Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-11-28, Aktenzeichen 1 K 6997/01
ECLI:DE:VGK:2002:1128.1K6997.01.00

Tenor

Ziffer 2 des Bescheides der RegTP vom 17. September 2001 wird
aufgehoben. Ziffer 3 des vorgenannten Bescheides wird insoweit aufgehoben, als sie
sich auf dessen Ziffer 2 bezieht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur
Hälfte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicher-heitsleistung in Höhe des
jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin, die , ist Rechtsnachfolgerin der E. .
Sie ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der ehemaligen E.
sowie der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen und hat mit zahlreichen
Wettbewerbern Verträge über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL)
bzw. über die Endleitung (Inhouse-Verkabelung) geschlossen. Des Weiteren gibt es
Vereinbarungen über die Bereitstellung von Raumlufttechnik, Carrier-
Expressentstörung und zusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten. Die genannten
Verträge enthalten jeweils Klauseln, denenzufolge die Leistungsverpflichtung der
Klägerin erst ab dem Zeitpunkt entstehen soll, ab dem eine Genehmigung der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) für die für diese
Leistung zu erbringenden Entgelte vorliegt. Nachdem verschiedene Vertragspartner
der Klägerin Bedenken gegen die genannte Klausel angemeldet hatten, modifizierte
die Klägerin die bewusste Klausel dahingehend, dass zwar ihre
Leistungsverpflichtung für alle Leistungen, deren Preise genehmigungspflichtig sind,
bereits mit dem Vertragsschluss beginne. Der Vertragspartner hatte sich jedoch im
Gegenzug dazu zu verpflichten, die Gegenleistung für vor der Erteilung einer
Genehmigung erbrachte Leistungen nach Genehmigungserteilung nachträglich zu
entrichten.

3

Nachdem die Beklagte die Klägerin durch Bescheid vom 09. August 2001
(Gegenstand des Verfahrens 1 K 6568/01) aufgefordert hatte,

4

1. "gegenüber ihren Vertragspartnern keine Rechte geltend zu machen aus
solchen Klauseln in den von ihr abgeschlossenen Verträgen über den Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung einschließlich der zusätzlichen Vereinbarungen hierzu
(Carrier-Express-Entstörung, Bereitstellung vom Raumlufttechnik, Zusätzliche
Leistungen zu besonderen Zeiten) sowie im Vertrag über die Endleitung (Inhouse-
Verkabelung), wonach ihre Leistungsverpflichtung für Leistungen, deren Entgelte von
der Regulierungsbehörde zu genehmigen sind, nur ab dem Zeitpunkt der Erteilung
und für die Dauer einer vorläufigen oder endgültigen Genehmigung besteht" sowie
"die künftige Verwendung solcher Klauseln in derartigen Verträgen zu
unterlassen";

5

2. "ihren Vertragspartnern in den genannten Verträgen keine modifizierten
Klauseln anzubieten, wonach zwar ihre Leistungspflicht ab Vertragsschluss bzw.
nach dem Abschluss einer Änderungsvereinbarung besteht, sich der Vertragspartner
jedoch dazu verpflichtet, die Gegenleistung für vor der Erteilung einer vorläufigen
oder endgültigen Genehmigung erbrachte Leistungen innerhalb eines bestimmten
Zeitraums nach Erteilung der Genehmigung nachträglich, d.h. nach der
Genehmigungserteilung, zu erbringen";

6

3. binnen zwei Wochen ab Zugang des Bescheides gegenüber der RegTP eine
Erklärung darüber abzugeben, dass sie den Aufforderungen zu 1. und 2.
nachkomme,

7

erklärte die Klägerin mit Schriftsatz vom 23. August 2001, das ihr im genannten
Bescheid auferlegte Verhalten nicht freiwillig zu befolgen.

8

Daraufhin untersagte die Beklagte die Klägerin durch Bescheid vom 17.
September 2001 die Verwendung der genannten Klauseln bzw. die Geltendmachung
von Rechten aus diesen Klauseln nach Art. 4 Abs. 3 der der Verordnung (EG) Nr.
2887/2000 vom 18. Dezember 2000, ABl. L 336/4, über den entbündelten Zugang
zum Teilnehmeranschluss (VO Nr. 2887/2000) i.V.m. § 33 Abs. 2 Satz 1 des
Telekommunikationsgesetzes (TKG). Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte sie
der Klägerin jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von DM 2000,-- an.

