Finanzgericht Hamburg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-12-08, Aktenzeichen 6 K 184/12

Tatbestand

1

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob in Bezug auf die Beteiligung der Klägerin an der A Beteiligungs GmbH (im Folgenden: Blocker-GmbH) eine Einkünfteerzielungsabsicht bestand und die in den Streitjahren 2001 und 2002 angefallenen Aufwendungen als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen zu berücksichtigen sind.

2

Die Klägerin wurde durch Gesellschaftsvertrag vom ... 2001 (...) gegründet. Persönlich haftende Gesellschafterin war in den Streitjahren die B GmbH, Kommanditistinnen waren die C AG ... (in den Streitjahren noch firmierend unter D AG) und die E ... mbH (im Folgenden: E).

3

Die Klägerin ist ein Fonds im Bereich Venture Capital/Private Equity. Ihr Geschäftsgegenstand ist der XX ... Anleger konnten sich direkt als Kommanditisten beteiligen oder treuhänderisch über die E.

4

Die Gesellschaft war nach § 7 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages bis zum 31.12.2011 befristet. Der geschäftsführenden Kommanditistin stand jedoch das Recht zu, die Dauer der Gesellschaft dreimal um jeweils ein Jahr zu verlängern.

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Die Geschäftsführung oblag nach § 9 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages und nach Maßgabe eines am ... 2001 gesondert abgeschlossenen Managementvertrages (...) der D AG, die hierfür eine Managementvergütung in Höhe von 1,25 % in 2001 und von 2,635 % ab 2002 sowie eine einmalige Vergütung von 2 % des Nominalkapitals erhalten sollte (§ 11 Ziff. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages). Nach einem Gesellschafterbeschluss vom ... 2003 (...) sollte sich die laufende Vergütung ab dem Jahr 2006 jährlich reduzieren auf letztlich 1,3175 % im Jahr 2012.

6

Die Kommanditisten hatten ein Agio von 5 % auf die jeweilige Nominaleinlage zu entrichten (§ 3 Ziff. 1, § 4 Ziff. 6 und § 6 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages).

7

Gemäß § 13 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages sollte die Komplementärin für die Übernahme der persönlichen Haftung eine Haftungsvergütung von ... € pro Jahr erhalten, bei Rumpfgeschäftsjahren pro rata temporis.

8

Der E stand nach § 13 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages und dem zwischen ihr und der Klägerin am ... 2001 abgeschlossenen Treuhand- und Verwaltungsvertrag (...) eine einmalige Vergütung von 0,25 % des gezeichneten Nominalkapitals für die Platzierungsphase und ab 2002 eine laufende Vergütung von 0,2 % des von ihr treuhänderisch gehaltenen oder verwalteten Nominalkapitals zu.

9

Auf den weiteren Inhalt des Gesellschaftsvertrages wird Bezug genommen.

10

Nach dem Anlageprospekt (Stand April 2001, ...) sollten die eingeworbenen Mittel ohne Agio zu 91,51 % in Venture Capital, Private Equity und eine Liquiditätsreserve investiert und im Übrigen wie folgt verwendet werden (in % des platzierten Nominalkapitals):
- 6 % an die F GmbH & Co. KG für die Vermittlung des zu platzierenden Eigenkapitals;
- 1,5 % an die D AG für die Erstellung des wirtschaftlichen Gesamtkonzepts (Konzeptionskosten);
- 0,25 % an die D AG für die Ausarbeitung und Drucklegung des Zeichnungsprospektes (Prospektierungskosten);
- 0,25 % an die D AG für die Organisation und Durchführung des Marketings und der Öffentlichkeitsarbeit;
- 0,16 % an beauftragte Berater für die Ausarbeitung der steuerlichen und rechtlichen Konzeption inkl. der Beratung in der Investitionsphase;
- 0,08 %, mindestens jedoch ... €, an den Mittelverwendungskontrolleur.

11

Die entsprechenden Verträge wurden jeweils am ... 2001 geschlossen.

12

Nach den Angaben im Anlageprospekt war eine Beteiligung der Anleger für 10 bis 13 Jahre vorgesehen (...). Die Einlagen waren in Raten zu erbringen, die letzte Rate von 30 % am 30.06.2003 (...). 20 % des verfügbaren Kapitals sollten direkt in sog. Zielgesellschaften investiert werden und 80 % in Venture Capital- und Private Equity-Beteiligungsprogramme (entsprechend § 9 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages) mit einer Gewichtung von 60 : 40 (...). Die Beteiligungen sollten für drei bis fünf Jahre gehalten und Veräußerungserlöse nicht reinvestiert werden.

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In dem Prospekt wurde damit geworben, dass der überwiegende Teil der zu erwartenden Erträge aus der Veräußerung mittel- bis langfristig gehaltener Portfoliobeteiligungen resultieren und dem Anleger damit weitgehend steuerfrei zufließen würden (...). Es handele sich um eine Vermögensverwaltung und nicht um eine gewerbliche Tätigkeit. Hingewiesen wurde auf die Möglichkeit, dass, sofern Anlauf- und laufende Verluste nicht durch künftige positive steuerliche Ergebnisse gedeckt würden, eine Gewinnerzielungsabsicht durch die Finanzverwaltung nicht anerkannt werden könnte (...).

14

Nach einer in dem Prospekt enthaltenen Statistik (...) hatten sog. "Top-Quarter-Beteiligungsgesellschaften" (mit Renditen im oberen Viertel des Gesamtmarktes) bis 1999 im Bereich Venture Capital/Private Equity bei Anlagen, die nicht länger als drei Jahre gehalten wurden, Renditen von rund 19 % p. a. erzielt. In dem im April 2002 herausgegebenen Anlageprospekt der Klägerin (...) wurde die Durchschnittsrendite von Private Equity Fonds mit 17 bis 22 % angegeben.

15

Auf den weiteren Inhalt des Anlageprospektes wird Bezug genommen.

16

Die Anleger wurden ab dem ... 2001 eingeworben. Die Gesellschaft wurde am ...11.2002 mit einem platzierten Nominalkapital von ... € geschlossen. Die beigetretenen Anleger waren in den Streitjahren ausschließlich treuhänderisch über die E beteiligt.

17

Gerechnet auf das gezeichnete Kapital fielen entsprechend den Angaben im Prospekt in den Streitjahren folgende Gründungskosten und Vorabgewinne an:

Vermittlung Eigenkapital inkl. Agio

11,00 %

... €

Konzeption

1,50 %

... €

Prospektierung

0,25 %

... €

Marketing und Öffentlichkeitsarbeit

0,25 %

... €

Steuer- und Rechtsberatung

0,16 %

... €

Treuhänderin

0,25 %

... €

Mittelverwendungskontrolle

0,08 %

... €

Vorabgewinn D AG

2,00 %

... €

Laufender Vorabgewinn 2001

1,25 %

... €

Laufender Vorabgewinn 2002

2,635 %

... €

18

Außerdem bezahlte die Klägerin in den Streitjahren folgende Aufwendungen:

2001

2002

Treuhandvergütung

...

Haftungsvergütung

...

...

Kosten der Fondsverwaltung

...

...

Jahresabschluss und Steuererklärungen

...

Rechts- und Beratungskosten

...

Buchführung

...

Gesellschafterversammlung

...

Nebenkosten Geldverkehr

...

...

Beiträge

...

Zinsaufwendungen

...

...

19

Zur Vermeidung einer Einstufung der Einkünfte als gewerblich wollte die Klägerin einen Teil des Kapitals über eine 100-prozentige Tochtergesellschaft, die am ... 2001 gegründete Blocker-GmbH, investieren. Die Klägerin gewährte der Blocker-GmbH Darlehen, die sich zum 31.12.2002 auf ... € beliefen und die nach einer Vereinbarung vom ...01.2003 ab diesem Datum mit 2 % verzinst werden sollten. An der Blocker-GmbH war durchgerechnet nur die G AG mit Sitz in H (Feststellungsbeteiligte zu 4.) mit mehr als 1 % beteiligt, deren Einkünfte in der Bundesrepublik nicht steuerbar waren.

20

Bis heute nahm die Blocker-GmbH keine Gewinnausschüttungen an die Klägerin vor, zahlte die gewährten Darlehen aber z. T. zurück. In ihrem Jahresabschluss zum 31.12.2014 weist die Blocker-GmbH einen Jahresüberschuss von ... €, einen Gewinnvortrag von ... €, ein Eigenkapital in Höhe von insgesamt ... € und Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern in Höhe von ... € aus (...).

21

Die Klägerin machte von der dreimaligen Verlängerungsoption jeweils Gebrauch und befindet sich seit dem ...01.2015 in Liquidation.

22

Ihre Einkünfte ermittelte die Klägerin in den Streitjahren 2001 und 2002 durch Einnahmen-Überschussrechnung. Jeweils erklärungsgemäß, aber unter dem Vorbehalt der Nachprüfung wurden die Einnahmen aus Kapitalvermögen mit Bescheiden über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 06.02.2003 für 2001 auf ./. ... DM und vom 15.03.2004 für 2002 auf ./. ... € festgestellt. In den negativen Einnahmen waren die prospektierten Gründungskosten und Vorabgewinne enthalten. In diesen Bescheiden wurden die treuhänderisch beteiligten Anleger ebenfalls als Feststellungsbeteiligte (Nr. 4 ff.) aufgeführt. Die E wurde mit ihrem nicht treuhänderisch gehaltenen Anteil als Beteiligte Nr. 3 aufgeführt.

23

Das Finanzamt J führte im Jahr 2005 bei der Klägerin eine Außenprüfung durch und kam dabei zu dem Ergebnis, dass die Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Erzielung steuerfreier privater Veräußerungsgewinne anfielen, nicht abzugsfähig seien. Die durch die steuerpflichtigen Gewinnausschüttungen der Blocker-GmbH verursachten Aufwendungen seien für alle Schwester-Fondsgesellschaften pauschal mit 17 % der in den ursprünglichen Bescheiden berücksichtigten Werbungskosten anzusetzen (Prüfungsfeststellungen Tz. 1, Anlage zum Schreiben vom 14.11.2007, ...). Das Finanzamt J erließ am 07.08.2008 gegenüber der Klägerin entsprechend geänderte Feststellungsbescheide.

24

Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 28.08.2008 Einspruch ein und beantragte, die insgesamt entstandenen Aufwendungen nach dem sich für den jeweiligen Veranlagungszeitraum ergebenden Verhältnis der steuerpflichtigen Einnahmen aus Kapitalvermögen zu den nicht steuerbaren Einnahmen aus Veräußerungsgeschäften aufzuteilen und als Werbungskosten abzuziehen. Da in den Streitjahren nur steuerpflichtige Zinseinnahmen angefallen seien, seien die Aufwendungen insgesamt abzugsfähig. Mit Schreiben vom 18.01.2011 reichte die Klägerin ferner eine Überschussprognose ein, in der die nach dem Emissionsprospekt (...) geplanten Investitionen in Zielfonds zugrunde gelegt wurden und eine Investitionsquote über die Blocker-GmbH von 33,89 % bei einer angenommenen Rendite von 17 %.

