Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2001-07-17, Aktenzeichen 9 U 172/00

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts H vom 21. Juli 2000 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagten nicht als Gesamtschuldner, sondern als Gesamthänder verurteilt werden.

2. Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsrechtszuges.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 13.000 DM abzuwenden, sofern der Kläger nicht seinerseits Sicherheit in gleicher Höhe leistet, wobei die Sicherheit jeweils auch durch eine unbedingte, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft einer europäischen Großbank oder Volksbank, die einem Einlagensicherungsfonds angehören, oder einer öffentlichen Sparkasse erbracht werden kann.

4. Beschwer: über 60.000 DM.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt nach der Klageschrift nominell Mietzins; die Parteien sind in der Berufungsinstanz jedoch in Übereinstimmung mit der Einordnung des Landgerichts darüber einig, dass er Gewinnanteile aus einer Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter er in der relevanten Periode war und die Beklagten heute sind, in Erfüllung eines Vergleichs geltend macht, der im Verfahren 13 O 122/95 LG H geschlossen worden ist.

2

Der Kläger und dessen Sohn O J bildeten bis September 1994 eine Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts, der das Eigentum an einem Hausgrundstück in S zustand. In diesem Haus wurde und wird ein Altenwohn- und Pflegeheim betrieben. Der Betrieb erfolgte durch eine Betriebsgesellschaft, die J Betriebs- und Verwaltungsgesellschaft mbH (J BV GmbH), die für diesen Zweck das Grundstück von der Grundstücksgesellschaft angemietet hatte. Gesellschafter der J BV GmbH waren der Kläger und Herr O J.

3

Bei Anbahnung der Vertragsbeziehungen zu den Beklagten standen Vater und Sohn J die Eheleute W und die Eheleute R/D gegenüber. Die Übernahme des Unternehmens sollte unter weiterer Aufspaltung der Besitzfunktionen erfolgen, nämlich (1) durch Übernahme der Betriebsgesellschaft, deren Gesellschaftsanteile die Ehemänner R und W erwerben sollten und die später in R Altenheim GmbH umfirmierte, (2) durch gleichzeitige Vermietung des Betriebsgrundstücks an eine aus den Ehefrauen R und W gebildete GbR und (3) durch teilweises Einrücken der Ehefrauen R und W in die Grundstücksgesellschaft -- indem die Erwerberinnen die 50%igen Mitgliedschaftsrechte zu gleichen Teilen übernahmen, die von O J gehalten wurden -- in der sie sodann mit dem Kläger verbunden waren. Diese Zielsetzungen wurden durch folgende vertragliche Vereinbarungen realisiert:

4

Am 28.04.1994 schlossen der Kläger und sein Sohn O als GbR auf der einen Seite und die Beklagte zu 1. sowie Frau M W andererseits (zusammengefasst als R und W Altenwohnanlagen GbR) einen Mietvertrag über das Betriebsgrundstück zum 1. Mai 1994. Ein zwischen der vermietenden Grundstücksgesellschaft bereits bestehender Mietvertrag mit der Betriebsgesellschaft J BV GmbH endete am 30. April 1994. Der vertraglich neu vereinbarte monatliche Nettomietzins betrug nach der tatbestandlichen Beurkundung durch das Landgericht DM 26.000,00; in § 3 Nr. 1 des Vertrages (GA Bl. 5), auf den der Tatbestand verweist, heißt es demgegenüber: "Der Mietzins beträgt DM 28.000,00 monatlich."

5

Nach § 3 Nr. 2 des Mietvertrages sind Nebenabgaben, nämlich Kosten für Sach-, Haftpflichtversicherungen, Müllabfuhr, Schornsteinfeger, Straßenreinigung und Abwasser i. H. v. DM 2.000,00 Bestandteil des Mietzinses. Der Mietgegenstand ist in § 1 des Vertrages wie folgt festgelegt: "Der Mietgegenstand ist das Gebäude und Grundstück Hindenburgstraße 25, 31832 Springe, z. Z. als Alten-, Wohn- und Pflegeheim genutzt."

6

In § 6 Nr. 2 heißt es zur Benutzung des Mietgegenstandes: "Der Mieter darf den Mietgegenstand zu gewerblichen Zwecken seiner Firma zum Beispiel als Altenpflegeheim und als Geschäftsräume derselben bestimmungsgemäß nutzen."

7

Zu Ausbesserungen und baulichen Veränderungen legt § 7 fest:

8

"1. Der Vermieter darf Ausbesserungen und bauliche Veränderungen, die zur Erhaltung des Mietgegenstandes oder zur Beseitigung von Schäden notwendig werden, auch ohne Zustimmung des Mieters binnen angemessener Frist nach deren Ankündigung vornehmen. Zur Abwendung drohender Gefahren können diese Arbeiten auch ohne vorherige Ankündigung sofort vorgenommen werden.

9

2. Ausbesserungen und bauliche Veränderungen, die zwar nicht notwendig aber doch zweckmäßig sind, muss der Mieter dulden, soweit ihm dies zuzumuten ist.

10

3. Soweit der Mieter dulden muss, kann er weder den Mietzins mindern noch ein Zurückbehaltungsrecht ausüben noch Schadensersatz verlangen. Diese Rechte stehen ihm jedoch zu, wenn es sich um Arbeiten handelt, die den Gebrauch des Mietgegenstandes zu dem vereinbarten Zweck ganz oder teilweise ausschließen oder erheblich beeinträchtigen.

11

4. Der Mieter darf bauliche Veränderungen nur mit Genehmigung des Vermieters vornehmen."

12

§ 8 regelt die Instandhaltungskosten. Danach hat der Mieter kleinere Instandhaltungsarbeiten bis zu einer jährlichen Gesamtsumme i. H. v. DM 16.000,00 selbst zu tragen.

13

In § 13 sind sonstige Vereinbarungen getroffen. In Nr. 3 heißt es: "Der Vermieter ist verpflichtet, den Mietgegenstand nach den Auflagen des Landkreises H oder der Bau- und Gewerbeaufsicht sowie der zuständigen Bauberufsgenossenschaften so zu erhalten, dass eine Nutzung als Alten-, Wohn- und Pflegeheim jederzeit möglich ist. Sollte der Vermieter dieser Verpflichtung nicht nachkommen, kann der Mieter nach Ankündigung eine Ersatzvornahme durchführen, die Kosten können aufgerechnet werden." In Nr. 8 heißt es: "Dieser Vertrag wird nur wirksam, wenn die J Betriebs- und Verwaltungsgesellschaft mbH zum 01.05.1994 an den Mieter übergeht und solange dieser Vertrag Bestand hat."

14

Mit notariellem Kaufvertrag, der ebenfalls am 28.04.1994 geschlossen wurde (GA Bl. 38 ff.), erwarben der Beklagte zu 2. und Herr H W die Anteile des Klägers und dessen Sohnes O an der J BV GmbH, wobei der Beklagte zu 2. den 50%igen Anteil des Sohnes des Klägers und Herr W denjenigen des Klägers erwarben. Laut Vertrag waren die Stammeinlagen i. H. v. je DM 25.000,00 voll eingezahlt; der Kaufpreis pro Anteil betrug DM 100.000,00. Die Abtretung der Gesellschaftsanteile wurde in dem Vertrag mit Wirkung zum 1. Mai 1994 vereinbart.

15

§ 2 des notariellen Vertrages lautet wie folgt:

16

"Das wesentliche materielle Vermögen der Gesellschaft besteht aus dem anliegenden Inventarverzeichnis. Die Inventarliste ist wesentlicher Bestandteil dieses Vertrages. Alle Beteiligten verzichten auf das Vorlesen der Inventarliste und erklären, dass sie diese gemeinsam aufgestellt haben."

17

In § 4 heißt es: "Die Beteiligten vereinbaren im Innenverhältnis Folgendes:

18

Alle am Tage der Übergabe der Geschäftsanteile bestehenden Aktiva stehen den Verkäufern zu, und zwar auch dann, wenn die Guthaben nach dem Stichtag auf das Gesellschaftskonto eingehen. Im Gegenzug haben die Verkäufer alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft am Stichtag, wozu z. B. auch rückständige Steuern, Abgaben pp. gehören, zu tragen, und zwar auch dann, wenn die Forderungen von Dritten erst nach dem Stichtag gestellt werden." Etwaige Ansprüche aus dem Gesellschaftsanteilskaufvertrag, die der R Altenheim GmbH, die das Landgericht als Rechtsnachfolgerin der J BV GmbH bezeichnet hat, zustehen, hat deren Geschäftsführer, der Beklagte zu 2., an die Beklagten abgetreten.

19

§ 5 des notariellen Vertrages verweist auf den zum 30.04.1994 endenden Grundstücksmietvertrag und den Anschlussmietvertrag der R und W-Altenwohnanlagen GbR.

20

In § 6 Abs. 3 des notariellen Vertrages heißt es:

21

"Der Verkäufer versichert, dass die erforderliche Heimgenehmigung vorliegt und keine behördlichen Verfügungen vorliegen, die eine Beeinträchtigung oder den Entzug der Heimgenehmigung zum Inhalt haben."

22

In Teil B des notariellen Vertrages vom 28.04.1994 wurde vereinbart, dass die Beklagte zu 1. und Frau W den hälftigen Anteil des Sohnes des Klägers an der Grundstücks-GbR zu je 1/2 übernahmen. O J sollte mit Wirkung zum 30. September 1994 aus der Grundstücks GbR ausscheiden gegen Zahlung eines Kaufpreises i. H. v. DM 1,25 Mio. durch jede der beiden neuen Gesellschafterinnen. In § 20 verpflichteten sich der Kläger und sein Sohn, alle bis zum Tage des Vertragsabschlusses von der Aufsichtsbehörde verfügten Auflagen auf ihre Kosten unverzüglich zu beheben.

