Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-08-28, Aktenzeichen 13 U 145/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0828.13U145.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten darüber, ob die von der Beklagten zum
01.07.1998 vorgenommene Valutierung/Umbuchung von 70,9 Mio. DM aus
einem der Klägerin von der Beklagten unter dem 23./29.04.1998
gewährten Gesamtdarlehen in Höhe von 95 Mio. DM eine vertragsgemäße
Auszahlung dieses Darlehens in entsprechender Höhe darstellt.
Hilfsweise für den Fall, dass von einer Darlehensauszahlung
auszugehen sein sollte, macht die Klägerin hieraus hergeleitete
Schadensersatzansprüche geltend. Hinsichtlich des unstreitigen
Sachverhaltes und des Parteivorbringens in erster Instanz wird auf
den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Ergänzend ist
hinzuzufügen, dass das von der Beklagten der F.J. und Herrn W.J.
unter dem 30.05./02.06.1997 gewährte Darlehen über insgesamt
ebenfalls 95 Mio. (Darl.-Nr. 31/45341 0-2) zum Zeitpunkt des
Abschlusses des Darlehensvertrages zwischen den Parteien vom
23./29.04.1998 mit einem Betrag in Höhe von 54,4 Mio. DM
valutierte. Auf entsprechende Anforderungen von
Darlehensnehmerseite wurden von der Beklagten aus den Darlehen Nr.
31/45341 0-2 an die F.J. am 07.05.1998 ein Betrag in Höhe von 7
Mio. DM sowie am 18.06.1998 weitere 8 Mio. DM ausgezahlt. Einen
weiteren Teilbetrag von 1,5 Mio. DM zahlte die Beklagte
weisungsgemäß am 18.06.1998 durch Überweisung an die S.R. für
Pre-Opening-Management-Leistungen für das Projekt S. aus, bevor sie
die Darlehen 31/48421 0-2 der Klägerin mit Wertstellung 01.07.1998
mit dem Betrag von 70,9 Mio. DM, der zu diesem Zeitpunkt
bestehenden Forderung gegenüber der F.J. und Herrn W.J., belastete.
In einem zwischen den Gesellschaftern unter dem 18.07./ 31.07.2000
geschlossenen Vergleich verständigten sich die beiden
Gründungsgesellschafter der Klägerin Frau U.D. und Herr W.J. auf
ein Ausscheiden aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter
gleichzeitigem Anwachsen ihrer Gesellschaftsanteile bei den
verbleibenden Gesellschaftern, die nunmehr namens der Klägerin die
streitgegenständlichen Ansprüche geltend machen.

3

Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich des Haupt- und des
Hilfsantrages abgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt worden,
dass die Beklagte mit der streitgegenständlichen Auszahlung des
Teil-Darlehens an die F.J. in Form der "Umbuchung" ihre
Hauptpflicht aus § 607 BGB, dem Darlehensnehmer das Kapital zu
verschaffen, wirksam erfüllt habe. Da die erste Teilauszahlung des
der Klägerin mit Vertrag vom 23./29.04.1998 gewährten Darlehens zur
Zurückführung des der F.J. mit Vertrag vom 30.05./02.06.1997
gewährten Darlehens (31/45341 0-2) habe erfolgen sollen und dieses
Darlehen zum Wertstellungsdatum 30.06.1998 unstreitig in Höhe von
70.900.000,00 DM valutiert gewesen sei, habe die Umbuchung der
ausdrücklichen Auszahlungsregelung in Ziffer 2.III. des
Darlehensvertrages in Verbindung mit der Bestimmung in Abs. 1 der
"Auszahlungsvoraussetzungen für Darlehen Nr. 31/48421 0, 31/48421 1
und 31/48421 2" entsprochen. Eines Auszahlungsverlangens seitens
der Klägerin habe es hinsichtlich der ersten Teilauszahlung nach
dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nicht bedurft. Die
Höhe des Auszahlungsbetrages habe sich aus der vertraglichen
Regelung in der Anlage 1 zum Darlehensvertrag ergeben, nach der die
erste Teilauszahlung "zum Zweck der vollständigen
Darlehensrückführung in Höhe der zum Auszahlungszeitpunkt
bestehenden Darlehensvaluta" der der F.J. und Herrn W.J. gewährten
Darlehen erfolgen sollte. Da die "Auszahlungsvoraussetzungen für
Darlehen Nr. 31/48421 0, 31/48421 1 und 31/48421 2" nach ihrem
eindeutigen Wortlaut zwischen der ersten Teilauszahlung und allen
weiteren Auszahlungen unterscheiden würden, sei die erste
Teilauszahlung auch nicht vom Baufortschritt und von
gegengezeichneten Bautenstandsberichten des Architekten abhängig
gewesen. Daher könne auch dahinstehen, ob der Bautenstandswert
tatsächlich - entsprechend der von Klägerseite nicht weiter
konkretisierten Behauptung - nur 48.871.408,50 DM betragen habe und
ob die Bauträgerin tatsächlich nicht alle ihr von der Beklagten
gewährten Darlehensmittel für das Bauvorhaben verwandt habe. Das
Verwendungsrisiko sei hier der Klägerin und nicht der Beklagten
auferlegt worden, weil ausdrücklich vereinbart gewesen sei, dass
die erste Teilauszahlung zur vollständigen Rückführung der
Verbindlichkeiten der F.J. und des Herrn W.J. aus den Darlehen
31/45341 0-2 erfolgen sollte.

