Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2011-10-18, Aktenzeichen I-34 U 147/10
ECLI:DE:OLGHAM:2011:1018.I34U147.10.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 29.09.2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund -2 O 462/09- wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000,00 Euro.

1

Aufgehoben durch Entscheidung des Bundesgerichtshofs (III ZR 310/11) und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht Hamm zurückverwiesen.

2

Gründe:

3

A.

4

Der Kläger ist seit vielen Jahren Kunde der Sparkasse E. Diese schickte ihn in Fragen der Vermögensanlage zu der Beklagten, die ihre 100%-ige Tochter ist.

5

Am 07.12.1999 zeichnete der Kläger eine Beteiligung am Q GmbH & Co. Q3 KG in Höhe von 100.000,- DM. Dem waren Gespräche des Klägers mit den Mitarbeitern der Beklagten, den Herren N2 und N3, vorausgegangen. Deren Inhalte sind streitig; ebenso ist umstritten, wann genau der Kläger den Fondsprospekt erhalten hat und inwieweit der Steuerberater des Klägers in den Entscheidungsprozess eingebunden war.

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Die Beteiligung war zu 47,8 % als Eigenkapital aufzubringen und zu 52,2 % fremd zu finanzieren. Dazu nahm der Kläger mit Vertrag vom 07.09.12.1999 bei der W Bank AG ein Darlehen über 52.200,- DM auf, das bis zum Ende der Laufzeit – gleichzeitig Ablauf der Fondsbeteiligung – am 28.06.2016 tilgungsfrei gestellt war.

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Mit der Beteiligung erlangte der Kläger nicht selbst eine Stellung als Kommanditist der Fondsgesellschaft; vielmehr wurde diese vermittelt über die Teuhandkommanditistin C GmbH.

8

Die Fondsbeteiligungen erbrachten in der Folgezeit nicht den vom Kläger erhofften wirtschaftlichen und steuerreduzierenden Erfolg.

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Mit seiner Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch. Zur Begründung stützt er sich darauf, dass die Beklagte in zweifacher Hinsicht die ihr obliegenden Beratungspflichten verletzt habe:

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Zum einen habe sie die steuerlichen Aspekte der Beteiligung nur unvollständig dargelegt. So habe sie zwar mit den steuerlichen Verlustzuweisungen im Zeichnungszeitraum geworben; sie habe dabei aber übersehen, dass die Liquidationserlöse der Gesellschaft ihm zu einem Zeitpunkt angefallen wären, in dem er noch voll erwerbstätig sein und weiter ein hohes Einkommen beziehen werde, so dass er durch den dann zusätzlich zufließenden Liquidationserlös in eine hohe Steuerprogression getrieben worden wäre.

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Zum anderen habe die Beklagte ihm verschwiegen, dass sie für die Vermittlung der Beteiligung eine Provision erhalten habe. Wäre er darüber informiert worden, hätte er sich aufgrund des dann abzeichnenden Interessenkonfliktes der Beklagten von einer Zeichnung der Anlage abgesehen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes sowie des Parteivorbringens und der Anträge in I. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Das Landgericht hat seine Entscheidung auf den Aspekt der fehlenden Aufklärung über die von der Beklagten erzielte Rückvergütung gestützt und der Klage – bis auf einen geringen Teil der geltend gemachten Zinsen – stattgegeben.

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Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem mit der Beklagten geschlossenen Beratungsvertrag Anspruch auf Zahlung von 24.439,75 € sowie auf Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit bei der W Bank. Die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag dadurch verletzt, dass sie den Kläger weder mündlich noch schriftlich in gebotenem Umfang über die an sie geflossene Rückvergütung aufgeklärt habe. Sie sei hier nicht als freier Anlageberater tätig geworden. Ausweislich des Handelsregisters bestehe seit dem 10.05.1994 mit der kontoführenden Bank des Klägers, der Sparkasse E, ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag. Da der Kläger als vermögender Kunde von seiner kontoführenden Bank zum Zwecke der Anlageberatung an die Beklagte verwiesen worden sei, habe er keinen Anlass zu der Annahme gehabt, dass es sich bei der Beklagten um einen freien Anlageberater handele. Daher habe er auch nicht damit rechnen müssen, dass die Beklagte von Seiten der Fondsgesellschaft eine Vergütung erhalten würde, sondern habe davon ausgehen dürfen, dass seine Beratung im Interesse der Mutter der Beklagten an Erhalt und Fortführung der Kontoverbindung erfolge und damit abgegolten sei.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

