Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2015-03-03, Aktenzeichen 10 U 62/14

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 16. Mai 2014, Az.: 7 O 429/08, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

a. Die Klage wird abgewiesen.

b. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 347.088,26 EUR nebst Jahreszinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. August 2011 zu zahlen.

c. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

3. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

4. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

5. Das Urteil erster Instanz ist, soweit die Berufung der Klägerin zurückgewiesen wurde, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das Berufungsurteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung aus dem Berufungsurteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Berufungsstreitwert:

658.892,55 EUR

(Berufung der Klägerin:

513.996,02 EUR

Berufung der Beklagten:

144.896,53 EUR)

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche wegen Mehrkosten durch eine Selbstvornahme sowie wegen einer Bauzeitverzögerung nach einem gekündigten Bauvertrag über Fensterbauarbeiten geltend; die Beklagte begehrt widerklagend die Zahlung von Werklohn für erbrachte und für nicht erbrachte Leistungen.

2

Die klagende Kommune, die eine neue Sporthalle errichtete, beauftragte die Beklagte nach vorangegangener öffentlicher Ausschreibung am 9. Mai 2006 in zwei Aufträgen sowie in einem Zusatzauftrag vom 26. Oktober 2006 auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 26. März 2006 mit den Fensterbauarbeiten. Dabei vereinbarten die Parteien die Geltung der VOB/B. Wesentlicher Teil des Vertrags war die Errichtung der Glasfassade. Die Beklagte begann Ende 2006/Anfang 2007 mit den Fassadenarbeiten. Nachdem es Anfang März 2007 zunächst zu Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich des Einbaus der Verglasung gekommen war, monierte die Klägerin Ende März 2007 nach Einschaltung eines Privatsachverständigen verschiedene Mängel. Mit Anwaltsschreiben vom 29. März 2007 forderte die Klägerin die Beklagte auf, bis zum 31. März 2007 die Absturzgefahr der vertikalen Verglasung oberhalb der Eingangsöffnung zu beseitigen. Zugleich forderte die Klägerin die Beklagte zur Beseitigung folgender, als gravierend bezeichneter Mängel bis zum 5. April 2007 auf:

3

- Im Eingangsbereich der Südfassade bestehe die Gefahr, dass die vertikale Verglasung oberhalb der Eingangsöffnung abzustützen drohe, da die vertikale Sicherung der Glasfassade nur mittels mangelhafter Punkthalterungen gehalten werde.

4

- Es fehlten prüffähige statische Nachweise der Pfosten-Riegel-Konstruktion sowie deren Kreuz- und T-Verbindungen. Diese Verbindungen seien mittels zwei Riffel-Rundholzdübeln formschlüssig verleimt. Der erforderliche Kraftschluss sei nicht vorhanden. Es bestehe die Gefahr des Abreitens und des Abscherens der vertikalen Holzkonstruktion. Riffel-Dübel aus Buche seien nicht zulässig.

5

Nach der vertraglichen Vereinbarung unter Ziffer 5.3 Statik und Ziffer 5.3.1 sei für jede Fassade ein prüffähiger statischer Nachweis für die Tragstruktur und deren Anbindung an den Rohbau geschuldet. Die Beklagte werde daher aufgefordert, prüffähige statische Nachweise vorzulegen und das CE-Kennzeichen nachzuweisen. Außerdem sei der erforderliche Kraftschluss an den Kreuz- und T-Verbindungen herzustellen. Es dürfe kein Buchenholz verwendet werden.

6

- Die Wärmeschutzverglasung entspreche nicht den vertraglichen Vereinbarungen. Dem g-Wert (solare Zugewinne) fehle eine zugesicherte Eigenschaft von -10 %. Die Glasaufbauten entsprächen nicht dem Leistungsverzeichnis und den anerkannten Regeln der Technik, da sich die Beschichtung der Isolierglasoberfläche auf der Fläche 2 befinde. Die Beklagte habe daher die Verglasungen wie vertraglich vereinbart herzustellen. Bei der vereinbarten Wärmeschutzverglasung müsse die innere und nicht die äußere Scheibe beschichtet sein.

7

Für den Fall der Nichteinhaltung einer der beiden Fristen wurde die Auftragsentziehung angedroht.

8

Nachdem am 30. März 2007 ein gemeinsamer Ortstermin stattgefunden und die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 3. April 2007 an die Beklagte festgehalten hatte, dass die Beklagte bis zum 4. April 2007 eine Mitteilung über den weiteren zeitlichen Ablauf der Bauarbeiten und der Vorlage der Statik und des Nachweises des g-Wertes zugesagt habe, monierte die Klägerin gegenüber der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 12. April 2007, dass diese die Zusage vom 30. März 2007 nicht eingehalten habe, da ein Bauzeitenplan nicht bis zum 4. April 2007 vorgelegt worden sei. Zudem habe die Beklagte die in den Aktennotizen Nr. 38 und 39 gesetzten Termine zur Montage der Shed-Fassaden-Kabel, zum Verleisten der Fassaden und zur Montage der Stahlschwerter der Fassade Nord, Ost und Süd nicht eingehalten. Die Klägerin setzte der Beklagten eine „Nachfrist“ bis zum 16. April 2007 zur Vorlage

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- der prüffähigen Statik der Gläser, Konstruktion, Auflagerpunkte und kraftschlüssigen Verbindung der quer- und senkrechten Riegel, auch für die Shed-Fassaden,
- des Nachweises des g-Wertes und
- des Planes über den weiteren zeitlichen Ablauf der Bauarbeiten.

10

Für den Fall des ergebnislosen Fristablaufs wurde die Auftragsentziehung angedroht.

11

Die Beklagte teilte mit Telefax vom 14. April 2007 mit, dass die Pläne und Daten der Verbinder zur Glaslastabtragung am 13. April 2007 an den Prüfstatiker geschickt worden seien. Die restliche Statik sei derzeit noch beim Statiker und werde nach Erhalt (bis Mitte/Ende KW 16) sofort an den Prüfstatiker weitergeleitet werden. Die Glasstatik der Scheiben sei an den Prüfstatiker geschickt worden.

12

Mit Anwaltsschreiben vom 18. April 2007 entzog die Klägerin der Beklagten den Auftrag und forderte die Beklagte zur gemeinsamen Feststellung des Leistungsstands am 23. April 2007 auf.

13

Die Beklagte teilte der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 30. April 2007 mit, dass die ausgesprochene Auftragsentziehung nicht gerechtfertigt sei, und erklärte ihrerseits die Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung wegen der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung. Zudem erklärte die Beklagte die Bereitschaft, die vorhandenen Mängel zu beseitigen.

14

Am 23. Mai 2007 beauftragte die Klägerin ein anderes Unternehmen, die Firma V. GmbH & Co. KG, mit dem Abriss und der Neuherstellung der Glasfassade. Am 8. Juni 2007 setzte sie die Beklagte davon in Kenntnis.

15

Am 15. Juli 2011 ging bei der Klägerin die Schlussrechnung der Beklagten vom 8. Juni 2011 ein, mit welcher die Beklagte 387.251,54 EUR für die bis zur Kündigung erbrachten und nicht erbrachten Leistungen verlangte. Mit Telefax vom 15. September 2011 leitete die Klägerin der Beklagten ein Schreiben ihrer Architekten vom 14. September 2011 weiter. Mit Anwaltsschreiben vom 26. September 2011 rügte die Klägerin gegenüber der Beklagten, dass die Berechnung nicht prüfbar sei.

16

Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Leistungen der Beklagten gravierende Mängel aufgewiesen hätten. Eine Beseitigung dieser Mängel sei nur durch vollständige Neuherstellung möglich gewesen. Die von der Beklagten erbrachten Leistungen seien wegen dieser gravierenden Mängel weitgehend wertlos gewesen. Die Beklagte sei auch in der Folgezeit nicht in der Lage gewesen, den Standsicherheitsnachweis für die Fassade zu erbringen. Die Klägerin könne daher Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Restes verlangen. Der Schaden ergebe sich aus den Mehrkosten, der durch den Abbau der Teilleistungen der Beklagten sowie aus den Kosten für den Neubau der geschuldeten Fassade und die Mängelbeseitigung an den Einzelfenstern entstanden seien. Diese Kosten beliefen sich auf 245.621,95 EUR brutto. Hinzu kämen die Kosten für den Privatsachverständigen Prof. Dr. h.c. L. in Höhe von 23.405,52 EUR sowie weiteren 23.800,00 EUR. Die Beklagte habe ferner die zusätzlich angefallenen Architektenkosten in Höhe von 5.580,24 EUR, Kosten des Prüfstatikers in Höhe von 5.148,00 EUR, Gutachterkosten des Ingenieurbüros Y in Höhe von 3.141,60 EUR sowie Gutachterkosten des Ingenieurbüros Z. in Höhe von 4.307,80 EUR zu ersetzen. Abzuziehen seien insgesamt 8.369,87 EUR für Einzelfenster.

17

Ferner habe die Beklagte den Schaden zu ersetzen, der sich aus einer Bauzeitverzögerung von neun Monaten ergebe. Nach der im Auftrag vereinbarten Bauzeit sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die Leistungen bis März 2007 fertigzustellen. Die Klägerin habe vorgesehen gehabt, die Sporthalle spätestens zum Beginn des Schuljahres im September 2007 zu eröffnen. Nach dem mit der Firma V. GmbH & Co. KG geschlossenen Vertrag hätte die Eröffnung im Juni 2008 erfolgen können. Infolge gravierender Vertragsverletzungen der Firma V. und der erneuten Ausschreibung und Vergabe habe die Sporthalle erst im September 2009 in Benutzung genommen werden können. Von der Bauzeitverzögerung von insgesamt 21 Monaten habe die Beklagte mindestens 9 Monate zu vertreten. Sie habe daher 43 % der Folgeschäden zu vertreten, die daraus resultierten, dass die ausführenden Planer und Handwerker wegen der Bauzeitverzögerung berechtigt Mehrkosten geltend gemacht hätten.

18

Die Klägerin hat beantragt:

19

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 340.641,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 271.385,84 EUR seit dem 30.07.2008 und aus 69.113,19 EUR ab Rechtshängigkeit der Klageerweiterung zu zahlen.

20

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtliche von ihr verursachten Mehrkosten in der Folge der Bauzeitverzögerung vom März 2007 bis zum Juni 2009 für das Bauvorhaben Neubau Sporthalle in B. zu ersetzen hat, soweit diese Mehrkosten in der Ziff. 1 des vorstehenden Klageantrags noch nicht enthalten sind.

21

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.188,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

22

Die Beklagte hat beantragt:

23

Die Klage abzuweisen.

24

Widerklagend hat sie beantragt:

25

Die Klägerin wird auf die Widerklage hin verurteilt, an die Beklagte 387.251,54 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über Basiszins p.a. seit 15.08.2011 zu bezahlen.

26

Die Klägerin hat beantragt:

27

die Widerklage abzuweisen.

28

Die Beklagte hat vorgetragen, dass die von der Klägerin ausgesprochene Auftragsentziehung unwirksam sei. Sie sei daher in eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B umzudeuten.

29

Die Auftragsentziehung sei fehlerhaft. Die Klägerin habe keine ordnungsgemäße Androhung der Auftragsentziehung ausgesprochen. Die Androhung im Schreiben vom 12. April 2007 beziehe sich ausschließlich auf die dort genannten Forderungen. Diese würden aber weder von § 4 Nr. 7 noch von § 5 Nr. 4 VOB/B erfasst. Zudem habe die Klägerin keinen fälligen Anspruch auf die genannten Forderungen gehabt. Es habe lediglich ein Anspruch auf Vorlage von Werkstattzeichnungen bestanden, nicht hingegen auf die Vorlage statischer Berechnungen. Allerdings hätte die Klägerin der Beklagten zunächst die ihr vorliegende Statik übergeben müssen. Da dies nicht erfolgt sei, sei die Fristsetzung der Klägerin wirkungslos gewesen. Ein Anspruch der Klägerin auf Nachweis des g-Wertes und auf Vorlage des Bauzeitenplans habe nicht bestanden.

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Im Übrigen verstoße § 4 Nr. 7 VOB/B gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.

31

Doch auch bei wirksamer Auftragsentziehung stünden der Klägerin keine Schadensersatz- oder Aufwendungsersatzansprüche zu, da sie der Beklagten keine Gelegenheit zur Nacherfüllung eingeräumt habe, obwohl diese ausdrücklich ihre Bereitschaft erklärt habe, die vorhandenen Mängel zu beseitigen. Entgegen der Auffassung der Klägerin hätten alle Mängel durch Nacharbeiten oder Ertüchtigungsarbeiten beseitigt werden können.

32

Ferner sei die Berechnung der Klageforderung unschlüssig. Es sei nicht erkennbar, welche Beträge den Mehrkosten der Restfertigstellung zuzuordnen seien und welche den Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln.

33

Die Beklagte habe nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen. Dieser Anspruch werde mit der Widerklage geltend gemacht. Das (Brutto-)Entgelt für die erbrachten Leistungen in Höhe von 242.355,01 EUR sowie der Nettobetrag von 145.896,53 EUR für die nicht erbrachten Leistungen ergebe sich aus der Schlussrechnung, welche die Klägerin am 15. Juli 2011 erhalten habe. Darin seien auch die ersparten Aufwendungen mit pauschal 1.000,00 EUR berücksichtigt. Die Rüge der Klägerin vom 26. November 2011, dass die Schlussrechnung nicht prüfbar sei, sei verspätet. Das am 15. September 2011 übersandte Schreiben der Streithelferin vom 14. September 2011 enthalte keine Rüge der fehlenden Prüfbarkeit.

34

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Tübingen vom 16. Mai 2014, Az.: 7 O 429/08, verwiesen.

35

Das Landgericht hat mit diesem Urteil die Beklagte nach Einholung von Sachverständigengutachten verurteilt, an die Klägerin 23.405,53 EUR nebst Zinsen sowie 1.656,48 EUR an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Widerklage hat das Landgericht die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 229.664,87 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage und die Widerklage abgewiesen.

36

Ein Anspruch der Klägerin nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B komme nicht in Betracht. Ein Anspruch nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B scheitere bereits an fehlendem schlüssigem Vortrag zu den Fertigstellungskosten.

37

Die Klägerin sei allerdings zur Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund berechtigt gewesen, da die Beklagte unstreitig eine prüffähige Statik nicht vorgelegt habe. Nach dem Bauvertrag sei die konstruktive Detailierung der Verglasung alleinige Aufgabe der Beklagten. Sofort nach Auftragserteilung habe die Beklagte Ausführungs- und Werkstattzeichnungen sowie Statik auf Grundlage der vorliegenden Statik und Planung anzufertigen gehabt. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass sie von der Klägerin nicht die erforderlichen Unterlagen erhalten habe. Die fehlende Vorlage einer vollständigen prüffähigen Statik stelle eine so grobe Störung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses dar, dass der Klägerin eine Fortsetzung des Vertrags nicht zuzumuten gewesen sei.

