Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-05-26, Aktenzeichen 3 L 249/06
ECLI:DE:VGMI:2006:0526.3L249.06.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die
Ordnungsverfügung vom 13.10.2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung Detmold vom 12.04.2006 wird hinsichtlich der Untersagung der
Vermittlung von Sportwetten wiederhergestellt und hinsichtlich der Androhung von
Zwangsgeld angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der Antrag ist zulässig und begründet.

3

Rechtsschutz gegen die Anordnung des Sofortvollzugs der Ordnungsverfügung
ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren. Die erstrebte Wiederherstellung bzw.
Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs liegt gemäß § 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO im Ermessen des Gerichts. Dieses hat dabei nach herrschender
Meinung eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem Interesse des Antragstellers,
von der sofortigen Durchsetzung der Verfügung vorläufig verschont zu werden, und
dem öffentlichen Interesse daran, dass der Verwaltungsakt sofort vollzogen wird.
Diese Abwägung geht im vorliegenden Fall zu Lasten des Antragsgegners aus.

4

I. Die angefochtene Ordnungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung -
eine solche reicht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO aus - weder als
offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig. Der Ausgang des
Hauptsacheverfahrens ist offen, wenn auch derzeit bessere Gründe für die
Rechtswidrigkeit zu sprechen scheinen.

5

1. Es ist fraglich, ob die angefochtene Verfügung auf § 15 Abs. 2 GewO i.V.m. bzw.
allein auf §§ 1, 2 Sportwettengesetz NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zum Staatsvertrag
zum Lotteriewesen in Deutschland (Lotteriestaatsvertrag vom 22.06.2004) gestützt werden
kann.

6

a) Das Sportwettengesetz NRW begründet ein staatliches Monopol für die Durchführung
von Sportwetten.

7

Das Bundesverfassungsgericht

8

vgl. Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 -

9

hat in übereinstimmung mit dem Europäischen Gerichtshof

10

vgl. Urteil vom 06.11.2003 - C 243/01 - (Gambelli), GewArch 2004,
30

11

festgestellt, dass ein staatliches Wettmonopol nur dann gerechtfertigt ist, wenn
es der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht dient (98) sowie dem Schutz der
Spieler vor betrügerischen Machenschaften seitens der Wettanbieter und dem
Verbraucherschutz, insbesondere vor der besonders naheliegenden Gefahr
irreführender Werbung (103). Legitimes Ziel eines staatlichen Wettmonopols ist
außerdem die Abwehr von Gefahren aus mit dem Wetten verbundener Folge- und
Begleitkriminalität (105). Demgegenüber scheiden fiskalische Interessen des Staates
als solche zur Rechtfertigung der Errichtung eines Wettmonopols aus (107). Das
Bundesverfassungsgericht führt weiterhin aus, dass das in Bayern errichtete
staatliche Wettmonopol - das identisch ist mit den Regelungen in NRW - und der von
allen Ländern ratifizierte Lotteriestaatsvertrag diesen Anforderungen nicht genügt
und deshalb gegen Art. 12 GG verstößt (119 - 141). Denn das im Rahmen des
Wettmonopols eröffnete Sportwettenangebot ODDSET ist nicht konsequent am Ziel
der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht ausgerichtet.
Das Staatslotteriegesetz enthält keine entsprechenden materiell-rechtlichen
Regelungen und strukturellen Sicherungen, die dies hinreichend gewährleisten (120,
132). Die Veranstaltung der Sportwette ODDSET verfolgt erkennbar auch fiskalische
Zwecke (133). Der Vertrieb von ODDSET ist nicht aktiv an einer Bekämpfung von
Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausgerichtet. Das tatsächliche
Erscheinungsbild entspricht vielmehr dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung
einer grundsätzlich unbedenklichen Freitzeitbeschäftigung (134). Die Vertriebswege
für ODDSET sind nicht auf eine Bekämpfung von Suchtgefahren und auf eine
Begrenzung der Wettleidenschaft angelegt (137). Auch die Präsentation des
Wettangebots ist nicht ausreichend am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der
Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet (140).

12

Das Bundesverfassungsgericht stellt zugleich fest, dass die Anforderungen des
deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom EuGH formulierten Vorgaben
laufen und die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts denen des Grundgesetzes
entsprechen (144). Da die gegenwärtige Rechtslage gegen die sich aus Art. 12 GG
ergebenden Vorgaben verstößt, folgt damit zwingend, dass sie auch gegen das
Gemeinschaftsrecht verstoßen. Dies entspricht aus den genannten Gründen auch
der überzeugung des beschließenden Gerichts.

