Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-06, Aktenzeichen 1 B 541/21
ECLI:DE:OVGNRW:2021:0506.1B541.21.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Rahmen des "Kassenanschlags PVD 2020, Beförderungen POM zu PHM", bezüglich der Rangfolgenlistenplätze 35 bis 59 vorgesehenen Beförderungen der Beigeladenen oder sonstiger Beamtinnen oder Beamter nach A 9 vorzunehmen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden und eine Wartefrist von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer für ihn negativen Auswahlentscheidung an ihn abgelaufen ist.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 9.883,20 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e

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Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet.

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Das fristgerecht vorgelegte Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung wie begehrt zu ändern und dem mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag des Antragstellers,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, aufgrund der aktuellen Beförderungsrangliste die unter dem 4. Dezember 2020 angekündigten Einweisungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 vorzunehmen, solange nicht über seine Berücksichtigung und Beförderung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist und eine Wartefrist von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer für ihn negativen Auswahlentscheidung an ihn abgelaufen ist,

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wie aus dem Tenor ersichtlich zu entsprechen. Der Tenor entspricht dem Antrag trotz der teilweise abweichenden Formulierung vollumfänglich und trägt namentlich dem Umstand Rechnung, dass der Antragsteller seinen Bewerbungsverfahrensanspruch entsprechend seinen erstinstanzlichen Erklärungen, mit denen er seinen Antrag konkretisiert hat (Schriftsätze vom 14. und 26. Januar 2021), nur in Bezug auf die letzten erfolgreichen 25 Konkurrentinnen und Konkurrenten der Rangfolgenliste (Plätze 35 bis 59) geltend macht.

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Das Verwaltungsgericht hat seine ablehnende Entscheidung auf die Einschätzung gestützt, ein Anordnungsanspruch sei nicht glaubhaft gemacht, und zur Begründung im Kern ausgeführt: Zwar sei es fehlerhaft gewesen, den Antragsteller von dem Auswahlverfahren allein wegen des Umstandes auszuschließen, dass er sich (seit dem 1. Juli 2020 bis – voraussichtlich – zum 26. August 2022) in der Aufstiegsausbildung (für den Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst nach § 15 BPolLV) befinde. Nach der Rechtsprechung des beschließenden Senats könne dies nämlich nur gerechtfertigt sein, wenn der Dienstherr zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung hinsichtlich bestimmter zu besetzender Stellen besonderen Wert auf die alsbaldige Verfügbarkeit der Bewerber lege, was bei der hier in Rede stehenden Zuweisung von Beförderungsplanstellen nicht der Fall sei. Die Auswahlentscheidung sei aber dennoch nicht zu beanstanden, da der Antragsteller das einschlägige Anforderungsprofil nicht erfülle. Zwar sei er aktuell mit der Gesamtnote "B1" beurteilt; er erreiche aber nicht die geforderte Durchschnittsnote von mindestens "3,5", die aus den Bewertungen der vier obligatorischen Leistungsmerkmale zu bilden sei, sondern könne nur eine Durchschnittsnote von "4" vorweisen. Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte aktuelle dienstliche Regelbeurteilung des Antragstellers, der dieser auch nicht entgegengetreten sei, sei rechtlich fehlerfrei.

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Der Antragsteller hält dem mit seiner Beschwerde entgegen: Das Verwaltungsgericht habe zwar zutreffend angenommen, dass sein Ausschluss aus dem Auswahlverfahren nicht auf den Umstand der laufenden Aufstiegsausbildung gestützt werden dürfe und dass auch die ihm erteilte aktuelle Regelbeurteilung nicht zu beanstanden sei. Fehlerhaft sei aber die Feststellung des Verwaltungsgerichts, er erfülle den geforderten "Durchschnittswert LM" von "3,50" nicht. Wie der dem Verwaltungsgericht schon mit der Antragsschrift als Anlage 1 vorgelegten Beförderungsmitteilung vom 4. Dezember 2020 ("Hinweise und Erläuterungen", 2., zweiter Unterpunkt) zu entnehmen sei, sei zur Ermittlung der Summe aus den vier einzelnen (obligatorisch zu beurteilenden) Leistungsmerkmalen ein Notendurchschnitt gebildet worden, wobei die Bewertungsebenen wie folgt numerisch umgewandelt worden seien: "A1=6, A2=5, B1=4, B2=3, B3=2, C=1". Demnach weise die höchste Ziffer ("6") die beste Leistung aus. Mit dem von ihm erzielten Notendurchschnitt von "4" übertreffe er folglich den mindestens erforderlichen Notendurchschnitt von "3,50". Damit stehe fest, dass er einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe, nämlich bei der gebotenen Berücksichtigung im Auswahlverfahren einen erfolgversprechenden Ranglistenplatz erlange. Ihm stehe auch ein Anordnungsgrund zu Seite. Er sei auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes angewiesen, um die bevorstehende Beförderung der Konkurrentinnen und Konkurrenten und damit einen ihm nach dem Grundsatz der Ämterstabilität drohenden endgültigen Rechtsverlust zu verhindern.

