Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-02-26, Aktenzeichen 6 U 63/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0226.6U63.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien sind, was in der mündlichen Verhandlung vom 22.
Januar 1999 unstreitig geworden ist, Wettbewerber. Der Kläger
vertreibt in seinem auf der W.straße 44 in A. gelegenen
Geschäftslokal Orientteppiche im Einzelhandel. Auch die ebenfalls
in Aachen tätige Beklagte befaßt sich mit dem Verkauf von
Teppichen. In einer Beilage der am 22. Januar 1997 erschienen
Ausgabe der örtlichen Tageszeitungen "A.er Zeitung" und "A.er
Nachrichten" warb die Beklagte wie im Urteilstenor wiedergegeben
mit dem vom Kläger wegen der Verwendung des Begriffs "Hoflieferant"
als irreführend im Sinne des § 3 UWG beanstandeten Hinweis "Der
Teppich-Hoflieferant seit 1875". Tatsächlich gab es in A. bereits
im Jahre 1875 ein Einzelhandelsgeschäft, das von F.-W. R., dem
Urgroßvater des ehemaligen geschäftsführenden Gesellschafters der
persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten, geführt wurde
und in dem unter anderem Teppiche verkauft wurden. F.-W. R. war,
was der Kläger allerdings bestreitet, am 17. März 1886 zum
kaiserlich-königlichen Hoflieferanten ernannt worden.

3

F.-W. R. verstarb im August 1913. Wenige Monate zuvor war die
bereits zu seinen Lebzeiten auf seinen Sohn O. R. übertragene Firma
in Konkurs geraten. Mit Beschluß vom 21. Mai 1913 wurde über diese
Firma das gerichtliche Konkursverfahren eröffnet. Am 10. Dezember
1913 wurde sie von Amts wegen gelöscht. Am selben Tag erfolgte die
erste Eintragung der neu gegründeten Firma "Teppichlager R. Frau O.
R.". Geschäftsgründerin und -inhaberin war M. R., O. R.s Ehefrau.
Diese Firma wurde im Juli 1950 in "Teppichlager R. O. R." geändert.
Sie ging später in der am 14. Januar 1994 in das Handelsregister
eingetragenen Beklagten auf.

4

Der Kläger hat behauptet, er führe seit dem 13. September 1996
unter der Anschrift W.straße 44 in A. einen selbständigen
Teppichhandel. Er hat die Werbeankündigung "Der
Teppich-Hoflieferant" als irreführend beanstandet. Er hat
behauptet, ein nicht unbeachtlicher Teil des angesprochenen
Verkehrs werde annehmen, die Beklagte sei auf ein Unternehmen
zurückzuführen, das einmal zu Recht den Titel "Hoflieferant" habe
führen dürfen. Selbst wenn F.-W. R. den Titel einmal erhalten habe,
was im übrigen bestritten werde, sei die Kontinuität der
Titelfortführung durch den Konkurs im Jahre 1913 und die
anschließende Löschung des damaligen Unternehmens beendet
worden.

5

Der Kläger hat beantragt,

6

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7

die Beklagte zu verurteilen, es bei
Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM - im Nichteinbringungsfall
ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - oder einer Ordnungshaft
bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der
Komplementärin der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen
Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Verkäufe von Teppichen unter
dem Hinweis "Teppich R. - Der Teppich-Hofliefer-ant" zu werben.

8

Die Beklagte hat beantragt,

9

die Klage abzuweisen.

