Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-06-16, Aktenzeichen VI-U (Kart) 36/96
ECLI:DE:OLGD:2004:0616.VI.U.KART36.96.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des wei-tergehenden Rechtsmittels das am 26. September 1996 verkün-dete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilwei-se abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, 19.403.015 DM (9.920.604 Euro) nebst folgenden Zinsen an die Klägerin zu zahlen:

- 5 % Zinsen von 20.674.924 DM (10.570.920 Euro) vom 2.1.1995 bis zum 12.2.1996,

- 6,33 % Zinsen von 20.674.924 DM (10.570.920 Euro) vom 13.2.1996 bis zum 9.7.1996,

- 6,33 % Zinsen von 19.403.015 DM (9.920.604 Euro) vom 10.7.1996 bis zum 9.1.1997 und

- 6,44 % Zinsen von 19.403.015 DM (9.920.604 Euro) seit dem 10.1.1997.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen werden zu 62/100 der Klägerin und zu 38/100 der Beklagten auferlegt.

Der Kostenausspruch im Urteil des Landgerichts, wonach die Klä-gerin die der früheren Beklagten zu 1 (V. E. W. AG) im ersten Rechtszug entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen hat, bleibt aufrechterhalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 18.000.000 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Voll-streckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 350.000 Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstre-ckung in derselben Höhe Sicherheit erbringt.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Beklagte ist ein regionales Stromversorgungsunternehmen. Sie ist in mehreren Schritten durch Firmenänderung und Umstrukturierung aus der V. E. Aktiengesellschaft hervorgegangen, die ihrerseits den Geschäftsbereich Energie 1995 von den V. E. W. Aktiengesellschaft übernahm (im folgenden abgekürzt: V.). Die Klägerin erwarb zum 1.1.1995 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig zumeist einheitlich: die Beklagte) das in der Stadt L. belegene Stromversorgungsnetz (Mittel- und Niederspannung), die Straßenbeleuchtungsanlagen und sog. 110-kV-Stationen sowie Grundstücke und Rechte an Grundstücken. Mit der vorliegenden (der früheren Beklagten V. E. W. AG im Juli 1995 und der Beklagten V. E. AG am 13.2.1996 zugestellten) Klage fordert die Klägerin von der Beklagten Erstattung des überwiegenden Teils des hierfür bereits gezahlten Kaufpreises unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung.

3

Die Beklagte führte seit 1913 die Stromversorgung in der Stadt L. durch. Zu diesem Zweck schloss die Stadt-Gemeinde L. im Jahr 1913 einen Konzessionsvertrag mit der E. W. Aktiengesellschaft ab (Anl. K 1 = GA 47 ff.), der in § 5 eine Endschaftsbestimmung enthielt.

4

Im Jahr 1973 ging die Stadt L. mit der Rechtsnachfolgerin V. E. W. (V.) Aktiengesellschaft einen neuen Strom-Konzessionsvertrag ein, mit dessen Inkrafttreten frühere Konzessionsverträge ihre Gültigkeit verlieren sollten (§ 11 Ziffer 3 des Vertrages). Der Vertrag war bis zum 31. Dezember 2008 befristet (§ 11 Ziffer 1 des Vertrages) und sah hinsichtlich einer Übernahme des Stromnetzes vor (Anl. K 2 = GA 53 ff.):

5

§ 12

6

Endschaftsbestimmungen

7

Kündigt die Gemeinde, so ist sie auf Verlangen der V. verpflichtet, mit Ablauf des Vertrages das innerhalb des Konzessionsgebietes dann vorhandene Niederspannungsnetz der V. mit allen Hausanschlüssen, Zählern und Zubehöranlagen sowie alle diejenigen Ortsnetzstationen, welche ausschließlich der Versorgung des Konzessionsgebietes dienen, käuflich zu erwerben. Als Kaufpreis gilt der für den Tag der Übernahme zu ermittelnde Wiederbeschaffungswert unter Berücksichtigung des Alters und des Zustandes der Anlagen.

8

Übernimmt die Gemeinde das Niederspannungsnetz, so räumt sie bezüglich der weiteren Stromversorgung den V. das Vorrecht gegenüber konkurrierenden Dritten bei sonst gleichen Bedingungen ein. ...

9

Ähnlich gefasste Verträge bestanden zwischen der Beklagten und den früher selbständigen Gemeinden B., B., C., D., E., E., G., H., H., H., B. W., L., L., M., O., R. und R., die im Zuge einer Verwaltungsreform 1975 in die Stadt L. eingegliedert wurden (vgl. Anl. BE 2, BE 6).

10

Hinsichtlich der Straßenbeleuchtung unterhielt die Beklagte mit der Stadt L. sowie mit den früher selbständigen Gemeinden Sonderverträge, welche auf die Stromkonzessionsverträge Bezug nahmen (Anl. K 4 und K 5 = GA 65 bis 77 betreffend die Gemeinden B. und G.).

11

Der Konzessionsvertrag aus dem Jahr 1973 endete vorzeitig am 1.1.1995, da im Zuge der Vierten Kartellrechtsnovelle durch § 103 a Abs. 4 GWB (a.F.) die kartellrechtliche Freistellung von Versorgungsverträgen nach § 103 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 GWB (a.F.) aufgehoben und die Geltungsdauer von Verträgen über die Versorgung mit Elektrizität oder Gas auf zwanzig Jahre begrenzt worden war. Die Klägerin, die sich im vollständigen Anteilsbesitz der Stadt L. befindet, entschloss sich daraufhin, das Stromversorgungsnetz nebst den Straßenbeleuchtungsanlagen, sog. 110-kV-Stationen und zugehörigen Grundstücken (sowie Rechten an Grundstücken) in der Stadt L. von der Beklagten käuflich zu erwerben, um diese Anlagen und das Stromnetz künftig selbst zu betreiben.

12

In einer zu diesem Zweck getroffenen und am 28.12.1994 notariell beurkundeten "Abwicklungsvereinbarung" erklärten die Parteien (Anl. K 3 = GA 59 ff.):

13

Die Abwicklungsvereinbarung ist der Kaufvertrag für die Übertragung der Mobilien und Immobilien für die Stromversorgung in L..

14

Die Mittel- und die Niederspannungsanlagen werden gemäß den Endschaftsbestimmungen der Konzessionsverträge verkauft und übertragen.

15

Unter anderem wurde ferner vereinbart:

16

Übertragung der Mittel- und Niederspannungsanlagen

17

Die Mittel- und Niederspannungsanlagen werden gemäß den Endschaftsbestimmungen der zwischen der Stadt L. und V. für die städtischen Gebietsteile bestehenden Strom-Konzessionsverträge von V. auf die Stadtwerke übertragen. Das technische Mengengerüst der zu übernehmenden Anlagen, das das zwischen Stadtwerken und V. abgestimmte Entflechtungskonzept berücksichtigt, und die näheren Einzelheiten der Übertragung, worüber sich die Vertragspartner einig sind, ergeben sich aus den Anlagen 1a - 1c.

18

Die näheren Einzelheiten der Übereignung ergeben sich für die technischen Anlagen aus Anlage 1a (Bemerkung: Anl. B 15a).

19

Die näheren Einzelheiten des Verkaufs und der Übereignung der Immobilien und die Übertragung der dinglichen Rechte ergeben sich aus Anlage 1b (Bemerkung: Anl. B 15b). Die näheren Einzelheiten des Verkaufs und die Übertragung des Erbbaurechts ergeben sich aus Anlage 1c (Bemerkung: Anl. B 15c).

20

Verkauf von Anlagen der 110-kV-Stationen

21

Im Rahmen des Wechsels der Versorgungszuständigkeit werden Anlagen der 110-kV-Stationen L. und W. von V. an die Stadtwerke verkauft. Das technische Mengengerüst der zu übertragenden Anlagen, das das zwischen Stadtwerken und V. abgestimmte Entflechtungskonzept berücksichtigt, der Kaufpreis und die näheren Einzelheiten der Übertragung, worüber sich die Vertragsparteien einig sind, ergeben sich aus Anlage 2 (110-kV-Kaufvertrag; Bemerkung: in Anl. BE 31).

22

Die näheren Einzelheiten des Verkaufs und der Übereignung der zu 110-kV-Stationen gehörenden Immobilien ergeben sich aus Anlage 1b. ...

23

4 Kaufpreis

24

Die V. haben zur Feststellung ihrer Kaufpreisforderung die B. D. W. Aktiengesellschaft, D., mit der Ermittlung des Sachzeitwertes der Mittel- und Niederspannungsanlagen im V.-Versorgungsgebiet der Stadt L. gemäß den Endschaftsbestimmungen der Strom-Konzessionsverträge mit der Stadt L. beauftragt.

25

B. erstattete ein den Stadtwerken vorliegendes Gutachten vom 10.05.94 mit einem Sachzeitwert (Stand 31.12.1992) von 81,131 Mio DM. V. fordert diesen Betrag als Kaufpreis für diese Anlagen. Die endgültige Höhe des Kaufpreises für die Mittel- und Niederspannungsanlagen ist noch durch Fortschreibung des o.a. Gutachtens auf den 31.12.1994 zu ermitteln.

26

Hinzu kommt die Umsatzsteuer bzw. die Grunderwerbssteuer.

27

Nach Auffassung der Stadtwerke, die sich auf das Gutachten Dr. R. vom 15.2.1994 stützen, ist der Kaufpreis wesentlich niedriger anzusetzen.

28

Die nicht aufgelösten Anschlusskostenbeiträge von 6,189 Mio DM (Stand 31.12.1993, Wertstand 31.12.1994) - sie sind zu gegebener Zeit noch um den nicht aufgelösten Anteil der Anschlusskostenbeiträge des Jahres 1994 zu ergänzen - werden im Rahmen des Verkaufs der Versorgungsanlagen von V. auf die Stadtwerke übertragen und mit dem vorgenannten Kaufpreis verrechnet.

29

5 Vorbehalt zur Zahlung des Kaufpreises

30

Den Kaufpreis für die Mittel- und Niederspannungsanlagen gemäß Ziffer 4 zahlen die Stadtwerke am 2.1.1995 und den sich durch Fortschreibung des Gutachtens auf dem 31.12.1994 ergebenden Mehrbetrag unverzüglich nach Rechnungslegung an V.. Gleichzeitig werden die nicht aufgelösten Anschlusskostenbeiträge gemäß Ziffer 4 von V. auf die Stadtwerke übertragen.

31

Die Stadtwerke sind der Auffassung, dass die Vereinbarung in § 12 Ziffer 1 der Strom-Konzessionsverträge über die Zahlung des Sachzeitwertes rechtsunwirksam ist, dass Hausanschlüsse bei der Ermittlung des Sachzeitwertes nicht zu berücksichtigen sind und dass der von der B. D. W. ermittelte Sachzeitwert zu hoch ist. Die Stadtwerke zahlen daher den von V. geforderten Kaufpreis unter dem Vorbehalt, dass ihnen nachträglich die Möglichkeit verbleibt, einen gegebenenfalls zuviel gezahlten Betrag im Wege der Bereicherungsklage bis spätestens 31.12.1996 von V. zurückzufordern. Mit diesem Vorbehalt soll der Eintritt der Rechtsfolge des § 814 BGB verhindert werden.

32

Übertragung der Mittel- und Niederspannungsanlagen und der Anlagen der 110-kV-Stationen

33

V. werden unter den Voraussetzungen der Ziffern 3 bis 5 die in Anlage 1a enthaltenen Mittel- und Niederspannungsanlagen und die in Anlage 2 enthaltenen Anlagen der 110-kV-Stationen zum 01.01.1995 an die Stadtwerke übereignen und übergeben. Die Übereignung und Übergabe der Anlagen der 110-kV-Stationen setzt desweiteren die Bezahlung des hierfür vereinbarten Kaufpreises voraus.

34

Gegenstand der Abreden unter Ziffer 8 der Abwicklungsvereinbarung war unter anderem eine sog. salvatorische Klausel.

35

Im Vorfeld der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 sowie danach ließen die Parteien die Anlagen des Stromversorgungsnetzes, die Straßenbeleuchtungsanlagen und Grundstücke zum Zweck einer Kaufpreisbestimmung durch privat beauftragte Sachverständige bewerten, die auf Grund unterschiedlicher Bewertungsansätze und -methoden zu stark abweichenden Ergebnissen kamen. Die Klägerin holte die Bewertungsgutachten des Wirtschaftsprüfers Dr. R. in B. vom 14./15.2.1994 (Anl. K 7 = K 21) und vom 10.4.1995 ein (Anl. K 8). Diese Gutachten sprachen sich letztlich dafür aus, die Klägerin schulde als Erwerbspreis lediglich eine Zahlung des sog. Anschaffungskostenrestwerts. Im Auftrag der Beklagten erstattete die B. D. W. Aktiengesellschaft, D. (künftig nur noch: B.), die Gutachten vom 10.5.1994 (Anl. K 9 nebst Anlagen Anl. B 28) sowie vom 20.9.1995 (Anl. B 21), die den Kaufpreis - dahin ging auch die Forderung der Beklagten - nach einem höheren sog. Sachzeitwert bemaßen (alle genannten Gutachten und die Anlagen befinden sich in einem gesonderten Anlagenband). Das letztgenannte Gutachten schrieb den Sachzeitwert der übernommenen Stromversorgungsanlagen auf den gemäß der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 maßgebenden Bewertungszeitpunkt des 31.12.1994 fort.

36

Mit Wirkung vom 1.1.1995 schloss die Klägerin mit der Beklagten als Lieferantin einen auf 20 Jahre befristeten Stromlieferungsvertrag ab (vgl. Anl. BE 21, B 37 und B 38).

37

Die Klägerin hat mit der Klage den Standpunkt vertreten, der Beklagten zur Zahlung eines Kaufpreises nicht nach sog. Sachzeitwerten, sondern lediglich nach sog. Anschaffungskostenrestwerten verpflichtet zu sein, dessen Höhe sie, die Klägerin, vom Wirtschaftsprüfer Dr. R. habe ermitteln lassen. Darüber hinaus hat die Klägerin zahlreiche Bewertungen des Gutachters der Beklagten angegriffen, und zwar unter anderem das Unterbleiben einer Berücksichtigung gezahlter Hausanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse, sog. Anhaltewerte, für Tiefbauarbeiten angesetzte Preise und diesbezügliche Gemeinkosten. Sie hat des Weiteren Wertabschläge dafür verlangt, dass die übernommenen Anlagen zum Teil nicht den am Tag der Übergabe geltenden technischen Normen und Sicherheitsvorschriften genügten. Unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten hat die Klägerin gerügt, die von der Beklagten beanspruchte und schon im Ansatz übersetzte Ermittlung des Kaufpreises nach Sachzeitwerten sei geeignet, den vom Gesetzgeber mit der Einführung von § 103 a GWB (in der Fassung der Vierten Kartellrechtsnovelle) intendierten Wettbewerb um Versorgungsgebiete (durch einen käuflichen Erwerb von Stromnetzen) zu verhindern. Sie selbst sei nur aufgrund besonderer Umstände in der Lage gewesen, den von der Beklagten geforderten - überhöhten - Kaufpreis aufzubringen. Eine Kaufpreisberechnung nach Sachzeitwerten halte außerdem einer Kontrolle nach dem Überprüfungsmaßstab des § 9 AGBG nicht stand.

38

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug Rückzahlung eines nach ihrer Meinung zuviel geleisteten Kaufpreises verlangt. Ihre Forderung hat sie wie folgt berechnet (GA 43, 44):

39

gezahlter Kaufpreis	74.943.000 DM,

40

nach den Gutachten Dres. R./S.

41

gerechtfertigter Kaufpreis

17.667.000 DM

,

42

zuviel gezahlt	57.276.000 DM,

43

abzüglich des auf die Betriebsgrundstücke

44

W. Straße und C.straße

45

entfallenden und zunächst nicht streitgegenständ-

46

lichen Kaufpreisteilbetrages von

2.200.000 DM,

47

(unbestritten genau: 2.200.403 DM; vgl. 713)

48

Klageforderung:	55.076.000 DM.

49

Die Klägerin hat auf Zahlung zunächst die V. E. W. Aktiengesellschaft verklagt. Mit Rücksicht darauf, dass diese den Unternehmensbereich Energie mit Wirkung vom 1.7.1995 (vor Zustellung der Klage) auf die V. E. Aktiengesellschaft übertragen hatte, hat sie im Wege eines Parteiwechsels nur diese noch in Anspruch genommen.

50

Auf die Fortschreibung des Wertgutachtens von B. zum 31.12.1994 erstattete die Beklagte der Klägerin am 10.7.1996 1.271.909 DM (vgl. GA 438, 400 bis 403 nebst ebenda genannten Anlagen). Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

51

Die Klägerin hat beantragt,

52

die Beklagte zu verurteilen, 55.076.000 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 2.1.1995, abzüglich am 10.7.1996 gezahlter 1.271.909 DM, an sie zu zahlen.

53

Die Beklagte hat

54

Klageabweisung beantragt.

55

Die Beklagte hat den Standpunkt eingenommen, dass nach § 12 Ziffer 1. des Konzessionsvertrages aus dem Jahr 1973, auf den in der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 Bezug genommen worden sei, der sog. Sachzeitwert zur Bestimmung des Kaufpreises heranzuziehen sei. Der Sachzeitwert sei in den Gutachten von B. zutreffend berechnet worden. Den dagegen gerichteten Einwendungen der Klägerin ist die Beklagte entgegen getreten.

56

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Berechnung des Kaufpreises anhand der Sachzeitwerte gutgeheißen. Die außergerichtlichen Kosten der durch Parteiwechsel aus dem Rechtstreit ausgeschiedenen früheren Beklagten zu 1 (V. E. W. AG) hat das Landgericht der Klägerin auferlegt. Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe seines Urteils wird verwiesen (GA 503 ff.).

57

Mit ihrer Berufung greift die Klägerin die Abweisung ihrer Klage gegen die im Rechtsstreit verbliebene Beklagte an. Sie ist zunächst zu einer Stufenklage
übergegangen, mit der sie die Beklagte nach bestimmten Vorgaben sowie hilfsweise gestaffelt zur Ermittlung des Anschaffungskostenrestwerts auf Auskunftserteilung und alsdann auf Erstattung der Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem aus der erteilten Auskunft hervorgehenden Anschaffungskostenrestwert, hilfsweise dem Wiederbeschaffungswert sowie hilfsweise beides durch den Ertragswert begrenzt, belangt hat (Anträge 1. und 2.). Den erstinstanzlichen Zahlungsantrag hat die Klägerin - hinsichtlich des Zinsanspruchs in modifizierter Form - als Hilfsantrag aufrechterhalten (Antrag 3 a)) und zugleich um den Betrag von 380.000 DM nebst Zinsen erhöht (Antrag 2 d) und 3. b); vgl. GA 782 bis 787, 788, 789, 789 R sowie zur Berechnung des hilfsweise gestellten Zahlungsantrags GA 600). Mit der Klageerweiterung hat die Klägerin eine Kaufpreisüberzahlung beim Erwerb der Betriebsgrundstücke W. Straße und C.straße geltend gemacht. Hinsichtlich dieses Teils der Klageforderung haben die Parteien sich (nach Erlass des Beweisbeschlusses vom 8.4.1998 durch den Senat, GA 890 ff., 891) außergerichtlich verglichen, den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt und beantragt, die im Teilvergleich verabredete Kostenregelung in die gerichtliche Kostenentscheidung einzubeziehen (vgl. GA 914, 978; 986, 1463). Im Senatstermin am 21.4.2004 hat die Klägerin die Stufenklage zurückgenommen (Anträge 1. und 2.; GA 1463, 1013). Sie verfolgt nurmehr den im Berufungsrechtszug zunächst hilfsweise gestellten Zahlungsantrag weiter (Antrag 3 a)).

58

In der Sache hält die Klägerin an ihren bisherigen Einwendungen gegen den von der Beklagten ermittelten Kaufpreis, die sie vertieft und ergänzt, fest.

59

Die Klägerin beantragt,

60

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, 55.076.000 DM (entsprechend 28.159.911,65 Euro) abzüglich am 10.7.1996 gezahlter 1.271.909 DM (entsprechend 650.316,75 Euro) nebst folgenden Zinsen an sie, die Klägerin, zu zahlen:

61

5,35 % Zinsen von 55.076.000 DM (entsprechend 28.159.911,65 Euro) vom 2.1.1995 bis zum 2.3.1995,

6,945 % Zinsen von 25 Millionen DM (entsprechend 12.782.297,03 Euro) seit dem 2.3.1995,

6,33 % Zinsen von 25 Millionen DM (entsprechend 12.782.297,03 Euro) vom 2.3.1995 bis zum 9.1.1997,

5,61 % Zinsen von 5.076.000 DM (entsprechend 2.595.317,59 Euro) vom 2.3.1995 bis zum 1.3.1996 und 6,44 % Zinsen vom selben Betrag vom 2.3.1996 bis zum 9.1.1997,

6,44 % Zinsen von 29 Millionen DM (entsprechend 14.827.464,55 Euro) seit dem 10.1.1997 und

4,65 % Zinsen von 1.076.000 DM (entsprechend 550.150,06 Euro) seit dem 10.1.1997.

62

Die Beklagte beantragt,

63

die Berufung zurückzuweisen.

64

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und tritt den Berufungsangriffen der Klägerin unter Wiederholung und Erweiterung ihres erstinstanzlichen Vortrags entgegen.

65

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze, auf die von den Parteien als Anlagen vorgelegten Unterlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile, und auf die Sitzungsprotokolle vom 24.6.1998 (GA 789, 789 R) und vom 21.4.2004 (GA 1462 ff. nebst Anlagen) Bezug genommen.

66

Der Senat hat durch den Einzelrichter (auf Grund des Beweisbeschlusses vom 8.4.1998, GA 890 ff., und des ergänzenden Beschlusses vom 10.6.1998, GA 920) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Rechtsanwalt Dr. W. (GA 931 ff. nebst Ergänzung GA 972), Rechtsanwältin H.-S. (GA 937 ff.), N. M. (GA 939 ff.), G. (GA 943 ff.), Dr. S. (GA 950 ff.), K. (GA 959 ff.) und S. (GA 965 ff.). Darüber hinaus hat der Senat den Zeugen K. vernommen (GA 1440 f., 1464 ff.). Auf die entsprechenden Vernehmungsniederschriften wird verwiesen.

67

Des Weiteren hat der Senat (auf Grund des Beweisbeschlusses des Einzelrichters vom 16.5.2000, GA 1078 a ff.) durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing. S. Beweis erhoben. Insoweit wird Bezug genommen auf das Protokoll über den Einweisungstermin vom 27.7.2000 (GA 1097 ff.), auf das unter dem 28.9.2001 übersandte Hauptgutachten nebst vier Anlagegutachten (gesonderte Anlage "Hauptgutachten"), die erste Ergänzung dieses Gutachtens vom 17.1.2002 (GA 1158 bis 1162 sowie als Ablichtung im Anlagenordner "Ergänzungen des Gutachtens"), das zweite Ergänzungsgutachten vom 13.11.2002 (nebst Neufassung des Ertragswertgutachtens im Anlagenordner "Ergänzungen des Gutachtens") und auf die dritte Gutachtensergänzung vom 21.7.2003 (GA 1361 bis 1368 sowie nebst vier Anlagen in Ablichtung im Anlagenordner "Ergänzungen des Gutachtens"). Auf Einwendungen der Parteien hat der Sachverständige seine Gutachten im Senatstermin am 21.4.2004 erläutert. Auf die Sitzungsniederschrift wird auch insoweit Bezug genommen (GA 1462, 1467 ff.).

68

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

69

Die Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet.

70

Der Klägerin steht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., § 818 Abs. 2 BGB unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung in der Hauptsache ein Anspruch auf teilweise Erstattung des aus Anlass der Übertragung der Stromversorgungs- und Straßenbeleuchtungsanlagen sowie der 110-kV-Stationen in L. gezahlten Kaufpreises im Betrag von noch 19.403.015 DM (9.920.604 Euro) gegen die Beklagte zu. Ihre weitergehende Klage ist unbegründet.

71

A) Die Klägerin hat den genannten Betrag ohne rechtlichen Grund an die Beklagte geleistet. Es stellen weder die Konzessionsverträge aus den Jahren 1913 und 1973 noch die Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 eine Rechtsgrundlage für die von der Klägerin tatsächlich geleistete Zahlung dar. Die notariell beurkundete Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 bildete zwar den Rechtsgrund für die aufgrund des Kaufvertrages erfolgte dingliche Übertragung. Soweit die Abwicklungsvereinbarung die hierfür erforderlichen schuldrechtlichen Erklärungen nicht enthält (z.B. weil die Beklagte eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung der Stromnetzanlagen möglicherweise bereits den Endschaftsbestimmungen des Strom-Konzessionsvertrages aus dem Jahr 1973 entnahm), waren die Parteien sich bei der Beurkundung am 28.12.1994 jedenfalls stillschweigend über einen Verkauf einig. Ein Mangel der gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. vorgeschriebenen Form ist im Ergebnis unschädlich, weil - wovon nach den Umständen als außer Streit stehend auszugehen ist - die zur Heilung nach § 313 Satz 2 BGB a.F. notwendigen Grundbucheintragungen vorgenommen worden sind. Die Abwicklungsvereinbarung enthält hingegen keine Einigung der Parteien über den Kaufpreis. Der Betrag des Kaufpreises ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu ermitteln. Danach schuldet die Klägerin der Beklagten eine Zahlung, welche dem objektiven Wert der übertragenen Stromversorgungs- und Straßenbeleuchtungsanlagen sowie der 110-kV-Stationen am Bewertungsstichtag des 31.12.1994 entspricht. Die Parteien haben in der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 insoweit den 31.12.1994 als Bewertungsstichtag verbindlich festgelegt (vgl. Ziffer 4 Abs. 2 Satz 3). Weder die Parteien noch der Sachverständige und der Senat haben dieses Datum im Rechtsstreit indessen durchgehend einheitlich verwendet. Zum Teil ist auf den 1.1.1995 abgestellt worden. Hierzu sei an dieser Stelle bemerkt, dass die geringfügige zeitliche Divergenz auf das Bewertungsergebnis bei wirtschaftlicher Betrachtung keinen Einfluss hat. Die erforderlichen Übertragungsakte sind im Übrigen am 1.1.1995 vollzogen worden.

72

I. Die Grundsätze der sog. Sachzeitwertermittlung sind zur Berechnung des Kaufpreises nicht heranzuziehen. Das ist rechtlich nur möglich, sofern die Parteien sich darüber geeinigt haben, die Sachzeitwertmethode einer Bestimmung des Erwerbspreises zugrunde zu legen. Davon ist jedoch nicht auszugehen.

