Arbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-08-20, Aktenzeichen 4 Ca 3598/08
ECLI:DE:ARBGD:2008:0820.4CA3598.08.00

Tenor

1.Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristgemäße Kündigung des c.es vom 04.06.2008 zum 30.09.2008 aufgelöst ist.

2.E. wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu den bisherigen vertraglichen Bedingungen als behördlichen Datenschutzbeauftragten weiter zu beschäftigen.

3.Die Kosten des Rechtsstreits trägt das c..

4.Der Streitwert beträgt 8.708,95 €.

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T A T B E S T A N D

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Die Parteien streiten über eine ordentliche Kündigung. Der Kläger ist bei e. c. seit e. 01.09.2004 aufgrund Arbeitsvertrages vom 24.08.2004 (Bl. 10f. d.A.) als Datenschutzbeauftragter in Teilzeit mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von 1.741,79 € entsprechend der Entgeltgruppe 11 TV-L tätig. Er ist Volljurist. Der Vertrag ist mit der L. abgeschlossen. Die L. schloss im Dezember 2003 mit den weiteren sechs N. des M. eine Vereinbarung ab, nach der ein gemeinsamer Datenschutzbeauftragter bestellt wurde (Bl 148-151 d.A.). Diese Vereinbarung war bis zum 31.12.2006 befristet. Der Kläger wurde in dieser Funktion eingesetzt. Sein Arbeitsvertrag war ebenfalls bis zum 31.12.2006 befristet.

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Am 23./24.11.2006 schlossen die sieben N. des M. mit der G. C. eine Vereinbarung ab, nach der diese ab e. 01.01.2007 befristet bis 31.12.2009 einen gemeinsamen Datenschutzbeauftragten bestellen (Bl. 81-86 d.A.). Diese Stelle wird durch die bei der G. angestellte Beauftragte ausgeübt. In § 2 der Vereinbarung ist geregelt, dass die Datenschutzbeauftragte der G. in einem Umfang von 20 Wochenstunden für die N. tätig ist, ein Arbeitsverhältnis mit diesen aber nicht begründet wird.

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Der Kläger erhob gegen die Befristung Klage. Im späteren kündigte das c. das Arbeitsverhältnis außerordentlich sowie hilfsweise ordentlich. Die ordentliche Kündigung stützte es darauf, dass aufgrund der neuen Kooperationsvereinbarung der Arbeitsplatz des Klägers weggefallen sein. Mit Urteil vom 06.12.2007 (5 Sa 1235/07) stellte das Landesarbeitsgericht Düsseldorf die Unwirksamkeit der Befristung sowie der Kündigung fest. Im Rahmen der Urteilsbegründung stellte es fest, dass das c. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht hinreichen geprüft habe. Es sei nicht erkennbar geworden, auf welchen Bereich und welche Stellen sich die Suche des c.es erstreckt haben könnte.

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E. kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 04.06.2008 zum 30.09.2008 (Bl. 12f. d.A.). Dem Kündigungsschreiben waren zwei Stellenausschreibungen beigefügt, zum einen als Sachbearbeiter im Landesbetrieb Straßenbau sowie als Sachbearbeiter im Arbeitsministerium (Bl. 96-98 d.A.)

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Mit seiner am 19.06.2008 bei Gericht eingegangenen und e. c. am 24.06.2008 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung. Es handele sich um eine Trotzkündigung.

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Er vertritt die Auffassung, das Arbeitsverhältnis könne aufgrund seines besonderen Kündigungsschutzes als Datenschutzbeauftrager nicht ordentlich gekündigt werden. Die Bestellung der Datenschutzbeauftragten der G. C. verstoße gegen § 32 a LDSG, da es sich um eine externe Beauftragte handele. Zudem sei der Bedarf nicht dauerhaft entfallen, da die Vereinbarung nur auf 3 Jahre befristet sei. Zudem müsse die Datenschutzbeauftragte mit einem Arbeitszeitvolumen von 20 Wochenstunden nunmehr acht statt sieben Hochschulen betreuen.

