Landgericht Dortmund (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1993-12-02, Aktenzeichen 20 O 50/92
ECLI:DE:LGDO:1993:1202.20O50.92.00

Tenor

Die Beklagten zu 1)-3) werden verurteilt, an die Klägerin je

1.500.000,00 DM (i.W.: Deutsche Mark einemillionfünfhundert-

tausend) nebst

9 5/8 (9,6250) % Zinsen vom 24.06.91 - 26.08.91

9 3/4 (9,7500) % Zinsen vom 26.08.91 - 26.09.91

9 7/8 (9,8750) % Zinsen vom 26.09.91 - 28.10.91

9 7/8 (9,8750) % Zinsen vom 28.10.91 - 29.11.91

9 11/16 (9,6875) % Zinsen vom 29.11.91 - 31.12.91

10 9/16 (10,6525) % Zinsen vom 27.12.91 - 27.01.92

10,0500 % Zinsen vom 27.01.92 - 27.02.92

10 1/8 (10,1250) % Zinsen vom 27.02.92 - 27.03.92

10 5/16 (10,3125) % Zinsen vom 27.03.92 - 27.04.92

10,2500 % Zinsen vom 27.04.92 - 27.05.92

10 3/16 (10,1875) % Zinsen vom 27.05.92 - 29.06.92

10,2500 % Zinsen vom 29.06.92 - 29.07.92

10,5500 % Zinsen vom 29.07.92 - 31.08.93

10 3/8 (10,3750) % Zinsen vom 31.08.92 - 30.09.92

9 3/8 (9,3750) % Zinsen vom 30.09.92 - 30.10.92

9 3/8 (9,3750) % Zinsen vom 30.10.92 - 15.12.92

9 5/16 (9,3125) % Zinsen vom 26.11.92 - 28.12.92

8,000 % Zinsen vom 30.12.92 - 06.01.93

8,5625 % Zinsen vom 06.01.93 - 08.02.93

8,2500 % Zinsen vom 08.02.93 - 08.03.93

8,2500 % Zinsen vom 08.03.93 - 08.04.93

8,1000 % Zinsen vom 08.04.93 - 10.05.93

7,6000 % Zinsen vom 10.05.93 - 01.06.93

7,6250 % Zinsen vom 01.06.93 - 01.07.93

7,6250 % Zinsen vom 01.07.93 - 15.07.93

7,2500 % Zinsen vom 15.07.93 - 29.07.93

6,8750 % Zinsen vom 29.07.93 - 05.08.93

6,5000 % Zinsen vom 05.08.93 - 19.08.93

6,5000 % Zinsen vom 19.08.93 - 20.09.93

6,6875 % Zinsen vom 20.09.93 - 27.09.93

6,7000 % Zinsen vom 24.09.93 - 08.10.93

6,7000 % Zinsen vom 08.10.93 - 08.11.93

4 % Zinsen ab 08.11.93

zu zahlen.

Die Beklagten tragen je 1/3 der Gerichtskosten und je 1/3 der

außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

Die Beklagten tragen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist gegen jeden der Beklagten gegen Sicherheitsleistung

in Höhe von 2.000.000,00 DM vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz

3

in Höhe von insgesamt 4,5 Mio. DM in Anspruch, da diese unter

4

Verletzung ihrer Pflichten als ehemalige Vorstandsmitglieder

5

der Klägerin der P einen ungesicherten Kredit

6

in Höhe von 15 Mio. DM gegeben haben.

7

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit einem Grund-

8

kapital von 127,6 Mio. DM. Hauptgesellschafterin war zum

9

damaligen Zeitpunkt über Zwischengesellschaften die

10

P (Bern) mit einer

11

Beteiligung von 90 %. Hauptgesellschafter der P

12

war der schweizer Kaufmann S, der zwischenzeitlich nach dem

13

Zusammenbruch der Holding flüchtig ist.

14

Seine Unternehmungen zielten größenteils darauf ab, Unter-

15

nehmen zu erwerben, um diese nach einigen Jahren zu ver-

16

kaufen. Die hierbei erzielten Gewinne brachten ihm großes

17

Ansehen in der Wirtschaft ein. Das schlug sich auch in seiner

18

dominierenden Rolle als Aufsichtsratsvorsitzender der

19

Klägerin nieder. Seine Erfolge ermöglichten ihm, in der

20

Regel seine Vorstellungen im Aufsichtsrat der Klägerin

21

durchzusetzen.

22

Der dreiköpfige Vorstand der Klägerin bestand damals aus den

23

Beklagten zu 1) bis 3). Die Beklagten zu 1) und 2) waren am

24

13.11.1989 zu Vorstandsmitgliedern bestellt worden, nachdem sie

25

zuvor bereits als Mitarbeiter der P tätig gewesen

26

waren. Der Beklagte zu 3) gehörte dem Vorstand seit 1985 an.

27

Der Beklagte zu 2) war gleichzeitig Mitglied der General-

28

direktion der P in der Schweiz. Hier war er u. a.

29

zuständig für "Finanzanalysen".

30

Der Beklagte zu 1) hatte mit seiner Berufung in den Vorstand

31

seine Tätigkeit bei der P offiziell niedergelegt,

32

bezog iedoch einen Teil des Gehalts weiterhin von der P,

33

weil er - wie er vorträgt - als schweizer Staats-

34

Bürger seine dortige Sozialversicherung und Altersversorgung

35

in der Schweiz weiter gesichert haben wollte.

36

Die Aufgabenverteilung innerhalb des Vorstandes der Klägerin

37

war durch eine Geschäftsordnung des Vorstandes geregelt.

38

Danach waren dem Beklagten zu 1) die Geschäftsbereiche

39

"Koordination und Information", Controlling, "betriebswirt-

40

schaftliche Abteilung" u. a. zugeordnet; dem Beklagten zu 2)

41

oblagen die Stäbe "Treasury", "Finanzanalysen und Immo-

42

bilien-Strategie" sowie deren Durchführung. Der Beklagte

43

zu 3) hatte die Aufgaben "allgemeine Verwaltung", "Rechnungs-

44

wesen" und Consolidierung", "Bauabteilung", die "Haus- und

45

Grundstücksverwaltung" sowie "Kraftwirtschaft, Steuern und

46

Schiffahrt mit Beteiligungen" wahrzunehmen.

47

Die grundsätzlichen Zuständigkeitsregelungen sind in der

48

Satzung der Klägerin vom 29.06.1990 enthalten. Hier heißt es

49

u. a. in

50

§ 10

51

Besondere Zuständigkeit

52

1. Für die Übernahme der nachfolgenden Geschäfte, deren

53

Gegenstandswert im Einzelfall die vom Aufsichtsrat fest-

54

gelegte Grenze überschreitet, bedarf der Vorstand der

55

Zustimmung des Aufsichtsrats:

56

...

57

...

58

g) Gewährung von Darlehen und sonstigen Krediten außerhalb

59

des üblichen Geschäftsbetriebes;

60

...

61

Vorsitzender des Aufsichtsrats war - wie erwähnt -

62

der schweizer Kaufmann S, Mitglied des Aufsichtsrats war

63

H, der zugleich Verwaltungsratsmitglied der P

64

war und gegen den die Klägerin in dem abgetrennten

65

Verfahren eine Schadensersatzforderung in Höhe von 1,5 Mio.

66

DM geltend macht.

67

Der Darlehnsvergabe, auf die die Schadensersatzforderung

68

gründet, war folgendes Geschehen vorausgegangen:

69

Im September 1990 beschloß der Vorstand der Klägerin auf

70

Veranlassung der P, von der P2, einer Tochtergesellschaft der P, deren

71

Mitbeteiligung an der M2 (M2) zum

72

Preis von 90 Mio. GBP zu erwerben. In der folgenden Auf-

73

sichtsratssitzung vom 19.10.1990 billigte der Aufsichtsrat

74

diesen Erwerb unter der Bedingung, daß ein unabhängiges Gut-

75

achten die Angemessenheit des Kaufpreises bestätige.

76

Am 30.10.1990 schlossen die Beklagten einen Kaufvertrag über

77

3 Aktien a $ 1,00 der J7 (Cayman-

78

Islands). Die J7, vermittelte über die O2

79

(Honkong) Beteiligungen an der J (J),

80

die "wiederum Beteiligungen an der M2 hielt.

81

Unter dem 27.11.1990 ging dem Vorstand der Klägerin eine

82

sogenannte "Fairness opinion" der Wirtschaftsprüfer D2,

83

London, über die Angemessenheit der M2-Transaktion

84

zu. Hierin führten die Wirtschaftsprüfer u. a. aus, daß sie

85

"- wie vereinbart weder so etwas wie eine Wirtschafts-

86

prüfung bei J7, O2 oder J durchgeführt noch die

87

geschäftlichen Unterlagen dieser Firmen untersucht" hätten.

88

Ihre Meinung beruhe "ausschließlich auf Besprechungen mit Vor-

89

standsmitgliedern und Mitarbeitern der P2-

90

Unternehmensgruppe, von denen zwei ebenfalls

91

Direktoren von J seien"...

92

Die vorgelegte "Fairness opinion" erklärte die gesamte Trans-

93

aktion, basierend auf diesen Informationen, als "fair".

94

Am 29.11.1990 richteten hausintern die Herren K (zu-

95

ständiger Projektleiter) und J2 (Leiter der Rechtsab-

96

teilung der Klägerin) ein gemeinsames Schreiben an die Be-

97

klagten, in welchem sie auf die Einschränkungen der D2-Vorlage

98

und die Anforderungen des Aufsichtsratsbe-

99

schlusses vom 19.10.1990 hinwiesen.

100

Am 11.12.1990 wurde - da der Vertrag vom 30.10.1990 sich als

101

unwirksam herausgestellt hatte - ein neuer Kaufvertrag über

102

den Erwerb der M2-Anteile unter Einschaltung der eigens

103

hierfür gegründeten J4 unter der

104

aufschiebenden Bedingung einer Aufsichtsratsgenehmigung ge-

105

schlossen. In seiner Sitzung vom 13.12.1990 genehmigte der

106

Aufsichtsrat gegen die Stimmen der Arbeitnehmervertreter

107

diesen Erwerb. In derselben Sitzung erklärten die Beklagten

108

in ihrem Vorstandsbericht, daß derzeit keine Liquiditäts-

109

überschüsse bei der Klägerin vorhanden seien, da der Kredit-

110

rahmen von 240,5 Mio. DM vollständig in Anspruch genommen

111

worden sei.

112

Kurze Zeit später, im Januar 1991, stellte sich heraus, daß

113

die M2-Gruppe sich in erheblichen wirtschaftlichen

114

Schwierigkeiten befand.

115

Die Beklagten zu 1) und 3) schrieben deshalb unter dem

116

01.02.1991 (Blatt 602 d. A.) an das Aufsichtsratsmitglied

117

H:

118

Insbesondere bedingt durch den Golfkrieg hat die Branche

119

zunehmend mit erheblichen Einbrüchen im Passagierauf-

120

kommen zu kämpfen. Dies hatte auch für die M2-Gruppe

121

zur Folge, das geplante Leasingoperationen nicht mehr

122

programmgemäß durchgeführt werden konnten.

123

Die M2 hat deshalb die Kapitalbasis mit dem Einver-

124

ständnis unseres Aufsichtsratsvorsitzenden um GBP

125

90 Mio. sehr bedeutend erweitert. GBP 40 Mio. neue Bar-

126

mittel werden von Aktionären und weitere GBP 50 Mio.

127

durch Umwandlung von Bankkrediten in Kapital durch die

128

M4 Bank (Hauptbank der M2) zur Verfügung ge-

129

stellt...."

130

Um den wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu begegnen, sollte

131

die Klägerin auf Veranlassung der P einen viel-

132

fachen Millionenbetrag zur Sanierung der M2 leisten. In

133

einem persönlichen Gespräch des Aufsichtsratsvorsitzenden L

134

mit dem Beklagten zu 3) riet dieser hiervon ab.

135

Streitig ist, ob er in diesem Gespräch auch davon abgeraten

136

hat, der P unmittelbar einen Kredit zu geben.

137

Jedenfalls schrieb L unter dem 11.02.1991 an den Vorstand

138

der Klägerin folgendes:

139

"J

140

Sehr geehrte Herren,

141

ich danke Ihnen für Ihren Brief vom 01.02.1991 und möchte wie

142

folgt dazu Stellung nehmen:

143

In Übereinstimmung mit meiner Haltung anläßlich des

144

Telefongespräches von Ende Januar mit den Herren

145

J6 und S3, als es um die erste

146

Orientierung über die Probleme in England ging, möchte

147

ich Sie bitten, das Engagement von J3 in diesem Ge-

148

schäft nicht zu erhöhen, bis der Aufsichtsrat einen

149

neuen Beschluß gefaßt hat.

