Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-25, Aktenzeichen 10 K 1826/08
ECLI:DE:VGGE:2009:0325.10K1826.08.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn
nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Beteiligten streiten um eine Ordnungsverfügung, mit der die Beklagte
den Kläger die Herstellung eines Spielplatzes aufgegeben hat.

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Unter dem 8. August 2005 erteilte die Beklagte der S. J. GmbH, deren
Geschäftsführer der Kläger ist, die Baugenehmigung zur Errichtung eines
Mehrfamilienwohnhauses mit elf Wohneinheiten in X. , I.----straße 51
(Gemarkung X. , Flur 0, Flurstück 0000). Die Baugenehmigung enthielt u.a.
die Auflage Ziffer 4, nach der auf dem Grundstück eine Spielfläche für
Kleinkinder gemäß der Satzung über die Beschaffenheit und Größe von
Spielplätzen für Kleinkinder in der Stadt X. vom 03.04.1974 anzulegen und in
benutzbarem Zustand zu erhalten ist. Die Größe des nutzbaren Spielplatzes
müsse mindestens 55 m² betragen, davon seien mindestens 11 m² als
Sandspielfläche herzurichten.

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Nach den grüngestempelten Bauvorlagen (Grundriss Erdgeschoss) ist der
Spielplatz im nordöstlichen Bereich des Vorhabengrundstücks eingeplant.

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Bereits am 25. Juli 2005 hatte der zweite Geschäftsführer der S. J.
GmbH eine notarielle Erklärung zur Änderung der Teilungserklärung
dahingehend abgegeben, dass der Wohnung Nr. 10 ein Sondernutzungsrecht an
den Stellplätzen Nr. 12 und 13 eingeräumt wird; des weiteren soll an der im
beigefügten Lageplan grün umrandet dargestellten Fläche der Wohnung Nr. 10
ein Sondernutzungsrecht zwecks Errichtung eines geschlossenen
Unterstellplatzes für Motorräder zugeordnet werden. Bei dieser Fläche handelt es
sich um die in der Baugenehmigung für die Herrichtung des Kinderspielplatzes
vorgesehenen Fläche.

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Im Juli 2007 gab es neben der S. J. GmbH neun weitere Eigentümer
(Wohnungseigentum) des Grundstücks. Bereits zu diesem Zeitpunkt stellte die
Beklagte fest, dass der Spielplatz für Kleinkinder noch nicht hergestellt war. Den
Antrag der Bauherrin, der S. J. GmbH, vom 17. August 2007 auf
Genehmigung einer geringfügigen Lageveränderung des Kinderspielplatzes
genehmigte die Beklagte mit Nachtragsgenehmigung vom 28. August 2007. Die
diesbezügliche grüngestempelte Bauvorlage (Änderung Kinderspielplatz) sieht
die Fläche weiterhin im nordöstlichen Bereich des Vorhabengrundstücks vor; der
Spielplatz wird mit 55 m² und der Sandkasten mit mehr als 11 m²
angegeben.

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Mit Anhörungsschreiben vom 6. Dezember 2007 teilte die Beklagte dem
Kläger als Geschäftsführer der Bauherrin mit, dass beabsichtigt sei, die Auflage
der Baugenehmigung zur Herstellung des Spielplatzes für Kleinkinder durch
Erlass einer Ordnungsverfügung durchzusetzen. Die Bauherrin antwortete durch
ihren Bevollmächtigten darauf, dass nicht ein einziges Mitglied der
Eigentümergemeinschaft die Einrichtung eines Spielplatzes wünsche und
deshalb von der Herstellung der Spielplatzanlage abgesehen worden sei. Auch
sei seitens der Stadt X. signalisiert worden, dass auf die Anlage des
Spielplatzes verzichtet werden können, solange kein Mitglied der
Eigentümergemeinschaft die Anlage wünsche. Gegen die Einschätzung, dass
kein Eigentümer die Herstellung eines Spielplatzes wünsche, wandten sich
mehrere Wohnungseigentümer mit Schreiben vom 22. Januar 2008 an die
Beklagte.

