Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-12-22, Aktenzeichen 4 L 1644/05
ECLI:DE:VGGE:2005:1222.4L1644.05.00

Tenor

1. Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.

2. Der Streitwert wird auf 3.750 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e

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I.

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Der Antragsteller erwarb am 25. Juni 2004 im Land Nordrhein-Westfalen die
Hochschulzugangsberechtigung. Er bewarb sich zum Wintersemester 2005/06 bei der ZVS
um die Zulassung zum Studium der Medizin. Als möglichen "Studienort" für das
Auswahlverfahren der Hochschulen benannte der Antragsteller in dritter Präferenz die
Universität E. -F. . In der Quote der Abiturbesten und nach Wartezeit wurde der
Antragsteller nicht ausgewählt (Bescheid der ZVS vom 15. August 2005). Mit dem weiteren
Bescheid der ZVS vom 15. August 2005 "im Vorauswahlverfahren der Hochschulen" wurde
dem Antragsteller mitgeteilt, dass er am Auswahlverfahren der Universität E. -F. nicht
beteiligt werde. Die Rechtsbehelfsbelehrung, wegen deren Einzelheiten auf den Bescheid
Bezug genommen wird, weist insoweit auf das VG Gelsenkirchen hin. Mit wieder weiterem
Bescheid vom 30. September 2005 teilte die ZVS dem Antragsteller mit, dass er an keiner der
von ihm benannten Hochschulen, mithin auch nicht an der Universität E. -F.
ausgewählt worden sei; hierüber erhalte er einen Bescheid von der Hochschule. Die
Rechtsbehelfsbelehrung enthält den Hinweis, dass der Bescheid namens und im Auftrag der
"o. g. Hochschule(n)" ergehe.

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Der Antragsteller hat am 14. September 2005 Klage erhoben und am 14. November 2005
auch um vorläufigen Rechtsschutz gebeten. Er beantragt insoweit,

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ihn vorläufig bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren zum Studium der Medizin
zum Wintersemester zulassen, falls nach den Auswahlkriterien des Gerichts ein Platz auf ihn
entfalle.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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II.

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Der Antrag hat keinen Erfolg.

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Rechtsgrundlagen für die Vergabe von Studienplätzen im Auswahlverfahren der
Hochschulen sind - so die Regelungen der beteiligten Gesetz- bzw. Normgeber - § 32 -
namentlich Abs. 3 - des Hochschulrahmengesetzes (HRG) in der Fassung des Gesetzes vom
28. August 2004 (BGBl. I S. 2298), Art. 13 des Staatsvertrages über die Vergabe von
Studienplätzen vom 24. Juni 1999 (StV), § 10 der insoweit ländereinheitlichen Verordnung
über die Vergabe von Studienplätzen (Vergabeverordnung ZVS - VergabeVO - ; vgl.
GV.NRW 2005 S. 612), Art. 1 § 1, 2 des Gesetzes über die Durchführung von
Auswahlverfahren in bundesweit zulassungsbeschränkten Studiengängen (NRW) vom 14.
Dezember 2004 (AuswVfG; GV.NRW 2004 S. 785) sowie die Satzung der Universität E.
-F. zur Durchführung des Auswahlverfahrens im Studiengang Medizin vom 07. April 2005
(Verkündungsblatt der Universität E. -F. Nr. 21).

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Von diesen Regelungen ausgehend gilt für das vorliegende Verfahren:

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Der Antragsteller hat nicht gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2,
294 der Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht, dass ihm bei der erforderlichen
Vorausbeurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache mit jedenfalls überwiegender
Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf Zuweisung des begehrten Studienplatzes gemäß den für
das Wintersemester 2005/06 maßgeblichen Regeln und tatsächlichen Verhältnissen im sog.
Auswahlverfahren der Hochschulen gegenüber der Antragsgegnerin zusteht.

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1. Es muss offen bleiben, ob für das Vergabeverfahren zum Wintersemester 2005/06 eine
verbindliche VergabeVO vorliegt.