150

Auf der J3 Aufsichtsratssitzung vom 11. März 1991

151

ist eine eingehende Orientierung fällig, die u. a. be-

152

inhalten sollte:

153

... - Kreditlinien mit Angabe der Sicherheiten, Fällig-

154

keiten und wesentlichen Convenants

155

Im Hinblick auf die Welle negativer Publizität muß auch

156

die allgemeine Lage von J3 eingehend geprüft

157

werden, vor allem im Hinblick auf die Liquidität und die

158

Vorkehren bei Kreditkündigungen von Banken.

159

Ich danke Ihnen für Ihren Einsatz in dieser schwierigen

160

Zeit."

161

Die Beklagten sahen - insbesondere auf Betreiben des Be-

162

klagten zu 3.) - daher auch davon ab, unmittelbar Gelder in

163

dieses Projekt zu stecken. Es wurde vielmehr vereinbart, der

164

P ein kurzfristige Darlehen in Höhe von 15 Mio.

165

DM zu gewähren. Diese sollte dann das Geld an die J weiter-

166

leiten und damit das Insolvenzrisiko übernehmen.

167

Im einzelnen erfolgte die Kreditvergabe wie folgt:

168

Die Beklagten zu 1) und 2) beschlossen die Kreditvergabe und

169

unterrichteten den Beklagten zu 3) hiervon. Der Beklagte

170

zu 2) übersandte am 04.02.1991 eine "Zahlungsinstruktion"

171

(Anlage 2), auf die der Beklagte zu 3) "o. K. S3"

172

schrieb, nachdem er zunächst zwischen 9.05 Uhr und 9.33 Uhr

173

mit seinen beiden Vorstandskollegen eine telefonische Unter-

174

redung wegen des Kredits gehabt hatte.

175

Das der P gegebene, als "time-deposit" deklarierte

176

Darlehn war mit 10 % zu verzinsen und konnte mit 48stündiger

177

Frist gekündigt werden. Sicherheiten waren nicht verlangt

178

worden.

179

Die liquiden Mittel wurden dadurch beschafft, daß die Be-

180

klagten in einem Optionsgeschäft über den Verkauf von Be-

181

teiligungen an der C3 sich diesen Betrag, zahlbar zum

182

04.02.1991, versprechen ließen. Der Verkauf dieser Anteile

183

war schon längere Zeit geplant und erfolgte mit Billigung

184

des Aufsichtsrats. Die Zustimmung der Aufsichtsratsmitglieder

185

war im schriftlichen Umlaufverfahren am 29.01.1991 und

186

04.02.1991 erfolgt. Am 04.02.1991 wurde die 1. Rate von

187

15. Mio. DM an J3 gezahlt.

188

Zeitlich parallel zu diesem Vorgang hatte die Klägerin ge-

189

wisse Schwierigkeiten mit einem von dem Bankhaus U

190

gewährten Kredit:

191

Am Freitag, den 01.02.1992, hatte die Klägerin einen Anruf

192

des Herrn S2, Angestellter des Bankhauses, erhalten, in welchem auf

193

die Rückzahlung von 15 Mio. DM aus einem am 04.02.1991 aus-

194

laufenden 30 Mio. Kredit bis zum nächsten Werktag, dem

195

04.02.1991, hingewiesen wurde. Der Gesprächspartner der

196

Klägerin, damalige Finanzprokurist L3, fertigte hierüber

197

einen Vermerk (K 17), der für die Beklagten zu 1) bis 3)

198

bestimmt war. Hierin heißt es:

199

Am 04.02.1991 stehen die gezogenen 30 Mio. DM zur Ver-

200

längerung an. Heute morgen 8.20 Uhr erhielt ich einen

201

Anruf von Herrn S2, U.

202

Er teilte mir mit, daß das Engagement U bei P und

203

J3 mittlerweile so hoch geworden sei, daß am

204

04.02.1991 eine Teilrückzahlung von 15 Mio. DM seitens

205

J3 erforderlich sei. Desweiteren wünscht U,

206

verunsichert über die J- und B-Transaktion eine

207

Besicherung der verbleibenden 15 Mio. DM. Herr S2

208

erwähnte dabei die Möglichkeit, die uns aus dem S5

209

- Deal - zufließende Zahlung als Sicherheit zu nehmen.

210

S2 erbittet kurzfristige Antwort.

211

Am 04.02. fertigte Herr L3 einen weiteren Vermerk,

212

bestimmt für die Beklagten zu 1) bis 3) (K 18) in dem es

213

heißt:

214

Heute morgen, 7.55 Uhr, erhielt ich einen weiteren Anruf

215

von Herrn S2, U

216

In Ergänzung und Abänderung seines Anrufs von Freitag

217

teilte er mir mit, daß die gesamten 30 Mio. DM heute von

218

J3 zur Rückzahlung fällig sein.

219

Nur dann, wenn keine ausreichende Liquidität vorhanden

220

sei, wäre er eventuell für wenige Tage bereit, mit einer

221

Besicherung des Restbetrages zufrieden zu sein.

222

Wie sollen wir verfahren?.

223

Dieses Schreiben will der Beklagte zu 3) erst nach der Dar-

224

lehensvergabe am Morgen des 04.02.1991 erhalten haben. Herr

225

L3 habe ihn auch nicht vorher hierauf angesprochen.

226

Unstreitig ist, daß U am 04.02.1991 ein

227

Telefax, eingegangen bei der Klägerin um 14.50 Uhr, schickte,

228

in welchem es u. a. heißt:

229

Sehr geehrter Herr J6,

230

Wir haben Ihnen eine Kreditlinie in Höhe von DM

231

30.000,000,-- bis auf weiteres eingeräumt. Diese wird

232

nach Rückzahlung von DM 15.000.000,-- am 4.2.1991 zur

233

Zeit noch mit 15.000.000,-- genutzt.

234

Unter Bezugnahme auf Paragraph 19, Abs. 1 der Allge-

235

meinen Geschäftsbedingungen fordern wir Sie auf, in Höhe

236

der verbliebenen Inanspruchnahme Sicherheiten zu be-

237

stellen. Dies könnte insbesondere durch Verpfändung der

238

bereits bei uns in Ihrem Depot lagernden B-Aktien

239

erfolgen. Den Text einer Verpfändungserklärung fügen wir

240

diesem Schreiben bei.

241

Von einer Inanspruchnahme der überschießenden Linie

242

wollen Sie vor Bestellung weiterer Sicherheiten absehen.

243

Für die Verpfändung vorstehend genannter Aktien haben

244

wir uns eine Frist bis zum 6.2.1991 vorgemerkt. Alter-

245

nativ dürfen wir Sie zu diesem Zeitpunkt um Rückführung

246

der restlichen Inanspruchnahme bitten.

247

15 Mio. DM wurden rechtzeitig an U zurückgezahlt.

248

Am 05.02 - um 16.58 Uhr - ging ein Schreiben der

249

M-Bank (Anlage 24) ein, indem es

250

u. a. heißt:

251

Inzwischen erreichten uns über die Presse irritierende

252

Nachrichten wie z. B. Berichte über die von der P

253

übernommene M2-Beteiligung.

254

Noch unter dem 12.12.1990 hatten Sie uns mitgeteilt,

255

J3 unterstreiche "mit dieser Transaktion seine aktive

256

unternehmerische Neuausrichtung auf das europäische

257

Merchant-Banking-Geschäft". "Dieser Neuerwerb ist eine

258

interessante und substanzstarke Erweiterung in unserem

259

Unternehmensportefeuille", versicherten Sie uns weiter.

260

Schon kurze Zeit danach wird M2 in der Presse als

261

sanierungsreifes Unternehmen dargestellt (z. B. Observer

262

vom 3.2.1991). Von Bedeutung ist hierbei, daß M2 offen-

263

bar kein freiakquiriertes Engagement, sondern Teil einer

264

Gruppentransaktion ist. Für uns ist deshalb von Be-

265

deutung, ob und inwieweit sich seit der Mitte des

266

letzten Jahres die Geschäftspolitik von J3 ge-

267

ändert hat.

268

Unsere Sorge wird vertieft durch die anhaltende negative

269

Presse über Liquidationsschwierigkeiten der P. Des-

270

halb benötigen wir kurzfristig detaillierte Informa-

271

tionen über die inzwischen getätigten Geschäfte zwischen

272

der P-Gruppe und der J3-Gruppe.

273

In den Kreditverhandlungen wurde Ihrerseits deutlich

274

gemacht, die J3-Gruppe werde ihr Grundvermögen

275

nicht belasten. Zur Unterstreichung dieser Absicht

276

bitten wir Sie, sich uns gegenüber in einer Negativ-

277

erklärung zu verpflichten, Grundvermögen ohne unsere

278

Zustimmung nicht zu belasten, solange ein Kreditver-

279

hältnis besteht.

280

Wir bitten um Verständnis, daß wir nach § 18 des Kredit-

281

wesengesetzes verpflichtet sind, die wirtschaftlichen

282

Verhältnisse wichtiger Kreditnehmer fortlaufend zu über-

283

prüfen, insbesondere dann, wenn ungünstige Nachrichten

284

bekannt werden. Bei einer wesentlichen Verschlechterung

285

des Vermögens eines Kreditnehmers müßten wir Sicher-

286

heiten einfordern oder notfalls die Rechtsfolgen nach

287

Nr. 17 unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen herbei-

288

führen. Deshalb liegt es in unserem gemeinsamen

289

Interesse, wenn Sie uns kurzfristig folgende Fragen

290

beantworten würden:

291

1. Von welchen wirtschaftlichen Erwägungen hat sich die

292

J3 bei der M2-Transaktion leiten lassen?

293

2. Wie hoch war der Kaufpreis?

294

3. Lag der Veräußerung ein Wertgutachten zugrunde und

295

können Sie uns eine Kopie dieses Gutachtens zur Ver-

296

fügung stellen?

297

4. Werden mit dem Geschäft Interessen der P-Gruppe

298

verfolgt oder entspricht es einem normalen Drittge-

299

schäft? .Gibt es Verknüpfungen mit anderen Trans-

300

aktionen?

301

5. Welche Probleme bestehen bei M2, und lassen sie sich

302

mit zusätzlichen Finanzmitteln lösen? Wie hoch ist

303

der Anteil von J3 an der beabsichtigten

304

Kapitalerhöhung?

305

6. Gibt es seit Mitte des letzten Jahres andere Gruppen-

306

geschäfte zwischen Pund J3, liegen sie voll

307

im Interesse von J3 und sind weitere beabsichtigt?

308

Wir bitten um Verständnis, daß wir entsprechend Ziff. 13

309

des Darlehensvertrags den Wunsch nach Unterrichtung über

310

die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse vorbringen

311

müssen.

312

In den folgenden Tagen überschlugen sich die Ereignisse. Am

313

07.02.1991 fand eine Vorstandsbesprechung statt, über die es

314

im Protokoll heißt (A 25):

315

Herr J6berichtete über das Gespräch bei U

316

am 5. Februar 1991, an dem Herr J7 und er

317

teilgenommen haben:

318

Der Ernst der Situation zwingt zu folgenden Maßnahmen,

319

die bereits mit dem AR-Vorsitzenden abgesprochen worden

320

sind:

321

- Die Akquisition M2/J wird rückgängig gemacht. Alle

322

notwendigen Maßnahmen für die Rückabwicklung werden

323

vorbereitet und eingeleitet.

324

- Das Vertragswerk mit D wird abgetreten. D hat

325

ohnehin den Put von J3 nicht akzeptiert.

326

Vorbereitung der Texte durch Herrn J2.

327

- Ein Liquiditätsstatus muß erstellt werden; Lösungen

328

für die Rückzahlungen der Kredite müssen gefunden

329

werden. Eine Kreditrückzahlung hatte U

330

gefordert. Die M-Bank hat die Rückforderung massiv angedroht, sofern

331

nicht ihr Wissensdurst zur Zufriedenheit gestillt

332

würde. Die X-Bank hat ebenfalls mit einer

333

Kündigung gedroht; die E-Bank wünschte zusätzliche

334

Informationen etc.

335

Am selben Tage entschloß sich der Vorstand, an die Banken

336

wegen der Bildung eines Bankenpools zum Zwecke der Um-

337

schuldung und Besicherung der Kredite heranzutreten.

338

In den folgenden Tagen häuften sich die Nachrichten in der

339

Presse über die finanziellen Probleme der P und des

340

Herrn S

341

Gleichwohl wurden der P von mehreren Banken,

342

insbesondere schweizer Banken, weitere Kredite eingeräumt.

343

Dies verhinderte jedoch nicht, daß die P in

344

Vermögensverfall geriet.

