Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-11-27, Aktenzeichen I-2 U 75/02
ECLI:DE:OLGD:2003:1127.I2U75.02.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4a

Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 30. April

2002 teilweise abgeändert. Die Klage wird, soweit sie nicht

in der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2003 über-

einstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden

ist, abgewiesen.

Die bis einschließlich 16. Oktober 2003 entstandenen Kos-

ten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Die danach entstandenen Kosten werden der Klägerin auf-

erlegt. Die Kosten der Streithelferin der Beklagten sind

zur Hälfte von ihr selbst und zur Hälfte von der Klägerin zu

tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird bis zum Zeit-

punkt der übereinstimmenden Erklärung der Parteien am

16. Oktober 2003 , dass der Rechtsstreit hinsichtlich des

Unterlassungsantrages in der Hauptsache erledigt sei, auf

€ 250.000,00 und für die Zeit danach auf € 125.000,00 fest-

gesetzt.

1

G r ü n d e:

2

I. Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung unter anderem für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 199 274 (nachfolgend: Klagepatent). Das Klagepatent beruht auf einer Anmeldung vom 16. April 1986, mit der eine Priorität vom 26. April 1985 in Anspruch genommen wurde. Die Anmeldung wurde am 29. Oktober 1986 veröffentlicht, und zwar mit dem Inhalt gemäß der Offenlegungsschrift nach Anlage B 1. Die Erteilung des Klagepatents erfolgte mit dem Inhalt gemäß der Klagepatentschrift nach Anlage 1. Der Hinweis auf die Patenterteilung wurde am 8. November 1989 bekannt gemacht. Das Klagepatent steht in Kraft.

3

Eine von der Beklagten im Jahre 2000 erhobene Nichtigkeitsklage betreffend den deutschen Teil des Klagepatents, die vor allem auf unzulässige Erweiterung gestützt war, hat das Bundespatentgericht mit Urteil vom 28. November 2001 abgewiesen (Anlage H 1 und Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 6. März 2002). Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 28. Mai 2002 begründet (vgl. Anlage BB 1). Die Klägerin ist der Berufung mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2002 entgegengetreten (Anlage H 2). Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 5. November 2002 die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet und Prof. Dr. -Ing. I aus C zum Sachverständigen bestellt (Anlage H 3). Der Sachverständige hat sein Gutachten mit Datum vom 28. April 2003 erstellt (Anlage H 4). Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes liegt bisher nicht vor.

4

Der Patentanspruch 1 des Klagepatents, welches in der deutschen Verfahrenssprache abgefasst ist, lautet wie folgt:

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"Transportwagen (1), der in einen gleichgearteten Transportwagen ein- schiebbar und mit einer zur Aufnahme von Ware vorgesehenen Einrich- tung (2) ausgestattet ist, wobei in seinem Griffbereich (6,7) ein mit einer Kopplungseinrichtung versehenes Münzschloß (10) angeordnet ist, das auf Pfandbasis ein gegenseitiges An- und Abkoppeln von Transportwagen mit oder ohne Inanspruchnahme einer Sammelstelle erlaubt, dadurch ge- kennzeichnet, daß das Münzschloß (10) im Bereich eines der beiden Griff- tragarme (6) angeordnet ist und sich sowohl am Grifftragarm (6) als auch am Griff (7) abstützt."

6

Die Beklagte stellt her und vertreibt Einkaufswagen, die mit einem Münzschloss der Bezeichnung "bz" ausgestattet sind und deren nähere Ausgestaltung sich aus den von der Klägerin als Anlage 6 zur Akte gereichten Fotografien sowie der als Anlage 7 vorgelegten und nachstehend wiedergegebenen Skizze ergibt, die die Klägerin mit Bezugziffern gemäß der Klagepatentschrift versehen hat. Die Münzschlösser mit der Bezeichnung "bz" hat die Beklagte bei ihrer Streithelferin gekauft , der sie mit Schriftsatz vom 30. Mai 2001 den Streit verkündet hat.

7

Die Klägerin hat mit ihrer Klage geltend gemacht, dass die angegriffene Ausführungsform (Anlagen 6, 7) die Merkmale des Anspruches 1 des Klagepatents wortsinngemäß verwirkliche. Darüber hinaus erfülle diese Ausführungsform auch die Merkmale der Ansprüche 2 und 3.

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Die Beklagte hat bestritten, dass bei der angegriffenen Ausführungsform entsprechend der Lehre des Klagepatents das Münzschloss "im Bereich eines der beiden Grifftragarme" angeordnet sei und sich auf dem Grifftragarm und dem Griff "abstütze".

