Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1990-05-30, Aktenzeichen 27 U 169/89
ECLI:DE:OLGK:1990:0530.27U169.89.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 29. Juni 1989 verkündete Grund- und Teilurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 2 O 605/87 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 9.500,00 DM abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d:

2

Der am 24. November 1985 geborene Kläger wurde am Samstag, dem
25. April 1987, gegen 15.30 Uhr im Krankenhaus der Beklagten zur
stationären Behandlung aufgenommen. Nach dem Aufnahmebefund war er
in generalisiert tonisch-klonisch krampfendem Zustand, rechts
betont. Seine Augen waren verdreht, es zeigte sich eine
Lippenzyanose mit Schaum vor dem Mund. Die Pupillen waren eng. Die
Temperatur betrug 39° Celsius rektal gemessen. Die Herztöne waren
rein, die Herzaktion tachycard. Der Krampfanfall wurde mit Diazepam
und Luminal therapiert, das Fieber wurde mit Wadenwickeln und
Parazetamol bekämpft. Zu diagnostischen Zwecken wurden Blutbild,
Entzündungsparameter, Elektrolyte, Nieren-Retentionswerte und
Blutgaswerte bestimmt.

3

Nach einer ruhigen Nacht erlitt der Kläger am 26.04. gegen 7.00
Uhr erneut einen Krampfanfall, die zwischenzeitlich gefallene
Temperatur stieg auf über 39° Celsius an. Es wurde eine
Lumbalpunktion durchgeführt. Die Untersuchung des Liquors erbrachte
den Nachweis von 72/3 weißen Blutkörperchen, so daß eine
bakterielle Meningitis auszuschließen war. Die Medikation wurde
unverändert fortgesetzt.

4

Am 27. April wurden weiterhin Krampfanfälle und Fieberschübe
beobachtet. Es wurde ein EEG abgeleitet, ferner wurde eine
antibiotische Behandlung mit Fortum begonnen.

5

Am 28. April wurde von ortsansässigen niedergelassenen
Fachärzten für Radiologie ein cranielles Computertomogramm (CT)
erstellt, das nach Ansicht der Radiologen "im Zusammenhang mit den
klinischen Befunden mit hoher Wahrscheinlichkeit auf eine
herdförmige Encephalitis" schließen ließ. Im Anschluß an diesen
Befund wurde dem Kläger zur Bekämpfung der Hirnentzündung Aciclovir
(Zovirax) verabreicht, und zwar dreimal 60 mg/täglich.

6

Am 29. April 1987 wurde der weiterhin fiebernde Kläger auf
Veranlassung seiner Mutter in die Universitätsklinik E. verlegt. Er
wurde dort u. a. weiter mit Fortum und Aciclovir behandelt. Die
veranlaßte serologische Untersuchung ergab später den sicheren
Befund einer Herpes-Virus-Encephalitis.

7

Am 11. Juni 1987 wurde der Kläger nach Hause entlassen. Er
leidet seither unter einer Hemiparese rechts. über den genauen
Umfang und die Folgen der Erkrankung streiten die Parteien.

8

Der Kläger führt die von ihm behaupteten körperlichen und
geistigen Beeinträchtigungen auf zu späten Einsatz von Aciclovir
zur Bekämpfung der Herpes-Encephalitis zurück. Er verlangt deshalb
Schadensersatz. Er hat behauptet, Aciclovir hätte bereits bei
Verdacht auf Vorliegen von Herpes-Encephalitis ver- abreicht werden
müssen. Dieser Verdacht habe sich bereits am Aufnahmetag,
jedenfalls aber am darauffolgenden Behandlungstag ergeben. Darüber
hinaus seien notwendige diagnostische Maßnahmen (EEG und CT) zu
spät ergriffen worden. Die EEG-Ableitung und das CT hätten sofort
veranlaßt werden müssen. Aus den Befunden hätte sich dann das
Vorliegen der Encephalitis ergeben. Den Ärzten der Beklagten sein
schwere Behandlungsfehler anzulasten, so daß die Beklagte beweisen
müsse, daß die Gesundheitsschäden auch bei rechtzeitigem Einsatz
von Aciclovir nicht zu vermeiden gewesen wären.

