Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2011-06-08, Aktenzeichen 5 U 155/10
ECLI:DE:OLGK:2011:0608.5U155.10.00

Tenor

I.

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 15. Oktober 2010 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bonn (10 O 167/10) durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

II.

Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Hinweis binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses.

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G r ü n d e:

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I.

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Die Berufung ist nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zugrunde zu legenden Tatsachen (§§ 529, 531 ZPO) eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

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Das Landgericht hat vielmehr zu Recht entschieden, dass dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Betrages unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht. Auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung, die sich der Senat zu Eigen macht, wird hier zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt eine abweichende Entscheidung nicht.

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Für diese Beurteilung mag zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass ihm dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht, obwohl dies aus den Gründen von S. 4 – 6 des angefochtenen Urteils zumindest zweifelhaft sein dürfte. Gleichwohl scheidet ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus den zutreffenden Gründen von S. 6/7 der angefochtenen Entscheidung jedenfalls deshalb aus, weil der Kläger nach wie vor zur Schadenshöhe und zur Kausalität nicht schlüssig vorgetragen hat, wobei im Übrigen neuem Vortrag hierzu in der Berufungsinstanz ohnehin § 531 ZPO entgegenstehen dürfte.

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1.

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Der Kläger wehrt sich gegen diese Beurteilung ohne Erfolg mit dem Hinweis darauf, dass die Anforderungen an den Vortrag des – möglicherweise – Geschädigten zur Höhe des entgangenen Gewinns nicht überspannt werden dürfen. Dies trifft zwar vom Ansatz her durchaus zu. Das Gesetz sieht für den Schadensnachweis beim entgangenen Gewinn durch die Regelungen in § 252 S. 2 BGB i. V. m. § 287 Abs. 1 ZPO in der Tat Beweiserleichterungen für den – möglichen – Geschädigten vor [vgl. hierzu statt vieler etwa: BGH, Urteil vom 17. Januar 1995, VI ZR 262/94, NJW 1995, 1023, Juris-Rn. 12 – st. Rspr.]. Gemäß § 252 S. 2 BGB gilt für die Schadensfeststellung derjenige Gewinn als entgangen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte; ist ersichtlich, dass der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, dann wird vermutet, dass er gemacht worden wäre; volle Gewissheit, dass die fraglichen Gewinne erzielt worden wären, ist nicht erforderlich [vgl. hierzu statt vieler etwa: BGH, Urteil vom 26. Juli 2005, X ZR 134/04, NJW 2005, 3348, Juris-Rn. 13, sowie BGH, Urteil vom 30. Mai 2001, VIII ZR 70/00, NJW-RR 2001, 1542, Juris-Rn. 8, jeweils m. w. N. – st. Rspr.]. Die Prognose des entgangenen Gewinns in Sinne des § 252 S. 2 BGB sowie der nach dem Maßstab des § 287 Abs. 1 ZPO zu führende Schadensnachweis setzen allerdings voraus, dass die erforderlichen Anknüpfungstatsachen dargelegt und zur Überzeugung des Tatrichters nachgewiesen worden sind [vgl. hierzu statt vieler etwa: BGH, Urteil vom 17. Januar 1995, VI ZR 62/94, NJW 1995, 1023, Juris-Rn. 13 – ebenfalls st. Rspr.]. Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang ohne Erfolg auf die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt vom 11. Juni 2008 [3 – 13 O 61/06, K&R 2008, 549, veröffentlicht auch in Juris]. Denn auch das Landgericht Frankfurt hat im Zusammenhang mit der Frage nach dem entgangenem Gewinn wegen einer Unterbrechung des Telefonanschlusses gefordert, dass der – möglicherweise – Geschädigte konkrete Anhaltspunkte vorträgt, aus denen Rückschlüsse auf den Eintritt und die Höhe des Schadens möglich sind [LG Frankfurt, a. a. O., Juris-Rn. 35]. In dem dort zu beurteilenden Streitfall hatte das Landgericht Frankfurt entscheidend darauf abgestellt, dass der dortige Kläger durch nachvollziehbare Erläuterungen seiner vorgelegten Geschäftszahlen dargetan hat, dass es gerade in der dort interessierenden Zeit zu Umsatz- und daraus resultierenden Gewinnrückgängen gekommen war [LG Frankfurt, a. a. O., Juris-Rn. 36].

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2.