9

Das Landgericht hat, nachdem es zuvor den Rechtsstreit wegen der anhängigen Nichtigkeitsklage mit Beschluss vom 19. Juli 2001 bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts ausgesetzt hatte, nach der Entscheidung des Bundespatentgerichts in der Sache antragsgemäß wie folgt erkannt:

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Die Beklagte wird verurteilt,

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1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € - ersatzweise Ord- nungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten , im Falle wie- derholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

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Transportwagen, die in gleichgeartete Transportwagen einschiebbar und mit einer zur Aufnahme von Ware vorgesehenen Einrichtung ausgestattet sind, wobei in ihrem Griffbereich ein mit einer Kopplungseinrichtung ver- sehenes Münzschloss angeordnet ist, das auf Pfandbasis ein gegenseiti- ges An- und Abkoppeln von Transportwagen mit oder ohne Inanspruch- nahme einer Sammelstelle erlaubt,

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herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

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bei denen das Münzschloss im Bereich eines der beiden Grifftragarme angeordnet ist und sich sowohl am Grifftragarm als auch am Griff abstützt,

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wobei Benutzungshandlungen, die sich auf Lieferungen der Beklagten an die Firma C4 für deren Vertriebsschiene Merkur beziehen, ausgenom- men sind;

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2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 1. Oktober 1999 begangen hat, und zwar unter Angabe

17

a) der Herstellungsmengen und -zeiten,

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b) der einzelnen Lieferungen , aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und - preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

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c) der einzelnen Angebote , aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, - zeiten und – preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebots- empfänger,

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d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

21

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Geste- hungskosten und des erzielten Gewinns.

22

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 1. Oktober 1999 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entste- hen wird.

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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die angegriffene Ausführungsform von sämtlichen Merkmalen des Patentanspruches 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch mache. Zu einer weiteren Aussetzung des Rechtsstreits wegen der anhängigen Nichtigkeitsklage hat das Landgericht keinen Anlass gesehen.

24

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.

25

Nach dem landgerichtlichen Urteil und der Einlegung der Berufung der Beklagten am 25. Juni 2002, aber noch vor der Einreichung der Berufungsbegründung, hat die Klägerin mit der Streithelferin der Beklagten unter dem Datum vom 30./31. Juli 2002 den als Anlage BB 2 vorliegenden Vertrag geschlossen, der wie folgt lautet

26

Die Beklagte macht mit ihrer Berufungsbegründung geltend, dass das Landgericht die technische Lehre des Klagepatents verkannt habe und deshalb bei der Bejahung der Verwirklichung der Merkmale des Patentanspruches 1 durch die angegriffene Ausführungsform zu einem unzutreffenden Ergebnis gekommen sei. Zumindest sei aber eine Aussetzung des Rechtsstreits erforderlich, da die Nichtigkeitsklage zur Vernichtung des Klagepatents führen würde. - Mit Schriftsatz vom 20. August 2003 hat die Beklagte erstmals den Vertrag vom 30./31 Juli 2002 (Anlage BB 2) , der zuvor weder von ihrer Streithelferin noch von der Klägerin erwähnt worden war, in den Rechtsstreit eingeführt und sich zur Verteidigung gegenüber den mit der Klage geltend gemachten Ansprüchen auch auf diesen Vertrag gestützt.

27

In der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2003 hat die Beklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber verbindlich versichert, dass sie Schlösser der angegriffenen Art in der Zeit vom 1. Oktober 1999 bis zum 31. Juli 2002 ausschließlich von ihrer Streithelferin und nicht von irgendwelchen Dritten bezogen und dass sie nach dem 31. Juli 2002 keine weiteren Schlösser der streitgegenständlichen Art von irgendeiner Seite bezogen habe. Sie hat überdies eine dem landgerichtlichen Unterlassungstenor entsprechende Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben und sich für jeden Fall der Zuwiderhandlung verpflichtet, an die Klägerin eine nach billigem Ermessen der Klägerin festzusetzende Vertragsstrafe zu zahlen, die im Streitfall vom Landgericht Düsseldorf zu überprüfen sei. Nachdem die Klägerin diese Unterlassungsverpflichtungserklärung angenommen hatte, haben die Parteien übereinstimmend die Hauptsache hinsichtlich des Unterlassungsantrages für erledigt erklärt. Im übrigen haben sie folgende Anträge gestellt:

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Die Beklagte beantragt,

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auf ihre Berufung das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise, den Rechtsstreit bis zu Endscheidung des Bundesge- richtshofes im Berufungsrechtszug über die gegen das Klagetent anhängige Nichtigkeitsklage auszusetzen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung und den Aussetzungsantrag zurückzuwei- sen.

32

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil als zutreffend und macht ferner geltend, dass der Vertrag gemäß Anlage BB 2 vom 30./31. Juli 2003, den sie mit der Streithelferin geschlossen habe, nicht die hier geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte betreffe. Nach dem Willen der Parteien habe der Vertrag, wie in § 6 des Vertrages niedergelegt, eine ausschließliche Bindungswirkung zwischen den Vertragparteien haben sollen. Er sei als Lizenz für die Zukunft für die Streithelferin der Beklagten gedacht gewesen . In § 4 habe er eine pauschale Schadensersatzregelung für die Lieferung von Schlössern der Streithelfern der Beklagten an Dritte, insbesondere an die Beklagte, beinhalten sollen, wobei diese Regelung aber keinesfalls als pauschale Abgeltung auch weiterer Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten verstanden sein sollte.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und der Streithelferin wird auf ihre zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften der mit der Sache befassten Gerichte Bezug genommen.