9

Er hat beantragt,

10

die Beklagte zu verurteilen, an ihn zu
Händen seiner Mutter ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen,
wobei die Bestimmung der Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt
werde,

11

festzustellen, daß die Beklagte
verpflichtet sei, ihm den künftig entstehenden materiellen und
immateriellen Schaden zu ersetzen.

12

Die Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie hat darauf hingewiesen, daß Aciclovir zum damaligen
Zeitpunkt - unstreitig - vom Bundesgesundheitsamt als Medikament
gegen Herpes-Encephalitis noch nicht zugelassen gewesen sei. Der
Einsatz dieses Mittels sei deshalb überhaupt erst bei gesicherter
Herpes-Encephalitis-Diagnose in Frage gekommen. Eine solche
Diagnose sei erst durch das CT gesichert gewesen. Das
differentialdiagnostische Vorgehen ihrer Ärzte sei richtig gewesen.
Im übrigen sei Aciclovir in jedem Falle noch zum richtigen
Zeitpunkt verabreicht worden. Mögliche Dauerschäden seien durch den
Transport in die Universitätsklinik E. entstanden.

15

Das Landgericht hat, sachverständig beraten, der
Feststellungsklage stattgegeben und den Schmerzensgeldanspruch dem
Grunde nach für gerechtfertigt er- klärt. Es hat den behandelnden
Ärzten grobe Behandlungsfehler angelastet. Wegen der Einzelheiten
der Begründung und des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands im
übrigen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

16

Die Beklagte hat gegen das ihr am 7. Juli 1989 zugestellte
Urteil am 3. August 1989 beim Oberlandesgericht Köln Berufung
eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum
15. November 1989 mit einem an diesem Tage eingegangenen
Schriftsatz begründet.

17

Sie steht weiterhin auf dem Standpunkt, daß der Kläger durch
ihre Ärzte richtig behandelt worden sei, auf gar keinen Fall könne
von groben Behandlungsfehlern die Rede sein. Bei Aufnahme des
Klägers sei nach dem klinischen Bild zunächst von einem
fieberhaften Infekt mit Fieberkrampf auszugehen gewesen. Beides sei
adäquat behandelt worden. Als am nächsten Morgen erneut eine
Krampfbereitschaft aufgetreten sei, habe folgerichtig eine
Lumbalpunktion erfolgen müssen, die zum Ausschluß einer
bakteriellen Meningitis geführt habe. Zu diesem Zeitpunkt sei dem
Chefarzt Dr. F der Verdacht einer Encephalitis gekommen. Da sich
der Zustand des Klägers abwechselnd verbessert und wieder
verschlechtert habe, habe man sich entschlossen, den Kläger
zunächst weiter zu beobachten. Wegen sich verschlechternder
Blutsenkung sei dann am 27. April daß Antibiotikum Fortum gegeben
worden. Das EEG habe keine klare Diagnose gestattet. Da Aciclovir
nicht zugelassen gewesen sei, habe man erst das Ergebnis der
computertomographischen Untersuchung, die am 28. April angeordnet
worden sei, aber erst am 29. April habe durchgeführt werden können,
abwarten müssen.

18

Sie beantragt,

19

die Klage unter Abänderung des
angefochtenen Urteils abzuweisen.

20

Der Kläger beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Er tritt der Berufung entgegen und verteidigt das angefochtene
Urteil.

