Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-24, Aktenzeichen 13 B 950/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0724.13B950.07.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Minden vom 4. Juni 2007 wird auf Kosten der Antragsgegnerin
zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 1.000,00 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde, über die das Gericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO
nur im Rahmen der fristgerechten Darlegungen der Antragsgegnerin befindet, ist
unbegründet. Der angefochtene Beschluss ist in diesem vorgegebenen
Prüfungsrahmen nicht zu beanstanden.

3

Das VG ist davon ausgegangen, dass die Rechtmäßigkeit der
Zwangsgeldfestsetzung bzw. der wiederholten Zwangsgeldandrohung vom
19. 7. 2006 davon abhänge, ob die Zwangsgeldandrohung vom 22. 5. 2006
zugestellt worden sei. Es ist weiter davon ausgegangen, dass dies nicht wirksam
geschehen sei und dass eine Heilung nicht in Betracht komme. Die gegen letzteres
gerichteten Darlegungen der Antragsgegnerin greifen nicht durch.

4

Gemäß § 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW ist die Androhung von Zwangsmitteln -
zu denen auch das Zwangsgeld gehört - zuzustellen. Eine Zustellung nach dem LZG
NRW - auch eine solche nach § 10 LZG NRW - ist aber nicht erfolgt. Eine Zustellung
kann auch nicht durch eine öffentliche Bekanntmachung "ersetzt" werden.

5

Engelhardt/App, VwVG/VwZG, 7. Aufl. 2006, § 13 VwVG Rdnr. 9; Rasch,
Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Aufl. 1982, § 34 ME Rdnr. 14;
Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, 527.

6

Eine Zustellung war nicht - ausnahmsweise - entbehrlich. Es kann dahinstehen,
ob § 63 Abs. 1 Satz 5 VwVG NRW entsprechend auf die Zustellung nach § 63 Abs. 6
Satz 1 VwVG NRW Anwendung findet. Jedenfalls findet § 63 Abs. 1 Satz 5 VwVG
NRW keine Anwendung auf das Zwangsmittel des Zwangsgeldes, da mit dem
Zwangsgeld auf den Willen der Betroffenen eingewirkt werden soll, eine solche
Einwirkung aber eine Androhung voraussetzt.

7

Vgl. PrOVG, Urteil vom 16.6.1938 - III C 51/38 - PrOVGE 102, 139; OVG NRW,
Bescheid vom 27.1.1953 - II A 1579/52 -, OVGE 7, 27; Engelhardt/App, a.a.O., § 6
VwVG Rdnr. 28; Sadler, VwVG/VwZG, 6. Aufl. 2006, § 6 VwVG Rdnr. 135.

8

Es kann auch dahinstehen, ob § 63 Abs. 1 Satz 5 VwVG NRW in dem Sinne
entsprechend auf die Zustellung nach § 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW Anwendung
findet, dass in den dort genannten Eilfällen nur die Zustellung entbehrlich ist. Denn
ein Eilfall im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 5 2. Alt. VwVG NRW i.V.m. § 55 Abs. 2
VwVG NRW lag nicht vor, da der Verwaltungszwang hier mit bzw. im
Zusammenhang mit einem vorausgehenden Verwaltungsakt - der
Allgemeinverfügung vom 22. 5. 2006 - angewendet wurde. Aber auch ein Eilfall im
Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 5 1. Alt. VwVG NRW war nicht gegeben; die
Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 63 Abs. 1 Satz 5 1. Alt. VwVG NRW
auf Eilfälle, die dem nach § 63 Abs. 1 Satz 5 2. Alt. VwVG NRW vergleichbar sind,
ergibt sich aus der Formulierung "insbesondere".

9

Für eine Zustellungsfreiheit bei Eilfällen Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht
des Bundes und der Länder, 1997, S. 328 f.; dagegen Sadler, a.a.O., Rdnr. 72. Zur
Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 63 Abs. 1 Satz 5 1. Alt. VwVG NRW
auf vergleichbare Eilfälle Rasch, a.a.O. Rdnr. 3; Drews/Wacke/Vogel/ Martens,
a.a.O.

