikation mit den gefahrenen Kilometern dividiert durch die erwartete Restlaufleistung (vgl. BGH, Urteil vom 08. September 2016 – IX ZR 52/15, juris Rn. 13, m.w.N.). Bei 137.523 gefahrenen Kilometern und einem Kaufpreis von 15.250,- Euro beträgt der Wert des anzurechnenden Vorteils 8.388,90 Euro, womit auch die mitverkauften Winterreifen abgegolten sind. Mithin ist eine Forderung von 6.861,10 Euro begründet.

II.

57

Verzinslich sind die Ansprüche des Klägers erst ab Rechtshängigkeit gemäß §§ 291, 288 BGB.

1.

58

Der Kläger kann für die davor liegende Zeit keine Deliktszinsen verlangen.

a)

59

Ist wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen, so kann der Verletzte nach § 849 BGB Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird. Zwar ist die Vorschrift nach ihrem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt auch nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Auch fällt Geld unter ihren Anwendungsbereich (BGH, Urteil vom 26. November 2007 – II ZR 167/06, juris Rn. 4/6). Wer durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt wird, Geld zu überweisen oder zu übergeben, kann grundsätzlich vom Schädiger eine Verzinsung nach § 849 BGB beanspruchen.

b)

60

Der Zweck der Vorschrift verlangt eine andere Beurteilung allerdings in Fällen, in denen der Geschädigte durch den Täter im Gegenzug für die Hingabe des Geldes eine als gleichwertig anzusehende Nutzungsmöglichkeit eines Gegenstandes erhalten hat.

61

§ 849 BGB will dem Geschädigten die Beweislast dafür abnehmen, welchen Schaden er durch die Einbuße an Nutzbarkeit der Sache erlitten hat, indem er ihm ohne Nachweis eines konkreten Schadens - als pauschalierten Mindestbetrag des Nutzungsentgangs - Schadensersatz in Form von Zinszahlungen zuerkennt (BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 – VI ZR 191/81, juris Rn. 8). Soll allerdings der Zinsanspruch mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann, ist vorliegend maßgebend zu beachten, dass der Kläger im Gegenzug für die Zahlung des Kaufpreises ein Fahrzeug erhalten hat, das zunächst im Straßenverkehr uneingeschränkt nutzbar war. Von einer Betriebsstilllegung war das Fahrzeug bislang nicht betroffen. Der Kläger hat zwar als Geschädigter einer deliktischen Handlung Geld weggegeben, hierfür allerdings die uneingeschränkte Nutzung über ein gleichwertiges vermögenswertes Gut erhalten. Die uneingeschränkte Nutzungsmöglichkeit ändert zwar nichts daran, dass ein Vermögensschaden eingetreten ist, der bereits im Abschluss eines – wegen einer potentiellen Betriebsstillegung – ungewollten Vertrages liegt. Bei der Beurteilung einer in Deliktszinsen zum Ausdruck kommenden pauschalierten Nutzungsentschädigung ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Nutzung des Vermögenswertes tatsächlich nicht beeinträchtigt war (i.E. ebenfalls OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 – 13 U 149/18, juris Rn. 99; a.A. für die Anwendung von § 849 BGB: OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19, juris Rn. 110; OLG Oldenburg, Urteil vom 02. Oktober 2019 – 5 U 47/19, juris Rn. 47; OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 27. Juni 2019 – 27 U 14/19, juris Rn. 35).

c)

62

Zwar folgt aus diesem Ansatz, dass Deliktszinsen zu leisten sind, wenn der Geschädigte in Folge der sittenwidrigen Handlung lediglich einen wertgeminderten Gegenstand erhalten hat, was im Falle eines unerwünschten Kaufvertrages nach den Maßstäben des § 441 Absatz 3 BGB ermittelt werden kann (OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19, juris Rn. 84). Auch dann hält es der Senat jedoch für erforderlich, dass sich die Wertminderung für den Geschädigten ausgewirkt haben muss. Dies ist vorliegend allenfalls für die Zeit nach dem öffentlichen Bekanntwerden der rechtswidrigen Motorsteuerungssoftware am 22. September 2015 denkbar, jedoch selbst dann nicht ersichtlich, wenn – wie hier – der Ersatz des geleisteten Kaufpreises verlangt wird. Der bloße Gebrauch des Fahrzeugs war nicht dadurch gemindert, dass das Fahrzeug im Falle eines (gar nicht angestrebten Verkaufes) einen geringeren Erlös erzielt hätte.