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Zudem sei die Sozialauswahl nicht ordnungsgemäß erfolgt. Er sei mit allen Volljuristen des Landes vergleichbar.

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Zudem verstoße die Kündigung gegen das Maßregelungsverbot, da die Kündigung eine reine Reaktion auf den verlorenen Prozess sei. Im weiteren habe das c. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht hinreichend geprüft. Es könne sich nicht auf das Gesetz über Personaleinsatzmanagement zurückziehen.

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Zudem benachteilige ihn die Kündigung als Teilzeitbeschäftigten und verstoße gegen den Rationalisierungsschutztarifvertrag des öffentlichen Dienstes.

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Weiterhin rügt er die ordnungsgemäße Durchführung einer Sozialauswahl, die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats, das Vorbringen der Beklagten hierzu sei nicht hinreichend substantiiert.

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Der Kläger beantragt,

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1.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristgemäße Kündigung des c.es vom 04.06.2008 zum 30.09.2008 aufgelöst ist,

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2.das c. zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu den bisherigen vertraglichen Bedingungen als behördlichen Datenschutzbeauftragten weiter zu beschäftigen.

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E. beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie vertritt die Auffassung, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Gründen gerechtfertigt. Aufgrund der neuen Kooperation bestehe kein eigener Arbeitsplatz eines Datenschutzbeauftragten bei ihr nicht mehr.

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Da sie keinen weiteren Datenschutzbeauftragten beschäftige, komme auch eine Sozialauswahl nicht in Betracht.

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Sie habe bereits mit Schreiben vom 11.02.2008 gegenüber e. Wissenschaftsministerium berichtet, das die Kunsthochschulen die Beschäftigungsmöglichkeiten geprüft hätten und das N. gebeten, eine Beschäftigung im M. zu prüfen. Mit Erlass vom 21.04.2008 (Bl. 87f.d.A.) habe das N. mitgeteilt, dass im Bereich der M. keine freie Stelle existiere und im übrigen auch keine freie Stelle bekannt sei.

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Der Kläger sei als Volljurist in einer Tätigkeit des gehobenen Dienstes nur beschränkt einsetzbar, da die Tätigkeiten im gehobenen Dienst in der Regel die 2. Verwaltungsprüfung mit entsprechendem Fachhochschulstudium voraussetzten. Die Ausbildungsinhalte seien deutlich unterschiedlich zu einer Juristenausbildung.

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Zudem begrenze das Gesetz über das Personaleinsatzmanagement in Nordrhein-Westfalen (PEMG) die Möglichkeiten, e. Kläger eine Stelle zuzuweisen, da nach diesem Gesetz die Stellen nur über das entsprechende Amt vergeben werden könnten.

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Dieses habe das Wissenschaftsministerium mit Erlass vom 22.07.2008 (Bl. 90-94 d.A.) bestätigt. Zudem sei e. Kläger nicht zuzumuten, eine Stelle in niedrigeren Vergütungsgruppen anzubieten. Beispielsweise verliere der Kläger bei einer um 3 Stufen niedriger bewerteten Tätigkeit bereits 30 % seiner Vergütung. Dieses müsse man ihm nicht anbieten, da er nie erklärt habe, für derartige Tätigkeiten zur Verfügung zu stehen.

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Der Kanzler der Kunsthochschule habe mit e. Personalrat eingehend die Kündigung unter Vorlage der Personalakte erörtert und mit Schreiben vom 03.06.2008 um Zustimmung ersucht, die dieser am 03.06.2008 erteilt habe (Bl. 89 d.A.).

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 04.07.2008 und 20.08.2008 Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

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I.Die Klage ist zulässig und begründet.

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1.Die Kündigung vom 04.06.2008 hat das Arbeitsverhältnis nicht zum 30.09.2008 beendet.

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a)Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz unstreitig Anwendung. Der Kläger hat die Klagefrist des § 4 KSchG eingehalten.

