Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-11-27, Aktenzeichen 12 A 4697/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1127.12A4697.06.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Nebenbestimmungen zu Nr. 4 der Betriebserlaubnis vom 12. November 2004 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. September 2004 werden aufgehoben, soweit
darin

für die Leiterin/den Leiter die fachlichen Qualifikationen "Diplom-Sozialpädagoge/in,
Jugendleiter/in oder staatlich anerkannte/er Erzieher/in, Kindergärtner/in",

für die Fachkräfte der Kindergartengruppen die fachlichen Qualifikationen "Diplom-
Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatliche anerkannte/er Erzieher/in,
Kindergärtner/in" und

für die Fachkraft der Tagesstättengruppe die fachlichen Qualifikationen "Diplom-
Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatliche anerkannte/er Erzieher/in,
Kindergärtner/in"

als Mindestvoraussetzungen festgelegt werden.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen, für das Gerichtskosten
nicht erhoben werden.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die
Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin betrieb seit April 2002 mit Erlaubnis des Beklagten den privaten
Kindergarten "N. " in N1. mit fünfzig Plätzen in zwei Gruppen. Nach einer
Erweiterung erhielt sie durch Bescheid des Beklagten vom 12. November 2004 die
Betriebserlaubnis für 70 Plätze in drei Gruppen. Der Bescheid enthält unter Nr. 4 folgende
Regelungen:

4

"Mindestanforderungen in fachlicher und personeller Hinsicht für nach dem GTK
geförderte Gruppen ergeben sich aus der "Vereinbarung" über die Eignungsvoraussetzungen
der in Tageseinrichtungen für Kinder tätigen Kräfte vom 17. Februar 1992 und der
Ergänzungsvereinbarung vom 15.03.1996.

5

Für Ihre Einrichtung ist folgende Mindestbesetzung erforderlich:

6

1	Leiter/in (Diplom-Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatlich anerkannte/r
Erzieher/in, Kindergärtner/in)

7

Für die Kindergartengruppen:

8

2	Fachkräfte (Diplom-Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatlich anerkannte/r
Erzieher/in, Kindergärtner/in)

9

2	Ergänzungskräfte

10

Für die Kindergartengruppe als Tagesstättengruppe:

11

1	Fachkraft (Diplom-Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatlich anerkannte/r
Erzieher/in, Kindergärtner/in)

12

1	Ergänzungskraft

13

Es muss sichergestellt sein, dass während der Betreuungszeiten auf jeder

14

Etage zwei Betreuungspersonen, davon je eine sozialpädagogische Fachkraft anwesend
sind. Dasselbe gilt für die Gruppe, die im Gebäude O. Straße untergebracht
ist."

15

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat die Klägerin Klage gegen die in den
Nebenbestimmungen festgelegten fachlichen Qualifikationen erhoben. Zur Begründung hat
sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Verwaltungsverfahren im
Wesentlichen folgendes geltend gemacht: Die Festlegung und Beschränkung der fachlichen
Qualifikationen sei durch eine Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt. Die "Vereinbarung"
sei nicht bindend. Die darin festgelegten fachlichen Qualifikationen würden der besonderen
Situation und dem Konzept ihrer Einrichtung nicht gerecht. Sie würde auch höherwertige
Qualifikationen ausschließen. Im Übrigen verstießen die Beschränkungen gegen ihre
Grundrechte aus Art. 12 und 14 des Grundgesetzes.

16

Die Klägerin hat beantragt,

17

den Bescheid des Beklagten vom 12. November 2004 und dessen Widerspruchsbescheid
vom 29. September 2005 insoweit aufzuheben, als

18

für die Leiterin der Einrichtung die Qualifikation Dipl.-Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in
oder staatlich anerkannter Erzieher/in, Kindergärtner/in,

19

für die Kindergartengruppen Fachkräfte (Dipl.-Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder
staatlich anerkannter Erzieher/in, Kindergärtner/in),

20

für die Kindergartengruppe als Tagesstättengruppe eine Fachkraft (Dipl.-
Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatlich anerkannter Erzieher/in,
Kindergärtner/in)

21

verlangt wurden,

22

hilfsweise,

23

den Beklagten zu verpflichten, in Ergänzung seines Bescheides vom 12. November 2004
als Leiterin

24

oder Fachkraft eine sonstig geeignete Person im Sinne des § 45 Abs. 2 SGB VIII
zuzulassen.

25

Der Beklagte hat beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Er ist der Auffassung gewesen, die angefochtenen Regelungen entsprächen § 45 Abs. 1
und 2 SGB VIII. Die Konzeption der Tageseinrichtung der Klägerin unterscheide sich nur
geringfügig von der Konzeption anderer Tageseinrichtungen. Die danach einschlägigen
Inhalte der "Vereinbarung" seien im Hinblick auf den Personalstandard als Ausdruck des
seinerzeitigen wissenschaftlichen Kenntnisstandes auf dem Gebiet der Sozialpädagogik zu
verstehen. Dieser Standard habe sich bewährt und als allgemeines Mindesterfordernis Geltung
erlangt. Um der Aufgabe und den fachlichen Anforderungen an Bildung, Erziehung und
Betreuung gerecht zu werden, sei der Einsatz von sozialpädagogischen Fachkräften, die in
einer entsprechenden Fachausbildung fundiertes Fachwissen erworben hätten, notwendig. Die
Fachkräfte - sei es als Leitung oder Gruppenleitung - müssten über umfassende Kenntnisse
der Entwicklungspsychologie, Pädagogik und Methodik/Didaktik bezogen auf Kinder im
Alter von drei Jahren bis zum Beginn der Schulpflicht verfügen. Ob etwa die Ausbildung
ausländischer Grundschullehrer den genannten Anforderungen entspreche, könne im Rahmen
der Erteilung einer Betriebserlaubnis nicht festgestellt werden. Insoweit habe die Klägerin die
Möglichkeit, bei der Bezirksregierung einen Antrag auf Anerkennung als sozialpädagogische
Fachkraft zu stellen. Werde diese Anerkennung erwirkt, könne diese Kraft als Gruppenleitung
oder - bei entsprechender Berufserfahrung - auch als Leitung eingesetzt werden. Die
Besetzung der Kindergartenleitung mit einer kaufmännischen Kraft entspreche nicht dem
Anforderungsprofil der Leitungsposition.

