Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-19, Aktenzeichen 1 L 67/11
ECLI:DE:OVGST:2012:0719.1L67.11.0A

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen eine ihm seitens des Beklagten auferlegte Verpflichtung zur Durchführung eines Stilllegungsverfahrens für die Eisenbahninfrastruktur Q-V.

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Der Kläger ist Insolvenzverwalter der D. Eisenbahngesellschaft mbH (D.EG), über deren Vermögen mit Beschluss des Amtsgerichtes Hagen vom 31. März 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

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Mit Bescheid vom 11. Juni 2003 erteilte das damalige Ministerium für Bau und Verkehr des Landes Sachsen-Anhalt der vorgenannten Gesellschaft die Genehmigung, als öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Strecke von Q., Spitze der Weiche 34 im Streckenkilometer 15,442 bis V., Spitze der Weiche 5 im Streckenkilometer 30,615 zu betreiben. Eigentümerin der Grundstücke und Grundstücksteilflächen dieser Strecke einschließlich der darauf befindlichen Gebäude ist die (...) AG. Zuvor hatten die (...) AG und die D.EG mit Vertrag vom 20. Dezember 2002 die Verpachtung der zur Strecke gehörenden Grundstücke, Grundstücksteilflächen und der hierauf befindlichen Betriebsanlagen sowie die Übergabe/Übernahme des Betriebes und den Weiterbetrieb der Eisenbahninfrastruktur ohne zeitliche Unterbrechung für den öffentlichen Eisenbahnverkehr vereinbart.

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In § 5 des Vertrages wurde die Übergabe der Strecke „wie sie steht und liegt“ sowie der Betriebsführung auf die D.EG vereinbart; die Laufzeit des Vertrages war gemäß dessen § 10 Abs. 1 bis Ende des Jahres 2023 bestimmt. In § 10 Abs. 5 wurde zudem geregelt „Vor Beendigung des Vertrages hat der Pächter nach § 11 AEG … das Verfahren zur dauernden Einstellung des Betriebes der Infrastruktur durchzuführen“. Gemäß § 3 Abs. 1 Vertrages war die Verwendung der Pachtsache im Rahmen von § 1 nur zum Betrieb als öffentliche Eisenbahninfrastruktur gemäß § 3 AEG im eisenbahnbetriebsüblichen Maße zulässig.

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Ob und inwieweit die D.EG sodann den Betrieb tatsächlich aufgenommen, mithin von der ihr erteilten Genehmigung Gebrauch gemacht hat, ist zwischen den Beteiligten streitig.

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Mit Schreiben vom 3. November 2003 teilte die (...) AG dem damaligen Ministerium für Wohnungswesen, Städtebau und Verkehr des Landes Sachsen-Anhalt mit, dass die Strecke ab 31. Oktober 2003 an die D.EG verpachtet wurde, welche sie als öffentliche Eisenbahninfrastruktur weiter betreibe. Unter dem 8. Dezember 2003 teilte die D.EG der v. g. Behörde mit, dass ihr die Infrastruktur Q-V von der (...) AG per 30. November 2003 förmlich übergeben worden sei.

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Nachdem über das Vermögen der D.EG das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, teilte der Kläger als bestellter Insolvenzverwalter der (...) AG mit Schreiben vom 21. Dezember 2004 mit, dass die D.EG zum 1. Januar 2005 auf die (E ...) GmbH mit Sitz in D. übergehen („übertragend saniert“) werde. Er erkläre sich mit der Übernahme des Pachtvertrages über die Strecke Q-V durch die (E ...) GmbH einverstanden. Mit Schreiben vom 18. Januar 2005 antwortete die (...) AG, dass sie einem Übergang des Pachtvertrages auf die (E ...) GmbH grundsätzlich zustimme, Voraussetzung für den Übergang sei jedoch die Erteilung einer Genehmigung durch das Land Sachsen-Anhalt gegenüber der GmbH nach § 6 AEG. Eine solche Genehmigung ist indes nicht betragt worden und demgemäß auch nicht erfolgt.

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Mit an die (...) AG gerichtetem Schreiben vom 25. April 2005 kündigte der Kläger den Pachtvertrag vom 20. Dezember 2002 unter Verweis auf § 109 Abs. 1 Nr. 1 InsO zum 30. Juni 2005. In ihrer Antwort vom 14. Juni 2005 wies die (...) AG den Kläger darauf hin, dass die D.EG nach § 10 Abs. 5 des Pachtvertrages dazu verpflichtet sei, im Falle der Beendigung des Pachtvertrages das Verfahren nach § 11 AEG zur dauernden Einstellung des Betriebes durchzuführen. Der Kläger erwiderte am 20 Juni 2005, eine Verpflichtung des Insolvenzverwalters zur Durchführung eines Verfahrens gemäß § 11 AEG bestehe weder nach dem Gesetz noch aus dem Vertrag.

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Mit dem hier streitgegenständlichen - dem Kläger am 23. Dezember 2008 zugestellten - Bescheid vom 17. Dezember 2008 gab der Beklagte dem Kläger nach Anhörung auf, das Stilllegungsverfahren der Eisenbahninfrastruktur Q-V spätestens am 1. Februar 2009 einzuleiten und unmittelbar nach Ablauf von 3 Monaten den Stilllegungsantrag zu stellen (Ziff. 1 des Bescheides). Zu Ziff. 2 des Bescheides wurde die sofortige Vollziehung der Anordnung zur Einleitung des Stilllegungsverfahrens angeordnet. Ferner drohte der Beklagte dem Kläger ein Zwangsgeld in Höhe 50.000,00 € an, sofern dieser der Anordnung zur Durchführung eines Stilllegungsverfahrens nach Ziff. 1 des Bescheides nicht Folge leiste (Ziff. 3 des Bescheides).

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Zur Begründung der Anordnung zu Ziff. 1 des Bescheides führte der Beklagte aus, dass ein öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen nach § 11 Abs. 1 AEG verpflichtet sei, u. a. dann ein Stilllegungsverfahren durchzuführen, wenn es die dauernde Einstellung des Betriebes auf einer Strecke beabsichtige. Der Kläger sei durch seine Berufung zum Insolvenzverwalter der D.EG zum gesetzlichen Vertreter des Betreibers bzw. Betreiber der betroffenen Infrastruktur geworden, weshalb ihn auch die Pflichten eines Infrastrukturbetreibers treffen würden. Zu diesen Pflichten gehöre unter den gegebenen Umständen auch die Durchführung eines Stilllegungsverfahrens. § 5a Abs. 2 AEG ermächtige ihn - den Beklagten -, Maßnahmen zur Beseitigung von Rechtsverstößen zu treffen. Die öffentlich-rechtliche Stilllegungsverpflichtung sei durch die Kündigung des zivilrechtlichen Pachtvertrages nicht entfallen. Die Anordnung der Durchführung eines Stilllegungsverfahrens diene dem mit § 11 Abs. 1 AEG verfolgten Zweck diene, einem fortschreitenden Streckenverfall entgegen zu treten und bestehende Schienenwege zum Wohl der Allgemeinheit aufrechtzuerhalten. Das Stilllegungsverfahren gewährleiste, dass vor der endgültigen Stilllegung einer Strecke alle Möglichkeiten zur Weiternutzung der Infrastruktur durch Verkauf oder Verpachtung an Dritte genutzt würden. Es stehe auch kein milderes Mittel zur Verfügung, um eine mögliche Weiternutzung der Strecke zu bewirken. Eine bestehende öffentliche Eisenbahninfrastruktur könne nicht durch „Liegen lassen“ und ohne Betreiber sich selbst überlassen werden. Die Durchführung des in § 11 Abs. 1 AEG geregelten Verfahrens sei für diese Fälle zwingend vorgeschrieben.

