Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2008-01-15, Aktenzeichen I-20 U 134/07
ECLI:DE:OLGD:2008:0115.I20U134.07.00

Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin und die Anschlussberufung der An-tragsgegnerin wird das am 03.08.2007 verkündete Urteil des Vorsitzenden der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf abgeändert.

Die Antragsgegnerin wird verurteilt, es unter Androhung eines Ordnungs-geldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs fol-gende Behauptungen gegenüber der Sparkasse H. aufzustellen:

1.

„die uns von Ihrem Hause freundlicherweise überstellten Serien-Nummern, der von Ihnen kürzlich erworbenen Geräte, sind in den C.-Datenbanken nach durchgeführten Recherchen nicht bekannt“;

2.

„... aus diesem Grunde besteht generell kein Service und Support Anspruch für die erworbene Hardware“;

wie geschehen in der E-Mail vom 02.05.2007, die diesem Urteil als Anlage beigelegt ist.

Der weitergehende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück-gewiesen.

Die Kosten des Verfahrens über den Erlass einer einstweiligen Verfügung werden zu 2/3 der Antragsgegnerin und zu 1/3 der Antragstellerin auferlegt.

1

Gründe

2

A)

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Die Antragstellerin vertreibt Computerhard- und Software unter anderem an Sparkassen. Die Antragsgegnerin ist ein Hersteller von Netzwerkkomponenten, insbesondere sog. Router. Sie veräußert ihre Produkte über vertraglich mit ihr verbundene autorisierte Vertriebspartner, zu denen allerdings die Antragstellerin nicht gehört.

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Anfang 2007 verkaufte die Antragstellerin an die Sparkasse H. insgesamt 29 von der Antragsgegnerin hergestellte Router, die sie mittelbar durch einen Zwischenhändler von einem autorisierten Vertriebspartner der Antragsgegnerin bezogen hatte und bei denen es sich um neue, also nicht gebrauchte, Geräte handelte. Unter im Einzelnen streitigen Umständen kam es in der Folge zu Kontakten der Sparkasse H. mit einem Mitarbeiter der Antragsgegnerin. Am 24.04.2007 fand ein Gespräch dieses Mitarbeiters bei der Sparkasse H. statt, dessen Inhalt ebenfalls streitig ist. Zusammenfassend wurde der Inhalt dieses Gespräches in einer E-Mail des Mitarbeiters der Antragsgegnerin an die Sparkasse H. vom 2. Mai 2007 (Anlage AST 4) u.a. wie folgt wiedergegeben:

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"Gerne bestätige ich Ihnen die von mir gemachten Feststellungen auf diesem Wege: zu 1) ... [Auslassung im Original] dass es sich bei den Serien-Nummern der von uns [Sparkasse H.] kürzlich erwobenen Geräte nicht um Original C. Serien-Nummern handelt (ausweislich Ihrer [der Antragsgegnerin] weltweit geführten Datenbank) ... Die uns von Ihrem Hause freundlicherweise überstellten Serien-Nummern, der von Ihnen kürzlich erworbenen Geräte, sind in den C.-Datenbanken nach durchgeführten Recherchen nicht bekannt. Zu 2) ... dass diese Geräte nicht bei C. in Wartung gehen würden ... Die Fa. B. ist kein autorisierter Partner von C.. Aus diesem Grunde besteht generell kein Service und Support Anspruch für die erworbene Hardware. Es besteht auch nicht die Möglichkeit, dass ein anderer autorisierter C. Partner, diesen Service und Support Anspruch ermöglicht. ... [Auslassung durch den Senat] Da die Fa. B. kein autorisierter C. Vertriebspartner ist, besteht auch nicht die Möglichkeit eine Enduser-Lizenz zu erwerben. Wir sind außerdem in der Kontaktaufnahme aller weiteren Sparkassen die von B. beliefert worden sind."

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Die Antragstellerin, die hierin eine nach §§ 3, 4 Nr. 1, Nr. 8 und Nr. 10 UWG wettbewerbswidrige Handlung sieht, hat zuletzt beantragt,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs folgende Behauptungen gegenüber der Sparkasse H. aufzustellen:

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1. "die uns von Ihrem Hause freundlicherweise überstellten Serien-Nummern, der von Ihnen kürzlich erworbenen Geräte, sind in den C.-Datenbanken nach durchgeführten Recherchen nicht bekannt";

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2. "... aus diesem Grunde besteht generell kein Service und Support Anspruch für die erworbene Hardware";

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3. "da die Fa. B. kein autorisierter C. Vertriebspartner ist, besteht auch nicht die Möglichkeit eine Enduser-Lizenz zu erwerben",

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wie geschehen in der E-Mail vom 02. Mai 2007.

