Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-09-21, Aktenzeichen 2 L 507/07
ECLI:DE:VGAR:2007:0921.2L507.07.00

Tenor

1.	Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, den zum 1. Juli 2007 ausgeschriebenen Dienstposten einer
Dienstgruppenleiterin / eines Dienstgruppenleiters bei der Leitstelle des Führungs-
und Lagedienstes in J. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die
Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut entschieden worden ist.

2.	Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens; die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst.

3.	Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der aus der Beschlussformel zu 1. ersichtliche Antrag des Antragstellers hat
Erfolg.

3

Der nach Maßgabe von § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich mögliche Erlass einer
einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920
Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines
Anordnungsanspruchs voraus.

4

Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist.
Bei einer Dienstpostenkonkurrenz ist ein Anordnungsgrund zur Sicherung des
(materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruchs regelmäßig dann zu bejahen, wenn
es - wie hier - sowohl für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen um einen
so genannten Beförderungsdienstposten geht, d. h. einen solchen, der im jeweiligen
behörden- oder körperschaftsinternen Funktionsgefüge mit einer höheren
statusrechtlichen Wertigkeit versehen ist als das derzeitige Statusamt der Bewerber.
In diesen Fällen begründet bereits die Auswahl eines Konkurrenten für die
Besetzung des Dienstpostens eine Rechtsgefährdung des unterlegenen Bewerbers
im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Denn der ausgewählte Beamte kann in
überschaubarer Zukunft - ggfls. unberechtigt - einen Bewährungsvorsprung auf dem
in Rede stehenden Dienstposten erwerben, den der Dienstherr bei der
nachfolgenden Beförderungsentscheidung auch dann nicht außer Acht lassen dürfte,
wenn sich später die Dienstpostenbesetzung zu Lasten des übergangenen
Bewerbers als rechtsfehlerhaft herausstellt.

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Vgl.	dazu: OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Juli 2007 - 1 B 742/07 -
und vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl. 2004, 463 m. w. N..

6

Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft
gemacht.

7

Ansatzpunkt für die rechtliche Beurteilung der streitigen Auswahlentscheidung
ist, dass nach beamtenrechtlichen Grundsätzen der Beamte weder einen strikten
Anspruch auf Beförderung noch auf Zuweisung eines so genannten
Beförderungsdienstpostens hat. Es steht vielmehr im Ermessen des Dienstherrn,
welchem Beamten er bei einer Beförderung bzw. bei der vorgeschalteten Besetzung
eines Beförderungsdienstpostens den Vorzug gibt. Jeder Beamte hat jedoch einen
Bewerbungsverfahrensanspruch, der ihm einen Anspruch darauf vermittelt, dass der
Dienstherr eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessens- und
beurteilungsfehlerfreie Auswahlentscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine
einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn die getroffene Auswahlentscheidung
fehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine fehlerfreie
Entscheidung des Dienstherrn zu einer Beförderung des Antragstellers bzw. zur
Übertragung des Beförderungsdienstpostens führt. Grundsätzlich vermag jeder
Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde
gelegten Beurteilungen den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen;
vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen
potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.

8

Vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 -,
ZBR 2006, 390 = PersV 2006, 427 = NWVBl 2007, 119, und
Beschluss und vom 6. August 2004 - 6 B 1226/04 -.

9

Der gesetzliche Rahmen der Auswahlentscheidung wird durch § 7 Abs. 1 LBG
festgelegt. Danach ist die Auslese der Bewerber (nur) nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben,
religiöse und politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen.
Die Auswahl unter mehreren Bewerbern sowie die Gestaltung des hierbei
anzuwendenden Verfahrens liegen im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.
Seinem Ermessen ist es insbesondere überlassen, welchen (sachlichen) Umständen
er bei seiner Auswahl das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den
Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach dem
Leistungsprinzip verwirklicht, sofern nur dieses Prinzip selbst nicht in Frage gestellt
ist.

10

Hiernach ist dem Antragsteller einstweiliger Rechtsschutz in der Gestalt, dass die
Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen einstweilen zu unterbleiben hat,
zu gewähren.

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Für Qualifikationsvergleiche im Rahmen von Auswahlentscheidungen sind in
erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den gegenwärtigen
Leistungsstand wiedergeben.

12

Vgl.	BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, DVBl
2003, 1524 = NVwZ 2004, 95 = Schütz / Maiwald, Beamtenrecht des
Bundes und der Länder, ES/A II 1.4 Nr. 105; OVG NRW, Beschluss
vom 19. September 2001 - 1 B 704/01 -, DÖD 2001, 315 = NVwZ-RR
2002, 113; ständige Rechtsprechung der beschließenden Kammer, vgl.
z.B. Beschluss vom 11. September 2007 - 2 L 388/07 -.

