Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-04, Aktenzeichen 1 K 962/07
ECLI:DE:VGGE:2009:0204.1K962.07.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des
M. T. Nordrhein-Westfalen vom 6. Dezember 2006 und des
Widerspruchsbescheides vom 27. Februar 2007 verurteilt, dem Kläger für den
Zeitraum 1. Juli 2005 bis 23. April 2006 eine Zulage gemäß § 46 BBesG in
Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen der Besoldung aus
Besoldungsgruppe A 11 und der Besoldung aus Besoldungsgruppe A 12 zu
gewähren.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.000,- EUR vorläufig
vollstreckbar.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger steht als Regierungsamtsmann (Bes.Gr. A 11 BBesO) beim
M1. T. Nordrhein-Westfalen (NRW) im Dienst des beklagten
Landes. Zum M2. T. wurde er mit Wirkung vom 15. August 2002
vom M3. °°° C. °°° °°°°°°°°°° NRW versetzt. Zum
Regierungsamtsmann wurde er durch Urkunde vom 7. Juli 2003 am 29. Juli
2003 ernannt.

3

Der Kläger erhielt bei seiner neuen Beschäftigungsbehörde zunächst eine
Anlassbeurteilung (vor der Entscheidung über eine Beförderung) vom 13.
Februar 2003 (für den Beurteilungszeitraum 15.08.2002 bis 13.02.2003) und
eine Regelbeurteilung vom 5. Oktober 2004 (für den Beurteilungszeitraum
13.02.2003 bis 30.08.2004) mit dem Gesamturteil 4 Punkte. Die letzte
dienstliche Beurteilung erhielt er im Jahr 2008 mit einem Gesamtergebnis von
3 Punkten.

4

Der Kläger wurde beim M2. T. NRW zunächst in der
Außenstelle X. der Niederlassung F. als Sachbearbeiter eingesetzt.
Mit Schreiben vom 11. Dezember 2003 wurde er mit Wirkung vom 1. Januar
2004 zur Niederlassung F. , I. -E. -Str. 0, abgeordnet. Zugleich
wurden ihm durch den Niederlassungsleiter, Herrn T1. , "kommissarisch,
längstens bis zum Abschluss der Neuorganisation der Niederlassungen bzw.
Besetzung der Abteilungs- und/oder Sachgebietsleitung, die Aufgaben der
Sachgebietsleitung 1110 ´Organisation/Personal´" übertragen. Bis zum 31.
Dezember 2003 war dieser Dienstposten mit dem Angestellten I1. -K.
S. (Vergütungsgruppe IIa BAT) besetzt. Ab dem 1. Januar 2004 war diesem
Dienstposten - ausweislich der für die Jahre 2003 bis 2006 vorgelegten
Stellenpläne des M. T. NRW für die Abteilung 1 der
Niederlassung F. - eine Planstelle im Rahmen der dort angewandten
Topfwirtschaft nicht zugewiesen.

5

Zum 1. Juni 2005 wurde die Stelle der Abteilungsleitung mit Frau D.
H. besetzt.

6

Mit Schreiben vom 24. März 2006 wurden dem Kläger im Rahmen der
Neuorganisation der Niederlassungen und Meistereien des M.
T. die Aufgaben des Dienstpostens 4300.10100.xxx.02
("Hauptbuchhaltung u.a.") mit sofortiger Wirkung übertragen.

7

Mit Schreiben vom 11. April 2006 wurde der Kläger mit Wirkung vom 1.
April 2006 infolge der Auflösung der Außenstelle X. zur Niederlassung
F. (endgültig) umgesetzt. Mit weiterem Schreiben vom 13. April 2006
wurden ihm mit Wirkung vom 24. April 2006 die Aufgaben des gehobenen
nicht technischen Dienstes im Sachgebiet Anbau/Recht übertragen.

8

Unter dem 5. November 2006 beantragte der Kläger die Gewährung einer
Zulage nach § 45 bzw. § 46 BBesG. Der von ihm zeitweise wahrgenommene
Dienstposten als Sachgebietsleiter "Organisation/Personal" sei - sowohl vor
als auch nach der Neuorganisation der Niederlassungen - nach A 13 BBesO
bewertet gewesen. Er habe damit eine höherwertige Tätigkeit
wahrgenommen, die durch Zahlung einer entsprechenden Zulage abzugelten
sei.

9

Diesen Antrag lehnte der M2. T. NRW mit Bescheid vom 6.
Dezember 2006 ab. Die Übertragung des fraglichen Dienstpostens sei
ausdrücklich längstens bis zur Besetzung der Abteilungs- und/oder
Sachgebietsleitung begrenzt gewesen. Die Stelle der Abteilungsleitung sei
zum "1. Juni 2006" (richtig: 1. Juni 2005) wieder besetzt worden. Die Dauer
der kommissarischen Übertragung der Tätigkeit habe daher entsprechend
des Verfügungsschreibens mit diesem Datum geendet. Im vorliegenden Fall
habe insofern keine Vertretungsdauer von mindestens
18 Monaten - wie von § 46 BBesG gefordert - vorgelegen, so dass schon
deshalb ein Anspruch nach dieser Norm nicht gegeben sei.

10

Den hiergegen unter dem 11. Dezember 2006 eingelegten Widerspruch
begründete der Kläger mit Schreiben vom 14. Januar 2007 dahingehend,
dass eine Prüfung des § 45 BBesG nicht erfolgt sei. Seines Erachtens sei
nach § 45 BBesG eine Zulage jedenfalls für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis 23.
April 2006 zu gewähren. Im Übrigen führte er aus, dass er auch nach
Besetzung der Abteilungsleiterstelle weiterhin die ihm übertragenen Aufgaben
der Sachgebietsleitung wahrgenommen habe. Er sei auch während der
Umsetzungsphase des °°°° für die Niederlassung F. weiterhin als
Sachgebietsleiter geführt worden. Und auch nach der Übertragung des
Dienstpostens 4300.10100.xxx.02 habe er weiterhin die bisher übertragenen
Aufgaben des Sachgebietsleiters wahrgenommen. Insoweit mache er
hilfsweise weiterhin die Gewährung einer Zulage nach § 46 BBesG
geltend.

