Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-12-27, Aktenzeichen 2 Wx 36/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1227.2WX36.02.00

Tenor

Auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) vom 22. Oktober 2002 wird der Beschluß der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 27. August 2002 - 4 T 371/02 - abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) vom 2. Juli 2002 wird der Beschluß des Amtsgerichts Waldbröl vom 14. Mai 2002 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung über den Antrag des Beteiligten zu 1) vom 13. Juni 2001 an das Amtsgericht Waldbröl zurückverwiesen.

Das Amtsgericht Waldbröl wird angewiesen, den am 31. Oktober 1975 erteilten Erbschein - 6 VI 219/75 - nach dem am 26. Januar 1972 verstorbenen F. O. einzuzie-hen.

Für das Verfahren der Beschwerde und der weiteren Beschwerde werden Gerichtskosten nicht erhoben.

Die in dem Beschwerdeverfahren sowie in dem Verfahren der weiteren Beschwerde erwachsenen notwendigen Auslagen der Beteiligten haben diese jeweils selbst zu tragen.

1

G r ü n d e

2

1.

3

Am 26. Januar 1972 verstarb der Vater der Beteiligten zu 1) und
2). Der Erblasser hatte unter dem 13. September 1971 ein
handschriftliches Testament errichtet, in dem es unter anderem
heißt (Bl. 2 f. d.BA. 6 IV 65/75 AG Waldbröl):

4

"....Und so die Ehefrau mit den
Kindern die Arbeit und das

5

Einzelhandelgeschäft mit dem
ambulant Handel weiter

6

führen muß.

7

Und so der Ehefrau das
Einzelhandelgemischtwaren

8

Geschäft mit dem ambulant Handel und
das Haus

9

mit dem Grundstück und auch das
andere auf der

10

eine Seite der Straße mit allen
meinem Guthaben wenn

11

ich tot bin bis zu Ihrem Lebensende
übertrage und im

12

Besitz behalten soll.

13

Und die Eheleute W. O. für die
rechte

14

verpflegen dann das Haus mit dem
Grundstück nach dem

15

Tode bekommen und das
Einzelhandelgemischtwaren

16

Geschäft mit dem ambulanten Handel
erlich weiter

17

führen können

18

Und alle in Ordnung halten
sollen.

19

Und das Grundstück über der Straße
kann die J. für

20

den Bau eines Wohnhauses erhalten
aber sonst nicht

21

verkauft werden...."

22

Auf Antrag der Ehefrau des Erblassers vom 29. Juli 1975 und nach
Rücksprache mit den Beteiligten hat das Amtsgericht Waldbröl am 31.
Oktober 1975 folgenden Erbschein erteilt (Bl. 8 d.GA.):

23

"Der am 5. April 1909 in O.
geborene, zuletzt in R.-O. wohnhaft gewesene

24

F. O.

25

ist am 26. Januar 1972 in Waldbröl
verstorben und beerbt worden von

26

Frau E. O. geborene P.,

27

xxx R. 21 - O.

28

a l l e i n.

29

Es ist Nacherbfolge
angeordnet.

30

Nacherben sind

31

W. O., xxx R. 21-O.

Frau J. I. geborene O., xxx R. 21, Q..

32

Der Nacherbfall tritt mit dem Tode
der Vorerbin ein."

33

Die Ehefrau des Erblassers ist am 3. Februar 2000 verstorben.
Insoweit ist den Beteiligten zu 1) und 2) am 8. Dezember 2000 durch
das Amtsgericht Waldbröl ein gemeinschaftlicher Erbschein erteilt
worden (11 VI 407/00).

34

Mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 13. Juni
2001 hat der Beteiligte zu 1) um eine Überprüfung des Erbscheins
und dessen Einziehung mit der Begründung gebeten, dieser gebe nicht
den im Testament niedergelegten Willen des Erblassers wieder.
Ergänzend hat der Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz vom 2. Oktober
2001 ausgeführt, er sei aufgrund der testamentarischen Verfügung
seines Vaters im Wege der Nacherbfolge als alleiniger Erbe
eingesetzt worden.

