Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2017-05-23, Aktenzeichen 6 U 192/16

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird die das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 12.8.2016 wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 16.036,16 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.06.2016 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Berufung der Kläger werden zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Kläger 91 % und die Beklagte 9 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu 83 % und die Beklagte zu 17 %.

4. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil im Umfang der Zurückweisung der Berufungen sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

_______________________________________

Streitwert des Berufungsverfahrens: 93.125,62 EUR

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit und die Folgen des Widerrufs eines Verbraucherdarlehensvertrages.

1.

2

Zur Finanzierung zweier Eigentumswohnungen schlossen die Kläger mit der Beklagten unter dem 6./12.10.2004 einen Darlehensvertrag (Nr. …580) über einen Nettobetrag von 146.750,00 EUR mit einem Nominalzins von 5,49 %.

3

Die Kläger wandten sich im Jahr 2007 an die Beklagte, weil sie die Eigentumswohnungen verkaufen wollten. In diesem Zusammenhang schlossen die Parteien am 19.11.2007 eine Zusatzvereinbarung zu dem Darlehensvertrag, nach der die Kläger das Darlehen weiter in Anspruch nehmen und als neue Sicherheit eine Grundschuld an einem noch zu erwerbenden Grundstück bestellen sollten. Nach dem Verkauf der Eigentumswohnungen teilten die Kläger mit E-Mail vom 3.1.2008 der Beklagten ihren Wunsch mit, das Darlehen nunmehr doch vorzeitig abzulösen, und baten um einen Aufhebungsvertrag. Mit Schreiben vom 3.1.2008 rechnete die Beklagte das Darlehen ab, wobei sie den Klägern ein Aufhebungsentgelt in Höhe von 7.043,04 EUR in Rechnung stellte, das von den Klägern bezahlt wurde.

4

Am 28.12.2015 ließen die Kläger den Widerruf des Darlehensvertrages erklären.

5

Mit der Klage machen sie geltend, der Vertrag sei wegen einer nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung noch im Jahr 2015 widerruflich gewesen. Die Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche ergebe einen Saldo zu ihren Gunsten. Dies beruhe darauf, dass die Beklagte als Wertersatz nur die auf Basis der Bundesbankstatistik bei Vertragsschluss marktübliche Verzinsung der Valuta mit 4,77 % beanspruchen könne und die Beklagte die Nutzungen herauszugeben habe, die sie aus den Zins- und Tilgungsleistungen gezogen habe. Der Wert der Nutzungen entspreche einer Verzinsung mit fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz. Ihre anfänglich erhobene Klage auf Feststellung, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat, haben die Kläger geändert. Sie verlangen nun den zu ihren Gunsten errechneten Saldo aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis in Höhe von 93.125,62 EUR nebst Prozesszinsen.

6

Die Beklagte meint, die Widerrufsbelehrung sei ordnungsgemäß und sei zudem gemäß § 14 BGB-InfoV als gesetzeskonform zu behandeln. Einem Widerruf stehe die getroffene Aufhebungsvereinbarung entgegen. Im Übrigen verstoße die Ausübung des Widerrufsrechts gegen Treu und Glauben und erfülle insbesondere den Tatbestand der Verwirkung. Der im Vertrag vereinbarte Zinssatz habe dem Marktüblichen entsprochen. Ein Anspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen stehe den Kläger nicht zu, jedenfalls nicht in der geltend gemachten Höhe.

7

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

2.

8

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Der Widerruf sei wirksam erklärt und auch nicht treuwidrig. Infolge des Widerrufs sei die Beklagte verpflichtet, den Klägern 50.824,71 EUR nebst Prozesszinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 10.6.2016 zu erstatten. Zu Lasten der Beklagten könne nur vermutet werden, dass sie aus den Zins- und Tilgungsleistungen der Kläger Nutzungen gezogen habe, deren Wert einer Verzinsung mit zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entspreche. Demgegenüber stehe der Beklagten der Vertragszins zu solange und soweit den Klägern die Darlehensvaluta überlassen worden sei. Ein niedrigerer Marktzins sei von den Klägern nicht schlüssig dargelegt. Infolge der Aufrechnung schulde die Beklagte den ausgeurteilten Betrag.