73

a) Die Konzessionsverträge aus den Jahren 1913 und 1973 rechtfertigen eine Ermittlung des Kaufpreises nach der Sachzeitwertmethode nicht. Sie sind auf das hier zu beurteilende Übertragungsgeschäft weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden. Der Vertrag aus dem Jahr 1913 stellt im Fall eines käuflichen Erwerbs des Stromversorgungsnetzes nicht auf einen Sachzeitwert, sondern - abzüglich einer Amortisation - auf den "Selbstkostenpreis" ab (siehe § 5). Außerdem ist der Konzessionsvertrag aus dem Jahr 1913 durch den späteren Vertrag von 1973 abgelöst worden und ist seither nicht mehr in Kraft (vgl. § 11 Ziffer 3 des Vertrages von 1973). Der Konzessionsvertrag aus dem Jahr 1973 sieht in der Endschaftsbestimmung des § 12 Ziffer 1. zwar eine Verpflichtung zur Übernahme des Verteilnetzes zum Wiederbeschaffungswert (d.h. zum Sachzeitwert) vor. Die dahingehenden Abrede regelt jedoch nur den Fall, dass die Gemeinde (d.h. die Stadt L.) den Konzessionsvertrag aus eigener Entschließung kündigt, und die Beklagte daraufhin berechtigt ist, ihr den käuflichen Erwerb des Stromversorgungsnetzes anzudienen. Auf die vorliegende Fallgestaltung einer vom Gesetzgeber durch § 103 a Abs. 4 Satz 1 GWB in der Fassung der Vierten Kartellrechtsnovelle angeordneten Beendigung des Konzessionsvertrages ist diese Regelung nicht anzuwenden. Dieser auch von der Klägerin (GA 556 ff.) und vom Landgericht (Urteilsabdruck S. 15 = GA 510) vertretenen Auffassung schließt der Senat sich an. Normzweck der Regelung des § 103 a Abs. 1 und 4 GWB a.F. war es, auf dem Gebiet der Energieversorgung unter Aufrechterhaltung des Systems der geschlossenen Versorgungsgebiete durch Auslösen eines Selbstregulierungsprozesses eine Zementierung der Versorgungsverhältnisse zu vermeiden, die sich insbesondere aus einer übermäßigen Laufzeit von Verträgen ergeben konnte. Deshalb sollten die Vertragspartner frei und unbeeinflusst darüber entscheiden können, ob sie eine Fortführung des Vertrages wollten oder nicht wollten (vgl. Klaue in Immenga/Mestmäcker, GWB, 1. Aufl., § 103 a Rn. 2, 25). Diese Entschließungsfreiheit würde der Gemeinde bei einer Anwendung der Endschaftsbestimmung des § 12 Ziffer 1. des Strom-Konzessionsvertrages aus dem Jahr 1973 genommen. Denn sie wäre bei der kraft Gesetzes eingetretenen Beendigung des Vertrages verpflichtet gewesen, das Stromversorgungsnetz auf Verlangen der Beklagten zu bestimmten preislichen Konditionen käuflich zu erwerben und hätte nur diese eine Handlungsmöglichkeit besessen. Auch die preislichen Bedingungen eines Erwerbs (Zahlung des Wiederbeschaffungswerts unter Berücksichtigung des Alters und des Zustandes der Anlagen, d.h. des Sachzeitwerts) waren geeignet, die Freiheit der Entschließung der Gemeinde zu beeinträchtigen. Der Strom-Konzessionsvertrag aus dem Jahr 1973 statuierte damit (in § 12 Ziffer 1) einen höheren Preisansatz als in § 5 des Konzessionsvertrags aus dem Jahr 1913 mit der Entrichtung des Selbstkostenpreises für den Fall eines käuflichen Erwerbs des Stromnetzes durch die Gemeinde vereinbart worden war. Dadurch sollte ersichtlich eine Kündigung des Vertrages (nach dessen § 11 Ziffer 2) sanktioniert werden. Der Sanktionszweck liegt außerhalb des Normzwecks des § 103 a GWB a.F..

74

b) Die Parteien haben auch in der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 keine Vereinbarung des Inhalts getroffen, dass sich der Erwerbspreis nach dem Sachzeitwert der übertragenen Anlagen richten sollte.

75

1. Nach dem Ergebnis der Verhandlungen der Parteien, auf die sogleich noch einzugehen sein wird, spricht Vieles dafür, dass sie - bewusst - nicht nur keine Einigung über den Betrag des zu entrichtenden Kaufpreises erzielt haben, sondern dass in der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 überdies offen geblieben ist, ob die Methode der Sachzeitwertermittlung für die Bestimmung des Kaufpreises überhaupt maßgebend sein und den im vorliegenden Fall anzuwendenden Bewertungsansatz bilden sollte. Im "Vorbehalt zur Zahlung des Kaufpreises" (unter Ziffer 5 Abs. 2 der Abwicklungsvereinbarung) hat die Klägerin wörtlich zwar nur zum Ausdruck gebracht, die Vereinbarung in § 12 Ziffer 1. der Strom-Konzessionsverträge über die Zahlung des Sachzeitwerts sei "rechtsunwirksam", Hausanschlüsse seien - selbst bei einer nach dem Sachzeitwert zuzulassenden Wertbemessung - nicht zu berücksichtigen und der von B. ermittelte Sachzeitwert - die Anwendbarkeit dieser Methode wiederum unterstellt - sei übersetzt. Jedoch verkürzte es die Bedeutung dieses Vorbehalts, wollte man sich auf eine solche eng am Wortlaut haftende Auslegung beschränken und hieraus folgernd annehmen, die Klägerin habe gegen eine Kaufpreisbestimmung nach dem Sachzeitwert nichts einzuwenden gehabt, sofern eine dahingehende Abrede jedenfalls "rechtswirksam" sei. Denn es deutet nach dem Inhalt der Vorverhandlungen der Parteien Manches darauf hin, dass die Klägerin den Vorbehalt in einem umfassenden Sinn verstanden wissen und einer Anwendung der Sachzeitwertmethode im vorliegenden Fall grundsätzlich widersprechen wollte, mit der Folge, dass aufgrund des Vorbehalts der verlangte Kaufpreis in vollem Umfang zur Überprüfung gestellt werden konnte. Bei dieser Auslegung des Vorbehalts hätte der Beklagten der Nachweis einer Einigung der Parteien oblegen, dass - sofern eine dahingehende Vereinbarung "rechtswirksam" war - der Sachzeitwert jedenfalls den maßgebenden Wertansatz bilden sollte. Aufgrund des noch darzustellenden Ergebnisses der Zeugenvernehmung ist der Beklagten dieser Beweis nicht gelungen.

76

2. Auf die vorstehend behandelte Auslegung des Vorbehalts unter Ziffer 5 der Abwicklungsvereinbarung stützt der Senat seine Entscheidung indessen nicht. Die Entscheidung geht vielmehr vom Vortrag der Beklagten aus, wonach der Verkauf und die Übertragung der Anlagen - so wie es in der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 formuliert worden ist - gemäß den Endschaftsbestimmungen der Strom-Konzessionsverträge und mithin gemäß der Bestimmung in § 12 Ziffer 1. des Konzessionsvertrages zwischen der Beklagten und der Stadt L. aus dem Jahr 1973 unter Zugrundelegung des Sachzeitwerts erfolgen sollten. Jedoch steht nach den Aussagen der vernommenen Zeugen in Verbindung mit weiteren Beweisanzeichen fest, dass sich die Parteien nicht darauf geeinigt haben, die Methode der Sachzeitwertermittlung zur Bestimmung des Kaufpreises anzuwenden, sondern dass die Reichweite des unter Ziffer 5 der Abwicklungsvereinbarung geäußerten Vorbehalts der Klägerin auch die Anwendung der Sachzeitwertmethode überhaupt umfassen sollte.

77

aa) Der Senat legt der Entscheidung im Ergebnis damit dasjenige Verständnis zugrunde, welches die Beklagte hinsichtlich der Abwicklungsvereinbarung und des Vorbehalts der Klägerin vertritt und das zumal deswegen auch nicht fernliegend erscheint, weil in der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 mehrfach auf die Endschaftsbestimmungen der Konzessionsverträge mit der Stadt L. und den früher selbständigen Gemeinden Bezug genommen worden ist. Damit waren jene Endschaftsbestimmungen gemeint, die - in gleicher Weise wie in § 12 Ziffer 1. des Strom-Konzessionsvertrages zwischen der Stadt L. und der Beklagten - in den Konzessionsverträgen mit den damals noch selbständigen Gemeinden vereinbart worden waren. Bezugnahmen hierauf befinden sich sowohl in den die Abwicklungsvereinbarung einleitenden Erklärungen der Parteien, als auch in Ziffer 1 Abs. 1 und in Ziffer 4 Abs. 1 jener Vereinbarung. Die Bezugnahmen, wonach die Stromversorgungsanlagen "gemäß den Endschaftsbestimmungen der Konzessionsverträge" verkauft und übertragen werden sollten und zur Feststellung der Kaufpreisforderung der Sachzeitwert nach jenen Endschaftsbestimmungen ermittelt werden sollte, sind naheliegend dahin aufzufassen, dass die Parteien damit verabredet haben, die Endschaftsbestimmungen des § 12 Ziffer 1. der Konzessionsverträge auf den damals beabsichtigten Stromnetzerwerb durch die Klägerin anzuwenden, auch wenn die (für dieses Geschäft unpassenden) Regelungen der Konzessionsverträge dies nicht unmittelbar zuließen. D.h. dass zur Bemessung des Kaufpreises für die zu übernehmenden Anlagen der in § 12 Ziffer 1. der Strom-Konzessionsverträge verwendete Wertbegriff maßgebend sein sollte. Dies war der für den Tag der Übernahme zu ermittelnde Wiederbeschaffungswert unter Berücksichtigung des Alters und des Zustandes der Anlagen. Der Begriff dieses Wiederbeschaffungswerts ist hinreichend bestimmt. Als Wiederbeschaffungswert in dem genannten Sinn ist nach übereinstimmender Auffassung der Parteien der sog. Sachzeitwert zu verstehen. Der Sachzeitwert ist der auf der Grundlage des Tagesneuwerts (Wiederbeschaffungswerts) mit Rücksicht auf das Alter und den Zustand der Anlagen ermittelte Restwert eines Wirtschaftsguts im Sinne des Bruttorekonstruktionswerts (vgl. BGH WRP 2000, 182, 186 f. = BGHZ 143, 128 = NJW 2000, 577 - Endschaftsbestimmung). Die im Vorbehalt unter Ziffer 5 Abs. 2 der Abwicklungsvereinbarung notierte Auffassung der Klägerin, wonach die Vereinbarung in § 12 Ziffer 1. der Strom-Konzessionsverträge über die Zahlung des Sachzeitwerts "rechtsunwirksam" sei, steht diesem Verständnis nicht zwingend entgegen. Denn zumindest ihrem Wortlaut nach konnte diese Erklärung auch dahin ausgelegt werden, die Klägerin sei bereit, eine Bestimmung des Kaufpreises nach dem Sachzeitwert hinzunehmen, sofern die Regelung in § 12 Ziffer 1. der Strom-Konzessionsverträge nur rechtswirksam sei.

78

Schriftliche Verträge haben grundsätzlich die Vermutung für sich, das Vereinbarte zutreffend und vollständig wiederzugeben. Wer etwas Abweichendes geltend macht, ist dafür beweispflichtig (vgl. BGH VersR

1960

,

812

; NJW

1970

,

1182

L = LM BGB §

242

(Be) Nr. 24; LM §

138

ZPO Nr. 15 = MDR

1978

,

567

; NJW

1980

,

1680

, 1681; NJW-RR 1989, 1323, 1324). Er hat im Streitfall nachzuweisen, dass das abweichend von der Urkunde mündlich Besprochene nach dem Willen der Beteiligten im Zeitpunkt der Errichtung der Vertragsurkunde verbindlich sein sollte (vgl. auch Zöller/Geimer, ZPO, 24. Aufl., § 416 Rn. 10).

79

bb) Im Streitfall macht die Klägerin detailliert und nachvollziehbar geltend, in den Verhandlungen über den Abschluss der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 mehrfach und nachdrücklich in einer Weise, die im Zeitpunkt der notariellen Beurkundung fortwirkte, vertreten zu haben, die Vorschrift des § 12 Ziffer 1 der Konzessionsverträge aus dem Jahr 1973, mithin die Methode der Sachzeitbewertung, werde von ihr als für die Bestimmung des Kaufpreises maßgebend abgelehnt (vgl. GA 818 f., 822, Anl. F 18; GA 875 ff.; 910 ff., 913: "bereinigte Sachzeitwertklausel"). Dies habe durch den unter Ziffer 5 Abs. 2 in die Abwicklungsvereinbarung aufgenommenen Vorbehalt zum Ausdruck gebracht werden sollen. Die Beklagte ist diesem Vortrag entgegen getreten (vgl. GA 802 f., 857 f., 859 f., 861 ff. und Anl. BE 27; 921 ff.). Bei dieser Sachlage hat die Klägerin den Nachweis zu führen, dass sich die Parteien bei der Beurkundung der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 mit Blick auf eine Anwendung der Sachzeitwertklausel in § 12 Ziffer 1. der Strom-Konzessionsverträge darin einig waren, diese entweder nicht anzuwenden oder sie jedenfalls unter die Reichweite des einseitigen Vorbehalts der Klägerin fallen zu lassen.

80

Diesen Beweis hat die Klägerin durch die vom Einzelrichter des Senats durchgeführten Zeugenvernehmungen vom 19.6.1998 erbracht. Es steht danach fest, dass auch die Anwendbarkeit der Sachzeitwertmethode dem in die Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 aufgenommenen Vorbehalt der Klägerin unterfallen sollte. Das Ergebnis der vom Einzelrichter durchgeführten Beweisaufnahme ist trotz seines zwischenzeitlichen Ausscheidens aus dem Senat im Wege des Urkundenbeweises ohne Zustimmung der Parteien prozessual verwertbar (vgl. Zöller/Greger, § 355 ZPO Rn. 6; § 373 ZPO Rn. 9 - jeweils m.w.N.). Die Überzeugung von der festgestellten Tatsache wird dem Senat durch folgende Zeugenaussagen und Umstände vermittelt:

81

Der Zeuge Rechtsanwalt Dr. W., der an den Verhandlungen der Parteien auf der Seite der Klägerin aktiv beteiligt war, hat davon berichtet, in die Verhandlungen mit Vertretern der Beklagten am 20.5.1994 mit dem durch den Privatgutachter Dr. R. bestärkten Standpunkt eingetreten zu sein, dass der von B. ermittelte Sachzeitwert weit über dem wirklichen Wert der Stromversorgungsanlagen liege. Dafür habe man zahlreiche Argumente vorgebracht (vgl. GA 932). Die vom Zeugen Dr. W. aufgeführten und in den Verhandlungen vorgetragenen Gründe waren geeignet, das von den Verhandlungsbevollmächtigen der Beklagten vertretene Konzept einer Preisermittlung nach dem Sachzeitwert zu durchbrechen. Dennoch scheinen die gegenseitigen Standpunkte so verfestigt gewesen zu sein, dass die Verhandlungsvertreter der Klägerin ihr Vorhaben bekräftigten, im Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung über den geforderten und nach dem Sachzeitwert ermittelten Kaufpreis eine Berechnung auf der Basis der Anschaffungskosten zu verlangen, wie es im Konzessionsvertrag aus dem Jahr 1913 vorgesehen sei. Eine dahingehende Äußerung wird durch die von der Beklagten, und zwar von ihrem Mitarbeiter G., angefertigte interne Besprechungsniederschrift bestätigt (vgl. Anl. BE 27, dort S. 6). Der Anschaffungskostenrestwert unterschreitet nochmals den in den Verhandlungen vom 20.5.1994 von den Vertretern der Klägerin angestrebten Ansatz eines "Mittelwertes". Er beruht auf den anhand der Nutzungsdauer abgeschriebenen historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und unterscheidet sich vom Sachzeitwert namentlich dadurch, dass die seit der Anschaffung oder Herstellung eingetretene Geldwertentwicklung unberücksichtigt bleibt (vgl. BGH WRP 2000, 182, 192 - Endschaftsbestimmung). Nach den Worten des Zeugen Dr. W. haben die Vertreter der Klägerin an ihrer Absicht, den zuviel gezahlten Teil des Kaufpreises zurückzufordern, keinerlei Einschränkungen zugelassen. Es sei "klipp und klar" deutlich gemacht worden, die Klägerin werde "auf keinen Fall" den Sachzeitwert als Grundlage für die Kaufpreisermittlung akzeptieren (vgl. GA 933) - was im Übrigen auch durch den gleich lautenden Inhalt der als Anlage BE 27 vorliegenden Verhandlungsniederschrift der Beklagten bestärkt wird (dort S. 3 unten). Die Frage, ob die Endschaftsklausel des Konzessionsvertrages aus dem Jahr 1973 anzuwenden sei, sei - so der Zeuge Dr. W. - nicht diskutiert worden (GA 934). Aus seiner Sicht sei die Endschaftsbestimmung allenfalls wegen einer darin enthaltenen (und die Beklagte treffenden) Übertragungsverpflichtung von Bedeutung gewesen (vgl. GA 935). Die Aussage des Zeugen Dr. W. ist in sich stimmig und widerspruchsfrei.

82

Als Verhandlungsführer der Beklagten hat der Zeuge N. M. die Argumentation der Klägerseite bestätigt, ein Verkauf der Stromversorgungsanlagen zum Sachzeitwert wirke sich in einem kartellrechtlich zu missbilligenden Sinn als "Wettbewerbshemmnis" aus (vgl. GA 940). Das bedeutete bei verständiger Würdigung, dass die Klägerin sich schon dem Grunde nach einer Anwendung des Sachzeitwertprinzips zur Bemessung des Kaufpreises entziehen wollte. Der Zeuge hat allerdings auch von seinem Verständnis berichtet, es sei Einigkeit über eine Festlegung des Kaufpreises nach dem Sachzeitwert jedenfalls für den Fall erzielt worden, dass die entsprechende - und von der Klägerin als rechtsunwirksam erachtete - Bestimmung in § 12 Ziffer 1. des Konzessionsvertrages aus dem Jahr 1973 rechtsgültig sei. Gegen eine so aufzufassende Abrede spricht (trotz der oben unter aa), S. 19, aufgezeigten Möglichkeit einer solchen Auslegung) freilich die Lebenserfahrung, denn man pflegt nicht zu vereinbaren, was rechtsunwirksam ist oder nach subjektiver Überzeugung dafür gehalten wird. Es lassen sich mit der soeben wiedergegebenen Bekundung des Zeugen M. ohne einen gedanklichen Bruch auch nicht seine weiteren Aussagen in Einklang bringen, die Vertreter der Klägerin hätten während der Verhandlungen mehrfach erklärt, der von der Beklagten auf Sachzeitwertbasis geforderte Preis sei zu hoch und zum Thema Sachzeitwert habe es eben keine Einigung gegeben (vgl. GA 942). Dies widerspricht dem vom Zeugen M. zuvor mitgeteilten Eindruck, die Vertreter der Klägerin seien in der Frage des Sachzeitwerts - überdies entgegen der Bekundung des Zeugen Dr. W. - zu Zugeständnissen bereit gewesen - und sei es auch nur insoweit, als man die Bereitschaft habe erkennen lassen, einen Sachzeitwert als Kaufpreis zu akzeptieren, sofern jedenfalls fest stehe, dass die Anwendung dieser Bewertungsmethode im Konzessionsvertrag aus dem Jahr 1973 rechtswirksam vereinbart worden sei. Dass die Vertreter der Klägerin sich in der Frage des Sachzeitwerts im Gegenteil nicht kompromissfähig verhielten, zeigt sich an ihrem auch vom Zeugen M. bestätigten Versuch, Druck auf die Vertreter der Beklagten durch die Bemerkung auszuüben, wenn es zu keiner Einigung auf einen Mittelwert komme, "dann könnte eben auch noch anders plädiert werden", nämlich auf einen Ansatz bloßer Anschaffungskostenrestwerte (vgl. GA 942, 943). Dass die Verhandlungsführer der Klägerin dies offen in Erwägung zogen, schließt das Verständnis aus, sie könnten das von der Beklagten angewandte Prinzip einer Sachzeitwertermittlung gutgeheißen haben. Zwar sollen die Verhandlungsführer der Klägerin den Ansatz eines Mittelwerts - so wie der Zeuge M. es dargestellt hat, aber auch in der internen Niederschrift der Beklagten über die Besprechung vom 20.5.1994 festgehalten worden ist (vgl. Anl. BE 27, S. 6) - "auf Sachzeitwertbasis" gefordert haben (GA 943). Doch konnte es nach den Äußerungen ihrer Verhandlungsbevollmächtigten keinem Zweifel unterliegen, dass sich die Klägerin einer Kaufpreisberechnung nach der Sachzeitwertmethode widersetzte, da eine konsequente Anwendung dieses Bewertungsverfahrens einen in ihren Augen inakzeptablen Kaufpreis ergab. Gelangte man im Verhandlungsweg hingegen zu einem hinnehmbaren Ergebnis, konnte aus Sicht der Klägerin gleichgültig sein, ob dies auf einer bestimmten Bewertungsmethode beruhte und wie diese gegebenenfalls zu nennen war. Zwar hat auch der Zeuge G. ausgesagt, man sei sich in der Konferenz vom 20.5.1994 darüber einig gewesen, dass es galt, den "richtigen Sachzeitwert" zu ermitteln. Genauso hat der Zeuge aber eine Ankündigung durch Rechtsanwalt Dr. W. bestätigt, im Streitfall für eine "Berücksichtigung der Anschaffungswerte zu plädieren" (vgl. GA 945). Seine Bekundungen sind nicht anders zu werten und zu verstehen als die des Zeugen M.. Es handelt sich um das gewundene Bemühen, den Ansatz eines Sachzeitwerts zu rechtfertigen, der - so der Zeuge M. (GA 943) - für die Beklagte "essentiell" zu sein schien, und den sie bei Stromnetzübernahmen in der Vergangenheit wohl auch mehrfach hatte durchsetzen können (vgl. Anl. BE 10).

83

Der damalige Justiziar Dr. S. der Beklagten hat als Zeuge die in den Verhandlungen vom 20.5.1994 zutage getretenen und nicht überbrückbaren Differenzen der Parteien genauso beschrieben wie der Zeuge Dr. W.. Er hat davon berichtet, der Klägerin habe "ferner" die Chance eingeräumt werden sollen, die Rechtswirksamkeit der Endschaftsklausel in § 12 des Konzessionsvertrages aus dem Jahr 1973 überprüfen zu lassen. Die Klägerin habe aber auch die Möglichkeit erhalten sollen, die Bewertung der Stromversorgungsanlagen, wie sie im Auftrag der Beklagten vorgenommen worden war, (insgesamt) überprüfen zu lassen (vgl. GA 952). Zwar ist der Aussage des Zeugen Dr. S. zufolge nicht näher konkretisiert worden, was im Einzelnen zu überprüfen möglich sein sollte und was nicht. Doch ist auch diese Äußerung des Zeugen mit der einengenden Auslegung, welche die Zeugen M. und G. den Verhandlungen gegeben haben, nicht zu vereinbaren. Letztlich hat der Zeuge Dr. S. nämlich klar bekundet, die Klägerin sei erklärtermaßen nicht bereit gewesen, den Sachzeitwert zu akzeptieren (GA 955). Damit war nicht nur das konkrete Bewertungsergebnis des Gutachtens von B., sondern - wie aus der zuvor an den Zeugen gerichteten und ebenfalls protokollierten Frage hervorgeht - der Sachzeitwert als "Kaufpreisgrundlage" gemeint. Auf der anderen Seite habe - so der Zeuge - die von ihm mit vertretene Beklagte vom Sachzeitwert nicht abgehen und nicht ermöglichen wollen, dass der zu zahlende Kaufpreis nach anderen Bewertungsmethoden als nach dem Sachzeitwert habe gefunden werden können (GA 956). Damit musste im Ergebnis aber deutlich geworden sein, dass die Klägerin im Rahmen der ihr gemäß dem Vorbehalt zu ermöglichenden Nachprüfung des Kaufpreises auch dazu befugt sein sollte, den Ansatz von Sachzeitwerten überhaupt in Frage zu stellen.

84

Der Zeuge K. - seinerzeit Stadtdirektor der Stadt L. und im Nebenamt kaufmännischer Geschäftsführer der Klägerin - hat als Teilnehmer an den Verhandlungen vom 20.5.1994 ausgesagt, es sei damals der von der Beklagten verlangte Kaufpreis dem Grunde und der Höhe nach - einschließlich der Methode der Kaufpreisbildung - umstritten gewesen (vgl. GA 959). Von den Vertretern der Klägerin sei deutlich darauf hingewiesen worden, "das Netz keinesfalls zum sogenannten Wiederbeschaffungswert" bezahlen zu wollen (vgl. GA 960). Als Wiederbeschaffungswert war der in Ansatz gebrachte Sachzeitwert zu verstehen. Die Vertreter der Klägerin - so der Zeuge - hätten klar gemacht, dass man sich insoweit die "volle gerichtliche Überprüfung" habe vorbehalten wollen. Dem entsprechend sei am 20.5.1994 die gesamte mögliche Bandbreite diskutiert worden, wie der Kaufpreis gebildet werden konnte (vgl. GA 962). Hierbei hätten die für die Klägerin Verhandelnden ihre Absicht zum Ausdruck gebracht, im Fall einer Klage eine "höchstmögliche Reduktion" des von der Beklagten verlangten Kaufpreises durchzusetzen (vgl. GA 963). Dies belegt
ebenfalls klar, dass die Klägerin mit einer Berechnung des Kaufpreises nach dem Sachzeitwert der übernommenen Anlagen nicht einverstanden war, dies zu erkennen gegeben hat und dass der in der Abwicklungsvereinbarung erklärte Vorbehalt auch die Anwendung der Sachzeitwertmethode zur Ermittlung des Kaufpreises umfassen sollte. Nach den Worten des Zeugen hat er - worin ihm zu glauben ist - das Ergebnis der Verhandlungen vom 20.5.1994 seinerzeit auf die einprägsame Formel gebracht: "Wir sind uns in dieser Frage (Bemerkung: der Kaufpreisfrage) einig, dass wir uns nicht einig sind" (vgl. GA 962). Es liegt in der Logik jener Erklärung, dass sie von den Anwesenden in einem umfassenden Sinn zu verstehen war. Die unbeteiligte und dem Notar bei der Beurkundung der Abwicklungsvereinbarung am 28.12.1994 assistierende Rechtsanwältin H.-S. hat bestätigt, eine Bemerkung dieses Inhalts sei - ersichtlich unter einhelliger Zustimmung der anwesenden Vertreter der Parteien - auch im Beurkundungstermin gefallen (vgl. GA 938). Die Erinnerung der Zeugin an diese Äußerung ist nicht fraglich, da sie diese in der damaligen Situation als bemerkenswert empfunden hat. Es ist ebenfalls glaubhaft, dass der Zeuge K., der die Klägerin ausweislich der als Anlage K 3 (GA 59 ff.) zu den Akten gereichten notariellen Niederschrift der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 im Beurkundungstermin vertreten hat, in diesem Termin jene bei den früheren Verhandlungen angebrachte markante Bemerkung wiederholt hat. Darüber hinaus hat ebenfalls der Zeuge S., der seinerzeit als Kämmerer der Stadt L. an den Verkaufsgesprächen beteiligt war, erklärt, der Zeuge K. habe jenes "sozusagen geflügelte Wort" in der Verhandlung vom 20.5.1994 aufgebracht (vgl. GA 966). Die Aussage des Zeugen S. bekräftigt auch im Übrigen die Bekundungen des Zeugen K..

