Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1985-04-30, Aktenzeichen 20 A 1331/82
ECLI:DE:OVGNRW:1985:0430.20A1331.82.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor in gleicher Höhe Sicherheit
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand

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Der Kläger, der Landwirtschaft und eine Gaststätte mit Pension betreibt, ist
Eigentümer eines Wiesengrundstücks Gemarkung xxx, Flur xxx Flurstück xxx. Das
Grundstück befindet sich in einem vom xxx durchflossenen Tal. Es handelt sich um
ein Hanggrundstück, das talseits bis zum xxx reicht. Es ist teilweise stark
durchfeuchtet, weil auf ihm einige Quellen münden. Quer durch das Grundstück -
vom Hang her kommend und in den xxx einmündend - fließt der Bach xxx.

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Der Kläger beabsichtigt, auf dem Grundstück eine Fischteichanlage zu errichten,
die aus einem Hauptteich mit einer Größe von 60 x 22 m sowie einem vorgelagerten
kleineren Teich mit einer Größe von 10 x 5 m bestehen soll; der Teichinhalt soll
etwa 1.100 cbm betragen. Der Kläger möchte den Teich mit Forellen besetzen. Den
dazu erforderlichen Wasserdurchlauf will er erreichen, indem er hangseitig aus dem
Bach xxx Wasser entnehmen, es mit einer Rohrleitung in die Teichanlage leiten und
es nach Durchfluß durch die Teichanlage talseits wieder in den xxx einleiten
will.

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Mit Schreiben vom 30. Mai 1980 beantragte der Kläger beim Beklagten die
wasserrechtliche Erlaubnis, 3,0 L Wasser pro Sekunde aus dem xxx ableiten und es
nach Durchfluß durch die Fischteiche wieder in den xxx einleiten zu dürfen. Diesen
Antrag lehnte der Beklagte durch Bescheid vom 3. November 1980 ab. In der
Begründung heißt es u.a.: Gemäß § 6 des Gesetzes zur Ordnung des
Wasserhaushalts (WHG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Oktober
1976, BGBl. I S. 3017, sei eine wasserrechtliche Erlaubnis zu versagen, soweit von
der beabsichtigten Benutzung eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu
erwarten sei, die nicht durch Auflagen oder durch Maßnahmen einer Körperschaft
des öffentlichen Rechts verhütet oder ausgeglichen werde. Hinsichtlich des Wohl der
Allgemeinheit könnten dabei auch andere Belange als die des Gewässerschutzes
ausschlaggebend sein. Eine besondere Rolle spielten in diesem Zusammenhang die
Bestimmungen der §§ 4 und 6 des Gesetzes zur Sicherung des Naturhaushalts und
zur Entwicklung der Landschaft (LG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.
Juni 1980, GV NW S. 734. Nach § 4 Abs. 5 LG sei ein Eingriff zu untersagen, wenn
die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei Abwägung aller
Anforderungen an Natur und Landschaft vorgingen und die Beeinträchtigung nicht zu
vermeiden oder nicht im erforderlichen Maße auszugleichen sei. Nach § 4 Abs. 1 LG
seien Eingriffe in Natur und Landschaft im Sinne des Landschaftsgesetzes
Veränderungen der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen, die die
Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts oder das Landschaftsbild erheblich oder
nachteilig beeinträchtigen könnten. Durch die vorgesehene Teichanlage würde die
Gestalt und Nutzung der jetzt als Feuchtwiese unbewirtschafteten Grundfläche
verändert, gleichzeitig würde die Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts nachhaltig
beeinträchtigt. Es handele sich um ein Feuchtgebiet mit einer an dieses Ökosystem
gebundenen Fauna und Flora. Naturräume dieser Art erfüllten eine wesentliche
Funktion innerhalb des Naturhaushalts. Sie seien im Laufe der letzten Jahrzehnte im
überdurchschnittlichen Maße anderweitig in Anspruch genommen worden, so daß
der Erhaltung der letzten verbliebenen Feuchtgebiete besondere ökologische
Bedeutung zukomme. Die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege
seien im Falle des Klägers höher zu bewerten als dessen Eigeninteresse an der
Errichtung einer Fischteichanlage. Das Vorhaben sei daher gemäß § 4 Abs. 5 und § 6
LG abzulehnen gewesen.

