Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-01-19, Aktenzeichen 3 U 128/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0119.3U128.95.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin verfolgt mit der Klage Gewährleistungsansprüche

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aus einem mit der Beklagten zu 1. geschlossenen
Bauleistungs-

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vertrag vom 8.7./15.8.1989. Wegen des Wortlauts des Vertrags

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wird auf die Anlagen zur Klageschrift (Bl. 13 ff. d.A.) ver-

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wiesen.

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Die Klägerin, die die Auffassung vertritt, Vertragsbestand-

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teil seien auch ihre "Allgemeinen Vertragsbedingungen für

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Bauleistungen" geworden, die hinsichtlich der Verjährung von

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Gewährleistungsansprüchen - abweichend von der vereinbarten

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VOB - die Geltung des § 638 BGB vorsehen, hat behauptet, die

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- unstreitig im Dezember 1989 abgenommenen - Bauleistungen

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der Beklagten seien mangelhaft.

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Sie hat beantragt,

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1.die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner

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150.000 DM nebst 5% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu

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zahlen.

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2.festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuld-

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ner verpflichtet sind, ihr sämtliche Schäden zu er-

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setzen, die ihr dadurch entstehen, daß in die Kel-

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ler der Häuser S. Wasser eindringt, sofern die ihr

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entstehenden Schäden nicht durch die Zahlung eines

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Kostenvorschusses in Höhe von 143.750 DM für die Män-

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gelbeseitigung abgegolten sind.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagten, die sich auf Verjährung berufen, haben
behaup-

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tet, die "Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen"

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der Klägerin erstmals im vorliegenden Rechtsstreit zur
Kennt-

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nis erhalten zu haben.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands

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des ersten Rechtszugs sowie des Inhalts des angefochtenen
Ur-

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teils wird auf die Entscheidung des Landgerichts vom
2.3.1995

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verwiesen, mit der die Klage unter Hinweis auf die
Verjährung

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abgewiesen worden ist.

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Gegen dieses ihr am 29.3.1995 zugestellte Urteil hat die
Klä-

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gerin mit beim nunmehr erkennenden Gericht an dem auf den

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Maifeiertag folgenden Dienstag, dem 2.5.1995, eingegangenen

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Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der ver-

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längerten Begründungsfrist begründet.

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Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen

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Vortrag. Sie beruft sich unter Beweisantritt insbesondere

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darauf, die Beklagte zu 1) habe ihre "Allgemeinen
Vertragsbe-

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dingungen für Bauleistungen" sowohl bei dem Auftrag vom

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8.7./15.8.1989 als auch bei zahlreichen vorausgegangenen er-

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halten.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den

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in der erstinstanzlichen Schlußverhandlung gestell-

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ten Anträgen zu erkennen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

53

Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteienvor-

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trags wird auf den Inhalt der wechselseitigen Parteischrift-

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sätze Bezug genommen.

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Die Akten des Prozesses 89 O 18/91 LG Köln-3 U 153/91 OLG

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Köln, in dem die Beklagte zu 1. ihren Werklohn eingeklagt

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hat, sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht

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worden.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

61

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Er-

62

folg.

63

Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender

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Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug

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genommen wird, abgewiesen.

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Dem Klagebegehren steht nicht von vornherein die Ent-

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scheidung des Senats vom 13.8.1993 in dem Vorprozeß 89 O

68

18/91 LG Köln/3 U 153/91 OLG Köln entgegen, in dem die
Kläge-

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rin sich gegen die Werklohnforderung mit dem Hinweis auf
Män-

70

gel verteidigt und der Senat ein Zurückbehaltungsrecht unter

71

Hinweis auf die Verjährung zurückgewiesen hat, weil sich die

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Klägerin in jenem Verfahren nicht auf ihre "Allgemeinen Ver-

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tragsbedingungen für Bauleistungen" berufen hat.

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Derartige Einwände - kommen sie letztlich auch einer
Aufrech-

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nung gleich, für die § 322 Abs.2 ZPO eine
Rechtskrafterstrek-

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kung vorsieht - erwachsen jedoch nicht in Rechtskraft.

