Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-06, Aktenzeichen 12 A 970/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0806.12A970.08.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Die Beigeladene trägt die Kosten des gerichtskostenfreien
Zulassungsverfahrens.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

3

Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO. Es vermag die - selbständig tragende - Ansicht des
Verwaltungsgerichts, die Beigeladene habe die Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX
versäumt, nicht zu erschüttern.

4

Nach § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB IX kann die Kündigung nur innerhalb
von zwei Wochen beantragt werden. Gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 SGB IX beginnt die
Frist mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung
maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Zur Beurteilung dieser vom
Integrationsamt in vollem Umfang zu prüfenden Voraussetzungen sind die
Grundsätze heranzuziehen, die zur Anwendung des § 626 Abs. 2 BGB entwickelt
worden sind.

5

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 2005

6

- 5 B 48.05 -, Juris, Beschluss vom 2. Mai 1996

7

- 5 B 186/95 -, Buchholz 436.61 § 21 SchwbG Nr. 7; BAG, Urteil vom 18.
Dezember 1986

8

- 2 AZR 36/86 -, Juris; OVG NRW, Urteil vom 29. April 1996 - 24 A 5947/94 -,
Revisionsbeschwerde zurückgewiesen durch BVerwG, Beschluss vom 10. Februar
1997 - 5 B 108.96 -, Buchholz 436.61 § 17 SchwbG Nr. 7.

9

Ziel der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB als gesetzliche Konkretisierung
eines Verwirkungstatbestandes ist es, innerhalb begrenzter Zeit für den Betroffenen
Klarheit darüber zu schaffen, ob ein Sachverhalt zum Anlass für eine
außerordentliche Kündigung genommen wird. Andererseits soll die zeitliche
Begrenzung aber nicht zu hektischer Eile bei der Kündigung antreiben oder den
Kündigungsberechtigten veranlassen, ohne genügende Vorprüfung voreilig zu
kündigen. Für den Fristbeginn kommt es daher auf die sichere und möglichst
vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen an;
selbst grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht. Unter den Tatsachen, die für die
Kündigung maßgebend sind, sind im Sinne der Zumutbarkeitserwägungen sowohl
die für als auch gegen die Kündigung sprechenden Umstände zu verstehen. Es
genügt somit nicht die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden
Anlasses, d.h. des „Vorfalls", der einen wichtigen Grund darstellen könnte. Dem
Kündigungsberechtigten muss eine Gesamtwürdigung nach
Zumutbarkeitsgesichtspunkten möglich sein. Bei der Arbeitgeberkündigung gehören
deswegen zum Kündigungssachverhalt auch die für den Arbeitnehmer und gegen
eine außerordentliche Kündigung sprechenden Gesichtspunkte, die regelmäßig ohne
eine Anhörung des Arbeitnehmers nicht hinreichend vollständig erfasst werden
können. Solange der Kündigungsberechtigte diese Aufklärung des Sachverhalts mit
nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt,
insbesondere dem Kündigungsgegner Gelegenheit zur Stellungnahme gibt, kann die
Ausschlussfrist nicht beginnen; die Anhörung ist in der Regel geeignet, den Fristlauf
zu hemmen. Der Beginn der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB darf
indessen nicht länger als unbedingt nötig herausgeschoben werden. Sie ist nur
solange gehemmt, haben, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen
mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine umfassende und
zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen. Die Art und
die zeitliche Folge der Durchführung der vom Kündigungsberechtigten für erforderlich
erachteten Ermittlungen hängt dabei von den konkreten Umständen des Einzelfalles
ab. Für zusätzliche Ermittlungen ist jedoch dann kein Raum, wenn der Sachverhalt
bereits geklärt ist.

10

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 2005

11

- 5 B 48.05 -, a.a.O., Beschluss vom 2. Mai 1996

12

- 5 B 186.95 -, a.a.O.; BAG, Urteil vom 29. Juli 1993 - 2 AZR 90/93 -, NZA 1994,
171 ff., Urteil vom 10. Juni 1988 - 2 AZR 25/88 -, NZA 1989, 105 ff., Urteil vom 18.
Dezember 1986 - 2 AZR 36/86 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 29. April 1996

13

- 24 A 5947/94 -, a.a.O.

14

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist für den
Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB zu unterscheiden, ob es sich bei den
für die Kündigung maßgebenden Tatsachen um einen Dauergrund bzw.
Dauertatbestand oder um einen abgeschlossenen Kündigungssachverhalt mit
Fortwirkung handelt. Bei Dauergründen bzw. Dauertatbeständen (und Kenntnis des
Kündigungsberechtigten) wird die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB erst mit der
Beendigung des Dauerzustands in Gang gesetzt.