10

Sie hat die Prozeßführungsbefugnis und die Aktivlegitimation des
Klägers in Abrede gestellt. Sie hat hierzu behauptet, das
Teppichgeschäft in der W.straße 44 in A. werde nicht von ihm,
sondern von seinen Eltern betrieben. Unstreitig sei dem Kläger mit
einer auf § 35 Abs. 1 der Gewerbeordnung gestützten
Ordnungsverfügung der Stadt Aachen vom 16. September 1997 die
Ausübung seines Gewerbes untersagt worden. F.-W. R. sei am 17. März
1886 zum kaiserlich-könglichen Hoflieferanten ernannt worden. Trotz
des Konkurses des Unternehmens im Jahre 1913 könne von einer
Irreführung des angesprochenen Verkehrs nicht ausgegangen werden.
Dieser verstehe die Werbeaussage vielmehr lediglich dahin, daß die
Beklagte oder ein Unternehmen, aus dem sie hervorgegangen sei, oder
ein früheres über den Namen R. verbundenes Unternehmen den Titel
"Hoflieferant" verliehen bekommen habe und zu führen berechtigt
gewesen sei. Heute verbänden die maßgeblichen Verkehrskreise mit
dem Titel "Hoflieferant" lediglich die Vorstellung, daß die
Ursprünge dieses Unternehmens für den in Anspruch genommenen
Geschäftszweig in die Kaiserzeit zurückreichten. Dies treffe auf
sie, die Beklagte, zu. Wegen der weiteren Einzelheiten des
diesbezüglichen Sachvortrags der Beklagten wird auf die von ihr
erstinstanzlich zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst
sämtlichen Anlagen Bezug genommen.

11

Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf
dessen Einzelheiten verwiesen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat
es ausgeführt, aus den für das Klagebegehren allein in Betracht
kommenden Bestimmungen der §§ 1 und 3 UWG könne der Kläger gemäß §
13 Abs. 2 Nr. 1 UWG einen Unterlassungsanspruch nur herleiten, wenn
er Gewerbetreibender sei und Waren gleicher oder verwandter Art auf
demselben Markt wie die Beklagte vertreibe. Diesen Nachweis sei der
Kläger schuldig geblieben.

12

Gegen das ihm am 6. Januar 1998 zugestellt Urteil hat der Kläger
am 3. Februar 1998 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung
der Berufungsbegründungsfrist bis zum 3. April 1998 mit einem an
diesem Tage bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

13

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches
Vorbringen. Die gegen ihn gerichtete Gewerbeuntersagungsverfügung
vom 16. September 1997 ist unstreitig mit Schreiben der Stadt A.
vom 26. September 1997 zurückgenommen worden; die Bezirksregierung
K. hat als Widerspruchsbehörde ein auf die Ordnungsverfügung der
Stadt A. vom 14. November 1997 zurückgehendes weiteres
Gewerbeuntersagungsverfahren unter dem 17. September 1998 zunächst
bis zum 31. August 1999 ausgesetzt. Die Beklagte hat im Termin zur
mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 1999 unstreitig gestellt, daß
der Kläger in den auf der W.straße 44 in A. gelegenen
Räumlichkeiten seinem Gewerbe auch tatsächlich nachgeht. Der Firma
R. sei, so behauptet der Kläger, entgegen der Behauptung der
Beklagten weder vor noch nach dem Firmenkonkurs im Jahre 1913 die
Erlaubnis erteilt worden, den Titel "Hoflieferant" zu führen.
Jedenfalls aber könne von einer kontinuierlichen Fortführung der
Firma nach dem Konkurs keine Rede sein. Deshalb führe die Beklagte
den angesprochenen Verbraucher in die Irre, wenn sie gleichwohl mit
dem Begriff "Hoflieferant" werbe.

14

Der Kläger beantragt,

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16

die Beklagte zu verurteilen, es bei
Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM, im
Nichteinbringungsfall ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,
oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem
Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, zu
unterlassen,

17

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18

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken
des Wettbewerbs wie nachstehend wiedergegeben für Verkäufe von
Teppichen unter dem Hinweis "Teppich R. - Der Teppich-Hoflieferant"
zu werben:

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie macht geltend, die neue Firma "Teppichlager R. Frau O. R."
habe sich nahtlos, auch in zeitlicher Hinsicht, an die in Konkurs
gegangene Firma angeschlossen, habe deren Personal und deren
Warenlager übernommen und sich ebenfalls den Firmennamen "R."
gegeben. In einem 85 Jahre zurückliegenden Konkurs erblicke der
angesprochene Verkehr keine Unterbrechung der Firmenkontinuität.
Jedenfalls fehle es an der erforderlichen Relevanz einer etwaigen
Irreführung.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst sämtlichen
Anlagen ergänzend Bezug genommen. Der nicht nachgelassene
Schriftsatz der Beklagten vom 26. Januar 1999 (Blatt 216 ff. der
Akten) hat vorgelegen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

24

Die Berufung des Klägers ist zulässig und hat auch in der Sache
Erfolg.