25

Der aufgrund einer Verlegung des Ortes der Geschäftsleitung der Klägerin inzwischen zuständige Beklagte wies mit Schreiben vom 16.09.2011 auf eine beabsichtigte Verböserung in der Weise hin, dass mangels Überschusserzielungsabsicht grundsätzlich kein Werbungskostenabzug zu gewähren sei mit Ausnahme der Aufwendungen im Zusammenhang mit Festgeldern, Bankguthaben usw., die auf 5 % der Zinserträge zu schätzen seien.

26

Mit Einspruchsentscheidung vom 16.08.2012 stellte der Beklagte die Besteuerungsgrundlagen entsprechend dieser Ankündigung geändert fest (Einnahmen aus Kapitalvermögen 2001: ... DM, darauf entfallende Werbungskosten in Höhe von geschätzt 5 %: ... DM; Einnahmen 2002: ... €, Werbungskosten: ... €) und wies die Einsprüche im Übrigen als unbegründet zurück. Dabei verzichtete er unter Hinweis auf die offenen Treuhandverhältnisse auf eine besondere Feststellung gemäß § 179 Abs. 2 Satz 2 Abgabenordnung (AO) und nahm weiterhin unter Einbeziehung auch der treuhänderisch über die E an der Klägerin beteiligten Anleger (mit den laufenden Nummern 4 ff.) nur eine einheitliche und gesonderte Feststellung vor.

27

Zur Begründung führte der Beklagte aus, dass die Aufwendungen nicht insgesamt den Festgeldanlagen zuzuordnen und daher nicht insgesamt abzugsfähig seien. In Bezug auf die Investition in die Blocker-GmbH liege keine Überschusserzielungsabsicht vor. Hinsichtlich der Zinseinnahmen aufgrund der Darlehensgewährungen ergebe sich dies aus dem Umstand, dass die Verzinsung erst am 01.01.2003 vereinbart worden sei. Mit den zu erwartenden Gewinnausschüttungen habe kein Überschuss erzielt werden können. Die von der Klägerin behauptete Rendite von 17 % habe nur von Spitzenfonds im oberen Viertel des Marktes erzielt werden können, nicht jedoch von den übrigen Fonds, deren Renditen sich zwischen 6 und 11 % bewegt hätten. Diese Erwartung, die die Klägerin selbst in dem ersten Prospekt vom April 2011 geäußert habe, führe nicht zu einem Überschuss. Unabhängig davon habe nicht sicher mit umfangreichen Gewinnausschüttungen der Blocker-GmbH gerechnet werden können, weil die Möglichkeit bestanden habe, mit Veräußerungserlösen zunächst die gewährten Darlehen zu tilgen. Eine Aufteilung der gesamten Aufwendungen in Anschaffungs- bzw. Anschaffungsnebenkosten und laufende Aufwendungen könne daher unterbleiben.

28

Die Klägerin hat am 28.08.2012 Klage erhoben.

29

Sie trägt vor:

30

Sie habe Anlegern die Möglichkeit geboten, sich in Form von Venture Capital-/Private Equity-Investitionen am Eigenkapital junger, expansiver Unternehmen zu beteiligen. Die Rendite der Anleger liege im erfolgreichen Ausstieg aus den jeweiligen Unternehmen ("Exit") nach in der Regel zwei bis zehn Jahren. Die Investitionen erstreckten sich über einen Zeitraum von drei bis fünf Jahren. Nach einem Exit werde die frei werdende Liquidität an die Anleger ausgezahlt; eine Wiederanlage sei nicht vorgesehen. Dementsprechend seien erste Liquiditätsrückflüsse an die Anleger nach drei bis fünf Jahren prognostiziert worden.

31

Die Investitionsstrategie habe vorgesehen, rund 80 % des verfügbaren Gesellschaftskapitals in acht bis zehn deutsche und internationale Venture Capital- und Private Equity-Anlageprogramme zu investieren, die ihrerseits in eine Vielzahl von Unternehmen investieren würden, und die verbleibenden rund 20 % des Kapitals in direkte Beteiligungen an ausgewählten Zielunternehmen. Hierdurch hätten die Anleger an den Wachstumschancen von über 100 Unternehmen in unterschiedlichen Entwicklungsstadien und aus verschiedenen Branchen beteiligt werden sollen. Aufgrund der vielen damit verbundenen unbekannten Größen sei es unmöglich gewesen, im Vorfeld eine belastbare Renditeprognose zu erstellen; dies sei in der Venture Capital-/Private Equity-Branche daher auch unüblich. Zudem dürften Prognoserechnungen bei sog. Blind-Pool-Gestaltungen, bei denen die Investitionsobjekte im Zeitpunkt der Erstellung des Verkaufsprospektes noch nicht feststünden, nach der Anlage 6 zum IDW S4 wegen der Gefahr der Irreführung nicht in den Prospekt aufgenommen werden.

32

Tatsächlich hätten in diesem Bereich in den Boomjahren bis 2007, d. h. bis zum Eintritt der Finanzkrise, erhebliche und mit sonstigen Kapitalanlagen kaum zu vergleichende Renditechancen bestanden. Hiervon sei auch sie, die Klägerin, ausgegangen. Dies zeige sich an der Regelung in § 11 Ziff. 5 ihres Gesellschaftsvertrages, wonach die geschäftsführende Kommanditistin erst am Ergebnis der Gesellschaft habe beteiligt werden sollen, nachdem die Kapitalanlagen nebst einer rechnerischen Grundverzinsung von 8 % an die Anleger zurückgezahlt worden wären. Die Venture Capital-/Private Equity-Unternehmen, die im Verkaufsprospekt als mögliche Zielgesellschaften aufgeführt seien, hätten vergleichbare Regelungen mit einer Grundverzinsung von 10 % p. a. getroffen.

33

Auf ihrer, der Klägerin, Ebene sei ein wesentlicher Teil der Investitionen über das Tochterunternehmen, die Blocker-GmbH, vorgenommen worden. Diese Konstruktion sei bei Zielfonds in der Rechtsform einer Personengesellschaft mit gewerblicher Prägung erforderlich gewesen, um eine Qualifikation der Einkünfte der Anleger als gewerblich zu verhindern. Die über die Blocker-GmbH investierten Beträge hätten der Erzielung steuerpflichtiger Einnahmen gedient. Die insoweit angefallenen Aufwendungen stünden somit in einem entsprechenden Veranlassungszusammenhang und seien im Wege der Schätzung auf die beabsichtigten steuerpflichtigen Einnahmen aus den verzinslichen Geldanlagen und der Blocker-GmbH einerseits und die nicht steuerbaren Einnahmen aus Veräußerungsgewinnen andererseits aufzuteilen. Ein sachgerechter Aufteilungsmaßstab sei die Investitionsquote, weil die Aufwendungen dazu dienten, die Investitionen durchzuführen, sie zu verwalten und daraus Einnahmen zu erzielen. Zwar stehe die genaue Investitionsquote immer erst am Ende der Investitionsphase fest, doch sei sie ein geeigneterer Maßstab als der bilanzielle Investitionsstand zum jeweiligen Geschäftsjahresende. Nach Abschluss der Investitionsphase zum 31.12.2005 sei von dem gesamten Investitionsvolumen ein Anteil von 60,83 % in die Blocker-GmbH investiert worden (...), sodass auch 60,83 % der Gesamtaufwendungen als Werbungskosten zu berücksichtigen seien. Es sei im Steuerrecht durchaus üblich, dass sich über mehrere Besteuerungszeiträume verwirklichte Sachverhalte auch auf Besteuerungsmerkmale der Vorjahre auswirkten. Alternative Aufteilungsquoten führten zu sehr zufälligen und gestaltungsanfälligen Ergebnissen. Zur Ermittlung und Aufteilung sämtlicher Werbungskosten werde auf die Anlage K 14 (...) verwiesen.

34

Dass entsprechend der Schätzung des Beklagten 5 % der Zinseinnahmen als Werbungskosten bei den Einkünften aus Festgeldanlagen etc. zu berücksichtigen seien, werde nicht bestritten.

35

Unstreitig sei auch, dass die Anleger und die Geschäftsführung entsprechend den Angaben im Prospekt angestrebt hätten, nicht steuerbare Erträge zu erzielen. Doch sei im Prospekt darauf hingewiesen worden, dass Investitionen zur Vermeidung der gewerblichen Infektion z. T. über eine zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft getätigt und hieraus steuerpflichtige Einkünfte erzielt würden. Dabei sei ursprünglich geplant gewesen, 50 % des Kapitals in den Bereich Private Equity zu investieren und diese Anlagen vollständig über die Blocker-GmbH zu erwerben.

36

Nach der Totalüberschussprognose gemäß Anlage K 11 (...) ergebe sich unter Berücksichtigung der Quote von 60,83 % bei den Aufwendungen bereits bei einer Verzinsung von 8 % p. a. ein Totalüberschuss. Die Verwaltungskosten seien mit ... € geschätzt worden. Die Rückflüsse seien unter Berücksichtigung der für den Venture Capital-/Private Equity-Bereich geltenden sog. "J-Kurve" ermittelt worden. Diese Kurve bilde den typischen Verlauf derartiger Investments ab und sei allgemein anerkannt (...). In den ersten Jahren komme es wegen der anfallenden Gründungskosten und Kapitalabflüsse zu einem negativen Rendite- und Liquiditätsverlauf, der in den Folgejahren aufgrund von Rückflüssen aus Beteiligungsveräußerungen überkompensiert werde. Der tatsächliche Verlauf der Gesellschaft sei nicht maßgebend, weil die Investitionen und Rückflüsse aufgrund mehrerer Finanzmarktkrisen nicht prognosegemäß verlaufen seien. Für das Jahr 2004 sei von Kapitalrückflüssen in Höhe von 5 % der Gesamtinvestitionen (... €) auszugehen (... €). Die erforderliche Liquidität stamme aus der Veräußerung von Beteiligungen mit einer durchschnittlichen Haltedauer von drei Jahren. Für die Ausschüttungen aus der Blocker-GmbH werde sodann eine Rendite von 8 % zugrunde gelegt. Hieraus ergebe sich ein Kapitalrückfluss von ... € (60,83 % des Gesamtrückflusses) und eine Rendite von ... € (8 % für drei Jahre). Nach dieser Berechnung betrage der in der Totalperiode 2001 bis 2011 zu erzielende Überschuss ... €. Da der Beklagte in der Einspruchsentscheidung aber selbst von einer Renditeerwartung von sogar 11 % ausgehe, könne das Vorliegen einer Überschusserzielungsabsicht nicht ernstlich zweifelhaft sein. Bei einer angenommenen Rendite von 17 % (statt 8 %) ergebe sich ein Gesamtüberschuss von ... € (...).

