Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-02-11, Aktenzeichen 1 A 3031/01
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0211.1A3031.01.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Der am XXXXXX geborene Kläger steht in den Diensten der Beklagten, und zwar
seit dem XXXXX als Regierungsamtmann (Besoldungsgruppe A 11 BBesO). Er ist
als Sachbearbeiter bei dem Bundesamt für W. (XXX) tätig, das zum
Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern (BMI) gehört. Er ist inzwischen
auf der Grundlage einer weiteren als der hier streitigen Regelbeurteilung zum
Regierungsamtsrat befördert worden.

3

Nach Durchführung eines Gespräches mit dem Kläger am 14. November 1997
wurde unter dem 10. Dezember 1997 über diesen auf der Grundlage der am 1. Juli
1997 in Kraft getretenen "Richtlinie für die Beurteilung der Beamten/Beamtinnen im
nachgeordneten Geschäftsbereich des BMI (ohne BGS) vom 1. Juli 1997" für den
Zeitraum vom 1. Dezember 1994 bis zum 1. Oktober 1997 eine Regelbeurteilung
erstellt. Mit Erlass vom 30. Juni 1997 hatte das BMI verfügt, dass die Beamten des
gehobenen Dienstes - abweichend von dem in Nr. 3.1.1 der genannten
Beurteilungsrichtlinien festgelegten Termin - erstmals zum Stichtag 1. Oktober 1997
nach diesen Beurteilungsrichtlinien zu beurteilen seien. Die Leistung des Klägers
wurde nach Vergabe von Einzelnoten für die für seinen Arbeitsbereich relevanten
und teils als besonders wichtig hervorgehobenen Leistungsmerkmale durch Erst- und
Zweitbeurteiler mit der Gesamtnote 6 bewertet. Damit befand sich der Kläger an der
oberen Grenze der mittleren von insgesamt fünf Notenstufen, die mit "entspricht den
Anforderungen in jeder Hinsicht" definiert war. In seiner vorherigen, den Zeitraum
vom 12. November 1991 bis zum 30. November 1994 erfassenden Regelbeurteilung
hatte der Kläger noch die zusammenfassende Note gut - die zweithöchste Note der
seinerzeit verwendeten siebenstufigen Notenskala - erzielt, ebenso in den beiden
vorangegangenen Beurteilungen aus den Jahren 1992 und 1988.

4

Bei der Erörterung der dienstlichen Beurteilung am 9. Januar 1998 beantragte
der Kläger die Abänderung der Gesamtnote. Mit Schreiben vom 10. Februar 1998
führte er hierzu aus, dass die zuerkannte Note seine erbrachten Leistungen nicht
annähernd gerecht bewerte. Er beantragte die Zuerkennung mindestens der Note 8.

5

Mit Bescheid vom 22. April 1998 lehnte das XXX den Antrag des Klägers unter
Verweis auf die ihm eröffnete Stellungnahme des Abteilungsleiters XXX und
Zweitbeurteilers (Direktor beim XXX M. ) vom 17. März 1998 ab. Darin hieß es:
Die Leistungen des Klägers lägen - soweit auf das arithmetische Mittel aller
Einzelnoten der Erst- und Zweitbeurteilung abgestellt werde - deutlich im unteren
Bereich der Note 6. Hinzu komme, dass das Gesamtleistungsbild im direkten
Vergleich zu den besser beurteilten Mitarbeitern der Abteilung noch nicht der Note 7
und schon gar nicht der Note 8 entspreche.

6

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 15. Mai 1998 Widerspruch, den er
wie folgt begründete: Die dienstliche Beurteilung beruhe in zweierlei Hinsicht auf
Fehlern: Zum einen sei die erfolgte Bildung der Vergleichsgruppe aller Beamten des
gehobenen Dienstes in der Abteilung XXX, der auch er zugeordnet worden sei,
sachlich nicht gerechtfertigt. Denn die Mitarbeiter der Abteilung XXX übten sehr
unterschiedliche Tätigkeiten aus und seien zudem teils im Innen- und teils im
Außendienst tätig. Zum anderen beruhe die Beurteilung, wie die nicht erklärliche
Verschlechterung der Gesamtnote gegenüber den in den Vorbeurteilungen erzielten
Gesamtnoten verdeutliche, auf sachfremden Erwägungen.

7

Mit Bescheid vom 6. August 1998 wies das XXX den Widerspruch des Klägers
zurück und führte zur Begründung insbesondere aus: Die Regelung in Ziffer 5.4.2 der
Beurteilungsrichtlinien ermögliche die Bildung der Vergleichsgruppe aus den
Angehörigen entweder derselben Funktionsebene oder derselben
Besoldungsgruppe. Die Amtsleitung habe für das Regelbeurteilungsverfahren des
gehobenen Dienstes 1997 nicht zuletzt aufgrund der im XXX praktizierten sog.
"Topfwirtschaft", die in weiten Bereichen eine summarische Bewertung der
Dienstposten vorsehe, festgelegt, dass sich die den Kläger betreffende
Vergleichsgruppe aus den Mitgliedern der Funktionsebene zusammensetze, die
Sachbearbeitertätigkeit ausüben. Die Reichweite der Vergleichsgruppen sei im XXX
auf die jeweiligen Abteilungen bzw. auf die direkt der Amtsleitung unterstellten
Organisationseinheiten erstreckt worden. In Bezug auf die sehr unterschiedlichen
Tätigkeitsbilder in der Laufbahn des gehobenen Dienstes der Abteilung III sei
anzumerken, dass die Erteilung von Einzelnoten bei der Leistungsbeurteilung eine
deutliche Differenzierung erlaube, wobei mit der erforderlichen Gewichtung zugleich
verdeutlicht werde, welchen Anforderungen der Beurteilte auf seinem Dienstposten in
besonderem Maße zu genügen habe. Die Beurteilung beruhe auch nicht auf
sachfremden Erwägungen. Die niedrigere Bewertung gegenüber früheren
Beurteilungen sei nicht notwendigerweise auf ein Nachlassen der Leistungen des
Klägers, sondern auf die generelle Anhebung der Beurteilungsmaßstäbe und den
Zwang zur stärkeren Differenzierung in den neuen Beurteilungsrichtlinien
zurückzuführen. Das habe notwendigerweise zu einer starken Verringerung des
Anteils der vergebenen Spitzennoten gegenüber früheren Beurteilungsrunden
geführt. Ein Vergleich der früher und jetzt erzielten Noten verbiete sich deshalb; im
Übrigen sei die Beurteilung nach Ziffer 6.1 der Beurteilungsrichtlinien unabhängig
von vorausgegangenen Beurteilungen vorzunehmen.

8

Gegen den am 17. August 1998 abgesandten und nach dem Vortrag des Klägers
am 19. August 1998 zugestellten Widerspruchsbescheid hat der Kläger am
21. September 1998 (einem Montag) Klage erhoben, zu deren Begründung er über
sein bisheriges Vorbringen hinaus ausgeführt hat: Die Beurteilung sei
verfahrensfehlerhaft auch für den vor Inkrafttreten der neuen Beurteilungsrichtlinien
liegenden Beurteilungszeitraum auf diese neuen Richtlinien gestützt worden. Ein
erheblicher Verfahrensfehler liege auch deshalb vor, weil ein hier jedenfalls wegen
der Verschlechterung der Beurteilung zwingend gebotenes
Personalführungsgespräch ausweislich des Beurteilungsvordruckes nicht
stattgefunden habe. Die wegen der vorgenommenen Vergleichsgruppenbildung nicht
mehr gewährleistete gleichmäßige Beurteilung könne nicht mehr durch die
Differenzierung bei der Vergabe der Einzelnoten ausgeglichen werden. Die
Vergleichsgruppenbildung werde hier auch nicht durch § 41 a BLV gedeckt, weil die
betroffenen Beamten der gewählten, durch die Abteilung des Zweitbeurteilers
begrenzten Vergleichsgruppe mit Blick insbesondere auf Innen- und Außendienst
keine vergleichbaren Aufgaben wahrnähmen und deshalb auch keine
Funktionsebene darstellten und im gehobenen Dienst - anders als Beamte auf hohen
und höchsten Dienstposten - bei Zugehörigkeit zu unterschiedlichen
Besoldungsgruppen auch nicht in unmittelbarem (Beförderungs-)Wettbewerb
zueinander stünden. Außerdem könne die erfolgte Vergleichsgruppenbildung dazu
führen, dass sich die besseren Noten in den höheren Besoldungsgruppen
konzentrieren, weil die betroffenen Beamten über eine höhere Diensterfahrung
verfügten; außerdem sei zu befürchten, dass innerhalb einer Besoldungsgruppe nicht
mehr hinreichend differenziert werden könne. Ferner seien die die Beamten der
Vergleichsgruppe betreffenden Noten nicht nur entsprechend der Eignung,
Befähigung und fachlichen Leistung vergeben, sondern zuvor auf Konferenzen der
Gruppen- und Referatsleiter gleichsam ausgehandelt worden. Dabei sei
berücksichtigt worden, welche Beamten wegen einer anstehenden Beförderung eine
hohe Punktzahl benötigten. Zudem hätten durchsetzungsstärkere Referatsleiter - im
Gegensatz zu schwachen oder abwesenden Referatsleitern - ihren Mitarbeitern hohe
Punktzahlen sichern können. Dass nicht allein Leistungsgesichtspunkte bei der
Notenvergabe maßgeblich gewesen seien, zeige sich auch an einem Vorgang, bei
dem ein Kollege auf entsprechende Bitten hin zugunsten eines anderen Kollegen auf
die Bestpunktzahl verzichtet und mit 8 Punkten vorlieb genommen habe. Schließlich
könne die Verschlechterung der Noten des Klägers nicht schlicht durch die
Anwendung verschärfter Maßstäbe erklärt werden, weil seine Leistung entgegen der
früheren Beurteilung als überdurchschnittlich jetzt nur noch als durchschnittlich
gewertet werde.

