Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-07-08, Aktenzeichen 13 C 50/13
ECLI:DE:OVGNRW:2013:0708.13C50.13.00

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 15. Mai 2013 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

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Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der vom Antragsteller dargelegten Gründe befindet, ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin zu Recht abgelehnt. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität glaubhaft gemacht.

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1. Der Senat geht aufgrund der glaubhaften Angaben der Antragsgegnerin davon aus, dass die festgesetzten 308 Studienplätze besetzt sind. Substantiierte Einwände hiergegen werden mit der Beschwerde nicht erhoben.

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2. Entgegen der Auffassung des Antragstellers musste aufgrund des Hochschulpakts 2020 weder die Antragsgegnerin zusätzliche Kapazitäten ermitteln und zuweisen noch das Verwaltungsgericht das Lehrdeputat pauschal um einen Sicherheitszuschlag von 15 % erhöhen. Nach der vom Antragsteller nicht substantiiert angegriffenen Annahme des Verwaltungsgerichts hat die Medizinische Fakultät der Antragsgegnerin keine Finanzmittel aus dem Hochschulpakt für die Schaffung neuer Studienplätze im Studiengang Medizin in Anspruch genommen. Ein Anspruch auf eine kapazitätsrechtliche Erhöhung der Zulassungszahlen kann aus dem Hochschulpakt II aber solange nicht hergeleitet werden, wie Studienplätze aufgrund dieses Abkommens noch nicht geschaffen worden sind. Die Vereinbarungen zwischen dem Bund und den Ländern beinhalten ebenso wie die zum Hochschulpakt 2020 im Kern die Verabredung, der Hochschule zusätzliche finanzielle Mittel zukommen zu lassen, damit diese zusätzliche Studienanfänger aufnehmen kann. Ein solcher Hochschulpakt ist als hochschulpolitische Vereinbarung oder als Programm ohne subjektiv-öffentliche Rechte zu Gunsten von Studienbewerbern anzusehen, der erst der Umsetzung durch die Wissenschaftsverwaltung bedarf.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Januar 2008 ‑ 13 C 1/08 -, vom 16. März 2009 - 13 C 1/09 -, vom 8. Juli 2009 - 13 C 93/09 -, vom 25. Februar 2010 ‑ 13 C 1/10 u. a. -, vom 2. März 2010 - 13 C 11/10 u. a. -, vom 17. März 2011 - 13 C 26/11 -, vom 17. Oktober 2011 - 13 C 66/11 -, vom 31. Januar 2012 ‑ 13 B 1537/11 -, und vom 10. Mai 2012 – 13 C 6/12 -, jeweils juris.

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3. Die Behauptung des Antragstellers, Vorlesungen seien offensichtlich von mehreren Lehreinheiten gemeinsam veranstaltet worden mit der Folge, dass sie im Verhältnis 50:50 zwischen der vorklinischen und der klinischen Lehreinheit aufzuteilen seien, ist unsubstantiiert. Sie ist deshalb insbesondere nicht geeignet, die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung hinsichtlich der vom Verwaltungsgericht angenommen Verteilung der curricularen Anteile in Frage zu stellen. Das Verwaltungsgericht musste auch nicht aufklären, ob und warum der Einsatz von Klinikern in der Vorklinik nicht möglich war. Das – zulässigerweise hier zugrundegelegte – Berechnungsmodell der Kapazitätsverordnung geht verbindlich von 3 Lehreinheiten aus. Hiervon ausgehend sowie unter Berücksichtigung der rechtlichen Verselbständigung des Universitätsklinikums ist die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, sich für die Ausbildung in der Vorklinik der Lehrleistung von Lehrpersonal der Klinik zu bedienen. Auch das Kapazitätserschöpfungsgebot verpflichtet nicht zur Schaffung zusätzlicher Ausbildungsplätze durch Verlagerung von Stellen aus anderen Lehreinheiten, sondern nur zur vollen Ausschöpfung der nach der verbindlichen Kapazitätsverordnung und deren Modell zu errechnenden Studienplätze.

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Vgl. dazu näher und m.w.N. OVG NRW, Beschluss vom 21. Juni 2012 – 13 C 21/12 u.a. -, juris.