37

Des Weiteren ergebe sich die Überschusserzielungsabsicht aus der Kalkulation gemäß Anlage K 15 (...), in der aufgrund des entsprechenden Einwandes des Beklagten der prospektgemäße Vorabgewinn der geschäftsführenden Kommanditistin ohne die Absenkung in späteren Jahren sowie eine Verzinsung des Investments von 9,5 % zugrunde gelegt worden sei; auch hieraus ergebe sich ein Gesamtüberschuss. Die von der Geschäftsführung angestrebten Renditen seien weitaus höher gewesen. Dass die Rendite von 9,5 % weit unter den damals marktüblichen Renditeerwartungen liege, sei auch aus den Due-Diligence-Berichten und den Private-Placement-Memoranden der gezeichneten Beteiligungen der Blocker-GmbH zum 31.12.2002 (...) und den dortigen Multiples und Renditeprognosen abzulesen.

38

Der angenommene Zeitpunkt für erstmalige Rückflüsse sei nicht zu beanstanden. Bei der erfolgreichen Veräußerung von Investments könne davon ausgegangen werden, dass Bilanzgewinne entstünden, die zu Gewinnausschüttungen führten. Die Investitionen der Blocker-GmbH seien zeitlich parallel zu ihren, der Klägerin, Investitionen durchgeführt worden. Der verzögerte tatsächliche Investitionsverlauf sei für die Prognose nicht relevant. Der angenommene Investitions- und Veräußerungsverlauf entspreche historischen statistischen Werten, die in der für die Branche allgemein anerkannten J-Kurve dargestellt seien. In welchem Verhältnis die Veräußerungserlöse zur Tilgung der aufgenommenen Darlehen einerseits und zur Gewinnausschüttung andererseits verwendet würden, beeinflusse den über die Totalperiode entstehenden Gesamtüberschuss nicht.

39

Bestritten werde die Behauptung des Beklagten, dass auf der Ebene der Partner-Funds, an denen sie, die Klägerin, bzw. die Blocker-GmbH beteiligt gewesen seien, erhebliche Beträge für Initiatorenvergütungen, Agio und Managementgebühren verbraucht würden und nicht für Investitionen zur Verfügung stünden. Initiatorengebühren und Agios seien bei dieser Art der Beteiligungen, im Gegensatz zur Beteiligung an Publikumsgesellschaften, nicht üblich. Die Managementvergütung werde häufig erst zu späteren Zeitpunkten aus Rückflüssen bezahlt, um eine möglichst hohe Investitionsquote zu erreichen. Eine Liquiditätsrücklage werde bei diesen Gesellschaften ebenso wenig vorgehalten. Das gelte auch für die vom Beklagten angeführte Beteiligung an der K GmbH & Co. KG (...).

40

Gründe für eine Aktivierung von 60,83 % der Gründungskosten als Anschaffungsnebenkosten zu den Anteilen der Blocker-GmbH seien nicht ersichtlich. Insbesondere finde der sog. 5. Bauherrenerlass keine Anwendung, weil der Außenvertrieb der Fondsanteile vor dem 01.09.2002 begonnen habe und die Anleger vor dem 01.01.2004 beigetreten seien.

41

Aus den der Blocker-GmbH zufließenden Einnahmen seien zunächst die von ihr, der Klägerin, gewährten Darlehen bedient worden. Ausschüttungen seien erst für die Zeit nach der Darlehenstilgung geplant. Für die Blocker-GmbH sei bisher noch kein Auflösungsbeschluss gefasst worden. Sie werde sich aber ebenfalls, wie auch sie, die Klägerin, in den kommenden zwei bis drei Jahren von allen Beteiligungen trennen. Anschließend werde sie liquidiert unter Vollausschüttung an sie, die Klägerin (vgl. Protokoll der Vorstandssitzung der Liquidatorin vom ... 2015, ...). Da es bei der Blocker-GmbH einen Gewinnvortrag von fast ... € bei Gesellschafterdarlehen von rund ... € gebe und die stillen Reserven mit rund ... € zu veranschlagen seien (...), werde bei ihr voraussichtlich ein insgesamt positives Ergebnis entstehen. Wegen der Nichtabziehbarkeit von Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen nach § 20 Abs. 9 Einkommensteuergesetz (EStG) seit 2009 sei bei Annahme einer abzugsfähigen Quote von 60,83 % der bis dahin entstandenen Werbungskosten auch bei ihr, der Klägerin, mit einem tatsächlichen Totalüberschuss zu rechnen (...), obwohl die ex ante geplanten Einnahmen aufgrund der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung während der Laufzeit des Fonds nicht hätten erreicht werden können.

42

Die für 2002 zu berücksichtigenden Werbungskosten unterfielen dem Halbabzugsverbot, die Werbungskosten für 2001 hingegen nicht, weil das Halbeinkünfteverfahren in diesem Jahr nur für Dividenden ausländischer Gesellschaften gegolten habe. Der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen Aufwendungen und Einnahmen sei gerade nicht überperiodisch zu verstehen.

43

Auf die Schriftsätze der Klägerin wird im Übrigen Bezug genommen.

44

Die Klägerin beantragt,
1. den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2001 vom 07.08.2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16.08.2012 dahingehend zu ändern, dass die Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen unter Berücksichtigung zusätzlicher Werbungskosten in Höhe von ... DM auf ... DM festgestellt werden;
2. den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2002 vom 07.08.2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16.08.2012 dahingehend zu ändern, dass die Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen unter Berücksichtigung zusätzlicher Werbungskosten in Höhe von ... € auf ... € festgestellt werden.

45

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

46

Der Beklagte nimmt zur Begründung auf die Einspruchsentscheidung Bezug und führt ergänzend aus, dass in Bezug auf die durch die Klägerin erzielten Zinseinnahmen aus dem Festgeldkonto Einigkeit hinsichtlich der Überschusserzielungsabsicht und der Berechnung der Einkünfte bestehe.

47

Im Übrigen sei die Klägerin jedoch ohne die erforderliche Überschusserzielungsabsicht tätig geworden. Für das Vorliegen einer Überschusserzielungsabsicht müssten die erwarteten steuerlich relevanten Einnahmen die prognostizierten steuerlich berücksichtigungsfähigen Ausgaben übersteigen. Nach der im Prospekt niedergelegten "Steuerpolitik" habe die Geschäftsführung die Erzielung steuerpflichtiger Einnahmen vermeiden bzw. auf ein absolut notwendiges Maß reduzieren müssen. Im Prospekt sei zudem ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der überwiegende Teil der zu erwartenden Erträge aus der Veräußerung von Portfoliobeteiligungen resultieren und dem Anleger damit weitgehend steuerfrei zufließen würden. Die allgemeine Renditeerwartung der Anleger führe vor diesem Hintergrund nicht dazu, im Wege des Anscheinsbeweises eine steuerliche Überschusserzielungsabsicht annehmen zu dürfen. Die Klägerin trage vielmehr die Beweislast dafür, dass die von ihr in Aussicht genommenen Einnahmequellen auch steuerliche Einkunftsquellen hätten sein sollen.

48

Steuerliche Prognosen in Bezug auf einen Totalüberschuss habe die Klägerin jedoch unstreitig nicht angestellt, und zwar weder vor Prospekterstellung noch bei Einwerbung der Anleger noch nach dem Strategiewechsel von 20 % Direktinvestitionen zu Investitionen fast ausschließlich in Partner-Fonds. Die Beurteilung der Überschusserzielungsabsicht habe nach dem Prospekt der Finanzverwaltung überlassen werden sollen. Die Möglichkeit, dass Ergebnisse der Klägerin von der Finanzverwaltung mangels Gewinnerzielungsabsicht steuerlich überhaupt nicht berücksichtigt würden, sei ausdrücklich erwähnt worden.

49

Es komme nicht darauf an, ob bei einzelnen Anlegern eine Überschusserzielungsabsicht vorgelegen habe, sondern auf die festgelegte Struktur des Fonds und die Vorstellungen der Initiatoren, soweit vorhanden. Denn die Absicht sei zunächst auf der Ebene der Gesamthand zu prüfen. Es sei aber davon auszugehen, dass auch die Anleger gerade dem Aspekt der weitgehenden Steuerfreiheit, mit der im Prospekt an verschiedenen Stellen geworben worden sei, bei ihrer Anlageentscheidung Gewicht beigemessen hätten; es habe sich um einen Anlegerkreis mit ausreichend finanziellem Spielraum gehandelt.

50

Der Hinweis der Klägerin auf die Regelung in § 11 Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrages sei wenig überzeugend, da die Vorabgewinne unabhängig vom Erfolg der Gesellschaft zu zahlen seien. Zudem sei die eher geringe Beteiligung der D AG und der E am steuerlichen Überschuss in Anbetracht der vereinbarten laufenden und erfolgsunabhängigen Managementvergütung zu vernachlässigen. So hätten sich die Vergütungsansprüche der D AG für 2001 bis einschließlich 2010 auf knapp ... € belaufen. Hieraus ergebe sich ein erheblicher Überschuss für die D AG, da die laufenden Verwaltungsaufwendungen offensichtlich zulasten der Klägerin und der Blocker-GmbH hätten gehen sollen. Auch übersteige die Managementvergütung der D AG von 2,635 % p. a. die entsprechenden Vergütungen bei den Partner-Fonds, in die die Blocker-GmbH investiert habe, obwohl dort deutlich mehr Aufgaben angefallen seien.

51

Ein weiteres Indiz dafür, dass steuerpflichtige Einnahmen so weit wie möglich hätten vermieden werden sollen, sei der Umstand, dass die Blocker-GmbH die Darlehen zunächst zinslos erhalten habe.

52

Dass es sich bei den Streitjahren um die Boom-Jahre der Venture Capital- und Private Equity-Branche gehandelt habe, sei nach dem Protokoll der Gesellschafterversammlung der Klägerin aus 2004, in dem über einen globalen Einbruch der Branche im Jahr 2001 berichtet worden sei, im Übrigen zu bezweifeln.

53

Ferner sei zweifelhaft, ob die Aufwendungen nach dem Investitionsschlüssel nach Abschluss der Investitionsphase auf die einzelnen Einnahmequellen aufgeteilt werden könnten, da erst in 2004 beschlossen worden sei, dass der Erwerb direkter Beteiligungen bis höchstens 20 % des verfügbaren Kapitals zulässig und die Geschäftsleitung überhaupt nicht verpflichtet sei, direkte Beteiligungen zu erwerben. Diese Frage könne jedoch zurückgestellt werden, da eine steuerrelevante Quelle nicht zu erkennen sei.