11

Diesen Widerspruch des Klägers wies der M2. T. NRW mit
Widerspruchsbescheid vom 27. Februar 2007, dem Kläger am 7. März 2007
zugestellt, als unbegründet zurück. Der Kläger habe weder einen Anspruch
auf Gewährung einer Zulage nach § 45 BBesG noch einen Anspruch nach §
46 BBesG. Die Entscheidung über eine Zulage nach § 45 BBesG sei "im
Rahmen der haushaltsrechtlichen Bestimmungen" zu treffen (Absatz 3). Die
insoweit erforderlichen haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die
Übertragung des Amtes lägen nur vor, wenn zum Zeitpunkt des
Zahlungsbeginns eine freie Planstelle vorhanden sei, so dass eine
Übertragung des statusrechtlichen Amtes möglich wäre. Da im M2.
T. NRW die Beförderungswerte durch die Geschäftsführung auf der
Grundlage der Hebungsliste verteilt würden und am 1. Juli 2004 keine freie
Planstelle vorhanden gewesen sei, könne dem Kläger schon aus diesem
Grunde keine Zulage nach § 45 BBesG gewährt werden. Da im vorliegenden
Fall keine Vertretungsdauer von 18 Monaten bestanden habe und die
haushaltsrechtlichen Voraussetzungen aufgrund der genannten Gründe nicht
gegeben seien, könne auch keine Zulage nach § 46 BBesG gezahlt
werden.

12

Der Kläger hat am Dienstag, den 10. April 2007 (nach Ostermontag), vor
dem erkennenden Gericht Klage erhoben, mit der er die Verurteilung des
Beklagten begehrt, ihm eine Zulage nach § 46 BBesG für die Zeit vom 1. Juli
2005 bis 23. April 2006 zu gewähren. Insofern trägt er vor, dass er die ihm am
1. Januar 2004 übertragenen Aufgaben als Sachgebietsleiter im Rahmen
einer Vakanzvertretung bis zum 23. April 2006 wahrgenommen habe. Der
(damalige) Leiter der Niederlassung, Herr T1. , habe im Rahmen des
Dienstantritts von Frau H. als Abteilungsleiterin zum 1. Juni 2005 ihm,
dem Kläger, gegenüber geäußert, er solle weiterhin kommissarisch die
Sachgebietsleitung wahrnehmen. Der Kläger verweist ferner auf zwei
E-Mails der Abteilungsleiterin Frau H. - zum einen auf eine E-Mail vom
11. Januar 2006, in der diese ihn als "Leiter des Sachgebietes Personal,
Haushalt und zentrale Dienste" gegenüber Dritten angegeben habe, sowie
zum anderen auf eine E-Mail vom 16. Februar 2006, in der Frau H.
ausführe, dass während ihrer krankheitsbedingten Abwesenheit ihr "Vertreter
Herr T2. " an einer Dienstbesprechung teilnehmen werde. Ferner legt er
eine Fotokopie einer "Veränderungsliste der Niederlassung F. " mit Stand
24. Januar 2006 vor, in der er als "Sachgebietsleiter" geführt werde mit der
Bemerkung "zu niedrige Besoldung, Stelle im °°°° ist höher; Bewerbung auf
die ausgeschriebene SGL-A13; nimmt die Aufgaben des SGL Personal seit 2
Jahren wa[h]r." Auch trägt der Kläger vor, ständiger Abwesenheitsvertreter
der Frau H. gewesen zu sein und über Zeichnungsbefugnisse verfügt
zu haben. Schließlich verweist er auf eine vorgelegte Ergebnisniederschrift
vom 5. Dezember 2005 über ein am 1. Dezember 2005 geführtes Gespräch
über die Zukunft der Außenstelle X. , an welchem er nur aufgrund der
ausgeübten Funktion als Sachgebietsleiter bzw. als Abwesenheitsvertreter
der Abteilungsleiterin habe teilnehmen können. Ihm seien mithin ab dem 1.
Januar 2004 - wie von § 46 BBesG vorausgesetzt - Aufgaben eines
höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen worden,
die er am 1. Juli 2005 ununterbrochen 18 Monate lang wahrgenommen habe.
Im Übrigen seien am 1. Juli 2005 auch die haushaltsrechtlichen und
laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des Amtes
gegeben gewesen. Der fragliche Dienstposten sei zwar nach der
Besoldungsgruppe A 13 BBesO bewertet gewesen. Dies bedeute jedoch
nicht, dass etwa aufgrund des Ausschlusses einer Sprungbeförderung auch
die Zahlung einer Zulage ausgeschlossen sei. In derartigen Fällen sei
vielmehr die Höhe der Zulage begrenzt auf die Differenz zwischen der
Besoldung aus dem innegehabten Amt (hier A 11) und der Besoldung aus
dem nächsthöheren Amt (hier A 12). Ob und inwieweit der Kläger im Übrigen
nach einer behördeninternen "Hebungsliste" - deren Richtigkeit ohnedies
bezweifelt werde - für eine Beförderung im Jahr 2005 angestanden hätte, sei
"haushaltsrechtlich" irrelevant.

13

Der Kläger beantragt,

14

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des M. T.
Nordrhein-Westfalen vom 6. Dezember 2006 und des
Widerspruchsbescheides vom 27. Februar 2007 zu verurteilen, dem Kläger
für den Zeitraum 1. Juli 2005 bis 23. April 2006 eine Zulage gemäß § 46
BBesG in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen der Besoldung aus
Besoldungsgruppe A 11 und der Besoldung aus Besoldungsgruppe A 12 zu
gewähren.