34

II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat, soweit der Rechtsstreit nicht in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, auch in der Sache Erfolg. Die von der Klägerin noch weiter verfolgten Anträge auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht sind sachlich nicht gerechtfertigt.

35

Allerdings hat die Beklagte mit den mit der Klage beanstandeten Handlungen, wie das Landgericht zur damaligen Zeit zutreffend festgestellt hat, von der Lehre des Klagepatents zunächst widerrechtlich und auch schuldhaft Gebrauch gemacht. Die mit der Klage beanstandeten Transportwagen der Beklagten machen entgegen der Auffassung der Beklagten von der technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.

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1. Die Lehre des Klagepatents bezieht sich nach der einleitenden Beschreibung in Spalte 1, Zeilen 3 – 11 auf einen Gegenstand, de sich merkmalsmäßig gegliedert wie folgt beschreiben läßt:

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1.Transportwagen, der in einen gleichgelagerten Transportwagen einschiebbar und mit einer zur Aufnahme von Ware vorgesehenen Einrichtung ausgestattet ist,

38

2. im Griffbereich des Transportwagens ist ein mit einer Kopplungseinrichtung versehenes Münzschloß angeordnet, das auf Pfandbasis ein gegenseitiges An- und Abkoppeln von Transportwagen mit oder ohne Inanspruchnahme einer Sammelstelle erlaubt.

39

Nach Spalte 1, Z. 12 ff der Klagepatentschrift sind mit Münzschlössern ausgestattete Transport- oder Einkaufswagen beispielsweise durch die deutschen Offenlegungsschriften 2 554 916 (Anlage K 4 ), 2 900 367 (Anlage 2 und Anlage K 5), 3 324 962 (Anlage 4 und Anlage K 6) und durch das deutsche Gebrauchsmuster 8 121 677 (Anlage 3 und Anlage K 7) bekannt. Der Fachmann, der in diese Druckschriften sieht, erkennt dort Einkaufs- bzw. Transportwagen, die in einen gleichartigen Transportwagen einschiebbar und mit einer zur Aufnahme von Ware vorgesehenen Einrichtung ausgestattet sind, wobei diese Wagen in ihrem Griffbereich ein mit einer Kopplungseinrichtung versehenes Münzschloss aufweisen, das auf Pfandbasis ein gegenseitiges An- und Abkoppeln von Transportwagen mit oder ohne Inanspruchnahme einer Sammelstelle erlaubt. Es ist auf die Fig. 1 in Anlage K 4, die Fig. 4 und 5 in Anlage K 5 bzw. Anlage 2 und die Fig. 1 und 8 in Anlage K 6 bzw. Anlage 4 zu verweisen. Die Anlage K 7 bzw. Anlage 3 läßt die vorgenannten Merkmale in den Figuren nicht vollständig erkennen, sondern nur das im Griffbereich angeordnete Münzschloss, doch ergibt sich aus der Beschreibung, dass es sich um solche Einkaufs- bzw. Transportwagen handelt, wie sie in Sp. 1, Z. 3 bis 11 der Klagepatentschrift beschrieben sind (vgl.insbes. Seiten 4 und 5).

40

Bei dem Transportwagen nach Anlage K 4, der keinen "Einkaufskorb" aufweist, ist ein verhältnismäßig großvolumiges Schloss unterhalb der Griffstange mittig ange-ordnet und ragt in den Ladebereich.

41

Die Klagepatentschrift bemängelt an einer solchen Ausgestaltung, dass das Münz-schloss aufgrund seiner Größe teilweise in den Ladebereich eines Korbes rage, so dass die eingekaufte Ware beim Beladen des Korbes von der Griffseite des Einkaufswagens aus immer um ein solches Münzschloss bewegt werden müsse (Sp. 1, Z. 31 – 39).

42

Bei den in den Anlagen K 5 = 2 und K 7 = 3 dargestellten Transport – oder Einkaufswagen sind die Münzschlösser kleiner als in dem zuvor gewürdigten Stand der Technik und sind am Griff mittig befestigt.

43

Die Klagepatentschrift bemängelt insoweit, dass bei diesen Transport – bzw. Einkaufswagen die Gefahr bestehe, dass die Münzschlösser entweder mit Absicht um die Griffachse gedreht würden oder im Laufe der Zeit durch Lockerwerden ihrer Befestigungselemente ihre Lage zu Ungunsten des Gebrauchszweckes veränderten (Sp. 1, Z. 44 – 49). Außerdem sei die Anordnung dieser Schlösser mittig am Griff nachteilig, weil dann, wenn der Wagen mit einem Kindersitz ausgestattet sei, die Schlösser störend in den Kindersitzbereich hineinragten (Sp. 1, Z. 49 – 53).

44

Bei dem Transportwagen gemäß Anlage K 6 = Anlage 4 sind die Münzschlösser außen an den Korbseiten befestigt.

45

Die Klagepatentschrift kritisiert dies mit der Begründung, dass dann die Gefahr be-stehe, dass besonders bei bereits breiten und großen Einkaufswagen durch das seitliche Auftragen des Münzschlosses solchermaßen gestaltete Einkaufswagen nicht mehr oder nur mit Mühe durch die an den Kassenzonen vorgesehenen Durchgänge geschoben werden könnten (Sp. 1, Z. 57 – 63).

