Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-08, Aktenzeichen 4 S 758/15

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 07. Oktober 2014 - 6 K 2219/13 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darum, ob der Kläger Anspruch auf die Feststellung hat, dass eine das Jahr 2010 betreffende besoldungsrechtliche Zuordnung seines Dienstorts rechtswidrig war, die er erstmals im Jahr 2011 rügte.

2

Der Kläger ist Berufssoldat und seit dem 01.08.2008 im NATO Programming Centre am Dienstort Glons in Belgien stationiert. Er erhält Auslandsdienstbezüge, darunter einen vom Dienstort abhängigen Auslandszuschlag.

3

Die Dienstorte, an denen sich eine Vertretung der Beklagten befindet, werden gemäß § 1 Abs. 2 der Verordnung über die Gewährung von Auslandszuschlägen (Auslandszuschlagsverordnung <AuslZuschlV>, BGBl. I 2010, S. 1177, zuletzt geändert durch Verordnung vom 09.06.2015, BGBl. I S. 929) nach Maßgabe der Anlage 1 der Verordnung Zonenstufen zugeordnet (Satz 1). Die Zuordnung eines in der Anlage 1 nicht aufgeführten Dienstorts richtet sich nach der Zuordnung derjenigen Vertretung der Beklagten, in deren Amtsbezirk der Dienstort liegt (Satz 2). Abweichend von Satz 2 werden die Dienstorte, die in der Anlage 2 der Verordnung aufgeführt sind, den dort ausgewiesenen Zonenstufen zugeordnet (Satz 3). Die Höhe des Auslandszuschlags steigt mit der Höhe der Zonenstufe.

4

Der Dienstort Glons war bis 30.06.2010 nach Anlage 2 (zum damals maßgeblichen § 2 AuslZuschlV 2001) - abweichend von der Zuordnung des Dienstorts Brüssel als Sitz der einzigen Vertretung der Beklagten in Belgien nach Anlage 1 (zum damals maßgeblichen § 1 AuslZuschlV 2001) in die Stufe 2 von insgesamt zwölf Stufen des Auslandszuschlags - der Stufe 1 zugeordnet. Mit Wirkung vom 01.07.2010 wurde Glons nach Anlage 2 zu § 1 Abs. 2 Satz 3 der AuslZuschlV 2010 (BGBl. I S. 1177) - wiederum abweichend von Brüssel (weiterhin Stufe 2) - neben zwei weiteren Dienstorten in Belgien der Zonenstufe 1 von nunmehr insgesamt 20 Zonenstufen zugeordnet.

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MitSchreibenvom01.03.2011erhobderKläger„Beschwerde“gegen„die neue Auslandsbesoldung ab 01.07.2010“. Er wandte sich gegen die abweichend von der „allgemeinen Einstufung Belgiens“ in die Zonenstufe 2 erfolgte Einordnung des Standorts Glons in die Zonenstufe 1, die er für willkürlich hielt.

6

Den darin gesehenen Antrag auf Zahlung eines höheren Auslandszuschlags lehnte die Wehrbereichsverwaltung Süd mit Bescheid vom 28.03.2011 mit der Begründung ab, der Zuschlag sei in der gesetzlich vorgegebenen Höhe gezahlt worden. Die hiergegen eingelegte Beschwerde wies die Wehrbereichsverwaltung Süd mit Beschwerdebescheid vom 05.06.2011 zurück.

7

Der Kläger hat am 09.06.2011 Klage erhoben zunächst mit dem Antrag, den Bescheid der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 28.03.2011 und deren Beschwerdebescheid vom 05.06.2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm antragsgemäß für die Zeit ab dem 01.07.2010 den höheren Auslandszuschlag der Zonenstufe 2 nebst Zinsen zu gewähren.

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Während des Klageverfahrens hat die Beklagte die Zuordnung des Dienstorts Glons zur Zonenstufe 1 durch Art. 1 Nr. 2a der Ersten Verordnung zur Änderung der Auslandszuschlagsverordnung vom 06.09.2011 (BGBl. I S. 1842) mit Wirkung ab 01.07.2011 aufgehoben, sodass Glons seither gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 AuslZuschlV an der Zuordnung von Brüssel zur Zonenstufe 2 nach Anlage 1 zu § 1 Abs. 2 Satz 1 AuslZuschlV teilnimmt. Die Beklagte hat dem Kläger daraufhin die Differenz zu dem Auslandszuschlag für die Zonenstufe 2 rückwirkend ab dem 01.07.2011 gezahlt, für den Zeitraum vom 01.07.2010 bis 30.06.2011 aber weiterhin verweigert.

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Mit Beschluss vom 01.03.2012 hat das Verwaltungsgericht das Ruhen des Verfahrens mit Blick auf das damals bei dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg anhängige Berufungsverfahren 4 S 182/12 angeordnet.

10

In diesem Verfahren hat der Senat mit Urteil vom 04.06.2013 (- 4 S 182/12 -) u.a. festgestellt, dass der Kläger des dortigen Verfahrens, der mit Schreiben vom 12.07.2010 eine entsprechende Beschwerde eingelegt hatte, durch die Zuordnung des Dienstorts Glons zur Zonenstufe 1 in Abschnitt 1 Nr. 1 der Anlage 2 (zu § 1 Abs. 2 Satz 3) der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 in seinen Rechten verletzt wird. Zur Begründung hat der Senat u.a. ausgeführt, zwar sei die Besoldung des dortigen Klägers für den Zeitraum vom 01.07.2010 bis 30.06.2011 auf der Grundlage der hierfür maßgeblichen Vorschriften zutreffend berechnet worden. Die Rechtswidrigkeit des Auslandszuschlags ergebe sich jedoch daraus, dass die abweichende Zuordnung des Dienstorts Glons zur Zonenstufe 1 nicht zutreffend ermittelt bzw. begründet worden und anzunehmen sei, dass dieser Dienstort bei korrekter Vorgehensweise der Beklagten in die vom Kläger beanspruchte höhere Zonenstufe 2 eingeordnet (worden) wäre.

11

Unter Verweis auf diese Entscheidung des Senats hat der Kläger des vorliegenden Verfahrens das erstinstanzliche Verfahren im Juni 2013 wieder angerufen. Nachdem die Beklagte ihm die Differenz zum Auslandszuschlag für die Zonenstufe 2 auch für die Zeit vom 01.01.2011 bis 30.06.2011 gezahlt und die Beteiligten das Verfahren für die Zeit ab dem 01.01.2011 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Bescheids der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 28.03.2011 und deren Beschwerdebescheids vom 05.06.2011 festzustellen, dass er durch die Zuordnung des Dienstorts Glons zur Zonenstufe 1 in Abschnitt 1 Nr. 1 der Anlage 2 (zu § 1 Abs. 2 Satz 3) der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 in seinen Rechten verletzt sei, soweit dies noch den Zeitraum 01.07.2010 bis 31.12.2010 betreffe. Die Beklagte ist dem mit dem Einwand entgegengetreten, der Kläger habe seinen Anspruch erst im März 2011 und damit bezogen auf den noch streitigen Zeitraum vom 01.07.2010 bis 31.12.2010 nicht zeitnah geltend gemacht.

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Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 07.10.2014 das Verfahren eingestellt, soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, im Übrigen die begehrte Feststellung getroffen und die angefochtenen Bescheide aufgehoben, soweit sie dem entgegenstehen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei als Feststellungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig und begründet. Dass der Kläger durch die Zuordnung seines Dienstorts Glons zur Zonenstufe 1 in der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 in seinen Rechten verletzt worden sei, ergebe sich aus dem Senatsurteil vom 04.06.2013 (a.a.O.). Der Feststellungsanspruch scheitere auch nicht daran, dass der Kläger ihn nicht zeitnah geltend gemacht habe. Dieser aus dem beamtenrechtlichen Treueverhältnis abgeleitete Gesichtspunkt besage im Wesentlichen, dass einerseits der Dienstherr verpflichtet sei, Beamte amtsangemessen zu alimentieren, und diese andererseits die Pflicht hätten, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen mit der Folge, dass sie ihnen zustehende finanzielle Ansprüche nicht unter allen Umständen auch für zurückliegende Kalenderjahre geltend machen könnten. Nach Auffassung des Gerichts sei dieser Gesichtspunkt aber auf die vorliegende Fallgestaltung nicht entsprechend anwendbar. (Wenn das Bundesverfassungsgericht ein Gesetz für mit dem Grundgesetz unvereinbar oder nichtig erkläre,) trete neben die Pflicht des Gesetzgebers, die Rechtslage rückwirkend verfassungsgemäß umzugestalten, der die Folgen des Verfassungsverstoßes abfedernde kompensatorische Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung. Weil dem Gesetzgeber, der eine Regelung treffen müsse, mit welcher ein verfassungsrechtliches Defizit beseitigt werden solle, im Allgemeinen eine Entscheidungsprärogative dahin zustehe, auf welche Weise der Verfassungsverstoß beseitigt werden solle, sei der Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung allerdings keine zwingende inhaltliche Vorgabe für die Ausgestaltung einer verfassungskonformen Regelung des Besoldungsrechts, sondern lediglich Teil des konzeptionellen Rahmens, innerhalb dessen sich der Gesetzgeber bewegen dürfe. Innerhalb dieses Rahmens sei er zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet, die rückwirkende Begünstigung demjenigen Personenkreis vorzuenthalten, der seine Ansprüche nicht zeitnah geltend gemacht habe. Das zeige, dass der Gesichtspunkt der zeitnahen Geltendmachung von Ansprüchen kein allgemeines, das wechselseitige Verhältnis von Dienstherrn und Beamten überwölbendes, für jegliches Fallgestaltungen geltendes Prinzip sei, sondern nur ein dem Gesetzgeber zur Verfügung stehendes Instrument im Zusammenhang mit der adäquaten Ausgestaltung des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts in Bezug auf lange zurückliegende Zeiträume. Die vorliegende Fallgestaltung unterscheide sich hiervon grundlegend. Denn der Kläger beanspruche Leistungen, die sich unmittelbar aus bereits existierenden - wenn auch wegen des Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz nur in Teilen anwendbaren - Gesetzen ergäben. Diese - einfachen - Gesetze regelten die Besoldungsansprüche ohne Vorbehalt. Sie beinhalteten insbesondere keine Beschränkung dergestalt, dass Besoldungsansprüche nur erfüllt werden müssten, wenn sie zeitnah geltend gemacht worden seien. Auch das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 17.12.2008 (- 2 C 27.07 -, LKV 2009, 173), in welchem es um die Frage gegangen sei, ob bei Ansprüchen aufgrund einer Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts ein zeitnaher Antrag des Beamten erforderlich sei, den Unterschied zu Fallgestaltungen betont, bei denen ein Beamter „lediglich seine ihm gesetzlich zustehende Besoldung einfordert“. Das Bestehen von gesetzlich geregelten Besoldungsansprüchen hänge im Regelfall nicht davon ab, dass sie im Einzelfall durch vorherige Antragstellung von Anspruchsberechtigten ausdrücklich geltend gemacht worden seien. Bei der hier im Streit stehenden Auslandsbesoldung auf der Grundlage der Auslandszuschlagsverordnung handele es sich um einen Bestandteil des Arbeitsentgelts. Grundsätzlich entstehe der darauf bezogene Anspruch ohne ausdrücklichen Antrag.