15

Der Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Der Beklagte hat schriftsätzlich vorgetragen, dass es unzutreffend sei,
dass der Kläger die Aufgaben des höherwertigen Amtes 18 Monate lang
vertretungsweise ununterbrochen wahrgenommen habe; auch die
haushaltsrechtlichen Voraussetzungen im Sinne des § 46 BBesG seien nicht
gegeben gewesen. Die kommissarische Übertragung der Sachgebietsleitung
sei mit der Besetzung der Stelle der Abteilungsleitung mit Frau H. mit
Ablauf des 31. Mai 2005 beendigt gewesen. Der Kläger habe damit die
kommissarische Leitung des Sachgebietes nur 17 Monate wahrgenommen.
Nach ihrem Dienstantritt habe allein Frau H. den Bereich geleitet. Der
Kläger habe ab diesem Zeitpunkt wieder - entsprechend seiner
Besoldungsgruppe - als Personalsachbearbeiter und Verwaltungsbeamter der
(damaligen) Außenstelle X. der Niederlassung F. gearbeitet. Zwar
seien die Aufgaben an der in Schließung befindlichen Außenstelle nicht mehr
"stellenfüllend" gewesen, so dass man dem Kläger zusätzliche Aufgaben im
Bereich Personalsachbearbeitung sowie Mitarbeit an dem Aufbau des neuen
Geschäftsverteilungsplans durch Weisung übertragen habe. Diese ab dem 1.
Juni 2005 übertragenen Aufgaben hätten jedoch keine Leitungs- oder
Führungsaufgaben, die für die Stelle eines Sachgebietsleiters prägend
gewesen wären, beinhaltet. Dementsprechend sei auch zu keinem Zeitpunkt
eine formale Übertragung der Aufgaben des Sachgebietsleiters erfolgt; der
Arbeitseinsatz des Klägers sei vielmehr auf Weisung durch die
Abteilungsleiterin "Organisation/Personal" erfolgt. Auch aus der vom Kläger
vorgelegten E-Mail der Frau H. vom 11. Januar 2006 folge nichts
anderes. Frau H. habe in dieser E-Mail lediglich behördenintern
gegenüber der Abteilung Finanzen einen Ansprechpartner benannt für die
Aufnahme in den Verteilerschlüssel für Informationen und Abfragen. Bei der
vom Kläger in das Verfahren eingebrachten "Veränderungsliste" handele es
sich nur um einen bloßen - rein internen - Arbeitsvermerk, der lediglich als
Hilfestellung zur weiteren Vorgehensweise hinsichtlich der künftigen
Verwendung des Klägers sowie der in dieser Liste genannten Mitarbeiter
fungiert habe. Die in der Bemerkung enthaltene Zeitangabe von zwei Jahren
sei insofern nur eine ungefähre gewesen; im Übrigen diente der
Arbeitsvermerk lediglich dem Zweck, im Rahmen der
Verwendungsüberlegungen darauf hinzuweisen, dass der Kläger die Aufgabe
des Sachgebietsleiters über einen längeren Zeitraum wahrgenommen habe,
dabei aber berücksichtigt werden sollte, dass der Kläger als nicht geeignet für
den Posten erschiene. Auch habe der Kläger keinesfalls
Zeichnungsbefugnisse inne gehabt. Er habe allenfalls
Auszahlungsanordnungen unterzeichnet. Alle anderen Unterschriften habe
Frau H. an sich gezogen. Der Kläger sei im fraglichen Zeitraum auch
keineswegs Abwesenheitsvertreter von Frau H. gewesen; insoweit
ergebe sich auch nichts anderes aus der E-Mail der Frau H. vom 16.
Februar 2006, in der der Kläger lediglich in Bezug auf eine bestimmte
Dienstbesprechung aufgrund des dort erörterten Themas als "Vertreter"
bezeichnet worden sei. An der fraglichen Besprechung über die Zukunft der
Außenstelle X. habe er in seiner Eigenschaft als
Personalsachbearbeiter teilgenommen, weil es sich bei den angesprochenen
Punkten ausschließlich um Personalangelegenheiten gehandelt habe, die
über den Kläger abzuwickeln gewesen seien. Unabhängig davon trägt der
Beklagte vor, dass auch die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für eine
Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 12 BBesO nicht
vorgelegen hätten. Eine konkret dem Dienstposten des Sachgebietsleiters
zugewiesene besetzbare Planstelle sei nicht vorhanden gewesen. Aufgrund
der beim M2. T. NRW zur Anwendung kommenden
"Topfwirtschaft" habe es zum Zeitpunkt der kommissarischen
Aufgabenübertragung an der erforderlichen Haushaltsstelle für diesen
Dienstposten gefehlt. Die sog. Topfwirtschaft sei dadurch gekennzeichnet,
dass zwischen Dienstposten und Planstellen keine feste Verknüpfung
bestehe. Über den Einsatz der verfügbaren Stellen werde vielmehr durch
Prioritätensetzung entschieden. Für den Dienstposten des Sachgebietsleiters
"Organisation/Personal" sei die Bereitstellung einer Planstelle aufgrund der
Unsicherheiten im Hinblick auf die zukünftigen Organisationsstrukturen
ursprünglich weder beabsichtigt noch erforderlich gewesen. Auch wäre
aufgrund des innerhalb des M. praktizierten "Ranking-Verfahrens"
eine Beförderung des Klägers haushaltsrechtlich nicht möglich gewesen, da
er im Jahr 2005 nicht auf der "Hebungsliste" Berücksichtigung gefunden
habe.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den Inhalt der Gerichtskate und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge
sowie der beigezogenen Personalakte des Klägers (Beiakten Hefte 1 und 2)
Bezug genommen.

19

Entscheidungsgründe:

20

Die Klage hat Erfolg.

21

I. Sie ist als Leistungsklage zulässig. Der Anspruch auf die Zulage gemäß
§ 46 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) folgt unmittelbar aus
dem Gesetz (vgl. §§ 1 Abs. 2 Nr. 4, 3 Abs. 1 BBesG). Einer Entscheidung des
Dienstherrn über die Gewährung der Zulage durch Verwaltungsakt bedarf es
nicht.

22

Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteile vom 6. Februar 2002
- 3 L 470/00 -, juris (Rdnr. 18), und vom 20. April 2005
- 3 L 142/02 -, juris (Rdnr. 25).

23

Der Kläger hat das auch bei allgemeinen Leistungsklagen erforderliche
Vorverfahren gemäß § 126 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG)
durchgeführt und die Klage nach Zustellung des Widerspruchsbescheides
fristgemäß entsprechend §§ 74, 57 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) in Verbindung mit § 222 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) nach den
Osterfeiertagen am Dienstag, 10. April 2007, erhoben.

24

Schließlich ist für die vorliegende Klage auch ein Rechtsschutzbedürfnis
gegeben. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Zeitraum, für den der
Kläger eine Zulage begehrt, bereits abgelaufen ist. Die Zulage nach § 46
BBesG kann, da es für ihre Gewährung weder einer Ernennung noch eines
ernennungsähnlichen Aktes bedarf, ohne weiteres - in den Grenzen der
Verjährung - auch rückwirkend gewährt werden.

