Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-12-03, Aktenzeichen 10 K 225/01

Tatbestand

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(Überlassen von Datev)

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Die Kläger wenden sich gegen die Besteuerung von Einkünften aus Kapitalvermögen.

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Die Kläger wurden zusammen zur Einkommensteuer 1998 veranlagt. Der Einkommensteuerbescheid 1998 vom 14. Juli 2000 erging unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

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Nach einer Kontrollmitteilung beteiligte sich die Klägerin zu 2) an dem Kapitalanlagemodell Global Futures Fund I Limited - im folgenden Fondsgesellschaft -, aufgrund des Begebungsvertrages vom 20. Dezember 1993 mit einem Zeichnungsbetrag von 20.000 DM. Die Zeichnung erfolgte auf Vermittlung der Via Vertriebsgesellschaft für Investment- und Immobilienfondanlagen mbH. Die Beteiligungsanteile an der Fondsgesellschaft werden von der Gesellschaft als Genussrechte bezeichnet. Über die Beteiligungsrechte wird von der Fondsgesellschaft ein Genussschein ausgestellt. Nach dem Zeichnungsschein für Genussrechte wird Gegenstand der von der Fondsgesellschaft herausgegebene Prospekt vom 31. August 1993. Nach diesem Prospekt (S. 2) werden die von der Fondsgesellschaft so bezeichneten Genussrechte in Übereinstimmung mit den in diesem Prospekt aufgeführten Angaben und Ausführungen angeboten. Bei der Fondsgesellschaft handelt es sich um eine Kapitalgesellschaft mit Sitz in Hamilton, Bermuda, die das ihr im Rahmen der Genussrechtszeichnung zur Verfügung gestellte Kapital für Rechnung der Genussrechtsinhaber in sog. Futures-Geschäfte investiert. Die Fondsgesellschaft ist als Anlage Holding-Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Bermuda eingetragen. Inhaber der Stammaktien der Fondsgesellschaft waren zu 49 % die Man Holdings Ltd., eine auf den Bermudas ansässige Tochtergesellschaft der ED & F Man International Ltd. - inzwischen firmierend als Man Financial Ltd. -, London, und zu 51 % die Albany Management und Company, die ebenfalls auf den Bermudas registriert war. Zur Kapitalbeschaffung hatte die Fondsgesellschaft Genussrechte im Gesamtnominalbetrag von mehreren Millionen Deutsche Mark ausgegeben. Die Zeichnungsperiode begann am 1. Oktober 1993 und endete am 30. Dezember 1993. Die Laufzeit der Beteiligungsrechte war befristet auf den 30. November 2001. Den Genussrechtsinhabern wurde das Recht eingeräumt, das Genussrechtsverhältnis durch Kündigung zu bestimmten Zeitpunkten, erstmals zum 1. Juli 1996, zu beenden. Die für den Fall der Kündigung vereinbarte Rückgabegebühr hing von der Laufzeit des Vertragsverhältnisses ab und nahm mit zunehmender Vertragsdauer ab. Der Begebungsvertrag - konstituiert durch den Prospekt und den auf diesen verweisenden Zeichnungsschein - sieht eine Garantie der Rückzahlung des Genussrechtskapitals zum 30. November 2001 vor. Die Futures-Geschäfte werden nicht von der Fondsgesellschaft selbst, sondern von einer zu diesem Zweck von ihr errichteten 100 %igen Tochtergesellschaft - die Global Futures I Trading Ltd. - mit beschränkter Haftung durchgeführt. Dadurch sollte - entsprechend den Angaben im Prospekt - das Risiko der Insolvenz der Fondsgesellschaft minimiert werden. Weiter sollte nach den Bestimmungen des Begebungsvertrags ein Teil des von Genussrechtsinhabern hingegebenen Geldes (ca. 60 %) in Finanzanlagen investiert werden, die bei der Barclays Bank PLC (Isle of Man) auf einem Sicherungsdepot zu hinterlegen waren. Im Hinblick auf das Sicherungsdepot hatte die Bank in einem Vertrag mit der Fondsgesellschaft zuvor unwiderruflich die Auszahlung des Gesamtzeichnungsbetrages der begebenen Genussrechte zum 30. November 2001 garantiert.

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Für den Handel mit den Futures-Geschäften sieht der Zeichnungsprospekt die Einrichtung eines Verwaltungskontos - Genussrechtskonto - vor. Über dieses Konto sollte die Tochtergesellschaft - die Global Futures I Trading Ltd. - die vorgesehenen Terminkontrakte abwickeln. Hierzu sollten ca. 40 % des eingezahlten Genussrechtskapitals verwendet werden. Die Tochtergesellschaft sollte mit der technischen Abwicklung der Geschäfte zuvor vertraglich bestimmte Handelsberater und Broker einschalten. Bei diesen handelte es sich um Unternehmen, die ebenfalls zur MAN-Gruppe gehörten. Als Handelsberater für den Handel auf den weltweiten Interbankdevisen- und Finanzterminmärkten fungierte die Firma Adam, Harding & Lueck AG. Der Hauptbroker der Gesellschaft ist die ED & F Man Management AG, die in London ansässig ist.

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Nach dem Begebungsvertrag sollte die Fondsgesellschaft ebenso wie die Tochtergesellschaft alle Geschäfte im eigenen Namen tätigen. Die Verwaltung des Genussrechtskapitals sollte ausschließlich für Rechnung der Genussrechtsinhaber erfolgen. Eine laufende Gewinnausschüttung an die Zeichner der Genussrechte war vertraglich ausgeschlossen. Im Begebungsvertrag war die Thesaurierung aller anfallenden Überschüsse vorgesehen, die somit nur im Rahmen der Beendigung des Genussrechtsverhältnisses realisiert werden konnten. Im Fall der vorzeitigen Kündigung des Genussrechtsverhältnisses durch den Genussrechtsinhaber war die Fondsgesellschaft nach dem Prospekt zur Auszahlung des anteiligen Nettovermögenswertes zum jeweiligen Stichtag verpflichtet. Für den Fall der Beendigung des Genussrechtsverhältnisses durch Zeitablauf war die Fondsgesellschaft verpflichtet, den verbleibenden Genussrechtsinhabern ihren jeweiligen Anteil des Nettovermögenswertes vom 30. November 2001 auszubezahlen. Eine Erfolgsbeteiligung der Fondsgesellschaft, der Tochtergesellschaft oder Barclays Bank war aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen ausgeschlossen. Der Fondsgesellschaft und der Tochtergesellschaft stand lediglich das Recht zu, aus dem eingezahlten Geld die laufenden Kosten zu decken. Geschäftsführergehälter und ähnliche Kosten waren im vorhinein erfolgsunabhängig vereinbart worden. Der Barclays Bank stand eine einmalige Gebühr für die Einräumung der Garantie zu; darüber hinaus hatte sie Anspruch auf eine laufende Garantiegebühr. Die Gesellschafter der Fondsgesellschaft hatten nach Maßgabe des Prospekts auf jegliche Dividendenansprüche und auf eine Beteiligung am Liquidationserlös der Fondsgesellschaft verzichtet.

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Im übrigen ist die Kapitalanlage folgendermaßen gestaltet. Neben der Zeichnungssumme von mindestens 20.000 DM ist von den Kapitalanlegern ein Agio in Höhe von 5 % zu leisten. Nach Ablauf der Zeichnungsfrist ist jeder Inhaber von Genussrechten mit dem Anteil am Nettovermögen der Fondsgesellschaft, also am Global Futures Fund I beteiligt, der sich aus dem Verhältnis seines Genussrechts/seiner Genussrechte zur Gesamtzahl aller ausstehenden Genussrechte errechnet. Die Anlagegesellschaft verfolgt mit dem Gesamterlös aus den Emissionen der Genussrechte das Ziel, durch den Handel an den internationalen Interbanken-Devisen- und Terminmärkten (Termin-, Kassa- und Swapkontrakte sowie Optionsgeschäfte) mittelfristig einen bedeutenden Kapitalzuwachs zu erwirtschaften. Die Genussrechte sind für Anleger bestimmt, die beabsichtigen, diese bis zum Fälligkeitstag zu halten. Zum Fälligkeitstag sind die Anlagegesellschaften verpflichtet, alle an jenem Datum ausstehenden Genussrechte zurückzunehmen. Erstmalig ca. 3 Jahre nach Aufnahme des Handels durch die Fondsgesellschaft können die Genussrechte zweimal jährlich vorzeitig zurückgegeben werden. Der jeweilige Rückgabepreis wird im Verhältnis zum Nettovermögenswert je Genussrecht berechnet. Für den Fall, dass der Nettovermögenswert der ausstehenden Genussrechte am Fälligkeitstag kleiner ist als der Nennwert der Genussrechte, wird den Zeichnern unwiderruflich die Rückzahlung des Zeichnungskapitals ohne Agio garantiert (sog. Garantiebetrag). Den Anlegern steht es regelmäßig frei, ihre Genussrechte an Dritte zu veräußern; ihnen stehen auch bestimmte Kontrollrechte zu.

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Nach Einreichung einer Kopie des Zeichnungsscheins für Genussrechte und der Transaktionsanzeige vom 9. Juli 1998 hat die Klägerin zu 2) ihr gezeichnetes Genussrecht am 1. Juli 1998 an die Fondsgesellschaft zurückgegeben. Sie erzielte hierbei ein Rückgabepreis von 42.466,63 DM.

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In dem hiernach geänderten Einkommensteuerbescheid 1998 vom 22. Juni 2001 wurde der erhaltene Nettoertrag in Höhe von 21.466 DM - nach Abzug von entrichteten Gebühren, dem geleisteten Einsatzkapital von 20.000 DM sowie dem Agio in Höhe von 1.000 DM - als Einnahmen aus Kapitalvermögen unter Würdigung des Vertragsverhältnisses als eine Beteiligung an einem Handelsgewerbe in Form einer stillen Gesellschaft nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 Einkommensteuergesetz (EStG) der Besteuerung unterworfen.