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Auf Antrag der Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 02.04.2015 - 4 S 2264/14 - die Berufung zugelassen. Zu deren Begründung führt die Beklagte unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen im Berufungszulassungsverfahren aus, das Verwaltungsgericht habe die Klage abweisen müssen, weil der Kläger seinen auf das Jahr 2010 bezogenen Anspruch erst im März 2011 geltend gemacht habe. Der im Zusammenhang mit der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes entwickelte Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung sei nicht kodifiziert, aber vom Bundesverfassungsgericht entwickelt worden und auf den vorliegenden Fall übertragbar. Das Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung besage, dass Beamte finanzielle Ansprüche gegen den Dienstherrn, die über die gesetzlich geregelte Besoldung hinausgingen, stets zeitnah, das heiße innerhalb eines Haushaltsjahres, in dem die Ansprüche aus Sicht des Beamten entstünden, geltend machen müssten. Der Kläger habe seinen Antrag im März 2011 und damit auch erst für das Haushaltsjahr 2011 gestellt. Dem könne nicht entgegen gehalten werden, dass er Leistungen beanspruche, die sich unmittelbar aus existierenden Gesetzen ergäben. Anders als das Verwaltungsgericht angenommen habe, sei der Anspruch des Klägers auf den Auslandszuschlag der Zonenstufe 2 für den streitgegenständlichen Zeitraum (30.06.2010 bis 31.12.2010) gerade nicht im Gesetz geregelt, sondern wäre noch durch eine rückwirkende Änderung der Auslandszuschlagsverordnung vom Gesetzgeber zu schaffen. Davon sei das Verwaltungsgericht im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Klage auch noch selbst ausgegangen. Denn das Verwaltungsgericht habe die Feststellungsklage als statthaft erachtet; würde sich der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf höheren Auslandszuschlag schon unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, hätte das Verwaltungsgericht die Feststellungsklage aber wegen Subsidiarität zur Leistungsklage als unzulässig abweisen müssen. Auch der Senat sei in seinem Urteil vom 04.06.2013 (a.a.O.) davon ausgegangen, dass die Entscheidung des dortigen Klägers für den Zeitraum vom 01.07.2010 bis 30.06.2011 auf der Grundlage der hierfür maßgeblichen Vorschriften zutreffend berechnet worden sei. Aus der vom Kläger zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.12.2008 (a.a.O.) folge nichts anderes. Sie betreffe die Frage, ob für Besoldungsansprüche ein Antrag erforderlich sei. Das sei bei gesetzlich geregelten Ansprüchen in der Regel nicht der Fall, der vorliegend geltend gemachte Anspruch sei aber gerade nicht gesetzlich geregelt.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 07. Oktober 2014 - 6 K 2219/13 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er zieht in Zweifel, ob die Beklagte durch die Bezugnahme auf ihr Vorbringen aus dem Berufungszulassungsverfahren den Anforderungen aus § 124a Abs. 6 VwGO an die Berufungsbegründung genügt hat. Im Übrigen verteidigt er die angegriffene Entscheidung. Das Verwaltungsgericht habe nicht, wie die Beklagte behaupte, angenommen, dass sein Anspruch für den streitgegenständlichen Zeitraum im Gesetz geregelt sei, sondern dass er Leistungen beanspruche, „die sich unmittelbar aus bereits existierenden - wenn auch (...) wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz nur in Teilen anwendbaren - Gesetzen“ ergäben. Das Verwaltungsgericht und der Senat in seinem Urteil vom 04.06.2013 (a.a.O.) hätten festgestellt, dass der jeweilige Kläger durch die Zuordnung des Dienstorts Glons zur Zonenstufe 1 in der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 in seinen Rechten verletzt worden sei. Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich nicht erst durch eine rückwirkende Änderung der Auslandszuschlagsverordnung, sondern aus der aus Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Bindung der Beklagten als vollziehende Gewalt an das Recht nicht nur für den Zeitraum ab dem 01.01.2011, sondern auch für den hier noch streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.07.2010 bis 31.12.2010. Es handele sich auch nicht um einen Anspruch, der über die Besoldungsgesetze hinausgehe. Ergänzend werde auf das Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 16.12.2015 (- 10 A 10945/15.OVG -, Juris) verwiesen, das in seinem (des Klägers) Sinne entschieden habe.

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Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts und der Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf und auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

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Die Berufung ist nach Zulassung durch den Senat statthaft und auch sonst zulässig. Die Berufungsbegründungsschrift vom 13.04.2015 wurde form- und fristgemäß beim Verwaltungsgerichtshof eingereicht (vgl. § 124a Abs. 6 Satz 1 und 2 VwGO) und entspricht auch inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (vgl. § 124a Abs. 6 Satz 3 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO). Die Bezugnahme im Begründungsschriftsatz auf das Zulassungsvorbringen ist zulässig und reicht hier für eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung aus, weil die Beklagte damit hinreichend deutlich gemacht hat, weshalb sie die Berufung für begründet hält (vgl. BVerwG, Urteile vom 16.07.2015 - 1 C 30.14 -, Juris, vom 08.03.2004 - 4 C 6.03 -, NVwZ-RR 2004, 541, und vom 30.06.1998 - 9 C 6.98 -, BVerwGE 107, 117; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17.03.2011 - 1 S 2513/10 -, VBlBW 2011, 350; Kopp/Schenke, VwGO, § 124a RdNr. 68).

II.

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Die Berufung ist auch begründet.

22

Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht festgestellt, dass der Kläger durch die Zuordnung des Dienstorts Glons zur Zonenstufe 1 in Abschnitt 1 Nr. 1 der Anlage 2 (zu § 1 Abs. 2 Satz 3) der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 in seinen Rechten verletzt wird, soweit dies noch den Zeitraum 01.07.2010 bis 31.12.2010 betrifft. Die auf diese Feststellung gerichtete Klage ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).

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1. Das in der Sache auf Neufestsetzung einer (höheren) Zoneneinstufung von Glons - durch „Aufnahme“ in die Zonenstufe 2 in Anlage 1 (zu § 1 Abs. 2 Satz 1) der Verordnung über die Gewährung von Auslandszuschlägen (Auslandszuschlagsverordnung) vom 17.08.2010 (BGBl. I S. 1177) - und damit auf die Änderung einer untergesetzlichen Rechtsnorm gerichtete Klagebegehren (vgl. Senatsurteil vom 04.06.2013, a.a.O.) ist als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft und auch sonst zulässig (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.01.2006 - 1 BvR 541/02 u.a. -, BVerfGE 115, 81, sowie BVerwG, Urteil vom 04.07.2002 - 2 C 13.01 -, NVwZ 2002, 1505). An dieser so bereits im Senatsurteil vom 04.06.2013 (a.a.O.) vertretenen Rechtsauffassung hält der Senat ungeachtet des Urteils des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 16.12.2015 (a.a.O.) fest.

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Der Senat hat in seinem Urteil vom 04.06.2013 (a.a.O.) zur statthaften Klageart ausgeführt:

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„Die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO steht dem Feststellungsbegehren nicht entgegen. Eine Verpflichtungsklage scheidet schon deswegen aus, weil der Kläger nicht den Erlass eines Verwaltungsakts begehrt. Der Statthaftigkeit einer unmittelbar auf Zahlung eines höheren Auslandszuschlags und damit höherer Auslandsdienstbezüge gerichteten Leistungsklage steht bereits der besoldungsrechtliche Vorbehalt des Gesetzes entgegen. Nach § 2 Abs. 1 BBesG wird nämlich die Besoldung der Beamten, Richter und Soldaten durch Gesetz geregelt. Die daraus folgende strikte Gesetzesbindung der Besoldung verbietet es, einem Beamten, Richter oder Soldaten eine gesetzlich nicht vorgesehene Besoldung zu gewähren. Besoldungsleistungen, wozu auch die Gewährung des Auslandszuschlags als Teil der Auslandsdienstbezüge (§ 52 Abs. 1 BBesG) gehören, dürfen nur dann zugesprochen werden, wenn und soweit dies gesetzlich vorgesehen ist. Gemeint sind damit Gesetze im formellen und im materiellen Sinn. Ein Anspruch auf eine höhere als die gesetzlich oder verordnungsrechtlich vorgesehene Besoldung ist daher allein durch eine Feststellungsklage geltend zu machen. (Höhere) Zahlungsansprüche entstehen erst, wenn der Normgeber im Fall einer festgestellten (Verfassungs-)Rechtswidrigkeit dem Anliegen durch eine gesetzliche oder verordnungsrechtliche Neuregelung Rechnung trägt. Aus diesem Grund ist auch der vom Verwaltungsgericht für sachdienlich erachtete Antrag auf Verpflichtung der Beklagten, über den Antrag des Klägers auf Gewährung eines höheren Auslandszuschlags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, nicht statthaft.“

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Abweichend hiervon hat das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 16.12.2015 (a.a.O.) eine Leistungsklage gerichtet auf die Verurteilung der Beklagten auf Zahlung eines Auslandszuschlags „unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts“ für statthaft erachtet. Das Oberverwaltungsgericht hat diese Rechtsauffassung im Rahmen der Zulässigkeit nicht erläutert. Seinen Ausführungen zur Begründetheit ist aber zu entnehmen, dass es die zitierte Annahme des Senats aus seinem Urteil vom 04.06.2013 (a.a.O.), das Klagebegehren sei auf eine „gesetzlich nicht vorgesehene Besoldung“ gerichtet, nicht teilt. Das Oberverwaltungsgericht hat - insoweit noch im Anschluss an die Entscheidung des Senats vom 04.06.2013 (a.a.O.) - ausgeführt, dass die Zuordnung des Dienstorts Glons zur Zonenstufe 1 rechtswidrig gewesen sei, weil sie ohne die nach § 53 Abs. 1 Satz 4 BBesG erforderliche dienstortbezogene Bewertung erfolgt sei. Hiervon ausgehend hat das Oberverwaltungsgericht - insoweit im Ergebnis abweichend von dem Senatsurteil vom 04.06.2013 (a.a.O.) - ausgeführt:

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„Zwar begehrt der Kläger - soweit er geltend macht, Glons habe der Zonenstufe 2 zugeordnet werden müssen - eine Besoldung, die über das hinausgeht, was gesetzlich im Bundesbesoldungsgesetz in Verbindung mit der Auslandszuschlagsverordnung festgelegt ist. Die Besonderheit seines Begehrens besteht aber darin, dass er nicht rügt, die gesetzlich vorgesehene Besoldung sei - verfassungswidrig - zu niedrig. Sein Begehren stützt sich vielmehr darauf, dass die gesetzlich festgelegte Besoldung 'falsch' ist und er die Besoldung beansprucht, die sich bei 'korrektem' Gesetzesvollzug ergeben hätte.