85

Im Ergebnis sind die von den Vertretern der Klägerin geäußerten Vorbehalte gegen die Sachzeitwertmethode zur Ermittlung des Kaufpreises durch die Aussagen der der Sphäre der Beklagten angehörenden Zeugen nicht nur nicht widerlegt, sondern bestätigt worden. Es traten hiernach in Fragen der Bewertungsmethodik und ihrer Anwendung zwischen den Parteien tiefgreifende Differenzen zutage, die auch die grundsätzliche Anwendbarkeit des Sachzeitwertverfahrens als einer denkbaren Methode zur Ermittlung des Kaufpreises betrafen. Die in den Verhandlungen am 20.5.1994 sichtbar gewordenen grundlegend unterschiedlichen Positionen der Parteien haben sich seither nicht verändert oder einander angenähert. Die Meinungsunterschiede haben bis in den Termin zur Beurkundung der Abwicklungsvereinbarung am 28.12.1994 hinein fortbestanden. Sie konnten von den für die Beklagte Handelnden keinesfalls als ausgeräumt betrachtet werden, zumal die Parteien nach dem 20.5.1994 über ihre verschiedenen Standpunkte nicht mehr verhandelt haben und es in einem weiteren Verhandlungsgespräch vom 20.9.1994 - den Vorbehalt der Klägerin betreffend - vornehmlich um Formulierungs- und Einzelfragen, nicht aber mehr darum ging, die am 20.5.1994 erörterten Bewertungsdivergenzen wieder aufzugreifen und erneut zu diskutieren. Das geht aus den Bekundungen der Zeugen G. (GA 945 bis 948) und Dr. S. hervor (GA 953), auch wenn sich der Zeuge Dr. S. - die Reichweite des Vorbehalts der Klägerin unter Ziffer 5 der Abwicklungsvereinbarung betreffend - am Ende seiner Vernehmung scheinbar anderslautend erklärt hat (vgl. GA 957, 958). Die Reichweite des Vorbehalts der Klägerin ergibt sich aus Art und Inhalt des Angriffs, den sie in den Verhandlungen vom 20.5.1994 gegen den Sachzeitwert als maßgebenden Bewertungsmaßstab sowie gegen die konkrete Bewertung durch B. vorgetragen hat. Hieraus war zu entnehmen, dass die Klägerin mit einer Ermittlung des Kaufpreises nach dem Sachzeitwertprinzip nicht einverstanden war. Dagegen blieb es späteren Verhandlungen (so der Verhandlung vom 20.9.1994) vorbehalten, hierfür die rechten und in den Vorbehalt der Klägerin aufzunehmenden Formulierungen zu finden. Dasjenige, was als Vorbehalt der Klägerin schließlich ausformuliert worden und Gegenstand der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 geworden ist, ist indes im Geiste der Vorverhandlungen (namentlich jener vom 20.5.1994) zu interpretieren. Als Ergebnis dieser Verhandlungen ist aufgrund der Beweisaufnahme festzustellen, dass die Klägerin einen Kaufpreis nach Maßgabe des Sachzeitwerts nicht zahlen wollte und dies unmissverständlich geltend gemacht hat. Es ist kein Anlass oder Grund zu sehen, der die Klägerin bis zur Beurkundung der Abwicklungsvereinbarung in dieser Haltung hätte umstimmen können. Selbst wenn die Formulierung unter Ziffer 5 Abs. 2 der Abwicklungsvereinbarung den Inhalt des Vorbehalts nicht ganz genau traf, war auch für die Beklagte zu erkennen, dass die Klägerin von ihren in der Verhandlung vom 20.5.1994 verfochtenen Standpunkten nicht, auch nicht teilweise, abrücken wollte. Nicht ohne eine gewisse indizielle Beweiskraft ist hierfür der Umstand, dass der Zeuge K. die von ihm hervorgebrachte einprägsame Wendung betreffend das Einigsein der Parteien im Beurkundungstermin in gleicher Weise wie in den Verhandlungen am 20.5.1994 gebraucht und damit kenntlich gemacht hat, es habe sich nach Inhalt und Umfang an dem in den Vorgesprächen hervorgetretenen Einigungsmangel nichts geändert.

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Der Vorbehalt der Klägerin erstreckt sich gegenständlich auf eine Überprüfung der Preisbildung der Beklagten in Bezug auf die Mittelspannungs- und Niederspannungsanlagen, die Straßenbeleuchtung (welche von der Kaufpreisbestimmung in Ziffer 4 der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 umfasst war; vgl. Anlage 1 a zur Abwicklungsvereinbarung = Anl. B 15a) und die 110-kV-Stationen (R. und W.). Gemäß § 1 Abs. 5 der Anlage 1b zur Abwicklungsvereinbarung (= Anl. B 15b) ist der Kaufpreis für die verkauften, den 110-kV-Stationen zugehörigen Grundstücke von der Beklagten "analog der Regelung in Ziffer 4 der Abwicklungsvereinbarung" ermittelt worden. Gleiches trifft auf die Anlagenbestandteile und Einrichtungen der 110-kV-Stationen zu, deren Verkauf und Übereignung die Parteien in dem als Anlage 2 (in Anl. BE 31 enthalten) zur Abwicklungsvereinbarung genommenen Vertrag vereinbart haben (siehe Ziffer 2 der Abwicklungsvereinbarung). Es erscheint nach den gesamten Umständen ausgeschlossen, die Beklagte könne den Kaufpreis für die Anlagenteile und Einrichtungen der 110-kV-Stationen in anderer Weise als nach dem Sachzeitwert berechnet haben. Die Beklagte macht dies auch nicht geltend. Die Reichweite des Vorbehalts der Klägerin ist daher nicht auf den die Veräußerung der Stromversorgungsanlagen (einschließlich der Straßenbeleuchtungsanlagen) betreffenden Kaufpreis und seine Ermittlung zu beschränken. Nach dem Ergebnis der durch die Beweisaufnahme aufgearbeiteten Verhandlungen der Parteien wollte die Klägerin sämtliche (Teil-) Kaufpreisforderungen der Beklagten, soweit diese auf dem Sachzeitwertprinzip beruhten, einer Überprüfung zugänglich gemacht sehen. Anders konnte die Beklagte die wechselseitigen Erklärungen schlechterdings nicht deuten.

87

c) Aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme ergeben sich Folgerungen für die Entscheidung des Rechtsstreits:

88

1. Da die Strom-Konzessionsverträge aus dem Jahr 1973 als solche weder unmittelbar noch analog anzuwenden sind (vgl. oben unter a) S. 15 f.) und - wie erwiesen ist - die Klägerin ebenso wenig zugestimmt hat, die in ihnen enthaltenen Endschaftsbestimmungen für die Bemessung des Kaufpreises im vorliegenden Fall maßgebend sein zu lassen, kann offen bleiben, ob die Konzessionsverträge - und mit ihnen die Endschaftsbestimmungen wie in § 12 Ziffer 1. des Strom-Konzessionsvertrages der Stadt L. mit der Beklagten - rechtlich wirksam sind. Der von der Klägerin behauptete Verstoß gegen Art. 85 Abs. 1 EGV (jetzt Art. 81 Abs. 1 EG; vgl. GA 789, 789 R, 829 ff.; GA 804 ff.) kann ebenso dahingestellt bleiben wie die Frage, ob die Bedingungen jener Strom-Konzessionsverträge im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind. Keiner Klärung bedarf auch, ob die an den Sachzeitwert anknüpfende Endschaftsbestimmung des § 12 Ziffer 1. des Strom-Konzessionsvertrages aus dem Jahr 1973 bejahendenfalls eine entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligende Wirkung hat und deswegen - wie die Klägerin geltend macht - gemäß § 9 AGBG unwirksam ist (vgl. GA 789, 815 f.).

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2. Ein offener Einigungsmangel (§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB), welcher dazu führte, dass die Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 tatsächlich nicht zustande gekommen wäre, liegt trotz des Vorbehalts der Klägerin nicht vor. Hiervon gehen auch die Parteien nicht aus. Die Klägerin hat sich zum Zweck einer Durchführung der Abwicklungsvereinbarung den Preisvorstellungen der Beklagten vielmehr vorläufig gebeugt. Sie hat den geforderten Kaufpreis akzeptiert, um den Eintritt des von ihr angestrebten Erfolges einer Übertragung des Stromnetzes, der Straßenbeleuchtungsanlagen und der 110-kV-Stationen sicher zu stellen. Die Klägerin hat sich wegen der Berechnung und der Höhe des gezahlten Kaufpreises lediglich eine gerichtliche Überprüfung und Rückforderung vorbehalten. Die Reichweite des Vorbehalts ist durch die Beweisaufnahme in Verbindung mit den sonstigen beweiserheblichen Umständen geklärt. Da die Parteien in der Abwicklungsvereinbarung jedoch nicht geregelt haben, nach welcher Methode der Kaufpreis zu ermitteln ist und auf welchen Betrag er sich beläuft, liegt insoweit eine Vertragslücke vor.

90

3. Die Beklagte hat wegen dieser die Höhe des Kaufpreisbetrages und die Methode zu ihrer Ermittlung betreffenden Lücke kein Bestimmungsrecht im Sinn von § 316 BGB. Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht nach dieser Vorschrift die Bestimmung im Zweifel zwar demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat. § 316 BGB ist - vom Urteil des Landgerichts abweichend (vgl. Urteilsabdruck S. 15 bis 17) - hier indes nicht anzuwenden. Denn gegenüber der nur "im Zweifel" eingreifenden gesetzlichen Auslegungsregel des § 316 BGB hat die Vertragsauslegung den Vorrang. Ergibt sich hieraus, dass ein Bestimmungsrecht des Gläubigers dem Willen der Parteien nicht entspricht, wobei es genügt, wenn nur eine Partei hiermit nicht einverstanden ist, ist für eine Anwendung von § 316 BGB kein Raum (vgl. BGHZ 94, 98, 101 f.). Im Streitfall ergibt sich aus einer Auslegung der vertraglichen Abmachungen nichts dafür, dass der Beklagten hinsichtlich des Kaufpreises ein Bestimmungsrecht zustehen sollte. Denn die Klägerin hat sich in den Verhandlungen und in der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 gegen eine Bestimmung des Kaufpreises durch die Beklagte ausgesprochen. Die Beklagte hatte in den Verhandlungen erkennen lassen, welchen Betrag sie als Kaufpreis zu fordern gedachte. In der Abwicklungsvereinbarung (in Verbindung mit den Anlagen) ist die Forderung beziffert worden. Der darin liegenden und zumindest als eine Ankündigung, wie eine künftige Bestimmung lauten werde, zu verstehenden Forderung ist die Klägerin durch den unter Ziffer 5 Abs. 2 der Abwicklungsvereinbarung wiedergegebenen Vorbehalt ausdrücklich entgegengetreten. Darüber hinaus hätte ein Bestimmungsrecht der Beklagten der Interessenlage der Klägerin widersprochen, weil darin ein Entgegenkommen gelegen hätte, mit dem die Beklagte in diesem Ausmaß aufgrund der ihr bekannten Umstände nicht rechnen konnte. Infolge eines Bestimmungsrechts der Beklagten hätte die Klägerin jede Vergütung hinzunehmen gehabt, die sich noch innerhalb der Bandbreite billigen Ermessens befunden hätte (vgl. § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB). Unter Umständen hätte sie sich also auch mit einem Preis abfinden müssen, der an der Obergrenze der durch das Merkmal der Billigkeit eröffneten Preisspanne gelegen hätte, von einem Durchschnittswert aber deutlich entfernt war. Dazu war die Klägerin erkennbar nicht bereit, was auch dem Ergebnis der Beweisaufnahme entspricht (vgl. oben S. 20 ff.).

91

4. Die Vertragslücke ist nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen (vgl. BGHZ 94, 98, 103 f.). Gemäß der Abwicklungsvereinbarung (Ziffer 5 Abs. 2 Satz 2) sollte der Klägerin, und zwar auch nach dem Willen der Beklagten, zur Klärung eines gegebenenfalls zuviel gezahlten Betrages die Möglichkeit einer Bereicherungsklage verbleiben. Wenn die Klägerin zum Zweck einer dahingehenden Überprüfung den Klageweg beschreiten sollte, dann haben die Parteien dadurch aber in ihren Willen aufgenommen, dass im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung der angemessene Kaufpreisbetrag vom Gericht, welches über die Klage zu entscheiden hat, festzustellen ist, und zwar ohne dass es zuvor einer besonderen Bestimmung durch eine Vertragspartei bedarf (vgl. BGHZ 94, 98, 103 f.; BGH NJW 1978, 1371, 1373; WM 1978, 228, 229; Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 316 Rn. 5; Münchener Kommentar/Gottwald, BGB, 3. Aufl., § 316 Rn. 5). Der angemessene Kaufpreis, den das Gericht in solchen Fällen festzulegen hat, liegt stets innerhalb der Spanne der (noch) üblichen Preisgestaltung. Bei seiner Bemessung darf das Gericht von einem mittleren Wert ausgehen (vgl. BGHZ 94, 98, 104).

92

5. Im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung zur Bestimmung des angemessenen Kaufpreises sind die von den Parteien vertretenen Bewertungsansätze - Anschaffungskostenrestwert oder Sachzeitwert - nicht heranzuziehen. Eine Ermittlung nach dem von der Klägerin geforderten Anschaffungskostenrestwert begrenzte den Kaufpreis auf einen den abzuschreibenden historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten entsprechenden Betrag, der dem im Konzessionsvertrag aus dem Jahr 1913 (dort in § 5) zugrunde gelegten Selbstkostenpreis zumindest sehr nahe käme und einem kalkulatorischen Restbuchwert entspräche. Es wäre infolge dessen ausgeschlossen, dass die Beklagte - so die von der Klägerin ausdrücklich angenommene Konsequenz - durch die Veräußerung der Stromversorgungsanlagen und der übrigen Anlagen einen geschäftlichen Gewinn erzielte. Eine Gewinnerzielung kann der Beklagten indes nicht verwehrt werden. So ist mit Hilfe der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermitteln, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach den Geboten von Treu und Glauben (§ 242 BGB) redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie - so im Allgemeinen - die Vertragslücke, d.h. den nicht geregelten Fall, bedacht hätten oder - und zwar auf den Streitfall bezogen - wenn sie die erkennbare Vertragslücke durch eine ihrem hypothetischen Vertragswillen entsprechende Abrede geschlossen hätten (vgl. BGHZ 84, 1, 7; 90, 69, 70; 127, 138, 142). Unter Zugrundelegung dieses rechtlichen Maßstabs gibt es freilich keinen Grund, die Beklagte auf einen bloßen Kostenerstattungsanspruch zu beschränken und zur Ermittlung des Kaufpreises allein darauf abzustellen, zu welchen Kosten sie Anlagen selbst hergestellt oder erworben hat (vgl. auch BGH WRP 2000, 182, 193 - Endschaftsbestimmung). Auch für gebrauchte Wirtschaftsgüter darf der Kaufpreis vielmehr frei vereinbart werden. Dies schließt für den Verkäufer in der Regel die Möglichkeit ein, durch den Verkauf einen geschäftlichen Gewinn zu erzielen. An einer Gewinnerzielung ist die Beklagte im vorliegenden Fall - entgegen der Auffassung der Klägerin - durch gesetzliche Vorschriften und erst recht durch eine vertragliche Abrede nicht gehindert. Das folgt auch daraus, dass die Klägerin sich bei einer den Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung folgenden Bestimmung des Kaufpreises redlicherweise an eine Bewertung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, hier an eine Bewertung am vereinbarten Stichtag des 31.12.1994 (vgl. Ziffer 4 Abs. 2 Satz 3 der Abwicklungsvereinbarung), sowie daran binden lassen muss, dass dieser Preisermittlung ein der Auffassung des Verkehrs entsprechender objektiver Wert der Sache zu dem genannten Zeitpunkt zugrunde gelegt wird.

93

Die Methode der Sachzeitwertbestimmung (in ihren verschiedenen Ausformungen) ist der Ermittlung des angemessenen Kaufpreises im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung allerdings genauso wenig zugrunde zu legen, weil jene Berechnungsmethode, die nur in der Energiewirtschaft gebräuchlich ist und ihre inhaltliche Ausgestaltung maßgebend von den netzverkaufenden Unternehmen erfahren hat (vgl. Klaue, BB 2000, 272 - Anmerkung zum Urteil "Endschaftsbestimmung" des Bundesgerichtshofs), nur unter der Prämisse einer vertraglichen Einigung der Beteiligten auf diese Methode Anwendung finden kann. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits haben sich auf eine Anwendung des Sachzeitwerts jedoch gerade nicht geeinigt. Es kann im Gegensatz zu der von der Beklagten vertretenen Auffassung auch nicht davon gesprochen werden, eine Anwendung des Sachzeitwertverfahrens sei durch untergesetzliche Vorschriften, welche am hier maßgebenden Stichtag des 31.12.1994 galten, vorgeschrieben oder auch nur nahegelegt worden. Hierfür ist allein die Bestimmung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 der Konzessionsabgabenverordnung (KAV) in Betracht zu ziehen, die lautet:

94

Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere ... Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.

95

Als in diesem Sinn angemessen kommt zur Festsetzung des Verkaufspreises im Ergebnis jedoch nicht lediglich die Methode der Sachzeitwertermittlung in Frage. In der Weise angemessen, dass die Beklagte sich hierauf nach den Grundsätzen einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß dem Gebot von Treu und Glauben redlicherweise einzulassen hat, ist vielmehr jede Bewertung anzusehen, die - abgestellt auf den vereinbarten Bewertungsstichtag - die Ermittlung eines der Auffassung des maßgebenden Verkehrs entsprechenden objektiven Werts der Sache zum Gegenstand hat. Der Umstand, dass die bisherige Vergütungspraxis bei Stromnetzübernahmen nach dem Vortrag der Beklagten in den meisten Fällen auf einer Verwendung des Sachzeitwertbegriffs beruhte (vgl. Anl. BE 10), hat keine normative Gestaltungskraft, weil die Klägerin einer Übertragung jener Praxis auf den vorliegenden Fall widersprochen hat.

96

Der Senat hat erwogen, ob nicht statt des objektiven Werts der Ertragswert der übernommenen Stromversorgungsanlagen und der sonstigen Anlagen als der angemessene Kaufpreis festgesetzt werden sollte. So wird in Fällen veräußerungsbedingter Unternehmensbewertungen in der Rechtsprechung im Allgemeinen der Ertragswert für maßgebend erachtet, weil die Preisvorstellungen eines Käufers nach wirtschaftlicher Erfahrung am betriebswirtschaftlichen Nutzen eines Erwerbs und an den Ertragserwartungen ausgerichtet sind (vgl. BGH NJW 1985, 192, 193; WRP 2000, 182, 191 - Endschaftsbestimmung). Der Ertragswert stellt deshalb in aller Regel auch die Obergrenze dessen dar, was ein Käufer aus wirtschaftlicher Sicht für den Erwerb eines Unternehmens zu zahlen bereit ist (vgl. BGH WRP 2000, 182, 191 - Endschaftsbestimmung; Ballwieser, Ertragswert örtlicher Stromnetze - Anmerkungen zur aktuellen BGH-Rechtsprechung, BB 2001, 1519 m.w.N.). Ein Verkauf von Stromversorgungs- und Straßenbeleuchtungsanlagen, welcher dem Erwerber den Betrieb eines Versorgungsnetzes ermöglichen soll, ist dem Verkauf eines Unternehmens in der Sache und von der Interessenlage her vergleichbar (vgl. BGH WRP 2000, 182, 191 - Endschaftsbestimmung). Im Rahmen der ihm obliegenden ergänzenden Vertragsauslegung sieht der Senat dennoch davon ab, den (wahrscheinlichen) Ertragswert der veräußerten Netzanlagen einer Kaufpreisbestimmung zugrunde zu legen. Denn die Parteien haben eine mögliche Bestimmung des Kaufpreises nach dem Ertragswert in ihren zur Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 führenden Verhandlungen nie angesprochen oder auch nur erkennbar überlegt. Sie sind im Sinn einer stillschweigenden Willensübereinstimmung vielmehr davon ausgegangen, dass eine Substanzwertbestimmung erfolgen sollte, sei dies nun nach dem von der Beklagten angesetzten und geforderten Regeln der sog. Sachzeitwertermittlung oder nach einem anderen Maßstab. Die Parteien gingen nur mit Blick auf den Substanzwert der übernommenen Anlagen von gegensätzlichen Standpunkten aus, wie sich im Übrigen auch an der Erwägung der Klägerin zeigt, im Streitfall auf eine Kaufpreisbestimmung nach dem (ebenfalls substanzwertorientierten) Anschaffungskostenrestwert zu "plädieren". Bei der Methode der ergänzenden Vertragsauslegung ist das vertragliche, aber unvollendete Gestaltungskonzept der Parteien - soweit es in den Vertragsverhandlungen erkennbar geworden ist und auf einen bestimmten Vertragswillen folgern lässt - auf der vorhandenen Grundlage weiterzuentwickeln. Das schließt es im vorliegenden Fall aus, zur Bestimmung des Kaufpreises (jedenfalls primär) den Ertragswert der veräußerten Anlagen her-anzuziehen. Von einer gewissen indiziellen Aussagekraft dafür, dass eine Kaufpreisbestimmung nach dem Ertragswert dem mutmaßlichen Willen der Parteien nicht entspricht, ist außerdem die Tatsache, dass auch im Prozess weder die Klägerin noch die Beklagte verlangt hat, den Kaufpreis in erster Linie gemäß dem Ertragswert der Anlagen festzulegen.

97

II. Infolge dieser Rechtslage ist nahegelegt, im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung als angemessenen Kaufpreis jenen Betrag anzunehmen und festzusetzen, der dem objektiven Wert der übertragenen Stromversorgungsanlagen, der Straßenbeleuchtungsanlagen und der 110-kV-Stationen (ohne die von der Klägerin nicht erworbenen, sondern neu angeschafften Transformatoren) entspricht.

98

a) Die Klägerin wollte - dies war der von den Parteien übereinstimmend angenommene Zweck des Vertrages - durch den Erwerb jener Einrichtungen in die Lage versetzt werden, das Stromnetz und die Straßenbeleuchtung in der Stadt L. vom 1.1.1995 an selbst zu betreiben. Dazu wäre nur theoretisch in Betracht gekommen, die Altanlagen nach dem Abzug der Beklagten zu entfernen und die Stromversorgungs- und die Straßenbeleuchtungsanlagen zum 1.1.1995 in einem Zug identisch neu zu errichten. Abgesehen davon, dass dies technisch nicht machbar gewesen wäre (jedenfalls eine Betriebsübernahme nicht zeitgerecht hätte gewährleisten können), wäre eine derartige Handlungsweise in hohem Maß wirtschaftlich unvernünftig gewesen. Bei diesem Verständnis kommt es zur Feststellung des angemessenen Kaufpreises darauf an, in einem funktionalen Sinn denjenigen objektiven Wert zu ermitteln, den die übertragenen Anlagen bei dem von den Parteien vorausgesetzten Zweck einer vom 1.1.1995 an zu übernehmenden Stromversorgung und Straßenbeleuchtung als dauerhafte Grundlage, zur Erfüllung dieser Aufgaben genutzt zu werden, objektiv, und zwar für jeden denkbaren Erwerber, hatten. Bei der hierzu anzustellenden Substanzwertermittlung ist - mit Blick auf die Nutzungs- und Funktionsfähigkeit der Gesamtanlage - der wertbildende Einfluss des Alters und des Zustandes der einzelnen Einrichtungen zu berücksichtigen. Ferner sind etwaige Nachteile in die Wertbetrachtungen einzustellen, die sich daraus ergeben können, dass seit der Herstellung der Anlagen der Stand der Technik eine Weiterentwicklung erfahren hat und die über einen sehr langen Zeitraum gewachsene und je nach Bedarf erweiterten und ergänzten Versorgungsanlagen in ihrem Wert möglicherweise zurückbleiben hinter einer Gesamtanlage, die (theoretisch betrachtet) nicht identisch, sondern unter technisch modernen Gesichtpunkten in einem Zug neu errichtet und am 1.1.1995 in Betrieb genommen worden wäre. Der objektive Wert entspricht im Grundsatz den ersparten Aufwendungen, die einem anderen Netzbetreiber als der Beklagten entstanden wären, wenn anstelle einer Übernahme der bestehenden Stromversorgungs- und Straßenbeleuchtungsanlagen am 1.1.1995 gleichartige (identische) Anlagen errichtet worden wären.

99

Soweit der objektive Wert den von der Klägerin unter Vorbehalt gezahlten Kaufpreisbetrag unterschreitet oder nicht festgestellt werden kann, dass der geleistete Kaufpreis dem objektiven Wert der Anlagen entspricht, ist die Beklagte einem Bereicherungsanspruch der Klägerin ausgesetzt. Insoweit folgt aus dem rechtswirksam erklärten Vorbehalt der Klägerin, dass im Rahmen der Bereicherungsklage der Beklagten die Darlegung und der Beweis obliegt, der geforderte und gezahlte Kaufpreis stimme mit dem Wert der übereigneten Anlagen überein. Der Vorbehalt entfaltet die rechtliche Wirkung, dass es - wie im Fall einer Zahlungsverweigerung des Schuldners - bei der Beweislast des Gläubigers hinsichtlich des Rechtsgrundes für die Leistung verbleibt (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 27, 28; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, § 812 BGB Rn. 27 ff., 31 m.w.N.).

100

b) Der nach den obenstehenden Grundsätzen zu ermittelnde objektive Wert kann aus kartellrechtlichen Gründen allerdings zu begrenzen sein. Denn gemäß dem im Streitfall anzuwendenden kartellrechtlichen Ordnungsrahmen sind solche Vertragsgestaltungen mit § 103 a GWB a.F. unvereinbar (und unwirksam nach § 134 BGB), die in ihren tatsächlichen Auswirkungen zu einer über 20 Jahre hinausreichenden Bindung der Vertragsparteien führen (vgl. BGH WRP 2000, 182, 189 - Endschaftsbestimmung - m.w.N.). So entfaltet eine Preisge-staltung, die den - im Tarifkundenbereich an eine die Ertragssituation in Betracht ziehende öffentlich-rechtliche Genehmigung der Entgelte gebundenen - Erwerber an der Erzielung auskömmlicher Erträge hindert, eine faktische Sperrwirkung in dem Sinn, dass Erwerbsinteressenten unter kaufmännischen und betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht bereit sein werden, Stromversorgungsanlagen zu einem nach dem objektiven Wert (im Zeitpunkt des Geschäfts) ermittelten Kaufpreis zu übernehmen, wenn der Ertragswert diesen Wert erheblich unterschreitet (vgl. BGH WRP 2000, 182, 190 bis 192 - Endschaftsbestimmung). Der Ertragswert entspricht unter finanziellen Aspekten in der Regel dem "Grenzpreis" für den potentiellen Erwerber eines Unternehmens und bildet für ihn die Preisobergrenze. Im vorliegenden Fall ist zwar nicht die Wirksamkeit einer Vertragsbestimmung, welche die Parteien im Kaufvertrag (hier in der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994) getroffen haben, zu bestimmen, sondern der angemessene Kaufpreis im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung festzulegen. Auch bei dieser Rechtslage sind jedoch die Zielsetzungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu beachten. Das Gericht darf zu keiner kartellrechtswidrigen und im Ergebnis dann auch unangemessen Preisfestsetzung gelangen, die den vom Gesetzgeber angestrebten Wettbewerb um Versorgungsgebiete verhindert.

101

Allerdings verhindert - im Sinn der dargestellten prohibitiven Wirkung - nicht in jedem Fall eine am objektiven Wert orientierte Kaufpreisbestimmung eine Netzübernahme durch einen Erwerber. Dies ist nach dem Urteil "Endschaftsbestimmung" des Bundesgerichtshofs (WRP 2000, 182, 192) vielmehr nur anzunehmen, sofern der am objektiven Wert ausgerichtete Netzkaufpreis den Ertragswert nicht nur geringfügig, sondern nicht unerheblich überschreitet, mit der Folge, dass die Übernahme des Netzes durch einen nach den Maßstäben kaufmännischer und betriebswirtschaftlicher Vernunft handelnden anderen Betreiber ausgeschlossen erscheint. Unterschreitet der Ertragswert nicht unerheblich den Sachwert, so bestimmt der Betrag des Ertragswerts den objektiven Wert der übernommenen Anlagen. Der Ermittlung des Ertragswerts des Versorgungsnetzes und der sonstigen übernommenen Anlagen kommt bei der Wertermittlung mithin eine Kontrollfunktion zu. Die Ertragswertermittlung selbst hat nach anerkannter betriebswirtschaftlicher Methodik unter Zugrundelegung für alle denkbaren Erwerber gleichermaßen geltender, d.h. objektiver Kriterien, zu erfolgen (vgl. BGH a.a.O., S. 192). Dies bezieht sich auf die der Ertragswertermittlung zugrunde zu legenden tatsächlichen Annahmen (die nachvollziehbar und nachprüfbar sein müssen), wohingegen die Ertragswertermittlung als solche schon eine (anerkannte) Bewertungsmethode ist (vgl. Ballwieser, BB 2001, 1519, 1520). Im Rahmen der Ertragswertermittlung ist eine betriebliche Erfolgsprognose anzustellen. Die Genehmigungspraxis der zuständigen Aufsichtsbehörde, das Alter, der technische Stand und Erhaltungszustand der Versorgungseinrichtungen und der Stand ihrer tarifkalkulatorischen Abschreibungen sind in Betracht zu ziehen. Bei alledem darf, sofern eine Aufklärung der maßgebenden Umstände mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden ist oder einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, gemäß der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in § 287 Abs. 2 ZPO hinsichtlich einzelner Wertansätze dem Grunde und der Höhe nach von einer Schätzung Gebrauch gemacht werden. Mit der Zulassung von Schätzungen nimmt das Gesetz in Kauf, dass die Ergebnisse in einem gewissen, aber hinzunehmenden Umfang von der Wirklichkeit abweichen können. Dies gilt gleichermaßen für die Ermittlung des Ertragswerts wie für die Festlegung des objektiven Werts.

