Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-12-20, Aktenzeichen 18 U 152/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1220.18U152.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d:

2

Der Kläger nimmt als ehemaliger Vorstand einer nicht zur
Eintragung gelangten Aktiengesellschaft die Beklagten zu 1) und 2)
als Aufsichtsratsmitglieder sowie die Beklagte zu 3) als
Rechtsnachfolgerin eines weiteren Aufsichtsratsmitglieds der
Gesellschaft auf Zahlung von Vergütung und Schadensersatz in
Anspruch; darüber hinaus begehrt er die Feststellung, daß die
Beklagten zum Ersatz weiteren Schadens verpflichtet sind. Dem liegt
folgender Sachverhalt zugrunde:

3

Mit notarieller Urkunde vom 26. März 1999 (UR-Nr. für 1999T des
Notars Dr. T. in D.) errichteten J.H. sowie die M. Treuhand GmbH
& Co. Kommanditgesellschaft für Wohnungswesen und Denkmalpflege
die G.P. AG mit dem Sitz in E.. In Ziffer III. der notariellen
Errichtungsurkunde bestellten die Gründer die Beklagten zu 1) und
2) sowie den Ende Januar 2001 verstorbenen Ehemann der Beklagten zu
3), T.S., der von dieser beerbt worden ist, zu Mitgliedern des
ersten Aufsichtsrats. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die
als Anlage K 1 zur Klageschrift vorgelegte Ablichtung der
Notarkunde Bezug genommen. Ausweislich der ebenfalls vom 26. März
1999 datierenden Niederschrift über die Sitzung des Aufsichtsrats
der G.P. AG (Anlage B 5 zum Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 23.
Juni 2000) wurden T.S. zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats und die
Beklagte zu 1) zu seiner Vertreterin gewählt. Gemäß Ziffer 2 der
Niederschrift wurde unter anderem der Kläger für die Dauer von fünf
Jahren zum Vorstandsmitglied der Gesellschaft bestellt.
Abschließend heißt es in der von T.S. unterzeichneten
Niederschrift, der Vorsitzende des Aufsichtsrats oder der
Stellvertreter werde ermächtigt, die vom Aufsichtsrat beschlossenen
Anstellungsverträge mit den Vorstandsmitgliedern zu schließen. Die
Beklagten zu 1) und 2) unterzeichneten am 26. März 1999 jeweils
Niederschriften über die "Beschlußfassung des Aufsichtsrats der
G.P. AG im schriftlichen Verfahren"; wegen des Inhalts wird auf die
Anlagen K 2 und K 3 zur Klageschrift verwiesen.

4

Der Kläger trat seine Tätigkeit als Vorstand der G.P. AG
entsprechend Ziffer 9 des Dienstvertrages vom 30. März 1999, auf
dE. als Anlage K 4 zur Klageschrift zu den Akten gereichte
Ablichtung wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird, am
1. Juli 1999 an. Am 15. Oktober 1999 erklärte er die fristlose
Kündigung des Anstellungsverhältnisses wegen Nichtzahlung der
Bezüge. Zuvor - unter dem 21. September 1999 - hatte er gemeinsam
mit einem weiteren Vorstand den Antrag auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über das Vermögen der G.P. AG gestellt, dem das
Amtsgericht E. mit Beschluß vom 14. Oktober 1999 entsprach. Die
finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft haben nach der
Behauptung des Klägers ihre Ursache in Finanzmanipulationen des
dritten Vorstandsmitglieds, G.M., des Ehemanns der Beklagten zu 1)
und Geschäftsführers der persönlich haftenden Gesellschafterin der
M. Treuhand GmbH & Co. Kommanditgesellschaft für Wohnungswesen
und Denkmalpflege.

5

Die G.P. AG wurde nicht in das Handelsregister eingetragen.