28

Während den Fällen der nicht amtsangemessenen Alimentation die Annahme zugrunde liegt, dass die gesetzgeberischen Vorgaben nicht ausreichend sind und die gesetzliche Besoldung erweitert werden muss, stützt sich der hier geltend gemachte Anspruch darauf, dass die sich aus dem Zusammenspiel von Bundesbesoldungsgesetz und Auslandszuschlagsverordnung ergebende Besoldung bereits nicht dem entspricht, was die gesetzlichen Vorgaben selbst vorsehen. Der Kläger zieht nicht die Regelungen des Besoldungsgesetzes in Zweifel, sondern ihre Umsetzung durch die Exekutive. Insoweit stellt die Auslandszuschlagsverordnung und die Bewertung der Dienstorte einen exekutiven (wenn auch abstrakten Verordnungs-) Vollzug des Bundesbesoldungsgesetzes dar. Dieser Vollzug wird jedoch den Vorgaben des Bundesgesetzgebers nicht gerecht, weil die erforderliche Dienstortbewertung nicht durchgeführt wurde. Wegen dieses Fehlers in der - quasi 'außerhalb' des Gesetzes vorzunehmenden - Ermittlung und Bewertung und der insoweit gegebenen Rechtswidrigkeit der verordnungsrechtlichen Bestimmung weist die Auslandszuschlagsverordnung eine Lücke auf. Das Ausfüllen dieser ist zwar formal eine Rechtsänderung, aber nicht inhaltlich. Inhaltlich ist die Ermittlung der Zonenstufe, an die die Auszahlung des entsprechenden Auslandszuschlags anknüpft, vielmehr die erstmalige „korrekte“ Umsetzung der Verordnungsermächtigung. Anders als in den Fällen der verfassungswidrigen Unteralimentation steht das Begehren des Klägers daher nicht im Gegensatz zu der Besoldung, die der Gesetzgeber als angemessen angesehen und in die haushaltsrechtlichen Planungen einbeziehen konnte, sondern er macht diese gerade geltend.“

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Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz hält eine auf die Gewährung von Besoldungsleistungen gerichtete Leistungsklage also wohl dann für statthaft, wenn sich die begehrte Leistung zwar nicht aus dem Bundesbesoldungsgesetz in Verbindung mit dem Verordnungsrecht ergibt, bei fehlerfreier Umsetzung des Gesetzesrechts aber aus dem Verordnungsrecht ergeben müsste. Dieser Rechtsauffassung steht jedoch der besoldungsrechtliche Gesetzesvorbehalt entgegen:

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a) Zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG gehört der Grundsatz, dass Gehalt und Versorgung nur nach Maßgabe eines - verfassungsmäßigen - Gesetzes gewährt werden dürfen; „Gesetz“ in diesem Sinne ist nicht schon die allgemeine Rechtsordnung einschließlich des Verfassungsrechts, sondern die besondere beamten-, besoldungs- und versorgungsrechtliche Gesetzgebung. Dieser Grundsatz beruht u.a. auf der Erwägung, dass vom positiven Recht losgelöste richterliche Einzelentscheidungen das für die Stabilität und Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes wichtige Besoldungsgefüge erschüttern könnten (BVerwG, Urteil vom 14.05.1964 - II C 133.60 -, BVerwGE 18, 293, m.w.N.). Der hergebrachte Grundsatz der Gesetzesbindung der Beamtenbesoldung und -versorgung verwehrt es deshalb den Gerichten, einem Beamten über das durch die maßgebenden Gesetze Gewährte hinaus im Einzelfall Gehalt oder Ruhegehalt - und sei es auch nur dem Grunde nach - zuzuerkennen. Dies gilt selbst dann, wenn das geltende Besoldungs- und Versorgungsrecht feststellbar nicht - mehr - verfassungsgemäß ist, weil es mit dem ebenfalls verfassungsrechtlich gewährleisteten hergebrachten Grundsatz angemessener Alimentation nicht mehr zu vereinbaren ist (BVerwG, Urteil vom 14.05.1964, a.a.O.). Dementsprechend bestimmt § 2 Abs. 1 BBesG, das die Besoldung der Beamten, Richter und Soldaten „durch Gesetz geregelt“ wird. Dieser Vorbehalt verhindert, dass die Besoldung und Versorgung von Verwaltungsbehörden oder Gerichten durch weitere Leistungen zur Bestreitung des allgemeinen Lebensunterhaltes ergänzt werden, etwa, weil einzelne Berechtigte unter Berufung auf die Verfassungswidrigkeit des geltenden Besoldungs- oder Versorgungsrechts einen Anspruch auf weitere und höhere als die gesetzlich bestimmten Bezüge geltend machen und durchsetzen (BVerwG, Urteil vom 01.04.2004 - 2 C 16.03 -, Buchholz 239.1 § 3 BeamtVG Nr. 2).

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„Gesetz“ im Sinne des besoldungs- und versorgungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts sind die besonderen beamten-, besoldungs- und versorgungsrechtlichen Gesetze (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.05.1964, a.a.O.) im formellen und materiellen Sinne (BVerwG, Urteil vom 01.04.2004, a.a.O.; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 11.06.2013 - 5 LA 177/12 -, Juris; Plog/Wiedow, BBG, Bd. 3, BBesG, § 2 RdNr. 3 m.w.N.; Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, § 2 BBesG RdNr. 2 Anm. 5; vgl. auch Schinkel/Seifert, in: Fürst, GKÖD, Bd. III/3, BBesG, K § 2 RdNr. 2). Der Gesetzesvorbehalt erfasst damit auch die auf der Ebene des Verordnungsrechts geschaffenen besoldungsrechtlichen Regelungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.04.2004, a.a.O.). Daraus folgt, dass der Vorbehalt nicht nur dann zu beachten ist, wenn ein Beamter oder Soldat formell-gesetzliche Besoldungsregelungen als verfassungswidrig beanstandet, sondern auch dann, wenn er verordnungsrechtliche Besoldungsregelungen als gesetzeswidrig rügt (vgl. erneut die dementsprechend nur beispielhafte Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach der Gesetzesvorbehalt verhindert, dass die Besoldung von Gerichten durch weitere Leistungen ergänzt werden, „etwa“, weil einzelne Berechtigte unter Berufung auf die Verfassungswidrigkeit des geltenden Besoldungs- oder Versorgungsrechts einen Anspruch auf weitere als die gesetzlich bestimmten Bezüge geltend machen, BVerwG, Urteil vom 01.04.2004, a.a.O.; ebenso Plog/Wiedow, a.a.O., Bd. 2, BeamtVG, § 3 RdNr. 39). Dies gilt umso mehr, als eine verordnungsrechtliche Regelung, die gesetzeswidrig ist, weil sie die Grenzen der einfachgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage nicht einhält, zugleich auch verfassungswidrig ist. Denn das Grundgesetz gestattet mit dem im Rechtsstaats- und Demokratieprinzip angelegten Vorbehalt des Gesetzes keine Rechtsverordnungen, die sich nicht im Rahmen der jeweiligen gesetzlichen Ermächtigung halten (vgl. Art. 20 Abs. 3, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG und BVerfG, Beschlüsse vom 01.04.2014 - 2 BvF 1/12 u.a. -, BVerfGE 136, 69, m.w.N., und vom 27.06.2002 - 2 BvF 4/98 -, BVerfGE 106, 1), sodass ein Beamter oder Soldat mit der Rüge der Gesetzeswidrigkeit des besoldungsrechtlichen Verordnungsrechts der Sache nach zugleich stets auch einen Verstoß gegen Verfassungsrecht geltend macht. In all diesen Konstellationen, in denen er höhere Bezüge mit der Begründung begehrt, besoldungsrechtliche Regelungen seien mit höherrangigem Recht unvereinbar, ist ihm mit Rücksicht auf seine besonders enge Bindung an den öffentlichen Dienstherrn zumutbar, die jeweilige (fehlerfreie) gesetzliche Besoldungs- und Versorgungsregelung abzuwarten (vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 14.05.1964, a.a.O.).

32

Mit diesen Grundsätzen ist es nicht vereinbar, einem Beamten oder Soldaten einen Anspruch auf Besoldungsleistungen, die im Verordnungsrecht nicht vorgesehen sind, mit der Begründung zuzusprechen, diese Leistungen ergäben sich dem Grunde nach aus dem Gesetzesrecht. Auch dann, wenn „nur“ die Gesetzmäßigkeit einer besoldungsrechtlichen Verordnungsbestimmung in Frage steht, kann der Beamte oder Soldat wegen des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts statthafterweise keine Leistungs-, sondern nur eine Feststellungsklage erheben (im Ergebnis ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21.10.2015 - OVG 7 B 17.14 -, Juris).

33

b) Dem kann nicht entgegengehalten werden, im vorliegenden Fall sei der Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers in dem Sinne „auf Null“ reduziert, dass die Einstufung des Dienstorts Glons für den streitigen Zeitraum (30.06.2010 bis 31.12.2010) zwingend mit der Stufe 2 zu erfolgen habe. Es kann dahinstehen, ob der Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers in diesem Sinne eingeschränkt ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 04.06.2013, a.a.O., einerseits; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.12.2015, a.a.O., andererseits). Selbst wenn die nach § 53 Abs. 1 Satz 4 BBesG erforderliche dienstortbezogene Bewertung aufgrund der Gegebenheiten in Glons im Jahr 2010 durch den Verordnungsgeber nur eine Zuordnung zur Stufe 2 zulassen sollte, ändert das nichts daran, dass der Verordnungsgeber eine solche Zuordnung bislang nicht vorgenommen hat und der besoldungsrechtliche Gesetzesvorbehalt daher der Zuerkennung von Leistungen - sei es auch nur dem Grunde nach - und damit auch der Statthaftigkeit einer Leistungsklage entgegensteht (vgl. im Ergebnis Senatsurteil vom 04.06.2013, a.a.O.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21.10.2015, a.a.O.).

