Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-12-20, Aktenzeichen 2 Sa 605/05
ECLI:DE:LAGRLP:2005:1220.2SA605.05.0A

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 24.05.2005, 7 Ca 209/05, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:

1. Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger 6.000,-- Euro brutto abzüglich 1.078,66 Euro netto nebst Zinsen aus 4.921,34 Euro in Höhe von 5-%-Punkten über dem Basissatz seit dem 1. April 2005 zu bezahlen.

2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben, die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger zu 7/12, die Beklagten zu 5/12.

3. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch um Gehaltsansprüche des Klägers.

2

Der Kläger war bei den Beklagten, die eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts betreiben, ab dem 01.10.2004 als Fernfahrer eingesetzt. Einen schriftlichen Arbeitsvertrag haben die Parteien nicht abgeschlossen. Der Ende September 2004 arbeitslose Kläger meldete sich damals bei den Beklagten auf Vermittlung der Agentur für Arbeit, um ein 14-tägiges Praktikum als Fernfahrer zu absolvieren. Während dieser Zeit zahlte die Agentur für Arbeit die Arbeitslosenunterstützung des Klägers weiter. Nach Ablauf dieser zwei Wochen kamen die Parteien überein, dass der Kläger auch in der zweiten Oktoberhälfte auf gleicher Rechtsgrundlage für die Beklagte weiter eingesetzt wurde; die Agentur für Arbeit gewährte auch für diese Zeit die zuvor erbrachten Leistungen. Unstreitig wurde der Kläger ab dem 01.11.2004 bei den Beklagten weiterbeschäftigt, ohne dass die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen haben oder die Beklagten dem Kläger einen entsprechenden Nachweis über die Arbeitsbedingungen erstellt haben.

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Zwischen den Parteien ist der Umfang der Arbeitsleistung des Klägers in gleicher Weise streitig wie die Frage, ob und in welcher Höhe die Parteien eine Gehaltsvereinbarung mit Wirkung vom 01.11.2004 vereinbart haben.

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Am Montag, den 29.11. befand sich der Kläger mit dem Lkw auf einer Tour in Nord-Deutschland. In einem zwischen den Parteien geführten Telefonat verlangte der Kläger die Bekanntgabe der PIN-Nummer einer ihm von den Beklagten zur Verfügung gestellten Kreditkarte mit der Begründung, er brauche Geld wegen zwei defekter Glühbirnen. Die Beklagten weigerten sich, dem Kläger die PIN-Nummer der Kreditkarte bekannt zu geben und sie forderten ihn auf, gegebenenfalls mit den nach wie vor funktionierenden Nebellampen die Fahrt fortzusetzen, was der Kläger zunächst abgelehnt hat. Schließlich forderten sie den Kläger auf, nach Beendigung der Tour den Lkw zum Betriebssitz zurückzubringen. Der Kläger fuhr mit dem Lkw jedoch nur noch bis zum auf der A 61 sich befindlichen Rasthof in Waldlaubersheim, wo er seinen Privat-Pkw abgestellt hatte und deponierte die Schlüssel des Lkw´s im dortigen Rasthof.

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Unstreitig arbeitete der Kläger in der Folgezeit nicht mehr. Auch zahlten die Beklagten an den Kläger für den Monat November keinerlei Vergütung.

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Mit seiner vorliegenden Klage, die der Kläger am 28.01.2005 beim Arbeitsgericht Mainz, Auswärtige Kammern Bad Kreuznach, eingereicht hat und die den Beklagten am Freitag, den 11.02.2005 zugestellt worden ist, machte der Kläger in der Klageschrift geltend, er habe die Beklagten am 13.01.2005 per Einschreiben angeschrieben und um Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist sowie um Lohnzahlung gebeten, ohne dass er von dort eine Antwort erhalten habe. Gleichzeitig beantragte er die Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist unter Hinweis darauf, dass er keine schriftliche Kündigung erhalten habe und forderte Gehaltsabrechnung und Zahlung für die Monate Oktober 2004 bis einschließlich Januar 2005 mit dem "vereinbarten" monatlichen Gehalt von 2.400,00 Euro brutto.