2.

63

Auch ein Anspruch auf Verzugszinsen gemäß §§ 286, 288 BGB für die Zeit vor Rechtshängigkeit besteht nicht. Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er gemäß § 286 Absatz 1 BGB durch die Mahnung in Verzug. Die in der Mahnung enthaltene Leistungsaufforderung muss sich grundsätzlich auf die Leistung im richtigen Umfang, am richtigen Ort und in der richtigen Art und Weise beziehen (Seichter, in: jurisPK-BGB, 8. Aufl., 2017, § 286 BGB, Rn. 17). Die Prüfung, ob eine Zuvielforderung zur Unwirksamkeit einer Mahnung führt, erfordert eine unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben vorzunehmende Würdigung, ob der Schuldner die Erklärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (BGH, Urteil vom 05. Oktober 2005 – X ZR 276/02, juris Rn. 24). Allerdings kann eine unverhältnismäßig hohe, weit übersetzte Zuvielforderung den zu Recht angemahnten Teil so in den Hintergrund treten lassen, dass dem Schuldner kein Schuldvorwurf zu machen ist, wenn er sich nicht als wirksam gemahnt ansieht. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn ein Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld oder eine von einem Leistungsbestimmungsrecht des Gläubigers abhängige Leistung gefordert wird. Am Verschulden fehlt es, wenn der Schuldner die wirklich geschuldete Forderung nicht allein ausrechnen kann, weil sie von ihm unbekannten internen Daten des Gläubigers abhängt (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – X ZR 157/05, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 13. November 1990 – XI ZR 217/89, juris Rn. 36).

64

Der Kläger hat nicht vorgetragen, die Beklagte vorgerichtlich zur Zahlung aufgefordert zu haben. Weiter wäre erforderlich gewesen, zugleich die Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs anzubieten und die Beklagte wenigstens in die Lage zu versetzen, durch die Mitteilung der Laufleistung den Vorteilsausgleich und damit die Höhe der berechtigten Forderung zu berechnen. Zu alldem fehlt es an Vortrag des Klägers.

III.

65

Die Voraussetzungen eines Annahmeverzugs liegen nicht vor. Zwar kann in einer auf Zug-um-Zug-Leistung gerichteten Klageerhebung ein wörtliches Angebot liegen (BGH, Urteil vom 15. November 1996 – V ZR 292/95, juris Rn. 11). Der Eintritt des Annahmeverzuges scheitert jedoch daran, dass der Kläger mit seiner Klage die Rückzahlung des Kaufpreises ohne Anrechnung eines Vorteilsausgleichs begehrt und damit eine weitaus höhere Zahlung fordert als geschuldet. Eine solche Zuvielforderung hindert den Eintritt des Annahmeverzugs (BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 275/04, juris Rn. 30; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019 – 12 U 61/19, juris Rn. 100 m.w.N., zum Meinungsstand Niemeyer/König, NJW 2013, 3213).

IV.

66

Der Kläger kann Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangen.

67

Die vorgerichtlichen Aufwendungen für den Prozessbevollmächtigten zählen zu den berechtigten Rechtsverfolgungskosten im Sinne von § 249 Absatz 1 BGB, wenn sie aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich sind (BGH, Urteil vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, juris Rn. 5; BGH, Urteil vom 04. Dezember 2007 - VI ZR 277/06, juris Rn. 17). Ist der Schadensfall von vornherein schwieriger gelagert oder wird bei einfach gelagerten Fällen der Schaden nicht bereits aufgrund der ersten Anmeldung reguliert, so darf der Geschädigte einen Rechtsanwalt mit der weiteren Geltendmachung beauftragen und kann dessen Kosten im Rahmen des materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruchs geltend machen (BGH, Urteil vom 08. November 1994 - VI ZR 3/94, juris Rn. 11).

