Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Urteil vom 2000-12-14, Aktenzeichen 3 K 5625/98

Tatbestand

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Die Antragsteller wenden sich gegen die Aufhebung des Gemeingebrauchs an dem T. in der Gemeinde I..

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Der rund 27 ha große T. der bei einem Bodenabbau entstanden ist, steht im Eigentum der T.-Betriebsgesellschaft mbH, die auch das an ihm gelegene Gebiet mit Wohn- und Ferienhäusern verwaltet. Der Antragsgegner ist mehrheitlich an der Gesellschaft beteiligt.

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Er hatte durch Verordnung über die Benutzung des T. in der Gemeinde I. vom 20. Januar 1978 den Gemeingebrauch an dem See zugelassen. Diese Verordnung war von ihm durch Verordnung zur Regelung des Gemeingebrauchs am T. vom 18. April 1983 ersetzt worden; sie war, nachdem die Bezirksregierung Braunschweig den Antragsgegner mit Verfügung vom 18. April 1983 zur zuständigen Wasserbehörde für den Erlass der Verordnung bestimmt hatte, im Amtsblatt für den Regierungsbezirk Braunschweig vom 15. Juni 1983 (S. 174) veröffentlicht worden. Der Antragsgegner hob diese Verordnung sodann durch Verordnung vom 19. April 1988 wieder auf.

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Die Antragsteller haben am 21. Dezember 1998 wegen dieser Verordnung einen Antrag auf Normenkontrolle mit der Begründung gestellt, sie seien zu dem Antrag befugt. Die unmittelbaren Anlieger des T. hätten aufgrund des Gemeingebrauchs zumindest ein Recht auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung des Antragsgegners über die Aufhebung des Gemeingebrauchs. Der Antragsteller zu 1) sei Eigentümer des Grundstücks A. K. 6 in dem unmittelbar an dem See gelegenen Ferienhausgebiet T., wo er wohne und seit dem Jahre 1978 rund 30 Ferienhäuser vermiete. Der Antragsteller zu 2) sei Eigentümer des Grundstücks A. K. 24, das er im Jahre 1987 erworben habe. Sie badeten aufgrund des Gemeingebrauchs in dem See; der Antragsteller zu 1) sei außerdem auf den Gemeingebrauch angewiesen, weil die Nutzung der Ferienhäuser im Wesentlichen von einem ungehinderten Zugang der Gäste zu dem See abhänge. Die streitige Verordnung sei rechtswidrig. Der Antragsgegner sei von der Bezirksregierung nicht zur zuständigen Wasserbehörde für die hier fragliche Regelung bestimmt worden, obwohl ein Interessenkonflikt wegen seiner Mehrheitsbeteiligung an der T.-Betriebsgesellschaft mbH in Betracht komme. Die T.-Betriebsgesellschaft mbH habe ihre Zustimmung zu der Zulassung des Gemeingebrauches nicht widerrufen. Ein Widerruf der Zustimmung des Eigentümers sei im öffentlichen Sachenrecht allgemein nicht zulässig. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Gemeingebrauches seien nicht gegeben. Es habe keine Gefährdung des Wohls der Allgemeinheit oder eines geordneten Badebetriebes bestanden. Der Antragsgegner habe bei der Entscheidung über die angefochtene Verordnung außerdem ermessenfehlerhaft die Interessen der betroffenen Anwohner nicht erwogen. Die Aufhebung des Gemeingebrauchs für sämtliche Nutzungsarten sei nicht erforderlich gewesen, weil es nur seiner Einschränkung oder Aufhebung für einzelne Nutzungsarten wie das Segeln oder Surfen bedurft hätte, um die Erhebung eines Entgelts für sie zu ermöglichen.

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Die Antragsteller beantragen,

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die Verordnung des Antragsgegners vom 19. April 1988 (ABl RB Braunschweig 1988, S 132) zur Aufhebung seiner Verordnung zur Regelung des Gemeingebrauchs am T. vom 15. Juni 1983 für nichtig zu erklären.

