Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-08-18, Aktenzeichen 9 L 970/04
ECLI:DE:VGMS:2004:0818.9L970.04.00

Tenor

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
verpflichtet, den Abschluss von Vereinbarungen nach § 77 SGB VIII über Leistungen
der sozialpädagogischen Familienhilfe nach § 31 SGB VIII auf der Grundlage des
vom Antragsgegner am 31. Januar 2004 bekannt gemachten Vergabeverfahrens
nach VOL/A zu unterlassen, bis das erstinstanzliche Verfahren der binnen eines
Monats nach rechtskräftigem Abschluss des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zu
erhebenden Klage in der Hauptsache abgeschlossen ist;

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden, tragen
die Antragsteller und der Antragsgegner je zur Hälfte.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag der Antragsteller,

3

1.a) den Abschluss von Vereinbarungen nach § 77 SGB
VIII hinsichtlich der „öffentlichen Ausschreibung der
Leistungen nach § 31 SGB VIII" im Kreis Steinfurt (ohne
die Städte Rheine, Ibbenbüren, Emsdetten und Greven)
zu unterlassen, bis das erstinstanzliche Verfahren der
binnen eines Monats nach rechtskräftigem Abschluss des
vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zu erhebenden Klage
in der Hauptsache abgeschlossen ist,

4

b) hilfsweise Vereinbarungsabschlüsse gem. Ziff. 1 a) mit
Dritten nur dann vorzunehmen, wenn auch mit der
Antragstellerin eine Vereinbarung abgeschlossen
wurde;

5

2. Über den Abschluss einer vorläufigen Vereinbarung nach
§ 77 SGB VIII in pflichtgemäßer Ermessensausübung unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu
entscheiden;

6

3. Verhandlungen über die Vergütungshöhe nach § 77 SGB
VIII aufzunehmen

7

hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

8

Der Antrag ist zulässig. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1
VwGO gegeben, da das mit den Antrag verfolgte Begehren eine öffentlich-rechtliche
Streitigkeit darstellt. Mit dem Antrag zu 1. machen die Antragsteller einen auf die
Verletzung ihres Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den
Abschluss von Vereinbarungen nach § 77 SGB VIII gestützten öffentlich-rechtlichen
Unterlassungsanspruch geltend. Für die Frage, ob eine öffentlich-rechtliche
Streitigkeit vorliegt, ist maßgeblich, ob das Rechtsverhältnis, aus dem der
Klageanspruch abgeleitet wird, dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Bei der
Vereinbarung nach § 77 SGB VIII handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen
Vertrag im Sinne der §§ 53 ff. SGB X, weil die Befugnis des Trägers der öffentlichen
Jugendhilfe zum Abschluss von Vereinbarungen über die Höhe der Kosten durch
öffentlich-rechtliche Vorschriften vorgeprägt ist.

9

Vgl. dazu im Einzelnen: Bundesverwaltungsgericht, Urteil
vom 30. September 1993 - 5 C 41/91 -, BVerwGE 94, 202 =
NDV 1994, 197, = FEVS 44, 353; BGH, Urteil vom 12.
November 1991 - KZR 22/90 -, NJW 1992, 1237.

10

Der verwaltungsgerichtliche Rechtsweg ist auch nicht gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1
2. Halbsatz VwGO wegen einer abdrängenden Sonderzuweisung zu den
Vergabekammern gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ausgeschlossen. Danach können Rechte aus §
97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftragsgeber, die auf
die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren
gerichtet sind, außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor den Vergabekammern und
dem Beschwerdegericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit geltend gemacht werden.
Der Rechtsweg nach § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB ist jedoch nur gegeben, wenn das
Verfahren auf die Feststellung einer Rechtsverletzung in einem Vergabeverfahren
gerichtet ist.

11

Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Mai 2002 -, Verg
6/02, NZBau 2002, 583.

12

Im vorliegenden Verfahren geht es den Antragstellern jedoch nicht um die
Einhaltung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 7 GWB
oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren. Vielmehr
begehren sie - gestützt auf das SGB VIII - die Unterlassung der Durchführung des
Vergabeverfahrens als solchem. Den Antragstellern geht es vielmehr darum,
Vereinbarungen nach § 77 SGB VIII jederzeit und je nach konkreter Situation mit den
öffentlichen Trägern abschließen zu können, was nur möglich ist, wenn nicht im
Vergabeverfahren andere Bieter den Zuschlag und damit entsprechende
Vereinbarungsabschlüsse erhalten mit der Folge des Ausschlusses sonstiger
Anbieter bis mindestens zum Ablauf des Jahres 2007.