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Der Kläger hat daraufhin am 21. Januar 2009 Klage erhoben, zu deren Begründung er vorgetragen hat:

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Er sei nicht verpflichtet, ein Stilllegungsverfahren für die D.EG durchzuführen. Der Bescheid des Beklagten vom 17. Dezember 2008 sei nicht hinreichend bestimmt, da nicht erkennbar sei, welche konkreten Maßnahmen durchgeführt werden sollten. Auch seien die Voraussetzungen des § 11 AEG nicht erfüllt. Die Vorschrift wende sich an einen öffentlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmer, der beabsichtige, den Betrieb einer Strecke dauernd einzustellen. Vorausgesetzt werde damit, dass der Unternehmer die Eisenbahninfrastruktur auf der Strecke betreibe, also Eisenbahnverkehrsunternehmen den Zugang zu der Strecke gewähre und die Strecke in betriebssicherem Zustand erhalte. Tatsächlich sei die D.EG aber nicht als Eisenbahninfrastrukturunternehmen tätig geworden. Die Erteilung der Genehmigung allein reiche hierfür nicht aus; sie berechtige nur zum Betreiben der Eisenbahninfrastruktur nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 AEG, mache ihren Empfänger aber noch nicht zum Eisenbahninfrastrukturunternehmer.

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Selbst wenn man die D.EG als Eisenbahninfrastrukturunternehmen ansehe, habe sie diese Eigenschaft jedenfalls mit Rückgabe der Genehmigungsurkunde am 11. Dezember 2007 und dem damit einhergehenden Rechtsverzicht verloren. Die Möglichkeit des Verzichts sei auch ohne ausdrückliche allgemeine Rechtsgrundlage als eigenständiges verwaltungsrechtliches Institut anerkannt. Der Verzicht habe zudem der materiellen Rechtslage entsprochen, weil er einem zwingend auszusprechenden Widerruf der Genehmigung durch den Beklagten nach § 7 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AEG zuvorgekommen sei. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der D.EG habe die Genehmigungsvoraussetzung der finanziellen Leistungsfähigkeit nicht mehr vorgelegen.

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Die streitgegenständliche Ordnungsverfügung könne auch nicht dem Kläger gegenüber als Insolvenzverwalter ergehen, weil ihn grundsätzlich keine Ordnungspflichten als Masseverbindlichkeit träfen. Es sei ihm auch rechtlich unmöglich, den nach § 11 AEG geforderten Nachweis der Erfolglosigkeit von Verhandlungen mit Dritten zu führen. Da er weder Eigentümer noch Besitzer der Strecke sei, könne er Dritten eine solche Übernahme der Infrastruktureinrichtung nicht anbieten. Es sei ihm rechtlich nicht möglich, ein fremdes Grundstück zu verkaufen oder zu verpachten. Überdies sei ein wirtschaftliches Betreiben der Strecke wegen deren Unterbrechung im Bereich der Ortslage O. nicht möglich.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 17. Dezember 2008 aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die D.EG sei zunächst Betreiber der Infrastruktur gewesen; mit der Insolvenz der D.EG sei die Betreibereigenschaft auf den Kläger übergegangen. Zum Betreiber werde der Inhaber der Genehmigung allein aufgrund seiner Unterhaltungspflicht für die Infrastruktur. Es komme nicht darauf an, ob auf der Eisenbahninfrastruktur tatsächlich Eisenbahnverkehr stattfinde. Die unternehmerische Betreiberentscheidung habe ursprünglich bei der D.EG gelegen. Ob tatsächlich Unterhaltungsmaßnahmen durchgeführt würden, sei letztlich irrelevant. So habe auch ein temporäres Absehen von Unterhaltungsmaßnahmen bei Bestehen der Unterhaltungspflicht keine Auswirkung auf die Betreibereigenschaft.

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Das öffentlich-rechtliche Pflichtenverhältnis erlösche nicht durch eine Insolvenz. Vielmehr gingen die Pflichten des Betreibers auf den Insolvenzverwalter über, der den Pflichten des § 11 AEG nachzukommen habe.

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Mit Urteil vom 5. April 2011 hat das Verwaltungsgericht Halle die Klage abgewiesen und die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, der angefochtene Bescheid sei rechtlich nicht zu beanstanden.

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Er sei formell rechtmäßig, insbesondere hinreichend bestimmt; der Inhalt der dem Kläger auferlegten Verpflichtungen werde jedenfalls aus der Begründung des Bescheides hinreichend deutlich, die auf die gesamte Vorschrift des § 11 AEG Bezug nehme. Materiell rechtlich seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5a Abs. 2 AEG gegeben, weil ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 AEG und damit gegen eine nach § 5 Abs. 1 AEG einzuhaltende Vorschrift vorliege und die Entscheidung des Beklagten auch keine Ermessensfehler aufweise. Die vom Kläger für rechtlich zulässig erachtete Möglichkeit des Verzichts auf die Genehmigung bzw. deren Rückgabe scheide aus. Dies ergebe sich schon aus der Bestimmung des § 11 Abs. 2 Satz 3 AEG, die die generelle Betriebs- und Unterhaltungsverpflichtung des Unternehmers voraussetze und klarstelle, dass sie auch während des Stilllegungsverfahrens fortbestehe. Der Kläger könne auch nicht mit Erfolg einwenden, dass die seit dem Jahre 2004 insolvente D.EG den Betrieb der Strecke Q-V zu keinem Zeitpunkt aufgenommen haben wolle. Denn die ihr im Jahr 2003 erteilte Genehmigung habe die D.EG nicht nur zum Betrieb der Infrastruktureinrichtung berechtigt, sondern zugleich eine entsprechende Verpflichtung begründet. Wie das Bundesverwaltungsgericht mit seiner Entscheidung vom 25. Oktober 2007 (- 3 C 51.06 -, juris) festgestellt habe, sei den §§ 2 Abs. 3 a. F. (heute: § 2 Abs. 3 a), 4 Abs. 1 Satz 1 und 11 Abs. 2 Satz 2 AEG in einer „Zusammenschau“ zu entnehmen, dass die Eisenbahninfrastrukturunternehmer verpflichtet seien, ihre Strecken in einem betriebssicheren Zustand für den Eisenbahnverkehr vorzuhalten und nicht mehr betriebssichere wieder in einen betriebssicheren Zustand zu versetzen. Die Eisenbahninfrastrukturunternehmer könnten sich von dieser Pflicht auch nicht durch die betriebliche Sperrung der Strecke befreien. Im Übrigen ziele die sich mit der Erteilung der Betriebsgenehmigung nach § 6 AEG entstehende Betriebspflicht auch ohne gesetzliche Vorgaben für Eisenbahninfrastrukturunternehmer darauf ab, dass die Infrastruktur überhaupt und im Umfang der Planfeststellung und der damit genehmigten Kapazitäten betriebsbereit vorgehalten werde, da anderenfalls das für eine mehr als nur geringfügige Kapazitätsverringerung erforderliche Genehmigungsverfahren nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AEG leer liefe. Auch greife der klägerische Einwand nicht durch, dass der Kläger mit Rückgabe der Genehmigungsurkunde lediglich einem vom Beklagten nach § 7 Abs. 1 AEG zwingend auszusprechenden Widerruf wegen Wegfalls der Genehmigungsvoraussetzungen zuvor gekommen sei. Dem AEG sei nicht zu entnehmen, dass ein Widerrufsverfahren ein Stilllegungsverfahren entbehrlich mache, zumal letzteres ebenfalls mit dem Wegfall der Genehmigung ende.

