Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1996-03-28, Aktenzeichen Ss 438/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0328.SS438.95.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts - Schöffengerichts - Leverkusen zurückverwiesen.

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Gründe:

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Das Schöffengericht hat den Angeklagten B. wegen Diebstahls in 3 Fällen (§§ 242,
243 Abs. 1. Satz 2 Nr. 1, 25 Abs. 2, 53 StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten
verurteilt, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

3

Nach den Feststellungen verübte der Angeklagte zusammen mit einem Komplizen in L. durch Aufhebeln von
Fenstern bzw. Türen mit Hilfe eines Schraubenziehers drei Einbruchdiebstähle, und zwar am 21. Januar
1995 in die Gaststätte K., wo sie 500,- DM Bargeld erbeuteten, am 24./25. Januar 1995 in einen Kiosk, aus
dem sie Zigaretten und Tabak für mehrere hundert DM sowie Telefonkarten im Wert von 180,- DM mitnahmen,
während der Angeklagte allein dort später noch einen älteren Fernsehapparat und eine
Billig-Ministereoanlage herausholte, und in derselben Nacht ins Sonnestudio S., wo sie aus der Kasse und
einer Spardose mindestens 550,- DM entwendeten. Die Beute (ausgenommen Fernseher und Stereoanlage) teilten sie
jeweils hälftig. Beim Verlassen des Sonnenstudios nahm die Polizei den Komplizen fest. Der Angeklagte
konnte dagegen entkommen.

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Der Angeklagte hat lediglich den gemeinsamen Einbruch in den Kiosk zugegeben, jedoch mit der Einschränkung,
daß er den Fernseher und die Stereoanlage entgegen den Angaben des Komplizen sofort mitgenommen habe.
Keinesfalls habe er den Tatort ein zweites Mal aufgesucht und dann erst diese Gegenstände, die in seiner
Wohnung gefunden wurden, herausgeholt. Mit den beiden anderen Taten habe er nichts zu tun. Diese habe sein
Komplize bei dem Kioskeinbruch allein ausgeführt. Während des Einbruchs in das Sonnenstudio sei er
in einer benachbarten Spielhalle gewesen.

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Das Amtsgericht hat diese Einlassung des Angeklagten, soweit sie vom festgestellten Sachverhalt abweicht,
im wesentlichen aufgrund, des für glaubhaft erachteten Geständnisses des Komplizen als widerlegt
angesehen.

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Gegen das Urteil richtet sich die (Sprung-)Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung formellen und
materiellen Rechts gerügt wird.

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Das Rechtsmittel hat (vorläufigen) Erfolg.

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Bereits die ordnungsgemäß erhobene (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) Verfahrensrüge, das
Amtsgericht habe einen Beweisantrag mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt, greift durch und führt
zur Aufhebung des gesamten Urteils.

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Wie durch das Sitzungsprotokoll bestätigt wird, hat die Verteidigung in der Hauptverhandlung vom 22. Mai
1995 folgenden Antrag gestellt:

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"Es wird beantragt, die Zeugin, die seinerzeit in der Spielhalle bedient hat, dazu zu vernehmen,
daß sich der Angeklagte B. im Zeitpunkt der 3. Tat (24./25.1.95; 0.15 Uhr) in der Spielhalle
(... Straße, gegenüber dem Tatort) aufgehalten hat. Er kann daher an dem Einbruch nicht beteiligt
gewesen sein."

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Diesen Antrag hat das Amtsgericht durch folgenden Gerichtsbeschluß abgelehnt:

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"Der Antrag des Angeklagten B. auf Ermittlung der Angestellten der Spielhalle, um diese
zu befragen, ob der Angeklagte zur Tatzeit in der Spielhalle gewesen ist, wird als Beweisermittlungsantrag
zurückgewiesen. Im übrigen wäre das Beweismittel völlig ungeeignet, da der genaue
Tatzeitpunkt nicht feststeht, denn der Angeklagte B. wäre vor dem Ergreifungszeitpunkt
(des Komplizen) dort eingebrochen."

