Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-25, Aktenzeichen 2 A 866/08

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Heranziehung zur Zweitwohnungsteuer.

2

Sie ist Gesellschafterin der Ferienhaus A-GbR (im Folgenden: GbR). Weitere Gesellschafter der GbR sind die leiblichen Kinder der Klägerin B, C und D sowie das Ehepaar E und F. Die GbR ist Eigentümerin der Immobilie G im Gebiet der Beklagten und als solche im Grundbuch eingetragen. Der Grundbesitz der GbR verfügt über 3 Wohneinheiten, nämlich der Ferienwohnungen 1 (H), 2 (J) mit einer Größe von 79,06 qm sowie im Neubau ein 2-Zimmer-Apartement.

3

In dem Vertrag über die Grundstücksgemeinschaft … vom 8. Juli 2004 wurde als Zweck der Gesellschaft die gemeinsame, gewinnbringende Erhaltung, Verwaltung und Vermietung des bebauten Grundstücks, ggfls. die Erneuerung und der Wiederaufbau des auf dem Grundstück befindlichen Ferienhauses vereinbart. In dem Vertrag ist hinsichtlich der Geschäftsführung und -vertretung unter § 4 geregelt:

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„1. Die Geschäftsführung wird unter den Gesellschaftern in der Art verteilt, dass die technische Geschäftsführung, insbesondere die Geschäftsführung in Bezug auf Instandhaltung, Reparatur und Erneuerung gemeinsam bei K und F und die kaufmännische Geschäftsführung, insbesondere Vermietung und Buchführung gemeinsam bei L und E liegen.

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2. a) Die Geschäftsführer haben das Ziel der Gesellschaft, die optimale Vermietung der Ferienwohnungen auf den Grundstücken, nach besten Kräften zu fördern. Soweit eine Vermietung an die Gesellschafter erfolgt, sind marktübliche Preise und gängige Konditionen zu vereinbaren.

6

…….

7

6. Die Gesellschafter K und F einerseits und die Gesellschafterin L und E andererseits sind im Rahmen der Ziff. 1. jeweils gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt. Im Übrigen erfolgt die Vertretung der Gesellschaft durch alle Gesellschafter gemeinschaftlich.“

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Hinsichtlich des Gewinns und Verlusts der Gesellschaft regelt § 10 des genannten Vertrages:

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„Am Gewinn und Verlust der Gesellschaft nehmen die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Gesellschaftsanteile teil.“

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Die Klägerin übertrug mit notariellem Vertrag vom 15. November 2005 in Erfüllung eines Vermächtnisses ihres verstorbenen Ehemannes K, der zu 1/4 Gesellschafter der GbR war, zu je 1/12 des von dem Erblasser gehaltenen Anteils an die leiblichen Kinder der Klägerin B, C und D.

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Die GbR beauftragte die „M Vermietungsservice“ (im Folgenden „M“ bezeichnet) mit der Betriebsführung zum Zweck der Vermietung. In dem Betriebsführungsvertrag vom Januar 2003 ist dabei festgelegt, dass die Vermietung für Rechnung der GbR erfolgt. Darüber hinaus ist in § 1 Nr. 5 des geregelt:

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„Soweit Leerstand besteht, ist M verpflichtet, diesen dem AG mitzuteilen und die Benennung Dritter durch den AG zu akzeptieren und mit diesen den Zeitmietvertrag abzuschließen.“

13

Hinsichtlich der Vergütung ist in § 4 des Betriebsführungsvertrages bestimmt:

14

„Der M erhält für die von ihm erbrachten Dienstleistungen eine Vergütung von 20 % der vereinnahmten Mietpreise.“

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Die GbR erzielte in den Jahren 2001 bis 2009 erhebliche Mieteinnahmen aus dem Vermietungsgeschäft, und zwar von ca. 25.000,00 Euro (2006) bis ca. 37.000,00 Euro (2001). Die Klägerin hat sich in den Sommerferien der Jahre 2001 bis 2009 jährlich zwischen 13 und 16 Tagen in der Ferienwohnung „J“ aufgehalten. Sie hat zumindest anlässlich der Aufenthalte in den Jahren seit 2005 eine Miete auf das Konto der GbR eingezahlt.