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Sie macht geltend, sie habe als freie Anlagevermittlerin gehandelt und als solche nicht über an sie fließende Provisionen aufklären müssen. Der Kläger als erfahrener Geschäftsführer habe auch gewusst, dass ein Kreditinstitut wie die Sparkasse E eine selbständige Tochtergesellschaft gerade deshalb am Markt auftreten lasse, damit diese Gesellschaft Gewinne erziele. Wenn er als Anleger selbst keine Vergütung für die Anlagevermittlung zahlen wolle, müsse er weiter rückschließen, dass die Beklagte dann ihr Entgelt nur in Form von Vermittlungsprovisionen erzielen könne.

17

Ohnehin habe sie den Kläger durch rechtzeitige Übergabe des vollständigen Prospekts hinreichend über die anfallende Provision aufgeklärt. Denn darin sei die Vermittlungsprovision der Höhe nach korrekt ausgewiesen. Zudem finde sich dort der Hinweis, dass von den dort genannten Unternehmen beim Vertrieb auch Dritte eingeschaltet werden könnten und diese Drittfirmen dann an der Provision teilhaben würden. Daraus sowie aus dem Umstand, dass die Beklagte in den Vertrieb eingeschaltet war, habe der Kläger unschwer schließen können, dass der Beklagten Anteile von den im Prospekt ordnungsgemäß ausgewiesenen Provisionen zufließen würden. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Kläger als Geschäftsführer eines bedeutenden Einzelhandelsunternehmens insbesondere auch mit strukturellen Vertriebsfragen befasst sei. Unabhängig davon sei für den Kläger in Bezug auf das eigentliche Anlageziel der Steuerersparnis die Frage nach der relativ geringen Höhe der Provision lediglich von untergeordneter Bedeutung gewesen.

18

Dementsprechend greife hier zugunsten des Klägers auch die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht ein. Der Kläger habe selbst eingeräumt, dass er sich über Provisionen überhaupt keine Gedanken gemacht habe.

19

Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

21

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

23

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Die Beklagte habe nicht als freie Anlagevermittlerin gehandelt. Im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung sei gerade festgestellt, dass er von seiner kontoführenden Bank zum Zwecke der Beratung an die Beklagte verwiesen und eine solche Beratung dort auch durchgeführt worden sei. Das habe die Beklagte nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen, so dass sie schon formell an diese Feststellung gebunden sei. Unabhängig davon habe ein Beratungsvertrag auch materiell bestanden. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte immer wieder ihre enge Verbindung mit der Sparkasse E betone und der Kläger als langjähriger Kunde der Sparkasse gerade von dieser zur Beklagten geschickt worden sei.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

25

B.

26

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

27

I.

28

1.

29

Der Kläger hat gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossen Beratungsvertrag Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 24.439,75 € nebst Rechtshängigkeitszinsen i.H.v. 5% über dem Basiszinssatz seit dem 08.12.2009, und zwar Zug-um-Zug gegen Übertragung seiner Rechte und Pflichten aus der von ihm gezeichneten Beteiligung an der Q GmbH & Co. Q2 KG im Nennwert von 100.000,- DM (= 51.129,19 €). Weiterhin kann der Kläger verlangen, von allen aus dieser Beteiligung resultierenden wirtschaftlichen Nachteilen, insbesondere auch von den Ansprüchen der W Bank aus dem zur Anteilsfinanzierung verwandten Darlehen, freigestellt zu werden.

30

a)

31

Nach dem unstreitigen Parteivorbringen ist es zwischen den Parteien zumindest zum Abschluss eines konkludenten Beratungsvertrages gekommen, indem der Mitarbeiter N2 der Beklagten dem Kläger im Rahmen des persönlichen Kundengespräches die streitgegenständliche Anlageform vorstellte und empfahl. Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages wird von der Beklagten mit der Berufung auch nicht mehr angegriffen.

32

b)

33

Die Beklagte hat die ihr aus diesem Vertrag obliegenden Pflichten als Anlageberaterin verletzt, indem sie den Kläger nicht über die ihr für den Vertrieb der Fondsbeteiligung zufließende Rückvergütung aufklärte.