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Dieses Beschwerdevorbringen stellt die tragende Argumentation des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage und belegt, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat.

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I. Zunächst ist ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung verletzt dessen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch), weil er zu Unrecht nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen worden ist (dazu 1.) und seiner Einbeziehung auch sonst nichts entgegensteht (dazu 2.). Ferner ist der Antragsteller im Falle einer erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung auch nicht chancenlos (dazu 3.).

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1. Der Antragsteller ist bei der getroffenen Auswahlentscheidung fehlerhaft nicht mit betrachtet worden.

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Zwar kann der Dienstherr im Rahmen der ihm obliegenden Prüfung über die Eignung eines Beamtenbewerbers auch in einem "gestuften Auswahlverfahren" befinden. So ist es durchaus zulässig, bei einer ersten Auswahl solche Bewerber auszuschließen, die die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen, die dem Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens von vornherein nicht genügen oder die aus sonstigen Gründen für das Amt nicht in Betracht kommen. Diese Kandidaten müssen nicht mehr in einen Eignungs- und Leistungsvergleich einbezogen werden. Jede Auswahlentscheidung muss allerdings auf einer tragfähigen Sachverhaltsermittlung und einer sorgfältigen Abwägung beruhen. Das gilt auch und insbesondere, wenn die Auswahl auf einer Beurteilung der persönlichen Eignung beruht.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. April 2006– 2 VR 2.05 –, juris, Rn. 7, und OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 1 B 1321/19 –, juris, Rn. 17.

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Diesen Anforderungen wird die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht gerecht. Der Ausschluss des Antragstellers von dem streitgegenständlichen Beförderungsverfahren allein wegen des Umstands, dass er sich im Aufstiegsverfahren für den gehobenen Dienst befindet und zu diesem Zweck für die Dauer der Aufstiegsfortbildung zur Ausbildung bei einem Aus- und Fortbildungszentrum der Bundespolizei (BPOLAFZ) abgeordnet worden ist, ist ermessensfehlerhaft. Der genannte Umstand ist nicht geeignet, die hier entsprechend der (insoweit zu beanstandenden) Erlasslage des Bundesministeriums des Innern

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– vgl. die Erlasse vom 12. April 2019 – B1 – 30102/5 –, vom 27. Februar 1991 – P III 3 – 660 211 – und vom 11. November 1993 – P III 3 – 660 211/27 –

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getroffene Organisationsentscheidung zu rechtfertigen.

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Die Abordnung für die Dauer der Aufstiegsfortbildung begründet zunächst nicht schon einen ohne weitere Erwägungen zwingend anzunehmenden Eignungsmangel. Zwar gehört zur Eignung für ein Beförderungsamt nach dem Leistungsprinzip grundsätzlich die Erwartung, dass der Beamte im neuen Amt noch für angemessene Zeit tätig sein wird. Gegenstand eines Eignungsurteils ist die Prognose darüber, ob und wie der Beamte die Dienstaufgaben des Beförderungsamts in Würdigung seiner bisherigen Leistung und der Eigenschaften, die seine Befähigung ausmachen, voraussichtlich erfüllen wird. Nicht geeignet ist danach eo ipso aber nur der Beamte, für den bereits feststeht, dass er für die im Beförderungsamt zu erbringende Leistung überhaupt nicht zur Verfügung steht, weil er bereits keine Dienstleistung mehr erbringt oder sie nicht mehr in nennenswertem zeitlichem Umfang erbringen wird.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020– 1 B 1321/19 –, juris, Rn. 20 f., m. w. N.; ferner Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Stand: April 2021, BBG, § 22 Rn. 26a.

