Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-08-22, Aktenzeichen 10 A 4694/03
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0822.10A4694.03.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 23. November 2001 und der
Widerspruchsbescheid des Landrats des Kreises Neuss vom 4. Juli 2002 werden
aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen trägt der Beklagte.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger wendet sich gegen eine bauordnungsbehördliche Verfügung, mit der
ihm der Rückbau von Um- und Erweiterungsbaumaßnahmen aufgegeben wird, die er
ohne Baugenehmigung auf dem Grundstück E. Straße 22 (Gemarkung A. ,
Flur 10, Flurstück 18) in E1. vorgenommen hat.

3

Das insgesamt etwa 110 m tiefe und 17 m breite Grundstück liegt unmittelbar
östlich der E. Straße (B 9). Es ist mit einem etwa 35 m von der E.
Straße zurückversetzten Wohnhaus mit zwei Wohneinheiten bebaut. Das Gebäude
wurde vermutlich gegen Ende des Zweiten Weltkrieges zunächst als Übergangsheim
für Ausgebombte errichtet. In den sechziger Jahren des letzten Jahrhunderts erfolgte
ein Erweiterungsbau mit Anbau sowie einer Aufstockung. Eine Baugenehmigung für
das Gebäude liegt nicht vor. Das Grundstück liegt nicht im Geltungsbereich eines
Bebauungsplans.

4

Bereits in den siebziger Jahren war in der Siedlung "O. ", in dem sich auch
das streitgegenständliche Grundstück befindet, ein über den Altbestand hinaus
errichteter Schwarzbau Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.
Ende der sechziger Jahre war nordwestlich des streitgegenständlichen Grundstücks,
auf der gegenüberliegenden Seite der E. Straße, an das heutige Gebäude
E. Straße 15 ein eingeschossiges Wohnhaus mit etwa 90 m² Wohnfläche
ohne die erforderliche Baugenehmigung angebaut worden. Die gegen die
Beseitigungsverfügung vom 9. Juni 1969 gerichtete Klage wurde vom
Verwaltungsgericht Düsseldorf mit Urteil vom 15. Mai 1970 (4 K 2243/69)
abgewiesen. Im Rahmen des Berufungsverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht
für das Land Nordrhein-Westfalen (X A 977/70) verpflichtete sich der Kläger des
dortigen Verfahrens im Vergleichswege, den Bau spätestens bis zum 31. Dezember
1973 zu beseitigen. Im Juli 1982 wurde das Gebäude schließlich durch den
damaligen Eigentümer vollständig entfernt.

5

Unmittelbar nördlich des hier streitgegenständlichen Grundstücks befinden sich
vier Wohngebäude (E. Straße 24, 26, 28, 30). Im weiteren Verlauf der
E. Straße folgen drei weitere Wohngebäude (E. Straße 46, 48, 50).
Dazwischen liegt eine Freifläche von etwa 140 m. Weiter in nördlicher Richtung
folgen auf eine - bis auf ein kleines Wohnhaus - unbebaute Fläche von etwa 350 m
ein Reitplatz sowie verschiedene Hofgebäude. Südlich des streitgegenständlichen
Grundstücks liegen ebenfalls sechs Wohngebäude (E. Straße 2, 6, 14, 16,
18, 20). Weiter in südlicher Richtung, jenseits der Kreisstraße 12 schließen sich
landwirtschaftlich genutzte Flächen an. Der östlich des streitgegenständlichen
Grundstücks gelegene Bereich ist ebenfalls durch ausgedehnte landwirtschaftliche
Flächen gekennzeichnet; nordnordöstlich ist ein Baggersee. Auf der Westseite der
E. Straße, schräg gegenüber des streitgegenständlichen Grundstücks,
befindet sich eine landwirtschaftliche Hofstelle. Jenseits der etwa 150 m südlich der
Hofstelle gelegenen Kreisstraße 12 beginnt ein Gewerbegebiet. In Richtung Norden
grenzt an die Hofstelle zunächst eine Freifläche von etwa 130 m an. Danach finden
sich zwei weitere Wohngebäude (E. Straße 15 und 17). Jenseits einer
weiteren Freifläche von knapp 50 m stehen sechs Wohngebäude (E.
Straße 27, 31, 33, 35, 37, 39). Zwischen den Gebäuden E. Straße 27 und 31
ist ein Gewächshaus errichtet. Etwa 200 m westlich der E. Straße sind die
Gebäude einer Gärtnerei. Die übrigen, sich an die Bebauung anschließenden
Flächen werden landwirtschaftlich genutzt.

6

Für das streitgegenständliche Grundstück sowie für die umliegenden
Grundstücke stellt der Flächennutzungsplan der Stadt E1. Flächen für die
Landwirtschaft dar. Die weiter nördlich gelegenen Flächen sind als Flächen für die
Land- und Forstwirtschaft dargestellt. Das Grundstück liegt ausweislich des
Landschaftsplans des Kreises Neuss, Teilabschnitt II - E1. -, 3. Änderung im
Landschaftsschutzgebiet 6.2.2.1 „Rheinaue mit Altarmen und Vorland". Unter der
Ordnungsnummer 6.2.2 Nr. II. 1. trifft der Landschaftsplan für
Landschaftsschutzgebiete folgende Festsetzung: „Verboten ist insbesondere,
bauliche Anlagen im Sinne der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen zu
errichten sowie die Außenseite bestehender baulicher Anlagen zu ändern, auch
wenn das Vorhaben keiner bauaufsichtlichen Genehmigung bedarf [...]."

7

Im Rahmen einer Ortsbesichtigung am 28. Juli 2000 stellten Mitarbeiter des
Beklagten an dem streitgegenständlichen Gebäude ungenehmigte Umbau- und
Erweiterungsmaßnahmen im Dachgeschoss fest und versiegelten die Baustelle.

8

Am 21. September 2000 beantragte der Kläger eine Baugenehmigung zum
Anbau und zur Dacherneuerung. Ausweislich der Bauzeichnungen sollte das
Gebäude auf der Ostseite über die gesamte Schmalseite vom Keller bis zum
Dachgeschoss um etwa 5 m verlängert werden. Zudem waren die Neuerrichtung des
Dachstuhls einschließlich des Einbaus von insgesamt vier Dachgaupen, die teilweise
Erneuerung der Giebelwände sowie der Ausbau des Dachgeschosses zu einer
weiteren Wohneinheit geplant. Im Bereich der Treppenhäuser sollten an der Nord-
und Südfassade Vorbauten errichtet werden.

9

Bei einer erneuten Ortsbesichtigung am 29. September 2000 stellten Mitarbeiter
des Beklagten den Bruch des Siegels sowie weitere Ausbaumaßnahmen fest.