34

Die Aufklärung über diese Zahlung war grundsätzlich notwendig, um dem Kläger als Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Beklagten, und zwar zwischen ihrem eigenen Umsatzinteresse einerseits und ihren Aufklärungspflichten als Anlageberater gegenüber ihrem Kunden andererseits offenzulegen.

35

Denn erst durch die Aufklärung darüber, dass und vor allem auch in welcher Höhe derlei Rückvergütungen fließen, wird der Anleger in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Beklagten selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Anlageempfehlung allein in seinem (Kunden-)Interesse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist oder im Interesse der Beklagten daran, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten (vgl. zur diesbezüglichen Beratungspflicht von Banken BGH, Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274; Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405; Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694; Beschl. v. 09.03., 19.07. und 24.08.2011 – XI ZR 191/10).

36

Eine dahingehende Aufklärung war auch nicht etwa entbehrlich, weil sich dem Kläger angesichts der Unentgeltlichkeit der Beratungsleistung gleichsam hätte aufdrängen müssen, dass die Beklagte von dritter Seite ein Entgelt, mithin vorliegend eine Vertriebsprovision seitens der Emittentin, erhält.

37

Zwar liegt es für einen Anleger, der sich durch einen bankenunabhängigen Anlageberater beraten lässt und diesem selbst keinerlei Entgelt oder Provision zahlt, regelmäßig auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft (gegebenenfalls vermittelt über einen Hauptvertriebsbeauftragten) Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Anleger an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Die vertraglichen Beziehungen zwischen einem Kunden und einem Anlageberater sind regelmäßig nicht in eine dauerhafte Geschäftsbeziehung eingebettet, aufgrund derer der Anlageberater von seinem Kunden Entgelte oder Provisionen erhält. Da der freie Anlageberater mit der Beratung sein Geld verdienen muss, kann damit berechtigter Weise nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Dem Anleger ist damit die Provisionsvergütung des Beraters durch den Kapitalsuchenden und der damit (möglicherweise) verbundene Interessenkonflikt aufgrund seiner doppelten vertraglichen Bindung, nämlich aus der Vertriebsvereinbarung mit dem Kapitalsuchenden oder dessen Hauptvertriebsbeauftragten einerseits und aus dem Beratungsvertrag mit dem Anleger andererseits, bewusst (BGH, Urt. v. 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640 in Bestätigung des Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 = WM 2010, 885; Schlick, Die aktuelle Rechtsprechung des III. Zivilsenates des BGH zum Kapitalanlagerecht, WM 2011, 154, 158).

38

Dennoch musste der Kläger ohne nähere Aufklärung nicht ohne weiteres damit rechnen oder es gar als selbstverständlich erachten, dass die Beklagte seitens der Anlagegesellschaft für den Fall, dass er die von ihr empfohlene Fondsbeteiligung erwirbt, eine Vertriebsprovision erhält.

39

aa)

40

Denn bei der Beklagten handelt es sich – insbesondere aus Sicht des Klägers unter Berücksichtigung seiner langjährigen Kundenbeziehung auch zur Sparkasse E - gerade nicht um eine im Sinne der vorzitierten Rechtsprechung des III. Zivilsenates des Bundesgerichshofes freie, da bankenunabhängige Anlageberaterin.

41

Mit der Auslagerung der Anlageberatung aus dem Tätigkeitsbereich der Sparkasse E auf die Beklagte mag zwar eine gesellschaftsrechtliche Ausgliederung vollzogen worden sein. Dies macht die Beratungsgesellschaft jedoch nicht automatisch zu einem freien Anlageberater im oben genannten Sinne (in diesem Sinne auch OLG München, Urt. v. 15.02.2011 – 5 U 4507/10, BKR 2011, 215 mit Anmerkung Schnauder, jurisPR-BKR 5/2011 Anm. 5).

42

Vielmehr kommt es darauf an, ob die Beratungsgesellschaft sich aus der – für die Erkennbarkeit des Provisionsinteresses maßgeblichen – Sicht des Kunden nach außen als von der Bank nicht nur gesellschaftsrechtlich, sondern auch im Übrigen als von dieser im Unternehmensverbund unabhängig darstellt.

43

Hiervon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Das Gegenteil ist der Fall.