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Vorliegend kann dahinstehen, ob die Auswahlentscheidung, die ausweislich der
Konkurrentenmitteilung vor dem 22. Juni 2007 getroffen worden ist, bereits deshalb
rechtswidrig ist, weil zu diesem Zeitpunkt lediglich die Erstbeurteilung, aber noch
nicht die Endbeurteilung, die auf den 29. Juni 2007 datiert ist, vorlag. Denn auch
unter Außerachtlassung dieses Aspekts und unter Zugrundelegung der aktuellen
Regelbeurteilungen der Konkurrenten ist die Auswahlentscheidung rechtlich zu
beanstanden.

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Der Beigeladene verfügt über eine aktuelle Regelbeurteilung vom 21. Dezember
2005, die mit dem Beurteilungsergebnis „Die Leistung und Befähigung des KHK
C1. übertreffen die Anforderungen" endet; er ist in den Hauptmerkmalen
„Sozialverhalten" und „Mitarbeiterführung" jeweils mit „übertrifft die Anforderungen"
und in den Hauptmerkmalen „Leistungsverhalten" und „Leistungsergebnis" mit
„übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße" beurteilt worden. Der
Antragsteller hat in der Beurteilung vom 29. Juni 2007 ebenfalls das
Beurteilungsergebnis „Die Leistung und Befähigung des KHK T. übertreffen die
Anforderungen" erzielt; er ist in den Hauptmerkmalen „Leistungsverhalten",
„Leistungsergebnis" und „Sozialverhalten" mit „übertrifft die Anforderungen" und im
Hauptmerkmal „Mitarbeiterführung" mit „übertrifft die Anforderungen in besonderem
Maße" bewertet worden.

15

Hiervon ausgehend verfügt der Beigeladene unter Berücksichtigung der
mittlerweile gefestigten Rechtsprechung zur erforderlichen „Ausschärfung"
dienstlicher Beurteilungen

16

vgl.	z.B. OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B
2451/03 -; Beschlüsse der Kammer vom 25. Juni 2004 - 2 L 521/04 -
und
vom 9. Juli 2004 - 2 L 714/04 -

17

über einen Qualifikationsvorsprung gegenüber dem Antragsteller, weil er in zwei
Hauptmerkmalen, der Antragsteller hingegen nur in einem Hauptmerkmal mit
„übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße" beurteilt worden ist.

18

Diese Feststellung wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht zu Gunsten des
Beigeladenen aus, weil die dienstliche Beurteilung des Antragstellers bei der im
vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen, aber eingehenden Prüfung
Anlass zur gerichtlichen Beanstandung gibt.

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Nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte sind dienstliche
Beurteilungen nur beschränkt gerichtlich überprüfbar. Nur der Dienstherr oder der für
ihn handelnde (Dienst-) Vorgesetzte soll nach dem erkennbaren Sinn der
Regelungen über die dienstliche Beurteilung (hier: § 104 LBG) ein
persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte
den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen
Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Bei einem
derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem
eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Demnach
kann das Gericht die Entscheidung darüber, wie Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung eines Beamten zu bewerten sind, nicht mittels eigener Subsumtion eines
Tatbestandes unter eine gesetzliche Vorschrift nachvollziehen. Vielmehr beschränkt
sich die verwaltungsgerichtliche Überprüfung einer dienstlichen Beurteilung darauf,
ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in
dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt
ausgegangen ist, allgemeingültige Maßstäbe nicht beachtet, sachfremde
Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

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Vgl.	BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60,
245; OVG NRW, Urteil vom 18. November 1986 - 6 A 1392/84 -; Urteil
vom 29. September 1992 - 6 A 133/90 -; Beschlüsse vom
13. Dezember 1999 - 6 A 3599/98 -, DÖD 2000, 161, und -
6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 266.

21

Anhand dieser Maßstäbe stellt sich die dienstliche Beurteilung des Antragstellers im
vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren als rechtsfehlerhaft dar.

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Allerdings gilt dies nicht hinsichtlich des Einwandes des Antragstellers, dass
seine Beurteilung unter Zugrundelegung der Anforderungen an den Inhaber eines
statusrechtlichen Amtes der Bes.-Gr. A 12 BBesO zwingend hätte besser ausfallen
müssen, nachdem die für denselben Beurteilungszeitraum ergangene dienstliche
Beurteilung vom 21. Dezember 2005 im Klageverfahren 2 K 2068/06 aufgehoben
worden sei, und zwar unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, dass bei
Erstellung der Beurteilung aufgrund des innegehabten höherwertigen Dienstpostens
rechtsfehlerhaft von höheren Anforderungen als den Anforderungen des
innegehabten statusrechtlichen Amtes ausgegangen worden sei. Denn auch bei
Zugrundelegung der Anforderungen des innegehabten statusrechtlichen Amtes muss
es nicht zwangsläufig zu einer besseren Bewertung - insbesondere der
Hauptmerkmale - bzw. zu einem besseren Gesamtergebnis kommen.

