Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-08-08, Aktenzeichen 16 L 1320/07
ECLI:DE:VGD:2007:0808.16L1320.07.00

Tenor

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet,
entsprechend dem Antrag der Antragstellerin nach dem zwischen den Parteien geschlossenen
„Vertrag über Leistungen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) in den
Kooperationsräumen 1 (VRR) und 9 (Niederrhein)" vom 12. Juli 2004
Sonderverkehrsleistungen wie folgt zu erbringen:

a)	Zu den Heimspielen der Borussia Dortmund

aa)	Duisburg Hbf - Oberhausen Hbf - Essen - Altenessen - Gelsenkirchen Hbf - Wanne-
Eickel Hbf - Dortmund Signal-Iduna-Park

- am 12.08.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Dortmund ca. 16.00 Uhr
- am 12.08.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Dortmund ca. 19.15 Uhr
- am 25.08.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Dortmund ca. 14.30 Uhr
- am 25.08.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Dortmund ca. 17.45 Uhr

bb)	Duisburg Hbf - Mülheim Hbf - Essen Hbf - Wattenscheid - Bochum Hbf -
Dortmund Signal-Iduna-Park

- am 12.08.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Dortmund ca. 15.45 Uhr
- am 12.08.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Dortmund ca. 19.30 Uhr
- am 25.08.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Dortmund ca. 14.15 Uhr
- am 25.08.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Dortmund ca. 18.00 Uhr

b)	Zu den Heimspielen des FC Schalke 04

Gelsenkirchen Hbf - Oberhausen Hbf - Duisburg Hbf

- am 18.08.2007 mit Abfahrt in Gelsenkirchen Hbf ca. 18.20 Uhr
- am 31.08.2007 mit Abfahrt in Gelsenkirchen Hbf ca. 23.20 Uhr

c)	Zu den Heimspielen der Borussia Mönchengladbach

aa)	Duisburg Hbf - Mönchengladbach-Rheydt

- am 19.08.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Rheydt ca. 13.00 Uhr
- am 19.08.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Rheydt ca. 17.00 Uhr
- am 02.09.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Rheydt ca. 13.00 Uhr
- am 02.09.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Rheydt ca. 17.00 Uhr

bb)	Düsseldorf Hbf - Mönchengladbach-Rheydt

- am 19.08.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Rheydt ca. 13.00 Uhr
- am 19.08.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Rheydt ca. 17.00 Uhr
- am 02.09.2007 Hinfahrt mit Ankunft in Rheydt ca. 13.00 Uhr
- am 02.09.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in Rheydt ca. 17.00 Uhr

cc)	Mönchengladbach Hbf - Mönchengladbach-Rheydt
(Verlängerungszüge RE 2)

- am 19.08.2007 Hinfahrt mit Ankunft in
Mönchengladbach-Rheydt ca.13.00 Uhr und 13.15 Uhr
- am 19.08.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in
Mönchengladbach-Rheydt ca. 17.00 Uhr und 17.15 Uhr
- am 02.09.2007 Hinfahrt mit Ankunft in
Mönchengladbach-Rheydt ca. 13.00 Uhr und 13.15 Uhr
- am 02.09.2007 Rückfahrt mit Abfahrt in
Mönchengladbach-Rheydt ca. 17.00 Uhr und 17.15 Uhr.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 20.000,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der Antrag,

3

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung
zu verpflichten, Sonderverkehrsleistungen im aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang zu erbringen,

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ist begründet.

5

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung
zur Regelung eines vorläufigen Zustandes im Bezug auf ein streitiges
Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden
Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder aus anderen
Gründen nötig erscheint. Diese Voraussetzungen liegen hier im Hinblick auf die
Anforderungen von Sonderleistungen nach dem zwischen den Beteiligten
geschlossenen Vertrag vom 12. Juli 2004 (im Folgenden: SPNV-Vertrag) vor.