23

In § 21 des notariellen Vertrages heißt es:

24

"Zur Erläuterung der Gewinnverteilung bezüglich der GbR gilt Folgendes nach Eintritt der neuen Gesellschafter:

25

A. Die voraussichtlichen monatlichen Einkünfte der GbR betragen ca. DM 28.000,00.

26

B. Hiervon sind zunächst die monatlichen Allgemeinkosten der GbR wie z. B. Grundsteuer, Versicherungen, Nebenkosten, die nicht der Mieter trägt, sonstige Kosten, notwendige Reparaturen und Erhaltungsmaßnahmen pp. zu begleichen.

27

C. Der danach verbleibende Betrag ist rechnerisch entsprechend der Gesellschafteranteile -- künftig --, also Gesellschafter H-U J 50 % sowie Gesellschafterin S D-R 25 % und Gesellschafterin M W 25 %, aufzuteilen.

28

Von seinem Anteil hat jeder Gesellschafter den auf ihn entfallenden Kapitaldienst zu zahlen.

29

Soweit den Gesellschaftern -- anteilig -- Guthaben verbleiben, können diese jeweils im Folgemonat entnommen werden.

30

Soweit Unterdeckung entsteht, hat jeder Gesellschafter den auf seine Person entfallenden Fehlbetrag bis spätestens zum letzten Tag des jeweiligen Monats auf das GbR-Konto einzuzahlen."

31

Der Abtretungsvertrag über die Gesellschaftsanteile von O J an der Grundstücks-GbR wurde durch notariellen Vertrag vom 20.09.1994 vollzogen (GA Bl. 10 ff.). In den Anteil der Frau W ist später der Beklagte zu 2. teilweise eingerückt, wobei in 2. Instanz streitig geworden ist, ob der Anteilserwerb durch den Beklagten zu 2. über eine Zwischenperson und in welcher Höhe der Erwerb erfolgt ist.

32

Die Beklagte zu 1. und Frau W zahlten dem Kläger ab Januar 1995 unter Berufung auf behauptete aufrechenbare Gegenansprüche keinen Mietzins- bzw. Gewinnanteil mehr aus. Ein daraufhin vom Kläger betriebenes Verfahren über die Mieten für die Monate Januar bis Mai 1995 (LG H 13 O 122/95) endete am 31.05.1995 mit einem Vergleich. Darin heißt es:

33

"1. Zur Abgeltung der jetzigen Klageforderung zahlen die Beklagten an den Kläger einen Betrag von DM 32.500,00 (für Januar bis Mai 1995).

34

Die Beklagten verpflichten sich, ab Juni 1995 auf den vom Kläger zu fordernden Gewinnanteil aus der BGB-Gesellschaft monatlich einen Betrag i. H. v. DM 6.500,00 an den Kläger zu zahlen. Der Differenzbetrag -- auch die weiteren DM 32.500,00 --, der dem Kläger zusteht, soll zur Abgeltung nachgewiesener Verbindlichkeiten des Klägers dienen. Diese Regelung gilt solange, bis sämtliche Verbindlichkeiten des Klägers getilgt sind."

35

In dem vorgenannten Verfahren hatte der Kläger für die Monate Januar bis Mai 1995 je DM 14.000,00 eingeklagt und sich dabei auf den Mietvertrag und die Gewinnanteile aus der Grundstücks-GbR bezogen sowie aufrechenbare Ansprüche verneint. Bereits außergerichtlich hatten die Eheleute W und die Eheleute R unter einem ihre Namen aufreihenden Briefkopf ohne Angabe von Gesellschaftsbezeichnungen am 03.02.1995 die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt (Beiakte 13 O 122/95 LG H Bl. 38). Dabei nahmen sie auf Forderungen i. H. v. insgesamt DM 22.889,81 Bezug, zu denen u. a. Steuerschulden für April und Mai 1992, eine Steuerberaterrechnung sowie eine Rechnung des Amtsgerichts Springe "für Dipl.-Ing. V" gehörten. In der Klagerwiderung vertieften die damaligen Beklagten, nämlich Frau D-R und Frau M W, den Vortrag zu den Aufrechnungserklärungen und erklärten die Aufrechnung mit weiteren Forderungen, die vermeintlich der R Altenheim GmbH als Rechtsnachfolgerin der J BV GmbH zustünden. Gestritten wurde auch darum, ob der Kläger mit dem jetzigen Beklagten zu 2. eine Vereinbarung getroffen hatte, dass der Gewinnanteil des Klägers aus der Grundstücks GbR zunächst mit Verbindlichkeiten gegenüber der R Altenheim GmbH verrechnet werden solle.

36

In einem weiteren Verfahren (13 O 361/95 LG H = 3 U 48/96 OLG Celle) sind Frau D-R und Frau M W verurteilt worden, dem Kläger für den Zeitraum seit dem 1. Juni 1995 hinsichtlich der Berechnung der Gewinne der zwischen ihnen und dem Kläger bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechenschaft abzulegen. Nach den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils (Beiakte 13 O 361/95, Bl. 115 ff.) erstreckt sich das Auskunftsrecht des Klägers im Hinblick auf den am 31.05.1995 abgeschlossenen Vergleich auf die "zu Lasten des Gewinnanspruchs des Klägers berücksichtigten Verbindlichkeiten des Klägers gegenüber der von den Ehemännern der Beklagten übernommenen GmbH". Weiter heißt es in den Entscheidungsgründen: "Zu Lasten des Gewinnanspruchs des Klägers dürfen daher seitens des Verwalters nur belegte Ansprüche der GmbH berücksichtigt werden. Die unter Ziff. 9 Abs. 1 des GbR-Vertrages festgeschriebene Abrechnungspflicht des Verwalters erstreckt sich mithin auch auf diejenigen Belege, aus denen sich berücksichtigte Forderungen der GmbH ergeben. Dementsprechend sind die Beklagten als Mitgesellschafter verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass der Kläger die von dem Verwalter vorgenommene Berechnung seines Anteils vollständig nachprüfen kann. Auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalls geht das Recht des Klägers über die Regelung des § 716 BGB hinaus; ihm ist Rechenschaft im Sinne des § 259 BGB abzulegen".

37

Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger den aus Mieteinnahmen resultierenden, im Vergleich vom 31.05.1995 vorausgesetzten restlichen Gewinnanteil für die Monate Januar bis Dezember 1995 i. H. v. je DM 6.500,00, da die Beklagten aufrechenbare Ansprüche trotz der Entscheidung im Verfahren 13 O 361/95 LG H nicht nachvollziehbar dargelegt hätten.

38

Der Kläger hat beantragt,

39

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn DM 78.000,00 nebst 4 % Zinsen ab dem 4. Mai 1999 zu zahlen.

40

Die Beklagten haben beantragt,

41

die Klage abzuweisen.

42

Die Beklagten haben die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt und (teilweise) wegen des überschießenden Betrages Widerklage erhoben.

43

Sie haben zu ihren Gegenforderungen im Einzelnen Folgendes behauptet:

44

1. In Höhe von insgesamt DM 223.610,00 habe der Kläger noch für die Monate Mai und Juni 1994 Heimentgelte und sonstige Leistungen von öffentlichen Stellen bzw. einer Reihe von Heimbewohnern selbst überwiesen bekommen, obwohl Vermieterin den Heimbewohnern gegenüber zu diesem Zeitpunkt bereits die Beklagte zu 1. sowie Frau M W als GbR waren. Auch habe der Kläger Kautionen für Heimbewohner und Mieter i. H. v. insgesamt DM 81.450,69 DM (enthalten im Betrag von DM 223.610,00) nicht verzinslich angelegt.

45

2. Entgegen der Vereinbarung mit dem Kläger in § 1 des notariellen Vertrages vom 28.04.1994 seien -- was erstinstanzlich unstreitig war -- Gesellschaftsanteile i. H. v. DM 25.000,00 nicht eingezahlt gewesen.

46

3. Die Beklagten hätten die Ausgleichsabgabe für Schwerbehinderte i. H. v. DM 2.000,00 für das Jahr 1993 gezahlt. Diese Kosten seien gemäß § 4 Abs. 2 des Kaufvertrages vom Kläger zu zahlen gewesen.

47

4. Die Beklagten hätten auch Umbaukosten für einen Wrasenabzug, eine Rauchabzugsanlage und Wasseranschlüsse in der Küche i. H. v. DM 7.209,12 zu tragen gehabt, obwohl vom Kläger zugesichert gewesen sei, dass die Küche, die nicht den sicherheitsrechtlichen Bestimmungen entsprochen habe, bei Übergabe fertig gestellt sei.

48

5. Sie hätten Rückscheckkosten i. H. v. DM 110,00 zu tragen gehabt, da ein Scheck des Klägers nicht eingelöst worden sei.

49

6. Sie hätten für die Monate April und Mai 1992 Steuerschulden und Säumniszuschläge i. H. v. insgesamt DM 11.383,85 verauslagt.

50

7. Sie hätten Steuerberaterkosten i. H. v. DM 3.218,16 für den Zeitraum von Januar bis April 1994 verauslagt.

51

8. Sie hätten Kosten i. H. v. insgesamt DM 7.718,29 für ein vor dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages eingeholtes Wertgutachten über das Objekt sowie hieraus rührende Prozesskosten getragen.

52

9. Die Beklagten hätten Kammerbeiträge aus den Jahren 1992, 1993 und 1994 (anteilig vor Mai 1994) i. H. v. DM 1.125,00 getragen.

53

10. Der Landkreis H-P habe für eine Heimbewohnerin A einen Betrag i. H. v. DM 1.817,52 einbehalten, da der Kläger durch unrichtige Angaben eine Überzahlung des Landkreises bewirkt habe; nach Übernahme der Gesellschaft durch die Beklagten sei der Einbehalt vom Landkreis vorgenommen worden.

54

11. Sie hätten -- was unstreitig ist -- für den Zeitraum Januar bis April 1994 DM 1.779,83 an Berufsgenossenschaftsanteilen getragen, sowie -- gleichfalls unstreitig -- weitere DM 458,72 für die Bürgerakademie und DM 10.600,45 für die Arbeitsgemeinschaft privater Heime für 1992 und 1993 getragen.