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b)Es ist e. c. nicht aufgrund der vorherigen Kündigung genommen, sich auf den Wegfall der Tätigkeit zu berufen. Ist in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, so kann der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die in e. ersten Kündigungsschutzprozess materiell geprüft worden sind mit e. Ergebnis, dass sie die Kündigung nicht rechtfertigen können. Der zweiten, rechtzeitig erhobenen Klage ist ohne weiteres stattzugeben. Das Urteil in e. ersten Prozess ist in der Weise präjudiziell für das zweite Verfahren, dass eine erneute materielle - möglicherweise von e. Ergebnis des ersten Prozesses abweichende - Nachprüfung des zur Stützung der ersten Kündigung vorgetragen und damit "verbrauchten" Kündigungsgrundes in e. zweiten Verfahren nicht erfolgen darf (BAG, Urteil vom 26.08.1993, 2 AZR 159/93, BAGE, 74, 143; BAG, Urteil vom 07.03.1996, 2 AZR 180/95, AP Nr. 76 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 12.02.2004, 2 AZR 307/03, AP Nr.75 zu § 1 KSchG 1969; BAG, Urteil vom 18.05.2006, 2 AZR 207/05, AP Nr. 5 zu § 55 BAT).

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E. stützt die Kündigung weiterhin auf den Wegfall der Stelle eines Datenschutzbeauftragten bei der L.. Unzweifelhaft ist der von e. c. vorgebrachte Dauertatbestand - die Neuregelung der Kooperationsvereinbarung im November 2006 - immer noch gegeben. E. hat vielmehr nunmehr die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten entsprechend der Rüge der Arbeitsgerichte prüfen wollen. Die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten ist jedoch durch die vorherigen Gerichte nicht geprüft werden. In beiden durch den Kläger vorgelegten Entscheidungen ist deutlich klargestellt, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit inhaltlich nicht geprüft worden ist, da ein entsprechender Sachvortrag des c.es nicht vorlag. Daher ist eine materielle und zu Lasten des c.es gehende Prüfung an diesem Punkt nicht vorgenommen worden. Es handelt sich daher nicht um eine Wiederholungskündigung.

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c)Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist nicht durch § 32a Abs. 2 LDSG NW ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift darf der behördliche Datenschutzbeauftragte wegen der Erfüllung seiner Aufgaben nicht benachteiligt werden. Dieses bedeutet jedoch nicht, dass eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses von vornherein ausgeschlossen ist (LAG Niedersachsen, Urteil vom 16.06.2003, 8 Sa 1968/03, NZA-RR 2004, 354). Zwar führt das Benachteiligungsverbot des § 32a Abs. 2 LDSG NW dazu, dass die Bestellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten und die Begründung und die Beendigung des Arbeitsverhältnis in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen und daher ohne eine wirksame Abberufung des Klägers von seiner Funktion auch keine Kündigung in Betracht kommt. Die in der Kündigung gleichzeitig liegende Abberufung des Klägers verstößt jedoch nicht gegen das Benachteiligungsverbot. Dieses schützt seinem Sinn und Zweck nach den Kläger, der als Datenschutzbeauftragter eine für die Behörde kontrollierende und ggf auch regulierende Funktion hat, dafür, für die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter und sich daraus ergebende Konflikte in irgendeiner Weise Konsequenzen befürchten zu müssen.

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Die unternehmerische Entscheidung des c.es, die Stellung von Datenschutzbeauftragten für die sieben Kunst- und Musikhochschulen auf einem anderen Wege zu regeln, nämlich durch eine neue Kooperationsvereinbarung, stellt jedoch keine Benachteiligung des Klägers aufgrund seiner Tätigkeit dar. E. hat bereits in der Funktion des Klägers die ihm durch § 32a Abs. 1 S. 3 LDSG NRW gegebene Möglichkeit genutzt, für mehrere Stellen gemeinsam einen Beauftragten für den Datenschutz zu bestellen. Es ist nicht ersichtlich, dass die betroffenen Stellen auf Dauer an eine bestimmte Bestellung nach § 32a Abs. 1 S. 3 LDSG NRW gebunden sind. Dieses ist auch mit § 32 a Abs. 2 S. 2 LDSG NRW zu vereinbaren, da das Benachteiligungsverbot sich ausdrücklich auf die Aufgabenerfüllung bezieht und damit auf das "wie" der Amtsausübung. Die Entscheidung, ob ein eigener Datenschutzbeauftragter bestellt wird oder eine Kooperation beabsichtigt ist, berührt das Benachteiligungsverbot nur dann, wenn sich dieses als eine unmittelbare Reaktion auf eine bestimmte Amtserfüllung darstellt. Dafür besteht aber im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Kooperationsvereinbarung im November 2006 kein hinreichender Anlass.

