Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2013-09-03, Aktenzeichen 15 U 37/13
ECLI:DE:OLGK:2013:0903.15U37.13.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27.02.2013 verkündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 28 O 950/11 – unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen wie folgt neu gefasst:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder bei Meidung einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, in Bezug auf den Kläger die nachfolgende Äußerung zu verbreiten:

Pfusch bei Schönheits-OP

Nach dem Eingriff kamen Ehemann E zum ersten Mal Zweifel an der Kompetenz des Arztes: „Meine Frau wurde nicht richtig gelagert. Es war zu viel Druck auf dem operierten Bauch.“ Und wirklich. Einen Tag nach der Entlassung bildete sich eine Blutblase, die Nähte brachen auf. “Ich hatte ein klaffendes Loch in der Bauchdecke“, sagt E2.“

wenn dies geschieht wie in dem auf Seite 12 der Ausgabe 6/2011 der Zeitschrift „G“ veröffentlichten Artikel.

2.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder bei Meidung einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, das Bildnis des Klägers zu verbreiten, wenn dies geschieht wie in dem auf Seite 12 der Ausgabe 6/2011 der Zeitschrift „G“ veröffentlichten Artikel.

3.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von der Forderung der Kanzlei I Rechtsanwälte in Höhe von 699,90 EUR freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien wie folgt:

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 30% und die Beklagte zu 70%.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 10 % und die Beklagte zu 90 %.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich der Unterlassung zu Ziffer 1. und 2. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 28.000,00 €, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Parteien streiten über eine Wort- und Bildberichterstattung der Beklagten. Der Kläger ist plastischer Chirurg mit einer Facharztpraxis „Praxisklinik am Park“ in O. Die Beklagte verlegt die Zeitschrift „G“ und berichtete in der Ausgabe Nr. 6/2011 unter der Überschrift „Pfusch bei Schönheits-OP“ über eine von dem Kläger durchgeführte Bauchstraffung bei der Patientin E2 aus O, bei der es nach der Operation zu Komplikationen in Form der Bildung einer Blutblase kam. Der Artikel enthält einen Ausschnitt eines Portrait-Fotos des Klägers von seiner Website, das im Bereich der Augen, der Nase und des Mundes verpixelt ist. In dem Artikel heißt es u.a:

4

„Nach dem Eingriff kamen Ehemann E zum ersten Mal Zweifel an der Kompetenz des Arztes: „Meine Frau wurde nicht richtig gelagert. Es war zu viel Druck auf dem operierten Bauch.“ Und wirklich. Einen Tag nach der Entlassung bildete sich eine Blutblase, die Nähte brachen auf. ‚Ich hatte ein klaffendes Loch in der Bauchdecke‘, sagt E2.“

5

Wegen der weiteren Einzelheiten des Artikels wird auf die von dem Kläger zu den Akten gereichte Ablichtung des Artikels, Bl. 18 GA, Bezug genommen.

6

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei aufgrund der Wortberichterstattung in Verbindung mit der Verwendung des Bildes erkennbar. Letzteres weise individualisierende Merkmale wie Haaransatz und Frisur sowie seinen blauen Krawattenknoten und die Operationslampe von seinem auf seiner Website verwendeten Foto auf. Der Kläger hat ferner behauptet, er sei auch tatsächlich von Bekannten und Patienten erkannt worden.

7

Zu dem Inhalt des Artikels hat der Kläger behauptet, Ursache der eingetretenen Komplikationen sei nicht eine falsche Lagerung der Patientin gewesen, vielmehr seien diese Folge ihres eigenen Verhaltens. Die Patientin habe trotz Nachfrage vor der Operation verschwiegen, dass sie nach wie vor stark rauche, was zu einer Schwächung des Bindegewebes und damit zu Komplikationen bei derartigen Eingriffen führe. Zudem habe sie sich nicht an die Bettruhe gehalten, sondern unmittelbar nach dem Eingriff mehrfach ihr Bett verlassen, um zu rauchen. Auch habe sie im Krankenhaus Alkohol konsumiert. Die Lagerung der Patientin sei ordnungsgemäß gewesen. Nach der Operation sei die Rückenlehne des Krankenbettes in eine 45°-Position gestellt, die Knie angewinkelt und mit einem Kissen unterfüttert bzw. unterstützt worden. Die Patientin sei zudem sowohl vom Kläger, als auch von den Krankenschwestern darauf hingewiesen worden, dass sie Ruhe halten und in dieser Position verbleiben solle.

