Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2022-06-28, Aktenzeichen 14 LA 1/22

Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg - 6. Kammer - vom 10. September 2018 wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

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Die Beteiligten streiten um eine gegenüber dem Kläger, einem im Inland ansässigen Apotheker, ergangene arzneimittelrechtliche Untersagungsverfügung der Beklagten, deren Gegenstand die Vergabe sogenannter Bonus-Bons bzw. Wege-Bons ist.

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Die Berufung gegen das angefochtene Urteil ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen der von dem Kläger geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 VwGO teilweise schon nicht in einer § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt sind und im Übrigen nicht vorliegen.

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1. Soweit der Kläger unter Gliederungspunkt 2 der Antragsbegründung pauschal darauf verweist, dass der Antrag „auf sämtliche in § 124 Abs. 2 VwGO in Betracht kommenden Zulassungsgründe“ gestützt werde, scheidet die Zulassung der Berufung wegen der Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 4 und 5 VwGO von vorneherein aus. Denn in Bezug auf diese Zulassungsgründe fehlt es entgegen § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO an jeglicher Darlegung ihrer Voraussetzungen.

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Die Darlegung einer Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) erfordert die klare Bezeichnung, welche inhaltlich bestimmten, divergierenden abstrakten Rechts- oder Tatsachensätze die angefochtene Entscheidung einerseits und die Entscheidung eines divergenzfähigen Gerichts, von dem abgewichen worden sein soll, andererseits aufgestellt haben. Ebenso ist darzulegen, inwiefern die angefochtene Entscheidung auf dem abweichenden Rechts- oder Tatsachensatz beruht (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 17.11.2011 - 2 LA 333/10 -, juris Rn. 31, m.w.N., u. v. 20.9.2021 - 1 LA 59/21 -, juris Rn. 13; OVG NRW, Beschl. v. 18.5.2022 - 6 A 3618/20 -, juris Rn. 15). Auf diese Voraussetzungen geht der Kläger in seiner Antragsbegründung nicht näher ein. Unbeschadet dessen verhält er sich in seiner Antragsbegründung auch nicht dazu, dass der von ihm (wohl) als divergenzfähiges Gericht angesehene Gerichtshof der Europäischen Union in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht ausdrücklich als divergenzfähiges Gericht benannt ist (vgl. hierzu OVG Berl.-Bbg., Beschl. v. 25.4.2022 - OVG 3 N 11/21 -, juris Rn. 3). Dies hätte zumindest näherer Erläuterung bedurft.

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Ebenso wenig hat der Kläger dargelegt, dass die erstinstanzliche Entscheidung an einem Verfahrensfehler leidet (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Dem Vorbringen des Klägers lässt sich allenfalls sinngemäß entnehmen, dass er eine mangelnde Sachverhaltsaufklärung rügen will. Wird ein Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) geltend gemacht, muss jedoch substantiiert dargelegt werden, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären. Weiterhin muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren des ersten Rechtszuges, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist, oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 30.4.2009 - 4 LA 129/08 -, v. 14.10.2015 - 4 LA 303/14 -, u. v. 16.11.2010 - 8 LA 224/10 -, sämtl. in juris). Hieran fehlt es.

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2. Es bestehen weder die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (dazu unter a) noch weist die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf (dazu unter b). Eine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) kommt der Rechtssache ebenfalls nicht zu (dazu unter c).

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a) Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung zuzulassen. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt (BVerfG, Beschl. v. 18.6.2019 - 1 BvR 587/17 -, juris Rn. 32 und v. 8.12.2009 - 2 BvR 758/07 -, juris Rn. 96). Die Richtigkeitszweifel müssen sich dabei auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004 - 7 AV 4.03 -, juris Rn. 9). Eine den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügende Darlegung dieses Zulassungsgrundes erfordert, dass im Einzelnen unter konkreter Auseinandersetzung mit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ausgeführt wird, dass und warum Zweifel an der Richtigkeit der Auffassung des erkennenden Verwaltungsgerichts bestehen sollen. Hierzu bedarf es regelmäßig qualifizierter, ins Einzelne gehender, fallbezogener und aus sich heraus verständlicher Ausführungen, die sich mit der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage einer eigenständigen Sichtung und Durchdringung des Prozessstoffes auseinandersetzen (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 17.6.2015 - 8 LA 16/15 -, juris, Rn. 10; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 206 jeweils m.w.N.).

