Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-29, Aktenzeichen 7 L 1205/08
ECLI:DE:VGK:2008:0829.7L1205.08.00

Tenor

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen zu 1) und zu 2) sind erstattungsfähig.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 50.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag des Antragstellers,

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der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123
Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzugeben, es zu unterlassen, mit dem Arbeiter-
Samariter-Bund und dem Malteser Hilfsdienst öffentlich-rechtliche Verträge
über die Durchführung des Rettungsdienstes ab dem 01.01.2009 in den Losen
1 bis 8 aus der Ausschreibung „Gestellung von Personal und Fahrzeugen für
den Rettungsdienst der Stadt C. , Kennzahl 00/00000" vom 13.06.2008 zu
schließen,

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ist abzulehnen, da er mangels Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges unzulässig ist.

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Gemäß § 40 Abs. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-
rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen
sind.

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Zwar handelt es sich im vorliegenden Fall um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, da der vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch auf ermessensfehlerfreie
Auswahl unter den Bewerbern für die Übertragung von rettungsdienstlichen Tätigkeiten auf § 13 RettG NRW und damit auf eine öffentlich-rechtliche Norm gestützt ist.

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Das Verfahren und die Entscheidung über die Auswahl im Rahmen des § 13
RettG unterliegt jedoch den Sondervorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) über die Vergabe öffentlicher Aufträge, die als spezielle Regelungen gegenüber den allgemeinen Vorschriften des Verwaltungsrechts vorrangig
anzuwenden sind. Soweit das RettG besondere Anforderungen an die Auftragnehmer stellt, wird diesen im Rahmen des Vergabeverfahrens nach § 97 Abs. 4 GWB
Rechnung getragen. Nach dem Wettbewerbsrecht ist die Nachprüfung von Vergabeentscheidungen einer Körperschaft des öffentlichen Rechts durch die Sonderzuweisung in §§ 104, 116 ff. GWB im Anschluss an eine Vorprüfung durch die Vergabekammern den Oberlandesgerichten und damit der ordentlichen Gerichtsbarkeit übertragen.

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Der Vierte Abschnitt des GWB über die Vergabe öffentlicher Aufträge ( §§ 97 ff.)
findet auf die vorliegende Streitigkeit, nämlich auf die Übertragung von
Rettungsdienstleistungen nach § 9 Abs. 1 RettG NRW auf Dritte gemäß § 13 RettG
Anwendung. Denn es handelt sich dabei um die Beschaffung von Dienstleistungen
am Markt durch einen entgeltlichen Vertrag zwischen einem öffentlichen
Auftraggeber und einem privaten Unternehmer im Sinne der §§ 97 Abs. 1, 99 Abs. 1
und Abs. 4 GWB.

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Die maßgeblichen Auftragswerte, die die Geltung des Vergaberechts gemäß §
100 Abs. 1 GBW in Verbindung mit § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung begründen, die
sogenannten Schwellenwerte, sind im vorliegenden Fall überschritten. Die
Auftragswerte der streitgegenständlichen Lose 1 bis 8 der ausgeschriebenen
Dienstleistungsaufträge übersteigen nach dem unbestrittenen Vortrag des
Antragstellers im Antrag an die Vergabekammer vom 11.08.2008 den durch
Verordnung (EG) 1422/2007 vom 04.12.2007 neu festgelegten Wert von 206.000,00
Euro.

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Eine aus Art. 55, 45 EG-Vertrag abzuleitende vergaberechtliche
Bereichsausnahme, die die Anwendung des Wettbewerbsrechts ausschließen
würde, liegt nicht vor, weil der Leistungserbringer bei der Wahrnehmung der
Aufgaben des Rettungsdienstes keine hoheitlichen Befugnisse ausübt. Die Kammer
folgt insoweit der Begründung des Beschlusses des OLG Dresden vom 04.07.2008 -
WVerg 3/08 - , die auf die Vorschriften des nordrhein-westfälischen
Rettungsgesetzes trotz unterschiedlicher Ausgestaltung im Einzelnen übertragbar ist.
Demgegenüber vermag die gegenteilige Auffassung des OLG Düsseldorf nicht zu
überzeugen,

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vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.04.2006 - VII-Verg 7/06 - m. w. N.
- iuris.