25

An der Prozeßführungsbefugnis und - wegen des Doppelcharakters
des § 13 Abs. 2 UWG (vgl. Köhler/Piper, UWG, § 13 Rdn. 4) -
zugleich auch der Aktivlegitimation Gewerbetreibender nach § 13
Abs. 2 Nr. 1 UWG kann kein durchgreifender Zweifel mehr bestehen,
nachdem die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.
Januar 1999 die gewerbliche Tätigkeit des Klägers in den von ihm
angemieteten Räumlichkeiten auf der W.straße 44 in A. ausdrücklich
unstreitig gestellt hat. Die Parteien vertreiben Waren gleicher Art
auf einem gemeinsamen örtlichen Markt und begegnen sich dort nicht
nur (was bereits ausreichen würde) im Rahmen eines abstrakten,
sondern eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses. Dem Standpunkt
der Beklagten, wegen der am 17. September 1998 erfolgten Aussetzung
des Gewerbeuntersagungsverfahrens bis zunächst zum 31. August 1999
sei keineswegs sicher, ob der Kläger sein Gewerbe auch demnächst
fortzusetzen in der Lage sei, deshalb sei der vorliegende
Rechtsstreit wegen Vorgreiflichkeit des öffentlich-recht-lichen
Gewerbeuntersagungsverfahrens auszusetzen, vermag sich der Senat
nicht anzuschließen. Für eine Aussetzung des Rechtsstreits nach §
148 ZPO ist ungeachtet sonstiger Zweifel schon deshalb kein Raum,
weil es an der Vorgreiflichkeit der zu erwartenden Entscheidung der
Bezirksregierung Köln für den vorliegenden Rechtsstreit fehlt. Denn
selbst dann, wenn die Verwaltungsbehörde nach Ablauf der
Aussetzungsfrist zu dem Ergebnis kommen sollte, die vormals
angenommene, offensichtlich auf Steuerrückstände zurückzuführende
gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Klägers liege weiterhin vor
und rechtfertige die Untersagung der weiteren Ausübung des
Gewerbes, würde eine solche Untersagungsverfügung Wirkung nur für
die Zukunft entfalten. In der Zwischenzeit ist der Kläger aber auch
auf der Basis des Sachvortrags der Beklagten wegen der
aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vom 9. Dezember 1997
berechtigt, das Gewerbe zu betreiben und die an seine gewerbliche
Tätigkeit anknüpfenden Rechte aus §§ 13 Abs. 2 Nr. 1, 3 UWG
wahrzunehmen.

26

In der Sache selbst nimmt der Kläger die Beklagte zu Recht aus §
3 UWG auf Unterlassung der jetzt zutreffend in der konkreten
Verletzungsform beanstandeten Werbung in Anspruch. Ein nicht
unbeachtlicher Teil der Endverbraucher wird durch die
Werbeankündigung "Der Teppich-Hoflieferant" in relevanter Weise
irregeführt. Das können die Mitglieder des Senats als Teil der von
der Werbung der Beklagten angesprochenen Verkehrskreise aufgrund
eigener Sachkunde und Erfahrung beurteilen.