55

12. Sie hätten in den Jahren 1994 und 1995 für erforderliche Renovierungsmaßnahmen über die mietvertraglich für die Mieterseite vorgesehene Beteiligung von DM 16.000,00 hinaus jährlich insgesamt DM 148.876,31 geleistet, die der Kläger zu erstatten habe.

56

13. Sie hätten weiterhin DM 24.000,00 für die Versicherung ihres Objekts sowie weitere Steuerberaterkosten i. H. v. DM 792,00 bezahlt.

57

14. Obwohl der Kläger in der notariellen Urkunde versichert habe, dass die erforderliche Heimgenehmigung erteilt sei und keine behördliche Verfügung, die deren Einschränkung oder Entzug zur Folge haben könnte, vorliege, habe sich herausgestellt, dass nach der Heimmindestbauverordnung mehrere Zimmer nicht mehr als Zweibettzimmer genutzt werden könnten, wodurch die Kapazität des Pflegeheims von 60 auf 44 Betten gesunken sei. Der Kläger habe die ursächlichen zu kleinen Abmessungen der Zimmer bei Einreichung seines Antrages erkannt. Pro Bett bedeute dies einen Ausfall von DM 4.700,00 monatlich. Insoweit haben die Beklagten einen Teilanspruch für zwei Betten über 12 Monate entsprechend DM 56.400,00 geltend gemacht.

58

15. Weiter hätten sie auf Hinweise des Gewerbeaufsichtsamtes eine Rolltreppe im Eingangsbereich durch eine Steinrampe ersetzen müssen, was DM 10.000,00 gekostet habe, sowie zwei Gemeinschaftsbäder mit Aufwendungen i. H. v. DM 60.000,00 komplett erneuern müssen.

59

16. Schließlich sei den Beklagten für den Zeitraum vom 01.05.1994 bis zum 31.03.1995 ein Zinsschaden i. H. v. DM 34.172,16 entstanden.

60

Gezahlt habe der Kläger insgesamt nur DM 80.000,00.

61

Mit der Differenz haben die Beklagten gegenüber der Klageforderung aufgerechnet und wegen des überschießenden Betrages Widerklage erhoben.

62

Die Beklagten haben beantragt,

63

den Kläger zu verurteilen, an sie DM 263.911,96 nebst 4 % Zinsen auf DM 193.911,96 seit dem 26. August 1999 sowie auf DM 70.000,00 seit dem 28. Juni 2000 zu zahlen.

64

Der Kläger hat beantragt,

65

die Widerklage abzuweisen.

66

Er hat behauptet, dass die Beklagten bereits DM 138.000,00 an Zahlungen erhalten hätten; Zahlungen von Bewohnern oder öffentlich-rechtlichen Leistungsträgern seien für den Zeitraum nach April 1994 nur i. H. v. DM 121.196,70 eingegangen, sodass die Beklagten bereits überzahlt seien.

67

Die Forderung auf die Stammeinlage sei mit dem Kaufpreisanspruch für den Gesellschaftsanteil verrechnet worden.

68

Hinsichtlich der Positionen Schwerbehindertenabgabe, Küchenumbau, Kosten des nichteingelösten Schecks, Steuerschulden, Steuerberaterkosten, Wertgutachten mit Gerichtskosten, Kammerbeiträge, Rückbelastung von Beträgen durch den Landkreis hat der Kläger bestritten, dass diese Ausgaben von den Beklagten bezahlt worden seien. Die Küche sei überdies in einem geordneten Zustand übergeben worden; das Wertgutachten sei im Auftrag der Beklagten in Auftrag gegeben worden. Die geltend gemachten Reparaturkosten seien nicht nachvollziehbar; die angeblich reparierten Mängel habe es nicht gegeben; die geltend gemachten Kosten seien unangemessen. Nicht nachvollziehbar sei auch der behauptete Einnahmeverlust durch angeblichen Wegfall der Nutzbarkeit als Zweibettzimmer.

69

Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeuginnen H und P zu vereinnahmten Heimentgelten hat das Landgericht die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger DM 45.506,47 nebst 4 % Zinsen seit dem 04.05.1999 zu zahlen und im Übrigen die Klage sowie die Widerklage abgewiesen. Das Landgericht hat die über den ausgeurteilten Betrag hinausgehende Forderung des Klägers als durch Aufrechnung der Beklagten erloschen angesehen. Vorbehaltlich der Aufrechnung habe dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung von DM 78.000,00 aus dem gerichtlichen Vergleich vom 31.05.1995 zugestanden, da der Vergleich von einem noch zu entrichtenden monatlichen Gewinnanteil i. H. v. DM 6.500,00 ab Januar 1995 ausgegangen sei. Der Beklagte zu 2. hafte trotz Nichtbeteiligung an dem gerichtlichen Vergleich, weil er als Gesellschafter an Stelle der Frau W in die mietende Grundstücks-GbR eingetreten sei. Aufrechenbare Gegenansprüche der Beklagten hat das Landgericht i. H. v. DM 32.493,53 bejaht, die es auf § 4 Abs. 2 des Kaufvertrages vom 28.04.1994 in Verbindung mit §§ 670, 677, 683 S. 1 BGB gestützt hat. So sei der Anspruch wegen der Ausgleichsabgabe für Schwerbehinderte 1993 i. H. v. DM 2.000,00 nach Abtretung durch die R Altenheim GmbH gegeben. Gegeben seien auch die Ansprüche wegen der Rückscheckkosten i. H. v. DM 110,00, wegen Zahlung von Steuerschulden und Säumniszuschlägen i. H. v. DM 11.383,85, wegen der Steuerberaterkosten i. H. v. DM 3.218,16, wegen Zahlung der Kammerbeiträge i. H. v. insgesamt DM 1.125,00, wegen des Einbehalts des Landkreises H P für die Heimbewohnerin Auer i. H. v. DM 1.817,52, wegen anteiliger Zahlung für die Berufsgenossenschaft i. H. v. DM 1.779,83 und wegen Zahlungen an die Bürgerakademie i. H. v. DM 458,72 sowie an die Arbeitsgemeinschaft privater Heime i. H. v. DM 10.600,45.

70

Weiter gehende aufrechenbare Ansprüche hat das Landgericht verneint. Wegen der nichteingezahlten Stammeinlage i. H. v. DM 25.000,00 sei ein Anspruch aus § 463 BGB nicht hinreichend dargelegt worden; ein derartiger Anspruch stehe nicht der R Altenheim GmbH, also der Betriebsgesellschaft, sondern einem der beiden Erwerber zu. Nicht erkennbar sei, wessen Stammeinlage nur teilweise eingezahlt gewesen sei. Umbaukosten für die Küche i. H. v. DM 7.209,12 seien jedenfalls zurzeit nicht gegeben, da die geschäftsführenden Gesellschafter der Grundstücks-GbR sich zunächst an das Gesellschaftsvermögen halten müssten und etwaige Ansprüche aus ihrer Position als Mieter des Objekts an § 538 Abs. 2 BGB scheiterten, sofern überhaupt ein Mietmangel gegeben sei. Daher entfalle nicht nur ein Anspruch aus §§ 713, 670 BGB, sondern auch ein Anspruch aus § 547 Abs. 1 BGB, weil Rauchabzugsanlagen, Wrasenabzug und Küchenanschlüsse keine notwendigen, sondern nur nützliche, d. h. sonstige Verwendungen im Sinne von § 547 Abs. 2 BGB darstellten und die Voraussetzungen einer berechtigten oder unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nicht gegeben seien. Wegen des Wertgutachtens V. und der aus dessen Erstattungsstreit resultierenden Prozesskosten i. H. v. DM 7.718,29 DM scheitere ein Anspruch daran, dass das Gutachten im Auftrag und Interesse der Beklagten erstellt worden sei. Anteilige Reparaturkosten des Objekts i. H. v. DM 148.876,31 scheiterten daran, dass derartige Ansprüche nur im Rahmen einer Auseinandersetzung der Gesellschaft geltend gemacht werden könnten und im Übrigen die Vorlage eines Konvoluts von ca. 200 Rechnungen unsubstantiierten Vortrag darstelle. Der Vortrag zu Kosten für Versicherungen i. H. v. DM 24.000,00 ergebe nicht, welche Art von Versicherungen zu welchem Preis abgeschlossen worden seien. Steuerberaterkosten i. H. v. DM 792,00 seien ebenfalls nicht hinreichend dargelegt worden. Nicht nachvollziehbar dargelegt worden sei ein Teilanspruch aus § 538 BGB wegen sinkender Belegbarkeit des Mietobjekts i. H. v. DM 56.400,00; jedenfalls seien von den zu erwartenden Heimentgelten ersparte Aufwendungen für Personal und Verpflegung abzuziehen; auch sei die Auslastung des Heims nicht vorgetragen worden. Wegen der Ersetzung einer Holzrampe i. H. v. DM 10.000,00 durch eine Rampe aus Stein und Beton sowie wegen der Erneuerung zweier Sanitärräume i. H. v. DM 60.000,00 sei auf das Auseinandersetzungsverfahren der Grundstücksgesellschaft zu verweisen; auch ergebe sich aus dem Schreiben des Gewerbeaufsichtsamtes vom 24.06.1994 nichts für die Erforderlichkeit einer neuen Rampe; jeglicher Vortrag fehle zum Einbau der Spezialbadewannen.