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Dies ist im Fall des Antragstellers nicht gegeben. Es steht gegenwärtig nicht fest, dass der Antragsteller im neuen Amt (BBesO A 9m) nicht mehr für eine angemessene Zeit tätig sein wird. Für einen im Aufstiegsverfahren befindlichen Beamten kann diese notwendige Feststellung schon aufgrund der dem Aufstiegsverfahren immanenten Möglichkeit des Scheiterns nicht getroffen werden.

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So schon OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020– 1 B 1321/19 –, juris, Rn. 22.

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Der Ausschluss des Antragstellers kann vorliegend auch nicht mit weitergehenden sachlichen, grundsätzlich in das weit gespannte Organisationsermessen des Dienstherrn fallenden Erwägungen gerechtfertigt werden. Zwar kann unter Eignungsgesichtspunkten ein solcher sachlicher Grund vorliegen, wenn der Bewerber das erstrebte Amt bzw. die damit verbundene Funktion nicht alsbald wahrnehmen kann bzw. wird, obwohl der Dienstherr zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung bzw. bestimmter Verwaltungsaufgaben hinsichtlich bestimmter Stellen (besonderen) Wert auf die alsbaldige Verfügbarkeit der Bewerber legt und daher bei der Bewerberauswahl zunächst auf diesen Gesichtspunkt abstellt.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020– 1 B 1321/19 –, juris, Rn. 23.

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Ein solcher Fall liegt etwa vor, wenn die Beförderungsauswahl auf die Besetzung eines bestimmten, alsbald zu besetzenden Dienstpostens abzielt, d. h. die Beförderung auf einer solchen Planstelle erfolgen soll, die einem konkreten Dienstposten zugeordnet ist. Das durch Art. 33 Abs. 2 GG garantierte Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung wird durch eine solche Entscheidung des Dienstherrn, die Bewerbung auf eine ausgeschriebenen Stellen nicht zuzulassen, nicht verletzt, da es zur organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn gehört, den Kreis der für eine freie Planstelle in Betracht kommenden Beamten gemäß den Verwaltungserfordernissen zu bestimmen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020– 1 B 1321/19 –, juris, Rn. 23, und OVG S.-A., Beschluss vom 1. März 2013 – 1 L 109/12 –, juris, Rn. 26 ff., m. w. N.

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Der aufgrund des streitgegenständlichen Auswahlverfahrens zu befördernde Beamte muss auch nicht etwa im Interesse der Funktionsfähigkeit der Verwaltung alsbald für das erstrebte Amt bzw. die damit verbundene Funktion zur Verfügung stehen. Gegenstand dieses Auswahlverfahrens ist nicht die Beförderung auf einem bestimmten zu besetzenden Dienstposten, dessen Wahrnehmung zu gewährleisten ist, sondern allein die Zuweisung von Beförderungsplanstellen (der Wertigkeit A 9m BBesO). Mit der Vergabe der Planstelle ist weder die Besetzung eines konkreten Dienstpostens noch (in der Folge) die Wahrnehmung der einem konkreten Dienstposten zugewiesenen Aufgaben verbunden. Die Verfügbarkeit des Beamten und die tatsächliche Wahrnehmung der dem Dienstposten zugewiesenen Aufgaben stehen aufgrund der „Entkopplung“ von Dienstposten und Planstelle mit der Vergabe der Planstelle nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang. Sowohl der Antragsteller (vor seiner Abordnung) als auch sämtliche Beigeladenen waren bzw. sind mit der Besoldungsgruppe A 8 auf einem sog. gebündelten Dienstposten der Besoldungsgruppen A 7 bis A 9 BBesO (amtsangemessen) tätig. Die Antragsgegnerin kann diese Dienstposten mit Beamten der Besoldungsgruppen A 7 bis A 9m BBesO amtsangemessen besetzen mit der Folge, dass sich durch eine Beförderung weder die Besetzung der Dienstposten notwendig ändern muss noch die Dienstposten zwingend mit dem auf die Planstelle A 9 beförderten Beamten besetzt werden müssen.