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Der Beklagte habe sich auch zu Recht an den Kläger als den Insolvenzverwalter der Genehmigungsinhaberin gehalten, weil Pflichten, die der Schuldner aus Vertrag, Delikt, dinglichem oder öffentlichem Recht zu erfüllen habe, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 80 InsO mit dem Übergang der Verfügungsgewalt den Insolvenzverwalter treffen. Der Kläger vermöge auch nicht mit dem Einwand durchzudringen, der Beklagte habe ein ungeeignetes Mittel gewählt, weil er nach Kündigung des Pachtvertrages nicht in der Lage sei, den von § 11 Abs. 1 Satz 1 AEG geforderten Nachweis über (gescheiterte) Verhandlungen mit Dritten wegen der Übernahme der Infrastruktureinrichtungen durch Verkauf oder Verpachtung zu erbringen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Norm voraussetze, dass das antragstellende Unternehmen in der Lage sein müsse, Dritten selbst die zivilrechtliche Nutzungsmöglichkeit zu verschaffen. Schließlich sei auch die zu Ziff. 3 des angefochtenen Bescheids erfolgte Androhung eines Zwangsgeldes rechtlich nicht zu beanstanden.

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Gegen das dem Kläger am 26. April 2011 zugestellte Urteil hat dieser am 10. Mai 2011 beim Verwaltungsgericht Berufung eingelegt und diese mit am 22. Juni 2011 beim Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage wie folgt begründet:

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Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Stilllegungsverfahrens nach § 11 AEG lägen nicht vor, weil insoweit vorausgesetzt werde, dass im Zeitpunkt der Stellung des Stilllegungsantrages die Eisenbahninfrastruktur noch betrieben werde. Die D.EG habe indes weder im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 17. Dezember 2008 noch zuvor tatsächlich die Strecke Q-V betrieben. Von der am 11. Juni 2003 erteilten Genehmigung habe sie keinen Gebrauch gemacht. Es fehle mithin nicht nur an dem gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 AEG erforderlichen „Betrieb“, sondern auch an der Existenz der Strecke, für die der Betrieb der Eisenbahninfrastruktur eingestellt werden soll. Eine solche Streckenverbindung gebe es nicht, weil die Strecke in der Ortslage N. ohne Wissen und Zutun der D.EG bzw. des Klägers unterbrochen worden sei, indem die höhengleiche Kreuzung der Bahn mit der Bundesstraße B 250 beseitigt worden sei. Der Versuch des Beklagten, den Kläger zur Wiederherstellung des höhengleichen Bahnüberganges zu verpflichten, sei bisher gescheitert.

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Bei Erlass des angefochtenen Bescheides sei die D.EG bzw. der Kläger auch nicht mehr berechtigt gewesen, die Strecke zu betreiben, weil die Genehmigung unter dem 11. Dezember 2007 wieder zurück gegeben worden und damit erloschen sei. Voraussetzung eines Stilllegungsverfahrens sei, dass der Betrieb rechtlich zulässig sei; dies sei nach der Rückgabe der Genehmigung nicht mehr gegeben gewesen. Die Rückgabe der Genehmigung sei auch nicht unbeachtlich, weil willkürlich erfolgt. Auf die Genehmigung sei nicht willkürlich verzichtet worden, um ein Stilllegungsverfahren nicht betreiben zu müssen, sondern weil mangels Leistungsfähigkeit des Genehmigungsinhabers die Voraussetzungen für eine Genehmigung nach § 6 Abs. 2 AEG nicht mehr vorgelegen hätten und die Genehmigungsbehörde die Genehmigung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 AEG zwingend hätte widerrufen müssen. Der Widerruf der Genehmigung hätte bereits nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 31. März 2004, also mehr als 4 1/2 Jahre vor Erlass des angefochtenen Bescheides vom 17. Dezember 2008 erfolgen müssen. Mit der Rückgabe der Genehmigung habe man der materiellen Rechtslage entsprochen und sei einem von dem Beklagten zu erklärenden Widerruf zuvor gekommen. Eine Nebenbestimmung zur Genehmigung vom 11. Juni 2003 habe im Übrigen den Widerruf ausdrücklich für den Fall vorgesehen, dass die D.EG zivilrechtlich nicht mehr zum Betrieb der Strecke berechtigt sein sollte.

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Auch den Ausführungen des Verwaltungsgerichtes hinsichtlich der Aufforderung zur Offertstellung im Stilllegungsverfahren gemäß § 11 AEG sei entgegenzutreten. Der Gesetzeswortlaut verlange, dass zuvor Dritten die „Übernahme der Eisenbahninfrastruktur durch Verkauf oder Verpachtung ...“ vergeblich angeboten worden sei. Der Kläger sei über die Strecke nicht verfügungsbefugt; denn die D.EG sei nach Beendigung des Pachtvertrages zum 30. Juni 2005 nicht mehr Besitzer der Strecke und damit z. B. auch nicht mehr zum Abschluss eines (Unter-)Pachtvertrages berechtigt gewesen. Eine Berechtigung, im Namen und mit Vollmacht der Eigentümerin der Strecke, Dritten die Strecke zum Betreiben der Infrastruktur zu überlassen, ergebe sich auch nicht aus § 10 Abs. 5 Satz 1 des Pachtvertrages vom 20. Dezember 2002. Eine etwaige Vollmacht habe jedenfalls nicht über den Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses hinaus bestanden. Nach § 168 Satz 1 BGB bestimme sich das Erlöschen der Vollmacht nach dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Grundverhältnis; sie erlösche, wenn das Grundverhältnis - hier das Pachtverhältnis - ende.

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Der Kläger beantragt,

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unter Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichtes Halle - 6. Kammer - vom 5. April 2011 den Bescheid des Beklagten vom 17. Dezember 2008 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Beklagte trägt vor, die D.EG sei Betreiberin der Infrastruktur geworden. Die D.EG sei in die Position des Betreibers eingetreten, indem sie bestimmenden Einfluss auf Lage, Beschaffenheit und Betrieb der Infrastruktur von der (...) AG übernommen habe.

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Die Betreibereigenschaft sei auch nicht durch Rückgabe der Genehmigung erloschen. Selbst wenn man annehme, dass die Genehmigung nach § 6 AEG eine Betriebspflicht begründe, führe ein einseitiger Verzicht auf die Genehmigung nicht zu deren Erlöschen, weil die mit der Genehmigung erlangte Rechtsposition nicht ausschließlich im Interesse des Berechtigten liege, sondern auch im Interesse der Allgemeinheit. Es sei auch rechtlich nicht von Bedeutung, ob die Genehmigungsbehörde die Genehmigung widerrufe. Denn selbst dann, wenn sie den Widerruf vorgenommen hätte, wäre damit nicht auch die Pflicht zur Stellung eines Antrags auf Stilllegung entfallen; die Betreiberpflicht bestehe bis zur Entscheidung über einen Stilllegungsantrag.