25

II. Die Klage ist auch begründet.

26

1. Dem Kläger steht zwar kein Anspruch auf Zahlung einer Zulage gemäß
§ 45 BBesG zu. § 45 Abs. 1 Satz 1 BBesG setzt die Übertragung einer
"herausgehobenen" Funktion voraus. Eine solche Funktion liegt nicht schon
dann vor, wenn die Wertigkeit des übertragenen Dienstpostens dem
Spitzenamt einer Laufbahn zugeordnet ist oder die Wertigkeit über dem
statusrechtlichen Amt des Dienstposteninhabers liegt. Charakteristisch für
eine "herausgehobene" Funktion ist vielmehr, dass sie - etwa im Rahmen
einer einzelnen Projektarbeit - außerhalb der bestehenden
Verwaltungshierarchie liegt ("Managementstrukturen", vgl. BT-Drucks.
14/6390 S. 16). Die herausgehobene Stellung kann sich insofern in der Regel
nur durch eine organisatorische Anbindung an eine verhältnismäßig hohe
Hierarchiestufe ergeben. Davon kann nur bei einer Anbindung entweder
unmittelbar bei der Behördenleitung oder der obersten Leitungsebene die
Rede sein.

27

Vgl. VG Lüneburg, Urteil vom 16. November 2005
- 1 A 337/04 -, juris (Rdnr. 27); Buchwald, in: Schwegmann/Summer,
Bundesbesoldungsgesetz, Losebl.-
Komm., Stand: August 2008, § 45 Rdnr. 10.

28

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der dem Kläger
zeitweise übertragene Dienstposten des Sachgebietsleiters
"Organisation/Personal" war nicht in einem solchen Sinne außerhalb der
Hierarchie oder an einer obersten Hierarchiestufe innerhalb des M.
T. NRW angesiedelt.

29

2. Der Kläger hat allerdings für den Zeitraum 1. Juli 2005 bis 23. April
2006 einen Anspruch auf Gewährung einer Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 2 BBesG. Der entgegenstehende Bescheid des M. T.
NRW vom 6. Dezember 2006 und der Widerspruchsbescheid vom
27. Februar 2007 sind insofern rechtswidrig und verletzen den Kläger in
seinen Rechten.

30

Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG erhält ein Beamter, dem die Aufgaben
eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen
werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser
Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen
und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes
vorliegen. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

31

a) Dem Kläger wurden mit Schreiben vom 11. Dezember 2003 mit
Wirkung vom 1. Januar 2004 durch den Niederlassungsleiter, Herrn T1. ,
"kommissarisch, längstens bis zum Abschluss der Neuorganisation der
Niederlassungen bzw. Besetzung der Abteilungs- und/oder
Sachgebietsleitung, die Aufgaben der Sachgebietsleitung 1110
´Organisation/Personal´" übertragen. Dieser Dienstposten war nach A 13
bewertet und damit gegenüber dem (Basis-)Amt des Klägers höherwertig. Da
bereits zum Zeitpunkt der Aufgabenübertragung fest stand, dass die
Aufgaben nicht auf Dauer vom Kläger wahrgenommen werden sollen, war die
Übertragung auch nur "vorübergehend". Überdies nahm der Kläger die
Aufgaben auch nur "vertretungsweise" wahr. Insofern ist zu fordern, dass dem
Beamten das Verwendungsamt - wie hier erfolgt - nicht nur als
Abwesenheitsvertretung, sondern als Hauptfunktion übertragen wird (sog.
kommissarische Vertretung).

32

Vgl. Buchwald, in: Schwegmann/Summer, a.a.O., § 46 Rdnr. 9.

33

Auch an der Wirksamkeit der Übertragung des Dienstpostens bestehen
vorliegend keine Zweifel. Vor allem hat mit dem Niederlassungsleiter der
zuständige Dienstvorgesetzte resp. der für den Dienstvorgesetzten
zuständige Vertreter ("im Auftrag")
über die Übertragung entschieden (vgl. § 3 Abs. 3 des Beamtengesetzes für
das Land Nordrhein-Westfalen [LBG NRW] i.V.m. § 1 Abs. 1 der Verordnung
über beamtenrechtliche Zuständigkeiten im Geschäftsbereich des
Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand, Energie und Verkehr und § 6
Abs. 7 der Betriebssatzung für den M2. T. Nordrhein-Westfalen
i.V.m. der Geschäftsordnung).

34

Vgl. zum Erfordernis einer Entscheidung über die Übertragung durch den
Dienstvorgesetzten OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. Mai 2007 - 4 N
18.04 -, juris (Rdnr. 8).

35

b) Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger die
Aufgaben des ihm übertragenen Amtes auch mindestens 18 Monate und
darüber hinaus bis zum 23. April 2006 ununterbrochen wahrgenommen
hat.

36

Entscheidend für die Zulagenberechtigung nach § 46 BBesG ist, dass der
Beamte die ihm übertragenen Aufgaben des höherwertigen
Verwendungsamtes tatsächlich 18 Monate lang ununterbrochen
wahrgenommen hat. Diese 18-monatige Wartezeit beginnt dabei mit der
Übertragung der Aufgaben durch Real- oder Organisationsakt, der nicht
zwingend schriftlich erfolgen muss. Während des gesamten Zeitraums
müssen die übertragenen Aufgaben für die gesamte Tätigkeit prägend
(gewesen) sein, d.h. sie müssen gegenüber den grundsätzlich weiter
wahrnehmbaren bisherigen Aufgaben zumindest überwiegen. Die
Zulagenberechtigung besteht solange, bis die Verwendung durch erneuten
Organisationsakt beendet wird und die Aufgaben demgemäß nicht mehr
tatsächlich wahrgenommen werden.

37

Vgl. Buchwald, in: Schwegmann/Summer, a.a.O., § 46 Rdnrn. 7, 9, 14 u.
29.

38

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung den Aufgabenbereich des
Sachgebietsleiters "Organisation/Personal" ausführlich geschildert und
schlüssig dargelegt, dass er auch noch nach dem Dienstantritt von Frau
H. mit der Erledigung dieser Aufgaben betraut war. Diese Darlegung
hat der Beklagte nicht substantiiert bestritten. Da die Kammer Zweifel weder
an der Glaubhaftigkeit des detaillierten Vorbringens noch an der
Glaubwürdigkeit des Klägers hat, sah sie sich nicht dazu veranlasst, über die
Frage, ob der Kläger auch noch in der Zeit vom 1. Juni 2005 bis zum 23. April
2006 die Aufgaben des Sachgebietsleiters "Organisation/Personal"
wahrgenommen hat, im Rahmen der Amtsermittlung Beweis zu erheben. Eine
solche Beweiserhebung hat sich unter Würdigung auch des schriftsätzlichen
Vortrages der Beteiligten im Lichte der mündlichen Verhandlung nicht (mehr)
aufgedrängt. Von einer Beweiserhebung war auch insoweit abzusehen, als
der durch eine Volljuristin vertretene Beklagte im Rahmen der mündlichen
Verhandlung die schriftsätzlich angekündigten Beweisanträge nicht förmlich
gestellt hat.