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Der Kläger legte Widerspruch ein und machte unter anderem geltend: er
betreibe Landwirtschaft und könne aus wirtschaftlichen Gründen nicht für die
Allgemeinheit Feuchtbiotope vorhalten; durch die Errichtung der Fischteichanlage
werde die umliegende Wiesenfläche wieder in einen Zustand versetzt, der ihre
Bearbeitung mit normalen landwirtschaftlichen Maschinen und Geräten
ermögliche.

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Der Regierungspräsident Arnsberg wies den Widerspruch des Klägers mit
Widerspruchsbescheid vom 22. Juni 1981 zurück.

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Der Kläger hat am 14. Juli 1981 Klage erhoben mit dem Antrag,

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den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 3. November 1980 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten xxx vom 22.
Juni 1981 zu verpflichten, über seinen Antrag vom 30. Mai 1980 auf Erteilung einer
wasserrechtlichen Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut sachlich zu entscheiden.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Verwaltungsgericht hat der Klage nach Durchführung eines
Augenscheinstermins durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird,
stattgegeben.

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Der Beklagte hat gegen das ihm am 10. Mai 1982 zugestellte Urteil am 8. Juni
1982 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt er u.a. vor: Die Fischteichanlage
stelle einen Eingriff in Natur und Landschaft im Sinne des § 4 LG dar. Die Teiche
sollten innerhalb einer naturnahen Waldsimsen-Feuchtwiese geschaffen werden, die
sich in der Nähe des xxxbaches als Mähwiese und im bachfernen Bereich als
Brachwiese ausgebildet habe. Insbesondere stelle die Mähwiese eine ökologisch
hochwertige, naturnahe Magerwiese dar. Hier habe sich bisher nicht nur die seit 30
Jahren im xxx Kreis immer seltener gewordenere Wiesensegge erhalten können,
hier komme auch das breitblättrige Knabenkraut vor, das nach der Roten Liste der in
Nordrhein-Westfalen gefährdeten Arten von Farn- und Blütenpflanzen als gefährdet
eingestuft werde. Auch bilde die Feuchtwiese in ihrer Gesamtheit einen Lebensraum
für den Aurorafalter und den Dukatenfalter, die beide in der Roten Liste der in
Nordrhein-Westfalen gefährdeten Großschmetterlinge als gefährdet bezeichnet
würden. Im Gegensatz zur ökologischen Bedeutung der Feuchtwiese stehe der
geringe wirtschaftliche Nutzen der geplanten Fischteiche. Angesichts der fehlenden
wirtschaftlichen Bedeutung der Teiche sei den Belangen des Naturschutzes der
Vorrang zu geben.

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Der Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Senat hat durch den Berichterstatter das Grundstück und seine Umgebung
in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses der Augenscheinseinnahme wird
auf die Niederschrift vom 21. Mai 1984 und die anläßlich des Termins gefertigten
Fotos (Blatt 102, 103 der Gerichtsakte) verwiesen.

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Wegen des weiteren Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im
einzelnen wird auf die Verfahrensakte sowie auf die beigezogenen
Verwaltungsvorgänge .des Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Recht verpflichtet, über die
beantragte wasserrechtliche Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut zu entscheiden. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig, weil
in ihnen die gebotene Ermessensentscheidung nicht getroffen worden ist.

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Für die beabsichtigte Entnahme von Wasser aus dem xxx und die
Wiedereinleitung nach Durchfluß durch die geplanten Tischteiche benötigt der
Kläger gemäß § 2 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 und § 7 WHG eine wasserrechtliche
Erlaubnis. Die Entscheidung über die wasserrechtliche Erlaubnis ist, soweit nicht
zwingende Versagungsgründe eingreifen, eine Ermessensentscheidung.

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Vgl. Sieder-Zeitler, Wasserhaushaltsgesetz, Loseblattkommentar, Stand:
Oktober 1983, § 2 Rdnr. 6a; Gieseke-Wiedemann-Czychowski,
Wasserhaushaltsgesetz, Kommentar, 4. Aufl., § 6 Rdnr. 2 f.

