Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-09-27, Aktenzeichen 5 U 146/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0927.5U146.94.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die nach §§ 511, 511 a ZPO statthafte Berufung ist form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 516, 518, 519 ZPO)
und damit zulässig. In der Sache ist sie teilweise
gerechtfertigt.

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Die Beklagten haften dem Kläger aus dem Gesichtspunkt der
schuldhaften Vertragsverletzung des Anwaltsvertrages auf Ersatz des
ihm dadurch entstandenen Schadens.

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Nach feststehender Rechtsprechung (vgl. BGHR § 675 Stichwort
Rechtsanwalt 7) ist der um Beratung ersuchte Rechtsanwalt zu einer
umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung verpflichtet,
wobei sich Inhalt und Umfang nach dem Gegenstand des Auftrags
richten. Im Streitfall war der Beklagte zu 2) beauftragt, die
Erfolgsaussicht der von ihm weisungsgemäß fristwahrend eingelegten
Berufung zu prüfen, dem Kläger das Prüfergebnis mitzuteilen und,
dessen Entschließung folgend, das Rechtsmittel entweder
zurückzunehmen oder durchzuführen. Er war demgemäß verpflichtet,
die Erfolgsaussicht der Berufung unter Berücksichtigung der
neuesten höchstrichterlichen Rechtsprechung unter Zugrundelegung
des erstinstanzlichen Prozeßstoffs und erforderlichenfalls zu
erfragenden Sachverhaltsergänzungen zu prüfen. Ferner war zu
prüfen, ob hinreichende Aussicht bestand, die Behauptungen des
Auftragsgebers mit den vorhandenen Beweismitteln zu beweisen, wobei
freilich die Beweislast zu berücksichtigen war.

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Der Kläger macht mit Recht geltend, daß der Beklagte zu 2), für
dessen Fehlverhalten sämtliche Mitglieder der Anwaltssozietät als
Gesamtschuldner gemäß §§ 420 ff BGB haften, die Erfolgsaussicht
gegen das im Rechtsstreit 25 O 153/88 LG Köln am 13. Juli 1989
ergangene Urteil eingelegten Berufung zu Unrecht verneint hat und
der darauf basierende Rat, die Berufung zurückzunehmen, fehlerhaft
war.

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Auf der Grundlage des vom Kläger in jenem Prozeß vorgetragenen
Sachverhalts war die Berufung durchaus erfolgversprechend. Entgegen
der Annahme des Landgerichts war es nämlich keineswegs sicher, daß
der damals beklagte Versicherer den Vertragsabschluß gemäß §§ 22,
16 VVG wirksam angefochten hatte. Nach der unter Zeugenbeweis
gestellten Behauptung des Klägers fehlte es nämlich an einer
Täuschung über gefahrerhebliche Umstände, weil er dem den Antrag
aufnehmenden Agenten angeblich sämtliche Vorerkrankungen auch
wahrheitsgemäß mitgeteilt hatte. Da die Kenntnisse und das Wissen
des Agenten unmittelbar dem Versicherer zuzurechnen sind (vgl. BGH
VersR 1988, 234), kam es nicht darauf an, ob der Agent seine
Kenntnisse an den für die Antragsannahme zuständigen Sachbearbeiter
des Versicherers weiterleitete oder nicht, so daß es auch
unerheblich sein mußte, daß der Kläger bei der Unterzeichnung des
Antragsformulars erkannte, daß der Agent die Angaben über
Vorerkrankungen und Sanatoriumsaufenthalte unrechtigerweise mit
"Nein" beantwortet hatte. Die Grenzen der Kenntniszurechnung setzen
erst bei kollusivem Zusammenwirken des Antragstellers mit dem
Agenten zum Nachteil des Versicherers ein. Davon konnte aber weder
nach dem Vortrag des Klägers noch der damaligen Beklagten, die im
übrigen dafür beweisbelastet ist, die Rede sein, denn der Kläger
hatte auf die angebliche Auskunft des Agenten, die Vorerkrankungen
seien nicht anzeigepflichtig, vertraut und nicht etwa im Bewußtsein
der Anzeigepflicht und im Einvernehmen mit dem Agenten gewollt und
gebilligt, daß die Gefahrumstände im Antragsformular nicht erwähnt
wurden (vgl. dazu Senat Recht und Schaden 1991, 320). Auch ein
Rücktrittsrecht, das im übrigen den Anspruch auf das
Krankentagegeld für die Behandlung des depressiven Syndroms gemäß §
21 VVG unberührt gelassen hätte, kam danach mangels einer
Anzeigepflichtverletzung im Sinne von §§ 16, 17 VVG nicht in
Betracht.