9

Der Kläger hat beantragt,

10

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides
vom 22. April 1998 und ihres
Widerspruchsbescheides vom 6. August 1998 zu
verpflichten, die dienstliche Beurteilung vom 10.
Dezember 1997 dahingehend abzuändern, dass der
Kläger mit der Gesamtpunktzahl "9" bewertet
wird.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Zur Begründung hat sie vorgetragen: Die Beurteilung sei zu Recht nur nach den
im Beurteilungszeitpunkt geltenden neuen Beurteilungsrichtlinien erstellt worden, weil
der Dienstherr die Beurteilungsrichtlinien und damit auch die geltenden Maßstäbe
jederzeit und auch für zurückliegende Beurteilungszeiträume ändern dürfe und allein
maßgeblich das im Zeitpunkt der Beurteilung geltende Beurteilungssystem sei. Eine
rückwirkende Verschärfung des Beurteilungsmaßstabes bedeute auch keine gegen
die Fürsorgepflicht verstoßende rückwirkende Verschärfung der
Leistungsanforderungen, da diese sich aus Rechtsvorschriften und erteilten
Weisungen ergäben und durch die Veränderung des Maßstabes unberührt blieben.
Ob während des Beurteilungszeitraumes ein Personalführungsgespräch
stattgefunden habe, könne dahinstehen. Im Zeitraum vor Inkrafttreten der neuen
Beurteilungsrichtlinien könne ein etwaiger Verstoß gegen die Pflicht, ein solches
Gespräch zu führen, schon mangels einer Nr. 6.2 der Beurteilungsrichtlinien
entsprechenden Regelung nicht vorliegen. Im Übrigen werde die dienstliche
Beurteilung durch eine etwaige Verletzung der Pflicht aus Nr. 6.2 der
Beurteilungsrichtlinien nicht rechtswidrig, weil eine dienstliche Beurteilung in jedem
Fall dem im Beurteilungszeitraum tatsächlich vorhandenen Leistungsstand des
Beamten zu entsprechen habe.

14

Die Vergleichsgruppenbildung sei in Übereinstimmung mit § 41 a Satz 1 BLV und
Nr. 5.4.2 Abs. 1 der Beurteilungsrichtlinien erfolgt. Der Gesetzgeber habe mit der
Einführung des § 41 a BLV insbesondere den Strukturverhältnissen der sog.
Topfwirtschaft, d. h. der Vergabe von Beförderungsplanstellen, die keinem
bestimmten Dienstposten zugeordnet seien, von Fall zu Fall dort, wo eine
Beförderungsmöglichkeit ausgeschöpft werden solle, Rechnung getragen. Damit
gehe einher, dass bei Beförderungen innerhalb einer Funktionsebene kein
höherwertiger Dienstposten übertragen werde, der Beamte also auf ein- und
demselben Dienstposten z. B. vom Regierungsinspektor bis zum
Regierungsoberamtsrat befördert werden könne. Die an den Beamten zu stellenden
Anforderungen korrespondierten dementsprechend nicht allein mit seinem
Statusamt, sondern orientierten sich maßgeblich am innegehabten Dienstposten.
Aus diesem Grunde sei es sachgerecht, bei Beurteilungen nicht nur die Beamten
einer Besoldungsgruppe miteinander zu vergleichen, sondern die Beamten mehrerer
Besoldungsgruppen zu einer Vergleichsgruppe zusammenzufassen, soweit sie im
Rahmen der Topfwirtschaft als gleichwertig angesehene Dienstposten innehätten,
d. h. eine einheitliche Funktionsebene bildeten. Ob eine einheitliche Funktionsebene
gegeben sei, sei jeweils nach der tatsächlichen Sachlage, nicht aber nach der "Höhe"
der betroffenen Dienstposten zu entscheiden. Hinsichtlich der hier gebildeten
Vergleichsgruppe der Beamten des gehobenen Dienstes der Abteilung XXX seien
die genannten Besonderheiten gegeben. Die fraglichen Dienstposten seien nicht
einer bestimmten Besoldungsgruppe zugeordnet, und auf jedem dieser Dienstposten
könne eine Beförderung vom Eingangs- bis zum Endamt der Laufbahn erfolgen.
Jeder Sachbearbeiterdienstposten könne jedem Sachbearbeiter der Abteilung
unabhängig von seiner Besoldungsgruppe und unabhängig davon, ob es sich um
eine Tätigkeit im Innen- oder Außendienst handelt, übertragen werden. Die
Dienstposten bildeten damit eine einheitliche Funktionsebene. Die Bildung einer
Vergleichsgruppe erfordere entgegen der Ansicht des Klägers nicht, dass die
einbezogenen Dienstposten gleich sein müssten. Eine solche Forderung würde dazu
führen, dass hinreichend große Vergleichsgruppen für viele Beamte weder auf
Abteilungs- noch auf Behördenebene gebildet werden könnten. So reiche etwa die
Bandbreite der Dienstposten in den Fachabteilungen des C. vom
Außendienstmitarbeiter (Beschaffer) über den im Innendienst tätigen
Auswertungssachbearbeiter bis hin zu dem Beamten, der für die IT-Hard- und
Softwareausstattung zuständig sei. Die durch die Beurteilungen angestrebte
Vergleichbarkeit nicht der Dienstposten oder der übertragenen Tätigkeit, sondern der
jeweils erbrachten Leistungen ergebe sich vielmehr aus der Art des
Beurteilungssystems. Grundlage der Leistungsbeurteilung sei die
Tätigkeitsbeschreibung, in der die dem Arbeitsplatz prägenden Tätigkeiten aufgeführt
seien. Anhand einer Vielzahl von Leistungsmerkmalen sei sodann für diese
Tätigkeiten zu prüfen, inwieweit der Beamte den Anforderungen seines
Arbeitsplatzes gerecht werde. Einzelne Leistungsmerkmale, die für den jeweiligen
Arbeitsplatz besonders wichtig seien, könnten durch Kennzeichnung höher gewichtet
werden, im Beurteilungsvordruck vorgesehene, aber für den jeweiligen Arbeitplatz
nicht einschlägige Merkmale seien zu streichen, und bedeutsame, aber im Vordruck
nicht enthaltene Merkmale könnten zusätzlich aufgenommen und bewertet werden.
Durch diese Differenzierungen werde gewährleistet, dass die erbrachten Leistungen
tatsächlich an den spezifischen Anforderungen des jeweiligen Arbeitsplatzes
gemessen und mittels dieser Noten dann die Leistungen aller Beamten der
Vergleichsgruppe trotz unterschiedlicher Dienstposten vergleichbar würden. Durch
die Zusammenfassung mehrerer Besoldungsgruppen zu einer Vergleichsgruppe
werde der insbesondere für Beförderungsentscheidungen erforderliche (horizontale)
Vergleich innerhalb ein- und derselben Besoldungsgruppe nicht berührt; es komme
lediglich der (vertikale) Vergleich mit Beamten anderer Besoldungsgruppen
derselben Funktionsebene hinzu. Durch den vertikalen Vergleich erhalte der
Dienstherr im Übrigen Aufklärung darüber, ob Beförderungsstellen überhaupt
ausgeschöpft werden sollten. Letzteres wäre etwa für die Beamten einer höheren
Besoldungsgruppe in Frage zu stellen, wenn innerhalb derselben Funktionsebene
Beamte einer niedrigeren Besoldungsgruppe sich als leistungsstärker herausstellten
und demgemäß bessere Beurteilungsnoten erzielten als die Beamten der höheren
Besoldungsgruppe. Die Befürchtungen des Klägers hinsichtlich einer Verzerrung des
Notenbildes und einer mangelnden Differenzierung innerhalb einer
Besoldungsgruppe seien unbegründet. Beispielsweise hätten im gehobenen Dienst
gleich viele Beamte der Besoldungsgruppe A 13 die Gesamtnote 9 erhalten wie
Beamte der Besoldungsgruppe A 9. In der Besoldungsgruppe A 11 seien Noten von
4 bis 9 Punkten vergeben worden. 24 Beamte hätten dabei 9 Punkte, nur zwei
Beamte 4 Punkte und 48 Beamte - wie der Kläger - 6 Punkte erhalten. In den
anderen Besoldungsgruppen verhalte es sich ähnlich. Dem Kläger sei auch kein
Leistungsabfall attestiert worden; lediglich der Maßstab habe sich verändert. Nach
den früher angewandten Maßstäben seien Sachbearbeiter im Bereich der hier
betroffenen Vergleichsgruppe überwiegend mit der Note "sehr gut" beurteilt worden.
In der Beurteilungsaktion des Jahres 1994 hätten beispielsweise 57 % der
Sachbearbeiter die Spitzennote und weitere 41 % die Note "gut" erhalten, während
nach dem neuen Maßstab nur noch insgesamt 50 % der Beamten einer
Vergleichsgruppe den beiden obersten Notenstufen zugeordnet werden dürften.

15

Schließlich ist die Beklagte den Behauptungen des Klägers zum Inhalt und
Ablauf der Beurteilerkonferenzen entgegengetreten und hat insoweit eine dienstliche
Erklärung des Erstbeurteilers vorgelegt, in der dieser erklärt hat: Ausschlaggebend
für die Notenfindung bei dem Kläger sei einzig seine im Beurteilungszeitraum
gezeigte Leistung unter Berücksichtigung der Quotenvorgabe gewesen, wobei die
Note nach intensiver Abstimmung mit dem Leiter des Referats III B 5 erfolgt sei, dem
der Kläger während des weit überwiegenden Teils des Beurteilungszeitraums
angehört habe. Die Frage, ob ein anderer Beamter wegen einer in naher Zukunft
beabsichtigten Beförderung eine gute Note benötigte, habe bei der Abfassung der
Beurteilung keine Rolle gespielt.