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Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die beantragte einstweilige Verfügung hinsichtlich Ziffer 3. des Antrags erlassen und den Antrag im Übrigen zurückgewiesen. Zur Begründung der Zurückweisung hat das Landgericht ausgeführt, die in den Anträgen zu 1. und 2. beanstandeten Aussagen seien nicht isoliert zu betrachten und stellten sich deshalb nicht als wettbewerbswidrige Handlungen dar. Es gehe nur um Teilaspekte der Diskussion zwischen dem Mitarbeiter der Antragsgegnerin und der Sparkasse H., deren Hintergrund offensichtlich sei, dass ein erheblicher Kostenvorteil der von der Antragstellerin bezogenen Waren hinfällig werde, wenn die Geräte erst auf ihre Orginalität geprüft werden müssten. Die Prüfung der Nummern könne diese Untersuchung nicht ersetzen. Allenfalls könne das Nichtauffinden der Nummern auf eine nicht vom Hersteller stammende Änderung hindeuten. Die beanstandete Aussage, dass nach den durchgeführten Recherchen die übermittelten Seriennummern nicht bekannt seien, stelle weder eine bewusst zielgerichtete Behinderung der Antragstellerin dar, noch sei wahrheitswidrig behauptet worden, diese habe gefälschte Ware verkauft. Eine mögliche Unzulänglichkeit der Recherche oder ein Übermittlungsfehler lasse eine solche Bezichtigung nicht erkennen. Die zu 2. angegriffene Aussage sei im Zusammenhang so zu verstehen, dass ohne eine Echtheitsprüfung kein Service- und Supportanspruch bestehe und diese bei dem Bezug durch einen autorisierten Händler entfalle.

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Gegen diese Beurteilung richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Antragstellerin, mit der diese beantragt,

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unter Abänderung des am 03.08.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Aktenzeichen 38 O 127/07, die Antragsgegnerin zusätzlich zu verurteilen, es unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs folgende Behauptungen gegenüber der Sparkasse H. aufzustellen:

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1. "die uns von Ihrem Hause freundlicherweise überstellten Serien-Nummern, der von Ihnen kürzlich erworbenen Geräte, sind in den C.-Datenbanken nach durchgeführten Recherchen nicht bekannt";

16

2. "... aus diesem Grunde besteht generell kein Service und Support Anspruch für die erworbene Hardware";

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wie geschehen in der Email vom 02.05.2007.

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Die Antragstellerin macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, das Landgericht habe den unzweideutigen und nicht interpretierbaren Gehalt der angegriffenen Behauptungen verkannt. Hintergrund der Gespräche sei gewesen, ob es sich um Original C.-Router gehandelt habe. Dies habe durch den Abgleich der Seriennummern geklärt werden sollen. Die Behauptung, diese seien in den C.-Datenbanken nicht verzeichnet, sei falsch. Ein Übermittlungs- oder Recherchefehler sei lebensfremd und könne – da die Antragsgegnerin einen Vorbehalt nicht gemacht habe - diese auch nicht entschuldigen. Die Antragsgegnerin habe auch nicht etwa auf die Möglichkeit der "Reinspection" hingewiesen, sondern die Antragstellerin als "Lügnerin" hingestellt. Die Behauptung, für die Geräte könne bei C. kein Service- und Supportvertrag abgeschlossen werden, sei schon unstreitig falsch, da auch die Antragsgegnerin einen solchen nach einer "Reinspection", die allerdings tatsächlich nicht einmal erforderlich sei, zugestehe. Die Behauptungen seien sowohl für sich gesehen, als auch im Zusammenhang geeignet, den Kredit der Antragstellerin zu schädigen. Im Übrigen liege auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 7 UWG vor.

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Die Antragsgegnerin ist dem entgegen getreten und hat sich der Berufung angeschlossen. Sie beantragt,

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die Berufung der Antragstellerin zurückzuweisen,

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und im Wege der Anschlussberufung, deren Zurückweisung die Antragstellein beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 3. August 2007 das Urteil aufzuheben, soweit darin eine einstweilige Verfügung erlassen wird, und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch insofern zurückzuweisen.