10

Die beantragte Baugenehmigung zum Umbau und zur Erweiterung des
Wohnhauses lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 3. Januar 2001 ab. Das
Vorhaben befinde sich im Außenbereich und beeinträchtigte öffentliche Belange, weil
es den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspreche und zu einer
Verfestigung der in diesem Bereich der Bundesstraße 9 bereits vorhandenen
Splittersiedlung führe. Darüber hinaus stelle es einen Berufungsfall mit negativer
Vorbildwirkung dar.

11

Mit Schreiben vom 2. Februar 2001 legte der Kläger Widerspruch ein, zu dessen
Begründung er ausführte, in dem Bereich der Bundesstraße 9 sei bereits seit
Jahrzehnten eine Splittersiedlung vorhanden und eine weitere Verfestigung nicht zu
befürchten. Vielmehr stelle die Streubebauung dort die herkömmliche Siedlungsform
dar. Das Vorhaben diene der zweckmäßigen Verwendung erhaltenswerter
Bausubstanz. Die Erweiterung sei im Verhältnis zum bereits vorhandenen
Wohngebäude angemessen und stelle eine Anpassung an gewandelte
Lebensverhältnisse dar.

12

Mit Schreiben vom 20. Juli 2001 teilte der Architekt des Klägers dem Beklagten
mit, dass der „Versagungsbescheid vom 3. Januar 2001 seitens des Antragstellers
akzeptiert und der gegen diesen Bescheid vorgebrachte Widerspruch hiermit
zurückgezogen wird". Neben dem Architekten hatte auch der Kläger das Schreiben
unterzeichnet. Mit demselben Schreiben überreichte der Kläger abgeänderte
Bauzeichnungen, wonach das Obergeschoss nun statt für eine weitere Wohneinheit
als Hobby- und Fitnessraum mit WC und Loggia sowie als Speicher genutzt werden
sollte. Daraufhin teilte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 22. August 2001
mit, dass auch die geänderte bauliche Nutzung nicht genehmigungsfähig sei.

13

Im Rahmen einer weiteren Ortsbesichtigung am 2. Oktober 2001 stellten
Mitarbeiter des Beklagten den Abschluss der Heizungs- und Sanitärrohrinstallation
sowie der Fenstermontage im Dachgeschoss fest. Der Innenausbau des
Dachgeschosses war ebenfalls fast abgeschlossen. Vereinzelte Zargen waren noch
nicht montiert.

14

Mit Ordnungsverfügung vom 23. November 2001, dem Kläger zugestellt am
29. November 2001, forderte der Beklagte den Kläger auf, die ohne die erforderliche
Baugenehmigung vorgenommenen Umbauten und Erweiterungen des Wohnhauses
im Dachgeschoss innerhalb von zwei Monaten nach Bestandskraft der
Ordnungsverfügung zurückzubauen. Im Einzelnen seien folgende Forderungen zu
erfüllen: „1. Entfernung der Dachgaupen, 2. Entfernung der Trennwände für die
beabsichtigten Nutzungen Diele, Schlafen, Kochen, Bad/WC." Für den Fall, dass der
Kläger der Ordnungsverfügung nicht nachkomme, drohte der Beklagte ein
Zwangsgeld von 2.000,-- Euro für jede nicht entfernte Dachgaupe und von 500,--
Euro für jede nicht entfernte Trennwand an. Die zu entfernenden Trennwände waren
in einer der Ordnungsverfügung beigefügten Skizze gelb markiert. Zur Begründung
führte der Beklagte aus, der Ausbau des Dachgeschosses zu einer dritten
Wohneinheit, u. a. Errichtung von Dachgaupen und Einziehen von Trennwänden,
bedürfe einer Baugenehmigung, die jedoch mit Bescheid vom 3. Januar 2001
bestandskräftig versagt worden sei.

15

Mit Schreiben vom 25. Dezember 2001 legte der Kläger Widerspruch ein und
führte aus, in der unmittelbaren Nachbarschaft sei eine Vielzahl von Häusern, (z. B.
E. Straße 18, 24, 31, 33 und 50) mit zum Teil über die gesamte Hausbreite
reichenden Dachgaupen zu finden, so dass die Dachgaupen auf seinem Gebäude
keinen erstmaligen Berufungsfall für Nachbarn darstellten. Aus diesem Grunde
widerspreche die Ablehnung eines entsprechenden Baugesuches Art. 3 GG.

16

Mit Schreiben vom 7. Mai 2002 reichte der Kläger weitere Bauzeichnungen nach,
ausweislich derer das Dachgeschoss nun als Trockenboden und Speicher genutzt
werden sollte.

17

Unter dem 4. Juli 2002 wies der Landrat des Kreises O. den Widerspruch
zurück, weil das formell illegale Vorhaben auch die notwendigen Abstandflächen
nicht einhalte. Bereits vor dem Dachausbau habe die Abstandfläche auf dem
Gebäude der Nachbarparzellen 167 und 166 gelegen. Durch den Bau der
Dachgaupen unmittelbar auf dem Mauerwerk werde die Außenwand verlängert, so
dass sich die notwendige Abstandfläche noch erhöhe. Das Vorgehen gegen die
Erweiterungsbauten sei ermessensfehlerfrei; insbesondere stünden keine milderen
Mittel zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes zur Verfügung, da die Nutzung
des derzeitigen Dachausbaus mit den Dachgaupen als Trockenboden nicht
genehmigungsfähig sei. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot liege nicht
vor, da bezüglich der Größe und Kubatur des Dachausbaus keine Vergleichsfälle in
der näheren Umgebung vorhanden seien und dort auch kein Abstandflächenproblem
bestehe. Schließlich seien rechtswidrige Zustände, die bei einer Vielzahl von
Gebäuden vorlägen, nicht stets „flächendeckend" zu bekämpfen. Die Behörde könne
auch anlassbezogen vorgehen und sich auf die Regelung von Einzelfällen
beschränken.