9

Zur Abwendung der Vollstreckung aus dem Urteil hat die Beklagte den titulierten Betrag an die Kläger gezahlt, nachdem diese zuvor eine Sicherheitsleistung durch Hinterlegung erbracht hatten.

3.

10

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die weiterhin die Abweisung der Klage anstrebt. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach die Widerrufsbelehrung dem Gesetz entspreche und den Vertrauensschutz gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV genieße. Die Aufhebung des Darlehensvertrages stehe einem Widerrufsrecht entgegen. Nach den Vorgaben des Bundesgerichtshofs seien die Voraussetzungen der Verwirkung gegeben, weil es sich um einen knapp acht Jahre vor dem Widerruf abgelösten Vertrag handle, bei dem eine Nachbelehrung nicht mehr sinnvoll möglich sei. Besondere Umstände, die für eine Verwirkung sprächen, lägen vorliegend in der im Jahr 2007 zum Darlehensvertrag abgeschlossenen mit einer weiteren Widerrufsbelehrung versehenen Ergänzungsvereinbarung und in der auf Wunsch der Kläger erfolgten vorzeitigen Ablösung des streitgegenständlichen Darlehens.

11

Was die Folgen eines Widerrufs angehe, sei daran festzuhalten, dass den Klägern für geleistete Zahlungen kein Nutzungsersatz zustehe. Zudem unterliege ein Nutzungsersatz der Kapitalertragssteuer und sie sei deshalb verpflichtet, diese an das Finanzamt abzuführen.

12

Die Beklagte beantragt:

13

1. das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 12.8.2016 - 14 O 34/16 - im Kostenpunkt aufzuheben und im Übrigen wie folgt abzuändern:

14

Die Klage wird abgewiesen.

15

2. Die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

16

Die Kläger haben ebenfalls Berufung eingelegt und beantragen:

17

1. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

18

2. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 12.8.2016 wird teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Kläger weitere 42.300,91 EUR zu zahlen.

19

Zur Begründung ihrer Berufung nehmen sie Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen insbesondere geltend, das Landgericht habe die von der Beklagten gezogenen Nutzungen falsch bemessen. Wie in erster Instanz bereits ausgeführt, sei mit einer Verzinsung von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu rechnen.

II.

20

Die zulässige Berufung der Beklagten ist hinsichtlich der Höhe des Zahlungsanspruchs teilweise begründet. Die Berufung der Kläger gegen die teilweise Abweisung ihrer Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

21

Maßgeblich sind die bei Abschluss des Vertrages geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über Verbraucherverträge nach den Änderungen durch das OLG - Vertretungsänderungsgesetz vom 23.7.2002 (BGBl. I S. 2850) in der bis zum 10.6.2010 gültigen Fassung (Art 229 § 9 Abs.1 Nr.2 und § 22 Abs. 2 EGBGB).

2.

22

Den Klägern stand im Jahr 2015 noch ein Widerrufsrecht gemäß § 495 BGB zu.

a)

23

Die bei Abschluss des Vertrages erteilte Widerrufsbelehrung, war nicht geeignet die Widerrufsfrist in Lauf zu setzen (§ 355 Abs. 2 BGB).

24

aa) Eine Widerrufsbelehrung genügt nicht den Anforderungen nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB, wenn sie - wie die vorliegende - den Hinweis enthält, dass die Frist für den Widerruf "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" beginne (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, Rn. 18; v. 9.12.2009 - VIII ZR 219/08 Rn. 13, 15; v. 29.04.2010 - I ZR 66/08 Rn. 21; v. 1.12.2010 - VIII ZR 82/10 Rn. 12; v. 2.2.2011 - VIII ZR 103/10 Rn. 14; v. 28.06.2011 - XI ZR 349/10 Rn. 34).

25

bb) Die Widerrufsbelehrung ist nicht gemäß § 14 Abs. 1 der BGB-InfoV als gesetzeskonform zu behandeln, da die Beklagte den Text der Musterbelehrung einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat.