38

Doch auch wenn man eine Berechtigung zur Kündigung aus wichtigem Grund verneinen würde, käme eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B in Betracht, da die Vorgehensweise nach § 4 Nr. 7 VOB/B nicht nur dann möglich sei, wenn sich die fehlerhafte Anfertigung von Unterlagen in einem Baumangel manifestiere, sondern auch, wenn die Leistung selbst fehlerhaft sei.

39

Gleichwohl könne die Klägerin die Mehrkosten für die Erstellung der Fassadenarbeiten nach Kündigung des Bauvertrages nicht verlangen. Die von der Klägerin gerügten Mängel hätten nicht zur Auftragsentziehung geführt. Vielmehr habe die Klägerin die Kündigung allein auf die fehlende Vorlage einer prüffähigen Statik, den fehlenden Nachweis des g-Wertes und den fehlenden Bauzeitenplan gestützt. Hinsichtlich der Mängel, derentwegen nicht gekündigt worden sei, stehe der Beklagten weiterhin ein Nachbesserungsrecht zu. Unstreitig habe die Klägerin die Beklagte aber nicht unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Eine Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen. Nach der Beweisaufnahme sei nicht davon auszugehen, dass eine Mängelbeseitigung einzig durch Abriss und Neuherstellung möglich gewesen sei.

40

Die Klägerin habe daher lediglich Anspruch auf Zahlung von 23.405,53 EUR gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B. Bei dem Betrag handele es sich um die Gutachterkosten des Sachverständigen Prof. Dr. h.c. L., die die Klägerin habe aufwenden müssen, um die an der baulichen Anlage entstandenen Schäden festzustellen. Die weiteren Kosten des Sachverständigen L. in Höhe von 23.800,00 EUR könne die Klägerin indes nicht als Schadensersatz verlangen, da diese Kosten für das während des Verfahrens erstellte Privatgutachten bei objektiver verständiger Sicht nicht erforderlich gewesen seien. Das gleiche gelte für die Kosten des Ingenieurbüros Y sowie des Ingenieurbüros Z. Die Kosten des Prüfstatikers B. beträfen eine sowieso einzuholende bautechnische Prüfbestätigung. Die zusätzlichen Kosten der Architekten der Klägerin seien nicht erstattungsfähig, weil die Klägerin der Beklagten keine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt habe.

41

Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Verzögerungsschadens zu. Ausführungsfristen seien vertraglich nicht vereinbart worden. Die Klägerin habe daher auch keinen Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz der weiteren infolge der Bauzeitverzögerung verursachten Kosten.

42

Die Widerklage sei in Höhe von 229.664,87 EUR begründet. Dieser Betrag stehe der Beklagten für bereits erbrachte Leistungen zu. Für die noch nicht erbrachten Leistungen stehe ihr hingegen kein Anspruch zu, da die Klägerin zur Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B berechtigt gewesen sei. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass die von der Beklagten erbrachten Leistungen völlig wertlos gewesen seien. Auch die unstreitig vorliegende Mangelhaftigkeit habe nicht den Verlust des Werklohnanspruchs zur Folge. Die Klägerin habe der Beklagten keine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt und auch keine Gelegenheit gegeben, die Mängel nachzubessern. Etwaige Gewährleistungsansprüche könne die Klägerin dem Werklohnanspruch daher nicht entgegenhalten.

43

Sie könne dem Anspruch der Beklagten auch nicht den Einwand der mangelnden Prüffähigkeit der Rechnung vom 8. Juni 2011 entgegenhalten. Der Einwand sei erst am 26. September 2011 und damit nach Ablauf der Frist von zwei Monaten erfolgt, innerhalb der der Einwand hätte erhoben werden müssen. Die am 15. September 2011 an die Beklagte weitergeleitete Stellungnahme der Architekten stelle keine wirksame Rüge der fehlenden Prüffähigkeit dar.

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Nicht begründet sei die Widerklage, soweit die Beklagte Werklohn hinsichtlich der Nachträge 1 und 5 geltend mache, da die Beklagte die Begründetheit insoweit nicht dargelegt habe.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

46

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie erstrebt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 274.331,15 EUR nebst Zinsen. Auch der Feststellungsantrag sei begründet. Die Widerklage sei hingegen abzuweisen.

47

Die Klageänderung sei aufgrund des Rechtsstreits der Klägerin mit der Streithelferin sachdienlich. Architektenmehrkosten wegen wiederholter Architektenleistungen im Zusammenhang mit der Vergabe an die Firma V. GmbH & Co. KG würden nicht mehr geltend gemacht.

48

Die Parteien hätten Ausführungsfristen vereinbart. Wie sich aus Seite 17 des Leistungsverzeichnisses ergebe, sei die Beklagte verpflichtet gewesen, sofort nach Auftragserteilung Ausführungs- und Werkstattzeichnungen sowie Statik auf der Grundlage der vorliegenden Statik und Planung anzufertigen. Mit Schreiben vom 28. April 2006 habe die Beklagte die Arbeitszeit auf der Baustelle mit 40 Tagen angegeben. Ausführungsfristen seien damit klar und deutlich zum Ausdruck gebracht und vereinbart worden.

49

Die Beklagte hafte wegen Planungs- und Ausführungsfehlern, die mit einem gravierenden Bauüberwachungsfehler der Streithelferin einhergingen. Die Beklagte habe entgegen den Vorgaben in der Baugenehmigung und der Baugenehmigungsurkunde den Fassadenbau ohne statische Berechnung und ohne Prüfstatik und Baufreigabe mit unvollständigen und nicht frei gegebenen Plänen begonnen.

50

Das Urteil des Landgerichts sei fehlerhaft, weil sich das Landgericht nicht mit dem umfangreichen Vortrag zu der von der Beklagten geschuldeten Planung nebst Fassadenstatik auseinandergesetzt habe. Auch der Gerichtsgutachter habe dies nicht berücksichtigt.

51

Die Vorgaben auf Seiten 10, 12, 16, 17 f., 20 und 23 des Leistungsverzeichnisses ergäben, dass die entscheidungserheblichen Planungsleistungen auf die Beklagte übertragen worden seien. Das Landgericht habe die Zusammenhänge mit der Fassadenstatik nicht erfasst. Der Gerichtssachverständige habe dies mangels eigener Kompetenz einfach ignoriert. Absolut inakzeptabel seien die Ausführungen des Gerichtssachverständigen zu der Behauptung, es wäre eine Nacherfüllung ohne Neuherstellung möglich gewesen. Der Sachverständige St. sei zur Beantwortung dieser Frage der falsche Sachverständige gewesen. Das Landgericht hätte daher einen anderen, geeigneten Sachverständigen beauftragen müssen. Der Sachverständige St. habe sich mit den zahlreichen, durch diverse Gutachten belegten Einwendungen der Klägerin nicht auseinandergesetzt und überdies ohne eigene Sachkenntnis Ausführungen des von der Beklagten beauftragten Privatsachverständigen X. übernommen, obwohl er dessen statische Berechnungen nicht überprüft habe. Tatsächlich sei die statische Konstruktion der Beklagten völlig unzureichend gewesen. Die Folge sei, dass die Fassade statisch nicht zu ertüchtigen gewesen sei.

52

Da die Sachaufklärung völlig unzureichend gewesen sei, habe keine Entscheidungsreife vorgelegen.

53

Die Auftragsentziehung vom 18. April 2007 verweise auf das Schreiben vom 12. April 2007. Mit dieser Mahnung sei die Beklagte außer wegen den Mängeln auch wegen nicht eingehaltener Ausführungsfristen mit der Androhung der Auftragsentziehung gemahnt worden. Demgemäß seien auch diese Kündigungsgründe Inhalt der Auftragsentziehung vom 18. April 2007 geworden. Entgegen ihren Zusagen habe die Beklagte weder bis zum 4. April 2007 einen Bauzeitenplan vorgelegt noch die in den Aktennotizen Nr. 38 und 39 gesetzten Termine eingehalten. Dieses eklatant vertragswidrige Verhalten der Beklagten sei nicht mehr akzeptabel gewesen, weshalb ihr eine Nachfrist bis zum 16. April gesetzt worden sei. Die von der Beklagten geschuldeten Planungsleistungen seien unmittelbar nach Auftragserteilung geschuldet gewesen, das heißt spätestens nach Auftragsklarheit im Oktober 2007. Auch dabei handele es sich um eine Ausführungsfrist.

54

Bis zur Auftragsentziehung am 18. April 2007 habe die Beklagte die am 12. April 2007 erneut gemahnten Leistungen ebenfalls nicht erbracht. Zudem seien bis dahin auch die am 29. März 2007 gemahnten Mängel nicht beseitigt worden. Auch wegen dieser Mängel sei die Auftragsentziehung erfolgt. Da es sich bei der geschuldeten Fassadenstatik um eine wesentliche vertragliche Leistung der Beklagten gehandelt habe, welche unvollständig und mangelhaft erbracht worden sei, sei ein Kündigungsgrund nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 i.V.m. § 4 Nr. 7 und 8 VOB/B gegeben gewesen. Die Kündigung sei auch deshalb berechtigt gewesen, weil die am 29. März 2007 gerügten Mängel, die in der Mahnung vom 12. April 2007 aufgegriffen worden seien, nicht beseitigt worden seien. Da die in der Mahnung vom 29. März 2007 gerügten Mängel Symptome seien, die überhaupt erst durch den Mangel der nicht erbrachten, aber geschuldeten Planungsleistung Fassadenstatik und Konstruktionszeichnungen entstehen konnten, dürfe nicht einfach zwischen der nicht prüffähigen Statik, der nicht vollständigen prüffähigen statischen Berechnung sowie den nicht vollständigen Werkstattzeichnungen und den Mangelsymptomen getrennt werden. Hätte die Beklagte die geschuldeten Planungsleistungen und Zeichnungen unmittelbar nach Auftragserteilung erbracht, wäre es überhaupt nicht zu den Mangelsymptomen gekommen. Demgemäß schulde die Beklagte Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Höhe des Ersatzes der mangelhaften Leistung durch die mangelfreie Leistung, welche vorliegend die Neuherstellung umfasse.

55

Das Recht der Beklagten, Mängel selbst zu beseitigen, sei durch die am 29. März 2007 gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung, die am 12. April 2007 gesetzten Nachfrist und spätestens durch die Auftragsentziehung vom 18. April 2007 untergegangen. Jedenfalls habe die Klägerin das Recht gehabt, zwischen den Mängelansprüchen zu wählen. Sie habe das Wahlrecht der Selbstvornahme wirksam ausgeübt und die Ersatzunternehmerin Firma V. GmbH & Co. KG beauftragt. Die Angebote der Beklagten zur Nacherfüllung vom 30. April und 25. Mai 2007 seien verspätet. Die Klägerin habe darauf nicht eingehen müssen.

56

Eine Möglichkeit zur Nachbesserung durch Ertüchtigung der Fassaden, die bereits zu 90 % fertig gestellt gewesen seien, habe überhaupt nicht mehr bestanden. Geschuldet gewesen sei eine mangelfreie Fassade nach dem System R. mit den hierfür vorgeschriebenen Verbindungsmitteln. Dies habe die Beklagte nicht hergestellt; das von ihr vorgeschlagene Metallkreuz entspreche weder dem System R. noch sei es eine geeignete Methode zur mangelfreien Herstellung der Fassaden.

57

Die Ausführungen des Gerichtssachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten sowie bei seiner mündlichen Anhörung seien in wesentlichen Punkten fehlerhaft. Insbesondere sei unzutreffend, dass die Beklagte mit der Anlage B 7 einen prüffähigen statischen Nachweis erbracht habe. Die Verwendung der Riffeldübel sei völlig unzureichend. Das gleiche gelte für die völlig unzureichenden Riegel-Rahmen-Verbindungen. In sämtlichen Verbindungsbereichen hätten sich die Verbindungen geöffnet und seien Verleimungen nicht vorhanden gewesen. Schraubenverbindungen in Hirnholz führten zu keiner ausreichenden Stabilität der Verbindung. Keinesfalls habe eine gleichwertige Verbindung zu der vertraglichen vereinbarten Verbindung mittels R.-System vorgelegen. Deshalb habe der Prüfstatiker eindeutig bestätigt, dass die Verbindungen statisch nicht nachweisbar seien. Ein solcher Nachweis liege bis heute nicht vor und sei auch vom Gerichtssachverständigen nicht erbracht worden. Es habe deshalb die Gefahr des Abreitens und des Abscherens der Verbindungen bestanden. Die Beklagte habe auch nicht nach den anerkannten Regeln der Technik gebaut. Danach sei die Verwendung von Riffeldübeln nicht zulässig und mangelhaft. Für diese bestehe auch keine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung.

58

Auch hinsichtlich der Wärmeschutzverglasung habe der Sachverständige die vertraglichen Vereinbarungen ignoriert. Die mangelhafte Ausführung habe nachteilige Auswirkungen. Die Gesamtenergiebilanz der Sporthalle verschlechtere sich um ca. 8 %. Die Beklagte habe hier schlicht und einfach ganz erheblichen Fertigungsaufwand eingespart.

59

Die Fassade sei daher grundlegend neu zu planen und neu zu bauen gewesen. Die Planungsleistungen seien von der Fassadenplanerin Y GmbH und von dem Ingenieurbüro Z. erbracht worden. Diese seien auch zu dem eindeutigen Ergebnis gekommen, dass die von dem Privatsachverständigen der Beklagten Herrn X. vorgeschlagene Fassadensanierung nicht machbar sei.

60

Das Landgericht habe nicht beachtet, dass der Gerichtssachverständige in seinem Gutachten vom 10. Januar 2013 auf Bl. 22 ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass die reinen statischen Betrachtungen und Nachweise zur Dimensionierung von Holz-Querschnitten, von Auflage- und Befestigungsmaterialien und von Schraubenverbindungen dem Statiker obliegen und ergänzend zu berücksichtigen seien. Gleichwohl habe das Landgericht kein weiteres Gutachten eingeholt.

61

Der Gerichtssachverständige habe sich mit seinen Begutachtungen als inkompetent erwiesen.

62

Hinsichtlich der Schadenshöhe hat die Klägerin in der Berufungsbegründung eine aktualisierte Schadensberechnung vorgenommen.

63

Die Mehrkosten aufgrund der Demontage der Teilleistungen der Beklagten, Neubau der geschuldeten Fassade und der Mängelbeseitigung an den Einzelfenstern würden sich auf brutto 245.621,95 EUR belaufen. Ein weiterer Schaden seien die Kosten für das Gutachten des Privatsachverständigen Prof. Dr. h.c. L. in Höhe von 23.405,52 EUR. Unerträglich seien die Ausführungen des Landgerichts, dass dessen Hinzuziehung bei objektiver verständiger Sicht nicht erforderlich gewesen sei.

