Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-03-12, Aktenzeichen 13 A 1573/08
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0312.13A1573.08.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln vom 24. April 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 370.000,-- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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Die von der Klägerin genannten Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 5
Satz 2 VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen sind, liegen
nicht vor.

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Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen
Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin keinen
Anspruch auf erneute Entscheidung über ihren Nachzulassungsantrag für das
Arzneimittel "G. ® I. " habe. Einer Verlängerung der (fiktiven)
Zulassung stehe entgegen, dass die Klägerin der in dem Mängelschreiben des
Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) vom 30. September
2003 gerügten unzureichenden Begründung der therapeutischen Wirksamkeit der
arzneilich wirksamen Bestandteile Lysozym und Cetylpyridiniumchlorid für die
beanspruchten Anwendungsgebiete innerhalb der angemessenen Frist zur
Mängelbeseitigung nicht abgeholfen habe. Die dagegen erhobenen Einwände der
Klägerin vermögen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen
Entscheidung nicht aufzuzeigen.

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Das Verwaltungsgericht hat § 22 Abs. 3 Satz Nr. 1 AMG nicht fehlerhaft
ausgelegt und angewendet.

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Gemäß § 105 Abs. 4a Satz 1, § 22 Abs. 2 AMG sind im Rahmen des
Nachzulassungsantrags die Ergebnisse der pharmakologischen und toxikologischen
Versuche (Nr. 2) und die Ergebnisse der klinischen Prüfungen oder sonstigen
ärztlichen, zahnärztlichen oder tierärztlichen Erprobung (Nr. 3) vorzulegen. An Stelle
der Ergebnisse nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 und 3 AMG kann der Antragsteller den
Nachweis mit "anderem wissenschaftlichen Erkenntnismaterial" im Sinne von § 22
Abs. 3 AMG erbringen ("bibliographischer Zulassungsantrag"). Auch Altarzneimitteln
können die Erleichterungen des § 22 Abs. 3 AMG zugute kommen (§ 105 Abs. 4a
Satz 1 Hs. 2 AMG).

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Oktober 2008 - 3 C 23.07 und 3 C 24.07 -, juris;
OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - 13 A 2085/07 -, vom 20. Januar
2009 - 13 A 4306/06 -, vom 24. Februar 2009 - 13 A 813/08 -, jeweils juris.

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An Stelle der Ergebnisse nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 und 3 AMG kann daher anderes
wissenschaftliches Erkenntnismaterial vorgelegt werden, und zwar bei einem
Arzneimittel, dessen Wirkstoffe seit mindestens zehn Jahren in der Europäischen
Union allgemein medizinisch oder tiermedizinisch verwendet wurden, deren
Wirkungen und Nebenwirkungen bekannt und aus dem wissenschaftlichen
Erkenntnismaterial ersichtlich sind (Nr. 1). Der Senat hat bereits mehrfach
entschieden, dass das Erkenntnismaterial nach Sinn und Zweck der Vorschrift sowie
nach Art. 10a Satz 2 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 dergestalt
beschaffen sein muss, das es in etwa den Ergebnissen nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
und 3 AMG entspricht.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 13 A 328/04 -, juris, Beschlüsse vom
16. Dezember 2008 - 13 A 2085/07 - und vom 24. Februar 2009 - 13 A 813/08 -, a. a.
O.

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Bei einem Kombinationsarzneimittel ist des Weiteren zu begründen, dass jeder
Wirkstoff einen Beitrag zur positiven Beurteilung des Arzneimittels leistet (§ 22
Abs. 3a AMG).

