Landgericht Heidelberg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-30, Aktenzeichen 2 O 14/09

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um den Schadensersatz wegen nachteiliger Anlagegeschäfte.

2

Der Kläger unterhält gemeinsam mit seiner Ehefrau M. G. bei der Beklagten ein Wertpapierdepot unter der Nummer. Am 12.01.1998 wurde ein sogenannter persönlicher Beratungsbogen für den Kläger und seine Ehefrau bei der damals noch als D. Bank firmierenden Beklagten aufgenommen (Anlage K 8). Demnach sollte für den Vermögensaufbau ein DT.Rentenfonds mit monatlichen 100,00 DM Beitrag sowie eine Vermögensanlage in Investmentfonds, Rentenpapiere und Sondersparformen wie Extra-Sparen erfolgen.

3

Seit dem Jahr 2002 war bei der D. Bank die Beraterin W. für den Kläger und seine Ehefrau zuständig.

4

Die D. Bank Aktiengesellschaft wurde im Jahre 2009 auf die Beklagte verschmolzen.

5

Der Kläger hielt sich zusammen mit seiner Ehefrau Ende des Jahres 2006 bis zum 12.04.2007 in Spanien auf.

6

Am 30.01.2007 wurde bei der Beklagten ein Auftrag zum Erwerb von 79 Stücken des Zertifikats Dresdner Bank Global Champion III festgehalten. Sie erteilte dem Kläger hierüber eine Wertpapierabrechnung vom 01.02.2007 über einen Kurswert zu 7.900,00 EUR, welche dem Konto des Klägers belastet wurden (Anlage K 2). Am 31.01.2007 waren mit Buchungsdatum 01.02.2007 110,062 Stücke des Allianz DIT Flexi Rentenfonds A veräußert worden, wofür ein Erlös in Höhe von 7.902,45 EUR gutgeschrieben wurde (Anlage K 1, AS. 15).

7

Mit Wertstellung vom 21.02.2007 wurde bei der Beklagten ein Kaufauftrag zum Erwerb von vier Stück Lehman Brothers Securities NV Zertifikaten Express Bonus III gemäß einem Auftrag vom 19.02.2007 ausgeführt worden. Der Kauf mit einem Kurswert von 4.072,40 EUR zu Lasten des Kontos des Klägers wurde durch Abrechnung vom selben Tage dem Kläger bestätigt (Anlage K 4, AS. 21).

8

Am 20.02.2007 wurden mit Buchungsdatum 22.02.2007 209 Stück des Aktienfonds JPM-Europe-Strategic-Value mit einem Wert von 4.062,96 EUR aus dem Depot des Klägers veräußert (Anlage K 3, AS. 19).

9

Am 03.04.2007 führte der Kläger von Spanien aus ein Telefongespräch mit der Mitarbeiterin der Beklagten W.. Dabei ging es um den Erwerb weiterer Anlageprodukte. Der Inhalt und die Dauer des Telefongesprächs sind zwischen den Parteien streitig.

10

Mit Handelsdatum 04.04. und Buchungsdatum 10.04.2007 erfolgte ein Verkauf weiterer 228 Anteile des JPM-Europe-Strategic-Value-Fonds mit einem Gegenwert von 4.370,76 EUR (Anlage K 3, AS. 19). Die Beklagte rechnete mit Handelsdatum 04.04. und Buchungsdatum 05.04.2007 für das Depot des Klägers den Kauf von 43 Stück des Dresdner Bank Alpha Express Zertifikats mit einem Gegenwert von 4.284,52 EUR ab (Anlage K 5, AS. 23).

11

Die Wertpapierabrechnungen wurden jeweils an den Kläger verschickt und sind bei diesem auch eingegangen.

12

Im Januar 2008 kam es zu ersten Beschwerden des Klägers gegenüber der Beklagten wegen des Erwerbs eines Dresdner Bank Alpha Express Zertifikats. Am 15.01.2008 wurde der Bestand von 43 Stücken dieses Dresdner Bank Alpha Express Zertifikats aus dem Depot des Klägers mit einem Erlös von 2.882,32 EUR veräußert (Anlage K 5, AS. 23).

13

Mit Schreiben vom 22.01.2008 (Anlage K 12) bat der Kläger die Beklagte um Zusendung eines Prospekts oder einer Unterlage über das Zertifikat Alpha Express. Am 28.01.2008 sandte der Kläger erneut ein Schreiben an die Beklagte und beschwerte sich über den Erwerb des Papiers nach dem Anruf vom 03.04.2007 (Anlage K 14).

14

Am 14.03.2008 kam es zu einem Gespräch des Klägers und seiner Ehefrau mit dem Mitarbeiter der Beklagten, B..

15

Am 07.04.2008 erhielt der Kläger auf das Dresdner Bank Global Champion Zertifikat eine Bonuszahlung in Höhe von 679,40 EUR.

16

Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.11.2008 (Anlage K 6, AS. 25) machten der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Beklagten wegen des Erwerbs der Zertifikate Schadensersatzansprüche wegen eines Vermögensverlustes in Höhe von 5.961,64 EUR geltend.

17

Der Kläger behauptet, hinsichtlich des Kaufs der Zertifikate Dresdner Bank Global Champion und Lehman Brothers im Januar und Februar 2007 habe es keinerlei Telefongespräche zwischen dem Kläger und der Mitarbeiterin der Beklagten, W., gegeben. Die Beklagte habe diese Transaktionen eigenmächtig ausgeführt.

18

Am 03.04.2007 habe zwar ein Telefongespräch stattgefunden, die Mitarbeiterin W. der Beklagten habe dem Kläger jedoch in hektischem Ton lediglich mitgeteilt, dass sie ein gutes Wertpapier mit 17 % Rendite habe, welches sie empfehle. Außerdem habe sie zur Finanzierung die Veräußerung von Anteilen des Aktienfonds JPM-Europe empfohlen. Das Gespräch sei in derart raschem Tempo von statten gegangen, dass der Kläger sich heute nicht mehr erinnern könne, ob er dem Kauf des neuen Wertpapiers sofort ausdrücklich zugestimmt habe oder darum gebeten habe, bis zu seiner Rückkehr nach Deutschland abzuwarten.