9

Hiergegen hat die Klägerin am 25. September 2001 Klage erhoben, zu deren
Begründung sie im Wesentlichen auf ihr Vorbringen im Verfahren 1 K 6568/01
verweist.

10

Die Klägerin beantragt,

11

den Bescheid der RegTP vom 17. September
2001 aufzuheben.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie bezieht sich zur Begründung auf ihr Vorbringen im Parallelverfahren 1K
6568/01.

15

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten - auch in den Verfahren 1 K 6568/01, 1 L 1915/01 und 1 L 2056/01 -
und der von der RegTP vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

16

Entscheidungsgründe:

17

Die Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

18

Zunächst ist Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides der RegTP vom 17.
September 2001 rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113
Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

19

Bezüglich des vorangegangenen Beanstandungsbescheides der RegTP vom 09.
August 2001 hat die Kammer durch Urteil vom heutigen Tage im Verfahren 1 K
6568/01 insoweit ausgeführt:

20

Allerdings ist die von der RegTP für die den Zugang zur Teilnehmeran-
schlussleitung und Inhouse-Verkabelung in Form physischer Doppelader-
Metallleitungen (anders als für den der sog. LWL-Technik) regelnden Ver-
tragsbereiche herangezogene Ermächtigungsgrundlage des Art. 4 Abs. 3
VO Nr. 2887/2000 vorliegend nicht einschlägig. Denn wie der Zusammen-
hang dieser Regelung mit den übrigen Vorschriften der VO Nr. 2887/2000,
die eine ex-ante Genehmigungspflicht nicht kennen, zeigt, kann es nicht
im Sinne von Art. 4 Abs.3 i.V.m. Abs.1 VO Nr. 2887/2000 "unfair" sein,
wenn die Klägerin vertragliche Regelungen im Zusammenhang mit der nur
nach nationalem Recht erforderlichen Entgeltgenehmigung trifft,

21

vgl. hierzu: Beschluss der Kammer vom 04. Oktober 2001 - 1 L
1915/01 -.

22

Dies allein ist indes letztlich unschädlich, da Art. 1 Abs. 4 VO Nr.
2887/2000 die Beibehaltung der im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht
stehenden, "eingehenderen Bestimmungen" der Mitgliedstaaten, mithin
auch derjenigen des TKG, für zulässig erklärt.

23

Als Ermächtigungsgrundlage für die angegriffene Verfügung kommt
hiernach insgesamt nur § 33 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 TKG in Betracht.

24

Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein Anbieter, der auf einem Markt für
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine
marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB ) verfügt, Wettbewerbern auf diesem
Markt diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und
seinen am Markt angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu
den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung
dieser Leistungen für die Erbringung anderer
Telekommunikationsdienstleistungen einräumt, es sei denn, dass die
Einräumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist. Nach §
33 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 TKG kann die Regulierungsbehörde dem
Marktbeherrscher, der gegen diese Verpflichtungen verstößt und seine
Stellung missbräuchlich ausnutzt, ein bestimmtes Verhalten auferlegen.
Zuvor sind die Beteiligten aufzufordern, den beanstandeten Missbrauch
abzustellen.

25

Die genannten Voraussetzungen lagen im insoweit maßgeblichen
Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung,

26

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. April 2001 - 6
C 6.00 -, Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW), Urteil vom 07. Februar 2000 - 13 A 180/99 -; Urteil der Kammer
vom 05. November 1998 - 1 K 5929/97 -.

27

hinsichtlich der mit Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides
beanstandeten Klausel vor.

28

Dass die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen
Entscheidung auf dem sachlich relevanten Markt für
Telekommunikationsdienstleistungen eine marktbeherrschende Stellung
hatte, unterliegt keinen ernstlichen Bedenken.
Bei dem Zugang zur TAL sowie zur Inhouse-Verkabelung handelt es sich
um eine intern genutzte Leistung im Sinne von § 33 Abs. 1 TKG,

29

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - NVwZ 2001, 1399;
OVG NRW, Beschluss vom 15. Februar 2002 - 13 B 4075/00 -, Urteil der
Kammer vom 08. Juni 2000 - 1 K 4450/98 -.

