Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-12-22, Aktenzeichen 4 L 1534/05
ECLI:DE:VGGE:2005:1222.4L1534.05.00

Tenor

1. Der Hauptantrag wird abgelehnt.

2. Die Kostenentscheidung und eine Streitwertfestsetzung bleiben der
Schlussentscheidung vorbehalten.

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G r ü n d e

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I.

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Der Antragsteller erwarb am 26. Juni 2004 im Land Bayern die
Hochschulzugangsberechtigung. Er bewarb sich zum Wintersemester 2005/06 bei der ZVS
um die Zulassung zum Studium der Medizin. Als möglichen "Studienort" für das
Auswahlverfahren der Hochschulen benannte der Antragsteller in sechster Präferenz die
Universität C. . In der Quote der Abiturbesten und nach Wartezeit wurde der Antragsteller
nicht ausgewählt (Bescheid der ZVS vom 15. August 2005). Mit dem weiteren Bescheid der
ZVS vom 15. August 2005 "im Vorauswahlverfahren der Hochschulen" wurde dem
Antragsteller mitgeteilt, daß er u. a. - insoweit antragsgemäß - am Auswahlverfahren der
Universität C. beteiligt werde. Mit Bescheid vom 30. September 2005 teilte die ZVS dem
Antragsteller mit, daß er an keiner der von ihm benannten Hochschulen, mithin auch nicht an
der Universität C. , ausgewählt wurde. Die Rechtsbehelfsbelehrung enthält den Hinweis,
daß der Bescheid namens und im Auftrag der "o. g. Hochschule(n)" ergehe.

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Der Antragsteller hat am 18. Oktober 2005 Klage erhoben und zugleich um vorläufigen
Rechtsschutz gebeten. Er beantragt insoweit,

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die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn zum
Studium der Humanmedizin nach den Rechtsverhältnissen des WS 2005/06 an der S. -
Universität-C. innerhalb der festgesetzten Ausbildungskapazität zuzulassen,

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hilfsweise "zur Zuweisung eines anderen Studienplatzes in der Fachrichtung
Humanmedizin im 1. Fachsemester zum WS 2005/06 an der S. Universität C. an einem
vom Gericht anzuordnenden Vergabeverfahren außerhalb der festgesetzten
Ausbildungskapazität zu beteiligen und zuzulassen , falls ein auf ihn ermittelter Rangplatz
entfällt."

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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II.

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Das Gericht entscheidet in entsprechender Anwendung des § 110 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) über den Hauptantrag vorab; über den Hilfsantrag soll
nach Rechtskraft der Entscheidung über den Hilfsantrag entschieden werden.

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Rechtsgrundlagen für die Vergabe von Studienplätzen im Auswahlverfahren der
Hochschulen sind - so die Regelungen der beteiligten Gesetz- bzw. Normgeber -

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§ 32 - namentlich Abs. 3 - des Hochschulrahmengesetzes (HRG) in der Fassung des
Gesetzes vom 28. August 2004 (BGBl. I S. 2298), Art. 13 des Staatsvertrages über die
Vergabe von Studienplätzen vom 24. Juni 1999 (StV), § 10 der insoweit ländereinheitlichen
Verordnung über die Vergabe von Studienplätzen (Vergabeverordnung ZVS - VergabeVO - ;
vgl. Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt 2005 S. 114), Art. 1 § 1, 2 des Gesetzes über
die Durchführung von Auswahlverfahren in bundesweit zulassungsbeschränkten
Studiengängen (NRW) vom 14. Dezember 2004 (AuswVfG; GV.NRW 2004 S. 785) sowie
die Satzung über die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens der S. -Universität C. vom
11. Februar 2005 (Amtl.

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Bekanntmachungen der S. -Universität C. Nr. 586).

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Von diesen Regelungen ausgehend gilt für das vorliegende Verfahren:

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Der Hauptantrag ist unbegründet. Der Antragsteller hat nicht gemäß § 123 Abs. 3 VwGO
in Verbindung mit § 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozeßordnung (ZPO) glaubhaft gemacht, daß
ihm bei der erforderlichen Vorausbeurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache mit
jedenfalls überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf Zuweisung des begehrten
Studienplatzes gemäß den für das Wintersemester 2005/06 maßgeblichen Regeln und
tatsächlichen Verhältnissen im sog. Auswahlverfahren der Hochschulen gegenüber der
Antragsgegnerin zusteht.

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1. Es muß offen bleiben, ob für das Vergabeverfahren zum Wintersemester 2005/06 eine
verbindliche VergabeVO vorliegt.

