Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1990-10-10, Aktenzeichen 3 K 694/90
ECLI:DE:VGMI:1990:1010.3K694.90.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen
Kosten des Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu
vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte oder der Beigeladene
zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

1

Tatbestand:

2

Der am . Oktober 1941 geborene Beigeladene - ein
türkischer Staatsangehöriger - ist seit 1969 bei der Klägerin,
einem holzverarbeitenden Unternehmen mit über 1.200
Arbeitsplätzen, als Arbeiter beschäftigt. Er war bis Oktober
1986 mit einem Grad der Behinderung von 50 als
Schwerbehinderter anerkannt. Durch Bescheid des
Versorgungsamtes B. vom 14. Oktober 1986 wurde der Grad der
Behinderung (GdB) des Beigeladenen auf 60 festgesetzt.
Bescheide des Versorgungsamtes B. vom 12. September 1988 und
9. Oktober 1989, in denen der GdB auf 30 festgesetzt worden
war, hob das Landesversorgungsamt Nordrhein-Westfalen mit
Widerspruchsbescheid vom 29. Januar 1990 auf. Der Beigeladene
leidet vor allem unter chronischer Raucher-Bronchitis nach
früherer Lungentuberkulose, wiederkehrenden Magen-Darm-
Schleimhautentzündungen, einer Fehlhaltung der Wirbelsäule und
einer beginnenden Herzleistungsminderung. Er ist zwei Kindern
unterhaltsverpflichtet. Seine Ehefrau ist berufstätig. Bei der
Klägerin ist er als Sortierer und Abnehmer hinter einer
Plattenzerteilanlage tätig.

3

Unter dem 26. April 1985 beantragte die Klägerin bei dem
Beklagten die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des
Beigeladenen wegen Verstoßes gegen das betriebliche
Rauchverbot. Der Beklagte verweigerte die Zustimmung. Er wurde
daraufhin durch Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom
4.6.1987 (7 K 135/86) - bestätigt durch Beschluß des
Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 14.3.1989 (13
A 1848/87) - zur Neubescheidung verpflichtet. Inzwischen hat
die Klägerin die Kündigung ausgesprochen. Die Zustimmung des
Widerspruchsausschusses bei der Hauptfürsorgestelle des
Landschaftsverbandes W. zu dieser Kündigung ist Gegenstand des
Verfahrens 3 K 795/90 VG Minden.

4

Unter dem 28. Juni 1988 beantragte die Klägerin ferner die
Zustimmung des Beklagten zu einer beabsichtigten Kündigung,
die sie mit krankheitsbedingten Ausfallzeiten des Beigeladenen
im Zeitraum 1985 bis Mai 1988 begründete, und zwar soll der
Beigeladene gefehlt haben:

5

1985	81 Tage
1986	259 Tage
1987	202 Tage
1/88	20 Tage
2/88	0 Tage
3/88	5 Tage
4/88	15 Tage
5/88	18 Tage

6

Die Entwicklung zeige, daß mit weiteren Fehlzeiten zu
rechnen sei. Der betriebliche Ablauf werde durch die
Fehlzeiten in nicht mehr hinnehmbarer Weise gestört.

7

Am 27. September 1988 wurde der Beigeladene amtsärztlich
untersucht. Im Gutachten vom 4. Oktober 1988 kam der
untersuchende Arzt, Dr. S., zu folgender Beurteilung:

8

".. ist ihm im Rahmen dieses Krankheitsbildes eine
schwere körperliche Tätigkeit mit andauerndem Heben und
Tragen von Lasten sicherlich nicht zumutbar. Wie Herr T.
berichtet, muß er augenblicklich Spanplatten zusammen mit
einem anderen Kollegen von der Maschine heben und stapeln.
Dabei müsse er sich auch häufig bücken, um die Platten
abzulegen. Diese hätten ein Gewicht von 10-12 kg, ab und
zu auch bis 20 kg. Das Arbeitstempo könne er nicht selbst
bestimmen, es sei durch die Maschine vorgegeben. Eine
derartige Tätigkeit ist vollschichtig sicherlich schon als
mittel- bis teilweise schwere Arbeit einzustufen. Von
medizinischer Sicht aus wäre diese für Herrn T. somit
nicht geeignet. Arbeitsunfähigkeit liegt bei Herrn T.
keineswegs vor. Er ist ohne weiteres in der Lage, eine
leichte bis mittelschwere körperliche Tätigkeit ganztags
auszuüben. Optimal wäre, falls dabei wechselnde Positionen
... eingenommen werden könnten".