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Dieser Beschluß ist nicht frei von Rechtsfehlern.

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Zu Unrecht hat das Amtsgerichts den Antrag der Verteidigung als bloßen Beweisermittlungsantrag
(vgl. KK-Herdegen, StPO, 3. Aufl., § 244 Rn. 53 m.w.N.) qualifiziert. Daß dort Name und Anschrift
der als Zeugin benannten Bedienung in der Spielhalle nicht mitgeteilt worden ist, steht der Wertung als
Beweisantrag nicht entgegen. Vielmehr genügt, insbesondere bei Zeugen, der Vortrag derjenigen Tatsachen,
die es dem Gericht ermöglichen, das Beweismittel zu identifizieren und zu ermitteln (vgl. BGH NStZ 1981,
309; KG StV 1993, 349; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 42. Aufl., § 244 Rn. 21 m.w.N.). Zwar ist
ein Zeuge, der erst aus einem Personenkreis herausgefunden werden soll, noch nicht individualisiert (vgl.
BGHSt. 40, 3 = NStZ 1994, 247 = StV 1994, 169 = JR 1994, 288). Im vorliegenden Fall brauchte jedoch nicht
aus einer Anzahl von Personen diejenige herausgesucht zu werden, die bestimmte Wahrnehmungen gemacht hatte,
sondern es ging allein darum, eine Person, die bereits durch andere Merkmale (

hier:

ihre Tätigkeit
als "Bedienung" in der dem Tatort gegenüberliegenden Spielhalle am 24./25. Januar 1995 gegen
0.15 Uhr) hinreichend festgelegt war, so namhaft zu machen, daß sie zeugenschaftlich vernommen werden
konnte. Wer an jenem Abend die (weibliche) "Bedienung" gewesen ist, hätte das Amtsgericht
durch Nachfrage beim Spielhallenbetreiber, dem der Dienstplan bekannt sein muß, ohne weiteres ermitteln
können. Ungeachtet der Tatsache, daß der Verteidiger weder den Namen noch die ladungsfähige
Anschrift der "Bedienung" angeben konnte, handelt es sich daher um einen (echten) Beweisantrag.

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Allerdings wäre die falsche Bezeichnung als "Beweisermittlungsantrag" unschädlich,
wenn das Amtsgericht den Beweisantrag mit im Ergebnis zutreffender Begründung abgelehnt hätte. Es
hat das Beweismittel als "völlig ungeeignet" zurückgewiesen, weil "der genaue
Tatzeitpunkt nicht feststehe". Das ist rechtsfehlerhaft. Die Ablehnung von Beweisanträgen wegen
völliger Ungeeignetheit des Beweismittels setzt voraus, daß der Tatrichter ohne jede Rücksicht
auf das bisher gewonnene Beweisergebnis im Freibeweis feststellen kann, mit dem angebotenen Beweismittel lasse
sich das im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nach sicherer Lebenserfahrung nicht erzielen (vgl. BGH
StV 1990, 98).

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Die "relative" Ungeeignetheit des Beweismittels genügt nicht (vgl. BGH StV 1984, 232; KG
StV 1993, 120; OLG Düsseldorf NStZ 1990, 506; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 244 Rn. 58 m.w.N.).
Ein geminderter, geringer oder zweifelhafter Beweiswert darf nicht mit völliger Ungeeignetheit
gleichgesetzt werden (vgl. BGH StV 1993, 508). Völlig ungeeignet ist beispielsweise ein Zeuge, der
wegen dauernder körperlicher bzw. geistiger Gebrechen oder wegen einer vorübergehenden geistigen
Störung - namentlich infolge Trunkenheit - die in sein Wissen gestellte Wahrnehmung nicht machen konnte
(vgl. LR-Gollwitzer, StPO, 24. Aufl., § 244 Rn. 281) oder der zu Vorgängen aussagen soll, die sich
im Inneren eines Menschen abgespielt haben, obwohl er keine äußeren, den Schluß auf die inneren
Tatsachen ermöglichenden Umstände bekunden kann (vgl. BGH StV 1987, 236), oder die nur für
einen Sachverständigen zuverlässig wahrnehmbar sind (vgl. BGH VRS 21, 429, 431).

