Sächsisches Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-07, Aktenzeichen 1 M 144/18

Gründe

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Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Halle - 3. Kammer - vom 5. Dezember 2018, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Die von der Antragsgegnerin vorgebrachten Einwendungen rechtfertigen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht.

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Ohne Erfolg wendet sich die Antragsgegnerin gegen die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, es fehle an der für die Erteilung der Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LÖffZeitG LSA erforderlichen hinreichenden Prognose, aus der sich ergebe, dass der „Wittenberger Weihnachtsmarkt“ am 9. Dezember 2018 mit der an diesem Tag begleitenden Veranstaltung „Weihnachtsmarkt der Vereine“ mehr Besucher anlocken werde als die Öffnung der Verkaufsstellen in unmittelbarer Nähe, die Ladenöffnung sich mithin als bloßer Annex zu den Veranstaltungen darstelle und in den Hintergrund trete. Aus den in der Begründung der im Streit stehenden Allgemeinverfügung vom 7. November 2018 mitgeteilten Besucherzahlen könne nicht der Schluss gezogen werden, der Weihnachtsmarkt mit dem „Weihnachtsmarkt der Vereine“ sei der eigentliche Auslöser für die Besucherströme in die Innenstadt der Antragsgegnerin.

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Der Einwand der Antragsgegnerin, dass sich eine rechtskonforme Prognose der durch die Märkte sowie die Öffnung der Verkaufsstellen ausgelösten Besucherströme daraus ableiten lasse, dass nach den Angaben des Ausrichters des Weihnachtsmarkts für das Jahr 2017 die „Besucherzahl an einem der Adventssonntage“ 9.500 und die „Besucherzahl an einem durch besondere Veranstaltung unterstützen Adventstag, wie z. B. der,Markt der Vereine´ oder,Markt der schönen Dinge´" 16.000 betragen habe und dass in dem Einkaufszentrum „Arsenal“ an den Werktagen zwischen 4.081 bis 7.502 Besucher gezählt worden seien, greift nicht durch. Nach wie vor ist nicht nachvollziehbar prognostiziert, wie viele der für den Sonntag erwarteten Besucher nach ihrer Motivationslage einerseits wegen des Weihnachtsmarkts und/oder zusätzlicher Veranstaltungen oder andererseits zu Einkaufszwecken den Altstadtbereich der Antragsgegnerin aufsuchen. Insoweit hält der Senat in vollem Umfang an seinen Ausführungen in dem den Beteiligten bekannten Beschluss vom 30. November 2018 (- 1 M 142/18 -) fest; dies gilt auch hinsichtlich des Umstandes, dass es neben dem Einkaufszentrum „Arsenal“ weitere Besucherströme gibt, die in der bisherigen Betrachtung unberücksichtigt geblieben sind.

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Im Übrigen ist dem Beschwerdevorbringen, das Besucherzählersystem des Arsenal Shopping Centers habe an Werktagen 4.081 bis 7.502 Besucher erfasst, nicht zu entnehmen, ob die angeführte werktägliche Erfassung auch den am ehesten mit einer Sonntagsöffnung vergleichbaren Samstag erfasst. Ausweislich des Verwaltungsvorganges ist dies nicht der Fall. Ein Werktag, der dadurch geprägt ist, dass wesentliche Teile potentieller Besucher wegen eigener Berufstätigkeit zahlenmäßig gar nicht in Erscheinung treten, dürfte nur sehr eingeschränkt Rückschlüsse auf das Besucheraufkommen einer sonntäglichen Ladenöffnung zulassen.

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Soweit die Beschwerde auf das Ergebnis der anlässlich des 2. Dezember 2018 (1. Adventssonntag) durchgeführten stichprobenartigen Befragung der Besucher verweist, wird damit die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtes, dass die im Rahmen dieses Eilverfahrens vorgetragenen weiteren Zahlen der bei Erlass der Allgemeinverfügung erstellten Prognose nicht zu Grunde lagen und deshalb nicht zu berücksichtigen seien, nicht nachvollziehbar infrage gestellt.