54

Die Gewinnausschüttungen der Blocker-GmbH seien keine steuerlich relevante Einkunftsquelle. Die von der Klägerin eingereichte Prognose gemäß Anlage K 11 sei unschlüssig bzw. realitätsfern. So sei für die angesetzte Managementvergütung von der Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag auszugehen und die spätere Minderung nicht zu berücksichtigen; danach ergebe sich für die Jahre 2007 bis 2011 eine Vergütung von ca. ... € statt des von der Klägerin angesetzten Betrages von ... €, wodurch der errechnete Totalüberschuss verbraucht werde.

55

Soweit die Klägerin diesem Argument in der Anlage K 15 Rechnung trage, sei die dort angenommene Verzinsung von 9,5 % ergebnisorientiert gewählt und frei gegriffen. Tatsächlich hätten die Vorgängerfonds sämtlich negative Renditen erwirtschaftet (...).

56

Darüber hinaus entspreche der Zeitraum, für den die Überschussprognose vorzunehmen sei, der Gesamtdauer des vorgesehenen Konzepts auf der Grundlage einer ex-ante-Betrachtung. Insoweit sei es unabhängig von den Finanzmarktkrisen unrealistisch, wenn die Klägerin in ihrer Prognose von einer Dividende der Blocker-GmbH für 2004 in Höhe von ... € ausgehe (und für 2005 in Höhe von ca. ... € bzw. nach der Anlage K 15 von noch höheren Werten), also in Höhe eines Kapitalrückflusses von 5 % bezogen auf das angenommene Investitionskapital von ... €, der aus der Veräußerung von Beteiligungen mit einer durchschnittlichen Haltedauer von drei Jahren stammen solle. Denn die Blocker-GmbH habe, zeitlich versetzt zur Klägerin selbst, die einzelnen Phasen eines Anlegers an einem Private Equity- oder Venture Capital-Fonds durchlaufen müssen. Nach der J-Kurve (Anlage K 12) seien für das Jahr 5 eines 10-Jahres-Fonds aber noch Kapitalabrufe in nennenswertem Umfang vorgesehen. Vor dem Hintergrund, dass die Anleger der Klägerin ihre letzte Rate erst im Frühjahr 2004 eingezahlt hätten, sei nicht zu erwarten gewesen, dass die Blocker-GmbH bereits in 2004 ca. ... € investiert haben würde. Dies sei aber einer der tragenden Pfeiler für die Prognose der Klägerin. Tatsächlich sei bei der Klägerin selbst zum 31.12.2004 erst ein Betrag von ... € abgerufen worden, weil die Zielfonds die von der Blocker-GmbH gezeichneten Beträge erst sukzessive benötigt hätten. Aus dem Abschluss der Blocker-GmbH auf den 31.12.2004 ergebe sich, dass erhebliche Beträge, nämlich die Verbindlichkeiten gegenüber den Zielgesellschaften, noch nicht abgerufen gewesen seien und die Blocker-GmbH Zeichnungen in erheblichem Umfang erst in 2004 eingegangen sei; mit Rückflüssen, die Exits bei den Ziel-Unternehmen voraussetzten, hieraus habe erst nach fünf Jahren gerechnet werden können. Die Beteiligungszusagen seien erst im Jahr 2005 abgeschlossen gewesen. Auch habe das Kapital des K erst im Sommer 2007 vollständig in die Zielunternehmen investiert werden sollen. Da sich die Investitionsphase über fünf Jahre habe erstrecken sollen, sei eine Dauer von insgesamt zehn bis zwölf Jahren vorgesehen worden. Bei dem Partner-Fonds L sei die Situation vergleichbar. Die sich hieraus ergebende Zeitschiene, nämlich des Abschlusses des Partner-Fonds in 2017 bei einer Investition durch die Blocker-GmbH in 2005, die auch dem tatsächlichen Verlauf entsprochen habe, sei in der auf zehn Jahre ausgelegten Prognose der Klägerin nicht berücksichtigt.

57

Außerdem basiere die Prognose auf der unzutreffenden Prämisse, dass alle Darlehen der Klägerin von der Blocker-GmbH investiert würden. Tatsächlich habe die Blocker-GmbH jedoch überwiegend in sog. Partner-Fonds investiert, bei denen zunächst erhebliche Beträge für Initiatorengebühren bzw. Agio verbraucht worden seien. Ihren abweichenden Vortrag habe die Klägerin nicht belegt. Tatsächlich seien bei der K für fünf Jahre nach dem Final Closing 2 % p. a. auf das gezeichnete Kapital und anschließend 2 % auf das investierte Kapital zu zahlen gewesen, bei dem Partner-Fonds L für fünf Jahre ab Schließung in Höhe von 2,5 % p. a. auf das gezeichnete Kapital. Das investierte Kapital werde weiter dadurch gemindert, dass es beim Anleger, also der Blocker-GmbH, verbleibe, soweit es nicht innerhalb von fünf Jahren nach dem Final Closing abgerufen werde. So habe der Umfang der Abrufe bei der Klägerin per 31.12.2009 lediglich 80,19 % des nominellen Fondsvolumens betragen und per 31.12.2011 nur 82,56 %.

58

Schließlich sei nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund in der Prognose mit Dividendenzahlungen der Blocker-GmbH gerechnet werde. Es sei unstreitig, dass es zu Dividendenzahlungen erst nach einer vollständigen Darlehenstilgung kommen solle. Bei Gesamtwerbungskosten von ... € bis Ende 2011 nach der Prognose gemäß Anlage K 15 sei auch nicht vorstellbar, wie die Endausschüttung diese und die weiteren Kosten der Folgejahre ausgleichen solle.

59

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorhandensein einer Überschusserzielungsabsicht liege bei der Klägerin, deren letzter Prognose aus den dargelegten Gründen aber keinerlei Beweiswert zukomme. Irrelevant sei insoweit, ob es bei einer Liquidation der Blocker-GmbH im Jahr 2016 oder 2017 zu einem ausschüttungsfähigen Gewinn kommen werde. Hierdurch würden die realitätsfernen Annahmen der Klägerin in der nachträglich erstellten Prognose nicht "geheilt". Insgesamt gebe es keine objektiv feststellbaren Indizien für eine Überschusserzielungsabsicht zu Beginn des Fonds; die vorhandenen Indizien sprächen vielmehr dagegen. Ein Beweis des ersten Anscheins für eine derartige Absicht liege daher nicht vor.

60

Hinsichtlich der für das Streitjahr 2001 geltend gemachten Werbungskosten gelte ebenfalls das Halbabzugsverbot. Dieses greife unabhängig davon ein, in welchem Veranlagungszeitraum die entsprechenden Einnahmen anfielen. Da Dividendenausschüttungen der Blocker-GmbH - wenn überhaupt - ganz am Schluss zu erwarten seien, sei deutlich, dass es sich bei den Aufwendungen der Streitjahre allenfalls um vorweggenommene Werbungskosten handeln könne. Die zum 01.01.2009 eingeführte Abgeltungsteuer sei im Jahr 2001 dagegen nicht absehbar gewesen und daher nicht zu berücksichtigen.

61

Wegen des weiteren Vortrags des Beklagten wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.

62

Auf die Sitzungsniederschriften der Erörterungstermine vom 23.04.2013 und vom 24.02.2015 und der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2015 wird ebenfalls Bezug genommen.

63

Dem Gericht haben je ein Band Bilanz- und Feststellungsakten, Bände I und II der Betriebsprüfungsakten, Bände I und II der Rechtsbehelfsakten und ein Band Nebenakten hierzu (St.-Nr. .../.../...) vorgelegen.

Entscheidungsgründe

64

Die Klage ist zulässig und zum Teil begründet.

I.

65

1. Die Klage richtet sich gegen den Feststellungsbescheid auf erster Stufe, der gegenüber der B GmbH als Komplementärin und der D AG und der E als Kommanditistinnen ergangen ist.

66

a) Ist an einer gewerblich tätigen Personengesellschaft ein Treugeber über einen Treuhänder beteiligt, so ist nach der ständigen Rechtsprechung des BFH die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte aus der Gesellschaft grundsätzlich in einem zweistufigen Verfahren durchzuführen. In einem ersten Feststellungsverfahren ist gemäß § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO der Gewinn oder Verlust der Gesellschaft festzustellen und auf die Gesellschafter - einschließlich des Treuhänder-Kommanditisten - entsprechend dem maßgebenden Verteilungsschlüssel aufzuteilen. In einem zweiten Feststellungsverfahren muss der Gewinnanteil des Treuhänders entsprechend § 179 Abs. 2 Satz 3 AO auf den oder die Treugeber aufgeteilt werden. Beide Feststellungen können im Fall eines offenen, d. h. allen Beteiligten bekannten Treuhandverhältnisses miteinander verbunden werden (BFH-Urteil vom 16.05.2013 IV R 35/10, BFH/NV 2013, 1945).

67

b) Der Beklagte hat einen derartigen verbundenen Bescheid erlassen. Er hat die E als Treuhandkommandistin in dem angefochtenen Feststellungsbescheid nur mit ihrem nicht treuhänderisch gehaltenen Anteil als Beteiligte (Nr. 3) aufgeführt und die Treugeber unmittelbar als weitere Beteiligte (Nr. 4 ff.), ohne die E insoweit ausdrücklich als Treuhandkommanditistin zu bezeichnen. In der Einspruchsentscheidung hat der Beklagte aber eindeutig festgestellt, dass sämtliche Treugeber nur mittelbar über die E an der Klägerin beteiligt waren.

68

2. Da die Klägerin den Feststellungsbescheid auf der ersten Stufe angefochten hat, waren die mittlerweile ausgeschiedenen Treugeber nicht gemäß § 60 Abs. 3 i. V. m. § 48 Abs. 1 Nr. 3 Finanzgerichtsordnung (FGO) beizuladen.

69

Notwendig beizuladen sind nicht klagende, aber klagebefugte Feststellungsbeteiligte. Sind die Gewinnfeststellungsverfahren gestuft vorgenommen worden, können daher ausschließlich die Gesellschafter gegen den die Personengesellschaft betreffenden Gewinnfeststellungsbescheid erster Stufe Rechtsbehelfe einlegen und klagen. Die Treugeber können in dieses Verfahren weder als Kläger noch mit Hilfe einer Beiladung eingreifen. Hieran ändert sich auch bei Ergehen zusammengefasster Gewinnfeststellungsbescheide nichts, denn das Klagerecht nach § 48 Abs. 1 FGO stellt auf das konkret bestehende Gesellschaftsverhältnis ab (BFH-Urteile vom 16.05.2013 IV R 35/10, BFH/NV 2013, 1945; vom 13.07.1999 VIII R 76/97, BFHE 189, 309, BStBl II 1999, 747; BFH-Beschluss vom 11.07.2012 IV B 1/11, BFH/NV 2012, 1929).