8

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Äußerungen „Pfusch bei Schönheits-OP“ und „Nach dem Eingriff kamen Ehemann E zum ersten Mal Zweifel an der Kompetenz des Arztes: ‚Meine Frau wurde nicht richtig gelagert. Es war zu viel Druck auf dem operierten Bauch.‘ Und wirklich. Einen Tag nach der Entlassung bildete sich eine Blutblase, die Nähte brachen auf. ‚Ich hatte ein klaffendes Loch in der Bauchdecke‘, sagt E2.“ zu verbreiten. Ferner hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, das Bildnis des Klägers wie auf Seite 12 der Ausgabe 6/2011 der Zeitschrift „G“ zu verbreiten, sowie von der Beklagten die Zahlung einer angemessenen Geldentschädigung von mindestens 5.000,00 € und die Freistellung von der Forderung der Kanzlei I Rechtsanwälte in Höhe von 699,90 EUR verlangt.

9

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kläger sei aus der Berichterstattung nicht erkennbar. Dass der Bericht unwahre Tatsachenbehauptungen enthalte und der Kläger tatsächlich erkannt worden sei, hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten.

10

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes, des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien sowie der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

11

Das Landgericht hat über die Frage, ob der Kläger anhand des Artikels erkannt worden ist, Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dr. L, Dr. F, O2, I2, M, M2 und T - hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 10.10.2012 und vom 16.1.2013, Bl. 99 ff. und 131 ff. GA, Bezug genommen – und der Klage hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens stattgegeben. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, der Kläger sei in der streitgegenständlichen Berichterstattung erkennbar, weil er für Leser mit Einblick in sein berufliches oder persönliches Umfeld und damit für seine nähere Umgebung erkennbar gewesen wäre. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, dass der Kläger erkannt worden sei. Die beanstandeten Äußerungen seien auch unzulässig. Es handele es sich um eine Tatsachenbehauptung, da dem Kläger ein Behandlungsfehler, namentlich eine falsche Lagerung der Patientin, vorgeworfen werde, was dem Beweis zugänglich sei. Diese Tatsachenbehauptung sei als unwahr zu behandeln, weil die insoweit im Hinblick auf § 186 StGB beweisbelastete Beklagte beweisfällig geblieben sei, da sie keinen Beweis für die Richtigkeit der von ihr in dem Bericht aufgestellten Tatsachenbehauptung angeboten habe. Eines entsprechenden Hinweises des Gerichts habe es nicht bedurft, weil die Frage der Beweislast in dem schriftsätzlichen Vorbringen der Parteien Erwähnung gefunden habe. Hinsichtlich des Bildes fehle eine Einwilligung des Klägers gemäß § 22 Satz 1 KUG. Im Übrigen überwiege das berechtigte Interesse des Klägers i.S.d. § 23 Abs. 2 KUG gegenüber dem Berichterstattungsinteresse der Beklagten, da das Foto im Zusammenhang mit einer – teilweise – rechtswidrigen Wortberichterstattung verwendet worden sei, für die ein anerkennenswerter Grund weder erkennbar noch vorgetragen sei. Ein Anspruch des Klägers auf Geldentschädigung bestehe nicht, denn jedenfalls fehle es an einem unabwendbaren Bedürfnis für die Zuerkennung einer Geldentschädigung. Ein solches sei gegeben, wenn sich der Angriff gegen die Grundlagen der Persönlichkeit richte; ebenso dann, wenn die Persönlichkeitsverletzung das Schamgefühl berühre, zu Peinlichkeiten führe und wenn sie ein Gefühl des Ausgeliefertseins hervorrufe. Dies sei hier bereits aufgrund des zuvor dargestellten lediglich kleinen Kreises der Personen, die den Kläger aufgrund der Bild- und Wortberichterstattung identifizieren können, nicht der Fall.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung, insbesondere der Beweiswürdigung, wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

13

Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Unterlassung der beanstandeten Wort- und Bildberichterstattung.

