Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-05-03, Aktenzeichen 13 B 69/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0503.13B69.01.00

Tenor

I.	Die Beschwerden werden zugelassen.

II.	Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsgegnerin und die
Beigeladene je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 12 Mio. DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

I. Die Beschwerden sind wegen grundsätzlicher Bedeutung
zuzulassen (§§ 146 Abs. 3, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

3

II. Die Beschwerden, über die der Senat wegen der
Eilbedürftigkeit zugleich mit der Zulassung entscheidet, sind
unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der
Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der
Klage 1 K 8253/00 im Ergebnis zu Recht stattgegeben.

4

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende
Interessenabwägung fällt auch aus Sicht des Senats zu Gunsten
der Antragstellerin aus, weil die Klage gegen die
Beschlusskammerentscheidung vom 8. September 2000 bei der in
der vorliegenden Verfahrensart lediglich möglichen
eingeschränkten Prüfungsdichte mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird.

5

Die Nr. 2 der angefochtenen Beschlusskammerentscheidung
erweist sich schon deshalb als rechtswidrig, weil die in ihr
festgesetzten Entgelte nicht in dem verbindlich
vorgeschriebenen Verfahren ermittelt worden sind (1). Überdies
unterliegen die Entgelte hinsichtlich der angewandten Methodik
ihrer Entwicklung und zumindest ihrer Struktur ernstlichen
Bedenken (2). Die übrigen angefochtenen Punkte 1 sowie 3 bis 8
der Beschlusskammerentscheidung stehen in unlösbarem inneren
Zusammenhang mit der Entgeltfestsetzung und der ihr
zugrundeliegenden Ermittlungsmethode, so dass auch sie
ernstlichen Bedenken unterliegen (3).

6

(1) Die festgesetzten Entgelte für die angeordnete
Zusammenschaltung sind nicht in dem vorgeschriebenen Verfahren
ergangen.

7

Gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 TKG ordnet die Regulierungsbehörde
auf Anrufung durch einen der an der Zusammenschaltung
Beteiligten die Zusammenschaltung an, wenn zwischen den
Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze eine
Vereinbarung über Zusammenschaltung nicht zustande kommt. Gemäß
§ 39 TKG gelten für die Regulierung der Entgelte für die
Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 und für die Durchführung
einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 37 die §§ 24, 25
Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 bis 6 und § 31
entsprechend. Die zweite Alternative in § 39 TKG ("für die
Durchführung...") ordnet damit auch für die Entgeltfestsetzung
im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung die entsprechende
Durchführung eines Ex-ante-Regulierungsverfahrens an.

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Ausgehend von Wortlaut und Konzeption des § 37 TKG
beinhaltet Abs. 1 die generelle Befugnis der
Regulierungsbehörde zur Ersetzung der gescheiterten
Zusammenschaltungsvereinbarung oder Teilen davon durch
entsprechende Anordnung, wobei - im Umkehrschluss aus Abs. 2
folgend - die Befugnis alle nicht von einer Vereinbarung
erfassten Punkte, also auch die Entgelte erfasst. Demgegenüber
folgt aus der gesonderten Regelung in § 39 TKG betreffend die
Entgelte für die Gewährung von Netzzugang und für die
Durchführung einer Zusammenschaltungsanordnung, dass letztere
Vorschrift gegenüber § 37 TKG eine Spezialregelung beinhaltet,
der einer Entgeltfestsetzung - auch - im Falle der von der
Regulierungsbehörde angeordneten Zusammenschaltung allein
ausgerichtet an § 37 TKG, mithin uno actu mit der Anordnung der
eigentlichen Zusammenschaltung und ohne Gelegenheit für den
Zusammenschaltungspflichtigen zur Geltendmachung der
beanspruchten Entgelte in einem Verfahren nach der
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung entgegen
steht.