19

Die zunächst unterbliebene Reklamation des Klägers wegen des Kaufs der Wertpapiere könne nicht als Genehmigung dieses Kaufs angesehen werden. Der Kläger habe nach Rückkehr aus Spanien die Kaufabrechnungen ungeöffnet sorglos zur Seite gelegt. Er habe zu diesem Zeitpunkt keine entsprechende Post der Beklagten erwartet.

20

Der Kläger und seine Ehefrau seien bei der Beklagten als konservative Anleger bekannt gewesen. Diesen hätten daher die Zertifikate, die eine Wette auf bestimmte Indizes seien, als spekulatives Papier nicht veräußert werden dürfen.

21

Selbst wenn man die Behauptung der Beklagten als wahr unterstelle, dass der Kläger einen Kaufauftrag erteilt habe, so sei der Kläger jedenfalls pflichtwidrig falsch beraten worden, da die spekulativen Papiere nicht zum Anlegerhorizont des Klägers und seiner Ehefrau gepasst hätten. Dem Kläger sei auch keine Kurzbeschreibung oder ein Verkaufsprospekt zugesandt oder überlassen worden. Dieser habe auch auf diese Zusendung nicht verzichtet. Über ein Risiko eines teilweise oder vollständigen Verlustes und das Fehlen eines Einlagensicherungssystems sei der Kläger nicht aufgeklärt worden.

22

Eine Beratung am Telefon habe schon deshalb nicht hinreichend erfolgen können, da der Kläger in Spanien lediglich ein sogenanntes „Prepaid Mobiltelefon“ benutzt habe, dessen Guthaben mit regelmäßig lediglich 5,00 EUR ein Beratungsgespräch gar nicht zugelassen habe, da der im Ausland Angerufene ebenfalls die Gesprächsgebühren mit bezahlen müsse.

23

Eine objektgerechte Beratung würde nach den Ausführungen der Zeugin W. nicht vorliegen, da diese die Kurzbeschreibungen beziehungsweise Verkaufsprospekte allenfalls nachträglich dem Kläger übersandt haben will.

24

Die Beklagte hätte dem Kläger als Anleger mit hervorgehobenem Sicherheitsbedürfnis die Zertifikate ohnehin nicht empfehlen dürfen.

25

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung trägt der Kläger vor,

26

dass die Beklagte ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag auch deshalb verletzt habe, da sie weder über eine Innenprovision beziehungsweise eine Gewinnmarge bei Veräußerung der Lehman Zertifikate aufgeklärt habe.

27

Der Kläger beantragt:

28

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.374,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2008 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 79 Zertifikaten Dresdner Bank Global Champion III ZT 07 (WKN: DR3WE5) und von 4 Zertifikaten Lehman Brothers Securities NV (WKN: A0MHVV),

29

hilfsweise:

30

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.402,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2008 zu zahlen sowie dem Wertpapierdepot der Eheleute M. und H. D. G. bei der D. Bank AG (Depotkonto-Nr.: …, Geldkonto-Nr.: …), 110,062 Stück des Allianz Flexi Rentenfonds (WKN 847192) und 437 Stück des JPM Europe Strategic Value Fund (WKN 933913) gutzuschreiben, Zug um Zug gegen Übertragung von 79 Zertifikaten Dresdner Bank Global Champion III ZT 07 (WKN: DR3WE5) und von 4 Zertifikaten Lehman Brothers Securities NV (WKN: A0MHVV).

31

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 546,69 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;

32

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme der im Klageantrag Ziff .1 bezeichneten Zertifikate in Annahmeverzug befindet.

33

Die Beklagte beantragt

34

Klagabweisung.

35

Sie behauptet , dass der Kläger einen Kaufauftrag für die drei erworbenen Zertifikate jeweils telefonisch gegenüber der Mitarbeiterin W. erteilt habe. Der Kläger sei dabei in ausführlichen Telefonaten anhand der vorliegenden schriftlichen Unterlagen eingehend und umfassend entsprechend seiner Anlageziele und Erfahrungen beraten worden. Im Anschluss an die Telefongespräche habe die Beklagte die Verkaufsunterlagen an den Kläger versandt oder dies zumindest angeboten. Der Kläger und seine Ehefrau seien nicht konservativ, sondern als Anleger chancenorientiert gewesen. Sie seien im Umgang mit Aktien, Aktienfonds und Mischfonds erfahren gewesen, was die Depotzusammensetzung der letzten Jahre verdeutliche. Auch einen Zertifikate Fonds der Allianz habe der Kläger zuvor gekauft gehabt. Zu den drei Telefongesprächen am 30.01., 19.02. und 03.04.2007 sei es gekommen, da sich der Kläger mit seiner Ehefrau überwiegend in den Wintermonaten an seinem Zweitwohnsitz in Spanien aufhalte. Deshalb hätten der Kläger und seine Ehefrau der Mitarbeiterin W. der Beklagten die Mobiltelefonnummer mitgeteilt.

36

Im Rahmen der Kaufaufträge habe sich der Kläger auch zur Veräußerung der Beteiligungen an dem Allianz Flexi Rentenfonds und dem JP Morgan Strategic Value Fund entschlossen, um den Erwerb der Zertifikate zu finanzieren. Wäre kein Kaufauftrag durch den Kläger erteilt worden, wäre auch der Verkauf dieser Anteile unterblieben.

37

Dadurch, dass der Kläger auch nach Übersendung der Wertpapierabrechnungen keine Einwendungen erhoben habe, habe er die Transaktionen genehmigt. Auch in einem Beschwerdegespräch am 14.03.2008 habe er lediglich eine vermeintliche Falschberatung im Zusammenhang mit dem Alpha Express Zertifikat gerügt, nicht jedoch eine fehlende Beauftragung.

38

Der Kläger habe auch schon am 19.07.2005 und am 17.01.2007 telefonisch Kaufaufträge für einen Aktien- und einen Geldmarktfonds erteilt. Dies sei so üblich gewesen.