14

Die Beklagte vertritt die Ansicht, das Landgericht gehe zu Unrecht von der Erkennbarkeit des Klägers aus. Soweit das Gericht den Aussagen der Zeuginnen O2 und M entnehme, dass ein Patient den Kläger erkannt habe, verstoße dies gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Darüber hinaus seien die Aussagen der Zeuginnen wertlos, weil sie lediglich die von dem Kläger eingetrichterten Überlegungen dazu, dass er in Verbindung mit seiner Website erkannt werde, in die Beweisaufnahme transportiert hätten. Zudem hätten die Zeuginnen die Frage der Erkennbarkeit anhand des Artikels gemeinsam diskutiert, so dass nicht mehr feststellbar sei, woran die Zeuginnen den Kläger letztlich erkannt hätten. Unabhängig davon hätte das Landgericht im Falle der Erkennbarkeit jedenfalls über den Wahrheitsgehalt der angegriffenen Äußerung Beweis erheben müssen.

15

Die Beklagte beantragt,

16

das am 27.02.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Köln abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

17

Der das angefochtene Urteil verteidigende Kläger beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

II.

20

Die zulässige Berufung der Beklagten hat überwiegend keinen Erfolg.

21

1.

22

Zu Recht hat das Landgericht hinsichtlich der beanstandeten Äußerungen einen Unterlassungsanspruch des Klägers gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 BGB als begründet angesehen.

23

a)

24

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die für die Verletzung des Persönlichkeitsrechts erforderliche Erkennbarkeit des Klägers gegeben. Diese ergibt sich schon durch das verwendete Foto im Zusammenhang mit den weiteren aus dem Artikel ersichtlichen Informationen. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme kommt es daher nach Ansicht des Senates nicht an. Die anderslautende Entscheidung des Beschwerdeausschusses des Presserates vom 09.06.2011 überzeugt nicht, weil sie nicht ausreichend berücksichtigt, dass trotz der Verpixelung hinreichende Anhaltspunkte für eine Identifizierung vorhanden sind.

25

Hinsichtlich der Voraussetzungen der Erkennbarkeit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen auf Seite 8 und 9 der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Insbesondere reicht es aus, dass der Betroffene begründeten Anlass hat anzunehmen, dass er jedenfalls für seine nähere Umgebung erkennbar ist (BVerfG NJW 2004, 3619 ff., BGH NJW 1979, 2205 ff.). Dabei sind auch Informationen aus dem beigegebenen Text zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 1979, 2205 ff.). Danach ist hier eine Erkennbarkeit gegeben:

26

Zunächst sind trotz der Verpixelung die Haare und Haarfarbe nebst Frisur, der markante Haaransatz sowie die Gesichtsform und die Ohren des Klägers zu erkennen. Aus der Bildinformation ergibt sich, dass der Betroffene Chirurg ist, ferner aus dem Wortbericht, dass er Schönheitsoperationen durchführt. Darüber hinaus wird durch die Erwähnung des Ortes O auch ein örtlicher Zusammenhang zu dem Kläger hergestellt. Zwar stellt die Beklagte zutreffend fest, dass es sich dabei nach dem Bericht nicht um den Wohn- oder Arbeitsplatz des Klägers, sondern um den Wohnort der betroffenen Patientin handelt. Indessen führt die Erwähnung des Ortes für Leser, die dort und in der näheren Umgebung wohnen, zu einer erhöhten Aufmerksamkeit, wodurch sich auch die Wahrscheinlichkeit des Erkennens in dem Bekanntenkreis des Klägers, der seine Praxis ebenfalls in O hat, erheblich erhöht. Da zudem an die Erkennbarkeit insgesamt keine hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. Söhring, Presserecht, 4. Auflage, 2010, § 13, Rn. 37), und es auch nicht darauf ankommt, ob der Betroffene tatsächlich erkannt worden ist (vgl. Söhring, Presserecht, 4. Auflage, 2010, § 13, Rn. 38), liegt im Hinblick auf die noch erkennbaren prägnanten persönlichen Erscheinungsmerkmale und den Umstand, dass der Kläger in O unstreitig der einzige Chirurg ist, Erkennbarkeit vor.