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Nach den genannten Bestimmungen des EG-Vertrags sind solche
Dienstleistungsverträge von der Geltung des Vergaberechts ausgenommen, die den
Auftragnehmer dazu ermächtigen, dauernd oder zeitweise öffentliche Gewalt
auszuüben. Von dem gemeinschaftsrechtlichen Begriff der Ausübung öffentlicher
Gewalt werden nach der Rechtsprechung des EuGH die Tätigkeiten umfasst, die „für
sich genommen eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung
öffentlicher Gewalt mit einschließen". Diese Regelung beruht auf der Erwägung, dass
die Mitgliedstaaten nicht aufgrund der Liberalisierung des Dienstleistungsmarktes
verpflichtet sein sollen, die Ausübung öffentlicher Gewalt durch Ausländer zuzulas-
sen,

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vgl. EuGH, Urt. v. 21.06.1974 - Rs C-2/74 - Entscheidungssammlung
1974, 631, Tz. 44 - 47; Urt. v. 05.12.1989 - Rs. C-3/88 - NVwZ 1991, 356, Tz.
13.

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Die Regelung des Art. 55 i.V.m. Art. 45 EG-Vertrag ist als Ausnahme von der
Dienstleistungsfreiheit eng auszulegen. Es genügt daher nicht, wenn bei der
fraglichen Tätigkeit lediglich eine öffentliche Aufgabe wahrgenommen wird. Dies sagt
noch nichts darüber aus, welcher Handlungsform sich der Träger öffentlicher
Verwaltung bedient. Vielmehr ist die Möglichkeit entscheidend, dem Bürger
gegenüber zum Zweck der Aufgabenerfüllung von Hoheitsrechten und
Zwangsbefugnissen Gebrauch machen zu können,

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vgl. Klage der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen die
Bundesrepublik Deutschland vom 16.04.2008 - Rs C-160/08 - .

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Auch deutet der Begriff der Gewalt darauf hin, dass es sich um die Ausübung
hoheitlicher Eingriffsbefugnisse handeln muss, also die spezifische Berechtigung des
Staates, einseitig in Rechte der Bürger einzugreifen.

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Bei der Durchführung von rettungsdienstlichen Einsätzen im Sinne des § 9 Abs.
1 RettG handelt es sich ohne Zweifel um eine öffentliche Aufgabe im Bereich der Daseinsvorsorge. Dies ergibt sich bereits aus § 6 RettG, wonach die Kreise und kreisfreien Städte als Träger des Rettungsdienstes verpflichtet sind, die bedarfsgerechte
und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der Notfallrettung
und des Krankentransports sicherzustellen. Beide Aufgabenbereiche bilden eine medizinisch-organisatorische Einheit der Gesundheitsvorsorge und
Gefahrenabwehr.

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Aus der Verwendung des Begriffs der „Gefahrenabwehr" kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die rettungsdienstliche Tätigkeit mit der Ausübung von hoheitlichen Eingriffsbefugnissen verbunden ist. Vielmehr handelt es sich bei der
Durchführung lebensrettender Maßnahmen am Notfallort, der Herstellung der Transportfähigkeit und der Beförderung in ein geeignetes Krankenhaus mit Notarzt- oder
Rettungswagen, vgl. § 2 RettG, um ein sog. schlicht hoheitliches Verwaltungshandeln,

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so BGH, Urt. v. 09.01.2003 - III ZR 217/01 - , NJW 2003, 1184.

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Denn die am Rettungsdienst Beteiligten üben gegenüber den Notfallpatienten
und gegebenenfalls gegenüber in den Notfall verwickelten Dritten keine hoheitlichen
Befugnisse aus. Es handelt sich nicht um einseitige Eingriffe in die Rechte von
Bürgern, sondern um eine Hilfestellung auf der Grundlage eines Einverständnisses
oder mutmaßlichen Einverständnisses des Notfallpatienten bzw. um Nothilfe im
Sinne des § 34 StGB, zu der auch jeder Private berechtigt oder sogar verpflichtet
wäre, weil er sich andernfalls wegen unterlassener Hilfeleistung strafbar machen
würde.

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Eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für Eingriffe und Zwangsmaßnahmen
gegen den Willen der Betroffenen oder gegenüber Dritten, die beispielsweise die
Notfallrettung behindern, enthält das RettG nicht. Insbesondere ist keine
Bestimmung erkennbar, die den Kreisen und kreisfreien Städten als Trägern des
Rettungsdienstes die Zuständigkeit einer Sonderordnungsbehörde zuweist. Falls sich
Zwangsmaßnahmen aus Gründen der Gefahrenabwehr als notwendig erweisen
sollten, wäre hierfür die Polizei zuständig, die über die Leitstelle zu Hilfe gerufen
werden kann, § 8 Abs. 1 Satz 2 RettG.

