Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2009-11-25, Aktenzeichen VI-3 Kart 63/08 (V)
ECLI:DE:OLGD:2009:1125.VI3KART63.08V.00

Tenor

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur vom 20.10.2008 - BK 4-07/111 - wird zurückgewiesen.

Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf . . . € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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G r ü n d e :

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A

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Die Beschwerdeführerin ist eine im Dezember 2003 gegründete hundertprozentige Tochtergesellschaft der A, deren sämtliche Anteile wiederum direkt bzw. indirekt von der B, der Rechtsnachfolgerin der C, gehalten werden. C ist seit der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens für den Bau und Betrieb des X-Pipelinesystems mit der D unter deren damaliger Firma E und damit bereits seit in Q vertreten.

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Die Beschwerdeführerin ist eine Betreiberin des überregionalen Gasfernleitungsnetzes zwischen der Grenze nahe F und der Grenze nahe G und der Grenze nahe H und I sowie der zwischen I und J verlaufenden Verbindungsleitung zwischen der X Süd und der X Nord. Neben der Beschwerdeführerin ist die K Betreiberin des X-Pipelinesystems und der X-Verbindungsleitung. Die Beschwerdeführerin und K betreiben das X-Pipelinesystem und die X-Verbindungsleitung jeweils selbständig und unabhängig voneinander im Rahmen eines sog. "Pipe-in-Pipe"-Modells.

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Die X Nord wurde gebaut und um eine parallel verlaufende Leitung ergänzt. Der Bau der X Süd erfolgte . K ist sowohl als Gesellschafter der X und der X Verwaltungs-GmbH als auch als Eigentümer der Verbindungsleitung zwischen I und J im Zuge einer Umstrukturierung im Jahr als Rechtsnachfolger an die Stelle von D getreten.

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Das X-Pipelinesystem und die X-Verbindungsleitung dienen dem Transport von hoch-kalorischem Erdgas ("H-Gas”), das von nieder-kalorischem Erdgas ("L-Gas") unterschieden werden kann.

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Durch eine Reihe von vertraglichen Vereinbarungen ist der Beschwerdeführerin seit dem Jahr das X-Pipelinesystem zu einem bestimmten Prozentsatz zum eigenverantwortlichen Gebrauch und zur eigenverantwortlichen Nutzung überlassen. Auf der Grundlage dieser Vereinbarungen nimmt seitdem die Beschwerdeführerin für das X-Pipelinesystem (neben K) die Aufgabe der Fernleitung von Erdgas wahr und ist bezogen auf die ihr zur eigenverantwortlichen Nutzung überlassenen Kapazitäten des X-Pipelinesystems für den wirtschaftlichen Betrieb des Fernleitungsnetzes, seine Wartung und seine Weiterentwicklung verantwortlich. Aufgrund weiterer vertraglicher Vereinbarungen hat die Beschwerdeführerin eine vergleichbare Stellung auch hinsichtlich der X-Verbindungsleitung.

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Die Beschwerdeführerin zeigte der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 9. Januar 2006 und erneut mit Schreiben vom 28. September 2007 an, dass sie ihre Netzzugangsentgelte gemäß §§ 3 Abs. 2, 19 GasNEV bilde. Nach zwei Anhörungen am 18. Juni 2007 und am 3. April 2008 hat die Beschlusskammer 4 der Beschwerdegegnerin mit Beschluss vom 20. Oktober 2008 festgestellt, dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin nicht zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb ausgesetzt sei.

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Gegen diesen der Beschwerdeführerin am 22. Oktober 2008 zugestellten Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 20. November 2008 mit dem Antrag,

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den zu dem Geschäftszeichen BK4-07/111 ergangenen Beschluss der Beschlusskammer 4 der Beschwerdegegnerin vom 20. Oktober 2008 aufzuheben,

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hilfsweise unter Aufhebung der Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 20.10.2008 zu dem Aktenzeichen BK4-07/111 die Bundesnetzagentur zu verpflichten festzustellen, dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Betroffenen zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist.

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Die Beschwerdeführerin trägt vor:

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Mit ihrem Beitritt zur am habe sie als Betreiberin eines überregionalen Gasfernleitungsnetzes die Funktion eines marktgebietsaufspannenden Netzbetreibers übernommen. Das Marktgebiet der Beschwerdeführerin umfasse das X-Pipelinesystem, die X-Verbindungsleitung sowie hydraulisch erreichbare Teilnetze anderer Netzbetreiber (Regionalnetzbetreiber, Stadtwerke). Da das X-Pipelinesystem und die X-Verbindungsleitung sowohl von der Beschwerdeführerin als auch von K betrieben würden, gehörten diese Gasfernleitungen sowie die über sie hydraulisch erreichbaren Teilnetze anderer Netzbetreiber auch zum Marktgebiet von K. Alle Netzkopplungs- und Ausspeisepunkte des X-Pipelinesystems und der X-Verbindungsleitung seien deswegen sowohl über das Marktgebiet der Beschwerdeführerin als auch über das Marktgebiet von K (sowie zum Teil über weitere Marktgebiete) erreichbar (sog. "Marktgebietsüberlappung").

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Seit Inkrafttreten der hätten die Netzbetreiber die Zahl der Marktgebiete kontinuierlich verringert. Insgesamt sei die Zahl der Marktgebiete von ursprünglich bei Inkrafttreten der bis zu Beginn des Gaswirtschaftsjahres auf insgesamt , davon H-Gas Marktgebiete, zurückgegangen. Es sei zu erwarten, dass die marktgebietsaufspannenden Netzbetreiber durch Kooperation die Zahl der Marktgebiete künftig weiter reduzieren würden.

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Das von der Beschwerdeführerin betriebene überregionale Gasfernleitungsnetz sei "zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb" im Sinne von § 3 Abs. 2 GasNEV ausgesetzt. Der angefochtene Beschluss beruhe auf einem unzutreffenden Prüfungsmaßstab. Die Beschwerdegegnerin habe insbesondere die Bedeutung der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV für die Feststellung von Leitungswettbewerb verkannt und zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass sämtliche Ausspeisepunkte des Gasfernleitungsnetzes der Beschwerdeführerin in Gebieten lägen, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht würden, und die gesamte aus dem Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin in Q ausgespeiste Erdgasmenge in solchen Gebieten ausgespeist werde, so dass das Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV in weit größerem Maße als erforderlich erfülle.

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Grundlage von § 3 Abs. 2 GasNEV und der entsprechenden Ermächtigung des Verordnungsgebers in § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG sei der Umstand, dass in Q im Bereich der überregionalen Gasfernleitung konkurrierende Gastransportinfrastrukturen bestünden, die zu "Pipe-to-Pipe-" und "Pipe-in-Pipe"-Wettbewerb führten (vgl. die Begründungen zum EnWG und zur GasNEV, BT-Drs. 15/3917, S. 61 und BR-Drs. 247/05, S. 25). § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG und § 3 Abs. 2 GasNEV seien darauf gerichtet, konkurrierende Gastransportinfrastrukturen im Bereich der überregionalen Fernleitung von der kostenorientierten Regulierung der Netzzugangsentgelte auszunehmen und einer anderen Form der Entgeltregulierung, nämlich der Vergleichsmarktregulierung, zu unterstellen.

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Der Begriff des "wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerbs" bedürfe einer eigenständigen Auslegung. Diese Auslegung müsse im Lichte der Regelung in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV erfolgen. Der Verordnungsgeber habe für die Beurteilung wirksamen Leitungswettbewerbs in Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse im Bereich der überregionalen Gasfernleitung ausdrücklich auf die in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV genannten Kriterien Bezug genommen und damit zum Ausdruck gebracht, dass diese Kriterien Kernelemente der Prüfung durch die Beschwerdegegnerin bildeten und zentrale Bedeutung für die Feststellung wirksamen Leitungswettbewerbs hätten. Es handele sich nicht nur um Aufgreifkriterien. Dies werde am Beispiel der Beschwerdeführerin deutlich: Obwohl das gesamte X-Pipelinesystem sowie die X-Verbindungsleitung durch zwei voneinander unabhängige Netzbetreiber in einem "Pipe-in-Pipe"-Modell betrieben würden und damit an allen Ein- und Ausspeisepunkten des Gasfernleitungsnetzes der Beschwerdeführerin ein konkurrierender Netzbetreiber über Kapazitäten verfüge, solle nach dem Prüfungskonzept der Beschwerdegegnerin Leitungswettbewerb zwischen den beiden "virtuellen Pipelines" wegen ihrer Zugehörigkeit zu unterschiedlichen Marktgebieten ausgeschlossen sein.

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Weder das Marktmachtkonzept der Beschwerdegegnerin noch die von ihr vorgenommene gesonderte Prüfung des Bestehens von Leitungswettbewerb auf der Einspeiseseite seien von § 3 Abs. 2 GasNEV gedeckt.

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Der Verordnungsgeber habe sich mit der Regelung in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV bewusst für die dort genannten Voraussetzungen als Kernelemente der Wettbewerbsprüfung und nicht für ein Marktmachtkonzept entschieden. Der von der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihres Marktmachtkonzepts angelegte Prüfungsmaßstab für das Bestehen wirksamen Leitungswettbewerbs sei auch deshalb unzutreffend, weil er mit der Rechtsfolge von § 3 Abs. 2 GasNEV bei Vorliegen wirksamen Leitungswettbewerbs nicht vereinbar sei. Betreiber überregionaler Gasfernleitungsnetze seien auch bei bestehendem wirksamen Leitungswettbewerb nicht von der Regulierung ihrer Entgelte freigestellt, sondern unterlägen statt der kostenorientierten Regulierung nach den §§ 4 bis 18 GasNEV, beziehungsweise ab 1. Januar 2010 der Anreizregulierung nach der Anreizregulierungsverordnung ("ARegV"), der Vergleichsmarktregulierung nach den §§ 19, 26 GasNEV. Diese Vergleichsmarktregulierung stelle eine von der kostenorientierten Regulierung abweichende Form der Regulierung der Entgelte im Sinne des Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55/EG dar (vgl. Begründung der Bundesregierung, BT-Drs. 15/3917, S. 61). Auch bei wirksamem Leitungswettbewerb bleibe es also bei einer staatlichen Entgeltregulierung. Wäre bei der Anwendung des § 3 Abs. 2 GasNEV der Prüfungsmaßstab der Beschwerdegegnerin für wirksamen Leitungswettbewerb heranzuziehen, wäre eine solche Vergleichsmarktregulierung weder erforderlich noch angemessen. Die gebotene Rechtsfolge bei wirksamem Leitungswettbewerb im Sinne der Auslegung durch die Beschwerdegegnerin wäre in einer marktwirtschaftlichen Ordnung nicht die Vergleichsmarktregulierung, sondern die Freistellung von jeder Entgeltregulierung und (mangels Marktmacht) der Fortfall der allgemeinen kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht. Die Beschwerdegegnerin setze wirksamen Leitungswettbewerb nach § 3 Abs. 2 GasNEV mit der Abwesenheit signifikanter Marktmacht gleich. Für ein solches Verständnis der Vorschrift finde sich weder in der Verordnung noch in der Verordnungsermächtigung oder in den entsprechenden Gesetzesmaterialien oder in Vorschriften anderer Rechtsgebiete eine Grundlage. Dies ergebe sich auch nicht aus einer teleologischen, systematischen, normvergleichenden oder historischen Auslegung.

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Für eine gesonderte Prüfung des Vorliegens von Leitungswettbewerb auf der Einspeiseseite sei kein Raum. Eine solche Prüfung scheide aus, weil sie wegen des Charakters der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV als Kernelemente wirksamen Leitungswettbewerbs und der Beschränkung dieser Voraussetzungen auf die Ausspeiseseite nicht dem Konzept des § 3 Abs. 2 GasNEV entspreche. Der Verordnungsgeber habe mit den in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV genannten Voraussetzungen, den Kernelementen für die Feststellung wirksamen Leitungswettbewerbs, ausdrücklich und bewusst allein auf die Ausspeiseseite, nicht aber auf die Einspeiseseite abgestellt. Auch aus dem weiteren Inhalt der GasNEV und dem EnWG ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Einspeiseseite neben der Ausspeiseseite gesonderter Gegenstand der Prüfung wirksamen Leitungswettbewerbs sein solle. Eine gesonderte Prüfung der Einspeiseseite lasse sich insbesondere nicht mit dem in § 20 Abs. 1b EnWG geregelten Gasnetzzugangsmodell begründen. Zutreffend sei zwar, dass das gesetzliche Gasnetzzugangsmodell den Abschluss gesonderter Verträge für die Ein- und Ausspeisung und dementsprechend die Erhebung getrennter Ein- und Ausspeiseentgelte vorsehe. Dieses Modell sei dem Verordnungsgeber bei Erlass der GasNEV aber bekannt gewesen(vgl. etwa die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf der GasNEV, BR-Drs. 247/05, S. 32). Ebenfalls bekannt gewesen sei dem Verordnungsgeber die vor Verabschiedung der GasNEV unter anderem vom Bundeskartellamt erhobene Forderung, für die Feststellung von Leitungswettbewerb zusätzlich auch die Einspeisung zu berücksichtigen (vgl. Stellungnahme des Bundeskartellamts zum Entwurf der GasNEV, Ausschussdrucksache 15(9)1605, S. 78 ff. vom 14.12.2004). Gleichwohl habe der Verordnungsgeber von Anfang an in den Entwürfen der GasNEV (vgl. Entwurf der GasNEV, BR-Drs. 247/05 vom 14.04.2005) und in der endgültigen Fassung davon abgesehen, innerhalb der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV auf die Einspeiseseite zu verweisen; die Beschränkung der Prüfung auf die Ausspeiseseite beruhe auf seiner typisierenden Bewertung, dass auf der Einspeiseseite hinreichender Wettbewerb herrsche und deswegen nur die wettbewerbliche Situation auf der Ausspeiseseite zu prüfen sei. Das von der Beschwerdeführerin betriebene Gasfernleitungsnetz erfülle die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV in weit größerem Maße als erforderlich, weil alle Ausspeisepunkte dieses Netzes in Gebieten lägen, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht würden, und darüber hinaus die gesamte Menge des in Q aus dem Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin ausgespeisten Erdgases in solchen Gebieten ausgespeist werde. Das werde von der Beschwerdegegnerin in dem angefochtenen Beschluss nicht in Abrede gestellt.

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Die Beschwerdegegnerin habe in dem angefochtenen Beschluss eine Marktabgrenzung vorgenommen, die bei weitem zu eng sei und der ökonomischen Realität nicht entspreche. Die von der Beschwerdegegnerin auf der Ausspeise- und der Einspeiseseite vorgenommene Marktabgrenzung beruhe auf einer fehlerhaften Beurteilung der Ausweichmöglichkeiten der Transportkunden, die weit größer seien als von der Beschwerdegegnerin angenommen.

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Auf der Ausspeiseseite sei eine hinreichende Austauschbarkeit zwischen Ausspeisekapazitäten derselben Gasqualität jedenfalls dann gegeben, wenn die Ausspeisekapazitäten zielseitig übereinstimmten und sich die bei Nutzung dieser Ausspeisekapazitäten anfallenden (Transport-)Kosten auf dem gleichen Niveau befänden (Kriterium der Gleichpreisigkeit).

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Auf der Einspeiseseite seien zumindest diejenigen Einspeisekapazitäten derselben Gasqualität austauschbar, die das Kriterium der Gleichpreisigkeit erfüllten und über die das gleiche Ausspeiseziel erreicht werden könne. Da die Nachfrager jedoch unterschiedliche Ausspeiseziele hätten, sei die Nachfrage nach Einspeisekapazitäten aus der Sicht der Anbieter insgesamt durch eine Vielzahl von Ausweichmöglichkeiten gekennzeichnet. Gleichzeitig könnten und dürften die Anbieter von Einspeisekapazitäten die Nachfrager und Nachfragergruppen nicht unterschiedlich behandeln. Ihr Wettbewerbsverhalten werde deswegen gegenüber jedem Nachfrager von der Gesamtheit der Ausweichmöglichkeiten aller Nachfrager geprägt. Dies spreche dafür, dass es entbehrlich sei, bei der Marktabgrenzung auf der Einspeiseseite zwischen Ausspeisezielen zu differenzieren. Selbst wenn man jedoch, wie bei der quantitativen Analyse in Abschnitt B. IV. 2., aus Vereinfachungsgründen unterstelle, dass die Einspeisekapazitäten an den verschiedenen Einspeisepunkten der Beschwerdeführerin im Rahmen der Marktabgrenzung jeweils nur mit Einspeisekapazitäten an alternativen Einspeisepunkten zusammenzufassen seien, über die sich ohne Marktgebietsüberschreitung die an das Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin angeschlossenen Netze erreichen ließen, zeige sich, dass die Beschwerdeführerin wirksamem Leitungswettbewerb ausgesetzt sei. Daher könne dahingestellt bleiben, ob und inwieweit die unterschiedlichen Ausspeiseziele der Nachfrager die Abgrenzung der Einspeisemärkte beeinflussten.

24

Eine herkunftsseitige Übereinstimmung sei weder auf der Ausspeise- noch auf der Einspeiseseite erforderlich.

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Die Beschwerdeführerin stimme mit der Beschwerdegegnerin darin überein, dass die Marktabgrenzung anhand des Bedarfsmarktkonzepts zu erfolgen habe. Dem entsprechend seien diejenigen Dienstleistungen zu einem Markt zusammenzufassen, die aus Sicht der Nachfrager nach den Leistungen der Beschwerdeführerin austauschbar seien. Bei diesen Nachfragern handele es sich, jedenfalls derzeit, überwiegend um Transportkunden mit einem eigenen Transportbedarf, die bei der Beschwerdeführerin sowohl Einspeise- als auch Ausspeisekapazitäten nachfragten. Dies habe die Beschwerdegegnerin in dem angefochtenen Beschluss nicht berücksichtigt.

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Die Ausspeisekapazitäten im Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin würden fast ausschließlich unmittelbar durch Transportkunden und nicht durch nachgelagerte Netzbetreiber gebucht. Wie in der Anzeige vom 28. September 2008 dargelegt, werde nur ein verschwindend geringer Prozentsatz der insgesamt aus dem Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin ausgespeisten Gasmengen aufgrund

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Die Beschwerdegegnerin stelle darauf ab, dass aufgrund des Gasnetzzugangsmodells die Nachfrage nach Einspeise- und Ausspeisekapazitäten getrennt voneinander erfolge, so dass Gegenstand der Nachfrage auf der Ausspeiseseite der "Transport" vom virtuellen Handelspunkt eines Marktgebietes zum Ausspeiseziel sei (S. 33 ff. des angefochtenen Beschlusses). Dieser Ansatz sei jedoch gerade nicht mit dem Bedarfsmarktkonzept vereinbar, weil er dem Nachfrageverhalten der wichtigsten Transportkunden der Beschwerdeführerin widerspreche und für die Marktabgrenzung nach dem Bedarfsmarktkonzept nicht die rechtliche Ausgestaltung des Netzzugangs entscheidend sei, sondern der tatsächliche Bedarf der Transportkunden.

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Bei der Mehrzahl der Transportkunden der Beschwerdeführerin handele es sich um große internationale Gasversorgungsunternehmen und um Trading-Gesellschaften, die über internationale Bezugs- und Absatzportfolien verfügten. Diese Transportkunden fragten dem entsprechend ganz überwiegend sowohl Einspeise- als auch Ausspeisekapazitäten nach und führten den Transport im Rahmen eines grenz- oder marktgebietsüberschreitenden Transports von der Einspeisung bis zur Ausspeisung selbst durch. Sie nutzten das Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin, um Gas aus Quellen nach L sowie an die Handelspunkte in M, N, den O und P zu transportieren, und fragten deshalb bei der Beschwerdeführerin zum einen Einspeisekapazitäten vorwiegend an den Grenzübergangspunkten F und H und zum anderen Ausspeisekapazitäten an den Grenzübergangspunkten G und H sowie an den Netzkopplungspunkten zu anderen Marktgebieten nach.