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4. Mit dem Einwand, es sei kein Beurlaubungsschwund berechnet worden, ist kein Fehler bei der Kapazitätsberechnung dargetan. Beurlaubungen fallen nicht unter die Kategorien des Schwunds nach § 14 Abs. 3 Nr. 3, § 16 KapVO. Beurlaubte nehmen die Lehrveranstaltungen lediglich zu einem späteren Zeitpunkt in Anspruch und stellen keine echte Schwundentlastung der Lehreinheit bei der studentischen Nachfrage dar. Zudem steht der Besetzung von durch Beurlaubungen frei gewordenen Studienplätzen mit Quereinsteigern die Kapazitätsverordnung nicht entgegen, so dass auch so eine urlaubsschwundbedingte Lehraufwandsersparnis nicht eintritt.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. März 2003 ‑ 13 C 11/03 ‑, juris, vom 11. Mai 2004 ‑ 13 C 1280/04 -, juris, vom 6. April 2005 ‑ 13 C 115/05 -, vom 27. April 2009 ‑ 13 C 10/09 ‑, juris, vom 9. Juli 2010 ‑ 13 C 264/10 u. a. ‑, juris, und vom 17. März 2011 ‑ 13 C 25/11 -, juris, und vom 4. März 2013 – 13 C 2/13 -, juris.

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5. Auch mit dem Vorbringen, die Berechnung der Ausbildungskapazität auf der Grundlage der tagesbelegten Betten sei nicht haltbar, stellt der Antragsteller die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht in Frage. Das Verwaltungsgericht hat die Kapazität für die hier maßgebliche Lehreinheit Vorklinische Medizin zutreffend nicht anhand der Zahl der tagesbelegten Betten, sondern auf der Grundlage der verfügbaren Personalstellen berechnet. Die Berechnung der patientenbezogenen Ausbildungskapazität sieht § 17 KapVO lediglich für den klinischen Teil des Studiengangs Medizin vor, wo ihr die Funktion eines Korrektivs des Berechnungsergebnisses zukommt (vgl. § 17 Abs. 2 KapVO). Sie kann aber gemäß § 18 Abs. 3 KapVO nicht zu einer Erhöhung der Zulassungszahl für den Studiengang Medizin insgesamt führen.

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Die Kritik an einer Ermittlung der Zahl der tagesbelegten Betten beruht im Übrigen im Wesentlichen auf Zahlen aus Baden-Württemberg und lässt zudem außer Betracht, dass statistische Werte zu Krankenhäusern insgesamt nicht unbedingt auch für die hier maßgeblichen Universitätskliniken gelten. Im Übrigen ist es Sache des Verordnungsgebers zu entscheiden, ob und ggf. in welchem Umfang welche Konsequenzen in Bezug auf die Ausbildungskapazität aus einer etwaigen Wandlung der stationären medizinischen Behandlung zu ziehen sind, um dem Kapazitätserschöpfungsgebot gerecht zu werden. Dass die Vorgaben in § 17 KapVO nicht nach sachgerechten Kriterien ermittelt wurden und als willkürlich angesehen werden müssten, ist weder erkennbar noch substantiiert dargelegt.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Mai 2013 – 13 C 41/13 -, vom 4. März 2013 – 13 C 2/13 -, juris; OVG Bln.-Bbg., Beschluss vom 21. Februar 2012 – 5 NC 286.11 -, juris; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008 – 13 C 59/08 -, juris.

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6. Die Deputate der Juniorprofessoren sind nicht falsch berechnet. Die Kapazitätsverordnung ist auf der Lehrangebotsseite geprägt vom sog. Stellenprinzip (§ 8 Abs. 1 KapVO). Dieses beruht auf der Vorstellung des Normgebers, dass die personelle Aufnahmekapazität einer Lehreinheit weniger durch die tatsächlich erbrachten oder zu erbringenden Lehrleistungen der Lehrpersonen als durch die Zahl der ihr zugewiesenen Stellen bestimmt wird.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. April 1990 - 7 C 74.87 -, juris, und vom 23. Juli 1987 - 7 C 10.86 -, NVwZ 1989, 360.

