Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-09-14, Aktenzeichen 13 A 2633/98
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0914.13A2633.98.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist Ärztin für innere Medizin und Diplom-
Ökotrophologin. Sie ist seit Mai 1995 in der S. . GmbH,
einem Institut für Diagnostik und Gesundheitssteuerung,
angestellt. Gegenstand des Unternehmens ist die Realisierung
von Präventionsmaßnahmen mit den Schwerpunkten Diagnostik,
Trainings- und Gesundheitssteuerung (Ernährungsberatung,
Seminare zur Verbesserung der Gesundheit) bei Führungskräften
und betriebliche Präventionsberatung. Heilend wird die Klägerin
nicht tätig; bei Feststellung von Krankheiten nimmt sie
Überweisungen vor, soweit ihr das angezeigt erscheint. Die GmbH
arbeitet mit noch ungefähr 7 weiteren Ärzten zusammen, die
insbesondere für Vorträge engagiert werden. Nach Abschluss
ihres Anstellungsvertrages beantragte die Klägerin unter dem
19. September 1995 bei der Beklagten, ihr zu erlauben, ohne
Niederlassung in eigener Praxis die ärztliche Tätigkeit in der
S. . GmbH auszuüben.

3

Mit Bescheid vom 5. Februar 1996 lehnte die Beklagte den
Genehmigungsantrag ab.

4

Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 15. Juli 1996 zurück und führte im
Wesentlichen zur Begründung Folgendes aus: Durch die Tätigkeit
der Klägerin in einem Gewerbebetrieb würden berufsrechtliche
Belange beeinträchtigt. So entstehe eine Wettbewerbsverzerrung
dadurch, dass ambulant tätige Ärzte in eigener Praxis
Vorschriften unterlägen, die auf den Betreiber eines Gewerbes
nicht anwendbar seien. Werbebeschränkungen seien elementarer
Bestandteil des ärztlichen Berufs. Werbung von
Gewerbebetreibenden für ärztliche Tätigkeit könne zu einer
Verfälschung des Berufsbildes führen. Die Werbebeschränkungen
lägen im Interesse der Volksgesundheit. Da die Klägerin
Tätigkeiten wie eine niedergelassene Ärztin ausführe,
beeinträchtige sie die berufsrechtlichen Belange der
niedergelassenen Kollegen.

5

Hiergegen hat die Klägerin rechtzeitig Klage vor dem
Verwaltungsgericht Köln erhoben und beantragt,

6

die Beklagte unter Aufhebung des
Bescheides vom 5. Februar 1996 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
15. Juli 1996 zu verpflichten, ihr die
Ausübung ärztlicher Tätigkeit in der
S. . GmbH ohne Niederlassung in
eigener Praxis zu genehmigen.

7

Durch Urteil vom 4. März 1998 hat das Verwaltungsgericht die
Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten abgewiesen.

8

Die Klägerin hat die vom Senat zugelassene Berufung
rechtzeitig begründet. Sie sieht in der Ablehnung der
beantragten Ausnahmegenehmigung einen Verstoß gegen ihr Recht
auf Freiheit der Berufsausübung.

9

Die Klägerin beantragt,

10

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach ihrem erstinstanzlichen
Klageantrag zu erkennen.

11

Die Beklagte, die das angefochtene Urteil verteidigt,
beantragt,

12

die Berufung zurückzuweisen.

13

Wegen des Sachverhalts im übrigen sowie des weiteren
Vorbringens der Parteien wird auf die Streitakten und die
Beiakten Bezug genommen.

14

Entscheidungsgründe:

15

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen
Erfolg.