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Die Beklagte zog die Klägerin mit Bescheiden vom 28. Februar 2008 sowie 2. Februar 2009 zur Zweiwohnungsteuer für die Jahre 2008 und 2009 in Höhe von jeweils 596,00 Euro heran.

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Die Klägerin hat am 25. März 2008 sowie am 16. Februar 2009 jeweils Klage erhoben. Das erkennende Gericht hat die beiden Verfahren mit Beschluss vom 11. Dezember 2009 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Dabei führt das Verfahren mit dem Aktenzeichen 2 A 866/08.

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Zur Begründung der Klage macht die Klägerin geltend:

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Die Voraussetzungen für ihre Veranlagung zur Zweitwohnungsteuer nach der Zweitwohnungsteuersatzung der Beklagten lägen nicht vor. Angesichts des Umstands, dass weder die Zweitwohnungsteuersatzung der Beklagten noch das Niedersächsische Kommunalabgabengesetz keine Regelung darüber enthalte, wer Steuerschuldner für den Fall sei, dass eine Gesellschaft eine Zweitwohnung inne habe, sei mit Blick auf die insoweit einschlägigen Vorschriften der Abgabenordnung davon auszugehen, dass allenfalls die GbR als Steuerschuldnerin in Betracht komme. Die einzelnen Gesellschafter - wie in ihrem Fall - könnten allenfalls nur zur Haftung herangezogen werden. Eine Zweitwohnungsteuerpflicht sei jedenfalls (auch) aus inhaltlichen Gründen zu verneinen. Zweck der GbR sei nämlich unter Zugrundelegung des Gesellschaftsvertrages die gemeinsame, gewinnbringende Erhaltung, Verwaltung und Vermietung des bebauten Grundstücks. Beide Ferienwohnungen im Anwesen würden an Urlaubsgäste vermietet. Mit der Vermietungstätigkeit habe die GbR Unternehmen …. beauftragt. In den jeweiligen Verträgen hätten sich die N, die zunächst bis Ende 2002 mit der Vermietungstätigkeit beauftragt worden sei, sowie anschließend der M verpflichtet, die Mieträume als Ferienwohnungen zum vorübergehenden Gebrauch an Dritte (Feriengäste) selbständig und eigenverantwortlich für Rechnung der GbR zu vermieten. Weder die GbR noch die einzelnen Gesellschafter hätten ein gegenüber dem mit der Betriebsführung beauftragten Dritten durchsetzbares Eigennutzungsrecht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Zweitwohnungsteuer könne eine solche Steuer auf eine Ferienwohnung nicht erhoben werden, wenn deren Eigennutzung ausgeschlossen sei. Dabei sei eine tatsächliche Eigennutzung von ca. 2 Wochen jährlich durch den Eigentümer unschädlich. Die tatsächliche Eigennutzung habe in der Vergangenheit überwiegend ca. 14 Tage im Jahr betragen, wobei die Aufenthaltstage in 2003 - 16 Tage - und 2004 - 14 Tage - der notwendigen Instandhaltungs- und Ausbauarbeiten der Ferienwohnung sowie der Gartenanlage gedient hätten. Im Übrigen habe sie für ihre Aufenthalte stets eine Miete auf das Konto der Gesellschaft bezahlt.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten sei eine Eigennutzung nicht rechtlich jederzeit ungehindert möglich. Dem stehe der vorgelegte Betriebsführungsvertrag entgegen. Nach § 1 Ziff. 4 des Betriebsführungsvertrags sei die Betriebsführungsgesellschaft nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, die Mieträume als Ferienwohnung zum vorübergehenden Gebrauch an Dritte selbständig und eigenverantwortlich zu vermieten. Es gebe keinen Vorbehaltszeitraum für die Gesellschafter der GbR. Die Gesellschafter hätten daher keine rechtliche gesicherte Position. Sie könnten - gegen Bezahlung - die Ferienwohnungen allerhöchstens dann nutzen, wenn ein tatsächlicher Leerstand vorhanden sei, weil es der Betriebsführungsgesellschaft nicht gelinge, für diesen Zeitraum einen Mieter zu finden.