26

Ein Unternehmer kann die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit Erfolg geltend machen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Greift der Unternehmer hingegen in das ihm zur Verfügung gestellte Muster durch eigene Bearbeitung ein, tritt die Wirkung des § 14 Abs.1 BGB-InfoV nicht ein und zwar unabhängig vom konkreten Umfang der vorgenommenen Änderungen (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 ; v. 28.6.2011 - XI ZR 349/10 Rn. 37 ff.; v. 9.12.2009 - VIII ZR 219/08; v. 1.3.2012 - III ZR 83/11; v. 18.3.2014 - II ZR 109/13).

27

Die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung entspricht nicht vollständig dem Muster und wurde einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, weil die Beklagte die Zwischenüberschrift "Widerrufsrecht" des Musters für die Widerrufsbelehrung ausgelassen und unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" den vom Muster vorgesehenen Text zur Information über das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit beim finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts modifiziert hat (vgl. zur gleichen Belehrung BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15; Senat v. 13.10.2015 - 6 U 174/14).

b)

28

Auch die mit der Zusatzvereinbarung vom 19.11.2007 erteilte Widerrufsbelehrung hat den Lauf der Frist für den Widerruf der ursprünglichen Vertragserklärung der Kläger nicht in Gang gesetzt. Es handelt sich um keine Nachbelehrung gemäß § 355 Abs. 2 S. 2 BGB. Hierfür wäre erforderlich, dass die Belehrung erkennbar Bezug auf die frühere Vertragserklärung des Verbrauchers nimmt und deutlich macht, dass ein Belehrungsmangel im Nachhinein ausgeglichen werden soll (BGH v. 15.2.2011 - XI ZR 148/10 Tz.10). Die den Klägern im Jahr 2007 erteilte Belehrung war eindeutig auf die Ergänzungsvereinbarung und nicht auf den ursprünglichen Darlehensvertrag bezogen. Selbst wenn darin eine Nachbelehrung läge, wäre diese inhaltlich fehlerhaft, weil eine Widerrufsfrist von zwei Wochen genannt ist, während die Frist gemäß § 355 Abs. 2 S BGB einen Monat beträgt, wenn die Belehrung nach Vertragsschluss erfolgt. Insoweit ist die Belehrung auch nicht musterkonform, weil der Gestaltungshinweis (1) des Belehrungsmusters in der Fassung vom 2.12.2004 nicht beachtet ist.

c)

29

Der Umstand, dass die Parteien den Darlehensvertrag einvernehmlich beendet haben, steht dem späteren Widerruf nicht entgegen. Die Beendigung des Vertragsverhältnisses und die beiderseits vollständige Leistungserbringung lässt das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers nicht entfallen (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15 Rn. 28; v. 24.11.2009 - XI ZR 260/08; v. 7.5.14 - IV ZR 76/11; v. 29.7.15 - IV ZR 384/14, Rn. 30). Als Rechtsgrund für die ausgetauschten Leistungen besteht das durch den Vertrag begründete Rechtsverhältnis fort und kann auch nach Beendigung noch widerrufen werden. Durch die Aufhebungsvereinbarung wurde auch kein selbständiger, von den ursprünglichen Vertragsbeziehungen losgelöster Schuldgrund geschaffen, der durch den Widerruf nicht berührt wäre. Der Annahme, dass mit der Aufhebungsvereinbarung ein neuer Schuldgrund geschaffen wurde, der das Widerrufsrecht der Kläger abschneiden würde, steht zudem entgegen, dass die Bestimmungen des Verbraucherkreditrechts zum Schutz des Verbrauchers halbzwingend sind (§ 506 Abs.1 BGB).

3.

30

Es stellt keinen Rechtmissbrauch (§ 242 BGB) dar, dass die Kläger den Widerruf erst im Jahr 2015 erklärt haben.

