Finanzgericht Mecklenburg-Vorpommern (Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-04, Aktenzeichen 2 K 423/04

Tatbestand

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Zwischen den Beteiligten ist die Gewährung einer Investitionszulage für das Jahr 1992 für eine Segelyacht streitig.

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Die Klägerin kaufte ausweislich der Rechnung vom 14.04.1992 eine neue Segelyacht der Marke Jeanneau Sun-Odyssey für insgesamt 680.278,00 DM netto. Als Liefertermin wurde im Kaufvertrag vom 30.12.1991 die "2. Hälfte Mai 92 in Kiel" genannt. Das ca. 15 m lange Schiff mit dem Namen "X" enthielt drei Kabinen mit einem Raumangebot für fünf bis sechs Personen. Liegeplatz war der Stadthafen von G. Das Schiff wurde mit Skipper für Fahrten überwiegend auf der Ostsee verchartert (Yachtprospekt: Bl. 1 d. BA. BP-Hand.).

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Mit Antrag vom 11.08.1993 beantragte die Klägerin Investitionszulage nach dem InvZulG 1991 für das Kalenderjahr 1992 i. H. v. 12 % auf eine Bemessungsgrundlage von 969.763,36 DM, mithin 116.371,60 DM und i. H. v. 8 % auf eine Bemessungsgrundlage von 546.011,11 DM, mithin von 43.680,89 DM. In der Anlage Wirtschaftsgüter zum Investitionszulageantrag wird die Segelyacht mit 680.278,00 DM, der Motor Segelyacht mit 1.745,61 DM und die Ausrüstung Segelyacht mit 8.258,00 DM ausgewiesen. Zusätzlich reichte die Klägerin eine Übersicht über die Erlöse Yachtcharter 1993 per 31.10.1993 in einem Umfang von 29.619,83 DM ein.

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Mit Wirkung vom 01. Januar 1994 übertrug die Klägerin ihre Geschäftsbereiche Bau, Yachtcharter, Reinigung, Catering und Beherbergung auf drei neu gegründete Unternehmen. Seit diesem Zeitpunkt ist die Gesellschaft ausschließlich als Verpachtungsunternehmen von Gebäuden und beweglichem Anlagevermögen tätig (Bl. 35 d. BA. Bilanz Bd. II). Die Yacht wurde ab diesem Zeitpunkt an die V GmbH für eine Jahrespacht von 61.836,00 DM verpachtet.

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Mit Investitionszulagebescheid für das Kalenderjahr 1992 vom 30. März 1994 (Bl. 13 d. BA. InvZul.) kürzte das Finanzamt die Bemessungsgrundlage für die 12 %ige Investitionszulage auf 266.474,00 DM und setzte die Investitionszulage hierfür auf 31.976,88 DM fest. Die Kürzung erfolgte insbesondere wegen der Pos. Segelyacht, der Pos. 26 Motor Segelyacht und der Pos. 28 Ausrüstung Segelyacht (vgl. Bl. 9 d. BA. InvZul.). In der Begründung des Bescheides heißt es:

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"Segelyacht mit Zubehör nicht begünstigt, erfüllt nicht die Voraussetzungen lt. BStBl I 1993, S. 20 (von 51 Einsatztagen lag die Yacht 28 Tage außerhalb des Fördergebietes). Der Bescheid erging unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 1 AO."

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Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin keinen Einspruch ein, sondern beantragte mit Schreiben vom 26.07.1994 die Änderung des Investitionszulagenbescheides gemäß § 164 Abs. 2 AO. Zur Begründung führte sie aus, dass die Verbleibensvoraussetzung erfüllt sei, weil die Yacht im Jahr 1993 nicht länger als einen Monat außerhalb des Fördergebietes eingesetzt worden sei (Tz. 50 des BMF-Schreibens vom 28. August 1991 und Tz. 6 Abs. 2 des BMF-Schreibens vom 31. März 1992). Selbst bei Einordnung der Yacht als Transportmittel (nach Tz. 48 des BMF-Schreibens vom 28. August 1991) entfielen weniger als die Hälfte der Betriebstage auf Fahrten außerhalb des Fördergebietes. Als Fahrten innerhalb des Fördergebietes seien auch solche anzusehen, die innerhalb des Fördergebietes sowie von einem Ort im Fördergebiet zu einem Ort außerhalb des Fördergebietes und umgekehrt durchgeführt werden. Danach entfielen von 51 Einsatztagen in 1993 lediglich 13 auf Fahrten außerhalb des Fördergebietes.

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Im Anschluss an eine Betriebsprüfung bei der Klägerin sah das Finanzamt in dem Betreiben der Segelyacht eine verdeckte Gewinnausschüttung an den beherrschenden Gesellschafter Herrn W J. Bei der beabsichtigten Vercharterung wäre eine objektive und vorsichtige Anfangskalkulation erforderlich gewesen. Die Berechnung enthalte keinen Ansatz für kalkulatorische Zinsen. Für einen Kapitalbedarf von ca. 700.000,00 DM seien kalkulatorische Zinsen im 1. Jahr von mindestens 8 % = 56.000,00 DM zu berücksichtigen. Das hätte statt zu einem Überschuss von 8.223,00 DM zu einem Verlust von 47.777,00 DM geführt. Werbemaßnahmen beschränkten sich laut Schreiben vom 20.10.1999 auf Firmenbroschüren und Aushänge. Es sei danach keine Werbung in den Tageszeitungen betrieben worden. Hinsichtlich der Auslastung der Segelyacht sei festzustellen, dass die Yacht in 1992 nur fünf Tage verchartert worden sei. Im Rahmen der Schlussbesprechung habe Herr J eingeräumt, dass er möglicherweise je Saison eine Woche an Bord für eigene Urlaubszwecke verbracht habe. Aus den für 1993 und 1994 vorgelegten Logbüchern sei die Anwesenheit von Herrn J nicht nachvollziehbar. Eine persönliche Beziehung zu dem Segelsport sei allein dadurch vorhanden, dass Herr J im Besitz eines Sportbootführerscheins sei. Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass die Segelyacht von vornherein nicht zur Gewinnerzielung geeignet gewesen sei. Die eigentliche Veranlassung für das Betreiben der Segelyacht liege in den persönlichen Beziehungen des Gesellschafters zum Segelsport begründet.

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Die Klägerin erklärte dazu unter Vorlage des Führerscheins von Herrn Walther J für Revierfahrten (BR), dass Herr WJ nicht berechtigt gewesen sei, die Segelyacht allein zu führen (Bl. 99 d. BA. BP-Hand.). Im Rahmen der Betriebsprüfung legte die Klägerin eine Kalkulation "X" vor (Bl. 84 d. BA. BP-Hand.). Darin sind Kosten i. H. v. 92.517,00 DM und Erlöse i. H. v. 100.740,00 DM bei 79 Nutzungstagen jährlich veranschlagt, u. a. Wochenpauschalen von 8.100,00 DM für die Vor- und Nachsaison sowie von 9.090,00 DM für die Hauptsaison. Die Kostenposition Skipper ist mit 11.850,00 DM eingerechnet. In der "Kalkulation Skipper" wird von 30.000,00 DM als Jahresbetrag ausgegangen. Weiter wird ein "Monatsgehalt" von 150,00 DM genannt und eine mögl. Einsatzzeit von 79 Tagen. Nach den Charterbedingungen soll die Tagespauschale für den Skipper 150,00 DM betragen (Bl. 86 d. BA. BP-Hand.).