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Danach liegt es auf der Hand, daß die von der Verteidigung als Zeugin benannte Spielhallenbedienstete
kein "völlig ungeeignetes" Beweismittel war. Anhaltspunkte dafür, daß sie aus den
oben angeführten oder vergleichbaren Gründen nicht in der Lage gewesen wäre, die in ihr
Wissen gestellte Wahrnehmung, daß sich der Angeklagte B. am 24./25. Januar 1995 gegen 0.15 Uhr
in der Spielhalle aufgehalten habe, zu machen und wiederzugeben, sind weder in dem beanstandeten
Gerichtsbeschluß genannt noch sonst ersichtlich. Sollte das Amtsgericht der Auffassung gewesen sein,
der Angeklagte habe die ihm zur Last gelegte Tat

vor

dem im Beweisantrag behaupteten Aufenthalt in
der Spielhalle begangen, hätte es die Ablehnung entweder auf eine Wahrunterstellung (vgl.
Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 244 Rn. 70, 71) oder auf eine (tatsächliche)
Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 244 Rn. 54-56)
stützen müssen. Eine Änderung der Ablehnungsentscheidung ist jedoch nicht erfolgt. Dem
Revisionsgericht ist es in der Regel verwehrt, fehlerhafte Ablehnungsgründe gegen andere (zutreffende)
auszutauschen (vgl. BGH VRS 36, 213, 215; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 244 Rn. 86 m.w.N.).
Die Entscheidung über einen

Haupt

beweisantrag muß vor dem in § 258 Abs. 1 StPO
bezeichneten Schluß der Beweisaufnahme so rechtzeitig bekanntgegeben werden (vgl. BGHSt. 19, 24, 26),
daß der Antragsteller Gelegenheit hat, zu der Sachlage Stellung zu nehmen und ihr seine weiteren
Anträge und Ausführungen anzupassen (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß,
5. Aufl. S. 773 m.w.N.). Das gilt auch für einen Wechsel bei der Ablehnungsbegründung (vgl.
Alsberg/Nüse/Meyer a.a.O. S. 847). Lediglich die Entscheidung über einen Hilfs- oder
Eventualbeweisantrag, soweit er nicht auf Verschleppungsabsicht gestutzt wird, kann dem Urteil
vorbehalten bleiben (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 244 Rn. 44 a m.w.N.) und gibt
dem Revisionsgericht das Recht, die Ursächlichkeit eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 3
bis 5 StPO mit der Begründung zu verneinen, der Tatrichter hätte den Antrag mit anderer
Begründung rechtsfehlerfrei ablehnen können (vgl. BGH, bei Kusch, NStZ 1993, 229). Da die
Verteidigung hier ersichtlich einen Hauptbeweisantrag gestellt hatte, ist allein die bekanntgemachte
(§ 244 Abs. 6 StPO) und aus den dargelegten Gründen fehlerhafte Ablehnungsentscheidung maßgebend.
Eine Auswechselung der Begründung kommt nicht in Betracht.