28

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Den Hauptantrag hat es für unzulässig
gehalten, weil es sich um eine nicht selbständig anfechtbare Bedingung i.S.v. § 32 Abs. 2 Nr.
2 SGB X handele. Die mit dem Hilfsantrag zulässige Verpflichtungsklage sei, so das
Verwaltungsgericht, unbegründet, weil die Konzeption der von der Klägerin betriebenen
Einrichtung sich im Wesentlichen mit dem Auftrag der Kindergärten von örtlichen Trägern
der öffentlichen Jugendhilfe sowie Trägern der freien Jugendhilfe decke, es sich bei den in der
"Vereinbarung" niedergelegten Kriterien für die fachliche Qualifikation des in
Tageseinrichtungen für Kinder tätigen Personals um auf wissenschaftlicher Basis anerkannte
und angewandte Standards auf dem Gebiet der Sozialpädagogik handele und eine
Abweichung von diesen Qualitätsstandards für den privaten Kindergarten der Klägerin nicht
gerechtfertigt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung im Übrigen wird auf den
Inhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

29

Zur Begründung ihrer hiergegen vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht
die Klägerin geltend, dass entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die
Nebenbestimmungen selbständig aufhebbar seien; im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihr
Vorbringen aus dem verwaltungs- und erstinstanzlichen Klageverfahren; sie stellt die
wissenschaftliche Begründung der "Vereinbarung" in Frage und verweist ergänzend auf die in
Kraft getretenen Änderungen des nordrhein-west-fälischen Schulgesetzes. Über eine
Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 und Art. 14 GG hinaus macht sie nunmehr auch eine
Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG geltend.

30

Die Klägerin beantragt - sinngemäß -,

31

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu
erkennen.

32

Der Beklagte beantragt,

33

die Berufung zurückzuweisen.

34

Er ist weiterhin der Auffassung, dass die Einrichtung der Klägerin mit den nach dem
GTK geförderten Tageseinrichtungen für Kinder vergleichbar sei, so dass sich auch die
Anforderungen an das Personal in gleicher Weise stellten. Dass die "Vereinbarung" neuere
wissenschaftliche und pädagogische Erkenntnisse nicht berücksichtige, werde bestritten.
Sowohl das SGB VIII wie auch das GTK wiesen den Kindergärten einen eigenständigen
Bildungsauftrag im Elementarbereich des Bildungssystems zu. Die Änderungen des
Schulgesetzes und die damit bewirkte Vorverlegung des Einschulungsalters führe nicht dazu,
dass sich kindliches Lernen und kindliche Entwicklung verändere. Ebenso tritt der Beklagte
der Auffassung der Klägerin zur Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 3, 12 und 14 des
Grundgesetzes entgegen.

35

Die Beteiligten sind zur Entscheidung nach § 130 a VwGO mit Verfügung des Gerichts
vom 14. September 2007 angehört worden. Wegen der Stellungnahmen der Beteiligten hierzu
wird auf Blatt 143 f. (Klägerin) und auf Blatt 127 bis 138 (Beklagter) Bezug genommen.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten
im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs
des Beklagten Bezug genommen.

37

II.

38

Über die Berufung kann gemäß § 130 a VwGO durch Beschluss entschieden werden, weil
der Senat die Berufung einstimmig für begründet und die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 130 a Satz 1 VwGO). Die Beteiligten sind hierzu
nach § 130 a Abs. 2 VwGO i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO mit gerichtlicher Verfügung
vom 14. September 2007 angehört worden.

39

Der Senat ist einstimmig der Auffassung, dass die zulässige Berufung der Klägerin mit
dem Hauptantrag als Anfechtungsantrag zulässig ist.

40

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist gegen belastende
Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts die Anfechtungsklage gegeben. Wird - wie hier -
geltend gemacht, eine solche Nebenbestimmung finde im Gesetz keine Grundlage, so kann
dies grundsätzlich mit der Klage auf Aufhebung der Nebenbestimmung geltend gemacht
werden. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt
im weiteren davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung
sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann; dies ist eine Frage der
Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine
isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet.

41

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 22. November 2000

42

- 11 C 2.00 -, BVerwGE 112, 221 (224), m. w. N.

43

Ein derartiger offenkundiger Ausnahmefall liegt hier ersichtlich nicht vor.

44

Die zulässige Anfechtungsklage ist nach einstimmiger Auffassung des Senats auch
begründet.

45

Die Betriebserlaubnis des Beklagten vom 12. November 2004 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 29. September 2005 ist insoweit rechtswidrig und verletzt die
Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), als nach den unter Nr. 4 aufgeführten
- in Ermangelung eines vollstreckbaren Inhalts nicht vollziehbaren -
Nebenbestimmungen

46

-	für den Leiter/die Leiterin die fachlichen Qualifikationen "Diplom-Sozialpädagoge/in,
Jugendleiter/in oder staatlich anerkannte/er Erzieher/in/ Kindergärtner/in",

47

-	für die Fachkräfte der Kindergartengruppen die fachlichen Qualifikationen "Diplom-
Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatlich anerkannte/er Erzieher/in/ Kindergärtner/in"
und

48

-	für die Fachkraft der Tagesstättengruppe die fachlichen Qualifikationen "Diplom-
Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatlich anerkannte/er Erzieher/in/
Kindergärtner/in"

49

als Mindestvoraussetzung festgelegt werden.