34

c) Zu keinem anderen Ergebnis führt der Einwand des Verwaltungsgerichts, der Kläger beanspruche im vorliegenden Fall Leistungen die sich „unmittelbar aus bereits existierenden - wenn auch (…) wegen des Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz nur in Teilen anwendbaren - Gesetzen“ ergäben.

35

Diesem Einwand liegt wohl die Überlegung zugrunde, ein Anspruch auf Auslandszuschläge nach der Stufe 2 für den Dienstort Glons und das Jahr 2010 ergebe sich bei fehlerhafter Zuordnung zur Stufe 1 wegen der vom Verordnungsgeber in der Auslandszuschlagsverordnung gewählten Regelungstechnik (doch) bereits aus den Besoldungsgesetzen, nämlich aus dieser Verordnung selbst: Wenn die Zuordnung des Dienstorts Glons zur Zonenstufe 1 in Abschnitt 1 Nr. 1 der Anlage 2 (zu § 1 Abs. 2 Satz 3) der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 gesetzeswidrig sei, sei nur diese Verordnungsbestimmung unwirksam mit der Folge, dass es bis zu einer Neuregelung bei den Bestimmungen aus § 1 Abs. 2 Satz 2 der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 bleibe, wonach Glons als nicht in der Anlage 1 aufgeführter Dienstort an der Zuordnung der Vertretung der Beklagten teilnehme, hier an der Zuordnung der Vertretung in Brüssel zur Stufe 2.

36

Einer solchen Argumentation steht entgegen, dass die Rechtswidrigkeit der Zuordnung des Dienstorts Glons in Anlage 2 nicht die Zuordnung dieses Dienstortes nach Anlage 1 der Verordnung zur Folge hat, sondern dazu führt, dass Glons im maßgeblichen Zeitraum gar keiner Stufe zugeordnet ist. Denn § 1 Abs. 2 der Verordnung „enthält kein Regel-Ausnahme-Verhältnis dahingehend, dass bei einer fehlerhaften 'ausnahmsweisen' Einstufung des Dienstortes nach Satz 3 in Anlage 2 abweichend vom Ort der Vertretung die Zuordnung des Orts der Vertretung als 'Regel' nach Satz 2 eingreifen würde. Eine solche Sichtweise würde nämlich im Widerspruch dazu stehen, dass für jeden Dienstort eine konkrete Bewertung der Belastungen anhand kommerzieller Bewertungssysteme vorzunehmen ist, die zu der jeweiligen Zonenstufenzuordnung führt. Eine fehlerhafte oder unterbliebene Ermittlung führt nicht dazu, dass ersatzweise die Zuordnung des Orts der Vertretung gilt, sondern dass es für den Dienstort keine konkrete Bewertung und damit keine korrekte Zuordnung gibt. Die Bezugnahme in Satz 2 auf den Ort der Vertretung lässt sich insoweit lediglich als förmliche Erleichterung für den Verordnungsgeber verstehen: Alle Orte, die nach einer konkreten Bewertung derselben Stufe wie der der Ort der Vertretung zuzuordnen sind, müssen nicht gesondert aufgelistet werden, sondern nur diejenigen, die davon abweichen“ (insoweit überzeugend OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.12.2015, a.a.O.). Ebenso, wie der Respekt vor dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber die einschränkende verfassungskonforme Auslegung eines Gesetzes im formellen Sinn verbietet, wenn diese das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen, an die Stelle der Gesetzesvorschrift inhaltlich eine andere setzen oder den normativen Regelungsinhalt erst schaffen oder neu bestimmen würde (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 27.01.2015 - 1 BvR 471/10 u.a. -, BVerfGE 138, 296, und vom 01.03.1978 - 1 BvL 20/77 -, BVerfGE 48, 40, jeweils m.w.N.), ist es ausgeschlossen, den normativen Gehalt einer Verordnungsvorschrift bei der Prüfung ihrer Vereinbarkeit mit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage grundlegend neu zu bestimmen. Letzteres wäre aber die Folge, wenn aus der Rechtswidrigkeit der Zuordnung des Dienstorts Glons zur Stufe 1 geschlossen würde, dass Glons allein wegen der vom Verordnungsgeber gewählten Regelungstechnik der Stufe 2 zuzuordnen sei. Denn damit würde dem Verordnungsgeber von den Gerichten eine besoldungsrechtliche Zuordnung dieses Dienstorts unterstellt, die er in der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 ausdrücklich abgelehnt hat (vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30.05.2011 - 1 A 2825/09 -, Juris, und Schinkel/Seifert, a.a.O., K § 2 RdNr. 2, zu dem aus dem besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt folgenden grundsätzlichen Verbot der teleologischen Reduktion von besoldungsrechtlichen Vorschriften). Auch aus der in der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 gewählten Regelungstechnik und dem Umstand, dass die Zuordnung des Dienstortes zur Stufe 1 in dem hier streitigen Zeitraum wegen Verstoßes gegen höherrangigen Rechts rechtswidrig war, folgt daher nicht, dass sich ein Anspruch auf die Gewährung eines Auslandszuschlags nach der Stufe 2 unmittelbar aus dieser Verordnung entnehmen ließe und eine darauf gerichtete Leistungsklage statthaft wäre.

37

2. Die stattdessen statthafte und auch im Übrigen zulässige Feststellungsklage ist unbegründet. Die Zuordnung des Dienstorts Glons zur Zonenstufe 1 in Abschnitt 1 Nr. 1 der Anlage 2 (zu § 1 Abs. 2 Satz 3) der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 ist zwar in dem hier allein streitbefangenen Zeitraum vom 01.07.2010 bis 31.12.2010 rechtswidrig, weil diese Zuordnung nicht zutreffend ermittelt bzw. begründet worden ist (s. näher hierzu Senatsurteil vom 04.06.2013, a.a.O.; insoweit im Ergebnis ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.12.2015, a.a.O.; VG Würzburg, Urteil vom 24.11.2015 - W 1 K 14.455 -, Juris). Der Kläger hat aber keinen Anspruch auf die Feststellung einer sich daraus ergebenden Rechtsverletzung. Der Geltendmachung dieses Anspruchs steht entgegen, dass der Kläger eine höhere als die damals verordnungsrechtlich vorgesehene Auslandsbesoldung für das Jahr 2010 nicht zeitnah - im Haushaltsjahr 2010 - beantragt hat.

38

a) Die Obliegenheit zur zeitnahen Geltendmachung von Ansprüchen auf Besoldungsleistungen, die sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zunächst bei den Konsequenzen, die aus der Feststellung einer verfassungswidrig zu niedrigen Besoldung zu ziehen sind, zu beachten. Hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass eine besoldungsrechtliche Rechtslage verfassungswidrig, insbesondere mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar, ist, begründet dies die Pflicht des Gesetzgebers, binnen angemessener Frist eine der Verfassung entsprechende Rechtslage herzustellen. Eine solche Verpflichtung erstreckt sich im Grundsatz auf den gesamten von der Feststellung erfassten Zeitraum. Der Gesetzgeber darf - auch für die Vergangenheit - eine mit der Verfassung unvereinbare Rechtslage nicht fortbestehen lassen. Dies schließt allerdings nicht aus, dass die mit einer solchen Heilung verbundenen Folgen für in der Vergangenheit entstandene Rechtsverhältnisse begrenzt werden können. Beschränkungen ergeben sich insbesondere im Hinblick auf die Besonderheiten des Beamtenverhältnisses (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.03.1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfG 81, 363). Dieses Verhältnis ist ein wechselseitig bindendes Treueverhältnis, aus dem nicht nur die Verpflichtung des Dienstherrn folgt, den Beamten amtsangemessen zu alimentieren, sondern umgekehrt auch die Pflicht des Beamten, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Diese Pflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme spricht gegen die Annahme, der Dienstherr sei generell, also ohne jede Einschränkung in Bezug auf den Kreis der betroffenen Beamten, gehalten, eine aus verfassungsrechtlichen Gründen gebotene gesetzliche Erhöhung der Beamtenbezüge auf den gesamten, in der Vergangenheit liegenden Zeitraum zu erstrecken, für den die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer entsprechenden Korrektur festgestellt worden ist. Die Alimentation des Beamten durch seinen Dienstherrn ist der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs. Der Beamte kann nicht erwarten, dass er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen Besoldungskorrektur gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss der Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden Unterhaltsbedarfs kommt, den er selbst gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah nicht geltend gemacht hat. Die Alimentation des Beamten erfolgt aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln; der Haushaltsplan unterliegt - regelmäßig - der jährlichen parlamentarischen Bewilligung; er wird, nach Jahren getrennt, durch das Haushaltsgesetz festgestellt (Art. 110 Abs. 2 Satz 1 GG). Auch dies spricht gegen die Annahme einer verfassungsrechtlichen Pflicht zu einem alle Beamten erfassenden Ausgleich für in der Vergangenheit erfolgte Verletzungen der Alimentationspflicht durch Inanspruchnahme gegenwärtig verfügbarer Haushaltsmittel (BVerfG, Beschluss vom 22.03.1990, a.a.O.; ebenso Beschlüsse vom 17.11.2015 - 2 BvL 19/09 u.a. -, Juris, vom 19.06.2012 - 2 BvR 1397/09 -, BVerfGE 131, 239, und vom 24.11.1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -, BVerfGE 99, 300; BVerwG, Urteil vom 13.11.2008 - 2 C 16.07 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 101).

