Arbeitsgericht Stuttgart (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-02, Aktenzeichen 20 Ca 616/03

Tenor

1.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.02.2003 beendet wurde.

2.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Näherin weiterzubeschäftigen.

3.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4.

Streitwert: EUR 3.750,00.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, krankheitsbedingten Arbeitgeberkündigung.

2

Die Klägerin wurde am 19.03.1952 geboren, ist verwitwet und gegenüber einem Kind unterhaltsverpflichtet. Sie ist seit 25.04.1989 bei der Beklagten als Näherin beschäftigt. Die Beklagte betreibt eine Matratzenfabrik und beschäftigt ca. 200 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat ist nicht vorhanden. Bei einer Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 24 Wochenstunden betrug das monatliche Bruttoarbeitsentgelt der Klägerin zuletzt EUR 1.250,00.

3

Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses kam es zu folgenden krankheitsbedingten

Fehlzeiten:

4

Datum

ausgefallene Arbeitstage

Entgeltfortzahlungstage

Entgeltfortzahlungskosten

1989:

3

3

DM 173,25

1990:

20

20

DM 2.166,88

1991:

19

19

DM 2.142,07

1992:

19

19

DM 1.327,04

1993:

11

11

DM 805,56

1994:

9

9

DM 676,36

1995:

3

3

DM 238,56

1996:

8

8

DM 722,18

1997:

7

7

DM 765,98

5

Datum

ausgefallene Arbeitstage

Entgeltfortzahlungstage

Entgeltfortzahlungskosten

Diagnosen lt. Diagnosenaufstellung der Krankenkasse

1998:

16.01.

1

1

DM 104,61

Pharyngo-Bronchitis

23.03.-24.03., 30.03.

1

1

DM 323,17

Unterbauchschmerzen

07.04.-30.04.

16

16

DM 1.726,50

Schmerz-Symptom Laparoskopie, Abrasio, Adhaesiolyse, Unterbauchschmerzen

11.11.-13.11.

3

3

DM 333,04

Paronychie

02.12.-18.12.

13

13

DM 1.295,56

Paronychie

1999:

17.03.-18.03.

2

2

DM 196,58

Zervikal-Syndrom

02.07.-05.07.

2

2

DM 188,87

Zervikal-Syndrom

04.10.

1

1

grippal. Infekt

28.10.-05.11.

2

2

DM 162,20

Nacken-Schulter-Arm-Syndrom

19.11.-31.12.

35

34

DM 3.333,76

Boes.Neub. Zervix Uteri, Zyste, Hysterektomie, Dysplasie der Cervic Uteri

2000:

01.01.-10.03.

50

50

DM 0,00

wie 19.11.1999 bis 31.12.1999, ab 17.01.2000 Carcinoma in situ, Cis: Cervix uteri

2001:

28.03.-27.04.

21

21

DM 2.175,66

Karpaltunnel-Syndrom, 17.04. Hämorrhoiden

18.12.-21.12.

4

4

DM 450,69

Zervikobrachial-Syndrom

2002:

25.02.-01.03.

5

5

EUR 260,61

Zervikobrachial-Syndrom

15.04.-26.04.

10

10

EUR 525,90

HIV-Kh St 3: LAS

05.06.-26.06.

16

16

EUR 814,22

Kur, Zervikobrachial-Syndrom

29.10.-21.11.

18

18

EUR 934,49

Schnellender Finger, angeb. Fehlbildung o. Extr./Schulter

6

Die

Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 27.02.2003 ordentlich zum 31.07.2003.

7

Die Klägerin hält die Kündigung für sozial ungerechtfertigt.