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Die neue Kooperationsvereinbarung verstößt auch nicht gegen § 32a Abs. 1 S. 1 LDSG. § 32a Abs. 1 S. 3 LDSG ermöglich mehreren Stellen, einen gemeinsamen Beauftragten zu bestellen. Damit besteht die Möglichkeit, für eine Stelle und damit jede Einrichtung, die e. öffentlichen Recht in concreto des M. unterfällt, mit anderen öffentlichen Stellen zu kooperieren. Zwar ist die G. C. mit Inkrafttreten des Hochschulfreiheitsgesetzes am 01.01.2007 im Gegensatz zu den Kunst- und Musikhochschulen eine eigene Anstalt des öffentlichen Rechts, damit verliert sie jedoch den Status einer öffentlichen Stelle nicht. Sie hat einen Datenschutzbeauftragten zu bestellen, ebenso wie die sieben Kunst- und Musikhochschulen. Der Begriff des "externen" Datenschutzbeauftragten ist so zu verstehen, dass die öffentlichen Stellen nicht berechtigt sind, externe Dienstleister zu beauftragen. Die Vereinbarung von nunmehr acht Hochschulen, eine gemeinsame Datenschutzbeauftragte zu bestellen, ist jedoch nicht die Stellung eines externen Dienstleiters. Dieses ist mit der Möglichkeit der Kooperation nach § 32a Abs. 1 S. 3 LDSG nicht zu vereinbaren.

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d)Die Kündigung ist auch nicht durch § 5 Abs. 2 TV über den Rationalisierungsschutz im öffentlichen Dienst vom 09.01.1987 ausgeschlossen. Der Schutz dieses Tarifvertrages gilt ausschließlich für Rationalisierungsmaßnahmen iSd § 1 dieses Tarifvertrages. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Änderung der Kooperationsvereinbarung eine wesentliche Änderung der Arbeitsorganisation mit e. Ziel einer rationelleren Arbeitsweise darstellt. Die Anspruchsvoraussetzungen für Rechte aus diesem Tarifvertrag sind daher nicht erfüllt.

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e)Die Kündigung ist jedoch nicht sozial gerechtfertigt iSd § 1 KSchG

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aa) Der Arbeitsplatz des Klägers ist, wie bereits zuvor festgestellt, weggefallen. Die unternehmerische Entscheidung des c.es, künftig keinen eigenen Datenschutzbeauftragten für die Kunst- und Musikhochschulen zu beschäftigen, sondern sich der Datenschutzbeauftragten der Fachhochschuld C. zu bedienen, ist unter e. Blickwinkel des § 1 KSchG nicht zu beanstanden. Es ist die freie Entscheidung des Arbeitgebers, wenn er Aufgaben nicht mehr mit einem eigenen Arbeitnehmer erledigen lassen will, sondern diese durch einen Dritten erledigen lässt. Wie bereits zuvor festgestellt, war diese Entscheidung auch von den Vorschriften des Landesdatenschutzgesetzes gedeckt.

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Es war e. c. auch nicht zuzumuten, für die Dauer der Kooperationsvereinbarung eine Überbrückungslösung zu finden. Zwar war im Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung nur noch für gut 1,5 Jahre die Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten durch den Lauf der Kooperationsvereinbarung vom November 2006 gesichert, es ist e. c. jedoch unbenommen, im weiteren eine neue Kooperation innerhalb der Behörden des M. einzugehen und auf einen eigenen Arbeitnehmer zu verzichten.