23

Vorliegend fehlt es jedoch an einer hinreichenden Plausibilisierung der in der
Begründung gemäß Ziffer 8.1 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des
Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar
1996 - MBl. NRW S. 278 -, geändert durch Runderlass vom 19. Januar 1999, MBl.
NRW S. 96, - BRL - ) enthaltenen Bewertungen der Leistungen des Antragstellers.
Dies gilt insbesondere für die in die Begründung eingeflossenen Bewertungen der
Submerkmale „Planung und Disposition", „Initiative und Selbstständigkeit",
„schriftlicher Ausdruck", „mündlicher Ausdruck", „Leistungsgüte", „Leistungsumfang"
sowie der entsprechenden Hauptmerkmale.

24

Der Antragsgegner hat zur Begründung gemäß Ziffer 8.1 BRL ausgeführt:

25

„KHK T. erhält im Beurteilungszeitraum zum dritten Mal im
Rahmen einer Regelbeurteilung das Endprädikat „Die Leistungen
übertreffen die Anforderungen". Die Hauptmerkmale zeigen an, dass
die berufliche Erfahrung zu einer Leistungssteigerung führte. Diese
Leistungssteigerung ist jedoch nicht durchgängig in allen
Hauptmerkmalen erkennbar. Sowohl in der Funktion als Leiter der
Führungsstelle als auch in der Funktion des Leiters des
Kommissariates Vorbeugung liegen Arbeitsschwerpunkte in der
Planung, Organisation und konzeptionellen Entwicklung. Diese
Arbeitsschwerpunkte erfordern ein hohes Maß an Eigeninitiative, die
Fähigkeit vorausschauend zu planen und Schwerpunkte zu setzen.
Hinsichtlich der Erstellung von Konzepten war die Tendenz zu
erkennen, durch langes Abwarten andere in Handlungszwang zu
bringen. Dem konnte nur durch enge Terminsetzung und beständiges
Anmahnen begegnet werden. Auch bezogen auf die
Schwerpunktsetzung bedurfte es häufiger Interventionen. Die
mündliche und schriftliche Darstellung komplexer Zusammenhänge war
nicht im Bereich der Spitzenleistungen einzuordnen. In Folge waren
Leistungsergebnisse nicht als hervorragend einzustufen. Aufgaben mit
hohem Schwierigkeitsgrad wurden nur mit einem erhöhten Zeitaufwand
erledigt."

26

Der Antragsteller hat hiergegen bereits im Klageverfahren 2 K 2068/06, aber
auch im vorliegenden Eilverfahren eingewandt, es gebe keine Sachverhalte, die die
entsprechenden Bewertungen stützen könnten. Der Antragsgegner hat hierzu nichts
weiter vorgetragen, sondern lediglich ausgeführt, der Einwand des Antragstellers sei
widerlegbar. Mit diesem pauschalen Vorbringen hat der Antragsgegner den
Erfordernissen der Plausibilisierung nicht hinreichend Rechnung getragen.

27

Auch wenn die Ausführungen in der Beurteilung zum Teil auf tatsächliche
Beobachtungen gestützt sind, enthalten sie zusammenfassende Werturteile des
Beurteilers, die sich auf Verhaltensweisen des Antragstellers im Dienst beziehen.
Derartige Werturteile des Dienstherrn sind zwar als solche einer Nachprüfung durch
die Verwaltungsgerichte nicht zugänglich. Allerdings muss der Dienstherr im
gerichtlichen Verfahren auf begründete Einwände des Beurteilten in der Weise
reagieren, dass er allgemein und pauschal formulierte Werturteile erläuternd
konkretisiert, so dass sie für den Beamten einsichtig und für Außenstehende
nachvollziehbar werden. Nur auf der Grundlage solcher Erläuterungen und
Konkretisierungen kann das Verwaltungsgericht überprüfen, ob der Dienstherr bei
der Abgabe der dienstlichen Beurteilung oder einzelner in ihr enthaltener Werturteile
von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemein gültige
Wertmaßstäbe verletzt hat. Die Konkretisierung kann durch weitere Werturteile oder
durch die Schilderung tatsächlicher Vorgänge erfolgen.

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Vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2007 - 6 B 2676/06 - unter
Bezugnahme auf den Beschluss vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98
-, ZBR 2001, 339.

29

Der Antragsgegner hat jedoch die Werturteile in der Begründung zu Ziffer 8.1
BRL bzw. zu den oben angeführten Sub- / Hauptmerkmalen trotz des Einwands des
Antragstellers, es gebe keine entsprechenden Sachverhalte, nicht - auch nicht
ansatzweise - näher erläutert, so dass gerichtlicherseits nicht festgestellt werden
kann, ob sie auf einem unrichtigen Sachverhalt beruhen bzw. allgemein gültige
Wertmaßstäbe verletzt sind.