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Das Finanzamt änderte mit Bescheid vom 02.11.2000 (Bl. 19 d. BA. InvZul.) die Bemessungsgrundlagen aus hier nicht im Streit stehenden Gründen, setzte die Investitionszulage auf insgesamt 73.813,00 DM fest und hob den Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 3 AO auf. Das Finanzamt hielt an seiner Auffassung fest, dass laut Bordbuch das Schiff 51 Tage (vom 25.03. bis 14.08.1993) und davon 28 Tage außerhalb des Fördergebietes im Einsatz gewesen und die Yacht nicht regelmäßig in den Heimathafen im Fördergebiet zurückgekehrt sei (Bl. 17 d. BA. InvZul.). Eine betriebliche Tätigkeit des Schiffes könne aus dem Bordbuch nicht belegt werden. Ob der Anteil der privaten Nutzung in jedem Jahr des Dreijahreszeitraumes 10 v. H. der gesamten Nutzung nicht übersteige, müsse nicht geprüft werden, da die Beweisführung lt. Bordbuch fehle.

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Unter dem 09.11.2000 legte die Klägerin gegen den Investitionszulagenbescheid 1992 Einspruch ein, da die Behandlung der Segelyacht "X" ungeklärt sei. Auch für 1992 habe sie ein Logbuch geführt, das aus unerklärlichen Gründen nicht auffindbar sei. Für die Jahre 1993 ff. seien entsprechende Logbücher vorgelegt worden. Für das Jahr 1992 könne über eine eidesstattliche Versicherung des Schiffsführers Nachweis erbracht werden. Dieser habe im Kalenderjahr 1992 sämtliche Fahrten mitgemacht. Über die eidesstattliche Versicherung könne sichergestellt werden, dass die Yacht die Hoheitsgewässer der Bundesrepublik Deutschland nicht verlassen habe. Hierzu reichte die Klägerin die eidesstattliche Erklärung des Herrn RS vom 06. März 2001 im Original ein (Bl. 29 d. BA. InvZul.). Darin heißt es:

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"Hiermit erkläre ich an Eides statt, dass ich, RS seit Gründung der V Gesellschaft als Angestellter in diesem Unternehmen beschäftigt bin. Es zählt zu meinen Aufgaben, die von der Firma V GmbH im Charterbetrieb geführte Segelyacht als Skipper zu betreuen und mit den Gästen zu segeln. Ich habe seit Indienststellung der Yacht, im Mai 1992, gemäß den üblichen Vorschriften für das Schiff ein Logbuch geführt, das jeweils für ein Kalenderjahr gilt. Die Aufbewahrung dieses Logbuches bis zur Einforderung durch die Geschäftsführung gehört dabei ebenso zu meinen Pflichten. Das Logbuch für das Kalenderjahr 1992 ist nicht auffindbar. Ich kann mich heute nicht mehr daran erinnern, ob ich dieses Logbuch verloren habe oder aus welchem Grunde es nicht mehr vorliegt. Ich versichere, dass dieses Logbuch für das Kalenderjahr 1992 ordnungsgemäß geführt wurde und alle Fahrten des Schiffes darin festgehalten sind. Im Jahr 1992 befand sich das Schiff meiner Erinnerung nach und auch aufgrund meiner persönlichen Aufzeichnungen, fast ausschließlich im Fördergebiet."

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Auf die Anforderung der Logbücher der Jahre 1993 und 1994 sowie der dazugehörigen Charterverträge bis 17.04.2001 legte die Klägerin die Logbücher für die Jahre 1993 und 1994 (Folie i. d. BA. InvZul.) sowie die Aufstellung aller Fahrten in diesen Jahren mit Streckenbezeichnungen vor (Bl. 33 und 34 d. BA. InvZul). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf diese Listen, die für das Jahr 1993 insgesamt 56 Fahrtentage und für das Jahr 1994 insgesamt 39 Fahrtentage aufweisen, verwiesen. Im Jahr 1992 sind nach den Angaben der Klägerin Fahrten nur an 5 Tagen im September erfolgt (1.9., 12- 13.9 u. 25.- 26.9; vgl. Bl. 103, 13- 16 d. BA. BP-Hand). Für den Betriebsprüfer des Finanzamts war es nicht glaubhaft, dass die im Mai 1992 für ca. 700.000,00 DM angeschaffte neue Segelyacht lediglich im September fünf Tage verchartert und in der übrigen Zeit der Hauptsaison sowohl innerhalb als auch außerhalb des Fördergebietes nicht genutzt worden sei.

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Mit Einspruchsentscheidung vom 19.05.2004 (Bl. 53 d. BA. InvZul.) wies das Finanzamt den Einspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte es aus, eine Investitionszulage könne nicht gewährt werden, da die Verbleibensvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Diese seien nur dann erfüllt, wenn die Yacht in jedem Jahr des Dreijahreszeitraums nicht länger als einen Monat außerhalb des Fördergebietes eingesetzt werde. Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass die Segelyacht vom Erwerb bis zum Ablauf des dreijährigen Verbleibenszeitraumes im Fördergebiet verblieben ist. Der Nachweis über den Verbleib der Yacht im Fördergebiet sei durch Vorlage des Logbuches zu führen (FG Mecklenburg-Vorpommern vom 16.08.1995, EFG 1996, S. 485 und Niedersächsisches FG vom 09.11.1993, EFG 1994, S. 485). Bescheinigungen/Erklärungen oder Ähnliches reichten nicht aus. Für die zulagebegründenden Tatbestandsmerkmale trage allein der Steuerpflichtige die Feststellungslast (BFH vom 06.04.1990, BStBl II 1990, S. 752). Dass das für 1992 geführte Logbuch nicht mehr vorhanden sei, müsse sich die Klägerin zurechnen lassen. Es könne nicht durch eine eidesstattliche Versicherung ersetzt werden.