27

Aufgrund der Verwendung des Begriffs "Hoflieferant" erwartet das
angesprochene Publikum, die Beklagte sei auf ein Unternehmen gleich
welcher Rechtsform zurückzuführen, das irgendwann einmal zu Recht
den Titel "Hoflieferant" habe führen dürfen, sie könne im Gegensatz
zu vielen anderen Teppichhändlern, die, was gerichtsbekannt ist,
ihre Firmen mangels Rentabilität häufig schon nach kurzer Zeit
ihrer geschäftlichen Tätigkeit wieder schließen müssen, auf eine
langjährige Geschäftstradition zurückblicken, die bis in die Zeiten
"bei Hof" zurückreiche, also eine Zeit, in der Kaiser und Könige
das Land regierten. Mit dem Alter eines Unternehmens sind Ruf und
Ansehen, in dem es beim Publikum steht, eng verbunden. Angaben über
das Alter geben Hinweise auf Erfahrung, Zuverlässigkeit und
langjährige Wertschätzung innerhalb des Kundenkreises. Deshalb darf
ein Unternehmen bei anderweitigem Verstoß gegen § 3 UWG die auf
seinen Rechtsvorgänger entfallende Zeit in die Alterswerbung nur
dann einbeziehen, wenn die wirtschaftliche Fortdauer und die
organische Fortentwicklung des Unternehmens zum gegenwärtigen
Betrieb nicht in Frage zu ziehen sind (BGH GRUR 1981, 69, 70/71 -
"Alterswerbung für Filialen" -). Der angesprochene Verkehr erwartet
hier eine organische Entwicklung, die das Unternehmen für die in
Anspruch genommene Zeit ungeachtet etwaiger Änderungen im Laufe der
Zeit wirtschaftlich als Einheit erscheinen läßt. Erweiterungen des
Geschäftsbetriebs, Maßnahmen zur Modernisierung der Produktion im
Zuge der Entwicklung und der Technik stehen dem Gebrauch einer
Altersangabe zwar nicht entgegen. Gleiches gilt für Inhaberwechsel,
Rechtsnachfolgen, Änderungen des Firmennamens und auch der
Rechtsform (BGH, a.a.O., sowie OLG Dresden, NJWE-WettbR 1998, 194,
195 - "seit 1460" - mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung
und dem Schrifttum). Das gilt aber nur dann, wenn sich solche
Änderungen bei Wahrung des Geschäftscharakters im Rahmen einer
organischen unternehmerischen Entwicklung halten, die Geschäfts-
und Unternehmenstradition also während des angegebenen Zeitraums
ununterbrochen bestanden hat.

28

Im Streitfall fehlt es hieran. Denn selbst wenn F.-W. R. dem
Sachvortrag der Beklagten entsprechend seinerzeit die Berechtigung
zur Führung dieses Titels erhalten haben sollte, kann von einer
ununterbrochenen Unternehmenstradition im vorbezeichneten Sinne,
also einer Geschäftskontinuität im Gegensatz zur bloßen
Namenskontinuität, schon deshalb nicht gesprochen werden, weil das
Unternehmen des F.-W. R. im Jahre 1913 in Konkurs gefallen ist und
der Konkurs zum Erlöschen der Firma geführt hat. Das von F.-W. R.
betriebene Unternehmen ist, wie aus den vorgelegten
Handelsregisterunterlagen folgt, vollständig liquidiert und nicht
etwa in dem am Tage des Erlöschens der Firma, dem 10. Dezember
1913, in das Handelsregister eingetragenen Unternehmen
"Teppichlager R., Frau O. R." aufgegangen. Ein derartiges Erlöschen
des Unternehmens nebst Firma durch Konkurs kann aber mit einer
Unterbrechung der Unternehmenstätigkeit zum Beispiel durch Krieg,
Umweltkatastrophen etc. nicht gleichgesetzt werden, sondern führt
rechtlich und wirtschaftlich dazu, daß das solchermaßen liquidierte
Unternehmen mit Abschluß des Konkurses nicht mehr existent ist. Ein
- wie hier - neu gegründetes Unternehmen mag an die Tradition und
auch den Namen des vormaligen Unternehmens anknüpfen, führt es aber
nicht als dasselbe Unternehmen fort. Daß Mitarbeiter des in Konkurs
gefallenen und aufgelösten Unternehmens unter der Rigide eines
neuen Unternehmers fortan - wie die Beklagte vorträgt - Waren vom
selben Lieferanten bezogen, dieselben Geschäftsräume benutzt und
denselben Kundenstamm bedient haben mögen, ändert hieran nichts. Im
Streitfall kann eine kontinuierliche Fortführung des ursprünglichen
Unternehmens, das zu Recht den Titel "Hoflieferant" getragen hat,
im übrigen auch deshalb nicht angenommen werden, weil das neue
Unternehmen "Teppichlager R. Frau O. R." entgegen der zum Teil
unrichtigen Sachdarstellung der Beklagten in der
Berufungserwiderung vom 15. Juni 1998, dort Seite 7 (Blatt 143 der
Akten), nicht etwa von dem späteren Firmeninhaber O. R. oder gar
von dem vormaligen Inhaber der in Konkurs gefallenen Firma
gegründet worden ist. Firmeninhaberin war vielmehr M. R.. Das
ergibt sich aus dem eigenen Sachvortrag der Beklagten in der
Klageerwiderung vom 9. Oktober 1997, dort Seite 6 (Blatt 22 der
Akten), in Verbindung mit dem von der Beklagten selbst zu den Akten
gereichten Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichts A. zu
HRA 4073 (Anlage B 14).