II.

70

Die Klage ist zu einem geringen Teil begründet.

71

Der angefochtene Feststellungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt die Gesellschafter der Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat das Vorliegen einer Einkünfteerzielungsabsicht zu Unrecht verneint (1.). Allerdings sind die von der Klägerin geltend gemachten Werbungskosten nur in einem geringen Umfang zu berücksichtigen (2.).

72

1. Die Klägerin, die in den Streitjahren vermögensverwaltend tätig und die nicht gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EStG gewerblich geprägt war, weil ihre Geschäftsführung ausschließlich der Kommanditistin oblag, erzielte in Bezug auf die Blocker-GmbH (negative) Einnahmen aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG i. d. F. der Streitjahre (EStG 2001). Die hierfür erforderliche Überschusserzielungsabsicht lag vor.

73

a) aa) Bei den Überschusseinkünften (§ 2 Abs. 1 Nrn. 4 bis 7 EStG) ist eine Betätigung oder Vermögensnutzung nur dann einkommensteuerlich relevant, wenn die Absicht besteht, einen Überschuss der Einnahmen (§ 8 EStG) über die Werbungskosten (§ 9 EStG) zu erzielen (BFH-Urteil vom 31.08.1999 VIII R 23/98, BFH/NV 2000, 420).

74

Die Absicht zur "Erzielung" von Kapitaleinkünften setzt nach der bis einschließlich 2008 geltenden Gesetzeslage das Streben des Steuerpflichtigen voraus, durch die Vermögensnutzung auf Dauer gesehen ein positives Ergebnis, d. h. einen (Total-) Überschuss der Kapitaleinnahmen über die Werbungskosten, zu erwirtschaften. Maßgebend ist dabei nicht das Ergebnis eines oder weniger Jahre, sondern das Gesamtergebnis der voraussichtlichen Vermögensnutzung, wobei allerdings steuerfreie Veräußerungsgewinne außer Betracht bleiben (BFH-Urteil vom 30.03.1999 VIII R 70/96, BFH/NV 1999, 1323; vgl. auch BFH-Beschluss vom 25.06.1984 GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, m. w. N.). Besteht auch die Absicht, steuerfreie Wertsteigerungen zu realisieren, ist das unschädlich, sofern diese Absicht nur mitursächlich für die Anschaffung der ertragbringenden Kapitalanlage ist (BFH-Beschluss vom 14.05.2014 VIII R 37/12, BFH/NV 2014, 1883; BFH-Urteil vom 24.11.2009 VIII R 11/07, BFH/NV 2010, 1417), wenn also auch ohne Berücksichtigung des steuerfreien Vermögenszuwachses ein Totalüberschuss beabsichtigt ist (BFH-Urteil vom 08.07.2003 VIII R 43/01, BFHE 203, 65, BStBl II 2003, 937).

75

bb) Die Überschusserzielungsabsicht bei den Einkünften aus Kapitalvermögen ist für jede einzelne Kapitalanlage getrennt zu beurteilen (BFH-Urteil vom 19.11.2014 VIII R 23/11, juris; BFH-Beschluss vom 14.05.2014 VIII R 37/12, BFH/NV 2014, 1883).

76

cc) Ob der Steuerpflichtige eine Überschusserzielungsabsicht hatte, lässt sich als innere Tatsache nicht anhand seiner Erklärungen, sondern nur aufgrund äußerer Umstände feststellen (BFH-Urteile vom 30.10.2014 IV R 34/11, BFHE 247, 418, BStBl II 2015, 380; vom 02.07.2008 XI R 60/06, BFHE 222, 112, BStBl II 2009, 167; vom 31.07.2002 X R 48/99, BFHE 200, 504, BStBl II 2003, 282). Hierfür ist insbesondere von Bedeutung, ob die Betätigung bei objektiver Betrachtung nach ihrer Art, ihrer Gestaltung und den gegebenen Ertragsaussichten einen Totalüberschuss erwarten lässt (BFH-Urteile vom 02.07.2008 XI R 59/06, HFR 2009, 390; vom 27.01.2000 IV R 33/99, BFHE 191, 119, BStBl II 2000, 227). Das Vorliegen der Überschusserzielungsabsicht bei Kapitaleinkünften hängt von einer unter Heranziehung aller objektiven Umstände zu treffenden (Wahrscheinlichkeits-) Prognose über
- die voraussichtliche Dauer der Vermögensnutzung, d. h. die mutmaßliche Zeitspanne des Haltens der (konkreten) Kapitalanlage,
- die in dieser Zeitspanne voraussichtlich erzielten steuerpflichtigen Erträge und
- die in dieser Zeitspanne voraussichtlich anfallenden Erwerbsaufwendungen
ab (BFH-Urteil vom 28.10.1999 VIII R 7/97, BFH/NV 2000, 564; FG Hamburg, Urteil vom 25.04.2013 2 K 142/12, juris).

77

dd) Dabei setzt das Vorliegen einer Überschusserzielungsabsicht nicht voraus, dass bei objektiver Betrachtung sicher mit einem Totalüberschuss gerechnet werden kann (BFH-Urteil vom 30.03.1999 VIII R 70/96, BFH/NV 1999, 1323). Sogar aus einer objektiv negativen Überschussprognose kann nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass der Steuerpflichtige auch subjektiv die Erzielung eines Totalüberschusses nicht beabsichtigte. Ein solcher - vom Steuerpflichtigen widerlegbarer - Schluss ist nur dann gerechtfertigt, wenn die verlustbringende Tätigkeit typischerweise dazu bestimmt und geeignet ist, der Befriedigung persönlicher Neigungen oder der Erlangung wirtschaftlicher Vorteile außerhalb der Einkunftssphäre zu dienen. Bei anderen Tätigkeiten müssen zusätzliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Verluste aus persönlichen Gründen oder Neigungen hingenommen werden (BFH-Urteile vom 30.10.2014 IV R 34/11, BFHE 247, 418, BStBl II 2015, 380; vom 20.09.2012 IV R 43/10, BFH/NV 2013, 408; vom 19.03.2009 IV R 40/06, BFH/NV 2009, 1115).

78

ee) Dementsprechend ist das Vorliegen der Überschusserzielungsabsicht bei einer GmbH-Beteiligung selbst bei deren Ertraglosigkeit zu bejahen, wenn bei ihrem Erwerb der Gedanke einer - wenn auch nur geringen (BFH-Urteil vom 12.06.2013 I R 109-111/10, BFHE 241, 549, BStBl II 2013, 1024) - Rendite eine Rolle spielte und keine erkennbaren objektiven Anhaltspunkte dafür bestanden, dass aufgrund der individuellen Verhältnisse der Kapitalgesellschaft und/oder ihrer Gesellschafter auch langfristig mit einem Überschuss aus der Beteiligung nicht zu rechnen ist oder dass rein persönliche Gesichtspunkte, wie freundschaftliche oder verwandtschaftliche Beziehungen, für die Beteiligung bestimmend waren (BFH-Urteil vom 30.03.1999 VIII R 70/96, BFH/NV 1999, 1323, m. w. N.; FG Düsseldorf, Urteil vom 07.07.2015 10 K 546/12 E, EFG 2015, 1608; vgl. z. B. FG Hamburg, Urteil vom 10.07.2015 6 K 121/14, juris, für eine Darlehensgewährung).

79

ff) Die Absicht, Gewinne in der Kapitalgesellschaft zu thesaurieren, schließt eine Überschusserzielungsabsicht nur dann aus, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass aufgrund der individuellen Gestaltung der Verhältnisse der GmbH und/oder ihrer Gesellschafter eine Thesaurierungsabsicht betrieben wird, die vorwiegend einer Realisierung von Wertsteigerungen durch Anteilsveräußerung dienen soll (BFH-Urteile vom 30.03.1999 VIII R 70/96, BFH/NV 1999, 1323; vom 21.07.1981 VIII R 128/76, BStBl II 1982, 36).

80

gg) Bei den von einer Personengesellschaft erzielten Einkünften ist die Gewinnerzielungsabsicht in zweifacher Hinsicht zu prüfen. So muss einerseits auf Ebene der Gesellschaft die Absicht zur Vermehrung des Betriebsvermögens bestehen. Andererseits sind nur für die Gesellschafter Einkünfte festzustellen, die auch persönlich die Absicht haben, aus ihrer Beteiligung einen Gewinn zu erzielen (BFH-Urteil vom 30.10.2014 IV R 34/11, BFHE 247, 418, BStBl II 2015, 380, m. w. N.)

81

hh) Der Steuerpflichtige trägt die Feststellungslast für das Vorliegen der Überschusserzielungsabsicht (FG Hamburg, Urteil vom 25.04.2013 2 K 142/12, juris).

82

b) Im Streitfall liegt die erforderliche Überschusserzielungsabsicht zur hinreichenden Überzeugung des Senats vor.

83

aa) Die Einkünfte der Anleger aus der Blocker-GmbH waren nach der Rechtslage der Streitjahre in voller Höhe steuerbar und steuerpflichtig, sodass die Absicht, steuerfreie Wertsteigerungen zu realisieren, nicht einmal mitursächlich für die Anlageentscheidung gewesen sein kann.

84

aaa) Gewinnausschüttungen der Blocker-GmbH wären nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG i. d. F. der Streitjahre (EStG 2001) steuerpflichtig gewesen.

85

bbb) Auch eine Wertsteigerung der GmbH-Beteiligung wäre steuerverhaftet gewesen.

86

(1) Zwar wären Wertsteigerungen der Anteile an der Blocker-GmbH nach § 17 EStG 2001 bei keinem der unmittelbar oder mittelbar über die E beteiligten Gesellschafter steuerbar gewesen. Bei nicht gewerblich tätigen Personengesellschaften wird ein Geschäftsanteil an einer GmbH nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 Abgabenordnung (AO) den Gesellschaftern der Personengesellschaft anteilig entsprechend deren Anteil am nominellen Kapital der Personengesellschaft zugerechnet (BFH-Urteil vom 09.05.2000 VIII R 41/99, BFHE 192, 273, BStBl II 2000, 686; Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 34. Aufl., § 17 Rz. 56, 60). Zu mehr als einem Prozent (§ 17 Abs. 1 Satz 1 EStG 2001) war durchgerechnet aber lediglich die Feststellungsbeteiligte zu 4. beteiligt, deren Einkünfte nicht der deutschen Besteuerung unterlagen, sodass ihre Motivation auf die Beurteilung der Überschusserzielungsabsicht auf der Ebene der Klägerin keinen Einfluss hat.