30

Da die mit Ziffer 1 des Bescheides vom 09. August 2001 beanstandete
Klausel der Geltendmachung der der Klägerin ihrer Ansicht nach
zustehenden Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 Abs. 1
Satz 1 BGB dienen soll, nicht aber die Verpflichtung der Klägerin zur
Zugangsgewährung insgesamt in Frage steht, handelt es sich insoweit
lediglich um Bedingungen der Leistungserbringung; auf diese bezieht sich
ausweislich des Wortlauts des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG das Merkmal der
Wesentlichkeit nicht.

31

Die Klägerin hat ferner ihre marktbeherrschende Stellung durch die
Verwendung der unter Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides
beanstandeten Klausel zunächst insoweit missbräuchlich ausgenutzt (§ 33
Abs. 2 Satz 1 TKG), als Verträge über den Zugang zur TAL in Rede
stehen; eine sachliche Rechtfertigung für die den Vertragspartnern durch
diese Klausel auferlegte Beschränkung besteht nicht.

32

Die Kammer hat - im Rahmen ihrer Ausführungen zur rückwirkenden
Erteilung von Entgeltgenehmigungen für den Zugang zur TAL - die Frage
der Vorleistungspflicht der Klägerin bereits bejaht und insoweit
ausgeführt:

33

"Darüber, ob eine Entgeltgenehmigung nach § 39, 27 Abs. 1 Nr. 1
TKG rückwirkend erteilt werden kann oder nicht, kann dem Wortlaut der
Vorschriften über das Ex-ante-Regulierungsverfahren nichts entnommen
werden. Ob ihr Rückwirkung zukommt ist deshalb nach Sinn und Zweck
der Genehmigungsvorschrift zu entscheiden,

34

so auch: OVG NRW, Urteil vom 16.12.1981 - 14 A 1894/81 -, NJW
1982, 1771.

35

Sinn und Zweck des Entgeltgenehmigungsverfahrens sprechen dafür,
dass die Entgeltgenehmigung im Falle der Genehmigung von Entgelten
für die Gewährung besonderer Netzzugänge nach § 39, 27 Abs. 1 Nr. 1
TKG auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt, in dem das
nach § 39 TKG genehmigungsbedürftige Entgelt vereinbart wurde. Das
Ex-ante-Genehmigungserfordernis ist nach dem TKG als präventives
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet; die Genehmigung besitzt
privatrechtsgestaltende Wirkung (vgl. § 29 TKG). Aus der Rechtsnatur als
präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt folgt, dass das der Regulierung
unterliegende Unternehmen nur so lange an der Erhebung von Entgelten
gehindert sein soll, bis die von ihm vereinbarten Entgelte genehmigt sind.
Hat eine Überprüfung der vereinbarten Entgelte im Rahmen des
Genehmigungsverfahrens ergeben, dass sie nicht gegen die
Entgeltmaßstäbe der §§ 24, 27 TKG verstoßen, besteht kein sachlicher
Grund dagegen, dass das antragstellende Unternehmen diese nicht schon
ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses verlangen kann. Denn ab diesem
Zeitpunkt ist es auch seinerseits verpflichtet, die von ihm vertraglich
geschuldeten Leistungen zu erbringen. Auch aus der Rechtsnatur der
Entgeltgenehmigung als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt folgt,
dass sie auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Gewährung
des besonderen Netzzugangs zurückwirkt. Denn das Erfordernis einer
öffentlich-rechtlichen Genehmigung ist nach der zivilgerichtlichen
Rechtsprechung Rechtsbedingung für das der Genehmigung
unterliegende Privatgeschäft, mit der Folge, dass der privatrechtliche
Vertrag - nur - bis zum Ergehen einer Entgeltgenehmigung schwebend
unwirksam bleibt. Wird aber die Genehmigung erteilt, ist die Bedingung
erfüllt und das Privatrechtsgeschäft somit vom Zeitpunkt seines
Abschlusses an wirksam,

36

vgl. Stelkens/Bonk, VwVfG, 5. Aufl. 1998, § 35 Rn. 141.

