Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-10-20, Aktenzeichen 18 K 2670/05
ECLI:DE:VGK:2006:1020.18K2670.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist ein öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen, das seinen
Kunden die Nutzung seiner Eisenbahninfrastruktureinrichtungen gegen Entgelt zur
Verfügung stellt.

3

Das Entgelt wird nach dem Modularen Trassenpreissystem (TPS) berechnet, das
Bestandteil der Allgemeinen Bedingungen für die Benutzung der Eisenbahninfra-
struktur vom 27.04.2001, Bundesanzeiger Nr. 118 S. 13179 - Allgemeine Nutzungs-
bedingungen (im Folgenden: ABN), ist. Das Trassenpreissystem besteht aus einem
Grundpreis für verschiedene Streckenkategorien, die gegebenenfalls mit einem Aus-
lastungsfaktor multipliziert werden. Ferner gibt es Produktfaktoren sowie Zuschläge,
durch die anfallende Kosten verursachungsgerecht verortet werden sollen.

4

Zum Fahrplanwechsel am 12.12.2004 änderte die Klägerin das geltende Tras-
senpreissystem in Teilbereichen und führte unter anderem für sogenannte Sonder-
trassen einen multiplikativen Zuschlag in Höhe von 10% des Grundpreises ein. Die
betreffende Regelung in Punkt 5.6 der ABN lautet wie folgt:

5

5.6 Sonderzuganmeldungen
Für alle Sondertrassen, die nicht für den Jahresfahrplan angemeldet wur-
den, nicht in die Fahrplanunterlagen des Jahresfahrplans aufgenommen
wurden und höchstens 30mal im Fahrplanjahr genutzt werden, wird ein
multiplikativer Zuschlag erhoben (siehe 5.1). Nur Produkte, die unter die
Produktkategorie Lz-Fahrten fallen, sind von dieser Regelung ausgenom-
men und werden daher nicht mit diesem Zuschlag belegt.

6

Bei Lz-Fahrten handelt es sich nach Ziffer 4.1 und 4.2 des TPS um dispositive
Lok- und Triebfahrzeugfahrten sowie Überführungsfahrten von Schadlokomotivzügen
und Schadwagenzügen in Instandhaltungswerke.

7

Bei der Trassenvergabe unterscheidet die Klägerin zwischen Trassen zum Jah-
resfahrplan nach § 4 Abs. 2 Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (im Fol-
genden: EIBV) und sogenannten unterjährigen Trassen nach § 4 Abs. 4 EIBV. Inner-
halb der unterjährigen Trassen wird weiter unterschieden zwischen Regeltrassen und
Sondertrassen, die im Regelwerk der Klägerin in Richtlinie 40 20 101 Anhang 99 de-
finiert sind. Regeltrassen sind danach Trassen, die für einen Jahresfahrplan ange-
meldet und in die Fahrplanunterlagen des Jahresfahrplans aufgenommen wurden,
sowie unterjährige Trassenanmeldungen mit mehr als 30 Verkehrstagen im Fahr-
planjahr. Sondertrassen sind danach Trassen, die nicht für den Jahresfahrplan an-
gemeldet wurden, nicht in die Fahrplanunterlagen des Jahresfahrplans aufgenom-
men wurden und höchstens 30mal im Fahrplanjahr genutzt werden.

8

Ausgehend von zahlreichen Informationen durch
Eisenbahnverkehrsunternehmen (im Folgenden: EVU), die sich durch die
zehnprozentige Zuschlagserhebung diskriminiert sahen, eröffnete das Eisenbahn-
Bundesamt (EBA) am 04.11.2004 ein Verfahren nach § 14 Abs. 3 a Allgemeines
Eisenbahngesetz (im Folgenden: AEG).

9

Neben einer Befragung von EVU richtete die Beklagte mit Schreiben vom
16.11.2004 ein erstes Auskunftsersuchen an die Beklagte, mit dem sie unter
anderem nach deren unternehmerischen Erwägungen für die erstmalige Erhebung
des Sonderzugzuschlages und dessen Höhe sowie nach den Gründen für das
Ansetzen der 30maligen Schwelle, ab der der Zuschlag entfallen soll, fragte. Darüber
hinaus wurden Fragen zur Zusammensetzung der Kostenkomponenten des
Grundpreises gestellt. Die Beklagte reagierte auf dieses Auskunftsersuchen mit
Schreiben vom 26.11.2004 und teilte im Wesentlichen mit, dass die Zahl der
Sondertrassenanmeldungen in der Vergangenheit stetig zugenommen habe und zu
Engpässen in der unterjährigen Fahrplanerstellung führe. Die Planung und
Durchführung von sogenannten Sondertrassenbestellungen verursache einen
wesentlich höheren personellen Aufwand als dies bei Bestellungen von Regeltrassen
der Fall sei. Für besonders kurzfristige Bestellungen müssten rund um die Uhr
entsprechende Personale vorgehalten werden. Von der Einführung des
Sonderzuschlags erwarte man eine bessere Möglichkeit der Steuerung der
Auslastung bei Regeltrassen. Die durch den Sonderverkehr induzierten Kosten
dürften gemäß § 5 Abs. 2 EIBV auch nicht über den Trassenpreis allgemein auf alle
Verkehrsleistungen umgelegt werden, sondern seien allein dem Sonderverkehr
anzulasten. Aus Marktsicht sei eine preisliche Differenzierung in Höhe von 10%
tragbar, weshalb der multiplikative Faktor für Sonderzuganmeldungen auf 1,10
festgelegt worden sei. Der Sonderzuschlag entfalle nur, wenn von vornherein
mindestens 31 Verkehrstage angegeben würden, da sich nur bei der gemeinsamen
Bestellung Kostenvorteile in der Fahrplanerstellung ergäben. Auf die Frage nach den
Kostenelementen des Grundpreises führte die Klägerin aus, dass die
Grundpreiskomponente neben infrastrukturellen Ausstattungsmerkmalen auch die
verkehrliche Bedeutung der einzelnen Relationen innerhalb des Gesamtnetzes
berücksichtige. Der Grundpreis einer Trasse sei für alle Verkehrsarten gleich. Er
beinhalte keinen eigenständigen Kostenfaktor für die bestellte Verkehrsleistung bzw.
für den Konstruktionsaufwand bei der Bearbeitung von Bestellungen. Es werde daher
im Grundpreis nicht berücksichtigt, ob die vom Kunden bestellten Trassen dem Re-
gel- oder Sonderverkehr zuzuordnen seien. Durch die Einführung des Zuschlags für
Sonderzuganmeldungen erwarte die Klägerin eine stabilisierende Wirkung auf die
Anzahl der Sonderzuganmeldungen sowie eine teilweise Kompensation der Preis-
steigerung in Folge der Absenkung des Grundpreises der Streckenkategorie F5 ab
dem 12.12.2005.