13

Der Antrag ist auch teilweise begründet. Die Antragsteller haben hinsichtlich des
Antrags zu 1) sowohl das Vorliegen eines Anordnungsgrundes als auch eines
Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung
mit § 920 Abs. 2 ZPO).

14

Der Anspruch auf Unterlassung einer mit Ausschließlichkeitszusage erfolgenden
Vergabe von Vereinbarungen nach § 77 SGB VIII ist für die Antragsteller gegeben,
da die Voraussetzungen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen
Unterlassungsanspruchs vorliegen. Durch die hoheitliche Maßnahme der Vergabe
von Vereinbarungsabschlüssen nach § 77 SGB VIII im Wege des vom
Antragsgegner betriebenen Vergabeverfahrens wird rechtswidrig in subjektive
Rechte der Antragsteller, nämlich ihren Anspruch auf pflichtgemäße
Ermessensentscheidung über den Abschluss von Vereinbarungen nach § 77 SGB
VIII eingegriffen. Nach ständiger Rechtsprechung haben die Träger der freien
Jugendhilfe zwar keinen Anspruch auf Abschluss einer Vereinbarung gemäß § 77
SGB VIII, jedoch einen Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung
darüber.

15

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. September
1993 - 5 C 41/91 -, a. a. O. und Urteil vom 01. Dezember 1998 -
5 C 29/97 -, BVerwGE 108, 56 = FEVS 49, 345; OVG NRW,
Urteil vom 08. Dezember 1994 - 24 A 321/92 -, NWVBl 1995,
262; VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 02. Januar 1995 - 8 G
3647/94 (2) -, NVwZ-RR 1995, 532; Papenheim in LPK - SGB
VIII - § 77 Rnr. 4, 6, 15; Wiesner in
Wiesner/Mörsberger/Oberloskamp/Struck SGB VIII, 2. Auflage
§ 77 Rnr. 7.

16

In dieses subjektiv öffentliche Recht der Antragsteller auf Entscheidung nach
pflichtgemäßem Ermessen greift der Antragsgegner mit der beabsichtigten Vergabe
von Vereinbarungen mit Ausschließlichkeitszusage ein. Durch die vorgesehene
Ausschließlichkeitszusage wäre der Antragsgegner mit Erteilung des Zuschlages
während der Vertragslaufzeit von mindestens drei Jahren gehindert, mit anderen
Einrichtungsträgern Vereinbarungen nach § 77 SGB VIII abzuschließen. Anders als
in den in § 78 a SGB VIII geregelten Fällen hat der Gesetzgeber für die
Kostenerstattung gerade nicht den vorherigen Abschluss von Vereinbarungen
vorgeschrieben. Deshalb führt das in § 3 Abs. 1 SGB VIII enthaltene Prinzip der
Pluralität der Träger zu der grundsätzlichen Verpflichtung des Trägers der
öffentlichen Jugendhilfe, die Jugendhilfeaufgaben in Zusammenarbeit mit möglichst
vielen freien Trägern der Jugendhilfe zu erfüllen.

17

Vgl. Papenheim in LPK-SGB VIII § 3 Rnr. 4, 6 und 17, § 4
Rnr. 1 a, 2 a; Wiesner, a. a. O., § 4 Rnr. 9 und § 5 Rnr. 10;
Merchel, Neue Steuerung in der Jugendhilfe:
Handlungsfeldspezifische Differenzierungen im Kontext pluraler
Trägerstrukturen, NDV 1996, 248 (251).

