Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-09-09, Aktenzeichen 8 Sa 756/97
ECLI:DE:LAGD:1997:0909.8SA756.97.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Krefeld vom 21.03.1997 - 5 Ca 3849/96 - wird auf Kosten der

Beklagten zurückgewiesen.

Streitwert: 11.579,70 DM.

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten um den Arbeitnehmerstatus des Klägers.

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Mit Vertrag vom 26.06.1990 (Bl. 102 ff d.A.), unterzeichnet am 21.09.1990, hat die Stadt K. der Beklagten die Durchführung des Trägerdienstes auf den städtischen Friedhöfen ab dem 01.01.1991 auf eigene Rechnung und in eigener Verantwortung übertragen.

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Im Hinblick auf den vorbezeichneten Vertrag wurde die Beklagte im Jahre 1990 gegründet. Gesellschafter sind die Betreiber der gewerblichen Bestattungsunternehmen im Raum K..

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Nach dem Vertrag ist die Beklagte verpflichtet, ihren Trägerdienst ohne Ausnahme für alle Bestattungen zur Verfügung zu stellen und nach den terminlichen Vorgaben der Stadt K. durchzuführen. Andere Unternehmen sind für den Trägerdienst nicht zugelassen. Nur in begründeten Ausnahmefällen dürfen Dritte den Transport des Sarges zum Grab übernehmen, so etwa im Rahmen der Nachbarschaftshilfe oder im Vereinsverbund. Weiter hat die Beklagte für eine ordnungsgemäße Bekleidung der Träger Sorge zu tragen. Der Vertrag schreibt hierfür einen schwarzen Anzug, schwarze Schuhe, ein einheitliches blaues Oberhemd sowie einen schwarzen Regenmantel mit einknöpfbarem Futter und eine schwarze Schirmmütze vor. Die Beklagte hat

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außerdem den Transport ihres Personals zu den Einsatzstellen in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung durchzuführen.

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Der am 03.03.1935 geborene Kläger, der bei der Stadt N. ein Gewerbe, nämlich Trägerdienste auf Friedhöfen, angemeldet hat, war für die Beklagte seit dem 01.04.1991 als Träger tätig. Eine vertragliche Vereinbarung bestand nicht. Insgesamt sind bei der Beklagten 18 Träger beschäftigt.

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Die Durchführung des Trägerdienstes erfolgt organisatorisch in zwei Kolonnen, die jeweils mindestens aus vier Trägern bestehen. Die eine Kolonne ist für den Hauptfriedhof K. und die andere Kolonne, die vom Kläger geleitet wurde, für die auswärtigen, zum Stadtgebiet K. gehörenden Friedhöfe T., H., L.,

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F., E., B., U., G., V. und O. zuständig.

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Der Einsatz der Träger erfolgt nach zwei Terminslisten, die der Mitarbeiter T. der Beklagten jeden Werktag bei der Stadtverwaltung der Stadt K. abholt. Die eine Liste betrifft die anstehenden Beerdigungen auf dem Hauptfriedhof, die andere Liste die Beerdigungen auf den Vorortfriedhöfen von K..

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Der Kläger fand sich regelmäßig jeden Werktag - je nach Beginn der ersten Beerdigung - gegen 8.00 Uhr oder später mit weiteren Trägern auf dem Hauptfriedhof ein. Dort erhielt er von Herrn T. die Terminsliste betreffend die Beerdigungen auf den Vorortfriedhöfen für den jeweiligen Folgetag. Aus der Liste ergab sich neben dem jeweiligen Einsatzort die Art und Weise der Ausführung der Beerdigung je nach Konfession sowie eventuellen Sonderwünschen. Zugleich wurden dem Kläger die Träger für die von ihm geleitete Kolonne zugeteilt.

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Auf dem Parkplatz des Hauptfriedhofs stand ein Firmenfahrzeug der Beklagten bereit, mit dem der Kläger seine Kolonne entsprechend den Vorgaben der Terminsliste zu den Beerdigungen auf den jeweiligen Vorortfriedhöfen fuhr. Zu den Aufgaben einer Kolonne gehört neben dem Transport des Sarges von der Trauerhalle zu der Grabstätte auch das Absenken des Sarges in das Grab. Nach Beendigung der letzten Beerdigung war es Aufgabe des Klägers, das Fahrzeug und die Träger seiner Kolonne zum Hauptfriedhof zurückzubringen.

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Die dem Kläger zur Verfügung gestellte Dienstkleidung bestand laut einem Rückgabeschein vom 08.04.1997 (Bl. 141 d.A.) aus zwei schwarzen Jacken, drei schwarzen Hosen, einem schwarzem Regenmantel, einer schwarzen Mütze, fünf blauen Hemden, einer schwarzen Krawatte, zwei Paar schwarzen Schuhen und einem schwarzen Pullover. Die Dienstkleidung stand im Eigentum der Beklagten, die auch die Kosten für die Reinigung übernahm.

