Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-06-10, Aktenzeichen 10 A 3664/03
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0610.10A3664.03.00

Tenor

Der Antrag des Beigeladenen auf Zulassung der Berufung gegen das
Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 3. Juli 2003 wird abgelehnt.

Der Beigeladene trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 1.500,00 EUR
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 5 VwGO gestützte
Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

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Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung des
Verwaltungsgerichts (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen auf
Grund des Antragsvorbringens nicht.

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Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass das
betroffene Gebäude formell und materiell illegal errichtet worden und nicht
genehmigungsfähig ist. Die erteilte Baugenehmigung war inhaltlich eindeutig und
erlaubte die Errichtung eines Gebäudes in den Maßen 4,99 m x 5,99 m und in einem
Grenzabstand von 3 m. Das tatsächlich errichtete Gebäude weist demgegenüber
Maße von etwa 5 m x 7 m und einen Grenzabstand von 2,52 m auf und stellt damit
ein Aliud dar, das weder von der erteilten Baugenehmigung gedeckt ist noch dem
materiellen Bauordnungsrecht (§ 6 Abs. 5 Satz 5 BauO NRW) entspricht. Die erteilte
Baugenehmigung ist, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat,
erloschen (§ 77 BauO NRW), weil der Beigeladene mit der Errichtung des
genehmigten Bauwerks nicht begonnen, sondern ein anderes errichtet hat. Das
errichtete Gebäude ist wegen des Abstandflächenverstoßes ohne Mitwirkung des
Klägers - etwa durch Erteilung einer Baulast - auch nicht genehmigungsfähig, so
dass die von der Antragsbegründung aufgeworfene Frage der planungsrechtlichen
Zulässigkeit offen bleiben kann. Auch auf die Frage einer Nichtigkeit der
Baugenehmigung kommt es vor diesem Hintergrund entgegen der Rechtsansicht des
Beigeladenen nicht an.

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Die Rüge des Beigeladenen, der Kläger sei unter dem Gesichtspunkt des
widersprüchlichen Verhaltens nach Treu und Glauben an einer Geltendmachung von
Abwehrrechten gehindert, führt gleichfalls nicht zur Annahme ernstlicher Zweifel an
der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils und damit zur Zulassung der
Berufung. In diesem Zusammenhang verweist die Antragsbegründung auf eine vom
Kläger am 14. April 1958 unterzeichnete "Bescheinigung", wonach

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der "Bauschuppen" des Rechtsvorgängers des
Beigeladenen "in der jetzigen Lage 1 Meter von
meiner Grenze entfernt stehen bleiben und
beziehungsweise verlängert werden kann."

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Die Annahme, diese Erklärung drücke ein Einverständnis auch mit dem
streitbefangenen Bauvorhaben aus, ist abwegig. Es ist schon unzutreffend, dass sich
die Erklärung, wie die Antragsbegründung jedoch ausdrücklich ausführt, überhaupt
auf ein Stallgebäude erstreckt. Nach ihrem Wortlaut erstreckt sie sich auf einen
Bauschuppen, also auf ein zur Lagerung von Baumaterialien und -geräten
bestimmtes und nicht auf ein zur Tierhaltung genutztes und mit entsprechenden
Emissionen verbundenes Gebäude; eine Baugenehmigung für ein auch als Stall
nutzbares Gebäude wurde dem Vater des Beigeladenen erst im Juli 1964 erteilt.
Schon deshalb kann von einem aktiven Verhalten des Klägers zur Billigung des
streitbefangenen Vorhabens nicht die Rede sein, so dass es auf die vom
Verwaltungsgericht zu Recht verneinte Frage nicht mehr ankommt, ob die - vor
Inkrafttreten der BauO NRW unterzeichnete - "Bescheinigung" auch die vierzig Jahre
später erfolgte Verdoppelung der Grundfläche unter Nichteinhaltung der
erforderlichen Abstandfläche noch umfasst.

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Schließlich hat der Kläger sein nachbarliches Abwehrrecht nicht verwirkt, so dass
eine Zulassung der Berufung auch unter diesem Aspekt ausscheidet. In Betracht
kommt im Hinblick auf die formelle Illegalität des streitbefangenen Gebäudes
lediglich die Verwirkung des materiellrechtlichen Abwehrrechts. Allerdings können
öffentlich-rechtliche Abwehrrechte eines Nachbarn nicht allein durch Zeitablauf
verwirkt werden.

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BVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 -
4 B 8.02 -, BRS 65 Nr. 195.

