Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-22, Aktenzeichen 1 K 1509/05
ECLI:DE:VGGE:2007:0822.1K1509.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der
Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

1

Die am 10. August geborene Klägerin steht als Studienrätin am I.
-Gymnasium in E. im Dienst des Beklagten. Sie hat zwei Kinder, die
und
geboren sind.

2

Die Klägerin war bis zum 31. Juli an der Gesamtschule in X.
beschäftigt. Die seit mehreren Jahren gemäß § 85a LBG bewilligte
Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 17 Wochenstunden verlängerte die
Bezirksregierung N. durch Bescheid vom 13. November 2002
antragsgemäß bis zum 4. September 2004.

3

Durch Bescheid vom 12. November 2003 bewilligte die Bezirksregierung
N. der Klägerin antragsgemäß Teilzeitbeschäftigung für die Zeit vom 5.
September 2004 bis zum 31. Januar 2005 im Umfang von 18
Wochenstunden. Antragsgemäß hob die Bezirksregierung N. diesen
Bescheid unter dem 22. Dezember 2003 auf und bewilligte
Teilzeitbeschäftigung für die Zeit vom 5. September 2004 bis zum 19. August
2005 im Umfang von 17 Wochenstunden.

4

Nachdem mehrere Versetzungsanträge abgelehnt worden waren, hatte
der Versetzungsantrag der Klägerin vom 12. März 2004, in dem der derzeitige
Stundenumfang mit 17 Wochenstunden angegeben war, Erfolg. Mit einem
vom Schulleiter des I. -Gymnasiums unterzeichneten Schreiben vom 4.
Mai 2004 teilte die Bezirksregierung B. der Klägerin mit, dass nach dem
Ergebnis des Auswahlverfahrens beabsichtigt sei, sie im Rahmen einer
laufbahngleichen Versetzung dem I. -Gymnasium in E. zuzuweisen.
Das formularmäßige Schreiben enthält folgende Wendung: „Als
Beschäftigungsumfang ist die volle Pflichtstundenzahl vorgesehen. Eine
bereits genehmigte Teilzeitbeschäftigung bei Versetzungsbewerberinnen
bleibt hiervon unberührt." Dem Schreiben lag eine Annahmeerklärung an, die
die Klägerin an demselben Tag unterzeichnete; die Annahmeerklärung enthält
folgende Passage: „Für den Fall der Versetzung/Übernahme beantrage ich
folgenden Beschäftigungsumfang: Teilzeitbeschäftigung mit 21 Stunden".
Unter dem 11. Juni 2004 wurde die Klägerin mit Wirkung zum 1. August 2004
an das I. -Gymnasium in E. versetzt.

5

Mit Bescheid vom 13. Juli 2004 hob die Bezirksregierung B. den
Bescheid der Bezirksregierung N. vom 22. Dezember 2003 auf und
bewilligte der Klägerin Teilzeitbeschäftigung für die Zeit vom 1. August 2004
bis zum 21. August 2005 im Umfang von 17 Wochenstunden. Durch Bescheid
vom 2. September 2004 hob die Bezirksregierung B. ihren Bescheid vom
13. Juli 2004 auf und bewilligte der Klägerin Teilzeitbeschäftigung für die Zeit
vom 6. September 2004 bis zum 21. August 2005 im Umfang von 21
Wochenstunden. Mit Schreiben vom 6. September 2004 teilte der Schulleiter
des I. -Gymnasiums der Bezirksregierung B. mit, dass die Klägerin
ihren Dienst als Teilzeitkraft mit 21 Wochenstunden an demselben Tag
angetreten habe.

