Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-23, Aktenzeichen 21 K 2701/07
ECLI:DE:VGK:2008:0423.21K2701.07.00

Tenor

Ziffer I.2.3 des Tenors der Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom
27. Juni 2007 wird aufgehoben, soweit die Klägerin darin verpflichtet wird,
offen zu legen, zu welchem Zeitpunkt sie den Kabelverzweiger zur Aufnahme von
eigenen DSLAM ausbauen wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin
wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe
von 120 v.H. des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte
vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Klägerin ist Eigentümerin und Betreiberin eines bundesweiten Telekommunikationsfestnetzes,
über das sie öffentlich zugängliche Telefondienste und breitbandige Datendienste anbietet. Zu
diesem Netz, das rund 8.000 Hauptverteiler - HVt - und
rund 300.000 Kabelverzweiger - KVz - aufweist, gehören ca. 39 Millionen Teilnehmeranschlüsse,
die ganz überwiegend als doppeladrige Metallleitungen ausgeführt
sind.

3

Durch Beschluss vom 20. April 2005 ( ) erließ die Regulierungsbehörde
für Telekommunikation und Post - RegTP - (jetzt: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - BNetzA -) eine Regulierungsverfügung, mit der der
Klägerin u.a. folgende Verpflichtungen auferlegt wurden:
Anderen Unternehmen "vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss
in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit
gelegenen Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger - APL) sowie des
gemeinsamen Zuganges zu diesen Teilnehmeranschlüssen durch Aufteilung des
nutzbaren Frequenzspektrums" zu gewähren, ferner "im erforderlichen Umfang gebündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader einschließlich der Varianten OPAL/ ISIS am
Hauptverteiler" zu gewähren sowie zum
Zwecke des vorgenannten Zuganges "Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren
Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen" zu gewähren. Dieser Regulierungsverfügung
lag die Festlegung der Präsidentenkammer der
RegTP vom 20. April 2005 ( ) zugrunde, in der die Klägerin als das den
bundesweiten Markt für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung beherrschende
Unternehmen festgestellt wurde, soweit die Teilnehmeranschlussleitung nicht als reine
Glasfaserleitung ausgeführt ist.

4

Seit dem Jahr 2006 baut die Klägerin ihr Anschlussnetz zur Ermöglichung besonders hoher
Datenübertragungsraten nach dem VDSL2-Standard als
Voraussetzung für das Angebot sog. "Triple-Play-Dienste" aus. Dies setzt voraus,
dass die Doppelader-Metall-leitung, die die Teilnehmeranschlusseinheit mit der
aktiven Vermittlungstechnik in Gestalt des sog. DSLAM verbindet, eine Länge von
einigen hundert Metern nicht überschreitet. Aus diesem Grund wird der bisher am HVt
installierte DSLAM im KVz untergebracht, für den neue, größere und mit
Stromanschluss ausgestattete Gehäuse (sog. "Multifunktionsgehäuse") errichtet
werden. Ferner werden HVt und KVz mit Glasfaserleitungen verbunden.

5

Als Ergebnis eines im Jahre 2006 eingeleiteten Marktdefinitions- und
Marktanalyseverfahrens stellte die Präsidentenkammer der BNetzA in ihrer
Festlegung vom 27. Juni 2007 fest, dass die Klägerin über beträchtliche Marktmacht
auf dem bundesweiten Markt für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung
verfüge. Dieser Markt umfasse entbündelten/gebündelten Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung in Form der Kupferdoppelader am HVt oder einem
anderen näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt, den
gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (Line Sharing) sowie
entbündelten/gebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung auf Basis von
OPAL/ISIS am HVt oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen
Punkt. Durch ebenfalls unter dem 27. Juni 2007 ergangenen Beschluss, in dem die
Klägerin als Betroffene bezeichnet ist, erließ die BNetzA unter Ziffer I. folgende
Regulierungsverfügung:

6

"1. Die der Betroffenen mit der Regulierungsverfügung
vom 20.04.2005 auferlegten Verpflichtungen,

7

1.1 anderen Unternehmen

8

1.1.1 vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss
in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen
Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger - APL) sowie des gemeinsamen Zuganges zu diesen Teilnehmeranschlüssen
durch Aufteilung des nutzbaren Frequenzspektrums,

9

1.1.2 im erforderlichen Umfang gebündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader
einschließlich der Varianten OPAL/ISIS am
Hauptverteiler,

10

1.1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1.1 und
1.1.2 Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern
bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen

11

zu gewähren

12

...

13

1.3 dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß
Ziffer 1.1 der Genehmigung nach Maßgabe des
§ 31 TKG unterliegen,

14

werden beibehalten.

15

2. Die Betroffene wird darüber hinaus dazu verpflichtet,

16

2.1 zum Zwecke des Zugangs zum Teilnehmeranschluss am
Kabelver-zweiger den Zugang zu ihren Kabelkanälen zwischen
dem Kabelverzweiger und dem Hauptverteiler zu gewähren,
soweit hierfür die erforderlichen Leerkapazitäten vorhanden
sind,

17

2.2 für den Fall, dass aus technischen Gründen oder aus
Kapazitätsgründen die Gewährung des Zuganges zu
Kabelkanälen nicht möglich ist, den Zugang zu unbeschalteter
Glasfaser zu gewähren,

18

2.3 Nachfragern im Rahmen der Verpflichtung zur
Zugangsgewährung zum Teilnehmeranschluss am
Kabelverzweiger zum Zwecke der dafür erforderlichen
Kabelverzweigerkollokation auf konkrete Anfrage über die
Möglichkeit des Zugangs zum Kabelkanal bzw. zu zwei unbeschalteten Glasfasern
zwischen dem Hauptverteiler und dem
Kabelverzweiger zu informieren und offen zu legen, zu welchem
Zeitpunkt sie den Kabelverzweiger zur Aufnahme von eigenen
DSLAM ausbauen wird,

19

2.4 dass Vereinbarungen über Zugänge nach Ziffer 2.1 und 2.2
auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen
gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der
Chancengleichheit und Billigkeit genügen,

20

2.5 dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs zu
Kabelkanälen und unbeschalteter Glasfaser gemäß Ziffern 2.1 und
2.2 sowie Informationen nach Ziffer 2.3 der Genehmigung nach
Maßgabe des § 31 TKG unterliegen. ... "

21

In der Begründung dieses Beschlusses ist u.a. ausgeführt, dass die auferlegte
Kollokationsverpflichtung auch die Kollokation im KVz in der Weise umfasse, dass
Wettbewerber der Klägerin ihre technischen Einrichtungen zur Nutzung der
entbündelten Teilnehmeranschlussleitung im KVz-Gehäuse der Klägerin
unterbringen. Die Herstellung der Kollokation sei nicht auf Gebäude beschränkt. Eine
solche Beschränkung habe weder nach der früheren Rechtslage bestanden noch
ergebe sie sich aus § 21 Abs. 3 Nr. 4 Telekommunikationsgesetz - TKG -. Von der
Auferlegung einzelner Formen der Kollokation im Kabelverzweiger sei abgesehen
worden, weil die Geeignetheit und Erforderlichkeit konkreter Maßnahmen angesichts
des allgemeinen Standes der Technik und der Ausbaupläne der Betreiber nicht
abschließend habe beurteilt werden können.

22

Die auferlegte Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zu Kabelkanälen
zwischen KVz und HVt beruhe auf § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG. Kabelkanäle seien Komponenten
von Telekommunikationsnetzen i.S.v. § 3 Nr. 27 TKG. Zudem seien Kabelrohranlagen in
§ 3 Nr. 26 TKG als Bestandteil von Telekommunikationslinien erwähnt,
die ihrerseits Teile von Telekommunikationsnetzen seien. Der Zugang zu
Kabelkanälen zwischen HVt und KVz ermögliche es, die für die Wettbewerber der
Klägerin erhöhten Schwellen für den Zutritt zum Markt für besonders breitbandige
Datendienste abzusenken, weil sie lediglich bis zum jeweiligen Übergabepunkt ihr
Netz ausbauen müssten und auf aufwändige Tiefbaumaßnahmen zur Erschließung
der KVz zunächst verzichten könnten. Dies fördere ein schnelleres Entstehen
nachhaltig wettbewerblicher Strukturen auf sämtlichen nachgelagerten
Endkundenmärkten. Die Maßnahme sei zur Erreichung dieses Ziels geeignet,
erforderlich und auch nach den Kriterien des § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG angemessen.
Die gleichen Gründe rechtfertigten auch die Anordnung des Zugangs zu unbeschalteter
Glasfaser zwischen KVz und HVt bei Unmöglichkeit des Zuganges zu
Kabelkanälen.

23

Die Klägerin hat am 06. Juli 2007 Klage erhoben, mit der sie die Aufhebung der
Regelungen unter Ziffern 2.1 bis 2.5 des Tenors der Regulierungsverfügung begehrt
und Ziffer 1.1.3 des Beschlusstenors insoweit anficht, als ihr hierdurch die
Verpflichtung auferlegt wird, nachfragenden Wettbewerbern Kollokation im KVz zu
gewähren. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:
Die ihr auferlegte Verpflichtung, Zugang zu Kabelkanalanlagen zwischen HVt und
KVz zu gewähren, sei rechtswidrig. Es handele sich nicht um einen Annex zum
Zugang zum Teilnehmeranschluss, der nach der Legaldefinition des § 21 Abs. 3 Nr.
1 TKG auf die Nutzung des Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung
beschränkt sei. Ein solcher Zugang werde den Wettbewerbern bereits dadurch
ermöglicht, dass sie Zugang zum KVz haben, wo sie eigene KVz-Schränke in der
Nähe der klägerischen KVz zur Unterbringung eigener Technik aufstellen könnten.
Zudem hätten sie Zugang zum Teilnehmeranschluss am HVt sowie einen Anspruch
auf Kollokation. Der von der Beklagten selbst erklärte Zweck der auferlegten
Zugangsverpflichtung, den Wettbewerbern zu ermöglichen, eigene Glasfaser
zwischen HVt und KVz zu verlegen, habe mit der Zugangsgewährung zum
Teilnehmeranschluss nichts zu tun. Darüber hinaus laufe die Verpflichtung zur
Zugangsgewährung zu Kabelkanalanlagen auf eine Umgehung des § 9 a TKG
hinaus. Die Zugangsverpflichtung diene nämlich dazu, Wettbewerbern das Angebot
von eigenen VDSL-Leistungen zu ermöglichen. Diese Leistungen seien neuen
Märkten zuzuordnen und unterlägen dem Schutz des § 9 a TKG. Die auferlegte
Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zu Kabelkanalanlagen könne auch deshalb
nicht auf § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG gestützt werden, weil diese Bestimmung durch die
Spezialregelung des § 70 TKG verdrängt werde. Darüber hinaus handele es sich bei
Kabelkanalanlagen nicht um Netzkomponenten oder -einrichtungen i. S. v. § 21 Abs.
2 Nr. 1 TKG, weil sie nicht unmittelbar der Signalübertragung dienten. Schließlich sei
§ 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG von der Beklagten auch deshalb fehlerhaft angewendet
worden, weil es einen eigenständigen sachlich relevanten Markt für Kabelkanalanlagen
gebe, der von Markt 11 der Märkteempfehlung der EU-Kommission abgegrenzt sei und bei
dem es sich nicht um einen Telekommunikationsmarkt i.S.v. § 10
Abs. 1 Satz 1 TKG handele. Selbst wenn man aber annähme, dass es sich um einen
Telekommunikationsmarkt handelt, habe die Beklagte eine Untersuchung dieses
Marktes für die Leistung "Zugang zu Kabelkanalanlagen" als Voraussetzung für die
Auferlegung regulatorischer Verpflichtungen durchführen müssen. Daran aber fehle
es. Zudem sei die Auferlegung der Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zu
Kabelkanalanlagen in mehrfacher Hinsicht abwägungsfehlerhaft. Die Entscheidung
der Beklagten sei sowohl mit Ermittlungsdefiziten hinsichtlich der Feststellung am
Markt vorhandener alternativer Kabelkanalangebote behaftet als auch von einer
Abwägungsfehleinschätzung insofern maßgebend beeinflusst, als der Belang der
Anfangsinvestitionen des Eigentümers aufgrund einer rechtlich fehlerhaften Prämisse
nicht mit dem gebotenen Gewicht in die Abwägung einbezogen worden sei. Im Übrigen
erweise sich die Auferlegung der Zugangsverpflichtung als unverhältnismäßig,
weil die Beklagte bestehende Angebote an Kabelkanalanlagen nicht berücksichtigt
und zudem nicht geprüft habe, ob das Instrumentarium des § 70 TKG genüge, um
die von der Beklagten verfolgten Ziele zu erreichen.

24

Auch die auferlegte Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zur
unbeschalteten Glasfaser zwischen HVt und KVz sei rechtswidrig. Die Leistung
"Zugang zu unbeschalteter Glasfaser" könne dem Markt 11 der Märkteempfehlung
der EU-Kommision, der Gegenstand der Festlegung der Präsidentenkammer vom
27. Juni 2007 gewesen sei, sachlich nicht zugeordnet werden. Es fehle deshalb
bereits an der Grundvoraussetzung für die Rechtmäßigkeit der auferlegten
Zugangsverpflichtung, dass sie aus einer zu-grundeliegenden Marktdefinition und -
analyse entwickelt worden ist. Es bestehe keine funktionale Austauschbarkeit der
Leistungen "Zugang zur unbeschalteten Glasfaser" und "Zugang zum
Teilnehmeranschluss". Die letztgenannte Leistung betreffe nämlich, wie sich aus §
21 Abs. 3 Nr. 1 TKG ergebe, die Nutzung des Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung.
Die Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitung sei deshalb nicht
Bestandteil des Marktes 11. Eine eigenständige Festlegung und Untersuchung des
Marktes "Zugang zu unbeschalteter Glasfaser", die für die Auferlegung einer
Zugangsverpflichtung Voraussetzung seien, habe die Beklagte nicht vorgenommen.
Selbst wenn aber eine entsprechende Marktdefinition und -analyse durchgeführt
worden wäre, würde sich eine Regulierungsbedürftigkeit dieses Marktes nicht
ergeben haben. Ungeachtet dessen sei die Auferlegung der Verpflichtung zur
Zugangsgewährung zu unbeschalteter Glasfaser jedenfalls abwägungsfehlerhaft. Die
Beklagte habe weder das Abwägungsmaterial vollständig zusammengestellt bzw.
berücksichtigt noch habe sie den Abwägungsbelang des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
TKG ordnungsgemäß in ihre Abwägung eingestellt mit der Folge, dass es zu einer
Fehlgewichtung der Belange gekommen sei.