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Der Kläger hat vorgetragen:

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Er habe mit dem Beklagten Herrn H. eine Gehaltsvereinbarung in Höhe von 2.400,00 Euro brutto inklusive Spesen vereinbart. Er habe auch im Monat November jeweils von Montag bis Freitag vollschichtig den ihm zur Verfügung gestellten Lkw gefahren. Herr H. habe ihn bei dem Telefonat vom 29.11.2004 aufgefordert, den Lkw auf dem Betriebshof abzustellen, allerdings erhalte er keine Vergütung.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis bis zum 31.03.2005 fortbesteht,

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2. die Beklagte zu verurteilen, für den Zeitraum vom 01.11.2004 bis einschließlich 31.03.2005 12.000,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen,

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3. die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Zeitraum 01.11.2004 bis 31.03.2005 als Arbeitnehmer der Beklagten bei der Krankenkasse AOK Rheinland-Pfalz anzumelden.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen:

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Zwischen den Parteien sei kein Arbeitsverhältnis begründet worden, dementsprechend haben die Parteien auch keine Gehaltsvereinbarung getroffen. Der Kläger habe am 29.11. den Lkw nicht wie verabredet auf dem Betriebshof abgestellt, sondern auf dem Rasthof Waldlaubersheim an der Autobahn A 61 und habe seit dem nie mehr etwas von sich hören lassen. Hilfsweise erkläre sie die Aufrechnung mit Gegenansprüchen, weil der Kläger - wie ihre übrigen Fahrer - zum Monatsanfang Oktober ein Kassengeld in Höhe von 800,-- Euro für bare Ausgaben unterwegs erhalten habe und er keine Abrechnung unter Vorlage von Quittungen vorgenommen habe. Am 19.11.2004 habe der Kläger einen Transportschaden verursacht. Darüber hinaus habe er während seiner Zeit als Fahrer das ihm für Notfälle zur Verfügung gestellte Diensthandy weitestgehend für Privatgespräche benutzt. So habe der Kläger im Monat Oktober neben dienstlichen auch Privatgespräche in Höhe von 249,40 Euro und im November in Höhe von 829,26 Euro getätigt.

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Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 24.05.2005, auf dessen Tatbestand zur näheren Sachverhaltsdarstellung hiermit Bezug genommen wird, dem Antrag zu 1) und zu 3) des Klägers stattgegeben und den Zahlungsantrag abgewiesen. In den Entscheidungsgründen hat es angegeben, zwischen den Parteien habe ab dem 01.11.2004 ein Arbeitsverhältnis bestanden, das die Beklagte erst mit Schreiben vom 25.02. zum 31.03.2005 beendet habe. Dieses Arbeitsverhältnis sei wegen fehlender Schriftform nicht durch einen Auflösungsvertrag oder eine mündliche Kündigung der Beklagten am 29.11.2004 beendet worden. Die Beklagte sei daher verpflichtet, den Kläger für die Dauer des Arbeitsverhältnisses bei seiner Krankenkasse als versicherungspflichtigen Arbeitnehmer anzumelden. Ein Gehaltsanspruch stehe dem Kläger jedoch nicht zu, weil der diesbezügliche Sachvortrag des Klägers unsubstantiiert sei, so dass es dem Gericht auch nicht möglich sei, eine übliche Vergütung im Sinne von § 612 Abs. 2 BGB festzustellen. Zur näheren Darstellung der Entscheidungsgründe wird hiermit auf die Seiten 6-10 dieses Urteils, das dem Kläger am 20.07.2005 zugestellt worden ist, Bezug genommen.