35

Durch Beschluß vom 14. Mai 2002 (Bl. 66 d.GA.) hat das
Amtsgericht Waldbröl den Antrag auf Einziehung des am 31. Oktober
1975 erteilten Erbscheins mit der Begründung zurückgewiesen, das
Gericht gehe aufgrund der vorgelegten Erklärungen verschiedener
Nachbarn davon aus, daß der Erblasser testierfähig gewesen sei.
Testamentarisch habe der Erblasser keine Nacherbfolge bestimmt; er
habe lediglich Wünsche und Vorstellungen im Hinblick auf die
Zukunft seiner Familie niedergelegt. Keinesfalls ergebe die
Auslegung, daß der Beteiligte zu 1) allein als Nacherbe eingesetzt
worden sei. Der Erblasser habe seine Ehefrau bis zu ihrem Tode als
Erbin eingesetzt, ohne zu bestimmen, wer alsdann die Erbschaft
erhalten soll. Daher greife die Auslegungsregel des § 2104 BGB ein,
wonach diejenigen eingesetzt sind, welche die gesetzlichen Erben
des Erblassers sein würden, wenn der Erblasser den Nacherbfall
erlebt hätte, demnach die Beteiligten zu 1) und 2), wie bereits in
dem Erbschein aus dem Jahre 1975 ausgewiesen sei.

36

Die hiergegen von dem Beteiligten zu 1) eingelegte Beschwerde
vom 2. Juli 2002 hat das Landgericht durch Beschluß vom 27. August
2002 - 4 T 371/02 - (Bl. 81 ff. d.GA.) zurückgewiesen. Hiergegen
richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) vom 22.
Oktober 2002 mit der er die Aufhebung des Beschlusses des
Landgerichts Bonn und die Einziehung des Erbscheins des
Amtsgerichts Waldbröl vom 31. Oktober 1975 beantragt. Zur
Begründung führt er aus, der Erbschein stehe nicht im Einklang mit
dem Testament. Der Erblasser habe ihm mit Ausnahme des Grundstücks
auf der anderen Straßenseite den gesamten Nachlaß im Wege der
Nacherbfolge zuwenden wollen. Auf jeden Fall habe der Erblasser die
Beteiligten nicht zu gleichen Teilen als Erben eingesetzt.

37

2.

38

Die an keine Frist gebundene, in rechter Form (§§ 27 Abs. 1, 29
Abs. 1 FGG) eingelegte weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1)
führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Landgerichts
und der Erstentscheidung des Amtsgerichts sowie zur
Zurückverweisung der Sache zur weiteren Bearbeitung an das
Amtsgericht.

39

Der Beschluß des Landgerichts vom 27. August 2002 hält nicht in
allen Punkten der rechtlichen Überprüfung stand (§§ 27 Abs. 1 Satz
2 FGG, 546 ZPO n.F.). Das Landgericht hat die Voraussetzungen einer
Einziehung des am 31. Oktober 1975 erteilten Erbscheins zu Unrecht
verneint. Gemäß § 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein Erbschein durch
das Nachlaßgericht einzuziehen, wenn er unrichtig ist. Dies ist
dann der Fall, wenn unabhängig von der seit der Erteilung
verstrichenen Zeit die Voraussetzungen für seine Erteilung bereits
ursprünglich nicht gegeben waren oder nachträglich weggefallen
sind. Die Einziehung muß angeordnet werden, wenn die zur Begründung
des Erbscheinsantrages notwendigen Tatsachen nicht mehr als
festgestellt zu erachten sind, weil die gemäß § 2359 BGB
erforderliche Überzeugung des Nachlaßgerichts von dem bezeugten
Erbrecht über einen bloßen Zweifel hinaus erschüttert ist. Diese
Voraussetzungen sind nach vollständiger Aufklärung des Sachverhalts
und abschließender Würdigung des dabei gewonnenen Ergebnisses zu
beurteilen (BGHZ 40, 54 [56 ff.] = NJE 1963, 1972; BayObLG NJW-RR
1997, 836 [837]; OLG Zweibrücken, FGPrax 1999, 113 [114];
Bamberger/Roth, BGB, 2003, § 2361 Rn 2 ff.; Firsching/Graf,
Nachlaßrecht, 8. Auflage 2000, Rn 4.493; MüKo/Promberger, BGB, 3.
Auflage 1997, § 2361 Rn 20 f.; Staudinger/Firsching, BGB, 13.
Auflage 1997, § 2361 Rn 15, jeweils mit weiteren Nachweisen). Diese
Grundsätze hat das Landgericht nicht vollständig beachtet.

40

a)

41

Nicht zu beanstanden ist die vom Landgericht vertretene
Auffassung, ein Erbschein könne grundsätzlich auch lange Zeit nach
seiner Erteilung noch eingezogen werden, selbst wenn früher alle
Beteiligten mit seinem Inhalt einverstanden waren, ihr Verhalten
darauf abgestellt haben und zwischenzeitlich keine neuen Tatsachen
aufgetreten sind (vgl. BGHZ 47, 58 [62 ff.]; BayObLGZ 1966, 233;
BayObLGZ 1997, 59 [63] = NJW-RR 1997, 836 [837]; Palandt/Edenhofer,
62. Auflage 2003, § 2361 Rn 1).