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Danach ist in die Kapazitätsberechnung die der Stelle der jeweiligen Stellengruppe aus ihrem Amtsinhalt abgeleitete Regellehrverpflichtung unabhängig von ihrer Besetzung oder der Qualifikation ihres Stelleninhabers und seinem tatsächlichen Lehraufwand einzubringen. Auf eine arbeitsrechtliche Betrachtung kommt es insoweit primär nicht an. Nur dann kann nach der Rechtsprechung des Senats von dem Regellehrdeputat abgewichen werden, wenn die Hochschule die Stelle bewusst dauerhaft mit einer Lehrperson besetzt, die individuell eine höhere Lehrverpflichtung als die der Stelle hat, und dadurch der Stelle faktisch einen anderen, dauerhaften, deputatmäßig höherwertigen Amtsinhalt vermittelt.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Februar 1999 ‑ 13 C 3/99 -, vom 3. März 2009 - 13 C 264/08 u. a., ‑ 13 C 273/08 u. a. -, juris, vom 8. Juli 2009 ‑ 13 C 93/09 u. a. -, a. a. O, juris, vom 22. September 2009 - 13 C 398/09 u. a. -, juris, und vom 2. März 2010 ‑ 13 C 11/10 u. a. -, juris.

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Eine solche Konstellation ist hier ausweislich der erstinstanzlichen Angaben der Antragsgegnerin, die im Beschwerdeverfahren nicht angegriffen werden, nicht gegeben, so dass von dem Regellehrdeputat auszugehen ist. Nach der geltenden Lehrverpflichtungsverordnung - LVV -, die auf einer Empfehlung der Kultusministerkonferenz beruht und der daher ein bedeutender Orientierungswert zukommt, haben Juniorprofessoren in der ersten Anstellungsphase eine Lehrverpflichtung von 4 Lehrveranstaltungsstunden und in der zweiten Anstellungsphase von 5 Lehrveranstaltungsstunden (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 LVV).

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Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2012 - 13 C 28/12 u. a. -, juris.

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Das Verwaltungsgericht hat danach zutreffend - ausgehend von den Angaben der Antragsgegnerin in den Kapazitätsunterlagen - für die 1 W1-Stelle (1. Anstellungs-phase) die Regellehrverpflichtung von jeweils 4 DS zugrunde gelegt.

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7. Den Befristungen von Arbeitsverhältnissen (auch) promovierter wissenschaftlicher Mitarbeiter bei der Antragsgegnerin kommt keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Der Vortrag, das Verwaltungsgericht hätte weiter aufklären müssen, ob in der Lehreinheit als befristet beschäftigt eingestufte wissenschaftliche Mitarbeiter tätig seien, deren Befristung zum Berechnungsstichtag durch eine arbeitsgerichtliche Entscheidung oder aufgrund übereinstimmender Abrede der Vertragsparteien in Wegfall getreten sei, stellt die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht in Frage. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin bei den mit befristet beschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeitern besetzten Stellen von jeweils 4 DS ausgegangen ist. Dies entspricht der Regelung des § 3 Abs. 4 Satz 5 LVV, wonach die Lehrverpflichtung der wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter an Universitäten in befristeten Arbeitsverhältnissen, soweit sie Lehraufgaben wahrnehmen, auf in der Regel 4 Lehrveranstaltungsstunden festzusetzen ist. Diese gegenüber den unbefristet Beschäftigten niedrigere Lehrverpflichtung verletzt das Kapazitätserschöpfungsgebot nicht. Sie rechtfertigt sich ebenso wie die Befristung selbst aus dem wichtigen Interesse der Allgemeinheit und der Hochschule an ausreichender Heranbildung von wissenschaftlichem Nachwuchs.

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Vgl. dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 8. März 2005 - 13 C 126/05 -, und vom 12. Juni 2012 - 13 B 376/12 -, jeweils juris.