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Der Kläger, der für jede Beerdigung einen festen Grundbetrag (zwischen 30,-- und 40,-- DM) erhielt, rechnete gegenüber der Beklagten jeweils in einem Rhythmus von zwei Wochen ab. Die Rechnungen wiesen 15 % Mehrwertsteuer aus und wurden von Herrn T. für den Kläger gefertigt. Das Steuerberaterbüro der Beklagten erstellte dem Kläger Umsatzsteuervoranmeldungen auf Kosten der Beklagten.

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Die Beklagte beschäftigt 17 weitere Träger, die auf der Basis einer geringfügigen Beschäftigung angestellt sind.

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Zu folgenden Zeiten war der Kläger aufgrund urlaubsbedingter Abwesenheit nicht für die Beklagte tätig:

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1991: vom 21.12. bis 31.12.

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1992: vom 06.06. bis 04.07 und

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vom 23.12. bis 31.12.

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1993: vom 01.07. bis 09.08.

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1994: vom 23.12. bis 31.12.

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1995: vom 28.07. bis 10.09. und

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vom 23.12. bis 31.12.

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Darüber hinaus war der Kläger in der Zeit vom 09.12. bis 31.12.1996 arbeitsunfähig erkrankt.

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Für die genannten Zeiträume zahlte die Beklagte keine Vergütung. Der Fahrdienst wurde jeweils von einem von der Beklagten beauftragten selbständigen Friedhofsgärtnermeister übernommen.

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Mit der am 19.12.1996 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, daß zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis bestehe.

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Der Kläger hat behauptet:

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Er sei für die Beklagte monatlich im Durchschnitt 119,5 Stunden tätig geworden. Insoweit ergebe sich eine durchschnittliche werktägliche Arbeitszeit von 5,8 Stunden. Aufgrund dieser zeitlichen Beanspruchung habe er keiner weiteren Beschäftigung mehr nachgehen können.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, daß das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien

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ein Arbeitsverhältnis ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet:

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Der monatliche Arbeitsaufwand des Klägers sei lediglich mit 100 Stunden zu bemessen. Der Kläger sei im übrigen nicht verpflichtet gewesen, Trägerdienste zu leisten. Es habe ihm vielmehr freigestanden, seine Dienste anzubieten oder nicht.

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Mit dem am 21.03.1997 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und hat dies unter anderem wie folgt begründet:

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Zwar sei zwischen den Parteien weder ein Dienst- noch ein Arbeitsvertrag schriftlich fixiert worden. Aus der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses ergebe sich jedoch die persönliche Abhängigkeit des Klägers. Maßgeblich sei insoweit die Eingliederung des Klägers in den Betrieb der Beklagten, die zum einen durch die von der Beklagten zur Verfügung gestellte Dienstkleidung dokumentiert werde. Zum anderen zeige sich die betriebliche Eingliederung - neben der vom Kläger übernommenen Verantwortung für den Firmenwagen der Beklagten - auch an der Tatsache, daß der Steuerberater der Beklagten auf deren Kosten für den Kläger tätig geworden sei. Demgegenüber könne dem Umstand, daß der Kläger ein Gewerbe angemeldet und außerdem Rechnungen mit Mehrwertsteuer ausgestellt habe, keine Bedeutung beigemessen werden. Insoweit handele es sich lediglich um die Konsequenz aus der fälschlichen Annahme der Parteien, ein Arbeitsverhältnis bestehe nicht.

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Gegen dieses der Beklagten am 08.05.1997 zugestellte Urteil hat sie am 04.06.1997 Berufung eingelegt und dieses nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.07.1997 am 25.07.1997 begründet.

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Ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen behauptet die Beklagte:

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Der Kläger habe seine Abwesenheitszeiten stets frei bestimmt, ohne dabei im einzelnen mitzuteilen, zu welchem Zeitpunkt er seine Dienste wieder antreten wolle. Auch sei es einige Male vorgekommen, daß der Kläger kurzfristig mitgeteilt habe, er werde an einem der folgenden Tage nicht zur Verfügung stehen. Bei durchschnittlich fünf Beerdigungen pro Werktag komme der Kläger auf eine tägliche Arbeitszeit von fünf Stunden (3/4 Stunde pro Beerdigung, Anfahrt 1/2 Stunde, Abfahrt 3/4 Stunde).

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Ferner vertritt die Beklagte die Auffassung:

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Es fehle an der für den Bestand eines Arbeitsverhältnisses erforderlichen Weisungsgebundenheit des Klägers. Beginn, Ort und Art der Sargträgertätigkeit seien jeweils unmittelbar durch die zwischen den Hinterbliebenen und der Stadt K. getroffenen Vereinbarungen vorgegeben, ohne daß sie - die Beklagte - diesbezüglich Einfluß nehmen könne. Ihre Funktion beschränke sich daher lediglich auf die Vermittlung von Sargträgertätigkeit. Gegen die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers spreche zudem entsprechend den nachfolgend zitierten Entscheidungen des Finanzgerichts Saarland die Art der von ihm ausgeübten Tätigkeit. Es dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, daß den Hinterbliebenen die Person des Sargträgers regelmäßig gleichgültig sei, wohingegen ein Arbeitnehmer grundsätzlich persönlich tätig werden müsse. Die Verrichtung von Sargträgerdiensten erfordere im übrigen kein übergeordnetes Arbeitgebereingreifen, da sich die Tätigkeit der Träger darauf beschränke, sich zum festgesetzten Begräbnistermin an der Leichenhalle des Friedhofs einzufinden, dort den Sarg aufzunehmen, ihn im vorgegebenen Trauerzug zum Grab zu transportieren und wieder abzusetzen. Dabei sei die Koordination unter den Sargträgern zwangsläufig durch den Ablauf des Begräbnisses vorgegeben.