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Der Kläger hat hiergegen mit einem am 28.07.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 06.09.2005 eingegangen Schriftsatz begründet. Nach seiner Auffassung habe das Arbeitsgericht den Zahlungsanspruch zu Unrecht abgewiesen. Er habe mit dem Beklagten H. vereinbart, dass er eine feste monatliche Vergütung von 2.400 Euro brutto inklusive der Spesen erhalte (Beweis: Zeugnis seiner Ehefrau A.). Er habe während der gesamten Zeit vom 01. bis zum 29.11. stets jeden Sonntagabend gegen 22:00 Uhr seine Arbeit angetreten, sei in der Regel zuerst nach Luxemburg zum Tanken gefahren und habe dann in Volvic in Frankreich etwa dreimal pro Woche Wasser geholt und habe bis Freitagabends Gütertransporte durchgeführt. Am nachfolgenden Samstag habe er dann zusammen mit seiner Ehefrau die Belege und die Abrechnungen dem Beklagten H. im Betrieb übergeben. Aus den Tachoscheiben, Frachtbriefen und sonstigen Abrechnungsunterlagen, die im Besitz der Beklagten seien, seien seine tatsächlichen Arbeitsleistungen ersichtlich. Der Beklagte H. habe ihn am 29.11. in dem Telefonat aufgefordert, den Lkw auf dem Betriebshof abzustellen, da er nicht weiterbeschäftigt werde. Im Januar habe er seine Arbeitskraft schriftlich angeboten.

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Der Kläger beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 12.000,-- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2005 zu bezahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

23

Es stimme nicht, dass zwischen den Parteien eine Vergütung in Höhe von 2.400,00 Euro vereinbart worden sei. Der Kläger habe im Monat November nur gelegentlich gearbeitet, weil er verabredungsgemäß das ihm zur Verfügung gestellte Kassengeld in Höhe von 800,-- Euro abarbeiten sollte. Gleiches gelte für den übermäßig hohen Anteil von privat geführten Telefonaten mit dem Diensthandy. Es stimme nicht, dass der Kläger vor Zustellung der Klageschrift mit ihr Kontakt aufgenommen oder seine Arbeitskraft schriftlich angeboten habe.

24

Das Berufungsgericht hat von der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord, Regionalstelle Gewerbeaufsicht, Koblenz die dort vorhandenen Tachoscheiben für das vom Kläger gefahrene Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen BIR-...-...beigezogen (vgl. Bl. 142 d.A.). Des Weiteren hat das Berufungsgericht Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin A.. Wegen des Beweisthemas wird auf den gerichtlichen Beschluss vom 29.11.2005 Bezug genommen und wegen des Beweisergebnisses auf die Sitzungsniederschrift vom 20.12.2005.

25

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Klägers ist nach § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und in gleicher Weise begründet und erweist sich auch sonst als zulässig.

27

In der Sache ist das Rechtsmittel zum Teil begründet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist die beklagte Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, die als solche in einem Zivilprozess verklagt werden kann (vgl. BAG v. 01.12.2004 - 5 AZR 597/03; BGH ZIP 2002, 614), verpflichtet, dem Kläger für den Monat November 2004, für den halben Februar 2005 und den Monat März 2005 jeweils ein Gehalt in Höhe von 2.400,00 Euro brutto zu bezahlen. Die Beklagte kann jedoch mit Gegenansprüchen wegen privater Telefonate des Klägers mit dem Diensthandy in einer Gesamthöhe von 1.078,66 Euro netto die Aufrechnung erklären. Weitergehende aufrechenbare Ansprüche scheiden aus, weil aufgrund des Sachvortrages der Beklagten nicht erkennbar ist, dass sie berechtigt war, mit weiteren Gegenansprüchen in zulässiger Weise die Aufrechnung zu erklären.