39

Diese vom Bundesverfassungsgericht mit Blick auf die Gesetzgebung herausgestellten beamtenrechtlichen Besonderheiten kommen auch in anderen Zusammenhängen zum Tragen. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgehend von den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts in dem Beschluss vom 22.03.1990 (a.a.O.) zunächst anerkannt, dass die Obliegenheit zur zeitnahen Geltendmachung auch für Ansprüche gilt, die nicht auf ein Gesetz, sondern auf eine Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.11.1998, a.a.O.) gestützt werden (vgl. BVerwG, Urteile vom 27.05.2010 - 2 C 33.09 -, Buchholz 11 Art 33 Abs. 5 GG Nr. 117, vom 17.12.2008 - 2 C 27.07 -, LKV 2009, 173, und vom 13.11.2008, a.a.O.; Senatsurteil vom 13.02.2007 - 4 S 2289/05 -, VBlBW 2007, 466; Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006 - 1 ZU 1197/06 -, Juris; OVG Bremen, Urteil vom 06.02.2008 - 2 A 391/05 u.a. -, NordÖR 2008, 176). Eine Obliegenheit zur rechtzeitigen Geltendmachung von nicht unmittelbar normierten Ansprüchen ist ferner für den Fall anerkannt, dass ein Beamter einen auf nationales Recht gestützten Ausgleichsanspruch für unionsrechtswidrig zu viel geleistete Arbeit begehrt. Er kann solche Ansprüche nur für die Zeit ab einer darauf zielenden Antragstellung beanspruchen. Ein darüber hinausgehendes Begehren würde „dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen. Dies folgt aus der sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Pflicht, auch im Rahmen eines Ausgleichs für rechtswidriges Verhalten auf die Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich auf die gegen ihn erhobenen Ansprüche einzustellen. Der Dienstherr hat ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit hohen Ausgleichsforderungen belastet zu werden. Auch der Zweck des Anspruchs, durch Freizeitausgleich die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, spricht für das Erfordernis einer Geltendmachung im zeitlichen Zusammenhang mit der Belastung. Hiervon unabhängig ist es dem Beamten in dem von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten Verhältnis zu seinem Dienstherrn zuzumuten, seinem Begehren auf Gewährung von zeitlichem Ausgleich frühzeitig Ausdruck zu verleihen, zumal an einen solchen Antrag keine hohen Anforderungen zu stellen sind“ (BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 - 2 C 32.10 -, BVerwGE 140, 351; ebenso zuletzt für unionsrechtliche Staatshaftungsansprüche wegen rechtswidriger Zuvielarbeit Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 26.14 -, Juris; anders <nur> im Anwendungsbereich der abschließenden Ausschlussfrist des § 15 AGG, vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2014 - 2 C 6.13 -, BVerwGE 150, 234).

40

Vor diesem Hintergrund geht der Senat von einer allgemeinen, auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhenden Obliegenheit des Beamten oder Soldaten aus, Ansprüche auf Gewährung einer höheren Besoldung dem Dienstherrn gegenüber zeitnah geltend zu machen. Hiervon abzugrenzen sind allerdings Fälle, in denen ein Beamter oder Soldat Besoldungsbestandteile geltend macht, die in den Besoldungsgesetzen bereits unmittelbar geregelt sind, wie das etwa bei dem einem Beamten zustehenden Grundgehalt (vgl. § 27 BBesG) der Fall ist. Solche Besoldungsbestandteile sind - anders als die zuvor behandelten Fälle - von Amts wegen zu leisten, vom Haushaltsgesetzgeber von vornherein berücksichtigt und für den Dienstherrn nicht überraschend. Sie können daher, auch wenn sie (etwa versehentlich) für einen bestimmten Zeitraum nicht ausgezahlt wurden, auch ohne vorherige Antragstellung rückwirkend beansprucht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 29.11 - BVerwGE 143, 381).

41

Die sich aus dieser Abgrenzung ergebenden Maßstäbe hat das Bundesverwaltungsgericht zuletzt dahingehend zusammengefasst, dass die „Besoldungsansprüche von Beamten und Soldaten (…) sich unmittelbar aus Gesetz (§ 2 Abs. 1 BBesG) (ergeben), eines Antrages bedarf es daher nicht. Entsprechendes gilt für Versorgungsbezüge (vgl. § 3 Abs. 1 BeamtVG, § 1a Abs. 1 SVG). (…) Ansprüche, deren Festsetzung und Zahlung sich nicht unmittelbar aus Gesetz ergeben, bedürfen dagegen einer vorherigen Geltendmachung. Denn hier ist eine vorgängige Entscheidung über Grund und Höhe der begehrten Zahlung erforderlich (BVerwG, Urteil vom 17.09.2015, a.a.O., unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 22.03.1990, a.a.O., und m.w.N.).

42

b) Nach diesen Grundsätzen oblag es im vorliegenden Fall dem Kläger, Ansprüche auf eine höhere Auslandsbesoldung, die er aus einer seines Erachtens gebotenen Zuordnung seines Dienstorts Glons zu einer höheren Zuordnungsstufe als der in der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 vorgesehenen Stufe 1 für das Haushaltsjahr 2010 ableitete, noch in diesem Jahr gegenüber der Beklagten als Dienstherrin geltend zu machen. Denn bei diesem Anspruch handelt es sich, wie oben (unter 1.) gezeigt, um einen solchen, der sich nicht „unmittelbar aus dem Gesetz“ ergibt. Da der Kläger diese Obliegenheit mit seinem erst 2011 gestellten Antrag verletzt hat, kann er höhere Leistungen für das Jahr 2010 und darauf bezogene Feststellungen nicht beanspruchen. Dem steht (jedenfalls, vgl. Senatsurteil vom 13.02.2007, a.a.O.) die Einrede treuwidrigen Verhaltens entgegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.09.2010, a.a.O.).

43

c) Der Treuwidrigkeit des Verhaltens kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, das Begehren des Klägers stehe im vorliegenden Einzelfall anders als in den Fällen der verfassungswidrigen Unteralimentation nicht „im Gegensatz zu der Besoldung, die der Gesetzgeber als angemessen angesehen und in die haushaltsrechtlichen Planungen einbeziehen konnte, sondern er macht diese gerade geltend“ (so OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.12.2015, a.a.O.; ähnlich VG Würzburg, Urteil vom 24.11.2015, a.a.O.). Dieser Einwand greift zu kurz. Die Obliegenheit zur zeitnahen Geltendmachung von gesetzlich nicht unmittelbar geregelten Ansprüchen folgt, wie gezeigt, aus den Besonderheiten des Beamtenverhältnisses. Sie dient auch, aber nicht nur dem Schutz des Haushaltsgesetzgebers. Die Obliegenheit trägt vielmehr darüber hinaus dem Umstand Rechnung, dass in dem Dienstverhältnis auch der Beamte bzw. Soldat zur Rücksichtnahme gegenüber dem Dienstherrn verpflichtet ist und dieser grundsätzlich nicht damit rechnen muss, dass der Beamte oder Soldat eine Alimentation, die der Deckung gegenwärtiger Bedarfe dient, in Bezug auf in der Vergangenheit liegende Bedarfe geltend macht (vgl. hierzu erneut BVerfG, Beschlüsse vom 22.03.1990, a.a.O., und vom 17.11.2015, a.a.O.; BVerwG, Urteile vom 27.05.2010, a.a.O., und vom 13.11.2008, a.a.O.; Senatsurteil vom 13.02.2007, a.a.O.; OVG Bremen, Urteil vom 06.02.2008, a.a.O.; Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006). Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht das Erfordernis einer vorherigen Geltendmachung bei nicht unmittelbar im Gesetz geregelten Besoldungsansprüchen, wie gezeigt, auch nicht im Sinne einer Tatbestandsvoraussetzung von der Prüfung abhängig gemacht, ob und in welchem Umfang die Gewährung von rückwirkenden Besoldungsbezügen im jeweiligen Einzelfall (auch) die Dispositionen des Haushaltsgesetzgebers betreffen würden (vgl. erneut BVerwG, Urteil vom 17.09.2015, a.a.O.).

III.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

45

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

46

Beschluss vom 08.03.2016

47

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG auf 982,98 EUR festgesetzt.

48

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

I.

20

Die Berufung ist nach Zulassung durch den Senat statthaft und auch sonst zulässig. Die Berufungsbegründungsschrift vom 13.04.2015 wurde form- und fristgemäß beim Verwaltungsgerichtshof eingereicht (vgl. § 124a Abs. 6 Satz 1 und 2 VwGO) und entspricht auch inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (vgl. § 124a Abs. 6 Satz 3 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO). Die Bezugnahme im Begründungsschriftsatz auf das Zulassungsvorbringen ist zulässig und reicht hier für eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung aus, weil die Beklagte damit hinreichend deutlich gemacht hat, weshalb sie die Berufung für begründet hält (vgl. BVerwG, Urteile vom 16.07.2015 - 1 C 30.14 -, Juris, vom 08.03.2004 - 4 C 6.03 -, NVwZ-RR 2004, 541, und vom 30.06.1998 - 9 C 6.98 -, BVerwGE 107, 117; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17.03.2011 - 1 S 2513/10 -, VBlBW 2011, 350; Kopp/Schenke, VwGO, § 124a RdNr. 68).

II.

21

Die Berufung ist auch begründet.

22

Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht festgestellt, dass der Kläger durch die Zuordnung des Dienstorts Glons zur Zonenstufe 1 in Abschnitt 1 Nr. 1 der Anlage 2 (zu § 1 Abs. 2 Satz 3) der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 in seinen Rechten verletzt wird, soweit dies noch den Zeitraum 01.07.2010 bis 31.12.2010 betrifft. Die auf diese Feststellung gerichtete Klage ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).

23

1. Das in der Sache auf Neufestsetzung einer (höheren) Zoneneinstufung von Glons - durch „Aufnahme“ in die Zonenstufe 2 in Anlage 1 (zu § 1 Abs. 2 Satz 1) der Verordnung über die Gewährung von Auslandszuschlägen (Auslandszuschlagsverordnung) vom 17.08.2010 (BGBl. I S. 1177) - und damit auf die Änderung einer untergesetzlichen Rechtsnorm gerichtete Klagebegehren (vgl. Senatsurteil vom 04.06.2013, a.a.O.) ist als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft und auch sonst zulässig (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.01.2006 - 1 BvR 541/02 u.a. -, BVerfGE 115, 81, sowie BVerwG, Urteil vom 04.07.2002 - 2 C 13.01 -, NVwZ 2002, 1505). An dieser so bereits im Senatsurteil vom 04.06.2013 (a.a.O.) vertretenen Rechtsauffassung hält der Senat ungeachtet des Urteils des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 16.12.2015 (a.a.O.) fest.