6

Unter dem 7. Oktober 2004 legte die Klägerin Widerspruch gegen den
Bescheid vom 2. September 2004 ein mit dem Ziel, den Beginn des
Beschäftigungsumfangs von 21 Wochenstunden entsprechend der
Annahmeerklärung vom 4. Mai 2004 auf den 1. August 2004 festzulegen.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 6. April 2005, zugestellt am 14. April
2005, wies die Bezirksregierung B. den Widerspruch zurück. Zur
Begründung führte sie aus, der Versetzungstermin ergebe sich sowohl aus
Ziffer 5.1 des Runderlasses des Kultusministeriums vom 24. November 1989
(GABl. NRW Seite 654/BASS 21-01 Nr. 21) als auch aus Ziffer 12, letzter
Satz, des Einstellungserlasses vom 16. Dezember 2003 (115.6.05.01-6461),
wonach der Versetzungstermin der 1. August sei. Wie sich aus der
Ausschreibung ergebe, sei die Stelle am I. -Gymnasium im Umfang der
höheren Wochenstundenzahl erst zum 6. September 2004 besetzbar
gewesen. Die Erhöhung der Wochenstundenzahl erst nach Ablauf der
Sommerferien stehe im Einklang mit der jahrzehntelangen Verwaltungspraxis
und den einschlägigen Verwaltungsvorschriften (mittlerweile aufgehobener
Runderlass des Kultusministeriums vom 13. Juni 1990, GABl. NW Seite 372,
BASS 21-05 Nr. 10). Die Rechtmäßigkeit der Verwaltungspraxis habe die
Verwaltungsgerichtbarkeit bestätigt (vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Juli 1988 -
6 A 2063/85 - NWVBl. 1989, 370).

8

Die Klägerin hat am 13. Mai 2005 Klage erhoben. Zur Begründung trägt
sie vor, ihr sei zugesagt worden, dass die Versetzung einhergehend mit der
Erhöhung der Pflichtstundenzahl ab dem 1. August 2004 erfolge. Daran
müsse sich der Beklagte auch entgegen anders lautender Verwaltungspraxis
festhalten lassen. Im Übrigen seien die Sommerferien keine Freizeit; vielmehr
fielen in dieser unterrichtsfreien Zeit andere Arbeiten für das Lehrpersonal
an.

9

Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten unter teilweiser Änderung des Bescheides der
Bezirksregierung B. vom 2. September 2004 und des
Widerspruchsbescheides vom 6. April 2005 zu verpflichten, der Klägerin
Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 21 Wochenstunden auch für die Zeit
vom 1. August 2004 bis zum 5. September 2004 zu bewilligen.

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Der Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

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Er trägt vor, die Klägerin habe in ihrer Annahmeerklärung vom 4. Mai
2004 die Wochenstundenzahl auf 21 Stunden auf Wunsch des Schulleiters
des I. -Gymnasiums erhöht. Ausweislich einer Stellungnahme des
Schulleiters vom 15. September 2005 sei über den Zeitpunkt der Erhöhung -
1. August oder 6. September - nicht gesprochen worden. Der Klägerin sei
eine Zusage zur Erhöhung der Pflichtstundenzahl zum 1. August 2004 nicht
erteilt worden, zumal das Schreiben vom 4. Mai 2004 ausdrücklich darauf
hinweise, dass die genehmigte Teilzeitbeschäftigung bei
Versetzungsbewerberinnen unberührt bleibe.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf die Gerichtsakte und die Personalakte der Klägerin.

15

Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist unbegründet.

17

Der Bescheid vom 2. September 2004 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 6. April 2005 ist rechtmäßig und verletzt die
Klägerin nicht in ihren Rechten
(§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Bewilligung von
Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 21 Wochenstunden für die Zeit vom 1.
August 2004 bis zum 5. September 2004.

18

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 85a Abs. 1 Nr. 1 LBG
unmittelbar. Denn der Klägerin ist durch den Bescheid vom 13. November
2002 bereits Teilzeitbeschäftigung nach § 85a LBG bewilligt worden für die
Zeit bis zum 4. September 2004. Für den 5. September 2004 liegt ebenfalls
eine Teilzeitbeschäftigungsbewilligung vor; diese wurde ursprünglich geregelt
im Bescheid vom 22. Dezember 2003. Nach Aufhebung dieses Bescheides
der Bezirksregierung N. durch den Bescheid der Bezirksregierung B.
vom 13. Juli 2004 ist der Bescheid vom 22. Dezember 2003 wieder wirksam,
weil die Bezirksregierung B. ihren Bescheid vom 13. Juli 2004 durch den
im vorliegenden Verfahren angegriffenen Bescheid vom 2. September 2004
aufgehoben hat. Die Bescheide vom 13. November 2002 und 22. Dezember
2003 bewilligen in weitergehendem Umfang, nämlich für 17 (von 25,5)
Wochenstunden, Teilzeitbeschäftigung, als es die Klägerin mit der
vorliegenden Klage begehrt. Mit der begehrten Bewilligung im Umfang von 21
Wochenstunden erstrebt die Klägerin somit eine Aufstockung ihrer
Teilzeitbeschäftigung. Dies setzt eine Änderung der bisherigen
Bewilligungsbescheide voraus.