18

Am 2. August 2002 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung hat er
ausgeführt, das Bauvorhaben sei weder formell noch materiell illegal. Diesem
stünden weder planungsrechtliche noch bauordnungsrechtliche Vorschriften
entgegen. Es füge sich in den im Zusammenhang bebauten Ortsteil ein. Auch
bauordnungsrechtlich sei das Bauvorhaben offensichtlich rechtmäßig, da es keine
Abstandflächen verletze. Es handele sich um ein historisch gewachsenes, zunächst
als Übergangswohnheim für Flüchtlinge errichtetes Bauwerk. Die
Abstandflächenverletzungen könnten ohne weiteres beseitigt werden, da er - der
Kläger - auch Eigentümer des Nachbargrundstücks (Flurstück 166) sei. Es könnten
Baulasterklärungen abgegeben oder die Baukörper auf den benachbarten
Grundstücken durch bauliche Veränderungen verbunden werden. Ferner sei das
Gebäude in den 1950er Jahren als Flüchtlingshaus mit Wissen und Wollen und mit
Unterstützung des Beklagten und der Widerspruchsbehörde errichtet worden. Auch
der Erweiterungsbau in den 1960er Jahren habe der Aufnahme von Flüchtlingen
gedient und sei mit Zustimmung oder jedenfalls Duldung des Beklagten und der
Widerspruchsbehörde erfolgt. Nach der Feststellung des Erweiterungsbaus im Jahr
2000, habe der damalige Amtsleiter des Bauordnungsamtes ihn (den Kläger)
aufgefordert, einen Bauantrag zu stellen, der allerdings abgelehnt worden sei. Nach
Gesprächen zwischen Mitarbeitern des Beklagten, der Kreisverwaltung, dem
Architekten und ihm (dem Kläger), sei schließlich eine Genehmigung in Aussicht
gestellt worden, wenn eine Reduzierung auf zwei Wohneinheiten stattfinde und auf
eine Wohnnutzung im Dachgeschoss verzichtet werde. Er habe entsprechende
Austauschpläne beibringen sollen. Für den Fall, dass seinem Begehren entsprochen
worden wäre, hätte er den eingelegten Widerspruch zurückgezogen. Da die
Baugenehmigung aber auch für das geänderte Vorhaben nicht erteilt worden sei,
habe er entgegen der Ansicht des Beklagten mit seinem Schreiben vom 20. Juli 2001
den Widerspruch nicht zurückgenommen.

19

Der Kläger hat beantragt,

20

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom
23. November 2001 und den Widerspruchsbescheid
des Landrats des Kreises O. vom 4. Juli 2002
aufzuheben.

21

Der Beklagte hat beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Er hat ausgeführt, die Versagung der beantragten Baugenehmigung sei in der
Zwischenzeit bestandskräftig geworden, weil der Kläger den Widerspruch gegen den
Versagungsbescheid mit Schreiben vom 20. Juli 2001 zurückgenommen habe. Nach
den am 7. Mai 2002 eingereichten Plänen sollten die Erweiterungsbauten nicht als
Wohnung, sondern als Trockenboden und Speicherräume verwendet werden. Ein
Austausch von Bauvorlagen sei aber nicht aber mehr in Frage gekommen, allenfalls
hätte ein neuer Bauantrag gestellt werden können. Die Räume im Dachgeschoss
dürften nach wie vor nicht als Aufenthaltsräume genutzt werden. Die
Baumaßnahmen des Klägers seien formell und materiell baurechtswidrig. Eine
baurechtliche Genehmigung für das Wohnhaus E. Straße 22 liege nicht vor. Die
Schaffung einer dritten Wohneinheit führe zu einer Verfestigung der Splittersiedlung
im Bereich der E. Straße. Die seitens des Klägers angeregte Eintragung einer
Baulast zur Beseitigung des Abstandflächenverstoßes komme nicht in Betracht, da
der Kläger weder Eigentümer des Grundstücks E. Straße 22 noch des
benachbarten Flurstücks 166 sei, sondern die Erbengemeinschaft S. , J.
C. (Mutter des Bauherrn).

24

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 18. September 2003, auf
das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.

25

Gegen das dem Kläger am 15. Oktober 2003 zugestellte Urteil hat dieser am
13. November 2003 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom
19. Januar 2005, dem Kläger zugestellt am 24. Januar 2005, hat der Senat die
Berufung zugelassen.

26

Mit seiner am 21. Februar 2005 eingegangenen Berufungsbegründung trägt der
Kläger vor, es handele sich nicht um eine Splittersiedlung, sondern die Örtlichkeit sei
als nicht beplanter Innenbereich zu werten. Die etwa 15 bis 20 entlang der
Bundesstraße vorhandenen Bauwerke verfügten über eine innere Erschließung
durch eine zum Teil asphaltierte Straße. Nach dem Krieg sei die Örtlichkeit auch
durch die Stadt E1. für Übergangswohngelegenheiten genutzt worden. Das
Vorhaben des Klägers füge sich in den im Zusammenhang bebauten Ortsteil ein.
Innerhalb des bebauten Ortsteils seien Dachgeschossnutzung und die Errichtung
zusätzlicher Dachgaupen vorherrschend. Die Ordnungsverfügung sei zudem in
Bezug auf den Rückbau der Dachgaupen zu unbestimmt. Sie sei nicht umzusetzen,
ohne hierdurch einen bauordnungswidrigen Zustand zu erzeugen, da bei Entfernung
der Dachgaupen das Dach geöffnet und den Witterungseinflüssen ausgesetzt bleibe.
Ferner sei festzulegen, in welcher Weise das Dach wieder zu verschließen sei. Auch
die Anordnung der Entfernung von Trennwänden sei rechtswidrig, da die Entfernung
zur Verhinderung einer bestimmten Nutzung nicht erforderlich sei. Die bloße
Nutzungsuntersagung würde ausreichen. Da der Beklagte der Auffassung zu sein
scheine, dass nur die Errichtung einer weiteren Wohneinheit unzulässig sei, sei die
untergeordnete Mitnutzung der Flächen im Dachgeschoss, z. B. durch den Mieter
des ersten Obergeschosses bauordnungsrechtlich völlig unbedenklich und nicht zu
unterbinden.

27

Der Kläger beantragt,

28

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom
23. November 2001 und den Widerspruchsbescheid
des Landrats des Kreises O. vom 4. Juli 2002
aufzuheben.

29

Der Beklagte beantragt,

30

die Berufung zurückzuweisen.

31

Die Berichterstatterin des Senats hat am 27. Juli 2005 eine Ortsbesichtigung
durchgeführt. Wegen des Ergebnisses wird auf das Terminsprotokoll (Bl. 149 ff. der
Gerichtsakte) Bezug genommen.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

33

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

34

Die zulässige Berufung ist begründet.

35

Die Klage ist zulässig und begründet.

36

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

37

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 23. November 2001 in der Fassung
des Widerspruchsbescheides vom 4. Juli 2002 ist rechtswidrig und verletzt den
Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

38

Rechtsgrundlage für die Rückbauverfügung des Beklagten ist § 61 Abs. 1 Satz 2
BauO NRW. Nach § 61 Abs. 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der
Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie
der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-
rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen
Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben
nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. § 61
BauO NRW stellt eine verfassungsmäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung des
Eigentums (Art. 14 GG) dar.

