Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-07-03, Aktenzeichen 1 B 670/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0703.1B670.01.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

3

Der Antrag des Antragstellers,

4

dem Antragsgegner im Wege der
einstweiligen Anordnung gemäß § 123
Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die
im Justizministerialblatt für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 15. August 2000
ausgeschriebenen Stellen für einen oder
mehrere Amtsanwälte in C., E., I. und
N. mit einem Mitbewerber zu besetzen,
solange nicht über die Bewerbung des
Antragstellers bestandskräftig
entschieden ist,

5

hat keinen Erfolg.

6

Er ist wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig,
soweit er einen Zeitraum erfasst, der hinter dem Zeitpunkt
liegt, an welchem der Antragsgegner seine vom Antragsteller
erstrebte Verpflichtung erfüllt, über die Bewerbung des
Antragstellers eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete
ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu treffen. Der
Sicherung (nur) dieses Anspruchs kann die erstrebte
einstweilige Anordnung dienen; sie ist durch ihn begrenzt.

7

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.
November 2000 - 12 B 921/00 -.

8

Im Übrigen ist der Antrag unbegründet.

9

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine
einstweiligen Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand
treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung
des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des
Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden
könnte. Die Gefährdung des Rechts, d.h. der Anordnungsgrund
und der Anordnungsanspruch, sind glaubhaft zu machen (§ 123
Abs. 3 VwGO iVm § 920 Abs. 2 ZPO). Diesen Anforderungen genügt
das Begehren des Antragstellers nicht. Es fehlt jedenfalls an
der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs.

10

Auf der Grundlage der im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der
maßgeblichen Umstände verletzt die Entscheidung des
Antragsgegners, die Bewerbung des Antragstellers bei der
Vergabe der im Justizministerialblatt vom 15. August 2000
ausgeschriebenen Stellen eines Amtsanwalts nicht zu
berücksichtigen, den Antragsteller in keinem durch eine
einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
sicherungsfähigen Anspruch.

11

Der Antragsteller kann insbesondere nicht mit Erfolg
geltend machen, dass ihm mit seiner Bewerbung vom 20. August
2000 ein Anspruch darauf erwachsen wäre, dass der
Antragsgegner über diese eine am Leistungsgrundsatz
ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung trifft
(sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Die Nichtberücksichtigung
im Bewerbungsverfahren stellt keinen Verstoß gegen den
Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 17
Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG zu Lasten des Antragstellers
dar.

12

Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt
grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine
freie Stelle wieder besetzen will. Insbesondere steht es in
seinem freien, allein personalwirtschaftlich bestimmten
Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung,
Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung
besetzen will.

13

Vgl. BVerwG, Beschluss vom
26. Januar 1994 - 6 P 21.92 -, BVerwGE
95, 73, 84; OVG Schleswig-Holstein,
Beschluss vom 25. September 1998
- 3 M 35/98 -, DÖD 1999, 94, 95.

14

Dies schließt grundsätzlich das Recht ein, ein
Auswahlverfahren um eine freie Stelle auf den entsprechenden
Bewerberkreis zu beschränken.

15

Der Antragsgegner hat hier - nach unstreitigem Vortrag -
die Vergabe der Stelle auf bereits im Landesdienst
beschäftigte Beamte beschränkt, d.h. geprüfte Rechtspfleger,
die auf der Grundlage von § 29 Abs. 1 der Verordnung über die
Ausbildung und Prüfung für die Laufbahn des
Amtsanwaltsdienstes des Landes Nordrhein-Westfalen vom 6.
August 1985 - VAPAMtAnwd NRW -(GV NRW S. 555) bereits als
beauftragte Amtsanwärter (b) im Landesdienst tätig sind. In
Konsequenz hierzu hat er die Bewerbung des Antragstellers
nicht berücksichtigt. Bewerber, die bereits zum Amtsanwalt mit
Planstelle ernannt waren, sind bei der Vergabe der
ausgeschriebenen Stellen nicht berücksichtigt worden, sondern
unter Verlagerung der ihnen bereits zugewiesenen Planstellen
versetzt worden.

16

Begründet hat der Antragsgegner seine Entscheidung mit der
angespannten Stellenlage und der Beförderungsstruktur; die
Übernahme des Antragstellers führe zu einer Aufstockung des
Personals und hätte zur Folge, dass die planmäßige Einstellung
der Probebeamten und die Übernahme eines - mit nicht
unerheblichen finanziellen Mitteln des Landeshaushalts
ausgebildeten - geprüften Anwärters verhindert werde. Die
planmäßige Einstellung anstehender Probebeamter übersteige bei
weitem die Anzahl der hierfür bereit gestellten Planstellen.