345

Am 07.03.1990 verlangte die Klägerin offiziell die Rück-

346

zahlung des gewährten Darlehens, allerdings vergeblich.

347

Sie nimmt deshalb die Beklagten zu 1) bis 3) und im abge-

348

trennten Verfahren das Aufsichtsratsmitglied H auf

349

Schadensersatz in insgesamt von 6 Mio. DM in Anspruch, und

350

zwar den Beklagten zu 1) für den ersten Teilbetrag von

351

1,5 Mio. DM, den Beklagten zu 2) für den zweiten Teilbetrag

352

von 1,5 Mio. DM und den Beklagten zu 3) für den dritten Teil-

353

betrag von 1,5 Mio DM und in dem abgetrennten Verfahren das

354

Aufsichtsratsmitglied H für den vierten Teilbetrag

355

von 1,5 Mio. DM.

356

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten zu 1) bis 3)

357

hätten nicht die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissen-

358

haften Kaufmanns angewendet, als sie der P ein Darlehen

359

über 15 Mio. DM ohne Bestellung von Sicherheiten und ohne die

360

ausdrückliche Aufsichtsratsgenehmigung gewährt hätten. Sie

361

seien nach der Satzung der Klägerin verpflichtet gewesen,

362

dieses Geschäft zur Zustimmung dem Aufsichtsrat vorzulegen.

363

Außerdem verstoße die Darlehensgewährung gegen § 57 AktG. Sie

364

stelle eine unzulässige Einlagenrückgewähr dar, da eine an-

365

gemessene Sicherheit von der P nicht gegeben worden sei. In

366

der unzulässigen Einlagenrückgewähr sei zugleich eine steuer-

367

rechtlich und zum Schadensersatz verpflichtende verdeckte

368

Gewinnausschüttung an die Hauptgesellschafterin, der P,

369

zu sehen. Deshalb sei sie auch - wie unstreitig

370

ist - wegen verdeckter Gewinnausschüttung steuerlich mit über

371

8 Mio. DM belastet worden.

372

Die Klägerin behauptet, die Beklagten hätten bei Hingabe des

373

Darlehens von der "finanziellen Schieflage" der P

374

gewußt, zumindest aufgrund negativer Presseartikel wissen

375

müssen. Außerdem habe der damalige Sachbearbeiter L3

376

vor Darlehenshingabe - wie bereits ausgeführt - auf die

377

Liquiditätsprobleme und insbesondere auf die Gespräche mit

378

der U- Bank hingewiesen (Beweisangebot:

379

L3). Darüber hinaus seien die Kreditlinien der Klägerin

380

in Höhe von 240,5 Mio. DM zu diesem Zeitpunkt bereits voll in

381

Anspruch genommen worden (Beweisangebot: M3).

382

Im übrigen meint die Klägerin, die Beklagten hätten

383

spätestens mit Kenntniserlangung des Telefaxes des Bankhauses

384

U am 04.02.1991 um 14.50 Uhr sofort einen

385

Vorstandsbeschluß auf Rückführung des Darlehens und die

386

Kündigung des Darlehens herbeiführen müssen. Eine Rückzahlung

387

wäre auch zu erwarten gewesen, da die U - Bank in E

388

noch am 20.02.1991 einen Kredit von

389

mehreren Millionen DM zurückbezahlt bekommen habe.

390

Die Klägerin beantragt dementsprechend,

391

jeden der Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag

392

von jeweils 1,5 Mio. DM nebst im einzelnen angebener

393

Zinsen seit dem 01.08.1991 zu zahlen.

394

Die Beklagten beantragen,

395

die Klage abzuweisen.

396

Die Beklagten zu 1) und 2) rügen die internationale

397

Zuständigkeit der erkennenden Kammer und bestreiten ein

398

Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage. Der Beklagte

399

zu 2) hat ausdrücklich betont, daß er sich deshalb nicht zur

400

Sache einlasse. Er trage nur im Hinblick darauf vor, daß er

401

auch nur eine in Deutschland vollstreckbare Entscheidung

402

vermeiden möchte.

403

Sämtliche Beklagte machen den Einwand der unzulässigen

404

Rechtausübung geltend, weil gerade sie in rechtsmißbräuch-

405

licher Weise in Anspruch genommen würden und die Klägerin damit

406

gegen § 421 BGB verstieße.

407

Im übrigen bestreiten sie, von der "finanziellen Schieflage"

408

der P gewußt zu haben. Sie hätten keinen Einblick

409

in die Geschäftslage der P gehabt. Daß die P

410

zu diesem fraglichen Zeitpunkt und auch später in

411

internationalen Bankkreisen noch über eine uneingeschränkte

412

Bonität verfügt hätte, zeigten die ihr noch eingeräumten

413

Kredite. So hätte

414

die L2 am 28.02.1991 einen Kredit über 27,7 Mio. Schweizer Franken,

415

die S4 am 28.02.1991 über 51 Mio. Schweizer Franken,

416

die M-Bank am 27.02.1991 über 21 Mio. Schweizer Franken,

417

die C-Bank am 25.02.1991 über 31,1 Mio. Schweizer Franken,

418

die C2-Bank am 19.02.1991 ein Darlehen über 21,3 Mio. Schweizer Franken

419

gewährt. Selbst im März 1991 seien noch umfangreiche Darlehen

420

zur Verfügung gestellt worden ( Einzelheiten siehe Blatt 131 d. A.).

421

Sie seien vor Hingabe des Darlehens auch nicht über die

422

Schwierigkeiten mit der U- Bank unter-

423

richtet gewesen.

424

Im übrigen seien Gruppengeschäfte innerhalb des Konzerns in

425

der Aufsichtsratsitzung vom 21.02.1990 im Zuge der Neuaus-

426

richtung hin zur Merchant-Banking generell genehmigt worden

427

(Beweisangebot: Niederschrift der Aufsichtsratssitzung vom

428

21.01.1991 und Zeugnis des Herrn L).

429

Zum Beweise dafür, daß Kredite in dieser Art auch außen-

430

stehenden Dritten gegenüber gewährt worden seien, führt der

431

Beklagte zu 3) an, daß die J5 Caymen Islands

432

an den R, Caymen Islands, am

433

12.07.1990 ein Darlehen über 28,277 Mio. DM gegeben habe,

434

das bis zum 01.12.1990 befristet und mit 10,125 % pa. zu

435

verzinsen gewesen wäre. Auch dieses Darlehen sei - wie es der

436

Geschäftsüblichkeit entspreche - ohne Sicherheiten gewährt

437

worden (Anlage B 18). Im übrigen sei die Liquidität der

438

Klägerin im Zeitpunkt der Darlehenshingabe durch den Verkauf

439

der C3-Aktien gewährleistet gewesen. Die Kreditlinie sei

440

noch lange nicht ausgeschöpft gewesen (Beweisangebot: Zeugnis

441

L3 und L). Gleichzeitig habe man über ein Tages-

442

festgeld in Höhe von 18 Mio. DM verfügt (Beweisangebot:

443

M3). Bedenken wegen der Rückzahlung durch die P

444

hätten sich schon deshalb nicht ergeben, weil bereits früher

445

gewährte Darlehen pünktlich zurückgezahlt worden seien.

446

Unstreitig ist insoweit, daß zwei im Dezember fällig ge-

447

wordene Darlehen, über 255.526,07 Britische Pfund und über

448

15.237.500,00 US-$, durch Verrechnung mit dem Kaufpreis der

449

Anteile in dem Komplex J/M2 zurückgezahlt worden sind.

450

Die Beklagten weisen ferner daraufhin, daß die Liquidität der

451

P nicht in Zweifel gestanden habe. Es sei nämlich

452

bekannt gewesen, daß diese einen großen Teil ihrer liquiden

453

Mittel im Ankauf von B-Aktien gebunden gehabt hatte. Durch

454

die Pressemitteilung der Holding vom 17.01.1991, aber auch

455

aus internen Papieren habe der Vorstand noch vor dem

456

O4.02.1991 erfahren, daß der Verkauf der B-Aktien an die

457

D-Holding unmittelbar bevorstehe (Vorlage der Presse-

458

mitteilung vom 17.01.1991 Anlage B 19). Der Vorstand hätte

459

daher davon ausgehen können, daß der P vielleicht am

460

04.02.1991 keine ausreichenden liquiden Mittel zur Verfügung

461

ständen, um in dem J/M2-Komplex ein Darlehen über 15 Mio.

462

DM zu gewähren, die Liquidität der Holding in den nächsten

463

Tagen und Wochen sei jedoch gesichert gewesen.

464

Unstreitig ist, daß P ihren Anteil an B von 53 % der

465

stimmberechtigten Kapitals an die D-Holding AG, C,

466

eine Tochter der B3, T,

467

verkaufte und gleichzeitig 48 % des Aktienskapitals der D

468

Holding erwarb, während B3 einen gleich großen Anteil des

469

D-Aktienkapitals hielt. Der endgültige Vollzug der Ver-

470

einbarungen stand allerdings noch unter dem Vorbehalt der

471

kartellrechtlichen Genehmigung durch die EG-Kommission.

472

Tatsächlich ist das Geschäft Ende März 1991 mit anderen

473

Partnern und zu deutlich schlechteren Konditionen durchge-

474

führt worden.

475

Im übrigen - so der Vortrag des Beklagten zu 3) - seien be-

476

reits Anfang Februar 1991-zuverlässige Prognosen für den

477

Jahresabschluß 1990 vorhanden gewesen. Man hätte davon aus-

478

gehen können, daß eine Dividende zwischen 26 und 30 % an die

479

P ausgeschüttet werden würde. Allein aus der

480

Ausschüttung dieses Gewinns wären der Holding 30 Mio. DM

481

zugeflossen.

482

Aus den von der Klägerin vorgelegten Presseberichte habe man

483

keine negativen Schlußfolgerungen ziehen können. Die übrigen

484

Presseberichte seien durchaus positiv gewesen.

485

Der Beklagte zu 3) weist zusätzlich daraufhin, daß die Ent-

486

scheidung über die Darlehnsgewährung nicht in sein Vorstands-

487

ressort gefallen sei. Es sei ihm auch nicht möglich ge-

488

wesen, den Vorstandsbeschluß rückgängig zu machen. Eine früh-

489

zeitige Kündigung des Darlehns - die erfolgt sei - sei schon

490

deshalb erfolglos gewesen, weil die P Holding weder vor

491

noch nach der Darlehnshingabe finanzielle Mittel zu einer

492

Rückzahlung gehabt hätte.

493

Die Beklagten bestreiten schließlich die Höhe des Forderungs-

494

ausfalls sowie den Zinsanspruch dem Grunde und der Höhe nach.

495

Hinsichtlich der Höhe des Schadens hat die Kammer Beweis

496

erhoben durch Einholung einer schriftlichen Auskunft der

497

Liquidatoren D2. Auf die beiden Rechenschaftsberichte

498

wird Bezug genommen.

499

Entscheidungsgründe

500

Die Klage ist zulässig (siehe unten A) und begründet (siehe

501

unten B):

502

A

503

1. Die Klägerin ist im vorliegenden Verfahren durch ihren

504

Aufsichtsrat wirksam vertreten (BGH WM 1991, 941, 942,

505

Rellermeyer in ZBR 1993 Seite 79 ff.). Die frühere Recht-

506

sprechung, nach der der Vorstand zur gerichtlichen Ver-

507

tretung gemäß § 78 AktG berufen ist, wenn es um Ansprüche

508

gegen ein ausgeschiedenes Mitglied des Vorstandes geht,

509

ist überholt. Ein folgerichtiges System für die Vertretung

510

der Gesellschaft gegenüber künftigen, amtierenden oder

511

ehemaligen Vorstandsmitgliedern läßt sich nur durch eine

512

umfassende Anwendung des § 112 AktG erzielen. Die Zu-

513

teilung der Vertretungsmacht kann nur im Rahmen eines

514

klaren und einfachen Systems folgen, bei dem die Gesichts-

515

punkte des Einzelfalles außer Betracht zu bleiben haben.

516

Steht der Klageanspruch im Zusammenhang mit der ehemaligen

517

Anstellung als Vorstandsmitglied, so obliegt die Ver-

518

tretung der Gesellschaft dem Aufsichtsrat (Rellermeyer

519

a.a.O. mit weiteren Zitaten).

520

2. Die erkennende Kammer ist zuständig - auch soweit die

521

Beklagten zu 1) und 2) schweizer Staatsangehörige sind.