10

Mit Schreiben vom 30.11.2004 richtete die Beklagte ein zweites
Auskunftsersuchen an die Klägerin, in dem unter anderem eine konkretisierende und
substantiierte Darlegung der im Schreiben vom 26.11.2004 gemachten Angaben
gefordert wurde. Die Klägerin nahm hierzu mit Schreiben vom 03.12.2004 Stellung
und führte ergänzend aus, dass wesentlicher Faktor für die hohen Kosten in der
Planung pro Trassenkilometer sei, dass Sondertrassen im Gegensatz zu
Regeltrassen nur für einen oder wenige Verkehrstage bestellt würden. Die
Konstruktion von Sondertrassen finde rund um die Uhr statt mit häufigen
Überstunden. Insgesamt gingen pro Jahr ca. 800.000 unterjährige Sondertras-
senbestellungen ein, also ca. 2.000 pro Tag, davon zwei Drittel unter 24 Stunden vor
der gewünschten Abfahrtszeit. Detaillierte Statistiken über die Eingangszeit von Tras-
senbestellungen lägen allerdings ad-hoc nicht vor. Die Konstruktion von Son-
dertrassen sei auch deshalb wesentlich aufwendiger, weil nur noch im Rahmen von
verfügbaren Restinfrastrukturkapazitäten konstruiert werden könne. Eine
tabellarische Gegenüberstellung der einzelnen Tätigkeitsschritte bei Konstruktion
einer Sondertrasse und Konstruktion einer Regeltrasse mit jeweils erforderlichem
Personalbedarf, wie von der Beklagten gefordert, wurde nicht vorgelegt. Weiterhin
erläuterte die Klägerin, welche Kostenkomponenten mit dem Grundpreis der
jeweiligen Streckenkategorie abgedeckt würden, nämlich Personalaufwand-
/leistungen für den Streckenbetrieb (Stellwerkskosten), Aufwand für Instandhaltung
und Instandsetzung (nach Zuschüssen), Abschreibungen, Aufwand für Verwaltung
und Vertrieb sowie übrige Kosten (z. B. Bahnübergänge). Die Kosten für den
Aufwand einer Trassenkonstruktion seien in der Kostenposition „Aufwand für
Verwaltung und Vertrieb" enthalten.