31

Da das Gesetz es dem freien Willen des Verbrauchers überlässt, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 23). Es kommt in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, wie gravierend der Mangel der Widerrufsbelehrung war und ob er sich im Fall des Klägers überhaupt konkret ausgewirkt hat, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Wirksamkeit des Widerrufs nicht voraus, dass der Mangel der Belehrung ursächlich dafür war, dass der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch gemacht hat (BGH v. 21.2.2017 - XI ZR 381/16 Rn. 18; v. 23.6.2009 - XI ZR 156/08; v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15; v. 11.10.2016 XI ZR 482). Das Gesetz knüpft unabhängig davon, ob der Verbraucher durch die unzureichende Belehrung tatsächlich einer Fehlvorstellung über das Bestehen und die Modalitäten der Ausübung eines Widerrufsrechts unterlag, allein an die objektive Gesetzeswidrigkeit der Widerrufsbelehrung die Sanktion eines nicht befristeten Widerrufsrechts des Verbrauchers. Entscheidend ist, dass die erteilte Belehrung generell - ohne Rücksicht auf die Schutzwürdigkeit des Verbrauchers im Einzelfall - geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines gegen den Darlehensvertrag gerichteten Widerrufsrechts abzuhalten (BGH v. 23.6.2009 - XI ZR 156/08 Rn.25). Das Widerrufsrecht besteht selbst dann, wenn feststeht, dass der Widerruf auch bei ordnungsgemäßer Belehrung nicht rechtzeitig ausgesprochen worden wäre, weil andernfalls das Ziel des Gesetzes unterlaufen würde, den Unternehmer zu einer ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerrufsrecht anzuhalten (BGH v. 13.1.1983 - III ZR 30/82).

32

Es stellt danach keinen Rechtsmissbrauch dar, sondern ist von der Ausgestaltung des Widerrufsrechts durch das Gesetz und die höchstrichterliche Rechtsprechung gedeckt, wenn ein Verbraucher dieses Recht nach längerer Zeit ausübt, obwohl er nicht konkret durch den Mangel der Belehrung an der fristgerechten Ausübung gehindert war.

4.

33

Unter den gegebenen Umständen des hier zu entscheidenden Einzelfalles können auch die Voraussetzungen einer Verwirkung des Widerrufsrechts (§ 242 BGB) nicht festgestellt werden.

a)

34

Der Einwand der Verwirkung kommt auch gegenüber dem Widerrufsrecht gemäß § 495 BGB in Betracht und setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Das Widerrufsrecht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15; v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 40; v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 Rn. 37). Der bloße Zeitablauf vermag den Vorwurf, der Kläger handle illoyal, nicht zu begründen (vgl. BGH v. 18.10.2004 - II ZR 352/02, Rn. 24).

b)

35

Zwar ist angesichts des Vertragsschlusses im Jahr 2004 ein erhebliches Zeitmoment gegeben. Es steht jedoch nicht fest, dass sich die Beklagte wegen der Untätigkeit der Kläger über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte, dass die Kläger ihr Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen würden.

36

aa) Dass die Kläger das Darlehen bis zu dessen vorzeitiger Ablösung vertragsgemäß bedient haben, macht den Widerruf nicht treuwidrig. Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden, und zwar ungeachtet der Frage, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Verbraucher, sondern die Bank. Die Bank wird dadurch nicht unbillig belastet. Es ist ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, Rn. 39-41).

37

bb) Auch wenn berücksichtigt wird, dass der Darlehensvertrag auf Wunsch der Kläger vorzeitig einvernehmlich beendet wurde, steht hier nicht fest, dass die Beklagte darauf vertrauen durfte, die Kläger würden den Darlehensvertrag nicht mehr widerrufen.

38

(1) Da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Nachbelehrung nach Vertragsbeendigung nicht mehr sinnvoll möglich ist (BGH v. 11.10.2016 XI ZR 482/15 Rn. 30; v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 41), kann bei einem beendeten Darlehensvertrag das Vertrauen des Darlehensgebers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrages auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 41; v. 11.10.2016 XI ZR 482/15 Rn. 30). Voraussetzung der Verwirkung ist auch in diesem Fall, dass sich aus dem Sachverhalt besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände ergeben, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15; v. 12.7.2016 - XI ZR 501/15 Rn. 40; v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 Rn. 37).