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Nach diesem Maßstab begründen die Einwände des Klägers keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung.

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aa) Das gilt zunächst, soweit er auf Seite 7 der Antragsbegründung rügt, in den Entscheidungsgründen befinde sich die Passage,

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„Ausweislich des Internetauftritts des Klägers bietet dieser nunmehr für einen bestimmten Zeitraum bestimmte verschreibungspflichtige und verschreibungsfreie Arzneimittel mit unterschiedlichem Preisnachlass an“,

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deren Aussage schlicht nicht zutreffe. Hieraus allein ergeben sich jedoch keine Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit des angefochtenen Urteils; davon geht offenbar auch der Kläger aus.

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bb) Entgegen der Auffassung des Klägers (Seite 7 bis 10 der Antragsbegründung) ist der Tenor des Bescheides der Beklagten noch hinreichend bestimmt im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG (in Verbindung mit § 1 Abs. 1 NVwVfG). Der bis zum 31. Dezember 2021 für das Arzneimittelrecht zuständige 13. Senat hat in dem zugehörigen Beschwerdeverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (Beschl. v. 2.8.2017 - 13 ME 122/17 -, juris Rn. 13) zur Frage der Bestimmtheit ausgeführt:

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„Allerdings bedarf der Tenor des angefochtenen Bescheides vom 1. März 2017 der Auslegung. Dem Wortlaut nach trifft das Verbot nur den Fall der Gewährung eines „BonusBons“ pro Rezept. Ein derartiges Vorgehen wird vom Antragsteller glaubhaft bestritten und von den tatsächlichen Feststellungen der Antragsgegnerin auch nicht getragen. Allerdings erfolgt die Ausgabe des „BonusBons“ oder „WegeBons“ auch nach dem Vorbringen des Antragstellers auch bei ausschließlicher Einlösung eines Rezepts über verschreibungspflichtiger Medikamente. Die weiteren umsatzabhängigen Bons wurden ebenfalls auch beim ausschließlichen Kauf verschreibungspflichtiger Medikamente ausgegeben. Bei sachgerechter Betrachtungsweise unter Beachtung des Empfängerhorizonts und Berücksichtigung der Begründung des angefochtenen Bescheides zielt die Untersagungsverfügung auf diese Fälle. Die Antragsgegnerin wollte mit der gewählten Formulierung zum Ausdruck bringen, dass dem Antragsteller die Ausgabe eines der genannten Wertbons bei der ausschließlichen Einlösung eines Rezepts über verschreibungspflichtige und damit preisgebundene Medikamente untersagt wird. Dies ist im Tenor des Bescheides noch hinreichend zum Ausdruck gekommen. Die Einlösung dieser ausgegebenen Bons und die darauf bezogene Werbung sind dem Antragsteller nach dem weiteren Inhalt des Verfügungstenors vom 17. März 2017 an ebenfalls verboten.“

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Diesen Erwägungen schließt sich der Senat nach eigener rechtlicher Überprüfung an. Der Kläger zeigt in seiner Antragsbegründung keine neuen Gesichtspunkte auf, die diese zutreffende Auslegung des Bescheids durchgreifend in Frage stellen könnten. Bei dem zuvor beschriebenen Verständnis erfasst der Bescheid nur die Fälle, in denen ein Bon bei ausschließlicher Einlösung eines Rezepts über verschreibungspflichtige und damit preisgebundene Medikamente gewährt wird. Dass es nicht um die Ausgabe eines Bons pro Rezept geht, ist damit ebenso klargestellt wie der - von der Verfügung der Beklagten nicht erfasste - Fall, dass neben der Einlösung eines verschreibungspflichtigen Rezeptes weitere nicht preisgebundene Waren erworben werden. Die von dem Kläger in diesem Zusammenhang angestellten weiteren Erwägungen in Bezug auf zulässige Ausnahmen von dem Verbot, Zuwendungen abzugeben, betreffen weniger die Bestimmtheit des Verbotstenors als die im Rahmen der materiell-rechtlichen Prüfung zu würdigende Frage, ob dem Kläger von der Beklagten ein rechtlich zulässiges Verhalten untersagt wird (dazu im Folgenden unter cc). Das hätte die materielle Rechtswidrigkeit des Bescheides zur Folge. Unabhängig davon ist dem Verbotstenor nach dem zuvor dargestellten Verständnis hinreichend deutlich zu entnehmen, dass die Vergabe eines Bonus-Bons aus einem anderem (besonderen) Anlass als dem ausschließlichen Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels - das können möglicherweise besondere Unannehmlichkeiten beim Erwerb sein (vgl. dazu BGH, Urt. v. 9.9.2010 - I ZR 193/07 -, juris Rn. 19) - gerade nicht von dem Verbot erfasst sein sollen.

