Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-09-25, Aktenzeichen 12 A 1243/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0925.12A1243.07.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht
erstattungsfähig sind.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

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Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO. Es vermag die den tragenden Gründen der verwaltungsgerichtichen
Entscheidung zugrunde liegende Annahme des Verwaltungsgerichts, maßgeblicher
Zeitpunkt der gerichtlichen Beurteilung in Fällen, in denen - wie hier - die
Zustimmung zur Kündigung erstritten werden solle, sei der Zeitpunkt des Erlasses
des Widerspruchsbescheides, nicht in Frage zu stellen. Diese Auffassung entspricht
der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des
beschließenden Gerichts.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 1958 - V C 32.56 -, Buchholz 436.6 § 14
SchwBG Nr. 1; Urteil vom 15. April 1959 - V C 162.56 -, Buchholz 436.6

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§ 14 SchwBG Nr. 3; Beschluss vom 25. Juni 1968

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- V B 174.67 -, Buchholz 436.6 § 14 SchwbG Nr. 6; Beschluss vom 22. Januar
1993 - 5 B 80.92 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 7; OVG NRW, Urteil vom
18. Dezember 1996 - 24 A 4179/94 -; Urteil vom 27. Februar 1998 - 24 A 6870/95 -,
Juris; Beschluss vom 13. März 1998 - 24 A 2648/97 -, Juris; Urteil vom 23. Mai 2000
- 22 A 3145/98 -, NWVBl 2000, 390 f.

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Die Begrenzung der für die gerichtliche Entscheidung maßgeblichen Sach- und
Rechtslage auf solche Umstände, die bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der letzten
Behördenentscheidung (im Regelfall: des Widerspruchsbescheides) gegeben waren,
findet ihre Rechtfertigung in dem sich aus dem Sachrecht regelmäßig ergebenden
Verbot, Gründe für den Erlass des Verwaltungsaktes nachzuschieben.

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Die Frage der Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen hat das
Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung bejaht, wenn die
nachgeschobenen Gründe bereits bei dem Erlass des Verwaltungsakts vorlagen und
durch sie nicht der Verwaltungsakt in seinem Wesen geändert oder der Betroffene in
seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. April 1959

10

- V C 162.56 -, a.a.O.

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Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht gegeben, weil die Klägerin
in der Antragsbegründung selbst vorträgt, dass sämtliche vorgetragenen Tatsachen
sich auf Zeitpunkte nach dem Erlass des Widerspruchsbescheides bezögen und das
Interesse des Beigeladenen an seinem Arbeitsplatz sich spätestens nach Erlass des
Widerspruchsbescheides gravierend geändert und er erkennbar kein Interesse am
Erhalt des Arbeitsplatzes und an der Ausübung seiner Tätigkeit gezeigt habe.

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Darüber hinaus gelten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
die o.g. Grundsätze über das Nachschieben von Gründen im
Schwerbehindertenrecht nur eingeschränkt - so dass erst nach dem Erlass des
Widerspruchsbescheides entstandene Kündigungsgründe seitens des Arbeitgebers
auf keinen Fall "nachgeschoben" werden können - wenn der Bescheid - wie auch
hier (vgl. §§ 118 f. SGB IX) - von einem Ausschuss erlassen worden ist, der nicht nur
aus Bediensteten der betreffenden Behörde besteht. In einem derartigen Fall könne
nicht mit Sicherheit festgestellt werden, wie die Ermessensentscheidung des
Ausschusses ausgefallen wäre, hätte dieser Gelegenheit zu einer Beurteilung dieser
Gründe gehabt; ansonsten würde das Gericht sein eigenes Ermessen an die Stelle
des behördlichen Ermessens setzen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 1968

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- V B 174.67 -, a.a.O.; Urteil vom 15. April 1959

15

- V C 162.56 -, a.a.O.