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Ob der Beklagte zu 2) unter dem Gesichtspunkt kollusiven
Zusammenwirkens die Erfolgsaussicht der Berufung berechtigterweise
anders - nämlich wie geschehen negativ - hätte beurteilen dürfen,
wenn dem Kläger damals "völlig klar und bewußt gewesen wäre, daß
der Versicherer bei wahrheitsgemäßer Beantwortung der
Gesundheitsfragen im Antragsformular den Antrag auf keinen Fall
angenommen hätte", kann offen bleiben. Der Senat kann nicht
feststellen, daß der Kläger bei Antragstellung davon ausgegangen
ist, wie die Beklagten behaupten. Er hat sowohl im Verfahren 25 O
153/88 LG Köln als auch im anschließend gegen den Agenten geführten
Prozeß vor dem Landgericht Essen und dem Oberlandesgericht Hamm (12
O 124/91 LG Essen; 20 O 382/91 OLG Hamm) stets vortragen lassen,
daß er der Erklärung des Agenten, die jenem mitgeteilten
Vorerkrankungen brauchten nicht angegeben zu werden, weil sie
unerheblich seien, geglaubt habe. Er habe zwar zunächst damit
gerechnet, daß der zu schließende Versicherungsvertrag
möglicherweise entsprechend den Vorerkrankungen "angepaßt" werden
könnte; der Agent habe aber abgewiegelt und erklärt, die
Vorerkrankungen seien unerheblich.

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Es ist auch nicht bewiesen, daß der Kläger dem Beklagten zu 2)
auf Rückfrage erklärt hat, er sei sich "völlig klar und bewußt
gewesen", daß der Versicherungsvertrag bei Angabe der
Vorerkrankungen nicht zustandegekommen sein würde. Der Kläger hat
dies bei seiner Parteivernehmung vor dem Senat in Abrede gestellt.
Angesichts aller Umstände vermag der Senat die anders lautenden
Bekundungen des Beklagten zu 2) seiner Entscheidung nicht
zugrundezulegen. Zwar hat der Senat an der persönlichen Lauterkeit
des Beklagten zu 2) keine Zweifel; es erscheint aber nicht
ausgeschlossen, daß er sich in diesem Punkt irrt, nachdem der
Vorgang um einige Jahre zurückliegt. Dafür spricht, daß er in
seinem Schriftsatz vom 7. November 1989 an die Rechtsanwälte L. und
G. in H. selbst angegeben hat, die Unterredung mit dem Kläger habe
keine neuen Gesichtspunkte ergeben. Das kann nur dahin verstanden
werden, daß das erstinstanzliche Vorbringen des Klägers unverändert
geblieben ist. Es hätte aber nahegelegen, in diesem Schreiben den
"neuen Gesichtspunkt" niederzulegen, weil es hierauf für die
Beurteilung der Rechtslage entscheidend ankommt. Der Beklagte zu 2)
ist hierauf indessen mit keinem Wort eingegangen.