50

Dabei kommt es nicht auf die Frage an, ob die in den Nebenbestimmungen getroffenen
Festlegungen der Anforderungen an die fachliche Qualifikation des Leitungs- und
Betreuungspersonals mit der bundesrechtlichen Regelung in § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB
VIII vereinbar sind, wonach die Betreuung lediglich durch "geeignete Kräfte" sichergestellt
sein muss.

51

Denn für die Beifügung von Nebenbestimmungen der hier in Rede stehenden Art fehlt es
bereits an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
kann die Betriebserlaubnis zwar mit Nebenbestimmungen versehen werden. Ist jedoch die
Betreuung der Kinder durch geeignete Kräfte nicht gesichert, ist die Betriebserlaubnis nach
der ausdrücklichen Regelung in § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII zwingend zu versagen.
Daraus folgt, dass bereits vor der Erteilung der Betriebserlaubnis nach § 45 Abs. 1 Satz 1
SGB VIII die Prüfung und positive Feststellung der persönlichen und fachlichen Eignung des
in der Einrichtung konkret zum Einsatz kommenden Leitungs- und Betreuungspersonals
erforderlich ist, um den zwingenden Versagungsgrund des § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII
auszuschließen.

52

Die gesetzlich vorgesehene zwingende Versagung bei nicht gesicherter Betreuung der
Kinder durch geeignete Kräfte trägt dem Umstand Rechnung, dass der Betreuung durch
geeignete Kräfte im Hinblick auf das in der Einrichtung vom Einrichtungsträger zu
gewährleistende Kindeswohl zentrale Bedeutung zukommt: Der Betrieb der Einrichtung steht
und fällt mit dem eingesetzten Personal.

53

Schon die gesetzessystematische Differenzierung zwischen der Beifügung von
Nebenbestimmungen nach Ermessen gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII einerseits und der
zwingenden Versagung der Erlaubnis bei nicht gesicherter Betreuung der Kinder durch
geeignete Kräfte nach § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII andererseits schließt es aus, die
Betriebserlaubnis ohne die positive Eignungsfeststellung zu erteilen und letztere dadurch zu
ersetzen, dass der Betriebserlaubnis Nebenbestimmungen über generelle
Mindestanforderungen an die Eignung - hier die fachliche Qualifikation - des Leitungs- und
Betreuungspersonals beigefügt werden, deren Einhaltung zu Lasten der betroffenen Kinder
erst zu einem - nicht zuletzt von der personellen Kapazität des Landesjugendamtes
mitbestimmten - späteren Zeitpunkt nach der Erteilung der Betriebserlaubnis und nach der
Betriebsaufnahme, mithin bereits im laufenden "Vollzug", überprüft wird.

54

Das Erfordernis einer vor der Erteilung der Betriebserlaubnis abschließenden
verwaltungsbehördlichen Entscheidung der Frage, ob die Betreuung der Kinder in der
konkreten Einrichtung durch geeignete Kräfte gesichert ist, ergibt sich auch unabhängig von
dieser gesetzlichen Systematik aus der gesetzlichen Konzeption, wonach für den Betrieb einer
Einrichtung i.S.d. § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII ein umfassendes, der Prävention dienendes
Verbot gilt, das nur durch die Betriebserlaubnis und den durch sie legalisierten Betrieb
beseitigt werden kann (präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt),

55

vgl. BT-Drucks. 11/5948, S. 84; Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 3. Aufl. 2006, § 45
Rn. 4; Münder u.a., FK-SGB VIII, 5. Aufl. 2006 § 45 Rn. 1,

56

und aus der - in der Normierung eines zwingenden Versagungsgrundes zum Ausdruck
kommenden - zentralen Bedeutung der Betreuung durch geeignete Kräfte für die
Gewährleistung des Kindeswohls. Kernfragen dieser Art, die die grundsätzliche
Genehmigungsfähigkeit betreffen, können nicht in "Neben"bestimmungen geregelt werden.
Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich - wie hier - um einen gebundenen Verwaltungsakt
handelt, auf dessen Erteilung bei Nichtvorliegen von Versagungsgründen ein
uneingeschränkter Anspruch besteht.

57

Vgl. BT-Drucks. 11/5948, S. 84; Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, a.a.O., § 45 Rn. 13
u. 30; Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann, SGB VIII, 3. Aufl. 2007, § 45 Rn. 10.

58

Aus § 32 Abs. 1 Satz 1 SGB X ergibt sich nichts anderes. Zwar darf danach ein
Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung versehen werden,
wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die
gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden.

59

Diese Voraussetzungen greifen hier jedoch nicht ein. Wie bereits dargelegt, lässt die
spezialgesetzliche Differenzierung zwischen Nebenbestimmungen nach Ermessen

60

(§ 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII) und zwingendem Versagungsgrund (§ 45 Abs. 2 Satz 2 Nr.
1 SGB VIII) Nebenbestimmungen dann nicht zu, wenn die Betreuung durch geeignete Kräfte
nicht gesichert ist. Soweit § 32 Abs. 1 Satz 1 SGB X darüber hinaus Nebenbestimmungen zur
Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erlaubt, ermächtigt
dies nicht dazu, wesentliche Voraussetzungen des Verwaltungsaktes durch
Nebenbestimmungen zu sichern. Durch die Vorschrift des § 32 SGB X soll der Behörde
lediglich im Interesse des Bürgers und entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
die Möglichkeit gegeben werden, auch dann bereits einen begünstigenden Verwaltungsakt zu
erlassen, wenn nur noch die Erfüllung geringfügiger/unwesentlicher gesetzlicher
Voraussetzungen fehlt.

