Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-01-11, Aktenzeichen 1 K 830/06
ECLI:DE:VGAC:2007:0111.1K830.06.00

Tenor

Unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und
Versorgung NRW (LBV) vom 16. März 2006 sowie dessen Widerspruchsbescheides
vom 6. April 2006 wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin über den 31. März
2006 hinaus die kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag ohne Kürzung nach
§ 6 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) zu gewähren.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.800,- EUR vorläufig
vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die als Beamtin auf Lebenszeit im Dienst des Beklagten stehende Klägerin war
als Lehrerin vom 20. August 2005 bis zum 8. August 2006 mit 22/28 Stunden pro
Woche teilzeitbeschäftigt. Ihr Ehemann ist vollzeitbeschäftigter Angestellter des
Forschungszentrums K. GmbH (FZ K. ) und erhielt bis zum 30. September
2005 Vergütung nach dem Bundesangestelltentarif (BAT).

3

Wegen der dem öffentlichen Dienst gleichstehenden Tätigkeit ihres Ehemannes
erhielt die kindergeldberechtigte Klägerin die kinderbezogenen Anteile im
Familienzuschlag für die Töchter V. und L. ungekürzt und den Familienzuschlag
der Stufe 1 zur Hälfte; nachdem die Tochter V. im März 2005 das 27. Lebensjahr
vollendet hatte, entfielen für sie ab dem 1. April 2005 das Kindergeld und der
kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag.

4

Zum 1. Oktober 2005 wurde die Vergütung ihres Ehemannes aus dem BAT in
den neuen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD)
überführt. Mit Bescheid vom 16. März 2006 kürzte das LBV die kinderbezogenen
Anteile im Ortszuschlag für die Tochter L. ab dem 1. April 2006 gemäß § 6
BBesG anteilig zur Beschäftigung der Klägerin und führte zur Begründung aus, ab
dem 1. Oktober 2005 erhalte ihr Ehemann eine Vergütung nach dem TVöD, der
anders als der bis dahin angewandte BAT keine Zahlungen für Kinder vorsehe. Ein
Konkurrenzfall im Sinne des § 40 Abs. 5 BBesG bestehe deshalb nicht mehr, sodass
ihr der kinderbezogene Familienzuschlag in gleicher Weise wie die übrigen
Bezügebestandteile nur anteilig in Höhe des Beschäftigungsumfangs zustehe. Einen
Antrag der Klägerin auf Zahlung des ungekürzten ehegattenbezogenen Anteils der
Stufe 1 im Familienzuschlag lehnte das LBV durch Bescheid vom 10. Mai 2006 mit
der gleichen Begründung ab; dieses Begehren ist Gegenstand des Verfahrens 1 K
1190/06 VG Aachen.

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Die Klägerin erhob Widerspruch, den das LBV unter Wiederholung der
Auffassung aus dem angefochtenen Bescheid durch Widerspruchsbescheid vom
6. April 2006 als unbegründet zurückwies.

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Die Klägerin hat am 5. Mai 2006 Klage erhoben.
Sie meint, ihr stehe der kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag weiterhin
ungekürzt zu, weil die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG auch nach
Überleitung ihres Ehemannes in den TVöD weiter angewendet werden müsse. Als
vollbeschäftigtem Angestellten stünde ihm der Familienzuschlag der Stufe 2 in Form
einer sonstigen entsprechenden Leistung im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 2 BBesG
zu, weil nach § 11 Abs. 1 Satz 1 des für ihren Ehemann anzuwendenden
Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur
Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 (TVÜ-Bund) der
kinderbezogene Familienzuschlag des BAT als Besitzstandszulage in der bisherigen
Höhe weitergezahlt werde und gemäß § 11 Abs. 2 TVÜ-Bund an den
Entgeltanpassungen teilnehme. Wäre er ab dem 1. Oktober 2005
kindergeldberechtigt gewesen, hätte er Anspruch auf diese Besitzstandsregelung,
sodass die Fiktion des § 40 Abs. 5 BBesG auch in diesem Fall greife. Diese Ansicht
stehe im Einklang mit der Besoldung der Bundesbeamten gemäß Erlass des
Bundesministeriums des Inneren vom 23. Dezember 2005 (D II 1 - 221 400-
19/29).

7

Die Klägerin beantragt,

8

den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin unter Aufhebung
des Bescheides vom 16. März 2006 sowie des
Widerspruchsbescheides vom 6. April 2006 ab dem 1. April
2006 kinderbezogene Anteile im Familienzuschlag in
ungekürzter Höhe zu gewähren.