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Auch eine fehlende zivilrechtliche Nutzungsbefugnis hindere nicht an einer Angebotsabgabe gegenüber Dritten im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 AEG. Die Vorschrift enthalte eine Ermächtigung, ggf. Erklärungen für den zivilrechtlich Nutzungsberechtigten abzugeben. Sie sei als gesetzliche Vertretungsmacht des Betreibers zu betrachten, so dass ein Angebot dann dem Eigentümer zuzurechnen sei und im Falle der Annahme mit ihm der Vertrag zustande komme. Im Übrigen habe die Regelung im § 10 Abs. 5 des Pachtvertrages eine vertragliche Vertretungsmacht begründet, nach der der Pächter bevollmächtigt worden sei, ein Angebot im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 AEG abzugeben. Der Eigentümer habe die Möglichkeit, jederzeit selbst in die Betreiberverantwortung zurück zu kehren und dann das gesetzliche Verfahren nach § 11 AEG selbst zu betreiben. Wenn er diesen Weg nicht beschreiten wolle, müsse er sich an Angebote binden lassen, sofern sie den in diesem Bereich üblichen Bedingungen entsprechen. Die Vollmacht sei auch nicht durch die Kündigung des Pachtvertrages erloschen, weil es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Vollmachtgebers ((...) AG) an den Bevollmächtigten (D.EG) handle. Unabhängig davon verbleibe es bei der gesetzlichen Vertretungsmacht des Betreibers.

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Zu Recht bestehe auch eine ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit des Klägers als Insolvenzverwalter. In Rede stehe hier nicht der Übergang einer Verhaltensverantwortlichkeit des Schuldners auf den Insolvenzverwalter, sondern die eisenbahnrechtliche Betreiberverantwortung. Es gehe hier nicht um eine von einer Person ausgehende Gefahr, sondern um die Gefahr, die von einer Infrastruktur ausgehe, wenn diese nicht den Vorschriften entsprechend betrieben bzw. stillgelegt werde. Der Sache nach handele es sich um eine Zustandsgefahr, für die der Zustandsstörer verantwortlich sei. Durch die Übernahme der Tätigkeit als Insolvenzverwalter sei der Kläger in diesem Sinne Verantwortlicher geworden.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhaltes im Einzelnen wird auf die Gerichtsakten im anhängigen Verfahren und zu den Verfahren - 6 A 16/12 HAL -, - 6 B 17/12 HAL -, - 1 M 40/12 - sowie auf die Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes Halle - 6. Kammer - vom 5. April 2011 gerichtete Berufung des Klägers, über die der Senat gemäß § 101 Abs. 2 VwGO mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist zulässig, aber unbegründet.

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Die Klage ist teilweise unzulässig (1.) und soweit zulässig, unbegründet (2.).

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1. Unzulässig ist die Klage, soweit sie gegen die Zwangsgeldandrohung gemäß Ziff. 3 des Bescheides des Beklagten vom 17. Dezember 2008 gerichtet ist. Denn die Androhung ist durch Zeitablauf gegenstandslos geworden. Sie war - wovon das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil rechtlich zutreffend ausgeht - in zeitlicher Hinsicht auf den 1. Februar 2009 bzw. auf den 1. Mai 2009 bezogen. Diese Fristen sind abgelaufen, ohne dass der Kläger sie zu beachten hatte; denn er war davon, trotz der unter Ziff. 2 des angefochtenen Bescheides ergangenen Vollzugsanordnung, befreit, wobei dahingestellt bleiben kann, ob sich die Vollzugsanordnung auf beide Fristen oder nur auf die Frist zur Einleitung des Stilllegungsverfahrens, d. h. den 1. Februar 2009 bezogen hat. Denn in letzterem Fall hätte der Befolgung der Frist zur Stellung eines Stilllegungsantrages (1. Mai 2009) bereits die aufschiebende Wirkung der Klage vom 21. Januar 2009 entgegen gestanden. Bezieht man die Vollzugsanordnung hingegen auf die Gesamtregelung in Ziff. 1 des angefochtenen Bescheides, so waren beide Fristen für den Kläger nicht verbindlich, weil das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 9. März 2009 die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 21. Januar 2009 - 6 A 200/09 HAL - gegen den Bescheid des Beklagten vom 17. Dezember 2008 wieder hergestellt hat. Sofern - wie hier - im Gerichtsbeschluss nichts anderes bestimmt ist, wirkt die aufschiebende Wirkung zurück auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes.

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2. Dies hat allerdings nicht zur Folge, dass sich Ziff. 1 des Bescheides insgesamt erledigt hätte und die Klage auch insoweit unzulässig wäre. Denn die mit der Grundverfügung aufgegebene Stilllegungsmaßnahme ist auch ohne Fristsetzung durchführbar, so dass die Anordnung, mangels erkennbar entgegenstehenden Willens des Beklagten, weiterhin Bestand haben kann. Die Klage ist hiernach in Bezug auf Ziff. 1 des angefochtenen Bescheides - ohne die gesetzten Fristen - zulässig, aber unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 17. Dezember 2008 ist insoweit rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Gegen die Feststellungen des Verwaltungsgerichtes zur formellen Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides, insbesondere zu dessen Bestimmtheit ist rechtlich nichts zu erinnern. Auch hat der Kläger gegen die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtes im Berufungsverfahren keine Einwände erhoben.

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a) Materiell rechtlich findet die gegen den Kläger ergangene Anordnung zur Durchführung eines eisenbahnrechtlichen Stilllegungsverfahrens gemäß Ziff. 1 des Bescheides vom 17. Dezember 2008 ihre Rechtsgrundlage in § 5a Abs. 2 Nr. 1 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I, 2378, 2396; berichtigt in BGBl. 1994 I, 2439), zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. Februar 2008 (BGBl. I, 215). Denn die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides bestimmt sich nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung (vgl. BVerwG, Urt. v. 25. Oktober 2007 - 3 C 51.06 -, juris). Dies ist vorliegend der von einer obersten Landesbehörde erlassene Ausgangsbescheid vom 17. Dezember 2008, für den gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ein Vorverfahren nicht vorgesehen ist.

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Nach § 5a Abs. 2 Nr. 1 AEG in der bei Erlass des angefochtenen Bescheides geltenden Fassung können die Eisenbahnaufsichtsbehörden in Wahrnehmung ihrer Aufgaben u. a. gegenüber Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Maßnahmen treffen, die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und zur Verhütung künftiger Verstöße gegen die in § 5 Abs. 1 genannten Vorschriften erforderlich sind. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEG wird durch die Eisenbahnaufsicht die Beachtung dieses Gesetzes und der darauf beruhenden Rechtsverordnungen sicher gestellt. Der Beklagte war nach § 5a Abs. 2 AEG zum Einschreiten befugt, weil der Kläger D.EG Betreiber eines öffentlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmens im Sinne von §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 AEG geworden ist und in dieser Funktion Pflichten verletzt hat, die ihm nach dem AEG oblegen haben bzw. obliegen.

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b) Der Kläger hat gegen die sich aus der Zusammenschau von §§ 2 Abs. 3, 4 Abs. 1 Satz 1, 11 Abs. 2 Satz 3 AEG ergebende generelle Pflicht zur Aufrechterhaltung des Betriebes eines öffentlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmens verstoßen, soweit er die dauernde Einstellung des Betriebes der Strecke Q-V beabsichtigt bzw. den Betrieb dieser Strecke faktisch bereits eingestellt hat, ohne das in einem solchen Falle vorgesehene Stilllegungsverfahren gemäß § 11 AEG durchzuführen und den Betrieb der Schieneninfrastruktur bis zur Erteilung einer Stilllegungsgenehmigung nach § 11 AEG aufrecht zu erhalten. Mit Ziff. 1 des angefochtenen Bescheides wird dem Kläger mit Recht aufgegeben, das versäumte Stilllegungsverfahren nachzuholen.