9

Eine angeordnete Zusammenschaltung kann, wie einleuchtend
ist, sinnvollerweise mit der für beide IC-Partner notwendigen
Planungssicherheit nur dann realisiert werden, wenn die
Entgelte ebenso wie im Falle der Zusammenschaltungsvereinbarung
in einem die Beteiligteninteressen ausgewogen
berücksichtigenden Regulierungsverfahren ermittelt worden sind.
Die Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung setzt
mithin neben der physischen Verbindung der Netze die
Festsetzung der Entgelte für die Zusammenschaltungsleistungen
voraus. Soweit die Richtlinie 97/33/EG, Abl. EG Nr. L 199/32,
Art. 7 Abs. 3 iVm. Anhang IV Gedankenstrich 4, zu den
Zusammenschaltungsentgelten auch die Verbindungsentgelte zählt,
ist das ein Hinweis darauf, dass erst die Möglichkeit der
Erbringung der Verbindungsleistung über den hergestellten
Anschluss die Zusammenschaltung realisiert. Mithin dient - auch
- die Festlegung der Verbindungsleistungsentgelte - in Nr. 2
der angefochtenen Beschlusskammerentscheidung - der
Durchführung der Zusammenschaltung, so dass sie nach der
eindeutigen und klaren Anordnung der zweiten Alternative des §
39 TKG entsprechend den Regelungen der Ex-ante-Regulierung,
u.a. der §§ 27, 28 TKG zu erfolgen hat. Insoweit kommt es auf
das Verständnis des Verwaltungsgerichts von der
Gesetzesformulierung "Für die Regulierung...für die
Durchführung..." nicht einmal an. Die lediglich angeordnete
entsprechende Anwendung der im Einzelnen genannten Vorschriften
gibt keinen Anlass, auf die Durchführung eines Ex-ante-
Regulierunsverfahrens zu verzichten. Sie enthält keine bloße
Rechtsgrundverweisung, weil ansonsten die Einbeziehung auch des
§ 28 keinen Sinn ergäbe. Zum anderen kam die unmittelbare
Anwendung der Vorschriften wegen der gewollten Anwendung der
Entgeltregulierung auf das nicht marktbeherrschende Unternehmen
und auf behördlich festzusetzende Entgelte nicht in Betracht.
Dass der zuständige Fachausschuss als Grund für den Hinweis auf
§ 36 des Gesetzentwurfs (= § 37 TKG) eine Ausweitung des
Geltungsbereichs der Entgeltregulierung für den Netzzugang auch
auf nicht marktbeherrschende Unternehmen angeggeben hat,

vgl. BT-Drucks. 13/4864, S. 79 zu §
39,

10

steht dem dargestellten Zusammenhang von § 37 und § 39 TKG
nicht entgegen.

Der Hintergrund der Regelung des § 39 Alt. 2 TKG leuchtet
unmittelbar ein: Im Falle der Zusammenschaltungsvereinbarung
unterliegen die vereinbarten Entgelte - von niemandem
angezweifelt - der Ex-ante-Regulierung, was aus § 39 Alt. 1 TKG
folgt und bereits in der Begründung zu § 39 des Gesetzentwurfs
zum Ausdruck gebracht ist (vgl. BT-Drucks. 13/309, S. 47). Die
Anordnung der Zusammenschaltung und Festsetzung der Entgelte
durch die Regulierungsbehörde hat lediglich ersetzende Funktion
im Falle einer nicht zustande gekommenen Vereinbarung. Es ist
kein Grund ersichtlich, weshalb in letzterem Falle die Entgelte
in einem vereinfachten, für den - marktbeherrschenden oder
nicht marktbeherrschenden - Zusammenschaltungspflichtigen
rechtsverkürzenden Verfahren festgesetzt werden sollten. Die
gelegentlich in der Literatur vertretene Auffassung, nach nicht
wahrgenommener Möglichkeit infolge gescheiterter Vereinbarung
bestehe kein Grund mehr für eine Entgeltfestsetzung
entsprechend den Regelungen der Ex-ante-Regulierung, greift
schon deshalb zu kurz, weil der Grund des Scheiterns einer
Vereinbarung nicht immer in den Entgeltdifferenzen liegen muss
und selbst berechtigte Entgeltforderungen des einen Partners an
Fehlvorstellungen des anderen scheitern können.