9

Bei einer von der Hauptfürsorgestelle durchgeführten
Betriebsbesichtigung vom 18. Oktober 1988 wies ein
Angestellter der Klägerin darauf hin, daß der Beigeladene
bereits fünfmal ohne Erfolg innerbetrieblich umgesetzt worden
sei. Der technische Berater des Beklagten schlug vor, zur
Verringerung der körperlichen Belastung den Arbeitsplatz des
Beigeladenen mit einer Luftkissenanlage und Scherenhebetischen
zu versehen. Dies solle eine Übergangslösung sein, bis eine
von der Klägerin geplante Umstellung auf eine automatisierte
Zuschneide- und Stapelanlage realisiert werde. In dem Bericht
über die Betriebsbesichtigung wird zudem ausgeführt:

10

"Es wurde vereinbart, daß der Arbeitgeber zumindest
überschlägig die Kosten für die Ausstattung des
Arbeitsplatzes ermittelt und diese der Fürsorgestelle ..
mitteilt. Für die Verwirklichung der Maßnahme ist für den
Arbeitgeber die Höhe des zu erwartenden Zuschusses aus
Mitteln der Ausgleichsabgabe ausschlaggebend. Eine
Entscheidung hierzu kann jedoch erst nach Vorlage der
Kostenübersicht erfolgen."

11

Am 10 August 1989 untersuchte der Werksarzt der Klägerin,
Dr. K., den Beigeladenen. In seinem Bericht vom 22. August
1989 kam er zu dem Ergebnis , daß der Beigeladene nicht in der
Lage sei, die bisherige Tätigkeit weiterhin regelmäßig
auszuführen. Der Beigeladene wies darauf hin, daß die
Fehlzeiten vornehmlich auf eine Lungentuberkulose aus dem
Jahre 1986 zurückzuführen sei. Diese Krankheit sei nunmehr
abgeklungen. Deshalb sei auch der Grad der Behinderung
vorübergehend niedriger festgesetzt worden. Der Vertrauensmann
der Schwerbehinderten gab unter dem 12. Juli 1988 gegenüber
der örtlichen Fürsorgestelle eine Stellungnahme ab. Das
Arbeitsamt D. äußerte arbeitsmarktpolitische Bedenken.

12

Mit Bescheid vom 6. September 1989 versagte der Beklagte
die beantragte Zustimmung. Zur Begründung führte er aus: Die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei der Klägerin
zumutbar, da die Prognose, was zukünftige Fehlzeiten des
Beigeladenen angehe, günstig sei. Die Behinderung
"Lungentuberkulose" habe sich gebessert. Seit Mai 1989 seien
keine krankheitsbedingten Fehlzeiten mehr entstanden. Die
werksärztliche Feststellung, daß der Beigeladene nicht in der
Lage sei, seine bisherige Tätigkeit auf Dauer auszuführen, sei
unbeachtlich, da die Klägerin entgegen der Vereinbarung vom
22. Mai 1989 auf den Vorschlag der Hauptfürsorgestelle zur
Umgestaltung des Arbeitsplatzes nicht reagiert habe. Weiter
habe es die Klägerin dem beratenden Ingenieur nicht
ermöglicht, geeignete Alternativen im Betrieb zu ermitteln.
Somit habe es die Klägerin zu vertreten, daß der Beigeladene
an dem bisherigen Arbeitsplatz nicht zurechtkomme. Zu Gunsten
des Beigeladenen seien die geringe Vermittlungschance und die
lange Betriebszugehörigkeit berücksichtigt worden.