64

Die Kosten des Prüfstatikers B. in Höhe von 5.148,00 EUR würden ebenfalls einen ersatzfähigen Schaden darstellen.

65

Abzuziehen sei von dem Schadensbetrag der Bruttobetrag von 8.369,87 EUR für die Einzelfenster, die auf Seiten 123 bis 127 des Leistungsverzeichnisses beschrieben seien.

66

Aufgrund der Bauzeitverzögerung hätten die ausführenden Handwerker Mehrkosten geltend gemacht. Die berechtigten Mehrkosten habe die Klägerin zu ersetzen. Diese addierten sich auf 74.258,31 EUR. Die Bauzeitverzögerung habe insgesamt 21 Monate betragen. Davon habe die Beklagte neun Monate, also 43 % zu vertreten. Die restliche Verzögerung sei von der Firma V. GmbH & Co. KG zu vertreten. Der anteilige, von der Beklagten zu tragende Verzögerungsschaden belaufe sich deshalb auf 31.931,08 EUR.

67

Der Schadensanteil, für den die Beklagte gesamtschuldnerisch mit der Streithelferin hafte, betrage somit 297.736,68 EUR. Über den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag hinaus habe die Klägerin daher Anspruch auf weitere 274.331,15 EUR.

68

Daraus würden sich vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 5.188,40 EUR ergeben. Unter Berücksichtigung des erstinstanzlich zugesprochenen Betrags stehe der Klägerin insoweit ein Betrag von weiteren 3.531,92 EUR zu.

69

Das Landgericht habe völlig übergangen, dass die Beklagte mindestens doppelt vertragsbrüchig geworden sei. Sie habe eine eklatant mangelhafte Fassade errichtet und sei trotz vielfacher Aufforderungen nicht bereit gewesen, die mangelhafte Leistung durch eine mangelfreie Leistung zu ersetzen. Weiterer Rügen wegen der zudem zahlreich festgestellten gravierenden Mängel habe es nicht bedurft, da schon die herzustellende Standsicherheit der Fassade deren Erneuerung erfordert habe. Zudem sei die Beklagte wegen weiterer gravierender Mängel ebenfalls fruchtlos zur Beseitigung aufgefordert worden.

70

Der Widerklage habe das Landgericht zu Unrecht teilweise stattgegeben. Auch hier habe es das unzutreffende Beweisergebnis einfach übernommen. Doch auch nach den Angaben des Sachverständigen St. seien die Fassaden jedenfalls im Wesentlichen zu erneuern, in jedem Falle vollständig abzubauen. Umfangreiche Baumaterialien hätten nicht mehr wiederverwendet werden können. Es wäre der Klägerin überhaupt nicht möglich gewesen, einen Unternehmer zu finden, der die Fassade mit den gravierend mangelhaften Bauteilen der Beklagten nachbessert. Jedenfalls hätten nach dem Abbau der Fassaden keine Bauteile der Beklagten mehr Verwendung finden können.

71

Die Rechnung der Beklagten sei nicht prüfbar. Dies sei auch rechtzeitig gerügt worden.

72

Die Klägerin beantragt:

73

1. Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 16.05.2014 Az.: 7 O 429/08 wird teilweise aufgehoben.

74

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 274.331,15 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 271.385,84 EUR seit dem 30.07.2008 und aus 2.945,31 EUR ab dem 30.01.2012 zu zahlen.

75

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtliche von ihr verursachten Mehrkosten in der Folge der Bauzeitverzögerung von März 2007 bis zum Juli 2009 für das Bauvorhaben Neubau Sporthalle in B. zu ersetzen hat, soweit diese Mehrkosten in der Ziff. 1 des vorstehenden Klageantrags noch nicht enthalten sind.

76

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 3.531,92 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.07.2008 zu bezahlen.

77

4. Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.

78

Die Beklagte beantragt:

79

die Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

80

Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte:

81

1. Das Urteil des LG Tübingen vom 16.05.2014, Az. 7 O 429/08, wird in Ziffer 4 insoweit aufgehoben, als die Abweisung der Widerklage einen Betrag in Höhe von EUR 37.752,15 übersteigt.

82

2. Die Klägerin wird auf die Widerklage hin verurteilt, an die Beklagte weitere EUR 119.834,52 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über Basiszins seit 15.08.2011 zu bezahlen.

83

Die Klägerin beantragt hinsichtlich der Berufung der Beklagten,

84

diese zurückzuweisen.

85

Die Beklagte führt zur Erwiderung auf die Berufung der Klägerin und zur Begründung ihrer Berufung, mit der sie sich insoweit gegen das Urteil des Landgerichts wendet, als die Widerklage in einer 37.752,15 EUR übersteigenden Höhe abgewiesen worden ist, wie folgt aus:

86

Gerügt werde die Verletzung materiellen Rechts.

87

Soweit das Landgericht der Klägerin Schadensersatz in Höhe von insgesamt 25.062,01 EUR zugesprochen habe, nehme die Beklagte das Urteil hin; ebenso verfolge sie die beiden Nachträge 1 und 5 aus ihrer Schlussrechnung mit der Berufung nicht weiter.

88

Bezüglich des der Klägerin zugesprochenen Betrag von 25.062,01 EUR werde die Aufrechnung mit einem Teil des Werklohnanspruchs für nicht erbrachte Leistungen in dieser Höhe erklärt. Dadurch reduziere sich der für nicht erbrachte Leistungen geltend gemachte Betrag von 144.896,53 EUR auf 119.834,52 EUR. Dieser Betrag werde mit der Berufung weiter verfolgt.

89

Das Landgericht habe fehlerhaft angenommen, dass die Klägerin berechtigt gewesen sei, den Werkvertrag mit der Beklagten aus wichtigem Grund zu kündigen. Die Kündigung sei in eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B umzudeuten. Wenn man eine Umdeutung ablehne, würde die Gegenkündigung der Beklagten vom 30. April 2007 greifen. Wie bereits in der Klagerwiderung vorgetragen worden sei, sei die Beklagte zwar zur Anfertigung einer Statik verpflichtet gewesen, nicht aber zu deren Vorlage. Dies ergebe sich ohne weiteres aus Seite 17 des Leistungsverzeichnisses, wonach nur eine Verpflichtung zur Vorlage von Werkstattzeichnungen geregelt sei. Die Kündigung könne daher nicht mit der nicht erfolgten Übergabe der Statik begründet werden.

90

Ein Kündigungsrecht ergebe sich auch nicht aus der Nichterfüllung einer Pflicht nach § 3 Nr. 5 VOB/B. Die entsprechende Auffassung sei in der Literatur vereinzelt geblieben. § 3 Nr. 5 VOB/B verweise nicht auf das Kündigungsrecht des § 8 Nr. 3 VOB/B. Eine analoge Anwendung sei ausgeschlossen. § 4 Nr. 7 i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B finde keine Anwendung in Fällen, in denen der Auftraggeber geschuldete Unterlagen nicht vorlege. Abgesehen davon halte § 4 Nr. 7 VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle nicht Stand.

91

Die Beklagte habe eine Statik „auf der Grundlage der vorliegenden Statik u. Planung“ anzufertigen gehabt. Die Klägerin habe ihr eine solche Statik aber nie übergeben. Die Fristsetzung der Klägerin zur Erbringung der geschuldeten Leistung sei daher wirkungslos, weil sie die ihrerseits erforderlichen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder zumindest angeboten habe. Es sei nicht erforderlich gewesen, dass die Beklagte die Klägerin zur Übergabe der Statik auffordere oder deren Fehlen rüge. Es komme nicht darauf an, ob der Bauvertrag eine ausdrückliche Verpflichtung der Klägerin, eine Statik zu erstellen, vorsehe oder nicht.

92

Worin die von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung angesprochene Klageänderung liegen solle, sei nicht ersichtlich. Die Einwendungen der Klägerin gegen die Art und Weise der Beweiserhebung durch das Landgericht seien nicht berechtigt. Dass eine Begutachtung der von der Beklagten errichteten Fassade nicht mehr möglich sei, beruhe ausschließlich auf dem Vorgehen der Klägerin, die die Fassade habe abreißen lassen. Sie habe damit das Beweisobjekt vernichtet und eine fundierte Beweiserhebung sehr erschwert. Einen Ortstermin habe der Sachverständige nicht durchführen müssen. Es sei völlig unklar, welchen Erkenntnisgewinn dies bringen solle. Die Auffassung der Klägerin, die Mängel der Fassade hätten nur durch Abriss und Neuherstellung beseitigt werden können, stehe in diametralem Widerspruch zu ihrer Auffassung vor Ausspruch der Kündigung, wie sich aus dem Nachtrag in der Anlage K 11/1 ergebe.

93

Die Auffassung der Klägerin, der Gerichtssachverständige Dipl.-Ing. St. sei zur Beantwortung der Beweisfragen nicht kompetent, sei verspätet. Zudem sei der Einwand auch sachlich nicht gerechtfertigt.

94

Die Klägerin ignoriere beharrlich, dass sie die Beweislast dafür trage, dass ein Abriss und eine Neuherstellung der einzig mögliche Weg einer Mängelbeseitigung gewesen sei.

95

Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung von „ohne Freigabe“ gebauten Fassaden spreche, sei dieser Vortrag neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Er sei zudem unzutreffend. Der Beklagten hätten von der Streithelferin freigegebene Pläne vorgelegen.

96

Ausführungsfristen seien nicht vereinbart worden.

97

Entgegen der Auffassung der Klägerin enthalte das Schreiben vom 12. April 2007 keinerlei Bezug zum Schreiben vom 29. März 2007. Sollte man dies anders sehen, wäre zu berücksichtigen, dass es hinsichtlich aller anderen als der in dem Schreiben vom 29. März 2007 gerügten Mängel an einer Auftragsentziehung fehle und eine Fristsetzung zur Nacherfüllung mitnichten entbehrlich gewesen sei. Im Übrigen scheitere eine Auftragsentziehung nach § 4 Nr. 7 VOB/B daran, dass diese Bestimmung bei isolierter Inhaltskontrolle unwirksam sei.

98

Unzutreffend sei auch, dass die Beklagte das System R. geschuldet habe. Auf Seite 68 des Leistungsverzeichnisses finde sich der Zusatz „oder gleichwertig“.

99

Die Ausführungen der Klägerin zu den verwendeten Buchedübeln seien unerheblich, da es auf diese Dübel nicht mehr angekommen wäre, wenn die Beklagte Gelegenheit gehabt hätte, geeignete Stahlkreuze zu montieren. Die Dübel hätten dann keine Funktion mehr gehabt. Unzutreffend sei auch, dass aufgrund der Dübel keine Schrauben mehr hätten eingedreht werden können.

100

Bezüglich der „Wärmeschutzverglasung“ habe der Sachverständige keinen Mangel festgestellt.

101

Die fehlende bauaufsichtliche Zulassung des von der Beklagten vorgeschlagenen Stahlkreuzes habe keine Relevanz für die Frage, ob eine Mangelbehebung nur durch Neuherstellung möglich gewesen sei. Dieser Lösungsvorschlag sei praxiserprobt.

102

Hinsichtlich der angeblichen Bauzeitverzögerung fehle es an einer schlüssigen Darlegung, welche Verzögerung es gegeben hätte, wenn die vorhandene Fassade nachgebessert worden wäre. Die Beklagte gehe insoweit von einem Zeitraum von rund vier Wochen aus. Die von anderen Auftragnehmern geltend gemachten Ansprüche seien nicht schlüssig dargelegt. Dies gelte insbesondere für das als Anlage K 49 vorgelegte baubetriebliche Gutachten.

103

Der Einwand der fehlenden Prüfbarkeit der Rechnung sei verspätet.

104

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

105

Während die Berufung der Klägerin unbegründet ist, hat die Berufung der Beklagten überwiegend Erfolg.

106

A. Berufung der Klägerin

107

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Der Klägerin steht über den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 23.405,53 EUR kein weiterer Anspruch in Höhe von 274.331,15 EUR zu. Auch hinsichtlich des Feststellungsantrags ist die Berufung nicht begründet. Infolge der von der Beklagten in der Berufungsinstanz erklärten Aufrechnung ist der Anspruch der Klägerin von 23.405,53 EUR sowie außergerichtlichen Kosten von 1.656,48 EUR erloschen. Deshalb stehen der Klägerin auch keine Verzugszinsen zu.

108

Zwar stehen der Beklagten im Rahmen der Widerklage für die erbrachten Leistungen lediglich 227.253,74 EUR zu und nicht wie vom Landgericht zuerkannt 229.664,87 EUR. Dies verhilft der Berufung der Klägerin aber insoweit nicht zum Erfolg. Die Beklagte macht mit der Widerklage einen einheitlichen Anspruch geltend, der sich aus der Vergütung für erbrachte und für nicht erbrachte Leistungen zusammensetzt. Insoweit steht der Beklagten insgesamt ein Anspruch in Höhe von noch 347.088,26 EUR zu. Die Reduzierung um 2.411,13 EUR führt daher lediglich zu einem Teilunterliegen der Beklagten mit ihrer Berufung.

1.

109

Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

110

Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist begründet. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO.

2.

111

Die Klage ist zulässig.

112

Insbesondere ist das für den Klageantrag Ziffer 2 gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.

3.

113

Der Klägerin steht kein über den vom Landgericht zugesprochenen Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Privatsachverständigen in Höhe von 23.405,53 EUR und außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.656,48 EUR hinausgehender Anspruch gegen die Beklagte zu.

114

Sie hat insbesondere keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Kosten der Leistung durch die Fa. V. GmbH & Co. KG in Höhe von 245.621,95 EUR (dazu unter 4.). Sie hat auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Prüfstatiker in Höhe von 5.148,00 EUR (5.) und auf Ersatz der Mehrkosten infolge der verzögerten Bauausführung in Höhe von 31.931,08 EUR (6.). Der Feststellungsantrag (7.) und der Antrag auf weitere vorgerichtliche Anwaltskosten (8.) sind ebenfalls nicht begründet. Der der Klägerin vom Landgericht zuerkannte Schadensersatzbetrag ist durch die von der Beklagten in der Berufungsinstanz erklärte Aufrechnung erloschen (9.). Hinsichtlich der Widerklage hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg (10.).

4.