46

Ausgehend von dem zuvor dargestellten Stand der Technik formuliert die Klagepa-tentschrift die Aufgabe der Erfindung dahin, bei einem Transportwagen der eingangs genannten Art, also mit den oben genannten Merkmalen 1 und 2, das Münzschloss so anzuordnen, dass es den für ein im Wagen mitzuführendes Kleinkind vorgesehenen Raum nicht verkleinert, dass das Be- und Entladen der zur Aufnahme der Waren vorgesehenen Einrichtungen nicht behindert wird, dass es ferner nicht mutwillig in seiner Lage veränderbar ist und dass sich schließlich seine Lage im Laufe der Zeit nicht durch Gebrauchseinflüsse von selbst ändert (Sp. 1, Z. 64 – Sp. 2, Z. 8).

47

Zur Lösung dieser Aufgabe wird vorgeschlagen, bei einem Transportwagen mit den oben genannten Merkmalen 1 und 2 die folgenden Merkmale vorzusehen:

48

3. das Münzschloss (10)

49

3.1 ist im Bereich eines der beiden Grifftragarme (6) angeordnet und 3.2. stützt sich sowohl am Grifftragarm (6) als auch am Griff (7) ab.

50

Die Klagepatentschrift verdeutlicht die Erfindung u. a. anhand eines Einkaufswagens, wie er in den nachstehend wiedergegebenen Figuren 1 bis 3 dargestellt ist, wobei die Fig. 1 eine bevorzugte Anordnung des Münzschlosses am Einkaufswagen sowie die Fig. 2 und Fig. 3 in einer Seitenansicht und in einer Draufsicht eine Befestigungsmöglichkeit für ein Münzschloss zeigen.

51

Die Vorteile dieser Erfindung beschreibt die Klagepatentschrift in Spalte 2, Z. 13 – 38 dahin, dass das Münzschloss am Transportwagen in einem Bereich angeordnet sei, der nicht bereits anderweitig für die Funktion oder für das Bewegen eines Transportwagens vonnöten sei. Forme man das Münzschloss "in bevorzugter Weise", wobei diese Worte durch die im Erteilungsverfahren erfolgte Änderung überholt sind und durch das Wort "erfindungsgemäß" ersetzt werden müssen, so, dass es sich sowohl am Grifftragarm als auch am Griff abstütze , lasse es sich aufgrund der beiden winklig zueinander angeordneten Befestigungsabschnitte nicht um eine waagerechte Achse verdrehen. Ein weiterer Vorteil sei darin zu erkennen, dass das Münzschloss nicht oder nur unwesentlich seitlich auftrage. So bleibe das Breitenmaß eines Transportwagens im Grunde nahezu unverändert. Ferner werde die Zweckmäßigkeit der erfindungsgemäßen Anordnung des Münzschlosses an vorbezeichneter Stelle dadurch erkennbar, dass es nicht in den Sitzbereich für ein im Transportwagen mitzuführendes Kind hineinrage. Der für das Kind vorgesehene Platz bleibe voll erhalten. Schließlich bleibe als weiterer Vorteil noch zu vermerken, dass durch die Inanspruchnahme des seitlich über dem Griff befindlichen Raumes zur Unterbringung des Münzschlosses der unter dem Griff befindliche Bereich zum Zwecke des Ineinanderschiebens mehrerer Transportwagen voll erhalten bleibe und das Be- und Entladen des Korbes nicht nachhaltig beeinflußt werde.

52

Soweit das Klagepatent davon spricht, dass sich das Münzschloss sowohl am Griff-tragarm als auch am Griff "abstütze", ist angesichts der vorgenannten Beschrei-bung aus der Sicht des Durchschnittsfachmannes damit gemeint, dass es sich aufgrund zweier winklig zueinander angeordneter Befestigungsabschnitte nicht um eine waagerechte Achse verdrehen läßt. Die Anweisung dieses Merkmals ist nicht im Sinne der Lösung einer statischen Aufgabe zu sehen. Es geht allein um die Herbeiführung der Verdrehsicherung. Die Art der Abstützung bzw. Befestigung läßt der Patentanspruch offen. Die "Abstützung" im Sinne des Merkmals 3.2 durch den Griff (7) muß nicht zwingend unterhalb des Schlosses erfolgen. Auch eine Befestigung des Schlosses an dem Griff, die im mittleren oder auch oberen Schlossbereich integriert ist, stellt eine "Abstützung" im Sinne der Erfindung dar, sofern dadurch der unter dem Griff befindliche Bereich zum Zwecke des Ineinanderschiebens mehrerer Transportwagen im Wesentlichen erhalten bleibt. Die Verdrehsicherung, um die es im Merkmal 3. 2 geht, ist auch gegeben, wenn das Münzschloss selbst die Verbindung zwischen Grifftragarm und Griff herstellt; auch dann kann noch von einem "Abstützen" im Sinne des Merkmals 3.2 gesprochen werden. - Dieses Lösungsmerkmal dient im Wesentlichen der Lösung des Aufgabenbestandteils, der dahin geht, dass das Schloss nicht mutwillig in seiner Lage veränderbar ist und dass sich schließlich seine Lage im Laufe der Zeit auch nicht durch Gebrauchseinflüsse von selbst ändert