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Den von den Klägern hiergegen am 13. Juli 2001 eingelegten Einspruch wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 5. November 2001 zurück. Zur Begründung trug er im wesentlichen vor, die Kriterien für eine stille Gesellschaft seien vorliegend erfüllt. Den still Beteiligten stünden auch Informations- und Kontrollrechte zu. Sie erhielten in jedem Jahr Kopien der geprüften Jahresabschlüsse und des Berichts über die Jahresabschlussprüfung sowie quartalsweise Auszüge der Nettovermögenswerte, der Anzahl der Genussrechte im Publikumsbesitz und des Nettovermögenswertes je Genussrecht zusammen mit Stellungnahmen zum Handelsergebnis für das betreffende Quartal. Insbesondere die Zurverfügungstellung des Berichts des Jahresabschlussprüfers gehe über die bei sonstigen Kapitalanlagen im Publikumsgeschäft üblichen Kontrollmöglichkeiten hinaus. Aus dem Zeichnungsprospekt und aus den Gesamtumständen ergebe sich, dass eine Verwendung der aufgrund der Bildung von stillen Gesellschaften zur Verfügung stehenden Mittel nur für den Wertpapier- und Derivatenhandel möglich sei. Die still Beteiligten seien an der Wertentwicklung des sog. Genussrechtskontos im Verhältnis ihrer Nominaleinlage beteiligt. Verluste minderten den Nettovermögenswert dieses Kontos, so dass daher auch eine Verlustbeteiligung vorliege. Entgegen der Ansicht der Kläger sei es für die Annahme eines gemeinsamen Zwecks nicht erforderlich, dass über die Kapitalhingabe hinaus irgendwelche Aktivitäten zur gemeinsamen Zweckerreichung vorgenommen würden. Eine Besonderheit der stillen Gesellschaft sei es gerade, dass der gemeinsame Zweck unterschiedlich zu fördern sei. Der stille Gesellschafter sei ausschließlich zur Beitragsleistung verpflichtet. Der Beitrag des Geschäftsinhabers der Anlagegesellschaften bestehe darin, das Handelsgewerbe im eigenen Namen und in eigener Zuständigkeit, aber für gemeinsame Rechnung zu führen. Auch die Interessen der beteiligten Anleger und der Anlagegesellschaften seien gleichgerichtet. Dies ergebe sich allein daraus, dass ein gemeinsamer Zweck verfolgt werde. Dass die Anlagegesellschaften daneben auch ein Interesse an der Erzielung von Gebühreneinnahmen für die Verwaltung und Entwicklung des Fondsvermögens hätten, sei insoweit unmaßgeblich. Die Kläger und die Fondsgesellschaft verfolgten einen gemeinsamen Zweck. Dieser habe darin bestanden, durch den Handel an den internationalen Interbankdevisen- und Finanzterminmärkten einen substantiellen Kapitalzuwachs zu erreichen. Die Frage, ob die Vertragspartner einen gemeinsamen Zweck verfolgten oder ob sie lediglich eigene Interessen wahrgenommen hätten, sei unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des zu beurteilenden Falls zu beantworten. Entsprechend den Ausführungen der Kläger hätten die "Genussrechtsinhaber" und die Fondsgesellschaft unterschiedliche Interessen verfolgt. Die "Genussrechtsinhaber" hätten den Zweck verfolgt, Rendite zu erzielen, die Fondsgesellschaft dagegen den Zweck, verbundenen Unternehmen attraktive Dienstleistungsaufträge zu verschaffen. Diese Interpretation entspreche indessen weder den Bestimmungen im Begebungsvertrag noch den tatsächlichen Verhältnissen. Nach den Bestimmungen des Verkaufsprospekts habe die Fondsgesellschaft das Ziel, durch Handel an den internationalen Interbankdevisen- und Finanzterminmärkten mittelfristig einen substantiellen Kapitalzuwachs zu erreichen. Diese Verpflichtung der Fondsgesellschaft sei Gegenstand des Gesellschaftsvertrags geworden und somit für die Fondsgesellschaft gegenüber den Anlegern bindend. Dieses Ziel bzw. diesen Zweck hätten auch die Anleger verfolgt, weshalb die Zwecke gleichgerichtet gewesen seien. Auch die tatsächlichen Verhältnisse belegten dies.

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Entgegen der Auffassung der Kläger sei vorliegend auch von einer Verlustbeteiligung auszugehen. Die stillen Gesellschafter seien an der Wertentwicklung des sog. Genussrechtskontos im Verhältnis ihrer Nominaleinlage beteiligt gewesen. Würden Gewinne erzielt, so würden diese dem anteiligen Genussrechtskonto des stillen Gesellschafters gutgeschrieben. Würden Verluste erzielt, so erfolge insoweit eine Minderung des anteiligen Genussrechtskontos. Für die Beurteilung spiele es hingegen keine Rolle, dass die Rückzahlung der Nominaleinlage bankgarantiert gewesen sei. Die Begrenzung des Verlustanteils auf den Betrag der Einlage führe nicht dazu, dass eine Verlustbeteiligung zu negieren sei. Eine Beschränkung der Verlustzurechnung sei zulässig. Schließlich führe auch das fehlende Entnahmerecht der stillen Gesellschafter bis zum Ende der stillen Gesellschaft nicht dazu, dass eine Beteiligung am Verlust zu verneinen sei. Würde man nämlich davon ausgehen, dass eine Verlustbeteiligung nicht gegeben sei, so hätte das Garantiekonzept seinen Sinn verfehlt.

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Unabhängig hiervon lägen vorliegend auch die Voraussetzungen für eine Besteuerung nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG vor.

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Die Kläger haben am 9. November 2001 beim Finanzgericht Baden-Württemberg Klage erhoben. Sie beantragen,

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1.die Einspruchsentscheidung des Beklagten vom 5. November 2001 aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid 1998 vom 22. Juni 2001 insoweit abzuändern, als darin 21.466 DM als Einnahmen aus Kapitalvermögen angesetzt wurden;

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2.hilfsweise, die Revision zuzulassen;

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3.die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

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Zur Begründung tragen die Kläger vor, ein Besteuerungstatbestand sei nicht erfüllt. Die Genussrechte würden als ergänzende Form der Kapitalanlage neben Aktienbesitz und festverzinslichen Wertpapieren angeboten. Der im Rahmen des Engagements erzielte Gewinn sei durch die Veräußerung von privatem Stammvermögen erzielt und vollständig dem Anwendungsbereich der Veräußerungseinkünfte im Sinne von § 17 Abs. 1 EStG zuzuordnen. Eine Steuerbarkeit nach dieser Vorschrift entfalle jedoch, da die maßgeblichen Beteiligungsgrenzen nicht erreicht seien.

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Das eingegangene Investment stelle ein Genussrecht im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG dar. Eine Besteuerung des erzielten Gewinns nach dieser Vorschrift scheitere aber daran, dass hierunter nur laufende Einkünfte fielen und solche Einkünfte indessen nicht erzielt worden seien. Der Charakter des vorliegenden Genussrechts sei als beteiligungsähnlich anzusehen und grenze sich insoweit gegenüber der stillen Gesellschaft ab. Das Rechtsverhältnis sei ausdrücklich als Genussrecht bezeichnet worden. Genussrechte seien als beteiligungsähnliche Rechte ertragsteuerlich dann den Aktien und anderen Anteilen an Kapitalgesellschaften gleichgestellt, wenn der Genussrechtsinhaber kraft des Begebungsvertrags am Gewinn und Liquidationserlös beteiligt ist. Diese Voraussetzungen seien vorliegend gegeben. Nach dem Begebungsvertrag seien jegliche Dividendenansprüche der Inhaber von Stammaktien ausgeschlossen. Die Genussrechtsinhaber partizipierten in ihrer Gesamtheit somit zu 100 % am Gewinn der Fondsgesellschaft. Dem stehe die Thesaurierung der Gewinne nicht entgegen. Mit Kündigung des Genussrechtsverhältnisses hätten die Genussrechtsinhaber die angesammelten Gewinne realisieren können. Auch eine Beteiligung am Liquidationserlös der Fondsgesellschaft sei gegeben. Wäre es zu einer Liquidation gekommen, so hätte ein evtl. Liquidationserlös den verbliebenen Genussrechtsinhabern zugestanden. Den Inhabern der Stammaktien hätte im Falle der Liquidation ausschließlich ein Anspruch auf Rückzahlung des Nennkapitals, nicht aber ein Liquidationserlös zugestanden. Somit handle es sich bei dem Genussrecht zwar um ein beteiligungsähnliches Genussrecht im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, jedoch seien keine laufenden Einkünfte erzielt worden. Einkünfte aus einer stillen Beteiligung seien gleichfalls nicht realisiert worden. Denn eine Beteiligung am Handelsgewerbe der Fondsgesellschaft als stiller Gesellschafter liege nicht vor. Das zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft begründete Rechtsverhältnis weise alle genussrechtstypischen Merkmale auf. Die Fondsgesellschaft habe Vermögensrechte gewährt, die typischerweise nur Gesellschaftern zustünden, wie z.B. die Beteiligung am Gewinn und/oder Liquidationserlös der Gesellschaft. Die Genussrechte würden in großer Zahl und nicht vereinzelt im laufenden Geschäftsverkehr emittiert. Die außervermögensrechtlichen Ansprüche seien vorliegend kraft des Begebungsvertrages auf Informationsansprüche beschränkt. Aktive Mitverwaltungsrechte stünden den Genussrechtsinhabern nicht zu. Ein gemeinsamer Zweck als zentrales Merkmal der stillen Gesellschaft sei nicht gegeben. Bei den zugrunde liegenden wirtschaftlichen Verhältnissen werde vorliegend deutlich, dass die Beteiligten divergierende Interessen gehabt hätten, die auch im Begebungsvertrag ihren Niederschlag gefunden hätten. Die Genussrechtsinhaber hätten mit der Hingabe des Kapitals den Zweck verfolgt, das Kapital so risikoarm wie möglich anzulegen und sich zugleich eine möglichst hohe Renditechance zu sichern. Der Gegenstand des Unternehmens sei zwar der Handel mit Futures-Kontrakten und ähnlichen damit verbundenen Tätigkeiten gewesen. Der Gegenstand des Unternehmens sei aber nicht gleichzusetzen mit einem gemeinsamen Zweck von Fondsgesellschaft und Genussrechtsinhabern. Jeglicher Anstieg des Fondvermögens habe nach den Bedingungen des Begebungsvertrags unmittelbar den Genussrechtsinhabern zugestanden. Infolgedessen habe die Fondsgesellschaft keine eigenen Vorteile gehabt. Der wirtschaftliche Sinn der Verträge habe aus der Sicht der Fondsgesellschaft allein darin bestanden, anderen Unternehmen, die über eine gemeinsame MAN-Dachgesellschaft mit ihr verbunden gewesen sei, attraktive Dienstleistungsaufträge zu beschaffen. Die Fondsgesellschaft sei grundsätzlich bestrebt gewesen, ihren gruppenangehörigen Geschäftspartnern möglichst hohe Einnahmen zu verschaffen. Demnach habe sie - unter Schmälerung des eigenen Gewinns - die Leistungen dieser Geschäftspartner möglichst teuer einkaufen müssen. Dass jede Partei in ihrem eigenen Interesse Ziele angestrebt habe, die zwar aufeinander abgestimmt gewesen seien, die aber mangels entsprechender rechtlicher Bindungen nicht gegenseitig eingefordert hätten werden können, reiche für die Begründung einer gemeinsamen Zweckverfolgung nicht aus. Aus der Tatsache, dass die Fondsgesellschaft einen bestimmten Unternehmensgegenstand, nämlich den Handel mit sog. Futures und anderen derivativen Finanzinstrumenten realisiert habe, folge noch nicht, dass diese Tätigkeit zum gemeinsamen Zweck der beteiligten Vertragsparteien geworden sei.