11

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 23.12.2004 gab die Beklagte der Klägerin
sodann auf, bei der Anmeldung sogenannter Sondertrassen die Erhebung eines
zehnprozentigen multiplikativen Zuschlags auf den Grundpreis entsprechend Punkt
5.6 und 5.1 des seit dem 12.12.2004 angewandten Trassenpreissystems zu
unterlassen. Für den Fall der teilweisen oder gänzlichen Nichtbefolgung dieser
angeordneten Unterlassungsverfügung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von
250.000,00 EUR angedroht. Zur Begründung der Unterlassungsverfügung führte die
Beklagte im Wesentlichen aus, die seit dem 12.12.2004 eingeführte
Zuschlagserhebung entspreche nicht den Entgelterhebungsgrundsätzen der EIBV. §
5 Abs. 3 Satz 2 EIBV sei auf den kostenbedingten Zuschlag nicht anwendbar, da der
Begriff der Verkehrsleistung ausschließlich und abschließend die Verkehrsarten des
Güterverkehrs (GV), des Schienenpersonennahverkehrs (SPNV) und des
Schienenpersonenfernverkehrs (SPFV) umfasse. Eine Unterscheidung zwischen
Regelverkehren und Sonderverkehren sei dem AEG, der EIBV und auch der
Richtlinie 2001/14/EG vom 26.02.2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität
der Eisenbahn, die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfra-
struktur und die Sicherheitsbescheinigung (Abl. L 75 vom 15.03.2001, im Folgenden:
Fahrwegrichtlinie) fremd. Auch auf § 6 Abs. 1 und Abs. 2 EIBV könne die Erhebung
des Sonderzuschlags nicht gestützt werden. Insoweit fehle es nach wie vor an einer
substantiierten Erläuterung des besonderen Aufwandes bei der Konstruktion von
Sondertrassen. Der Grundsatz der freien Entgeltgestaltung der Klägerin sei
eingeschränkt, da ein derartiger Zuschlag von der „insbesondere" - Aufzählung des §
6 Abs. 2 EIBV nicht erfasst sei. Mit dieser Aufzählung und dem Hinweis in § 5 Abs. 1
EIBV zeige der Verordnungsgeber, dass nicht jeder beliebige Zuschlag vom
Infrastrukturbetreiber erhoben werden könne, sondern nur ein solcher, der der
Systematik der in § 6 Abs. 2 EIBV aufgezählten Zuschlagsarten entspreche und der
unter Heranziehung der Festlegungen der Fahrwegrichtlinie den Vorgaben derselben
entspreche. Die „insbesondere" aufgezählten preisbildenden Faktoren beträfen alle
entweder die Durchführung der Fahrt als solche, die Auswirkungen dieser Fahrt auf
die Umwelt oder die Auswirkungen der Fahrt auf die Infrastruktur. Faktoren, die im
Vorfeld der durchgeführten oder durchzuführenden Fahrt lägen, würden nach Sinn
und Zweck dieser Aufzählung systembedingt nicht erfasst. Die Konstruktion einer
Trasse sei dem Kerngeschäft des Infrastrukturbetreibers zuzurechnen, dessen
Kosten für den Kunden mit dem Grundpreis vollständig abgedeckt sein müssten.
Diese Auslegung werde durch die Heranziehung des Art. 7 Abs. 3 in Verbindung mit
Anhang II Ziffer 1a und Ziffer 1e der Fahrwegrichtlinie untermauert. Dort werde von
der EU das sogenannte Grenzkostenprinzip festgelegt, nach dem vom Infra-
strukturbetreiber das Entgelt für das Mindestzugangspaket in Höhe der Kosten
festzulegen ist, die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebs anfallen. Unter Ziffer 1a
des Anhangs II würden an erster Stelle die Bearbeitung von Anträgen auf Zuweisung
von Fahrwegkapazität genannt. Die damit verbundenen Kosten müssten daher
gemäß den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben vom Grundpreis des
Infrastrukturbetreibers abgedeckt sein. Auch die Fassung des neuen EIBV-Entwurfs,
der diese dargelegten Anforderungen der Richtlinie in nationales Recht umsetze,
stütze das gefundene Ergebnis. Schließlich führte die Beklagte aus, dass die
Erhebung eines Sonderzugzuschlages auch deshalb unzulässig sei, weil die Klägerin
die Einführung dieser Preiskomponente nicht innerhalb der nach innerstaatlichem
Recht und Gemeinschaftsrecht vorgegebenen Veröffentlichungsfristen bekannt
gegeben habe.

12

Am 23.12.2004 legte die Klägerin gegen diesen Bescheid Widerspruch ein, den
sie mit Schreiben vom 19.01.2005 begründete. In tatsächlicher Hinsicht führte die
Klägerin aus, dass der Konstruktionsprozess als solcher für Sonder- und
Regeltrassen der gleiche sei. Der entscheidende Unterschied bestehe lediglich darin,
dass beim Regelverkehr ein einziger Konstruktionsprozess für eine Vielzahl von
Verkehrstagen ausreiche, wohingegen beim Sonderverkehr einem
Konstruktionsprozess nur einer oder wenige Verkehrstage gegenüberstünden. Im
Übrigen liege eine Diskriminierung durch die Erhebung des Sonderzuschlags bereits
deshalb nicht vor, weil alle EVU gleichermaßen dem Sonderzuschlag unterworfen
seien. Maßgeblich sei der kartellrechtliche Diskriminierungsbegriff, für den Konzepte
der verursachungsgerechten Kosten und der Leistungsgerechtigkeit gelten würden.
Der Vorschrift des § 5 Abs. 3 EIBV lasse sich der Grundsatz der möglichst
verursachungsgerechten Zuscheidung der Kosten entnehmen. Dabei sei eine
teleologische Auslegung dieser Vorschrift dahingehend erforderlich, den Begriff der
Verkehrsleistung weit auszulegen. Auch wenn den rechtlichen Vorschriften eine
Unterscheidung zwischen Regel- und Sonderverkehr unbekannt sei, heiße das nicht,
dass diese nicht sachlich geboten und zulässig sei. Ebenso wenig liege ein Verstoß
gegen § 6 EIBV vor. Diese Vorschrift enthalte lediglich Regelbeispiele für sachliche
Gründe bei der Entgeltgestaltung, sei aber als offener Tatbestand gestaltet. Weder
Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie noch die §§ 21, 22 EIBV-E besagten etwas über die
Entgeltberechnung im Einzelfall. Die Frist für die Veröffentlichung der geänderten
ABN sei im Übrigen eingehalten worden.

13

Mit Widerspruchsbescheid vom 01.04.2005 wies die Beklagte den Widerspruch
zurück. Eine Verletzung der Ankündigungsfrist wurde nicht mehr gerügt. Zusätzlich
zu den Ausführungen im Ausgangsbescheid führte die Beklagte aus, dass der
Zuschlag für Sondertrassen einen streckenbezogenen Entgeltnachlass für die
Anmeldung von Regeltrassen beinhalte. Dieser Entgeltnachlass sei gemäß § 7 Abs.
1, Abs. 2 Ziffer 1, Abs. 3 EIBV unzulässig, da die dort normierten Anforderungen an
streckenbezogene Mengenrabatte nicht erfüllt seien. Der Widerspruchsbescheid
wurde der Klägerin am 06.04.2005 zugestellt.