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Die Klägerin beantragt,

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die Abgaben-Zweitwohnungsteuerbescheide der Beklagten vom 28. Februar 2008 und 2. Februar 2009 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie tritt dem Klagebegehren entgegen und trägt im Wesentlichen vor:

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Der Erhebung der Zweitwohnungsteuer stehe nicht der hier offenbar allein erörterungsbedürftige Umstand entgegen, dass Eigentümerin des Objekts eine Gesellschaft, nämlich die GbR sei. Maßgeblich sei, dass die hinter dieser Gesellschaft stehenden Personen, u.a. die hier als Gesamtschuldnerin veranlagte Klägerin, das streitgegenständliche Objekt inne gehabt hätten. Für das Innehaben sei Eigentum oder eine eigentumsähnliche Stellung nicht erforderlich. Es komme stattdessen auf die Beantwortung der Frage an, ob die Klägerin im Erhebungszeitraum die tatsächliche Verfügungsgewalt und rechtliche Verfügungsbefugnis besessen habe. Dies sei der Fall. Sie habe selbst eingeräumt, dass sie das Objekt im Erhebungszeitraum und in den Jahren zuvor zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs tatsächlich genutzt habe. Eine solche Nutzung sei ihr auch rechtlich jederzeit ungehindert möglich gewesen. Dies ergebe sich daraus, dass weder im Betriebsführungsvertrag noch im Gesellschaftsvertrag eine Eigennutzung ausgeschlossen sei. Der Gesellschaftsvertrag enthalte sogar die Bestimmung, dass auch mit den Gesellschaftern marktübliche Preise zu vereinbaren seien, soweit eine Vermietung an diese erfolge. Damit werde aber gerade zum Ausdruck gebracht, dass auch eine Vermietung an die Gesellschafter dem Gesellschaftszweck entspreche und eine Eigennutzung durch die Gesellschafter durchaus möglich sei. Die Gesellschafter und damit auch die Klägerin handelten somit dem Gesellschaftszweck entsprechend, wenn die GbR das Objekt an sie - als Gesellschafter - selbst vermieten würden. Darin seien sie auch aufgrund des Betriebsführungsvertrages nicht gehindert, da die Auftragnehmerin bei Leerstandszeiten die Benennung Dritter - also auch die Benennung der Gesellschafter selbst - durch den Aufraggeber akzeptierten und mit diesem einen Mietvertrag abschließen müsse. Dass die Klägerin in einem solchen Fall für ihren Aufenthalt den marktüblichen Preis zu entrichten habe, sei für die Rechtmäßigkeit der Vereinbarung unschädlich, da ihr dieses Entgelt weitgehend wieder zurückfließe.

27

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Er ist Gegen-stand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist unbegründet.

29

Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

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Die Bescheide finden ihre Rechtsgrundlage in den Bestimmungen der Zweitwohnung-steuersatzung der Beklagten vom …….- ZWS -, die auf den §§ 2 und 3 des Niedersächsischen Kommunalabgabengesetzes - NKAG - beruhen. Die Zweitwohnungsteuersatzung stellt eine wirksame Rechtsgrundlage für die Heranziehung zur Zweitwohnungsteuer dar, da sie den verfassungs- und kommunalabgabenrechtlichen Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht in seinem „Überlinger Beschluss" (Beschluss vom 06. Dezember 1983 - 2 BvR 1275/79 -, juris, mit Veröffentlichungshinweis auf BVerfGE 65, 325) aufgezeigt hat, entspricht.