44

Tatsächlich dokumentiert die Beklagte mit ihrer gesellschaftsrechtlichen Eigenständigkeit nach außen hin keineswegs ihre Unabhängigkeit von der Sparkasse E. Vielmehr nutzt sie den Umstand, dass die Sparkasse ihre Alleingesellschafterin ist, dafür, ihr besonderes Näheverhältnis zu dieser, und zwar nicht zuletzt durch den Gebrauch des unverkennbaren Firmenlogos der Sparkasse zu demonstrieren. Sie übernimmt damit deren sog. Corporate Identity-Konzept. Indem sie auch in den Medien (vgl. Anlage K 11 zum Schriftsatz des Klägers vom 13.04.2010 – Bl. 63 d. A.) mit deren Erfahrung und deren Referenzen wirbt, macht sie sich bewusst deren Vertrauensvorsprung, und zwar vor allem gegenüber langjährigen Kunden der Sparkasse wie dem Kläger zu Nutze. Dadurch verschwimmt die vermeintlich klare Grenze zwischen der Sparkasse einerseits und der Beklagten andererseits für den Kunden. Dass der Sinn und Zweck der Ausgliederung des Anlage-Know-Hows auch die Separierung der wirtschaftlichen Verantwortung als eigenständige Handelsgesellschaft, die sich aus eigenen Erträgen finanzieren muss, sein sollte, wird dem Kunden in dieser Form daher nicht ohne weiteres klar.

45

Im Gegenteil wird Kunden wie dem Kläger der Eindruck vermittelt, dass ihnen als vermögenden sog. Premiumkunden der Sparkasse mit der Betreuung durch die ausgegliederte Beratungsgesellschaft nunmehr eine ganz individuelle und besonders qualifizierte Beratung seitens der Sparkasse E zuteil wird. Denn allein der Firmenbestandteil „Private Banking“ suggeriert dem Kunden, dass er gerade nicht den ihm bekannten Bereich der Sparkasse als Bank verlässt. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als der Kläger von der Sparkasse gerade mit dem Hinweis an die Beklagten verwiesen wurde, dass er dort eine kompetente und seinen Vermögensverhältnissen Rechnung tragende Anlageberatung erfahren würde.

46

Dass die Beklagte nicht ausschließlich hauseigene Produkte der Sparkasse zu ihrer Angebotspalette zählt, unterscheidet sie nicht von der Sparkasse selbst und macht sie nicht zu einem von dieser unabhängigen Berater.

47

bb)

48

In Anbetracht der vorbeschriebenen Umstände musste der Kläger als langjähriger Kunde der Sparkasse E grundsätzlich nicht damit rechnen, dass der Beklagten als deren Beratungsgesellschaft seitens der Emittentin des Fonds respektive deren Vertriebsgesellschaft ein Entgelt für die Vermittlung der streitgegenständlichen Fondsanlage zufließt. Hierbei trifft ihn – anders als bei der Empfehlung durch einen freien Anlageberater (Schlick, aaO., S. 158) - keineswegs der Vorwurf, er ginge insoweit „blauäugig“ davon aus, die Beklagte werde völlig altruistisch, frei von jedwedem Provisionsinteresse kostenlos für ihn tätig. Denn angesichts der Begleitumstände durfte er annehmen, die vertragliche Beziehung zur Beklagten als Beratungsgesellschaft sei – im Unterschied zu BGH, Urt. v. 03.03.2011 – III ZR 170/10, WM 2011, 640 - gleichsam in seine Geschäfts- und im Übrigen auch Vertrauensbeziehung zur Sparkasse E „eingebettet“. Dies rechtfertigt hier die Anwendung der zu Beginn zitierten Rechtsprechung des XI. Zivilsenates zur Aufklärungspflicht der Banken über Rückvergütungen, zumal die Beklagte ihre Tätigkeit selbst als „Private Banking“ bezeichnet. Damit konnte der Kläger berechtigterweise davon ausgehen, die Beklagte als 100%ige Tochtergesellschaft der Sparkasse E partizipiere letztlich an den Entgelten, wie z.B. den Kontoführungsgebühren, die diese regelmäßig im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehung für ihre jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden erhält.

49

2.

50

Bei den an die Beklagte geflossenen Zahlungen handelte es sich sodann nicht „lediglich“ um nicht ohne weiteres aufklärungspflichtige Innenprovisionen, sondern um aufklärungspflichtige Rückvergütungen.