13

Das Bundesverfassungsgericht hat den (bayerischen) Gesetzgeber verpflichtet,
die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten unter Beachtung der sich aus
den Gründen ergebenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bis zum 31.12.2007 neu
zu regeln. Während der übergangszeit bleibt die bisherige Rechtslage mit der
Maßgabe (d.h. unter der Bedingung) anwendbar, dass der Freistaat Bayern
unverzüglich (d.h. ohne schuldhaftes Zögern) ein Mindestmaß an Konsistenz
zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der
Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits
herzustellen hat (157). Der Staat darf nach den Vorgaben des
Bundesverfassungsgerichts die übergangszeit nicht zu einer expansiven
Vermarktung von Wetten nutzen. Daher sind bis zu einer Neuregelung die
Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine Werbung, die
über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend
gezielt zum Wetten auffordert, untersagt. Ferner hat die staatliche Lotterieverwaltung
umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären (160).

14

b) Diese Vorgaben sind auf die Rechtslage in NRW übertragbar. Eine Umsetzung
der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts bedeutet, dass WestLotto ab sofort
das Wettangebot nicht erweitern darf; keine Werbung mehr betreiben darf, die über
sachliche Informationen hinausgeht (keine Bandenwerbung, kein Sponsoring, keine
Verlosung von WM-Tickets, keine ODDSET-Gutscheine usw.); keine expansive
Vermarktung der Wetten betreiben darf und umgehend aktiv über die Gefahren des
Wettens aufzuklären hat.

15

Insoweit ist bereits fraglich, ob die in NRW eingeleiteten Maßnahmen diesen
Anforderungen aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006
genügen. Mit Schreiben vom 19.04.2006 hat der Innenminister des Landes NRW die
Geschäftsführung von WestLotto zwar aufgefordert, Maßnahmen hinsichtlich des
Wettangebotes, der Werbung, der Vertriebskanäle und der Maßnahmenprävention
zu ergreifen. Es ist aber vom Antragsgegner nicht dargetan worden und auch nicht
ersichtlich, ob die Anweisungen des Innenministeriums umgesetzt werden bzw. wie
die Umsetzung kontrolliert und bei Nichtbeachtung geahndet wird.

16

Tatsächlich bewirbt WestLotto auch nach der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts über sein Vertriebsnetz von mehreren tausend
Annahmestellen seine ODDSET-Wette und alle weiteren Spielmöglichkeiten. Das
Glücksspiel wird weiterhin allgemein von WestLotto nicht etwa als etwas
Gefährliches dargestellt, sondern vielmehr als unbedenkliche Freizeitbeschäftigung.
WestLotto verteilt weiterhin das eigene Glücksspielmagazin kostenlos in allen
Verkaufsstellen. WestLotto als Betreiber von ODDSET wirbt im Fernsehen mit der
Sonderverlosung von mehreren tausend WM-Eintrittskarten.

17

Aus den aktuellen Internetseiten von WestLotto ergibt sich, dass WestLotto mit
4.000 Annahmestellen im Lande wirbt. Es wird auf den Internetseiten jedermann
ermöglicht, über Internet an den angebotenen Spielen teilzunehmen. Die
Zugangsbeschränkung für Jugendliche besteht lediglich darin, dass bei der
Registrierung ein Alter angegeben werden muss. Ob dieses wirklich zutreffend ist,
wird nicht überprüft. In reißerischer Aufmachung wird mit einer lebenslangen Rente
i.H.v. 7.500,00 EUR monatlich (Glücksspirale), mit Sonderauslosungen und
Millionengewinnen geworben. Die staatlichen Lotteriegesellschaften bedienen sich
auch noch fremder und vor allem privater Kooperationspartner wie z.B.
www.tipp24.de, www.millionenchance.de, www.lottobay.de, www.jaxx.de,
www.toplotto.de, www.lotterie.de. Weiter wirbt WestLotto etwa auch in der im
Zeitschriftenverkauf erhältlichen Wettzeitschrift "tipp mit", Ausgabe Nr. 19 vom
09.05.2006. Auf der Vorderseite dieser Zeitung wirbt die staatliche
Lotteriegesellschaft für ihre ODDSET-Wetten und bietet auf der Rückseite dieser
Zeitung ganzseitig verschiedene Wetten an. Die staatlichen Lotteriegesellschaften
werben ferner für das "Keno-Spiel", welche in insgesamt fünf Sprachen, darunter
auch in der russischen, englischen, niederländischen und türkischen Sprache, für
eine tägliche Millionenchance wirbt.

