Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2003-09-10, Aktenzeichen 8 WF 261/03
ECLI:DE:OLGHAM:2003:0910.8WF261.03.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird teilweise abgeändert.

Der Beklagten wird unter Beiordnung von Rechtsanwältin X aus U Prozeßkostenhilfe bewilligt, soweit sie sich gegen die Abänderung der in der Urkunde des Kreisjugendamtes V vom 11. Dezember 2000 UR Nr. P ##/2000 titulierten Unterhaltsansprüche auf weniger als 100 % des jeweili¬gen Regelbetrages (177,00 €, 228,00 €, 241,00 €) wendet.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Von der Anordnung von Ratenzahlungen wird abgesehen.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt.

1

G r ü n d e :

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Die nach § 127 Abs. 2 ZPO zulässige Beschwerde der Beklagten ist teilweise begründet. Der von ihr verfolgte Klageabweisungsantrag hat insoweit hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO), als sie sich gegen eine Herabsetzung ihres derzeit mit 114 % des Regelbetrages titulierten Unterhaltsanspruches auf weniger als 100 % des jeweiligen Regelbetrages verteidigt.

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Auszugehen ist zunächst von einer Verteilungsmasse von 460,72 €, die der Kläger unter Berücksichtigung eines Selbstbehaltes von 840,00 € zur Erfüllung der ihn treffenden Unterhaltsverpflichtungen einsetzen kann. Diesen Betrag hat das Amtsgericht nach den tatsächlichen Einkommensverhältnissen des Klägers unangegriffen errechnet.

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Damit kann der Beklagte jedoch Unterhaltsansprüche aller drei Kinder nach der ersten Einkommensgruppe der Unterhaltstabelle nicht in vollem Umfang erfüllen. Der jeweilige Fehlbetrag stellt sich wie folgt dar:

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Zeitraum Januar und Februar 2003:

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Zahlbetrag für die Beklagte sowie die Kinder I und N J jeweils 177,00 €, insgesamt damit 531,00 €. Der Mangel beträgt rund 70,00 €.

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Zeitraum März bis Juni 2003:

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Der Zahlbetrag für die Beklagte erhöht sich auf 228,00 €, da sie in die 2. Altersgruppe aufgerückt ist. Für die Kinder I und N J hat der Kläger weiterhin jeweils 177,00 € aufzubringen, so daß sich Gesamtunterhaltsansprüche von 582,00 € errechnen. Damit ergibt sich ein Mangel von rd. 121,00 €.

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Zeitraum nach Juli 2003

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Aufgrund der neuen Tabelle beläuft sich der zu zahlende Kindesunterhalt für die Beklagte nunmehr auf 241,00 € sowie für I und N J auf jeweils 192,00 €. Die Gesamtunterhaltsverpflichtungen des Klägers betragen damit 625,00 €, so daß sich ein Mangel von rund 164,00 € errechnet.

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Nach Auffassung des Senates muß im Prozeßkostenhilfeprüfungsverfahrens aber zu Gunsten der Beklagten angenommen werden, kann der Kläger diesen Mangel durch die Aufnahme einer Nebentätigkeit abdecken kann. Das Hauptverfahren kann durchaus ergeben, daß dem Kläger dies zumutbar ist. Dabei verkennt der Senat nicht, daß der Kläger nach seiner Darstellung Schichtarbeit ableisten muß. Die Frühschicht liegt zwischen 6.00 Uhr und 15.00 Uhr und die spätere Schicht zwischen 10.00 Uhr und 18.30 Uhr. Selbst bei Zugrundelegung dieser Arbeitszeiten kann es dem Kläger jedoch möglich sein, an Werktagen in den Abendstunden eine Nebentätigkeit aufzunehmen. Hierzu ist er unter den Voraussetzungen des § 1603 Abs. 2 BGB grundsätzlich auch gehalten. Darüber hinaus kann der Kläger auch an den Wochenenden eine Nebenbeschäftigung aufnehmen. Zwar wendet der Kläger insoweit ein, daß er damit rechnen müsse, samstags zum Dienst hinzugezogen zu werden. Tatsächlich ist jedoch ein derartiger Fall bisher offensichtlich noch nicht eingetreten. Die bloße abstrakte Möglichkeit, insoweit vom Dienstherrn in Anspruch genommen werden zu können, führte dann jedoch nicht zu einer Einschränkung der Erwerbsmöglichkeiten.

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Nach den Erfahrungen des Senates läßt sich unter Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse des Klägers selbst im Rahmen einer unqualifizierten Nebentätigkeit ein Betrag von zumindest 164,00 € monatlich erwirtschaften.

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Im Hauptverfahren wird jedoch zu prüfen sein, ob unter den einschränkenden Voraussetzungen aus der Entscheidung des BverfG vom 05.03.2003 (FamRZ 03, 661 = FF 03, 132) eine fiktive Zurechnung von Nebenverdienst tatsächlich in Betracht kommt. Andernfalls wird weiter zu prüfen sein,ob im Hinblick auf die konkreten Lebensverhältnisse des Klägers eine Herabsetzung des notwendigen Selbstbehaltes gerechtfertigt ist.