23

Er meint, die damals noch fehlende Zulassung von Aciclovir zur
Bekämpfung von Herpes-Encephalitis habe seinem Einsatz nicht
entgegengestanden. Es sei nach dem Stand der medizinischen
Wissenschaft im Gegenteil zwingend erforderlich gewesen, dieses
Mittel bereits bei Verdacht auf diese Erkrankung einzusetzen, weil
dies die einzig erfolgsversprechende Therapie gewesen sei.
Schädliche Nebenwirkungen seien praktisch nicht zu befürchten
gewesen. Die Ärzte hätten fehlsam an die Möglichkeit einer
Hirnentzündung gar nicht gedacht, obwohl sie hierauf von den Zeugen
C und Dr. B hingewiesen worden seien. EEG und CT seien grundlos
viel zu spät durchgeführt worden. Bei sofortigem Einsatz dieser
diagnostischen Maßnahmen hätte sich der Verdacht auf Hirnentzündung
bestätigt.

24

Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils sowie
die im Berufungsrechtzug gewechselten Schriftsätze Bezug
genommen.

25

Der Senat hat weiter Beweis erhoben durch Vernehmung des
Sachverständigen Prof. Dr. L. Wegen des Ergebnisses wird auf die
Sitzungsniederschrift vom 28. März 1990 Bezug genommen.

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

27

Die nach §§ 511, 511 a ZPO statthafte Berufung ist form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 516, 518, 519 ZPO)
und damit insgesamt zulässig. Sie ist sachlich jedoch nicht
gerechtfertigt.

28

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von Schmerzensgeld
gemäß §§ 823 Abs. 1, 847, 831, 30, 31 BGB gegen die Beklagte zu.
Die Einstandspflicht der Beklagten für die materiellen Schäden
beruht auf schuldhafter Vertragsverletzung in Verbindung mit §§
278, 30,31 BGB und auf unerlaubter Handlung.

29

I.

30

Den Ärzten der Beklagten sind anläßlich der stationären
Behandlung des Klägers Fehler im diagnostischen und therapeutischem
Bereich vorzuwerfen.

31

1. Als der Kläger am Sonntagmorgen erneut einen Krampfanfall mit
Halbseitenbetonung erlitt, war die nach dem Aufnahmebefund
getroffene Verdachtsdiagnose Fieberkrampf als alleinige Ursache
ausgeschlossen. Differentialdiagnostisch war spätestens nunmehr an
eine eitrige Meningitis und eine Encephalitis zu denken. Das hat
der Sachverständige Prof. Dr. L überzeugend dargelegt. Dessen
Meinung wird auch von Dr. F, der an diesem Tage als einer von zwei
leitenden Ärzten der Kinderabteilung den Kläger mitbehandelte,
geteilt. Er hat die Lumbalpunktion veranlaßt, um anhand einer
Liquoruntersuchung festzustellen, ob eine bakterielle Entzündung
(Meningitis) vorläge. Nach seinen Erklärungen vor dem Senat hat er
ferner den Verdacht einer Encephalitis gehegt. Bei dieser Sachlage
durfte man sich nicht darauf beschränken, den Kläger, abgesehen von
einer Untersuchung des Augenhintergrunds, zunächst nur weiter zu
beobachten. Da die Liquoruntersuchung keinen Hinweis auf ein akutes
bakteriellentzündliches Geschehen erbracht hatte, mußte dem
Encephalitiverdacht weiter nachgegangen werden. Zur weiteren
Abklärung waren eine EEG-Ableitung und ein CT zu fertigen, wobei
dem CT insofern der Vorrang zu geben war, als dieses zugleich für
den Ausschluß anderer behandlungsbedürftiger Behandlungen
(intercranielle Blutung, Hirnabzeß) dienlich war, wie der
Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 25. April 1989
ausgeführt hat.

