Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-07-22, Aktenzeichen I-17 U 117/10
ECLI:DE:OLGD:2011:0722.I17U117.10.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 01.06.2010 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Klägerin begehrt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes die Rückabwicklung des Erwerbs der im Antrag genauer bezeichneten Schuldverschreibung der niederländischen Tochter der amerikanischen Bank Lehman Brothers.

4

Die Klägerin und ihr Ehemann sind Bankkunden der früheren D.'er Bank, die mit der Beklagten verschmolzen wurde, und unterhalten ein Wertpapierdepot, über das sie zahlreiche Wertpapiergeschäfte abgewickelt haben. Im Depot befanden sich verschiedene Zertifikate. Der Anlageberater der Beklagten, der Zeuge K., empfahl den Eheleuten die streitgegenständliche Anlage. Der Ehemann der Klägerin erteilte zum 8.2.2007 den Auftrag zum Kauf von 16 im Antrag bezeichneten Zertifikaten zum Kurs von je 1.004,35 Euro. Dem Konto wurde der Gesamtpreis von insgesamt 16.069,60 € ohne sonstige Positionen, Kosten oder Provisionen (Wertpapierabrechnung Anlage K 1, Bl. 5) am 15.2.2007 belastet. Für diesen Erwerb erwirtschaftete die Beklagte, wie sie erst später mitteilte, 3,5 % Verkaufsprovision, die nicht zusätzlich den Klägern berechnet wurde, sondern von der Emissionsbank im Produkt einkalkuliert war.

5

Die Zertifikate sind Inhaberschuldverschreibungen gemäß § 793 BGB und keine Anlage im Sinne des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes (EAEG), so dass sie keiner Einlagensicherung unterliegen. Die Bedingungen dieser Zertifikate sind im Wesentlichen: Es werden ein anfänglicher Bewertungsstichtag (6.2. und 7.2.2007) und drei Beobachtungszeiträume von je 1 Jahr festgelegt, in dem drei als Basiswerte dienende Aktienindizes (Dow Jones Euro Stoxx 50, Standard & Poor 500, Nikkei 225) beobachtet werden. Es kann zu verschiedenen Verläufen kommen:

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Fällt keiner der drei Indizes im Beobachtungszeitraum unter einer Wertschwelle von 60 % des Ausgangswertes, erhält der Anleger nach dem entsprechenden Beobachtungszeitraum einen Bonus von 8,75 % des Nominalbetrages pro Zertifikat.
7

Bleiben alle Indizes innerhalb eines Jahres oberhalb ihres Ausgangswertes, wird der Anlagebetrag vorzeitig zu 100 % zurückgezahlt.

Bewegt sich mindestens ein Index unterhalb des Ausgangswertes, aber oberhalb von 60 % des Ausgangswertes, so erfolgt die Rückzahlung zu 100 % bei Endfälligkeit.

8

Fällt einer der drei Indizes in einem Beobachtungszeitraum unter die Wertschwelle von 60 %, erfolgt keine Bonuszahlung mehr für diesen Zeitraum und auch in Zukunft nicht mehr. Der Betrag für die Rückzahlung ergibt sich in diesem Fall aus dem Nominalbetrag des Zertifikats multipliziert mit der Wertentwicklung des Index, der während der Zeiträume die niedrigste Performance aufwies. Dadurch kann sich ein Rückzahlungswert von weniger als 100% der Zeichnungssumme ergeben.

9

Die Zertifikate wurden ab 1.8.2007 (Bl. 75) an der Börse gehandelt.

10

Am 13.05.2008 erhielten die Kläger als Ertrag aus den Zertifikaten eine Zahlung in Höhe von 1.400,- €, weil einer der Indizes unterhalb von 100 %, aber oberhalb von 60 % der Wertschwelle lag. In der Folgezeit kam es zur weltweiten Finanz- und Wirtschaftskrise, in deren Zusammenhang der Herausgeber der Zertifikate und ihr amerikanischer Garantiegeber, die amerikanische Bank Lehman Brothers, im September 2008 Insolvenz anmeldete. Die Zertifikate sind somit heute nahezu wertlos.