51

Derlei aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die anders als Innenprovisionen nicht etwa aus dem Anlagevermögen abfließen und auf dessen Werthaltigkeit Einfluss haben, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass dieser das besondere Interesse an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925). Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht unabhängig davon, ob die Rückvergütung beispielsweise aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren oder aber aus einer anderen offen angegebenen Quelle an die beratende Bank fließt (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925; Beschl. v. 19.07.2011 – XI ZR 191/10).

52

Die in Rede stehenden Zahlungen waren nicht in diesem Sinne in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Fondsobjektes versteckt und minderten demnach nicht die Werthaltigkeit des Anlagevermögens, sondern flossen aus den im Fondsprospekt offen ausgewiesenen Vertriebskosten.

53

Die Beklagte blieb hierin als (letztendliche) Empfängerin solcher Provisionen ungenannt. Damit flossen die zuvor seitens des Klägers an die Fondsgesellschaft geleisteten Zahlungen „hinter dessen Rücken“ umsatzabhängig an die Bank zurück, womit deren besonderes Interesse, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, für den Anleger nicht erkennbar war. Denn auch seitens der Beklagten erfolgte keine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen.

54

So ist dem Fondsprospekt nicht zu entnehmen, dass die Beklagte auch nur teilweise in den Genuss der dort ausgewiesenen Vertriebsprovisionen kommen sollte. Vielmehr lässt sich den dortigen Angaben allenfalls entnehmen, dass die B GmbH, die W Bank und die W2 Bank Empfängerinnen der dort genannten Vertriebsprovision werden sollten. Soweit in dem Prospekt mitgeteilt wird, dass diese Unternehmen für die Vermittlung von Anlegern Dritte einschalten können, ergibt sich hieraus schon nicht ohne weiteres, dass damit die Beklagte gemeint sein könnte. Allein aus der Vertriebstätigkeit der Beklagten musste der Anleger nicht notwendig den Schluss ziehen, diese werde an den den vorgenannten Unternehmen zustehenden Kosten der Eigenkapitalvermittlung beteiligt. Vielmehr konnte er gleichermaßen annehmen, das Interesse der Beklagten beschränke sich hierbei auf den Abschluss und die Aufrechterhaltung der üblicherweise auf Dauer angelegten kostenpflichtigen Vertragsverhältnisse der Sparkasse E mit ihm als Bankkunden. Aber selbst wenn man davon ausginge, dass klar war, dass es sich bei dem im Prospekt auf Seite 39 angesprochenen Dritten um die Beklagte handeln sollte, war damit nach wie vor nicht ersichtlich, in welcher tatsächlichen Höhe – und auch dies ist erheblich und aufklärungsbedürftig (BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226) - auf diesem Wege Rückvergütungen an die Beklagte fließen sollten (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925; Beschl. v. 19.07.2011 – XI ZR 191/10).

55

3.

56

Die Beklagte handelte auch schuldhaft.

57

Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der Beklagten vermutet.

58

Damit muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind insoweit strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen und, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt bereits dann schuldhaft, wenn er bei einer nach der einschlägigen Rechtsprechung zweifelhaften Rechtslage zumindest mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt vertritt (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694). Es ist ihm insoweit nicht gestattet, den Gläubiger mit dem Risiko seiner rechtlichen Fehleinschätzung zu belasten (Nobbe, Anm. zu OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009 – 8 U 1240/08, WuB I G 1. – 5.10).

59

Die Beklagte handelte in diesem Sinne schuldhaft. Denn sie handelte im Hinblick auf den behaupteten Rechtsirrtum zumindest fahrlässig. Sie hätte bei der gebotenen kritischen Prüfung, und zwar auch schon vor den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, und vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405, erkennen können, dass sie zur Aufklärung über die Provisionen verpflichtet war.

60

Die Beklagte hätte dies nämlich spätestens aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235, herleiten können und auch müssen. Die Beklagte, die sich – wie oben ausgeführt - nach ihrem äußeren Auftreten gerade nicht als bankenunabhängiger Anlageberater gerierte und das Geschäfts- und Vertrauensverhältnis der Sparkasse zu ihren Kunden für ihre Anlageberatung nutzte, musste damit rechnen, dass sie damit die gleichen Aufklärungspflichten wie die Sparkasse trafen. Gleichermaßen wie eine Bank (vgl. zu deren Verschulden im Einzelnen mit den entsprechenden Nachweisen BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694) musste sie demzufolge aus der vorzitierten Entscheidung unschwer auf ihre Verpflichtung zur Aufklärung über eine von ihr geschaffene Gefährdung von Kundeninteressen schließen.

