Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-02-26, Aktenzeichen 8 L 521/08
ECLI:DE:VGAC:2009:0226.8L521.08.00

Tenor

1.	Dem Antragsteller wird für das Verfahren erster Instanz
Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung ab Antragstellung bewilligt und zur vorläufig
unentgeltlichen Wahrnehmung der Rechte Frau Rechtsanwältin Q. aus C.
beigeordnet, § 166 VwGO i. V. m. §§ 114, 115, 121 Abs. 2 ZPO.

2.	Die aufschiebende Wirkung der zum Aktenzeichen 8 K 944/08 erhobenen
Klage des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 9.
April 2008 wird hinsichtlich der Ausweisung wiederhergestellt und hinsichtlich der
Abschiebungsandrohung angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

3.	Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der - sinngemäß gestellte - Antrag des Antragstellers,

3

die aufschiebende Wirkung seiner zum Aktenzeichen
8 K 944/08 erhobenen Klage gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 9. April
2008 hinsichtlich der Ausweisung wiederherzustellen und
hinsichtlich der Abschiebungsandrohung anzuordnen,

4

hat Erfolg.

5

Im Hinblick auf die in der Ordnungsverfügung vom 9. April 2008 enthaltene
Ausweisung ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der
statthafte Rechtsbehelf. Dem Widerspruch kommt insoweit keine aufschiebende
Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO zu, weil der Antragsgegner die sofortige
Vollziehung entsprechend der Bestimmung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz
1 VwGO besonders angeordnet hat.

6

Die vom Antragsgegner getroffene Anordnung des Sofortvollzuges ist formell-
rechtlich nicht zu beanstanden. Sie genügt dem Begründungserfordernis des § 80
Abs. 3 Satz 1 VwGO, weil sie eine auf den konkreten Einzelfall abstellende
schriftliche Darlegung des nach Auffassung des Antragsgegners überwiegenden
besonderen öffentlichen Interesses gegenüber dem Interesse des Betroffenen
enthält. Der Antragsgegner hat dargelegt, dass aus seiner Sicht die Gefahr bestehe,
der Antragsteller werde sich bei einem Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland
für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens erneut strafbar machen.

7

Die im Rahmen des Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vom
Gericht vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse
an der sofortigen Vollziehung der Ausweisung einerseits und andererseits dem
privaten Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung bis zur abschließenden
Klärung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung im Hauptsacheverfahren
verschont zu bleiben, fällt vorliegend zu Gunsten des Antragsstellers aus.

8

Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und
gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist die Frage der
Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung als offen anzusehen. In
dieser Situation ist dem Interesse des Antragstellers, sich bis zum Abschluss eines
eventuellen Hauptsacheverfahrens weiter im Bundesgebiet aufhalten zu dürfen und
von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen verschont zu bleiben, der Vorrang
einzuräumen.

9

Zwar hat der Antragsgegner die mit der angefochtenen Ordnungsverfügung vom
9. April 2008 vorgenommene Ausweisung des Antragstellers zu Recht (auch) auf
§ 55 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) gestützt. Er hat unterstellt, dass der Antragsteller
im Sinne der Art. 6, 7 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei
über die Entwicklung der Assoziation (ARB 1/80) assoziationsberechtigt ist.
Tatsächlich dürfte der 1966 geborene Antragsteller, der im Jahr 1979 (nach einem
ersten Aufenthalt von 1973 bis 1975 zum zweiten Mal) im Wege des
Familiennachzuges zu seinem langjährig in der Bundesrepublik Deutschland
arbeitenden Vater zog und sich seitdem ununterbrochen hier befindet, als
Familienangehöriger eines dem regulären Arbeitsmarkt angehörenden türkischen
Arbeitnehmers die Voraussetzungen zumindest des ersten Spiegelstrichs, vermutlich
aber auch des zweiten Spiegelstrichs des Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 erfüllen. Er hat
diese Rechtsstellung auch nicht zwischenzeitlich durch seine Inhaftierungen
verloren,

10

Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom 4.
Oktober 2007, C-349/06 (Polat), NVwZ 2008, 59.