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An konkreten Anknüpfungstatsachen in dem vorgenannten Sinne aber fehlt es im vorliegenden Streitfall. Der Kläger hat nach wie vor keine hinreichend konkrete Anhaltspunkte vorgetragen, aus denen Rückschlüsse auf den Eintritt und die Höhe des Schadens möglich sind, und aus denen sich ergibt, dass es gerade in den im vorliegenden Streitfall interessierenden Zeiträumen zu Umsatz- und daraus resultierenden Gewinnrückgängen gekommen ist.

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Soweit der Kläger seine Gewinne der Jahre 2002 bis 2009 [jeweils einschließlich] vorträgt, ist eine Auswertung nur eingeschränkt möglich, weil die Gewinnermittlung für das Jahr 2010 fehlt; im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die vorgetragenen Gewinne auch außerhalb des Einbruchs in den Jahren 2005 und 2006, zu denen es nach der Behauptung des Klägers krankheitsbedingt gekommen ist, schwanken, und dass sich die Einbußen insoweit ausweislich der vom Kläger vorgelegten Gewinnermittlungen [Anlagen zu dem Schriftsatz des Klägers vom 17. September 2010 (Bl. 162 ff. d. A.), Bl. 169 – 175 d. A.] nicht in erster Linie durch signifikante Rückgänge der Umsätze, sondern eher durch einen erheblichen Anstieg der Ausgaben erklären.

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Und auch soweit der Kläger Zahlenmaterial zu den von ihm sog. Akutpatienten behauptet, ergeben sich hieraus keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Schätzung nach § 287 ZPO:

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a)

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Dies gilt schon deshalb, weil die Anzahl der Akutpatienten für die hier zu beurteilende Frage vom Ansatz her nicht hinreichend aussagekräftig ist. Denn zu den Akutpatienten, unter denen der Kläger nach seinem Vortrag Patienten versteht, die ihn wegen akuter Zahnprobleme konsultieren, können Patienten gehören, die ohnehin beim Kläger in Behandlung sind, sowie Patienten, die ihn erstmals aufsuchen, wobei zu den zuletzt genannten Patienten solche gehören, die den Kläger aufgrund einer Empfehlung durch Dritte aufsuchen, und solche, die durch den Eintrag in einem Telefonverzeichnis auf den Kläger aufmerksam geworden sind. Für die Frage, in welchem Umfang der Kläger durch die zeit- und teilweise fehlenden Einträge in Telefonverzeichnissen Gewinneinbußen erlitten haben könnte, ist aber maßgeblich allein auf diejenigen Patienten abzustellen, die den Kläger aufgrund von Einträgen in ein Telefonverzeichnis aufsuchen, sowie auf die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang und mit welcher Auswirkung auf den Gewinn die Anzahl dieser Patienten in den fraglichen Zeiten zurückgegangen ist [vgl. hierzu auch die Entscheidung des LG Bonn vom 29. April 1996, 1 O 481/95, ArchivPT 1996, 343, Orientierungssatz auch veröffentlicht in Juris]. Zu der Frage, in welchem Umfang der Kläger von Patienten konsultiert wird, die aufgrund eines Eintrages in einem Telefonverzeichnis auf ihn aufmerksam geworden sind, sowie zu der Frage, ob und ggf. in welchem Umfang und in welchen Zeiten es hier zu einem Rückgang gekommen ist, sind aber weder aus dem Vortrag des Klägers noch aus dem Akteninhalt im Übrigen hinreichende Anhaltspunkt ersichtlich.

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b)

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Aber auch unabhängig von Vorstehendem bietet der Vortrag des Klägers zu den Akutpatienten keine hinreichende Schätzungsgrundlage. Denn den vom Kläger behaupteten Zahlen betreffend die Akutpatienten lässt sich nicht entnehmen, dass deren Anzahl gerade in den Zeiten der Betroffenheit des Klägers von einer vollständig oder teilweise fehlenden Abrufbarkeit seiner Daten in den Telefonverzeichnissen signifikant zurückgegangen wäre:

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aa)

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Nach derzeitigem Aktenstand ist davon auszugehen, dass die Daten des Klägers, nämlich Nachname, Vorname, Titel, Geschäftsbezeichnung, Anschrift und Telefonnummer, in folgenden Zeiträumen überhaupt nicht oder nur teilweise in den telefonisch/elektronisch abrufbaren bzw. in den gedruckten Telefonverzeichnissen enthalten waren:

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(1) In der telefonisch/elektronisch abrufbaren Telefonauskunft

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überhaupt nicht

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in dem Zeitraum vom 30. September 2007 bis 25. April 2008,

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(2) In dem Telefonbuch „F.P.“ für den Bereich N., I. und C.