53

Mit dem Merkmal 3.1 ist aus der Sicht des Durchschnittsfachmannes lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sich das Schloss seitlich rechts oder links im Bereich eines der beiden Grifftragarme (6), also in deren Nähe, befinden soll und nicht, wie zum Teil im Stand der Technik, mittig am Griff oder aber seitlich außen am Einkaufskorb. Die damit verbundenen Nachteile, deren Vermeidung ein weiterer Teil der Aufgabe des Klagepatents ist (vgl. "dass es den für ein im Wagen mitzuführendes Kleinkind vorgesehenen Raum nicht verkleinert, dass das Be- und Entladen der zur Aufnahme der Waren vorgesehenen Einrichtungen nicht behindert wird"- Sp. 2, Z. 1. -. 5 und auch "nicht oder nur unwesentlich seitlich aufträgt" – Sp. 2, Z. 22/23 in Verb. mit Sp. 1. Z. 57 – 63), werden mit diesem Lösungsmittel im Wesentlichen auch dann gelöst, wenn das Münzschloss sich nicht außen am Grifftragarm befindet, so dass der Durchschnittsfachmann auch keinen Anlass hat, "im Bereich eines der beiden Grifftragarme" einengend dahin zu verstehen, dass Münzschloss dürfe nicht auch einen Teil des Griffes erfassen. Die Ausführungsbeispiele der Klagepatentschrift machen dies dem Fachmann ganz deutlich, wobei insbesondere auf die Figur 3 zu verweisen ist, die erkennen läßt, dass das Schloss nur zu einem kleinen Teil nach außen übersteht, im Wesentlichen sich jedoch auf der Innenseite des Grifftragarms 6 befindet und durchaus einen nennenswerten Teil des Griffes überdeckt. Dass damit nicht die gesamte Länge des Griffes für das unmittelbare Zugreifen des Benutzers zur Verfügung steht, liegt für den Durchschnittsfachmann in der Natur der Sache und ist für ihn unerheblich, solange nicht damit die am Stand der Technik kritisierten Nachteile verbunden sind und die patentgemäß angestrebten Vorteile (Spalte 2, Zeilen 13 – 38) nicht erreicht werden können. - Aus Spalte 3, Z. 7 – 9 ergibt sich nicht, dass das Münzschloss entsprechend der Lehre des Patents mit einem wesentlichen Teil seines Volumens zwingend über den Grifftragarm angeordnet sein muß. Derartiges entnimmt der durch die Klagepatentschrift angesprochene Durchschnittsfachmann weder der Angabe "im Bereich eines der beiden Grifftragarme (6)" noch der Angabe, dass sich das Münzschloss am Griff (7) abstützt. Dort wird lediglich davon gesprochen, dass bei einer bevorzugten Ausführungsform das Münzschloss "mit einem wesentlichen Teil seines Volumens unmittelbar über den Grifftragarm 6 angeordnet" ist.

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2. Versteht der Durchschnittsfachmann jedoch die erfindungsgemäße Lehre so, wie dies zuvor unter Ziffer 1. dargestellt ist, so macht die angegriffene Ausführungsform (vgl. Anlagen 6, 7 ) eindeutig von dieser technischen Lehre wortsinngemäß Gebrauch. Dies ist so eindeutig , dass es zur Darlegung keiner näheren Worte bedarf, sondern auf die die angegriffene Ausführungsform zeigenden Anlagen und vor allem auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil – insbesondere Seiten 12 – 18 - verwiesen werden kann.

55

Die mit der Berufung der Beklagten geltend gemachten Angriffe gegen das landgerichtliche Urteil beruhen auf einer Verkennung der technischen Lehre des Klagepatents, die von einem durch die Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann nicht so verstanden wird, wie dies die Beklagte darstellt, sondern so verstanden wird, wie die dies oben unter Ziffer 1. dargestellt ist.

56

3. Auch wenn die Beklagte den Gegenstand des Klagepatents mit den beanstandeten Handlungen benutzt hat, ist sie gleichwohl der Beklagten wegen dieser mit der Klage beanstandeten Benutzung der Klägerin nicht schadensersatz- und rechnungslegungspflichtig, da alle von ihr begangenen Patentbenutzungshandlungen mit Münzschlössern ihrer Streithelferin begangen worden sind und die Klägerin mit der Streithelferin der Beklagten in Kenntnis des vorliegenden Prozesses und der von der Beklagten gegenüber der Streithelferin erklärten Streitverkündung mit der Begründung, bei einem ungünstigen Ausgang des Rechtsstreits wegen der Lieferung der Münzschlösser Ansprüche auf "Gewährleistung oder Schadloshaltung" gegenüber der Streitverkündeten und Streithelferin geltend zu machen, die im Vertrag vom 30./31. Juli 2002 (Anlage BB 2) enthaltene Regelung getroffen hat.