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Von diesem Regellehrdeputat kann nach der Rechtsprechung des Senats zum sog. Stellenprinzip (§ 8 Abs. 1 KapVO) nur abgewichen werden, wenn die Hochschule die Stelle bewusst dauerhaft mit einer Lehrperson besetzt, die individuell eine höhere Lehrverpflichtung als die der Stelle hat, und dadurch der Stelle faktisch einen anderen, dauerhaften, deputatmäßig höherwertigen Amtsinhalt vermittelt.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Juli 2012 - 13 C 28/12 -, juris, und vom 6. Juni 2012 - 13 C 17/12 -, juris.

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Hierfür ist mit der Beschwerde aber nichts Substantiiertes dargetan worden. Im Übrigen verpflichtet weder das Stellenprinzip des § 8 Abs. 1 KapVO noch das Kapazitätserschöpfungsgebot die Antragsgegnerin zum Nachweis, ob sich bestimmte Stelleninhaber im Einzelfall tatsächlich (noch) in der Weiterbildung befinden und deshalb die Befristung des Arbeitsvertrages gerechtfertigt ist. Die für den Regelfall erfolgte Widmung der befristet zu besetzenden Stellen der wissenschaftlichen Mitarbeiter zur wissenschaftlichen Fort- und Weiterbildung stellt ein Kriterium dar, das einen Bezug zum Umfang der Lehrverpflichtungen ausweist, da ihr nur Rechnung getragen werden kann, wenn dem Stelleninhaber neben seiner Verpflichtung zur Erbringung wissenschaftlicher Dienstleistungen auch eine angemessene Zeit zur eigenständigen wissenschaftlichen Fort- und Weiterbildung zur Verfügung gestellt wird. Diese Zweckbestimmung der Stellen für wissenschaftliche Mitarbeiter rechtfertigt danach die Bildung einer eigenen Stellengruppe. Insoweit ist von einer typisierenden Betrachtung auszugehen, sodass es auf eine ins Einzelne gehende Feststellung, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die jeweiligen Stelleninhaber tatsächlich eigene Fort- und Weiterbildung betreiben, grundsätzlich nicht ankommt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juli 1987 - 7 C 10.86 -, juris; OVG Saarland, Beschluss vom 1. Juli 2011 - 2 B 45/11. NC u.a. -, juris.

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Das insoweit nicht näher substantiierte Beschwerdevorbringen rechtfertigt auch nicht die Annahme, die nach § 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 WissZeitVG (entsprechend § 57 b Abs. 1 Sätze 1 und 2 HRG) zulässigen Befristungszeiten seien nicht eingehalten worden.

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8. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist auch die sog. Titellehre nicht kapazitätserhöhend zu berücksichtigen. Als nicht aus Lehrpersonalstellen folgende Lehre sind nach dem Kapazitätsberechnungsmodell lediglich die gemittelten Lehrveranstaltungsstunden aus den beiden vergangenen Semestern vor dem Berechnungsstichtag hinzuzurechnen (§ 10 Satz 1 KapVO). Die Berücksichtigung weiterer das Lehrangebot erhöhender Lehre sieht das Modell der Kapazitätsverordnung nicht vor. Lehrtätigkeiten im Rahmen der Titellehre sind nicht als Lehrauftragsstunden im Sinne von § 10 Satz 1 KapVO anzurechnen, weil sie freiwillig und unentgeltlich erbracht werden. Auf diese Lehrleistungen besteht kein Anspruch und es ist nicht sicher, ob sie kontinuierlich fortgeführt werden.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. November 2009 - 13 C 271/09 u.a. -, und vom 17. März 2011 ‑ 13 C 25/11 -, jeweils juris.

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9. Drittmittelbedienstete sind nach der Rechtsprechung des Senats, an der er festhält, auf der Lehrangebotsseite nicht zu berücksichtigen. Sie erbringen keine aus einer Lehrpersonalstelle oder einem vergüteten Lehrauftrag – in Verbindung mit haushalts- und stellenplanmäßigen Ressourcen – abgeleitete verbindliche Leistungen, weshalb der Lehrbeitrag nicht mit der notwendigen Zuverlässigkeit hinsichtlich des Ob und des Umfangs berücksichtigt werden kann.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Mai 2004 - 13 C 20/04 -, vom 19. August 2008 ‑ 13 C 213/08 ‑, vom 27. April 2009, und vom 21. Juni 2012 - 13 C 21/12 u.a. -, jeweils juris.