11

Die Klägerin hat behauptet, der Bankberater der Beklagten habe den Ehemann an seinem Arbeitsplatz bei der Kriminalpolizei angerufen und die Anlage beworben. Sie hätten die bestehenden Anlagen gar nicht verkaufen wollen, mit denen sie mindestens 4 % Zinsen hätten erwirtschaften können. Der Auftrag zur Anlage sei ausschließlich telefonisch erfolgt. Der Bankberater habe über die Anlage nicht aufgeklärt, insbesondere die Funktionsweise der Zertifikate nicht erläutert und Risiken nicht benannt. Er habe nur angeführt, dass es sich um eine sichere Geldanlage handele. Ein Prospekt sei vor Zeichnung der Anlage nicht übergeben worden. Ihrem Risikoprofil nach hätten nur risikoarme Anlagen empfohlen werden dürfen.

12

Durch Anwaltsschreiben vom 21.8.2009 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung des Anlagebetrages auf (Bl. 10). Dafür fordert die Klägerin eine 1,3 Geschäftsgebühr (Berechnung Bl. 4) in Höhe von 961,28 €. Mit Anwaltsschreiben vom 9.2.2010 hat die Klägerin den Widerruf gemäß § 312 BGB erklärt.

13

Die Klägerin hat, nachdem sie zunächst die erhaltene Ausschüttung unberücksichtigt gelassen hatte, beantragt,

14

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 16.069,60 € nebst 4 % Zinsen seit dem 16.2.2007 sowie weitere 961,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen Zug um Zug gegen Rückübertragung von 16 Stück Investmentzertifikaten Lehman Brothers TREAS. CO. BV Glob. Champ. ZT07 (13.5.10), WKN A0MJHE DE000A0MJHE1, abzüglich am 13. Mai 2008 gezahlter 1.400 €.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte hat behauptet, dass ihr Mitarbeiter die chancenorientierten Kläger beim Verkaufsgespräch umfassend und ausführlich in der Filiale aufgeklärt habe.

18

Das Landgericht hat Beweis erhoben, den Ehemann der Klägerin und den Berater angehört und die Klage abgewiesen. Die Klägerin könne ihre Willenserklärung weder als Haustürgeschäft gemäß § 312 BGB noch als telefonisches Fernabsatzgeschäft gemäß § 312 b BGB widerrufen, weil das Geschäft der Beklagten nicht ausschließlich auf den Fernabsatz ausgerichtet, die gelegentliche Ausführung von Telefongeschäften von § 312 b BGB nicht erfasst sei und für das börsennotierte Wertpapier gemäß § 312 d IV Nr. 6 BGB ein Widerrufsrecht nicht bestehe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei eine Beratungspflichtverletzung nicht feststellbar. Mit einer bevorstehenden Insolvenz der Bankengruppe Lehman Brothers sei zum Anlagezeitpunkt nicht zu rechnen gewesen. Eine Aufklärungspflicht über die eigene Gewinnmarge von 3,5 % habe nicht bestanden.

19

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Das Landgericht habe die Beweise fehlerhaft gewürdigt und das Recht fehlerhaft angewendet. Für die Anwendung von § 312 b BGB genüge es, wenn neben dem Filialbetrieb auch ein telefonisches Vertriebssystem vorliege.

20

Die Klägerin beantragt,

21

das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 1.7.2010 (3 O 328/09) abzuändern und die Beklagte nach Maßgabe des in der letzten mündlichen Verhandlung der I. Instanz gestellten Antrages zu verurteilen.

22

Die Beklagte beantragt,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Beide Parteien vertiefen ihren Sachvortrag. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Protokoll der Beweisaufnahme erster Instanz, das angefochtene Urteil und den Akteninhalt verwiesen.

25

II.

26

Die Berufung hat aus den zutreffenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, keinen Erfolg.

27

1.

28

Die Klägerin kann nicht gemäß §§ 346, 357 BGB Rückgewähr ihrer Leistung verlangen, da der Vertrag nicht aufgrund eines erklärten Widerrufs (§§ 312 d, 355 BGB) abzuwickeln ist.

29

Der Widerruf ist entgegen der Meinung der Berufungserwiderung (Bl. 206) ein in der Berufungsinstanz zu berücksichtigender Tatsachenvortrag (§§ 529, 531 ZPO), denn er ist nicht neu. Der Widerruf war bereits in der ersten Instanz erklärt worden. Auf welche Vorschrift er sich stützen kann, ist bloße Rechtsfrage.

30

Der Klägerin steht ein Widerrufsrecht nicht zu.