11

Auch die europarechtlichen Regelungen führen zu keinem
anderen Ergebnis. Die Richtlinien gehen zwar von einer Befugnis
der Regulierungsbehörde zur Ersetzung der Entgelte bei
gescheiterter Vereinbarung aus, setzen aber keine Vorgaben für
das Verfahren der Ermittlung der ersatzweisen Entgelte. Dem
entspricht die nationale grundsätzliche Regelung aus § 37 Abs.
1 und 2 TKG, nach der die Regulierungsbehörde auch berechtigt
ist, im Rahmen der angeordneten Zusammenschaltung die Entgelte
festzusetzen. Soweit die Richtlinie 90/388 EWG in geänderter
Fassung durch Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März
1996, ABl. Nr. L 74/13, in Art. 4 a Abs. 3 Unterabs. 2 für den
Fall gescheiterter kommerzieller Verhandlungen vorsieht, dass
der betreffende Mitgliedsstaat auf Ersuchen einer Partei eine
mit Gründen versehene Entscheidung erlässt, die die notwendigen
betrieblichen "und finanziellen" Bedingungen und Anforderungen
für eine solche Zusammenschaltung festlegt, zwingt dies nicht
zu einer einzigen, die Anordnung der Zusammenschaltung und die
Festsetzung der Entgelte beinhaltenden Entscheidung, die zur
Folge hätte, dass letzteres dem förmlichen Verfahren der Ex-
ante-Regulierung entzogen wäre. Eine im Sinne der Richtlinie
die betrieblichen und finanziellen Bedingungen umfassende
Entscheidung kann durch das nationale Recht auch in zwei
jeweils durch selbständige Regelungen abgeschlossenen Stufen
erfolgen. Dass die Richtlinie - nur beiläufig, ohne
rechtfertigende Erwähnung in den Einleitungserwägungen -
generell formuliert, dürfte mit einer gewollten Rücksichtnahme
darauf zu erklären sein, dass das Recht insoweit noch nicht
harmonisiert ist und den Mitgliedstaaten bei der Unmsetzung von
Richtlinien überdies ein Spielraum zukommt. Hätte der
Richtliniengeber eine Entscheidung uno actu sicher stellen
wollen, hätte er dies angesichts der aufgezeigten Umstände
durch eine zwingende Formulierung durchsetzen können und
müssen.

12

Die mithin nach § 39 Alt. 2 TKG entsprechend den Regelungen
der Ex-ante-Regulierung vorzunehmende Entgeltfestsetzung führt
zwangsläufig dazu, dass die Regulierungsbehörde zunächst die
Zusammenschaltung und deren technische Modalitäten anzuordnen
hat und in einem nachgeordneten Verfahren unter Beachtung u. a.
der §§ 27, 28 TKG die Entgelte für die angeordnete
Zusammenschaltung festsetzen kann.