39

Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass die Zertifikate keiner Einlagensicherung unterliegen. Das Fehlen eines solchen Hinweises sei auch nicht kausal für die Entscheidung zum Erwerb der Zertifikate gewesen. Die Beklagte treffe diesbezüglich jedenfalls kein Verschulden.

40

Soweit der Kläger seine Klage hilfsweise auf die Angaben der Zeugin W. stützen wolle, sei dies unzulässig.

41

Die Kammer hat gemäß Verfügung vom 04.05.2009 (AS. 145) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M. G. und W.. Der Kläger wurde in der mündlichen Verhandlung ausführlich informatorisch angehört. Auf die Sitzungsniederschrift vom 18.08.2009 (AS. 223) wird Bezug genommen.

42

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen in den Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

43

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 BGB wegen einer Pflichtverletzung eines Beratungsvertrages mit der Beklagten nachgewiesen.

44

1. Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass die drei hier streitgegenständlichen Zertifikate jeweils ohne ausdrücklichen Auftrag des Klägers durch die Beklagte für dessen Depot erworben worden sind.

45

Die Beweislast für die fehlende Erteilung eines Kaufauftrages hinsichtlich der Zertifikate liegt beim Kläger.

46

Der Depotvertrag mit der Beklagten ist als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter zu qualifizieren (Palandt-Sprau, 69.A., § 675 Randnr. 11, m.w.N.). Bei einem solchen Geschäftsbesorgungsvertrag hat jedoch der Auftraggeber, der Schadensersatz wegen weisungswidriger Auftragsdurchführung beansprucht, Erteilung und Inhalt der Weisung zu beweisen. Er trägt damit auch die Beweislast für die Behauptung, die Beklagte habe ohne Weisung beziehungsweise Absprache die Kaufaufträge ausgeführt (OLG Dresden, NJOZ 2004, 2266 [2269] m.w.N.). Jedenfalls durfte die Beklagte die widerspruchslose Entgegennahme der Wertpapierabrechnungen über Monate hinweg als Genehmigung des Ankaufs der Papiere ansehen (vgl. OLG Oldenburg, WM 1996, 255).

47

Die Beweisaufnahme hat keinen Nachweis zur Überzeugung der Kammer erbracht, dass die Beklagte ohne entsprechenden mündlichen Auftrag des Klägers die drei Zertifikate für dessen Depot erworben hat. So hat die Zeugin G. zwar bestätigt, dass sie das Telefongespräch Anfang April 2007 mit der Zeugin W. mitgehört habe und dass es sonst kein Telefonat mit Frau W. gegeben habe. Dieses hat die Zeugin auf den gesamten Zeitraum von Oktober 2006 bis 12. April 2007 bezogen. Sie hat auch angegeben, dass ihr Mann nicht darüber berichtet habe, dass er ein Telefongespräch dieser Art geführt habe.

48

Demgegenüber hat die Zeugin W. bestätigt, dass sie nach ihren Unterlagen einen Kaufauftrag per Telefon vom Kläger gehabt haben muss. Diese Daten sind im sogenannten Kontaktmanager bei der D. Bank festgehalten gewesen. Die Zeugin hat bestätigt, dass sie in jedem Fall nicht ohne Kaufauftrag entsprechende Transaktion ausgeführt hätte. Sie hat auch angegeben, dass sie Verständnis dafür gehabt hätte, wenn der Kläger die Entscheidung über die Anlage nicht am Telefon hätte treffen wollen. Sie hätte dann mitgeteilt, dass es vermutlich Folgeprodukte geben würde, die noch später erworben werden könnten.

49

Es steht daher die Aussage der Zeugin G. gegen die Aussage der Zeugin W.. Bei der Würdigung dieser Aussagen ist zu berücksichtigen, dass sowohl die Zeugin G. als Ehefrau des Klägers und Mitinhaberin des Wertpapierdepots als auch die Zeugin W. als Mitarbeiterin der Beklagten ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits haben dürften.

50

Anhaltspunkte, dass der einen Zeugin eine größere Glaubwürdigkeit zukommen würde als der anderen, sind jedoch nicht ersichtlich. So sind in beiden Aussagen weder Anhaltspunkte für besondere Realitätskriterien noch gegen solche Kriterien enthalten. Sowohl die Zeugin G. als auch die Zeugin W. haben teilweise Punkte eingeräumt, die auch zum Nachteil der jeweiligen Partei gereichen könnten. Für die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin W. spricht immerhin, dass sie angegeben hatte, den konkreten Gesprächsinhalt der Anrufe nicht mehr angeben zu können, da sie seit Anfang des Jahres 2007 zahlreiche ähnliche Telefongespräche geführt hatte. Für die Angaben der Zeugin spricht auch, dass der Kläger eingeräumt hat, immerhin mindestens einen Kaufauftrag per Telefon erteilt zu haben. Der Kläger räumt auch immerhin das Telefongespräch vom 04.03.2007 ein, welches er in seinem Schreiben vom 28.01.2008 an die Beklagte bereits genannt hatte (Anlage K 14), so dass ein Bestreiten dieses Telefongesprächs praktisch unmöglich war, während die anderen Telefonate in den vorgelegten Unterlagen keine Erwähnung fanden.

51

Zu berücksichtigen ist aber auch, dass letztlich unstreitig geblieben ist, dass die Veräußerungen des Allianz Flexi Rentenfonds sowie der beiden Tranchen des JPM Europe Strategic Fund im Sinne und wohl auch im Auftrag des Klägers erfolgt sind, wobei nicht ersichtlich ist, wann und wie diese Verkaufsaufträge erteilt worden sein sollen, wenn nicht bei den genannten Telefongesprächen. Die Beträge, welche durch diese Verkaufsaufträge erlöst wurden, stimmen jedoch sehr genau mit den Beträgen überein, die für den Erwerb der drei Zertifikate jeweils eingesetzt werden mussten, so dass diese in der von der Zeugin W. vorgelegten Gesamtübersicht des Dokumentationssystems der D. Bank als Cross-Selling (Seite 4 des Ausdrucks vom 12.08.2009) bezeichnet wurden. Es ist daher für die Kammer nicht nachvollziehbar, wie diese Verkaufsaufträge an die Beklagte gelangt sein sollen, die augenscheinlich mit dem Erwerb der Zertifikate in Zusammenhang standen, ohne dass der Kläger auch einen Kaufauftrag für die Zertifikate erteilt hätte.