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Zweifel bestehen deshalb, weil zum einen gemäß Art. 16 Abs. 2 StV die
Rechtsverordnungen der Länder übereinstimmen müssen, soweit dies für eine zentrale
Vergabe von Studienplätzen notwendig ist, und weil zum anderen ein Teil der beteiligten
Normgeber die VergabeVO nicht rechtzeitig zu Beginn des Vergabeverfahrens verabschiedet
hatten. So wurde etwa die VergabeVO NRW erst im GV.NRW vom 17. Juni 2005 (S. 612),
mithin nach Ablauf der an sich vorgesehen Bewerbungsfristen für sog. Altabiturienten, mit
Wirkung für den 1. Mai 2005 veröffentlicht, die VergabeVO Sachsen erst im SächsGVBl.
vom 11. Juli 2005 (S. 202), mit einer Sonderregelung für die Bewerbungsfrist hinsichtlich der
Altabiturienten, nach Ablauf aller Bewerbungsfristen. Ob all dies rechtlich ohne
Auswirkungen bleibt etwa deshalb, weil sich die (verspätet veröffentlichten)
Vergabeverordnungen Wirksamkeit ab Zeitpunkten vor ihrer Bekanntgabe zulegen und dies
möglicherweise nicht auf entgegenstehende Vertrauenstatbestände der Studienbewerber trifft,
muss im Hauptsacheverfahren geklärt werden. Würde die VergabeVO im vorliegenden
Verfahren für unwirksam angesehen, bestünde für den Antragsteller nach den o. a. rechtlichen
Regeln kein Anspruch auf Zulassung zum Studium.

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Offenbleiben muss auch, ob die VergabeVO deshalb rechtlichen grundsätzlichen
Bedenken unterliegt, weil sie die Vergabe eines Studienplatzes für einen Studienbewerber auf
eine Mehrzahl von Stellen überträgt. Das Bundesverfassungsgericht hatte im Urteil vom 18.
Juli 1972 - 1 BvL 32/70 und 25/71 - BVerfGE 33, 303, 357 - darauf hingewiesen, dass es
effektiven Rechtsschutz außerordentlich erschwere, wenn der abgewiesene Studienbewerber,
wenn eine rechtliche Überprüfung der Abweisungsentscheidung erforderlich sei, zu einer
Vielzahl von verwaltungsgerichtlichen Verfahren genötigt werde, obwohl er seine Zulassung
nur an einer Universität erstrebe; es sei Aufgabe des Bundes oder der Länder, dem insoweit
erforderlichen Grundrechtschutz durch eine entsprechende Verfahrensausgestaltung gerecht
zu werden. Ob die Aufsplitterung der Studienplatzvergabe in den sog. "harten
Mangelfächern" auf die ZVS - für die Vorabquoten, die Quote der Abiturbesten und die
Wartezeitquote - sowie bis zu sechs weitere Hochschulen - und zwar ggf. hinsichtlich der
Zulassung zum Auswahlverfahren der Hochschule (Vorauswahl) und hinsichtlich der
Auswahlentscheidung der Hochschule - dem genügt, muss wegen der Notwendigkeit, hierzu
ggf. auch weiteres Tatsachenmaterial zu ermitteln, dem Hauptsacheverfahren vorbehalten
bleiben.

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2. Gleicherweise soll offenbleiben, welche rechtlichen Auswirkungen es hat, dass die
ZVS - auch wegen der o. a. gesetzgeberischen Verspätungen - die Bewerbungsfrist für
Altabiturienten unter Verstoß gegen § 3 Abs. 2 VergabeVO eigenmächtig auf die frühere Frist
(15. Juli) verlängert hat mit der Folge, dass sich die Zahl der Studienbewerber (im
vorliegenden Fall zu Lasten des Antragstellers auch im Auswahlverfahren der Hochschule)
vergrößert hat. Hierzu ist zweifelhaft und ebenfalls im Hauptsacheverfahren zu klären, ob die
Bewerbungsfrist drittschützende Wirkung hat oder nur der Abwicklung des Verfahrens dient.
Das Gericht geht auf Grund einer vorläufigen Einschätzung der Rechtslage im vorliegenden
Verfahren davon aus, dass sich der Antragsteller auf diesen Rechtsverstoß der ZVS
möglicherweise nicht berufen kann; eine abschließende Klärung der Rechtsfrage wird im
Hauptsacheverfahren stattfinden.

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3. Die Antragsgegnerin ist passivlegitimiert. Nach den vorstehenden Rechtsgrundlagen,
namentlich § 10 Abs. 5 Satz 2 VergabeVO, erteilen im Auswahlverfahren der Hochschulen
die Hochschulen Zulassungs- und Ablehnungsbescheide. Die Hochschulen können zwar die
ZVS damit beauftragen, Zulassungs- und Ablehnungsbescheide zu erstellen, dies aber nur im
Namen und Auftrag der Hochschule (§ 10 Abs. 5 Satz 4 VergabeVO). Der Anspruch des
einzelnen Studienbewerbers auf Zulassung zum Studium richtet sich demgemäß materiell
stets nur gegen die Hochschule. Das gilt unabhängig davon, ob und wie Hochschule und ZVS
ihre direkten Rechtsbeziehungen ausgestaltet haben, namentlich ob die Hochschule die
Befugnis zum Erlass der nötigen Bescheide überhaupt bzw. wirksam auf die ZVS übertragen
hat.