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Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Datenschutzbeauftragte der G. C. nicht in der Lage ist, zusätzlich zu dieser Tätigkeit die Betreuung der sieben Hochschulen zu übernehmen. Aus der Kooperationsvereinbarung ergibt sich, dass die Datenschutzbeauftragten in einem Umfang 20 Stunden für die Kunst- und Musikhochschulen zusätzlich zu ihrer Tätigkeit an der G. tätig sein soll. Dieses entspricht exakt der vertraglichen Arbeitszeit des Klägers.

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bb)Das Gericht hat keinen Anlass dazu, festzustellen, dass das c. bei der Auswahlentscheidung soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend beachtet hat.

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Gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG hat der Arbeitgeber soziale Gesichtspunkte bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers ausreichend zu berücksichtigen und auf Anforderung des Arbeitnehmers diese im Prozess darzulegen.

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E. hat dargelegt, dass seiner Auffassung nach keine vergleichbaren Arbeitnehmer bei der L. beschäftigt sind und im Hinblick auf die vertragliche Vereinbarung der Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter auch keine anderen vergleichbaren Arbeitnehmer existieren.

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Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob die Sozialauswahl sich nur auf die Dienststelle "L." oder aber auch auf die anderen sechs Hochschulen der Kooperationsvereinbarung vom Dezember 2003 erstreckt, da der Kläger der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG nicht nachgekommen ist. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, dass die Sozialauswahl nicht ausreichend vorgenommen wurde, wenn der Arbeitgeber die von ihm vorgenommene Auswahl dargelegt hat. Dieses hat das c. getan. Dem gegenüber hat der Kläger lediglich die Auffassung vertreten, er sei mit allen Volljuristen des Landes vergleichbar und hat pauschal gerügt, dass andere Arbeitnehmer nicht mit einbezogen worden sind. Dieses ist nicht hinreichend konkretisiert. Zudem kann bereits von Gesetzes wegen e. Kläger nicht gefolgt werden, dass er mit Volljuristen vergleichbar ist. Die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG erfolgt horizontal unter vergleichbaren Arbeitnehmern. Der Kläger ist mit einer Tätigkeit, die nach e. TV-L in die Entgeltgruppe 11 eingruppiert ist, in den gehobenen Dienst eingeordnet. In diesem ist er als Volljurist, also der Qualifikation für den höheren Dienst, überqualifiziert. Die Sozialauswahl ist jedoch zunächst nicht qualifikations-, sondern tätigkeitsbezogen. Ebenso wenig wie der Kläger eine Beförderung im Rahmen der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten verlangen kann, kann er im Wege der Sozialauswahl verlangen, dass ein höherwertiger Juristenposten für ihn frei gemacht wird.

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Vielmehr ist der Kläger definitiv mit Datenschutzbeauftragten vergleichbar. Unstreitig ist aber in keiner der sieben Hochschulen ein weiterer Datenschutzbeauftragter tätig. Inwieweit weitere vergleichbare Arbeitnehmer ggf. im Rahmen des Versetzungsrechts nach § 4 TV-L existieren, vermag das Gericht mangels substantiiertem Sachvortrag des Klägers hierzu nicht zu beurteilen.

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f)Die Kündigung verstößt jedoch gegen § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2b) KSchG, da das c. nicht hinreichend die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten geprüft hat und zum anderen selbst Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten vorträgt, ohne diese im Wege der Änderungskündigung e. Kläger anzubieten.

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Nach § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2b) KSchG hat das c. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in e. Verwaltungszweig des Klägers - also der Wissenschaftsverwaltung - am Dienstort des Klägers und in dessen Einzugsbereich zu prüfen. Dieses gilt auch dann, wenn der Personalrat einer ordentlichen Kündigung nicht widersprochen hat (BAG, Urteil vom 17.05.1984,2 AZR 109/83, BAGE 46, 191).