18

Für ODDSET wird ferner wie folgt geworben:

19

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20

Noch immer gibt es in Nordrhein-Westfalen den "ODDSET-Fair-Play-Pokal".
Dieser wird beispielsweise vom Fußballverband Niederrhein e.V. aktuell (noch
immer) beworben. In der Werbung heißt es u.a.:

21

"Gemeinsam mit ODDSET, der Sportwette bei Lotto führt der
Fußballverband Niederrhein e.V. seit einigen Jahren den ODDSET-Fair-
Play-Pokal durch, einen Wettbewerb, bei dem die fairsten Teams des
Niederrheins ermittelt und am Ende der Saison mit attraktiven Preisen
geehrt werden.

Neu ist seit dem vorletzten Jahr, dass neben dem Seniorenbereich auch
der Jugendbereich einen eigenen Wettbewerb durchführt. Zu den
jeweiligen Ausschreibungen kommen sie hier: ..."

[es folgt Werbung für ODDSET die Sportwette mit Link zum Senioren-
Pokal und zum Junioren-Pokal]

22

Noch immer sind folglich auch Jugendliche Zielgruppe der Werbung für
ODDSET. Die Seite www.oddset-junior-cup.de ist weiterhin aktiv, wirbt für bzw.
berichtet von weiteren Events und enthält Werbung u.a. für ODDSET und Toto/Lotto
(Stand 19.05.2006). Noch immer gibt es auch den ODDSET-Pokal, um den gespielt
wird, und es werden ODDSET-Rundfahrten organisiert.

23

Hinzu kommt, dass die Annahmestellen von WestLotto für Jugendliche
möglicherweise suchtgefährlicher als private Annahmebüros sind, weil die
Annahmestellen von WestLotto sich in der Regel in Zeitschriftenläden befinden, in
denen Jugendliche gewöhnlich (z.B. zum Kauf der Zeitschrift BRAVO) verkehren.
Jugendliche werden bei den staatlichen Annahmestellen wie zufällig an deren
Produkte herangeführt. Kein Jugendlicher befindet sich aber zufällig in einer privaten
Wettannahmestelle. Hier ist allein schon der Eintritt eine Barriere, welche bei den
staatlichen Lotto-Annahmestellen fehlt.

24

Die Landesfachstelle Spielsucht, an die Spieler in dem Hinweis der
Westdeutschen Lotterie GmbH & Co. OHG im Internetauftritt verwiesen werden,
berichtet unter der Internetanschrift
http://www.landesfachstelle-gluecksspielsucht-nrw.de/aktuelles.php?nid=40&cmd=
newsdetail:

25

"Der Antrag "umgehend" einen Gesetzentwurf vorzulegen, der die
Vorgaben des Bundesverfassungsgerichtsurteils erfüllt, wurde von CDU
und FDP gegen die Stimmen von SPD und Grünen abgelehnt."

26

c) Darüber hinaus ist sehr zweifelhaft, ob die dem nationalen Gesetzgeber vom
Bundesverfassungsgericht eingeräumte übergangsregelung auf Grund des
Anwendungsvorrangs des Europarechts überhaupt anwendbar ist. Die gegenwärtige
Rechtslage verstößt - wie bereits ausgeführt - gegen die Niederlassungsfreiheit
(Art. 43 EGV) und gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV).

27

Anders als § 95 Abs. 3 Bundesverfassungsgerichtsgesetz in der Auslegung, die
diese Vorschrift durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erfahren
hat, kennt das Gemeinschaftsrecht nämlich keine übergangsregelung in dem Sinne,
dass eine an sich verfassungswidrige Norm für einen übergangszeitraum weiterhin
Geltung hat.

28

Es ist einheitliche Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass auf Grund
der in Art. 23 GG angeordneten übertragung von Hoheitsrechten das
Gemeinschaftsrecht einen sogenannten Anwendungsvorrang genießt.

