Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2016-06-24, Aktenzeichen 19 U 71/15
ECLI:DE:OLGK:2016:0624.19U71.15.00

Tenor

Dem Beklagten wird hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Auf die Berufung des Beklagten wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des Landgerichts Bonn vom 16.04.2015 – 18 O 433/10 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an den Beklagten 14.308,23 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.12.2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 42 % und der Beklagte 58 %. Die Kosten der Streithelferin erster Instanz tragen der Beklagte zu 58 % und die Streithelferin selbst zu 42 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 38 % und der Beklagte zu 62%. Die Kosten der Streithelferin im Berufungsverfahren tragen der Beklagte zu 62 % und die Streithelferin selbst zu 38 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe

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Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus einem Vertrag über die Lieferung und Montage einer Photovoltaikanlage auf dem Dach des zu einem verpachteten landwirtschaftlichen Hof gehörenden Stallgebäudes des Beklagten. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Bezahlung seiner Schlussrechnung über 28.220,37 € (brutto). Nach erstinstanzlich verschiedenen durch Aufrechnung und im Wege der Widerklage geltend gemachten Gegenforderungen beansprucht der Beklagte nunmehr in zweiter Instanz lediglich noch folgende Positionen:

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 Minderung wegen Lieferung und Montage falscher Wechselrichter: 9.003,60 €,

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 Schadensersatz wegen Mindereinnahmen aufgrund der Defekte von Wechselrichtern: 40.886,57 €,

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 Schadensersatz wegen mangelhafter Befestigung der Solarmodule in Höhe der Reparaturkosten: 47.691,00 €.

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Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Bonn vom 16.04.2015 (Bl. 895 ff. GA) Bezug genommen.

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Das Landgericht hat nach Einholung von Gutachten der Sachverständigen E.-J. L sowie E2. M der Klage i.H.v. 19.216,77 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie Mahnkosten teilweise stattgegeben und die weitergehende Klage sowie die Widerklage jeweils abgewiesen. Zur Begründung hat es Folgendes ausgeführt:

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Dem Kläger stehe gegen den Beklagten ein Anspruch auf restlichen Kaufpreis in Höhe von 19.216,77 € zu. Die Parteien hätten betreffend die streitgegenständliche Photovoltaikanlage einen Werklieferungsvertrag geschlossen, auf den Kaufrecht anzuwenden sei, §§ 651, 433 ff. BGB. Denn die Lieferung und Übereignung der Solarmodule stehe nach dem Vertrag der Parteien im Vordergrund, wohingegen die Montage zwar nicht unwichtig, aber doch zweitrangig sei.

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Der (restliche) Zahlungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten in Höhe von - unstreitig - 28.220,37 € sei jedoch in Höhe eines Betrags von 9.003,60 € gemindert.

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Dem Beklagten stehe gegen den Kläger ein Anspruch auf Minderung wegen der nicht gleichwertigen Wechselrichter aus §§ 437, 441 BGB zu. Denn die von dem Kläger gelieferten und montierten Wechselrichter seien nicht gleichwertig den angebotenen SMA – Wechselrichtern, was aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen E.J. L feststehe und von dem Beklagten unter (erfolgloser) Fristsetzung zur Nacherfüllung gerügt worden sei.

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Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen den Kläger i.H.v. 40.886,57 € wegen der mangelhaften Leistung der Wechselrichter bestünden nicht. Denn insoweit sei offen geblieben, ob die Störungen der Wechselrichter auf deren Mangelhaftigkeit oder auf Überspannungen im Netz zurückzuführen sind. Der Sachverständige L habe ausgeführt, dass die Ursache für die Beschädigung an den Wechselrichtern sehr wahrscheinlich Überspannungen seien, die durch das Stromnetz und/oder von der Gleichspannungsseite her eingekoppelt worden seien. Überspannungsschutzmaßnahmen fehlten. Diese indes seien – so die Ansicht des Landgerichts – vertraglich nicht geschuldet. Die von dem Kläger für die Wechselrichter erklärte Garantie von fünf Jahren erstrecke sich daher auch nicht auf Überspannungsschäden.

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Schadensersatzansprüche des Beklagten i.H.v. 13.186,85 € wegen verspäteter Lieferung / Montage / Inbetriebnahme der Anlage, mit welchen der Beklagte aufgerechnet hat, bestehen nach Ansicht des Landgerichts ebenfalls nicht. Denn eine Vereinbarung der Parteien, dass die Anlage noch in 2009 hätte fertig gestellt werden sollen, fehle.

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Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen den Kläger i.H.v. 47.691,- € wegen der mangelhaften Montage der Photovoltaikmodule und der mangelhaften Verkabelung seien dem Grunde nach zwar gegeben. Die mangelhafte Montage habe der Beklagte bereits mit Schreiben vom 20.06.2010 gerügt. Jedoch seien diese Schadensersatzansprüche aus § 437 Ziff. 3 BGB verjährt, § 438 Abs. 1 Ziff. 3 BGB. Die gelieferte Solaranlage sei kein Bauwerk im Sinne von § 438 Abs. 1 Ziff. 2 BGB und habe auch nicht die Mangelhaftigkeit des Bauwerks verursacht. Dass das Bauwerk selbst vor Montage der Photovoltaikanlage statisch zu ertüchtigen war, ändere hieran nichts. Da die Verjährung mit Ablieferung begonnen habe, § 438 Abs. 2 BGB, sei die Verjährung Ende Juli 2012 eingetreten. Zwar sei nach § 215 BGB die Aufrechnung mit einer verjährten Forderung möglich, doch setze das voraus, dass der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte. Dies sei hinsichtlich der Kosten der Mangelbeseitigung jedoch erst in 2014 möglich gewesen. Das bis dahin geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht (vgl. Schriftsätze des Beklagten vom 04.03. und 15.04.2011) habe die Verjährung nicht gehemmt. Die (von dem Hersteller gewährte) Produktgarantie beziehe sich nach dem eindeutigen Wortlaut des Angebots des Klägers nur auf die PV-Module und die von dem Kläger für die Wechselrichter eingeräumte Garantie nur auf jene.

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Die Widerklage sei nach dem Vorhergesagten abzuweisen gewesen.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, die zunächst nicht innerhalb der Frist des § 520 Abs. 2 ZPO begründet wurde.

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Nach Hinweis auf den am 22.06.2015 eingetretenen Ablauf der Berufungsbegründungsfrist mit Verfügung des Senats vom 25.06.2015, der Beklagtenseite zugestellt am 30.06.2015, ist die Berufungsbegründung des Beklagten am 07.07.2015 mit Schriftsatz vom selben Tag eingegangen. Mit ebenfalls am 07.07.2015 eingegangenem Schriftsatz vom 03.07.2015 beantragt der Beklagte hinsichtlich der Frist zur Berufungsbegründung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Das Wiedereinsetzungsgesuch begründet er mit einem Augenblicksversagen der innerhalb der Kanzlei für die Eintragung und Überwachung von Fristen zuständigen Mitarbeiterin Frau T I. Zur Glaubhaftmachung hat der Beklagte an Eides Statt versicherte Erklärungen der Rechtsanwälte E2 A und T2 sowie deren Mitarbeiterin Frau I eingereicht. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 03.07.2015, Bl. 972 ff. GA, verwiesen. Der Kläger sowie die Streithelferin sind der Wiedereinsetzung entgegengetreten und beantragen, die Berufung als unzulässig zu verwerfen.