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Inwiefern das c. dieses tatsächlich getan hat, steht auch bei dieser Kündigung nicht fest. Aus e. Erlass vom 21.04.2008 ergibt sich dass das Wissenschaftsministerium, die der Kunstakademie übergeordnete Behörde, geprüft hat, inwiefern ein freier Arbeitsplatz im Bereich der Datenschutzbeauftragten existiert und diese Möglichkeit verneint hat. Insoweit kann sich der Kläger nicht darauf berufen, dass unter Umständen durch die Umschichtung von Haushaltsmitteln eine Stelle geschaffen werden kann. Das Kündigungsschutzgesetz gewährt einem Arbeitnehmer keinen Anspruch darauf, dass ein Arbeitsplatz für ihn erst eingerichtet wird, um eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu schaffen. Dass ein konkreter - auch mit Haushaltsmitteln versehener - Arbeitsplatz im Bereich der Landesbeauftragten für den Datenschutz existiert, hat der Kläger e. gegenüber auch nicht substantiiert behauptet.

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Darüber hinaus ergibt sich aus e. Erlass vom 21.04.2008 lediglich, dass ansonsten keine Stellen "bekannt" sind. Inwiefern innerhalb der Wissenschaftsverwaltung bei welchen Behörden und Einrichtungen tatsächlich eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit geprüft wurde, ist daraus nicht ersichtlich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der ergänzenden Erklärung des c.es zu Protokoll am 20.08.2008, da immer noch nicht deutlich wird, ob das c. seiner Prüfungspflicht nach § 1 Abs. 2 KSchG nachgekommen ist.

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Auf die ergänzenden Ausführungen im Erlass vom 22.07.2008 kommt es insoweit nicht an, da dieser aus der Zeit nach e. entscheidungserheblichen Zeitraum - Zugang der Kündigung - datiert und nicht erkennbar ist, welche konkreten Überlegungen hieraus vor e. 04.06.2008 getroffen worden sind. Der Erlass spricht aber deutlich aus, dass das c. offensichtlich die Verpflichtungen des Arbeitgebers nach § 1 Abs. 2 KSchG verkennt, da offensichtlich nicht geprüft wurde, ob eine Beschäftigung nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 2b) KSchG, zu geänderten (schlechteren) Bedingungen in Betracht kommt. E. vertritt in diesem Erlass die Auffassung, dass es e. Kläger nicht zuzumuten sei, eine um drei Entgeltgruppen niedrigere Stelle anzunehmen. Damit verkennt es die durch das Bundesarbeitsgericht vorgegebene Verpflichtung des Arbeitgebers, e. Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Beendigungskündigung andere Arbeitsplätze anzubieten. Das Merkmal der "Dringlichkeit" der betrieblichen Erfordernisse konkretisiert den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip), aus e. sich ergibt, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus e. Arbeitnehmer eine beiden Parteien objektiv mögliche und zumutbare Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anbieten muss (BAG, Urteil vom 27.09.1984, 2 AZR 63/82, BAGE 47, 26; BAG, Urteil vom 29.11.1990, 2 AZR 282/90 RzK I 5 a 4). Es kommt nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer sich vorher für eine Tätigkeit bereit gestellt hat, es ist Aufgabe des Arbeitgebers, eine Tätigkeit anzubieten. Die Verpflichtung zum Angebot im Wege der Änderungskündigung ist nur in Extremfällen ausgeschlossen. Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer selbst zu entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung unter möglicherweise erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht. Stellt die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, die der Arbeitgeber sieht, gegenüber einer Beendigungskündigung die einzige Alternative dar, so hat er sie e. Arbeitnehmer regelmäßig anzubieten, ohne dass es Sache des Arbeitgebers wäre, sich über die Zumutbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer Gedanken zu machen (BAG, Urteil vom 21.04.2005, 2 AZR 244/04, DB 2005, 2050).