31

a)

32

§ 311 BGB enthält entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin (Berufungsbegründung S. 3) kein Widerrufsrecht. § 312 BGB ist nicht anwendbar, da unstreitig ein Haustürgeschäft nicht vorliegt. Der Berater der Beklagten erschien nicht am Arbeitsplatz des Ehemannes der Klägerin.

33

b)

34

Ein Widerrufsrecht gemäß §§ 312 b, 312 d, 355 BGB, das gemäß § 312 b I 2 BGB grundsätzlich auch bei Finanzdienstleistungen bestehen kann, war gemäß § 312 d IV Nr. 6 BGB, in Kraft seit 8.12.2004, ausgeschlossen. Das Widerrufsrecht besteht nach dieser Vorschrift nicht bei Fernabsatzverträgen, die die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Finanzdienstleistungen zum Gegenstand haben, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, insbesondere Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aktien, Anteilsscheinen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft ausgegeben werden, und anderen handelbaren Wertpapieren, Devisen, Derivaten oder Geldmarktinstrumenten.

35

Sinn und Zweck dieser Ausschlussregelung ist es, dem Verbraucher nicht die Möglichkeit einzuräumen, risikolos und damit letztlich einseitig auf Kosten des Unternehmers zu spekulieren. Diese Möglichkeit hätte der Verbraucher, wenn er während der Widerrufsfrist die Entwicklung des erworbenen Finanzprodukts beobachten und bei Ablauf der Widerrufsfrist entweder eine bis dahin eingetretene Kurssteigerung in einen Spekulationsgewinn umsetzen oder, bei ungünstiger Entwicklung, das Erwerbsgeschäft widerrufen und so in jedem Fall den Eintritt eines Verlustes vermeiden könnte.

36

Diese Vorschrift ist hier anwendbar (aA LG Krefeld, Urteil vom 14.10.2010, Az. 3 O 49/10, BKR 2011, 32-37). Zwar waren die Zertifikate erst ab 1.8.2007 börsennotiert. Nach dem Gesetz kommt es aber nicht auf die Börsennotierung, sondern auf Preisschwankungen auf dem Finanzmarkt an. Der Preis der Zertifikate beruhte seit dem ersten Stichtag, dem 6.2.2007, auf der Entwicklung der Indizes. Sie konnten damit ab 7.2.2007 ihren Wert verändern. Das drückte sich für die Eheleute darin aus, dass sie am 8.2.2007 bereits nicht mehr den Nominalpreis von 1.000,- €, sondern 1.004,35 € pro Stück zahlten. Wäre schon am 8.2.2007 aufgrund irgendeines Umstandes ein Index unter die Schwelle von 100 % oder sogar unter die Schwelle von 60 % gesunken, wäre die Anlage für Anleger weniger interessant und wirtschaftlich weniger wert gewesen. Somit handelte es sich um preisschwankende Waren im Sinne des § 312 d IV Nr. 6 BGB, weil auch vor Börsennotierung der Preis in einem Zweitmarkt von den Indexständen abhängen wird.

37

Dagegen kann nicht argumentiert werden, dass für bestimmte Finanzprodukte das Widerrufsrecht leer laufe. Das ist zwar denkbar, aber insoweit die Entscheidung des Gesetzgebers. Wollte man anders entscheiden, könnte der Anleger entgegen dem gesetzgeberischen Willen getrost das Produkt bei der Beklagten für die Zeit der Widerrufsfrist zeichnen und in dieser Zeit die Entwicklung der Indizes abwarten und so auf Kosten der Bank auf einem Zweitmarkt oder gegen die Bank spekulieren.

38

2.

39

Die Klägerin hat keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 BGB wegen schuldhafter Falschberatung durch die Beklagte.

40

Grundsätzlich ist die Beklagte als beratende Bank zur anleger- und objektgerechten Beratung der Klägerin verpflichtet (vgl. BGH vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH, Urteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f., vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149 Rn. 12, vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49). Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH, Urteile vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851 Rn. 12, vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, WM 2009, 1647 Rn. 49 und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 Rn. 19).

41

Beratungspflichtverletzungen liegen nicht vor.

42

a)

43

Rechtlich zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Klägerin und ihren Ehemann nicht über die Höhe ihrer eigenen Gewinnmarge aufklären musste.