14

Am 04.05.2005 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung
vertieft sie ihre Ausführungen zu dem erhöhten Aufwand für die Konstruktion von
Sondertrassen und weist unter anderem darauf hin, dass die zum DB-Konzern
gehörenden EVU mehr als 70% der Anteile an den Einnahmen im Sonderzugbereich
bezahlten. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 3a AEG, der alleine als
Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Untersagungsverfügung in Betracht
komme, lägen nicht vor. Es fehle bereits an einer Ungleichbehandlung, da alle EVU
gleichermaßen dem Sonderzuschlag unterworfen seien. Die Erhebung des
Zuschlags sei vom Grundsatz der freien Entgeltbestimmung gedeckt. § 5 Abs. 1
EIBV diene insbesondere dazu, den Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Er-
wirtschaftung der Vollkosten zu ermöglichen. Die Funktion des § 5 Abs. 3 EIBV
bestehe lediglich darin, teilnetz- bzw. netzbezogene Mischkalkulation zu
ermöglichen, um hohe Kostenlasten für einzelne, aufwendige Strecken zu ver-
meiden. Dieser Grundsatz zulässiger Mischkalkulationen werde durch Satz 2
dahingehend eingeschränkt, dass ein erhöhter Kostenaufwand für bestimmte
Verkehrsleistungen nur bei der Entgeltkalkulation für diese Verkehrsleistung
berücksichtigt werden dürfe. Bei Sonder- und Regelverkehr handele es sich um
bestimmte Verkehrsleistungen im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 2 EBV, da sie durch ein
einheitliches Merkmal von anderen Verkehrsleistungen unterschieden werden
könnten. Der für Sondertrassen erhobene Zuschlag sei daher angesichts des
erhöhten Kostenaufwands ohne weiteres gerechtfertigt. Jedenfalls enthalte § 5 Abs.
3 Satz 2 EIBV keinerlei Regelungsgehalt, der der Erhebung des streitigen Zuschlags
entgegengehalten werden könne. Auch ein Verstoß gegen § 6 EIBV liege nicht vor.
Die Vorschrift sei als offener Tatbestand formuliert und enthalte - abgesehen von
dem Erfordernis eines sachlich gerechtfertigten Grundes - keine Einschränkung für
die Erhebung von Zuschlägen. Im Übrigen erfassten die aufgeführten Regelbeispiele
auch Verwaltungskosten für den Konstruktionsaufwand einer Trasse. Schließlich
handele es sich bei dem Sonderzuschlag nicht um einen Mengennachlass gemäß §
7 EIBV. Die Bezugnahme auf die Häufigkeit der Trassennutzung sei keine
Rabattgewährung, sondern die Festlegung des Tatbestandes einer Sondertras-
senanmeldung. Dieser Tatbestand sei sachlich gerechtfertigt, da sich ab einer
bestimmten Häufigkeit der Nutzung der Mehraufwand relativiere. Insoweit habe die
Klägerin einen betriebswirtschaftlichen Ermessensspielraum. Für die Heranziehung
von Effizienzmaßstäben schließlich gebe es im Eisenbahnrecht keine Grundlage.

15

Die Klägerin beantragt,

16

den Bescheid der Beklagten vom 23.12.2004 in der Gestalt des Wider-
spruchsbescheides vom 01.04.2005 aufzuheben.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie bezieht sich zur Begründung im Wesentlichen auf den Inhalt der
angefochtenen Bescheide und führt darüber hinaus insbesondere aus, dass die
Klägerin nach wie vor nicht dargelegt habe, dass bei der Konstruktion von
Sondertrassen tatsächlich messbar höhere Kosten entstünden. Der Sonderzuschlag
beeinträchtige im Übrigen faktisch vor allem kleine und mittelständige EVU im
Güterverkehr, die sich auf die Erbringung von ad-hoc-Verkehren spezialisiert hätten.
Dies ergebe sich aus einer Marktabfrage von 40 repräsentativen Unternehmen.

20

Beiladungsanträge von EVU sind durch Beschlüsse vom 03.11.2005 abgelehnt
worden. Die hiergegen erhobenen Beschwerden sind durch Beschlüsse des OVG
NRW vom 12.12.2005 zurückgewiesen worden.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

22

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

23

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

24

Die angefochtene Untersagungsverfügung vom 23.12.2004 in Gestalt des Wider-
spruchsbescheides vom 01.04.2005 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in
eigenen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Erhebung des streitigen
Sonderzuschlags durch die Klägerin beeinträchtigt das Recht der EVU auf
diskriminierungsfreie Benutzung der Eisenbahninfrastruktur, so dass die Beklagte
zum Erlass der streitigen Untersagungsverfügung ermächtigt war.

25

Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist dabei gemäß § 38 Abs. 7 AEG in der
Fassung des Dritten Gesetzes zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom
27.04.2005 (BGBl. I S. 1138) auf die bis zum 29.04.2005 maßgebliche Rechtslage
abzustellen. Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung ist daher im vorliegenden
Anfechtungsprozess § 14 Abs. 3a AEG vom 27.12.1993 in der Fassung vom
21.06.2001 (im Folgenden: AEG).

26

Nach dieser Vorschrift hat das Eisenbahnbundesamt (seit dem 01.01.2006 die
Regulierungsbehörde) einzuschreiten, wenn ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen
das Recht auf diskriminierungsfreie Benutzung der Infrastruktur beeinträchtigt.