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Mit ihrer am 22.06.2004 eingelegten Klage verfolgt die Klägerin ihren Anspruch auf Gewährung der beantragten Investitionszulage weiter. Ergänzend führt sie aus, insgesamt habe sie 690.281,61 DM für die Segelyacht nebst Motor und Ausrüstung aufgewendet. Aus den vorgelegten Logbüchern ergebe sich, dass 1993 von insgesamt 56 Betriebstagen an 34 Tagen Fahrten innerhalb des Fördergebietes erfolgt seien. Im Jahr 1994 entfielen von 38 Betriebstagen 29 Tage auf Fahrten innerhalb des Fördergebietes. Bei der Vercharterung von jeweils weniger als drei Monaten sei ein Verbleib im Fördergebiet dadurch sichergestellt, dass aufgrund der kurzen Nutzungsüberlassung an Dritte die Verbleibensvoraussetzung nicht beeinträchtigt werde (BFH-Urteil vom 23.05.1986, Az. III R 66/85, BStBl II 1986, 916). Der Begriff "verbleiben" erfordere eine dauerhafte räumliche Beziehung des Wirtschaftsgutes zu der Betriebsstätte, setze jedoch nicht voraus, dass das Wirtschaftsgut im räumlich abgegrenzten Bereich der Betriebsstätte bleiben müsse. Förderzweck des Investitionszulagengesetzes sei es, die Wirtschaftskraft im Fördergebiet insbesondere durch die Beschaffung neuer und moderner Produktionsmittel zu fördern. Wenn bei der Anschaffung von Wirtschaftsgütern, zu deren Zweck (hier Vercharterung zu Fahrten auf der Ostsee) zwingend ein Verlassen des Fördergebietes gehöre, würde eine strengere Betrachtung hinsichtlich des Verbleibens des Wirtschaftsgutes im Fördergebiet dazu führen, dass solchen Branchen eine Investitionszulage grundsätzlich verwehrt wäre. Da es aufgrund der nur kurzen Nutzungsüberlassung an Dritte auf die seitens des Mieters vorgenommene Verwendung nicht ankomme, sei die Ablehnung der Investitionszulage mit dem Argument, der Nachweis der Fahrten des Schiffes im Jahr 1992 sei mangels Vorlage des Logbuches nicht möglich, rechtswidrig. Im Übrigen seien auch die im BMF-Schreiben vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt worden, sofern die Segelyacht als Transportmittel oder als anderes Wirtschaftsgut im Sinne der Tz. 50 des BFM-Schreibens eingeordnet werde. Das Niedersächsische Finanzgericht habe gerade nicht das Logbuch als einziges Mittel zum Nachweis des Verbleibens eines Schiffes betrachtet. Im Leitsatz heiße es, dass Unterlagen über die Nutzung der Motoryacht, wie z. B. das Logbuch dabei wichtige Beweisanzeichen liefern können.

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Die Klägerin beantragt, den Bescheid über eine Investitionszulage für das Kalenderjahr 1992 vom 02.11.2000 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 19.05.2004 zu ändern und die Investitionszulage für 1992 um 42.352,24 € zu erhöhen.

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Das beklagte Finanzamt beantragt, die Klage abzuweisen.

18

Es hält an seiner Auffassung in der Einspruchsentscheidung fest.

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Am 19.05.2009 hat der Senat durch den Berichterstatter den Skipper R Sk zu den Fahrten mit der Segelyacht "X" in den Jahren 1992 bis 1994 als Zeugen vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das in der Gerichtsakte befindliche Protokoll vom 19.05.2009 (Bl. 94 d. A.) verwiesen.

20

Dem Senat lagen zwei Bände Bilanz-, Gewinn- und Verlustrechnungsakten, zwei Bände Betriebsprüfungsakten, ein Band Investitionszulageakten, ein Band Körperschaftsteuerakten sowie die Gerichtsakten des Finanzgerichts Mecklenburg-Vorpommern zu den Verfahren mit den Az.: 1 K 387/03 u. Az.: 1 V 145/03 vor.

21

Der 1. Senat des Finanzgerichts Mecklenburg-Vorpommern hat in seinem die hiesige Klägerin und die hier streitige Yacht "X" betreffenden Beschluss im AdV-Verfahren v. 02.10.2003 z. Az. 1 V 145/03 (Bl. 115 d. BA. 1 V 145/03) die Vermietung der Segelyacht "X" als Liebhaberei qualifiziert (Bl. 124 d. BA. 1 V 145/03), weil die Antragstellerin die Vermietung "ohne ein betriebswirtschaftliches Konzept" aufgenommen habe. Die Kalkulation stamme nicht aus dem Jahre 1991; dass eine "Urkalkulation" im Jahre 1991 erstellt worden sei, habe die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Bei der Anschaffung der Yacht habe die Klägerin eine dauernde Gewinnlosigkeit in Kauf genommen. Bei den Kosten hätte nicht nur der Betrag von 11.850,00 DM für den Skipper sondern der Gesamtbetrag von 30.000,00 DM berücksichtigt werden müssen, so dass statt des Überschusses i. H. v. 8.223,00 DM ein jährlicher Verlust i. H. v. 10.627,00 DM richtigerweise kalkuliert worden wäre. Die Antragstellerin habe weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass der Skipper neben seiner Tätigkeit als Schiffsführer auf der "X" noch weitere Tätigkeiten für die Antragstellerin durchgeführt habe.

22

Das Verfahren in der Hauptsache z. Az. 1 K 387/03 wurde übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem das beklagte Finanzamt in den Steuerbescheiden die zuvor angenommene verdeckte Gewinnausschüttung korrigiert hatte (siehe Bl. 89 d. BA. 1 K 387/03).

Entscheidungsgründe

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I. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Investitionszulagebescheid 1992 vom 02.11.2000 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19.05.2004 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Finanzgerichtsordnung -FGO-).

24

Denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Investitionszulage gemäß § 2 InvZulG 1991 i. H. v. 12 % der Anschaffungskosten von insgesamt 690.281,61 DM für die Segelyacht "X", den Yachtmotor und Yachtzubehör im Umfang von 82.833,79 DM (entspricht 42.352,24 €).

25

Gemäß § 2 InvZulG 1991 sind begünstigte Investitionen die Anschaffung von neuen abnutzbaren beweglichen Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens, die mindestens drei Jahre nach ihrer Anschaffung oder Herstellung

1. zum Anlagevermögen eines Betriebes oder einer Betriebsstätte im Fördergebiet gehören,

2. in einer Betriebsstätte im Fördergebiet verbleiben und

3. in jedem Jahr zu nicht mehr als 10 v. H. privat genutzt werden.

26

Nach § 1 Abs. 2 InvZulG 1991 sind die Länder Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen nach dem Gebietsstand vom 03.10.1990 das Fördergebiet.

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Die für die Steuervergünstigung beweispflichtige Klägerin hat den Nachweis nicht erbracht, dass diese drei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen, im Streitfall vorliegen.

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1. (zu Nr. 1)

29

Die Klage ist bereits - unabhängig von der zwischen den Parteien vor allem strittigen Verbleibensvoraussetzung nach Nr. 2 - schon deshalb unbegründet, weil die Segelyacht nicht zum Anlagevermögen des Betriebes der Klägerin i. S. v. § 2 Nr. 1 InvZulG 1991 gehört.

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Betriebsvermögen setzt voraus, dass bei der Anschaffung der Yacht die Absicht bestanden hat, mit der Vercharterung Einkünfte zu erzielen. Die Klägerin hat zwar durch die Vorlage der Versicherungsverträge nachgewiesen, dass die Vercharterung beabsichtigt gewesen ist. Der bei der Investitionszulage erforderliche Nachweis der Einkünfteerzielungsabsicht erfordert bei der Vercharterung einer Segelyacht jedoch auch eine objektive und vorsichtige Anfangskalkulation (so FG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 16.08.1995, Az. II 171/93, EFG 1996, 485). Diese ist als innere Tatsache nicht anhand von Erklärungen, sondern nur aufgrund äußerer Umstände (objektive Merkmale) festzustellen (vgl. BFH, Urt. v. 02.07.2008, Az. XI R 61/06, HFR 2009, 278; s. a. FG Niedersachsen, Urt. v. 09.11.1993, Az. VIII 545/89, EFG 1994, 485; FG Bremen Urt. v. 06.05.1997, Az. 2 96 141 K 2; EFG 1997, 1204). In der damaligen Entscheidung ist der erkennende Senat zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Totalgewinn nicht möglich sei. So liegt der Fall auch hier. Die von der Klägerin vorgetragenen prognostizierten Erlöse sind schon deshalb nicht zutreffend, da der Skipper lediglich mit einem Tagessatz von 150,00 DM und nicht mit seinem Jahresgehalt von 30.000,00 DM in die Kalkulation aufgenommen worden ist, obwohl er Angestellter der Klägerin war.

