Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-17, Aktenzeichen 1 B 267/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0717.1B267.08.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung
geändert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme
der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdever-fahren auf 2.500,- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die rechtzeitig eingelegte und begründete sowie den Anforderungen des § 146 Abs. 4
Satz 3 VwGO genügende Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die von der
Antragsgegnerin gegen den stattgebenden Beschluss vorgebrachten und für den Senat gemäß
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgeblichen Gründe führen zur Abänderung der angefochtenen
Entscheidung und zur Ablehnung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Anordnung.

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Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin vorläufig untersagt,

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die ihr zugewiesene und noch nicht besetzte Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A9
(mittlerer Dienst) mit Amtszulage mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung
des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden
worden ist.

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Zur Begründung hat es ausgeführt: Die zugunsten der Beigeladenen getroffene
Beförderungsentscheidung der Antragsgegnerin sei voraussichtlich rechtsfehlerhaft, weil sie
den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht hinreichend berücksichtigt habe.
Die Antragsgegnerin habe rechtsfehlerhaft wegen der gegen den Antragsteller verhängten
Disziplinarstrafe ein Beförderungsverbot bis zum April 2008 angenommen. Ein gesetzliches
Beförderungsverbot bestehe gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 BDG nicht mehr, da die Bezüge des
Antragstellers im Rechtssinne letztmals im September 2007 gekürzt worden seien. Der Erlass
des Bundesministeriums des Inneren - BMI - vom 8. Juni 2004 könne dem Antragsteller
nicht entgegengehalten werden, da der lediglich eine Verwaltungsvorschrift ohne
Außenwirkung darstelle, so dass die Antragsgegnerin ohne Gesetzesgrundlage von dem in
Art. 33 Abs. 2 GG verbürgten Leistungsgrundsatz abgewichen sei. Nach diesem Erlass sei
über eine Beförderung eines Beamten nach Verhängung einer Disziplinarmaßnahme in
pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Gemäß Ziffer 2 b dieses Erlasses solle sich nach
Ablauf des Monats, an dem die Dienstbezüge zuletzt gekürzt worden sind, regelmäßig eine
Bewährungszeit von sechs Monaten anschließen. Zwar könne durch eine im Einzelfall
getroffene Entscheidung von der an sich möglichen Beförderung mit der Begründung
abgesehen werden, der Beamte habe sich nicht bewährt; eine solche Einzelfallentscheidung
liege im Schreiben der Antragsgegnerin vom 11. Dezember 2007 aber nicht vor.

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Mit ihrer Beschwerde macht die Antragsgegnerin hiergegen im Kern Folgendes geltend:
Sie habe sich unter Ausübung ihres Ermessens mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 dafür
entschieden, dass sich im Fall des Antragstellers eine Bewährungszeit von sechs Monaten an
den Ablauf der Disziplinarmaßnahme anschließen solle. Sie sei eben nicht von einem
Beförderungsverbot des Antragstellers ausgegangen. Der Erlass des BMI vom 8. Juni 2004
habe auch keiner gesetzlichen Grundlage bedurft. Den Ausführungen des Gerichts sei nicht zu
entnehmen, warum die Berücksichtigung disziplinarer Vorwürfe bei der Prüfung der
Bewährung für ein Beförderungsamt einen Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz darstellen
solle.

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Dieses Vorbringen stellt die Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses durch-greifend in
Frage.

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Zutreffend ist allerdings die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der für den Erlass
einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund hier vorliege, weil die
Antragsgegnerin eine beförderungsgleiche Einweisung in ein Amt mit höherem
Endgrundgehalt des Beigeladenen auf dem ihm bereits übertragenen Dienstposten
(Topfwirtschaft) konkret beabsichtige und in diesem Fall der behauptete
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ohne die erstrebte einstweilige Anordnung
leer zu laufen drohe. Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, es sei auch ein
Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294
ZPO glaubhaft gemacht, ist dagegen nicht zu folgen.

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In Fällen der Konkurrenz von Beförderungsbewerbern ist ein Anordnungsanspruch
gegeben, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach-
und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn getroffene
Auswahl- und Beförderungsentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist,
weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Der
Bewerbungsverfahrensanspruch enthält vor allem das Recht, dass der Dienstherr bei
konkurrierenden Beförderungsbewerbungen die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33
Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz)
vorzunehmen hat. Vor diesem Hintergrund ist der Bewerbungsverfahrensanspruch
grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf
ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber
zwingend seinem/seinen Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Der Anspruch ist
dagegen nicht sicherungsfähig, wenn die Berücksichtigung des übergangenen Bewerbers aus
Rechtsgründen außer Betracht bleibt.

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Vgl. Senatsbeschlüsse vom 12. Mai 2003 - 1 A 1759/02 -, ZBR 2004, 178 f., und vom 24.
Mai 2002 - 1 B 751/02 -, NVwZ-RR 2003, 135.

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Der so beschriebene Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist vorliegend
jedoch nicht verletzt und deswegen eine Sicherung dieses Anspruchs durch Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes nicht geboten.