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a) Dabei ist die in dem Vertrag getroffene Regelung, deren Grundlage nach § 1 das Klagepatent und das bei den Transportwagen der Beklagten eingesetzte Pfandschloss "bz" der Streithelferin der Beklagten ist, vor dem Hintergrund zu sehen, dass das Klagepatent einen Transportwagen mit Einkaufskorb , Griff und Tragarmen für den Griff und nicht nur das in den Merkmalsgruppen 2 und 3 erwähnte und näher beschriebene Münzschloss betrifft.

58

Das Münzschloss ist ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht; es ist sogar das wesentliche Element der Erfindung, soweit es geeignet und bestimmt ist, nach Maßgabe des Merkmals 3 angeordnet zu werden.

59

Die Streithelferin der Beklagten hatte daher, soweit sie ohne Zustimmung der Klägerin das Schloss "bz" an die nichtberechtigte Beklagte geliefert hat, eine mittelbare Patentverletzung (§ 10 PatG) begangen.

60

An den Verletzungshandlungen der Beklagten, die durch Zusammenfügen des Münzschlosses und der weiteren in Anspruch 1 des Klagepatents genannten Teile den Gegenstand "Transportwagen" rechtswidrig herstellte und vertrieb, war die Streithelferin der Beklagten als Mittäterin im weiteren Sinne (was Anstiftung und Beihilfe einschließt) beteiligt und haftete daher als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten (§§ 830, 840 BGB – vgl. Benkard/Rogge, PatG, 9. Aufl., § 139 PatG Rdn. 21). Mittäterschaft im weiteren Sinn (einschließlich Beihilfe/Anstiftung) liegt hier auf der Hand, da die Streithelferin der Beklagten das Münzschloss zum einzigen Zwecke lieferte, dass die Beklagte es im Bereich Grifftragarm/Griff in einen Transportwagen einbaute und somit diesen durch Patentanspruch 1 des Klagepatents beschriebenen Gegenstand herstellte und vertrieb.

61

Der Schadensausgleich unter den Gesamtschuldnern richtet sich nach §§ 421, 426 BGB. Im Innenverhältnis zur Beklagten ist dabei § 435 BGB n. F. bzw. § 434 a. F. BGB zu berücksichtigen, so dass der Schaden allein von der Streithelferin der Beklagten zu tragen gewesen wäre. Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB) der Beklagten kommt wegen der sich aus §§ 435, 440, 441 BGB ergebenden Garantenhaftung der Streithelferin bei der der Schadensentstehung nicht in Betracht.

62

b) Vor diesem Hintergrund regelt der Vertrag vom 30./31. Juli 2002 hinsichtlich der in der Zeit vom 1. Oktober 1999 bis zum 31. Juli 2002 unter anderem an die Beklagte getätigten Lieferungen der Streithelferin, die Gegenstand auch der Klage sind, nach seinem Wortlaut zweierlei:

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(1.) § 6 des Vertrages enthält einen "Verzicht" " auf die Geltendmachung von Rechten aus dem Klagepatent". Soweit es um die Vergangenheit geht, handelt es sich um einen Erlass im Sinn von § 397 Abs. 1 BGB. Soweit auf die Vertragslaufzeit Bezug genommen wird, handelt es sich um die Bestätigung, dass die Benutzung des Klagepatents nach Maßgabe der §§ 1 und 2 des Vertrages auf vertraglicher Basis, also aufgrund eines einfachen Lizenzvertrages mit Zustimmung der Klägerin geschieht.

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(2.) An die Stelle der gesetzlichen Ansprüche, die erlassen worden sind, ist (teilweise) nach Maßgabe des § 4 des Vertrages eine pauschale Lizenzzahlung für die bis 31. Juli 2002 unter anderem an die Beklagte gelieferten "Vertragsgegenstände" - unter Einbeziehung der an die Klägerin und Patentinhaberin erfolgten Lieferungen – getreten. Dass auch an sich patentverletzende Lieferungen an die Beklagte als "gelieferte Vertragsgegenstände" bezeichnet werden, zeigt eindeutig, dass es den Vertragsparteien nicht um einen Schadensausgleich wegen begangener Patentverletzungen ging, sondern um die Einbeziehung dieser Lieferungen in den Lizenzvertrag, was auch im Hinblick auf die erfolgte Bezugnahme der Lieferungen an die Klägerin (Patentinhaberin) selbst Sinn macht, die ja keine Patentverletzungen darstellen. Die Klägerin hat diese Lieferungen insgesamt genehmigt, also auch die Lieferungen an die Beklagte, und die Streithelferin hat sich verpflichtet, für diese Lieferungen eine pauschale Lizenz zu zahlen, wobei unstreitig ist , dass diese Lizenz gezahlt worden ist.