16

Die Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig. Die Klägerin
hat keinen Anspruch auf die begehrte Ausnahmegenehmigung, (auch
nicht auf Neubescheidung). Allerdings benötigt die Klägerin
eine Ausnahmegenehmigung nach § 29 Abs. 2 Satz 5 des nordrhein-
westfälischen Heilberufsgesetzes in der inzwischen geltenden
Fassung vom 9. Mai 2000, GV NRW S. 403 (HeilBerG) und § 17 Abs.
1 und 2 jeweils iVm § 17 Abs. 3 der im Zeitpunkt der
Berufungsentscheidung geltenden Berufsordnung für die
nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 14. November 1998, MBl.
NRW S. 350 (BO). Sie kann ihre Tätigkeit nicht etwa deshalb
genehmigungsfrei ausüben, weil die betreffenden Regelungen
nichtig wären. Dazu im Einzelnen:

17

1 a) Die Tätigkeit der Klägerin als nicht niedergelassene
Ärztin bei einer GmbH verstößt gegen § 29 Abs. 2 Satz 1
HeilBerG und § 17 Abs. 1 und 2 BO. Die Klägerin begehrt die
mögliche Ausnahmegenehmigung nach § 29 Abs. 2 S. 5 HeilBerG und
§ 17 Abs. 3 BO nicht nur bezüglich des Erfordernisses der
Niederlassung in eigener Praxis i.S.v. § 17 Abs. 1 BO, sondern
- wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klar
gestellt hat - zugleich in Bezug auf die Regelung des § 17
Abs. 2 BO. § 17 BO mit der Überschrift "Niederlassung und
Ausübung der Praxis" enthält in den hier einschlägigen ersten
drei Absätzen folgende Regelungen:

18

"(1) Die Ausübung ambulanter ärztlicher Tätigkeit
außerhalb von Krankenhäusern einschließlich
konzessionierter Privatkrankenanstalten ist an die
Niederlassung in eigener Praxis gebunden, soweit
nicht gesetzliche Vorschriften etwas anderes
zulassen.

19

(2) Die Ausübung ambulanter Tätigkeit im Umherziehen,
gewerblicher Form oder bei Beschäftigungsträgern, die
gewerbsmäßig ambulante heilkundliche Leistungen
erbringen, ist berufswidrig, soweit nicht die
Tätigkeit in Krankenhäusern oder konzessionierten
Privatkrankenanstalten ausgeübt wird oder gesetzliche
Vorschriften etwas anderes zulassen.

20

(3) Auf Antrag kann die Ärztekammer von den Geboten
oder Verboten der Absätze 1 und 2 Ausnahmen
gestatten, wenn sichergestellt ist, dass die
beruflichen Belange nicht beeinträchtigt werden und
die Berufsordnung beachtet wird."

21

b) Da das nordrhein-westfälische Heilberufsgesetz in § 29
Abs. 2 Sätze 1 und 5 den Vorschriften des § 17 Abs. 1 und
Abs. 3 BO im Grundsatz entsprechende Regelungen enthält und
nach § 32 HeilBerG die Berufsordnung im Rahmen des § 29 weitere
Vorschriften über Berufspflichten enthalten kann, und zwar nach
§ 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HeilBerG auch hinsichtlich der
Ausübung des Berufs in eigener Praxis, in Praxiseinrichtungen,
die der ambulanten Versorgung dienen, und in sonstigen
Einrichtungen der medizinischen Versorgung, finden die hier
einschlägigen Regelungen der Betriebsordnung im
Heilberufsgesetz auch eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage.
Allerdings ist in § 17 Abs. 3 BO der Begriff "berufliche
Belange" in dem - engeren - Sinne des Gesetzes als
"berufsrechtliche Belange" zu verstehen. Soweit § 17 Abs. 3 BO
von § 29 Abs. 2 Satz 5 HeilBerG ferner abweicht, indem er die
Möglichkeit für Ausnahmeregelungen anders als das Gesetz nicht
nur "in besonderen Einzelfällen" vorsieht, braucht dem hier
nicht nachgegangen zu werden, da die Klägerin nur eine
Ausnahmegenehmigung in ihrem besonderen Einzelfall begehrt.