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Die Antragsgegnerin hat die in § 23 und § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG einfachrechtlich für
Bundesbeamte konkret niedergelegten Grundsätze der Bestenauslese nicht missachtet. Danach
sind Beförderungen nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Im
vorliegenden Fall liegt der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ein Bewerbervergleich
auf der Grundlage der letzten Regelbeurteilung, hier aktuelle Beurteilung zum Stichtag 1.
Oktober 2006, und eines aktuellen Leistungsnachweises zum Stichtag 1. Oktober 2007 gemäß
Ziffer 4.1 der Richtlinien für die Beförderung der Beamtinnen/Beamten im
Bundesgrenzschutz vom 28. Januar 1998 zugrunde. Mit diesen fachlichen
Leistungsbeurteilungen sind Antragsteller und Beigeladener jeweils gleich gut beurteilt
worden, nämlich mit der Spitzennote.

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Allerdings ist die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass der Beigeladene besser für das
Beförderungsamt geeignet ist, aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Der
Antragsgegnerin steht insofern ein Beurteilungsspielraum zu, wie sich ein Bewerber in dem
angestrebten Amt bewähren wird. Jene prognostische Einschätzung ist nur dann gerichtlich zu
beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche
Rahmen - hier der Grundsatz der Bestenauslese - verkannt worden ist oder wenn von einem
unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder
sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1993 - 2 C 19.91 -, NVwZ-RR 1993, 257 ff.; Urteil
vom 27. November 1980 - 2 C 38.79 -, BVerwGE 61, 176 ff.

15

Grundsätzlich gilt für Beförderungen im Rahmen der sog. Topfwirtschaft, dass die
fachliche Eignungsprognose bezogen auf die Anforderungen des höheren Statusamts aus der
letzten dienstlichen Beurteilung zu treffen ist. Sie korrespondiert - wegen der
Besonderheit der sog. Topfwirtschaft, dass die Bewerber auf den von ihnen bereits
wahrgenommenen Dienstposten befördert werden und sich daher nicht um höherwertige
Dienstposten bewerben müssen -, regelmäßig mit der Leistungsbewertung auf dem bereits
wahrgenommenen Dienstposten.

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Vgl. Senatsbeschluss vom 6. September 2007 - 1 B 754/07 -.

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Der Begriff der Eignung im Sinn des Art. 33 Abs. 2 GG umfasst neben der fachlichen
aber auch die persönliche Eignung der Beförderungsbewerber. Im vorliegenden Fall durfte die
Antragsgegnerin rechtsfehlerfrei bei der Eignungsprognose hinsichtlich des Antragsstellers
die durch Urteil des Verwaltungsgerichts Münster - 20 K 5571/03.BDG - vom 31. März 2006
verhängte Disziplinarmaßnahme, nämlich Kürzung der Dienstbezüge um 5 v.H. für 18
Monate, als derzeit noch eignungsmindernd berücksichtigen. Es ist in der Rechtsprechung
anerkannt, dass schon die Eröffnung eines nicht von vornherein aussichtslosen
Disziplinarverfahrens Zweifel an der persönlichen Eignung eines Beamten wecken kann.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 1992 - 2 B 56.92 -, Buchholz 236.1 § 42
SG Nr 1; Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32.85 -, Buchholz 236.1 § 31 SG Nr. 21; OVG
NRW, Beschluss vom 21. Februar 2005 - 6 B 1946/04 - und Beschluss vom 11. Mai 2005 -
1 B 301/05 -, RiA 2005, 253 m.w.N.

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Endet das Disziplinarverfahren mit einer Gehaltskürzung, so greift für die Dauer der
Disziplinarmaßnahme das Beförderungsverbot des § 8 Abs. 4 BDG. Ist die Maßnahme
bereits vollzogen und eine gesetzliche Beförderungssperre abgelaufen, so stellt sich die Frage
einer wiedergewonnenen persönlichen Eignung neu, wenn auch nicht ohne mögliche
Fortwirkung des vorangegangenen Disziplinarverfahrens. Die äußerste Grenze des dem
Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums stellt erst das nach Disziplinarmaßnahmen
gestaffelte Verwertungsverbot des § 16 Abs. 1 BDG dar, auf welches das Verwaltungsgericht
in dem angefochtenen Beschluss nicht eingegangen ist. Hiervon ausgehend darf die Kürzung
der Dienstbezüge erst nach Ablauf von 3 Jahren nach Unanfechtbarkeit der Entscheidung über
die Disziplinarmaßnahme bei Personalmaßnahmen zwingend nicht mehr berücksichtigt
werden. Diese Frist ist vorliegend noch nicht abgelaufen. Sie hat mit dem 31. März 2006
begonnen und endet folglich am 31. März 2009.