87

(2) Zu einer nicht steuerbaren Realisierung der Wertsteigerungen wäre es jedoch nur im Falle einer Veräußerung der GmbH-Geschäftsanteile, nicht hingegen bei einer Liquidation der Blocker-GmbH gekommen. Denn nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG 2001 unterliegen thesaurierte Gewinne bei der Auflösung einer GmbH der Besteuerung.

88

Eine Veräußerung der Geschäftsanteile an der Blocker-GmbH war nach dem Vortrag der Klägerin indes zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt. Für eine derartige Absicht fehlt auch nach Aktenlage jeglicher Anhaltspunkt. Der Vortrag der Klägerin wird dadurch gestützt, dass der Vorstand der Liquidatorin der Klägerin am ... 2015 beschlossen hat, die Zielfondsbeteiligungen aus der Blocker-GmbH heraus zu veräußern, statt die Anteile an der Blocker-GmbH selbst zu verkaufen.

89

ccc) Wegen der Steuerbarkeit thesaurierter Gewinne im Zeitpunkt der Auflösung einer GmbH steht der Umstand, dass die Blocker-GmbH aus den aus den Verkäufen der Anteile an den Zielfonds resultierenden Rückflüssen zunächst die von der Klägerin gewährten Darlehen tilgen sollte, einer Überschusserzielungsabsicht nicht entgegen.

90

ddd) Die Werbung mit steuerfreien Wertsteigerungen im Anlageprospekt der Klägerin bezog sich nicht auf die Beteiligung an der Blocker-GmbH, sondern auf die sonstigen Fondsanteile der Klägerin und ist daher kein Indiz für eine fehlende Überschusserzielungsabsicht. Eine andere Beurteilung wäre auch dann nicht gerechtfertigt, wenn die Anleger aufgrund der Darstellung im Anlageprospekt betreffend die steuerlichen Folgen der Anlageentscheidung (irrtümlich) davon ausgegangen wären, auch in Bezug auf die Beteiligung an der Blocker-GmbH im Wesentlichen nicht steuerbare Wertsteigerungen zu realisieren. Eine unzutreffende Einschätzung der steuerrechtlichen Folgen führt nicht dazu, objektiv steuerpflichtige Einkünfte trotz der tatsächlich bestehenden Absicht, einen Totalüberschuss in einem einkommensteuerlich relevanten Bereich zu erzielen, allein wegen des Irrtums über die steuerrechtliche Behandlung nicht zu besteuern.

91

bb) Die Beteiligung an der Blocker-GmbH beruht nicht auf persönlichen Neigungen oder Beziehungen der unmittelbar und mittelbar an der Klägerin beteiligten Anleger. Auch sonstige Motive dafür, dass die Anleger bereit gewesen wären, einen Gesamtverlust in Kauf zu nehmen, sind nicht erkennbar. Das gilt ebenso für die Gründungsgesellschafter der Klägerin und Fondsinitiatoren. Obgleich deren Interesse sicherlich auch auf die Erzielung von Einnahmen durch die in den einzelnen Verträgen vereinbarten, gewinnunabhängigen Vergütungen gerichtet war, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie hierfür einen Verlust bei der Blocker-GmbH hätten in Kauf nehmen wollen, deren Rendite aufgrund des hohen über sie investierten Anteils des Gesamtkapitals einen wesentlichen Einfluss auf die Gesamtrendite des Fonds hatte. Die Performance eines Fonds ist für das Renommee der Initiatoren und damit für die Attraktivität künftiger Fonds von wesentlicher Bedeutung.

92

cc) Vor diesem Hintergrund kommt den von der Klägerin im Nachhinein erstellten Überschussprognosen und etwaigen Fehlern hierin keine ausschlaggebende Bedeutung zu.

93

aaa) So kann offen bleiben, ob die diesen Überschussprognosen zugrunde gelegte Totalperiode von zehn Jahren nach der sog. "J-Kurve" realistisch oder von vornherein zu kurz bemessen ist. Eine längere Totalperiode würde im Übrigen lediglich zu späteren Rückflüssen führen, an deren Steuerbarkeit aber nichts ändern.

94

bbb) Es bestehen keine erkennbaren objektiven Anhaltspunkte dafür, dass aufgrund der individuellen Verhältnisse der Kapitalgesellschaft und/oder ihrer Gesellschafter auch langfristig mit einem Überschuss aus der Beteiligung nicht zu rechnen gewesen wäre. Auch wenn die angenommene jährliche Rendite von 9,5 %, die die Klägerin ihrer Überschussprognose gemäß Anlage K 15 zugrunde gelegt hat, im Nachhinein "frei gegriffen" sein mag, wie der Beklagte vorträgt, war die Erwartung, im Bereich Venture Capital/Private Equity eine Rendite in dieser Höhe zu erzielen, in den Streitjahren keineswegs unrealistisch. Wegen der Werbung der Klägerin im Anlageprospekt mit Renditen von bis zu 22 % ist auch durchaus anzunehmen, dass die Anleger eine deutlich höhere Rendite als 9,5% erwartet haben. Dies gilt auch für die Fondsinitiatoren. So hat die Klägerin im Erörterungstermin vorgetragen, dass es in den neunziger Jahren Renditen von 15 bis über 20 % gegeben habe und auch noch bis zur Finanzkrise 2007/2008 vergleichbar hohe Renditen hätten erzielt werden können. Erst danach sei es zu einem Einbruch gekommen.

95

ccc) Unabhängig davon, wie realistisch die jetzt vorgelegten Prognosen der Klägerin im Jahr 2001 gewesen sein mögen, war es jedenfalls nicht von vornherein objektiv ausgeschlossen, mit der Anlage einen Überschuss zu erzielen. Es ist im Gegenteil sogar zu erwarten, dass die Klägerin aus der Beteiligung an der Blocker-GmbH insgesamt einen steuerpflichtigen Überschuss erzielen wird. Legt man die Werte aus der Bilanz der Blocker-GmbH zum 31.12.2014 zugrunde, ergibt sich ein bilanziertes Eigenkapital von ... €. Hierzu sind die stillen Reserven aus den noch vorhandenen Beteiligungen der Blocker-GmbH hinzuzurechnen, die sich nach der vom Beklagten nicht in Abrede gestellten Aufstellung der Klägerin auf ... € belaufen, sodass sich insgesamt zu erwartende, steuerbare Rückflüsse von ... € ergeben (...). Berücksichtigt man weiter entweder die Nichtabziehbarkeit der Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 9 EStG i. d. F. des Unternehmensteuerreformgesetzes vom 14.08.2007 (BGBl I 2007, 1912) mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 2009 oder aber die Nichtabziehbarkeit der von der Klägerin in Höhe von rund ... € berücksichtigten Gründungskosten und Vorabgewinne als Werbungskosten (s. unten 2. a)), ergibt sich je für sich genommen bereits ein steuerpflichtiger Überschuss. Auch wenn diese steuerlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Anlageentscheidung noch nicht absehbar waren, zeigt die tatsächliche Entwicklung, dass die Überschusserzielung nicht von vornherein unmöglich war.

96

2. Jedoch sind von den von der Klägerin geltend gemachten Werbungskosten nur Teilbeträge in Höhe von ... € (... DM) für 2001 und in Höhe von ... € für 2002 zu berücksichtigen.

97

a) Nicht als Werbungskosten abziehbar sind die Gründungskosten und anderen prospektierten Aufwendungen der Investitionsphase. Bei diesen Kosten handelt es sich, soweit sie auf die Blocker-GmbH entfallen, um Anschaffungskosten der Beteiligung i. S. des § 255 Abs. 1 Handelsgesetzbuch (HGB).

98

aa) Gemäß § 255 Abs. 1 HGB gehören zu den Anschaffungskosten die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und ihn in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen, soweit sie dem Vermögensgegenstand einzeln zugeordnet werden können, ferner die Nebenkosten und nachträglichen Anschaffungskosten.

99

Nach der Rechtsprechung des BFH werden alle Aufwendungen, die von Anlegern eines Bauherrenmodells geleistet worden sind, als Anschaffungskosten und nicht als sofort abziehbare Werbungskosten behandelt (BFH-Urteil vom 14.11.1989 IX R 197/84, BFHE 158, 546, BStBl II 1990, 299), wenn sich die Anleger aufgrund eines vom Projektanbieter vorformulierten Vertragswerks beteiligen. Diese Beurteilung hat der BFH gleichermaßen zu Grunde gelegt, wenn sich die Anleger zu einer GbR oder einer KG zusammengeschlossen haben und die Initiatoren zu den Gesellschaftern gehören (BFH-Urteile vom 08.05.2001 IX R 10/96, BFHE 195, 310, BStBl II 2001, 720; vom 07.08.1990 IX R 70/86, BFHE 161, 526, BStBl II 1990, 1024). Dementsprechend hat der BFH auch die Verträge, die der Errichtung eines Immobilienfonds in der Rechtsform einer KG zu Grunde lagen, als einheitliches Vertragswerk behandelt und sämtliche Aufwendungen des Fonds als Anschaffungskosten des von ihm erworbenen Grundstücks angesehen (BFH-Urteile vom 28.06.2001 IV R 40/97, BFHE 196, 77, BStBl II 2001, 717; vom 11.01.1994 IX R 82/91, BFHE 174, 127, BStBl II 1995, 166). Entsprechendes gilt für Aufwendungen im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem Windkraftfonds (BFH-Urteil vom 14.04.2011 IV R 15/09, BFHE 233, 206, BStBl II 2011, 706) und an einem geschlossenen Schiffsfonds (BFH-Urteil vom 14.04.2011 IV R 8/10, BFHE 233, 226, BStBl II 2011, 709).