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Schließlich weist die Beklagte darauf hin, daß sie mit einem dem Kläger angeblich am 27.03.1997 zugegangenen Schreiben ein eventuell bestehendes Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung, hilfsweise unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist, gekündigt hat.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld - 5 Ca 3849796 - aufzuheben

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und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er behauptet:

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Er habe Urlaubsantritts- und Urlaubsendzeitpunkte - schon wegen der Notwendigkeit einer Vertretung - präzise mit dem Mitarbeiter T. abgestimmt.

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Ferner vertritt der Kläger die Auffassung:

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Eine Verpflichtung, werktäglich Trägerdienste für die Beklagte zu erbringen, sei jeweils durch die Aushändigung der Terminslisten für den Folgetag und die Zuweisung der Aushilfsträger begründet worden. Wenn er mehrfach unentschuldigt gefehlt hätte, hätte man sich von ihm getrennt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte Bezug genommen.

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Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptungen der Beklagten, der Kläger habe seine Abwesenheitszeiten stets frei bestimmt, durch Vernehmung des Zeugen T.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 09.09.1997 (Bl. 131 ff d.A.) Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG), sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§§ 518 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG) und begründet worden

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(§§ 519 Abs. 2, Abs. 3 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

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Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

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Das Arbeitsgericht hat zu Recht das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien festgestellt.

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Der Kläger besitzt das für eine Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

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Nach dieser Vorschrift ist eine Klage auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses nur zulässig, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung hat. Für Klagen auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist ein Feststellungsinteresse in der Regel zu bejahen, da die Feststellung den Parteien Klarheit über den Vertragsinhalt gewährt und gleichzeitig die bestehenden Rechtsbeziehungen befriedigt (so BAG - Urteil vom 03.10.1975 - 5 AZR 162/74 - AP Nr. 15 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG - Urteil vom 03.10.1975 - 5 AZR 445/74 - AP Nr. 17 zu § 611 BGB Abhängigkeit).

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Die von der Beklagten vorsorglich ausgesprochene Kündigung führt nicht dazu, daß das Feststellungsinteresse des Klägers an der begehrten Feststellung nachträglich entfällt.

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Zwar geht das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß hinsichtlich eines in der Vergangenheit liegenden Arbeitsverhältnisses ein Interesse an alsbaldiger Feststellung nur besteht, soweit sich hieraus Folgen für die Gegenwart oder für die Zukunft ergeben (vgl. BAG - Urteil vom 23.04.1997 - 5 AZR 727/95; BAG

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- Urteil vom 20.07.1997 - 5 AZR 163/93 - AP Nr. 26 zu § 256 ZPO 1977). Die Voraussetzungen, unter denen das Bundesarbeitsgericht das Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 ZPO an erhöhte Anforderungen bindet, sind vorliegend jedoch nicht gegeben. Den genannten Entscheidungen lag jeweils ein Fall zugrunde, in dem bei Klageerhebung bereits feststand, daß das streitige Rechtsverhältnis beendet war. Dementsprechend war auch der Feststellungsantrag jeweils auf ein in der Vergangenheit liegendes Rechtsverhältnis gerichtet.

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Hier bestand das vom Kläger als Arbeitsverhältnis betrachtete Rechtsverhältnis jedoch zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch. Selbst zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweiter Instanz ist zwischen den Parteien streitig, ob das Rechtsverhältnis beendet ist. Zwar hat die Beklagte das Rechtsverhältnis gekündigt. Der Kläger ist jedoch aufgrund seiner Schwerbehinderung der Auffassung, daß diese Kündigung gem. § 15 SchwbG unwirksam ist und daß deshalb das Rechtsverhältnis auch zu diesem Zeitpunkt noch fortbesteht, was er gegebenenfalls gerichtlich geltend machen will. Deshalb kann das Feststellungsinteresse des Klägers aufgrund der Rechtsprechung zu den bei Klageerhebung bereits beendeten Rechtsverhältnissen nicht verneint werden.

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Die zulässige Klage ist auch begründet.

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Mit dem Arbeitsgericht ist von der Arbeitnehmereigenschaft des Klägers auszugehen.