522

Die Frage der Zuständigkeit ist nach deutschem Recht zu

523

prüfen (BGH NJW 1976, 1581). Die internationale Zuständig-

524

keit unterscheidet sich zwar ihrem Wesen und nach ihrer

525

Funktion von der örtlichen Zuständigkeit (BGH NJW 1979

526

1104). Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung

527

folgt sie jedoch grundsätzlich deren Regeln (BGHZ 69, 730,

528

44, BGHZ 80, 1, 3, BGHZ 94, 157). Soweit daher nach den

529

Vorschriften der §§ 12 ff. ZPO über den Gerichtsstand ein

530

deutsches Gericht zuständig ist, liegt - wenn keine ab-

531

weichenden Vorschriften bestehen - gleichzeitig die er-

532

forderliche internationale Zuständigkeit vor (BGHZ 63,

533

219, 220).

534

Die Zuständigkeit des Landgerichts Dortmund folgt aus § 29

535

ZPO. Danach bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit nach

536

dem Erfüllungsort des Vertragsverhältnisses. Die Haftung

537

der ehemaligen Vorstandsmitglieder knüpft an ihre organ-

538

schaftliche Sonderrechtsbeziehung zwischen ihnen und der

539

Gesellschaft an. Auf ein solches, nicht gesetzlich be-

540

gründetes Pflichtverhältnis ist § 29 ZPO anwendbar (BGH DB

541

1992, Seite 830). Hierfür spricht insbesondere auch, daß

542

die den Beklagten vorgeworfene Verletzung der Organ-

543

pflichten zugleich einen Schadensersatzanspruch aus posi-

544

tiver Vertragsverletzung durch schuldrechtlichen An-

545

stellungsvertrages begründet, für den unstreitig § 29 ZPO

546

gilt. Die Begründung eines abweichenden Gerichtsstandes

547

hätte ein Auseinanderfallen der örtlichen Zuständigkeit

548

trotz desselben Streitgegenstandes zur Folge. Da die

549

Klägerin ihren Sitz in Dortmund hat, hatten die Beklagten

550

auch dort ihre Aufgaben zu erfüllen, so daß die örtliche

551

Zuständigkeit und damit zugleich die internationale ge-

552

geben ist.

553

3. Bedenken gegen die Bestimmtheit des Klageantrags bestehen

554

nicht.

555

Die Klägerin hat eindeutig durch ihre Anspruchsstaffelung

556

zu erkennen gegeben, welchen Teilbetrag sie jeweils als

557

Schadensersatzforderung gegen die Beklagten geltend macht.

558

Sie begehrt insgesamt 6 Mio. DM, davon den ersten Teilbe-

559

trag von 1,5 Mio. DM von dem Beklagten zu 1), den zweiten

560

Teilbetrag von 1,5 Mio. DM von dem Beklagten zu 2), den

561

dritten Teilbetrag von 1,5 Mio. DM von dem Beklagten zu 3)

562

und den vierten Teilbetrag von 1,5 Mio. DM von dem nunmehr

563

gesondert verklagten Aufsichtsratmitglied H. Der

564

jeweilige Anspruch ist auf die Darlehnsgewährung vom

565

04.02.1991 und damit verbundenen Ausfall vom Konkursver-

566

fahren der P gestützt, hilfsweise auf die gegen

567

die Klägerin geltend gemachte Steuernachzahlung des

568

Finanzamtes in Höhe von 7,3 Mio. DM wegen verdeckter Ge-

569

winnausschüttung.

570

Bedenken bestehen auch nicht, weil die Klägerin in dem

571

Verfahren 10 0 221/91 (S3 gegen J3) die

572

Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzforderungen

573

gegen mögliche Ansprüche des Beklagten zu 3) erklärt hat,

574

da sie mit dem Zinsanspruch aus einem Ersatzanspruch für den

575

Zeitraum vom 01.03.1991 bis zum 31.07.1991 aufgerechnet

576

hat und im vorliegenden Verfahren lediglich Zinsen ab dem

577

01.08.1991 geltend gemacht werden.

578

4. Die Beklagten zu 1) und 2) können auch nicht damit gehört

579

werden, daß wegen mangelnder Vollstreckbarkeit ein

580

Rechtsschutzinteresse für die Kläger nicht gegeben sei.

581

Das Gericht hatte nicht zu prüfen, ob eine Vollstreckung

582

aufgrund internationaler Vereinbarungen aus einem

583

deutschen Urteil in der Schweiz möglich ist. Die Klägerin

584

hat - auch wenn eine solche Vollstreckungsmöglichkeit

585

nicht gegeben sein sollte - ein berechtigtes Interesse an

586

einem Urteil. Abgesehen davon, daß es den Beklagten auch

587

als schweizer Bürgern unbenommen bleibt, die Konsequenzen

588

eines deutschen Urteils zu akzeptieren, besteht die

589

theoretische Möglichkeit, gegebenenfalls auf inländisches

590

Vermögen zurückzugreifen. Nicht auszuschließen ist auch,

591

daß - selbst wenn ein deutsches Urteil zur Zeit nicht in der

592

Schweiz vollstreckt werden kann - die Rechtslage sich im

593

Laufe der folgenden Jahre ändert.

594

5. Dadurch, daß die Klägerin die Beklagten und das gesondert

595

verklagte Aufsichtsratsmitglied Hin Anspruch

596

nimmt, kann ihr nicht vorgeworden werfen, in rechtsmiß-

597

bräuchlicher Weise gegen die Auswahlfreiheit des § 421 BGB

598

verstoßen zu haben. In der Literatur wird teilweise unter

599

Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH die Ansicht ver-

600

treten, daß ein Vorstandsmitglied Anspruch auf die Treue

601

und Fürsorge der Gesellschaft habe, wenn seine persönliche

602

und wirtschaftliche Existenz betroffen sei (Henze, Höchst-

603

richterliche Rechtsprechung zum Aktienrecht 1992,

604

Seite 112). Der BGH hat insoweit entschieden, daß der An-

605

stellungsvertrag eine Treuepflicht gegenüber dem Organ

606

schaffen könne, obwohl dieses rechtlich nicht als Arbeit-

607

nehmerverhältnis zu qualifzieren sei (BGHZ 10, 192, BGH

608

15, 77, BGH 49, 32). Dabei hat er jedoch immer herausge-

609

stellt, daß die Treuepflicht nicht die Intensität des

610

Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer besitzt. Dies

611

beruhte auf der grundlegenden Überzeugung der Recht-

612

sprechung, daß ein Vorstandsmitglied in seiner autonomen

613

Leitungsbefugnis nach § 76 AktG nicht als Arbeitnehmer zu

614

qualifizieren sei (BGH a.a.O., BGH BM 1988 Seite 299).

615

Auch die vom Beklagten zu 3) zitierte Rechtsprechung des

616

Bundesarbeitsgerichts und dem Oberverwaltungsgerichts

617

Münster ist hier nicht einschlägig. In der letzteren Ent-

618

scheidung (OVG Münster NVwZ 1992, 597, 599) handelt es

619

sich um den Fall eines Beamten, bei dem aufgrund von

620

Artikel 33 GG andere Regelungen und Grundsätze zur An-

621

wendung kommen. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

622

(BAGE 18, 190, 200), behandelt einen Fall mit Drittbe-

623

teiligung, indem das Gericht als Kernaussage feststellt,

624

daß sich der Arbeitgeber unter Fürsorge der Gesichtspunkte

625

zunächst an den Dritten zu halten habe. Aber das gilt auch

626

hier im vorliegenden Falle nicht, da eine haftungsrecht-

627

liche Drittbeteiligung nicht zur Diskussion steht.

628

Im übrigen dient die Vorschrift des § 93 AktG, auf den

629

sich die Klage stützt, auch dem Gläubigerschutz. Es könnte

630

deshalb sogar eine Pflichtwidrigkeit der Klägerin dar-

631

stellen, wenn diese es unterlassen würde, die Vorstands-

632

mitglieder zur Verantwortung zu ziehen, selbst wenn

633

weitere Organmitglieder des Aufsichtsrates im Zusammenhang

634

mit der Darlehnsgewährung pflichtwidrig gehandelt hätten.

635

Sie hat im Hinblick auf das bestehende Prozeßrisiko auch

636

ihren Aktionären gegenüber zur Verpflichtung, den Kreis

637

der Beklagten nicht ohne sachlichen Grund auszuweiten.

638

Abgesehen davon hat die Klägerin ihren Anspruch ohnehin

639

jeweils nur auf einen Teilbetrag gegenüber den Beklagten

640

beschränkt und nicht willkürlich einen der Beteiligen auf

641

den vollen Schadensersatz in Anspruch genommen.

642

B

643

Die Beklagten sind gemäß § 93 Abs. 2, Abs. 1 (siehe unten l)

644

und Abs. 3, 5 1 AktG (siehe unten II) zum Ersatz des durch

645

die Darlehnshingabe der Klägerin entstandenen Schadens ver-

646

pflichtet. Die gesetzlichen Regelungen nach §§ 311 ff. AktG

647

stehen der Haftung nicht entgegen (siehe unten III).

648

Ob eine Haftung der Klägerin allein schon deshalb gegeben

649

ist, weil möglicherweise der Aufsichtsrat der Darlehnsge-

650

währung nicht zugestimmt hat, kann dahingestellt bleiben

651

(siehe unten V).

652

l.

653

Nach § 93 Abs. 2 hat ein Vorstandsmitglied, das seine

654

Pflichten verletzt, den der Gesellschaft entstandenen Schaden

655

zu ersetzen. Eine Pflichtverletzung liegt vor, wenn die Vor-

656

standsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt

657

eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ver-

658

letzten. Zu entscheiden war daher, wie ein pflichtbewußter

659

selbständig tätiger Leiter eines Unternehmens der konkreten

660

Art, der fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist, zu

661

handeln hat (vgl. OLG Koblenz ZEP 1991, 871, Hefermehl in

662

Geßler/Hefermehl AktG, § 93 Rn. 10 ff., Mertens in Kölner

663

Kommentar, AktG, § 93 RZ 6, Pfeffer, AktG, § 93 RZ 4).

664

Durch die Hingabe des als "time-deposit" deklarierte Darlehn

665

vom 04.02.1992 an die P ohne die Bestellung einer

666

Sicherheit haben die Beklagten nach Ansicht der Kammer diese

667

ihr obliegende Pflicht verletzt, da sie bei der Darlehns-

668

hingabe den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Konzern-

669

finanzierung zuwider gehandelt haben.

670

Es besteht zwar kein Zweifel daran, daß konzerninterne Dar-

671

lehn einen wesentlichen Bestandteil der konzerninternen

672

Finanzierung bilden können. Im Rahmen der Kapitalversorgungs-

673

funktion dienen sie dem schnellen und unkomplizierten Trans-

674

fer von Liquidität. Sie können deshalb ein bedeutender Faktor

675

im Rahmen der Konzernfinanzierung sein (Eichholz, Das Recht

676

konzerninterner Darlehn II, 1993, Seite 208). Die Ausnutzung

677

des sogenannten Leverage-Effekts - die Erhöhung der Eigen-

678

kapitalrentabilität durch Fremdfinanzierung - ist legitim und

679

kann wirtschaftlich sinnvoll sein.

680

Das kann jedoch dann nicht gelten, wenn sich der Darlehns-

681

nehmer in derartig großen wirtschaftlichen Schwierigkeiten

682

befindet, daß mit einer Rückzahlung des Darlehns nicht zu

683

rechnen ist.

684

Unstreitig befand sich die P in solch wirtschaft-

685

lichen Schwierigkeiten. Das Gericht ist der Ansicht, daß die

686

Beklagten bei Darlehnshingabe hiermit hätten rechnen müssen

687

und deshalb Gelder nur gegen ausreichende Sicherheiten als

688

Darlehn hätten geben dürfen.

689

Eine ordnungsgemäße Konzernfinanzierung liegt nämlich nur dann

690

vor, wenn

691

- entweder ein Informations- und Berichtssystem innerhalb des

692

Konzerns besteht oder

693

- die finanzierende Gesellschaft selbständig eine Bonitäts-

694

prüfung vornimmt oder

695

ein Konzernkredit gesichert wird.

696

Dies folgt aus den nachstehenden Überlegungen:

697

Jedes einzelne Unternehmen im Konzern - erst Recht im

698

faktischen - stellt eine rechtliche Einheit dar, die nicht

699

zu Lasten der Konzernfinanzierungsvorgänge umgangen werden

700

darf (Theisen, Der Konzern, Seite 315, Schneider, Betriebs-

701

berater 1986, 1997, Eichholz a.a.O., Seite 107 f.). An-

702

knüpfend an die rechtliche Selbständigkeit und die eigenunter

703

nehmerisohe Verantwortlichkeit ist primäre Voraussetzung für

704

jede Form der ordnungsgemäßen Finanzwirtschat die Errichtung

705

einer geeigneten finanzbezogenen Berichterstattung und eines

706

entsprechenden Informationssystems. Die Konzernfinanzierung

707

muß - unabhängig von der Frage, ob diese zentral oder de-

708

zentral durchgeführt wird - sicherstellen, daß sowohl bei der

709

Muttergesellschaft als auch bei den abhängigen Unternehmen

710

das Verbot der Unterkapitalisierung, der Grundsatz der

711

Kapitalerhaltung, der Grundsatz der Risikobegrenzung und der

712

Grundsatz der Liquiditätssicherung beachtet werden

713

(Schneider, ZGR 1984, 522). Die Beachtung dieser Grundsätze

714

ist jedoch im Falle der Konzernfinanzierung wegen der Be-

715

teiligungsverhältnisse nur wirkungsvoll möglich, wenn die

716

einzelnen Gesellschaften über die finanzielle Ausstattung

717

anderer Konzernunternehmen informiert sind. Ein solches In-

718

formationssystem, welches die der P ange-

719

hörenden Gesellschaften zeitnah über die Finanzausstattung im

720

Konzern informierte, bestand nicht.

