Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-05-11, Aktenzeichen 26 UF 61/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0511.26UF61.93.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbeson- dere form-
und fristgerecht eingelegt und begrün- det worden.

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Über die Anschlußberufung des Klägers hat der Senat nicht mehr
zu befinden. Die Erklärung des Klägers im Termin zur mündlichen
Verhandlung vom 2. März 1994, er stelle den Antrag aus der
Anschlußberufung nicht mehr, ist als Rücknahme der Anschlußberufung
zu werten.

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In der Sache führt das Rechtsmittel der Beklagten nur teilweise
in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zum Erfolg.
Die Abänderungs- klage ist nur in diesem Umfang gerechtfertigt, im
übrigen ist sie unbegründet. Dazu ist im einzelnen folgendes
auszuführen:

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1. Den Ausführungen des Amtsgerichts zur Zulässigkeit der
Abänderungsklage nach § 323 ZPO kann nicht ge- folgt werden.
Insoweit macht die Beklagte mit der Berufung zurecht Bedenken
geltend. Zunächst kann im vorliegenden Fall eine Ände- rung der
Steuerklasse nicht als Abänderungsgrund herangezogen werden. Schon
das im Vorprozeß für die Unterhaltsberechnung zugrundegelegte Ein-
kommen des Beklagten für das Jahr 1991 war nach der - richtigen -
Steuerklasse I versteuert worden (vgl. Bl. 17 der beigezogenen
Akten 3 F 218/91 AG Gummersbach). Daran hat sich auch im vorliegen-
den Verfahren nichts geändert, wie die vorgeleg- ten
Einkommensunterlagen zeigen (Bl. 29, 94, 97, 99 d.A.). Vielmehr ist
ab 1993 sogar eine Vergün- stigung für den Beklagten insoweit
eingetreten, als seit diesem Zeitpunkt erstmals ein halber Kin-
derfreibetrag für ihn eingetragen worden ist.

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2. Soweit das Amtsgericht als möglichen Abänderungs- grund die
Verminderung des Einkommens des Klägers infolge des Verlustes
seiner früheren Arbeitsstel- le bei der Firma S. zum 30.09.1991
ansieht, ist dies nur im Ergebnis und auch nur im Hinblick auf das
Teilanerkenntnisurteil vom 30.08.1991 richtig. Insoweit ist nämlich
eine Präklusion gemäß § 323 Abs. 2 ZPO schon aus anderen Gründen
nicht einge- treten. Hingegen ist der Kläger, was die begehrte
Abänderung des Schlußurteils vom 28.02.1992 an- geht, mit seinem
Vortrag, er habe seine frühere Arbeitsstelle bei der Firma S.
unverschuldet wegen Alkoholismus verloren, nach § 323 Abs. 2 ZPO
aus- geschlossen.

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a) Nach § 323 Abs. 2 ZPO kann die Abänderungsklage nur auf
Gründe gestützt werden, die erst nach dem Schluß der mündlichen
Verhandlung des Vorprozesses entstanden sind und durch Einspruch
nicht mehr geltend gemacht werden können. Das Amtsgericht hat
selbst erkannt, daß der Verlust der Arbeitsstelle bei der Firma S.
und die Gründe hierfür schon bei Erlaß des Schlußurteils im
Vorprozeß vorlagen und daher insoweit keine nachträgliche
Veränderung der für die Verurteilung maßgeblichen Verhältnisse
eingetreten ist. Dies führt zum Ausschluß des Vorbringens nach §
323 Abs. 2 ZPO. Die Auffassung des Amtsgerichts, diese Rechtsfolge
sei im vorlie- genden Falle durch § 826 BGB ausgeschlossen, er-
scheint rechtlich nicht haltbar. Gegen die Anwen- dung von § 826
BGB - unter dem hier allein in Be- tracht kommenden Gesichtspunktes
Urteilsmißbrauchs (vgl. dazu Palandt/Thomas, BGB, 52. Aufl. 1993,
Rdn. 46 zu § 826) - lassen sich verschiedene Bedenken ins Feld
führen. Die Vorschrift kommt hier schon deshalb nicht zum Zuge,
weil dem Kläger insoweit andere prozessuale Möglichkeiten zu Gebote
standen, um die Behauptung, er habe seine Arbeitsstelle bei der
Firma S. wegen seiner Alkoholkrankheit verloren, gegenüber der
titulier- ten Unterhaltsverpflichtung geltend zu machen. Bei
Einreichung der vorliegenden Abänderungsklage (13.03.1992) war das
Schlußurteil des Vorprozesses noch gar nicht rechtskräftig
(Zustellung an den Kläger als damaligen Beklagten vom 09.03.1992,
Bl. 59 d.BA. 3 F 218/91). Der Kläger hätte al- so die behauptete
krankheitsbedingte Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit ab dem
01.10.1991 noch mit einer Berufung gegen das Schlußurteil vom
28.02.1992 vorbringen können.