27

Allgemein verpflichtet das in § 14 Abs. 1 S. 1 AEG verankerte Recht auf
diskriminierungsfreie Benutzung das Eisenbahninfrastrukturunternehmen dazu, die
den Zugang zur Infrastruktur beanspruchenden EVU nicht ohne sachlich
gerechtfertigten Grund unterschiedlich zu behandeln.

28

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.06.2003 - 20 B 113/03 - Juris; OVG
NRW, Beschluss vom 16.02.2006 - 20 B 758/05 - Juris; Beckscher AEG
Kommentar, § 14 Rdnr. 79; Eisenbahnrecht, Kunz, 16. Er-
gänzungslieferung 2004 A 4.1, AEG § 14, zu Absatz 1, Anmerkung 2,

29

Konkrete Einzelheiten des diskriminierungsfreien Netzzugangs sind in der
Eisenbahninfrastrukturbenutzungsverordnung - in der hier maßgeblichen Fassung
vom 17.12.1997 (BGBl. I S. 3153) - geregelt, die auch Maßstäbe für die -
diskriminierungsfreie - Bemessung des Nutzungsentgelts enthält. Nach § 5 Abs. 1
EIBV kann das Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Entgelte grundsätzlich frei
gestalten, wobei die Erwirtschaftung kostendeckender Entgelte ermöglicht wird.
Dieses Recht zur freien Gestaltung der Entgelte steht aber unter dem Vorbehalt
abweichender Maßgaben in der Verordnung. Solche bestehen vor allem in Gestalt
des Diskriminierungsverbots des § 3 Abs. 1 Nr. 2 EIBV, das die entsprechende
Verbotsregelung des § 14 Abs. 1 AEG aufgreift und ausformt. § 5 Abs. 3 EIBV trifft
Regelungen betreffend die Zulässigkeit von Mischkalkulationen. Mögliche
Bemessungskriterien zur Ausfüllung des bei der Entgeltfestsetzung bestehenden
Gestaltungsspielraums finden sich in § 6 EIBV. Zu beachten sind ferner die
beschränkenden Vorgaben des § 7 EIBV für Entgeltnachlässe und der
Gleichbehandlungsgrundsatz des § 8 EIBV. Aus dem Zusammenspiel dieser Bestim-
mungen mit der Regel des § 5 Abs. 1 EIBV ist zu folgern, dass das
Eisenbahnbundesamt bzw. die Regulierungsbehörde prüfen darf, ob sowohl das
System der Entgelterhebung als auch seine Anwendung den rechtlichen Vorgaben
entspricht,

30

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.08.2000 - 20 B 959/00 -.

31

Gemessen an diesen Kriterien wahrt die Erhebung eines zehnprozentigen
multiplikativen Zuschlags auf den Grundpreis entsprechend Punkt 5.6 und 5.1
des seit dem 12.12.2004 angewandten Trassenpreissystems nicht das Recht
der EVU auf diskriminierungsfreien Netzzugang.

32

Die Erhebung dieses Sonderzuschlags ist entgegen der Auffassung der Klägerin
zunächst nicht von § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV gedeckt.

33

Nach dieser Vorschrift dürfen dann, wenn eine Verkehrsleistung gegenüber einer
anderen erhöhte Kosten verursacht, diese Kosten bei der Ermittlung der für die
Berechnung der Entgelte maßgeblichen Kriterien nur für diese Verkehrsleistung
berücksichtigt werden. Mit dieser Vorschrift wird klargestellt, dass Mischkalkulationen
grundsätzlich zulässig sind. Die spezifischen Kosten einer Strecke müssen dem
Benutzungsentgelt für diese Strecke nicht zu Grunde gelegt werden, da sonst
technisch anspruchsvolle Strecken (Brücken, Tunnel) mit deutlich höheren
Benutzungsentgelten belastet würden, die eine Benutzung insgesamt in Frage
stellten. Eine Mischkalkulation ist jedoch nur innerhalb bestimmter
Verkehrsleistungen zugelassen, damit erhöhte Kosten einer Verkehrsleistung andere
Verkehrsleistungen nicht belasten bzw. eine Quersubventionierung zwischen
verschiedenen Verkehrsleistungen verhindert wird,

34

vgl. Begründung zur EIBV, BR-Drs. 804/97 vom 16.10.1997, S.
23.

35

Soweit in § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV von Verkehrsleistungen die Rede ist, wird damit
auf die Legaldefinition in § 2 Abs. 2 Satz 1 AEG verwiesen. Danach sind
Eisenbahnverkehrsleistungen die Beförderung von Personen oder Gütern auf einer
Eisenbahninfrastruktur. Von dieser Definition ging ganz offensichtlich auch der
Verordnungsgeber der EIBV aus, wenn es in der Begründung zu § 5 Abs. 2 Satz 3
EIBV heißt: „Satz 3 ermächtigt die Beteiligten die nach Satz 1 zulässigen
Regelungen für alle Eisenbahnverkehrsunternehmen auf bestimmte
Verkehrsleistungen (Schienenpersonennahverkehr, Schienenpersonenfernverkehr
und Güterverkehr) zu beschränken",

36

vgl. BR-Drs. 804/97, S. 23.