13

Der hiergegen von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen
erhobene Einwand, der Zusammenschaltungspflichtige könne durch
unterlassenen oder verzögerten Antrag auf Entgeltgenehmigung
die Ziele des Telekommunikationsgesetzes kontakarieren und den
Wettbewerbern die notwendige Planungssicherheit für die
Wahrnehmung des Zusammenschaltungsangebots nehmen, ist
unbegründet. Die Regulierungsbehörde kann nämlich mit der
Zusammenschaltungsanordnung dem Zusammenschaltungspflichtigen
unter Fristsetzung - etwa vier Wochen ab Bekanntgabe - die
Möglichkeit einräumen, die - bis dahin ermittelbaren - Entgelte
für die von ihm nach Maßgabe der Zusammenschaltungsanordnung zu
erbringenden Leistungen der Regulierungsbehörde anzugeben,
einen entsprechenden Genehmigungsantrag einzubringen und die
nach § 2 TEntgV geforderte Nachweise vorzulegen. Auf diese
Weise bleibt dem Zusammenschaltungspflichtigen das aus der
Unternehmerfreiheit abgeleitete und im Normgebungsverfahren der
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung besonders
betonte Initiativrecht gewahrt, das aufgrund der Verweisung des
§ 39 Alt. 2 TKG auf den § 27 TKG und damit auch auf seinen Abs.
4 sowie die Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung
auch bei der zwangsweisen Zusammenschaltung Beachtung
beansprucht. Kommt der Zusammenschaltungspflichtige dem nicht
nach, kann und muss die Regulierungsbehörde mit den ihr nach
der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung
verbleibenden Möglichkeiten die Entgelte dem Maßstab des § 24
TKG entsprechend festsetzen. Hierzu ist sie in entsprechender
Anwendung des § 28 TKG befugt. Diese Verfahrensregelung setzt
einen Antrag des die Entgelte beanspruchenden Unternehmens
nicht - jedenfalls nicht ausdrücklich - voraus.

14

Vgl. hierzu auch Beschluss des
Senats vom 5. Juli 2000 - 13 B 2018/99
-.

15

Deshalb kann bei der durch § 39 Alt. 2 TKG angeordneten nur
entsprechenden Anwendung des § 28 TKG im Falle der
Zusammenschaltungsanordnung der zu bescheidende Antrag auf
Entgeltfestsetzung nach Abs. 2 auch von dem die
Zusammenschaltung begehrenden Unternehmen gestellt werden. Das
folgt aus der besonderen Interessenlage für die Beteiligten
einer - vereinbarten oder angeordneten - Zusammenschaltung und
der dem Zusammenschaltungsberechtigten insoweit einzuräumenden
Ranggleichheit mit dem Zusammenschaltungspflichtigen sowie aus
der Tatsache, dass das Telekommunikationsgesetz - im
Umkehrschluss aus § 37 Abs. 2 und 1 TKG iVm Buchst. j) Anlage
zu § 5 Abs. 2 NZV - dem die Zusammenschaltung begehrenden
Unternehmen auch das Recht einräumt, die Regulierungsbehörde um
Ersetzung der Entgelte anzurufen. Mit einer Festsetzung der
Entgelte durch die Regulierungsbehörde spätestens zehn Wochen
nach der dem Zusammenschaltungspflichtigen gesetzten Frist, die
die dreimonatige Umsetzungsfrist des § 9 Abs. 5 NZV allenfalls
geringfügig überschreitet, ist der Rahmen des Zumutbaren für
den Zusammenschaltungsberechtigten gewahrt und ihm ausreichende
Planungssicherheit gegeben, andererseits auch dem Interesse des
Zusammenschaltungspflichtigen Rechnung getragen, der sich dann
nicht auf ein Initiativrecht zur eigenen Entwicklung der
Entgelte und zum Nachweis von deren Berechtigung berufen kann,
wenn er seiner Mitwirkungspflicht nicht nachkommt und die
gegebenen Möglichkeiten nicht wahrnimmt.