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Voraussetzung für eine Verwirkung ist vielmehr nach der ständigen Rechtsprechung
des Senats in Übereinstimmung mit der - allerdings zur Verwirkung bundesrechtlich
geregelter Abwehrrechte ergangenen - Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts eine Untätigkeit des Nachbarn, die ein Vertrauen des
Bauherrn darauf rechtfertigt, der Nachbar werde das ihm eigentlich zustehende
Abwehrrecht nicht mehr geltend machen (Vertrauensgrundlage), sowie ein sich
hierauf einstellendes Verhalten des Bauherrn (Vertrauenstatbestand). Für das
Merkmal der Treuwidrigkeit, das für den Rechtsverlust durch Verwirkung konstitutiv
ist, bedarf es also neben dem Zeitablauf einer kausalen Verknüpfung des Verhaltens
des Nachbarn einerseits mit demjenigen des Bauherrn andererseits. Wann eine
Verwirkung in diesem Sinne anzunehmen ist, hängt maßgeblich von den Umständen
des jeweiligen Einzelfalles ab; die Verwirkung als Grundlage für einen Rechtsverlust
des Nachbarn trotz fortdauernder Rechtswidrigkeit und ggf. beeinträchtigender
Wirkung einer baulichen Anlage kann allerdings nur in Ausnahmefällen angenommen
werden.

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OVG NRW, Urteil vom 24. April 2001 - 10 A
1402/98 -; Urteil vom 2. März 1999 - 10 A 2343/97 -;
Urteil vom 20. März 1997 - 10 A 4965/96 -
(Einschreiten der Nachbarn erst 2 Jahre nach
Rohbaufertigstellung bzw. 20 Monate nach
Fertigstellung als Fall der Verwirkung); BVerwG,
Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr.
218; vgl. auch Hahn / Schulte, öffentlich-rechtliches
Baunachbarrecht, 1998, Rn. 416ff.

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Danach war im vorliegenden Fall zum Zeitpunkt des ersten anwaltlichen
Schreibens von Seiten des Klägers eine Verwirkung des materiellrechtlichen
Abwehrrechts - noch - nicht eingetreten. Der Kläger hat sich etwa 10 Monate nach
Schlussabnahme und etwas mehr als 13 Monate nach Rohbauabnahme erstmals
gegen das Vorhaben gewandt. Eine treuwidrige Untätigkeit liegt darin im Hinblick auf
die Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht; auch ist nicht zu erkennen, dass
sich der Beigeladene infolge der Untätigkeit des Klägers darauf einstellen durfte, die
nach Fertigstellung des Rohbaus oder gar die gegen Ende der Bauzeit noch
ausstehenden Investitionen zu tätigen, ohne Widerstand des Klägers gewärtigen zu
müssen. Denn der Kläger durfte zunächst davon ausgehen, dass der behördlich
genehmigte Anbau die erforderlichen Grenzabstände einhalten würde, da der Anbau
an das vorhandene Gebäude jedenfalls einen deutlichen Rücksprung gegenüber
dem grenznah errichteten Garagen- und Stallgebäude aufwies. Der Umstand, dass
die unter dem 28. August 1998 erteilte Baugenehmigung tatsächlich einen - vom
Beigeladenen nicht eingehaltenen - Grenzabstand des Bauvorhabens von 3 m
vorsah, bestätigt diese Einschätzung. Umgekehrt musste dem Beigeladenen als
Bauherrn klar sein, dass ein Zurückweichen des Neubaus gegenüber dem
Altbestand um einen Meter zur Wahrung der Grenzabstände nicht ausreichen würde,
da der Altbestand nach der Baugenehmigung vom 14. Juli 1964 nur einen
Grenzabstand von 1,50 m aufwies. Im Hinblick auf den unklaren Grenzverlauf war es
vor diesem Hintergrund für den Kläger zunächst kaum erkennbar, dass die sich über
neun Monate hinziehenden Bauarbeiten zu einem formell und materiell illegalen
Baukörper führten, gegen den er als Nachbar einschreiten konnte. Infolgedessen
liegt in seinem Zuwarten keine treuwidrige Untätigkeit, die Grundlage für eine
Verwirkung hätte sein können.

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Die vom Beigeladenen gerügten Verfahrensmängel (Zulassungsgrund nach
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegen nicht vor. Ein Verfahrensmangel ist ein Verstoß
gegen eine Vorschrift, die den Verfahrensablauf regelt, also nicht inhaltliche Mängel
der angegriffenen Entscheidung, sondern den Weg zu der Entscheidung und die Art
und Weise des Urteilserlasses betrifft.

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Vgl. Seibert, in: Sodan / Ziekow, VwGO, § 124
Rn. 228ff. (232).

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Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis nicht, wie der Beigeladene rügt, über das
Klagebegehren hinausgegangen (§ 88 VwGO). Der anwaltlich vertretene Kläger hat
mit seinem ersten Hauptantrag eine gegen die erteilte Baugenehmigung gerichtete
Anfechtungsklage erhoben, die das Gericht als unzulässig abgewiesen hat; Zweifel
an der Auslegung des Klagebegehrens durch das Gericht ergeben sich hier nicht und
sind auch nicht geltend gemacht. Der in der Klageschrift formulierte und in der
mündlichen Verhandlung gestellte zweite Hauptantrag zielt auf die Verpflichtung, das
errichtete Gebäude (nur) insoweit abzubrechen, als es wegen einer
Abstandflächenverletzung materiell illegal ist ("den im Grenzabstand errichteten
Pferdestall zurückzubauen"). In dieser Weise hat das Gericht den Antrag auch
verstanden. Dies ergibt sich aus der Begründung (Urteilsgründe S. 9), wonach ein
Teilabbruch des betroffenen Gebäudes wegen des Grundsatzes der Baufreiheit nicht
in Frage komme; ob diese Begründung inhaltlich richtig ist, bedarf hier keiner
Entscheidung. Schließlich hat das Verwaltungsgericht auch den als Hilfsantrag
formulierten Antrag,