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Entgegen der Annahme des Beklagten und des Regierungspräsidenten stehen
hier der wasserrechtlichen Erlaubnis keine zwingenden Versagungsgründe entgegen.
Insbesondere greift § 6 WHG nicht ein, wonach eine wasserrechtliche Erlaubnis zu
versagen ist, soweit von der beabsichtigten Nutzung eine Beeinträchtigung des
Wohls der Allgemeinheit, insbesondere eine Gefährdung der öffentlichen
Wasserversorgung zu erwarten ist, die nicht durch Auflagen oder durch Maßnahmen
einer Körperschaft des Öffentlichen Rechts verhütet oder ausgeglichen wird.

25

Die in Rechtslehre und Rechtsprechung nicht einhellig beantwortete Frage, ob
unter Gefahren für das Wohl der Allgemeinheit im Sinne des § 6 WHG nur solche zu
verstehen sind, die speziell die Wasserwirtschaft nachteilig betreffen, oder ob
Gefahren für andere öffentliche Belange miterfaßt werden,

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vgl. Sieder-Zeitler, a.a.O., § 6 Rdnr. 6 f m.w.N.,

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ist dahin zu entscheiden, daß nur Gefahren für die Wasserwirtschaft gemeint
sind.

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Vgl. BVerfG, Beschluß vom 15. Juli 1981 - 1 BvL 77/78 -, NJW 1982, 745 (752);
BVerwG, Urteil vom 10. Februar 1978 - 4 C 25.75 -, BVerwGE 55, 220 (229) = NJW
1978, 2308; Beschluß vom 22. November 1979 - 4 B 162.79 -, NJW 1980,
1406.

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Dem entspricht es, daß das von § 6 WHG letzter Satzteil i.V.m. § 4 WHG zur
Verfügung gestellte Instrumentarium zur Abwehr solcher Gefahren nicht paßt, die
sich außerhalb des von § 1 Abs. 1 WHG umschriebenen Bereichs verwirklichen. § 6
WHG schließt die Erlaubnis aus, wenn von der beabsichtigten Benutzung Gefahren
zu erwarten sind. Als Benutzung umschreibt das Gesetz in § 7 WHG nur die
unmittelbare Einflußnahme auf ein Gewässer. Die Bestimmung sagt daher nichts zu
Gefahren, die nicht aus der Benutzung des Gewässers, sondern erst aus der
weiteren Verwendung des durch die Benutzung gewonnenen Wassers resultieren.
Bei einer weitergehenden Auslegung überschritte § 6 WHG zudem die dem
Bundesgesetzgeber zur Verfügung stehende Gesetzgebungskompetenz, die nur die
Ordnung des Wasserhaushalts umfaßt (vgl. Art. 75 Nr. 4 des Grundgesetzes - GG -);
damit ist die Bewirtschaftung des in der Natur vorhandenen Wassers nach Menge
und Güte gemeint.

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Oktober 1962 - 2 BvF 2/60 u.a. -, BVerfGE 15, 1
(15); Beschluß vom 15. Juli 1981 - 1 BvL 77/78 -, a.a.O.

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Daß hier keine Gründe der Wasserwirtschaft gegeben sind, die eine Versagung
nach § 6 WHG erfordern, hat das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt; auch der
Beklagte hält insoweit seine Bedenken nicht aufrecht.

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Auch andere Gründe, die die Versagung der wasserrechtlichen Erlaubnis
gebieten könnten, greifen nicht ein. Insoweit kam hier allerdings eine
Versagungsmöglichkeit nach § 8 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über Naturschutz und
Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz - BnatSchG -) vom 20. Dezember 1976,
BGBl. I S. 3574 und § 4 Abs. 4 und 5 und § 6 LG in Betracht. Durch diese
Bestimmungen wird den Fachbehörden, die aufgrund ihres speziellen Fachrechts
über Eingriffe in Natur und Landschaft auf bestimmten Sachgebieten zu entscheiden
haben - etwa die Wasserbehörden auf dem Gebiete des Wasserrechts -,
aufgegeben, über ihren speziellen Fachzuständigkeitsbereich hinaus die gesetzlichen
Naturschutzziele zu verwirklichen. Damit werden den Fachbehörden zusätzlich zu
ihren normalen Kompetenzen weitere Handlungsaufgaben - die Gewährleistung der
Naturschutzziele - mit auferlegt.