18

Gerade die vom Antragsgegner ausgeschriebene sozialpädagogische
Familienhilfe gemäß § 31 SGB VIII, die in sehr starkem Maße im Privatraum der
Familien stattfindet und dabei die kulturellen Normen und Werte der Familie zu
respektieren hat, ist auf eine Pluralität von Trägern angewiesen, die die
unterschiedlichen Wertorientierungen abdeckt. Soweit der Antragsgegner meint, mit
der Auswahl von insgesamt vier Anbietern das Pluralitätsgebot ausreichend beachtet
zu haben, geht diese Ansicht fehl. Zum Einen würde der Antragsgegner mit dem
Zuschlag und entsprechendem Abschluss von Vereinbarungen mit den
ausgewählten Bietern keine Möglichkeit bieten, Hilfe gemäß § 31 SGB VIII von einem
Träger der freien Jugendhilfe katholischer Prägung zu erlangen. Damit verstieße der
Antragsgegner gegen die Verpflichtung gemäß § 9 SGB VIII, bei der Ausgestaltung
der Leistungen und der Erfüllung der Aufgaben die religiöse Erziehung zu beachten.
So hat auch das Bundesverfassungsgericht

19

vgl. Urteil vom 18. Juli 1967 - 2 BvF 3, 4, 5, 6, 7, 8/62; 2
BvR 139, 140, 334, 335/62 - BVerfGE 22, 180, 209,

20

darauf hingewiesen, dass die Wunsch- und Wahlrechte es dem
Sozialleistungsberechtigten erlauben, konfessionell oder weltanschaulich geprägte
Leistungserbringer auszuwählen.

21

Vgl. dazu auch Wiesner, a. a. O., § 4 Rnr. 9 und § 5 Rnr.
10; Papenheim in LPK-SGB VIII, § 3 Rnr. 6.

22

Die Auswahl von konfessionell (evangelisch) geprägten Bietern durch den
Antragsgegner genügt der Anforderung gemäß § 9 SGB VIII - entgegen der Ansicht
des Antragsgegners - nicht. Vielmehr beinhaltet das Wunsch- und Wahlrecht des
Hilfeempfängers grundsätzlich die Auswahl eines Trägers der freien Jugendhilfe der
Konfession, der er selber angehört.

23

Im Übrigen würde die vom Antragsgegner vorgenommene Vorwegnahme der
Ermessensentscheidung für einen Zeitraum von mindestens drei Jahren bewirken,
dass der Antragsgegner in diesem Zeitraum nicht mehr in die in § 77 SGB VIII
vorgesehene Einzelfallprüfung eintreten könnte und selbst ein
Vereinbarungsabschluss bei gleicher Vergütungshöhe ausgeschlossen wäre. Die so
getroffene Vorwegnahme einer Ermessensentscheidung für den Zeitraum von
mindestens drei Jahren verstößt damit gegen den in § 4 Abs. 2 SGB VIII verankerten
Funktionsschutz für anerkannte Träger der freien Jugendhilfe, der im Rahmen des
Ermessens mit zu berücksichtigen ist.

24

Vgl. VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 02. Januar 1995 - 8
G 3647/94 (2), a. a. O..

25

Die dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe gemäß § 79 SGB VIII obliegende
Gesamtverantwortung für die Erfüllung der Aufgaben nach dem 8. Buch des
Sozialgesetzbuches beinhaltet auch die Pflicht zu gewährleisten, dass die zur
Erfüllung der Aufgaben erforderlichen und geeigneten Einrichtungen etc. rechtzeitig
und ausreichend zur Verfügung stehen (§ 79 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII). Nur so ist auch
das Recht des Hilfeempfängers, zwischen den verschiedenen Trägern der freien
Jugendhilfe gemäß § 5 Abs. 1 SGB VIII auszuwählen, soweit diese Wahl nicht mit
unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist, gewährleistet. Nach dem Abschluss
von entsprechenden Vereinbarungen mit den ausgewählten Bietern wäre den
übrigen Trägern der freien Jugendhilfe im Bereich des Antragsgegners faktisch die
Möglichkeit genommen, entsprechende Leistungsangebote zu machen. Mangels der
Möglichkeit der Kostenerstattung wären die übrigen Träger der freien Jugendhilfe
nicht mehr in der Lage, im Bereich des Beklagten entsprechende Angebote
vorzuhalten, sodass sich das Angebot für die Hilfebedürftigen faktisch auf die vier
ausgewählten Bieter beschränken würde.

