Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-09-11, Aktenzeichen 8 L 1029/03
ECLI:DE:VGAC:2003:0911.8L1029.03.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der
Antragsteller vom 3. Juli 2003 gegen die Abschiebungsandrohungen des
Antragsgegners vom 23. Juni 2003 wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
EUR 7.000,00 festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Antragsteller zu 1) und 2) sind Eheleute; die Antragsteller zu 3) bis 7) sind
ihre gemeinsamen minderjährigen Kinder, die sämtlich in der Bundesrepublik
Deutschland geboren worden sind, die Antragstellerin zu 3) am 25. Juli 1992, der
Antragsteller zu 4) am 27. Juni 1993, die Antragsteller zu 5) und 6) am 5. Januar
1995 und die Antragstellerin zu 7) am 1. Februar 1999. Die Antragsteller zu 1), 3)
und 4) sind kroatische Staatsangehörige. Die Staatsangehörigkeit der übrigen
Antragsteller ist ungeklärt.
Die Antragsteller zu 1) und 2) reisten von ihrem letzten Wohnsitz in Kroatien im
August 1991 in das Bundesgebiet ein und stellten einen Asylantrag. Das Bundesamt
für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (Bundesamt) lehnte den Antrag durch
Bescheid vom 6. November 1991 ab und stellte fest, dass die Voraussetzungen des
§ 51 Abs. 1 AuslG nicht vorliegen. Diesen Bescheid übermittelte es dem
Antragsgegner zum Zwecke der Zustellung nach §§ 12 Abs. 7, 28 Abs. 1 des
Asylverfahrensgesetzes (AsylVfG) a.F.. Vor Zustellung des Bescheides nahmen die
Antragsteller zu 1) und 2) am 21. April 1992 den Asylantrag zurück und erklärten bei
dem Antragsgegner, freiwillig ausreisen zu wollen. Das Bundesamt stellte in der
Folgezeit das Asylverfahren ein und teilte dies dem Antragsgegner unter dem 11. Mai
1992 mit.
Zunächst wegen des Bürgerkrieges in dem ehemaligen Jugoslawien, in der Folgezeit
wegen z.T. fehlender Pässe erhielten die Antragsteller zu 1) und 2) seit dem 14. April
1992 befristete, regelmäßig verlängerte Duldungen, die jedenfalls seit dem 23. Juni
1999 mit der auflösenden Bedingung versehen waren, dass die Duldung erlischt,
sobald der Ausländer/die Ausländerin im Besitz der zur Einreise in das Heimatland
berechtigenden Dokumente ist oder diese der Ausländerbehörde vorliegen und dies
dem Ausländer bekannt gemacht wird. Hiermit übereinstimmend wurde auch der
Aufenthalt der Antragsteller zu 3) bis 7) geduldet, zuletzt am 25. August 2003 bis
zum 15. September 2003.

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Bereits unter dem 13. Juni 1996 beantragten die Antragsteller zu 1) bis 6) u.a.
die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 AuslG. Diesen Antrag erneuerten
sie mit Schreiben vom 10. Juni 1998 und beantragten daneben - auch für die
Antragstellerin zu 7) - mit Schreiben vom 8. September 2000 die Erteilung einer
Aufenthaltsbefugnis nach § 32 AuslG i.V.m. der sog. Altfallregelung. Diese Anträge
wurden bisher nicht beschieden; es erfolgte nur eine Anhörung zu der beabsichtigten
Ablehnung.
Am 22. Mai 2002 haben die Antragsteller bei der beschließenden Kammer sog.
Untätigkeitsklage erhoben, über die noch nicht verhandelt worden ist.

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Nachdem die Botschaft der Republik Kroatien - Außenstelle Bonn - dem
Antragsgegner mit Schreiben vom 28. März 2003 mitgeteilt hatte, auch die
Antragsteller ohne kroatische Staatsangehörigkeit würden nach Kroatien
übernommen und sie erhielten Passersatzdokumente, kündigte der Antragsgegner
unter dem 2. Juni 2003 an, dass er den Antragstellern zu 3) bis 7) die Abschiebung
androhen werde.
Durch Ordnungsverfügungen vom 23. Juni 2003 forderte der Antragsgegner die
Antragsteller zur freiwilligen Ausreise innerhalb eines Monats nach Zugang der
Ordnungsverfügungen auf und drohte ihnen für den Fall der Nichtausreise die
Abschiebung nach Kroatien oder jeden anderen Staat an, in den sie ausreisen dürfen
oder der zu ihrer Rückübernahme verpflichtet ist.
Hiergegen haben die Antragsteller rechtzeitig Widerspruch erhoben und am
30. August 2003 einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der o.a.
Ordnungsverfügungen gestellt.
Die Antragsteller berufen sich auf ihren langjährigen Inlandsaufenthalt mit damit
verbundener Integration, insbesondere darauf, dass die Antragsteller zu 3) bis 7)
bisher nur in Deutschland gelebt hätten.