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10. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Nachfragerzahl beim Dienstleistungsabzug nicht wegen Doppel-/Zweitstudenten zu verringern. Mit der entsprechenden Senatsrechtsprechung setzt sich der Antragsteller nicht auseinander. Die Kapazitätsverordnung sieht eine solche Verringerung nicht vor. Zudem ist die Zahl etwaiger Doppel-/Zweitstudenten – wenn überhaupt – verschwindend gering und kann bei der nur möglichen ex-ante-Kapazitätsberechnung nicht hinreichend prognostiziert werden. Die Absolvierung eines Doppelstudiums der Medizin und Zahnmedizin wird in der Regel nach nordrhein-westfälischem Hochschulrecht (vgl. § 48 Abs. 2 HG NRW) ausgeschlossen sein.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Mai 2013 - 13 C 41/13 -, und vom 21. Juni 2012 - 13 C 21/12 u.a. -, juris.

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11. Die Einwände gegen die angenommene Gruppengröße bei Vorlesungen von 180 greifen ebenfalls nicht durch. Der Senat hat diese Gruppengröße in ständiger Rechtsprechung, mit der sich der Antragsteller nicht auseinandersetzt, für angemessen erachtet. Er hält sie auch weiterhin für akzeptabel und im Berechnungssystem der Kapazitätsverordnung für anwendbar.

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Die Gruppengröße für Vorlesungen steht in einem Beziehungsgefüge zu den Gruppengrößen anderer Veranstaltungsarten, nämlich den Kleingruppenveranstaltungen wie Seminare, Übungen, Praktika usw., und zur Zahl der vorhandenen Lehrkräfte. Veränderungen in der Gruppengröße für Vorlesungen wirken sich unmittelbar auf die übrigen kapazitätsbestimmenden Gegebenheiten aus: Eine Anhebung der Gruppengröße für Vorlesungen führt nach dem System der Kapazitätsverordnung zwangsläufig zu einer Steigerung der Zulassungszahl. Letzteres bedingt ebenfalls zwangsläufig eine Steigerung der in den Kleingruppenveranstaltungen auszubildenden Studenten: Auf Grund normativer Vorgaben und didaktischer Gründe können die Gruppengrößen der Kleingruppenveranstaltungen jedoch nicht erhöht werden; die gleichwohl von der Hochschule entsprechend den normativen Mindestvoraussetzungen zwingend auszubildende erhöhte Zahl der Studenten kann nur durch Erhöhung der Zahl der jeweiligen Kleingruppen aufgefangen werden, was wiederum eine Erhöhung der Zahl der Lehrkräfte voraussetzt. In diesem durch das Berechnungsmodell der Kapazitätsverordnung vorgegebenen Beziehungsgefüge und dem Spannungsverhältnis des vom Studienbewerber Beanspruchbaren und des von der Hochschule Erbringbaren stellt die Gruppengröße 180 für Vorlesungen einen zwischen den beteiligten Interessen vermittelnden, akzeptablen, fächerübergreifenden Mittelwert dar.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Juni 2010 – 13 C 260/10 -, juris, vom 25. Mai 2007 - 13 C 125/07 u. a. - , und vom 27. Februar 2008 - 13 C 5/08 u. a. -, juris; vgl. auch Beschluss vom 20. Juli 2005 - 13 C 244/05 u. a. -, juris sowie VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. November 2005 - NC 9 S 140/05 -, juris.

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12. Das Vorbringen zur Schwundberechnung greift nicht durch. Mit dem Hinweis auf eine fallende Tendenz der in den höheren Semestern eingeschriebenen Studierenden ist kein Fehler der Schwundquotenberechnung dargetan. Die Antragsgegnerin hat diese zulässigerweise nach dem „Hamburger Modell“ unter Berücksichtigung von fünf Stichprobensemestern und vier Fachsemestern vorgenommen.

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Vgl. zur Schwundberechnung im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2013 – 13 B 1446/12 u.a. -, juris.