71

Verneint hat das Landgericht aufrechenbare Ansprüche i. H. v. DM 223.610,00 wegen angeblich vereinnahmter Mietzahlungen durch Heimbewohner und öffentliche Leistungsträger sowie wegen nichtangelegter Kautionen. In Höhe von DM 128.000,00 sei eine solche Forderung durch die Zahlung des Klägers in entsprechender Höhe erloschen. Wegen Kautionen i. H. v. DM 81.450,69 sei der Kläger nicht passivlegitimiert; Anspruchsschuldner der Beklagten aus den §§ 549a Abs. 2, 572 BGB sei die "ehemalige Vermieterin, d. h. die J BV GmbH" gewesen, deren Vermögen an den Beklagten zu 2. und an Herrn H W übertragen worden sei, sodass sich die Kautionen im Gesellschaftsvermögen befinden oder befunden hätten. Ein etwaiger Zinsverlust als Schaden der Beklagten wegen mangelnder rentierlicher Anlage sei nicht konkret dargelegt worden. Hinsichtlich des verbleibenden Betrages von DM 4.159,31 sei ein aufrechenbarer Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB nicht gegeben, da nicht der Beweis geführt worden sei, dass Pflegegelder für die Monate Mai/Juni 1994 nach dem 01.05.1994 auf das als Privatkonto des Klägers weitergeführte ehemalige Konto der J BV GmbH geflossen sei. Dazu habe die Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeuginnen H und P keine Einzelheiten ergeben.

72

Der geltend gemachte Zinsanspruch i. H. v. DM 34.172,16 sei weder dem Grunde noch der Höhe nach dargelegt worden; der überwiegende Teil derjenigen Forderungen, aus denen die Beklagten ihren Zinsanspruch ableiteten, bestehe nicht, abgesehen davon, dass zum Grund des Verzuges und zur Schadenshöhe jeglicher Vortrag fehle.

73

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die behaupten, ihre zur Anmietung des Betriebsgrundstücks gebildete GbR habe das Grundstück an die J BV GmbH untervermietet, die später in R Altenheim GmbH umfirmiert habe.

74

Der Beklagte zu 2. sei nicht oder nicht in voller Höhe für Ansprüche des Klägers passivlegitimiert, da er über seinen Vater von Frau W nur einen 5%igen Anteil an der Grundstücks GbR erworben habe. Daher könne auf ihn allenfalls ein Fünftel einer etwaigen gesamtschuldnerischen Haftung aus dem am 31.05.1995 abgeschlossenen Vergleich entfallen.

75

Das Landgericht habe übersehen, dass § 21 des notariellen Vertrages vom 28.04.1994 Grundlage gewinnmindernder Kosten für notwendige Reparaturen und Erhaltungsmaßnahmen sei. Nur der nach deren Abzug verbleibende Rest stehe zur Gewinnausschüttung an die Gesellschafter der Grundstücks GbR zur Verfügung. Derartige Kosten seien neben den Versicherungs- und Steuerberatungskosten unter Abzug der mietvertraglichen Selbstbeteiligung der R GbR von jährlich DM 16.000,00 auch die Kosten der Unterhalts-, Umbau- und Renovierungsarbeiten an dem Objekt in den Jahren 1994 und 1995, die größtenteils auf entsprechenden Auflagen der Heim-, Bau- und Gewerbeaufsicht beruhten.

76

Sämtliche Instandhaltungs-, Umbau- und Renovierungsarbeiten seien in Kenntnis und mit Zustimmung des Klägers erfolgt, der erst per 01.01.1996 aus der Eigentümer-GbR ausgeschieden sei und der bis dahin selbst und teilweise vertreten durch seinen Sohn ständig alle Aktivitäten im und am Objekt gekannt, mit überwacht und gesteuert habe. Der Beklagte zu 2. sei von den Gesellschaftern der Grundstücks-GbR als "Verwalter" mit der Durchführung der Maßnahmen betraut worden. Unmittelbar durchgeführt worden seien die Maßnahmen entweder von der J BV GmbH, also der späteren R GmbH, durch eigene Mitarbeiter oder durch beauftragte Fremdunternehmer. Abgerechnet habe die R GmbH gegenüber der R GbR, die ihrerseits die entsprechenden Kosten der Grundstücks GbR weiterberechnet habe.

77

Auf die vom 02.05. bis 31.12.1994 erbrachten Arbeiten bezögen sich die Abrechnung der J BV GmbH vom 29.01.1995 (Anlagenkonvolut 1) über DM 70.109,55 sowie sämtliche zugehörigen Rechnungen, die im Anlagenkonvolut 2 enthalten seien.

78

Die Abrechnungssumme von DM 70.109,55 habe die R GbR durch Abschlagszahlungen an die J BV GmbH i. H. v. DM 33.906,90 und im Übrigen durch Verrechnung mit der Februarmiete 1995 beglichen. Den nach Abzug von DM 16.000,00 verbleibenden Restbetrag i. H. v. DM 54.109,55 habe die R GbR mit Abrechnung vom 30.01.1995, die im Anlagenkonvolut 3 enthalten sei, an die Grundstücks-GbR weiterberechnet.

79

Für Instandhaltungs-, Renovierungs- und Umbauarbeiten im Jahre 1995, die mit Wissen und Wollen des Klägers erfolgt seien, habe die R GmbH der R GbR mit Abrechnung vom 18.12.2000 (Anlagenkonvolut 4) DM 109.350,29 berechnet. Darauf bezögen sich die Rechnungen im Anlagenkonvolut 5.

80

Den Betrag i. H. v. DM 109.350,29 sowie weitere DM 32.503,20 habe die R GbR nach Abzug ihrer Eigenbeteiligung von DM 16.000,00 mit Abrechnung vom 18.12.2000 (Anlagenkonvolut 6) und unter Beigabe der Rechnungen von Drittunternehmen gemäß Anlagenkonvolut 7 der Eigentümer-GbR für 1995 i. H. v. insgesamt DM 125.853,49 berechnet. Die Eigentümer-GbR habe diese Summe durch Verrechnung mit Mieten für April bis Juli 1995 beglichen.

81

Nach Abzug der genannten Positionen von der Nettomiete des Jahres 1995 sei ein noch zu verteilender Gewinn von DM 132.036,96 verblieben, von denen dem Kläger 50%, also DM 66.018,48, zugestanden hätten. Da er für 1995 jedoch bereits DM 78.000,00 gezahlt erhalten habe, sei er i. H. v. DM 11.981,52 DM überzahlt worden. Ein entsprechender Rückzahlungsanspruch stehe den übrigen Gesellschaftern der Grundstücks GbR zu. Vorsorglich hätten die frühere Mitgesellschafterin W sowie die Beklagte zu 2. den Beklagten ihren Anteil an dem Rückzahlungsanspruch abgetreten.

82

Den Beklagten stehe aus abgetretenem Recht der R GmbH sowie aus vorsorglich abgetretenem Recht der R GbR ein Anspruch auf Auskehr unberechtigt vom Kläger vereinnahmter Zahlungen der Heimbewohner oder der für sie eintretenden Sozialhilfeträger zu. Das Geschäftskonto der J BV GmbH Nr. 489123 bei der Stadtsparkasse H habe der Kläger auf Veranlassung seines Sohnes, der seinerzeit Geschäftsführer der J BV GmbH gewesen sei, als privates Konto fortgeführt. Die R GmbH habe erst ab 06.05.1994 ein eigenes neues Geschäftskonto gehabt und darüber die Erdgeschossmieter und die Heimbewohner informiert. Insoweit legen die Beklagten exemplarisch Schreiben vom 06.05. und 10.05.1994 (Anlagenkonvolut 8 und 9) vor. Welche Beträge der Kläger unberechtigt vereinnahmt habe, ergebe sich aus GA Bl. 29 bis 34. Darin seien unter Außerachtlassung der Kautionen Zahlungen enthalten, die die GmbH für die Zeit vor dem 01.05.1994 an Bewohner als rückständiges Taschengeld geleistet habe und Zahlungen, die die Bewohner selbst oder für sie der Landkreis H als Sozialhilfeträger anteilig für die Monate Mai und Juni geleistet habe. Die jeweilige Differenz sei der Betrag, den der Kläger an die R GmbH zu erstatten habe bzw. den er zu Unrecht vereinnahmt und auszukehren habe. Die Forderungen habe die R GmbH an die Beklagten abgetreten. Soweit es sich um Zahlungen von Mieten der Mieter der Erdgeschosswohnungen handle, habe die R GbR vorsorglich ihr etwa unmittelbar gegen den Kläger zustehende Ansprüche an die Beklagten abgetreten. Zu den Zahlungsfehlleitungen auf das Geschäftskonto der J BV GmbH sei es gekommen, weil die Bewohner und die Sozialhilfeträger ausschließlich das vormalige Geschäftskonto der J BV GmbH für die Vornahme von Überweisungen gekannt hätten. Daher habe die R GmbH für die Zeit bis einschließlich Juni 1996 keine anderen Zahlungen von Bewohnern und Sozialhilfeträgern erhalten, als von ihr angegeben sei. Die Aufstellung der von der Beklagten berücksichtigten Zahlungen beruhe auf der Buchführung des Steuerberaters S. Die Belege habe der Kläger 1994 ohne Wissen und Wollen der GmbH oder der Beklagten vom Steuerberater abgeholt; einem noch 1994 gestellten Herausgabeverlangen der R GmbH sei er nicht nachgekommen. Nach Abzug der Kautionen i. H. v. DM 81.450,69 aus der ermittelten Summe von DM 216.940,15 ergebe sich ein vom Kläger zu erstattender Betrag i. H. v. DM 135.489,46. Eingestanden habe der Kläger nur den Eingang von DM 121.196,70, die er auszukehren habe, von denen er jedoch insgesamt nur DM 108.000,00 gezahlt habe. Schon nach seinem eigenen Vorbringen schulde der Kläger daher weitere DM 13.196,70, zu denen bei zutreffender Beurteilung weitere DM 27.489,46 hinzukämen.