6

Mit der Klage verlangt der Kläger von den Beklagten die
Begleichung der - unstreitig - rückständigen Dienstbezüge für die
Monate Juli bis Oktober 1999 in Höhe von insgesamt 86.664,00 DM.
Darüber hinaus begehrt er die Zahlung weiterer 143.658,00 DM als
Differenz zwischen seinen Einkünften aus neu aufgenommenen
Tätigkeiten in den Monaten November 1999 bis einschließlich
November 2000 einerseits und dem vertraglich vereinbarten
monatlichen Einkommen als Vorstand der G.P. AG andererseits sowie
die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz
sämtlicher weiterer Schäden. Er hat die Auffassung vertreten, die
Haftung der Beklagten ergebe sich aus §§ 83, 112, 41 Abs. 1 Satz 2
AktG.

7

Der Kläger hat beantragt,

8

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn
230.322,00 DM zuzüglich 4 % Zinsen auf 86.664,00 DM seit dem 14.
Mai 2000 (Zustellung der Klageschrift) und auf 143.658,00 DM seit
dem 14. Dezember 2000 (Beklagte zu 2 und 3) und dem 19. Dezember
2000 (Beklagte zu 1) zu zahlen;

9

festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner
verpflichtet sind, ihm auch sämtliche weiteren Schäden zu
ersetzen.

10

Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Sie haben die Ansicht vertreten, bereits aus Rechtsgründen komme
ihre Haftung nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht in Betracht. Im
übrigen haben sie den geltend gemachten Schaden der Höhe nach
bestritten. Die Beklagte zu 1) hat zudem die behaupteten
Finanzmanipulationen ihres Ehemanns in Abrede gestellt. Die
Beklagte zu 2) hat behauptet, der Dienstvertrag mit dem Kläger vom
30. März 1999 sei nicht vom Aufsichtsratsvorsitzenden S. genehmigt
worden; überdies hat sie den Feststellungsantrag schon für
unzulässig erachtet.

13

Durch Urteil vom 5. Juli 2001 hat das Landgericht die Klage
abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der
Kläger habe bereits nach seinem eigenen Vorbringen keinen Anspruch
aus § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG gegen die Beklagten als
Aufsichtsratsmitglieder der Vor-Aktiengesellschaft bzw. als
Rechtsnachfolger eines solchen Mitglieds; andere
Anspruchsgrundlagen seien nicht ersichtlich. Als Handelnde im Sinne
von § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG kämen Vorstandsmitglieder und andere
Personen in Betracht, wenn sie faktisch wie ein Vorstandsmitglied
im Rechtsverkehr aufgetreten seien. Außerhalb dieses Bereichs
bestehe ein Anspruch gegen sonstige Personen als Handelnde nach
heute nahezu einhelliger Auffassung nicht. Die Schutzfunktion der
Vorschrift greife insbesondere nicht gegenüber Vorständen als
Organen der Gesellschaft, die über die inneren Verhältnisse der
Gründervereinigung unterrichtet seien.

14

Im übrigen sei die Bestellung des Klägers auch nicht als
rechtsgeschäftliches Handeln im Sinne von § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG
zu werten. Bei der Bestellung des ersten Vorstands durch den
Aufsichtsrat gemäß § 30 Abs. 4 AktG handele es sich um einen
körperschaftlichen Akt. In Annexkompetenz hierzu werde der Dienst-
oder Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen. Dieser Vertrag sei
daher ebenfalls wie ein körperschaftlicher Akt anzusehen, weil er
nicht gegenüber einem Dritten ergehe. Wegen der weiteren
Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des
angefochtenen Urteils Bezug genommen.