27

Unabhängig davon ist auch nach dem Ergebnis der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme die Erkennbarkeit gegeben, denn es reicht aus, wenn der Betroffene darlegen und beweisen kann, dass er tatsächlich erkannt worden ist (vgl. Söhring, Presserecht, 4. Auflage, 2010, § 13, Rn. 38). Dass der Kläger anhand des Artikels tatsächlich erkannt worden ist, ergibt sich aus den auch von der Kammer herangezogenen Aussagen der Zeugen M2 und Dr. L. Die Zeugin M2 hat nach ihren Bekundungen den Artikel zum ersten Mal in der Küche des Operationsbereichs im Krankenhaus in X gesehen und den Kläger sofort erkannt. Der Zeuge Dr. L hat ausgesagt, die Zeitschrift habe in der Praxis des Klägers aufgeschlagen an der Rezeption gelegen, und er habe den Kläger anhand seiner für ihn typischen Frisur, der vorherigen Kenntnis des ungepixelten Fotos, der Nennung des Ortes O und des Berufs des Schönheitschirurgen sofort wieder erkannt. Diesbezüglich ist die Beweiswürdigung der Kammer nicht zu beanstanden. Insbesondere ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten aus der Aussage der Zeugin M2 nicht, dass diese sich in der Praxis des Klägers mit dem Artikel befasst hat. Nach der glaubhaften Aussage der Zeugin hat diese den Artikel vielmehr erstmals im Krankenhaus gesehen und den Kläger bereits dort erkannt. Der Umstand, dass der Zeuge Dr. L die Zeitschrift in den Räumen des Klägers aufgeschlagen gesehen hat, führt nicht dazu, die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen hinsichtlich der Anknüpfungspunkte des Erkennens in Zweifel zu ziehen.

28

b)

29

Bei der von dem Kläger angegriffenen Äußerung handelt es sich auch um eine als unwahr zu behandelnde, unzulässige Tatsachenbehauptung.

30

aa)

31

Allerdings war der Tenor des Landgerichts abzuändern, soweit das Landgericht auch hinsichtlich der Äußerung „Nach dem Eingriff kamen Ehemann E zum ersten Mal Zweifel an der Kompetenz des Arztes.“ eine Unterlassungsverpflichtung ausgesprochen hat. Dieser Teil der angegriffenen Textpassage ist, auch wenn man hierin im Hinblick auf den dargestellten inneren Vorgang eine Tatsachenbehauptung sieht (vgl. Ricker/Weberling, Presserecht, 6. Auflage, 2012, 42. Kap., Rn. 25), zulässig, da der Kläger insoweit den Wahrheitsgehalt der Äußerung nicht bestreitet. Auch bei einer Einordnung als Meinungsäußerung wäre die Äußerung im Hinblick auf die unstreitig eingetretenen Komplikationen jedenfalls nicht haltlos und damit zulässig.

32

Soweit das unter Ziffer 1 des Tenors ausgesprochene Verbot um die konkrete Verletzungshandlung ergänzt wurde, handelt es sich lediglich um eine redaktionelle Ergänzung, zumal schon der Antrag des Klägers diese Einschränkung enthielt.