42

Rechtsfehlerfrei ist die Kammer ebenfalls zu dem Ergebnis
gelangt, daß der Erbschein auf der Grundlage des Testamens des
Erblassers vom 13. September 1971 zutreffend erteilt worden ist.
Die Frage, ob die letztwillige Verfügung des Erblassers in dem von
dem Beteiligten zu 1) verstandenen Sinn auszulegen ist, daß dieser
zum alleinigen Nacherben berufen ist, hat das Landgericht eingehend
geprüft und im Ergebnis verneint. Dies ist aus Rechtsgründen nicht
zu beanstanden. Die Auslegung einer letztwilligen Verfügung obliegt
dem Tatrichter. Der Senat als Rechtsbeschwerdegericht kann die
Auslegung einer letztwilligen Verfügung nur daraufhin nachprüfen,
ob der maßgebende Sachverhalt ausreichend erforscht worden ist und
ob die Auslegung nach den Denkgesetzen und der feststehenden
Erfahrung möglich ist, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln im
Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut der testamentarischen
Erklärung nicht widerspricht und alle wesentlichen Umstände
berücksichtigt worden sind. Dabei ist eine tatrichterliche
Auslegung schon dann aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn
sie - gemessen an den dargestellten Grundsätzen - möglich
erscheint, auch wenn ein anderes Auslegungsergebnis ebenso nahe
oder sogar noch näher gelegen hat (st. Rspr. z.B. Senat, FamRZ
1989, 549 [550]; BGHZ 121, 357 [363]; BayObLG, FGPrax 2001, 208;
BayObLG, Rpfleger 2002, 28; OLG Zweibrücken, FGPrax 1999, 113
[114]; Kahl in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 14. Auflage 1999 Rn 42,
48).

43

Einer an diesen Grundsätzen ausgerichteten Überprüfung hält die
vom Landgericht vorgenommene Auslegung der letztwilligen Verfügung
des Erblassers vom 13. September 1971 stand. Das Landgericht ist
von der Testamentsurkunde ausgegangen. Es hat zutreffend dargelegt,
daß der Erblasser, was auch von dem Beteiligten zu 1) nicht mit der
Beschwerde angegriffen wird, seine Ehefrau, die Mutter des
Beteiligten zu 1), testamentarisch als befreite Vorerbin (§ 2136
BGB) eingesetzt und als Nacherbfall (§ 2106 Abs. 1 BGB) deren Tod
bestimmt hat. Für diese Auslegung spricht schon der Wortlaut der
letztwilligen Verfügung. Die Begriffe Vor- und Nacherbe müssen
darin nicht gebraucht werden. Entscheidend ist, daß der Erblasser
nach dem von ihm erklärten Willen einen zweimaligen Anfall der
Erbschaft gewollt hat.

44

Ein dahingehender Wille des Erblassers folgt bereits aus der
testamentarischen Anordnung, daß seine Ehefrau seinen Grundbesitz
und das Handelsgeschäft sowie die Guthaben erhalten sollte, und
zwar bis zu ihrem Tode. Nach dem Wortsinn der testamentarischen
Formulierung "bis zu ihrem Lebensende übertrage(n) und im Besitz
halten soll" ist die Erbeinsetzung zeitlich begrenzt. Gleichzeitig
hat der Erblasser zum Ausdruck gebracht, daß sein Nachlaß nach
Ablauf dieser Zeitspanne noch einmal anfallen soll. Dieser
Einsetzung der Ehefrau als befreite Vorerbin steht nicht entgegen,
daß der Erblasser nicht ausdrücklich einen Nacherben bestimmt hat.
Einer solchen Bestimmung bedarf es nicht, wie die gesetzlichen
Regelung in § 2104 Satz 1 BGB belegt (vgl. auch
Staudinger/Behrends/Avenarius, 13. Auflage 1996, § 2100 Rn 14).