9

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

11

Er wiederholt und vertieft seine Ausführungen aus den angefochtenen
Bescheiden und verweist auf Erlasse des Finanzministeriums NRW vom 11. Oktober
2005 (B 4130-1-IV 1) und vom 16. Februar 2006 (B 2020-40.7.3-IV 2), wonach es
sich bei der Besitzstandswahrung nach § 11 Abs. 2 TVÜ-Bund nicht um eine
Konkurrenzregelung im Sinne des § 40 Abs. 4-6 BBesG handele.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen, die
Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

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Entscheidungsgründe:

14

Die Kammer entscheidet durch den Berichterstatter, nachdem sich die Beteiligten
hiermit übereinstimmend einverstanden erklärt haben, § 87a Abs. 2 und 3 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

15

Die Klage ist zulässig und begründet.

16

Die Klägerin hat auch über den 31. März 2005 hinaus Anspruch auf Zahlung des
ungekürzten kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag für die Tochter L. . Die
angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren
Rechten, § 113 Abs. 1, Abs. 4 VwGO.

17

Der Anspruch auf Zahlung des kinderbezogenen Familienzuschlags richtet sich
nach § 40 Abs. 5 BBesG. Stünde danach neben dem Beamten einer anderen
Person, die im öffentlichen Dienst steht, der Familienzuschlag nach Stufe 2 oder
einer der folgenden Stufen zu, so wird der auf das Kind entfallene Betrag des
Familienzuschlags dem Beamten gewährt, wenn und soweit ihm das Kindergeld
gewährt wird oder ohne Berücksichtigung des § 65 des Einkommenssteuergesetzes
oder des § 4 des Bundeskindergeldgesetzes vorrangig zu gewähren wäre. Nach
Satz 3 dieser Vorschrift findet § 6 BBesG, wonach bei Teilzeitbeschäftigung die
Dienstbezüge im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzt werden, auf den
Betrag keine Anwendung, wenn einer der Anspruchsberechtigten im Sinne des
Satzes 1 vollbeschäftigt ist oder mehrere Anspruchsberechtigte mit jeweils
mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind. So liegt der Fall
hier.

18

Die Klägerin ist kindergeldberechtigt und die Kürzungsvorschrift des § 6 BBesG
findet keine Anwendung. Zwar handelt es sich bei dem FZ K. um eine
privatrechtliche Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie ist deshalb nicht
unmittelbar öffentlicher Dienst im Sinne des § 40 Abs. 6 Satz 1 BBesG, steht aber
nach § 40 Abs. 6 Satz 3 BBesG dem öffentlichen Dienst gleich, weil sie die für den
öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge oder Tarifverträge wesentlich gleichen
Inhaltes oder die darin oder in Besoldungsgesetzen über Familienzuschläge oder
Sozialzuschläge oder Sozialzuschläge getroffenen Regelungen oder vergleichbare
Regelungen anwendet und der Bund bzw. eine andere in Abs. 6 Satz 1 bezeichnete
Körperschaft oder Verband durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in
anderer Weise beteiligt ist. Dies erschließt sich aus folgenden Überlegungen:

19

Bis zum Inkrafttreten des TVöD wendete das FZ K. für die Vergütung der
Beschäftigten den BAT an. Für dessen Vorschriften war unbestritten, dass sie unter
die Konkurrenzregelungen des § 40 Abs. 4-6 BBesG fielen. Sie enthielten nämlich
- wie das Besoldungsrecht - Regelungen über die Zahlung von familienbezogenen
Zuschlägen. Der Umstand einer ehelichen Gemeinschaft wurde im Familienzuschlag
der Stufe 1 berücksichtigt, die Anzahl der in der Familie lebenden Kinder mit dem
Familienzuschlag der Stufe 2 und weitere. Jedenfalls hinsichtlich der
kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag hat sich hieran durch die Überleitung
der Angestellten des FZ K. in den TVöD nichts geändert.

20

Maßgeblich hierfür ist die nach der Vergleichsmitteilung des FZ K. vom
11. August 2005 für den Ehemann der Klägerin geltende Vorschrift des § 11 Abs. 1
Satz 1 TVÜ-Bund. Danach werden für im September 2005 zu berücksichtigende
Kinder die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT in der für September 2005
zustehenden Höhe als Besitzstandszulage fortgezahlt, solange für diese Kinder
Kindergeld nach dem Einkommenssteuergesetz (EStG) oder nach dem
Bundeskindergeldgesetz (BKGG) ununterbrochen gezahlt wird oder ohne
Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG gezahlt
würde. Nach Satz 2 entfällt diese Besitzstandszulage ab dem Zeitpunkt, zu dem
einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht oder aufgrund einer Tätigkeit
im öffentlichen Dienst nach beamtenrechtlichen Grundsätzen oder nach einer
Ruhelohnordnung versorgungsberechtigt ist, für ein Kind, für welches die
Besitzstandszulage gewährt wird, das Kindergeld gezahlt wird. Damit knüpft diese
Besitzstandszulage unmittelbar an die kinderbezogenen Anteile im Ortszuschlag an,
die ehemaligen Angestellten nach dem BAT im Monat September gezahlt wurden
oder gezahlt worden wären,

21

vgl.	Petin und Effertz, Recht des Angestellten im öffentlichen
Dienst, 115. Aktualisierung November 2006, Erläuterungen zu
Nr. 2.1.