29

Besteht demgemäß zwischen dem von F.-W. R. bis 1913 geführten
Unternehmen und der Beklagten kein innerer, organisch gewachsener
Zusammenhang im vorumschriebenen Sinne, wird zumindest ein nicht
unbeachtlicher Teil des Verkehrs in seiner Erwartung enttäuscht,
bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin handele es sich um
ein Unternehmen, das einmal zu Recht den Titel "Hoflieferant" hat
führen dürfen. Damit, daß der Titelinhaber mit seiner Firma in
Konkurs geraten und die Firma infolge dieses Konkurses vollständig
gelöscht und liquidiert worden ist, rechnet der Verbraucher sicher
nicht.

30

Aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden vom 9.
September 1997 (NJWE-WettbR 1998, 194 ff. - "seit 1460" -) kann die
Beklagte entgegen der von ihr im Termin zur mündlichen Verhandlung
vom 22. Januar 1999 geäußerten Rechtsauffassung für sie Günstiges
nicht herleiten, und zwar schon deshalb nicht, weil der vom
Oberlandesgericht Dresden zu beurteilende Lebenssachverhalt mit dem
vorliegenden Fall nicht vergleichbar ist. Denn im Unterschied zum
Streitfall konnte dort von der Unterbrechung der organischen
Entwicklung des die Alterswerbung nutzenden Unternehmens gerade
nicht ausgegangen werden.

31

Der hiernach irreführenden werblichen Ankündigung "Der
Hoflieferant" fehlt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht
an der erforderlichen Relevanz. Bei einem Unternehmen, das mit
solchen Angaben wirbt, rechnet das Publikum in aller Regel mit
Vorzügen, die ein jüngeres nicht aufzuweisen hat. Solche Angaben
über das Gründungsjahr oder - was dem gleichsteht - über das Alter
eines Unternehmens sind geeignet, das Angebot des Unternehmens als
besonders günstig erscheinen zu lassen (BGH GRUR 1981, 69, 70 -
"Alterswerbung für Filialen" -), vor allem in bestimmten Branchen,
zu denen auch der Teppichhandel zählt. Der angesprochene Verkehr
weiß nämlich, daß gerade Unternehmen, die sich mit dem An- und
Verkauf von Teppichen befassen, häufig bereits kurze Zeit nach
ihrer Eröffnung mangels Rentabilität der Geschäfte wieder schließen
oder in Konkurs fallen. Deshalb wird der angesprochene Verbraucher,
der sich für den Kauf eines Teppichs und damit einer
vergleichsweise teuren, langlebigen Ware interessiert, die zu
kaufen überdies Vertrauenssache ist, eher geneigt sein, mit einem
Unternehmen in geschäftlichen Kontakt zu treten, dem solches
infolge guter Geschäftspolitik erspart geblieben ist und das im
Gegensatz zu anderen Unternehmen auf eine lange, bis in die Kaiser-
und Königszeit zurückgehende Tradition zurückblicken kann.

32

Daß diese hiernach irreführende Werbung der Beklagten geeignet
ist, den Wettbewerb in dem Marktsegment, in dem sich die Parteien
begegnen, wesentlich zu beeinträchtigen, ist nach dem Vorgesagten
offensichtlich und bedarf keiner näheren Begründung. Sie ist
folglich zu unterlassen.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711,
108 ZPO. Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer der
Beklagten entspricht dem Wert ihren Unterliegens im
Rechtsstreit.