32

Das Ergebnis der Liquoruntersuchung bot im übrigen auch deshalb
Veranlassung zu den weiteren diagnostischen Maßnahmen, weil die
Zahl der weißen Blutkörperchen im Liquor mit 72/3 unnormal hoch war
und auf eine mögliche Encephalitis hindeutete, es sei denn, sie
beruhte auf einer Beimengung von artifiziellem Blut, was abzuklären
gewesen wäre. Dabei ist es unerheblich, ob eine weitere
Lumbalpunktion am Widerstand der Angehörigen des Klägers
scheiterte, wie die Beklagte behauptet. Auch ohne weitere Abklärung
bot sich bei diesem Befund zumindest ein Hinweis, der geeignet war,
die ohnehin gegebene Verdachtsdiagnose zu stützen. Die aus
medizinischer Sicht unvernünftige Ablehnung einer bestimmten
Maßnahme darf den Arzt nicht dazu veranlassen, andere Maßnahmen
ebenfalls zu unterlassen. Im Gegenteil ergibt sich dann die
Notwendigkeit zur Durchführung der anderen Maßnahmen umso
dringlicher.

33

Daß der zweite Behandlungstag auf einen Sonntag fiel und der
Klinikbetrieb deshalb möglicherweise etwas eingeschränkt lief,
entlastet die Behandlungsseite nicht. Der EEG-Befund hätte erhoben
werden können. Das hat Dr. F vor dem Senat eingeräumt. Um einen
CT-Befund, der mangels Vorhandensein des nötigen technischen Geräts
in der Klinik der Beklagten nicht erhoben werden konnte, hätte eine
andere Klinik (etwa die städtische Klinik in D) gebeten werden
können. Notfalls hätte der Kläger überhaupt in eine andere, besser
ausgestattete Klinik wie die des RWTH A verlegt werden müssen. Das
klinische Bild (herdförmige Krampfanfälle, rezidivierende
Fieberschübe) und die erhobenen Befunde ließen es jedenfalls nicht
zu, auf wichtige diagnostische Maßnahmen zu verzichten, weil es am
nötigen Gerät fehlte.

34

Die dargelegten diagnostischen Maßnahmen wären nach Auffassung
des Sachverständigen nur verzichtbar gewesen, wenn sich die
behandelnden Ärzte entschlossen hätten, aufgrund der bloßen
Verdachtsdiagnose bereits am Sonntag mit Aciclovir zu therapieren.
Das ist indessen nicht geschehen.

35

2. Den behandelnden Ärzten sind auch am folgenden dritten
Behandlungstag Fehler unterlaufen.

36

Die EEG-Befundung ist unrichtig. Das EEG zeigt nämlich
Veränderungen, die - wie der Sachverständige ausgeführt hat - zwar
nicht spezifisch für eine Herpes-Encephalitis sind, die aber bei
einer Herpes-Encephalitis im Kleinkindalter typischerweise
vorkommen. "Die rhythmische, über den Schläfenlappen des Gehirns
betont auftretende Verlangsamung muß an Herpes-Encephcilitis denken
lassen" (vgl. Gutachten Prof. L s. 7, BI. 180 d. A.) .

37

Entgegen der Berufungsbegründung war dieser Befund nicht erst ex
post bei Kenntnis des späteren Krankheitsverlaufs zu erkennen. Dr.
F hat vor dem Senat auf Vorhalt erklärt, es sei richtig, daß das
EEG den Herpes-Encephalitis-Verdacht stütze und der dokumentierte
in Worten formulierte Befund insoweit falsch sei. Er habe sich
seinerzeit das EEG nicht selbst angesehen.

38

Zudem ist auch an diesem Tag die unverändert erforderliche
CT-Untersuchung unterblieben. Die weiterhin auftretenden fokalen
Krampfanfälle und die rezidivierenden Fieberschübe duldeten kein
weiteres Zuwarten bis die Untersuchung am nächsten Tag bei dem
niedergelassenen Radiologen durchgeführt werden konnte. Die
Beklagte hat nicht dargetan, daß die Untersuchung anderweitig nicht
durchführbar gewesen wäre.

39

3. In therapeutischer Hinsicht ist der Behandlungsseite ein zu
später Einsatz von Aciclovir zur Bekämpfung der Herpes-Encephalitis
vorzuwerfen, was wesentlich auf der ungenügenden und fehlerhaften
Diagnostik beruht.