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Zwar wird einer Partei normalerweise die Wahlmög- lichkeit
zugestanden, ob sie bei einer noch nicht rechtskräftigen
Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen
Rechtsmittel einlegt oder Abänderungsklage erhebt. Dies gilt aber
nur, wenn es um Umstände geht, die nach der letzten mündlichen
Verhandlung, auf die das frag- liche Urteil ergangen ist,
eingetreten sind (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 18. Aufl. 1993, Rdn.
13 zu § 323; Thomas/Putzo, ZPO, 17. Aufl. 1991, Anm. 3 a zu § 323).
Hier geht es indessen um Umstände, die bereits vor der letzten
mündlichen Verhandlung, auf die das Schlußurteil vom 28.02.1992
erging, eingetreten waren.

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Wenn eine Partei es versäumt, derartige Umstände rechtzeitig
geltend zu machen und dann nicht einmal aus diesem Grunde
Rechtsmittel gegen ein ergangenes Urteil einlegt, ist kein Raum für
eine Anwendung von § 826 BGB. Denn ein Urteilsmiß- brauch, der die
Anwendung von 826 BGB rechtferti- gen könnte, setzt unter anderem
voraus, daß die Unrichtigkeit des Urteils nicht auch auf nachläs-
sige Prozeßführung seitens des Betroffenen zurück- zuführen ist
(vgl. Palandt/Thomas, a.a.O.). Von einer solchen ist aber im
vorliegenden Falle ange- sichts der vorstehenden Ausführungen
auszugehen.

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Die Anwendung von § 826 BGB läßt sich auch nicht mit der
Erwägung des Amtsgerichts rechtfertigen, der Kläger habe wegen
fehlender Krankheitseinsicht im Vorprozeß seine Rechte nicht
richtig vertreten können. Soweit das Amtsgericht daraus einen nach-
träglich eingetretenen Umstand herleiten wollte, hätte es der
Heranziehung von § 826 BGB nicht bedurft, weil § 323 Abs. 2 ZPO
dann schon seinem Wortlaut nach nicht anwendbar wäre. Tatsächlich
trifft es aber nicht zu, daß der Kläger gehindert war, seine Rechte
im Hinblick auf den Verlust des Arbeitsplatzes bei der Firma S. im
Vorprozeß rechtzeitig geltend zu machen. Dem steht schon das eigene
Vorbringen des Klägers in der Klageschrift entgegen, wonach seine
Alkoholkrankheit bereits anläßlich der letzten mündlichen
Verhandlung im Vorprozeß offenkundig und damit auch für seine da-
maligen Prozeßbevollmächtigten nicht zu übersehen war. Das Problem
der möglichen Alkoholkrankheit des Klägers war auch im Vorprozeß
bereits Gegen- stand der Erörterung, wie dem Schlußurteil vom
28.02.1992 entnommen werden kann.

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b) Im Hinblick auf das Teilanerkenntnisurteil vom 30. August
1991 treffen die vorstehenden Erwä- gungen nicht zu. Denn der
Verlust der Arbeits- stelle bei der Firma S. erfolgte erst aufgrund
der Kündigung des Arbeitgebers vom 12.09.1991 (Bl. 24 d.A.), also
nach Erlaß des Teilanerkennt- nisurteils vom 30. August 1991.
Insoweit hatte der Kläger daher nach den oben dargestellten
Grundsät- zen die Wahl, die durch den Verlust der Arbeits- stelle
bedingte Einschränkung seiner Leistungsfä- higkeit entweder im Wege
einer Berufung gegen das Teilanerkenntnisurteil oder mit der
Abänderungs- klage geltend zu machen.

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Zwar hätte der Kläger auch die Möglichkeit gehabt, im Rahmen
einer Berufung gegen das Schlußurteil vom 28.02.1992 auch gegen das
Teilanerkenntnis- urteil - durch Erhebung einer Abänderungswider-
klage - vorzugehen. Diese Möglichkeit führt aber nicht dazu, daß
der Kläger bei der stattdessen er- hobenen selbständigen
Abänderungsklage mit seiner Behauptung, er habe seinen Arbeitsplatz
bei der Firma S. unverschuldet wegen Alkoholkrankheit ver- loren,
nach § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen wäre. Vielmehr hat eine Partei
in derartigen Fällen die Wahl, die Änderungsgründe entweder mittels
einer Abänderungswiderklage im Rahmen des Berufungsver- fahrens
über das Schlußurteil geltend zu machen oder eine selbständige
Abänderungsklage gegen das Teilurteil in einem neuen Verfahren zu
erheben, ohne daß § 323 Abs. 2 ZPO entgegensteht (BGH FamRZ 1993,
941 ff).