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cc) Die Annahme des Klägers, die Voraussetzungen für das Verbot, Bonus-Bons bei der ausschließlichen Einlösung von Rezepten für verschreibungspflichtige Arzneimittel abzugeben, lägen angesichts des von ihm praktizierten Bonussystems nicht vor, trifft nicht zu. Der 13. Senat des beschließenden Gerichts hat in dem zugehörigen Beschwerdeverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (Beschl. v. 2.8.2017 - 13 ME 122/17 -, juris Rn. 19 ff.) hierzu ausgeführt:

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„Entgegen der Auffassung des Antragstellers verstößt das von ihm praktizierte Bonussystem gegen die Arzneimittelpreisbindung nach § 78 Abs. 1 und 2 AMG. Denn es kommt nicht darauf an, in welcher Art und Weise der der Disposition des Apothekers gerade entzogene verbindliche Apothekenabgabepreis geschmälert wird. Der Zweck der für verschreibungspflichtige Arzneimittel geltenden Preisbindung, im Interesse einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung einen Wettbewerb zwischen den Apotheken weitgehend auszuschließen, wird immer schon dann beeinträchtigt, wenn dem Versicherten bzw. Kunden gekoppelt mit der Abgabe eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels von einer Apotheke Vorteile gewährt werden, die den dortigen Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen als in einer anderen Apotheke (vgl. Senatsbeschl. v. 22.3.2011 - 13 LA 157/09, juris Rn. 12). Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt einen Vorteil im vorstehend genannten Sinn dar. Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Einlösung des Gutscheins wesentliche Hindernisse entgegenstehen oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss (BGH, Urt. v. 9.9.2010 - I ZR 26/09 -, juris Rn. 16 f.). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor.

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In der ursprünglichen Version seiner Werbung lobte der Kläger einen „BonusBon" im Wert von 0,50 EUR für jeden Besuch seiner Apotheke aus. Diesen Bon konnte der Kunde sodann beim Einkauf von nicht rezeptpflichtigen Medikamenten und anderen Produkten in der Apotheke einlösen. Die Ausgabe des „BonusBons“ war an keine weiteren Voraussetzungen, wie etwa besondere Erschwernisse beim Aufsuchen der Apotheke, geknüpft. Unabhängig von der Frage, ob der „BonusBon“ auch ohne Einkauf ausgegeben wurde, erfolgte seine Ausgabe, nicht seine Einlösung, - ebenso die der weiteren am Umsatz orientierten Bons - jedenfalls auch in Fällen, in denen ausschließlich ein Rezept über verschreibungspflichtige Medikamente eingelöst wurde. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht der Argumentation des Antragstellers, der „BonusBon“ sei nur zur Belohnung der Treue der Kunden und zum Zwecke der Kundenbindung ausgegeben worden, nicht gefolgt. Nicht jede Form der Kundenbindung ist rechtlich erlaubt. Nur im gesetzlich vorgegebenen Rahmen können unternehmerische Entscheidungen mit dem Ziel der Kundenbindung getroffen werden. Durch die Ausgabe der „BonusBons“ und die Ausgabe weiterer umsatzabhängiger Bons auch bei einer ausschließlichen Einlösung eines Rezeptes über verschreibungspflichtige Medikamente hat der Kläger den durch die Regelungen über die Arzneimittelpreisbindung gesetzten Rahmen überschritten. Er hat versucht, auf diesem Wege den Kunden einen gesetzlich verbotenen Preisvorteil auch bei verschreibungspflichtigen Medikamenten zu gewähren und sich auf diese Weise einen Wettbewerbsvorteil gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern mit Sitz in Deutschland zu verschaffen. (…)