28

Aufgrund der Rechtskraft erlangenden Feststellungen des arbeitsgerichtlichen Urteils steht fest, dass zwischen den Parteien in der Zeit vom 01.11.2004 bis zum 31.03.2005 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist die Beklagte jedoch verpflichtet, dem Kläger für den Monat November eine Vergütung in Höhe von 2.400,00 Euro brutto zu bezahlen. Der Kläger hat spätestens im Berufungsverfahren den Nachweis erbracht, dass er bis inklusive Montag, den 29.11.2004 für die Beklagte als Lkw-Fahrer tätig war. Der Kläger hat schon erstinstanzlich und insbesondere im Berufungsverfahren vorgetragen, er habe in der Regel Sonntagabends gegen 22:00 Uhr seine Arbeit angetreten, indem er zunächst nach Luxemburg zum Tanken gefahren sei und danach unterschiedliche Fahrten für die Beklagten mit dem ihm anvertrauten Lkw durchgeführt habe. Seine Fahrten habe er während der gesamten Woche über bis zum Freitagabend absolviert. Die meisten Fahrten habe er nach Volvic/Frankreich durchgeführt und habe dort geladenes Mineralwasser an die verschiedenen Abladestellen in Deutschland ausgefahren. Die Richtigkeit dieses Sachvortrages ergibt sich aus zahlreichen Tachoscheiben, die das Berufungsgericht vom Gewerbeaufsichtsamt beigezogen hat. Diese hatte die zuständige Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord, Zentralreferat Gewerbeaufsicht, Koblenz, bei der Beklagten sichergestellt gehabt. Aus den Aufzeichnungen des Fahrtenschreibers des vom Kläger benutzten Lkw´s ergibt sich, dass er am 02.11., 03.11., 04.11., 05.11., Montag, den 08.11., 09.11, 11.11. und den 26.11. umfangreiche Fahrten mit dem Lkw zurückgelegt hat. Der Kläger selbst hatte schon erstinstanzlich Fotokopien von Tachoscheiben vom 15.11., 17.11., 19.11., 22.11., 24.11., 25.11. vorgelegt gehabt. Sowohl nach Angaben des Klägers als auch des zuständigen Gewerbeaufsichtsamtes waren diese Tachoscheiben jedoch nicht vollständig gewesen. Dass der Kläger aber auch an den restlichen Werktagen Fahrten für die Beklagte durchgeführt haben muss, ergibt sich zur Überzeugung des Berufungsgerichts auch aus den Einzelverbindungsnachweisen für den Monat November 2004, die die Beklagte erstinstanzlich im Rahmen der Darlegung ihrer aufrechenbaren Gegenansprüche zur Akte gereicht hat. Daraus ist erkennbar, dass der Kläger am 10.11. von Frankreich aus mehrere Telefonate geführt hat. Gleiches gilt für den 18.11.. Die Beklagte hat diesen substantiierten Sachvortrag des Klägers im Übrigen nicht ausreichend bestritten. Nach § 138 Abs. 1 ZPO hat jede Partei ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und wahrheitsgemäß abzugeben. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren lediglich angegeben, nach Erinnerung des Geschäftsführers der Beklagten - wer das auch immer gewesen sein mag - sei es keineswegs so gewesen, dass der Kläger bis auf die Wochenenden ständig mit dem Lkw unterwegs gewesen sei. Angesichts des konkreten Sachvortrages des Klägers und der bestehenden gewichtigen Indizien für seine Richtigkeit, stellt diese Einlassung der Beklagten kein ausreichendes Bestreiten im Sinne von § 138 ZPO dar. Schließlich muss die Beklagte allein schon zur Abrechnung mit ihren Auftraggebern wissen, wo und auf welchen Touren ihre Fahrer unterwegs sind. Im Übrigen ist das Berufungsgericht aufgrund des gesamten Verhandlungsverlaufs davon überzeugt, dass es die Beklagte mit der gesetzlich normierten Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) im Zivilprozess nicht genau nimmt. Sie hat erkennbar versucht, sich einer Aufklärung des Umfangs der fahrerischen Leistungen des Klägers zu widersetzen und hat Sachvortrag des Klägers bestritten, von dessen Richtigkeit das Berufungsgericht überzeugt ist.