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Mit der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 27. Februar 2008,
adressiert an den Kläger als Geschäftsführer der S. J. GmbH z.Hd.
seines Prozessbevollmächtigten als Zustellungsbevollmächtigten, forderte die
Beklagte den Kläger auf, die unter Punkt 4 der Auflagen zur Baugenehmigung für
das streitgegenständliche Bauvorhaben vom 8. August 2005 in der Form der
Nachtragsgenehmigung vom 28. August 2007 geforderte Spielfläche für
Kleinkinder in einer Größe von 55 m² innerhalb von acht Wochen nach
Bestandskraft der Verfügung auf dem Baugrundstück herzustellen. Für den Fall
der Nichtbefolgung der Ordnungsverfügung drohte die Beklagte dem Kläger die
Festsetzung eines Zwangsgeldes i.H.v. 1.000,00 Euro an. Zur Begründung führte
die Beklagte im wesentlichen aus, sowohl Baugenehmigung als auch
Nachtragsgenehmigung seien rechtskräftig. Bis heute sei die Spielfläche nicht
eingerichtet worden. Rechtsgrundlage für die Forderung zur Anlage einer
Kinderspielfläche sei § 9 Abs. 2 BauO NRW. Danach dürfe ein Gebäude mit
Wohnungen nur errichtet werden, wenn eine ausreichende Spielfläche für
Kleinkinder auf dem Grundstück bereitgestellt werde. Die gesetzlichen
Ausnahmen von der Herstellungspflicht lägen vorliegend nicht vor. Nach § 2 der
Satzung der Stadt X. über die Beschaffenheit und Größe von Spielplätzen
für Kleinkinder vom 3. April 1974 müsse die Größe des nutzbaren Spielplatzes
mindestens 25 m² betragen. Bei Gebäuden mit mehr als fünf Wohnungen erhöhe
sich die Mindestgröße des nutzbaren Spielplatzes für jede weitere Wohnung um
je 5 m², bei einem Wohnhaus mit elf Wohneinheiten also auf 55 m². Die
Anlegung des Spielplatzes werde von einem Teil der Eigentümergemeinschaft
ausdrücklich gewünscht. Deshalb sei die Auflage zur Baugenehmigung
durchzusetzen. Gemäß § 61 Abs. 1 BauO NRW habe die Bauaufsichtsbehörde
bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der
Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer
Anlagen und Einrichtungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber
zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser
Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. In Wahrnehmung
dieser Aufgaben haben die Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßen Ermessen
die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Es entspreche pflichtgemäßem
Ermessen, die Erfüllung der Auflage zur Baugenehmigung, also die Einrichtung
der Kinderspielfläche, zur Herstellung ordnungsgemäßer Zustände zu fordern.
Bei einer Abwägung der privaten Interessen der Bauherrin und dem öffentlichen
Interesse überwiege das öffentliche Interesse an der Herstellung der
Kinderspielfläche. Für das Einschreiten sprächen weiterhin Gründe der
Generalprävention. Eine Duldung des augenblicklichen Zustandes würde für
unbeteiligte Dritte den Anschein materieller Legalität erwecken und
Vorbildwirkung für andere Bauwillige haben. Die Bauherrin habe die Einhaltung
der öffentlich-rechtlichen Vorschriften sicherzustellen. Sie sei nach § 17 OBG für
die Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes verantwortlich. Da zu
befürchten sei, dass den Anordnungen nicht Folge geleistet werde, sei die
Androhung von Zwangsmitteln gemäß § 63 VwVfG NRW geboten. Die
Androhung von Zwangsgeld als das mildere Zwangsmittel gegenüber der
Ersatzvornahme sei zur Durchsetzung der Ordnungsverfügung angemessen.

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Die Ordnungsverfügung wurde den Bevollmächtigten des Klägers mit
Postzustellungsurkunde am 29. Februar 2008 zugestellt.

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Mit der am 25. März 2008 erhobenen Klage gegen die Ordnungsverfügung
trägt der Kläger im wesentlichen vor, dass die Eigentümergemeinschaft den
Spielplatz nicht wünsche, dass inzwischen ein Sondernutzungsrecht an der für
den Spielplatz vorgesehenen Fläche für zwei Eigentümer begründet worden sei,
dass die Eigentümergemeinschaft für die Herstellung der Spielfläche zuständig
sei und nicht der Kläger als Geschäftsführer der S. J. GmbH und dass die
Beklagte vom Kläger etwas rechtlich Unmögliches verlange.

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Der Kläger beantragt,

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die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 27. Februar 2008
aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie weist ergänzend darauf hin, dass die Herstellung der Spielplatzfläche im
öffentlichen Interesse gefordert werde, so dass es auf eine etwaige Einwilligung
der Wohnungseigentümer nicht ankomme.

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Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte und die im vorliegenden Verfahren vorgelegten
Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakte Heft 1) sowie auf die im
Parallelverfahren 10 K 1825/08 vorgelegten Verwaltungsvorgänge (dortige
Beiakte Heft 1) ergänzend bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet.