4

Auch das Schadensersatzbegehren sei nicht begründet. Ein
Anspruch aus positiver Vertragsverletzung scheide aus, da weder
eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten noch ein Verschulden
festzustellen seien. Die Beklagte habe gerade nicht die
Verpflichtung zur Überprüfung und Überwachung der Darlehensmittel
der J.-Gruppe gehabt und sich vor der ersten Teilauszahlung auch
nicht mit der Klägerseite abstimmen müssen. Da in dem Schreiben vom
05.06.1998 ein Grund für die Entlassung des Streitverkündeten D.K.
durch die H.-S. nicht angegeben worden sei und dieser Umstand
sowieso keinen Einfluss auf die vertraglichen Regelungen gehabt
habe, könne hieraus keine Sorgfaltspflichtverletzung hergeleitet
werden. Ein Schadensersatzanspruch könne auch nicht aus § 823 Abs.
2 BGB i.V.m. § 1 des Gesetzes zur Sicherung von Baugeldforderungen
abgeleitet werden, da Verpflichtungsadressat insoweit nur der
Empfänger von Baugeld sei. Die Beklagte habe aber im Gegenteil
hierzu Gelder zur Errichtung eines Baues zur Verfügung gestellt. Da
ein pflichtwidriges und schuldhaftes Verhalten der Beklagten nicht
festzustellen sei, scheide auch ein Anspruch aus § 826 BGB aus.

5

Die Klägerin hat zunächst mit der Berufung sowohl den
erstinstanzlichen Feststellungsantrag hinsichtlich der ihr von der
Beklagten angezeigten Zahlung in Höhe von 70,9 Mio. DM als auch den
hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von
22.028.591,50 DM nebst Zinsen weiterverfolgt.