16

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 17. Mai 2001 als
unbegründet abgewiesen und dazu im Wesentlichen ausgeführt: Die
streitgegenständliche Beurteilung und die angefochtenen Bescheide seien
rechtmäßig. Formelle Fehler seien nicht erkennbar. Das Fehlen eines durch
Beurteilungsrichtlinien vorgeschriebenen Personalführungsgesprächs führe nicht zur
Rechtswidrigkeit einer Beurteilung. Denn eine unter Missachtung dieser Verpflichtung
erstellte Beurteilung könne inhaltlich zutreffen oder nicht. Folge man der Ansicht des
Klägers, entstünde zudem die kaum hinnehmbare Konsequenz, dass der "Fehler"
eines unterlassenen oder verspätet geführten Beurteilungsgesprächs nicht geheilt
werden könnte mit der Folge, dass die Beurteilung, wäre sie deshalb als rechtswidrig
aufzuheben, nicht erneut erstellt werden könnte und dürfte. Mit Blick auf das
vorliegend ordnungsgemäß durchgeführte Eröffnungsverfahren bestehe für eine
Aufhebung der Beurteilung um so weniger die Notwendigkeit, als dieses Verfahren in
annähernd gleicher Weise wie ein Beurteilungsgespräch geeignet sei, das objektive
und subjektive Interesse an der Richtigkeit der Beurteilung zu wahren. Die
Beurteilung leide auch nicht an materiellen Fehlern. Die Anwendung der neuen
Beurteilungsrichtlinien auf den vor ihrem Inkrafttreten gelegenen
Beurteilungszeitraum sei nicht zu beanstanden. Der Dienstherr sei grundsätzlich
befugt, die Richtlinien für künftige Beurteilungen und dabei auch die anzulegenden
Maßstäbe jederzeit und auch für zurückliegende Beurteilungszeiträume zu ändern.
Ferner sei es bedenkenfrei, dass vorliegend der Dienstherr in Anwendung der
Beurteilungsrichtlinien die Beamten des gehobenen Dienstes einer Abteilung als die
maßgebliche Vergleichsgruppe bei der Beurteilung des Klägers gebildet habe. Seit
Einführung der Vorschrift des § 41 a BLV sei es rechtlich zulässig, die
Vergleichsgruppe nicht mehr an dem Bezugspunkt des statusrechtlichen Amtes der
betroffenen Beamten zu orientieren, sondern statt dessen an der jeweiligen
Laufbahngruppe. Zwar erfasse der Wortlaut des § 41 a BLV nur die Einführung von
Richtwerten und die dabei zu bildenden Vergleichsgruppen; aufgrund der
untrennbaren Verknüpfung dieser Vergleichsgruppen mit dem bei einer Beurteilung
anzulegenden Maßstab sei es aber auch rechtlich zulässig, die Vergleichsgruppe
nicht mehr wie bisher an dem Bezugspunkt des statusrechtlichen Amtes der
betroffenen Beamten zu orientieren, sondern statt dessen auf die Funktionsebene
(Laufbahngruppe) abzustellen. Die Vergleichsgruppenbildung sei hier auch nicht
fehlerhaft erfolgt. Insbesondere könnten auch bei nach Aufgabengebiet und
Anforderungen unterschiedlichen Dienstposten des Innen- und Außendienstes
Vergleichspunkte gefunden werden, die für alle Dienstposten gleichermaßen gelten,
z. B. die "gute" oder weniger "gute" Aufgabenerfüllung, der Grad des Engagements
etc. Eine unzutreffende Bewertung der Leistungen des Klägers sei nicht erkennbar.
Auf vorangegangene Beurteilungsergebnisse könne er sich schon deshalb nicht
berufen, weil aufgrund des (zulässigerweise) verschärften Beurteilungsmaßstabes
eine Vergleichbarkeit nicht gegeben sei. Außerdem fehle es an substantiiertem
Vortrag dazu, dass dem Kläger eine bessere Beurteilung zustünde. Das Gesamturteil
lasse sich aus der Bewertung der Einzelmerkmale schlüssig ableiten. Schließlich sei
nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erkennbar, dass die Beurteilung des
Klägers unter Anwendung sachfremder Erwägungen in der Beurteilerkonferenz
zustande gekommen sei. Denn seine diesbezüglichen Behauptungen seien sämtlich
nicht durch die Beweisaufnahme bestätigt worden. Im Übrigen würde sich ein
Verzicht des Zeugen M. auf die Gesamtnote 9 nicht auf die Beurteilung des
Klägers auswirken, da insoweit lediglich die Reihung innerhalb der Noten 8 und 9 in
Rede gestanden habe.

17

Zur Begründung der von dem Senat mit Beschluss vom 19. Juni 2002
zugelassenen Berufung trägt der Kläger im Wesentlichen noch vor: Die
Heranziehung der neuen Beurteilungsrichtlinien führe zu einer Ungleichbehandlung
gegenüber früher beurteilten Beamten. Eine Vergleichsgruppenbildung nach der
Funktionsebene sei nur zulässig, wenn und soweit erstens die Einbeziehung der
irregulären Fallgruppen im Interesse einer umfassenden Beurteilungsregelung für
einen Geschäftsbereich unverzichtbar erscheine und zweitens die Praxis bei der
Handhabung der Richtwerte in Bezug auf diese Fallgruppen in einer den
Abweichungen vom Modell korrespondierenden Weise flexibel gestaltet werde. Beide
Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Die zuerst genannte Voraussetzung sei nicht
erfüllt, weil die von der Beklagten vorgetragene Begründung, die erfolgte
Vergleichsgruppenbildung sei als Folge der Topfwirtschaft erforderlich, eine
allgemeine Begründung darstelle. Die zweite Voraussetzung sei nicht gegeben, weil
intensiv darum gerungen worden sei, die Richtwerte sklavisch einzuhalten.

18

Der Kläger beantragt,

19

das angefochtene Urteil zu ändern und die
Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des
Bundesamtes für W. vom 22. April 1998
und dessen Widerspruchsbescheides vom 6. August
1998 zu verurteilen, die dienstliche Beurteilung vom
10. Dezember 1997 dahingehend abzuändern, dass
ihm die Gesamtnote "9" zuerkannt wird.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Zur Begründung macht sie über ihren bisherigen Vortrag hinausgehend geltend,
dass die Anwendung der neuen Beurteilungsrichtlinien schon deshalb nicht zu einer
Ungleichbehandlung führe, weil spätestens zum Regelbeurteilungsstichtag 1.
Oktober 1997 alle Beamten des gehobenen Dienstes im C. eine Beurteilung nach
den neuen Richtlinien erhalten hätten. Die Vergleichsgruppenbildung nach
Besoldungsgruppe oder nach Funktionsebene seien in § 41 a BLV gleichrangig
nebeneinander gestellt. Mit Blick auf den nach dem Beurteilungssystem möglichen
vertikalen Vergleich stünden auch Beamte unterschiedlicher Besoldungsgruppen in
einem gewissen Wettbewerb miteinander. Die von dem Präsidenten des C. gemäß
Nr. 4.3 der Beurteilungsrichtlinien verfügte Bestimmung des jeweiligen
Abteilungsleiters als Zweitbeurteiler sei angesichts der Größe der Abteilungen die
einzig sachgerechte Bestimmung. Eine Ausdehnung der Funktionsebene auf
(einzelne) Sachbearbeiter anderer Abteilungen ließe nämlich die Abgabe des
persönlichkeitsbedingten Werturteils, ob der Beamte den Anforderungen des
konkreten Amtes und der Laufbahn entspreche, nicht mehr zu. Innerhalb der
Abteilung XXX sei auch nicht zwischen Innen- und Außendienstposten zu
differenzieren. Denn hinsichtlich dieser unterschiedlichen Dienstposten könnten
aufgrund der Art des Beurteilungssystems Vergleichspunkte gefunden werden, die
unabhängig von den konkreten Anforderungen des Dienstpostens seien, so dass die
jeweiligen Anforderungen vergleichbar seien. Außerdem könne die Art des
Dienstpostens bei der Bildung der Vergleichsgruppe im Rahmen des
Beurteilungsverfahrens deshalb nicht von Bedeutung sein, weil auch eine unter den
Beamten einer Besoldungsgruppe zu treffende Beförderungsauswahl unabhängig
von der Art des innegehabten Dienstpostens erfolge. Schließlich verteidigt die
Beklagte die von dem Verwaltungsgericht Köln vorgenommene Beweiswürdigung.
Unerheblich sei, wie der Zeuge X. seine Beurteilungen erstellt habe, da er nicht an
der Beurteilung des Klägers beteiligt gewesen sei. Auch das Zustandekommen der
Beurteilung des Zeugen M. sowie dessen Gesamtnote hätten keinerlei Einfluss auf
die Beurteilung des Klägers gehabt.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (drei Hefte)
ergänzend Bezug genommen.

24

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

25

Die form- und fristgerecht begründete Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache
keinen Erfolg.

26

Die Klage ist zulässig. Das erforderliche Rechtsschutzinteresse für das mit ihr
verfolgte Abänderungsbegehren besteht auch in Ansehung der inzwischen erfolgten
weiteren dienstlichen Beurteilung und der zwischenzeitlichen Beförderung des
Klägers fort.

27

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C
31.01 -, NVwZ 2003, 1398; OVG NRW, Urteil vom 11.
Juni 2003 - 1 A 482/01 -, IÖD 2003, 269 und Urteil vom
15. Oktober 2003 - 1 A 2338/01 - sowie Urteil vom 11.
Februar 2004 - 1 A 2138/01-.

28

Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf,
dass der Bescheid des C. vom 22. April 1998 und der Widerspruchsbescheid vom
6. August 1998 aufgehoben werden und die Beklagte die dienstliche Beurteilung vom
10. Dezember 1997 dahingehend abändert, dass dem Kläger die Gesamtnote "9"
zuerkannt wird. Auch ein in dem Leistungsbegehren als "Minus" enthaltener
Anspruch auf Beseitigung der dienstlichen Beurteilung sowie darauf, dass die
Beklagte über den Kläger für den Zeitraum vom 1. Dezember 1994 bis zum 1.
Oktober 1997 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue
Regelbeurteilung erstellt, ist nicht gegeben. Die dem Kläger unter dem 10. Dezember
1997 erteilte Regelbeurteilung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

29

Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt
überprüfbar. Nur der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde jeweilige Vorgesetzte
sollen nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung -
§§ 40, 41 BLV - ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und
inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu
bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines
Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche
Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser Beurteilungsermächtigung
darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen,
die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei
bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrundegelegt,
allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen
angestellt hat.

30

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. August 2002 - 2
BvR 2357/00 -, ZBR 2003, 31; Beschluss vom 29.
Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, DÖD 2003, 82; BVerwG,
Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD
2003, 200 = NVwZ 2003, 1398 = ZBR 2003, 359,
m.w.N.; OVG NRW, Urteile vom 11. Juni 2003 - 1 A
482/01 -, IÖD 2003, 269, und vom 15. Oktober 2003
- 1 A 2338/01 -.

31

Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen
erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und
ob sie mit den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung
über die dienstliche Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im
Einklang stehen.

32

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002,
a.a.O., m.w.N.

33

Gemessen an diesen Maßstäben sind rechtliche Fehler der
streitgegenständlichen Regelbeurteilung nicht festzustellen. Sie ist in Anwendung der
"Richtlinien für die Beurteilung der Beamten/Beamtinnen im nachgeordneten
Geschäftsbereich des BMI (ohne BGS) vom 1. Juli 1997" (im Folgenden: BRL), die
das BMI zur Durchführung der §§ 40 bis 41 a BLV erlassen hat, von den nach Nr. 4
BRL zuständigen Beurteilern (Referatsleiter RD M. als unmittelbarer Vorgesetzter
des Klägers und Erstbeurteiler sowie Abteilungsleiter XXX Direktor beim C. M.
als höherer Vorgesetzter und Zweitbeurteiler) unter Verwendung des den BRL als
Anlage 3 beigefügten Formblattes (Nr. 6.1 Abs. 3 BRL) erstellt worden.