15

Gegen das ihm am 19. Juli 2001 zugestellte landgerichtliche
Urteil hat der Kläger mit einem am 17. August 2001 beim
Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und
das Rechtsmittel darin auch begründet. Er vertritt die Auffassung,
aus der vom Landgericht zitierten höchstrichterlichen
Rechtsprechung lasse sich keinesfalls der Schluß ziehen, daß im
Falle der Vor-Aktiengesellschaft die Aufsichtsratsmitglieder nicht
als Handelnde im Sinne des § 41 Abs. 1 Satz 2 BGB in Betracht
kämen. Der Kreis derer, die in die Handelndenhaftung einbezogen
seien, müsse vielmehr weit gezogen werden. Gegen den Ausschluß der
Aufsichtsratsmitglieder sprächen zudem der Wortlaut der Vorschrift
und deren systematische Stellung im Gesetz. Überdies verbiete sich
eine undifferenzierte Übertragung der Rechtsprechung zur
Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG auf die
Aktiengesellschaft. Das Landgericht sei auch rechtsirrig davon
ausgegangen, daß die Schutzfunktion des § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG
lediglich zugunsten Dritter eingreife. Zwar sei der Vorstand
bezüglich seiner gründungsspezifischen Aufgaben nicht
schutzbedürftig. Er bedürfe aber des Schutzes, wenn ihm gegenüber
wie im Verhältnis zu einem gesellschaftsfremden Dritten gehandelt
werde, was hier der Fall gewesen sei. Entgegen der Ansicht des
Landgerichts liege beim Abschluß des Anstellungsvertrages mit einem
Vorstandsmitglied auch rechtsgeschäftliches Handeln vor. Der
Anspruch bestehe als akzessorische Haftung gegenüber allen drei
Beklagten. Er sei überdies der Höhe nach gerechtfertigt.

16

Der Kläger beantragt,

17

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils nach seinen in erster Instanz zuletzt gestellten Anträgen
zu erkennen.

18

Die Beklagten beantragen,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung
und Vertiefung ihres schon erstinstanzlichen vertretenen
Rechtsstandpunkts, wonach die Bestellung des Vorstandes und der
damit einhergehende Abschluß des Anstellungsvertrages in einer
Vor-Aktiengesellschaft nicht die Haftung der Mitglieder des
Aufsichtsrats gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG auslösen könne. Darüber
hinaus bestreiten sie weiterhin die Höhe des geltend gemachten
Zahlungsanspruchs. Die Beklagte zu 1) verweist zudem auf die
erstinstanzlichen Ausführungen der Beklagten zu 2) zur
Unzulässigkeit des Feststellungsantrags.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien
wird ergänzend auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie auf den
Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

22

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

23

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung ist nicht
begründet. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das
Landgericht eine Haftung der Beklagten für die mit der Klage
geltend gemachten Ansprüche gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG - der
einzigen im Verhältnis der Parteien zueinander in Betracht
kommenden Haftungsgrundlage - verneint. Das Berufungsvorbringen des
Klägers gibt keinen Anlaß zu einer abweichenden Betrachtung.

24

1.) Klageantrag zu 1)

25

Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung
von insgesamt 230.322,00 DM. Es kann offen bleiben, ob dem Kläger
aufgrund seiner Tätigkeit als Vorstand der G.P. AG für die Monate
Juli bis einschließlich Oktober 1999 ein Vergütungsanspruch gemäß §
611 Abs. 1, § 628 Abs. 1 BGB in Höhe von 86.664,00 DM und für den
Zeitraum von November 1999 bis einschließlich November 2000 gemäß §
611 Abs. 1, § 628 Abs. 2 BGB oder aus dem Gesichtspunkt der
positiven Forderungsverletzung ein Zahlungsanspruch in Höhe
weiterer 143.658,00 DM gegen die Vor-Aktiengesellschaft zusteht.
Jedenfalls haften die Beklagten hierfür nicht aus § 41 Abs. 1 Satz
2 AktG (zur Rechtsnatur der Handelndenhaftung vgl. Kraft in Kölner
Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, 2. Aufl., § 41 Rdn. 93).