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Die Antragsgegnerin hat zur Begründung einer sechsmonatigen Bewährungszeit nach
letztmaliger Vollstreckung der Gehaltskürzung in ihrem Schreiben vom 11. Dezember 2007
rechtsfehlerfrei den Erlass des BMI vom 8. Juni 2004 bezüglich laufbahnrechtlicher
Auswirkungen von Disziplinarmaßnahmen herangezogen und ist für den konkreten Einzelfall
zum Ergebnis gelangt, dass keine Gründe für eine Verkürzung dieses Zeitraums vorliegen.
Diese an den Erlass des BMI vom 8. Juni 2004 anknüpfende Einschätzung der
Antragsgegnerin ist zunächst rechtlich nicht deswegen zu beanstanden, weil der Erlass
seinerseits rechtswidrig wäre. Das ist aller Voraussicht nach nicht der Fall. Zunächst bedurfte
es für den zitierten Erlass keiner besonderen gesetzlichen Grundlage. Mit der Aufstellung von
„Bewährungszeiten" konkretisiert der Erlass vielmehr den oben dargestellten
Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin hinsichtlich der Feststellung der Eignung für ein
Beförderungsamt (Bewährung). Inhaltlich bestehen gegen die Bestimmungen des Erlasses
keine rechtlichen Bedenken. Soweit dort die Entscheidung über die Beförderung nach
Verhängung einer Disziplinarmaßnahme als „Ermessensentscheidung" charakterisiert wird,
ist damit ersichtlich der auf die Eignung bezogene Beurteilungsspielraum gemeint. Auch
gegen die hier einschlägige Regelung in Ziffer 2 b des Erlasses bestehen keine
durchgreifenden Bedenken. Eine im Regelfall anzuwendende weitere Bewährungszeit von
sechs Monaten nach Ablauf der Kürzung der Bezüge unter Beachtung des
Verwertungsverbots aus § 16 Abs. 1 BDG erscheint nicht grundsätzlich verfehlt, die
erforderliche Eignungsbewertung generalisierend vorzuzeichnen. Der Dienstherr darf sich
vorbehalten, im Regelfall über eine wiedergewonnene Beförderungseignung erst nach Ablauf
einer gewissen weiteren Zeitspanne nach Ablauf der Disziplinarmaßnahme zu befinden und
den Beamten und seine Amtsführung ohne unmittelbare Einwirkung einer
Disziplinarmaßnahme zu beobachten. Diese Zeitspanne ist im Fall der Gehaltskürzung mit
sechs Monaten nicht übermäßig lang bemessen, zumal wenn wie hier die durch das
gesetzliche Verwertungsverbot von 3 Jahren gezogene Grenze deutlich unterschritten wird.

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Ferner ist die Auferlegung einer sechsmonatigen Bewährungszeit auch gemessen an den
Umständen des vorliegenden Falles nicht sachwidrig oder unverhältnismäßig. Sie trägt zum
einen der Schwere der vom Antragsteller über einen gewissen Zeitraum begangenen
Dienstpflichtverletzungen angemessen Rechnung. Diese haben überwiegend einen
dienstlichen Bezug aufgewiesen und hinsichtlich des Anschuldigungspunktes „verspätete
Abführung von vereinnahmten Geldern für die Ausstellung von Passersatzpapieren" den
Kernbereich der Pflichten eines Bundespolizeibeamten betroffen. Das Disziplinargericht hat
die Schwere des Dienstvergehens und den damit einhergehenden Vertrauensverlust des
Dienstherrn und der Allgemeinheit in die Zuverlässigkeit des Antragstellers als „erheblich"
gewertet. Zum anderen ist zwar auch die Dauer des Disziplinarverfahrens in die
Gesamtwürdigung des Falles einzubeziehen. Letztere gebietet hier aber nicht zwingend eine
Abweichung vom Regelfall. Denn die übermäßig lange Dauer des Disziplinarverfahrens
wurde umfänglich schon bei der Bestimmung der Disziplinarstrafe zugunsten des
Antragstellers berücksichtigt. So wurde eine mildere Maßnahme als die nach Auffassung des
Disziplinargerichts eigentlich angezeigte Zurückstufung festgesetzt, nämlich Gehaltskürzung
für die Dauer von 1,5 Jahren. Durch diese Milderung der Disziplinarmaßnahme haben sich die
Folgen des Disziplinarverfahrens auch im Hinblick auf die Aufstiegsmöglichkeiten des
Antragstellers erheblich gemindert. Es galt im Vergleich zur Zurückstufung eine erheblich
kürzere gesetzliche Beförderungssperre, und das Verwertungsverbot wird wesentlich früher
eintreten. Hierdurch verliert der Fall seine im ersten Anschein bestehende Atypik bezüglich
der 1998 entdeckten Dienstverfehlungen und der noch nicht wiedererlangten
Beförderungseignung.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind aus Billigkeitsgründen von diesem selbst zu
tragen, weil er keinen (rechtsgültigen) Antrag gestellt und sich somit keinem eigenen
Kostenrisiko ausgesetzt hat. Das gilt auch für das Verfahren I. Instanz. Die dort vom
Beigeladenen verfasste Email war jedenfalls mangels digitaler Signatur nicht geeignet, eine
rechtsgültige Prozesserklärungen abzugeben, vgl. § 55a Abs. 1 VwGO. Die Höhe des
Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG.

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Der Beschluss ist unanfechtbar ( § 152 Abs. 1 VwGO).

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