39

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. Mai 2008 - 5 B 27/08 -,
juris (Rdnr. 4), und vom 4. August 2008 - 1 B 2/08 -, juris (Rdnr. 12); OVG
NRW, Beschlüsse vom 16. Oktober 2008
- 21 A 1275/07 -, juris (Rdnr. 13, 15); vom 16. November
2006 - 6 A 3356/04 -, juris (Rdnr. 17), vom 16. Dezember 2008 - 6 A 4509/05
-, juris (Rdnr. 23), und vom 18. Dezem-
ber 2008 - 6 A 457/07 -, juris (Rdnr. 5).

40

Der Kläger hat ausgeführt, dass er beim M2. T. zunächst in
der Außenstelle X. der Niederlassung F. als Sachbearbeiter
eingesetzt worden sei. Nach der Übertragung der Aufgaben des
Sachgebietsleiters "Organisation/Personal" sei er in F. tätig gewesen; zur
Außenstelle X. auf seinen alten Sachbearbeiterdienstposten sei er auch
nach dem 1. Juni 2005 nicht mehr zurückgekehrt. Seine Aufgaben als
Sachgebietsleiter in F. hätten die Bereiche Finanzen, Personal,
Organisation und Informationstechnologie betroffen. Er sei insbesondere
Ansprechpartner für den Betriebssitz in H1. gewesen. Ihm seien 29
Mitarbeiter zugewiesen gewesen. Er sei zuständig gewesen für die
Zuweisung der Arbeit an diese Mitarbeiter. In seiner Funktion als
Sachgebietsleiter habe er auch die Personalratsunterlagen vorbereitet und in
Absprache mit dem Niederlassungsleiter unterschrieben. Außerdem sei er
neben den Leitern der Meistereien zuständig gewesen für den Arbeitsschutz
in den Meistereien. Als Beauftragter für die Schwerbehinderten habe er die
Verhandlungen mit den Integrationsämtern geführt. Weiterhin sei er zuständig
gewesen für die Gebäudeverwaltung in F. und X. , für die
Beaufsichtigung des Hausmeisters und für die Vertragsverhandlungen mit
dem Bau- und Liegenschaftsbetrieb wegen des Gebäudes in X. . Diese
Entscheidungen habe er auch nach dem Dienstantritt von Frau H.
weiterhin getroffen, zumal sich Frau H. zunächst noch in einer
Einarbeitungsphase befunden habe. Sie habe ihm die Entscheidungen
überlassen, ihn dabei unterstützt und seine Entscheidungen nicht
aufgehoben. Weiterhin allein verantwortlich gewesen sei er zum Beispiel für
Beschaffungsmaßnahmen. Seit etwa Mai 2005 sei er außerdem noch sog.
InUk (Interner Umsetzungskoordinator) gewesen; diese Aufgabe habe Frau
H. erst im September/Oktober 2005 an sich gezogen. Auch durch den
"Bescheid" vom 24. März 2006 habe sich an seinen
Sachgebietsleiteraufgaben im Übrigen nichts geändert.

41

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung - auch angesichts des
vorstehenden detaillierten Vorbringens des Klägers - lediglich allgemein
bestritten, dass der Kläger die Aufgaben der Sachgebietsleitung über den 31.
Mai 2005 hinaus wahrgenommen habe. Es sei unzutreffend, dass Frau
H. in ihrer Anfangszeit Entscheidungen weiterhin Herrn T2.
überlassen und der Kläger die Geschäfte weiter eigenverantwortlich geführt
habe; ebenso sei unzutreffend, dass sich durch den Bescheid vom 24. März
2006 nichts geändert habe. Inwiefern allerdings Änderungen zum 1. Juni
2005 oder zum 24. März 2006 eingetreten sein sollen, konnte der Beklagte
nicht ausführen. Über das pauschale Bestreiten hinaus hat er weder zum
Einsatzort des Klägers, insbesondere dazu, warum dieser nach dem 1. Juni
2005 nicht auf seinen vorherigen Sachbearbeiterdienstposten nach X.
zurückkehrte, noch zu Art und Umfang der vom Kläger ab dem 1. Juni 2005
noch wahrgenommenen Aufgaben oder zu der Arbeitsverteilung gerade auch
zwischen dem Kläger und Frau H. vorgetragen. Er hat vor allem nicht
die typischen Aufgaben eines Sachbearbeiters einerseits und eines
Sachgebietsleiters andererseits - gerade auch in Abgrenzung zu den
Aufgaben eines Abteilungsleiters - dargestellt und auf der Grundlage einer
solchen Darstellung das Vorbringen des Klägers substantiiert widerlegt. Der
Beklagte hat beispielshalber nicht ausgeführt, wer ab dem 1. Juni 2005 den
29 Mitarbeitern des Klägers die Aufgaben zugewiesen und wer etwa
Personalratsvorlagen erstellt und unterzeichnet hat, zumal dem Beklagten die
Vorlage entsprechender schriftlicher Arbeitsanweisungen oder
Personalratsunterlagen ohne weiteres möglich gewesen sein dürfte. Der
Beklagte hat nicht einmal angeboten, solche Unterlagen dem Gericht
vorzulegen. Der Beklagte hat ebenso wenig Gründe benannt, warum Frau
H. keine Einarbeitungsphase benötigt haben soll, obgleich die
Annahme einer Einarbeitungsphase jedenfalls nicht von Vornherein
unplausibel erscheint. Schließlich hat der Beklagte auch die von Seiten des
Klägers bereits schriftsätzlich eingereichten Dokumente, namentlich die E-
Mails der Frau H. vom 11. Januar 2006 und 16. Februar 2006 sowie
die sog. "Veränderungsliste", die die Darstellung des Klägers bestätigen, nicht
durchgreifend entkräften können. Dem Beklagten wäre es bei alledem ohne
weiteres zumutbar gewesen, die genauen Umstände der Aufgabenverteilung,
die aus seiner Sphäre stammen, aufzuklären und dem Gericht (spätestens) in
der mündlichen Verhandlung vorzutragen.