61

4.

62

Das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten war für die Anlageentscheidung kausal.

63

Der Anleger kann sich, sofern eine Aufklärungspflichtverletzung – wie dies hier der Fall ist – feststeht, grundsätzlich auf die tatsächliche Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt, berufen. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (u.a. BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274).

64

Damit muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, also den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH, Urt. v. 16.11.93 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, ZIP 2007, 518).

65

Die Beklagte hat dieser ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht genügt.

66

Zwar greift die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungspflichtigen Verhaltens gab (BGH, Urt. v. 16.11.93 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; Urt. v. 07.05.2002 – XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5). Allerdings muss hierfür aufgrund konkreter Umstände des Falles feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zu Verfügung standen (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925.). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

67

Aufgrund des Vorbringens der Beklagten kann hiervon nicht ausgegangen werden.

68

Selbst wenn im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im Hinblick auf die an das beratende Institut fließenden Rückvergütungen generell mehrere Handlungsalternativen denkbar sein mögen, heißt dies für sich genommen keineswegs zwangsläufig, dass sich im konkreten Fall de facto auch für den Kläger ein echter Entscheidungskonflikt im vorgenannten Sinne ergeben hätte (so in einem vergleichbaren Fall auch OLG Celle, Urt. v. 21.04.2010 – 3 U 202/09, BeckRS 2011, 11300). Konkrete Umstände dafür, dass sich für ihn vernünftigerweise tatsächlich mindestens zwei ernsthafte Handlungsalternativen eröffnet hätten, sind weder ohne weiteres ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen worden. Mangels tatsächlicher Anhaltspunkte sind ihre diesbezüglichen Annahmen letztlich rein spekulativ und demzufolge nicht erheblich.

69

Der Umstand, dass es dem Kläger nach seinem eigenen Vorbringen um eine hohe Steuerersparnis sowie um Renditeerwägungen ging, rechtfertigt allein nicht die Folgerung, dass die tatsächliche Provisionshöhe, selbst wenn diese vergleichsweise niedrig gewesen sein mag, für ihn nicht anlageentscheidend war. Die Gründe für die Aufklärungspflicht über den mit der umsatzabhängigen Rückvergütung begründeten Interessenkonflikt werden hiermit nämlich nicht relativiert. Denn nicht die Beteiligungsform, sondern die Beratungsqualität und damit die Glaubwürdigkeit der Beklagten als Berater steht aufgrund deren Aufklärungspflichtverletzung – und hierauf weist der Kläger zu Recht hin – in Frage.

70

Darüber hinaus hat die Beklagte konkrete Äußerungen des Klägers, die zwingend den Schluss zuließen, angesichts der mit der in Rede stehenden Anlageform zu erzielenden Steuerersparnis seien für den Anleger sämtliche übrigen Erwägungen, und zwar auch zur Zuverlässigkeit des Beraters, von untergeordneter Bedeutung gewesen, nicht dargetan. Auch die Erwägung der Beklagten, der Kläger müsse aufgrund seiner beruflichen Erfahrung von der allgemein üblichen Provisionspraxis Kenntnis gehabt haben, stellt lediglich einen Rückschluss und eine Vermutung dar, die über das konkrete Verhalten des Klägers bei einem persönlichen Geschäfts keine Aussage treffen kann. Auch die vom Kläger getätigte Äußerung, er habe sich über Provisionen keine Gedanken gemacht, bedeutet nicht zwangsläufig, dass diese für seine Anlageentscheidung keine Rolle gespielt hätten. Damit kann auch beschrieben sein, dass der Kläger davon ausging, es werde keinerlei Provision anfallen, wie er diese Äußerung dann ja auch selbst relativiert hat. Der Antrag auf Einvernahme des Klägers als Partei stellt daher ohne weitere Darlegung insoweit lediglich einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar.

71

II.

72

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

73

III.

74

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gem. § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung noch erfordert sie zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts. Die entscheidungserheblichen Fragen sind zum einen von der Tatsachenlage des Einzelfalles abhängig und zum anderen durch die vorzitierte höchstrichterliche Rechtsprechung bereits geklärt.