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3. Nicht durch § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist weiterhin das
Vorbringen des Klägers, er habe sei- ne späteren Arbeitsstellen bei
den Firmen Sch. und V. wegen seiner Alkoholkrankheit verloren. Denn
dabei handelte es sich um Ereignisse, die erst nach der letzten
mündlichen Verhandlung, auf die das Schlußurteil im Vorprozeß
erging, stattfanden. Entsprechendes gilt für die Verminderung der
Lei- stungsfähigkeit des Klägers durch den Bezug von Krankengeld in
der Zeit vom 06.02. bis 30.06.1993 und durch den Bezug von
LVA-Leistungen ab 01.07.1993. Als Abänderungsgrund im Sinne von §
323 Abs. 1 BGB ist schließlich die Erhöhung des Selbstbehalts des
Unterhaltsverpflichteten in der ab Juli 1992 gel- tenden
Düsseldorfer Tabelle - notwendiger Selbst- behalt für den
erwerbstätigen Unterhaltsverpflich- teten 1.300,00 DM, für den
nichterwerbstätigen 1.150,00 DM - zu berücksichtigen.

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4. Im Hinblick auf die vorstehend aufgeführten zuläs- sigen
Abänderungsgründe ist die Klage auch begrün- det. Dies führt zu der
aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung der
Unterhaltsverpflichtung des Klägers. Der Kläger beruft sich zu
Recht darauf, daß er in dem im vorliegenden Verfahren streitigen
Un- terhaltszeitraum ab 26.03.1992 zeitweise wegen ei- ner
Alkoholkrankheit in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkt war.
Die Zurechnung eines fiktiven Arbeitseinkommens für die Zeit seiner
Arbeits- losigkeit kommt nicht in Betracht, weil davon auszugehen
ist, daß der Kläger ohne Verschulden arbeitslos wurde und ihm auch
nicht vorgehalten werden kann, daß er bei hinreichenden Bemühungen
alsbald wieder einen Arbeitsplatz gefunden hätte. Dies gilt sowohl
für den Arbeitsplatzverlust bei der Firma S. im Jahre 1991 als auch
für die Zeit des Bezugs von Krankengeld und Übergangsgeld seit
06.02.1993.

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Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. L. vom 13.12.1993 in
Verbindung mit den vorgelegten Kran- kenunterlagen steht fest, daß
der Kläger infolge einer Alkoholkrankheit arbeitsunfähig ist und
bis- her krankheitsbedingt auch nicht in der Lage war, seine
Erwerbsfähigkeit wiederherzustellen. Dem Gu- tachten läßt sich
weiter entnehmen, daß dieser Zustand nicht erst seit Februar 1993,
sondern be- reits seit Sommer 1991 besteht, so daß dem Kläger auch
der Verlust des Arbeitsplatzes bei der Firma S. nicht als
schuldhafte Verletzung seiner Er- werbsobliegenheit angelastet
werden kann.