83

Die Versicherung über die volle Einzahlung der Stammeinlagen von je DM 25.000,00 sei falsch gewesen. Tatsächlich seien nur jeweils die Hälfte der Stammeinlagen vom Kläger und von dessen Sohn gezahlt worden. Die auf den Kläger entfallende Resteinlage i. H. v. DM 12.500,00 habe Herr W als Geschäftsanteilserwerber gezahlt. Seinen vertraglichen Erstattungsanspruch habe er an den Beklagten zu 2. abgetreten. An der durch Abtretung erworbenen Forderung habe der Beklagte zu 2. der Beklagten zu 1. eine Mitberechtigung eingeräumt.

84

Zu den in der Berufungsbegründung aufgelisteten Widerklagepositionen komme die vom Landgericht zugesprochene Position i. H. v. insgesamt DM 32.493,53 hinzu. Damit setze sich die Widerklageforderung von insgesamt DM 84.464,51 zusammen aus den vom Landgericht zuerkannten DM 32.493,53, der an den Kläger geleisteten Überzahlung i. H. v. DM 11.981,52, der Erstattung für den nicht geleisteten Einlagenanteil i. H. v. DM 12.500,00 und dem restlichen aus unberechtigten Vereinnahmungen resultierenden, auszukehrenden Betrag i. H. v. DM 27.489,46. Die drei letzten Positionen würden vorsorglich im Wege der Hilfsaufrechnung in der angegebenen Reihenfolge gegen den vom Landgericht zugesprochenen Teil der Klageforderung geltend gemacht.

85

Die Beklagten beantragen,

86

das Urteil des LG H vom 21.07.2000 teilweise zu ändern, die Klage abzuweisen und den Kläger zu verurteilen, an die Beklagten als Gesamtgläubiger DM 84.464,51 nebst 4 % Zinsen seit dem 30.06.1999 zu zahlen.

87

Der Kläger beantragt,

88

1. die Berufung zurückzuweisen;

89

2. im Falle der Revisibilität eines Berufungsurteils außerdem anzuordnen, dass eine zur Ermöglichung oder zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderliche Sicherheit auch durch Stellung einer unbedingten, unbefristeten, unwiderruflichen, selbstschuldnerischen Bürgschaft einer europäischen Großbank, Volksbank oder öffentlichen Sparkasse bewirkt werden kann.

90

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor, die Beklagten stützten die Berufung auf Gegenansprüche, die nicht mit den in erster Instanz erhobenen Einwendungen identisch seien; während erstinstanzlich mit Schadensersatzansprüchen aus § 4 Abs. 2 des GmbH-Anteilskaufvertrages aufgerechnet worden sei, werde nun überwiegend mit einer Minderung des nach § 21 desselben Vertrages zu mindernden Gewinnes argumentiert. Der Kläger rügt, das neue Vorbringen zu gewinnmindernden Abrechnungen zahlreicher Bauarbeiten habe bereits in erster Instanz vorgetragen werden können; die Abrechnungen seien bereits auf der Grundlage des Rechenschaftslegungsurteils des LG H vom 20.12.1995 geschuldet gewesen. Das neue Vorbringen sei nach § 528 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Soweit auf das neue Vorbringen die Widerklageforderung gestützt werde, liege darin eine nicht sachdienliche Klageänderung, der der Kläger nicht zustimme.

91

Der Klageanspruch sei auf der Grundlage des Vergleichs vom 31.05.1995 geschuldet. Nach dem Inhalt dieses Vergleichs hätten dem Kläger ohne Berücksichtigung von Gegenansprüchen für das Kalenderjahr 1995 monatlich je DM 6.500,00 zugestanden, nämlich 50% der von der Grundstücks-GbR vereinnahmten halben monatlichen Nettomiete i. H. v. DM 13.000,00. Aus den restlichen, für 12 Monate geschuldeten DM 6.500,00 (= DM 78.000,00 insgesamt) hätten nachgewiesene Verbindlichkeiten des Klägers gegenüber der Grundstücks-GbR beglichen werden sollen. Für den Nachweis derartiger Verbindlichkeiten sei ein Rechnungsabschluss der Beklagten geschuldet gewesen, den die Beklagten des Vorprozesses nicht vorgenommen hätten. Der Verpflichtung zur Rechnungslegung seien die Beklagten des Vorprozesses trotz wiederholter Aufforderung des Klägers nicht nachgekommen, weshalb die Klage auf Auszahlung der einbehaltenen DM 78.000,00 im Dezember 1998 habe erhoben werden müssen. Das Recht zum Nachweis der Verbindlichkeiten sei infolge der jahrelangen Verzögerung verwirkt und könne in der Berufungsinstanz des vorliegenden Verfahrens nicht nachgeholt werden. Die Geltendmachung der zur Aufrechnung gestellten Forderungen einschließlich des Widerklageanteils entspreche nicht dem geschuldeten Rechnungsabschluss, für den eine Bilanz und eine den Verhältnissen der Gesellschaft angepasste Gewinn- und Verlustrechnung erforderlich seien.

92

Die Passivlegitimation des Beklagten zu 2. infolge Übertragung des Gesellschaftsanteils der Frau M W auf ihn sei in erster Instanz unstreitig gewesen. Der neue Sachvortrag, der Beklagte zu 2. habe den Anteil nur i. H. v. 5% und auch nur über einen Zwischenerwerb seines Vaters erhalten, werde bestritten. An der gesamtschuldnerischen Haftung des Beklagten zu 2. ändere sich durch den neuen Vortrag im Übrigen nichts.

93

Gemäß § 21 Nr. 2 des Vertrages vom 28.04.1994 seien nicht schlechthin die Kosten der Unterhalts-, Umbau- und Renovierungsarbeiten abzusetzen, sondern nur die Kosten notwendiger Arbeiten. Bestritten werde, dass die in den Aufstellungen der Beklagten genannten Kosten durch notwendige Reparaturen und Erhaltungsmaßnahmen ausgelöst seien. Bestritten werde ferner, dass die in Rechnung gestellten Leistungen erbracht worden seien, dass sich die in Rechnung gestellten Leistungen auf das Betriebsgrundstück bezögen, dass die in Rechnung gestellten Beträge alle bezahlt worden seien, dass die in den Aufstellungen genannten Arbeiten in Erfüllung entsprechender Auflagen der Heim-, Bau- und Gewerbeaufsicht ausgeführt worden seien und dass die in Rechnung gestellten Vergütungsforderungen für die einzelnen Bauleistungen angemessen seien. Unrichtig sei die Behauptung, der Kläger habe bis zu seinem Ausscheiden aus der Grundstücks-GbR ständig alle Aktivitäten gekannt, überwacht und gesteuert. Er habe auch nicht in Zusammenwirken mit den damaligen Gesellschaftern den Beklagten zu 2. zum Verwalter bestellt und den Beklagten zu 2. mit der Durchführung der Arbeiten betraut.

94

Bestritten werde, dass die Arbeiten von der J BV GmbH, also der späteren R GmbH, oder durch von dieser Gesellschaft beauftragte Unternehmen ausgeführt worden seien und dass die R GmbH die Arbeiten gegenüber der R GbR abgerechnet und bezahlt erhalten habe. Gegen die Richtigkeit der überreichten Aufstellungen spreche, dass die behauptete vertragliche Gesamtkonstruktion unglaubhaft sei, nämlich die behauptete Untervermietung des Objekts durch die J BV GmbH (R GmbH) an die R GbR. Das angebliche Schreiben der J BV GmbH an die R GbR, das das Datum vom 29.01.1995 trage, sei in dem ersten Vorprozess, in dem die Klage am 28.03.1995 eingereicht worden sei, nicht vorgelegt worden, obwohl dies nahe gelegen hätte. Selbst im zweiten Vorprozess über die Rechnungslegung sei die Aufstellung nicht überreicht worden. Merkwürdig sei zudem, dass Anlage 3 zur Berufungsbegründung, nämlich das Schreiben der R GbR an die Grundstücks-GbR, das Datum vom 30.01.1994 trage. Demzufolge hätte eine Abrechnung von Umbaukosten gegenüber der Grundstücks GbR zu einem Zeitpunkt erfolgen müssen, als die Umbaukosten noch gar nicht entstanden seien. Dies spreche dafür, dass bei einer nachträglichen Anfertigung des Schreibens ein Irrtum über das relevante Geschäftsjahr mitgewirkt habe. Kenntnis von diesem Schreiben habe der Kläger nicht erhalten; der Zugang des Schreibens gegenüber der Grundstücks-GbR werde bestritten. Bestritten werde auch, dass das Schreiben der J BV GmbH an die R GbR am 29.01.1995 verfasst und sodann der R GbR zugegangen sei. Die Grundstücks-GbR sei nicht verpflichtet, Kosten für Arbeiten zu übernehmen, die ihre Mieterin bei deren Untermieterin, der R GmbH, in Auftrag gegeben habe.

95

Bestritten werde, dass im Jahre 1995 aufgeführte Umbau- und Renovierungsarbeiten gemäß Nr. 3 Bl. 7 der Berufungsbegründung mit Wissen und Willen des Klägers erfolgt seien. Hinsichtlich der Abrechnung dieser Arbeiten, die erst am 18.12.2000 erfolgt sei (Anlage 4 zur Berufungsbegründung), werde bestritten, dass die R GbR der R GmbH einen entsprechenden Ausführungsauftrag erteilt habe, dass die in Rechnung gestellten Arbeiten ausgeführt worden seien, dass die ausgewiesenen Beträge eine angemessene Vergütung für die Arbeiten darstellten, dass die ausgeführten Arbeiten notwendige Reparaturen und Erhaltungsmaßnahmen zum Gegenstand gehabt hätten, dass die R GbR die Rechnungen vollständig bezahlt habe und dass die Grundstücks-GbR den ihr in Rechnung gestellten Betrag von DM 125.853,49 durch Verrechnung mit Mieten der R GbR beglichen habe.

96

Ein Rückzahlungsanspruch gegen den Kläger wegen vermeintlich überzahlter Gewinnansprüche sei nach dem Inhalt des Vergleichs vom 31.05.1995 auch deshalb nicht gegeben, weil der Beklagte keine Zuzahlungen aus eigenem Vermögen habe leisten sollen, sondern maximal bis zur Höhe des noch offenen Gewinnanteils von DM 78.000,00 nachgewiesene Verbindlichkeiten habe erstatten sollen.