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Eine Kapitalhingabe für betriebliche Zwecke begründe noch keine Gesellschaft. Allein aus einer bestimmten betrieblichen Verwendung von überlassenem Kapital sei nicht auf einen gemeinsamen vertraglichen Zweck zu schließen. Eine konsequente Anwendung der vom Beklagten extensiven Auffassung würde zum Ergebnis führen, dass mit jeder Investition in jedes derartige Kapitalanlagemodell eine Beteiligung gesellschaftsrechtlicher Art verbunden sei. Vertraglich unverbindliche Endziele begründeten ebenfalls keinen Gesellschaftszweck. Selbst wenn sich die Fondsgesellschaft von einer positiven Entwicklung des Genussrechtskapitals weitere Zeichner und damit höhere Gebühreneinnahmen für die beauftragten Dienstleiter versprochen hätte, so sei dies mit Sicherheit kein gemeinsamer Zweck gewesen, den beide Vertragsparteien zu fördern verpflichtet gewesen seien. Auch eine Verlustbeteiligung sei kein Indiz für einen gemeinsamen Zweck. Nach dem Begebungsvertrag seien die Genussrechtsinhaber an Verlusten nicht beteiligt gewesen. Zwar habe die Gefahr bestanden, dass eine entstandene Mehrung des zuzurechnenden Nettovermögenswerts durch eine negative Geschäftsentwicklung wieder hätte aufgezehrt werden können. Dies sei aber keine Verlustbeteiligung, sondern lediglich ein Nicht-Gewinn-Risiko. Es habe deshalb auch kein gemeinsamer Zweck durch "Risikogemeinschaft" vorgelegen. Die Auszahlung des gezeichneten Nennwertes am Ende des Genussrechtsverhältnisses sei bankgarantiert gewesen. Im übrigen führe allein eine Verlustbeteiligung noch nicht zwangsläufig zur Annahme einer stillen Gesellschaft; auch bei Genussrechtsverhältnissen sei eine Verlustbeteiligung möglich.

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Auch die im Begebungsvertrag aufgeführten Informations- und Kontrollrechte seien kein Indiz für einen gemeinsamen Zweck. Die Einräumung derartiger Kontroll- und Informationsrechte führten nicht zwangsläufig zu einer Qualifizierung des Rechtsverhältnisses als stille Gesellschaft. Auch wenn es an einer vertraglichen Regelung fehlte, stünden dem Genussrechtsinhaber derartige Rechte kraft gesetzlicher Regelung zu. Sei das Genussrecht - wie hier - gewinnorientiert ausgestaltet, so habe der Genussrechtsinhaber gegen den Emittenten gemäß den §§ 242, 259 und 810 BGB einen Anspruch auf Rechnungslegung sowie einen Anspruch auf Einsicht in die Bücher und Papiere. Es lägen auch keine Einkünfte gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG vor. Von dieser Vorschrift würden nur Genussrechte erfasst, die nicht als beteiligungsähnlich angesehen seien.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen; hilfsweise Zulassung der Revision.

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Zur Begründung verweist er auf die Darlegungen in der Einspruchsentscheidung.

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Die Einkommensteuer- und Rechtsbehelfsakten des Beklagten lagen dem Gericht vor. Sie waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf sie und auf die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist unbegründet.

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Der Einkommensteuerbescheid 1998 vom 22. Juni 2001 und die Einspruchsentscheidung des Beklagten vom 5. November 2001 sind rechtmäßig; sie verletzten die Kläger daher nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative FGO).

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Der Beklagte hat zu Recht die der Klägerin zu 2) 1998 zugeflossenen Erträge nach Kündigung ihrer Beteiligung an der Fondsgesellschaft als Einnahmen aus Kapitalvermögen im Sinne von § 20 Abs. 1 EStG erfasst. Der Senat teilt auch die Rechtsauffassung des Beklagten, dass diese Erträge nicht aus einem Genussrecht im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG herrühren, sondern vielmehr Einnahmen der Klägerin zu 2) aus der Beteiligung an einem Handelsgewerbe als stiller Gesellschafter im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 4, 1. Alternative EStG - in der für das Streitjahr geltenden Fassung - darstellen.

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Genussrechte sind als solche gesetzlich nicht definiert, sie werden vielmehr in mehreren Bestimmungen (vgl. z.B. §§ 17 Abs. 1 Satz 3, 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG; § 8 Abs. 3 KStG; § 221 Abs. 3 AktG) vorausgesetzt. In der Ausgestaltung von Genussrechten sind die Vertragsparteien daher weitgehend frei (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 II ZR 172/91, BGHZ 119, 305; Urteil vom 9. November 1992 II ZR 230/91, BGHZ 120, 141). Genussrechte - seien es unverbriefte oder in Form von Genussscheinen verbriefte - sind Dauerschuldverhältnisse eigener Art, die auf wiederkehrende Leistungen gerichtet sind. Sie begründen keine gesellschaftsrechtlich geprägten Mitgliedschaftsrechte, sondern erschöpfen sich in einen bestimmten geldwerten Anspruch (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 II ZR 109/02, BGHZ 156, 38; Urteil vom 5. Oktober 1992 II ZR 172/91, BGHZ 119, 305; Urteil vom 5. März 1959 II ZR 145/57, WM 1959, 434; BFH, Urteil vom 19. Januar 1994 I R 67/92, BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77; Wassermeyer in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, August 2003, § 20 Rdnr. C 12; Wrede, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 20 Rnr. 165 ff.; Stuhrmann, in: Blümich, EStG, § 20 Rnr. 126 ff.; Schön, JZ 1993, 925; Ziebe, DStR 1991, 1594; Meilicke, BB 1989, 465). Die Stellung der Genussrechtsinhaber erschöpft sich formal in einer schuldrechtlichen Gläubigerstellung und materiell in einer teilweisen vermögensrechtlichen Haftungsbeteiligung in der Gesellschaft. Ihnen ist unter diesen Umständen ein Eingriff in das innere Gefüge der Gesellschaft durch Mitwirkung an Entscheidungen der Hauptversammlung verwehrt (BFH, Urteil vom 5. Oktober 1992, a.a.O.). Sie stehen damit im Gegensatz zu einer durch ein Zusammenwirken zu einem gemeinsamen Zweck charakterisierten gesellschaftsrechtlichen Verbindung unter Einschluss der stillen Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1959 a.a.O.; Lutter in: Köllner Komm, zum AktG, 2. Aufl., § 221 Rdnr. 232).

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Die stille Gesellschaft ist in § 230 ff. HGB gesetzlich geregelt. Nach § 230 Abs. 1 HGB liegt eine stille Gesellschaft dann vor, wenn sich jemand an einem Handelsgewerbe eines anderen in der Form einer Vermögenseinlage beteiligt, dass sie in das Vermögen des anderen übergeht. Eine stille Gesellschaft setzt einen Gesellschaftsvertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks voraus, kraft dessen der stille Gesellschafter ohne Bildung von Gesellschaftsvermögen mit einer Einlage am Unternehmen beteiligt wird und eine Gewinnbeteiligung erhält. Die stille Gesellschaft ist eine Gesellschaft in Form einer Innengesellschaft und erhält damit wesentlich ein mitgliedschaftliches Gepräge (BFH, Urteil vom 21. Oktober 1992 X R 99/88, BFHE 170, 44, BStBl II 1993, 289; Urteil vom 22. Juli 1997 VIII R 57/95, BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755; Urteil vom 6. März 2003 IX R 24/02, BFHE 202, 137, BStBl II 203, 656; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 1837 f.; ders., in: Münchener Komm, zum HGB, 2002, § 230 Rdnr. 19 ff.; Ulmer, in: Münchener Komm., BGB, 2. Aufl., § 705 Rdnr. 42; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, 6. Aufl., 2003, § 4, S. 59 ff.; Dötsch, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 20 F 2 ff.).