25

Ebenso sei die in Ziffer 2.3 des Tenors des angefochtenen Beschlusses
auferlegte Informations- und Offenlegungsverpflichtung rechtswidrig. Diese
Verpflichtung sei, soweit sie sich auf die Erteilung von Auskünften zum Zeitpunkt des
beabsichtigten Ausbaus von KVz zur Aufnahme eigener DSLAM beziehe,
rechtswidrig, weil Wettbewerbern kein Anspruch auf Zugangsgewährung im KVz
zustehe und sie - die Klägerin - auf Nachfrage unter Preisgabe von Betriebs- und
Geschäftsgeheimnissen offenbaren müsse, an welchen Standorten sie einen Ausbau
ihres VDSL-Netzes plant. Ihr werde eine voraussetzungslose Auskunftsverpflichtung
mit der Folge auferlegt, dass ihre Wettbewerber sich Kenntnis von ihren Plänen für
den Netzausbau verschaffen könnten. Dies sei jedenfalls unverhältnismäßig, zumal
den Anfragen der Wettbewerber keine Verpflichtung entspreche, ihre Technik an den
nachgefragten Standorten tatsächlich zu installieren. Zudem sei sie gezwungen, ihre
eigenen Ausbaupläne zurückzustellen und Kapazitätsanforderungen der
Wettbewerber abzuwarten, um sodann - nach Durchführung entsprechender
Baugenehmigungsverfahren auch zu Gunsten der Wettbewerber - einen KVz zu
errichten, der den Kapazitätswünschen der Wettbewerber entspricht. Die Beklagte
habe sich in diesem Zusammenhang auch nicht damit auseinander gesetzt, inwieweit
die betreffenden Gemeinden bereit sind, KVz-Gehäuse zu genehmigen,
deren Größe entsprechend der Nachfrage der Wettbewerber unbegrenzt sein könne.
Die auferlegte Informations- und Offenbarungsverpflichtung führe faktisch zu einem
Stopp des geplanten Netzausbaus. Wenn hiernach die auferlegte Informations- und
Offenlegungsverpflichtung in Bezug auf den Ausbau der KVz rechtswidrig sei, gelte
Entsprechendes auch für die Verpflichtung zur Auskunftserteilung auf Anfragen der
Wettbewerber bezüglich Kabelkanalanlagen und unbeschalteter Glasfaser. Denn
deren Nutzung sei für die Wettbewerber wirtschaftlich nur dann sinnvoll, wenn sie
ihre Technik im KVz unterbringen könnten.

26

Die in Ziffern 2.4 und 2.5 des Beschlusstenors auferlegten Verpflichtungen seien
rechtswidrig, weil sie inhaltlich untrennbar an die ihrerseits rechtswidrigen
Verpflichtungen aus Ziffern 2.1 bis 2.3 des Tenors des angegriffenen Beschlusses
anknüpfen.

27

Ziffer 1.1.3 des Beschlusstenors sei insoweit rechtswidrig, als er die
Verpflichtung umfasst, Kollokation im KVz zu gewähren. Das gelte auch für den
diesbezüglichen Teil der in Ziffer 1.3 des Beschlusstenors angeordneten
Entgeltgenehmigungspflicht. Die Auferlegung einer Verpflichtung zur Kollokation im
KVz sei abwägungsfehlerhaft. Abwägungsmängel seien nicht etwa deshalb
unerheblich, weil § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG als Soll-Vorschrift formuliert sei. Denn die
Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen sei das Ergebnis einer umfassenden
und komplexen Abwägung, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange
einzustellen, zu gewichten und auszugleichen seien. Angesichts dieser Vorgabe
habe die Beklagte im Hinblick auf § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG verkannt, dass
Wettbewerbern die Errichtung eigener Gehäuse zur Aufnahme von DSLAM
wirtschaftlich tragbar und rechtlich möglich sei. Die Abwägung der Beklagten sei
auch im Hinblick auf § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG insofern unzureichend, als nicht
ermittelt worden sei, ob und auf welche Weise in herkömmlichen KVz bzw. den neu
errichteten Multifunktionsgehäusen die Möglichkeit besteht, zusätzliche technische
Einrichtungen der Wettbewerber aufzunehmen. Die Beklagte habe die in diesem
Zusammenhang auftretenden Fragen offen gelassen und mit der einer tragfähigen
Rechtsgrundlage entbehrenden Erwägung verknüpft, dass sie - die Klägerin - ggfls.
verpflichtet sei, bestehende KVz auszubauen. Selbst wenn man eine entsprechende
Ausbauverpflichtung unterstellte, hätte die Beklagte bei ihrer Abwägung
berücksichtigen müssen, dass hierdurch unüberwindbare praktische Probleme und
rechtliche Hindernisse hervorgerufen würden. Auch hinsichtlich des Belangs des §
21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG ergebe sich ein Abwägungsmangel, weil die Beklagte
das Investitionsrisiko nicht berücksichtigt habe, das für sie mit dem Aufbau neuer
KVz zur Errichtung eines VDSL-Netzes verbunden sei. Eine Verpflichtung zur
Kollokation im KVz wirke zudem dahin, dass Anreize, in Innovationen zu investieren
und Risiken einzugehen, unterdrückt würden. Wettbewerber könnten in diesem Falle
risikolos ihre - der Klägerin - Infrastruktur mitbenutzen, die sie unter hohem Risiko
erstellt habe. Die Rechtswidrigkeit einer Entgeltgenehmigungspflicht für den Zugang
im KVz folge aus der Rechtswidrigkeit der Auferlegung dieser Zugangsverpflichtung.
Aber auch dann, wenn man die Rechtmäßigkeit dieser Zugangsverpflichtung
unterstelle, erweise sich die auferlegte Vorabgenehmigungspflicht wegen
Unverhältnismäßigkeit als rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 30 Abs. 3
Satz 2 TKG für eine nachträgliche Entgeltregulierung vorlägen.

28

Die Klägerin beantragt,

29

1. die unter Ziffern 2.1 bis 2.5 des Beschlusstenors der
Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 27. Juni 2007
auferlegten Verpflichtungen aufzuheben;

30

2. a) die unter Ziffer 1.1.3 des Beschlusstenors der
Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 27. Juni 2007
enthaltene Verpflichtung, Kollokation im Kabelverzweiger zu
gewähren, aufzuheben;

31

b) die unter Ziffer 1.3 des Beschlusstenors der
Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 27. Juni 2007
auferlegte Verpflichtung aufzuheben, dass die Entgelte für die
Gewährung der Kollokation im Kabelverzweiger der Genehmigung
nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen.

32

Die Beklagte beantragt,

33

die Klage abzuweisen.

34

Sie ist der Auffassung, dass die angefochtenen Regelungen rechtmäßig seien.

35

Die Verpflichtung der Klägerin, Zugang zu ihren Kabelkanälen zwischen KVz und
HVt zu gewähren, soweit hierfür die erforderlichen Leerkapazitäten vorhanden sind,
sei von § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG gedeckt, denn solche Kabelkanäle stellten
Netzkomponenten bzw. -einrichtungen im Sinne dieser Vorschrift dar. Jedenfalls
seien sie aber als Bestandteil der physischen Infrastruktur zur Erbringung
elektronischer Kommunikationsdienste Einrichtungen i.S.v. § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG.
Ungeachtet dessen könne die Zugangsverpflichtung zu Kabelleerrohren aber auch
auf § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG gestützt werden, weil sie der Erbringung elektronischer
Kommunikationsdienste dienten. Die auferlegte Zugangsverpflichtung beinhalte auch
keine Regulierung eines von der Klägerin behaupteten Marktes "Zugang zu
Kabelkanalanlagen" bzw. der Märkte "Zugang zum Bitstrom" oder "Zugang zum
VDSL-Netz". Vielmehr handele es sich um eine Maßnahme der Regulierung des in
der Festlegung vom 27. Juni 2007 abgegrenzten und analysierten Marktes "Zugang
zur Teilnehmeranschlussleitung". Die Maßnahme diene dazu, Wettbewerbern der
Klägerin die Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung für die Erbrin-gung besonders
breitbandiger Dienste zu ermöglichen. Dies erfordere eine Vorverlagerung der
DSLAM vom HVt zum KVz mit der Folge, dass die Wettbewerber statt bisher ca.
8.000 HVt nunmehr etwa 300.000 KVz erschließen müssten, um flächendeckend
besonders breitbandige Dienste anbieten zu können. Die Klägerin verfüge im
Gegensatz zu ihren Wettbewerbern über Kabelkanäle zur Erschliessung der KVz. Wegen
des hierdurch bestehenden Wettbewerbsvorsprungs der Klägerin sei es im Interesse
der Endnutzer und der Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten
nachgelagerten Endkundenmarktes geboten gewesen, den Wettbewerbern den
Zugang zu den Kabelkanälen zwischen KVz und HVt zu öffnen, um zu
gewährleisten, dass die wirtschaftliche Nutzung des gesamten Frequenzspektrums
der Kupfer-Doppelader ermöglicht wird. Damit handele es sich um eine Maßnahme
der Regulierung des Marktes "Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung" und nicht
etwa eines Marktes "Zugang zu Kabelkanalanlagen". Entgegen der Auffassung der
Klägerin werde auch die Vorschrift des § 9 a TKG nicht umgangen. Der Zugang zu
den betreffenden Kabelkanalanlagen sei kein neuer Markt im Sinne dieser Vorschrift.
Einen neuen Markt stelle allenfalls der Markt für besonders hochbitratige DSL-
Leistungen dar. Zugang zu Vorleistungen dieses Marktes werde durch die
Eröffnungen des Zuganges zu den Kabelkanälen zwischen KVz und HVt jedoch nicht
eröffnet. § 21 TKG als Ermächtigungsgrundlage für die auferlegte Zu-
gangsverpflichtung werde auch nicht durch § 70 TKG verdrängt, weil beide
Vorschriften gänzlich unterschiedliche Regelungsziele verfolgten und einen
unterschiedlichen Anwendungsbereich beträfen. Die auferlegte Verpflichtung zur
Gewährung des Zugangs zu Kabelkanalanlagen sei auch im Hinblick auf die Kriterien
des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 7 TKG nicht zu beanstanden. Die von der Klägerin
behaupteten Abwägungsfehler lägen nicht vor und die getroffene
Ermessensentscheidung sei zutreffend ergangen.

36

Auch die der Klägerin für den Fall, dass aus technischen Gründen oder aus
Kapazitätsgründen die Gewährung des Zugangs zu Kabelkanälen nicht möglich ist,
auferlegte Verpflichtung, den Zugang zu unbeschalteter Glasfaser zu gewähren, sei
rechtmäßig. Diese Verpflichtung finde ihre Rechtsgrundlage in § 21 Abs. 1 bis 3
TKG. Bei der unbeschalteten Glasfaser handele es sich um Netzkomponenten oder -
einrichtungen i.S.v. § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG. Die ergangene Anordnung, Zugang zu
unbeschalteter Glasfaser zu gewähren, betreffe den Markt 11 der
Kommissionsempfehlung, da sie die Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung für die
Erbringung besonders breitbandiger Dienste durch Wettbewerber der Klägerin auch
in den Fällen ermöglichen solle, in denen aus technischen Gründen oder
Kapazitätsgründen kein Zugang zum Kabelkanal gewährt werden kann. Entgegen
der Auffassung der Klägerin habe die auferlegte Verpflichtung zur
Zugangsgewährung zu unbeschalteter Glasfaser auf der Grundlage der Festlegung
zum Markt Nr. 11 der Kommissionsempfehlung ergehen können. Denn die Bereitstellung
von Diensten oder Einrichtungen, die erforderlich sind, um den Zugang zu
einem regulierungsbedürftigen Markt zu gewährleisten, könne auch dann
Gegenstand einer Anordnung im Rahmen einer Regulierungsverfügung sein, wenn
diese Dienste oder Einrichtungen nicht selbst Bestandteil des regulierten Marktes
sind. Die auferlegte Verpflichtung zur Zugangsgewährung zu unbeschalteter
Glasfaser beruhe auf einer nicht zu beanstandenden Abwägung auf der Grundlage
der Maßstäbe des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 7 TKG. Insbesondere lägen auf
Ermittlungsdefiziten bzw. fehlerhaften rechtlichen Ausgangspunkten beruhende
Abwägungsfehler bezüglich der Kriterien des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 TKG
nicht vor.

37

Die der Klägerin darüber hinaus auferlegte Informations- und
Offenlegungsverpflichtung sei ebenfalls rechtmäßig. Sie sei inhaltlich hinreichend
bestimmt, weil der Kreis der Wettbewerber, denen gegenüber diese Verpflichtung
besteht, durch Verwendung des Begriffes der "Nachfrager" auf diejenigen
Unternehmen beschränkt sei, die tatsächlich die Teilnehmeranschlussleitung der
Klägerin zur Erbringung breitbandiger Dienstleistungen nutzten. Die auferlegte
Informationspflicht bestehe nur im Rahmen des Zugangsanspruches zum
Teilnehmeranschluss. Sie bestehe nicht unabhängig von einem Vertragsschluss,
sondern nur im Rahmen eines Vertrages über den Zugang zum Teil-
nehmeranschluss. In sachlicher Hinsicht sei die auferlegte Informationsverpflichtung
auf eine "konkrete Anfrage" eines Nachfragers begrenzt. Eine solche liege nur vor,
wenn das nachfragende Unternehmen seine Anfrage auf bestimmte KVz
konkretisiere. Die auferlegte Informations- und Offenlegungsverpflichtung sei als
Nebenpflicht zur Verpflichtung, Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu
gewähren, auch materiell rechtmäßig, da die Kenntnis der erfragten Informationen es
den Zugang begehrenden Unternehmen erst ermögliche, den Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung in Anspruch zu nehmen. Für die Wettbewerber der
Klägerin sei es im Rahmen des Aufbaus eigener Netze und Infrastrukturen zur
Erbringung besonders breitbandiger Dienste für ihre Investitionen und Planungen
unerlässlich, Klarheit über die in diesem Zusammenhang u.a. ganz wesentlichen
Fragen zu erhalten, welche Technik für die Anbindung der KVz zu verwenden ist, ob
eigene Glasfasern verlegt werden können oder ob auf Glasfasern der Klägerin
zurückgegriffen werden kann, ob der KVz der Klägerin mitgenutzt werden kann oder
ob ein eigenes Gehäuse errichtet werden muss. Ohne den Erhalt entsprechender
Informationen laufe die Gewährung des eigentlichen Zugangs zur Teilnehmer-
anschlussleitung ins Leere, weil Wettbewerber quasi "ins Blaue hinein" und ohne
verlässliche Planung die Teilnehmeranschlussleitung mit eigener Infrastruktur
erschließen müssten. Entsprechendes gelte, soweit die Klägerin dazu verpflichtet
worden ist, auf Nachfrage darüber zu informieren, zu welchem Zeitpunkt sie KVz zur
Aufnahme von eigenen DSLAM ausbauen werde. In diesem Rahmen müsse den
Wettbewerbern Gelegenheit gegeben werden, ihre Wünsche nach Kollokation im
KVz an die Klägerin heranzutragen, die sie bei der Dimensionierung ihrer KVz zu
berücksichtigen habe. Die auferlegte Informations- und Offenlegungsverpflichtung
zum Zweck der Verwirklichung der KVz-Kollokation sei verhältnismäßig,
insbesondere im Hinblick darauf, dass davon abgesehen worden sei, von der
Möglichkeit einer weiter reichenden Transparenzverpflichtung nach § 20 TKG
abzusehen.

38

Die von Ziffer 1.1.3 des Tenors der Regulierungsverfügung umfasste
Verpflichtung, nachfragenden Wettbewerbern Kollokation im KVz zu gewähren, sei
auf der Grundlage von § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG rechtmäßig angeordnet worden. KVz
seien geeigneter Gegenstand einer Kollokationsverpflichtung. Dies ergebe sich u. a.
aus dem Umstand, dass der tatsächliche Anwendungsbereich der auferlegten
Kollokationsverpflichtung bisher nahezu ausschließlich HVt-Kolloka-tionen betroffen
habe und hierbei völlig unstreitig sei, dass Kollokation im HVt zu gewähren ist. Da in
der auferlegten Kollokationsverpflichtung nicht zwischen HVt und KVz unterschieden
werde, sei für eine Differenzierung in dem Sinne, dass im Falle des HVt Kollokation
innerhalb, im Falle des KVz Kollokation nicht innerhalb der jeweiligen baulichen
Anlage zu gewähren sei, kein Raum. Auch in Ansehung der in § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr.
1 bis 7 TKG aufgeführten Belange lägen keine atypischen Umstände vor, aufgrund
derer es hätte geboten erscheinen können, von der auferlegten
Kollokationsverpflichtung im KVz abzusehen. Schließlich sei auch die insoweit
auferlegte Entgeltgenehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG rechtmäßig,
weil die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG für die Anordnung einer
nachträglichen Regulierung nicht gegeben seien.