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Die Ordnungsverfügung hat ihre Ermächtigungsgrundlage in § 61 Abs. 1
Satz 2 der BauO NRW. Danach haben die Bauaufsichtsbehörde in
Wahrnehmung der Aufgaben nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW nach
pflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Aufgabe der
Bauaufsichtsbehörde ist es, darüber zu wachen, dass bei der Errichtung, der
Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der
Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im
Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW die öffentlich-rechtlichen Vorschriften
und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten
werden.

21

Ungeachtet dessen, dass die Beklagten die Bauherrin, für die der Kläger als
Geschäftsführer handelt, bereits mit der Auflage Ziffer 4 zur Baugenehmigung
vom 8. August 2005 aufgefordert hatte, auf dem Grundstück eine Spielfläche für
Kleinkinder nach näherer Maßgabe der Satzung der Stadt X. vom 3. April
1974 anzulegen und diese Auflage bestandskräftig und damit selbständig
vollziehbar geworden ist, durfte die Beklagte in Ausübung pflichtgemäßen
Ermessens den Kläger erneut mit dem selbständigen Verwaltungsakt der hier
angefochtenen Ordnungsverfügung zur Herstellung der Spielfläche anhalten. Da
die Beklagte in der angefochtenen Ordnungsverfügung sich nicht allein auf die
Bestandskraft der Baugenehmigung gestützt hat, sondern darüber hinaus erneut
das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen nach der BauO NRW
geprüft und bejaht hat, bedarf es keiner Entscheidung, ob bereits die
Bestandskraft der Auflage in der Baugenehmigung die
Tatbestandsvoraussetzungen für den Erlass der Ordnungsverfügung erfüllt.

22

Der Kläger hat bei der Errichtung des hier streitgegenständlichen
Wohnhauses die öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 9 Abs. 2 BauO NRW nicht
eingehalten. Danach darf ein Gebäude mit Wohnungen nur errichtet werden,
wenn eine ausreichende Spielfläche für Kleinkinder auf dem Grundstück
bereitgestellt wird. Die Bereitstellung auf dem Grundstück ist nicht erforderlich,
wenn in unmittelbarer Nähe

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a)	eine solche Spielfläche auf einem anderen Grundstück geschaffen wird
oder vorhanden ist und sie sowie ihre Unterhaltung öffentlich-rechtlich gesichert
ist,

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b)	eine Gemeinschaftsanlage nach § 11 oder

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c)	ein geeigneter öffentlicher Spielplatz geschaffen wird oder vorhanden
ist.

26

Die Größe der Spielfläche richtet sich nach Zahl und Art der Wohnungen auf
dem Grundstück. Auf ihre Bereitstellung kann verzichtet werden, wenn die Art
und Lage der Wohnungen dies nicht erfordern.

27

Die nähere Ausgestaltung der Kinderspielfläche kann die Gemeinde gemäß §
86 Abs. 1 Ziffer 3 BauO NRW durch örtliche Bauvorschrift als Satzung regeln.

28

Davon hat die Stadt X. durch den Erlass der Satzung über die
Beschaffenheit und Größe von Spielplätzen für Kleinkinder vom 3. April 1974
Gebrauch gemacht. Nach deren § 2 Abs. 2 muss die Größe des nutzbaren
Spielplatzes mindestens 25 m² betragen. Bei Gebäuden mit mehr als fünf
Wohnungen erhöht sich die Mindestgröße des nutzbaren Spielplatzes für jede
weitere Wohnung um je 5 m². Nach § 4 Abs. 1 der Satzung sind mindestens 20%
der Fläche als Sandspielfläche herzurichten. Gemäß § 2 Abs. 1 der Satzung
bleiben nach ihrer Zweckbestimmung für die ständige Anwesenheit von Kindern
nicht geeignete Wohnungen, z.B. solche für Einzelpersonen
(Einraumwohnungen, Appartements) oder für ältere Menschen
(Altenwohnungen) bei der Bestimmung der Spielplatzgröße nach Abs. 2 außer
Ansatz.