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Die Beschwerdeführerin teile die Beurteilung der Beschwerdegegnerin, dass grundsätzlich nur zielseitig übereinstimmende Ausspeisekapazitäten als austauschbar angesehen und zu einem Markt zusammengefasst werden könnten. Die Beschwerdegegnerin scheine allerdings anzunehmen (S. 31 des angefochtenen Beschlusses), dass in Bezug auf Ausspeisungen in ein nachgelagertes Netz oder zu einem Endverbraucher eine zielseitige Übereinstimmung von Ausspeisekapazitäten aus den überregionalen Gasfernleitungsnetzen ausnahmslos nur vorliege, soweit die Ausspeisekapazitäten unmittelbar das nachgelagerte Netz bzw. den Endverbraucher aufspeisten. Ob diese Einschränkung zutreffend sei oder ob auch Ausspeisekapazitäten aus einem Gasfernleitungsnetz in ein Regionalnetz, an das ein Endverbraucher bzw. ein lokales Verteilnetz angeschlossen sei, die erforderliche zielseitige Übereinstimmung aufwiesen, könne aus Sicht der Beschwerdeführerin dahingestellt bleiben. Selbst wenn Ausspeisekapazitäten aus einem Gasfernleitungsnetz, die mittelbare Ausspeisungen in ein nachgelagertes Netz oder zu einem Endverbraucher ermöglichten, ausgeklammert blieben, sei das Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin, wie sich aus der nachfolgenden quantitativen und qualitativen Analyse ergebe, wirksamem Leitungswettbewerb ausgesetzt.

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Im Ausgangspunkt bestehe Wettbewerb zwischen allen Leitungsverbindungen mit übereinstimmenden Ausspeisezielen, jedenfalls soweit Transporte über diese Leitungsverbindungen das Kriterium der Gleichpreisigkeit erfüllten. Dies gelte unabhängig davon, ob die Ausspeisekapazitäten in demselben Marktgebiet lägen oder nicht. Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, dass Ausspeisekapazitäten in verschiedenen Marktgebieten grundsätzlich gesonderten Märkten zuzuordnen seien, sei vor allem wegen der nachfolgend erläuterten herkunftsseitigen Flexibilität der Transportkunden unzutreffend. Besonders offensichtlich seien die bestehenden Ausweich- und Verlagerungsmöglichkeiten der Transportkunden im Fall der Beschwerdeführerin, die ihr gesamtes Gasfernleitungsnetz in einem Pipe-in-Pipe-Modell betreibe.

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Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Begrenzung des Marktes auf innerhalb eines Marktgebietes liegende Ausspeisekapazitäten lasse sich nicht damit begründen, dass die Zuordnung von Ausspeisekapazitäten zu einem bestimmten Marktgebiet eine Eigenschaft der angebotenen Transportdienstleistung sei.

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Weder das Gasnetzzugangsmodell mit seiner Trennung zwischen dem "Transport" zum virtuellen Handelspunkt eines Marktgebietes und dem "Transport" von einem solchen virtuellen Handelspunkt noch der Gasbezug der Transportkunden an bestimmten physischen oder virtuellen Punkten schlössen die Austauschbarkeit von zielseitig übereinstimmenden Ausspeisekapazitäten in unterschiedlichen Marktgebieten aus. Die Austauschbarkeit von Ausspeisekapazitäten aus der Sicht der Transportkunden setze insbesondere nicht voraus, dass sie den "Transport" von demselben virtuellen Handelspunkt zum Gegenstand hätten.

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Für die Transportkunden, die Gas von einem Einspeisepunkt zu einem Ausspeisepunkt transportieren wollten und deswegen sowohl Ausspeisekapazitäten als auch korrespondierende Einspeisekapazitäten nachfragten, habe die Aufteilung der Gesamttransportleistung in einen "Transport" zum virtuellen Handelspunkt und einen "Transport" vom virtuellen Handelspunkt keine Bedeutung. Für solche Transportkunden, die für die Beschwerdeführerin die wichtigste Kundengruppe bildeten, seien alle Angebote austauschbar, die gleichermaßen geeignet seien, ihren Ein- und Ausspeisekapazitäten umfassenden Gesamtbedarf zu decken. Dies verdeutliche ein Vergleich mit Umsteigeverbindungen im Luftverkehr. Ohne jede Umstellung des Gasbezugs könnten Transportkunden den Einspeisepunkt wechseln, wenn der physische Ort des Gasbezugs mit zwei (oder mehr) Gasfernleitungsnetzen verbunden sei. Am offensichtlichsten sei dies in dem Fall der Beschwerdeführerin, die ihr gesamtes Gasfernleitungsnetz in einem Pipe-in-Pipe-Modell betreibe. Das habe zur Folge, dass an jedem Einspeisepunkt dieses Netzes neben der Beschwerdeführerin mit K ein zweiter Netzbetreiber über Kapazitäten verfüge. Die Ausspeisekapazitäten beider Netzbetreiber seien deswegen unabhängig von ihrer Marktgebietszuordnung untereinander austauschbar und bei der Marktabgrenzung zusammenzufassen, zumal der Verordnungsgeber in den Gesetzesmaterialien zum Energiewirtschaftsrecht den "Pipe-in-Pipe-Wettbewerb" ausdrücklich als eine Form des Leitungswettbewerbs anerkannt habe (vgl. BR-Drs. 247/05, S. 25). Unabhängig davon bestehe eine hinreichende Flexibilität der Transportkunden bei der Wahl des Einspeisepunktes (auch im Hinblick auf Einspeisepunkte, die anders als die Einspeisepunkte der Beschwerdeführerin nur mit einem Gasfernleitungsnetz verbunden seien), weil die Transportkunden über eine Reihe von Möglichkeiten verfügten, ihren Gasbezug umzustellen und auf diese Weise den Einspeisepunkt zu wechseln. Dem stehe nicht entgegen, dass Gasmengen vielfach auf Grundlage langfristiger "Take-or-Pay"-Verträge an den Übergabepunkten an der deutschen Grenze bereitgestellt würden. Bei den langfristigen Lieferverträgen handele es sich nicht um einen monolithischen Block, sondern um eine Vielzahl von zeitlich gestaffelten Einzelverträgen. Dementsprechend bestehe bei Auslaufen eines Einzelvertrages zum einen die Möglichkeit, für die betreffende Menge den Lieferanten und auch den Übergabepunkt zu wechseln. Zum anderen könne, beispielsweise im Rahmen der Neuverhandlung des Vertrages, auch mit dem alten Lieferanten ein Wechsel der Grenzübergangspunkte vereinbart werden. Diese grundsätzliche Wechselmöglichkeit des Einspeisepunktes an der Grenze ergebe sich daraus, dass für den Transport aus den unterschiedlichen Produzentenländern häufig mehrere Transportrouten mit Einspeisepunkten in verschiedene überregionale Gasfernleitungsnetze in Q existierten. Für den Import Erdgases kämen etwa neben den Einspeisepunkten H und F der Beschwerdeführerin und von K folgende Einspeisepunkte anderer Betreiber überregionaler Gasfernleitungsnetze in Betracht: R (S, T), U (S), V (T), W (T), Y (S, Z) sowie zukünftig Aa (Bb, Cc).

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Darüber hinaus verfügten Transportkunden, die Gas an den Grenzübergangspunkten übernähmen, häufig über ein breites Gasbeschaffungsportfolio, das verschiedene West- und Ost-Importpunkte umfasse, zwischen denen der Gasbezug flexibel umgeschichtet werden könne. Wie die Sektorenuntersuchung 2005/2006 der Europäischen Kommission festgestellt habe, bestehe für Gasproduzenten wie für Gasimporteure die Möglichkeit, auch durch Swap-Geschäfte eine Verlagerung von Gas zwischen verschiedenen Einspeisepunkten herbeizuführen und die Nutzung von Transportsystemen zeitlich und örtlich zu optimieren (vgl. DG Competition report on energy sector inquiry (SEC(2006)1724, 10 January 2007), Tz. 193 ff.). Nach Beobachtungen der Beschwerdeführerin machten Transportkunden in Q von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch.

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Zudem habe die Gasbeschaffung im Rahmen kurz- und mittelfristiger Verträge an Handelspunkten im Ausland (vor allem . . . .) in den letzten Jahren deutlich an Bedeutung gewonnen. Transportkunden, die Gas an solchen Handelspunkten in Westeuropa bezögen, seien nicht an einen festen deutschen Grenzübergangspunkt gebunden, sondern verfügten über verschiedene Möglichkeiten, ihren Grenzübergangspunkt zu verlagern. Zum einen könnten die Transportkunden wählen, an welchem der internationalen Handelspunkte sie Gas einkaufen, und auf diese Weise den Grenzübergangspunkt bestimmen. Zum anderen könne Gas von den ausländischen Handelspunkten jeweils über verschiedene Grenzübergangspunkte nach Q importiert werden. Bei einem Gasbezug am Hh in Ii könne Gas etwa über die Grenzübergangspunkte H und F, die sowohl von der die Beschwerdeführerin als auch von K betrieben würden, sowie über den sowohl von S als auch von Z betriebenen Grenzübergangspunkt Y nach Q eingespeist werden.

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Gleiches gelte im Ergebnis für die Transportkunden, die allein Ausspeisekapazitäten, also lediglich einen "Transport" vom virtuellen Handelspunkt eines Marktgebiets zu einem Ausspeisepunkt nachfragten. Der Transportbedarf dieser Kunden sei mit ihrem Gasbezug am virtuellen Handelspunkt verknüpft. Gleichzeitig könnten sie ohne größeren Aufwand den Gasbezug vom virtuellen Handelspunkt eines Marktgebiets zum virtuellen Handelspunkt eines anderen Marktgebiets verlagern, so dass auch zur Deckung ihres Transportbedarfs im Ausgangspunkt alle Ausspeisekapazitäten mit übereinstimmenden Ausspeisezielen geeignet seien. Eine solche Verlagerung des Gasbezugs setze vielfach keinen Wechsel des Lieferanten voraus, weil die Transportkunden auch praktisch die Möglichkeit hätten, Gas von ihren bisherigen Lieferanten am virtuellen Handelspunkt eines anderen Marktgebiets zu beziehen.

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Darüber hinaus könnten Transportkunden, die Gas am virtuellen Handelspunkt eines Marktgebiets bezögen, ihren Gasbezug durch einen Wechsel des Lieferanten zum virtuellen Handelspunkt eines anderen Marktgebiets verlagern. Mit der weiter zunehmenden Liquidität der virtuellen Handelspunkte der verschiedenen Marktgebiete würden sich die Möglichkeiten der Transportkunden, beim Gasbezug zwischen diesen virtuellen Handelspunkten flexibel zu wechseln, künftig noch weiter verbessern.

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Mit einem Marktgebietswechsel durch einen Transportkunden seien auch keine sonstigen Schwierigkeiten verbunden, die einer Zusammenfassung von Ausspeisekapazitäten in zielseitig überlappenden Marktgebieten zu einem einheitlichen Markt entgegenständen.

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Es könne dahinstehen, ob es für die Austauschbarkeit von Ausspeisekapazitäten stets genüge, dass sie in dasselbe angeschlossene Netz ausspeisten. Eine hinreichende Austauschbarkeit von Ausspeisekapazitäten sei jedenfalls immer dann gegeben, wenn das an den jeweiligen Ausspeisepunkt angeschlossene Netz über ein anderes Gasfernleitungsnetz erreicht werden könne und sich die mit einem Transport über dieses andere Netz verbundenen Kosten auf dem gleichen Niveau befänden (Kriterium der Gleichpreisigkeit).

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Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, dass Einspeisekapazitäten aus unterschiedlichen Marktgebieten bzw. ausländischen Netzen grundsätzlich getrennten Märkten angehörten, sei unvereinbar mit der herkunftsseitigen Flexibilität der Transportkunden, die es den Transportkunden ermögliche, zwischen verschiedenen Einspeisepunkten zu wählen und ihren Bedarf durch Einspeisungen aus verschiedenen Marktgebieten bzw. ausländischen Netzen zu decken. Ebenso wie auf der Ausspeiseseite könne auch auf der Einspeiseseite das Kriterium der Gleichpreisigkeit herangezogen werden, um im Rahmen des Bedarfsmarktkonzepts die Austauschbarkeit von Einspeisekapazitäten aus Sicht der Transportkunden zu beurteilen.

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Verfehlt sei die Ansicht der Beschwerdegegnerin, dass nur solche Einspeisekapazitäten zu einem einheitlichen Markt zusammenzufassen seien, die dasselbe Marktgebiet aufspeisten ("zielseitige Übereinstimmung"). Dies gelte unabhängig davon, ob eine Einspeisung, wie im Regelfall, mit einem bestimmten Ausspeiseziel erfolge oder nicht. Bei Transportkunden, die Gas einspeisten, um reine Handelsinteressen zu verfolgen, sei die Nachfrage nach Einspeisekapazitäten nicht mit einem bestimmten Ausspeiseziel verknüpft. Solche Transportkunden könnten ihre Handelsinteressen im Ausgangspunkt an allen virtuellen Handelspunkten in den deutschen Marktgebieten und allen internationalen Handelsplätzen gleichermaßen verwirklichen, so dass für sie die Einspeisung in unterschiedliche Marktgebiete austauschbar sei. Aber auch bei klassischen Transportkunden, die Gas von einem Übernahmepunkt zu einem bestimmten Ausspeiseziel transportierten, sei eine zielseitige Übereinstimmung, wie sie die Beschwerdegegnerin verstehe, nicht erforderlich. Sei das Ausspeiseziel über die Marktgebiete mehrerer Gasfernleitungsnetzbetreiber erreichbar, könne der Transportkunde für den Transport zu dem Ausspeiseziel flexibel zwischen den verschiedenen Einspeisepunkten dieser Marktgebiete wählen. Die entsprechenden Einspeisekapazitäten seien für den Transportkunden zumindest insoweit austauschbar, als die bei ihrer Nutzung jeweils anfallenden Kosten des Gesamttransports das Kriterium der Gleichpreisigkeit erfüllten. Entsprechendes gelte im Ergebnis für Transportkunden, die Einspeisekapazitäten nachfragten, um einen Abnehmer an einem virtuellen Handelspunkt mit Gas zu beliefern. Abnehmer, die Gas an einem virtuellen Handelspunkt bezögen, hätten ihrerseits ein Ausspeiseziel. Ließe sich dieses Ausspeiseziel über mehrere Marktgebiete erreichen, könnten sie ihren Bedarf an den virtuellen Handelspunkten aller dieser Marktgebiete decken. Sie hätten deswegen keinen Grund, sich einer Verlagerung der Gaslieferungen durch ihre Lieferanten von einem virtuellen Handelspunkt zu einem für sie gleichermaßen geeigneten anderen virtuellen Handelspunkt zu widersetzen. Daraus folge, dass der Lieferant bei der Nachfrage nach Einspeisekapazitäten ohne größere Schwierigkeiten von dem Einspeisepunkt eines Marktgebiets zu dem Einspeisepunkt eines anderen Marktgebiets, über das das Ausspeiseziel seines Abnehmers erreichbar sei, wechseln könne.

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Für den einzelnen Nachfrager nach Einspeisekapazitäten, die (unmittelbar oder mittelbar) einer Ausspeisung an einem bestimmten Ziel dienten, beschränkten sich die Ausweichmöglichkeiten zwar auf die Einspeisepunkte der Marktgebiete, über die das Ausspeiseziel erreicht werden könne. Da die Nachfrager aber unterschiedliche Ausspeiseziele hätten, sei die Nachfrage nach solchen Einspeisekapazitäten aus der Sicht der Anbieter durch eine Vielzahl von Ausweichmöglichkeiten gekennzeichnet. Gleichzeitig könnten und dürften die Anbieter von Einspeisekapazitäten die Nachfrager und Nachfragergruppen nicht unterschiedlich behandeln. Ihr Wettbewerbsverhalten gegenüber jedem Nachfrager werde deswegen von der Gesamtheit der Ausweichmöglichkeiten aller Nachfrager geprägt. Diese Ausweichmöglichkeiten umfassten bei den Einspeisepunkten an der Grenze und den Netzkopplungspunkten zwischen den Marktgebieten jeweils zahlreiche andere Einspeisepunkte. Dies spreche dafür, dass es entbehrlich sei, bei der Marktabgrenzung auf der Einspeiseseite zwischen Ausspeisezielen zu differenzieren und für Einspeisekapazitäten, die zum Zwecke einer Ausspeisung an einem bestimmten Ziel nachgefragt würden, gesonderte, durch das jeweilige Ausspeiseziel definierte Märkte zu bilden.

43

Für die Zwecke der quantitativen Analyse seien für die verschiedenen Einspeisepunkte der Beschwerdeführerin gleichwohl aus Vereinfachungsgründen nur solche alternativen Einspeisepunkte berücksichtigt worden, über die sich ohne Marktgebietsüberschreitung die an das Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin angeschlossenen Netze erreichen ließen. Da sich schon auf dieser Basis zeige, dass die Beschwerdeführerin wirksamem Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, könne dahingestellt bleiben, ob und inwieweit die unterschiedlichen Ausspeiseziele der Nachfrager die Abgrenzung der Einspeisemärkte beeinflussten.

44

In ihrer Anzeige vom 28. September 2007 habe die Beschwerdeführerin eine quantitative Analyse auf der Grundlage der vorstehend dargelegten Marktabgrenzung und der von der Beschwerdegegnerin herangezogenen Kennziffern vorgenommen. Diese quantitative Analyse sei von der Beschwerdegegnerin nicht berücksichtigt worden. Bei einer quantitativen Analyse auf der Grundlage der zutreffenden Marktabgrenzung belegten die Kennziffern, dass die Beschwerdeführerin wirksamem Leitungswettbewerb ausgesetzt sei. Die Beschwerdeführerin verweise insoweit auf die ausführliche quantitative Analyse in der Anzeige vom 28. September 2007 (dort S. 74 ff.), die prospektiv für das Gaswirtschaftsjahr 2007/2008 durchgeführt worden sei.

45

Ein Hinweis auf das Fehlen wirksamen Leitungswettbewerbs könne sich aus den von der Beschwerdegegnerin herangezogenen quantitativen Indikatoren nur ergeben, wenn ein Fernleitungsbetreiber an dem jeweiligen Aus- bzw. Einspeisepunkt tatsächlich Kapazität absetze; andernfalls sei sein Marktanteil unabhängig von der Marktabgrenzung Null und jede Marktmacht ausgeschlossen. Deshalb bedürfe es einer quantitativen Analyse von vornherein nur für diejenigen Aus- und Einspeisepunkte der Beschwerdeführerin, an denen sie Kapazitäten absetze. Auf der Einspeiseseite sei eine quantitative Analyse der Einspeisepunkte G (reverse) und Jj entbehrlich:

46

Die Einspeisung in G diene zur Aufspeisung des von der Beschwerdeführerin und K betriebenen X-Pipelinesystems aus dem Gasfernleitungsnetz von Kk. Sie stelle einen Sonderfall dar, weil mit ihr kein physischer Gasstrom verbunden sei. Vielmehr handele es sich um eine fiktive reverse Einspeisung, bei der einerseits zur Ausspeisung in G bestimmte Gasmengen im Netz der Beschwerdeführerin und andererseits zur Ausspeisung in Ll (Einspeisung G) bestimmte Gasmengen im Netz der Kk in L verblieben. Zwischen diesen Mengen finde ein so genanntes "Netting" statt. Die Einspeisekapazitäten in G seien aufgrund des tatsächlichen Gasflusses ausschließlich unterbrechbar.