115

Die Klägerin, die mit der Beklagten einen VOB/B-Bauvertrag geschlossen hat (a), hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz der Kosten für die Ausführung der Leistung durch die Fa. V. GmbH & Co. KG in Höhe von 245.621,95 EUR. Ihr steht weder ein Anspruch gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B (b) noch gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 VOB/B zu (c). Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1, 1. Halbsatz VOB/B (d).

a)

116

Die Klägerin hat die Beklagte am 9. Mai 2006 mit der Erbringung der Fensterbauarbeiten - Los 1 und Los 3 - für das Bauvorhaben der Sporthalle in B. beauftragt. Am 26. Oktober 2006 erfolgte ein Zusatzauftrag (Ausführung Holz-Alu). Grundlage der Beauftragung war das Angebot der Klägerin vom 26. März 2006. Vertragsbestandteil sind danach unter anderem die Zusätzlichen Vertragsbedingungen KEVM (B) ZVB, nach deren Nummer 3 die VOB/B in der Fassung gilt, die spätestens drei Monate vor dem Eröffnungs-/Einreichungstermin im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden ist. Eröffnungs-/Einreichungstermin war vorliegend der 28. März 2006. Maßgeblich ist daher die zu diesem Zeitpunkt bekannt gemachte Fassung der VOB/B 2002 und nicht die VOB/B 2006, wie von der Beklagtenseite auf Seite 5 ihrer Berufungsbegründung ausgeführt.

b)

117

Einen Anspruch der Klägerin nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B hat das Landgericht mit der zutreffenden Begründung verneint, dass eine Kündigung nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B, die Voraussetzung für Ansprüche nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B ist, nicht vorliegt. Ein Vermögensverfall der Beklagten stand zu keinem Zeitpunkt im Raum.

118

Die Klägerin macht mit ihrer Berufung auch nicht mehr geltend, dass ein Fall des § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B gegeben sei. Offen bleiben kann daher, ob § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle standhielte.

c)

119

Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 VOB/B zu.

120

Nach dieser Vorschrift kann der Auftraggeber nach einer Auftragsentziehung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Voraussetzung ist, dass die weitere Ausführung der Leistung aus den Gründen, die zur Auftragsentziehung geführt haben, für ihn kein Interesse mehr hat und er auf die weitere Ausführung verzichtet. Der „große Schadensersatzanspruch“ verlangt, dass auf die Weiterführung der vom gekündigten Vertrag umfassten Bauleistung überhaupt verzichtet wird. Nicht ausreichend ist, dass der Auftraggeber an der weiteren Leistung durch den gekündigten Auftragnehmer kein Interesse mehr hat (BGH, Urteil vom 17. Januar 1974 - VII ZR 146/72, BGHZ 62, 90 = BauR 1974, 208, juris Rn. 15; Joussen/Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 18. Aufl., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 61; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Aufl., § 8 VOB/B Rn. 99).

121

Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Die Klägerin hatte zwar kein Interesse an einer weiteren Leistung der Beklagten mehr; sie hat das zunächst der Beklagten übertragene Gewerk aber durch eine andere Firma ausführen lassen. Sie hat daher nicht auf die weitere Ausführung verzichtet.

d)

122

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Kostenerstattung nach einer Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1, 1. Halbsatz VOB/B zu. Es fehlt an einer wirksamen Auftragsentziehung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B.

123

Nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Nr. 7 und 8 Abs. 1 und des § 5 Nr. 4 VOB/B die gesetzte angemessene Frist abgelaufen ist. Eine Kündigung nach § 4 Nr. 8 VOB/B kommt vorliegend nicht in Betracht (aa). Eine Auftragsentziehung nach § 4 Nr. 7 VOB/B wäre zwar möglich gewesen, da die Leistungen der Beklagten unstreitig mangelhaft waren (bb). Die Klägerin hat die Kündigung aber nicht auf Gründe im Sinne von § 4 Nr. 7 VOB/B gestützt, sondern auf den Verzug mit der Erbringung von verlangten Leistungen. Insoweit kommt eine Kündigung nur nach § 5 Nr. 4 VOB/B in Betracht. Dessen Voraussetzungen lagen bei Ausspruch der Kündigung indes nicht vor (cc).

aa)

124

Eine Auftragsentziehung kommt gemäß § 4 Nr. 8 VOB/B in Betracht, wenn der Auftragnehmer ohne schriftliche Zustimmung des Auftraggebers Leistungen nicht im eigenen Betrieb erbringt. Einen solchen Verstoß macht die Klägerin vorliegend nicht geltend.

bb)

125

Die Leistungen der Beklagten waren zwar mangelhaft. Dies hat die Klägerin auch schon während der Ausführung erkannt. Sie hat ihre Kündigung aber nicht gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B auf die Mangelhaftigkeit der Ausführung gestützt.

126

(1) Nach § 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer solche Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, durch mangelfreie zu ersetzen. Kommt er der Verpflichtung zur Beseitigung des Mangels nicht nach, kann ihm der Auftraggeber nach § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B eine angemessene Frist zur Beseitigung setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe.

127

Die Beklagte bestreitet nicht, dass ihre Leistungen mit Mängeln behaftet waren.

128

(2) Die Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B muss gemäß § 8 Nr. 5 VOB/B schriftlich erklärt werden. Eine Begründung ist nicht erforderlich. Allerdings muss eine Kündigung aus wichtigem Grund erkennen lassen, auf welchen Grund sie gestützt wird (Joussen/Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 18. Aufl., § 8 Abs. 5 VOB/B Rn. 5). Jedenfalls wenn - wie hier - die Kündigung ausdrücklich auf einen bestimmten Grund bzw. bestimmte Gründe gestützt wird, ist die Beendigung des Vertragsverhältnisses allein auf diese Gründe beschränkt (Senat, Urteil vom 14. Juli 2011 - 10 U 59/10, BauR 2012, 1130, juris Rn. 74). Das Nachschieben von Kündigungsgründen ist möglich, sofern die nachgeschobenen Kündigungsgründe zum Zeitpunkt der Auftragsentziehung vorlagen. Sie wirken ab dem Zugang der Mitteilung von den nachgeschobenen Kündigungsgründen (Senat, Urteil vom 14. Juli 2011 - 10 U 59/10, BauR 2012, 1130, juris Rn. 70 ff.; Joussen/Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 18. Aufl., § 8 Abs. 5 VOB/B Rn. 6). Hier hat die Klägerin bis zur Kündigung der Beklagten wegen der unberechtigten Auftragsentziehung und bis zum Beginn der Selbstvornahme keine Kündigungsgründe nachgeschoben.

129

(3) Die Klägerin hat der Beklagten allerdings nicht wegen mangelhafter oder vertragswidriger Leistungen im Sinne von § 4 Nr. 7 VOB/B gekündigt, sondern weil die Beklagte innerhalb der ihr gesetzten Frist keine prüffähige statische Berechnung, keine vollständigen Werkstattzeichnungen der Fassadenkonstruktion und keinen Nachweis des g-Wertes vorgelegt hat.

130

(a) Mit Anwaltsschreiben vom 18. April 2007 entzog die Klägerin der Beklagten den Auftrag, weil die Beklagte auf das Schreiben vom 12. April 2007 völlig unzureichend reagiert habe. Sie habe weder eine prüffähige Statik bis zum 16. April 2007 vorgelegt noch die bis zum 4. April 2007 zugesagten Nachweise innerhalb der Nachfrist vorgelegt.

131

Die Auftragsentziehung wurde somit nicht auf den behaupteten Mangel der unzureichenden Sicherung und Absturzgefahr der Glasfassade oberhalb der Eingangsöffnung gestützt. Die sich daraus aus der Sicht der Klägerin ergebende Lebensgefahr war zwar der primäre Anlass für das Schreiben vom 29. März 2007 gewesen. Weder in dem Schreiben des Klägervertreters vom 3. April 2007, in dem auf den Ortstermin vom 30. März 2007 Bezug genommen wurde, noch in dem Schreiben vom 12. April 2007 wird diese Beanstandung wiederholt oder auf die Mängelrüge vom 29. März 2007 verwiesen. Auch in dem Kündigungsschreiben vom 18. April 2007 wird dieser angebliche Mangel nicht erwähnt. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich eine andere Beurteilung auch nicht daraus, dass in dem Kündigungsschreiben auf das Schreiben vom 12. April 2007 verwiesen wird, das seinerseits auf Zusagen der Beklagten vom 30. März 2007 verweist. Zum einen enthält weder das Schreiben vom 12. April 2007 noch das Schreiben vom 3. April 2007 einen ausdrücklichen Verweis auf das Schreiben vom 29. März 2007. Zum anderen werden die konkreten Kündigungsgründe in dem Kündigungsschreiben vom 18. April 2007 ausdrücklich benannt: die unterlassene Vorlage einer prüffähigen Statik bis zum 16. April 2007 und die unterlassene Vorlage der bis zum 4. April 2007 zugesagten Nachweise. Auf der zweiten Seite des Kündigungsschreibens wird, nachdem die Entziehung des Auftrags erklärt worden ist, ausdrücklich die Abnahme der erbrachten Leistungen „wegen den vorhandenen gravierenden Mängeln abgelehnt.“ Wenn die Mängel im Zusammenhang mit der Verweigerung der Abnahme ausdrücklich erwähnt werden, nicht aber in der zuvor erklärten Auftragsentziehung, ist dies aus der Sicht des Erklärungsempfängers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 133 BGB) so zu verstehen, dass wegen der Mängel nur die Abnahme verweigert wird, während die Auftragsentziehung auf die unterlassene Vorlage der Statik sowie der weiteren Unterlagen gestützt wird.

132

(b) Soweit man das Schreiben vom 18. April 2007 so verstehen kann, dass die Auftragsentziehung auch auf die von der Klägerin in dem Schreiben vom 29. März 2007 behauptete Nichteinhaltung eines bestimmten g-Wertes gestützt wird, fehlt ein Mangel. Der Klägerin stand kein Anspruch gegen die Beklagte auf den Nachweis des g-Wertes oder - weitergehend - auf Einhaltung eines besonderen, vertraglich vereinbarten g-Wertes zu.

133

Unter g-Wert wird der Energiedurchlassgrad verstanden. Er gibt an, welcher Anteil der Energie bei einem transparenten Bauteil durch die Sonneneinstrahlung nach innen gelangen kann und dort zur Erwärmung beiträgt. Die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien enthalten aber keine Regelungen hinsichtlich des g-Wertes. Auf Seite 23 sowie Seite 71 des LV findet sich unter „Verglasungen“ lediglich die Angabe: „Alles in Wärme-Isolierverglasung“ sowie die Vorgabe eines Ug-Wertes von 1,1 W/m²K nach DIN EN 673. Der Ug-Wert kann aber nicht mit dem g-Wert gleichgesetzt werden.

134

Die Einhaltung eines bestimmten g-Wertes haben die Parteien vertraglich nicht vereinbart.

135

Aus den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. St. in seinem Gutachten vom 10. Januar 2013 unter „Frage 6“ ergibt sich, dass das von der Beklagten verwendete Material den Anforderungen einer „Wärmeisolierverglasung“ genügte. Der Nachweis des nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik geschuldeten g-Wertes hätte mit dem vom Sachverständigen Dipl.-Ing. St. auf Seite 13 des Gutachtens vom 10. Januar 2013 genannten Wert von 58,2 % für die Isolierglasscheibe erbracht werden können.

136

Zudem handelte es sich bei dem verwendeten Material um eine „Wärmeschutzverglasung“ bzw. um eine Wärmedämmverglasung, da eine Low-E-Beschichtung laut Aufkleber vorhanden war.

137

Selbst dann, wenn man das Verlangen des Nachweises des erforderlichen g-Wertes als Rüge auffassen wollte, es seien in dieser Hinsicht mangelhafte Gläser verwendet worden, läge daher eine berechtigte Mängelrüge hinsichtlich des verwendeten Materials nicht vor.

138

Unerheblich ist insoweit, dass die Scheiben teilweise nicht richtig, sondern seitenverkehrt eingebaut wurden. Zwar führte dies dazu, dass der g-Wert geringfügig niedriger lag als bei einem korrekten Einbau. Insoweit ist aber eine Mängelrüge nicht erfolgt und die Kündigung nicht auf diesen Mangel gestützt worden, sondern höchstens auf den Eignungsnachweis des verwendeten Materials (g-Wert der Gläser). Eine Mängelbeseitigung wäre leicht durch Drehen der noch nicht fest eingebauten Gläser möglich gewesen.

139

Im Übrigen war der vertraglich vereinbarte Ug-Wert von 1,1 W/m²K eingehalten. Zwar befand sich bei einer Reihe von Glasscheiben die beschichtete Fläche nicht - wie planmäßig geboten - auf Position 3 (d.h. der Außenseite der inneren Scheibe), sondern auf Position 2 (d.h. der Innenseite der äußeren Scheibe).Der Sachverständige Dipl.-Ing. St. hat in seinem Gutachten vom 3. Mai 2010 dargelegt, dass sich der Ug-Wert mit der Lage der Beschichtung auf Position 3 oder auf Position 2 nicht verändert und in beiden Fällen 1,1 W/m²K beträgt.

140

(c) Die Kündigung wurde nicht auf die mangelhafte Ausführung der Verglasung gestützt.

141

Zwar hat die Klägerin in dem Schreiben vom 29. März 2007 beanstandet, dass die Verglasung nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden sei. Dies traf tatsächlich auf die Glasscheiben zu, bei denen sich die beschichtete Fläche nicht auf Position 3 befand, sondern auf Position 2. Doch auch bei diesen Scheiben war der vertraglich geschuldete Ug-Wert eingehalten. Ob sich ein Mangel daraus ergab, dass infolge der unterschiedlichen Einbausituationen das Erscheinungsbild der Glasfassade uneinheitlich war, bedarf aber keiner abschließenden Klärung, da die Klägerin die Auftragsentziehung vom 18. April 2007 nicht darauf gestützt hat.

142

(d) Die Kündigung wurde weder darauf gestützt, dass die Beklagte für die Pfosten-Riegel-Verbindungen Riffeldübel aus Buchenholz verwendet hat, noch dass keine kraftschlüssige Verbindung der Holzkonstruktion vorgelegen und die Gefahr des Abreitens und des Abscherens bestanden habe.

143

Zwar war die Beanstandung der Klägerin in dem Schreiben vom 29. März 2007 berechtigt, dass der erforderliche Kraftschluss an den Kreuz- und T-Verbindungen mittels Riffel-Rundholzdübeln nicht, jedenfalls nicht durchgängig vorhanden war. Der Sachverständige Dipl.-Ing. St. hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 10. Januar 2013 auf Seite 5 ausgeführt, dass sich bei Auswertung der von der Klägerin vorgelegten Fotos aus zwei Bildern ergeben habe, dass an zwei Stellen ein dichter Formschluss nicht vorlag. Bei allen anderen von der Klägerin genannten Bildern sei eine (sichere) Beurteilung zum Formschluss der Pfosten-Riegel-Verbindung nicht möglich.

