Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-10-30, Aktenzeichen 6 U 55/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1030.6U55.02.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 05. Februar 2002 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 6 U 55/02 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert der mit diesem Urteil verbundenen Beschwer der Beklagten wird auf unter 20.000,-- Euro festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin, ein Einzelhandelsunternehmen für Produkte der
Telekommunikation, Elektro- und Fotoartikel etc., eröffnete am
17.04.1997 neue Geschäftsräume in K.. Wegen ihrer Eröffnungswerbung
erwirkte der Beklagte nach vorheriger Abmahnung der Klägerin am
11.04.1997 beim Landgericht Köln eine einstweilige Verfügung, durch
die der Klägerin die Fortführung ihrer Eröffnungswerbung untersagt
wurde. In dieser Werbung, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen
wird (Blatt 11 ff. d.A.), hatte der bekannte, zwischenzeitlich
verstorbene K. Schauspieler W. M. in rheinischer Mundart empfohlen,
bis zum 17.04.1997 - dem Eröffnungstag - zum Sortiment der Klägerin
zählende Artikel nicht bzw. erst ab diesem Datum zu kaufen. Diese
einstweilige Verfügung vom 11.04.1997 stellte der Beklagte der
Klägerin 2 Tage vor der Eröffnung, nämlich am 15.04.1997, im
Parteibetrieb zu. Zuvor hatte der Beklagte allerdings bereits die
beiden Herausgeber der Kölner Tageszeitungen erfolgreich abgemahnt,
die die Werbung veröffentlicht hatten. Im Anschluss an die
Abmahnung des Beklagten, aber noch vor Zustellung der einstweiligen
Verfügung stellte die Klägerin ihre Eröffnungswerbung um.

3

Durch Urteil vom 14.12.2000 (WRP 2001, 688 ff. = GRUR 2001, 752
ff. "Eröffnungswerbung") wies der Bundesgerichtshof die im
Anschluss an das einstweilige Verfügungsverfahren erhobene
Unterlassungsklage des Beklagten im Hauptsacheverfahren
rechtskräftig ab. Daraufhin nahm der Beklagte den Antrag auf Erlass
der einstweiligen Verfügung zurück und verzichtete auf die Rechte
aus der von ihm erwirkten Beschlussverfügung.

4

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin Ersatz der ihr
im Zusammenhang mit der Umstellung der Eröffnungswerbung nach ihrem
Vortrag entstandenen Kosten. Sie behauptet in diesem Zusammenhang,
für die dafür erforderliche Beratung und Kreationsüberarbeitung
habe sie 30.000,-- DM aufwenden müssen, das vor dem 15.04.1997
erfolgte Anbringen eines "Störers" zum Überkleben der untersagten
Aussage auf Großflächenplakaten etc. habe 3.284,55 DM gekostet.
Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die als Anlagen JS 2 und
JS 3 zur Klageschrift zur Akte gereichten Rechnungen vom 20. und
21.05.1997 verwiesen.

5

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
Bezug genommen wird (Blatt 99 ff. d.A.), hat das Landgericht die
Schadensersatzklage abgewiesen und zur Begründung seiner
Entscheidung im wesentlichen ausgeführt, die dem Beklagten ggf. zum
Schadensersatz verpflichtende Bestimmung des § 945 ZPO setze die
Zustellung der Beschlussverfügung im Parteibetrieb voraus, vor
diesem Zeitpunkt aufgewendete Kosten könnten nicht zu einem
Schadensersatzanspruch führen, überdies habe die Klägerin den
Schadensposten von 30.000,-- DM nicht substantiiert.

6

Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin gegen das
angefochtene Urteil, wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und beantragt,

7

das angefochtene Urteil zu ändern
und

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1.

9

den Beklagten zu verurteilen, an sie
17.018,12 EUR (= 33.284,55 DM) nebst 5 % Zinsen über den
Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 01.08.2001 zu zahlen.

10

2.

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festzustellen, dass der Beklagte
verpflichtet ist, auf die von ihr verauslagten Gerichtskosten
Zinsen gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB seit dem Zeitpunkt ihrer
Einzahlung bis zur Beantragung der Kostenfestsetzung nach Maßgabe
der Kostenquote zu zahlen.