31

Es ist zunächst davon auszugehen, dass die angefochtenen Bescheide der Beklagten vom 28. Februar 2008 sowie vom 2. Februar 2009 nicht etwa deshalb zu beanstanden sind, weil sie nicht auch an die Kinder der Klägerin, die ebenfalls Gesellschafter der GbR sind, gerichtet sind. Die Bescheide hätten insbesondere nicht jeweils in Form einer Ausfertigung an die Kinder unter der gemeinsamen Anschrift übermittelt werden müssen (vgl. §§ 11 Abs. 1 Ziff. 3 lit. b NKAG, 122 Abs. 7 Satz 1 Abgabenordnung - AO -). § 122 Abs. 7 Satz 1 3. Alt. AO betrifft nur die Bekanntgabe von Verwaltungsakten an Alleinstehende mit ihren Kindern, die alle Adressaten des Verwaltungsaktes sind (sein sollen). Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall, da die Beklagte lediglich die Klägerin für die Erhebung zur Zweitwohnungsteuer und den damit in Zusammenhang stehenden weiteren Entscheidungen in Anspruch genommen hat. Die alleinige Inanspruchnahme der Klägerin begegnet dabei keinen rechtlichen Bedenken. Nach den einschlägigen Vorschriften der ZWS sind gemeinschaftliche Inhaber einer Zweitwohnung Gesamtschuldner (vgl. § 2 Abs. 3 ZWS ). Gemäß § 11 Abs.1 Ziff. 2 lit. b NKAG i.V.m. § 44 Abs.1 Satz 2 AO schuldet jeder Gesamtschuldner die gesamte Leistung, soweit - wie hier - nichts anderes bestimmt ist. Der Steuergläubiger kann auswählen, von welchem Gesamtschuldner er die Leistung fordern will. Das folgt aus dem Rechtsgedanken des § 421 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -, wonach an die Stelle der Worte „nach seinem Belieben“ sinngemäß die Worte „nach seinem Ermessen“ treten. Dieses Ermessen ist nach dem Zweck der Regelung sehr weit. Der Steuergläubiger darf, sofern er Willkür vermeidet, denjenigen als Gesamtschuldner in Anspruch nehmen, der ihm dafür geeignet erscheint ( vgl. BVerwG, Urteile vom 29. September 1982 - 8 C 138.81 -, juris, mit Veröffentlichungshinweis auf NVwZ 1983, 222, und vom 22. Januar 1993 - 8 C 57.91 -, juris, mit Veröffentlichungshinweis auf NJW 1993, 1667; Nds. OVG , Beschluss vom 25. August 2000 - 13 L 3858/99 -, V. n. b.; Lichtenfeld in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Kommentar, Stand: September 2009 , § 6 Rdnr. 718 d). Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Gründe ihrer Ermessensentscheidung in ihren Bescheiden anzugeben. Die Begründung der behördlichen Auswahl unter Gesamtschuldnern der von der Beklagten erhobenen Zweitwohnungssteuer ist in der Regel schon gemäß § 11 Abs.1 Ziff. 3 lit. b NKAG i. V. m. § 121 Abs. 2 Ziff. 4 AO entbehrlich. Hierfür genügt es, dass sich der Ausschluss oder die Begrenzung der Begründungspflicht aus dem Sinn und Zweck der betreffenden Rechtsvorschrift ergibt ( vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1993, aaO. ), bei der es sich auch um eine in einer gemeindlichen Satzung enthaltene Regelung handeln kann (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 10. Auflage 2008, § 39 Rdnr. 49, zur identischen Regelung in § 39 Abs. 2 Ziff. 4 VwVfG).

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Die Heranziehung der Klägerin zur Zweitwohnungsteuer für die Jahre 2008 und 2009 ist mit Art. 105 Abs. 2 a Grundgesetz (GG) vereinbar. Die in den maßgeblichen Satzungsbestimmungen genannten erforderlichen Voraussetzungen sind hier erfüllt.

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Gemäß § 2 Abs. 1 ZWS ist steuerpflichtig, wer im Gemeindegebiet eine Zweitwohnung innehat, und nach Abs. 2 Satz 1 dieser Vorschrift ist eine Zweitwohnung jede Wohnung, die jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs innehat, insbesondere zu Erholungs-, Berufs- und Ausbildungszwecken.

34

Die Klägerin hatte in den streitigen Veranlagungszeiträumen die Wohnung J im Haus G im Gebiet der Beklagten im Sinne des § 2 Abs. 1 ZWS inne.