37

Für die Annahme einer Rückwirkung spricht ferner die Bestimmung
des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG. Denn aus der dort angeordneten nur
teilweisen Unwirksamkeit von Verträgen, die andere als die genehmigten
Entgelte enthalten, wird deutlich, dass die Genehmigung nicht konstitutiv
für den Entgeltanspruch der Klägerin ist. Vielmehr bleiben aufgrund der
Regelung des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG - auch vor Erlass einer
Genehmigung - geschlossene Verträge wirksam, soweit sie mit den -
späteren - Regelungen der Entgeltgenehmigung übereinstimmen. Dass
die Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auf den
Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Gewährung eines besonderen
Netzzugangs zurückwirkt, folgt weiterhin aus dem besonderen nur für
Entgelte nach § 39 TKG geltenden Erfordernis der Ein-
zelvertragsbezogenheit. Dieses besondere Genehmigungserfordernis ver-
langt für einen Antrag auf Genehmigung von Entgelten für einen beson-
deren Netzzugang die Vorlage konkret abgeschlossener Einzelverträge;
die Vorlage bloßer Entgeltansätze und Preisvorstellungen, wie sie in
bloßen Muster- oder Standardverträgen enthalten sind, genügt dagegen
nicht,

38

vgl. VG Köln, Urteil vom 06.04.2000 - 1 K 3375/98 -.

39

Dieses für Entgelte nach § 39 TKG zusätzlich geltende
Genehmigungserfordernis hat für die Klägerin zur Folge, dass sie sich
bereits vor Antragstellung und damit auch vor Ergehen der
Genehmigungsentscheidung vertraglich zu den von ihr geschuldeten
Leistungen verpflichten muss. Lehnte man die Rückwirkung der
Entgeltgenehmigung aber ab, hätte dies zur Konsequenz, dass die
Klägerin - wenn man ihr kein Leistungsverweigerungsrecht zugesteht - die
von ihr geschuldeten Leistungen unentgeltlich erbringen müsste. Dies
wäre nach dem Inhalt der Entgeltregulierungsbestimmungen, die davon
ausgehen, dass dem marktbeherrschenden Unternehmen für erbrachte
Leistungen i.S.d. § 39 TKG Entgelte in Höhe der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zustehen, nicht gerechtfertigt. Die Genehmi-
gungspraxis der Beklagten, die dahin geht, zeitgleich mit der - ihrer Auffas-
sung nach nur ex nunc wirkenden - endgültigen Genehmigung, eine sog.
vorläufige Genehmigung nach § 78 TKG zu erteilen, die auf den Zeitpunkt
der Antragstellung der Klägerin zurückwirkt, könnte diesen Nachteil nicht
in rechtlich zulässiger Weise ausgleichen. Selbst vom Rechtsstandpunkt
der Beklagten aus, wonach eine Entgeltgenehmigung nur für die Zukunft
wirkt, wäre ihr eine solche vorläufige Regelung nicht möglich. Denn beim
Erlass vorläufiger Regelungen nach § 78 TKG ist sie an den
Entscheidungsrahmen in der Hauptsache gebunden. Sie kann über ihn
nicht hinausgehen,

40

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl. § 123 Rn. 9; Schoch, in:
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Januar 2000, § 123 Rn.
140.

41

Dies tut die Beklagte aber, wenn sie einer vorläufigen Genehmigung -
wenn auch nur bis zur Antragstellung - Rückwirkung zukommen lässt,
obwohl sie davon ausgeht, dass eine endgültige Entgeltgenehmigung -
und damit die Entscheidung in der Hauptsache - nur für die Zukunft wirken
kann. Zudem handelt die Beklagte mit ihrer Genehmigungspraxis der nur
vorläufigen Rechtsnatur einer Regelung nach § 78 TKG zuwider, weil sie
den einstweiligen Entgeltanordnungen für die Zeit von der Antragstellung
der Klägerin bis zum Ergehen der eigentlichen Genehmigung faktisch
doch Endgültigkeit beimisst.