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Die Antragsteller beantragen,

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die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche vom 3. Juli
2003 gegen die Ordnungsverfügungen des Antragsgegners
vom 23. Juni 2003 anzuordnen.

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Der Antragsgegner hat seine Restverwaltungsvorgänge vorgelegt, ohne zur
Sache Stellung zu nehmen.

9

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der zu beiden Verfahren
überreichten Verwaltungsvorgänge.

10

II.

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1. Der zulässige Antrag der Antragsteller,

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die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche vom 3. Juli
2003 gegen die Ordnungsverfügungen des Antragsgegners vom
23. Juni 2003 anzuordnen,

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hat Erfolg.

14

Bei der im Rahmen des Aussetzungsverfahrens nach § 80 Abs. 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vorzunehmenden Interessenabwägung
zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der
angefochtenen Verwaltungsakte und dem Individualinteresse der Betroffenen an
einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung überwiegt das private Interesse der
Antragsteller das öffentliche Vollzugsinteresse, weil die angefochtenen
Abschiebungsandrohungen offensichtlich rechtswidrig sind.

15

Nach § 49 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuslG) ist ein ausreisepflichtiger
Ausländer abzuschieben, wenn die Ausreisepflicht vollziehbar ist und wenn u.a. ihre
freiwillige Erfüllung nach § 42 Abs. 3 und 4 nicht gesichert ist. Nach § 50 AuslG soll
sodann die Abschiebung schriftlich unter Bestimmung einer Ausreisefrist angedroht
werden.

16

Sämtliche Antragsteller sind nach § 42 Abs. 1 AuslG zur Ausreise verpflichtet,
weil sie eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht besitzen.
Die Antragsteller zu 1) und 2) besaßen nur für die Dauer ihres Asylverfahrens eine
Aufenthaltsgestattung nach § 20 Abs. 1 des Asylverfahrensgesetzes (AsylVfG) in der
Fassung der Bekanntmachung vom 9. April 1991 (BGBl. I, 869), die infolge
Rücknahme ihres Asylantrages nach 20 Abs. 3 Nr. 2 AsylVfG a.F. erloschen ist.
Die Antragsteller zu 3) bis 7) haben nie eine Aufenthaltsgenehmigung besessen; ihr
Aufenthalt war von Geburt an nur nach § 55 Abs. 2 AuslG geduldet.

17

Die Ausreisepflicht der Antragsteller zu 3) bis 7) ist indes nicht vollziehbar. Denn
auf Grund ihrer wiederholt gestellten und nie beschiedenen Anträge auf Erteilung
einer Aufenthaltsbefugnis gilt ihr Aufenthalt als erlaubt. Dies folgt aus § 69 Abs. 3
Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 AuslG. Nach § 69 Abs. 1 Satz 2 AuslG ist für ein im
Bundesgebiet geborenes Kind, dem - wie hier - nicht von Amts wegen eine
Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist, der Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung
innerhalb von sechs Monaten nach der Geburt zu stellen. Bis zum Ablauf der Frist
und nach Stellung des Antrags gilt der Aufenthalt bis zur Entscheidung der
Ausländerbehörde als erlaubt. Zwar wurde für die Antragsteller zu 3) bis 7) nicht
innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Geburt ein Antrag auf Aufenthaltserlaubnis
gestellt. Jedoch galt und gilt ab dem Zeitpunkt ihrer jeweiligen Antragstellung ihr
Aufenthalt erneut als erlaubt.

18

Vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 1.
Februar 2000 - BVerwG 1 C 14.99 - in: Buchholz: Sammel- und
Nachschlagewerk der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, Ziffer 402.240 § 69 AuslG Nr. 5, S. 11
ff. (4-5) und die dort zitierte Rechtsprechung und
Kommentarliteratur.

