Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-11-14, Aktenzeichen 1 K 2532/00
ECLI:DE:VGK:2002:1114.1K2532.00.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Bei-
geladenen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des bei-
zutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

Ta t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist ein gemäß § 6 TKG lizenziertes Telekommunikationsunterneh-
men, welches ein Verbindungsnetz betreibt. Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin
der Deutschen Bundespost Telekom. Sie unterhält ein bundesweites Netz mit rund
47 Millionen Telefonanschlüssen, die den Zugang zu ihren am Markt angebotenen
Telekommunikationsdienstleistungen ermöglichen. Die Netze der Beigeladenen und
der Klägerin sind zusammengeschaltet.

3

Die Beigeladene hat mit der Klägerin im Jahre 1998 einen von den Beteiligten so
genannten Inkasso- und Fakturierungsvertrag geschlossen. Dieser hat die Rech-
nungserstellung, Entgegennahme, Einziehung, Weiterleitung und Forderungsverfol-
gung der im Wege des sog. offenen Call-by-call angefallenen Entgelte für Verbin-
dungsleistungen im Sprachtelefondienst zum Gegenstand. Gemäß Bestätigungs-
schreiben vom 18.9.1998 ( von den Beteiligten als "Sideletter" bezeichnet ) über-
nahm die Beigeladene ferner nach Maßgabe des vorerwähnten Vertrages die Faktu-
rierung und die Durchführung des Mahnverfahrens in Bezug auf die von der Beigela-
denen angebotenen Mehrwertdienste.

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Die Beigeladene kündigte den Inkasso- und Fakturierungsvertrag und ist seit
dem 1.4.2000 nur noch zur Erbringung eines Teils der bisherigen Leistungen bereit.
So will sie in den Rechnungen keinen Einzelverbindungsnachweis mehr führen, son-
dern für die Klägerin als Verbindungsnetzbetreiberin ( VNB ) nur noch eine Forde-
rungssumme ausweisen. Außerdem soll anstelle der Ausweisung einer Gesamt-
summe lediglich die auf die Klägerin entfallende Einzelsumme angegeben werden.
Ferner will die Beigeladene die Anschrift, Bankverbindung und Servicerufnummer der
Klägerin mit dem Hinweis angeben, dass die für diese ausgewiesene Summe aus-
schließlich an sie - die Klägerin - zu zahlen und Anfragen und Reklamationen nur an
diese zu richten seien. Ferner sollen die auf die Klägerin entfallenden Rechnungspo-
sitionen nicht durch Angaben zu den in Anspruch genommenen Produkten (z.B.
Ferngespräch, Auskunft etc.) erläutert werden. In Bezug auf das Inkasso ist die Bei-
geladene nur noch zur Entgegennahme und Weiterleitung von Leistungen bereit, die
per Überweisung oder in bar eingehen. Dagegen lehnt sie es nunmehr ab, Forderun-
gen der Klägerin im Lastschriftverfahren einzuziehen und sie rechtlich zu verfolgen.
Die Leistungen, die die Beigeladene fortzuführen beabsichtigt, beziehen sich aller-
dings allein auf das Call-by-call im Sprachtelefondienst und nicht auf Mehrwertdiens-
te.

5

Mit Bescheid vom 21.2.2000 verfügte die Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post ( RegTP ) gegenüber der Beigeladenen ( im dortigen
Verfahren Betroffene genannt ) zunächst u.a.:

6

"Die Betroffene wird nach § 33 Abs. 2 S. 2 TKG aufgefordert,

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1. bis zum 31.12.2000 unverändert die Leistungen gemäß derzeit
geltenden Fakturierungs- und Inkassoverträgen nebst jeweiligem Sideletter zu
den dort vereinbarten Entgelten zu erbringen,

8

2. nach Maßgabe der derzeit geltenden Fakturierungs- und
Inkassoverträge nebst jeweiligem Sideletter anderen Anbietern von
Sprachtelefondienstleistungen, Auskunfts- und Mehrwertdiensten sowie
Internet-by-call folgende, dort näher bezeichnete Leistungen - mit Ausnahme
der außergerichtlichen und gerichtlichen Forderungsverfolgung (Mahnwesen)
sowie der Bearbeitung von Beschwerden, Anfragen und Auskünften - auch
nach dem 31.12.2000 unverändert und ununterbrochen fortzuführen und diese
auf Nachfrage auch auf entgeltpflichtige Auskunftsdienste, Mehrwertdienste
und - mit Ausnahme von Punkt (b) - auf Internet-by-call zu erstrecken:
a)	Rechnungserstellung unter Aufnahme der einzelnen Produkte;
b)	Einzelverbindungsnachweis für sämtliche abgerechneten Sprachkom-
munikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, soweit vom Kunden ein Ein-
zelverbindungsnachweis gewünscht wurde;
c)	Ausweisung einer vom Kunden an die Betroffene zu entrichtenden Ge-
samtrechnungssumme;
d)	Aufforderung zur Zahlung der Gesamtrechnungssumme an eine ein-
heitliche Bankverbindung der Betroffenen, Entgegennahme der Gesamtrech-
nungssumme bzw. Ersteinzug der Gesamtrechnungssumme im Lastschriftver-
fahren;
e)	Weiterleitung der eingegangenen Zahlungen;
wobei hinsichtlich Mehrwertdiensten und Internet-by-call solche Dienstleistun-
gen nicht erfasst werden müssen, für die über das Verbindungsentgelt hinaus
gesonderte Zahlungen anfallen oder für die - mit Ausnahme von Shared-Cost-
Diensten - ein einheitliches Verbindungsentgelt erhoben wird, das sich nicht in
Abhängigkeit von der Dauer der Verbindung bestimmen lässt; über diese ab
2001 zu erbringenden Leistungen ist bis zum 30.06.2000 ein entsprechendes
Vertragsangebot, gerichtet auf Abschluss eines Inkasso- und
Fakturierungsvertrages mit dem vorbezeichneten und dem zu Ziff. 3 tenorier-
ten Inhalt abzugeben,