24

Der Senat hat in seinem Urteil vom 04.06.2013 (a.a.O.) zur statthaften Klageart ausgeführt:

25

„Die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO steht dem Feststellungsbegehren nicht entgegen. Eine Verpflichtungsklage scheidet schon deswegen aus, weil der Kläger nicht den Erlass eines Verwaltungsakts begehrt. Der Statthaftigkeit einer unmittelbar auf Zahlung eines höheren Auslandszuschlags und damit höherer Auslandsdienstbezüge gerichteten Leistungsklage steht bereits der besoldungsrechtliche Vorbehalt des Gesetzes entgegen. Nach § 2 Abs. 1 BBesG wird nämlich die Besoldung der Beamten, Richter und Soldaten durch Gesetz geregelt. Die daraus folgende strikte Gesetzesbindung der Besoldung verbietet es, einem Beamten, Richter oder Soldaten eine gesetzlich nicht vorgesehene Besoldung zu gewähren. Besoldungsleistungen, wozu auch die Gewährung des Auslandszuschlags als Teil der Auslandsdienstbezüge (§ 52 Abs. 1 BBesG) gehören, dürfen nur dann zugesprochen werden, wenn und soweit dies gesetzlich vorgesehen ist. Gemeint sind damit Gesetze im formellen und im materiellen Sinn. Ein Anspruch auf eine höhere als die gesetzlich oder verordnungsrechtlich vorgesehene Besoldung ist daher allein durch eine Feststellungsklage geltend zu machen. (Höhere) Zahlungsansprüche entstehen erst, wenn der Normgeber im Fall einer festgestellten (Verfassungs-)Rechtswidrigkeit dem Anliegen durch eine gesetzliche oder verordnungsrechtliche Neuregelung Rechnung trägt. Aus diesem Grund ist auch der vom Verwaltungsgericht für sachdienlich erachtete Antrag auf Verpflichtung der Beklagten, über den Antrag des Klägers auf Gewährung eines höheren Auslandszuschlags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, nicht statthaft.“

26

Abweichend hiervon hat das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 16.12.2015 (a.a.O.) eine Leistungsklage gerichtet auf die Verurteilung der Beklagten auf Zahlung eines Auslandszuschlags „unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts“ für statthaft erachtet. Das Oberverwaltungsgericht hat diese Rechtsauffassung im Rahmen der Zulässigkeit nicht erläutert. Seinen Ausführungen zur Begründetheit ist aber zu entnehmen, dass es die zitierte Annahme des Senats aus seinem Urteil vom 04.06.2013 (a.a.O.), das Klagebegehren sei auf eine „gesetzlich nicht vorgesehene Besoldung“ gerichtet, nicht teilt. Das Oberverwaltungsgericht hat - insoweit noch im Anschluss an die Entscheidung des Senats vom 04.06.2013 (a.a.O.) - ausgeführt, dass die Zuordnung des Dienstorts Glons zur Zonenstufe 1 rechtswidrig gewesen sei, weil sie ohne die nach § 53 Abs. 1 Satz 4 BBesG erforderliche dienstortbezogene Bewertung erfolgt sei. Hiervon ausgehend hat das Oberverwaltungsgericht - insoweit im Ergebnis abweichend von dem Senatsurteil vom 04.06.2013 (a.a.O.) - ausgeführt:

27

„Zwar begehrt der Kläger - soweit er geltend macht, Glons habe der Zonenstufe 2 zugeordnet werden müssen - eine Besoldung, die über das hinausgeht, was gesetzlich im Bundesbesoldungsgesetz in Verbindung mit der Auslandszuschlagsverordnung festgelegt ist. Die Besonderheit seines Begehrens besteht aber darin, dass er nicht rügt, die gesetzlich vorgesehene Besoldung sei - verfassungswidrig - zu niedrig. Sein Begehren stützt sich vielmehr darauf, dass die gesetzlich festgelegte Besoldung 'falsch' ist und er die Besoldung beansprucht, die sich bei 'korrektem' Gesetzesvollzug ergeben hätte.

28

Während den Fällen der nicht amtsangemessenen Alimentation die Annahme zugrunde liegt, dass die gesetzgeberischen Vorgaben nicht ausreichend sind und die gesetzliche Besoldung erweitert werden muss, stützt sich der hier geltend gemachte Anspruch darauf, dass die sich aus dem Zusammenspiel von Bundesbesoldungsgesetz und Auslandszuschlagsverordnung ergebende Besoldung bereits nicht dem entspricht, was die gesetzlichen Vorgaben selbst vorsehen. Der Kläger zieht nicht die Regelungen des Besoldungsgesetzes in Zweifel, sondern ihre Umsetzung durch die Exekutive. Insoweit stellt die Auslandszuschlagsverordnung und die Bewertung der Dienstorte einen exekutiven (wenn auch abstrakten Verordnungs-) Vollzug des Bundesbesoldungsgesetzes dar. Dieser Vollzug wird jedoch den Vorgaben des Bundesgesetzgebers nicht gerecht, weil die erforderliche Dienstortbewertung nicht durchgeführt wurde. Wegen dieses Fehlers in der - quasi 'außerhalb' des Gesetzes vorzunehmenden - Ermittlung und Bewertung und der insoweit gegebenen Rechtswidrigkeit der verordnungsrechtlichen Bestimmung weist die Auslandszuschlagsverordnung eine Lücke auf. Das Ausfüllen dieser ist zwar formal eine Rechtsänderung, aber nicht inhaltlich. Inhaltlich ist die Ermittlung der Zonenstufe, an die die Auszahlung des entsprechenden Auslandszuschlags anknüpft, vielmehr die erstmalige „korrekte“ Umsetzung der Verordnungsermächtigung. Anders als in den Fällen der verfassungswidrigen Unteralimentation steht das Begehren des Klägers daher nicht im Gegensatz zu der Besoldung, die der Gesetzgeber als angemessen angesehen und in die haushaltsrechtlichen Planungen einbeziehen konnte, sondern er macht diese gerade geltend.“

29

Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz hält eine auf die Gewährung von Besoldungsleistungen gerichtete Leistungsklage also wohl dann für statthaft, wenn sich die begehrte Leistung zwar nicht aus dem Bundesbesoldungsgesetz in Verbindung mit dem Verordnungsrecht ergibt, bei fehlerfreier Umsetzung des Gesetzesrechts aber aus dem Verordnungsrecht ergeben müsste. Dieser Rechtsauffassung steht jedoch der besoldungsrechtliche Gesetzesvorbehalt entgegen:

30

a) Zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG gehört der Grundsatz, dass Gehalt und Versorgung nur nach Maßgabe eines - verfassungsmäßigen - Gesetzes gewährt werden dürfen; „Gesetz“ in diesem Sinne ist nicht schon die allgemeine Rechtsordnung einschließlich des Verfassungsrechts, sondern die besondere beamten-, besoldungs- und versorgungsrechtliche Gesetzgebung. Dieser Grundsatz beruht u.a. auf der Erwägung, dass vom positiven Recht losgelöste richterliche Einzelentscheidungen das für die Stabilität und Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes wichtige Besoldungsgefüge erschüttern könnten (BVerwG, Urteil vom 14.05.1964 - II C 133.60 -, BVerwGE 18, 293, m.w.N.). Der hergebrachte Grundsatz der Gesetzesbindung der Beamtenbesoldung und -versorgung verwehrt es deshalb den Gerichten, einem Beamten über das durch die maßgebenden Gesetze Gewährte hinaus im Einzelfall Gehalt oder Ruhegehalt - und sei es auch nur dem Grunde nach - zuzuerkennen. Dies gilt selbst dann, wenn das geltende Besoldungs- und Versorgungsrecht feststellbar nicht - mehr - verfassungsgemäß ist, weil es mit dem ebenfalls verfassungsrechtlich gewährleisteten hergebrachten Grundsatz angemessener Alimentation nicht mehr zu vereinbaren ist (BVerwG, Urteil vom 14.05.1964, a.a.O.). Dementsprechend bestimmt § 2 Abs. 1 BBesG, das die Besoldung der Beamten, Richter und Soldaten „durch Gesetz geregelt“ wird. Dieser Vorbehalt verhindert, dass die Besoldung und Versorgung von Verwaltungsbehörden oder Gerichten durch weitere Leistungen zur Bestreitung des allgemeinen Lebensunterhaltes ergänzt werden, etwa, weil einzelne Berechtigte unter Berufung auf die Verfassungswidrigkeit des geltenden Besoldungs- oder Versorgungsrechts einen Anspruch auf weitere und höhere als die gesetzlich bestimmten Bezüge geltend machen und durchsetzen (BVerwG, Urteil vom 01.04.2004 - 2 C 16.03 -, Buchholz 239.1 § 3 BeamtVG Nr. 2).

31

„Gesetz“ im Sinne des besoldungs- und versorgungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts sind die besonderen beamten-, besoldungs- und versorgungsrechtlichen Gesetze (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.05.1964, a.a.O.) im formellen und materiellen Sinne (BVerwG, Urteil vom 01.04.2004, a.a.O.; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 11.06.2013 - 5 LA 177/12 -, Juris; Plog/Wiedow, BBG, Bd. 3, BBesG, § 2 RdNr. 3 m.w.N.; Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, § 2 BBesG RdNr. 2 Anm. 5; vgl. auch Schinkel/Seifert, in: Fürst, GKÖD, Bd. III/3, BBesG, K § 2 RdNr. 2). Der Gesetzesvorbehalt erfasst damit auch die auf der Ebene des Verordnungsrechts geschaffenen besoldungsrechtlichen Regelungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.04.2004, a.a.O.). Daraus folgt, dass der Vorbehalt nicht nur dann zu beachten ist, wenn ein Beamter oder Soldat formell-gesetzliche Besoldungsregelungen als verfassungswidrig beanstandet, sondern auch dann, wenn er verordnungsrechtliche Besoldungsregelungen als gesetzeswidrig rügt (vgl. erneut die dementsprechend nur beispielhafte Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach der Gesetzesvorbehalt verhindert, dass die Besoldung von Gerichten durch weitere Leistungen ergänzt werden, „etwa“, weil einzelne Berechtigte unter Berufung auf die Verfassungswidrigkeit des geltenden Besoldungs- oder Versorgungsrechts einen Anspruch auf weitere als die gesetzlich bestimmten Bezüge geltend machen, BVerwG, Urteil vom 01.04.2004, a.a.O.; ebenso Plog/Wiedow, a.a.O., Bd. 2, BeamtVG, § 3 RdNr. 39). Dies gilt umso mehr, als eine verordnungsrechtliche Regelung, die gesetzeswidrig ist, weil sie die Grenzen der einfachgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage nicht einhält, zugleich auch verfassungswidrig ist. Denn das Grundgesetz gestattet mit dem im Rechtsstaats- und Demokratieprinzip angelegten Vorbehalt des Gesetzes keine Rechtsverordnungen, die sich nicht im Rahmen der jeweiligen gesetzlichen Ermächtigung halten (vgl. Art. 20 Abs. 3, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG und BVerfG, Beschlüsse vom 01.04.2014 - 2 BvF 1/12 u.a. -, BVerfGE 136, 69, m.w.N., und vom 27.06.2002 - 2 BvF 4/98 -, BVerfGE 106, 1), sodass ein Beamter oder Soldat mit der Rüge der Gesetzeswidrigkeit des besoldungsrechtlichen Verordnungsrechts der Sache nach zugleich stets auch einen Verstoß gegen Verfassungsrecht geltend macht. In all diesen Konstellationen, in denen er höhere Bezüge mit der Begründung begehrt, besoldungsrechtliche Regelungen seien mit höherrangigem Recht unvereinbar, ist ihm mit Rücksicht auf seine besonders enge Bindung an den öffentlichen Dienstherrn zumutbar, die jeweilige (fehlerfreie) gesetzliche Besoldungs- und Versorgungsregelung abzuwarten (vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 14.05.1964, a.a.O.).