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E. kann sich auch nicht darauf berufen, dass aufgrund des Gesetzes über das Personaleinsatzmanagement im M. Nordrhein-Westfalen (PEMG) eine Bewerbung über das entsprechende Landesamt zu erfolgen hat bzw. ihm die Angebotsmöglichkeiten entzogen sind. Das Kündigungsschutzrecht geht diesem Gesetz nach Art. 31 GG vor, da nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG das Arbeitsrecht zwar konkurrierende Gesetzgebung ist, aber durch die abschließende Regelung des Kündigungsschutzgesetzes eine Ausfüllung durch das M. insbesondere durch die Regelung eines Bewerbungsverfahrens statt eines Angebots ausgeschlossen ist (vgl. Art. 72 Abs. 1 GG). Diesem trägt auch, worauf der Kläger zu Recht hinweist, § 7 Abs. 6 Nr. 7 PEMG NRW Rechnung, in e. es die Zuweisung von Stellen, auf die ein Rechtsanspruch besteht, von e. Verfahren ausnimmt.

50

Darüber hinaus trägt das M. selbst vor, dass es Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, wenn auch nicht im gleichen Verwaltungszweig, gibt, da es e. Kläger Stellenausschreibungen mitgesandt hat. Auch hier ist nicht klar, warum das c. e. Kläger diese nicht im Wege der Änderungskündigung angeboten hat. Der Kläger hätte dann entscheiden können - und müssen - ob er die Stellen annimmt und ggf. die Kündigung unter e. Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung überprüfen lässt oder ob er aber das Angebot nicht annimmt und damit in Kauf nimmt, dass das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2008 beendet wird.

51

cc)Die Kündigung ist zudem aufgrund eines Verstoßes gegen § 74 Abs. 1 iVm § 74 Abs. 5 LPersVG NRW unwirksam. Nach dieser Vorschrift hat der Personalrat bei Ausspruch einer ordentlichen Kündigung mitzuwirken. Gemäß § 69 Abs. 1 LPersVG NRW ist die beabsichtigte Maßnahme mit ihm eingehend zu erörtern. Der Kläger hat die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats mit Nichtwissen bestritten. E. hat hierzu das Anhörungsschreiben vom 03.06.2008 vorgelegt sowie vorgetragen, dass unter Beiziehung der Personalakte der Kündigungssachverhalt eingehend erörtert wurde. Dieses Vorbringen hat der Kläger als nicht hinreichend substantiiert gerügt. E. hat im Kammertermin das Vorbringen nicht weiter konkret ergänzt.

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Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, e. Gericht die Feststellung zu ermöglichen, dass eine eingehende Erörterung vorgenommen wurde, die e. Personalrat eine hinreichende Entscheidungsgrundlage dafür bietet, darüber zu beraten, ob eine Einwendung gemäß § 74 Abs. 1 LPersVG erhoben wird im Hinblick auf die Fragen der Sozialauswahl sowie der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Es ist weder erkennbar, wann überhaupt die mündliche Erörterung stattgefunden haben will, noch, was konkret in dieser besprochen wurde. Insbesondere ist nicht klar, inwiefern neben e. vermutlich aus e. Vorverfahren bekannten Sachverhalt der neuen Kooperationsvereinbarung der Erlass vom 21.04.2008 und die hierzu ergangenen Überlegungen überhaupt e. Personalrat vorgestellt wurden.

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Dem entsprechend ist die Kündigung mangels ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats unwirksam.

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3.E. ist verpflichtet, den Kläger als Datenschutzbeauftragten weiter zu beschäftigen. Der Anspruch ergibt sich aus der Entscheidung des BAG vom 27.02.1985 (BAG GS 1/84). E. muss weiterhin einen Datenschutzbeauftragten stellen, so dass ihm die Weiterbeschäftigung nicht unmöglich ist. § 32a Abs. 1 S. 3 LDSG ermöglicht auch die Bestellung mehrerer Datenschutzbeauftragter.

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II.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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III.

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Die Streitwertentscheidung beruht auf § 42 Abs. 3 GKG iVm § 3 ZPO. Sie dient gleichzeitig als Festsetzung gemäß § 63 GKG.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

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B e r u f u n g

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eingelegt werden, weil es sich um eine Bestandsschutzstreitigkeit handelt.

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Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

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Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1.Rechtsanwälte,

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2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

72

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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gez. C.