144

Hinsichtlich der verwendeten Dübel aus Buchenholz hat der Sachverständige Dipl.-Ing. St. eine grundsätzliche Ungeeignetheit nicht festgestellt. Er hat zwar bestätigt, dass für Riffel-Dübel aus Buche keine bauaufsichtliche Zulassung vorliege. Zugleich hat er aber ausgeführt, dass bei einer Rahmenverbindung mit Buche-Dübeln diese von der umgebenden Holzsubstanz der Rahmenteile umschlossen seien, die Dübel also direkten Witterungseinflüssen nicht ausgesetzt seien. Gehe man zudem von einer dichten Rahmenverbindung aus, seien schädigende Feuchteeinwirkungen auf die Dübel nicht zu erwarten. Dübel aus Buchenholz können daher nach der Auffassung des Sachverständigen materialtechnisch für Rahmenverbindungen nicht als ungeeignet angesehen werden.

145

Die Auftragsentziehung vom 18. April 2007 wurde aber nicht auf diese in dem Schreiben vom 29. März 2007 genannten Beanstandungen gestützt.

cc)

146

Die Kündigung der Klägerin war nicht gemäß §§ 8 Nr. 3 i.V.m. 5 Nr. 4 VOB/B wirksam.

147

(1) Die Parteien haben keine Vertragsfristen im Sinne von § 5 VOB/B vereinbart, so dass der Beklagten keine Nichteinhaltung der Vertragsfristen vorgeworfen werden kann.

148

In den Besonderen Vertragsbedingungen KEVM (B) BVB, die Vertragsbestandteil geworden sind, wird unter Nummer 3 lediglich auf § 5 Nr. 2 VOB/B verwiesen. Konkrete Fristen für den Beginn der Ausführung sind ebenso wenig vereinbart wie eine verbindliche Fertigstellungsfrist.

149

Keine Mitteilung im Sinne von § 5 Nr. 2 VOB/B stellt die Erklärung der Beklagten an das für die Klägerin tätige Architekturbüro der Streithelferin dar, die vom 28. April 2006 - also noch vor Auftragserteilung - stammt. § 5 Nr. 2 VOB/B regelt lediglich, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer auf Verlangen Auskunft über den voraussichtlichen Beginn zu erteilen hat, wenn für den Beginn der Ausführung keine Frist vereinbart ist. Wird der Auftragnehmer zur Ausführung aufgefordert, hat er nach § 5 Nr. 2 S. 2 VOB/B innerhalb von 12 Werktagen nach der Aufforderung mit der Ausführung zu beginnen und den Beginn der Ausführung dem Auftraggeber anzuzeigen. Das Schreiben der Beklagten als Auftragnehmerin vom 28. April 2006 stellt keine Auskunft im Sinne von § 5 Nr. 2 VOB/B dar. Im Übrigen enthält das Schreiben weder eine Mitteilung über den voraussichtlichen Beginn der Ausführung noch einen verbindlichen Fertigstellungstermin.

150

Soweit die Klägerin die Beklagte ausweislich der als Anlage K 5 vorgelegten Aktennotiz über den Ortstermin vom 6. März 2007 unter Fristsetzung bis zum 9. März 2007 zur Mitteilung der Termine für verschiedene Arbeitsabschnitte aufgefordert hat, stellt dies kein Auskunftsverlangen im Sinne von § 5 Abs. 2 S. 1 VOB/B dar. Das Unterlassen einer entsprechenden Mitteilung durch die Beklagte kann daher nicht die Rechtsfolgen des § 5 Nr. 4 VOB/B auslösen.

151

Im Übrigen ist im unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils auf Seite 3 festgestellt, dass keine Ausführungsfristen vereinbart wurden (§ 314 ZPO). Die nicht substantiierte, bestrittene Behauptung der Klägerin auf Seite 4 ihrer Berufungsbegründung, dass Ausführungsfristen vereinbart worden seien, ist daher gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.

152

(2) Ein Verstoß gegen die in § 5 Nr. 3 VOB/B geregelte Verpflichtung liegt ebenfalls nicht vor.

153

(3) Die Klägerin kann die Kündigung nicht darauf stützen, dass die Beklagte bis zum 16. April 2007 keinen Bauzeitenplan und keine prüffähige Statik vorgelegt hat.

154

Die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen des Fehlens einer vollständigen prüffähigen Statik und vollständiger Werkstattzeichnungen richten sich nach § 5 Nr. 4 VOB/B. Es bedarf insoweit keines Rückgriffs auf das allgemeine außerordentliche Kündigungsrecht, wie ihn das Landgericht vorgenommen hat.

155

(a) Haben die Parteien eines Bauvertrags keine Vertragsfristen vereinbart, ist die geschuldete Leistung innerhalb einer angemessenen Zeit zu erbringen. Geschieht dies nicht, kann der Auftraggeber den Auftragnehmer durch eine Mahnung in Verzug setzen. Kommt dieser seiner Pflicht zur Leistungserbringung dann immer noch nicht nach, kann der Auftraggeber eine angemessene Nachfrist zur Vertragserfüllung setzen und die Auftragsentziehung androhen. Läuft die Nachfrist ergebnislos ab, ist der Auftraggeber zur Kündigung berechtigt.

156

Vorliegend hat die Klägerin die Beklagte zu keinem Zeitpunkt unter Fristsetzung zur Fertigstellung des Werkes aufgefordert. Es fehlt auch an einer Inverzugsetzung mit der Vollendung der Ausführung. Die Kündigung vom 18. April 2007 wird nicht auf einen Verzug der Beklagten mit der Fertigstellung des Werkes gestützt.

157

(b) Haben die Vertragsparteien Zwischenfristen vereinbart, ist der Auftraggeber bei einer vom Auftragnehmer verschuldeten Überschreitung eines Zwischentermins zur fristlosen Kündigung unter den Voraussetzungen des § 5 Nr. 4 VOB/B berechtigt (Döring in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 18. Aufl., § 5 Abs. 4 VOB/B Rn. 1; Riedl/Mansfeld in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Aufl., § 5 VOB/B Rn. 20).

158

Die Parteien haben aber ebenso wenig wie einen Fertigstellungstermin Zwischentermine vertraglich vereinbart.

159

(c) Die Klägerin war auch ansonsten nicht zur Kündigung nach §§ 8 Nr. 3, 5 Nr. 4 VOB/B berechtigt.

160

(aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 636 BGB a.F. ist ein Besteller unabhängig von der Einordnung als Haupt- oder Nebenleistungspflicht hinsichtlich der gesamten, noch nicht erbrachten Werkleistung jedenfalls dann zum Rücktritt berechtigt, wenn eine werkvertraglich geschuldete Leistung nicht rechtzeitig erbracht wird, auf der vom Unternehmer geschuldete weitere Leistungen aufbauen und infolge der nicht rechtzeitig erbrachten Leistung der Eintritt des vertragsgemäß geschuldeten Erfolgs gefährdet ist (BGH, Urteil vom 20. März 2001 - X ZR 180/98, BauR 2001, 1256, juris Rn. 11). Diese Rechtsprechung gilt auch für § 5 Nr. 4 VOB/B (Döring in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 18. Aufl., § 5 Abs. 4 VOB/B Rn. 2).

161

(bb) Die Voraussetzungen des § 5 Nr. 4 VOB/B lagen aber weder im Hinblick auf die Erstellung einer vollständigen prüffähigen Statik noch im Hinblick auf die Vorlage von Werkstattzeichnungen oder eines Bauzeitenplans vor.

162

Die Beklagte war vertraglich nicht verpflichtet, eine prüffähige Statik für die gesamte Glasfassade bzw. die Pfosten-Riegel-Konstruktion anzufertigen.

163

Soweit die Klägerin in dem Schreiben vom 29. März 2007 auf die „vertraglichen Vereinbarungen unter Ziff. 5.3 Statik“ sowie „zu Ziff. 5.3.1“ verweist, enthält der Vertrag der Parteien keine entsprechende Regelung. Auch in der Berufungsverhandlung am 10. März 2015 konnte der Klägervertreter diesen Verweis nicht erläutern, sondern erklärte, dass es sich um die Regelungen handele, die sich auf den Seiten 17 und 18 des Leistungsverzeichnisses befänden.

164

Maßgeblich für die Bestimmung der von der Beklagten geschuldeten Leistungen ist das Leistungsverzeichnis (LV), das Bestandteil des VOB/B-Bauvertrags der Parteien geworden ist.

165

Die Klägerin hat das handschriftlich ausgefüllte LV als Anlage K 1/1 vorgelegt. Auf Seite 10 des LV werden im Abschnitt „Planunterlagen“ acht Ausführungspläne genannt, die dem LV verkleinert beigelegt seien.

166

Soweit auf Seite 12 des LV unter der Zwischenüberschrift „Stahl“ ausgeführt wird, dass für die Dimensionierung ein statischer Nachweis vorzulegen ist, betrifft dies ersichtlich lediglich Stahlbauarbeiten, ist vorliegend also nicht einschlägig.

167

Auf Seite 17 heißt es unter „Ausführungsunterlagen“:

168

„Die gemäß VOB/C vom Auftragnehmer zu fertigenden Ausführungsunterlagen sind dem Auftraggeber rechtzeitig in dreifacher Fertigung zur Prüfung und Freigabe vorzulegen.“

169

Unter „Ausführungszeichnungen“ heißt es:

170

„Die konstruktive Detaillierung der Verglasung entsprechend aller Anforderungen ist alleinige Aufgabe des Auftragnehmers. …

171

Sofort nach Auftragserteilung sind vom Auftragnehmer Ausführungs- u. Werkstattzeichnungen sowie Statik auf der Grundlage der vorliegenden Statik u. Planung anzufertigen. Der Auftragnehmer hat in seinen Werkstattzeichnungen 1:1 jeweils die Schnitte und Ansichten mit den entsprechenden Profilbreiten aufzutragen. Die für die Glasdach- und Glasfassadenarbeiten ausgearbeiteten Werkstattzeichnungen sind dem Auftraggeber 3-fach zur Genehmigung vorzulegen. …“

172

Unter „Liefer- und Leistungsumfang“ heißt es auf Seite 18 des LV:

173

„Der Liefer- und Leistungsumfang der ausgeschriebenen Gewerke besteht im wesentlichen aus Projektierung, Herstellung, Lieferung und Montage des kompletten ausgeschriebenen Umfanges incl. aller Nebenleistungen auf der Grundlage der Technischen Vorbemerkungen. …“

174

Im Folgenden findet sich unter „Beschreibung Pfosten-Riegel-Konstruktion Holz/Holz“ unter anderem:

175

„Alle Kriterien der Gestaltung, der Anschlusspunkte der Fensterfunktionen u.ä. sind den entsprechenden Zeichnungen zu entnehmen und vom Auftragnehmer in seinen Werkstattzeichnungen zu berücksichtigen. … Alle notwendigen Anschlussdetails sind vom Unternehmer zu erarbeiten. …

176

Konstruktionsbeschreibung

177

… Die Dimensionierung der Holzquerschnitte muss entsprechend den statischen Erfordernissen und den Herstellervorschriften vom Auftragnehmer eigenverantwortlich gewählt werden.

178

…
MONTAGE hat mit bauaufsichtlich zugelassenen Befestigungs- und Verbindungsmitteln zu erfolgen.

179

…
Befestigungsmittel- wie Schrauben und Bolzen usw. müssen aus nichtrostendem Stahl bestehen. …“

180

Inhaltlich identische Vorgaben finden sich im LV auf Seiten 64 ff. bezüglich der Ausführung Holz/Alu.

181

Das der (ersten) Beauftragung der Firma V. GmbH & Co. KG zugrunde liegende LV enthält ebenfalls die oben genannten Vorgaben. Der Senat hat sich in dem Rechtsstreit der hiesigen Klägerin gegen die Firma V. GmbH & Co. KG bereits mit der Frage befasst, in welchem Umfang der Auftragnehmer vertragliche Planungsleistungen übernommen hat (Senat, Urteil vom 6. Mai 2014 - 10 U 95/13, nicht veröffentlicht). Auch nach nochmaliger Überprüfung hält der Senat an der bereits damals vertretenen Vertragsauslegung fest.

182

Bei der Auslegung des von der Beklagten geschuldeten Leistungsumfangs ist auf den Empfängerhorizont der potentiellen Bieter abzustellen. Damit kommt dem Wortlaut der Ausschreibung besondere Bedeutung zu. Daneben sind die konkreten Verhältnisse des Bauwerks zu berücksichtigen. Was sich dagegen nicht im Wortlaut niederschlägt, kann nur dann in die Auslegung mit einbezogen werden, wenn alle potentiellen Bieter dies so verstanden haben müssten.

183

Bei öffentlichen Auftraggebern wirken sich die zwingend zu beachtenden Vorschriften der VOB/A dahingehend aus, dass eine VOB/A-konforme Auslegung vorzunehmen ist. Dies bedeutet, dass in Zweifelsfällen der Auslegungsvariante der Vorzug zu geben ist, die der VOB/A entspricht. Bei Abweichungen von den Vorgaben der VOB/A verhält sich ein öffentlicher Auftraggeber pflichtwidrig. Widersprüche und Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses gehen deshalb zu seinen Lasten. Ist der Vertragstext dagegen eindeutig, kann auch eine gegen die Regeln der VOB/A verstoßende Leistungspflicht wirksamer Vertragsinhalt werden (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64 = BauR 1994, 236).

184

Nach § 9 Nr. 1 VOB/A a.F. (jetzt: § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A) trifft den Ausschreibenden die Verpflichtung, die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass die Bewerber ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Unzulässige umfangreiche Vorarbeiten liegen z. B. dann vor, wenn der Bewerber Pläne erstellen muss, um sein Angebot zu kalkulieren.

185

In § 9 Nr. 2 VOB/A a.F. (jetzt: § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A) ist das Verbot des ungewöhnlichen Wagnisses ausgesprochen. Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden. Bei Wagnissen aus der technischen Ausführung kann analog zu §§ 3 und 4 VOB/B festgestellt werden, dass der Planungsbereich grundsätzlich Sache des Auftraggebers ist, die technische Ausführung jedoch dem Auftragnehmer obliegt (Heiermann/Bauer in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Aufl., § 7 Rn 22).

186

Unter Beachtung dieser Vorgaben hatten Planungsleistungen nach den vertraglichen Vorgaben sowohl von der Kläger- als auch von der Beklagtenseite zu erfolgen.