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Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterscheidet sich das Arbeitsverhältnis von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet, wobei eine wirtschaftliche Abhängigkeit weder erforderlich noch ausreichend ist. Arbeitnehmer ist unter Beachtung der allgemeinen gesetzlichen Wertung des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB derjenige Mitarbeiter, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt (vgl. BAG - Urteil vom 30.11.1994

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- 5 AZR 704/93 - AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, daß der Beschäftigte einem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt, das Inhalt, Durchführung, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt von der Art der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien lassen sich nicht aufstellen, denn manche Tätigkeiten können sowohl in Form eines freien Dienstverhältnisses als auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden (so BAG - Beschluß vom 30.10.1991 - 7 ABR 19/91 - AP Nr. 59 zu

71

§ 611 BGB Abhängigkeit; BAG - Urteil vom 10.05.1990 - 2 AZR 607/89 - AP Nr. 51 zu § 611 BGB Abhängigkeit).

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Für den Arbeitnehmertypus ist das Gesamtbild der Verhältnisse entscheidend (vgl. BVerfG - Beschluß vom 20.05.1996 - 1 BvR 21/96). Damit kommt es maßgeblich auf die Art der verbindlichen Vorgaben an. Die Bewertung, ob eine unselbständige oder selbständige Tätigkeit vorliegt, ist nach dem Vertrag und seiner praktischen Durchführung zu ermitteln. Wird der Vertrag abweichend von den ausdrücklichen Vereinbarungen vollzogen, ist die tatsächliche Durchführung entscheidend, weil in ihr der wirkliche Wille der Parteien deutlich wird (vgl. BAG - Urteil vom 26.07.1995 - 5 AZR 22/94 - AP Nr. 79 zu § 611 BGB Abhängigkeit).

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Ein Arbeitsverhältnis ist insbesondere dann zu bejahen, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird. Für eine ständige Dienstbereitschaft spricht, wenn Mitarbeiter in Dienstplänen aufgeführt sind, die ohne vorherige Absprache mit ihnen erstellt werden (vgl. BAG - Urteil vom 16.03.1994 - 5 AZR 446/92 - AP Nr. 68 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG - Urteil vom 16.02.1994 - 5 AZR 402/93 - AP Nr. 15 zu § 611 BGB Rundfunk). Aber auch eine kontinuierliche und intensive Zusammenarbeit kann den Schluß auf eine entsprechende Verpflichtung zur Arbeitsleistung zulassen (vgl. BAG

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- Urteil vom 16.03.1994 - 5 AZR 447/92 - a.a.O.; BAG - Urteil vom 03.10.1975

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- 5 AZR 445/74 - AP Nr. 17 zu § 611 BGB Abhängigkeit; LAG Düsseldorf - Urteil vom 05.12.1988 - 4 Sa 1288/88 - Der Betrieb 1989, 1343; LAG Köln - Urteil vom 28.06.1989 - 2 Sa 1270/88 - LAGE § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 10).

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Demgegenüber kommt es nicht darauf an, wie die Parteien das Vertragsverhältnis bezeichnen und vergütungsmäßig abwickeln. Entscheidend ist vielmehr, wie die Vertragsbeziehung nach dem Geschäftsinhalt objektiv einzuordnen ist. Daher steht dem Arbeitnehmerstatus nicht entgegen, daß der Mitarbeiter ein Gewerbe angemeldet hat oder über die erbrachten Leistungen Rechnungen erstellt (vgl. KR-Etzel, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 4. Aufl., § 1 KSchG Rz. 41; Ermann/Hanau, BGB,

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9. Aufl., § 611 Rz. 16; Richardi in MHzArbR, § 23 Rz. 53 ff). Von Bedeutung kann darüber hinaus sein, ob innerhalb der internen Organisation und gegebenenfalls auch extern im Hinblick auf das Verhalten am Markt ein unternehmerischer Entscheidungsspielraum gegeben ist. Daher ist für ein Arbeitsverhältnis unabdingbar erforderlich, daß der Vertragspartner sachlich und zeitlich eine fremdgeplante, fremdnützige und von fremder Risikobereitschaft getragene Arbeit nach Weisung des Dienstberechtigten erbringt (vgl. BAG - Urteil vom 09.05.1996 - 2 AZR 438/95 - AP Nr. 79 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung).

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Bei Anwendung dieser Grundsätze ist von der Arbeitnehmereigenschaft des Klägers auszugehen.

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Der Kläger hat seit Beginn seiner Tätigkeit für die Beklagte am 01.04.1991 - mit Ausnahme urlaubs- bzw. krankheitsbedingter Abwesenheitszeiten - jeden Werktag Trägerdienste verrichtet, der Beklagten seine Arbeitskraft also regelmäßig zur Verfügung gestellt.

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Soweit die Beklagte vorträgt, es sei einige Male vorgekommen, daß der Kläger die Übernahme der Sargträgerdienste kurzfristig abgelehnt habe, ist dieser Vortrag durch die Aussage des Zeugen T. widerlegt. Dieser hat bekundet, der Kläger habe im Prinzip immer für die Beklagte gearbeitet und habe sich zu diesem Zweck - mit Ausnahme der Zeit, in der er in sein Heimatland zurückgeflogen bzw. krank gewesen sei - jeden Morgen auf dem Hauptfriedhof eingefunden. Er - der Zeuge - könne sich nicht daran erinnern, daß der Kläger es für bestimmte Tage - ohne besonderen Grund - abgelehnt habe, Sargträgerdienste zu verrichten.