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Auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des oben genannten Beweisantrags wegen "völliger Ungeeignetheit
des Beweismittels" kann das angefochtene Urteil beruhen (§ 337 Abs. 1 StPO). Davon ist bereits
auszugehen, wenn es ohne die Gesetzesverletzung möglicherweise zugunsten des Revisionsführers
anders ausgefallen wäre. Der ursächliche Zusammenhang braucht also nicht festgestellt zu sein.
Es genügt, daß er nicht auszuschließen ist (vgl. BGHSt. 22, 278; 280;
Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 337 Rn. 37 m.w.N.). Nur wenn die Möglichkeit des Beruhens
ausgeschlossen oder rein theoretisch ist, fehlt es am Ursachenzusammenhang (vgl. BGH NJW 1988, 1223, 1224
m.w.N.; Herdegen NStZ 1990, 516). Das kann im vorliegenden Fall nicht angenommen werden. Hätte das
Amtsgericht im Rahmen des § 244 Abs. 3 StPO für die Ablehnung des Beweisantrags andere Gründe
herangezogen, namentlich die Beweisbehauptung der Verteidigung, der Angeklagte B. sei am 24./25. Januar
1995 um 0.15 Uhr in der Spielhalle gewesen, als wahr unterstellt oder als (tatsächlich) bedeutungslos
behandelt, weil er seinen Tatbeitrag vorher geleistet habe, wäre es der Verteidigung unbenommen
gewesen, darauf entsprechend zu reagieren und beispielsweise geltend zu machen, daß sich der
Angeklagte B. bereits zu einem früheren Zeitpunkt in der Spielhalle aufgehalten habe und
deshalb nicht als (Mit-)Täter in Betracht komme. Es ist nicht von der Hand zu weisen und sogar
naheliegend, daß der Verteidiger bei einer solchen Ablehnungsbegründung seine Beweisbehauptung
derart modifiziert hätte, daß dem Amtsgericht die Möglichkeit anzunehmen, seinen Tatbeitrag
habe der Angeklagten B.

vor

dem Aufenthalt in der Spielhalle verwirklicht, verschlossen gewesen
wäre. Dafür spricht insbesondere, daß die Zeitangabe im Beweisantrag (0.15 Uhr) ersichtlich
vom Zeitpunkt der Ergreifung des angeblichen Komplizen durch die Polizei (0.20 Uhr) beeinflußt ist.
Offenbar hat die Verteidigung mangels präziserer Erkenntnisse zur Tatzeit - auch im Urteil findet
sich keine exakte Eingrenzung - mit 0.15 Uhr den geschätzten Tatzeitpunkt bezeichnen wollen. Nur
so hat der Beweisantrag einen Sinn. Durch Vernehmung der Spielhallenbedienung als Zeugin sollte
ersichtlich u.a. der Nachweis geführt werden, daß eine Tatbeteiligung des Angeklagten B.
an dem Einbruch in das Sonnenstudio ausscheide. Es würde diesem offenkundig verfolgten Zweck zuwiderlaufen,
wenn man den Beweisantrag dahin deuten wollte, der Angeklagte B. habe sich unabhängig von der Frage
der Tatzeit ein Alibi für exakt 0.15 Uhr verschaffen wollen, das allein diesen Zeitpunkt betreffe und
keinerlei zeitliche Abweichung dulde. Angesichts der aufgezeigten Umstände hätte das Amtsgericht
jedenfalls einen Hinweis erteilen müssen, wenn es den Antrag in derart eingeschränktem Sinne
auffassen wollte. Wäre das geschehen, ist nicht auszuschließen, daß die Verteidigung den
Beweisantrag so interpretiert oder erweitert hätte, daß eine fehlerfreie Ablehnung nicht mehr
möglich gewesen wäre.