19

Denn § 69 Abs. 3 Satz 2 AuslG zielt nach Wortlaut, Sinn und Zweck nicht nur auf
den innerhalb der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 AuslG gestellten Antrag, sondern
regelt auch den vorläufigen Aufenthaltsstatus eines Kindes nach - verspäteter -
Antragstellung. Diese Auslegung ist nach der o.a. Rechtsprechung, der die Kammer
folgt, geboten, da nur in der Fallgestaltung des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG der
Eintritt der sog. Erlaubnisfiktion an eine fristgemäße Antragstellung gebunden ist.
Eine andere Interpretation des § 69 Abs. 3 Satz 2 AuslG bedürfte zudem der nicht
ohne weiteres zu rechtfertigenden Gesetzesanalogie. Auch die Entstehungs-
geschichte der Vorschrift bestätigt den Willen des Gesetzgebers, dass die
Rechtmäßigkeitsfiktion auch bei verspäteter Antragstellung eintreten soll (BT-Drs.
11/6321, S. 80).

20

Die Antragsteller zu 3) bis 7) sind daher derzeit nicht vollziehbar ausreisepflichtig,
so dass die Abschiebungsandrohung in ihren Fällen rechtswidrig ist.

21

Dagegen ist und bleibt die Ausreisepflicht der Antragsteller zu 1) und 2) seit
Zurücknahme ihres Asylantrages vollziehbar. Nach § 42 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AuslG
ist die Ausreisepflicht nämlich vollziehbar, wenn der Ausländer noch nicht die
erstmalige Erteilung der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung beantragt hat und
die gesetzliche Antragsfrist abgelaufen ist. So liegt der Fall der Antragsteller zu 1)
und 2). Sie waren nach § 3 Abs. 3 AuslG i.V.m. § 9 Abs. 5 Nr. 2 und Abs. 6 der
Durchführungsverordnung zum Ausländergesetz (DV-AuslG), geltend in der Fassung
vom 18. Dezember 1990 (BGBl. I, 2983), gehalten, nach Erlöschen ihrer
Aufenthaltsgestattung erstmals eine Aufenthaltsgenehmigung zu beantragen. Den
Antrag durften sie vom Inland aus stellen, da sie als Asylbewerber, ohne Rücksicht
auf die Einhaltung von Einreisevorschriften, im Sinne von § 9 Abs. 5 Nr. 2 DV-AuslG
erlaubt eingereist sind. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der
die Kammer folgt, ist anerkannt, dass Asylbewerber unter der Geltung des erst am
1. Juli 1993 außer Kraft getretenen und deshalb hier noch maßgeblichen Art. 16 Abs.
2 Satz 2 GG a.F. für ihre Einreise unmittelbar aus dem Verfolgerland weder einen
Pass noch ein Visum benötigten; vielmehr gewährte ihnen das darin verbürgte
Asylgrundrecht grundsätzlich ein Recht auf Einreise und Aufenthalt zur Durchführung
des Asylverfahrens.

22

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 1975 - BVerwG 1 C
46.69 in: Amtliche Entscheidungssammlung des Bundes-
verwaltungsgerichts, (BVerGE ) 49, 202, (205) sowie Urteil vom 3.
Juni 1997 - BVerwG 1 C 18.96 - in: Ausländer- und Asylrecht,
Schnelldienst (AuAS) 1998, S. 50 ff. (51).

23

Einen Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung haben die Antragsteller zu 1) und 2)
nach Beendigung ihres Asylverfahrens aber nicht gestellt, sondern sich nur mit der
Duldung ihres Aufenthaltes begnügt. Zur Legalisierung ihres Aufenthaltes hätten sie
aber die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung bis zum Ablauf der
Rechtmäßigkeit ihres Aufenthaltes ohne Aufenthaltsgenehmigung beantragen
müssen, § 9 Abs. 6 Satz 1, 2. Altern. DV-AuslG.
Die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht dieser Antragsteller ist nicht durch die
unbeschieden gebliebenen Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis berührt
worden.
Zwar bewirkte die Antragstellung die Rechtsfolge nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AuslG,
wonach unter den dort im einzelnen aufgeführten Voraussetzungen der Aufenthalt
eines Ausländers bis zur Bescheidung seines Antrages als geduldet gilt. Auch liegt
keiner der zum Ausschluss der Duldungsfiktion führenden Ausnahmefälle des § 69
Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 AuslG vor. Denn die Antragsteller zu 1) und 2) sind - wie
oben ausgeführt - nicht unerlaubt eingereist (Nr. 1). Sie sind auch nicht ausgewiesen
oder auf Grund eines sonstigen Verwaltungsaktes ausreisepflichtig geworden und
noch nicht ausgereist (Nr. 2). Zwar handelt es sich bei einem Bescheid des
Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge, wodurch ein
Asylantrag abgelehnt worden ist, um einen sonstigen zur Ausreisepflicht führenden
Verwaltungsakt, wenn und soweit hierdurch die Aufenthaltsgestattung erlischt.