61

Vgl. BSG, Urteil vom 31. Oktober 2001 - B 6 KA 16/00 R -, BSGE 89, 62 ff.; Pickel,
SGB X, Stand: August 2007, § 32 Rn. 15; Wahrendorf, in Giese/Krahmer, SGB X/1, Stand:
Juni 2007, § 32 Rn. 7; Littmann, in: Hauk/Noftz, SGB X, Stand: April 2007, § 32 Rn. 36; v.
Wulffen; SGB X, 4. Aufl. 2001, § 32 Rn. 10; zur vergleichbaren Regelung in § 36 Abs. 1
VwVfG vgl. P. Stelkens/U. Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 36
Rn. 67c; Henneke, in: Knack, VwVfG, 8. Aufl. 2004, § 36 Rn. 21; Kopp/Ramsauer, VwVfG,
9. Aufl. 2005, § 36 Rn. 46a; zu § 45 SGB VIII vgl. Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann, SGB
VIII, 3. Aufl. 2007 § 45 Rn. 12.

62

Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei der Frage, ob die Betreuung durch geeignete
Kräfte gesichert ist, gerade nicht um eine als geringfügig oder unwesentlich anzusehende
Tatbestandsvoraussetzung, sondern um eine, wenn nicht um die Kernfrage bei der
Erlaubniserteilung.

63

Ob ergänzende Nebenbestimmungen dann in Betracht kommen, wenn etwa lediglich
Randbereiche des Personaleinsatzes ("wie") betroffen sind, bedarf hier keiner Erörterung, da
im vorliegenden Fall die berufliche Qualifikation des einzusetzenden Personals und damit
dessen grundsätzliche Eignung ("ob") in Rede steht, nicht aber organisatorische Randbereiche
des Personaleinsatzes thematisiert werden.

64

Die der Klägerin erteilte Betriebserlaubnis vom 12. November 2004 kann im Sinn der o.g.
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch ohne die Nebenbestimmungen
rechtmäßigerweise bestehen bleiben; entgegen der Auffassung des Beklagten verbleibt
insoweit nicht ein "Torso" ohne erkennbaren Sinngehalt, sondern es wird das bei Erteilung
tatsächlich eingesetzte Leitungs- und Betreuungspersonal gebilligt.

65

Die gesetzliche Konzeption eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt schließt
allerdings den Erlass einer "Blanko"-Erlaubnis für einen abstrakten "Betrieb" aus, erfasst also
keinen Personalwechsel. Ebenso wie in trägerschaftlicher, räumlicher und organisatorischer
Hinsicht,

66

vgl. etwa Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, a.a.O., § 45 Rn. 31,

67

konkretisiert die Betriebserlaubnis auch in personeller Hinsicht, was im Einzelnen von
dem generellen - verfassungsrechtlich auch unter Berücksichtigung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes unbedenklichen - Verbot des Betriebs einer Einrichtung
ausgenommen und damit erlaubt ist. Die hervorgehobene Bedeutung der Sicherung der
Betreuung durch geeignete Kräfte hat mit Blick auf die gesetzliche Konzeption des Verbots
mit Erlaubnisvorbehalt im Regelfall zur Folge, dass sich der durch eine Betriebserlaubnis
nach § 45 SGB VIII legalisierte konkrete Betrieb einer Einrichtung in personeller Hinsicht
regelmäßig auf dasjenige namentlich benannte Leitungs- und/oder Betreuungspersonal der
Einrichtung beschränkt, das nach den Antragsunterlagen Leitungs- oder
Betreuungsfunktionen ausüben soll und dementsprechend von dem zuständigen
Landesjugendamt bzw. Landschaftsverband (vgl. § 85 Abs. 2 Nr. 6 SGB VIII i.V.m. § 69
Abs. 1 Sätze 1 und 3 SGB VIII sowie § 8 Abs. 1 des Ersten Gesetzes zur Ausführung des
Kinder- und Jugendhilfegesetzes (AG-KJHG) vom 12. Dezember 1990, GV NRW S. 1216,
zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2005, GV NRW S. 498) vor der Erteilung der
Betriebserlaubnis auf die personelle und fachliche Eignung hat überprüft werden können.

68

Vgl. zur Verpflichtung, bereits im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens Namen und
berufliche Ausbildung des Leiters/der Leiterin und der Betreuungskräfte mitzuteilen:
Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, a.a.O., § 47 Rn. 3.

69

Ebenso wie eine einmal erteilte Betriebserlaubnis im Regelfall nicht einen Wechsel des
Trägers, einen Wechsel der Räumlichkeiten, eine wesentliche Änderung der
Betriebsorganisation oder des Betriebskonzeptes ermöglicht, berechtigt sie daher den
Erlaubnisinhaber nicht, das Leitungs- und/oder Betreuungspersonal - auch unter Erfüllung der
Meldepflicht nach § 47 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII - ganz oder teilweise auszutauschen und den
Betrieb auf der Grundlage der erteilten Betriebserlaubnis ohne weiteres rechtmäßig
fortzuführen (§§ 104, 105 SGB VIII). Andernfalls könnten auf diese Art zu Lasten der
betreuten Kinder bis zu einer - zeitlich angesichts der vom Beklagten deutlich gemachten
Belastung nicht absehbaren - Intervention des zuständigen Landesjugendamtes vollendete
Tatsachen geschaffen, der gesetzliche Erlaubnisvorbehalt konterkariert und seine der
Gefahrenabwehr dienende Präventivfunktion unterlaufen werden.