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Die Abgrenzung von Genussrechten von anderen vertraglich begründeten Rechtsverhältnissen, die eine Gewinnbeteiligung an dem Unternehmen eines Dritten gegen Kapitalhingabe zum Inhalt haben, insbesondere das einer stillen Gesellschaft nach § 230 ff. HGB, unterliegt mangels gesetzlicher Definition des Genussrechts einerseits und der hieraus folgenden weitgehenden Gestaltungsfreiheit andererseits gewissen Schwierigkeiten. Im Einzelfall kann zwar die Ausgestaltung von Genussrechten gewisse Ähnlichkeiten mit einer stillen Beteiligung aufweisen. Es kommt auf den im Wege der Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsschließenden, die wirtschaftlichen Ziele und auf das Gesamtbild aller Umstände im Einzelfall an. Die von den Parteien gewählte Bezeichnung hat lediglich indizielle Bedeutung und schließt eine abweichende Beurteilung nicht aus (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 II ZR 32/94, ZIP 1994, 1847; BFH, Urteil vom 25. März 1992 I R 41/91, BFHE 168, 239, BStBl II 1992, 889). Die Abgrenzung ist sonach durch Abwägung der nach dem Vertragsinhalt maßgebenden Umstände vorzunehmen (zur Unmaßgeblichkeit der rechtlichen Eigenqualifikation vgl. allgemein BFH, Urteil vom 9. Dezember 2002 VIII R 20/01, BFH/NV 2003, 603; Urteil vom 21. Oktober 1992 X R 99/88, BFH 170, 41, BStBl II 1993, 289 m.w.N.). Nach Maßgabe dieser Grundsätze handelt es sich im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere des Begebungsvertrags und des von der Fondsgesellschaft herausgegebenen Prospekts bei dem Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin zu 2) und der Fondsgesellschaft nicht um ein "verkapptes" Genussrecht, sondern um eine im Kern typisch stille Beteiligung nach § 230 ff. HGB mit Gewinn- und Verlustbeteiligung.

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Die Fondsgesellschaft übte mit ihrem Handel an den internationalen Interbankdevisen- und Finanzterminmärkten (Prospekt S. 2 und 4) eine selbständige, planmäßige und mit Gewinnabsicht verfolgte Tätigkeit handelsgewerblicher Art aus.

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Mit dem von der Klägerin zu 2) und der Fondsgesellschaft geschlossenen Begebungsvertrag, der durch Annahme des Antrags der Zeichnung durch die Fondsgesellschaft zustande kam und dessen Regelungsinhalt sich aus dem Zeichnungsschein für Genussrechte und - so ausdrücklich im Zeichnungsschein aufgeführt - den Bestimmungen des Prospekts vom 31. August 1993 ergab, wurde ein Gesellschaftsverhältnis im Sinne von § 705 BGB begründet. Diesem Ergebnis steht der Wortlaut der getroffenen Vereinbarungen, insbesondere die fehlende Erwähnung des Begriffs der stillen Gesellschaft und die Bezeichnung der Beteiligung als "Genussrecht", nicht entgegen. Nach umfassender Würdigung erfüllt das durch die Bestimmungen des Begebungsvertrags und des Emissionsprospekts gekennzeichnete Rechtsverhältnis alle erforderlichen Voraussetzungen einer stillen Beteiligung nach § 230 Abs. 1 HGB.

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Die Klägerin zu 2) hat durch die Hingabe des gezeichneten Kapitals die Leistung einer Einlage in das Vermögen der Fondsgesellschaft gegen Gewinnbeteiligung erbracht. Es unterliegt keinen Zweifeln, dass das bei der Fondsgesellschaft einbezahlte Kapital in deren Vermögen im Sinne von § 230 Abs. 1 HGB gelangte. Dass das einbezahlte Kapital im Ergebnis in das Vermögen der Fondsgesellschaft gelangt ist, zeigt auch die Bestimmung auf S. 4 des Prospekts. Dort wird ausgeführt, die Gesellschaft und das Global Futures I Konto hätten das Ziel, durch Handel an den internationalen Interbankdevisen- und Finanzterminmärkten mittelfristig einen substantiellen Vermögenszuwachs zu erreichen. Weiterhin kommt dies darin zum Ausdruck, dass nach dem Begebungsvertrag und dem Prospekt ca. 40 % des eingezahlten Kapitals für den Unternehmenszweck, also den Handel auf den Termin- und Währungsmärkten verwendet werden sollten, während ca. 60 % des verbleibenden Kapitals von der Barclays Bank in Finanzanlagen investiert werden sollten, die bei ihr zur Sicherung der abgegebenen Garantieerklärung auf einem Sicherungsdepot zu hinterlegen waren.

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Der Geschäftsinhaber ist dem stillen Gesellschafter zur Führung des Handelsgeschäfts für gemeinsame Rechnung verpflichtet. Er hat die Einlage des stillen Gesellschafters bestimmungsgemäß zu verwenden und darf dem Unternehmen nicht bestimmungswidrig Vermögen entziehen (vgl. BFH, Urteil vom 22. Juli 1997 VIII R 57/95, BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755). Auch diesen typischen Rechtsfolgen des stillen Gesellschaftsverhältnisses genügt der Begebungsvertrag. Dessen Auslegung ergibt, das die Fondsgesellschaft die von den Anlegern bereitgestellten Mittel - nach Maßgabe der oben aufgeführten Aufteilung - zum Betreiben der im Emissionsprospekt, wenn auch nur beispielhaft und weit umschriebenen (Spekulations-)Geschäfte einsetzen musste. Nach dem Begebungsvertrag sollte des weiteren die Fondsgesellschaft ebenso wie ihre Tochtergesellschaft auch alle Geschäfte im eigenen Namen tätigen. Allein die Fondsgesellschaft und ihre Tochter waren zur Führung der Handelsgeschäfte - wenn auch für gemeinsame Rechnung - verpflichtet. Bei der Führung der Handelsgeschäfte hat der tätige Gesellschafter einer stillen Gesellschaft einen großen kaufmännischen Handlungsspielraum, auch bezüglich der Ausdehnung und Einschränkung des Handelsgeschäfts (vgl. Prospekt, S. 27). Es steht deswegen der Annahme eines (stillen) Gesellschaftsverhältnisses nicht im Wege, dass der Begebungsvertrag Weisungs- oder Mitwirkungsrechte der Anleger nicht vorsehen. Denn solche Rechte stehen dem stillen Gesellschafter nach dem typischen Bild der stillen Gesellschaft, d.h. nach den (dispositiven) Regeln der §§ 230 ff. HGB nicht zu (BFH, Urteil vom 22. Juli 1997 VIII R 57/95, BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755).

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Unverzichtbares Erfordernis einer stillen Gesellschaft im Sinne der §§ 230 ff. HGB ist die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks. Der Senat teilt die Auffassung des Beklagten, dass der Regelungsinhalt des Begebungsvertrags und des Emissionsprospekts eine gemeinsame Zweckverfolgung begründet, so dass das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin zu 2) und der Fondsgesellschaft - ungeachtet der von den Beteiligten gewählten andersartigen Bezeichnung - als ein gesellschaftsvertragliches einzuordnen ist. Diesen (gesellschafts)vertraglichen Regelungen ist zu entnehmen, dass die Anleger und die Fondsgesellschaft das mittelfristige Erreichen eines substantiellen Kapitalzuwachses durch Handel an den internationalen Interbankdevisen- und Finanzterminmärkten (Prospekt S. 2 und 4) als gemeinsam zu verfolgenden Zweck vereinbarten. Dieser Vermögenszuwachs sollte durch das Betreiben eines Handelsgewerbes durch die nach außen allein in Erscheinung tretende Fondsgesellschaft bzw. ihre Tochter bewirkt werden. Auf S. 4 des Prospekts wird ausgeführt, die Gesellschaft und das Global Futures I Konto hätten das Ziel, durch Handel an den internationalen Interbankdevisen- und Finanzterminmärkten mittelfristig einen substantiellen Vermögenszuwachs zu erreichen. Unmaßgeblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Parteien den gemeinsamen Zweck - lediglich - begrifflich als "Ziel" formuliert haben. Es ist den Klägern zwar einzuräumen, dass der Zweck einer Gesellschaft nicht zwingend mit dem Gegenstand ihres Unternehmens gleichzusetzen sei. Zum Unternehmensgegenstand der Fondsgesellschaft zählte zweifelsohne der Handel mit sogenannten Futures und anderen derivativen Finanzinstrumenten. Die Kläger übersehen in diesem Zusammenhang aber, dass dieser Unternehmensgegenstand entsprechend der Vereinbarung zweckgerichtet eingesetzt werden sollte, um einen mittelfristigen substantiellen Vermögenszuwachs des bezeichneten Genussrechtskontos und damit auch - anteilig - zugunsten der Anleger zu erreichen. Denn jeglicher Anstieg des Fondsvermögens stand nach den Bedingungen des Begebungsvertrags unmittelbar den Anlegern zu. Soweit die Kläger nunmehr vortragen, die Fondsgesellschaft habe demgegenüber und/oder darüber hinausgehend andere bzw. weitere Interessen verfolgt, nämlich anderen mit ihr verbundenen Unternehmen attraktive Dienstleistungsaufträge mit entsprechender Honorierung zu Lasten der Anleger zu beschaffen, weshalb kein gemeinsamer Zweck vorliege, mag dies zutreffen. Allein maßgebend ist aber in diesem Zusammenhang, dass diese anderen bzw. weitergehenden Interessen der Fondsgesellschaft keinen Eingang in die vertraglichen Regelungen gefunden haben, während der gemeinsame Zweck des Erreichens eines substantiellen Vermögenszuwachses durch Handel an den internationalen Interbankdevisen- und Finanzterminmärkten ausdrücklich und mehrfach vertraglich, und damit rechtlich verbindlich festgelegt wurde. Das vorliegende Kapitalanlagemodell hätte wohl auch bei Offenlegung der angeblich anderen Interessen der Fondsgesellschaft - aus nachvollziehbaren Gründen - bei potentiellen Beteiligungsinteressenten eine andere Resonanz gefunden. Die Verfolgung gemeinsamer Zwecke darf sich zwar nicht darin erschöpfen, dass jede Vertragspartei für sich allein Ziele anstrebt, die zwar aufeinander abgestimmt sind, die aber mangels entsprechender rechtlicher Bindungen nicht gegenseitig eingefordert werden können (BFH, Urteil vom 25. März 1992 I R 41/91, BFHE 168, 239, BStBl II 1992, 889). Dies ist indessen vorliegend nicht der Fall. Denn im Begebungsvertrag wurde - wie oben ausgeführt - der gemeinsame Zweck gerade ausdrücklich vereinbart.

