Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2001-02-15, Aktenzeichen I-6 U 3/00
ECLI:DE:OLGD:2001:0215.I6U3.00.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28. September 1999 verkün-dete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise geän-dert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 179.965,89 DM nebst 4 % Zin-sen seit dem 10. April 1998 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte

zu 1/3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Voll-streckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 215.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in glei-cher Höhe leistet. Die Sicherheiten können auch durch Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin wurde im Rechtsstreit ... vor dem Landgericht K. (im folgenden: Vor-prozeß) von Frau L. aus abgetretenem Recht der G. KG wegen eines fehlerhaft erteilten Bauvorbescheides auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Durch Urteil vom 7. Februar 1995 verurteilte das Landgericht K. die Klägerin unter Abweisung der weitergehenden Klage, an die Beklagte, an die die geltend gemachten Ansprüche nach Rechtshängigkeit abgetreten worden waren, 4.527.253,60 DM nebst näher bezeichneten Zinsen zu zahlen und die G. KG von Zinsforderungen der H.-Bank AG aus einem Kapital von 2.257.491,52 DM seit dem 1. Januar 1989 freizustellen. Das Urteil war für Frau L. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6,55 Mio. DM, die auch durch unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden konnte, vorläufig vollstreckbar. Aufgrund dieser Entscheidung übernahm die Beklagte am 23. März 1995 im Auftrag der Frau L. die unbefristete selbstschuldnerische Prozeßbürgschaft gegenüber der Klägerin bis zur Höhe von 6,55 Mio. DM. Die Klägerin zahlte daraufhin am 4. April 1995 6.837.872,75 DM auf ein Konto der Frau L. bei der Beklagten.

3

Im Berufungsverfahren änderte das Oberlandesgericht K. die erstinstanzliche Entscheidung teilweise ab und verurteilte die Klägerin durch Urteil vom 31. Oktober 1996 (...) unter Abweisung der Klage im übrigen, an die Beklagte 3.761.785,09 DM nebst gestaffelten Zinsen seit dem 1. Januar 1992 zu zahlen. Die zunächst auf 7,5 Mio. DM bemessene Sicherheitsleistung, gegen die die Klägerin die Zwangsvollstreckung der Frau L. abwenden durfte, wurde durch Beschluß vom 9. Januar 1997 auf 6,5 Mio. DM ermäßigt. Die Revisionen beider Parteien des Vorprozesses wurden durch Beschluß des Bundesgerichtshofes vom 26. Februar 1998
(...) nicht angenommen.

4

Mit Schreiben vom 26. März 1998 errechnete die Klägerin auf der Grundlage des nunmehr rechtskräftigen Urteils des Oberlandesgerichts K. einen "Rückerstattungsanspruch" in Höhe von 1.877.625,78 DM sowie Schadensersatzansprüche aus § 717 Abs. 2 ZPO wegen auf den überzahlten Betrag entfallender Kreditzinsen in Höhe von 452.716,44 DM und forderte die Beklagte auf, den daraus resultierenden Betrag von 2.330.342,22 DM bis zum 9. April 1998 zu zahlen; nach Eingang werde die Bürgschaftsurkunde umgehend zurückgereicht. Die Beklagte ließ sich daraufhin durch schriftliche Vereinbarung vom 8. April 1998 die Ansprüche der Frau L. gegen die Klägerin auf Erstattung der Avalprovisionen von 2 % p. a. auf den verbürgten Betrag von 6,55 Mio. DM seit dem 1. April 1995 sowie auf Ersatz der Kreditzinsen auf die Avalprovisionen, die Frau L. über Darlehen der Beklagten finanziert hatte, zur Sicherung ihrer Forderungen aus dem gewährten Bürgschaftskredit abtreten. Mit Schreiben vom gleichen Tage legte sie die Abtretung gegenüber der Klägerin offen, bezifferte die abgetretenen Ansprüche per
30. April 1998 auf 403.917,00 DM für die Avalprovisionen zuzüglich 58.232,23 DM Kreditzinsen und erklärte in Höhe der Summe von 462.149,23 DM die Aufrechnung gegenüber dem verbürgten Rückerstattungsanspruch der Klägerin.