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Vgl. Gassner, NuR 1984, 81 ("Huckepackverfahren")

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Dieses Verfahren greift nach § 8 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG und § 6 Abs. 1 LG
Platz, wenn ein qualifizierter Eingriff in Natur und Landschaft im Sinne der
genannten Gesetze gegeben und für diesen Eingriff nach anderen - außerhalb des
Bundesnaturschutzgesetzes und des Landschaftsgesetzes normierten -
Rechtsvorschriften eine behördliche Bewilligung, Erlaubnis, Genehmigung,
Zustellung, Planfeststellung, sonstige Entscheidung oder eine Anzeige an eine
Behörde für den Eingriff vorgeschrieben ist. Dann hat die betreffende Behörde, die
die in Frage stehende Entscheidung zu treffen oder eine Anzeige entgegenzunehmen
hat, zugleich die Kompetenz, gegenüber dem in Frage stehenden Eingriff die Natur-
und Landschaftsschutzinteressen geltend zu machen. Das kann ihr unter Umständen
gebieten, eine erforderliche Erlaubnis, über deren Erteilung sie nach ihren
Fachzuständigkeiten zu entscheiden hat (wie etwa die untere Wasserbehörde über
die Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis nach § 7 WHG), unter Berufung auf
entgegenstehende Grundsätze des Naturschutzes und der Landschaftspflege gemäß
§ 8 Abs. 3 BNatSchG und § 4 Abs. 5 LG zu versagen, wenn gegenüber dem Eingriff
die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei der Abwägung aller
Anforderungen an Natur und Landschaft im Rang vorgehen und die
Beeinträchtigungen nicht zu vermeiden oder nicht in erforderlichem Maße
auszugleichen sind.

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Eine solche Versagungspflicht nach den genannten Vorschriften des
Bundesnaturschutzgesetzes und des Landschaftsgesetzes greift für die hier in Frage
stehende wasserrechtliche Erlaubnis jedoch nach der konkreten Sachlage dieses
Falles nicht durch. Der Eingriff, der hier Gegenstand der wasserrechtlichen Erlaubnis
ist, beeinträchtigt die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege nicht in
qualifizierter Weise. Als derjenige Eingriff, auf den sich die wasserrechtliche
Erlaubnis bezieht, kommt nur das in Betracht, was durch die Erlaubnis gestattet
werden soll. Das aber ist nicht die Herstellung und der Betrieb der Teiche - hierzu
bedarf es keiner wasserrechtlichen Erlaubnis -, sondern lediglich die Ableitung einer
begrenzten Menge von Wasser aus dem xxx und die Wiedereinleitung in diesen nach
Benutzung für die Zwecke des Teiches. Dieses bloße Ab- und Wiedereinleiten einer
begrenzten Wassermenge aber verändert die natürlichen Verhältnisse auf der Wiese
nicht. Eine Gefährdung für die Naturgegebenheiten auf der Wiese - wenn eine solche
Gefährdung überhaupt gegeben sein sollte - kann vielmehr nur von dem Anlegen
und den Betrieb der Fischteiche selbst ausgehen. Das Anlegen und der Betrieb der
Fischteiche selbst aber ist gerade nicht Gegenstand der wasserrechtlichen
Erlaubnis.

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Läßt sich somit mit dem Verwaltungsgericht feststellen, daß die
Ermessensbefugnis des Beklagten zur Entscheidung über die wasserrechtliche
Erlaubnis nicht ausgeschaltet ist, so bleibt der Beklagte gehalten, sein Ermessen zu
betätigen. Die Versagungsbescheide sind ermessensfehlerhaft, weil das Ermessen
nicht betätigt worden, vielmehr der Beklagte von einer zwingenden
Versagungspflicht ausgegangen ist, die nicht bestand. Die Nichtbetätigung des
Ermessens beeinträchtigt den Kläger auch in seinen Rechten - zumindest in seinem
Recht auf pflichtgemäßen Ermessensgebrauch. Andererseits läßt sich nicht
feststellen, daß der Beklagte aufgrund einer Reduzierung seines Ermessens
verpflichtet ist, die beantragte Erlaubnis zu erteilen. Ein Ermessensspielraum bleibt
ihm erhalten, zumindest bleibt es ihm unbenommen, die wasserrechtliche Erlaubnis
nach Ermessen durch Nebenbestimmungen wie Auflagen oder Bedingungen näher
auszugestalten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.
10, 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2,
137 Abs. 1 VwGO nicht vorliegen.

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