Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-02-29, Aktenzeichen 3 U 101/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0229.3U101.99.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin, die seit dem 01.01.1996 als Rechtsnachfolgerin der
staatlichen Behörde "L.radio" an deren Stelle das staatliche
Telefonnetz der Niederländischen Antillen betreibt, begehrt von der
Beklagten, die das Telefonnetz der Bundesrepublik Deutschland
betreibt, es zu unterlassen, anderen Telefongesellschaften
außerhalb der Bundesrepublik Deutschland für den Betrieb von
Ansagediensten günstigere Abrechnungspreise zu gewähren sowie
weniger strenge Sicherheitsmaßnahmen abzuverlangen als der
Klägerin. Desweiteren macht sie im Wege der Stufenklage einen
Auskunftsanspruch zur Vorbereitung einer Schadensersatzklage wegen
vertragswidriger Zulassung ausländischer Telefondienstleistungen
auf dem deutschen Markt geltend. Ihre Ansprüche hat sie aus einem
am 01.03.1995 zwischen L.radio und der Beklagten abgeschlossenen
"Memorandum of Agreement" hergeleitet, indem es unter Ziffer 5
heißt:

4

5

"D. T. agrees not to grant more
favourable accounting rates and less strict fraud prevention and
control measures to any other international audiotex terminating
country."

6

Durch Urteil vom 22.12.1998 (Bl. 198 ff. d.A.) hat das
Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, Ziffer 5 des
Memorandums könne weder dahin verstanden werden, dass die Beklagte
zur Herbeiführung vertraglicher Vereinbarungen mit ausländischen
Telefongesellschaften, über deren Netze wilde Telefonsexangebote
eingeschleust werden, verpflichtet sei, noch dahin, dass die
Beklagte sich der Klägerin gegenüber dazu habe verpflichten wollen,
gegen "wilden Telefonverkehr" anderer ausländischer Ansagendienste
einzuschreiten.

7

Gegen dieses ihr am 13.01.1999 zugestellte Urteil hat die
Klägerin am 05.02.1999 Berufung eingelegt und diese nach
entsprechender Fristverlängerung am 07.06.1999 begründet. Sie hält
daran fest, dass Ziffer 5 des Memorandums eine
Meistbegünstigungsklausel darstelle, die eine selbständig
einforderbare Verpflichtung der Beklagten begründe, alles ihr
Zumutbare zu unternehmen, um "wilden" Telefonverkehr zu verhindern.
Als "dynamische Meistbegünstigungsklausel" sei die Bestimmung
wirksam. Zusätzlich stützt sie ihre Klage nunmehr auch auf §§ 33,
20 Abs. 1 GWB und Art. 82 EGV unter dem Gesichtspunkt des
Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten
gegenüber der Klägerin.

8

Die Klägerin beantragt,

9

10

den Rechtsstreit an das zuständige
Kartellgericht zu verweisen,

11

12

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Beklagte zu verurteilen

13

es zu unterlassen, Telefongesellschaften außerhalb Deutschlands
für den Betrieb von Ansagediensten

14

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aa) einen günstigeren Abrechnungspreis
als 0,45 SDR

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pro Minute zu gewähren und/oder

19

20

bb) weniger strenge
Sicherheitsmaßnahmen abzuverlan-

21

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gen, als diese in dem "Commitment by
L.radio on the implementation of security mesures to protect
against fraudulant manipulation in the trafic relation Netherlands
Antilles - Germany" vom 01.04.1995 zwischen den Parteien vereinbart
wurden;

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hilfsweise

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a1) es zu unterlassen,
Telefongesellschaften außer

28

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halb Deutschlands für den Betrieb von
Ansagedien

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sten

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aa) einen günstigeren Abrechnungspreis
als 0,45 SDR

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pro Minute zu gewähren und/oder

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bb) weniger strenge
Sicherheitsmaßnahmen abzuverlan-

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gen als diese in dem "Commitment by
L.radio on the implementation of security mesures to protect
against fraudulant manipulation in the traffic relation Netherlands
Antilles - Germany" vom 01.04.1995 zwischen den Parteien vereinbart
wurden, insbesondere die Verpflichtung zur sorgfältigen Auswahl von
Serviceprovidern, zur ständigen Überwachung des Telefonverkehrs,
zur Begrenzung der Gesprächsdauer auf maximal 15 Minuten, zur
Information des Anrufers zu Beginn des Anrufes über dessen Kosten,
zur Information über die für Ansagedienste geschalteten
Telefonnummern, die Identität der Serviceprovider sowie alle Fälle
eines Verdachtes auf betrügerische Machenschaften, zur Beachtung
der Vorschriften des deutschen Rechts, zur Einrichtung eines
selbständigen Überwachungsorgans soweit rechtlich möglich und zur
regelmäßigen Information über die getroffenen Maßnahmen sowie die
Berechtigung der Beklagten, den Telefonverkehr zu den
Ansagediensten im Falle von Verstößen gegen diese Verpflichtung
oder bei sonstigen unter Berücksichtigung der Vorschriften der ITU
schwerwiegenden Gründen auf Handvermittlung umzuschalten oder zu
unterbrechen;