68

Im vorliegenden Fall war die Inanspruchnahme eines Anwalts aus der Sicht des Klägers als Käufer eines vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig. Der Kläger hat auch dargelegt, dass er einen Rechtsanwalt mit der vorgerichtlichen Schadensregulierung beauftragt hat und dieser die Beklagte mit Schreiben vom 28.06.2018 zur Rückabwicklung aufgefordert hat.

69

Allerdings ist eine Überschreitung der Schwellengebühr von 1,3 nach der Anmerkung zu Nr. 2300 VV RVG vorliegend nicht angezeigt, weil die Abfassung des Anwaltsschreibens mehr als zwei Jahre nach Aufdeckung des Dieselskandals weder überdurchschnittlich schwierig noch überdurchschnittlich umfangreich war (vgl. OLG Celle, Urteil vom 22. Januar 2020 – 7 U 445/18, juris Rn. 79).

70

Für den Gegenstandwert der vorgerichtlichen Tätigkeit ist auf den Wert des verfolgten Anspruchs zum Zeitpunkt des Tätigwerdens des Anwalts abzustellen. Hierfür ist der zurückverlangte Kaufpreis um den Nutzungsvorteil in Abzug zu bringen, ohne dass es hierfür einer Gestaltungserklärung bedarf (vgl. oben unter 5.). Das Fahrzeug des Klägers hatte zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung eine Laufleistung von 137.523 km. Den Kilometerstand zum Zeitpunkt des Anwaltsschreibens am 28.06.2018 hat der Kläger ebenso wenig mitgeteilt wie den Kilometerstand zum Zeitpunkt der Klageerhebung oder zu einem anderen, zwischen dem Anwaltsschreiben und dem Schluss der mündlichen Verhandlung liegenden Zeitpunkt. Schlüssig dargetan als Mindestschaden ist daher nur der oben errechnete Betrag von 6.861,10 Euro. Eine 1,3-Geschäftsgebühr aus diesem Gegenstandswert zzgl. der Post- und Telekommunikationspauschale nach VV RVG Nr. 7002 und der Umsatzsteuer nach VV RVG Nr. 7008 ergibt einen Betrag von 650,34 Euro.

71

Der Zinsanspruch richtet sich nach §§ 291, 288 BGB. Einen früheren Verzugseintritt vor Rechtshängigkeit hat der Kläger nicht dargelegt.

C

72

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Absatz 1 i.V.m. § 92 Absatz 1 ZPO. Bei der Bildung der Kostenquote wurde berücksichtigt, dass der Kläger nicht nur teilweise mit der Hauptforderung unterliegt, sondern auch mit den geltend gemachten Deliktszinsen in Höhe von 4 % aus dem Kaufpreis von 15.250,- Euro für die Zeit vom 16.04.2012 bis zum 12.07.2018 sowie teilweise mit den als Nebenforderung geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten. Für die Berufungsinstanz ergibt dies eine Verteilung der Kosten von 63% zu 37% zu Lasten des Klägers. Für die erste Instanz ergibt sich eine abweichende Kostenquote, da Deliktszinsen noch nicht geltend gemacht waren.

73

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

74

Die Voraussetzungen des § 543 Absatz 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen vor. Die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Rechtsfrage einer Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB hat im Hinblick auf die enorme Anzahl der bundesweit gegen sie anhängigen Klagen grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Zudem wird eine Haftung gemäß § 826 BGB durch das OLG Braunschweig im Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17 – und durch das OLG München, Urteil vom 04. Dezember 2019 – 3 U 2943/19, juris Rn. 63, abweichend beurteilt. Unterschiedliche obergerichtliche Entscheidungen liegen auch zur Frage vor, ob ein Anspruch auf Deliktszinsen besteht. Dies gebietet es, auch zugunsten des Klägers, soweit er unterlegen ist, die Möglichkeit einer Revision zu eröffnen.