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Ebenso verhält es sich mit dem neuen sogenannten „WegeBon“, der nach dem derzeitigen Internetauftritt der in dem Kooperationsverbund stehenden „I.“, der auch der Antragsteller angehört, angeboten wird. Dabei handelt es sich nur um eine unwesentliche Änderung des bisher praktizierten Kundenbindungsmodells. Auch der „WegeBon“ begründet ebenfalls einen in Geld messbaren Vorteil in Höhe von 0,50 EUR, der im hier allein untersagten Einzelfall auch mit der ausschließlichen Einlösung eines Rezepts über verschreibungspflichtige Arzneimittel im direkten Zusammenhang steht und zumindest auch auf diese Rezeptkunden abzielt. Die Bezeichnung „WegeBon“ enthält zwar die verbale Anmutung, es solle eine Entschädigung für Erschwernisse geleistet werden. Dieses „Erschwernis“ besteht indes lediglich im Aufsuchen der Apotheke und rechtfertigt damit nicht die Einräumung eines geldwerten Vorteils entgegen den Bestimmungen der Arzneimittelpreisbindung.“

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Diesen Erwägungen schließt sich der Senat nach eigener rechtlicher Überprüfung an. Die Argumentation des Klägers in der Antragsbegründung (Seite 9 bis 12) rechtfertigt keine andere Einschätzung. Entgegen seiner Auffassung deutet nichts darauf hin, dass aus Kundensicht der geldwerte Vorteil der ausgegebenen „WegeBons“ bei ausschließlicher Einlösung eines Rezepts für ein verschreibungspflichtiges Medikament nicht an die Einlösung gerade dieses Rezepts gekoppelt ist. Löst ein Kunde in einer Apotheke ausschließlich ein Rezept über ein verschreibungspflichtiges Medikament ein und erhält er bei diesem Vorgang einen Wertgutschein, so bedarf es aus Kundensicht zur Begründung der Annahme, dass die Vergabe des Wertgutscheins nicht lediglich an diesen Erwerbsvorgang geknüpft ist, konkreter Anknüpfungspunkte, die gerade über diesen Erwerbsvorgang - der nicht nur in der Einlösung des Rezepts, sondern gerade auch in dem Aufsuchen der Apotheke besteht - hinausgehen. Das ist bei einem Wertgutschein, der schlicht das Aufsuchen der Apotheke belohnen soll, nicht der Fall. Das von dem Kläger praktizierte Bonusmodell weist auch gerade nicht die von ihm erwähnte ausdrückliche Zweckbestimmung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG auf (Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden) und ist auch nicht so ausgestaltet. Aus Sicht des Kunden stellt es sich nach alledem als wirtschaftlich günstiger dar, ein preisgebundenes Arzneimittel beim Kläger und nicht bei einer anderen Apotheke zu erwerben, die beim Erwerb keine entsprechenden Gutscheine ausgibt. Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt vor (vgl. auch BGH, Urt. v. 6.6.2019 - I ZR 60/18 -, juris Rn. 29).