39

Vgl. zu der entsprechenden Regelung des § 81
LBO Rheinland-Pfalz: BVerfG, Beschluss vom
2. September 2004 - 1 BvR 1860/02 -, NVwZ 2005,
203.

40

Die durch den Kläger vorgenommenen Änderungen an dem Gebäude E.
Straße 22 sind zwar formell und materiell illegal (1.). Die Ordnungsverfügung ist
jedoch ermessensfehlerhaft, weil der Beklagte keine zur Beseitigung der
Rechtsverstöße geeigneten Maßnahmen angeordnet hat (2.).

41

(1.) Die Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen am Gebäude E. Straße 22
verstoßen gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften. Sie sind formell illegal und auch
nicht genehmigungsfähig. Die Bauarbeiten sind ohne die gem. § 63 BauO NRW
erforderliche Baugenehmigung durchgeführt worden (§ 75 BauO NRW). Der Ausbau
des Dachgeschosses unterliegt bereits wegen der vollständigen Neuerrichtung des
Daches einschließlich des Dachstuhls und Teilen der Giebelwände sowie des
Einbaus von Dachgaupen der Genehmigungspflicht. Auch der Erweiterungsbau über
sämtliche Geschosse - gegen den der Beklagte mit der hier streitgegenständlichen
Ordnungsverfügung allerdings nicht vorgeht - stellt eine genehmigungspflichtige
Baumaßnahme dar. Zudem hätte es für die Baumaßnahmen einer den vorhandenen
Bestand einschließenden Baugenehmigung bedurft. Allein die Genehmigung der
Erweiterungs- und Umbauarbeiten oder nur des Dachausbaus wäre unzulässig, da
ein derartiger Torso keine mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu
vereinbarende Gebäudeeinheit darstellen kann. Stellt sich die Genehmigungsfrage
insgesamt, können aus dem einheitlichen Baukörper nicht einzelne - für sich
möglicherweise genehmigungsfreie - Bauteile herausgelöst werden.

42

Vgl. dazu BayVGH, Beschluss vom 18. Februar
1998 - 20 ZB 98.121 -, BRS 60 Nr. 143;
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das
Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Loseblatt,
Stand: Mai 2005, § 75 Rdnr. 64.

43

Eine Baugenehmigung liegt weder für das Gesamtvorhaben noch für die von der
streitgegenständlichen Ordnungsverfügung aufgegriffenen Baumaßnahmen vor.
Möglicherweise abgegebene mündliche Äußerungen durch Mitarbeiter des
Beklagten, dass unter bestimmten Voraussetzungen eine Genehmigungsfähigkeit
des Dachgeschossausbaus in Betracht komme, vermögen die erforderliche
Baugenehmigung ebenso wenig zu ersetzen wie der Antrag auf Erteilung
Baugenehmigung. Vor diesem Hintergrund ist es auch ohne Belang, ob der Kläger
seinen Widerspruch gegen den die beantragte Baugenehmigung ablehnenden
Bescheid vom 3. Januar 2001 mit Schreiben vom 20. Juli 2001 zurückgenommen
hat.

44

Die formelle Legalität des hier in Rede stehenden Vorhabens kann auch nicht
aus einem möglicherweise genehmigten Altbestand - der Kläger verweist insoweit
darauf, der Beklagte habe die Errichtung als Behelfsheim sowie den ersten
Erweiterungsbau in den 1960er Jahren "unterstützt" oder geduldet - hergeleitet
werden.

45

Sollte für das ursprünglich auf dem Grundstück E. Straße 22 errichtete
Gebäude gegen Ende des Zweiten Weltkriegs eine sogenannten Baukarte für
Behelfsheime - im Regelfall 20 m² große Unterkünfte an vor feindlichen
Bombenangriffen sicheren Standorten, vornehmlich im Außenbereich - erteilt worden
sein, wäre die damit begründete formelle Legalität spätestens im Jahr 1965 mit der
Aufhebung der Wohnraumbewirtschaftung weggefallen.

46

Vgl. HessVGH, Urteil vom 5. September 1967
- OS IV 159/66 -, BRS 18 Nr. 154; OVG Lüneburg,
Urteil vom 4. Oktober 1979 - VI A 45/76 -, BRS 36
Nr. 103; OVG Schl.-Holst., Urteil vom 25. November
1991 - 1 L 115/91 -, BRS 54 Nr. 206; sowie zur
Erteilung von Baukarten und deren Geltungsdauer:
Schulte, in: Reichel/ Schulte, Handbuch
Bauordnungsrecht, München 2004, S. 52 f.

47

Im Übrigen konnte der Kläger weder eine solche Baukarte, noch eine
Genehmigung für die Erweiterungsmaßnahmen in den 1960er Jahren oder
zumindest die Annahme einer aktiven Duldung der Baumaßnahmen stützende
Unterlagen vorlegen. Beruft sich jedoch der Bürger gegenüber einer
Beseitigungsverfügung darauf, das Bauwerk sei genehmigt und deshalb formell
rechtmäßig, ist er für das Vorliegen einer Baugenehmigung beweispflichtig. Dasselbe
gilt für die Beweislast hinsichtlich eines behaupteten Bestandsschutzes.

48

Vgl. BVerwG Urteil vom 23. Februar 1979 - 4 C
86.76 -, BRS 35 Nr. 206, Beschluss vom 19. Februar
1988 - 4 B 33.88 -; OVG NRW, Urteil vom 17. Mai
1993 - 11 A 3625/91 -, Beschluss vom 18. Januar
2001 - 10 B 1898/00 -, BRS 64 Nr. 161;
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das
Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Loseblatt,
Stand: Mai 2005, § 75 Rdnr. 58 a.

49

Aber selbst wenn eine den Altbestand legitimierende Baugenehmigung
vorgelegen haben sollte, wäre diese spätestens mit den im Jahr 2000
vorgenommenen Anbau- und Erweiterungsmaßnahmen erloschen. Denn der mit
diesen Maßnahmen vorgenommene Eingriff in den Bestand - Neuerrichtung des
Daches einschließlich Dachgaupen und Teilen der Giebelwände sowie
Erweiterungsbau - ist so intensiv, dass er die Standfestigkeit des gesamten
Gebäudes berührt und eine statische Neuberechnung des gesamten Gebäudes
erforderlich macht.

50

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 21. März
2001 - 4 B 18.01 -, BRS 64 Nr. 90; Schulte, in:
Reichel/Schulte, a.a.O., S. 60 f.