39

Die Kammer hat durch Beschluss vom 10. Januar 2008 - 21 L 1178/07 - dem
Antrag der Klägerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage anzuordnen, hinsichtlich
der in Ziffer 2.3 des Tenors des angefochtenen Beschlusses auferlegten
Informations- und Offenlegungsverpflcihtung entsprochen und den weitergehenden
Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt.

40

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 21 L 1178/07
sowie der zum letztgenannten Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Beklagten Bezug genommen.

41

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

42

Die Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen
ist sie unbegründet. Die angefochtenen Regelungen der Regulierungsverfügung der
BNetzA vom 27. Juni 2007 sind rechtmäßig mit Ausnahme desjenigen Teils der
Regelung unter Ziffer 2.3 des Beschlusstenors, mit dem der Klägerin die
Verpflichtung auferlegt wird, Nachfragern auf konkrete Anfrage hin offen zu legen, zu
welchem Zeitpunkt sie den KVz zur Aufnahme von eigenen DSLAM ausbauen wird.
Insoweit ist die Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 rechtswidrig und verletzt
die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung -
VwGO -.

43

1. Die Beklagte hat die Klägerin zu Recht verpflichtet, anderen Unternehmen
zum Zwecke des Zugangs zum Teilnehmeranschluss (Ziffer 1.1.1 und 1.1.2 der
Regulierungsverfügung) Kollokation im Kabelverzweiger zu gewähren. Diese von der
Regelung in Ziffer 1.1.3 umfasste Kollokationsverpflichtung ist formell (a) und
materiell (b) rechtmäßig.

44

(a) Die Regelung der Ziffer 1.1.3 der Regulierungsverfügung ist inhaltlich
hinreichend bestimmt, § 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz. Zwar lässt sich
dem Wortlaut der Regelung nicht ohne weiteres entnehmen, dass sich die auferlegte
Kollokationsver-pflichtung (auch) auf die Kollokationsgewährung im KVz erstreckt.
Dies begründet indessen keinen Bestimmtheitsmangel. Denn der Regelungsgehalt
eines Verwaltungsakts muss sich nicht unmittelbar und ausschließlich aus dem
Entscheidungssatz ergeben. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem
gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung sowie den
weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen,
unzweifelhaft erkennen lässt,

45

Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 25. April
2001 - 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160, 164.

46

Das ist hier der Fall. Unter 3.3.2 der Begründung des angegriffenen Beschlusses
(S. 27 f.) ist an mehreren Stellen eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck
gebracht, dass die auferlegte Kollokationsverpflichtung in dem Sinne gemeint ist,
dass die Klägerin (auch) verpflichtet ist, Kollokation im KVz zu gewähren. Angesichts
dieser Eindeutigkeit der betreffenden Ausführungen in den Beschlussgründen
können die von der Klägerin angestellten Überlegungen, die vor allem an einen
bestimmten Bedeutungsgehalt des Begriffs des "Zutritts" anknüpfen, wie er in Ziffer
1.1.3 des Beschlusstenors verwendet ist, zu keinem anderen Ergebnis führen. Dies
gilt umso mehr, als das betreffende Begriffsverständnis der Klägerin keineswegs
zwingend ist; in dem hier in Rede stehenden Sinn- und Regelungszusammenhang
drängt es sich vielmehr auf, den Be-griff des "Zutritts" als "Zugänglichmachen" von
Einrichtungen zu verstehen.

47

In diesem Sinne VG Köln, Urteil vom 19. Oktober 2006 - 1 K
2976/05 -, NRWE, Rn. 136.

48

(b) Die auferlegte Verpflichtung zur Kollokationsgewährung im KVz ist in
materiell-rechtlicher Hinsicht von der Ermächtigungsgrundlage der §§ 9 Abs. 2, 13 Abs.
1 Satz 1, 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG (in der hier maßgebenden Fassung des Gesetzes vom
18. Februar 2007, BGBl. I, 106) gedeckt. Nach der letztgenannten Vorschrift soll die
BNetzA Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche
Marktmacht verfügen, die Verpflichtung auferlegen, Kollokation oder andere Formen
der gemeinsamen Nutzung von Einrichtungen wie Gebäuden, Leitungen und Masten
zu ermöglichen sowie den Nachfragern oder deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu
diesen Einrichtungen zu gewähren. Die Klägerin ist Betreiberin eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes (§ 3 Nr. 27 TKG), und sie verfügt nach der nicht
angegriffenen Festlegung der Präsidentenkammer der BNetzA zu Markt 11 der EU-
Märkteempfehlung "Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung" vom 27. Juni 2007 auf
dem sachlich relevanten bundesweiten Markt für entbündelten Großkunden-Zugang
(einschließlich des gemeinsamen Zugangs) zu Drahtleitungen und Teilleitungen für
die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten über beträchtliche Marktmacht.

49

Die Verpflichtung zur Ermöglichung der Kollokation, zu deren Auferlegung
gegenüber der Klägerin als marktmächtigem Unternehmen § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG
ermächtigt, erstreckt sich, was die hier streitige KVz-Kollokation anbetrifft, (auch) auf
die Kollokation im KVz und ist nicht auf eine Kollokation am KVz beschränkt. Der
Inhalt des Begriffes der Kollokation i. S. v. § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG kann allerdings
nicht unmittelbar dem TKG entnommen werden, weil das Gesetz diesen Begriff nicht
definiert und sich sein Bedeutungsgehalt und seine Reichweite auch nicht aus
anderen Vorschriften des Gesetzes erschließen. Die Entstehungsgeschichte des §
21 Abs. 3 Nr. 4 TKG belegt jedoch, dass der von dieser Vorschrift verwendete Begriff
der Kollokation die hier umstrittene Kollokation im KVz einschließt. In der bis zum 25.
Juni 2004 geltenden Vorgängervorschrift des § 3 Netzzugangsverordnung - NZV -
war die Kollokation als "räumlicher Zugang" beschrieben. § 3 Abs. 1 NZV bestimmte,
dass die Nutzung einer Leistung räumlich an der übertragungs-, vermittlungs- oder
betriebstechnischen Schnittstelle diskriminierungsfrei und zu den Bedingungen zu
ermöglichen sei, die sich der verpflichtete Betreiber selbst bei der Nutzung einer
solchen Leistung einräumt. § 3 Abs. 2 Satz 1 NZV konkretisierte die Verpflichtung
dahin, dass der Betreiber ihr durch die "Unterbringung" der für die Nutzung der
Leistung nach Absatz 1 erforderlichen Einrichtungen "in seinen Räumen" nachzukommen
habe ("physische Kollokation"). Die Formulierung des § 3 NZV verdeutlicht,
dass die dort vorgesehene Kollokationsverpflichtung die Verpflichtung des
betroffenen Unternehmens umfasste, die für die Nutzung der Zugangsleistung
erforderlichen Einrichtungen innerhalb der eigenen Räumlichkeiten unterzubringen. Die
Verwendung des Begriffes "Räumen" in § 3 Abs. 2 Satz 1 NZV bedeutete insoweit
nicht, dass als Kollokationsorte nur Räumlichkeiten in (betretbaren) Gebäude
gemeint waren. Denn § 3 Abs. 1 NZV stellte klar, dass die Nutzung der Leistung
"räumlich" an der übertragungs-, vermittlungs- oder betriebstechnischen Schnittstelle
zu ermöglichen ist. Wenn es sich bei der betreffenden Schnittstelle um eine solche
handelt, die, wie es beim KVz regelmäßig der Fall ist, nicht in einem (betretbaren)
Gebäude untergebracht ist, kann es keinem Zweifel unterliegen, dass § 3 NZV auch
Schaltkästen, Gehäuse, Container, Outdoor-Boxen usw. als Kollokationsorte meinte,
innerhalb derer die für die Nutzung der Leistung erforderlichen Einrichtungen des
Nachfragers unterzubringen waren. Dementsprechend ermächtigte § 3 NZV zur
Auferlegung einer Kollokationsver-pflichtung im KVz. Dass die vorliegend
anzuwendende Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG eine andere,
hinter § 3 NZV zurückbleibende Reichweite in dem Sinne hätte, dass von ihr
Verpflichtungen zur Kollokationsgewährung im KVz nicht gedeckt wären, kann nicht
angenommen werden. Denn ausweislich der Begründung zu dieser im
Gesetzgebungsverfahren unverändert gebliebenen Vorschrift sollten mit ihr beide
Formen der Kollokation "im Sinne des bisherigen § 3 NZV" erfasst werden.

50

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-DrS. 15/2316, S. 66 zu
§ 19 Abs. 3 Nr. 4 TKG-E.

51

Den Gesetzesmaterialien lassen sich demgegenüber keine Hinweise darauf
entnehmen, dass die Reichweite des § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG gegenüber der
Regelung des § 3 Abs. 1 NZV in irgendeiner Weise eingeschränkt werden sollte.

52

Die hiernach von der Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG
gedeckte Auferlegung einer Kollokationsverpflichtung im KVz ist auch nicht aus
anderen Gründen rechtswidrig. Insbesondere leidet die Entscheidung nicht an einem
Abwägungsmangel, den die Klägerin in Bezug auf die nach ihrer Auffassung zu
beachtenden Belange des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG beanstandet. Denn
bei der Auferlegung von Verpflichtungen nach § 21 Abs. 3 TKG bedarf es
grundsätzlich nicht einer Abwägung anhand der Kriterien des § 21 Abs. 1 Nrn. 1 bis 7
TKG. Dies folgt aus den unterschiedlichen Formulierungen der einleitenden Satzteile
der Absätze 2 und 3 des § 21 TKG. Während es in § 21 Abs. 2 TKG heißt, dass die
Behörde "unter Beachtung von Absatz 1" bestimmte Verpflichtungen auferlegen
kann, wird in § 21 Abs. 3 TKG formuliert, dass die Bundesnetzagentur die dort
bezeichneten Verpflichtungen "nach Absatz 1" auferlegen soll. Dies verdeutlicht,
dass der Gesetzgeber bei den Auferlegungsentscheidungen nach § 21 Abs. 3 TKG
die in Absatz 1 dieser Vorschrift genannten Zielvorgaben im Regelfall als erfüllt ansieht.

53

In diesem Sinne VG Köln, Urteil vom 01. März 2007 - 1 K
3928/06 -, NRWE Rn. 85 f., m.w.N..

54

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem von der Klägerin angezogenen
Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 28. November 2007 - 6 C 46.06 - (Juris).
Diese Entscheidung verhält sich nicht zu der Frage, ob die Kriterien des § 21 Abs. 1
Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG bei Auferlegungsentscheidungen über
Zugangsverpflichtungen nach § 21 Abs. 2 TKG einerseits und nach § 21 Abs. 3 TKG
andererseits in gleicher Weise und vor allem mit demselben Gewicht in die
vorzunehmende Abwägung einzustellen sind. Das Bundesverwaltungsgericht führt in
dem genannten Urteil lediglich aus, dass die Entscheidung über die Auferlegung von
Regulierungsverpflichtungen das Ergebnis einer umfassenden und komplexen
Abwägung sei, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu
gewichten und auszugleichen seien, und dass der BNetzA insoweit ein umfassender
Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zustehe, bei dessen Ausübung sie sich an
den in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regulierungszielen auszurichten habe, wobei
im Bereich der Zugangsregulierung die Kriterien noch weiter ausdifferenziert seien,
weil nach § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG bei der Prüfung, ob eine Zugangsverpflichtung
gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen
nach § 2 Abs. 2 TKG steht, ein sieben Punkte umfassender Katalog mit weiteren
Abwägungsgesichtspunkten zu berücksichtigen sei. Diese Ausführungen stehen der
Annahme, dass bei Entscheidungen über Zugangsverpflichtungen nach § 21 Abs. 3
TKG die in Absatz 1 dieser Vorschrift genannten Zielvorgaben als im Regelfall erfüllt
anzusehen sind, nicht entgegen. Dies gilt umso mehr, als § 21 Abs. 3 TKG als Soll-
Vorschrift ausgestaltet ist. Dies bedeutet, dass eine Ermessensausübung im Sinne
eines Absehens von der Auferlegung der betreffenden Zugangsverpflichtung nur in
Betracht kommt, wenn ein atypischer Fall vorliegt, d.h. wenn der betreffende
Sachverhalt zwar tatbestandsmäßig von der Norm erfasst ist, ihre Anwendung auf
diesen Sachverhalt aber zu einem vom Gesetzgeber erkennbar nicht gewollten
Ergebnis führen würde. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass die bei der
Entscheidung über die Auferlegung von Zugangsverpflichtungen vorzunehmende
Abwägung ihrerseits ein untrennbarer Bestandteil des Regulierungsermessens selbst
ist,

55

BVerwG, Urteil vom 27. November 2007 - 6 C 46.06 -, Juris, dort Rn.
29,

56

so bestätigt dies den Befund, dass das Ergebnis des Abwägungsvorganges vom
Gesetz in § 21 Abs. 3 TKG in dem Sinne vorgeprägt ist, dass als Regelfall die
Entscheidung für die Auferlegung der dort bezeichneten Verpflichtungen vorgegeben
ist und daneben grundsätzlich kein Anlass mehr für eine gesonderte Prüfung des
Kriterienkatalogs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG besteht.

57

Die hier in Rede stehende Kollokationsverpflichtung im KVz weist keine
Besonderheiten auf, die die Annahme einer atypischen Fallgestaltung rechtfertigen
könnte, bei der als Ausnahme von der Regel eine Abwägung nach den Kriterien des
§ 21 Abs. 1 TKG geboten wäre. Die Auferlegung einer Kollokationsverpflichtung im
KVz ist kein Ausnahmefall, von dem angenommen werden müsste, dass er vom
Gesetzgeber des § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG nicht beabsichtigt worden ist. Dies ergibt
sich zum einen aus dem Wortlaut der Vorschrift, demzufolge die Auferlegung einer
Kollokationsverpflichtung allgemein vorgesehen und - für den hier in Rede stehenden
Zugang zum Teilnehmeranschluss - nicht etwa auf den HVt beschränkt ist. Zum
anderen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich der Gesetzgeber der
Möglichkeit einer Kollokation im KVz gar nicht bewusst gewesen ist und dass er bei
Kenntnis dieser Möglichkeit die Voraussetzungen einer entsprechenden
Zugangsverpflichtung abweichend von § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG ausgestaltet hätte. Es
ist auch nicht erkennbar, dass die hier streitige Kollokationsverpflichtung aus
anderen Gründen zu einem vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten Ergebnis führt. Es
liegt im Gegenteil auf der Hand, dass es der Verwirklichung der Regulierungsziele
des § 2 Abs. 2 TKG zuträglich ist, wenn anderen Unternehmen durch Kollokation im
KVz ermöglicht wird, im Wettbewerb zur Klägerin besonders breitbandige (VDSL-
)Dienste anzubieten.

58

Zu einer der Klägerin günstigen Beurteilung führte es aber auch nicht, wenn man
unterstellt, dass die hier nach § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG auferlegte
Kollokationsverpflichtung eine Abwägung nach Maßgabe des § 21 Abs. 1 TKG
erfordert. Denn die Beklagte hat ausweislich der Begründung des angegriffenen
Beschlusses eine derartige Abwägung hinsichtlich der auferlegten Verpflichtung zur
Kollokation im KVz in nicht zu beanstandender Weise vorgenommen. Die gerichtliche
Überprüfung dieser Abwägungsentscheidung ist im Hinblick auf die besondere
Normstruktur des § 21 Abs. 1 TKG allerdings auf die Untersuchung beschränkt, ob
die BNetzA die Interessen der Beteiligten ermittelt, alle erforderlichen tatsächlichen
Erkenntnisse gewonnen, die für die Abwägung wesentlichen Gesichtspunkte
berücksichtigt und keine sachfremden Erwägungen angestellt hat,

59

BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 46.06 -,
Juris, dort Rn. 28 ff., 31.