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den Beklagten zu verpflichten, dem
Beigeladenen "aufzugeben, entsprechende
Maßnahmen vorzunehmen, damit eine
Grenzabstandsverletzung beseitigt wird",

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ohne Rechtsverstoß als umfassendes Begehren auf bauaufsichtliches
Einschreiten durch Erlass einer Abbruchverfügung ausgelegt und dementsprechend
in vollstreckungsfähiger Weise tenoriert. Hierin liegt keine unzulässige
Überschreitung des Antragsbegehrens. Vielmehr ergibt sich aus der Staffelung der
Anträge zu 2.) und zu 3.), dass der Kläger in erster Linie ein den Beigeladenen
weitestmöglich schonendes Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde erreichen wollte,
das den gerügten Abstandflächenverstoß beseitigen, den nicht
abstandflächenrelevanten Teil der Bausubstanz von der begehrten
Abbruchverfügung aber ausnehmen sollte. Lediglich für den Fall, dass das Gericht
diesen Weg aus Rechtsgründen für nicht gangbar halten sollte, hat der Kläger
hilfsweise den vollständigen Abbruch beantragt. In dieser Weise hat das
Verwaltungsgericht den Hilfsantrag auch ausgelegt; dies entspricht dem Sinn des
Antrags (§ 88 VwGO, letzter Satzteil) und ist deshalb nicht zu beanstanden. Dass der
Kläger im Hilfsantrag nicht - wie im zweiten Hauptantrag - Begriffe wie "Rückbau"
oder "Abbruch" verwendet hat, steht der Auslegung, wie sie das Verwaltungsgericht
vorgenommen hat, nicht entgegen, da das Gericht an die wörtliche Fassung des
Antrags nicht gebunden war. Auch der Umstand, dass das Verwaltungsgericht in
seiner Entscheidungsbegründung die vom Kläger vorgegebene Unterscheidung von
Haupt- und Hilfsantrag nicht ausdrücklich angesprochen hat, stellt keinen
Verfahrensfehler dar. Denn diese Unterscheidung liegt dem Urteil der Sache nach -
Entscheidung über den Hilfsantrag erst nach Abweisung des Begehrens, nur eine
Teilabbruchverfügung zu erlassen - zu Grunde; dies drückt sich auch in der
Kostenentscheidung aus.

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Ein Verfahrensfehler liegt auch nicht darin, dass das Verwaltungsgericht die
Klage nicht mangels Widerspruchs- oder Klagebefugnis insgesamt abgewiesen hat.
Der Beigeladene rügt in diesem Zusammenhang, dass das Gericht eine aus dem
Jahr 1958 stammende Bescheinigung "übersehen" habe. Dies ist indes nicht der Fall;
vielmehr ist das Gericht auf diese Bescheinigung (Urteilsgründe S. 8-9) ausführlich
eingegangen. Dass die "Bescheinigung" im Urteil nicht als ein für das vorliegende
Verfahren relevanter Verzicht auf die Geltendmachung von Nachbarrechten
ausgelegt worden ist, ist keine Frage des Verfahrensrechts und im Übrigen auch -
wie oben ausgeführt - im Ergebnis nicht zu beanstanden.

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Auch die schließlich erhobene Aufklärungsrüge führt nicht zur Zulassung der
Berufung. Nach der für die Annahme eines Verfahrensmangels maßgeblichen
materiellrechtlichen Auffassung des Verwaltungsgerichts kam es auf das
Vorhandensein eines zweiten Grenzsteins nicht an. Nach dem im Verfahren - wenn
auch erst nach Erteilung der Baugenehmigung (vgl. aber § 3 Abs. 3 BauPrüfVO) -
vorgelegten amtlich beglaubigten Lageplan ist ein Abstandflächenverstoß durch das
beanstandete Gebäude gegeben und auch nicht streitig. Ob und an welcher Stelle
ein weiterer Grenzstein vorhanden war, spielt demgegenüber keine Rolle. Der
Beigeladene durfte auf die Richtigkeit der von ihm in der Natur vorgefundenen - bzw.
nicht vorgefundenen - Grenzmarkierungen nicht vertrauen, sondern musste das aus
der Vorlage eines nicht amtlich beglaubigten Lageplans erwachsende Risiko tragen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die
Streitwertentscheidung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG in der bis zum 30. Juni
2004 geltenden Fassung (§ 72 Ziffer 1. GKG in der Fassung des
Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004).

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des
Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig, § 124a
Abs. 5 Satz 4 VwGO.

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