31

Nach der Kalkulation der Klägerin für die Yacht "X" (Bl. 84 u. 85 d. BA. BP-Hand) ging sie von jährlichen Kosten von 92.517,00 DM einschließlich der "Kosten Skipper" von 11.850,00 DM aus; die Erlöse wurden mit einer Vermietungszeit von 79 Tagen jährlich auf 100.740,00 DM veranschlagt. Im Verfahren z. Az.: 1 K 383/03 hat die Klägerin selbst zur Kalkulation ausführlich vorgetragen (dortige Klagebegründung vom 19.01.2004, Bl. 21 d. BA. 1 K 387/03), die beiden Kalkulationen würden sich im Ansatz "Kosten Skipper" unterscheiden, da überlegt worden sei auch ohne Skipper zu vermieten. Keinesfalls dürften jedoch Kosten von 30.000,00 DM für den Skipper als Jahresgehalt in Ansatz gebracht werden. Dieser Betrag sei durch 200 Arbeitstage geteilt worden, so dass sich ein Kostenfaktor von 150,00 DM ergeben habe; multipliziert mit der Einsatzzeit von 79 Tagen, kalkulatorische Gesamtkosten von 11.850,00 DM (Bl. 24 d. BA. 1 K 387/03). Die Klägerin habe Hausmeister für mehrere Immobilien beschäftigt. Bei Bedarf sei dieser Hausmeister für konkrete Chartertermine abgezogen und als Skipper beschäftigt worden (Bl. 25 d. BA. 1 K 387/03)

32

Der 1. Senat des Finanzgerichts Mecklenburg-Vorpommern hat in seinem die hiesige Klägerin und die hier streitige Yacht "X" betreffenden Beschluss im AdV-Verfahren v. 02.10.2003 z. Az. 1 V 145/03 (Bl. 115 d. BA. 1 V 145/03) die Vermietung der Segelyacht "X" als Liebhaberei qualifiziert (Bl. 124 d. BA. 1 V 145/03), weil die Antragstellerin die Vermietung "ohne ein betriebswirtschaftliches Konzept" aufgenommen habe. Die Kalkulation stamme nicht aus dem Jahre 1991; dass eine "Urkalkulation" im Jahre 1991 erstellt worden sei, habe die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Bei der Anschaffung der Yacht habe die Klägerin eine dauernde Gewinnlosigkeit in Kauf genommen. Bei den Kosten hätte nicht nur der Betrag von 11.850,00 DM für den Skipper sondern der Gesamtbetrag von 30.000,00 DM berücksichtigt werden müssen, so dass statt des Überschusses i. H. v. 8.223,00 DM ein jährlicher Verlust i. H. v. 10.627,00 DM richtigerweise kalkuliert worden wäre. Die Antragstellerin habe weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass der Skipper neben seiner Tätigkeit als Schiffsführer auf der "X" noch weitere Tätigkeiten für die Antragstellerin durchgeführt habe.

33

Das Verfahren in der Hauptsache z. Az. 1 K 387/03 wurde übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem das beklagte Finanzamt in den Steuerbescheiden die zuvor angenommene verdeckte Gewinnausschüttung korrigiert hatte (siehe Bl. 89 d. BA. 1 K 387/03). Das Finanzamt war jedoch bei seiner Auffassung geblieben, dass die Yachtvercharterung und -vermietung nicht mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgt ist (Bl. 88 d. BA. 1 K 387/03).

34

In seiner Zeugenvernehmung vom 19.05.2009 im hiesigen Verfahren hat der Skipper Herrn S bestätigt, dass er Angestellter der Klägerin war und neben seiner Skippertätigkeit noch Aufgaben als Hausmeister sowie Wartungs- und Reparaturarbeiten auf dem Schiff übernommen habe. Das hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt.

35

Schon die Tage, an denen der Skipper für solche Wartungs- und Reparaturarbeiten eingesetzt worden ist, fehlen in der Kalkulation der Klägerin. Darüber hinaus zeigen die Fahrtenübersichten, in denen die Personalkosten in beiden Jahren 1993 und 1994 mit 21.600,00 DM berechnet worden sind, dass die Abrechnung des Skippers gerade nicht entsprechend der Kalkulation tageweise erfolgte. Der Personalkostenbetrag ist trotz unterschiedlicher Fahrttage - 1993 57 Tage, 1994 39 Tage - gleichbleibend und nahezu doppelt so hoch wie kalkuliert (!), obwohl weniger Fahrten als kalkuliert durchgeführt worden sind. Unter Zugrundelegung des Tagessatzes von 150,00 DM dürften nur Personalkosten von 8.550,00 DM (1993) und 5.850,00 DM (1994) für den Skipper entstanden sein.

36

Nach alldem steht fest, dass die Kalkulation fehlerhaft war. Zudem entspricht sie nicht den Anforderungen eines vorsichtig kalkulierenden Kaufmanns. Bereits im Jahr 1991 hätte der Klägerin bei der Kalkulation bekannt sein müssen, dass die Personalkosten erheblich höher und unabhängig von den tatsächlichen Fahrttagen sind.

37

Dem Antrag des Klägervertreters auf Schriftsatznachlass zur Frage, ob ein mit Gewinnerzielungsabsicht betriebenes Anlagevermögens i. S. v. § 2 Satz 1 Nr. 1 InvZulG 1991 bejaht werden kann, brauchte der Senat nicht stattgeben. Mit den Beteiligten ist diese Frage, insbesondere auch die Kalkulation unter Berücksichtigung der beigezogenen Gerichtsakten z. Az. 1 V 145/03 und 1 K 387/03 in der mündlichen Verhandlung erörtert worden. Die Kanzlei des Klägervertreters hat die Klägerin auch in diesen Verfahren vertreten und dort Stellungnahmen abgegeben.

38

Im Übrigen konnte die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht zur Überzeugung des Senats hinreichend darlegen, dass die Kalkulation bereits zum Zeitpunkt vor der Investition, also der Anschaffung der Segelyacht, vorlag.

