Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-14, Aktenzeichen 11 L 1783/07
ECLI:DE:VGK:2008:0214.11L1783.07.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen
den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. November 2007 anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antrag nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig, obwohl die Antragstellerin nicht die Adressatin der angefochtenen Verfügung
ist.

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Mit vier gleichlautenden Verfügungen vom 30. November 2007 hat die Antragsgegnerin die vier Mobilfunknetzbetreiber der D- und E-Netze verpflichtet, die
Rufnummer 00000 für eine Frist von sechs Monaten - vom 11. Dezember 2007 bis
zum 10. Juni 2008 - abzuschalten. Hierbei handelt es sich um eine sog. Premium-SMS-Nummer, also um eine - in der Regel 5stellige - Kurzwahl-Rufnummer, bei der
man durch den Versand einer SMS über das Mobiltelefon Dienste bestellen und
bezahlen kann (von der Teilnahme an Chats über den Download von Logos,
Klingeltönen oder aktuellen Songs bis hin zu Gewinnspielen oder Votings). Eine
gesetzliche Registrierungspflicht für die Inhaber der Kurzwahl-Rufnummern besteht
zur Zeit nicht; die Vergabe der Rufnummern erfolgt durch die Netzbetreiber selbst
(Bl. 107 der Beiakte Heft 1). Der Provider, der die Nummer 00000 von den
Netzbetreibern erhalten hat, ist die Fa. S. P. GmbH, T. str. 00, 00000
J. . Die Antragstellerin ihrerseits nutzt die Nummer als Diensteanbieterin für ein
sog. SMS-Chat-Providing-Geschäft, bei dem Kunden mittels kostenpflichtiger SMS-
Nachrichten mit anderen Kommunikationspartnern Nachrichten austauschen (sog.
SMS-Chat). Die Antragstellerin ist deshalb als Inhalteanbieterin durch die
Abschaltung der Nummer unmittelbar von der streitigen Verfügung betroffen.

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Der Antrag ist aber nicht begründet.

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Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Verwaltungsgericht die gemäß § 137 Abs. 1
des Telekommunikationsgesetzes (TKG) in der Fassung vom 22. Juni 2004, BGBl. I
S. 1190, entfallende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anordnen, wenn das
Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche
Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung des Bescheids überwiegt. Dies ist der Fall, wenn sich der Bescheid bei der im Rahmen des Verfahrens
nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich
rechtswidrig erweist. Davon ist hier nicht auszugehen.

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Rechtsgrundlage für die Anordnung der Abschaltung der Rufnummern ist § 67 Abs. 1 TKG. Danach kann die
Regulierungsbehörde im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen, um die
Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen
(Satz 1). Im Falle der gesicherten Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer soll die Regulierungsbehörde
gegenüber dem Netzbetreiber, in dessen Netz die Nummer geschaltet ist, die Abschaltung der Rufnummer anordnen (Satz
5).

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Die hier streitige Kurzwahlnummer unterliegt der Überwachung durch die
Antragsgegnerin im Rahmen der Nummernverwaltung. Zwar wird sie nicht von ihr
vergeben, jedoch unterfällt sie dem Begriff der „Rufnummer" des § 3 Nr. 18 TKG

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vgl. Büning/Weißenfels in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Auflage, 2006,
§ 67, Rn. 3;

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dies wird durch die Einbeziehung der Kurzwahldienste in § 66a TKG (in Kraft
getreten am 01. September 2007) unterstrichen.

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Zu den gesetzlichen Vorschriften, über deren Einhaltung im Rahmen der
Nummernverwaltung die Regulierungsbehörde wacht, gehören insbesondere auch
diejenigen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

14

So ausdrücklich die Begründung zu § 43c TKG, BTDrs. 15/907,
S.10.

15

Die Behörde kann daher gegen jegliche Verstöße gegen das UWG bei der
Nutzung der hier streitigen Kurzwahlnummer einschreiten.

16

Diese Voraussetzungen sind erfüllt, da bei summarischer Prüfung das Verhalten
bei der Nutzung der Kurzwahlrufnummer gegen §§ 3, 7 UWG verstoßen hat.