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Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag abzulehnen,

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und erwidert, er sei jedenfalls auf Grund der Verfügung der Bezirksregierung Braunschweig vom 18. April 1983 auch für den Erlass der streitigen Verordnung zuständig gewesen. Die Verordnung widerspreche nicht höherrangigem Recht. Sein Ermessen bei der Entscheidung über die Aufhebung der Verordnung vom 18. April 1983 sei eingeschränkt gewesen, weil die T.-Betriebsgesellschaft mbH als Eigentümerin des Sees ihre Zustimmung zu der Zulassung des Gemeingebrauchs an dem See widerrufen habe. Die Gesellschaft habe seit längerer Zeit die Einführung eines Badegeldes für den Badebetrieb an dem See in ihren Gremien beschlossen. Dieser Beschluss enthalte einen konkludenten Widerruf ihrer Zustimmung, da die Erhebung eines Eintrittsgeldes die Aufhebung des Gemeingebrauchs voraussetze. Ein Eintrittsgeld werde erwogen, weil Parkgebühren zur Finanzierung der Infrastruktur nicht ausreichten. Mit dem Aufkommen aus dem Eintrittsgeld sollten der Badebetrieb verbessert und eine vernünftig strukturierte Erholungsnutzung gesichert sowie ausgebaut werden. Es bestehe daran ein öffentliches Interesse, da der See überregional aufgesucht werde.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Vorgänge des Antragsgegners verwiesen. Die Vorgänge sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen, soweit die Entscheidung auf ihnen beruht.

Entscheidungsgründe

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Der Normenkontrollantrag ist zulässig und begründet.

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Die Antragsteller sind entgegen der Auffassung des Antragsgegners zu dem Normenkontrollantrag befugt. Einen Normenkontrollantrag kann nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO idF des 6. VwGO ÄndG v. 1. November 1996 (BGBl I S. 1626) jede natürliche Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder ihre Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden, innerhalb von zwei Jahren nach der Bekanntgabe der Rechtsvorschrift stellen. Es genügt zur Geltendmachung einer Rechtsverletzung, wenn der Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch den angegriffenen Rechtssatz in einem subjektiven Recht verletzt wird (BVerwG Urt. v. 17.5.2000 -- BVerwG 6 CN 3.99 -- NVwZ 2000, 1296 m. w. Nachw.). So liegt der Fall auch hier.

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Der wasserrechtliche Gemeingebrauch, auf den die Antragsteller sich berufen, gewährt allerdings kein subjektiv-öffentliches Recht, das als verletztes Recht in Betracht kommen könnte (vgl. Urt. d. Sen. 12.07.1984 -- 3 OVG A 7/82 -- m. w. Nachw.; Czychowski WHG, 7. Aufl. § 23 RN 11 ff. m. w. Nachw.). Die Antragsteller können auch aus einem gesteigerten Anliegergebrauch oder etwa aus einem sogenannten Hinterliegergebrauch ihre Antragsbefugnis nicht herleiten. Die Länder sind zwar nach § 24 Abs. 2 des Wasserhaushaltsgesetzes (WHG) vom 27. Juli 1957 (BGBl I S. 1110) in der Fassung vom 23. September 1986 (BGBl I S. 1529) ermächtigt, eine Benutzung oberirdischer Gewässer nach Maßgabe des sogenannten Eigentümergebrauchs nach § 24 Abs. 1 WHG auch ihren Anliegern oder Hinterliegern zu gestatten. Ein Anlieger- oder Hinterliegergebrauch ist aber nach § 24 Abs. 3 WHG u. a. an künstlichen Gewässern, zu denen der hier fragliche T. gehört, ausgeschlossen.

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Die Antragsteller sind jedoch möglicherweise in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) verletzt, die auch das Baden in einem Gewässer wie dem T. umfasst. Sie haben nach ihrem zwischen den Beteiligten unstreitigen Vorbringen den See, an dem sie wohnen, auf Grund des Gemeingebrauchs gemäß § 2 Abs. 1 der Verordnung des Antragsgegners zur Regelung des Gemeingebrauchs am T. vom 18. April 1983 zu diesem Zweck genutzt, so dass sie nicht zu dem Kreis der beliebigen Personen gehören, die nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO von der Antragstellung im Wege einer Art Popularklage ausgeschlossen sein sollen (vgl. BVerwG aaO, S. 1297). Sie werden durch die Aufhebung des Gemeingebrauchs durch die streitige Verordnung in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit beschränkt und sind damit unmittelbar selbst betroffen.