100

bb) Dieser Rechtsprechung liegt die Überlegung zugrunde, dass das Ziel des jeweiligen Fonds, eine Anlage in gesamthänderischer Verbundenheit zu errichten bzw. zu erwerben und zu betreiben und steuerliche Vergünstigungen in Anspruch zu nehmen, nach dem wirtschaftlichen Fondskonzept durch die Bündelung verschiedener, bereits vor der Aufnahme zukünftiger Gesellschafter abgeschlossener Verträge erreicht werden soll. Der einzelne dem Fonds beitretende Gesellschafter habe mithin im Zeitpunkt des Eintritts in die Gesellschaft keinerlei (unternehmerischen) Einfluss mehr auf das wirtschaftliche Konzept, welches die Fondsinitiatoren im Einzelnen ausgearbeitet hätten. Aus der Sicht der beitretenden Gesellschafter stünden die Aufwendungen für die einzelvertraglich vereinbarten Dienstleistungen aufgrund der modellimmanenten Verknüpfung aller diesbezüglichen Verträge in wirtschaftlichem Zusammenhang mit der Erlangung des Eigentums an dem Fondsobjekt. Den von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds abgeschlossenen einzelnen Verträgen komme daher jedenfalls aus der maßgeblichen Sicht der beitretenden Gesellschafter keine selbständige Bedeutung zu; sie ließen sich nur aus der gewünschten Schaffung sofort steuerlich abziehbarer Ausgaben erklären, die ohne die modellhafte Gestaltung nicht abzugsfähig wären. Die angemessene Gestaltung bestünde in derartigen Fällen in der Vereinbarung eines Gesamtkaufpreises, so dass die genannten Entgelte nach § 42 AO bereits auf der Ebene der Gesellschaft den Anschaffungskosten zuzuordnen seien (BFH-Urteile vom 29.02.2012 IX R 13/11, BFH/NV 2012, 1422; vom 14.04.2011 IV R 15/09, BFHE 233, 206, BStBl II 2011; vom 14.04.2011 IV R 8/10, BFHE 233, 226, BStBl II 2011, 709).

101

cc) Nach Auffassung des erkennenden Senats ist diese Rechtsprechung auf die Beteiligung an einem Private Equity-/Venture Capital-Fonds in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG grundsätzlich übertragbar (ebenso BMF-Schreiben vom 20.10.2003, BStBl I 2003, 546, Tz. 31, 38 - sog. 5. Bauherrenerlass -; FG Hamburg, Urteil vom 18.06.2015 2 K 145/13, juris, Revision anhängig, BFH IV R 33/15, für die Beteiligung an einem Zweitmarktfonds für Beteiligungen an Schiffsfonds). Das Fondskonzept der Klägerin war in vergleichbarer Weise darauf ausgerichtet, Beteiligungen an anderen Fonds im Bereich Venture Capital/Private Equity zu erwerben, zu halten und zu veräußern und den Gesellschaftern in gesamthänderischer Verbundenheit möglichst weitgehend nicht steuerbare Erträge zu verschaffen. Dieses Ziel sollte auch hier durch die Bündelung verschiedener, bereits vor der Aufnahme zukünftiger Gesellschafter abgeschlossener und im Anlageprospekt abgedruckter Verträge erreicht werden, so neben dem Gesellschaftsvertrag durch den Treuhand- und Verwaltungs-, den Mittelverwendungs- und den Managementvertrag. Der einzelne Gesellschafter hatte bei seinem Beitritt keinen Einfluss mehr auf das von den Fondsinitiatoren ausgearbeitete, im Anlageprospekt dargestellte wirtschaftliche Konzept und auf die von den Fondsinitiatoren abgeschlossenen Verträge, die sämtlich im wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Anschaffung der Fondsbeteiligungen standen und denen aus Sicht des Anlegers keine selbständige Bedeutung zukam.

102

dd) Zwar stand, anders als i. d. R. bei Immobilien-, Windkraft- und Schiffsfonds, im Zeitpunkt des Beitritts der Anleger noch nicht verbindlich fest, welche und wie viele Beteiligungen später erworben werden sollten. Dieser Umstand steht der Behandlung der Aufwendungen als Anschaffungskosten jedoch nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des BFH setzt die Zurechenbarkeit zum Erwerb bestimmter Kapitalanlagen als Erfordernis für die Annahme von Anschaffungskosten i. S. des § 255 HGB weder grundsätzlich voraus, dass es zu dem Erwerb bestimmter Kapitalanlagen gekommen ist, noch dass dieser Erwerb bereits zum Zeitpunkt der jeweiligen Aufwendungen abgewickelt sein muss. Insbesondere hindere die Tatsache, dass im Zeitpunkt der Aufwendungen konzeptionell bedingt die zu beschaffenden Kapitalanlagen noch nicht konkretisiert seien, nicht die Annahme eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen einem für die Auswahl zwischen mehreren Anlagestrategien gezahlten Entgelt und dem Erwerb der Kapitalanlagen, der schon dann zu bejahen sei, wenn die Aufwendungen durch eine grundsätzlich gefasste Erwerbsentscheidung veranlasst seien (BFH-Urteil vom 28.10.2009 VIII R 22/07, BFHE 228, 28, BStBl II 2010, 469). Dem ist das FG Hamburg für Anschaffungskosten auf die Beteiligung an einem Zweitmarktfonds für später anzuschaffende Beteiligungen an Schiffsfonds gefolgt (Urteil vom 18.06.2015 2 K 145/13, juris, Revision anhängig, BFH IV R 33/15). Auch der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an. Dessen ungeachtet hat die Klägerin jedenfalls den Geschäftsanteil an der Blocker-GmbH bereits bei deren Gründung am ... 2001 erworben, also zu Beginn der Einwerbungsphase.

103

ee) Danach zählen zu den Anschaffungskosten alle Aufwendungen, die aufgrund der modellimmanenten Verknüpfung der einzelnen Verträge in der Investitionsphase anfallen und im wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Erlangung des Eigentums an den Beteiligungen stehen, unabhängig davon, ob sie von dem Gesellschafter unmittelbar geleistet werden oder als Teil seiner Einlage und ob sie an den Initiator des Projektes oder an Dritte gezahlt werden (BFH-Urteil vom 14.04.2011 IV R 15/09, BFHE 233, 206, BStBl II 2011, 706). Dies sind u. a. Kosten für die Vermittlung des Eigenkapitals inkl. Agio (BFH-Urteil vom 28.06.2001 IV R 40/97, BFHE 196, 77, BStBl II 2001, 717), für die Prospektierung und Konzeption, für die Werbung der Anleger, die Steuer- und Rechtsberatung und die Mittelverwendungskontrolle (BFH-Urteil vom 14.04.2011 IV R 8/10, BFHE 233, 226, BStBl II 2011, 709). Darüber hinaus sind auch die Haftungsvergütung für die Komplementärin (a. A. FG Hamburg, Urteil vom 18.06.2015 2 K 145/13, juris), das Geschäftsbesorgungshonorar für die Kommanditistin (vgl. BFH-Urteil vom 14.04.2011 IV R 8/10, BFHE 233, 226, BStBl II 2011, 709) und die Vergütung für die Treuhandkommanditistin, soweit sie auf die Investitionsphase entfallen, als Anschaffungskosten zu qualifizieren (BMF-Schreiben vom 20.10.2003, BStBl I 2003, 546, Tz. 9, 38).

104

ff) Keine sofort abzugsfähigen Werbungskosten sind danach im Streitfall folgende in den Streitjahren und damit ganz überwiegend noch in der Einwerbungs-, jedenfalls aber in der Investitionsphase angefallenen Aufwendungen:

Vermittlung Eigenkapital inkl. Agio

11,00 %

... €

Konzeption

1,50 %

... €

Prospektierung

0,25 %

... €

Marketing und Öffentlichkeitsarbeit

0,25 %

... €

Steuer- und Rechtsberatung

0,16 %

... €

Treuhänderin

0,25 %

... €

Mittelverwendungskontrolle

0,08 %

... €

Vorabgewinn D AG

2,00 %

... €

laufender Vorabgewinn 2001

1,25 %

... €

laufender Vorabgewinn 2002

2,635 %

... €

Treuhandgebühren pro Jahr

0,20 %

... €

Haftungsvergütung 2001

... €

Haftungsvergütung 2002

... €

105

gg) Soweit diese Aufwendungen auf die Anschaffung des Geschäftsanteils an der Blocker-GmbH entfallen, sind sie auch nicht über eine Absetzung für Abnutzung (AfA) abziehbar. Anschaffungs- oder Herstellungskosten für Wirtschaftsgüter, die zwar der Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen dienen, jedoch - wie der hier streitgegenständliche GmbH-Geschäftsanteil - keiner Abnutzung unterliegen, sind vom Werbungskostenabzug, auch über eine AfA, bei diesen Einkünften ausgeschlossen (BFH-Urteile vom 28.10.2009 VIII R 22/07, BFHE 228, 28, BStBl II 2010, 469; vom 27.06.1989 VIII R 30/88, BFHE 157, 541, BStBl II 1989, 934).

106

hh) Ob die Klägerin unter Berufung auf die in Tz. 50 des BMF-Schreibens vom 20.10.2003 (BStBl I 2003, 546) enthaltene Übergangsregelung beanspruchen kann, dass die Gründungskosten ungeachtet der dargestellten Rechtslage als sofort abzugsfähige Werbungskosten behandelt werden, ist nicht Gegenstand des hiesigen Verfahrens.

107

aaa) Die dort vorgesehene Übergangsregelung ist eine Billigkeitsmaßnahme i. S. des § 163 AO, über die grundsätzlich in einem gesonderten Verfahren zu entscheiden ist (vgl. BFH-Beschluss vom 11.02.2014 V B 103/13, BFH/NV 2014, 739; BFH-Urteil vom 14.04.2011 IV R 15/09, BFHE, 233, 206, BStBl II 2011, 706). Ausnahmsweise sind Billigkeitsmaßnahmen der Verwaltung zur Anpassung der Verwaltungspraxis an eine von der bisherigen Verwaltungsmeinung abweichende Rechtsauffassung von den Gerichten im Rahmen des Festsetzungsverfahrens dann zu beachten, wenn sie vom Finanzamt im Rahmen der Steuerfestsetzung getroffen wurden und bestandskräftig geworden sind (BFH-Urteil vom 16.03.2004 VIII R 33/02, BFHE 205, 270, BStBl II 2004, 927). Eine konkludent mit der Steuerfestsetzung verbundene Billigkeitsmaßnahme kann anzunehmen sein, wenn die fragliche Behandlung Gegenstand der vom Steuerpflichtigen erhobenen Einwendungen gegen die Steuerfestsetzung waren und ihnen Rechnung getragen wurde (BFH-Urteil vom 16.03.2004 VIII R 33/02, BFHE 205, 270, BStBl II 2004, 927).

108

bbb) Im Streitfall wurden in den Bescheiden vom 07.08.2008 zwar 17 % der insgesamt angefallenen Aufwendungen und damit auch der Gründungskosten als abziehbare Werbungskosten berücksichtigt. Jedoch war die steuerliche Behandlung der Gründungskosten als abziehbare Werbungskosten oder als nichtabziehbare Anschaffungskosten nach dem insoweit unstreitigen Vortrag der Klägerin nicht Gegenstand des vorangegangenen Betriebsprüfungsverfahrens. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass das Finanzamt J bei Erlass der Bescheide den Willen hatte, eine konkludente Billigkeitsregelung zu treffen, die hätte bestandskräftig werden können.