51

Die durch den Kläger vorgenommenen Änderungen der baulichen Anlage sind
nicht genehmigungsfähig, da sie dem materiellen Baurecht widersprechen.
Gegenstand der bauplanungsrechtlichen Prüfung ist das Gesamtvorhaben in seiner
geänderten Gestalt.

52

BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1993 - 4 C 17.91 -,
BRS 55 Nr. 72 und Beschluss vom 4. Februar 2000 -
4 B 106/99 -, BRS 63 Nr. 172.

53

Es liegt ein Verstoß gegen die Vorschriften des Bauplanungsrechts vor. Die
Beurteilung des im Außenbereich gelegenen Vorhabens richtet sich nach § 35
BauGB. Als sonstiges Vorhaben ist es nicht zulässig, weil seine Ausführung
öffentliche Belange beeinträchtigt (§ 35 Abs. 2 und 3 BauGB) und die Erschließung
nicht gesichert ist (§ 35 Abs. 1 BauGB).

54

Das Grundstück liegt weder im räumlichen Geltungsbereich eines
Bebauungsplans im Sinne des § 30 BauGB noch innerhalb eines im Zusammenhang
bebauten Ortsteils im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB.

55

Einen Ortsteil in diesem Sinne bildet ein solcher Bebauungskomplex einer
Gemeinde, der nach Zahl der vorhandenen Bauten ein gewisses Gewicht besitzt. Ein
Bebauungszusammenhang im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB reicht nur so weit, wie
die vorhandene Bebauung trotz vorhandener Baulücken den Eindruck der
Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit vermittelt und Ausdruck einer
organischen Siedlungsstruktur ist.

56

BVerwG, Urteile vom 6. November 1968 - IV C
31.66 -, BRS 20 Nr. 36, vom 12. Oktober 1973 - IV C
3.72 -, BRS 27 Nr. 56 und vom 17. Februar 1984 - IV
C 55.88 -, BRS 42 Nr. 94.

57

Ausgehend von diesen Vorgaben nimmt das Grundstück E. Straße 22
nach dem Eindruck, den die Berichterstatterin im Ortstermin gewonnen und dem
Senat vermittelt hat und der im vorhandenen Kartenmaterial einschließlich des
Luftbildes zum Ausdruck kommt, nicht am Eindruck geschlossener und
zusammengehöriger Bebauung des südlich gelegenen Ortsteils E1. -J. teil.
Der Bebauungszusammenhang endet vielmehr mit der gewerblichen Bebauung
südlich der Kreisstraße 12 und westlich der L. Straße, der südlichen
Verlängerung der E. Straße. Die sich daran anschließenden Freiflächen
lassen die in etwa 120 m bis 130 m Entfernung vorzufindenden Gebäude der
Siedlung „O. „ nicht mehr am Eindruck der Geschlossenheit teilnehmen. Das
Gebäude E. Straße 2 ist ein kleines Wohnhaus, dem nicht das bauliche
Gewicht zukommt, den Bebauungszusammenhang über eine Distanz von 130 m
aufrecht zu erhalten. Die Hofstelle westlich der E. Straße wird von drei Seiten
durch landwirtschaftliche Flächen umschlossen und stellt sich als dem Außenbereich
zugehörig dar, so dass sie ebenfalls keinen Bebauungszusammenhang zum südlich
gelegenen Gewerbegebiet vermittelt. Die Bebauung entlang der E. Straße ist
vielmehr eine Splittersiedlung im Außenbereich. Die Siedlung „O. „ besteht in
dem hier in Rede stehenden Bereich im wesentlichen aus den Gebäudegruppen
E. Straße 6 bis 30 mit etwa zehn Gebäuden und E. Straße 27 bis 50
mit etwa elf Gebäuden. Die Anordnung der Baukörper lässt keine geordnete
Siedlungsstruktur erkennen. Die Gebäude sind völlig regellos, teilweise unmittelbar
an der freien Strecke der E. Straße (B 9), teilweise bis zu 70 m von der
Verkehrsfläche zurücktretend errichtet.

58

Als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB sind die
Änderungsmaßnahmen des Klägers unzulässig, weil sie öffentliche Belange i. S. d. §
35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigen.

59

Das Bauvorhaben steht im Widerspruch zu den Darstellungen des
Flächennutzungsplans (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB) der Stadt E1. , der für
den hier in Rede stehenden Bereich Flächen für die Landwirtschaft darstellt. Von
einer Funktionslosigkeit des Flächennutzungsplans ist trotz der vorhandenen
Siedlungssplitter nicht auszugehen, da diese qualitativ und quantitativ nicht das
Gewicht besitzen, dass sie den Planungsabsichten der Gemeinde in erheblichem
Maße zuwiderlaufen.

60

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 15. März 1967
- IV C 205.65 -, BVerwGE 26, 287, Beschlüsse vom
1. April 1997 - 4 B 11.97 -, BRS 59 Nr. 75 und vom
31. Oktober 1997 4 B 185.97, Buchholz 406.11 § 35
BauGB Nr. 333.

61

Bei den vorhandenen Gebäuden handelt es sich in der Mehrzahl um
geringdimensionierte Wohngebäude, zwischen denen sich großzügige, zum Teil
landwirtschaftlich genutzte Freiflächen befinden. Die gesamte Splittersiedlung ist von
ausgedehnten, landwirtschaftlich genutzten Flächen umgeben.

62

Die Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen widersprechen zudem den
Darstellungen des Landschaftsplans (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB). Das
Gebäude E. Straße 22 liegt im Gebiet des Landschaftsschutzgebiets 6.2.2.1
„S. mit Altarmen und Vorland" des Landschaftsplans des Kreises O. ,
Teilabschnitt II, -E1. -, 3. Änderung, in dem neben der Errichtung baulicher
Anlagen auch die Änderung der Außenseite bestehender baulicher Anlagen verboten
ist.

63

Darüber hinaus lässt das fragliche Vorhaben die Erweiterung oder jedenfalls die
Verfestigung einer Splittersiedlung befürchten (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB).
Durch den das vorhandene Gebäude nach Westen um 5 m erweiternden Anbau
erfolgt eine zusätzliche Ausdehnung der Bebauung. Zudem kommt dem Vorhaben
eine die weitere Verfestigung befürchten lassende Vorbildwirkung,

64

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 27. August 1998
- 4 C 13.97 -, BRS 60 Nr. 92,

65

zu. Ausweislich eines Aktenvermerks des Beklagten haben die Baumaßnahmen
des Klägers bereits zu entsprechenden Bauwünschen in der Nachbarschaft geführt.
Die Verfestigung der Splittersiedlung ist auch unerwünscht. Eine Ausnahme liegt
entgegen der Auffassung des Klägers nicht vor.Die hier im Bereich desnVorhabens
des Klägers vorzufindende Streubebauung stellt nicht die in der Umgebung
herkömmliche Siedlungsform dar.