39

(2) Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Vertrag auf Wunsch der Kläger vorzeitig abgewickelt wurde, kann der Senat die Feststellung, dass die Beklagte aus dem gesamten Verhalten der Kläger den Schluss ziehen durfte, von dem auch nach Vertragsbeendigung fortbestehenden Widerrufsrecht werde kein Gebrauch mehr gemacht, im vorliegenden Fall nicht treffen.

40

Die Beklagte musste damit rechnen, dass den Klägern ihr Widerrufsrecht bei Ablösung des Kredits und auch in der Zeit danach nicht bekannt war. Für die Beklagte bestand kein Anlass, zu unterstellen, dass die Kläger das Bestehen eines Widerrufsrechts geprüft oder auch nur in Betracht gezogen haben. Aus der maßgeblichen Sicht der Bank ist das Fortbestehen des Widerrufsrechts für den Verbraucher gerade dann nicht ohne weiteres erkennbar, wenn die Widerrufsbelehrung - wie hier - den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15 Rn. 40). Es gab für die Beklagte auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Kläger seien insoweit rechtlich beraten gewesen. Es gab danach keinen Grund für die Annahme, die Kläger übten ihr Widerrufsrecht derzeit bewusst nicht aus und würden deshalb davon auch künftig keine Gebrauch machen.

41

Allerdings ist der Einwand der Verwirkung nicht generell ausgeschlossen, wenn dem Berechtigten sein Recht nicht bekannt ist (BGH v. 16.3.2007 - V ZR 190/06; v. 27.6.1957 - II ZR 15/56). Ein schutzwürdiges Vertrauen ist auch dann denkbar, wenn der Verpflichtete keine Anhaltspunkte dafür hat, dass dem Berechtigten sein Recht bekannt ist, etwa wenn der Verpflichtete nach den ihm bekannten Umständen davon ausgehen darf, der Berechtigte werde mutmaßlich von seinem Recht keinen Gebrauch machen, würde er es kennen.

42

Hier gab es jedoch Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger mutmaßlich auch dann nicht widerrufen würden, wenn sie von ihrem Gestaltungsrecht später Kenntnis erlangen würden. Die Beklagte musste vielmehr in Rechnung stellen, dass die Bereitschaft der Kläger, den Kredit gegen ein Aufhebungsentgelt vorzeitig zurückzuzahlen, Ausdruck der Vorstellung war, an den Vertrag unwiderruflich gebunden zu sein. Das Verhalten der Kläger war demnach hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit eines späteren Widerrufs neutral, und die Beklagte konnte sich dadurch nicht in der Annahme bestärkt sehen, ein Widerruf werde nicht mehr erklärt. Insofern hatte das Versprechen der Kläger, mit der Vorfälligkeitsentschädigung das Interesse der Beklagten an der weiteren Erfüllung des Vertrages auszugleichen, in Bezug auf die Frage, ob sie ihr Widerrufsrecht noch ausüben würden, im vorliegenden Fall keine weitergehende Aussagekraft als ihr vertragstreues Verhalten während der Vertragslaufzeit, das - wie oben ausgeführt - den Einwand der Verwirkung für sich genommen nicht zu begründen vermag.

43

cc) Auch die im Zuge der Veräußerung der Eigentumswohnungen im November 2007 getroffene Ergänzungsvereinbarung, war nicht geeignet, die Erwartung der Beklagten zu wecken oder zu bestärken, die Kläger würden von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen. Wie im Falle der Aufhebungsvereinbarung musste die Beklagte davon ausgehen, dass der Vertragsschluss von der Vorstellung der Kläger getragen war, an den Darlehensvertrag gebunden zu sein. Daran änderte auch die mit der Zusatzvereinbarung erteilte Widerrufsbelehrung nichts, da durch einen Widerruf lediglich die Zusatzvereinbarung nicht aber die bestehende Bindung an den Darlehensvertrag entfallen wäre.