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dd) Soweit der Kläger unter der Überschrift „fehlerhafte Ermessenausübung“ unter Hinweis auf eine Entscheidung des Kammergerichts vom 13. März 2018 - 5 U 97/15 - rügt, die Beklagte hätte die fehlende wettbewerbsrechtliche Spürbarkeit der beanstandeten Vorgehensweise im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung prüfen müssen (S. 13 bis 19 der Antragsbegründung), rechtfertigen diese Ausführungen ebenfalls nicht die Zulassung der Berufung. Die Einschätzung des 13. Senats des beschließenden Gerichts (Beschl. v. 2.8.2017 - 13 ME 122/17 -, juris Rn. 22), dass nach Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG für eine an der wettbewerbsrechtlichen „Spürbarkeitsschwelle“ orientierte ermessensbegrenzende „Eingriffsschwelle“ kein Raum mehr bestehe, ist inzwischen höchstrichterlich bestätigt worden (vgl. BVerwG, Urt. v. 9.7.2020 - 3 C 20.18 -, juris Rn. 45; BGH, Urt. v. 6.6.2019 - I ZR 60/18 -, juris Rn. 57, u. - I ZR 206/17 -, juris Rn. 57). Das gilt auch für den hier in Rede stehenden Wert von 0,50 Euro pro Bon, da ein Abstellen auf die finanzielle Geringfügigkeit insgesamt ausgeschlossen ist (so ausdrücklich BGH, Urt. v. 6.6.2019 - I ZR 60/18 -, juris Rn. 57). Anlass zu einer weiteren Überprüfung bieten die Ausführungen in der Antragsbegründung nicht, zumal die Entscheidung des Kammergerichts gerade Gegenstand des zuvor genannten Urteils des Bundesgerichtshofs war und die weiter von dem Kläger zitierte oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung vor der Rechtsänderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG ergangen ist. Inwieweit die Argumentationslinie des 13. Senats in dem oben zitierten Beschluss in jedem einzelnen Begründungselement zutreffend ist, ist für die abschließende rechtliche Einschätzung der hier aufgeworfenen Frage unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts nicht von Belang.

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ee) Die gerügten Verstöße der „nunmehr geltend gemachten Anspruchsgrundlage“ - gemeint sein können damit nur die hier allein interessierenden arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften (§ 78 AMG, Regelungen der Arzneimittelpreisverordnung) - gegen Verfassungsrecht bzw. gegen Rechtsgrundsätze, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 (- C-148/15 -, veröffentlicht in juris) ergeben sollen (Seite 19 bis 29 der Antragsbegründung), liegen nicht vor. Der Kläger trägt hierzu im Kern vor, es gebe keine Rechtfertigung für die Annahme, dass ein einheitliches Preisrecht erforderlich sei, um die flächendeckende Versorgung mit Arzneimitteln zurechtfertigen, und verweist auf einen Beschluss des OLG Düsseldorf (v. 25.4.2017 - I-20 U 149/13 -, veröffentlicht in juris), den er über Seiten zitiert und sich zu Eigen macht.

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Aus diesem Gesichtspunkt kann der Kläger Verstöße gegen Verfassungsrecht oder weitere maßgebliche Rechtsgrundsätze nicht herleiten. In dem bereits zitierten Urteil vom 9. Juli 2020 (- 3 C 20.18 -, juris Rn. 15 ff.) legt das Bundesverwaltungsgericht im Einzelnen dar, dass die für inländische Apotheken geltende Preisbindung nach § 78 AMG in Verbindung mit den Vorschriften der Arzneimittelpreisverordnung auch unter Berücksichtigung des vorgenannten Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar sei. Es hat dabei insbesondere klargestellt (Rn. 19 f.), dass der durch die gesetzlichen Regelungen über den einheitlichen Apothekenabgabepreis bewirkte Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Vor allem dienen danach die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften vernünftigen Gründen des Gemeinwohls. Durch die einheitlichen und verbindlichen Apothekenabgabepreise solle ein Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken verhindert werden. Dadurch solle die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden. Außerdem sollten sich Patientinnen und Patienten im Interesse einer schnellen Arzneimittelversorgung darauf verlassen können, dass sie die Arzneimittel in jeder Apotheke zum gleichen Preis erhalten könnten. Zudem bezwecke der Gesetzgeber mit der Preisbindung, das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung abzusichern. Die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften seien auch geeignet, einen Preiswettbewerb zwischen inländischen Apotheken bei der Abgabe verschreibungspflichtiger und sonstiger preisgebundener Arzneimittel zu unterbinden und so das Ziel des Gesetzgebers zu fördern, eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Der Einwand des Klägers, aufgrund des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 könne nicht (mehr) von der verfassungsrechtlichen Eignung der Preisbindungsvorschriften ausgegangen werden, greife nicht durch. Das Bundesverwaltungsgericht hat außerdem hervorgehoben (Rn. 27), es sei nicht erkennbar, dass der Marktanteil der ausländischen EU-Versandapotheken im Zeitpunkt der dortigen Entscheidung eine Größenordnung erreicht habe oder konkret absehbar erreichen werde, die die verfassungsrechtliche Eignung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung in Frage stelle. Wegen der Einzelheiten wird auf die Begründung des Urteils verwiesen.