16

Ist die Regulierungsbehörde zur Entgeltfestsetzung
aufgerufen und fehlt es an Kostennachweisen nach § 2 TEntgV
oder sind diese nicht hinreichend, wird sie zur Ermittlung der
Entgelte auf das Vergleichsmarktverfahren zurückgreifen können.
Zwar sieht § 3 Abs. 3 TEntgV das Vergleichsmarktverfahren nur
als ein zusätzliches, quasi ergänzendes Instrumentarium vor, es
kann aber für den Fall, dass für eine sichere Überprüfung der
Entgelte an den Maßstäben des § 24 TKG nicht ausreichende
Kostennachweise vorgelegt werden, ergänzend herangezogen werden
und wird konsequenterweise auch im Extremfall nicht
ausreichender Kostennachweise, nämlich gänzlich fehlender
Nachweise, wenn auch mit Nachteilen für den
Zusammenschaltungspflichtigen aus der Nichtberücksichtigung
seiner individuellen Kostensituation Anwendung finden können.
Der Senat hält das Vergleichsmarktverfahren für geeignet,
Entgelte orientiert an den Kosten der effektiven
Leistungsbereitstellung zu ermitteln. Dieses Verfahren hält der
Verordnungsgeber der Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung erkennbar für geeignet, die auf
den individuellen Kostengegebenheiten beruhenden
Entgeltvorstellungen des die Leistung - hier im Rahmen der
Zusammenschaltung - erbringenden Unternehmens zu relativieren
und zu objektivieren. Es beruht auf der berechtigten Annahme,
dass in einem gleichartigen Markt mit funktionierendem
Wettbewerb die Entgelte für vergleichbare Leistungen den Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen oder
angenähert sind. Eine Vergleichsmarktbetrachtung als Grundlage
der Entgeltfestsetzung durch die Regulierungsbehörde ist um so
berechtigter, wenn sie die Empfehlungen der Kommission zur
Orientierung an "der besten gegenwärtigen Praxis" (hierzu
zuletzt vom 20. März 2000, ABl. L 83/30) berücksichtigt.
Weder ist, wie vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt,
hinsichtlich der von der Antragstellerin zu erbringenden,
angeordneten Zusammenschaltungsleistungen ein Ex-ante-
Entgeltregulierungsverfahren durchgeführt worden noch war ihr
die Möglichkeit gegeben, ein solches einzuleiten.

17

(2) Soweit die Antragsgegnerin die festgesetzten Entgelte
ihrer Struktur und Höhe nach an Hand eines theoretischen
Kostenmodells auf der Grundlage eines weitgehend
hypothetischen, kostenidealen Telekommunikationsnetzes mit zwei
vermittelnden Ebenen entwickelt hat - lediglich die Standorte
der Hauptverteiler wurden übernommen und die Zahl der lokalen
Einzugsbereiche an die früheren Vorstellungen der
Antragstellerin angknüpft -, unterliegt das aus Sicht des
Senats bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes
nur möglichen Prüfungsdichte ernstlichen Bedenken.

18

Eine solche Methode sehen das Telekommunikationsgesetz und
die Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung nicht vor.
Allerdings ist nach der amtlichen Begründung zu § 3 Abs. 3
TEntgV die Heranziehung von theoretischen Kostenmodellen nicht
ausgeschlossen. Dennoch stellt die Begründung der Verordnung
klar, dass bei der Überprüfung und damit bei der im Rahmen der
angeordneten Zusammenschaltung zwangsweisen Festsetzung der
Entgelte der Blick auf real existierende Unternehmen zu richten
ist. Das hat zur Konsequenz, dass bei der Ermittlung der
Zusammenschaltungsentgelte das zusammenschaltungspflichtige
Unternehmen und seine realen Produktionsgegebenheiten
(Gegebenheiten der Leistungsbereitstellung) im Vordergrund zu
stehen haben. Das verdeutlicht auch das in §§ 2, 3 Abs. 1
TEntgV zum Ausdruck kommende Initiativrecht des Unternehmens,
das die zu bepreisende Leistung erbringt, und die Priorität des
Kostennachweisverfahrens. Wären nicht das Unternehmen und
dessen kostenrelevante Produktionsgegebenheiten Ausgangspunkt
der Entgeltüberprüfung, sondern ein hypothetisches Modell von
Kosten, könnte weitgehend auf die Kostennachweispflicht
verzichtet werden.