29

Das gilt auch für die von der Beklagten bestrittene Gehaltsvereinbarung der Parteien. Der Kläger hat angegeben, er habe sich mit dem Beklagten H. auf die Zahlung eines festen Gehaltes von 2.400,00 Euro pro Monat inklusive aller Spesen geeinigt. Die Beklagte hat im vorliegenden Rechtsstreit die an sich schon unglaubwürdige Behauptung aufgestellt, die Parteien hätten überhaupt keine Gehaltsvereinbarung getroffen, weil der Kläger kostenlos über den 31.10.2004 hinaus für sie gefahren sei. Aufgrund des Ergebnisses der vom Berufungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht jedoch zweifelsfrei fest, dass diese Einlassung der Beklagten unzutreffend ist. Die Zeugin A. hat glaubhaft bekundet, dass der Kläger mit dem Beklagten H. eine Gehaltsvereinbarung über 2.400,00 Euro getroffen hat. Zwar war die Zeugin bei dem ersten Gespräch der Parteien nicht unmittelbar anwesend. Sie gab an, sie sei damals mit ihrem Ehemann, dem Kläger, zur Beklagten gefahren und habe im Auto gewartet. Als der Kläger zurückgekommen sei, habe er ihr sofort erklärt, er habe mit dem Beklagten H. ein Gehalt in Höhe von 2.400,00 Euro inklusive Spesen vereinbart. Dass die Parteien bei diesem Vorstellungsgespräch, bei dem immerhin vereinbart worden ist, dass der Kläger für die Beklagte ab dem 01.10. - wenngleich zunächst durch Finanzierung durch die Bundesagentur für Arbeit - als Lkw-Fahrer tätig ist, auch über die Entlohnung gesprochen haben dürften, entspricht allgemeiner Lebenserfahrung. Der damals arbeitslose Kläger dürfte wohl nicht die Praktizierung eines Arbeitsverhältnisses vereinbart haben, ohne dass die Gehaltshöhe angesprochen worden ist. Die Zeugin A. hat dann jedoch glaubhaft bekundet, dass sie bei einem Gespräch anwesend war, das die Parteien nach Beendigung der "Probezeit" geführt haben. Auch bei diesem Gespräch habe der Beklagte H. in ihrer Anwesenheit erklärt, der Kläger erhalte monatlich ein Gehalt von 2.400,00 Euro inklusive aller Spesen. Die Zeugin schilderte präzise, dass dieses Gespräch an einem Samstag in dem Container des Betriebsgeländes der Beklagten stattgefunden hat, nachdem die Einarbeitungszeit des Klägers beendet war. Wenngleich die Aussage der Zeugin grundsätzlich mit einer gewissen Skepsis zu beurteilen ist, weil es sich bei ihr um die Ehefrau des Klägers handelt, war das Berufungsgericht jedoch davon überzeugt, dass die Zeugin die Wahrheit gesagt hat. Die Aussage der Zeugin zeichnete sich nicht etwa dadurch aus, dass sie sich an bestimmte Details ganz genau zu erinnern vermocht hat, die etwa vorher mit ihrem Ehemann, dem Kläger, abgesprochen gewesen sein mögen, während sie sich an andere Gegebenheiten überhaupt nicht hätte erinnern können. Die Aussage war in sich widerspruchsfrei und die Zeugin schilderte vor allen Dingen nur solche Umstände, die üblicherweise nach dem Ablauf von über einem Jahr ihr noch tatsächlich in der Erinnerung gewesen sein dürften. So ist es nicht verwunderlich, dass der Zeugin etwa die exakten Daten des ersten Vorstellungsgespräches der Parteien und des weiteren Gespräches, an dem später die Gehaltshöhe in ihrem Beisein noch einmal von dem Beklagten H. genannt worden ist, nicht mehr in Erinnerung war. Die Zeugin konnte nur noch pauschal den Gesprächsinhalt schildern, so wie dies nach dem langen Zeitablauf üblicherweise noch der Fall sein mag. Die Zeugin hat nicht etwa angegeben, dem ersten Gespräch persönlich beigewohnt zu haben. Auch war die Zeugin nicht etwa bemüht, ihre gesamte Aussage im Sinne ihres Ehemannes zu tätigen, sondern hat erkennbar nur das geschildert, was ihr noch in Erinnerung war. Die unstreitige Verlängerung der zweiwöchigen "Probezeit" im Oktober 2004 kannte die Zeugin gar nicht. Die Kammer ist davon überzeugt, dass die Zeugin ihre Aussage nicht erfunden hat. Nach alledem steht fest, dass die Beklagte verpflichtet ist, die vertraglich vereinbarte Vergütung des Klägers für den Monat November, und zwar in Höhe von 2.400,00 Euro zu bezahlen.