12

Der Beklagte beantragt,

13

die Berufung zurückzuweisen.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen, die mit Ausnahme des nicht nachgelassenen
Schriftsatzes der Klägerin vom 09.10.2002 (Blatt 183 ff. d.A.)
sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

16

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen
Erfolg. Denn das Landgericht hat die insbesondere auf die
Vorschrift des § 945 ZPO gestützte Schadenersatzklage der Klägerin
zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der Senat
nimmt den Inhalt der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich als
richtig in Bezug und fasst nachfolgend zusammen, warum auch nach
seiner Auffassung die klagebegründenden Voraussetzungen nicht
schlüssig dargetan sind:

17

Nach dem Wortlaut der neben dem Deliktstatbestand des § 823 Abs.
1 BGB einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 945 ZPO
ist im Falle der Aufhebung einer einstweiligen Verfügung nur der
Schaden zu ersetzen, der durch ihre Vollziehung, mithin ihre
Zustellung im Parteibetrieb, entstanden ist. Kommt - wie im
Streitfall - ein Schadenersatzanspruch aus § 945 ZPO 2. Alternative
aus den vom Landgericht genannten Gründen nicht in Betracht, und
ist umstritten, ab wann die Befolgung einer in Urteilsform
ergangenen einstweiligen Verfügung schadenersatzbegründend wirken
kann, herrscht in der Rechtsprechung und dem juristischen
Schrifttum allseitiges Einvernehmen, dass die von § 945 ZPO
vorausgesetzte Vollziehung bei der in Beschlussform ergangenen
einstweiligen Verfügung die wirksame Zustellung des Beschlusses im
Parteibetrieb bedeutet; selbst ernstgemeinte Zustellungsversuche
genügen hier nicht, und zwar deshalb, weil das in einer
Beschlussverfügung enthaltene Verbot vor Zustellung des Beschlusses
Wirksamkeit nicht entfalten kann (vgl. hierzu BGH NJW 1988, 3268,
3269 und Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8. Auflage,
Kapitel 36 Rnr. 28 m.w.N.).