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3. anderen Anbietern von Sprachtelefondienstleistungen, Auskunfts- und
Mehrwertdiensten sowie Internet-by-call die für die Durchführung der
Reklamationsbearbeitung und der außergerichtlichen und gerichtlichen
Forderungsverfolgung erforderlichen aktuellen Bestandsdaten und
Verbindungsdaten ihrer Teilnehmernetzkunden entsprechend dem
Vertragsangebot vom 10.11.1999 nebst zugehörigem Handbuch mittels einer
geeigneten Schnittstelle zu übermitteln."

10

Nachdem die Beigeladene die ihr gesetzte Frist von 2 Wochen zur Abgabe einer
Verpflichtungserklärung nicht eingehalten hatte, erlegte die RegTP der Beigeladenen
mit Bescheid vom 14.3.2000 unter Berufung auf § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG auf, den
Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung durch Erfüllung der im
Beanstandungsbescheid vom 21.2.2000 unter Ziffern 1 bis 3 verfügten - im jetzigen
Bescheidtext wortgleich wiederholten - Anforderungen abzustellen.

11

Der auf darüber hinausgehendes missbrauchsaufsichtliches Einschreiten gegen
die Beigeladene gerichtete Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung war erfolglos ( VG Köln, Beschluss vom 3.8.2001 - 1 L 1259/01- ).
Die Klägerin hat am 21.3.2000 Klage erhoben. Sie begehrt zum einen, dass von der
in Ziffer 2 der angegriffenen Missbrauchbescheide geregelten Fakturierungs- und
Inkassoverpflichtung der Beigeladenen auch solche Mehrwertdienste/Internet-by-call
erfasst werden, für die über das Verbindungsentgelt hinaus gesonderte Zahlungen
anfallen oder für die ein einheitliches Verbindungsentgelt erhoben wird, das sich
nicht in Abhängigkeit von der Dauer der Verbindung bestimmen lässt. Zum anderen
geht es ihr darum, dass der Beigeladenen auch die Durchführung der ersten
Mahnstufe aufgegeben wird. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend:
In Bezug auf die in den angegriffenen Bescheiden ausgenommene Fakturierung und
Inkassierung bei Mehrwertdiensten und Internet-by-call ergebe sich die Verpflichtung
der Beklagten zum Einschreiten gegenüber der Beigeladenen sowohl aus § 15 Abs.
1 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung ( TKV ) i.V.m. § 71 Satz 1 TKG als
auch aus § 33 Abs. 2 TKG. Es handele sich um wesentliche Leistungen. Derartige
Dienste seien zumindest auch Telekommunikationsdienstleistungen, da sich der
technische und der inhaltliche Dienstleistungsanteil nicht voneinander trennen lasse.
Der Aufbau eines eigenen funktionierenden Abrechnungssystems sei ihr nicht
möglich, weil die Beigeladene als nahezu alleinige Netzzugangsanbieterin über die
Bestandsdaten von nahezu 99 % aller Teilnehmeranschlussinhaber verfüge. Darüber
hinaus sei es ihr rechtlich verwehrt, eine eigene Abrechnung derartiger "Content-
Dienste" vorzunehmen, weil § 15 TKV den Kunden einen Anspruch darauf gewähre,
dass alle über ihren Teilnehmeranschluss abgewickelten Leistungen durch die
Rechnung ihres Teilnehmernetzbetreibers geltend gemacht werden. Ferner seien die
begehrte Fakturierung und das Inkasso intern genutzte Leistungen i.S.d. § 33 Abs. 1
TKG, weil die Beigeladene selbst bereits heute in vielfältiger Weise
zeittaktunabhängige Dienste anbiete, die sie über die Telefonrechnung abrechne und
anschließend einziehe. Bei einem Wegfall der Abrechnung der "Content-Dienste"
anderer Anbieter, bleibe die Beigeladene die einzige Anbieterin, die entsprechende
Entgelte wirtschaftlich fakturieren und einziehen könne. Die Weigerung der
Beigeladenen sei zudem missbräuchlich, weil sie damit ihr faktisches Monopol im
Ortsnetzbereich dazu nutze, diesen Vorteil auf zeittaktunabhängige Mehrwertdienste
und das sog. "Micro- und Macropayment" auszudehnen.
Ferner sei die Beigeladene aufgrund von § 33 Abs. 1 TKG ihr - der Klägerin - gegen-
über zur Durchführung des Mahnwesens verpflichtet. Dabei handele es sich um eine
für sie wesentliche Leistung, um als Anbieterin auf dem Call-by-call-Markt ohne
Inkaufnahme von wirtschaftlichen Verlusten auftreten zu können. Der Aufbau und die
Unterhaltung eines eigenen Rechnungswesens mit den Kundendaten aller
Anschlussinhaber stelle angesichts der geringen Höhe des durchschnittlichen
Rechnungsbetrages keine wirtschaftlich vernünftige Alternative dar. Dies sei auch
volkswirtschaftlich nicht sinnvoll und begegne datenschutzrechtlichen Bedenken aus
§ 89 Abs. 1 Satz 2 TKG. Säumige Kunden seien daran gewöhnt, einheitlich vom
Rechnungsersteller und nicht von jedem einzelnen Anbieter angemahnt zu werden.
Andernfalls verlören sie - wie ein Pilotbetrieb gezeigt habe - das Interesse am Call-
by-call.