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überhaupt nicht

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in dem Zeitraum II. Quartal 2008 bis I. Quartal 2009 [jeweils einschließlich]

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In Bezug auf dieses Telefonbuch ist allerdings fraglich, ob die Ausfallzeit von der Beklagten zu vertreten ist. Denn ausweislich des Schreibens des entsprechenden Telefonbuchverlages J. Verlag an die Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 5. Januar 2009 [vom Kläger in Kopie als Anlage K 12 überreicht, Bl. 85 d. A.] hatte der Kläger den durch Fettdruck und drucktechnische Gestaltung optisch hervorgehobenen und dadurch möglicherweise werbewirksamen Eintrag in diesem Telefonbuch für die Ausgaben 2006/2007 und 2007/2008 [vom Kläger in Kopie als Anlagen K1 und K 2 überreicht, Bl. 10, 11 d. A.] „gekauft“, für die Ausgabe 2008/2009 hingegen nicht. Im Hinblick darauf dürfte die Ausfallzeit in diesem Telefonbuch zumindest auch vom Kläger selbst zu vertreten sein. Gleichwohl wird hier im Folgenden zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass die Beklagte auch die Ausfallzeiten in diesem Telefonbuch allein zu vertreten hat.

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(3) In dem Telefonbuch „E.U.“ für den Bereich M – K.

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mit einem zusätzlichen Teil für N.

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ausschließlich mit Nachname und Telefonnummer

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in dem Zeitraum IV. Quartal 2008 bis III. Quartal 2009 [jeweils einschließlich].

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(4) Für die Branchenverzeichnisse „W.P.“ und „H.T.“ für den Bereich

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M. – K.

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hat der Kläger lediglich vorgetragen, dass er in den jeweiligen Ausgaben für 2008 überhaupt nicht eingetragen gewesen sei. Es ist aber weder von ihm selbst vorgetragen worden noch sonst aus dem Akteninhalt ersichtlich, wann die fraglichen Ausgaben und die jeweiligen Folgeausgaben erschienen sind. Im Hinblick darauf lässt sich insoweit nicht bestimmen, in welchen konkreten Zeiträumen die Abrufbarkeit der Daten des Klägers in diesen Branchenbüchern ausgesetzt war, mit der Folge, dass sich ein eventuell darauf beruhender entgangener Gewinn von vorneherein nicht hinreichend sicher bestimmen lässt. Im Folgenden wird zu Gunsten des Klägers gleichwohl ein konkreter Zeitraum für die Fehlzeiten insoweit angenommen, wobei es in Ermangelung näherer Anhaltspunkte nur möglich ist zu unterstellen, dass die jeweilige Ausgabe 2008 der genannten Branchenbücher im Januar 2008 erschienen sind, die jeweiligen Folgeausgaben im Januar 2009. Dementsprechend wird insoweit hier von entsprechenden Fehlzeiten für das gesamte Jahr 2008 ausgegangen.

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bb)

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Aus Vorstehendem ergibt sich einerseits, dass von den Einschränkungen der Abrufbarkeit der Daten des Klägers der Zeitraum IV. Quartal 2007 bis III. Quartal 2009 [jeweils einschließlich] betroffen war.

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Anderseits ergibt sich aus dem Vorstehenden aber auch, dass durchgängig während dieses gesamten Zeitraums ohne jede Unterbrechung sämtliche oben genannten Daten des Klägers vollständig in zumindest einem Medium, nämlich über die telefonische/elektronische Telefonauskunft oder über gedruckte Telefonbücher, abrufbar waren. Während der Fehlzeit bei der telefonisch bzw. elektronisch abrufbaren Telefonauskunft vom 30. September 2007 bis 29. April 2008 waren die Daten des Klägers in den örtlichen Telefonbüchern „F.P.“ für den Bereich N., I. und C. sowie „E.U.“ für den Bereich M. – K. [mit einem zusätzlichen Teil für N.] vollständig abrufbar, ab dem 30. April 2008 durchgängig wieder über die telefonische/elektronische Telefonauskunft sowie zumindest der Nachname und die Telefonnummer in dem gedruckten Verzeichnis „E.U.“ für den Bereich M. – K. [mit einem zusätzlichen Teil für N.].

