Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-12-07, Aktenzeichen L 4 P 721/07

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts
Freiburg vom 23. November 2006 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,
dass aufgehoben ist der Schiedsspruch der Beklagten vom 22.
November 2005 und die Beklagte bei der erneuten Entscheidung die
Rechtsauffassung des Senats zu beachten hat.

Die Beklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens mit
Ausnahme der Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert für beide Rechtszüge wird auf EUR 67.500,00
festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte die Vergütungssätze für das von der Klägerin betriebene Pflegeheim für die Zeit vom 17. Oktober 2005 bis 31. Oktober 2006 zutreffend festgesetzt hat.

2

Die Klägerin betreibt das Pflegeheim H. in R. mit 40 Heimplätzen einschließlich zweier Kurzzeitpflegeplätze. Sie schloss mit den Beigeladenen eine ab 4. Februar 2004 geltende Vergütungsvereinbarung, die frühestens am 31. Januar 2005 gekündigt werden konnte und in der folgende Vergütungssätze vereinbart waren:

3

Pflegeklasse I
EUR 42,00 täglich

Pflegeklasse II
EUR 54,50 täglich

Pflegeklasse III
EUR 72,00 täglich

Entgelt für Unterkunft und Verpflegung
EUR 19,00 täglich.

4

Zugleich schlossen die Klägerin und die Beigeladenen eine Leistungs- und Qualitätsvereinbarung für vollstationäre Pflege/Kurzzeitpflege nach § 80a des Elften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB XI), in der folgende Personalausstattung festgelegt war (§ 1):

5

Personal im Pflegebereich
Personalschlüssel

Pflegestufe I
1 : 3,13

Pflegestufe II
1 : 2,23

Pflegestufe III
1 : 1,65

Fachkraftquote
50 vom Hundert (v.H.)

Personal im Bereich Hauswirtschaft und Technik

Personalschlüssel
1 : 5,9

Personal im Bereich Leitung und Verwaltung

Personalschlüssel
1 : 30,0.

6

Weiter war bestimmt, dass den in der Vergütungsvereinbarung vom 4. Februar 2004 festgelegten Vergütungen und Entgelten folgende Bewohnerstruktur zu Grunde liege (§ 2):

7

Pflegestufe I
8 Bewohner

Pflegestufe II
22 Bewohner

Pflegestufe III
10 Bewohner.

8

Die Klägerin forderte die Beigeladenen am 14. April 2005 zur Neuverhandlung der Entgelte auf. Im Laufe der Vergütungsverhandlungen legte die Klägerin eine Personalliste vor, wobei von den dort genannten Mitarbeitern 14 (fünf Vollzeitfachkräfte, eine Vollzeitpflegehelferin, vier hauswirtschaftliche Teilzeitkräfte, drei Schüler und ein Zivildienstleistender) seit der letzten Vergütungsverhandlung neu eingestellt worden waren, sowie eine Kalkulation der Kosten von einer Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft für das Jahr 2005 mit einem Personalaufwand einschließlich Sozialabgaben von EUR 1.052.895,00. Als Vergleichseinrichtungen nannte sie das Bürgerheim R., das deutlich unter dem Niveau des von ihr betriebenen Heimes liege, sowie das L.-K.-Haus in K. mit folgenden Vergütungssätzen:

9

Einrichtung
Pflegeklasse I
Pflegeklasse II
Pflegeklasse III
Unterkunft und Verpflegung

Bürgerheim R.
EUR 44,00
EUR 57,75
EUR 73,80
EUR 19,80

L.-K.-Haus
EUR 47,50
EUR 61,60
EUR 79,00
EUR 20,40.

10

Die Beigeladenen nannten als Vergleichseinrichtungen das Haus C. in S., das Seniorenpflegeheim im Wohnpark K. sowie den K. Hof in K. mit folgenden Vergütungssätzen:

11

Einrichtung
Pflegeklasse I
Pflegeklasse II
Pflegeklasse III
Unterkunft und Verpflegung

Haus C.
EUR 40,32
EUR 52,24
EUR 66,42
EUR 17,61

Seniorenpflegeheim im Wohnpark K.
EUR 42,00
EUR 54,50
EUR 70,00
EUR 19,00

K. Hof
EUR 41,70
EUR 53,00
EUR 68,00
EUR 17,60.

12

Bei der Vergütungsverhandlung am 1. Juli 2005 konnte keine Einigung erzielt werden. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2005 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, die täglichen Entgelte für das von ihr betriebene Haus am Park wie folgt festzusetzen:

13

Pflegeklasse I
EUR 48,53

Pflegeklasse II
EUR 63,21

Pflegeklasse III
EUR 81,16

Unterkunft und Verpflegung
EUR 21,15.

14

In der Verhandlung der Beklagten beantragte sie, diese Vergütungen für den Zeitraum vom 17. Oktober 2005 bis 16. Oktober 2006 festzusetzen. Zur Begründung verwies sie auf die von ihr bereits bei der vorangegangenen Vergütungsverhandlung vorgelegten Unterlagen und hielt die Auswahl der Vergleichseinrichtungen durch die Beigeladenen für einseitig, weil lediglich günstige private Einrichtungen herangezogen worden seien. Die Grundsätze des Urteils des Bundessozialgerichts (BSG) vom 14. Dezember 2000 - B 3 P 19/00 R - (= SozR 3-3300 § 85 Nr. 1) hätten nichts von ihrer Gültigkeit verloren. Insbesondere der Vergleich allein mit nicht tarifgebundenen Einrichtungen entspreche nicht dieser Rechtsprechung. Der Vergleich der Pflegesätze mit angrenzenden Landkreisen in Baden-Württemberg belege, dass die aktuellen Vergütungen deutlich unterdurchschnittlich seien. Hierzu legte sie folgende Aufstellung von 19 Heimen mit Preisangaben vor.

15

Name der Einrichtung PLZ Ort Plätze Stufe I Stufe II Stufe III U/V

16

1 Schloss R. B. B. 57 48,50 EUR 63,50 EUR 82,50 EUR 20,80 EUR

17

2 AWO Seniorenzentrum G.-W. 56 47,00 EUR 63,42 EUR 80,00 EUR 20,50 EUR

E.

18

3 Im Wohnpark an der K. K. 52 42,00 EUR 54,50 EUR 70,00 EUR 19,00 EUR

19

4 K. Hof K. 41 41,70EUR 53,00EUR 68,00EUR 17,60EUR

20

5 L.-K.-Haus K. 82 47,50EUR 61,60EUR 79,00EUR 20,40EUR

21

6 C. L. 56 47,00 EUR 61,40 EUR 78,00 EUR 20,60 EUR

22

7 G. R. L. L. 68 44,27 EUR 55,97 EUR 71,68 EUR 19,42 EUR

23

8 Ev. Altenwerk L. 147 49,02 EUR 63,42 EUR 80,52 EUR 20,50 EUR

24

9 M.-haus L. 49 48,00 EUR 62,40 EUR 79,50 EUR 20,50 EUR

25

10 S. F. L. 95 47,40 EUR 62,35 EUR 79,80 EUR 20,60 EUR

26

11 Bürgerheim R. R. 101 44,00EUR 57,75EUR 73,80EUR 19,80EUR

27

12 G. R. Haus S. 228 45,90 EUR 59,75 EUR 76,75 EUR 20,60 EUR

28

13 Haus C. S. 45 40,32 EUR 52,24 EUR 66,42 EUR 17,61 EUR

29

14 Kurzzeitpflegestation S. 12 49,40 EUR 64,50 EUR 83,20 EUR 21,00 EUR

30

am S.

31

15 P.C. Pflegestift S. 89 42,30 EUR 53,50 EUR 68,00 EUR 18,40 EUR

32

16 M.-P.-Heim S. 103 48,50 EUR 63,50 EUR 82,50 EUR 20,80 EUR

33

17 M. S. 9 44,96 EUR 56,26 EUR 72,66 EUR 20,36 EUR

34

18 Alten- und Pflegeheim T. T. 50 46,82EUR 60,12EUR 77,12EUR 19,70EUR

35

19 Pflegeheim M. W. a. R. 127 48,50 EUR 63,50 EUR 82,50 EUR 20,80 EUR

36

Anzahl

37

Durchschnitt gesamt 19 45,95 EUR 59,61 EUR 76,42 EUR 19,95 EUR

38

H. 40 42,00EUR 54,50EUR 72,00EUR 19,00EUR

39

Durchschnitt +1- 25 Plätze 9 45,07 EUR 58,51 EUR 74,80 EUR 19,53 EUR

40

13 L. Haus C. S. 45 40,32 EUR 52,24 EUR 66,42 EUR 17,61 EUR

41

3 L. Im Wohnpark an der K. K. 52 42,00EUR 54,50EUR 70,00EUR 19,00EUR

42

4 L. K. Hof K. 41 41,70 EUR 53,00 EUR 68,00 EUR 17,60 EUR

43

Durchschnitt 3 41,34EUR 53,25EUR 68,14EUR 18,07EUR

44

Des Weiteren legte die Klägerin auf Aufforderung der Beklagten die Kalkulation der prospektiven Personal- und Sachkosten vor, die in den Pflegesatzverhandlungen zum Abschluss der Vergütungsvereinbarung am 4. Februar 2004 führten.