47

Für den Einspeisepunkt Jj sei eine wettbewerbliche Analyse für die Aufspeisung des Gasfernleitungsnetzes der Beschwerdeführerin aus dem Netz von K weder sinnvoll noch erforderlich, da es praktisch nicht vorkomme, dass Transportkunden aus dem Netz von K in das Netz der Beschwerdeführerin einspeisten. Dies beruhe darauf, dass die Transportkunden bzw. – im Falle von Gaslieferungen am virtuellen Handelspunkt – ihre Abnehmer ein Ausspeiseziel hätten und alle Ausspeisepunkte der Beschwerdeführerin auch über das Marktgebiet von K erreichbar seien. Die mit zusätzlichen Netzzugangsentgelten verbundene Einspeisung aus dem Netz von K in das Netz der Beschwerdeführerin würde deswegen keine Vorteile verschaffen. Bei einer Aufspeisung des Marktgebiets der Beschwerdeführerin aus dem Netz von Mm D stehe die Einspeisung am Einspeisepunkt Jj der Beschwerdeführerin im Wettbewerb zumindest mit der Einspeisung in das Marktgebiet von K, da über dieses Marktgebiet dieselben Ausspeiseziele erreicht werden könnten wie über das Marktgebiet der Beschwerdeführerin. Eine quantitative Analyse dieses Wettbewerbs sei weder möglich noch notwendig, weil die Beschwerdeführerin am Einspeisepunkt Jj nur über unterbrechbare Einspeisekapazitäten verfüge. Die Tabelle mit den wesentlichen Ergebnissen der quantitativen Analyse für die Aus- und Einspeisepunkte der Beschwerdeführerin mit Ausnahme der Einspeisepunkte G (reverse) und Jj zeige, dass die Beschwerdeführerin an allen diesen Aus- und Einspeisepunkten aktuellem Leitungswettbewerb ausgesetzt sei. Dies werde auch durch eine qualitative Analyse der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse und der daraus folgenden Wettbewerbssituation der Beschwerdeführerin bestätigt. Maßstab für diese Analyse sei der wirksame Leitungswettbewerb im Sinne des § 3 Abs. 2 GasNEV, der aus den dargelegten Gründen entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin keine vollständige wettbewerbliche Kontrolle des Verhaltens der Betreiber überregionaler Gasfernleitungsnetze voraussetze. Die qualitative Wettbewerbsanalyse sowohl auf der Einspeise- als auch auf der Ausspeiseseite müsse zum einen alle für das Marktverhalten der Beschwerdeführerin relevanten Konkurrenzangebote berücksichtigen und zum anderen der dynamischen Entwicklung des Leitungswettbewerbs und seiner rechtlichen Rahmenbedingungen Rechnung tragen.

48

Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Marktabgrenzung werde aus den erläuterten Gründen weder auf der Einspeise- noch auf der Ausspeiseseite den tatsächlich bestehenden Wettbewerbsbeziehungen gerecht. Unabhängig davon messe die Beschwerdegegnerin der Marktabgrenzung zu große Bedeutung bei, weil sie Angebote Dritter, die nach ihrer Marktabgrenzung einem anderen Markt als die Gastransportdienstleistungen der Beschwerdeführerin zuzuordnen seien, bei der Prüfung des Leitungswettbewerbs ausklammere.

49

Eine solche strikt zweistufige Prüfung greife für die Feststellung wirksamen Wettbewerbs zu kurz. Selbst im Rahmen des § 19 Abs. 2 und Abs. 3 GWB, dem im Gegensatz zu § 3 Abs. 2 GasNEV ein Marktmachtkonzept zugrunde liege, könne wesentlicher Wettbewerb durch die Überprüfung aller für die Marktstellung des betroffenen Unternehmens möglicherweise relevanten Konkurrenzangebote auf ihre Wettbewerbswirksamkeit festgestellt werden, ohne zuvor den relevanten Markt zu bestimmen. Dies beruhe darauf, dass zum einen wettbewerbliche Wirkungen auch von Angeboten ausgehen könnten, die nicht dem relevanten Markt angehörten, zum anderen aber auch die Wettbewerbsverhältnisse zwischen verschiedenartigen, aber dennoch dem gleichen Markt zugehörigen Angeboten nicht einheitlich seien.

50

Vor diesem Hintergrund sei die starr an der Marktabgrenzung orientierte Prüfung des Vorliegens wirksamen Leitungswettbewerbs durch die Beschwerdegegnerin nicht sachgerecht. Dies werde am Beispiel des vollständig in einem Pipe-in-Pipe-Modell betriebenen Gasfernleitungsnetzes der Beschwerdeführerin besonders deutlich: Selbst wenn die unzutreffende Annahme der Beschwerdegegnerin richtig wäre, dass die Einspeise- und Ausspeisekapazitäten der Beschwerdeführerin und von K an den jeweils physisch identischen Ein- und Ausspeisepunkten wegen ihrer Zugehörigkeit zu unterschiedlichen Marktgebieten nicht ein Teil eines einheitlichen Marktes seien, so würde dies nichts daran ändern, dass zwischen diesen Kapazitäten in jedem Fall Wettbewerbsbeziehungen bestünden, die von der Beschwerdegegnerin in dem angefochtenen Beschluss zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien.

51

Der Leitungswettbewerb sei insgesamt durch eine dynamische Entwicklung gekennzeichnet. Die Veränderung der wettbewerblichen Verhältnisse in den letzten Jahren und die zu erwartende künftige Entwicklung des Leitungswettbewerbs habe die Beschwerdegegnerin bei ihrer Prüfung fälschlich weitgehend unberücksichtigt gelassen. Die regulatorischen und tatsächlichen Rahmenbedingungen für den Netzzugang hätten sich in den vergangenen Jahren ständig verändert. Nach Abschluss der KoV I am 19. Juli 2006 sei zum 1. Oktober 2006 erstmals ein bundesweit einheitliches Gasnetzzugangsmodell in Kraft getreten, das im Zuge der Neufassung der Kooperationsvereinbarung durch die KoV II vom 25. April 2007 bereits zum 1. Oktober 2007 in wesentlichen Punkten modifiziert worden sei. Parallel hierzu sei die Zahl der Marktgebiete ständig verringert worden. Wie oben dargelegt, hätten die Netzbetreiber die Zahl der Marktgebiete kontinuierlich von ursprünglich 19 bei Inkrafttreten der KoV I bis zum Beginn des Gaswirtschaftsjahres 2008/2009 auf insgesamt 12, davon 7 H-Gas Marktgebiete, verringert. Es sei zu erwarten, dass die marktgebietsaufspannenden Netzbetreiber durch Kooperation die Zahl der Marktgebiete künftig weiter reduzieren würden. Insgesamt hätten sich die Rahmenbedingungen für den Leitungswettbewerb in den letzten Jahren weiter verbessert. Gleichzeitig erfordere jede Änderung der Rahmenbedingungen auch eine Anpassung des Marktverhaltens der Beschwerdeführerin und der anderen Betreiber überregionaler Gasfernleitungsnetze. Vor diesem Hintergrund könnten weder die Marktstruktur noch das frühere Marktverhalten der Betreiber überregionaler Gasfernleitungsnetze verlässlichen Aufschluss über die Wettbewerbsverhältnisse auf Basis der geltenden Rahmenbedingungen geben.

52

Seit der Umsetzung der Richtlinie 2003/54/EG durch das novellierte EnWG sowie die GasNEV und GasNZV im Juli 2005 sei der Leitungswettbewerb zwischen Betreibern von überregionalen Gasfernleitungsnetzen im Wesentlichen durch die folgende Entwicklung gekennzeichnet gewesen. Im Oktober 2005 seien die Beschwerdeführerin und ihre Wettbewerber mit Dienstleistungen und Preisen in den Wettbewerb eingetreten, die es ihnen ermöglicht hätten, zusätzlich zu ihren Bestandskunden erste Neukunden zu gewinnen. Die Gaswirtschaftsjahre 2005/2006 und 2006/2007 seien sodann durch Bemühungen geprägt, durch Veränderungen bei Preisen, Leistungen und Konditionen sowie Investitionen und aktives Werben den Kundestamm zu erweitern. Angesichts der nicht unerheblichen Investitionen in Ein- und Ausspeisepunkte (z.B. G) und Gasleitungen (z. B. Cc) sowie der Planung etlicher neuer Gaskraftwerke könne man auch für die Zukunft von einem sich dynamisch entwickelnden Wettbewerb ausgehen. Dies gelte auch und gerade für den Leitungswettbewerb von und gegenüber der Beschwerdeführerin, die insbesondere bei der Vermarktung von Kapazität eine erhebliche Dynamik des Wettbewerbs verzeichne.

53

Leitungswettbewerb werde in erheblichem Ausmaß durch die wettbewerblichen Rückwirkungen begründet, die der Wettbewerb auf den Gasliefermärkten auf dem vorgelagerten Markt für Gastransportdienstleistungen entfalte, auch wenn Gaslieferungen und Gastransportdienstleistungen unterschiedlichen Produktmärkten zuzuordnen seien. So sei in der kartellrechtlichen Wettbewerbsanalyse allgemein anerkannt, dass vom Wettbewerb auf nachgelagerten Märkten wettbewerbliche Rückwirkungen auf vorgelagerten Märkten ausgehen könnten. Tatsächlich habe der Wettbewerb auf den Gasliefermärkten signifikante Rückwirkungen auf den Leitungswettbewerb gegenüber der Beschwerdeführerin. Dies beruhe darauf, dass mit der Höhe der Netzzugangsentgelte und den von den Netzbetreibern angebotenen Servicedienstleistungen zwei wesentliche Wettbewerbsparameter des Leitungswettbewerbs auch von erheblicher Bedeutung für den Wettbewerb auf den Gasliefermärkten seien. Die Transportkunden der Beschwerdeführerin seien weit überwiegend Gasversorgungsunternehmen, die ihrerseits im Wettbewerb um Kunden stünden. In diesem Lieferantenwettbewerb werde sich stets derjenige Gaslieferant durchsetzen, der dem Kunden den günstigsten Gesamtpreis am Übergabepunkt anbiete. Dieser Gesamtpreis setze sich zusammen aus dem Gas(bezugs)preis und dem vom Lieferanten zu zahlenden Netzzugangsentgelt. Da die Preise für Gaslieferungen aus den verschiedenen West- und Ost-Produktionsquellen frei deutsche Grenze im Wesentlichen konvergierten, werde der Kunde grundsätzlich den Anbieter im Lieferantenwettbewerb wählen, dessen Lieferung mit dem niedrigsten Netzzugangsentgelt verbunden sei. Könne ein Kunde über zwei oder mehr Gasfernleitungsnetze erreicht werden, beschränkten diese Gegebenheiten effektiv den wettbewerblichen Spielraum jedes Betreibers eines solchen Netzes. Nehme einer der Netzbetreiber eine Erhöhung der Netzzugangsentgelte vor, könne sein (potenzieller) Transportkunde aufgrund des bestehenden Lieferantenwettbewerbs kein Gas beim Gaskunden absetzen. Dies habe zur Folge, dass keine Transportleistung mehr beim Netzbetreiber nachgefragt werde und er nicht alle seine Kapazitäten absetzen könne. Für den Gasfernleitungsnetzbetreiber wäre eine Preiserhöhung damit aber wirtschaftlich nicht rentabel.

54

Der Lieferantenwettbewerb werde zukünftig noch zunehmen. Hierzu trage die Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts bei, Lieferverträge mit Weiterverteilern nach Umfang und Dauer zu begrenzen. Diese Entscheidungspraxis habe bereits zu einer weiteren Intensivierung des Anbieterwettbewerbs auf dem deutschen Gasmarkt geführt, die sich ihrerseits auf den Leitungswettbewerb auswirke, weil es beim Absatz an Weiterverteiler vermehrt zu einem Wettbewerb zwischen Anbietern komme, die Gas aus unterschiedlichen Quellen bezögen und/oder unterschiedliche Transportrouten nutzten.

55

Von zunehmender Bedeutung für den Leitungswettbewerb sei ferner der Handel an den virtuellen Handelspunkten der Marktgebiete. Seit Einführung eines einheitlichen Gasnetzzugangsmodells zum Gaswirtschaftsjahr 2006/2007 habe der Umfang des Gashandels an den virtuellen Handelspunkten der Marktgebiete in erheblichem Maße zugenommen und sei inzwischen von Bedeutung sowohl für Netzbetreiber als auch für Gaslieferanten und Gashändler. Diese Bedeutung werde in Zukunft weiter wachsen, da die Handelsaktivitäten an den virtuellen Handelspunkten der Marktgebiete in Q im Vergleich zu denen an ausländischen Handelsplätzen wie dem Dd, dem Ee, der Gg oder dem Hh derzeit noch am Anfang eines Entwicklungsprozesses stünden. Der gleichwohl schon heute existierende Wettbewerb zwischen den virtuellen Handelspunkten der verschiedenen Marktgebiete zwinge alle Betreiber überregionaler Gasfernleitungsnetze, die Attraktivität des virtuellen Handelspunkts in ihrem jeweiligen Marktgebiet zu erhöhen, um sich im Wettbewerb mit anderen virtuellen Handelspunkten zu behaupten. Damit habe er unmittelbaren Einfluss auf den Leitungswettbewerb. Viele Gaslieferanten und Gashändler lieferten und bezögen bereits heute Gas an den virtuellen Handelspunkten der Marktgebiete. Sie könnten für den Verkauf der ihnen zur Verfügung stehenden Gasmengen zwischen verschiedenen virtuellen Handelspunkten wählen, wobei das zu zahlende Einspeiseentgelt von Bedeutung für ihre Auswahl des virtuellen Handelspunktes sei, und beim Einkauf von Gas zum Zwecke der Lieferung zu einem bestimmten Ausspeisepunkt, der über verschiedene Marktgebiete erreicht werde, das Gas am virtuellen Handelspunkt desjenigen Marktgebiets beziehen, in dem die günstigste Kombination aus Gaspreis und Ausspeiseentgelt verfügbar sei. Darüber hinaus beeinflusse auch der reine Gashandel an den virtuellen Handelspunkten ohne Gastransport ("Paper Trading") den Leitungswettbewerb. Die Höhe der Ein- und Ausspeiseentgelte beeinflusse den Gaspreis am virtuellen Handelspunkt und damit die Liquidität. Seien die Ein- und Ausspeiseentgelte eines Marktgebietes hoch, so würden Anbieter (aufgrund der relativ hohen Einspeiseentgelte) einen hohen Preis fordern, während Abnehmer (aufgrund der relativ hohen Ausspeiseentgelte) nur einen geringen Preis zu zahlen bereit seien. Die Liquidität werde dann gering sein. Seien dagegen die Ein- und Ausspeiseentgelte des Marktgebiets gering, so würden Anbieter zu einem niedrigen Preis anbieten können und Nachfrager eine verhältnismäßig hohe Zahlungsbereitschaft haben. Die Liquidität des virtuellen Handelspunktes sei hoch. Eine solche hohe Liquidität der virtuellen Handelspunkte liege im unmittelbaren Interesse der marktgebietsaufspannenden Netzbetreiber, da diese durch die Erhebung von (mengenabhängigen) Gebühren für die Abwicklung der Handelsgeschäfte auch vom reinen Paper Trading an ihrem virtuellen Handelspunkten profitierten. Auch für die Beschwerdeführerin sei dieser vom Handel am virtuellen Handelspunkt ausgehende Leitungswettbewerb von Bedeutung, weil fast alle Transportkunden der Beschwerdeführerin auch am virtuellen Handelspunkt von K und die Mehrzahl der Transportkunden daneben zusätzlich am virtuellen Handelspunkt von Nn registriert seien.

56

Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Anzeige vom 28. September 2007 für jeden ihrer Ein- und Ausspeisepunkte, an denen sie Kapazitäten vermarkte, konkret dargelegt, mit welchen alternativen Ein- bzw. Ausspeisekapazitäten anderer Gasfernleitungsnetzbetreiber diese jeweils in Pipe-to-Pipe-Leitungswettbewerb stünden (S. 76 ff. der Anzeige vom 28. September 2007). Die Beschwerdegegnerin habe in dem angefochtenen Beschluss das gesamte Vorbringen der Beschwerdeführerin zu dem Pipe-to-Pipe-Leitungswettbewerb übergangen und sich auf abstrakt-generelle Erwägungen zur vermeintlich fehlenden Austauschbarkeit von Kapazitäten in verschiedenen Marktgebieten beschränkt. Der Pipe-to-Pipe-Leitungswettbewerb gegenüber der Beschwerdeführerin erhalte besonderes Gewicht dadurch, dass er Teil des gesamteuropäischen Wettbewerbs um den Transport von Erdgas aus den Erzeuger- in die Verbrauchsstaaten sei. Der ganz überwiegende Teil der Transporte im Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin diene der Lieferung von Gas aus Oo nach L sowie, in geringerem Ausmaß, zu den Handelsplätzen. Das Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin stehe deswegen im direkten Wettbewerb mit anderen Gasfernleitungen um den Transport von Gas aus Oo und aus anderen Quellenländern nach L. Gleiches gelte für den Transport von Gas zu den Handelsplätzen in P, M, N und den O.

57

Für den Transport von Gas nach L und zu den Handelsplätzen käme neben dem Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin eine Vielzahl anderer Fernleitungen in Betracht. Zu ihnen gehörten in Q Jj, Pp, Qq, Rr und Ss. Mit allen diesen Fernleitungen stehe das Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin in Leitungswettbewerb. Darüber hinaus sei zu erwarten, dass sich der Wettbewerb um Gastransporte aus Oo durch den Bau der Cc-Pipeline durch die von Oo nach Q mit einer Gesamttransportkapazität von bis zu m3 jährlich intensivieren werde. Die geplante Leitung durch das nach Tt (Uu) werde ebenfalls zusätzliche Importkapazitäten schaffen und auf europäischer Ebene den Wettbewerb um Gastransporte nach L und zu den Handelsplätzen weiter verstärken.

58

Auch die zunehmenden -Lieferungen hätten Auswirkungen auf den gegenüber der Beschwerdeführerin bestehenden Leitungswettbewerb. -Lieferungen trügen bereits heute erheblich zur Bedarfsdeckung in der EU bei und konkurrierten mit Lieferungen über Pipelines aus Oo und Vv. Nach den Feststellungen in der Sektoruntersuchung der EG-Kommission sei der Anteil von -Importen am gesamten Gasverbrauch in der EU bereits in den vergangenen Jahren deutlich gestiegen und werde voraussichtlich von etwa 9 % im Jahr 2005 bis zum Jahr 2030 weiter bis auf etwa 32 % ansteigen (DG Competition report on energy sector inquiry (SEC(2006)1724, 10 January 2007), S. 261 ff.). Die technischen Fortschritte in den vergangenen Jahren hätten zu einer erheblichen Senkung der Kosten für -Importe geführt, wodurch -Lieferungen insbesondere im Vergleich mit Pipeline-Transporten über lange Strecken wirtschaftlich wesentlich attraktiver geworden seien. Da schon heute ein wesentlicher Teil der Gaslieferungen nach L auf -Importe entfalle, geht von ihnen ein erheblicher Wettbewerbsdruck auf die Beschwerdeführerin und andere Betreiber von Gasfernleitungsnetzen aus, die für Transporte nach L genutzt werden können.