26

a) Allerdings war die G.P. AG schon als Vor-Aktiengesellschaft
errichtet (§ 23 AktG). Auch hatte der Aufsichtsrat - wie bereits in
erster Instanz zuletzt außer Streit stand und im Berufungsverfahren
von keiner Partei mehr in Zweifel gezogen worden ist - den Kläger
ordnungsgemäß zum Vorstand bestellt und den Dienstvertrag vom 30.
März 1999 wirksam namens der AG abgeschlossen. Denn die
Niederschrift über die Aufsichtsratssitzung vom 26. März 1999 ist
vom Aufsichtsratsvorsitzenden S. unterzeichnet worden; die
Beklagten zu 1) und 2) als weitere Aufsichtsratsmitgliedern haben
den darin vorgeschlagenen Regelungen durch ihre eigenen
schriftlichen Erklärungen vom 26. März 1999 ausdrücklich
zugestimmt. Aufgrund der in der Sitzungsniederschrift enthaltenen
Vertretungsregelung, zu der die beiden anderen
Aufsichtsratsmitglieder gleichfalls ihre schriftliche Zustimmung
erteilt haben, war die Beklagte zu 1) als stellvertretende
Aufsichtsratsvorsitzende auch berechtigt, den Anstellungsvertrag
mit dem Kläger abzuschließen. Weder in der Bestellung des Klägers
zum Vorstand noch im Abschluß des Dienstvertrages mit ihm lag
jedoch ein "Handeln" für die Vor-Aktiengesellschaft im Sinne von §
41 Abs. 1 Satz 2 AktG.

27

b) Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 AktG besteht die Aktiengesellschaft
vor Eintragung in das Handelsregister als solche nicht. Gemäß Satz
2 der Bestimmung haftet persönlich, wer vor der Eintragung der
Gesellschaft in ihrem Namen handelt; handeln mehrere, so haften sie
als Gesamtschuldner. Diese sog. Handelndenhaftung in der
Vor-Aktiengesellschaft findet im Verhältnis des Klägers als vom
ersten Aufsichtsrat bestelltem Vorstand zu den Beklagten als
Mitgliedern dieses Aufsichtsrats (bzw. als Rechtsnachfolgerin eines
Mitglieds) keine Anwendung, weil die Aufsichtsratsmitglieder
insoweit nicht "Handelnde" im Sinne der Vorschrift sind. Das folgt
zwar noch nicht aus dem Gesetzeswortlaut, ergibt sich aber - wie
schon das Landgericht mit Recht entschieden hat - aus Sinn und
Zweck der in ihrem historischen Kontext zu verstehenden Norm:

28

Zuzugeben ist der Berufung allerdings, daß aus dem Wortlaut der
Vorschrift nicht hervorgeht, daß die Mitglieder des Aufsichtsrats
im Verhältnis zum Vorstand aus dem Handelndenbegriff herauszunehmen
sind. Indes führt allein das Wortlautargument nicht weiter, weil §
41 Abs. 1 Satz 2 AktG sonst eine grundsätzlich uneingeschränkte
Haftung begründen würde, für die aus den nachfolgend dargestellten
Gründen kein Raum ist.