22

c) Die genannten Regelungen sind auch geeignet, das
Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG wirksam einzuschränken, sodass
die Klägerin nicht schon ohne die streitige Ausnahmegenehmigung
berechtigt ist, für ihre AnstellungsGmbH ohne Niederlassung in
eigener Praxis tätig zu sein. Das Erfordernis einer
Niederlassung in eigener Praxis stellt eine
Berufsausübungsregelung dar. Eingriffe in die Freiheit der
Berufsausübung erfordern nicht nur eine gesetzliche Grundlage,
sondern sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie
durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt
werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten
Zwecks geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer
Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem
Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der
Zumutbarkeit noch gewahrt wird.

23

Vgl. BVerfG (2. Kammer des 1.
Senats), Beschluss vom 7. August 2000 -
1 BvR 254/99 -, NJW 2000, 2736 m. w. N.

24

Dass diese Voraussetzungen vorliegen, ergibt sich bereits
aus der Begründung zu der Einfügung von Abs. 3 in den damaligen
§ 26 (heute § 29 Abs. 2 HeilBerG) durch das 2. Gesetz zur
Änderung des Heilberufsgesetzes vom 22. Februar 1994, GV NRW
S. 80. Dort heißt es in dem allgemeinen Teil der
Gesetzesbegründung (LT-Drs. 11/5673) zunächst:

25

"Eine Berufsausübungsregelung stellt die vorgesehene
Bindung der ambulanten ärztlichen/zahnärztlichen
Tätigkeit an die Niederlassung in eigener Praxis dar.
Sie ist gem. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG durch Gesetz zu
treffen. Die Bestimmung hat zum Ziel, Vorsorge für
eine ordnungsgemäße medizinische Diagnostik, Beratung
und Behandlung zu treffen und den dafür
Verantwortlichen für den Patienten auszuweisen. Der
Patient soll vor Geschäften mit der Gesundheit
geschützt werden."

26

Außerdem heißt es in der Einzelbegründung zu § 26 (a.a.O.):

27

"Die Regelung bindet ärztliche und zahnärztliche
Tätigkeiten außerhalb des Krankenhauses an die
Niederlassung. Zusammenschlüsse in Form von
Kapitalgesellschaften und juristischen Personen, die
Heilkunde ambulant anbieten, sollen verhindert
werden. In der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft
ist ein Zusammenschluss von Ärzten insbesondere auch
deshalb nicht zulässig, weil die Bundesärzteordnung
nur natürlichen und nicht juristischen Personen die
Approbation als Arzt ermöglicht. Die berufsmäßige
Ausübung einer ärztlichen/zahnärztlichen Tätigkeit
ist auch dann gegeben, wenn Organisationen, Verbände
oder andere Institutionen oder Privatpersonen
ärztliche/zahn-ärztliche Tätigkeiten durch zu diesem
Zweck ange-stellte Ärzte oder Zahnärzte erbringen
lassen. Unberührt bleiben die nach dem Recht der
gesetzlichen Krankenversicherung zulässigen Formen,
ärztliche/ zahnärztliche Leistungen zu erbringen.
Durch die Regelung werden Hausbesuche von Ärzten, die
ärztlichen/zahnärztlichen Tätigkeiten eines
Praxisvertreters, eines Angestellten oder in einer
Sozietät praktizierenden Kammerangehörigen nicht
ausgeschlossen. Für den Patienten muss der
Verantwortliche für jede medizinische Maßnahme
erkennbar sein.

28

Auch im tierärztlichen Bereich ist Transparenz
erforderlich. Die Führung von Gesellschaften mit
beschränkter Haftung hat bei der Überwachung der
Berufsausübung zu erheblichen Problemen geführt."