33

bb)

34

Der weitere Teil der Äußerung „Meine Frau wurde nicht richtig gelagert. Es war zu viel Druck auf dem operierten Bauch.“ Und wirklich (…)“ stellt entgegen der Ansicht der Beklagten keine zulässige Meinungsäußerung dar.

35

Gemessen daran, welche Bedeutung ein unvoreingenommenes und verständiges Publikum der Äußerung unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs und des sprachlichen Kontextes sowie der erkennbaren Begleitumstände, die den Sinn des Begriffs mitbestimmen, zumisst, ist die beanstandete Äußerung dahingehend zu verstehen, dass es bei der Patientin aufgrund der Tatsache, dass sie nach der Operation nicht richtig gelagert wurde, zu Komplikationen in Form der Bildung einer Blutblase kam. Mithin wird dem Kläger ein Behandlungsfehler vorgeworfen. Die Frage, ob die Patientin tatsächlich falsch gelagert wurde, ist dem Beweis zugänglich, da es für die Behandlung und Lagerung von Patienten nach operativen Eingriffen Vorgaben gibt, deren tatsächliche Einhaltung überprüft werden kann. So hat der Kläger vorgetragen, dass die Rückenlehne des Krankenbettes der Patientin in eine 45°-Position gestellt worden, die Knie angewinkelt und mit einem Kissen unterfüttert bzw. unterstützt worden seien und die Patientin darauf hingewiesen worden sei, dass sie Ruhe halten und in dieser Position verbleiben solle. Ebenfalls dem Beweis zugänglich ist die Frage, ob eine möglicherweise falsche Lagerung Ursache für die eingetretenen Komplikationen war.

36

Soweit die Beklagte geltend macht, diese Äußerung stelle eine persönliche Ansicht des Ehemannes der Patientin dar, ändert dies an der Einordnung der Äußerung als Tatsachenbehauptung nichts. Dass der zitierte Ehemann ersichtlich kein Fachmann ist und daher mangels Kompetenz diese Frage nicht beurteilen kann, macht die Äußerung nicht zur Meinungs- sondern allenfalls zu einer Verdachtsäußerung.

37

Auch die Äußerung „Pfusch bei Schönheits-OP“ stellt unter Berücksichtigung des Kontextes eine Tatsachenbehauptung dar. Den Begriff „Pfusch“ versteht der Durchschnittsrezipient im Zusammenhang mit medizinischen Eingriffen dahin, dass bei der Behandlung Fehler gemacht worden sind. Er beinhaltet daher grundsätzlich zumindest auch eine auf einer subjektiven Beurteilung beruhende Wertung. Prägendes Element ist vorliegend die beim Adressaten durch den Kontext hervorgerufene Vorstellung, dass dieser Fehler in dem von der Beklagten dargestellten Fall in der falschen Lagerung der Patientin begründet war, und damit ein Tatsachenkern.

38

cc)

39

Zutreffend hat das Landgericht ferner die Beklagte im Hinblick auf das Zitat des Ehemannes der Patientin auch als passivlegitimiert angesehen, weil sich die Beklagte das Zitat zu Eigen gemacht hat. Aufgrund der in dem Artikel enthaltenen wertenden Stellungnahmen der Beklagten, wie „Schrecklich!“, „Ihr Martyrium (…)“ und „Der Albtraum (…)“, insbesondere aber auch der Überschrift „Pfusch bei Schönheits-OP“ wird dem Leser die Überzeugung übermittelt, dass die in dem Bericht aufgestellte Behauptung wahr ist (vgl. Söhring, Presserecht, 4. Auflage, 2010, § 16, Rn. 3).

40

dd)

41

Die Äußerung „Pusch bei Schönheits-OP“ und „Meine Frau wurde nicht richtig gelagert. Es war zu viel Druck auf dem operierten Bauch. Und wirklich.(…)“ war im Rahmen der für die Frage der Zulässigkeit der Äußerung vorzunehmenden Abwägung als unwahr anzusehen. Insbesondere war entgegen der Ansicht der Beklagten über den Wahrheitsgehalt der Äußerungen auch nicht Beweis zu erheben.