187

Der Auftragnehmer, hier also die Beklagte, hat an verschiedenen Stellen des Vertrags die Erbringung statischer Nachweise übernommen, z. B. bei der Stahldimensionierung (unter 1. Materialien, LV S. 12) und den Ankermitteln (Pos. 01, LV S. 16). Einige technische Details sind vom Auftraggeber, also der Klägerin, nicht vorgegeben, sondern in das Belieben des Auftragnehmers gestellt worden, wobei diesem jeweils aufgegeben wurde, bei der von ihm zu treffenden Auswahl die statischen Erfordernisse zu beachten. Dies betrifft z. B. die Tiefe der Pfosten-Riegel-Konstruktion (LV S. 16, 25, 30, 31 u.a.), die Querschnitte der Holztragkonstruktion (LV S. 19) und die Glasdicken (LV S. 17, 25). Auch die Erarbeitung der Anschlussdetails wurde vom Auftragnehmer übernommen (LV S. 18 f.). Darüber hinaus ist im Ausschreibungstext unter dem Stichwort „Ausführungszeichnungen“ (LV S. 17 f.) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die konstruktive Detaillierung der Verglasungen alleinige Aufgabe des Auftragnehmers sei. Der Auftragnehmer habe „Ausführungs- und Werkstattzeichnungen, sowie Statik auf Grundlage der vorliegenden Statik und Planung anzufertigen“.

188

Dies verdeutlicht, dass statische Leistungen sowohl vom Auftragnehmer als auch vom Auftraggeber zu erbringen sind. Der Auftragnehmer hat seine Statik aufbauend auf der ihm von Auftraggeberseite vorzulegenden Statik zu anzufertigen. Nicht eindeutig geklärt ist im Ausschreibungstext jedoch die Grenzziehung zwischen der dem Auftragnehmer und der dem Auftraggeber obliegenden Vertragspflichten im Hinblick auf die Statik.

189

Auch wenn das Gebäude bei der Ausschreibung noch nicht im Bau befindlich war, konnte ein verständiger Bieter davon ausgehen, dass die Auftraggeberin die Statik, auf der aufbauend er seine Statik anzufertigen hatte, rechtzeitig erstellt würde. Insbesondere konnte ein verständiger Bieter davon ausgehen, dass die bis einschließlich der Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4 aus § 64 HOAI) erforderliche Statik von der Klägerin anzufertigen war.

190

Das Verständnis, das den Schreiben der Klägerin vom März und April 2007 zugrunde lag, wonach die Beklagte die Fassadenstatik vollständig alleine zu erbringen habe, ist eine vom Wortlaut her zwar mögliche, keinesfalls aber die einzig zwingende Auslegung. Der Vertragstext lässt mangels näherer Beschreibung offen, was die von Klägerseite zu erbringende Statik beinhalten soll. Aufgrund der oben näher dargestellten VOB/A-konformen Auslegung ist davon auszugehen, dass die der Beklagten auferlegten Leistungen im Leistungsverzeichnis vollständig beschrieben sind, sie mithin nicht mehr schuldet, als im Detail explizit ausgeführt.

191

Die Beklagte schuldet daher nur die statischen Leistungen, die ihr im Einzelnen im Leistungsverzeichnis ausdrücklich auferlegt wurden, mithin die oben im Einzelnen genannten Details wie etwa die Festlegung der Glasdicke.

192

Die Klägerin hatte hingegen keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Vorlage einer vollständigen prüffähigen statischen Berechnung oder prüffähiger statischer Nachweise der Pfosten-Riegel-Konstruktion sowie deren Kreuz- und T-Verbindungen.

193

Dieser Leistungsumfang ist nicht durch eine nachträgliche Vereinbarung der Parteien dahingehend erweitert worden, dass sich die Beklagte verpflichtete, eine vollständige prüffähige statische Berechnung vorzulegen.

194

Insbesondere liegt eine entsprechende Änderung des vertraglichen Leistungsumfangs nicht in der Zusage des Geschäftsführers der Beklagten bei dem Ortstermin am 30. März 2007, bis zum 4. April 2007 unter anderem einen Nachweis für die Statik zu erbringen. Dem Verhalten der Klägerin, insbesondere ihrer diesbezüglichen Aufforderung an die Beklagte, kann bereits kein rechtsgeschäftlicher Bedeutungsgehalt im Sinne einer Vertragsänderung beigemessen werden, da die Klägerin damals (unzutreffend) davon ausging, dass die Beklagte bereits aufgrund der ursprünglichen Vereinbarung hierzu verpflichtet sei. Dies ergibt sich unter anderem aus dem Schreiben vom 29. März 2007, in dem unter 2. auf angebliche vertragliche Regelungen verwiesen wird, aus denen sich die Verpflichtung ergeben solle. Doch auch die Zusage des Geschäftsführers der Beklagten stellt keine rechtsgeschäftliche, auf den Abschluss einer Vertragsänderung gerichtete Erklärung dar. Er hat insoweit bei seiner Anhörung durch den Senat am 10. Februar 2015 angegeben, dass er die Zusage gemacht habe, weil ihm vor Ort gesagt worden sei, dass er nach dem Bauvertrag die Statik beibringen müsse. Er habe damals nicht in den Vertrag geschaut.

195

(cc) Doch auch wenn man davon ausginge, dass die Beklagte verpflichtet war, eine vollständige Statik zu erstellen, wäre die Klägerin am 18. April 2007 nicht zur Kündigung berechtigt gewesen.

196

Die Beklagte hat der Klägerin mit dem als zweites Blatt der Anlage K 14 vorgelegten Schreiben vom 14. April 2007 mitgeteilt, dass die Pläne und Daten der Verbinder zur Glaslastabtragung am 13. April 2007 an den Prüfstatiker geschickt worden seien. Die restliche Statik befinde sich derzeit noch beim Statiker. Die Beklagte werde diese „bis Mitte/Ende KW 16“ erhalten und dann sofort an den Prüfstatiker weiterleiten.

197

Die 16. Kalenderwoche endete im Jahr 2007 am Samstag, dem 21. April 2007. Bereits am 18. April 2007 entzog die Klägerin dem Beklagten jedoch den Auftrag. Zu diesem Zeitpunkt war aber die angemessene Frist im Sinne von § 5 Nr. 4 VOB/B noch nicht abgelaufen. Maßgeblich ist insoweit, dass die Beklagte erstmals mit dem Anwaltsschreiben vom 29. März 2007 zur Vorlage von prüffähigen statischen Nachweisen aufgefordert worden war. Zuvor war davon zwischen den Parteien nicht die Rede gewesen. Bei dieser Sachlage waren die von der Klägerin in den Schreiben vom 29. März 2007 und 12. April 2007 gesetzten Fristen nicht angemessen, sondern zu kurz. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass die Beklagte die angeforderte vollständige Statik nicht selber erstellen konnte, sondern sich der Hilfe eines Spezialisten bedienen musste. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die angemessene Frist für die Erstellung der Statik zumindest bis zum Ablauf der von der Beklagten in dem Schreiben vom 14. April 2007 genannten Datums andauerte, also zumindest bis zum 21. April 2007.

198

(dd) Soweit die Beklagte vertraglich zur Anfertigung von Werkstattzeichnungen verpflichtet war, haben die Parteien für deren Vorlage ebenfalls keine Vertragsfrist vereinbart. Die Klägerin hat die Beklagte insoweit aber auch nicht Verzug gesetzt. Es fehlt überdies an einer Nachfristsetzung und der Androhung der Auftragsentziehung.

199

Die Beklagte war vertraglich nicht zur Vorlage eines Bauzeitenplans, also eines Plans über den weiteren zeitlichen Ablauf der Bauarbeiten mit der Nennung von Zwischenfristen, verpflichtet. Soweit sich die Beklagte bei dem Ortstermin am 30. März 2007 bereit erklärt haben sollte, der Klägerin eine entsprechende Aufstellung zukommen zu lassen, führte dies nicht zur Begründung einer entsprechenden vertraglichen Verpflichtung. Es gelten insoweit die gleichen Erwägungen wie im Hinblick auf die Erklärung der Beklagten, eine Statik zu erstellen.

dd)

200

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass eine wirksame Auftragsentziehung nach § 8 Nr. 3 VOB/B nicht vorliegt. Wie bereits dargelegt kommt auch eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nicht in Betracht, da diese Kündigungsmöglichkeit keinen „Auffangtatbestand“ darstellt, der eine Kündigung dann ermöglichen soll, wenn die Voraussetzungen der an sich einschlägigen §§ 4 Nr. 7 Abs. 1 und 8 oder 5 Nr. 4 VOB/B nicht erfüllt sind.

201

Die Auftragsentziehung der Klägerin ist daher in eine Kündigung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B umzudeuten (zur Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung in eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B Senat, Urteil vom 14. Juli 2011 - 10 U 59/10, BauR 2012, 1130, juris Rn. 88 ff.). Die Klägerin hat unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie keine weiteren Leistungen der Beklagten mehr entgegennehmen möchte, und alsbald einen Drittunternehmer mit der Leistungserbringung beauftragt. Der Klägerin steht damit kein Schadensersatzanspruch im Hinblick auf die Mehrkosten der Fertigstellung des Werks zu. Auf die fristlose Kündigung der Beklagten vom 30. April 2007 kommt es demnach nicht mehr an.

e)

202

Der Klägerin stehen keine Ansprüche wegen der Mangelhaftigkeit der von der Beklagten erbrachten Leistungen zu.

aa)

203

Eine - wirksame - Auftragsentziehung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B führt grundsätzlich ebenso wie eine Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B nicht zum Verlust des Nachbesserungsrechts für den Auftragnehmer. Vielmehr bleiben die Ansprüche des Auftraggebers wegen Mängeln des (teilweise erbrachten) Werkes auf Beseitigung der Mängel bestehen. Der Auftraggeber muss daher dem Auftragnehmer auch nach einer Auftragsentziehung Gelegenheit zur Mängelbeseitigung geben. Entbehrlich ist dies nur hinsichtlich derjenigen Mängel, auf welche die Auftragsentziehung gestützt wurde (Joussen/Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 18. Aufl., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 53; Althaus in Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl., § 8 Rn. 56; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 9. Teil Rn. 44; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Aufl., § 8 VOB/B Rn. 97). Im Übrigen entfällt das Nachbesserungsrecht des Auftragnehmers lediglich dann, wenn er eine Mangelbeseitigung ernsthaft und endgültig ablehnt, was hier nicht der Fall ist, oder wenn er sich als so unzuverlässig erwiesen hat, dass der Auftraggeber nicht mehr darauf vertrauen konnte, von ihm eine mangelfreie Leistung zu erhalten (Joussen/Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 18. Aufl., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 55; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 13. Aufl., § 8 VOB/B Rn. 97). Dies kann unter anderem dann anzunehmen sein, wenn das Werk so schwer wiegende Mängel aufweist, dass es nicht mehr nachbesserungsfähig ist (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 9. Teil Rn. 44).

204

Zwar trägt der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelfreiheit der bis zur Auftragsentziehung erbrachten Leistungen, solange diese nicht abgenommen sind (BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 196/98, BauR 1999, 1319, juris Rn. 39; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 9. Teil Rn. 44). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein Werk so gravierende Mängel aufweist, dass es nicht mehr nachbesserungsfähig ist und dadurch das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Werkunternehmers berechtigt verloren gegangen ist, obliegt aber dem Auftraggeber, da dieser damit eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Nachbesserungsrecht des Auftragnehmers geltend macht.

bb)

205

Angewendet auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Beklagte nach der Auftragsentziehung durch die Klägerin grundsätzlich zur Nachbesserung sämtlicher Mängel ihres Werks berechtigt und verpflichtet war, da die Klägerin die Auftragsentziehung nicht auf Mängel gestützt hat. Die Klägerin hat die Auftragsentziehung darauf gestützt, dass die Beklagte eine prüffähige Statik nicht vorgelegt hat und die bis zum 4. April 2007 zugesagten Nachweise (also neben der Statik den Nachweis des g-Wertes und einen Plan über den weiteren zeitlichen Ablauf der Bauarbeiten) nicht erbracht hat (siehe oben unter 4. d) bb) (3)). Die an der Glasfassade vorhandenen Mängel waren ebenso wenig Gegenstand der Auftragsentziehung wie Mängel bei den Verglasungsarbeiten.

cc)

206

Eine Unzumutbarkeit der Nachbesserung durch die Beklagte ergibt sich nicht bereits daraus, dass diese keine umfassende Statik vorgelegt hat und ihr Werk statisch mangelhaft war. Die Beklagte war vertraglich nicht verpflichtet, die Fassadenkonstruktion umfassend statisch nachzuweisen (siehe oben unter 4. d) cc) (2) (c) (bb)). Die planerischen Vorgaben waren daher Aufgabe der Klägerin als Bauherrin. Sie wusste, dass für die Fassade keine geprüfte Statik und keine Baufreigabe vorlagen. Gleichwohl hat sie die Werkleistung der Beklagten bis zur Auftragsentziehung entgegengenommen. Vor diesem Hintergrund ist die Untauglichkeit der von der Beklagten erstellten Konstruktion wesentlich auch auf die fehlende Planungsleistung der Klägerin zurückzuführen. Allein der Umstand, dass die Beklagte keine Bedenken wegen des Fehlens einer Statik geäußert hat, führt deshalb nicht dazu, dass die Entgegennahme einer Nachbesserung der Beklagten für die Klägerin unzumutbar gewesen wäre. Die gerichtliche Begutachtung musste sich daher nicht auf statische Mängel der Werkleistung der Beklagten erstrecken.

dd)

207

Den Nachweis, dass die von der Beklagten erbrachten Leistungen nicht nachbesserungsfähig waren, hat die Klägerin nicht erbracht.

208

Die umfassenden Angriffe der Klägerin in der Berufungsbegründung gegen die Beweisaufnahme und -würdigung des Landgerichts sind nicht berechtigt. Es bestehen zum einen weder Zweifel an der Kompetenz des vom Landgericht mit der Begutachtung beauftragten Sachverständigen Dipl.-Ing. St., der ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Konstruktionen und Schäden an Verglasungen, Glaskonstruktionen, Fugenabdichtungen an Fenstern, Fassaden und Wintergärten ist, noch an seiner Eignung als Sachverständiger zur Beantwortung der im vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserheblichen Beweisfragen. Zum anderen ergeben sich aus der Gerichtsakte auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Sachverständige Dipl.-Ing. St. die Beweisfragen unvollständig oder auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage beantwortet hat.

209

Insbesondere kann dem Sachverständigen nicht der Vorwurf gemacht werden, dass er keinen Ortstermin durchgeführt hat. Die Klägerin hat zwar erstinstanzlich mit mehreren Schriftsätzen darauf gedrängt, dass der Sachverständige einen Ortstermin durchführt. Der Sachverständige hat davon aber mit der zutreffenden Begründung abgesehen, dass die Arbeiten der Beklagten bei einem Ortstermin nicht mehr in Augenschein genommen werden können, nachdem die Firma V. GmbH & Co. KG im Auftrag der Klägerin einen Rückbau der von der Beklagten teilweise errichteten Glasfassaden und eine Neuherstellung vorgenommen hat. Die Besichtigung eines von einem anderen Unternehmen erbrachten Werkes bietet indes keine Erkenntnisse im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit oder Mangelfreiheit der von der Beklagten erbrachten Leistungen. Warum dies im vorliegenden Verfahren anders sein sollte, ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht dargelegt.