44

Im vorliegenden Fall verkaufte die Beklagte die Inhaberschuldverschreibung pro Stück zum Nennwert von 1.000 € (der tatsächlich gezahlte Mehrpreis spiegelt den Zeichnungszeitpunkt nach dem ersten Bewertungsstichtag wieder) und bei Anlagefolg dem Rückzahlungswert, und konnte die Zertifikate für einen um 3,5 % geringeren Preis, ihrer Gewinnspanne, von den Emittenten (oder einer anderen Quelle) erwerben. Diese Gewinnspanne tauchte für die Klägerin und ihrem Ehemann nicht auf, denen außer dem offen ausgewiesenen Tageskurswert überhaupt keine Kosten für den Erwerb der Papiere berechnet worden sind.

45

Bei einer derartigen Fallkonstellation handelt es sich um normale Vertriebsprovisionen, nicht jedoch um Rückvergütungen. Die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen (BGHZ 146, 235; BGHZ 170, 226; zusammenfassend BGH NJW 2010, 1335) ist hier nicht anwendbar. Aufklärungspflichten über Rückvergütungen bestehen nur dann, wenn Teile der – offen ausgewiesenen – Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten, die der Kunde über die Bank oder eine sonstige Vertriebsgesellschaft an die Fondgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an den Anlageberater umsatzabhängig zurückfließen, so dass dieser ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, die Zahlungen also schmiergeldähnliche Funktion haben (BGH, XI ZR 338/08, ZIP 2009, 2380; OLG Stuttgart, 3 U 200/09, ZIP 2010, 1386).

46

In der in diesem Fall vorliegenden Preisgestaltung, bei der der Kunde einen Nominalbetrag anlegt und ihn im Falle des Anlageerfolges auch zurückgezahlt bekommt, muss die Bank im Rahmen ihrer ordnungsgemäßen, anleger- und objektgerechten Beratung nicht über ihren Gewinn bzw. ihre Gewinnmarge aufklären, da es offensichtlich ist, dass die Bank mit Gewinnerzielungsabsicht handelt (so die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte entgegen der Rechtsprechung der Landgerichte, vgl. OLG Brandenburg, U. vom 20.04.2011, 4 U 48/10; Rz. 78ff., zitiert nach juris; OLG Karlsruhe, U. vom 30.03.2011, 17 U 133/10, WM 2011, 883ff., Rz. 19ff.; OLG Frankfurt/M., 23. Zivilsenat, U. vom 16.03.2011, 23 U 55/10. Rz. 30; OLG Schleswig, U. vom 28.02.2011, 5 U 112/10, Rz. 14; OLG Frankfurt , 17 U 207/09, ZIP 2010, 567 = WM 2010, 613;OLG Frankfurt/M., 19. Zivilsenat, U. vom 29.12.2010, 19 U 94/10, Rz. 36ff.; OLG Düsseldorf, 9. Zivilsenat, U. vom 30.07.2010, I-9 U 236/09, WM 2010, 1943ff., Rz. 17; OLG Dresden, U. vom 11.05.2010, 5 U 1178/09, ZIP 2010, 1230ff = WM 2010, 1403; Hanseatisches OLG Hamburg, U. vom 23.04.2010, 13 U 117/09, ZIP 2010, 973ff., Rz. 41ff.; OLG Celle, B. vom 04.03.2010, 3 U 9/10, ZIP 2010, 876ff., Rz. 20ff.). Dieser Rechtsprechung hat sich auch der Senat angeschlossen (U. vom 18.02.2011, I-17 U 64/10; vgl. aus der Literatur die Darstellungen bei Jäger, "Churning" und "kick-back" im Rahmen der Kapitalanbahnung, MDR 2010, 903, 906 und Jansen/Rensen, Anlageberatung – die kick-back Rechtsprechung des BGH, MDR 2010, 661).

47

b)

48

Eine Beratungspflichtverletzung liegt nicht in der Empfehlung von Zertifikaten eines Emissionshauses der Bankengruppe Lehman Brothers am 08.02.2007. Insoweit wird von der Klägerin ohne Erfolg geltend gemacht, dass mit einem Totalverlust bei einer Anlage in Papieren gerade von Lehman Brothers zum damaligen Zeitpunkt bereits zu rechnen gewesen sei. Dafür fehlen tatsächliche Anhaltspunkte, da die maßgeblichen Ratingagenturen Lehman Brothers zu diesem Zeitpunkt noch als investitionswürdig einstuften und Anhaltspunkte für einen Zusammenbruch des amerikanischen Bankenmarktes in Fachkreisen für diesen Zeitpunkt nicht hinreichend substantiiert genug vorgetragen und auch im Schriftsatz vom 1.3.2010 von der Klägerin nicht unter Beweis gestellt worden sind.