70

Soll das Leitungs- und Betreuungspersonal ganz oder teilweise ausgetauscht werden,
kann dementsprechend das insoweit bestehende präventive Betriebsverbot regelmäßig nur
durch eine entsprechende Änderung der bestehenden Betriebserlaubnis überwunden werden,
die den Betrieb in der geänderten personellen Zusammensetzung legalisiert. Eine
diesbezügliche Änderung der Betriebserlaubnis setzt einen ordnungsgemäßen, d.h. prüf- und
bescheidungsfähigen Antrag mit im Einzelnen benannten Personen voraus, der das zuständige
Landesjugendamt in den Stand setzt, seiner Aufgabe der präventiven Gefahrenabwehr
gerecht zu werden, und nicht nur die - formale - fachliche Eignung des nunmehr konkret
vorgesehenen Leitungs- und/oder Betreuungspersonals, sondern auch dessen Eignung im
Übrigen, insbesondere dessen persönliche Eignung (vgl. etwa § 72a Satz 3 SGB VIII) sowie
die Sicherstellung der Betreuung im Zusammenwirken der Betreuungskräfte im Einzelnen zu
prüfen, bevor die zu betreuenden Kinder diesem Personal überantwortet werden.

71

Sofern in Bezug auf das neue Personal Versagungsgründe nicht bestehen, ist zur
Beseitigung des präventiven Betriebsverbots durch das zuständige Landesjugendamt der
Einsatz des neuen Personals - wie der Einsatz des vorherigen Personals - im Wege der
Erlaubniserteilung (Änderung der bestehenden Betriebserlaubnis) in einer u.a. den
Anforderungen an die Bestimmtheit des Verwaltungsaktes (§ 33 Abs. 1 SGB X) genügenden
Art und Weise "freizugeben"; schlichte Untätigkeit des zuständigen Landesjugendamtes in
Kenntnis der beabsichtigten Änderungen reicht insoweit auch aus Gründen der
Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht aus.

72

Allein in diesem Rahmen, nicht aber nach bereits erfolgter Betriebsaufnahme und
aufgrund einer zu irgendeinem späteren Zeitpunkt durchgeführten nachträglichen Kontrolle,
kann die vom Beklagten im Interesse des Kindeswohls für notwendig gehaltene Einhaltung
bestimmter Standards effektiv sichergestellt werden, wobei hier, wie oben dargelegt, nicht zu
entscheiden ist, ob die vom Beklagten zugrundegelegten abstrakten Mindestanforderungen an
die formale fachliche Qualifikation des Leitungs- und Betreuungspersonals mit den sich aus §
45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII ergebenden bundesrechtlichen Anforderungen vereinbar
sind.

73

Dem vorstehend dargelegten gesetzlichen Regelungszweck wird die Betriebserlaubnis
vom 12. November 2004 auch ohne die in Rede stehenden Nebenbestimmungen gerecht.
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das im Zeitpunkt der Erteilung der Betriebserlaubnis im
November 2004 in der Einrichtung tatsächlich eingesetzte Leitungs- und Betreuungspersonal
die persönliche und/oder die fachliche Eignung

74

- selbst unter Berücksichtigung der sich aus den Nebenbestimmungen zu Nr. 4 der
Betriebserlaubnis ergebenden Anforderungen - nicht besessen hat oder die Betreuung im
Übrigen i.S.d. § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII nicht sichergestellt gewesen ist, sind - auch
in den Stellungnahmen auf die gerichtliche Anhörung vom 14. September 2007 - nicht
vorgetragen oder sonst ersichtlich.

75

Die von dem Beklagten im Übrigen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Soweit
geltend gemacht wird,

76

- es entspreche nicht den tatsächlichen Gegebenheiten, dass der Einrichtungsträger schon
bei der Antragstellung die Betreuungskräfte fest eingestellt habe und diese damit namentlich
benennen könne, oder

77

- die Einstellung von Betreuungspersonal durch den Träger bereits vor der Antragstellung
und damit zu einem Zeitpunkt, in dem noch nicht feststehe, ob, wann und zu welchen
Konditionen ihm für seine Einrichtung eine Betriebserlaubnis erteilt werde, würde für Träger
von Einrichtungen einen nicht hinnehmbaren bzw. tragbaren Unsicherheitsfaktor,
insbesondere in finanzieller Hinsicht, bedeuten,

78

wird die dem Gesetz zugrundeliegende Gewichtung des Kindeswohls verkannt. Es ist
nicht Sinn und Zweck des dem Kindeswohl dienenden präventiven Verbots mit
Erlaubnisvorbehalt, vorrangig die Aufnahme des Einrichtungsbetriebs zu fördern und zu
diesem Zweck die diesbezüglichen arbeitsrechtlichen, organisatorischen und finanzielllen
Anforderungen an den Einrichtungsträger den Belangen des Kindeswohls unterzuordnen;
dementsprechend greifen im Rahmen des Gesetzesvollzugs die vom Beklagten - allerdings
unspezifisch - bemühten "Verhältnismäßigkeitsgründe" zugunsten der Einrichtungsträger
nicht durch. Ein Einrichtungsträger, der weder im Zeitpunkt der Antragstellung noch vor der
Entscheidung über die Erlaubniserteilung in der Lage ist, dasjenige Personal, das zum Betrieb
der Einrichtung eingesetzt werden soll (einschließlich der zur Aufrechterhaltung des erlaubten
Betriebs bei typischerweise zu erwartenden Vakanzen etwa durch Urlaub, Erkrankung,
Mutterschutz, etc., einzusetzenden Vertretungskräfte), unabhängig von bereits begründeten
arbeitsvertraglichen Bindungen zumindest so konkret zu bezeichnen und hierfür prüffähige
Unterlagen vorzulegen, dass dem für die Erlaubnis zuständigen Landesjugendamt eine
Prüfung der persönlichen und fachlichen Eignung ermöglicht wird, fehlt es im Zeitpunkt der
Entscheidung über die Erteilung der Betriebserlaubnis in Ermangelung des notwendigen
Personals in der Regel nicht nur an einer realisierungsfähigen, tragfähigen und nachhaltigen
Konzeption (vgl. § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII), sondern es steht die grundsätzliche Eignung
des Trägers zum Betrieb einer Einrichtung in Frage, die mit Blick auf die der Einrichtung
nicht nur kurzfristig anvertrauten Kinder (im vorliegenden Fall immerhin die beträchtliche
Zahl von siebzig Kindern) bei dem Einrichtungsträger ein besonders hohes Maß an
Verantwortung voraussetzt.

