Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-06-20, Aktenzeichen 13 U 154/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0620.13U154.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung verfolgt den bereits erstinstanzlich umgestellten
Antrag, die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die gerichtlichen
und außergerichtlichen Kosten des Verfahrens der
Drittschuldnerklage in Höhe von 3.151,32 DM nebst 4% Zinsen seit
dem 16.06.1999 zu erstatten, ohne Erfolg weiter. Der Klägerin steht
der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach § 840 Abs.2 S.2
ZPO nicht zu, weil weder die Zustellung des Pfändungsbeschlusses
(am 26.05.1998) noch diejenige des Überweisungsbeschlusses (am
14.07.1998) geeignet waren, eine Auskunftspflicht der Beklagten
nach § 840 ZPO zu begründen. Die Ersatzzustellung des
Pfändungsbeschlusses an die Beklagte als Drittschuldnerin durch
Übergabe an den Schuldner, Herrn H. S., war unwirksam; die mit der
Zustellung des Überweisungsbeschlusses erneuerte Aufforderung zur
Auskunft blieb - unbeschadet der Frage einer formellen Wirksamkeit
dieses Zustellungsaktes - mangels wirksamer Pfändung ebenfalls
unwirksam.

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Das Landgericht hat die Ersatzzustellung des
Pfändungsbeschlusses vom 14.05.1998 an den - wie es in der
Zustellungsurkunde der Gerichtsvollzieherin heißt - "beim Empfänger
freiberuflich tätigen" Schuldner für die Beklagte als
Drittschuldnerin (= Zustellungsadressatin) mit Recht in
entsprechender Anwendung des § 185 ZPO als unwirksam angesehen. Der
Senat stimmt dieser in Rechtsprechung und Schrifttum
vorherrschenden Auffassung (vgl. die Nachweise bei BAG NJW 1981,
1399, 1400 und Hamme, NJW 1994, 1035, 1036 in Fußn.2; aus jüngeren
Kommentierungen ferner: Musielak/Wolst, ZPO, 2. Aufl., § 185 Rz. 1;
MüK/Wenzel, ZPO, 2. Aufl., § 185 Rz.3 unter Aufgabe der noch von
Feldmann in der Vorauflage vertretenen Gegenmeinung) zu.

4

Die von der Berufung bezweifelte Analogiefähigkeit dieser
Vorschrift ist bedenkenfrei zu bejahen. In der vom Landgericht
angeführten Entscheidung des BAG vom 15.10.1980 - 4 AZR 662/78 -
(NJW 1981, 1399 = AP § 829 ZPO Nr.7 m. zust. Anm. Walchshöfer =
DGVZ 1981, 7) ist anhand der Entstehungsgeschichte des § 185 ZPO
aufgezeigt (insoweit in NJW 1981, 1399 nicht mit abgedruckt), dass
diese Vorschrift die Fälle, in denen eine Ersatzzustellung wegen
Interessenkollision unzulässig sein soll, nicht abschließend
regelt, dass der Gesetzgeber die Lückenhaftigkeit der Regelung
vielmehr bewusst in Kauf genommen und der Ausfüllung durch die
Rechtsprechung überlassen hat (hierzu auch Hamme, NJW 1994, 1035,
1038). Durch die Vorschrift des § 841 ZPO (Verpflichtung des
Gläubigers, dem Schuldner im Drittschuldnerprozess den Streit zu
verkünden, damit er dem Rechtsstreit auf Seiten des Gläubigers
beitritt) wird bereits deutlich, wie nahe der Schuldner einem
Streitgehilfen des Gläubigers steht (auch darauf weist das BAG,
a.a.O., hin). Dass der Streitgehilfe des Gegners diesem i.S.d. §
185 ZPO gleichsteht, ist nahezu allgemein anerkannt (vgl.
Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 59. Aufl., § 185 Rz.7;
MüK/Wenzel, ZPO, 2. Aufl., § 185 Rz.3; Musielak/Wolst, ZPO, 2.
Aufl., § 185 Rz.1).