45

Die Beigeladenen blieben bei ihrer Auffassung, dass die Vergütungssätze und Entgelte in der bisherigen Höhe unverändert zu lassen seien. Die geforderten Pflegevergütungen sowie das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung seien als zu hoch anzusehen. Die kalkulatorisch eingeforderten Kosten könnten in der beantragten Höhe keine Anerkennung finden, weil andere Leistungserbringer vergleichbare Pflegeleistungen sowie Leistungen der Unterkunft und Verpflegung unter Berücksichtigung einer wirtschaftlichen Leistungsvorhaltung mit deutlich geringeren Pflegevergütungen/Entgelten erbrächten. Von den drei als vergleichbar angesehenen Heimen (Haus C. in S., Seniorenpflegeheim im Wohnpark K. sowie K. Hof in K.) seien die Vergütungen des Heimes der Klägerin am höchsten. Die Auswahl habe sich auf Einrichtungen im Einzugsgebiet (Landkreis L.) ausgerichtet, deren Betriebsgrößen mit dem Heim der Klägerin vergleichbar und die auch nicht tarifgebunden seien. Bei den von der Klägerin benannten beiden Einrichtungen handle es sich um eine kommunale Einrichtung bzw. eine kommunale Stiftung, die den Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) - kommunal - in Reinkultur anwendeten und für ihre Mitarbeiter bei der Zusatzversorgungskasse (ZVK) eine Zusatzversicherung abgeschlossen hätten. Die von der Klägerin aufgezeigten 19 vergleichbaren Heime könnten nicht herangezogen werden, da die Vergütungen teilweise falsch seien, weil sie noch die Ausbildungsumlage in Höhe von EUR 1,02 täglich beinhalteten, es sich teilweise um solitäre Kurzzeitpflegeplätze handle, nicht mit allen aufgeführten Heimen eine Leistungs- und Qualitätsvereinbarung bestehe, die überwiegenden Heime tarifgebundenen seien und eine Zusatzversorgung hätten sowie die Heimgröße zwischen neun und 228 Plätzen liege. Die Fachkraftquote des H. mit rund 60 v.H. müsse als unwirtschaftlich bezeichnet werden.

46

Die Beklagte setzte aufgrund der mündlichen Verhandlung am 22. November 2005 mit dem Schiedsspruch vom selben Tag die Vergütungssätze für die Zeit vom 17. Oktober 2005 bis 31. Oktober 2006 wie folgt fest:

47

Pflegeklasse I
EUR 42,60

Pflegeklasse II
EUR 55,15

Pflegeklasse III
EUR 73,00

Unterkunft und Verpflegung
EUR 19,30.

48

Sie ging von einer Bewohnerstruktur von elf Bewohnern in Pflegeklasse I, 18 Bewohnern in Pflegeklasse II und elf Bewohnern in Pflegeklasse III sowie von der in der Leistungs- und Qualitätsvereinbarung vom 4. Februar 2004 vereinbarten Personalausstattung aus und führte zur Begründung weiter aus, sie habe in einer ersten Stufe auf der Basis der vorgelegten Daten die individuelle Kostenstruktur der Einrichtung unter Berücksichtigung des gesetzlichen Grundsatzes der Wirksamkeit, Wirtschaftlichkeit und Notwendigkeit bewertet und dabei auch die von der Klägerin dargelegte Struktur der Einrichtung einbezogen. Die Prüfung der Kalkulationsdaten habe ergeben, dass für die Jahre 2005 und 2006 die angenommenen Personaldurchschnittskosten nach ihren Erfahrungen aus zahlreichen Antragsverfahren der Jahre 2003 bis 2005 nicht zu beanstanden seien. Sie lägen jeweils in allen drei Bereichen, gemessen an den Erfahrungswerten tarifgebundener Einrichtungen, jeweils unter deren Durchschnittskosten. Lediglich bei den Personaldurchschnittskosten im Bereich Pflege falle auf, dass diese wegen der vorgehaltenen Fachkraftquote von 60 v.H. statt der in der Leistungs- und Qualitätsvereinbarung vereinbarten Fachkraftquote von 50 v.H. näher an den Personaldurchschnittskosten tarifgebundener Heimträger lägen. Ihr lägen allerdings keine hinreichend abgesicherten und in ausreichend großer Übersicht vorhandenen Personaldurchschnittskosten nicht an Tarifverträge gebundener Heimträger vor. In einzelnen Schiedsstellenverfahren bekannt gewordene Personalkosten privater Einrichtungen zeigten allerdings, dass es zum Teil noch deutliche Abweichungen nach unten gegenüber den kalkulierten Personaldurchschnittskosten der Klägerin gebe. Die kalkulierten Personalnebenkosten mit 1,2 v.H. und die angegebene Auslastungsquote entsprächen den allgemeinen Erfahrungswerten. Die kalkulierten Sachkosten mit EUR 12,99 seien dagegen zu hoch. Sie habe bisher insoweit unter Einbeziehung der Kostenverteilung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) im so genannten Sondenernährungsurteil höchstens EUR 12,75 zugebilligt. Insgesamt entspreche die Kostenkalkulation dem Gebot der Wirtschaftlichkeit. Auffällig sei aber, dass sich die Kalkulation der Klägerin für die Jahre 2003/2004 für die Pflegepflegesatzverhandlung am 4. Februar 2004 zu der von 2005/2006 in den kalkulierten Personaldurchschnittskosten und bezogen auf das Gesamtbudget nicht gravierend unterscheide. Daraus folge, dass sich die aktuelle Pflegesatzforderung mit der beantragten Erhöhung der Pflegesätze nicht rechtfertigen lasse. In der zweiten Stufe habe sie versucht, die begehrten Pflegesatzvergütungen unter dem Aspekt der Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit der Einrichtung anhand des so genannten externen Vergleichs zu beurteilen. Dabei orientiere sie sich zur Herstellung der Vergleichbarkeit generell an den Kriterien Einzugsbereich/regionaler Bezug, festgelegte Fachkraftquote, vereinbarter Personalschlüssel, geltender Pflegesatzzeitraum, Platzzahl (unter Einbeziehung von Einrichtungen, deren Platzzahl +/- 25 v.H. von der des antragstellenden Heimträgers abweiche) sowie Tarifgebundenheit. Mit dem letzten Kriterium mache sie grundsätzlich klar, dass die objektiv unterschiedliche Personalkostenstruktur von Pflegeheimen, deren Träger in der Tarifbindung (BAT bzw. Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst <TVöD> bzw. Arbeitsvertragsrichtlinien des Deutschen Caritasverbandes <AVR>) stünden, und solchen, die Vergütungen mit ihren Mitarbeitern frei vereinbaren könnten, selbstverständlich Auswirkungen auf die in den Vergleich einzubeziehenden Pflegeheime und auf die Bemessungsgrundlage der festzustellenden Pflegesätze haben müsse. Der Vergleich mit den von den Beigeladenen genannten drei Heimen, wobei für das Haus C. eine Hochrechnung auf den höchsten Personalschlüssel vorgenommen worden sei, zeige, dass die bisher vereinbarten Pflegesätze der Klägerin in der derselben Größenordnung lägen. Ein qualifizierter Vergleich mit den von der Klägerin genannten Pflegeheimen aus dem Landkreis Lörrach sei nicht möglich, weil die Klägerin für die von ihr genannten Heime die jeweils geltenden Personalschlüssel nicht habe in Erfahrung bringen können. Die Hälfte der vorgeschlagenen Heime hätte zusätzlich wegen deutlich höherer bzw. niedrigerer Platzzahl nicht berücksichtigt werden können. Schließlich seien mit Ausnahme der drei von den Beigeladenen genannten Heime sowie der von der Klägerin genannten Einrichtung Nr. 16 alle von der Klägerin genannten Heime in einer Trägerschaft, für die Tarifbindung bestehe. Die derzeitigen Pflegesätze der Einrichtung Nr. 16 mit doppelt so viel Plätzen (89 Plätze) lägen in durchaus vergleichbarer Höhe mit den derzeitigen Pflegesätzen der Klägerin. Unter Berücksichtigung der bei den letzten Vereinbarungen festgeschriebenen allgemeinen Steigerungsraten der neu vereinbarten Pflegesätze von ein bis zwei v.H. sei die von ihr festgesetzte Vergütungsstruktur deshalb insgesamt angemessen.