34

1. Verfahrensvorschriften, namentlich Beurteilungsrichtlinien, sind nicht verletzt
worden.

35

a) Der Kläger beanstandet zu Unrecht, dass die auf der Grundlage der neuen,
erst am 1. Juli 1997 in Kraft getretenen Beurteilungsrichtlinien abgegebene
Beurteilung verfahrensfehlerhaft sei, weil sie sich auch auf den Zeitraum vom
1. Dezember 1994 bis zum 30. Juni 1997 bezieht, der vor Inkrafttreten der neuen
BRL liegt. Die Regelbeurteilung war nämlich - wie geschehen - einheitlich für den
gesamten Beurteilungszeitraum nach den neuen Beurteilungsrichtlinien anzufertigen.
Maßgebend ist allein, welches Beurteilungssystem zum Beurteilungsstichtag gilt. Die
dienstliche Beurteilung mit ihrer auf das Amt (bzw. hier auf die Funktion) bezogenen
Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Beamten dient als
Auswahlgrundlage für künftige Personalentscheidungen regelmäßig dem Vergleich
unter den für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder für die
Verleihung eines Beförderungsamtes in Betracht kommenden Beamten (Art. 33 Abs.
2 GG, § 8 Abs. 1 BBG, §§ 12, 40 Abs. 1 BLV). Subjektive Rechte des Beamten sind
durch eine Neuregelung der Beurteilungsrichtlinien nicht betroffen. Soweit der
Dienstherr neue Beurteilungsrichtlinien erlässt, wozu er jederzeit befugt ist, und diese
Beurteilungsrichtlinien die Beurteilungsmaßstäbe und damit den Aussagegehalt der
Noten gegenüber den bei früheren Beurteilungen vergebenen Noten verändern,
greift er nicht belastend in die Rechtsposition des Beamten ein; insbesondere
bedeutet eine etwaige Verschärfung der Beurteilungsmaßstäbe auch keine
rückwirkende Verschärfung der Leistungsanforderungen. Denn die Rechts- und
Pflichtenstellung des Beamten ergibt sich nicht aus den Vorschriften über die
dienstliche Beurteilung, sondern aus dem materiellen Beamtenrecht.

36

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2000 - 2 C
7.99 -, NVwZ-RR 2000, 621 = DÖD 2001, 38, und
Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 13.79 -, ZBR 1981,
197; OVG NRW, Urteil vom 11. Juni 2003 - 1 A
482/01 -, IÖD 2003, 269.

37

Entgegen der Ansicht des Klägers führt die Heranziehung der neuen
Beurteilungsrichtlinien auch nicht zu einer (nicht zu rechtfertigenden)
Ungleichbehandlung gegenüber früher beurteilten Beamten. Denn sämtliche - der
Beurteilung unterliegenden - Beamten des gehobenen Dienstes im C. haben nach
dem Vortrag der Beklagten spätestens zum Regelbeurteilungsstichtag 1. Oktober
1997 eine Beurteilung nach den neuen Beurteilungsrichtlinien erhalten, sind also -
was allein gefordert werden kann - nach dem 1. Juli 1997 ebenso anhand des
gleichen Systems beurteilt worden wie es bei vor dem 1. Juli 1997 erstellten
Beurteilungen der Fall war, bei denen insoweit der zuvor geltende Runderlass vom
30. November 1970 Anwendung gefunden hatte. Soweit der Kläger mit seiner Rüge
den - denkbaren - Fall einer Konkurrenz mit einem nicht mehr (neu) beurteilten
Kollegen im Auge hat, könnte und müsste die Anknüpfung an unterschiedliche
Maßstäbe - soweit sie überhaupt zulässig ist und nicht gegebenenfalls eine
Neubeurteilung auch des Konkurrenten erforderlich wäre - bei der
Auswahlentscheidung berücksichtigt werden.

38

b) Den Dienstherrn zur Beurteilung berechtigender Anlass war der Erlass des
BMI vom 30. Juni 1997, nach dem die Beamten des gehobenen Dienstes und damit
auch der Kläger abweichend von dem in Nr. 3.1.1 BRL festgelegten Termin erstmals
zum Stichtag 1. Oktober 1997 nach den neuen Richtlinien zu beurteilen waren.

39

c) Die Auffassung des Klägers, die Beurteilung sei deshalb rechtswidrig, weil im
Beurteilungszeitraum entgegen der Regelung in Nr. 6.2 BRL kein
Personalführungsgespräch mit ihm stattgefunden habe, greift nicht durch. Allerdings
hat der Erstbeurteiler nach Nr. 6.2 Abs. 1 BRL ggf. unter Hinzuziehung des
unmittelbaren Vorgesetzten mit dem Beamten die Ziele, Schwerpunkte und
Anforderungen der übertragenen Aufgaben zu erörtern; entsprechendes gilt bei
wesentlicher Änderung der übertragenen Aufgaben. Ein Verstoß gegen diese
Regelung kann indes nicht festgestellt werden.

40

Wenn während der Zeitspanne vom Beginn des Beurteilungszeitraums am
1. Dezember 1994 bis zum Inkrafttreten der neuen Beurteilungsrichtlinien am 1. Juli
1997 und insbesondere auch anlässlich des (allerdings nicht mit einer Änderung des
Arbeitsgebietes verbundenen) Referatswechsels des Klägers aufgrund der
Umsetzungsverfügung vom 15. Mai 1997 ein Personalführungsgespräch nicht
stattgefunden hat, kann hierin kein Verstoß gegen Nr. 6.2 BRL liegen. Denn dieser
Regelung kann bei verständiger Auslegung nicht der Sinn beigelegt werden, ein
Verhalten in der Vergangenheit gemäß einer noch nicht existierenden Vorschrift zu
verlangen. Sollte insoweit noch auf die vor Inkraftsetzung der neuen BRL geltenden
Regelungen (Runderlass des BMI vom 30. November 1970 - Buchst. Z I 2 - 001
208/2 -, GMBl. 1971, 15, geändert durch Runderlass des BMI vom 12. Juni 1980 -
Buchst. Z I 2 - 001 208/2, GMBl. 1980, 399) zurückgegriffen werden können, ergibt
sich nichts anderes, da sie ein entsprechendes Erfordernis noch nicht enthielten. Ein
solches Erfordernis folgte auch nicht aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen.

41

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 1999 - 2
A 6.98 -, DÖD 2000, 108 = ZBR 2000, 269 = NVwZ-
RR 2000, 366: allgemeine Rechtsgrundsätze fordern
keinen frühzeitigen Hinweis während des
Beurteilungszeitraums, dass eine Verschlechterung
der Beurteilung absehbar ist.

42

Auch für den verbleibenden Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 1997 bis zum
1. Oktober 1997 kann in einem Unterbleiben eines Personalführungsgesprächs
(noch) keine Verletzung der insoweit unproblematisch heranzuziehenden Vorschrift
in Nr. 6.2 BRL liegen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass nach der von Nr. 6.2 Abs.
1 Satz 1 BRL in Bezug genommenen Anlage 4 das Personalführungsgespräch
regelmäßig und möglichst einmal im Jahr (Hervorhebung durch das Gericht)
durchgeführt werden soll. Mit Blick auf diese zeitliche und unter den Vorbehalt des
Möglichen gestellte Vorgabe sowie im Übrigen auch darauf, dass wegen der bereits
zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 1997 anstehenden Regelbeurteilungsrunde vor
der Erstellung der Beurteilungen mit den betroffenen Beamten Gespräche nach Nr.
6.4 BRL zu führen waren und ein solches Gespräch mit dem Kläger am 14.
November 1997 auch stattgefunden hat, kann eine Verpflichtung des Dienstherrn,
ein Personalführungsgespräch mit dem Kläger gerade schon zwischen dem 1. Juli
und 1. Oktober 1997 zu führen, nicht angenommen werden. Auch die (deutliche)
Verschlechterung der Beurteilung des Klägers bei der anstehenden Regelbeurteilung
gebot, sofern sie dem Dienstherrn überhaupt schon vor der Beurteilungsrunde
bewusst geworden war, kein anderes Verhalten. Denn entgegen der Ansicht des
Klägers lag bei diesem kein deutlicher Leistungsabfall vor, sondern war die
Zuerkennung schlechterer Noten den veränderten Beurteilungsmaßstäben bzw. den
Richtwertvorgaben geschuldet. Verdeutlicht wird dies schon durch einen Vergleich
der von der Beklagten mitgeteilten Prozentwerte für die Beurteilungsaktion des
Jahres 1994 einerseits und für die Beurteilungsrunde 1997 andererseits: 1994 hatten
57 % der Sachbearbeiter die Spitzennote erhalten, so dass mindestens 57 % der
Kollegen des Klägers, dem die Gesamtnote "gut" zuerkannt worden war, vor diesem
rangierten. 1997 verhielt es sich dann sogar etwas günstiger für den Kläger. Denn
bei Zugrundelegung der insoweit von der Beklagten mitgeteilten Zahlen, nach denen
25 der 48 beurteilten Beamten des gehobenen Dienstes in der Abteilung III eine
bessere Note als dem Kläger zuerkannt wurde, dessen Leistungen mit der Note 6
bewertet wurden und somit im oberen Bereich der Notenstufe "entspricht den
Anforderungen in jeder Hinsicht" lagen, wurden 1997 rund 52 % der Kollegen des
Klägers besser als er selbst beurteilt.

43

Mit Blick auf das Vorstehende kann vorliegend offen bleiben, ob ein Verstoß
gegen Nr. 6.2 BRL die Rechtswidrigkeit der dem Kläger erteilten dienstlichen
Beurteilung begründen könnte und ob der "Fehler" eines unterlassenen oder
verspätet geführten Gesprächs nicht geheilt werden könnte mit der Folge, dass die
Beurteilung nicht erneut erstellt werden könnte und dürfte.

44

Vgl. dazu allgemein einerseits BVerwG, Urteil
vom 17. April 1986 - 2 C 28.83 -, ZBR 1986, 330,
und andererseits BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 -
2 C 41.00 -, NVwZ-RR 2002, 201.

45

Dass letzteres zutreffen könnte, unterliegt nachhaltigen Zweifeln insoweit, als in
einer erneut zu erstellenden Regelbeurteilung dem Fehlen eines etwa erforderlichen
Personalführungsgesprächs Rechnung getragen werden könnte und ggf. müsste,
wenn jener Umstand sich auf die Leistung des betroffenen Beamten ausgewirkt
haben kann.

46

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001,
a.a.O.

47

d) Die dienstliche Beurteilung ist auch ansonsten entsprechend den sich aus den
maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien ergebenden Anforderungen zustande
gekommen. Die BRL sehen ein gestuftes Beurteilungssystem mit einem Erst- und
einem Zweitbeurteiler vor, das im Wesentlichen dadurch geprägt ist, dass der
Erstbeurteiler - das ist in der Regel der unmittelbare Vorgesetzte (Nr. 4.1 Satz 2 BRL)
des zu beurteilenden Beamten - namentlich in Kenntnis dessen Person und dessen
regelmäßiger Arbeitsergebnisse unabhängig und weisungsfrei (vgl. Nr. 6.1 Abs. 1
Satz 1 BRL) in einem ersten Schritt seine Beurteilung abgibt und der Zweitbeurteiler
als höherer Vorgesetzter insbesondere für die Anwendung eines gleichen
Beurteilungsmaßstabes verantwortlich ist (Nrn. 4.2, 6.5 BRL). Mit einem solchen
Beurteilungssystem sollen zwei Prinzipien harmonisiert und möglichst wirkungsvoll
zur Geltung gebracht werden: Das Prinzip vollständiger und richtiger
Tatsachengrundlage einerseits und dasjenige der durchgängigen Einhaltung gleicher
Beurteilungsstandards andererseits.