102

B) Zur Wertbestimmung im vorliegenden Fall:

103

I. Im Hauptgutachten vom 28.9.2001 hat der Sachverständige Dr. S. die der Ermittlung des objektiven Werts (S. 8 ff.) und des Ertragswerts (S. 14 ff.) zugrunde gelegten methodischen Ansätze und Grundlagen dargestellt. Ergänzungen finden sich im Gutachten zum objektiven Wert (Anlage 3 zum Hauptgutachten) und im Ertragswertgutachten (Anlage 4 zum Hauptgutachten, neu gefasst als Anlage 17 zur zweiten Gutachtensergänzung vom 13.11.2002). Daneben hat der Sachverständige - zum Zweck einer Abgrenzung und eines Vergleichs - den Anschaffungskostenrestwert (Hauptgutachten S. 21) und - nach unterschiedlichen Vorgaben - den Sachzeitwert der Anlagen (Hauptgutachten S. 18 ff. und Sachzeitwertgutachten als Anl. 2 zum Hauptgutachten) festgestellt. Die Substanzwertermittlungen (objektiver Wert, Anschaffungskostenrestwert und Sachzeitwert) beruhen auf demselben technischen Mengengerüst (Anlage 1 zum Hauptgutachten), auf gleichen technisch-wirtschaftlichen Nutzungsdauern (vgl. Tabelle 2.1, S. 6 des Hauptgutachtens) sowie (in Bezug auf die sog. Tagesneuwerte) auf demselben Preisgerüst. Im Ergebnis hat der Sachverständige den objektiven Wert der Stromversorgungsanlagen (Mittel- und Niederspannung) einschließlich der Straßenbeleuchtungsanlagen und der 110-kV-Stationen mit 54.268.076 DM (54.258.579 DM zuzüglich geringfügig abgerundeter 9.497 DM für sechs Kabelkreuzungen mit Bahnlinien) beziffert (vgl. Hauptgutachten S. 22, zweite Gutachtensergänzung S. 39 und die Niederschrift über die Anhörung des Sachverständigen GA 1468 nebst Anlagen GA 1491, 1492). Der Ertragswert unterschreitet den objektiven Wert nicht; er beträgt etwa 60.376.000 DM (vgl. zweites Ergänzungsgutachten S. 39, das neu gefasste Ertragswertgutachten und das Hauptgutachten S. 23). Der Senat schließt sich den Feststellungen und Bewertungen des Sachverständigen Dr. S. in allen wesentlichen Fragen an. Die von ihm getroffenen tatsächlichen Feststellungen sind belastbar und zumindest als Grundlage für Schätzungen geeignet. Die hierauf gestützten Schlussfolgerungen und gutachtlichen Wertungen des Sachverständigen sind im Ergebnis zutreffend, mindestens aber vertretbar und einer Schätzung durch das Gericht daher zugrundezulegen. Die fachliche Erfahrung des Sachverständigen aus zahlreichen Gutachtenerstattungen ist über jeden Zweifel erhaben (vgl. auch GA 1469).

104

Die von der Beklagten angebrachte Kritik, das Gutachten des Sachverständigen (was sich auf die erstatteten Teilgutachten und deren Ergänzungen in ihrer Gesamtheit beziehen soll) sei in einer Vielzahl von Einzelpunkten sowie auch hinsichtlich seines Gesamtergebnisses grob mangelhaft und nicht geeignet, als Grundlage für die Entscheidung des Senats verwertet zu werden, mit der Folge, dass ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen sei, ist in der Sache unangebracht und überzogen. Der Sachverständige hat die ihm vom Gericht gestellten Fragen umsichtig, in sich schlüssig und widerspruchsfrei sowie in den Bewertungsfragen mit deutlich sichtbarem Augenmaß beantwortet. Die Unabhängigkeit der fachlichen Beurteilung des Sachverständigen ist durch die Art und Weise belegt, wie er auf die zahlreichen Gegenvorstellungen der Parteien gegen seine gutachtlichen Äußerungen eingegangen ist. Der Umstand, dass er seine Ausführungen zum Teil berichtigt hat, spricht nicht gegen die Qualität seiner gutachtlichen Stellungnahmen, zumal solche Berichtigungen trotz des beträchtlichen Umfangs der Bearbeitung im Ergebnis nicht gravierend gewesen sind. Die frühere gutachtliche Tätigkeit des Sachverständigen für die Stadt L. (nicht für die Klägerin) wirkt sich auf die Verwertung seines Gutachtens nicht aus (vgl. dazu den Vortrag der Beklagten GA 1169 und Anl. B 34). Die Beklagte hat den Sachverständigen namentlich wegen einer Besorgnis der Befangenheit nicht abgelehnt.

105

Dem vom Sachverständigen - gleichermaßen "hilfsweise" und ergänzend - beschrittenen "variierenden" Bewertungsverfahren (Variieren des Kaufpreises, bis er dem resultierenden Ertragswert entspricht, vgl. Hauptgutachten S. 16; Ertragswertgutachten S. 1 - sog. Variante 3) folgt der Senat dennoch nicht. Maßgebend für die Ermittlung des Kaufpreises ist der objektive Wert der übernommenen Anlagen, der im Verfahren der ergänzenden Vertragsauslegung nur dann nicht als der angemessene Kaufpreis festgelegt werden kann, sofern der Ertragswert den objektiven Wert nicht unerheblich unterschreitet. Liegt der Ertragswert erheblich unter dem objektiven Wert, ist der Ertragswert zugrundezulegen. Überschreitet der Ertragswert den objektiven Wert, dann darf der Kaufpreis im Sinne des angemessenen Betrages über den objektiven Wert der erworbenen Anlagen gleichwohl nicht hinausgehen.

106

II. Zur Feststellung des objektiven Werts:

107

a) Der Sachverständige ist von zutreffenden Tatsachen ausgegangen. Das auf Auskünfte der Parteien (als Beklagter damals der V. AG) sowie auf eigene Erhebungen gestützte und den Bewertungen zugrunde gelegte sog. Mengengerüst ist zuverlässig ermittelt worden (siehe Anlage 1 zum Hauptgutachten).

108

1. Der Sachverständige hat die Aufstellung des Mengengerüsts entgegen der Behauptung der Beklagten (GA 1171) durch Herbeiziehen sämtlicher verfügbaren Kabelpläne vorbereitet (vgl. zweite Gutachtensergänzung S. 4 f.). Anschließend hat er die sog. Oberflächen des Kabelnetzes und die Mehrzügigkeit (Verlegung mehrerer Kabel in einem Graben) stichprobenhaft aufnehmen lassen, da die ihm von der Rechtsvorgängerin der Beklagten überlassenen Unterlagen weder vollständig noch repräsentativ noch in früheren Gutachten methodisch korrekt verarbeit worden waren (vgl. Sachzeitwertgutachten, Anhang A 1 unter A.1.4, S. 1 f. und zweites Ergänzungsgutachten S. 5 bis 8 und S. 11 unter 5. "Erhebung Mengengerüst"). Dass der Sachverständige bei seinen Erhebungen zur Oberflächenstruktur des Kabelnetzes ein weiteres Ingenieurbüro (das Ingenieurbüro H. & S. GmbH) zugezogen und ehemalige Mitarbeiter der Stadt L. befragt hat, hat er dem Gericht mitgeteilt (vgl. GA 1120). Der Senat hat die Parteien hiervon in Kenntnis gesetzt (vgl. GA 1122, 1122 R, 1123). Auf diesbezügliche Einwendungen ist die Beklagte nicht mehr zurückgekommen (GA 1443 bis 1445). Prozessuale Rügen sind aus einer Zuziehung von Hilfs- und Auskunftspersonen durch den Sachverständigen nicht abgeleitet worden. Die Vorgehensweise bei der Ermittlung der Oberflächen als solche hat der Sachverständige in seiner zweiten Gutachtenergänzung ausführlich beschrieben (S. 4 bis 7). Konzeptionelle oder die Durchführung betreffende Bedenken sind hieran nicht angebracht.

109

Die von der Beklagten erhobene Gegenvorstellung, der Sachverständige habe sich bei der Ermittlung von V. nicht hergestellter Oberflächen (vgl. u.a. Gutachten zum objektiven Wert S. 1 f.) auf Auskünfte ehemaliger Mitarbeiter des Tiefbauamts der Stadt L. beschränkt (GA 1181), ist widerlegt. Schon aus dem genannten Gutachten (Anlage 3 zum Hauptgutachten, dort S. 1) geht hervor, dass der Sachverständige in einem ersten Teil seiner Grundlagenermittlungen die bebauten Flächen in der Stadt L. festgestellt und dazu die (seit 1967) vorhandenen Bebauungspläne ausgewertet hat (siehe dazu auch die Tabelle 2.1 des Gutachtens zum objektiven Wert, dort S. 3 f.), und dass erst in einer zweiten Phase der Tatsachenerforschung frühere Mitarbeiter des Tiefbauamts der Stadt L., und zwar lediglich ergänzend, zur Klärung oberflächensanierter Bereiche innerhalb des sog. alten Baubestandes der Stadt L., befragt worden sind (vgl. dazu auch das zweite Ergänzungsgutachten S. 25 bis 27). Die Behauptung der Beklagten, ihre eigenen Daten seien nicht berücksichtigt oder mit den tatsächlichen Erkenntnissen nicht abgeglichen worden, trifft nicht zu. Gemäß den Ausführungen des Sachverständigen im zweiten Ergänzungsgutachten (dort S. 4 f.) ist das Gegenteil der Fall. Der Sachverständige hat jene Kabelverlegepläne zugezogen, die der Klägerin von der Rechtsvorgängerin der Beklagten übergeben worden waren. Daneben hat er die Beklagte zur Vorlage weiterer Unterlagen aufgefordert und hat die ihm von der Beklagten überlassenen Unterlagen verwertet. Seine Vorgehensweise hat der Sachverständige im zweiten Ergänzungsgutachten beschrieben (S. 4). Angeblich unberücksichtigt gebliebene Unterlagen hat die Beklagte nicht konkret bezeichnet. Mit Schriftsatz vom 10.3.2003 (GA 1287) hat sie ihre das Mengengerüst betreffenden Einwendungen - ausgenommen die sog. Sonderbauwerke (dazu sogleich) - aufgegeben.

110

2. Auf die von ihr angenommenen Divergenzen bei der Anzahl der zugrunde gelegten Transformatoren (vgl. GA 1172) ist die Beklagte nicht mehr zurückgekommen, nachdem der Sachverständige in seinem zweiten Ergänzungsgutachten (S. 10 f.) die Grundlagen seiner Ermittlungen und die Ergebnisse nochmals klargestellt hat. Die Beklagte hat auch insoweit ihre Kritik nicht aufrecht erhalten.

111

3. Hinsichtlich sog. Sonderbauwerke (Düker sowie Querungen von Kabeln unter Straßen und Bahnlinien) im 10-kV-Kabelnetz bestehen nach dem Vorbringen der Parteien Divergenzen in Bezug auf die Stückzahlen und die Kabellängen. Der Sachverständige hat sich hiermit in der zweiten (S. 9) und in der dritten Gutachtenergänzung (S. 2 f. und Anlage 2 hierzu) sowie bei seiner Anhörung im Senatstermin am 21.4.2004 befasst (vgl. GA 1468, 1479 f.). Im Ergebnis hat der Sachverständige 1.184 Kabel-Kreuzungen mit Straßen und Bahnlinien sowie 90 Dükerbauwerke bewertet. Im Termin am 21.4.2004 hat er seine die Kreuzungen betreffende bisherige Berechnung und Bewertung (1.178 Kreuzungen) um sechs Bahnkreuzungen (Kabel ohne Rohre) erweitert (vgl. GA 1468 und Anl. 2 zur dritten Gutachtenergänzung, Spalten 6 und 7). Es sind damit sämtliche Kreuzungen und Düker erfasst, was sich aus der als Anlage 2 dem dritten Ergänzungsgutachten beigefügten und dem Sachverständigen zur Verfügung gestellten eigenen Aufstellung der Beklagten (V.) ergibt. Der Sachverständige hat seinen Tatsachenermittlungen diese Aufstellung mit Recht als alleinige Erkenntnisquelle zugrunde gelegt. Hinreichend verdichtete Anhaltspunkte, dass sie Fehler aufweisen könnte, liegen nicht vor. Mit anderen Unterlagen, namentlich mit der dem Gutachten der B. vom 10.5.1994 beigefügten Aufstellung betreffend Düker und Bahnquerungen (vgl. Anl. B 28 - Anlagen zum Gutachten vom 10.5.1994, dort S. 39 bis 42) musste sich der Sachverständige - worauf er bei seiner Anhörung im Senatstermin mit Recht verwiesen hat (vgl. GA 1480) - nicht notwendig auseinandersetzen. Unabhängig hiervon ist dem Gutachten der B. in Bezug auf Düker und Bahnquerungen kein von den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. abweichendes Zahlenwerk zu entnehmen. B. hat - wie der Sachverständige Dr. S. - 90 Dükerbauwerke und 156 Bahnkreuzungen angesetzt. Was Differenzen in den Kabellängen anbelangt, bildete für den Sachverständigen nicht das Gutachten der B., sondern die Auskunft der Beklagten (Anlage 2 zum dritten Ergänzungsgutachten) die für die Bewertung maßgebende Tatsachengrundlage.

112

Die Behauptung der Beklagten, in der Aufstellung des Sachverständigen fehlten 90 Bahnkreuzungen (vgl. GA 1443) und/oder zudem weitere Straßenquerungen (vgl. GA 1395), ist wie der Vortrag der Klägerin, es seien 10 Bahnkreuzungen zuviel berücksichtigt worden (vgl. GA 1433), unsubstantiiert und der Entscheidung daher nicht zugrunde zu legen. Die Berechnungen des Sachverständigen beruhen auf den eigenen Angaben der Beklagten (V.; siehe die Anlage 2 zur dritten Gutachtenergänzung). Aus welchen Gründen diese Angaben nunmehr unzutreffend sein sollen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Auch die Klägerin hat von einer näheren Darlegung abgesehen, warum sich die Zahl der Bahnkreuzungen am Bewertungsstichtag vermindert haben soll. Über dergleichen Unklarheiten ist ohne Vorliegen eines nachvollziehbaren Sachvortrags der Parteien keine weitere Aufklärung möglich.

113

Die weitere (und nicht unter Beweis stehende) Behauptung der Beklagten, sie (V.) habe B. zum Zweck der Begutachtung Unterlagen zur Verfügung gestellt, aus denen für jedes Sonderbauwerk neben der Länge auch die Anzahl der verlegten Kabel ersichtlich gewesen sei (vgl. GA 1445), ist unerheblich. Maßgebend sind diejenigen tatsächlichen Verhältnisse, die aus den dem gerichtlichen Sachverständigen zur Verfügung gestellten Unterlagen ersichtlich waren. Nach dem Vortrag der Beklagten ist im Übrigen unklar, wie der Sachverständige von der Existenz der genannten, B. übergebenen Unterlagen, welche die Beklagte auch im Prozess nicht vorgelegt hat, hätte erfahren können. Ohnedies steht nicht fest und ist von der Beklagten nicht vorgetragen worden, dass sich aus jenen, B. angeblich übergebenen Unterlagen andere Tatsachenverhältnisse als jene ergeben, welche der Sachverständige seinem Gutachten zugrunde gelegt hat.

114

b) Der Senat stimmt den vom Sachverständigen angewandten methodischen und rechnerischen Ansätzen bei der Ermittlung des objektiven Werts zu.

115

1. Der Wert ist auf der Basis sog. Tagesneuwerte zu berechnen (beruhend auf Anschaffungs- und Herstellungskosten im Bewertungszeitpunkt; vgl. auch BGH WRP 2000, 182, 186 - Endschaftsbestimmung). Der Ermittlung von Tagesneuwerten ist die Fiktion einer identischen Herstellung der Versorgungsanlagen in einem Zug zugrunde gelegt worden (Unterstellung einer Großbaumaßnahme). Maßgebend hierfür sind grundsätzlich die örtlichen (in der Stadt L. geltenden) Preise. Dem widerspricht (im Ergebnis) auch die Beklagte nicht (vgl. z.B. GA 1447).

116

2. Bei der Ermittlung der Tagesneuwerte hat der Sachverständige Preise für Tiefbauarbeiten gemäß einem in den Jahren 1994/95 geltenden Leistungspreisverzeichnis der Klägerin angesetzt (zuzüglich eines pauschalen Erschwerniszuschlags von 10 %; Leistungspreisverzeichnis im Original als Anl. 3 zur dritten Gutachtensergänzung, in Fotokopie als Anl. 5 zum zweiten Ergänzungsgutachten vorliegend, siehe auch das zweite Ergänzungsgutachten S. 12 f.). Hinsichtlich der - bei den Preisen nicht im gleichen Maß ortsabhängigen - Kabelverlegungen im Allgemeinen sowie Sonderbauwerke betreffend (Düker und Straßen-/Bahnquerungen) hat der Sachverständige das Leistungspreisverzeichnis der Beklagten (V. AG) aus dem Jahr 1994 angewandt (vgl. Anl. B 44 - abzüglich eines Abschlags von 5 %; vgl. auch zweite Gutachtenergänzung S. 9). Diese differenzierende Vorgehensweise hat der Sachverständige bei seiner Anhörung im Termin am 21.4.2004 nochmals bekräftigt (vgl. GA 1469, 1475 f.). Sie stimmt mit den Aussagen des Sachzeitwertgutachtens überein (Anl. 2 zum Hauptgutachten, S. 1 f.). Die Beklagte wendet im Grundsatz auch nichts dagegen ein, dass der Sachverständige in den genannten Teilbereichen das Leistungspreisverzeichnis der V. AG angewandt hat. Sie widerspricht allerdings dem in Höhe von 5 % vorgenommenen Preisabzug und will den Sachverständigen insgesamt, und zwar auch bei den Tiefbauarbeiten, an jenes Leistungsverzeichnis gebunden sehen. In Bezug auf die Tiefbauarbeiten hat der Sachverständige von einer Anwendung des Leistungspreisverzeichnisses der Beklagten (V.) von seinem Standpunkt her, dass auf die "örtlichen Preise" abzustellen sei, indes zu Recht abgesehen, weil jenes Leistungsverzeichnis den örtlichen und einfach gelagerten Tiefbauverhältnissen nicht zureichend Rechnung trug. Die Preise des für eine Region (den damaligen Geschäftsbereich der Bezirksdirektion A. der V. AG) geltenden Leistungsverzeichnisses der Beklagten lagen - bestätigt durch die Erfahrung des Sachverständigen und durch Vergleiche mit den Preisverzeichnissen benachbarter Stadtwerke - zum Teil um mehr als 25 % über dem Preisniveau des Leistungspreisverzeichnisses der Klägerin. Das Preisniveau des Leistungspreisverzeichnisses der Beklagten ist deshalb - gemessen an den örtlichen Verhältnissen in L. - vom Sachverständigen aus vertretbaren Gründen für übersetzt erachtet und nicht angewandt worden (vgl. Sachzeitwertgutachten, S. 1 f., die dritte Gutachtenergänzung S. 7 f. sowie die Ausführungen des Sachverständigen im Anhörungstermin GA 1475 f.). Die Beklagte hat diesen Feststellungen des Sachverständigen, denen der Senat folgt, weder in Bezug auf einzelne Preisansätze noch insgesamt näher widersprochen. Der von ihr entgegen gehaltene Umstand, dass das Leistungspreisverzeichnis der V. AG bei den Tiefbauarbeiten z.B. nach Bodenklassen differenziere, ist für sich genommen ungeeignet, die Beurteilung des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen. Auf der Grundlage des dem Sachverständigen zuzuerkennenden Einschätzungsermessens und der von ihm dargelegten Gründe ist demnach weder die (teilweise) Anwendung des Leistungspreisverzeichnisses der Klägerin noch der Preisabzug von 5 % am Leistungspreisverzeichnis der Beklagten (V. AG) zu beanstanden.

117

Die Beklagte hat der als Leistungspreisverzeichnis zugrunde gelegten Aufstellung der Klägerin im Übrigen zu Unrecht lediglich die Bedeutung einer "Ausschreibungsunterlage" in einem einzelnen Fall zugemessen. Tatsächlich geht aus dem als Anlage 3 vorliegenden Original dieses Verzeichnisses zwar hervor, dass als Beleg das Angebot eines Bieters vom 3.8.1993 in einem konkreten Ausschreibungsverfahren der Klägerin vorgelegt worden zu sein scheint. Außerdem sind die Seiten 7 und 8 - Kabelverlegungsarbeiten betreffend - ersichtlich nachträglich in dieses Verzeichnis eingefügt worden. Die Beklagte hat auch mit Blick hierauf insgesamt das Leistungspreisverzeichnis der V. AG gefordert (vgl. Anl. B 44). Dazu besteht freilich keine Veranlassung. Denn der vom Senat im Termin am 21.4.2004 vernommene Zeuge K., der im Jahr 1994 als Elektromeister im Geschäftsbereich Stromversorgung der Klägerin beschäftigt war, hat bekundet, das (im Original) als Anlage 3 zum dritten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vorgelegte Leistungspreisverzeichnis sei mit den daraus hervorgehenden Preisen für Tiefbauarbeiten in den Jahren 1994 und 1995 durchgängig bei sämtlichen von der Klägerin vergebenen Tiefbauarbeiten gegenüber allen Auftragnehmern angewandt worden (vgl. GA 1464 ff.). Dass die Seiten 7 und 8 - Kabelverlegungsarbeiten betreffend - erst Ende des Jahres 1994 in das Verzeichnis nachträglich eingefügt worden sind, hat der Zeuge nicht in Abrede gestellt, sondern bestätigt. Im Rahmen seiner Arbeit am Gutachten hat der Sachverständige darüber hinaus gerade auch die gleichmäßige Anwendung dieses Leistungspreisverzeichnisses in der Abrechnungspraxis der Klägerin überprüft und dies durch die ihm zugänglich gemachten Rechnungen sowie die Auskünfte der Klägerin bestätigt gefunden (vgl. die zweite Gutachtenergänzung S. 12, 14 und Anl. F 27). Die Darlegung der Beklagten, dass im Jahr 1994 mehrere Unternehmen (nämlich die Tiefbauunternehmen B. und P.; vgl. GA 1293 und Anl. B 45) in L. Tiefbauarbeiten zu den Konditionen ihres (der V.) Leistungspreisverzeichnisses verrichtet haben, spricht nicht gegen die Feststellungen des Sachverständigen. Durch diesen Vortrag der Beklagten ist nur belegt, dass jene Unternehmen ihren Abrechnungen Preise des V.-Leistungs-preisverzeichnisses zugrunde gelegt haben, sofern sie von ihrer Rechtsvorgängerin (V.), nicht aber von der Klägerin, mit entsprechenden Leistungen beauftragt worden waren. Bei dieser Sachlage ist gegen die Berechnung von Tagesneuwerten teils nach dem Leistungspreisverzeichnis der Klägerin und teils nach jenem Verzeichnis der V. AG insgesamt nichts einzuwenden.

118

3. Die Beklagte bemängelt anhand verschiedener, auf anderenorts belegene Netze bezogener Gutachten ohne Erfolg die vom Sachverständigen angenommenen "spezifischen Werte" für Mittelspannungs-, Niederspannungskabel und Hausanschlusskabel als untersetzt (vgl. GA 1173 ff., 1289, 1460 und Anl. B 36). Gemeint sind damit offenbar die im Rahmen einer Verlegung von Kabeln angesetzten Tiefbaupreise. Der Sachverständige ist dem Einwand der Beklagten mit dem - für sich allein betrachtet schon durchgreifenden - Argument begegnet, einem Vergleich spezifischer Kosten für die Verlegung von Kabeln in unterschiedlichen Ortslagen, zu unterschiedlichen Zeiten, für verschiedene Bodenbeschaffenheiten, unterschiedliche Oberflächen, unterschiedliche Kabeltypen, bei differierenden örtlichen Vorschriften über die zu verwendenden Kabelgrabenabmessungen und nicht einheitlichen Mehrzügigkeitsfaktoren, noch dazu durch verschiedene Gutachter beurteilt, sei eine hinreichende Aussagekraft abzusprechen (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 11). Von daher ist unmittelbar einleuchtend, dass zur Ermittlung der Kosten (Tagesneuwerte) ausschließlich auf die örtliche Situation und deren spezifische Besonderheiten abgestellt werden kann. Darüber hinaus hat der Sachverständige den Einwand der Beklagten durch eine nähere Begründung seines Kostenansatzes bei den Tiefbaupreisen nachvollziehbar widerlegt (vgl. zweites Ergänzungsgutachten S. 11 bis 13). Gezielte Gegenvorstellungen hat die Beklagte dagegen nicht erhoben. Der Sachverständige hat die von ihm verwendeten Ansätze für die Tiefbaukosten und für die Kosten der Oberflächenherstellung im einzelnen begründet, und zwar differenziert nach Mittelspannungs- (sog. Einleiter- und Mehrleiterkabeln), Niederspannungskabeln und Hausanschlusskabeln (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 14 f.). Durch die vom Sachverständigen durchgeführte Kontrollrechnung unter Einbeziehung der ihm beruflich bekannt gewordenen Tiefbaupreise eines benachbarten Stadtwerks sowie von an die Klägerin gerichteten Rechnungen der Tiefbauunternehmen B. und P. (vgl. Anl. F 27) ist erwiesen, dass die vom Sachverständigen verwendeten Kostenansätze mit den Einheitspreisen jenes benachbarten Stadtwerks in der Größenordnung übereinstimmen (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 15). Auch das spricht gegen die Annahme der Beklagten, der Sachverständige habe sich bei seinen Ansätzen geirrt und zu nicht mehr vertretbaren Schätzungen gegriffen.

119

In der dritten Gutachtenergänzung (S. 1) hat der Sachverständige die Einwendung der Beklagten entkräftet, die von ihm ermittelten spezifischen Preise für gleiche Kabeltypen und gleiche Dimensionen wichen - wie der Versuch einer Rückrechnung ergeben habe - voneinander ab (vgl. GA 1284 f.). Der von der Beklagten unternommene Versuch einer Rückrechnung konnte nicht gelingen, weil die hierfür der Tabelle 12 zum Sachzeitwertgutachten entnommenen Ausgangswerte gerundet sind. Die behauptete Abweichung in einem einzelnen Fall von 1,15 DM ist im Übrigen nicht so erheblich, dass sie durch einen Rundungseffekt nicht mehr erklärt werden kann.

120

4. Die vom Sachverständigen vorgenommenen Gemeinkostenzuschläge für Material (12 %) und Regie, Planung, Projektierung sowie technische und kaufmännische Abwicklung (10 % - vgl. Sachzeitwertgutachten S. 1) sind entgegen der Meinung der Klägerin nicht zu beanstanden. Die Ansätze beruhen der Beurteilung des Sachverständigen zufolge auf einer Brachenübung (vgl. die zweite Gutachtenergänzung S. 20). An dieser Feststellung des Sachverständigen sind Zweifel genauso wenig angebracht wie an dem Preisabschlag von pauschal 5 %, mit dem der Sachverständige dem - unterstellt - großen Umfang der Baumaßnahme zur Erstellung eines (identischen) Stromversorgungsnetzes in einem Zug Rechnung getragen hat (vgl. das Sachzeitwertgutachten S. 2). Mit Blick darauf, dass - wie der Sachverständige im zweiten Ergänzungsgutachten (S. 20) ausgeführt hat - seine Kalkulation von einem ohnedies günstigen Kostenniveau ausgegangen ist (nämlich vom Leistungspreisverzeichnis der Klägerin und hinsichtlich der Kabelverlegung von den um 5 % ermäßigten Einheitspreisen der V. AG), muss es hiermit sein Bewenden haben. Der von der Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer Großbaumaßnahme geforderte höhere Abschlag von 15 % (vgl. GA 1149, 1226 f.) ist demgegenüber nicht zu rechtfertigen. Der prinzipielle Widerspruch der Beklagten gegen einen Preisabzug unter dem Gesichtspunkt einer Großbaumaßnahme (GA 1288, 1398) bleibt ebenso ohne Erfolg. Die Anbringung des Abschlags stellt eine Konsequenz aus der Fiktion einer identischen Herstellung der Versorgungsanlagen "in einem Zug" dar. Der Abschlag ist vom Sachverständigen nach Abwägung der dagegen gerichteten Einwendungen der Parteien nach Grund und Höhe als üblich und angemessen bezeichnet worden (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 20). Der Senat hat keine Veranlassung, dies in Frage zu stellen.