59

Zu Unrecht meine die Beschwerdegegnerin, dass der auf europäischer Ebene bestehende Leitungswettbewerb nicht zu berücksichtigen sei. Zur Begründung ihrer Ansicht mache die Beschwerdegegnerin geltend, dass die Regelungen der GasNEV auf den nationalen Rahmen beschränkt seien und sich daraus eine Begrenzung des Prüfumfangs zur Beurteilung des Leitungswettbewerbs ergebe (S. 23 des angefochtenen Beschlusses). Selbst wenn man dies als richtig unterstelle, sei die Auffassung der Beschwerdegegnerin unzutreffend. Sie verkenne, dass der Leitungswettbewerb auf europäischer Ebene unmittelbar den Leitungswettbewerb in Q gegenüber der Beschwerdeführerin beeinflusse.

60

Der Leitungswettbewerb, dem die Beschwerdeführerin ausgesetzt sei, zeige sich in dem tatsächlichen Marktverhalten der Beschwerdeführerin, das wettbewerblich geprägt sei. Dies werde insbesondere durch ihre Netzzugangsentgelte, die Ausgestaltung der von ihr angebotenen Leistungen und die Entwicklung ihres Kundenstammes deutlich. Die Behauptung der Beschwerdegegnerin, dass die Beschwerdeführerin "keinen Nachweis von wettbewerblichem Verhalten erbracht [hat]" sei unzutreffend.

61

Der gegenüber der Beschwerdeführerin bestehende Leitungswettbewerb schlage sich in ihrem Preissetzungsverhalten nieder. Die Beschwerdegegnerin berufe sich in dem angefochtenen Beschluss darauf, dass die Beschwerdeführerin seit Aufnahme des Betriebs des X-Pipelinesystems keine Änderung der Ein- und Ausspeiseentgelte vorgenommen habe und eine solche Änderung insbesondere nicht zum Gaswirtschaftsjahr 2007/2008 erfolgt sei. Hieraus lasse sich aber nicht auf das Fehlen von Leitungswettbewerb schließen: Wie in der Anzeige vom 28. September 2007 erläutert (S. 102 f.), habe die Beschwerdeführerin für das erste Gaswirtschaftsjahr 2005/2006 Preise festgesetzt, die ausnahmslos unter den Preisen von K lagen. Auf der Grundlage dieser Preisgestaltung habe die Beschwerdeführerin, wie im Folgenden näher erläutert, im Rahmen ihrer verfügbaren Kapazitäten wichtige Neukunden gewinnen können. Nachdem K auf die Preise der Beschwerdeführerin zunächst nicht reagiert habe, habe K zum Gaswirtschaftsjahr 2007/2008 ihre Netzzugangsentgelte in vielen Fällen unter das Niveau der Beschwerdeführerin abgesenkt. Zusätzlich seien durch die Zusammenlegung der bis dahin getrennten H-Gas-Marktgebiete von K Transporte auf bestimmten Strecken günstiger geworden. Diese Veränderungen hätten deutlich spürbare Auswirkungen für die Beschwerdeführerin. Dass die Beschwerdeführerin trotz dieser Entwicklung ihre Preise bisher nicht angepasst habe, sei – anders als von Beschwerdegegnerin behauptet – kein Anzeichen von fehlendem Leitungswettbewerb.

62

Das wettbewerbliche Verhalten der Beschwerdeführerin komme auch in der Ausgestaltung ihres Leistungsangebots zum Ausdruck. Die Beschwerdeführerin bemühe sich durch eine Reihe von Maßnahmen, die weder gesetzlich noch regulatorisch oder von der gefordert würden, mehr Nachfrage auf sich zu ziehen. Zu ihnen zählten insbesondere Kapazitätsverlagerung, reverse Kapazitäten

63

und Title Transfer Service. Der Leitungswettbewerb von und gegenüber der Beschwerdegegnerin spiegele sich ferner in der Entwicklung ihres Kundenbestands wider. Der Beschwerdeführerin sei es im Leitungswettbewerb gelungen, seit Beginn ihrer Tätigkeit am die Zahl ihrer Transportkunden und die Menge des transportierten Gases kontinuierlich zu erhöhen. . . . Bis zum Gaswirtschaftsjahr 2006/2007 habe die Beschwerdeführerin die Gesamtzahl der Kunden im Leitungswettbewerb ausbauen können. Bei einer Reihe von Transportkunden habe sich die Beschwerdeführerin unmittelbar im Wettbewerb mit K durchgesetzt, auf der anderen Seite sei die Beschwerdeführerin jedoch auch im unmittelbaren Wettbewerb mit K um einzelne Kunden unterlegen.

64

Die Beschwerdegegnerin habe im Rahmen der von ihr vorgenommenen "Analyse der wettbewerblichen Gesamtsituation" weitere Aspekte herangezogen, um ihre Entscheidung zu begründen. Die Bewertung dieser Aspekte durch die Beschwerdegegnerin sei jedoch fehlerhaft. Die in den Jahren 2005 und 2007 durchgeführten Marktbefragungen stellten keine tragfähige Grundlage für die Beurteilung der Wettbewerbssituation der Beschwerdeführerin dar. Beide Marktbefragungen bezögen sich nicht spezifisch auf den Leitungswettbewerb gegenüber der Beschwerdeführerin, sondern allgemein auf alle überregionalen Gasfernleitungsnetze in Q. Eine solche allgemeine und nicht auf die Beschwerdeführerin bezogene Marktbefragung erlaube keine Schlussfolgerungen für die spezifische Wettbewerbssituation der Beschwerdeführerin, insbesondere weil das Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin nicht aus einem weit verzweigten Netz bestehe und vollständig in einem Pipe-in-Pipe-Modell betrieben werde. Das Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin unterscheide sich damit grundlegend von überregionalen Gasfernleitungsnetzen Dritter. Soweit die Beschwerdegegnerin an Stellen ihrer Ausführungen überhaupt spezifisch auf die Beschwerdeführerin eingehe, ließen die von ihr wiedergegebenen Ergebnisse der Marktbefragungen nicht den Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin keinem wirksamen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei. Unabhängig hiervon sei bereits fraglich, ob die Marktbefragung der Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die Anzahl und die Struktur der befragten Unternehmen überhaupt repräsentativ sei. Die Marktbefragung aus dem Jahr 2005 sei darüber hinaus schon aufgrund ihres Alters keine geeignete Grundlage für die Entscheidung der Beschwerdegegnerin.

65

Die Behauptung der Beschwerdegegnerin, dass wirksamer Leitungswettbewerb durch ein hohes Maß an vertikaler Integration zwischen den Vertriebs- und Handelstätigkeiten einerseits und den Netztätigkeiten andererseits behindert werde, sei unzutreffend. Ebenfalls unrichtig seien die Aussagen der Beschwerdegegnerin zur Situation der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin habe den Vortrag der Beschwerdeführerin zur zukünftigen Entwicklung des Anteils an den gebuchten Ein- und Ausspeisekapazitäten, der auf mit ihr verbundene Unternehmen entfalle, als "bloße Spekulation" zurückgewiesen. Hierfür fehle jede Rechtfertigung.

66

Unabhängig hiervon sei die generelle Annahme der Beschwerdegegnerin, dass ein vertikal integriertes Gasversorgungsunternehmen Transportkapazitäten vorzugsweise bei dem verbundenen Netzbetreiber buchen werde und die Höhe des zu zahlenden Netzzugangsentgelts dabei als konzerninterner Verrechnungsposten keine Rolle spiele, in zunehmendem Maße nicht mehr begründet. Diese Annahme lasse unberücksichtigt, dass es für die entflochtene Vertriebsgesellschaft eines Gasunternehmens bei der konzerninternen Ergebnisbewertung und der Budgetierung in zunehmendem Umfang nur noch auf das eigene wirtschaftliche Ergebnis ankomme und die Zahlung hoher Netzzugangsentgelte (wenn auch an ein verbundenes Unternehmen) deshalb nicht mehr im Ergebnisoptimierungsinteresse der für das Vertriebsunternehmen verantwortlichen Personen liege. Selbst wenn die Annahme der Beschwerdegegnerin richtig wäre, würde dies nicht zu einer erheblichen Schwächung des Leitungswettbewerbs führen. Selbst für eine vollständige wettbewerbliche Kontrolle des Verhaltensspielraums eines Netzbetreibers sei es ausreichend, wenn bei einer Preiserhöhung der Wechsel von Transportkunden und -volumen in einem Umfang drohe, der die Preiserhöhung für den Netzbetreiber unrentabel mache. Für wirksamen Leitungswettbewerb im Sinne von § 3 Abs. 2 GasNEV genüge es deshalb selbst unter den falschen Prämissen der Beschwerdegegnerin, dass auch nur ein geringer Teil der Transportkunden nicht mit dem Netzbetreiber verbunden sei.

67

Ebenfalls unzutreffend sei die Auffassung der Beschwerdegegnerin, dass die "derzeitige sehr hohe Kapazitätsauslastung im Netz der Betroffenen und in den Netzen der anderen überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber gegen das Vorliegen von wirksamem Leitungswettbewerb [spricht]". In dem angefochtenen Beschluss stelle die Beschwerdegegnerin ausschließlich allgemeine Erwägungen an, die sich nicht auf die Beschwerdeführerin bezögen und zudem nicht aktuell seien. Die Beschwerdegegnerin berufe sich auf eine Erhebung des "Ausbuchungstands der Kapazitäten an Grenzübergangspunkten" zum und verweise zusätzlich auf die "Auswertung der Angaben der Leitungswettbewerb anzeigenden Unternehmen über die im Gaswirtschaftsjahr 2005/2006 laufenden Verträge". Der angefochtene Beschluss enthalte weder Feststellungen zur Kapazitätsauslastung nach Einführung des heutigen Gasnetzzugangsmodells noch konkrete Feststellungen zur Kapazitätsauslastung der Gasfernleitungsnetze, mit denen das Netz der Beschwerdeführerin im Leitungswettbewerb stehe. Die Beschwerdegegnerin habe es offenbar unterlassen, die konkrete Kapazitätsauslastung bei der Beschwerdeführerin und ihren Wettbewerbern zu untersuchen und zu prüfen, wie sich diese konkrete Kapazitätsauslastung auf die spezifische Wettbewerbssituation der Beschwerdeführerin auswirke. Für eine Analyse des Leitungswettbewerbs sei eine solche Prüfung aber unverzichtbar, weil es für eine effektive Beschränkung des Preissetzungsspielraums gerade nicht erforderlich sei, dass alle Transportkunden mit ihrer gesamten Nachfrage nach Transportkapazitäten auf einmal den Netzbetreiber wechseln könnten. Vielmehr sei es ausreichend, wenn die freien Kapazitäten den Wechsel von Transportkunden und -volumen in einem solchen Umfang gestatteten, dass für den Gasfernleitungsnetzbetreiber eine Preiserhöhung unrentabel wäre. Für diese Analyse komme es im Übrigen maßgeblich auf die Verfügbarkeit von Kapazitäten nicht, wie von der Beschwerdegegnerin offenbar angenommen, bei der Beschwerdeführerin, sondern bei ihren Wettbewerbern an. Die vollständige Ausbuchung der Einspeisekapazitäten der Beschwerdeführerin an Grenzübergangspunkten lasse insoweit überhaupt keine Rückschlüsse auf den ihr gegenüber bestehenden Leitungswettbewerb zu. Darüber hinaus stelle die Beschwerdegegnerin in ihrer Analyse zu Unrecht ausschließlich auf die freien festen Kapazitäten ab. Hierbei übersehe die Beschwerdegegnerin, dass neben der Nachfrage nach festen Kapazitäten auch eine nicht unerhebliche Nachfrage von Transportkunden nach unterbrechbaren Kapazitäten bestehe und die Betreiber überregionaler Gasfernleitungsnetze auch hinsichtlich dieser Kapazitäten miteinander im Wettbewerb stünden. Dieser Wettbewerb bei der Vermarktung unterbrechbarer Kapazitäten zeige sich etwa darin, dass die Beschwerdeführerin durch verschiedene Maßnahmen ihr Produkt "unterbrechbare Kapazität" attraktiver als das der Wettbewerber zu gestalten versuche, um so zusätzliche Kunden zu gewinnen. Darüber hinaus veröffentliche die Beschwerdeführerin bereits heute auf ihrer Webseite die historischen Gasflüsse pro Stunde an den wichtigsten Ein- und Ausspeisepunkten nach Ablauf eines jeden Monats sowie Informationen über die tatsächlich erfolgten Unterbrechungen im vergangenen Monat, um so Kunden, die an unterbrechbarer Kapazität interessiert seien, eine bessere Abschätzung des Unterbrechungsrisikos zu ermöglichen.

68

Die Beschwerdeführerin sei wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt, so dass es nicht erforderlich sei, zusätzlich das Bestehen wirksamen potenziellen Leitungswettbewerbs im Einzelnen darzulegen.

69

Die Bundesnetzagentur beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

70

Sie trägt vor:

71

Bei den Kriterien des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV handele es sich lediglich um Mindestvoraussetzungen für das Vorliegen von bestehendem oder potentiellem Leitungswettbewerb. Sie seien weder hinreichend, um bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb zu begründen, noch gehe von ihnen eine Indiz- oder Vermutungswirkung für bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb aus. Mit diesen Kriterien fordere der Verordnungsgeber die technische Möglichkeit von Transportalternativen im Fernleitungsnetzbereich (siehe auch Drucksache 247/05, Seite 25 f.). Neben der Transportmöglichkeit des einen Fernleitungsnetzbetreibers müssten - jedenfalls überwiegend - die technischen Voraussetzungen für mindestens noch eine weitere Transportmöglichkeit eines anderen Fernleitungsnetzbetreibers gegeben sein. Dies sei der Fall, wenn die Ausspeisepunkte des einen Fernleitungsnetzes auch von einem anderen Fernleitungsnetz aus erreicht werden könnten oder das Gas überwiegend in Gebieten ausgespeist werde, in die auch von einem anderen Fernleitungsnetz aus Gas transportiert werden könne.

72

Die in § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und 2 GasNEV normierten Kriterien seien daher nicht mehr als Mindestvoraussetzungen für Leitungswettbewerb. Von ihrer Erfüllung im konkreten Fall könne nicht automatisch auf das Vorliegen von bestehendem oder potentiellem Leitungswettbewerb geschlossen werden. Allein die technische Möglichkeit von Transportalternativen und damit die Möglichkeit von zumindest einem weiteren Anbieter am Markt lasse den Rückschluss auf das Vorliegen von bestehendem oder potentiellem Leitungswettbewerb nicht zu. Das bloße Vorhandensein von mehreren Transportalternativen in technischer Hinsicht sage nichts darüber aus, ob diese unterschiedlichen Transportmöglichkeiten auch tatsächlich genutzt würden oder potentiell genutzt werden könnten, ob sie dem gleichen relevanten Markt angehörten oder unterschiedlichen Marktgebieten zuzuordnen seien, oder ob es Marktzutrittsschranken gebe. Erst recht nicht könne von einer Indizwirkung ausgegangen werden, die umso stärker anwachse, je "besser" die Kriterien des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV erfüllt würden. Wettbewerb lasse sich nicht allein an der theoretischen Anzahl der Marktteilnehmer (hier der Transportalternativen) messen.

73

Diese Auslegung werde vom Wortlaut der Vorschrift gestützt. Hätte der Verordnungs- und Gesetzgeber die technische Möglichkeit von Transportalternativen für ausreichend befunden, hätte er dies zum Ausdruck bringen müssen. Stattdessen habe er in § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV als zentrale Tatbestandsvoraussetzung den Begriff des "Leitungswettbewerbs" gewählt. Der Begriff des "Leitungswettbewerbs" werde im EnWG bzw. der GasNEV ebenso wenig definiert wie der Begriff des "Wettbewerbs". Bereits aus diesem Grund fehlten Anhaltspunkte dafür, dass dem Wettbewerbsbegriff im Energierecht eine andere Bedeutung zukomme als in anderen Rechtsgebieten (z.B. dem nationalen bzw. gemeinschaftsrechtlichen Kartellrecht oder dem Telekommunikationsrecht). In keinem anderen Rechtsgebiet werde "Wettbewerb" mit der bloßen Möglichkeit von Alternativangeboten am Markt gleichgesetzt. Allein die (technische) Möglichkeit, dass mindestens zwei Anbieter am Markt tätig seien und es zu einem bestehenden Angebot mithin eine Produktalternative geben könne, begründe keinen wirksamen Wettbewerb. Vielmehr werde auch in anderen Rechtsgebieten das Fehlen von Marktzutrittsschranken verlangt und untersucht, ob ein oder mehrere Anbieter marktbeherrschend seien (vgl. z.B. § 11 Abs.1 S. 2 TKG).

74

Zu diesem Ergebnis führe auch eine systematische Betrachtung der Norm. Die in § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV nach Maßgabe des § 19 GasNEV eröffnete Möglichkeit der Entgeltbildung im Rahmen eines marktorientierten Verfahrens stelle eine Ausnahme vom Grundsatz der Kostenorientierung. Sie sei als solche grundsätzlich eng auszulegen. Erforderlich sei eine Auslegung, die sicherstelle, dass die marktorientierte Entgeltbildung im konkreten Fall in gleicher Weise wie die kostenorientierte Entgeltbildung geeignet sei, die Gesetzesziele und -zwecke des Energierechts sicherzustellen und zu fördern. Dies sei nach Auffassung des Gesetz- und Verordnungsgebers nur bei einem zum überwiegenden Teil wirksamen bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb der Fall. Nur dann könne angenommen werden, dass sich die Marktpreise an den langfristigen Grenzkosten orientierten. Dieses Ergebnis werde auch durch die Ermächtigungsgrundlage des § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG bestätigt, die ausschließlich auf den Begriff des Leitungswettbewerbs abstelle. Eine Preisbildung im Wettbewerb könne nur dann funktionieren, wenn kein Marktteilnehmer in der Lage sei, sich unabhängig von Konkurrenten und Abnehmern zu verhalten und die Wettbewerbsbedingungen zu bestimmen oder zu beeinflussen, insbesondere die Preise für den Transport vorzugeben.

75

Diese Auslegung des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV werde schließlich durch die Entstehungsgeschichte der Norm gestützt. Im ursprünglichen Entwurf sei den Kriterien des § 3 Abs. 2 S.2 GasNEV ausdrücklich eine Vermutungswirkung für bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb zugeschrieben worden: "Wirksamer bestehender oder potentieller Wettbewerb wird insbesondere vermutet, wenn (…)" (§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV-Entwurf, Drucksache 247/05). Diese Formulierung finde sich in der Endfassung der GasNEV nicht mehr. Hieraus folge, dass der Verordnungsgeber seine ursprüngliche Absicht ausdrücklich aufgegeben habe. Angesichts des gegenüber der Entwurfsfassung völlig veränderten Wortlauts der Endfassung des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV lasse sich jedenfalls nicht vertreten, dass der Verordnungsgeber den Kriterien des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV auch in der Endfassung unverändert Indiz- oder Vermutungswirkung habe beimessen wollen.

