Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-02-22, Aktenzeichen 6 A 4762/03
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0222.6A4762.03.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des beklagten Landes abgelehnt.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf bis zu 25.000 Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Berufung ist nicht zuzulassen. Die von dem beklagten Land geltend
gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 4 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) greifen nicht durch.

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Die gerichtliche Prüfung im Zulassungsverfahren richtet sich an den in dem
Antrag auf Zulassung der Berufung angesprochenen Gesichtspunkten aus.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
17. September 2003 - 6 A 4428/02 -, unter Hinweis
auf OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Juli 1997 - 12 A
2047/97 -, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 1997,
1342, und vom 20. Oktober 1998 - 18 B 69/98 -.

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Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die
Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist (§ 124 a Abs. 4 Satz 4
VwGO).

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Nach diesem Maßstab ergeben sich keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124
Abs. 2 Nr. 1 VwGO daran, dass das Verwaltungsgericht (unter Abweisung der
weitergehenden Klage) das beklagte Land zu Recht verpflichtet hat, über den Antrag
der Klägerin auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

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Die am 00.00.0000 geborene Klägerin legte im Jahre 0000 in Baden-
Württemberg die Zweite Staatsprüfung für die Laufbahn des höheren Schuldienstes
an Gymnasien ab. Das beklagte Land hat ihr die Befähigung für die Lehrämter für die
Sekundarstufen I und II zuerkannt. Seit dem 00.00.0000 steht sie als Lehrerin in
einem unbefristeten Arbeitsverhältnis im öffentlichen Schuldienst des beklagten
Landes. Ihren Antrag auf Verbeamtung lehnte die Bezirksregierung E. mit der
Begründung ab: Die Klägerin habe die für eine Einstellung in das Beamtenverhältnis
auf Probe geltende Höchstaltersgrenze von 35 Jahren überschritten. Ihre Einstellung
in den öffentlichen Schuldienst habe sich nicht wegen der Geburt eines Kindes oder
der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert. Somit komme
ihr die Ausnahmevorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 3 der Laufbahnverordnung (LVO)
nicht zugute. Von der Beantragung der ministeriellen Zulassung einer Ausnahme von
dem Höchstalter gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO sei wegen der
Aussichtslosigkeit eines dahingehenden Antrags abgesehen worden.

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Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner angefochtenen Entscheidung
ausgeführt: Das beklagte Land dürfe eine Verbeamtung der Klägerin nicht deshalb
ablehnen, weil sie bei ihrer Einstellung zum 1. August 1998 laufbahnrechtlich
"überaltert" gewesen sei. Ihr Verbeamtungsgesuch sei seinerzeit, was gemäß § 84
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO berücksichtigungsfähig sei, berechtigt gewesen. Sie habe
zwar zum Zeitpunkt der Einstellung die Höchstaltersgrenze um rund drei Jahre und
neun Monate überschritten. Das sei jedoch gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO
unschädlich. Wegen der Geburt und der Betreuung ihrer drei Kinder habe sich ihre
Einstellung um mehr als diesen Zeitraum verzögert. Über die Zeiten des
Mutterschutzes und des Erziehungsurlaubs hinaus könne sie
Kinderbetreuungszeiten vom 00.00.0000 (dem Ende des Erziehungsurlaubs nach
der Geburt ihrer Zwillinge am 00.00.0000) bis zum 00.00.0000 (dem Zeitpunkt
ihrer zunächst befristeten Einstellung in den öffentlichen Schuldienst) geltend
machen. Daran ändere nichts der Umstand, dass sie - wie schon seit der Ablegung
der Zweiten Staatsprüfung - während dieses Zeitraums für die Firma "3 M" gearbeitet
habe. Sie habe sich auch während dieser Zeit überwiegend der Kinderbetreuung
gewidmet. In der Firma habe sie teils nur zwei bzw. drei bis dreieinhalb Stunden
täglich vormittags gearbeitet und jederzeit die Arbeitsstelle verlassen können, falls
der Zustand ihres seit seiner Geburt am 00.00.0000 behinderten Sohnes es
erfordert habe. Es komme hinzu, dass ihr Weg zur Arbeit sehr kurz gewesen sei und
diese keine Zeit für Vor- und Nachbearbeitung erfordert habe. Insbesondere der mit
der Behinderung des Kindes verbundene Betreuungsaufwand habe seit dessen
Geburt bis zum Jahre 0000, bis zur Aufnahme in ein "N. -Kinderhaus", einen
Eintritt der Klägerin in den Schuldienst ausgeschlossen. Ohne die sich hiernach
ergebende Zeit der Verzögerung von fünf Jahren und vier Monaten hätte die Klägerin
sich vor Vollendung des 35. Lebensjahres um eine Einstellung in den Schuldienst
bewerben können. Ihre Fächerkombination sei insoweit durchgehend
einstellungsrelevant gewesen. Zwar lasse sich nicht mehr aufklären, ob sie in den
Jahren 0000 bis 0000 nach ihrem Rangplatz auf eine Bewerbung hin eingestellt
worden wäre. Das gehe jedoch zu Lasten des beklagten Landes, welches die
entsprechenden Unterlagen vernichtet habe. Auch sei nicht mehr aufzuklären, ob der
ursächliche Zusammenhang zwischen der Kinderbetreuung und der Verzögerung der
Einstellung in den öffentlichen Schuldienst dadurch unterbrochen worden sei, dass
die Klägerin sich nach der Beendigung des auf die Geburt ihres ersten Kindes
(00.00.0000) folgenden Erziehungsurlaubs und bis zur Geburt der Zwillinge am
00.00.0000 nicht um Einstellung in den Schuldienst beworben, sondern nach wie vor
für "3 M" gearbeitet habe. Das gehe aus den genannten Gründen ebenfalls zu Lasten
des beklagten Landes.