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ff) Soweit der Kläger schließlich nach Ablauf der Antragsbegründungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2021 auf Gesetzesänderungen verweist, die sich zum 15. Dezember 2020 hinsichtlich des Preisrechts in Deutschland ergeben hätten, begründet das dahingehende Vorbringen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Der Kläger macht - unter Hinweis darauf, dass es sich bei dem angegriffenen Verwaltungsakt um einen Dauerverwaltungsakt handle und damit maßgeblich sei, ob die Untersagungsverfügung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch rechtmäßig sei - geltend:

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„Insoweit ist allgemein bekannt, dass aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 19.10.2016 „DPV“ und der damit verbundenen Ungleichbehandlung der Gesetzgeber das Arzneimittelpreisrecht neu organisiert hat. Grundsätzlich ist die Gleichpreisigkeit nunmehr in § 129 Abs. 3 SGB V geregelt. Die Vorschrift schreibt nunmehr die Einhaltung der Gleichpreisigkeit im Rahmen des Sachleistungsprinzips im SGB V vor. Diese Änderung hat zwei mögliche Konsequenzen, über die bisher noch keine Rechtsprechung vorliegt: Zum einen sieht § 129 Abs. 4 SGB V nunmehr für Verstöße gegen das Preisrecht einen entsprechenden, neu geschaffenen Mechanismus der Ahndung vor. (…)Insoweit wird ein aus den Spitzenverbänden der Apotheken sowie der gesetzlichen Krankenkasse gebildetes Gremium geschaffen, die ausdrücklich entsprechende Verstöße gegen das Arzneimittelpreisrecht ahnden und dann die Sanktionen festsetzen. Nach diesseitiger Auffassung stellt sich daher die Frage, ob die Beklagte aufgrund des nunmehr ausdrücklich gesetzlich vorgegebenen Sanktionsmechanismus, der im Rahmen der Selbstverwaltung angesetzt ist, überhaupt noch berechtigt ist, eine entsprechende Verfügung zu erlassen. Denn insoweit handelt es sich hierbei um eine speziellere Vorschrift. Zum anderen stellt sich die Frage, wie mit dem Bereich der PKV umzugehen ist. (…) Es ist insoweit nicht erkennbar, warum dann aber deutsche Apotheken weiterhin dem Preisrecht im Bereich der PKV unterworfen sein sollen, insbesondere wenn es sich in der Höhe um geringwertige Kleinigkeiten handelt, so wie im vorliegenden Fall. Ganz offensichtlich geht der Gesetzgeber davon aus, dass zur Einhaltung der flächendeckenden Versorgung mit Arzneimitteln eine Gleichpreisigkeit im Bereich der PKV nicht erforderlich ist, sondern die Gleichpreisigkeit im Bereich des Sachleistungsprinzips ausreichend ist. Diese Differenzierung wird mit den Marktanteilen sachlich begründet. Somit wurden die Preise im Bereich der PKV für im Ausland ansässige Versandapotheken freigegeben. Eine sachliche Rechtfertigung, warum eine in Deutschland ansässige Versandapotheke – über diese verfügt der Kläger – jedoch sich weiterhin noch an diese Regeln halten muss, während einer im Ausland ansässigen Versandapotheke dies nicht gilt, findet sich in der Gesetzesbegründung nicht. Hier liegt ein ganz offensichtlicher Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG sowie Art. 3 Abs. 1 GG vor. Dies gilt umso mehr, als es sich bei der streitgegenständlichen Vergünstigung um eine solche handelt, die in den Bereich der Geringwertigkeit fällt. Diese neuen Rechtsfragen gilt es im Anschluss an die Nichtzulassungsbeschwerde stattfindenden Berufungsverfahrens zu klären. Denn die Argumentation, dass der Verwaltungsakt, gegen den sich die Klage richtet, gegen Art. 12 Abs. 1 GG sowie Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, war schon Gegenstand der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde. Die Rechtsverletzung ist somit unverändert dieselbe. Insoweit sollte auch nicht § 124 a Abs. 4 VwGO dem entgegenstehen.“