37

Diese Auslegung entspricht der Terminologie der Richtlinie 95/19/EG des Rates
vom 19.06.1995 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die
Berechnung von Wegeentgelten (ABl. Nr. L 143 vom 27.06.1995 S. 0075-0078), zu
deren Umsetzung die EIBV in der hier maßgeblichen Fassung diente. Für eine von
der Klägerin geforderte teleologische Auslegung dahingehend, dass der Begriff der
Verkehrsleistung praktisch alle Leistungen umfasst, die ausscheidbare Kosten
verursachen, finden sich weder im Wortlaut noch in den Materialien greifbare
Anhaltspunkte. Die von der Klägerin vorgenommene begriffliche Unterscheidung
zwischen Sonderverkehr und Regelverkehr hat abgesehen von dem Wortbestandteil
„Verkehr" nichts Gemeinsames mit dem der EIBV zu Grunde liegenden Begriff der
Verkehrsleistung, sondern knüpft ausschließlich an einen behaupteten
unterschiedlichen Verwaltungsaufwand bei der Bearbeitung von
Trassenanmeldungen an. Eine Rechtfertigung für die von der Klägerin vorgenom-
mene Differenzierung lässt sich daher der Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 2 EIBV
nicht entnehmen.

38

Der von der Klägerin erhobene Sonderzuschlag lässt sich auch unter
Berücksichtigung der Vorgaben des § 6 Abs. 2 EIBV nicht rechtfertigen. Zweifelhaft
ist bereits, ob eine Zuschlagserhebung, die allein mit erhöhten Verwaltungskosten
begründet ist, mit dem Regime des § 6 Abs. 2 EIBV vereinbar ist.

39

Gemäß § 6 Abs. 1 EIBV bestehen Entgelte für Zugtrassen aus Entgelten für
bestimmte Verkehrsleistungen sowie Zu- und Abschlägen. Gemäß § 6 Abs. 2 EIBV
können bei der Berechnung von Zu- und Abschlägen insbesondere Streckentypen,
Zeitlagen, Fahrzeit und Pünktlichkeit, Verkehrshalte und mögliche Überholungen,
Verschleiß der Infrastruktur, Auslastung einzelner Strecken sowie Emissionen der
eingesetzten Fahrzeuge berücksichtigt werden. Wie sich bereits aus dem Wortlaut
(„insbesondere") ergibt, ist diese Auflistung von berücksichtigungsfähigen Kriterien
bei der Berechnung von Zu- und Abschlägen allerdings nicht abschließend. Dies
ergibt sich auch aus den Materialien, wo ausgeführt ist, dass die Vorschrift als
offener Tatbestand gestaltet sei und andere Berechnungskriterien berücksichtigt
werden können. Es müsse dann im Einzelfall geprüft werden, ob diese
diskriminierungsfrei wirkten.

40

Vgl. BR-Drs. 804/97, S. 24.

41

Ob aus dieser Ausgestaltung als offener Tatbestand allerdings der Schluss
gezogen werden kann, dass Zu- oder Abschläge prinzipiell immer schon dann
erhoben werden können, wenn eine verursachungsgerechte Zuordnung von Kosten
möglich ist, ist zweifelhaft. Dagegen sprechen sowohl Wortlaut als auch Systematik
der Regelungen in § 6 EIBV, da bei einer derartig weiten Auslegung die Aufnahme
der in Absatz 2 genannten Regelbeispiele gänzlich überflüssig wäre. Es spricht
daher vieles für die Annahme, dass Zu- oder Abschläge nur für solche Faktoren
erhoben werden können, die ihrer Art nach den beispielhaft genannten
Kostenelementen entsprechen. Den in § 6 Abs. 2 EIBV aufgeführten Regelbeispielen
ist in erster Linie gemeinsam, dass sie entweder die Durchführung der Fahrt als
solche betreffen, die Auswirkungen der Fahrt auf die Infrastruktur oder etwaige
Auswirkungen auf die Umwelt. Diese Anknüpfung an eine mehr oder weniger
belastende Inanspruchnahme und bestimmungsgemäße Nutzung der Infrastruktur
liegt auch den Kriterien zu Grunde, die in dem in den Materialien zur EIBV in Bezug
genommenen Art. 8 der Richtlinie 91/440/EWG zur Entwicklung der
Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft vom 29.07.1991 (Abl. Nr. L 237 vom
24.08.1991 S. 25) genannt sind. Art. 8 dieser Richtlinie sieht vor, dass insbesondere
die geleisteten Zugkilometer, die Zusammensetzung des Zuges sowie besondere
Anforderungen, die auf Faktoren wie Geschwindigkeit, Achslast und Umfang oder
Dauer der Benutzung der Infrastruktur zurückzuführen sind, berücksichtigt werden
können. Es mag aber nicht gänzlich ausgeschlossen sein, dass bei den im Einzelnen
in § 6 Abs. 2 EIBV genannten Bemessungskriterien auch unterschiedliche
Verwaltungskosten Eingang gefunden haben. Nach der aus den Regelbeispielen in §
6 Abs. 2 EIBV ersichtlichen Typik ist aber fraglich, ob im Wege eines Zu- oder
Abschlags solche Kosten berücksichtigt werden können, die ihren Grund alleine in
einem - behaupteten - Mehraufwand bei der Bearbeitung von Trassenbestellungen
haben und keinerlei Zusammenhang mit der Benutzung der Infrastruktur als solcher
aufweisen.