11

Ein assoziationsberechtigter türkischer Staatsangehöriger darf nur nach § 55
AufenthG in Verbindung mit den einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen
Grundsätzen aufgrund einer Ermessensentscheidung ausgewiesen werden,

12

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom
3. August 2004 - 1 C 29.02 - und 1 C 30.02 -, NVwZ 2005,
224 und 220 im Anschluss an EuGH, Urteil vom 29. April
2004 - Rs. C-482/01 und C-493/01 - (Orfanopoulos und
Oliveri), Rdnr. 64 ff. und 80 ff., a.a.O.

13

Nach Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 sind Beschränkungen der daraus folgenden
Rechte nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit
möglich. Die rechtmäßige Ausweisung eines assoziationsberechtigten türkischen
Staatsangehörigen setzt danach voraus, dass eine tatsächliche und hinreichend
schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
Erforderlich ist insoweit eine einzelfallbezogene, vom persönlichen Verhalten des
Betroffenen ausgehende Prüfung und das Vorhandensein einer gegenwärtigen
Gefährdung der öffentlichen Ordnung, d. h. ein Verhalten des Betroffenen, das nach
einer auf spezialpräventive Gesichtspunkte beschränkten Gefahrenprognose eine
tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein
Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Darüber hinaus hängt die Rechtmäßigkeit
der Ausweisung davon ab, ob das öffentliche Interesse am Schutz der öffentlichen
Ordnung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 das private Interesse des Betroffenen
an seinem Verbleib im Bundesgebiet deutlich überwiegt. Diese Abwägung hat die
Ausländerbehörde im Rahmen der in jedem Fall gebotenen Ermessensentscheidung
vorzunehmen,

14

BVerwG, Urteile vom 3. August 2004 - 1 C 29.02 - und
1 C 30.02 -, a.a.O.; EuGH, Urteil vom 29. April 2004 - Rs.
C-482/01 und C-493/01 - (Orfanopoulos und Oliveri),
Rdnr. 64 ff., a.a.O.

15

Der Antragsteller hat nachhaltig ein persönliches Verhalten an den Tag gelegt,
das in diesem Sinne eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung
darstellt. Er ist seit 1998 zu sechs Freiheitsstrafen (12 Monate, 11 Monate 2 Wochen,
6 Monate, 9 Monate, 24 Monate, 4 Monate) mit einer Gesamtdauer von fünfeinhalb
Jahren verurteilt worden, vorwiegend wegen Diebstahls, Einbruchdiebstahls und
Automatendiebstahls, wobei die Taten im Wesentlichen der Beschaffung von
Rauschmitteln dienten. Wegen der Drogenkrankheit des Antragstellers ist eine hohe
Wiederholungsgefahr gegeben. Seit 1987 hat er Haschisch, seit 1988/89 auch
Amphetamine, seit 1990 Kokain, auch als "Crack", konsumiert und begleitend ein
Alkoholproblem. Drogentherapien hat er zum Teil abgebrochen (zuletzt 2008, zuvor
1998, 2002 und 2006), zum Teil nicht angetreten. Angesichts dieser Vorgeschichte
ist die von ihm erneut vorgetragene und in der Stellungnahme des Leiters der
Justizvollzugsanstalt E. vom 15. Januar 2009 aufgegriffene Motivation, eine
Therapie zu absolvieren, allein nicht tragfähig, um eine Wiederholungsgefahr zu
verneinen. Insoweit ist der Antragsgegner in seiner Ordnungsverfügung von
zutreffenden Voraussetzungen ausgegangen; auch seine Ermessensentscheidung
erweist sich als (noch) tragfähig.

16

Die Rechtmäßigkeit der Ausweisung ist aber aus einem anderen Grund
zweifelhaft. Es ist offen, ob der aus Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates ("Unionsbürgerrichtlinie") vom 29. April
2004 folgende besondere Ausweisungsschutz auch für assoziationsberechtigte
türkische Staatsangehörige gilt.