97

Aus dem Geschäftsanteilskaufvertrag könne allenfalls Herr H W Ansprüche gegen den Kläger geltend machen, weil nur insoweit eine Vertragsbeziehung begründet worden sei. H W sei weder Partei des Rechtsstreits, noch habe er Ansprüche aus dem Vertrag an die Beklagten abgetreten.

98

Der Kaufvertrag vom 28.04.1994 sei wegen der in § 4 Abs. 2 getroffenen Vereinbarung unwirksam, weil die Vertragsschließenden zu Lasten der außenstehenden GmbH vereinbart hätten, deren gesamtes Aktivvermögen den Verkäufern zu übertragen. Die in § 4 Abs. 3 des Vertrages vorgesehene Schuldübernahme sei mangels Beteiligung der GmbH ebenfalls nicht wirksam. Unwirksam sei der Vertrag vom 28.04.1994 im Übrigen wegen dessen unwirksamer Beurkundung. § 2, der die Inventarliste zum wesentlichen Bestandteil des Vertrages erklärt habe, habe den rechtswidrigen Verzicht auf das Vorlesen der Inventarliste festgehalten, womit gegen § 13 BeurkG i. V. m. § 9 Abs. 2 BeurkG verstoßen worden sei. Dies ziehe einen Formmangel nach § 125 BGB nach sich. Der Vertrag über den Verkauf und die Übertragung des 50%igen Anteils an der Grundstücks-GbR sei mangels Beurkundungsbedürftigkeit von der Unwirksamkeit nicht betroffen.

99

Auf Verpflichtungen gemäß § 4 des Vertrages vom 28.04.1994 habe der Kläger DM 138.000,00 an die Beklagten gezahlt, was mehr ausmache, als die Beklagten mit der Widerklage geltend machten. Bestritten werde die Behauptung der Beklagten, die R GmbH habe ihre Ansprüche gegen den Kläger auf Rückzahlung unberechtigt überwiesener Gewinnanteile abgetreten. Aus den von dem Beklagten überreichten Unterlagen ergebe sich nicht, dass die geltend gemachten Beträge an den Kläger geflossen seien, wie bereits das Landgericht festgestellt habe. Der als Zeuge benannte Steuerberater könne nur dasjenige bekunden, was sich aus den Buchführungsunterlagen der R GmbH entnehmen lasse. Aus diesen Unterlagen ergebe sich indes nur, dass bestimmte Beträge nicht auf den Konten der GmbH eingegangen seien. Bestritten werde, dass der Kläger die Belege für Zahlungen der Bewohner und der Sozialhilfeträger über Eingänge auf dem alten GmbH-Konto im Oktober 1994 vom Steuerberater ohne Wissen der GmbH oder der Beklagten abgeholt habe.

100

Unrichtig sei die Behauptung, der Kläger habe entgegen der kaufvertraglichen Zusicherung die Stammeinlage über DM 25.000,00 nur zur Hälfte in bar eingezahlt, und die 2. Hälfte sei von Herrn W eingezahlt worden. Die Geschäftsanteile i. H. v. DM 25.000,00 seien durch Einbringung der kompletten Kücheneinrichtung im Erdgeschoss als Sacheinlage erbracht worden. Bestritten werde, dass der Beklagte zu 2. der Beklagten zu 1. an der ihr abgetretenen Forderung die Mitberechtigung eingeräumt habe.

101

Den vom Landgericht zugesprochenen Betrag i. H. v. DM 32.493,53 könnten die Beklagten nicht isoliert geltend machen, da er in die Rechnungslegung einzustellen sei. Sofern die zugesprochenen Schadenspositionen in der in der Berufungsinstanz überreichten Forderungsaufstellung der Beklagten enthalten seien, machten die Beklagten die Positionen doppelt geltend. Soweit die Schadenspositionen in den Aufstellungen der Beklagten nicht enthalten seien, sei deren zusätzliche Geltendmachung mit der Widerklage unberechtigt, da das Landgericht die Klage in Höhe dieser Schadenspositionen abgewiesen habe; eine Anschlussberufung sei nicht eingelegt worden.

102

Wegen des weiter gehenden Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

103

Die zulässige Berufung ist -- von einer Tenorierungskorrektur abgesehen -- nicht begründet. Der Anspruch des Klägers aus dem im ersten Rechtsstreit vor dem LG H (13 O 122/95) am 31.05.1995 geschlossenen gerichtlichen Vergleich ist unter Berücksichtigung der erstinstanzlich für berechtigt erklärten und nicht mehr rücknehmbaren Hauptaufrechnung in dem vom Landgericht festgestellten Umfang begründet; die Widerklage ist auch in ihrer modifizierten Form unbegründet.

104

1. Klageforderung

105

a) Wirksamkeit des Vergleichs

106

Der Anspruch des Klägers aus dem Vergleich wird mittelbar aus dem Vertragswerk vom 28.04.1994 abgeleitet. Die diesem Vertragswerk anhaftenden Unwirksamkeitsgründe schlagen für die hier streitige Vergangenheit nicht über § 779 BGB auf den Vergleich durch.

107

aa) Die Parteien des Vertragswerkes haben mit Wirkung ab 01.05.1994 eine Übertragung des vom Kläger und dessen Sohn über zwei Gesellschaften betriebenen Altenheims in der Form der Übertragung von Gesellschaftsanteilen bewirken wollen. Auf der Veräußererseite waren zum damaligen Zeitpunkt als Betriebsgesellschaft die J BV GmbH tätig, an der der Kläger und sein Sohn je 50 % der Gesellschaftsanteile hielten, und als das Betriebsgrundstück haltende Grundstücksgesellschaft eine BGB-Gesellschaft, die aus dem Kläger und seinem Sohn als Gesellschaftern zu gleichen Anteilen bestand. Die Grundstücksgesellschaft hatte das Betriebsgrundstück an die Betriebsgesellschaft vermietet, die ihrerseits Einnahmen aus der Raumvermietung und den Pflegeleistungen des Altenheimunternehmens erwirtschaftete.

108

Auf Erwerberseite waren in den Unternehmenserwerb drei Gesellschaften eingeschaltet: Der Beklagte zu 2. und der weitere Gesellschafter W erwarben durch den notariellen Vertrag vom 28.04.1994 die GmbH-Anteile des Klägers und dessen Sohnes und firmierten in der Folgezeit die GmbH um in R Altenheim GmbH. In die Grundstücks-GbR traten die Beklagte zu 1., die die Ehefrau des Beklagten zu 2. ist, und die Ehefrau W neben dem Kläger ein, indem sie den Anteil des Sohnes des Klägers je zur Hälfte erwarben. Zu diesem im September 1994 vollzogenen Erwerb verpflichteten sich die daran beteiligten Vertragsparteien in derselben notariellen Urkunde vom 28.04.1994, die in ihrem ersten Teil die Übertragung der GmbH-Anteile zum Gegenstand hatte. In den Folgejahren erwarb der Beklagte zu 2. unstreitig einen Anteil aus dem Anteil der Frau W. Ob dieser Anteil des Beklagten zu 2. nur 5 % beträgt, ob der Kaufvertrag, mit dem Frau W 10 % ihres Anteils an den Vater des Beklagten zu 2. verkauft hat, vollzogen worden ist, und ob darauf beruhend die Schwester des Beklagten zu 2. durch den Erbauseinandersetzungsvertrag vom 24.06.1997 einen Anteil von 5 % erhalten hat, wie die Beklagten vortragen, bedarf für die Entscheidung des Rechtsstreits keiner Feststellung. Der Gesellschafterbestand einer Grundstücke haltenden GbR, die wegen ihrer fehlenden Grundbuchfähigkeit (§ 47 GBO) mit den Namen der Gesellschafter im Grundbuch einzutragen ist, kann sich, was der Kläger möglicherweise verkennt (vgl. GA Bl. 379), auch ohne Grundbuchpublizität verändern. Der Kläger ist aus der Grundstücks-GbR nach 1995 ausgeschieden. Die unmittelbare Vermietung des Betriebsgrundstücks von der Grundstücks-GbR an die Betriebs-GmbH hat mit Wirkung vom 1. Mai 1994 geendet. Zwischengeschaltet wurde ab dem 1.5.1994 eine Grundstücksmietgesellschaft in der Form einer GbR, die von der Beklagten zu 1. und der Ehefrau W als Gesellschafterinnen gebildet wurde.

109

bb) Der GmbH-Anteilskaufvertrag vom 28.04.1994 ist entgegen der Annahme des Klägers nicht wegen der Regelung in § 4 dieses Vertrages unwirksam. Die dortige Regelung über die Übernahme des Aktivvermögens und die Begleichung von Altverbindlichkeiten ist vor dem Hintergrund auszulegen, dass eine Unternehmensübertragung in Form der Anteilsabtretung an Anteilen des Unternehmensträgers gewollt war. Ein Vertrag zu Lasten Dritter, nämlich zu Lasten der J BV GmbH, und eine Schuldübernahme sind darin entgegen der Ansicht der Berufungserwiderung nicht zu sehen.