42

Soweit der Beklagte davon ausgegangen sein sollte, das Gericht werde
von Amts wegen Zeugen vernehmen und den Sachverhalt auf diese Weise
ausforschen, überspannt er die Anforderungen an die gerichtliche
Aufklärungspflicht in Verkennung der ihm selbst obliegenden
Prozessförderungspflicht. Die Mitwirkung der Beteiligten am Verfahren mag
zwar zuvörderst der Durchsetzung und Verteidigung ihrer Rechte dienen. Sie
ist zugleich aber ein Mittel der Sachaufklärung. Sie stellt daher sowohl ein
Recht als auch eine Pflicht (sog. Prozessförderungspflicht) der Beteiligten dar.
Insofern hat grundsätzlich jeder Prozessbeteiligte den Prozessstoff
umfassend vorzutragen, also auch bei der Sachverhaltsaufklärung
mitzuwirken. Das gilt insbesondere für die in seine Sphäre fallenden
Ereignisse.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C 27.85 -, Buchholz 310 §
86 Abs. 1 Nr. 181; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22. Juli 2008 - 3 L
5/07 -, juris (Rdnr. 54); NdsOVG, Beschluss vom 30. Mai 1996 - 12 L 2401/96
-, juris (Rdnr. 18); VG Karlsruhe, Urteil vom 9. August 1999 - 14 K 1009/99 -,
juris (Rdnr. 22); Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15.
Aufl. 2007, § 86 Rdnr. 11 m.w.N.

44

Kommen die Beteiligten dieser Pflicht nicht nach, obwohl ihnen dies ohne
weiteres möglich und zumutbar wäre, so hat dies regelmäßig eine
Verringerung der Anforderungen an die Aufklärungspflicht des Gerichts und
eine Minderung des Beweismaßes zur Folge.

45

Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 86 Rdnr. 12.

46

c) Auch die von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG geforderten laufbahn- und
haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung "dieses Amtes"
lagen vor.

47

Der Begriff des "Amtes" wird in § 46 BBesG einheitlich verwendet.
Gemeint ist das Amt im statusrechtlichen Sinne, dem das vertretungsweise
wahrgenommene Amt im konkret-funktionellen Sinne der Bewertung nach
zugeordnet ist. Ausschließlich ein Amt im statusrechtlichen Sinne kann
Maßstab für die Bewertung von Aufgaben sein; nur die Übertragung eines
solchen Amtes kann laufbahnrechtliche und haushaltsrechtliche
Voraussetzungen haben.

48

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29.04 -, Buchholz 240 § 46
BBesG Nr. 3 = juris (Rdnr. 15).

49

§ 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG verlangt insofern, dass die laufbahn- und
haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung des Beamten in
das höherwertige Statusamt dem Grunde nach gegeben sein müssen. § 46
BBesG zielt insofern u.a. auf die Fälle ab, in denen beispielshalber die
Beförderung durch eine einstweilige Anordnung blockiert ist, die ein
Konkurrent erstritten hat. In Betracht kommen auch Fälle, in denen geplant
wird, ein Amt zukünftig nicht mehr zu besetzen. In derartigen Fällen soll der
Beamte, der auch nach Ablauf einer Frist von 18 Monaten weiterhin die ihm
übertragene höherwertige Tätigkeit ausübt, dafür entsprechend honoriert
werden.

50

Vgl. Buchwald, in: Schwegmann/Summer, a.a.O., § 46 Rdnr. 6.

51

Maßgeblich für das Vorliegen der Beförderungsvoraussetzungen ist dabei
der Zeitpunkt des Ablaufs der 18-monatigen Wartefrist. Das Gesetz knüpft
ausdrücklich an den Ablauf dieser Frist an und stellt damit materiell-rechtlich
auf einen bestimmten Zeitpunkt - nicht etwa auf einen Zeitraum -
entscheidungserheblich ab.

52

Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 6. Juni 2006
- 1 L 35/06 -, juris (Rdnr. 7, 13) m.w.N.; VG Magdeburg,
Urteil vom 2. April 2008 - 5 A 26/08 -, juris (Rdnr. 12).

53

Maßgeblicher Zeitpunkt war danach im vorliegenden Fall der 1. Juli 2005.
Zu diesem Zeitpunkt waren - dies ist auch von Seiten des Beklagten nicht in
Zweifel gezogen worden - die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine
Beförderung des Klägers gegeben. Dem steht vor allem, wie der Kläger
zutreffend ausgeführt hat, das Verbot der Sprungbeförderung in
laufbahngebundenen Ämtern nicht entgegen. Nach seinem Zweck ist § 46
BBesG auch dann anwendbar, wenn zwischen dem innegehabten Statusamt
(hier: BesGr. A 11 BBesO) und der Bewertung des übertragenen
Dienstposten (hier: BesGr. A 13 BBesO) mehr als eine Beförderungsstufe
liegt. In diesen Fällen ist die Zulage für das Amt, für das die
Beförderungsvoraussetzungen vorliegen (hier: Bes.Gr. A 12), zu
gewähren.

54

Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29. Januar 2008
- 1 L 232/07 -, juris (Rdnr. 5 ff.); siehe auch Buchwald, in:
Schwegmann/Summer, a.a.O., § 46 Rdnr. 13.

55

Am 1. Juli 2005 waren auch die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für
eine Beförderung des Klägers gegeben.

56

Sinn und Zweck dieses einschränkenden Tatbestandsmerkmals ist, den
Dienstherrn durch den Anspruch auf Zulagengewährung nicht mit
Mehrausgaben zu belasten. Die Zulage nach § 46 BBesG soll nicht zu
Mehrkosten bei den öffentlich-rechtlichen Dienstherren führen.

57

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29.04 -, a.a.O. (Rdnr.
14).

58

Vor diesem Hintergrund setzt die Zulage für die Wahrnehmung eines
höherwertigen Amtes voraus, dass eine freie Planstelle vorhanden sein muss,
auf deren Grundlage eine Beförderung des Beamten möglich (gewesen)
wäre. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits ausgeführt, dass dabei
grundsätzlich die gerade dem übertragenen Dienstposten zugeordnete
Planstelle vakant sein müsse ("kongruente Vakanz von Dienstposten und
Planstelle"). Es reiche nicht aus, dass eine andere im Haushaltsplan
vorgesehene Planstelle, die einem anderen Dienstposten bereits zugeordnet
sei, besetzt werden könne. Insofern komme die Zulage nur bei einer
"Vakanzvertretung", nicht aber bei einer "Verhinderungsvertretung" in
Betracht.

59

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29.04 -, a.a.O. (Rdnrn. 15,
18).