210

Der Sachverständige hat sich mit den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen intensiv auseinandergesetzt. Das von der Klägerin als Anlage K 19 vorgelegte Privatgutachten von Prof. Dr. h.c. L. vom 14. Februar 2008 lag dem mit Beweisbeschluss vom 6. August 2009 beauftragten Sachverständige Dipl.-Ing. St. vor und wurde von diesem bei der Erstellung des Gutachtens vom 3. Mai 2010 berücksichtigt, wie sich beispielsweise aus den Ausführungen auf Seite 6 des Gerichtsgutachtens ergibt. Dort wird ausdrücklich auf das Gutachten L. Bezug genommen und zwei Fotos aus dessen Gutachten näher betrachtet. Auch auf Seiten 9 ff. dieses Gutachtens setzt sich der Sachverständige mit Fotos auseinander, die in dem Gutachten vom 14. Februar 2010 enthalten waren.

211

In dem Ergänzungsgutachten vom 10. Januar 2013 hat sich der Sachverständige Dipl.-Ing. St. ebenfalls intensiv mit den Unterlagen auseinander gesetzt, die von der Klägerin vorgelegt worden waren, insbesondere mit den Fotos, die in dem als Anlage K 36 vorgelegten Stehordner „Dokumentation/Stellungnahme B. Sporthalle 4850-2011-1“ des Privatsachverständigen Prof. Dr. h.c. L. enthalten sind.

212

Eine sachverständige Klärung, ob die Leistung der Beklagten über die vom Sachverständigen Dipl.-Ing. St. festgestellten Mängel hinaus statische Mängel aufwies, war nicht geboten. Der Sachverständige Dipl.-Ing. St. legt in seinem Ergänzungsgutachten vom 10. Januar 2013 auf Seite 22 unter 5. bei der Auseinandersetzung mit der Behauptung der Klägerin, dass die von der Beklagten geplante und gebaute Fassade nicht standsicher sei, zunächst dar, inwiefern die Ausführung nicht standsicher war. Sodann weist er ausdrücklich darauf hin, dass die „reinen statischen Betrachtungen und Nachweise zur Dimensionierung von Holzquerschnitten, von Auflager und Befestigungsmaterialien und von Schraubenverbindungen … dem Statiker [obliegen] und … ergänzend zu berücksichtigen [sind]“. Damit hat er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er diese Punkte nicht beantworten kann. Da Statik nicht allein von der Beklagten geschuldet war und die Mängel der Statik von der Klägerin zu einem wesentlichen Teil zu verantworten waren, konnten die Mängel der Statik nicht zu einem vollständigen Vertrauensverlust der Klägerin gegenüber der Beklagten mit einem Wegfall des Nachbesserungsrechts der Beklagten führen. Es bestand daher keine Veranlassung, zusätzlich zu dem Sachverständigen Dipl.-Ing. St. oder an dessen Stelle einen Statiker mit der Erstellung eines Gutachtens zu beauftragen.

213

Es bedurfte keiner Vernehmung des Privatgutachters Prof. Dr. h.c. L. der Klägerin. Dieser hat in seinem Gutachten vom 14. Februar 2008 und vor allem in seiner Dokumentation vom 4. Juli 2011 seinen Befund umfassend dokumentiert. Mit diesen Unterlagen hat sich der Sachverständige Dipl.-Ing. St. ebenso auseinandergesetzt wie mit den auf den Arbeiten des Privatgutachters aufbauenden Einwendungen der Klägerin gegen die Feststellungen und Schlussfolgerungen.

214

Das Ergebnis der Beweisaufnahme des Landgerichts ist daher gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend. Der Beauftragung eines anderen Sachverständigen oder der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens durch den Senat bedurfte es nicht.

5.

215

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz der Kosten für den Prüfstatiker in Höhe von 5.148,00 EUR.

216

Die Klägerin ist der Auffassung, ihr sei ein Schaden durch die Kosten des Prüfstatikers Dipl.-Ing. B. in Höhe von 5.148,00 EUR entstanden. Als Anlage K 25 hat sie die Rechnung über diesen Betrag vom 21. Mai 2008 vorgelegt. Die in der Rechnung erwähnte Stundendokumentation des Prüfingenieurs ist nicht vorgelegt worden.

217

Das Landgericht hat die Ersatzfähigkeit des Rechnungsbetrags mit der zutreffenden Begründung verneint, dass es sich nicht um eine erforderliche gutachterliche Beurteilung gehandelt hat, sondern um die von der Klägerin sowieso einzuholende bautechnische Prüfbestätigung.

218

Eine nachvollziehbare Begründung, warum die Kosten des Prüfstatikers bei einer ordnungsgemäßen Ausführung der Arbeiten der Beklagten nicht ebenfalls angefallen wären, lässt sich der Berufungsbegründung nicht entnehmen. Dort ist lediglich von „Mehrkosten“ die Rede, ohne dass dies näher erläutert wird.

6.

219

Die Klägerin hat ferner keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 31.931,08 EUR als Schadensersatz für die verzögerte Bauausführung. Ein Anspruch der Kläger ergibt sich weder aus § 6 Nr. 6 VOB/B noch aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B oder einem anderen Rechtsgrund.

220

Nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz 2 VOB/B bleiben die Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz des weiteren Schadens erhalten, wenn er nach einer Auftragsentziehung den noch nicht vollendeten Teil durch einen Dritten ausführen lässt. Die Vorschrift begründet keinen eigenen Schadensersatzanspruch, sondern bringt lediglich deklaratorisch zum Ausdruck, dass etwaige (weitere) Schadensersatzansprüche bestehen bleiben (BGH, Urteil vom 17. Januar 1974 - VII ZR 146/72, BGHZ 62, 90, juris Rn. 16). Hierunter fallen unter anderem die Schadensersatzansprüche gemäß §§ 4 Nr. 7 S. 2 oder 6 Nr. 6 VOB/B.

221

Da die Klägerin der Beklagten aber den Auftrag nicht aus wichtigem Grund gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B entzogen hat, kann sie die Beklagte nicht für den Schaden verantwortlich machen, der durch die Verzögerung entstanden ist, die nach der Auftragsentziehung eingetreten ist. Zudem haben die Parteien keine vertraglichen Ausführungsfristen vereinbart. Die Klägerin hat überdies ihre Mitwirkungspflicht im Hinblick auf die Statik nicht erfüllt.

222

Einer näheren Auseinandersetzung mit der Berechnung der Bauzeitverzögerung von sieben Monaten, die der Beklagten von der Klägerin angelastet wird, und den einzelnen, von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen bedarf es daher ebenso wenig wie mit der Zusammensetzung des Betrags von 74.258,31 EUR, auf dessen Grundlage die Klägerin 43 %, also 31.931,08 EUR geltend macht.

7.

223

Der Klageantrag Ziffer 2 ist ebenfalls nicht begründet.

224

Aus denselben Gründen, die nach den Ausführungen unter 6. zur Verneinung des dort aufgeführten Schadens wegen verzögerter Bauausführung führen, hat der Antrag der Klägerin keinen Erfolg, der auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Beklagte der Klägerin sämtliche von ihr verursachten Mehrkosten in der Folge der Bauzeitverzögerung von März 2007 bis zum Juni 2009 zu ersetzen hat, soweit diese Mehrkosten nicht bereits in dem bezifferten Leistungsantrag enthalten sind.

8.

225

Nicht begründet ist die Berufung auch, soweit die Klägerin weitere vorgerichtliche Anwaltskosten geltend macht.

226

In Höhe von 1.656,48 EUR hat das Landgericht ihr einen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten zugesprochen. Das Urteil wird insoweit von der Beklagten nicht angegriffen. Es bedarf daher keiner näheren Prüfung, ob die Beklagte sich mit der Begleichung der Sachverständigenkosten des Privatgutachters Prof. Dr. h.c. L. in Verzug befunden hat. Ebenfalls offen bleiben kann, ob der Klägerin berechtigt war, Rechtsanwaltsgebühren in Höhe einer 2,0 Geschäftsgebühr geltend zu machen.

227

Bei Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von 23.405,53 EUR stehen der Klägerin jedenfalls nicht mehr als die vom Landgericht zuerkannten 1.656,48 EUR zu.

9.

228

Der Klägerin steht somit gegen die Beklagte nur der vom Landgericht zugesprochene Betrag von 23.405,53 EUR zu, der sich allerdings nicht aus § 13 Nr. 7 VOB/B ergibt, wie das Landgericht ausgeführt hat, sondern vor Abnahme aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B.

229

Der Anspruch von 23.405,53 EUR ist infolge der von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung vom 1. August 2014 erklärten Aufrechnung mit einem Teil des Werklohnanspruchs für nicht erbrachte Leistungen erloschen.

230

Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz erklärte Aufrechnung ist gemäß § 533 ZPO zulässig. Sie kann auf Tatsachen gestützt werden, die ohnehin der Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen sind. Die Klägerin ist der Aufrechnung nicht entgegengetreten. Doch auch wenn man davon ausginge, dass die Klägerin nicht ihre Einwilligung im Sinne von § 533 Nr. 1, 1. Var. ZPO erteilt hätte, wäre die Aufrechnung zulässig, da sie sachdienlich ist (§ 533 Nr. 2, 2. Var. ZPO).

231

Die Aufrechnung bewirkt gemäß § 389 BGB, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenüber getreten sind. Dies war vorliegend spätestens mit Zugang des Schreibens des Klägervertreters vom 8. Juni 2007 der Fall. In diesem Schreiben teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass zwischenzeitlich eine anderweitige Beauftragung der Bauarbeiten vorgenommen worden sei. Dies stellte eine ernsthafte und endgültige Ablehnung der Entgegennahme weiterer Leistungen der Beklagten dar und führte damit zu einem Abrechnungsverhältnis. Auf diese Weise trat die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs der Beklagten ein, ohne dass es einer Abnahme bedurfte.

232

Die Fälligkeit richtet sich nach den Vorschriften des BGB. Auf den Zugang der Rechnung kommt es nicht an, da § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B (2002) nicht anzuwenden ist. Die Vorschrift unterliegt der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB, da die Parteien die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart haben. Vertragsbestandteile sind unter anderem die Besonderen Vertragsbedingungen - KEVM (B) BVB - und die Zusätzlichen Vertragsbedingungen - KEVM (B) ZVB -, die teilweise Abweichungen von der VOB/B enthalten. Verwenderin der VOB/B ist die Klägerin als Auftraggeberin. § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B (2002) ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar und hält deshalb einer isolierten Inhaltskontrolle nicht stand (vgl. nur OLG Celle, Teilurteil vom 18. Dezember 2008 - 6 U 65/08, BauR 2010, 1764, juris Rn. 23 ff.; Markus in Markus/Kaiser/Kapellmann, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, 4. Aufl., Rn. 103).

233

Da der Anspruch der Klägerin über 23.405,53 EUR infolge der Aufrechnung bereits im Juni 2007 erloschen ist, steht der Klägerin kein Anspruch auf Verzugszinsen ab Rechtshängigkeit zu. Die Klägerin macht mit der Berufung nicht geltend, dass ihr Zinsen bereits ab einem früheren Zeitpunkt zustanden.

234

Der der Klägerin zugesprochene und von der Beklagten nicht angegriffene Anspruch auf außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.656,48 EUR ist ebenfalls infolge der von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung erklärten Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen.

235

Zinsen aus diesem Betrag stehen der Klägerin nicht zu. Das Landgericht hatte der Klägerin Zinsen ab dem 30. Juli 2008 zugesprochen. Da die Gegenforderung der Beklagten aber bereits im Juni 2007 entstanden ist, führte die Aufrechnung zum Erlöschen des Anspruchs in Höhe von 1.656,48 EUR bereits vor dem 30. Juli 2008.

10.

236

Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung die Abweisung der Widerklage erstrebt, hat ihre Berufung ebenfalls keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Beklagten auf die Widerklage 229.664,87 EUR als Werklohn für die bereits erbrachten Leistungen zugesprochen. Zwar beläuft sich die Vergütung der Beklagten für die erbrachten Leistungen nur auf 227.253,74 EUR. Der Beklagten steht aber auch Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen zu (dazu unter B. 2. a)). Insgesamt hat die Klägerin - unter Berücksichtigung der Aufrechnung - 347.088,26 EUR an die Beklagte zu zahlen. Die Änderung einzelner Rechnungsposten bei der Berechnung der Vergütung der Beklagten führt daher nicht zu einem Teilerfolg der Berufung der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 99/01, BauR 2003, 1898, juris Rn. 21; Rimmelspacher in MünchKomm-ZPO, 4. Aufl., § 528 Rn. 22; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl. § 528 Rn. 28).

a)

237

Die Kündigung der Klägerin vom 18. April 2007 war nach § 8 Nr. 3 VOB/B unwirksam und ist in eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B umzudeuten (siehe oben unter 4. d) dd)). Die Beklagte hat daher einen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung der von ihr erbrachten Leistungen.

238

Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs ist auch bei einem gekündigten Bauvertrag grundsätzlich die Abnahme (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 = BauR 2006, 1294, juris Rn. 22). Die Abnahme ist aber dann keine Fälligkeitsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch, wenn nicht mehr Erfüllung, sondern Minderung oder Schadensersatz geltend gemacht wird, weil sich das Vertragsverhältnis dann in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt hat, oder wenn die Abnahme ernsthaft und endgültig abgelehnt wird (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 = BauR 2006, 1294, juris Rn. 26). Die Voraussetzungen für diese Ausnahme sind vorliegend gegeben.

239

Die Klägerin ließ den Abriss der Leistungen der Beklagten und die Neuherstellung vornehmen und setzte die Beklagte mit Schreiben vom 8. Juni 2007 davon in Kenntnis, dass zwischenzeitlich eine andere Beauftragung erfolgt sei. Dies stellte eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Entgegennahme weiterer Leistungen der Beklagten dar, führte zu einem Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien und damit zur Fälligkeit des Vergütungsanspruchs der Beklagten.

240

Ein Wegfall des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers käme nur dann in Betracht, wenn die von ihm ausgeführten Leistungen für den insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Auftraggeber völlig wertlos waren, weil sie nicht verwertet werden konnten (BGH, Urteil vom 25. März 1993 - X ZR 17/92, BauR 1993, 469, juris Rn. 21; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. März 2013 - I-23 U 102/12, BauR 2013, 1698, juris Rn. 73; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1755).