30

Abgesehen von der fehlenden Plausibilisierung hält die Kammer die streitige
dienstliche Beurteilung im Rahmen des vorliegenden einstweiligen
Rechtsschutzverfahrens auch wegen der engen zeitlichen Verzahnung des
Beurteilungs- und des Auswahlverfahrens für rechtswidrig.

31

Am 20. Juni 2007 - dem Tag vor Erstellung der Konkurrentenmitteilung - lag,
nachdem die dienstliche Beurteilung vom 21. Dezember 2005 in der mündlichen
Verhandlung vom 4. April 2007 im Verfahren 2 K 2068/06 aufgehoben worden war,
lediglich die Erstbeurteilung vom 21. Mai 2007 vor. Die Beurteilerbesprechung
gemäß Ziffer 9.2 BRL fand erst am 29. Juni 2007 statt; unter diesem Datum erfolgte
auch die Endbeurteilung durch den Landrat des N1. L1. als Kreispolizeibehörde.
Dabei wich der Endbeurteiler nicht von der Erstbeurteilung ab. Dieser Vorgang muss
vor dem tatsächlichen Hintergrund gesehen werden, dass aufgrund der zuvor
getroffenen Auswahlentscheidung bezüglich des streitgegenständlichen
Dienstpostens bereits feststand, dass der Antragsteller - unter Zugrundelegung der
Erstbeurteilung - den Beförderungsdienstposten als Dienstgruppenleiter bei der
Leitstelle des Führungs- und Lagedienstes in J. nicht erhalten sollte; zudem war
der vorliegende Antrag des Antragstellers auf Gewährung einstweiligen
Rechtsschutzes bereits bei Gericht anhängig.

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Bei einer derartigen Fallkonstellation drängt sich die Frage auf, ob die in Ziffer 1
Abs. 3 Satz 2 BRL ausdrücklich geforderte Unvoreingenommenheit der beurteilenden
Vorgesetzten - hier des Landrats des N1. L1. als Kreispolizeibehörde in seiner
Funktion als Endbeurteiler - konkret gefährdet war. Zumindest war durch die auf der
Erstbeurteilung aufbauende Auswahlentscheidung eine unvoreingenommene
Endbeurteilung nicht unerheblich erschwert.

33

Aber auch dann, wenn man diese Bedenken zurückstellt, ist im Ergebnis ein zur
Annahme der Rechtswidrigkeit führender Verstoß gegen tragende Prinzipien des
zweistufigen Beurteilungsverfahrens anzunehmen.

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Der Endbeurteiler soll gemäß Ziffer 9.2 Abs. 1 BRL durch Anwendung gleicher
Beurteilungsmaßstäbe und durch die Verpflichtung, innerhalb der Behörde
leistungsgerecht abgestufte und untereinander vergleichbare Beurteilungen zu
erstellen, eine bestmögliche Grundlage der Auswahlentscheidungen bei
Beförderungen und anderen Personalmaßnahmen schaffen. Der Erstbeurteiler, der
gemäß Ziffer 9.1 BRL lediglich einen Beurteilungsvorschlag erstellt, ist diesen Zielen
nicht in demselben Umfang verpflichtet, weil er im Regelfall nicht die
Beurteilungsvorschläge für alle zu Beurteilenden erstellt und keinen behördenweiten
Überblick hat. Dieses gewichtete Verhältnis von Erst- und Endbeurteilung ist nicht
gewahrt, wenn die Endbeurteilung - wie vorliegend geschehen - aufgrund des dem
Erstbeurteilervorschlag im Auswahlverfahren verliehenen ausschlaggebenden
Gewichts in ihrer Bedeutung in erheblichem Umfang herabgestuft wird, obwohl sie -
und nicht der Erstbeurteilervorschlag - nach Ziffer 1 Abs. 2 Satz 1 BRL die Grundlage
für personelle Maßnahmen sein soll.

35

Nach alledem stellt sich die für die getroffene Auswahlentscheidung maßgebliche
dienstliche Beurteilung des Antragstellers im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens
als rechtswidrig dar. Da nicht von vornherein auszuschließen ist, dass der Dienstherr
bei einer Neubeurteilung und einer hierauf abhebenden neuen Auswahlentscheidung
den Antragsteller im Verhältnis zum Beigeladenen nicht (mehr) als geringer
qualifiziert ansieht,

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vgl.	zu diesem Erfordernis OVG NRW, Beschluss vom
9. Februar 2005 - 6 B 2449/05 -,

37

ist dem Antragsteller antragsgemäß einstweiliger Rechtsschutz zu
gewähren.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Mangels Antragstellung können dem Beigeladenen weder Kosten auferlegt werden
noch kann er die Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten verlangen.

39

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes.

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