26

Das subjektiv-öffentliche Recht der Antragsteller auf pflichtgemäße
Ermessensentscheidung wird auch nicht durch die Vorschriften des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen verdrängt, da diese Regelungen im vorliegenden Fall
nicht anwendbar sind. Die Vereinbarung gemäß § 77 SGB VIII, die Gegenstand des
Vergabeverfahrens ist, stellt keinen öffentlichen Auftrag gemäß § 99 GWB dar.
Danach sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen
Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum
Gegenstand haben. Die Vergaberegeln der §§ 97 ff. GWB gelten danach nur für
Beschaffungsverträge, bei denen den Leistungen der Bieter als Gegenleistung das
Entgelt des öffentlichen Auftraggebers gegenübersteht. So bezweckt das
Vergaberecht die Förderung des Wettbewerbs auf öffentlichen Beschaffungsmärkten,
wenn dort ein öffentlicher Auftraggeber wie ein Privater als Nachfrager auftritt. Auch
wenn die öffentlichen Träger der Jugendhilfe die Gebote der Wirtschaftlichkeit und
Sparsamkeit zu beachten haben, sind bei der Gewährung von Jugendhilfeleistungen
auch Faktoren zu berücksichtigen, die nicht von den Grundsätzen des Marktes und
des freien Wettbewerbes bestimmt werden. So sind - wie oben bereits ausgeführt -
im Rahmen des Abschlusses von Vereinbarungen gemäß § 77 SGB VIII die
Trägervielfalt, die unterschiedlichen Wertorientierungen, die Vielfalt von Inhalten,
Methoden und Arbeitsformen (§ 3 Abs. 1 SGB VIII) und damit einhergehend das
Wunsch- und Wahlrecht der Hilfeempfänger (§ 5 Abs. 1 SGB VIII) sowie die
Leistungsfähigkeit der Träger der freien Jugendhilfe zu berücksichtigen. Damit ist ein
ausschließlicher Abschluss von Vereinbarungen mit einer begrenzten Zahl von
ausgewählten Bietern im Vergabeverfahren nicht vereinbar.

27

Vgl. dazu Kunkel in LPK-SGB VIII, § 74 Rnr. 53;
Stähr/Hilke, Die Leistungs- und Finanzierungsbeziehungen im
Kinder- und Jugendhilferecht vor dem Hintergrund der neuen
§§ 78 a bis 78 g SGB VIII, ZfJ 1999, 155 ff. (163).

28

Außerdem fehlt es an dem für einen Beschaffungsvertrag gemäß § 99 GWB
erforderlichen synallagmatischen Verhältnis. Vielmehr stehen die
Rechtsbeziehungen im Rahmen der Erbringung von Jugendhilfeleistungen
rechtsdogmatisch in einem Dreiecksverhältnis, das die Annahme eines entgeltlichen
Vertrages zwischen Einrichtungs- und Sozialhilfeträger ausschließt. Die eine Seite
des Dreiecks bildet der öffentlich-rechtliche Anspruch des Leistungsberechtigten
gegen den Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Dieses Verhältnis ist in den
Vorschriften des SGB VIII öffentlich-rechtlich geregelt und beinhaltet primär einen
Anspruch auf Jugendhilfe, der sich durch Ausübung des Wahlrechts in einem
Anspruch auf Geldleistung in Form der Kostenübernahme umwandelt. Die zweite
Seite des Dreiecks wird durch die Rechtsbeziehungen zwischen dem
Leistungsberechtigten und dem Träger der freien Jugendhilfe gebildet, die in einem
privatrechtlichen Schuldverhältnis stehen. Die dritte Seite betrifft die Beziehungen
zwischen dem Träger der freien Jugendhilfe und dem Träger der öffentlichen
Jugendhilfe, die in Form der Kostenzusage einen Beitritt zur Schuld des
Leistungsberechtigten darstellt.

29

Vgl. zum sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis: OVG NRW,
Urteil vom 31. Mai 2002 - 12 A 4699/99 -, ZfJ 2003, 118 f.,
Wiesner, a. a. O., § 5 Rnr. 7, 7 a, 20, 24; Papenheim in LPK-
SGB VIII § 5 Rnr. 17; Stähr/Hilke, a. a. O. S. 159.

