Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-11-25, Aktenzeichen 12 E 1407/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1125.12E1407.08.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche
Kosten werden nicht erhoben.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Bewilligung
von Prozesskostenhilfe zu Recht abgelehnt. Denn die Klage, mit der die anwaltlich
vertretene Klägerin die Einbeziehung ihrer Tochter J. H. und ihres Enkels
Q. H1. in den ihr vor Mai 1992 und damit offenbar nach §§ 26, 27 Abs. 1 des
Aussiedleraufnahmegesetzes (AAG) vom 28. Juni 1990 (BGBl. I S. 1247) erteilten
Aufnahmebescheid begehrt, bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg i. S. v.
§ 166 VwGO i. V. m. § 114 Satz 1 ZPO.

3

Hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne dieser Vorschriften bedeutet bei einer
an Art. 3 Abs. 1 GG und an Art. 19 Abs. 4 GG orientierten Auslegung des Begriffs
einerseits, dass Prozesskostenhilfe nicht erst dann bewilligt werden darf, wenn der
Erfolg der beabsichtigten Rechtsverfolgung gewiss ist, andererseits aber auch, dass
Prozesskostenhilfe zu versagen ist, wenn ein Erfolg in der Hauptsache nicht
schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance indes nur eine entfernte ist.

4

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. März 2004

5

- 12 E 1097/02 -, m. w. N.

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Letzteres ist hier der Fall. Nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage spricht
alles dafür, dass der Klägerin der behauptete Einbeziehungsanspruch bzw. Anspruch
auf "Erteilung eines Aufnahmeverwaltungsaktes" nicht zusteht.

7

Eine - hier ohnehin nicht beantragte und nach dem Beschwerdevorbringen
ausdrücklich nicht gewollte - Einbeziehung eines nichtdeutschen Abkömmlings eines
- wie die Klägerin - schon vor dem 1. Januar 1993 in die Bundesrepublik Deutschland
ausgereisten Aussiedlers in einen dem Aussiedler noch zu erteilenden
Aufnahmebescheid nach § 27 BVFG scheidet bereits deshalb aus, weil § 27 Abs. 1
Satz 1 BVFG nur einer solchen (Bezugs-) Person einen Anspruch auf Erteilung eines
Aufnahmebescheides gewährt, die - anders als der Aussiedler - nach Verlassen der
Aussiedlungsgebiete die Voraussetzungen als Spätaussiedler erfüllt und deshalb u.
a. das Aussiedlungsgebiet erst nach dem 31. Dezember 1992 verlässt. Ein - hier
behaupteter - sonstiger Anspruch auf Eintragung bzw. Einbeziehung eines
nichtdeutschen Abkömmlings in den Aussiedleraufnahmebescheid eines schon vor
dem 1. Januar 1993 in die Bundesrepublik Deutschland ausgereisten Aussiedlers ist
nach dem Gesetz und der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung
nicht gegeben.

8

Das bis zum 31. Dezember 1992 geltende Recht, das für Abkömmlinge solcher
Personen, welche nach Erteilung eines Aufnahmebescheides vor dem 1. Januar
1993 - hier offenbar im Mai 1992 - das Aussiedlungsgebiet verlassen haben und
damit zu dem von § 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG erfassten Personenkreis der Aussiedler
gehören, und für diese Personen selbst maßgebend ist, sah zwar seit dem am 1. Juli
1990 in Kraft getretenen Aussiedleraufnahmegesetz zum Erwerb der
Aussiedlereigenschaft nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG die Erteilung eines
Aufnahmebescheides vor dem Verlassen des Aussiedlungsgebietes zwingend vor,
gab einem nichtdeutschen Abkömmling aber keinen Anspruch auf Einbeziehung in
diesen Bescheid. Vielmehr konnte ein Abkömmling einen Aufnahmebescheid nur
erhalten, wenn er - wie vor der Einführung des Aufnahmebescheids - selbst die
Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG erfüllte.

9

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 9. März 1999 - 5 B 82/99 -, Juris, und vom 27.
April 1999 - 5 B 42/99 -, Juris; vgl. ferner: von Schenckendorff, Vertriebenen- und
Flüchtlingsrecht, Stand: September 2008, B 1 § 27 BVFG Anm. 3 (für nichtdeutsche
Ehegatten).