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Das Gutachten des Sachverständigen ist überzeu- gend, die
zugrundeliegenden Ausführungen sind nachvollziehbar und frei von
Widersprüchen. Die von der Beklagten gegen die von dem Sachverstän-
digen getroffenen Feststellungen erhobenen Beden- ken sind nicht
gerechtfertigt und geben - wie in der mündlichen Verhandlung vom 2.
März 1994 bereits ausführlich erörtert - auch keinen Anlaß, den
Sachverständigen ergänzend mündlich anzuhören. Entgegen der
Darstellung der Beklagten hat der Sachverständige die Grundlagen
seiner Beurteilung in dem schriftlichen Gutachten hinreichend deut-
lich gemacht. Was die früheren Suchtbehandlungen des Klägers und
seinen Alkoholkonsum seit 1990 angeht, stehen die diesbezüglichen
Ausführungen in dem schriftlichen Gutachten (dort Seite 7 f., Bl.
171 f. d.A.) im Einklang mit den von der Klä- gervertreterin im
Termin vom 2. März 1994 vorge- legten Krankenunterlagen, nämlich
dem Bericht des H.Krankenhauses L. vom 19.06.1991 und der Klinik M.
vom 15.06.1993. Danach hat sich der Kläger entgegen der teilweise
abweichenden Darstellung im Schriftsatz der Beklagten vom
07.02.1994 im Januar und Februar 1991 in stationärer
Entzugsbehandlung in der Klinik M. und in der Zeit vom 08.04. bis
07.05.1991 in einer ebensolchen Behandlung im H.-Krankenhaus L.
befunden. Eine weitere Entzugs- behandlung folgte dann in der Zeit
vom 08.04. bis 03.05.1993 in der Klinik M.. Zu den Trinkmengen des
Klägers wurde bereits in dem Bericht des H.-Krankenhauses vom
09.06.1991 eine tägliche Men- ge von einer Flasche Schnaps und/oder
einem halben Kasten Bier angegeben. Exakt diese Daten finden sich
auch in der von dem Sachverständigen erhobe- nen Anamnese wieder.
Soweit er im weiteren Verlauf des Gutachtens (dort Seite 15, Bl.
179 d.A.) eine stationäre Entzugsbehandlung im März 1991 erwähnt,
handelt es sich deutlich hervorgehoben um die ei- genen Angaben des
Klägers. Danach ist der Vorwurf der Beklagten, das Gutachten beruhe
auf unzurei- chenden oder unzutreffenden Tatsachengrundlagen, nicht
gerechtfertigt.

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Abgesehen davon stehen die Ausführungen im Schriftsatz der
Beklagten vom 07.02.1994 auch teilweise im Widerspruch zu ihrem
früheren eigenen Vorbringen. So hat sie noch in der Berufungsbe-
gründung selbst vorgetragen, daß dem Kläger bei der Firma S.
gekündigt worden sei, weil er alko- holisiert zur Arbeit erschienen
sei. Auch sei der Kläger "wegen übermäßigem Alkoholkonsums" in das
Krankenhaus M. eingeliefert worden.

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Unzutreffend ist schließlich auch die Darstellung der Beklagten,
der Aufenthalt des Klägers im Krankenhauses L. im April 1991 habe
nichts mit einer Alkoholkrankheit zu tun gehabt, vielmehr sei der
Kläger wegen einer Magen- und Darmerkrankung behandelt worden. Der
vorgelegte Bericht des H.- Krankenhauses L. vom 19.06.1991 weist im
Gegenteil aus, daß der Kläger wegen chronischen Alkoholmiß-
brauchs, unter anderem mit den Komplikationen Prä- delirium tremens
sowie Alkoholentzugskrampf behan- delt wurde.

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5. Nach alledem kann in dem hier streitigen Zeitraum ab
26.03.1992 bei der Beurteilung der Leistungsfä- higkeit des Klägers
nur von den tatsächlich seit dieser Zeit erzielten Einkünften
ausgegangen wer- den. Daraus ergibt sich folgendes Bild:

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a) Bis zum 31.05.1992 war der Kläger arbeitslos und bezog
Arbeitslosengeld in Höhe von wöchentlich 328,20 DM, was einem
monatlichen Einkommen von 1.411,26 DM entspricht (Bl. 5, 87 d.A.).
Über den nach der damals geltenden Fassung der Düsseldorfer Tabelle
notwendigen Selbstbehalt eines Nichter- werbstätigen von 1.000,00
DM hinaus standen daher nur 412,00 DM für den Unterhalt zur
Verfügung. Wäre das Teilanerkenntnisurteil entsprechend abge-
ändert worden, müßte der Kläger weniger als nach dem angefochtenen
Urteil zahlen, selbst wenn man für diesen Zeitraum noch die durch
das - insoweit nicht anfechtbare - Schlußurteil titulierten Be-
träge von insgesamt 237,00 DM hinzurechnet. Danach bleibt es für
die Zeit bis zum 31.05.1992 bei dem titulierten Betrag von 872,00
DM, so daß die Beru- fung der Beklagten insoweit erfolglos ist.