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Soweit der Antragsteller im Hauptsacheverfahren zusammen mit der Verpflichtung auf
Zuweisung eines Studienplatzes das Begehren verfolgt, den entgegenstehenden Bescheid vom
15. August 2005 aufzuheben, mag überlegt werden, ob sich die Klage gegen die ZVS richten
müsste; denn im Bescheid ist nicht deutlich ausgesprochen, ob es sich bei ihm um einen
Bescheid der ZVS oder der Antragsgegnerin handeln soll. Nach überschlägiger rechtlicher
Einschätzung handelt es sich um einen Bescheid, der der Antragsgegnerin zuzuordnen ist.
Denn er entscheidet in der Sache nicht nur über die "Vorauswahl", sondern zugleich auch
endgültig darüber, dass der Antragsteller in E. -F. nicht zum Studium zugelassen wird.
Es handelt sich mithin um eine Entscheidung gemäß § 10 Abs. 5 Sätze 2 und 4 VergabeVO,
15 Abs. 8 StV.

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Nur der Vollständigkeit halber wird in diesem Zusammenhang nachgetragen - was an sich
die Zulässigkeit des Antrags bzw. der Hauptsachenklage betrifft - , dass der Bescheid vom 30.
September 2005 gegenüber dem Bescheid vom 15. August 2005 keinen zusätzlichen
Regelungsgehalt aufweist; er wiederholt nur die (endgültige) Ablehnung des
Zulassungsantrags, wobei insoweit irritiert, dass er auf einen (weiteren, aber wohl nie
erlassenen) Bescheid der Hochschule hinweist. Nachdem der Antragsteller gegen seine
Ablehnung bereits wegen des Bescheides vom 15. August 2005 Klage erhoben hatte, ist es
nicht erforderlich, dass er auch noch ausdrücklich zusätzlich gegen den Bescheid vom 30.
September 2005 vorgeht.

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4. Es kann dahinstehen, ob die Satzung über die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens
der Universität F. -E. vom 7. April 2005 inhaltlich ausreicht, ein sachgerechtes
Auswahlverfahren zu ermöglichen. Die Antragsgegnerin vergibt die Studienplätze im
Studiengang Medizin nach Qualifikation gemäß § 27 HRG - kurz: nach der Durchschnittsnote
in der Hochschulzugangsberechtigung und dem Ergebnis eines Auswahlgesprächs. Nach der
insoweit nicht sehr deutlichen Formulierung in § 2 Abs. 2 der Satzung wird zum
Auswahlgespräch nach den Kriterien "Ortspräferenz 1 bis 3" und "Durchschnittsnote"
eingeladen.

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a) Auf den ersten Blick problematisch erscheint die Beschränkung der Einzuladenden
(Vorauswahl) auf die Ortspräferenz 1 bis 3. Gemäß § 3 Abs. 3 Satz 4 VergabeVO dürfen
Studienbewerber für das Auswahlverfahren der Hochschulen bis zu sechs Hochschulen
auswählen. Die sich hieraus ergebenden Rechtsfragen können im vorliegenden Fall allerdings
dahinstehen, weil der Antragsteller die Universität E. -F. in dritter Präferenz gewählt
hat; ob der etwaige "Zwang", die Universität E. -F. in einer vorderen Ortspräferenz zu
wählen, die Zulassungschancen an anderen Hochschulen gemindert hat, ist nicht erkennbar
und muss im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt bleiben. Im übrigen würde die
Berücksichtigung von Studienbewerbern auch mit einer ungünstigeren Ortspräferenz die
Bewerbungsaussichten des Antragstellers potentiell verschlechtert haben.

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b) Dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten ist die Frage, ob die Begrenzung auf 297
Einzuladende sachgerecht ist. Eine Begrenzung der Teilnehmer an den Auswahlgesprächen
mag sinnvoll sein; da die Begrenzung den ausgeschlossenen Bewerbern die Möglichkeit
nimmt, ihre von der Durchschnittsnote ggf. unabhängige Studieneignung und Studienneigung
zu belegen, kommt der Festlegung der Grenzzahl allerdings Bedeutung zu. Ob und welche
Auswirkungen eine Überprüfung dieser Fragen im Hauptsacheverfahren für den Antragsteller
hätte, ist indessen bislang nicht ersichtlich.