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Im Übrigen kann das Fehlen der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des beschließenden Senats bei Erteilung der Erlaubnis zur Verkaufsstellenöffnung am Sonn- oder Feiertag durch die Gemeinde notwendig vorzunehmenden Prognose der durch die Veranstaltung sowie durch die Öffnung der Verkaufsstellen ausgelösten Besucherströme nicht durch im gerichtlichen (Eil-)Verfahren nachgeschobene Erwägungen geheilt werden. Die insoweit geforderte schlüssige und vertretbare Prognose, die nur eingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Kontrolle unterliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 - 8 CN 2.14 -, juris Rn. 36), muss schon im Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vorliegen und zur Grundlage dieser Entscheidung gemacht worden sein. Zulässig ist allenfalls die spätere ergänzende Anreicherung einer von der Gemeinde schon bei Erlaubniserteilung zugrunde gelegten Prognose. Ein Austausch der Prognose oder die Hinzufügung eines weiteren, eigenständigen Argumentationsstrangs aufgrund neuer Sachverhaltsermittlungen - wie hier - kommen demgegenüber nicht in Betracht. Das Erfordernis der Besucherprognose zur Gewährleistung des bloßen Annexcharakters der Ladenöffnung zielt auf die Herstellung einer materiell richtigen Entscheidung und nicht auf ihre Darstellung (vgl. BVerfG, Urteil vom 5. Mai 2015 - 2 BvL 17/09 u. a. -, juris Rn. 130 zur Begründungspflicht bei der Festsetzung der Alimentation; BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10/17 -, juris Rn. 48 zur Begründungspflicht beim Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung). Dies kann durch eine nachträgliche Prognose nicht erreicht werden. Zudem besteht andernfalls das naheliegende Risiko, dass die der Gemeinde zustehenden Prognosespielräume im Einzelfall einseitig zur Rechtfertigung eines bereits verlautbarten Entscheidungsergebnisses und unter Vernachlässigung sachlicher Aspekte und Erkenntnisse genutzt werden, die dem nunmehr möglicherweise auch zur Vermeidung von Verfahrenskosten gewünschten Resultat widersprechen. Auch im Hinblick auf die Ermöglichung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist eine nachgeholte Prognose nicht in der Lage, die Rechtmäßigkeit einer Allgemeinverfügung zur Verkaufsstellenöffnung zu bewirken, sondern kann lediglich dazu führen, dass gegebenenfalls eine Verfügung dieser Art neu erlassen wird.

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Die Beschwerde bemängelt auch zu Unrecht, dass das Verwaltungsgericht eine - ihm nicht zustehende - eigene Prognose der Besucherströme durchgeführt habe.

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Die entsprechenden Feststellungen auf Seite 7 bis 8 der Beschlussausfertigung stellen keinen Versuch dar, die Besucherzahlen des „Wittenberger Weihnachtsmarktes" an einem Adventssonntag ohne weitere besondere Veranstaltung mit einem Adventssonntag mit einer weiteren Veranstaltung zu vergleichen. Vielmehr wertet das Verwaltungsgericht das von der Antragsgegnerin vorgelegte Zahlenmaterial aus und interpretiert es anhand weiterer Sachverhaltsermittlung, soweit es unklar ist.

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Auf Seite 7 der Beschlussausfertigung führt das Verwaltungsgericht aus, dass die vom Ausrichter angeführte Besucherzahl für den Weihnachtsmarkt 2017 i. H. v. 9.500 Besuchern für einen Adventssonntag (ohne ergänzende Veranstaltung) vorliegend nicht verwertbar sei, weil es 2017 keinen Adventssonntag mit ganztägig geöffnetem Weihnachtsmarkt, aber ohne Ladenöffnung und ohne andere Veranstaltung gegeben habe, sich mithin nicht die Annahme rechtfertigt, ein („normaler") Adventssonntag ohne Zusatzveranstaltung ziehe (mangels Ladenöffnung) wenigstens 9.500 Besucher an, die nur wegen des Weihnachtsmarktes kämen.

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In Bezug auf die vom Ausrichter mitgeteilte Besucherzahl eines „durch besondere Veranstaltung unterstützten Adventstages, wie z. B. der Markt der Vereine oder Markt der schönen Dinge" i. H. v. 16.000 Besuchern bemängelt das Verwaltungsgericht, dass diese Zahl nicht in Relation zu den ermittelten Besucherzahlen des Einkaufszentrums „Arsenal" am 3. Dezember 2017 und 17. Dezember 2017 gesetzt werden könne; es sei nicht erkennbar, wie viele Besucher des Weihnachtsmarktes und des Weihnachtsmarktes der Vereine 2017 auch das Einkaufszentrum besucht hätten.

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Es trifft aus den vorgenannten Gründen auch nicht zu, dass das Verwaltungsgericht - wie die Beschwerde meint - der Auffassung sei, es müsse bezüglich der Prognose für den 9. Dezember 2018 auf einen „Adventssonntag ohne andere Veranstaltung und ohne Ladenöffnung" abgestellt werden. Das Verwaltungsgericht hat auf Seite 7 der Beschlussausfertigung nur dargelegt, weshalb eine Weihnachtsmarkt-Besucherzahl i. H. v. 9.500 der Prognose für den 9. Dezember 2018 nicht zugrunde gelegt werden kann. Es hat auch nicht verkannt, dass es sich bei der Veranstaltung am 9. Dezember 2018 um einen durch eine besondere Veranstaltung unterstützten Adventsonntag handeln kann.