30

Diese Leistungsabwicklung im Dreiecksverhältnis hat durch die Regelungen der
§§ 78 a ff. SGB VIII für den Fall der Leistungsvereinbarungen im Bereich der
stationären Hilfen nunmehr eine gesetzliche Bestätigung erfahren. So gehen die §§
78 a ff. SGB VIII nicht von einem Auftragsverhältnis (Beschaffungsvertrag) zwischen
dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe und dem leistungserbringenden Träger aus
(auch nicht in der Form eines Vertrages zu Gunsten Dritter). Durch den Abschluss
eines Leistungsvertrages nach § 78 b SGB VIII, der neben den Leistungsinhalten
auch die Entgeltübernahme zum Gegenstand hat, wird erreicht, dass der Träger der
öffentlichen Jugendhilfe, der die Leistung nicht selbst erbringt, die Erbringung der
Leistung durch einen Dritten durch Übernahme des Entgelts sicher stellt.

31

Der Träger der freien Jugendhilfe, der gegenüber dem Hilfeempfänger eine
Leistung erbringt, erfüllt damit seine eigene Verpflichtung aus dem privatrechtlichen
Schuldverhältnis mit dem Hilfeempfänger und nicht im Auftrag und gemäß den
Weisungen des öffentlich-rechtlichen Trägers. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII ist
der Träger der freien Jugendhilfe vielmehr in Zielsetzung, Ausführung und
Organisation selbstständig.

32

Vgl. dazu Wiesner, a. a. O., § 3 Rnr. 13; Papenheim in LPK-
SGB VIII, a. a. O., § 5 Rnr. 17 und 18; Stähr/Hilke, a. a. O., 158,
159.

33

Die von der Vergabekammer im Beschluss vom 02. Juli 2004 - VK 13/04 -
vorgenommene rechtliche Würdigung der ausgeschriebenen Vereinbarung als
Beschaffungsvertrag in Form des Vertrages zu Gunsten Dritter verstößt deshalb
gegen die Leitgedanken der Subsidiarität und des autonomen Betätigungsrechts der
Träger der freien Jugendhilfe Gegenstand der Vereinbarung gemäß § 77 SGB VIII ist
nicht die Beschaffung von Dienstleistungen gegen ein Entgelt, sondern die
Festlegung der Bedingungen für die Leistungsabwicklung im sozialrechtlichen
Dreiecksverhältnis und die Höhe der Vergütung. Diese sind regelmäßig nicht Inhalt
des Bewilligungsbescheides an den Hilfeempfänger. Der Abschluss von
entsprechenden Rahmenvereinbarungen dient damit zum Einen dem öffentlichen
Interesse an einer wirksamen Erfüllung sozialstaatlicher Aufgaben und erleichtert
zum Anderen die Abrechnung zwischen den Einrichtungsträgern und dem Träger der
öffentlichen Jugendhilfe. So ergibt sich aus der Präambel des Musterrahmenvertrags
der ausgeschriebenen Vereinbarungen, dass „die Parteien die Bedingungen für die
Übernahme von Vergütungsverpflichtungen" vereinbaren wollen. Gemäß § 2
verpflichtet sich der Träger der freien Jugendhilfe, „Leistungen nach § 31 KJHG
gegenüber einem Hilfesuchenden zu erbringen" und gemäß § 11 Satz 2 „zur
Kostenerstattung aller Betreuungsverträge, die im Vertragszeitraum vereinbart
werden." Diese Regelungen lassen nicht den Schluss zu, dass sich der
Antragsgegner zur Erfüllung seiner Leistungsverpflichtung gegenüber den
Hilfeempfängern der Träger der freien Jugendhilfe als Erfüllungsgehilfen bedienen
wollte und die Leistungserbringung desselben in einem synallagmatischen Verhältnis
zu der Entgeltleistung des Antragsgegners stehen sollte. Vielmehr handelt es sich
dabei - wie oben aufgezeigt - um eine Übernahme der Kosten, die dem
Hilfebedürftigen durch die privatrechtliche Inanspruchnahme des Trägers der freien
Jugendhilfe entsteht.