44

dd) Es fehlt danach an auf dem Verhalten der Kläger beruhenden Umständen, die ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten hätten begründen können. Wurde aber bei der Beklagten kein den Klägern aufgrund ihres Verhaltens zurechenbares Vertrauen geweckt, ist der Vorwurf, die Kläger würden sich wegen des späten Widerrufs illoyal verhalten, ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht gerechtfertigt.

c)

45

Es kann offen bleiben, ob der Einwand der Verwirkung ohne Rücksicht auf einen konkreten Vertrauenstatbestand berechtigt sein kann, wenn dem Verpflichteten während der Zeit der Untätigkeit des Berechtigten und als deren Folge ein unzumutbarer Nachteil entstanden ist. Dem Sachvortrag der Beklagten kann nicht entnommen werden, dass sie sich in der Erwartung, der Vertrag habe Bestand, so eingerichtet hat, dass ihr ein unzumutbarer Nachteil entstanden wäre.

5.

46

Infolge der Aufrechnung besteht ein Zahlungsanspruch der Kläger lediglich in Höhe von 16.036,16 EUR.

a)

47

In Bezug auf das den Klägern von der Beklagten überlassene Kapital ergeben sich hier aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis gemäß §§ 357 Abs. 1 S.1, 346 Abs. 1 BGB gegenseitige Ansprüche in gleicher Höhe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schuldet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine bereits erfolgte Tilgung. Dem steht der Anspruch des Darlehensnehmers auf Herausgabe bereits erbrachter Tilgungsleistungen gegenüber (BGH v. 22.9.2015 - XI ZR 116/15; v. 16.1.2016 - XI ZR 366/15). Da das Darlehen vollständig zurückgeführt war, führt die Aufrechnung insoweit zu einem ausgeglichenen Saldo.

b)

48

Dem Anspruch der Kläger auf Erstattung der bis zur vorzeitigen Beendigung des Vertrages geleisteten Zinsen (§ 346 Abs. 1 BGB) steht ebenfalls eine Gegenforderung der Beklagten in gleicher Höhe gegenüber. Denn die Beklagte kann infolge des Widerrufs die Herausgabe von Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta verlangen (BGH v. 22.9.2015 - XI ZR 116/15; v. 16.1.2016 - XI ZR 366/15).

49

Gemäß § 346 Abs. 2 S.2 BGB sind die Gebrauchsvorteile anhand des vereinbarten Vertragszinses zu bewerten. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Kläger einen geringeren Wert der Gebrauchsvorteile nicht hinreichend dargetan haben. Der Hinweis der Kläger, dass die Bundesbankstatistik SUD119 einen effektiven Jahreszins von 4,88% ausweist, der unter dem effektiven Zins des streitgegenständlichen Vertrages von 5,63 % liegt, ist nicht ausreichend. Die Zinssätze der Bundesbankstatistik liefern keinen exakten Maßstab, sondern nur einen Anhaltspunkt dafür, ob der vereinbarte Vertragszins noch als marktüblich angesehen werden kann. Da es sich um Durchschnittswerte handelt, müssen auch solche Zinssätze als noch marktüblich angesehen werden, die in einer gewissen Streubreite über oder unter dem Durchschnitt liegen (Senat v. 26.7.2016 - 6 U 226/15; OLG Brandenburg v. 20.1.2016 - 4 U 79/15 Tz.97). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist deshalb von der Marktüblichkeit der vereinbarten Zinsen auszugehen, wenn sie innerhalb der Streubreite der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze oder nur geringfügig bis zu 1 Prozentpunkt darüber liegen (BGH v. 19.1.2016 - XI ZR 103/15 Rn. 17; v. 18.12.2007 - XI ZR 324/06, Rn. 29 ). Der im Vertrag festgelegte effektive Zins von 5,63 % ist danach als marktüblich anzusehen.