5

In der Folgezeit korrespondierten die Parteien mit dem Ziel einer einvernehmlichen Festlegung des von der Beklagten zu erstattenden Betrages, wobei die Klägerin bereits mit Schreiben vom 29. April 1998 darauf verwies, daß die Beklagte nicht nur aus der Prozeßbürgschaft, sondern auch aus ungerechtfertigter Bereicherung hafte. Parallel zu diesen Bemühungen beantragte Frau L. mit Anwaltsschriftsatz vom 24. Juli 1998 beim Landgericht K., die in der Zeit vom 1. April 1995 bis zum 30. April 1998 angefallenen Aval- und Kreditkosten von 462.149,23 DM gegen die Klägerin festzusetzen. Die Parteien nahmen in ihrem Schriftwechsel mehrfach auf dieses Verfahren Bezug und stimmten darin überein, daß die endgültige Höhe der anzurechnenden Aval- und Kreditkosten, die die Beklagte für die Zeit bis zum 31. Dezember 1998 auf 549.482,23 DM bezifferte, die Klägerin jedoch nur mit 275.995,54 DM (anteilige Avalkosten bis zum 26. Februar 1998) akzeptierte, nach dem rechtskräftigen Kostenfestsetzungsbeschluß bemessen werden sollte. Eine umfassende Einigung scheiterte indes an der Weigerung der Beklagten, eine von der Klägerin verlangte Freistellungserklärung für den Fall, daß Frau L. die Klägerin aus dem beantragten Kostenfestsetzungsbeschluß in Anspruch nehmen sollte, abzugeben. Die Klägerin forderte die Beklagte deshalb mit Schreiben vom 20. November 1998 auf, die Differenz zwischen dem zwischenzeitlich unstreitigen Rückforderungsbetrag von 1.875.197,47 DM und dem von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Betrag von 549.482,23 DM in Höhe von 1.325.715,24 DM zu zahlen. Diesem Verlangen kam die Beklagte am 26. November 1998 nach. Die Klägerin bestätigte den Geldeingang unter gleichem Datum und erklärte, daß die Bankbürgschaft sich damit auf den noch streitigen Betrag von 549.482,23 DM ermäßigt habe.

6

Durch Beschluß vom 16. November 1998 setzte die Rechtspflegerin des Landgerichts K. die von der Klägerin an Frau L. auf die Avalprovisionen zu erstattenden Kosten auf 278.372,09 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 27. Juli 1998 fest. Zur Begründung führte sie aus, der Einwand der Abtretung der Erstattungsforderung sei im Kostenfestsetzungsverfahren unbeachtlich. Die Avalprovisionen seien als Kosten der Zwangsvollstreckung grundsätzlich erstattungsfähig, entsprechend dem rechtskräftig ausgeurteilten Betrag jedoch nur nach einer fiktiven Bürgschaftssumme von 4.514.142,09 DM, die sich bei einem Zuschlag von 20 % auf die Hauptforderung von 3.761.785,09 DM ergebe, zu berechnen. Für den Zeitraum vom 1. April 1995 bis zum 30. April 1998 errechne sich sodann bei einer
Avalprovision von 2 % p. a. ein zu erstattender Betrag von 278.372,09 DM. Die Kreditzinsen seien demgegenüber im Kostenfestsetzungsverfahren nicht zu berücksichtigen, weil es insoweit an dem erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang mit der Zwangsvollstreckung fehle und die Erstattungsfähigkeit von materiellrechtlichen Fragen abhänge, die im summarischen Festsetzungsverfahren nicht geprüft werden könnten.

7

Gegen diese Entscheidung legte Frau L. fristgerecht "Erinnerung" ein, mit der sie ihr Festsetzungsbegehren in vollem Umfang weiterverfolgte. Das Oberlandesgericht K. gab die ihm vorgelegte Sache mit Beschluß vom 23. Juli 1999 (...) zunächst zur Abhilfeprüfung an das Landgericht zurück, das dem Rechtsmittel durch Verfügung der Rechtspflegerin vom 8. Februar 2000 nicht abhalf und die Akten erneut dem Oberlandesgericht K. zur Entscheidung zuleitete. Dieses wies die "als sofortige Beschwerde geltende Erinnerung" der Frau L. schließlich durch Beschluß vom 15. November 2000 (...) mit der Begründung zurück, die Beschwerdeführerin sei zur Durchsetzung der mit dem Rechtsmittel verfolgten weiteren Erstattungsansprüche nicht befugt, weil diese Forderungen unstreitig an die hiesige Beklagte abgetreten seien und der Einwand der fehlenden Sachbefugnis unter diesen Umständen ausnahmsweise auch im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen sei.