13

Am 25. September 1989 erhob die Klägerin Widerspruch.
Während des Widerspruchsverfahrens trug der Betriebsrat der
Klägerin schriftlich Bedenken gegen die Kündigung vor. Auf
Nachfrage des Beklagten teilte die Klägerin mit, daß es ihr
vorrangig um die erneute Bescheidung des Zustimmungsantrages
aus dem Jahre 1985 gehe. In diesem Zusammenhang spiele die
Weiterbeschäftigung des Beigeladenen auf anderen
Arbeitsplätzen keine Rolle, da der Kläger mehrfach gegen das
betriebliche Rauchverbot verstoßen habe und sich die von
derartigen Verstößen ausgehenden Brandgefahren an jedem
Arbeitsplatz verwirklichen können. Aus diesem Grund sei sie
gegenwärtig nicht bereit, auf eigene Kosten weitere
Ermittlungen anzustellen. Dies sei ihr im übrigen auch deshalb
unzumutbar, weil das Verwaltungsgericht Minden und das
Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen sie in dem
Verfahren, das zur Neubescheidung Ihres Antrags geführt habe,
in ihrer Auffassung bestätigt hätten, daß ihrem
Kündigungsinteresse erhebliches Gewicht zukomme. Die Klägerin
ergänzte die Aufstellung der krankheitsbedingten Fehlzeiten
dahingehend, daß der Beigeladene im Jahre 1988 an 84
Arbeitstagen und bis Oktober 1989 an 27 Arbeitstagen gefehlt
habe.

14

Mit Widerspruchsbescheid vom 26. Januar 1990 - der Klägerin
am 7. März 1990 zugestellt - wies der Widerspruchsausschuß bei
der Hauptfürsorgestelle des Beklagten den Widerspruch zurück,
soweit er den Antrag vom 28. Juni 1988 betraf. Zur Begründung
führte er aus: Die Klägerin sei ihrer Verpflichtung aus § 14
SchwbG und ihren Mitwirkungspflichten bei der Aufklärung des
Sachverhalts nicht nachgekommen. Eine eingehende Prüfung, ob
der Arbeitsplatz des Beigeladenen verändert werden könne oder
eine andere geeignete Verwendung des Beigeladenen möglich sei,
sei durch das Verhalten der Klägerin unmöglich geworden.
Soweit der Sachverhalt nicht aufgeklärt worden sei, gehe dies
zu Lasten der Klägerin. Zudem sei davon auszugehen, daß die
technische Umgestaltung und die damit verbundenen Kosten unter
Berücksichtigung der langen Betriebszugehörigkeit des
Beigeladenen zumutbar seien. Auch seien die Fehlzeiten seit
den erheblichen Ausfällen in den Jahren 1986 und 1987
zurückgegangen. Die Prognose sei günstig, da die
Lungentuberkulose abheile. Es sei unwahrscheinlich, daß in
Zukunft erhebliche Fehlzeiten entstünden.

15

Am 21. März 1990 hat die Klägerin Klage erhoben, die sie
wie folgt begründet: Sie habe durch ihre Umsetzungsbemühungen
alles Zumutbare getan, um einen anderen innerbetrieblichen
Arbeitsplatz für den Beigeladenen zu finden. Weitere Maßnahmen
seien unzumutbar gewesen, da eine behindertengerechte
Umgestaltung nur durch Installationen einer automatisierten
Anlage erfolgen könne, deren Kosten erheblich seien. Die
Kostenermittlung für die technische Umrüstung sei Sache des
Beklagten.

16

Die Klägerin beantragt,

17

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom
6. September 1989 sowie des Widerspruchsbescheides des
Widerspruchsausschusses beim Beklagten vom 26. Januar
1990, soweit er entgegensteht, zu verpflichten, über den
Antrag der Klägerin vom 28. Juni 1988 auf Zustimmung zur
ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem
Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut zu entscheiden.

