Finanzgericht Düsseldorf (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-31, Aktenzeichen 18 K 1795/05 Kg
ECLI:DE:FGD:2006:0331.18K1795.05KG.00

Tenor

Die Beklagte wird unter Änderung des Bescheides vom 4. März 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21. April 2005 verpflichtet, die zu erstattenden Aufwendungen für das Einspruchsverfahren wegen Abzweigung auf 265,99 EUR festzusetzen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 83 vom Hundert und die Beklagte zu 17 vom Hundert.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin beantragte Ende August 2004 bei der Familienkasse die Abzweigung des
an ihre Mutter für sie gezahlten Kindergeldes, weil die Mutter keinen Unterhalt leiste.
Nachdem die Mutter der Abzweigung widersprochen und behauptet hatte, an die Klägerin
Unterhalt zu leisten, lehnte die Familienkasse den Abzweigungsantrag ab (Bescheid vom
11. November 2004). Hiergegen erhob die Klägerin, anwaltlich vertreten durch ihre
Prozessvertreter, Einspruch; sie legte näher dar, dass weder ihre Mutter noch ihr
Vater Unterhalt leisteten. Daraufhin entsprach die Familienkasse dem Abzweigungsantrag
der Klägerin ab November 2004; eine Erstattung der im Einspruchsverfahren entstandenen
Kosten lehnte die Familienkasse zunächst ab (Bescheide vom 25. November 2004). Hiergegen
erhob die Klägerin Einspruch und beanstandete außerdem, dass ihr bereits für September
und Oktober 2004 das Kindergeld zustehe. Die Familienkasse verfügte daraufhin die
Abzweigung bereits ab September 2004 und stellte die Erstattungsfähigkeit der für das
Einspruchsverfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen der Klägerin fest (Bescheid
vom 19. Januar 2005).

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Mit Kostenrechnungen vom 25.01.2005 machten die Prozessvertreter der Klägerin
Aufwendungen von insgesamt 676,86 EUR geltend, und zwar aus einem Gegenstandswert
von 2.156 EUR eine 2,0 Geschäftsgebühr und eine 1,5 Erledigungsgebühr nebst
Auslagenpauschale und Umsatzsteuer (Kostennote R 177/05); zusätzlich machten sie
Aufwendungen von 234,32 EUR geltend, und zwar aus einem Gegenstandswert von 676,86 EUR
eine 1,3 Geschäftsgebühr und eine 1,5 Erledigungsgebühr nebst Auslagenpauschale und
Umsatzsteuer (Kostennote R 178/05). Die Familienkasse entschied hingegen, dass lediglich
ein Betrag von 133,06 EUR angemessen und damit erstattungsfähig sei, nämlich aus einem
Gegenstandswert von 1.854 EUR eine 0,75 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und
Umsatzsteuer. Da sich der Fall im mittleren Schwierigkeitsbereich bewegt habe, sei
der Ansatz einer 7,5-Zehntel-Gebühr angemessen. Eine Erledigungsgebühr sei nicht
entstanden (Bescheid vom 4. März 2005).

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Hiergegen erhoben die Prozessvertreter namens der Klägerin Einspruch. Sie trugen
vor, der Gegenstandswert betrage für die Abzweigung des laufenden Kindergeldes einen
Jahresbetrag zuzüglich der bei Einspruchseinlegung bereits angefallenen streitigen
Beträge; hieraus ergebe sich im Streitfall ein Betrag von 2.156 EUR (1 Jahr und 2
Monate). Das allein anzuwendende RVG sehe eine Geschäftsgebühr in mittleren Fällen
von 1,3 vor (VV 2400). Im Streitfall sei allerdings eine Geschäftsgebühr von 2,0
angemessen, weil am 10.01.2005 eine telefonische Erörterung mit der Sachbearbeiterin
der Familienkasse stattgefunden habe. Infolge des Telefonats sei auch eine 1,5
Erledigungsgebühr (VV 1002) ausgelöst worden. Die Kostennote Nr. R 178/05 betreffe
die Aufwendungen für den Einspruch gegen die Ablehnung einer Kostenerstattung für
das Einspruchsverfahren; auch hier sei neben einer 1,3 Geschäftsgebühr eine 1,5
Erledigungsgebühr anzusetzen. Der Einspruch hatte keinen Erfolg.

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Hiergegen hat richtet sich die Klage. Zur Begründung nimmt die Klägerin auf ihr
bisheriges Vorbringen Bezug.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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die Familienkasse unter Änderung des Bescheides vom 4.
März 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 21. April 2005 zu verpflichten,

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die für den Einspruch gegen die Versagung der Kostenerstattung notwendigen
Aufwendungen für erstattungsfähig und hierbei die Zuziehung eines Bevollmächtigten
für notwendig zu erklären sowie

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die zu erstattenden Aufwendungen für das Einspruchsverfahren wegen Abzweigung
auf 676,86 EUR festzusetzen.