19

Hieraus folgt indes nicht, dass die
Zusammenschaltungsentgelte ausschließlich auf der Grundlage der
tatsächlichen Kosten der Leistungsbereitstellung des
zusammenschaltungspflichtigen Unternehmens zu ermitteln sind.
Vielmehr können Kostenmodelle im zumutbaren Rahmen zum
Vergleich und zur Korrektur der in Ansatz gebrachten Kosten
hinsichtlich einzelner Positionen herangezogen werden - was
möglicherweise bis zu einer zwischen den Vorstellungen der
Zusammenschaltungspartner vermittelnden Netzkonfiguration
führen kann -. Dass die Entgelte der Höhe und Struktur nach
nicht ausschließlich oder weitgehend an Hand eines
hypothetischen Modells der Kosten eines Unternehmens, das die
jeweilige Leistungsbereitstellung zukünftig kostenminimiert mit
modernsten, dem Stand der Erkenntnisse und Technik
entsprechenden Mitteln aufnimmt, anzusetzen sind, ergibt sich
auch aus der Formulierung des Entgeltmaßstabes, wonach die
Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
lediglich zu "orientieren" sind. D. h. letztere sollen zwar im
Blick bleiben, die realen Gegebenheiten des betroffenen
Unternehmens bleiben indes Ausgangspunkt der Kostenbetrachtung
und können ggf. unter Effizienzgesichtspunkten angmessen
modifiziert eingestellt werden. Nach Art. 3 Abs. 2 der
Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG vom 30. Juni 1997, Abl.
Nr. L 199/32, soll eine "angemessene", effiziente
Zusammenschaltung sicher gestellt werden; nach § 9 Abs. 4 NZV
ist auch die unternehmerische Freiheit jedes Netzbetreibers zur
Gestaltung seines Telekommunikationsnetzes zu berücksichtigen.
Bei den im vorliegenden Verfahren eingeschränkten
Erkenntnismöglichkeiten des Senats spricht vieles dafür, dass
bei der angefochtenen Beschlusskammerentscheidung das im
eingeholten Gutachen vertretene Kostenmodell bzw. die dort
vertretene Netzstruktur im Vordergrund stand. Die
kostenrelevanten Gegebenheiten der Antragstellerin in Hinblick
auf die angeordneten Zusammenschaltungsleistungen waren schon
deshalb nicht Gegenstand der Betrachtung, weil diesbezüglich
ein Kostennachweisverfahren nicht durchgeführt worden war;
soweit der Antragsgegnerin aus vorangegangenen Diskussionen und
dem Entgeltgenehmigungsverfahren für den Standardvertrag der
Antragstellerin deren Netzvorstellungen bekannt waren, hat sie
diese verworfen.

20

Dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sich
u. a. aus den "langfristigen" zusätzlichen Kosten ergeben (§ 3
Abs. 2 TEntgV), zwingt nicht dazu, die Entgelte anhand eines
hypothetischen Kostenmodells zu entwickeln. Die Norm definiert
nicht den Begriff der effizienten Leistungsbereitstellung oder
gar der Effizienz, sondern benennt nur die zu dem Gesamtpaket
der Kosten führenden Elemente oder Faktoren. Ihr lässt sich
auch nicht entnehmen, wann die langfristigen zusätzlichen
Kosten Effizienzanforderungen genügen und dass wegen der
Langfristigkeit der Betrachtung auf ein zwar denkbares,
ingenieur-technisch optimiertes, aber auf Grund
unvorhersehbarer wettbewerblicher oder technischer Zwänge
hinsichtlich seiner Realisierbarkeit in der Zukunft (jetzt + ?
Jahre) ungewisses und deshalb wirklichkeitsfernes Netzmodell
als Grundlage von Entgelten bei real funktionierendem
Wettbewerb abzustellen sei.