12

Die Klägerin beantragt,

13

die Beklagte zu verpflichten, die Bescheide der RegTP vom
21.2.2000 und 14.3.2000 dahin abzuändern, dass sich die der
Beigeladenen darin für die Zeit ab dem 1.1.2001 aufgegebenen
Verpflichtungen ihr - der Klägerin - gegenüber auf folgende Leistungen
erstrecken:

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1) Mehrwertdienste und Internet-by-call, sofern dafür über das
Verbindungsentgelt hinaus gesonderte Zahlungen anfallen und sofern -
mit Ausnahme von Shared-Cost-Diensten - ein einheitliches
Verbindungsentgelt erhoben wird, das sich nicht in Abhängigkeit von
der Dauer der Verbindung bestimmen lässt,

15

2) die erste außergerichtliche Mahnung.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie trägt über die Begründung der angegriffenen Bescheide hinaus vor: Auf die
Vorschrift des § 33 Abs. 2 TKG könne die Klägerin ihren Klageantrag zu 1 nicht
stützen. Diese Bestimmung enthalte eine spezielle Ermächtigung, um gegen
Missbrauch auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen vorgehen zu
können. Hieraus folge, dass die RegTP die Beigeladene nur zum Angebot solcher
Leistungen verpflichten könne, die wesentlich für die Erbringung von
Telekommunikationsdienstleistungen seien. Die Klägerin begehre aber nicht die
Fakturierung und das Inkasso für Telekommunikationsdienstleistungen, sondern für
"Content-Dienste", bei denen das Entgelt nicht für die Verbindungsleistung, sondern
für den übermittelten Inhalt erhoben werde. Hierbei stehe der Absatz von Waren und
Dienstleistungen im Vordergrund. Weiterhin seien die Fakturierung und das Inkasso
für derartige "Content-Dienste" auch nicht wesentlich, weil andere
Abrechnungsmöglichkeiten bestünden. So könnten bereits jetzt im geschlossenen
Call-by-call Waren und Dienstleistungen veräußert werden. Dabei werde per
Lastschrift oder Kreditkarte gezahlt. Auch die Zahlung mittels sog. Geldkarten oder
auch durch sog. Prepaid-Cards sei denkbar. Darüber hinaus stünden den Anbietern
von "Content-Diensten" auch andere Vertriebswege offen, bei denen die Entgelte für
die Waren oder die Dienstleistungen getrennt von dem Entgelt für die
Verbindungsleistung, etwa durch Zahlung per Nachnahme, entrichtet würden. Müsste
die Beigeladene auch die Entgelte für die "Content-Dienste" abrechnen und
einziehen, so würde sie ohne sachlichen Grund zum "Kreditkarteninstitut der Nation"
gemacht. - Der Antrag zu 2 scheitere daran, dass die erste Mahnung keine im Sinne
des § 33 Abs. 1 TKG wesentliche Leistung darstelle.

19

Die Beigeladene beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Sie schließt sich dem Vorbringen der Beklagten im Wesentlichen an und führt
zusätzlich aus: Das TKG verfolge nicht den Zweck, beliebige wirtschaftliche
Geschäftsideen zu unterstützen, sobald nur bei ihrer Anbahnung oder Abwicklung in
irgendeiner Weise Telekommunikationsmittel eingesetzt würden. Sinn und Zweck
des TKG sei es, den Wettbewerb gerade im Bereich der
Telekommunikationsdienstleistungen zu fördern. Damit sei sie auf der Grundlage des
§ 33 Abs. 1 TKG zur Fakturierung und zum Inkasso allenfalls verpflichtet, soweit das
Inkasso einen unmittelbaren Bezug zur erbrachten
Telekommunikationsdienstleistung aufweise. Dies sei bei "Content-Diensten" aber
nicht der Fall, weil es hier ausschließlich um die Bezahlung von Waren und Dienstlei-
stungen gehe, deren Angebot und Bezug mit der Telekommunikationsdienstleistung
als solcher nichts zu tun hätten.