10

Ein "Eilfall" im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 5 1. Alt. VwVG NRW, der dem nach §
63 Abs. 1 Satz 5 2. Alt. VwVG NRW vergleichbar ist, liegt jedenfalls dann nicht vor,
wenn nicht die Eilbedürftigkeit als solche einer Zustellung entgegen steht, sondern
"Umstände", die sich aus einer Anwendung des LZG NRW ergeben. § 63 Abs. 6 Satz
1 VwVG NRW verweist über das Erfordernis der Zustellung ohne Einschränkungen
auf das LZG NRW, das LZG NRW enthält eine abschließende Aufzählung der
Zustellungsmöglichkeiten. Es ist nicht ersichtlich, dass § 63 Abs. 1 Satz 5 1. Alt.
VwVG NRW die detaillierten Vorschriften des LZG NRW verdrängen und so "neue"
Zustellungsmöglichkeiten - wie sie etwa für die Bekanntgabe im Rahmen der §§ 41
Abs. 3 Satz 2, 41 Abs. 4 VwVfG NRW geregelt sind - einführen will.

11

Damit lag hier ein Fall der besonderen Eilbedürftigkeit im obigen Sinne nicht vor.
Eine besondere Eilbedürftigkeit im eigentlichen Sinne war nicht gegeben, wie schon
die in der Allgemeinverfügung gesetzte Frist zeigt. Vielmehr waren die Umstände, die
eine Zustellung erschwerten, die nämlichen, die zugleich zu einer öffentlichen
Bekanntgabe der Allgemeinverfügung führten (vgl. §§ 41 Abs. 3 Satz 2, 41 Abs. 4
VwVfG NRW). Eine öffentliche Zustellung aufgrund solcher Umstände sieht das LZG
NRW gerade nicht vor. Abgesehen davon spricht nichts dafür, dass ohne den Erlass
der Androhung unhaltbare Zustände eingetreten wären: Bereits die Ziffern 1. und 2.
der Allgemeinverfügung verpflichteten die Betroffenen zu dem aufgegebenen
Handeln. Dass ohne den Erlass von Ziffer 3. weitflächig mit einer - rechtswidrigen -
Nichtbefolgung der Allgemeinverfügung zu rechnen gewesen wäre, ist weder
vorgetragen noch ersichtlich. Die Antragsgegnerin konnte vielmehr die
Allgemeinverfügung ohne Androhung - ggf. mit einer kürzeren Befolgungsfrist -
erlassen und dann - ggf. bei einzelnen Verstößen - die Androhung den Betroffenen
zustellen. Insoweit lagen hier Umstände vor, die der "Sollverpflichtung" nach § 63
Abs. 2 Satz 2 VwVG NRW entgegenstanden.

12

Zur Tragweite der Soll-Verpflichtung nach § 63 Abs. 2 Satz 2 VwVG vgl.
Engelhardt/App, a.a.O., Rdnr. 10; Sadler, a.a.O., Rdnr. 33 f.

13

Eine Heilung der fehlenden Zustellung nach § 8 LZG NRW scheidet aus. Die
Vorschrift ist nämlich nur anwendbar, wenn überhaupt eine Zustellung vorliegt. Eine
Zustellung liegt hier aber nicht vor, es fehlt insoweit schon am Zustellungswillen (vgl.
§ 1 Abs. 2 LZG NRW).

14

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.6.1963 - V C 198.62 -, BVerwGE 16, 165; VGH Bad.-
Württ., Urteile vom 28.8.1987 - 8 S 1345/87 -, NVwZ 1989, 76 und vom 7.11.1997 - 8
S 1170/97 -, VBlBW 1998, 217; OVG Hamburg, Beschluss vom 8.1.1997 - Bs II
183/96 -, NVwZ-RR 1997, 576.

15

Im Übrigen steht nicht zweifelsfrei fest, dass die Antragstellerin die zugrunde
liegende Allgemeinverfügung zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung konkret zur
Kenntnis genommen hatte; sie hat - letztlich nicht widerlegbar - vorgetragen, dass sie
allein aufgrund der Veranlassung von V. Widerspruch eingelegt habe. Damit
verbleibende Zweifel an der konkreten Kenntnisnahme gehen zu Lasten der
Antragsgegnerin, nachdem sie die vorgeschriebene Zustellung unterlassen hat.

16

BSG, Urteil vom 22.6.1972 - 12 RJ 234/71 -, SozR Nr. 1 zu § 9 VwZG;
Engelhardt/App, a.a.O., § 8 VwZG Rdnr. 4.