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Die Familienkasse beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, der Gegenstandswert sei hier auf einen Jahresbetrag des
Kindergelds begrenzt, weil der Antrag zunächst abgelehnt und im Einspruchsverfahren
um die laufende Abzweigung erst gestritten worden sei (Hinweis auf BFH-Beschluss
vom 14. Dezember 2001 VI B 285/01). Die Geschäftsgebühr im Vorverfahren betrage
0,5 bis 2,5 einer vollen Gebühr; hier sei der Ansatz einer Mittelgebühr von 0,75
ausreichend. Eine Erledigungsgebühr sei nicht ausgelöst worden; durch das Einlenken
der Behörde als Folge schriftlicher oder mündlicher Ausführungen des Rechtsanwalts
werde diese Gebühr nicht verdient. Im Streitfall sei die Abhilfe (Rücknahme des
angefochtenen Verwaltungsaktes) aufgrund einer erneuten Überprüfung durch die
Familienkasse ohne besondere Mitwirkung des Rechtsanwalts erfolgt.

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Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung verzichtet. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf die Schriftsätze der Beteiligten im Klage- und Antragsverfahren und die dem
Gericht übersandte Kindergeldakte der Familienkasse Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist teilweise begründet.

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1. Die Klage beinhaltet zwei verschiedene Streitgegenstände, zum einen die Höhe
der Kostenerstattung für das Einspruchsverfahren wegen Abzweigung des Kindergeldes,
zum anderen die Kostenerstattung (dem Grunde nach) für das Einspruchsverfahren gegen
die ursprüngliche Ablehnung der Kostenerstattung. Das Verfahren wegen Kostenerstattung
im Vorverfahren gemäß § 77 EStG vollzieht sich in zwei Stufen: zunächst hat die
Familienkasse eine Kostengrundentscheidung zu treffen. Hierin entscheidet die Behörde
darüber, ob dem Einspruchsführer die zur Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen
erstattet werden (§ 77 Abs. 1 EStG) und ob die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten
oder Beistandes erforderlich war, mit der Folge, dass dessen Gebühren und Auslagen
erstattungsfähig sind (§ 77 Abs. 2 EStG). Hat die Familienkasse eine (zumindest teilweise)
Kostenerstattung gewährt, hat sie auf Antrag mit einem weiteren Verwaltungsakt, der
Kostenfestsetzung, die zu erstattenden Aufwendungen gemäß § 77 Abs. 3 Satz 1 EStG
betragsmäßig festzusetzen.

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Im Streitfall hat die Familienkasse die notwendigen Aufwendungen der Klägerin für
das Einspruchsverfahren wegen Abzweigung des Kindergelds für erstattungsfähig erklärt
(Bescheid vom 19.01.2005); die Hinzuziehung des bevollmächtigten Rechtsanwalts hat die
Behörde auch ohne ausdrückliche Tenorierung für notwendig erachtet, indem sie die
Rechtsanwaltsgebühren dem Grunde nach als erstattungsfähig behandelt hat. Im vorliegenden
Klageverfahren geht es nur um den Kostenfestsetzungsbeschluss der Familienkasse, worin
diese die erstattungsfähigen Aufwendungen betragsmäßig auf ca. 133 EUR festgesetzt hat,
während die Klägerin einen Betrag von rund 677 EUR für zutreffend hält.

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Aufwendungen der Klägerin für das erfolgreiche Einspruchsverfahren wegen der zunächst
abgelehnten Kostenerstattung hat die Familienkasse dagegen weder ausdrücklich noch
konkludent für erstattungsfähig erklärt. Der Bescheid vom 19.01.2005 bezog sich erkennbar
auf das Einspruchsverfahren wegen Abzweigung; der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 4.03.2005
und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 21.04.2005 behandeln ebenfalls nur die
Höhe der zu erstattenden Aufwendungen für den Einspruch wegen Abzweigung. Demgegenüber
hat der Prozessvertreter der Klägerin mit seiner Kostennote 178/05 vom 25.01.2005 eine
Kostenerstattung für das Kostenerstattungsverfahren geltend gemacht und sich mit seinem
Einspruch vom 14.03.2005 (Seite 2, vorletzter Absatz) gegen die Nichtberücksichtigung
dieser Aufwendungen durch die Familienkasse gewandt. Die Familienkasse lehnt eine
Kostenerstattung für das Kostenerstattungsverfahren weiterhin ab, hat hierüber allerdings
bis heute keine Entscheidung getroffen. Insoweit ist die Klage als Untätigkeitsklage
(§ 46 Abs. 1 FGO) zulässig.