22

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 1 L 1259/01 sowie
der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP verwiesen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

24

Die Klage ist unbegründet.

25

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine ihren Klageanträgen entsprechende
Änderung der Bescheide der RegTP vom 21.2.2000 und 14.3.2000.

26

1. Das gilt zunächst in Bezug auf die mit dem Klageantrag zu 1) erfassten
Leistungen in Bezug auf Entgelte für Mehrwertdienste und Internet-by-call, sofern
dafür über das Verbindungsentgelt hinaus gesonderte Zahlungen anfallen und sofern
- mit Ausnahme von Shared-Cost-Diensten - ein einheitliches Verbindungsentgelt
erhoben wird, das sich nicht in Abhängigkeit von der Dauer der Verbindung
bestimmen lässt ( im Folgenden abkürzend als zeittaktunabhängige
Mehrwertdienste/Internet-by-call bezeichnet ).

1.1	Soweit sich die Klägerin auf § 15 Abs. 1 TKV i.V.m. § 71 Satz 1 TKG beruft,
scheitert ihr Begehren bereits daran, dass diese Vorschriften die RegTP nicht zu
einem Einschreiten ermächtigen, geschweige denn in einer Art und Weise, wie sie in
den nach dem Klageantrag zu ändernden Missbrauchsbescheiden zum Ausdruck
kommt.

27

Abgesehen davon ist die Beigeladene nicht aufgrund von § 15 Abs. 1 Satz 1 TKV
zur Fakturierung und zum Inkasso der Entgelte für zeittaktunabhängige
Mehrwertdienste/Internet-by-call verpflichtet. Zwar heißt es in dieser Vorschrift, dem
Kunden sei von seinem Anbieter des Zugangs zum öffentlichen
Telekommunikationsnetz eine Rechnung zu erstellen, die auch die Entgelte für
Verbindungen ausweist, die durch Auswahl anderer Anbieter von
Netzdienstleistungen über den Netzzugang des Kunden entstehen. Doch ist unter
dem Begriff der Verbindung nur das zu verstehen, was sich als Te-
lekommunikationsdienstleistung beurteilen lässt.

28

Das folgt bereits daraus, dass § 15 Abs. 1 Satz 1 TKV die anderen Anbieter als
"Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen" bezeichnet. Abgesehen davon
ist zu berücksichtigen, dass die Bestimmungen der TKV im Hinblick auf Art. 80 Abs.
1 Satz 1 GG nicht weiter gehen dürfen als die ihnen zugrunde liegende gesetzliche
Ermächtigungsvorschrift des § 41 Abs. 1 TKG reicht. Letztere hat aber ausdrücklich
den Schutz der Nutzer im Blick, und dieser Personenkreis wird in § 3 Nr. 11 TKG
verbindlich als Nachfrager nach Telekommunikationsdienstleistungen definiert

29

vgl. auch VG Köln, Urteil vom 20.6.2002 - 1 K 3225/01 -, JURIS.

30

Wie im Weiteren unter 1.2 näher begründet wird, handelt es sich bei den
zeittaktunabhängigen Mehrwertdiensten/Internet-by-call aber nicht um
Telekommunikationsdienstleistungen.

31

1.2	Ein missbrauchsaufsichtliches Einschreiten nach § 33 Abs. 2 Sätze 1 und 2
TKG in Bezug auf die mit dem Klageantrag zu 1) gewünschten Leistungen kommt
nicht in Betracht, da die Beigeladene durch die Verweigerung dieser Leistungen nicht
gegen § 33 Abs. 1 TKG verstoßen hat.

32

Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein Anbieter, der auf einem Markt für
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine
marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen ( GWB ) verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt
diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und seinen am Markt
angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu
ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung
anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die
Einräumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist.

33

1.2.1	Diese Voraussetzungen waren in dem auch für Verpflichtungsklagen
der vorliegenden Art maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen
Bescheide nicht erfüllt. Denn soweit sich die von der Klägerin geforderten
Fakturierungs- und Inkassoleistungen auf zeittaktunabhängige
Mehrwertdienste/Internet-by-call beziehen sollen, stellen diese von ihrer
Zweckbestimmmung her keine Leistungen im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG dar.

34

Zwar muss es sich im Rahmen des § 33 Abs. 1 TKG bei den Leistungen des
Marktbeherrschers, zu denen der Wettbewerber den Zugang begehrt, selbst nicht um
Telekommunikationsdienstleistungen handeln

35

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, NVwZ 2001, 1399 (1404).