76

Das Tatbestandsmerkmal des wirksamen bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerbs im Sinne des § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV sei daran zu messen, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestehen. Verfügten ein oder mehrere Unternehmen auf dem relevanten Markt über wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume, liege ein wirksamer bestehender oder potentieller Leitungswettbewerb nicht vor. Fehlten dagegen solche Verhaltens- und insbesondere Preissetzungsspielräume, sei von einem wirksamen bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb auszugehen. Mit dieser Auslegung des Begriffs Leitungswettbewerb sei zum Einen sichergestellt, dass die marktorientierte Entgeltbildung als Ausnahme von der kostenorientierten Entgeltbildung nur dann Anwendung finde, wenn mit ihr die Regulierungsziele gemäß § 1 EnWG in gleicher Weise verfolgt und gefördert werden könnten wie bei der kostenbasierten Entgeltregulierung. Voraussetzung sei, dass nicht ein oder mehrere Unternehmen auf dem relevanten Markt über wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume verfügten. Nur wenn solche wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierten Verhaltens- und Preissetzungsspielräume angesichts eines bestehenden oder potentiellen Wettbewerbsdrucks fehlten, sei zu erwarten, dass auch durch eine marktorientierte Entgeltregulierung eine Annährung der Preise an die langfristigen Grenzkosten stattfinde. Bestünden hingegen wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Preissetzungsspielräume bei einem oder mehreren Marktteilnehmern und bestehe infolgedessen ein generell überhöhtes Preisniveau, könne eine marktorientierte Entgeltregulierung nicht sicherstellen, dass die Entgelte die Ist-Kosten, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprächen, widerspiegeln oder sich ihnen annähern würden. Über eine marktorientierte Entgeltregulierung lasse sich ein generell überhöhtes Preisniveau grundsätzlich nicht feststellen. Zum Anderen stehe diese Auslegung des Begriffs des Leitungswettbewerbs auch im Einklang mit dem Wettbewerbsbegriff in anderen Rechtsgebieten.

77

Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin würde ihrer Entscheidung einen rechtlichen Maßstab zugrunde legen, der im allgemeinen Wettbewerbs- und Kartellrecht zu einem Wegfall jeglicher staatlichen Kontrolle bzw. Missbrauchsaufsicht führte, sei unberechtigt. Die marktorientierte Entgeltregulierung nach § 3 Abs. 2 i.V.m. § 19 GasNEV sei bereits dann gestattet, wenn zu einem überwiegenden Teil von einem wirksamen bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb auszugehen sei. Deshalb sei es sachgerecht, dass als Rechtsfolge nach § 3 Abs. 2 GasNEV eine mildere Form der Entgeltregulierung und nicht die Entlassung aus der Entgeltregulierung vorgesehen sei.

78

Bei der Auslegung und Prüfung von Leitungswettbewerb sei neben der Ausspeise- auch die Einspeiseseite zu berücksichtigen, auch wenn der Wortlaut des § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV allein auf die Ausspeiseseite abstelle. Ferner habe die Auslegung des § 3 Abs. 2 GasNEV dem in § 20 Abs. 1b EnWG normierten Zweivertragsmodell Rechnung zu tragen.

79

Die Unterscheidung zwischen der Einspeise- und der Ausspeiseseite ergebe sich aus dem in § 20 Abs. 1b EnWG geregelten Zweivertragsmodell. Die Nachfrager von Einspeise- und Ausspeisekapazitäten überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber seien in der Regel nicht identisch. Die Einspeisekapazitäten der überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber würden in der Regel von Transportkunden, d.h. von Großhändlern, Gaslieferanten einschließlich der Handelsabteilung eines vertikal integrierten Unternehmens und Letztverbrauchern (§ 3 Nr. 31b EnWG), gebucht. Ausspeiseseitig könnten Transportkunden im Zweivertragsmodell nur solche Ausspeisepunkte überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber buchen, an denen Gas zu Letztverbrauchern, in andere Marktgebiete bzw. ins Ausland oder in Speicher ausgespeist werde. Transportkunden könnten also nur Einspeise- oder nur Ausspeisepunkte buchen und nähmen nicht notwendig beide Leistungen in Anspruch. Bei den anderen Ausspeisepunkten, die Transportkunden nicht buchen könnten, handele es sich um Netzkoppelpunkte des überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreibers zu nachgelagerten Netzbetreibern innerhalb eines Marktgebiets. In diesen Fällen seien Nachfrager des überregionalen Fernleitungsnetzbetreibers allein die ihm nachgelagerten Netzbetreiber, die von ihm Kapazitäten im Rahmen der internen Bestellung nachfragten. Aus Sicht dieser Nachfrager seien Ein- und Ausspeisekapazitäten nicht austauschbar und die Einspeise- und Ausspeisedienstleistungen damit nicht einem einheitlichen Markt zuzuordnen. Es handele sich um unterschiedliche Transportdienstleistungsprodukte. Die Kunden des Fernleitungsnetzbetreibers hätten Präferenzen für bestimmte Ein- und Ausspeisepunkte, d.h. über verschiedene Transportleistungen. So werde der Letztverbraucher möglicherweise keine Präferenz über den Einspeisepunkt haben, wenn das Gas, das er beziehe, die gleichen physikalischen Eigenschaften aufweise. Allerdings werde es ihm nicht gleichgültig sein, wo das Gas ausgespeist werde. Analog werde ein Kunde des Ferngasnetzbetreibers, der Gas einspeisen möchte, möglicherweise keine Präferenz darüber haben, wer das Gas beziehe, d.h. wo es ausgespeist werde. Der Einspeisepunkt sei jedoch für ihn von Bedeutung.

80

Aus Sicht des Nachfragers auf der Einspeiseseite sei eine Transportdienstleistung nur austauschbar im Sinne des Bedarfsmarktkonzepts, wenn sie dieselbe Herkunft (aus demselben Markgebiet oder demselben Staat oder derselben inländischen Produktion oder demselben Speicher) habe und demselben virtuellen Punkt zugeordnet sei. Für die Ausspeiseseite sei dies der Fall, wenn die Transportdienstleistung demselben virtuellen Punkt zugeordnet sei und auf die Ausspeisung in dasselbe unmittelbar nachgelagerte Netz oder zu demselben unmittelbar angeschlossenen Letztverbraucher oder in dasselbe angrenzende Marktgebiet oder denselben angrenzenden Staat oder denselben Speicher gerichtet sei. Nach dieser Maßgabe seien die relevanten Märkte, auf denen die Beschwerdeführerin tätig sei, ermittelt worden. Da die Beschwerdeführerin auf allen relevanten Märkten im Marktgebiet " " alleinige Anbieterin von Transportdienstleistungen sei, könne von einer Darstellung der konkreten Zuordnung von Aus- und Einspeisepunkten zu einzelnen Märkten abgesehen werden.

81

Das von der Beschwerdeführerin angeführte Pipe-in-Pipe-Modell täusche eine Austauschbarkeit von Transportleistungen vor. Der Betrieb eines Fernleitungsnetzes setze auch bei Pipe-in-Pipe-Systemen eine zwingende Zusammenarbeit auf der Ebene der technischen Umsetzung des Gastransports voraus. Die Beteiligten könnten nicht unabhängig voneinander Gas ein- und ausspeisen sowie transportieren. Daher würden diese Aufgaben entweder durch eines der beteiligten Unternehmen erbracht oder an ein drittes, regelmäßig ein Gemeinschaftsunternehmen übertragen. Diese Ebene des eigentlichen Netzbetriebs werde jedoch mangels alternativer Anbieter nicht in ihrem Preissetzungsverhalten diszipliniert. Es bestehe auch nur bedingt ein Anreiz, die Leistung effizient bereitzustellen. Auch sei fraglich, ob entsprechende Kapazitäten gebucht werden könnten. Die Einspeisung von Gas in das alternative Marktgebiet sei nur möglich, wenn der Transportkunde auch die entsprechenden Kapazitäten buchen könne. An Marktgebietsgrenzen bestünden häufig Kapazitätsengpässe. Die Einspeisekapazitäten seien vielfach langfristig ausgebucht. Insbesondere an den Grenzen der Marktgebiete und an den nationalen Grenzen seien Kapazitäten eine knappe Ressource. Ein nennenswerter Teil der Nachfrage nach festen Transportkapazitäten könne nicht befriedigt werden, weil keine festen Kapazitäten buchbar seien. Dies wirke als Markteintrittsbarriere.

82

Die Rüge der Beschwerdeführerin, ihre Ausführungen zu dem Pipe-to-Pipe-Leitungswettbewerb in der Anzeige vom 28.09.2007 (Bl. 770ff der Verwaltungsvorgänge) seien übergangen, sei unbegründet. Die Darstellung auf den Seiten 76 ff der Anzeige vom 28.09.2007 erfolge unter der Prämisse, dass für jeden Aus- und Einspeisepunkt, an dem die Beschwerdeführerin vom 01.10.2007 an Kapazitäten verkauft habe, dargelegt werde, welche weiteren Aus- bzw. Einspeisepunkte von der Beschwerdeführerin und anderen Fernleitungsbetreibern demselben relevanten Markt zuzurechnen seien. Die dann folgende Darstellung lasse jedoch außer Acht, dass sich die genannten Leitungen in unterschiedlichen Marktgebieten befänden. Diese Marktgebiete seien nicht zufällig entstanden. Nach § 20 Abs. 1b EnWG und der Kooperationsvereinbarung dürften Marktgebiete nur aufgrund technischer Restriktionen gebildet werden. Die Marktgebiete der Fernleitungsnetzbetreiber und deren Marktgebietsgrenzen seien, wie sie sich im Entscheidungszeitpunkt darstellten, somit technisch begründet. Ansonsten wäre zu erwägen gewesen, die Marktgebiete zusammenzulegen. Dies berücksichtige die Beschwerdeführerin nicht bei ihren Ausführungen in ihrer Anzeige vom 28.09.2007. Vielmehr werde der Wettbewerb mit anderen Gasfernleitungsnetzen lediglich postuliert.

83

Auch der Vortrag, das Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin stehe im direkten Wettbewerb mit anderen Gasfernleitungen z.B. um den Transport von Gas aus Oo, bedürfe der Richtigstellung. Gastransporte aus Oo (z.B. über die geplante UU-Leitung) und -Importe sprächen allenfalls für einen Wettbewerb auf der Handels- oder Beschaffungsseite, hätten jedoch mit Leitungswettbewerb nichts zu tun. Vielmehr zeige sich an diesem Vortrag die nach wie vor bestehende integrierte Sichtweise der Beschwerdeführerin von einem einheitlichen Gasliefer- und –Transportverhältnis. Auch die Behauptung eines europäischen Wettbewerbs werde nicht belegt. Wie im Bescheid ausgeführt, beschränke sich der Geltungsbereich der GasNEV und damit die Prüfung des Leitungswettbewerbs auf Q. Ansonsten wäre noch die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Marktabgrenzung zu beachten. Weitere Untersuchungen wären nur bei der Annahme eines grenzüberschreitenden Marktgebiets vorzunehmen. Ein solch grenzüberschreitendes Marktgebiet bestehe jedoch nicht und werde aufgrund der unterschiedlichen Regulierungssysteme in absehbarer Zeit nicht bestehen.

84

Die Beschwerdeführerin führe aus, dass Transportkunden, die Gas an den Grenzübergangspunkten übernähmen, häufig über ein breites Gasbeschaffungsportfolio, das verschiedene West- und Ost-Importpunkte umfasse, zwischen denen der Gasbezug flexibel umgeschichtet werden könne, verfügten. Ferner bestehe für Gasproduzenten wie für Gasimporteure die Möglichkeit, auch durch Swap-Geschäfte eine Verlagerung von Gas zwischen verschiedenen Einspeisepunkten herbeizuführen. Die Einspeisung an Grenzübergangspunkten sei davon abhängig, wo der Transportkunde das Gas erworben habe (z.B. Oo, O, Ww). Möchte ein Transportkunde die Einspeisung in ein bestimmtes Marktgebiet aus einem anderen Land als bisher vornehmen, so könne dies bedeuten, dass der Transportkunde seinen Gasbezug von einer Förderquelle auf eine andere umstellen müsse. Dies könne im Hinblick darauf, dass Transportkunden sich zumeist langfristig an bestimmte Quellen gebunden hätten, eine erhebliche Hürde für die Änderung des Einspeisepunktes bedeuten. Selbst wenn das Gas weiterhin aus derselben Quelle bezogen werden könne, erfordere die Belieferung über einen anderen Staat die Umstellung des Transports bis zum Einspeisepunkt bis nach Q. Dies wiederum setze voraus, dass entsprechende freie Kapazitäten vorlägen. Bei internationalen Transporten werde dies im Hinblick auf die langfristig ausgebuchten Kapazitäten regelmäßig mit erheblichen Schwierigkeiten und auch Aufwand verbunden sein.

85

Bei einem Swap-Geschäft handele es sich um ein reines Handelsgeschäft. Die Händler tauschten an Bedarfsstellen Gasleistungen aus und sparten so im Einzelfall die Zahlung der sonst notwendigen Ein- und Ausspeisekapazitäten für den Transport. Die mögliche Folge eines Swap-Geschäftes sei, dass ggf. weniger Gas über die Marktgebietsgrenzen transportiert werde. Ob die Swap-Geschäfte von Händlern gezielt eingesetzt würden, sei allgemeingültig nicht feststellbar (vgl. Monitoringbericht BNetzA 2007, S. 109). Der Umfang von Swap-Geschäften dürfte in Q derzeit sehr gering sein, so dass man nicht von einem liquiden Markt ausgehen könne. Transportkunden würden keine mehrjährige Versorgung allein auf Basis von Swap-Geschäften anbieten, ohne die Sicherheit einer Kapazitätsbuchung zu haben. Ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Kapazitätsbuchungen und Swap-Geschäften sei daher zu verneinen.

86

Ein Marktgebietswechsel einer Ausspeisestelle sei nicht so einfach, wie es in der Beschwerdebegründung darstellt werde. Bei einem Marktgebietswechsel handele es sich um einen formalisierten Prozess. Die Prüfung nehme einige Zeit in Anspruch und das Ergebnis sei für den betroffenen Transportkunden nicht ohne weiteres abschätzbar. Es müsse geprüft werden, ob im neuen Marktgebiet ein neuer Bilanzkreis oder ein Subbilanzkreis zu bilden sei. Einige Transportkunden bzw. Lieferanten könnten bundesweit aktiv sein und über mehrere Bilanzkreise verfügen. Dies sei jedoch eine Minderheit, d.h. die Transportkunden benötigten in der Regel Subbilanzkreise; dies sei wiederum nicht ohne Hauptbilanzkreis möglich. Ein Transport in ein anderes Marktgebiet setze also voraus, dass der Transportkunde in diesem Marktgebiet einen Bilanzkreisvertrag abgeschlossen habe bzw. im Rahmen eines dort bestehenden Bilanzkreises ein Sub-Bilanzkonto führe. Ansonsten müsse der Transportkunde entsprechende Verträge abschließen. Dabei ergebe sich in jedem Fall, dass das Lieferportfolio des Transportkunden aufgeteilt oder jedenfalls neu eingeteilt werden müsse. In dem bisher geltenden Bilanzierungsregime habe aufgrund eines Portfolios mit verhältnismäßig geringeren Mengen ein erhebliches Risiko bestanden, die Grenzen des für den Transportkunden kostenfreien Basisbilanzausgleichs zu überschreiten, weil keine oder nur geringe Portfolioeffekte hätten genutzt werden können. Hieraus hätten Verpflichtungen zur Zahlung von Pönalen erwachsen können, die zu deutlichen Kostenbelastungen hätten führen können. Auch ohne die Überschreitung des Basisbilanzausgleichs fielen Kosten für die Ausgleichung des zusätzlichen Bilanzkreises durch den Transportkunden an. Besonders deutlich werde die beschriebene Tatsache, wenn die beiden Bilanzkreise Differenzen unterschiedlichen Vorzeichens hätten. Dann zeige sich ein Ausgleichsaufwand, der ohne die Aufteilung des Bilanzkreises nicht angefallen wäre. Die durch die Bilanzierungsnotwendigkeiten anfallenden Kosten seien ebenfalls gegen etwaige Einsparungen bei den Ausspeisentgelten gegenzurechnen. Dieser Argumentation stehe das neue Regel- und Ausgleichsenergiesystem (GabiGas) nicht entgegen. Die aus der Einführung einer Tagesbilanzierung und eines stündlichen Anreizsystems resultierenden Vereinfachungen bei der Belieferung von Letztverbrauchern ergäben sich innerhalb der jeweiligen Marktgebiete. Ein Wechsel des Marktgebietes erfordere daher nach wie vor den Abschluss entsprechender Bilanzkreisverträge bzw. die Bildung von Sub-/Bilanzkonten. Seien keine ausreichenden Kapazitäten vorhanden, sei ein Wechsel nicht möglich. In diesem Fall scheide eine Austauschbarkeit der Ausspeisekapazitäten aus. Wenn ausreichende Kapazitäten vorhanden seien und somit ein Wechsel durchgeführt werden könnte, werde eine Änderung der Marktgebietszuordnung des Ausspeisepunktes in dem vom Ausspeisenetzbetreiber geführten Zuordnungsverzeichnis erforderlich.

87

Die Beschwerdeführerin sehe eine hinreichende Austauschbarkeit von Ausspeisekapazitäten dann als gegeben an, wenn das an den jeweiligen Ausspeisepunkt angeschlossene Netz über ein anderes Gasfernleitungsnetz erreicht werden könne und sich die mit einem Transport über dieses andere Netz verbundenen Kosten auf dem gleichen Niveau befänden. Die zuletzt genannte Voraussetzung, die Existenz einer "Gleichpreisigkeit", sei aus denselben Gründen nicht haltbar wie der sog. SNIPP-Test (sog. hypothetischer Monopoltest). Dieser Test stelle die Frage, ob ein Monopolist den Preis für sein Produkt oder seine Dienstleistung aus Gründen der Gewinnmaximierung signifikant anheben würde. Könne der Monopolist seinen Gewinn nicht erhöhen, dann wäre davon auszugehen, dass der Marktmacht des Monopolisten durch Ausweichreaktionen der Konsumenten oder durch Angebotsreaktionen anderer Unternehmen Schranken gesetzt seien. Diese Produkte bzw. Dienstleistungen und Gebiete müssten nach dem SSNIP-Test dem Markt hinzugefügt werden. Diese Überprüfung werde solange durchgeführt, bis eine Preiserhöhung profitabel sei, denn dann sei in der Regel eine Angebotssubstitution nicht mehr möglich und der relevante Markt gefunden. Bei dem SSNIP-Test handele es sich ebenso wie beim dem "Kriterium der Gleichpreisigkeit" um eine Modellerwägung, deren Anwendung fragwürdig sei.

88

Die Beschwerdegegnerin habe sich bei der Beurteilung der konkreten Wettbewerbsverhältnisse auf bekannte ökonomische Kennziffern gestützt und anerkannte Schwellenwerte zu Grunde gelegt. Sie habe die Marktanteile der Beschwerdeführerin sowie die Konzentrationsraten auf den relevanten Märkten untersucht. Über die Anwendung des Herfindahl-Hirschman-Index (HHI) habe sie die Verteilung der Marktanteile berücksichtigt. Schließlich habe sie über den Residual Supplier Index (RSI) die Nachfrage nach den Transportdienstleistungen in den Blick genommen. Zusätzlich zu der Kennziffernanalyse sei auch eine Betrachtung der wettbewerblichen Gesamtsituation vorgenommen worden. Schließlich deute die Kapazitätssituation auf das Fehlen eines wirksamen bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerbs hin.