721

Die Beklagten hätten deshalb entweder eine eigene Bonitäts-

722

prüfung vornehmen oder das Darlehn Besichern lassen müssen.

723

Da die Konzernfinanzierung die Einschaltung professioneller

724

Kreditgeber verhindern soll, andererseits aber die rechtliche

725

Selbständigkeit der Unternehmen zu beachten ist, erscheint es

726

sachgerecht, daß die geforderte Bonitätsprüfung sich den

727

allgemeinen Grundsätzen der Kreditwirtschaft anzulehnen hat.

728

Sie hat sich deshalb an § 18 Satz 1 KWG (in der damaligen

729

Fassung) zu orientieren, wonach sich das darlehnsgewährende

730

Unternehmen die wirtschaftlichen Verhältnisse offenlegen

731

lassen muß. Dabei muß die Prüfung durch das Unternehmen

732

selbst erfolgen; die Berufung auf Kredite Dritter ist allein

733

schon wegen der Unkenntnis jener genauen Darlehnsbedingungen

734

nicht ausreichend. Soweit die kreditierende Gesellschaft auf

735

eine solche Prüfung verzichtet, verlangt die Sicherung der

736

treuhänderisch verwalteten Aktionärsinteressen, daß - soweit

737

keine sicheren Erkenntnisse über die Bonität und die

738

Liquidität des Darlehnsnehmers vorliegen -, das Darlehn in

739

geeigneter Weise zu besichern ist. Für diese Forderung nach einer

740

Besicherung spricht auch, daß gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 KWG

741

Kredite an mit 25 % beteiligten Unternehmen, die nicht be-

742

sichert worden sind, nicht der Eigenkapitalausstattung zuge-

743

rechnet werden dürfen. Die Kapitalausstattung dient, wie § 10

744

Abs. 1 Satz 1 KWG verdeutlicht, der Sicherung der Gläubiger,

745

insbesondere zur Sicherheit der den Kreditinstituten anver-

746

trauten Vermögenswerte. Diese Treuhänderfunktion obliegt der

747

AG und damit auch dem einzelnen Vorstandsmitglied einer

748

Aktiengesellschaft.

749

Im vorliegenden Fall haben die Beklagten weder eine Bonitäts-

750

noch Liquiditatsprüfung bei der P vorgenommen,

751

noch den gewährten Kredit besichern lassen. Sie hätten

752

aufgrund ihrer eigenen jüngsten Erkenntnisse und der

753

negativen Presseberichte gegenüber der P miß-

754

trauisch sein und entsprechend handeln müssen. Zu diesem

755

Schluß ist die Kammer aufgrund folgender Überlegungen ge-

756

kommen :

757

Die Beklagten können sich nicht daraufberufen, daß die Banken

758

im Februar oder auch noch später

759

Kredite an die P gegeben haben. Dabei spielt es

760

keine Rolle, ob es sich hierbei um neue Kredite oder nur um

761

die Verlängerung ausgelaufener Darlehn handelt. Zum einen war

762

den Beklagten nicht bekannt, zu welchen Konditionen und auf-

763

grund welcher äußeren Umstände die der P Dar-

764

lehn gegeben bzw. verlängert worden waren. Selbst wenn objektiv

765

gleiche Konditionen gewährt worden sind, so können wirt-

766

schaftliche Überlegungen dahinterstehen, die eine Kredit-

767

vergabe in einem Fall rechtfertigen, in einem anderen Fall

768

als grob pflichtwidrig erscheinen lassen.

769

Abgesehen davon läßt das Schreiben der M - Bank vom

770

05.02.1991 (Anlage 24) erkennen, daß zu-

771

mindest bei dieser Bank "Sorge wegen anhaltener negativer

772

Presse über Liquidationsschwierigkeiten der P" bestanden.

773

Entscheidend ist hier nicht, daß die Beklagten von diesem

774

Schreiben erst nach Vergabe des Darlehns,

775

nämlich erst am Nachmittag des 05.02.1991, erfahren haben.

776

Bedeutend ist vielmehr, daß ein außenstehender Dritter Sorgen

777

um die finanzielle Situation der P hatte.

778

Entsprechendes gilt hinsichtlich des Verhaltens des Bank-

779

hauses U, die Anfang Februar - vor Darlehnsvergabe –

780

auf Rückzahlung von 15 Mio. ihres Kredites

781

bestanden, weil "das Engagement U bei P und J3-

782

mittlerweile so hoch geworden sei, daß eine Gesamtrückzahlung

783

oder Teilbesicherung des Kredites an die Klägerin notwendig"

784

erscheine. Auch hier ist nicht entscheidend, daß die Be-

785

klagten von diesen Rückforderungen erst nach Vergabe des

786

Darlehns Kenntnis erhalten haben wollen. Entscheidend ist

787

vielmehr, daß auch bei dieser Bank eine Beunruhigung zu ver-

788

zeichnen war.

789

Eine solche "Beunruhigung" hätte man im damaligen Zeitpunkt

790

auch von den Beklagten verlangen können. Bei der Darlehnsvergabe

791

wußten sie, daß das J-M2-Geschäft aufgrund der finan-

792

ziellen Schwäche dieser Gruppe nur gesichert war, wenn

793

4O Mio. GBP Barmittel von den Aktionären und weitere 50 Mio.

794

GBP durch Umwandlung von Krediten in Kapital durch die M4

795

Bank zur Verfügung gestellt würden. Dies ergibt sich ein-

796

deutig aus dem Schreiben der Beklagten zu 1) und 2) an das

797

Aufsichtsratsmitglied H vom 01.02.1991 (Blatt 602

798

d.A.). Deshalb war S seinerseits auch an den Vorstand der

799

Klägerin herangetreten, um diese zur Bereitstellung eines

800

Darlehns an die B4 in Höhe von 15 Mio. DM zu veranlassen.

801

Nach eigener Einlassung hatte der Beklagte zu 3)

802

Bedenken gegen B4 als Darlehnsnehmerin geäußert und

803

die P als Darlehnsnehmerin gefordert. Alle drei

804

Beklagten wußten, daß das gewährte Darlehn im Zusammenhang

805

mit diesem Komplex stand. Auch dieser Umstand hätte sie ver-

806

anlassen müssen, mit besonderer Sorgfalt die Bedingungen des

807

Darlehns zu prüfen, zumal der stellvertretende Aufsichtsrat-

808

vorsitzende L unstreitig darum bat, "das Engagement von

809

J3 in diesem Geschäft nicht zu erhöhen, bis der Auf-

810

sichtsrat einen neuen Beschluß gefaßt habe". Dieses un-

811

streitig vor dem 04.02.1991 stattgefundene Gespräch hat L

812

noch einmal in seinem Schreiben vom 11.02.1991 bestätigt. Es

813

kann dahingestellt bleiben, ob er hiermit auch - wie die

814

Klägerin behauptet - auch ausdrücklich die Darlehnshingabe an

815

die P verbieten wollte. Jedenfalls hätte auch

816

dieses Gespräch - im Zusammenhang mit dem bereits erörterten

817

und den noch im folgenden aufgeführten Umständen - Anlaß zur

818

erhöhten Sorgfalt gegeben müssen.

819

Denn zu diesem Zeitpunkt waren bereits mehr als

820

kritische Stimmen in der .Presse über die finanzielle

821

Situation der P laut geworden:

822

Zwar haben die Beklagten eine Vielzahl von Pressemitteilungen

823

vorgelegt, in denen nicht negativ über die finanzielle

824

Situation über die P berichtet worden ist.

825

Vielmehr wird in diesen Artikeln auf die durch den B Ver-

826

kauf zu erwartende Liquidationsspritze und Konsolidierungs-

827

möglichkeit hingewiesen. Aber auch hier ist zu beachten, daß

828

diese Zukunftsprognose in überwiegenden Fällen erkennbar auf

829

den Angaben der Presseerklärung bzw. des Pressesprechers der

830

P beruhten.

831

Im übrigen ist nicht entscheidend., ob die Mehrzahl der Presse

832

im damaligen Zeitpunkt überwiegend positiv oder negativ über

833

die wirtschaftliche Situation der P berichtet hat. Von Be-

834

deutung ist vielmehr, daß die Beklagten aufgrund der

835

negativen Stimmen in der Presse hellhörig und mißtrauisch

836

hätte werden müssen.

837

So weist der Mannheimer Morgen in seiner Ausgabe vom

838

05.12.1990 (Blatt 558) schon auf die Nöte des "Finanzgenies"

839

S, wenn es in dem Artikel heißt:

840

Doch mit den steigenden Zinsen und der drohenden

841

Rezession in den USA scheint sich das Blatt für den

842

Finanzierungskünstler gewendet zu haben. S will ange-

843

sichts der ungünstigen Finanzierungsbedingungen einige

844

seiner Beteiligungen und Unternehmen loswerden, um sich

845

Liquidität zu verschaffen.

846

Es heißt dann weiter:

847

"Wir wollen unser Portefeuille aus Kostengründen

848

straffen", begründet P-Sprecher O die Ver-

849

kaufsabsichten "im gegenwärtigen Zinsumfeld" angesichts

850

einer "befürchteten Rezession". Doch in Finanzkreisen

851

ist die Formulierung unverblümter. Der Selfmademan S

852

wolle in erster Linie seine Schulden in Milliardenhöhe

853

abbauen. "S steht mit dem Rücken zur Wand". Bankier

854

M5 zufolge muß der Finanzfachmann verkaufen,

855

weil er ein "Abschreibungsproblem" von geschätzten

856

500 Mio. Franken hat. Dieser gigantische Abschreibungs-

857

bedarf sei aus der Überbewertung der B-Aktien in der

858

Bilanz nach dem Kursverfall in diesem Jahr ent-

859

standen. Daß die Finanzanalysten auch hier auf

860

Schätzungen angewiesen sind, liegt an der verschach-

861

telten und unüberschaubaren Firmenbeteiligungen in S's

862

Imperium."

863

Auch die Frankfurter Allgemeine vom 14.12.1990 (Blatt 559)

864

weist auf die Schwierigkeiten hin, wenn sie schreibt:

865

"S beschafft sich durch den Verkauf weitere l.iquide

866

Mittel, die er offensichtlich im Geschäft benötigt. ...

867

Die Methoden des Financiers und der von ihm be-

868

herrschten P wurden stets argwöhnisch beob-

869

achtet: Zu undurchsichtig war das Geflecht seiner Be-

870

teiligungen und als zu kühn mitunter die Finanzierung.

871

Das Mißtrauen bekommt S vor allem jetzt zu spüren, da

872

hohe Zinsen und fallende Börsenkurse das "Finanz-Genie"

873

plagen. Wie lange, so fragen sich Züricher Analysten,

874

halten die Kreditgeber still, die seine vielen Be-

875

teiligungen finanzieren halfen?

876

P ist kein Papier für die breite Anlegerschaft. Denn

877

selbst Fachleute haben angesichts der laxen Konsoli-

878

dierungsvorschriften in der Schweiz Schwierigkeiten,

879

hinter den Globalzahlen den Wert der einzelnen P-

880

Beteiligungen zu ermitteln und sich ein detailliertes

881

Bild über die Situation in der Gruppe zu verschaffen."

882

Weiter heißt es dann;

883

"Zu bedenken ist allerdings, daß hohe liquiditätswirk-

884

same Erträge aus dem Geschäftsbereich notwendig sind,

885

um die laufenden Fremdkapitalkosten zu decken, da die

886

anteilig konsolidierten Gewinne der Minoritätsbeteili-

887

gungen nur zu einem geringen Teil (Dividendenzahlungen)

888

liquiditätswirksam werden. Die laufende Realisierung

889

von Buchgewinnen wird für die P somit zur

890

Überlebensfrage.

891

...

892

Müßte der konsolidierten Rechnung nämlich der Börsen-

893

wert zugrunde gelegt werden, so wäre das Aktienkapital

894

von 667 Mio. Fr. nur noch zu 60 % mit Eigenkapital

895

gedeckt. (Blatt 559, 560 d.A.)"