42

Telekommunikationsrechtliche Bestimmungen stehen der Annahme
der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1
TKG nicht entgegen. Entgegen der Auffassung der Beklagten besagt die
Ausgestaltung als Vorabgenehmigungsverfahren nichts zur rechtlichen
Wirkung der Genehmigung, sondern nur dazu, dass die Entgelte vor ihrer
Erhebung i.S.d. § 29 Abs. 1 TKG - und nicht wie im Falle der Ex-post-
Regulierung danach - auf ihre Vereinbarkeit mit den Kostengrundsätzen
der §§ 24, 27 TKG zu überprüfen sind. Die im Interesse des der
Regulierung unterliegenden Unternehmens zu beachtenden kurzen
Fristen des § 28 TKG behalten auch bei Annahme der Rückwirkung ihren
Sinn. Denn das marktbeherrschende Unternehmen kann bis zum
Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung seine vertraglichen Ansprüche
nicht realisieren.
......
Aus Gründen des Wettbewerbs- und Wettbewerberschutzes ist es
ebenfalls nicht geboten, die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung nach
§§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auszuschließen. Zwar ist einzuräumen, dass
der Anreiz der Klägerin zu rechtzeitiger Vorlage eines vollständigen
Entgeltantrages durch die Annahme einer rückwirkenden Genehmigung
gemindert werden kann. Diese Anreizminderung fällt allerdings nicht
entscheidend ins Gewicht. Denn auch bei Annahme der Rückwirkung der
Genehmigung besteht für die Klägerin ein eigenes wirtschaftliches
Interesse an einem frühzeitigen Ergehen einer Entgeltgenehmigung.
Dieses wirtschaftliche Interesse folgt daraus, dass die Klägerin bis zur
Genehmigungsentscheidung vorübergehend an der Realisierung ihrer
vertraglichen Entgeltansprüche gehindert (§ 29 Abs. 1 TKG) ist und sie
ihrerseits vorleistungspflichtig ist, weil ihr wegen des rückwirkend
entstehenden Entgeltanspruchs bis zum Ergehen der Entgeltgenehmigung
kein Recht zur Verweigerung der ihrerseits geschuldeten Leistungen
zusteht.
.....
Schließlich darf nicht übersehen werden, dass die Annahme der Rückwir-
kung der Entgeltgenehmigung nach §§ 39, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG auch für
die Wettbewerber der Klägerin vorteilhaft ist. Dieser Vorteil folgt daraus,
dass der Klägerin - wegen des ihr aufgrund der Rückwirkung vom
Zeitpunkt des Vertragsschlusses an garantierten Entgeltanspruches - für
die Zeit bis zum Ergehen der Genehmigungsentscheidung, in der sie
gemäß § 29 TKG vorübergehend keine Entgelte von ihren Wettbewerbern
erheben kann, nicht die von ihr geschuldeten Leistungen verweigern darf.
Die Wettbewerber erhalten damit unmittelbar nach Vertragsschluss
Zugang zu den Leistungen der Klägerin, ohne dass Streit über ein der
Klägerin während der Dauer des Genehmigungsverfahrens zustehendes
Leistungsverweigerungsrecht entstehen kann,"

43

vgl. Urteile der Kammer vom 09. November 2000 - 1 K 10406/98 -
sowie vom 30. August 2001 - 1 K 9669/98 -.

44

Hieran hält die Kammer nach nochmaliger Überprüfung ihres
Rechtsstandpunktes fest. Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen demgegenüber eine Vorleistungspflicht des
Marktbeherrschers verneint hat,

45

vgl. Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -, in dem es
die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage angeordnet hat,

46

ist dem nicht zu folgen.

47

In Ansehung der Umstände, dass § 35 Abs. 1 TKG eine Verpflichtung
des Marktbeherrschers zur Gewährung des Netzzugangs ohne
entgeltabhängige Einschränkungen statuiert und dass nach der
gesetzlichen Abfolge die Frage der Entgeltgenehmigung nach § 39 TKG
unabhängig von der Verpflichtung zur Zugangsgewährung ausgestaltet ist,
ist weiterhin von einer öffentlich-rechtlichen Vorleistungspflicht
auszugehen, die durch die Einrede aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB
unterlaufen würde,

48

in diese Richtung wohl auch Manssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, § 35 Rdn. 13, indem er ausführt, die Gewährung des
Netzzugangs sei von der Genehmigung des Entgelts nicht abhängig.