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Das Verwaltungsgericht hat zu Recht das Vorliegen dieser Voraussetzungen
verneint. Die Klägerin hat selbst keine Ergebnisse klinischer Wirksamkeitsprüfungen
vorgelegt, sondern sich auf anderes wissenschaftliches Erkenntnismaterial i. S. v.
§ 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMG berufen. Die anerkannte Wirksamkeit der Wirkstoffe
(vgl. Art. 10a der Richtlinie 2001/83/EG) ist nach den dem BfArM vorliegenden
Unterlagen nicht gegeben. Insbesondere ist die Negativmonographie für den
Wirkstoff Cetylpyridiniumchlorid zu berücksichtigen. Diese vom Verwaltungsgericht
getroffenen Feststellungen hat die Klägerin im Zulassungsverfahren nicht schlüssig
in Zweifel gezogen. Zudem könnte die therapeutische Wirksamkeit des
Fertigarzneimittels nicht mit Hilfe von anderem Erkenntnismaterial nach dem jeweils
gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse begründet werden (vgl. § 25
Abs. 2 Nr. 4 Alt. 2 AMG). Das andere Erkenntnismaterial ist nicht dergestalt
beschaffen, dass es in etwa den Ergebnissen nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3
AMG entspricht. Aus diesem Grund ist auch die Kombinationsbegründung für das
Fertigarzneimittel nicht hinreichend dargetan. Letztlich räumt dies auch die Klägerin
ein. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der als "externer
Sachverständiger" für die Klägerin auftretende Dr. X. der Auffassung des BfArM,
die Wirksamkeit der Kombination sei nicht belegt, allein seine Mutmaßung
entgegengesetzt, es sei naheliegend, dass die gemeinsame Gabe zweier
antibakteriell wirkender Stoffe zu einer Erhöhung der antibakteriellen Wirkung des
Präparats führe. Die Klägerin hatte auch bereits im Verwaltungsverfahren und
sodann in der mündlichen Verhandlung auf die Schwierigkeiten der Anfertigung einer
entsprechenden Studie hingewiesen und sie sogar in der Stellungnahme des Dr.
X1. vom 22. September 2004 als "nicht machbar" bezeichnet. Das
Verwaltungsgericht hat hieran angeknüpft und eine hinreichende
Kombinationsbegründung mangels aussagekräftigen Erkenntnismaterials verneint.
Diese Schlussfolgerung hat die Klägerin im Zulassungsverfahren nicht substantiiert in
Zweifel gezogen.

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Soweit die Klägerin rügt, das Verwaltungsgericht habe fehlerhaft die von ihr
hilfsweise begehrte traditionelle Indikation des Arzneimittels nicht anerkannt, führt
dieses Vorbringen nicht zur Zulassung der Berufung. Die traditionelle Anwendung
eines Arzneimittels macht den erforderlichen Wirksamkeitsnachweis grundsätzlich
nicht entbehrlich. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist im regulären
Nachzulassungsverfahren des § 105 AMG für einen Traditionsnachweis, der gemäß
§ 109a AMG ein Unterfall der Nachzulassung ist, kein Raum. Der insoweit
bestehende Typenzwang und der Ausschluss von Gestaltungsfreiheit ist weder
verfassungsrechtlich noch gemeinschaftsrechtlich zu beanstanden.

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§ 109a AMG dient der Beschleunigung des Nachzulassungsverfahrens. Der
Gesetzgeber hat für bestimmte schwach wirksame Arzneimittel ein pauschaliertes
Prüfverfahren eingerichtet und erleichterte Zulassungsvoraussetzungen bestimmt.

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Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 20. November 2003 - 3 C 29.02 -, NVwZ 2004,
349, 350, und vom 26. April 2007 - 3 C 36.06 -, NVwZ-RR 2007, 774, 775; OVG
NRW, Beschluss vom 27. November 2008 - 13 A 2659/06 -, juris, m. w. N.

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Insoweit werden über den Traditionsnachweis bei den Arzneimitteln nach § 109a
Abs. 1 AMG die Anforderungen an die Wirksamkeit und Unbedenklichkeit "fingiert";
gerade weil das Arzneimittel "traditionell" unbeanstandet auf dem Markt ist, ist von
dessen Wirksamkeit und Unbedenklichkeit auszugehen.

17

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. September 2007 - 13 A 4643/06 -, A&R 2007,
279.