49

c)

50

Die beweispflichtige Klägerin hat andere Beratungspflichtverletzungen der Beklagten nicht beweisen können. Dieses Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz hat der Senat nach § 529 ZPO zugrunde zu legen. Es bestehen keine Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Beweisaufnahme. Das Landgericht hat die Klägerin mit ihrer Behauptung, die Eheleute hätten sicherer anlegen wollen und hätten überhaupt keine Beratung erhalten, zur Kenntnis genommen und Beweis erhoben, den Beweis aber nicht für geführt gehalten. Diese Beweiswürdigung, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, begegnet keinen Bedenken.

51

Das Landgericht hat gesehen, dass das den Klägern verkaufte Produkt beratungsbedürftig und risikoreich ist, da es schwer verständlich kumulativ an drei Indizes gekoppelt ist und zu einem Verlust nicht nur der Verzinsung, sondern auch des Anlagebetrages unterhalb der ursprünglichen Anlagesumme führen kann. Das ist dann der Fall, wenn innerhalb der Laufzeit einer der drei Indizes unter den Schwellenwert sinkt. Die Vorteile der weltwirtschaftlichen Entwicklungen werden nicht in dem Sinne kumuliert, dass durch die Anbindung an drei Weltwirtschaftszentren ein Risikoausgleich erfolgt. Im Gegenteil werden die Risiken aller drei Weltwirtschaften addiert: Wenn nur ein Index von dreien unterhalb der Referenzschwelle sinkt, ist die Verzinsung unabhängig von der Entwicklung der anderen beiden Indizes verloren und die Rückzahlung des vollen Anlagekapitals gefährdet. Das Landgericht hat die Aussage des Zeugen Kamper nach seinem Eindruck aus der Beweisaufnahme für nicht ausreichend erachten dürfen. Das Beweisergebnis erster Instanz, der Zeuge habe keine hinreichende Erinnerung mehr, ist eine mögliche und naheliegende Beweiswürdigung. Der Zeuge Küpper wollte sich dann doch noch erinnern, die Funktionsweise ganz sicher erklärt zu haben.

Da der Nominalbetrag tatsächlich je Stück bei 1.000 € lag und im Anlageerfolg auch zu diesem Preis zurückgezahlt worden wäre, lag keine Beratungspflichtverletzung hinsichtlich eines etwaigen Ausgabeaufschlages vor, da es keinen Ausgabeaufschlag gab und das Kapital voll zur Rückzahlung anstand. Daher konnte es den Eheleuten Kamper egal sein, wie sich die interne Kalkulation der Banken gestaltete, weil sie wirtschaftlich keinen Ausgabeaufschlag zahlten.

Die Klägerin hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz auch nicht bewiesen, dass die Eheleute immer risikoärmere oder gar

sichere Anlagen wie ein Sparbuch

(mit dem Gedanken der Einlagensicherung) erwerben wollten. Im Gegenteil stellten sich die Eheleute zum damaligen Zeitpunkt nach der Aussage beider Zeugen als zertifikatserfahren und renditeorientiert dar.

Unerheblich ist, ob die Eheleute beide mit dem Anlageberater sprachen oder sie die Variante wählten, dass einer von ihnen den Kontakt suchte und den anderen Ehepartner durch Rücksprache unterrichtete.