17

Die Antragstellerin kann sich auf die fehlende Zustellung berufen. Zwar ist
anerkannt, dass eine mangelhafte Zustellung durch Einlegung der vorgesehenen
Rechtsbehelfe, ohne den Mangel zu rügen, geheilt werden kann bzw. dass sich
derjenige nicht mehr auf Zustellungsmängel berufen kann, der die gegen den
Verwaltungsakt vorgesehenen Rechtsbehelfe eingelegt hat, ohne die Mängel zu
rügen.

18

Vgl. BVerwG, Urteil vom 8.5.1987 - 8 C 11.85 -, juris; OVG NRW, Beschlüsse
vom 1.3.1988 - 1 W 51/86 -, NJW 1989, 120 und vom 27.3.1998 - 15 A 3421/94 -,
NVwZ-RR 1999, 786.

19

Insoweit geht es aber allein um Fälle, in denen die Behörde auf die Wirksamkeit
der Zustellung vertraut hat bzw. in denen für den Empfänger die Funktion der
Zustellung darin bestand, ihm eine Ausfertigung des zuzustellenden Schriftstücks zu
überlassen, um zu klären, ob gegen die Verfügung ein Rechtsbehelf eingelegt
werden soll; hat der Adressat des Bescheides einen Rechtsbehelf eingelegt, haben
sich Mängel nicht zu seinen Lasten ausgewirkt.

20

Vgl. BVerwG, Urteile vom 8.7.1958 - V C 51.56 -, DÖV 1958, 715 und 8.5.1987 -
8 C 11.85 -, NJW-RR 1987, 1297; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 28.4.1989 - 8 S
3669/88 -, NVwZ-RR 1989, 593.

21

Hier konnte und durfte die Antragsgegnerin aber nicht auf die Wirksamkeit einer
Zustellung vertrauen, da sie von einer solchen bewusst abgesehen hat. Auch dient
die Zustellung nach § 63 Abs. 6 Satz 1 VwVG NRW der Androhung nach § 63 VwVG
NRW; diese hat Warn- und Erzwingungsfunktion. Die Einlegung des Widerspruchs
durch die Antragstellerin zeigt aber nicht, dass sich Mängel im Rahmen der Warn-
bzw. Erzwingungsfunktion nicht zu ihren Lasten ausgewirkt haben. Aus der
Einlegung eines Widerspruchs kann nicht gefolgert werden, dass der
Widerspruchsführer positiv weiß, dass ihm - ungeachtet der Einlegung des
Widerspruchs - bei Zuwiderhandlung gegen die Verfügung eine
Zwangsgeldfestsetzung droht.

22

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.3.1998 - 15 A 3421/94 - NVwZ-RR 1999,
786; Allesch, BayVBl 1991, 653.

23

Schließlich führt eine Heilung bzw. Verwirkung nicht dazu, dass der Beginn des
Laufs der Frist nach § 63 Abs. 1 Satz 2 VwZG bestimmbar wird. Denn es kann nicht
zugrunde gelegt werden, dass in einem Fall wie hier die Zustellung, von welcher der
Fristenlauf abhängig sein soll, durch eine Heilung bzw. Verwirkung ersetzt werden
könnte: Damit würde einer Heilung bzw. Verwirkung eine materiell-rechtliche, den
Inhalt eines Verwaltungsakts verändernde Bedeutung beigemessen, die ihrem
Charakter als generellen Rechtsgrundsatz widersprechen würde.

24

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 12.1.1993 - 20 B 3082/92 -, NWVBl 1994,
32.

25

Im Übrigen gilt auch insoweit das oben Gesagte; es kann nicht klar festgestellt
werden, dass die Antragstellerin die Allgemeinverfügung und die in ihr enthaltene
Zwangsmittelandrohung konkret zur Kenntnis genommen hat.

26

Ob sich die Aufnahme einer Zwangsmittelandrohung in eine Allgemeinverfügung
auch aus materiell-rechtlichen Gründen verbietet, weil eine Zwangsmittelandrohung
nach Art und Umfang des Zwangsmittels die individuellen Verhältnisse des jeweiligen
Falles und des Betroffenen berücksichtigen muss und dies bei einer
Allgemeinverfügung naturgemäß nicht geschehen kann, braucht angesichts der
vorliegenden verfahrensrechtlichen Fehler, nicht entschieden zu werden.

27

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 52 Abs. 1, 53
Abs. 3, 47 Abs. 1 GKG.

28

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

29