29

Vgl.: EuGH, Rs 6/64, Costa/ENEL, Slg 1964, 1141;
EuGH, Rs 106/77, Simmenthal II, Slg 1978, 629;
BVerfG, Beschluss vom 22.10.1986 - 2 BvR 197/83 -, BVerfGE 73, 339
(375); Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Anm. 40 ff.;
Selmayr/Prowald, Abschied von den "Solange"-Vorbehalten, DVBl. 99,
271 ff.;
Rauch, Die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit staatlicher Monopole bei
Sportwetten, GewArch 2001, 102 (110);
Hoeller/Bodemann, Das "Gambelli"-Urteil des EuGH und seine
Auswirkungen auf Deutschland, NJW 2004, 122 (124).

30

Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts fordert, dass nationales
Recht, das gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, ohne Weiteres außer Acht gelassen
wird. Dies deckt sich auch mit der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, das
die Nichtberücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in
einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren als Verstoß gegen die Gewährleistung
effektiven Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 GG angesehen hat.

31

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.08.2004 - 1 BvR 1446/04 -.

32

Durch das Bundesverfassungsgericht wurde der Anwendungsvorrang gegenüber
nationalem, einfachem Recht schon vor langem ausnahmslos anerkannt:

33

"Denn durch die Ratifizierung des EWG-Vertrags ... ist in
übereinstimmung mit Art. 24 Abs. 1 GG eine eigenständige
Rechtsordnung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft entstanden,
die in die innerstaatliche Rechtsordnung hineinwirkt und von den
deutschen Gerichten anzuwenden ist ... Art. 24 Abs. 1 GG (nunmehr Art.
23 Abs. 1) besagt bei sachgerechter Auslegung nicht nur, dass die
übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen
überhaupt zulässig ist, sondern auch, dass die Hoheitsakte ihrer Organe
vom ursprünglich ausschließlichen Hoheitsträger anzuerkennen sind. Von
dieser Rechtslage ausgehend müssen ... die deutschen Gerichte auch
solche Rechtsvorschriften anwenden, die zwar einer eigenständigen
außerstaatlichen Hoheitsgewalt zuzurechnen sind, aber dennoch auf
Grund ihrer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof im
innerstaatlichen Raum unmittelbare Wirkung entfalten und
entgegenstehendes nationales Recht verdrängen."

34

So: BVerfG, Beschluss vom 09.06.1971 - 2 BvR 225/69 -, BVerfGE 31,
145 (173).

35

Das Bundesverfassungsgericht hat damit festgestellt, dass unmittelbar
anwendbares Primärrecht wie Sekundärrecht im Falle einer Kollision mit späterem
wie früherem einfachen Gesetzesrecht vorgeht. Folge hiervon ist, dass die deutschen
Gerichte im Falle einer Kollision von unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht
mit deutschem Gesetzesrecht nicht das deutsche Gesetz, sondern die
gemeinschaftsrechtliche Bestimmung anzuwenden haben. Ihnen kommt somit eine
Prüfungs- und Verwerfungskompetenz gegenüber gemeinschaftsrechtswidrigen
deutschen Gesetzen zu, wobei es sich rechtlich um eine "Nichtanwendungspflicht"
handelt. Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofes auch uneingeschränkt für die Verwaltung. Steht ein deutsches Gesetz
im Widerspruch zu einer unmittelbar anwendbaren Bestimmung des
Gemeinschaftsrechts, so hat die deutsche Behörde dem Anwendungsvorrang des
Gemeinschaftsrechts Geltung zu verschaffen und muss dieses Gesetz
unangewendet lassen.

36

Vgl. EuGH, Rs 103/88, Fratelli Costanzo; Streinz, a.a.O., Art. 10 EGV,
Anm. 35.

37

Der Anwendungsvorrang bewirkt nach alledem, dass Gesetze jedweden
nationalen Rechts, die mit den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts unvereinbar
sind, weder von nationalen Behörden noch den Gerichten angewandt werden dürfen.
Da vorliegend vom Bundesverfassungsgericht festgestellt wurde, dass die
Sportwettengesetze der Bundesländer, die staatliche Monopole anordnen, einerseits
gegen die Niederlassungsfreiheit und andererseits gegen die Dienstleistungsfreiheit
verstoßen, dürfen diese Vorschriften von keiner nationalen Verwaltungsbehörde
herangezogen werden, um die EU-interne Sportwettenvermittlung zu verbieten.