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b) In der folgenden Zeit bis 05.02.1993 erzielte der Kläger
Einkünfte aus Arbeitstätigkeit, die es ihm ermöglichten, den durch
die Urteile im Vorprozeß insgesamt titulierten Unterhalt von
1.185,00 DM monatlich - auch unter Berücksichtigung der Erhö- hung
des Selbstbehalts durch die Neufassung der Düsseldorfer Tabelle zum
01.07.1992 - zu zahlen. Ausweislich der vorgelegten
Verdienstbescheinigun- gen über die Tätigkeit bei den Firmen Sch.
und V. (Bl. 87 ff d.A.), hat der Beklagte in der Zeit vom 01.06.92
bis 05.02.93 monatlich durchschnitt- lich rund 2.230,00 DM
verdient. Hinzukommt nach der unbestrittenen Darstellung der
Beklagten eine dem Kläger im Jahre 1992 zugeflossene Steuerer-
stattung von 2.400,00 DM, die auf das Jahr 1992 zu verteilen ist,
so daß sich für die Zeit bis 31.12.1992 zusätzliche Einkünfte von
monatlich 200,00 DM, insgesamt also 2.430,00 DM, ergeben.
Berücksichtigt man weiterhin, daß der Kläger die Möglichkeit hatte,
die Zahlungen auf den Tren- nungsunterhalt zur Senkung seiner
Steuerlast im Rahmen des sogenannten Realsplittings gemäß § 10 Abs.
1 Nr. 1 EStG geltend zu machen, so kann für den besagten Zeitraum
von einem Gesamteinkommen von durchschnittlich mindestens 2.500,00
DM ausge- gangen werden. Auch unter Berücksichtigung des ab
01.07.1992 auf 1.300,00 DM angehobenen notwendi- gen Selbstbehalts
eines erwerbstätigen Unterhalts- pflichtigen standen damit für den
Unterhalt rund 1.200,00 DM zur Verfügung, so daß der Kläger die
titulierten 1.185,00 DM monatlich aufbringen konn- te. Insoweit
führt deshalb die Berufung der Be- klagten in vollem Umfang zum
Erfolg.

22

c) In der Zeit vom 06.02. bis 30.06.1993 bezog der Kläger
Krankengeld in Höhe von arbeitstäglich net- to 67,43 DM (Bl. 89/93
d.A.). Dies entspricht, da bei der Zahlung des Krankengelds für den
Kalender- monat dieser mit 30 Tagen anzusetzen ist - § 47 Abs. 1
SGB V - einem Monatsbetrag von rund 2.023,00 DM. Über den
notwendigen Selbstbehalt eines Nicht- erwerbstätigen in der ab
01.07.1992 geltenden Fassung der Düsseldorfer Tabelle in Höhe von
1.150,00 DM hinaus standen daher 873,00 DM für den Unterhalt der
Beklagten und des Kindes Thomas zur Verfügung. Soweit die Beklagte
geltend macht, der Kläger habe einen geringeren Selbstbehalt, weil
er nicht die in dem Selbstbehalt erfaßten Wohnkosten habe aufwenden
müssen, sondern bei Verwandten mietfrei gewohnt habe, kann dieser
Auffassung nicht gefolgt werden. Denn insoweit handelte es sich um
freiwillige Leistungen Dritter, welche die Beklagte dem Kläger
nicht entgegenhalten kann, weil diese Leistungen nicht in der
Absicht erfolg- ten, die Leistungsfähigkeit des Beklagten im Hin-
blick auf seine Unterhaltsverpflichtungen zu er- höhen.

23

Aus dem Betrag von 873,00 DM ist zunächst der Kin- desunterhalt
nach der ersten Einkommensgruppe/er- sten Altersgruppe der
Düsseldorfer Tabelle in Höhe von 291,00 DM monatlich zu bestreiten.
Der Restbe- trag von 592,00 DM entfällt auf den Trennungsun-
terhaltsanspruch der Beklagten. Eine Mangelfallbe- rechnung
erübrigt sich im vorliegenden Falle, weil der Beklagten der
Gesamtunterhalt zufließt und insoweit ein "Wirtschaften aus einem
Topf" gegeben ist.

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d) Seit 01.07.1993 bezieht der Kläger ein Übergangs- geld von
täglich 68,97 DM, was einem monatlichen Betrag von rund 2.069,00 DM
entspricht (Bl. 117, 118 f., 197). Danach stehen über den
notwendigen Selbstbehalt von 1.150,00 DM hinaus 919,00 DM für den
Unterhalt zur Verfügung. Hiervon entfallen 291,00 DM auf den
Kindesunterhalt und 628,00 DM auf den Trennungsun- terhalt.

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6. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 515 Abs. 3
ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich
aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert für den zweiten Rechtszug:

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a) bis zur Rücknahme der Anschlußberufung im Termin vom
02.03.1994: 10.020,00 DM, davon 6.156,00 DM (= 513,00 x 12) für die
Berufung und 3.864,00 DM (= 322,00 x 12) für die Anschlußbe-
rufung

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b) danach: 6.156,00 DM