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Die Voraussetzungen der vorgenannten Normen liegen vor. Der Kläger hat
ein Gebäude mit Wohnungen errichtet. Da das Gebäude elf Wohneinheiten
enthält, beträgt die Mindestgröße des nutzbaren Spielplatzes nach § 2 Abs. 2 der
Satzung 55 m². Davon sind mindestens 11 m² als Sandspielfläche herzurichten.
Auch sind sämtliche elf Wohneinheiten der Berechnung der Spielplatzgröße
zugrunde zulegen, auch wenn zwei Wohnungen im Untergeschoss nach den
grüngestempelten Bauvorlagen (Grundriss Untergeschoss) kein separates
Kinderzimmer enthalten. Damit werden sie noch nicht im Sinne des § 2 Abs. 1
der Satzung nach ihrer Zweckbestimmung für die ständige Anwesenheit von
Kindern ungeeignet. Die Wohnungen sind jedenfalls nicht so konzipiert, dass sie
lediglich genug Wohnraum für Einzelpersonen bieten. Um Altenwohnungen
handelt es sich vorliegend auch nicht.

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Ausnahmen nach § 9 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW liegen ebenfalls nicht vor.
Weder ist die erforderliche Spielfläche auf einem anderen Grundstück geschaffen
worden und öffentlich-rechtlich gesichert, noch ist eine Spielfläche als
Gemeinschaftsanlage nach § 11 BauO NRW hergestellt worden; auch ist ein
geeigneter öffentlicher Spielplatz in unmittelbarer Nähe des
Vorhabengrundstücks nicht vorhanden und soll auch nicht geschaffen werden.
Der vorhandene öffentliche Spielplatz (siehe 2. Änderung des Bebauungsplanes
Nr. 42) liegt ca. 200 m Luftlinie entfernt. Dazwischen liegen noch weitere
Gebäude. Die Möglichkeit der Beaufsichtigung von spielenden Kleinkindern
durch Personensorgeberechtigten bzw. entsprechend beauftragte Personen von
dem Vorhabengrundstück aus ist bei dieser Entfernung nicht mehr
gewährleistet.

31

Vgl. Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, 11. Auflage 2008, § 9 Rnr.
51.

32

Auch liegen Gründe für einen Verzicht der Beklagten auf die Bereitstellung
einer Spielfläche für Kleinkinder nach § 9 Abs. 2 Satz 4 BauO NRW nicht vor. Es
ist nicht erkennbar, dass die Art und Lage der elf Wohneinheiten diese nicht
erfordern.

33

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es auf den Willen
der Grundstückseigentümer oder Nutzer nicht ankommt. Deshalb ist der Einwand
des Klägers, die Wohnungseigentümer wollten keinen Spielplatz, unbeachtlich.
Die Spielplatzpflicht besteht allein im öffentlichen Interesse. Sie dient der Abwehr
von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, indem sie den Schutz
von Kleinkindern im Auge hat.

34

Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-
Westfalen, § 9 Rnr. 12.

35

Der Kläger ist auch als richtiger Störer in Anspruch genommen worden. Der
Kläger ist Geschäftsführer der Bauherrin, die bei einem noch nicht fertiggestellten
Bau grundsätzlich als Verhaltensstörer heranzuziehen ist. Hier ist das Wohnhaus
mangels Herstellung des erforderlichen Spielplatzes noch nicht fertiggestellt.
Auch ist ein etwaiger Bauherrenwechsel nicht angezeigt worden.

36

Vgl. Gädtke u.a., a.a.O., § 61 Rnr. 30, 47a, b.

37

Die Ordnungsverfügung ist zutreffenderweise an den Kläger in seiner
Eigenschaft als Geschäftsführer der Bauherrin adressiert.

38

Eine Duldungsverfügung gegen die Eigentümer bzw. Nutzer, insbesondere
derjenige der für den Spielplatz vorgesehenen Grundstücksfläche, ist nicht
Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung, sondern
Voraussetzung für deren Vollstreckung.

39

Vgl. Gädtke u.a., a.a.O., § 61 Rnr. 77.

40

Die Beklagte hat das ihr eingeräumte Ermessen auch fehlerfrei ausgeübt.
Insbesondere hat sie das private Interesse des Klägers an der Nichtbefolgung
der Ordnungsverfügung gegenüber dem öffentlichen Interesse an deren
Befolgung abgewogen und mit nicht zu beanstandenden Erwägungen den
Vorrang des öffentlichen Interesses angenommen.

41

Gegen die Androhung des Zwangsgeldes i.H.v. 1.000,00 Euro und die
Fristsetzung (acht Wochen nach Bestandskraft) ist hier nichts einzuwenden (vgl.
§§ 60, 63 VwVG NRW). Etwa erforderlich werdende Duldungsverfügungen (s.o.)
sind noch nicht Voraussetzung der Androhung, sondern der etwaigen
Festsetzung des Zwangsmittels.

42

Nach allem war die Klage mit der Kostenentscheidung aus § 154 Abs. 1
VwGO abzuweisen.

43

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167
VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

44