110

cc) Wegen des gegen § 13 BeurkG verstoßenden Verzichts auf die Verlesung des Inventarverzeichnisses (so ausdrücklich § 2 des Vertrages) haftet dem Vertrag jedoch ein unheilbarer Beurkundungsmangel an, der die Formunwirksamkeit nach § 125 BGB nach sich zieht (vgl. zu dieser Konsequenz des Verlesungsmangels auch OLG Frankfurt/M. OLGR 1999, 141). Der Beurkundungsmangel betrifft zwar unmittelbar nur Teil A des Vertrages über den Verkauf und die Abtretung der GmbH-Anteile. Über § 139 BGB wirkt sich die Formunwirksamkeit aber auch auf den Kaufvertrag über die Gesellschaftsanteile an der Grundstücks-GbR aus. Der Einheitlichkeitswille ist der gemeinsamen Beurkundung des GmbH-Anteilskaufvertrages und des Anteilskaufvertrages über die Grundstücks-GbR, der selbst nicht formbedürftig war (BGHZ 86, 367, 370; BGH NJW 1998, 376, 377), zu entnehmen. Für den Mietvertrag zwischen der Grundstücks-Eigentums-GbR und der R-Miet-GbR ergibt sich die Verknüpfung mit der Vertragswirksamkeit des GmbH-Anteilskaufvertrages aus der ausdrücklichen Abrede in § 13 Nr. 8 des Mietvertrages. Der Einheitlichkeitswille und damit die Anwendbarkeit des § 139 BGB ist überdies dem Umstand zu entnehmen, dass es sich um eine Unternehmensübertragung (in Form der Anteilsabtretung) handelt, zu der der Mietbesitz am Betriebsgrundstück und das teilweise Einrücken in die Grundeigentümerposition über die das Anlagevermögen haltende Grundstücks-GbR gehört.

111

Der Vergleich vom 31.05.1995 stellt isoliert keine Bestätigung des Kaufvertrages über die Grundstücks-GbR-Anteile dar. Ein Bestätigungswille setzt Bewusstsein der Unwirksamkeitsgründe voraus, das bis zur Vorlage der Berufungserwiderung im jetzigen Rechtsstreit, als erstmals auf den Beurkundungsmangel aufmerksam gemacht wurde, nicht existierte. Eine isolierte Bestätigung der Beteiligung an der Grundstücks-GbR wäre zudem sinnlos gewesen.

112

Für die Vergangenheit ist der Vertrag über den Erwerb der Gesellschaftsanteile an der Grundstücks-GbR trotz der Formunwirksamkeit in Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft als wirksam zu behandeln. Daher treten auch keine Auswirkungen auf den Vergleich ein. Auf den Vertragsteil über die Veräußerung der GmbH-Anteile sind die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft allerdings nach der Rechtsprechung des BGH nicht anzuwenden (BGH NJW 1990, 1915, 1916; DStR 1995, 1200, 1201).

113

b) Passivlegitimation

114

Der Beklagte zu 2. ist unabhängig von der Größe seines Gesellschaftsanteils passivlegitimiert. Der Anspruch auf Auszahlung des Gewinnanspruchs richtet sich gegen die Gesamthand; die Gesellschafter haften nicht persönlich für Gewinnauszahlungsansprüche (RGZ 170, 392, 395; BGH WM 1960, 187 f.; MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl., § 721 Rdnr. 4). Da der Beklagte zu 2. jedenfalls Gesellschafter ist, kann er wegen der Gesamthandsverbindlichkeit gem. § 736 ZPO unabhängig von der Größe seines Anteils in Anspruch genommen werden. Unerheblich ist, welche weiteren Gesellschafter existieren.

115

Da beide Beklagte die Verpflichtung zur Gewinnauszahlung nur aus Gesamthandsvermögen zu erfüllen haben und dafür nicht persönlich und als Gesamtschuldner haften, war die Tenorierung des Landgerichts zu berichtigen. Der Kläger wird bei der Vollstreckung zu beachten haben, dass er gegen die etwaige weitere Gesellschafterin ebenfalls einen Titel benötigt.

116

c) Vertraglicher Ausschluss der Bilanzierung

117

Der Kläger kann den auf ihn für 1995 entfallenden restlichen Gewinn aus der Grundstücks-GbR, der aus den Mieteinnahmen dieser Gesellschaft besteht, nicht erst nach Rechnungsabschluss und Feststellung einer Bilanz geltend machen. Die gegenteilige Auffassung, die von den Beklagten erstmals zweitinstanzlich vorgetragen und zur Grundlage ihres Berufungsangriffs gemacht worden ist, steht nicht in Einklang mit dem Inhalt des Vergleichs vom 31.5.1995. Eine Gewinnermittlung durch Bilanzierung ist durch den Vergleich, der § 721 BGB modifiziert hat, ausgeschlossen. Wäre der Vergleich von der gesetzlichen Regelung und damit vom Erfordernis einer Bilanzierung ausgegangen, wäre eine vorzeitige Gewinnauszahlung nicht möglich gewesen.

118

Den isoliert geltend zu machenden Gewinnansprüchen des Klägers können alle nachgewiesenen Ansprüche aus dem Mietverhältnis, dem GmbH-Anteilskauf und dem GbR-Anteilskauf, die im Zusammenhang mit dem Unternehmenserwerb und dem Altenheimbetrieb stehen, unbeschränkt entgegengesetzt werden. Dabei handelt es sich um eine isolierte Geltendmachung als Gegenansprüche. Derartige Gegenansprüche waren bereits in dem Verfahren 13 O 122/95 LG H, in dem der Vergleich geschlossen wurde, erhoben worden (vgl. Schriftsatz der dort beklagten Gesellschafterinnen v. 9.5.1995 mit Aufrechnung von Erstattungsforderungen für Altverbindlichkeiten gem. § 4 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 28.04.1994, Auskehrung von nach dem Stichtag 01.05.1994 unberechtigt vereinnahmten Aktiva, Kosten des Betriebsgrundstückes, Kosten notwendiger Reparaturen und Erhaltungsmaßnahmen; Streit um Gegenseitigkeitserfordernis des § 387 BGB, Beiakte 13 O 122/95 GA Bl. 48).

119

Der Vergleich differenziert nicht, in wessen Person die Gegenforderungen jeweils entstanden sind. Die Gläubigerpositionen fallen wegen der Aufspaltung auf der Unternehmenserwerberseite in personenverschiedene Betriebs- und Besitzgesellschaften auseinander. Konsequent ist im Vergleich demzufolge nicht gesagt worden, wessen Forderungen jeweils den einbehaltenen Gewinnansprüchen des Klägers entgegengesetzt werden können. Allerdings ist die Aufrechnung schon wegen der subjektiven Rechtskraftwirkungen an das Erfordernis der Gegenseitigkeit gebunden. Dabei ist § 719 Abs. 2 BGB zu beachten; nur Gegenforderungen, die auf die Gesamthand der Grundstücks-Eigentums-GbR übertragen worden sind, können den Gewinnansprüchen des Klägers gegenüber aufgerechnet werden.

120

d) Quantitative Begrenzung von Gegenansprüchen

121

Eine summenmäßige Begrenzung der Gegenansprüche ergibt sich aus dem Vergleich entgegen der Auffassung des Klägers nicht. Zwar haben die Beklagten des Verfahrens 13 O 122/95 LG H der vorzeitigen Auszahlung von 50% der Mieteinnahmen für 1995 zugestimmt. Dies lässt sich jedoch mit der eventuell gehegten und angesichts des bis dahin erfolgten Prozessvortrags plausiblen Erwartung erklären, dass keine höheren Gegenansprüche als DM 78.000,00 bestünden. Nr. 2 S. 3 des Vergleichs geht erkennbar von der Vorstellung aus, dass die Tilgung von Verbindlichkeiten über das Jahr 1995 hinausreichen und somit weiter gehende Verbindlichkeiten anfallen könnten. Im Ergebnis kann daher sogar eine Rückzahlung bereits vereinnahmter Gewinne des Klägers in Betracht kommen. Im vorliegenden Verfahren wirkt sich dies allerdings wegen der nachfolgend erörterten Aufrechnungsbeschränkungen und nach Verfahrensabschluss im Umfang der Rechtskraftwirkungen des § 322 ZPO nicht aus.

122

2. Renovierungs- und Umbauarbeiten

123

Die Beklagten stellen die Kosten für Renovierungs- und Umbauarbeiten erstmals mit der Berufung in eine Rechenschaftslegung ein, die zu dem Berechnungsergebnis führen soll, dass ein an den Kläger auszuschüttender Gewinn für 1995 nicht entstanden sei. Aus der Rechenschaftslegung errechnen die Beklagten gewinnmindernde Aufwendungen in Höhe von DM 70.109,55 für 1994 und DM 125.853,49 für 1995 und meinen, dem Kläger hätte danach nur noch ein Betrag von DM 66.018,48 an Gewinn zugestanden, den er erhalten habe; er sei sogar überzahlt worden. Diese Berechnungsart steht nicht in Einklang mit dem Vergleich vom 31.5.1995, da der Vergleich eine Bilanzierung ausschließt (s. oben 1.c).

124

Die Beklagten können diese Forderungen auch nicht im Wege der Widerklage geltend machen, wie sie dies auf der Grundlage ihrer zweitinstanzlichen Berechnungsart hinsichtlich eines Teilbetrages von 11.981,52 DM versuchen, den der Kläger vermeintlich zu viel an Gewinn erhalten hat. Die Widerklage stützt sich insoweit auf dieselben Forderungen, die unaufgegliedert als Rechnungskonvolut (Anlagenband) bereits dem Landgericht vorgetragen und dort insgesamt zur Aufrechnung gestellt worden sind. Das Landgericht hat diesen Prozessvortrag zutreffend als unzureichend substantiiert angesehen und überdies zutreffend beanstandet, dass die Notwendigkeit der Verwendungen, durch die die Erstattung begrenzt ist, nicht nachgewiesen sei. Die Notwendigkeit wird durch den im Mietvertrag vom 28.04.1994 festgelegten Verwendungszweck des Gebäudes als Altenheim (vgl. § 6 Nr. 2, § 13 Nr. 3 des Vertrages) bestimmt. Ausführungen der Berufungsführer dazu fehlen auch in zweiter Instanz.