17

Nach Art. 28 Abs. 3 a der Richtlinie 2004/38/EG dürfen Unionsbürger, die ihren
Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Bundesgebiet gehabt haben, (nur) aus
"zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten
festgelegt wurden" ausgewiesen werden. Nach § 6 Abs. 5 Freizügigkeitsgesetz/EU
(FreizügG/EU) sind dementsprechend zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit
erforderlich, die nach § 6 Abs. 5 Satz 3 Freizügigkeitsgesetz/EU nur dann vorliegen
können, wenn der Betroffene wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten
rechtskräftig zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe von mindestens fünf Jahren
verurteilt worden ist, bei der letzten Verurteilung Sicherungsverwahrung angeordnet
wurde, wenn die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland betroffen ist oder wenn
vom Betroffenen eine terroristische Gefahr ausgeht.

18

Die Frage der Geltung der Richtlinie und ihrer Umsetzung in § 6 Abs. 5
FreizügG/EU auch für assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige ist bislang
nicht geklärt,

19

verneinend Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom
5. September 2008 - 18 A 855/07 - und vom 15. Mai 2007
- 18 B 2389/06 -, EzAR-NF 19 Nr 20, NVwZ 2007, 1445,
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteile vom
8. Januar 2008 - 10 B 07.304 - und 20. März 2008 - 10 BV
07.1856 - und Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht,
Urteil vom 27. März 2008 - 11 LB 26/08 -, bejahend
Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 12.
Juli 2006 - 12 TG 494/06 -, ZAR 2006, 331, AuAS 2006,
231, InfAuslR 2006, 393; Oberverwaltungsgericht
Rheinland-Pfalz, Urteil vom 5. Dezember 2006 - 7 A
10924/06 - InfAuslR 2007, 148, NVwZ-RR 2007, 488.

20

Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Frage noch nicht entschieden. Der
Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat dem EuGH mit Beschluss vom
22. Juli 2007,
- 3 S 1917/07 -, NVwZ-RR 2009, 82, InfAuslR 2008,
439,

21

ein Vorabentscheidungsersuchen zur Anwendbarkeit des Art. 28 Abs. 3 lit. a der
Richtlinie 2004/38/EG auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige
vorgelegt, das der EuGH noch nicht behandelt hat.

22

Diese offene Rechtsfrage bedarf, wenn es auf sie ankommt, der grundsätzlichen
Klärung. Sie kann nicht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes abschließend
beantwortet werden,

23

OVG NRW, Beschluss vom 26. Februar 2007 - 17 B
140/06 -, Oberverwaltungsgericht Bremen, Beschluss vom
22. Juli 2008 - 1 B 266/08 -.

24

Einstweilen muss davon ausgegangen werden, dass die Ausweisung des
Antragstellers rechtswidrig sein könnte, wenn sie den Anforderungen des Art. 28 der
Richtlinie 2004/38/EG nicht genügt, was im Rahmen der vorzunehmenden
Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers wirkt.

25

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt der in Art. 19
Abs. 4 GG verbürgten Garantie eines umfassenden und effektiven Rechtsschutzes
wesentliche Bedeutung bereits für den vorläufigen Rechtsschutz zu, weil dessen
Versagung vielfach irreparable Folgen hat. Der Rechtsschutzanspruch des
Betroffenen ist gegenüber dem öffentlichen Interesse am Vollzug umso stärker und
darf umso weniger zurückstehen, je schwer wiegender die ihm auferlegte Belastung
ist und je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt,

26

Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom
10. Mai 2007 - 2 BvR 304/07 -, InfAuslR 2007, 275, ZAR
2007, 243, NVwZ 2007, 946, AuAS 2007, 242; vgl. auch
den Beschluss vom 22. Juli 2008 - 1 B 266/08 -.