36

Die Klägerin zu 2) - wie die weiteren Beteiligten der Fondsgesellschaft - trugen zur Erreichung dieses gemeinsamen Zwecks dadurch bei, dass sie der Fondsgesellschaft auf bestimmte Zeit - längstens bis zur Fälligkeit - Kapital überwiesen, mit dessen Hilfe die Fondsgesellschaft ihre Handelsgeschäfte betreiben sollte. Dieses Kapital, das zugleich den Gesellschafterbeitrag und die (stille) Einlage der Beteiligten verkörperte, ging in das Vermögen der Fondsgesellschaft über. Allein aus dem Umstand, dass dieses angesammelte Kapitalvermögen einem Genussrechtskonto zugeschrieben wurde, über das die Anleger an dem Vermögenszuwachs partizipieren sollten, ändert nichts daran, dass einzig die Fondsgesellschaft über dieses Kapitalvermögen verfügen konnte und auch sollte, nicht aber die still Beteiligten. Denn der Beitrag der Fondsgesellschaft zur stillen Gesellschaft bestand in der Übernahme der Verpflichtung, das Handelsgeschäft gerade unter Einsatz des von den Anlegern als stillen Gesellschaftern bereitgestellten Kapitals zu betreiben (vgl. zu dieser Mitwirkung der Anleger am gemeinsamen Zweck BFH, Urteil vom 22. Juli 1997 VIII R 57/95, BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755; insoweit wohl a. A. FG Köln, Urteil vom 25. März 1998, EFG 1998, 1214).

37

Weiteres unabdingbares Erfordernis einer stillen Gesellschaft ist die Beteiligung des stillen Gesellschafters am Gewinn des Handelsgeschäfts (vgl. § 231 Abs. 2 2. Halbsatz HGB). Auch diese Voraussetzung ist im Streitfall zweifelsohne erfüllt, was zwischen den Beteiligten auch außer Streit steht. Nach Abschluss der Zeichnungsperiode war nach dem Prospekt (S. 15) jeder Inhaber von Genussrechten mit dem Anteil am Nettovermögen der Fondsgesellschaft bzw. des Global Futures I Kontos beteiligt, der im Verhältnis seines sogenannten Genussrechts zur Gesamtzahl aller ausstehenden Genussrechte steht. Die Anleger sollten daher am Erfolg der Geschäfte über den Nettovermögenswert partizipieren. Der Prospekt sieht vor, dass das den Anteilsinhabern zuzurechnende Vermögen durch einen Anteil am Nettovermögenswert repräsentiert wurde. Jegliche Dividendenansprüche der Inhaber von Stammaktien waren nach dem Begebungsvertrag ausgeschlossen (Prospekt S. 21). Die Tatsache, dass eine Thesaurierung der Gewinne vorgesehen war, steht dem nicht entgegen. Denn bei Fälligkeit am 30. November 2001 bzw. bei vorheriger Kündigung des Rechtsverhältnisses konnten die Anleger die angesammelten Gewinne - wie die Klägerin zu 2) - realisieren.

38

Ungeachtet der Tatsache, dass gemäß § 231 Abs. 2 1. Halbsatz HGB eine Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden kann, waren die Klägerin zu 2) - und die weiteren Anleger - nach Auslegung des Begebungsvertrags auch am Verlust der Fondsgesellschaft beteiligt. Dies wird von der Fondsgesellschaft in ihrem Emissionsprospekt für das von den Anlegern zu leistende Agio in Höhe von 1.000 DM bei einer Zeichnungssumme von 20.000 DM ausdrücklich hervorgehoben (Prospekt S. 20, 25). Bei Rückgabe der Beteiligung vor Fälligkeit konnte sogar ein höheres Verlustrisiko - nämlich auch in Höhe des Zeichnungsbetrages - eintreten, da bei vorzeitiger Kündigung der Beteiligung die von der Barclays Bank der Fondsgesellschaft gegenüber abgegebene Garantie zumindest der Rückzahlung des Zeichnungsbetrages nicht galt (Prospekt S. 25; zum Garantieabkommen zwischen der Gesellschaft und der Bank vgl. Prospekt S. 14). Darüber hinaus weist die Fondsgesellschaft darauf hin, dass die Garantie von der Kreditwürdigkeit des Garantiegebers abhänge (Prospekt S. 21). Falls die Barclays Bank nicht in der Lage sei, die Garantie zu bedienen, erleide der Kapitalanleger einen möglichen Verlust gegebenenfalls in Höhe des Zeichnungsbetrags. Eine weitergehende Sicherung des überlassenen Kapitals erfolgte nicht. Des weiteren bestand nach den Garantiebedingungen bei Eintritt bestimmter Umstände (vgl. insoweit Garantiewortlaut unter Abschn. 3) die Gefahr eines völligen Ausfalls der Garantie. Im übrigen ist eine Verlustbeteiligung der Anleger - gegebenenfalls begrenzt auf das Zeichnungskapital aufgrund der Garantieerklärung - insoweit anzunehmen, als erwirtschaftete Gewinne, die dem Genussrechtskonto zugeschrieben wurden und an dem die Anleger - mittelbar - partizipierten, durch nachfolgende Verluste wieder aufgezehrt wurden, da die Geschäftsgewinne nicht ausgeschüttet, sondern thesauriert wurden. Durch diese Verrechnungsmöglichkeit von Gewinnen und Verlusten über das sogenannte Genussrechtskonto partizipierten die Anleger auch an den erwirtschafteten Verlusten aus der Geschäftstätigkeit der Fondsgesellschaft.

39

Weiterhin wird die Annahme eines stillen Gesellschaftsverhältnisses auch nicht durch die Kündigungsmöglichkeiten der Anleger gehindert (zu diesem indiziellen Abgrenzungskriterium vgl. BFH, Urteil vom 10. Oktober 1994 II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, NJW 1995, 192; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, a.a.O., § 8 Rdnr. 8.33 m.w.N.). Namentlich die stille Gesellschaft ist als Dauerschuldverhältnis mit mitgliedschaftsrechtlichem Einschlag typischerweise darauf angelegt, einen Zustand zu schaffen, der über die kurzfristige Inanspruchnahme von Fremdmitteln durch den Geschäftsinhaber hinausgeht (BFH, Urteil vom 22. Juli 1997 VIII R 57/95, BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755). Dementsprechend kann nach § 234 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 132 HGB die (ordentliche) Kündigung einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen stillen Gesellschaft nur mit sechsmonatiger Frist auf den Schluss des Geschäftsjahres erfolgen. Eine kürzere Kündigungsmöglichkeit könnte daher indiziell gegen das Vorliegen eines stillen Gesellschaftsverhältnisses sprechen. Ungeachtet dessen, dass die Regelung des § 234 Abs. 1 i.V.m. § 132 HGB ohne weiteres abdingbar ist, bestand im Streitfall eine Kündigungsmöglichkeit erst ab dem 1. Juli 1996, also ca. 2 1/2 Jahre nach der geplanten Aufnahme des Handels durch die Fondsgesellschaft (Prospekt S. 15). Nach diesem Zeitpunkt ist nach dem Emissionsprospekt (S. 15) eine Rückgabe des Anteils zweimal jährlich am ersten Geschäftstag des Monats Januar oder Juli oder an einem anderen vom Vorstand festgelegten Tag möglich.

40

Auch die Regelung im Emissionsprospekt (S. 20), dass die Anleger ihrerseits zu keinen Nachschüssen verpflichtet sind, entspricht dem typischen Bild der stillen Gesellschaft.