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Sie trägt vor, die Antragstellerin reiße die E-Mail aus dem Zusammenhang. Der Sparkasse H. sei bekannt gewesen, dass jedenfalls ein Teil der bei ihr vorhandenen Router in ihren Datenbanken verzeichnet war, nur eben ohne Bezug zu ihr oder der Antragstellerin. Dies sei auch nicht ausschlaggebend für die Beurteilung der Echtheit der Router, was der Sparkasse H. ebenfalls bekannt gewesen sei. Die Aussage zu 2. sei auch inhaltlich zutreffend, denn sie behalte sich vor, Service- und Supportverträge nur für bei autorisierten Distributoren gekaufte Geräte abzuschließen. Der Vorbehalt der Reinspection habe nicht noch einmal wiederholt werden müssen, denn er sei der Sparkasse H. bekannt gewesen. Mit ihrer Praxis verfolge sie auch schützenswerte Interessen, denn man könne ihr nicht zumuten, mit ihrer Marke versehene Fälschungen zu supporten.

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Hinsichtlich der Anschlussberufung macht sie geltend, das Urteil des Landgerichts sei ihr nicht im Parteibetrieb zugestellt worden, weshalb die einstweilige Verfügung nicht fristgerecht vollzogen worden sei.

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Im Übrigen wiederholen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen durch Bezugnahme.

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B)

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Berufung der Antragstellerin

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Die zulässige Berufung hat der Sache nach Erfolg.

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I. Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 2, 3, 4 Nr. 1, Nr. 8 und Nr. 10 UWG einen Anspruch darauf glaubhaft gemacht, dass diese es unterlässt, gegenüber der Sparkasse H. zu behaupten, die Seriennummern der von der Antragstellerin gelieferten Router seien in den Datenbanken der Antragsgegnerin nicht aufzufinden.

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Dass zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht, ist unstreitig. Die beanstandete E-Mail eines Mitarbeiters der Antragsgegnerin, für dessen Verhalten diese nach § 8 Abs. 2 UWG einzustehen hat, stellt sich auch als Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, denn sie zielte jedenfalls darauf ab, die Empfängerin zum Bezug von Routern über "autorisierte Vertriebspartner" der Antragsgegnerin zu veranlassen und damit jedenfalls dazu, deren Absatz zu fördern.

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Die beanstandete Äußerung ist auch unlauter. Dies ergibt sich aus § 4 Nr. 1, Nr. 8 und Nr. 10 UWG.

32

Nach § 4 Nr. 8 UWG ist es unlauter, über die Waren eines Mitbewerbers Tatsachen zu behaupten oder zu verbreiten, die geeignet sind, den Kredit des Unternehmens zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind.