121

5. Soweit der Sachverständige bei der Ermittlung des objektiven Werts Kosten im Umfang von der Beklagten nicht hergestellter und nicht bezahlter Oberflächen von Kabelgräben außer Ansatz gelassen hat (in 60 % der von der Stadt L. sanierten Stadtgebiete; vgl. Hauptgutachten S. 8, Gutachten zum objektiven Wert S. 1f. und zweite Gutachtenergänzung S. 25 ff.), wird seine Bewertung von der Beklagten ohne Erfolg angegriffen. Hierzu ist grundsätzlich zu bemerken: Der genannte und vom Sachverständigen ermittelte Anteil von (im Ergebnis) 60 % der sog. Oberflächen ist von der Beklagten (V.) nicht hergestellt und nicht bezahlt worden. Es ist deswegen kein rechtfertigender Grund dafür vorhanden, die infolge dessen nicht aufgewandten Kosten der Herstellung (Tagesneuwerte) beim objektiven Wert der Stromversorgungsanlagen zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen. Die Kosten sind (gemäß dem Kommunalabgabengesetz NW) von den Anliegern und - gegebenenfalls auch - von der Stadt L. getragen worden. Von der Beklagten (V.) nicht unmittelbar aufgebrachte Kosten einer Oberflächenherstellung haben sich - anders sog. Hausanschlusskosten und Baukostenzuschüsse betreffend (dazu später) - letztlich auch nicht strompreismindernd ausgewirkt. In dieser den nicht hergestellten Oberflächen geltenden Frage unterscheiden sich der Ansatz und die Methode der Berechnung des objektiven Werts wesentlich von einer Sachzeitwertermittlung (vgl. Hauptgutachten S. 22). Die Sachzeitwertmethode ist der Ermittlung und Festsetzung des Kaufpreises nicht zugrunde zu legen.

122

Die methodisch gebotenen und praktisch angewandten Schritte zur Ermittlung der von der Beklagten (V.) nicht hergestellten und bezahlten Oberflächen hat der Sachverständige im Gutachten zum objektiven Wert (Anlage 3 zum Hauptgutachten, dort S. 1 f.) sowie abermals in der zweiten Gutachtenergänzung (dort S. 25 bis 27) im Einzelnen nachvollziehbar erläutert (in der Schrittfolge: Ermittlung der bebauten Oberflächen, Feststellung der Neubaugebiete und Aufklärung über die sanierten Oberflächen des alten Baubestandes). Die Schlussfolgerung des Sachverständigen, wonach 60 % der Oberflächen von der Beklagten (V.) nicht hergestellt und nicht bezahlt worden seien, ist vom Senat mit Rücksicht darauf, dass Schätzungen zugelassen sind, nicht zu beanstanden. Die verschiedenen Ausgestaltungen der Oberflächen sind den Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung im Senatstermin am 21.4.2004 zufolge in der tatsächlich festgestellten und im Gutachten dargestellten Durchmischung berücksichtigt worden (vgl. hierzu das Sachzeitwertgutachten, Anhang A 1 unter A.1.4, S. 3, Tabelle hinsichtlich der Oberflächenverteilungen, und die Sitzungsniederschrift vom 21.4.2004, GA 1471). Die auf den lediglich vermuteten Umstand bezogene Kritik der Beklagten, der Sachverständige habe die gebotenen Untersuchungen allein auf die "bebauten" Oberflächen erstreckt und damit die tatsächlichen Verhältnisse verkürzt, ist durch diese Klarstellung ausgeräumt. Ihren Vortrag im Schriftsatz vom 10.3.2003 (S. 13 unter c) = GA 1296) hat die Beklagte hinsichtlich der Art und des Umfangs einer erstmaligen Herstellung von Oberflächen im Übrigen nicht substantiiert und nicht unter Beweis gestellt. Darüber hinaus ist der Sachverständige diesem Vorbringen im Anhörungstermin am 21.4.2004 mit der nicht von der Hand zu weisenden Feststellung begegnet, dass die in den sanierten Altbaugebieten verlegten Leitungen des Stromversorgungsnetzes von der Beklagten (V.) tatsächlich bereits abgeschrieben waren (vgl. GA 1478). Eine auf dieser Feststellung beruhende - maßvolle - Schätzungenauigkeit ist hinzunehmen.

123

Die durch nachprüfbare Tatsachenangaben nicht unterlegte weitere Behauptung der Beklagten, im Fall der Stadt E. seien 70 % der Oberflächen durch die V. AG erstellt worden (vgl. GA 1182), ist nicht geeignet, Zweifel an den Feststellungen des Sachverständigen zu begründen. Der Sachverständige hat einen Vergleich mit den Verhältnissen in der Stadt E. abgelehnt (vgl. zweites Ergänzungsgutachten S. 25). Darin ist ihm zuzustimmen. Wie hinsichtlich von Neubaugebieten, altem Baubestand und sanierten Teilgebieten die tatsächlichen Verhältnisse in der Stadt E. gelagert sind, ist vollkommen unklar. Darüber aufzuklären ist nicht entscheidungserheblich, da das Ergebnis einer Aufklärung auf den Streitfall nicht übertragen werden kann. Denn selbst wenn die Beklagte in der Stadt E. 70 % der Kabeloberflächen hergestellt hat und dies erwiesen werden sollte, kommt diesem Umstand keine indizielle Beweiskraft für die der Entscheidung im vorliegenden Fall zugrunde zu legende Antwort auf die Frage zu, in welchem Ausmaß die Beklagte (V. AG) in der Stadt L. Oberflächen hergestellt hat. Eine Identität der tatsächlichen Verhältnisse wird von der Beklagten nicht behauptet. Sie ist auch nicht wahrscheinlich.

124

Die Beklagte fühlt sich in dem die Kosten der Oberflächenherstellung betreffenden Punkt, und zwar durch das Herausrechnen der von der damaligen V. AG nicht erstellten und nicht bezahlten Oberflächen, durch das vom Sachverständigen angewandte Bewertungsverfahren ferner zu Unrecht gegenüber der Klägerin benachteiligt. Vor dem Hintergrund der von ihr gebilligten Unterstellung einer identischen Neuverlegung des Stromversorgungsnetzes "in einem Zug" (so auch der Sachverständige, vgl. z.B. Hauptgutachten S. 8) stellt die Beklagte fest, dem Verkäufer der Netzanlagen werde hierbei jener Kostenaufwand in Abzug gebracht (d.h. nicht angerechnet), der ihm durch eine mehrzügige Verlegung von Kabeln (und daher durch mehrfaches Aufbrechen der Oberfläche und anschließende Neuversiegelung) entstanden sei. Um eine dadurch entstehende Verkäuferbenachteiligung abzuwenden und auszugleichen, will die Beklagte einen Erwerber (d.h. im Streitfall die Klägerin) deshalb so behandelt sehen, als sei das Stromversorgungsnetz im Bewertungszeitpunkt mit den zu jenem Zeitpunkt vorhandenen Oberflächenstrukturen errichtet worden. Demnach sei die im Rahmen der Fiktion einer Verlegung in einem Zug unterstellte (nur) einmalige Herstellung der Kabelgräben (und die ihrer nach Auffassung infolge dessen eintretende Verkäuferbenachteiligung) - so die Beklagte - dadurch auszugleichen, dass der Bewertung und Ermittlung des Kaufpreises sämtliche am Bewertungsstichtag vorhandenen Oberflächen zugrunde zu legen seien (vgl. GA 1179 f.; 1295, 1400, 1447).

125

Der dahingehenden Forderung der Beklagten ist der Sachverständige indessen mit Recht nicht nachgekommen, was im Ansatz in der von ihm angewandten - und vom Gericht im Grundsatz vorgegebenen - Methodik der Ermittlung des objektiven Werts (nicht aber eines sog. Sachzeitwerts) begründet liegt. Einer von der Beklagten dargestellten "Benachteiligung" des netzverkaufenden Unternehmens ist zwar im Rahmen einer Ermittlung des Kaufpreises nach Sachzeitwerten in der beschriebenen Weise möglicherweise Rechnung zu tragen (vgl. GA 1295). Die Sachzeitwertmethode ist - wie ausgeführt worden ist (vgl. S. 32 f.) - einer Feststellung des Kaufpreises im vorliegenden Fall jedoch nicht zugrunde zu legen. Die Ermittlung des Kaufpreises hat vielmehr nach dem objektiven Wert der Stromversorgungsanlagen am Bewertungsstichtag zu erfolgen. Auf den objektiven Wert hat es hingegen keinen Einfluss, ob die Oberflächen der Kabelgräben in der Vergangenheit vom früheren Netzbetreiber mehrfach hergestellt und erneuert worden sind. Die dadurch entstandenen Kosten sind auch nicht unter den Gesichtspunkten einer der Beklagten zu gewährleistenden Erstattung von Aufwendungen zu ermitteln. Im Rahmen der anzustellenden Substanzwertermittlung nach dem objektiven Wert hat ein Ersatz von Aufwendungen nicht stattzufinden.

126

Hiervon abgesehen hat der Sachverständige die auf den Ausgleich einer angeblichen Verkäuferbenachteiligung abzielende Forderung der Beklagten sowohl in seinem zweiten Ergänzungsgutachten (vgl. dort S. 27 unter Gliederungspunkt 12.) als auch bei seiner Anhörung im Senatstermin am 21.4.2004 (vgl. GA 1482) aus weiteren sachlichen Gründen abschlägig beschieden. Nach seinen Ausführungen ist es keinesfalls als feststehend anzusehen, dass nur durch eine wertmäßige Berücksichtigung aller am Bewertungsstichtag vorhandenen Oberflächen zu Gunsten der Beklagten eine sog. Verkäuferbenachteiligung vermieden werden kann - wobei als zutreffend unterstellt werden kann, dass die Beklagte (V. AG) in der Vergangenheit Leitungsoberflächen in einem nicht näher bekannten Umfang mehrfach hat aufgraben lassen. Denn der von der Beklagten daraus gezogenen Schlussfolgerung einer Benachteiligung des netzverkaufenden Unternehmens steht jedenfalls der Umstand entgegen, dass - einen zumindest großen Teil der Leitungen betreffend - die wirtschaftliche und technische Nutzungsdauer am Bewertungsstichtag bereits abgelaufen war (vgl. auch GA 1478). Bei dieser Sachlage ist es nicht zu rechtfertigen, die am Stichtag vorhandenen Oberflächenstrukturen unterschiedslos - und ohne einen im Streitfall unterbliebenen näheren Vortrag des netzverkaufenden Unternehmens, hier der Beklagten, hinsichtlich der Art und des Umfangs der einer Herstellung von Oberflächen geltenden Baumaßnahmen - wertbildend zu Gunsten dieses Unternehmens (der Beklagten) zu berücksichtigen. Unabhängig hiervon erwächst bei der fiktiven Annahme einer Erstellung des Netzes in einem Zug auch dem Erwerber (hier der Klägerin) eine Benachteiligung in dem Sinn, als er in einem bestimmten, allerdings nicht genau feststehenden Umfang tatsächlich mehrzügig (parallel) verlegte und schwächer ausgelegte Kabelleitungen erwirbt, obwohl bei einer am Stichtag zu unterstellenden Errichtung eines neuen Versorgungsnetzes stärkere und leistungsfähigere Kabel verlegt worden wären. Diesem Umstand kann die Beklagte nicht mit Erfolg damit begegnen, durch eine mehrzügige Verlegung von Kabeln sei die Versorgungssicherheit für die Stromabnehmer besser gewährleistet. Das ist mit der behaupteten allgemeinen Geltungskraft keinesfalls für alle mehrzügig verlegten Kabelstränge anzunehmen. Im Ergebnis zeigt sich hieran, dass der von der Beklagten behaupteten und in der Bewertungsmethodik des Sachverständigen liegenden Benachteiligung des netzverkaufenden Unternehmens andere Nachteile gegenüberstehen, welche zugleich den Erwerber (hier die Klägerin) treffen. Der im Wege zulässiger Schätzung vorgenommenen Bewertung des Sachverständigen zufolge gleichen sich die beiderseitigen Nachteile wertmäßig in etwa aus. Dieser Beurteilung schließt der Senat sich an.

127

6. Sonderbauwerke (Kreuzungen von Kabelstrecken mit Straßen und Bahnlinien sowie Düker) hat der Sachverständige im Rahmen der Bewertung des Kabelnetzes berücksichtigt (vgl. das Sachzeitwertgutachten, Anhang A 1, S. 1 unter A.1.4). Sie sind von ihm nicht einzeln bewertet, sondern mit Zuschlägen auf die Tiefbau- und Kabelverlegungskosten wertmäßig dem Mittelspannungsnetz zugeordnet worden. Die Gründe, die der Sachverständige für diese Vorgehensweise angegeben hat, lassen das - von ihm als bewertungsüblich bezeichnete - Verfahren gerechtfertigt erscheinen (vgl. die zweite Gutachtenergänzung S. 9 f., drittes Ergänzungsgutachten S. 2 f. sowie die Niederschrift über die Anhörung des Sachverständigen am 21.4.2004, GA 1479 f.). Die dem Sachverständigen zu Sonderbauwerken von den Parteien überlassenen Unterlagen waren lückenhaft. Es war daraus weder das Jahr der Herstellung der Anlagen zu ersehen noch konnte eine vollständige Zuordnung zum Kabelquerschnitt und zur jeweiligen Spannungsebene erfolgen. Dem haben die Parteien durch konkrete Vorhaltungen, aus denen sich die erforderliche Möglichkeit einer Zuordnung ergab, nicht widersprochen. Die Einwendungen, die von der Beklagten erhoben worden sind, lassen insbesondere nicht annehmen, dass Sonderbauwerke auf dem vom Sachverständigen beschrittenen methodischen Weg unter keinen Umständen sachgerecht erfasst und bewertet werden könnten und dass ihr Wert im vorliegenden Fall nicht angemessen erfasst worden sei. Der dieser Bewertung geltende Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 13.4.2004 (S. 4 unter c) = GA 1445) ist durch zureichende Tatsachenangaben nicht unterlegt. Die Beklagte hat an der bezeichneten Stelle ihres Schriftsatzes nur vorgetragen, aus den von der V. AG der B. zum Zweck der Gutachtenerstellung zur Verfügung gestellten Unterlagen sei für jedes Sonderbauwerk neben der Länge auch die Anzahl der verlegten Kabel ersichtlich gewesen. Dass jene (im Übrigen nicht namhaft gemachten) Unterlagen zu einem anderen Bewertungsergebnis zwingen oder auch andere tatsächliche Verhältnisse ausweisen, als der Sachverständige seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, behauptet die Beklagte indes nicht. Ungeachtet dessen kommt es nicht darauf an, welche - im Prozess nicht vorgelegten und nicht näher bezeichneten - Unterlagen die V. AG der B. zur Erstattung ihrer Sachzeitwertgutachtens überlassen hat. Es ist vielmehr darauf abzustellen, welche Unterlagen dem Sachverständigen im Rahmen seiner Begutachtung von den Parteien zur Verfügung gestellt worden sind und ob diese Unterlagen eine zureichende Richtigkeitsgewähr bieten. Insoweit hat der Sachverständige auf die der dritten Gutachtenergänzung als Anlage 2 beigeheftete Aufstellung der V. verwiesen, deren Richtigkeit anzuzweifeln keine Veranlassung besteht. Mit Rücksicht auf diesen Befund ist die Kritik der Beklagten am Bewertungsverfahren des Sachverständigen zurückzuweisen.

128

Die Beklagte hat außerdem die vom Sachverständigen angenommenen Zusatzkosten für Bahn-/Straßenquerungen von 106,51 DM pro laufenden Meter der Höhe nach ohne Erfolg mit dem Bemerken angegriffen, es sei (vermutlich) vom Bohr-/Pressverfahren statt des herkömmlichen Aushubverfahrens ausgegangen worden (vgl. dazu GA 1444 und das zweite Ergänzungsgutachten S. 9). Anlässlich der Erläuterung seines Gutachtens im Senatstermin am 21.4.2004 hat der Sachverständige unter Bezugnahme auf zwei Kostenaufstellungen (vgl. GA 1470 und die Anlagen zur Sitzungsniederschrift GA 1491, 1492) die bisherigen Ausführungen zu seinen Wertansätzen bei den Bahn- und Straßenkreuzungen vertieft. Der Einheitswert von 106,50 DM je laufenden Meter stellt danach einen Mittelwert dar, auf dessen Höhe sich die (im Vergleich zu Bahnquerungen) insgesamt höhere Kabellänge bei Straßenkreuzungen ausgewirkt hat. Hinsichtlich des von ihm angenommenen Verfahrens einer Herstellung von Straßenkreuzungen hat der Sachverständige angegeben, bei lediglich einem Zehntel jener Querungen das Bohr-/Pressverfahren, in den allermeisten Fällen jedoch eine Herstellung in offener Bauweise (im Aushubverfahren) zugrundegelegt zu haben. Die von der Beklagten angemeldeten Zweifel sind infolge dessen behoben.

129

7. Der Sachverständige hat sog. Altanlagen, d.h. solche Anlagegüter, deren Restwert sich bei linearer Abschreibung am Bewertungsstichtag auf 20 % (oder weniger) des ursprünglichen Wertes belief, auch nach Erreichen oder Überschreiten der sog. technisch-wirtschaftlichen Nutzungsdauer (vgl. dazu die Tabelle 2.1, S. 6 des Hauptgutachtens) mit sog. Anhaltewerten im Betrag von 20 % bewertet - in zeitlicher Hinsicht allerdings durch das Erreichen oder Überschreiten der technischen Lebensdauer begrenzt (vgl. insoweit die Tabelle 2.2, S. 11 des Hauptgutachtens). Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen im Hauptgutachten (S. 9 f.) sowie im zweiten Ergänzungsgutachten (S. 21 bis 23) wird verwiesen. Der Ansatz von Anhaltewerten wird von beiden Parteien bekämpft. Die Klägerin lehnt einen Ansatz sog. Anhaltewerte insbesondere unter Berufung auf die Entscheidungsgründe des unter der Bezeichnung "Endschaftsbestimmung" veröffentlichten Urteils des Bundesgerichtshofs vollständig ab (vgl. WRP 2000, 182, 193). Die Beklagte wendet sich gegen die vom Sachverständigen vorgenommene zeitliche Begrenzung einer Annahme von Anhaltewerten nach der technischen Nutzungsdauer von Anlagen. Der Senat hält die vom Sachverständigen angewandte Methode eines Ansatzes von Anhaltewerten (beginnend bei einem Anlagenrestwert von 20 % bis zum Ablauf der technischen Nutzungsdauer) zur Ermittlung des objektiven Werts indessen für ausgewogen und richtig.

130

aa) Die Gründe der Entscheidung "Endschaftsbestimmung" des Bundesgerichtshofs stehen einem Ansatz von Anhaltewerten im Streitfall nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hat für den Fall eines in einem Konzessions- und Elektrizitätsversorgungsvertrag vereinbarten Bewertungsverfahrens, in welchem ein Ansatz von Anhaltewerten nicht vorgesehen war, entschieden, dass Anhaltewerte nur mit Zustimmung des Anspruchsgegners berücksichtigt werden können (vgl. BGH a.a.O. S. 193). Vom entschiedenen Fall unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung dadurch, dass einer Bewertung der übernommenen Netzanlagen abschließende Vereinbarungen der Parteien hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens nicht zugrunde liegen, die Parteien sich über die Bewertung und das Verfahren gerade nicht einig waren, und die in den vertraglichen Abreden gelassenen Lücken - sachverständig unterstützt - im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung vom Gericht geschlossen werden müssen. Bei Zugrundelegung des im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung anzuwendenden Maßstabs, nämlich der Ermittlung dessen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach den Geboten von Treu und Glauben (§ 242 BGB) redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die Vertragslücke durch eine ihrem hypothetischen Willen entsprechende Abrede geschlossen hätten, müssen jedoch ungeachtet dessen, dass die Klägerin mit einem Ansatz von Anhaltewerten im Prozess nicht einverstanden ist, im Sinn einer sach- und interessengerechten Bewertung solche Anlagenteile, die am Bewertungsstichtag bereits abgeschrieben, aber noch voll funktionsfähig waren und aktuell benutzt worden sind, in die Ermittlung des objektiven Werts einbezogen werden. Was dafür spricht, hat der Sachverständige im Hauptgutachten (S. 9 f.) anschaulich und überzeugend dargestellt. Um eine Wiederholung zu vermeiden, wird hierauf Bezug genommen.

131

Infolge dessen sind die bereits abgeschriebenen Anlagen, die am Bewertungsstichtag aber noch benutzt wurden und funktionsfähig waren, an sich einer Einzelbewertung zu unterziehen, die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Endschaftsbestimmung" (a.a.O. S. 193) nicht ausgeschlossen hat. Der Sachverständige hat die Möglichkeit einer Einzelbegutachtung geprüft. Er hat sich wegen des hierdurch entstehenden Aufwandes allerdings gegen eine solche Verfahrensweise und statt ihrer für einen Ansatz von Anhaltewerten ausgesprochen (vgl. Hauptgutachten S. 10). Diese Beurteilung wird vom Senat geteilt. Ein Ansatz von Anhaltewerten, der seiner rechtlichen Natur nach als eine Schätzung zu qualifizieren ist, ist im Streitfall, in dem die Parteien in Bezug auf einen Ansatz von sog. Anhaltewerten keine Vereinbarung getroffen haben, durch die gesetzliche Regelung in § 287 Abs. 2 ZPO zugelassen. Hiernach darf in vermögensrechtlichen Streitigkeiten eine Schätzung stattfinden, soweit die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten und/oder mit einem unverhältnismäßigen Kostenaufwand verbunden ist (vgl. Zöller/Greger, § 287 ZPO Rn. 1). Die Voraussetzungen des § 287 Abs. 2 ZPO liegen bei solchen Anlagen, die der Sachverständige mit Anhaltewerten bewertet hat, im Streitfall vor.

132

Die Stromverteilungsanlagen bestehen nach eigenem Vortrag der Klägerin zu etwa zwei Dritteln aus unterirdisch verlegten Kabelleitungen (vgl. GA 770), die - soweit sie am Bewertungsstichtag bis auf 20 % ihres Restwerts bereits abgeschrieben waren - zum Zweck einer Einzelbewertung sämtlich freigelegt und vermessen werden müssten. Der hierdurch entstehende Kostenaufwand wäre ohne Weiteres beträchtlich. Die erforderlichen Aufgrabungen könnten - um allzu große Störungen des öffentlichen und privaten Lebens zu vermeiden - außerdem nur schrittweise (nach und nach) erfolgen. Infolge dessen wäre hierfür ein erheblicher Zeitbedarf anzusetzen. Eine ins Einzelne gehende Aufklärung wäre deswegen mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten und Kosten verbunden. Eine Einzelbewertung der zahlreichen oberirdischen Anlagen stieße auf ähnlich gelagerte Schwierigkeiten. Die gebotenen Untersuchungen wären kosten- und zeitaufwendig. Über gegebenenfalls eingetretene Veränderungen an den Anlagen müsste gesondert aufgeklärt werden. Jede Einzelbewertung müsste darüber hinaus ihrerseits bedeutsame Schätzanteile aufweisen, die darin begründet liegen, dass (wie dem Sachverständigen auch durch den Beweisbeschluss vom 16.5.2000 aufgegeben worden ist, vgl. GA 1078 a ff.) die Anlagen bezogen auf den Stichtag des 1.1.1995 zu bewerten sind, eine Begutachtung jedoch erst in den Jahren 2000 und 2001, also fünf bis sechs Jahre später, tatsächlich hätte stattfinden können. Mit solchen Wägbarkeiten wäre überdies auch eine Bewertung der unterirdischen Anlagen befrachtet. Im Ergebnis wäre mit Rücksicht hierauf eine Einzelbewertung mit vergleichbar zu gewichtenden Ungenauigkeiten behaftet wie eine Wertschätzung anhand von Anhaltewerten. Bei alledem kann - wie der Sachverständige ausgeführt hat (vgl. Hauptgutachten S. 10) - mit einer auch nur einigermaßen bestimmbaren Wahrscheinlichkeit keineswegs angenommen werden, eine Einzelbewertung führe bei einzelnen Anlagen oder auch im Gesamtergebnis zu geringeren (oder höheren) Wertansätzen als eine Schätzung, welche - zeitlich begrenzt durch die technische Nutzungsdauer - auf einem Ansatz von Anhaltewerten beruht. Unter diesen Umständen ist die im Ansatz von Anhaltewerten liegende Schätzung im Streitfall gerechtfertigt, weil sie einen unverhältnismäßigen Aufklärungsaufwand vermeidet.

133

Die Entscheidungsgründe des von der Klägerin für ihre Argumentation weiter herangezogenen Urteils des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 5.8.1994 (NVwZ 1995, 1233 = Anl. K 17) sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Diese Entscheidung verhält sich über die Gültigkeit einer kommunalen Gebührensatzung im Anwendungsbereich des Kommunalabgabengesetzes NW. Im nordrhein-westfälischen Kommunalabgabenrecht herrscht kraft Gesetzes ein Kostenüberschreitungsverbot (damals § 6 Abs. 1 Satz 3 NWKAG). Ein dahingehender Rechtsgrundsatz gilt im Fall einer Bewertung und Veräußerung von Stromversorgungsnetzen nicht. Hiervon abgesehen hatte sich das Oberverwaltungsgericht Münster im Rahmen seiner Entscheidung nur mit der Zulässigkeit von Kostenansätzen zu befassen, die sich aus weiteren Abschreibungen ergaben, welche wirtschaftlich bereits voll abgeschriebene, aber noch funktionsfähige Kanäle betrafen. Das Gericht hat die Zulässigkeit solcher Abschreibungen verneint, weil sie mit der gesetzlichen Vorgabe in § 6 Abs. 2 NWKAG nicht vereinbar seien, wonach Abschreibungen nach der mutmaßlichen Nutzungsdauer der Anlage gleichmäßig zu bemessen sind. Nur in diesem Zusammenhang hat das Gericht in einem Ansatz weiterer Abschreibungen bei bereits voll abgeschriebenen Anlagen einen Widerspruch mit dem Wesen der Abschreibung erkannt (vgl. OVG Münster a.a.O., S. 1237). Diese rechtlichen Überlegungen lassen sich auf den vorliegenden Fall indes nicht übertragen. Denn hier geht es nicht um eine durch Rechtsvorschriften begrenzte Zulässigkeit von Abschreibungen, sondern um eine Bewertung von Anlagegütern, die gemäß der wirtschaftlichen Erfahrung auch nach Ablauf ihrer technisch-wirtschaftlichen Nutzungsdauer für den Eigentümer noch einen wirtschaftlichen Wert besitzen.