60

Gemessen hieran weist die von der Beschlusskammer getroffene
Abwägungsentscheidung auch unter Berücksichtigung der gegen sie vorgebrachten
Angriffe keine rechtserheblichen Mängel auf. Soweit hinsichtlich des Belangs des
§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG geltend gemacht wird, die Beklagte habe verkannt,
dass die Errichtung eigener Gehäuse zur Aufnahme von DSLAM für die
Wettbewerber wirtschaftlich tragbar und rechtlich möglich sei, brauchte die BNetzA
dieser Frage jedenfalls deshalb nicht nachzugehen, weil der Begriff der Kollokation -
wie dargelegt - die Unterbringung der für die Nutzung der Zugangsleistung
erforderlichen Einrichtungen in den Räumen des verpflichteten Unternehmens meint,
und zwar unabhängig davon, ob das berechtigte Unternehmen wirtschaftlich und
rechtlich imstande ist, eigene Räumlichkeiten für die Unterbringung seiner
Einrichtungen herzustellen bzw. sich zu beschaffen.

61

Es liegt entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine Fehlerhaftigkeit der
Abwägungsentscheidung in Bezug auf den Belang des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG
vor. Die BNetzA brauchte im Hinblick auf diesen Belang nicht zu ermitteln, ob und
auf welche Weise in den herkömmlichen KVz bzw. in den neu aufgestellten
Multifunktionsgehäusen die Unterbringung der für die KVz-Kollokation erforderlichen
Technik der Wettbewerber möglich ist. Denn die durch die angefochtene
Entscheidung auferlegte Verpflichtung zur Kollokation im KVz ist ausweislich der
Begründung des Beschlusses gleichsam "dem Grunde nach" erfolgt. Die BNetzA hat
nämlich unter Hinweis darauf, dass die konkrete Durchführung der KVz-Kollokation
im Einzelfall von einer Vielzahl verschiedener, im Vorhinein nicht hinreichend
verlässlich abschätzbarer Umstände abhängt (u.a. jeweiliger Stand und Entwicklung
der Technik, Ausbaupläne der Betreiber, Anzahl der Kollokation begehrenden
Nachfrager bzw. der unterzubringenden DSLAM etc.), ausdrücklich davon
abgesehen, einzelne Modalitäten bzw. Formen der Kollokation im KVz vorzuge-ben.
Dass eine Kollokation im KVz angesichts der verfügbaren Kapazität schlechterdings
nicht möglich sei, wird von der Klägerin nicht substantiiert vorgetragen. Zwar behauptet
sie, dass die Probleme, die im Zusammenhang mit einer KVz-Kollokation
auftreten, "unüberwindbar" seien, und die hierfür aufgezeigten Gründe (Stromversorgung,
Erfassung und Abrechnung des Stromverbrauchs, Ausgleich gesteigerter
Wärmelast, Größe bereits montierter und künftig zu errichtender
Multifunktionsgehäuse, Sicherheitstechnik zur Vermeidung unbefugter Zugriffe auf
die technischen Geräte der Klägerin) mögen diese Einschätzung im Einzelfall
rechtfertigen; aber abgesehen davon, dass die angeführten Umstände nur teilweise
den Gesichtspunkt der verfügbaren Kapazität i. S. v. § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG
betreffen, ist jedenfalls nicht ersichtlich und auch nach den Ausführungen der
Klägerin nicht plausibel, dass eine Lösung dieser Fragen ausgeschlossen ist. Vor
diesem Hintergrund kann auch keine Rede davon sein, dass die im angefochtenen
Beschluss auferlegte Verpflichtung zur Kollokationsgewährung im KVz zugleich eine
rechtswidrige Verpflichtung der Klägerin zum Kapazitätsausbau beinhaltet bzw.
begründet. Dies hat die BNetzA unter Ziffer 3.3.3 der Beschlussgründe auch
ausdrücklich klargestellt.

62

Einen rechtserheblichen Mangel zeigt die Klägerin schließlich auch nicht in
Bezug auf § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG mit ihrem Vortrag auf, dass die BNetzA sich
nicht damit auseinandergesetzt habe, dass sie - die Klägerin - erhebliche
Investitionen für die Errichtung neuer KVz tätige und ein erhebliches Investitionsrisiko
eingehe, um ein VDSL-Netz aufzubauen. Tatsächlich hat sich die Beschlusskammer
indessen mit diesem Aspekt auseinandergesetzt. In den Gründen des angefochtenen
Beschlusses (dort S. 26) wird nämlich die Einschätzung dargelegt, dass die
auferlegte Kollokation die Anfangsinvestitionen der Klägerin nicht gefährde. Zwar
wird insoweit nicht zwischen der Kollokation am/im HVt und am/im KVz
unterschieden; die betreffenden Ausführungen der Beschlussbegründung
verdeutlichen jedoch, dass der Belang des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG allgemein in
Bezug auf die Kollokationsgewährung Berücksichtigung gefunden hat und gegenüber
dem Umstand abgewogen worden ist, dass die Klägerin die Kollokation nicht
unentgeltlich gewähren müsse, sondern hierfür ein Entgelt erhalte, bei dessen
Bemessung u. a. eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals
vorgesehen sei. Diese Erwägungen erweisen sich bezüglich der hier in Rede
stehenden Kollokation im KVz nicht als unzutreffend, unvollständig oder sachfremd.
Nach den hier anzulegenden Prüfungsmaßstäben ist deshalb für die Annahme des
von der Klägerin gerügten Abwägungsdefizits kein Raum.

63

2. Die Klage ist ebenfalls unbegründet, soweit mit ihr derjenige Teil der unter Ziffer
1.3 des Beschlusstenors der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007
ausgesprochenen Entgeltgenehmigungspflicht angefochten wird, der die Entgelte für
die Gewährung der Kollokation im KVz betrifft. Die Regelung, dass die Entgelte für
die Gewährung der Kollokation im KVz der Genehmigung nach Maßgabe des § 31
TKG unterliegen, ist nicht rechtswidrig, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

64

Diese Regelung beruht auf § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG, der anordnet, dass -
vorbehaltlich der Absätze 2 bis 5 des § 30 TKG - Entgelte eines Betreibers eines
öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt,
für nach § 21 TKG auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung durch die
BNetzA nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen. Danach unterliegt das hier
streitige Entgelt grundsätzlich der Vorabgenehmigungspflicht. Die Voraussetzungen
des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG, unter denen abweichend hiervon Entgelte einer nach-
träglichen Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterworfen werden sollen, liegen
nicht vor. Dies ist in dem angefochtenen Beschluss zutreffend und ausführlich
dargelegt, und die Klägerin ist dem insoweit nicht entgegengetreten.

65

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die hier in Rede
stehenden Entgelte nach § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG der nachträglichen Regulierung
nach § 38 TKG unterliegen. § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG setzt voraus, dass die BNetzA
für diese Entgelte eine Genehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG
unbeschadet der Regelung des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG ausnahmsweise zur
Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG für nicht angemessen hält.
Die BNetzA hat im angegriffenen Beschluss die Gründe dargelegt, aufgrund derer sie
zu der Einschätzung gelangt ist, dass ein Ausnahmefall, in dem eine
Vorabgenehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG zur Erreichung der
Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG nicht angemessen ist, nicht vorliegt. Diese
Einschätzung ist einer gerichtlichen Überprüfung nur in eingeschränktem Umfang
zugänglich. Denn sie ist das Ergebnis eines behördlichen Entscheidungsprozesses,
der die Berücksichtigung vielfältiger prognostischer und wertender Elemente
erfordert, indem durch die Ausrichtung der Entscheidung an der Vorgabe der
(Nicht)Angemessenheit der Vorabentgeltgenehmigungspflicht zur Erreichung der
Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG ein normativer Maßstab vorgegeben ist, der
eine beträchtliche Bandbreite von Entscheidungsalternativen eröffnet, deren
Nachvollzug durch das Gericht im jeweiligen Einzelfall angesichts des Fehlens eines
gesetzlich hinreichend konkret vorstrukturierten Entscheidungsprogrammes enge
Grenzen gesetzt sind. Das Gericht ist daher im Fall des § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG auf
die Überprüfung beschränkt, ob die Beschlusskammer der BNetzA die Interessen der
Beteiligten ermittelt, alle erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse gewonnen, die für
die Abwägung wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt und keine sachfremden
Erwägungen angestellt hat. Gemessen hieran ist die Einschätzung der BNetzA, dass
vorliegend kein Fall gegeben ist, in dem die Genehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1
Satz 1 TKG ausnahmsweise zur Erreichung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2
TKG nicht angemessen ist, nicht zu beanstanden. Denn die diesbezügliche Passage
der Beschlussbegründung (S. 44 i. V. m. S. 43) verdeutlicht, dass die BNetzA den
Gesichtspunkt der Erreichung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG, vor allem
die dort in Nrn. 1 bis 3 genannten Ziele, in den Mittelpunkt ihrer Erwägungen gestellt
und damit dem zentralen Kriterium des § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG zutreffend
entscheidendes Gewicht beigemessen hat. Dass sie hierbei die Interessen der
Klägerin verkannt oder in beanstandenswerter Weise fehlgewichtet hat, ist nicht
ersichtlich. Auch spricht unter Berücksichtigung des Klagevorbringens nichts
Durchgreifendes dafür anzunehmen, dass die BNetzA bei der Einschätzung der
Folgen, die sich im Falle eines Absehens von der Vorabgenehmigungspflicht
voraussichtlich für die Preis- und Marktentwicklung sowie für die Wettbewerber der
Klägerin und deren Endkunden ergeben würden, sachfremde Gesichtspunkte berücksichtigt
hat oder einer unvertretbaren Fehleinschätzung unterlegen ist.

66

Andere Umstände, aufgrund derer nach Maßgabe des § 30 Abs. 2 bis 5 TKG die
Vorabgenehmigungspflicht der Entgelte für die Kollokationsgewährung im KVz
entiele, sind nicht ersichtlich.

67

3. Die unter Ziffer 2.1 des Tenors des angefochtenen Beschlusses auferlegte
Verpflichtung der Klägerin, anderen Unternehmen zum Zwecke des Zugangs zum
Teilnehmeranschluss am KVz den Zugang zu ihren Kabelkanälen zwischen dem KVz
und dem HVt zu gewähren, soweit hierfür die erforderlichen Leerkapazitäten
vorhanden sind, ist
ebenfalls rechtmäßig.

68

(a) Sie findet in §§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 1 Satz 1, 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG eine hinreichende
Rechtsgrundlage.

69

Die hier streitige Zugangsverpflichtung ist eine Maßnahme i. S. d. § 9 Abs. 2
TKG, die der Klägerin zur Regulierung des bundesweiten Marktes für
entbündelten/gebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der
Kupferdoppelader am HVt oder einem anderen näher an der
Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt, für gemeinsamen Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung sowie für entbündelten/gebündelten Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung auf Basis von OPAL/ISIS am HVt oder einem anderen
näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt auferlegt worden ist,
nachdem sie in der zu Markt 11 der EU-Märkteempfehlung ergangenen Festlegung
der Präsidentenkammer der BNetzA vom 27. Juni 2007 als das diesen bundesweiten
Markt beherrschende Unternehmen qualifiziert worden ist. Der Annahme, dass die
auferlegte Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zu Kabelkanalanlagen eine
Maßnahme zur Regulierung des genannten Marktes darstellt, steht nicht der
Umstand entgegen, dass sie nicht unmittelbar den Zugang zum eigentlichen
Teilnehmeranschluss i. S. v. § 3 Nr. 21 TKG anordnet. Der auferlegte Zugang zu
Kabelkanälen zwischen KVz und HVt ist eine Maßnahme, die darauf gerichtet ist,
den Wettbewerbern der Klägerin den eigentlichen Zugang zum
Teilnehmeranschluss, der in Ziffer 1.1.1 und 1.1.2 des Tenors der angegriffenen
Regulierungsverfügung angeordnet ist und auch den Zugang am bzw. im KVz
umfasst, zu erleichtern. Denn mit dem Zugang zu vorhandenen Leerrohren zwischen
KVz und HVt haben die Wettbewerber der Klägerin die Möglichkeit, unter
Vermeidung zeit- und kostenaufwändiger Tiefbauarbeiten KVz mit eigenen
Glasfaserleitungen zu erschließen, was Voraussetzung für das Angebot von Diensten mit
besonders hoher Datenübertragungsrate ist. Vor diesem Hintergrund ist die BNetzA
im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die auferlegte Verpflichtung als
Maßnahme der Marktregulierung in Betracht kommen kann und dass mit ihr dem
Erfordernis der Bezogenheit auf den als regulierungsbedürftig qualifizierten Markt
genügt wird.

70

Gegenstand des hier regulierten Marktes ist der Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung. Der Begriff des "Zugangs" ist in § 3 Nr. 32 TKG definiert
als die Bereitstellung von Einrichtungen oder Diensten für ein anderes Unternehmen
unter bestimmten Bedingungen zum Zwecke der Erbringung von
Telekommunikationsdiensten. Kabelleerrohre zwischen KVz und HVt sind als
Einrichtungen zum Zwecke der Erbringung von Telekommunikationsdiensten
zulässiger Gegenstand einer Maßnahme der Zugangsregulierung auf dem hier
abgegrenzten Markt. Dass sie dem Begriff der "Einrichtungen" unterfallen, bedarf
keiner näheren Begründung. Sie sind darüber hinaus auch dazu bestimmt ("zum
Zwecke"), Telekommunikationsdienste zu erbringen. Telekommunikationsdienste
sind nach § 3 Nr. 24 TKG "... Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung
von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, ...". Der Erbringung
derartiger Signalübertragungsdienste dienen Kabelleerrohre nicht unmittelbar,
sondern nur mittelbar, indem in ihnen Draht- oder Glasfaserleitungen als eigentliches
Signalübertragungsmedium untergebracht werden. Diese bloß mittelbare
Zweckbestimmung für die Erbringung von Telekommunikationsdiensten reicht aber
für die Annahme, dass es sich um Einrichtungen zum Zwecke der Erbringung von
Telekommunikationsdiensten i. S. v. § 3 Nr. 32 TKG handelt, aus. Dies folgt aus
Art. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 07. März 2002, ABl. L 108 vom 24. April 2002, (Zugangsrichtlinie - ZRL -),
dessen Umsetzung in nationales Recht durch § 3 Nr. 32 TKG erfolgt ist. Art. 2
Buchst. a) Satz 1 ZRL gibt eine Definition des Begriffes des "Zugangs" vor, die
derjenigen des § 3 Nr. 32 TKG weitgehend entspricht. Für den hier erörterten
Zusammenhang ist wesentlich, dass Art. 2 Buchst. a) Satz 2 ZRL Beispiele
("Darunter fallen unter anderem ...") für Einrichtungen aufführt, zu denen Zugang zu
gewähren ist. Unter diesen Beispielen befindet sich auch der "Zugang zu physischen
Infrastrukturen wie Gebäuden, Leitungen und Masten". Jedenfalls die beiden
genannten Infrastruktureinrichtungen "Gebäude" und "Masten" dienen ebenso wie
Kabelleerrohre nur mittelbar der Übertragung von Signalen über
Telekommunikationsnetze. Dieser gemeinschaftsrechtliche Hintergrund verdeutlicht,
dass die Verpflichtung zur Zugangsgewährung sich nicht auf Einrichtungen
beschränkt, mittels derer unmittelbar die Signalübertragung erfolgt, sondern sich
auch auf Einrichtungen erstreckt, die diesem Zweck nur mitttelbar dienen.