33

Die Frage, ob die Seriennummern der gelieferten Geräte in den Datenbanken der Antragsgegnerin verzeichnet sind, ist dem Beweis zugänglich und stellt sich damit grundsätzlich als Behauptung einer Tatsache und nicht etwa als Meinungsäußerung dar. Soweit die Antragsgegnerin meint, die Äußerung sei im Zusammenhang dahingehend zu verstehen gewesen, dass die Geräte zwar in der Datenbank verzeichnet seien, aber keinen Bezug zur Antragstellerin oder der Sparkasse H. ersichtlich sei, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Auf den – vom Landgericht für möglich gehaltenen – Übermittlungs- oder Recherchefehler hat sich die Antragsgegnerin nicht einmal berufen. Angesichts der erkennbaren Bedeutung für die Sparkasse H. und der Vorgeschichte – Aufsuchen der Sparkasse H. durch einen Mitarbeiter der Antragsgegnerin – ist ein solcher Fehler auch auszuschließen. Die Antragsgegnerin stellt die Aussage in der E-Mail vielmehr in Zusammenhang mit dem von ihr durch eidesstattliche Versicherung ihres Mitarbeiters Z. (Anlage VB2) glaubhaft gemachten Vortrag, telefonisch sei vorher dem Mitarbeiter M. der Sparkasse erläutert worden, dass die bis dahin mitgeteilten sechs Seriennummern zwar verzeichnet seien, aber keinen Bezug zur Sparkasse H. aufwiesen und daher ein Herstellersupport ohne "Reinspection" nicht möglich sei. Demgegenüber hat die Antragstellerin aber jedenfalls glaubhaft gemacht, dass die Aussage nicht so zu verstehen ist. Dies folgt schon aus der beanstandeten Email selber. Die von der Sparkasse H., und zwar dem Mitarbeiter M., aufgeworfene Frage bezog sich unzweideutig auf die Feststellung, dass "es sich bei den Serien-Nummern der von uns kürzlich erworbenen Geräte nicht um Original C. Serien-Nummern handelt (ausweislich Ihrer weltweit geführten Datenbank)", die in der Mail eindeutig damit beantwortet wurde, die überstellten Seriennummern seien in den C.-Datenbanken nicht bekannt. Dass diese Aussage auch so – und nicht anders – von Herrn M. verstanden worden ist, ist ergänzend glaubhaft gemacht durch die Vorlage des Schreibens der Sparkasse H. an die Antragstellerin vom 28. Juni 2007 (Anlage AST 8). Dort heißt es "In einem Gespräch in unsrem Hause am 24.04.2007 teilte uns Herr H., Firma C. mit, dass die Seriennummern sich nicht in der weltweit geführten gültigen Datenbank aller von C. ausgelieferten Router auffinden lassen. Für ihn bedeutete dies im Gespräch, dass es sich nicht um Original C.-Geräte handeln muss." Die Aussage kann damit nicht dahin verstanden werden, die Seriennummern seien zwar verzeichnet, aber der Sparkasse H. nicht zuzuordnen und sie ist auch so nicht verstanden worden. Dies ist jedenfalls überwiegend wahrscheinlich, was für eine Glaubhaftmachung ausreicht (BGH, Beschl. v. 11. September 2003, IX ZB 37/03, www.jurisweb.de Rn.8 = BGHZ 156, 139 = NJW 2003, 3558; BGH, Beschl. v. 20. März 1996, VIII ZB 7/96, NJW 1996, 1682, 1682; Musielak-Huber, ZPO, 4. Aufl., § 294 Rn. 3; kritisch: Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., § 294 Rn. 6; jew. m.w.N.).

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Die Behauptung ist nicht nur nicht erweislich wahr, sie ist unstreitig unwahr, denn die Antragsgegnerin hat den – durch Vorlage von Internetausdrucken glaubhaft gemachten – Vortrag der Antragstellerin, sämtliche Seriennummern seien in ihrer weltweit geführten Datenbank verzeichnet, nicht bestritten.

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Die Behauptung ist auch geeignet, den Geschäftsbetrieb und den Kredit der Antragstellerin zu schädigen. Zwar mag es zutreffen, dass die Tatsache, dass eine Seriennummer in der Datenbank verzeichnet ist, nicht beweist, dass es sich um ein Originalgerät handelt. Da die Datenbank aber die Seriennummern aller von C. ausgelieferten Router enthält, bedeutet die Tatsache, dass sich die Seriennummern dort

nicht

auffinden lassen, im Umkehrschluss, dass es sich um nicht von der Firma C. ausgelieferte Router handeln muss, also um Produktfälschungen. Dass die gegenüber einem Kunden aufgestellte Behauptung, die von der Antragstellerin gelieferten Router seien "Fälschungen", geeignet ist, den Absatz von Waren durch die Antragstellerin zu beeinträchtigen, liegt auf der Hand.

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Dieses Verhalten der Antragsgegnerin bzw. ihres Mitarbeiters, stellt sich darüber hinaus auch als gezielte Behinderung der Antragstellerin dar und ist daher auch nach § 4 Nr. 10 UWG unlauter. Eine gezielte Behinderung liegt vor, wenn bei objektiver Würdigung aller Umstände die Maßnahme in erster Linie nicht auf die Förderung eigenen Wettbewerbs sondern auf die Störung der fremden wettbewerblichen Entfaltung gerichtet ist (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rn. 10.7 m.w.N.). Diese Zielsetzung ergibt sich hier schon aus dem Inhalt der streitgegenständlichen Mail. Diese hat nämlich letztlich zum Inhalt, die Antragstellerin als untaugliche Lieferantin von Routern, die gefälschte Produkte vertreibt und damit unseriös ist, zu kennzeichnen und gerade ihr den Vertrieb entsprechender Produkte unmöglich zu machen.