10

Vor diesem Hintergrund greift der Hinweis in der Klagebegründungsschrift auf
eine angebliche "mio.-fache ähnliche Verwaltungspraxis", mit dem offenbar eine bis
zum 1. Januar 1993 geübte Praxis der Beklagten behauptet werden soll,
nichtdeutsche Abkömmlingen eines Aussiedlers in den Aussiedleraufnahmebescheid
aufzunehmen, ersichtlich nicht durch.

11

Vgl. hier zu schon den den Prozessbevollmächtigten der Klägerin und der
Beklagten bekannten Beschluss des Senats vom 3. November 2008 - 12 A 3017/07 -
.

12

Der behauptete Anspruch auf Einbeziehung könnte offensichtlich auch nicht mit
Erfolg auf eine analoge Anwendung der für Spätaussiedler geltenden Regelung des
§ 27 BVFG gestützt werden, weil es insoweit an einer planwidrigen Regelungslücke
fehlt. Denn der Gesetzgeber hat sich mit der Regelung des § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG,
die er im Rahmen einer durch Einführung der Rechtsfigur des Spätaussiedlers (§ 4
BVFG n. F.) gekennzeichneten, vom bisherigen Recht in wesentlichen Punkten
abweichenden Neuregelung des Vertriebenenrechts mit Wirkung vom 1. Januar 1993
durch das Kriegsfolgenbereinigungsgesetz vom 21. Dezember 1992 (BGBl. I S.
2094) in das Gesetz eingefügt hat, bewusst gegen eine Anwendung dieser Vorschrift
auch auf Abkömmlinge von Personen entschieden, die - wie die Klägerin - das
Aussiedlungsgebiet vor dem 1. Januar 1993 mit einem Aufnahmebescheid verlassen
haben. § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG sah in seiner vom 1. Januar 1993 bis zum 31.
Dezember 2004 geltenden Fassung vor, dass u. a. - nichtdeutsche - Abkömmlinge
"von Personen im Sinne des Satzes 1" auf Antrag in einen diesen zu erteilenden
Aufnahmebescheid einzubeziehen sind, und auch nach seiner seit dem 1. Januar
2005 geltenden aktuellen Fassung gilt insoweit entsprechendes. Denn § 27 Abs. 1
Satz 2 Halbsatz 1 BVFG sieht vor, dass u. a. - nichtdeutsche - Abkömmlinge einer
Person im Sinne des Absatzes 1 (Bezugsperson) zum Zweck der gemeinsamen
Aussiedlung in den Aufnahmebescheid der Bezugsperson auf Antrag und bei
Vorliegen weiterer Voraussetzungen einbezogen werden. Personen nach § 27 Abs. 1
Satz 1 BVFG sind "Personen mit Wohnsitz in den Aussiedlungsgebieten ..., die nach
Verlassen dieser Gebiete die Voraussetzungen als Spätaussiedler erfüllen" (§ 27
Abs. 1 Satz 1 BVFG F. 1993) bzw. "Personen mit Wohnsitz in den
Aussiedlungsgebieten ..., die nach Begründung des ständigen Aufenthalts im
Geltungsbereich des Gesetzes die Voraussetzungen als Spätaussiedler erfüllen" (§
27 Abs. 1 Satz 1 BVFG). Die volksdeutsche Bezugsperson, in deren
Aufnahmebescheid der nichtdeutsche Abkömmling einbezogen werden will, muss
demnach nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm zum einen bei Einbeziehung des
Abkömmlings in den Aufnahmebescheid ihren Wohnsitz grundsätzlich, d. h.
vorbehaltlich des Vorliegens eines Härtefalles i. S. d. § 27 Abs. 2 BVFG, noch in den
Aussiedlungsgebieten haben, darf diese also noch nicht unter Aufgabe ihres
Wohnsitzes verlassen haben. Zum anderen verlangt § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG nach
seinem in beiden Fassungen eindeutigen Wortlaut für die Einbeziehung eines
Abkömmlings in den Aufnahmebescheid einer Bezugsperson, dass diese nach
Verlassen der Aussiedlungsgebiete die Voraussetzungen als Spätaussiedler erfüllt.
Spätaussiedler kann nach § 4 BVFG jedoch nur sein, wer das Aussiedlungsgebiet
"nach dem 31. Dezember 1992" verlässt, also bis zu diesem Zeitpunkt noch in den
Aussiedlungsgebieten gewohnt und diese nicht vor dem 1. Januar 1993 verlassen
hat. Die Vorschrift sieht somit eine Einbeziehung nichtdeutscher Abkömmlinge in
einen Aufnahmebescheid nur vor, wenn die Bezugsperson zu dem neu eingeführten
Personenkreis der Spätaussiedler gehört. Daraus folgt zugleich, dass für
Abkömmlinge solcher Personen, die nach Erteilung eines Aufnahmebescheides vor
dem 1. Januar 1993 - hier im Mai 1992 - das Aussiedlungsgebiet verlassen haben
und damit zu dem von § 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG erfassten Personenkreis der Aussiedler
gehören, ebenso wie für diese Personen selbst - wie bereit ausgeführt - das bis zum
31. Dezember 1992 geltende Recht maßgeblich sein soll, das einem nichtdeutschen
Abkömmling jedoch keinen Anspruch auf Einbeziehung in einen
Aussiedleraufnahmebescheid gab.