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In der Sache meint der Beklagte, das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts erweise sich in wesentlichen Punkten als unzutreffend.

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Hinsichtlich der gegen ihn gerichteten Klage stellt der Beklagte eingangs seiner Berufungsbegründung klar, dass der von dem Landgericht erstinstanzlich mit 9.003,60 € bewertete Minderwert der gelieferten und eingebauten Wechselrichter mit der Berufung nicht angegriffen werde. Gegenüber der verbleibenden Klageforderung i.H.v. 19.216,77 € wendet der Beklagte die bereits erstinstanzlich erklärte Aufrechnung mit einem etwaigen Schadensersatzanspruch wegen Mindereinnahmen aufgrund Defekte der Wechselrichter in der Zeit von 2011 bis zum 20.03.2014 i.H.v. 40.886,57 € ein. Soweit das Landgericht diesen Anspruch nicht anerkannt habe, weil als mögliche Ursache Überspannungsschäden in Betracht kämen, überzeuge dies – so die Auffassung des Beklagten – nicht. Aufgrund der anzuwendenden Regelung des § 476 BGB werde zu seinen Gunsten vermutet, dass die permanenten Störungen und Ausfälle der Wechselrichter auf mangelhafte Lieferung und Montage der Anlage zurückzuführen seien. Schließlich habe er bereits am 20.06.2010 Mängel der Anlage (unzureichende Montage / Befestigung der Module sowie fehlerhafte Verdrahtung) gerügt und mit Fax-Schreiben vom 30.01.2011 Defekte von Wechselrichtern moniert. Zudem ist der Beklagte der Auffassung, dass ihn der Kläger auf Maßnahmen zum Schutz vor Überspannungsschäden hätte hinweisen müssen.

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Bezüglich der Widerklage stellt der Beklagte im Rahmen der Berufungsbegründung klar, dass er seinen Verlust wegen geringerer Einspeisevergütung i.H.v. 13.186,85 € mit der Berufung nicht mehr verfolge.

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Er meint aber, dass ihm über den im Wege der Widerklage geltend gemachten Restbetrag i.H.v. 21.669,80 € nach der vorstehenden Aufrechnung mit Mindereinnahmen hinaus auch die aufgewendeten Reparaturkosten für die Instandsetzung der Anlage gemäß der Rechnung der Firma F C (Bl. 751 f. GA) über 47.691,00 € (netto) zu erstatten seien. Mit dieser Forderung erklärt der Beklagte nunmehr zusätzlich hilfsweise die Aufrechnung gegen die Klageforderung. Das Landgericht sei insoweit zu Unrecht von der Verjährung des Anspruchs ausgegangen. Es habe dabei übersehen, dass die Fehlerhaftigkeit der Anlage hinsichtlich der nicht ordnungsgemäßen Befestigung mehrfach innerhalb der zweijährigen Verjährungsfrist von ihm gerügt und der Kläger seinerseits auch insoweit mehrfach tätig geworden sei. Der Kläger habe – unstreitig – sowohl im Frühjahr 2011 als auch bis zum 01.01.2012 nach angezeigten Windschäden Module wieder eingeklebt. Auf die erneut nach dem Ortstermin mit dem Sachverständigen E2. I2 M gegenüber dem Kläger erklärte Aufforderung, sämtliche Module nunmehr sturmsicher auf dem Dach zu befestigen, seien klägerseits mit Rechtsanwaltsschreiben vom 23.01.2014 und 29.01.2014 entsprechende Arbeiten angekündigt worden mit dem Hinweis, dass durchgehend die Bereitschaft zur Prüfung und Nachbesserung erklärt worden sei und dies wiederholt werde. Darin sieht der Beklagte ein die Verjährung neu in Gang setzendes Anerkenntnis der Mängelrechte durch den Kläger. Nach Ablauf der sich selbst gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 15.02.2014 sei er – der Beklagte – berechtigt gewesen, die notwendigen Arbeiten von einem anderen Unternehmer vornehmen zu lassen und die Kosten hierfür erstattet zu verlangen. Hinsichtlich der Frage der Erforderlichkeit der Leistungen und Ortsüblichkeit der berechneten Vergütung wiederholt der Beklagte sein erstinstanzliches Beweisangebot (Sachverständigengutachten). Der Beklagte weist zudem darauf hin, dass er bereits mit seiner Widerklage vom 27.08.2012 auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen L Reparaturkosten i.H.v. 16.115,75 € als Schaden geltend gemacht habe. Ferner meint der Beklagte, die von dem Landgericht angenommene zweijährige Verjährungsfrist sei hier nicht einschlägig, da – so seine Behauptung – zum Auftrag des Klägers neben der Lieferung und Montage der Photovoltaikanlage auch die Führung des statischen Nachweises und die Durchführung der dazu erforderlichen baulichen Veränderung (Ertüchtigung der Halle) gehört hätte. Hierzu reicht der Beklagte mit seiner Replik vom 06.11.2015 Rechnungen des Statikers E.-J. F2 M und des Klägers (Anl. 1 und 2, Bl. 1052 und 1053 GA) nach. Der Beklagte meint, dass klägerseits insgesamt eine bauliche Veränderung an dem Stallgebäude vorzunehmen gewesen sei. Jedenfalls müsse es dem Kläger verwehrt sein, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen, und zwar weil er hierauf letztlich verzichtet habe und wegen widersprüchlichen Verhaltens.

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Der Beklagte beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 16.04.2015 – 18 O 433/10 –

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1. die Klage insgesamt abzuweisen,

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2. den Kläger zu verurteilen, an ihn 69.360,80 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Kläger und die Streithelferin beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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In der Sache verteidigt der Kläger das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts. Zu Recht habe das Landgericht dem Beklagten keinen Schadensersatzanspruch i.H.v. 40.886,57 € wegen Mindereinnahmen aufgrund defekter Wechselrichter zugesprochen. Die von dem Beklagten in diesem Zusammenhang zitierte Regelung des § 476 BGB beziehe sich nicht auf die Frage nach der Ursache des Mangels. Nach Ansicht des Klägers habe seinerseits auch keine Hinweispflicht hinsichtlich möglichen Überspannungsschutzes bestanden. Hierzu behauptet er, ein störungsfreier Betrieb sei auch ohne Überspannungsschutz möglich; nichts anderes als die funktionstüchtige Photovoltaikanlage sei seiner Ansicht nach geschuldet gewesen. Auch der weitere Schadensersatzanspruch i.H.v. 47.691 € (Reparaturkosten) sei von dem Landgericht zutreffend abgelehnt worden. Der Kläger weist darauf hin, dem Vortrag des Beklagten, die selbst gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung sei ohne äußere Umstände oder Behinderung fruchtlos verstrichen, bereits erstinstanzlich entgegengetreten zu sein. Nach Ansicht des Beklagten fehlten bereits die Voraussetzungen für eine „Nacherfüllung durch Dritte“. Den Vortrag des Beklagten zu einer etwaigen Treuwidrigkeit oder einem Verzicht auf die Verjährungseinrede hält der Kläger für verspätet. Seiner Ansicht nach sei in der erklärten Bereitschaft, ggf. festzustellende Mängel zu beheben, weder ein Anerkenntnis noch ein Verzicht auf die Verjährungseinrede zu erkennen. Schließlich bestreitet der Beklagte, dass die Statik und bauliche Veränderungen Teil des von ihm übernommenen Auftrags gewesen seien, und behauptet hierzu, lediglich den Geschäftskontakt zum Statiker und zu weiteren Unternehmern vermittelt zu haben.