89

Der beigeladene Xx hält den Beschluss der Bundesnetzagentur im Ergebnis für richtig. Der Xx ist allerdings der Auffassung, dass die Entscheidung gegen Europäisches Recht verstoße. Seit dem 01.07.2006 sei die Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des europäischen Parlaments und des Rates vom 28.09.2005 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen (FerngasVO) in Kraft, Art. 17 S. 2 FerngasVO. Nach Art. 3 Abs. 1 S. 1 FerngasVO müssten die zu genehmigenden Tarife oder Methoden die "Ist-Kosten widerspiegeln". Dem widerspreche die Vorschrift des § 3 ABS: " GasNEV, denn die Entgeltbildung nach Maßgabe der §§ 19, 26 GasNEV erfolge nach dem Vergleichsverfahren. Dies sei gerade kein kostenorientiertes Verfahren. Die nach .Art.3 Abs. 1 S. 1 FerngasVO möglichen Tarifvergleiche seien lediglich ergänzend neben der kostenorientierten Entgeltbildung heranzuziehen.

90

§ 3 Abs. 2 GasNEV verstoße außerdem gegen die Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über gemeinsame Vorschriften für den erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG vom 26.06.2003 (Erdgasrichtlinie), denn auch nach diesen Vorschriften sei ein reines Vergleichsmarktverfahren zur Entgeltbildung auf Fernleitungsnetzebene nicht vorgesehen.

91

§ 3 Abs. 3 S. 5 GasNEV verstoße zudem gegen die in Art. 33 Abs. 1 der Richtlinie 2003/55/EG Anordnung zur Umsetzung der Richtlinie.

92

Der beigeladene Yy rügt ebenfalls, die Vorschrift des § 3 Abs. 2 GasNEV verstoße gegen die Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 und die Richtlinie 2003/55/EG. Eine ausschließlich am Vergleichsmaßstab orientierte und von den Ist-Kosten losgelöste Entgeltbildung sei - selbst bei tatsächlich bestehendem Leitungswettbewerb - im Europäischen Recht nicht vorgesehen. Die nach §§ 3 Abs. 2, 19, 26 GasNEV im Rahmen eines Vergleichsmarktverfahrens erfolgende Entgeltbildung berücksichtige die Kosten- und Erlöslage der Netzbetreiber entgegen den Vorgaben des europäischen Rechts nicht.

93

Zwar erlaube die Regelung des Art. 3 Abs. 1 FerngasVO indirekt, dass die Entgelte ausnahmsweise unabhängig von den Kosten kalkuliert werden könnten. Dies setze jedoch die Anwendung eines marktorientierten Verfahrens im Sinne der Norm voraus. Um ein solches Verfahren handele es sich bei der nach §§ 3 Abs. 2 und 3, 19, 26 GasNEV vorgesehenen Entgeltbildung nach dem Vergleichsverfahren nicht, denn die Entgelte orientierten sich allein am status quo des jeweils aktuellen Entgeltniveaus und nicht durch das Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage. Das Vergleichsverfahren sei lediglich ergänzend anzuwenden.

94

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom 9. September 2009 mit den in dieser erteilten rechtlichen Hinweisen Bezug genommen.

95

B

96

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen in der Sache keinen Erfolg.

97

I.

98

Die Beschwerde der Betroffenen ist nicht als Anfechtungs-, sondern nur als Verpflichtungsbeschwerde zulässig.

99

Das EnWG sieht gesetzlich die Anfechtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 1) und die Verpflichtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 3) sowie die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 Satz 2) vor. Die Verpflichtungsbeschwerde des § 75 Abs. 3 EnWG ist auf Erlass einer Entscheidung gerichtet und setzt daher allerdings voraus, dass ein entsprechender Antrag erfolglos gestellt wurde, er also abgelehnt oder nicht beschieden worden ist. Die Anfechtungsbeschwerde ist dagegen dann einschlägig, wenn der Betroffene lediglich die Aufhebung der ihn belastenden Entscheidung erreichen will. Darüber hinaus ist eine allgemeine Feststellungsklage dann in Betracht zu ziehen, wenn im Einzelfall ein dem Art. 19 Abs. 4 GG genügender Rechtsschutz nur im Wege eines gerichtlichen Feststellungsurteils in Betracht zu erreichen wäre, weil keine der anderen Beschwerdearten greift.

100

Hier wird der Betroffenen effektiver Rechtsschutz nur mit der Verpflichtungsbeschwerde gewährt. Nachdem u.a. das Bundeskartellamt und die Regulierungsbehörde die ursprünglich normativ vorgesehene Ausnahmeregelung im Gesetzgebungsverfahren stark kritisiert hatten (BT-Ausschussdrs. 15(9)1605, S. 63; 15(9)1607, S. 67), hat der Verordnungsgeber die vorgeschlagene Einzelfallprüfung aufgegriffen und das Verwaltungsverfahren in § 3 Abs. 3 GasNEV wie folgt ausgestaltet: der Betreiber eines überregionalen Fernleitungsnetzes, der sein Entgelt nach Abs. 2 bilden will, hat dies der Regulierungsbehörde unverzüglich schriftlich anzuzeigen und das Vorliegen der Voraussetzungen nachzuweisen (Satz 1). Darauf

hat

die Behörde zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach Abs. 2 Satz 1 und 2 vorliegen (Satz 3). Dieses Verfahren wird mit einer Entscheidung der Regulierungsbehörde abgeschlossen, auch wenn es nicht als Genehmigungsverfahren ausgestaltet ist. Entweder wird sie feststellen, dass der Netzbetreiber die Voraussetzungen nachgewiesen hat oder sie wird, wenn dies nicht der Fall ist, entsprechend Satz 4 von ihren Befugnissen nach § 65 EnWG Gebrauch machen und dem betroffenen Netzbetreiber aufgeben, einen Entgeltgenehmigungsantrag nach § 23 a EnWG zu stellen.

101

Vor dem Hintergrund dieser speziellen Verfahrensgestaltung bietet die bloße Aufhebung des negativen Bescheids, die Ziel einer Anfechtungsbeschwerde ist, der betroffenen Netzbetreiberin keinen effektiven Rechtsschutz, weil ihre Anzeige eine positive Entscheidung zum Ziel hat. Der Umstand, dass § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV den Netzbetreiber berechtigt, bis zu einer Entscheidung nach Satz 4 seine Entgelte in jedem Fall nach Abs. 2 Satz 1 GasNEV zu bilden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Durch eine isolierte Anfechtung würde das Prüfungsverfahren nach § 3 Abs. 3 GasNEV nur in den status quo ante zurückversetzt. Dies hätte zwar zur Folge, dass die - vorläufige - Befugnis des § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV wieder aufleben würde. Sie würde jedoch bei einer negativen Entscheidung der Bundesnetzagentur innerhalb des in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV vorgesehenen Zwei-Jahreszeitraums wieder entfallen, so dass sich auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spiegelbildlich das berechtigte Interesse des Netzbetreibers an einer das Verfahren abschließenden positiven Feststellung ergibt. Für das Begehren einer positiven Feststellung aber kann – wie im Verwaltungsgerichtsprozess – nur die Verpflichtungs- und nicht eine isolierte Anfechtungsbeschwerde zur Verfügung stehen (vgl. nur: Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 17. Erglieferg., 2008, Rn 113 ff. zu § 42 Abs. 1; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 33 zu § 42).

102

Der Umstand, dass § 75 Abs. 3 EnWG von einer zuvor

beantragten

Entscheidung spricht, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Schon vor dem Hintergrund, dass das Prüfungsverfahren der Regulierungsbehörde nur durch eine Anzeige des Netzbetreibers nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV ausgelöst werden kann, ist in der Anzeige bei einer die Interessenlage umfassend würdigenden Betrachtung zugleich ein Antrag auf Erlass einer den Anzeigenden begünstigenden positiven Entscheidung zu sehen. Ihr kommt daher keine andere Funktion als die des förmlichen Antrags zu. Aus Sinn und Zweck des Erfordernisses einer erfolglosen Antragstellung bei der Behörde ergibt sich nichts anderes. Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage oder –beschwerde soll erst dann und damit nur gewährt werden, wenn zuvor erfolglos ein Verwaltungsverfahren durchlaufen worden ist. Mit diesem Erfordernis soll der in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung verwirklicht werden, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden (BVerwG NVwZ 2008, 575, 577; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 52 zu § 42;

Sodan

/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 37 zu § 42; für § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63; ders. Kartellverfahrensrecht, S. 495). Unabhängig davon ist für die Abgrenzung der Anfechtungs- von der Verpflichtungsklage richtigerweise nicht auf die Antragsbedürftigkeit, sondern darauf abzustellen, ob der Kläger lediglich einen Verwaltungsakt beseitigt sehen oder einen ihn begünstigenden Verwaltungsakt erlangen will, da andernfalls die Verpflichtungsbeschwerde nur in förmlichen Antragsverfahren zulässig wäre (Pietzcker, a.a.O., Rn 114 zu § 42 Abs. 1 VwGO; zu § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63).

103

Die Betroffene ist auch beschwerdebefugt i.S.d. § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn der Beschwerdeführer geltend machen kann, durch die Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. nur Preedy in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 10 zu § 75; zu § 63 GWB: K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Rn 31 zu § 63). Der Netzbetreiber, der das Prüfungsverfahren durch seine Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV auslöst, hat einen Anspruch auf eine verfahrensabschließende Entscheidung, mit der die Behörde das Ergebnis ihrer Prüfung verbindlich feststellt. Ihm steht ein Anspruch auf eine positive Feststellung zu, wenn er die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllt, sein überregionales Fernleitungsnetz also zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Damit steht für ihn fest, dass er seine Entgelte bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden kann. Durch eine negative Entscheidung wird er dementsprechend in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt.

104

II.

105

In der Sache hat die Beschwerde der Betroffenen aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg. Zu Recht hat die Beschlusskammer 4 mit dem angegriffenen Beschluss festgestellt, die Betroffene habe den ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist und sie daher als verpflichtet angesehen, einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gem. § 23 a EnWG zu stellen. Von daher kommt es auf die von den beteiligten Verbänden aufgeworfene Frage, ob die Ausnahmeregelung mit höherrangigem Recht – der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (FerngasVO) sowie der Richtlinie 2003/55/EG – vereinbar ist, nicht entscheidend an.

106

1.

Ohne Erfolg wendet die Betroffene ein, sie habe den Nachweis, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, erbracht, da sie – unstreitig - die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 GasNEV erfülle. Die Erfüllung der dort genannten Kriterien indiziert nicht wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb, denn sie stellen nach ganz h.M. nur Mindestanforderungen für sein Vorliegen dar (vgl. nur: Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 245 ff.; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19 f.;

Britz

/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn. 29 zu § 24; Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. A., Rdnr. 94 zu Sonderbereich Energiewirtschaft als Anhang zum 5. Abschnitt).

107

Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck sowie Systematik der Norm lassen entgegen der Auffassung der Betroffenen kein anderes Verständnis zu.

108

1.1.

Gem. § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV können Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen die Entgelte für die Nutzung der Fernleitungsnetze abweichend von den §§ 4 bis 18 GasNEV nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden, wenn das Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV ist Voraussetzung für sein Vorliegen "zumindest, dass

109

die überwiegende Zahl der Ausspeisepunkte des Netzes in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder

110

dass die überwiegende Menge des transportierten Erdgases in Gebieten ausgespeist wird, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können".

111

Schon der Wortlaut der Norm mit der Formulierung "zumindest" spricht daher dafür, dass das Vorliegen eines wirksamen Leitungswettbewerbs die in Satz 2 geforderten Kriterien als Mindestvoraussetzungen erfordert. Ihm lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass die aufgeführten Kriterien – wie die Betroffene geltend machen will - schon hin- oder ausreichend sein sollen, um von einer kostenorientierten Entgeltbildung abzusehen. Ebenso wenig ist angesichts des Wortlauts der Norm davon auszugehen, dass beim Vorliegen dieser Kriterien von einem (starken) Indiz oder einer Vermutung für Leitungswettbewerb auszugehen wäre. Eine solche Indiz- oder Vermutungswirkung findet im Wortlaut der Vorschrift keinen Niederschlag, von ihr hat der Verordnungsgeber vielmehr – wie nachstehend noch ausgeführt wird - ausdrücklich abgesehen.

112

1.2.

Die Entstehungsgeschichte der Norm spricht ebenfalls für das Verständnis der Beschlusskammer, dass es sich bei den normierten Kriterien nur um Mindestvoraussetzungen handelt.

113

In dem ersten Entwurf der GasNEV – vom 30.11.2004 – hatte der Verordnungsgeber – angelehnt an die VV Gas II - für "Betreiber von Fernleitungsnetzen, aus denen ausschließlich oder überwiegend in Gasverteilnetze eingespeist wird," die Entgeltbildung nach dem Vergleichsverfahren und damit normativ ihre völlige Freistellung der von der kostenorientierten Entgeltbildung vorgesehen. Begründet hatte er dies lediglich damit, dass diese Leitungssysteme regelmäßig durch wesentlichen Leitungswettbewerb gekennzeichnet seien. Dies ist ganz überwiegend auf Kritik gestoßen, die Mehrzahl der öffentlich angehörten Sachverständigen – die Beigeladene zu 1), das Bundeskartellamt, die Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post RegPT, der Verband Deutscher Gas- und Stromhändler e.V., Prof. Dr. Büdenbender, Rechtsanwalt Christian von Hammerstein, - haben die Vermutung des Leitungswettbewerbs als nicht der Marktrealität entsprechend und als im Widerspruch zu den Feststellungen der EU-Kommission, des Bundeskartellamts und der Monopolkommission stehend kritisiert. Von daher haben sie gefordert, für

alle

Netze von der grundsätzlichen Annahme auszugehen, dass kein Wettbewerb existiere. Sollte dennoch Wettbewerb auftreten, so sollten die beteiligten Netzbetreiber – im Wege der Beweislastumkehr – die notwendigen Nachweise für die konkret betroffenen Einzelleitungen vorlegen (s. BT-Ausschussdrs. 15(9)1604, S. 32; 15(9)1597, S. 62 f.; 15(9),1607, S. 67 f.; 15(9)1598, S. 71; 15(9)1511, S. 181; 15(9)1605, S. 75 ff.; Protokoll der öffentlichen Anhörung 15/81, S. 1387).

114

Der daraufhin vorgelegte Entwurf des § 3 Abs. 2 S.2 GasNEV sah sodann ausdrücklich eine Vermutungswirkung für bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber beim Vorliegen der Anknüpfungskriterien vor, denn es hieß dort: "Wirksamer bestehender oder potentieller Wettbewerb wird insbesondere vermutet, wenn (…)" (§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV-Entwurf, BR-Drs. 247/05, S. 4). Zur Begründung war ausgeführt, dass Transportwettbewerb im Sinne von strukturell bestehenden Transportalternativen auf der überregionalen Ferngasstufe beispielsweise durch "pipe-to-pipe" und "pipe-in-pipe"-Wettbewerb indiziert werde. Mit den Vermutungstatbeständen wollte man vorab "in diesem nicht abschließenden Katalog" konkretisieren, "woran sich wirksamer aktueller oder potentieller Wettbewerb festmachen" lasse. Schon an diese Vermutungstatbestände sollte die Regulierungsbehörde nicht ausschließlich gebunden sein, sie sollte sie lediglich berücksichtigen (BR-Drs. 247/05, S. 24 f.). Auch hiergegen sind wiederum zahlreiche Kritikpunkte vorgebracht worden. So ist insbesondere kritisiert worden, dass auch das Abstellen auf eine technisch und wirtschaftlich überwiegende Erreichbarkeit in Kombination mit einer weit reichenden Vermutungsregel nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt sei, des weiteren ist angezweifelt worden, ob die gewählten Kriterien hinreichend seien (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4; s.a.: Büdenbender/Rosin, a.a.O., S. 245 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19). Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber im Verlaufe des auch insoweit angestrengten Vermittlungsverfahrens von der Vermutungsregel Abstand genommen und die Möglichkeit der Preisbildung auf der Grundlage des Vergleichsmarktmodells daran geknüpft, dass der Ferngasnetzbetreiber den jedenfalls zu fordernden Nachweis wirksamen (tatsächlich oder potenziell) bestehenden Leitungswettbewerbs erbringt.

115

1.3.

Sinn und Zweck der Norm und ihre Systematik lassen ebenfalls kein anderes Verständnis zu.

116

Der Gesetzgeber hat in § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG die vielfach kritisierte Möglichkeit einer Ausnahme vom Grundsatz der kostenorientierten Entgeltregulierung bei bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb mit der Folge vorgesehen, dass die Entgeltbildung auf der Grundlage eines marktorientierten Verfahrens erfolgt. Diese Befugnis steht im Einklang mit Erwägungsgrund 7 EU FerngasVO (Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.09.2005 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen), der die Berücksichtigung von Tarifvergleichen als relevante Methode dann vorsieht, wenn tatsächlich Leitungswettbewerb zwischen verschiedenen Fernleitungen vorliegt. Entscheidende Voraussetzung für das Abweichen von der grundsätzlich vorgesehenen kostenorientierten Entgeltbildung ist damit das Vorliegen von (bestehendem oder potentiellem) Leitungswettbewerb. Nur in diesem Ausnahmefall dürfen die Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen ihre Netzentgelte ohne eine Kostenkontrolle, also ohne die ex ante-Genehmigung der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmen. Statt ihrer muss sichergestellt sein, dass die Bildung der Netzentgelte einer wettbewerblichen Kontrolle unterworfen ist.

117

Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber nur beim Zugang zu überregionalen Ferngasleitungen durch § 3 Abs. 2 GasNEV Gebrauch gemacht, da aus seiner Sicht allenfalls die Marktstrukturen dieser Ebene angesichts des teilweise parallelen Leitungsbaus daran zweifeln lassen könnten, ob auch hier das im Bereich der Netzwirtschaften grundsätzlich bestehende natürliche Monopol vorliegt.

118

Dass der erforderliche wirksame (potentielle oder tatsächliche) Leitungswettbewerb besteht, lässt sich aufgrund des positiven Nachweises der in Ziffer 1 und 2 des § 3 Abs. 2 Satz 2 genannten Kriterien nach alledem gerade nicht feststellen. Wenn die überwiegende Zahl von Ausspeisepunkten in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder die überwiegende Menge des transportierten Gases in solche Gebiete ausgespeist wird, sagt dies allein noch nichts über einen tatsächlich auch bestehenden wirksamen Leitungswettbewerb aus. Leitungswettbewerb besteht dann, wenn Kunden, die nach der Dienstleistung "Gastransport" in Form von Ein- oder Ausspeisekapazitäten nachfragen, tatsächlich auf andere Anbieter ausweichen können, also Alternativen fremder Anbieter zur Verfügung stehen.

Wirksam

ist er nur dann, wenn er die beteiligten Marktteilnehmer auch dergestalt diszipliniert, dass sie ihre Spielräume nicht ungerechtfertigt ausnutzen können. Mit den Kriterien des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV wollte der Verordnungsgeber daher nur eine Vorprüfung vorschalten, ob überhaupt die technischen Voraussetzungen für eine Transportalternative vorliegen. Neben der Transportmöglichkeit des einen Fernleitungsnetzbetreibers müssen auch die technischen Voraussetzungen für mindestens noch eine weitere Transportmöglichkeit eines anderen Fernleitungsnetzbetreibers gegeben sein. Kann der Netzbetreiber dies schon nicht nachweisen, ist der Nachweis wirksamen Wettbewerbs von vorneherein gescheitert. Andernfalls kommt es weiter auf die Wettbewerbssituation des konkreten Netzbetreibers an, denn das bloße Vorhandensein von mehreren Transportalternativen in technischer Hinsicht sagt nichts darüber aus, dass sie auch tatsächlich genutzt werden oder potentiell genutzt werden können, ob sie dem gleichen relevanten Markt angehören oder unterschiedlichen Marktgebieten zuzuordnen sind, oder ob es Marktzutrittsschranken gibt.