13

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 9. März 1999 - 5 B 82/99 -, Juris, und vom 27.
April 1999 - 5 B 42/99 -, Juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 21. November 2005 - 2 A
2272/03 - und vom 2. Mai 2006 - 12 E 218/06 -.

14

Dieser Regelungsgehalt des § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG entspricht dem Willen des
Gesetzgebers. Denn die Bundesregierung ging ausweislich der Begründung zu
ihrem im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht mehr geänderten Entwurf des
Kriegsfolgenbereinigungsgesetzes davon aus, dass eine Einbeziehung nach § 27
Abs. 1 Satz 2 BVFG nicht mehr möglich ist, nachdem die Bezugsperson die
Aussiedlungsgebiete verlassen hat. Nach dieser Begründung stellt der Wortlaut des
§ 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG durch die Bezugnahme auf § 27 Abs. 1 Satz 1 BVFG klar,
"dass die Eintragung eines Ehegatten und eines Abkömmlings in den
Aufnahmebescheid nur möglich ist, solange die Bezugsperson den ständigen
Aufenthalt noch nicht im Bundesgebiet genommen hat, deren
Spätaussiedlereigenschaft also noch nicht entstanden ist". Sie geht ausdrücklich
davon aus, dass eine Eintragung nicht mehr möglich ist, wenn die Bezugsperson
durch Verlassen der Aussiedlungsgebiete lediglich den Status eines Aussiedlers
nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG a. F. erworben hat, weil sie dann nicht mehr zum
Personenkreis des § 27 Abs. 1 Satz 1 BVFG gehört.

15

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Mai 2006 - 2 E 218/06 - unter Hinweis auf die
Begründung des Ge-setzentwurfs der Bundesregierung zu dem Gesetz zur
Bereinigung von Kriegsfolgengesetzen (Kriegsfolgen-bereinigungsgesetz - KfbG)
vom 7. September 1992, BT-Drs. 12/3212, Abschnitt B (Besonderer Teil), zu
Nummern 24 - 30 des Artikels 1 (§§ 26 - 29), S. 26.

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In der damit nicht möglichen Einbeziehung der Tochter J. H. und des
Enkels Q. H1. in den der Klägerin erteilten Aufnahmebescheid liegt
entgegen dem Zulassungsvorbringen auch kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Neuregelung des § 27 Abs. 1 Satz
2 BVFG Abkömmlinge von Aussiedlern i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BVFG gegenüber
Abkömmlingen von Spätaussiedlern ohne sachlichen Grund ungleich behandelt. Es
ist nämlich grundsätzlich Sache des Gesetzgebers zu bestimmen, ob ein
Rechtsgebiet einer Novellierung bedarf und von welchem Zeitpunkt ab die
Neuregelung gelten soll. Der Gesetzgeber durfte daher die Einbeziehung in einen
Aufnahmebescheid auf Abkömmlinge derjenigen Personen beschränken, die von der
ab dem 1. Januar 1993 geltenden Neuregelung erfasst werden.

17

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 9. März 1999 - 5 B

18

82/99 -, Juris, und vom 27. April 1999 - 5 B 42/99 -, Juris.