Auch der Bundesgerichtshof verweist darauf, dass § 185 ZPO
aufgrund seines Zwecks, die ohnehin schon riskantere Zustellung an
Ersatzpersonen dort zu verhindern, wo wegen Interessenkollision die
Gefahr der Nichtaushändigung des Schriftstücks an den Adressaten
noch größer als normal ist, weit ausgelegt und auf alle Personen
sinngemäß angewendet wird, zwischen denen eine vergleichbare
Interessenkollision besteht (Urteil vom 11.07.1983 - II ZR 114/82
-, NJW 1984, 57 unter Bezugnahme unter anderem auf das vorgenannte
Urteil des BAG). Die vergleichbare Interessenlage bei Zustellung
des für den Drittschuldner bestimmten Pfändungsbeschlusses durch
Übergabe an den Vollstreckungsschuldner gebietet die entsprechende
Anwendung des § 185 ZPO, wie das Landgericht dies in Anlehnung an
die Entscheidung des BAG und die Abhandlung von Hamme (jeweils
a.a.O.) zutreffend ausgeführt hat. Der Schuldner könnte versucht
sein, den Pfändungs-/Überweisungsbeschluss zu unterdrücken, um zu
verhindern, dass der Drittschuldner die gepfändeten Beträge an den
Gläubiger zahlt. Dabei kann es aus Gründen der Rechtssicherheit und
Rechtsklarheit, die bei der Zustellung gewährleistet sein muss,
nicht darauf ankommen, dass nach der später erteilten Auskunft des
Drittschuldners ein (freiberufliches) Beschäftigungsverhältnis, wie
es in der von der Gerichtsvollzieherin beurkundeten
Übergabeerklärung zum Ausdruck kommt, angeblich weder bestanden hat
noch besteht. Der Gerichtsvollzieher muss erkennen können, ob er
eine wirksame Zustellung an eine bestimmte Person vornehmen kann.
Handelt es sich hierbei um den im Pfändungs-/Überweisungsbeschluss
ausgewiesenen Schuldner, der im Geschäftslokal des Drittschuldners
angetroffen wird und erklärt, dort beschäftigt zu sein, hat die
Zustellung zu unterbleiben (nach BAG, a.a.O., gilt dies aus Gründen
der Rechtssicherheit selbst dann, wenn dem Schuldner - wie im
dortigen Fall - Postvollmacht erteilt ist).

Im Übrigen ist die unsubstanziierte Behauptung der Beklagten,
der Schuldner sei "nur zufällig" anwesend gewesen, ungeeignet, die
indizielle Wirkung der beurkundeten Übergabeerklärung der
zustellenden Gerichtsvollzieherin zu entkräften, wie die Berufung
insoweit zu Recht geltend macht (unter Hinweis auf OLG München,
OLGR 1998, 301); dazu bedürfte es vielmehr der plausiblen und
schlüssigen Darstellung, wie es zu der Entgegennahme des
Pfändungsbeschlusses durch den Schuldner in ihrem Gewerbebetrieb
und dessen Selbstdarstellung als freier Mitarbeiter kommen konnte.
Wäre der Schuldner den Umständen nach nicht als Gewerbegehilfe
i.S.d. § 183 ZPO anzusehen, würde die Wirksamkeit der
Ersatzzustellung des Pfändungsbeschlusses vom 14.05.1998 indessen
schon hieran scheitern.