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Die Streithelferin verweist auf die seiner Ansicht nach zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem erstinstanzlichen Urteil und schließt sich der Berufungserwiderung des Klägers an.

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II.

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A) Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Dem Beklagten ist wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

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Das Wiedereinsetzungsgesuch des Beklagten ist gemäß §§ 233-236 ZPO zulässig, insbesondere innerhalb der zweiwöchigen Frist ab Behebung des Hindernisses, hier dem Eingang des Hinweises des Senats auf den Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 30.06.2015, mit am 07.07.2015 eingegangenem Schriftsatz eingereicht und begründet worden. Die versäumte Prozesshandlung, nämlich die Begründung der Berufung, ist gemäß § 236 Abs. 2 S. 1 ZPO innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist mit ebenfalls am 07.07.2015 eingegangenem Schriftsatz nachgeholt worden. Der Wiedereinsetzungsantrag ist gemäß § 294 ZPO glaubhaft gemacht worden.

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Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist auch begründet. Der Beklagte hat durch Vorlage an Eides Statt versicherter Erklärungen seiner Prozessbevollmächtigten, der Rechtsanwälte E2. A und T2, sowie deren Mitarbeiterin Frau I vom 03.07.2015 das Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrunds gemäß § 233 ZPO dargelegt und glaubhaft gemacht. Danach ist davon auszugehen, dass der Beklagte ohne sein Verschulden an der Einhaltung der Frist zur Begründung seiner Berufung gehindert war. Zwar wird gemäß § 85 Abs. 2 ZPO grundsätzlich das Verschulden des Prozessbevollmächtigten der Partei zugerechnet. Hier haben jedoch nicht die Prozessbevollmächtigten des Beklagten die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu vertreten, sondern deren Mitarbeiterin Frau I. Fehler von Angestellten der Prozessbevollmächtigten der Partei oder ihres Vertreters begründen die Wiedereinsetzung, solange keine Eigenverantwortlichkeit im Sinne eines Aufsichts-, Organisations-, oder Informationsverschuldens vorliegt (vergleiche Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage, § 233 Rn. 11).

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Dem Vortrag des Beklagten zufolge ist es im Anwaltsbüro seiner Prozessbevollmächtigten die dafür zuständige Rechtsanwaltsfachangestellte Frau I gewesen, die entgegen der mit Aktenvermerk vom 30.04.2015 erfolgten Anweisung weder die Berufungsbegründungsfrist noch die verfügte Vorfrist in den Kalender eingetragen hat. Dies entspricht den vorgelegten an Eides Statt versicherten Erklärungen der Rechtsanwälte E2. A und T2 sowie deren Mitarbeiterin Frau I vom 03.07.2015. Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben begründen, sind nicht ersichtlich. Zudem ist der Aktenvermerk vom 30.04.2015 mit den dort verfügten Fristen und Vermerken „Termin notiert SH“ (Bl. 986 GA) vorgelegt worden. Die dort von dem Rechtsanwalt E2. A verfügte Berufungsbegründungsfrist (22.06.2015, einem Montag) ist zutreffend.

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Die Prozessbevollmächtigten trifft hier kein dem Beklagten gegebenenfalls zuzurechnendes Aufsichts-, Organisations- oder Informationsverschulden. Ein Rechtsanwalt darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass eine Büroangestellte, die sich bisher als zuverlässig erwiesen hat, eine konkrete Einzelanweisung befolgt (vergleiche BGH, Beschluss vom 13.04.1997, XII ZB 56/97; Beschluss vom 15.04.2008, VI ZB 29/07; jeweils zitiert nach juris). Er ist deshalb im Allgemeinen nicht einmal verpflichtet, sich anschließend über die Ausführung seiner Weisung zu vergewissern (vergleiche BGH, Beschluss vom 15.04.2008, VI ZB 29/07; Beschluss vom 09.12.2009, XII ZB 154/09; jeweils zitiert nach juris). Dies gilt zumindest dann, wenn angeordnet ist, die Frist erst als erledigt in der Handakte zu notieren, nachdem sie im Fristenkalender eingetragen worden ist (vergleiche BGH, Beschluss vom 09.12.2009, XII ZB 154/09). Jedenfalls kann sich der Rechtsanwalt, der die Berufungsbegründungsfrist errechnet hat, auf die Prüfung des in den Handakten befindlichen Vermerks über die Notierung der Frist im Fristenbuch grundsätzlich beschränken und braucht nicht noch zu überprüfen, ob das Fristende auch tatsächlich im Fristenkalender eingetragen ist, außer es drängen sich an der Richtigkeit Zweifel auf (vergleiche BGH, Beschluss vom 22.01.2008, VI ZB 46/0, zitiert nach juris).

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Hier sind von den Prozessbevollmächtigten des Beklagten sogar beide Vorkehrungen gegen die Versäumung wichtiger Fristen, wie der Berufungsbegründungsfrist, getroffen worden. Zum einen ist die von dem Rechtsanwalt E2. A berechnete Berufungsbegründungsfrist nebst Vorfrist in dem schriftlichen Aktenvermerk vom 30.04.2015 notiert worden mit der verfügten Anweisung an die Büroangestellte Frau I, diese Fristen zu notieren. Zusätzlich zu der allgemein getroffenen Anweisung, die Erledigung erst in der Handakte zu notieren, nachdem die Frist im Kalender eingetragen worden ist, wurde der Erledigungsvermerk sogar von dem Rechtsanwalt kontrolliert.

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Ein Verschulden der Prozessbevollmächtigten des Beklagten bei der Auswahl, Information und Überwachung ihrer Fachangestellten Frau I ist ebenfalls nicht ersichtlich. Der Rechtsanwalt muss seine Bürokräfte sorgfältig auswählen, belehren und auf ihre Eignung sowie Zuverlässigkeit hin laufend überwachen (vergleiche Zöller-Greger, a.a.O., § 233 Rn. 23 „Büropersonal und –organisation“). Nach den glaubhaft gemachten Angaben des Beklagten handelt es sich bei Frau I um eine seit dem Jahr 2000 ausgebildete Rechtsanwaltsfachangestellte, die seit dem Jahre 2005 mit dem Aufgabengebiet „Fristeneintragung und Fristenüberwachung“ betraut ist. Sie sei von den Rechtsanwälten in dieses Aufgabengebiet eingewiesen und anfangs ständig kontrolliert sowie überwacht worden. Aufgrund der äußerst zuverlässigen Wahrnehmung ihrer Aufgaben habe man die Richtigkeit der von Frau I vorgenommenen Fristeneintragungen und Fristenkontrolle später nur noch stichprobenartig überprüft. Auch insoweit besteht kein Anlass, an der Richtigkeit der Angaben zu zweifeln. Soweit zu etwaigen Stichproben keine konkreten Daten hinsichtlich der Regelmäßigkeit sowie der letzten Kontrolle vorgetragen werden, ist dies nicht zu monieren, da bei langjährigen fehlerfrei arbeitenden Kräften – wie hier – grundsätzlich nicht einmal Stichproben zur Überprüfung für erforderlich gehalten werden (vergleiche BGH, Beschluss vom 09.10.2007, XI ZB 14/07, zitiert nach juris).