134

bb) Die Beklagte wendet sich (nur) gegen die Art und Weise einer Berücksichtigung von Anhaltewerten durch den Sachverständigen. Sie greift die vom Sachverständigen vorgenommene zeitliche Begrenzung durch die technische Nutzungsdauer von Anlagen an und will Anhaltewerte ohne diese Beschränkung fortgeschrieben sehen (vgl. GA 1176). Insoweit hat der Sachverständige allerdings zu einer vermittelnden Lösung gefunden, die dem Senat gerade unter dem Gesichtspunkt, dass im Streitfall nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung diejenige Bewertungsmethode gefunden werden muss, auf die die Parteien sich redlicherweise einzulassen gehabt hätten, ausgewogen und interessengemäß erscheint (vgl. dazu die zweite Gutachtensergänzung S. 21). Der Sachverständige hat einen Ansatz von Anhaltewerten über die technische Nutzungsdauer von Anlagen hinaus nicht von vorneherein verworfen, sondern hat anerkannt, dass Anlagen trotz Überschreitens einer nach Erfahrungswerten anzusetzenden technischen Nutzungsdauer im Netz, so auch im Stromverteilungsnetz der Stadt L., tatsächlich noch profitabel betrieben werden können. Der Senat pflichtet dem Sachverständigen jedoch darin bei, dass dieses Faktum für sich allein betrachtet nicht rechtfertigt oder gebietet, Anhaltewerte über die technische Nutzungsdauer hinaus ohne eine zeitliche Beschränkung fortzuschreiben, sondern dass bei einer objektivierenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise - mit Einfluss auf den Wert - eine Verknüpfung zwischen einem Ansatz von Anhaltewerten und einer mutmaßlichen Nutzungsdauer von Anlagen anzuerkennen ist. Ein Ansatz von Anhaltewerten über eine nach Erfahrungsmaßstäben anzunehmende Nutzungsdauer hinaus ist danach gegen die voraussichtlichen wirtschaftlichen Nachteile abzuwägen, die sich nach Ablauf der Nutzungsdauer aus einer weiteren Benutzung der Anlage ergeben. Diese Abwägung hat auch der Sachverständige vorgenommen, wie sich an seiner - implizit getroffenen - Feststellung erweist, dass der über die wirtschaftlich-technische Nutzungsdauer hinausgehende Betrieb einer Anlage vertretbar sei, die betreffende Anlage in Höhe des Anhaltewerts dann also ohne Weiteres noch einen wirtschaftlichen Wert repräsentiere. Eine zeitliche Zäsur, von der an dieses Verständnis nicht mehr als zutreffend angesehen werden kann, ist seiner Beurteilung zufolge jedoch nach dem Überschreiten der technischen Nutzungsdauer vorzunehmen. Das leuchtet ein, denn nach der Feststellung des Sachverständigen bringt eine über die technische Nutzungsdauer hinausgehende Benutzung so beträchtliche wirtschaftliche und betriebliche Risiken mit sich (vor allem das Risiko eines abrupten Versagens oder eines Leistungsabfalls), dass es bei der rechtlich in Kauf zu nehmenden Schätzungsgenauigkeit einer solchen Beurteilung vertretbar erscheint, einer Anlage nach Ablauf der technischen Nutzungsdauer einen objektiven Wert nicht mehr zuzuerkennen.

135

Die Bemerkung der Beklagten, der Sachverständige habe sich nicht an eine im Einweisungstermin erteilte Zusage gehalten, die Abweichungen einer Bewertung nach Anhaltewerten einer Einzelbewertung von Anlagen gegenüberzustellen (vgl. GA 1099,1177), ist zutreffend, jedoch unerheblich. Wenn der Sachverständige eine solche (und rechnerisch aussagekräftige) Gegenüberstellung hätte vornehmen wollen, hätte er in einem weit gehenden und unverhältnismäßigem Maß in eine Einzelbewertung bereits eintreten müssen. Hiervon konnte abgesehen werden, da eine - ebenfalls mit Schätzelementen behaftete - Einzelbewertung vom Ansatz her nicht angebracht war. Die Gründe hierfür sind im vorstehenden Zusammenhang dargestellt worden (vgl. oben unter aa)). Darauf wird verwiesen.

136

8. Von Stromkunden gezahlte Hausanschlussbeiträge (vgl. § 10 Abs. 5 AVBEltV) und Baukostenzuschüsse (§ 9 Abs. 1 AVBEltV) sind im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin im Streitfall bei den Kosten für die Erstellung von Hausanschlüssen und anderen Versorgungsanlagen nicht anzusetzen. Der Sachverständige hat sie mit Recht nicht bewertungsmindernd berücksichtigt (vgl. das erste Ergänzungsgutachten vom 17.1.2002, GA 1158 ff.). Hausanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse sind aus wirtschaftlicher Sicht entweder als ertragswirksame Vorschüsse auf den Strompreis oder als Investitions- oder Finanzierungszuschüsse zu bewerten. In beiden Fällen erweist sich die Annahme der Klägerin, wonach die Beklagte in Höhe gezahlter Hausanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse von Herstellungs- oder Anschaffungskosten freigestellt worden sei, als unzutreffend. In tatsächlicher Hinsicht ist insoweit festzustellen: Ungeachtet früheren Sachvortrags hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.12.2001 vorgebracht (S. 6 = GA 1151), die Anschlussnehmer der Beklagten (womit ersichtlich die tariflichen Stromkunden gemeint sind) hätten Hausanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse gezahlt, damit der Kapitaldienst für die bezuschussten Anlagen in den Strompreis nicht eingerechnet werde, mithin Zinsen und Abschreibungen für diese Anlagenteile den Strompreis nicht belasten und dieser sich um jene Beträge folglich verringere. Sie, die Klägerin, sei in diese Verpflichtung durch den Netzerwerb eingetreten. Die Beklagte habe in Höhe der Zuschüsse Rückstellungen gebildet und diese mit jährlich 5 % aufgelöst.

137

Durch diesen Sachvortrag hat die Klägerin ihr früheres Bestreiten der Darstellung der Beklagten, gezahlte Hausanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse in Rückstellungen überführt und diese über einen Zeitraum von 20 Jahren linear aufgelöst zu haben, aufgegeben und das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten unstreitig gestellt. Es steht damit ferner außer Streit, dass die jährlichen Auflösungsbeträge sowohl bei der Kalkulation der Stromtarife als auch im Tarifgenehmigungsverfahren als Erträge der Beklagten berücksichtigt worden sind (vgl. § 12 Abs. 2, Abs. 3 BTOElt). Die ertragswirksame Auflösung von Rückstellungen wirkte als Vorauszahlung auf den Strompreis mindernd auf die Strombezugstarife ein. Dies entspricht den durch entsprechende Recherchen gestützten Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. (vgl. das erste Ergänzungsgutachten S. 2 bis 5 = GA 1159 bis 1162).

138

Handelte es sich bei Hausanschlussbeiträgen und Baukostenzuschüssen um Vorauszahlungen auf den Strompreis, dann sind jene Zuschüsse mit den Erstellungs- und Anschaffungskosten der Beklagten bei Hausanschlüssen und anderen Netzanlagen aber nicht zu verrechnen, da der von der Klägerin vertretene Ansatz, wonach die Beklagte insoweit keine Anschaffungs- oder Herstellungskosten getragen habe, wirtschaftlich unrichtig ist. Beiträge und Zuschüsse, die in Rückstellungen überführt worden sind, sind in Höhe aufgelöster Rückstellungen im tariflichen Bereich als ertragswirksam und damit im Preisgenehmigungsverfahren zugleich als strompreismindernd anzusetzen und - wie die Klägerin unstreitig gestellt hat - tatsächlich auch angesetzt worden. Denn die Preisgenehmigung wurde und wird gemäß § 12 Abs. 2, Abs. 3 BTOElt nur erteilt, soweit das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass die Preise in Anbetracht der gesamten Kosten- und Erlöslage bei elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung erforderlich sind.

139

Im Ergebnis verhält es sich nicht anders, sofern Hausanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse als bloße Finanzierungshilfen bei der Anschaffung und Herstellung anzusehen sein sollten. Verrechnet man die geleisteten Zuschüsse mit den Anschaffungs- und Herstellungskosten, dann mussten die in gleicher Höhe einer Rückstellung zugeführten Beträge aus anderen - und zwar eigenen - Mitteln des Energieversorgungsunternehmens aufgebracht werden. Im wirtschaftlichen Ergebnis sind deswegen auch in diesem Fall Hausanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse bei den übernommenen Netzanlagen nicht wertmindernd anzusetzen. Diese rechtliche Behandlung stimmt mit der im Urteil "Endschaftsbestimmung" des Bundesgerichtshofs entwickelten rechtlichen Beurteilung überein (vgl. WRP 2000, 182, 193 bis 195 ).

140

Auf Gegenvorstellungen der Klägerin hat sich der Sachverständige im zweiten Ergänzungsgutachten (S. 24) nochmals mit den Hausanschlussbeiträgen und Baukostenzuschüssen befasst. Danach erweist sich die Argumentation der Klägerin, die sich auf eine von den Wirtschaftsministerien der Länder entwickelte "Arbeitsanleitung" bezogen hat (vgl. Anl. F 25), bereits deswegen als nicht stichhaltig, weil jene Arbeitsanleitung erst im Jahr 1997 erarbeitet worden ist, im Streitfall jedoch die Verhältnisse am Bewertungsstichtag zum Jahreswechsel 1994/1995 maßgebend sind.

141

Zur Behauptung der Klägerin (vgl. GA 1151 f.), die ihr aus Anlass des Erwerbs übertragenen und auf den Kaufpreis tatsächlich angerechneten nicht aufgelösten Rückstellungen glichen die sie treffenden wirtschaftlichen Nachteile nicht aus (sie habe vielmehr die Erwerbskosten in die Strompreise einzukalkulieren), ist ergänzend auszuführen: Die Beklagte hat - wie außer Streit steht - der Klägerin anlässlich des Erwerbs der Stromversorgungsanlagen nicht aufgelöste Hausanschlussbeiträge (Anschlusskostenbeiträge) im Gesamtwert von 7.130.294,40 DM gutgeschrieben oder erstattet, d.h. jenen Betrag mit dem Kaufpreis verrechnet (vgl. Anl. B 23 = GA 449). Infolge dessen wird die Klägerin eine künftige Auflösung bestehender Rückstellungen in Tarifgenehmigungsverfahren preismindernd in Ansatz zu bringen haben. Der Umstand, dass sie daneben für die Übernahme der Stromversorgungsanlagen einen Kaufpreis an die Beklagte gezahlt hat und sie die Kosten dieser Investition unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten abschreiben und verzinsen muss, rechtfertigt es in Ermangelung eines sachlichen Zusammenhangs nicht, gezahlte Hausanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse insgesamt, nicht aber nur die nicht aufgelösten Rückstellungen auf den Kaufpreis anzurechnen. Ihre durch die Investition in den Netzerwerb getätigten Aufwendungen kann die Klägerin nach den allgemeinen finanzwirtschaftlichen Grundsätzen abschreiben und im Tarifgenehmigungsverfahren ertragsmindernd geltend machen. Eine ihr verbleibende Benachteiligung ist mit Rücksicht hierauf nicht dargelegt und auch sonst nicht zu erkennen.

142

c) Den objektiven Wert der Stromversorgungsanlagen (Mittel- und Niederspannungsnetz) einschließlich der Straßenbeleuchtungsanlagen und der 110-kV-Stationen hat der Sachverständige mit 54.268.076 DM (54.258.579 DM zuzüglich geringfügig abgerundeter 9.497 DM für sechs Kabelkreuzungen mit Bahnlinien) beziffert (vgl. Hauptgutachten S. 22, zweite Gutachtensergänzung S. 39, Spalte 3, Zeile 2, und die Niederschrift über die Anhörung des Sachverständigen im Senatstermin am 21.4.2004, GA 1468 nebst Anlagen hierzu). Dieser in rechnerischer Hinsicht außer Streit stehenden Bewertung des Sachverständigen schließt sich der Senat an.

143

1. Der Sachverständige hat entgegen einer Einwendung der Beklagten (vgl. GA 1175) die Altersstruktur der Netzanlagen bei seinen Wertungen berücksichtigt (vgl. das Mengengerüst als Anl. 1 zum Hauptgutachten, S. 8 ff., die Tabellen als Anhang A 2 zum Sachzeitwertgutachten und als Anhang A 1 zum Gutachten zum objektiven Wert sowie das zweite Ergänzungsgutachten, S. 23). Die Beklagte hat ihren Einwand nach dem diesbezüglichen Hinweis des Sachverständigen im zweiten Ergänzungsgutachten auch nicht mehr wiederholt.

144

2. Die Einwendung der Klägerin, einige Transformatorengrundstücke und Gebäude seien für ihre betrieblichen Zwecke überdimensioniert und insoweit ohne Nutzwert, ist unbegründet (vgl. GA 1147, 1223 f. und Anl. F 29). Der Sachverständige hat sich hiermit in seinem zweiten Ergänzungsgutachten nochmals näher befasst (S. 17 f.). Der Senat teilt seine Beurteilung, wonach ein Anlass, die Bewertung der genannten Immobilien zu revidieren (und zwar mit Blick auf den objektiven Wert und den Ertragswert, auf den später noch eingegangen wird), nicht besteht. Der Sachverständige hat dies damit begründet, es liege kein offensichtliches (grobes) Missverhältnis zwischen den Grundstücksgrößen und der Größe der Stationen selbst vor. Die Ausdehnung der Betriebsgrundstücke sei unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten darüber hinaus nicht ausschließlich an betrieblichen Minimalbedürfnissen zu orientieren. Unabhängig von diesen an sich schon überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen bleibt darauf hinzuweisen, dass die Klägerin die Stationsgrundstücke in ihrer vorhandenen Größe und Beschaffenheit von der Beklagten käuflich erworben hat (vgl. den als Anl. 1b zur Abwicklungsvereinbarung vom 29.12.1994 genommenen Kauf- und Übereignungsvertrag, Anl. B 15b). Da sie weder in diesem Vertrag noch in der Abwicklungsvereinbarung selbst irgendwelche Vorbehalte hinsichtlich der Grundstücks- und Gebäudeabmessungen geäußert hat, ist ihr eine Reduzierung des Kaufpreises unter Berufung auf Übergrößen auch aus Rechtsgründen verwehrt.

145

Die Wertansätze des Hauptgutachtens bei Transformatorengrundstücken sind auch mit Blick auf die von der Klägerin geltend gemachten Rückübertragungsansprüche (oder Wiederkaufsrechte) der früheren Grundstückseigentümer keiner Änderung zu unterwerfen (siehe dazu den Vortrag der Klägerin GA 1147, 1223, 1249 f. und Anl. F 32, F 33, F 34 sowie die ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen im zweiten Ergänzungsgutachten S. 16 bis 18). Rückübertragungen von Grundstücken stehen auf absehbare und der Bewertung zugrunde zu legende Zeit nicht an. Sie sind bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise für die Bewertung im Ergebnis vernachlässigbar, da das Recht zur Ausübung durchweg mit der Bedingung verknüpft ist, dass das jeweilige Grundstück für Zwecke der Stromversorgung in der Stadt L. nicht mehr benötigt wird. Bislang ist diese Bedingung nicht eingetreten. Dass Grundstücke für Zwecke der Stromversorgung künftig entbehrlich werden können, hat die Klägerin, der insoweit mindestens eine Anfangsdarlegung obliegt, nicht vorgetragen. Anhand ihres Sachvortrags kann ebenso wenig beurteilt werden, mit welcher Wahrscheinlichkeit ein Rückübertragungsfall in Zukunft eintreten kann. Anhaltspunkte, die eine dahingehende Beurteilung erlauben, hat die Klägerin nicht dargelegt. Bei dieser Sachlage ist für die Entscheidung davon auszugehen, dass die Transformatorengrundstücke künftig mit zureichender Gewissheit im Eigentum der Klägerin verbleiben werden und von ihr zum Betrieb von Umspannstationen uneingeschränkt benutzt werden können. Darüber hinaus können die (in der Tabelle 4 des zweiten Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen, S. 17, im Einzelnen genannten) Grundstücke keinesfalls nur mit den aus der Tabelle ersichtlichen und zum Teil nur sehr geringen Rückübertragungswerten bewertet werden. Hierbei bliebe außer Betracht, dass die Klägerin die Grundstücke aus derzeitiger Sicht zeitlich unbegrenzt nutzen kann.

146

Die der Bewertung von Hausanschlüssen geltende Kritik (vgl. den Vortrag der Klägerin GA 1148), die zunächst dahin ging, dass die im Ertragswertgutachten bei den Investitionen in Ansatz gebrachten Kosten für einen durchschnittlichen Hausanschluss (einschließlich Zuleitung) von 1.900 DM auch bei der Bewertung des objektiven Substanzwerts anzusetzen seien (anstelle eines im Hauptgutachten des Sachverständigen angenommenen Betrages von etwa 2.550 DM je Hausanschluss), hat die Klägerin fallen gelassen (vgl. GA 1199, 1225). Mit der zweiten Gutachtenergänzung (S. 19 f.) - hierauf sei wegen des sachlichen Zusammenhangs an dieser Stelle hingewiesen - hat der Sachverständige die von ihm im Rahmen der Ertragswertermittlung angesetzten Hausanschlusskosten von 1.900 DM (vgl. Ertragswertgutachten S. 6) näher und nachvollziehbar aufgeschlüsselt. Die Parteien haben dies nicht angegriffen. Wertberichtigungen sind deshalb nicht veranlasst.

147

Der Vortrag der Klägerin betreffend die objektive Bewertung von Wechselstrom- und Drehstromzählern (GA 1148 f., 1225 f. und Anl. F 29 f.) erfordert mit Blick darauf, dass zu den Materialkosten Nebenkosten (und zwar Eichgebühren, Gemeinkosten und Kosten der Montage) hinzugesetzt werden müssen, keine Korrekturen (vgl. die zweite Gutachtensergänzung S. 20).

148

3. Die übernommenen Anlagen des Stromversorgungsnetzes entsprechen der sachverständigen Bewertung zufolge nach ihrer Struktur sowie nach Art und Ausführung der einzelnen Anlagen dem branchenüblichen Standard. Mit Blick auf die künftige Nutzbarkeit sind Einschränkungen nicht vorzunehmen (vgl. das Hauptgutachten S. 12 f.).

149

Ein Vergleich mit einem modernen, nach den am Bewertungsstichtag geltenden technischen Maßstäben und Normen errichteten Ortsnetz rechtfertigt entgegen der Auffassung der Klägerin keinen Ansatz eines Minderwerts (vgl. GA 605 f., 853, 1150 ff., 1227; und Hauptgutachten des Sachverständigen S. 13 f.). In seiner zweiten Gutachtensergänzung (S. 23 f.) hat der Sachverständige diese schon im Hauptgutachten (S. 12 und 13 f.) von ihm vertretene Beurteilung überzeugend weiter erhärtet. Die übernommenen Netzanlagen weisen für die Klägerin keine fühlbaren Nutzungs- oder Funktionseinschränkungen auf. Allein der Umstand, dass es sich um ein historisch gewachsenes und nach und nach erweitertes Netz handelt, rechtfertigt genauso wenig eine Abwertung wie eine von der Klägerin behauptete (bloße) "unzweckmäßige Konfiguration" der Netzanlagen (vgl. GA 1152).

150

Im zweiten Ergänzungsgutachten (S. 24) ist der Sachverständige auch auf seine Bemerkung im Hauptgutachten (S. 14) näher eingegangen, wonach ein unter modernen Gesichtspunkten errichtetes Stromversorgungsnetz (bei Kabeln und Ortsnetzstationen) mit einer geringeren Zahl von Einzelkomponenten auskomme und als Folge solcher Vereinfachungen unter Umständen Investitionseinsparungen in einer Größenordnung von 30 % möglich seien (gleich bedeutend mit einer angenommenen Ermäßigung des objektiven Werts um etwa 5 Millionen DM). Der Sachverständige hat insoweit auf einen Bericht in der Zeitschrift für kommunale Wirtschaft (ZfK) vom 10.2.2001 (S. 16) verwiesen (vgl. Anlage 8 zum zweiten Ergänzungsgutachten). Dieser Bericht vermittelt indessen keine gesicherten und auf den vorliegenden Fall übertragbaren Erkenntnisse, sondern hat eine Stromnetzberechnung in einem nicht näher bekannten und nicht ohne Weiteres verallgemeinerungsfähigen einzelnen Beispielsfall zum Gegenstand. Die aus Anlass jenes Berichts lediglich vage zu vermutenden Investitionseinsparungen lassen sich nur im Wege einer umfassenden gutachtlichen Neukonzeption des Netzes ermitteln. Davon hat der Sachverständige abgesehen. Darin ist ihm beizupflichten, da das übernommene Netz in der konkret vorhandenen Beschaffenheit ohne nennenswerte Funktionseinschränkungen seinen Dienst tut. Weiter gehende Untersuchungen sind wie der Ansatz einer hieraus gegebenenfalls zu folgernden Wertminderung auch aus Rechtsgründen nicht geboten. Denn die Klägerin hat sich unter dem Gesichtspunkt, dass bei einer Neukonzeption des Stromversorgungsnetzes im Zuge der unterstellten Errichtung in einem Zug Kosteneinsparungen realisierbar seien, eine Herabsetzung des Kaufpreises in der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 ausdrücklich nicht vorbehalten. Sie hat das Netz in dem Zustand erworben, in dem es "steht und liegt". Nach Kosteneinsparungen ist im zugrunde liegenden Beweisbeschluss vom 16.5.2000 auch nicht gefragt worden. Der Sachverständige sollte seine Untersuchungen unter anderem nur auch auf etwaige Nachteile erstrecken, die eventuell darin zu sehen sind, dass die Nutzungs- und Funktionsfähigkeit der in vielen Jahren gewachsenen und immer wieder ergänzten Gesamtanlage unter Umständen zurückbleibt oder geringer einzustufen ist als diejenige einer nach technisch modernen Gesichtspunkten errichteten neuzeitlichen Gesamtanlage (vgl. GA 1078a ff., 1080 unter II. 1.)). Die Verknüpfung mit Einschränkungen bei der Nutzungs- und Funktionsfähigkeit der Anlage macht deutlich, dass nach etwas anderem gefragt war als nach der von der Klägerin aufgegriffenen Möglichkeit von bloßen Investitionseinsparungen bei der Errichtung eines modernen Netzes. Erhebliche Einschränkungen bei der Nutzung und Funktion der übernommenen Stromversorgungsanlagen hat der Sachverständige aber gerade verneint.

151

4. Die von der Klägerin behauptete Typenvielfalt der im Netz vorhandenen Anlagen (vgl. GA 605 f., 608) sowie eine angeblich "unzweckmäßige Konfiguration" des Netzes (vgl. GA 1152) erfüllen nicht den Begriff eines Sachmangels. Ohne Erfolg beruft die Klägerin sich insofern auch auf den Wegfall einer Ersatzteilversorgung bei den mit Druckluft betriebenen Leistungsschaltern des Herstellers A. aus dem Jahr 1958 (in 10-kV-Schaltstationen) sowie auf eine angeblich mangelhafte Betriebssicherheit wegen einpoliger (einphasiger) Schaltbarkeit von Leistungsschaltern (in Kompaktstationen der Bauart L.). Dies mindert in keinem weiter gehenden Maß den objektiven Wert, sondern ist nach den Ausführungen des Sachverständigen durch einen Ansatz von Anhaltewerten angemessen und zureichend berücksichtigt worden (vgl. Hauptgutachten S. 13 und zweites Ergänzungsgutachten S. 18). Dasselbe hat für die Nichteinhaltung der sog. Pehla-Norm bei 10-kV-Schaltstationen zu gelten. Die sog. Pehla-Norm (vgl. hierzu GA 608 f., 775 f., 836) war nach eigener Darstellung der Klägerin in dem der Bewertung zugrunde zu legenden Zeitpunkt unabhängig hiervon noch nicht in Kraft. Die Beklagte soll im Vorgriff hierauf lediglich von Sondervertragskunden eine Einhaltung dieser Norm gefordert haben. Dieser Umstand berechtigt die Klägerin nicht dazu, für das übernommene Netz gleiche Verhältnisse zu verlangen. Über eine gewöhnlich anzunehmende altersgemäße Abnutzung hinausgehende Erhaltungsmängel hat der Sachverständige an den erworbenen Anlagen im Übrigen nicht festgestellt.

152

Die Klägerin bemängelt zu Unrecht ebenfalls die Mittelspannungsfreileitungen als nicht mehr dem Stand der Technik entsprechend (vgl. GA 1148, 1224). Den diesbezüglichen Vortrag hat der Sachverständige in seiner zweiten Gutachten-ergänzung (S. 18) widerlegt.

153

Abgesehen davon, dass die von der Klägerin beanspruchten zusätzlichen Wertminderungen nach der tatsächlichen Bewertungslage ungerechtfertigt sind, steht ihnen in rechtlicher Hinsicht außerdem der in dem die Stromversorgungsanlagen betreffenden Übereignungsvertrag verabredete (schuldrechtliche) Gewährleistungsausschluss entgegen (vgl. Anl. 1a zur Abwicklungsvereinbarung = Anl. B 15a, dort unter Ziffer 5). Die Klägerin macht nicht geltend, von der Beklagten über die Beschaffenheit der übereigneten Anlagen getäuscht worden zu sein oder insoweit bestimmte Zusicherungen von Eigenschaften erhalten zu haben.

154

d) Die verbleibenden und nicht bereits im vorstehenden Zusammenhang behandelten Einwendungen der Parteien gegen die sachverständigen Bewertungen sind ungerechtfertigt.

155

Vortrag der Klägerin:

156

Die Klägerin hat einen bei ihr angefallenen erheblichen Arbeitsaufwand geltend gemacht, um die im Mengengerüst der von B. erstatteten Gutachten vorhandenen Abweichungen mit den eigenen Feststellungen abzugleichen (vgl. GA 1149, 1227, 1277). Einen ihr dadurch entstandenen Kostenaufwand hat sie zuletzt mit insgesamt 153.996 DM beziffert und insofern einen Ersatz durch die Beklagte begehrt (vgl. GA 1277). Im Senatstermin am 21.4.2004 hat die Klägerin indessen klargestellt, die diesbezügliche Ersatzforderung sei nicht Gegen-stand des Klagebegehrens im vorliegenden Rechtsstreit (vgl. GA 1464). Ausführungen hierzu sind daher entbehrlich.

157

Vortrag der Beklagten:

158

Der Einwendung der Beklagten, der Sachverständige sei bei einer im Jahr 1991 für die Stadt L. vorgenommenen Netzbewertung im Rahmen der Erstellung eines "Energieversorgungskonzepts L." (vgl. Anl. B 34: Gutachten vom Januar 1991) zu einem höheren Sachzeitwert gelangt als im Rahmen seiner jetzigen Begutachtung (vgl. GA 1169, 1286, 1391 ff., 1459: 79,9 Millionen DM anstelle von nunmehr etwa 64 Millionen DM), ist nicht nachzugehen. Der Sachverständige Dr. S. hat seinen Angaben zufolge im damaligen abschließenden Gutachten vom Mai 1991 für die Stromversorgungsanlagen keinen höheren, sondern einen geringeren Sachzeitwert als im vorliegenden Prozess ermittelt (vgl. zweites Ergänzungsgutachten S. 3 unter Gliederungspunkt 5.). Eine Auseinandersetzung mit seiner früheren und ihrer Natur nach vorläufigen Bewertung vom Januar 1991 hat nicht stattzufinden. Selbst wenn der Sachverständige im Rahmen seiner gutachtlichen Tätigkeit im Jahre 1991 sowie namentlich im Gutachten vom Januar 1991 einen Sachzeitwert höher als im vorliegenden Rechtsstreit beziffert haben sollte, kommt diesem Umstand für die Bewertung seiner jetzigen gutachtlichen Ausführungen aus mehreren Gründen keinerlei Aussagekraft zu. Sachzeitwertermittlungen, erst recht solche früheren Datums, sind im Streitfall nicht entscheidungserheblich, da auf den objektiven Wert, hilfsweise auf den Ertragswert abzustellen ist. Darüber hinaus ist festzustellen, dass sich die gutachtliche Tätigkeit des Sachverständigen Anfang des Jahres 1991 nach Inhalt und Zielrichtung wesentlich von der im vorliegenden Rechtsstreit geforderten Tätigkeit unterschied (vgl. hinsichtlich der Einzelheiten das zweite Ergänzungsgutachten S. 1 bis 4). Seinerzeit hat der Sachverständige im Rahmen seiner Hauptaufgabe der Entwicklung eines Energieversorgungskonzepts für die Stadt L. eine lediglich überschlägige Netzbewertung durchgeführt. Das geht auch aus dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten vom Januar 1991 hervor (Anl. B 34, dort S. 4: eine detaillierte Bewertung des Netzes war nicht vorgesehen; die vom Versorgungsunternehmen gelieferten Daten zum Mengengerüst sind lediglich auf Plausibilität geprüft worden). Die Netzbewertung einschließlich der dazu anzustellenden Prüfungen ist seinerzeit mit einem Kostenanteil von 3.100 DM in Rechnung gestellt worden, wohingegen durch die jetzige Begutachtung ein Kostenaufwand in Höhe des mehr als 160-fachen jenes Betrages entstanden ist. Der Umfang der gutachtlichen Tätigkeit des Sachverständigen im vorliegenden Prozess sowie namentlich die durch die Aufgabenstellung vorausgesetzte Gründlichkeit und Genauigkeit bei der Erforschung der Tatsachengrundlagen und bei deren Bewertung geht ganz erheblich über das damals gebotene Maß hinaus und ist damit in keiner Weise zu vergleichen. Bei diesem Befund war dem Sachverständigen eine ins Einzelne gehende Auseinandersetzung mit einer früheren abweichenden Sachzeitwertbewertung und eine Begründung, warum er nunmehr gegebenenfalls zu anderen Bewertungen gelangt ist, nicht anzusinnen und von ihm nicht zu erwarten. Aus denselben Gründen sieht der Senat davon ab, sich mit dem Einwand der Beklagten näher zu befassen.