896

Im "Effecten-Spiegel" vom 10.01.1991 (Blatt 551) wird auf den

897

wirtschaftlichen Engpaß hingewiesen, wenn dort geschrieben

898

wird:

899

"J3-Großaktionär S scheint zunehmend unter Druck

900

zu geraten, berichtet ein Wirtschaftsmagazin. Wie es

901

dort weiter heißt, würden die Banken S drängen, Kasse

902

zu machen; nur eine Großbank halte noch zu ihm."

903

Wenn es sich bei diesem Blatt - wie die Beklagten behaupten -

904

um eine "Bild-Zeitung" der Börse handelte und hier nur Ge-

905

rüchte ohne Tatsachenkern verbreitet worden seien, so ändert

906

dies doch nichts an der Tatsache, daß - zumindest im Zusam-

907

menhang mit anderen Veröffentlichungen - ein ordentlicher und

908

gewissenhafter Kaufmann solchen Hinweisen nachzugehen hat.

909

Die Schweizer Handels Zeitung vom 10.01.1991 (Blatt 552

910

d. A.) weist zwar darauf hin, daß durch die Verkäufe der

911

Beteiligungen kurz vor Jahresende Liquidität und Buchgewinne

912

geschaffen worden seien, wodurch die Gruppe für 1990 einen

913

stabilen Gewinn ausweisen könne. Es heißt danach weiter:

914

"Bei anhaltend hohen Zinsen und sohlechter Börsenlage

915

sind aber weiterhin liquiditätswirksame Erträge nötig,

916

um die laufenden Fremdkapitalkosten zu decken. Da die

917

Gewinne der Beteiligungen dazu nicht ausreichen, werden

918

weitere Verkäufe für die P zur Überlebensfrage. ...

919

Müßte der konsilidierten Rechnung der Börsenwert zu-

920

grundegelegt werden, wäre das Aktienkapital von

921

667 Mio. Fr. nur noch zu 60 % mit Eigenkapital gedeckt."

922

In den folgenden Tagen berichtet die Börse dann über den

923

B-Verkauf, der überwiegend positiv beurteilt wird, weil

924

hierdurch der P Liquidität zufließen würde.

925

Hierbei sei aber noch einmal betont, daß aus dem Bericht

926

hervorgeht, daß die positiven Aspekte auf Selbstauskünften

927

beruhten.

928

So schreibt die Frankfurter Allgemeine am 18.01.1991

929

(Blatt 554 d. A.):

930

"Dem Financier S, dem offenbar hohe Zinsen und Eigen-

931

mittelbedarf zu schaffen machen, wurden schon längere

932

Zeit Verkaufsabsichten nachgesagt.

933

Mit dem Verkauf von D erreichte P das Ziel,

934

das Portefeuille an strategischen Beteiligungen so

935

zu straffen, daß es weitgehend mit Eigenkapital finan-

936

ziert sei, wurde mitgeteilt."

937

Am 20.01.1991 (Blatt 555 d. A.) berichtet die Welt am Sonntag

938

über den B-Komplex, allerdings schon mit deutlichen Warn-

939

zeichen:

940

"B ... hat sicherlich gute Zukunftsaussichten. Was

941

der Börse indes weniger gefällt, ist B3's weitere Ver-

942

knüpfung mit der etwas undurchsichtigen S-Gruppe. Der

943

Schweizer erregte bereits vor Jahren durch die Mehr-

944

heitsübernahme an der deutschen Grundstücksgesellschaft

945

J3 Mißtrauen.

946

Angeblich soll sich S zunehmend finanziellen Problemen

947

gegenüber sehen. Der Verkauf der B-Mehrheit würde

948

diesen Versionen nicht gerade widersprechen."

949

Die Züricher Zeitung sieht in ihrer Ausgabe vom 1. Februar

950

1991 (Blatt 556 d. A.) die finanzielle Lage der S -Gruppe

951

sehr kritisch:

952

"H. A. Wer wollte die auf der obersten Führungsebene der

953

P (Bern) eingetretene Erleichterung nicht

954

verstehen? Wäre es nämlich nicht gelungen, die ge-

955

wichtige Beteiligung am Westschweizer Dienstleistungs-

956

konzern B zu einem den Umständen entsprechend

957

unrealistisch hohen Preis zu versilbern, hätten auf

958

dieser Portefeuille-Position zum Jahresende substan-

959

tielle Abschreibungen vorgenommen werden müssen. Ab-

960

schreibungen, die die Bilanzproportionen der P spür-

961

bar verschlechtern bzw. ein Loch in die Eigennnttel-

962

ausstattung gerissen hätten. Dieser bittere Kelch, so

963

glaubt man in Bern, ist nun an S's P

964

vorbeigegangen. Denn jetzt, da man besagtes Mehrheits-

965

paket der bisher unbekannten D zu

966

einem Stückpreis hat andienen können (vgl. NZZ Nr. 14),

967

den das S -eigene Wirtschaftsmagazin "Bilanz" in der

968

Gegend des durchschnittlichen Einstandspreises von

969

1.700 Fr. ansiedelt, hält man sich für berechtigt, die

970

fraglichen Aktien in der Jahresendbilanz nicht mehr den

971

"Beteiligungen" zuordnen (und als solche bewerten) zu

972

müssen, sondern sie zu den "Wertschriften" schlagen und

973

zum erwähnten Veräusserungspreis einstellen zu dürfen.

974

- Ob sich die Revisionsstelle dieser bilanzschonenden

975

Betrachtungsweise anschliessen mag, ungeachtet der

976

Tatsache, daß die Transaktion erst im Januar 1991 ver-

977

bindlich beschlossen worden ist und bis zum Vorliegen

978

der EG-Zustimmung gar nicht rechtskräftig abgewickelt

979

werden kann, bleibt abzusehen.

980

...

981

Und das Entgelt in der Gesamthöhe von "gut und gerne

982

einer Milliarde Franken" ist der P zu weniger als

983

der Hälfte in Form disponibler Barmittel zugeflossen

984

bzw. zugesprochen. Diesen Barerlös muss P wenn nicht

985

zur Gänze so zweifellos zum grossen Teil umgehend

986

weitergeben an jene Gläubiger, die ihr die letztes Jahr

987

umfangreich getätigten Aktienzukäufe finanziert haben.

988

Viel eher vermittelt sie den Eindruck einer in wachs-

989

ender Bilanzierungs- und Bewertungsbedrängnis hastig

990

inszenierten und unter kalendarischem Druck noch im

991

Blaupausen-Stadium durchgepeitschten Entlastungsaktion.

992

Denn wie das erwähnte Pressegespräch offenbart hat,

993

sind wesentliche Punkte noch reichlich ungeklärt."

994

Es mag zutreffen, daß der Verfasser dieses Artikels als

995

früherer von S entlassener Pressesprecher bis zu einem

996

bestimmten Grade gegen diesen voreingenommen gewesen sein

997

könnte. Gleichwohl durften deshalb seine Recherchen nicht von

998

vornherein als unseriös abgetan werden.

999

Zusammenfassend kann festgehalten werden, daß es negative

1000

Stimmen in der Presse gab, die Mißtrauen gegen das Finanz-

1001

gebahren der P äußerten und ihre wirtschaftliche

1002

Situation schlecht einschätzten. Darüber hinaus war sich die

1003

Presse - auch in den von den Beklagten vorgelegten Presse-

1004

artikeln - darüber einig, daß die angespannte finanzielle

1005

Situation nur durch den Verkauf der B-Aktien ausgeglichen

1006

werden könne. Dabei ist aber zu beachten, daß der Verkauf

1007

- wie die Beklagten wußten - noch unter dem Vorbehalt der

1008

Genehmigung der zuständigen Kartellbehörden stand. Es war

1009

daher im damaligen Zeitpunkt gar nicht abzusehen, ob die

1010

Genehmigung überhaupt und zu welchem Zeitpunkt sie erteilt

1011

werden würde. Jedenfalls stand eine unmittelbare Liquiditäts-

1012

zufuhr nicht bevor.

1013

Ob die Beklagten die negativen Presseberichte zum damaligen

1014

Zeitpunkt gelesen haben, kann dahingestellt bleiben. Als

1015

ordentliche und gewissenhafte Vorstandsmitglieder hätten sie

1016

jedenfalls dafür Sorge tragen müssen, daß ihnen solche Arti-

1017

kel vorgelegt wurden.

1018

Abgesehen davon hätten sie aufgrund ihrer Verbundenheit mit

1019

der P zumindest auch die Kenntnisse haben

1020

müssen, die außenstehende Journalisten gehabt haben.

1021

Der Einwand des Beklagten zu 3.), der zuständige Sachbear-

1022

beiter bei D2, Herr S6, habe nach

1023

Durchsicht der Akten mitgeteilt, daß er erstmals mit dem

1024

Artikel von B2 in der NZZ vom 06.02.1991 ein Indiz für die

1025

finanzielle Schwierigkeiten der P nach außen

1026

gesehen habe, vermag die Beklagten nicht zu entlasten. Der

1027

Umstand, daß jemand, der zum damaligen Zeitpunkt ohne kon-

1028

krete Verantwortung solche Artikel nicht gelesen oder anders

1029

bewertet haben mag, befreit nicht die im engeren Sinne Ver-

1030

antwortlichen von ihrer Sorgfaltspflicht.

1031

Auch der Einwand, man habe vor Darlehensvergabe aufgrund vor-

1032

läufiger Zahlen damit gerechnet, daß der P von

1033

der Klägerin eine Dividende von rund 30 Mio. DM ausgezahlt

1034

würde, ist unbeachtlich, weil der Beklagte zu 3.) in der

1035

mündlichen Verhandlung vom 27.10.1993 erklärt hat, bei diesen

1036

Zahlen handele es sich um das rein operative Ergebnis, wel-

1037

ches noch nicht um die außerordentlichen Verluste vermindert

1038

worden sei. Das Gericht ist der Ansicht, daß ein sorgfältiger

1039

und gewissenhafter Kaufmann die Gefahr der finanziellen Ver-

1040

luste durch das J/M2 -Geschäft - wie sie auch später tat-

1041

sächlich eingetreten sind - hätte erkennen und in seine Über-

1042

legungen einbeziehen müssen. Zudem hatte der Aufsichtsrat

1043

überhaupt noch nicht über die Verwendung eines

1044

möglichen Gewinns beschlossen. Schließlich war die P

1045

nicht unmittelbar dividenden berechtigt; dies war vielmehr die

1046

eingeschaltete Zwischengesellschaft.

1047

Unbeachtlich ist auch, daß die zwei im Dezember fällig ge-

1048

wordenen Darlehen "ordnungsgemäß zurückgezahlt" worden sind.

1049

Hier handelte es sich nämlich im Grunde nicht um Rückzahlun-

1050

gen, sondern lediglich um Verrechnungen mit dem Kaufpreis der

1051

Anteile in dem Komplex J/M2, dessen "Überleben" schon im

1052

Januar 1991 erkennbar gefährdet war.

1053

Die Berufung auf die erwartete Gewinnausschüttung und den

1054

erwarteten Gewinn durch den Verkauf der B-Aktien spricht

1055

im übrigen auch dafür, daß das Darlehen keinesfalls als "kurz-

1056

fristig" betrachtet wurde. Dies spielt aber im Ergebnis

1057

keine Rolle, weil die Grundsätze der Kreditfinanzierung

1058

innerhalb eines Konzerns zur Sicherung der Fremdaktionäre

1059

auch für kurzfristige Darlehen gilt.

1060

Das Gericht brauchte nicht darüber zu entscheiden, ob die

1061

Klägerin im Zeitpunkt der Darlehensvergabe selbst über aus-

1062

reichende Liquidität verfügt hat. Die Grundsätze zur Prüfung

1063

der Bonität des Darlehensnehmers oder die ausreichende

1064

Sicherung sind nicht davon abhängig, ob der Darlehensgeber

1065

über ausreichende Mittel verfügt oder sich diese selbst be-

1066

sorgen muß. In jedem Falle gebietet die treuhänderische

1067

Funktion die Wahrung der Vermögensinteressen der Aktionäre.

1068

Zusammenfassend ist die Kammer der Ansicht, daß - zumindest

1069

aus der Gesamtschau - im Zeitpunkt der Darlehenshingabe so

1070

viele Umstände einen ordentlichen und gewissenhaften Vorstand

1071

an der Bonität der Darlehensnehmerin hätte zweifeln lassen

1072

müssen und deshalb im Interesse der außenstehenden Aktionäre

1073

eine Darlehensvergabe nur gegen

1074

ausreichende Sicherheiten hätte veranlaßt werden dürfen.