35

Der unbestimmte Rechtsbegriff des Innehabens bedarf in Ermangelung einer in der Zweitwohnungsteuersatzung normierten Begriffsbestimmung der Auslegung. Innehaben bedeutet Dispositionsfreiheit über die Wohnung zum Zwecke der eigenen Nutzung, was eine tatsächliche Verfügungsmacht im Rahmen einer rechtlichen Verfügungsbefugnis über die Wohnung voraussetzt (vgl. Nds.OVG, Beschluss vom 9. Februar 2009 - 9 LA 323/07 -, veröffentlicht in der Rechtsprechungsdatenbank des Nds.OVG, siehe auch Rosenzweig/Freese, NKAG, Stand: Dezember 2008, § 3 Rn. 112 m.w.N.; zum Erfordernis einer rechtlichen Verfügungsbefugnis vgl. auch OVG Münster, Urteil vom 23. April 1993 - 22 A 3850/92 -, juris, mit Veröffentlichungshinweis auf BB 1993, 2368; OVG Koblenz, Beschluss vom 29. Januar 2007 -, 6 B 11579/06 -, juris; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 28. Mai 1991 - 2 L 118/91 -, juris, mit Veröffentlichungshinweis auf KStZ 1992, 33 f., 34 sowie - der Sache nach wohl auch - Urteil vom 16. Juni 1994 - 2 L 64/94 -, V.n.b.; VG Köln, Beschluss vom 5. April 2006 - 20 L 67/06 -, juris; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 16 K 1649/00 -, juris; vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. April 1998 - 8 B 25.98 -, juris, mit Veröffentlichungshinweis auf NordÖR 1998, 249 - Steuerpflichtiger sei, wer berechtigt die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Wohnung habe -; auf die „tatsächliche Verfügungsmacht und die rechtliche Verfügungsbefugnis“ ausdrücklich abstellend: VGH München, Urteil vom 14. Februar 2007 - 4 N 06/367 -, juris, mit Veröffentlichungsnachweis auf ZKF 2007, 90). Wer also Zugriff auf eine Wohnung hat, sie beispielsweise als Mieter oder unentgeltlich in rechtlich gesicherter Weise nutzt, also die Verfügungsmacht über sie besitzt, hat die Wohnung mithin auch dann inne, wenn er nicht deren Eigentümer ist (vgl. Nds.OVG, Beschluss vom 9. Februar 2009 a.a.O.; BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 1983, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 26. Juli 1979 - 7 C 53.77 -, juris, mit Veröffentlichungshinweis u.a. auf BVerwGE 58, 230). Diese Erweiterung der Steuerpflicht auf Nicht-Eigentümer ist sachgerecht, weil sich die besondere Leistungsfähigkeit des Inhabers der Zweitwohnung (z.B. bei einem Mieter) in der Entrichtung des Mietzinses und (bei einer - gfls. auch nur teilweisen - unentgeltlichen Überlassung) in Ausgaben wegen des Aufenthalts in der Zweitwohnung - z.B. Fahrtkosten, Einrichtungskosten, erhöhte Lebenshaltungskosten - manifestieren kann (vgl. Birk, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: September 2009, § 3 Rn. 222).

36

Hiervon ausgehend hatte die Klägerin in den streitigen Veranlagungsjahren unter Berücksichtigung aller Umstände die tatsächliche Verfügungsgewalt und rechtliche Verfügungsmacht über diese Wohnung. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass die GbR Eigentümerin der in Rede stehenden Ferienwohnung ist. Bei der Beantwortung der Frage, ob der Klägerin als Gesellschafterin neben der tatsächlichen Verfügungsgewalt auch eine rechtliche Verfügungsmacht zustand, kann offen bleiben, ob der Rechtsauffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (Urteil vom 10. Dezember 2008 - 4 BV 07.1980 -, juris, m.w.N.) beizupflichten ist, wonach das aus der Eigentümerstellung resultierende Verfügungsrecht der BGB-Gesellschaft an der Ferienwohnung ein (Mit-)Verfügungsrecht der Gesellschafter grundsätzlich ausschließt, es sei denn, den Gesellschaftern sei ausdrücklich oder konkludent ein eigenes (wenn auch gegebenenfalls zeitlich eingeschränktes) Nutzungsrecht eingeräumt. Die Kammer muss sich mit diesem rechtlichen Ansatz nicht auseinandersetzen, da aus den noch darzustellenden Erwägungen von der Einräumung eines eigenen Nutzungsrechts der Klägerin auszugehen ist.