15

Vgl. etwa BAG, Urteil vom 2. März 2006 - 2 AZR

16

46/05 -, BAGE 117, 168 ff., Urteil vom 13. Mai 2004

17

- 2 AZR 36/04 -, Behindertenrecht (br) 2005, 22 ff., Urteil vom 27. November
2003 - 2 AZR 601/02 -, Juris, Urteil vom 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 -, BAGE
103, 277 ff., Urteil vom 15. November 2001 - 2 AZR 380/00 -, BAGE 99, 358 ff., Urteil
vom 26. Juli 2001 - 8 AZR 739/00 -, BAGE 98, 275 ff., Urteil vom 22. Januar 1998 - 2
ABR 19/97 -, BB 1998, 1213 ff., Urteil vom 21. März 1996 - 2 AZR 455/95 -, BB 1996,
1722 f., Urteil vom 25. Februar 1983 - 2 AZR 298/81 -, BB 1983, 1922, Urteil vom 17.
August 1972 - 2 AZR 359/71 -, BAGE 24, 383 ff.,

18

Die Anknüpfung des Fristbeginns an die Beendigung des Dauertatbestandes
wird von der Erwägung getragen, dass bei Dauertatbeständen, wie etwa im Falle der
eigenmächtigen „Selbstbeurlaubung", der damit verbundene Pflichtenverstoß sich mit
jedem weiteren Urlaubstag fortsetzt und das Fehlverhalten des Arbeitnehmers mit
jedem weiteren Urlaubstag fortlaufend an Gewicht gewinnt. Der Arbeitgeber kann
dabei achtenswerte Gründe haben, nicht bereits am ersten Tag des unentschuldigten
Fehlens des Arbeitnehmers mit einer fristlosen Kündigung zu reagieren. Oft wird er
den Grund des Fehlens des Arbeitnehmers und den Grad der Pflichtwidrigkeit erst
nach einem Gespräch mit dem Arbeitnehmer, also nach dessen Rückkehr an den
Arbeitsplatz, klären können.

19

vgl. BAG, Urteil vom 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 -, a.a.O., Urteil vom 22
Januar 1998 - 2 ABR 19/97 -, a.a.O., Urteil vom 25. Februar 1983 - 2 AZR 298/81 -,
a.a.O.

20

Die Hemmung des Fristablaufs wird in derartigen Fallkonstellationen folglich
durch den Umstand bestimmt, dass der Kündigungsberechtigte aus verständigen
Gründen noch Ermittlungen anzustellen hat, die ihm eine umfassende und
zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen. Umgekehrt
bedeutet dies, dass ungeachtet eines Dauertatbestandes die Frist des § 626 Abs. 2
Satz 2 BGB dann zu laufen beginnt, wenn verständige Gründe für weitere
Ermittlungen nicht (mehr) gegeben sind. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der
Kündigungssachverhalt umfassend geklärt ist und dem Arbeitgeber die Einzelheiten
des Pflichtenverstoßes einschließlich der endgültigen und ernsthaften Weigerung des
Arbeitnehmers, diesen Pflichtenverstoß zu beenden, (ggf. aus einer Anhörung des
Arbeitnehmers oder aus sonstigen Umständen) zuverlässig bekannt sind und er
deshalb davon ausgehen muss, dass der Arbeitnehmer den Pflichtenverstoß auch in
der Zukunft unverändert fortsetzen wird. In diesem Fall fehlt es - ausgehend vom
Sinn und Zweck des Ausschlusstatbestandes des § 626 Abs. 2 BGB - an jedem
sachlichen Grund, den Zeitraum für eine Entscheidung, ob dem Arbeitnehmer fristlos
gekündigt werden soll, über die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB
hinaus aufzuschieben. Dies sieht im Übrigen auch die Beigeladene im Ergebnis
ebenso. Denn anders ist es nicht zu verstehen, dass sie einerseits der Auffassung
ist, bei der - ihrer Meinung nach arbeitsvertragswidrigen - Vorenthaltung des
Firmenwagens handele es sich um einen Dauertatbestand, andererseits jedoch trotz
dieses Dauertatbestandes eine fristlose Kündigung bereits vor der Beendigung
dieses Dauertatbestandes möglich sein soll. Dementsprechend hat sie den
diesbezüglichen Zustimmungsantrag auch vor der Wiedererlangung des
Firmenwagens und der damit einhergehenden Beendigung des Dauertatbestandes
gestellt (6. Juni 2007) und die Kündigung ausgesprochen (22. Juni 2007).