36

Doch ist es erforderlich, dass der Zweck dieser Leistung auf die Erbringung -
gerade - einer Telekommunikationsdienstleistung gerichtet ist. Das ergibt sich bereits
aus der Gesetzesformulierung "Nutzung dieser Leistung für die Erbringung anderer
Telekommunikationsdienstleistungen". Ferner spricht dafür der Zweck des TKG, der
gemäß § 1 TKG u.a. auf die Förderung des Wettbewerbs im Bereich der
"Telekommunikation" gerichtet ist. Auch die Gesetzesbegründung geht in diese
Richtung, wenn darin

37

vgl.: BT-Drs. 13/3609 S. 34

38

von der Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags, die Versorgung mit
"Telekommunikationsdienstleistungen" im Wettbewerb sicherzustellen, die Rede ist.

39

Die durch die Klägerin von der Beigeladenen geforderten Fakturierungs- und
Inkassoleistungen ( Ziffer 2 ) sowie die Übermittlung von Daten ihrer
Teilnehmernetzkunden (Ziffer 3) dienen insoweit, als sie sich auf Entgelte für
zeittaktunabhängige Mehrwertdienste/Internet-by-call beziehen, aber nicht -
jedenfalls nicht in vollem Umfange - der Erbringung von
Telekommunikationsdienstleistungen

40

so auch: Manssen, Telekommunikations- und Mulitimediarecht, Rn. 37, 38
zu § 3 TKG; wohl ähnlich: Schuster, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl.,
Rn. 4 bis 4 b zu § 4 TKG; a.A.: Spoerr, in Trute/Spoerr/Bosch,
Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., Einführung V, Rn. 6.

41

Der Begriff der Telekommunikationsdienstleistung ist für den Bereich des TKG in
§ 3 Nr. 18 TKG als "das gewerbliche Angebot von Telekommunikation einschließlich
des Angebots von Übertragungswegen für Dritte" definiert. Unter dem in der hier in
Betracht kommenden ersten Alternative genannten Begriff der Telekommunikation ist
nach der allein maßgeblichen gesetzlichen Definition des § 3 Nr. 16 TKG "der
technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von
Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen
mittels Telekommunikationsanlagen" zu verstehen.

42

Bei den zeittaktunabhängigen Mehrwertdiensten/Internet-by-call, und zwar in der
Art, wie diese Leistungen in den angegriffenen Bescheiden beschrieben und
verstanden werden, geht es aber nicht allein um den technischen Vorgang der
Nachrichtenübermittlung. Vielmehr steht dabei der Inhalt des Übermittelten sogar im
Vordergrund.

43

ebenso bei zeittaktabhängigen Mehrwertdiensten/Internet-by-call: VG
Köln, Urteil vom 14.11.2002 - 1 K 2788/00-.

44

Dies gilt ohne weiteres für die in den angegriffenen Bescheiden zunächst
ausgeschlossenen Dienstleistungen, "für die über das Verbindungsentgelt hinaus
gesonderte Zahlungen anfallen".

45

Nichts anderes kann aber für die darüber hinaus ausgeschlossenen
Mehrwertdienste/Internet-by-call angenommen werden, " für die - mit Ausnahme von
Shared-Cost-Diensten - ein einheitliches Verbindungsentgelt erhoben wird, das sich
nicht in Abhängigkeit von der Dauer der Verbindung bestimmen lässt ". Denn
ausweislich der Begründung des Bescheides vom 21.2.2000 handelt es sich bei
Mehrwertdiensten um durch eine bundeseinheitliche Dienstekennzahl - 0190er- bzw.
zukünftig 0900er-Rufnummer - gekennzeichnete sog. Premium-Rate-Dienste, bei
denen "ein Teil des vom Anrufenden zu entrichtenden Entgelts an den Angerufenen
für geleistete Content-Dienstleistungen" ( Seite 43 ) entfällt. Anders ausgedrückt: Der
in der Höhe des für den Mehrwertdienst insgesamt anfallenden und dem Endkunden
in Rechnung zu stellenden Entgelts zum Ausdruck kommende ökonomische Wert
derartiger Dienste wird nicht allein durch den technischen Transportanteil, sondern
auch - dies sogar in erheblichem Maße - durch den davon seiner Art nach zu
unterscheidenden und somit nicht dem Begriff der Telekommunikation unterfallenden
Inhaltsanteil der Verbindungsleistung bestimmt. Das liegt bei den Mehrwertdiensten
auf der Hand, wenn man ihren Preis mit dem Entgelt vergleicht, das für bloßen
Sprachtelefondienst auf dem Call-by-call-Markt ( Fern- und Auslandsverbindungen )
verlangt wird.