49

Gegen ein derartiges Leistungsverweigerungsrecht spricht ferner die
Regelung des § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG,

50

a.A. wohl: OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B
1362/01 -.

51

Nach dieser Regelung kann die Regulierungsbehörde die
Durchführung eines Rechtsgeschäfts untersagen, das ein anderes als das
genehmigte Entgelt enthält.
Darunter fällt nicht nur die betragsmäßige Abweichung von einer
Entgeltgenehmigung, sondern erst recht der Fall, dass ein Entgelt verlangt
wird, obwohl noch keinerlei Genehmigung erteilt wurde,

52

vgl. Urteil der Kammer vom 30. August 2001 - 1 K 1725/98 -
,Juris.

53

Macht aber die Klägerin von der Einrede des nicht erfüllten Vertrages
Gebrauch und verweigert sie somit vor Erlass der Genehmigung im Sinne
des § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB "die ihr obliegende Leistung bis zur
Bewirkung der Gegenleistung", so verlangt sie nicht nur entgegen § 29
Abs. 1 TKG ein nicht genehmigtes Entgelt, sondern führt damit zugleich
ein gemäß § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG untersagungsfähiges Rechtsgeschäft
durch.

54

Gegen ein Leistungsverweigerungsrecht spricht im Übrigen auch die
vom Bundesverwaltungsgericht getroffene Wertung, die Weigerung der
Klägerin, Wettbewerbern ein Angebot über den Zugang zur TAL zu
machen, stelle ein missbräuchliches Verhalten im Sinne des § 33 Abs. 1
TKG dar,

55

vgl. BVerwG, a.a.O.

56

Diese hätte nicht erfolgen können, wenn die Klägerin - mangels
geschlossenen Vertrages bzw. vorliegender Entgeltgenehmigung - noch
nicht zur Zugangsgewährung verpflichtet wäre, sondern bis zur Erteilung
dieser Genehmigung ein Zurückbehaltungsrecht hätte.

57

Damit aber stellt sich eine Vertragsklausel, die der Umgehung dieser
Vorleistungspflicht dienen soll, als ein sachlich nicht gerechtfertigtes
Verhalten im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG dar.
Dieses ist auch missbräuchlich, da die Klägerin damit als
Marktbeherrscherin ein Marktergebnis durchsetzen will, welches sie bei
funktionsfähigem Wettbewerb nicht erreichen könnte,

58

vgl. hierzu: BVerwG, a.a.O., Seite 1406.

59

Denn dass in einem solchen Falle andere Marktbeherrscher den
Zugang zu ihrer TAL ebenfalls bis zur Entgeltgenehmigung verweigern
würden, ist unwahrscheinlich, da damit für die Dauer der
Leistungsverweigerung auf Einnahmen verzichtet würde.

60

Vorstehende Überlegungen gelten auch für die Verträge der Klägerin
über die Endleitung (Inhouse-Verkabelung).
Letzere bildet einen Teil der TAL und reicht vom Abschlusspunkt der
Linientechnik, der in der Regel im Gebäude der Endkunden angebracht
ist, bis zur jeweiligen Teilnehmerabschlusseinrichtung bzw. bis zur ISDN-
Netzabschlusseinrichtung in der Wohnung des Endkunden. Die
Eigentumslage hinsichtlich der Inhouse-Infrastruktur gestaltet sich
unterschiedlich. Die Inhouse-Verkabelung wurde entweder von den
Hauseigentümern selbst oder von der Klägerin verlegt. Im ersten Fall steht
sie im Eigentum des Hauseigentümers; im zweiten Fall hängt die
Eigentumslage davon ab, ob die Inhouseleitungen als wesentlicher
Bestandteil mit dem Grundstück verbunden wurden,

61

vgl. Urteil der Kammer vom 08. Juni 2000 - 1 K 4450/98 -.