48

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 13.
Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 266 =
RiA 2001, 305 = Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/D I 2
Nr. 51 = ZBR 2001, 338; OVG NRW, Beschluss vom
16. April 2002 - 1 B 1469/01 -, RiA 2003, 256.

49

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dazu in Nr. 6.3 Abs. 1 BRL vorgesehen, dass
vor dem Beurteilungsstichtag ein Vorgespräch zum anstehenden
Beurteilungsdurchgang (Beurteilungsvorgespräch) stattfindet. An diesem Gespräch
nehmen u. a. der Dienststellenleiter als Vorsitzender und alle Zweitbeurteiler, ggf.
auch die Erstbeurteiler teil (6.3 Abs. 1 Satz 2 BRL). Themen sind dabei neben
allgemeinen Verfahrensfragen die Information über den vorgegebenen
Beurteilungsmaßstab sowie die Umsetzung der Richtwerte (6.3 Abs. 1 Satz 3 BRL).
Beurteilungen der Leistung und Befähigung einzelner Beamter dürfen hierbei nicht
vorgenommen werden (6.3 Abs. 1 Satz 4 BRL). Durch diese Regelungen soll
sichergestellt werden, dass der Erstbeurteiler seine Beurteilung - bis auf den äußeren
Rahmen betreffende Vorgaben - frei erstellen und damit dem Zweitbeurteiler eine
allein an sachgerechten Einschätzungen orientierte Bewertung der
Beurteilungsmerkmale verschaffen kann, anhand derer dieser dann die
abschließende Note festlegt (vgl. Nr. 5.5.1 Abs. 1 BRL).

50

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. April 2002,
a.a.O.

51

Diesen Anforderungen ist die Beklagte im Rahmen des
Regelbeurteilungsverfahrens 1997 und damit auch die Beurteilung des Klägers
betreffend gerecht geworden. Die Befragung der für ihre Referate zur Erstbeurteilung
aufgerufenen Zeugen X. und M. in der mündlichen Verhandlung vor dem
Verwaltungsgericht Köln am 17. Mai 2001 hat nicht ergeben, dass es entgegen Nr.
6.3 Abs. 1 Satz 4 BRL bei den Beurteilungsvorgesprächen zu einer Vorwegnahme
der Beurteilung einzelner Beamter gekommen wäre; insbesondere hat sich nicht die
Behauptung bestätigt, dass dort (konkrete) Noten ausgehandelt worden seien oder
dass ein "Feilschen" stattgefunden habe. Der Zeuge X. hat insoweit ausdrücklich
bekundet, dass in den Beurteilungsvorgesprächen nicht um Noten gefeilscht und
"nicht etwa gemeinsam beurteilt" worden sei, sondern dass die Gespräche der
Findung eines Vergleichsmaßstabes gedient hätten. Die Beurteilung sei bei dem
jeweiligen Beurteiler verblieben, der dann die notwendige Differenzierung
eigenverantwortlich vorgenommen habe. Diese Angaben werden durch die Aussage
des Zeugen M. bestätigt. Dieser hat u. a. bekundet, dass er hinsichtlich des
Klägers von Anfang an und nach Rücksprache mit dessen früherem unmittelbaren
Vorgesetzten von einer mit der Gesamtnote 6 zu beurteilenden Leistung
ausgegangen sei und dass seine - durch die Angaben des Zeugen M. bestätigte -
eigene Unsicherheit, ob die Leistung des Zeugen M. mit der Note 8 oder mit der
Note 9 zu bewerten sei, auf die in der Beurteilungsrunde gewonnenen Eindrücke
zurückzuführen sei. Das verdeutlicht, dass es ein Aushandeln von Noten, das die
eigenverantwortliche und unabhängige Notengebung durch die Erstbeurteiler auch
nur beeinträchtigt hätte, oder eine Vorwegnahme von Beurteilungen in den
Beurteilungsvorgesprächen nicht gegeben hat. Der Senat hält diese in sich
widerspruchsfreien und auch einander nicht widersprechenden Aussagen in
Ermangelung sonstiger Anhaltspunkte dafür, dass sie falsch sein könnten, mit dem
erstinstanzlichen Gericht für glaubhaft und legt sie auch im vorliegenden Verfahren
als wahr zugrunde, zumal der Kläger ihre Glaubhaftigkeit nicht in Frage gestellt hat.

52

2. Materielle Beurteilungsfehler können nicht festgestellt werden. Insbesondere
ist nicht erkennbar, dass der Dienstherr den anzuwendenden Maßstab verkannt oder
sachfremde Erwägungen angestellt hat.

53

a) Die Beklagte hat den anzuwendenden Maßstab zutreffend gewählt und
angewendet. Insbesondere ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Dienstherr
- namentlich mit Blick auf die Einhaltung der festgelegten Richtwerte - den Kläger bei
dessen Beurteilung nicht allein mit Beamten aus derselben Besoldungsgruppe und
Laufbahn verglichen, sondern die maßgebliche Vergleichsgruppe aus den
Mitgliedern derselben Funktionsebene aller im gehobenen Dienst der Abteilung III
tätigen Sachbearbeiter gebildet hat.

54

Diese hier von dem Dienststellenleiter in der genannten Weise erfolgte
Festlegung der Vergleichsgruppe und deren Reichweite stützt sich auf Nr. 5.4 BRL,
die sich mit dem Beurteilungsmaßstab befasst. Unter Nr. 5.4.1 Abs. 1 BRL werden
zunächst Richtwerte für die zwei höchsten Notenstufen festgelegt. In Nr. 5.4.1 Abs. 2
Satz 1 BRL wird sodann klargestellt, dass sich die Prozentpunkte auf die Gesamtzahl
der Beamten derselben Vergleichsgruppe beziehen, die beurteilt werden. Nach Nr.
5.4.1 Abs. 2 Satz 2 BRL legt der Dienststellenleiter unter Beachtung der besonderen
zahlenmäßigen Verhältnisse die Vergleichsgruppe und deren Reichweite in seiner
Dienststelle fest. Nr. 5.4.2 Abs. 1 BRL schließlich regelt, dass die Vergleichsgruppe
aus den Mitgliedern derselben Funktionsebene oder Besoldungsgruppe gebildet
wird. Sie stellt damit beide Möglichkeiten der Vergleichsgruppenbildung gleichrangig
nebeneinander, räumt dem den Dienstherrn insoweit vertretenden Dienststellenleiter
diesbezüglich ein Auswahlermessen ein und beschränkt ihn, wenn er von der
Möglichkeit der Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebene Gebrauch machen
will, entgegen der Ansicht des Klägers nicht auf Beamtengruppen mit "hohen" oder
"sehr hohen" Dienstposten. Die hier vorgenommene Festlegung der Funktionsebene
nach Abteilungen und dem Bereich "gehobener Dienst" genügt den Vorgaben der
Richtlinie (5.4.1 und 5.4.2 BRL).

55

Diese Regelungen sind mit dem geltenden Recht auch insoweit vereinbar, als die
Maßstabsbildung sich auf die Angehörigen des gehobenen Dienstes der
Funktionsebene und nicht (nur) auf die der - gleichen - Besoldungsgruppe bezieht.
Sie knüpfen an § 41 a Satz 1 BLV an. Diese bundesrechtliche Vorschrift hat der
Gesetzgeber durch Art. 9 Nr. 6 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen
Dienstrechts vom 24. Februar 1997 (BGBl. I 322) in die BLV eingefügt, der am 1.
März 1997 in Kraft getreten ist. Nach § 41 a Satz 1 BLV, der durch Art. 1 Nr. 40 der
Siebten Verordnung zur Änderung der BLV vom 2. Juli 2002 (BGBl. I 2447)
redaktionell um die weibliche Form ergänzt worden ist, soll der Anteil der Beamtinnen
und Beamten einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene, die beurteilt
werden, bei der höchsten Note 15 vom Hundert und bei der zweithöchsten Note 35
vom Hundert nicht überschreiten. Mit dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber zwar nur
eine Sollvorgabe für den Anteil der Beamtinnen und Beamten bei den höchsten
Notenstufen gemacht und damit eine Richtwerteregelung getroffen, zugleich aber
vorausgesetzt und damit mittelbar als zulässig anerkannt, dass nicht nur die
Leistungen der Beamten aus dem gleichen statusrechtlichen Amt miteinander
verglichen werden dürfen, sondern dass auch - gleichrangig neben der
erstgenannten Möglichkeit und unabhängig von der "Höhe" der betroffenen
Dienstposten - Beamte derselben Funktionsebene eine Vergleichsgruppe bilden
können.

56

Vgl. insoweit schon OVG NRW, Beschluss vom
21. Januar 2003 - 1 B 2262/02 -; vgl. auch OVG
NRW, Beschluss vom 11. Januar 2000 - 6 A 1316/97
-, ZBR 2001, 64 = DÖD 2001, 157.

57

Der hier von dem Dienstherrn des Klägers in Anwendung der
Beurteilungsrichtlinien und in Übereinstimmung mit § 41 a Satz 1 BLV durch die
vorgenommene Vergleichsgruppenbildung verwendete Maßstab verletzt ferner
verfassungsrechtliche Vorgaben nicht. Insbesondere ein Verstoß gegen das Prinzip
der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) ist nicht gegeben.

58

Der Dienstherr kann innerhalb der durch das einschlägige Gesetzes- und
Verordnungsrecht gezogenen Grenzen Verfahren und Inhalt dienstlicher
Beurteilungen weitgehend durch Beurteilungsbestimmungen festlegen und nach den
Erfordernissen in den einzelnen Verwaltungsbereichen unterschiedliche
Beurteilungssysteme einführen, Notenskalen aufstellen und festlegen, welchen
Begriffsinhalt die einzelnen Notenbezeichnungen haben. Dienstliche Beurteilungen
dienen der Verwirklichung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Gebots, Beamte
nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu
befördern (Art. 33 Abs. 2 GG). Sie tragen zugleich dem berechtigten Anliegen der
Beamten Rechnung, in ihrer Laufbahn entsprechend ihrer Eignung, Befähigung und
Leistung angemessen voranzukommen. Beurteilungen haben entscheidende
Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei
erforderlichen "Klärung einer Wettbewerbssituation". Ihre wesentliche Aussagekraft
erhalten sie erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen
Beurteilungen. Um die Vergleichbarkeit der Leistungsbewertungen zu gewährleisten,
muss soweit wie möglich gleichmäßig verfahren werden. Die Beurteilungsmaßstäbe
müssen gleich sein und gleich angewendet werden. Dies setzt neben der
Verwendung eines einheitlichen und einheitlich interpretierten Notensystems auch
die Zugrundelegung eines einheitlichen, eine gerechte, d. h. etwaigen erheblichen
Unterschieden Rechnung tragende Beurteilung ermöglichenden Bezugspunktes
voraus, nach welchem sich die zu stellenden Anforderungen bestimmen. Das
Gesamturteil muss für die Dienstbehörde und für den einzelnen Beamten zuverlässig
Aufschluss darüber geben, welchen Standort der einzelne Beamte im
Leistungswettbewerb einnimmt.