37

Allerdings dürfte es für die Bejahung eines Verfügungsrechtes des einzelnen Gesellschafters nur darauf ankommen, ob dieser wegen bestehender gesellschaftsvertraglicher Vorgaben einen (mit-)bestimmenden Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft hat und damit zugleich Einfluss auf die Nutzung der Ferienwohnung ausüben kann (in diesem Sinne offenbar Nds. OVG, Beschluss vom 09. Februar 2009 - a.a.O.; vgl. auch Nds.OVG, Beschluss vom 29. Dezember 2000 - 13 M 4428/00 -, V.n.b., das ausgeführt hat, „.........denn mag die Wohnung des Antragstellers auf B. auch formell (ganzjährig) an eine Gesellschaft (KG) vermietet sein, so verfügt darüber doch die Ehefrau des Klägers (als GmbH -Gesellschafterin) und - normale eheliche Verhältnisse vorausgesetzt - ist der Antragsteller als Ehemann nicht ohne Einfluss darauf.“). Die Beantwortung der Frage, ob es für die Annahme insbesondere einer rechtlichen Verfügungsbefugnis einer Verleihung zusätzlicher Rechtspositionen in Bezug auf die Ferienwohnung bedarf, braucht allerdings aus den oben genannten Gründen nicht erörtert zu werden.

38

Im vorliegenden Fall hat die GbR den Gesellschaftern - und damit auch der Klägerin - ausdrücklich ein eigenes - zeitlich eingeschränktes - Nutzungsrecht eingeräumt. Aus § 4 Ziffer 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages lässt sich nämlich ableiten, dass den Gesellschaftern die Möglichkeit eingeräumt wird, die Wohnungen - uneingeschränkt - anzumieten und damit zu nutzen. Wörtlich heißt es im Vertrag:

39

„Soweit eine Vermietung an die Gesellschafter erfolgt, sind marktübliche Preise und gängige Konditionen zu vereinbaren.“

40

Der Gesellschaftsvertrag garantiert damit jedem Gesellschafter die Entscheidungsfreiheit darüber, ob eine der Wohnungen im Ferienhaus im Gebiet der Beklagten eigen genutzt werden soll oder nicht. Beschränkungen hinsichtlich des „Ob“ der Nutzung durch einen Gesellschafter lassen sich dem Vertrag nicht entnehmen. Der Hinweis in § 1 Ziffer 2 des Vertrages, wonach Zweck der Gesellschaft die gemeinsame, gewinnbringende Erhaltung, Verwaltung und Vermietung des bebauten Grundstücks sei, ist genauso wenig geeignet, das Eigennutzungsrecht des einzelnen Gesellschafters zu beschränken, wie die Klausel in § 4 Ziffer 2 a) des Gesellschaftsvertrages, wonach die Geschäftsführer das Ziel hätten, die optimale Vermietung der Ferienwohnungen auf dem Grundstück nach besten Kräften zu fördern. Dass letztlich die Eigennutzung der Wohnungen durch die Gesellschafter nicht dem Gesellschaftszweck widerspricht, belegt der Umstand, dass die - zulässige - Vermietung an die Gesellschafter ausdrücklich im Vertrag - wie dargelegt in § 4 Ziffer 2 Satz 2 - aufgeführt ist.

41

Entgegen der in der mündlichen Verhandlung sinngemäß geäußerten Auffassung der Klägerin hatte sie die Wohnung in den streitigen Veranlagungsjahren auch zum Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs inne und nicht als reine Kapitalanlage. Die Wohnung ist damit nicht als reines Investitionsobjekt (der GbR) anzusehen.