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2. Die Klage, mit der die Klägerin die Familienkasse zu einer Kostenerstattung für
das erfolgreiche Einspruchsverfahren wegen Kostenerstattung verpflichten möchte, ist
jedoch unbegründet.

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Gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 EStG kommt eine Erstattung von Kosten des Vorverfahrens
für Einsprüche "gegen die Kindergeldfestsetzung" in Betracht; hierunter fallen ohne
weiteres Einsprüche gegen eine zu niedrige Festsetzung, aber auch solche wegen der
Ablehnung und gegen die Aufhebung einer Kindergeldfestsetzung (BFH-Urteil vom 23. Juli
2002 VIII R 73/00, BFH/NV 2003, 25). Letzteres ergibt sich im Wege einer weiten Auslegung
der Vorschrift: Die Aufhebung einer Kindergeldfestsetzung ist mehr noch als eine positive
Festsetzung geeignet, den Kindergeldberechtigten in seinen Rechten zu verletzen. Es ist
kein Grund ersichtlich, dem Kindergeldberechtigten im Falle des erfolgreichen Einspruchs
gegen die Aufhebung der Festsetzung den Anspruch auf Erstattung seiner notwendigen
Aufwendungen zu verwehren (BFH in BFH/NV 2003, 25).

21

Ob angesichts des Wortlauts des § 77 Abs. 1 Satz 1 EStG ("... Einspruch gegen die
Kindergeldfestsetzung ...") darüber hinaus eine Kostenerstattung gemäß § 77 EStG für
Einspruchsverfahren in Frage kommt, in denen es nicht um die Festsetzung von Kindergeld,
sondern um sonstige Verwaltungsakte in Kindergeldsachen geht, ist in der Literatur
umstritten (dagegen DA-FamRb vom 12.05.2000, BStBl I 2000, 636, 761, Tz. 19 Nr. 1 Abs. 2,
Nr. 4 Satz 1; Krömker in Hermann/Heuer/Raupach, § 77 EStG Rz. 6; Dürr in Frotscher, EStG,
§ 77 Rz. 4; dafür Helmke in Helmke/Bauer, A.I. § 77 EStG Rz. 5; Pust in Littmann, EStG,
§ 77 Rz. 4; Greite in Korn, EStG, § 77 Rz. 4; Reuß in Bordewin/ Brandt, § 77 EStG Rz. 5).
Für eine ausweitende Interpretation der Vorschrift spricht, dass der Kindergeldberechtigte
beispielsweise durch eine rechtswidrige Abzweigung oder einen rechtswidrigen Abrechnungsbescheid
gleichermaßen belastet wird wie durch eine rechtswidrige Festsetzung. Außerdem ermöglichte
§ 63 SGB X vor der Neuregelung des Kindergeldrechtes durch das Jahressteuergesetz 1996 die
Kostenerstattung grundsätzlich für alle erfolgreichen Widerspruchsverfahren in Kindergeldsachen.
Nach der gesetzgeberischen Zielsetzung, diese Regelung in das steuerliche Kindergeldrecht zu
übertragen (vgl. Bundestags-Drucks. 13/ 1558, 162), wird deshalb in der Literatur befürwortet,
§ 77 EStG auf alle über die Festsetzung hinausgehenden Einsprüche des Kindergeldberechtigten
in Kindergeldsachen entsprechend anzuwenden (Helmke in Berlebach A. I. § 77 Rz. 5; Pust in
Littmann § 77 Rz. 4; Greite in Korn § 77 Rz. 4; Reuß in Bordewin/ Brandt § 77 EStG Rz. 5).

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Der Senat hat hingegen Bedenken, § 77 Abs. 1 Satz 1 EStG analog auf Sachverhalte anzuwenden,
die auch von einer weiten Auslegung der Vorschrift nicht mehr gedeckt sind. Das Gesetz sieht
eben nur bei erfolgreichen Einsprüchen "gegen die Kindergeldfestsetzung", nicht aber bei
erfolgreichen Einsprüchen "in Kindergeldsachen" eine Kostenerstattung vor. Damit bleibt
der Anwendungsbereich der Norm durch deren Wortlaut auch bei wohlwollender weiter Auslegung
eingegrenzt. Gegen eine analoge Anwendung des § 77 Abs. 1 EStG spricht, dass es sich hierbei
um eine Ausnahmeregelung handelt, zudem mit haushaltsmäßigen Auswirkungen, und dass ein
gesetzgeberischer Fehlgriff (versehentlich zu enge Formulierung) nicht belegbar ist.