41

Schließlich sind den stillen Gesellschaftern nach dem Begebungsvertrag und dem Emissionsprospekt (vgl. S. 33) die nach § 233 HGB typischen Informations- und Kontrollrechte eingeräumt. Auf S. 32 des Emissionsprospekts unter Abschn. 15 wird ausgeführt, dass den Inhabern von Genussrechten jedes Jahr Kopien des geprüften Jahresabschlusses zugesandt werden. Des weiteren erhalten sie quartalsweise auch einen Auszug der Nettovermögenswerte, der Anzahl der sog. Genussrechte im Publikumsbesitz und des Nettovermögenswertes je Genussrecht zusammen mit Stellungnahmen zum Handelsergebnis der Tochtergesellschaft für das betreffende Quartal. Die Anleger erhalten Einladungen zu jeder Jahreshauptversammlung mit einer Frist von mindestens 21 Tage vor dem Datum der Versammlung zusammen mit der Jahresbilanz und dem Bericht über die Jahresabschlussprüfung. Ob die Anleger von diesen ihnen zustehenden Mindestkontrollrechten im Sinne von § 233 HGB (vgl. BFH, Urteil vom 6. Juli 1995 IV R 79/94, BFHE 178, 180, BStBl II 1996, 269) auch tatsächlich Gebrauch machten, ist insoweit ohne Belang (BFH, Urteil vom 22. Juli 1997, a.a.O.). Gerade die Einräumung dieser nach § 233 HGB typischen Informations- und Kontrollrechte zeigt deutlich das mitgliedschaftliche Gepräge des Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin zu 2) und der Fondsgesellschaft.

42

Aufgrund dieser Erwägungen ist das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin zu 2) und der Fondsgesellschaft als typisch stille Gesellschaft im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 4 1. Alternative EStG i.V.m. § 230 ff. HGB zu qualifizieren. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer atypischen stillen Gesellschaft im steuerrechtlichen Sinne und damit von Mitunternehmerschaft im Sinne von § 15 Abs. 2 Nr. 2 EStG (vgl. insoweit BFH, Urteil v. 16. Dezember 2003 VIII R 6/93, BFH/NV 2004, 1080) bestehen nicht. So haben die Vertragsbeteiligten namentlich nicht vereinbart, dass die Kontroll- und Mitwirkungsrechte der Anleger über die in § 233 HGB vorgesehenen Befugnisse hinausgehen. Des weiteren stehen den Anlegern keinerlei Weisungsbefugnisse bezüglich der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft zu.

43

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kann das Gericht unerörtert lassen, ob - wie der Beklagte meint - der Ertrag aus dem Kapitalnutzungsverhältnis - ebenfalls - als der Besteuerung zu unterwerfende Einnahmen aus Kapitalvermögen nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu qualifizieren wäre, wenn - der Auffassung der Kläger folgend - ein Genussrecht im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG vorläge, weil § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG nach seinem Wortlaut und seinem Sinn und Zweck (vgl. Scheurle, DB 1994, 445) nicht nur laufende sondern auch sonstige Erträge, also auch einmalige Zahlungen nach Rückgabe bzw. Einlösung eines Genussrechts erfasst.

44

Die Klage war danach abzuweisen.

45

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

46

Die Revision war vorliegend zuzulassen.

47

Der Senat bejaht im Hinblick auf die Vielzahl der bei den Finanzämtern anhängigen vergleichbaren Fälle sowie im Hinblick auf die Abgrenzung Genussrecht und stille Beteiligung das Vorliegen der Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.

Gründe

25

Die zulässige Klage ist unbegründet.

26

Der Einkommensteuerbescheid 1998 vom 22. Juni 2001 und die Einspruchsentscheidung des Beklagten vom 5. November 2001 sind rechtmäßig; sie verletzten die Kläger daher nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative FGO).

27

Der Beklagte hat zu Recht die der Klägerin zu 2) 1998 zugeflossenen Erträge nach Kündigung ihrer Beteiligung an der Fondsgesellschaft als Einnahmen aus Kapitalvermögen im Sinne von § 20 Abs. 1 EStG erfasst. Der Senat teilt auch die Rechtsauffassung des Beklagten, dass diese Erträge nicht aus einem Genussrecht im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG herrühren, sondern vielmehr Einnahmen der Klägerin zu 2) aus der Beteiligung an einem Handelsgewerbe als stiller Gesellschafter im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 4, 1. Alternative EStG - in der für das Streitjahr geltenden Fassung - darstellen.

28

Genussrechte sind als solche gesetzlich nicht definiert, sie werden vielmehr in mehreren Bestimmungen (vgl. z.B. §§ 17 Abs. 1 Satz 3, 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG; § 8 Abs. 3 KStG; § 221 Abs. 3 AktG) vorausgesetzt. In der Ausgestaltung von Genussrechten sind die Vertragsparteien daher weitgehend frei (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 II ZR 172/91, BGHZ 119, 305; Urteil vom 9. November 1992 II ZR 230/91, BGHZ 120, 141). Genussrechte - seien es unverbriefte oder in Form von Genussscheinen verbriefte - sind Dauerschuldverhältnisse eigener Art, die auf wiederkehrende Leistungen gerichtet sind. Sie begründen keine gesellschaftsrechtlich geprägten Mitgliedschaftsrechte, sondern erschöpfen sich in einen bestimmten geldwerten Anspruch (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 II ZR 109/02, BGHZ 156, 38; Urteil vom 5. Oktober 1992 II ZR 172/91, BGHZ 119, 305; Urteil vom 5. März 1959 II ZR 145/57, WM 1959, 434; BFH, Urteil vom 19. Januar 1994 I R 67/92, BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77; Wassermeyer in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, August 2003, § 20 Rdnr. C 12; Wrede, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 20 Rnr. 165 ff.; Stuhrmann, in: Blümich, EStG, § 20 Rnr. 126 ff.; Schön, JZ 1993, 925; Ziebe, DStR 1991, 1594; Meilicke, BB 1989, 465). Die Stellung der Genussrechtsinhaber erschöpft sich formal in einer schuldrechtlichen Gläubigerstellung und materiell in einer teilweisen vermögensrechtlichen Haftungsbeteiligung in der Gesellschaft. Ihnen ist unter diesen Umständen ein Eingriff in das innere Gefüge der Gesellschaft durch Mitwirkung an Entscheidungen der Hauptversammlung verwehrt (BFH, Urteil vom 5. Oktober 1992, a.a.O.). Sie stehen damit im Gegensatz zu einer durch ein Zusammenwirken zu einem gemeinsamen Zweck charakterisierten gesellschaftsrechtlichen Verbindung unter Einschluss der stillen Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 1959 a.a.O.; Lutter in: Köllner Komm, zum AktG, 2. Aufl., § 221 Rdnr. 232).

29

Die stille Gesellschaft ist in § 230 ff. HGB gesetzlich geregelt. Nach § 230 Abs. 1 HGB liegt eine stille Gesellschaft dann vor, wenn sich jemand an einem Handelsgewerbe eines anderen in der Form einer Vermögenseinlage beteiligt, dass sie in das Vermögen des anderen übergeht. Eine stille Gesellschaft setzt einen Gesellschaftsvertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks voraus, kraft dessen der stille Gesellschafter ohne Bildung von Gesellschaftsvermögen mit einer Einlage am Unternehmen beteiligt wird und eine Gewinnbeteiligung erhält. Die stille Gesellschaft ist eine Gesellschaft in Form einer Innengesellschaft und erhält damit wesentlich ein mitgliedschaftliches Gepräge (BFH, Urteil vom 21. Oktober 1992 X R 99/88, BFHE 170, 44, BStBl II 1993, 289; Urteil vom 22. Juli 1997 VIII R 57/95, BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755; Urteil vom 6. März 2003 IX R 24/02, BFHE 202, 137, BStBl II 203, 656; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 1837 f.; ders., in: Münchener Komm, zum HGB, 2002, § 230 Rdnr. 19 ff.; Ulmer, in: Münchener Komm., BGB, 2. Aufl., § 705 Rdnr. 42; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, 6. Aufl., 2003, § 4, S. 59 ff.; Dötsch, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 20 F 2 ff.).

30

Die Abgrenzung von Genussrechten von anderen vertraglich begründeten Rechtsverhältnissen, die eine Gewinnbeteiligung an dem Unternehmen eines Dritten gegen Kapitalhingabe zum Inhalt haben, insbesondere das einer stillen Gesellschaft nach § 230 ff. HGB, unterliegt mangels gesetzlicher Definition des Genussrechts einerseits und der hieraus folgenden weitgehenden Gestaltungsfreiheit andererseits gewissen Schwierigkeiten. Im Einzelfall kann zwar die Ausgestaltung von Genussrechten gewisse Ähnlichkeiten mit einer stillen Beteiligung aufweisen. Es kommt auf den im Wege der Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsschließenden, die wirtschaftlichen Ziele und auf das Gesamtbild aller Umstände im Einzelfall an. Die von den Parteien gewählte Bezeichnung hat lediglich indizielle Bedeutung und schließt eine abweichende Beurteilung nicht aus (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 II ZR 32/94, ZIP 1994, 1847; BFH, Urteil vom 25. März 1992 I R 41/91, BFHE 168, 239, BStBl II 1992, 889). Die Abgrenzung ist sonach durch Abwägung der nach dem Vertragsinhalt maßgebenden Umstände vorzunehmen (zur Unmaßgeblichkeit der rechtlichen Eigenqualifikation vgl. allgemein BFH, Urteil vom 9. Dezember 2002 VIII R 20/01, BFH/NV 2003, 603; Urteil vom 21. Oktober 1992 X R 99/88, BFH 170, 41, BStBl II 1993, 289 m.w.N.). Nach Maßgabe dieser Grundsätze handelt es sich im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere des Begebungsvertrags und des von der Fondsgesellschaft herausgegebenen Prospekts bei dem Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin zu 2) und der Fondsgesellschaft nicht um ein "verkapptes" Genussrecht, sondern um eine im Kern typisch stille Beteiligung nach § 230 ff. HGB mit Gewinn- und Verlustbeteiligung.

31

Die Fondsgesellschaft übte mit ihrem Handel an den internationalen Interbankdevisen- und Finanzterminmärkten (Prospekt S. 2 und 4) eine selbständige, planmäßige und mit Gewinnabsicht verfolgte Tätigkeit handelsgewerblicher Art aus.