79

Die Ausführungen des Beklagten, es könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, dass ein
Einrichtungsträger auch bei der Auswechslung nur einer Betreuungskraft eine Änderung der
Betriebserlaubnis beantragen müsse und für den Zeitraum zwischen der Antragstellung und
der Erteilung der Erlaubnis bei einem Einsatz der neuen geeigneten Betreuungskraft seine
Einrichtung ohne Betriebserlaubnis führe, verkennt ebenfalls das im Gesetz deutlich zum
Ausdruck kommende - und oben dargelegte - Anliegen des Gesetzgebers, den betroffenen
Kindern mit Blick auf den hohen Rang des Schutzguts des Kindeswohls durch das präventive
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bereits vor der Betriebsaufnahme den größtmöglichen Schutz
zukommen zu lassen; sich hieraus ergebende Einschränkungen in der flexiblen
Personalbewirtschaftung werden damit in Kauf genommen.

80

Diese Einschränkungen sind auch nicht unverhältnismäßig. Insbesondere wird dem
Einrichtungsträger nicht zugemutet, trotz getroffener Vorsorgemaßnahmen in jedem Fall
eines Wechsels einer Betreuungskraft seine Einrichtung bis zur Anpassung der
Betriebserlaubnis ohne jede Betriebserlaubnis zu führen und dadurch ordnungswidrig i.S.d. §
104 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII zu handeln. Zutreffend ist allerdings, dass sich durch eine
Änderung des der Erteilung der Betriebserlaubnis zugrundeliegenden tatsächlichen Betriebes
der Einrichtung nicht schon zugleich der rechtliche Regelungsgehalt der erteilten Erlaubnis
ändert. Eine Änderung des rechtlichen Regelungsgehaltes der Erlaubnis herbeizuführen, steht
allein dem insoweit zuständigen Landesjugendamt zu.

81

Ändert sich der ursprünglich erlaubte Betrieb, ohne dass zugleich der rechtliche
Regelungsgehalt der ursprünglich erteilten Betriebserlaubnis den geänderten tatsächlichen
Umständen angepasst wird, stellt sich allenfalls die Frage, ob die ursprünglich erteilte
Erlaubnis auch noch den geänderten Betrieb erfasst oder ob sie nunmehr gegenstandslos
geworden ist und der geänderte Betrieb ohne die erforderliche Erlaubnis erfolgt. Die
Beantwortung dieser Frage richtet sich danach, ob die Abweichungen des tatsächlichen
Betriebes von dem rechtlich erlaubten Betrieb unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der
Erlaubnispflicht nach § 45 SGB VIII (Gewährleistung des Kindeswohls) so gravierend sind,
dass der geänderte Betrieb gegenüber dem erlaubten Betrieb als "aliud" anzusehen ist, so dass
sich die Frage der Erlaubnispflicht von neuem stellt.

82

Ist etwa im Rahmen einer Betriebserlaubnis für eine Tageseinrichtung für Kinder die
Anzahl der Kindergartengruppen konkret bestimmt, führt allein die Reduzierung der
Gesamtzahl der Kindergartengruppen in dieser Einrichtung durch die schlichte Auflösung
einer Kindergartengruppe nicht ohne weiteres dazu, dass sich nunmehr für den verbleibenden
Betrieb die Erlaubnisfrage von neuem stellt. Dies kann allenfalls dann angenommen werden,
wenn sich zugleich mit der Auflösung einer Kindergartengruppe wesentliche Änderungen in
den erlaubnisrelevanten Prüfbereichen (wie etwa Trägerschaft, Personal (§ 45 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 SGB VIII), Räumlichkeiten, Organisation, Konzeption (§ 45 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII),
gesellschaftliche/sprachliche Integration (§ 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchstabe a) SGB VIII),
gesundheitliche Vorsorge und medizinische Betreuung (§ 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchstabe b)
SGB VIII) ergeben, die ihrerseits noch nicht Prüfgegenstand im Rahmen einer die in Rede
stehende Einrichtung betreffenden Erlaubniserteilung nach § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII
gewesen sind.

83

Wird die Stelle einer pädagogischen Fachkraft vakant, hat es der Einrichtungsbetreiber in
der Hand, die Fortführung des erlaubten Betriebs bis zur - erlaubten - Beschäftigung einer
Ersatzkraft über rechtzeitig benannte und überprüfte Vertretungskräfte sicherzustellen; für die
üblicherweise zu erwartenden Vakanzen bedarf es ohnehin eines tragfähigen und im
Erlaubnisverfahren zu prüfenden Vertretungskonzeptes (vgl. zur Zuschussfähigkeit von
Vertretungskräften § 1 Abs. 3 der Betriebskostenverordnung - BKVO-), da ansonsten ein
regelmäßiger Einrichtungsbetrieb von vornherein nicht gewährleistet werden kann. Da in
derartigen Fällen der Vertretungsbetrieb bereits Bestandteil der Betriebserlaubnis ist, scheidet
ein erlaubnisloser Einrichtungsbetrieb aus.