52

Nach alledem mag zwar zweifelhaft bleiben, ob die eine oder andere Version zutreffend geschildert wurde, doch spricht jedenfalls mehr gegen die Version des Klägers als für sie, so dass eine Überzeugungsbildung im Sinne des Klagvortrags der Kammer nicht möglich ist.

53

2. Der Kläger hat aber auch eine Pflichtverletzung aus einem Beratungsvertrag mit der Beklagten nicht nachgewiesen, sofern die Angaben der Zeugin W., welche sich der Kläger hilfsweise zu eigen gemacht hat, zugrunde gelegt werden.

54

Dieser hilfsweise Sachvortrag zur Unterlegung des Klagantrags ist nach Auffassung der Kammer zulässig.

55

Zwar ist in der Literatur die Frage umstritten, ob solcher hilfsweiser Sachvortrag unter verschiedenen Aspekten rechtlich zulässig sein kann, doch geht die Kammer mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon aus, dass dies in der vorliegenden Form als zulässig anzusehen ist. Demnach darf die Verurteilung eines Beklagten auf dessen eigenen Vortrag nur dann gestützt werden, wenn der Kläger sich diesen zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat (NJW 1989, 2756, m.w.N.). Die Kammer geht auch davon aus, dass der Kläger sich den Vortrag der Beklagten, wie er in den Angaben der Zeugin W. seine Ausprägung gefunden hat, jedenfalls mit Schriftsatz vom 01.09.2009 (AS. 245) hilfsweise zu eigen gemacht hat.

56

Der Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung eines Beratungsvertrages vorliegt, ist daher der Inhalt der Aussage der Zeugin W. zugrundezulegen. Eigenen Sachvortrag, welchen Inhalt die Telefongespräche gehabt haben, bringt der Kläger konsequenterweise nicht.

57

Es ist dabei vorliegend vom jedenfalls stillschweigenden Abschluss eines Beratungsvertrages zwischen den Parteien auszugehen. Sowohl der Beklagtenvortrag als auch die Angaben der Zeugin W. sprechen dafür, dass auch die Beklagte davon ausging, dass der Kläger Beratungsbedarf hinsichtlich des Erwerbs der drei Zertifikate hatte und diese Beratung durch die Zeugin W. erbracht worden sein soll. Macht ein Bankkunde als Anlageinteressent der Bank gegenüber deutlich, dass er auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen der Bank in Anspruch nehmen will, dann lieg darin sein Angebot auf Abschluss eines Auskunfts- oder Beratungsvertrages. Dieses Angebot nimmt die Bank stillschweigend jedenfalls dadurch an, dass sie die gewünschte Tätigkeit beginnt. Dies gilt insbesondere dann, wenn bereits mit dem Kunden eine vertragliche Beziehung zur Bank zuvor bestand (BGH NJW 1987, 1815 = BGHZ 100, 117).

58

Bei einer solchen Anlageberatung hat eine Bank den Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft zu berücksichtigen und darauf zu achten, dass das von ihr danach empfohlene Anlageobjekt diesen Kriterien Rechnung trägt (anlagegerechte und objektgerechte Beratung, BGH NJW 1993, 2433 - Bond-Entscheidung).

59

Den Angaben der Zeugin W. ist jedoch nicht zu entnehmen, dass gegen diese Grundsätze verstoßen worden wäre.

60

Unstreitig war die Zeugin W. bereits seit dem Jahre 2002 die Vermögensberaterin des Klägers und seiner Ehefrau. Dadurch war der Beklagten bekannt, welche Anlagestrategie und welchen Anlagehorizont der Kläger verfolgte. Dieses war auch in der EDV der Beklagten entsprechend erfasst. Die Zeugin W. hat auch eingeräumt, dass der Kläger als konservativer Anleger behandelt worden ist. Demnach wurde der Kläger in der EDV der Beklagten auch mit einer niedrigen Risikobereitschaft und zuletzt mit einem Anlagehorizont von fünf bis zehn Jahren bei einem Aktienanteil im Depot von 25 bis maximal 40 % geführt (Seite 11 des Ausdrucks vom 12.08.2009). So hatte der Kläger bereits vor Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate einen Aktienwert (EADS), Aktienfonds, Rentenfonds und Mischfonds sowie auch Immobilienfonds in erheblichem Umfang in seinem Depot (Anlage K 10, Depotauszug zum 31.12.2006). Es kann daher davon ausgegangen werden, dass der Kläger zwar eine relativ geringe Risikobereitschaft zeigte, durchaus aber bereit war, die Beimischung von riskanten bis erheblich riskanten Papieren wie Aktien hinzunehmen.

61

Die Kammer glaubt der Zeugin W., soweit sie den Kläger als gewissenhaften Anleger darstellte, der diese Anlagen hinterfragte und auch immer Aufzeichnungen und Tabellen fertigte, wie die Anlagen sich entwickelten. Der Kläger hat hierzu immerhin eingeräumt, seine Unterlagen entsprechend akribisch zu verwalten. Eine Ahnungs- und Sorglosigkeit hinsichtlich des Depotbestands seit dem Jahre 2002 bezüglich dessen Zusammensetzung und Risikoneigung nimmt die Kammer dem Kläger nicht ab, zumal die Erholung von dem Crash im Jahre 2002 erst ab dem Jahre 2003 allmählich einsetzte, so dass der Beratungszeitraum, den die Zeugin W. abzudecken hatte, auch den Zeitraum dieser großen Krise umfasste. Die Auswirkungen auf Aktienfonds und Aktien insbesondere konnten dem Kläger daher nicht verborgen geblieben sein. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger als Anleger anzusehen war, der allein völlig risikolose Anlageformen wählte.