32

Mit dem von der Klägerin zu 2) und der Fondsgesellschaft geschlossenen Begebungsvertrag, der durch Annahme des Antrags der Zeichnung durch die Fondsgesellschaft zustande kam und dessen Regelungsinhalt sich aus dem Zeichnungsschein für Genussrechte und - so ausdrücklich im Zeichnungsschein aufgeführt - den Bestimmungen des Prospekts vom 31. August 1993 ergab, wurde ein Gesellschaftsverhältnis im Sinne von § 705 BGB begründet. Diesem Ergebnis steht der Wortlaut der getroffenen Vereinbarungen, insbesondere die fehlende Erwähnung des Begriffs der stillen Gesellschaft und die Bezeichnung der Beteiligung als "Genussrecht", nicht entgegen. Nach umfassender Würdigung erfüllt das durch die Bestimmungen des Begebungsvertrags und des Emissionsprospekts gekennzeichnete Rechtsverhältnis alle erforderlichen Voraussetzungen einer stillen Beteiligung nach § 230 Abs. 1 HGB.

33

Die Klägerin zu 2) hat durch die Hingabe des gezeichneten Kapitals die Leistung einer Einlage in das Vermögen der Fondsgesellschaft gegen Gewinnbeteiligung erbracht. Es unterliegt keinen Zweifeln, dass das bei der Fondsgesellschaft einbezahlte Kapital in deren Vermögen im Sinne von § 230 Abs. 1 HGB gelangte. Dass das einbezahlte Kapital im Ergebnis in das Vermögen der Fondsgesellschaft gelangt ist, zeigt auch die Bestimmung auf S. 4 des Prospekts. Dort wird ausgeführt, die Gesellschaft und das Global Futures I Konto hätten das Ziel, durch Handel an den internationalen Interbankdevisen- und Finanzterminmärkten mittelfristig einen substantiellen Vermögenszuwachs zu erreichen. Weiterhin kommt dies darin zum Ausdruck, dass nach dem Begebungsvertrag und dem Prospekt ca. 40 % des eingezahlten Kapitals für den Unternehmenszweck, also den Handel auf den Termin- und Währungsmärkten verwendet werden sollten, während ca. 60 % des verbleibenden Kapitals von der Barclays Bank in Finanzanlagen investiert werden sollten, die bei ihr zur Sicherung der abgegebenen Garantieerklärung auf einem Sicherungsdepot zu hinterlegen waren.

34

Der Geschäftsinhaber ist dem stillen Gesellschafter zur Führung des Handelsgeschäfts für gemeinsame Rechnung verpflichtet. Er hat die Einlage des stillen Gesellschafters bestimmungsgemäß zu verwenden und darf dem Unternehmen nicht bestimmungswidrig Vermögen entziehen (vgl. BFH, Urteil vom 22. Juli 1997 VIII R 57/95, BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755). Auch diesen typischen Rechtsfolgen des stillen Gesellschaftsverhältnisses genügt der Begebungsvertrag. Dessen Auslegung ergibt, das die Fondsgesellschaft die von den Anlegern bereitgestellten Mittel - nach Maßgabe der oben aufgeführten Aufteilung - zum Betreiben der im Emissionsprospekt, wenn auch nur beispielhaft und weit umschriebenen (Spekulations-)Geschäfte einsetzen musste. Nach dem Begebungsvertrag sollte des weiteren die Fondsgesellschaft ebenso wie ihre Tochtergesellschaft auch alle Geschäfte im eigenen Namen tätigen. Allein die Fondsgesellschaft und ihre Tochter waren zur Führung der Handelsgeschäfte - wenn auch für gemeinsame Rechnung - verpflichtet. Bei der Führung der Handelsgeschäfte hat der tätige Gesellschafter einer stillen Gesellschaft einen großen kaufmännischen Handlungsspielraum, auch bezüglich der Ausdehnung und Einschränkung des Handelsgeschäfts (vgl. Prospekt, S. 27). Es steht deswegen der Annahme eines (stillen) Gesellschaftsverhältnisses nicht im Wege, dass der Begebungsvertrag Weisungs- oder Mitwirkungsrechte der Anleger nicht vorsehen. Denn solche Rechte stehen dem stillen Gesellschafter nach dem typischen Bild der stillen Gesellschaft, d.h. nach den (dispositiven) Regeln der §§ 230 ff. HGB nicht zu (BFH, Urteil vom 22. Juli 1997 VIII R 57/95, BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755).

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Unverzichtbares Erfordernis einer stillen Gesellschaft im Sinne der §§ 230 ff. HGB ist die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks. Der Senat teilt die Auffassung des Beklagten, dass der Regelungsinhalt des Begebungsvertrags und des Emissionsprospekts eine gemeinsame Zweckverfolgung begründet, so dass das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin zu 2) und der Fondsgesellschaft - ungeachtet der von den Beteiligten gewählten andersartigen Bezeichnung - als ein gesellschaftsvertragliches einzuordnen ist. Diesen (gesellschafts)vertraglichen Regelungen ist zu entnehmen, dass die Anleger und die Fondsgesellschaft das mittelfristige Erreichen eines substantiellen Kapitalzuwachses durch Handel an den internationalen Interbankdevisen- und Finanzterminmärkten (Prospekt S. 2 und 4) als gemeinsam zu verfolgenden Zweck vereinbarten. Dieser Vermögenszuwachs sollte durch das Betreiben eines Handelsgewerbes durch die nach außen allein in Erscheinung tretende Fondsgesellschaft bzw. ihre Tochter bewirkt werden. Auf S. 4 des Prospekts wird ausgeführt, die Gesellschaft und das Global Futures I Konto hätten das Ziel, durch Handel an den internationalen Interbankdevisen- und Finanzterminmärkten mittelfristig einen substantiellen Vermögenszuwachs zu erreichen. Unmaßgeblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Parteien den gemeinsamen Zweck - lediglich - begrifflich als "Ziel" formuliert haben. Es ist den Klägern zwar einzuräumen, dass der Zweck einer Gesellschaft nicht zwingend mit dem Gegenstand ihres Unternehmens gleichzusetzen sei. Zum Unternehmensgegenstand der Fondsgesellschaft zählte zweifelsohne der Handel mit sogenannten Futures und anderen derivativen Finanzinstrumenten. Die Kläger übersehen in diesem Zusammenhang aber, dass dieser Unternehmensgegenstand entsprechend der Vereinbarung zweckgerichtet eingesetzt werden sollte, um einen mittelfristigen substantiellen Vermögenszuwachs des bezeichneten Genussrechtskontos und damit auch - anteilig - zugunsten der Anleger zu erreichen. Denn jeglicher Anstieg des Fondsvermögens stand nach den Bedingungen des Begebungsvertrags unmittelbar den Anlegern zu. Soweit die Kläger nunmehr vortragen, die Fondsgesellschaft habe demgegenüber und/oder darüber hinausgehend andere bzw. weitere Interessen verfolgt, nämlich anderen mit ihr verbundenen Unternehmen attraktive Dienstleistungsaufträge mit entsprechender Honorierung zu Lasten der Anleger zu beschaffen, weshalb kein gemeinsamer Zweck vorliege, mag dies zutreffen. Allein maßgebend ist aber in diesem Zusammenhang, dass diese anderen bzw. weitergehenden Interessen der Fondsgesellschaft keinen Eingang in die vertraglichen Regelungen gefunden haben, während der gemeinsame Zweck des Erreichens eines substantiellen Vermögenszuwachses durch Handel an den internationalen Interbankdevisen- und Finanzterminmärkten ausdrücklich und mehrfach vertraglich, und damit rechtlich verbindlich festgelegt wurde. Das vorliegende Kapitalanlagemodell hätte wohl auch bei Offenlegung der angeblich anderen Interessen der Fondsgesellschaft - aus nachvollziehbaren Gründen - bei potentiellen Beteiligungsinteressenten eine andere Resonanz gefunden. Die Verfolgung gemeinsamer Zwecke darf sich zwar nicht darin erschöpfen, dass jede Vertragspartei für sich allein Ziele anstrebt, die zwar aufeinander abgestimmt sind, die aber mangels entsprechender rechtlicher Bindungen nicht gegenseitig eingefordert werden können (BFH, Urteil vom 25. März 1992 I R 41/91, BFHE 168, 239, BStBl II 1992, 889). Dies ist indessen vorliegend nicht der Fall. Denn im Begebungsvertrag wurde - wie oben ausgeführt - der gemeinsame Zweck gerade ausdrücklich vereinbart.

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Die Klägerin zu 2) - wie die weiteren Beteiligten der Fondsgesellschaft - trugen zur Erreichung dieses gemeinsamen Zwecks dadurch bei, dass sie der Fondsgesellschaft auf bestimmte Zeit - längstens bis zur Fälligkeit - Kapital überwiesen, mit dessen Hilfe die Fondsgesellschaft ihre Handelsgeschäfte betreiben sollte. Dieses Kapital, das zugleich den Gesellschafterbeitrag und die (stille) Einlage der Beteiligten verkörperte, ging in das Vermögen der Fondsgesellschaft über. Allein aus dem Umstand, dass dieses angesammelte Kapitalvermögen einem Genussrechtskonto zugeschrieben wurde, über das die Anleger an dem Vermögenszuwachs partizipieren sollten, ändert nichts daran, dass einzig die Fondsgesellschaft über dieses Kapitalvermögen verfügen konnte und auch sollte, nicht aber die still Beteiligten. Denn der Beitrag der Fondsgesellschaft zur stillen Gesellschaft bestand in der Übernahme der Verpflichtung, das Handelsgeschäft gerade unter Einsatz des von den Anlegern als stillen Gesellschaftern bereitgestellten Kapitals zu betreiben (vgl. zu dieser Mitwirkung der Anleger am gemeinsamen Zweck BFH, Urteil vom 22. Juli 1997 VIII R 57/95, BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755; insoweit wohl a. A. FG Köln, Urteil vom 25. März 1998, EFG 1998, 1214).