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Ein Anordnungsanspruch ist glaubhaft gemacht worden. Er ergibt sich aus § 8
Abs. 1 des SPNV-Vertrages. Um auf Unterversorgungen jederzeit reagieren zu
können, wird danach das Eisenbahnverkehrsunternehmen - also die
Antragsgegnerin - auf Anforderung Sonderleistungen erbringen, soweit die dafür
erforderlichen Ressourcen bei der DB Regio innerhalb Nordrhein-Westfalens
vorhanden und verfügbar sind. Eine entsprechende Anforderung hat die
Antragstellerin unter dem 20. Juli 2007 für die Heimspiele der drei betroffenen
Mannschaften in der Hinrunde der Saison 2007/2008 ausgesprochen. Ohne Erfolg
macht die Antragsgegnerin geltend, es handle sich nur um Ankündigungen einer
Anforderung, weil die Antragstellerin erklärt habe, die genauen Termine und Zeiten
der Spieltage seien noch nicht fixiert. Die Antragstellerin hat in diesem
Zusammenhang dargelegt, dass es der bisherigen Praxis der Parteien entsprochen
habe, die Züge in der Vergangenheit für die gesamte Hin- bzw. Rückrunde
gesammelt zu bestellen, eine konkrete Bezeichnung der Züge mit genauen
Abfahrtzeiten sei im vorhinein nicht möglich, weil die genauen Spieltage und zum Teil
auch die genauen Anstoßzeiten erst sehr kurzfristig bekannt gegeben würden. Für
diese Praxis spricht das Schreiben vom 13. Juli 2006 aus der Vorsaison, in dem
ebenfalls nur die Streckenverläufe und die Abfahrtszeiten aufgeführt worden waren.
Die Antragstellerin hat überdies erklärt, es entspreche der Vertragspraxis, dass bei
der Anforderung von Sonderleistungen für Bundesligaspiele lediglich die
zweiwöchige Frist nach Nr. 2 der Anlage 5.2 zum SPNV-Vertrag eingehalten werde,
weil es sich nach dem Verständnis der Veranstalter nicht um „mehrere Sonderzüge
zu Großveranstaltungen" handle. Die Antragsgegnerin hat hierzu keine abweichende
Position vertreten, sondern hat lediglich die fehlende Bestimmtheit der Anforderung
gerügt. Indessen war es der Antragsgegnerin in der Vergangenheit möglich,
aufgrund derartiger zum Teil noch ausfüllungsbedürftiger Angaben der
Antragstellerin den Einsatz von Sonderzügen zu planen. Dass ihr dies auch
gegenwärtig möglich ist, ergibt sich etwa aus Blatt 11 unten ihres Schriftsatzes vom
7. August 2007, wo sie aufgrund ihrer Erfahrungen aus den Vorjahren zu
vergleichbaren Bundesligaspielen dezidiert aufführt, auf welchen Strecken sie welche
zusätzlichen Wagen mit wie vielen Plätzen sie einsetzen würde. Aus diesem Grund
gehen auch die Bedenken gegen die Bestimmtheit des Antrages fehl, die im Übrigen
schon deshalb nicht nachvollziehbar sind, weil hier im Einzelnen Zugläufe und Daten
nebst Uhrzeiten angeführt werden. Einschränkungen der Verfügbarkeit hat die
Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr hat sie unter dem 16. Juli 2007
erklärt, sie sehe sich nicht in der Lage, Sonderverkehre zu erbringen und zur
Begründung angeführt, sie habe darauf aufmerksam gemacht, dass sie
SPNV-Leistungen in angemessenem Umfang einstellen oder nicht erbringen werde,
bis die vertraglich festgelegten Zuwendungen wieder ordnungsgemäß geleistet
würden. Von diesem Recht mache sie Gebrauch. Die Antragsgegnerin leitet dieses
Recht aus der Anwendung des Rechtsgedankens der §§ 273, 320 BGB her. Ein