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Das beklagte Land macht geltend: Entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Betreuung
der Kinder durch die Klägerin ursächlich dafür gewesen sei, dass sie bei ihrer
Einstellung in den öffentlichen Schuldienst zum 00.00.0000 älter als 35 Jahre
gewesen sei. Dafür sei Voraussetzung, dass sie sich zumindest überwiegend der
Kinderbetreuung gewidmet habe. Bei einer Halbtagsstelle, wie sie die Klägerin in der
Zeit vom 00.00.0000 (nach Beendigung des Erziehungsurlaubs wegen der Geburt
der Zwillinge) bis zum 00.00.0000 (Beendigung der Tätigkeit für die Firma "3 M"
und Beginn der befristeten Beschäftigung als Aushilfslehrerin) inne gehabt habe, sei
das jedoch zu verneinen. Das ergebe sich aus den Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 18. Januar 1996 - 2 C 41.94 - und vom
18. Juni 1998 - 2 C 6.98 - sowie aus einer Entscheidung des OVG NRW vom 6.
Oktober 1997 - 6 A 1231/96 -. Die hiernach verbleibende Zeit einer Verzögerung der
Einstellung in den Schuldienst wegen Kinderbetreuung reiche für einen Ausgleich
des Umfangs der Überschreitung des Höchstalters von 35 Jahren nicht aus. Hinzu
komme, dass die Klägerin laut ihren Angaben in der Klageschrift vom
00.00.0000 19 Wochenstunden, also sogar mehr als die Hälfte der für
Vollzeitbeschäftigte geltenden 37,5 Wochenstunden, bei der Firma "3 M" gearbeitet
habe. Diese Angaben stünden im Widerspruch zu ihrem späteren Vorbringen, sie
habe täglich nur zwei bzw. drei bis dreieinhalb Stunden in der Firma gearbeitet. Das
ergebe schon rein rechnerisch keine Halbtagsbeschäftigung. Außerdem gebe sich
kein Arbeitgeber bei einer Halbtagstätigkeit regelmäßig mit einer diese zeitlich
unterschreitenden Arbeitsleistung zufrieden. Das Verwaltungsgericht habe somit
dieses Vorbringen der Klägerin nicht als richtig zugrunde legen dürfen, sondern habe
der Diskrepanz nachgehen müssen. Zudem stelle der Gesetzgeber in § 6 Abs. 1
Satz 3 LVO nicht auf einen unterschiedlichen Betreuungsaufwand für behinderte und
nicht behinderte Kinder ab. Im Übrigen wäre im öffentlichen Schuldienst zumindest
die gleiche Rücksicht auf die Belange der Klägerin als Mutter von drei Kindern
genommen worden.

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Damit sind Gesichtspunkte, aus denen sich ernstliche Zweifel an der Richtigkeit
der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ergeben, nicht dargelegt worden. Die
Argumentation des beklagten Landes beschränkt sich darauf, die Geburt und die
Betreuung der Kinder sei nicht als ursächlich für die Überschreitung der für eine
Verbeamtung geltenden Höchstaltersgrenze anzusehen, weil die deshalb
eingetretene Verzögerung der Einstellung geringer sei als der Zeitraum, um den die
Klägerin bei ihrer Einstellung die Höchstaltersgrenze überschritten habe. Die Klägerin
habe sich nach der Beendigung des Erziehungsurlaubs zum 00.00.0000 nicht
mehr überwiegend der Betreuung ihrer Kinder gewidmet. Dieses Argument verhilft
dem Zulassungsantrag unter dem Gesichtspunkt des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht
zum Erfolg.