29

Bei der Gesundheit der Bevölkerung handelt es sich um ein
besonders wichtiges Gemeinschaftsgut, zu dessen Schutz solche
subjektiven Berufszulassungsschranken nicht außer Verhältnis
stehen. Insbesondere ist es ein legitimes Anliegen des
Gesetzgebers, den Patienten vor Geschäften mit der Gesundheit
zu schützen, indem Vorsorge für eine ordnungsgemäße
medizinische Diagnostik, Beratung und Behandlung durch
niedergelassene Ärzte getroffen und der dafür Verantwortliche
für den Patienten erkennbar ausgewiesen wird. Diese Regelung
ist um so unbedenklicher, als § 29 Abs. 2 Satz 5 HeilBerG eine
Ausnahmeregelung vorsieht.

30

2) Die Ablehnung einer Ausnahmeregelung zu Gunsten der
Klägerin erweist sich als rechtmäßig; sie hat keinen Anspruch
auf eine Ausnahmegenehmigung.

31

a) Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich die ablehnende
Entscheidung nicht bereits daraus, dass nach § 17 Abs. 2 BO die
Ausübung ambulanter Tätigkeit in gewerblicher Form oder bei
Beschäftigungsträgern, die gewerbsmäßig ambulante heilkundliche
Leistungen erbringen, als - von hier nicht einschlägigen
Ausnahmen abgesehen - berufswidrig bezeichnet wird. Wie für das
Erfordernis der Niederlassung in eigener Praxis (§ 17 Abs. 1
BO) sieht § 17 Abs. 3 BO auch insofern eine Ausnahmemöglichkeit
vor, die von dem Antragsbegehren der Klägerin mit umfasst
ist.

32

b) Weiterhin sieht der Senat berufsrechtliche Belange iSd
§ 29 Abs. 2 Satz 5 HeilBerG oder die Berufsordnung nicht
bereits durch die Gesichtspunkte beeinträchtigt, die die
Beklagte zunächst in den Mittelpunkt ihrer Argumentation
gestellt hat.

33

b 1) Der Vorwurf mangelnder Weisungsfreiheit ist eher theoretisch und deshalb
unverhältnismäßig. In seinem Beschluss vom 7. August 2000 - 1 BvR 254/99 -,
a.a.O. hat das BVerfG folgendes ausgeführt:

34

"Wird der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit in Gestalt eines
Tätigkeitsverbots nur mit mittelbaren Gefahren für die
Volksgesundheit begründet, entfernen sich Verbot und Schutzgut
so weit voneinander (vgl. hierzu BVerfGE 85, 248, 261), dass bei
der Abwägung besondere Sorgfalt geboten ist. Die Gefahren
müssen hinlänglich wahrscheinlich und die gewählten Mittel
eindeutig erfolgversprechend sein."

35

Zwar kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass jedenfalls in einer
Notsituation der GmbH finanzielle Aspekte durch Einflussnahme der
Geschäftsleitung oder aus eigener Überzeugung bei der Klägerin Raum gewinnen
können. Eine "hinlänglich wahrscheinliche Gefahr" vermag der Senat in diesem
Zusammenhang aber nicht zu erkennen.

36

b 2) Die Werbung der GmbH stellt keine Beeinträchtigung der berufsrechtlichen
Belange dar. Einmal ist die Werbung sachbezogen und streicht die Klägerin nicht
persönlich heraus, zum anderen ist Wirtschaftswerbung aber auch erlaubt, ohne
dass sich die Klägerin diese würde zurechnen lassen müssen. Dies folgt aus dem
Beschluss des BVerfG (2. Kammer des 1. Senats) vom 4. Juli 2000 - 1 BvR 547/99 -,
NJW 2000, 2734, wo es unter anderem heißt:

37

"Auch bei Kliniken, die mit Belegärzten arbeiten, darf die Grenze
zwischen der gewerblich tätigen Klinik und dem freiberuflichen Arzt
nicht in der Weise verschoben werden, dass die Klinik unmittelbar
an die Berufsordnung für Ärzte gebunden wird. Solange die Klinik
weder durch Namensnennung noch durch Telefonnummern oder
sonstige Kontakte auf einen bestimmten Arzt hinweist, hält sie sich
im Rahmen der Klinikwerbung. Sofern die Klinik nicht nur als
Vorwand betrieben wird, bleiben auch die dort angebotenen
ambulanten Leistungen solche des Gewerbebetriebes. Ob eine
Klinikambulanz mit Belegärzten betrieben werden darf, ist eine
Frage des Arztrechtes und nicht eine solche der Werbung.