46

Bei Internet-by-call sind drei Leistungsabschnitte zu unterscheiden. Die
Verbindung des Endkunden mit dem sog. Gateway oder Point of Presence des
Internet- bzw. Online-Diensteanbieters ( erster Abschnitt ) sowie der Transport der in
das Internet-Protokoll umgewandelten Informationen über das Internet zu der
gewünschten Adresse ( zweiter Abschnitt ) stellen zwar
Telekommunikationsdienstleistungen dar, da es dabei ausschließlich um den
technischen Vorgang des Übermittelns von Nachrichten geht. Etwas anderes gilt
jedoch für den aus Kunden- und VNB-Sicht bedeutsameren dritten Leis-
tungsabschnitt. Dieser wird in der für das Verständnis des Regelungsgehalts
maßgeblichen Begründung des Bescheides vom 21.2.2000 ( Seite 46 ) beschrieben
als "Zugriff des Endkunden auf die letztlich gewünschte Dienstleistung, die in der
Regel einen Inhalt (hat)und somit keine Telekommunikationsdienstleistung darstellt,
aber im Einzelfall eine solche sein kann ( z.B. Internet-Telefonie )". Auf Nachfrage
haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärt, dass
Internet-Telefonie zum Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Bescheide praktisch
keine Rolle spielte. Somit ist davon auszugehen, dass auch bei Internet-by-call nicht
allein der technische Vorgang, sondern der dem Kunden mithilfe dieses Vorgangs
übermittelte Inhaltsdienst für die Eigenart der Gesamtleistung zumindest mit - wenn
nicht sogar ausschließlich - von Bedeutung ist, und zwar unabhängig davon, ob
zeittaktunabhängig oder -abhängig tarifiert wird.

47

Dem lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, es bestehe jedenfalls ein
unmittelbarer Zusammenhang mit der zugrunde liegenden Verbindungsleistung.
Denn anders als etwa in § 17 Abs. 1 Satz 3 TKG lässt die maßgebliche
Begriffsbestimmung in § 3 Nr. 16 TKG schon von ihrem Wortlaut her einen derartigen
Zusammenhang nicht ausreichen, sondern beschränkt die Telekommunikation auf
den technischen Vorgang.

48

Andernfalls würde auch die vom Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 und Abs. 4
Teledienstegesetz vom 22.7.1997, BGBl. I 1870, ( TDG ) bewusst vorgenommene
Unterscheidung zwischen den die Inhaltsleistung mit in den Blick nehmenden
"Telediensten" und den "Telekommunikationsdienstleistungen" nach § 3 TKG
unterlaufen. Eine strikte Orientierung an der gesetzlichen Definition in § 3 Nr. 16 TKG
ist bei der hier allein maßgeblichen juristischen Einordnung von Inhaltsdiensten im
IT-Bereich zudem deshalb geboten, weil es mit den "Telekommunikationsdiensten" (
so § 89 Abs. 1 TKG i.V.m. den Bestimmungen der Telekommunikations-
Datenschutzverordnung -TDSV- ) und den "Mediendiensten" ( so § 2 des
Staatsvertrages über Mediendienste vom 20.1./12.2.1997 ) weitere sprachlich leicht
verwechselbare Bezeichnungen für aus Kunden- und Anbietersicht ähnliche Leistun-
gen gibt.

49

Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Höhe des "einheitlichen
Verbindungsentgelts" von dem auf die jeweilige Inhaltsleistung entfallenden Anteil
bestimmt wird. Anders als etwa nach den §§ 24 Abs. 1 Satz 1, 25 Abs. 2 TKG bei
Entgelten für Telekommunikationsdienstleistungen von Marktbeherrschern
erforderlich, orientiert sich das Gesamtentgelt - auch - für zeittaktunabhängige
Mehrwertdienste/Internet-by-call gerade nicht an den "Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung", sondern zu einem erheblichen Teil an dem vom sog.
Content-Anbieter vorgegebenen und vom VNB an den Endkunden weitergegebenen
ökonomischen Wert der übermittelten Leistung. Das Gesamtentgelt lässt sich dann
jedenfalls in der Höhe, in der es nach dem Inhalt der angegriffenen Bescheide dem
Endkunden durch die Klägerin in Rechnung gestellt werden soll, nicht als
Gegenleistung für Telekommunikation beurteilen. Der in der Gegenseitigkeit zum
Ausdruck kommende notwendige Zusammenhang zwischen der Leistung
"Telekommunikation" und der Gegenleistung "Entgelt" kann aus gesetzessystemati-
schen Gründen auch nicht getrennt und unterschiedlich beurteilt werden, je
nachdem, ob der zeittaktunabhängige Mehrwertdienst/Internet-by-call von einem
Marktbeherrscher oder - wie hier - von nicht marktbeherrschenden und somit nicht
gemäß §§ 25 Abs. 2, 30 Abs. 4 TKG der Entgeltregulierung unterliegenden VNB
angeboten bzw. vermittelt wird.