62

In dieser Hinsicht stellt die Empfehlung zum Erwerb von Zertifikaten der D. Bank und der Lehman Brothers Bank in dem Umfang, wie sie letztlich vom Kläger erworben wurden, keine Pflichtverletzung dar. Diese Zertifikate sind, anders als nach Auffassung des Klägers, nicht als spekulative Papiere einzuordnen. Aus der damaligen Sicht waren sie als strukturiertes Produkt mit einer attraktiven Renditechance bei überschaubarem Risiko einzustufen. Anfang des Jahres 2007 konnte keiner der Beteiligten davon ausgehen, dass sich ein Emittentenrisiko hinsichtlich der Beklagten oder der Lehman Brothers Bank verwirklichen würde oder eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für das Reißen der Barriere der jeweiligen Indizes bestand. Es war daher nicht schon grundsätzlich fehlerhaft, dem Kläger überhaupt den Erwerb solcher Zertifikate zu empfehlen.

63

Mit der Aussage der Zeugin W. ist aber auch davon auszugehen, dass der Kläger bei den Telefongesprächen anhand einer kursorischen Erläuterung nach den vorliegenden Kurzübersichten (sogenannten Fact-Sheets) hinreichend über die Funktionsweise und die Risiken der Zertifikate informiert worden ist. Diese Produktinformationen (Anlagen K 13, K 16 und B 5) enthalten eine straffe aber zutreffende Zusammenfassung der Funktionsweise und der Bedeutung der Indizes sowie der Barriere. Auch auf die Risiken eines teilweise oder völligen Verlustes des Kapitals bei ungünstigem Verlauf der Indizes wird dort hingewiesen. Ebenso ist das Emittentenrisiko als jedenfalls theoretisches Risikoszenario dort erwähnt. Nach den Angaben der Zeugin W. ist davon auszugehen, dass diese Angaben insbesondere hinsichtlich der Chancen und Risiken und der Funktionsweise der Zertifikate dem Kläger erläutert worden sind. Einen Nachweis, dass dieses nicht geschehen ist, hat der Kläger nicht erbracht.

64

Zwar ist unstreitig geblieben, dass die Zeugin W. den Kläger bei den Gesprächen nicht auf das Fehlen einer Einlagensicherung bezüglich der drei Zertifikate hingewiesen hat, doch führt dies nicht zur Annahme einer Pflichtverletzung. Die Kammer geht, wie oben ausgeführt, davon aus, dass die Risiken und die Funktionsweisen dem Kläger im Rahmen eines Telefongesprächs hinreichend erklärt worden sind. Ein zusätzlicher Hinweis auf das Fehlen eines Einlagensicherungsfonds oder ähnlichem kann jedoch nur dann als Pflichtverletzung angesehen werden, wenn die Bank einem erkennbar auf die vollständige Sicherheit seiner Anlage bedachten Kunden eine Anlage empfiehlt, die nicht einer solchen Einlagensicherung unterfällt (vgl. BGH NJW 2009, 3429; Landgericht Heidelberg vom 24.02.2010, Az.: 2 O 208/09 nach Juris). Der Kläger hat aber nicht nachgewiesen, dass er gegenüber der Beklagten ein Interesse an einer vollständig sicheren mithin risikolosen Anlage dargetan hätte. Nur dann hätte die Beklagte davon ausgehen müssen, dass jedenfalls das eingezahlte Kapital in jedem Fall erhalten bleiben sollte (BGH a.a.O.). Weder hat der Kläger vorgetragen, dass er der Beklagten erkennbar mitgeteilt hätte, nur risikolose Anlagen zu akzeptieren noch ist dies aus den sonstigen Umständen zu entnehmen. Wie bereits oben ausgeführt, befanden sich im Depot des Klägers durchaus auch riskante bis höchst riskante Wertpapiere, so dass nicht davon ausgegangen werden konnte, dass der Kläger ausschließlich vollständig sichere Anlagen wünschen würde.

65

Darüber hinaus wurde der Erwerb der Zertifikate durch die Veräußerung eines Renten/Aktienmischfonds, nämlich des Allianz Flexi Rentenfonds sowie eines reinen Aktienfonds, nämlich des JP Morgan Europe Strategic Fund finanziert. Solche Misch- bzw. Aktienfonds sind jedoch mit erheblich höheren Risiken belastet als die hier betroffenen Zertifikate. Es mag zwar dem Kläger einzuräumen sein, dass solche Fonds gesonderte Vermögen darstellen, die nicht von einem Emittentenrisiko der Bank betroffen sind, doch unterliegen sie dem Risiko der erheblichen Volatilität mit dem Risiko eines erheblichen bis totalen Verlusts des Kapitals als auch dem Risiko der Insolvenz der Fondsgesellschaft selbst. Das Kursrisiko ist bei den Zertifikaten jedenfalls deutlich niedriger gewesen, da erst bei dem Reißen der Barriere der Wert zum Tag der Rückzahlung sich nach dem Verlauf des schlechtesten Kurses oder ähnlichem gerichtet hätte.

66

Ein Hinweis auf eine fehlende Einlagensicherung oder ein ähnliches Sicherungssystem beim Wechsel von Misch- bzw. Aktienfonds in Zertifikate ist daher nicht erforderlich gewesen.

67

Soweit der Kläger nunmehr im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 03.02.2010 vorträgt, dass der Beklagten jedenfalls eine Pflichtverletzung in der Weise vorzuwerfen sei, dass sie über die Zahlung einer Innenprovision bzw. die Erzielung einer Gewinnmarge bei der Veräußerung der Lehman Zertifikate nicht aufgeklärt habe, ist der Kläger mit diesem Vortrag ausgeschlossen, da er nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt, § 296 a ZPO.

68

Zwar könnte aus dem Vortrag des Klägers entnommen werden, wenn die Aussage der Zeugin W. zugrunde gelegt wird, dass über die Zahlung von Provisionen oder ähnlichem nicht gesprochen wurde, doch ist die Behauptung, dass die Beklagte solche Provisionen bzw. eine Gewinnmarge erzielt hätte, neuer Vortrag, zu dem die Beklagte rechtliches Gehör bekommen müsste und der möglicherweise zu einer weiteren Beweisaufnahme, jedenfalls aber zu einem weiteren Termin zur mündlichen Verhandlung führen würde. Es handelt sich daher um neuen Sachvortrag, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr zulässig gebracht werden kann.