42

Selbst wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, dass eine
Zuschlagserhebung nur wegen erhöhten Verwaltungsaufwands nach § 6 Abs. 2
EIBV grundsätzlich zulässig wäre, fehlte es hier an einem sachlichen Grund für die
konkret vorgenommene Differenzierung. Denn die Klägerin hat nach Überzeugung
der Kammer den von ihr behaupteten Mehraufwand für die Bearbeitung der
Bestellung von sogenannten Sondertrassen weder hinreichend dargelegt noch gar
nachgewiesen. Die Klägerin hat im Gegenteil selbst ausdrücklich erklärt, dass der
Konstruktionsprozess für Sonder- und Regeltrassen als solcher der gleiche sei. Der
wesentliche Unterschied besteht ihrer Auffassung nach darin, dass im Falle der
Sondertrassen der Aufwand nur für einen oder wenige Tage geleistet werde,
während er bei Regeltrassen für viele Verkehrstage erbracht werde. Soweit die
Klägerin demgegenüber unter anderem in der mündlichen Verhandlung ausgeführt
hat, die Konstruktion von Sondertrassen erfordere auch deswegen einen erhöhten
Aufwand, weil diese in bereits vorhandene Trassenkonstruktionen eingepasst
werden müssten, überzeugt dies nach Auffassung der Kammer nicht. Angesichts zur
Verfügung stehender Softwareprogramme für die Durchführung von
Trassenkonstruktionen ist nicht ohne weiteres plausibel, dass die Konstruktion einer
Sondertrasse im Rahmen von Restkapazitäten tatsächlich regelmäßig einen
erhöhten zeitlichen Aufwand erfordert. Dies gilt auch unter Berücksichtigung etwaiger
Koordinierungsgespräche, die nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung normalerweise nicht geführt werden müssen. Ungeachtet dessen knüpft
die Erhebung des Sonderzuschlags nicht an diesen behaupteten schwierigeren
Konstruktionsprozess an, sondern ausschließlich daran, dass die unterjährige
Bestellung der Trasse nur für höchstens 30 Verkehrstage im Fahrplanjahr erfolgt.
Wenngleich sich die fraglichen Anmeldungen von Trassen immer auf dieselbe
Trasse beziehen, so ist damit doch nicht gesagt, dass der Konstruktionsprozess für
unterjährige Anmeldungen im Falle von mehr als 30 Anmeldungen nur einmal erfol-
gen muss bzw. an allen Tagen identisch ist. Denn es ist nicht anzunehmen - und
jedenfalls für die Erhebung des Sonderzuschlags nicht Voraussetzung -, dass für
jeden der mehr als 30 gewünschten Verkehrstage die Strecke im Übrigen stets von
den selben Zügen befahren wird. Im Gegenteil wird man schon auf der Grundlage
der Angaben der Klägerin, wonach pro Tag ca. 2000 unterjährige Trassen vergeben
werden, davon ausgehen müssen, dass auch bei mehr als 30 unterjährigen
Trassenanmeldungen an den jeweils gewünschten Verkehrstagen die
„Umgebungsbedingungen" jeweils differieren und deshalb für jeden Verkehrstag ein
anderer Konstruktionsprozess erforderlich ist. Dies gilt im Übrigen auch deshalb, weil
schon nach dem Jahresfahrplan nicht jede Strecke an jedem Verkehrstag identisch
benutzt wird, sondern Unterschiede bestehen etwa je nach Sonn- und Feiertagen,
Ferienzeiten etc. Soweit die Klägerin daneben wesentlich darauf abstellt, dass sie für
die Ermöglichung von Sonderzuganmeldungen mehr Personal vorhalten müsse und
insbesondere die damit befasste Dienststelle auch regelmäßig an Feiertagen und
außerhalb der üblichen Dienstzeiten besetzt werden müsse, ist dies ebenfalls nicht
ohne weiteres nachvollziehbar. Die in der mündlichen Verhandlung wiederholten
Angaben, dass 70% der unterjährigen Trassenanmeldungen weniger als 24 Stunden
vor Fahrtantritt erfolgen und 90% innerhalb von vier Tagen vor der gewünschten
Fahrt, sind durch nichts belegt worden. Unabhängig davon ist aber auch dieser
Gesichtspunkt bereits deshalb nicht erheblich, weil die Erhebung des
Sonderzuschlags auch daran nicht anknüpft. So wird der Sonderzuschlag etwa auch
dann erhoben, wenn eine einmalige unterjährige Trassenbestellung fünf Monate vor
Beginn der gewünschten Fahrt und innerhalb der üblichen Dienstzeiten vorge-
nommen wird. Umgekehrt entfällt der Sonderzuschlag, wenn etwa mehr als 30
unterjährige Trassenanmeldungen eine Nacht vor der gewünschten ersten Fahrt
erfolgen. Maßgeblich nach Punkt 5.6 der ABN der Klägerin ist demnach weder die
Schwierigkeit des Konstruktionsprozesses noch erhöhte Personalvorhaltung,
sondern der von ihr selbst hervorgehobene Aspekt, dass dem gleichen Aufwand bei
mehr als 30 Trassenanmeldungen ein erhöhter Erlös gegenübersteht. Diesen Aspekt
unterschiedlicher Erlöse vertieft die Klägerin auch mit der als Anlage K3 vorgelegten
zahlenmäßigen Gegenüberstellung der Erlöse im sogenannten Regelverkehr und im
sogenannten Sonderverkehr. Wenngleich diese knappe zahlenmäßige Gegen-
überstellung keinerlei Verifizierung durch die Kammer ermöglicht, erscheint ohne
weiteres plausibel, dass der Erlös in Abhängigkeit von der Anzahl der unterjährigen
Anmeldungen steigt. Dies besagt aber nichts über die Frage der ausscheidbaren
Kosten im Falle von bezuschlagten Sonderzuganmeldungen. Im Übrigen unternimmt
auch die Klägerin an keiner Stelle den Versuch, diese behaupteten ausscheidbaren
Kosten auch nur annähernd der Höhe nach darzulegen oder gar konkret zu beziffern.
Sie hat hierzu stets nur soviel vorgetragen, dass der multiplikative Faktor 1,10
vertretbar sei und die Nutzer dadurch nicht unverhältnismäßig belastet würden.
Soweit die Klägerin schließlich die Zuschlagserhebung damit zu rechtfertigen sucht,
dass sie damit einen Anreiz für EVU habe schaffen wollen, sich zum Jahresfahrplan
anzumelden, stellt auch dies keinen sachlichen Differenzierungsgrund dar. Denn
zum einen ist das System der Klägerin im Hinblick auf einen derartigen Anreiz völlig
inkonsistent, weil die Klägerin solche EVU von der Zuschlagserhebung ausnimmt,
die mehr als 30 Trassen anmelden. Gerade diese kämen aber in besonderer Weise
als Zielgruppe für eine Anmeldung zum Jahresfahrplan in Betracht. Zum anderen gibt
auch die Tatsache, dass eine Verhaltensänderung der EVU durch die
Zuschlagserhebung - nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhand-
lung - nicht erzielt werden konnte, einen Hinweis darauf, dass ein sachlicher
Anknüpfungspunkt für eine Anreizgewährung nicht gegeben war. Denn es ist nicht
anzunehmen, dass sich EVU gleichsam ohne Not einer zehnprozentigen
Zuschlagserhebung aussetzen.