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Die Berechnung hat sie erstinstanzlich vorgelegt. Der Einwand, die Antragsgegnerin habe das Sommersemester 2012 und das Wintersemester 2012 unberücksichtigt gelassen, greift ebenfalls nicht durch. Das Medizinstudium beginnt in C. jährlich im Wintersemester. Das Wintersemester 2012/2013 ist das streitgegenständliche Semester. Weiterhin hat die Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren näher dargelegt, dass sich die maßgeblichen Umstände bis zum Beginn des Berechnungszeitraums nicht geändert hätten, und insbesondere die Rückmeldezahlen sowie Neuzulassungen im 3. Fachsemester zum Wintersemester 2012/2013 benannt.

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13. Schließlich steht dem Antragsteller kein außerkapazitärer Studienplatz wegen Überbuchung zu. Die Antragsgegnerin hat nicht durch ihr Überbuchungsverhalten zu erkennen gegeben, mehr als die festgesetzten Studienplätze vergeben zu können.

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Mit der Überbuchung durch die Zulassung von mehr Bewerbern, als dies nach der festgesetzten Zulassungszahl geboten ist, soll den Hochschulen ermöglicht werden, die Studienplätze möglichst vollständig im ersten Zulassungsdurchgang zu besetzen (vgl. § 10 Abs. 1 Satz 4, § 23 Abs. 2 Satz 1 VergabeVO NRW). Die Bindung der Hochschule an die Zulassungszahl dient - ausgehend davon, dass die Zulassungszahl entsprechend den Vorgaben der Kapazitätsverordnung kapazitätserschöpfend festgesetzt ist - der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Hochschulbetriebes, also dem Schutz der Rechte von Hochschule, Hochschullehrern und eingeschriebenen Studenten. Die infolge eines – auch verfahrensfehlerhaft durchgeführten – Überbuchungsverfahrens erfolgte Besetzung von Studienplätzen jenseits der festgesetzten Kapazität führt deshalb grundsätzlich weder zu einer Rechtsverletzung des Bewerbers um einen "außerkapazitären" Studienplatz, noch vermittelt sie diesem einen Rechtsanspruch auf Zuweisung eines solchen. Dementsprechend kann der auf die Zuweisung eines außerkapazitären Studienplatzes klagende Bewerber nur erfolgreich sein, wenn trotz erfolgter kapazitätsverzehrend wirkender Überbuchung gleichwohl weitere Studienplätze nicht in das Vergabeverfahren einbezogen wurden und bei Einhaltung der normativ vorgegebenen Verteilungsmaßstäbe ungenutzt blieben und unwiederbringlich verlorengingen.

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Vgl.OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Mai 2013 - 13 B 308/13 -, juris, und vom 28. Januar 2013 ‑ 13 B 971/12 -, juris.

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Ob vom Vorliegen nicht erschöpfter Kapazitäten schon dann auszugehen ist, wenn die Hochschule durch eine von vornherein beabsichtige Überschreitung die Sollzahl nach der Zulassungszahlenverordnung als variable Größe behandelt und eine deutliche Überbuchung vornimmt,

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vgl. den einen Einzelfall mit greifbar weiterer Kapazität betreffenden Senatsbeschluss vom 26. Januar 2011 - 13 B 1640/10 -, juris, Rn. 32, sowie Schemmer, DVBl. 2011, 1338 (1339f.),

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kann offen bleiben. Dies dürfte allenfalls in Ausnahmefällen anzunehmen sein. Für eine solche Annahme bietet die Überbuchungspraxis der Antragsgegnerin aber keinen Anlass. Sie hat bei 308 festgesetzten Studienplätzen 318 Bewerber aufgenommen. Weiter hat sie im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, eine Überbuchung sei aufgrund des Annahmeverhaltens in der Vergangenheit erfolgt.

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Die vom Antragsteller angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 23. März 2011 - 6 CN 3/10 -, BVerwGE 139, 210) rechtfertigt keine andere Betrachtung. Das Urteil verhält sich nicht zur Überbuchung. Das darin betonte Gebot der erschöpfenden Ausnutzung der vorhandenen Ausbildungskapazitäten wird durch eine Überbuchung aber gerade nicht verletzt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.