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Eine – von dem Nachnamen und der Telefonnummer in dem zuletzt genannten Telefonbuch abgesehen – fehlende Abrufbarkeit der Daten des Klägers in allen regional relevanten gedruckten Telefonverzeichnissen gab es ausschließlich in dem IV. Quartal 2008 sowie – wenn man ausschließlich auf die örtlichen Telefonbücher [d. h. nicht die Brachenbücher] abstellt – zusätzlich im I. Quartal 2009.

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cc)

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Eine Betroffenheit des Klägers von der eingeschränkten Abrufbarkeit seiner Daten in den Telefonverzeichnissen hätte sich dementsprechend in dem gesamten Zeitraum vom IV. Quartal 2007 bis III. Quartal 2008 [jeweils einschließlich] ergeben können, wobei sich durch das Fehlen der Einträge in den Brachenbüchern eine besondere Betroffenheit des Klägers in dem gesamten Jahr 2008 und zusätzliche Schwerpunkte seiner Betroffenheit hätten ergeben können im IV. Quartal 2007/I. Quartal 2008 durch die Fehlzeiten bei der telefonisch/elektronisch abrufbaren Telefonauskunft sowie im IV. Quartal 2008/I. Quartal 2009 durch die Fehlzeiten in den gedruckten örtlichen Telefonbüchern.

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Umsatz- und damit zusammenhängende Gewinneinbußen des Klägers wären dementsprechend in dem gesamten Jahr 2008 und schwerpunktmäßig im IV. Quartal 2007/I. Quartal 2008 sowie im IV. Quartal 2008/I. Quartal 2009 zu erwarten gewesen.

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dd)

40

Aus dem vom Kläger behaupteten Zahlenmaterial zu den von ihm behandelten Akutpatienten für den Zeitraum I. Quartal 2007 bis IV. Quartal 2009 [jeweils einschließlich] ergeben sich aber für die soeben genannten Zeiträume keine signifikanten Rückgänge. Vielmehr schwankt die Zahl der Akutpatienten während des gesamten mitgeteilten Zeitraums, ohne dass es insbesondere im IV. Quartal 2007/I. Quartal 2008 oder im IV. Quartal 2008/I. Quartal 2009 zu signifikanten Einbrüchen gekommen wäre.

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Einen signifikanten Einbruch hinsichtlich der Anzahl der Akutpatienten gibt es nach dem vom Kläger behaupteten Zahlenmaterial vielmehr ausschließlich für das III. und das IV. Quartal 2008, woraus sich eine Gesamtanzahl für das Jahr 2008 ergibt, die deutlich hinter den Gesamtzahlen für die Jahre 2007 und 2009 zurückbleibt. Der Einbruch in den letzten beiden Quartalen 2008 lässt sich aber durch die Ausfallzeiten bei der Telefonauskunft bzw. in den Telefonbüchern nicht plausibel erklären:

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Bezogen auf die Fehlzeiten in den gedruckten Telefonverzeichnissen gilt dies nicht nur dann, wenn man die vom Kläger behaupteten Zahlen jeweils den von ihm dazu angegebenen Quartalen zuordnet. In dem Fall hätte der Einbruch der Akutpatienten-Zahlen ein Quartal zu früh eingesetzt, was einer plausiblen Zuordnung zu den Ausfallzeiten bei den Telefonverzeichnissen entgegensteht. Dies gilt vielmehr erst recht, wenn man davon ausgeht, dass sich Schwankungen bei den Umsätzen wegen der Abrechnungsmodalitäten erst um ca. vier Monate und damit um gut ein Quartal zeitversetzt auswirken. Denn in dem Fall hätte der mitgeteilte Einbruch der Akutpatientenzahlen gut zwei Quartale zu früh eingesetzt.

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Für die Ausfallzeiten bei der Telefonisch/elektronisch abrufbaren Telefonauskunft gilt Entsprechendes. Insoweit ist der Einbruch im III./IV. Quartal 2008 um ein bzw. zwei Monate [je nach dem, ob die Zahlen dem jeweils angegebenen Quartal oder wegen des Abrechnungsmodus zeitversetzt zugeordnet werden] zu spät eingetreten.

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3.

45

Aus den oben zu 1. und 2. ausgeführten Gründen bestand bzw. besteht auch weder für das Landgericht noch für den Senat Veranlassung für eine Beweisaufnahme zu der Frage, ob und ggf. in welcher Höhe der Kläger durch die Ausfallzeiten in den Telefonverzeichnissen Gewinn entgangen ist. Denn eine entsprechende Beweisaufnahme hätte eine unzulässige Ausforschung bedeutet.

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II.

47

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2, 3 ZPO).