32

Mit diesen Grundsätzen ist es nicht vereinbar, einem Beamten oder Soldaten einen Anspruch auf Besoldungsleistungen, die im Verordnungsrecht nicht vorgesehen sind, mit der Begründung zuzusprechen, diese Leistungen ergäben sich dem Grunde nach aus dem Gesetzesrecht. Auch dann, wenn „nur“ die Gesetzmäßigkeit einer besoldungsrechtlichen Verordnungsbestimmung in Frage steht, kann der Beamte oder Soldat wegen des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts statthafterweise keine Leistungs-, sondern nur eine Feststellungsklage erheben (im Ergebnis ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21.10.2015 - OVG 7 B 17.14 -, Juris).

33

b) Dem kann nicht entgegengehalten werden, im vorliegenden Fall sei der Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers in dem Sinne „auf Null“ reduziert, dass die Einstufung des Dienstorts Glons für den streitigen Zeitraum (30.06.2010 bis 31.12.2010) zwingend mit der Stufe 2 zu erfolgen habe. Es kann dahinstehen, ob der Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers in diesem Sinne eingeschränkt ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 04.06.2013, a.a.O., einerseits; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.12.2015, a.a.O., andererseits). Selbst wenn die nach § 53 Abs. 1 Satz 4 BBesG erforderliche dienstortbezogene Bewertung aufgrund der Gegebenheiten in Glons im Jahr 2010 durch den Verordnungsgeber nur eine Zuordnung zur Stufe 2 zulassen sollte, ändert das nichts daran, dass der Verordnungsgeber eine solche Zuordnung bislang nicht vorgenommen hat und der besoldungsrechtliche Gesetzesvorbehalt daher der Zuerkennung von Leistungen - sei es auch nur dem Grunde nach - und damit auch der Statthaftigkeit einer Leistungsklage entgegensteht (vgl. im Ergebnis Senatsurteil vom 04.06.2013, a.a.O.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21.10.2015, a.a.O.).

34

c) Zu keinem anderen Ergebnis führt der Einwand des Verwaltungsgerichts, der Kläger beanspruche im vorliegenden Fall Leistungen die sich „unmittelbar aus bereits existierenden - wenn auch (…) wegen des Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz nur in Teilen anwendbaren - Gesetzen“ ergäben.

35

Diesem Einwand liegt wohl die Überlegung zugrunde, ein Anspruch auf Auslandszuschläge nach der Stufe 2 für den Dienstort Glons und das Jahr 2010 ergebe sich bei fehlerhafter Zuordnung zur Stufe 1 wegen der vom Verordnungsgeber in der Auslandszuschlagsverordnung gewählten Regelungstechnik (doch) bereits aus den Besoldungsgesetzen, nämlich aus dieser Verordnung selbst: Wenn die Zuordnung des Dienstorts Glons zur Zonenstufe 1 in Abschnitt 1 Nr. 1 der Anlage 2 (zu § 1 Abs. 2 Satz 3) der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 gesetzeswidrig sei, sei nur diese Verordnungsbestimmung unwirksam mit der Folge, dass es bis zu einer Neuregelung bei den Bestimmungen aus § 1 Abs. 2 Satz 2 der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 bleibe, wonach Glons als nicht in der Anlage 1 aufgeführter Dienstort an der Zuordnung der Vertretung der Beklagten teilnehme, hier an der Zuordnung der Vertretung in Brüssel zur Stufe 2.

36

Einer solchen Argumentation steht entgegen, dass die Rechtswidrigkeit der Zuordnung des Dienstorts Glons in Anlage 2 nicht die Zuordnung dieses Dienstortes nach Anlage 1 der Verordnung zur Folge hat, sondern dazu führt, dass Glons im maßgeblichen Zeitraum gar keiner Stufe zugeordnet ist. Denn § 1 Abs. 2 der Verordnung „enthält kein Regel-Ausnahme-Verhältnis dahingehend, dass bei einer fehlerhaften 'ausnahmsweisen' Einstufung des Dienstortes nach Satz 3 in Anlage 2 abweichend vom Ort der Vertretung die Zuordnung des Orts der Vertretung als 'Regel' nach Satz 2 eingreifen würde. Eine solche Sichtweise würde nämlich im Widerspruch dazu stehen, dass für jeden Dienstort eine konkrete Bewertung der Belastungen anhand kommerzieller Bewertungssysteme vorzunehmen ist, die zu der jeweiligen Zonenstufenzuordnung führt. Eine fehlerhafte oder unterbliebene Ermittlung führt nicht dazu, dass ersatzweise die Zuordnung des Orts der Vertretung gilt, sondern dass es für den Dienstort keine konkrete Bewertung und damit keine korrekte Zuordnung gibt. Die Bezugnahme in Satz 2 auf den Ort der Vertretung lässt sich insoweit lediglich als förmliche Erleichterung für den Verordnungsgeber verstehen: Alle Orte, die nach einer konkreten Bewertung derselben Stufe wie der der Ort der Vertretung zuzuordnen sind, müssen nicht gesondert aufgelistet werden, sondern nur diejenigen, die davon abweichen“ (insoweit überzeugend OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.12.2015, a.a.O.). Ebenso, wie der Respekt vor dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber die einschränkende verfassungskonforme Auslegung eines Gesetzes im formellen Sinn verbietet, wenn diese das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen, an die Stelle der Gesetzesvorschrift inhaltlich eine andere setzen oder den normativen Regelungsinhalt erst schaffen oder neu bestimmen würde (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 27.01.2015 - 1 BvR 471/10 u.a. -, BVerfGE 138, 296, und vom 01.03.1978 - 1 BvL 20/77 -, BVerfGE 48, 40, jeweils m.w.N.), ist es ausgeschlossen, den normativen Gehalt einer Verordnungsvorschrift bei der Prüfung ihrer Vereinbarkeit mit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage grundlegend neu zu bestimmen. Letzteres wäre aber die Folge, wenn aus der Rechtswidrigkeit der Zuordnung des Dienstorts Glons zur Stufe 1 geschlossen würde, dass Glons allein wegen der vom Verordnungsgeber gewählten Regelungstechnik der Stufe 2 zuzuordnen sei. Denn damit würde dem Verordnungsgeber von den Gerichten eine besoldungsrechtliche Zuordnung dieses Dienstorts unterstellt, die er in der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 ausdrücklich abgelehnt hat (vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30.05.2011 - 1 A 2825/09 -, Juris, und Schinkel/Seifert, a.a.O., K § 2 RdNr. 2, zu dem aus dem besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt folgenden grundsätzlichen Verbot der teleologischen Reduktion von besoldungsrechtlichen Vorschriften). Auch aus der in der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 gewählten Regelungstechnik und dem Umstand, dass die Zuordnung des Dienstortes zur Stufe 1 in dem hier streitigen Zeitraum wegen Verstoßes gegen höherrangigen Rechts rechtswidrig war, folgt daher nicht, dass sich ein Anspruch auf die Gewährung eines Auslandszuschlags nach der Stufe 2 unmittelbar aus dieser Verordnung entnehmen ließe und eine darauf gerichtete Leistungsklage statthaft wäre.

37

2. Die stattdessen statthafte und auch im Übrigen zulässige Feststellungsklage ist unbegründet. Die Zuordnung des Dienstorts Glons zur Zonenstufe 1 in Abschnitt 1 Nr. 1 der Anlage 2 (zu § 1 Abs. 2 Satz 3) der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 ist zwar in dem hier allein streitbefangenen Zeitraum vom 01.07.2010 bis 31.12.2010 rechtswidrig, weil diese Zuordnung nicht zutreffend ermittelt bzw. begründet worden ist (s. näher hierzu Senatsurteil vom 04.06.2013, a.a.O.; insoweit im Ergebnis ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.12.2015, a.a.O.; VG Würzburg, Urteil vom 24.11.2015 - W 1 K 14.455 -, Juris). Der Kläger hat aber keinen Anspruch auf die Feststellung einer sich daraus ergebenden Rechtsverletzung. Der Geltendmachung dieses Anspruchs steht entgegen, dass der Kläger eine höhere als die damals verordnungsrechtlich vorgesehene Auslandsbesoldung für das Jahr 2010 nicht zeitnah - im Haushaltsjahr 2010 - beantragt hat.