17

Bei summarischer Prüfung ist nicht erkennbar, dass der
Antragsgegner mit der so begründeten Entscheidung zu Gunsten
von bereits im Landesdienst beschäftigten Bewerbern von dem
ihm grundsätzlich zustehenden Ermessen in rechtsfehlerhafter
Weise zu Lasten des Antragstellers Gebrauch gemacht hätte.

18

Der Antragsgegner hat den Antragsteller insbesondere zu
Recht als Einstellungsbewerber behandelt.

19

Eine Vergabe einer der ausgeschriebenen Stellen an den
Antragsteller würde auf eine Versetzung von einem anderen
Dienstherrn hinauslaufen, die sich nach Maßgabe des § 123 BRRG
iVm § 18 BRRG bestimmt. Danach hängt eine Versetzung, die über
den Bereich eines Landes hinaus zu einem Dienstherrn im
Geltungsbereich des Gesetzes erfolgt, namentlich vom
Einverständnis des aufnehmenden Dienstherrn ab (§ 123 Abs. 2
BRRG). Die Erteilung des Einverständnisses liegt grundsätzlich
im pflichtgemäßen Ermessen der aufnehmenden Behörde. Sie kann
aus allen Gründen unterbleiben, die die Ablehnung einer
Einstellung rechtfertigen. Insoweit gelten in prozessualer und
materieller Hinsicht im wesentlichen dieselben Grundsätze, wie
für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses.

20

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. November
1986 - 2 C 33.84 -, BVerwGE 75, 133,
135; Bayerischer VGH, Urteil vom
7. Dezember 1988 - 3 B 88.01184 -,
juris MWRE 111088915; OVG NRW, Urteil
vom 28. Mai 1985 - 6 A 66/84 -, OVGE
38, 96.

21

Zugleich kann sie - da es um eine Versetzung geht - auch
aus solchen Überlegungen versagt werden, die die Ablehnung von
Hinversetzungen sachgerecht erscheinen lassen.

22

Vgl. Schütz, Beamtenrecht Band I,
Teil C § 28 RdNr. 221.

23

Die von dem Antragsgegner angeführten Erwägungen halten
sich im Rahmen des insoweit eröffneten Ermessens. Der Hinweis
auf einen Personalüberhang und die Personal- und
Beförderungsstruktur im Bezirk enthält keine sachfremden
Erwägungen, sondern betrifft organisatorische,
personalwirtschaftliche und haushaltsrechtliche Belange, die
im Rahmen einer Organisationsentscheidung, ob eine Stelle ggf.
auch durch Einstellung besetzt werden soll oder nur durch
einen Beförderungs-/Anstellungsbewerber, der bereits beim
Dienstherrn beschäftigt ist, berücksichtigungsfähig sind.

24

Dass der Antragsgegner die ürigen Bewerber in eine Reihung
gebracht hat, die insbesondere ihre zeitliche Berücksichtigung
ergibt, ändert die Beurteilung auch dann nicht, wenn diese
Reihung nach den Kriterien von Eignung, Leistung und
Befähigung erfolgt sein sollte. Eine solche Auswahl ist allein
Konsequenz eines verbleibenden Bewerberüberhangs, öffnet aber
nicht - gewissermaßen als Reflex - den Bewerberkreis.

25

Etwas anderes könnte gelten, wenn sich der Antragsgegner
auf der Ebene der vorgelagerten Entscheidung, aus welchem
Bewerberkreis nach Maßgabe der insoweit vorrangig
organisatorischen Belange die ausgeschriebenen Stellen besetzt
werden sollen, für ein generelles Auswahlverfahren mit dem
Ziel der Bestenauslese entschieden hätte und damit für das mit
dieser Zielsetzung eingeleitete Besetzungsverfahren eine
Bindung des Ermessens für die Entscheidung eingetreten wäre,
ob neben Beförderungs-/Anstellungsbewerbern auch Einstellungs-
, Umsetzungs- und/oder Versetzungsbewerber Berücksichtigung
finden sollen.

26

Eine derartige Ermessensbindung ist indes nicht
festzustellen. Sie ist insbesondere nicht etwa dadurch
eingetreten, dass die Stelle im Justizministerialblatt des
Landes ausgeschrieben war, ohne dass sich der
Ausschreibungstext dazu verhielt, dass bei der Vergabe der
Stelle Bewerber, die nicht schon beim Dienstherrn beschäftigt
sind, keine Berücksichtigung finden sollen.

