Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-16, Aktenzeichen 7 B 134/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0316.7B134.07.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens als
Gesamtschuldner.

Der Streitwert wird unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses für das
Verfahren erster und zweiter Instanz auf 42.900,-- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

3

Die Zulässigkeit des mit der Beschwerde - nunmehr als Hauptantrag - weiter
verfolgten Antrags,

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vorläufig festzustellen, dass die Aufnahme der Groß- und Einzelhandelsnutzung
durch die Firma Q. - Delikatessen GmbH mit dem Verkauf von italienischen
Produkten gemäß der Betriebsbeschreibung vom 3. März 2006 auf dem Grundstück
Gemarkung M. , Flur 22, Flurstück 479 teilweise (L.------straße 6, B. ) einer
Baugenehmigung nicht bedarf,

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kann dahingestellt bleiben. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die
begehrte vorläufige Feststellung für den Zeitraum bis zu einer Entscheidung über
eine noch zu erhebenden Feststellungsklage zu einer Vorwegnahme der Hauptsache
führt. Dies kommt im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur in Ausnahmefällen in
Betracht, wenn die begehrte Regelung im Hinblick auf das Gebot der Gewährung
effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) schlechterdings notwendig wäre. Dies
wäre der Fall, wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller
unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der
Hauptsache spricht.

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Vgl. zur vorläufigen Gestattung: OVG NRW, Beschluss vom 22. Oktober 1993 - 7
B 2598/93 - und vom 18. März 1996 - 7 B 551/96 -.

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Hier bestehen Zweifel, ob den Antragstellern ohne die begehrte einstweilige
Anordnung tatsächlich unzumutbare Nachteile drohen. Sie berufen sich auf einen
monatlichen Schaden in Höhe von 7.150,-- Euro, der sich wohl im Wesentlichen aus
Mietausfällen ergibt. Eine Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz ist damit jedoch
nicht dargelegt. Ein irreparabler Schaden droht den Antragstellern im Übrigen nicht.
Es kommt nämlich ein verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch nach
§§ 39 ff. OBG in Betracht, wenn das Schreiben des Antragsgegners vom 21. Juni
2006 eine unrichtige Auskunft enthalten würde.

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Der Hauptantrag ist jedenfalls unbegründet.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag wegen fehlenden Anordnungsanspruchs
abgelehnt. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die beabsichtigte
Nutzung des streitbefangenen Grundstücks stelle eine Nutzungsänderung im Sinne
von § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW dar und daher sei vor Nutzungsaufnahme die
Durchführung eines baurechtlichen Genehmigungsverfahrens erforderlich. Das
Beschwerdevorbringen gibt im Ergebnis zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass.

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Eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung liegt schon dann vor, wenn die
bloße Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach
den bauordnungs- oder bauplanungsrechtlichen Vorschriften anders beurteilt werden
kann als die bislang genehmigte Nutzung.

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Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-
Westfalen, Stand: Oktober 2006, Rn. 64 zu § 63 m.w.N.

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Danach dürfte die vorläufige Feststellung, dass die beabsichtigte Nutzung keiner
Genehmigung bedarf, im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung nach
§ 123 Abs. 1 VwGO nur dann in Betracht kommen, wenn die Möglichkeit einer
anderen baurechtlichen Beurteilung offensichtlich ausscheidet, die beabsichtigte
Nutzung also bei summarischer Prüfung erkennbar von der bestehenden
Genehmigungslage gedeckt ist. Dies ist hier nicht der Fall.

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Die Antragsteller machen im Wesentlichen geltend, die beabsichtigte Groß- und
Einzelhandelsnutzung durch die Fa. Q. - Delikatessen GmbH sei von der
Baugenehmigung vom 23. Januar 1985 und der Nachtragsbaugenehmigung vom
23. Dezember 1986 gedeckt. Diese genehmigten nämlich - so das
Verwaltungsgericht - einen "Ausstellungs- und Verkaufsraum" im Erdgeschoss des
Betriebsgebäudes und damit jedenfalls auch eine Einzelhandelsnutzung.