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Danach steht fest, daß die Beklagte jeweils in dem Umfang auf die Arbeitszeit des Klägers zugreifen konnte, wie es die Anzahl der anstehenden Beerdigungen erforderte. Konkreter Rücksprachen bedurfte es insoweit nicht, da der Kläger sich an jedem Werktag auf dem Hauptfriedhof von K. eingefunden und für die Trägerdienste bereitgehalten hat.

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In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, die genaue zeitliche Beanspruchung des Klägers im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beklagte festzustellen. Selbst bei der Ausführung von Tätigkeiten in nur geringem zeitlichen Umfang kann ein hohes Maß an Weisungsgebundenheit bestehen (vgl. BAG - Beschluß vom 30.10.1991

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- a.a.O.). Im übrigen differieren die gegenteiligen Behauptungen der Parteien nur unwesentlich. Während der Kläger durchschnittlich 5,8 Stunden werktäglich errechnet, sind es bei der Beklagten fünf Stunden. Selbst wenn man von dem von der Beklagten behaupteten zeitlichen Umfang ausgeht, so konnte der Kläger jedenfalls in derselben Branche nicht mehr anderweitig tätig werden angesichts des Umstandes, daß Beerdigungen in der Regel vormittags stattfinden.

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Die umfangreiche und kontinuierliche Tätigkeit des Klägers spricht dafür, daß dies für die Beklagte im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses geschehen ist.

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Allerdings hat die Beklagte behauptet, der Kläger sei nicht verpflichtet gewesen, Trägerdienste zu leisten. Es habe ihm vielmehr freigestanden, seine Dienste anzubieten oder nicht.

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Warum der Kläger nicht verpflichtet gewesen sein soll und warum ihn die Anbietung von Diensten freigestanden haben soll, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Erst recht hat sie nicht vorgetragen, daß dies dem Kläger vor Beginn der Beschäftigung oder später erklärt worden ist, geschweige denn, daß eine dahingehende Vereinbarung getroffen worden ist.

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Dies mußte dem Kläger auch nicht deshalb bereits klar sein, weil er ein Gewerbe angemeldet hat. Dies ist auf Betreiben der Beklagten geschehen. Der Kläger war nicht vorher bereits Gewerbetreibender und hat seine Dienste der Beklagten angedient. Vielmehr hat die Beklagte zu erkennen gegeben, daß sie den Kläger nur beschäftige, wenn er vorher ein entsprechendes Gewerbe anmelde. Die damit zusammenhängenden Pflichten und Kosten hat die Beklagte dem Kläger abgenommen, so daß sie für den Kläger unbedeutend erschienen. Daß der Kläger als ausländischer Arbeitnehmer wußte, was eine Gewerbeanmeldung in diesem Zusammenhang bedeutete, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden. Die Tätigkeit selbst und die damit verbundenen Rechte und Pflichten unterschieden sich - aus der Sicht des Klägers - nicht von denen eines Arbeitsverhältnisses.

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Im übrigen ist zu berücksichtigen, daß die ständige Verfügbarkeit des Klägers mit der Organisation der Beklagten korrespondiert, die darauf angelegt war, daß der Kläger mit seiner Arbeitsleistung - jeweils in Zusammenarbeit mit weiteren Trägern - die Ausführung der Trägerdienste auf den Vorortfriedhöfen von K. sicherstellte. Die Trägerdienste auf den insgesamt zehn Vorortfriedhöfen werden jeweils von nur einer Trägerkolonne wahrgenommen, deren möglichst reibungsloser Transport zu den einzelnen Beerdigungen zu gewährleisten ist. Mit diesem Transport wurde der Kläger von der Beklagten ständig betraut, die ein nicht unerhebliches Interesse daran hat, den Fahrdienst möglichst gleichbleibend derselben Person zu übertragen. Diese Aufgabe ist nämlich - im Vergleich zum einfachen Trägerdienst - mit einer besonderen Verantwortlichkeit verbunden.

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Entscheidend ist, daß die Beklagte von der vom Kläger durch konkludentes Verhalten erklärten ständigen Dienstbereitschaft über Jahre hinweg Tag für Tag Gebrauch gemacht hat (so LAG Köln - a.a.O. - LAGE § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 10). Die ständige Anwesenheit des Klägers an seinem Arbeitsplatz zu betriebsüblicher Zeit erscheint daher nicht als allein vom einseitigen Willen des Klägers getragenes und damit überflüssiges, sondern als ein im dienstlichen Interesse gebotenes Verhalten, das als solches von der Beklagten unwidersprochen hingenommen worden ist. Die von der Beklagten behauptete Freiwilligkeit der ständigen Anwesenheit des Klägers am Arbeitsplatz stellt sich im ganzen nur als eine aus dem Vertragswerk folgende rechtliche Möglichkeit dar, die durch die alltägliche Praxis vollständig widerlegt ist (so BAG - a.a.O. - AP Nr. 17 zu § 611 BGB Abhängigkeit).