71

Dieser Annahme steht die Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 26 TKG nicht
entgegen. Dort ist der Begriff der "Telekommunikationslinien" als "...
Telekommunikationskabelanlagen einschließlich ihrer zugehörigen Schalt- und
Verzweigungseinrichtungen, Masten und Unterstützungen, Kabelschächte und
Kabelkanalrohre" definiert. Diese Begriffsbestimmung hat indessen in Bezug auf den
Zugangsbegriff des § 3 Nr. 32 TKG keine ausschließende Wirkung bzw. Bedeutung
in dem Sinne, dass die in § 3 Nr. 26 TKG u. a. genannten Kabelschächte und
Kabelkanalrohre aus dem Kreis derjenigen Einrichtungen ausgenommen werden, die
Gegenstand des Zugangs i. S. v. § 3 Nr. 32 TKG sein können. Dass der
Gesetzgeber mittels der Begriffsbestimmungen des § 3 Nrn. 26 und 32 TKG einen
derartigen Ausschluss von Kabelschächten und Kabelkanalrohren aus dem Zuangsbegriff
beabsichtigt hätte, kann nämlich nicht angenommen werden. Zum einen
ist in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu § 3 Nr. 32
TKG,

72

vgl. BT-Drucks. 15/2316 S. 58,

73

ausdrücklich ausgeführt, dass mit dieser Bestimmung Art. 2 Buchst a) ZRL
umgesetzt werde und unter den Begriff des Zugangs u. a. der "Zugang zu
Netzkomponenten (falle), wozu auch ... Zugang zu physischen Infrastrukturen wie
Gebäuden, Leitungen und Masten ..." gehören könne. Zum anderen ist § 3 Nr. 26
TKG unverändert aus dem TKG 1996 (dort § 3 Nr. 20) übernommen worden, so dass
angenommen werden muss, dass diese Vorschrift nichts mit der Umsetzung des
durch das Richtlinienpaket vom 07. März 2002 geschaffenen neuen gemeinschaftsrechtlichen
Rahmens zu tun hat. Erst recht wird man auf diesem Hintergrund nicht
annehmen können, dass der Gesetzgeber der hier maßgebenden Fassung des TKG
abweichend von der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe den Zugangsbegriff enger
hat definieren wollen. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der von § 3 Nr. 26
TKG definierte Begriff der "Telekommunikationslinien" innerhalb des TKG
ausschließlich in den Bestimmungen über Wegerechte (§§ 68 ff. TKG) verwendet
wird; die Bestimmungen über die Zugangsregulierung (§§ 16 ff. TKG) gebrauchen
diesen Begriff nicht.

74

Der hiernach vom Zugangsbegriff des § 3 Nr. 32 TKG umfasste Zugang zu
Kabelleerrohren ist durch die hier streitbefangene Zugangsverpflichtung mit der
einschränkenden Maßgabe versehen, dass sie zum Zwecke des Zugangs zum
Teilnehmeranschluss am KVz auferlegt ist. Dadurch wird die ausschließlliche
Bezogenheit dieser Zugangsanordnung als Maßnahme zur Ermöglichung des
Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung am KVz klargestellt. Die auferlegte
Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zu Kabelkanalanlagen stellt damit eine
Maßnahme zur Regulierung des Marktes dar, der Gegenstand der der angegriffenen
Regulierungsverfügung zugrunde liegenden Festlegung der Präsidentenkammer vom
27. Juni 2007 ist.

75

Das hiergegen gerichtete Vorbringen der Klägerin führt zu keinem anderen
Ergebnis. Ihr Hinweis darauf, dass der Zugang zum Teilnehmeranschluss nach der
Legaldefinition des § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG auf die Nutzung des Frequenzspektrums
der Doppelader-Metallleitung beschränkt sei, vernachlässigt den aufgezeigten Inhalt
des Begriffes des Zugangs. Ungeachtet dessen spricht der Umstand, dass die
Regelung des § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG als Zugang zum Teilnehmeranschluss die
Bereitstellung des Zugangs in der Weise umschreibt, dass die Nutzung des
gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung "ermöglicht" wird,
gerade dafür, dass Maßnahmen, die diesem Zweck zu dienen bestimmt sind,
Gegenstand einer darauf bezogenen Zugangsanordnung sein können. Solch ein Fall
liegt hier vor: Mit der Gewährung des Zugangs zu Kabelleerrohren zwischen KVz und
HVt werden die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass Wettbewerber der Klägerin
durch die Erschließung der KVz mit eigenen Glasfaserleitungen zeitnah in die Lage
versetzt werden, selbst die besonders hohe Frequenzbereiche benötigenden
hochbitratigen (VDSL-)Dienste anzubieten und damit einen ihnen anderenfalls
vorerst verschlossen bleibenden Frequenzbereich des Teilnehmeranschlusses zu
nutzen.

76

Die Rechtmäßigkeit der auferlegten Verpflichtung, zum Zwecke des Zugangs
zum Teilnehmeranschluss am KVz den Zugang zu Kabelkanälen zwischen KVz und
HVt zu gewähren, wird auch nicht durch die Erwägung durchgreifend in Frage
gestellt, dass der Zugang zu Kabelkanalanlagen einen eigenständigen, vom Markt 11
der EU-Märkteem-pfehlung abgegrenzten sachlich relevanten Markt darstelle, für
den es an der für die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen erforderlichen
Durchführung einer Marktdefinition und -analyse fehle. Denn ausgehend von dem
dargelegten Zugangsbegriff gehören Kabelleerrohre zwischen KVz und HVt, soweit
sie - wie hier - der Erschließung der Teilnehmeranschlussleitung am KVz dienen, als
Einrichtungen i. S. v. § 3 Nr. 32 TKG zu dem sachlich relevanten Markt, der in der
der angegriffenen Regulierungsverfügung zugrunde liegenden Festlegung der
Präsidentenkammer abgegrenzt worden ist. Die für die Auferlegung der hier
erörterten Zugangsverpflichtung erforderliche Marktdefinition liegt insoweit vor. Ob
solche Kabelkanalanlagen, soweit sie aus anderen Gründen als der Erschließung der
Teilnehmeranschlussleitung am KVz nachgefragt werden sollten, einen
eigenständigen Markt (im Bereich der Telekommunikation) bilden können, ist für die
Frage der Rechtmäßigkeit der hier behandelten Zugangsverpflichtung nicht ausschlaggebend.

77

Die Klägerin kann gegenüber der auferlegten Verpflichtung zur
Zugangsgewährung zu Kabelkanalanlagen auch nicht mit Erfolg einwenden, dass
hierdurch eine Umgehung des § 9a TKG bewirkt werde. Entgegen der Auffassung
der Klägerin kommt es darauf, dass es ihren Wettbewerbern mit der Auferlegung
dieser Zugangsverpflichtung ermöglicht wird, eigene VDSL-Leistungen anzubieten,
ebenso wenig an wie auf eine Klärung der Frage, ob die von der Klägerin bereits
angebotenen VDSL-Leistungen einem neuen Markt i. S. d. § 3 Nr. 12b TKG
zuzuordnen sind, der nach Maßgabe des § 9a TKG gegenüber
Regulierungsmaßnahmen geschützt ist. Denn die hier streitige Zugangsverpflichtung
betrifft nicht den Zugang zu Diensten und Produkten der in § 3 Nr. 12b TKG
beschrieben Art. Es geht nämlich nicht darum, den Wettbewerbern der Klägerin
Zugang zu den von dieser angebotenen VDSL-Diensten bzw. zu ihrem "VDSL-Netz"
zu ermöglichen. Die Maßnahme zielt vielmehr darauf ab, die tatsächliche
Durchführbarkeit der von der Zugangsverpflichtung nach Ziffer 1.1.1 der
angegriffenen Regulierungsverfügung umfassten Zugangsgewährung am bzw. im
KVz zeitnah zu ermöglichen. Dass die Wettbewerber der Klägerin dadurch in die
Lage versetzt werden, ihrerseits eigene VDSL-Dienste anzubieten, ist nicht Inhalt der
hier in Rede stehenden Zugangsverpflichtung, sondern ist Folge dieser
Verpflichtung. Der Teilnehmeranschluss selbst, dessen Erschließung am bzw. im
KVz die hier streitige Zugangsverpflichtung dient, ist gegenüber den bislang
genutzten Teilnehmeranschlüssen in seiner Beschaffenheit als Doppelader-
Metallleitung nicht verändert. Eine qualitative und quantitative Ausweitung erfährt
allein die Nutzungsmöglichkeit des Teilnehmeranschlusses, wenn der Zugang zu ihm
entsprechend der unter Ziffer 1.1.1 der angegriffenen Regulierungsverfügung auf
KVz-Ebene erfolgt und damit unter Inanspruchnahme bisher nicht genutzter
Frequenzbereiche Datenübertragung auf der Grundlage der VDSL-Technik
ermöglicht wird. Dass es für die Beurteilung der Frage, ob die hier in Rede stehende
Verpflichtung dem Bereich der Zugangsgewährung zum Teilnehmeranschluss
zuzuordnen ist oder außerhalb dieses Bereichs einen neuen Markt i. S. d. §§ 3 Nr.
12b, 9a TKG betrifft, indessen nicht auf die Merkmale und Eigenschaften der durch
den Zugang zum Teilnehmeranschluss ermöglichten Dienste ankommt, verdeutlicht
§ 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG, der den vollständig entbündelten sowie den gemeinsamen
Zugang zum Teilnehmeranschluss als die Bereitstellung des Zugangs in der Weise
beschreibt, dass die Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-
Metallleitung ermöglicht wird. Diese gesetzliche Be-griffsbestimmung schließt es aus,
in der hier streitbefangenen Verpflichtung aus Ziffer 2.1 der Regulierungsverfügung
vom 27. Juni 2007 eine unzulässige Umgehung von § 9a TKG zu erblicken bzw.
anzunehmen, dass diese Vorschrift der Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme
entgegensteht.

78

Zu einer der Klägerin günstigen Beurteilung führt es auch nicht, wenn man ihren
auf § 9a TKG gestützten Einwand gegen die auferlegte Verpflichtung zur Gewährung
des Zugangs zu Kabelkanalanlagen als Beanstandung der der
Regulierungsverfügung zugrundeliegenden Marktabgrenzung auffassen wollte.
Selbst wenn man insoweit zugunsten der Klägerin unterstellte, dass der Teil des
Marktes "Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung", der die Nutzung des
Teilnehmeranschlusses für das Angebot besonders breitbandiger (VDSL-)Dienste
betrifft, einen eigenen, neuen Markt darstellt, der nach § 9a TKG nicht der
Regulierung unterliegt, mit der Folge, dass die diesen Umstand außer acht lassende
Marktabgrenzung in der Festlegung vom 27. Juni 2007 insoweit rechtswidrig sein
könnte, als sie diesen neuen Markt nicht ausdrücklich ausgeklammert hat, sondern
Geltung für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung schlechthin beansprucht,
könnte dies nicht zur Aufhebung der Zugangsverpflichtung in Ziffer 2.1 der
angefochtenen Regulierungsverfügung führen. Denn ungeachtet dessen, ob die
Marktdefinition in der Festlegung vom 27. Juni 2007 zwischenzeitlich Bestandskraft
erlangt hat, könnte die Klägerin diese nicht mit Erfolg anfechten. Die Festlegung der
für eine Regulierung in Betracht kommenden Telekommunikationsmärkte kann
nämlich eigene Rechte der Klägerin (§§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) als von
einer Regulierungsverpflichtung Betroffene grundsätzlich nicht verletzen. Die
Definition des sachlich (und räumlich) relevanten Marktes nach § 10 TKG liegt
nämlich grundsätzlich (nur) im öffentlichen Interesse, und ein subjektives Recht auf
Definition eines bestimmten Marktes besteht nicht,

79

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 46.06 -, Juris, Rn. 19 .

80

Dass der vorliegende Fall Besonderheiten aufweist, die Anlass für eine
abweichende Beurteilung bieten könnten, ist nicht ersichtlich. Kann aber die Klägerin
mangels Verletzung in eigenen Rechten nicht mit Erfolg die Marktdefinition angreifen,
ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zugangsverpflichtung nach Ziffer 2.1
der angefochtenen Regulierungsverfügung von der in der Festlegung vom 27. Juni
2007 erfolgten Marktdefinition auszugehen, die die Nutzung des
Teilnehmeranschlusses für das Angebot besonders breitbandiger (VDSL-)Dienste
nicht aus dem sachlich relevanten Markt ausgeklammert hat.

81

Auch die Regelung des § 70 TKG schließt die Auferlegung der hier in Rede
stehenden Verpflichtung in Ziffer 2.1 der angegriffenen Regulierungsverfügung nicht
aus. § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG, der Rechtsgrundlage dieser Verpflichtung ist, wird durch
§ 70 TKG nicht verdrängt. § 70 TKG ist im Verhältnis zu § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG nicht
vorrangige Spezialnorm. Beide Bestimmungen betreffen, wie sich aus ihrer
systematischen Stellung in den Teilen 2 (Marktregulierung) bzw. 5 (Vergabe von
Frequenzen, Nummern und Wegerechten) des Gesetzes und aus den
tatbestandlichen Voraussetzungen für ihr Eingreifen ergibt, unterschiedliche
Regelungs- und Anwendungsbereiche. Eine ausdrückliche Bestimmung, derzufolge
Maßnahmen nach § 70 TKG gegenüber solchen der Zugangsregulierung vorrangig
sind, enthält das TKG nicht. Auch sonstige Gründe zwingen nicht zur Annahme eines
solchen Vorrangverhältnisses. Im Gegenteil: die Vorschriften des § 21 TKG über die
Regulierung des Zuganges einerseits und die Bestimmungen des § 70 TKG über die
Mitbenutzung von für die Aufnahme von Telekommunikationskabeln vorgesehenen
Einrichtungen andererseits verfolgen ganz unterschiedliche Regelungszwecke.
Erstere dienen der Erreichung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG, letztere
regeln einen Mitbenutzungsanspruch von Betreibern öffentlicher
Telekommunikationsnetze für den besonderen Fall, dass die Ausübung des gemäß
§ 69 TKG zu übertragenden, regelmäßig ohne weiteres zustehenden Rechts, Verkehrswege
für Telekommunikationslinien zu benutzen (§ 68 Abs. 1 TKG), nicht oder
nur mit einem unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich ist. Das Gesetz sieht für
die Marktregulierung, um die es hier geht, nicht das Instrumentarium des Wegerechts
der §§ 68 ff. TKG vor, ebensowenig wie es Ressourcenknappheit bei öffentlichen
Verkehrsflächen als Anwendungsfall der Marktregulierung behandelt.

82

Die Voraussetzungen der hiernach für die Verpflichtung in Ziffer 2.1 der
angegriffenen Regulierungsverfügung als Rechtsgrundlage tauglichen Bestimmung
des § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG liegen vor. Dass die Klägerin ein öffentliches
Telekommunikationsnetz betreibt und über beträchtliche Marktmacht auf dem Markt
"Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung" verfügt, steht nicht in Streit. Von der
Ermächtigung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG, dem marktmächtigen Unternehmen die
Verpflichtung aufzuerlegen, Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und -
einrichtungen zu gewähren, ist nach dem oben zum Zugangsbegriff Gesagten auch
die Auferlegung der Verpflichtung gedeckt, Zugang zu Kabelkanälen zwischen KVz
und HVt zu gewähren. Schließlich genügt die hier streitige Zugangsverpflichtung der
Vorgabe, dass ihre Auferlegung nur unter Beachtung von § 21 Abs. 1 TKG in
Betracht kommen kann. Insoweit ist das Gericht auf die Überprüfung beschränkt, ob
die BNetzA die Interessen der Beteiligten ermittelt, alle erforderlichen tatsächlichen
Erkenntnisse gewonnen, die für die Abwägung wesentlichen Gesichtspunkte
berücksichtigt und keine sachfremden Erwägungen angestellt hat. Gemessen hieran
ist die Entscheidung der BNetzA zugunsten der Auferlegung der streitigen
Kabelkanal-Zugangsverpflichtung nicht zu beanstanden.