Zurückbehaltungsrecht im Sinne dieser Vorschriften dürfte der Antragsgegnerin im
Hinblick auf die vertraglich geschuldeten Sonderleistungen indessen nicht zustehen.
Bereits im Ausgangspunkt ist fraglich, ob die Entscheidung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Februar 2006 -
20 B 758/05 -, auf die sich die Antragsgegnerin beruft, uneingeschränkt auf den
Vertrag zwischen den Beteiligten Anwendung finden kann. Danach gehört das Recht,
die selbst geschuldete Leistung zu verweigern, bis die zu beanspruchende Leistung
bewirkt ist, bei innerlich zusammenhängenden Lebensverhältnissen zu den
gesetzlich anerkannten Grundelementen privatautonom bestimmter
Rechtsverhältnisse. Bei dem SPNV-Vertrag handelt es sich nicht - wie die
Antragsgegnerin im anderen Zusammenhang zu Recht betont - um einen Vertrag,
der schlicht auf den Austausch von Leistung und Gegenleistung gerichtet wäre.
Vielmehr handelt es sich um einen Vertrag zur Weiterleitung einer Subvention nach §
11 des Gesetzes über den Öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen
(ÖPNVG NRW). Die Zweckverbände haben nach § 11 Abs. 6 ÖPNVG dafür Sorge
zu tragen, dass bei der Höhe der den Eisenbahnen zukommenden Zuwendungen die
Anforderungen an eine angemessene Verkehrsbedienung nach § 2 Abs. 3 Satz 1
beachtet werden. Danach soll in allen Teilen des Landes eine angemessene
Bedienung der Bevölkerung durch den ÖPNV gewährleistet werden. Bei einem
solchen Vertrag, der auf Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch
Eisenbahnverkehrsunternehmen gerichtet ist, vgl. § 15 Abs. 2 des Allgemeinen
Eisenbahngesetzes (AEG), handelt es sich nicht um einen Vertrag, der auf die
Erbringung einer Leistung an die Antragstellerin gerichtet ist, die hierfür wiederum
eine Vergütung schuldet. Vielmehr subventioniert die Antragstellerin im öffentlichen
Interesse Leistungen, die die Antragsgegnerin Dritten gegenüber erbringt.
Dementsprechend führt die Antragsgegnerin in der mit Schriftsatz vom 7. August
2007 vorgelegten „Rechtlichen Stellungnahme zu preisrechtlichen Fragen im
Zusammenhang mit dem SPNV-Vertrag" auf Blatt 6 aus: „Ungeachtet dessen
bestehen zwischen dem Empfänger der Zuwendung, also dem
Eisenbahnverkehrsunternehmen, und dem Land Nordrhein-Westfalen, dessen Mittel
an das Eisenbahnverkehrsunternehmen weitergeleitet werden, keine
Leistungsbeziehungen im Sinne eines wechselseitigen Leistungs-austausches
(Leistung gegen Gegenleistung)." Selbst wenn trotz dieser strukturellen Unterschiede
der Rechtsgedanke der §§ 273, 320 BGB auf das Vertragsverhältnis der Parteien
anzuwenden wäre, dürfte dies im vorliegenden Fall nicht zu einem
Verweigerungsrecht hinsichtlich der bestellten Sonderleistungen führen. Dass
Leistung und Vergütung durchaus in einem wechselbezüglichen Verhältnis stehen,
ergibt sich aus den Regelungen des Vertrages, wie etwa § 13 (Nichterbringung des
vereinbarten betrieblichen Leistungsangebotes) und den Anlagen 8.1 und 8.2 zur
finanziellen Bewertung von Mehrleistungen nach einem Grundpreis multipliziert mit
einer Zug-Kilometer-Leistung. Nach § 13 SPNV entfällt der entsprechende finanzielle
Beitrag je Zugkilometer in voller Höhe bei Nichterbringung des vereinbarten
