Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-04-28, Aktenzeichen 27 U 201/92
ECLI:DE:OLGK:1993:0428.27U201.92.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Berufung und Anschlußberufung sind
zulässig. In der Sache hat aber nur die Anschlußberufung
Erfolg.

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Der Beklagte ist aus unerlaubter
Handlung gem. § 823 Abs. 1, 847 BGB verpflichtet, der Klägerin ein
angemessenes Schmerzensgeld von 6.000,00 DM zu zahlen. Diese
Verpflichtung des Beklagten hat das Landgericht mit zutreffender
Begründung fest-gestellt. Zur Vermeidung von Wiederholungen sieht
der Senat gem. § 843 Abs. 1 ZPO von der erneuten Darstellung der
Gründe ab. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine Abänderung
des angefochtenen Urteils zu Gunsten des Beklagten. Sie gibt nur
An-laß zu folgenden ergänzenden Ausführungen.

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Nach dem schriftlichen Gutachten der
Sachverstän-digen Prof. Dr. S. und Dr. D. war über das Risiko einer
hypertrophen Narbenbildung auf-zuklären. Denn die Entstehung einer
hypertrophen Narbe, um die es sich hier gehandelt hat, ist im
Bereich der Schulter, der oberen Thoraxpartie und im Bereich des
Sternums besonders groß. Da die Klägerin bereits über einen
Narbenwulst bei Zu-stand nach Appendektomie klagte, mußte bei ihr
die Gefahr einer hypertrophen Narbenbildung im oberen Thoraxbereich
besonders in Betracht gezogen werden (Bl. 124 der Akten). Das
Risiko war im vorliegen-den Fall als sehr hoch einzuschätzen.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
steht nicht fest, daß der Beklagte die Klägerin über dieses Risiko
aufgeklärt hat. Schon aus der Einverständ-niserklärung vom 4.
August 1989 (Bl. 27 der Akten) geht nicht hervor, daß der Beklagte
die Klägerin über dieses spezifische Risiko informiert hat. Die
Klägerin hat lediglich die Erklärung unterzeich-net, über mögliche
Risiken und Komplikationsge-fahren aufgeklärt worden zu sein. Das
Risiko der Narbenbildung wird in dem Vordruck nicht angespro-chen.
Es ist auch nicht handschriftlich vermerkt. Die dokumentierte
Aufklärung ist daher zu pauschal und benennt die Risiken zu
allgemein, um zu bele-gen, daß die Klägerin ein zutreffendes Bild
über ihren Behandlungsfall erhalten hat.

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Die Klägerin, die das Landgericht auf
Antrag des Beklagten als Partei vernommen hat, hat die Behauptung
des Beklagten nicht bestätigt. Sie hat vielmehr lebensnah und
glaubwürdig die Erklärungen des Beklagten geschildert. Danach hat
er im Gegen-teil gesagt, nach der geplanten zweiten Operation werde
nur eine minimale Narbe verbleiben. Der Zeuge Gaspar hat die
Behauptung des Beklagten ebenfalls nicht bestätigt. Die
Patientenkartei er-wähnt nur eine "ausführliche Besprechung" mit
den Eltern. Daß in der Besprechung auch das Risiko der
Narbenbildung angesprochen worden ist, ist nicht dokumentiert. Im
übrigen ist die Dokumentation auch unrichtig, da keine Besprechung
mit den El-tern, sondern nur mit dem Vater stattgefunden hat.

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Der Nachteil, daß die Aufklärung über
das Narben-risiko sich nicht feststellen läßt geht zu lasten des
Beklagten. Denn die Beweislast für die Behaup-tung, die Patientin
habe in die Behandlung wirksam eingewilligt, weil sie hinreichend
aufgeklärt wor-den sei obliegt dem Arzt (BGH NJW 1984, 1807). Für
eine Parteivernehmung des Beklagten von Amts wegen liegen die
Voraussetzungen nicht vor. Eine solche ist in Betracht zu ziehen,
wenn schon einige Beweise erbracht worden sind und die
Parteiverneh-mung dazu dienen soll, letzte Zweifel auszuräumen (BGH
MDR 1985, 923). An diesen Voraussetzungen fehlt es.

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Die Klägerin hat bei ihrer Anhörung vor
dem Senat plausibel dargelegt, daß sie bei ordnungsgemäßer
Aufklärung über das Risiko der Narbenbildung vor einem
Entscheidungskonflikt gestanden hätte. Sie hat glaubhaft angegeben,
daß sie sich in diesem Fall noch einmal überlegt hätte, den
Eingriff von dem Beklagten ausführen zu lassen. Sie wäre danach
wohl eher in eine Klinik gegangen, um sich beraten und
gegebenenfalls den Eingriff dort vornehmen zu lassen. Dieser
Entscheidungskonflikt ist nach-vollziehbar. Die Darlegung eines
solchen Konflikts reicht auch aus. Der Patient braucht nicht
plausi-bel zu machen, wie er sich entschieden hätte (BGH NJW 1990,
2928).

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Die Klägerin braucht sich kein
Mitverschulden an der Narbenbildung entgegenhalten zu lassen. Die
Sachverständigen Prof. Dr. S. und Dr. D. haben in ihrem
schriftlichen Gutachten zwar von der Möglichkeit gesprochen, bei
Beginn der hyper-trophen Narbenbildung diese mittels Kompression
durch Verbände oder durch Unterspritzung von Corticosteroiden zu
behandeln. In seiner Anhörung (Bl. 49 der Akten) hat Prof. Dr. S.
ergänzend ausgeführt, er könne nicht sagen, wie die Narben-bildung
verlaufen wäre, wenn die Klägerin sich am 19. September 1989 zu
einem Nachschautermin beim Beklagten eingefunden hätte. Auch bei
einer konservativen Behandlung hätte die Narbenbildung theoretisch
zu demselben Ergebis führen können. Damit steht die Ursächlichkeit
der unterbliebenen Nachschau für den Schaden nicht fest. Das geht
zu Lasten des Beklagten, der hierfür die Beweislast trägt.

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Die Höhe des Schmerzensgeldes hat der
Beklagte nicht angegriffen. Das Schmerzensgeld erscheint auch unter
Berücksichtigung von vergleichbaren Fällen, die der Senat
entschieden hat, angemessen.

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Die Anschlußberufung der Klägerin ist
sachlich ge-rechtfertigt.

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Der Feststellungsantrag ist zulässig
und begrün-det. Der Senat ist nach Inaugenscheinnahme der Narben im
Prozeßkostenhilfeprüfungsverfahren und den insoweit glaubhaften
Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
der Überzeugung, daß ihr eine Korrekturoperation in einigen Jahren
empfohlen worden ist und ein weite-rer Schaden wahrscheinlich ist.
Das reicht für den Feststellungsantrag aus.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf §§ 92, 97 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Kosten des
Rechtsmittelverfahrens für den Feststellungs-antrag hat die
Klägerin zu tragen, da sie aufgrund neuen Vorbringens in der
Berufung obsiegt, das sie schon in erster Instanz geltend zu machen
imstande war.

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Streitwert des Berufungsverfahrens:
8.000,00 DM.

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Beschwer für den Beklagten: unter
60.000,00 DM.