1075

Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, daß die

1076

Darlehenshingabe hätte "eilig" erfolgen müssen. Der oben

1077

dargestellte Zeitablauf zeigt deutlich, daß es sich nicht um

1078

eine Entscheidung gehandelt hat, die innerhalb von wenigen

1079

Stunden gefallen ist. Vorbereitende Gespräche, die auch dazu

1080

geführt haben, daß das Darlehen nicht unmittelbar an B4,

1081

oder M2/J sondern an die P gegeben wurde, sind erfolgt,

1082

so daß ausreichend Zeit zu Überlegungen bestanden hat.

1083

Ob - wie die Beklagten behaupten - der Aufsichtsrat in der

1084

Sitzung vorn 21.02.1990 generell die Vergabe von Darlehen ,ohne

1085

Sicherheiten genehmigt hat, konnte dahingestellt bleiben,

1086

weil nach § 93 Abs. 4 Satz 2 AktG die Haftung dadurch

1087

nicht ausgeschlossen wird.

1088

Somit steht für die Kammer fest, daß die Beklagten die ihnen

1089

obliegenden Pflichten als Vorstandsmitglieder im Zusammenhang

1090

mit der Darlehenshingabe verletzt haben. Jedenfalls haben sie

1091

sich nicht ausreichend entlasten können, was prozessual ihre

1092

Aufgabe gewesen wäre. Dies gilt auch, soweit die Beklagten

1093

noch auf die nachstehend erörterten Gesichtspunkte hinweisen,

1094

mit denen sie versuchen, sich individuell zu entlasten.

1095

Soweit der Beklagte zu 3.) sich darauf beruft, nach der Ge-

1096

schäftsverteilung innerhalb des Vorstandes nicht für die

1097

Darlehensvergabe zuständig gewesen zu sein, kann er nicht

1098

gehört werden, weil - wie er selbst einräumt - an der Vor-

1099

bereitung der Darlehenshingabe beteiligt war. Gerade er will

1100

veranlaßt haben, daß Darlehensnehmerin nicht die B4,

1101

sondern die P geworden ist.

1102

Der Beklagte zu 2.) kann sich auch nicht darauf berufen, in

1103

einem Interessenkonflikt gewesen zu sein, weil er zugleich in

1104

der Generaldirektion der P tätig gewesen war. Die

1105

Rechtsprechung hat zu Recht entschieden, daß man sich auf

1106

eine solche mögliche Interessenkollision nicht zurückziehen

1107

kann. Solche Interessenkollisionen sind grundsätzlich nicht

1108

in dem Sinne entlastend, daß die Pflichterfüllung gegenüber

1109

der einen die Pflichtverletzung gegenüber der anderen Gesell-

1110

schaft rechtfertigen könnte (RGZ 165, 68, 82, Mertens in

1111

Kölner Kommentar, § 93, Anm. 22 m. w. Z., BGH WM 1980, 173,

1112

BGH ZIP 1984, 578).

1113

Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß die Rechtsabteilung

1114

der Klägerin die Beklagten unter dem 06.11.1990 auf die

1115

Pflichten des Vorstandes einer abhängigen Gesellschaft im

1116

faktischen Konzern, hingewiesen hat .(Anlage Nr. 12 in der

1117

Beiakte S3 ./. J3, 10 0 221/91). Der Hin-

1118

weis erfolgte durch eine Ablichtung der diesen Komplex be-

1119

treffenden Fragen aus dem Münchener Handbuch des Gesell-

1120

schaftsrechts, Band IV, Aktiengesellschaft, § 69 Rz. 34 und

1121

35. Unter Rz. 35 ist insbesondere auch zur Frage der oben

1122

erwähnten Interessenkollision hingewiesen, daß solche nicht

1123

in der Form zu lösen seien, daß es dem Vorstandsmitglied

1124

gestattet wäre, die Interessen des einen oder des anderen

1125

Unternehmens den Vorzug zu geben.

1126

Durch das pflichtwidrige Verhalten der Vorstandsmitglieder

1127

ist der Klägerin ein Schaden entstanden. Nach Auskunft der

1128

die Liquidation durchführenden Wirtschaftsprüfer D2

1129

bewegt sich die zu erwartende Auszahlungsquote

1130

zwischen 4,6 und 22,6 %. Damit ist ein Gesamtschaden von

1131

mindestens 6 Mio. DM bewiesen.

1132

Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob der Klägerin auch

1133

durch die steuerliche Nacherhebung ein Schaden entstanden

1134

ist.

1135

II.

1136

Das Verhalten der Beklagten verstößt insbesondere auch gegen

1137

den speziellen Tatbestand der unzulässigen Einlagenrückge-

1138

währ, der nach § 93 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 57 AktG die

1139

Haftung nach § 93 l AktG begründet.

1140

Die ungesicherte Darlehenshingabe ist eine unzulässige Ein-

1141

lagenrückgewähr im Sinne des § 57 Abs. 1 .AktG:

1142

Unter Einlage ist das gesamte Vermögen der Aktiengesellschaft

1143

mit Ausnahme des förmlich, festgestellten Bilanzgewinns zu

1144

verstehen (Lutter in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz,

1145

2. Aufl., Band l, §§ 1 bis 75, 2. Aufl., § 57 Rz. 5

1146

m. u. N.). Danach ist alles, was nicht unter die Bilanzge-

1147

winnverteilung fällt, als Einlagenrückgewähr zu qualifizieren

1148

(herrschende Meinung, siehe Lutter in Kölner Kommentar

1149

a.a.O., § 57 Rz. 5). Dieser Ansicht steht nicht der Wort-

1150

laut des § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG, der an die konkrete Ein-

1151

lageleistung des Aktionärs anzuknüpfen scheint, entgegen.

1152

Eine derartige Einschränkung würde dem Normzweck des § 57

1153

AktG entgegenlaufen. Diese Vorschrift verwirklicht das Gebot

1154

der Kapitalerhaltung. Damit dient es sowohl dem Gesell-

1155

schaftsgläubiger als auch dem einzelnen Aktionär. Es wird

1156

verhindert, daß die Grenze zwischen Gesellschafts- und Ge-

1157

sellschaftervermögen zu Gunsten einzelner Aktionäre unter

1158

Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung verschoben

1159

wird (RGZ 107, 168, Lutter/Zöllner in Kölner Kommentar

1160

a.a.O., § 53 a Rz. 38, 73, Lutter in Kölner Kommentar, § 57

1161

Rz. 2). Darüber hinaus sichert § 57 AktG die Kompetenzver-

1162

teilung innerhalb der Aktiengesellschaft, da gemäß § 119

1163

Abs. 1 Nr. 2 AktG die Entscheidung über die Gewinnverwendung

1164

in die unentziehbaren Zuständigkeiten der Hauptversammlung

1165

fällt.

1166

Auch eine Darlehensgewährung kann und ist im vorliegenden

1167

Falle als Einlagenrückgewähr zu betrachten. Zwar hat gemäß

1168

§ 607 BGB die Gesellschaft als Darlehensgeberin einen Rück-

1169

zahlungsanspruch gegen den Aktionär. Andererseits trifft die

1170

Gesellschaft das Insolvenzrisiko des Darlehensnehmers. Auch.

1171

der Normzweck des § 57 Abs. 1 AktG stützt diese Annahme. Die

1172

Vorschrift dient dem Gläubiger und dem Minderheitsaktionärs-

1173

schutz (siehe oben). Der Entzug liquider Mittel aus der Ge-

1174

sellschaft führt dazu, daß die Haftungsgrundlage geschmälert

1175

wird. Der Ersatz besteht in einer Ungewissen Forderung aus

1176

§ 607 BGB. Das Risiko der Realisierung würde auf die

1177

Gläubiger abgewälzt.

1178

Aber auch systematische Überlegungen sprechen für

1179

eine Einlagenrückgewähr. Nach § 27 Abs. 1 AktG

1180

bestehen strenge Mitteilungs- und Prüfungspflichten für den

1181

Fall, daß die grundsätzliche Bareinlagenverpflichtung durch

1182

eine Sacheinlage ersetzt wird. Diesem Fall vergleichbar ist,

1183

daß die zunächst gezahlte Bareinlage in ein Darlehen umge-

1184

wandelt wird, so daß anstelle der liquiden Mittel nunmehr

1185

eine Forderung steht. Die Regelungen der §§ 27, 57 AktG

1186

stehen im Kontex mit dem Grundsatz der Kapitalaufbringung

1187

und -erhaltung. Ihr gemeinsames Ziel ist die Sicherung der

1188

Gläubiger, so daß die systematischen Überlegungen auf beide

1189

Vorschriften anzuwenden sind (vgl. hierzu auch Eichholz

1190

a. a. 0., Seite 140 f.).

1191

Gleichwohl wäre die Hingabe des Darlehens erlaubt und keine

1192

unzulässige Einlagenrückgewähr, wenn es sich hier um ein

1193

Rechtsgeschäft gehandelt hätte, wie es die Klägerin zum

1194

damaligen Zeitpunkt auch mit einem außenstehenden Dritten

1195

abgeschlossen hätte oder hat.

1196

Dies kann insoweit bejaht werden, als kein auffälliges Miß-

1197

verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung hinsichtlich

1198

der Zinsbedingungen bestand. Die Darlehensgewährung erfolgt

1199

mit einem Zinssatz zu 10 % p. A. Im Jahre 1991 betrug die

1200

durchschnittliche Verzinsung von Kontokorrentkrediten über

1201

1 Mio. DM 10,35 %, wobei die Streuung von 9,30 % bis 11,75 %

1202

ging (Monatsbericht der Deutschen Bundesbank, 43. Jahrgang,

1203

Nr. 2, Februar 1991, Seite 51, Statistischer Teil). Der Zins-

1204

satz für 3-Monats-Geld betrug in diesem Zeitraum 9,35 %

1205

(Monatsbericht der Deutschen Bundesbank a. a. 0.). Die

1206

Klägerin selbst hatte einen Kredit des Bankhauses U

1207

zu 9,25 %, so daß hiervon Sonderkonditionen

1208

gegenüber der P nicht gesprochen werden kann.

1209

Eine besondere Kondition des Darlehens ist jedoch die Tat-

1210

sache, daß es ungesichert vergeben worden ist. Lutter (Kölner

1211

Kommentar a.a.O., § 57 Rz. 28) sieht in der ungesicherten

1212

Kreditvergabe den Standardfall einer unzulässigen Einlagen-

1213

rückgewähr. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Ansicht

1214

zu eng ist. Jedenfalls haben und hätten die Beklagten im

1215

damaligen Zeitpunkt einem Dritten einen Kredit in solcher

1216

Höhe nicht ungesichert gegeben und auch nicht geben dürfen.

1217

Soweit die Beklagten sich darauf berufen, daß sie ent-

1218

sprechende Gelder auch ungesichert an Banken gezahlt hätten,

1219

vermag dieser Vergleich nicht zu überzeugen; die Banken

1220

unterstehen nach dem KWG einer strengen Aufsicht und sind mit

1221

anderen Wirtschaftsunternehmen insoweit nicht zu vergleichen.

1222

Auch bei der Hingabe des Darlehens an die R

1223

handelt es sich nicht um ein echtes Drittgeschäft, da auch

1224

diese Gesellschaft Mitglied des faktischen Konzerns der P war.

1225

Wie bereits oben ausgefühft, kann zwar die Vergabe von kon-

1226

zerninternen Darlehen zwecks Ausnutzung des sogenannten

1227

Leverage-Effekts sinnvoll sein, um die Eigenkapitalrentabili-

1228

tät durch Fremdfinanzierung zu erhöhen. Um einen positiven

1229

Effekt hier zu erreichen, muß die Fremdfinanzierung unterhalb

1230

dessen liegen, was die Gesellschaft mit ihrem Eigenkapital

1231

erwirtschaften kann. Die Gefahr besteht jedoch darin, daß der

1232

Anteil des Fremdkapitals bei sinkender Eigenkapitalrenta-

1233

bilität zu einer Überschuldung der Gesellschaft führt. Das

1234

hohe Risiko, welches hiermit verbunden ist, zeigt, daß die

1235

Ausnutzung des Leverage-Effekts nicht gegen die Bestellung

1236

von Sicherheiten spricht. Darüber hinaus gibt dieses

1237

Finanzierungsinstrument darüber keinen Aufschluß, ob ein

1238

ordentlicher und gewissenhafter Kaufmann Fremdmittel ohne

1239

Sicherheiten erhält bzw. Finanzierungskredite ohne solche

1240

gewährt.

1241

Im Ergebnis ist die Kammer deshalb der Ansicht, daß die Dar-

1242

lehenshingabe am 04.02.1991 eine unzulässige Einlagenrückge-

1243

währ ist.