66

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1985
- 4 C 29.81 -, DÖV 1985, 832.

67

Die verschiedenen Ortsteile der Stadt E1. (E2. , E3. , H. , I. ,
I1. , O1. , S1. , T. , T1. , A. ) weisen vielmehr eine
organische, gegliederte Siedlungsstruktur mit zusammenhängender Bebauung
auf.

68

Die beeinträchtigten Belange können dem Vorhaben auch entgegen gehalten
werden. Mit dem Hinweis, dass es sich um eine im Verhältnis zum vorhandenen
Wohngebäude angemessene Erweiterung handele, strebt der Kläger offensichtlich
die Beurteilung als begünstigtes Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 4 Nr. 5 BauGB
an. Die dafür zu erfüllenden Voraussetzungen liegen jedoch offensichtlich nicht vor,
da das Gebäude - wie bereits dargestellt - ohne Baugenehmigung und dem zufolge
nicht zulässigerweise errichtet worden ist.

69

Darüber hinaus ist nach § 35 Abs. 2 BauGB die Erschließung nicht gesichert.
Das Vorhaben ist entgegen § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FStrG außerhalb des zur
Erschließung der anliegenden Grundstücke bestimmten Teils der Ortsdurchfahrt über
eine Zufahrt unmittelbar an die Bundesstraße 9 (E. Straße) angeschlossen.
Für das Vorliegen einer Ausnahme gem. § 9 Abs. 8 FStrG sind weder Anhaltspunkte
ersichtlich noch hat der Kläger entsprechendes dargelegt.

70

Das Vorhaben verstößt auch gegen Vorschriften des Bauordnungsrechts, weil es
die erforderlichen Abstandflächen gem. § 6 BauO NRW nicht einhält. Die südliche
Außenwand erreicht im Bereich der neu errichteten Dachgaupen Wandhöhen bis zu
8,60 m,

71

vgl. zur Berücksichtigung von auf der
Gebäudeaußenwand aufstehenden Bauteilen bei der
Bemessung der Wandhöhe OVG NRW, Beschluss
vom 13. Januar 2004 - 10 B 1811/03 -,

72

und unterschreitet den gem. § 6 Abs. 5 Satz 5 BauO NRW erforderlichen
Mindestabstand von 3 m deutlich. Auf etwa 16 m der insgesamt 18,63 m langen
Außenwand wird lediglich ein Grenzabstand zwischen 1 m und unter 3 m
eingehalten.

73

Eine Gestattung geringerer Tiefen der Abstandflächen gem. § 6 Abs. 15 BauO
NRW - der Kläger verweist darauf, dass es sich um ein "historisch gewachsenes
Bauwerk" handele - scheidet aus. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 15 BauO NRW
liegen bereits deshalb nicht vor, weil durch die Verlängerung des Baukörpers um
etwa 5 m die den nördlichen und südlichen Nachbargrenzen zugekehrten Wände
erheblich verlängert worden sind. Zudem ist das Gebäude nicht bestandskräftig
genehmigt.

74

Der Abstandflächenverstoß kann auch nicht - wie der Kläger meint - durch
Eintragung einer Baulast ausräumt werden. Denn der Eintragung einer
Abstandflächenbaulast gem. §§ 83, 7 Abs. 1 BauO NRW steht entgegen, dass ein
Teil der dafür erforderlichen Fläche auf dem Nachbargrundstück (Flurstück 167)
bereits mit dem nur 0,60 m Abstand zur Grenze einhaltenden Gebäude E.
Straße 18 überbaut ist. Im Übrigen hat der Kläger die erforderlichen
Baulasterklärungen sämtlicher Miteigentümer nicht vorgelegt.

75

(2.) Die Beseitigungsverfügung ist jedoch ermessensfehlerhaft. Der bei der
Ermessensausübung zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert,
dass eine Maßnahme zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet und
erforderlich ist, sowie dass die Belastung des Betroffenen in einem angemessenen
Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Interessen steht.

76

Die Beseitigungsverfügung des Beklagten ist nicht zur Herstellung rechtmäßiger
Zustände geeignet. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Geeignetheit der
Ordnungsverfügung ist der mit ihr angestrebte Zweck. Ziel bauordnungsbehördlichen
Handelns hat es zu sein, baurechtswidrige Zustände zu beseitigen.

77

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 1996
- 10 A 1464/92 -, BRS 58 Nr. 115.

78

Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus der Regelung des § 61 Abs. 1 BauO
NRW, die gerade die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften sicherstellen soll.
Daher scheidet auch die Anordnung von Maßnahmen, die den vorgefundenen
rechtswidrigen Zustand nur verändern oder reduzieren, grundsätzlich aus.

79

Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 2. September
2004 - 1 BvR 1860/02 -, NVwZ 2005, 203.

80

Mit der Ordnungsverfügung des Beklagten werden keine rechtmäßigen Zustände
erreicht. Die geforderte Entfernung der Dachgaupen und Trennwände ändert nichts
an der baurechtlichen Unzulässigkeit des Gebäudes insgesamt. Dem im
Außenbereich nicht privilegierten Wohngebäude stehen auch nach dem Rückbau die
öffentlichen Belange des § 35 Abs. 3 Nrn. 1, 2 und 7 BauGB entgegen. Auch der
seitens des Beklagten zur Begründung des Einschreitens herangezogene
Abstandflächenverstoß gem. § 6 BauO NRW wird durch die Ordnungsverfügung
nicht beseitigt. Zwar wird die Höhe der Wandabschnitte im Bereich der Dachgaupen
durch deren Rückbau verringert. Da der zwischen 1 m und 3 m betragende
Grenzabstand jedoch nicht verändert wird, findet nach wie vor eine erhebliche
Unterschreitung des gem. § 6 Abs. 5 Satz 5 BauO NRW einzuhaltenden
Mindestabstandes statt. Insbesondere der bauplanungsrechtliche Verstoß kann nur
durch die vollständige Beseitigung des Baukörpers erreicht werden.

81

Der Rückbau ist kein milderes Mittel, da er zur Herstellung rechtmäßiger
Zustände nicht (gleich) geeignet ist.