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Zu einer entsprechenden Fallkonstellation vgl. schon OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020– 1 B 1321/19 –, juris, Rn. 25.

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Mit Blick auf das Vorstehende kann hier offen bleiben, ob die Verwaltungspraxis, Beamte in der Aufstiegsfortbildung unter dem Gesichtspunkt der Eignung von einer Beförderung auszuschließen, auch deshalb zu beanstanden ist, weil die Antragsgegnerin entsprechend ihrer Erlasslage (s. o.) in bestimmten Fällen dennoch eine Beförderung von Beamten während einer Aufstiegsausbildung vorsieht, obwohl diese für eine Dienstleistung nicht in absehbarer Zeit zur Verfügung stehen werden. Hiermit ist die Ausnahmeregelung angesprochen, nach der eine Beförderung während der Teilnahme an einem Aufstiegsverfahren ausnahmsweise dann möglich ist, wenn die beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung bereits vor Beginn der Teilnahme an der Aufstiegsausbildung erfüllt waren, eine daher an sich mögliche Beförderung aber aus nicht von dem Beamten zu vertretenden Gründen unterblieben ist.

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2. Der danach gebotenen Einbeziehung des Antragstellers in die Auswahlentscheidung steht auch sonst nichts entgegen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller erfülle nicht das (zulässigerweise aufgestellte) Anforderungskriterium eines "Durchschnittswertes LM" in seiner aktuellen dienstlichen Regelbeurteilung von mindestens "3,50", weil der von ihm erzielte Punktwert nur auf "4" laute, trifft nicht zu. Die Beschwerdebegründung (s. o.) macht zutreffend geltend, das Verwaltungsgericht habe ersichtlich verkannt, dass bei der von der Antragsgegnerin vorgegebenen numerischen Umwandlung der Einzelnoten in Punktwerte der höhere Punktwert der bessere Punktwert ist. Dementsprechend hat die Antragsgegnerin auch mit ihrer Beschwerdeerwiderung vom 28. April 2021 ausgeführt, dass der Antragsteller die geforderte Mindestnote erreiche, was von ihr auch nicht in Abrede gestellt worden sei.

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3. Der Antragsteller ist bei der gebotenen erneuten Auswahlentscheidung, die den aufgezeigten Rechtsfehler durch seine Einbeziehung meidet, im Verhältnis zu den Beigeladenen auch nicht chancenlos. Er wird – ganz im Gegenteil – vielmehr voraussichtlich zu befördern sein. Folgt man den – nicht zu beanstandenden – Vorgaben der Antragsgegnerin, so ist die Reihung vorrangig anhand der Gesamtnote der letzten dienstlichen Regel- bzw. Anlassbeurteilung vorzunehmen und erfolgt bei Notengleichstand eine Binnendifferenzierung anhand der schon weiter oben angesprochenen "Durchschnittsnote LM". Danach wird der Antragsteller ausweislich der in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Beförderungsrangliste aller Voraussicht nach noch vor der bestqualifizierten Beigeladenen zu 1. zu reihen sein, nämlich auf dem Rangfolgenlistenplatz 35. Diese Beigeladene kann zwar ebenfalls die Gesamtnote "B1" vorweisen, hat aber "nur" einen Notendurchschnitt von "3,75" erreicht.

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II. Der Antragsteller hat ferner auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Dass ihm ein solcher Grund zur Seite steht, ergibt sich bereits aus seinem oben wiedergegebenen – zutreffenden – Beschwerdevortrag, dem die Antragsgegnerin auch nicht entgegengetreten ist und auf den hier zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen wird.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO bzw. beruht auf § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Antrags- und Beschwerdeverfahren jeweils keinen Antrag gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Im Übrigen stehen sie auf der Seite der unterlegenen Antragsgegnerin.

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Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 7. April 2021) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte des Bundes geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 9 und bei Zugrundelegung der gegebenen Erfahrungsstufe 4 (vgl. die entsprechende Mitteilung der Antragsgegnerin vom 5. Mai 2021) für das maßgebliche Jahr 2021 auf 39.532,80 Euro (12 x 3.294,40 Euro); ein Viertel hiervon ist der festgesetzte Streitwert.

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Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.