42

Da der Vorwurf des Behandlungsfehlers geeignet ist, den Kläger in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen, oblag im Hinblick auf die Beweislastregelung des § 186 StGB der Beklagten die Darlegung und der Nachweis der Wahrheit der Behauptung. Ein entsprechender ordnungsgemäßer Beweisantritt der Beklagten liegt indessen nicht vor.

43

Zwar bedarf es eines ausdrücklichen Antrages zur Einholung eines Sachverständigengutachtens grundsätzlich nicht, weil dieser nur eine Anregung an das Gericht sein kann, das von Amts wegen gehalten ist, ein Gutachten einzuholen, wenn die eigene Sachkunde nicht ausreicht (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage, 2012, Rn. 1). Auch kann, soweit nach § 373 ZPO für den Zeugenbeweis die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift erforderlich ist, dahinstehen, ob die Bezugnahme auf eine vom Gegner genannte Anschrift grds. ausreicht, denn jedenfalls erfordern sowohl § 402 ZPO als auch § 373 ZPO eine Bezeichnung der Tatsachen, über die Beweis zu erheben ist. Daran fehlt es hier.

44

Der Kläger hat im Schriftsatz vom 15.05.2013 ausgeführt, dass nach der Operation der Patientin die Rückenlehne des Krankenbettes in eine 45°-Position gestellt worden, die Knie angewinkelt und mit einem Kissen unterfüttert bzw. unterstützt worden sei. Die Patientin sei zudem sowohl von dem Kläger, als auch von den Krankenschwestern darauf hingewiesen worden, dass sie Ruhe halten und in dieser Position verbleiben solle. Diesen Vortrag hat die Beklagte lediglich mit Nichtwissen bestritten, ohne indessen selbst darzulegen, wie die Lagerung der Patientin nach der Operation tatsächlich erfolgt sein soll. Letzteres wäre allerdings erforderlich gewesen. Allein die Behauptung der falschen Lagerung reicht als Vortrag nicht aus, denn ohne eine konkrete Darstellung der tatsächlichen Umstände kann gar nicht beurteilt werden, ob diese nicht richtig erfolgte und Ursache für die Komplikationen gewesen ist. Insofern fehlt es für die Einholung eines Sachverständigengutachtens schon an den Anknüpfungstatsachen. Eine Vernehmung der Zeuginnen kann nach dem Vortrag der Beklagten nur zum Inhalt haben herauszufinden, wie die Lagerung erfolgt ist, was auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausliefe. Dass schlicht gar keine besondere Lagerung der Patientin erfolgt ist bzw. keine Verhaltensmaßregeln gegenüber der Patientin erteilt worden sind, lässt sich dem bloßen Bestreiten der Beklagten nicht hinreichend entnehmen.

45

Ein Verstoß gegen die Hinweispflicht des Gerichts nach § 139 ZPO liegt nicht vor. Die Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf die entsprechend anzuwendende Beweislastverteilung des § 186 StGB wurde schriftsätzlich vorgebracht und der Hinweis der Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 02.05.2012 bezog sich auf die sekundäre Darlegungslast des Klägers. Im Übrigen hat die Beklagte trotz der Begründung des erstinstanzlichen Urteils ihren Tatsachenvortrag auch in der Berufungsbegründung nicht ergänzt.

46

ee)

47

Im Hinblick auf die Beweisfälligkeit der Beklagten betreffend den Wahrheitsgehalt der Äußerung fällt die für die Frage der Zulässigkeit von Äußerungen erforderliche einzelfallbezogene Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers aus.

48

Zwar liegen außerhalb des Schutzbereichs von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG nur bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen, sowie solche, deren Unwahrheit bereits im Zeitpunkt der Äußerung unzweifelhaft feststeht vgl. u.a. BVerfGE 99, 185 ff. - „Scientologie“; AfP 2009, 480 - „Presseschau“), so dass die beanstandete Äußerung als nicht erweislich unwahre Äußerung der Beklagten grundsätzlich - wie alle übrigen Tatsachenbehauptungen mit Meinungsbezug - zunächst Grundrechtsschutz genießt, auch wenn sie sich später als unwahr herausstellen sollte (vgl. BVerfG NJW 1999, 1439 ff. – „kritische Bayeraktionäre; BVerfGE 99 185 ff. – „Scientologie“).