8

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin die Beklagte auf Zahlung des nach der Überweisung vom 26. November 1998 noch streitig gebliebenen Betrages von 549.482,23 DM in Anspruch. Sie hat vorgetragen, bereits die Abtretung von Erstattungsansprüchen durch Frau L. an die Beklagte sei unwirksam, weil die abgetretenen Forderungen im Hinblick auf das noch nicht abgeschlossene Festsetzungsverfahren nicht hinreichend bestimmt gewesen seien. Jedenfalls habe die Aufrechnung der Beklagten nicht zum - auch nur teilweisen - Erlöschen der Klageforderung geführt. Zum einen habe zum Zeitpunkt der Aufrechnung noch kein vollwirksamer und fälliger Gegenanspruch bestanden, zumal ein solcher Anspruch im Hinblick auf das damals noch schwebende Festsetzungsverfahren nicht hinreichend bestimmbar gewesen sei. Zum anderen stünden der Aufrechnung die Einreden der Aufrechenbarkeit und des Zurückbehaltungsrechtes entgegen, weil der Klägerin bereits vor dem 8. April 1998 Kostenerstattungsforderungen gegen Frau L. aus dem Rechtsstreit ... vor dem Landgericht K. zugestanden hätten. Die später festgesetzten Erstattungsansprüche in Höhe von 278.372,09 DM seien durch eine von ihr - der Klägerin - am 28. August 1998 gegenüber Frau L. erklärte, mit Schrei-ben vom 22. Januar 1999 und im Rechtsstreit gegenüber der Beklagten wiederhol-te Aufrechnung mit Ansprüchen auf Erstattung von zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlten Beträgen, von Verfahrens- und Vollstreckungskosten sowie mit Schadensersatzansprüchen gemäß § 717 Abs. 2 ZPO aus den Verfahren ... und ... des Landgerichts K. erloschen und könnten von der Beklagten deshalb nicht nochmals abgesetzt werden.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 549.482,23 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 10. April 1998 zu zahlen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen, die zur Aufrechnung gestellten Forderungen seien bereits mit dem Anfall der Kosten entstanden, wirksam an sie abgetreten worden und unabhängig von der Festsetzung bereits zum Zeitpunkt der Aufrechnung fällig gewesen. Zudem hätten die Parteien im Rahmen der vorgerichtlichen Korrespondenz einen Aufrechnungsvertrag geschlossen, durch den die Klägerin einen Teilbetrag der zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche von 275.995,54 DM anerkannt habe und im übrigen vereinbart worden sei, daß die von ihr - der Beklagten - noch zu zahlende Differenz durch den rechtskräftigen Kostenfestsetzungsbeschluß bestimmt werde. An dieser Vereinbarung hätten beide Parteien ungeachtet der an der von der Klägerin verlangten Freistellungsverpflichtung gescheiterten Gesamteinigung festhalten wollen. Die Klägerin sei deshalb gehindert, anderweitig gegen die zu erstattenden Aval- und Kreditkosten aufzurechnen und den streitigen Restbetrag vor Abschluß des Kostenfestsetzungsverfahrens geltend zu machen.

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Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung des weitergehenden Zinsanspruchs verurteilt, an die Klägerin 549.482,23 DM nebst 4 % Zinsen seit dem
10. April 1998 zu zahlen. Es hat einen "Rückerstattungsanspruch" der Klägerin in Höhe der geltend gemachten Hauptforderung angenommen, der mangels endgültiger Einigung der Parteien gerichtlich geltend gemacht werden dürfe. Dieser Anspruch sei durch die Aufrechnung der Beklagten nicht erloschen. Die Beklagte berufe sich nur noch auf eine Gegenforderung in Höhe der - damals - noch nicht rechtskräftig festgesetzten 278.372,09 DM. Auch wegen dieses Betrages greife die Aufrechnung nicht durch, weil es sich um eine in die Kostenausgleichung einzustellende Einzelforderung handele und die Ausgleichsforderung weder vorgetragen noch Gegenstand der Aufrechnung gewesen sei. Im übrigen habe die Beklagte auch die Notwendigkeit der geltend gemachten Aufwendungen im Rahmen der vorläufigen Vollstreckung nicht dargetan, so daß die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche weder hinreichend bestimmt noch bestimmbar seien.

15

Mit der Berufung hat die Beklagte zunächst geltend gemacht, der Anspruch aus der Prozeßbürgschaft werde erst mit dem rechtskräftigen Abschluß des Kostenfestsetzungsverfahrens fällig. Zudem hätten die Parteien eine Stundungsvereinbarung geschlossen, wonach die von der Klägerin zu erstattenden Aval- und Kreditkosten im Rahmen dieses Verfahrens ermittelt und die Abwicklung bis zur Rechtskraft der dortigen Entscheidung aufgeschoben werden sollten. Nachdem das Kostenfestsetzungsverfahren im Verlauf des zweiten Rechtszuges durch den Be-schluß des Oberlandesgerichts K. vom 15. November 2000 beendet worden ist, greift die Beklagte ihre frühere Rechtsverteidigung wieder auf und trägt vor, der vom Landgericht zugesprochene Betrag sei jedenfalls um 278.372,09 DM zu vermindern, weil sie aus der Prozeßbürgschaft nur in Höhe des Saldos der beiderseitigen Forderungen der Parteien des Vorprozesses hafte und in diese Berechnung auch die festgesetzten Avalkosten einzustellen seien. Im übrigen sei der Anspruch der Klägerin in voller Höhe durch die Aufrechnung vom 8. April 1998 erloschen. Die Aufrechnung der Klägerin vom 28. August 1998 mit - bestrittenen - Gegenforderungen laufe danach leer. Sie sei auch deshalb unwirksam, weil sie gegenüber der nicht empfangsberechtigten Frau L. erklärt und unter einer Bedingung erfolgt sei. Schließlich stünden ihr auch der stillschweigend geschlossene Aufrechnungsvertrag und die Einreden aus §§ 770 Abs. 2, 768 Abs. 1, 273 BGB entgegen. Ergänzend wiederholt die Beklagte ihren Vortrag des ersten Rechtszuges.