18

Auch im Streitfall stehen der Klägerin die auf § 945 ZPO
geschützten Schadenersatzansprüche deshalb auf keinen Fall zu,
soweit diese Ansprüche - wie unstreitig jene für das Anbringen
eines "Störers" in Höhe von 3.284,55 DM - Kosten beinhalten, die
vor Zustellung der einstweiligen Verfügung angefallen sind, es sei
denn, etwaige Besonderheiten des Streitfalles zwängen zu der
Annahme, ausnahmsweise seien auch nach Erlass, aber vor Zustellung
der einstweiligen Verfügung auf Seiten der Klägerin entstandene
Aufwendungen erstattungsfähig. Das ist jedoch nicht der Fall. Der
Wortlaut des § 945 ZPO ist eindeutig, er knüpft die
verschuldensunabhängige Schadenersatzhaftung an die Vollziehung der
einstweiligen Verfügung und nicht daran, ob - so aber die
Rechtsauffassung der Klägerin - die Aufwendungen "kausal mit der
drohenden Vollziehung zu tun haben". Für die von der Klägerin
letztlich erstrebte analoge Anwendung des § 945 ZPO auf Fälle der
vorliegenden Art ist kein Raum. Denn zum einen ist § 945 ZPO
bereits insoweit eine Ausnahmevorschrift, als sie eine Haftung des
Antragstellers im Verfügungsverfahren nicht an ein
Verschuldenserfordernis knüpft, vielmehr auf dem Rechtsgedanken
beruht, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen
Vollstreckungstitel sein Risiko darstellt und deshalb auf seine
Gefahr geht. Erst mit der Vollziehung der einstweiligen Verfügung
und damit dem im Regelfall leicht festzustellenden
Tatbestandsmerkmal der Zustellung im Parteibetrieb weiß der
Antragsgegner, dass der Antragsteller nunmehr die geltend gemachten
Rechte gerichtlich durchzusetzen beabsichtigt, und erst mit der
Vollziehung muss der Antragsteller gegenwärtigen, dass er ggf. auch
für einen Schaden seines Prozessgegners aufzukommen hat, den er
außerhalb der Gefährdungshaftung des § 945 ZPO mangels Verschuldens
nicht zu vertreten hätte. Zum anderen würde die vom Wortlaut des §
945 ZPO abweichende und erweiternde Auslegung dieser Vorschrift in
nicht hinnehmbarer Weise zur Rechtsunsicherheit führen: Denn wie
die Klägerin selbst konstatiert, kann allein die Tatsache einer
Abmahnung niemals zur Haftung aus § 945 ZPO führen. Wenn
demgegenüber die Klägerin die Auffassung vertritt, das sei anders
zu sehen bei einer Abmahnung, bei der ernsthaft damit zu rechnen
sei, dass der Abmahnende Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung stellt und diese alsdann auch zustellt, ist dem
entgegenzuhalten, dass eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung immer
dazu dient, die Einleitung gerichtlicher Schritte und damit auch
die Stellung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
entbehrlich zu machen. Zum anderen zeigt gerade der vorliegende
Fall, dass allein die erfolglose Abmahnung und das Erwirken einer
einstweiligen Verfügung noch nicht zwangsläufig bedeutet, dass die
einstweilige Verfügung zu einem bestimmten Zeitpunkt auch
zugestellt wird. Denn die Mutmaßung der Klägerin, der Beklagte habe
vor Zustellung der einstweiligen Verfügung unstreitig erfolgreich
die beide Verlage abgemahnt, die die streitigen Werbungen
veröffentlicht hatten, deshalb habe es auf der Hand gelegen, dass
der Beklagte infolge ihrer - der Klägerin - Weigerung, eine
uneingeschränkte strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung
abzugeben, ein vorläufiges gerichtliches Verbot erstreben und
dieses alsdann zustellen werde, liegt zwar nicht fern. Zwingend ist
sie jedoch nicht. Denn in Anbetracht der Tatsache, dass der
Beklagte sein Ziel, die ohnehin bis zum 17.04.1997 befristete
Werbeaktion der Klägerin kurzfristig zu unterbinden, bereits durch
die erfolgreiche Abmahnung der beiden Zeitungsverlage erreicht
hatte, hätte sich der Beklagte ebenso gut auf den Standpunkt
stellen können, zum Beispiel zur Vermeidung weiterer
Haftungsrisiken sei es für ihn vorteilhafter, die Klägerin nicht im
Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, sondern in einem
Hauptsacheverfahren auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen. Spricht
damit auch die auf der Basis der Rechtsauffassung der Beklagten
zwangsläufig eintretende Rechtsunsicherheit gegen eine analoge
Anwendung des § 945 ZPO im Streitfall, kommt hinzu, dass der
Gläubiger es bei wortgetreuer Auslegung des § 945 ZPO in der Hand
hat, nach Erwirken einer einstweiligen Verfügung sein
Haftungsrisiko zu minimieren und den Eintritt eines etwaigen
Schadens zu begrenzen, indem er den Zeitpunkt der Zustellung des
vorläufigen Titels mit Bedacht wählt. Diese faktische Möglichkeit
zur Haftungsminimierung würde dem Antragsteller indes genommen,
wollte man der Rechtsauffassung der Klägerin beipflichten und im
Einzelfall nicht mehr auf die Vollziehung, sondern das bloße
Erwirken einer Beschlussverfügung abstellen.

19

Soweit der von der Klägerin geltend gemachte
Schadenersatzanspruch in Höhe von 30.000,-- DM in Rede steht, kann
ihr auch dieser Anspruch aus den vorgenannten Rechtsgründen schon
deshalb nicht zuerkannt werden, weil die Klägerin nicht dargetan
hat, ob und in welchem Umfang die angeblich notwendigen und zu
ihrer Kostenbelastung führenden Tätigkeiten (die Rechnung vom
20.05.1997 ist nicht an sie, sondern an die Firm M. M. K. GmbH
gerichtet) vor oder nach Zustellung der einstweiligen Verfügung
durchgeführt worden sind. Im übrigen trifft die Rechtsauffassung
des Landgerichts zu, dass die Klägerin diesen Anspruch auch aus
einem anderen Grunde nicht mit Erfolg durchsetzen kann: Es wäre
nämlich ihre Sache gewesen, im einzelnen zu substantiieren, welche
genauen Arbeiten sie in Auftrag gegeben hat und welche notwendigen
Arbeiten und/oder Dienstleistungen dann verrichtet worden sind.
Anlass hierzu hat insbesondere auch deshalb bestanden, weil die
einstweilige Verfügung der Klägerin erst am 15.04.1997 zugestellt
worden ist und die Werbung ab dem 17.04.1997 ohnehin keinen Sinn
mehr gemacht hätte, da sie ja sinngemäß dahin lautete, Willy
Millowitsch rate, vor dem 17.04.1997 keine ab diesem Zeitpunkt bei
der Klägerin erhältliche Produkte wie Computer, Elektro- und
Fotoartikel etc. zu kaufen. Welcher genaue Aufwand innerhalb des
sehr kurzen Zeitraums von nicht einmal 2 Tagen betrieben worden
ist, lässt sich dem Vortrag der Klägerin auch nicht ansatzweise
entnehmen.