77

Eine analoge Anwendung des 322 Abs.2 ZPO auf ein Zurückbe-

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haltungsrecht aufgrund von Gegenforderungen verbietet sich

79

wegen des Ausnahmecharakters der Bestimmung (vgl. Zöl-

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ler/Vollkommer § 322 Rdn 15).

81

Etwaige Gewährleistungsansprüche sind jedoch, wie das

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Landgericht zutreffend ausgeführt hat, verjährt, weil eine

83

Einbeziehung der "Allgemeine Vertragsbedingungen für Baulei-

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stungen" der Klägerin in die vertragliche Vereinbarung der

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Parteien auch unter Berücksichtigung der mit der Berufung

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vorgebrachten Argumente nicht ersichtlich ist.

87

Dies gilt zunächst für den Fall, daß die AGB dem Vertrags-

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formular nicht beigefügt waren und die Beklagten auch nicht

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aufgrund früherer Aufträge Kenntnis von ihnen hatten.

90

Es ist zwar richtig -wie die Berufung betont-, daß § 2 AGBG

91

im Hinblick auf die Kaufmannseigenschaft der Parteien keine

92

Anwendung findet ( § 24 Nr.1 AGBG). Das ändert aber nichts

93

daran, daß es einer rechtsgeschäftlichen Einbeziehung der
AGB

94

bedarf (vgl. BGH NJW 1992, 1232).

95

Ob Kaufleute gehalten sind, den im Vertrag nicht genannten

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AGB des Partners zu widersprechen, wenn sie davon wissen,
daß

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dieser seinen Geschäften bestimmte AGB zugrundelegt (vgl.

98

hierzu den Rechtsprechungsnachweis in MÜKo § 2 AGBG
Fußn.26),

99

ist für die Beurteilung des Falles nicht von Bedeutung, denn

100

die Klägerin hat auf ihre "Allgemeinen Vertragsbedingungen

101

für Bauleistungen" in der Vertragsurkunde ausdrücklich
hinge-

102

wiesen.

103

In einem solchen Fall genügt es nach der Rechtsprechung des

104

Bundesgerichtshofs (DB 1979, 982, 983; NJW 1988, 1210,1212)

105

grundsätzlich, daß der Verwender seine AGB dem Vertragspart-

106

ner auf dessen Bitte zur Verfügung stellt, der Vertragspart-

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ner also gehalten ist nachzufragen.

108

Diese Rechtsprechung kommt aber wegen der Besonderheiten des

109

Vertrages vom 8.7./15.8.1989 und dessen Aussagebedeutung

110

nicht zum Tragen.

111

Da die "Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen"

112

entgegen Ziff.7 des Vertrages weder beigefügt waren noch die

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Klägerin die unterschriebenen Bedingungen einforderte, kann

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man dem nur den objektiven Aussagewert beimessen, daß es der

115

Klägerin auf diese Bedingungen nicht ankam und ihr die Ver-

116

einbarung ihrer "Besonderen Vertragsbedingungen" und der VOB

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genügte. Unter diesen Umständen kann auch keine
Verpflichtung

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der Beklagten, die sich zu keiner anderen Deutung veranlaßt

119

sehen mußten, zur Nachfrage angenommen werden, ob die Kläge-

120

rin nicht doch auch die "Allgemeinen Vertragsbedingungen für

121

Bauleistungen" wünschte und diese auch gelten sollten, wenn

122

sie nicht unterschieben zurückgesandt wurden.

123

Ob den Beklagten die "Allgemeine Vertragsbedingungen für

124

Bauleistungen" anläßlich des Vertrages ausgehändigt worden

125

sind, wie die Klägerin behauptet, die sich in dem Prozeß 89
O

126

18/91 LG Köln allerdings - bei Richtigkeit ihrer jetzigen
Be-

127

hauptung unverständlicherweise - noch nicht auf die
Vereinba-

128

rung dieser Bedingungen berufen hat, kann dahinstehen.