49

Allerdings werden vor dem Hintergrund, dass die Ermittlung der Wahrheit von Tatsachenbehauptungen oft außerordentlich schwierig ist, zum Ausgleich der beiderseitigen Interessen demjenigen, der nachteilige Tatsachenbehauptungen über andere aufstellt, Sorgfaltspflichten auferlegt (vgl. BVerfGE AfP 2009, 480 ff.). Daraus ergibt sich prozessual zunächst eine erweiterte Darlegungslast des Äußernden, der im Falle nachteiliger Behauptungen angehalten ist, Belegtatsachen für seine Behauptung anzugeben (vgl. Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, Kapitel 12, Rn. 133). Gelingt dem Äußernden nicht, die Behauptung mit Belegtatsachen zu erhärten, wird sie wie eine unwahre behandelt (vgl. BVerfGE 99 185 ff. – „Scientologie“). Belegtatsachen fehlen hier schon im Hinblick darauf, dass die Beklagte noch nicht einmal vorgetragen hat, wie die Patientin denn nach der OP überhaupt „gelagert“ wurde. Allein der Umstand, dass überhaupt Komplikationen eingetreten sind, reicht als Beleg für einen Behandlungsfehler nicht aus, da Komplikationen bekanntermaßen auch andere Ursachen haben können.

50

Vor diesem Hintergrund sind auch die Voraussetzungen für eine zulässige Verdachtsberichterstattung nicht gegeben. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer solchen Berichterstattung ist das Vorliegen eines Mindestbestandes an Beweistatsachen, die für den Wahrheitsgehalt der Information sprechen. Die Darstellung darf ferner keine Vorverurteilung des Betroffenen durch eine bewusst einseitige oder verfälschende Darstellung enthalten. Auch ist vor der Veröffentlichung regelmäßig eine Stellungnahme des Betroffenen einzuholen und es muss sich um einen Vorgang von gravierendem Gewicht handeln, dessen Mitteilung durch ein Informationsbedürfnis der Allgemeinheit gerechtfertigt ist (vgl. BGH NJW 2000, 1037 ff.). Diese Voraussetzungen sind hier schon im Hinblick auf die Mängel der tatsächlichen Darstellung der Beklagten sowie die unstreitig nicht eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme nicht gegeben.

51

2.

52

Zu Recht hat das Landgericht ferner einen Unterlassungsanspruch des Klägers betreffend die Verwendung des Fotos als begründet angesehen.

53

a)

54

Das verwendete Foto des Klägers stellt im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. GRUR 1979, 732 ff. – „Fußballtor“) – insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen auf Seite 15 des angefochtenen Urteils Bezug genommen - und die obigen Ausführungen unter Ziffer 1a) zur Erkennbarkeit auch unter Berücksichtigung der Verpixelung ein Bildnis i.S.d. § 22 KUG dar.

55

b)

56

Die Zulässigkeit von Bildveröffentlichungen ist nach dem abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 KUG (vgl. BGH NJW 2009, 3032) unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. BVerfG NJW 2008, 1793, 1798 f.) und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zum Schutzgehalt des Art. 8 Abs. 1 EMRK zu messen (EGMR NJW 2004, 2647).

