Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-24, Aktenzeichen 4 B 932/19
ECLI:DE:OVGNRW:2021:0224.4B932.19.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 27.6.2019 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat ihren Antrag,

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die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die an dem Standort X. . 31, 59439 I. , betriebene Spielhalle 2 (Haupteingang links) bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung über die am 26.2.2018 erhobene Klage 19 K 1129/18 (VG Gelsenkirchen) zu dulden,

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zu Recht mit der Begründung abgelehnt, die Antragstellerin habe jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Erfolg in der Hauptsache sei nicht überwiegend wahrscheinlich. Die Antragstellerin habe bereits nach der in dem Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung erkennbar keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Härtefallbefreiung.

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Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, bietet keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern.

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Da die Antragstellerin eine glücksspielrechtliche Erlaubnis für den Betrieb ihrer Spielhalle 1 (Haupteingang rechts) in der X. . 31 erhalten hat, kommt ein rechtmäßiger Betrieb der hier streitgegenständlichen Spielhalle 2 (Haupteingang links) an diesem Standort wegen des Verbundverbots nach § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AG GlüStV NRW gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV i. V. m. § 18 AG GlüStV NRW allenfalls für einen angemessenen Zeitraum in Betracht, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.8.2019 – 4 B 659/18 –, ZfWG 2019, 503 = juris, Rn. 8.

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Mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der unbilligen Härte im Sinne des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV sollen (nur) atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen, in denen die Anwendung der gesetzlichen Vorgaben zu einer nicht intendierten Härte führen würde, einer die widerstreitenden Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können. Härten, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestands bewusst in Kauf genommen hat und die dem Gesetzeszweck entsprechen, können keinen Härtefall begründen, weil sonst die vom Gesetzgeber beabsichtigte Folge – hier eine Verringerung von Anzahl und Dichte der Spielhallen – in der Regel nicht eintreten würde. Deshalb sind an die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung der „unbilligen Härte“ hohe Anforderungen zu stellen. Diese sind regelmäßig nicht bereits dann erfüllt, wenn mit der Schließung von Spielhallen wirtschaftliche Einbußen und sonstige Belastungen verbunden sind. Insbesondere können die Spielhallenbetreiber nicht die verlustfreie Abwicklung ihrer zu schließenden Spielhallen verlangen. Der Gesetzgeber wollte mit der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV die regelmäßig eintretenden wirtschaftlichen Nachteile bei den Betreibern von Spielhallen erfassen und diesen innerhalb der großzügig bemessenen Übergangsfrist einen schonenden Übergang zu den strengeren Regelungen des Staatsvertrags und die Entwicklung alternativer Geschäftsmodelle ermöglichen. Die Annahme einer unbilligen Härte muss daher auf wenige Ausnahmen in besonders atypischen Einzelfällen beschränkt bleiben.

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Eine Härte setzt einen atypischen Einzelfall voraus, in dem auf Grund des Vertrauens in die frühere Rechtslage für den Betrieb und somit auch für den jeweiligen Betreiber besondere unvermeidbare Belastungen gegeben sind, denen andere Betriebe von Bestandsspielhallen, die nach Ablauf von fünf Jahren geschlossen werden müssen, grundsätzlich nicht ausgesetzt sind. Dem Gesetzgeber ging es maßgeblich darum, nach Ablauf der Übergangsfrist die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung sowie den Jugend- und Spielerschutz (§ 1 GlüStV) im Bereich der Spielhallen insbesondere durch das – nur noch in atypischen Einzelfällen ausnahmsweise mit Blick auf frühere Investitionen vereinzelt zu durchbrechende – Verbot von Mehrfachkonzessionen und die Regelung von Mindestabständen zu erreichen.

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Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Beschlüsse vom 3.6.2020 – 4 B 2/20 –, juris, Rn. 23 ff., vom 8.5.2020 – 4 B 627/19 –, juris, Rn. 27 ff., und vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, ZfWG 2020, 274 = juris, Rn. 22 f., m. w. N.

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Gemessen daran hat die Antragstellerin nicht ansatzweise ausreichend unvermeidbare atypische Belastungen dargelegt, die die Annahme eines Härtefalls und damit die vorläufige Duldung des streitgegenständlichen Spielhallenbetriebs erfordern oder auch nur rechtfertigen könnten. Hierzu hätte sie notwendig schlüssig geltend machen müssen, ob und wie sie die gesetzlich eingeräumte Übergangsfrist zu einer der neuen Rechtslage Rechnung tragenden Umstrukturierung ihres Geschäftsbetriebes genutzt hat und inwieweit trotzdem atypische Belastungen nicht hätten vermieden werden können. Daran fehlt es.