52

Die Klägerin kann sich auch nicht auf eine Umkehr der Beweislast berufen, weil die Beklagte über die Anlageberatung keinerlei Unterlagen mehr vorrätig hatte und sie daher in Beweisnot geriet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (BGHZ 126, 217, 225; BGH, Urteile vom 16. September 1981 - IVa ZR 85/80, WM 1982, 13, 16, vom 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, WM 1987, 590, 591, vom 9. November 1989 - IX ZR 261/88, WM 1990, 115 f., vom 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, WM 1993, 510, 512 und vom 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM 1999, 645, 646). Dies gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (BGH, Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1443 und vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686). Eine Beweislastumkehr oder Beweiserleichterungen ergeben sich nicht aus einer Verletzung einer Dokumentationsobliegenheit. Nach dem Sachvortrag der Parteien hat die Beklagte die Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklärungspflichten zwar nicht schriftlich dokumentiert. Eine Obliegenheit oder Pflicht zur Dokumentation bestand damals aber auch noch nicht (BGHZ 166, 56). Sie ergab sich weder aus dem Beratungsvertrag noch aus dem Wertpapierhandelsgesetz oder den Richtlinien des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel gemäß § 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 (BAnz. S. 6586) bzw. gemäß § 35 Abs. 6 WpHG vom 9. Mai 2000 (BAnz. S. 13792). Zum Zeitpunkt der Beratung am 8.2.2007 galt der heutige § 34 IIa Satz 1 und 2 Wertpapierhandelsgesetz, der eine Dokumentationspflicht bußgeldbewehrt (§ 39 II Nr. 19 a und b Wertpapierhandelsgesetz) vorsieht, noch nicht. Diese Vorschrift wurde erst eingefügt durch Art. 4 Nr. 4 Buchst. a des Gesetzes vom 31.7.2009 (BGBl I 2512) mit Wirkung zum 5.8.2009.

53

d)

54

Zu Unrecht hat sich die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf berufen, dass sich nach der neuen Rechtsprechung des BGH zu Zinswetten (BGH, Urteil vom 22.3.2011, XI ZR 33/10, WM 2011, 682-688 = DB 2011, 988-993 = ZIP 2011, 756-761) der Bankberater von dem Erfolg seiner Beratung so durch Rückfrage beim Anleger vergewissern müsse, dass der Anleger dem Berater seinerseits die Risiken erklären müsse, damit Gewissheit bestünde, dass die Beratung erfolgreich gewesen sei.

55

Derartige Anforderungen hat der BGH an die Beratung nicht generell aufgestellt. Auch wenn die beratende Bank Risiken des Produkts anhand von Berechnungsbeispielen schildert und auf ein "theoretisch unbegrenztes" Verlustrisiko hinweist, kann sie bei hoch komplex strukturierten Finanzprodukten (im Fall des BGH ein CMS Spread Ladder Swap-Vertrag mit Zinswette) nach jenem Urteil nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass ein Kunde, der das Geschäft abschließt, auch bereit ist, hohe Risiken zu tragen. Es ist gerade die Aufgabe des Anlageberaters, ausschließlich Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden - Anlagezweck und Risikobereitschaft - tatsächlich übereinstimmen. Erkundigt er sich nicht bereits - wie von der Rechtsprechung und aufsichtsrechtlich gefordert - vor seiner Anlageempfehlung nach der Risikobereitschaft des Kunden, so kann er seiner Pflicht zu einer anlegergerechten Empfehlung nur dadurch entsprechen, dass er sich noch vor der Anlageentscheidung seines Kunden die Gewissheit verschafft, dass dieser die von ihm geschilderten Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat.

56

Diese Rechtsprechung ist auf den hier zu entscheidenden Fall nicht anwendbar. Zunächst gab es ein gemeinsames Verständnis der Parteien über die Anlageziele der Eheleute, da sie seit 2003 "chancenorientiert" zahlreiche Fonds und Zertifikate ähnlicher Struktur gekauft hatten und höhere Renditen erzielen wollten, so dass das den Eheleuten verkaufte Zertifikat ihrer Risikobereitschaft entsprach. Ferner ist das streitgegenständliche Zertifikat zwar kompliziert ausgestaltet und beratungsbedürftig, aber mit der Anlage einer SWAP-Zinswette nicht vergleichbar, die wesentlich komplexer strukturiert und risikoreicher ist. Bei der Zinswette ist das Verlustrisiko abhängig von der Entwicklung des "Spreads", somit real, und könnte ruinös sein, so dass eingehende Erläuterungen aller Elemente der Formel zur Berechnung des variablen Zinssatzes (Multiplikationsfaktor, "Strike", Anknüpfung an den Zinssatz der Vorperiode, Mindestzinssatz des Kunden von 0%) und ihrer konkreten Auswirkungen (z.B. Hebelwirkungen, "Memory-Effekt") bei allen denkbaren Entwicklungen des "Spreads" ebenso erforderlich sind wie eine eindeutige Aufklärung des Kunden darüber, dass das Chance-Risiko-Profil zwischen den Teilnehmern der Zinswette ungleich ist. So kompliziert war das den Klägern verkaufte Zertifikat nicht. Dessen Risiko lag insbesondere darin, dass sich die Risiken aus drei Weltmärkten, dargestellt in den Indizes, addierten und dass beim Unterschreiten einer Schwelle die Zinszahlung entfallen und die Rückzahlung zu weniger als 100 % erfolgten konnte.