18

Der Beklagte beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

In Ergänzung der Begründung in den angefochtenen Bescheiden
trägt er vor, daß die Klägerin einen zweiten Besuch des
beratenden Ingenieurs mit der Begründung abgelehnt habe, sie
wolle nunmehr eine Entscheidung. Er, der Beklagte, habe bis
zum Erlaß des Widerspruchsbescheides keine Kenntnis davon
erhalten, daß die Klägerin nach überschlägiger Berechnung die
Kosten für eine technische Umgestaltung als zu hoch
eingeschätzt und die Gewährung eines Zuschusses als
unrealistisch bewertet habe.

21

Der Beigeladene beantragt ebenfalls,

22

die Klage abzuweisen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2 Hefte) Bezug
genommen.

24

Entscheidungsgründe:

25

Die Klage ist zulässig. Die Klägerin hat trotz der bereits
ausgesprochenen verhaltensbedingten Kündigung des
Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen ein
Rechtsschutzinteresse an der Durchführung eines zweiten
Zustimmungsverfahrens. Im jetzigen Zeitpunkt ist nämlich
ungewiß, ob die bereits ausgesprochene Kündigung wegen
Verstoßes gegen das betriebliche Rauchverbot Bestand haben
wird. Die Klage ist jedoch unbegründet, da der ablehnende
Bescheid des Beklagten (in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides) rechtmäßig ist. Die Klägerin hat
keinen Anspruch auf eine Neubescheidung ihres Antrags auf
Zustimmung des Beklagten zur ordentlichen Kündigung des
Beigeladenen (Vgl. § 113 Abs. 4 VwGO).

26

Rechtsgrundlage des ablehnenden Bescheides ist § 15 des
Schwerbehindertengesetzes (SchwbG) in der hier maßgeblichen
Fassung vom 26. August 1986 (BGBl I, S. 1421). Danach bedarf
die Kündigung eines Schwerbehinderten der vorherigen
Zustimmung durch die Hauptfürsorgestelle. Der Beigeladene
unterfällt diesem Sonderkündigungsschutz, da er aufgrund
seiner körperlichen Behinderung Schwerbehinderter im Sinne des
§ 1 SchwbG ist. Sein Grad der Behinderung betrug stets
wenigstens 50. Diejenigen Bescheide des Versorgungsamtes B,,
in denen wegen einer Besserung des Krankheitsbildes ein GdB
von nur noch 30 festgestellt wurde, stehen dem nicht entgegen.
Abgesehen davon, daß ihnen ohnehin keine rechtsbegründende
Bedeutung bezüglich der Feststellung der Behinderung
zukommt

27

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1988 - 5 C
67/85 -, DÖV 89, 819;

28

sind sie aufgehoben und durch den Widerspruchsbescheid des
Landesversorgungsamtes Nordrhein-Westfalen vom 29. Januar 1990
ersetzt worden. Es besteht daher kein Grund, den Grad der
Behinderung des Klägers niedriger als mit 50 anzunehmen.

29

Der Bescheid ist in formeller Hinsicht rechtmäßig erlassen
worden. Insbesondere sind die gemäß § 17 Abs. 2 SchwbG
erforderlichen Stellungnahmen jedenfalls bis zum Erlaß des
Widerspruchsbescheides eingeholt worden.

30

Inhaltlich unterliegt die Entscheidung des Beklagten (und
des Widerspruchsausschusses) nur einer eingeschränkten
gerichtlichen Kontrolle, da es sich um eine
Ermessensentscheidung handelt. Das Gericht prüft nach § 114
VwGO lediglich, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens
überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck
der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht
ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist
das Ermessen in der Weise auszuüben, daß das Interesse des
Arbeitgebers an der wirtschaftlichen Nutzung der vorhandenen
Arbeitsplätze gegen die Interessen des Schwerbehinderten an
dem Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses abgewogen wird.
Dabei ist zu beachten, daß das Schwerbehindertengesetz in
erster Linie ein Fürsorgegesetz ist. Der Schwerbehinderte soll
gegenüber dem Gesunden nicht ins Hintertreffen geraten. Er
soll sich trotz seiner Behinderung als vollwertiges Mitglied
der Gemeinschaft fühlen können. Andererseits muß die
Hauptfürsorgestelle darauf achten, daß sie möglichst viel von
der Gestaltungsfreiheit des Betriebsinhabers erhält.
Keinesfalls darf diese Freiheit ausgehöhlt werden. Der
Schwerbehindertenschutz bezweckt daher nicht, den
Schwerbehinderten praktisch unkündbar zu machen.