6

Sie ist der Ansicht, dass durch die Umbuchung seitens der
Beklagten noch keine Valutierung des Darlehens erfolgt sei. Sie
habe vielmehr das Darlehen in Höhe von 70,9 Mio. DM niemals im
Sinne von § 607 BGB empfangen und sei deshalb auch nicht zu dessen
Tilgung verpflichtet. In der Vereinbarung über den Schuldnerwechsel
sei noch keine Anweisung zur ersten Teilauszahlung enthalten
gewesen. Eine derartige Auslegung widerspreche den Regelungen der
Ziffer 1.7 des Darlehensvertrages und den Ziffern 1. und 10. der
AGB der Beklagten, die übereinstimmend festlegten, dass für eine
Auszahlung ein Verlangen bzw. ein (schriftlicher) Abruf des
Darlehensnehmers erforderlich sei. Weiter ergebe der
Darlehensvertrag, dass die Parteien keine bautenstandsunabhängige
Valutierung gewollt hätten. Wie sich aus der Systematik der
Bestimmungen über die Auszahlungsvoraussetzungen ergebe, sollte die
erste Teilauszahlung nur den Zeitraum bis zum Beginn der
Bauarbeiten betreffen. Dies entspreche auch dem insoweit
übereinstimmenden Vortrag der Parteien, dass die Vereinbarung über
den Schuldnerwechsel lediglich der "kurzfristigen
Anschubfinanzierung" für die Planungsvorarbeiten habe dienen
sollen, die den Projektentwickler in die Lage versetzen sollte, das
Projekt in Angriff zu nehmen. Eine andere Auslegung würde zu einem
Verstoß gegen § 3 Makler- und Bauträgerverordnung führen und der
von den Parteien zur Geschäftsgrundlage gemachten steuerlichen
Intention widersprechen. Auch sei es entgegen der im angegriffenen
Urteil vertretenen Ansicht nicht unerheblich, dass Zahlungen aus
dem Darlehen auf das Darlehenskonto J., welches durch die Umbuchung
ausgeglichen werden sollte, auch zu anderen Zwecken als zur
Begleichung von Rechnungen, die im unmittelbaren Zusammenhang mit
Anschaffungs- und/oder Herstellungskosten standen, verwendet werden
durften. Dies widerspreche dem ausdrücklichen Hinweis im
Darlehensvertrag., Zudem belege die vom Streitverkündeten D.K.
unterzeichnete Blankovollmacht, dass die Beklagte davon ausgegangen
sei, es sei eine Anweisung zur Vornahme der ersten Teilauszahlung
erforderlich. Die von der Beklagten vorgenommene Umbuchung der 70,9
Mio. DM sei letztlich in rücksichtslosem Eigeninteresse
wirtschaftlich zu ihren eigenen Gunsten erfolgt, so dass keine
Erfüllung des Darlehensversprechens in Sinne einer endgültigen
Zahlungswirkung eingetreten sei. Die Vereinbarung über den
Schuldnerwechsel verstoße im übrigen als Umgehungsgeschäft gegen
die §§ 3, 12 MaBV und sei daher nach den §§ 134, 139 BGB nichtig.
Schließlich habe der Entzug der Vollmacht des Streitverkündeten
D.K. durch die H.-S. ausgereicht, um diesen vollmachtlos zu
stellen, da er sie, die Klägerin, nur mittelbar über die H.-S.
vertreten habe.

7

Hinsichtlich des hilfsweise weiterverfolgten
Schadensersatzanspruchs vertritt die Klägerin die Auffassung, es
seien Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung bzw. aus § 826 BGB
gegeben. Aufgrund des von der Beklagten selbst in Auftrag gegebenen
Gutachtens des Sachverständigen W. vom 27.05.1998 habe diese einen
Wissensvorsprung gehabt. Aufgrund der ihr weiter bekannten
finanziellen Lage der J.-Gruppe habe die Beklagte die Klägerin über
das Auseinanderklaffen von Bauten- und Valutenstand informieren
müssen. Weiter habe die Beklagte nicht ohne eine erneute
Bestätigung die Ausführung der ersten Teilauszahlung vornehmen
dürfen. Auch wegen der Höhe der Auszahlung und der Verteilung auf
die drei Darlehen, die unterschiedlich gesichert gewesen seien,
hätte mit ihr Rücksprache gehalten werden müssen. Ferner hätte sich
die Beklagte an ihre eigenen AGB halten sowie den ihr mitgeteilten
Widerruf der Vollmacht des Streitverkündeten beachten und aufgrund
dessen zurückfragen müssen. Zur Höhe des Schadens bezieht sich die
Klägerin weiterhin auf die Differenz zwischen der Umbuchung über
70,9 Mio. DM und dem von ihr behaupteten Wert der erbrachten
Bauleistungen einschließlich des Grundstücks und der aufstehenden
Altbauten im Zeitpunkt der Arbeitseinstellung durch die J.-Gruppe
von maximal 48.871.408,50 DM sowie darauf, dass eine Rückforderung
dieses Betrages gegenüber der F.J. wegen deren drohender
Zahlungsunfähigkeit nicht zu realisieren sei.