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B) Die Berufung des Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Unrecht teilweise stattgegeben und die Widerklage in vollem Umfang abgewiesen.

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1. Die Klage ist nicht begründet.

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Die Parteien haben – unstreitig – auf der Grundlage des Angebots vom 07.12.2009 (Anl. K1, Bl. 6 ff. GA) und der Auftragsbestätigung vom 17.12.2009 (Anl. K2, Bl. 10 ff. GA) einen Vertrag über die Lieferung und Montage einer Photovoltaikanlage auf dem Dach des zu dem landwirtschaftlichen Hof des Beklagten in B gehörenden Stallgebäudes geschlossen. Dass die Schlussrechnung des Klägers vom 06.07.2010 (Anl. K3, Bl. 12 GA) über 28.220,37 € (einschl. Mwst.) aus dem vorgenannten Vertrag noch offen ist, steht ebenfalls nicht im Streit.

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Das Landgericht ist zu recht über § 651 BGB zur Anwendung von Kaufrecht gelangt. Denn für die Einordnung als Werklieferungsvertrag ist es grundsätzlich unerheblich, dass die zu liefernden Sachen zum Einbau in ein Bauwerk bestimmt sind (BGH, Urteil vom 23.07.2009, VII ZR 151/08 juris Rz. 14 ff.). Auch wenn der Lieferant die Montage von Anlagenteilen übernommen oder er Planungs-, Integrations- und Anpassungsleistungen getätigt hat, führt dies nicht automatisch zur Annahme eines Werkvertrages (BGH, a.a.O, Rz. 22ff; BGH Urteil vom 03.09.2004, VIII ZR 76/03; BGH; Urteil vom 23.02.2009, VII ZR 151/08 Rz. 8). Es kommt vielmehr auf den Schwerpunkt der geschuldeten Leistung an, also darauf, ob die Lieferung im Vordergrund steht, oder ob die Anpassung an die Bedürfnisse des Bestellers oder vorhandene Bauwerke derart zentral sind, dass die Teile selbst als Bauwerk anzusehen sind. Hier waren nicht solche Anpassungsleistungen an das vorhandene Scheunendach durchzuführen, als dass die Anlage selbst als Bauwerk anzusehen ist. Die zu liefernden Teile (Photovoltaikmodule, Montagesystem, Wechselrichter, Solarkabel, Steckverbindungen und Monitor) sind ohne größeren Aufwand zu demontieren und ggf. anderweitig zu verwenden. Das dem Angebot vom 07.12.2009 zu entnehmende Wertverhältnis zwischen den zu liefernden Teilen (131.164 € netto) und der Montage (5.520,60 € netto) spricht dafür, dass der Montageleistung eine deutlich untergeordnete Rolle zugekommen ist. Die Module waren auf der mitgelieferten Unterkonstruktion vorbefestigt und wurden als solche auf das Dach gesetzt. Grundlegende Änderungen waren am Dach der Scheune nicht vorzunehmen. Die Photovoltaikmodule ersetzten auch nicht die vorhandene Dacheindeckung oder hatten wesentliche Funktionen der Dacheindeckung, wie z.B. Regendichtigkeit, zu übernehmen (insoweit anders als im Fall von OLG München, Urteil vom 10.12.2013, 9 U 543/12, bestätigt durch BGH mit Urteil vom 02.06.2016, VII ZR 348/13, gem. Pressemittteilung des BGH Nr. 95/2016)

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a) Die Parteien streiten nicht mehr darüber, dass der Beklagte wegen der gelieferten und eingebauten Wechselrichter i.H.v. 9.003,60 € zur Minderung der vorgenannten offenen Rechnungsforderung über 28.220,37 € berechtigt ist, §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 441 BGB. Entgegen dem Landgericht ist aber der danach verbleibende Rechnungsbetrag i.H.v. 19.216,77 € durch Aufrechnung erloschen, §§ 387 ff. BGB.

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b) Allerdings steht dem Beklagten keine Gegenforderung i.H.v. 40.886,57 € für die im Wege des Schadensersatzes verlangten Mindereinnahmen wegen defekter Wechselrichter zu, weder gem. §§ 434 Abs. 1 und Abs. 2, 437 Nr. 3, 440, 281 BGB noch gemäß §§ 280 Abs. 1, 281 BGB (vergleiche zum mangelbedingten Betriebsausfall: Palandt-Weidenkaff, BGB, 74. Auflage 2015, § 437 Rn. 34).

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Zwar sind insgesamt an sechs von zehn Wechselrichtern, die der Kläger seinerzeit in der Photovoltaikanlage verbaut hat, Defekte aufgetreten, so dass die Anlage nicht ordnungsgemäß funktioniert hat und Ertragseinbußen zu verzeichnen waren. Hiervon ist nach den von dem Sachverständigen E.-J. L nach Durchführung eines Ortstermins in seinem Gutachten vom 24.07.2012 (Seite 6 ff.) sowie seinem Ergänzungsgutachten vom 19.05.2014 (Seite 4 ff.) getroffenen Feststellungen auszugehen. Der Sachverständige hat an jeweils einem Wechselrichter den Defekt der Sicherung bzw. der CPU (central processing unit) und an vier Wechselrichtern auszuwechselnde IGBTs (Bipolartransistor mit isolierter Gate-F de) festgestellt.