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hilfsweise

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a2) es zu unterlassen,
Telefongesellschaften außerhalb Deutschlands für den Betrieb von
Ansagediensten

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aa) einen günstigeren Abrechnungspreis
als 0,45 SDR

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pro Minute zu gewähren und/oder

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bb) weniger strenge
Sicherheitsmaßnahmen abzuverlan-

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55

gen als diese in dem "Commitment by
L.radio on the implementation of security mesures to protect
against fraudulant manipulation in the traffic relation Netherlands
Antilles - Germany" vom 01.04.1995 zwischen den Parteien vereinbart
wurden, insbesondere die Verpflichtung zur sorgfältigen Auswahl von
Serviceprovidern, zur ständigen Überwachung des Telefonverkehrs,
zur Begrenzung der Gesprächsdauer auf maximal 15 Minuten, zur
Information des Anrufers zu Beginn des Anrufes über dessen Kosten,
zur Information über die für Ansagedienste geschalteten
Telefonnummern, die Identität der Serviceprovider sowie alle Fälle
eines Verdachtes auf betrügerische Machenschaften, zur Beachten der
Vorschriften des deutschen Rechts, zur Einrichtung eines
selbständigen Überwachungsorgans sowie rechtlich möglich und zur
regelmäßigen Information über die getroffenen Maßnahmen sowie die
Berechtigung der Beklagten, den Telefonverkehr zu den
Ansagediensten im Falle von Verstößen gegen diese Verpflichtung
oder bei sonstigen unter Berücksichtigung der Vorschriften der ITU
schwerwiegenden Gründen auf Handvermittlung umzuschalten oder zu
unterbrechen;

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57

indem sie Telefonverkehr zu
Telefonnummern für Ansagedienste bei Telefongesellschaften der
Länder

58

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Antigua + 1809

60

61

Boliven + 591

62

63

Brit. Jungferninseln + 1809

64

65

Cook Inseln + 681

66

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Guinea Bissau + 245

68

69

Haiti + 509

70

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Jamaica + 1809

72

73

Marianen + 670

74

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Montserrat + 1809

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Nauru + 674

78

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Norfolkinseln + 672

80

81

Nuie + 683

82

83

Palau + 680

84

85

Papua Neuguinea + 675

86

87

Philippinen + 63

88

89

Sao Tome + 239

90

91

Sierra Leone + 232

92

93

Solomon Inseln + 677

94

95

St. Lucia + 1758

96

97

Suriname + 597

98

99

Tuvalu + 10

100

101

Vanuatu + 678

102

103

Venezuela + 58

104

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und/oder anderer ihr von der Klägerin
bezeichneter Länder im automatischen Selbstwählverkehr zuläßt;

106

ohne einen Abrechnungspreis von höchstens 0,45 SDR pro Minute
für die Vergütung des mit diesen Ansagediensten generierten
Telefonverkehrs vereinbart und/oder ohne eine in bb) genannte
Vereinbarung mit den Telefongesellschaften dieses Landes getroffen
zu haben und

107

ohne den Telefonverkehr zu Telefonnummern für Ansagedienste der
genannten Länder innerhalb von 48 Stunden

108

nach ihrer erstmaligen Veröffentlichung und/oder verdeckten
Bewerbung in den Zeitschriften Bildzeitung Hamburg, Hamburger
Morgenpost, TZ München, Abendzeitung München, Express Düsseldorf,
B.Z. Berlin, Bildzeitung München, Bildzeitung Düsseldorf, Männer
aktuell, Dynamit, Covergirls, St. Pauli im Team, Du und ich, St.
Paulis Neue, St. Pauli Nachrichten, Tennage-Girls, Hustler, Das
neue Wochenend, Praline, Freizeit Revue, Super Illu, Blitz Illu,
Coupé, Playboy, Penthouse und/oder anderen ihr von der Klägerin
benannten Medien