31

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1968 - 5 C 33/66 -,
BVerwGE 29, Nr. 26;

32

Um eine sachgerechte, an dem Schutzcharakter des
Schwerbehindertengesetzes ausgerichtete, Ermessensentscheidung
treffen zu können, muß die Behörde all das in ihre Erwägungen
einstellen, was für die Interessenabwägung von Bedeutung ist.
Sie muß also den insoweit entscheidungserheblichen Sachverhalt
aufklären und sich eine eigene Überzeugung von der Richtigkeit
der für ihre Entscheidung maßgeblichen Behauptungen
verschaffen.

33

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28. April 1989 -
6 S 1297/88 -;

34

Hier hat der Beklagte seine Entscheidung getroffen, obwohl
er nicht alle entscheidungserheblichen Umstände des
Sachverhalts ermittelt hat (1). Er durfte dies tun, weil die
Klägerin ihren Mitwirkungspflichten nicht genügte (2). Die
Entscheidung des Beklagten ist auch nicht aus anderen Gründen
ermessensfehlerhaft (3).

35

(1) Für die Interessenabwägung war hier von Bedeutung, ob
weitere erhebliche Fehlzeiten des Beigeladenen durch eine
technische Umgestaltung des bestehenden Arbeitsplatzes
vermeidbar waren. Diesem Umstand kommt nämlich bei der Frage
eine wesentliche Bedeutung zu, ob einer Kündigung aus Gründen,
die in der Behinderung des Schwerbehinderten ihre Ursache
haben, zuzustimmen ist. In der Rechtsprechung ist geklärt, daß
es einem Arbeitgeber zwar nicht zumutbar ist, einen
Schwerbehinderten gegen alle Gesetze wirtschaftlicher Vernunft
weiterzubeschäftigen. In der Regel braucht er sich nicht mit
unzureichenden oder nicht erbrachten Arbeitsleistungen
zufrieden zu geben.

36

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 16. Juni 1990 - 5 B 127/89 -,
JURIS Dokument Nr. 545453 m.w.N.; OVG NW, Urteil vom
13. Februar 1989 - 13 A 1536/86 -;

37

Bevor sich der Arbeitgeber aber mit Erfolg auf die
wirtschaftliche Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung
berufen kann, muß er die (wirtschaftlich sinnvollen)
Möglichkeiten ausschöpfen, die zur Wiederherstellung der
Arbeitsleistung führen können. Insbesondere ist es dem
Arbeitgeber in aller Regel zumutbar, dem Schwerbeschädigten,
der wegen einer Behinderung die am bisherigen Arbeitsplatz
anfallenden Arbeiten nicht mehr verrichten kann, einen
geeigneten anderen Arbeitsplatz zuzuweisen, wenn ein solcher
vorhanden ist. Dies ist kein "Durchschleppen", sondern folgt
aus der gesteigerten Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
gegenüber dem bei ihm beschäftigten Schwerbehinderten. Das
Bemühen um einen anderen geeigneten Arbeitsplatz muß von
fürsorgerischem Denken und Fühlen getragen sein. Dabei sind
Arbeitsfähigkeit und Arbeitswille des Schwerbehinderten, die
Verhältnisse und Ordnung im Betrieb sowie der Betriebsfrieden
zu berücksichtigen.

38

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1968 a.a.O. und
VGH Baden-Württemberg, a.a.O.