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Hinzu kommt, daß die Beklagte dem Kläger während der gesamten Zeit seiner Tätigkeit jeweils für den Folgetag eine Liste mit den Terminen der anstehenden Beerdigungen übergeben hat. Die hierin liegende Erwartung, der Kläger werde seine Arbeitskraft zur Verfügung stellen, hat in der praktischen Durchführung der Rechtsbeziehungen der Parteien stets ihre Bestätigung gefunden. Damit aber sind die dem Kläger überreichten Terminslisten in ihrer Funktion mit verbindlichen Dienstplänen vergleichbar (zur Bedeutung von Dienstplänen: BAG - a.a.O. - AP Nr. 68 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG - a.a.O. - AP Nr. 15 zu § 611 BGB Rundfunk). Zwar werden die eingesetzten Träger nicht unter Zuordnung einer bestimmten Dienstzeit namentlich benannt. Parallelen zu einem einseitig erstellten Dienstplan bestehen jedoch

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- jedenfalls bezogen auf den Kläger - insoweit, als die Beklagte mit ihrem Verhalten zu erkennen gegeben hat, über die Arbeitskraft des Klägers innerhalb des durch die Liste vorgegebenen Zeitraumes verfügen zu können. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß die Beerdigungstermine jeweils nur kurzfristig für den Folgetag bekanntgegeben wurden, wohingegen Dienstpläne langfristige - auf Wochen bzw. Monate bezogene - Aufstellungen beinhalten. Angesichts der Regelmäßigkeit, mit der die Beklagte den Kläger über einen Zeitraum von sechs Jahren zu Sargträgerdiensten herangezogen hat und der permanenten Bereitschaft des Klägers, diese Dienste zu verrichten, läßt die lediglich auf den Folgetag bezogene Planung nicht den Schluß zu, die Beklagte habe eine ständige Dienstbereitschaft nicht vorausgesetzt. Vielmehr liegt es bereits in der Natur der Sache, daß die Termine für Beerdigungen jeweils kurzfristig anberaumt werden. Eine langfristige Planung ist diesbezüglich schlicht undenkbar.

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Selbst wenn man unterstellt, daß die rechtlichen Beziehungen der Parteien nicht von vornherein auf Dauer angelegt waren, sondern vielmehr jeden Tag aufs Neue begründet wurden, spricht dies nicht zwingend gegen die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers. Auch Beschäftigte mit Eintagsrechtsverhältnissen können Arbeitnehmer sein (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 8. Aufl., § 8 II 2, Seite 54). Vorliegend hat sich der Kläger aber spätestens mit Aushändigung der Terminsliste verpflichtet, jeweils für den Folgetag Sargträgerdienste zu verrichten.

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Nicht gefolgt werden kann der von der Beklagten vertretenen Auffassung, das Gesamtbild der Sargträgertätigkeit spreche gegen die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers.

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Die in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung des Finanzgerichts Saarland (Urteil vom 08.11.1995 - 2 K 43/94 - EFG 1996, Seite 98 und vom 25.11.1983

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- II 39/83 - unveröffentlicht) läßt sich auf den vorliegend zu beurteilenden Fall nicht übertragen, da den Entscheidungen - wie noch im einzelnen aufzuzeigen sein wird - ein wesentlich anderer Sachverhalt zugrunde lag.

96

Der Kläger unterlag bei der Ausführung seiner Tätigkeit zeitlichen Vorgaben. Seine tägliche Arbeitsdauer richtete sich nach den in der Terminsliste festgesetzten Beerdigungen. Der Umstand, daß der so festgelegte zeitliche Rahmen - je nach der zeitlichen Lage der Beerdigungen - von Tag zu Tag geringfügig variierte, führte nicht zu einer freien Verfügungsmöglichkeit des Klägers über die eigene Arbeitszeit.

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Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, daß die Beklagte selbst keinen Einfluß auf die zeitliche Lage der Beerdigungen hat, die jeweils zwischen der Stadt K. und den Hinterbliebenen der Verstorbenen abgestimmt wird. Die terminlichen Vorgaben der Stadt K., denen die Beklagte hinsichtlich der Durchführung der Beerdigungen unterliegt, führen im Verhältnis der Parteien zueinander nicht dazu, daß der Kläger seine Arbeitszeit frei gestalten konnte.

98

Der Kläger war auch im übrigen weisungsgebunden.

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Allerdings war der Beklagten bereits durch die Stadt K. aufgrund des Vertrages vom 06/21.09.1990 vorgegeben, in welcher Form die Beerdigungen vorzunehmen waren. Solche Vorgaben gibt es jedoch auch in anderen Arbeitsverhältnissen, wenn man beispielsweise bedenkt, daß der Bauherr dem Bauunternehmer Anweisungen hinsichtlich der Ausführung des Bauwerks gibt, die für den Bauunternehmer verbindlich sind und die dieser seinerseits an den Polier bzw. an die Bauarbeiter weitergibt, ohne daß deren Arbeitnehmereigenschaft dadurch in Frage gestellt ist. Dessen ungeachtet ist aber auch hinsichtlich der Einhaltung solcher Vorgaben unbestreitbar eine Weisungsbefugnis der Beklagten gegenüber dem Kläger gegeben.