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Dem schließt sich der Senat nicht an. Genehmigt ist im Erdgeschoss -
abgesehen von kleineren Nebenräumen - lediglich ein Ausstellungsraum und nicht
auch ein Verkaufsraum. Bereits von daher steht eine Nutzungsänderung im Raum,
weil die Nutzung als Groß-/Einzelhandel weitergehenden Anforderungen zumindest
bauordnungsrechtlicher Art unterworfen ist als ein Ausstellungsraum. Dies gilt
insbesondere hinsichtlich des Stellplatzbedarfs.

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Vgl. Ziff. 3 (Verkaufsstätten) und 9.2 (Ausstellungsplätze) der Anlage zu Nr.
51.11 [Richtzahlen für den Stellplatzbedarf] der Verwaltungsvorschrift zur
Landesbauordnung vom 12. Oktober 2000 - VV BauO NRW -.

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Für den Inhalt einer Baugenehmigung ist nach ständiger Rechtsprechung des
Senats in erster Linie die im Bauschein selbst getroffene Regelung maßgebend. Der
Bauschein bestimmt insbesondere Art und Umfang des genehmigten Vorhabens. Die
mit dem Bauantrag einzureichenden Bauvorlagen haben demgegenüber allenfalls
eine konkretisierende und erläuternde Funktion. Von ausdrücklichen Regelungen des
Bauscheins abweichende Darstellungen und Angaben in den Bauvorlagen sind
daher ohne rechtliche Bedeutung und werden von der Baugenehmigung nicht
erfasst, selbst wenn sie mit einem baurechtlichen Genehmigungsvermerk versehen
sind.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2002 - 7 B 831/02 - und vom 31. März
2003 - 7 B 28/03 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., Rn. 137 zu § 75.

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Mit Bauschein vom 23. Januar 1985 (Nr. 1932/84) hat der Antragsgegner die
"Errichtung eines Gewerbebetriebes mit Ausstellungs-, Lager- und Werkstatträumen"
genehmigt. Diese Genehmigung eines Gewerbebetriebs mit einem Ausstellungsraum
beinhaltet nicht - so aber die Antragsteller - auch eine Nutzung als Verkaufsfläche.
Eine Ausstellung ist eine Veranstaltung, bei der Produkte oder Waren - gleichsam als
Muster - lediglich präsentiert und eben nicht verkauft werden.

19

Vgl. zur Definition des Ausstellungsplatzes: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O.,
Rn. 23 zu § 2.

20

Dieser Regelungsgehalt der Baugenehmigung spiegelt sich in den genehmigten
Bauvorlagen wieder. So ist im Plan "Grundriss EG" ein "Ausstellungsraum" mit einer
Fläche von 989,15 m² ausgewiesen. In der Baubeschreibung (Ziff. 7 und 9.11) wird
nur die Bezeichnung Ausstellungsraum bzw. -räume verwendet; gleiches gilt für die
Flächenberechnung und die Berechnung des umbauten Raumes. Bei der
Stellplatzberechnung ist ebenfalls eine Nutzung als Ausstellungsraum zugrunde
gelegt worden (vgl. Ziff. 10.2 der Baubeschreibung). So wurden - offensichtlich für
den "Ausstellungsraum" - nach Ziff. 9.2 ("Lagerräume, Lagerplätze, Ausstellungs-
und Verkaufsplätze") der Anlage zu Nr. 47 der Verwaltungsvorschrift vom
29. November 1984 zu § 47 der Landesbauordnung vom 26. Juni 1984 (VV BauO
NW 1984) 10-13 Stellplätze angesetzt. Wäre dagegen seinerzeit die Errichtung einer
Verkaufsstätte (Einzelhandel) genehmigt worden, wären nach Ziff. 3.1 VV BauO NW
1984 ("Läden, Geschäftshäuser") bei einer Verkaufsfläche von 989,15 m² 25-33
Stellplätze erforderlich gewesen.