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Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 AEG in der hier maßgeblichen Fassung hat ein öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen, wenn es die dauernde Einstellung des Betriebes einer Strecke beabsichtigt, dies bei der zuständigen Aufsichtsbehörde - hier der Beklagten - zu beantragen. Mit Bescheid vom 11. Juni 2003 ist der D.EG die Genehmigung gemäß § 6 Abs. 3 Ziff. 2 AEG erteilt worden, die Strecke Q-V als öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu betreiben, so dass die Maßgaben des § 11 Abs. 1 Satz 1 AEG grundsätzlich Anwendung finden.

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c) Ein Stilllegungsverfahren ist vorliegend nicht etwa deswegen ausgeschlossen, weil - wie der Kläger vorträgt - der Betrieb der streitgegenständlichen Eisenbahninfrastruktur durch die D.EG nie aufgenommen worden sei.

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Unbeschadet der Frage, ob die vom Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 25. Oktober 2007, a. a. O.) aus einer Zusammenschau von §§ 2 Abs. 3, 4 Abs. 1 Satz 1, 11 Abs. 2 Satz 3 AEG hergeleitete generelle Betriebspflicht für ein Infrastrukturunternehmen auch eine Betriebsaufnahmepflicht beinhaltet (wie sie § 21 Abs. 1 PBefG explizit vorsieht), kann auf sich beruhen, welche rechtlichen Folgen ein Verstoß gegen eine solche Pflicht nach sich ziehen würde. Denn die sich aus den Unterlagen ergebenden tatsächliche Abläufe rechtfertigen ohne weiteres die Feststellung, dass die D.EG den Betrieb der Eisenbahninfrastruktur auf der Strecke Q-V jedenfalls am 30. November 2003 aufgenommen hat:

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Soweit eine Betriebsaufnahme die Erlangung der tatsächlichen Sachherrschaft über die Eisenbahninfrastruktur voraussetzt, hat die D.EG diese – nach der gemäß § 5 Abs. 1 des Pachtvertrages vom 20. Dezember 2002 erfolgten Übergabe der Strecke „wie sie steht und liegt“ spätestens ab dem 30. November 2003 erlangt. Gemäß § 3 des Vertrages war die D.EG zur ordnungsgemäßen Verwendung und Unterhaltung der Pachtsache verpflichtet; sie trat zudem gemäß 4 des Vertrages mit der Übernahme der Infrastruktur in laufende Miet-, Pacht, Gestattungs- und Kreuzungsverträge ein.

49

Der Umstand, dass sich die D.EG offensichtlich selbst als Betreiberin der Eisenbahninfrastruktur angesehen hat, ergibt sich auch aus ihrem Schreiben an das damalige Ministerium für Bau und Verkehr des Landes Sachsen-Anhalt vom 8. Dezember 2003 dahingehend, dass ihr „die Infrastruktur Q-V … von (…)-Netz per 30.11.2003 förmlich übergeben“ worden sei. Die D.EG hat auch die tatsächliche Betriebsführung und Verantwortung für die Eisenbahninfrastruktur wahrgenommen, indem sie betriebliche Entscheidungen getroffen und bestimmenden Einfluss auf den Anlagebetrieb ausgeübt hat. So enthält das vorg. Schreiben vom 8. Dezember 2003 den Hinweis:

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„Wir müssen, bevor wir diese Strecke beim LfB beantragen einige Instandsetzungsarbeiten vorab durchführen, um eine Befahrbarkeit zur Besichtigung überhaupt ermöglichen zu können“.

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Offensichtlich bezogen sich die Instandsetzungs- und Wartungsarbeiten auch auf Schranken- und Haltlichtanlagen, die den Gegenstand eines weiteren Schreibens der D.EG vom 3. Februar 2004 an die Genehmigungsbehörde darstellten.

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Die hier avisierte Übernahme von Instandsetzungsarbeiten an der Pachtsache stellt typischerweise eine unternehmerische Entscheidung dar und verdeutlicht, dass die Betriebsführung durch betriebsgestaltende Handlungen „in Angriff genommen wurde“.

53

Auch der Umstand, dass die D.EG Personal für die Infrastrukturanlage vorgehalten hat, spricht für eine Betriebsaufnahme. So enthält der Pachtvertrag vom 20. Dezember 2002 in § 5 Abs. 2 die Regelung, dass Voraussetzung für die Übergabe der Pachtsache die Einweisung des für den Betrieb der Eisenbahninfrastruktur erforderlichen Personals seitens des Pächters - also der D.EG - sei. Betrachtet man diese Regelung im Zusammenhang mit dem Schreiben des Klägers an die (...) AG vom 21. Dezember 2004, wonach vom Erfolg der „übertragenden Sanierung“ an die (E ...) GmbH 36 Arbeitsplätze abhängen und die (E ...) GmbH diesen Pachtvertrag (gemeint ist die Übernahme des von der D.EG mit der (...) AG abgeschlossenen Pachtvertrages vom 20. Dezember 2002) dringend benötige, rechtfertigt dies die Annahme, dass die D.EG Personal zum Betrieb der gepachteten Eisenbahnin-frastruktur vorgehalten hat und umgekehrt eine Übernahme des Personals seitens der (E ...) GmbH für diese nur wirtschaftlich sinnvoll war, wenn ihr auch die mit dem Personal betriebene Eisenbahninfrastruktur zur Verfügung gestellt wurde. Da die Verwendung der Pachtsache gemäß § 3 Abs. 1 des Pachtvertrages vom 20. Dezember 2002 nur zum Betrieb als öffentliche Eisenbahninfrastruktur gemäß § 3 AEG im eisenbahnbetriebsüblichen Maße zulässig war, ergibt sich auch kein Anhalt für eine Personalverwendung durch die D.EG außerhalb des Eisenbahninfrastrukturunternehmens.

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d) Ist danach von einer Betriebsaufnahme des Eisenbahninfrastrukturunternehmens durch die D.EG auszugehen, löst dies jedenfalls die generelle Betriebspflicht des letzten Betreibers aus und stellt ihn bzw. das Infrastrukturunternehmen vor die Wahl, eine Strecke entweder dauernd betriebsbereit und betriebssicher vorzuhalten oder aber nach dem vorgesehenen Verfahren still zu legen (so BVerwG, Urt. v. 25. Oktober 2007, a. a. O.). Der Einwand des Klägers, die Stellung eines Stilllegungsantrages setze voraus, dass zu diesem Zeitpunkt eine Eisenbahninfrastruktur noch betrieben werde, trifft nicht zu. Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der streitigen Ordnungsverfügung kommt es auf die Sachlage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an, weshalb alle Ereignisse außer Betracht bleiben müssen, die danach liegen (so BVerwG, Urt. v. 25. Oktober 2007, a. a. O.); zum Anderen erweist sich eine Untätigkeit des Eisenbahninfrastrukturunternehmens und damit eine faktische Stilllegung der Strecke als rechtlich irrrelevant, weil hierdurch die bis zur Erteilung einer Stilllegungsgenehmigung bestehende Betriebspflicht umgangen würde und der Betreiber des Eisenbahninfrastrukturunternehmens keine Vorteile daraus herleiten kann, dass er seiner Betriebspflicht gemäß §§ 2 Abs. 3, 4 Abs. 1 Satz 1, 11 Abs. 2 Satz 3 AEG nicht ordnungsgemäß nachkommt.