9

Bei dieser Sachlage kann der Kläger nicht darauf verwiesen
werden, daß es seine Sache sei, die Behauptung der Beklagten zu
widerlegen. Der Senat ist zwar der Auffassung, daß ein Kläger für
seine Behauptung, der beauftragte Rechtsanwalt habe ihn unrichtig
belehrt oder aufgeklärt, die Beweislast trägt, auch wenn ihm damit
der Beweis einer negativen Tatsache aufgebürdet wird (vgl. auch BGH
NJW 1986, 2570). Dies gilt aber uneingeschränkt nur, wenn der
Rechtsanwalt eine bestimmte Belehrung oder Aufklärung behauptet
oder bestreitet, daß ihm ein bestimmter Sachverhalt mitgeteilt
worden ist. Behauptet er hingegen im Rahmen eines gegen ihn
gerichteten Schadensersatzprozesses, der Auftraggeber habe ihm in
Abweichung von seinem früheren Vortrag eine für die Beurteilung der
Rechtslage entscheidende Änderung des Sachverhalts mitgeteilt, die
weder in einem zeitnah gefertigten Aktenvermerk noch einem
sonstigen Schriftstück seinen Niederschlag gefunden hat, muß er
diese Änderung beweisen. Andernfalls würde der Kläger in eine
ausweglose Lage gedrängt.

10

Der nach allem dem Beklagten zu 2) anzulastende Beratungsfehler
ist auch vorwerfbar. Die Änderung der Rechtsprechung des BGH zur
Kenntnis- und Wissenszurechnung der dem Vermittlungsagenten
mitgeteilten Gefahrumstände ist seit der Veröffentlichung der
entsprechenden Urteile in NJW 88, 973 und 89, 2060 als bekannt
vorauszusetzen. Die mangelnde Kenntnisnahme hiervon ist
vorwerfbar.

11

Durch die Berufungsrücknahme ist dem Kläger auch ein
Vermögensschaden entstanden. Er ist dadurch nämlich seines
Anspruchs auf Versicherungsleistungen aus der
Krankentagegeldversicherung in Höhe von 15.080,00 DM verlustig
gegangen, ferner sind ihm die Prozeßkosten auferlegt worden, beides
Vermögensnachteile, die nicht eingetreten wären, wenn die Berufung
durchgeführt worden wäre.

12

Der Anspruch auf die Versicherungsleistungen beruht auf dem
wirksam zustandegekommenen Krankentagegeldversicherungsvertrag. Der
Versicherungsfall war auch eingetreten, denn der Kläger war in der
Zeit vom 21. Juli 1987 bis 11. September 1988 wegen eines
depressiven Syndroms arbeitsunfähig erkrankt, wie sich aus der
Bescheinigung der Bundesknappschaft vom 14. Oktober 1988 ergibt
(vgl. Bl. 68 d.A. 25 O 153/88 LG Köln), die Gegenstand der
mündlichen Verhandlung war. Der Kläger hat auch bewiesen, daß
dieser Anspruch nicht infolge Arglistanfechtung und/oder Rücktritt
des Versicherers untergegangen ist. Nach dem Ergebnis der
Vernehmung der Zeugen W., J. und O. kann nicht festgestellt werden,
daß der Kläger bei Antragsaufnahme dem Agenten O. gefahrerhebliche
Umstände verschwiegen oder mit jenem kollusiv zum Nachteil des
Versicherers zusammengewirkt hat. Die Zeugen W. und J. haben den
Klägervortrag bestätigt. O. hat dagegen bestritten, daß der Kläger
die in Rede stehenden Gesundheitsfragen wahrheitsgemäß beantwortet
hat. Der Senat vermag nicht festzustellen, welcher Zeuge die
Unwahrheit gesagt hat. Gegen die Zeugin W. spricht, daß sie als
Ehefrau des Klägers ein persönliches und wirtschaftliches Interesse
am Ausgang des Rechtsstreits hat; für die Richtigkeit ihrer Aussage
spricht die Übereinstimmung mit den Angaben des Zeugen J., der als
Außenstehender am Ausgang des Rechtsstreits eher uninteressiert
ist. Seine Aussage ist auch in sich stimmig und plausibel.
Letzteres gilt zwar auch für die Angaben des Zeugen O., der
freilich als Agent des Versicherers eher in dessen Lager steht.
Mangels weiterer Anhaltspunkte ist von einem non liquet
auszugehen.