17

Gemäß § 3 UWG sind unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den
Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen
Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, unzulässig. Unlauter in
Sinne von § 3 handelt, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt
(§ 7 Abs. 1 UWG). Eine unzumutbare Belästigung ist gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG
insbesondere anzunehmen bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen
Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung
des Adressaten vorliegt. Dabei fällt auch die Versendung von SMS unter den Begriff
der „elektronischen Post".

18

Baumbach/Lauterbach/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl 2004, § 7 UWG
Rz. 79.

19

Bei den von der Antragstellerin versandten SMS handelt es sich um Werbung im
Sinne der Vorschrift. Der Begriff der Werbung ist im UWG nicht definiert. Es wird
aber an die Definition in Art. 2 Nr. 1 der Irreführungsrichtlinie 84/450/EG angeknüpft.
Danach bedeutet Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels,
Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder
die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte
und Verpflichtungen zu fördern.

20

VG Köln, Urteil vom 28.01.2008 - 11 K 2929/06 -.

21

Hiervon ausgehend war Zweck der von der Klägerin versandten SMS sowohl die
Bewerbung der Premium-SMS-Nummer als auch des darüber angebotenen „SMS-
Chats": bei den Adressaten sollte der Bedarf nach einer Antwort-SMS in Form eines
Angebots unterschiedlicher Dienstleistungen geweckt werden, um den Absatz der
darüber angebotenen Dienstleistungen zu fördern und ihre Aufmerksamkeit auf die
Premium-SMS-Nummer zu lenken.

22

Vgl. VG Köln, Urteile vom 28. Januar 2005 - 11 K 3734/04 -, NJW 2005,
1880, und vom 28. Januar 2008 - 11 K 2929/06 -; OLG Stuttgart, Urteil
vom 17. Januar 2002 - 2 U 95/01 -, NJW-RR 2002, 767 ff.

23

Von einer Einwilligung der Adressaten kann im summarischen Verfahren nicht
ausgegangen werden. Dies ergibt sich schon aus den zahlreichen bei der
Antragsgegnerin eingegangenen Beschwerden von Betroffenen. Derartige
Beschwerden in nicht geringer Zahl lägen nicht vor, wenn die Betroffenen sich nicht
von der Werbung belästigt gefühlt hätten. Hierauf deuten Formulierungen in den
Beschwerden wie: „ungewollt zugesandt", Täuschung der Empfänger", „Erhalt
unverlangter SMS", „Bitte um Abstellung der Belästigung", „unaufgeforderter Erhalt
von SMS", „ungebeten und ungefragt", „nicht beauftragt", sowie „Belästigung" ebenso
hin wie auf die Tatsache, dass die Empfänger eine Einwilligung zum Erhalt nicht
erteilt haben. Möglicherweise haben sie - wie von der Antragstellerin vorgetragen -
von sich aus den Kontakt gesucht, aber dann eventuell mit privaten Kontakten und
nicht mit Werbung für kostenpflichtige Angebote gerechnet. In diesem Fall läge
jedenfalls keine wirksame Einwilligung vor. Von einer Einwilligung i. S. v. § 7 UWG ist
nur auszugehen, wenn der Erklärende sich des Inhaltes und des Zwecks der
Erklärung bewusst war und diese objektiv als solche verstanden werden konnte.

24

VG Köln, Beschluss vom 02.07.2007 - 11 L 882/07 -.

25

Hiervon ist jedenfalls bei den vorliegenden Beschwerden nicht auszugehen. Im
Hinblick darauf sowie auf die Vielzahl gleichlautender Beschwerden hat die
Antragstellerin im summarischen Verfahren das Vorliegen einer wirksamen
Einwilligung nicht glaubhaft gemacht.

26

Dies geht zu Lasten der Antragstellerin. Zwar ist eine dem Zivilprozess
vergleichbare Behauptungs- und Beweislast dem Verwaltungsprozess aufgrund des
Untersuchungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO) grundsätzlich fremd. Es kann
allerdings auch im Verwaltungsprozess eine Situation eintreten, in der
entscheidungserhebliche Tatsachen unerweislich bleiben. In einer solchen non-liquet-
Situation ist auf allgemeine Beweislastgrundsätze zurückzugreifen. Nach den im
Wettbewerbsrecht geltenden Grundsätzen ist unerbetene Werbung regelmäßig
unzulässig; deshalb hat der für die Werbung Verantwortliche die die Wettbewerbswidrigkeit ausschließenden Umstände - nämlich das Einverständnis - darzulegen und
zu beweisen.