40

Im Behandlungszeitpunkt war der Einsatz von Aciclovir gegen
Herpes-Encephalitis eine klinisch gängige Praxis. Die Wirksamkeit
des Mittels war aufgrund von Studien an großen Patientenzahlen
(Sköldenberg, erschienen 1984; Witley, erschienen 1986 und Prange,
erschienen 1985) belegt. Auch in dem Standartwerk Therapie der
Krankheiten des Kindesalters, Springerverlag Heidelberg, 3. Aufl.
1985, ist angegeben, daß die Behandlung der Herpes-Encephalitis mit
Aciclovir über das Versuchsstadium hinaus sei und sich als wirksam
erwiesen habe, dieses Mittel heute zur Verfügung stehe, wobei
allerdings einleitend darauf hingewiesen ist, die Behandlung sei in
Einzelfällen versucht worden.

41

Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist der Einsatz
dieses Mittels bereits bei zureichendem Verdacht auf die Erkrankung
indiziert. Das hat zum einen seinen Grund darin, daß der
Herpesvirus nur serologisch sicher festgestellt werden kann, dies
aber wiederum soviel Zeit in Anspruch nimmt, daß die Therapie zu
spät käme, wenn der serologische Befund abgewartet werden würde.
Zum anderen birgt ein frühzeitiger, im Ergebnis nicht indizierter
Einsatz des Mittels keine wesentlichen Gefahren. Relevante
Nebenwirkungen kommen bei intakter Nierenfunktion, die beim Kläger
vorhanden war, praktisch nicht vor. Es besteht allein die
theoretische Möglichkeit der Entwicklung von Virusstämmen, die
gegen das Medikament Resistenzen entwickeln können.

42

Die Beklagte bestreitet im Grundsatz auch nicht, daß Aciclovir
schon bei Herpes-Encephalitis-Verdacht einzusetzen ist. Ihre Ärzte
haben nach Vorliegen des CT, das "im Zusammenhang mit den
klinischen Befunden mit hoher Wahrscheinlichkeit eine herdförmige
Encephalitis" ergab (so der radiologische Befund vom 28.04.1987),
ebenfalls Aciclovir verabreicht. Dabei kommt es nicht darauf an,
daß Aciclovir im Sinne der Vorschriften des Arzneimittelgesetzes
noch nicht als Medikament gegen diese Erkrankung zugelassen war.
Der Kläger weist mit Recht darauf hin, daß das Arzneimittelgesetz
nicht die therapeutische Freiheit des Arztes einschränkt, d. h. es
verbietet ihm nicht, ein Medikament, das gegen bestimmte
Erkrankungen "auf dem Markt" ist, auch gegen eine andere Erkrankung
einzusetzen, wenn , dies medizinisch geboten ist. Letzteres ist
jedenfalls dann der Fall, wenn es medizinisch wissenschaftlich
erprobt ist und die Nebenwirkungen bekannt sind, was hier der Fall
war.

43

Entscheidend ist nach allem, wann konkret der Zeitpunkt zum
Einsatz von Aciclovir gekommen war. Der Sachverständige L hat die
Auffassung vertreten, jedenfalls nach Vorliegen des EEG-Befundes am
27.04. habe sich ein zureichender Verdacht für den Einsatz des
Mittels ergeben. Das überzeugt. Der Be- fund ergibt Veränderungen,
die typischerweise bei einer Herpes-Encephalitis im Kindesalter
vorkommen, die klinischen Befunde standen damit. im Einklang. Unter
diesen Umständen war eine weitere Absicherung der Diagnose im
Hinblick auf die relative Ungefährlichkeit des einzusetzenden
Mittels unnötig.