8

Die Klägerin trägt vor,

9

es sei von einer positiven gesundheitlichen Zukunftsprognose auszugehen. Die in den Jahren 1998 und 1999 aufgetretenen Unterbauchschmerzen seien durch die operative Entfernung der Gebärmutter am 17.01.2000 behoben worden. Der ursprünglich geäußerte Krebsverdacht habe sich nicht bestätigt. Das Einwachsen des Zehennagels der rechten großen Zehe, das zur Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum von 11.11.1998 bis 19.12.1998 geführt habe, sei durch operative Entfernung behoben worden. Das an der rechten Hand befindliche Karpaltunnel-Syndrom, das zur Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum von 28.03. bis 27.04.2001 geführt habe, sei ebenfalls durch die Operation behoben. Dasselbe gelte für die Erkrankung "Schnellender Finger" am Mittelfinger der rechten Hand (Arbeitsunfähigkeit 29.10. bis 24.11.2002). Diese Erkrankung sei durch eine ambulante Operation behoben worden. Hinsichtlich aller genannten Erkrankungen sei eine negative Zukunftsprognose nicht gegeben. Es bleibe einzig übrig das Zervikal-Syndrom an der linken Schulter, das nicht kurzfristig behoben werden könne. Diese Erkrankung habe jedoch in der Vergangenheit nicht zu erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten geführt.

10

Die Klägerin beantragt:

11

1.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27.02.2003 nicht beendet wird.

12

2.

Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 wird die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Näherin weiterzubeschäftigen.

13

Die Beklagte beantragt:

14

Klageabweisung.

15

Die Beklagte trägt vor,

16

es sei von einer negativen gesundheitlichen Zukunftsprognose auszugehen. Die von der Klägerin angeführten Diagnosen würden mit Nichtwissen bestritten. Dies gelte auch für die behaupteten Operationen. Die von der Klägerin behauptete operative Entfernung der Gebärmutter werde mit Nichtwissen bestritten. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, könne damit nicht dauerhaft konstatiert werden, dass etwaig zukünftig zu erwartende Unterleibsbeschwerden ein für allemal beseitigt seien; vielmehr sei ein recht hohes Potential negativer Folgeerscheinungen vorprogrammiert. Die Hysterektomie habe im November 1999 stattgefunden und es sei danach zu weiteren Unterleibsbeschwerden gekommen. .Auch hinsichtlich der behaupteten Behandlung des Karpaltunnel-Syndroms und des "Schnellenden Fingers" sei von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen. Die Erkrankung im Schulter/Arm-Bereich (Zervikobrachial-Syndrom) sei chronisch und durch die Kur nicht behoben worden. Die Erkrankungen "Schnellender Finger" und Karpaltunnel-Syndrom seien auf eine Überlastung, also eine Fehlstellung zurückzuführen. Die zukünftig zu erwartenden Fehlzeiten führten zu unzumutbaren Entgeltfortzahlungskosten der Beklagten. Außerdem gebe es aufgrund des Fehlens der Klägerin betriebliche Belastungen bis hin zum Maschinenstillstand. Es würden 70 bis 90 Matratzenhüllen pro Tag nicht erstellt werden. Erschwerend komme hinzu, dass die Krankzeiten der Klägerin wie "zufällig" immer und ausnahmslos in die Zeiträume hineinfielen, die für die Beklagte recht umsatzstark seien.

17

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

18

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der sachverständigen Zeugen ... und ... gem. § 377 Abs. 3 ZPO. Zum Beweisthema wird auf den Beweisbeschluss vom 21.10.2003 und zum Beweisergebnis auf die Stellungnahmen der sachverständigen Zeugen vom 22.12.2003 und 11.01.2004 Bezug genommen (Bl. 123 d.A.).

Entscheidungsgründe

19

Die Klage ist zulässig und begründet.

20

Klageantrag Ziff. 1

21

Der Klageantrag Ziff. 1 ist zulässig und begründet. Die ordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 27.02.2003 ist nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt.

22

1.

Zwischen den Parteien galten zum Kündigungszeitpunkt die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes. Die Klägerin war länger als 6 Monate bei der Beklagten beschäftigt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Beklagte betreibt keinen Kleinbetrieb gem. § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts gem. § 4 KSchG ist gewahrt.