49

Gegen den am 7. Dezember 2005 abgesandten Schiedsspruch hat die Klägerin am 22. Dezember 2005 Klage zum Sozialgericht Freiburg (SG) erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Beklagte habe bei der Festsetzung der Vergütungssätze den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum mit nicht sachgemäßen Erwägungen ausgefüllt bzw. überschritten, weil sie die Rechtsprechung des BSG außer Acht gelassen habe. Ein externer Vergleich ihres Heimes mit anderen ausschließlich nicht tarifgebundenen Heimen verstoße gegen die Rechtsprechung des BSG und sei unzulässig. Konsequenz der Auffassung der Beklagten sei, dass zwei Partikularmärkte entstünden. Auch der Ausschluss von Heimen, die keine Leistungs- und Qualitätsvereinbarung abgeschlossen hätten, sei sachfremd. Gegenüber solchen Heimen habe sie einen Leistungsvorsprung. Einrichtungen, die eine Leistungs- und Qualitätsvereinbarung abgeschlossen hätten, hätten eine weit stärkere Bindung und weitergehende Sanktionsmöglichkeiten hinzunehmen als Einrichtungen ohne eine Leistungs- und Qualitätsvereinbarung. Gerade solche Heime verfügten auch häufig über höhere Entgelte. Beziehe man alle Einrichtungen in den externen Vergleich ein, ergebe sich, dass sie mit ihrem Antrag bei maximaler Leistung eine sich am Durchschnitt bewegende Vergütung verlangt habe. Ein Leistungsvergleich führe nicht automatisch zu einer Liquidierung der Pflegeentgelte auf ein Einheitsniveau. Die von der Beklagten im ersten Schritt vorgenommene Überprüfung der Kalkulation der Kosten auf Angemessenheit und Wirtschaftlichkeit sei nur dann als zulässige Methode anzusehen, wenn eine hinreichend großer Zahl von Einrichtungen mit vergleichbaren Leistungen nicht auszumachen sei. Die Beklagte habe beide Methoden miteinander vermengt. Selbst wenn man von einem externen Vergleich ganz absähe und von vornherein sich an den durchschnittlichen Kosten orientiere, hätte die Beklagte, wenn sie die Wirtschaftlichkeit der kalkulierten Gestehungskosten selbst feststelle, auch die Konsequenz ziehen und ihrem Antrag mit geringfügigen Abweichungen stattgeben müssen. Daraus, dass die kalkulierten Kosten nur geringfügig von den früher kalkulierten Kosten abwichen, könne nicht der Schluss gezogen werden, die aktuelle Forderung sei nicht gerechtfertigt.

50

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat darauf hingewiesen, dass selbstverständlich ein externer Vergleich die unterschiedliche Kostenstruktur tarifgebundener und nicht tarifgebundener Heime berücksichtigen müsse. Ansonsten ergäbe sich ein Einheitspreis, was nicht gewollt sei. Die Kostenanalyse habe ergeben, dass die von der Klägerin geforderten Vergütungssätze nicht zu rechtfertigen seien.

51

Das SG hat mit Beschluss vom 5. Oktober 2006 die Kostenträger beigeladen und mit Urteil vom 23. November 2006 den Schiedsspruch der Beklagten vom „22. Oktober 2005“ (gemeint 22. November 2005) aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 17. Oktober 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des SG erneut zu entscheiden. Die Klägerin erbringe Pflegeleistungen auf höchstem Leistungsniveau. Die von der Beklagten festgesetzten Pflegesätze seien nicht leistungsgerecht. Die Beklagte habe ihren Beurteilungsspielraum überschritten, weil sie tarifgebundene Heime aus dem Vergleichspool ausgeschlossen habe. Auch tarifgebundene Heime dürften allein deshalb, weil sie möglicherweise teurer wirtschafteten, aus dem Vergleichspool nicht ausgeschlossen werden. Aus dem Umstand, dass im Februar 2002 bei annähernd gleicher Kalkulation noch deutlich niedrigere Entgelte vereinbart worden seien, folge nicht, dass die Beklagte im folgenden Jahr eine Erhöhung der Entgelte unter Hinweis auf die Vereinbarung im Vorjahr ablehnen werden dürfe.

52

Gegen das ihr am 25. Januar 2007 zugestellte Urteil richtet sich die am 2. Februar 2007 eingelegte Berufung der Beklagten. Sie hält an ihrer bisherigen Auffassung fest und macht ergänzend geltend, § 80a SGB XI stelle einen engen Zusammenhang zwischen einerseits der in der Leistungs- und Qualitätsvereinbarung festgelegten sowie vorzuhaltenden Personalmenge, und andererseits, weil der Umfang des zur Pflege eingesetzten Personals im Wesentlichen den Leistungsumfang und die Qualität der Pflege bestimme, den vereinbarten Pflegesätzen her. Die prospektiv vereinbarte personelle Ausstattung zur Erbringung der Pflegeleistungen sei gekoppelt an die prospektiv zu erwartenden Personalkosten. Dieselben Leistungen von Heimen, die nach ihrer Größe und dem Einzugsgebiet an sich vergleichbar seien, könnten/müssten zu unterschiedlichen Kosten und damit auch zu unterschiedlichen Pflegesätzen erbracht werden. Wenn die Kosten keine Auswirkungen auf die Höhe der Pflegesätze hätten, liefe dies in der Tendenz auf Einheitspreise zu, die sich nur noch auf Grund unterschiedlicher Personalschlüssel und Fachkräfteanteile sowie in den einzelnen Pflegeklassen differenzieren ließen. Die Verknüpfung von Kosten der Leistungen und Höhe der Pflegesätze sei auch erklärtes Ziel des Gesetzgebers gewesen. Dem Urteil des BSG vom 14. Dezember 2000, das im Übrigen die mit § 80a SGB XI erfolgte Gesetzesänderung nicht habe berücksichtigen können, lasse sich nicht entnehmen, dass eine Differenzierung der Höhe der Pflegesätze je nach prospektiv zu kalkulierenden Kosten und damit eine unterschiedliche Ausgangslage für tarifgebundene und nicht tarifgebundene Heimträger nicht zulässig sei. In § 17 Abs. 8 Satz 3 des Rahmenvertrages für Baden-Württemberg über die vollstationäre Pflege (Rahmenvertrag) sei deshalb vereinbart, dass die geltenden Tarifverträge im Rahmen einer landesweit vergleichenden Betrachtung des jeweiligen Tarifsystems berücksichtigt würden. Die Relation von Personalkostenaufwand zur Höhe der Pflegesätze sei nicht mehr gewahrt, wenn ein Pflegeheim mit günstigeren Lohnvereinbarungen in den Vergleich mit Pflegeheimen, die geltenden Tarifbestimmungen nicht ausweichen könnten, eingestellt würde. Bei den von der Klägerin genannten Vergleichseinrichtungen sei nicht erkennbar gewesen, auf welche zur Leistungserbringung notwendige Personalmenge sich die jeweiligen Pflegesätze bezögen.

53

Die Beklagte beantragt,

54

das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 23. November 2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

55

Die Klägerin beantragt,

56

die Berufung zurückzuweisen.

57

Die Klägerin hält das Urteil des SG für zutreffend. Wie die Beklagte sei sie der Auffassung, dass sich die Vergleichsmerkmale für einen externen Vergleich vor allem aus der personellen Ausstattung, also der in Personalschlüsseln für die einzelnen Pflegeklassen ausgedrückten Personalmenge und Fachkraftquote ergebe. Umso weniger sei nachvollziehbar, weshalb die Beklagte dann wieder die konkreten Kosten in den Mittelpunkt ihrer Betrachtung rücke, zumal die von ihr geltend gemachten Kosten nach dem Schiedsspruch gar nicht zu beanstanden gewesen seien. Es stehe fest, dass sie die höchstmögliche Personalmenge nach dem Rahmenvertrag vereinbart habe und die von ihr kalkulierten Personalkosten nicht zu beanstanden seien. Werde das Maximum an Personal vorgehalten und liege der kalkulierte Bruttoarbeitgeberaufwand je Vollzeitstelle noch unter den empirischen Durchschnittswerten der Beklagten, ergebe sich zwangsläufig, dass selbst das geforderte Entgelt noch unter dem durchschnittlichen Entgelt von Einrichtungen mit vergleichbarem Personalschlüssel liegen müsse. Die Einführung des § 80a SGB XI bedeute keine Abkehr vom externen Vergleich.

58

Die Beigeladenen haben im Berufungsverfahren keine schriftliche Stellungnahme abgegeben und keine Anträge gestellt.