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Die Berücksichtigung dieses Vorbringens zur Begründung des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO scheidet aus. Soweit sich der Kläger auf eine Änderung der Rechtslage beruft, gilt nach herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, als die äußerste zeitliche Grenze dafür, dass das Rechtsmittelgericht im Berufungszulassungsverfahren eine Änderung der Sach- und Rechtslage nach Erlass des angegriffenen Urteils auf Rüge eines Antragstellers berücksichtigen und wegen dieser Änderung die Berufung zulassen darf, der Ablauf der Darlegungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO für die Begründung des Berufungszulassungsantrags (BVerwG, Beschl. v. 15.12.2003 - 7 AV 2/03 -, juris Rn. 9 ff.; BayVGH, Beschl. v. 22.10.2015 - 22 ZB 15.1584 -, juris Rn. 16 ff.; OVG Berl.-Bbg, Beschl. v. 28.10.2005 - OVG 5 N 45.05 -, juris Rn. 20; OVG Bremen, Beschl. v. 7. Januar 2005 - 1 A 390/04 -, juris Rn. 7; NdsOVG, Beschl. v. 3.11.1998 - 9 L 5136/97 -, juris Rn. 6; Rudisile, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand 41. EL Juli 2021, § 124 Rn. 26n und 26p m.w.N.; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 97; Roth, in: BeckOK VwGO, 61. Edition, § 124 Rn. 29).

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Selbst wenn in Grenzfällen eine andere Beurteilung in Betracht kommen sollte, liegt ein solcher Grenzfall hier nicht vor. Sofern ein - fristgerecht erfolgter - Hinweis auf eine bevorstehende, erst nach Ablauf der Frist eintretende Änderung der Rechtslage als ausreichend angesehen wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 15.12.2003 - 7 AV 2/03 -, juris Rn. 11; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 97) ist ein solcher Fall hier ersichtlich nicht gegeben. Ebenso wenig ist die Änderung der Rechtslage und deren Auswirkung auf das Ergebnis offenkundig (vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 97; Roth, in: BeckOK VwGO, 61. Edition, § 124 Rn. 29). Die Erwägung des Klägers, er habe schon in der Begründung des Zulassungsantrags ausgeführt, dass der Verwaltungsakt, gegen den sich die Klage richte, gegen Art. 12 Abs. 1 GG sowie Art. 3 Abs. 1 GG verstoße, und die Rechtsverletzung sei somit unverändert dieselbe, greift ersichtlich zu kurz. Abzustellen ist auf den rechtlichen Argumentationsstrang, mithin den Angriff des Rechtsmittelführers, mit dem die Rechtsverletzung begründet wird und mit dem damit einhergehende ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils geltend gemacht werden. Dieser Argumentationsstrang wird aber im Schriftsatz vom 20. Oktober 2021 mit Blick auf die angeführten Rechtsänderungen - unabhängig davon, dass der Kläger zu einem Großteil lediglich Fragen und Thesen in den Raum stellt - völlig neu aufgebaut und geführt.

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b) Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist nicht gegeben. Nach den obigen Ausführungen ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass die Rechtssache in rechtlicher Hinsicht signifikant vom Spektrum der in verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu entscheidenden Streitfälle abweicht, noch, dass aufgrund besonderer Schwierigkeiten begründete Zweifel gegen die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehen (vgl. zu diesen Prüfungsmaßstäben Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 209 f. m.w.N.).