30

Aufgrund des Urteils des Arbeitsgerichts steht des weiteren fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien erst zum 31.03.2005 beendet worden ist. Zwar hat der Kläger schon in der Klageschrift behauptet, er habe unter dem 13.01.2005 per Einschreiben der Beklagten seine Arbeitsleistung angeboten, indem er auf einer Einhaltung der Kündigungsfrist bestanden hat. Diesen Sachvortrag hat die Beklagte im Berufungsverfahren bestritten. Zwar hat das Gericht erhebliche Bedenken, ob auch dieses Bestreiten der Beklagten tatsächlich der Wahrheit entsprochen hat. Jedoch ist das Gericht trotzdem nicht im erforderlichen Maße nach § 286 ZPO davon überzeugt, dass gerade der Sachvortrag des Klägers, den dieser nicht zu beweisen vermag, richtig gewesen sein muss. Jedenfalls hat der Kläger mit seiner Klageschrift vom 26.01.2005 - beim Arbeitsgericht eingegangen am 28.01.2005 und der Beklagten zugestellt im Laufe des Freitag, den 11.02.2005 - seine Arbeitsleistung hinreichend der Beklagten angeboten. In der Klageschrift hat der Kläger darauf hingewiesen, dass er angesichts einer vollschichtigen Arbeitsleistung für die Beklagte auf der Einhaltung einer gesetzlichen Kündigungsfrist bestehe, da die Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht schriftlich gekündigt habe. Er hat Gehaltsabrechnung und Zahlung der rückständigen Vergütungsbestandteile bis inklusive Januar 2005 verlangt. Aus diesem Schreiben konnte die Beklagte hinreichend erkennen, dass der Kläger nach wie vor bereit war, das Arbeitsverhältnis bis zu seiner ordnungsgemäßen Abwicklung zu Ende zu führen. Die Beklagte hätte daher die Möglichkeit gehabt, den Kläger ab dem 14.02.2005 durch Zurverfügungstellung eines Lkw´s wieder zu beschäftigen zumal das Arbeitsverhältnis bis dahin immer noch nicht gekündigt war. Mit der Nichtannahme der Arbeitsleistung des Klägers ist die Beklagte in Annahmeverzug geraten mit der Folge, dass sie gemäß §§ 615, 293 ff BGB zur Gehaltszahlung an den Kläger verpflichtet ist. Dies betrifft den Zeitraum vom 14.02. bis zum 31.03., dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien. Für den Monat Februar 2005 ist dies ein halbes Monatsgehalt. Zwar befand sich die Beklagte nicht erst am 15.02., sondern bereits am 14.02. in Annahmeverzug, dafür war jedoch der 30.11.2004 in Abzug zu bringen, weil unstreitig ist, dass der Kläger am Dienstag, den 30.11.2004 nicht mehr gefahren ist.