59

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C
16.02 -, DÖD 2003, 202 = NVwZ 2003, 1397 = ZBR
2003, 420.

60

Um dem aus dem Prinzip der Bestenauslese folgenden Gebot zu genügen, die
Vergleichbarkeit von Leistungsbewertungen in dienstlichen Beurteilungen zu
gewährleisten, muss der Dienstherr hinsichtlich der zu beurteilenden und ggf. später
miteinander hinsichtlich ihrer Leistung zu vergleichenden Beamten einen solchen
Bezugspunkt wählen, sie also in einer solchen Vergleichsgruppe zusammenfassen,
in der vergleichbare Leistungsanforderungen herrschen, in der also grundsätzlich ein
und derselbe abstrakte, d. h. nicht nur auf die Anforderungen des Dienstpostens des
einzelnen Beamten bezogene Maßstab auf alle zu beurteilenden Beamten
Anwendung finden kann.

61

Zum Erfordernis der Einheitlichkeit des
Beurteilungsmaßstabes vgl. BVerwG, Urteil vom 2.
März 2000 - 2 C 7.99 -, NVwZ-RR 2000, 621 = DÖD
2001, 38.

62

Gemessen an diesen Voraussetzungen liegt ein Verstoß der Beklagten gegen
das Prinzip der Bestenauslese nicht vor.

63

Es widerspricht dem Prinzip der Bestenauslese grundsätzlich nicht, wenn der
Dienstherr bei den dienstlichen Beurteilungen den Maßstab für die
Leistungsanforderungen nicht der herkömmlichen Übung entsprechend durch
Anknüpfung an die Anforderungen des Statusamtes

64

- vgl. zu diesem Grundsatz OVG NRW, Urteil
vom 19. Dezember 1991 - 12 A 1169/89 -, JURIS,
Beschluss vom 11. Januar 2000 - 6 A 1316/97 -
sowie Urteil vom 20. November 2002 - 6 A 5645/00 -,
DÖD 2003, 139; ferner OVG Rh.-Pf., Beschluss vom
25. Februar 1997 - 2 B 10392/97 -, DÖD 1997, 283 =
ZBR 1998, 59 -,

65

sondern dadurch bildet, dass er gleichartige und gleichwertige Funktionen (z. B.
Sachbearbeiterfunktionen) zu einer Funktionsebene zusammenfasst. Denn beide
Systeme sind grundsätzlich in gleicher Weise geeignet, die Vergleichbarkeit der
dienstlichen Beurteilungen zu sichern. Beide Systeme knüpfen an gedachte
(idealtypische) abstrakte Leistungsanforderungen an, die für alle Beamten der
Vergleichsgruppe gelten sollen. Bei der Anknüpfung an das Statusamt sollen die als
gleich gedachten Leistungsanforderungen maßgeblich sein, die der Dienstherr an
einen gedachten durchschnittlichen Beamten einer Besoldungsgruppe stellt,
während es bei der Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebene auf die als
gleich gedachten Leistungsanforderungen ankommt, die die in einer Funktionsebene
zusammengefassten Dienstposten durchschnittlich stellen. Mit Blick auf die
unterschiedlichen Laufbahnen

66

- vgl. zu diesem Gesichtspunkt vor allen Dingen
Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 25. Mai 2000 -
15 K 3659/99 -, S. 14 des amtlichen Umdrucks -

67

und die Verschiedenartigkeit der Dienstposten die von Beamten einer
Besoldungsgruppe wahrgenommen werden, liegt es auf der Hand, dass auch die
Anknüpfung an das Statusamt nicht voraussetzt, dass die zu vergleichenden
Amtsinhaber desselben Statusamtes und derselben Besoldungsgruppe durchweg
gleiche Arbeit leisten, d. h. also gleichen Anforderungen, Belastungen und
Erwartungen ausgesetzt sind. Das Statusamt als Anknüpfungspunkt kann vielmehr
nur ein grobes Raster zur Verfügung stellen mit der Folge, dass die Vergleichbarkeit
der dienstlichen Beurteilungen in der Regel nur durch weitere, der Vielgestaltigkeit
der Wirklichkeit Rechnung tragende Differenzierungen hergestellt werden kann. Das
Bundesverwaltungsgericht hat im Hinblick auf Unterschiede des Schwierigkeits- und
Verantwortungsgrades von Dienstposten innerhalb der Bandbreite einer
Besoldungsgruppe als richtig bestätigt, dass die Bedeutung und die Schwierigkeit
des einzelnen Arbeitsgebietes schon bei der dienstlichen Beurteilung in der Weise
berücksichtigt werden, dass sie Schlüsse auf die fachliche Eignung des Inhabers des
fraglichen Dienstpostens zulassen und dies in der Regel auch in dem allgemeinen
Eignungsurteil zum Ausdruck kommt.

68

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981 - 2 C
13.80 -, ZBR 1981, 315 = DÖD 1981, 279,
m.w.N.

69

Sie wirken sich darüber hinaus aber auch (schon) bei der Leistungsbeurteilung
aus. Da z. B. ein Beamter, der eine über den durchschnittlichen Anforderungen
liegende schwierige und verantwortungsvolle Aufgabe zufriedenstellend erledigt hat,
eine bessere Leistung erbracht hat als ein Beamter, der eine einfache, lediglich
geringe Anforderungen stellende Aufgabe unterhalb des durchschnittlichen
Anforderungsprofils ebenfalls zufriedenstellend erfüllt hat, müssen sich Unterschiede
in der Bedeutung und Schwierigkeit des einzelnen Arbeitsgebietes in der
Leistungsbewertung ebenfalls niederschlagen. Erforderlich ist mithin eine konkrete
Bewertung und Gewichtung der (besonders schwierigen und verantwortungsvollen)
Tätigkeit in der Beurteilung selbst.

70

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 1991
- 12 A 1169/89 -, JURIS; zu der zur Wahrung des
Gleichheitssatzes unerlässlichen differenzierenden
Bewertung der einzelnen Dienstposten bei der
(statusamtsbezogenen) Beurteilung vgl. vor allem
BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03
-, ZBR 2004, 45 ff. (46) = NVwZ 2004, 95 f. (96).

71

Ist aber bei der Zusammenfassung einer Gruppe zu beurteilender Beamter die
Funktionsebene und nicht das Statusamt als Bezugspunkt für die vergleichende
Beurteilung gewählt worden, so ist dies - jedenfalls soweit die einschlägigen
Beurteilungsbestimmungen nichts Abweichendes vorsehen - vor dem Prinzip der
Bestenauslese so lange nicht zu beanstanden, als eine abstrakte Maßstabsbildung
bezogen auf die Funktionsebene ebenso (nur) annähernd verlässlich möglich ist, wie
dies bei der Vergleichsgruppenbildung nach Statusämtern der Fall ist. Dann kann es
auch keine Rolle spielen, wie viele verschiedene Besoldungsgruppen bzw.
Statusämter der Funktionsebene zugeordnet werden. Beide Modelle der
Maßstabsbildung sind so gesehen Instrumente zur weitgehenden Optimierung der
Bemühungen um eine gerechte, dem Prinzip der Bestenauslese genügende
Beurteilung. Genügen beide aber unter den genannten Voraussetzungen den
verfassungsrechtlichen Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG, so bedarf es auch keiner
weitergehenden Voraussetzungen für ihre Anwendung.

72

Anders wohl: OVG NRW, Beschluss vom 11.
Januar 2000 - 6 A 1316/97 - und Urteil vom 20.
November 2002 - 6 A 5645/00 -, DÖD 2003, 139.

73

Genügt eines der Modelle den Anforderungen aus Art. 33 Abs. 2 GG aber nicht,
so kann seine Verwendung auch nicht durch gesonderte Voraussetzungen oder
Notsituationen gerechtfertigt sein.

74

Die hier vorgenommene Vergleichsgruppenbildung gewährleistet eine der
Bestenauslese genügende Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen der
Beamten. Denn der von dem Dienstherrn gewählte Bezugspunkt - die konkret
zugrunde gelegte Funktionsebene -, nach dem sich die an den einzelnen Beamten
zu stellenden Anforderungen (im Sinne gedachter Durchschnittsanforderungen)
bestimmen, ist mit Blick auf die Gleichwertigkeit der Dienstposten und die damit
einhergehende - abstrakte - Gleichartigkeit der Dienstaufgaben bzw. mit Blick auf die
teilweise geforderte

75

- vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. November 2002
- 6 A 5645/00 -, DÖD 2003, 193; Kathke, in:
Schütz/Maiwald, BeamtR, Komm., Stand: Januar
2004, C § 104 Rn. 235; ähnlich Schnellenbach, Die
dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter,
Stand: September 2003, Rn. 414, 414 a -

76

und hier gegebene sinnfällige Verklammerung des Personenkreises durch
Wahrnehmung gleichartiger Aufgaben ein einheitlicher.

77

Die Gleichwertigkeit der hier fraglichen Sachbearbeiterdienstposten und die
(abstrakte) Gleichartigkeit der Dienstaufgaben der Sachbearbeiter bzw. die so eben
angeführte sinnfällige Verklammerung des betroffenen Personenkreises durch die
Wahrnehmung gleichartiger Aufgaben hat die Beklagte durch die Erläuterung der in
gehobenen Dienst im C. praktizierten "Topfwirtschaft" und ihrer Konsequenzen
eingehend und sachlich nachvollziehbar dargelegt, ohne dass der Kläger dem
durchgreifend widersprochen hätte.

78

Nach dem im C. im gehobenen Dienst angewandten Systems der sog.
"Topfwirtschaft"

79

- vgl. insoweit auch Schröder/Lemhöfer/Krafft,
Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: Juli
2003, BLV § 41 a Rn. 2, wonach sich die
Quotenvorgabe in dieser Regelung deshalb auch auf
nach derselben Funktionsebene gebildete
Vergleichsgruppen bezieht, um insbesondere den
Strukturverhältnissen der "Topfwirtschaft" Rechnung
zu tragen -

80

werden Beförderungsplanstellen nicht bindend einem bestimmten der nur
summarisch und als gleichwertig bewerteten Dienstposten zugeordnet, sondern von
Fall zu Fall dort vergeben, wo eine Beförderungsmöglichkeit ausgeschöpft werden
soll. Damit geht einher, dass bei Beförderungen innerhalb einer Funktionsebene
regelmäßig kein gesondert ausgewiesener höherwertiger Dienstposten übertragen
wird. Der Beamte kann also innerhalb der Funktionsebene auf jedem der
vorhandenen - auch auf ein und demselben - Dienstposten vom Eingangs- bis zum
Endamt befördert und mit Blick auf die Gleichwertigkeit aller Dienstposten - so deren
Annahme nur tatsächlich sachlich gerechtfertigt ist - auch ungeachtet seiner
Besoldungsgruppe auf jeden dieser Dienstposten umgesetzt werden. Die als
sachlich gerechtfertigt vorausgesetzte Bewertung der Dienstposten der in Rede
stehenden Funktionsebene als gleichwertig hat zur Folge, dass hier die
Wahrnehmung gleichartiger Dienstaufgaben trotz unterschiedlicher statusrechtlicher
Ämter der betroffenen Beamten im Vordergrund steht und dass alle Beamten der
selben Funktionsebene gleichartigen Leistungsanforderungen ausgesetzt sind.