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Weiteres unabdingbares Erfordernis einer stillen Gesellschaft ist die Beteiligung des stillen Gesellschafters am Gewinn des Handelsgeschäfts (vgl. § 231 Abs. 2 2. Halbsatz HGB). Auch diese Voraussetzung ist im Streitfall zweifelsohne erfüllt, was zwischen den Beteiligten auch außer Streit steht. Nach Abschluss der Zeichnungsperiode war nach dem Prospekt (S. 15) jeder Inhaber von Genussrechten mit dem Anteil am Nettovermögen der Fondsgesellschaft bzw. des Global Futures I Kontos beteiligt, der im Verhältnis seines sogenannten Genussrechts zur Gesamtzahl aller ausstehenden Genussrechte steht. Die Anleger sollten daher am Erfolg der Geschäfte über den Nettovermögenswert partizipieren. Der Prospekt sieht vor, dass das den Anteilsinhabern zuzurechnende Vermögen durch einen Anteil am Nettovermögenswert repräsentiert wurde. Jegliche Dividendenansprüche der Inhaber von Stammaktien waren nach dem Begebungsvertrag ausgeschlossen (Prospekt S. 21). Die Tatsache, dass eine Thesaurierung der Gewinne vorgesehen war, steht dem nicht entgegen. Denn bei Fälligkeit am 30. November 2001 bzw. bei vorheriger Kündigung des Rechtsverhältnisses konnten die Anleger die angesammelten Gewinne - wie die Klägerin zu 2) - realisieren.

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Ungeachtet der Tatsache, dass gemäß § 231 Abs. 2 1. Halbsatz HGB eine Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden kann, waren die Klägerin zu 2) - und die weiteren Anleger - nach Auslegung des Begebungsvertrags auch am Verlust der Fondsgesellschaft beteiligt. Dies wird von der Fondsgesellschaft in ihrem Emissionsprospekt für das von den Anlegern zu leistende Agio in Höhe von 1.000 DM bei einer Zeichnungssumme von 20.000 DM ausdrücklich hervorgehoben (Prospekt S. 20, 25). Bei Rückgabe der Beteiligung vor Fälligkeit konnte sogar ein höheres Verlustrisiko - nämlich auch in Höhe des Zeichnungsbetrages - eintreten, da bei vorzeitiger Kündigung der Beteiligung die von der Barclays Bank der Fondsgesellschaft gegenüber abgegebene Garantie zumindest der Rückzahlung des Zeichnungsbetrages nicht galt (Prospekt S. 25; zum Garantieabkommen zwischen der Gesellschaft und der Bank vgl. Prospekt S. 14). Darüber hinaus weist die Fondsgesellschaft darauf hin, dass die Garantie von der Kreditwürdigkeit des Garantiegebers abhänge (Prospekt S. 21). Falls die Barclays Bank nicht in der Lage sei, die Garantie zu bedienen, erleide der Kapitalanleger einen möglichen Verlust gegebenenfalls in Höhe des Zeichnungsbetrags. Eine weitergehende Sicherung des überlassenen Kapitals erfolgte nicht. Des weiteren bestand nach den Garantiebedingungen bei Eintritt bestimmter Umstände (vgl. insoweit Garantiewortlaut unter Abschn. 3) die Gefahr eines völligen Ausfalls der Garantie. Im übrigen ist eine Verlustbeteiligung der Anleger - gegebenenfalls begrenzt auf das Zeichnungskapital aufgrund der Garantieerklärung - insoweit anzunehmen, als erwirtschaftete Gewinne, die dem Genussrechtskonto zugeschrieben wurden und an dem die Anleger - mittelbar - partizipierten, durch nachfolgende Verluste wieder aufgezehrt wurden, da die Geschäftsgewinne nicht ausgeschüttet, sondern thesauriert wurden. Durch diese Verrechnungsmöglichkeit von Gewinnen und Verlusten über das sogenannte Genussrechtskonto partizipierten die Anleger auch an den erwirtschafteten Verlusten aus der Geschäftstätigkeit der Fondsgesellschaft.

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Weiterhin wird die Annahme eines stillen Gesellschaftsverhältnisses auch nicht durch die Kündigungsmöglichkeiten der Anleger gehindert (zu diesem indiziellen Abgrenzungskriterium vgl. BFH, Urteil vom 10. Oktober 1994 II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, NJW 1995, 192; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, a.a.O., § 8 Rdnr. 8.33 m.w.N.). Namentlich die stille Gesellschaft ist als Dauerschuldverhältnis mit mitgliedschaftsrechtlichem Einschlag typischerweise darauf angelegt, einen Zustand zu schaffen, der über die kurzfristige Inanspruchnahme von Fremdmitteln durch den Geschäftsinhaber hinausgeht (BFH, Urteil vom 22. Juli 1997 VIII R 57/95, BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755). Dementsprechend kann nach § 234 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 132 HGB die (ordentliche) Kündigung einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen stillen Gesellschaft nur mit sechsmonatiger Frist auf den Schluss des Geschäftsjahres erfolgen. Eine kürzere Kündigungsmöglichkeit könnte daher indiziell gegen das Vorliegen eines stillen Gesellschaftsverhältnisses sprechen. Ungeachtet dessen, dass die Regelung des § 234 Abs. 1 i.V.m. § 132 HGB ohne weiteres abdingbar ist, bestand im Streitfall eine Kündigungsmöglichkeit erst ab dem 1. Juli 1996, also ca. 2 1/2 Jahre nach der geplanten Aufnahme des Handels durch die Fondsgesellschaft (Prospekt S. 15). Nach diesem Zeitpunkt ist nach dem Emissionsprospekt (S. 15) eine Rückgabe des Anteils zweimal jährlich am ersten Geschäftstag des Monats Januar oder Juli oder an einem anderen vom Vorstand festgelegten Tag möglich.

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Auch die Regelung im Emissionsprospekt (S. 20), dass die Anleger ihrerseits zu keinen Nachschüssen verpflichtet sind, entspricht dem typischen Bild der stillen Gesellschaft.

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Schließlich sind den stillen Gesellschaftern nach dem Begebungsvertrag und dem Emissionsprospekt (vgl. S. 33) die nach § 233 HGB typischen Informations- und Kontrollrechte eingeräumt. Auf S. 32 des Emissionsprospekts unter Abschn. 15 wird ausgeführt, dass den Inhabern von Genussrechten jedes Jahr Kopien des geprüften Jahresabschlusses zugesandt werden. Des weiteren erhalten sie quartalsweise auch einen Auszug der Nettovermögenswerte, der Anzahl der sog. Genussrechte im Publikumsbesitz und des Nettovermögenswertes je Genussrecht zusammen mit Stellungnahmen zum Handelsergebnis der Tochtergesellschaft für das betreffende Quartal. Die Anleger erhalten Einladungen zu jeder Jahreshauptversammlung mit einer Frist von mindestens 21 Tage vor dem Datum der Versammlung zusammen mit der Jahresbilanz und dem Bericht über die Jahresabschlussprüfung. Ob die Anleger von diesen ihnen zustehenden Mindestkontrollrechten im Sinne von § 233 HGB (vgl. BFH, Urteil vom 6. Juli 1995 IV R 79/94, BFHE 178, 180, BStBl II 1996, 269) auch tatsächlich Gebrauch machten, ist insoweit ohne Belang (BFH, Urteil vom 22. Juli 1997, a.a.O.). Gerade die Einräumung dieser nach § 233 HGB typischen Informations- und Kontrollrechte zeigt deutlich das mitgliedschaftliche Gepräge des Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin zu 2) und der Fondsgesellschaft.

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Aufgrund dieser Erwägungen ist das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin zu 2) und der Fondsgesellschaft als typisch stille Gesellschaft im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 4 1. Alternative EStG i.V.m. § 230 ff. HGB zu qualifizieren. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer atypischen stillen Gesellschaft im steuerrechtlichen Sinne und damit von Mitunternehmerschaft im Sinne von § 15 Abs. 2 Nr. 2 EStG (vgl. insoweit BFH, Urteil v. 16. Dezember 2003 VIII R 6/93, BFH/NV 2004, 1080) bestehen nicht. So haben die Vertragsbeteiligten namentlich nicht vereinbart, dass die Kontroll- und Mitwirkungsrechte der Anleger über die in § 233 HGB vorgesehenen Befugnisse hinausgehen. Des weiteren stehen den Anlegern keinerlei Weisungsbefugnisse bezüglich der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft zu.

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Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kann das Gericht unerörtert lassen, ob - wie der Beklagte meint - der Ertrag aus dem Kapitalnutzungsverhältnis - ebenfalls - als der Besteuerung zu unterwerfende Einnahmen aus Kapitalvermögen nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu qualifizieren wäre, wenn - der Auffassung der Kläger folgend - ein Genussrecht im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG vorläge, weil § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG nach seinem Wortlaut und seinem Sinn und Zweck (vgl. Scheurle, DB 1994, 445) nicht nur laufende sondern auch sonstige Erträge, also auch einmalige Zahlungen nach Rückgabe bzw. Einlösung eines Genussrechts erfasst.

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Die Klage war danach abzuweisen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

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Die Revision war vorliegend zuzulassen.

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Der Senat bejaht im Hinblick auf die Vielzahl der bei den Finanzämtern anhängigen vergleichbaren Fälle sowie im Hinblick auf die Abgrenzung Genussrecht und stille Beteiligung das Vorliegen der Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.