38

a) Die Obliegenheit zur zeitnahen Geltendmachung von Ansprüchen auf Besoldungsleistungen, die sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zunächst bei den Konsequenzen, die aus der Feststellung einer verfassungswidrig zu niedrigen Besoldung zu ziehen sind, zu beachten. Hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass eine besoldungsrechtliche Rechtslage verfassungswidrig, insbesondere mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar, ist, begründet dies die Pflicht des Gesetzgebers, binnen angemessener Frist eine der Verfassung entsprechende Rechtslage herzustellen. Eine solche Verpflichtung erstreckt sich im Grundsatz auf den gesamten von der Feststellung erfassten Zeitraum. Der Gesetzgeber darf - auch für die Vergangenheit - eine mit der Verfassung unvereinbare Rechtslage nicht fortbestehen lassen. Dies schließt allerdings nicht aus, dass die mit einer solchen Heilung verbundenen Folgen für in der Vergangenheit entstandene Rechtsverhältnisse begrenzt werden können. Beschränkungen ergeben sich insbesondere im Hinblick auf die Besonderheiten des Beamtenverhältnisses (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.03.1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfG 81, 363). Dieses Verhältnis ist ein wechselseitig bindendes Treueverhältnis, aus dem nicht nur die Verpflichtung des Dienstherrn folgt, den Beamten amtsangemessen zu alimentieren, sondern umgekehrt auch die Pflicht des Beamten, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Diese Pflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme spricht gegen die Annahme, der Dienstherr sei generell, also ohne jede Einschränkung in Bezug auf den Kreis der betroffenen Beamten, gehalten, eine aus verfassungsrechtlichen Gründen gebotene gesetzliche Erhöhung der Beamtenbezüge auf den gesamten, in der Vergangenheit liegenden Zeitraum zu erstrecken, für den die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer entsprechenden Korrektur festgestellt worden ist. Die Alimentation des Beamten durch seinen Dienstherrn ist der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs. Der Beamte kann nicht erwarten, dass er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen Besoldungskorrektur gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss der Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden Unterhaltsbedarfs kommt, den er selbst gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah nicht geltend gemacht hat. Die Alimentation des Beamten erfolgt aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln; der Haushaltsplan unterliegt - regelmäßig - der jährlichen parlamentarischen Bewilligung; er wird, nach Jahren getrennt, durch das Haushaltsgesetz festgestellt (Art. 110 Abs. 2 Satz 1 GG). Auch dies spricht gegen die Annahme einer verfassungsrechtlichen Pflicht zu einem alle Beamten erfassenden Ausgleich für in der Vergangenheit erfolgte Verletzungen der Alimentationspflicht durch Inanspruchnahme gegenwärtig verfügbarer Haushaltsmittel (BVerfG, Beschluss vom 22.03.1990, a.a.O.; ebenso Beschlüsse vom 17.11.2015 - 2 BvL 19/09 u.a. -, Juris, vom 19.06.2012 - 2 BvR 1397/09 -, BVerfGE 131, 239, und vom 24.11.1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -, BVerfGE 99, 300; BVerwG, Urteil vom 13.11.2008 - 2 C 16.07 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 101).

39

Diese vom Bundesverfassungsgericht mit Blick auf die Gesetzgebung herausgestellten beamtenrechtlichen Besonderheiten kommen auch in anderen Zusammenhängen zum Tragen. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausgehend von den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts in dem Beschluss vom 22.03.1990 (a.a.O.) zunächst anerkannt, dass die Obliegenheit zur zeitnahen Geltendmachung auch für Ansprüche gilt, die nicht auf ein Gesetz, sondern auf eine Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.11.1998, a.a.O.) gestützt werden (vgl. BVerwG, Urteile vom 27.05.2010 - 2 C 33.09 -, Buchholz 11 Art 33 Abs. 5 GG Nr. 117, vom 17.12.2008 - 2 C 27.07 -, LKV 2009, 173, und vom 13.11.2008, a.a.O.; Senatsurteil vom 13.02.2007 - 4 S 2289/05 -, VBlBW 2007, 466; Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006 - 1 ZU 1197/06 -, Juris; OVG Bremen, Urteil vom 06.02.2008 - 2 A 391/05 u.a. -, NordÖR 2008, 176). Eine Obliegenheit zur rechtzeitigen Geltendmachung von nicht unmittelbar normierten Ansprüchen ist ferner für den Fall anerkannt, dass ein Beamter einen auf nationales Recht gestützten Ausgleichsanspruch für unionsrechtswidrig zu viel geleistete Arbeit begehrt. Er kann solche Ansprüche nur für die Zeit ab einer darauf zielenden Antragstellung beanspruchen. Ein darüber hinausgehendes Begehren würde „dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen. Dies folgt aus der sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Pflicht, auch im Rahmen eines Ausgleichs für rechtswidriges Verhalten auf die Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich auf die gegen ihn erhobenen Ansprüche einzustellen. Der Dienstherr hat ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit hohen Ausgleichsforderungen belastet zu werden. Auch der Zweck des Anspruchs, durch Freizeitausgleich die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, spricht für das Erfordernis einer Geltendmachung im zeitlichen Zusammenhang mit der Belastung. Hiervon unabhängig ist es dem Beamten in dem von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten Verhältnis zu seinem Dienstherrn zuzumuten, seinem Begehren auf Gewährung von zeitlichem Ausgleich frühzeitig Ausdruck zu verleihen, zumal an einen solchen Antrag keine hohen Anforderungen zu stellen sind“ (BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 - 2 C 32.10 -, BVerwGE 140, 351; ebenso zuletzt für unionsrechtliche Staatshaftungsansprüche wegen rechtswidriger Zuvielarbeit Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 26.14 -, Juris; anders <nur> im Anwendungsbereich der abschließenden Ausschlussfrist des § 15 AGG, vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2014 - 2 C 6.13 -, BVerwGE 150, 234).

40

Vor diesem Hintergrund geht der Senat von einer allgemeinen, auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhenden Obliegenheit des Beamten oder Soldaten aus, Ansprüche auf Gewährung einer höheren Besoldung dem Dienstherrn gegenüber zeitnah geltend zu machen. Hiervon abzugrenzen sind allerdings Fälle, in denen ein Beamter oder Soldat Besoldungsbestandteile geltend macht, die in den Besoldungsgesetzen bereits unmittelbar geregelt sind, wie das etwa bei dem einem Beamten zustehenden Grundgehalt (vgl. § 27 BBesG) der Fall ist. Solche Besoldungsbestandteile sind - anders als die zuvor behandelten Fälle - von Amts wegen zu leisten, vom Haushaltsgesetzgeber von vornherein berücksichtigt und für den Dienstherrn nicht überraschend. Sie können daher, auch wenn sie (etwa versehentlich) für einen bestimmten Zeitraum nicht ausgezahlt wurden, auch ohne vorherige Antragstellung rückwirkend beansprucht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 29.11 - BVerwGE 143, 381).

41

Die sich aus dieser Abgrenzung ergebenden Maßstäbe hat das Bundesverwaltungsgericht zuletzt dahingehend zusammengefasst, dass die „Besoldungsansprüche von Beamten und Soldaten (…) sich unmittelbar aus Gesetz (§ 2 Abs. 1 BBesG) (ergeben), eines Antrages bedarf es daher nicht. Entsprechendes gilt für Versorgungsbezüge (vgl. § 3 Abs. 1 BeamtVG, § 1a Abs. 1 SVG). (…) Ansprüche, deren Festsetzung und Zahlung sich nicht unmittelbar aus Gesetz ergeben, bedürfen dagegen einer vorherigen Geltendmachung. Denn hier ist eine vorgängige Entscheidung über Grund und Höhe der begehrten Zahlung erforderlich (BVerwG, Urteil vom 17.09.2015, a.a.O., unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 22.03.1990, a.a.O., und m.w.N.).

42

b) Nach diesen Grundsätzen oblag es im vorliegenden Fall dem Kläger, Ansprüche auf eine höhere Auslandsbesoldung, die er aus einer seines Erachtens gebotenen Zuordnung seines Dienstorts Glons zu einer höheren Zuordnungsstufe als der in der Auslandszuschlagsverordnung vom 17.08.2010 vorgesehenen Stufe 1 für das Haushaltsjahr 2010 ableitete, noch in diesem Jahr gegenüber der Beklagten als Dienstherrin geltend zu machen. Denn bei diesem Anspruch handelt es sich, wie oben (unter 1.) gezeigt, um einen solchen, der sich nicht „unmittelbar aus dem Gesetz“ ergibt. Da der Kläger diese Obliegenheit mit seinem erst 2011 gestellten Antrag verletzt hat, kann er höhere Leistungen für das Jahr 2010 und darauf bezogene Feststellungen nicht beanspruchen. Dem steht (jedenfalls, vgl. Senatsurteil vom 13.02.2007, a.a.O.) die Einrede treuwidrigen Verhaltens entgegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.09.2010, a.a.O.).

43

c) Der Treuwidrigkeit des Verhaltens kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, das Begehren des Klägers stehe im vorliegenden Einzelfall anders als in den Fällen der verfassungswidrigen Unteralimentation nicht „im Gegensatz zu der Besoldung, die der Gesetzgeber als angemessen angesehen und in die haushaltsrechtlichen Planungen einbeziehen konnte, sondern er macht diese gerade geltend“ (so OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.12.2015, a.a.O.; ähnlich VG Würzburg, Urteil vom 24.11.2015, a.a.O.). Dieser Einwand greift zu kurz. Die Obliegenheit zur zeitnahen Geltendmachung von gesetzlich nicht unmittelbar geregelten Ansprüchen folgt, wie gezeigt, aus den Besonderheiten des Beamtenverhältnisses. Sie dient auch, aber nicht nur dem Schutz des Haushaltsgesetzgebers. Die Obliegenheit trägt vielmehr darüber hinaus dem Umstand Rechnung, dass in dem Dienstverhältnis auch der Beamte bzw. Soldat zur Rücksichtnahme gegenüber dem Dienstherrn verpflichtet ist und dieser grundsätzlich nicht damit rechnen muss, dass der Beamte oder Soldat eine Alimentation, die der Deckung gegenwärtiger Bedarfe dient, in Bezug auf in der Vergangenheit liegende Bedarfe geltend macht (vgl. hierzu erneut BVerfG, Beschlüsse vom 22.03.1990, a.a.O., und vom 17.11.2015, a.a.O.; BVerwG, Urteile vom 27.05.2010, a.a.O., und vom 13.11.2008, a.a.O.; Senatsurteil vom 13.02.2007, a.a.O.; OVG Bremen, Urteil vom 06.02.2008, a.a.O.; Hessischer VGH, Beschluss vom 28.08.2006). Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht das Erfordernis einer vorherigen Geltendmachung bei nicht unmittelbar im Gesetz geregelten Besoldungsansprüchen, wie gezeigt, auch nicht im Sinne einer Tatbestandsvoraussetzung von der Prüfung abhängig gemacht, ob und in welchem Umfang die Gewährung von rückwirkenden Besoldungsbezügen im jeweiligen Einzelfall (auch) die Dispositionen des Haushaltsgesetzgebers betreffen würden (vgl. erneut BVerwG, Urteil vom 17.09.2015, a.a.O.).

III.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

45

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

46

Beschluss vom 08.03.2016

47

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG auf 982,98 EUR festgesetzt.

48

Der Beschluss ist unanfechtbar.