81

Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Dienstposten und
die entsprechenden Leistungsanforderungen deshalb nicht gleichwertig seien und
nicht in einer Funktionsebene zusammengefasst werden dürften, weil die
Sachbearbeiter des Referats III teilweise als Beschaffer im Außendienst und
teilweise als Auswertungssachbearbeiter im Innendienst eingesetzt werden. Die
Beklagte hat auch insoweit nicht den ihr zustehenden, vom Grundsatz der
Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen gezogenen Ermessensrahmen
überschritten. Gleichartigkeit der Dienstaufgaben bedeutet nicht die Wahrnehmung
gleicher Dienstaufgaben. Die Gleichartigkeit auch hinsichtlich von Außen- und
Innendienstposten ist aber schon deshalb gegeben, weil jeder in der Abteilung XXX
vorhandene Sachbearbeiterdienstposten nach dem unwidersprochen gebliebenen
Vortrag der Beklagten jedem Sachbearbeiter in der Abteilung unabhängig von der
Frage übertragen werden kann, ob dieser zuletzt im Innen- oder im Außendienst
eingesetzt worden ist. Außerdem könnte der Kläger die Unterschiedlichkeit von
Außen- und Innendienstposten auch nicht mit Erfolg einer etwaigen
Vergleichsgruppenbildung allein nach dem Statusamt und der Laufbahngruppe (alle
Beamten einer Organisationseinheit des C. mit der Besoldungsgruppe A 11)
entgegensetzen. Aus welchen Gründen eine Vergleichsgruppenbildung nach
Funktionsebene hier insoweit anders bewertet werden müsste, ist nicht erfindlich.
Ferner hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass die Forderung, nur
gleiche Dienstposten dürften einbezogen werden, angesichts der Bandbreite der
Dienstposten in den Fachabteilungen des C. die Bildung hinreichend großer
Vergleichsgruppen auf Abteilungs- und sogar auf Behördenebene unmöglich machen
würde. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Vergleichbarkeit der
Leistungsbewertungen durch das in Nr. 5.1.3 und Nr. 5.1.4 BRL für die einzelnen
Leistungsmerkmale normierte und Differenzierungen je nach Dienstposten
erlaubende und verlangende Bewertungssystem noch erhöht wird. Nach Nr. 5.1.4
BRL ist anhand eines jeden Leistungsmerkmals für die in der zuvor gefertigten
Tätigkeitsbeschreibung (Nr. 5.1.2 BRL) aufgeführten Tätigkeiten zu prüfen, inwieweit
der Beamte den Anforderungen des Arbeitsplatzes gerecht wird. Dabei können nach
Nr. 5.1.3 BRL einzelne Leistungsmerkmale, die für den jeweiligen Arbeitsplatz
besonders wichtig sind, durch Kennzeichnung höher gewichtet und für den
Arbeitsplatz wichtige, aber nicht vorgegebene Leistungsmerkmale hinzugesetzt und
bewertet werden; ferner sind Leistungsmerkmale, die wegen der Art der angefallenen
Aufgaben im Beurteilungszeitraum nicht beobachtet werden konnten (mit Ausnahme
der unter Nr. 5 aufgeführten Leistungsmerkmale, wenn die Beurteilten
Führungskräfte sind), zu streichen. Beispielsweise leuchtet es ein, wenn bei dem zu
jener Zeit im Außendienst beschäftigten Kläger die Initiative, nicht aber das
schriftliche Ausdrucksvermögen als besonders wichtig betrachtet wurde, während es
bei einem Auswertungssachbearbeiter angezeigt erscheinen mag, eher das
schriftliche Ausdrucksvermögen als wichtig hervorzuheben. Durch diese
Handhabung ist gewährleistet, dass dem Gleichheitssatz ausreichend Rechnung
getragen wird: Die zugrunde liegende - abstrakte - Maßstabsbildung wird durch
bewertende und gewichtende Einbeziehung der ggf. am jeweiligen Arbeitsplatz zu
berücksichtigenden Besonderheiten zum Zwecke der optimierten Bestenauslese
ergänzt.

82

Auch die Rügen des Klägers, die Vergleichsgruppenbildung führe zu einer
ungerechtfertigten gemeinsamen Beurteilung nicht in Konkurrenz zueinander
stehender Beamter sowie zur Vergabe vergleichsweise besserer Noten an Beamte,
die sich in den höheren Besoldungsgruppen befinden und deshalb über eine größere
Diensterfahrung verfügen, greifen nicht durch. Gegen das mit diesem Vortrag
vorgebrachte Argument, die in Anwendung der Richtwerteregelung nur begrenzt zur
Verfügung stehenden Spitzennoten - hier die Noten der Notenstufen 1 und 2 - kämen
praktisch nur den Beamten in den höheren Besoldungsgruppen zugute, während die
Beamten in den unteren Besoldungsgruppen "leer ausgingen", spricht zunächst
schon das von der Beklagten mit Schriftsatz vom 28. Januar 2004 vorgelegte
Zahlenmaterial zum Regelbeurteilungsdurchgang 1997. Die dortige Aufschlüsselung
der innerhalb der Abteilung III vergebenen Noten nach Notenstufen allgemein sowie
nach Notenstufen innerhalb der einzelnen Besoldungsgruppen zeigt vielmehr ein
differenziertes Bild: Während 52,08 % der Beamten der Funktionseinheit eine der
beiden höchsten Notenstufen erreicht haben, waren es in den Besoldungsgruppen
A 9, A 10, A 11 bzw. A 12 jeweils 100 %, 50 %, 45,8 % bzw. 66,7 %. Abgesehen von
dieser tatsächlichen Betrachtung kann der Argumentation des Klägers jedenfalls
deshalb nicht gefolgt werden, weil - die Richtigkeit seiner These unterstellt - von einer
solchen Benachteiligung alle Beamten der jeweiligen unteren Besoldungsgruppe
gleichermaßen betroffen wären, aber jedenfalls nicht unmittelbar mit Beamten
höherer Besoldungsgruppen in Konkurrenz um Beförderungsplanstellen in der
Funktionseinheit stehen; letzteres hat der Kläger selbst zutreffend ausgeführt.
Etwaige Verzerrungen im Notenspiegel zugunsten von Beamten in höheren
Besoldungsgruppen können mithin die Beamten in den unteren Besoldungsgruppen
unter keinem Gesichtspunkt in eigenen Rechten tangieren. Abgesehen davon kann
nicht angenommen werden, dass die Beamten mit höherer Besoldungsgruppe vor
allem aufgrund ihrer längeren Diensterfahrung befördert worden sind und schon aus
diesem Grunde einen beurteilungsrelevanten Qualifikationsvorsprung aufweisen.
Maßgeblicher Grund für ihre Beförderung war mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG
vielmehr regelmäßig ihre bessere Leistung. Weshalb eine Vergleichsgruppenbildung
mit Blick darauf zu beanstanden sein sollte, dass in ihr nicht nur im direkten Vergleich
zueinander stehende Beamte zusammengefasst werden, sondern (zusätzlich) auch
solche, für die zumindest auch ein vertikaler Vergleich in Frage kommt, erschließt
sich nicht; insbesondere ist, wie bereits ausgeführt, insoweit nicht ersichtlich, dass
hierdurch subjektive Rechte der Beamten einer bestimmten Besoldungsgruppe
berührt sein könnten.

83

Soweit der Kläger schließlich - auf seiner These der Bevorzugung der Beamten
höherer Besoldungsgruppen durch das Beurteilungssystem fußend - einwendet, die
erfolgte Vergleichsgruppenbildung führe zu einer mangelnden Differenzierbarkeit der
Leistungen der Beamten einer Besoldungsgruppe, überzeugt auch dies nicht.
Welchen Grad der Differenzierung der Dienstherr mit dem neuen Beurteilungssystem
innerhalb der Beamten einer Besoldungsgruppe erreicht, bleibt mit Blick auf die ihm
diesbezüglich eingeräumte weite Gestaltungs- und Ermessensfreiheit einer Rüge der
betroffenen Beamten grundsätzlich entzogen, sofern nur eine hinreichende
Differenzierung sichergestellt ist.

84

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2
BvR 311/03 -, NVwZ 2004, 95 = ZBR 2004, 45.

85

Hier verdeutlichen die von der Beklagten für die Regelbeurteilungsrunde 1997
vorgetragenen Zahlen, dass das neue Beurteilungssystem dem früheren System
auch hinsichtlich der Differenzierung innerhalb der Teilgruppe der Beamten einer
Besoldungsgruppe offenbar weit überlegen ist. Aus der Aufschlüsselung für die
Abteilung XXX im Schriftsatz vom 28. Januar 2004 ergibt sich etwa für die damalige
Besoldungsgruppe des Klägers (A 11), dass vier Beamte 9 Punkte, sieben Beamte
8 Punkte, acht Beamte 6 Punkte und fünf Beamte 5 Punkte erreicht haben. Auch die
bereits mit Schriftsatz vom 15. März 2001 für die Gesamtzahl der 151 nach A 11
besoldeten Beamten im Bundesamt für W. gemachten Angaben belegen
den konstatierten Befund: Danach sind Noten von 4 bis 9 Punkten vergeben worden,
wobei u. a. 24 Beamte 9 Punkte, 48 Beamte 6 Punkte und zwei Beamte 4 Punkte
erhalten haben.