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Sie beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wuppertal die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie wiederholt ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen und erklärt, die Klage werde in erster Linie auf die Prozeßbürgschaft, hilfsweise auf Bereicherungs- und mögliche sonstige Ansprüche wegen Überzahlung des vom Oberlandesgericht K. ausgeurteilten Betrages gestützt. Eine Stundungsvereinbarung sei nicht zustande gekommen, weil eine Einigung an der Weigerung der Beklagten, die geforderte Freistellungserklärung abzugeben, gescheitert sei. Die Aufrechnung der Beklagten vom 8. April 1998 sei unwirksam, weil die abgetretenen Erstattungsansprüche noch nicht fällig gewesen seien. Vielmehr seien diese Ansprüche im später festgesetzten Umfang durch ihre eigene Aufrechnung mit anderweitigen Forderungen erloschen, so daß die Beklagte den vollen Betrag von 549.482,23 DM zu erstatten habe.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge, die tatsächlichen Feststellungen im dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Entscheidungsgründen sowie den Inhalt der zu Informationszwecken beigezogenen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten ... und ... des Landgerichts K. verwiesen.

22

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

23

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Der Klägerin steht aufgrund der Prozeßbürgschaft vom 23. März 1995 noch ein Anspruch in Höhe von 179.965,89 DM (§ 765 Abs. 1 BGB) nebst 4 % Zinsen seit dem 10. April 1998 gegen die Beklagte zu. In Höhe weiterer 369.516,34 DM ist der Anspruch durch Aufrechnung erloschen (§§ 387, 389 BGB). Insoweit ist die Klage auch nicht aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten begründet.

24

1.
Aufgrund des vorläufig vollstreckbaren Urteils des Landgerichts K. vom 7. Februar 1995 zahlte die Klägerin am 4. April 1995 6.837.872,75 DM auf ein Konto der Frau L. bei der Beklagten. Die Parteien sind darüber einig, daß sich der nach dem rechtskräftigen Berufungsurteil des Oberlandesgerichts K. vom 31. Oktober 1996 geschuldete Gesamtbetrag auf 4.962.675,28 DM belief. Damit ergab sich ein Rückerstattungsanspruch von 1.875.197,47 DM, für den die Beklagte aufgrund ihrer Prozeßbürgschaft einzustehen hatte (§ 765 Abs. 1 BGB). Auf diese Verbindlichkeit zahlte sie am 26. November 1998 1.325.715,24 DM, so daß die mit der Klage geltend gemachte Restforderung von 549.482,23 DM verblieb.

25

2.
Diese Forderung ist in Höhe von 369.516,34 DM durch die mit Schreiben vom
8. April 1998 erklärte Aufrechnung der Beklagten erloschen (§§ 387, 389 BGB).

26

a)
Die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf Erstattung von Aval- und Kreditkosten wurden von Frau L. ordnungsgemäß an die Beklagte abgetreten (§ 398 BGB), waren vollwirksam und fällig (§ 387 BGB). Sie wurden in der Abtretungserklärung vom 8. April 1998 konkret bezeichnet und waren hinreichend bestimmbar. Ob ihre Festsetzung im Verfahren nach §§ 788 Abs. 2, 103 Abs. 2, 104 ZPO erforderlich oder möglich war, ist dabei unerheblich. Kostenerstattungsansprüche sind bereits aufgrund der gesetzlichen Vorschriften der Höhe nach bestimmbar und werden regelmäßig mit Erlaß der vollstreckbaren Kostengrundentscheidung fällig. Der Kostenfestsetzungsbeschluß stellt die Höhe der Ansprüche nur für die Parteien verbindlich fest; rechtsgestaltende - anspruchs- oder fälligkeitsbegründende - Funktion kommt ihm nicht zu (vgl. BGH WM 1976, 460, 461).

27

b)
Der Bundesgerichtshof läßt eine Aufrechnung mit Kostenerstattungsansprüchen zwar grundsätzlich nur zu, wenn sie rechtskräftig festgestellt oder zwischen den Parteien unstreitig sind (vgl. BGH WM 1963, 287; BGH WM 1976, 460, 461). Beides war am 8. April 1998 noch nicht der Fall. Diese Beschränkung beruht indes allein auf der Erwägung, daß "für die rechtskräftige Feststellung der Höhe der Kostenerstattungsforderung ausschließlich das Kostenfestsetzungsverfahren vorgesehen ist, und das Gericht, das über die eingeklagte Forderung zu entscheiden hat, nicht befugt ist, über die Höhe des zur Aufrechnung gestellten Kostenerstattungsanspruchs zu entscheiden" (BGH WM 1976, 460, 461). Für die vorliegende Konstellation trifft das bereits im Ausgangspunkt nicht zu:

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Nach ganz überwiegender Auffassung der Rechtsprechung handelt es sich bei den Kosten einer Prozeßbürgschaft, die zum Zwecke der Vollstreckung aus einem gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbaren Urteil gestellt wird, um Vorbereitungskosten der Zwangsvollstreckung, die nach § 788 ZPO zu erstatten sind (vgl. die Übersicht bei Zöller/Stöber, 22. Aufl., § 788 ZPO Rdnr. 5). Diese Auffassung hat zwar Widerspruch erfahren (vgl. Stein/Jonas/Münzberg, 21. Aufl., § 788 ZPO Rdnr. 9; Karsten Schmidt in Münchener Kommentar, § 788 ZPO Rdnr. 17). Der Senat schließt sich jedoch der herrschenden Meinung, von der auch das Landgericht K. und das Oberlandesgericht K. im Kostenfestsetzungsverfahren ausgegangen sind, an. Einer Behandlung der genannten Aufwendungen als
Kosten des Erkenntnisverfahrens steht entgegen, daß diese der Quotelung der Kostengrundentscheidung unterliegen, während sich die Avalkosten an der Höhe der festgesetzten Sicherheit und damit mittelbar der zugesprochenen Forderungen orientieren. Es wäre deshalb nicht gerechtfertigt, den Vollstreckungsgläubiger nach dem Verhältnis seines Unterliegens im Erkenntnisverfahren an diesen
Kosten zu beteiligen. Andererseits wäre es unwirtschaftlich, ihn wegen der Erstat-tung dieser Aufwendungen in einen neuen Rechtsstreit zu verweisen. Es erscheint deshalb sachgerecht, Avalkosten des Gläubigers dem Geltungsbereich des § 788 ZPO zuzuordnen und ihm damit den praktikablen, für beide Seiten kostengünstigen und den Schuldner nicht unangemessen belastenden Weg des Festsetzungsverfahrens nach § 788 Abs. 2 ZPO zu eröffnen.

29

Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 ZPO können von den Vollstreckungsorganen ohne weiteres mit den titulierten Ansprüchen beigetrieben werden (§ 788 Abs. 1 Satz 1 zweiter Halbsatz ZPO). Zwar wird gerade bei Avalkosten, deren Notwendigkeit streitig werden kann, häufig eine Festsetzung im Verfahren nach § 788 Abs. 2 ZPO zweckmäßig sein. Rechtlich geboten ist sie indes nicht. Damit greift die Erwägung des Bundesgerichtshofes, daß die Feststellung der Höhe nach streitiger Kostenerstattungsansprüche dem Kostenfestsetzungsverfahren vorbehalten ist, vorliegend nicht ein. Die Prüfungskompetenz des Prozeßgerichts kann insoweit nicht hinter der des Gerichtsvollziehers und anderer Vollstreckungsorgane zurückbleiben. Ob auch die Kreditkosten für die finanzierten Avalprovisionen nach § 788 Abs. 2 ZPO festgesetzt werden könnten, bedarf danach keiner Entscheidung. Aus den dargelegten Gründen stünde auch dies der Aufrechnung vom 8. April 1998 nicht entgegen.

30

c)
Aufgrund der somit wirksam erklärten Aufrechnung ist der Anspruch der Klägerin aus der Prozeßbürgschaft in Höhe von 369.516,34 DM erloschen (§ 389 BGB).

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aa)
In Höhe von 278.372,09 DM sind die Ansprüche der Frau L. auf Erstattung der Avalkosten rechtskräftig festgestellt. Das Oberlandesgericht K. hat ihr zwar aufgrund der Abtretung an die Beklagte die Sachlegitimation abgesprochen. Im Beschwerdeverfahren ging es jedoch nur um die weitergehenden Forderungen der Beschwerdeführerin. Hinsichtlich der bereits vom Landgericht festgesetzten
Kosten verbleibt es bei dem Beschluß vom 16. November 1998, den die Klägerin nicht angefochten hat.

32

Dieser Beschluß ist auch im Verhältnis zwischen den Parteien bindend. Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, daß nur über an sich nicht existente Ansprüche der Frau L. und nicht über die tatsächlichen (abgetretenen) Ansprüche der Beklag-ten entschieden worden sei. Die Ansprüche der Beklagten sind mit den beschiedenen Ansprüchen identisch. Das ergibt sich schon daraus, daß die Rechtspflegerin die Abtretung ausdrücklich für unbeachtlich hielt und über die nämlichen Forderungen entscheiden wollte. Im übrigen ist im Verhalten der Beklagten, die die Kostenfestsetzung trotz Abtretung wissentlich und willentlich der Frau L. überließ, eine zumindest konkludente Ermächtigung zur Verfahrensführung (Prozeßstand-schaft) mit gleichzeitiger Einziehungsermächtigung zu sehen. Das mag dem Ober-landesgericht K. nicht bewußt gewesen sein, weil es die im hiesigen Verfahren vorgelegte Korrespondenz nicht kannte, ändert indes nichts daran, daß die Festsetzung insoweit, als sie durch das Landgericht erfolgt ist, für und gegen die Beklagte wirkt (vgl. Zöller/Vollkommer, vor § 50 ZPO Rdnr. 54 zur Rechtskrafter-
streckung im Falle der Prozeßstandschaft).