38

Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass der
Beschwerdeführer zu 2. auch eine Praxis als niedergelassener
Zahnarzt unterhält, die in dem Faltblatt nicht beworben wird.
Arztrechtlich, aber auch hinsichtlich der Werbung ist zwischen
diesen beiden Tätigkeitsformen zu unterscheiden. Soweit sich für
Belegärzte in Kliniken zusätzliche Erwerbschancen eröffnen,
nehmen sie in zulässiger Weise am gewerblichen Erfolg solcher
Einrichtungen teil. Dies ist bei ihnen nicht anders als bei
angestellten Ärzten. Da Kliniken generell nicht den ärztlichen
Werbeverboten unterliegen, lässt ihr Marketingverhalten auch
keinen negativen Rückschluss auf die dort beschäftigten oder sonst
tätigen Ärzte zu. Einer Verunsicherung der Patienten oder eine
Kommerzia-lisierung ärztlicher Tätigkeit setzt insoweit das
Vorliegen besonderer Umstände voraus..."

39

b 3) Wenn der Klägerin vorgehalten wird, dass ihr Name auf dem Eingangsschild
der GmbH zu finden ist, ist auch dieser Vorwurf nicht durchgreifend.

40

Vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1989
- I ZR 172/87 -, NJW 1989, 2324.

41

b 4) Soweit in dem Widerspruchsbescheid eine Beeinträchtigung
berufsrechtlicher Belange darin gesehen wird, dass die niedergelassenen Ärzte nicht
vergleichbar werben dürfen, so mag hierin ein zusätzliches Argument gegen eine
Zulassung von gesundheitsbezogener Tätigkeit durch Kapitalgesellschaften liegen.
Eine Beeinträchtigung berufsrechtlicher Belange kann es aber schon deswegen nicht
sein, weil die GmbH an die Berufsordnung - wie ausgeführt - nicht gebunden ist und
sich die Klägerin diese Werbung auch nicht zurechnen zu lassen braucht.

42

b 5) Für nicht druchgreifend hält der Senat ferner den Vorwurf, dass die Klägerin
zu den niedergelassenen Ärzten der Region und der ganzen Bundesrepublik in eine
unlautere Konkurrenz oder Ähnliches trete. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 BO haben sich
die Kammermitglieder untereinander kollegial zu verhalten. Aus dem bloßen
Umstand, dass die Klägerin im Dienste der GmbH Arbeiten ausführt, die auch
niedergelassene Ärzte im Rahmen ihrer Praxis durchführen, ergibt sich kein
vorwerfbarer Sachverhalt, insbesondere keine Unkollegialität und keine
Beeinträchtigung berufsrechtlicher Belange. Berufsordnungen dürfen auch nicht dem
Konkurrenzschutz dienen.

43

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April
1998 - 1 BvR 1773/96 -, BVerfGE 94,
372, 395.

44

c) Jedoch sind berufsrechtliche Belange dadurch
beeinträchtigt, dass die Vergewerblichung und
Kommerzialisierung des Gesundheitsbereichs durch
Kapitalgesellschaften dem Berufsbild des Arztes in eigener
Praxis als eines freien Berufs widerspricht.