59

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beigezogenen Akten der Beklagten, die Akten des SG und die Akten des Senats Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

60

Die nach § 151 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch nicht begründet. Das SG hat den angefochtenen Schiedsspruch vom 22. November 2005 zu Recht aufgehoben und die Beklagte zur Neubescheidung verurteilt, weil der Schiedsspruch rechtswidrig ist.

I.

61

1. Die Beklagte ist richtiger Klagegegner. Zwar ist die Schiedsstelle nicht rechtsfähig, in entsprechender Anwendung des §§ 70 Nr. 4 i. V. m. § 71 Abs. 2 Satz 1 SGG ist die Schiedsstelle jedoch als beteiligtenfähig zu behandeln (BSG SozR 3-3300 § 85 Nr. 1).

62

2. Zwar sind von der Entscheidung über die im Pflegeheim der Klägerin geltenden Pflegesätze auch die Bewohner des Pflegeheimes betroffen. Trotz der gemäß § 85 Abs. 6 Satz 1, 2. Halbsatz SGB XI auch für die Heimbewohner unmittelbar geltenden Wirkung des Schiedsspruchs ist eine notwendige Beiladung nach § 75 Abs. 2 SGG nicht erforderlich. Die Rechte der Heimbewohner werden dadurch gewahrt, dass ihre Interessen treuhänderisch von den Beigeladenen mit wahrgenommen werden (BSG a. a. O.).

63

3. Richtige Klageart ist die kombinierte Anfechtungs- und Bescheidungsklage nach § 54 Abs. 1 SGG. Bei dem angefochtenen Schiedsspruch handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 Satz 1 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB X). Ein Vorverfahren ist nach § 78 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGG in Verbindung mit § 85 Abs. 5 Satz 4 SGB XI nicht erforderlich.

II.

64

Nach § 85 Abs. 5 Satz 1 SGB XI setzt die Schiedsstelle auf Antrag einer Vertragspartei die Pflegesätze unverzüglich fest, wenn die Vertragsverhandlungen - wie hier - innerhalb von sechs Wochen zu keinem Abschluss geführt haben. Pflegesätze sind die Entgelte der Heimbewohner oder ihrer Kostenträger für die voll- oder teilstationären Pflegeleistungen des Pflegeheimes sowie für medizinische Behandlungspflege und soziale Betreuung (§ 84 Abs. 1 SGB XI). Die Pflegesätze müssen leistungsgerecht sein (§ 84 Abs. 2 Satz 1 SGB XI) und es einem Pflegeheim bei wirtschaftlicher Betriebsführung ermöglichen, seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen (§ 84 Abs. 2 Satz 4 SGB XI). Das Pflegeheim darf Gewinne erzielen, es muss aber auch das Verlustrisiko tragen (§ 84 Abs. 2 Satz 5 SGB XI). Schließlich ist der Grundsatz der Beitragsstabilität zu beachten (§ 84 Abs. 2 Satz 6 SGB XI). Diese Vorgaben gelten für die vertraglichen Vereinbarungen ebenso wie für den Schiedsspruch, der jene ersetzt.

65

Für den gerichtlichen Überprüfungsmaßstab ist von einer eingeschränkten Kontrolldichte auszugehen. Der Schiedsspruch stellt seiner Natur nach einen Interessenausgleich durch ein sachnahes und unabhängiges Gremium dar. Insbesondere mit der paritätischen Zusammensetzung, dem Mehrheitsprinzip und der fachlichen Weisungsfreiheit (§ 76 Abs. 4 SGB XI) will der Gesetzgeber die Fähigkeit dieses Spruchkörpers zur vermittelnden Zusammenführung unterschiedlicher Interessen und zu einer Entscheidungsfindung nutzen, die nicht immer die einzige sachlich vertretbare ist und häufig Kompromisscharakter aufweist. Bei Berücksichtigung dieses Entscheidungsspielraums sind gerichtlich zu überprüfen ausschließlich die Fragen, ob die Ermittlung des Sachverhalts in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs nach § 24 SGB X erfolgte, der bestehende Beurteilungsspielraum eingehalten und zwingendes Gesetzesrecht beachtet worden ist. Dies setzt voraus, dass die gefundene Abwägung auch hinreichend begründet ist (§ 35 SGB X). Die angestellten Erwägungen müssen, damit sie auf ihre sachliche Richtigkeit sowie auf ihre Plausibilität und Vertretbarkeit hin geprüft werden können, im Bescheid genannt werden oder jedenfalls für die Beteiligten und das Gericht deutlich gemacht sein, so dass im Rahmen des Möglichen die zutreffende Anwendung der Beurteilungsmaßstäbe erkennbar ist und dies von den Beteiligten sowie dem Gericht nachvollzogen werden kann (BSG SozR 3-3300 § 85 Nr. 1; SozR 4-2500 § 85 Nr. 3; Bundesverwaltungsgericht <BVerwG> BVerwGE 108, 47).

66

Die Beklagte hat den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten, weil sie den von ihr angestellten externen Vergleich nicht ordnungsgemäß durchführte. Auch genügt die Begründung des angefochtenen Schiedsspruchs nicht den genannten Anforderungen.

67

Nach der Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, ist die Höhe der leistungsgerechten Vergütung im Sinne der §§ 82 Abs 1 Satz 2, 84 Abs 2 Satz 1 SGB XI nach der in diesen Vorschriften getroffenen - auf den Erfahrungen der Gesundheitsreform nach dem SGB V aufbauenden - Entscheidung des Gesetzgebers für eine ebenfalls marktorientierte Pflegeversorgung in erster Linie über die Feststellung von Marktpreisen zu bestimmen. Unter den Bedingungen des vom Gesetzgeber angestrebten freien Wettbewerbs bestimmen beim Güteraustausch Angebot und Nachfrage den Preis einer Ware; dies ist die leistungsgerechte Vergütung. Es kommt mithin weder auf die Gestehungskosten des Anbieters noch auf die soziale oder finanzielle Lage des Nachfragers der Leistung an. Diese Umstände sind nur mittelbar von Bedeutung, weil nämlich der Anbieter seinen Preis nicht - jedenfalls nicht auf Dauer - unterhalb seiner Gestehungskosten kalkulieren kann, der Nachfrager andererseits im Rahmen seiner finanziellen Möglichkeiten bleiben muss. Der sich bildende Marktpreis ist das Ergebnis eines Prozesses und der Ausgleich der unterschiedlichen Interessenlagen. Die Methode der Wahl für die Ermittlung des Marktpreises ist der externe Vergleich (zum Ganzen: BSG SozR 3-3300 § 85 Nr. 1). Bei dem externen Vergleich werden Entgelte verschiedener Einrichtungen für vergleichbare Leistungen verglichen (vgl. BVerwGE 108, 47). Vom externen Vergleich ist mithin bei der Entscheidung über die leistungsgerechte Vergütung auszugehen. Erst dann, wenn sich der externe Vergleich nicht durchführen lässt, wobei die Gründe hierfür in der Begründung darzulegen sind, kann auf eine andere Methode, z. B. den internen Vergleich, übergegangen werden, bei welchem einzelne, interne Positionen der Pflegesatzkalkulation einer Einrichtung gesondert daraufhin überprüft werden, ob sie einer sparsamen, wirtschaftlichen Betriebsführung entsprechen (vgl. BVerwGE 108, 47).

68

Die durch die Beklagte durchgeführte Prüfungsreihenfolge hält der Senat für zulässig. Die Beklagte unterzog in einem ersten Schritt die von der Klägerin in der vorgelegten Kostenaufstellung für das Jahr 2005 behaupteten prospektiven Bruttoarbeitgeberaufwendungen einer Plausibilitätskontrolle. Erst in einem zweiten Schritt beurteilte sie diese anhand des externen Vergleichs. Bevor mittels des (externen) Vergleichs die Marktpreise ermittelt werden, müssen die prospektiven Gestehungskosten der Einrichtung ermittelt und daraufhin überprüft werden, ob die geforderten Pflegevergütungen und Entgelte plausibel sind und damit überhaupt dem externen Vergleich zugrunde gelegt werden dürfen. Erweisen sich die geforderten Pflegevergütungen und Entgelte als nicht sachgerecht, weil z.B. die prospektiven kalkulierten Personalaufwendungen viel zu hoch oder unzutreffend berechnet sind, kann von vorneherein die gestellte Forderung, die mit diesen kalkulierten Kosten begründet wird, nicht berechtigt sein. Der Berechnung der geforderten Pflegevergütungen und Entgelte sind dabei die tatsächlich zu erwartenden Aufwendungen zugrunde zu legen und nicht fiktive Personaldurchschnittskosten. Dies ergibt sich für den Senat aus der Rechtsprechung des BSG, wonach der Versuch, eine leistungsgerechte Vergütung ausgehend von dem Betriebsaufwand des Pflegeheims zu ermitteln, schon deshalb unzulänglich sein muss, weil außenstehende Beobachter - wie es die Kassenvertreter bei den Vertragsverhandlungen sind - nur schwer in der Lage sein werden, die geltend gemachten Aufwendungen als unwirtschaftlich zu belegen und vorhandenes Rationalisierungspotential zu erkennen (BSG SozR 3-3300 § 85 Nr. 1).