69

Die mündliche Verhandlung ist auch nicht gemäß § 156 Abs. 2 ZPO wieder zu eröffnen, da die dort genannten Voraussetzungen nicht vorliegen.

II.

70

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Gründe

I.

43

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 BGB wegen einer Pflichtverletzung eines Beratungsvertrages mit der Beklagten nachgewiesen.

44

1. Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass die drei hier streitgegenständlichen Zertifikate jeweils ohne ausdrücklichen Auftrag des Klägers durch die Beklagte für dessen Depot erworben worden sind.

45

Die Beweislast für die fehlende Erteilung eines Kaufauftrages hinsichtlich der Zertifikate liegt beim Kläger.

46

Der Depotvertrag mit der Beklagten ist als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter zu qualifizieren (Palandt-Sprau, 69.A., § 675 Randnr. 11, m.w.N.). Bei einem solchen Geschäftsbesorgungsvertrag hat jedoch der Auftraggeber, der Schadensersatz wegen weisungswidriger Auftragsdurchführung beansprucht, Erteilung und Inhalt der Weisung zu beweisen. Er trägt damit auch die Beweislast für die Behauptung, die Beklagte habe ohne Weisung beziehungsweise Absprache die Kaufaufträge ausgeführt (OLG Dresden, NJOZ 2004, 2266 [2269] m.w.N.). Jedenfalls durfte die Beklagte die widerspruchslose Entgegennahme der Wertpapierabrechnungen über Monate hinweg als Genehmigung des Ankaufs der Papiere ansehen (vgl. OLG Oldenburg, WM 1996, 255).

47

Die Beweisaufnahme hat keinen Nachweis zur Überzeugung der Kammer erbracht, dass die Beklagte ohne entsprechenden mündlichen Auftrag des Klägers die drei Zertifikate für dessen Depot erworben hat. So hat die Zeugin G. zwar bestätigt, dass sie das Telefongespräch Anfang April 2007 mit der Zeugin W. mitgehört habe und dass es sonst kein Telefonat mit Frau W. gegeben habe. Dieses hat die Zeugin auf den gesamten Zeitraum von Oktober 2006 bis 12. April 2007 bezogen. Sie hat auch angegeben, dass ihr Mann nicht darüber berichtet habe, dass er ein Telefongespräch dieser Art geführt habe.

48

Demgegenüber hat die Zeugin W. bestätigt, dass sie nach ihren Unterlagen einen Kaufauftrag per Telefon vom Kläger gehabt haben muss. Diese Daten sind im sogenannten Kontaktmanager bei der D. Bank festgehalten gewesen. Die Zeugin hat bestätigt, dass sie in jedem Fall nicht ohne Kaufauftrag entsprechende Transaktion ausgeführt hätte. Sie hat auch angegeben, dass sie Verständnis dafür gehabt hätte, wenn der Kläger die Entscheidung über die Anlage nicht am Telefon hätte treffen wollen. Sie hätte dann mitgeteilt, dass es vermutlich Folgeprodukte geben würde, die noch später erworben werden könnten.

49

Es steht daher die Aussage der Zeugin G. gegen die Aussage der Zeugin W.. Bei der Würdigung dieser Aussagen ist zu berücksichtigen, dass sowohl die Zeugin G. als Ehefrau des Klägers und Mitinhaberin des Wertpapierdepots als auch die Zeugin W. als Mitarbeiterin der Beklagten ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits haben dürften.

50

Anhaltspunkte, dass der einen Zeugin eine größere Glaubwürdigkeit zukommen würde als der anderen, sind jedoch nicht ersichtlich. So sind in beiden Aussagen weder Anhaltspunkte für besondere Realitätskriterien noch gegen solche Kriterien enthalten. Sowohl die Zeugin G. als auch die Zeugin W. haben teilweise Punkte eingeräumt, die auch zum Nachteil der jeweiligen Partei gereichen könnten. Für die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin W. spricht immerhin, dass sie angegeben hatte, den konkreten Gesprächsinhalt der Anrufe nicht mehr angeben zu können, da sie seit Anfang des Jahres 2007 zahlreiche ähnliche Telefongespräche geführt hatte. Für die Angaben der Zeugin spricht auch, dass der Kläger eingeräumt hat, immerhin mindestens einen Kaufauftrag per Telefon erteilt zu haben. Der Kläger räumt auch immerhin das Telefongespräch vom 04.03.2007 ein, welches er in seinem Schreiben vom 28.01.2008 an die Beklagte bereits genannt hatte (Anlage K 14), so dass ein Bestreiten dieses Telefongesprächs praktisch unmöglich war, während die anderen Telefonate in den vorgelegten Unterlagen keine Erwähnung fanden.

51

Zu berücksichtigen ist aber auch, dass letztlich unstreitig geblieben ist, dass die Veräußerungen des Allianz Flexi Rentenfonds sowie der beiden Tranchen des JPM Europe Strategic Fund im Sinne und wohl auch im Auftrag des Klägers erfolgt sind, wobei nicht ersichtlich ist, wann und wie diese Verkaufsaufträge erteilt worden sein sollen, wenn nicht bei den genannten Telefongesprächen. Die Beträge, welche durch diese Verkaufsaufträge erlöst wurden, stimmen jedoch sehr genau mit den Beträgen überein, die für den Erwerb der drei Zertifikate jeweils eingesetzt werden mussten, so dass diese in der von der Zeugin W. vorgelegten Gesamtübersicht des Dokumentationssystems der D. Bank als Cross-Selling (Seite 4 des Ausdrucks vom 12.08.2009) bezeichnet wurden. Es ist daher für die Kammer nicht nachvollziehbar, wie diese Verkaufsaufträge an die Beklagte gelangt sein sollen, die augenscheinlich mit dem Erwerb der Zertifikate in Zusammenhang standen, ohne dass der Kläger auch einen Kaufauftrag für die Zertifikate erteilt hätte.