19

Ein Anspruch auf Aufstockung der Teilzeitbeschäftigung auf 21 Stunden
für die Zeit vom 1. August 2004 bis zum 5. September 2004 folgt auch nicht
aus § 85a Abs. 2 Satz 5 LBG in Verbindung mit § 78b Abs. 3 Satz 2 LBG.
Diese Vorschriften stellen eine Spezialregelung für die Änderung von
Teilzeitbeschäftigungsbewilligungen dar, die insoweit die allgemeinen Regeln
der §§ 48, 49, 51 VwVfG verdrängen.

20

Nach § 78b Abs. 3 Satz 2 LBG soll die zuständige Dienstbehörde eine
Änderung des Umfangs der Teilzeitbeschäftigung zulassen, wenn dem
Beamten die Teilzeitbeschäftigung im bisherigen Umfang nicht mehr
zugemutet werden kann und dienstliche Belange nicht entgegenstehen.
Soweit die Sphäre des Beamten betroffen ist, wird es sich typischerweise um
Fälle einer einschneidenden, nicht vorhersehbaren Änderung der
Lebensverhältnisse handeln, bei der der Lebensunterhalt des Beamten und
seiner Angehörigen ohne die erstrebte Änderung gefährdet ist.

21

Vgl. Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 78b LBG, Rn.
17; so auch Ziffer 5. des Runderlasses des Kultusministeriums vom 13. Juni
1990, GABl. Seite 372, BASS 21 - 05 Nr. 10 („z.B. Tod des Ehegatten,
Scheidung, sonstige finanzielle Gründe").

22

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Eine Änderung liegt hier nur
insoweit vor, als die Klägerin zum 1. August 2004 wohnortnah versetzt
worden ist. Dies bedeutet eine Erleichterung für sie - insbesondere in Bezug
auf Fahrtzeit und -kosten - und macht das Beibehalten des Umfangs der
Teilzeitbeschäftigung von 17 Stunden nicht unzumutbar. Maßgeblich für die
Aufstockung auf 21 Wochenstunden war hier die Initiative auf Seiten des
Dienstherrn; der Schulleiter der aufnehmenden Schule strebte einen Einsatz
der Klägerin im Umfang von 21 Wochenstunden an und regte deshalb - wie er
in seinem Schreiben vom 15. September 2005 ausführt - den Antrag der
Klägerin auf Aufstockung an. Diesen vom Dienstherrn verfolgten Zweck erfüllt
die Aufstockung, wenn sie mit dem 6. September 2004 beginnt.

23

Abgesehen davon könnten einer Aufstockung zum 1. August 2004
dienstliche Belange entgegenstehen. Denn die haushaltsmäßigen
Voraussetzungen für eine Aufstockung zu diesem frühen Datum waren
zweifelhaft. Bereits aus der Ausschreibung ergab sich, dass die
Stellenbesetzung erst zum 6. September 2004 erfolgen sollte. Außerdem
macht der Beklagte geltend, dass eine Planstelle im Umfang von 21
Wochenstunden (möglicherweise darüber hinaus im Umfang einer
Vollbeschäftigung) am I. -Gymnasium erst ab dem 6. September 2004
zur Verfügung gestanden habe. Das Entgegenstehen dienstlicher Belange
bedarf jedoch keiner abschließenden Klärung im vorliegenden Verfahren, weil
die Ablehnung der Aufstockung ermessenfehlerfrei erfolgt ist.

24

Wenn die speziellen Voraussetzungen der Sollvorschrift des § 78b Abs. 3
Satz 2 LBG nicht erfüllt sind, steht die Aufstockung im pflichtgemäßen
Ermessen des Dienstherrn.

25

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1988 - 2 A 4.87
- BVerwGE 79, 336; Bay. VGH, Urteil vom 8. Juli 1992
- 3 B 91.3618 - ZBR 1993, 190; Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der
Länder, § 78b LBG Rn. 18; § 85a LBG, Rn. 18; Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer,
§ 72a BBG, Rn. 41.