129

Eine vertragliche Vereinbarung auch der "Allgemeinen Ver-

130

tragsbedingungen für Bauleistungen" kann auch in diesem Fall

131

nicht angenommen werden. Dann konnten die Beklagten den
"All-

132

gemeine Vertragsbedingungen für Bauleistungen" zwar entneh-

133

men, daß darin u.a. die für die Klägerin wichtige Verjäh-

134

rungsfrage abweichend von der VOB geregelt war und diese AGB

135

nach der Eingangsklausel für alle auch in Zukunft erteilten

136

Aufträge gelten sollten.

137

Das ändert aber nichts daran, daß sich angesichts der
konkre-

138

ten Umstände eine, wenn auch nur stillschweigende Vereinba-

139

rung über den Einbezug der "Allgemeine Vertragsbedingungen

140

für Bauleistungen" für den bestimmten Auftrag nicht
feststel-

141

len läßt, denn es bedurfte angesichts der Vertragsklauseln 7

142

und 9, die es so auch bei den früheren Verträgen gab, einer

143

ausdrücklichen Unterzeichnung. Sicherlich konnte man von
die-

144

sem Erfordernis stillschweigend abweichen. So hat die Kläge-

145

rin "die Gültigkeit" des Auftrags auch entgegen Ziff. 9
nicht

146

von den unterzeichneten AGB abhängig gemacht.

147

Indem sie ihre eigenen strengen Abforderungen an einen förm-

148

lichen Einbezug der "Allgemeine Vertragsbedingungen für Bau-

149

leistungen" in den Vertrag aber ignorierte, war objektiv für

150

die Beklagten nicht mehr erkennbar, daß die Klägerin ihre

151

"Allgemeine Vertragsbedingungen für Bauleistungen" einbezie-

152

hen wollte. Vielmehr durften sie darauf vertrauen, nur bei

153

Unterzeichnung eines AGB-Formulars sich auch hinsichtlich

154

dieser "Allgemeine Vertragsbedingungen für Bauleistungen"
ge-

155

bunden zu haben.

156

Der Umstand, daß sich die Parteien bei den vorausgegangenen

157

Aufträgen genauso verhalten haben, läßt zugunsten der Kläge-

158

rin nicht den Rückschluß auf einen einverständlichen
Einbezug

159

der AGB zu, denn durch die Wiederholung ändert sich nichts
an

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der Qualität des jeweiligen Vorgehens.

161

Für den Auftrag vom 8.7./15.8.1989 kommt zudem entscheidend

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noch hinzu, daß die Beklagte zu 1. das ihr übersandte und

163

seitens der Klägerin unter dem 8.7.1989 unterzeichnete Ver-

164

tragsformular erst am 15.8.1989 mit Änderungen versehen un-

165

terschrieben zurücksandte.

166

Handelte es sich somit gemäß § 150 ABs.2 BGB um die
Ablehnung

167

des klägerischen Vertragsantrags verbunden mit einem neuen

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Beklagtenantrag, kommt dem Umstand, daß die Beklagte zu 1)

169

die "Allgemeinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen" der

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Klägerin nicht gleichzeitig unterzeichnet mitübersandte und

171

dies in der Folgezeit von der Klägerin auch nicht eingefor-

172

dert wurde, noch deutlicher der Aussagewert zu, daß die Be-

173

klagte zu 1) sich zu der Einbeziehung der genannten AGB eben

174

nicht bereitfand.

175

Sollte die Klägerin gleichwohl von der Geltung ihrer "Allge-

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meinen Vertragsbedingungen für Bauleistungen" ausgegangen

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sein, muß sie sich diesen Irrtum selber zuschreiben, trifft

178

sie als Verwender der Bedingungen doch das Risiko,
eindeutige

179

Regelungen aufzustellen, sollen sie Verbindlichkeit
erlangen.

180

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus

181

§ 97 Abs.1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

182

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht

183

auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

184

Streitwert des Berufungsverfahren und Beschwer für die

185

Klägerin: 180.500 DM