125

Es ist zudem treuwidrig, die seit 1995 geschuldete Rechenschaftslegung im Sinne des § 259 BGB (so das im vorangegangenen zweiten Verfahren erlassene Urteil des 3. Senats des OLG Celle vom 05.03.1997) mit mehrjähriger Verspätung zu erstatten und die -- nach den vorausgegangenen um Teile des Rechenwerks bereits geführten Auseinandersetzungen voraussehbar zu Streit führenden -- Ergebnisse in die Berufungsinstanz eines laufenden Prozesses einzuführen. Dadurch wird dem Kläger bei notwendiger Beweisaufnahme eine Tatsacheninstanz abgeschnitten. Auf die vom Kläger aufgeworfene Frage der prozessualen Verspätung kommt es danach nicht an. Die Verfolgung dieser Forderungen im Wege der Widerklage scheitert zudem daran, dass nicht dargelegt worden ist, ob die Beklagten als Gesamthand oder als einzelne Gesellschafter auftreten und wer Empfänger der Abtretungen ist. Wenn die Abtretungen an die Gesamthand gerichtet werden sollten und durch die Gesamthand wirksam angenommen worden sein sollten, wozu es an jeglichem Sachvortrag fehlt, müsste die Vertretungsberechtigung der Beklagten zu 1. und 2. zur Geltendmachung der Forderung dargelegt werden, da die Schwester des Beklagten zu 2. nach eigenem Vortrag der Beklagten weitere Mitgesellschafterin ist.

126

Die gewinnmindernden Aufwendungen wären auch bei Beibehaltung des erstinstanzlichen Vorgehens nicht als Aufrechnungsforderungen zu berücksichtigen gewesen; eine derartige Aufrechnung wäre -- von der fehlenden Substantiierung der Verwendungsnotwendigkeit abgesehen -- wegen Verstoßes gegen § 390 BGB als unzulässig zu behandeln; ihr stünde ebenfalls § 242 BGB entgegen. Auch hier würde sich überdies auswirken, dass nicht vorgetragen worden ist, ob die angeblichen Forderungen gegen den Kläger auf Erstattung von Baukosten, die letztlich von der Grundstücks-GbR erhoben werden müssten, um aufrechenbar zu sein (§ 719 Abs. 2 BGB), wirklich dorthin abgetreten worden sind.

127

3. Fehlgeleitete Zahlungen der Heimbewohner und Sozialhilfeträger

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Der Kläger hat die Zahlungen abgerechnet und darin einen Betrag von DM 121.196,70 zugestanden (GA Bl. 107 f.). Die Beklagten berechnen weitere DM 27.489,46 unter bloßer Bezugnahme auf die im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 15.06.1999 enthaltene Aufstellung (GA Bl. 29-34), die auch Gegenstand der zu Ungunsten der Beklagten ausgegangenen erstinstanzlichen Beweisaufnahme war. Aus ihrer eigenen Aufstellung errechnen die Beklagten nach Abzug der Kautionen über 81.450,69 DM von der Aufstellungsgesamtsumme in Höhe von DM 216.940,15 eine Erstattungsforderung von DM 135.489,46. Die Beklagten waren prozessual verpflichtet, über die Vorlage einer eigenen abweichenden Gegenaufstellung hinaus sich zur Begründung ihrer Mehrforderung detailliert mit der Abrechnung des Klägers auseinander zu setzen. Dazu waren sie im Stande, weil sie von dem Zedenten der Erstattungsforderung, der Altenheimbetriebsgesellschaft R GmbH, alle Informationen über die nach den Heimverträgen und sonstigen Mietverträgen geschuldeten Geldbeträge erhalten und somit unter Berücksichtigung der Eingänge auf dem neu gebildeten Gesellschaftskonto Differenzen aufklären bzw. aufzeigen konnten. Die angeblich vom Kläger abgeholten Buchungsunterlagen waren dafür irrelevant. Der Beweisantritt durch Benennung des Steuerberaters, der die Buchungsunterlagen bearbeitet haben soll, ersetzt nicht den notwendigen Sachvortrag.

129

Streitig ist, welche Zahlungen der Kläger auf die von ihm ermittelten DM 121.196,70 geleistet hat. Das Landgericht ist von nachgewiesenen DM 128.000 ausgegangen. Ohne Auseinandersetzung damit gehen die Beklagten von einer Zahlung von nur DM 108.000 aus (GA Bl. 292). Dieser Sachvortrag ist prozessordnungswidrig (§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO), weil die Berufungsbegründung auf entgegenstehende tatsächliche Feststellungen des angefochtenen Urteils eingehen muss (BGH MDR 1997, 682, 683). Der zweitinstanzliche Sachvortrag der Beklagten ist daher nicht zu beachten; es fehlt überdies an einem Beweisantritt.

130

4. Altverbindlichkeiten

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Die Beklagten können die vom Landgericht als berechtigt angesehenen Aufrechnungsforderungen über insgesamt DM 32.493,53, die im Sinne des § 4 des notariellen Vertrages vom 28.04.1994 Altverbindlichkeiten darstellen, entgegen der Ansicht des Klägers isoliert aufrechnen. Von der erstinstanzlich insoweit erklärten und berechtigten Aufrechnung können die Beklagten wegen der materiell-rechtlich eingetretenen Verfügungswirkung (§ 389 BGB) nicht mehr Abstand nehmen und dieselbe Forderung nunmehr zum teilweisen Gegenstand einer Widerklage machen. Daraus ergibt sich zugleich, dass die Widerklage, soweit sie zweitinstanzlich auf Ausgleich der früheren Aufrechnungsforderung gestützt wird, anteilig unbegründet ist. Zwar können Prozessaufrechnungserklärungen als prozessbedingte Verteidigungsmittel zurückgenommen werden (MünchKommBGB/v.Feldmann, 3. Aufl., § 388 Rdnr. 2; Palandt/Heinrichs, 60. Aufl. 2001, § 388 Rdnr. 2), was zur Vermeidung untragbarer Ergebnisse auf die damit verbundene materiell-rechtliche Seite der Aufrechnung durchschlagen muss (BGHZ 16, 124, 140; BGH NJW 1994, 2769, 2770; MünchKommBGB/v.Feldmann § 387 Rdnr. 24; Palandt/Heinrichs a.a.O.). Die prozessuale Gestaltungsmöglichkeit ist aber als verbraucht anzusehen, wenn es sich -- wie hier -- um eine Hauptaufrechnung handelt, die erstinstanzlich für berechtigt erklärt wurde und über die mangels Rechtsmittels des Aufrechnungsgegners in der Rechtsmittelinstanz nicht mehr losgelöst von Dispositionen des Rechtsmittelführers, der die Aufrechnung erklärt hatte, abweichend entschieden werden könnte.

132

Hilfsweise halten die Beklagten an der Aufrechnung aller Positionen der Altverbindlichkeiten fest. Insoweit ist die Berufung unbegründet, da die Beklagten prozessordnungswidrig keine weiteren detaillierten Angriffe gegen die Feststellungen des Landgerichts richten.

133

5. Stammeinlageeinzahlung

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Die Formunwirksamkeit des GmbH-Anteilsveräußerungsvertrages hat zur Folge, dass auf die Zusicherung der Volleinzahlung der Stammeinlage keine Ersatzansprüche gestützt werden können. Einem derartigen Anspruch stünde aber auch entgegen, dass er mit dem dazu vorgebrachten Sachvortrag weder im Wege der Aufrechnung, noch im Wege der Widerklage geltend gemacht werden könnte.

135

Die Beklagten können gegenüber dem Gewinnauszahlungsanspruch des Klägers nur unter Einhaltung des Erfordernisses der Gegenseitigkeit (§ 387 BGB) aufrechnen. § 719 Abs. 2 BGB separiert Gesamthandsvermögen vom Privatvermögen der Gesellschafter und ist deklaratorischer Ausdruck des Gegenseitigkeitserfordernisses (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, § 719 Rdnr. 10). Aufrechenbar sind daher nur Forderungen, die der Gesamthand zustehen.

136

Die Tilgung einer Leistungspflicht der Gesamthand durch einzelne Gesellschafter stellt eine Drittleistung dar. Sie ist nach § 267 Abs. 1 BGB zwar möglich, jedoch nur bei Barleistung, nicht bei Tilgungsersatzleistungen wie der Aufrechnung (RGZ 78, 382, 383 f.; 119, 1, 4; MünchKommBGB/Keller, 3. Aufl. 1994, § 267 Rdnr. 13; Palandt/Heinrichs, § 267 Rdnr. 4; zum Ausschluss der Aufrechnung einer Gesellschaftsgesamthand gegen eine Gesamthandsverbindlichkeit mit einer Forderung eines Gesellschafters gegen den Gesamthandsgläubiger s. Erman/Westermann, BGB, 10. Aufl. 2000, § 719 Rdnr. 6). Ein Befriedigungsrecht durch Aufrechnung hat ein Dritter nur unter den Voraussetzungen des § 268 Abs. 2 BGB.

137

Die Beklagten zu 1. und 2. sind nach ihrem eigenen Vortrag nicht alleinige Gesellschafter der Grundstücks-GbR. Persönlich haften sie für die Gewinnansprüche des Klägers nicht. Ihre Aufrechnung ist daher in Bezug auf die Gesamthand eine Drittersatzleistung. Sollten die Beklagten behaupten wollen, die Stammeinlageforderung des GmbH-Anteilserwerbers W sei an die Gesamthand abgetreten worden, käme eine Aufrechnung zwar in Betracht, jedoch müssten die Beklagten zu 1. und 2. dann im Namen der Gesamthand handeln wollen und vertretungsberechtigt sein. Daran fehlt es, weil der vorgelegte Gesellschaftsvertrag in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung der §§ 714, 709 BGB Gesamtvertretung vorsieht.

138

Die Geltendmachung der abgetretenen Stammeinlageforderung im Rahmen der Widerklage wird von der vorstehend dargelegten Aufrechnungsbeschränkung für Drittersatztilgungsleistungen nicht betroffen. Jedoch ist die Aktivlegitimation nicht dargetan, weil nicht dargelegt worden ist, wer Abtretungsempfänger war und dass die Beklagten zu 1. und 2. vertretungsberechtigt für die Gesamthand sind.

139

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97, 100 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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