33

Zwischen den Parteien steht damit verbindlich fest, daß der Beklagten aus abgetretenem Recht der Frau L. ein Anspruch auf Erstattung von Avalkosten für den Zeitraum vom 1. April 1995 bis zum 30. April 1998 zustand. Mit diesem Anspruch hat die Beklagte am 8. April 1998 wirksam aufgerechnet. Da die Avalprovisionen ausweislich der von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit nicht angegriffenen Zinsberechnung der Beklagten kalenderjährlich im voraus belastet wurden, waren zu diesem Zeitpunkt auch die Kosten für die Zeit vom 9. April 1998 bis zum
30. April 1998 bereits entstanden. Im übrigen hat die Beklagte die Aufrechnung im Zuge der weiteren Korrespondenz der Parteien jedenfalls konkludent wiederholt.

34

Die im Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts K. vom 16. November 1998 titulierten Zinsen sind im Rahmen der Aufrechnung dagegen nicht zu berücksichtigen. Da sich die Forderung aus der Prozeßbürgschaft und der Anspruch auf Erstattung der später festgesetzten Avalkosten bereits mit der Abtretung am 8. April 1998 aufrechenbar gegenüberstanden, gelten sie in Höhe von 278.372,09 DM als in diesem Zeitpunkt erloschen. Die erst ab dem 27. Juli 1998 angeordnete Verzinsung lief damit leer, so daß dahinstehen kann, ob ein solcher Zinsanspruch überhaupt von der Abtretung umfaßt gewesen wäre.

35

bb)
Der Beklagten standen darüber hinaus aus abgetretenem Recht der Frau L. weitere Ansprüche auf Erstattung von Avalkosten für die Zeit vom 1. April 1995 bis zum 26. Februar 1998 in Höhe von 46.829,30 DM zu, mit denen sie ebenfalls wirksam aufgerechnet hat. Diese Ansprüche wurden der Zedentin im Kostenfestsetzungsverfahren nur mit der Begründung fehlender Sachlegitimation aberkannt. Über den Bestand der Forderungen in der Person der Beklagten und die Wirksamkeit der Aufrechnung vom 8. April 1998 ist damit nicht entschieden. Der Aufrechnung steht auch keine Vereinbarung zwischen den Parteien entgegen. Die angestrebte umfassende Einigung kam wegen der Differenzen um die von der Klägerin verlangte Freistellungserklärung unstreitig nicht zustande. Für die Annahme, man habe sich unabhängig von einer Gesamtvereinbarung jedenfalls hinsichtlich der Verhandlungspunkte, über die bereits Einigkeit erzielt war, binden wollen, fehlen greifbare Anhaltspunkte (§ 154 Abs. 1 BGB). Im übrigen wäre eine Vereinbarung, daß die Höhe der anzurechnenden Aval- und Kreditkosten nach dem rechtskräftigen Kostenfestsetzungsbeschluß bemessen werden sollte, dahin auszulegen, daß nur eine sachliche Entscheidung über die Ansprüche selbst verbindlich sein sollte. Die auf die Sachlegitimation der Frau L. abstellende Entscheidung des Oberlandesgerichts K. wäre danach nicht maßgeblich.

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Die Höhe der zu erstattenden und damit aufrechenbaren Avalkosten bemißt sich nach der Notwendigkeit dieser Aufwendungen (§ 788 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei können nur diejenigen Kosten als notwendig angesehen werden, die entstanden wären, wenn Frau L. die im Vorprozeß verfolgten Ansprüche von vornherein auf den begründeten Rahmen beschränkt hätte. Demgemäß ist das Landgericht K. im Kostenfestsetzungsbeschluß vom 16. November 1998 zu Recht von einer fiktiven Sicherheitsleistung ausgegangen. Diese hat es mit 4.514.142,09 DM jedoch zu gering bemessen, da bereits die nach dem Urteil des Oberlandesgerichts K. vom 31. Oktober 1996 gerechtfertigte Hauptforderung nebst Zinsen diesen Betrag
überstieg. Ein solcher Ansatz läßt sich auch nicht mit der ebenfalls zu geringen Sicherheitsleistung von 6,55 Mio. DM im Urteil des Landgerichts K. vom 7. Februar 1995 begründen, der eine Zahlung der Klägerin von 6.837.872,75 DM gegen-überstand. Hängt die Höhe einer Forderung davon ab, wie ein Gericht eine bestimmte Frage entschieden hätte, ist vielmehr davon auszugehen, wie es nach Auffassung des nunmehr mit der Sache befaßten Gerichts richtigerweise hätte entscheiden müssen (vgl. BGHZ 36, 144, 154; BGHZ 79, 223, 225 f.; BGH NJW 1997, 1008 f.; BGH NJW 2000, 730, 732; BGH NJW 2000, 1572, 1573; Palandt/
Heinrichs, 60. Aufl., vor § 249 BGB Rdnr. 85). Danach ist die fiktive Sicherheitsleistung wie folgt zu bestimmen:

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Hauptforderung 3.761.785,09 DM
4 % Zinsen vom 1. Januar 1992 bis zum
13. Juli 1992 80.669,39 DM
12,59 % Zinsen vom 14. Juli 1992 bis zum
31. Dezember 1992 219.701,83 DM
11,38 % Zinsen vom 1. Januar 1993 bis zum
31. Dezember 1993 428.091,14 DM
10,02 % Zinsen vom 1. Januar 1994 bis zum
31. Dezember 1994 376.930,87 DM
9,62 % Zinsen vom 1. Januar 1995 bis zum
31. Juli 1995 211.098,84 DM
9,34 % Zinsen vom 1. August 1995 bis zum
31. Januar 1996 175.675,36 DM
Gerichts- und Zustellungskostenvorschuß (§ 65 Abs. 1
GKG a.F.) nach einem Streitwert von 3.761.785,09 DM
und den bis zum 30. Juni 1994 geltenden Gebührensätzen 14.430,00 DM
Vorzuschießende Zeugenentschädigungen 275,80 DM
Prozeß-, Verhandlungs- und Beweisgebühr (§ 31 Abs. 1
Nrn. 1 bis 3 BRAGO) nach einem Streitwert von
3.761.785,09 DM und den bis zum 30. Juni 1994 geltenden
Gebührensätzen 41.667,00 DM
Auslagenpauschale (§ 26 BRAGO) 40,00 DM
15 % Mehrwertsteuer 6.256,05 DM
4 % Zinsen auf die zu erstattenden Gerichts- und Rechts-
anwaltskosten für ein Jahr 2.506,75 DM
5.319.128,12 DM

38

Dieser Betrag wäre auf 5.320.000,00 DM aufzurunden gewesen. Bei seiner Berechnung hat der Senat fortlaufende Zinsen für etwa ein Jahr nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils im Vorprozeß berücksichtigt, weil angesichts des Umfangs des Verfahrens mit einer entsprechenden Dauer der zweiten Tatsacheninstanz zu rechnen war und die in diesem Zeitraum drohenden Zinsschäden bei der Bemessung der Sicherheit zu berücksichtigen waren. Tatsächlich nahm das Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht K. noch etliche weitere Monate in Anspruch.

39

Avalkosten auf die fiktive Sicherheitsleistung von 5.320.000,00 DM wären bei Beschränkung der Klage auf die begründeten Forderungen nur bis zum 26. Februar 1998 angefallen. Die Klägerin hätte zur Abwendung der Zwangsvollstreckung nur die tatsächlich geschuldeten Beträge gezahlt und Rückforderungsansprüche wären nicht entstanden. Aufgrund der Befristung bis zum Wegfall des Sicherungsgrundes (Nr. 5 der Bürgschaftserklärung) wäre die Bürgschaft unabhängig von der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde mit dem Nichtannahmebeschluß des Bundesgerichtshofes am 26. Februar 1998 erloschen. Weitere Erstattungsansprüche für den folgenden Zeitraum kommen deshalb - mit Ausnahme der bereits rechtskräftig festgesetzten Avalkosten - nicht in Betracht.

40

Da das Landgericht K. bereits Avalkosten auf der Grundlage einer fiktiven Sicherheitsleistung von 4.514.142,09 DM festgesetzt hat, ist der weitergehende Anspruch der Beklagten nur noch nach einer Bürgschaftssumme von (5.320.000,00 DM ./. 4.514.142,09 DM =) 805.857,91 DM zu berechnen. Für die Zeit vom 1. April 1995 bis zum 26. Februar 1998 ergeben sich daraus bei einer Avalprovision von
2 % p.a. weitere erstattungsfähige Avalkosten von 46.829,30 DM.

41

cc)
Schließlich konnte die Beklagte aus abgetretenem Recht der Frau L. die Erstattung von Kreditzinsen in Höhe von 44.314,95 DM auf die für die Zeit vom 1. April 1995 bis zum 26. Februar 1998 nach einer Bürgschaftssumme von 5.320.000,00 DM angefallenen Avalprovisionen verlangen. Die Klägerin befand sich spätestens aufgrund der gerichtlichen Geltendmachung der begründeten Forderungen im Vor-prozeß in Zahlungsverzug (§ 284 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dieser rechtfertigte schon deshalb die Aufwendung von Aval- und Kreditkosten für die vorläufige Zwangsvoll-streckung, weil die Finanzierungskosten für die Hauptforderung wesentlich höher gewesen wären und der Zinsschaden damit gemindert wurde. Die Kreditzinsen waren deshalb als Verzugsschaden zu ersetzen (§ 286 Abs. 1 BGB; vgl. auch OLG Köln Rpfleger 1995, 520 f.).