23

2.

Die Kündigung ist gem. § 1 Abs. 2 KSchG aus personenbedingten Gründen sozial nicht gerechtfertigt.

24

a)

Gem. § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist. Die krankheitsbedingte Kündigung als eine Form der personenbedingten Kündigung ist im Wesentlichen in drei Fallgestaltungen denkbar: Die Kündigung kann auf häufige Kurzerkrankungen, auf eine lang anhaltende Erkrankung oder auf eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers gestützt werden. Allen drei Fallgestaltungen ist gemein, dass eine negative gesundheitliche Zukunftsprognose vorliegen muss. Wird, wie vorliegend, die Kündigung auf häufige Kurzerkrankungen gestützt, so hat der Arbeitgeber über die negative gesundheitliche Zukunftsprognose hinaus in einer zweiten Prüfungsstufe darzulegen, dass betriebliche Beeinträchtigungen zu erwarten sind, die in Entgeltfortzahlungskosten und/oder Betriebsablaufsstörungen bestehen können. In einer dritten Prüfungsstufe hat eine einzelfallbezogene Interessenabwägung zu erfolgen, die das Interesse des Arbeitnehmers an seiner Weiterbeschäftigung und das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegeneinander abwägt (vgl. im Einzelnen Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht/Isenhardt, 2. Auflage 2000, 6.3 Rdnrn. 470 ff.; von Hoyningen/Huene/Linck, Kündigungsschutzgesetz, 13. Auflage, § 1 Rdnrn. 220 ff.).

25

b)

Unter Berücksichtigung des Parteivortrags, der vorgelegten Diagnosenaufstellung der Krankenkasse und der Beweisaufnahme ist von einer negativen gesundheitlichen Zukunftsprognose auszugehen, die eine jährliche krankheitsbedingte Abwesenheit an ca. 12 Arbeitstagen erwarten lässt.

26

aa)

Die Beklagte hat als Referenzzeitraum zur Prüfung, ob häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit für eine entsprechende negative Zukunftsprognose sprechen, die Jahre 1998 bis 2002 angeführt. Die Wahl dieses Betrachtungszeitraums beruht ersichtlich darauf, dass erstmals ab 1998 signifikante Fehlzeiten auftraten, die 30 Arbeitstage jährlich überschritten. Um eine sichere Einschätzung der gesundheitlichen Entwicklung zu haben, hält die Kammer die Wahl dieses Betrachtungszeitraums für akzeptabel.

27

bb)

Soweit die Beklagte die von der Klägerin behaupteten Krankheitsdiagnosen mit Nichtwissen bestritt, wurden diese Diagnosen durch die vorgelegte Diagnosenaufstellung der ... (Bl. 101 bis 105 d.A.) zur Überzeugung der Kammer bewiesen. Es gibt keinen Anhaltspunkt, weshalb diese Diagnosenaufstellung inhaltlich falsch sein sollte; solche Anhaltspunkte hat die für die negative Zukunftsprognose darlegungs- und beweisbelastete Beklagte auch nicht dargetan.

28

Insbesondere steht hinsichtlich der Unterleibserkrankung fest, dass es während der Erkrankungsphase zwischen 19.11.1999 und 10.03.2000 zu einer Hysterektomie (Entfernung der Gebärmutter) kam. An welchem konkreten Tag innerhalb dieses Zeitraums der operative Eingriff erfolgte, ist unerheblich. Fest steht, dass während dieser Arbeitsunfähigkeitsphase die Gebärmutter operativ entfernt wurde, nachdem eine Ausschabung am 07.04.1998 offenkundig nicht den gewünschten Erfolg erbracht hatte. Nach dem 10.03.2000 kam es zu keinen weiteren Arbeitsunfähigkeitszeiten wegen Unterleibsbeschwerden.