82

Auch im Hinblick auf die grundsätzlich bestehende Ermessensfreiheit der
Bauaufsichtsbehörde ist es - anders als vom Verwaltungsgericht angenommen - im
Rahmen des bauordnungsbehördlichen Einschreitens im Wege einer
Rückbauverfügung regelmäßig nicht ausreichend, wenn durch die angeordneten
Maßnahmen lediglich eine Milderung oder Reduzierung des Rechtsverstoßes
erreicht werden kann. Daraus, dass die Behörde grundsätzlich die Möglichkeit hat,
von einem Einschreiten gegen rechtswidrige Zustände ganz abzusehen, kann nicht
zwingend gefolgert werden, dass es dann erst recht in ihrem Ermessen stehen
müsse, anstelle einer zur völligen Beseitigung des Zustandes geeigneten Maßnahme
eine weniger scharfe, den Rechtsverstoß lediglich mildernde Maßnahme zu
ergreifen.

83

So aber wohl VGH Baden-Württemberg, Urteil
vom 29. Mai 1973 - III 1362/72 -, BRS 27
Nr. 200.

84

Die Behörde wirkt mit Erlass einer zur Herstellung rechtmäßiger Zustände
ungeeigneten Teilabriss- oder Rückbauverfügung - anders als im Fall des rein
passiven Absehens von einem Einschreiten - aktiv an der Beibehaltung oder
Veränderung rechtswidriger Zustände mit. Die Verfügung eines Teilabrisses oder
Rückbaus zieht in aller Regel erhebliche finanzielle Aufwendungen für den
Verpflichteten nach sich. Haben die verfügten Rückbaumaßnahmen aber zur Folge,
dass der verbleibende Baukörper keinerlei rechtliche Sicherung beanspruchen kann,
sei es in Form einer (diesen Zustand abdeckenden) Baugenehmigung oder
zumindest einer bestehenden Genehmigungsfähigkeit oder aktiven Duldung, stellen
sich solche, nicht zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands dienenden
Maßnahmen als unverhältnismäßig dar.

85

Bei der mit der angefochten Verfügung angeordneten Entfernung der vier
Dachgaupen mit einer Gesamtbreite von nahezu 20 m verbliebe zudem ein so nicht
sinnvoll existenzfähiger Torso des Daches.

86

Vgl. OVG Saarl., Beschluss vom 22. Oktober
1996 - 2 W 30/96 -, BRS 58 Nr. 146;
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das
Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Loseblatt,
Stand: Mai 2005, § 75 Rdnr. 66.

87

Weitere Maßnahmen zur Beseitigung dieses Zustandes scheiden aus
Rechtsgründen aus, weil dem Verpflichteten nicht eine bestimmte Form des
Gebäudes aufgedrängt werden darf.

88

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 23. Oktober 1995
- 10 A 958/92 - und vom 22. Januar 1996 - 10 A
673/94 -, Beschluss vom 18. März 1997 - 10 A
853/93 -, BRS 59 Nr. 209 und Urteil vom 12.
November 2003 - 7 A 3663/99 -; sowie zu einem
abweichenden Einzelfall: OVG NRW, Beschluss vom
1. August 1997 - 10 A 6445/97 -.

89

Maßnahmen, die lediglich auf eine (erhebliche) Reduzierung des
Rechtsverstoßes hinwirken,

90

vgl. zur teilweisen Beseitigung von Gefahren im
Polizeirecht und im allgemeinen Ordnungsrecht
Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9.
Auflage 1986, § 25, 5., S. 421,

91

können sich nur in Ausnahmefällen als ermessensgerecht darstellen, wenn der
Verpflichtete in schutzwürdiger Weise darauf vertrauen darf, dass die Behörde nicht
die vollständige Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes verfolgen werde. Unter
derartigen besonderen Umständen des Einzelfalles kann die Anordnung der
vollständigen Beseitigung eine unangemessene Belastung des Verpflichteten
bedeuten, weil kein die Eigentümerposition überwiegendes öffentliches Interesse an
der Beseitigung gegeben ist.

92

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. September 2004
- 1 BvR 1860/02 -, NVwZ 2005, 203.

93

Allein die faktische Duldung, die sich durch ein länger andauerndes Hinnehmen
des illegalen Zustandes durch die Behörde auszeichnet, vermag allerdings keinen
entsprechenden Vertrauenstatbestand zu begründen.

94

OVG NRW, Beschluss vom 16. September 1997
- 10 A 6105/95 - und Urteil vom 20. April 1998
- 7 A 1195/96 -.

95

Dafür bedürfte es vielmehr einer sogenannten aktiven Duldung, und zwar des mit
der Ordnungsverfügung geforderten Zustandes.

96

Vgl. zur aktiven Duldung auch OVG Berlin, Urteil
vom 14. Mai 1982 - 2 B 57.79 -, BRS 39 Nr. 207 und
zur Baugenehmigung für einen unselbstständigen
Teil eines ansonsten nicht genehmigten Gebäudes
BayVGH, Beschluss vom 18. Februar 1998 - 20 ZB
98.121 -, BRS 60 Nr. 143.

97

Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer
aktiven Duldung - die Behörde ist auf Dauer an der Beseitigung rechtswidriger
Zustände gehindert - muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit
hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. über
welchen Zeitraum die Duldung der illegalen Zustände erfolgen soll. Im Übrigen
spricht Vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage,
soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

98

OVG NRW, Urteil vom 20. Mai 1994 - 10a D
104/93.NE -.

Aber auch in Fällen einer aktiven Duldung ist die Behörde an diese Duldung nicht
mehr gebunden, wenn die bauliche Anlage dergestalt geändert wird, dass sie eine
neue und andersartige Identität erhält. Denn damit ist ein auf den "Altbestand" und
dessen Nutzung bezogener Vertrauenstatbestand untergegangen.

99

OVG NRW, Beschluss vom 16. September 1997
- 10 A 6105/95 -; anders bei ganz geringfügigen und
leicht rückgängig zu machenden baulichen
Veränderungen: BVerfG, Beschluss vom
2. September 2004 - 1 BvR 1860/02 -, NVwZ 2005,
203.

100

Der im vorliegenden Fall verfügte Rückbau ist auch unter Berücksichtigung dieser
Maßgaben nicht ermessensgerecht, weil keine Gesichtspunkte des
Vertrauensschutzes die nur teilweise Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes in
dem verfügten Umfang gebieten.

101

Kein relevanter Vertrauenstatbestand kann darin erblickt werden, dass der
Beklagte nach Angaben des Klägers der Errichtung des Behelfsheims und den
Ausbaumaßnahmen in den 1960er Jahren möglicherweise „zugestimmt" hat. Denn
selbst wenn darin eine aktive Duldung zu sehen gewesen wäre - was nicht der Fall
ist -, wäre diese durch die umfangreichen Ausbaumaßnahmen im Jahr 2000
obsolet.