45

Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Wertung des Landgerichts,
der Erblasser habe keine eindeutige Anordnung hinsichtlich der
Nacherben getroffen, insbesondere auch nicht den Beteiligten zu 1)
als Alleinerben eingesetzt. Für diese Auslegung spricht der weitere
Inhalt der testamentarischen Anordnung. Der Erblasser hat für den
Nacherbfall seinen gesamten Nachlaß nicht verteilt. Vielmehr hat er
dem Beteiligten zu 1) gemeinschaftlich mit seiner Ehefrau sowie der
Beteiligten zu 2) jeweils bestimmte Grundstücke zugedacht, ohne
hinsichtlich des sonstigen Nachlasses eine abschließende
Gesamtregelung zu treffen. So fehlt bereits eine Anordnung
bezüglich des Verbleibs der der Ehefrau bis zu ihrem Tode
zugewendeten Guthaben für den Fall des Eintritts des
Nacherbfalls.

46

Gerade weil der Erblasser die Übertragung des Hausgrundstücks
einschließlich des Einzelhandelsgeschäfts mit der Vorstellung
verband, der Beteiligte zu 1) könne mit seiner Ehefrau das Geschäft
fortführen, liegt die Auslegung des Landgerichts nahe, daß der
Erblasser jedenfalls keine Einsetzung des Beteiligten zu 1) zum
alleinigen Nacherben getroffen hat. Auf jede Fall ist diese
Auslegung denkgesetzlich möglich und schon damit aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden. Zwar kann eine Nacherbfolge auf einen
Bruchteil des dem Vorerben zugewendeten Erbteils beschränkt werden
(BayObLGZ 1961, 200 [205]), indes kann ein Erblasser eine
Nacherbfolge nicht hinsichtlich einzelner Nachlaßgegenstände - hier
das Hausgrundstück - anordnen (Bamberger/Roth, a.a.O., § 2100 Rn 9;
Palandt/Edenhofer, a.a.O., Vor § 2100 Rn 2; § 2100 Rn 2).
Hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß der Wille des Erblassers
gleichwohl dahin gegangen sein könnte, den Beteiligten zu 1) unter
Ausschluß seiner Ehefrau und der Beteiligten zu 2) von der Erbfolge
als Alleinnacherben einzusetzen, hat das Landgericht bei seiner
Testamentsauslegung nicht gefunden. Dies begegnet keinen
rechtlichen Bedenken. Es liegen auch außerhalb des Testaments keine
Anhaltspunkte für eine entsprechende Anordnung vor. Soweit der
Beschwerdeführer sich mit der weiteren Beschwerde darauf beruft,
der Erblasser habe ihm nahezu den gesamten Nachlaß zuwenden wollen,
setzt die weitere Beschwerde lediglich seine eigene - dem klaren
Wortlaut des Testaments vom 12. September 1975 "den Eheleute W. O."
widersprechende - Auffassung an die Stelle der Auslegung des
Landgerichts, zeigt aber keinen Rechtsfehler der angefochtenen
Entscheidung auf.

47

Auch die Erwägungen des Landgerichts, die Beteiligten zu 1) und
2) seien zu gleichen Teilen Nacherben geworden, halten der
rechtlichen Überprüfung stand. Eine Nacherbfolge kann schon dadurch
angeordnet werden, daß ein Erbe nur bis zu einem bestimmten
Zeitpunkt oder Ereignis eingesetzt wird. Benennt der Erblasser in
diesem Fall nicht ausdrücklich die Person des Nacherben, ist
anzunehmen, daß als Nacherben diejenigen eingesetzt sind, welche
die gesetzlichen Erben sein würden, wenn er bei Fristende oder
Ereigniseintritt gestorben wäre, § 2104 Satz 1 BGB. Das
Nachlaßgericht und ihm folgend das Landgericht haben unter
Anwendung der enthaltenen gesetzlichen Ergänzungsregel die
Beteiligten als Kinder des Erblassers als Erben zu gleichen Teilen
berücksichtigt.

48

Die von dem Beteiligten zu 1) zu den Akten gereichte
eidesstattlichen Erklärungen verschiedener Nachbarn und seiner
geschiedenen Ehefrau, hat das Landgericht zu Recht nicht für
maßgeblich erachtet. Insbesondere gebot die Amtsermittlungspflicht
(§ 12 FGG) keine weitere Beweisaufnahme. Entgegen den Ausführungen
in der weiteren Beschwerde ergeben sich aus den vorgelegten
Erklärungen nicht, "daß im Ort allgemein bekannt war, dass die
Antragsgegnerin zu Lebzeiten des Erblasser(s)" - mithin vor dem 26.
Januar 1972 - "Bargeld und bereits ein Grundstück und eine Scheune
als Rohbau zum Wohnungsausbau vorzeitig als Erbe bekommen hatte und
aus Sicht des Erblassers damit im wesentlichen bereits zu Lebzeiten
abgefunden war". Unabhängig davon, daß dieser Sachvortrag neu ist
und bereits daher in der Rechtsbeschwerdeinstanz keine
Berücksichtigung mehr finden kann, hat keine der erklärenden
Personen zu einer Abfindung der Beteiligten zu 2) zu Lebzeiten
ihres Vaters überhaupt weitere Angaben gemacht. Etwaige Zahlungen
und Übertragungen nach dem Eintritt des Vorerbfalls sind für die
Auslegung der testamentarischen Anordnung ohne Bedeutung.