29

cc)

Prognostisch kann die Kammer hinsichtlich der Unterleibserkrankungen der Klägerin nicht von einer negativen gesundheitlichen Zukunftsprognose ausgehen. Nach Vornahme der Hysterektomie war die Klägerin seit 10.03.2000 nicht erneut wegen Unterleibsproblemen arbeitsunfähig krank (bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 02.03.2004 traten keine weiteren Arbeitsunfähigkeitszeiten wegen Unterleibserkrankungen auf). Ist diese tatsächliche Entwicklung nach dem 10.03.2000 ein starkes Indiz dafür, dass die Unterleibserkrankungen der Klägerin ausgeheilt sind, so war die Beklagte für ihre gegenteilige Behauptung darlegungs- und beweisbelastet. Dieser Darlegungs- und Beweislast genügte nicht die allgemeine Auffassung, bei solchen Operationen sei ein recht hohes Potential negativer Folgeerscheinungen vorprogrammiert (Bl. 72 d.A.). Vielmehr hätte die Beklagte konkrete Anhaltspunkte vortragen müssen, weshalb trotz der Operation künftig mit Unterleibsbeschwerden zu rechnen sei. Ohne konkrete

30

Tatsachen, die auf eine solche Entwicklung schließen lassen, wäre die Einholung des von der Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens auf einen reinen, unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen.

31

Der sachverständige Zeuge ... konnte zur Entwicklung der Unterbauchschmerzen und zur operativen Entfernung der Gebärmutter keine Aussage machen. Dies bedeutet aber nicht, dass eine negative gesundheitliche Zukunftsprognose zu unterstellen ist. War die Aussage des sachverständigen Zeugen insoweit unzureichend, so bleibt es bei der Beweislast der Beklagten für eine negative gesundheitliche Zukunftsentwicklung.

32

dd)

Hinsichtlich der Erkrankung wegen eines eingewachsenen Zehennagels im Zeitraum von 11.11.1998 bis 19.12.1998 konnte der sachverständige Zeuge ... eine Wiederholung dieser Erkrankung in der Zukunft nicht ausschließen. Er gab an, dass die Erkrankung durch operative Entfernung behoben wurde, erklärte aber, dass sie sich auch in Zukunft wiederholen könne. Die Erkrankung vom 11.11.1998 bis 19.12.1998 ist daher in die Prognosebeurteilung einzubeziehen.

33

ee)

Das Karpaltunnel-Syndrom, das zur Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum von 28.03. bis 27.04.2001 führte, wurde nach den Angaben der sachverständigen Zeugin ... operiert und war am 26.07.2001 nicht mehr nachweisbar. Nach der Aussage der Ärztin ist insoweit nicht mit zukünftigen krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen.

34

ff)

Die Erkrankung "Schnellender Finger" am Mittelfinger der rechten Hand, die zur Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum von 29.10. bis 24.11.2002 führte, kann unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast keine negative Zukunftsprognose zeitigen. Nach der Angabe des sachverständigen Zeugen ... wurde die Fingerfehlstellung operativ korrigiert. Zwar konnte der sachverständige Zeuge dazu, ob die Operation erfolgreich war und die Funktion des Fingers vollkommen wieder hergestellt wurde, keine Aussage machen, sondern verwies auf die Chirurgen. Es sprechen jedoch zwei Indizien für eine positive gesundheitliche Prognose: Zum einen hat die Erkrankung am 29.10.2002 erstmals zur Arbeitsunfähigkeit geführt und trat in der Diagnosenaufstellung der ... bis dahin nicht in Erscheinung. Zum anderen erbrachte die Klägerin nach der Operation ab 25.11.2002 ihre Arbeitsleistungen als Näherin. Sprechen diese Indizien für eine positive gesundheitliche Zukunftsprognose, so war die für die Kündigungsgründe darlegungs- und beweisbelastete Beklagte gehalten, Tatsachen darzulegen, die insoweit für eine negative gesundheitliche Zukunftsprognose sprechen. Die Annahme, dass zwischen der Fingererkrankung und dem Karpaltunnel-Syndrom ein Zusammenhang besteht, ist zwar durchaus denkbar, besagt aber noch keine negative gesundheitliche Zukunftsprognose. Denn auch das Karpaltunnel-Syndrom wurde operativ behoben. Insgesamt kann die Kammer insoweit keine negative Prognose erkennen.