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Auch wenn die Antragstellerin trotz der Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2006 zum hohen Suchtpotential durch das Spiel an Geldspielgeräten, das bei einer damals anstehenden gesetzlichen Neuregelung zu berücksichtigen sein sollte,

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vgl. BVerfG, Urteil vom 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 –, BVerfGE 115, 276 = juris, Rn. 100, 149 ff., 157,

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bei Aufnahme des Betriebs ihrer Spielhallen im Jahr 2009 von einer sicheren Refinanzierbarkeit ihrer mit der Einrichtung von zwei Spielhallen verbundenen Investitionen ausgegangen sein mag, geht das Bundesverfassungsgericht für derartige Investitionen gerade in Mehrfachspielhallen von einer stark eingeschränkten Schutzwürdigkeit des Vertrauens in einen unbegrenzten Weiterbetrieb aus.

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Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 –, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 190 f.

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Spätestens, nachdem der Gesetzgeber im Glücksspielstaatsvertrag mit einer Übergangsfrist von fünf Jahren – von Härtefällen abgesehen – ein Verbundverbot bestimmt hatte, oblag es der Antragstellerin, die Übergangsfrist zu nutzen, um die voraussehbare Schließung von einer ihrer beiden Spielhallen möglichst wirtschaftlich tragfähig vorzubereiten.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4.12.2020 – 4 B 1466/20 –, juris, Rn. 9 ff., vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, ZfWG 2020, 274 = juris, Rn. 14 f., m. w. N., und vom 16.8.2019 – 4 B 659/18 –, ZfWG 2019, 503 = juris, Rn. 66 ff., m. w. N.

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Dazu hätte etwa gehört, von einer Verlängerung der Anmietung der Räumlichkeiten für beide Spielhallen für die Zeit nach Ablauf des Mietverhältnisses zum 31.12.2018 abzusehen, möglichst frühzeitig im Wege der üblichen Fluktuation die Gelegenheit zur Personalreduktion zu nutzen und Geräteverträge nach und nach auslaufen zu lassen, um die Betriebskosten frühzeitig zu reduzieren und Abfindungen zu vermeiden. Auch hätte die Antragstellerin Möglichkeiten nutzen können, ihre hohen Investitionskosten in kürzerer Zeit zu amortisieren als ursprünglich im Wege der Abschreibung geplant. Insbesondere den von ihr vorgelegten „standortbezogenen Finanzdaten“ lässt sich, unabhängig davon, ob sich die getätigten Investitionen zu gleichen Teilen auf die beiden Spielhallen am Standort X. . 31 verteilen, nicht entnehmen, weshalb die an diesem Standort erzielten Brutto-Einspielergebnisse, die in den Jahren 2011 bis 2017 in einer Größenordnung von ca. 4,1 Mio. Euro gelegen haben müssen, um bei einem Steuersatz von 12 % der erzielten Einspielergebnisse nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 der geltenden Vergnügungssteuersatzung der Antragsgegnerin eine Vergnügungssteuerschuld in Höhe von knapp 500.000,00 Euro zu begründen, nicht ausgereicht haben sollten, mit verringerten jährlichen Gewinnen die bis zum Stichtag am 28.10.2011 nicht amortisierten Investitionen nunmehr innerhalb der fünfjährigen Übergangsfrist oder jedenfalls bis zum Ablauf der von der Antragsgegnerin bis zum 31.12.2018 eingeräumten Abschmelzungsfrist zu refinanzieren. Die Antragstellerin selbst geht in ihrer „Wirtschaftlichkeitsanalyse“ bei dem Fortbetrieb von lediglich einer der beiden Konzessionen für den Standort X. . 31 für das Jahr 2017 sogar noch von einem geplanten Deckungsbeitrag in Höhe von 106.400,00 Euro bzw. einem EBITDA (Gewinn vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen) in Höhe von 73.932,00 Euro aus. Auch anhand dessen erschließt sich mit Blick auf den von ihr auf 91.733,00 Euro zum 30.11.2017 für beide Spielhallen am Standort X. . 31 insgesamt bezifferten Restbuchwert der bis zum 28.10.2011 getätigten Investitionen nicht ohne Weiteres, auf welcher Grundlage die Antragstellerin davon ausgeht, für eine vollständige Abschreibung bedürfte es eines Fortbetriebs beider Spielhallen bis zum 30.4.2025.

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Die Tatsache, dass im Fall der Schließung ihres zweiten Betriebs wirtschaftliche Einbußen der Antragstellerin durch den Betrieb nur noch einer an dem Standort verbliebenen Spielhalle entstehen würden, kann für sich genommen keine unbillige Härte begründen. Derartige wirtschaftliche Einbußen und selbst das Nichterreichen einer Vollamortisation sind grundsätzlich vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden. Da die Antragstellerin, wie ausgeführt, nicht dargelegt hat, dass sie die gesetzlich eingeräumte Übergangsfrist zu einer der neuen Rechtslage Rechnung tragenden Umstrukturierung ihres Geschäftsbetriebes genutzt hat, fehlt es an einer substantiierten Darstellung von außergewöhnlichen tatsächlichen Umständen, aus denen sich ausnahmsweise eine unbillige Härte ergeben könnte. Das Anführen hoher Kosten, die sich bei vorausschauender Planung so nicht ergeben hätten, genügt offensichtlich nicht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.12.2020 – 4 B 1466/20 –, juris, Rn. 16.