29

Die Vorschrift muß nämlich in ihrem historischen Kontext, d. h.
insbesondere vor dem Hintergrund der mit ihr von Anbeginn an
verfolgten gesetzgeberischen Zwecke gesehen werden. § 41 Abs. 1
Satz 2 AktG geht auf Art. 211 Abs. 2 ADHGB und die dieser Norm
zugrunde liegende traditionelle Ablehnung einer handlungsfähigen
Vorgesellschaft zurück (vgl. zum Ganzen MünchKommAktG/Pentz, 2.
Aufl., § 41 Rdn. 4; Barz in Großkommentar, bearbeitet von Gadow u.
a., 3. Aufl., § 41 AktG Anm. 19; Karsten Schmidt,
Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., S. 308). Nach dieser Vorstellung
diente die Handelndenhaftung zum einen dem Schutz des
Geschäftspartners davor, ohne Schuldner dazustehen (sog.
Sicherungsfunktion), zum anderen sollte mit ihr aus
ordnungspolitischen Erwägungen das Handeln im Namen einer noch
nicht "konzessionierten" juristischen Person "verboten" bzw.
"bestraft" werden (sog. Straffunktion); darüber hinaus sollte auf
zügiges Betreiben von Anmeldung und Eintragung hingewirkt werden
(sog. Druckfunktion). Diese Gesichtspunkte (vgl. dazu Kraft aaO §
41 Rdn. 89 ff.; Hüffer, AktG, 4. Aufl., § 41 Rdn. 18) sind heute
durch die Anerkennung der Vorgesellschaft als (teil)rechtsfähiger
Organisationsform eigener Art sowie die Aufgabe des
Vorbelastungsverbots (vgl. Hoffmann-Becking in Münchener Handbuch
des Gesellschaftsrechts, Band 4 Aktiengesellschaft, 2. Aufl., § 3
Rdn. 30) weitgehend hinfällig geworden. Die Handelndenhaftung gemäß
§ 41 Abs. 1 Satz 2 AktG weist deshalb nach dem gegenwärtig
erreichten Stand des Rechts der Vorgesellschaft keine überzeugende
gedankliche Grundlage mehr auf (vgl. Hüffer aaO § 41 Rdn. 19), ihr
Anwendungsbereich ist gegenüber dem ursprünglichen Regelungsgehalt
nunmehr erheblich eingeschränkt (vgl. MünchKommAktG/Pentz aaO). Es
besteht Einigkeit, daß die Auslegung der Vorschrift vor dem
Hintergrund dieser Entwicklung (vgl. Hüffer aaO § 41 Rdn. 2)
vorzunehmen ist und daher im Ergebnis restriktiv ausfallen muß
(vgl. Hüffer aaO § 41 Rdn. 19 a. E.).

30

Ausgehend hiervon ist für die vom Kläger vertretene Auslegung
des § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG, wonach die Bestellung des ersten
Vorstands (§ 30 Abs. 4 AktG) bzw. der Abschluß des
Anstellungsvertrags mit ihm die persönliche Haftung der Mitglieder
des ersten Aufsichtsrats (§ 30 Abs. 1 AktG) auslösen soll, kein
Raum:

31

(1) § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG ist - nicht anders als die
Parallelvorschrift des § 11 Abs. 2 GmbHG (vgl. dazu bereits RGZ
105, 152, 153 sowie BGHZ 15, 204, 206; 47, 25,29) - auf Geschäfte
der werdenden Gesellschaft mit außenstehenden Dritten
zugeschnitten, nicht aber auf gesellschaftsinterne Vorgänge wie die
Bestellung des Vorstands nebst Anstellungsvertrag (vgl. auch Kraft
aaO § 41 AktG Rdn. 94; krit. hierzu allerdings Riedel NJW 1970,
405).