39

Die Klägerin hatte im damaligen Verfahren zunächst die auf ihrem Geschäftspapier gedruckten Kalkulationen eingereicht und erst nach richterlichem Hinweis, dass im Jahre 1991 eine Handelsregisternummer des erst im Jahre 1992 eingerichteten Handelsregister S. noch nicht bekannt und deshalb nicht auf dem Geschäftspapier der Klägerin aufgedruckt gewesen sein konnte, mitgeteilt, dass diesen Kalkulationen "Urkalkulationen" aus dem Jahre 1991 zugrunde lägen. Diese handschriftliche "Urkalkulation", die auf den 30.06.1991 datiert ist (Bl. 88 d. BA 1 V 145/03), hat die Klägerin erstmals nach fünf Jahren im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens vorgelegt und behauptet, dass diese später auf das neue Briefpapier übertragen worden sei. Dazu hat sie eine "eidesstattliche Erklärung" der Frau L vom 23.09.2003 vorgelegt (Bl. 79 d. BA. 1 V 145/03). Bereits der 1. Senat hat in seinem AdV-Beschluss vom 02.10.2003, z. Az. 1 V 145/03, darauf hingewiesen, dass die Klägerin nicht erläutert habe, wann und aus welchem Grund eine Übertragung der "Urkalkulation" auf das neue Briefpapier erfolgt sei. Diese Angaben hat die Klägerin zur Überzeugung des Senats auch im damaligen Klagverfahren z. Az. 1 K 387/03 und im hiesigen Streitverfahren nicht hinreichend nachgeholt. In der Klagebegründung im damaligen Hauptsacheverfahren mit Schriftsatz vom 19.01.2004 (Bl. 13 d. BA 1 K 387/03) hat die Klägerin zwar vorgetragen, dass diese Reinschriften "wohl im Jahre 1993 oder 1994" durch die Zeugin L übertragen worden seien. Frau L könne einen Grund für den Hinweis auf die Übertragung zwar nicht erinnern, einen Zusammenhang mit der späteren Betriebsprüfung könne sie jedoch ausschließen.

40

Diese Angaben sind unsubstantiiert. Gleiches gilt für die "eidesstattliche Erklärung", die nur die Angabe enthält, dass die handschriftlichen Aufzeichnungen im Juni 1991 erstellt worden seien und später auf dem neuen Geschäftspapier neugefertigt wurden.

41

2. (zu Nr. 2)

42

Darüber hinaus ist die Klage unbegründet, weil die Segelyacht nicht i. S. d. § 2 S. 1 Nr. 2 InvZulG 1991 in einer Betriebsstätte im Fördergebiet verblieben ist.

a.

43

Die Segelyacht gehörte in den Jahren 1992 und 1993 zwar örtlich zur Betriebsstätte der Klägerin. Denn eine Yacht verbleibt auch dann noch im Betrieb, wenn der Investor das Wirtschaftsgut für nicht länger als kurzfristig, d. h. für nicht länger als drei Monate an einen anderen verchartert (vgl. BFH, Urteil vom 28.11.1986, Az. III R 124/86, BFH/NV 1988, 599 zu einer Segelyacht). Ab dem Jahr 1994 wurde die Yacht jedoch an die mit der Klägerin verbundene V GmbH für eine Jahrespacht von 61.000,00 DM verpachtet. Diese GmbH ist jedoch auch eine Betriebsstätte im Fördergebiet; so hat sich am Liegeplatz der Yacht nichts geändert.

b.

44

Der Verbleibensvoraussetzung steht bei der hier streitgegenständlichen Segelyacht jedoch schon die Wesensart und Zweckbestimmung des einzelnen Wirtschaftsgutes entgegen. Bei diesem 15 m langen Schiff handelt es sich um eine Hochseeyacht. In dem Werbeflyer über die Yacht (Bl. 1 d. BA BP-Hand) wird als Segelrevier die gesamte Ostsee genannt. Sinn und Zweck einer solchen Yacht ist der Einsatzes auf der Hochsee (so schon BFH, Urt. v. 26.08.1982, Az. IV R 78/79, BFHE 137, 129, für das Berlin-Fördergesetz), d. h. in den Gewässern außerhalb der Küstenzone und somit außerhalb des Fördergebietes i. S. v. § 2 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 1 Abs. 2 InvZulG 1991, der mecklenburg-vorpommerschen Ostseeküste mit den vorgelagerten deutschen Gewässern.

45

Mit einer solchen Yacht will der Kunde in der Regel nicht lediglich die Küstenrandgewässer befahren, denn dafür würde auch ein kleineres und deshalb günstigeres Boot ausreichen, sondern die Hochseegewässer der Ostsee, um diese insbesondere nach Schweden und Dänemark zu überqueren. Das zeigt sich auch anhand der tatsächlich durchgeführten Fahrten; alle länger als ein oder zwei Tage dauernden Fahrten erfolgten außerhalb des Fördergebietes; die mehrwöchigen Fahrten im Jahr 1993 und 1994 immer nach Schweden.

46

Die Absicht der Klägerin, die Yacht grundsätzlich für längere Fahrten zu vercharten, wird im Werbeflyer deutlich, in dem als Mietperiode "mindestens wochenweise" angegeben wird. Auch nach der Kalkulation der Klägerin sollen etwa 70 % der veranschlagten Erlöse von 100.740,00 DM durch die Vercharterung mit Wochenpauschalen (zwei Wochen Vor- und Nachsaison á 8.100,00 DM und sechs Wochen Hauptsaison á 9.090,00 DM) insgesamt ein Betrag von 70.740,00 DM erwirtschaftet werden. Die acht Wochen (56 Tage) entsprechen zudem ca. 70 % der kalkulierten Gesamteinsatzzeit von 79 Tagen im Jahr. Nach alldem war der wesentliche Zweck nicht ein Einsatz der Yacht im Fördergebiet.

c.

47

Unabhängig von der Wesensart und der Zweckbestimmung fehlt es an der Verbleibensvoraussetzung auch deshalb, weil die Yacht überwiegend und nicht nur kurzfristig außerhalb des Fördergebietes eingesetzt worden ist. .

aa.

48

Im BMF-Schreiben vom 28.08.1991 (IV B 3-InvZ 1010-13/91, BStBl 1991 Teil I, S. 768 ff.), wird zur Verbleibensvoraussetzung ausgeführt, dass bei Wirtschaftsgütern, die ihrer Art nach nicht dazu bestimmt und geeignet sind, im räumlich abgegrenzten Bereich einer Betriebsstätte eingesetzt zu werden, für die Anwendung der Verbleibensregelung die Tz. 48 - 50 (Tz. 47) gelten. In Tz. 48 werden u. a. als Transportmittel See- und Binnenschiffe genannt. Als Einsatz im Fördergebietsverkehr sind Fahrten anzusehen, die innerhalb des Fördergebietes sowie von einem Ort im Fördergebiet zu einem Ort außerhalb des Fördergebietes und umgekehrt durchgeführt werden. Die Voraussetzung ist danach erfüllt, wenn die Transportmittel in jedem Jahr des Dreijahreszeitraums überwiegend und regelmäßig im Fördergebietsverkehr eingesetzt werden. Transportmittel werden überwiegend im Fördergebietsverkehr eingesetzt, wenn sie in jedem Jahr des Dreijahreszeitraumes in mehr als der Hälfte der Betriebstage für diese Fahrten eingesetzt werden. Aus Vereinfachungsgründen ist davon auszugehen, dass Transportmittel in einem Jahr überwiegend im Fördergebietsverkehr eingesetzt werden, wenn sie mindestens 183 Tage im Fördergebietsverkehreinsatz eingesetzt werden.

49

Nach Tz. 50 ist bei anderen Wirtschaftsgütern, die ihrer Art nach nicht dazu bestimmt und geeignet sind, im räumlich abgegrenzten Bereich einer Betriebsstätte eingesetzt zu werden, die Voraussetzung des Verbleibens erfüllt, wenn sie innerhalb des Fördergebietes oder nur kurzfristig außerhalb des Fördergebietes eingesetzt werden. Ein kurzfristiger Einsatz in diesem Sinne liegt vor, wenn diese Wirtschaftsgüter in jedem Jahr nicht länger als einen Monat außerhalb des Fördergebietes eingesetzt werden.