102

Der streitgegenständlichen Rückbauverfügung kann ebenfalls keine einen
Vertrauenstatbestand begründende aktive Duldung der nach dem Rückbau
verbleibenden baurechtswidrigen Zustände entnommen werden. Allein die
Anordnung der Beseitigung (nur) eines Teils der baurechtswidrigen Zustände, hat
nicht den darüber hinausgehende Aussagegehalt, dass die verbleibenden
Rechtsverstöße auf Dauer hingenommen werden sollen. Ob eine derartige
Kombination von Teilabriss und aktiver Duldung überhaupt in Frage kommt, kann
hier offen bleiben. Jedenfalls müsste dann der Wille der Behörde zum dauerhaften
Erhalt des verbleibenden Teils ausdrücklich und unmissverständlich in der Verfügung
zum Ausdruck kommen. Derartige Umstände liegen hier nicht vor. Insbesondere vor
dem Hintergrund, dass der Beklagte mit dem verfügten Rückbau der Dachgaupen
und der Entfernung der Trennwände im Dachgeschoss nur einen Teil der im Jahr
2000 illegal durchgeführten Baumaßnahmen aufgegriffen hat, hätte es einer
eindeutigen Erklärung bedurft, dass damit die ebenfalls bei der Erweiterung
errichteten Bauteile - Neuerrichtung des Daches einschließlich des Dachstuhls,
teilweise Erneuerung der Giebelwände, Vorbauten in den beiden
Treppenhausbereichen, Erweiterung des vorhandenen Baukörpers vom Keller bis ins
Dachgeschoss um einen 7,50 m breiten und etwa 5 m tiefen Anbau - auf Dauer auf
der Grundlage einer aktiven Duldung bestehen bleiben dürften.

103

Aus dem vom Kläger angeführten Gespräch zwischen der (damaligen) Leiterin
des Bauaufsichtsamtes, dem (damaligen) Leiter des Planungsamtes, dem
Architekten des Klägers und dem Kläger selbst, in dem seitens des Beklagten in
Aussicht gestellt worden sei, dass bei einem Verzicht von Wohnnutzung im
Dachgeschoss eine Genehmigungsfähigkeit hergestellt werden könne, ergibt sich
nichts anderes. Nur mündlich gegebene Zusagen sind nicht geeignet, einen
Vertrauenstatbestand zu begründen. Zudem wäre der Beklagte daran jedenfalls nicht
mehr gebunden. Denn Grundlage für die mögliche Duldung war der Verzicht auf die
Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken. Der Kläger hat in der Folgezeit den
Ausbau zu Wohnzwecken (Einbau der Badewanne, Fliesenlegearbeiten usw.) jedoch
weiter fortgeführt.

104

Ein berechtigtes Vertrauen des Klägers, dass der Beklagte gegen illegale
Erweiterungsbauten nicht vorgehen werde, kann nicht aus der Verwaltungspraxis des
Beklagten i. V. m. dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG hergeleitet
werden. Für eine solche, eine Ermessensbindung herbeiführende Verwaltungspraxis
ist nichts ersichtlich. Vielmehr hat der Beklagte im Jahr 1982 die Beseitigung des
Ende der sechziger Jahre schräg gegenüber dem streitgegenständlichen Grundstück
errichteten Bungalows aufgrund eines vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (X A 977/70) geschlossenen Vergleichs durchgesetzt.

105

Die streitgegenständliche Ordnungsverfügung des Beklagten ist außer aus den
bereits dargelegten Gründen auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil nicht
nachvollziehbar ist, weshalb gegen einen Teil der Umbauten eingeschritten wird,
hingegen der umfangreiche illegale Anbau nicht einmal erwähnt wird. Auch insoweit
hat der Beklagte von dem ihm eingeräumten Ermessen in einer nicht dem Zweck der
Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO). Soll
- wie hier - gegen die illegale Erweiterung einer bauliche Anlage eingeschritten
werden, bedarf es konkreter Feststellungen zum Altbestand und zu den neu
hinzugekommenen Bauteilen sowie der Berücksichtigung dieser Feststellungen im
Rahmen des anschließenden Tätigwerdens.

106

Vgl. zum Fall der Nutzungsuntersagung auch
OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2004 - 10
B 2076/04 -.

107

Für eigene Ermittlungen des Beklagten zur exakten Feststellung des Umfangs
der im Jahr 2000 neu errichteten Gebäudeteile sowie des zuvor vorhandenen
Altbestandes lässt sich den Verwaltungsvorgängen nichts entnehmen. Lediglich an
Hand der vom Kläger zum Bauantrag vom 21. September 2000 eingereichten
Bauzeichnungen lassen sich der Gebäudezustand vor und nach den
Erweiterungsmaßnahmen des Klägers im Jahr 2000 entnehmen. Ob und inwieweit
der Beklagte den tatsächlichen Umfang der Erweiterungsmaßnahmen im Einzelnen
erkannt hat, ist nicht sicher nachvollziehbar. In der angefochtenen
Ordnungsverfügung ist lediglich die Rede von „ohne die erforderliche
Baugenehmigung vorgenommenen Umbauten und Erweiterungen des Wohnhauses
im Dachgeschoss". Nach den konkretisierten Forderungen der Ordnungsverfügung
sind nur die Dachgaupen und Trennwände im Dachgeschoss zu entfernen. Der
Beklagte greift damit nur einen Teil der illegal vorgenommenen Bauarbeiten auf.
Völlig unberücksichtigt bleiben die umfangreichen weiteren Baumaßnahmen. Die
ebenfalls vorgenommene vollständige Neuerrichtung des Dachstuhls und teilweise
Erneuerung der Giebelwände, die Errichtung des großzügigen (Grundfläche etwa 5
m x 7,50 m), vom Keller bis ins Dachgeschoss reichenden Anbaus und die
Erweiterungen in den nördlichen und südlichen Treppenhausbereichen finden in der
Ordnungsverfügung keine Erwähnung.

108

Für die sachgerechte Ermessensausübung des Beklagten hätte es einer
umfassenden Aufnahme des in der Siedlung „O. „ tatsächlich vorhandenen
Gebäudebestandes bedurft, um die planungsrechtliche Beurteilung als
Splittersiedlung im Außenbereich sicher vornehmen zu können. Dies ist erstmals im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren erfolgt. Die ebenfalls im Ermessen der Behörde
stehende Auswahl des Störers hätte darüber hinaus die Ermittlung der
Eigentumsverhältnisse sowie deren Berücksichtigung im Rahmen des
bauordnungsbehördlichen Einschreitens erfordert.

109

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

110

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO
i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

111

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen
hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).

112