69

Bereits bei der Prüfung der behaupteten prospektiven Bruttoarbeitgeberaufwendungen liegt ein Begründungsmangel des Schiedsspruchs vor. Die Beklagte beanstandete die von der Klägerin behaupteten prospektiven Aufwendungen nicht, weil sie in den Bereichen Leitung und Verwaltung, Pflege und soziale Betreuung sowie Hauswirtschaft und Technik gemessen an den bekannten Erfahrungswerten tarifgebundener Einrichtungen jeweils unter deren Durchschnittskosten lagen. Lediglich die von der Klägerin kalkulierten Sachkosten mit EUR 12,99 pro Berechnungstag hielt sie für zu hoch und billigte den Betrag von EUR 12,75 pro Berechnungstag zu. Zur Berechnung dieses Betrags lässt sich der Begründung des Schiedsspruchs nur entnehmen, dass dies der von der Beklagten in anderen Fällen zugebilligte Höchstbetrag ist. Wie er sich errechnet, ist demgegenüber in der Begründung des Schiedsspruchs nicht dargelegt. Deshalb ist nicht nachvollziehbar und damit nicht überprüfbar, ob der genannte Betrag zutreffend ist.

70

Der angefochtene Schiedsspruch ist auch rechtswidrig, weil die Beklagte den von ihr vorgenommenen externen Vergleich lediglich mit drei weiteren nicht tarifgebundenen Pflegeheimen vorgenommen hat. Die Beklagte hat den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten, weil das von ihr für den externen Vergleich herangezogene Kriterium der Tarifgebundenheit eines Pflegeheimes nicht die Bildung dieser besonderen Vergleichsgruppe rechtfertigt. Maßgeblich für die Vergleichbarkeit ist zum einen, dass die zum Vergleich heranzuziehenden Pflegeheime denselben Versorgungsauftrag erfüllen, zum anderen, dass sie den Standard fachgerechter und humaner Pflege, wie ihn das SGB XI in den §§ 11 Abs. 1, 28 Abs. 4 und 29 Abs. 1 SGB XI definiert, unter Berücksichtigung der Kriterien der Struktur-, der Prozess- und der Ergebnisqualität ohne Einschränkung erfüllen, d. h. nach den eingesetzten sachlichen und personellen Mitteln den pflegerischen Verfahrensweisen genügen. Lediglich Angebote, die diesen Maßstäben nicht entsprechen, dürfen in den Pflegesatzverhandlungen nicht berücksichtigt werden. Der Versorgungsauftrag beurteilt sich unabhängig von der Tarifbindung. Denn die Pflegeleistungen sind weitgehend standardisiert und auch das Spektrum der den Pflegebedarf auslösenden Krankheiten und Behinderungen ist übereinstimmend (BSG SozR 3-3300 § 85 Nr. 1). Unterschiede zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Pflegeheimen können schon deswegen nicht bestehen, weil die Leistungen, die in der sozialen Pflegeversicherung bei stationärer Pflege erbracht werden, durch die Regelungen der § 43 Abs. 2 SGB XI einheitlich für alle Pflegeheime festgelegt sind. Ebenso wenig ist erkennbar, dass tarifgebundene und nicht tarifgebundene Pflegeheime ihre Leistungen in einer unterschiedlichen Qualität erbringen, die eine Vergleichbarkeit ausschließt. Vielmehr kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass alle Pflegeheime, die über einen nicht gekündigten Versorgungsvertrag mit den Pflegekassen verfügen, die gesetzlichen Voraussetzungen gleichermaßen erfüllen und die nach dem SGB XI geforderte Qualität der Leistungen der stationären Pflege erbringen. Die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers wirkt sich auf die Gestehungskosten aus, weil die den Angestellten und Mitarbeitern zu zahlenden Löhne sich nach den jeweils geltenden Tarifverträgen richten. Dabei handelt es sich allerdings um ein Merkmal, das nach der Rechtsprechung des BSG (SozR 3-3300 § 85 Nr. 1) nicht zu berücksichtigen ist. Gestehungskosten stellen gerade keine Umstände dar, denen bei der Ermittlung der marktgerechten Preise besondere Bedeutung zukommt. Solche Umstände haben deshalb zunächst außer Betracht zu bleiben. Der Differenzierung der Beklagten nach tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Trägern liegt möglicherweise die Annahme zugrunde, dass die tarifgebundenen Träger grundsätzlich höhere Löhne zu entrichten haben. Dass dies der Fall ist, ist nicht erkennbar. Auch der nicht tarifgebundene Träger kann mit seinen Beschäftigten Löhne vereinbaren, die im Bereich der tarifvertraglichen Löhne liegen oder möglicherweise auch darüber liegen.

71

Der Verweis der Beklagten auf die Regelung des § 17 Abs. 8 Satz 3 des Rahmenvertrages rechtfertigt keine andere Beurteilung. Danach werden (bei den zu vereinbarenden Entgelten) geltende Tarifverträge im Rahmen einer landesweit vergleichenden Betrachtung des jeweiligen Tarifvertragssystems berücksichtigt. Daraus ergibt sich nur, dass bei der Beurteilung der Personalkosten die jeweiligen Tarifverträge nicht unbeachtet bleiben können und jedenfalls die durch Tarifvertrag für den Träger unausweichlichen Personalkosten als angemessen anzusehen sind. Die untergesetzlichen Regelungen des Rahmenvertrages können die sich aus den gesetzlichen Regelungen des SGB XI ergebenden Vorgaben für den externen Vergleich nicht verbindlich festlegen.

72

Das Argument, wegen der unterschiedlich hohen Platzzahl der jeweiligen Heime scheide eine Vergleichbarkeit aus, überzeugt ebenfalls nicht. Die Größe des Heimes bzw. die Anzahl der Bewohner des Heimes wird im Wesentlichen durch die baulichen Verhältnisse eines Pflegeheimes bestimmt. Je größer die Bausubstanz, desto mehr Bewohner können in das Heim aufgenommen werden. Die durch den Vorhalt der erforderlichen Infrastruktur entstehenden Kosten werden allerdings durch die institutionelle Förderung der Investitionskosten durch die Länder gemäß § 9 SGB XI bzw. durch die gesonderte Berechnung nicht geförderter Investitionskosten gegenüber den Pflegebedürftigen aufgebracht. Diese Kosten haben deshalb keinen wesentlichen Einfluss auf die Höhe der Pflegevergütung. Die Pflegevergütung ist lediglich das Entgelt für die erbrachte Dienstleistung an den pflegebedürftigen Versicherten selbst.

73

Auch die unterschiedliche Anzahl von Heimbewohnern in den jeweiligen Pflegestufen stellt keinen wesentlichen Umstand dar, der die Vergleichbarkeit in Frage stellen würde. Pflegeheime erhalten unterschiedliche Pflegevergütungen für die einzelnen Pflegestufen. Ein Pflegeheim, bei dem sich in einer bestimmten Pflegestufe eine überdurchschnittliche Anzahl von Heimbewohnern befindet, wird deshalb entsprechend höhere Entgelte erhalten. Insofern relativieren sich die Unterschiede.