38

d) Die Anwendung des Sportwettengesetzes ist ferner deshalb zweifelhaft, weil
das deutsche Sportwettenmonopol auch gegen die Lindmann-Entscheidung

39

EuGH, RS L-42/02, Lindmann, SlG 2003, I-13519, Rdnr. 25 u. 26

40

verstoßen dürfte. Darin wurde entschieden, dass ein Mitgliedstaat nur dann
berechtigt ist, Eingriffe in die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit
vorzunehmen, wenn diese Eingriffe durch tatsächliche Untersuchungen der
Verhältnismäßigkeit begleitet worden sind. Der Europäische Gerichtshof führt dazu
wörtlich aus:

41

"Die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedstaat geltend
gemacht werden können, müssen von einer Untersuchung zur
Zweckmäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden
Maßnahme begleitet werden ...

42

Im Ausgangsverfahren weisen die dem Gerichtshof vom vorlegenden
Gericht übermittelten Akten kein Element statistischer oder sonstiger Natur
auf, das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren, die mit dem Betrieb
von Glücksspielen verbunden sind, und erst recht nicht auf einen
besonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der
Teilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedslandes an in
anderen Mitgliedsländern veranstalteten Lotterien zuließe."

43

Dieser Untersuchungspflicht sind bislang die Landesgesetzgeber weder bei der
Schaffung der Sportwettengesetze noch hinsichtlich des Staatslotteriegesetzes
nachgekommen. Insofern dürften bereits aus diesem Grunde alle
Landessportwettengesetze, Landeslotteriegesetze und der Lotteriestaatsvertrag
gegen EG-Recht verstoßen, und ihre Anwendung während einer übergangsfrist ist
deshalb rechtlich äußerst problematisch.

44

Dass Bedenken gegen die Anwendung der nationalen Sportwettengesetze
während einer übergangsfrist bestehen, wird auch durch die Tatsache erhärtet, dass
die Europäische Kommission am 04.04.2006 die Einleitung eines
Vertragsverletzungsverfahrens gegen Deutschland und sechs weitere Staaten
beschlossen hat.

45

Vgl. FAZ vom 05.04.2006 "Brüssel geht gegen Wettmonopol vor".

46

2. Es ist ferner fraglich, ob im vorliegenden Fall § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB
anwendbar ist.

47

Zwar sind Sportwetten nach der herrschenden Meinung als Glücksspiel i.S.v. §
284 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB anzusehen.

48

Vgl. BGH vom 28.11.2002 - 4 StR 260/02 -, GewArch 2003, Seite 332;
BVerwG, Urteil vom 28.03.2001 - 6 C 2/01 -, GewArch 2001, 334.

49

Es begegnet im Lichte der oben dargestellten Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts aber erheblichen Bedenken, die
Vermittlung einer durch einen ausländischen Wettanbieter veranstalteten Sportwette
durch ein hier ansässiges Unternehmen auf der Grundlage des § 284 StGB zu
untersagen.

50

Wie bereits dargelegt, verstößt das staatliche Wettmonopol gegen Verfassungs-
und Gemeinschaftsrecht. Eine Norm wie § 284 StGB, die wie alle staatlichen Normen
im Lichte der Verfassung ausgelegt werden muss, bleibt nur dann anwendbar, wenn
mit Hilfe der verfassungskonformen wie auch europarechtskonformen Auslegung ein
verfassungskonformer und europarechtskonformer Zustand herbeigeführt werden
kann. Die Frage, ob eine an sich verfassungswidrige, aber übergangsweise
fortgeltende Norm ein strafbares Verhalten begründen kann, ist verfassungsrechtlich
nicht entschieden und vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich offengelassen
worden, wenn es ausführt, "ob der in der übergangszeit eine Strafbarkeit nach § 284
StGB gegeben ist, unterliegt der Entscheidung der Strafgerichte" (159).

51

Es stellt sich insoweit insbesondere die Frage, ob durch die Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 die verfassungsrechtlich erforderliche
Bestimmtheit des § 284 StGB entfallen ist. Ein rechtsstaatliches Strafrecht verlangt,
dass die Tat vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war (Art. 103 Abs. 2 GG). Hierfür
reicht das schlichte Vorhandensein einer gesetzlichen Regelung aber nicht aus. Das
Strafgesetz muss vielmehr auch inhaltlich so konkret gefasst sein, dass es den
Rechtsunterworfenen als zuverlässige Richtschnur ihres Handels dienen kann.
Gleiches gilt für die Regelung der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen
Strafbestimmungen.

52

Vgl. BVerfG, Urteil vom 20.03.2002 - 2 BvR 794/95 -, BVerfGE 105,
135.