86

Ist die Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen der zu einer
Funktionseinheit zusammengefassten Beamten - wie hier - im Einzelfall
gewährleistet, so ist der Dienstherr bei der Anwendung eines Beurteilungssystems,
nach dem die Vergleichsgruppe mit Blick auf die Einhaltung der Richtwerte nicht
nach dem Statusamt, sondern nach der Funktionseinheit gebildet wird, nicht unter
Hinweis auf den Grundsatz der statusamtsbezogenen Beurteilung, d. h. der
Ausrichtung des (vergleichenden) Beurteilungsmaßstabs an dem durchschnittlichen
Anforderungsprofil des jeweiligen Statusamtes,

87

vgl. zu diesem Grundsatz OVG NRW, Beschluss
vom 11. Januar 2000 - 6 A 1316/97 - sowie Urteil
vom 20. November 2002 - 6 A 5645/00 -, DÖD 2003,
139,

88

weiteren Einschränkungen unterworfen. Denn zum einen verliert der
Statusamtsbezug der abstrakten Anforderungen der Tätigkeit eines Beamten an
Gewicht, wenn - wie hier - diese Anforderungen in der Hauptsache an die (mehrere
Besoldungsgruppen überspannende) wahrgenommene Funktion anknüpfen. Zum
anderen soll auch durch die Wahl des Statusamtes als Bezugspunkt der
Leistungsanforderungen jedenfalls in erster Linie nur die Vergleichbarkeit der
Beurteilungen und damit die Wahrung des Prinzips der Bestenauslese sichergestellt
werden. Ob der Dienstherr durch eine Abkehr von der Statusamtsbezogenheit als
Vergleichsmaßstab gegebenenfalls dem Grundsatz der Funktionsbezogenheit der
Besoldung (§ 18 BBesG) keine hinreichende Beachtung mehr schenkt, ist für das
Beurteilungsverfahren ohne Belang. Schließlich steht die Entscheidung für einen
bestimmten Beurteilungsmaßstab, der das Prinzip der Bestenauslese nicht verletzt,
im weit gespannten Ermessens- und Gestaltungsrahmen des Dienstherrn. Ob der
Dienstherr jeweils das zweckmäßigste System gewählt hat oder ob zweckmäßigere
denkbar wären, ist nicht Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle.

89

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 1981 - 2 C
8.79 -, NVwZ 1982, 101 = ZBR 1982, 172, in dem
das Gericht u.a. auch die zurückhaltende
Formulierung verwendet, wonach es (nur)
"zumindest naheliegend" ist, dass Beamte an den
Anforderungen ihres statusrechtlichen Amtes
gemessen werden; vgl. ferner Schröder/
Lemhöfer/Krafft, a.a.O., die von einem Wahlrecht des
Dienstherrn zwischen Vergleichsgruppenbildung
nach Statusamt und Vergleichsgruppenbildung nach
Funktionseinheit ausgehen.

90

Unabhängig davon ist hier die weitere Voraussetzung, die nach teilweise
vertretener Auffassung die Zulässigkeit der Vergleichsgruppenbildung nach
Funktionseinheit einschränken soll und neben der Voraussetzung der
Vergleichbarkeit von Dienstposten und Dienstaufgaben bzw. der sinnfälligen
Verklammerung des betroffenen Personenkreises durch Wahrnehmung gleichartiger
Aufgaben kumulativ erfüllt sein muss, gegeben. Gefordert wird insoweit, dass die
Vergleichsgruppenbildung nach Funktionseinheit im Interesse einer umfassenden
Beurteilungsregelung unverzichtbar erscheinen müsse

91

- vgl. das Urteil des OVG NRW vom 20.
November 2002 - 6 A 5645/00 -, DÖD 2003, 139,
das sich allerdings auf Beurteilungsrichtlinien
bezieht, nach denen die Vergleichsgruppe "in erster
Linie" nur aus Beamten derselben
Besoldungsgruppe innerhalb einer Laufbahngruppe
zu bilden war und in denen deshalb bereits ein
Vorrang der Vergleichsgruppenbildung nach
Besoldungsgruppen angelegt war -

92

bzw. dass sie die Behebung des (statistisch bedingten) Größenproblems zur
Folge haben müsse.

93

Vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung
der Beamten und der Richter, Stand: September
2003, Rn. 414, 414 a.

94

Das von der Beklagten mit Schriftsatz vom 28. Januar 2004 vorgelegte
Zahlenmaterial erhellt, dass die angestrebte Anwendung von Richtwerten innerhalb
der Abteilung III des Bundesamtes für W. , durch die hier (gerade mit Blick
auf die Überschaubarkeit der Vergleichsgruppe für den Zweitbeurteiler)
ermessensfehlerfrei die Reichweite der Vergleichsgruppe bestimmt worden ist, nicht
möglich wäre, wenn die Sachbearbeiter jeweils nach Zugehörigkeit zu einer
Besoldungsgruppe beurteilt werden müssten. Nur bei einem hinreichend großen
Verwaltungsbereich mit im großen und ganzen vergleichbarer Aufgaben- und
Personalstruktur und bei hinreichend besetzten Vergleichsgruppen kann der
Dienstherr im allgemeinen ohne Rechtsfehler - insbesondere ohne Verstoß gegen
den Leistungsgrundsatz - davon ausgehen, dass das Gesamtbild der Eignung und
Leistung der Beamten annähernd sowohl mit der Gesamtverwaltung als auch mit den
einzelnen anderen Abteilungen übereinstimmen wird.

95

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C
13.79 -, ZBR 1981, 197 = DÖD 1980, 224.

96

Eine hinreichend große Vergleichsgruppe dürfte, um dem Leistungsgrundsatz zu
genügen, frühestens bei einer Zahl von etwa 30 oder besser 35 zu beurteilenden
Beamten erreicht werden, weshalb auch die in Nr. 5.4.2 Abs. 3 BRL genannte Zahl
von 10 Personen zu niedrig angesetzt ist.

97

Vgl. Kathke, a.a.O., § 104 Rn. 288 m.w.N. auf die
insoweit vielgestaltige Rechtsprechung.

98

Im vorliegenden Fall umfasst die gebildete Vergleichsgruppe 48 Beamte, so dass
die Richtwerte beachtet werden können; ihre Anwendung wäre indes nicht möglich,
wenn die Vergleichsgruppen jeweils auf die Beamten einer Besoldungsgruppe
beschränkt bleiben müssten (A 9: ein Beamter; A 10: 14 Beamte; A 11: 24 Beamte;
A 12: neun Beamte).

99

b) Eine Verkennung des Maßstabes liegt ferner nicht darin, dass die Gesamtnote
des Klägers bei (wohl) gleichgebliebener Leistung in der streitgegenständlichen
Beurteilung deutlich niedriger bewertet festgesetzt worden ist als die Gesamtnote in
der 1994 erstellten Regelbeurteilung. Die Herabstufung von der Note "gut" auf die
Note "Durchschnitt" (oberer Bereich) beruht im Ergebnis indes nicht auf der
Verkennung des richtigen, sondern auf der Anwendung eines strengeren
Beurteilungsmaßstabes, der in den der Vorschrift des § 41 a Satz 1 BLV
entsprechenden Richtwerteempfehlungen in Nr. 5.4.1 BRL zum Ausdruck kommt.
Die damit verbundene neue Positionierung des Klägers hat im Übrigen, wie bereits
ausgeführt, seinen Standort innerhalb des Feldes potentieller Wettbewerber nicht zu
seinen Lasten verändert. Die angewandten Richtwerteempfehlungen sind rechtlich
nicht zu beanstanden. Derartige Richtwerte begegnen unter den von der
Rechtsprechung entwickelten einschränkenden und hier gegebenen
Voraussetzungen - Bezug der Richtwerte auf einen hinreichend großen
Verwaltungsbereich mit einer im großen und ganzen vergleichbaren
Aufgabenstruktur sowie eine gewisse Flexibilität der Prozentsätze,

100

vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis,
5. Aufl. 2001, Rn. 461, m.w.N.; BVerwG, Urteil vom
26. Juni 1980 - 2 C 13.79 -, a.a.O., und Urteil vom
13. November 1997 - 2 A 1.97 -, DVBl. 1998, 638 -

101

keinen Bedenken. Der Dienstherr darf durch die Angabe eines in der Verwaltung
insgesamt erwarteten anteiligen Verhältnisses der Noten den von ihm gewollten
Inhalt der Noten und damit die anzuwendenden Maßstäbe näher bestimmen.

102

Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 11. Juni
2003 - 1 A 482/01 -, m.w.N.

103

c) Es kann schließlich nicht festgestellt werden, dass die Beklagte bei der
dienstlichen Beurteilung sachfremde Erwägungen angestellt hätte. Insbesondere hat
sich der Vorwurf des Klägers, einzelne Gesamtnoten seien im Wege des
Aushandelns nach Gesichtspunkten vergeben worden, die sich nicht am
Leistungsgedanken orientiert haben, nicht bestätigt. In Bezug auf das Gespräch
zwischen dem Zeugen M. und dem Zeugen M. hat der Zeuge M.
ausgesagt, dass es ihm bei dem Gespräch mit dem Zeugen M. darum gegangen
sei, unter Einhaltung der von ihm gefundenen Reihung, an deren Spitze der Zeuge
M. gestanden habe, für sein Referat eine Lösung dafür zu finden, dass es in der
Abteilung insgesamt zu viele Kandidaten für 9 Punkte gegeben habe. Keinesfalls
habe dieses - zudem auf seine eigene Unsicherheit, ob dem Zeugen M. die Note
8 oder die Note 9 zustehe, zurückzuführende - Gespräch dazu gedient, den Zeugen
M. zum Verzicht auf die Bestnote zugunsten eines bestimmten anderen Kollegen
zu bewegen. Abgesehen davon habe es keinerlei Auswirkung auf die Benotung des
Klägers und auch nicht auf die Reihung gehabt. Diese Aussage legt der Senat in
Übereinstimmung mit dem erstinstanzlichen Urteil seiner Entscheidung als wahr
zugrunde, ohne dass es einer erneuten Beweiserhebung bedürfte. Eine
Heranziehung unzulässiger "Hilfskriterien" ist auch im Übrigen nicht erkennbar. Der
Zeuge X. hat insoweit lediglich ausgesagt, dass in den Beurteilungsvorgesprächen
nach Hilfskriterien für die erforderliche Differenzierung gesucht worden sei. Dabei
habe eine Rolle gespielt, ob jemand gerade befördert worden war oder schon
längere Zeit nicht mehr befördert werden konnte; in einer anderen Abteilung sei
angeblich sogar diskutiert worden, ob die Überstundenzettel ein Hilfskriterium sein
könnten. Diesen glaubhaften und auch hier als wahr zugrunde gelegten Äußerungen
lässt sich nicht entnehmen, dass der Zeuge X. oder ein anderer Erstbeurteiler
einschließlich des für den Kläger zuständigen Zeugen M. bei ihrer später jeweils
erfolgten eigenverantwortlichen Notenvergabe unzulässige, nicht den gesetzlichen
Vorgaben genügende Kriterien verwendet hätten. Der Zeuge M. hatte außerdem
schon in seiner dienstlichen Stellungnahme vom 20. Juli 1999 betont, dass die
Frage, ob ein anderer Beamter in naher Zukunft zur Beförderung angestanden hat
und zu diesem Zweck eine gute Note benötigte, bei der Abfassung der Beurteilung
des Klägers keine Rolle gespielt habe.

104

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

105

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2
VwGO, § 127 BRRG) nicht gegeben sind.

106