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Die Rolle der Beklagten beschränkte sich auch nicht auf eine bloße Mittlerfunktion zwischen dem Kläger und den Hinterbliebenen der Verstorbenen, in deren Interesse die Sargträgerdienste letztlich wahrgenommen werden.

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Allerdings hat das Finanzgericht Saarland die Arbeitnehmereigenschaft von Sargträgern unter anderem mit der Begründung verneint, diese könnten von den Hinterbliebenen auch in eigener Verantwortung verpflichtet werden. Die zeitliche Gebundenheit bei der Durchführung der Trägerdienste sei daher für die rechtliche Stellung der Träger ohne Belang (so FG Saarland - Urteil vom 25.11.1983 - II 39/93 -; Finanzgericht Saarland - a.a.O. - EFG 1996, 98 ff, 99). Insoweit stützt das Gericht seine Argumentation maßgeblich darauf, daß die lediglich aus Vereinfachungsgründen eingeschalteten Unternehmen den Trägern gegenüber in einer rein vermittelnden Funktion auftreten.

102

Vorliegend führt die Beklagte nach dem zwischen ihr und der Stadt K. geschlossenen Vertrag im Bereich K. die Trägerdienste jedoch in ausschließlicher Zuständigkeit durch. Andere Unternehmen sind nicht zugelassen. Nur in begründeten Ausnahmefällen dürfen Dritte den Transport des Sarges zum Grab übernehmen. Damit aber besteht für die Hinterbliebenen nicht die Möglichkeit, sich hinsichtlich der Trägerdienste direkt an den Kläger zu wenden. Die ausschließliche Zuständigkeit der Beklagten in diesem Bereich läßt diese nicht lediglich als Mittler, sondern als die für den Trägerdienst Verantwortliche erscheinen, auch wenn sie in ihrer Tätigkeit in weiten Bereichen vertraglich an die Vorgaben der Stadt K. gebunden ist. Dem entspricht es, daß die Beklagte 17 Sargträger auf der Basis einer geringfügigen Beschäftigung fest angestellt hat.

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Der Kläger konnte den Ort seiner Arbeitsleistung auch nicht frei bestimmen. Der Ort, an dem er die Trägerdienste zu erbringen hatte, unterlag vielmehr den Vorgaben der Beklagten. Diese hat den Kläger jeweils auf den Vorortfriedhöfen von K. eingesetzt und ihm außerdem den Transport der Trägerkolonne übertragen. Zu diesem Zweck mußte der Kläger sich jeden Tag zunächst auf dem Hauptfriedhof von K. einfinden, um von dort mit den ihm zugeteilten Trägern die einzelnen Friedhöfe anzufahren.

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Hierin liegt auch ein wesentlicher Unterschied zu dem Sachverhalt, der dem von der Beklagten zitierten Entscheidung des Finanzgerichts Saarland zugrunde lag. Das Gericht hatte eine Weisungsgebundenheit von Sargträgern in örtlicher Hinsicht unter Hinweis darauf verneint, daß diese sich - wie die Trauergäste - lediglich zum festgesetzten Begräbnistermin in der Trauerhalle des vorgesehenen Friedhofs einfinden müssen, um von dort den Sarg zum Grab zu transportieren.

105

Der Kläger war auch in die betriebliche Organisation der Beklagten eingegliedert. Die Eingliederung zeigt sich zunächst in der regelmäßigen Zusammenarbeit mit Mitarbeitern der Beklagten. Dem Kläger war es naturgemäß mit eigenen Kräften nicht möglich, einen Sarg zu transportieren. Er bedurfte vielmehr der Hilfe weiterer Träger. Die benötigten Träger hat der Kläger nicht in eigener Verantwortung zusammengestellt, sondern sie wurden ihm für jeden Tag zugeteilt von der Beklagten, die insgesamt 17 Träger in einem festen Anstellungsverhältnis beschäftigt. Nach seiner unbestrittenen Behauptung war der Kläger Leiter der jeweiligen Kolonne, bestehend aus drei weiteren (festangestellten) Sargträgern und war verantwortlich dafür, daß sich der Ablauf weisungsgemäß vollzog. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aber deutet das Erfordernis einer Teamarbeit auf eine betriebliche Eingliederung in personeller Hinsicht hin (so BAG - a.a.O. - AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhängigkeit).

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Die personelle Eingliederung in die Organisation der Beklagten war - im Unterschied zu dem vom Finanzgericht Saarland entschiedenen Fällen - auch nicht lediglich punktueller Natur (vgl. zu diesem für die Abgrenzung entscheidenden Kriterien auch BFH - Urteil vom 24.11.1961 - VI 183/59 S - BStBl. 1962, 37 ff, 39). Der Kläger ist nämlich regelmäßig für die Beklagte tätig geworden, deren wesentliche Aufgabe es nach dem mit der Stadt K. geschlossenen Vertrag zudem war, Trägerdienste auf den städtischen Friedhöfen durchzuführen.