34

Da weder eine gesetzliche Verpflichtung, noch eine gesetzliche Ermächtigung für
die Durchführung des streitgegenständlichen Ausschreibungsverfahrens besteht,
müssen die Antragsteller den rechtswidrigen Eingriff nicht dulden. Vielmehr haben
sie einen Anspruch auf erneute pflichtgemäße Entscheidung des Ermessens über
den Abschluss von Vereinbarungen gemäß § 77 in Verbindung mit § 31 SGB VIII.
Dabei hat sich die Ermessensausübung des Antragsgegners - wie oben ausgeführt -
an den gesetzlichen Kriterien des SGB VIII zu orientieren. Auch wenn sich § 77 SGB
VIII dem Wortlaut nach nur auf Vereinbarungen über die Höhe der Kosten bezieht,
schließt dies nicht aus, dass auch über Inhalt, Umfang und Qualität sowie über die
Gewährleistung und Entwicklung der Qualität Vereinbarungen abgeschlossen
werden können. Da das Gesetz einen ungehinderten Zugang der
leistungserbringenden Träger zum sozialen Markt, auch unter Einbeziehung der
privatgewerblichen Träger verlangt, stehen die Leistungserbringer damit
untereinander in einem Wettbewerb. Erst im Rahmen der Ausübung des Wunsch-
und Wahlrechtes ist ein Kostenvergleich der verschiedenen Träger der freien
Jugendhilfe als Anbieter von Leistungen vorzunehmen. Dagegen kann eine
Leistungsvereinbarung nicht mit dem Argument abgelehnt werden, dass andere
Anbieter die Leistung preiswerter anbieten.

35

Die Antragsteller haben hinsichtlich des Antrags zu 1. auch das Vorliegen eines
Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. Zwar darf die einstweilige Anordnung
grundsätzlich nur der Sicherung und nicht schon der Befriedigung von glaubhaft
gemachten Rechten dienen. Ausnahmsweise ist jedoch die Vorwegnahme der
Hauptsache dann statthaft, wenn der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur
Vermeidung unzumutbarer Folgen für den Antragsteller notwendig ist. Das ist der
Fall, wenn dem Antragsteller das Abwarten einer Entscheidung in einem in der Regel
länger dauernden Hauptsacheverfahren nicht zugemutet werden kann. Diese
Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Selbst wenn durch die vorläufige
Untersagung der Zuschlagserteilung die Hauptsache vorweg genommen wird, weil
die geplante Bestimmung von Leistungserbringern für den Zeitraum ab dem 01.
Januar 2005 im Wege des Vergabeverfahrens nicht mehr möglich wäre, sind die
damit einhergehenden Nachteile für den Antragsgegner geringer einzustufen als die
Nachteile, die den Antragstellern bei Abwarten einer Hauptsacheentscheidung
entstehen würden. Mit den vom Antragsgegner angestrebten Vereinbarungen nach
Abschluss des Vergabeverfahrens würden vollendete, für die Vertragslaufzeit nicht
wieder rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen. Nach der Erteilung des
Zuschlags wäre es für die Antragsteller auf Grund der damit verbundenen
Bindungswirkung nicht mehr möglich, eine Vereinbarung nach § 77 SGB VIII mit dem
Antragsgegner abzuschließen.

36

Vorläufiger Rechtsschutz steht den Antragstellern in dem vorbeschriebenen
Umfang allerdings nur dann zu, wenn sie nach - erfolgreichem - Abschluss dieses
Verfahrens innerhalb der aus dem Tenor ersichtlichen Frist Unterlassungsklage
erheben.

37

Hinsichtlich der Anträge zu 2. und 3. haben die Antragsteller dagegen keinen
Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Anders als im Falle des § 93 Abs. 2 BSHG
und § 78 b SGB VIII ist der Antragsgegner gemäß § 77 SGB VIII weder berechtigt,
noch verpflichtet, nur die Kosten von Trägern der freien Jugendhilfe zu übernehmen,
mit denen eine Vereinbarung abgeschlossen wurde. Der Abschluss von
entsprechenden Vereinbarungen ist keine materielle Voraussetzung für die
Inanspruchnahme einer Leistung gemäß § 31 SGB VIII, so dass das Wunsch- und
Wahlrecht nicht auf die Inanspruchnahme solcher Einrichtungen und Dienste
eingeschränkt ist, mit deren Trägern Vereinbarungen abgeschlossen worden
sind.

38

Vgl. Wiesner, a. a. O., § 77 Rnr. 7.

39

Deshalb bedarf es insoweit nicht der begehrten vorläufigen Vereinbarung.

40

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 188 Satz 2 1. Halbsatz
VwGO.

41