60

Zur Zulagenberechtigung nach § 46 BBesG in den Fällen der - auch beim
M1. T. NRW praktizierten - sog. "Pool-" oder "Topfwirtschaft",
die sich dadurch auszeichnet, dass die haushaltsrechtlich zur Verfügung
stehenden Planstellen noch nicht anderen Dienstposten fest zugeordnet sind,
sondern erst nach und nach frei werdenden oder neu besetzten Dienstposten
zugewiesen werden, hat sich das Bundesverwaltungsgericht hingegen bislang
nicht geäußert.

61

Die früher vor allem vom Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt
vertretene Auffassung, nach der es bei Topfwirtschaft ausreichend sei, dass
"irgendeine" Planstelle aus dem Topf der betreffenden Besoldungsgruppe
zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ablaufs der 18-monatigen Wartefrist
verfügbar ist,

62

vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 6. Februar 2002
- 3 L 470/00 -, a.a.O. (Rdnrn. 24 ff.),

63

ist von diesem Gericht im Anschluss an das vorzitierte Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2005 ausdrücklich wieder
aufgegeben worden,

64

vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschlüsse vom 30. Oktober
2007 - 1 L 164/07 -, juris (Rdnr. 14), vom 18. Juni 2008
- 1 L 208/06 -, juris (Rdnr. 50), und vom 10. Dezember 2008
- 1 L 116/08 -, juris (Rdnr. 13); vgl. in diesem Zusammenhang auch Buchwald,
in: Schwegmann/Summer, a.a.O., § 46 Rdnr.
10 a.E.: "Damit widersprach das BVerwG der (...) Auffassung, wonach bei der
sog. Topfwirtschaft nur ´irgendeine´ Stelle verfügbar sein müsse"; vgl.
demgegenüber etwa VG Halle, Urteil vom 26. September 2007 - 5 A 222/05 -,
juris (Rdnr. 27), und Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Kommentar zum
Bundesbeamtengesetz mit Beamtenversorgungsgesetz, Stand: Juni 2007,
§ 46 BBesG Rdnr. 16, die noch immer das Vorhandensein "irgendeiner" Stelle
in einem Stellentopf für ausreichend erachten.

65

Auch überzeugt diese Auffassung schon deshalb nicht, weil ein Beamter
grundsätzlich keinen Anspruch auf Zuteilung einer Planstelle hat. Welchem
Dienstposten eine Planstelle im Rahmen der Topfwirtschaft zugeordnet wird,
fällt ebenso wie die Dienstpostenbewertung grundsätzlich in die
organisatorische Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn.

66

Vgl. VG Koblenz, Urteil vom 20. März 2008 - 2 K 1419/07.KO -, juris
(Rdnr. 34) m.H.a. BVerwG, Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 - 2 A
5.04 -, juris (Rdnrn. 17 f.) m.w.N.; vgl. zur Dienstpostenbewertung VG
Gelsenkirchen, Beschluss vom 30. Juni 2008 - 1 L 324/08 -, juris (Rdnr. 20 f.)
m.w.N.

67

Hieraus folgt jedoch nicht etwa - wie der Beklagte zu meinen scheint -,
dass in den Fällen, in denen Planstellen im Rahmen der sog. Topfwirtschaft
vergeben werden, generell kein Anspruch nach § 46 BBesG bestehen
kann.

68

In diesem Sinne allerdings noch RdSchr. d. BMI v. 24.11.1997 -
D II 1 - 221 020 - 3/2 - D II 221 020/11 - GMBl 1997, 839 ("Die für die
Zulagengewährung notwendige Feststellung einer freien Planstelle ist nicht
möglich, wenn - wie in den Fällen der sog. Topfwirtschaft - eine Planstelle
nicht konkret einem einzelnen Dienstposten zugeordnet ist."), zitiert nach
Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, a.a.O., zu § 46 BBesG vor Rdnr. 1.

69

Abgesehen davon, dass eine solche Sichtweise dazu führen würde, dass
§ 46 BBesG bei einer Vielzahl von Verwaltungsträgern obsolet und damit der
Zweck des § 46 BBesG, insbesondere dessen Anreizfunktion, konterkariert
würde,

70

vgl. zur Zielsetzung des § 46 BBesG BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 -
2 C 29.04 -, a.a.O. (Rdnrn. 14, 23),

71

dürfte die damit eröffnete Möglichkeit, im Rahmen einer
Topfbewirtschaftung freie Dienstposten auf längere Zeit mit Beamten ohne
entsprechende Honorierung "vertretungsweise" unterwertig zu besetzen, etwa
um dadurch Haushaltsmittel einzusparen, auf verfassungsrechtliche
Bedenken stoßen.

72

Vgl. zur Unzulässigkeit der dauerhaften Trennung von Statusamt
und Funktion BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 1985 - 2 BvL 16/82 -, BVerfGE
70, 251, 265 ff.; siehe zu den Grundsätzen funktionsgerechter Besoldung (vgl.
§§ 18 ff. BBesG) auch BVerwG, Beschluss vom 24. September 2008 - 2 B
117.07 -, juris (zum Anspruch auf Beförderung wegen langjähriger
Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens).

73

Vielmehr gilt, dass auch und gerade die Zuordnung von Planstellen im
Rahmen der Topfwirtschaft solchen Bewirtschaftungsgrundsätzen zu folgen
hat, die die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG beachten. Denn das in Art.
33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verankerte Prinzip der Bestenauslese
kommt auch dann zum Tragen, wenn Stellen im Wege der sog. Topfwirtschaft
besetzt werden.

74

Vgl. VG Wiesbaden, Beschlüsse vom 29. Januar 2007 - 8 G 1202/06 -,
juris (Rdnr. 41), und vom 8. November 2007 - 8 G 502/07 -, juris (Rdnr. 44)
jeweils m.H.a. HessVGH, Beschluss vom 1. September 1999 - 1 TZ 1210/99 -
; vgl. in diesem Kontext auch BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C
34.04 -, BVerwGE 124, 356 = juris (Rdnr. 21) zur "rechtlichen Zweifelhaftigkeit
einer ´Topfwirtschaft´", bei der eine Beförderung von Beamten allein deshalb
erfolgt, weil sie einen höherwertigen Dienstposten bereits bekleiden; vgl. auch
VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 30. Juni 2008 - 1 L 324/08 -, juris (Rdnr.
12 f.) m.w.N. zur Zulässigkeit einer Beförderung des Inhabers eines
(Beförderungs-)Dienstpostens ohne erneute Bestenauslese nur unter der
Voraussetzung, dass die Besetzung des höherwertigen (Beförderungs-
)Dienstpostens bereits im Wege der Bestenauslese erfolgt ist.