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Jedoch ist die Ursache für die Defekte der Wechselrichter offen geblieben, so dass nicht sicher davon auszugehen ist, dass insoweit ein Sachmangel bei Gefahrübergang (§ 446 S. 1 BGB), d.h. bei Lieferung und Montage der Anlage, vorgelegen hat. Nach den Feststellungen des Sachverständigen L in seinem Ergänzungsgutachten vom 19.05.2014 ist eher nicht anzunehmen, dass die Wechselrichter von Anfang an defekt waren. Der Sachverständige hat insoweit nämlich einen Überspannungsschaden für „sehr wahrscheinlich“ gehalten. Überspannungen aus dem Netz müssten – so der Sachverständige L – durch die vorgelagerte Überspannungsschutzeinrichtung abgeleitet werden, die hier tatsächlich vorhanden sei (Fotos G22 zum Gutachten vom 24.07.2012 und G60 zum Ergänzungsgutachten). Überspannungen auf der Gleichstromseite entstehen nach Angaben des Sachverständigen durch Blitze. Soweit der Sachverständige L in diesem Zusammenhang moniert hat, dass dafür keine Überspannungsschutzmaßnahmen vorhanden seien, hat der Kläger hierfür nicht einzustehen. Denn mit dem Landgericht ist insofern nicht von einem Sachmangel (§ 434 Abs. 1 und Abs. 2 BGB) der Photovoltaikanlage auszugehen, da ein Blitzschutz nicht zu dem klägerseits zu erbringenden Leistungsumfang gehörte. Dies ist dem – unstreitig – zur Vertragsgrundlage gemachten Angebot vom 07.12.2009 (Anl. K1, Bl. 6 ff., 9 GA) zu entnehmen, in dem es wie folgt heißt: „Optional Aufwand für Blitzschutz (Material + Montage) ist im Angebot nicht enthalten …“. Aufgrund dieses Zusatzes im Angebot ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch kein Verstoß des Klägers gegen eine etwaige Hinweispflicht anzunehmen. Der Verkäufer mag zwar den Käufer u.a. über Naheliegendes aufklären müssen, weil andernfalls der Vertragszweck vereitelt werden könnte (vergleiche Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 433 Rn. 23). Hierzu genügt allerdings der vorgenannte Hinweis in dem Angebot vom 07.12.2009 auf die Möglichkeit, zusätzlich Blitzschutzvorkehrungen zu treffen, zumal jedem einleuchten muss, dass eine Photovoltaikanlage auf dem Dach bei Gewitter Blitzen ausgesetzt ist und darauf ggf. empfindlich reagieren kann.

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Soweit der Sachverständige L neben Überspannungsschäden auch andere Ursachen für den Defekt der Wechselrichter für möglich gehalten hat, reicht dieser Grad der Gewissheit nicht zur Begründung einer Haftung des Klägers aus. Die Unsicherheit geht entgegen der Auffassung des Beklagten zu seinen Lasten, da ab Entgegennahme der Sache das Vorliegen des Mangels im Zeitpunkt der Lieferung und Montage grundsätzlich von dem Käufer zu beweisen ist (vergleiche Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 434 Rn. 39; Pammler in jurisPK-BGB, 7. Auflage 2014, § 434 Rn. 253).

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Die Beweislast ist hier nicht gemäß § 476 BGB umgekehrt, selbst wenn sich der Defekt der Wechselrichter innerhalb von sechs Monaten ab Lieferung und Montage, die dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers zufolge vor dem Datum der Schlussrechnung vom 06.07.2010 beendet war (vergleiche Klageschrift vom 18.11.2010, S. 3, Bl. 3 GA), gezeigt haben sollte. Dies mag zwar hinsichtlich zweier Wechselrichter bereits im Rahmen der Begutachtung durch die Firma F C GmbH vom 13.12.2010 (Anl. B8, Bl. 58 GA) der Fall gewesen sein, auch wenn die entsprechende Mängelanzeige erst mit Schreiben vom 30.01.2011 (Anlage zum Schriftsatz vom 28.05.2014, zu Vorheftblatt 5) erfolgt ist. Der Zeitraum von sechs Monaten gemäß § 476 BGB bezieht sich nämlich auf das Auftreten des Sachmangels, nicht auf die Geltendmachung (vergleiche Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 476 Rn. 6).

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Mangels Vorliegens eines Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 BGB) ist hier die Regelung des § 476 BGB jedoch nicht anwendbar. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte die Lieferung und Montage der Photovoltaikanlage als Verbraucher (§ 13 BGB) bei dem Kläger als Unternehmer in Auftrag gegeben hat. Verbraucher ist eine natürliche Person, die von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft, ohne im Rahmen einer (selbstständigen) beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zu handeln (vergleiche Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 474 Rn. 2). Die Darlegungs- und Beweislast hat in diesem Zusammenhang derjenige, der sich auf die Verbrauchereigenschaft beruft (vergleiche Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 13 Rn. 4), hier mithin der Beklagte. Teilweise wird schon grundsätzlich derjenige nicht mehr als Verbraucher angesehen, der – wie der Beklagte - mittels einer Photovoltaikanlage erzeugten Strom vollständig in das Stromnetz einspeist und im Gegenzug vom Netzbetreiber eine Vergütung nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) erhält, da er hierdurch eine Tätigkeit i.S.v. § 14 BGB ausübt (vergleiche Martinek in jurisPK-BGB, a.a.O., § 13 Rn. 38). Soweit die Verbrauchereigenschaft im Zusammenhang mit einer Photovoltaikanlage bejaht wurde, handelte es sich regelmäßig um Fälle, in denen die Anlage auf dem eigenen, selbst bewohnten Privathaus betrieben wird, da dadurch das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs in der Regel nicht vermittelt wird (OLG Hamm, Urteil vom 11.11.2015, 12 U 34/15, LG Arnsberg, Urteil vom 27.01.2015, 1 O 94/14, zitiert nach juris). Hier hat der Beklagte indes den landwirtschaftlichen Betrieb mit der Scheune, auf die die Solaranlage installiert wurde, verpachtet und es handelt sich um eine wesentlich größere Anlage als bei einem Einfamilienhaus. Das Geschäft hat daher von der objektiven Zweckrichtung einen gewerblichen Einschlag. Soweit der Beklagte erstinstanzlich den Aspekt der „Verwaltung des eigenen Vermögens“ anführt, so ist der Vortrag dazu zu allgemein gehalten, als dass danach objektiv auch die Zuordnung des Rechtsgeschäfts zum privaten Rechtskreis ernsthalt in Betracht käme. Zudem kann auch die Verwaltung des eigenen Vermögens unternehmerische Qualität haben, sofern damit ein organisatorischer und zeitlicher Aufwand verbunden ist, der das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelt (OLG Hamm, Urteil vom 26.10.2015, 31 U 85/15, zitiert nach juris).

48

c) Ein Schadensersatzanspruch i.H.v. 13.186,85 € wegen angeblich verspäteter Lieferung, Montage und Inbetriebnahme der Photovoltaikanlage wird mit der Berufung nicht mehr weiterverfolgt.

49

d) Dem Beklagten steht jedoch als Gegenforderung ein Schadensersatzanspruch aus §§ 434 Abs. 2 S. 1, 437 Nr. 3, 280, 281 BGB wegen der Kosten der Instandsetzung der Photovoltaikanlage zu, wenn auch nicht in der mit Rechnung der Firma F C GmbH vom 21.03.2012 (Bl. 751 f. GA) geltend gemachten Höhe von 47.691 €, sondern nur in Höhe von 33.525 €.

50

aa) Die Aufrechnung ist von dem Beklagten im Rahmen der Berufungsbegründung hilfsweise erklärt worden, § 388 BGB.