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c) Soweit die Vorauswahl auf die Qualifikation der Bewerber abstellt, ist zu bemerken,
dass über §§ 10 Abs. 3 Nr. 3, 11 Abs. 5 VergabeVO sichergestellt wird, dass für die
Berechnung der Durchschnittsnote "Härtegründe", die einen Nachteilsausgleich gebieten,
berücksichtigt werden. Diese Regelung steht im Einklang mit der Ermächtigungsgrundlage
der Vorschrift, nämlich Art. 1 § 2 Abs. 1 a) AuswVfG. Diese wiederum verhält sich im
Rahmen des § 32 Abs. 3 Nr. 3 Satz 5 HRG.

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aa) Allerdings erscheint die Satzungsregelung auf einen ersten Blick problematisch, weil
sie keine Hilfskriterien für Fälle von Ranggleichheit innerhalb der Durchschnittsnote enthält.
Welche Folgen das im einzelnen hat, kann hier aber unerörtert bleiben, weil die
Antragsgegnerin nur Studienbewerber mit Durchschnittsnoten bis 1,8 vorausgewählt hat,
während der Antragsteller eine Durchschnittsnote von 2,3 aufweist. Demgemäß nötigt der
vorliegende Fall nicht zur Klärung der Frage, wie nach Durchschnittsnote ranggleiche
Bewerber auszuwählen wären. Allerdings spricht einiges dafür, dass § 32 Abs. 2 HRG, der
einen Vorrang für Bewerber einräumt, die bestimmte Dienste verrichtet haben, und im
übrigen der Losentscheid nach § 32 Abs. 4 HRG als Hilfskriterien Anwendung finden
können. Indessen sieht Art. 13 Abs. 2 und 3 StV eine in Teilen andere Regelung für
Entscheidungen bei Ranggleichheit vor; ob diese Regelungen des StV durch die Neufassung
des HRG obsolet geworden sind - hier stellt sich auch die Frage nach der grundgesetzlichen
Kompetenzverteilung für die Gesetzgebung - muss im Hauptsacheverfahren geklärt werden.

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bb) Problematisch ist mit Blick auf das Gewicht der Durchschnittsnote für die
Vorauswahl - wie auch für die Auswahl auf Grund des Auswahlgesprächs -, ob die
Antragsgegnerin dem unterschiedlichen Niveau von Abiturprüfungen bzw.
Durchschnittsnoten in den einzelnen Bundesländern hätte Rechnung tragen müssen statt den
Antragsteller bei der Auswahl mit nach Durchschnittsnoten gleichrangigen Bewerbern aus
anderen Bundesländern gleichzustellen. Die endgültige Klärung der hiermit aufgeworfenen
Rechtsfragen muss ebenfalls dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Für das
vorliegende Verfahren ist anzuführen:

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Gemäß § 32 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 HRG tragen die Länder Sorge dafür, dass die
Qualifikationsnachweise innerhalb eines Landes und im Verhältnis der Länder untereinander
hinsichtlich der Anforderungen und Bewertungen vergleichbar sind. Entsprechendes bestimmt
Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 StV. Es handelt sich um einen gesetzgeberischen Auftrag, der
bislang - wird vom früheren Bonus/Malus-System aus den siebziger Jahren und dem jetzigen
System der Bildung von Landesquoten nach § 32 Abs. 3 Nr. 1 HRG abgesehen - nicht
umgesetzt wurde und der - was verfassungsrechtlich derzeit nicht möglich ist -
länderübergreifend wohl nur mit einem Bundeszentralabitur erreichbar wäre (vgl. so
Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl.
2003, S. 164, Rn. 8 zu Art. 13 StV) und selbst innerhalb eines Landes wohl nur mit einem
zentralen Landesabitur erreichbar wäre. Das Bundesverfassungsgericht hat im Urteil vom 8.
Februar 1977 - 1 BvR 1/76 und andere - BVerfGE 43, 291, 342 - darauf hingewiesen, das es
keine verfassungsrechtliche Pflicht zur Herstellung vergleichbarer Durchschnittsnoten gibt.
Im übrigen folgt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass die
Abiturdurchschnittsnoten zwar als chancenverbessernde Maßgaben für
Zulassungsentscheidungen verwandt werden dürfen, dass von ihnen (allein) jedoch keine
definitive Selektionsentscheidungen abhängig gemacht werden dürfen (vgl. BVerfGE 33, 350;
43, 342). Teils weil alle Inhaber einer Hochschulzugangsberechtigung Teilhabeberechtigte im
Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG sind, teils weil Durchschnittsnoten (im Vergleich der
Bewerber) allein keine bzw. nur sehr begrenzte verlässliche Prognosen für die Studieneignung
eröffnen - jedenfalls wird kaum nachvollziehbar begründet werden können, weshalb ein
Studienbewerber mit der Durchschnittsnote 1,8 studieren "darf", ein Studienbewerber mit 1,9
(und schlechter) aber ggf. auf Dauer nicht - , muss das Hochschulzulassungsrecht jedem
Zulassungsberechtigten zumindest eine Zulassungschance belassen (Vgl. BVerfGE 43, 316,
318).