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Dass die geltend gemachte Existenzgefährdung des Gesamtunternehmens der Antragstellerin oder gar aller zur LÖWEN-Gruppe gehörenden Unternehmen, ungeachtet ihrer fehlenden Nachvollziehbarkeit und Glaubhaftmachung, den für die wirtschaftliche Fortexistenz für notwendig gehaltenen Weiterbetrieb praktisch sämtlicher in ihrem Unternehmensverbund geführten Standorte, einschließlich der Mehrfachkonzessionen im Härtewege, nicht rechtfertigen kann, ohne das Ziel der ihrerseits verfassungskonformen gesetzlichen Regelung – eine Verringerung von Anzahl und Dichte der Spielhallen – in Frage zu stellen, liegt auf der Hand.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4.12.2020 – 4 B 1466/20 –, juris, Rn. 18.

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Schließlich macht die Beschwerde ohne Erfolg geltend, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass im Rahmen der Härtefallprüfung die Berücksichtigung qualitativer Kriterien geboten sei. Von einer vorausschauenden Planung, um die voraussehbare Schließung von einer ihrer beiden Spielhallen möglichst wirtschaftlich tragfähig vorzubereiten, war die Antragstellerin, sofern sie Härtegründe geltend machen möchte, nicht dadurch entbunden, dass sie auch in „Responsible Gaming“ investiert hat. Der Gesetzgeber hat vom Verbundverbot gerade keine Ausnahmen für besonders engagierte Spielhallenbetreiber zugelassen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4.12.2020 – 4 B 1466/20 –, juris, Rn. 16.

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Daran ändert nichts, dass gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV bei der Beurteilung, ob die Erteilung einer Befreiung zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist, unter anderem die Ziele des § 1 GlüStV zu berücksichtigen sind. Die Einhaltung der Ziele des § 1 GlüStV kann das Vorliegen einer unbilligen Härte nicht ersetzen, sondern muss zusätzlich zu einer solchen Härte gegeben sein. Während die fünfjährige Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV dem Interesse der Betreiber Rechnung tragen soll, eine Amortisierung der im Vertrauen auf den Fortbestand der Rechtslage in die Spielhalle getätigten Investitionen zu erreichen und dabei einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften, wirkt dieser dem Bestandsschutz dienende Zweck im Rahmen der Härtefallregelung nur insoweit und solange nach, wie dies erforderlich ist, um – im Einzelfall – unzumutbaren Belastungen Rechnung zu tragen, ohne aber die mit den §§ 24 und 25 GlüStV verfolgten Allgemeinwohlinteressen auf Dauer hintanzustellen.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8.5.2020 – 4 B 627/19 –, juris, Rn. 30, und vom 10.1.2019 – 4 B 1333/18 –, ZfWG 2019, 181 = juris, Rn. 34 ff., unter Verweis auf die Begründung zu § 29 GlüStV, abgedruckt etwa in Bay. LT-Drs. 16/11995, S. 32, sowie in Nds. LT-Drs. 16/4795, S. 94.

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Etwas anderes lässt sich auch nicht dem Erlass des Ministeriums des Innern des Landes NRW vom 6.11.2017 entnehmen, der sich für den Fortbetrieb solcher Spielhallen, die sich in Bezug auf Rechtstreue qualitativ positiv abheben, nur ausspricht, soweit die gesetzliche Regelung und die im Erlass vom 10.5.2016 aufgezeigten (gesetzlich vorgesehenen) Anknüpfungspunkte und Gestaltungsmöglichkeiten dafür Raum lassen. Die Erlaubnisfähigkeit von grundsätzlich verbotenen Mehrfachkonzessionen im Härtewege lässt sich daraus nicht ableiten, zumal das Ministerium bereits in seinem Erlass von 2016 ausdrücklich im Zusammenhang mit Härtefällen klargestellt hatte, die Zielsetzungen des Gesetzgebers dürften nicht unterlaufen werden und der jeweilige Antragsteller müsse den Nachweis darüber erbringen, inwieweit er Anstrengungen unternommen habe, innerhalb der Übergangsfristen den nach Ablauf der Frist rechtswidrigen Zustand zu beheben.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.12.2020 – 4 B 1466/20 –, juris, Rn. 16 f., m. w. N.

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Da es wie dargelegt an Letzterem fehlt, ist es für die Annahme eines Härtefalls unerheblich, ob sich der streitgegenständliche Spielhallenbetrieb qualitativ positiv von anderen Spielhallenbetrieben abhebt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.