Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-06-29, Aktenzeichen 22 U 38/93
ECLI:DE:OLGK:1993:0629.22U38.93.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Berufung und Anschlußberufung sind
zulässig. In der Sache hat nur das Rechtsmittel der Klägerin Erfolg
und führt zur vollständigen Abweisung der Widerklage, während die
Anschlußberufung der Be-klagten unbegründet ist.

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Die unstreitige Klageforderung war
einschließlich des Zinsbegehrens in voller Höhe zuzusprechen,
nachdem die Beklagte klargestellt hat, daß die Ge-genforderung
nicht aufrechnungsweise, sondern mit der Widerklage verfolgt
wird.

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Die auf Ersatz angeblicher
Verzugsschäden gerich-tete Widerklage ist unbegründet.

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Allerdings sind Ansprüche aus Verzug
nicht bereits durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der
Klägerin ausgeschlossen, da die entsprechende Klausel in ihren AGB
unwirksam ist. Die Klägerin beschränkt in Ziffer 5 ihrer AGB
Verzugsansprüche u.a. auf vorsätzliches Handeln ihrer nicht
leiten-den Angestellten und sonstigen Erfüllungsgehilfen. Dies
verstößt gegen § 11 Nr. 8 AGB-Gesetz. Diese Vorschrift gilt nach
der herrschenden Meinung im Schrifttum über §§ 9, 24 AGB-Gesetz
auch im kaufmännischen Verkehr (Palandt-Heinrichs, BGB, 52.
Auflage, § 11 AGB-Gesetz Randnr. 38 m.w.N.). Der Bundesgerichtshof
hat diese Frage zwar bisher offen gelassen (BGH Z 93, 48), aber
entschieden, daß sich der Verwender nicht vom groben Verschul-den
einfacher Erfüllungsgehilfen freizeichnen kann, soweit es sich -
wie hier - um die Verlet-zung von Hauptpflichten handelt (BGH, NJW
1985, 915). Dieser Verstoß führt zur Unwirksamkeit der gesamten
Klausel. Eine sogenannte geltungserhal-tende Reduktion auf den mit
§ 11 Nr. 8 AGB-Gesetz vereinbaren Inhalt ist nach der
Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig (BGH Z 92, 313,
316).

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Dem Schadensersatzbegehren der
Beklagten kann je-doch nicht stattgegeben worden, weil sie, wie von
der Klägerin schon in erster Instanz gerügt worden ist, den Umfang
der von ihr behaupteten Schäden und deren Verursachung durch einen
Lieferungsver-zug der Klägerin nicht hinreichend nachvollziehbar
dargelegt hat. Für die einzelnen Schadenspositio-nen gilt
folgendes:

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1. Gerüstkosten

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Die Beklagte verlangt mit dieser
Schadensposi-tion den Ersatz von Gerüstkosten für die Zeit vom 25.
September - 15. Dezember 1991. Dieses Be-gehren ist bereits
insoweit unschlüssig, als die Klägerin mangels Bestimmung einer
genauen Liefer-zeit (Liefertermin "ca. 36. Kalenderwoche") erst mit
Zugang der Mahnung am 10. Oktober 1991 in Ver-zug kam und dieser
Verzug am 22. November 1991 mit der Lieferung der letzten Teile aus
dem Auftrag Nr. 1293 endete. Die vor und nach diesem
Verzugs-zeitraum entstandenen Gerüstvorhaltekosten können daher
nicht durch den Verzug der Klägerin bedingt sein. Aber auch für den
Verzugszeitraum läßt sich dem Vortrag der Beklagten eine Kausalität
zwischen dem Verzug und den in dieser Zeit aufgewendeten
Gerüstkosten nicht nachvollziehbar entnehmen. Wie sich aus der
Rechnung der Gerüstbaufirma vom 22. Januar 1992 (Blatt 31 d.A.)
ergibt, hatte die Beklagte bereits für die Zeit ab Ende August 1991
ein Gerüst für die Baustelle in G. bestellt. Dies spricht dafür,
daß die Beklagte noch mit weiteren Arbeiten an dem Bauvorhaben in
G. befaßt war, die von den erst ab ca. 36. Kalenderwoche zu
erwar-tenden Lieferungen der Klägerin unabhängig waren, wie die
Beklagte nunmehr auch in ihrem nachgelas-senen Schriftsatz vom 3.
Juni 1993 einräumt. Die Beklagte trägt jedoch nicht vor, von
welcher Art und von welchem Umfang diese Arbeiten waren und ob sie
diese Arbeiten bereits bei Verzugsbeginn am 10. Oktober 1991
vollständig beendet hatte. Es ist daher nach dem Beklagtenvortrag
nicht auszuschlie-ßen, daß die Beklagte das Gerüst auch während der
Verzugszeit noch für anderweitige Arbeiten weiterbenötigte. Hierfür
spricht auch der Inhalt der Rechnung der Großbaufirma vom 22.
Januar 1992, aus der sich ergibt, daß der Beklagten in der hier
maßgebenden Zeit (Oktober und November 1991) von der Gerüstbaufirma
Gerüste in wechselnder und unterschiedlicher Größe vorgehalten
worden sind. Dies zeigt, daß sich der Gerüstbedarf der Beklag-ten
während der Verzugszeit wiederholt änderte, was darauf hindeutet,
daß die Arbeiten auf den Ge-rüsten während der Verzugszeit
weitergingen. Dann aber können die Gerüste nicht allein wegen der
noch ausstehenden Lieferungen der Klägerin vorge-halten worden
sein.