109

110

111

oder

112

nach Mitteilung durch die Klägerin

113

114

115

durch Umschaltung auf Handvermittlung
und/oder andere entsprechend effiziente Maßnahmen zu erschweren
oder zu unterbrechen;

116

117

äußerst hilfsweise

118

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a3) Die Beklagte zu verpflichten, den
Telefonverkehr zu Telefonnummern für Ansagedienste bei
Telefongesellschaften der Länder

120

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Antigua + 1809

122

123

Boliven + 591

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Brit. Jungferninseln + 1809

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Cook Inseln + 681

128

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Guinea Bissau + 245

130

131

Haiti + 509

132

133

Jamaica + 1809

134

135

Marianen + 670

136

137

Montserrat + 1809

138

139

Nauru + 674

140

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Norfolkinseln + 672

142

143

Nuie + 683

144

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Palau + 680

146

147

Papua Neuguinea + 675

148

149

Philippinen + 63

150

151

Sao Tome + 239

152

153

Sierra Leone + 232

154

155

Solomon Inseln + 677

156

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St. Lucia + 1758

158

159

Suriname + 597

160

161

Tuvalu + 10

162

163

Vanuatu + 678

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165

Venezuela + 58

166

167

und/oder anderer ihr von der Klägerin
benannter Länder innerhalb von 48 Stunden

168

nach ihrer erstmaligen Veröffentlichung und/oder verdeckten
Bewerbung in den Zeitschriften Bildzeitung Hamburg, Hamburger
Morgenpost, TZ München, Abendzeitung München, Express Düsseldorf,
B.Z. Berlin, Bildzeitung München, Bildzeitung Düsseldorf, Männer
aktuell, Dynamit, Covergirls, St. Pauli im Team, Du und ich, St.
Paulis Neue, St. Pauli Nachrichten, Tennage-Girls, Hustler, Das
neue Wochenend, Praline, Freizeit Revue, Super Illu, Blitz Illu,
Coupé, Playboy, Penthouse und/oder anderen ihr von der Klägerin
benannten Medien

169

170

oder

171

nach Mitteilung durch die Klägerin

172

173

durch Umschaltung auf Handvermittlung
und/oder andere entsprechend effiziente Maßnahmen zu erschweren
oder zu unterbrechen,

174

175

wenn die Beklagte mit der
Telefongesellschaft nicht einen Abrechnungspreis von höchstens 0,45
SDR pro Minute für die Vergütung des mit diesen Ansagediensten
generierten Telefonverkehrs vereinbart und keine Vereinbarung
getroffen hat, die inhaltlich dem "Commitment by L.radio on the
implementation of security mesures to protect against fraudulant
manipulation in the traffic relation Netherlands Antilles -
Germany" vom 01.04.1995 entspricht, d.h. insbesondere beinhaltet
die die Verpflichtung zur sorgfältigen Auswahl von
Serviceprovidern, zur ständigen Überwachung des Telefonverkehrs,
zur Begrenzung der Gesprächsdauer auf maximal 15 Minuten, zur
Information des Anrufers zu Beginn des Anrufes über dessen Kosten,
zur Information über die für Ansagedienste geschalteten
Telefonnummern, die Identität der Serviceprovider sowie alle Fälle
eines Verdachtes auf betrügerische Machenschaften, zur Beachtung
der Vorschriften des deutschen Rechts, zur Einrichtung eines
selbständigen Überwachungsorgans soweit rechtlich möglich und zur
regelmäßigen Information über die getroffenen Maßnahmen sowie die
Berechtigung der Beklagten, den Telefonverkehr zu den
Ansagediensten im Falle von Verstößen gegen diese Verpflichtung
oder bei sonstigen unter Berücksichtigung der Vorschriften der ITU
schwerwiegenden Gründen auf Handvermittlung umzuschalten oder zu
unterbrechen;

176

1.b) für jeden Fall der Zuwiderhandlung
gegen die Ver-

177

178

pflichtungen gemäß den Anträgen zu a),
a 1) und a 2) ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu DM 500.000,00 -
ersatzweise Ordnungshaft bis zu 2 Jahren oder Geldstrafe , zu
vollziehen an den Mitgliedern des Vorstandes - zu zahlen;

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1.c) Auskunft darüber zu erteilen, wie
viele Telefonminuten

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mit Ansagediensten in den Ländern

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Antigua + 1809

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Boliven + 591

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Brit. Jungferninsel + 1809

188

189

Cook Inseln + 681

190

191

Guinea Bissau + 245

192

193

Haiti + 509

194

195

Jamaica + 1809

196

197

Marianen + 670

198

199

Montserrat + 1809

200

201

Nauru + 674

202

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Norfolkinseln + 672

204

205

Nuie + 683

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Palau + 680

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209

Papua Neuguinea + 675

210

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Philippinen + 63

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Sao Tome + 239

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Sierra Leone + 232

216

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Solomon Inseln + 677

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St. Lucia + 1758

220

221

Suriname + 597

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Tuvalu + 10

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Vanuatu + 678

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Venezuela + 58

228

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ab dem 01.03.1997 angefallen sind, und
ob und welche Vereinbarungen die Beklagte wann mit den
Telefongesellschaften dieser Länder getroffen hat.