49

b)

50

Durfte das Landgericht ohne Rechtsfehler davon ausgehen, daß
unter Anwendung der gesetzlichen Ergänzungsregel die Beteiligten zu
1) und 2) als Kinder des Erblassers mit dem Eintritt des
Nacherbenfalls als Erben zu gleichen Teilen zu berücksichtigen war,
so hätte es gleichwohl das Amtsgericht anweisen müssen, den im
Jahre 1975 erteilte Erbschein nunmehr einzuziehen.

51

Gemäß § 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein Erbschein stets durch das
Nachlaßgericht einzuziehen, wenn er unrichtig ist. Diese Vorschrift
ist auch dann anwendbar, wenn der Erbschein nicht bereits von
Anfang an unrichtig war, sondern erst nachträglich, daß heißt nach
der Erteilung des Erbscheins Tatsachen eintreten, die zwar nicht ex
tunc wirken, aber doch den Erbschein nicht mehr als richtig
erscheinen lassen (Staudinger/Schilken, BGB, 13. Auflage 1997, §
2361 Rn 21 m.w.N.). Eine solche nachträgliche Unrichtigkeit, die
die Einziehung bedingt, liegt bei der Erteilung eines die Vor- und
Nacherbfolge ausweisenden Erbscheins stets bei dem Eintritt des
Nacherbfalls vor, sie macht den Erbschein des Vorerben ex nunc mit
der Folge unrichtig, daß er eingezogen werden muß (KGJ 48, 112;
BayObLG Rpfleger 2002, 28 [29]; OLG Hamm OLGZ 1975, 87 [92] = NJW
1974, 1827 [1828]; LG Bonn, MittRhNotK 1984, 123; Bamberger/Roth,
a.a.O., § 2361 Rn. 3; vgl. Erman/Schlüter, BGB, 10. Auflage 2000, §
2361 Rn 2; MüKo/Promberger, a.a.O., § 2361 Rn 5). Diese
Voraussetzungen sind hier gegeben. Mit dem Tod (§ 2106 BGB) der als
Vorerbin eingesetzten Ehefrau des Erblassers am 3. Februar 2000 hat
hier die Vorerbschaft am Nachlaß ihr Ende gefunden. Die Erbschaft
ist nach § 2139 BGB den Beteiligten zu 1) und 2) als Nacherben
angefallen, so daß der der Vorerbin erteilte Erbschein vom 31.
Oktober 1975 unrichtig geworden ist.

52

Der angefochtene Beschluß ist daher wegen Verletzung des § 2361
Abs. 1 BGB aufzuheben. Auf die erste Beschwerde ist auch die
erstinstanzliche Entscheidung aufzuheben, die ebenfalls diesen
Rechtsverstoß aufweist. Die Zurückverweisung an das Amtsgericht ist
geboten, weil infolge der Begründetheit der weiteren Beschwerde
Maßregeln notwendig sind, deren Vornahme dem Gericht erster Instanz
zukommt, hier die Einziehung des von ihm erteilten Erbscheins (vgl.
zur Zurückverweisung in Erbscheinsverfahren:
Keidel/Kuntze/Winkler/Kahl, a.a.O., § 27 Rn 66 m.w.N.).

53

3.

54

Da die Sache an das Amtsgericht Waldbröl zurückzuverweisen ist,
ist die Anordnung veranlaßt, daß die Gerichtskosten des Verfahrens
der Erstbeschwerde und der weiteren Beschwerden, die bei richtiger
Sachbehandlung nicht entstanden wären, nicht erhoben werden (§ 16
Abs. 1 Satz 1 KostO). Im übrigen beruht die Kostenentscheidung des
Senats auf § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG. Es entspricht im Streitfall
unter Berücksichtigung der besonderen Umstände der Billigkeit, daß
die Beteiligten zu 1) und 2) jeweils die eigenen außergerichtlichen
Kosten des Beschwerde- und des weiteren Beschwerdeverfahrens zu
tragen haben.

55

Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde:

56

50.000,00 EUR (geschätzt wie Vorinstanz)