37

Schließlich ist die unwahre Behauptung auch als unsachliche Beeinflussung der Verbraucher, hier der Sparkasse H., zu qualifizieren und damit nach § 4 Nr. 1 UWG unlauter, denn durch die unrichtige Behauptung, die Seriennummern seien keine Original C.-Seriennummern wird auf den Verbraucher, hier die Sparkasse H., in unlauterer Weise Druck ausgeübt, künftig Router nur noch bei bestimmten – anderen – Händlern zu kaufen, da der Eindruck erweckt wird, für die von der Antragstellerin vertriebenen – wahrheitswidrig als Fälschungen hingestellten – Router könne unter keinen Umständen eine Unterstützung durch den Hersteller erworben werden.

38

II. Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin darüber hinaus aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 2, 3, 4 Nr. 1, Nr. 8 und Nr. 10 UWG einen Anspruch darauf glaubhaft gemacht, dass diese es unterlässt, gegenüber der Sparkasse H. zu behaupten, aus diesem Grunde bestehe generell kein Service- und Support-Anspruch für erworbene Hardware wie geschehen in der E-Mail vom 02.05.2007. Auch hier ist der Sachzusammenhang der Äußerung maßgeblich. Der Mitarbeiter H. der Antragsgegnerin beantwortet nämlich die Frage, ob die Geräte bei C. in Wartung gehen könnten, damit, dies sei nicht möglich, weil die Antragstellerin kein autorisierter Partner von C. sei.

39

Nach § 4 Nr. 8 UWG ist es unlauter, über die Waren eines Mitbewerbers Tatsachen zu behaupten oder zu verbreiten, die geeignet sind, den Kredit des Unternehmens zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind. In der beanstandeten E-Mail wird nicht etwa ausgesagt, ein Service- und Support-Vertrag könne nur nach einer technischen Überprüfung geschlossen werden, sondern es wird generell die – dem Beweis zugängliche – Behauptung aufgestellt, für Router die nicht von einem autorisierten Händler bezogen würden, sei der Abschluss eines derartigen Vertrages nicht möglich. Zwar heißt es in der Mail nicht ausdrücklich, der Abschluss eines solchen Vertrages sei nicht möglich, sondern nur, dass kein Anspruch auf Service und Support bestehe. Ein Rechtsanspruch auf Abschluss eines Vertrages über Service und Support besteht aber in keinem Fall, denn selbstverständlich besteht keine rechtliche Pflicht der Antragsgegnerin, überhaupt irgendwelche Verträge abzuschließen. Ein solcher "Anspruch" besteht danach auch dann nicht, wenn Router von einem autorisierten Händler erworben werden. Sachlicher Kern der Äußerung ist daher, dass die Antragsgegnerin verlautbaren lässt, generell für von nicht autorisierten Händlern erworbene Router keine Wartungsverträge abzuschließen, wobei das maßgebliche Kriterium alleine die Frage ist, ob der Händler "autorisiert" ist oder nicht, und nicht etwa, ob es sich um Nachahmungen oder Gebrauchtgeräte handelt.

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Diese Behauptung ist aus mehreren Gründen unwahr. Zum einen ist es bereits unstreitig möglich, die Router nach einer "Reinspection", die ihre Eigenschaft als Originalrouter und Neuteil bestätigt, bei der Antragsgegnerin warten zu lassen. Zum anderen ist zumindest glaubhaft gemacht, dass für die – nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Antragstellerin ihrerseits über einen weiteren Zwischenhändler von einem autorisierten Vertriebspartner (offenbar ein belgisches Unternehmen) bezogenen - Router über diesen autorisierten Vertriebspartner Wartungsverträge abzuschließen. Das ergibt sich aus den – von der Antragsgegnerin nicht bestrittenen – Ausdrucken AST 10.

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Soweit die Antragsgegnerin hiergegen einwendet, ihr belgischer Partner verletze hierdurch ihr gegenüber bestehende Verpflichtungen, hat sie dieses Vorbringen jedenfalls nicht in geeigneter Weise glaubhaft gemacht.

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Die Behauptung ist auch geeignet, den Geschäftsbetrieb und den Kredit der Antragstellerin zu schädigen, denn wenn tatsächlich keine Möglichkeit bestehen würde, die Router warten zu lassen, ist dies geeignet, den Absatz der Antragstellerin erheblich zu gefährden.

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Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen berufen. Selbstverständlich ist es ein berechtigtes Interesse der Antragsgegnerin, Markenverletzungen und den Vertrieb minderwertiger Fälschungen zu unterbinden. Bei den streitigen Routern geht es aber nicht um solche Fälschungen, sondern um tatsächlich von der Antragsgegnerin hergestellte und für den europäischen Markt in Verkehr gebrachte Router.