13

Dieses Ergebnis geht zu Lasten des Versicherers, der die
tatsächlichen Voraussetzungen der Arglistanfechtung und des
Rücktritts zu beweisen hat. Dieser Beweis ist nicht schon deshalb
erbracht, weil der Kläger das unrichtig ausgefüllte Antragsformular
wissentlich unterzeichnet hat. Der BGH hat klargestellt, daß mit
der Vorlage des vom Agenten ausgefüllten und dem Antragsteller
unterschriebenen Formular allein nicht bewiesen ist, daß der
Versicherungsnehmer entgegen seiner substantiierten Behauptung den
Agenten nicht mündlich zutreffend unterrichtet hat (BGH NJW 1989,
2061).

14

Schließlich bleibt darauf hinzuweisen, daß eine relevante
Obliegenheitsverletzung des Klägers auch nicht darin zu sehen ist,
daß er nach Angaben der Zeugen W. und J. dem Agenten nur
"Rückenbeschwerden" angegeben hat, derentwegen er eine Kur
absolviert habe, statt die Beschwerden genauer zu substantiieren
("Bandscheibenerkrankung"). Dem Versicherer steht nämlich weder ein
Anfechtungs- noch ein Rücktrittsrecht zu, wenn er im Rahmen der
Risikoprüfung Rückfragen unterläßt, die wegen unpräziser oder
unzulänglicher Angaben des Versicherungsnehmers geboten gewesen
wären (vgl. BGH VersR 1992, 603). Dies gilt auch, wenn die
unzulänglichen Angaben (nur) gegenüber dem Agenten erfolgt sind
(vgl. BGH VersR 1993, 871). So liegt es hier. Rückenbeschwerden,
die Veranlassung zu einer Kurbehandlung gegeben haben, können auf
ernsthafte Wirbelsäulenerkrankungen hindeuten und müssen Anlaß zu
eingehender Risikoprüfung einschließlich der gebotenen Rückfragen
geben.

15

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt ohne weiteres, daß der
Kläger - abgesehen von den von ihm veranlaßten Säumniskosten - bei
Durchführung der Berufung auch nicht mit den Prozeßkosten belastet
worden wäre (§ 91 ZPO). Somit haben die Beklagten als weiteren
Schadensposten auch diese Kosten zu erstatten (erstinstanzliche
Kosten: 4.284,20 DM, davon 2 x 1.698,60 DM Rechtsanwaltskosten
zuzüglich 887,00 DM Gerichtskosten + 1.273,05 DM zweitinstanzliche
Kosten, davon 153,00 DM Gerichtskosten, insgesamt 5.557,25 DM).

16

Dieser Anspruch ist zwar zunächst auf den
Rechtsschutzversicherer des Klägers übergegangen; infolge Abtretung
ist der Kläger aber wieder Anspruchsinhaber geworden.

17

Der Zinsanspruch ist aus dem Gesichtspunkt des Verzugs
gerechtfertigt.

18

Die Kosten des erfolglos gegen den Agenten O. vor dem
Landgericht Essen und Oberlandesgericht Hamm geführten Prozesses
kann der Kläger allerdings nicht ersetzt verlangen. Insoweit fehlt
es am notwendigen Zurechnungszusammenhang zwischen der
Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) und der späteren
Prozeßführung. Der Prozeß gegen den Agenten ist weder vom Beklagten
zu 2) veranlaßt worden noch diente er zur Beseitigung eines durch
die Pflichtverletzung des Beklagten entstandenen oder zu
befürchtenden Schadens. Er beruhte vielmehr auf der
eigenverantwortlichen Entschließung des Klägers, die von der
anwaltlichen Beratung seines damaligen erstinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten getragen war. Dafür haben die Beklagten
nicht einzustehen.

19

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr.
10, 713 ZPO.

20

Wert der Beschwer: für sämtliche Parteien unter 60.000,00
DM.