Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-09-22, Aktenzeichen 82 O 72/03
ECLI:DE:LGK:2004:0922.82O72.03.00

Tenor

Für die Verschmelzung der M2 AG auf die

M AG gemäß Verschmelzungsvertrag vom 21.06.2000 wird für jede Stammaktie und Vorzugsaktie der M3 AG im Nennwert von 50,00 DM eine bare Zuzahlung in Höhe von 18,21 € festgesetzt.

Die bare Zuzahlung von 18,21 € pro Stamm- und Vorzugsaktie ist seit dem 01.12.2000 mit 2 % zu verzinsen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller und des Vertreters der außenstehenden Aktionäre werden der Antragsgegnerin auferlegt.

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G r ü n d e:

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I.

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Die nicht börsennotierte M AG Köln und die M AG vereinbarten mit Vertrag vom 21.06.2000 die Verschmelzung der XXXX Leben auf die XXX Leben. Die Hauptversammlung der XXXX Leben stimmte der Verschmelzung auf die XXX Leben am 18.08.2000 zu. Die Hauptversammlung der XXX Leben stimmte der Verschmelzung am gleichen Tage zu. Die Verschmelzung wurde in die Handelsregister der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft eingetragen.

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Die Bekanntmachung der Verschmelzung im Bundesanzeiger erfolgte für die XXXX Leben am 30.11.2000 und für die XXX Leben am 24.11.2000. Veröffentlichungen beider Gesellschaften haben nach der Satzung ausschließlich im Bundesanzeiger zu erfolgen.

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Der am 06.12.2000 eingegangene Antrag des Antragstellers zu 1.) auf gerichtliche Bestimmung eines Ausgleichs durch bare Zuzahlung ist von der erkennenden Kammer am 31.03.2001 im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden. Der daraufhin gestellte Folgeantrag des Antragstellers zu 2.) vom 07.05.2001 ist am 14.05.2001 bei Gericht eingegangen.

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Die Antragsteller sind der Meinung, dass das im Verschmelzungsvertrag vom 21.06.2000 ermittelte Umtauschverhältnis der Aktien der XXXX Leben und der XXX Leben zu Lasten der Aktionäre der XXXX Leben unzutreffend ermittelt worden sei. Sie sind der Meinung, dass die Herleitung der Unternehmenswerte nicht plausibel sei .Bereits anhand wichtiger Kennzahlen sogenannter Bestands- und Stromgrößen (Kapitalanlagen, Eigenkapital, Versicherungsbestand, Bruttobeträge, Beträge insgesamt usw.) ergebe sich ein günstigeres Umtauschverhältnis von etwa 16 % zugunsten der Aktionäre der XXXX Leben.

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Die Antragsteller beantragen,

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gemäß § 15 UmwG ein Ausgleich durch bare Zuzahlung für die Aktionäre der M2 AG festzusetzen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag auf Festsetzung einer baren Zuzahlung zurückzuweisen.

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Der Vertreter der außenstehenden Aktionäre hat keinen Antrag gestellt.

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Die Antragsgegnerin hält das vertraglich vereinbarte Umtauschverhältnis der XXXX Leben und der XXX Leben für angemessen. Sie ist der Auffassung, die von den Antragstellern dargestellten Kennzahlen seien nicht maßgebend. Im einzelnen wird auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 19.12.2001 Bezug genommen.

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Die Kammer hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 15.01.2003 Beweis erhoben zu der Frage, ob das beschlossene Umtauschverhältnis der Anteile angemessen ist oder ob ein Ausgleich durch bare Zuzahlung zu gewähren ist. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F & Young vom 25.06.2004 Bezug genommen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie auf die dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.

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II.

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1.

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Die Anträge auf Ausgleich durch bare Zuzahlung gem. § 15, 305 UmwG sind zulässig.

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Auf diese vor dem 01.09.2003 eingegangenen Anträge ist das SpruchG nicht anwendbar, sondern es gilt altes Recht.