44

Selbst wenn man aber der Beklagten folgt und eine weitere
Absicherung der Diagnose mittels CT für erforderlich hält, ergibt
sich nichts anderes. Ein sofort anzufertigendes CT hätte entweder
die Veränderungen im Hirn bestätigt und dann selbstverständlich den
unverzüglichen Einsatz des Mittels zur folge haben müssen, oder es
hätten sich keine Veränderungen gezeigt, was aber auch zur Annahme
von Herpes- Encephalitis geführt hätte, denn es ist für diese
Erkrankung gerade charakteristisch, daß sich die EEG-Veränderungen
bereits in der Frühphase zeigen, während das CT noch bis zum
dritten Tage nach Manifestwerden der neurologischen Herdsymptome
normal sein kann, wie der Sachverständige unter Bezugnahme auf die
Studie von P (Bl. 109 bis 119 d. A.) dargelegt hat.

45

Ob der Einsatz des Mittels darüber hinaus bereits am zweiten
Behandlungstag angezeigt war, wie der Sachverständige mit Blick auf
die von ihm selbst geübte Praxis meint, kann offen bleiben. Dafür
spricht allerdings, daß die unbehandelte oder zu spät behandelte
Herpes-Encephalitis eine außergewöhnlich hohe Letalitätsrate von
bis zu 70% hat; (so Prange a.a.O.), während ein objektiv nicht
gerechtfertigter Einsatz von Aciclovir keine nennenswerten Risiken
birgt. Hinzu kommt, daß es der Sachverständige wegen des deutlichen
EEG-Befundes für wahrscheinlich gehalten hat, daß sich bei einer
EEG-Ableitung bereits am Vortag diagnostisch hinweisende
Veränderungen gezeigt hätten, möglicherweise auch im CT. Ob
insoweit ein positiver Befund zum Nachteil der Beklagten zu
unterstellen wäre (vgl. dazu BGH NJW 1988, 2949), braucht der Senat
nicht zu entscheiden.

46

Die Beklagte versucht vergeblich einen Behandlungsfehler deshalb
in Abrede zu stellen, weil Aciclovir noch innerhalb des "günstigen
Therapiezeitraums" von drei bis vier Tagen nach Beginn der
neurologischen Symptome verabreicht worden ist. Der Sachverständige
hatte dazu dargelegt, daß es naturwissenschaftlicher Logik
entspricht, die Heilungschancen umso günstiger zu beurteilen je
früher die Therapie einsetzt. Nach den wissenschaftlichen Studien
liege die kritische Grenze für eine möglicherweise erfolgreiche
Therapie mit Aciclovir bei dem vierten bis sechsten Krankheitstag.
Die Angaben in der Literatur beruhten aber darauf, daß - ähnlich
wie im Streitfall - in der Regel eine Zeit vergehe, bis sich auch
nur der Verdacht einer Herpes-Encephalitis herausstelle und besage
nicht, daß es nicht besser wäre, noch früher mit der Behandlung zu
beginnen. Die Angaben besagen nur, daß nach diesem Zeitpunkt
praktisch keine Aussicht mehr bestehe, den Krankheitsverlauf
günstig zu beeinflussen. Das überzeugt. Es liegt auf der Hand, daß
eine Viruserkrankung, wie die Herpes-Encephalitis, insbesondere im
Hinblick auf die Vermehrung der Erreger in dem erkrankten
Organismus umso wirkungsvoller bekämpft werden kann, je früher das
Medikament gegeben wird, das die Viren angreift.

47

II.

48

Das Landgericht hat der Beklagten mit Recht als Folge des
verspäteten Einsatzes Von Aciclovir die Hirnschädigung des Klägers
angelastet.

49

1. Allerdings hat der Kläger nicht bewiesen, daß seine
gesundheitlichen Beeinträchtigungen bei rechtzeitiger Bekämpfung
der Herpes-Encephalitis vermieden worden wären. Der Sachverständige
hat zu der Frage, ob sich der Krankheitsverlauf des Klägers
günstiger gestaltet hätte, wenn er früher mit Aciclovir behandelt
worden wäre, ausgeführt, daß auch bei optimalen Voraussetzungen, d.
h. bei frühzeitiger Diagnose und sofortigem Therapiebeginn noch 19
bis 28% der Patienten sterben und bis zu 25% Dauerschäden erleiden,
also nur etwa 50% die Krankheit folgenlos überstehen. Es sei
keineswegs so, daß Aciclovir in jedem Falle eine
Herpes-Encephalitis heile. Seine Darlegungen beruhen auf den
wissenschaftlichen Untersuchungen von Sköldenberg und Witley. Auch
nach den Feststellungen von P liegt die Letalitätsrate bei
Anwendung von Aciclovir (noch) bei 20 %.