45

c 1) Der Grundsatz, dass der ärztliche Beruf kein Gewerbe,
sondern seiner Natur nach ein freier Beruf ist, findet sich
nicht nur in § 1 Abs. 1 BO, sondern hat in § 1 Abs. 2 der
Bundesärzteordnung vom 2. Oktober 1961, BGBl I S. 1857, (BÄO)
eine (bundes-)gesetzliche Grundlage, die auch bei den
nachfolgenden Änderungen beibehalten worden ist. Mit ihr hat
der Gesetzgeber ein zur Einschränkung von Art. 12 Abs. 1 GG
geeignetes, wichtiges Gemeinschaftsgut bestimmt. Schutzwürdig
sind dabei nicht nur allgemein anerkannte und von der
jeweiligen Politik des Gemeinwesens unabhängige
Gemeinschaftswerte (wie z.B. die Volksgesundheit); der
Gesetzgeber kann auch Gemeinschaftsinteressen zum Anlass von
Berufsregelungen nehmen, die ihm nicht in diesem Sinne
"vorgegeben" sind, die sich vielmehr erst aus seinen besonderen
wirtschafts-, sozial- und gesellschaftspolitischen
Vorstellungen und Zielen ergeben, die er also erst selbst in
den Rang wichtiger Gemeinschaftsinteressen erhebt.

46

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Juli
1961 - 1 BvL 44/55 -, BVerfGE 13, 97,
107 und Maunz-Dürig, Grundgesetz, Stand
10/99, Art. 12, RdNr. 319 S. 167.

47

Diese Festlegung des ärztlichen Berufsbildes ist überdies
nicht etwa um ihrer selbst willen erfolgt, sondern ist zum
Schutz der Volksgesundheit entwickelt und aufrecht erhalten
worden.

48

Vgl. auch Bay. VerfGH, Entscheidung
vom 13. Dezember 1999 - Vf. 5 - VII und
6 - VII/95 -, DVBl 2000, 1052.

49

Auch wenn Kapitalgesellschaften in § 29 HeilBerG und § 17 BO
nicht ausdrücklich erwähnt werden, sollten gerade sie durch die
neue Regelung im Gesundheitsbereich ausgeschaltet werden. Dabei
war erkennbarer Anlass für die Gesetzesänderung die
Rechtsprechung, nach der es mangels eines ausdrücklichen
gesetzlichen Verbots zu dieser Zeit zulässig war, dass eine
GmbH durch approbierte Zahnärzte ambulante Zahnheilkunde
ausüben ließ.

50

Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom
10. Oktober 1991 - 2 U 15/91 -, MedR
1992, 46 und BGH, Urteil vom
25. November 1993 - I ZR 281/91 -, BGHZ
124, 224 = MedR 1994, 152.

51

Nach der oben wiedergegebenen Begründung zu § 26 des
Gesetzentwurfs sollten ausdrücklich Zusammenschlüsse in Form
von Kapitalgesellschaften und juristischen Personen, die
Heilkunde ambulant anbieten, verhindert werden. Dies dient nach
der allgemeinen Begründung des Entwurfs dem Schutz der
Patienten vor Geschäften mit der Gesundheit. Ferner ergibt sich
aus der Einzelbegründung zu § 26, dass - speziell im
tierärztlichen Bereich, aber nicht nur dort, wie das Wort
"auch" belegt - die Führung von Gesellschaften mit beschränkter
Haftung bei der Überwachung der Berufsausübung zu erheblichen
Problemen geführt hat.

52

Ein weiterer Gesichtspunkt, der das Zurückdrängen von
Kapitalgesellschaften im Gesundheitsbereich rechtfertigt, ist,
dass diese dem ärztlichen Standesrecht insbesondere den
Werbeverboten nicht unterliegen und eine Zurechnung
übertriebener oder sonst zu beanstandender Werbung auf den
angestellten Arzt nicht ohne weiteres möglich ist.

53

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Juli
2000 - 1 BvR 547/99 - aaO; BGH, Urteil
vom 23. Januar 1997 - I 2R 238/93 -,
LRE 34, 325.