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Der Antrag des Antragstellers zu 1.) vom 02.12.2000 ist fristgerecht innerhalb der

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2-Monatsfrist nach § 305 UmwG eingegangen. Die Frist lief ab Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 30.11.2000. Der am 06.12.2000 eingegangene Schriftsatz ist daher fristwahrend.

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Auch der am 14.05.2001 bei Gericht eingegangene Folgeantrag des Antragstellers zu 2.) ist rechtzeitig innerhalb der 2-Monatsfrist gem. § 307 Abs. 3 UmwG eingegangen, da die Bekanntmachung des Erstantrages im Bundesanzeiger am 31.03.2001 erfolgt war.

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Die Antragsteller sind antragsberechtigt, da sie Aktionäre der XXXX Leben waren. Da die Antragsgegnerin die Aktionärseigenschaft der Antragsteller nicht bestritten hat, hat für die Kammer keine Veranlassung bestanden, weitere Nachweise bezüglich der Aktionärseigenschaft der Antragsteller anzufordern.

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2.

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Der Antrag auf Festsetzung eines Ausgleichs durch bare Zuzahlung ist auch begründet. Das im Verschmelzungsvertrag vom 21.06.2000 festgesetzte Umtauschverhältnis ist unangemessen und benachteiligt die Aktionäre der XXXX Leben. Dies ist durch bare Zuzahlung an die Aktionäre der XXXX Leben in Höhe von 18,21 € je Stamm- bzw. Vorzugsaktie auszugleichen. Im einzelnen:

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Das von der Kammer eingeholte Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschft F & Young vom 25.06.2004 kommt mit hinreichend detaillierter, widerspruchsfreier und nachvollziehbarer Begründung zu dem Ergebnis, dass das unternehmensvertraglich festgesetzte Umtauschverhältnis von 0,99997 zu 1 für XXXX Leben zur XXX Leben zu gering sei. Unter Berücksichtigung der Unternehmenswerte der XXXX Leben und der XXX Leben sei ein Umtauschverhältnis 1 zu 0,95209 angemessen. Daraus ergebe sich eine rechnerische Zuzahlung in Höhe von 35,61 DM pro Aktie, das entspricht einem Betrag von 18,21 €.

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Das gerichtliche Sachverständigengutachten geht zunächst von den zutreffenden sachlichen Voraussetzungen aus, wie sich aus dem Gutachten Seite 1 - 5 ergibt. Zutreffend ist auch die angewandte Methodik der Unternehmensbewertung. Die Gutachter wenden die Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertung (DWS1) des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. an. Diese vom Berufsstand der Wirtschaftsprüfer anerkannten Grundsätze sind auch in der Rechtsprechung anerkannt.

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Ebenfalls zutreffend wird im Gutachten das Ertragswertverfahren angewendet, wonach sich der Wert des Unternehmens durch die Höhe der Nettozuflüsse an die Anteilseigner/Investoren bestimmt, die sie zur freien Verfügung haben. Die Alternativbewertung nach Liquidationswerten wurde erwogen aber in Übereinstimmung mit dem Verschmelzungsbericht der Vorstände der XXX Leben und der XXXX Leben als schlechtere Lösung gegenüber dem Ertragswertverfahren verworfen. Neben dem Ertragswert hat die Sachverständige nicht betriebsnotwendiges Vermögen ermittelt und berücksichtigt.

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Bei der Ermittlung der Ertragswerte der an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen hat der Sachverständige basierend auf einer Vergangenheitsanalyse entsprechende Planzahlen ermittelt, wobei zutreffend die von der Rechtsprechung anerkannte Zweiphasenplanungsrechnung berücksichtigt worden ist. Eine Dreiphasenrechnung, die der Sachverständige an sich für die bessere Planungsrechnung hält, konnte wegen Fehlens entsprechender Hochrechnungen nicht durchgeführt werden.