75

Danach sind auch im Rahmen der Topfwirtschaft die verfügbaren
Beförderungsstellen dort zu vergeben, wo ein Beamter aufgrund der
Bestenauslese unter Leistungsgesichtspunkten zur Beförderung ansteht.
Abzustellen ist dabei für die insoweit erforderliche Eignungsfeststellung -
bezogen auf die Anforderungen des höheren Statusamtes - regelmäßig auf
die letzten dienstlichen Beurteilungen.

76

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6. September 2007 - 1 B 754/07 -,
juris (Rdnr. 21), und vom 17. Juli 2008 - 1 B 267/08 -, juris (Rdnr. 14) - jeweils
ausdrücklich zur Stellenvergabe im Rahmen der Topfwirtschaft.

77

Knüpft der Dienstherr die ihm haushaltsrechtlich zur Verfügung gestellten
Planstellen nicht automatisch bzw. dauerhaft an bestimmte Dienstposten,
sondern stellt sie in einen "Topf" oder "Pool" ein und weist sie nach
festgelegten Parametern frei werdenden oder neu besetzten Dienstposten zu,
so ist - in Anwendung der vorstehenden Grundsätze - insofern auch für die
Zulage nach § 46 BBesG entscheidend, ob unter Berücksichtigung der bei der
Planstellenbewirtschaftung dann zu beachtenden Regeln für den fraglichen -
höherwertigen - Dienstposten resp. für den Beamten, der diesen Dienstposten
bekleidet, eine Planstelle hätte bereitgestellt werden müssen.

78

In diesem Sinne bereits VG Koblenz, Urteil vom 20. März 2008
- 2 K 1419/07.KO -, a.a.O. (Rdnrn. 30 ff.).

79

Die "haushaltsrechtlichen Voraussetzungen" für die Übertragung des
Amtes im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG sind im Fall der Topfwirtschaft
mit anderen Worten dann gegeben, wenn der Beamte, der eine Zulage nach
§ 46 BBesG begehrt, unter Leistungsgesichtspunkten zum maßgeblich
Zeitpunkt des Ablaufs der 18-monatigen Wartefrist zur Beförderung ansteht
bzw. - unter Anlegung einer ex post Betrachtung - zur Beförderung
anstand.

80

Eine solche Auslegung und Anwendung des § 46 BBesG in den Fällen
der Topfwirtschaft führt weder zu Mehrkosten für den Dienstherrn und ist
insofern auch mit dem Zweck des einschränkenden Tatbestandsmerkmals
des Vorliegens der "haushaltsrechtlichen Voraussetzungen" vereinbar noch
bedingt sie eine unzulässige Einschränkung seiner organisatorischen
Gestaltungsfreiheit. Letzteres gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - zum
maßgeblich Zeitpunkt des Ablaufs der 18-monatigen Wartefrist in dem
betreffenden Stellentopf zumindest eine Planstelle noch nicht einem anderen
Dienstposten zugeordnet ist, eine Entscheidung über die Vergabe der
Planstelle also noch nicht getroffen und vollzogen wurde.

81

Unter Berücksichtigung dieser allgemeinen Ausführungen war im
vorliegenden Fall das Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen
für eine Übertragung des Amtes zu bejahen. Nach Auskunft des Beklagten
standen ihm am 1. Juli 2005 im Stellentopf noch vierzehn Planstellen mit der
Wertigkeit A 12 zur Verfügung; auch im Stellentopf für die Besoldungsgruppe
A 13 BBesO waren zu diesem Zeitpunkt - wollte man für die Finanzierung der
Zulage hierauf abstellen - noch mindestens zwei Stellen frei verfügbar. Nach
den von der Kammer getroffenen Feststellungen wäre unter
Leistungsgesichtspunkten für den Kläger auch eine Planstelle nach A 12
BBesO bereitzustellen gewesen. Denn er verfügte im Jahr 2005 über eine
aktuelle Regelbeurteilung mit 4 Punkten im Gesamturteil; nach der
"Hebungsliste" des Beklagten sollten indes auch Beamte zum Zuge kommen,
die lediglich über eine vergleichbare 3-Punkte-Beurteilung verfügten.

82

Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, eine
Beförderung des Klägers im Jahr 2005 sei nach der "Hebungsliste" des
M. T. NRW deshalb nicht in Betracht gekommen, weil er nicht
zur Beförderung "vorgeschlagen" und deshalb nicht in die "Hebungsliste"
aufgenommen worden sei (vgl. Bl. 2 f. des Sitzungsprotokolls vom 4. Februar
2009), so stellt dies einen eklatanten Verstoß gegen das Prinzip der
Bestenauslese dar. Nach Art. 33 Abs. 2 GG,
§ 7 Abs. 1 LBG NRW hat der Dienstherr Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung der für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten
grundsätzlich anhand der aktuellen Beurteilungen zu vergleichen. Mangels zu
dem Beförderungszweck erstellter Anlassbeurteilungen waren hier die zuletzt
erteilten, im Jahr 2005 noch hinreichend aussagekräftigen
Regelbeurteilungen zu Grunde zu legen. Eine wie auch immer geartete
"Nominierung" für eine Beförderung ist demgegenüber kein
leistungsbezogenes und damit selbstredend kein rechtmäßiges
Auswahlkriterium. Soweit nur Beamte auf eine "Hebungsliste" gesetzt und in
die engere Bewerberauswahl einbezogen werden, die - von wem auch immer
- für eine Beförderung "vorgeschlagen" werden müssen, so stellt dies mithin
einen "allgemeinen Fehler bei der Umsetzung des Topfsystems" dar.

83

Vgl. VG Koblenz, Urteil vom 20. März 2008 - 2 K 1419/07.KO -, a.a.O.,
das in dem dort zu entscheidenden Fall einen derartigen Fehler nicht
feststellen konnte.

84

d) Sind damit die Tatbestandsvoraussetzung des § 46 BBesG gegeben,
ist dem Kläger gemäß Absatz 2 Satz 1 eine Zulage "in Höhe des
Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsstufe
und dem Grundgehalt" zu gewähren, "der das höherwertige Amt zuzuordnen
ist", wobei - wie bereits ausgeführt - in Fällen der vorliegenden Art, in denen
das höherwertige Amt (hier A 13) die Besoldungsgruppe des Beamten (hier A
11) nicht nur um eine, sondern um zwei Besoldungsstufen übersteigt, die
Zulage nach dem Amt, für das die Beförderungsvoraussetzungen vorliegen
(hier A 12), zu gewähren ist.

85

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO
i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.