83

Die hierzu in der Begründung des angegriffenen Beschlusses (S. 31 bis 34)
wiedergegebenen Erwägungen der Beschlusskammer sind an den Kriterien des § 21
Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG ausgerichtet und behandeln diese
sämtlich. Dabei sind unter Beachtung der widerstreitenden Interessen der Klägerin
und ihrer Wettbewerber einerseits und der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG
andererseits alle wesentlichen Aspekte angesprochen und in vertretbarer Weise
erwogen und gewichtet worden. Dass auch ein anderes vertretbares
Abwägungsergebnis denkbar wäre - etwa im Hinblick auf die Einschätzung, dass der
Zugang zu Kabelkanalanlagen wünschenswerten Infrastrukturwettbewerb lähme und
lediglich Dienstewettbewerb fördere,

84

vgl. zu entsprechender Kritik auch: Möschel, MMR 2007, 547 -,

85

ist nach dem hier anzulegenden Maßstab unerheblich, weil die Entscheidung der
Beschlusskammer, die diese Einschätzung nicht teilt, deshalb nicht als sachwidrig
oder gar schlechterdings unvertretbar anzusehen ist. Denn derartige
Auffassungsunterschiede beruhen auf wertenden und prognostischen
Einschätzungen, hinsichtlich derer der Beschlusskammer innerhalb der oben
genannten Grenzen eine Entscheidungsprärogative zuzugestehen ist.

86

Das Vorbringen der Klägerin zeigt keine Mängel auf, die zur Annahme der
Rechtswidrigkeit der Abwägungsentscheidung führen könnten. Die Klägerin
beanstandet das Vorliegen eines Ermittlungsdefizits hinsichtlich des Belangs des §
21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG mit der Begründung, dass die Beklagte lediglich
gemutmaßt habe, dass es überhaupt kein Angebot bzw. kein transparentes Angebot
für die Anmietung von Leerkapazitäten in Kabelkanälen gebe und dass die Nutzung
konkurrierender Einrichtungen durch Wettbewerber der Klägerin wegen der damit
verbundenen Mehrkosten und der Verzögerung des Markteintritts keine tragfähige
Alternative zum Zugang zu den Kabelkanälen der Klägerin darstelle. Mit diesem
Vorbringen ist nicht dargetan, dass die BNetzA nicht alle für eine angemessene
Berücksichtigung des Belangs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG erforderlichen
tatsächlichen Erkenntnisse gewonnen hat. Die BNetzA hat sich ausweislich der
Gründe des angegriffenen Beschlusses (dort S. 32 f.) mit diesem Belang eingehend
auseinandergesetzt und hierbei die Möglichkeit der technischen und wirtschaftlichen
Tragfähigkeit der Nutzung oder Installation konkurrierender Einrichtungen unter
Einbeziehung des Kriteriums des Tempos der Marktentwicklung untersucht. Von
diesem zutreffenden Ausgangspunkt ausgehend hat sie angenommen, dass denk-
bare Alternativen für die Erschließung der KVz durch Wettbewerber der Klägerin es
nicht rechtfertigen, von der Zugangsverpflichtung abzusehen. Dabei hat sie die von
der Klägerin vorgetragenen Möglichkeiten alternativer Kabelführungseinrichtungen
(Abwasserleitungen, U-Bahnschächte, Leerrohrkapazitäten bei Verkehrs- und
Ampelanlagen, Stromleitungsnetz etc.) erwogen und die hierzu vorgelegten
Untersuchungen der DETECON Consulting gewürdigt. Dass die BNetzA auch in
Anbetracht dieses Vorbringens und der zu seiner Untermauerung vorgelegten
Unterlagen von weiteren Ermittlungen zur Verfügbarkeit alternativer
Kabelführungseinrichtungen für die Erschließung der KVz durch Wettbewerber der
Klägerin abgesehen hat, ist nicht zu beanstanden. Es ist nämlich in Ansehung der
der Beschlusskammer zuzubilligenden Einschätzungsprärogative nicht unvertretbar
anzunehmen, dass entsprechende weitere Ermittlungen im Hinblick auf das zu
berücksichtigende Kriterium des Tempos der Marktentwicklung und einer
anzunehmenden Verzögerung des Markteintritts der Wettbewerber im Falle ihrer
Angewiesenheit auf die Nutzung alternativer oder selbst zu erstellender
Kabelführungseinrichtungen entbehrlich seien. Denn sämtliche von der Klägerin
aufgezeigten Alternativen weisen auf eine beträchtliche Verzögerung des
Markteintritts der Wettbewerber beim Angebot besonders breitbandiger (VDSL-
)Dienste und damit auf eine - jedenfalls teilweise - Verfehlung der Regulierungsziele
des § 2 Abs. 2 TKG hin. Die Umsetzung der in Betracht zu ziehenden Möglichkeiten
der Nutzung konkurrierender Einrichtungen ist im Verhältnis zur Nutzung der in Rede
stehenden Kabelkanäle der Klägerin für die Wettbewerber in der Regel mit der
Ungewissheit verbunden, ob ihnen diese Alternativen überhaupt zugänglich sein
werden, und erfordert in den meisten Fällen einen deutlich höheren zeitlichen
Aufwand. Denn anders als bei der Inanspruchnahme vorhandener Leerrohre der
Klägerin zwischen KVz und HVt wäre für die Nutzung sonstiger Ka-
belführungseinrichtungen vom Wettbewerber zunächst zu prüfen, welche alternativen
Kabelführungsmöglichkeiten in Betracht kommen, alsdann müsste er mit den
Eigentümern dieser Einrichtungen in Verhandlung über deren Nutzung eintreten und
entsprechende Verträge abschließen. In der Regel sind von den Wettbewerbern, das
zeigen auch die erwähnten Untersuchungen der DETECON Consulting, noch
Tiefbauarbeiten zur Herstellung der Verbindung zwischen diesen alternativen
Kabelführungseinrichtungen und dem jeweiligen KVz erforderlich. Es liegt auf der
Hand, dass diese Maßnahmen gegenüber einer Nutzung der Kabelkanalanlagen der
Klägerin einen ganz beträchtlichen Mehraufwand an Zeit hervorrufen, zumal wenn
man bedenkt, dass selbst ein nur regional tätiger Wettbewerber der Klägerin eine
erhebliche Anzahl von KVz (allein in Berlin nach der vorgelegten Untersuchung der
DETECON Consulting 4.785 KVz) erschließen müsste, um VDSL-Dienste erbringen
zu können. Der Umstand, dass die Eigentümer möglicherweise vorhandener
geeigneter alternativer Kabelführungseinrichtungen nicht verpflicht sind,
Nutzungsverträge mit den Wettbewerbern der Klägerin abzuschließen, bestätigt
neben der aus den genannten Gründen anzunehmenden Verzögerung des
Markteintritts der Wettbewerber die Entbehrlichkeit von Ermittlungen dazu, ob und
welche Kabelleerrohr-Alternativen für Wettbewerber der Klägerin verfügbar wären.
Dies gilt umso mehr, als die Klägerin mit der technischen Ausstattung ihrer
Teilnehmeranschlüsse zur Erbringung des Angebots eigener VDSL-Dienste bereits weit
fortgeschritten ist.

87

Ein Abwägungsfehler im Hinblick auf den Belang des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
TKG kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil - wie die Klägerin meint -
davon ausgegangen werden könne, dass Wettbewerber in der Lage seien, durch
eigene Tiefbauarbeiten (Glasfaser-)Kabel sogar bis zum Endkunden zu verlegen.
Dieses durch ein einzelnes Beispiel - Netcologne - belegte Argument trägt nicht.
Denn die Beschlusskammer ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass nicht
allein ausschlaggebend ist, dass für einzelne Wettbewerber die selbsterstellte
Erschließung der KVz leistbar, d.h. technisch und wirtschaftlich tragfähig ist. Sie hat
maßgebend auf zu erwartende Verzögerungen des Markteintritts der Wettbewerber
abgehoben, die durch solche Arbeiten hervorgerufenen werden. Das ist auf dem
Hintergrund des in § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG enthaltenen Kriteriums des Tempos
der Marktentwicklung und im Hinblick auf das bei der Abwägungsentscheidung
namentlich zu berücksichtigende Regulierungsziel der Förderung nachhaltig
wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) nicht zu beanstanden.

88

Auch hinsichtlich des Belangs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG liegt der von der
Klägerin gerügte Abwägungsfehler nicht vor. Die Klägerin meint, die Beklagte sei zu
Unrecht davon ausgegangen, dass die den Gegenstand der Zugangsanordnung
bildenden Kabelkanalanlagen ganz überwiegend noch zu Monopolzeiten errichtet
worden seien; das sei angesichts des Umfangs der seit 1998 in die Errichtung von
Kabelkanälen, Kabelschächten und Kabelrohren getätigten Investitionen in
tatsächlicher Hinsicht unzutreffend und auch im rechtlichen Ansatz verfehlt, weil Art.
14 Grundgesetz erfordere, auch die aus Monopolzeiten herrührenden Investitionen
bei der vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen. Mit diesem Vorbringen ist
ein rechtserheblicher Abwägungsmangel nicht dargetan. Die Beschlusskammer hat
ausweislich der Begründung der angefochtenen Regulierungsverfügung (dort S. 34)
die Auffassung vertreten, dass "zu berücksichtigende schützenswerte
Anfangsinvestitionen in Kabelleerrohre nicht vorhanden (seien), da sie ganz
überwiegend noch zu Monopolzeiten errichtet" worden seien. Zusätzlich hat sie
darauf abgestellt, dass die Zugangsgewährung nicht unentgeltlich erfolge. Das ist bei
dem hier anzulegenden Maßstab nicht zu beanstanden. Die Begründung der Be-
schlusskammer verdeutlicht, dass sie in Rechnung gestellt hat, dass nicht sämtliche
der hier in Rede stehenden Kabelkanalanlagen zu Monopolzeiten erstellt worden
sind, denn sie führt aus, dass die besagten Anlagen "ganz überwiegend" aus diesen
Zeiten stammen. Sie geht demnach davon aus, dass Investitionen der Klägerin in
Kabelkanalanlagen zwischen KVz und HVt auch nach Beendigung ihres Fern-
meldemonopols erfolgt sind. Dass sie den genauen Umfang dieser Investitionen
nicht ermittelt hat, führt auch in Ansehung der von der Klägerin hierzu vorgetragenen
Zahlen nicht zur Fehlerhaftigkeit der Abwägungsentscheidung. Denn der
eidesstattlich versicherte Vortrag der Klägerin zur Höhe der von 1998 bis 2006 für
Kabelkanäle, Kabelleerrohre und Kabelschächte aufgewendeten Anschaffungs- und
Herstellungskosten weist nicht auf das Vorliegen einer Fehleinschätzung der
Beschlusskammer in dem Sinne hin, dass sie das Ausmaß und die Bedeutung der
nach dem Ende der Monopolzeit getätigten Investitionen der Klägerin in
Kabelkanalanlagen zwischen KVz und HVt in nicht vertretbarer Weise zu gering
gewichtet hätte. Von einer solchen Annahme kann umso weniger ausgegangen
werden, als die Angaben der Klägerin zum Umfang der von 1998 bis 2006 erstellten
Kabelkanäle, Kabelleerrohre und Kabelschächte und zur Höhe der dafür
aufgewendeten Anschaffungs- und Herstellungskosten offensichtlich nicht
ausschließlich die Anlagen zwischen KVz und HVt betreffen, auf die es aber im
vorliegenden Zusammenhang allein ankommt. Es erweist sich auch nicht als
sachfremde Erwägung, wenn die Beschlusskammer eine Unterscheidung danach
vorgenommen hat, ob die betreffenden Investitionen vor oder nach der Öffnung des
Telekommunikationsmarktes erfolgt sind. Diese Differenzierung ist deshalb ein
taugliches und deshalb vertretbares Kriterium für die Abwägung in Bezug auf den
Belang des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG, weil die Klägerin grundrechtlich geschützte
vermögenswerte Positionen an Einrichtungen ihrer öffentlichen
Telekommunikationsetze, soweit diese noch unter dem Schutz eines staatlichen
Monopols unter Verwendung öffentlicher Mittel entstanden sind, von Vornherein nur
mit den der Herkunft ihres Eigentums entsprechenden Pflichten, insbesondere der
Pflicht zur Gewährung des Netzzugangs, belastet erworben hat.

89

BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, BVerwGE 114,
160, 192; Beschluss vom 15. August 2003 - 20 F 7.03 -, K&R 2004,
95.

90

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin angezogenen
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,

91

Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03, 1 BvR
2111/03 -, BVerfGE 115, 205

92

Darin wird nämlich die besondere Sozialpflichtigkeit des Eigentums der Klägerin
an den betreffenden Einrichtungen nicht schlechthin in Frage gestellt, sondern das
Gewicht dieser Sozialpflichtigkeit insbesondere vor dem Hintergrund zwischenzeitlich
getätigter eigener, selbst erwirtschafteter Investitionen relativiert. Hierzu steht die von
der Beschlusskammer vorgenommene Differenzierung nicht in Widerspruch. Dass
bei der Behandlung des Belangs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG schließlich auch
der Umstand Berücksichtigung gefunden hat, dass die Klägerin für den in Erfüllung
der auferlgten Verpflichtung gewährten Zugang ein Entgelt beanspruchen kann, ist
sowohl in der Sache zutreffend als auch abwägungsrelevant, d.h. nicht sachwidrig.

93

Sonstige nach dem hier anzulegenden Maßstab beachtliche Mängel der
Abwägungsentscheidung nach § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 7 TKG werden nicht aufgezeigt
und sind auch nicht ersichtlich.

94

Die nach Ziffer 2.1 der angegriffenen Regulierungsverfügung auferlegte
Zugangsverpflichtung erweist sich auch nicht wegen Unverhältnismäßigkeit als
rechtswidrig. Im Hinblick auf die von der BNetzA gehegte und mit den
Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG in Einklang stehende Absicht, Wettbewerber
der Klägerin möglichst zeitnah in die Lage zu versetzen, eigene VDSL-Dienste
anzubieten, kann entgegen der Auffassung der Klägerin keine Rede davon sein,
dass die auferlegte Verpflichtung untauglich und nicht erforderlich sei. Für die
Bewertung der auferlegten Zugangsverpflichtung als verhältnismäßig bedurfte es
auch nicht der von der Klägerin vermissten Ermittlungen zur Höhe der ihren
Wettbewerbern entstehenden Tiefbaukosten für die Erstellung von Ka-
belkanalanlagen und zum Umfang der durch solche Tiefbauarbeiten hervorgerufenen
Zeitverzögerungen. Die Beschlusskammer brauchte in dieser Hinsicht keine weiteren
Ermittlungen anzustellen, weil nicht ernsthaft zweifelhaft sein kann, dass Wettbewerbern
der Klägerin, die bisher regelmäßig nicht über eigene Leerrohrkapazitäten zwischen KVz
und HVt verfügen, ein ganz erheblicher Mehraufwand an Zeit und Kosten
entsteht, wenn sie, statt von der Möglichkeit des Einbringens eigener Kabel in
vorhandene Leerrohre der Klägerin Gebrauch machen zu können, zunächst eigene
Kabelkanäle herstellen oder die betreffenden Leitungen in Form von Erdkabeln
verlegen müssten. Die von der Beschlusskammer auf diesem Hintergrund
angenommene Erhöhung der Marktzutrittsschwelle für den Bereich des Angebots
von VDSL-Diensten durch Wettbewerber der Klägerin, wenn ihnen der Zugang zu
Kabelleerrohren zwischen KVz und HVt verschlossen bliebe, ist daher in
tatsächlicher Hinsicht hinreichend fundiert. Auch sonst ist nicht erkennbar, dass der
zum Zwecke des Zugangs zum Teilnehmeranschluss am bzw. im KVz auferlegte
Zugang zu Kabelkanalanlagen zwischen KVz und HVt unverhältnismäßig ist. Die
Maßnahme erweist sich namentlich in Ansehung des Regulierungsziels, nachhaltig
wettbewerbsorientierte Märkte zu fördern bzw. einer Beeinträchtigung der
Entwicklung solcher Marktverhältnisse entgegenzuwirken, als verhältnismäßig. Denn
es erscheint plausibel, dass im Bereich des Angebots von (VDSL-) Diensten mit
hohen Datenübertragungsraten, deren Erbringung die Nutzung des besonders
hochfrequenten Teils des Frequenzspektrums der Teilnehmeranschlussleitung und
die Erschließung des KVz erfordert, die Entwicklung nachhaltig wettbewerbsorientierter
Marktverhältnisse beeinträchtigt zu werden droht, wenn sich im Falle des
Absehens von der Auferlegung der streitigen Zugangsverpflichtung der ohnehin
schon nicht unbeträchtliche Zeitvorsprung der Klägerin beim Angebot dieser Dienste
weiterhin vergrößern würde.