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Soweit die Beschwerde angibt, am 10. Dezember 2017 (2. Adventssonntag) habe der „Wittenberger Weihnachtsmarkt" und der „Weihnachtsmarkt der Vereine" ohne Ladenöffnung stattgefunden, macht dieses Vorbringen nicht plausibel, weshalb die vom Ausrichter für den Fall eines durch besondere Veranstaltung unterstützten Adventstages mitgeteilte Besucherzahl von 16.000 Gültigkeit beansprucht, unabhängig von der Frage, ob an diesem Tag die Verkaufsstellen geöffnet waren oder nicht.

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Es trifft auch nicht zu, dass das Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss eine nochmalige Unterscheidung der Besucherzahlen dahingehend verlangt habe, wer ausschließlich wegen des „Wittenberger Weihnachtsmarktes" und/oder des "Weihnachtsmarktes der Vereine" in die Wittenberger Altstadt komme. Sofern die Beschwerde dies der Feststellung auf Seite 8 Abs. 1 S. 2 der Beschlussausfertigung:

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„Es fehlt für den anstehenden Anlass des Weihnachtsmarktes mit der zusätzlichen Veranstaltung „Weihnachtsmarkt der Vereine" an Besucherzahlen, die in Beziehung zueinander gesetzt werden könnten und aus denen sich dann eine für den Weihnachtsmarkt ergebende überschießende Besucherzahl ergibt",

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entnehmen sollte, wird der Kontext vernachlässigt, in dem dieser Aussage ergeht. Wie die weiteren Ausführungen deutlich machen, ist mit der „für den Weihnachtsmarkt ergebende(n) überschießende(n) Besucherzahl" der Weihnachtsmarkt mit der zusätzlichen Veranstaltung in Abgrenzung zu den Besucherzahlen des Einkaufszentrums „Arsenal" gemeint.

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Soweit die Beschwerde vorträgt, dass das Verwaltungsgericht für die In-Beziehung-Setzung der Besucherzahlen des Einkaufszentrums zu denen des Weihnachtsmarktes „faktisch den Vergleich mit einer sonntäglichen Öffnung von Verkaufsstellen ohne besonderen Anlass im Sinne des § 7 I 1 LÖffZG LSA" und damit „ein hypothetisches Szenario" verlange, das die landesrechtlichen Bestimmungen gar nicht zuließen, ist bereits nicht nachvollziehbar, welche Feststellungen des Verwaltungsgerichtes zu der vorgenannten Schlussfolgerung Anlass geben sollen. Der Sache nach geht es bei einem Vergleich der Besucherzahlen der anlassgebenden Veranstaltung mit den Besucherzahlen der geöffneten Verkaufsstellen um die Abgrenzung, wer wegen der Veranstaltung, wer wegen der Ladenöffnung und wer wegen beidem kommt und welche Schlussfolgerung aus Letzterem für die Prognose zu ziehen ist, insbesondere weshalb die „Sowohl-als-auch-Besucher" ganz oder zu welchem Anteil die Annahme rechtfertigen sollten, sie würden die anlassgebende Veranstaltung auch ohne Ladenöffnung aufsuchen.

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Soweit die Beschwerde abschließend auf ihre mittels Besucherzählersystem des Einkaufszentrums „Arsenal" erfassten werktäglichen Besucherzahlen von 4.081 bis 7.502 Besuchern verweist und selbst bei einem Besucherstrom von „nur" 9.000 Besuchern des Weihnachtsmarktes auf einen entsprechenden Überhang der Weihnachtsmarktbesucher verweist, ändert dies nichts an der bereits im Senatsbeschluss vom 30. November 2018 (a. a. O.) getroffenen Feststellung, dass das vorliegende Zahlenmaterial keine Einschätzung der Motivationslage der Weihnachtsmarktbesucher erlaubt, d. h. die Feststellung, in welcher Größenordnung die Besucher wegen des Weihnachtsmarktes (und gegebenenfalls seiner zusätzlichen Veranstaltungen) und nicht (auch) wegen der Ladenöffnung den Altstadtbereich der Antragsgegnerin am 9. Dezember 2018 voraussichtlich aufsuchen werden. Im Übrigen machen die für Werktage ermittelten Besucherzahlen des Einkaufszentrums noch nicht aus sich heraus plausibel, weshalb sich ihre Zugrundelegung im Rahmen einer Prognose für eine sonntägliche Ladenöffnung rechtfertigt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2, 40, 47 GKG und folgt der erstinstanzlichen Wertfestsetzung.

20

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. 66 Abs. 3 S. 3 GKG).