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Es ist daher insgesamt nicht zweifelhaft, dass ursprünglich lediglich ein
Ausstellungsraum und keine Einzel- bzw. Großhandelsnutzung genehmigt worden
ist. Dabei ist es unerheblich, ob der damalige Bauherr von Anfang an eine
Einzelhandelsnutzung in dem Ausstellungsraum geplant und umgesetzt hat. Diese
durch die Baugenehmigung vom 23. Januar 1985 festgelegte Nutzung als
Ausstellungsraum ist in der Folgezeit nicht geändert worden.

22

Unter dem 23. Dezember 1986 wurde dem Bauherrn eine
Nachtragsbaugenehmigung (Nr. 2088/86) zur "veränderten Ausführung des
Bauvorhabens" erteilt. Anlass für diesen Nachtrag war im Wesentlichen eine
Veränderung im Bereich des Lagerraumes und vor allem die Ersetzung der
ursprünglich geplanten mechanischen Lüftungsanlage im Erdgeschoss durch eine
natürliche Querlüftung. In Ziff. 2 und 3 der Nebenbestimmungen des Staatlichen
Gewerbeaufsichtsamtes B. , die Bestandteil der Nachtragsbaugenehmigung
geworden sind, wird der Begriff "Ausstellungs- und Verkaufsraum" für die in der
Ursprungsbaugenehmigung als "Ausstellungsraum" bezeichnete Fläche verwendet.
Dem daraus von dem Verwaltungsgericht gezogenen Schluss, dass damit der
nachfolgend durchgeführte Einzelhandel genehmigt worden sei, kann nicht gefolgt
werden.

23

Nebenbestimmungen zu einer Baugenehmigung ändern nicht deren
Regelungsgehalt - abgesehen von der sog. modifizierenden Auflage. Sie stellen
lediglich sicher, dass dem Bauvorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften
entgegenstehen.

24

Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, a.a.O., Rn. 123 zu § 75.

25

Die gilt auch für die hier der Nachtragsbaugenehmigung beigefügten
Nebenbestimmungen des Staatlichen Gewerbeaufsichtsamtes B. . Diese stellten
lediglich sicher, dass das Vorhaben mit den von der Gewerbeaufsicht zu prüfenden
Regelungen der §§ 5 ("Lüftung") und 7 Abs.1 ("Beleuchtung") der
Arbeitsstättenverordnung - ArbStättV - (in der bis zum 24. August 2004 geltenden
Fassung, BGBl. I 1975, 729) vereinbar ist. Eine Modifizierung des Inhalts der
Ursprungsbaugenehmigung lässt sich den Nebenbestimmungen dagegen nicht
entnehmen. Dass mit dem Nachtrag keine Nutzungsänderung genehmigt worden ist,
stellen die mit der Nachtragsbaugenehmigung vom 23. Dezember 1986 genehmigten
Bauvorlagen (Grundriss EG, Schnitt A - A, B - B und C - C) klar. In diesen ist - wie in
den Ursprungsplänen - nur ein Ausstellungs-, nicht jedoch ein Verkaufsraum
eingezeichnet.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der mit Bescheid vom 16. Juni 1987
erteilten Befreiung von § 31 Abs. 5 BauO NW 1984. Zwar ist in Ziff. 1 (Satz 2) der
Auflagen zu der Befreiung von "dem erdgeschossigen Verkaufsraum" die Rede.
Auch insoweit gilt aber, dass eine Befreiung die Genehmigungsfähigkeit eines
Vorhabens sicherstellt, nicht jedoch den Regelungsgehalt einer Baugenehmigung
ändert.

27

Damit ist nach wie vor im Erdgeschoss des Betriebsgebäudes lediglich eine
Nutzung als "Ausstellungsraum" und nicht (auch) als Verkaufsstätte für Einzelhandel
genehmigt. Wird dieser "Ausstellungsraum" auch zu Verkaufszwecken genutzt, führt
dies zu einer Erweiterung der Nutzung. Bereits deshalb ist vor Aufnahme der
beabsichtigten Nutzung ein baurechtliches Genehmigungsverfahren durchzuführen.
Auf das Beschwerdevorbringen zur Frage, ob der geplante Groß-/Einzelhandel der
Fa. Q. - Delikatessen GmbH von der Genehmigung eines "Verkaufsraumes"
umfasst wäre, kommt es daher nicht an.