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Die Antragsteller haben mit ihrem Antrag überdies die Zweijahresfrist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO gewahrt. Diese Frist begann nach Art. 10 Abs. 4 6. VwGOÄndG für Rechtsvorschriften, die wie die hier streitige Verordnung vor dem 1. Januar 1997 bekannt gemacht worden sind, grundsätzlich erst mit dem Inkrafttreten dieses Änderungsgesetzes, dem 1. Januar 1997 (Art. 11 aaO), zu laufen; sie war am 21. Dezember 1998, als die Antragsteller den Normenkontrollantrag gestellt haben, noch nicht abgelaufen.

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Der Normenkontrollantrag ist begründet.

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Die streitige Verordnung ist nichtig, da sie höherrangigem Recht widerspricht.

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Der Beklagte war entgegen seiner Auffassung nicht zur Aufhebung seiner Verordnung zur Regelung des Gemeingebrauchs am T. vom 18. April 1983 verpflichtet, weil nach seiner von den Antragstellern bestrittenen Darstellung die T.-Betriebsgesellschaft mbH, die Eigentümerin des Sees, ihre Zustimmung zu der Zulassung des Gemeingebrauches an dem Seen konkludent widerrufen hatte. Der Gemeingebrauch kann allerdings nach § 73 Abs. 4 Satz 1 des Niedersächsischen Wassergesetzes (NWG) vom 7. Juli 1960 (NdsGVBl. S. 105) in der bei Erlass der streitigen Verordnung geltenden und damit hier einschlägigen Fassung des Gesetzes vom 28. Oktober 1982 (NdsGVBl. S. 425) u. a. an stehenden und an künstlichen Gewässern, zu denen der T. nach dem zwischen den Beteiligten unstreitigen Sachverhalt gehört, von der Wasserbehörde -- nur -- mit Zustimmung des Eigentümers und des Unterhaltungspflichtigen zugelassen werden. Die T.-Betriebsgesellschaft mbH konnte ihre Zustimmung, die sie nach den Angaben des Antragsgegners zu der Einführung des Gemeingebrauchs an dem See erteilt hatte, nach der zutreffenden Auffassung der Antragsteller jedoch nicht mehr widerrufen. Die Zustimmung ist als eine materiell-rechtliche Willenserklärung des öffentlichen Rechts entsprechend § 183 BGB jedenfalls nicht mehr widerruflich, sobald -- wie im vorliegenden Fall -- der Gemeingebrauch an dem Gewässer von der Wasserbehörde zugelassen worden ist (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 5. Aufl. § 35 RN 165; Kluth NvwZ 1990, 608, 612 f.; BVerwG, Beschl. v. 30.10.1964 -- BVerwG VII P 5.64 -- DÖV 1965, 174 f.; a. A. Haupt/Reffken/Rhode NWG § 73 RN 11). Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob die Zustimmung als eine öffentlichrechtliche Verfügung des Eigentümers über das Gewässer bereits mit ihrem Zugang bei der Wasserbehörde nicht nur entsprechend § 130 BGB wirksam, sondern auch zugleich unwiderruflich wird (vgl. zu der Zustimmung des Eigentümers zu einer straßenrechtlichen Widmung: Kodal/Krämer Straßenrecht 6. Aufl. S. 216 f. RN 11.3, 11.4; Marschall/Schroeter/Kastner, BFStrG, 5. Aufl., § 2 RN 14; VGH München, Beschl.v. 21.2.1989 -- 8 B 87.00100 -- NVwZ 1990, 280, 281; OVG Lüneburg, Urt. v. 11.2.1988 -- 12 OVG A 109/85 -- NVwZ-RR 1989, 225, 226).

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Angesichts dieser Rechtslage kann dahingestellt bleiben, ob die Forderung der T.-Betriebsgesellschaft mbH nach der Einführung eines Badegeldes für den Badebetrieb -- wie der Antragsgegner annimmt -- überhaupt als konkludenter Widerruf ihrer Zustimmung zu der Zulassung des Gemeingebrauchs an dem See aufzufassen ist.