betrieblichen Leistungsangebotes. Trotz dieser vertraglichen Verknüpfung von
Subvention einerseits und Verkehrsleistung andererseits bestehen Bedenken, der
Antragsgegnerin ein Zurückbehaltungsrecht auf Grund der Leistungskürzung der
Antragstellerin zuzubilligen. Allerdings dürfte die Vorleistungspflicht der
Antragsgegnerin, die sich allgemein aus § 39 Abs. 1 SPNV-Vertrag und für
Sonderleistungen aus § 45 Abs. 10 S. 3 4. Spiegelstrich SPNV-Vertrag ergibt, der
Anwendung des Rechtsgedanken des § 320 BGB nicht von vornherein
entgegenstehen. So entfällt bei Sukzessivlieferungsverträgen die Vorleistungspflicht
des Lieferanten, wenn der Käufer mit der Bezahlung früher erbrachter Teillieferungen
in Verzug geraten ist (Emmerich, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage
2003, § 320 Rdnr. 28). Indessen dürfte die vertragliche Vereinbarung aus anderen
Gründen der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts entgegenstehen. Zum
einen enthält der Vertrag besondere Vergütungsregelungen für die Sonderleistung in
§§ 8 Abs. 5, 43 und 45 SPNV-Vertrag. Während der Vertragslaufzeit zu erwartende
Mehr- und Sonderleistungen sind danach aus einem Fonds abzugelten, in den die
Antragsgegnerin und die Antragstellerin Zahlungen einbringen. Diese Besonderheit
der Finanzierung spricht gegen die Auslegung, die Antragsgegnerin könne zu
Unrecht nicht vergütete Regelleistungen zum Anlass nehmen, die Sonderleistungen
einzuschränken, für die eine besondere Vergütungsregelung vorgesehen ist. Darüber
hinaus ergibt sich aus dem Vertrag, dass die Antragsgegnerin auf andere Weise als
durch Zubilligung eines Zurückbehaltungsrechtes gegen Zahlungsverzug geschützt
ist. So sieht § 45 Abs. 10 letzter Satz SPNV vor, dass das
Eisenbahnverkehrsunternehmen einen Ausgleich von nachweislichen
wirtschaftlichen Nachteilen bei schuldhafter Versäumung vertraglich festgelegter
Zahlungstermine verlangen kann. Nach § 56 SPNV hat das Verkehrsunternehmen
einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung, wenn der Aufgabenträger
die Vergütung trotz zweimaliger Mahnung mit eingeschriebenem Brief und Setzung
einer Nachfrist von jeweils einem Monat nicht leistet. Diese gesonderten Regelungen
lassen ein vertraglich vereinbartes Sanktionssystem erkennen, dass der Annahme
eines allgemeinen Leistungsverweigerungsrechtes entgegensteht. Ein
Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Vergütung der Sonderleistung ist auch
nicht erforderlich, weil die Antragstellerin angekündigt hat, sie werde die
Sonderleistungen ohne Abzüge vergüten. Zwar hat die Antragsgegnerin in einer
Pressemitteilung erklärt, aufgrund der Zahlung unter Vorbehalt stelle die
Antragstellerin „die ordnungsgemäße Finanzierung der Sonderzüge in Frage". Man
könne von der Bahn nicht verlangen, Sonderzüge zu fahren, für die die notwendige
Finanzierung nicht gesichert sei. Indessen stellt auch eine Zahlung unter Vorbehalt
eine ordnungsgemäße Erfüllung dar, soweit sie dem Zahlenden lediglich die
Möglichkeit offen halten soll, das Geleistete wieder zurückzufordern (vgl. BGH, NJW
1982, 2302, NJW 1984, 2826). Ist mithin die Vergütung sichergestellt, besteht kein
Anlass, der Antragsgegnerin im Hinblick auf andere Leistungen ein
Zurückbehaltungsrecht zu geben.