21

Dem entspricht im Ergebnis auch das vom Verwaltungsgericht in Bezug
genommene Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26. Juli 2001 - 8 AZR 739/00 -,
a.a.O., wonach es sich bei einem Lohnzahlungsrückstand zwar um einen
Dauertatbestand handeln könne, jedoch dann, wenn der Arbeitnehmer aus
bestimmten Vorgängen den Vorwurf herleite, die Vertrauensgrundlage sei nachhaltig
zerstört oder es bestünden nach wie vor - ohne Hinzutreten weiterer Ereignisse -
Zweifel an der Zahlungswilligkeit des Arbeitgebers, ein abgeschlossener
Kündigungssachverhalt mit Fortwirkung vorliege. Ungeachtet dieser Einordnung ist
die Entscheidung tragend damit begründet worden, dass in Fällen, in denen der
Arbeitnehmer zunächst trotz bereits wiederholter Zahlungsablehnung weiter
zuwartet, besondere Darlegungen erfolgen müssten, warum erst zum Zeitpunkt der
Abmahnung bzw. Kündigung der vorher hingenommene Zahlungsrückstand plötzlich
als Kündigungsgrund relevant geworden sei. Die Begründung thematisiert damit in
der Sache nichts anderes als die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts für die Hemmung des
Fristablaufs des § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB entscheidende Notwendigkeit weiterer
Ermittlungen, um sich eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des
Kündigungssachverhalts zu verschaffen. Ist der Kündigungssachverhalt hingegen
bereits umfassend festgestellt - wie etwa in dem vom BAG in dem vorgenannten
Urteil entschiedenen Fall der endgültigen Zahlungsverweigerung -, gibt es für den
Kündigungsberechtigten keinen Grund mehr, die Entscheidung über eine fristlose
Kündigung über die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB hinaus
aufzuschieben. Dass es sich in dem vom BAG entschiedenen Fall um die Kündigung
eines Arbeitnehmers handelt, berührt die nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB für jeden
Kündigungsberechtigten gleichermaßen geltende zeitliche Zäsur der
Kenntniserlangung von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen und die
insoweit entscheidende Ermittlungsnotwendigkeit nicht.

22

Das Verwaltungsgericht hat insoweit zur Begründung der angefochtenen
Entscheidung ausgeführt, dass der Kläger spätestens mit der Zustellung der
arbeitsgerichtlichen Klage vor dem Arbeitsgericht L. - Ca - Ende April 2007
endgültig und unmissverständlich deutlich gemacht habe, dem
Rückforderungsbegehren der Beigeladenen nicht nachkommen zu wollen; die
Beigeladene habe daher davon ausgehen müssen, dass der Kläger zumindest
während des arbeitsgerichtlichen Verfahrens ihrem Verlangen auf Rückgabe nicht
entsprechen würde. Dass und ggf. welche Ermittlungen demgegenüber aus
verständigen Gründen trotz

23

-	der Aufforderung der Beigeladenen vom 13. April 2007, den Firmenwagen bis
zum 16. April 2007 zurückzugeben,

24

-	der Weigerung des Klägers vom selben Tag unter Hinweis auf die ihm
zustehende private Nutzung und den unverändert geltenden Arbeitsvertrag,

25

-	der erneuten Aufforderung der Beigeladenen zur Rückgabe des
Firmenwagens vom 13. April 2007,

26

-	der erneuten Ablehnung des Klägers mit anwaltlichem Schreiben vom 16.
April 2007,

27

-	der wegen der Weigerung des Klägers, den Firmenwagen zurückzugeben,
erfolgten Abmahnung vom 20. April 2007, verbunden mit der Aufforderung, den
Firmenwagen bis zum 27. April 2007 zurückzugeben, und der Androhung, im
Wiederholungsfalle oder bei zukünftigen ähnlichen Pflichtverstößen das mit dem
Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zu
kündigen,

28

-	der daraufhin vom Kläger erhobenen Klage vor dem Arbeitsgericht L.
sowie

29

-	der E-Mail des Klägers vom 27. April 2007, in der er nochmals auf die
„dienstliche und private Nutzungsregelung gem. gültigem Arbeitsvertrag"
hingewiesen hat, und schließlich

30

-	der E-Mail der Beigeladenen (N. M. , Manager I. S. , I.
S. ), wonach die E-Mail des Klägers so interpretiert werde, „dass Sie weiterhin
nicht gewillt sind, das Fahrzeug herauszugeben bzw. bei Ihnen abholen zu
lassen",