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Mit der Genehmigung (Zustimmung) der Klägerin ist nachträglich im Verhältnis zur Streithelferin der Tatbestand des § 10 PatG "ohne Zustimmung des Patentinhabers" entfallen, was aber noch nicht zwingend heißt, dass damit die Voraussetzungen des Erschöpfungseinwandes im Verhältnis zur Beklagten gegeben wären. Von Erschöpfung des Patentrechtes könnte nur gesprochen werden, wenn der Transportwagen insgesamt mit Zustimmung (Genehmigung) der Klägerin von der Streithelferin hergestellt und an die Beklagte vertrieben worden wäre (vgl. insoweit OLG Düsseldorf, GRUR 1939, 365, 367; Benkard/Bruchhausen, PatG, 9. Aufl. , § 9 PatG Rdn. 22, 28 a. E. m. w. N.; vgl. auch Leßmann, GRUR 2000, 741, 743 li. Sp. ), was jedoch nicht der Fall ist.

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Bei dieser Lage führt eine interessengerechte Vertragsauslegung (§§ 157, 242 BGB) zu dem Ergebnis, dass die Klägerin gleichwohl nicht mit Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagte weiter vorgehen kann.

67

Es war nämlich auch der Klägerin bei Abschluss des Vertrages vom 30./31 Juli 2002 (Anlage BB 2) klar, dass nach dem Zweck des zwischen der Streithelferin der Beklagten und der Beklagten geschlossenen Liefervertrages das Münzschloss ausschließlich so zu verwenden war, dass ein Transportwagen gemäß Anspruch 1 des Klagepatents komplettiert wurde. Wenn die Klägerin nunmehr diese Lieferungen genehmigte, dann würde es dem Sinn des gesamten Vertrages widersprechen, wenn die Klägerin nunmehr dem Erwerber des wesentlichen Elements, nämlich der Beklagten, dessen bestimmungsgemäße Benutzung unter Berufung auf Patentanspruch 1 des Klagepatents verbieten könnte (vgl. für die ähnlichen Fälle der Lieferung einer Vorrichtung zur Ausübung eines Verfahrens – BGH, GRUR 1980, 38, 39 re. Sp. - Fullplast; Bernhardt/Kraßer, Patentrecht, 4. Aufl., S. 587). Würde die Klägerin die Beklagte wegen Patentverletzung auf Schadensersatz in Anspruch nehmen, so würde dies zu einem Rückgriff und zu einer Mehrbelastung der Streithelferin führen, deren Benutzungshandlungen jedoch nach dem Wortlaut des Vertrages durch die Pauschalzahlung gemäß § 4 des Vertrages

voll

abgegolten sein sollten.

68

Zum gleichen Ergebnis führt auch § 6 des Vertrages in Verbindung mit § 423 BGB. Zwar hat der Erlass gegenüber einem Gesamtschuldner im Zweifel nur Einzelwirkung (vgl. BGH, NJW 2000, 1942, 1943). Gerade weil – was der Klägerin schon aufgrund der erstinstanzlich erfolgten Streitverkündung der Beklagten gegenüber ihrer Streithelferin bekannt war – die Streithelferin der Beklagten im Innenverhältnis zur Freistellung der Beklagten verpflichtet war, muß hier redlicherweise (§ 242 BGB) jedoch von einer Gesamtwirkung des Erlasses ausgegangen werden (vgl. hierzu Palandt/ Heinrichs, BGB, 62. Aufl, § 423 Rdn. 2; OLG Köln, NJW-RR 92, 1398; OLG Hamm, NJW- RR 98, 486). - Das alles drängt sich auch deshalb auf, weil es ersichtlich kein Zufall ist, dass der mit der Klage geltend gemachte Verletzungszeitraum von § 4 des Vertrages erfasst wird.

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Im Ergebnis stehen daher der Klägerin Schadenersatzansprüche für den geltend gemachten Zeitraum vom 1. Oktober 1999 bis zum 31. Juli 2002, in welchem die Beklagte die beanstandeten Transportwagen ausschließlich mit von ihrer Streithelferin gelieferten Münzschlössern "bz" ausgestattet hatte, nicht zu. In der Folgezeit hat die Streithelferin entsprechend der vertraglichen Regelung keine Münzschlösser der hier in Rede stehenden Art mehr an die Beklagte geliefert (vgl. § 2 des Vertrages), und die Beklagte hat nach der von ihr in der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2003 verbindlich erteilten Auskunft danach auch keine Schlösser der streitgegenständlichen Art von irgendeiner Seite bezogen.