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Selbst wenn entgegen der vorstehenden Überlegungen ein allgemeines Zurück-
behaltungsrecht nach § 273, 320 BGB in Betracht kommen sollte, wären dessen
Voraussetzungen auch aus anderen Gründen nicht erfüllt. Die Ausübung des
Einrederechts aus § 320 BGB darf nicht gegen Treu und Glauben verstoßen, § 320
Abs. 2 BGB. § 320 BGB hebt lediglich einen Sonderfall der geringfügigen Teilleistung
besonders hervor (vgl. Emmerich a.a.O., § 320 Rdnr. 48). Indessen ist auch in
anderen Fällen, etwa wenn die Leistungsverweigerung den Anspruch des Gläubigers
endgültig vereitelt oder wenn die Ausübung dem Gläubiger nicht mehr wieder
gutzumachende schwere Schäden zufügt, die Ausübung des
Zurückbehaltungsrechts ausgeschlossen. Die Einrede des Zurückbehaltungsrechts
soll typischerweise gerade lediglich eine vorübergehende Zurückhaltung der Leistung
ermöglichen, bis der Vertragspartner seinerseits zum vertragstreuen Verhalten
zurückkehrt. Hier ist jedoch zu beachten, dass die verweigerten
Sondertransportleistungen nicht nachgeholt werden können. Im Ergebnis würde ein
Zurückbehaltungsrecht also dazu führen, dass der Antragsgegnerin ein einseitiges
Leistungskürzungsrecht zugesprochen würde. Dies ist mit der Natur des Vertrages
nicht vereinbar. Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass
möglicherweise auch die Antragstellerin ein ihr nach dem Vertrag nicht
zukommendes Leistungskürzungsrecht ausgeübt hat. Die Antragsgegnerin ist
insoweit gehalten, ihre Rechte ebenfalls auf dem Rechtsweg zu verfolgen und tut
dies nach ihren Angaben inzwischen auch. Die endgültige Verweigerung der
Leistung ist dagegen gerade im Hinblick auf die angeführten vertraglichen
Sicherungsmittel und die Zahlungszusage der Antragstellerin unverhältnismäßig. Der
Antragstellerin dürfte es kaum möglich sein, für die genannten Veranstaltungen
anderweitigen Ersatz zu erhalten. Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, es sei
der Antragstellerin bereits seit dem 16. Juli 2007 bekannt, dass die
Sonderverkehrsleistungen nicht erbracht werden sollten, belegt dies keine
Mobilisierbarkeit entsprechender Reserven kleinerer Anbieter von
Verkehrsleistungen in dem erforderlichen Umfang und in dem kurzen Zeitraum bis
zum Beginn der streitigen Spiele. Allein der Verweis auf eine Erklärung eines
Anbieters, er könne sich vorstellen, zu Bundesligaspielen zu fahren, stützt nicht die
Annahme, dass die von der Antragsgegnerin geschuldeten Leistungen jederzeit
anderweitig erbracht werden können. Durch die Verweigerung der Antragsgegnerin,
die geschuldeten Leistungen zu erbringen, werden zudem Transportaufträge
gefährdet, für die ein erhebliches öffentliches Interesse spricht. Dieses öffentliche
Interesse ergibt sich aus den vorgelegten Anregungen von Entlastungszügen durch
das Bundespolizeiamt Köln, so dem Schreiben vom 27. Juli 2007, wonach es
polizeiliches Ziel des Einsatzes von Entlastungszügen insbesondere sei,
rivalisierende Fangruppen voneinander und auch von anderen Reisenden zu trennen
und somit Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung bereits im Vorfeld
abzuwehren. Weiter folgt es aus der Stellungnahme des Polizeipräsidiums
Gelsenkirchen vom 7. August 2007, wonach bei einem Wegfall der Sonderzüge auch
eine Beeinträchtigung der sonstigen Fahrgäste wahrscheinlich sei. Aus diesen im
Übrigen auch allgemeinkundigen Gesichtspunkten, die für den Einsatz von
Sonderzügen bei Fußballgroßveranstaltungen sprechen, ergibt sich zugleich der für
eine Entscheidung nach § 123 VwGO erforderliche Anordnungsgrund. Da
anderweitig effektiver Rechtsschutz nicht gewährt werden kann, ist auch
ausnahmsweise eine Vorwegnahme der Hauptsache in dem ausgesprochenen
Unfang möglich.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.

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