31

in dem Zeitraum von Ende April bis Anfang Juni 2007 noch angezeigt waren, um
ein umfassendes Bild von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen zu
erlangen, ist der Begründung des Zulassungsantrags nicht einmal ansatzweise zu
entnehmen. Die Ausführungen erschöpfen sich im wesentlichen in - hier aus dem
oben Dargelegten nicht durchgreifenden - Erwägungen zur Qualifizierung der
Rückgabeverweigerung als Dauertatbestand und zur Unanwendbarkeit des vom
Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom
26. Juli 2001 - 8 AZR 739/00 -, a.a.O. Der Ausgang des vom Kläger anhängig
gemachten arbeitsgerichtlichen Klageverfahrens über die Verpflichtung zur
Herausgabe des Firmenwagens kann als rechtfertigender Grund für ein weiteres
Zuwarten jedenfalls nicht in Betracht kommen, da der Antrag der Beigeladenen vom
4. Juni 2007 auf Zustimmung zur außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen
Kündigung beim Beklagten bereits am 6. Juni 2007 und damit bereits zu einem
Zeitpunkt eingegangen ist, in dem eine Entscheidung in dem arbeitsgerichtlichen
Verfahren noch ausstand.

32

Soweit die Beigeladene im Zulassungsverfahren geltend macht, sie habe
versucht dem Kläger „die Tür zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglichst
lange offen zu halten", wird übersehen, dass das Gesetz dem
Kündigungsberechtigten im Fall der Kenntnis aller kündigungsrelevanter Tatsachen
lediglich eine Frist von zwei Wochen eröffnet, die hier - wie das Verwaltungsgericht
zutreffend festgestellt hat - überschritten worden ist. Der Einwand, erst durch die
weitere beharrliche und fortdauernde Weigerung des Klägers, den Firmenwagen
herauszugeben, seien Umstände begründet worden, die ihr, der Beigeladenen, eine
Festhaltung am Arbeitsverhältnis unzumutbar gemacht hätten, lässt derartige
Umstände in der erforderlichen Konkretisierung nicht erkennen. Die erneute
Bestätigung der Rückgabeverweigerung und deren Fortdauer können als
rechtfertigende Umstände nicht angesehen werden, weil diese der bisher geäußerten
und unveränderten endgültigen und ernsthaften Rückgabeverweigerung entsprechen
und damit bereits ohne weiteres absehbar gewesen sind. Ansonsten hätte es der
Arbeitgeber in der Hand, durch wiederholte und - vor dem Hintergrund der
endgültigen und ernsthaften Leistungsverweigerung des Arbeitnehmers - sinnlose
Aufforderungen, den arbeitsvertragswidrigen Zustand zu beenden, sich die
Möglichkeit einer fristlosen Kündigung für geraume Zeit offenzuhalten; ein Ergebnis,
das dem Regelungszweck des § 626 Abs. 2 BGB offenkundig zuwiderläuft.

33

Abgesehen davon steht diese Behauptung in offenem und nicht aufgelöstem
Widerspruch zu der Abmahnung vom 20. April 2007, in der bereits zum damaligen
Zeitpunkt angedroht worden ist, im Wiederholungsfalle oder bei zukünftigen
ähnlichen Pflichtverstößen das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis
außerordentlich, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Mit der damit vorrangig
angedrohten außerordentlichen Kündigung „im Wiederholungsfall" ist bereits damals
zum Ausdruck gebracht worden, dass der Wiederholungsfall aus der Sicht der
Beigeladenen zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führen
wird. Der Wiederholungsfall in diesem Sinn ist jedoch nicht erst Mitte Mai 2007,
sondern durch die - der unveränderten Willensausrichtung des Klägers
entsprechende - Fortsetzung der Rückgabeverweigerung unmittelbar nach der
Abmahnung eingetreten.

34

Fehlt es danach hinsichtlich der selbständig tragenden Begründung des
Verwaltungsgerichts, die Beigeladene habe die Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX
versäumt, an durchgreifenden Zulassungsgründen, kommt es auf die weitere
tragende Begründung des Verwaltungsgerichts, die außerordentliche Kündigung sei
offensichtlich unwirksam, und die hiergegen vorgebrachten Zulassungsgründe der
ernstlichen Zweifel i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sowie des Verstoßes gegen den
in § 86 Abs. 1 VwGO verankerten Amtsermittlungsgrundsatz (Verfahrensmangel
i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) nicht mehr an.

35

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen hat die Rechtssache auch keine
grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die hier
entscheidungserhebliche Frage des Fristbeginns nach § 91 Abs. 2 SGB IX ist in der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zu
der insoweit heranzuziehenden Regelung des § 626 Abs. 2 BGB hinreichend geklärt.
Auf dieser Grundlage kann ohne weiteres auch im vorliegenden Einzelfall ohne die
Durchführung eines Berufungsverfahrens eine Entscheidung getroffen werden.

36

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1
VwGO.

37

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des
Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

38