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Zweifel bestehen deshalb, weil zum einen gemäß Art. 16 Abs. 2 StV die
Rechtsverordnungen der Länder übereinstimmen müssen, soweit dies für eine zentrale
Vergabe von Studienplätzen notwendig ist, und weil zum anderen ein Teil der beteiligten
Normgeber die VergabeVO nicht rechtzeitig zu Beginn des Vergabeverfahrens verabschiedet
hatten. So wurde etwa die VergabeVO NRW erst im GV.NRW vom

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17. Juni 2005 (S. 612), mithin nach Ablauf der an sich vorgesehen Bewerbungsfristen für
sog. Altabiturienten, mit Wirkung für den 1. Mai 2005 veröffentlicht, die VergabeVO
Sachsen erst im SächsGVBl. vom 11. Juli 2005 (S. 202), mit einer Sonderregelung für die
Bewerbungsfrist hinsichtlich der Altabiturienten, nach Ablauf aller Bewerbungsfristen. Ob all
dies rechtlich ohne Auswirkungen bleibt etwa deshalb, weil sich die (verspätet
veröffentlichten) Vergabeverordnungen Wirksamkeit ab Zeitpunkten vor ihrer Bekanntgabe
zulegen und dies möglicherweise nicht auf entgegenstehende Vertrauenstatbestände der
Studienbewerber trifft, muß im Hauptsacheverfahren geklärt werden. Würde die VergabeVO
im vorliegenden Verfahren für unwirksam angesehen, bestünde für den Antragsteller nach
den o. a. rechtlichen Regeln kein Anspruch auf Zulassung zum Studium.

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Offenbleiben muß auch, ob die VergabeVO deshalb rechtlichen grundsätzlichen
Bedenken unterliegt, weil sie die Vergabe eines Studienplatzes für einen Studienbewerber auf
eine Mehrzahl von Stellen überträgt. Das Bundesverfassungsgericht hatte im Urteil vom 18.
Juli 1972 - 1 BvL 32/70 und 25/71 - BVerfGE 33, 303, 357 - darauf hingewiesen, daß es
effektiven Rechtsschutz außerordentlich erschwere, wenn der abgewiesene Studienbewerber,
wenn eine rechtliche Überprüfung der Abweisungsentscheidung erforderlich sei, zu einer
Vielzahl von verwaltungsgerichtlichen Verfahren genötigt werde, obwohl er seine Zulassung
nur an einer Universität erstrebe; es sei Aufgabe des Bundes oder der Länder, dem insoweit
erforderlichen Grundrechtschutz durch eine entsprechende Verfahrensausgestaltung gerecht
zu werden. Ob die Aufsplitterung der Studienplatzvergabe in den sog. "harten
Mangelfächern" auf die ZVS - für die Vorabquoten, die Quote der Abiturbesten und die
Wartezeitquote - sowie bis zu sechs weitere Hochschulen - und zwar ggf. hinsichtlich der
Zulassung zum Auswahlverfahren der Hochschule und hinsichtlich der Auswahlentscheidung
der Hochschule - dem genügt, muß wegen der Notwendigkeit, hierzu ggf. auch weiteres
Tatsachenmaterial zu ermitteln, dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

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2. Gleicherweise soll offenbleiben, welche rechtlichen Auswirkungen es hat, daß die ZVS
- auch wegen der o. a. gesetzgeberischen Verspätungen - die Bewerbungsfrist für
Altabiturienten unter Verstoß gegen § 3 Abs. 2 VergabeVO eigenmächtig auf die frühere Frist
(15. Juli) verlängert hat mit der Folge, daß sich die Zahl der Studienbewerber (im
vorliegenden Fall zu Lasten des Antragstellers auch im Auswahlverfahren der Hochschule)
vergrößert hat. Hierzu ist zweifelhaft und ebenfalls im Hauptsacheverfahren zu klären, ob die
Bewerbungsfrist drittschützende Wirkung hat oder nur der Abwicklung des Verfahrens dient.
Das Gericht geht auf Grund einer vorläufigen Einschätzung der Rechtslage im vorliegenden
Verfahren davon aus, daß sich der Antragsteller auf diesen Rechtsverstoß der ZVS
möglicherweise nicht berufen kann; eine abschließende Klärung der Rechtsfrage wird im
Hauptsacheverfahren stattfinden.