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In tatsächlicher Hinsicht kann gegenwärtig zugrundegelegt werden, dass die
Durchschnittsnoten in Hochschulzugangsberechtigungen nicht nur länderübergreifend,
sondern auch innerhalb eines Bundeslandes von Schulform zu Schulform und selbst innerhalb
einer Schule von Klasse zu Klasse trotz "gleicher" Leistungen der Schüler erkennbar
Unterschiede aufweisen bzw. dass gleichen Durchschnittsnoten merklich unterschiedliche
Leistungsniveaus entsprechen.

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Für das vorliegende Verfahren folgt daraus: Das gegenwärtige Bundes- und Landesrecht
auf dem Gebiet der Studienzulassung bzw. die Normen für das Auswahlverfahren der
Antragsgegnerin sehen weder die Bildung einer Länderquote noch eine Veränderung oder
Gewichtung der Durchschnittsnoten der Studienbewerber vor. Sollte dies aus
verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden sein, ist insoweit die Ablehnung des
Antragstellers rechtmäßig. Hierfür kann sprechen, dass über die Wartezeitquote jedem
Studienbewerber eine Chance auf Zulassung zum Studium unabhängig von der
Durchschnittsnote verbleibt. Allerdings stellt sich dann die Frage, ob die Wartezeitquote
angesichts ihrer inzwischen auf unter 20 % verringerten Größe diese Ausgleichsfunktion noch
erfüllt (vgl. dazu, dass eine Wartezeitquote von 25 % der Studienplätze ausreicht: VG
Gelsenkirchen, Urteil vom 27. Mai 2003 - 6 K 4839/02 -). Ob das weiterhin der Fall ist, hängt
auch von der Ermittlung tatsächlicher Umstände ab, die dem Hauptsacheverfahren
vorbehalten bleiben müssen. Für die letztlich zu treffende Auswahlentscheidung nach dem
Auswahlgespräch ist ergänzend zu bemerken, dass jedenfalls das Auswahlgespräch die
Möglichkeit bietet, bei Bewerbern in der Nähe des Grenzranges auf Grund der ermittelten
"Studieneignung" und "Studienneigung" eine sachgerecht korrigierende Differenzierung
hinsichtlich der durch dezimalisierte Schulnoten belegten Qualifikation herbeizuführen.

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Sollte die Entscheidung der Antragsgegnerin über die Zulassung zum Studium wegen des
Gewichts der bescheinigten ("ungewichteten") Durchschnittsnoten für die
Auswahlentscheidung dagegen mit dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG nicht
vereinbar sein, folgt daraus noch nicht, dass der Antragsteller zum Studium zuzulassen wäre.
Es wäre vielmehr nach entsprechender Entscheidung der Gerichte, u. U. des
Bundesverfassungsgerichts, Aufgabe des bzw. der Gesetzgeber, Maßstäbe dazu zu
entwickeln, wie Durchschnittsnoten verschiedener Bewerber "vergleichbar gemacht" werden
können. Ob eine analoge Anwendung der Regeln über die Bildung von Länderquoten auf das
Auswahlverfahren der Hochschule vom Tatsächlichen her möglich wäre, kann das Gericht
derzeit schon deswegen nicht beurteilen, weil hierzu weitere Erkenntnisse darüber gewonnen
werden müssten, ob die Bildung von Länderquoten auch "funktioniert", wenn beim Aufstellen
der Quoten nicht bundesweit sämtliche Bewerber eines Semesters erfasst werden, sondern
selektiv nur die Bewerber, die sich zufällig bei einer Hochschule bewerben, wobei vermutet
werden kann, dass sich die meisten Bewerber an wohnortnahen Hochschulen bewerben. Ob
der Antragsteller einen Zulassungsanspruch hat oder nicht, hängt mithin von derzeit nicht
abschließend klärbaren rechtlichen und tatsächlichen Umständen ab; überdies liegt der
Antragsteller mit seiner Durchschnittsnote weit von der Auswahlgrenze entfernt. Deshalb ist
derzeit nicht überwiegend wahrscheinlich, dass er zuzulassen sein wird.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht
auf §§ 52, 53 GKG.