52

Nach alledem mag zwar zweifelhaft bleiben, ob die eine oder andere Version zutreffend geschildert wurde, doch spricht jedenfalls mehr gegen die Version des Klägers als für sie, so dass eine Überzeugungsbildung im Sinne des Klagvortrags der Kammer nicht möglich ist.

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2. Der Kläger hat aber auch eine Pflichtverletzung aus einem Beratungsvertrag mit der Beklagten nicht nachgewiesen, sofern die Angaben der Zeugin W., welche sich der Kläger hilfsweise zu eigen gemacht hat, zugrunde gelegt werden.

54

Dieser hilfsweise Sachvortrag zur Unterlegung des Klagantrags ist nach Auffassung der Kammer zulässig.

55

Zwar ist in der Literatur die Frage umstritten, ob solcher hilfsweiser Sachvortrag unter verschiedenen Aspekten rechtlich zulässig sein kann, doch geht die Kammer mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon aus, dass dies in der vorliegenden Form als zulässig anzusehen ist. Demnach darf die Verurteilung eines Beklagten auf dessen eigenen Vortrag nur dann gestützt werden, wenn der Kläger sich diesen zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat (NJW 1989, 2756, m.w.N.). Die Kammer geht auch davon aus, dass der Kläger sich den Vortrag der Beklagten, wie er in den Angaben der Zeugin W. seine Ausprägung gefunden hat, jedenfalls mit Schriftsatz vom 01.09.2009 (AS. 245) hilfsweise zu eigen gemacht hat.

56

Der Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung eines Beratungsvertrages vorliegt, ist daher der Inhalt der Aussage der Zeugin W. zugrundezulegen. Eigenen Sachvortrag, welchen Inhalt die Telefongespräche gehabt haben, bringt der Kläger konsequenterweise nicht.

57

Es ist dabei vorliegend vom jedenfalls stillschweigenden Abschluss eines Beratungsvertrages zwischen den Parteien auszugehen. Sowohl der Beklagtenvortrag als auch die Angaben der Zeugin W. sprechen dafür, dass auch die Beklagte davon ausging, dass der Kläger Beratungsbedarf hinsichtlich des Erwerbs der drei Zertifikate hatte und diese Beratung durch die Zeugin W. erbracht worden sein soll. Macht ein Bankkunde als Anlageinteressent der Bank gegenüber deutlich, dass er auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen der Bank in Anspruch nehmen will, dann lieg darin sein Angebot auf Abschluss eines Auskunfts- oder Beratungsvertrages. Dieses Angebot nimmt die Bank stillschweigend jedenfalls dadurch an, dass sie die gewünschte Tätigkeit beginnt. Dies gilt insbesondere dann, wenn bereits mit dem Kunden eine vertragliche Beziehung zur Bank zuvor bestand (BGH NJW 1987, 1815 = BGHZ 100, 117).

58

Bei einer solchen Anlageberatung hat eine Bank den Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft zu berücksichtigen und darauf zu achten, dass das von ihr danach empfohlene Anlageobjekt diesen Kriterien Rechnung trägt (anlagegerechte und objektgerechte Beratung, BGH NJW 1993, 2433 - Bond-Entscheidung).

59

Den Angaben der Zeugin W. ist jedoch nicht zu entnehmen, dass gegen diese Grundsätze verstoßen worden wäre.

60

Unstreitig war die Zeugin W. bereits seit dem Jahre 2002 die Vermögensberaterin des Klägers und seiner Ehefrau. Dadurch war der Beklagten bekannt, welche Anlagestrategie und welchen Anlagehorizont der Kläger verfolgte. Dieses war auch in der EDV der Beklagten entsprechend erfasst. Die Zeugin W. hat auch eingeräumt, dass der Kläger als konservativer Anleger behandelt worden ist. Demnach wurde der Kläger in der EDV der Beklagten auch mit einer niedrigen Risikobereitschaft und zuletzt mit einem Anlagehorizont von fünf bis zehn Jahren bei einem Aktienanteil im Depot von 25 bis maximal 40 % geführt (Seite 11 des Ausdrucks vom 12.08.2009). So hatte der Kläger bereits vor Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate einen Aktienwert (EADS), Aktienfonds, Rentenfonds und Mischfonds sowie auch Immobilienfonds in erheblichem Umfang in seinem Depot (Anlage K 10, Depotauszug zum 31.12.2006). Es kann daher davon ausgegangen werden, dass der Kläger zwar eine relativ geringe Risikobereitschaft zeigte, durchaus aber bereit war, die Beimischung von riskanten bis erheblich riskanten Papieren wie Aktien hinzunehmen.

61

Die Kammer glaubt der Zeugin W., soweit sie den Kläger als gewissenhaften Anleger darstellte, der diese Anlagen hinterfragte und auch immer Aufzeichnungen und Tabellen fertigte, wie die Anlagen sich entwickelten. Der Kläger hat hierzu immerhin eingeräumt, seine Unterlagen entsprechend akribisch zu verwalten. Eine Ahnungs- und Sorglosigkeit hinsichtlich des Depotbestands seit dem Jahre 2002 bezüglich dessen Zusammensetzung und Risikoneigung nimmt die Kammer dem Kläger nicht ab, zumal die Erholung von dem Crash im Jahre 2002 erst ab dem Jahre 2003 allmählich einsetzte, so dass der Beratungszeitraum, den die Zeugin W. abzudecken hatte, auch den Zeitraum dieser großen Krise umfasste. Die Auswirkungen auf Aktienfonds und Aktien insbesondere konnten dem Kläger daher nicht verborgen geblieben sein. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger als Anleger anzusehen war, der allein völlig risikolose Anlageformen wählte.

62

In dieser Hinsicht stellt die Empfehlung zum Erwerb von Zertifikaten der D. Bank und der Lehman Brothers Bank in dem Umfang, wie sie letztlich vom Kläger erworben wurden, keine Pflichtverletzung dar. Diese Zertifikate sind, anders als nach Auffassung des Klägers, nicht als spekulative Papiere einzuordnen. Aus der damaligen Sicht waren sie als strukturiertes Produkt mit einer attraktiven Renditechance bei überschaubarem Risiko einzustufen. Anfang des Jahres 2007 konnte keiner der Beteiligten davon ausgehen, dass sich ein Emittentenrisiko hinsichtlich der Beklagten oder der Lehman Brothers Bank verwirklichen würde oder eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für das Reißen der Barriere der jeweiligen Indizes bestand. Es war daher nicht schon grundsätzlich fehlerhaft, dem Kläger überhaupt den Erwerb solcher Zertifikate zu empfehlen.