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3. Die Antragsgegnerin ist passivlegitimiert. Nach den vorstehenden Rechtsgrundlagen,
namentlich § 10 Abs. 5 Satz 2 VergabeVO, erteilen im Auswahlverfahren der Hochschulen
die Hochschulen Zulassungs- und Ablehnungsbescheide. Die Hochschulen können zwar die
ZVS damit beauftragen, Zulassungs- und Ablehnungsbescheide zu erstellen, dies aber nur im
Namen und Auftrag der Hochschule (§ 10 Abs. 5 Satz 4 VergabeVO). Der Anspruch des
einzelnen Studienbewerbers auf Zulassung zum Studium richtet sich demgemäß materiell
stets nur gegen die Hochschule. Das gilt unabhängig davon, ob und wie Hochschule und ZVS
ihre direkten Rechtsbeziehungen ausgestaltet haben, namentlich ob die Hochschule die
Befugnis zum Erlaß der nötigen Bescheide überhaupt bzw. wirksam auf die ZVS übertragen
hat.

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4. Es kann dahinstehen, ob die Satzung über die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens
der S. -Universität C. vom 11. Februar 2005 inhaltlich ausreicht, ein sachgerechtes
Auswahlverfahren zu ermöglichen.

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Gemäß § 2 der Satzung richtet sich die Auswahl der Studienbewerber ausschließlich nach
der Durchschnittsnote der Studienbewerber, wobei über §§ 10 Abs. 3 Nr. 3, 11 Abs. 5
VergabeVO sichergestellt wird, daß für die Berechnung der Durchschnittsnote "Härtegründe",
die einen Nachteilsausgleich gebieten, berücksichtigt werden. Diese Regelung steht im
Einklang mit der Ermächtigungsgrundlage der Vorschrift, nämlich Art. 1 § 2 Abs. 1 a)
AuswVfG. Diese wiederum verhält sich im Rahmen des § 32 Abs. 3 Nr. 3 Satz 5 HRG.

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Auf einen ersten Blick problematisch erscheint die Regelung des § 2 der Satzung, weil sie
ausdrücklich keine Hilfskriterien für Fälle von Ranggleichheit innerhalb der
Durchschnittsnote enthält. Welche Folgen das im einzelnen hat, kann hier aber unerörtert
bleiben, weil die Antragsgegnerin nur Studienbewerber mit Durchschnittsnoten bis 1,7
zulassen konnte (Stand: Nachrückverfahren), während der Antragsteller eine
Durchschnittsnote von 1,8 aufweist. Demgemäß nötigt der vorliegende Fall nicht zur Klärung
der Frage, wie nach Durchschnittsnote ranggleiche Bewerber auszuwählen wären. Allerdings
spricht einiges dafür, daß § 32 Abs. 2 HRG, der einen Vorrang für Bewerber einräumt, die
bestimmte Dienste verrichtet haben, und im übrigen der Losentscheid nach § 32 Abs. 4 HRG
als Hilfskriterien Anwendung finden können. Indessen sieht Art. 13 Abs. 2 und 3 StV eine in
Teilen andere Regelung für Entscheidungen bei Ranggleichheit vor; ob diese Regelungen des
StV durch die Neufassung des HRG obsolet geworden sind - hier stellt sich auch die Frage
nach der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung für die Gesetzgebung - muß im
Hauptsacheverfahren geklärt werden.

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5. Der Antragsteller ist der Ansicht, die Antragsgegnerin hätte dem unterschiedlichen
Niveau von Abiturprüfungen bzw. Durchschnittsnoten in den einzelnen Bundesländern
Rechnung tragen müssen und hätte ihn bei der Auswahl nicht mit nach Durchschnittsnoten
gleichrangigen nichtbayerischen Bewerbern gleichstellen dürfen. Die endgültige Klärung der
hiermit aufgeworfenen Rechtsfragen muß dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Für
das vorliegende Verfahren ist anzuführen:

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Gemäß § 32 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 HRG tragen die Länder Sorge dafür, daß die
Qualifikationsnachweise innerhalb eines Landes und im Verhältnis der Länder untereinander
hinsichtlich der Anforderungen und Bewertungen vergleichbar sind. Entsprechendes bestimmt
Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 4 StV. Es handelt sich um einen gesetzgeberischen Auftrag, der
bislang - wird vom früheren Bonus/Malus-System aus den siebziger Jahren und dem jetzigen
System der Bildung von Landesquoten nach § 32 Abs. 3 Nr. 1 HRG abgesehen - nicht
umgesetzt wurde und der - was verfassungsrechtlich derzeit nicht möglich ist -
länderübergreifend wohl nur mit einem Bundeszentralabitur erreichbar wäre (vgl. so
Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl.
2003, S. 164, Rn. 8 zu Art. 13 StV) und selbst innerhalb eines Landes wohl nur mit einem
zentralen Landesabitur erreichbar wäre. Das Bundesverfassungsgericht hat im Urteil vom 8.
Februar 1977 - 1 BvR 1/76 und andere - BVerfGE 43, 291, 342 - darauf hingewiesen, das es
keine verfassungsrechtliche Pflicht zur Herstellung vergleichbarer Durchschnittsnoten gibt.
Im übrigen folgt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, daß die
Abiturdurchschnittsnoten zwar als chancenverbessernde Maßgaben für
Zulassungsentscheidungen verwandt werden dürfen, daß von ihnen (allein) jedoch keine
definitive Selektionsentscheidungen abhängig gemacht werden dürfen (vgl. BVerfGE 33, 350;
43, 342). Teils weil alle Inhaber einer Hochschulzugangsberechtigung Teilhabeberechtigte im
Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG sind, teils weil Durchschnittsnoten (im Vergleich der
Bewerber) allein keine bzw. nur sehr begrenzte verläßliche Prognosen für die Studieneignung
eröffnen - jedenfalls wird kaum nachvollziehbar begründet werden können, weshalb ein
Studienbewerber mit der Durchschnittsnote 1,7 studieren "darf", ein Studienbewerber mit 1,8
aber ggf. auf Dauer nicht - , muß das Hochschulzulassungsrecht jedem
Zulassungsberechtigten zumindest eine Zulassungschance belassen (Vgl. BVerfGE 43, 316,
318).