53

Die notwendige Bestimmtheit ist nicht mehr gegeben, wenn die Anwendung
eines - wie hier - verwaltungsakzessorischen Straftatbestandes davon abhängt, ob
überhaupt und ggf. wie ein Dritter - ODDSET -, auf dessen Verhalten weder die
Staatsanwaltschaften noch die Gerichte oder gar der private Veranstalter oder
Vermittler einer Sportwette Einfluss haben, Werbung betreibt oder nicht. Würde
heute gegen einen privaten Anbieter einer Sportwette wegen unerlaubter
Veranstaltung eines Glücksspiels ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, so hätte
bereits die Staatsanwaltschaft, spätestens aber das Gericht Erhebungen darüber
anzustellen, wie die Werbung des staatlichen Sportwettenveranstalters gestaltet ist.
Sollte sich dabei erweisen, dass ODDSET eine auch nur im Ansatz offensive und auf
Umsatzsteigerung ausgerichtete Werbung betreibt, so wäre damit der Fortgeltung
des Sportwettenrechts der Boden entzogen - und damit auch dem an diese
Rechtslage anknüpfenden Straftatbestand des § 284 StGB. Aber selbst dann, wenn
der staatliche Veranstalter ab sofort jede Werbung einstellte, wäre es damit nicht
getan. Das Bundesverfassungsgericht verlangt vielmehr,

54

vgl. Urteil vom 28.03.2006 (160)

55

"dass schon jetzt damit begonnen werden muss, das Sportwettenmonopol
"konsequent" an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der
Wettleidenschaft auszurichten und umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens
aufzuklären."

56

Hieraus ergäbe sich die nicht hinnehmbare Konsequenz, dass den
Strafverfolgungsbehörden die Aufgabe zufiele, die Tätigkeit des staatlichen
Sportwettenveranstalters darauf hin zu überprüfen, ob sie den Vorgaben des
Bundesverfassungsgerichts genügt, ob sie daher geeignet ist, die Weitergeltung des
bisherigen Rechts zu rechtfertigen, und zuletzt, ob im Einzelnen ein verfolgbarer
Verstoß gegen § 284 StGB vorliegt. Unter solchen Voraussetzungen dürfte es dem
verwaltungsakzessorischen Straftatbestand an der Bestimmtheit, die zu seiner
verfassungsrechtlichen Rechtfertigung unabdingbar ist, fehlen.

57

Im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht, das eine übergangsfrist nicht kennt, ist
jedenfalls festzustellen, dass sich die Frage einer Verwirklichung des
Straftatbestandes gemäß § 284 StGB erst dann stellen kann, wenn die Zulassung
einer Veranstaltung von Sportwetten durch private Anbieter und die Vermittlung von
derartigen Sportwetten im Einklang mit den dargestellten Grundsätzen des
Gemeinschaftsrechts geregelt wurde.

58

Vgl. dazu: Hess. VGH, Beschluss vom 09.02.2004 - 11 TG 3060/03 -,
GewArch 2004, 153 ff.; LG Hamburg, Beschluss vom 12.11.2004 - 629 Q
56/04 -.

59

Da das bisher nicht geschehen ist, dürfte die Anwendung des § 284 StGB wegen
des Erlaubnisvorbehaltes gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen und damit
ausgeschlossen sein.

60

Vgl. dazu bereits: VG Minden, Beschluss vom 24.02.2005 - 3 L 74/05 -
.

61

II. Die endgültige Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen muss dem
Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Die danach vorzunehmende
Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragsgegners aus.

62

Dabei berücksichtigt das Gericht zunächst, dass die sofortige Vollziehung der
Untersagungsverfügung als schwerwiegender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit
nach Art. 49 EGV, die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV sowie das
Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG anzusehen ist und dass die Wirkung dieses
Eingriffs dann, wenn er sich gegebenenfalls nach dem Abschluss eines jahrelang
dauernden Klageverfahrens als rechtswidrig erweisen sollte, kaum oder doch nur
unter großen Problemen rückgängig gemacht werden kann, dass selbst die
Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs kaum einen angemessenen
Ausgleich wird bringen können, weil ein schuldhaftes Verhalten des Antragsgegners
zweifelhaft erscheint, da er möglicherweise davon hat ausgehen können, dass seine
Maßnahme durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006
gedeckt sei.