50

Bei dieser Sachlage ist die Ursächlichkeit des
Behandlungsfehlers für den Gesundheitsschaden nicht bewiesen. Zwar
ist möglich, daß ein um 24 Stunden frühzeitigerer Einsatz von
Aciclovir den Krankheitsverlauf günstig beeinflußt hätte; die
Chancen des Klägers wären besser gewesen. Das genügt jedoch nicht.
Die Ursächlichkeit ist erst bewiesen, wenn dafür eine derart hohe
Wahrscheinlichkeit spricht, daß Zweifel schweigen, ohne sie völlig
auszuschließen (BGH NJW 1970, 946; 1973, 1925). Auf der anderen
Seite steht aber auch nicht fest, daß der frühere Einsatz von
Aciclovir den Kausalverlauf in bezug auf den Heilungsprozeß nicht
für den Kläger günstig beeinflußt hätte.

51

2. Die danach verbleibenden Zweifel an der Ursächlichkeit des
Fehlers für die Gesundheitsbeeinträchtigung des Klägers gehen zu
Lasten der Beklagten. Die Behandlungsseite trifft nämlich der
Vorwurf des groben Behandlungsfehlers.

52

Ob ein Behandlungsfehler als grob zu qualifizieren ist, hängt im
wesentlichen vom Einzelfall ab, insbesondere davon, ob er die
Aufklärung des Krankheitsverlaufs besonders erschwert. Zwar sind
generelle Definitionen nur bedingt tauglich (vgl. Steffen, Neue
Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, 3.
Aufl. , Seite 118), in Frage kommen aber vor allem Verstöße gegen
elementare Behandlungsregeln, gegen elementare Erkenntnisse der
Medizin (vgl. etwa BGH VersR 1986, 366), therapeutisch insbesondere
grundloses Nichtanwenden einer Standardmethode zur Bekämpfung
bekannter Risiken (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Steffen
a.a.O., Seite 121/122). Von besonderer Bedeutung ist dabei, ob der
Fehler im Rahmen einer Gesamtbetrachtung des Behandlungsgeschehens
unter Berücksichtigung der konkreten Umstände (vgl. BGH NJW 1988,
1511) aus objektiver ärztlicher Sicht bei Anlegung des für einen
Arzt geltenden Ausbildungs- und Wissensmaßstabs nicht mehr
verständlich und verantwortbar erscheint (vgl. BGH NJW 1983, 2080).
Ein Diagnoseirrtum im Sinne einer Fehlinterpretation der erhobenen
Befunde ist dann als grob zu bezeichnen, wenn es sich um einen
fundamentalen Irrtum handelt (BGH NJW 1988, 1513), wobei ferner
gravierend das Nichterheben gebotener Kontrollbefunde ins Gewicht
fällt.

53

Gemessen an diesen Grundsätzen erscheint das
Behandlungsverhalten der Ärzte der Beklagten als grob
fehlerhaft.