39

Diesen Anforderungen hatte die Klägerin zunächst genügt,
indem sie den Beigeladenen mehrfach innerbetrieblich auf
anderen Arbeitsplätzen einsetzte, ohne daß dadurch allerdings
eine Besserung eintrat. Neben der Umsetzung kam aber auch eine
Veränderung des bestehenden Arbeitsplatzes in Betracht. Von
dieser Alternative geht auch der Gesetzgeber aus, indem er in
§ 14 Abs. 3 SchwbG die Verpflichtung des Arbeitgebers regelt,
den Arbeitsplatz mit den erforderlichen technischen
Arbeitshilfen auszustatten, sofern dies mit verhältnismäßigen
Aufwendungen zumutbar ist. Diese Alternative kam hier
ernsthaft in Betracht. Der beratende Ingenieur des Beklagten
hatte nämlich der Klägerin einen konkreten und plausiblen
Vorschlag zur Umrüstung des Arbeitsplatzes unterbreitet. Daß
eine technische Umrüstung geeignet war, die Fehlzeiten des
Beigeladenen zu vermindern, folgt aus den
Untersuchungsberichten des Amts- und des Werksarztes. Danach
stand nämlich fest, daß der Beigeladene zwar die bisherige
Tätigkeit nicht ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen
fortsetzen konnte, er aber mit leichten und mittleren Arbeiten
belastbar war. Folglich spielte die Frage der Realisierung
technischer Arbeitshilfen mittels Umgestaltung des bestehenden
Arbeitsplatzes eine wichtige Rolle bei der
Interessenabwägung.

40

(2) Bei diesem Sachstand oblag es nun der Klägerin, den
substantiiert dargelegten Vorschlag der Hauptfürsorgestelle
hinsichtlich der Kosten und der Realisierung zu überprüfen.
Zwar hat die Behörde den Sachverhalt in der Regel von Amts
wegen aufzuklären. Sie bestimmt Art und Umfang der
Ermittlungen. Allerdings sollen die Beteiligten dabei
mitwirken. Sie sollen insbesondere die ihnen bekannten
Tatsachen und Beweismittel angeben (vgl. §§ 20 Abs. 1, 21 Abs.
2 SGB X). Die Verpflichtung der Behörde zur Aufklärung des
Sachverhalts endet aber dort, wo Beteiligte ihre Pflicht zur
Mitwirkung nicht erfüllen.

41

Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 11. September 1984 -
17 K 1383/82 -, BehR 84, 38(40); VG Gelsenkirchen,
Urteil vom 5. Mai 1988 - 2 K 326/88 -, BehR
89,46;

42

So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat ihre
Mitwirkungspflicht nicht erfüllt, weil sie dem Beklagten
gegenüber keine Stellungnahme zu dem Vorschlag der
Umgestaltung abgegeben hat. Hierzu war sie verpflichtet, weil
sie als ein großes Unternehmen über die besseren Möglichkeiten
verfügte, sich über die Kosten und den möglichen Einsatz der
vorgeschlagenen Arbeitshilfen zu informieren. Insbesondere war
sie aufgrund ihrer Kenntnisse der eigenen Betriebsabläufe
besser als der Beklagte in der Lage, den Vorschlag zu prüfen.
Zu einer solchen Prüfung war sie auch deshalb verpflichtet,
weil sie sich dem Beklagten gegenüber dazu bereiterklärt
hatte. Bis zum Abschluß des Verwaltungsverfahrens hat sie aber
nicht zu erkennen gegeben, daß sie eine technische Umrüstung
als von vornherein sinnlos erachtete und deshalb von ihrem
Einverständnis wieder abrücken wolle. Die erst im
Klageverfahren geltend gemachte Höhe der Kosten und der
Einwand der daraus resultierenden Unzumutbarkeit sind
unbeachtlich, weil der Beklagte von Anfang an einen Zuschuß
aus der Ausgleichsabgabe in Aussicht gestellt hatte, vgl. § 14
Abs. 3 Satz 4 SchwbG. Dieser Umstand erhöht die Anforderungen
an die Mitwirkungspflicht der Klägerin. Wenn eine
Fremdfinanzierung angeboten wird, so gebietet es die
Fürsorgepflicht gegenüber dem schwerbehinderten Arbeitnehmer,
sich um eine Deckungszusage zu bemühen. Zu diesen Bemühungen
gehört auch die Beibringung der notwendigen
Berechnungsunterlagen. Erst dann ist es Sache des Beklagten,
zu entscheiden, ob und in welcher Höhe eine Finanzierung
erfolgen kann.