63

Dem hierdurch begründeten privaten Interesse des Antragstellers steht kein
rechtlich schützenswertes, zumindest gleichgewichtiges öffentliches Interesse
entgegen. Insoweit ist schon daran zu denken, dass die aufgezeigten erheblichen
Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung einem öffentlichen
Interesse an einer sofortigen Vollziehung entgegenstehen.

64

Dass gerade der Bereich des Glücksspielwesens ein Gewerbe betrifft, das in
seinen Konsequenzen - Spielsucht, Verarmung einzelner Menschen, Geldwäsche -
sozial schädlich sein kann und daher der besonderen Regulierung durch den Staat
bedarf, mag richtig sein. Eine solche gesetzliche Regulierung ist aber, abgesehen
von der - wie dargelegt - verfassungsrechtlich und europarechtlich zweifelhaften
Begründung eines staatlichen Monopols, bisher nicht erfolgt.

65

Vgl. BVerfG, Urteil vom 28.03.2006 (127 ff.).

66

Im übrigen genügte die oben wiedergegebene Begründung nicht den strengen
Anforderungen, die nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts an einen präventiven Eingriff in die Berufsfreiheit schon
vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens zu stellen sind.

67

Nach den eindeutigen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im
Beschluss vom 27.04.2005

68

- 1 BvR 223/05 -, GewArch 2005, Seite 246 f.,

69

der für die gerichtliche Beurteilung von Untersagungsverfügungen der sofortigen
Vollziehung gegen Vermittler von Sportwetten an zugelassene Wettunternehmen
nach wie vor maßgeblich ist, lässt auch die bloße Bezugnahme auf die angebliche
Strafbarkeit der gewerblichen Tätigkeit ein öffentliches Interesse an der sofortigen
Vollziehung noch nicht in ausreichendem Maße erkennen, wenn diese Strafbarkeit -
wie hier - nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann,
vielmehr müssen dann konkrete, über den vermeintlichen Rechtsverstoß
hinausgehende Gefahren für das Wohl der Allgemeinheit dargetan sein.

70

Derartige konkrete Gefahren, die von dem Antragsteller ausgehen, sind nicht
dargetan und nicht ersichtlich.

71

Ebenso: VG Hamburg, Beschluss vom 21.04.2006 - 16 E 885/06 -
.

72

Es ist angesichts des tatsächlichen oben dargelegten Verhaltens von WestLotto
und ODDSET auch nicht erkennbar, weshalb von einer privaten Sportwette eine
größere Gefährdung als von einer staatlich veranstalteten Wette ausgehen sollte. Die
Gefährdung hängt nicht davon ab, wem die Spielgewinne zufließen, sondern welche
Vorkehrungen getroffen werden, übermäßig hohe Verluste zu vermeiden.

73

VG Minden, Beschluss vom 24.02.2005, a.a.O., unter Hinweis auf
Odenthal, Zur Reform des gewerblichen Spielrechts, GewArch 2001, 276
(280).

74

Der angefochtenen Verfügung lässt sich nichts dafür entnehmen, was den
Schluss auf eine höhere Gefährlichkeit der vom Antragsteller betriebenen
Gewerbetätigkeit im Vergleich mit der staatlichen ODDSET-Wette zuließe.

75

Ein besonderes öffentliches Interesse kann auch im Hinblick auf die
Sozialschädlichkeit des Glücksspiels allenfalls dann angenommen werden, wenn
Lotto und ODDSET sich bundesweit - denn die Werbeeffekte insbesondere der
Fernsehwerbung werden bundesweit erzielt - strikt an die Vorgaben des
Bundesverfassungsgerichts halten und das Wettmonopol konsequent an einer
Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft ausrichten.
Dafür ist gegenwärtig aber nichts ersichtlich.

76

Im Rahmen der Interessenabwägung kann dem Antragsteller auch nicht
entgegengehalten werden, es sei ihm unbenommen, sich bei dem einzigen in
Nordrhein-Westfalen zugelassenen Anbieter von Sportwetten WestLotto um eine
Wetterlaubnis zu bemühen und diesen Anspruch gemäß § 123 VwGO gerichtlich
durchzusetzen, da derartige Bemühungen kaum Aussicht auf Erfolg haben.

77

Vgl. dazu bereits: BVerfG, Beschluss vom 26.08.2004 - 1 BvR 1446/04
-.

78

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf
den §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 3 GKG i.V.m. Ziffer 54.2.1 des Streitwertkatalogs 2004.