159

III. Den Ertragswert hat der Sachverständige zunächst mit 54.869.000 DM und aus Anlass einiger Wertberichtigungen mit - geringfügig aufgerundet - 60.376.000 DM beziffert (vgl. Hauptgutachten S. 23 und Ertragswertgutachten S. 9 - jeweils in der sog. Variante 2 - sowie die zweite Gutachtenergänzung, S. 39, und Anl. 17 zur zweiten Gutachtenergänzung: Neufassung des Ertragswertgutachtens). Der Ertragswert übersteigt den mit einem Betrag von 54.268.076 DM angesetzten objektiven Wert (vgl. oben S. 36).

160

a) Die der Ertragswertermittlung (im Zeitpunkt einer Netzübernahme am 1.1.1995) zugrunde gelegten Parameter hat der Sachverständige im Hauptgutachten (S. 14 ff.) dargestellt und im Ertragswertgutachten ergänzt. Sie sind dahin zusammenzufassen:

161

Es ist das Ertragswertverfahren (im Gegensatz zum sog. DCF [discountet cash flow] -Verfahren) angewandt worden (vgl. Hauptgutachten S. 14 f.). Die Bewertung ist aus der Sicht jedes denkbaren Erwerbers erfolgt (vgl. Hauptgutachten S. 15). Zum Kreis möglicher Erwerber hat der Sachverständige danach insbesondere jedes andere Energieversorgungsunternehmen gezählt (vgl. Hauptgutachten S. 16). Der Sachverständige ist von einer Eigenkapitalausstattung in Höhe des Erwerbspreises ausgegangen (Hauptgutachten S. 15 f.). Seine Ertragswertermittlung beruht auf einer über einen Zeitraum von 10 Jahren angestellten prognostischen Berechnung der jeweiligen Jahresergebnisse einschließlich einer sog. "ewigen (unendlichen) Rente", die unter dem Gesichtspunkt günstigerer Rentabilität einer Unternehmensinvestition gegenüber einer Kapitalanlage berücksichtigt worden ist (vgl. Hauptgutachten S. 16 f. sowie zum Ansatz einer "ewigen Rente" auch das zweite Ergänzungsgutachten, S. 38, und die dritte Gutachtenergänzung, S. 7 unten). Der Sachverständige ist davon ausgegangen, dass auch die Ertragszuschüsse weiter geführt werden (vgl. Ertragswertgutachten S. 6 und die obenstehenden Ausführungen S. 63 ff.). In Bezug auf die Beschaffungsplanung hat der Sachverständige beim Strombezug auf der 110-kV-Ebene Rabatte berücksichtigt (vgl. Ertragswertgutachten S. 4, zweite Gutachtenergänzung S. 28 oben). Die ermittelten Ertragswerte hat er mit einem risikoangepassten Zinsfuß von 9 % diskontiert (zusammengesetzt aus einem Basiszins von 7 % und einem Risikozuschlag von 2 %; vgl. Ertragswertgutachten S. 9). Der Senat schließt sich im Ergebnis der Bewertung des Sachverständigen an.

162

Außerdem sind folgende Berichtigungen, die insgesamt zu einem auf 60.376.000 DM verbesserten Ertragswert führten, vom Sachverständigen vorgenommen worden:

163

die Netzverluste sind wegen eines hohen Absatzanteils an direkten Stromverbindungen zu Sondervertragskunden im Mittelspannungsnetz sowie infolge des Einsatzes neuer 110-kV-Transformatoren geringer als zunächst angenommen worden ist (vgl. zweites Ergänzungsgutachten S. 28 bis 30 und 39);

Grundstücke und Dienstbarkeiten sind aus dem Abschreibungsvolumen ausgeklammert worden (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 31 und 39);

im rechnerischen Ergebnis hat der Sachverständige die wahrscheinlichen Konzessionsabgaben ermäßigt (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 32 f. und 39);

mit Blick auf die von der Klägerin zu Beginn des Jahres 1995 erneuerten drei 110-kV-Transformatoren, die genauso wenig wie die alten, nicht übernommenen Transformatoren Gegenstand der Ermittlung des objektiven Werts sind, hat der Sachverständige Abschreibungen und Zinsen in Ansatz gebracht (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 37 und 39).

164

b) Zu den einzelnen Bewertungsansätzen und zu den diesbezüglichen Einwendungen der Parteien:

165

1. Die Klägerin hat bemängelt, der Sachverständige habe die von ihm angenommenen sonstigen betrieblichen Erlöse und Erträge nicht hinreichend aufgeschlüsselt (vgl. GA 1154 und das Ertragswertgutachten S. 7). Im zweiten Ergänzungsgutachten (S. 34) ist der Sachverständige hierauf näher eingegangen. Die Klägerin hat ihren Einwand danach nicht mehr erneuert.

166

2. Auf die dem Ansatz von Konzessionsabgaben (siehe dazu das Ertragswertgutachten unter anderem auf S. 3 f.) geltenden Einwendungen der Parteien (vgl. Klägerin GA 1221; Beklagte GA 1189 f., 1302) hat der Sachverständige die bisherigen Berechnungen mit dem aus dem zweiten Ergänzungsgutachten (S. 32 f.) ersichtlichen - verringerten - Ergebnis überarbeitet. Dagegen haben die Parteien Einwendungen nicht mehr erhoben.

167

3. Das den Strombeschaffungskosten geltende Vorbringen der Beklagten, mit dem sie eine Einbeziehung weiterer Preisnachlässe und Rabatte in die Berechnung der Strombezugskosten begehrt (vgl. GA 1182, 1298 f., 1403 f., 1448 bis 1451), veranlasst keine Änderung an den Bewertungen des Sachverständigen (vgl. die Stellungnahmen des Sachverständigen im zweiten Ergänzungsgutachten S. 27 f. und in der dritten Gutachtenergänzung S. 4 bis 6). Allerdings sind die behaupteten Rabatte beim Strombezugspreis - entgegen der Darstellung der Klägerin (vgl. GA 1319 f.) - durch eine Belastung des Strompreises mit sog. Umweltkosten nicht ausgeglichen. Umweltkosten hat der Sachverständige bei den Strombezugskosten nicht angesetzt, sondern als "durchlaufenden Posten" behandelt, da sie von der Klägerin auf Stromkunden abgewälzt werden (vgl. drittes Ergänzungsgutachten S. 5).

168

Die Beklagte macht aber geltend, die vom Sachverständigen der Ertragswertberechnung zugrunde gelegten Stromkosten von ca. 44,3 Mio DM seien übersetzt. Es seien Preisnachlässe sowie eine sog. Margensicherung zu bedenken, welche dazu führten, dass von Strombeschaffungskosten in Höhe von 42,5 Mio DM (1,8 Mio DM weniger) auszugehen sei. Dieser Schlussfolgerung legt die Beklagte das Vertragsanschreiben der V. AG an die Klägerin vom 16.12.1994 nebst Anlagen (Anl. B 37) und den mit der Klägerin abgeschlossenen Stromlieferungsvertrag vom 30.10./21.12.1994 nebst Anlagen (Anl. B 38) zugrunde. Sie trägt insoweit vor, sowohl den Stromlieferungsvertrag (Anl. B 38) als auch das Vertragsanschreiben (Anl. B 37) gegenüber allen belieferten Stadtwerken in standardisierter Form verwendet zu haben. Dies stellt die Klägerin nicht in Abrede. Hierzu ist auszuführen:

169

aa) Aus dem als Anlagen B 37 und B 38 vorgelegten Bedingungswerk verdienen folgende Abreden und Erklärungen erwähnt zu werden:

170

Anlage 3 zu Ordnungsnummer 0.5 des Stromlieferungsvertrages weist - im Sinn vorformulierter und von der Beklagten verwendeter Vertragsbedingungen - Regelungen über die Strompreise auf. Nr. 3.4 der Anlage 3 verhält sich über Preisänderungen. Als Parameter für die Strompreise werden darin ein bestimmter Lohn und ein bestimmter Kohlepreis genannt. In Anlage 3 zum Stromlieferungsvertrag finden sich folgende Preisänderungsklauseln:

171

Nr. 3.4.2 der Anlage 3 enthält eine an Änderungen des Arbeitslohns und/oder des Kohlepreises anknüpfende Preisanpassungsklausel.

Nr. 3.6.1 der Anlage 3 (dort Abs. 2) eröffnet für den Fall nicht vorhergesehener zusätzlicher Kosten eine weitere Preisanpassung.

172

In Bezug auf die Bestimmung in Nr. 3.6.1 der Anlage 3 zum Stromlieferungsvertrag hat die Beklagte auf S. 9 des Vertragsanschreibens (Anl. B 37) sowie in einem Rundschreiben vom 27.10.1994 (Anl. B 37 a.E.) auf mögliche steuerliche Belastungen nach Auslaufen des sog. Jahrhundertvertrages im Jahr 1996 hingewiesen. Im Vertragsanschreiben ist ferner auf eine Preisanpassung bei Änderungen an den Faktoren Lohn und Kohlepreis Bezug genommen worden (S. 4). Die Beklagte hat sich eine Anpassung der Strompreise vorbehalten. Im Vertragsanschreiben sind (im Sinn einer Margensicherung, vgl. S. 7 und 10) darüber hinaus ein Nachlass von 1,0 Pf/KWh sowie eine Bonifizierung in Höhe von 6 % bei Abnahmen durch Mittelspannungs-Sondervertragskunden angesprochen (S. 7 f.).

173

bb) Die Gewährung der dargestellten Preisnachlässe war nicht obligatorisch, sondern konnte von der Beklagten zurückgenommen werden. Tatsächlich ist die Margensicherung nach eigenem Vortrag der Beklagten im Jahr 1998 entfallen (vgl. GA 1450). Ein wirtschaftlich vernünftig planender und handelnder Erwerber konnte bei dieser Sachlage in dem Zeitraum von 10 Jahren, auf welchen die Ertragswertermittlung sich erstreckt, auf einen dauerhaften Fortbestand der Rabattregelungen nicht vertrauen. Dies musste erst recht gelten, wenn - richtigerweise - die im Vertragswerk des Stromlieferungsvertrages zusätzlich enthaltenen Preisanpassungsklauseln in Erwägung gezogen wurden. So hatte die Beklagte mit Bezug auf die Klausel unter 3.4.2 der Anlage 3 des Stromlieferungsvertrags im Vertragsanschreiben vom 16.12.1994 mitgeteilt (vgl. Anl. B 37, dort S. 4):

174

Der Lohn beträgt seit dem 01.07.1994 22,13 DM/h und der Kohlenpreis seit dem 01.08.1993 295,00 DM/t. Bis auf weiteres werden wir einen Lohn von 14,76 DM/h und einen Kohlenpreis von 253,00 DM/t anwenden. Wir behalten uns jedoch vor, eine Anpassung Ihrer Strompreise entsprechend dem z.Z. nicht ausgeschöpften Teil des Lohnes und des Kohlenpreises zu einem späteren Zeitpunkt durchzuführen.

175

Bei realistischer Sicht der Dinge waren demnach bereits bei Abschluss des Stromlieferungsvertrages Strompreiserhöhungen zu erwarten, welche die - freilich schon für sich betrachtet in Zukunft ungewissen - Preisnachlässe ganz oder zu einem erheblichen Teil aufzehren konnten. Das lässt es aus rechtlichen und wirtschaftlichen Gründen geboten erscheinen, die genannten Preisnachlässe bei den Strombeschaffungskosten unberücksichtigt zu lassen. Jenen Rabattgewährungen lagen ihrer Natur nach vorübergehende Zusagen der Beklagten zugrunde, die nicht geeignet sind, die in einem Zehn-Jahres-Zeitraum real zu erwartenden Strombeschaffungskosten abzubilden. In die gleiche Richtung sind auch die Überlegungen des Sachverständigen gegangen (vgl. drittes Ergänzungsgutachten S. 5 ["eine Momentaufnahme für das Jahr 1995"] und S. 6 und Anhörung im Senatstermin am 21.4.2004, GA 1487). Die vom Sachverständigen vorgenommene beispielhafte Korrektur des Ertragswerts bei der Variante Sachzeitwert auf einen Betrag von 52,999 Millionen DM ist demnach gegen-standslos. Sie ist in die Wertberechnung nicht zu übertragen. Der von der Beklagten erkannte Widerspruch in den Bewertungsansätzen des Sachverständigen (vgl. GA 1450) besteht in Wahrheit nicht.

176

Der einen Preisnachlass und den sog. Beitrag zur Margensicherung betreffende Vortrag der Beklagten ist aus einem weiteren rechtlichen Grund unerheblich. Das Vorbringen der Beklagten zielt nämlich tendenziell nur auf eine Verbesserung des Ertragswerts der übernommenen Stromversorgungsanlagen, nicht jedoch auf eine Erhöhung des objektiven Werts, ab. Da für die Ermittlung des Erwerbspreises auf den objektiven Wert abzustellen ist und die Bestimmung des Ertragswerts lediglich die Funktion hat, als Korrektiv eingesetzt zu werden, sofern der Ertragswert den objektiven Wert nicht unerheblich unterschreitet, ist dieser Vortrag nicht geeignet, im Sinn der Verteidigung der Beklagten einen höheren Erwerbspreis hervorzubringen. Denn sowohl nach dem Hauptgutachten als auch nach dem zweiten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen übersteigt der Ertragswert in einem mehr oder minder hohen Maß ohnehin den objektiven Wert.

177

4. Der Kritik der Parteien an den in der Wirtschaftlichkeitsberechnung angesetzten Erneuerungsraten (vgl. GA 1218; 1184 bis 1186, 1302 f., 1406, 1452) ist der Sachverständige im zweiten Ergänzungsgutachten (S. 34 f.) sowie in der dritten Gutachtensergänzung (S. 6 f.) überzeugend entgegen getreten. Die angebrachten Einwendungen sind unbegründet.

178

5. Die Abschreibungen betreffend führt nur der Vortrag der Beklagten zu einer - im Ergebnis allerdings unerheblichen - Verbesserung des Ertragswerts.

179

aa) Auf Gegenvorstellung der Beklagten (vgl. GA 1188, 1301) hat der Sachverständige Abschreibungen auf den Ertragswert bei Grundstücken und Dienstbarkeiten gestrichen (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 31). Dagegen bringt die Klägerin nichts vor.

180

bb) Die Klägerin bemängelt die bei Abschreibungen auf das übernommene Netz angesetzte Nutzungsdauer von 20 Jahren zu Unrecht als übersetzt (vgl. GA 1152 f., 1273: 17,92 oder 17,48 Jahre). Der Sachverständige hat mit Rücksicht darauf, dass eine Einzelbewertung der übernommenen Anlagen von ihm nicht durchgeführt worden ist und auch nicht durchgeführt werden musste, die Abschreibungsdauer folgerichtig nicht rechnerisch exakt ermittelt, sondern aufgrund seiner gutachtlichen Beurteilung geschätzt. Schätzungen sind bei der vorzunehmenden Bewertung zugelassen. Die vom Sachverständigen festgelegte Nutzungsdauer von 20 Jahren scheint dem Senat in der Größenordnung vernünftig und angemessen zu sein (vgl. dritte Gutachtensergänzung S. 8).

181

6. Die Einwendung der Klägerin, die Kostenansätze des Sachverständigen für Material und Fremdleistungen seien zu niedrig bemessen (vgl. GA 1153, 1154, 1274 f. und Anl. F 38, F 39), ist ungerechtfertigt. Der Sachverständige hat diesen Einwand im Rahmen eines in der zweiten Gutachtenergänzung (S. 35 f.) angestellten zusammenfassenden Vergleichs von Material- und Fremdleistungskosten, Personalkosten und sonstigen betrieblichen Aufwendungen sowie - im Sinne einer Bestätigung seiner bisherigen Ausführungen - im dritten Ergänzungsgutachten (S. 6 unter Personalkosten) beschieden. Das Ergebnis des vom Sachverständige durchgeführten Vergleichs der genannten Kosten der Klägerin mit den - ihm aus seiner gutachtlichen Tätigkeit bekannt gewordenen - gleich gelagerten Kosten von sechs anderen Stadtwerken belegt die Konsistenz seiner Bewertung. Die Kostenansätze des Sachverständigen unterschreiten im Ergebnis die durchschnittlichen Aufwendungen anderer Stadtwerke um etwa 10 %. Insoweit hat der Sachverständige von dem ihm eingeräumten Schätzungsermessen Gebrauch gemacht. Dies ist nicht zu beanstanden.

182

7. Gegen die Bewertung des Personalaufwandes durch den Sachverständigen haben beide Parteien mit jeweils gegensätzlichem Ziel Einwendungen vorgebracht. Die Klägerin hält die angesetzten Personalkosten für zu gering bemessen, die Beklagte erachtet den Ansatz des Sachverständigen für übersetzt (zum Vortrag der Klägerin vgl. GA 1153, 1219, 1228, 1321 f. und Anl. B 48; hinsichtlich des Vortrags der Beklagten vgl. GA 1186 ff., 1301 f., 1406 und Anl. B 39). Die Einwendungen der Parteien veranlassen keine Korrekturen.

183

Der Sachverständige hat den von ihm vertretenen Ansatz bei den Personalkosten im Ertragswertgutachten (S. 7) näher begründet (40 Mitarbeiter x 70.000 DM/Jahr x Steigerungsrate 2,5 %/Jahr). Zur Kritik der Parteien hat er im zweiten Ergänzungsgutachten (S. 31 f.) und in der dritten Gutachtenergänzung (S. 6) Stellung genommen. Die Annahme des Sachverständigen, dass 40 Mitarbeiter notwendig sind, beruht auf einer hinzunehmenden Schätzung. In der dritten Gutachtenergänzung (S. 6) hat der Sachverständige bekräftigt, dass neben dem Personalaufwand die zusätzliche Kostenposition für Material und Fremdleistungen zu berücksichtigen bleibt. Den durchschnittlichen jährlichen Aufwand von 70.000 DM für einen Mitarbeiter hat der Sachverständige statistischem Material des V. K. Unternehmen (V.) entnommen (Auszug als Anl. 9 zum zweiten Ergänzungsgutachten). Da auch insoweit ein generalisierender Ansatz geboten ist, ist auf die bei der Klägerin individuell gegebenen Verhältnisse nicht abzustellen. Dass der angenommene Personalaufwand bei einem zusammenfassenden (und auf die Planwerte für das Jahr 2001 fortgeschriebenen) Vergleich im Kontext mit Material- und Fremdleistungskosten sowie mit sonstigen betrieblichen Aufwendungen angemessen ist, wird im Übrigen durch die in der zweiten Gutachtenergänzung (S. 36) wiedergegebene Vergleichsrechnung im Sinn einer Kontrollüberlegung bestätigt. Im Ergebnis ist danach gegen die Beurteilung durch den Sachverständigen nichts einzuwenden.

184

8. Die gegen den Ansatz sonstigen betrieblichen Aufwands (vgl. hierzu das Ertragswertgutachten S. 7) gerichteten Gegenvorstellungen der Parteien sind unbegründet (vgl. Klägerin GA 1154, 1220, 1274 f.; Beklagte GA 1188 f., 1304, 1408 und Anl. B 34 [früheres Gutachten des Sachverständigen vom Januar 1991]). Gegen die Beurteilung durch den Sachverständigen, die alle wesentlichen und unter den Begriff des sonstigen betrieblichen Aufwands zu fassenden Aufwendungen berücksichtigt hat, ist nichts zu erinnern (vgl. dazu das zweite Ergänzungsgutachten S. 35).

185

Der Darstellung der Klägerin zufolge sind die als Aufwand angesetzten 820.000 DM/Jahr (nebst jährlicher Steigerungsrate von 2 %) zu gering bemessen. Zur Begründung hat die Klägerin sich auf Erfahrungen ungenannter Stromversorgungsunternehmen berufen. Von einer Darstellung konkreter und aussagekräftiger Vergleichsfälle, die ihren Vortrag hätten untermauern können, hat sie abgesehen. Der lediglich bewertende Vortrag der Klägerin gibt keine Veranlassung, die auf branchentypischer Erfahrung beruhende Beurteilung durch den Sachverständigen anzuzweifeln. Der nicht näher belegten Behauptung eines durch Großkunden verursachten erheblichen Verwaltungsaufwandes durch die Klägerin ist der Sachverständige mit dem Hinweis auf seine gegenteiligen gutachtlichen Erfahrungen entgegen getreten (zweite Gutachtenergänzung S. 36). Die Beklagte hat sich ebenfalls darauf beschränkt, den Ausführungen des Sachverständigen eine im Ergebnis anders gelagerte eigene Wertung sowie im Übrigen einen Wertansatz aus dem im Januar 1991 im Auftrag der Stadt L. erstatteten Gutachten (Anl. B 34) entgegenzuhalten. Der Senat folgt dem Sachverständigen, dessen Fachkunde und Erfahrung aufgrund zahlreicher Gutachtenerstattungen in der Branche (vgl. GA 1469) und durch die im Prozess vorgelegten gutachtlichen Äußerungen unzweifelhaft belegt ist. Der Kostenansatz des Sachverständigen wird darüber hinaus in der Sache durch die Ergebnisse des im zweiten Ergänzungsgutachten (S. 35 f.) dargestellten zusammenfassenden Vergleichs von Material- und Fremdleistungskosten, Personalkosten und sonstigen betrieblichen Aufwendungen bestätigt.

186

9. Zu Netzverlusten und zu den von der Klägerin durch Neuanschaffungen ersetzten 110-kV-Transformatoren (vgl. den Vortrag der Klägerin GA 1217 f., 1275 f., 1320 f., 1435 und den Vortrag der Beklagten GA 1184, 1300 f., 1405, 1451 f.):

187

Die betriebliche Investition infolge anderweitigen Erwerbs von drei neuen 110-kV-Transformatoren seitens der Klägerin hat der Sachverständige durch einen Ansatz von Abschreibungen und Zinsen berücksichtigt (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 37). Die vorhandenen alten Transformatoren sind von der Klägerin nicht übernommen worden. Der Sachverständige hat dies auch bei der Berechnung von Netzverlusten berücksichtigt (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 28 bis 30). In diese Berechnung ist ebenfalls eingeflossen, dass bei Stromlieferungen an Großkunden aus dem Mittelspannungsnetz geringere Netzverluste zu verzeichnen sind. Es war im Ergebnis vertretbar, der Ertragswertermittlung die beim Einsatz der neuen Transformatoren voraussichtlich eintretenden geringeren Netzverluste zugrunde zu legen, nicht hingegen diejenigen (höheren), welche sich bei einer fiktiven Weiterverwendung der von der Beklagten nicht erworbenen alten Transformatoren ergeben hätten. Denn einerseits wird dadurch ein Widerspruch zum Ansatz von Abschreibungen und Zinsen aus Anlass der Neuanschaffung vermieden. Andererseits erscheint wegen des erheblichen Abstandes zwischen dem Ertragswert (aufgerundet 60.376.000 DM) und dem ermittelten objektiven Wert (54.268.076 DM) jede Möglichkeit ausgeschlossen, dass bei einem fiktiven Netzbetrieb unter Einsatz der alten Transformatoren - mithin ohne einen Ansatz von Abschreibungen und Zinsen aus der Neuanschaffung sowie mit höheren beim Betrieb mit alten Transformatoren auftretenden Netzverlusten - der Ertragswert den objektiven Wert - erst recht nicht unerheblich - unterschreiten kann. Die neuen Transformatoren sind vom Sachverständigen mit einem Tagesneuwert von 3,45 Millionen DM angesetzt worden (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 37). Die Netzverluste haben sich unter anderem infolge dieser Neuanschaffung - insgesamt - "nur" um 0,7 GWh verringert (vgl. die Tabelle 6 auf S. 30 der zweiten Gutachtenergänzung).

188

10. Die Beklagte strebt ohne Erfolg eine vom Sachverständigen nicht vorgenommene "Inflationierung" von Erlösen und Bezugskosten mit der Begründung an, dass auch bei Investitionen, Material- und Fremdleistungskosten, Personalkosten und sonstigem betrieblichem Aufwand bestimmte Preissteigerungsraten in Ansatz gebracht worden seien (vgl. Ertragswertgutachten S. 6, 7 und S. 6, 7 der Neufassung des Ertragswertgutachtens als Anl. 17 zur zweiten Gutachtenergänzung sowie den Vortrag der Beklagten GA 1190, 1306 f., 1408 f. und Anl. B 48 und Vortrag der Klägerin GA 1221, 1322 f.).

189

Dieses Begehren der Beklagten ist in der Tendenz geeignet, zu einem höheren Ertragswert zu führen. Eine mögliche Ertragswertverbesserung kann aber dahingestellt bleiben, da der Kaufpreis nicht nach dem Ertragswert, sondern nach dem objektiven Wert zu bemessen ist, und die Beklagte eine Kaufpreisermittlung analog zum Ertragswert auch nicht verlangt. Ist der Kaufpreis entsprechend dem objektiven Wert festzusetzen, so kann dem Ertragswert lediglich eine Korrekturfunktion dergestalt zukommen, dass sich der Kaufpreis ermäßigt, sofern der Ertragswert den objektiven Wert nicht unerheblich unterschreitet. Keinesfalls erwächst der Beklagten allein aus einem höheren Ertragswert jedoch eine weiter gehende Kaufpreisforderung gegen die Klägerin. Unter dem Aspekt, dass der Ertragswert sich unter Umständen auch ermäßigen kann, wenn die Kosten und Erlöse mit einem Preissteigerungsfaktor belegt werden, ist der Ansatz einer Inflationsrate aus der Sicht der Beklagten betrachtet vom Grundsatz her sogar anspruchsschädlich, weil sich dann der Kaufpreisanspruch allenfalls verringern kann. Unter diesem Gesichtspunkt wäre es nur für die Klägerin sinnvoll, wenn Preissteigerungen berücksichtigt würden. Die Klägerin verlangt jedoch nicht den Ansatz einer Inflationsrate bei Erlösen und Bezugskosten. Mit Blick auf diesen Befund muss mangels prozessualer Erheblichkeit über eine "Inflationierung" von Erlösen und Kosten an sich gar nicht weiter aufgeklärt und entschieden werden.

190

Die Beurteilung des Sachverständigen, nur die Kostenpositionen Material und Fremdleistungen, Personal und sonstiger betrieblicher Aufwand mit einer besonderen Preissteigerungsrate zu belegen, ist aber auch in der Sache nicht zu beanstanden - wozu im Übrigen anzumerken ist, dass der Sachverständige die voraussichtlichen Erlöse entgegen der Darstellung der Beklagten nicht konstant gerechnet, sondern aufgrund höherer Mengenabgaben durchaus eine Steigerungsrate angenommen hat (vgl. die Ertragswertgutachten jeweils S. 3). Letztlich ist die Entscheidung, Erlöse und Bezugskosten mit keiner Preissteigerungsrate zu versehen, ein Ausdruck des dem Sachverständigen einzuräumenden Schätzungsermessens. Das Ergebnis seiner hierbei angebrachten Ermessensausübung ist hinzunehmen, weil der Sachverständige seine Annahmen nachvollziehbar und vertretbar unter Hinweis auf die Erfahrungstatsache begründet hat, dass regelmäßig nicht alle Kostensteigerungen auf die Tarifpreise und damit auf die Erlöse umgelegt werden (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 37 und dritte Gutachtenergänzung S. 8). Praktisch Verwertbares hat die Beklagte dagegen nicht angeführt. Soweit sie den in einem Bericht des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und Technologie des Landes Nordrhein-Westfalen vom 20.6.1994 an den nordrhein-westfälischen Landtag (Anl. B 48) zu lesenden Satz (ebenda S. 21)

191

Mit Ausnahme des Anlagevermögens und der hieraus zu errechnenden Abschreibungen sind sämtlich aus der Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung entnommenen Daten mit ihren Nominalwerten zu übernehmen.