28

c) Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

29

Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur dann zu, wenn sie in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht eine Frage aufwirft, die im Rechtsmittelzug entscheidungserheblich und fallübergreifender Klärung zugänglich ist sowie im Interesse der Rechtseinheit oder der Fortentwicklung des Rechts geklärt werden muss. Der Zulassungsantrag muss eine konkrete Frage aufwerfen, deren Entscheidungserheblichkeit erkennen lassen und (zumindest) einen Hinweis auf den Grund enthalten, der das Vorliegen der grundsätzlichen Bedeutung rechtfertigen soll (Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 211 m.w.N.). Hieran fehlt es.

30

In seiner Antragsbegründung (Seite 29 bis 31) hält der Kläger die Frage, ob die arzneimittelrechtliche Preisbindung im Einklang mit der Berufsfreiheit steht, für grundsätzlich klärungsbedürftig. Diese Frage ist jedoch durch das Bundesverwaltungsgericht - wie oben ausgeführt - zwischenzeitlich geklärt. Soweit der Kläger darüber hinaus darauf verweist, im Rahmen der Ausführungen zu dem Vorliegen ernstlicher Zweifel seien eine Reihe grundsätzlich bedeutsamer Rechtsfragen aufgeworfen worden, genügt sein Vorbringen schon nicht den Darlegungsanforderungen. Hinsichtlich des von ihm ausdrücklich erwähnten Verhältnisses des neuen § 7 HWG zum Arzneimittelpreisrecht fehlt es schon an der ausdrücklichen Bezeichnung einer Rechtsfrage; im Übrigen ist dieses Verhältnis - wie oben dargelegt - durch das Bundesverwaltungsgericht geklärt. Für die aufgeworfene Frage, ob ein Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht auch dann vorliegt, wenn eine Vergünstigung nur bei Gelegenheit der Einlösung einer Verschreibung gewährt wird, ist die Bedeutung über den Einzelfall hinaus nicht dargelegt; sie ist außerdem unbestimmt. Unabhängig davon würde sich diese Frage - wie aus den obigen Ausführungen hervorgeht - in einem Berufungsverfahren nicht stellen, weil sich das durch die Verfügung der Beklagten untersagte Verhalten nicht als Gewährung einer Vergünstigung „nur bei Gelegenheit einer Verschreibung“ darstellt. Die Frage, welche Bedeutung die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die Ermessenausübung hat, kann in ihrer Allgemeinheit keine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung rechtfertigen, auch sie ist außerdem durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juli 2020 beantwortet.

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Eine Berücksichtigung der im Schriftsatz vom 20. Oktober 2021 aufgeworfenen Fragen kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil sie erst nach Ablauf der Darlegungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO gestellt worden sind (vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, Rn. 150; Rudisile, in: Schoch/Schneider, VwGO, 41. EL Juli 2021, § 124 Rn. 35a). Insofern gilt nichts anderes als beim Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Unabhängig davon, genügen die Ausführungen des Klägers zu den seinem Vorbringen zu entnehmenden Fragen,

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1. ob die Beklagte aufgrund des nunmehr ausdrücklich gesetzlich vorgegebenen Sanktionsmechanismus, der im Rahmen der Selbstverwaltung angesetzt ist, überhaupt noch berechtigt ist, eine entsprechende Verfügung zu erlassen,

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2. wie mit dem Bereich der PKV umzugehen ist,

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nicht den Darlegungserfordernissen. Die tatsächlichen und rechtlichen Hintergründe beider Fragen (z.B.: Umsetzungsstand der herangezogenen Vorschrift des § 129 Abs. 4 SGB V und dessen Verhältnis zu den weiterhin geltenden, vom Verwaltungsgericht herangezogenen §§ 69 Abs. 1 Satz 1, 78 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 AMG) werden nicht näher erläutert, so dass nicht klar wird, inwieweit sie sich die Fragen in seinem Berufungsverfahren überhaupt stellen könnten. Die Frage zu Nr. 2 ist zudem in ihrer Allgemeinheit einer grundsätzlichen Klärung im Berufungsverfahren nicht zugänglich.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG, da sich der Jahresbetrag der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkung der Maßnahme nicht ermitteln lässt (vgl. Nr. 25.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit - Fassung 2013, NordÖR 2014, 11).

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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