50

Mit weiterem BMF-Schreiben vom 31.03.1992 (IV B3 InvZ 1010-10/92) wurde die Verwaltungsvorschrift in Tz. 6 konkretisiert. Danach gehören Wirtschaftsgüter, deren Hauptzweck die Freizeitbeschäftigung ist, wie z. B. Segelboote oder Hochseeyachten zu den anderen Wirtschaftsgütern i. S. v. Tz. 50 des Bezugsschreibens.

51

Mit weiterem BMF-Schreiben vom 28.12.1992 (IV 3-InvZ 1260-166/92; Bl. 74 d. BA. BP-Hand.) nahm die Verwaltung ausdrücklich zu der "Gewährung von Investitionszulage bei Schiffen, deren Hauptzweck die Freizeitbeschäftigung ist; hier Verbleibensvoraussetzung" Stellung. Danach verbleiben diese Schiffe nach Tz. 50 nur dann im Fördergebiet, wenn sie in jedem Jahr des Dreijahreszeitraums nicht länger als einen Monat außerhalb des Fördergebietes eingesetzt werden. Hiervon abweichend können diese Schiffe als Transportmittel angesehen werden, wenn sie vom Anspruchsberechtigten vor dem 14. April 1992 bestellt worden sind. Betriebstage sind nur die Tage der tatsächlichen Nutzung.

52

Der Senat hat mit Urteil vom 16.08.1995 (Az. II 171/93, EFG 1996, 485), bereits entschieden, dass die Verbleibensvoraussetzung nur dann als erfüllt anzusehen ist, wenn die Segelyacht innerhalb des Fördergebietes oder nur kurzfristig außerhalb des Fördergebietes eingesetzt wird. Im damaligen Streitfall hatte der Senat dahingestellt gelassen, ob es sich bei dem von der Finanzverwaltung festgelegten Zeitraum von einem Monat außerhalb des Fördergebietes um einen angemessenen Zeitraum handelt, da die damalige Klägerin keinen Nachweis darüber erbracht habe, wie lange sich die Yacht innerhalb des Fördergebietes befunden habe. Der Senat hat seine damalige Entscheidung zur Kurzfristigkeit mit folgenden Erwägungen begründet:

53

"Die Gewährung einer Investitionszulage kommt jedoch nicht in Betracht, wenn der Anspruchsberechtigte das Wirtschaftsgut außerhalb des Fördergebietes einsetzt, und zwar unabhängig davon, wie lange der Einsatz außerhalb des Fördergebietes dauert und auf welchen Gründen dieser Einsatz beruht, denn die Verbleibensvoraussetzung soll bewirken, dass die Produktionskraft und die Wettbewerbsfähigkeit der Betriebe im Fördergebiet durch den Einsatz modernster Maschinen und Betriebsmittel gestärkt wird (BFH-Urteil vom 23. Mai 1990, III R 76/87, BFHE 161, 281, BStBl II 1990, 1013).

54

Die Förderung von Wirtschaftsgütern der Freizeitgestaltung, wie z. B. von Segelyachten kann insgesamt mit der Förderung des Wirtschaftszweiges Tourismus begründet werden. Durch die Möglichkeit, moderne und gut ausgestattete Yachten verchartern zu können, erlangt das Fördergebiet einen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Regionen. Durch die Beschränkung des Einsatzes auf das Fördergebiet wird zudem erreicht, dass die Folgeausgaben wie Hafengebühren, Proviant, Reparaturen usw. im Fördergebiet getätigt werden und so ebenfalls der Stärkung der regionalen Wirtschaftskraft dienen.

55

Um diesem Sinn und Zweck der Investitionszulage gerecht zu werden, kann allenfalls ein kurzfristiger Einsatz außerhalb des Fördergebietes als zulagenunschädlich angesehen werden. Ausnahmen von den engen Verbleibensvoraussetzungen hat die Rechtsprechung bisher nur bei Transportmitteln (u. a. bei Schiffen) zugelassen, wenn diese dem Transport von Menschen und Gütern zwischen dem Fördergebiet und dem übrigen dienen (BFH-Urteil vom 26. August 1982, IV R 78/79, BFHE 137, 129, BStBl II 1983, 86).

56

Für Beförderungsmittel, deren Hauptzweck allein die Freizeitgestaltung ist, ist ein Verlassen des Fördergebietes aber, um dem eigentlichen Zweck, nämlich der Freizeitbetätigung gerecht zu werden, nicht notwendig. Der Einsatz ist gerade nicht durch den Transport von Menschen oder Gütern gezeichnet. Allerdings wird sich auch bei Beförderungsmitteln der Freizeitgestaltung ein Verlassen des Fördergebietes nicht ausnahmslos vermeiden lassen, insbesondere bei Unfällen, Fahr- und Navigationsfehlern."

57

Daran hält der Senat fest. Vorliegend ist die Segelyacht innerhalb des Dreijahreszeitraum i. S. v. § 2 S. 1 InvZulG 1991 auch außerhalb des Fördergebietes, insbesondere in Schweden, Dänemark und Schleswig-Holstein eingesetzt worden.

58

Der Dreijahreszeitraum beginnt im Zeitpunkt der Anschaffung des Wirtschaftsgutes. Das ist nach den Angaben der Klägerin in der Anlage zum Antrag auf Investitionszulage der 14.04.1992. Allerdings gilt investitionszulagerechtlich nicht schon das Datum des Kaufvertrages vom 30.12.1991 oder das der Rechnung vom 14.04.1992, sondern das der Lieferung. Erst ab diesem Zeitpunkt kann das Wirtschaftsgut überhaupt in der Betriebsstätte genutzt werden und dort verbleiben. Den Beginn des Dreijahreszeitraumes hat der Senat frühestens auf den 1. Mai. 1992 angenommen. Der Skipper RS hat in seiner eidesstattlichen Erklärung vom 06.03.2001 als Indienststellung der Yacht "Mai 1992" angegeben. In seiner Zeugenvernehmung vor dem Berichterstatter hat er bestätigt, dass er die Yacht im Mai aus Laboe abgeholt habe. Auch der Kaufvertrag weist als Liefertermin die "2. Hälfte Mai 92 a Kiel" aus. Die auf die Kalenderjahre abstellenden Berechnungen der Klägerin und des Finanzamtes sind deshalb nicht zutreffend.

bb.

59

Für das erste Jahr nach der Anschaffung (01.5.1992 - 30.04.1993) ist die Verbleibensvoraussetzung noch erfüllt. Zwar liegt für diesen Zeitraum nur ein Logbuch für Fahrten im Kalenderjahr 1993 vor.

60

Der Nachweis, dass die Yacht hinreichend im Fördergebiet eingesetzt worden ist, kann jedoch auch ohne Vorlage des Logbuches durch andere Beweismittel geführt werden. Die Klägerin hat im Streitfall durch die eidesstattliche Versicherung des Skippers, Herrn R S, und dessen Vernehmung als Zeugen in der Beweisaufnahme vor dem Berichterstatter zur Überzeugung des Senats nachgewiesen, dass die Yacht in diesem Jahr nicht überwiegend und mehr als kurzfristig außerhalb des Fördergebiets eingesetzt worden ist.