42

Eine solche Kapitalanlage liegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dann nicht mehr vor, wenn die Inhaber die Zweitwohnung im Erhebungszeitraum entweder für eigene Erholungszwecke tatsächlich nutzen bzw. Dritten, insbesondere Angehörigen unentgeltlich zur Nutzung überlassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2001 - 9 C 1.01 -, juris, mit Veröffentlichungshinweis u.a. auf NVwZ 2002, 728, 729), oder sie die Wohnung zumindest unter Umständen innehaben, die darauf schließen lassen, dass die Zweitwohnung auch für Zwecke der eigenen Erholung oder der Erholung ihrer Angehörigen vorgehalten wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Februar 1994 - 8 B 22.94 -, juris, mit Veröffentlichungshinweis u.a. auf NSt-N 1995, 216 mwN). Die im Begriff der Aufwandsteuer i.S.v. Art. 105 Abs. 2 a GG angelegte Abgrenzung zwischen zweitwohnung-steuerfreier reiner Kapitalanlage und zweitwohnungsteuerpflichtiger Vorhaltung auch für die persönliche Lebensführung erfordert mit Blick auf die Zweckbestimmung der Zweitwohnung eine umfassende Würdigung aller objektiven Umstände des Einzelfalles. Die bloße objektive Möglichkeit der Eigennutzung durch den Zweitwohnungsinhaber schließt die Annahme einer zweitwohnungsteuerfreien reinen Kapitalanlage nicht aus. Allerdings darf die die Steuer erhebende Gemeinde von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vorträgt, die - wie etwa die Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebiets, der Abschluss eines Dauermietvertrags, die Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen - die tatsächliche Vermutung erschüttern (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2001, a.a.O., S. 728 f. m.w.N.).

43

Hiervon ausgehend ergibt die gebotene Gesamtwürdigung aller Umstände, dass die veranlagte Wohnung aus der Sicht der Klägerin nicht als reine Kapitalanlage anzusehen ist. Es wirkt sich zu ihren Lasten bereits ihr Vorbringen aus, die in Rede stehende Wohnung genutzt zu haben. Sie hat vorgetragen, sie habe sich jedes Jahr in den Sommerferien für ca. 13-15 Tage in der in Rede stehenden Wohnung aufgehalten. Irgendwelche Anhaltspunkte, die darauf hindeuten, die Aufenthalte ab 2005 hätten allein der Einkommenserzielung (Wohnungskontrolle, Renovierung, Ersatzbeschaffungen und Verwaltung der Wohnung) gedient, hat sie nicht gegeben. Das Gegenteil ist der Fall. Sie hat in der mündlichen Verhandlung ein weiteres Mal eingeräumt, dass ihre Aufenthalte in den letzten Jahren der Erholung gedient hätten.

44

Dass die Klägerin die in Anspruch genommene Wohnung von der Gesellschaft nur anmieten und damit lediglich gegen Zahlung einer Miete nutzen konnte, stützt nicht das Klagebegehren. Dieser Gesichtspunkt ist bei der Beantwortung der Frage nach dem Innehaben einer Zweitwohnung ohne Relevanz.

45

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 19. Januar 2000 - 11 B 29.00 -, V.n.b.), der des bis zum 31. Dezember 2006 für das kommunale Steuerrecht zuständig gewesenen 13. Senats des Nds.OVG (Beschluss vom 20. April 2006 - 13 LA 426/05 -, V.n.b.) sowie der Rechtsprechung des nunmehr insoweit zuständigen 9. Senats des Nds.OVG (Urteil vom 15. Januar 2010 - 9 LB 256/08 -, veröffentlicht in der Rechtsprechungsdatenbank des Nds.OVG) ist als Fall der Eigennutzung auch die Anmietung einer Wohnung durch deren Eigentümer bzw. Nutzer anzusehen. Diese Rechtsprechung ist sachgerecht, weil das als Miete gezahlte Entgelt dem Nutzer oder eventuell nach Abzug von Nebenkosten der Wohnung sowie einer Vermittlungsprovision - jedenfalls teilweise - wieder zufließt. Die Eigennutzung hat dann lediglich diese Abzugsbeträge gekostet, während die Nutzer den Mietzins ansonsten quasi an sich selbst zahlen.