74

Soweit die Beklagte darlegt, die Beigeladenen hätten ihr trotz mehrfacher Bitten bisher keine umfassenden Daten über vergleichbare Heime zur Verfügung gestellt, weshalb ein Vergleich der Kostenstruktur sich auf die Heime beschränken müsse, die bereits eine Pflegesatzverhandlung durchgeführt hätten, steht schließlich auch dies dem externen Vergleich nicht entgegen. Zunächst kann das Pflegeheim, das eine höhere Vergütung begehrt, die aus seiner Sicht vergleichbaren Pflegeheime benennen. Sodann ist es Aufgabe der Beigeladenen, diejenigen Pflegeheime, die aus ihrer Sicht mit dem antragstellenden Pflegeheim nicht vergleichbar sind, zu benennen. Hierzu sind sie ohne weiteres und ohne erheblichen Aufwand in der Lage. Denn die Beigeladenen müssen über die hier erheblichen Daten verfügen. Dies ergibt sich allein schon daraus, dass sie Vergütungsvereinbarungen zwingend mit jedem einzelnen Pflegeheim, das über einen Versorgungsvertrag verfügt, abgeschlossen haben müssen. Aus diesen Vergütungsvereinbarungen und den vorangehenden Vertragsverhandlungen sind die hier erheblichen Daten ohne weiteres herauszulesen. Kommen die Beigeladenen dem nicht nach, kann die Beklagte nicht ohne weiteres die Durchführung eines externen Vergleichs ablehnen oder den Vergleich auf Heime beschränken, die ihr auf Grund vorangegangener anderer Schiedsverfahren bekannt sind. Im Rahmen der auch der Beklagten obliegenden Pflicht zur Klärung des Sachverhalts von Amts wegen (§ 20 Abs. 1 SGB X) muss sie den Beigeladenen entsprechende Auflagen erteilen. Dies ergibt sich auch aus dem Gebot eines fairen Verfahrens. Richtig ist zwar, dass die Beklagte jenseits präsenter Beweise eine eigene Beweiserhebung nicht durchzuführen hat. Dies gilt aber nur, wenn dadurch der Abschluss des Verfahrens erheblich verzögert würde (BSG SozR 3-3300 § 85 Nr. 1). Nicht ausgeschlossen ist dagegen, dass die Beklagte ihr fehlende Angaben rechtzeitig vor der Verhandlung von den Beteiligten anfordert, Auflagen erteilt und beispielsweise die Vorlage fehlender Unterlagen oder Daten bestimmt. Die Beklagte darf sich dagegen nicht darauf beschränken, Angaben der Beteiligten als unzureichend zu bewerten, ohne die Beteiligten aufzufordern, unzureichende Angaben und Auskünfte zu ergänzen. Dass dies nicht unmöglich ist, ergibt sich aus dem Schiedsverfahren, das dem ebenfalls in der mündlichen Verhandlung des Senats am 7. Dezember 2007 verhandelten Berufungsverfahren L 4 P 2796/06 zu Grunde lag. Dort hatte der Vorsitzende der Beklagten die Beteiligten um Vorlage weiterer Unterlagen bzw. um Stellungnahme zu einer bestimmten Frage gebeten. Die entsprechenden Auflagen erfüllten die dort Beteiligten zeitnah. Eine weitere zeitliche Verzögerung war deshalb nicht zu befürchten. Das Gebot einer schnelleren Entscheidung steht dem also nicht entgegen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beigeladenen zur Ermittlung der Daten einen Zeitraum, der wenige Wochen überschreitet, brauchen könnten.

III.

75

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 197a SGG, 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

76

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

77

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a Abs. 1 SGG, §§ 1 Nr. 4, 63 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers (§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG). Streitig war die höhere Festsetzung der Pflegesätze für die Zeit vom 17. Oktober 2005 bis 31. Oktober 2006. Die wirtschaftliche Bedeutung ergibt sich aus den möglichen höheren Einnahmen. Unter Besichtigung der Anzahl der Bewohner (insgesamt 40 Bewohner), verteilt auf die Pflegeklassen, von denen die Beklagte bei ihrem Schiedsspruch ausging (Pflegeklasse I elf Bewohner, Pflegeklasse II 18 Bewohner, Pflegeklasse III elf Bewohner), ergibt sich auf Grund der begehrten höheren täglichen Beträge von EUR 5,93 für die Pflegeklasse I, von EUR 8,06 für die Pflegeklasse II, von EUR 8,16 für die Pflegeklasse III, von EUR 1,85 für Entgelt für Unterkunft und Verpflegung sowie einer durchschnittlichen Auslastungsquote von 96,5 v.H. für den streitigen Zeitraum vom 17. Oktober 2005 bis 31. Oktober 2006 (379 Tage) ein Betrag von rund EUR 135.000,00 der sich wie folgt errechnet:

78

Pflegeklasse I
EUR 5,93 x 11 Bewohner = EUR 65,23

Pflegeklasse II
EUR 8,06 x 18 Bewohner = EUR 145,08

Pflegeklasse III
EUR 8,16 x 11 Bewohner = EUR 89,76

Unterkunft/Verpflegung

EUR 1,85 x 40 Bewohner =
EUR 70,00

Insgesamt täglich

EUR 307,70

379 Tage

EUR 140.256,53

Auslastungsquote 96,5 v.H.

EUR 135.347, 55 ≈ EUR 135.000,00

79

Da streitig die Neubescheidung ist, ist hiervon die Hälfte als Streitwert anzusetzen. Dies sind EUR 67.500,00.

Gründe

60

Die nach § 151 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch nicht begründet. Das SG hat den angefochtenen Schiedsspruch vom 22. November 2005 zu Recht aufgehoben und die Beklagte zur Neubescheidung verurteilt, weil der Schiedsspruch rechtswidrig ist.

I.

61

1. Die Beklagte ist richtiger Klagegegner. Zwar ist die Schiedsstelle nicht rechtsfähig, in entsprechender Anwendung des §§ 70 Nr. 4 i. V. m. § 71 Abs. 2 Satz 1 SGG ist die Schiedsstelle jedoch als beteiligtenfähig zu behandeln (BSG SozR 3-3300 § 85 Nr. 1).

62

2. Zwar sind von der Entscheidung über die im Pflegeheim der Klägerin geltenden Pflegesätze auch die Bewohner des Pflegeheimes betroffen. Trotz der gemäß § 85 Abs. 6 Satz 1, 2. Halbsatz SGB XI auch für die Heimbewohner unmittelbar geltenden Wirkung des Schiedsspruchs ist eine notwendige Beiladung nach § 75 Abs. 2 SGG nicht erforderlich. Die Rechte der Heimbewohner werden dadurch gewahrt, dass ihre Interessen treuhänderisch von den Beigeladenen mit wahrgenommen werden (BSG a. a. O.).

63

3. Richtige Klageart ist die kombinierte Anfechtungs- und Bescheidungsklage nach § 54 Abs. 1 SGG. Bei dem angefochtenen Schiedsspruch handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 Satz 1 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB X). Ein Vorverfahren ist nach § 78 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGG in Verbindung mit § 85 Abs. 5 Satz 4 SGB XI nicht erforderlich.

II.

64

Nach § 85 Abs. 5 Satz 1 SGB XI setzt die Schiedsstelle auf Antrag einer Vertragspartei die Pflegesätze unverzüglich fest, wenn die Vertragsverhandlungen - wie hier - innerhalb von sechs Wochen zu keinem Abschluss geführt haben. Pflegesätze sind die Entgelte der Heimbewohner oder ihrer Kostenträger für die voll- oder teilstationären Pflegeleistungen des Pflegeheimes sowie für medizinische Behandlungspflege und soziale Betreuung (§ 84 Abs. 1 SGB XI). Die Pflegesätze müssen leistungsgerecht sein (§ 84 Abs. 2 Satz 1 SGB XI) und es einem Pflegeheim bei wirtschaftlicher Betriebsführung ermöglichen, seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen (§ 84 Abs. 2 Satz 4 SGB XI). Das Pflegeheim darf Gewinne erzielen, es muss aber auch das Verlustrisiko tragen (§ 84 Abs. 2 Satz 5 SGB XI). Schließlich ist der Grundsatz der Beitragsstabilität zu beachten (§ 84 Abs. 2 Satz 6 SGB XI). Diese Vorgaben gelten für die vertraglichen Vereinbarungen ebenso wie für den Schiedsspruch, der jene ersetzt.

65

Für den gerichtlichen Überprüfungsmaßstab ist von einer eingeschränkten Kontrolldichte auszugehen. Der Schiedsspruch stellt seiner Natur nach einen Interessenausgleich durch ein sachnahes und unabhängiges Gremium dar. Insbesondere mit der paritätischen Zusammensetzung, dem Mehrheitsprinzip und der fachlichen Weisungsfreiheit (§ 76 Abs. 4 SGB XI) will der Gesetzgeber die Fähigkeit dieses Spruchkörpers zur vermittelnden Zusammenführung unterschiedlicher Interessen und zu einer Entscheidungsfindung nutzen, die nicht immer die einzige sachlich vertretbare ist und häufig Kompromisscharakter aufweist. Bei Berücksichtigung dieses Entscheidungsspielraums sind gerichtlich zu überprüfen ausschließlich die Fragen, ob die Ermittlung des Sachverhalts in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs nach § 24 SGB X erfolgte, der bestehende Beurteilungsspielraum eingehalten und zwingendes Gesetzesrecht beachtet worden ist. Dies setzt voraus, dass die gefundene Abwägung auch hinreichend begründet ist (§ 35 SGB X). Die angestellten Erwägungen müssen, damit sie auf ihre sachliche Richtigkeit sowie auf ihre Plausibilität und Vertretbarkeit hin geprüft werden können, im Bescheid genannt werden oder jedenfalls für die Beteiligten und das Gericht deutlich gemacht sein, so dass im Rahmen des Möglichen die zutreffende Anwendung der Beurteilungsmaßstäbe erkennbar ist und dies von den Beteiligten sowie dem Gericht nachvollzogen werden kann (BSG SozR 3-3300 § 85 Nr. 1; SozR 4-2500 § 85 Nr. 3; Bundesverwaltungsgericht <BVerwG> BVerwGE 108, 47).