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Die Annahme, dass bei der Wahrnehmung des Rettungsdienstes hoheitliche
Gewalt ausgeübt wird, kann auch nicht auf die Zuweisung von
straßenverkehrsrechtlichen Sonderrechten gemäß §§ 35 Abs. 5 a, 38 StVO gestützt
werden. Gemäß § 35 Abs. 5a StVO sind Fahrzeuge des Rettungsdienstes von den
Vorschriften der StVO befreit, wenn höchste Eile geboten ist, um Menschenleben zu
retten oder schwere gesundheitliche Schäden abzuwenden. Die Formulierung
verdeutlicht, dass die straßenverkehrsrechtliche Privilegierung gerade nicht auf der
Ausübung von Hoheitsrechten, sondern auf einer regelmäßig vorliegenden
Notstandssituation beruht. Die durch die Einführung des § 35 Abs. 5a StVO bewirkte
Gleichstellung von Fahrzeugen im Rettungsdienst, auch im privaten Rettungsdienst,
mit Fahrzeugen von Hoheitsträgern im Sinne des § 35 Abs. 1 StVO war gerade
erforderlich, weil es sich bei Rettungsfahrten nicht um Hoheitsakte handelt,

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vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 04.07.2008, a.a.O., unter Hinweis auf
OLG Köln, Beschluss vom 04.03.1980 - 3 Ss 127/80 -, VRS Bd. 59, 382 und
BGH, Urteil vom 13.12.1990 - III ZR 14/90 - ,BGHZ 113, 164, 168 und Urteil
vom 04.06.1992 - III ZR 93/91 - , BGHZ 118, 304, 306.

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Schließlich zeigt die Vorschrift des § 18 RettG, dass die rettungsdienstlichen
Aufgaben keine hoheitlichen Eingriffsbefugnisse umfassen. Danach können
Aufgaben der Notfallrettung im Sinne des § 2 RettG, die außerhalb des
Rettungsdienstes in den Rettungswachen entstehen, auch auf der Grundlage einer
Genehmigung durch private Unternehmer durchgeführt werden. Dafür, dass diese
privaten Unternehmer, die ihre Leistungen unmittelbar mit den Patienten oder den
Krankenkassen abrechnen, bei der Notfallrettung hoheitliche Befugnisse ausüben
könnten, ist nichts ersichtlich. Diese konzessionierten Unternehmer führen aber im
Notfall faktisch dieselben Tätigkeiten nach § 2 RettG durch wie die Einsatzkräfte der
Rettungswachen gemäß § 9 RettG, sodass sich eine unterschiedliche Bewertung der
Tätigkeit im Hinblick auf die Ausübung von Hoheitsrechten verbietet.

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Da somit der Verwaltungsrechtsweg wegen der Sonderzuweisung gemäß §§
104, 116 ff. GWB nicht gegeben ist, war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung als unzulässig abzuweisen.

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Eine Verweisung des Rechtsstreits an den zuständigen Vergabesenat des OLG
Düsseldorf gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG ist nach Auffassung der Kammer nicht
möglich. Ob diese Vorschrift im einstweiligen Rechtsschutzverfahren Anwendung
findet, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten,

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vgl. Kopp, VwGO, 13. Auflage, § 123 Rn. 17, § 41 Rn. 2a m.w. N.

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Im vorliegenden Verfahren scheidet eine Verweisung des Rechtsstreits
deswegen aus, weil das spezifische Rechtsschutzverfahren nach dem GWB ein
selbständiges Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, das dem Verfahren
gemäß § 123 VwGO vergleichbar wäre, nicht vorsieht. Vielmehr findet dort in der
Hauptsache eine Nachprüfung durch die Vergabekammer, die nicht als Gericht zu
qualifizieren ist, und eine Überprüfung dieser Entscheidung im Wege der sofortigen
Beschwerde durch das Oberlandesgericht statt, §§ 107, 116 GWB. Mit diesem
Verfahren ist unter bestimmten Voraussetzungen eine aufschiebende Wirkung
verbunden, §§ 115, 118 GWB, die allerdings nicht ohne die Einleitung des
Hauptsacheverfahrens eintritt. Eine Verweisung des Antrags auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung kann aber nicht zu einer Anhängigkeit des
Hauptsacheverfahrens mit bindender Wirkung führen, zumal diese unter Umständen
im Widerspruch zu den Anforderungen an die Zulässigkeit des Rechtmittels der
sofortigen Beschwerde stehen würde.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf einer Schätzung des
wirtschaftlichen Interesses des Antragstellers an der Sicherung des geltend
gemachten Anspruchs gemäß § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.