63

Mit der Aussage der Zeugin W. ist aber auch davon auszugehen, dass der Kläger bei den Telefongesprächen anhand einer kursorischen Erläuterung nach den vorliegenden Kurzübersichten (sogenannten Fact-Sheets) hinreichend über die Funktionsweise und die Risiken der Zertifikate informiert worden ist. Diese Produktinformationen (Anlagen K 13, K 16 und B 5) enthalten eine straffe aber zutreffende Zusammenfassung der Funktionsweise und der Bedeutung der Indizes sowie der Barriere. Auch auf die Risiken eines teilweise oder völligen Verlustes des Kapitals bei ungünstigem Verlauf der Indizes wird dort hingewiesen. Ebenso ist das Emittentenrisiko als jedenfalls theoretisches Risikoszenario dort erwähnt. Nach den Angaben der Zeugin W. ist davon auszugehen, dass diese Angaben insbesondere hinsichtlich der Chancen und Risiken und der Funktionsweise der Zertifikate dem Kläger erläutert worden sind. Einen Nachweis, dass dieses nicht geschehen ist, hat der Kläger nicht erbracht.

64

Zwar ist unstreitig geblieben, dass die Zeugin W. den Kläger bei den Gesprächen nicht auf das Fehlen einer Einlagensicherung bezüglich der drei Zertifikate hingewiesen hat, doch führt dies nicht zur Annahme einer Pflichtverletzung. Die Kammer geht, wie oben ausgeführt, davon aus, dass die Risiken und die Funktionsweisen dem Kläger im Rahmen eines Telefongesprächs hinreichend erklärt worden sind. Ein zusätzlicher Hinweis auf das Fehlen eines Einlagensicherungsfonds oder ähnlichem kann jedoch nur dann als Pflichtverletzung angesehen werden, wenn die Bank einem erkennbar auf die vollständige Sicherheit seiner Anlage bedachten Kunden eine Anlage empfiehlt, die nicht einer solchen Einlagensicherung unterfällt (vgl. BGH NJW 2009, 3429; Landgericht Heidelberg vom 24.02.2010, Az.: 2 O 208/09 nach Juris). Der Kläger hat aber nicht nachgewiesen, dass er gegenüber der Beklagten ein Interesse an einer vollständig sicheren mithin risikolosen Anlage dargetan hätte. Nur dann hätte die Beklagte davon ausgehen müssen, dass jedenfalls das eingezahlte Kapital in jedem Fall erhalten bleiben sollte (BGH a.a.O.). Weder hat der Kläger vorgetragen, dass er der Beklagten erkennbar mitgeteilt hätte, nur risikolose Anlagen zu akzeptieren noch ist dies aus den sonstigen Umständen zu entnehmen. Wie bereits oben ausgeführt, befanden sich im Depot des Klägers durchaus auch riskante bis höchst riskante Wertpapiere, so dass nicht davon ausgegangen werden konnte, dass der Kläger ausschließlich vollständig sichere Anlagen wünschen würde.

65

Darüber hinaus wurde der Erwerb der Zertifikate durch die Veräußerung eines Renten/Aktienmischfonds, nämlich des Allianz Flexi Rentenfonds sowie eines reinen Aktienfonds, nämlich des JP Morgan Europe Strategic Fund finanziert. Solche Misch- bzw. Aktienfonds sind jedoch mit erheblich höheren Risiken belastet als die hier betroffenen Zertifikate. Es mag zwar dem Kläger einzuräumen sein, dass solche Fonds gesonderte Vermögen darstellen, die nicht von einem Emittentenrisiko der Bank betroffen sind, doch unterliegen sie dem Risiko der erheblichen Volatilität mit dem Risiko eines erheblichen bis totalen Verlusts des Kapitals als auch dem Risiko der Insolvenz der Fondsgesellschaft selbst. Das Kursrisiko ist bei den Zertifikaten jedenfalls deutlich niedriger gewesen, da erst bei dem Reißen der Barriere der Wert zum Tag der Rückzahlung sich nach dem Verlauf des schlechtesten Kurses oder ähnlichem gerichtet hätte.

66

Ein Hinweis auf eine fehlende Einlagensicherung oder ein ähnliches Sicherungssystem beim Wechsel von Misch- bzw. Aktienfonds in Zertifikate ist daher nicht erforderlich gewesen.

67

Soweit der Kläger nunmehr im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 03.02.2010 vorträgt, dass der Beklagten jedenfalls eine Pflichtverletzung in der Weise vorzuwerfen sei, dass sie über die Zahlung einer Innenprovision bzw. die Erzielung einer Gewinnmarge bei der Veräußerung der Lehman Zertifikate nicht aufgeklärt habe, ist der Kläger mit diesem Vortrag ausgeschlossen, da er nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt, § 296 a ZPO.

68

Zwar könnte aus dem Vortrag des Klägers entnommen werden, wenn die Aussage der Zeugin W. zugrunde gelegt wird, dass über die Zahlung von Provisionen oder ähnlichem nicht gesprochen wurde, doch ist die Behauptung, dass die Beklagte solche Provisionen bzw. eine Gewinnmarge erzielt hätte, neuer Vortrag, zu dem die Beklagte rechtliches Gehör bekommen müsste und der möglicherweise zu einer weiteren Beweisaufnahme, jedenfalls aber zu einem weiteren Termin zur mündlichen Verhandlung führen würde. Es handelt sich daher um neuen Sachvortrag, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr zulässig gebracht werden kann.

69

Die mündliche Verhandlung ist auch nicht gemäß § 156 Abs. 2 ZPO wieder zu eröffnen, da die dort genannten Voraussetzungen nicht vorliegen.

II.

70

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.