54

Obwohl der leitende Arzt der Kinderabteilung, der sicherlich
über ein höheres Maß an Erfahrung verfügte als die Assistenzärzte
und der Stationsarzt, bereits am zweiten Behandlungstag den
Verdacht auf Encephalitis hegte, sind ganz wesentliche
diagnostische Maßnahmen zur Verifizierung dieses Verdachts erst mit
jeweils einem Tag Verzögerung ergriffen worden. Das erscheint für
sich genommen schon nicht verständlich. Bei den von einer
Encephalitis bekanntermaßen ausgehenden schweren Gefahren für Leben
und Gesundheit des Erkrankten mußten unverzüglich alle Versuche
unternommen werden, ein Höchstmaß an Klarheit zu gewinnen, um eine
wirksame Therapie einleiten zu können. Nach Lage der Sache kamen
neben einer erneuten Lumbalpunktion ersichtlich nur ein EEG
und/oder ein CT in Betracht. Nur so konnten mit einigermaßen
Aussicht auf Erfolg eine beginnende oder bereits vorhandene
Veränderung im Hirn des Kranken als Folge einer Encephalitis
erkannt werden. Es gab keinen vernünftigen Grund für ein weiteres
Abwarten. Ein (bloßer) fieberhafter Infekt oder ein
bakteriell-entzündliches Geschehen war nach den erhobenen Befunden
unwahrscheinlich.

55

Die Fehlbeurteilung des EEGs am 27. April stellt sich nach dem
Sachverständigengutachten als fundamentaler Irrtum dar. Es war eben
nicht "weitgehend unauffällig", sondern zeigte schwere herdförmige
Verlangsamungen über der linken Hemisphäre, betont über der
Temporalregion. Das war eindeutig feststellbar, wie Dr. F im
Senatstermin eingeräumt hat. Es erscheint auch schlechterdings
nicht verantwortbar, daß Dr. F, der über den gesamten
Behandlungsverlauf und die Schwere der Erkrankung des Klägers
informiert war, den EEG-Befund nicht selbst kontrolliert hat. Das
klinische Bild war mit einem unauffälligen EEG-Befund nur schwer in
Einklang zu bringen.

56

Auch der verzögerte Einsatz von Aciclovir ist nicht
verständlich. Die Therapie mit diesem Mittel muß nach den
Ausführungen des Sachverständigen als Standardmethode zur
Bekämpfung von Herpes-Encephalitis angesehen werden, weil es
erprobt ist und sich als einzig nachhaltig erfolgversprechendes
Mittel herausgestellt hat. Diese Kenntnis mußte von den Ärzten der
Kinderabteilung der Beklagten erwartet werden. Die fehlende
Zulassung nach dem Arzneimittelgesetz ändert daran nichts. Dieser
Umstand konnte allenfalls Veranlassung geben, vor Anwendung des
Mittels bei den spezialisierten Fachkliniken der Universitäten
Köln, Aachen, Bonn Düsseldorf oder Essen telefonische Auskünfte
über den Zeitpunkt des Einsatzes und etwa zu befürchtende
Nebenwirkungen einzuholen, um Gewißheit über das therapeutische
Vorgehen zu erlangen. Ein solches Verhalten ist zur Abwendung
unmittelbar drohender schwerer Gefahren nicht nur zumutbar, sondern
im Interesse des Patienten sogar geboten. Im übrigen zeigt die
Tatsache, daß Aciclovir schließlich doch gegeben wurde, daß die
fehlende Zulassung nach dem Arztheilmittelgesetz von den Ärzten der
Beklagten nicht als Hindernis für den Einsatz des Medikaments
bewertet wurde.

57

Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH
Vers.R 1986, 366, 367; NJW 1988, 2949) reicht es im Falle eines
groben Behandlungsfehlers für die Haftung aus, daß der Fehler
generell zur Verursachung des eingetretenen Schadens geeignet ist;
wahrscheinlich braucht der Eintritt eines solchen Erfolges nicht zu
sein. Vorliegend steht außer Zweifel, daß der um mindestens 24
Stunden verzögerte Einsatz von Aciclovir generell geeignet war, die
Heilungschancen zu verringern oder umgekehrt durch einen
entsprechend früheren Einsatz des Mittels sich die Chancen des
Klägers verbessert hätten auf eine vollständige Heilung oder
zumindest eine günstigere Beeinflussung des Krankheitsverlaufs mit
der Folge geringerer dauernder Beeinträchtigungen.

58

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr.
10, 711 ZPO.

59

Wert der Beschwer für die Beklagte und zugleich
Berufungsstreitwert: 140.000,00 DM.