Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-06-13, Aktenzeichen 12 A 1182/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0613.12A1182.06.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht
erstattungsfähig sind.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

3

Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln im Sinne von § 124
Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es vermag die - selbständig tragende - Annahme des
Verwaltungsgerichts, eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit i.S.d. § 89 Abs. 1
Satz 3 SGB IX habe bei der Beigeladenen als Arbeitgeberin nicht bestanden und auf
die Beschäftigungsmöglichkeiten im Konzern könne nicht abgestellt werden, nicht zu
erschüttern.

4

Der Begriff des Arbeitgebers i.S.d. § 89 Abs. 1 SGB IX ist - ebenso wie in § 71
SGB IX - nicht ausdrücklich definiert, seine Voraussetzungen sind jedoch in der
höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt. Nach der Aufgabe des sog.
Trennungsprinzips wird in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum
Schwerbehindertenrecht unter Rückgriff auf das allgemeine Arbeitsrecht der
sogenannte formale Arbeitgeberbegriff zugrunde gelegt. Arbeitgeber ist danach
grundsätzlich die natürliche oder juristische Person, die den Arbeitnehmer
beschäftigt,

5

vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. November 2004

6

- 1 BvR 1785/01 u.a. -, WM 2005, 148 f.; BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989 - 5 C
64.84 -, Buchholz 436.61 § 4 SchwerbG Nr. 1, Urteil vom 13. Dezem-

7

ber 2001 - 5 C 26.01 -, Buchholz 436.61 § 11 SchwerbG Nr. 1, Beschluss vom
17. April 2003

8

- 5 B 7.03 -, Buchholz 436.61 § 5 SchwerbG Nr. 2; OVG NRW, Urteil vom 19.
September 2000

9

- 22 A 3820/98 -, Beschluss vom 19. November 2002 - 12 A 1427/01 -,

10

und damit auch über die Arbeitsplätze verfügt, auf denen die Arbeitnehmer
beschäftigt werden. Der Kläger hat nichts vorgetragen, was eine Abweichung von
dem hiernach maßgebenden formalen Arbeitgeberbegriff, der die Realisierung des
vom Gesetzgeber mit der Aufgabe des Trennungsprinzips beabsichtigten
Herbeiführung der "egalitären Lastengleichheit",

11

vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1989, - 5 C 64.84 - a.a.O.,

12

gewährleistet, im einzelnen rechtfertigt.

13

Der bloße Hinweis auf den arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz, der über den
Vertragsarbeitgeber hinausreiche, genügt hierzu nicht. Es bleibt dem Gesetzgeber
unbenommen, die - verfassungsgemäßen - öffentlich-rechtlichen Regelungen zum
Schutz des Schwerbehinderten im Fall der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses
auf den Vertragsarbeitgeber zu beschränken und den Schutz im übrigen im Rahmen
des individuellen zivilrechtlichen Arbeitsrechts zu gewährleisten. Auch im übrigen
sind die Regelungsbereiche seit jeher nicht kongruent ausgestaltet gewesen.

14

Vgl. die vom Verwaltungsgericht zur Frage der Berücksichtigung der
Sozialwidrigkeit der Kündigung zitierte Rechtsprechung.

15

Anknüpfend an den formalen Arbeitgeberbegriff besteht daher in einem Konzern
das Arbeitsverhältnis zu der jeweiligen - rechtlich selbständigen -
Konzerngesellschaft.

16

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. September 2000

17

- 22 A 3820/98 -, a.a.O.; Großmann GK-SGB IX, § 71 Rz. 71.

18

Dies ist hier die Beigeladene, die - was im Zulassungsverfahren nicht in Frage
gestellt worden ist - 1995 als M. und M1. E. & E1. GmbH gegründet
worden ist und die im Mai 1995 im Rahmen eines Betriebsübergangs gemäß

19

§ 613a BGB in das Arbeitsverhältnis des Klägers und die Arbeitsverhältnisse aller
übrigen vorher bei der M. AG beschäftigten Mitarbeiter des Druckbereichs als
Arbeitgeberin eingetreten ist. Im Übrigen ist auch nichts dazu vorgetragen worden,
dass aufgrund einer besonderen Unternehmensorganisation, insbesondere im
Hinblick auf die Verfügungsgewalt über die Arbeitsplätze, hier ausnahmsweise ein
funktionaler Arbeitgeberbegriff zugrunde zu legen ist.

20

Im Zulassungsverfahren ist auch der Umstand nicht in Frage gestellt worden,
dass der gesamte Betrieb der Beigeladenen zum 31. Oktober 2003 eingestellt
worden ist. Damit standen i.S.d. § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX keine Arbeitsplätze
desselben Arbeitgebers mehr zur Weiterbeschäftigung zur Verfügung. Auf die vom
Verwaltungsgericht - ohnehin nur hilfsweise - erörterte Frage, ob im Rahmen einer
konzernbezogenen Sichtweise für die Prüfung nach § 89 Abs. 1 Satz 3 SGB IX nur
darauf abzustellen ist, ob Arbeitsplätze offensichtlich vorhanden sind, kommt es hier
nicht mehr an.

21

Dementsprechend weist die Rechtssache keine besonderen tatsächlichen oder
rechtlichen Schwierigkeiten i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf.

22

Die Berufung ist schließlich auch nicht wegen eines Verfahrensmangels (§ 124
Abs. 2 Nr. 5 VwGO) zuzulassen. Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe es
verfahrensfehlerhaft abgelehnt, den Vortrag des Klägers zum Vorhandensein freier
Arbeitsplätze im Konzern zu verwerten und die erforderliche Amtsermittlung
unterlassen, greift nicht durch, da es für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts
auf die Frage, ob in den übrigen Konzerngesellschaften des Konzerns M. freie
Arbeitsplätze zur Verfügung standen, nicht ankam.

23

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2, 162 Abs. 3
VwGO.

24

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Das angefochtene
Urteil ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

25