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Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO darf, wenn sich die Einstellung oder Übernahme
wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines
Kindes unter 18 Jahren verzögert hat, die jeweilige Altersgrenze im Umfang der
Verzögerung, höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre,
überschritten werden. Demgemäß darf die Altersgrenze im Umfang der Verzögerung
hinausgeschoben werden, nämlich insoweit, als der wesentliche
Verursachungsbeitrag der Kinderbetreuung nicht durch einen anderen
Verursachungsbeitrag, z.B. durch eine nicht mehr durch die Betreuung des Kindes
gerechtfertigte Ablehnung eines Einstellungsangebots, verdrängt wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C
21.99 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 2001, 32;
OVG NRW, Urteil vom 7. September 1994 - 6 A
3377/93 -, ZBR 1995, 113, sowie Beschluss vom 10.
September 2004 - 6 A 3610/02 -.

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Nach diesen Maßgaben bietet das Vorbringen des Beklagten keine
durchgreifenden Anhaltspunkte dafür, dass das Verwaltungsgericht die
Ursächlichkeit der Kinderbetreuung für die unbefristete Einstellung der Klägerin erst
fast vier Jahre nach Vollendung des 35. Lebensjahres hätte verneinen müssen. Die
Geburt und die Betreuung ihrer Zwillinge waren ursächlich dafür, dass sie sich nicht
noch vor der Vollendung des 35. Lebensjahres am 00.00.0000 um Einstellung
zum Schuljahresbeginn 0000/00 (00.00.0000) bewerben konnte: Die Zwillinge
wurden am 00.00.0000 geboren, und der Erziehungsurlaub dauerte bis zum
00.00.0000. Danach arbeitete die Klägerin allerdings wieder für die Firma "3 M".
Diese Tätigkeit schloss jedoch (bezogen auf die vor Vollendung des 35.
Lebensjahres noch mögliche Einstellung zum Schuljahresbeginn 0000/00) nicht aus,
dass sie sich überwiegend der Betreuung ihrer Kinder widmete.

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Nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht
wurde sie in der Zeit vom 00.00. bis 00.00. 0000, also noch während des Schuljahres
0000/00, als Sekretärin angelernt und arbeitete täglich jeweils etwa zwei Stunden.
damit verblieb ihr die für eine überwiegende Kinderbetreuung notwendige Zeit.
Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteile vom
18. Januar 1996 - 2 C 41.94 -, ZBR 1996, 261, und
vom 18. Juni 1998 - 2 C 6.98 -, ZBR 1998, 419; OVG
NRW, Urteil vom 28. Mai 2003 - 6 A 510/01 -.

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Es bestehen auch keine ernstlichen Zweifel daran, dass die Angaben der
Klägerin zu ihrer täglichen Arbeitszeit während dieser zwei Monate zutreffen. Soweit
der Beklagte bemängelt, die von ihr angegebene Arbeitszeit von täglich zwei bzw.
drei bis dreieinhalb Stunden liege unter dem Umfang einer Halbtagstätigkeit und sei
somit nicht glaubhaft, berührt dies die Monate 00. und 00.0000 nicht. Insoweit hat die
Firma "3 M" in dem Arbeitszeugnis vom 00.0000 (im Unterschied zur Zeit danach, auf
die sich die Angaben der Klägerin beziehen, sie habe täglich drei bis dreieinhalb
Stunden in der Firma gearbeitet) keine Halbtagstätigkeit, sondern lediglich eine
"Aushilfstätigkeit als Sekretärin..." bescheinigt.

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Zwar steht nicht fest, dass die Klägerin bei einer Bewerbung zum
Schuljahresbeginn 0000/00 auch eingestellt worden wäre (vgl. zu dem
Auswahlverfahren den Runderlass des Kultusministeriums "Lehrereinstellung zum
8.8.1994" vom 25. November 1993, GABl. NW. I 1993, 253). Das ist jedoch nicht
mehr zu klären. Wie dem Senat aus zahlreichen anderen Verwaltungsstreitverfahren
bekannt ist, sind Unterlagen über zeitlich derart weit zurückliegende
Einstellungsverfahren bei dem beklagten Land nicht mehr vorhanden. Auf die
Ausführungen des Verwaltungsgerichts hierzu, denen das beklagte Land nicht
entgegengetreten ist, wird Bezug genommen. Bei der Unerweislichkeit eines von der
Klägerin zu vertretenden, die Ursächlichkeit der Kinderbetreuung für die Verzögerung
der Einstellung beseitigenden Umstandes geht es um eine rechtsvernichtende
Tatsache. Insoweit trägt das beklagte Land die Beweislast.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2000 - 2 C
13.99 -, ZBR 2000, 305 = Recht im Amt 2000, 286 =
DVBl. 2000, 1129 = Nordrhein-Westfälische
Verwaltungsblätter 2000, 297; OVG NRW, Urteil vom
28. Mai 2003 - 6 A 510/01 -.