51

bb) Dass die Photovoltaikanlage durch die Streithelferin als Subunternehmerin und mithin als Erfüllungsgehilfe des Klägers unsachgemäß montiert, nämlich unzureichend befestigt, worden ist, hat das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme im Ergebnis zutreffend angenommen. Bereits der Sachverständige L hat in seinem Gutachten vom 24.07.2012 moniert, dass die Module nicht nach Herstellerangaben montiert wurden, da sie entgegen der Montageanweisung nicht mit üblichen Modulklemmen befestigt, sondern geklebt waren. Der Sachverständige Dr. M hat in seinem Gutachten vom 22.02.2014 (S. 26 ff.) aufgrund der insbesondere in zwei Ortsterminen gewonnenen Erkenntnisse in aller Deutlichkeit festgestellt, dass sowohl bei der Auslegung und Planung als auch bei der Ausführung der Klebungen grobe Fehler gemacht worden sind. Dies hat der Sachverständige u.a. anhand der Windlastberechnung, Berechnung der Auslegung der Klebefläche, Prüfung der Klebstoffauswahl und Oberflächenvorbereitungsmethode sowie unter Berücksichtigung der real zu erwartenden Kräfte und thermischen Ausdehnungen festgestellt sowie erläutert. Dem sind im Rahmen der Berufung der Kläger und die Streithelferin nicht mehr entgegengetreten.

52

cc) Soweit der Kläger in erster Instanz einen Verstoß gegen die einem Kaufmann obliegende Rügepflicht (§ 377 HGB) eingewandt hat, wobei er offen gelassen hat, ob dies lediglich auf die fehlerhaften Wechselrichter oder auch auf die fehlerhafte Montage der Module bezogen war, traf diese den Beklagten mangels Kaufmannseigenschaft i.S.v. § 1 HGB nicht. Auch wenn der Beklagte hinsichtlich des Betriebs der Photovoltaikanlage – wie vorstehend dargestellt – unternehmerisch tätig wurde, folgt daraus nicht, dass er einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb, mithin ein Handelsgewerbe, betreibt.

53

dd) Entgegen der Auffassung des Klägers sind die weiteren Voraussetzungen für die Geltendmachung der Instandsetzungskosten im Wege des Schadensersatzes erfüllt. Der Kläger hat die ihm bzw. die hier sogar sich selbst gesetzte Frist zur Nacherfüllung (§ 281 Abs. 1 S. 1 BGB) verstreichen lassen. Mit Anwaltsschreiben vom 15.01.2014 war der Kläger durch den Beklagten dazu aufgefordert worden, „sämtliche Module sturmsicher auf dem Dach zu befestigen“, und zwar „bis zum Monatsende“ (Anlage zum Schriftsatz vom 28.05.2014, zu Vorheftblatt 25). Ob diese Frist als angemessen anzusehen ist, kann dahinstehen, da der Kläger nicht einmal die selbst mit Schreiben des Rechtsanwalts H vom 23.01.2015 (Bl. 682 GA) gesetzte Frist „bis zum 15.02.2014“ eingehalten hat. Dies ist zwischen den Parteien letztlich unstreitig. Der Beklagte war nach Ablauf der vorgenannten Frist berechtigt, eine Nacherfüllung durch den Kläger abzulehnen, wie mit Anwaltsschreiben vom 18.02.2014 (Bl. 691 GA) geschehen.

54

Auch bei geringer Überschreitung ist die Frist grundsätzlich als versäumt anzusehen (vergleiche BGH, Urteil vom 07.12.1973, V ZR 24/73, zitiert nach juris; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 281 Rn. 12). Lediglich unter ganz besonderen Voraussetzungen muss ein Gläubiger bei schuldloser geringfügiger Überschreitung der Frist die Leistung als noch rechtzeitig bewirkt gelten lassen (vergleiche BGH, a.a.O.). Hier hatte der Kläger zwar am 12.02.2014 Arbeitsmittel, u.a. Gerüstteile, zu dem Stallgebäude des Beklagten bringen lassen, aber zur Durchführung der Sanierungsarbeiten noch nicht angesetzt. Er hatte dem Beklagten nicht einmal mitgeteilt, wann er mit den Arbeiten zu beginnen gedenke. Auch im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger seine Gründe für den Aufschub der angekündigten Instandsetzungsarbeiten sowie seine zeitliche Planung im Dunkeln gelassen. Soweit er erstinstanzlich behauptet hat, dass es der Beklagte gewesen sei, der einen Aufschub erbeten hätte (Schriftsatz vom 07.05.2014, Bl. 588 GA), ist dies beklagtenseits ausdrücklich bestritten worden (Schriftsatz vom 28. 2014, Bl. 606 GA). Beweis hat der Kläger hierzu nicht angetreten. Auch die klägerseits dargelegte im Vorfeld des 15.02.2014 erfolgte Korrespondenz über die Abwicklung der Arbeiten ergibt aus Sicht des Klägers keinen plausiblen Grund für ein weiteres Abwarten mit der geschuldeten Nacherfüllung, zumal der Kläger selbst zuletzt mit Anwaltsschreiben vom 06.02.2014 (Bl. 687 GA) den Beginn der Arbeiten sogar bereits für den Folgetag angekündigt hatte. Spätestens nach Ablauf der für die Nacherfüllung bestimmten Frist bis zum 15.02.2014 war der Beklagte daher zur Ablehnung der Nacherfüllung und zur Geltendmachung von Schadensersatz berechtigt.

55

ee) Der Beklagte kann jedoch nicht die Erstattung des vollständigen Betrages aus der Rechnung der Firma F C GmbH vom 21.03.2014 (Bl. 751 GA) verlangen. Zu dem gemäß § 437 Abs. 1 Nr. 3 BGB erstattungsfähigen Mangelschaden gehören u.a. die Reparaturkosten (vergleiche Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 437 Rn. 34). Die in Rechnung gestellten Positionen, die trotz des mangelnden Bestreitens durch den Kläger zu überprüfen sind, gehen offensichtlich teilweise darüber hinaus. Dass „12.00 KWp Module …“ für insgesamt 10.200 € als Reparaturaufwand abgerechnet werden, entspricht noch dem – unbestritten gebliebenen – Vortrag des Beklagten, wonach die von dem Kläger gelieferte Module teilweise nicht mehr zu verwerten gewesen seien (Schriftsatz vom 21.07.2014, S. 3, Bl. 649 f. GA). Jedoch waren 4 Wechselrichter für 13.200 € – aus den vorstehend ausgeführten Gründen – nicht auf Kosten des Klägers auszuwechseln. Auch die Positionen „ 4 Stk. Schnittstellen … 340,00 EUR“, „1 Stk. Sunlog Powermanager … 540,00 EUR“ sowie „1 Stk. Halogenstrahler … 86,00 EUR“ sind nicht als Reparaturkosten erstattungsfähig, da nicht ersichtlich ist, dass sie im unmittelbaren Zusammenhang mit der ordnungsgemäßen Befestigung der Photovoltaikanlage ausgelöst worden sind. Von dem geltend gemachten Rechnungsbetrag i.H.v. 47.691 € ist daher ein Teilbetrag i.H.v. 14.166 € in Abzug zu bringen, so dass restliche Mangelbeseitigungskosten i.H.v. 33.525 € als erstattungsfähiger Schaden verbleiben.

56

ff) Entgegen dem Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung ist der Schadensersatzanspruch des Beklagten nicht verjährt (§ 214 BGB).