66

Die Beklagte hat den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten, weil sie den von ihr angestellten externen Vergleich nicht ordnungsgemäß durchführte. Auch genügt die Begründung des angefochtenen Schiedsspruchs nicht den genannten Anforderungen.

67

Nach der Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, ist die Höhe der leistungsgerechten Vergütung im Sinne der §§ 82 Abs 1 Satz 2, 84 Abs 2 Satz 1 SGB XI nach der in diesen Vorschriften getroffenen - auf den Erfahrungen der Gesundheitsreform nach dem SGB V aufbauenden - Entscheidung des Gesetzgebers für eine ebenfalls marktorientierte Pflegeversorgung in erster Linie über die Feststellung von Marktpreisen zu bestimmen. Unter den Bedingungen des vom Gesetzgeber angestrebten freien Wettbewerbs bestimmen beim Güteraustausch Angebot und Nachfrage den Preis einer Ware; dies ist die leistungsgerechte Vergütung. Es kommt mithin weder auf die Gestehungskosten des Anbieters noch auf die soziale oder finanzielle Lage des Nachfragers der Leistung an. Diese Umstände sind nur mittelbar von Bedeutung, weil nämlich der Anbieter seinen Preis nicht - jedenfalls nicht auf Dauer - unterhalb seiner Gestehungskosten kalkulieren kann, der Nachfrager andererseits im Rahmen seiner finanziellen Möglichkeiten bleiben muss. Der sich bildende Marktpreis ist das Ergebnis eines Prozesses und der Ausgleich der unterschiedlichen Interessenlagen. Die Methode der Wahl für die Ermittlung des Marktpreises ist der externe Vergleich (zum Ganzen: BSG SozR 3-3300 § 85 Nr. 1). Bei dem externen Vergleich werden Entgelte verschiedener Einrichtungen für vergleichbare Leistungen verglichen (vgl. BVerwGE 108, 47). Vom externen Vergleich ist mithin bei der Entscheidung über die leistungsgerechte Vergütung auszugehen. Erst dann, wenn sich der externe Vergleich nicht durchführen lässt, wobei die Gründe hierfür in der Begründung darzulegen sind, kann auf eine andere Methode, z. B. den internen Vergleich, übergegangen werden, bei welchem einzelne, interne Positionen der Pflegesatzkalkulation einer Einrichtung gesondert daraufhin überprüft werden, ob sie einer sparsamen, wirtschaftlichen Betriebsführung entsprechen (vgl. BVerwGE 108, 47).

68

Die durch die Beklagte durchgeführte Prüfungsreihenfolge hält der Senat für zulässig. Die Beklagte unterzog in einem ersten Schritt die von der Klägerin in der vorgelegten Kostenaufstellung für das Jahr 2005 behaupteten prospektiven Bruttoarbeitgeberaufwendungen einer Plausibilitätskontrolle. Erst in einem zweiten Schritt beurteilte sie diese anhand des externen Vergleichs. Bevor mittels des (externen) Vergleichs die Marktpreise ermittelt werden, müssen die prospektiven Gestehungskosten der Einrichtung ermittelt und daraufhin überprüft werden, ob die geforderten Pflegevergütungen und Entgelte plausibel sind und damit überhaupt dem externen Vergleich zugrunde gelegt werden dürfen. Erweisen sich die geforderten Pflegevergütungen und Entgelte als nicht sachgerecht, weil z.B. die prospektiven kalkulierten Personalaufwendungen viel zu hoch oder unzutreffend berechnet sind, kann von vorneherein die gestellte Forderung, die mit diesen kalkulierten Kosten begründet wird, nicht berechtigt sein. Der Berechnung der geforderten Pflegevergütungen und Entgelte sind dabei die tatsächlich zu erwartenden Aufwendungen zugrunde zu legen und nicht fiktive Personaldurchschnittskosten. Dies ergibt sich für den Senat aus der Rechtsprechung des BSG, wonach der Versuch, eine leistungsgerechte Vergütung ausgehend von dem Betriebsaufwand des Pflegeheims zu ermitteln, schon deshalb unzulänglich sein muss, weil außenstehende Beobachter - wie es die Kassenvertreter bei den Vertragsverhandlungen sind - nur schwer in der Lage sein werden, die geltend gemachten Aufwendungen als unwirtschaftlich zu belegen und vorhandenes Rationalisierungspotential zu erkennen (BSG SozR 3-3300 § 85 Nr. 1).

69

Bereits bei der Prüfung der behaupteten prospektiven Bruttoarbeitgeberaufwendungen liegt ein Begründungsmangel des Schiedsspruchs vor. Die Beklagte beanstandete die von der Klägerin behaupteten prospektiven Aufwendungen nicht, weil sie in den Bereichen Leitung und Verwaltung, Pflege und soziale Betreuung sowie Hauswirtschaft und Technik gemessen an den bekannten Erfahrungswerten tarifgebundener Einrichtungen jeweils unter deren Durchschnittskosten lagen. Lediglich die von der Klägerin kalkulierten Sachkosten mit EUR 12,99 pro Berechnungstag hielt sie für zu hoch und billigte den Betrag von EUR 12,75 pro Berechnungstag zu. Zur Berechnung dieses Betrags lässt sich der Begründung des Schiedsspruchs nur entnehmen, dass dies der von der Beklagten in anderen Fällen zugebilligte Höchstbetrag ist. Wie er sich errechnet, ist demgegenüber in der Begründung des Schiedsspruchs nicht dargelegt. Deshalb ist nicht nachvollziehbar und damit nicht überprüfbar, ob der genannte Betrag zutreffend ist.

70

Der angefochtene Schiedsspruch ist auch rechtswidrig, weil die Beklagte den von ihr vorgenommenen externen Vergleich lediglich mit drei weiteren nicht tarifgebundenen Pflegeheimen vorgenommen hat. Die Beklagte hat den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten, weil das von ihr für den externen Vergleich herangezogene Kriterium der Tarifgebundenheit eines Pflegeheimes nicht die Bildung dieser besonderen Vergleichsgruppe rechtfertigt. Maßgeblich für die Vergleichbarkeit ist zum einen, dass die zum Vergleich heranzuziehenden Pflegeheime denselben Versorgungsauftrag erfüllen, zum anderen, dass sie den Standard fachgerechter und humaner Pflege, wie ihn das SGB XI in den §§ 11 Abs. 1, 28 Abs. 4 und 29 Abs. 1 SGB XI definiert, unter Berücksichtigung der Kriterien der Struktur-, der Prozess- und der Ergebnisqualität ohne Einschränkung erfüllen, d. h. nach den eingesetzten sachlichen und personellen Mitteln den pflegerischen Verfahrensweisen genügen. Lediglich Angebote, die diesen Maßstäben nicht entsprechen, dürfen in den Pflegesatzverhandlungen nicht berücksichtigt werden. Der Versorgungsauftrag beurteilt sich unabhängig von der Tarifbindung. Denn die Pflegeleistungen sind weitgehend standardisiert und auch das Spektrum der den Pflegebedarf auslösenden Krankheiten und Behinderungen ist übereinstimmend (BSG SozR 3-3300 § 85 Nr. 1). Unterschiede zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Pflegeheimen können schon deswegen nicht bestehen, weil die Leistungen, die in der sozialen Pflegeversicherung bei stationärer Pflege erbracht werden, durch die Regelungen der § 43 Abs. 2 SGB XI einheitlich für alle Pflegeheime festgelegt sind. Ebenso wenig ist erkennbar, dass tarifgebundene und nicht tarifgebundene Pflegeheime ihre Leistungen in einer unterschiedlichen Qualität erbringen, die eine Vergleichbarkeit ausschließt. Vielmehr kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass alle Pflegeheime, die über einen nicht gekündigten Versorgungsvertrag mit den Pflegekassen verfügen, die gesetzlichen Voraussetzungen gleichermaßen erfüllen und die nach dem SGB XI geforderte Qualität der Leistungen der stationären Pflege erbringen. Die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers wirkt sich auf die Gestehungskosten aus, weil die den Angestellten und Mitarbeitern zu zahlenden Löhne sich nach den jeweils geltenden Tarifverträgen richten. Dabei handelt es sich allerdings um ein Merkmal, das nach der Rechtsprechung des BSG (SozR 3-3300 § 85 Nr. 1) nicht zu berücksichtigen ist. Gestehungskosten stellen gerade keine Umstände dar, denen bei der Ermittlung der marktgerechten Preise besondere Bedeutung zukommt. Solche Umstände haben deshalb zunächst außer Betracht zu bleiben. Der Differenzierung der Beklagten nach tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Trägern liegt möglicherweise die Annahme zugrunde, dass die tarifgebundenen Träger grundsätzlich höhere Löhne zu entrichten haben. Dass dies der Fall ist, ist nicht erkennbar. Auch der nicht tarifgebundene Träger kann mit seinen Beschäftigten Löhne vereinbaren, die im Bereich der tarifvertraglichen Löhne liegen oder möglicherweise auch darüber liegen.