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Auf den so ermittelten Ertragswert hat der Sachverständige zusätzlich steuerliche Abzüge vorgenommen und anschließend den Barwert unter Berücksichtigung eines ermittelten Kapitalisierungszinssatzes von 4,875 % und eines Wachstumsabschlags von 0,5 % für die Phase 2 ab dem Jahre 2003 ermittelt. Bei der Ermittlung des Kapitalisierungszinses wurde zutreffend zunächst ein Basiszinssatz in Höhe von durchschnittlich 6 % zugrunde gelegt. Dieser Zinssatz wurde wiederholt für vergleichbare Zeiträume von der Rechtsprechung anerkannt. Auch die ermittelte Risikoprämie von 5 % ist unbedenklich. Bei einem ermittelten Beta-Faktor von 0,3 ergibt sich ein Risikozuschlag für die XXXX Leben und die XXX Leben in Höhe von 1,5 %. Nachvollziehbar ist auch, dass ein Wachstumsabschlag nur für die Planphase 2 berücksichtigt wurde.

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Abweichungen des gerichtlichen Sachverständigengutachtens zu den Ansätzen im Verschmelzungsbericht ergeben sich aber hinsichtlich der Ertragssteuern, des Wachstumsabschlages, des Kapitalanlageergebnisses und der Zuführungsquote vor Steuern. Bei den Ertragssteuern ist in dem Sachverständigengutachten das ab dem Jahre 2000 geltende Halbeinkünfteverfahren für den Veranlagungszeitraum ab 2001 zugrunde gelegt worden. Für die ewige Rente (Phase 2) wurde ein Wachstumsabschlag von 0,5 % berücksichtigt, da in der Planungsrechnung Realwerte berücksichtigt wurden, d.h. Erträge und Kosten keine Inflationseffekte enthalten. Folglich war der

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Kapitalisierungszins um ein Wachstumsabschlag in Höhe von 0,5 % zu reduzieren.

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Dem Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F & Young ist schließlich auch darin zu folgen, dass die von dem Antragsteller zu 2)zugrundegelegten Parameter bei der Unternehmensberatung keine entscheidende Bedeutung haben. Die Bildung von Quotienten ausgewählter Bestands- und Stromgrößen und die Kumulierung über Durchschnittswerte spiegeln, so der Sachverständige, weder den Beitrag einzelner Größen am Gesamtertrag für den Aktionäre, noch etwaige Entwicklungen dieser Größen in der Zukunft wieder. Es handelt sich nach Auffassung der Kammer allenfalls um wahlweise ausgesuchte Einzelfaktoren, die erst in ihrer Summe einschließlich der von der Antragsgegnerin dargestellten Faktoren ein schlüssiges Gesamtbild ergeben.

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Ein Eingehen auf die übrigen Einwände der Antragsteller erübrigt sich, nachdem diese nach Erstellung des von der Kammer beauftragten Sachverständigengutachtens keine Einwände mehr erhoben haben bzw. ihre früheren Einwände nicht mehr aufrechterhalten haben. Es ist davon auszugehen, dass das Gutachten auch von den Antragstellern akzeptiert wird und sie ihre Einwände in dem neuen Gutachten berücksichtigt sehen.

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Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin nach § 312 Abs. 4 Satz 1 UmwG.

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Die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller trägt die Antragsgegnerin nach § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG. Im Hinblick auf die grundlegende Bedeutung des § 312 Abs. 4 S. 2 UmwG entspricht es der Billigkeit, den übernehmenden Rechtspfleger neben den Gerichtskosten auch die notwendigen außergerichtlichen Kosten der übrigen Beteiligten jedenfalls dann aufzuerlegen, wenn der Antrag Erfolg hat (vgl. OLG Düsseldorf, AG 1996, 176, 180).

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Für die Vergütung und den Auslagenersatz des Vertreters der außenstehenden Aktionäre hat die Antragsgegnerin gem. § 308 Abs. 2 UmwG einzustehen.

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Geschäftswert:

72.840,00 €.

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Bei der Ermittlung des Geschäftswertes wurde berücksichtigt, dass für ca. 4000 außenstehenden Aktien eine Zuzahlung von 18,21 € festgesetzt worden ist.