42

Ausweislich der von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit nicht angegriffenen Zinsberechnung der Beklagten wurde die Avalprovision kalenderjährlich im voraus belastet. Bei einer fiktiven Bürgschaftssumme von 5.320.000,00 DM ergaben sich daraus Avalkosten von 79.800,00 DM für die Zeit vom 1. April 1995 bis zum
31. Dezember 1995, von jeweils 106.400,00 DM für die Kalenderjahre 1996 und 1997 und von 16.551,11 DM für die Zeit vom 1. Januar 1998 bis zum 26. Februar 1998. Die darauf entfallenden Finanzierungskosten sind bis einschließlich 7. April 1998 zu erstatten, weil der Anspruch auf Ersatz der Avalkosten aufgrund der Aufrechnung vom 8. April 1998 mit diesem Tage als erloschen gilt (§ 389 BGB). Unter Berücksichtigung der unstreitigen Zinssätze aus der an Frau L. gerichteten Zins- und Kostenbestätigung der Beklagten vom 2. April 1998 (Anlage LBD 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. Juli 2000) und dem Aufrechnungsschreiben vom 8. April 1998 führt dies zu folgender Berechnung:

43

9 % Zinsen aus 79.800,00 DM vom 1. April 1995
bis zum 8. September 1995 3.152,10 DM
8,75 % Zinsen aus 79.800,00 DM vom 9. September
1995 bis zum 31. Dezember 1995 2.172,33 DM
8,5 % Zinsen aus 186.200,00 DM vom 1. Januar
1996 bis zum 31. Dezember 1996 15.827,00 DM
8,5 % Zinsen aus 292.600,00 DM vom 1. Januar
1997 bis zum 30. Januar 1997 2.072,58 DM
6 % Zinsen aus 292.600,00 DM vom 31. Januar
1997 bis zum 31. Dezember 1997 16.093,00 DM
6 % Zinsen aus 309.151,11 DM vom 1. Januar
1998 bis zum 7. April 1998 4.997,94 DM
44.314,95 DM

44

dd)
Insgesamt hat die Beklagte danach wirksam mit den folgenden Ansprüchen aufgerechnet:

45

Festgesetzte Avalkosten gemäß Kostenfestsetzungsbeschluß
des Landgerichts K. vom 16. November 1998 (oben aa)) 278.372,09 DM
Weitere Avalkosten für die Zeit vom 1. April 1995 bis zum
26. Februar 1998 (oben bb)) 46.829,30 DM
Kreditkosten auf die Avalprovisionen vom 1. April 1995
bis zum 7. April 1998 (oben cc)) 44.314,95 DM
369.516,34 DM

46

In dieser Höhe ist der Anspruch der Klägerin aus der Prozeßbürgschaft am 8. April 1998 erloschen, so daß der Klägerin noch eine Restforderung von 179.965,89 DM zusteht.

47

3.
Die mit Schreiben vom 28. August 1998 gegenüber Frau L. erklärte, mit Schreiben vom 22. Januar 1999 und im Rechtsstreit gegenüber der Beklagten wiederholte Aufrechnung der Klägerin ging demgegenüber ins Leere. Zum Zeitpunkt der Aufrechnung waren die an die Beklagte abgetretenen Kostenerstattungsansprüche, denen gegenüber die Klägerin aufrechnen wollte, sowie die Ansprüche aus der Prozeßbürgschaft in gleicher Höhe bereits durch die Aufrechnung der Beklagten vom 8. April 1998 erloschen. Die bloße Existenz weiterer Forderungen der Klägerin, auf die sie die Klage selbst nicht gestützt hat, stand dieser früheren Aufrechnung nicht entgegen, so daß es auf die Berechtigung ihrer Ansprüche nicht ankommt.

48

4.
Im Umfang der wirksamen Aufrechnung der Beklagten ist die Klage schließlich auch nicht aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten begründet. Ob der Klägerin aufgrund der Zahlung vom 4. April 1995 Bereicherungs- oder sonstige Ansprüche unmittelbar gegen die Beklagte zustanden (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB), bedarf dabei keiner Entscheidung. Diese Ansprüche wären ebenfalls durch die Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung entstanden und damit von der Prozeßbürgschaft gedeckt, so daß sie mit der teilweisen, im Wege der Aufrechnung bewirkten Befriedigung der Klägerin in entsprechendem Umfang auf die Beklagte übergingen (§ 774 Abs. 1 Satz 1 BGB) und durch Vereinigung von Forderung und Verbindlichkeit in einer Hand erloschen.

49

5.
Der Zinsanspruch auf die Restforderung der Klägerin ergibt sich aus §§ 284
Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB. Da die Beklagte auf die Aufforderung der Klägerin vom 26. März 1998 innerhalb der bis zum 9. April 1998 bemessenen Frist nicht zahlte, geriet sie mit Wirkung vom 10. April 1998 in Verzug und hat die begründete Hauptforderung seither mit dem gesetzlichen Zinssatz von 4 % zu verzinsen.

50

6.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläu-figen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

51

Der Streitwert für den zweiten Rechtszug wird auf 549.482,23 DM festgesetzt. Die Beschwer beläuft sich für die Klägerin auf 369.516,34 DM und für die Beklagte auf 179.965,89 DM.