84

Hat es der Einrichtungsträger im Rahmen seines Verantwortungsbereichs hingegen
versäumt, ein effektives Vertretungssystem zu organisieren, gehen die sich hieraus
ergebenden Folgen zu seinen Lasten. Denn eine vom Träger der Einrichtung selbst
verursachte und selbst verschuldete Mangelsituation kann nicht dazu führen, dass die
Standards, die sich aus den zur Wahrung des Kindeswohls erlassenen Schutzvorschriften
ergeben, zugunsten derart unzuverlässiger Träger herabgesetzt werden. Wird etwa in einem
eingruppigen Kindergarten eine von zwei pädagogischen Fachkräften, die zugleich Leiterin
des Kindergartens ist, unerwartet krank und ist nicht für Ersatz vorgesorgt, dann stellt sich
aufgrund des Wegfalls wesentlicher Erlaubnisinhalte schon für die Fortführung der
Einrichtung in der Phase der Stellenvakanz die Frage der Erlaubnisfähigkeit einer in dieser
Weise (des-)organisierten Einrichtung völlig neu und mit Blick auf die weiter zu betreuenden
Kinder auch dringend. Erst recht gilt dies, wenn in der Folgezeit jemand wieder als
pädagogische Fachkraft die Leitung der Einrichtung und die Arbeit in der Gruppe
übernehmen und damit Kinder (in einer Kindergartengruppe immerhin üblicherweise 25
Kinder - vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 BKVO -) betreuen soll.

85

Soweit der Beklagte zur Begründung seiner entgegenstehenden Rechtsauffassung auf § 47
Satz 1 SGB VIII verweist, wonach der Träger der erlaubnispflichtigen Einrichtung der
zuständigen Behörde u.a. die Betriebsaufnahme unter Angabe von Name und Anschrift des
Trägers, Art und Standort der Einrichtung, der Zahl der verfügbaren Plätze sowie der Namen
und der beruflichen Ausbildung des Leiters und der Betreuungskräfte (Nr. 1) unverzüglich
anzuzeigen hat, führt dies nicht weiter. Die Anzeigepflicht nach § 47 Satz 1 SGB VIII dient
der nachträglichen Kontrolltätigkeit der zuständigen Behörde. Die nach § 47 Satz 1 Nr. 1
SGB VIII nach der Betriebsaufnahme erforderliche unverzügliche Anzeige ermöglicht der
zuständigen Behörde etwa die nachträgliche Kontrolle, ob der tatsächlich aufgenommene
Betrieb dem zuvor erlaubten Betrieb entspricht. Die Anzeige kann etwa im Falle signifikanter
Abweichungen gegenüber der Betriebserlaubnis oder aufgrund selbständig begründeter
Verdachtsmomente dazu beitragen, die Grundlagen für örtliche Prüfungen (§ 46 SGB VIII),
für ggf. daran anschließende repressive Maßnahmen (vgl. etwa §§ 45 Abs. Abs. 3 Satz 3, 48
SGB VIII) oder für die Rücknahme bzw. den Widerruf der Betriebserlaubnis (§ 45 Abs. 2
Satz 5 SGB VIII) zu schaffen; die nachträgliche Anzeigepflicht erlaubt jedoch keinen
Rückschluß darauf, dass im Rahmen der Prävention, d.h. bei der vor der Betriebsaufnahme zu
erfolgenden Prüfung und Entscheidung über die Erlaubniserteilung, die Feststellung der für
die Erteilung der Betriebserlaubnis entscheidenden Umstände - insbesondere die zur
Versagung zwingenden Umstände nach § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII - zunächst ganz
oder zum Teil ausgesetzt und erst später während des bereits in Vollzug gesetzten Betriebs
vorgenommen oder abgeschlossen werden kann. Ansonsten könnte nicht nur die Feststellung
des Namens und der Ausbildung des Leiters und der Betreuungskräfte der Einrichtung,
sondern es könnten - ausgehend von den in § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII genannten
Umständen - etwa auch Name und Anschrift des Trägers, Art und Standort der Einrichtung
und die Zahl der verfügbaren Plätze in der Betriebserlaubnis offenbleiben. Dass eine derartige
Verlagerung fast sämtlicher wesentlicher erlaubnisrelevanter Umstände aus dem Bereich der
Prävention in den Bereich der erst (irgendwann) nach der Betriebsaufnahme greifenden
Repression die im Interesse des Kindeswohls gerade vor der Betriebsaufnahme angesiedelte
präventive Funktion der Betriebserlaubnis systemwidrig völlig entwerten würde, bedarf
keiner weiteren Darlegung.

86

Gerade § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII spricht eher für die Richtigkeit der hier
vertretenen Auffassung. So werden ausdrücklich die Namen und die beruflichen
Ausbildungen des Leiters und der Betreuungskräfte zum Gegenstand der Anzeige gemacht
und in ihrer Bedeutung den ebenfalls anzuzeigenden wesentlichen Umständen, wie dem
Namen und der Anschrift des Trägers der Einrichtung, Art und Standort der Einrichtung und
der Zahl der verfügbaren Plätze gleichgestellt. Soll die nachträgliche Anzeige die - im
Hinblick auf § 104 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII notwendige und im Übrigen auch
selbstverständliche - Kontrolle ermöglichen, ob der tatsächlich aufgenommene Betrieb der
Betriebserlaubnis entspricht, ist es unumgänglich, bereits im Rahmen des
Erlaubniserteilungsverfahrens Namen und berufliche Ausbildung des Leiters/derLeiterin der
Einrichtung und der Betreuungskräfte (mithin nicht nur der Fach-, sondern auch der
Ergänzungskräfte und Vertretungskräfte) festzustellen.