32

(2) Da die Vor-Aktiengesellschaft, nicht anders als die
eingetragene Gesellschaft, nach außen durch den Vorstand als ihren
organschaftlichen Vertreter handelt (vgl. Hoffmann-Becking aaO Rdn.
32; MünchKommAktG/Pentz aaO § 41 Rdn. 53), erschöpft sich die
praktische Bedeutung der Vorschrift im wesentlichen in der Haftung
der Vorstandsmitglieder oder derjenigen, die wie ein solches
Organmitglied im Rechtsverkehr auftreten. Das ist - soweit
ersichtlich - im Schrifttum einhellige Meinung bzw. wird dort ohne
weiteres als selbstverständlich vorausgesetzt (vgl. Hüffer aaO § 41
Rdn. 20; MünchKomm/Pentz aaO § 41 Rdn. 132; Hoffmann-Becking aaO
Rdn. 36; Kraft aaO § 41 Rdn. 94; Barz aaO Rdn. 21 f.). Daß die
Literatur in diesem Zusammenhang, worauf die Berufung abstellen
möchte, die Aufsichtsratsmitglieder, die den ersten Vorstand
bestellen, in der Regel nicht ausdrücklich aus dem Kreis der
Haftenden ausnimmt (vgl. insoweit aber - mit abweichendem
Begründungsansatz - Barz aaO Rdn. 21 f. sowie Riedel aaO 407),
führt nicht zu der dem Kläger günstigen Annahme. Es mag nämlich
nicht grundsätzlich ausgeschlossen sein, daß auch
Aufsichtsratsmitglieder im Einzelfall nach außen für die
(Vor-)Gesellschaft Geschäfte tätigen und dann auch persönlich
haften. Entscheidend ist hierfür indes nicht die Zugehörigkeit zu
einem bestimmten Gesellschaftsorgan, sondern das Auftreten nach
außen. Nur dieses Tätigwerden löst den besonderen Verkehrsschutz
aus, der durch § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG sichergestellt werden soll.
Dagegen ist die Bestellung des ersten Vorstands nach § 30 Abs. 4
AktG, unabhängig davon, ob neben dem entsprechenden
Aufsichtsratsbeschluß noch - wie hier - ein separater Dienstvertrag
abgeschlossen wird, ein Gesellschaftsinternum. Der Umstand, daß der
zu bestellende Vorstand zunächst bis zu seiner Bestellung noch
nicht Organ der Gesellschaft ist, ändert daran nichts; er
rechtfertigt insbesondere nicht die Gleichbehandlung mit einem
gesellschaftsfremden Dritten. Der Gründungsvorgang kann insoweit
nicht in formalistischer Betrachtungsweise in den Zeitraum vor und
den nach der Bestellung aufgespalten werden. Auch auf den im
Bereich des Tatsächlichen liegenden Umstand, in welchem Maße der zu
Bestellende sich vor diesem Akt mit den inneren Verhältnissen der
im Gründungsprozeß befindlichen Gesellschaft vertraut gemacht hat,
kommt es nicht an. Über das Eingreifen oder Nichteingreifen der
persönlichen Haftung des Aufsichtsrats kann nicht das Ausmaß der
vom potentiellen Vorstand zuvor eingeholten konkreten Informationen
oder der von ihm vorgenommenen Prüfungen entscheiden.

33

(3) Da der von den Gründern bestellte Aufsichtsrat gemäß § 30
Abs. 4 AktG stets den ersten Vorstand zu bestellen hat, wäre nach
dem Verständnis der Berufung für die Aufsichtsratsmitglieder mit
der Bestellung immer ein entsprechendes Haftungsrisiko verbunden;
daß der Gesetzgeber eine derart weitreichende persönliche Haftung
des Aufsichtsrats beabsichtigt hat, ist dem Gesetz nirgends zu
entnehmen. Insbesondere aus dem Umstand, daß gemäß § 112 AktG die
Gesellschaft Vorstandsmitgliedern gegenüber durch den Aufsichtsrat
vertreten wird, läßt sich zugunsten der Berufung nichts herleiten.
§ 112 AktG ist eine Regelung zur unbefangenen Wahrung der
Gesellschaftsbelange (vgl. Hüffer aaO § 112 Rdn. 1), nicht aber
eine Haftungsregelung und erst recht keine haftungserweiternde
Bestimmung. Schließlich kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf
die Rechtsprechung aus der Zeit vor der Aufgabe des
Vorbelastungsverbots durch den Bundesgerichtshof (vgl. BGHZ 80,
129, 133 ff.) berufen. Abgesehen davon wird etwa die von der
Berufung angeführte Entscheidung BGHZ 65, 378 von Hüffer (aaO § 41
Rdn. 20) gerade als Beleg dafür angeführt, daß § 41 AktG im
allgemeinen nur auf Vorstandsmitglieder Anwendung findet.