57

Zwar ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Gewährleistungsansprüche des Beklagten aus dem streitgegenständlichen Vertrag über die Lieferung und Montage der Photovoltaikanlage der zweijährigen Verjährung gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB unterliegen und nicht der fünfjährigen Frist gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Nach der von den Parteien angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 09.10.2013, VIII ZR 318/12, zitiert nach juris) handelt es sich bei einer auf dem Dach eines Gebäudes errichteten Photovoltaikanlage nicht um ein Bauwerk. Dabei waren für den Bundesgerichtshof dieselben Umstände ausschlaggebend, die auch in dem vorliegenden Fall der auf dem Dach des Stallgebäudes montierten Photovoltaikanlage vorliegen: „Die auf dem Scheunendach errichtete Photovoltaikanlage, zu deren Erstellung die Module dienten, ist mangels Verbindung mit dem Erdboden selbst kein Bauwerk im Sinne des Gesetzes. Bauwerk ist allein die Scheune, auf deren Dach die Solaranlage montiert wurde. Für die Scheune sind die Solarmodule jedoch nicht verwendet worden. Sie waren weder Gegenstand von Erneuerungs- oder Umbauarbeiten an der Scheune, noch sind sie für deren Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit von (wesentlicher) Bedeutung. Vielmehr dient die Solaranlage eigenen Zwecken, denn sie soll Strom erzeugen und … dadurch eine zusätzliche Einnahmequelle (Einspeisevergütung) verschaffen; um diesen Zweck zu erfüllen, hätte die Anlage auch auf jedem anderen Gebäude angebracht werden können. Die Photovoltaikanlage hat mithin keine Funktion für das Gebäude (Scheune) selbst, sondern sie ist, weil es dem Bauherrn zweckdienlich erschien, lediglich ebendort angebracht worden. Allein dies führt nicht dazu, dass die für die Montage von der Klägerin gelieferten Einzelteile für ein Bauwerk verwendet worden wären.“ Diesen Erwägungen schließt sich der Senat an.

58

Soweit der Bundesgerichtshof in einer bislang nicht veröffentlichten Entscheidung vom 02.06.2016, VII ZR 348/13 (nur Pressemitteilung), im Fall einer auf einer Tennishalle errichteten Solaranlage der Vorinstanz (OLG München, Urteil vom 10.12.2013, 9 U 543/12) gefolgt und von der gem. § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB bei Bauwerken geltenden langen Verjährungsrist von 5 Jahren ausgegangen ist, so ist der vorliegenden Fall insofern anders gestaltet, als die Photovoltaikanlage hier nicht derart fest mit der Scheune verbunden ist, dass eine Trennung von dem Gebäude nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich ist, und das Dach nicht derart umgestaltet wurde, dass die Photovoltaikanlage gleichsam als Neurichtung des Dachs anzusehen wäre. Vielmehr ist der Einbau der Photovoltaikanlage hier weder für die Konstruktion, den Bestand, die Erhaltung noch für die Benutzbarkeit des Gebäudes von (wesentlicher) Bedeutung, so dass die Mangelhaftigkeit der Anlage nicht auch die Mangelhaftigkeit des Gebäudes verursacht. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang behauptet, der Kläger habe zusätzlich zur Lieferung und Montage für die Einholung der Statik sowie die „Ertüchtigung“ des Stallgebäudes zu sorgen gehabt, folgt daraus letztlich nichts anderes, da es sich bei der Anbringung der Befestigungsanker (vom Kläger bestritten) und der tragenden Unterkonstruktion vorliegend um eine Nebenleistung handelt, durch die das Dach der Halle nicht maßgeblich umgestaltet wurde.

59

Welche Verjährungsfrist maßgeblich ist, kann aber letztlich dahinstehen, da der Anspruch des Beklagten auch nicht bei Zugrundelegung der 2-jährigen Frist nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjährt wäre.

60

Die zweijährige Verjährungsfrist hat mit der Ablieferung der Sache, d.h. mit der vor dem 06.07.2010 erfolgten Lieferung und Montage der Photovoltaikanlage, begonnen, § 438 Abs. 2 BGB.

61

Entgegen dem Landgericht endete die Verjährungsfrist jedoch nicht bereits im Juli 2012, d.h. vor der die Verjährung hemmenden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) Rechtshängigkeit der Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Befestigung der Anlage hinsichtlich eines Betrags i.H.v. 16.115,7 € mit der Widerklage vom 27.08.2012, eingegangen beim Landgericht am 29.08.2012, dem Kläger zugestellt am 05.09.2012 (Bl. 295 GA), und wegen des weiteren geltend gemachten Betrages aus der Rechnung der Firma F C GmbH mit der Widerklageerweiterung vom 26.09.2014 (Bl. 743 GA), eingegangen beim Landgericht am 29.09.2014, dem Kläger zugestellt am 03.12.2014 (Bl. 826 GA). Darauf, dass nach § 215 BGB die Aufrechnung mit einer verjährten Forderung voraussetzt, dass der Anspruch im Zeitpunkt der Verjährung bereits entstanden ist (vergleiche Matusche-Beckmann in Staudinger (2013), BGB, § 438 Rn. 125; Faust in BeckOK, BGB, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 56), kommt es hier nicht an.

62

Denn das Landgericht hat verkannt, dass die Verjährung zwischenzeitlich aufgrund klägerseitigen Anerkenntnisses der Gewährleistungsansprüche im Mai 2011 und Januar 2012 gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut begonnen hat.

63

Als Anerkennungshandlung kommt u.a. die Nacherfüllung durch Reparatur der Sache in Betracht, wenn der Verkäufer aus Sicht des Käufers nicht nur aus Kulanz oder zur gütlichen Beilegung eines Streits Maßnahmen zur Nacherfüllung ergreift (vergleiche Faust in BeckOK, a.a.O., § 438 Rn. 58; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 212 Rn. 4). Hier hat der Kläger – unstreitig – im Mai 2011 und Januar 2012 nach der Reklamation von Sturmschäden jeweils mehrere Module neu befestigt. Dies war für den Beklagten nur so zu verstehen, dass der Kläger zur Erfüllung der Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Befestigung der Solaranlage handelte, zumal zu keinem Zeitpunkt ein entsprechender Vorbehalt, dass die Arbeiten ggf. ohne Anerkennung einer Rechtspflicht aus Kulanz erfolge, erklärt worden ist. Die demnach im Januar 2012 neu begonnene Verjährungsfrist ist durch die mit Schriftsatz vom 27.08.2012 erhobene Widerklage, mit der der Beklagte zunächst in Höhe von 16.115,75 € Reparaturkosten für die Befestigung der Module geltend gemacht hat, nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden.