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Ein Genehmigungsverfahren für die geplante Nutzung ist auch nicht deshalb
entbehrlich, weil der Ausstellungsraum tatsächlich bereits unmittelbar nach
Fertigstellung (auch) als Verkaufsraum genutzt worden ist und dies der
Bauaufsichtsbehörde, wie sich aus der Bescheinigung über die
Bauzustandsbesichtigung vom 27. Oktober ergibt, bekannt war.

29

Schützenswertes Vertrauen dahingehend, die als Ausstellungsraum genehmigte
Fläche weiterhin als Verkaufsraum nutzen zu dürfen, könnte sich nur aus einer sog.
aktiven Duldung ergeben. Diese liegt vor, wenn die zuständige Behörde
unmissverständlich erklärt, ob und in welchem Zustand und gegebenenfalls über
welchen Zeitraum sie einen illegalen Zustand hinnehmen will.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 - 10 A 4694/03 -, BauR 2006, 90,
und Beschluss vom 8. November 2006 - 7 B 2218/06 -.

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Eine solche Erklärung lässt sich den vorliegenden Bauakten und insbesondere
der Bescheinigung über die Bauzustandsbesichtigung nicht entnehmen. Die
Bauaufsichtsbehörde hat damals wohl eine Nutzung als Verkaufsraum zur Kenntnis
genommen, jedoch von bauaufsichtsrechtlichen Maßnahmen abgesehen. Dieses
Verhalten stellt mangels ausdrücklicher Erklärung gegenüber dem Bauherrn, die
illegale Nutzung auf Dauer hinnehmen zu wollen, lediglich eine sog. faktische
Duldung dar. Aus dieser kann sich hier für die Antragsteller kein
Vertrauenstatbestand ergeben.

32

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. November 2006 - 7 B 2218/06 -, m.w.N.

33

Auch der erstmals mit der Beschwerdebegründung gestellte Hilfsantrag,

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vorläufig festzustellen, dass die Aufnahme der Einzelhandelsnutzung durch die
Firma Q. Delikatessen GmbH mit dem Verkauf von italienischen Produkten
gemäß der Betriebsbeschreibung vom 3. März 2006 auf dem Grundstück
Gemarkung M. , Flur 22, Flurstück 479 teilweise (L.------straße 6, B. ) einer
Baugenehmigung nicht bedarf,

35

ist daher mangels Anordnungsanspruchs jedenfalls unbegründet. Die
Einzelhandelsnutzung ist ebenso wie die kombinierte Groß-/Einzelhandelsnutzung
von der Genehmigungslage nicht gedeckt, so dass auch insoweit vor
Nutzungsaufnahme ein Genehmigungsverfahren durchzuführen ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO.

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Der Streitwert bestimmt sich nach §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG und damit
nach der sich aus dem Antrag der Antragsteller ergebenden Bedeutung der Sache
für sie. Ist Streitgegenstand die Nutzungsänderung einer gewerblich genutzten
Anlage, ist der Streitwertfestsetzung grundsätzlich der geschätzte Jahresnutzwert
zugrunde zu legen.

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Vgl. Ziff. 3 a) des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts
für das Land Nordrhein-Westfalen, BauR 2003, 1883.

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Zwar machen die Antragsteller - in der Sache unzutreffend - geltend, dass
überhaupt keine Nutzungsänderung vorliege. Da es den Antragstellern um die
vorläufige Klärung der Zulässigkeit einer gewerblichen Nutzung geht, ist aber eine
vergleichbare Interessenlage gegeben und daher auch hier auf den Jahresnutzwert
abzustellen. Den monatlichen "Schaden im Falle des Leerstandes des Objektes"
haben die Antragsteller mit 7.150,-- Euro beziffert. Ausgehend davon ist der
Jahresnutzwert mit 85.800,-- Euro anzusetzen und im Verfahren auf Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte dieses Betrages, also 42.900,-- Euro.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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