71

Der Verweis der Beklagten auf die Regelung des § 17 Abs. 8 Satz 3 des Rahmenvertrages rechtfertigt keine andere Beurteilung. Danach werden (bei den zu vereinbarenden Entgelten) geltende Tarifverträge im Rahmen einer landesweit vergleichenden Betrachtung des jeweiligen Tarifvertragssystems berücksichtigt. Daraus ergibt sich nur, dass bei der Beurteilung der Personalkosten die jeweiligen Tarifverträge nicht unbeachtet bleiben können und jedenfalls die durch Tarifvertrag für den Träger unausweichlichen Personalkosten als angemessen anzusehen sind. Die untergesetzlichen Regelungen des Rahmenvertrages können die sich aus den gesetzlichen Regelungen des SGB XI ergebenden Vorgaben für den externen Vergleich nicht verbindlich festlegen.

72

Das Argument, wegen der unterschiedlich hohen Platzzahl der jeweiligen Heime scheide eine Vergleichbarkeit aus, überzeugt ebenfalls nicht. Die Größe des Heimes bzw. die Anzahl der Bewohner des Heimes wird im Wesentlichen durch die baulichen Verhältnisse eines Pflegeheimes bestimmt. Je größer die Bausubstanz, desto mehr Bewohner können in das Heim aufgenommen werden. Die durch den Vorhalt der erforderlichen Infrastruktur entstehenden Kosten werden allerdings durch die institutionelle Förderung der Investitionskosten durch die Länder gemäß § 9 SGB XI bzw. durch die gesonderte Berechnung nicht geförderter Investitionskosten gegenüber den Pflegebedürftigen aufgebracht. Diese Kosten haben deshalb keinen wesentlichen Einfluss auf die Höhe der Pflegevergütung. Die Pflegevergütung ist lediglich das Entgelt für die erbrachte Dienstleistung an den pflegebedürftigen Versicherten selbst.

73

Auch die unterschiedliche Anzahl von Heimbewohnern in den jeweiligen Pflegestufen stellt keinen wesentlichen Umstand dar, der die Vergleichbarkeit in Frage stellen würde. Pflegeheime erhalten unterschiedliche Pflegevergütungen für die einzelnen Pflegestufen. Ein Pflegeheim, bei dem sich in einer bestimmten Pflegestufe eine überdurchschnittliche Anzahl von Heimbewohnern befindet, wird deshalb entsprechend höhere Entgelte erhalten. Insofern relativieren sich die Unterschiede.

74

Soweit die Beklagte darlegt, die Beigeladenen hätten ihr trotz mehrfacher Bitten bisher keine umfassenden Daten über vergleichbare Heime zur Verfügung gestellt, weshalb ein Vergleich der Kostenstruktur sich auf die Heime beschränken müsse, die bereits eine Pflegesatzverhandlung durchgeführt hätten, steht schließlich auch dies dem externen Vergleich nicht entgegen. Zunächst kann das Pflegeheim, das eine höhere Vergütung begehrt, die aus seiner Sicht vergleichbaren Pflegeheime benennen. Sodann ist es Aufgabe der Beigeladenen, diejenigen Pflegeheime, die aus ihrer Sicht mit dem antragstellenden Pflegeheim nicht vergleichbar sind, zu benennen. Hierzu sind sie ohne weiteres und ohne erheblichen Aufwand in der Lage. Denn die Beigeladenen müssen über die hier erheblichen Daten verfügen. Dies ergibt sich allein schon daraus, dass sie Vergütungsvereinbarungen zwingend mit jedem einzelnen Pflegeheim, das über einen Versorgungsvertrag verfügt, abgeschlossen haben müssen. Aus diesen Vergütungsvereinbarungen und den vorangehenden Vertragsverhandlungen sind die hier erheblichen Daten ohne weiteres herauszulesen. Kommen die Beigeladenen dem nicht nach, kann die Beklagte nicht ohne weiteres die Durchführung eines externen Vergleichs ablehnen oder den Vergleich auf Heime beschränken, die ihr auf Grund vorangegangener anderer Schiedsverfahren bekannt sind. Im Rahmen der auch der Beklagten obliegenden Pflicht zur Klärung des Sachverhalts von Amts wegen (§ 20 Abs. 1 SGB X) muss sie den Beigeladenen entsprechende Auflagen erteilen. Dies ergibt sich auch aus dem Gebot eines fairen Verfahrens. Richtig ist zwar, dass die Beklagte jenseits präsenter Beweise eine eigene Beweiserhebung nicht durchzuführen hat. Dies gilt aber nur, wenn dadurch der Abschluss des Verfahrens erheblich verzögert würde (BSG SozR 3-3300 § 85 Nr. 1). Nicht ausgeschlossen ist dagegen, dass die Beklagte ihr fehlende Angaben rechtzeitig vor der Verhandlung von den Beteiligten anfordert, Auflagen erteilt und beispielsweise die Vorlage fehlender Unterlagen oder Daten bestimmt. Die Beklagte darf sich dagegen nicht darauf beschränken, Angaben der Beteiligten als unzureichend zu bewerten, ohne die Beteiligten aufzufordern, unzureichende Angaben und Auskünfte zu ergänzen. Dass dies nicht unmöglich ist, ergibt sich aus dem Schiedsverfahren, das dem ebenfalls in der mündlichen Verhandlung des Senats am 7. Dezember 2007 verhandelten Berufungsverfahren L 4 P 2796/06 zu Grunde lag. Dort hatte der Vorsitzende der Beklagten die Beteiligten um Vorlage weiterer Unterlagen bzw. um Stellungnahme zu einer bestimmten Frage gebeten. Die entsprechenden Auflagen erfüllten die dort Beteiligten zeitnah. Eine weitere zeitliche Verzögerung war deshalb nicht zu befürchten. Das Gebot einer schnelleren Entscheidung steht dem also nicht entgegen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beigeladenen zur Ermittlung der Daten einen Zeitraum, der wenige Wochen überschreitet, brauchen könnten.

III.

75

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 197a SGG, 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

76

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

77

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a Abs. 1 SGG, §§ 1 Nr. 4, 63 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers (§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG). Streitig war die höhere Festsetzung der Pflegesätze für die Zeit vom 17. Oktober 2005 bis 31. Oktober 2006. Die wirtschaftliche Bedeutung ergibt sich aus den möglichen höheren Einnahmen. Unter Besichtigung der Anzahl der Bewohner (insgesamt 40 Bewohner), verteilt auf die Pflegeklassen, von denen die Beklagte bei ihrem Schiedsspruch ausging (Pflegeklasse I elf Bewohner, Pflegeklasse II 18 Bewohner, Pflegeklasse III elf Bewohner), ergibt sich auf Grund der begehrten höheren täglichen Beträge von EUR 5,93 für die Pflegeklasse I, von EUR 8,06 für die Pflegeklasse II, von EUR 8,16 für die Pflegeklasse III, von EUR 1,85 für Entgelt für Unterkunft und Verpflegung sowie einer durchschnittlichen Auslastungsquote von 96,5 v.H. für den streitigen Zeitraum vom 17. Oktober 2005 bis 31. Oktober 2006 (379 Tage) ein Betrag von rund EUR 135.000,00 der sich wie folgt errechnet:

78

Pflegeklasse I
EUR 5,93 x 11 Bewohner = EUR 65,23

Pflegeklasse II
EUR 8,06 x 18 Bewohner = EUR 145,08

Pflegeklasse III
EUR 8,16 x 11 Bewohner = EUR 89,76

Unterkunft/Verpflegung

EUR 1,85 x 40 Bewohner =
EUR 70,00

Insgesamt täglich

EUR 307,70

379 Tage

EUR 140.256,53

Auslastungsquote 96,5 v.H.

EUR 135.347, 55 ≈ EUR 135.000,00

79

Da streitig die Neubescheidung ist, ist hiervon die Hälfte als Streitwert anzusetzen. Dies sind EUR 67.500,00.