43

Der von der Klägerin erhobene Sonderzuschlag verstößt schließlich auch gegen
§ 7 EIBV, weil er einen unzulässigen Entgeltnachlass für unterjährige Regeltrassen
darstellt.

44

Der zuvor genannte Aspekt der Erlöse im Regelverkehr einerseits und im
Sonderverkehr andererseits spiegelt zugleich wider, dass in der Zuschlagserhebung
für Sonderzuganmeldungen gemäß Punkt 5.6 der ABN ein versteckter Mengenrabatt
enthalten ist. Der Zuschlag wird nicht für unterjährige Trassenanmeldungen als
solche erhoben. Er wird auch nicht erhoben für unterjährige Trassenanmeldungen,
die einen besonderen Konstruktionsaufwand oder gar Koordinierungsgespräche
erfordern. Er wird schließlich nicht dafür erhoben, dass unterjährige
Trassenanmeldungen außerhalb der üblichen Dienstzeiten erfolgen. Er wird nur dann
erhoben, wenn Trassen unterjährig sind und höchstens 30mal im Fahrplanjahr
genutzt werden. Die Menge der Bestellungen erweist sich damit als das in Wahrheit
maßgebliche Kriterium für die Erhebung des Sonderzuschlags. Es liegt damit nach
Überzeugung der Kammer in der streitigen Regelung ein Entgeltnachlass, der ab
einer bestimmten Menge von unterjährigen Trassenanmeldungen gewährt wird. Die
Gewährung von Entgeltnachlässen aber unterliegt dem strengen Regime des § 7
EIBV. Dessen Absatz 2 legt als einzig mögliche Entgeltnachlässe zum einen den
streckenbezogenen Mengennachlass und zum anderen den zeitbezogenen Nachlass
fest. Alle anderen Entgeltnachlässe sind verboten. Nach Absatz 3 der Norm sind
zudem streckenbezogene Nachlässe an enge Voraussetzungen geknüpft. Ihre
Gewährung ist dem Grunde nach nur dann zulässig, wenn das
Eisenbahninfrastrukturunternehmen im Einzelfall durch das Testat eines
Wirtschaftsprüfers nachweisen kann, dass ihm durch die Vergabe einer bestimmten
Anzahl von Zugtrassen geringere Kosten entstehen als durch die Einzelvergabe an
mehrere Eisenbahnverkehrsunternehmen. Der auf dieser Grundlage gewährte
Nachlass muss sich zudem in der Höhe an den eingesparten Kosten orientieren.
Dass diese Voraussetzungen im Falle der Erhebung des Sonderzuschlags gemäß
Punkt 5.6 nicht erfüllt sind, ist offenkundig und auch zwischen den Beteiligten nicht
streitig.

45

Ob sich die Beklagte für ihr Vorgehen - wie geschehen - neben § 14 Abs. 3a Satz
1 AEG auch auf § 5 a Abs. 2 AEG als Ermächtigungsnorm stützen konnte, erscheint
zweifelhaft, bedurfte nach dem oben Gesagten aber keiner Entscheidung mehr.

46

Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Androhung des Zwangsgeldes in Ziffer
2 des Bescheides sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

47

Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO
abzuweisen.

48

Von einer Berufungszulassung gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO hat die Kammer
abgesehen, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO nicht
vorliegen. Namentlich war die grundsätzlich Bedeutung der Rechtssache bereits
deshalb zu verneinen, weil die Klägerin in ihrem ab dem 12.12.2006 geltenden
Trassenpreissystem auf die hier streitige Zuschlagserhebung wieder verzichtet.
Zudem liegt der Entscheidung im vorliegenden Verfahren die Anwendung alten
Rechts zugrunde.