192

gegen die Feststellung des Sachverständigen verwendet, ist die Argumentation der Beklagten ausschließlich theoretisch (GA 1307). Was die Beklagte jenem Satz entnimmt, wird - worauf die Klägerin mit Recht hingewiesen hat (GA 1322 f.) - durch denselben Bericht an anderer Stelle nämlich entwertet, mindestens aber in Zweifel gezogen. So heißt es auf S. 46 jenes Berichts auszugsweise:

193

Die EltVU haben in diesem Zeitraum gleichwohl die Steigerung etlicher Kostenpositionen hinnehmen müssen. ...

194

Dennoch mussten die Kostensteigerungen in diesem relativ langen Zeitraum nicht über Preisanhebungen an die Tarifkunden weitergegeben werden, sondern konnten oft über Rationalisierungsmaßnahmen der Unternehmen aufgefangen werden. Andere Kostenblöcke wurden in etwa gleichem Umfang vermindert, so dass sich die Gesamtkosten der EltVU über viele Jahre nicht deutlich erhöht haben.

195

Die Anhörung eines Vertreters der Preisgenehmigungsbehörde (als Zeuge oder als Sachverständiger) - wie von der Beklagten angeregt worden ist - ist prozessual nicht veranlasst. Einen Beweisantrag hat die Beklagte insofern nicht gestellt. Die Anhörung eines Vertreters der Preisgenehmigungsbehörde ist im Übrigen ungeeignet, den Nachweis zu führen, dass alle Kostensteigerungen auf die Stromabgabepreise umgelegt werden können. Hierüber kann nur aus betrieblicher Erfahrung zuverlässig berichtet werden. Über derartige Erfahrungen dürfte - anders als der Sachverständige aus seiner gutachtlichen Tätigkeit - ein Vertreter der Preisgenehmigungsbehörde nicht verfügen.

196

11. Der vom Sachverständigen in Höhe von insgesamt 9 % quantifizierten Abzinsung des Ertragswerts ist zuzustimmen (bemessen nach einem Kapitalisierungs-/Basiszinssatz von 7 % zuzüglich eines Risikozuschlags von 2 % und unter Berücksichtigung des Bewertungsanteils einer "ewigen Rente", jedoch ohne Inflationsausgleich und ohne sog. Immobilitätszuschlag). Die dagegen von den Parteien angebrachten Gegenvorstellungen sind unberechtigt.

197

Die Beklagte hält die vom Sachverständigen insgesamt angenommene Verzinsung für überhöht. Sie will lediglich eine Abzinsung von insgesamt 7,5 % einräumen und beruft sich zu diesem Zweck unter anderem auf Regelungen in der Verbändevereinbarung Strom II plus. Im Ergebnis will die Beklagte lediglich einen Basiszins im Betrag von 7 % und einen Risikozuschlag von 0,5 % gelten lassen. Darüber hinaus empfindet sie die Bewertung des Sachverständigen unter dem Gesichtpunkt einer "ewigen Rente" als ungenügend und bemängelt eine Mehrfacherfassung der Geldentwertung (vgl. GA 1452 ff.). Die Klägerin strebt demgegenüber eine Diskontierung an der Basis mit annähernd 9 %, mit einen höheren Risikozuschlag und außerdem mit dem Ansatz eines sog. Immobilitätszuschlags unter dem Aspekt an, dass öffentliche Anleihen leichter als Unternehmen oder Beteiligungen hieran veräußerbar seien. Sie meint, der Sachverständige habe die nach den Umständen angebrachte Verzinsung zu gering bemessen.

198

Bevor hierauf eingegangen wird, ist darauf hinzuweisen, dass die Kritik der Parteien an den Bewertungen des Sachverständigen dem Erreichen ihrer im Prozess angestrebten Zielvorstellungen nicht förderlich, also nicht entscheidungserheblich ist. Als Ertragswert ist der Wert anzusehen, der sich durch eine Kapitalisierung der künftig erzielbaren durchschnittlichen Jahresreinerträge mit einem realistischen Zinsfuß (gegebenenfalls zuzüglich eines Wagniszuschlags) ergibt. Durch Abzinsung soll der den Erträgen voraussichtlich entsprechende Unternehmensgewinn ermittelt werden (vgl. OLG Düsseldorf ZIP1988, 1555, 1560 = NJW-RR 1988, 1499). Ist der anzulegende Zinssatz höher - so wie es die Klägerin vertritt -, dann verbessert sich in der Regel auch der Ertragswert. Dies wirkt sich für das Klagebegehren tendenziell indes ungünstig aus, weil damit der Ertragswert seine Eignung verlieren kann, den für die Kaufpreisermittlung maßgebenden objektiven Wert zu begrenzen. Die Beklagte verfolgt eine im Ergebnis geringere Verzinsung der Erträge. In der Konsequenz kann der Ertragswert sich verringern, was dazu führen kann, dass er die ihm vom Grundsatz her zugedachte Begrenzungsfunktion beim objektiven Wert unter Umständen ausübt. Das ist dem von der Beklagten im Prozess verfolgten Interesse gegenläufig.

199

Unabhängig hiervon hat der Sachverständige die Einwendungen der Parteien gegen seine diesbezügliche Bewertung - für den Senat - überzeugend entkräftet. Der angesetzte Basiszins von 7 % wird nur von der Klägerin als zu gering angegriffen. Bei seiner Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige seinen Ansatz - wie auch bereits in den Ertragswertgutachten (dort jeweils S. 9) - als im mittleren (durchschnittlichen) Bereich der denkbaren Bandbreite liegend bezeichnet (GA 1473, 1483). Die Berücksichtigung eines sog. Immobilitätszuschlags hat er mit nachvollziehbarer Begründung abgelehnt (GA 1474). Einen Inflationsabschlag hat der Sachverständige im zweiten Ergänzungsgutachten (S. 38) verworfen, da aus der Sicht des der Bewertung zugrunde zu legenden Zeitpunkts nicht gewährleistet gewesen sei, dass die durch Geldentwertung eintretenden nominellen Preissteigerungen auf die Stromabnehmer abgewälzt werden könnten. Eine von der Beklagten behauptete doppelte Erfassung eines Inflationsausgleichs durch das angewandte Konzept der Nominalbewertung sowie durch Abschreibungen hat der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung begreiflich widerlegt (GA 1484 f.). Der Senat folgt seiner Beurteilung, da die Ausführungen des Sachverständigen in sich widerspruchsfrei sind, seine Fachkunde unzweifelhaft ist und die von den Parteien vorgebrachten Einwendungen von keiner Fachkenntnis zeugen, die der des Sachverständigen Dr. S. überlegen ist.

200

Den von ihm angenommenen Risikozuschlag von 2 % hat der Sachverständige damit gerechtfertigt, dass sich am Bewertungsstichtag eine Liberalisierung der Energiemärkte bereits abgezeichnet habe (was im Übrigen außer Streit steht), dass Folgen hieraus aber erst mittelfristig zu erwarten und die Auswirkungen auf die bis dahin gegebenen Erträge - abgesehen davon, dass mit konstanten Wachstumsraten nicht mehr zu rechnen war - eher gering einzuschätzen waren (vgl. die Ertragswertgutachten S. 9, die zweite Gutachtenergänzung S. 38 sowie das dritte Ergänzungsgutachten S. 7). Mit Rücksicht darauf, dass der Sachverständige einen Risikozuschlag angenommen hat, der seinen Ausführungen zufolge bei dem bis zum Jahr 1998 in der Energiewirtschaft geltenden rechtlichen Ordnungsrahmen als innerhalb des Branchenüblichen liegend anzusehen war (was der Sachverständige durch zahlreiche Stellungnahmen anderer Gutachter bestätigt gefunden hat, vgl. die zweite Gutachtenergänzung S. 38 sowie die Niederschrift über die Anhörung des Sachverständigen GA 1486), ist gegen seine Wertung nichts einzuwenden. Das Ergebnis seiner notwendig auf Schätzelementen beruhenden Beurteilung wird vom Senat auch hier aus den am Ende des vorstehenden Absatzes mitgeteilten Erwägungen geteilt. Nach den Aussagen des Sachverständigen hat der Senat außerdem keine vernünftigen Zweifel, dass in seiner Bewertung der einem Unternehmenserwerb innewohnende Aspekt einer "unendlichen Rente" hinreichend gewürdigt worden ist (vgl. dazu unter anderem die Ertragswertgutachten S. 9 sowie die zweite Gut-achtenergänzung S. 38). Den Inhalten der erst im Dezember 2001 verabredeten Verbändevereinbarung Strom II plus (Anl. B 49, ebenda der Anlage 3) hat der Sachverständige für die im Streitfall aus der Sicht Ende des Jahres 1994 oder Anfang des Jahres 1995 vorzunehmende Bewertung eine Aussagekraft zutreffend abgesprochen (vgl. dritte Gutachtenergänzung S. 7). Bei zusammenfassender Wertung hält der Senat den vom Sachverständigen verwendeten Zinssatz von - insgesamt - 9 % unter Berücksichtigung der bei den Einzelansätzen sowie insgesamt gegebenen Spannbreite denkbarer Bewertungen (vgl. dazu auch das Protokoll der Anhörung GA 1471 f.) im Ergebnis für vertretbar. Die Parteien haben dieses unter zulässiger Anwendung des dem Sachverständigen und dem Senat zu Gebote stehenden Schätzungsermessens hervorgebrachte Ergebnis zu akzeptieren.

201

12. Die Klägerin fordert zu ihren Gunsten ohne Erfolg eine Berücksichtigung der Auswirkungen des Wettbewerbs nach der Öffnung der Energiemärkte durch das Energiewirtschaftsgesetz vom April 1998 (vgl. GA 1154 f., 1217, 1229). Hierdurch begründete - maßvolle - Risiken hat der Sachverständige durch den Ansatz eines Risikozuschlags beim Ertragswert abschließend und ausreichend bewertet (vgl. dazu auch die Ertragswertgutachten S. 5 und S. 9 sowie die zweite Gutachtenergänzung S. 38).

202

13. Dem Ansatz einer von der Beklagten geltend gemachten - aus Rechtsgründen an sich unerheblichen - sog. Umsatzmultiple (vgl. GA 1191 f. und Anl. B 42) hat der Sachverständige Dr. S. widersprochen (vgl. zweites Ergänzungsgutachten S. 38 f.). Daraufhin hat die Beklagte diesen Kritikpunkt zurückgestellt (vgl. GA 1307), im Prozess also nicht mehr weiter verfolgt. Weitere Ausführungen erübrigen sich.

203

C) Ergebnis und Anspruchsberechnung:

204

I. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist der Kaufpreisbemessung der objektive Wert der übernommenen Stromverteilungsanlagen und der Straßenbeleuchtungsanlagen zugrunde zu legen. Der objektive Wert der Stromversorgungsanlagen (Mittel- und Niederspannung) einschließlich der Straßenbeleuchtungsanlagen und der 110-kV-Stationen beträgt 54.268.076 DM (54.258.579 DM zuzüglich geringfügig abgerundeter 9.497 DM für sechs Kabelkreuzungen mit Bahnlinien; vgl. das Hauptgutachten des Sachverständigen S. 22, die zweite Gutachtensergänzung S. 39 und die Sitzungsniederschrift vom 21.4.2004, GA 1468 nebst Anlagen). Der Ertragswert beläuft sich gemäß der letzten und Änderungen unterzogenen gutachtlichen Bewertung auf 60.376.000 DM. Zuvor hatte ihn der Sachverständige auf etwa 54.869.000 DM (mithin auf einen den objektiven Wert der übernommenen Anlagen ebenfalls übersteigenden Betrag) geschätzt. Der Ertragswert unterschreitet deshalb auf keinem Fall den objektiven Wert und beschränkt demnach den Kaufpreisanspruch nicht (vgl. BGH WRP 2000, 182, 192 - Endschaftsbestimmung). Das ist auch dann nicht der Fall, sofern die aus Anlass der Anschaffung neuer 110-kV-Transformatoren angesetzten Kosten und die durch den Einsatz dieser Transformatoren verringerten Netzverluste im Rahmen der Ertragswertberechnung unberücksichtigt bleiben. Der Ertragswert unterschreitet auch bei solcher Berechnungsweise nicht den objektiven Wert, was daran deutlich wird, dass der ursprünglich und ohne Berücksichtigung der beiden genannten Bewertungsfaktoren vom Sachverständigen angenommene Ertragswert von 54.869.000 DM den auf den Betrag von 54.268.076 DM korrigierten objektiven Wert gleichfalls übersteigt.

205

II. Von der Beklagten war folgende Kaufpreiszahlung gefordert worden:

206

für die Stromversorgungsanlagen	74.993.908 DM,

207

(Mittel- und Niederspannung)

208

für die Straßenbeleuchtungsanlagen	3.950.913 DM,

für die 110-kV-Stationen	4.396.632 DM.

209

Die beiden erstgenannten Positionen ergeben zusammen den im zweiten Gutachten der B. vom 20.9.1995 errechneten Sachzeitwert zum 31.12.1994 von 78.944.821 DM (vgl. Anl. B 21, Schlussbemerkung auf S. 5). Für die 110-kV-Stationen beanspruchte die Beklagte mindestens den vorstehend angegebenen Betrag. Gemäß dem als Anlage 2 zur Abwicklungsvereinbarung genommenen Kaufvertrag sollte der Kaufpreis sich insgesamt sogar auf 4.434.580 DM belaufen (vgl. Anl. BE 31).

210

Der daraus hervorgehende Gesamtbetrag der Forderung der Beklagten von mindestens

211

83.341.453 DM

212

enthält nicht den für die Grundstücke C.straße und W. sowie für den Tiefgaragenplatz in der W.-/B.straße (oder für die hierauf lastende Dienstbarkeit) angesetzten Erwerbspreis. Diese Grundstücke und das Grundstücksrecht sind im zweiten Gutachten der B. nicht bewertet, sondern ausdrücklich ausgeklammert worden (vgl. Anl. B 21, S. 3). Jene Objekte sind (wie im Schreiben der Beklagten vom 16.12.1994 angekündigt, vgl. GA 401 und Anl. B 22 = GA 447 f.) vielmehr im weiteren Gutachten der B. vom 3.11.1995 mit einem Betrag von 1.869.000 DM gesondert bewertet worden (vgl. Anl. BE 11). Ihre vorübergehend Gegenstand des Rechtsstreits gewesenen Meinungsverschiedenheiten über die Angemessenheit dieser Bewertung, deren Ausdruck eine Klageerweiterung um den Betrag von 380.000 DM war, haben die Parteien durch einen außergerichtlichen Vergleich beigelegt. Hinsichtlich der Klageerweiterung haben sie den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt. Der aus der Übertragung der genannten Grundstücke und des Grundstücksrechts geschuldete Erwerbspreis ist damit insgesamt nicht (mehr) Gegenstand der Entscheidung.

213

Infolge dessen hat die Klägerin entgegen ihrer Behauptung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27.4.2004 indes nicht den Betrag von 83.341.453 DM an die Beklagte gezahlt (vgl. GA 1496). Auch im Schriftsatz vom 18.12.2001 (S. 10, 11), auf den hierbei verwiesen worden ist, hat die Klägerin nicht vorgetragen, insgesamt 83.341.453 DM an die Beklagte bezahlt zu haben (vgl. GA 1155 f.). Es ist an dieser Stelle - dem Wortlaut der schriftsätzlichen Darstellung gemäß - lediglich die Höhe des Gesamtkaufpreises dargelegt worden. Dass dieser Vortrag nicht so zu verstehen war, dass eine tatsächliche Zahlung in gleicher Höhe behauptet werden sollte, ergibt sich überdies aus dem zwischen den Parteien unstreitigen Umstand, dass die Beklagte die aus gezahlten Hausanschlussbeiträgen und Baukostenzuschüssen gebildeten Rückstellungen - soweit diese (noch) nicht aufgelöst waren - aus Anlass der Übernahme des Stromversorgungsnetzes und der Straßenbeleuchtungsanlagen auf die Klägerin übertragen und die Summe der übertragenen Rückstellungen mit der Kaufpreisforderung verrechnet hat. Dies hat der Prozessvertreter der Klägerin durch eine an den Sachverständigen gerichtete Frage im Senatstermin am 21.4.2004 abermals bestätigt (vgl. GA 1488 f.). Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin gibt dem Senat demnach keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Auf den Bewertungsstichtag des 31.12.1994 fortgeschrieben hat die Beklagte nicht aufgelöste Rückstellungen im Gesamtwert von

214

7.130.294,40 DM

215

auf die Klägerin übertragen (vgl. den Schriftsatz der Beklagten vom 28.6.1996, S. 2, 3 = GA 401 f. sowie Anl. B 23 = GA 449). Werden die übertragenen Rückstellungen in Abzug gebracht, dann folgt hieraus, dass die Klägerin auf einen geforderten Kaufpreis von - wie oben dargestellt - insgesamt 83.341.453 DM rechnerisch nicht mehr als 76.211.159 DM bezahlt haben kann. Die Klägerin hat jedoch ebenso wenig behauptet, einen Betrag von 76.211.159 DM als Kaufpreis an die Beklagte entrichtet zu haben. In der Klageschrift (S. 44 = GA 44) und in der Berufungsbegründung (S. 55 = GA 600) hat sie vielmehr vorgetragen, sie habe 74.943.000 DM bezahlt. Weitere Zahlungen sind nicht behauptet worden. Nach erstinstanzlichem Vorbringen der Beklagten ist ein Betrag von 74.955.436 - also geringfügig mehr - gezahlt worden (vgl. GA 402). Bei dieser Sachlage ist der Entscheidung das Vorbringen der Klägerin zugrunde zu legen, dass

216

74.943.000 DM

217

an die Beklagte gezahlt worden sind. Da der mit dem im Gutachten des Sachverständigen Dr. S. ermittelte objektiven Wert der erworbenen Anlagen mit dem angemessenen Kaufpreis gleichzusetzen ist, und der objektive Wert sich lediglich auf

218

54.268.076 DM

219

beläuft, hat die Beklagte der Klägerin im Wege des Bereicherungsausgleichs

220

20.674.924 DM

221

zu erstatten. Während des Rechtsstreits von der Beklagten bereits zurück
überwiesene

222

1.271.909 DM

223

sind hiervon abzusetzen. Sie sind, wie sich aus der unbestrittenen Abrechnung der Beklagten mit Schriftsatz vom 28.6.1996 ergibt (vgl. GA 402), auf die Hauptforderung der Klägerin geleistet worden. Die Restforderung der Klägerin beträgt hiernach

224

19.403.015 DM.

225

Ausweislich des vom Sachverständigen Dr. S. erstatteten Gutachtens zum objektiven Wert (vgl. ebenda S. 5, Tabelle 3.1, Positionen 1 und 22 bis 24) und seiner ergänzenden Auskunft im Senatstermin am 21.4.2004 (GA 1488) sind die Straßenbeleuchtungsanlagen und die 110-kV-Stationen von seiner Bewertung umfasst. Deshalb ist es entgegen der Meinung der Beklagten im nachgereichten Schriftsatz vom 17.5.2004 insbesondere nicht gerechtfertigt, den für die 110-kV-Stationen gezahlten Kaufpreis aus der Berechnung des der Klägerin zustehenden Bereicherungsanspruchs auszunehmen. Auch wenn die Klageforderung hierauf zunächst nicht gestützt worden ist, blieb es der Klägerin unbenommen, für den (hier eingetretenen) Fall, dass sie mit dieser Forderung nicht in vollem Umfang obsiegt, ihren Erstattungsanspruch mit anderen Forderungen aufzufüllen.

226

III. Die Klägerin will den der Beklagten aus der Übertragung der Straßenbeleuchtungsanlagen geschuldeten Kaufpreis ohne Erfolg zusätzlich um die von der Stadt L. und von den früher selbständigen Gemeinden gezahlten Baukostenzuschüsse gemindert sehen, mit der Folge, dass ein weiterer Bereicherungsausgleich stattfinden müsste. Sofern man die Klägerin aufgrund der als Anlage BE 2 vorliegenden Abtretungsurkunde insofern als anspruchsberechtigt behandeln will, ist der geltend gemachte Anspruch jedenfalls aber in der Sache zu verneinen. Die Stadt L. und die Gemeinden haben - wie aus den von der Klägerin beispielhaft vorgelegten Straßenbeleuchtungsverträgen der Gemeinden B. und G. hervorgeht (vgl. Anl. K 4 = GA 65 ff. und K 5 = GA 71 ff.) - in Höhe von Baukostenzuschüssen "verlorene Zuschüsse" an die Beklagte und deren Rechtsvorgänger geleistet. Aufgrund der Regelungen in § 2 Nr. 1 Satz 4 des Straßenbeleuchtungsvertrages mit der Gemeinde B. und der ähnlich lautenden Abrede in § 2 Nr. 1 Satz 3 des entsprechenden Vertrages mit der Gemeinde G. ist zwar davon auszugehen, dass die Gemeinden und die Stadt L. in namhafter Höhe Baukostenzuschüsse an die Beklagte erbracht haben. Jedoch haben die Beteiligten im Sinne einer Endschaftsbestimmung keine Vereinbarung darüber getroffen, dass solche Zahlungen im Fall einer Übernahme der Straßenbeleuchtungsanlagen durch die Stadt L. oder einzelne Gemeinden von der Beklagten erstattet werden sollen. Eine dahingehende Verpflichtung ergibt sich ebenso wenig aus den Strom-Konzessionsverträgen der Beklagten mit der Stadt L. und mit den Gemeinden, auf welche die Straßenbeleuchtungsverträge Bezug genommen haben.

227

Unabhängig hiervon zeigt sich an den die Baukostenzuschüsse betreffenden Regelungen der Straßenbeleuchtungsverträge, dass solche Zuschüsse letztlich dazu zu dienen bestimmt waren, auf die bei der Straßenbeleuchtung entstehenden Stromabnahmekosten angerechnet zu werden. Die Parteien haben mit Blick hierauf im Prozess übereinstimmend vorgetragen, die Beklagte habe aus den gezahlten Baukostenzuschüssen Rückstellungen gebildet und diese über eine Dauer von 20 Jahren ratenweise aufgelöst (vgl. GA 15 f., 216 f. 462). Im Zeitpunkt der Übertragung der Straßenbeleuchtungsanlagen noch nicht aufgelöste Rückstellungen, hat die Beklagte der Stadt L. (in der die früheren Gemeinden aufgegangen sind) danach zu erstatten (vgl. auch BGH WRP 2000, 182, 194 - Endschaftsbestimmung). Die Beklagte hat der Klägerin nicht aufgelöste Rückstellungen durch Verrechnung mit dem aus der Übernahme des Stromversorgungsnetzes und der Straßenbeleuchtungsanlagen geschuldeten Erwerbspreis indes bereits vollständig gutgebracht. Es sind - wie außer Streit steht - Rückstellungen im Gesamtbetrag von 7.130.294,40 DM mit dem Kaufpreis verrechnet worden (vgl. Anl. B 23 = GA 449 sowie oben unter II.). Nach Lage der Dinge hat die Beklagte der Klägerin damit sämtliche noch nicht aufgelösten Rückstellungen erstattet (vgl. GA 709 f., 717, 749), was im Übrigen gleichermaßen für die aus Baukostenzuschüssen und Hausanschlussbeiträgen zusammengesetzten Rückstellungen zu gelten hat. Die Klägerin behauptet auch nicht, dass insoweit bestimmte Beträge, die ihr zustehen, außer Betracht geblieben sind. Die Unterlagen, die sie in die Lage versetzten, dies nachzuprüfen, hatte die Beklagte der Klägerin nach ihrem unbestrittenen Vortrag vollständig übergeben (vgl. GA 748 f., 797).

228

IV. Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf den §§ 286 Abs. 1, 284 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. sowie auf § 353 Satz 1 HGB. Die Beklagte geriet durch die am 13.2.1996 erfolgte Zustellung der Klage gegenüber der Klägerin in Zahlungsverzug (vgl. GA 324). Eine Verzinsung seit dem 2.1.1995 in Höhe eines das gesetzliche Maß übersteigenden Zinssatzes ist dagegen nicht auszusprechen. Dies wäre nur geboten, wenn festgestellt werden könnte, die Beklagte sei infolge tatsächlicher Nutzziehung aus dem überzahlten Betrag auch in Höhe des gestellten und über einen gesetzlichen Zinsfuß hinausgehenden Zinsantrags bereichert (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 818 Rn. 10 m.w.N.). Eine dahingehende Feststellung kann jedoch nicht getroffen werden, weil die Beklagte eine Bereicherung um Zinsen in Abrede gestellt und die Klägerin diese von ihr behauptete Tatsache durch zureichende Beweisanzeichen, die nach der Lebenserfahrung den Eintritt eines bestimmten wirtschaftlichen Vorteils vermuten lassen, und/oder durch ein Beweisangebot nicht unterlegt hat. Die Klägerin hat sich in tatsächlicher Hinsicht darauf beschränkt vorzutragen, es sei davon auszugehen, die Beklagte habe in Höhe der beanspruchten Zinsen einen Nutzen aus ihrer Zahlung gezogen (vgl. GA 45, 602). Dieser Vortrag genügt nicht zur Feststellung einer Bereicherung der Beklagten.

229

Die Beklagte schuldet der Klägerin freilich vom 2.1.1995 an gemäß § 353 Satz 1 HGB eine Verzinsung in der gesetzlich verankerten Höhe von 5 %. Die Übertragung der zum Stromnetz gehörenden Anlagen war für beide Parteien ein Handelsgeschäft (§ 344 Abs. 1 HGB). Die unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung betriebene teilweise Rückabwicklung ist im Rechtssinn ein Bestandteil dieses Handelsgeschäfts.

230

Der Höhe nach hat der Senat den zuerkannten und das gesetzliche Maß übersteigenden Zinssatz den am Schluss der mündlichen Verhandlung vom 21.4.2004 vom Klägervertreter zu den Akten gereichten Bankbescheinigungen entnommen (GA 1493, 1494). Die Klägerin hat durch die Vorlage dieser Bankbescheinigungen zu erkennen gegeben, dass hierauf ausschließlich abgestellt werden soll.

231

D) Die Revision wird für die Parteien nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.11.1999 (Az. KZR 12/97 = WRP 2000, 182 = BGHZ 143, 128) nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

232

E) Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 91 a, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die auf die in der Hauptsache erledigte Teilforderung von 1.271.909 DM entfallenden Kosten hat die Beklagte zu tragen, da sie bei einer streitigen Entscheidung insoweit unterlegen gewesen wäre. Die von den Parteien im außergerichtlichen Teilvergleich getroffene Kostenregelung, wonach die durch die übereinstimmend für erledigt erklärte Teilforderung der Klägerin von 380.000 DM ausgelösten Kosten gegeneinander aufgehoben sein sollen (vgl. GA 914, 978, 986), hat der Senat in seine Kostenentscheidung einbezogen. Die nicht angegriffene Entscheidung des Landgerichts, wonach der Klägerin die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der früheren Beklagten zu 1 (V. E. W. AG) zur Last fallen, bleibt bestehen.

233

Streitwert für das Berufungsverfahren:

234

bis zum 19.2.1997:	53.804.091 DM (27.509.594 Euro;

235

ursprüngliche Klageforderung in Höhe von 55.076.000 DM, abzüglich gezahlter 1.271.909 DM);

236

bis zum 20.4.2004:	54.184.091 DM (27.703.885 Euro; mit

237

Rücksicht auf die Klageerweiterung um 380.000 DM);

238

seither:	53.804.091 DM (27.509.594 Euro);

239

Wert der Beschwer beider Parteien:	mehr als 20.000 Euro.

240

Dr. M.