119

2.

Dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Betroffenen zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, hat sie weder im Verwaltungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren nachgewiesen.

120

2.1.

Das Vorliegen eines wirksamen bestehenden oder potenziellen Wettbewerbs hat der Netzbetreiber nachzuweisen.

121

Zwar ist im Verwaltungsverfahren die Behörde grundsätzlich verpflichtet, den Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären (§ 24 VwVfG). Gem. § 26 Abs. 2 VwVfG besteht daneben eine Mitwirkungslast der Beteiligten, die zu der Ermittlung des Sachverhalts insbesondere durch Angabe der ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel beitragen sollen. Diese begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der Verwaltungsbehörde bezüglich solcher Tatsachen, die der Beteiligte ihr zu unterbreiten hat (BGH, Beschluss vom 3. März 2009, EnVR 79/07, S. 9 BA). Darüber hinaus können den Beteiligten gem. § 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG weitergehende Mitwirkungspflichten treffen, wenn und soweit sie in Spezialgesetzen vorgesehen sind. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV trifft den überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, der seine Entgelte nach Abs. 2 bildet, die Pflicht, dies unverzüglich der Regulierungsbehörde anzuzeigen und das Vorliegen der

in Abs. 2

genannten Voraussetzungen nachzuweisen. Damit obliegt ihm nicht nur die Darlegung der in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV genannten Mindestvoraussetzungen, sondern auch der Nachweis, dass sein Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Wettbewerb i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ausgesetzt ist (vgl. auch Missling in: Danner/Theobald, Energierecht, 60. Ergänzungslieferung 2008, Einführung, Rdnr. 23 ff.; Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 246; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 ff ). Diese Nachweispflicht ist – wie oben ausgeführt – auf Drängen verschiedener Sachverständiger im Gesetzgebungsverfahren durch den Verordnungsgeber noch eingeführt worden.

122

2.2.

Wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb hat die Beschlusskammer zu Recht für das Netz der Betroffenen nicht feststellen können.

123

2.2.1.

Die Beschlusskammer hat in einem ersten Schritt festgestellt, dass die Betroffene die Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfüllt und im Anschluss daran untersucht, ob das Netz wirksamem potenziellen oder bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Dabei hat sie den unbestimmten Rechtsbegriff des Leitungswettbewerbs zutreffend ausgelegt.

124

Wirksamer bestehender Leitungswettbewerb liegt nur dann vor, wenn die Preise für die Nutzung des überregionalen Fernleitungsnetzes durch tatsächlich bestehenden Wettbewerb kontrolliert werden. Von daher ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer an das Merkmal des Leitungswettbewerbs den Maßstab angelegt hat, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestehen. Nur wenn solche Preissetzungsspielräume nicht bestehen, soll der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber nach dem Willen des Verordnungsgebers von der kostenorientierten Entgeltbildung freigestellt werden und statt dessen einer milderen Form der Entgeltbildung in einem marktorientierten Verfahren, dem Vergleichsverfahren unterliegen.

125

Dieses Verständnis des Begriffs des Leitungswettbewerbs steht – worauf die Bundesnetzagentur zu Recht hinweist – schon im Einklang mit dem des Wettbewerbs in anderen Rechtsgebieten, insbesondere im nationalen und gemeinschaftlichen Telekommunikations- und Kartellrecht. Darüber hinaus wird nur mit diesem Verständnis sichergestellt, dass die marktorientierte Entgeltbildung als Ausnahme von der kostenorientierten Entgeltbildung nur dann Anwendung findet, wenn auch mit ihr die Regulierungsziele gem. § 1 EnWG erreicht werden können. Fehlt nämlich eine wirksame Preiskontrolle durch den Wettbewerb, ist von einem generell überhöhten Preisniveau im Markt auszugehen. Dann aber würde mit der marktorientierten Entgeltregulierung nicht erreicht, dass die Entgelte Ist-Kosten, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, widerspiegeln oder sich ihnen annähern (kritisch daher: Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 326 f.).

126

2.2.2.

Fehl geht auch die Rüge, die Beschlusskammer habe den relevanten Markt fehlerhaft abgegrenzt, indem sie zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen differenziere. Vor dem Hintergrund des § 20 Abs. 1 b EnWG kann Wettbewerb nicht mehr zwischen Leitungen, sondern nur zwischen Ein- und Ausspeisepunkten herrschen, die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Von daher ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer über die von als ihr erforderlich angesehene Marktabgrenzung nur die Anbieter solcher Kapazitäten als potentielle Wettbewerber in den Blick genommen hat.

127

2.2.2.1.

Bei den in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV normierten Voraussetzungen handelt es sich lediglich um Mindestvoraussetzungen, so dass die dort vorgegebenen Kriterien schon nicht abschließend sind. Schon von daher kommt dem Umstand, dass § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 EnWG auf die Ausspeiseseite abstellt, keine entscheidende Bedeutung zu. Vielmehr ist vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b Satz 2 und 3 EnWG bei der Prüfung nach § 3 Abs. 3 S. 3 GasNEV, die im Übrigen ausdrücklich auf die Voraussetzungen nach "Absatz 2 Satz 1 und 2" abstellt, zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen zu differenzieren.

128

§ 20 Abs. 1 b Satz 1 EnWG legt fest, dass der Gasnetzzugang auf der Buchung der Einspeise- und Ausspeisekapazitäten aufbaut (so gen. Entry-Exit-Modell). Sie sollen den Netzzugang

ohne

Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfads ermöglichen und unabhängig voneinander nutz- und handelbar sein. Weil Ein- und Ausspeisekapazitäten unabhängig voneinander nutzbar sind, können Kapazitäten in unterschiedlicher Höhe und zeitlich voneinander abweichend gebucht werden (§ 4 Abs. 3 GasNZV). Des Weiteren ist die Nutzung der Kapazitätsrechte nicht vom Besitz oder Erwerb korrespondierender Rechte abhängig, so dass auch das Einspeiseentgelt nicht davon abhängen darf, welcher Ausspeisepunkt genutzt wird. In Abkehr von dem unter der Geltung der VV Gas II praktizierten entfernungsabhängigen Kontraktpfadmodell sieht § 20 Abs. 1 b EnWG in Satz 2 und 3 daher den Abschluss von Ein- und Ausspeiseverträgen zwischen Netzbetreiber und Transportkunden vor. Kernelement des Entry-Exit-Modells ist damit die Abkopplung des vertraglichen Zugangsanspruchs von dem tatsächlichen physischen Gasfluss. Grundsätzlich ermöglichen jeweils ein Ein- und Ausspeisevertrag den Zugang zu den Gasversorgungsnetzen in ihrer Gesamtheit. Der Transportkunde muss allerdings nicht zwangsläufig zwei Netzzugangsverträge abschließen. Er kann auch lediglich Einspeisekapazitäten oder Ausspeisekapazitäten buchen und sich so auf ein Kerngeschäft, wie etwa den Import von Gas oder den Vertrieb an den Letztverbraucher konzentrieren. Beide Verträge beziehen sich auf den so genannten virtuellen Handelspunkt eines Marktgebiets: der Einspeisevertrag ermöglicht den Zugang zu diesem, der Ausspeisevertrag regelt den Transport vom virtuellen Handelspunkt des Marktgebiets zu dem Punkt, an dem das Gas aus dem Netz entnommen wird. Von daher sind die Nachfrager von Einspeise- und Ausspeiseprodukten überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber in der Regel nicht identisch.

129

§ 20 Abs. 1 b EnWG ist im Verhältnis zu § 3 Abs. 2 GasNEV nicht nur das höherrangige Recht, sondern in der Gesetzgebungshistorie auch die jüngere Vorschrift. Seine Einführung wurde erst im März 2005 durch Änderungsanträge der damaligen Regierungsfraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit ausgelöst (Ausschuss-Drs. 15(9)1811 vom 15.03.2005, S. 12; s.a. Neveling/Gewehr in: Danner/Theobald, EnWG, Abschnitt I B1, Rdnr. 17 zu § 20 Abs. 1 b). Der Entwurf der GasNZV (BR-Drs. 246/05) sah hingegen nur ein nominelles Entry-Exit-Modell vor, das Ein- und Ausspeiseverträge mit jedem Netzbetreiber erforderte. Die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV stellt mit dem "Leitungswettbewerb" allerdings auf den konkreten, vom Transportkunden zu buchenden Transportpfad und damit auf insoweit gegebene Transportalternativen ab. Ganz offensichtlich reichte nach der grundlegenden Umgestaltung des § 20 Abs. 1 b EnWG im Vermittlungsverfahren die Zeit nicht aus, um alle Vorschriften der GasNZV bzw. der GasNEV anzupassen (s.a. Arndt in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 126 ff. zu § 20; de Wyl/Müller-Kirchenbauer/Thole in: Schneider/Theobald, EnWR, 2008, § 15 Rdnr. 279 ff.). Im Übrigen hat gerade der Umstand, dass andere für die Annahme von Leitungswettbewerb notwendige Bedingungen wie die Parallelität von Einspeisepunkten, Gasqualität, freie Kapazitäten und wettbewerbliches Verhalten bei den Entwürfen zu § 3 Abs. 2 GasNEV völlig außer Betracht geblieben waren, zur Anrufung des Vermittlungsausschusses geführt (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4).

130

2.2.2.2.

Aus dem Gasnetzzugangsmodell des § 20 Abs. 1 b EnWG folgt nicht, dass die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV leer laufen muss. Allerdings gibt es den "Punkt–zu-Punkt-Wettbewerb", an den der Verordnungsgeber mit dem "Leitungswettbewerb" angeknüpft hat, nicht mehr, denn durch die Transportpfadunabhängigkeit der Buchung wird der Ausspeisepunkt nicht mehr einem konkreten Einspeisepunkt zugeordnet. "Leitungswettbewerb" kann jedoch vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b EnWG dahin ausgelegt werden, dass ein solcher

Wettbewerb zwischen Ein- und Ausspeisepunkten

stattfindet,

die ein bestimmtes Gebiet erschließen

. Diese – enge - Auslegung wird dem Ausnahmecharakter des § 3 Abs. 2 GasNEV und der Intention des Verordnungsgebers, nur bestehende Transportalternativen zu einer transportpfadabhängigen Buchung bei der Prüfung eines "Leitungswettbewerbs" in den Blick zu nehmen, gerecht. Als konkurrierend können daher nur Anbieter angesehen werden, die an demselben Ein- oder Ausspeisepunkt gleiche Kapazitäten anbieten (können). Ob die weitere Marktabgrenzung der Beschlusskammer – wie die überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber vor dem Senat rügen – im Einzelnen zu eng ist und daher zu einer Atomisierung der Märkte führt, bedarf daher aus Sicht des Senats keiner Erörterung, zumal sich – wie nachstehend ausgeführt ist - unabhängig davon wirksamer Leitungswettbewerb für das Netz der Betroffenen nicht feststellen lässt

131

2.2.2.3.

Dass es darüberhinausgehend – etwa bei teilweise überlagernden Netzen, aber auch innerhalb eines Marktgebiets – theoretisch alternative Transportmöglichkeiten geben mag, kann aus weiteren Gründen keine Berücksichtigung finden.

132

Streng genommen handelt es sich insoweit um andere regulierungsbedingte Folgen und damit nicht um Leitungswettbewerb in dem vom Gesetz- und Verordnungsgeber gewollten Sinne. Durch die Einführung des neuen Gasnetzzugangsmodells zum 1.10.2007 ist der Gasnetzzugang zumindest innerhalb eines Marktgebiets auf der Basis von nur noch zwei Verträgen möglich. Die ursprünglich in der Kooperationsvereinbarung I vom 19.07.2006 angegebene Zahl von Marktgebieten zu Beginn des Gaswirtschaftsjahres 2006/2007 wurde bis zum Beginn des darauffolgenden Gaswirtschaftsjahres sukzessive auf , zum 1.04.2009 auf und zum 1.10.2009 auf (je drei L- und H-Gas-Gebiete) reduziert. Dies hat zur Folge, dass sich der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber innerhalb eines Marktgebiets faktisch nicht mehr einem Wettbewerb stellt, indem er lediglich in ein nachgelagertes Netz ausspeist. Das Zweivertragssystem bringt es mit sich, dass der das Ausspeiseentgelt zahlende Transportkunde keinen Einfluss auf die Wahl des Anbieters der vorgelagerten Netzebenen hat, weil die jeweiligen Kapazitäten nicht von ihm, sondern von dem jeweiligen nachgelagerten Netzbetreiber gebucht werden, der das Entgelt nur als durchlaufenden Posten weiterreicht. Das mit dem Zweivertragsmodell verbundene System der Kosten-/Entgeltwälzung hat zur Folge, dass im Ausspeiseentgelt, das der Transportkunde an den Ausspeisenetzbetreiber entrichtet, die Entgelte für alle vorgelagerten Netzebenen enthalten sind, so dass sich bei unterschiedlich hohen Ausspeiseentgelten kein Wettbewerbseffekt ausmachen lässt.

133

Bei marktgebietsüberschreitenden Transporten oder überlappenden Marktgebieten mag es – regulierungsbedingt – Transportalternativen geben. Faktisch können sie schon deshalb keinen "Leitungswettbewerb" darstellen, weil es sich – jedenfalls derzeit - nicht um echte Alternativen handelt. Da der Transportkunde regelmäßig langfristige Bezugsbindungen eingegangen ist, sind die Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten eines Marktgebiets in der Regel damit korrespondierend langfristig ausgebucht. Daher bestehen an den meisten internationalen Grenzkuppelstellen, aber auch an den Ein- und Ausspeisepunkten zwischen den Marktgebieten signifikante Kapazitätsengpässe. Weil aufgrund dieser vertraglichen und physischen Engpässe keine freien Kapazitäten buchbar sind, spielen alternative Transportangebote nach den Feststellungen der Beschlusskammer und der Monopolkommission in ihrem 54. Sondergutachten vom 4. August 2009 (S. 139 ff., Tz. 362 ff.) de facto derzeit keine Rolle.

134

Damit ist die Rüge der Beschwerdeführerin, ihre Ausführungen zu dem Pipe-to-Pipe-Leitungswettbewerb in der Anzeige vom 28.09.2007 (Bl. 769 ff der Verwaltungsvorgänge) seien übergangen worden, unbegründet. Die Beschwerdeführerin legt auf den Seiten 75 ff der Anzeige für jeden Aus- und Einspeisepunkt, an dem sie ab 01.10.2007 Kapazitäten verkauft habe, dar, welche weiteren Aus- bzw. Einspeisepunkte von der Beschwerdeführerin und anderen Fernleitungsbetreibern demselben relevanten Markt zuzurechnen seien. Anschließend nimmt die Beschwerdeführerin eine quantitative Marktmachtanalyse vor und legt die Gleichpreisigkeit bei den alternativen Transportrouten dar. Um auf diesem Wege einen Hinweis auf Wettbewerb zu geben, müsste die Beschwerdeführerin auch die freie Transportkapazität der angeblichen Wettbewerber darlegen. Ohne die Möglichkeit, freie Kapazitäten zu nutzen, handelt es sich um die bloße theoretische Möglichkeit alternativer Transporte.

135

2.2.3.

Das Vorliegen wirksamen Leitungswettbewerbs in diesem Sinne lässt sich nur mit Hilfe geeigneter Indikatoren feststellen. Neben den vom Verordnungsgeber vorgegebenen Mindestkriterien muss der

überwiegende

Teil des Fernleitungsnetzes wirksamem Leitungswettbewerb ausgesetzt sein. Seine disziplinierende Wirkung muss sich im Marktverhalten widerspiegeln. Wird durch eine echte "Transportalternative" im obigen Sinne erhöhter Wettbewerbsdruck ausgeübt, kommt dies in der Regel in Wechselraten zum Ausdruck. Wirksamer Wettbewerb führt weiter dazu, dass das Preissetzungsverhalten eines Wettbewerbers das des anderen beeinflusst. Ganz entscheidende Bedeutung kommt der Kapazitätssituation zu. Nur wenn überhaupt freie Kapazitäten in nicht unerheblichem Umfang angeboten werden können, kann der Wechselwillige frei zwischen den Alternativen wählen und sieht der Netzbetreiber seine Preise einem echten Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Knappe Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten sprechen hingegen gegen Leitungswettbewerb. All die genannten Kriterien, die der Netzbetreiber unschwer für sein Netz darlegen und nachweisen kann, sind einer Gesamtwürdigung zu unterziehen.

136

2.2.4.

Als weitere sachgerechte Kriterien hat die Beschlusskammer in Übereinstimmung mit dem ersten Sondergutachten der Monopolkommission nach § 62 EnWG vom 6.11.2007 (BT-Drs. 16/7087, S. 139) die Marktanteile der Netzbetreiber, die bestehenden Netznutzungsverträge zwischen den Unternehmen, die Erfahrungen der Marktteilnehmer und die Verflechtungssituation zwischen ihnen herangezogen. Die insoweit getroffenen Feststellungen stützen das für das konkrete Netz gefundene Ergebnis nur, so dass es schon deshalb nicht entscheidend darauf ankommt.

137

Von daher bedarf es auch keiner weiteren Erörterung, ob es im Weiteren auf die von der Beschlusskammer vorgenommene Marktabgrenzung ankommt, die die Betroffene als zu eng angreift. Dies sieht der Senat allerdings nicht. Die Marktabgrenzung bildet im Kartellrecht die Grundlage für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung in einem grundsätzlich wettbewerblichen Markt. Mit ihr wird der Markt bestimmt, auf dem Unternehmen miteinander im Wettbewerb stehen, um auf dieser Grundlage die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen sich die Unternehmen zu stellen haben. Hier ist der Ausgangspunkt indessen ein anderer. Gesetz- und Verordnungsgeber sehen die leitungsgebundenen Versorgungsnetze grundsätzlich als natürliches Monopol, bei dem der Wettbewerb ausgeschaltet ist und folglich auch keine wettbewerbliche Kontrolle des unternehmerischen Handelns stattfindet. Nur wenn ausnahmsweise hier Leitungswettbewerb stattfindet, kann eine mildere Form der Entgeltregulierung eingreifen. Dies aber ist nicht zwingend mit dem Fehlen einer marktbeherrschenden Stellung verbunden.

138

2.2.5.

Vor diesem Hintergrund lassen sich Indizien, die darauf hinweisen, dass das Fernleitungsnetz der Betroffenen überwiegend wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb in diesem Sinne ausgesetzt ist, nicht feststellen. Der Senat nimmt vielmehr schon angesichts der Kapazitätsauslastung auf der Einspeiseseite an, dass das Netz der Beschwerdeführerin keinem wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Die Einspeisekapazität ist größer als die Summe der Ausspeisekapazitäten. Schon deshalb kann wirksamer Wettbewerb nicht "zu einem überwiegenden Teil" im Sinne des § Abs. 2 GasNEV auf der Ein- und Ausspeiseseite festgestellt werden.

139

2.2.6.