27

Im Kern stellt sich die Ausschreibung - auf der Grundlage
der nach Aktenlage erkennbaren Umstände - unbeschadet ihrer
Formulierung schon nicht als Ausdruck einer Entscheidung des
Antragsgegners zugunsten eines generellen - Bewerber, die
nicht bereits beim Dienstherrn beschäftigt sind,
einschließenden - Auswahlverfahrens mit dem Ziel der
Bestenauslese dar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der
AV d. JM vom 31. März 1993 (2010 - I B.41) - JMBl. NRW S. 97 -
alle freien oder freiwerdenden Planstellen im
Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen
auszuschreiben sind, also im Grunde auch jene, die aus
sachlichen Gründen allein an Beförderungs-/Anstellungsbewerber
vergeben werden sollen. Dies war auch für den Antragsteller
erkennbar. Er war bereits im Vorfeld seiner Bewerbung über die
Praxis bei der Besetzung von Amtsanwärterstellen im Lande
Nordrhein-Westfalen informiert; so war er bereits Mitte 1999
dahingehend unterrichtet worden, dass die angespannte
Stellensituation in allen Dienstzweigen des Geschäftsbereichs
eine Übernahme zusätzlicher Kräfte aus anderen Bezirken bzw.
Bundesländern in absehbarer Zeit nicht zulasse. Noch mit
Verfügung vom 14. August 2000 (zugegangen am 17. August 2000)
war ihm erläutert worden, dass die Personalsituation
unverändert sei und durch die Übernahme "fremder" Kräfte in
den gehobenen Justizdienst des Bezirks somit die Möglichkeit
einer planmäßigen Anstellung und in der Folge die Übernahme
eines geprüften Anwärters verhindert würde. Die Bewerbung auf
die Stellen erfolgte gleichwohl unter dem 20. August 2000 in
Kenntnis der (vorgelagerten) Entscheidung des Antragsgegners,
Übernahmebewerber bei freien oder frei werdenden
Amtsanwärterstellen grundsätzlich nicht zu
berücksichtigen.

28

Bei dieser Sachlage ist der Antragsgegner nicht an dem
uneingeschränkten Ausschreibungstext festzuhalten. Eine
unbeschränkte Stellenausschreibung kann regelmäßig nur einen
gewichtigen Anhalt dafür bieten, dass der Dienstherr ein
generelles Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese
eingeleitet hat; sie bindet ihn indes nicht in seiner
Organisationsfreiheit, aus sachlichen Gründen für die Vergabe
einer Stelle bestimmte personelle Maßnahmen - unbeschadet des
Ausschreibungstextes - (ggf. auch nachträglich) vorgeben bzw.
ausschließen zu können, wie dies hier hinsichtlich der
Übernahme eines Bewerbers mit gleichem statusrechtlichem Amt
von einem anderen Dienstherrn geschehen ist.

29

Die Stellenausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur
Gewinnung geeigneter Bewerber, die den Dienstherrn indes nicht
zwingt, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu
besetzen. Der Dienstherr ist insbesondere nicht gehindert, ein
einmal eingeleitetes Auswahlverfahren - wenn auch nicht nach
Belieben, sondern (nur) aus sachlichen Erwägungen -
abzubrechen und erneut auszuschreiben.

30

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August
1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112;
OVG NRW, Beschluss vom 5. April 2001 -
1 B 315/01 -; OVG Schleswig-Holstein,
Beschluss vom 25. September 1998
- 3 M 35/98 -, aaO.; Schnellenbach, ZBR
1997, 169, 170.

31

Der Abbruch des Auswahlverfahrens berührt auch
grundsätzlich nicht die Rechtsstellung der Stellenbewerber.

32

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August
1996 - 2 C 21.95 - aaO.; OVG NRW,
Beschluss vom 5. April 2001 - 1 B
315/01 -.

33

Als Maßnahme mit nur formellem Charakter vermag die
Ausschreibung die materielle Stellung von Bewerbern nicht zu
verändern.

34

In entsprechender Anwendung dieser Grundsätze ist der
Dienstherr gleichfalls berechtigt, ein durch unbeschränkte
Stellenausschreibung eingeleitetes Bewerbungsverfahren aus
sachlichem Grund auf Anstellungs-/Beförderungsbewerber zu
beschränken und Übernahmebewerber iSv § 123 Abs. 1 BRRG
auszuschließen.

35

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom
26. April 1991 - 6 B 744/91 -, DVBl.
1991, 1211, 1212; OVG Schleswig-
Holstein, Beschluss vom 25. September
1998 - 3 M 35/98 -, aaO.;, OVG Rheinl.-
Pfalz, Beschluss vom 19. Dezember 1996
- 10 B 13120/96 -, ZBR 1998, 61.

36

Eine andere Sichtweise würde im Ergebnis letztlich dazu
führen, dass das dem Dienstherrn bei der Entscheidung
bezüglich der Erteilung seines Einverständnisses mit der
Übernahme eines Beamten von einem anderen Dienstherrn nach §
123 Abs. 2 BRRG eingeräumte Ermessen in einer vom Gesetzgeber
nicht vorgesehenen Weise eingeengt würde.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO; die
Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 14
Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

38

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

39