8

Nachdem die Klägerin im Termin vom 26.06.2002 aufgrund der vor
Erörterung und vor Eintritt in die mündliche Verhandlung erfolgten
Darlegungen des Senats zum bisherigen Sach- und Streitstand die
Berufung im übrigen zurückgenommen hat, beantragt sie nunmehr,

9

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass
die von der Beklagten mit Schreiben vom 13.07.1998 der Klägerin
angezeigte Zahlung jedenfalls in Höhe von 16.500.000,00 DM an die
J. G. keine Auszahlung der Darlehensnummern 31/48421-0, 31/48421-1
und 31/48421-2 gegenüber der Klägerin ist,

10

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie DM 16.500.000,00
nebst 4,65 % Zinsen für die Zeit vom 01.07.1998 bis
Rechtshängigkeit sowie 9,26 % Zinsen für die Zeit ab
Rechtshängigkeit zu zahlen.

11

Die Beklagte ist der Ansicht, das Darlehen aufgrund der
vertraglichen Vereinbarungen berechtigterweise ohne besondere
Anweisung der Klägerin valutiert zu haben. Bei der Valutierung und
der Abwicklung des Darlehens habe sie sich exakt an die schriftlich
niedergelegten Vereinbarungen gehalten, so dass bei einem
derartigen vertragsgemäßen Verhalten auch ein
Schadensersatzanspruch ausscheide. Zudem könne ein Schaden nicht in
der angeblichen Differenz zwischen dem Wert des Objekts im Juli
1998 und der zu diesem Zeitpunkt valutierten Finanzierung bestehen.
Da das Projekt zu Ende geführt und fertiggestellt worden sei, könne
ein Schaden nur in einer Gesamtbetrachtung ermittelt werden. Hierzu
habe die Klägerin aber nicht einmal im Ansatz etwas vorgetragen.
Die Beklagte behauptet insoweit, dass die Gesamtfinanzierung des
Objekts letztendlich den geplanten Gesamtaufwand tatsächlich nicht
überschritten habe. Schließlich habe die Klägerin einen umfassenden
Gesamtvergleich mit den Gesellschaftern der J.-Gruppe
abgeschlossen, so dass daneben für irgendwelche weiteren Ansprüche
der Klägerin ihr als bloßer Darlehensgeberin gegenüber kein Raum
mehr bleibe.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in der
Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

13

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

14

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung bleibt in der
Sache auch in dem nunmehr noch weiterverfolgten Umfang ohne Erfolg.
Wie vom Senat bereits im Termin am 26.06.2002 im einzelnen
dargelegt worden ist, hat das Landgericht die Klage zu Recht und
mit zutreffenden Erwägungen zu Haupt- und Hilfsantrag
abgewiesen.

15

Das Landgericht hat die zwischen den Parteien im
Darlehensvertrag vom 23./29.04.1998 für die erste Teilauszahlung
getroffenen Vereinbarungen zutreffend dahingehend ausgelegt, dass
für diese Auszahlung keine besondere Anweisung und kein separater
Abruf von Seiten der Klägerin mehr erforderlich war, so dass die
Beklagte durch die erfolgte Umbuchung in Höhe von 70,9 Mio. DM
ihrer Kapitalverschaffungspflicht gegenüber der Klägerin wirksam
nachgekommen ist. Unter der Überschrift "Zusatzvereinbarungen" in
Ziffer 2.III. des Darlehensvertrages sowie im ersten Absatz der
Anlage 1 "Auszahlungsvoraussetzungen für Darlehen Nr. 31/48421 0,
31/48421 1 und 31/48421 2" ist zwischen den Parteien nicht nur
vereinbart worden, dass die erste Teilauszahlung zu Gunsten der
F.J. und des Herrn W.J. erfolgen sollte. Es ist hier auch
abschließend geregelt worden, in welcher Höhe und zu welchem
Zeitpunkt diese Auszahlung von der Beklagten ausgeführt werden
sollte.