18

Für den pharmazeutischen Unternehmer hat dies zur Folge, dass er sich nach
Einfügung des § 109a Abs. 4 AMG durch das 10. AMG-Änderungsgesetz vom 4. Juli
2000 (BGBl I S. 1002) entscheiden muss, ob er das normale Zulassungsverfahren
nach § 105 AMG oder das Verfahren nach § 109a Abs. 3 AMG unter Inkaufnahme
der damit verbundenen Nachteile wie der eingeschränkten Anwendungsgebiete in
Anspruch nehmen wollte. Ein nachträglicher Wechsel ist ausgeschlossen.

19

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 - 3 C 36.06 -, a. a. O.

20

Mit der Vorschrift des § 109a Abs. 4 AMG sollten die pharmazeutischen
Unternehmer angehalten werden klarzustellen, ob sie die Nachzulassung nach § 105
AMG oder nach § 105 i. V. m. § 109a AMG anstreben. Ein etwaiger "Druck", der
durch die Vorschrift auf die pharmazeutischen Unternehmer ausgeübt wurde,
entspricht der Intention der Vorschrift, den Unternehmer zu einer Klarstellung der
angestrebten Nachzulassungsgrundlage anzuhalten.

21

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. August 2007 - 13 A 598/07 -, juris.

22

Verfassungsrechtlich ist die gesetzgeberische Entscheidung nicht zu
beanstanden. Insbesondere liegt ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs.
1 GG) nicht vor. Der Gesetzgeber durfte zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung
eine Typisierung der Nachzulassung vornehmen und die privilegierte Nachzulassung
gemäß § 109a AMG an entsprechende sachliche Voraussetzungen knüpfen und die
Zulassung einer traditionellen Indikation im Rahmen einer regulären Nachzulassung
ausschließen. Eine ungerechtfertige Ungleichbehandlung liegt hierin nicht.

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Zur Grundstruktur des allgemeinen Gleichheitssatzes vgl. etwa BVerfG, Urteil
vom 16. März 2004 - 1 BvR 1778/01; BVerfGE 110, 141, 167 = NVwZ 2004, 597,
602; Kischel, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Art. 3 Rn. 14.

24

Durch diese Fixierung wirkt der Gesetzgeber gestaltend auf das
Nachzulassungsverfahren ein und setzt hierbei seine verfassungsgemäße
Zielvorstellung durch.

25

Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf die Registrierung nach §§ 39a ff.
AMG, die allein für pflanzliche Arzneimittel gilt, auf gemeinschaftsrechtliche
Vorgaben verweist (Kapitel 2a der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 i. d.
F. der Richtlinie 2004/24/EG vom 31. März 2004), ergibt sich kein anderes Ergebnis.
Der Richtliniengeber hat ausweislich des Erwägungsgrunds 6 der Richtlinie
2004/24/EG es als angemessen angesehen, den Geltungsbereich der vereinfachten
Registrierung zunächst auf traditionelle pflanzliche Arzneimittel zu beschränken, weil
die große Mehrzahl der Arzneimittel mit einer ausreichend langen und kohärenten
Tradition pflanzlicher Natur ist. Insoweit liegt eine sachlich begründete, aber
abschließende Sonderregelung für traditionelle pflanzliche Arzneimittel vor. Aus dem
von der Klägerin herangezogenen Konsultationspapier der Generaldirektion der
europäischen Kommission vom 14. Februar 2008 zu der Frage einer möglichen
Ausdehnung der Registrierung auf andere Arten von Arzneimitteln ist vorliegend kein
rechtlich beachtliches Kriterium abzuleiten, weil eine gesetzgeberische Maßnahme
sich bislang im Vorbereitungsstadium befindet.

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Der Rechtssache kommt auch keine grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 124 Abs.
2 Nr. 3 VwGO zu. Die von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen lassen sich
unter Heranziehung der anerkannten Auslegungsmethoden und unter Einbeziehung
der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung ohne Weiteres dem Gesetz
entnehmen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

28

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG (vgl.
Beschluss vom 17. Dezember 2008 - 13 E 1571/08 -, juris).

29

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.