62

Unabhängig von der Eigentumslage folgt auch hinsichtlich der
Inhouse-Verkabelung eine Verpflichtung des Marktbeherrschers zur
Zugangsgewährung aus § 35 Abs. 1 TKG; auch insoweit steht der Zugang
zu "seinem Telekommunikationsnetz oder zu Teilen desselben" im Sinne
der zitierten Vorschrift in Rede. Denn für das Betreiben von
Telekommunikationsnetzen im Sinne auch des § 35 Abs. 1 TKG ist es
nicht erforderlich, dass das marktbeherrschende Unternehmen
Eigentümer der von ihm dafür genutzten Leitungen ist; es genügt die
"Funktionsherrschaft", d.h. die rechtliche und tatsächliche Kontrolle (vgl. §
3 Nr. 1, 2 letzter Halbsatz TKG). Über diese verfügt die Klägerin auch
hinsichtlich nicht in ihrem Eigentum stehender Hausverkabelungen,

63

vgl. hierzu das letztzitierte Urteil der Kammer.

64

Diese Ausführungen treffen auch auf den im vorliegenden Verfahren angegriffenen
Untersagungsbescheid zu, da dieser die vorangegangene Beanstandung lediglich
gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG umsetzt.

65

Soweit sich die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides
vom 17. September 2001 auf dessen Ziffer 1 bezieht, ist auch sie rechtlich nicht zu
beanstanden.

66

Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides der RegTP vom 17. September 2001 ist dem-
gegenüber rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz
1 VwGO.
Insoweit lagen die Voraussetzungen für eine behördliche Untersagungsverfügung
nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG nicht vor.
Im Parallelverfahren 1 K 6568/01 hat die Kammer in ihrem insoweit stattgebenden
Urteil vom heutigen Tag ausgeführt:

67

Nach der im Klageverfahren erfolgten Klarstellung, dass die mit Ziffer
2 des angefochtenen Bescheides beanstandete Klausel zum einen nur für
den Fall Geltung beanspruchen soll, dass eine rückwirkende
Genehmigungserteilung erfolgt und sie zum anderen rein deklaratorischen
Charakter haben, nicht aber darüberhinaus auch für etwaige
genehmigungsfreie Zeiträume Entgelterhebungen ermöglichen können
soll, geht das Gericht davon aus, dass die genannte Vertragsklausel nur
das zum Ausdruck bringt, wozu der Wettbewerber - nach dem oben
Gesagten - ohnehin vertraglich verpflichtet ist.
Damit aber bedeutet ihre Verwendung kein sachlich nicht gerechtfertigtes
Verhalten im Sinne des § 33 TKG.

68

Dies gilt auch in Ansehung des Umstandes, dass die durch die
beanstandete Klausel festgeschriebene vertragliche
Nachzahlungsverpflichtung des Wettbewerbers auch für den Fall gelten
soll, dass die RegTP - zunächst - weiterhin endgültige
Entgeltgenehmigungen lediglich mit Wirkung ex-nunc erteilt und dadurch -
vorübergehend - ein genehmigungsfreier Zeitraum eröffnet würde. Da
jedoch - wie dargelegt - eine solche Einschränkung der Genehmigung auf
eine Wirkung ex-nunc rechtswidrig wäre, wäre sie jeweils gerichtlich zu
korrigieren. Das Anliegen, eine rechtswidrige Behördenpraxis ver-
tragsrechtlich "abzufedern", rechtfertigt indes nicht die Annahme eines
missbräuchlichen Verhaltens der Klägerin,

69

vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B
1362/01 -.

70

Die vorstehenden Ausführungen gelten für das vorliegende Verfahren sinngemäß.
Die vorliegend zu beurteilende Maßnahme der zweiten Stufe stellt die zwangsweise
Umsetzung der Maßnahme der ersten Stufe dar, indem das Mittel zur Beseitigung
des angeblich pflichtwidrigen Verhaltens selbstständig regelnd festgesetzt wird. Sie
teilt deshalb deren rechtliches Schicksal.

71

Ziffer 3 des Bescheides vom 17. September 2001 ist hiernach teilweise - nämlich
soweit sie sich auf Ziffer 2 bezieht - aufzuheben.

72

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

73

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 709
der Zivilprozessordnung.

74

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

75