19

Der aufgezeigte Rechtsfehler, auf dem die Entscheidung beruhen kann, führt zur Aufhebung des Urteils
insgesamt (§ 353 StPO). Zwar bezieht sich der fehlerhaft abgelehnte Beweisantrag in erster Linie auf den
Einbruchdiebstahl im Sonnenstudio am 24./25. Januar 1995. Mittelbar betrifft er jedoch auch die Frage der
Glaubwürdigkeit des Komplizen, auf dessen Geständnis das Amtsgericht die Verurteilung des
Angeklagten B. im wesentlichen gestützt hat. Obwohl der Angeklagte B. eine Beteiligung
an dem Einbruch in die Gaststätte "..." am 21. Januar 1995 in Abrede stellt, hat das Amtsgericht
ihn aufgrund des für glaubhaft erachteten Geständnisses des angeblichen Komplizen als
überführt angesehen. Hätten sich dessen Angaben zum Einbruch in das Sonnenstudio als
falsch herausgestellt, etwa weil der Angeklagte B. - wie im Beweisantrag behauptet - zur Tatzeit
nachweislich in der Spielhalle war, wäre gegebenenfalls die Glaubwürdigkeit des geständigen
Täters auch im Hinblick auf eine Beteiligung des Angeklagten B. an der Tat vom 21. Januar 1995
anders zu beurteilen gewesen. Für den Kioskeinbruch am 24./25. Januar 1995 gilt im Ergebnis nichts
anderes. Zwar hat der Angeklagte B. insoweit eine Tatbeteiligung eingeräumt. Dennoch ist das
Amtsgericht nicht in vollem Umfang seiner Version gefolgt, wonach alles Diebesgut sofort weggeschafft
worden sei, sondern hat sich der Darstellung des Komplizen angeschlossen, daß der Angeklagte B.
später noch einmal auf eigene Kappe zum aufgebrochenen Kiosk zurückgekehrt sei und dort noch einen
Fernsehapparat älterer Bauart sowie eine Ministereoanlage billiger Ausführung entwendet habe. Da
der vom Amtsgericht aufgrund der Darstellung des Komplizen festgestellte Sachverhalt der Tat des
Angeklagten B. einen ersichtlich höheren Schuldgehalt zuweist als die von ihm selbst eingeräumte
Version, kommt es auch hier auf die Glaubwürdigkeit des Mittäters an. Deshalb unterliegt das angefochtene
Urteil in vollem Umfang der Aufhebung.

20

Die Sache ist gemäß § 354 Abs. 2 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere
Abteilung des Amtsgerichts - Schöffengericht - Leverkusen zurückzuverweisen.

21

Eine Verweisung an den Strafrichter beim Amtsgericht Leverkusen (§ 355 StPO) mit der Begründung,
das Schöffengericht habe seine sachliche Zuständigkeit (objektiv) willkürlich angenommen, kommt
dagegen nicht in Betracht. Zwar ist nach § 25 Nr. 2 GVG n.F. bei Vergehen der Strafrichter sachlich
zuständig, wenn keine höhere Strafe als Freiheitsstrafe von 2 Jahren zu erwarten ist. Daß
stattdessen das Schöffengericht entschieden hat, ist jedoch nach § 269 StPO unschädlich,
solange keine (objektive) Willkür vorliegt. Diese ist hier schon deshalb nicht gegeben, weil bei dem
Gewicht der dem Angeklagten B. zur Last gelegten Taten unter Berücksichtigung der Vorbelastungen
bei objektiver Betrachtung eine konkrete Straferwartung von mehr als zwei Jahren Gesamtfreiheitsstrafe durchaus
realistisch war. Daß die schließlich verhängte Strafe knapp unter der Grenze von zwei Jahren
geblieben ist, ändert nichts an der sachlichen Zuständigkeit des Schöffengerichts (vgl. hierzu:
SenE vom 1. Dezember 1995 - Ss 482/95 - und Senatsurteil vom 27. Februar 1996 - Ss 687/95 -; jeweils m.w.N.).

22

Ergänzend wird bemerkt:

23

Die Verlesung eines richterlichen Geständnisses - auch des Mitangeklagten (vgl. BGHSt. 22, 372) - wird
nur dann durch § 254 StPO gedeckt, wenn das Protokoll über die richterliche Vernehmung den wesentlichen
Inhalt dessen, was der Beschuldigte zur Sache ausgesagt hat, mitteilt und, falls auf die Niederschrift
polizeilicher Vernehmungen Bezug genommen wird, ferner zweifelsfrei ergibt, daß ihm der Inhalt des
polizeilichen Protokolls vorgelesen worden ist und er daraufhin erklärt hat, er wolle die früheren
Angaben als Bestandteil seiner Erklärung vor dem Richter betrachtet wissen; dagegen ist es unzulässig,
den Beschuldigten die polizeilichen Vernehmungsprotokolle durchlesen zu lassen (vgl. BGH StV 1987, 49; 1989,
90; 1991, 340).