16

Zur Höhe ist in Ziffer 2.III. festgehalten worden, dass die
erste Teilauszahlung "in Höhe der zum Auszahlungszeitpunkt
bestehenden Valuta zur vollständigen Rückführung dieser
Verbindlichkeiten" erfolgen sollte. Dies bekräftigt die
Formulierung im ersten Absatz der Anlage 1 des Vertrages, dass die
erste Teilauszahlung "zum Zweck der vollständigen
Darlehensrückführung in Höhe der zum Auszahlungszeitpunkt
bestehenden Darlehensvaluta" vorgesehen war. Entgegen der Ansicht
der Klägerin bleibt bei diesen eindeutigen Festlegungen im
Darlehensvertrag kein Raum für eine Auslegung dahingehend, es sei
auch schon für diese erste Teilauszahlung eine
bautenstandsabhängige Valutierung vorgesehen gewesen, wie dies
unstreitig in Absatz 4 der Anlage 1 für "alle weiteren
Auszahlungen" geregelt worden ist. Zum einen wird im
Darlehensvertrag nicht nur sprachlich, sondern auch optisch durch
den gewählten Fettdruck klar erkennbar zwischen der ersten
Teilauszahlung und allen weiteren Auszahlungen unterschieden. Zum
anderen übersieht die Klägerin bei ihrer Argumentation, aus der
Systematik der Bestimmung über die Auszahlungsvoraussetzungen
ergebe sich, dass die erste Teilauszahlung nur den Zeitraum bis zum
Beginn der Bauarbeiten betreffen sollte, dass die F. K. mit dem
Bauvorhaben bereits im Juni/Juli 1997 begonnen hatte. Darüber
hinaus war der die Klägerin seinerzeit noch vertretende
Streitverkündete D.K. über die von der F.J. als Projektentwickler
bereits erbrachten Leistungen zur Realisierung der geplanten
Seniorenwohnanlage ebenso informiert wie über die Bemühungen der
F.K. im März 1998, für bereits geleistete Arbeiten weitere
Baufortschrittsraten von der Bauträgerin, der W.P., zu erlangen.
Wenn D.K. in Kenntnis dieser Umstände als Bevollmächtigter der
Klägerin sodann mit der Beklagten eine Vereinbarung trifft, in der
in Ziffer 2.III. ausdrücklich festgehalten ist, dass die erste
Teilauszahlung "in Höhe der zum Auszahlungszeitpunkt bestehenden
Valuta zur vollständigen Rückführung" derjenigen Verbindlichkeiten
erfolgen soll, die aus den Darlehen 31/45341 0-2 für die
Darlehensnehmer J.G. und W.J. entstanden waren, und in deren Anlage
1 nochmals wiederholt wird, dass die erste Teilauszahlung "zum
Zweck der vollständigen Darlehensrückführung in Höhe der zum
Auszahlungszeitpunkt bestehenden Darlehensvaluta" vorgesehen ist,
dann wird deutlich, dass die Parteien hinsichtlich der Höhe der
ersten Teilauszahlung nicht auf den Baufortschritt, sondern allein
auf die bereits valutierte Summe aus den von der Beklagten der F.J.
und Herrn W.J. gewährten Darlehen abgestellt haben. Diese betrug
zum Zeitpunkt der Umbuchung unstreitig 70,9 Mio. DM. Ob der
Bautenstandswert zu diesem Zeitpunkt tatsächlich nur 48.871.408,50
DM betragen hatte, ist daher vom Landgericht zu Recht offen
gelassen worden. Auch wenn die Parteien mit der Vereinbarung über
den "Schuldnerwechsel" nur eine "kurzfristige Anschubfinanzierung"
für die Projektentwicklerin beabsichtigt haben sollten, ist
hinsichtlich der Höhe dieser Finanzierung im Darlehensvertrag vom
23./29.04.1998 jedenfalls eine eindeutige Regelung getroffen
worden, die das Landgericht zutreffend festgestellt hat.