95

(b) Ergibt sich hiernach die Rechtmäßigkeit der in Ziffer 2.1 der angegriffenen
Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsverpflichtung aus § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG
so kann diese Maßnahme gleichermaßen auf § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG gestützt
werden. Die Vorschrift ermächtigt zur Auferlegung einer Kollokationsverpflichtung
und anderer Formen der gemeinsamen Nutzung von Einrichtungen. Zu diesen
Einrichtungen gehören auch Kabelkanalanlagen zwischen KVz und HVt,

96

vgl. etwa Piepenbrock/Attendorn, Beck'scher TKG-Kommentar, 3.
Aufl., 2006, Rn 316 zu § 21,

97

auf die sich die streitige Zugangsverpflichtung bezieht. Dass im Übrigen die
Voraussetzungen der Soll-Vorschrift des § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG für die Auferlegung
der Kabelkanal-Zugangsverpflichtung erfüllt sind, und zwar auch dann, wenn man
unterstellt, dass eine Abwägung anhand der in § 21 Abs. 1 TKG aufgeführten
Belange vorzunehmen sei, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, auf die
verwiesen wird. Ein atypischer Fall, der einen behördlichen Ermessensspielraum
eröffnete, liegt nicht vor.

98

4. Auch die unter Ziffer 2.2 des Tenors des angefochtenen Beschlusses auferlegte
Verpflichtung, anderen Unternehmen den Zugang zu unbeschalteter Glasfaser für
den Fall zu gewähren, dass aus technischen Gründen oder aus Kapazitätsgründen
die Gewährung des Zuganges zu Kabelkanälen nicht möglich ist, ist rechtmäßig.
Diese Maßnahme findet in §§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 1 Satz 1, 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG eine
tragfähige Rechtsgrundlage.

99

Der Anordnung dieser Verpflichtung als Regulierungmaßnahme steht nicht etwa
entgegen, dass es sich bei ihr nicht um einen Zugang handelt, der dem in der
Festlegung vom 27. Juni 2007 abgegrenzten sachlich relevanten Markt angehört. Die
Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zu unbeschalteter Glasfaser ist dahin zu
verstehen, dass sie (nur) zu dem Zwecke der Ermöglichung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss
am bzw. im KVz auferlegt ist. Dies ergibt sich aus dem
Regelungszusammenhang der Entscheidungssätze unter Ziffern 2.1 und 2.2 des
Beschlusstenors. Die hinsichtlich der unbeschalteten Glasfaser ausgesprochene
Zugangsanordnung steht unter dem Vorbehalt ("für den Fall"), dass die Gewährung
des Zugangs zu Kabelkanälen nicht möglich ist. Sie bezieht sich auf die
Zugangsanordnung in Ziffer 2.1 der Regulierungsverfügung, die ihrerseits mit der
einschränkenden Maßgabe versehen ist, dass sie zum Zwecke des Zugangs zum
Teilnehmeranschluss am KVz erfolgt. Damit weist die in Ziffer 2.2 enthaltene Zu-
gangsanordnung die nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG erforderliche Bezogenheit auf den
in der Festlegung vom 27. Juni 2007 abgegrenzten sachlich relevanten Markt
"Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung" auf.

100

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass der Zugang zum
Teilnehmeranschluss nach der Legaldefinition des § 21 Abs. 3 Nr. 1 TKG die
Nutzung des Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung umfasst und die
Leistung "Zugang zu unbeschalteter Glasfaser" mit der Leistung "Zugang zum
Teilnehmeranschluss" nicht funktional austauschbar sei mit der Folge, dass sie
deshalb nicht dem Markt 11 der EU-Märkteempfehlung zugeordnet werden könne.
Gegenüber diesem Einwand gilt das oben im Zusammenhang mit dem Zugang zu
Kabelleerrohren Gesagte entsprechend. Mit der Gewährung des Zugangs zu
unbeschalteter Glasfaser zur Überbrückung der Strecke zwischen KVz und HVt
werden die Voraussetzungen dafür geschaffen, Wettbewerber der Klägerin zeitnah in
die Lage zu versetzen, die das obere Frequenzspektrum des Teilnehmeranschlusses
nutzende VDSL-Technik für das Angebot eigener Dienste mit besonders hoher
Datenübertragungsrate zu verwenden, und ihnen wird damit eine anderenfalls
vorerst verschlossen bleibende Nutzungsmöglichkeit des Teilnehmeranschlusses
eröffnet.

101

Auch der Umstand, dass der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form
der reinen Glasfaserleitung nach der Festlegung vom 27. Juni 2007 nicht als
Bestandteil des abgegrenzten sachlich relevanten Marktes zu qualifizieren ist, steht
der Annahme, dass die hier streitige Zugangsverpflichtung auf den abgegrenzten
Markt bezogen ist, nicht entgegen. Denn es geht vorliegend nicht um den Zugang
zum Teilnehmeranschluss in Gestalt der reinen Glasfaserleitung, die aus dem
betreffenden Markt ausgenommen ist. Vielmehr dient die hier erörterte
Zugangsverpflichtung der Erschließung des kupferbasierten Teils der TAL zwischen
KVz und Endverzweiger bzw. Teilnehmeranschlusseinheit.

102

Es kann entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht angenommen werden,
dass die hier in Rede stehende Zugangsverpflichtung deshalb rechtswidrig ist, weil
der Zugang zu unbeschalteter Glasfaser einen eigenen, von Markt 11 der EU-
Märkteempfeh-lung verschiedenen sachlich relevanten Markt darstellte, für den es an
der für die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen erforderlichen Grundlage in
Gestalt der vorherigen Durchführung einer Marktdefinition und -analyse fehlte. Auch
hier gilt das in Bezug auf den gleichen Einwand gegen die auferlegte
Zugangsverpflichtung zu Kabelleerrohren Gesagte entsprechend: Glasfaserleitungen
zwischen KVz und HVt sind, soweit sie - wie hier - der Erschließung der
Teilnehmeranschlussleitung am KVz dienen, nach dem dargelegten Zugangsbegriff
Netzeinrichtungen, die dem abgegrenzten sachlich relevanten Markt "Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung" angehören, für den die für die Auferlegung von
Zugangsverpflichtungen erforderliche Marktdefinition vorhanden ist. Hielte man die
Marktdefinition in der Festlegung vom 27. Juni 2007 insoweit für fehlerhaft, als
Zugangsleistungen zu unbeschalteter Glasfaser zwischen KVz und Hvt hätten
ausgenommen werden müssen, und unterstellte man, dass das Vorbringen der
Klägerin insoweit eine Anfechtung der Festlegung beinhaltete, könnte dies nicht zu
einer der Klägerin günstigen Beurteilung führen, weil sie die die Grundlage der hier
streitigen Zugangsverpflichtung bildende Marktabgrenzung aus den oben
dargelegten Gründen nicht mit Erfolg anfechten kann.

103

Die Ermächtigung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG zur Auferlegung der Verpflichtung,
Zugang zu bestimmten Netzkomponenten oder -einrichtungen zu gewähren, schließt
die Möglichkeit des Erlasses einer Zugangsverpflichtung ein, deren Gegenstand der
Zugang zu unbeschalteter Glasfaser (zwischen KVz und HVt) ist. Denn Gegenstand
eines Zuganges können nach der Definition des Zugangsbegriffs in § 3 Nr. 32 TKG
alle Einrichtungen zum Zwecke der Erbringung von Telekommunikationsdiensten
sein. Dazu gehören nach § 3 Nr. 24 TKG Dienste, die ganz oder überwiegend in der
Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen.
Glasfaserleitungen dienen, wenn sie zu dem in der angefochtenen Regelung
behandelten Zweck verwendet werden, unmittelbar der Erbringung von Diensten, die
in der Übertragung von Signalen
über Telekommunikationsnetze (vgl. § 3 Nr. 27 TKG) bestehen. Denn sie werden in
diesem Falle in der Weise genutzt, dass die Signale, die über den zwischen
Endverzweiger und KVz liegenden Abschnitt der Teilnehmeranschlussleitung
übertragen werden, vom KVz aus über die in Rede stehende Glasfaserleitung dem
Verbindungsnetz der Wettbewerber zugeführt werden und eine Signalübertragung in
umgekehrte Richtung ermöglicht wird. Dass Glasfaserleitungen nach den oben im
Zusammenhang mit dem Zugang zu Kabelkanalanlagen dargelegten Kriterien auch
unter den Begriff der "Einrichtung" fallen, bedarf keiner weiteren Darlegung.

104

Die auf § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG gestützte Zugangsanordnung genügt auch dem
Erfordernis der Beachtung von § 21 Abs. 1 TKG. Gemessen an dem insoweit
anzulegenden rechtlichen Maßstab ist die Entscheidung der Beschlusskammer, der
Klägerin die hier in Rede stehende Zugangsverpflichtung aufzuerlegen, nicht zu
beanstanden. Die Beschlusskammer hat ausweislich der Begründung ihres
Beschlusses (dort S. 35 bis 37)
sämliche Kriterien des § 21 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG unter
Einbeziehung der die betreffenden Belange und Interessen kennzeichnenden
wesentlichen Aspekte behandelt. In ihren Ausführungen sind die Regulierungsziele
des § 2 Abs. 2 TKG und die Interessen der Wettbewerber der Klägerin ebenso
angesprochen wie die Interessen der Klägerin, deren Berücksichtigung vornehmlich
durch den Belang der Anfangsinvestitionen des Eigentümers, § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr.
3 TKG, vorgegeben ist. Sachwidrige Erwägungen oder willkürliche, schlechterdings
nicht vertretbare Gewichtungen, Einschätzungen und Wertungen, die zur
Rechtswidrigkeit der in Ziffer 2.2 auferlegten Zugangsverpflichtung führten, lässt die
Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht erkennen. Zu einer anderen
Beurteilung führt auch nicht das Vorbringen der Klägerin.

105

Dies gilt zunächst, soweit die Klägerin die Ansicht äußert, die
Abwägungsentscheidung leide an einem Ermittlungsdefizit bezüglich des Belangs
der technischen und wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Nutzung oder Installation
konkurrierender Einrichtungen, § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG, weil die Beklagte
lediglich darauf verwiesen habe, dass die Verlegung eigener Leerrohre durch die
Wettbewerber wirtschaftlich nicht tragfähig sei. Diese Rüge trifft insofern zu, als der
hier interessierende Teil der Beschlussbegründung ausschließlich diesen
Gesichtspunkt behandelt, hingegen das in § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG genannte
Merkmal des Tempos der Marktentwicklung nicht erwähnt. Das rechtfertigt es
indessen nicht, einen rechtserheblichen Mangel der Abwägung anzunehmen. Die
Verlegung eigener Leerrohre, auf die die Beschlusskammer abgehoben hat, ist - und
das wird von der Klägerin auch nicht substantiiert in Frage gestellt - Voraussetzung
für die Verlegung von Glasfaserkabeln. Hinsichtlich der Zugangsverpflichtung zu
Kabelkanalanlagen hat die Beschlusskammer in nicht zu beanstandender Weise
hierzu die Einschätzung vertreten, dass eine Eigenerstellung durch die Wettbewerber
der Klägerin nicht tragfähig sei. Es ist kein vernünftiger Grund dafür ersichtlich, dass
die Beschlusskammer die wirtschaftliche Tragfähigkeit der Installation
konkurrierender Einrichtungen, die maßgebend durch den damit verbundenen Zeit-
und Kostenaufwand bestimmt wird, bei der hier in Rede stehenden
Zugangsverpflichtung abweichend beurteilen könnte. Dies gilt umso mehr, als die
Möglichkeit, Zugriff auf unbeschaltete Glasfaser nehmen zu können, für die
Wettbewerber der Klägerin noch weniger zeit- und kostenaufwändiger ist als das
Einziehen eigener Glasfaserleitungen in vorhandene Kabelkanäle; daher ist die
Schere zwischen dem Zugriff auf vorhandene unbeschaltete Glasfaserleitungen und
der Errichtung eigener Kabelkanäle für die Verlegung von Glasfaserleitungen noch
deutlich größer als sie zwischen dem Einziehen eigener Glasfaser in vorhandene
Leerrohre und der Eigenerstellung von Kabelkanalanlagen ist. In dieser Hinsicht
erweist sich damit die wirtschaftliche Tragfähigkeit der Installation konkurrierender
Einrichtungen als umso weniger gegeben.

106

Auch der Vorwurf, die Beschlusskammer habe zu Unrecht den Belang des § 21
Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG nicht in die Abwägung eingestellt, weil sie sich nicht mit dem
Angebot des Produkts "ECAs" der Klägerin auseinandergesetzt habe, das speziell
auf die Anbindung des am KVz installierten DSLAM ans Netz zugeschnitten sei, kann
die Rechtmäßigkeit der Abwägungsentscheidung nicht erschüttern. Der erhobene
Einwand ist schon insofern nicht berechtigt, als in der Beschlussbegründung (dort S.
37) zum Belang des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG Stellung genommen und
begründet wird, aufgrund welcher Umstände eine Gleichwertigkeit zwischen dem von
der Klägerin erwähnten Angebot von Mietleitungen zur Anbindung der KVz und dem
angeordneten Zugang zu unbeschalteter Glasfaser zu verneinen sei. Die Klägerin
hat nicht dargetan und es ist auch nicht ersichtlich, dass die aufgeführten Gründe
sachlich unzutreffend sind. Auch ist nicht erkennbar, dass sie ungeeignet wären, die
Annahme fehlender Gleichwertigkeit zu tragen. Im Übrigen weist die Beklagtenseite
mit Recht darauf hin, dass es sich bei dem Produkt "ECAs" der Klägerin nicht um ein
Angebot handelt, das i. S. v. § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG von einem großen Teil
des Marktes angenommen wird.