54

Wenn die Ausnahme nach § 29 Abs. 2 Satz 5 HeilBerG iVm § 17
Abs. 3 BO erteilt würde, könnte bei der auch in anderen Fällen
zu erwartenden Antragstellung ein neuer - derzeit gesetzlich
nicht vorgesehener - Arzttyp entstehen.

55

c 2) Die Entscheidung der Beklagten hält auch im Lichte des
Art. 12 Abs. 1 GG einer Überprüfung Stand. Die Leistungen der
GmbH auf dem Gebiet der Aufklärung und Gesundheitsvorsorge sind
zwar an sich nicht anstößig, fallen aber doch unter den
Oberbegriff "Geschäfte mit der Gesundheit", die nach der
Gesetzesbegründung gerade vermieden werden sollen. Auch wenn
der Ausdruck "Geschäfte mit der Gesundheit" zunächst an
unseriöse Angebote denken lässt, soll doch - zumal angesichts
der unbestreitbaren Überwachungsschwierigkeiten - einer
Kommerzialisierung von ärztlichen Leistungen durch
gewinnorientierte Kapitalgesellschaften allgemein
entgegengewirkt werden. Um ärztliche Leistungen handelt es sich
auch bei der - nicht kurativen - Diagnostik und
Vorsorgemedizin. Vertragspartner der Kunden der GmbH ist diese,
der selbst keine Approbation erteilt ist und erteilt werden
kann. Auch wenn die Abrechnung nach der Gebührenordnung für
Ärzte erfolgt und durch die Klägerin erfolgen sollte - insofern
ist ihr Vortrag wechselnd -, ist sie doch nur
Erfüllungsgehilfin des zwischen dem Kunden und der GmbH
bestehenden Vertragsverhältnisses. Die letztlich einzige
wirkliche Gewähr für eine unbeeinflusste Patienten-Arzt-
Beziehung bietet die Ausübung des Arztberufes in eigener
Praxis, während sie in dem Bereich der GmbH durch das
Dazwischentreten dieser Gesellschaft anonymisiert wird, was dem
Umstand widerspricht, dass das Rechtsverhältnis zwischen freiem
Arzt und Patient höchstpersönlicher Natur ist.

56

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juli
1963 - 1 BvL 1, 4/61 -, BVerfGE 16,
286, 299.

57

Zu einer Anonymisierung kann auch beitragen, dass eine GmbH
nicht an einen Betriebssitz gebunden ist, sondern letztlich
eine Kette von Behandlungseinrichtungen - und dies unter
Austausch der Ärzte - schaffen könnte. Die GmbH hier betreibt
neben ihrer Betriebsstelle in N. immerhin mobile
Untersuchungs-Fahrzeuge und zeigt damit bereits eine Tendenz
zur Ausweitung.