31

Die Klage war abzuweisen für die restliche Zeit vom 30.11.2004 bis zum 13.02.2005. Der Annahmeverzug des Arbeitsgebers ist gemäß § 297 BGB ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsfähig oder nicht leistungswillig ist. Die in § 297 BGB nicht ausdrücklich genannte Voraussetzung der Leistungswilligkeit ergibt sich daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außerstande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die subjektive Leistungsbereitschaft ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen muss (vgl. BAG NZA 2005, 1351; NZA 2004, 1064; NZA 2003, 1387). Unstreitig hat der Kläger in den Abendstunden des 29.11.2004 den Lkw auf dem Rasthof in Waldlaubersheim auf der A 61 abgestellt und hat in den folgenden Tagen und Wochen seine Arbeitsleistung der Beklagten nicht mehr angeboten. Der Kläger hat die Schlüssel des Lkw´s im Rasthof abgegeben und hat seine persönlichen Gegenstände aus dem Lkw entnommen, darüber hinaus zumindest auch noch einen darin sich befindlichen Teppichboden der Beklagten. Damit hat er hinreichend zum Ausdruck gebracht, ab dann bis auf Weiteres nicht mehr leistungswillig zu sein (vgl. hierzu BAG v. 07.12.2005 - 5 AZR 19/05).

32

Nach alledem ergibt sich ein Gehaltsanspruch des Klägers für 2 ½ Monaten in einer Gesamthöhe von 6.000,-- Euro brutto. Insoweit war die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zuzusprechen.

33

Die Beklagte ist berechtigt, mit Gegenansprüchen in unstreitiger Gesamthöhe von 1.078,66 Euro aufzurechnen (§§ 387 ff BGB). Unstreitig hat der Kläger mit dem ihm zur Verfügung gestellten Diensthandy zahlreiche private Telefonate in den Monaten Oktober und November 2004 getätigt wie sich aus den Einzelverbindungsnachweisen ergibt, die die Beklagte erstinstanzlich lückenlos zur Akte gereicht hat (Bl. 36-50 d.A.). Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe das Diensthandy nur für betriebliche Zwecke nutzen dürfen. Der Kläger hat hierzu entgegnet, er habe auch Privattelefonate mit seiner Ehefrau führen dürfen, wenn er einen Ort nicht finden sollte. Dass ein solcher Fall einmal aufgetreten ist, hat der Kläger selbst nicht behauptet. Hat der Kläger gegen diese Vereinbarung verstoßen, dann ist er der Beklagten zum Ersatz der Aufwendungen bzw. des Schadens für diese Privattelefonate verpflichtet.

34

Die Beklagte war vorliegend zur Aufrechnung befugt, weil zu erwarten steht, dass die Beklagte bei dem offenen Gesamtgehalt von 6.000,-- Euro brutto mit dem Gegenanspruch in Höhe von 1.078,66 Euro in zulässiger Weise gemäß § 394 BGB aufrechnen kann. Dass dies bei weitergehenden Gegenansprüchen, mit denen die Beklagte erstinstanzliche hilfsweise aufgerechnet hat, auch der Fall gewesen sein soll, hat die die Aufrechnung erklärende Beklagte - unabhängig von der Begründetheit solcher Gegenansprüche - nicht substantiiert dargetan. Will der Arbeitgeber mit Gegenansprüchen aufrechnen, muss er konkret darlegen, dass kein Aufrechnungsverbot nach den §§ 394 BGB, 850 ff ZPO besteht (BAG NZA 2003, 802). Hierzu fehlt jeglicher Sachvortrag der Beklagten.

35

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286, 288 Abs. 1 291 BGB.

36

Die Revision gegen dieses Urteil konnte angesichts der gesetzlichen Kriterien von § 72 Abs. 2 ArbGG für keine Partei zugelassen werden.