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c) Dafür, dass die Vertragparteien des Vertrages vom 30./31. Juli 2002 abweichend von dem zuvor aufgrund einer interessengerechten Auslegung des Vertrages gewonnenen Ergebnis mit den Vertragsbestimmungen, insbesondere mit der Regelung in § 4 des Vertrages, nach den beiderseits zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen etwas anderes gewollt haben, insbesondere gewollt haben, dass trotz der Freistellungsansprüche gegenüber ihrer Streithelferin die Beklagte schadensersatzpflichtig bleiben sollte und die Streithelferin damit wegen ihrer Beteiligung an den Patentverletzungen der Beklagten über die Belastung gemäß § 4 des Vertrages hinaus dieser (Mehr-) Belastung durch die Freistellungsansprüche der Beklagten ausgesetzt bleiben sollte, ist nichts ersichtlich. Auch der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2003 zu Protokoll diktierte Beweisantritt gibt dafür nichts her. Die Klägerin hat in das Zeugnis eines Herrn F lediglich gestellt, dass der Vertrag vom 30./31. Juli 2002 nach dem Willen der Parteien, wie in § 6 des Vertrages niedergelegt, eine ausschließliche Bindungswirkung zwischen den Vertragsparteien haben sollte, als Lizenz für die Zukunft für die Streithelferin der Beklagten gedacht gewesen sei und § 4 eine pauschale Schadensersatzregelung für die Lieferung von Schlössern der Streithelferin der Beklagten an Dritte, insbesondere an die Beklagte, beinhalten sollte, keinesfalls aber als pauschale Abgeltung auch weiterer Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten verstanden sein sollte. Damit hat die Klägerin jedoch keine substantiierten Tatsachen betreffend von den Vertragsschließenden bei Vertragsschluß abgegebene wechselseitige Erklärungen nachprüfbar unter Beweis gestellt, denen hätte nachgegangen werden können, sondern lediglich einen angeblichen "Willen der Parteien" behauptet, ohne darzutun, wodurch dieser angebliche Wille "der" Parteien, also beider Vertragsschließender, zum Ausdruck gekommen ist. Es ist insbesondere nichts dafür ersichtlich, dass die Vertragsparteien darüber gesprochen und sich darauf verständigt haben, dass die Streithelferin über die "pauschale" Zahlung gemäß § 4 des Vertrages für an die Beklagte "gelieferte Vertragsgegenstände" hinaus außerdem noch den Freistellungsansprüchen der Beklagten von den Schadensersatzansprüchen der Klägerin wegen Verletzung des Klagepatents ausgesetzt bleiben sollte. Die Vertragsschließenden wußten jedoch aufgrund der erstinstanzlich erfolgten Streitverkündung von diesen Ansprüchen.

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Nach alledem war die nach der Erledigung des Unterlassungsbegehrens allein noch weiter verfolgte Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf Rechnungslegung abzuweisen.

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4. Zu der von der Beklagten beantragten Aussetzung wegen der anhängigen Nichtigkeitsklage betreffend das Klagepatent bestand schon deshalb kein Anlass, weil dieser Antrag von der Beklagten nur hilfsweise für den Fall gestellt worden ist, dass auf ihre Berufung das angefochtene Urteil nicht abgeändert und die Klage nicht abgewiesen wird. Die Beklagte hat jedoch – wie dargelegt - bereits mit ihrem Hauptbegehren Erfolg. – Im übrigen bestand aber auch deshalb kein Anlass zu einer Aussetzung, weil angesichts der Entscheidung des Bundespatentgerichtes (vgl. Anlage B 3) und des diese Entscheidung im Ergebnis bestätigenden Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen beim Bundesgerichtshof (vgl. Anlage H 4) keine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass das Klagepatent vernichtet wird.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1 (92), 101 Abs. 1 ZPO (vgl. auch Zöller, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 101 Rdn. 11).

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Nachdem der Rechtsstreit hinsichtlich des in der Berufungsinstanz weiter verfolgten Begehrens der Klägerin auf Unterlassung nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2003 von den Parteien übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, war insoweit nur noch über die Kosten dieses Teiles des Rechtsstreits zu entscheiden. Die insoweit entstandenen Kosten waren der Beklagten aufzuerlegen, weil das Unterlassungsbegehren zunächst zulässig und begründet war.

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Wie oben im einzelnen dargelegt, macht die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. - Ob die von der Beklagten in der Vergangenheit begangenen Herstellungs- und Vertriebshandlungen betreffend den angegriffenen Transportwagen bereits eine Wiederholungsgefahr begründet haben, was angesichts des Vertrages vom 30./31. Juli 2002 (Anlage BB 2) und der oben vorgenommenen Auslegung dieses Vertrages zweifelhaft erscheint, kann dahingestellt bleiben, da das Unterlassungsbegehren der Klägerin allein schon unter dem Gesichtspunkt der Begehungsgefahr begründet war. Die Beklagte hat bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung gegenüber der Unterlassungsklage der Klägerin behauptet, die mit der Klage angegriffenen Transportwagen machten von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch und sie habe daher ein Recht, die beanstandeten Handlungen vorzunehmen. Eine Begehungsgefahr besteht aber schon dann, wenn gegenüber einer Unterlassungsklage ein Recht zu der beanstandeten Handlung behauptet wird (vgl. BGH, GRUR 1957, 342, 345; 1963, 218, 220; 1964, 682). Die "Berühmung", die mit der Klage beanstandeten Handlungen vornehmen zu dürfen, hat die Beklagte aber erst mit der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung aufgegeben, so dass es billigem Ermessen im Sinne von § 91 a Abs. 1 ZPO entsprach, die Kosten dieses Teiles des Rechtsstreits der Beklagten aufzuerlegen.

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Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Es bestand kein Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n. F. zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch nicht erkennbar ist, dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Es handelt sich um eine Entscheidung, die keine über den Einzelfall und die damit verbundene Auslegung des Klagepatents und eines Vertrages zwischen der Klägerin und der Streithelferin der Beklagten hinausreichende Bedeutung hat.