58

Die Genehmigungsablehnung ist zur Erreichung des verfolgten
Zwecks im vorliegenden Einzelfall auch geeignet und
erforderlich. Bei der Abwägung der Schwere des Eingriffs und
des Gewichts der rechtfertigenden Gründe ist auch die Grenze
der Zumutbarkeit noch gewahrt. Zwar würde die GmbH bei einer
- dann konsequenterweise auch ersatzlosen - Einstellung der
Tätigkeit der Klägerin in der bisherigen Form nicht weiter
arbeiten können. Dies schließt allerdings nicht zwingend aus,
dass sie durch Kooperation mit niedergelassenen Ärzten weiter
bestehen könnte. Primär ist daran zu denken, dass sich die
Kunden der GmbH zu den niedergelassenen Ärzten der Umgebung in
die Praxis begeben, was - bei Einhaltung des Rechts auf freie
Arztwahl - berufsrechtlich unbedenklich wäre und keiner
Ausnahmegenehmigung bedürfte. Ferner könnte in Betracht kommen,
dass niedergelassene Ärzte quasi eine Nebentätigkeit bei der
GmbH erbringen. Ob auch in diesem Fall die wohl erforderliche
Ausnahmegenehmigung für diese niedergelassenen Ärzte unter
Hinweis auf die Rechtsform als Kapitalgesellschaft verweigert
werden müsste, bedarf keiner Entscheidung. Denn die GmbH ist
nicht Klägerin und die Klägerin selbst kann deren Rechte nicht
wahrnehmen. Dass sie selbst ihre Anstellung bei der GmbH
verlieren muss, ist zwar gravierend. Jedoch war ihre Anstellung
von vorne herein angesichts der berufsrechtlichen Regelungen
mit dem Risiko behaftet, dass sie die erforderliche
Ausnahmebewilligung nicht erlangen würde; die in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat behaupteten Falschvorstellungen der
Klägerin aufgrund von Auskünften anderer Stellen als der
Beklagten sind rechtlich nicht erheblich. Dass der Klägerin die
Niederlassung in eigener Praxis unmöglich oder unzumutbar wäre,
ist bisher nicht substantiiert begründet worden.

59

3) Die Klägerin kann die streitige Ausnahmegenehmigung auch
nicht im Hinblick auf den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG
verlangen. Der bei einem Krankenhaus oder einem Sanatorium
angestellte Arzt entspricht zwar ebenfalls erkennbar nicht dem
Bild eines Freiberuflers; auch wird die Rechtsform von
Kapitalgesellschaften für Krankenhäuser und ähnliche Träger
akzeptiert. Jedoch handelt es sich hierbei um eine
geschichtlich gewachsene Ausprägung des von dem
niedergelassenen Arzt insofern zu unterscheidenden gemeinsamen
Berufsbildes, so dass die erforderliche Vergleichbarkeit, die
allenfalls eine gleiche Behandlung erfordern könnte, nicht
vorliegt. Die unterschiedliche Art der ärztlichen Versorgung
und Behandlung ist vielmehr ein hinreichender
Differenzierungsgrund.

60

Vgl. auch Bay. VerfGH, a.a.O.

61

Die Klägerin hat auch keinen Gleichbehandlungsanspruch mit
dem angestellten Arzt eines niedergelassenen Arztes. Wenn nach
§ 95 Abs. 9 Satz 1 SGB V ein Vertragsarzt der Krankenkassen
einen angestellten Arzt beschäftigen kann, so ist dies eine
strukturbedingte Durchbrechung des Grundsatzes vom Arztberuf
als einem freien Beruf, ist jedoch mit einer Anstellung in
einer GmbH nicht ernstlich zu vergleichen. Gleiches gilt für
einen Vergleich mit Betriebsärzten, deren Tätigkeit ebenfalls
auf spezieller gesetzlicher Grundlage beruht.

62

Schließlich ist der Gleichheitssatz auch nicht dadurch
verletzt, dass etwa die Länder Bayern und Baden-Württemberg
abweichende gesetzliche Regelungen geschaffen haben, die
möglicherweise den Bedürfnissen der Klägerin
entgegenkommen.

63

4) Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich der
Anspruch der Klägerin aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben
könnte. Soweit die Klägerin auf fehlende Werbebeschränkungen in
anderen Mitgliedstaaten verweist, braucht dem nicht
nachgegangen zu werden, zumal der EuGH mit Urteil vom
15. Dezember 1993 - C-292/92 -, Slg. 1993, I-6787 bereits
entschieden hat, dass Art. 30 EWGV (a.F.) nicht von
Apothekerkammern erlassenen Standesregeln entgegensteht, die
den Apothekern bestimmte Werbung verbieten.

64

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167
VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.

65

Die Revision ist zuzulassen, da die Frage der Vereinbarkeit
der Ablehnung der Ausnahmegenehmigung mit Art. 12 Abs. 1 GG
grundsätzliche Bedeutung hat.

66