Entgegen der Auffassung des LG Bonn (DGVZ 1998, 12) kann die
Schutzbedürftigkeit des Zustellungsadressaten auch nicht mit der
Erwägung verneint werden, dass ihn eine in Unkenntnis der Pfändung
erbrachte Leistung an den Schuldner befreie. Die
Schutzbedürftigkeit ergibt sich aus der prozessrechtlichen
Situation des Drittschuldners, nachweisen zu müssen, dass er trotz
der erfolgten Zustellung keine Kenntnis vom Verfügungsverbot hatte
(Hamme, NJW 1994, 1037). Gelänge dieser regelmäßig schwer zu
führende Beweis nicht, bliebe der Drittschuldner auf einen wegen
Vermögenslosigkeit des Schuldners oft nicht zu realisierenden
Erstattungsanspruch gegen diesen angewiesen. Die Interessenlage
spricht daher entschieden für eine analoge Anwendung des § 185 ZPO.
Das gilt auch für die regelmäßig mit der Zustellung des
Pfändungsbeschlusses verbundene Aufforderung nach § 840 ZPO. Der
Schuldner ist als Gläubiger des Drittschuldners die am wenigsten
geignete Person, die vom Gerichtsvollzieher gestellten Fragen
wahrheitsgemäß zu beantworten. Hätte sich die Gerichtsvollzieherin
nicht an der in der genannten Beschwerdeentscheidung des LG Bonn
(DGVZ 1998, 12) vertretenen Ansicht, sondern an derjenigen des
Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.) orientiert, jedenfalls aber im
Hinblick auf die umstrittene Zulässigkeit einer Ersatzzustellung an
den Schuldner vorsorglich hiervon abgesehen, wären der Klägerin die
Kosten dieses Prozesses erspart geblieben. Soweit ersichtlich, hat
sich allerdings seit Jahrzehnten kein Oberlandesgericht mit der
Problematik befasst (Walchshöfer bedauert dies bereits in der
Anmerkung zu der Entscheidung des BAG in AP Nr.7 zu § 829 ZPO). Die
Entscheidung des Senats füllt nunmehr diese Lücke und trägt
hoffentlich dazu bei, künftig solche Ersatzzustellungen an den
Schuldner zu vermeiden.

5

Die Berufung verweist ferner ohne Erfolg darauf, dass durch die
spätere Zustellung des Überweisungsbeschlusses vom 07.07.1998 (am
14.07.1998 durch Übergabe an den unstreitig bei der Beklagten
angestellten Sohn des Schuldners, Herrn T.S.) eine erneute
Aufforderung an die Beklagte zur Abgabe der Drittschuldnererklärung
ergangen ist. Richtig ist zwar, dass die Aufforderung zur Auskunft,
die nach § 840 Abs.2 S.1 ZPO Wirkung nur entfaltet, wenn sie
Aufnahme in die Zustellungsurkunde gefunden hat (Aufnahme in den
Pfändungs- oder Überweisungsbeschluss ist weder erforderlich noch
genügend), auch nach der Zustellung des Pfändungsbeschlusses
erfolgen kann, und dass es genügt, wenn dabei auf den
Pfändungsbeschluss Bezug genommen wird, der hierzu nicht nochmals
zugestellt werden muss (RGZ 60, 330; Musielak/Becker, ZPO, 2.
Aufl., § 840 Rz.3). Das setzt jedoch eine wirksame Zustellung des
Pfändungsbeschlusses voraus. Die Unwirksamkeit der Pfändung macht
auch die Überweisung unwirksam (BGH NJW 1994, 3225, 3226
m.w.Nachw.). Da die Zustellung des Überweisungsbeschlusses allein
kein Zahlungsverbot bewirkt, ist auch die in die Zustellungsurkunde
vom 14.07.1998 aufgenommene Aufforderung zur Auskunft unwirksam
geblieben. Dass in beiden Zustellungsurkunden irrtümlich von einem
"Pfändungs- und Überweisungsbeschluss" die Rede ist, obwohl die
Zustellung vom 26.05.1998 nur den Pfändungsbeschluss vom 14.05.1998
und diejenige vom 14.07.1998 nur den Überweisungsbeschluss vom
07.07.1998 zum Gegenstand hatte, ändert an dieser Beurteilung
nichts.

Nach alledem hat es bei der auch im Übrigen zutreffenden
Entscheidung des Landgerichts zu verbleiben. Gegen die Gründe, aus
denen die Zivilkammer eine Heilung des Zustellungsmangels nach §
187 ZPO verneint hat, wendet die Berufung auch nichts ein.

6

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs.
1, 708 Nr.10, 713 ZPO.

7

Streitwert der Berufung und Beschwer der Klägerin durch dieses
Urteil: 3.151,32 DM.