61

Soweit das Finanzamt der Auffassung ist, dass die Fahrten nur durch das Logbuch nachgewiesen werden könnten, teilt der Senat diese Ansicht nicht. Der Leitsatz des Urteils des Finanzgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 16.08.1995 Az. II 171/93 (EFG 1996, 485), auf den sich das Finanzamt bezieht, findet sich so in den Entscheidungsgründen nicht wieder. Vielmehr hatte der Senat zunächst darauf abgestellt, dass die von den einzelnen Charterkunden beigebrachten Erklärungen nicht genügen würden, da sie sich nur darauf bezögen, dass die Hoheitsgewässer der Bundesrepublik Deutschland nicht verlassen worden seien. Das sagte über das Fördergebiet nichts aus. Im Übrigen führte der Senat nur dazu aus, dass die Verpflichtung bestehe, ein Logbuch zu führen und an Bord zu belassen, und die Klägerin auf die Einhaltung dieser Verpflichtung hätte hinwirken müssen und können.

62

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin mit der Yacht im Kalenderjahr 1992 nur an fünf Tagen Fahrten innerhalb des Fördergebietes durchgeführt hat.

63

In den Betriebsprüfungsakten der Beklagten sind Rechnungen für fünf Fahrttage im September 1992 vorhanden. Nach der "eidesstattlichen Versicherung" des Skippers S sollen die Fahrten "fast ausschließlich im Fördergebiet" stattgefunden haben. Diese Erklärung ist nicht ergiebig, da sie sich nur pauschal auf das Fördergebiet bezieht, ohne Einzelheiten der Fahrten zu benennen. Zwar konnte sich der Skipper S in seiner Zeugenvernehmung nicht mehr an Einzelheiten der Fahrten, wie Charterer und genaues Reiseziel erinnern. Diese Erinnerungslücke führt der Senat auf den langen Zeitraum und die heutige schwere Erkrankung des Zeugen zurück. Die Erläuterungen des Zeugen, warum im Jahr 1992 nur an fünf Tagen im September Fahrten durchgeführt worden seien, hält der Senat für glaubhaft. Der Zeuge hat dazu bekundet, dass die Yacht bei der Auslieferung im Mai 1992 wegen des Wellengangs auf der Ostsee für dieses Gewässer noch nicht hochseetauglich gewesen sein; sie habe zu viel Wasser an Bord genommen, dadurch seien Kabinen vollgelaufen, die Yacht habe dann nach Fäkalien gestunken. So hätten mit der Yacht keine Gästefahrten durchgeführt werden können. Die Yacht habe erst nachgerüstet werden müssen. Darüber habe es einen längeren Streit mit dem Hersteller gegeben. Diese Erklärungen sind plausibel. Die Schilderungen des Zeugen waren nach dem Eindruck des Berichterstatters von eigenem Erleben geprägt. Zudem hat der Zeuge durch sein Verhalten in keiner Weise den Eindruck vermittelt, dass er die Unwahrheit sage, ein Interesse am Ausgang des Verfahrens habe oder von der Klägerin auf den Termin vorbereitet worden sei. So hat der Zeuge bekundet, dass ihm der Text der eidesstattlichen Versicherung zur Unterschrift vorgelegt worden sei und er diesen nach Durchlesen unterschrieben habe, weil er "zutreffend" gewesen sei. Auf die Nachfrage des Berichterstatters hat er dann eingeräumt, dass er zwar persönliche Aufzeichnungen in Form von Kladden geführt, aber zum Zeitpunkt der Unterschrift nicht mehr gehabt habe. Auch hat er erklärt, dass er nicht wisse, was das Fördergebiet sei, und er vermute, dass es sich dabei um das Gebiet der EU handele. Erst auf den Hinweis des Berichterstatters zu den Ausmaßen des Fördergebietes hat er sodann erklärt, dass im Jahr 1992 nur Fahrten auf der Ostsee im Bereich Rügen vorgenommen worden seien. Diese Erklärungen und ihre Abfolge zeigen dem Senat, dass der Zeuge die Wahrheit gesagt hat.

64

Nach der Auswertung des Logbuchs für das Jahr 1993 entfallen in diesem ersten Anschaffungsjahr bis zum 30.04.1993 von den 19 Gesamtfahrttagen, elf Tage innerhalb und acht Tage außerhalb des Fördergebietes; bei Fahrten mit einem Ziel außerhalb des Fördergebietes hat der Senat den Abfahrts- und Ankunftstag als Tage im Fördergebiet gezählt. Bei der Fahrt vom 25.04. - 01.05.1993 gehört der letzte Tag schon in das nächste Jahr und wurde deshalb hier nicht mitgezählt.

65

Einen Einsatz von acht Tagen außerhalb des Fördergebietes sieht der Senat noch als kurzfristig an.

cc.

66

Im zweiten Jahr (01.05.1993 - 30.04.1994) wird die Verbleibensvoraussetzung dagegen nicht mehr eingehalten.

67

Aus der Auswertung der Logbücher für diesen Zeitraum ergeben sich bei gleicher Berechnungsweise insgesamt 44 Fahrttage, davon 20 Tage innerhalb und 24 Tage außerhalb des Fördergebiets. In diesem Jahr wurde die Yacht damit schon überwiegend außerhalb des Fördergebiets eingesetzt. Auch ist der Zeitraum von 24 Tagen gegenüber der Gesamtfahrtzeit nicht mehr nur kurzfristig. Er resultiert neben einem Fahrttag der Fahrt nach Swinemünde (Polen) vom 10.09.- 12.09.1993 aus den beiden einzigen längeren Fahrten in diesem Jahr (Fahrt vom 17.05.- 22.05.1993: 6 Tage Greifswald - Saßnitz - Bornholm - Seedorf; davon 4 Tage außerhalb des Fördergebietes; Fahrt vom 25.07.- 14.08.1993: 21 Tage Greifswald - Kalmar -Sundvik - Nynäshamn - Stockholm - Bornholm; davon 19 Tage außerhalb des Fördergebietes);

68

Auch wenn für den Beginn des zweiten Anschaffungsjahres wegen der Rechnung vom 14.04.1992 auf den 14.4.1993 abgestellt werden würde, würde sich das Ergebnis nicht zugunsten der Klägerin verändern. Dann würden von 50 Fahrttagen 21 auf den Einsatz im Fördergebiet und 29 außerhalb entfallen.

dd.

69

Da bereits die Nichterfüllung der Verbleibensvoraussetzung in einem Jahr des Dreijahreszeitraumes investitionszulagenschädlich ist, kommt es auf das dritte Jahr (01.05.1994 - 30.04.1995) nicht mehr an.

70

Aber auch für das restliche Kalenderjahr 1994 (01.05.- 31.12.1994) zeigt sich nach der Auswertung der Logbücher ein ähnliches Bild. Danach entfallen von 38 Fahrttagen (bis zum 31.12.1994) 20 auf Fahrten innerhalb und 18 auf Fahrten außerhalb des Fördergebiets. Die drei einzigen längeren Fahrten hatten mit Laboe in Schleswig-Holstein und mit Schweden jeweils Ziele außerhalb des Fördergebietes (Fahrt vom 02.05.- 08.05.1994: 7 Tage Greifswald - Laboe - Fehmarn - Bodden; davon 5 Tage außerhalb des Fördergebietes; Fahrt vom 02.07.- 10.07.1994: 9 Tage Greifswald - Bornholm - Ystad - Klintholm - Seedorf; davon 7 Tage außerhalb des Fördergebietes; Fahrt vom 16.07.- 23.07.1994: 8 Tage von Greifswald - Bornholm - Ystad - Klintholm - Warnemünde; davon 6 Tage außerhalb des Fördergebietes).