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Die Aufhebung des Gemeingebrauchs an dem T. kann außerdem entgegen der Annahme des Antragsgegners nicht auf seine gesetzliche Ermächtigung zur Regelung des Gemeingebrauchs gegründet werden. Die Wasserbehörde kann nach § 75 NWG aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit, insbesondere der Ordnung des Wasserhaushalts, des Verkehrs, der Gefahrenabwehr, der Sicherstellung der Erholung oder des Schutzes der Natur den Gemeingebrauch durch Verordnung oder Verfügung regeln, beschränken oder verbieten. Gründe des Wohls der Allgemeinheit, die eine Aufhebung des Gemeingebrauchs an dem T. erfordern, sind von dem Antragsteller nicht dargetan worden; sie sind auch nach seinen beigezogenen Vorgängen und dem zwischen den Beteiligten unstreitigen Sachverhalt nicht ersichtlich.

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Der Begriff des Wohls der Allgemeinheit im Sinne des § 75 NWG ist allerdings nur schwer zu bestimmen. Es kann zwar nicht jedes öffentliche Interesse einen Gemeinwohlbelang im Sinne dieser Bestimmung darstellen (vgl. BVerwGE 81, 347, 349). Es fallen darunter aber jedenfalls alle die öffentlichen Belange, die in § 75 NWG selbst ausdrücklich angeführt werden. Die Benutzung der Gewässer soll nach dem Willen des Gesetzgebers, wie auch § 2 Abs. 1 NWG erkennen lässt, in einer umfassenderen Weise als einer bloßen Sicherung des Wasserhaushalts dem Wohl der Allgemeinheit und im Einklang mit ihm auch dem Nutzen Einzelner dienen (vgl. BVerwG, aaO, S. 350). Der Gemeingebrauch als eine kraft allgemeiner Gestattung zulässige "erlaubnisfreie" (vgl. 2. Teil Kapitel II des Gesetzes) Benutzung eines Gewässers kann dementsprechend nach § 75 NWG nur beschränkt oder aufgehoben ("verboten") werden, wenn und soweit die Benutzung des Gewässers als solche dem Wohl der Allgemeinheit widerspricht. Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Die Aufhebung des Gemeingebrauchs an dem T. soll nach der Darstellung des Antragsgegners der Eigentümerin des Sees die Möglichkeit eröffnen, durch die Erhebung eines Entgeltes von seinen Benutzern Mittel aufzubringen, um den Badebetrieb an dem See verbessern und eine "vernünftig strukturierte" Erholungsnutzung sichern und ausbauen zu können, weil die Einnahmen aus Parkgebühren nicht ausreichten, um die Infrastruktur zu finanzieren. Die bisherige Nutzung des Sees in dem durch die Verordnung des Antragsgegners zur Regelung des Gemeingebrauchs an dem See vom 18. April 1983 gesteckten Rahmen soll mithin lediglich auf einer anderen Rechtsgrundlage, kraft einer privatrechtlichen Gestattung seiner Eigentümerin, fortgesetzt und den Umständen nach möglichst noch gesteigert werden. Sie widerspricht im Übrigen nach der Wertung des Gesetzgebers allein wegen ihrer Unentgeltlichkeit nicht dem Wohl der Allgemeinheit, zumal der Eigentümer eines Gewässers für die Benutzung als solche grundsätzlich kein Entgelt fordern kann (§ 6 NWG).

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Angesichts dieser Sach- und Rechtslage bedarf es keiner Entscheidung, ob der Antragsgegner auf Grund der Verfügung der Bezirksregierung Braunschweig vom 18. April 1983, mit der sie ihn gemäß § 170 Abs. 2 NWG zur zuständigen Behörde für den Erlass seiner Verordnung vom 18. April 1983 bestimmt hatte, auch für die Aufhebung dieser Verordnung durch die streitige Verordnung zuständig gewesen ist. Es kann weiterhin dahinstellt bleiben, ob die Ausübung des Ermessens, das der Wasserbehörde nach § 75 NWG für eine Regelung des Gemeingebrauches durch Verordnung eingeräumt ist, -- wie die Antragsteller annehmen -- nach den Maßstäben für das Ermessen bei Erlass eines Verwaltungsaktes zu beurteilen ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl., § 47 RN 115 m. w. Nachw.).

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Dem Antrag war daher stattzugeben.

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Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO und der Ausspruch über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO iVm 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 713 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

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