50

Da sich der Wertersatzanspruch nach dem Vertragszins richtet, entspricht er der Höhe nach dem Betrag der Zinsen, die die Kläger bis zur Rückführung des Darlehens gezahlt haben, sodass eine Verrechnung mit dem Anspruch der Kläger auf Erstattung der Zinsen keinen Saldo zugunsten einer der Parteien ergibt.

c)

51

Bei dem Aufhebungsentgelt, das die Kläger gezahlt haben, handelt es sich um eine in Erfüllung des Darlehensvertrages erbrachte Leistung (BGH v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15 -, Rn. 32). Die Kläger können deshalb die Erstattung von 7.043,04 EUR verlangen, ohne dass insoweit eine aufrechenbare Gegenforderung der Beklagten besteht.

d)

52

Neben der Vorfälligkeitsentschädigung steht den Klägern ein Anspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen (§ 346 Abs. 1 BGB) zu. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, hat die Beklagte auf Basis der geltenden tatsächlichen Vermutung Nutzungen aus Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 43.781,67 EUR gezogen. Da sich die Parteien auf die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens verständigt haben, können die Kläger allerdings nur Herausgabe der Nutzungen verlangen, die die Beklagte aus den von den Klägern gezahlten Zinsen und dem Aufhebungsentgelt gezogen hat. Der Anspruch besteht deshalb lediglich in Höhe von 8.993,12 EUR.

53

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Darlehensnehmer infolge des Widerrufs nicht nur die Erstattung der zur Rückzahlung des Darlehens erbrachten Leistungen verlangen, sondern grundsätzlich auch die Herausgabe der Nutzungen, die der Darlehensgeber aus den Tilgungsbeträgen gezogen hat (BGH v. 25.4.2017 - XI ZR 573/15 - Rn. 27; v. 12.1.2016 - XI ZR 366/15 - Rn. 12 ff., 18 ff.). Zwar berücksichtigt der Bundesgerichtshof den Umstand, dass der Darlehensnehmer die Valuta zurückgeführt hat, bei der Bemessung des Wertersatzanspruchs des Darlehensgebers und gesteht diesem Wertersatz lediglich für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta zu. Insoweit haben die zur Tilgung erbrachten Leistungen des Darlehensnehmers die Wirkung einer partiellen Beendigung der Kapitalüberlassung. Diese Einordnung der Tilgungsleistungen des Darlehensnehmers als teilweise Rückzahlung der überlassenen Valuta hat aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht die Konsequenz, dass der Bank, die durch den Rückfluss des Kapitals ihren Anspruch auf Wertersatz verliert, im Gegenzug die Vorteile der weiteren Nutzung des zurückbezahlten Kapitals zustehen. Vielmehr wird der Darlehensgeber in dieser Hinsicht so behandelt, als habe er eine Leistung aus dem Vermögen des Darlehensnehmers erhalten, mit der Folge, dass die gezogenen Nutzungen dem Darlehensnehmer zustehen.

54

Der Bundesgerichtshof hat bislang nicht entschieden, ob dies auch dann gilt, wenn die Parteien übereingekommen sind, den Darlehensvertrag vorzeitig zu beenden. Der Senat entscheidet diese Frage dahin, dass im Falle der einvernehmlichen vorzeitigen Vertragsbeendigung nach dem Willen der Parteien eine endgültige Rückführung des Darlehens gewollt ist, die die Folgen eines Widerrufs zumindest partiell vorwegnimmt. Die Einigkeit, dass das Darlehen als zurückgeführt behandelt werden soll, schließt es auch im Falle eines späteren Widerrufs aus, die zur Tilgung erbrachten Leistungen und daraus gezogene Nutzungen nicht dem Vermögen des Darlehensgebers zuzuordnen. Insofern ist die Rückabwicklung bereits einvernehmlich vollzogen, sodass kein Raum mehr für eine Nutzungsherausgabe nach § 346 Abs.1 BGB besteht.

55

Danach besteht bei Widerruf eines einvernehmlich vorzeitig abgewickelten Darlehensvertrages nur ein Anspruch des Darlehensnehmers auf Herausgabe von Nutzungen, die der Darlehensgeber aus gezahlten Zinsen oder einer Vorfälligkeitsentschädigung gezogen hat.