34

c) Auf die weitere Frage, ob die Bestellung des Vorstands, wie
das Landgericht ergänzend gemeint hat, zudem kein
rechtsgeschäftliches Handeln im Sinne von § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG
darstellt, sondern es sich hierbei um einen körperschaftlichen Akt
handelt, kommt es hiernach nicht entscheidend an. Selbst wenn man
insoweit - abweichend vom Landgericht - mit der herrschenden
Trennungstheorie (vgl. Hüffer aaO § 84 Rdn. 2) im Abschluß des
Anstellungsvertrags ein selbständiges schuldvertragliches Element
sieht, ändert das am Ergebnis nichts. Daß mit dem Kläger - neben
dem korporationsrechtlichen Element der Bestellung - ein
eigenständiger Dienstvertrag abgeschlossen wurde, kann als solches
nicht die Handelndenhaftung auszulösen, weil allein die Aufspaltung
in verschiedene rechtliche Ebenen nicht die fehlende Außenbeziehung
herzustellen vermag.

35

d) Der Vorstand wird durch die hier vertretene Rechtsauffassung
nicht schutzlos gestellt. Es besteht - auch in der
Vor-Aktiengesellschaft (vgl. Hoffmann-Becking aaO Rdn. 33, 35;
Wiedenmann, ZIP 1997, 2029, 2032) - nach den vom Bundesgerichtshof
zuletzt insbesondere in der Entscheidung BGHZ 134, 333 ff.
entwickelten Grundsätzen eine Verlustdeckungshaftung der Gründer
gegenüber der Vorgesellschaft, die sich mit dem Zeitpunkt der
Entstehung der juristischen Person in Gestalt der
Unterbilanzhaftung fortsetzt. Der Vorstand kann daher auf dem vom
Bundesgerichtshof aufgezeigten Weg (vgl. BGHZ 134, 333, 339 f.) im
Wege der Pfändung den Verlustdeckungsanspruch der Vorgesellschaft
gegen die Gründer verwerten. Diese Haftung im Verhältnis des
(ersten) Vorstands zu den Gesellschaftsgründern statt gegenüber den
Mitgliedern des (ersten) Aufsichtsrats ist auch sachgerecht, weil
die persönliche Inanspruchnahme damit diejenigen trifft, die den
risikoträchtigen Gründungsvorgangs initiiert und die ihrerseits
auch den ersten Aufsichtsrat bestellt haben. Daß im Streitfall
jedenfalls einer der Gründer, die M. Treuhand GmbH & Co.
Kommanditgesellschaft für Wohnungswesen und Denkmalpflege, wohl
zwischenzeitlich ebenfalls insolvent ist und im übrigen persönliche
Beziehungen zwischen den Gründern und den Beklagten zu 1) und 2)
bestehen, kann nicht dazu führen, abweichend von den dargestellten
Erwägungen hier ausnahmsweise eine persönliche Inanspruchnahme der
Beklagten zu ermöglichen.

36

e) Ob die Klageforderung auch der Höhe nach unschlüssig ist,
bedarf demnach im Berufungsverfahren keiner Entscheidung.

37

2. Feststellungsantrag:

38

Es kann dahinstehen, ob der Feststellungsantrag den
Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt oder ob die Klage -
mangels Angabe des Schadensereignisses, auf das sich die
Ersatzpflicht der Beklagten beziehen soll - insoweit an einem nicht
einmal im Wege der Auslegung behebbaren Zulässigkeitsmangel leidet.
Denn jedenfalls kann das Feststellungsbegehren aus den unter Ziffer
1. dargestellten Erwägungen in der Sache keinen Erfolg haben.

39

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch
zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711
ZPO.

40

Streitwert für das Berufungsverfahren: 480.322,00 DM

41

Wert der Beschwer für den Kläger: über 60.000,00 DM