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In tatsächlicher Hinsicht kann gegenwärtig zugrundegelegt werden, daß die
Durchschnittsnoten in Hochschulzugangsberechtigungen nicht nur länderübergreifend,
sondern auch innerhalb eines Bundeslandes von Schulform zu Schulform und selbst innerhalb
einer Schule von Klasse zu Klasse trotz "gleicher" Leistungen der Schüler erkennbar
Unterschiede aufweisen bzw. daß gleichen Durchschnittsnoten merklich unterschiedliche
Leistungsniveaus entsprechen.

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Für das vorliegende Verfahren folgt daraus: Das gegenwärtige Bundes- und Landesrecht
auf dem Gebiet der Studienzulassung bzw. die Normen für das Auswahlverfahren der
Antragsgegnerin sehen weder die Bildung einer Länderquote noch eine Veränderung oder
Gewichtung der Durchschnittsnoten der Studienbewerber vor. Sollte dies aus
verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden sein, ist die Ablehnung des Antragstellers
rechtmäßig. Hierfür kann sprechen, daß über die Wartezeitquote jedem Studienbewerber eine
Chance auf Zulassung zum Studium unabhängig von der Durchschnittsnote verbleibt.
Allerdings stellt sich dann die Frage, ob die Wartezeitquote angesichts ihrer inzwischen auf
unter 20 % verringerten Größe diese Ausgleichsfunktion noch erfüllt (vgl. dazu, daß eine
Wartezeitquote von 25 % der Studienplätze ausreicht: VG Gelsenkirchen, Urteil vom 27. Mai
2003 - 6 K 4839/02 -). Ob das weiterhin der Fall ist, hängt auch von der Ermittlung
tatsächlicher Umstände ab, die dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben müssen. Sollte
die Entscheidung der Antragsgegnerin über die Zulassung zum Studium allein auf Grund der
bescheinigten Durchschnittsnoten dagegen mit dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs.
1 GG nicht vereinbar sein, folgt daraus noch nicht, daß der Antragsteller zum Studium
zuzulassen wäre. Es wäre vielmehr nach entsprechender Entscheidung der Gerichte, u. U. des
Bundesverfassungsgerichts, Aufgabe des bzw. der Gesetzgeber, Maßstäbe dazu zu
entwickeln, wie Durchschnittsnoten verschiedener Bewerber "vergleichbar gemacht" werden
können. Die Anwendung eines vom Antragsteller angesprochenen
Zulassungsnäherungsquotienten scheidet schon deshalb aus. Ob eine analoge Anwendung der
Regeln über die Bildung von Länderquoten auf das Auswahlverfahren der Hochschule
möglich ist, kann das Gericht derzeit schon deswegen nicht beurteilen, weil hierzu zunächst
tatsächliche Erkenntnisse darüber gewonnen werden müßten, ob die Bildung von
Länderquoten auch "funktioniert", wenn beim Aufstellen der Quoten nicht bundesweit
sämtliche Bewerber eines Semesters erfaßt werden, sondern selektiv nur die Bewerber, die
sich zufällig bei einer Hochschule bewerben, wobei vermutet werden kann, daß sich die
meisten Bewerber an wohnortnahen Hochschulen bewerben. Ob der Antragsteller einen
Zulassungsanspruch hat oder nicht, hängt mithin von derzeit nicht abschließend klärbaren
rechtlichen und tatsächlichen Umständen ab, so daß derzeit nicht überwiegend wahrscheinlich
ist, daß er zuzulassen sein wird.