109

b) Als Werbungskosten abzugsfähig sind Aufwendungen, die ein Erwerber derartiger Beteiligungen außerhalb der modellhaften Vertragsgestaltung ebenfalls sofort als Betriebsausgaben abziehen könnte (BFH-Urteil vom 14.04.2011 IV R 15/09, BFHE 233, 206, BStBl II 2011, 706). Abzugsfähig sind somit dem Grunde nach (nur) folgende Aufwendungen (in €):

2001

2002

Kosten der Fondsverwaltung

...

...

Jahresabschluss und Steuererklärungen

...

Rechts- und Beratungskosten

...

Buchführung

...

Gesellschafterversammlung

...

Nebenkosten Geldverkehr

...

...

Beiträge

...

Zinsaufwendungen

...

...

insgesamt

...

...

110

c) Der erkennende Senat folgt der Klägerin nicht darin, dass von den insgesamt angefallenen Aufwendungen in den Streitjahren ein Anteil von 60,83 % - entsprechend der endgültigen Investitionsquote - auf die Investition in die Blocker-GmbH entfiel. Zwar handelt es sich bei der Investitionsquote grundsätzlich um einen geeigneten Maßstab für die Begründung eines Veranlassungszusammenhangs der Werbungskosten zu den jeweiligen Anlagen, da eine unmittelbare Verursachung durch bestimmte Anlagen nicht vorliegt. Da es sich aber um vorweggenommene Werbungskosten für spätere Erträge handelte, kann sich ihr Abzug jedenfalls in den Streitjahren nach Auffassung des Senates nur nach der damals geplanten und nicht nach der später tatsächlich verwirklichten Investitionsquote richten. Wenn man in Ermangelung anderer Anhaltspunkte eine in etwa gleichmäßige Rendite bei allen Anlagen erwartet, wäre beispielsweise bei einer ursprünglich geplanten Investition von 10 % des gesamten Volumens in die Blocker-GmbH davon auszugehen, dass auch 10 % der insgesamt anfallenden Kosten aufgewendet werden, um die betreffenden Einnahmen zu erzielen. Diese Quote kann sich nicht ändern, wenn man sich später entscheidet, insgesamt 80 % in die Blocker-GmbH zu investieren.

111

Nach dem Vortrag der Klägerin und nach Aktenlage war in den Streitjahren noch nicht eindeutig festgelegt, welcher Anteil des gezeichneten Kapitals in die Blocker-GmbH investiert werden sollte. Nach der Erklärung des Vorstands der geschäftsführenden Kommanditistin im Erörterungstermin soll vorgesehen gewesen sein, das Investitionskapital je zur Hälfte in Buyouts (Private Equity) und in Venture Capital zu investieren und zur Vermeidung einer gewerblichen Infizierung sämtliche Buyouts über die Blocker-GmbH abzuwickeln. Demgegenüber hat die Klägerin im Einspruchsverfahren anhand der im Prospekt dargestellten Beteiligungsprogramme eine geplante Investitionsquote in die Blocker-GmbH von 33,89 % ermittelt (Schreiben vom 18.01.2011, ...). Im Prospekt war grundsätzlich eine Gewichtung von 60 : 40 (Verhältnis Venture Capital zu Private Equity) vorgesehen. Tatsächlich belief sich der Anteil der Investition in die Blocker-GmbH zum Gesamtinvestitionsvolumen zum 31.12.2001 auf 43,93 % und zum 31.12.2002 auf 39,91 % (...). Der Senat hält es im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO i. V. m. § 162 Abs. 1 AO) daher für sachgerecht, für beide Streitjahren einheitlich von einer geplanten Investitionsquote von 40 % auszugehen. Danach ergeben sich für 2001 Werbungskosten in Höhe von ... € (... DM) und für 2002 in Höhe von ... €.

112

d) Die Werbungskosten im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Blocker-GmbH sind sowohl für das Streitjahr 2001 als auch für das Streitjahr 2002 in Höhe der Hälfte festzustellen, mithin in Höhe von ... € (... DM) für 2001 und in Höhe von ... € für 2002.

113

aa) Nach § 3c Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 EStG i. d. F. des Gesetzes zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung (StSenkG 2001/2002) vom 23.10.2000 (BGBl I 2000, 1433) dürfen u. a. Werbungskosten, die mit den dem § 3 Nr. 40 EStG 2001 zugrunde liegenden Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, unabhängig davon, in welchem Veranlagungszeitraum die Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen anfallen, bei der Ermittlung der Einkünfte nur zur Hälfte abgezogen werden.

114

bb) Dieses Halbabzugsverbot gilt gemäß § 52 Abs. 8a EStG 2001 erstmals für die Aufwendungen, die mit Erträgen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, auf die § 3 Nr. 40 EStG 2001 erstmals anzuwenden ist. § 3 Nr. 40 EStG 2001 ist nach § 52 Abs. 4a Nr. 1 EStG 2001 erstmals anzuwenden für Gewinnausschüttungen, auf die bei der ausschüttenden Körperschaft der durch Art. 3 StSenkG 2001/2002 aufgehobene Vierte Teil des Körperschaftsteuergesetzes (Anrechnungsverfahren) nicht mehr anzuwenden ist. Die Vorschriften des früheren Anrechnungsverfahrens sind gemäß § 34 Abs. 10a Satz 1 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes i. d. F. des StSenkG 2001/2002 (KStG 2001) letztmals für offene Gewinnausschüttungen anzuwenden, die in dem ersten Wirtschaftsjahr erfolgen, für das das KStG 2001 erstmals anzuwenden ist; dies ist das Jahr 2001 (§ 34 Abs. 1 KStG 2001).

115

cc) Nach diesen Anwendungsregelungen gilt das Halbeinkünfteverfahren gemäß § 3 Nr. 40 EStG 2001 grundsätzlich erstmals für offene Ausschüttungen, die dem Gesellschafter im Jahr 2002 zugeflossen sind. Dementsprechend besteht ein die Anwendung des § 3c Abs. 2 EStG 2001 eröffnender wirtschaftlicher Zusammenhang i. S. von § 52 Abs. 8a EStG 2001 mit solchen Gewinnausschüttungen auch erst für Ausgaben, die der Gesellschafter im Jahr 2002 geleistet hat. Für Ausgaben, die schon im Jahr 2001 geleistet worden sind, besteht ein solcher Zusammenhang dagegen grundsätzlich nicht (BFH-Urteile vom 13.12.2012 IV R 51/09, BFHE 240, 55, BStBl II 2013, 203; vom 27.03.2007 VIII R 10/06, BFHE 217, 502, BStBl II 2007, 866).

116

dd) Ausnahmsweise gilt das Halbabzugsverbot des § 3c Abs. 2 EStG 2001 gemäß § 52 Abs. 4a, Abs. 8a EStG 2001 jedoch auch für im Jahr 2001 geleistete Aufwendungen, wenn der Steuerpflichtige sich an einer im Jahr 2001 neu gegründeten Gesellschaft beteiligt hat. Denn dann ist für die Ausschüttungen dieser Gesellschaft gemäß § 34 Abs. 10a KStG 2001 die Anwendung des früheren Anrechnungsverfahrens ausgeschlossen (BFH-Urteil vom 27.03.2007 VIII R 10/06, BFHE 217, 502, BStBl II 2007, 866).

117

ee) Da die Blocker-GmbH im Jahr 2001 gegründet wurde, ist das Halbabzugsverbot bereits auf die in diesem Jahr angefallenen Werbungskosten anwendbar.

III.

118

1. Eine Aussetzung des Klageverfahrens nach § 74 FGO bis zur Entscheidung des Beklagten über eine Billigkeitsmaßnahme nach § 163 AO bzw. § 227 AO bzgl. des Abzugs der Gründungskosten etc. ist aus Rechtsgründen nicht geboten und bei Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes auch nicht zweckmäßig.

119

a) Nach § 74 FGO kann das Gericht das Klageverfahren aussetzen, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist. Die Entscheidung darüber ist eine Ermessensentscheidung, bei der insbesondere prozessökonomische Gesichtspunkte und die Interessen der Beteiligten abzuwägen sind (vgl. BFH-Beschluss vom 18.09.2002 XI B 126/01, BFH/NV 2003, 189). Das Verfahren über einen Folgebescheid ist grundsätzlich auszusetzen, um den Erlass eines Grundlagenbescheids herbeizuführen. Auch eine Billigkeitsmaßnahme nach § 163 AO kann Grundlagenbescheid sein und damit eine Verfahrensaussetzung gebieten (BFH-Urteil vom 20.09.2007 IV R 32/06, BFH/NV 2008, 569).

120

b) Von einer Aussetzung nach § 74 FGO kann aber abgesehen werden, wenn - wie hier - das Finanzamt über die Billigkeitsmaßnahme noch nicht entschieden hat, sodass sich die Erledigung des Klageverfahrens bei einer Aussetzung erheblich verzögern würde, oder wenn es - ebenfalls wie hier - sinnvoll ist, zunächst die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Steuerfestsetzung festzustellen, ehe über eine Billigkeitsmaßnahme entschieden wird (BFH-Urteile vom 28.02.2013 III R 94/10, BFHE 240, 325, BStBl II 2013, 725; vom 14.04.2011 IV R 15/09, BFHE 233, 206, BStBl II 2011, 706). Nachteile aus dieser Entscheidung ergeben sich für die Klägerin nicht, denn die Bestandskraft der Steuerfestsetzung schließt die Entscheidung über einen Billigkeitserlass nach § 163 AO nicht aus. Sollte eine Billigkeitsmaßnahme nach Rechtskraft der Entscheidung des erkennenden Senats gewährt werden, wären die Feststellungsbescheide nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO zu ändern (vgl. BFH-Urteil vom 28.02.2013 III R 94/10, BFHE 240, 325, BStBl II 2013, 725).

121

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Trotz der sich hieraus ergebenden Kostenquote von nur 2 % zulasten des Beklagten kommt die Anwendung des § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO nicht in Betracht. Zwar kann ein nur geringfügiges Unterliegen im Sinne dieser Vorschrift bei einer Quote von weniger als 5 % grundsätzlich angenommen werden. Dies gilt jedoch nicht bei einem Streitwert in der hier vorliegenden Höhe (vgl. BFH-Urteil vom 21.04.2005 V R 11/03, BFHE 211, 50, BStBl II 2007, 63).

122

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO i. V. m. §§ 708, 711 Zivilprozessordnung.

123

4. Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, weil die Frage, ob in der Investitionsphase anfallende Aufwendungen für die Prospektierung und Konzeption eines Fonds, der, z. T. über eine zwischengeschaltete GmbH, in andere Private Equity-/Venture Capital-Fonds investiert, als Anschaffungskosten der Beteiligungen zu qualifizieren sind, wenn sich die Anleger aufgrund eines vorformulierten Vertragswerks beteiligen, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, sowie gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Vermeidung einer Divergenz im Hinblick auf das anhängige Revisionsverfahren IV R 33/15.