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Die Eingliederung des Klägers in die betriebliche Organisation der Beklagten zeigt sich weiter daran, daß ihm für seine Tätigkeit Arbeitsmittel zur Vergütung gestellt wurden. So stand die Trauerkleidung, die der Kläger im Rahmen seiner Trägerdienste zu tragen hatte, im Eigentum der Beklagten. Es handelte sich nach einer Aufstellung der Beklagten vom 04.04.1997 (Bl. 141 d.A.) um folgende Gegenstände: zwei schwarze Jacken, drei schwarze Hosen, ein schwarzer Regenmantel, eine schwarze Mütze, fünf blaue Hemden, eine schwarze Krawatte, zwei Paar schwarze Schuhe und ein schwarzer Pullover. Diese Gegenstände wurden auf Kosten der Beklagten gereinigt.

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Desweiteren war der Kläger für den Transport der Träger zu den einzelnen Vorortfriedhöfen von K. auf ein Fahrzeug angewiesen, das ihm die Beklagte zu diesem Zweck zur Verfügung gestellt hat.

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Für die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers spricht schließlich, daß dieser im Rahmen seiner Tätigkeit kein unternehmerisches Engagement entwickeln konnte. Seine Einsätze bei den Beerdigungen waren jeweils von der Beklagten vorgegeben, die die Trägerdienste auf den städtischen Friedhöfen von K. in alleiniger Verantwortung durchführte. Ein eigenverantwortliches Tätigwerden des Klägers in diesem Bereich war von daher nicht möglich.

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Aus den Umständen, die die Abwesenheitszeiten des Klägers betreffen, lassen sich keine gegen die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers sprechenden Rückschlüsse ziehen.

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Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe seine Abwesenheitszeiten stets frei bestimmt, hat sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Vielmehr hat der Zeuge T. bekundet, er sei vom Kläger zumeist einen Monat im voraus darüber informiert worden, daß er für eine bestimmte Zeit in die T.fliegen wolle. Zwar habe der Kläger den Rückflug aus Kostengründen in der Regel offengehalten. Der angekündigte Rückkehrzeitpunkt habe sich aber allenfalls um wenige Tage verschoben. Auch Arzttermine des Klägers seien jeweils ein bis zwei Tage im voraus abgesprochen worden. Damit steht fest, daß der Kläger - im Hinblick auf betriebliche Belange -

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urlaubs- und krankheitsbedingte Abwesenheitszeiten grundsätzlich mit der Beklagten abgestimmt hat. Die praktische Durchführung der Rechtsbeziehungen der Parteien widerlegt folglich in diesem Bereich die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe stets frei darüber entscheiden können, ob er Sargträgerdienste verrichte oder nicht. Im übrigen besteht kein gewichtiger Unterschied zwischen der den Arbeitnehmer treffenden Verpflichtung, einen Urlaubsantrag zu stellen und einer frühzeitigen Unterrichtung des Arbeitgebers über den anstehenden Urlaub. In beiden Fällen hat nämlich der Arbeitgeber ausreichend Gelegenheit, für eine geeignete Vertretung zu sorgen

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(vgl. LAG Düsseldorf - Urteil vom 05.02.1997 - 2 Sa 1461/96).

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Entgegen der Auffassung der Beklagten und den von ihr zitierten Entscheidungen des Finanzgerichts Saarland spricht gegen die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers auch nicht der Umstand, daß den Hinterbliebenen der Verstorbenen die Person der Sargträger regelmäßig gleichgültig ist. Zwar trifft es zu, daß ein Arbeitnehmer grundsätzlich persönlich tätig werden muß. Für die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis besteht, kann es aber vorliegend allenfalls darauf ankommen, ob der Kläger seine Dienste im Verhältnis zur Beklagten in Person erbringen mußte. Die Möglichkeit einer Vertretung des Klägers bei der Verrichtung der Sargträgerdienste ist von der Beklagten jedoch nicht vorgetragen worden.

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Unerheblich ist schließlich, daß der Kläger ein Gewerbe angemeldet hat, für jede Beerdigung einen festen Grundbetrag erhielt und die der Beklagten in Rechnung gestellten Leistungen eine 15 %-ige Mehrwertsteuer auswiesen. Diese Umstände sind nämlich lediglich auf die subjektive Einschätzung der rechtlichen Beziehungen durch die Parteien zurückzuführen und folglich als Kriterien für eine objektive Einordnung des Rechtsverhältnisses nicht geeignet (vgl. KR-Etzel - a.a.O. - § 1 KSchG Rz. 41;

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Ermann/Harnau - a.a.O. - § 611 Rz. 16; Richardi - a.a.O. - § 23 Rz. 53 ff).

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Nach allem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 64 Abs. 6 ArbGG hat die Beklagte die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

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Der Streitwert war gem. § 12 Abs. 7 ArbGG unverändert auf 11.579,70 DM festzu-

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setzen.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision waren nicht gegeben, da der Rechtssache unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG) noch die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision (§ 72 Abs. 2 Ziff. 2 ArbGG) gegeben sind.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

123

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

124

Auf die Möglichkeit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG, die hierfür notwendigen Voraussetzungen und die dabei zu beachtenden Formalien wird vorsorglich hingewiesen.

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gez.: Dr. Pauly gez.: Franzen gez.: Deubner