87

Entgegen der Auffassung des Beklagten kann § 48 SGB VIII nicht gegenüber § 45 SGB
VIII "insbesondere bezüglich der persönlichen Geeignetheit eines Beschäftigten schon aus
Verhältnismäßigkeitsgründen" als speziellere Vorschrift angesehen werden. § 48 SGB VIII
betrifft - wie § 47 SGB VIII - schon mit Blick auf seine rechtssystematische von § 45 SGB
VIII deutlich getrennte und ausschließlich im Kontext nachträglicher Kontrolle angesiedelte
Stellung im Gesetz nicht den vor der Betriebsaufnahme bei der Entscheidung über die
Betriebserlaubnis maßgebenden Prüfungs- und Entscheidungsrahmen. Sofern eine
Betriebserlaubnis noch nicht erteilt ist, kommt nach dem Gesetz eine Betriebsaufnahme nicht
in Betracht, so dass es vor der Erteilung einer Betriebserlaubnis regelmäßig einer
Tätigkeitsuntersagung nach § 48 SGB VIII nicht bedarf. Im Übrigen kann nach dem Wortlaut
des § 48 SGB VIII lediglich die "weitere Beschäftigung" untersagt werden. Das Gesetz geht
daher von einer bis zur Untersagung bereits erfolgten Beschäftigung aus, die regelmäßig eine
betriebserlaubnisgestützte Betriebsaufnahme vorausetzt; § 48 SGB VIII deckt damit in der
Praxis im wesentlichen diejenigen außerhalb des Prüfrahmens bei der Entscheidung über die
Betriebserlaubnis angesiedelten Fallgestaltungen ab, in denen eine zunächst vorhandene
persönliche und/oder fachliche Eignung nachträglich entfällt oder trotz der Prüfung im
Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens aufgrund nachträglich bekannt gewordener
tatsächlicher Umstände nicht mehr von einer persönlichen und/oder fachlichen Eignung
ausgegangen werden kann.

88

Sicherlich sind auch Fallgestaltungen denkbar, in denen eine Betriebsaufnahme
ausnahmsweise ohne vorherige Betriebserlaubnis erfolgt. Auch in einem solchen Fall mag
u.U. eine Tätigkeitsuntersagung nach § 48 SGB VIII in Betracht kommen; in Ermangelung
eines Erlaubniserteilungsverfahrens kann jedoch auch in derartigen Fallgestaltungen eine
inhaltliche Festlegung des nach § 45 SGB VIII erforderlichen Prüfungs- und
Entscheidungsrahmens durch § 48 SGB VIII normativ nicht gesteuert werden.

89

Soweit der Beklagte darauf hinweist, ihm seien aufgrund der Vielzahl der in seinem
Zuständigkeitsbereich vorhandenen erlaubnispflichtigen Einrichtungen und der damit
verbundenen Vielzahl stattfindender Personalwechsel bei der Prüfung der persönlichen
Geeignetheit der in den Einrichtungen eingesetzten Betreuungskräfte enge Grenzen gesetzt,
wertet der Senat diese Ausführungen zugunsten des Beklagten nicht dahingehend, dass er
seinem gesetzlichen Auftrag zumindest teilweise nicht mehr genügen könne, wenn er im
Rahmen der Erlaubniserteilung oder -änderung die persönliche und fachliche Eignung vorab
prüfen müsste. Zunächst bleibt auf § 79 Abs. 3 SGB VIII hinzuweisen, wonach die Träger der
öffentlichen Jugendhilfe für eine ausreichende Ausstattung der Jugendämter und
Landesjugendämter zu sorgen haben; hierzu gehört auch eine dem Bedarf entsprechende Zahl
von Fachkräften.

90

Darüber hinaus führt die hier im Interesse des Kindeswohls vertretene Betonung des
Präventionsprinzips regelmäßig nicht zu einem Mehraufwand, sondern lediglich zu einer
Verlagerung der bisher offensichtlich erst während des bereits aufgenommenen Betriebes - in
den behaupteten "eng gesteckten Grenzen" - durchgeführten Überprüfungen in das der
Prävention dienende Erlaubniserteilungs- bzw. Erlaubnisänderungsverfahren.

91

Soweit der seinerzeit für das Kinder- und Jugendhilferecht zuständige 16. Senat des
beschließenden Gerichts in seinem Urteil vom 20. März 2000 - 16 A 4169/98 -, StuGR 2000,
29 ff., die in Erlaubnisbescheiden jeweils für altersgemischte Gruppen getroffenen
Anordnungen einer Fachkraft statt einer Ergänzungskraft als eine - isoliert anfechtbare -
materiell-rechtlich rechtmäßige Auflage angesehen und damit - konkludent - zum Ausdruck
gebracht hat, dass eine solche Nebenbestimmung regelmäßig zulässig sei, hält der nunmehr
für das Kinder- und Jugendhilferecht zuständige Senat hieran vor dem Hintergrund des durch
das Gesetz zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe (KICK) vom 8. September
2005 (BGBl. I, 2729) stärker betonten Schutzauftrages des Staates zu Gunsten einer
wirksameren Prävention nicht mehr fest.

92

Da dem Hauptantrag stattzugeben ist, braucht eine Entscheidung über den Hilfsantrag
nicht getroffen zu werden.

93

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Abs. 2 Halbsatz 1 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgt gemäß § 167 VwGO i.V.m. §§ 708
Nr. 10, 711 ZPO.

94

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
nicht vorliegen.

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