57

Danach dürfen Bildnisse einer Person grundsätzlich nur mit deren Einwilligung verbreitet werden (§ 22 S. 1 KUG). Ohne eine solche Einwilligung, die hier unstreitig nicht gegeben ist, dürfen Bildnisse u.a. aus dem Bereich der Zeitgeschichte (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG) veröffentlicht werden, es sei denn, durch die Bildveröffentlichung werden berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt (§ 23 Abs. 2 KUG). Dabei beurteilt sich die Frage, ob Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte i.S.v. § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG vorliegen, anhand einer Abwägung zwischen den Rechten des Abgebildeten aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK einerseits und den Rechten der Presse aus Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK andererseits (vgl. BGH NJW 2010, 3025 ff.- „Centre Pompidou“). Insoweit hat das Landgericht im Rahmen der Abwägung des Berichterstattungsinteresses der Beklagten gegenüber dem Interesse des abgebildeten Klägers am Schutz seiner Persönlichkeit zutreffend Letzterem den Vorzug gegeben.

58

Der maßgebende Begriff des Zeitgeschehens umfasst alle Fragen von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse. Zum Kern der Pressefreiheit gehört es, dass die Medien im Grundsatz nach ihren eigenen publizistischen Kriterien entscheiden können, was sie des öffentlichen Interesses für wert halten und was nicht, wobei diese auch die Abbildung von Personen und unterhaltende Beiträge umfasst, ohne dass der Grundrechtsschutz von der Eigenart oder dem Niveau der Berichterstattung abhängt. Ein Informationsinteresse besteht allerdings nicht schrankenlos, vielmehr wird der Einbruch in die persönliche Sphäre des Abgebildeten durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt (vgl. BGH NJW 2010, 3025 ff.- „Centre Pompidou“). Bei der insoweit erforderlichen Interessenabwägung kann die Wortberichterstattung, zu der das Bildnis veröffentlicht wurde, eine bedeutende Rolle spielen (vgl. BGH ZUM 2010, 262 ff.). Da dem Bildnis des Klägers gegenüber dem Inhalt der Wortberichterstattung kein zusätzlicher Informationswert zukommt, und sich der Inhalt der auf den Kläger bezogenen Wortberichterstattung auf den vermeintlichen Behandlungsfehler beschränkt, ergibt sich – wie das Landgerichts zutreffend ausführt - vor dem Hintergrund der Unzulässigkeit der auf den Kläger bezogenen Wortberichterstattung im Rahmen der Interessenabwägung kein anerkennenswerter Grund für die Bildberichterstattung, die im Zusammenhang mit der Wortberichterstattung geeignet ist, ihn in hohem Maße in seiner Sozialsphäre zu beeinträchtigen.

59

Soweit die Beklagte mit der Berufung geltend macht, die Veröffentlichung eines kontext-neutralen Fotos sei nicht bereits deshalb unzulässig, weil dieser Kontext unzulässige Tatsachenbehauptungen enthalte, und die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 13.04.2010 (vgl. NJW 2010, 3025 ff. - „Centre Pompidou“) anführt, kann dies eine andere Bewertung nicht rechtfertigen. Zwar hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der Zulässigkeit der dort streitgegenständlichen Bildberichterstattung die teilweise Unzulässigkeit der begleitenden Wortberichterstattung nicht entgegenstehe. Indessen rechtfertigte sich in diesem Fall die Bildveröffentlichung aus einem weiteren, in der Wortberichterstattung enthaltenen zulässigen Zusammenhang. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Soweit die Wortberichterstattung den Kläger betrifft, handelt es sich ausschließlich um den vermeintlichen Behandlungsfehler.

60

3.

61

Hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Die Kosten bemessen sich an dem Streitwert von 50.000,00 € und sind zutreffend berechnet.

62

III.

63

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97, 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

64

Der Senat sah keinen Anlass für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO). Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Entscheidungsrelevant sind vorliegend ausschließlich Fragen, die – soweit sie die rechtlichen Grundlagen betreffen - als solche in höchstrichterlicher Rechtsprechung geklärt sind. Im Übrigen sind in ihren Auswirkungen auf den Einzelfall beschränkte Subsumtionen betroffen.

65

Der Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens wird von Amts wegen gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG im Hinblick auf § 48 Abs. 3 GKG auf 50.000,00 € festgesetzt. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird ebenfalls auf 50.000,00 € festgesetzt.