19

Der behauptete Anspruch auf Einbeziehung der Abkömmlinge der Klägerin ergibt
sich auch offensichtlich nicht aus § 94 BVFG a. F. i. V. m. § 100 Abs. 1 BVFG. Eine
Familienzusammenführung nach § 94 BVFG in der bis zum 31. Dezember 1992
geltenden Fassung kommt nämlich abgesehen davon, dass vorliegend ohnehin allein
die Einbeziehung in den Aussiedleraufnahmebescheid, nicht aber die Erteilung einer
Zuzugsgenehmigung Streitgegenstand ist, nicht in Betracht, weil diese Vorschrift seit
dem 1. Januar 1993 für den unter §§ 1 bis 3 BVFG fallenden Personenkreis keine
Anwendung mehr findet. Insbesondere rechnet § 94 BVFG a. F. nicht zu dem
Bestand an vertriebenenrechtlichen Rechtspositionen, auf dessen Aufrechterhaltung
§ 100 BVFG zielt. Vielmehr wollte der Gesetzgeber durch die Aufhebung der gerade
nicht ausschließlich vertriebenenrechtlichen Bestimmung des § 94 BVFG a. F. durch
das Kriegsfolgenbereinigungsgesetz ohne Verstoß gegen den Grundsatz des
Vertrauensschutzes oder das Gleichbehandlungsgebot gerade auch dem Umstand
Rechnung tragen, dass durch das am 1. Januar 1991 in Kraft getretene
Ausländergesetz eine bundeseinheitliche Regelung über den Nachzug ausländischer
Familienangehöriger von Deutschen getroffen worden war. Daraus folgt, dass § 94
BVFG a. F. unabhängig davon keine Anwendung mehr findet, ob ein
nachzugswilliger Familienangehöriger bzw. der Vertriebene selbst bei
Außerkraftsetzung des § 94 BVFG a. F. bereits einen Antrag auf
Familienzusammenführung gestellt hatte

20

- ausführlich hierzu: BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 2000 - 1 C 24/00 -, DVBl
2001, 664; vgl. ferner BVerwG, Beschluss vom 22. März 2004 - 5 B

21

20.04 -, und OVG NRW, Beschluss vom 21. Novem-ber 2005 - 2 A 2272/03 -,

22

was hier nach Aktenlage ohnehin nicht ersichtlich ist.

23

Sofern der in der Klagebegründungsschrift erfolgte Hinweis auf Art. 116 Abs. 1
GG als der Vortrag zu verstehen sein sollte, eine rechtliche Grundlage für das
Begehren finde sich in Art. 116 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. einer
langjährigen Verwaltungspraxis vor und nach Inkrafttreten des
Aussiedleraufnahmegesetzes, so greift auch dies nicht durch. Denn dieser Vortrag
geht ersichtlich fehl. Art. 116 Abs. 1 GG regelt, wer Deutscher im Sinne des
Grundgesetzes ist, und setzt hierzu für Ehegatten und Abkömmlinge von
Vertriebenen voraus, dass sie bereits Aufnahme in der Bundesrepublik Deutschland
gefunden haben. Eine Rechtsgrundlage für eine erst erstrebte Eintragung oder
Einbeziehung in einen Aussiedleraufnahmebescheid findet sich darin hingegen nicht;
deswegen kann auch ein - wie auch immer geartetes - Verhalten der zuständigen
Behörde in Bezug auf die Einreise von im Herkunftsgebiet zurückgebliebenen
Abkömmlingen keine rechtliche Grundlage in Art. 116 Abs. 1 GG finden. Auch lässt
sich hier aus einer - wie auch immer gearteten - Verwaltungspraxis in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 GG kein Anspruch auf nachträgliche Eintragung herleiten. Weder dem
2. noch dem 12. Senat des Gerichts ist eine Verwaltungspraxis der Beklagten
bekannt, wonach im Herkunftsgebiet zurückgebliebene Abkömmlinge von
Vertriebenen jenseits einfachgesetzlicher Grundlagen seit vielen Jahren nachträglich
in bereits ergangene Aufnahmebescheide eingetragen worden wären, noch wäre
eine solche auf das BVFG gestützte Praxis rechtmäßig, so dass eine Berufung
darauf auch deswegen unzulässig wäre.

24

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. März 2007 - 2 A 944/06 -.

25

Schließlich ist auch die Bezugnahme auf das in der Beschwerdebegründung
angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

26

- BVerwG, Urteil vom 12. Mai 1992 - 1 C 54.89 -, BVerwGE 90, 173 -

27

offensichtlich nicht geeignet, den behaupteten Anspruch zu begründen. Denn
diese Entscheidung hat allein Aussagen zu der Frage getroffen, unter welchen
Voraussetzungen eine Person nach Art. 116 Abs. 1 GG "als Abkömmling" eines
Vertriebenen deutscher Volkszugehörigkeit in dem Gebiete des Deutschen Reiches
nach dem Stande vom 31. Dezember 1937 Aufnahme gefunden hat; ein auf die
Abkömmlinge der Klägerin bezogener Aufnahmeakt ist jedoch nicht erkennbar.

28

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO und § 166 VwGO i. V. m.
§ 127 Abs. 4 ZPO.

29

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

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