35

gg)

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Ausführungen ergibt sich damit folgendes Bild:

36

Für das Jahr 1998 sind unter Herausrechnung der Arbeitsunfähigkeit von 07.04. bis 30.04.1998 18 krankheitsbedingt ausgefallene Arbeitstage heranzuziehen. Im Jahr 1999 ist die Arbeitsunfähigkeit von 19.11. bis 31.12.1999 abzuziehen, so dass 7 Arbeitsunfähigkeitstage verbleiben. Im Jahr 2000 sind keine prognosefähigen Arbeitsunfähigkeitszeiten angefallen. Für das Jahr 2001 sind ohne Berücksichtigung des Zeitraums von 28.03. bis 27.04.2001 (Operation des Karpaltunnel-Syndroms) 4 Arbeitsunfähigkeitstage maßgebend. Im Jahr 2002 ergeben sich unter Herausrechnung der Arbeitsunfähigkeit von 29.10. bis 21.11.2002 (Operation des Fingers) einschließlich der Kur eine zu berücksichtigende Fehlzeit von 31 Arbeitstagen. Im Schnitt ergibt sich eine Fehlzeitenprognose von jährlich 12 Arbeitstagen.

37

c)

Mit dieser zu erwartenden Fehlzeitenprognose von 12 Arbeitsunfähigkeitstagen jährlich wird die Zumutbarkeitsgrenze für die Beklagte nicht überschritten. Es sind keine außergewöhnlich hohen Entgeltfortzahlungskosten oder gravierende Betriebsablaufstörungen zu erwarten. Unter Berücksichtigung der Zumutbarkeitsgrenze, die der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 EFZG (6 Wochen) vorgesehen hat, ist der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar.

38

Klageantrag Ziff. 2

39

Die Beklagte ist verpflichtet, d. Kläg. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

40

Dies folgt aus der grundsätzlichen Verpflichtung des Arbeitgebers nach §§ 611, 613 i.V.m. § 242 BGB, Art. 1 und 2 GG, seinen Arbeitnehmer auf Verlangen vertragsmäßig zu beschäftigen (vgl. BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27.2.1985 – GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Im Rahmen der über den Zeitraum ab Zugang der Kündigungserklärung hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu treffenden Abwägung des Beschäftigungsinteresses d. Kläg. und des Interesses der Bekl. an ihrer Nichtbeschäftigung ist zu berücksichtigen, daß mit der vorliegenden Entscheidung ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes erstinstanzliches Urteil ergeht. Damit kann die Ungewissheit des Prozessausgangs ein überwiegendes Interesse der Bekl. an der Nichtbeschäftigung nicht mehr begründen. Da keine zusätzlichen Umstände für das Nichtbeschäftigungsinteresse der Bekl. gegeben sind, überwiegt das Interesse d. Kläg. an der Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses (vgl. BAG, Großer Senat, aaO).

41

Nebenentscheidungen

42

Als unterliegende Partei trägt die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO). Als Streitwert wurde ein Vierteljahresverdienst festgesetzt (§§ 61 Abs. 1, 12 Abs. 7 Satz 1 ArbGG). Über die Zulassung der Berufung war nicht zu entscheiden, da diese bereits kraft Gesetzes statthaft ist (§ 64 Abs. 2 c ArbGG).

Gründe

19

Die Klage ist zulässig und begründet.

20

Klageantrag Ziff. 1

21

Der Klageantrag Ziff. 1 ist zulässig und begründet. Die ordentliche Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 27.02.2003 ist nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt.

22

1.