55

e) Auch der Einwand, die D.EG habe im Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung die Strecke nicht betreiben dürfen, weil sie unter dem 11. Dezember 2007 die ihr erteilte Genehmigung vom 11. Juni 2003 wieder zurückgegeben habe, mit der Folge, dass diese Genehmigung erloschen sei, greift nicht durch.

56

Ein wirksamer Verzicht auf die Genehmigung gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 2 AEG vom 11. Juni 2003 ist wegen fehlender Dispositionsbefugnis der D.EG bzw. des Klägers über den Bestand der betroffenen Rechtsposition nicht erfolgt. Genehmigungen, an die zur Aufrechterhaltung bedeutender Gemeinwohlfunktionen gesetzliche Betriebspflichten anknüpfen, sind nicht einseitig verzichtbar. So liegt der Fall hier. Die Genehmigung zum Betrieb von Schienenwegen, Steuerungs- und Sicherungssystemen oder Bahnsteigen verleiht dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen eine Rechtsposition, deren Aufrechterhaltung nicht ausschließlich in dessen eigenem Interesse liegt, sondern im öffentlichen Interesse geboten ist. Die Zweckbestimmung von Eisenbahninfrastruktur besteht darin, Verkehr zu ermöglichen. Eisenbahninfrastrukturunternehmen sind nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG verpflichtet, den Zugang zu ihrem Netz jedem interessierten Verkehrsunternehmen jederzeit diskriminierungsfrei zu gewähren. Dem können sie sich nicht dadurch entziehen, dass sie ihre Infrastruktureinrichtungen nicht mehr betreiben. Damit würden sie zugleich die Entscheidung präjudizieren, auf welchen Strecken welcher Verkehr stattfindet. Das steht ihnen nicht zu. Vielmehr liegt nach der Trennung von Eisenbahnverkehr und Eisenbahninfrastruktur die Entscheidung, auf welchen Strecken welcher Verkehr stattfinden soll, zunächst bei den Eisenbahnverkehrsunternehmen. Deren Entscheidungsfreiheit soll nicht dadurch geschmälert werden, dass das vorhandene Netz in einem teilweise nicht betriebssicheren Zustand vorgehalten wird (so BVerwG, Urt. v. 25. Oktober 2007, a. a. O.).

57

Zweck der in § 11 AEG getroffenen Regelung ist es, Infrastruktureinrichtungen, an denen ein Interesse der Allgemeinheit besteht, möglichst zu erhalten. Damit kommt der Bund seiner in Art. 87e Abs. 4 Satz 1 GG verankerten Gewährleistungsverantwortung nach. Der Betrieb der Infrastruktureinrichtungen wurde mit der Bahnreform 1994 zwar in formal private Hand gegeben. Ein Infrastrukturunternehmen sollte aber zum Betrieb verpflichtet sein. Eine unrentable Strecke sollte es nicht einfach aufgeben dürfen. Vielmehr sollte die Stilllegung einer Strecke erst dann in Betracht kommen, wenn der weitere Betrieb dem Unternehmen wirtschaftlich unzumutbar ist und wenn sich auch kein konkurrierendes Unternehmen zur Übernahme der Strecke bereit gefunden hat. Die Einhaltung dieser Voraussetzungen sollte die staatliche Bahnaufsicht überprüfen. Deshalb macht § 11 AEG die Einstellung des Betriebes einer Strecke von einer Genehmigung der Bahnaufsicht abhängig. Um die Genehmigung für eine Streckenstilllegung zu erhalten, muss das Infrastrukturunternehmen zum einen den Nachweis führen, dass ihm selbst die Fortführung der Strecke wirtschaftlich nicht zumutbar ist, und zum anderen zusätzlich darlegen, dass sich auch kein anderes Unternehmen gefunden hat, das zu einer Übernahme der Strecke zu den in diesem Bereich üblichen Bedingungen bereit war (so BVerwG, Urt. v. 25. Oktober 2007, a. a. O.).

58

Hiervon ausgehend besteht an der Aufrechterhaltung einer Genehmigung nach § 6 Abs. 3 Nr. 2 AEG jedenfalls dann grundsätzlich ein öffentliches Interesse, wenn von der Genehmigung bereits Gebrauch gemacht worden ist. Mit der Betriebsaufnahme übernimmt der Betreiber die Verantwortung für die Eisenbahninfrastruktur und unterliegt damit auch den eisenbahnrechtlichen Betriebspflichten. An die mit der Genehmigung vermittelte Rechtsposition der Betriebserlaubnis schließen sich mithin im öffentlichen Interesse liegende Rechtspflichten an, die eine alleinige Verfügungsbefugnis des Betreibers der Eisenbahninfrastruktur über die Genehmigung und damit eine Verzichtsbefugnis ausschließen. Vor diese Sachlage sah sich der Kläger bei Rückgabe der Genehmigung im Dezember 2007 gestellt, da die D.EG - wie bereits ausgeführt - den Betrieb des Eisenbahninfrastrukturunternehmens zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen und damit von der ihr erteilten Genehmigung Gebrauch gemacht hatte.

59

f) Es kommt in diesem Zusammenhang auch nicht entscheidungserheblich darauf an, ob angesichts der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der D.EG ein Widerruf der Genehmigung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 AEG hätte erfolgen müssen und welche Rechtsfolgen ein solcher Widerruf in Bezug auf ein Stilllegungsverfahren nach sich gezogen hätte. Denn im für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung vom 17. Dezember 2008 war die Genehmigung vom 11. Juni 2003 nicht widerrufen, sondern vielmehr noch existent und wirksam. Im Übrigen rechtfertigt die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, gerade auch wegen der Möglichkeit, Regelungen zum Erhalt des Unternehmens zu treffen (gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 InsO) nicht ohne weiteres die Annahme, dass das Eisenbahninfrastrukturunternehmen seine finanzielle Leistungsfähigkeit (im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 1 AEG) nicht wiedererlangen kann und ein Zuwarten über die weitere Entwicklung bzw. eine Fristsetzung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2, 3 AEG nicht möglich gewesen wäre.

60

g) Der Anordnung der Durchführung eines Stilllegungsverfahrens im Sinne des § 11 AEG steht auch nicht entgegen, dass die streitgegenständliche Strecke in der Ortslage N. aufgrund einer Vereinbarung zwischen der (...) AG und dem Landesbetrieb Bau des Beklagten vom 26. Juni/5. Juli 2007 durch Beseitigung des Schienenweges im Kreuzungsbereich nicht mehr durchgängig befahrbar ist. Auch wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass die Entfernung des Schienenstücks noch vor dem (maßgeblichen Zeitpunkt am) 17. Dezember 2008 erfolgt ist und die Maßnahme ohne sein Wissen und seinen Willen stattgefunden hat, macht dies ein Stilllegungsverfahren nicht entbehrlich, sondern erfordert es geradezu, so lange sich niemand bereit findet, die unterbrochene Verbindung der Strecke wieder herzustellen. Denn in diesem Fall läuft die Streckenunterbrechung auf eine, wenn auch vom Betreiber nicht verursachte, faktische dauerhafte Einstellung des Streckenbetriebes hinaus, die nach den Modalitäten des § 11 AEG abzuwickeln ist.