64

Aber auch die darüber hinausgehende Forderung bis zu dem Betrag von 33.525 € ist nicht verjährt. Zwar ist nicht mit der notwendigen Gewissheit davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist durch das Anerkenntnis des Klägers mit Anwaltsschreiben vom 23.01.2014 (Bl. 682 GA) und 29.01.2014 (Bl. 685 GA), in denen er erneut die Absicht zur Nachbesserung bekundet hat, gem. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB neu begonnen hat. Denn die irgendwann im Januar 2012 aufgrund der Nachbesserung neu angelaufene 2-Jahres-Frist (zum genauen Datum hat der Beklagte nichts vorgetragen) könnte vor dem 23.01.2014 abgelaufen sein, und das nach Ablauf der Verjährungsfrist abgegebenen Anerkenntnis beseitigt die Verjährung nicht (BGH, NJW 2015, 351; Palandt-Ellenberger, a.a.O. § 212 Rz. 2). Hier ist aber aufgrund des Verhaltens der Parteien im laufenden Rechtsstreit die Verjährung in entsprechender Anwendung der §§ 203, 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB gehemmt gewesen. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 24.11.2011, Bl. 182 GA, u.a. in Bezug auf die behaupteten Montagemängel Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Nachdem der Sachverständige L während des Ortstermins am 16.04.2012 gemeinsam mit den Parteien festgestellt hatte, dass sich 12 Module nicht mehr auf dem Dach befanden und 5 weitere bereits zuvor wieder neu verklebt worden waren, hat er die Geeignetheit der Klebevariante angezweifelt, aber mangels ausreichender Fachkunde in Werkstoffkunde/Klebetechnik die Einholung eines weiteren Gutachtens angeregt. Darauf hat der Kläger, wie er mit Schriftsatz vom 18.04.2012, Bl. 231 f. GA, vorgetragen hat, vor Ort angeboten, unverzüglich und kostenlos sämtliche Solarpaneelen auf dem Dach bezüglich ihrer sicheren Befestigung zu überprüfen, um so sicherzustellen, dass sich nicht noch weitere Solarpaneele lösen. Der Beklagte wollte jedoch zunächst das Ergebnis des Gutachtens eines Werkstoffgutachters abwarten. Darauf hat sich der Kläger eingelassen, wie das weitere Verfahren zeigt und er selbst im Schriftsatz vom 16.02.2015, Bl. 875 GA, zum Ausdruck gebracht hat. Denn darin betont er, dass er sich „nach einer – langwierigen und umfangreichen Klärung von Mängeln durch mehrere Sachverständigengutachten… zur Nacherfüllung ausdrücklich bereit erklärt“ habe. Der Sachverständige für Klebetechnik E2. M hat sein Gutachten, in dem er von einer unzureichenden Verklebung der Module und einem Sicherheitsrisiko ausgeht, unter dem 22.02.2014 erstattet. Der Ortstermin fand am 14.01.2014 statt. Daraufhin hat der Kläger mit Schriftsatz vom 23.01.2014, Bl. 682 GA, die vom Beklagten geforderte unverzügliche Nachbesserung bis zum 15.02.2014 angekündigt. Auch mit Schriftsatz vom 07.05.2014, Bl. 589 GA, hat er betont, dass er „durchgehend seine Bereitschaft zur Prüfung und Nachbesserung erklärt habe und dies hierdurch wiederholt werde.“

65

Nach § 203 BGB wird die Verjährung gehemmt, wenn zwischen den Parteien Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben. Da die Vorschrift nach dem Willen des Gesetzgebers Nachfolgenorm des § 639 Abs. 2 BGB (a.F.) ist (vergleiche RegE, BT.Drucks 14/6040 S. 267), wonach dann, wenn sich der Unternehmer im Einverständnis mit dem Besteller der Prüfung des Vorhandenseins des Mangels oder der Beseitigung des Mangels unterzieht, die Verjährung so lange gehemmt war, bis der Unternehmer das Ergebnis der Prüfung dem Besteller mitteilt oder ihm gegenüber den Mangel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert, ist § 203 BGB weit auszulegen und auf solche Fälle anzuwenden, in denen der Verkäufer die Möglichkeit der Existenz des Mangels anerkennt und seine Bereitschaft bekundet, Maßnahmen gegen ihn zu ergreifen (vergleiche BGH, Urteil vom 26.10.2006, VII ZR 194/05, zitiert nach juris; Faust in BeckOK, a.a.O., § 438 Rn. 58). Lehnt der Verkäufer die Beseitigung des Mangels nicht rundheraus ab, wird die Verjährung gemäß § 203 BGB gehemmt (vergleiche OLG Koblenz, Urteil vom 09.02.2006, 5 U 1452/05, zitiert nach juris). Genau so liegt der Fall hier. Der Kläger hat reklamierte Sturmschäden mehrfach behoben und – wie vorstehend ausgeführt – mit Schriftsatz vom 07.05.2014 (Bl. 589 GA) bekundet, „eine Nacherfüllung, solcher – natürlich erst mit bzw. nach Abschluss des Beweisverfahrens möglicherweise feststehenden – Mängel indes zu keinem Zeitpunkt überhaupt verweigert bzw. endgültig verweigert“ zu haben. Dies entspricht letztlich auch dem in § 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB geregelten Hemmungstatbestand des vereinbarten Begutachtungsverfahrens.

66

Vor diesem Hintergrund kann entgegen dem Landgericht nicht von dem Eintritt der Verjährung der Gewährleistungsansprüche wegen der mangelhaften Befestigung der Photovoltaikanlage bei Geltendmachung im Wege der Widerklage vom 27.08.2012 bzw. Widerklageerweiterung vom 26.09.2014 ausgegangen werden.

67

Der Beklagte ist mithin nicht an der im Rahmen der Berufungsbegründung gegen die restliche Klageforderung i.H.v. 19.216,77 € erklärten Hilfsaufrechnung mit dem vorgenannten Schadensersatzanspruch i.H.v. 33.525 € gehindert, so dass die Klageforderung vollständig erloschen ist, § 389 BGB.

68

Verzugszinsen (§§ 286, 288 BGB) aus der Forderung gem. der Schlussrechnung vom 06.07.2010 kann der Kläger nicht verlangen. Dem Beklagten stand nämlich wegen der berechtigten Einwendung von Mängeln ein Zurückbehaltungsrecht zu, so dass er mit der vereinbarten Schlusszahlung nicht in Verzug geraten ist. Bereits mit Schreiben vom 20.06.2010 (Anl. B6, Bl. 52 GA) hatte der Beklagte u.a. die unzureichende Befestigung der Module sowie die fehlerhaften Wechselrichter moniert.

69

Mangels Verzugs ist der Beklagte auch nicht zur Erstattung von Mahnkosten sowie vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verpflichtet, §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 3 BGB.

70

C) Die Widerklage ist teilweise begründet. Den nach Aufrechnung gegen die Klageforderung verbleibenden Schadensersatzbetrag i.H.v. 14.308,23 € wegen mangelhafter Befestigung der Photovoltaikanlage kann der Beklagte von dem Kläger im Wege der Widerklage verlangen.

71

Die vorgenannte Forderung ist ab dem auf den Eintritt der Rechtshängigkeit der Widerklageerweiterung vom 26.09.2014 folgenden Tag, das heißt ab dem 04.12.2014, mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Es ist erst mit der vorgenannten Widerklageerweiterung ein den früher geltend gemachten Betrag i.H.v. 16.115,75 € übersteigender Schadensersatz wegen mangelnder Befestigung der Photovoltaikanlage rechtshängig geworden.

72

Im Übrigen hat die Widerklage keinen Erfolg, da – wie vorstehend ausgeführt – weitere beklagtenseits gegen den Kläger geltend gemachte Ansprüche nicht bestehen.

73

D) Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

74

E) Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist, § 543 Abs. 2 ZPO.

75

Streitwert für das Berufungsverfahren: 88.557,57 € (19.216,77 € Klage; 69.360,80 Widerklage)