Zwischen den Parteien galten zum Kündigungszeitpunkt die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes. Die Klägerin war länger als 6 Monate bei der Beklagten beschäftigt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Beklagte betreibt keinen Kleinbetrieb gem. § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts gem. § 4 KSchG ist gewahrt.

23

2.

Die Kündigung ist gem. § 1 Abs. 2 KSchG aus personenbedingten Gründen sozial nicht gerechtfertigt.

24

a)

Gem. § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegen stehen, bedingt ist. Die krankheitsbedingte Kündigung als eine Form der personenbedingten Kündigung ist im Wesentlichen in drei Fallgestaltungen denkbar: Die Kündigung kann auf häufige Kurzerkrankungen, auf eine lang anhaltende Erkrankung oder auf eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers gestützt werden. Allen drei Fallgestaltungen ist gemein, dass eine negative gesundheitliche Zukunftsprognose vorliegen muss. Wird, wie vorliegend, die Kündigung auf häufige Kurzerkrankungen gestützt, so hat der Arbeitgeber über die negative gesundheitliche Zukunftsprognose hinaus in einer zweiten Prüfungsstufe darzulegen, dass betriebliche Beeinträchtigungen zu erwarten sind, die in Entgeltfortzahlungskosten und/oder Betriebsablaufsstörungen bestehen können. In einer dritten Prüfungsstufe hat eine einzelfallbezogene Interessenabwägung zu erfolgen, die das Interesse des Arbeitnehmers an seiner Weiterbeschäftigung und das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegeneinander abwägt (vgl. im Einzelnen Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht/Isenhardt, 2. Auflage 2000, 6.3 Rdnrn. 470 ff.; von Hoyningen/Huene/Linck, Kündigungsschutzgesetz, 13. Auflage, § 1 Rdnrn. 220 ff.).

25

b)

Unter Berücksichtigung des Parteivortrags, der vorgelegten Diagnosenaufstellung der Krankenkasse und der Beweisaufnahme ist von einer negativen gesundheitlichen Zukunftsprognose auszugehen, die eine jährliche krankheitsbedingte Abwesenheit an ca. 12 Arbeitstagen erwarten lässt.

26

aa)

Die Beklagte hat als Referenzzeitraum zur Prüfung, ob häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit für eine entsprechende negative Zukunftsprognose sprechen, die Jahre 1998 bis 2002 angeführt. Die Wahl dieses Betrachtungszeitraums beruht ersichtlich darauf, dass erstmals ab 1998 signifikante Fehlzeiten auftraten, die 30 Arbeitstage jährlich überschritten. Um eine sichere Einschätzung der gesundheitlichen Entwicklung zu haben, hält die Kammer die Wahl dieses Betrachtungszeitraums für akzeptabel.

27

bb)

Soweit die Beklagte die von der Klägerin behaupteten Krankheitsdiagnosen mit Nichtwissen bestritt, wurden diese Diagnosen durch die vorgelegte Diagnosenaufstellung der ... (Bl. 101 bis 105 d.A.) zur Überzeugung der Kammer bewiesen. Es gibt keinen Anhaltspunkt, weshalb diese Diagnosenaufstellung inhaltlich falsch sein sollte; solche Anhaltspunkte hat die für die negative Zukunftsprognose darlegungs- und beweisbelastete Beklagte auch nicht dargetan.

28

Insbesondere steht hinsichtlich der Unterleibserkrankung fest, dass es während der Erkrankungsphase zwischen 19.11.1999 und 10.03.2000 zu einer Hysterektomie (Entfernung der Gebärmutter) kam. An welchem konkreten Tag innerhalb dieses Zeitraums der operative Eingriff erfolgte, ist unerheblich. Fest steht, dass während dieser Arbeitsunfähigkeitsphase die Gebärmutter operativ entfernt wurde, nachdem eine Ausschabung am 07.04.1998 offenkundig nicht den gewünschten Erfolg erbracht hatte. Nach dem 10.03.2000 kam es zu keinen weiteren Arbeitsunfähigkeitszeiten wegen Unterleibsbeschwerden.