230

1.d) der Klägerin den nach
Auskunftserteilung noch zu be-

231

232

ziffernden Schaden, der durch die
Zulassung des Telefonverkehrs mit den in Ziffer 1 c) der Anträge
genannten Staaten entstanden ist, zu ersetzen;

233

234

weiter hilfsweise im Wege der
Klageerweiterung

235

236

es bei der Vermeidung eines für jeden
Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von
500.000,00 DM ersatzweise Ordnungshaft oder der Ordnungshaft, zu
vollziehen an den Mitgliedern des Vorstandes,

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238

zu unterlassen,

239

240

gegenüber der Klägerin den Zugang von
Telefonkunden zu den Anschlüssen der Klägerin im Wege des
automatischen Selbstwählverkehrs von der Erfüllung der Bedingungen
abhängig zu machen, wie sie im Accounting Rates Agreement vom
01.04.1995 und dem Fraud Protection Agreement vom 01.04.1995,
beigefügt als Anlage K 2 a und K 2 b zur Klageschrift der
Rechtsanwälte M. Hoffmann & Partner vom 25.09.1997, enthalten
sind,

241

242

wenn die Beklagte gegenüber anderen
Telefondienstleistungsgesellschaften den Zugang von Telefonkunden
zu den Anschlüssen dieser Telefondienstleistungsgesellschaften
nicht von der Erfüllung der gleichen Bedingungen abhängig
macht.

243

Die Beklagte beantragt,

244

245

Zurückweisung der Berufung.

246

Sie widerspricht der Klageerweiterung und meint, die Klage sei
mangels hinreichender Bestimmtheit der Klageanträge i.S.v. § 253
Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig. In dem "Memorandum of Agreement" seien
nur einseitig, ohne rechtsgeschäftliche Bindung, Vorstellungen über
die künftige Praxis im Telefonverkehr niedergelegt worden. Wolle
man hingegen Ziffer 5 des Memorandums so auslegen wie die Klägerin,
so sei diese Bestimmung als "echte" Meistbegünstigungsklausel wegen
Verstoßes gegen § 14 GWB und Art. 81 EGV nichtig.

247

II.

248

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Klägerin
führt auf ihren entsprechenden Antrag hin zur Verweisung der Sache
an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf.

249

Bei dem vorliegenden Rechtsstreit handelt es sich um eine
Kartellsache i.S.d. §§ 87, 91 GWB n.F..

250

Während nach früherem Recht die "sonstigen Verträge" nach §§ 15
ff. GWB von § 87 GWB nicht erfasst wurden, wenn nicht ihre
Vereinbarkeit mit dem GWB selbst Streitgegenstand war wie z.B. bei
einer Feststellungsklage (vgl. Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., §
87 Rdnr. 13, 17, 20 u. Langen/Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., § 87
Rdnr. 11) und es gegebenenfalls einer Aussetzung des Prozesses bis
zur Entscheidung des Kartellgerichts über die kartellrechtliche
Vorfrage bedurfte, sind nunmehr durch § 87 Abs. 1 S. 2 GWB in der
seit dem 01.01.1999 geltenden Fassung auch diejenigen
Rechtsstreitigkeiten dem Kartellgericht zugewiesen, bei denen die
Entscheidung von einer kartellrechtlichen Frage abhängt,
insbesondere die Beurteilung der Wirksamkeit einer
Wettbewerbsbeschränkung gem. § 14 ff. GWB n.F. (vgl.
Wiedemann-Bumiller, Handbuch des Kartellrechts, § 60 Rdnr. 3
ff.).

251

Soweit die Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Ziffer 5
des Memorandums stützt und daraus eine wirtschaftliche Bindung der
Beklagten hinsichtlich der Gestaltung von Zweitverträgen und ein
wirtschaftliches Verbot jeder Besserstellung dritter
Telefongesellschaften herleitet, bedarf es der kartellrechtlichen
Prüfung, ob diese Bestimmung eine unter das Verbot des § 14 GWB und
des Artikel 81 EGV fallende Meistbegünstigungsklausel darstellt
(vgl. hierzu Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 62 ff.;
Wiedemann-Kirchhoff, Handbuch des Kartellrechts, § 11 Rdnr. 8
ff.).