43

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 16. Juni 1990, a.a.O. zum
Angebot einer drittfinanzierten Umschulung.

44

Dies gilt auch für den Fall, daß sich die Klägerin von dem
Beigeladenen aus anderen Gründen in jedem Fall trennen wollte,
da nicht sie, sondern der Beklagte das Risiko einer vielleicht
überflüssigen Investition getragen hätte. Wenn die Klägerin
aus anderen Gründen, die in der Person des Beigeladenen bzw.
in den Verstößen des Klägers gegen das betriebliche
Rauchverbot liegen mögen, ihre Mitwirkung für unzumutbar
hielt, so hätte sie dies geltend machen müssen. Dies hat sie
nicht getan. In ihrer Stellungnahme während des
Widerspruchsverfahrens hat sie die Frage der Umsetzung und der
weiteren Ermittlungen allein im Hinblick auf den ersten
Kündigungsantrag aus dem Jahre 1985 gewürdigt. Den
Kündigungsantrag, der in dem hier zu entscheidenden Verfahren
maßgebend ist, hat sie dagegen ausschließlich auf
krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützt, so daß der Beklagte
keine Veranlassung hatte, die Verstöße des Beigeladenen gegen
das Rauchverbot und deren eventuelle Folgen für die
Zumutbarkeit einer technischen Arbeitshilfe gemäß § 14 Abs. 3
SchwbG in seine Entscheidung einzubeziehen. Maßgeblich ist
nämlich nur der Sachverhalt, den der Arbeitgeber zur
Begründung des Kündigungsantrags anführt.

45

Vgl. OVG NW, Urteil vom 25. Juli 1989 -13 A 340/88-, S.
11 und 13 des Abdrucks.

46

Der Umstand, daß nicht geklärt worden ist, ob eine
technische Umgestaltung zur Verminderung der
krankheitsbedingten Fehlzeiten geeignet und zumutbar ist,
fällt somit der Klägerin zur Last. Dies gilt auch entsprechend
für die Verweigerung der Betriebsbesichtigung durch einen
technischen Berater des Beklagten. Es war der Klägerin auch
unter Berücksichtigung des Zeitablaufs und der Monatsfrist in
§ 18 Abs. 1 SchwbG zumutbar, den Besuch zu ermöglichen. Dieser
Besuch hätte unverzüglich erfolgen können und daher die
Entscheidungsfindung nicht wesentlich herausgezögert. Es ist
auch nicht ersichtlich, daß die Betriebsbesichtigung eine
übermäßige Belastung der Klägerin bedeutet hätte.

47

(3) Der Beklagte ist sodann ermessensfehlerfrei zu dem
Ergebnis gelangt, daß der Klägerin die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Er ist unter Würdigung der
ihm bekannten Tatsachen, nämlich der ärztlichen
Stellungnahmen, des Berichtes seines technischen Beraters, des
Verlaufs der Fehlzeiten, und nach sachgerechter Abwägung der
Interessen zu einem rechtlich vertretbaren Ergebnis gelangt.
Gemäß Art. 2 § 2 des Entlastungsgesetzes sieht die Kammer
insoweit von einer weiteren Darstellung der
Entscheidungsgründe ab, da sie der Begründung des
Widerspruchsbescheides folgt.

48

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162
Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Klägerin auch
die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen,
weil dieser mit der Stellung eines Antrags ein Kostenrisiko
auf sich genommen hat. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2
VwGO gerichtskostenfrei. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruht auf den §§
167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

49