1244

Aber selbst wenn man der Ansicht ist, daß die mangelnde

1245

Bonität des Darlehensnehmers noch hinzukommen muß, um die Hingabe

1246

des Darlehens als unzulässige Einlagenrückgewähr- zu quali-

1247

fizieren, ist auch diese Voraussetzung erfüllt. Objektiv war

1248

die Bonität der P nicht gegeben. Aus den Aus-

1249

führungen zu oben II. folgt, daß die Beklagten, die keine

1250

Bonitätsprüfung durchgeführt haben, entsprechende Zweifel

1251

hätten haben müssen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird

1252

auf diese Ausführungen verwiesen. Auch hier ist - wie sich

1253

aus § 93 Abs. 4 Satz 2 AktG ergibt - nicht entscheidend, ob

1254

der Aufsichtsrat in der Sitzung vom 21.02.1990 die Vergabe

1255

entsprechender Kredite generell genehmigt und die Entwicklung

1256

zur "merchant bank" gebilligt hat.

1257

III.

1258

Die Haftung aus § 93 AktG wird im vorliegenden Falle durch

1259

die §§ 311 ff. AktG nicht ausgeschlossen.

1260

Zwar kommt in diesen Vorschriften die Auffassung zum Aus-

1261

druck, daß das Konzerninteresse eine Schädigung der ab-

1262

hängigen Gesellschaft - gleichgültig welcher Art sie sei -

1263

rechtfertigte, sofern sie nur ausgeglichen wird. Hieraus wird

1264

unter dem Vorbehalt des nachträglichen Schadensausgleiches

1265

gefolgert, daß insoweit das in § 57 enthaltene Verbot der

1266

Einlagenrückgewähr und der verdeckten Gewinnausschüttung

1267

aufgehoben sei, der Vorstand der abhängigen Gesellschaft,

1268

falls er eine seine Gesellschaft schädigende Weisung befolgt,

1269

nicht gegen § 76 verstoße und auch nicht nach § 93 AktG ver-

1270

antwortlich sei. Dies kann jedoch nicht gelten - so

1271

Würdinger, Aktiengesetz, § 311 Anm. 5 -, wenn die Vermögens-

1272

interessen der abhängigen Gesellschaft gefährdet werden. In

1273

der amtlichen Begründung zu § 311 (Zitat bei Würdigner

1274

a. a. 0.) ist gesagt: "Bei den Interessen des herrschenden

1275

Unternehmens handelt es sich, ebenso wie bei den Interessen

1276

der Gesellschaft und ihrer Aktionäre, stets um Vermögens-

1277

interessen. Sie sind unabhängig von ihrer Größe für das Recht

1278

gleichwertig. Kein Gesichtspunkt unserer Rechts- und Wirt-

1279

schaftsordnung gestattet es, den Vermögensinteressen eines

1280

Konzerns nur deswegen den Vorrang einzuräumen, weil sie

1281

quantitativ größer sind". Geboten ist daher die Auffassung,

1282

daß der in § 311 enthaltene Nachteilsausgleich in Erweiterung

1283

der bürgerlich-rechtlichen Grundsätze der Kompensation ledig-

1284

lich die Art der Ersatzleistung betrifft, daß er aber die

1285

Schadenszufügung so wenig legalisiert wie die Schadenser-

1286

satzleistung nach bürgerlichem Recht.

1287

Ähnlich sieht dies Eichholz (a. a. 0., Seite 114), wenn er

1288

ausführt, daß die Privilegierung des herrschenden Unter-

1289

nehmens im faktischen Konzern gegenüber den anderen

1290

Aktionären sich nur auf solche Fälle beziehen könne, in denen

1291

der Nachteilsausgleich überhaupt möglich sei. Ähnlich der

1292

Rechtslage bei Vertragskonzernen unterliegen im faktischen

1293

Konzern unzulässige Weisungen zur Darlehensgewährung den

1294

allgemeinen Kapitalerhaltungsvorschriften. Auch Lutter

1295

(a. a. 0., § 57 Rz. 81) sieht den Fall, daß § 311 AktG nicht

1296

zur Anwendung kommt.

1297

Selbst wenn man dieser engen Meinung nicht folgt, steht

1298

im vorliegenden Falle die Vorschrift des § 311 AktG der

1299

Haftung des Vorstandes nicht entgegen.

1300

Nach Koppensteiner (Kölner Kommentar, a. a. 0., Rz. 93) darf

1301

der Vorstand des faktisch abhängigen Unternehmens Rechts-

1302

geschäfte nicht vornehmen, wenn er Zweifel daran hat, ob das

1303

herrschende Unternehmen imstande ist, den Nachteil auszu-

1304

gleichen, z. B. weil die Bonität des herrschenden Unter-

1305

nehmens schon derzeit schwach ist oder auch deshalb, weil ein

1306

Ausgleich wegen der Natur der Nachteile nur so langfristig

1307

möglich ist, so daß ein begründetes Urteil über die

1308

Leistungsfähigkeit des Ausgleichsschuldners nicht mehr ab-

1309

gegeben werden kann (ebenso Kropff in Geßler/Hefermehl,

1310

Rz. 43 m. w. N.). Der Vorstand muß in solchen Fällen das

1311

Rechtsgeschäft ablehnen (Kropff a. a. 0., § 311 Rz. 55).

1312

Rechtsgeschäfte mit unübersehbaren Risiken dürfen vom

1313

herrschenden Unternehmen nicht veranlaßt und vom Vorstand der

1314

abhängigen Gesellschafter auf Veranlassung des herrschenden

1315

Unternehmens nicht eingegangen werden (§ 311 Rz. 40

1316

m. w. Z.), (ebenso Koppensteiner in Kölner Kommentar, § 311

1317

Rz. 106 und 107).

1318

Zusammenfassend bedeutet dies, daß § 311 zwar in der Regel die

1319

Haftungsvorschriften aus §§ 93, 57 AktG als lex specialis

1320

verdrängt, dies jedoch dann nicht der Fall ist, wenn der-

1321

Vorstand der abhängigen Gesellschaft pflichtwidrig die Ver-

1322

mögensinteressen seines Unternehmens nicht beachtet.

1323

Daß dies aber der Fall war - die Beklagten haben sich zu-

1324

mindest insoweit nicht entlasten können - ist oben ausge-

1325

führt worden, so daß das Haftungsprivileg der § 311 ff. nicht

1326

zum Zuge kommt.

1327

IV.

1328

Ob die Beklagten auch deswegen haften, weil sie möglicher-

1329

weise nicht unmittelbar nach dem 05.02.1991 das Darlehen

1330

gekündigt haben, kann dahingestellt bleiben, weil eine

1331

Haftung bereits besteht. Im übrigen kann auch davon ausge-

1332

gangen werden, daß die P unmittelbar nach dem

1333

05.02. genauso illiquide wie vor diesem Stichtag gewesen

1334

ist.

1335

v.

1336

Eine Haftung der Beklagten, weil sie die Zustimmung des Auf

1337

sichtsrats zu der Darlehensgewährung nicht eingeholt haben,

1338

besteht dagegen nicht.

1339

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Aufsichtsrat Inder

1340

Sitzung vom 21.02.1990 eine generelle Genehmigung für der-

1341

artige Rechtsgeschäfte gegeben hat. War dieses der Fall, so

1342

ist insoweit die Haftung aufgrund dieser Anspruchsgrundlage

1343

nicht gegeben.

1344

Sollte dies jedoch nicht der Fall sein, haften die Beklagten

1345

ebenfalls nicht, da die entsprechende Bestimmung der Satzung

1346

der Klägerin unwirksam ist.

1347

§ 10 Ziff. 1 g bestimmt, daß für die Gewährung von Darlehen

1348

und sonstigen Krediten außerhalb des üblichen Geschäftsbe-

1349

triebes die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich sei.

1350

Dieser Zustimmungsvorbehalt ist unwirksam.

1351

Zu Recht vertritt Geßler die Ansicht, ein Zustimmungsvorbe-

1352

halt, der sich auf alle außergewöhnlichen Geschäfte bezieht,

1353

sei wegen der starken Einschränkung des Vorstandes und auf-

1354

grund der unzureichenden Praktikabilität unzulässig

1355

(Geßler/Hefermehl, a. a. 0., § 111 Rz. 66, zustimmend

1356

Meyer-Landrut in Kommentar zum Aktiengesetz, § 111 Anm. 15,

1357

Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats 1988,

1358

§ 2 Rz. 21). Mertens sieht eine solche Satzungsklausel als

1359

unwirksam an, da § 111 Abs. 4 Satz 2 im Zusammenhang mit

1360

Abs.4 S. 1 zu lesen sei und die Anordnung der Zustimmungspflicht

1361

nicht zu einer Verlagerung der Geschäftsführung führen dürfe

1362

(Mertens in Kölner Kommentar § 111 Rz. 61 mit Schrifttums-

1363

nachweis). Dieser Ansicht ist zu folgen. Zum einen führt ein

1364

solcher Zustimmungsvorbehalt bei einer Auslegung aus der

1365

Sicht des Aufsichtsrats zu einer Kompetenzverlagerung in

1366

weiten Bereichen. Aber auch die Frage, wann ein solches

1367

außergewöhnliches Geschäft vorliegt, führt zu Rechtsunsicher-

1368

heiten zwischen den Verwaltungsorganen der Aktiengesell-

1369

schaft. Gerade der vorliegende Rechtsstreit verdeutlich,

1370

welche Haftungsrisiken der Vorstand bei dem Vorliegen einer

1371

solchen Klausel ausgesetzt ist. Die Rechtsunsicherheit, die

1372

aufgrund einer solchen unbestimmten Klausel besteht, wider-

1373

spricht dem, was der Gesetzgeber mit der Novellierung im

1374

Jahre 1965 erreichen wollte. Es sollte die aufgrund der Soll-

1375

bestimmung des Aktiengesetzes 1937 entstandene Rechtsun-

1376

sicherheit hinsichtlich der Frage, wann der Vorstand den

1377

Aufsichtsrat zur Mitwirkung heranzuziehen hat, beseitigt

1378

werden (Begründung RegE abgedruckt bei Kropff, Aktiengesetz

1379

§ 111 Seite 155). Diese Unsicherheit mittels unbestimmter

1380

Satzungsbestimmungen durch eine neuere zu ersetzen, wider-

1381

spricht dem Normzweck des § 111 Aktiengesetz.

1382

Diese Überlegungen gelten auch, wenn - wie hier - der Zu-

1383

stimmungsvorbehalt lediglich an außergewöhnliche Kreditver-

1384

gaben verknüpft ist. Für die Unzulässigkeit spricht, daß auch

1385

der Begriff der ungewöhnlichen Kreditvergabe zu vage und unbe-

1386

stimmt ist. Zum einen tritt erneut die Frage auf, wann der

1387

Bereich des gewöhnlichen Geschäfts überschritten wird; zum

1388

anderen bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten aufgrund der

1389

Konzernlage: Wie auch die Klägerin zugesteht, können Kredit-

1390

vergabe im Konzern zur Ausnutzung des sogenannten Leverage-

1391

Effekts wirtschaftlich sinnvoll sein. Diese Kredite werden

1392

dann rechtlich anders zu behandeln sein als Darlehnsvergabe

1393

mit gleicher Höhe an Dritte. Schon allein diese Differen-

1394

zierung, die ihren Höhepunkt, wenn man Kreditvergaben an

1395

SchwestergeselIschafter überprüft, zeigt, daß die mangelnde

1396

Praktikabilität zu einer der Kompetenzordnung der Aktienge-

1397

sellschaft zuwiderlaufenden Verschiebung der Zuständigkeiten

1398

führt. Im Ergebnis wäre der Vorstand zum Zwecke der eigenen

1399

Entlastung gehalten, fast jede Kreditvergabe an die Zu-

1400

stimmung des Aufsichtsrats zu knüpfen. Dementsprechend ver-

1401

langen Lutter/Krieger (Rechten und Pflichten des Aufsichts-

1402

rats, 1988, § 2 Rz. 21), zurecht, daß der Zustimmungsvorbe-

1403

halt im Zusammenhang mit Kreditgeschäften diese summenmäßig

1404

genau bestimmt.

1405

Da somit die entsprechende Klausel wegen Verstoßes gegen § 23

1406

Abs. 5 Aktiengesetz unwirksam ist, bestand auch keine Ver-

1407

pflichtung des Vorstandes, die Genehmigung des Aufsichtsauf-

1408

rates insoweit einzuholen.

1409

Der Zinsanspruch ergibt sich aus einer entsprechenden An-

1410

wendung des § 849 BGB. Die Inanspruchnahme von Kredit und die

1411

Zinshöhe hat die Klägerin durch die Vorlage entsprechender

1412

Unterlagen bewiesen.

1413

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

1414

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.