50

Bestätigt wird die hier vertretene Ansicht schließlich durch § 13 a Satz 1 TKV
i.d.F. der 2. Änderungsverordnung vom 20.8.2002, BGBl. I 3365, worin es u.a. heißt:
"Diejenigen, die Kunden Nummern, mittels derer neben
Telekommunikationsdienstleistungen weitere Dienstleistungen angeboten werden (
Mehrwertdiensterufnummern ), zur Nutzung überlassen, haben ...". Damit kommt
deutlich zum Ausdruck, dass auch der Verordnungsgeber die mit
Mehrwertdiensterufnummern verbundenen "weiteren Dienstleistungen" nicht mit
Telekommunikationsdienstleistungen gleichsetzt, sondern davon unterscheidet, und
zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie zeittaktabhängig oder -unabhängig berechnet
werden. Dementsprechend heißt es auch in der Begründung zu Art. 1 Nummer 3
des Entwurfs der 2. Änderungsverordnung:
" Bei den Mehrwertdiensterufnummern handelt es sich nach der Legaldefinition um
alle Rufnummern, mit denen zusätzliche Dienstleistungen - z.B. Informationsdienste
wie Wetter- oder Fahrplanauskünfte - zusammen mit der Telefonrechnung
abgerechnet werden. Hierzu zählen vornehmlich die 0190-er Rufnummern. Die
zusätzlichen Dienstleistungen sind keine Telekommunikationsdienstleistungen."

51

Soweit demgegenüber auf die Regelung in Art. 2 Nr. 3 der ONP-Richtlinie des
Rates vom 28.6.1990 (90/387/EWG), Abl. Nr. L 192, S. 1, verwiesen wird, greift
dieser Einwand nicht durch. Zwar werden dort "Telekommunikationsdienste" definiert
als "Dienste, die ganz oder teilweise aus der Übertragung und Weiterleitung von
Signalen auf dem Telekommunikationsnetz bestehen, mit Ausnahme von Rundfunk
und Fernsehen" ( Unterstreichung im Originaltext nicht enthalten ). Der Begriff des
"Telekommunikationsdienstes" lautet zwar ähnlich, ist jedoch nicht deckungsgleich
mit dem der "Telekommunikationsdienstleistung" i.S.d. § 3 Nr. 18 TKG. Das zeigt
sich nicht zuletzt daran, dass Ersterer auch in § 89 Abs. 1 TKG Verwendung findet,
dass aber die entsprechenden Ausführungsvorschriften der TDSV einen anderen,
weiter gehenden Inhalt haben als diejenigen der TKV, welche auf § 41 Abs. 1 TKG
und dem darin genannten Begriff der Telekommunikationsdienstleistung
beruhen.

52

Ebenso wenig kann sich die Klägerin für ihre Auffassung auf das Urteil des
Bundesgerichtshofs zur Verantwortlichkeit für Telefon- und Sprachmehrwertdienste
bei Telefonsex-Gesprächen berufen. Denn abgesehen davon, dass in dem dortigen
Falle die "Gespräche" nicht über einen Festnetz-, sondern über einen
telekommunikationsrechtlich anders zu beurteilenden Mobilfunkanschluss
abgewickelt wurden, heißt es in dieser Entscheidung :
" Bei der Inanspruchnahme dieser "Premium-Rate"- Dienste sind sowohl nach der
Definition der Regulierungsbehörde als auch nach den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Deutschen Telekom .... mindestens zwei unterschiedliche
Vertrags- und Rechtsverhältnise zu unterscheiden: die die technische Seite des
Vorgangs betreffende und im Rahmen des Telefondienstvertrages zu erbringende
Dienstleistung des Telekommunikationsunternehmens (vgl. § 3 Nrn. 16, 19 TKG )
und die die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffende "weitere Dienstleistung", hier
die Erbringung von Telefonsex-Diensten. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt
es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes... ."

53

BGH, Urteil vom 22.11.2001, NJW 2002, 361 (362)

54

Diese Differenzierung entspricht also gerade dem vom erkennenden Gericht
vertretenen Ansatz zur Grenzziehung zwischen nur technisch zu verstehender
Telekommunikation und davon funktional und ökonomisch zu unterscheidender
Inhaltsleistung.

55

1.2.2	Dem Klageantrag zu 1) kann entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht
teilweise insoweit stattgegeben werden, als die Entgelte auf die technische Verbin-
dungsleistung entfallen. Denn eine derart eingeschränkte Leistung hat die Klägerin
bei der Beigeladenen vor Erlass des Beanstandungsbescheides vom 21.2.2000 nicht
hinreichend konkret nachgefragt

56

vgl. zu diesem Erfordernis: OVG NRW, Beschluss vom 1.10.2001 -13 B
1156/01-; VG Köln, Urteil vom 20.6.2002, a.a.O.

57

Vielmehr ging es ausweislich der Akten immer nur um die Fakturierung und
Einziehung des auf die Verbindungs- und die Inhaltsleistungen entfallenden
Gesamtentgelts.

58

2. Soweit sich der Klageantrag zu 2) auf die erste Mahnung bei Entgelten für
zeittakt-unabhängige Mehrwertdienste/Internet-by-call bezieht, ist er - schon -
deshalb erfolglos, weil insoweit aus den vorerwähnten Gründen der Begriff der
Telekommunikationsdienstleistung nicht erfüllt ist.