21

Die ausschließliche oder weitgehende Heranziehung eines in
wesentlichen Teilen hypothetischen Kostenmodells bzw.
Hauptkostenfaktors Telekommunikationsnetz als Grundlage der
Entgeltkontrolle oder Entgeltfestsetzung greift überdies
unverhältnismäßig schwer in grundrechtlich geschützte
Positionen des betroffenen Unternehmens ein. Bei der zu
beobachtenden rasanten Entwicklung im Bereich der
Telekommunikationsdienstleistungen und der hierfür eingesetzten
Technik ist nicht auszuschließen, dass sich die der
Modellannahme zugrunde liegenden Erkenntnisse hinsichtlich der
logisch-technischen Voraussetzungen für ein kostenideales
Telekommunikationsnetz als das wesentliche Element der
Leistungsbereitstellung in kurzer Zeit ändern werden, wovon die
Antragsgegnerin in ihrem angefochtenen Beschluss (S. 32 Abs. 4)
selbst ausgeht. Die hier zu betrachtenden Entgelte werden von
der Regulierungsbehörde, wie Nr. 3 der angefochtenen
Entscheidung belegt, nur für kurze Zeitspannen festgelegt. Das
betroffene Unternehmen wird bei realistischer Betrachtung, wenn
es zu den festgesetzten, auf einer hypothetischen
Modellrechnung beruhenden Entgelten nicht unrentabel
wirtschaften will, gezwungen sein, seine
Produktionsgegebenheiten, hier das Telekommunikationsnetz, den
der Entgeltfestsetzung zugrunde liegenden Modellbedingungen
anzupassen - was erklärtermaßen von der Antragsgegnerin auch
beabsichtigt ist -. Dies dürfte dem betroffenen Unternehmen
angesichts der kurzen Laufzeiten bis zur nächsten
Entgeltfestsetzung, die möglicherweise aufgrund neuer,
modernerer Modellannahmen noch niedrigere Entgelte bringen
könnte und noch weitergehende Produktionsanpassungen verlangen
würde, kaum gelingen. Eine Amortisation der zwischenzeitlichen
Investitionen zur Produktionsanpassung dürfte dem betroffenen
Unternehmen so nicht möglich und eine gewisse schleichende
Vermögensauszehrung des Unternehmens nicht auszuschließen
sein.

22

Es kann die Frage offen bleiben, ob der Begriff der
effizienten Leistungsbereitstellung der Behörde einen
richterlich nur eingeschränkt überprüfbaren
Beurteilungsspielraum eröffnet. Selbst wenn die Annahme oder
Verneinung einer Effizienz von Wertvorstellungen geprägt sein
sollte und daher der wertenden Behörde einen Freiraum -
Beurteilungsspielraum - eröffnete, wäre eine solche Bewertung
richterlich dahin überprüfbar, ob die Behörde von einem
zutreffenden und vollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, die
Grenzen des Beurteilungsspielraums eingehalten und die
richtigen Wertmaßstäbe angelegt hat. Zu den im Rahmen eines
Beurteilungsspielraums zu beachtenden Wertmaßstäben zählt die
Akzeptanz von fachlich begründeten oder begründbaren Meinungen,
Leitentscheidungen, Ableitungen und Ergebnissen, soweit sie
nicht evident falsch oder abwegig sind. So wird es auch im
Bereich der Unternehmensführung und der Auslegung der
Produktionsmittel, hier des Telekommunikationsnetzes der
Antragstellerin als die sachliche Voraussetzung für die
Bereitstellung der Leistungen Telekom-B. 1 und Telekom-B. 2,
mehrere unterschiedliche, jede für sich fachlich gut
vertretbare "Philosophien" geben. Ist ein
Telekommunikationsnetz unter Verzicht auf größtmögliche
Kostengünstigkeit - auch zu Lasten des Unternehmers gehend -
etwa auf Sicherheitsmargen für Spitzenbelastungen oder zur
Aufnahme erwarteter, nicht quantifizierbarer Verkehre ausgelegt
oder aus sonstigen vertretbaren Geschäftsgründen kurzfristig
nicht rationeller zu gestalten, dürfte ein solches Netzkonzept
nicht zu verwerfen und im Rahmen eines Beurteilungsspielraums
grundsätzlich zu akzeptieren sein. Eine vertretbare
Netzkonfiguration ist auch vereinbar mit dem
Diskriminierungsverbot und dem Gebot "hinreichender"
Entbündelung (vgl. Nr. 13 Abs. 2 der Gründe der RL 96/19/EG
der Kommission vom 13. März 1996, aaO). Die Empfehlungen der
Kommission schließen sachlich vertretbare Netzkonfigurationen
nicht aus. Die Zusammenschaltungsentgelte sollen dem
tatsächlichen Anfall der Kosten bei der Zusammenschaltung
Rechnung tragen (vgl. Empfehlung vom 8. Januar 1998, Abl. Nr. l
73/42). Dieser Wertmaßstab erscheint dem Senat, soweit bei der
gegebenen Prüfungsdichte erkennbar, in der angefochtenen
Beschlusskammer-entscheidung nicht hinreichend beachtet.