27

BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 81/01 -, NJW 2004, S. 1655 ff, zur
unerbetenen E-Mail-Werbung.

28

Im Übrigen fällt die Frage, ob ein Einverständnis vorliegt, allein in die Sphäre
desjenigen, der die Werbung versendet, was ebenfalls für diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast spricht.

29

Vgl. zur Beweislastverteilung nach Sphären BVerwG, Urteil vom
26. Januar 1979 - IV C 52.76 -, DÖV 1979, S. 602/60.

30

Den ihr danach obliegenden Nachweis für das Vorliegen des Einverständnisses
ist die Antragsgegnerin - wie dargelegt - jedoch bislang schuldig geblieben.

31

Die Beklagte hatte auch die gesicherte Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung
der Rufnummer i.S.d. § 67 Abs. 1 Satz 3 TKG. Diese Voraussetzung ist in der Regel
erfüllt, wenn der Bundesnetzagentur wiederholt Verstöße unter Angabe einzelner
Nummern mitgeteilt wurden.

32

Büning/Weißenfels in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Auflage, 2006, §
67, Rn. 11.

33

Angesichts der Vielzahl der bei der Beklagten eingegangenen Beschwerden ist
diese Voraussetzung unzweifelhaft erfüllt. Dabei mag auf sich beruhen, ob vier der
Beschwerden - wie die Antragstellerin vorträgt - auf Falschangaben von
Mitbewerbern beruhen (wofür zunächst wenig spricht); es bleiben dann immer noch
mehrere Beschwerden übrig.
Die Abschaltverfügung ist auch zu Recht unmittelbar an das Unternehmen gerichtet
worden, in dessen Netz die Nummer geschaltet ist.

34

Vgl. Büning/Weißenfels, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2006, §
67 Rn. 10.

35

Liegen die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 3 TKG demnach vor, soll die
Abschaltung der Rufnummer angeordnet werden. Der Antragsgegnerin ist nach § 67
TKG grundsätzlich ein Entschließungs- und Auswahlermessen eröffnet. Sie hat nach
pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob und wie sie vorgeht, und sie kann alle
Anordnungen treffen, die zur Durchsetzung der Vorgaben der Nummernverwaltung
erforderlich und angemessen sind.

36

Vgl. Begründung zu § 43c TKG, BT-Drs. 15/907, S.10.
Bei gesicherter Kenntnis von der rechtswidrigen Nutzung einer Rufnummer ist der
Ermessensspielraum allerdings eingeschränkt. Denn bei der Neufassung des TKG
ist das Wort „kann" des früheren § 43 c TKG a. F. im neuen § 67 Abs. 1 Satz 3 TKG
ausdrücklich durch ein „soll" ersetzt worden.

37

Vgl. BT-Drucksache 15/907, S. 6 und Büning/Weißenfels a. a. O.

38

Damit ist nun im Regelfall die Abschaltung der Nummer anzuordnen, das
Ermessen mithin „intendiert". Denn allein das - gegebenenfalls befristete -
Abschalten der Nummer kann die rechtswidrige Nutzung der Nummer verhindern.

39

VG Köln, Beschlüsse vom 17. 1. 2007 - 11 L 1487/06 - und vom
13.12.2007 - 11 L 1693/07 -.

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Besondere Umstände, die eine andere Entscheidung rechtfertigen, liegen hier
nicht vor. Vielmehr sind auch noch nach der ersten Anhörung zur missbräuchlichen
Nutzung der Kurzwahlnummer noch weitere Verstöße begangen worden. Im Hinblick
darauf ist die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden; dies gilt um
so mehr, als sie lediglich eine befristete Abschaltung der Nummer verfügt und diese
nicht völlig entzogen hat. Diese befristete Abschaltung ermöglicht es der
Antragstellerin, ihre Organisation bei der Wiederaufnahme der Nutzung
entsprechend zu ändern. Sie erleidet aber keinen endgültigen Rechtsverlust, den die
Vorschrift des § 67 TKG auch ermöglichen würde.

41

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. Bei der
Streitwertfestsetzung geht das Gericht gemäß §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
vom wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin an der streitigen Nummer aus und
hat diesen Wert im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes halbiert.