61

Die Pflicht des Eisenbahninfrastrukturunternehmens, die eigenen Infrastruktureinrichtungen in betriebssicherem Zustand zu halten, besteht unabhängig davon, wer die Sicherheitsmängel verursacht hat. Ist niemand bereit bzw. der Kläger aufgrund der (noch klagebefangenen) Anordnungen des Beklagten vom 9. September 2009 bzw. 10. Januar 2012 zur Wiederherstellung des zurückgebauten Bahnübergangs in der Ortslage N. jedenfalls bisher nicht rechtlich verpflichtet, wird dieser Umstand bei der Entscheidung über die Erteilung der Stilllegungsgenehmigung zu berücksichtigen sein. Mit § 11 AEG weist das Gesetz den Weg, wie sich das Infrastrukturunternehmen von den Lasten aus dem Betrieb einer unwirtschaftlichen Strecke befreien kann. Es gibt damit aber zugleich vor, dass Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte ihren Platz allein im Stilllegungsverfahren haben, und zwar als Kriterium für die Erteilung der Stilllegungsgenehmigung. Sie sind grundsätzlich nicht geeignet, zusätzlich - im Vorfeld - die Betreibenspflicht des Infrastrukturunternehmens in Frage zu stellen (so BVerwG, Urt. v. 25. Oktober 2007, a. a. O.). Diese Erwägungen geltend entsprechend für durch Dritte verursachte Betriebsstörungen der Eisenbahninfrastruktur, deren zur Betriebsfortführung erforderliche Beseitigung einen zusätzlichen finanziellen Aufwand für den Betreiber darstellt und die Frage der Zumutbarkeit dieser Aufwendungen aufwirft. So wie ein Instandhaltungs- oder Reparaturstau und damit verbundene Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte den Betreiber nicht an der Durchführung eines Stilllegungsverfahrens hindern, trifft dies auch auf Beschädigung von Strecken oder Unterbrechungen durch Dritte zu, wenn sich der Betreiber des Eisenbahninfrastrukturunternehmens zu den notwendigen finanziellen Vorleistungen und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage sieht.

62

h) Der Kläger ist aufgrund der Kündigung des Pachtvertrages vom 30. Juni 2005 auch nicht daran gehindert, ein „Angebot für die Übernahme der Infrastruktureinrichtungen durch Verkauf oder Verpachtung zu in diesem Bereich üblichen Bedingungen“ zu machen und darüber Verhandlungen mit Dritten im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 AEG zu führen. Unbeschadet der Frage, ob sich die Ausübung des insolvenzrechtlichen Sonderkündigungsrechtes gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO im Hinblick auf die fehlende Stilllegungsgenehmigung gemäß § 11 AEG nach § 134 BGB als rechtswirksam erweist, ist es dem Kläger nicht verwehrt, auch ohne zivilrechtliche Nutzungsbefugnis ein Übernahmeangebot abzugeben und Übernahmeverhandlungen zu führen.

63

§ 11 Abs. 1 Satz 2 AEG setzt weder voraus, dass ein Kauf- oder Pachtvertrag mit dem Betreiber des Eisenbahninfrastrukturunternehmens zustande kommt, noch dass dieser zum Vertragsabschluss mit einem Dritten vom Eigentümer/Verpächter bevollmächtigt sein muss. Der Gesetzgeber hat den Eisenbahninfrastrukturunternehmen lediglich die Pflicht auferlegt, eigenverantwortlich die Regelung der Nachfolge für den Betrieb des Eisenbahninfrastrukturunternehmens in die Hand zu nehmen, wenn sich noch kein Nachfolger für die Weiterführung des Betriebes gefunden hat und eine Aufgabe der Betreiberposition zur Stilllegung des Streckenbetriebes führen würde. Aufforderungsberechtigte Dritte sind alle diejenigen, die ein Interesse an der Übernahme der Eisenbahninfrastruktur glaubhaft machen können; dies müssen keine Privaten sein, sondern dazu gehören etwa auch kommunale Gebietskörperschaften oder bereits vorhandene Gleisanschliesser an der Strecke (vgl. Beck´scher AEG-Komm. § 11 RdNr. 49 ff.) Die entscheidende Genehmigungsvoraussetzung für eine beantragte Streckenstilllegung liegt gerade in dem Nachweis der Erfolglosigkeit von Verhandlungen mit Dritten. Der möglichst breit gestreuten Aufforderung zur Abgabe von Angeboten entspricht die Verpflichtung, die Stilllegungsabsicht im Bundesanzeiger oder/und im Internet bekannt zu geben.

64

Der Umstand, dass interessierte Dritte das Eisenbahninfrastrukturunternehmen nach der Veröffentlichung seiner Stilllegungsabsicht zur Abgabe eines Angebots auffordern können (§ 11 Abs. 1a Satz 3 AEG), kann grundsätzlich zur Folge habe, dass entsprechende Angebote von mehreren Personen abgefordert und diesen zur Verfügung gestellt werden, obgleich die Eisenbahninfrastruktur nicht in Teilen übertragen werden kann. So hat die Regelung in § 11 Abs. 1a Satz 6 AEG, wonach das Angebot den Anschluss an die angrenzende Schieneninfrastruktur umfassen muss, zwecks Vermeidung einer „Insellösung“ Aufnahme in das Gesetz gefunden. Abgabeangebote von nicht mit dem übrigen Netz verbundenen und damit nicht voll funktionstauglichen Infrastruktureinheiten sollten unterbunden werden (Hermes/Sellner, Beck´scher AEG-Kommentar § 11 RdNr. 59). Hat die Betreibung der Eisenbahninfrastruktur mithin in einer Hand zu liegen, wird den einer Mehrzahl von Dritten unterbreiteten Angeboten im Sinne des § 11 Abs. 1a Satz 4 bis 6 AEG regelmäßig keine Rechtsverbindlichkeit zugemessen werden können, so dass es sich entweder um nicht bindende Anträge im Sinne von § 145 BGB oder, was bei Angeboten, die sich an eine Mehrheit von Personen richten, aber wegen der Singularität des Vertragsgegenstandes nur einmal rechtswirksam angenommen werden können, näher liegt und wovon das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgegangen ist, um eine sog. invitatio ad offerendum handeln wird.

65

§ 11 AEG enthält aufgrund der Vielzahl an Möglichkeiten über die zivile Rechtsposition des Betreibers des Eisenbahninfrastrukturunternehmens und hinsichtlich der Übernahmemöglichkeiten (Verkauf, Verpachtung, Unterverpachtung) keine Vorgaben in Bezug auf die Rechtsverbindlichkeit des vom Betreiber abzugebenden Angebots, sondern beschränkt sich auf inhaltliche Mindeststandards, insbesondere in Bezug auf Preisbildungsfaktoren (vgl. § 11 Abs. 1a, Satz 4 bis 6 AEG). Auch spricht der Umstand, dass im Stilllegungsantrag die Erfolglosigkeit von Vertragsverhandlungen darzulegen ist (§ 11 Abs. 1 Satz 2 AEG), dafür, dass der Gesetzgeber von der Verhandelbarkeit der Dritten unterbreiteten Angebote ausgeht und der Betreiber des Eisenbahninfrastrukturunternehmens seine Pflicht zur Findung eines Nachfolgers für den Weiterbetrieb des Eisenbahninfrastrukturunternehmens nicht allein dadurch erfüllt, dass er einen rechtsverbindlichen Vertragsantrag abgibt, der nur angenommen oder abgelehnt werden kann.