57

Der Senat folgt auch nicht der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat artikulierten Rechtsmeinung der Klägerin, die Beratungspflicht der Bank ginge soweit, dass sich der Berater Gewissheit vom Aufklärungserfolg verschaffen müsse, was in der Praxis eine Wiedergabe des Beratungsgespräches erfordere. Damit würden die Anforderungen an ein gewöhnliches Beratungsgespräch praxisfern überspannt. Nicht der Anleger muss den Berater – erneut – aufklären, sondern der Berater den Anleger. Tatsächliche Anhaltspunkte für eine Pflicht zur Rückkopplung und Kontrolle des Aufklärungserfolges (etwa erkennbares Unverständnis des Anlegers, unsinnige Rückfragen, besonders kompliziertes Produkt, Produkte außerhalb des bisherigen Anlagehorizontes und Risikoprofils) bestehen im Streitfall nicht.

58

3.

59

Die Beklagte haftet entgegen der Rechtsansicht aus der Berufungsbegründung (Seite 5, Bl., 162 d.A.) nicht gemäß §§ 823 II BGB, 31, 32, 36 b WpHG wegen Verstoßes gegen die Allgemeinverfügung der BaFin bezüglich der Werbung in Form des cold calling.

60

Gemäß § 36 b Abs. 1 WpHG kann das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel bestimmte Arten der Werbung untersagen, um Missständen bei der Werbung für Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen zu begegnen. Zu den Arten der Werbung gehören auch Formen der Werbung. Bei dem sog. "cold calling" handelt es sich um eine bestimmte Form der Werbung, die mit Allgemeinverfügung vom 27.7.1999 (Bundesanzeiger Nummer 149 vom 12. August 1999, Seite 13518, im internet unter http://www.bafin.de/cln_161/nn_721188/SharedDocs/ Aufsichtsrecht/DE/Verfuegungen/vf__990727__coldcalling.html?__nnn=true) nur mit Kunden, zu denen nicht bereits eine Geschäftsbeziehung in Bezug auf Wertpapierdienst- und -nebendienstleistungen besteht, untersagt wurde.

61

Diese Allgemeinverfügung ist auf den Streitfall nicht anwendbar. Vorliegend bestand eine Geschäftsbeziehung der Beklagten zur Klägerin und ihrem Ehemann.

62

4.

63

Ein Anspruch auf Zahlung der Rechtsanwaltskosten besteht mangels Hauptanspruch nicht.

64

5.

65

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

66

Die Revision wird zur Fortentwicklung der Rechtsprechung zugelassen, da die Frage der Aufklärungspflicht über Provisionen, die keine Rückvergütung sind, noch nicht endgültig obergerichtlich geklärt ist. Der Bundesgerichtshof hat bislang nur teilweise (Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855ff, Rz. 22ff; Leitsatz 4 des oben zitierten Urteils zu SWAP-Zinswetten WM 2011, 682 und BGHZ 185, 185 für freie, bankungebundene Berater) Stellung genommen. Am 27. September 2011 stehen beim Bundesgerichtshof zwei Sachen zur Verhandlung an (XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10), die "Lehman-Zertifikate" zum Gegenstand haben. Es handelt sich um die ersten Verfahren aus diesem Themenkomplex, die der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zu verhandeln hat, nachdem zwei andere Verhandlungssachen jeweils nach Revisionsrücknahme durch die beklagte Bank aufgehoben worden sind.

67

Da die Revisionszulassung nicht auf einzelne rechtliche Gesichtspunkte beschränkt ist, kann die Klägerin wie gewünscht auch andere rechtliche Gesichtspunkte, etwa zu § 312 d BGB und zur erweiterten Beratungspflicht der Bank durch Vergewisserung des Beratungserfolges, prüfen lassen.

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Streitwert: 16.069,60 € (die im Antrag genannten 1.400,- € aus der ersten Zinszahlung vermindern den Streitwert nicht, denn sie werden nach Darstellung der Klägerin für die nicht streitwerterhöhenden Nebenkosten verbraucht).

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P. Dr. A.-S. Dr. D