56

bb) Die Nutzungen, die die Beklagte aus Zinszahlungen und der Vorfälligkeitsentschädigung gezogen hat, betragen 8.993,12 EUR.

57

Entgegen der Auffassung der Kläger hat das Landgericht bei der Bemessung des Nutzungsersatzes den richtigen Zinssatz herangezogen. Bei Immobiliardarlehensverträgen ist widerleglich zu vermuten, dass diese Nutzungen der Höhe nach einer Verzinsung mit zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entsprechen (BGH v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, Rn. 58). Da der vorliegende Darlehensvertrag durch ein Grundpfandrecht gesichert war und die Konditionen - wie dargelegt - dem Marktüblichen entsprachen, handelt es sich um einen Immobiliardarlehensvertrag gemäß § 492 Abs. 1a S.2 BGB. Die Parteien haben diese Vermutung nicht widerlegt.

58

Auf Basis der von den Klägern unstreitig vorgetragenen Zins- und Tilgungsanteile ihrer Ratenzahlungen gemäß der Anlage K5 hat die Beklagte bis zur Ablösung des Darlehens am 10.1.2008 Nutzungen in Höhe von 1.736,47 EUR gezogen:

59

…
Weiter sind die Nutzungen hinzuzuaddieren, die die Beklagte aus den insgesamt bis zur Ablösung am 10.1.2008 geleisteten Zinsen (23.923,13 EUR) und dem Aufhebungsentgelt (7.043,04 EUR) bis zur Rechtshängigkeit der Zahlungsklage am 10.6.2016 gezogen hat. Die Verzinsung von 30.966,17 EUR vom 10.1.2008 bis 10.6.2016 mit zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergibt 7.256,65 EUR.

60

Die Beklagte schuldet demnach Nutzungsersatz in Höhe von 8.993,12 EUR (7.256,65 EUR + 1.736,47 EUR).

61

cc) Der Betrag ist nicht um eine möglicherweise anfallende Kapitalertragssteuer zu kürzen. Unterstellt, die Nutzungen unterliegen der Steuer, lässt das Abzugsverfahren gemäß §§ 43 Abs.1, 44 Abs. 1 S. 3 EStG als besondere Art des Besteuerungsverfahrens den vertraglichen Anspruch auf Zahlung unberührt. Die Form der Steuererhebung ändert nichts daran, dass der Bruttobeitrag geschuldet ist und die Forderung in vollem Umfang gerichtlich durchsetzbar bleibt (BGH v. 25.4.2017 - XI ZR 573/15; Senat v. 24.11.2016 - 6 U 140/14 in Anlehnung an die Rechtsprechung zum Lohnanspruch: BGH v. 21.4.1966 - VII ZB 3/66; BAG, v. 7.3.2001 - GS 1/00, Rn. 13; ferner BGH v. 17.7.2001 - X ZR 13/99, Rn. 10 zum umsatzsteuerlichen Abzugsverfahren). Die Beklagte behauptet nicht, die Steuer bereits an das Finanzamt abgeführt und damit den Anspruch der Kläger teilweise erfüllt zu haben.

e)

62

Die von der Beklagten geschuldete Summe aus den gezogenen Nutzungen (8.993,12 EUR) und dem Aufhebungsentgelt (7.043,04 EUR) beträgt 16.036,16 EUR.

f)

63

Dass die Beklagte den titulierten Betrag bereits bezahlt hat, lässt den Anspruch der Kläger unberührt. Leistet der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil, bewirkt dies keine Erfüllung gemäß § 362 BGB. Die Leistung erfolgt vielmehr unter dem Vorbehalt des Rechtskrafteintritts, sofern der Schuldner nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt (BGH v 14.3.2014 - V ZR 115/13).

III.

64

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs.1 S.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

65

Im Hinblick auf die noch nicht höchstrichterlich geklärte Frage, ob der Darlehensgeber bei einem von den Parteien einvernehmlich vorzeitig abgewickelten Darlehensvertrag nach Widerruf auch die Nutzungen herausgeben muss, die er aus den Tilgungsleistungen des Darlehensnehmers gezogen hat, wird die Revision insoweit zugelassen.