66

i) Dies bedeutet indes nicht, dass - wie der Kläger meint - eine bloße Unterrichtung, man könne sich bei einem Übernahmeinteresse an den über die Strecke Verfügungsberechtigten, hier die (...) AG, wenden, den gesetzlichen Anforderungen des § 11 AEG genügt. Die Vertragsanbahnung hat der Gesetzgeber bewusst in die Hände des Betreibers des Eisenbahninfrastrukturunternehmens gegeben. Es ist Sache des Betreibers, seine Rechtsposition deutlich zu machen, so dass der Dritte in der Lage ist, diese zutreffend rechtlich einzuordnen. An der (gesetzlichen) Verantwortung des Betreibers der Eisenbahninfrastruktur, für das Zustandekommen einer vertraglichen Regelung über den Weiterbetrieb des Eisenbahninfrastrukturunternehmens Sorge zu tragen, soweit ihm dies möglich ist, ändert seine zivilrechtliche Stellung nichts.

67

j) Es kommt für die Erfüllung der Verpflichtungen gemäß § 11 AEG auch nicht darauf an, dass die Strecke im Kreuzungsbereich N. unterbrochen ist. Die Strecke wird so angeboten, wie sie „steht und liegt“ (vgl. Beck´scher AEG-Komm., a. a. O., § 11 RdNr. 54).

68

k) Der Kläger wurde D.EG auch zu Recht als Adressat der streitigen Ordnungsverfügung in Anspruch genommen. Der Kläger haftet ordnungsrechtlich als Handlungsstörer, weil die ihm aufgegebene Stilllegungsmaßnahme an die Betreiberstellung der Eisenbahninfrastruktur anknüpft. Er hat die Betriebsführung des streitgegenständlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmens übernommen und sich ihrer bis zum Erlass der streitigen Verfügung nicht wirksam entledigt.

69

Unter Anwendung des allein maßgeblichen Ordnungsrechtes ist darüber zu entscheiden, ob den Insolvenzverwalter die Ordnungspflicht für eine Störung trifft, die von einem Massegegenstand ausgeht. Allein das Ordnungsrecht regelt, unter welchen Voraussetzungen eine Störung der öffentlichen Sicherheit vorliegt, wie dieser Störung zu begegnen ist und wer dafür in Anspruch genommen werden kann (so BVerwG, Beschl. v. 5. Juni 2007 - 7 B 25.07 -, juris). Deshalb ist auch die Frage, ob allein die dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis folgende Inbesitznahme der Masse durch den Insolvenzverwalter nach § 148 Abs. 1 InsO eine Ordnungspflicht für von der Masse ausgehende Störungen begründet, ausschließlich nach den Tatbestandmerkmalen des jeweils einschlägigen Ordnungsrechtes zu beurteilen. Reicht danach die tatsächliche Gewalt über ein Grundstück oder die tatsächliche Sachherrschaft aus, wird der Insolvenzverwalter bereits mit der Besitzergreifung ordnungspflichtig (so BVerwG, Urt. v. 23. September 2004 - 7 C 22.03 -, juris). Knüpft die Pflicht demgegenüber an die Stellung als Betreiber einer Anlage und seine Betriebsführungspflicht an, stellen sich hieraus ergebende Pflichtverstöße aus ordnungsrechtlicher Sicht als Verhaltenshaftung des (letzten) Betreibers der Anlage dar. Die Übernahme der Sachherrschaft sowie der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis allein machen den Insolvenzverwalter noch nicht zum Betreiber einer Anlage. Solange er diese nicht betreibt, kann er zur Erfüllung der dem letzten Anlagebetreiber als Verhaltensstörer obliegenden Betriebspflichten ebenso wenig in Anspruch genommen werden wie ein Eigentümer, der sein Grundstück zum Zweck des Anlagebetriebes an den Betreiber verpachtet hat.

70

Hiervon ausgehend richtet sich die Verantwortlichkeit für die Durchführung eines Stilllegungsverfahrens nach § 11 AEG an den Betreiber eines öffentlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmens, weil er durch Bekundung der Stilllegungsabsicht oder durch faktische Stilllegung der Eisenbahninfrastruktur die Ursache dafür gesetzt hat, dass die Pflicht zur Durchführung eines Stilllegungsverfahrens besteht. Diese knüpft damit an die Betriebsführung des öffentlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmens an und stellt sich aus ordnungsrechtlicher Sicht als Verhaltenshaftung des Betreibers dar. Die Eisenbahninfrastruktur wird bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Stilllegungsgenehmigung betrieben, weil das Unternehmen den Betrieb der Schieneninfrastruktur gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 AEG solange aufrecht zu erhalten hat.

71

Der Kläger hat als Insolvenzverwalter tatsächlich die Betriebsführung für das Eisenbahninfrastrukturunternehmen der Strecke Q-V übernommen. Sein schlichtes Bestreiten steht dem nicht entgegen:

72

Jedenfalls mit dem Schreiben an die (...) AG vom 21. Dezember 2004 wegen einer Übernahme des Pachtvertrages mit der D.EG durch die (E ...) GmbH hat der Kläger in eigenem Namen bestimmenden Einfluss auf den Anlagebetrieb ausgeübt und unternehmerische Entscheidungen wie ein Betriebsinhaber getroffen. Dies zeigt auch sein in dem Schreiben zum Ausdruck gebrachtes Anliegen dahingehend, den von ihm als dringlich bezeichneten Betriebsübergang durch die Verlagerung von 36 Arbeitsplätzen zu flankieren.

73

Der Betriebsführung hat sich der Kläger bis zum Erlass der streitgegenständlichen Verfügung auch nicht in rechtswirksamer Weise entledigt. Soweit mit der Kündigung des Pachtvertrages die zivilrechtliche Berechtigung zur Nutzung der Eisenbahninfrastruktur entfallen sein sollte, steht dies der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung gemäß § 11 AEG nicht entgegen. Soweit der Kläger die Betriebsführung zwischenzeitlich faktisch eingestellt hat, ist dies im Hinblick auf seine Betriebspflicht gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 AEG rechtlich nicht von Relevanz.

74

l) Der angefochtene Bescheid ist schließlich auch ermessensfehlerfrei ergangen. Soweit § 5a Abs. 2 AEG das Einschreiten in das Ermessen der Aufsichtsbehörde stellt, setzt dies nicht voraus, dass es eine Gefahr im Sinne des drohenden Eintritts eines Personen- oder Sachschadens abzuwenden gilt. Die Eingriffsnorm lässt einen Verstoß gegen die in § 5 Abs. 1 AEG genannten Vorschriften genügen, so dass eine negative Abweichung von dem damit umschriebenen Soll-Zustand genügt. Die Aufsichtsmaßnahme ist damit allgemein auf die Herbeiführung rechtmäßiger Zustände gerichtet (so BVerwG, Urt. v. 25. Oktober 2007 - 3 C 51.06 -, juris). Hiervon ausgehend erweist sich die Anordnung der Durchführung eines Stilllegungsverfahrens gemäß § 11 AEG als ermessensfehlerfrei und führt zu keiner unzumutbaren Belastung des Klägers, zumal es als solches nicht mit erheblichem Aufwand und Kosten verbunden ist.

75

3) Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

76

4) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

77

5) Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der in § 132 VwGO genannten Gründe vorliegt.