20

Das Schadenersatzbegehren der Klägerin erweist sich auch nicht
aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des zielgerichteten
Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als
gerechtfertigt. Dabei kann offen bleiben, ob die objektiven
Tatbestandsvoraussetzungen des § 823 Abs. 1 BGB als erfüllt
angesehen werden müssten. Denn es fehlt jedenfalls an dem für § 823
Abs. 1 BGB erforderlichen Verschulden der Beklagten. Das folgt aus
folgender Überlegung: Der Bundesgerichtshof hat in seiner im
Hauptsacheverfahren ergangenen Entscheidung "Eröffnungswerbung"
(a.a.O.) bei der Prüfung, ob die vom Beklagten seinerzeit
angegriffene Werbung unter dem Gesichtspunkt einer pauschalen
Herabsetzung ungenannter Mitbewerber, wegen wettbewerbswidriger
Marktstörung oder wegen übertriebenen Anlockens im Sinne des § 1
UWG wettbewerbswidrig war, maßgeblich auf die Sicht eines
verständigen Durchschnittsverbrauchers abgestellt. Er hat seiner
Entscheidung damit der Rechtsprechung des Gerichtshofes der
Europäischen Gemeinschaften folgend (vgl. EuGH, GRUR Int. 1998, 795
= WRP 1998, 848 "Gut Springenheide"; EuGH, GRUR Int. 1999, 734, 736
Tz. 26 = WRP 1999, 806 "Lloyd" und EuGH, GRUR Int. 2000, 354 = WRP
2000, 289, 292 "Lifting-Creme") ein gegenüber früher verändertes
Verbraucherleitbild zugrunde gelegt, indem er nunmehr in Abkehr von
seiner ständigen vorherigen Rechtsprechung sowohl im Wettbewerbs-
als auch im Markenrecht von dem Leitbild des durchschnittlich
informierten verständigen Verbrauchers ausging, der das fragliche
Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit
verfolgt (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 19.09.2001, WRP 2001, 1450
ff. = GRUR 2002, 160 ff. "Warsteiner III" mit zahlreichen
Nachweisen aus seiner Rechtsprechung). Dass der Beklagte diese
spätere Liberalisierung der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der
Einreichung seines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
und ihrer Zustellung nicht antizipiert hat, kann ihm
schlechterdings nicht vorgeworfen werden.

21

Besteht demgemäß der geltend gemachte Schadenersatzanspruch
unter keinem denkbaren Gesichtspunkt, und folgt daraus zugleich,
dass der in Abhängigkeit vom Erfolg der Klage geltend gemachte
Feststellungsantrag keinen Erfolg haben kann, war die Berufung der
Klägerin mit sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO ergebenden
prozessualen Nebenentscheidungen zurückzuweisen.

22

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543
Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Rechtssache kommt
weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordert die
Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof. Es
handelt sich vielmehr um eine Entscheidung im Einzelfall, die
namentlich der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(BGH NJW 1988, 3268, 3269) Rechnung trägt, wonach ein Schaden, der
sich aus der bloßen Anordnung einer einstweiligen Verfügung ergibt,
nicht nach § 945 ZPO zu ersetzen ist.

23

Der Wert der mit diesem Urteil verbundenen Beschwer der Klägerin
übersteigt den Betrag von 20.000,-- EUR nicht.