252

Zudem stützt die Klägerin ihr Begehren nunmehr ausdrücklich auch
auf die §§ 20 Abs. 1, 33 GWB sowie Art. 82 EGV und stellt hierzu
einen weiteren Hilfsantrag. Es liegt somit ein einheitliches
Klagebegehren vor, das sowohl auf kartellrechtliche als auch auf
nicht kartellrechtliche Anspruchsgrundlagen gestützt wird. In einem
solchen Fall bestimmt der kartellrechtliche Anspruch die
Qualifikation des Rechtsstreits als Kartellsache (vgl.
Wiedemann-Bumiller a.a.O. § 60 Rdnr. 8).

253

Als allgemeines Gericht wäre der Senat zu einer eigenen
Entscheidung nur befugt, wenn die Klage unabhängig vom Kartellrecht
unzulässig oder unbegründet wäre. Diese Voraussetzungen liegen hier
nicht vor. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Beklagten
nicht bereits mangels eines konkreten Antrages im Sinne von § 253
Abs. 2 Ziffer 2 ZPO unzulässig. Jedenfalls die Hilfsanträge
erscheinen hinreichend konkretisiert. Nach der Neufassung des GWB
kann der Senat auch nicht - anders als das Landgericht unter der
Geltung des früheren Rechts - die Klage unter Ausklammerung sich
aus dem Kartellrecht ergebender gesetzlicher Anspruchsgrundlagen
als unbegründet abweisen.

254

Nach alledem handelt es sich ihrer Rechtsnatur nach um eine
Kartellsache. Gem. § 91 GWB n.F. ist daher das Kartellgericht und
hier der Kartellsenat für die Entscheidung über die Berufung
zuständig, auch wenn das Landgericht nicht als Kartellgericht
entschieden hat (vgl. Wiedemann-Bumiller a.a.O. Rdnr. 19; Bracher
in: Frankfurter Kommentar zum GWB, Wegweiser § 92 a.F.). Gemäß § 95
GWB handelt es sich dabei um eine ausschließliche Zuständigkeit.
Nach § 96 GWB gilt sie auch für Ansprüche aus den Art. 81, 82 EGV.
Nach der Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte
vom 22.11.1994 (GV-NW 94, 1067) ist dem Kartellsenat des
Oberlandesgerichts Düsseldorf die Entscheidung über die Berufung
zugewiesen. An diesen war der Rechtsstreit daher auf den
entsprechenden Antrag der Klägerin hin gemäß § 281 ZPO zu verweisen
(vgl. BGH NJW 78, 2096 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,
ZPO 57. Aufl., § 281 Rdnr. 7; Zöller-Greger, ZPO 21. Aufl., § 281
Rdnr. 4; Thomas-Putzo, ZPO 19. Aufl. § 281 Rdnr. 6; OLG Köln, OLG
Report 94, 265 f.).

255

Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Soweit die
Auffassung vertreten wird, in der Berufungsinstanz müsse die
Verweisung durch Urteil unter Aufhebung des angefochtenen Urteils
geschehen (vgl. BGH NJW 86, 1994 f.; Zöller-Greger a.a.O. Rdnr. 9;
Thomas-Putzo a.a.O. Rdnr. 10), kann dies nicht für den vorliegenden
Fall gelten; denn das Landgericht hat nicht als unzuständiges
Gericht entschieden. Erst durch die am 01.01.1999 in Kraft
getretene 6. Kartellrechtsnovelle ist die Sache zu einer
Kartellsache geworden. Die jetzige Zuständigkeit des Düsseldorfer
Kartellsenats ist erst durch § 91 GWB n.F. begründet worden. Dieser
ist damit unmittelbar für die Entscheidung über die am 05.02.1999
eingegangene Berufung zuständig. Übergangsvorschriften für
derartige Fälle sind in § 131 GWB n.F. nicht vorgesehen. Demnach
ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber es bei der Neufassung
des GWB in Kauf genommen hat, dass den Parteien in einem Fall wie
dem vorliegenden hinsichtlich der kartellrechtlichen Beurteilung
eine Instanz verlorengeht.

256

Die Berufungsfrist ist durch die Einlegung des Rechtsmittels bei
dem allgemein zuständigen Oberlandesgericht gewahrt (BGH NJW 78,
2096 f.; Wiedemann-Bumiller a.a.O. § 60 Rdnr. 21).