24

Vgl. hierzu: Funke-Kaiser in: Gemeinschaftskommentar zum
Ausländergesetz (GK-AuslR), Stand Januar 2000, § 69 AuslG
Rdnr. 28 und die dort zitierte Rechtsprechung.

25

Der Bescheid des Bundesamtes vom 6. November 1991, wodurch die
Asylanträge dieser Antragsteller abgelehnt worden sind und festgestellt worden ist,
dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG nicht vorliegen, ist mangels
Zugangs nie existent geworden. Die Antragsteller zu 1) und 2) haben vorher ihre
Asylanträge zurückgenommen, und das Bundesamt hat das Asylverfahren - mit
deklaratorischer Wirkung - eingestellt. Die Aufenthaltsgestattung der Antragsteller zu
1) und 2) ist infolge der Zurücknahme ihres Asylantrags nach § 20 Abs. 3 Nr. 2
AsylVfG a.F. erloschen und nicht auf Grund eines sonstigen Verwaltungsaktes.
Die Ausnahmeregelung des § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 AuslG - Stellung eines erneuten
Antrags nach vorheriger Antragsablehnung und vor Ausreise - ist ersichtlich nicht
einschlägig.
Die somit mangels Bescheidung der Anträge auf Aufenthaltsbefugnis eingetretene
Duldungsfiktion lässt jedoch die seit langem gegebene Vollziehbarkeit der
Ausreisepflicht der Antragsteller zu 1) und 2) fortbestehen.

26

Vgl. hierzu: Funke-Kaiser, a.a.O., § 55 AuslG RdNr. 2 und § 69
AuslG, RdNr. 17 ff. und die dort zitierte Rechtsprechung und
Kommentarmeinung.

27

Denn die Duldungsfiktion bewirkt, wie jede Duldung, nicht die Aussetzung der
Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht, sondern bedeutet nur den rechtsverbindlichen
zeitlich befristeten Verzicht auf die zwangsweise Durchsetzung der grundsätzlich
weiter vollziehbaren Ausreisepflicht.

28

Dennoch begegnet die angefochtene, die Antragsteller zu 1) und 2) betreffende
Abschiebungsandrohung durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil sie mit einer zu
kurz bemessenen Ausreisefrist - ein Monat ab Zugang der Ordnungsverfügung vom
23. Juni 2003 - versehen worden ist. Zwar war die auf den 15. September 2003
befristete Duldung bei Erlass der Ordnungsverfügung erloschen, weil die ihr
beigefügte auflösende Bedingung (Vorliegen der Ausreisedokumente) eingetreten
war. Die Frist war aber deshalb zu kurz bemessen, weil sie nicht darauf abgestimmt
war, dass der Aufenthalt dieser Antragsteller - wie oben ausgeführt - fiktiv geduldet
war und noch ist. Insofern steht die Duldungsfiktion der Duldung gleich mit der Folge,
dass sie zur zeitweisen Aussetzung der Abschiebung (§ 55 Abs. 1 AuslG) führt. Mit
Blick hierauf ist es allein sachgerecht, die Ausreisefrist auf die Dauer der Duldung,
hier Duldungsfiktion abzustimmen.

29

So ausdrücklich: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 19. September 1996 - 18 B
3505/95 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1997, 194
= Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NVWBl) 1997, 108;
a.M. Baden-Württembergischer Verwaltungsgerichthof (VGHBW),
Urteil vom 4. Dezember 1996 - 13 S 3126/95 - Informationsbrief
Ausländerrecht (InfAuslR) 1997, 245.

30

Vorsorglich weist das Gericht darauf hin, dass es dem Antragsgegner für die Dauer
des fiktiv erlaubten Aufenthaltes der minderjährigen Antragsteller zu 3) bis 7) ohnehin
obliegt, den Antragstellern zu 1) und 2) als Eltern nach § 53 Abs. 4 AuslG i.V.m. Art.
8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte (EMRK) bzw. nach § 55 Abs. 2
AuslG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG eine Duldung zu erteilen.

31

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

32

2. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes in Höhe eines Viertels
des gesetzlichen Auffangwertes je Antragsteller beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
Sätze 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Mit Rücksicht auf den
einstweiligen Charakter des vorliegenden Verfahrens erscheint das Antragsinteresse
in der bestimmten Höhe ausreichend und angemessen berücksichtigt.