22

Wie der BAT setzt auch § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund voraus, dass der
übergeleitete Angestellte unmittelbar vor der Überleitung kinderbezogene Anteile im
Ortszuschlag erhielt oder ohne die in dem Einkommenssteuergesetz und dem
Bundeskindergeldgesetz näher geregelten Tatbestände erhalten hätte. Damit fügt
sich diese Vorschrift ohne Weiteres in die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 bzw.
Abs. 6 Satz 3 BBesG ein. Dies wird dadurch bestätigt, dass die Besitzstandsregelung
- wie die früheren kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag - wegfällt, wenn
- beispielsweise mit Vollendung des 27., bzw. heute 25. Lebensjahres des Kindes -
die Kindergeldberechtigung erlischt bzw. - wie hier - die beamtete Ehegattin des
Angestellten kindergeldberechtigt wird.

23

Diese Auslegung der Konkurrenzregelungen wurde offenbar auch von dem
Finanzministerium NRW im Erlass vom 11. Oktober 2005 unter Nr. 2. vertreten. Eine
"Klarstellung" erfolgte erst durch einen weiteren Erlass vom 16. Februar 2006.
Danach sollte die dort gegebene Weisung zur weiteren Anwendung der
Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG nur auf die fälle anwendbar sein, in
denen nach Gewährung einer Abfindung gemäß § 11 Abs. 2 TVÜ-Bund ein
Berechtigtenwechsel (bezüglich Kindergeld) zugunsten der teilzeitbeschäftigten
Beamtin bzw. des teilzeitbeschäftigten Beamten erfolgt sei. Gründe für eine solche
Auslegung nennt der Erlass nicht und lassen sich auch anderweitig nicht
ersehen.

24

Demgegenüber steht die von der Klägerin vertretene Auslegung der
Konkurrenzvorschrift des § 40 Abs. 5 BBesG im Einklang mit dem Erlass des
Bundesministerium des Innern vom 23. Dezember 2005 (D II 1-221400-19/29). Sie
ist überzeugend und wird dem Umstand gerecht, dass sowohl die kinderbezogenen
Anteile im früheren Orts- bzw. Familienzuschlag als auch die Besitzstandswahrung
des TVÜ-Bund an das "Haben" von Kindern und die - tatsächliche oder fiktive -
Berechtigung zum Bezug von Kindergeld anknüpfen. Mit dem Zuschlag sollten und
sollen weiterhin die einer Familie mit Kindern entstehenden Mehrkosten in gewissem
Umfang ausgeglichen werden. Da die Berechtigung zum Bezug von Kindergeld nicht
geteilt werden kann, die Gewährung der kinderbezogenen Anteile im
Familienzuschlag sich aber ausschließlich an dieser Berechtigung orientiert, kann der
nicht kindergeldberechtigte Angestellte keine derartigen Leistungen erhalten.
Zielsetzung des Gesetzgebers ist es aber, den kinderbezogenen Anteil am
Familienzuschlag nur zu kürzen, wenn die Besoldungsberechtigten insgesamt ein
geringeres Arbeitsvolumen als ein Vollzeitbeschäftigter erreichen,

25

vgl.	Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29.09.2005
- 2 C 44/04 -, BVerwGE 124, 227; Fürst, Besoldungsrecht des
Bundes und der Länder, Band III K, § 40 Rdnr. 147;
Clemens/Millack/Engelking/ Lantermann/Henkel, Besoldungsrecht
des Bundes und der Länder, Band II, § 40 BBesG
Anmerkung 10.

26

Da hier der Ehemann der Klägerin vollbeschäftigt ist und seine Arbeitgeberin in
Anknüpfung an die früheren Familienzuschläge des BAT grundsätzlich eine
Besitzstandswahrung als Vergütung gewährt, besteht kein Anlass, die
Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG nach Überleitung des Ehegatten der
Klägerin in den TVöD nicht (mehr) anzuwenden.

27

Ohne dass dies unmittelbar auf die Auslegung der
beamtenbesoldungsrechtlichen Vorschriften Auswirkung hätte, ist ergänzend
festzustellen, dass die mit § 11 Abs. 1 TVÜ-Bund beabsichtigte Wahrung des
Besitzstandes eines übergeleiteten Angestellten in den Fällen ins Leere ginge, in
denen - wie hier - der Ehegatte teilzeitbeschäftigter Beamter ist. Der frühere an die
Zahl der Kinder geknüpfte Besitzstand, der sich in der Gewährung eines
Familienzuschlags niederschlug, wäre im Fall des teilzeitbeschäftigten beamteten
Ehegatten gerade nicht gewahrt.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 719 ZPO.