71

Hinzu kommt, dass die Yacht in diesem Zeitraum für die Fahrten im Fördergebiet nicht entsprechend der Kalkulation verchartert wurde. Vor dem Hintergrund des Förderzwecks der Investitionszulage einen wirtschaftlichen Einsatz im Fördergebiet zu unterstützen, können solche eher als "Gefälligkeitsfahrten" anzusehenden Fahrten im Hinblick auf die Verbleibensvoraussetzung nicht gegengerechnet werden.

72

Nach der eigenen Aufstellung der Klägerin (Bl. 33 d. BA. BP-Hand) wurde das Schiff am 05.08.1994 für eine eintägige Boddenrundfahrt für nur 435,00 DM verchartert, das sind nur 31 % der in der Kalkulation veranschlagten Tagespauschale von 1.400,00 DM. Für den gleichen Preis wurde die Yacht für eine zweitägige Fahrt vom 20.08. - 21.08.1994 an die frühere Prokuristin und jetzige Geschäftsführerin L vermietet (nur ca. 15,5 % der Kalkulationssumme). Für weitere Tages- bzw. Zweitagesfahrten mit Charterern (2 x Vario-Gäste, Ostseezeitung) wurden keine Erlöse aufgeführt. Die Vercharterung vom 13.08. - 14.08.1994 an die eigene Geschäftsführung entspricht mit 2.000,00 DM nicht der von der Geschäftsführung selbst für einen zweitägigen Segeltörn kalkulierten Summe von 2.800,00 DM in der Hauptsaison. Bei Herausrechnung dieser Fahrten mit insgesamt elf Fahrttagen würden im Rumpfzeitraum 01.05.- 31.12.1994 nur noch neun Fahrttage innerhalb des Fördergebietes eingerechnet werden.

73

Letztlich kann das jedoch ebenso offen bleiben, wie die Frage, ob die Fahrttage zu Beginn und zum Ende des Segeljahres (Probefahrt und Absegeln) einzubeziehen sind, da sie keine Chartertage sind.

74

3. (zu Nr. 3)

75

Letztlich dürfte auch die Voraussetzung nach § 2 Nr. 3 InvZulG 1991 fehlen. Die dafür beweispflichtige Klägerin hat weder substantiiert dargelegt noch bewiesen, dass die Segelyacht in jedem Jahr des Dreijahreszeitraumes nach ihrer Anschaffung nicht mehr als 10 v. H. privat genutzt wurde.

76

Für das zweite Jahr nach der Anschaffung (01.05.1993 - 30.04.1994) listete die Klägerin für folgende Tagesfahrten keine Erlöse auf:

77

Datum

Charterer

Strecke

30.05.

J

HGW - Rund Vilm

22.06.

Geschäftsführung

HGW - Boddenrundfahrt

25.06.

O

HGW - Rund Vilm

16.07.

Geschäftsführung

HGW - Boddenrundfahrt

19.09.

Geschäftsführung

HGW - Boddenrundfahrt

78

Bei 44 Gesamtfahrttagen in diesem Jahr betragen diese fünf Tagesfahrten bereits mehr als 10 % (11,36 %). Aufgrund der fehlenden Erlöse hat der Senat diese Fahrten als privat veranlasst gewertet.

79

Die ebenfalls ohne Erlöse durchgeführten Fahrten "Probesegeln" am Saisonbeginn und "Absegeln" am Saisonende hat der Senat dagegen nicht als private Nutzung betrachtet, da sie als Testfahrten zumindest auch betrieblich veranlasst waren, selbst wenn dabei Geschäftsführer oder Gesellschafter mitgefahren sein sollten.

80

Als Privatnutzung gilt bei Kapitalgesellschaften die außerbetriebliche Nutzung durch die Gesellschafter (vgl. BFH BStBl 1990 II, 752). Aus der pauschalen Bezeichnung "Geschäftsführung" als Charterer geht nicht hervor, dass nicht auch geschäftsführende Gesellschafter die Yacht privat genutzt haben. Die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nicht nachweisen können, dass die Bezeichnung im Logbuch "Geschäftsführung" keine private Nutzung ist. "Heimlicher" Geschäftsführer der Klägerin war nach den gesellschaftsrechtlichen Konstruktionen Herr W J, der auch für die Klägerin den Kaufvertrag für die Yacht unterzeichnet hatte (Bl. 2 u. 3. d. BA. BP-Hand.).

81

Die Klägerin ist nach ihrem eigenen Vortrag im Verfahren z. Az.: 1 K 387/03 (Bl. 15 d. BA 1 K 387/03) durch Ausgliederung aus einem Betriebsteil des früheren Kernkraftwerks, dem Rechtsvorgänger der heutigen E. GmbH entstanden. Mit Vertrag vom 28.11.1991 übernahm dann die "J WJ KG" die Anteile der Klägerin. Deren geschäftsführender Gesellschafter ist Herr W J, der Anteile von 25 % hält; weitere 25 % halten Frau E J, Herr VJ und Herr J J. Geschäftsführer der Klägerin waren zunächst die Herren H K, HS und P R (vgl. HR-Auszug Bl. 10 d. BA. 1 K 387/03), seit 1994 anstelle von Herrn R Herr W J. 1996 wurde Frau L mit Ausscheiden des Geschäftsführers S Prokuristin und später anstelle von Herrn K Geschäftsführerin (2003). Im Jahr 1994 wurde die Yacht an die V GmbH verpachtet, an der mit je 25 % die Klägerin und die "V GmbH & Co. KG Mitarbeiterbeteiligung", mit 24,5 % Frau EJ und mit 25,5 % Herr WJ beteiligt ist (Bl. 17 d. BA 1 K 387/03).

82

Die Wertung des Senats zur Privatnutzung entspricht zudem den Angaben des Gesellschafters und des "heimlichen" Geschäftsführers der Klägerin, Herrn W J, der gegenüber dem Finanzamt erklärt hat, dass er pro Saison etwa eine Woche die Yacht privat genutzt habe. Als Charterer wird Herr WJ in den Logbüchern nicht genannt.

83

Eine Privatnutzung im ersten und dritten Jahr nach der Anschaffung kann deshalb dahinstehen.

II.

84

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

85

Die Revision war nicht zuzulassen. Revisionsgründe i. S. v. § 115 Abs. 2 FGO liegen nicht vor.

86

Der Streitwert beträgt 42.352,00 €. Die Klägerin beantragt eine Erhöhung ihrer Investitionszulage um 12 v. H. der Anschaffungskosten von 690.281,61 DM (= 352.935,38 €), mithin 82.833,79 DM (= 42.352,24 €).

87

Die Streitwertfestsetzung im Urteilstenor und im Protokoll vom 04.06.2009 auf 45.352 € ist ein Übertragungs- und Schreibfehler, der von Amts wegen durch gesonderten Beschluss zu berichtigen ist.