59

Wie die Kammer im Verfahren 1 K 2788/00 durch Urteil vom 14.11.2002
entschieden hat, gilt dies auch in Bezug auf zeittaktabhängige
Mehrwertdienste/Internet-by-call. Dazu bedarf es hier keiner näheren Ausführungen,
da die dafür geltenden Gründe mit den Obenstehenden unter 1.2.1 nahezu identisch
sind und die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens auch an jenem Verfahren
beteiligt sind.

60

In Bezug auf Entgelte für Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftsdienste
kommt ein missbrauchsaufsichtliches Einschreiten gegen die Beigeladene nicht in
Betracht, weil die erste außergerichtliche Mahnung keine wesentliche Leistung im
Sinne des
§ 33 Abs. 1 Satz 1 TKG darstellt.

61

Das Wesentlichkeitskriterium ist dann erfüllt, wenn der Wettbewerber ohne die
begehrte Leistung faktisch an der Erbringung der von ihm beabsichtigten
Telekommunikationsdienstleistung gehindert ist. Dies beurteilt sich allerdings nicht
nach dem subjektiven Bedarf des jeweiligen Wettbewerbers. Vielmehr ist zu fragen,
ob die nachgefragte Leistung für die Erbringung von anderen
Telekommunikationsdienstleistungen objektiv erforderlich

62

so: VG Köln, Urteil vom 8.6.2000 - 1 K 4450/98 -, JURIS,

63

d.h. unverzichtbar

64

so: OVG NRW, Urteil vom 7.2.2000, NVwZ 2000, 697 (699); Beschluss
vom 15.2.2002, MMR 2002, 408

65

ist. Dies ist zu verneinen.

66

Anders als die Rechnungserstellung und das Inkasso ist die erste
außergerichtliche Mahnung nicht in jedem einzelnen Call-by-call-Falle ( § 43 Abs. 6
Satz 1, 2.Alt. TKG ) zur Leistungserbringung erforderlich. Selbst wenn man die
Nichtzahlerquote entsprechend den Angaben der Klägerin bereits im maßgeblichen
Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Bescheide zwischen 15 und 20 %
ansetzte, hinge die weitere Marktfähigkeit des offenen Call-by-call für die Klägerin als
Verbindungsnetzbetreiberin nicht davon ab, dass die Beigeladene für sie auch die
Mahnung vornimmt. Als Voraussetzung für den Zahlungsverzug ist die Mahnung -
falls überhaupt erforderlich - rechtlich dem Problembereich der Leistungsstörungen
zuzurechnen und gehört somit nicht zu der hier allein maßgeblichen
Leistungserbringung im Sinne einer vertragsgemäßen Abwicklung. Dies wird
bestätigt durch die Regelung des § 15 Abs. 1 TKV, die die Aufgaben der
Rechnungserstellung und der Entgegennahme der Kundenzahlung dem Zu-
gangsanbieter zuweist, hingegen in Satz 5 ohne weiteres davon ausgeht, dass die
"Durchsetzung" ihrer Forderungen den jeweiligen anderen Anbietern obliegt. Die
Mahnung lässt sich jedoch nicht dem Bereich der Rechnungserstellung oder
Zahlungsannahme zurechnen, sondern stellt das erste Stadium der
Forderungsdurchsetzung dar.

67

Der Klägerin ist es auch tatsächlich möglich, die Mahnung in jedem Einzelfalle
auszusprechen, da die Beigeladene gemäß § 15 Abs. 1 Satz 5 TKV als
Rechnungserstellerin verpflichtet - und auch bereit - ist, der Klägerin zum Zwecke der
Durchsetzung der Forderung gegenüber ihren Kunden die erforderlichen Bestands-
und Verbindungsdaten zu übermitteln. Wieso dies - wie die Klägerin meint - aus
datenschutzrechtlichen Gründen im Hinblick auf § 89 Abs. 1 Satz 2 TKG unzulässig
sein sollte, ist nicht nachvollziehbar. Auch ist nicht erkennbar, worin unter dem
Aspekt der tatsächlichen Durchführbarkeit der wesentliche Unterschied zwischen der
Mahnung - einerseits - und weiteren Schritten der außergerichtlichen und
gerichtlichen Forderungsdurchsetzung -andererseits - bestehen sollte, die selbst
nach Auffassung der Klägerin nicht zum Aufgabenbereich der Beigeladenen
gehören. Dass eine von der Beigeladenen ausgesprochene Mahnung beim
säumigen Kunden wahrscheinlich eine höhere Zahlungsbereitschaft auslöst, zumal
dann, wenn sie den Kunden auch noch mit der Möglichkeit einer Anschlusssperre
nach § 19 TKV konfrontiert, ändert nichts daran, dass der Normgeber den
Zugangsanbieter/Rechnungsersteller nicht auch noch für die Durchsetzung fremder
Forderungen in Dienst nehmen wollte.

68

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Au-
ßergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, da diese Beteiligte
einen Antrag gestellt und sich somit ihrerseits nach § 154 Abs. 3 VwGO einem
Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO und
§§ 708 Nr. 11 , 711 ZPO.

69

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.