29

cc)

Prognostisch kann die Kammer hinsichtlich der Unterleibserkrankungen der Klägerin nicht von einer negativen gesundheitlichen Zukunftsprognose ausgehen. Nach Vornahme der Hysterektomie war die Klägerin seit 10.03.2000 nicht erneut wegen Unterleibsproblemen arbeitsunfähig krank (bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 02.03.2004 traten keine weiteren Arbeitsunfähigkeitszeiten wegen Unterleibserkrankungen auf). Ist diese tatsächliche Entwicklung nach dem 10.03.2000 ein starkes Indiz dafür, dass die Unterleibserkrankungen der Klägerin ausgeheilt sind, so war die Beklagte für ihre gegenteilige Behauptung darlegungs- und beweisbelastet. Dieser Darlegungs- und Beweislast genügte nicht die allgemeine Auffassung, bei solchen Operationen sei ein recht hohes Potential negativer Folgeerscheinungen vorprogrammiert (Bl. 72 d.A.). Vielmehr hätte die Beklagte konkrete Anhaltspunkte vortragen müssen, weshalb trotz der Operation künftig mit Unterleibsbeschwerden zu rechnen sei. Ohne konkrete

30

Tatsachen, die auf eine solche Entwicklung schließen lassen, wäre die Einholung des von der Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens auf einen reinen, unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen.

31

Der sachverständige Zeuge ... konnte zur Entwicklung der Unterbauchschmerzen und zur operativen Entfernung der Gebärmutter keine Aussage machen. Dies bedeutet aber nicht, dass eine negative gesundheitliche Zukunftsprognose zu unterstellen ist. War die Aussage des sachverständigen Zeugen insoweit unzureichend, so bleibt es bei der Beweislast der Beklagten für eine negative gesundheitliche Zukunftsentwicklung.

32

dd)

Hinsichtlich der Erkrankung wegen eines eingewachsenen Zehennagels im Zeitraum von 11.11.1998 bis 19.12.1998 konnte der sachverständige Zeuge ... eine Wiederholung dieser Erkrankung in der Zukunft nicht ausschließen. Er gab an, dass die Erkrankung durch operative Entfernung behoben wurde, erklärte aber, dass sie sich auch in Zukunft wiederholen könne. Die Erkrankung vom 11.11.1998 bis 19.12.1998 ist daher in die Prognosebeurteilung einzubeziehen.

33

ee)

Das Karpaltunnel-Syndrom, das zur Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum von 28.03. bis 27.04.2001 führte, wurde nach den Angaben der sachverständigen Zeugin ... operiert und war am 26.07.2001 nicht mehr nachweisbar. Nach der Aussage der Ärztin ist insoweit nicht mit zukünftigen krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen.

34

ff)

Die Erkrankung "Schnellender Finger" am Mittelfinger der rechten Hand, die zur Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum von 29.10. bis 24.11.2002 führte, kann unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast keine negative Zukunftsprognose zeitigen. Nach der Angabe des sachverständigen Zeugen ... wurde die Fingerfehlstellung operativ korrigiert. Zwar konnte der sachverständige Zeuge dazu, ob die Operation erfolgreich war und die Funktion des Fingers vollkommen wieder hergestellt wurde, keine Aussage machen, sondern verwies auf die Chirurgen. Es sprechen jedoch zwei Indizien für eine positive gesundheitliche Prognose: Zum einen hat die Erkrankung am 29.10.2002 erstmals zur Arbeitsunfähigkeit geführt und trat in der Diagnosenaufstellung der ... bis dahin nicht in Erscheinung. Zum anderen erbrachte die Klägerin nach der Operation ab 25.11.2002 ihre Arbeitsleistungen als Näherin. Sprechen diese Indizien für eine positive gesundheitliche Zukunftsprognose, so war die für die Kündigungsgründe darlegungs- und beweisbelastete Beklagte gehalten, Tatsachen darzulegen, die insoweit für eine negative gesundheitliche Zukunftsprognose sprechen. Die Annahme, dass zwischen der Fingererkrankung und dem Karpaltunnel-Syndrom ein Zusammenhang besteht, ist zwar durchaus denkbar, besagt aber noch keine negative gesundheitliche Zukunftsprognose. Denn auch das Karpaltunnel-Syndrom wurde operativ behoben. Insgesamt kann die Kammer insoweit keine negative Prognose erkennen.