241

Den ihr obliegenden Beweis, dass die Leistungen der Beklagten völlig unbrauchbar gewesen sind, hat die Klägerin nicht erbracht. Vielmehr ist mit dem Sachverständigen Dipl.-Ing. St. davon auszugehen, dass die von der Beklagten errichtete Fassade hätte statisch ertüchtigt und mangelfrei hergestellt werden können. Die Einwendungen der Klägerin gegen die Beweiserhebung und -würdigung durch das Landgericht sind nicht berechtigt. Insoweit wird auf die Ausführungen unter 4. e) dd) verwiesen.

b)

242

Da die Fassade inzwischen mangelfrei errichtet ist, kann die Beklagte die Werklohnforderung für die erbrachten Leistungen geltend machen. Die Klägerin kann dem Werklohnanspruch der Beklagten nicht die von ihr aufgewendeten Selbstvornahmekosten entgegenhalten, da die Voraussetzungen für eine wirksame Auftragsentziehung nach §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B nicht vorlagen.

243

Der Beklagten steht aber für die erbrachten Leistungen ein Vergütungsanspruch nur in Höhe von 227.253,74 EUR zu. Soweit das Landgericht der Beklagten 229.664,87 EUR zuerkannt hat, beruht dies darauf, dass das Landgericht die nicht zuerkannten Nettobeträge für die Nachträge 1 und 5 von dem Bruttogesamtbetrag abgezogen hat. Dies ist nicht korrekt. Nach der als Anlage B 27 vorgelegten (Schluss-)Rechnung der Beklagten vom 8. Juni 2011 beläuft sich die Nettovergütungssumme für die ausgeführten Leistungen auf

244

203.659,67 EUR.

Hiervon abzuziehen sind für den Nachtrag 1

- 8.100,80 EUR

und für den Nachtrag 5

- 4.589,34 EUR,

so dass ein Nettobetrag von

190.969,53 EUR

verbleibt. Mit 19 % MwSt

+ 36.284,21 EUR

errechnet sich ein Bruttobetrag von

227.253,74 EUR.

245

Zusammen mit der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen in Höhe von noch 119.834,52 EUR (siehe dazu B. 2.) ergibt sich ein Anspruch der Beklagten von 347.088,26 EUR.

c)

246

Die Klägerin macht hiergegen in ihrer Berufungsbegründung lediglich geltend, dass die Prüfbarkeit der Schlussrechnung fehle und dass die Fassade in jedem Fall vollständig abzubauen gewesen sei und umfangreiche Baumaterialien nicht mehr wiederverwendet werden können.

247

Da § 16 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B nicht wirksam vereinbart ist, kommt es auf die Prüfbarkeit der Rechnung für die Fälligkeit des Werklohns nicht an. Doch selbst wenn § 16 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B wirksam vereinbart sein sollte, wäre die Klägerin mit dem Einwand der fehlenden Prüfbarkeit ausgeschlossen.

248

Die (Schluss-)Rechnung der Beklagten vom 8. Juni 2011 ist der Klägerin unstreitig am 15. Juli 2011 zugegangen. Mit dem als Anlage B 28 vorgelegten Anwaltsschreiben vom 26. September 2011 rügte die Klägerin gegenüber den Beklagtenvertretern, „im Nachgang zum Telefax vom 15.09.2011 … dass die Rechnung …, welche hilfsweise überprüft wurde, nicht nachvollziehbar ist.“ Dieses Schreiben ist mehr als zwei Monate nach Zugang der Schlussrechnung bei der Beklagten eingegangen und daher keine rechtzeitige Rüge der fehlenden Prüffähigkeit.

249

Eine rechtzeitige Rüge der fehlenden Prüffähigkeit ist nicht erfolgt. Insbesondere stellt das der Beklagten am 15. September 2011 von der Klägerin übermittelte Schreiben der Streithelfer vom 14. September 2011 keine Rüge der fehlenden Prüffähigkeit dar. In diesem Schreiben heißt es u.a.:

250

„die uns über die Rechtsanwälte übermittelte Schlussrechnung der Fa. Etter, mit Datum 08. Juni 2011, haben wir soweit es uns möglich ist geprüft.

251

Der Teil 1 der Rechnung enthält die ausgeführten Leistungen ohne Berücksichtigung eventuell vorhandener Mängel.
…

252

Für die noch nicht erbrachten Leistungen wurden Kalkulationsblätter zur Ermittlung der Differenzbeträge beigefügt. Eine Prüfung dieser Einzelpreis ist uns jedoch, auf Grund fehlender Vergleichspreise und dem erforderlichen spezifischen Detailwissen, nicht möglich.

253

Die von uns anerkannten Gesamtpreise beziehen sich auf eine mangelfreie Leistung!
Der Umfang sowie die Auswirkungen der ggf. vorliegenden Mängel kann durch uns nicht beurteilt werden.

254

Der Teil 2 der Rechnung enthält die nicht mehr ausgeführten Leistungen, dieser Rechnungsteil kann aufgrund der o.a. Punkten nicht durch uns geprüft werden.“

255

Die Streithelfer haben damit nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Rechnung nicht prüfbar sei. Der Hinweis, dass ihnen Vergleichspreise und spezifisches Detailwissen fehlen würden, um die Einzelpreise für die noch nicht erbrachten Leistungen zu prüfen, besagt vielmehr, dass die Rechnung im Grundsatz prüffähig war.

256

B. Berufung der Beklagten

257

Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet. Die Beklagte hatte über den Anspruch für erbrachte Leistungen in Höhe von 227.253,74 EUR hinaus einen weiteren Anspruch für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 144.896,53 EUR. Infolge der von der Beklagten in der Berufungsinstanz erklärten Aufrechnung ist der Anspruch in Höhe von 25.062,01 EUR erloschen. Der Beklagten steht daher insgesamt noch ein Anspruch in Höhe von 347.088,26 EUR zu. Unbegründet ist die Berufung der Beklagten hinsichtlich eines Teilbetrags von 2.411,13 EUR. Insoweit wird auf die Ausführungen unter A. 10. b) verwiesen.

1.

258

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist begründet.

259

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen die teilweise Abweisung der Widerklage. Insoweit wird das landgerichtliche Urteil von der Beklagten nicht in vollem Umfang angegriffen, sondern nur, soweit die Widerklage in einer 37.725,15 EUR übersteigenden Höhe abgewiesen worden ist.

2.

260

Die Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet.

a)

261

Die Beklagte hat einen Anspruch gegen die Klägerin gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B auf Zahlung von weiteren 119.834,52 EUR als Vergütung für nicht erbrachte Leistungen.

262

Aus den Erwägungen, die im Rahmen der Prüfung der Berufung der Klägerin dargelegt wurden, ergibt sich, dass die Beklagte nicht nur die Vergütung für die bereits erbrachten Leistungen beanspruchen kann, sondern auch für die nicht erbrachten Leistungen.

aa)

263

Wie oben unter A. 4. d) dargelegt wurde, lagen die Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B nicht vor. Die Kündigung der Klägerin ist vielmehr in eine freie Kündigung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B umzudeuten.

264

Der Beklagte steht daher gemäß § 8 Nr.1 Abs. 2 VOB/B nicht nur ein Anspruch auf Vergütung der bis zur Auftragsentziehung erbrachten Leistungen zu, sondern auf die gesamte vereinbarte Vergütung. Sie muss sich lediglich anrechnen lassen, was sie infolge der Kündigung an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft und ihres Betriebs erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hat.

bb)

265

Die Einwendungen der Klägerin gegen die Abrechnung der Beklagten sind nicht hinreichend substantiiert.

266

Die Beklagte hat die Höhe der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen in ihrer (Schluss-)Rechnung vom 8. Juni 2011 aufgeschlüsselt und mit 145.896,53 EUR errechnet. Die Klägerin ist auf die Höhe des Anspruchs für die nicht erbrachten Leistungen in ihrer knappen Erwiderung vom 19. Dezember 2011 auf die Widerklage nur sehr oberflächlich eingegangen. Ein substantiiertes Bestreiten ist darin nicht zu sehen. Auch in ihren danach eingereichten Schriftsätzen (…) setzt sich die Klägerin nicht mit der Höhe der von der Beklagten geltend gemachten Vergütung auseinander. Sie hat insbesondere zu keinem Zeitpunkt vorgetragen, dass die ersparten Kosten höher seien als die von der Beklagten angesetzten 1.000,00 EUR. Der Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin für die nicht erbrachten Leistungen belief sich daher auf 144.896,53 EUR.

267

Soweit das Fehlen von Aufmaßplänen gerügt wird, ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin die Beklagte in dem Kündigungsschreiben vom 18. April 2007 aufgefordert hat, an der gemeinsamen Leistungsfeststellung am 23. April 2007 teilzunehmen. Auch wenn die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 10. Februar 2015 angab, dass am 23. April 2007 keine gemeinsame Leistungsstandfeststellung erfolgt sei, und der Geschäftsführer heute nicht mehr sagen könne, ob er überhaupt am 23. April 2007 bei einem Termin vor Ort gewesen sei, hätte die Klägerin am 23. April 2007 den Leistungsstand feststellen können und müssen. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin auf ein Aufmaß angewiesen ist, nachdem die Beklagte nach der eigenen Auffassung der Klägerin bis auf die Leisten und Baukörperanschlüsse alle Leistungen erbracht hatte.

268

Nicht erheblich sind auch die Rügen der Klägerin, dass Freigaben für die einzelnen Bauteile nicht vorgelegt worden seien und keine Abnahme für die montierten Bauteile erfolgt sei. Unerheblich ist auch das Fehlen der Statik und Prüfstatik.

269

Die Preise für die nicht erbrachten Leistungen ergeben sich ebenso wie diejenigen für die erbrachten Leistungen aus dem Bauvertrag bzw. dem Angebot.

270

Hinsichtlich der Rüge der fehlenden Prüffähigkeit der Rechnung wird auf die Ausführungen zur Berufung der Klägerin unter A. 10. c) verwiesen.

cc)

271

Infolge der von der Beklagten in der Berufungsbegründung vom 1. August 2014 erklärten Aufrechnung mit einem Teilbetrag von 25.062,01 EUR des Werklohnanspruchs für nicht erbrachte Leistungen gegen den der Klägerin vom Landgericht zugesprochenen Schadensersatz in dieser Höhe (23.405,53 EUR Gutachterkosten und 1.656,48 EUR außergerichtliche Anwaltskosten) ist der Anspruch in dieser Höhe erloschen (s.o. unter A. 9.). Der verbleibende Restanspruch für nicht erbrachte Leistungen beläuft sich daher auf 119.834,52 EUR. Zusammen mit dem Anspruch für die erbrachten Leistungen in Höhe von 227.253,74 EUR ergibt sich somit ein Anspruch der Beklagten von 347.088,26 EUR.

b)

272

Der Beklagten stehen Verzugszinsen ab dem 15. August 2011 zu. Die (Schluss)-Rechnung der Beklagten vom 8. Juni 2011 ist der Klägerin am 15. Juli 2011 zugegangen. Da § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B ebenso wenig wie § 16 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B der hier vorzunehmenden AGB-Einzelkontrolle standhält (vgl. nur BGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 212/07, BauR 2009, 1736, juris Rn. 48 ff.; Markus in Markus/Kaiser/Kapellmann, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, 4. Aufl., Rn. 106) richtet sich der Verzugseintritt nach den Vorschriften des BGB. Eine Abnahme (§ 641 BGB) war für den Eintritt der Fälligkeit im vorliegenden Fall nicht erforderlich (siehe oben unter A. 10. a)). Gemäß § 286 Abs. 3 S. 1 BGB geriet die Klägerin 30 Tage nach Zugang der Rechnung in Zahlungsverzug. Der Zinsanspruch ist daher ab dem 15. August 2011 begründet.

273

Die Höhe des Zinssatzes ergibt sich aus § 288 Abs. 2 BGB. Da es sich bei dem Anspruch für die nicht erbrachten Leistungen um einen modifizierten Erfüllungsanspruch handelt (BGH, Urteil vom 8. Februar 1996 – VII ZR 219/94, BauR 1996, 412, juris Rn. 19, zu § 649 S. 2 BGB; Peters/Jacoby in Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2013, § 649 Rn. 32), ist er ebenso wie der Anspruch für die erbrachten Leistungen als Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB anzusehen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Anspruch schadensersatzähnlichen Charakter hat, was sich beispielsweise darin zeigt, dass keine Umsatzsteuer anfällt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 22. November 2007 - VII ZR 83/05, BauR 2008, 506, juris Rn. 14 ff. m.w.N., insb. Rn. 18: „Entschädigungscharakter“).

III.

274

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzlich Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

IV.

275

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Abs. 2 Nr. 1, 97, 101 ZPO. Das Unterliegen der Beklagten ist auch unter Berücksichtigung der durch Aufrechnung erloschenen Beträge so geringfügig, dass es angemessen ist, der Klägerin die gesamten Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen aufzuerlegen. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 und 709 S. 2 ZPO.

276

Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 48, 45 GKG, 3 ZPO. Bei der Berechnung des Streitwerts der Berufung der Klägerin wurde der Feststellungsantrag mit 10.000,00 EUR bewertet. Zusammen mit dem Wert der Berufungsantrags Ziffer 1 von 274.331,15 EUR und dem Wert für den auf die Abweisung der Widerklage gerichteten Antrag von 229.664,87 EUR ergibt sich eine Summe von 513.996,02 EUR.

277

Der Streitwert der Berufung der Beklagten ergibt sich aus folgender Berechnung: Das Landgericht hatte der Beklagten auf die Widerklageforderung von 387.251,54 EUR unter Abweisung der Mehrforderung 229.664,87 EUR zugesprochen. Der nicht zugesprochene Teil belief sich daher auf 157.586,67 EUR. Die Beklagte wendet sich gegen diese Abweisung, soweit sie einen Betrag von 37.752,15 EUR übersteigt. Der Differenzbetrag beläuft sich auf 119.834,52 EUR. Hinzu kommt noch der Betrag von 25.062,01 EUR, mit dem die Beklagte die Aufrechnung erklärt hat, so dass der Wert der Berufung der Beklagten insgesamt 144.896,53 EUR beträgt. Zwar kommt § 45 Abs. 3 GKG nicht zur Anwendung, da die Aufrechnung nicht hilfsweise erklärt wurde. Der Betrag von 25.062,01 EUR schlägt sich auch nicht in dem Berufungsantrag Ziffer 2 der Beklagten nieder, mit dem lediglich die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung weiterer 119.834,52 EUR nebst Zinsen beantragt wird. Die Berufung der Beklagten richtet sich aber insoweit gegen das landgerichtliche Urteil, als ihr die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen in Höhe von 144.896,53 EUR aberkannt wurde. Die Berufung umfasst daher diese gesamte Forderung. Ansonsten wäre die teilweise Abweisung der Widerklage durch das Landgericht in Höhe eines Teilbetrags von 25.062,01 EUR in Rechtskraft erwachsen.