26

Das Ermessen des Beklagten ist hier im Zusammenwirken mit Art. 3 Abs.
1 GG gebunden durch eine jahrzehntelange Verwaltungspraxis, die dahin
geht, Aufstockungen immer erst mit dem ersten Schultag des neuen
Schuljahres - hier also nach den Sommerferien ab 6. September 2004 -
durchzuführen. Diese Verwaltungspraxis entspricht lange Zeit geltenden
Verwaltungsvorschriften (vgl. Ziffer 2.1 und 2.2 des Runderlasses des
Kultusministeriums vom 13. Juni 1990, GABl. NW Seite 372, BASS 21 - 05
Nr. 10). Die zwischenzeitliche Aufhebung der Verwaltungsvorschriften ist
unerheblich, weil die rechtlich maßgebliche Verwaltungspraxis, die auf
anzuerkennenden fiskalischen und verfahrensvereinfachenden Überlegungen
beruht, fortgeführt wurde.

27

Bei der Klägerin liegen keine Besonderheiten vor, die ein Abweichen von
dieser Verwaltungspraxis erfordern. Insbesondere stellt ihre Versetzung zum
1. August 2004 keine derartige Besonderheit dar.

28

Vgl. zu der grundsätzlichen Trennung von Versetzung und Regelung der
Teilzeitbeschäftigung: OVG NRW, Urteil vom 8. Juli 1988 - 6 A 2063/85 -
NWVBl. 1989, 370.

29

Das Versetzungsdatum 1. August ist ebenfalls durch
Verwaltungsvorschriften und Verwaltungspraxis vorgegeben. Das
Angebotsschreiben vom 4. Mai 2004 enthält einen ausdrücklichen Hinweis (in
Fettdruck), dass bereits bewilligte Teilzeitbeschäftigungen von Versetzungen
unberührt bleiben. Der Klägerin ist auch keine Zusage gemacht worden, dass
auf ihren Aufstockungsantrag hin bereits zum 1. August 2004 eine Erhöhung
der Teilzeitbeschäftigung auf 21 Wochenstunden vorgenommen wird. Eine
schriftliche Zusage gemäß § 38 VwVfG liegt nicht vor. Mündliche Zusagen
sind nach der Äußerung des Schulleiters vom 15. September 2005 ebenfalls
auszuschließen. Im Übrigen war auch für die Klägerin erkennbar, dass die
Stelle am I. -Gymnasium grundsätzlich erst zum 6. September 2004
besetzbar war, denn dieses Datum war in der Ausschreibung genannt.

30

Bei der Klägerin liegen auch keine Besonderheiten im Hinblick auf die
Gestaltung des Dienstes in den Ferien vor. Sie weist zwar mit Recht darauf
hin, dass die Ferien nicht in vollem Umfang als Urlaub gelten können (vgl. § 6
Abs. 4 EUV), sondern nur eine unterrichtsfreie Zeit darstellen. Sie trägt aber
nicht einzelfallbezogen substantiiert vor, dass sie in den Sommerferien 2004
bereits dienstlich in einem Umfang aktiv gewesen wäre, der einem
Stundendeputat von 21 Stunden entsprochen hätte. Die
Dienstantrittsmeldung des Schulleiters spricht auch gegen derartige
Aktivitäten in den Ferien.

31

Die vom Beklagten vorgenommene Ermessensausübung, die
Aufstockung erst zum 6. September 2004 durchzuführen, löst auch keine
durchgreifenden Probleme einer Abweichung von Antrag und Bewilligung aus,
wie sie in Erziehungsurlaubsfällen zu einem teilweisen Klageerfolg geführt
haben.

32

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 15. November 2006
- 6 A 1127/05 - und vom 28. Mai 2003 - 6 A 648/01 -.

33

In diesen Fällen der Aussparung der Sommerferien aus dem gestellten
Erziehungsurlaubsantrag führt die - über den gestellten Antrag
hinausgehende - Bewilligung des Erziehungsurlaubs zu einem für sechs
Wochen aufgedrängten Urlaub und damit zum Wegfall der Besoldung für
diesen Zeitraum gegen den Willen des Beamten. Im vorliegenden
Klageverfahren ist eine einvernehmliche, auf einem entsprechenden Antrag
der Beamtin beruhende Regelung der Teilzeitbeschäftigung erfolgt, von der
die Beamtin vor dem Ende des Bewilligungszeitraums abweichen will. Diese
Abweichung ist nur im beiderseitigen Zusammenwirken möglich. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass sich die Beamtin durch den vorangegangenen
Teilzeitantrag gebunden hat und der Dienstherr sich auf diese Festlegung der
Beamtin eingestellt hat.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

35

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167
VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

36