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2. Wartezeiten

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Während die Beklagte diese
Schadensposition in erster Instanz noch mit 100 Stunden
Zusatzarbeiten begründet hatte, behauptet sie nunmehr, es seien 100
Stunden Wartezeiten wegen der verzögerten Lie-ferungen der Klägerin
angefallen. Zum Beleg hier-für hat sie mit ihrer
Berufungserwiderung schrift-liche Zeitnachweise vorgelegt, die
allerdings sämtlich Daten aus Oktober 1992 tragen. Dieser Vortrag
ist unschlüssig, weil die betreffenden Ar-beiten im Herbst 1991
stattgefunden haben. In der mündlichen Verhandlung hat sich der
Prozeßbevoll-mächtigte der Beklagten mangels weiterer Informa-tion
durch seine Mandantin nicht in der Lage gese-hen, den Widerspruch
der Zeitangaben auszuräumen.

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In ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom
3. Ju-ni 1993 trägt die Beklagte nunmehr vor, daß die vorgelegten
Arbeitszeitnachweise erst nachträglich aus den
Originalzeitnachweisen gefertigt worden seien und hierbei die
Jahreszahl verwechselt worden sei. Dieses Vorbringen kann gemäß §
296 a Satz 1 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden, weil es nicht
durch den neuen Vortrag im Schriftsatz der Klägerin vom 25. Mai
1993 veranlaßt worden ist und daher nicht von dem der Beklagten
eingeräumten Schriftsatznachlaß gedeckt wird (§ 283 ZPO). Zu einer
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §§ 156, 296 a Satz
2 ZPO besteht kein Anlaß, da die Vorlage nachträglich gefertigter
Zeitnach-weise einen substantiierten Vortrag zu den pau-schal
behaupteten 100 Stunden Wartezeiten nicht zu ersetzen vermag und
die Beklagte in der Lage war, bereits in ihrer Berufungserwiderung
die angegebe-nen Wartezeiten im einzelnen aufzuschlüsseln und
gegebenenfalls durch Vorlage der damals gefertig-ten
Originalzeitnachweise zu belegen.

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3. Containerkosten

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Zu dieser Schadensposition gelten die
gleichen Erwägungen wie hinsichtlich der Gerüstkosten. Die Beklagte
trägt auch hier nicht vor, mit welchen anderweitigen Arbeiten sie
auf der Baustelle in G. befaßt war, inwieweit sie auch hierfür die
betref-fenden Container benötigte und wann diese Arbeiten beendet
waren. Außerdem ergibt sich aus den Rech-nungen der Vermieterin der
Container (Blatt 29, 30 d.A.), daß die Beklagte bereits mit Auftrag
vom 16. August 1991 die Container auch für die Monate November und
Dezember bestellt hatte. Dies deutet darauf hin, daß die Container
von vornherein auch für anderweitige Arbeiten, die sich bis
Dezember 1991 hinzogen, angemietet worden waren. Dann aber fehlt
eine Kausalität zwischen dem Verzug der Klägerin und den
aufgewandten Containerkosten. Für den Monat Dezember 1991 fehlt
diese Kausalität außerdem schon deshalb, weil der Verzug bereits am
22. November 1991 beendet war.

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4. Kosten von Abbau und
Wiedereinrichtung der Bau-stelle

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Zu dieser bereits vom Landgericht
abgewiesenen und mit der Anschlußberufung weiterverfolgten
Schadensposition fehlt auch in zweiter Instanz ein schlüssiger und
hinreichend substantiierter Sachvortrag der Beklagten. Der
Arbeitsaufwand von 50 Stunden wird von ihr lediglich pauschal
behauptet. Es fehlen nähere Angaben dazu, in welchem Zeitpunkt
welche Gerätschaften und welche Arbeitsmittel zu welchen anderen
Baustellen in welcher Entfernung transportiert und später wieder
zurückgeschafft worden sind. Soweit die Beklagte behauptet, daß die
Gerätschaften und Arbeitsmittel auf anderen Baustellen eingesetzt
worden seien, liegt die Annahme nahe, daß sie dort auch benötigt
wurden. Dann entfällt aber bereits die Kausalität zwischen den
angeblich aufgewendeten Kosten und dem Lieferverzug der Klägerin.
Auch hierauf geht die Beklagte bei der Begründung dieser
Schadenspo-sition nicht ein. Ohne einen entsprechend
substan-tiierten Vortrag läßt sich aber ein kausaler Scha-den nicht
nachvollziehen, so daß die Widerklage auch mit dieser
Schadensposition keinen Erfolg ha-ben kann.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91
ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §
708 Nr. 10, § 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren
und zu-gleich Urteilsbeschwer: 23.116,77 DM (Berufung: 20.116,77
DM, Anschlußberufung: 3.000,00 DM).