27

Danach ist dem Antrag hier stattzugeben. Entgegen der Ansicht des
Antragsgegners kommt es auf die Frage der Anwendbarkeit des Art. 28 der Richtlinie
2004/38/EG an, weil der Antragsteller die für eine Ausweisung erforderlichen
Voraussetzungen des § 6 Abs. 5 Satz 3 Freizügigkeitsgesetz/EU nicht erfüllt.
Insbesondere ist er nicht wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten
rechtskräftig zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe von mindestens fünf Jahren
verurteilt worden. Nach der Umsetzung des Art. 28 der Richtlinie 2004/38/EG in § 6
Abs. 5 Satz 3 Freizügigkeitsgesetz/EU reicht eine Addition mehrerer Freiheitsstrafen,
hier der sechs gegen den Antragsteller verhängten Freiheitsstrafen (12 Monate, 11
Monate 2 Wochen, 6 Monate, 9 Monate, 24 Monate, 4 Monate) nicht aus. Hätte der
Gesetzgeber die Möglichkeit einer Addition im Auge gehabt, hätte er eine
Formulierung wie etwa in § 53 Nr. 1 AufenthG gewählt ("...wegen einer oder
mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe
von mindestens... oder wegen wegen vorsätzlicher Straftaten innerhalb von ... zu
mehreren Freiheits- oder Jugendstrafen von zusammen mindestens..."). Abgesehen
davon muss es sich bei einem Fall des Art. 28 Abs. 3 a der Richtlinie 2004/38/EG
wohl um außergewöhnlich schwere Straftaten handeln, wobei die Schwere der
Straftat entweder in der besonderen Höhe der Freiheitsstrafe oder aber in dem
besonders gravierenden Deliktstyp deutlich werden kann,

28

Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil
vom 16. Mai 2006 - 11 LC 324/05 -,InfAuslR 2006,
350,

29

so dass der Additionsgedanke auch deshalb ausscheidet. Der Antragsteller fällt nicht
in die Kategorie eines solchen Straftäters, der nach Art. 28 der Richtlinie 2004/38/EG
aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit im gemeinschaftsrechtlichen
Sinn auszuweisen wäre. Der Typ der von ihm wiederholt begangenen Delikte gehört
nicht zu den hier vorausgesetzten besonders gravierenden. Einziger gedanklicher
Anknüpfungspunkt zu einem schweren Deliktstyp könnte sein, dass die Taten des
Antragstellers im Wesentlichen der Beschaffungskriminalität zuzuordnen sind, also
durch seinen Drogenkonsum verursacht wurden. Derartige Straftaten wegen
Drogenkonsums repräsentieren aber nicht den hohen Unwertgehalt wie etwa von
Straftaten in Gestalt des Drogenhandels,

30

vgl. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
(EGMR), Urteil vom 23. Juni 2008 - 1638/03 - (Maslov II),
InfAuslR 2008, 333.

31

In dieser Situation hat angesichts der wesentlichen Bedeutung der in Art. 19
Abs. 4 GG verbürgten Garantie eines umfassenden und effektiven Rechtsschutzes
bereits für den vorläufigen Rechtsschutz und im Hinblick auf die Tatsache, dass ein
Vollzug der Ausweisungsverfügung nur schwer reparabel wäre und für den
Antragsteller eine schwer wiegende Belastung darstellen würde, sein privates
Interesse am vorläufigen weiteren Verbleiben in der Bundesrepublik Deutschland
Vorrang vor dem öffentlichen Vollzugsinteresse.

32

Der Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat schließlich auch insoweit
Erfolg, als die Abschiebungsandrohung betroffen ist. Der Antrag ist zulässig - nach
der Regelung des § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 8 AG VwGO NRW entfaltet der
Widerspruch gegen die Abschiebungsandrohung keine aufschiebende Wirkung - und
auch begründet. Denn es fehlt an der nach § 58 Abs. 1 AufenthG vorausgesetzten
vollziehbaren Ausreisepflicht, weil die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
gegen die Ausweisung aus den vorstehenden Gründen gerichtlichen angeordnet
worden ist, vgl. § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

34

Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes in Höhe der Hälfte des
gesetzlichen Auffangstreitwerts (5.000,- EUR) beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs.
2 Gerichtskostengesetz (GKG). Mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter dieses
Verfahrens erscheint das Antragsinteresse in der bestimmten Höhe ausreichend und
angemessen berücksichtigt.