46

Angesichts der Regelungen in dem Gesellschaftsvertrag der GbR steht fest, dass die Klägerin zumindest einen Teil des von ihr gezahlten Mietzinses auf der Einnahmeseite wieder zurückerhalten hat. Der Gesellschaftsvertrag enthält nämlich in § 10 eine eindeutige Regelung über die Gewinnverteilung. Danach heißt es, dass die Gesellschafter am Gewinn und Verlust der Gesellschaft im Verhältnis ihrer Gesellschaftsanteile teilnehmen. Somit ist sicher gestellt, dass der Klägerin - in Anlehnung an ihre in § 2 des Gesellschaftsvertrages geregelte Beteiligung an der GbR - 1/4 des Gewinnes der Gesellschaft zugute kommt. Für die Annahme eines (finanziellen) Vorteils, der - wie oben dargestellt - im Ergebnis gegen das Vorliegen einer reinen Kapitalanlage spricht, ist nicht erforderlich, dass dem Nutzer der überwiegende Teil des von ihm gezahlten Mietzinses auf der Einnahmeseite wieder zufließt. Es reicht in jedem Fall aus, dass überhaupt irgendein (finanzieller) Vorteil bei der eigenen Anmietung der Wohnung zu verzeichnen ist (vgl. auch VG Oldenburg, Urteil vom 5. April 2001 - 2 A 66/99 -, V.n.b.: ein Vorteil sei bereits dann anzunehmen, wenn der Zweitwohnungsinhaber zu 55/1000 am Gewinn der Gesellschaft beteiligt sei und er darüber hinaus bei der Anmietung einen Nachlass auf den Mietpreis i.H.v. 20% erhalte; vgl. insoweit die Zulassung der Berufung der dort unterlegenen Klägerin ablehnend: Nds.OVG, Beschluss vom 12. Juni 2001 - 13 LA 1965/01 -, V.n.b.).

47

Vor diesem Hintergrund hatte die Klägerin aus der Anmietung der Wohnung „J“ einen finanziellen Vorteil, selbst wenn man unterstellen wollte, dass sie die Wohnung über den Vermietungsservice angemietet hat. In diesem Fall würde ihr 1/4 von 80% (20% verbleiben bei dem Vermietungsservice als Provision) der von ihr gezahlten Miete, also etwa 20% der Beträge wieder über die Gewinnabrechnung der GbR zufließen. Weitere 20% würden ihre minderjährigen Kinder als Gesellschafter der GbR erhalten.

48

Angesichts ihres Eingeständnisses, die Wohnung tatsächlich für Familienurlaube genutzt zu haben, kommt es für den Ausgang des Verfahrens nicht auf den Inhalt des mit der M geschlossenen Betriebsführungsvertrages an. Allerdings spricht ein solcher Vertrag grundsätzlich nur dann für das Vorliegen einer reinen Kapitalanlage, wenn mit dem Vertrag eine Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung erfolgt ist. So verhält es sich jedoch im vorliegenden Fall nicht. Vielmehr ist vom Gegenteil auszugehen. In § 1 Nr. 5 des Betriebsführungsvertrages heißt es, dass die M verpflichtet ist, einen etwaigen Leerstand den Gesellschaften der GbR mitzuteilen, die Benennung Dritter durch die GbR zu akzeptieren und mit diesen den Zeitmietvertrag abzuschließen. Da die einzelnen Gesellschafter durchaus als „Dritte“ im Sinne dieser Vorschrift angesehen werden können, ist davon auszugehen, dass der Vertrag sogar vielmehr eine Eigennutzungsmöglichkeit durch die Gesellschafter garantiert.

49

Weitere - durchgreifende - Anhaltspunkte, die dem Begehren der Klägerin zum Erfolg verhelfen könnten, sind nicht ersichtlich.

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