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Aus § 114 VwGO, insbesondere aus § 114 Satz 2 VwGO, ergibt sich schon
deshalb keine andere rechtliche Bewertung, weil der Widerspruchsausschuss, auf
dessen Ermessensbetätigung es entscheidend ankommt, weder als Vertreter des
Beklagten noch auf andere Weise in das jeweilige verwaltungsgerichtliche Verfahren
eingebunden ist.Auf hypothetische Erwägungen, wie der Widerspruchsausschuss
entschieden hätte, wenn ihm nach Erlass des Widerspruchsbescheides eingetretene
Tatsachen bekannt gewesen wären, kann es deshalb nicht ankommen.

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Soweit geltend gemacht wird, es hätten bereits im Zeitpunkt des Erlasses des
Widerspruchsbescheides Anhaltspunkte vorgelegen, die ein fehlendes Interesse des
Beigeladenen, seine arbeitsvertragliche Leistung zu erbringen, belegt hätten, werden
diese - angeblichen - Anhaltspunkte weder im einzelnen vorgetragen, noch sind
solche aus dem in Bezug genommenen Widerspruchsbescheid ersichtlich. Darin
heißt es insoweit lediglich, die von der Klägerin im Widerspruchsverfahren geäußerte
Vermutung (Hervorhebung durch den Senat), der Beigeladene sei nicht daran
interessiert, die erforderliche Leistung an seinem neuen Arbeitsplatz zu erbringen,
könne nicht maßgeblich in die Interessenabwägung einfließen, da diese Erwägungen
eine personenbedingte Kündigung nicht stützen könnten. Bei feststehender
Leistungsverweigerung könnten sie allenfalls möglicherweise für eine
verhaltensbedingte Kündigung herangezogen werden.

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Über eine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung aus
verhaltensbedingten Gründen war jedoch seinerzeit nicht zu befinden, da eine solche
Zustimmung nicht beantragt war. In dem Antrag vom 26. Februar 2004 auf Erteilung
der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung aus personenbedingten Gründen
kann nicht zugleich ein Antrag auf Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen
Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gesehen werden. Die Klägerin hat, wie
oben dargelegt, in ihrer Antragsbegründung selbst vorgetragen, dass sich das
Interesse des Beigeladenen am Erhalt seines Arbeitsplatzes und an der Ausübung
seiner Tätigkeit nach dem Erlass des Widerspruchsbescheides gravierend geändert
habe. Entstanden danach verhaltensbedingte Kündigungsgründe aus der Sicht der
Klägerin erst nach dem Erlass des Widerspruchsbescheides, so konnten sie nicht
bereits Gegen-stand des o.g. Antrags sein und das Antragsbegehren - konkludent -
auf Erteilung einer Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung auch aus
verhaltensbedingten Gründen erweitern.

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Dementsprechend weist die Rechtssache weder besondere tatsächliche oder
rechtliche Schwierigkeiten i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf noch ist mit Blick auf
den vom Verwaltungsgericht für maßgeblich erachteten Zeitpunkt der Sach- und
Rechtslage ein Verfahrensmangel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO gegeben.

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Soweit die Klägerin in ihren allgemeinpolitischen Ausführungen es für
wirtschaftlich unzumutbar hält, nicht arbeitswillige und schwerbehinderte
Arbeitnehmer bis zu einer Verrentung "durchzuschleppen", wird verkannt, dass das
geltende Recht den wirtschaftlichen Belangen der betroffenen Arbeitgeber durchaus
Rechnung trägt. Die Klägerin hätte die schon im Widerspruchsbescheid
angesprochene Möglichkeit gehabt, im Falle einer ernstzunehmenden
Leistungsverweigerung die Erteilung der Zustimmung zu einer außerordentlichen
Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen zu beantragen. Soweit diese
Leistungsverweigerung nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht, eröffnet
§ 91 Abs. 3 SGB IX die Möglichkeit einer kurzfristigen Entscheidung, wobei das
Integrationsamt gem. § 91 Abs. 4 SGB IX in der Regel verpflichtet ist, die
Zustimmung zu erteilen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162
Abs. 3 VwGO.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Das angefochtene
Urteil ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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