23

Die von der Antragstellerin - nach zuvor ins Auge gefassten,
aber auf Grund der Verkehrsentwicklung der letzten Jahre
revidierten Vorstellungen von einem ebenfalls zwei
Vermittlungsebenen enthaltenden Netz - angeführten
Gesichtspunkte für die Beibehaltung der gegenwärtigen
Gestaltung ihres Telekommunikationsnetzes erscheinen dem Senat
bei überschlägiger Betrachtung nicht abwegig, vorgeschoben oder
unvertretbar. Soweit die Antragsgegnerin sie im vorliegenden
Verfahren als unbewiesene bloße Einschätzungen künftiger
Entwicklungen hinstellt, sei darauf hingewiesen, dass auch
wesentliche Erwägungen des den festgesetzten Tarifen
zugrundeliegenden hypothetischen Kostenmodells bzw. des
angefochtenen Beschlusses auf nicht gesicherten Annahmen
beruhen und selbst Wettbewerber der Antragstellerin im
Beschlusskammerverfahren auf Kapazitätsengpässe zumindest für
die Umstellungsphase und mögliche planerische
Fehleinschätzungen der künftigen Netzauslastung hingewiesen
haben. Die Ungewissheit nur einschätzbarer künftiger
Entwicklungen verlangt gerade nach Respektierung auch der
anderen vertretbaren Meinung. Immerhin wird die Netzkonzeption
der Antragstellerin wissenschaftlich gestützt und haben andere
Unternehmen das auf dem Netzkonzept der Antragstellerin
beruhende Zusammenschaltungsangebot einschließlich der Entgelte
angenommen, was sie vermutlich nicht akzeptiert hätten, wenn
sie oder ihr Fachverband die für die Entgeltstruktur und -höhe
des Angebotes der Antragstellerin wesentliche Netzausgestaltung
für ineffizient hielten. Ob die von der Antragstellerin
angeführten Gesichtspunkte für die Beibehaltung ihrer
gegenwärtigen Netzstruktur nicht - mehr - vertretbar sind, wird
gegebenfalls erst im Haupsacheverfahren festgestellt werden
können.

24

(3) Sämtliche übrigen angefochtenen Regelungen der
Beschlusskammerentscheidung sind ebenfalls getragen von der
Erwägung, dass eine effiziente Leistungsbereitstellung allein
bei Anwendung eines hypothetischen idealen zweistufigen Netzes
mit Verbindungsübergabe lediglich an Zusammenschaltungsorten in
475 bestimmten lokalen Einzugsbereichen anzunehmen sei. Sie
alle unterliegen daher den gleichen oben geschilderten Bedenken
oder ergeben isoliert betrachtet für die
Zusammenschaltungsparteien zumindest keinen Sinn, weshalb ihre
Umsetzung ohne wirksame Entgelte unzumutbar wäre und eine
Rechtfertigung für den Fortbestand ihrer isolierten
Vollziehbarkeit entfallen ist.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3
GKG.

26

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

27