23

Jedenfalls im Streitfall, in dem es um die Kostenerstattung für ein Vorverfahren wegen
Kostenerstattung geht, scheidet eine analoge Anwendung des § 77 Abs. 1 EStG aus. Die Verfolgung
des eigenen Kosteninteresses stellt ein typisches Annexverfahren zum Hauptsacheverfahren dar
und geschieht regelmäßig im Eigeninteresse; hierfür ist eine zusätzliche Kostenerstattung
nicht geboten.

24

3. Die Klage gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss ist dagegen teilweise begründet. Die
Familienkasse hat die zu erstattenden Aufwendungen zu gering festgesetzt.

25

Dabei kann offen bleiben, ob für ein Einspruchsverfahren wegen Abzweigung von Kindergeld
überhaupt nach dem Gesetz ein Kostenerstattungsanspruch besteht. Denn die Familienkasse hat
-insofern in Widerspruch zu ihrer Dienstanweisung (DA-FamRb vom 12.05.2000, BStBl I 2000, 636,
761, Tz. 19 Nr. 1 Abs. 2, Nr. 4 Satz 1)- die Erstattungsfähigkeit der für das Einspruchsverfahren
entstandenen notwendigen Aufwendungen der Klägerin festgestellt (Bescheid vom 19. Januar 2005);
dieser Bescheid ist bindend und zugleich Grundlage für die Kostenfestsetzung i. S. d. § 77 Abs.
3 Satz 1 EStG.

26

Der für die Kostenfestsetzung zugrunde zu legende Gegenstandswert (§ 2 Abs. 1 RVG) beträgt
2.156 EUR. Er beinhaltet den bei Einspruchseinlegung bereits streitigen Abzweigungsbetrag von
2 Monaten (für September und Oktober 2004) sowie für die Abzweigung laufenden Kindergeldes ab
Einspruchseinlegung einen Jahresbetrag (vgl. entsprechend für den Streitwert im Klageverfahren:
BFH-Beschluss vom 24. Mai 2000 VI S 4/00, BFHE 192, 19, BStBl II 2000, 544, HFR 2000, 884 mit
Anm. Fröschl; FG Düsseldorf Beschluss vom 4. Oktober 2002 18 K 7935/00 Kg, EFG 2003, 191).

27

Unter Berücksichtigung der -unstreitig- mittleren Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit
ist eine 1,3 Geschäftsgebühr (Nr. 2400 Vergütungsverzeichnis -VV- zu § 13 RVG) anzusetzen. Eine
umfangreiche und schwierige Tätigkeit, die den Ansatz eines höheren Satzes als 1,3 rechtfertigen
könnte (vgl. Nr. 2400 Satz 2 VV) lag nicht vor; die Sache war zwar einerseits eilbedürftig und von
hohem wirtschaftlichem Interesse für die Klägerin, andererseits war nur ein zusammengefasster
Sachverhaltsvortrag über Umstände, die dem Anwalt aus anderen für die Klägerin betriebenen
Verfahren bekannt waren, erforderlich. Eine besondere Erledigungsgebühr (Nr. 1002 VV) ist nicht
entstanden. Der Rechtsanwalt hat der Familienkasse mitgeteilt und glaubhaft gemacht, dass die
Mutter der Klägerin dieser nicht -wie von der Mutter behauptet- Sachunterhalt durch Überlassung
einer Wohnung gewähre, sondern dass der Wohnungsbestand der Mutter unter Zwangsverwaltung stehe
und dass der Verwalter die Zwangsräumung gegen die Klägerin betrieben habe. Mehr musste er für
den Erfolg des Einspruchs nach Aktenlage nicht tun; ein zusätzliches auf die unstreitige Erledigung
gerichtetes Bemühen war offenbar nicht erforderlich (zum Anfallen der Erledigungsgebühr vgl. Brandis
in Tipke/ Kruse, Kommentar zur AO und FGO, § 139 FGO Tz. 99; FG Düsseldorf Beschluss vom 29. Januar
2001 14 Ko 472/01 KF, EFG 2001, 595).

28

Hiernach ergibt sich folgende Berechnung der Kostenerstattung:

29

1,3 Geschäftsgebühr

30

gemäß Nr. 2400 VV, §§ 13, 14 RVGEUR

31

Entgelt für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen

32

gemäß Nr. 7002 VV (pauschal)0,00 EUR

33

Zwischensumme30 EUR

34

16 % Umsatzsteuer

35

gemäß Nr. 7007 VV 36,69 EUR

36

Endsumme,99 EUR.

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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.

38

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.