107

Es kann auch kein zur Fehlerhaftigkeit der Abwägungsentscheidung führendes
Ermittlungsdefizit darin erkannt werden, dass die Beschlusskammer nicht aufgeklärt
hat, in welchem Umfang Glasfaserkapazitäten alternativer Anbieter zur Verfügung
stehen. Eine solche Aufklärung, die allenfalls im Hinblick auf die Belange des § 21
Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 7 TKG hätte in Betracht kommen können, war nicht
geboten. Denn ein rechtserheblicher Mangel läge nur dann vor, wenn hinreichender
Anlass zu der Annahme bestanden hätte, dass unbeschaltete Glasfaser gerade
zwischen den HVt-Stand-orten und den zughörigen KVz in nennenswertem Umfang
vorhanden sei und am Markt angeboten werde. Das aber wird von der Klägerin nicht
behauptet und ergibt sich auch nicht aus den von ihr insoweit vorgelegten Unterlagen
(insbesondere nicht Anlage K 16). Es ist deshalb davon auszugehen, dass in jedem
Einzelfall der beabsichtigten Erschließung eines KVz von den Wettbewerbern der
Klägerin geprüft werden müsste, ob alternative Glasfaserleitungen überhaupt
vorhanden sind, ob sie für die beabsichtigte Signalübertragung geeignet sind, von
welchem Unternehmen zu welchen Bedingungen sie angemietet werden können und
welche (Tief-)Bauarbeiten mit welchem Kostenaufwand zusätzlich erforderlich sind.
Schließlich müssten noch entsprechende Verträge mit den Eigentümern der Kabel
ausgehandelt und abgeschlossen werden. Die Inanspruchnahme alternativer
Glasfaser-Leitungsangebote wäre hiernach in einem Maße mit Unwägbarkeiten
sowie einem Zeit- und Kostenaufwand verbunden, dass es ohne weiteres vertretbar
erscheint, dass die Beschlusskammer hinsichtlich dieses Aspekts von weiteren
Ermittlungen abgesehen hat.

108

Auch im Übrigen leidet die der auferlegten Verpflichtung zur Zugangsgewährung
zu unbeschalteter Glasfaser zugrunde liegende Abwägung anhand der Kriterien des
§ 21 Abs. 1 TKG nicht an rechtserheblichen Fehlern. Dies gilt zum einen hinsichtlich
der von der Klägerin monierten Fehlgewichtung des Belangs der
Anfangsinvestitionen des Eigentümers. Soweit die Klägerin in diesem
Zusammenhang nochmals auf ihre Investitionen in Kabelkanalanlagen verweist, gilt
das oben beim Zugang zu Kabelkanalanlagen Gesagte hier gleichermaßen. Auch
soweit die Klägerin die Höhe ihrer Investitionen für die Verlegung von
Glasfaserleitungen im Zugangs- und Verbindungsnetz thematisiert, führt das nicht
auf einen rechtserheblichen Mangel der Abwägung. Denn die Beschluss-kammer hat
ausdrücklich anerkannt hat, dass "schützenswerte Anfangsinvestitionen in
Glasfaserkabel ... zumindest teilweise vorhanden sein (könnten), weil sie
überwiegend in den letzten Jahren ausgebaut ... wurden ..." (S. 36 der Beschlussbegrüdnng).
Es ist auch nicht erkennbar, dass diesem tatsächlichen Umstand ein
schlechthin nicht mehr vertretbar geringes Gewicht beigemessen worden ist. Der
auch im vorliegenden Zusam-menhang wiederholte Einwand, es sei rechtlich
unzutreffend, die zu Monopolzeiten getätigten Investitionen als für den Belang des §
21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG unerheblich zu behandeln, kann nach dem vorstehend
beim Zugang zu Kabelkanalanlagen Ausgeführten, das hier entsprechend gilt, nicht
zu einer der Klägerin günstigen Beurteilung führen. Ohne Erfolg bleibt schließlich
auch die Rüge, die Beschlusskammer habe verkannt, dass OPAL/ISIS-
Ausbaugebiete weitestgehend nicht mit VDSL-Ausbaugebieten übereinstimmen.
Denn es ist nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht damit ein rechtserheblicher
Abwägungsfehler aufgezeigt wird. Die BNetzA hat in der Beschlussbegründung (dort
S. 36) lediglich den Umstand erwähnt, dass im Zuge des OPAL/ISIS-Ausbaus mit
Glasfaser erschlossene KVz "durch Umrüstung in eine Infrastruktur für breitbandige
Dienste transformiert werden können." Eine Quantifizierung des entsprechenden
Anteils hat die Beklagte hingegen nicht vorgenommen und es leuchtet nicht ein, dass
sie dies zur Vermeidung eines Abwägungsfehlers hätte tun müssen.

109

Auch sonst ist nicht erkennbar, dass die auferlegte Verpflichtung, Zugang zu
unbeschalteter Glasfaser zu gewähren, rechtswidrig ist. Sie erweist sich
insbesondere nicht als unverhältnismäßig. Das gilt zum einen im Hinblick darauf,
dass die Maßnahme geeignet und - unter der Voraussetzung, dass freie
Kabalkanalkapazitäten zwischen KVz und HVt nicht vorhanden sind - notwendig
erscheint, um insbesondere das Regulierungsziel zu verwirklichen, nachhaltig
wettbewerbsorientierte Märkte zu fördern bzw. einer Beeinträchtigung der
Entwicklung solcher Marktverhältnisse entgegenzuwirken. Insoweit kann auf die
vorstehenden Ausführungen im Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Gewährung des
Zugangs zu Kabelkanalanlagen verwiesen werden. Die
Verhältnismäßigkeit der hier behandelten Verpflichtung, Zugang zu unbeschalteter
Glasfaser zu gewähren, wird im Übrigen in nicht zu beanstandender Weise dadurch
gewährleistet, dass sie unter dem Vorbehalt steht, dass aus technischen Gründen
oder aus Kapazitätsgründen die Gewährung des Zugangs zu Kabelkanalanlagen
nicht möglich ist.

110

5. Die unter Ziffer 2.3 der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 angeordnete
Informations- und Offenlegungsverpflichtung ist rechtmäßig, soweit der Klägerin
auferlegt wird, über die Möglichkeit des Zugangs zum Kabelkanal bzw. zu zwei unbeschalteten Glasfasern
zwischen dem HVt und dem KVz zu informieren. Im Übrigen,
d.h. soweit ihr die Verpflichtung auferlegt wird, offen zu legen, zu welchem Zeitpunkt
sie den KVz zur Aufnahme von eigenen DSLAM ausbauen wird, ist die Maßnahme
rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

111

(a) Die auferlegte Verpflichtung ist inhaltlich hinreichend bestimmt. Die
diesbezüglichen Zweifel, die die Kammer in ihrem am 10. Januar 2008 ergangenen
Beschluss über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes geäußert
hat, haben sich nach erneuter Prüfung und nach dem Ergebnis der Erörterungen in
der mündlichen Verhandlung als nicht berechtigt erwiesen. Nach dem bereits
eingangs dargelegten Maßstab braucht sich der Regelungsgehalt eines
Verwaltungsakts nicht unmittelbar und ausschließlich aus dem Entscheidungssatz zu
ergeben. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des
Bescheides, insbesondere seiner Begründung sowie den weiteren, den Beteiligten
bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen, unzweifelhaft erkennen
lässt.

112

Die streitige Verpflichtung besteht nach ihrer Formulierung im Beschlusstenor
gegenüber "Nachfragern im Rahmen der Verpflichtung zur Zugangsgewährung zum
Teilnehmeranschluss am Kabelverzweiger zum Zwecke der dafür erforderlichen
Kabelverzweigerkollokation". Mit dem Begriff der "Nachfrager", der zwar gesetzlich
nicht definiert ist, u. a. aber in §§ 21 Abs. 3 Nr. 4, 22 Abs. 3 Satz 2 TKG verwendet
wird (vgl. auch § 22 Abs. 1 TKG "nachfragen"), sind - für die Beteiligten erkennbar -
Unternehmen gemeint, denen entweder bereits Zugang zum Teilnehmeranschluss
gewährt wird oder die mit der Klägerin einen Rahmenvertrag über den Zugang zum
Teilnehmeranschluss abgeschlossen haben. Dieses Begriffsverständnis wird
einerseits anhand des im Tenor bezeichneten Geltungsbereichs der auferlegten
Verpflichtung deutlich, der mit den Worten "im Rahmen der Verpflichtung zur
Zugangsgewährung zum Teilnehmeranschluss am Kabelverzweiger" umschrieben
ist, und findet andererseits in der Beschlussbegründung seinen Niederschlag, wenn
dort (S. 41) ausgeführt ist, dass ein "Nachfrager" erfahren können müsse, ob ein KVz
von dem HVt, "an dem er bisher kollokiert ist", über einen Kabelkanal oder
unbeschaltete Glasfaser erschlossen werden kann. Hinzu kommt, dass die
Beteiligten nach den in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärungen ihrer
Vertreter übereinstimmend von dem vorstehend dargelegten Begriffsverständnis
ausgehen.

113

Auch die Reichweite der hier in Rede stehenden Verpflichtung ist inhaltlich
hinreichend bestimmt. Die Verpflichtung erstreckt sich ausschließlich auf Anfragen,
die zum einen "im Rahmen der Verpflichtung zur Zugangsgewährung zum
Teilnehmeranschluss am Kabelverzweiger zum Zwecke der dafür erforderlichen
Kabelverzweigerkollokation" erfolgen und die zum anderen "konkret" sind. Mit dem
letztgenannten Merkmal wird verdeutlicht, dass die auferlegte Verpflichtung nicht
hinsichtlich jedes Auskunftsersuchens besteht, sondern nur gegenüber solchen, die
eindeutig, unmissverständlich und so bestimmt sind, dass die angefragten Stellen
bzw. Orte des Zugangs für die informations- und offenlegungsverpflichtete Klägerin
eindeutig erkannbar sind.

114

Vgl. in diesem Sinne unter Bezugnahme auf die Spruchpraxis der
RegTP zu Zusammenschaltungsverlangen auch Heun in: Heun
(Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., 2007, Teil H,
Rn. 102 mit Fn. 3; Piepenbrock/Attendorn in Beck'scher TKG-
Kommentar, 3. Aufl., 2006, Rn. 57 zu § 16 mit Fn. 71 f..

115

(b) Die streitige Verpflichtung ist materiell rechtmäßig, soweit der Klägerin
auferlegt wird, über die Möglichkeit des Zugangs zum Kabelkanal bzw. zu zwei
unbeschalteten Glasfasern zwischen dem HVt und dem KVz zu informieren (aa); die
Maßnahme ist hingegen rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten,
soweit ihr die Verpflichtung auferlegt wird, offen zu legen, zu welchem Zeitpunkt sie
den KVz zur Aufnahme von eigenen DSLAM ausbauen wird (bb).

116

(aa) Rechtsgrundlage für die Auferlegung der Verpflichtung, Nachfragern im
Rahmen der Verpflichtung zur Zugangsgewährung zum Teilnehmeranschluss am
KVz zum Zwecke der dafür erforderlichen KVz-Kollokation auf konkrete Anfrage
Informationen über die Möglichkeit des Zugangs zum Kabelkanal bzw. zu zwei
unbeschalteten Glasfasern zwischen dem HVt und dem KVz zu erteilen, ist § 21 Abs.
2 Satz 1 TKG bzw. § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG i. V. m. mit den auf den genannten
gesetzlichen Grundlagen ergangenen Zugangsverpflichtungen gemäß Ziffern 1.1.3,
2.1 und 2.2 des Tenors der angefochtenen Regulierungsverfügung. Es kann dahin
stehen, ob sich eine Informationsverpflichtung der hier in Rede stehenden Art bereits
unmittelbar dem den genannten Vorschriften zugrunde liegenden Zugangsbegriff
entnehmen lässt oder ob mit der Beschlusskammer angenommen werden kann,
dass diese Informationsverpflichtung Bestandteil der auferlegten Zugangs- bzw.
Kollokationsverpflichtungen ist. Jedenfalls rechtfertigt sich die Auferlegung der hier
streitigen Informationsverpflichtung aus der Erwägung, dass die Ausübung der den
vorgenannten Zugangsverpflichtungen korrespondierenden Zugangsberechtigungen
der Wettbewerber der Klägerin erheblich erschwert, wenn nicht sogar weitgehend
ausgeschlossen wäre, falls die Klägerin nicht verpflichtet wäre, über die für die
Zugangs- bzw. Kollokationsgewährung im Einzelfall maßgebenden Umstände und
Voraussetzungen Auskunft zu erteilen. Denn die Wettbewerber hätten ohne eine
solche Informationspflicht keine Möglichkeit, hinreichend verlässliche Erkenntnisse
darüber zu gewinnen, an welchen Orten und unter welchen Bedingungen eine
Kollokation am bzw. im KVz möglich bzw. ausgeschlossen ist.

117

Der Auferlegung von Zugangs- und Kollokationsverpflichtungen wohnt im
vorliegenden konkreten Falle wie auch im Allgemeinen der Zweck inne, die
Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG zu verwirklichen. Diesem gesetzlichen
Anliegen widerspräche es, Maßnah-men wie die vorliegend in Rede stehende
Informationsverpflichtung als von den Zugangs- und Kollokationsverpflichtungen, auf
die sie bezogen ist, nicht umfasst anzusehen. Das gilt jedenfalls, wenn und soweit
die Informationserteilungspflicht für die effektive Umsetzung der mit den auferlegten
Zugangs- bzw. Kollokationsverpflichtungen verfolgten Regulierungsziele notwendig
ist. So verhält es sich hier. Für eine effektive Verwirklichung des den Wettbewerbern
der Klägerin eröffneten Zugangs zum Teilnehmeranschluss am KVz ist es
erforderlich, dass ihnen auf konkrete Anfrage Informationen über die Möglichkeit des
Zugangs zum Kabelkanal bzw. zu zwei unbeschalteten Glasfasern zwischen dem
HVt und dem KVz erteilt werden. Diese Informationen weisen den erforderlichen
engen Bezug zu den den auferlegten Zugangs- und Kollokationsverpflichtungen
korrespondierenden Zugangs- und Kollokationsberechtigungen der Wettbewerber
der Klägerin auf.

118

(bb) Demgegenüber fehlt der der Klägerin auferlegten weitergehenden
Verpflichtung, offen zu legen, zu welchem Zeitpunkt sie den KVz zur Aufnahme von
eigenen DSLAM ausbauen wird, dieser notwendige enge Bezug. Insoweit ist dehalb
die Regelung in Ziffer 2.3 des Tenors des angefochtenen Beschlusses rechtswidrig
und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

119

Die Kenntnis des Zeitpunktes, zu dem die Klägerin den KVz zur Aufnahme von
eigenen DSLAM ausbauen wird, ist für die Ausübung der mit den auferlegten
Zugangs- und Kollokationsverpflichtungen korrespondierenden Zugangs- und
Kollokationsberechtigungen der Wettbewerber der Klägerin nicht erforderlich. Zwar
ist eine entsprechende Kenntniserlangung aus Sicht der Wettbewerber nützlich; denn
sie ermöglicht es ihnen, ihre Netzausbaupläne und darauf bezogenen
Investitionsentscheidungen auf einer verlässlicheren Grundlage vorzunehmen als es
bei fortbestehender Ungewissheit über den Zeitpunkt des KVz-Ausbaus der Fall ist.
Die Ermöglichung bzw. Erleichterung solcher Planungs- und
Investitionsentscheidungen betrifft indessen nicht die Ausübung der Zugangs- und
Kollokationsberechtigungen selbst, sondern eine diesen vorgelagerte Angelegenheit,
die mit der eigentlichen Zugangsgewährung bzw. Kollokation nur in mittelbarer
Beziehung steht.

120

6. Gegenüber der Rechtmäßigkeit der ebenfalls angefochtenen Verpflichtungen unter
Ziffern 2.4 und 2.5 der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 sind von der
Klägerin rechtliche Bedenken nicht vorgetragen worden. Solche sind auch nicht
ersichtlich. Die unter Ziffer 2.5 der Regulierungsverfügung auferlegte Entgeltgenehmigungspflicht
ist gegenstandslos, soweit sie sich auf den aufgehobenen Teil
der Verpflichtung nach Ziffer 2.3 der Regulierungsverfügung bezieht.

121

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO; die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

122

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision ergibt sich aus § 137 Abs. 3
Satz 1 TKG, § 135 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.