Die Beschwerdeführerin und K betreiben das X-Pipelinesystem und die X-Verbindungsleitung im Rahmen eines sog. "Pipe-in-Pipe"-Modells. Die Beschwerdeführerin argumentiert, da das X-Pipelinesystem und die X-Verbindungsleitung sowohl von der Beschwerdeführerin als auch von K betrieben würden, gehörten diese Gasfernleitungen sowie die über sie hydraulisch erreichbaren Teilnetze anderer Netzbetreiber auch zum Marktgebiet von K. Alle Netzkopplungs- und Ausspeisepunkte des X-Pipelinesystems und der X-Verbindungsleitung seien deswegen sowohl über das Marktgebiet der Beschwerdeführerin als auch über das Marktgebiet von K (sowie zum Teil über weitere Marktgebiete) erreichbar (sog. "Marktgebietsüberlappung"). Sie und die K betrieben das Netz "jeweils selbständig und unabhängig voneinander". Aufgrund vertraglicher Vereinbarungen sei das X-Pipelinesystem der Beschwerdeführerin seit dem Jahr sowie der K zu bestimmten Prozentsätzen zum eigenverantwortlichen Gebrauch und zur eigenverantwortlichen Nutzung überlassen worden. Aufgrund weiterer vertraglicher Vereinbarungen mit . . . habe die Beschwerdeführerin eine vergleichbare Stellung auch hinsichtlich der X-Verbindungsleitung. Daraus folgt indessen nicht, dass zwischen den Betreiber-Gesellschaften Leitungswettbewerb besteht. Es kann vielmehr ausgeschlossen werden, dass bei einem Pipe-in-Pipe- Modell zwischen den nutzungsberechtigten Gesellschaften überhaupt ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Eigentümerin der X-Verbindungsleitung ist nach Kenntnis der Beschwerdeführerin K. Eigentümerin des X-Pipelinesystems (einschließlich Kompressorstationen und weiterer Ausrüstungen) ist die X ("X"). An der X und ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, der X Verwaltungs-GmbH, sind K, die A und die Zz beteiligt. Die Beschwerdeführerin wiederum ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der A . . . . Aus der Beteiligung der Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin an der X und dem gemeinschaftlichen Betrieb der Leitung zusammen mit K haben diese Betreiber grundsätzlich Kenntnis von den Investitions- und Betriebskosten des anderen und können damit einschätzen, welche Erlöse der einzelne Betreiber erzielen muss, um am Markt bestehen zu können, auch wenn die Vermarktung der Kapazitäten getrennt erfolgt. Zwischen den Betreibern sind feste Nutzungsanteile an dem Netz vereinbart. Unter diesen Umständen ist nicht zu erwarten, dass die im pipe-in-pipe-Wettbewerb stehenden Unternehmen in gegenseitigen Wettbewerb zu Lasten der Betreibergesellschaft und damit auch zu Lasten der die Investition tragenden Muttergesellschaften - im Falle der Beschwerdeführerin A - treten werden. Der wesentliche Teil der Netzentgelte – der der Betriebskosten – kann daher nicht unter der disziplinierenden Kontrolle von Mitbewerbern entstehen (s.a. Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 325; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 20; so auch schon: Bundeskartellamt Ausschussdrs. 15(9)1597, S. 63; RA Christian von Hammerstein Ausschussdrs. 15(9)1599, S. 77; Prof. Büdenbender Ausschussdrs. 15(9)1511, S. 192).

140

2.2.7.

Die konkrete Marktsituation lässt keinen anderen Schluss zu:

141

2.2.7.1.

Es ist unerheblich, ob der Anteil der internen Bestellungen durch nachgelagerte Netzbetreiber an den insgesamt bei der Beschwerdeführerin gebuchten Ausspeisekapazitäten gering ist und die Transportkunden ganz überwiegend sowohl Einspeise- als auch Ausspeisekapazitäten nachfragen.

142

Die Beschwerdeführerin rügt, die Beschwerdegegnerin stelle darauf ab, dass aufgrund des Gasnetzzugangsmodells die Nachfrage nach Einspeise- und Ausspeisekapazitäten getrennt voneinander erfolge. Dies sei nicht mit dem Bedarfsmarktkonzept vereinbar, weil es dem Nachfrageverhalten der wichtigsten Transportkunden der Beschwerdeführerin widerspreche und für die Marktabgrenzung nach dem Bedarfsmarktkonzept nicht die rechtliche Ausgestaltung des Netzzugangs entscheidend sei, sondern der tatsächliche Bedarf der Transportkunden. Bei der Mehrzahl der Transportkunden der Beschwerdeführerin handele es sich um große internationale Gasversorgungsunternehmen und um Trading-Gesellschaften, die über internationale Bezugs- und Absatzportfolien verfügten. Diese Transportkunden fragten dem entsprechend ganz überwiegend sowohl Einspeise- als auch Ausspeisekapazitäten nach und führten den Transport im Rahmen eines grenz- oder marktgebietsüberschreitenden Transports von der Einspeisung bis zur Ausspeisung selbst durch. Sie nutzten das Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin, um Gas aus Quellen nach L sowie an die Handelspunkte in M, N, den O und P zu transportieren, und fragten deshalb bei der Beschwerdeführerin zum einen Einspeisekapazitäten vorwiegend an den Grenzübergangspunkten F und H und zum anderen Ausspeisekapazitäten an den Grenzübergangspunkten G und H sowie an den Netzkopplungspunkten zu anderen Marktgebieten nach.

143

Das ändert nichts daran, dass auch diese Transportkunden entsprechend der Regelung in § 22 Abs. 1 b EnWG Ein- und Ausspeisekapazitäten buchen müssen. Entscheidend für die Frage, ob Wettbewerb herrscht, ist nicht, ob die Transportkunden die Ein- und Ausspeiseverträge zusammen oder getrennt buchen, sondern ob den Transportkunden Ein- und Ausspeisekapazitäten angeboten werden können.

144

2.2.7.2.

Die Beschwerdeführerin beruft sich auch ohne Erfolg darauf, für den Transport von Gas nach L und zu den Handelsplätzen käme neben dem Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin eine Vielzahl anderer Fernleitungen in Betracht; zu ihnen gehörten in Q Aaa, PP, QQ, RR und SS; mit allen diesen Fernleitungen stehe das Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin in Leitungswettbewerb; darüber hinaus sei zu erwarten, dass sich der Wettbewerb um Gastransporte aus Oo durch den Bau der Cc-Pipeline durch die Bbb von Oo nach Q mit einer Gesamttransportkapazität von bis zu m3 jährlich intensivieren werde; die geplante Leitung durch das Ccc nach Tt (Uu) werde ebenfalls zusätzliche Importkapazitäten schaffen und auf europäischer Ebene den Wettbewerb um Gastransporte nach L und zu den Handelsplätzen weiter verstärken. Auch damit behauptet die Beschwerdeführerin lediglich bestehenden Wettbewerb, ohne dies zu belegen. Bestünde zwischen diesen Fernleitungsbetreibern Wettbewerb, so würde sich dies an freien Kapazitäten zeigen.

145

Aus dem Internet stammt die folgende Übersicht, die im Original wiedergegeben ist bis auf die Eintragungen "Feste Freie Kapazität" mit einzelnen Mengen-Angaben in der Spalte "Technische Einspeisekapazität". Freie Unterbrechbare Kapazitäten spielen wegen des erhöhten Risikos der Nichtbelieferung in kritischen Versorgungssituationen nur eine untergeordnete Rolle und sind deshalb auch als Indikator für bestehenden Wettbewerb ungeeignet.

146

. . .

147

Das bedeutet, bis zum 01.11.2011 gibt es keinerlei freie feste Einspeisekapazitäten, die als Indikator für Wettbewerbsdruck geeignet wären. Die nach dem Jahr 2011 noch freien Kapazitäten, 3,3 % bis 2016 und ab dann 11 % deuten ebenfalls nicht auf Wettbewerb hin. Diese freien Kapazitäten beruhen außerdem . . .

148

. . .

149

Auch der Anteil der freien festen Ausspeisekapazitäten deutet nicht auf Wettbewerb hin, sondern spricht dagegen.

150

Bei der Kapazitätsauslastung der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um einen Einzelfall, denn nach dem am 4. August 2009 gem. § 62 Abs. 1 EnWG vorgelegten 54. Sondergutachten der Monopolkommission "Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von Politik und Wettbewerb" stellt die Kapazitätssituation an den internationalen Grenzkuppelstellen wie auch im Inland nach wie vor das signifikante Wettbewerbshindernis dar (S. 14, 120 ff., 125 ff. 139 ff.) Die Bundesnetzagentur weist in dem angefochtenen Beschluss (S. 53 f.) auch auf Daten aus der Abfrage aus dem Sommer 2007 hin, wonach am 01.10.2006 an den Grenzübergangspunkten Q 94 % der Kapazitäten ausgebucht waren. die Angaben der Leitungswettbewerb anzeigenden Unternehmen zu den in 2005/2006 bestehenden Verträgen hin, wonach bei mindestens acht der zwölf Unternehmen mehr als 90 % der transportierten Mengen von Verträgen mit einer Laufzeit von mehr als vier Jahren erfasst werden. Bestätigt wird dies durch die in dem Beschluss dargestellte Untersuchung der Europäischen Union aus dem Jahre 2005. Danach sind auf der -Achse die Primärkapazitäten im Durchschnitt bis zum Jahr 2017 gebucht und die Leitungen bis zum Jahr 2015 vollständig ausgebucht. Diese Feststellungen decken sich mit den konkreten Feststellungen zur Kapazitätsauslastung bei der Beschwerdeführerin. Das spricht gerade im Falle der Beschwerdeführerin, die den ganz überwiegenden Teil der eingespeisten Gasmengen nach L durchleitet, nicht für, sondern in hohem Maße gegen bestehenden Wettbewerb.

151

2.2.7.3.

Das Preissetzungsverhalten der Beschwerdeführerin spricht auch nicht für bestehenden Wettbewerb. Es kann unterstellt werden, dass die Beschwerdeführerin für das erste Gaswirtschaftsjahr 2005/2006 Preise festsetzte, die unter den Preisen von K lagen und sie Neukunden gewinnen konnte. Die Beschwerdeführerin führt aus, K habe zum Gaswirtschaftsjahr 2007/2008 ihre Netzzugangsentgelte in vielen Fällen unter das Niveau der Beschwerdeführerin abgesenkt. Zusätzlich seien durch die Zusammenlegung der bis dahin getrennten H-Gas-Marktgebiete von K Transporte auf bestimmten Strecken günstiger geworden. Diese Veränderungen hätten deutlich spürbare Auswirkungen für die Beschwerdeführerin. . . . Wenn die Beschwerdeführerin trotz dieser Entwicklung ihre Preise bisher nicht angepasst hat, so kann dies kaum allein auf die Unsicherheiten (welche?) im Hinblick auf die Entwicklung der Marktgebiete erklärt werden, sondern spricht dagegen, dass die Beschwerdeführerin ihre Preise im Wettbewerb bildet. Bei bestehendem Wettbewerbsdruck würden sich ansonsten freie Kapazitäten einstellen. Das ist gerade nicht feststellbar. Die Kapazitätsauslastung in Verbindung mit dem Preissetzungsverhalten spricht gegen bestehenden Wettbewerb. Damit ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, der schon heute existierende Wettbewerb zwischen den virtuellen Handelspunkten der verschiedenen Marktgebiete zwinge alle Betreiber überregionaler Gasfernleitungsnetze, die Attraktivität des virtuellen Handelspunkts in ihrem jeweiligen Marktgebiet zu erhöhen, um sich im Wettbewerb mit anderen virtuellen Handelspunkten zu behaupten; damit habe er unmittelbaren Einfluss auf den Leitungswettbewerb, als nicht stichhaltig zu bewerten. Würde sich durch den Handel am virtuellen Punkt Wettbewerbsdruck einstellen, dann würde sich dies am Preissetzungsverhalten und/oder an der Kapazitätsauslastung zeigen.

152

2.2.7.4.

Die vertikale Integration der Beschwerdeführerin spricht ebenfalls gegen bestehenden Wettbewerb. Der Beschwerdeführerin ist zuzugeben, dass die Bedeutung der konzerninternen Verrechnungsposten mit zunehmender Entflechtung abnehmen dürfte. Die Beschwerdeführerin ist allerdings nach wie vor eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der A, deren Anteile wiederum von der B gehalten werden. Es bleibt deshalb bei der Vermutung, dass Transportkapazitäten vorzugsweise bei dem verbundenen Netzbetreiber gebucht werden mit der Möglichkeit der konzerninternen Verrechnung des Netznutzungsentgelts.

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. . .

154

Ohne Erfolg führt die Betroffene die Möglichkeit der Buchung unterbrechbarer Kapazitäten an. Dabei handelt es sich nur – wie auch die Monopolkommission feststellt (S. 151 des 54. Sondergutachtens, Tz. 393) – um eine Ausweichlösung, die einen deutlichen Wettbewerbsnachteil gegenüber den etablierten Unternehmen mit langfristigen Buchungen darstellt und mit einer zunehmenden Unsicherheit verbunden ist. Für neue Anbieter von Versorgungsleistungen stellt dies eine erhebliche Markteintrittsbarriere dar.

155

2.2.7.5.

Swap-Geschäfte erzeugen jedenfalls zur Zeit keinen Wettbewerbsdruck. Folge eines Swap-Geschäftes dürfte zwar sein, dass weniger Gas über die Marktgebietsgrenzen transportiert wird. Die Bundesnetzagentur weist zu Recht auf den Monitoringbericht (vgl. Monitoringbericht BNetzA 2007, S. 109) hin. Der Umfang von Swap-Geschäften dürfte danach sehr gering sein. Transportkunden dürften kaum eine mehrjährige Versorgung allein auf Basis von Swap-Geschäften anbieten, ohne die Sicherheit einer Kapazitätsbuchung.

156

3.

Ohne dass es darauf noch entscheidend ankommt, sprechen aber auch die weiteren von der Beschlusskammer 4 getroffenen Feststellungen nicht für den grundsätzlich von der Betroffenen zu führenden Nachweis, dass ihr Netz überwiegend wirksamem tatsächlichen oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Als sachgerechte Prüfungskriterien hat die Beschlusskammer in Übereinstimmung mit dem ersten Sondergutachten der Monopolkommission nach § 62 EnWG vom 6.11.2007 (BT-Drs. 16/7087, S. 139) auch die Erfahrungen der Marktteilnehmer angesehen. Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die beiden Marktabfragen 2005 und 2007 hätten keine hinreichende Aussagekraft. Unabhängig davon, ob die Erfahrungen unmittelbar im Geschäftsverkehr mit der Betroffenen oder mit anderen Gasfernleitungsnetzbetreibern gemacht worden sind, liefern sie jedenfalls wichtige Informationen dazu, ob nach Einschätzung des Markts zu einem überwiegenden Teil wirksamer bestehender oder potentieller Leitungswettbewerb vorliegt. Gegen eine solche Annahme spricht, dass im Gaswirtschaftsjahr 2006/07 nur und im Gaswirtschaftsjahr 2007/08 nur Unternehmen eine verbindliche Kapazitätsanfrage für eine vorhandene Transportalternative gestellt haben, weil Vertragsbedingungen und Preise unklar und die Nutzbarkeit der Kapazitäten beschränkt gewesen seien (Seite 51 des Beschlusses, Bl. 11850 VV).

157

Die Marktbefragung hatte auch für die Beschwerdeführerin konkrete Ergebnisse. Zu den Wechselraten hat sich ergeben, dass nur . . . Unternehmen in dem Zeitraum und für die Belieferung ihrer Kunden zu der Beschwerdeführerin hin oder von ihr weg wechselten. In den . . . Fällen, in denen Transportkunden von der Beschwerdeführerin weg wechselten, wurden zur Begründung die Verfügbarkeit von Gas sowie die Vermeidung der Kosten für marktgebietsüberschreitende Transporte angegeben (S. 52 des Beschlusses).

158

In diesem Zusammenhang ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin zu sehen, da die Preise für Gaslieferungen aus den verschiedenen -Produktionsquellen frei Q Grenze im Wesentlichen konvergierten, werde der Kunde grundsätzlich den Anbieter im Lieferantenwettbewerb wählen, dessen Lieferung mit dem niedrigsten Netzzugangsentgelt verbunden sei; nehme einer der Netzbetreiber eine Erhöhung der Netzzugangsentgelte vor, könne sein (potenzieller) Transportkunde aufgrund des bestehenden Lieferantenwettbewerbs kein Gas beim Gaskunden absetzen mit der Folge, dass keine Transportleistung mehr beim Netzbetreiber nachgefragt werde und er nicht alle seine Kapazitäten absetzen könne. Die Transportkunden, die von der Beschwerdeführerin weg zu einem anderen Anbieter gewechselt sind, haben zur Begründung die Verfügbarkeit von Gas sowie gerade die Vermeidung der Kosten für marktgebietsüberschreitende Transporte angegeben (S. 52 des Beschlusses). Der weit überwiegenden Anzahl der befragten Unternehmen war das Vorhandensein von potenziellen Transportmöglichkeiten über alternative Fernleitungsnetzbetreiber bzw. Marktgebiete einschließlich der Beschwerdeführerin nicht einmal bekannt. Hieraus folgt, dass alternative Transportangebote im Markt praktisch keine Rolle spielen. Diese Feststellungen stimmen im Übrigen mit denen der Monopolkommission überein, wonach die Ursache hierfür vertragliche und physische Netzengpässe sind (Gutachten vom 4.08.2009, S. 139 ff.; Tz. 362 ff.).

159

4.

Dass der überwiegende Teil ihres Netzes potentiellem Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, hat die Betroffene ebenso wenig aufgezeigt. Potentieller – zukünftiger – Wettbewerb ist dann zu berücksichtigen, wenn Unternehmen, die derzeit noch nicht auf dem Markt als Anbieter auftreten, gleichwohl schon einen wettbewerbsrelevanten Faktor darstellen, von ihnen also eine disziplinierende Wirkung ausgeht. Dies hängt wesentlich davon ab, wie wahrscheinlich ihr Marktzutritt und in welcher Zeit damit zu rechnen ist. Der Zutritt neuer Marktteilnehmer muss jederzeit, d.h. ohne nennenswerte Verzögerung und mit aller Wahrscheinlichkeit, also nach regelmäßigem Verlauf des konkreten Marktgeschehens möglich sein, da nur dann die Disziplinierungswirkung dem bestehenden Wettbewerb vergleichbar ist. Entscheidende Bedeutung kommt damit den Marktzutrittsschranken zu (KG WuW/E OLG 1752,1756 "GKN/Sachs"). Der Bundesgerichtshof hat in einem Grundsatzurteil zur Frage des Marktzutritts klargestellt, dass es nicht nur auf eine objektive Betrachtungsweise, auf objektive Fähigkeiten ankommt, sondern auch die Bereitschaft zum Markteintritt zu prüfen ist (BGH WuW/E BGH 2050 "Bauvorhaben Schramberg" = GRUR 1984, 379 = BB 1984, 364 m. Anm. Hootz BB 1984, 557) . Letztere wird allerdings objektiv danach bestimmt, ob – wie es auch in § 3 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV zum Ausdruck kommt - die Teilnahme am Markt wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist (vgl. nur: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. A., 2008, Rn. 116 ff. zu § 1). Auch ein solcher potentieller Wettbewerb müsste den überwiegenden Teil des Fernleitungsnetzes betreffen. Vortrag hierzu fehlt.

160

III.

161

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Betroffene hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

162

2.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen schätzt der Senat auf . . . €. Ausgehend von dem Jahresumsatz des Jahres 2007, der Ausgangsbasis für die Entgeltbestimmung nach § 23 a EnWG ist, schätzt der Senat den Umsatzrückgang auf ca. % und legt den sich so ergebenden Wert für den Zeitraum von zwei Jahren bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach § 3 Abs. 3 Satz 2 GasNEV, §§ 3 Abs. 1, 34 Abs. 1 b ARegV zugrunde.

163

C

164

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.