35

gg)

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Ausführungen ergibt sich damit folgendes Bild:

36

Für das Jahr 1998 sind unter Herausrechnung der Arbeitsunfähigkeit von 07.04. bis 30.04.1998 18 krankheitsbedingt ausgefallene Arbeitstage heranzuziehen. Im Jahr 1999 ist die Arbeitsunfähigkeit von 19.11. bis 31.12.1999 abzuziehen, so dass 7 Arbeitsunfähigkeitstage verbleiben. Im Jahr 2000 sind keine prognosefähigen Arbeitsunfähigkeitszeiten angefallen. Für das Jahr 2001 sind ohne Berücksichtigung des Zeitraums von 28.03. bis 27.04.2001 (Operation des Karpaltunnel-Syndroms) 4 Arbeitsunfähigkeitstage maßgebend. Im Jahr 2002 ergeben sich unter Herausrechnung der Arbeitsunfähigkeit von 29.10. bis 21.11.2002 (Operation des Fingers) einschließlich der Kur eine zu berücksichtigende Fehlzeit von 31 Arbeitstagen. Im Schnitt ergibt sich eine Fehlzeitenprognose von jährlich 12 Arbeitstagen.

37

c)

Mit dieser zu erwartenden Fehlzeitenprognose von 12 Arbeitsunfähigkeitstagen jährlich wird die Zumutbarkeitsgrenze für die Beklagte nicht überschritten. Es sind keine außergewöhnlich hohen Entgeltfortzahlungskosten oder gravierende Betriebsablaufstörungen zu erwarten. Unter Berücksichtigung der Zumutbarkeitsgrenze, die der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 EFZG (6 Wochen) vorgesehen hat, ist der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar.

38

Klageantrag Ziff. 2

39

Die Beklagte ist verpflichtet, d. Kläg. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

40

Dies folgt aus der grundsätzlichen Verpflichtung des Arbeitgebers nach §§ 611, 613 i.V.m. § 242 BGB, Art. 1 und 2 GG, seinen Arbeitnehmer auf Verlangen vertragsmäßig zu beschäftigen (vgl. BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27.2.1985 – GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Im Rahmen der über den Zeitraum ab Zugang der Kündigungserklärung hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu treffenden Abwägung des Beschäftigungsinteresses d. Kläg. und des Interesses der Bekl. an ihrer Nichtbeschäftigung ist zu berücksichtigen, daß mit der vorliegenden Entscheidung ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes erstinstanzliches Urteil ergeht. Damit kann die Ungewissheit des Prozessausgangs ein überwiegendes Interesse der Bekl. an der Nichtbeschäftigung nicht mehr begründen. Da keine zusätzlichen Umstände für das Nichtbeschäftigungsinteresse der Bekl. gegeben sind, überwiegt das Interesse d. Kläg. an der Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses (vgl. BAG, Großer Senat, aaO).

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Nebenentscheidungen

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Als unterliegende Partei trägt die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO). Als Streitwert wurde ein Vierteljahresverdienst festgesetzt (§§ 61 Abs. 1, 12 Abs. 7 Satz 1 ArbGG). Über die Zulassung der Berufung war nicht zu entscheiden, da diese bereits kraft Gesetzes statthaft ist (§ 64 Abs. 2 c ArbGG).