18

Hiernach bedarf nicht der Entscheidung, ob die Klägerin - wovon das
Verwaltungsgericht ausgegangen ist - sich auch in der Folgezeit bis zu ihrer
Einstellung als Aushilfslehrerin zum 00.00.0000 überwiegend der Betreuung ihrer
Kinder widmete. Ein anderer - von ihr zu vertretender - Verursachungsbeitrag als die
Kinderbetreuung dafür, dass ihre Einstellung erst zum 00.00.0000 unbefristet
erfolgte, ist dem Zulassungsantrag des beklagten Landes nicht zu entnehmen. Die
Klägerin hat sich zwar erstmals im Januar 0000, also über zwei Jahre nach der
Vollendung des 35. Lebensjahres, um Einstellung in den öffentlichen Schuldienst
beworben. Jedoch bietet das Vorbringen des Beklagten keinen Hinweis darauf, dass
sie, falls sie sich schon zu den auf das Schuljahr 0000/00 folgenden
Einstellungsterminen beworben hätte, früher als ab dem 00.00.0000 unbefristet
eingestellt worden wäre. Es liegen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass
eine auf das Einstellungsverfahren zum Schuljahresbeginn 0000/00 folgende, vor
ihrer Bewerbung vom 00.00.0000 liegende Bewerbung Erfolg gehabt hätte. Das
gilt unabhängig davon, dass diese erstmalige Bewerbung zunächst nur zu einer
befristeten Einstellung als Aushilfslehrerin führte und somit bezogen auf eine (für
eine Verbeamtung ohnehin erforderliche) unbefristete Einstellung nicht sofort zum
Erfolg führte. Jedenfalls ist nicht erkennbar, dass noch aufgeklärt werden könnte, ob
eine vorangehende Bewerbung erfolgreich gewesen wäre. Nach den obigen
Ausführungen ist auch auszuschließen, dass hierüber noch Unterlagen bei dem
beklagten Land vorhanden sind. Das geht ebenfalls zu dessen Lasten.

19

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2003
- 6 A 510/01 -.

20

Schließlich ist nicht erkennbar, dass der Klägerin die Ausnahmevorschrift des §
84 Abs. 1 Satz 2 LVO bezüglich einer Einstellung noch nach Vollendung des 35.
Lebensjahres zugute gekommen wäre. Insoweit ist u. a. Voraussetzung, dass der
Bewerber an dem Tage, an dem er den Einstellungsantrag gestellt hat, die
Höchstaltersgrenze nicht überschritten hatte. Die in diesem Zusammenhang
relevanten Einstellungserlasse vom 26. Oktober 1994, GABl. NW. I 1994, 267, und
vom 28. November 1994, GABl. NW. I 1994, 291, betreffend die Einstellungstermine
00.00.0000 und 00.00.0000, ergingen jedoch erst, nachdem die Klägerin das
35. Lebensjahr vollendet hatte.

21

Das beklagte Land hat auch eine Divergenz des Urteils des Verwaltungsgerichts
im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zu den von ihm insoweit in Bezug
genommenen Urteilen des BVerwG vom 18. Januar 1996 - 2 C 41.94 -, a.a.O., und
vom 18. Juni 1996 - 2 C 6.98 -, a.a.O., sowie zu dem Beschluss des Senats vom 6.
Oktober 1997 - 6 A 1231/96 - nicht dargelegt. In dem Zulassungsantrag wird kein
abstrakter Rechtssatz genannt, den das Verwaltungsgericht dem ober- und
höchstrichterlichen Rechtssatz entgegengestellt hat, dass Zeiten einer
Kinderbetreuung im Sinne der Ausnahmeregelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO solche
sind, in denen sich der Bewerber anstelle der Berufsausbildung oder
Berufsausübung ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat. Einen
davon abweichenden abstrakten Rechtssatz hat das Verwaltungsgericht auch nicht
aufgestellt. Das beklagte Land macht in Übereinstimmung damit lediglich geltend, die
Entscheidung des Verwaltungsgerichts genüge im konkreten Einzelfall der ober- und
höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht. Das reicht nicht aus.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf § 13 Abs. 4 Satz 1 b, § 14 Abs. 3, § 15 des
Gerichtskostengesetzes (GKG) in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung (§
72 Nr. 1 GKG n.F.).

23

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des
Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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