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Die beanstandete Äußerung der Antragsgegnerin bzw. ihres Mitarbeiters, stellt sich darüber hinaus auch als gezielte Behinderung der Antragstellerin dar und ist daher auch nach § 4 Nr. 10 UWG unlauter. Eine gezielte Behinderung liegt vor, wenn bei objektiver Würdigung aller Umstände die Maßnahme in erster Linie nicht auf die Förderung eigenen Wettbewerbs sondern auf die Störung der fremden wettbewerblichen Entfaltung gerichtet ist (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., $ 4 UWG Rn. 10.7 m.w.N.). Diese Zielsetzung ergibt sich hier schon aus dem Inhalt der streitgegenständlichen Mail. Diese hat nämlich letztlich zum Inhalt, die Antragstellerin als untaugliche Lieferantin von Routern, die gefälschte Produkte vertreibt, für die eine Wartung nicht erhältlich sei, und damit unseriös ist, zu kennzeichnen und gerade ihr den Vertrieb entsprechender Produkte unmöglich zu machen.

45

Das Verhalten ist aus den o.g. Gründen schließlich auch eine unsachliche Druckausübung auf den Kunden, die Sparkasse H., die auch nach § 4 Nr. 10 UWG als unlauter zu qualifizieren ist.

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Anschlussberufung der Antragsgegnerin

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Die ebenfalls zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§ 524 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 ZPO) Anschlussberufung hat ebenfalls Erfolg, ohne dass es darauf ankäme, ob der Antragstellerin der titulierte Unterlassungsanspruch zusteht.

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Nach §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO ist die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung unstatthaft, wenn seit dem Tage der Verkündung ein Monat vergangen ist. Die nicht mehr vollziehbare einstweilige Verfügung unterliegt der Aufhebung, die auch mit der Berufung geltend gemacht werden kann (Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rn. 322 m.w.N.). Nach herrschender Ansicht, der der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt, bedarf auch eine Urteilsverfügung der Vollziehung, denn durch das Unterlassen der Vollziehung kann der Antragsteller zum Ausdruck bringen, dass er von der erwirkten einstweiligen Verfügung keinen Gebrauch machen will (vgl. Berneke a.a.O. Rn. 312 m.w.N. auch zur Gegenansicht). Die Amtszustellung des Urteils ist – da sie nicht vom Willen des Antragstellers abhängt - nicht ausreichend, seinen Vollziehungswillen deutlich zu machen.

49

Die Antragstellerin hat die Urteilsverfügung der Antragsgegnerin im Parteibetrieb selber zugestellt, obwohl für die Antragsgegnerin ein Prozessbevollmächtigter bestellt war. Die Zustellung muss aber nach § 172 ZPO an den bestellten Prozessbevollmächtigten erfolgen (Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 929 Rn. 12). Auch eine Heilung dieses Zustellungsmangels gem. § 189 ZPO ist nicht eingetreten, denn es ist nicht dargelegt, dass innerhalb der Vollziehungsfrist die fehlerhaft der Partei selber zugestellte Verfügung dem Prozessbevollmächtigten zugegangen wäre (vgl. Zöller a.a.O. Rn. 14).

50

Das Urteil des Landgerichts ist der Antragsgegnerin damit nicht wirksam im Parteibetrieb zugestellt worden; auch sonstige Vollziehungsmaßnahmen – etwa ein Ordnungsgeldantrag o.ä. - sind nicht erfolgt. Die einstweilige Verfügung ist damit, soweit das Landgericht sie erlassen hat, wirkungslos und unter Zurückweisung des Antrags auf ihren Erlass aufzuheben.

51

Der Antragsgegnerin waren nach § 890 Abs. 2 ZPO für den Fall der Zuwiderhandlung antragsgemäß die vom Gesetz vorgesehenen Ordnungsmittel anzudrohen.

52

Die Kosten des Verfahrens über den Erlass einer einstweiligen Verfügung haben nach § 92 Abs. 1 ZPO zu 2/3 die Antragsgegnerin und zu 1/3 die Antragstellerin zu tragen.

53

Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da das Urteil nach § 542 Abs. 2 ZPO kraft Gesetzes nicht reversibel ist.

54

Streitwert: 100.000,00 €