17

Soweit sich die Klägerin darauf beruft,
die Beklagte habe ihr verschwiegen, dass das Darlehen der J.-Gruppe
bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 23./29.04.1998 in
Abweichung vom tatsächlichen Bautenstand in Höhe von 54,4 Mio. DM
valutiert gewesen sei, wird übersehen, dass der Streitverkündete
D.K. als Bevollmächtigter der Klägerin sowohl über den aktuellen
Stand des Bauvorhabens als auch über die genaue Höhe des Betrages
der Darlehensvalutierung informiert war. Diese Kenntnisse muss sich
die Klägerin zurechnen lassen (§ 166 BGB). Es kommt hinzu, dass
seinerzeit Herr W.J. selbst noch Gesellschafter der GbR war, so
dass sich auch aus diesem Grund die heute noch verbliebenen vier
Gesellschafter der Klägerin nicht auf eigene Unkenntnis berufen
können. Inwieweit der bereits valutierte Betrag im Einklang mit dem
Darlehensvertrag der Beklagten mit der F.J. und Herrn W.J.
ausgezahlt worden war, kann nach der ausdrücklich zwischen der
Klägerin und der Beklagten vereinbarten vollständigen Rückführung
dieser Verbindlichkeiten und der sich aus dieser Vereinbarung
ergebenden Risikoverteilung, die das Landgericht zutreffend
aufgezeigt hat, dahinstehen. Die Klägerin kann nicht von der
Beklagten die Berücksichtigung von Umständen verlangen, die sie
selbst kannte, aber bei Vertragsabschluss nicht beachtet und damit
zum Ausdruck gebracht hat, dass diese für sie nicht von
wesentlicher Bedeutung sind. Angesichts dessen erscheint es auch
eher zweifelhaft, ob die ursprünglich angedachte "kurzfristige
Anschubfinanzierung" bei Abschluss des Darlehensvertrages vom
23./29.04.1998 noch immer der Anlass für die Vereinbarung über den
"Schuldnerwechsel" war oder ob hier nicht vielmehr den durch den
Zeitablauf und insbesondere durch die bereits seit Juni/Juli 1997
laufenden Bauarbeiten eingetretenen Veränderungen Rechnung getragen
worden ist.

18

Die in Ziffer 2.III. des
Darlehensvertrages vom 23./29.04.1998 und im ersten Absatz der
Anlage 1 "Auszahlungsvoraussetzungen für Darlehen Nr. 31/48421 0,
31/48421 1 und 31/48421 2" getroffenen Regelungen gehen entgegen
der Ansicht der Klägerin auch den Ziffern 1. und 10. der nach
Ziffer 1.14 des Darlehensvertrages ausdrücklich "ergänzend" zum
Vertragsbestandteil gemachten AGB der Beklagten vor. Da für die
erste Teilauszahlung bereits besondere Individualvereinbarungen
getroffen wurden, bleibt für eine Ergänzung durch Allgemeine
Darlehensbedingungen kein Raum mehr (§ 4 AGBG). Auch Ziffer 1.7 des
Darlehensvertrages vom 23./29.04.1998 tritt nicht in Widerspruch zu
den für die erste Teilauszahlung der Darlehen 31/48421 0-2
getroffenen besonderen Vereinbarungen, da diese Ziffer sich nur
ganz allgemein mit dem Auszahlungsverlangen der Klägerin als
Darlehensnehmerin befasst. Etwas anderes kann auch nicht aus dem
Hinweis der Klägerin auf die über den Regelungen zum
"Schuldnerwechsel" befindliche Überschrift "Zusatzvereinbarungen"
hergeleitet werden. Zwar weist diese Formulierung darauf hin, dass
die folgenden Bestimmungen zusätzlich zu den anderen Vereinbarungen
des Vertrages gelten sollen. Aus ihrem konkreten Inhalt ergibt sich
jedoch eindeutig, dass mit den hier getroffenen speziellen
Vereinbarungen zur ersten Teilauszahlung gerade eine vertragliche
Regelung geschaffen werden sollte, die den sonstigen allgemeinen
Vertragsbestimmungen wie der Ziffer 1.7 oder den in Bezug
genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten vorgeht.
Eine andere Auslegung wird dem Inhalt dieser "Zusatzvereinbarungen"
nicht gerecht.

19

Neben den Regelungen zur Höhe der ersten Teilauszahlung ergibt
sich aus dem ersten Absatz der Anlage 1 "Auszahlungsvoraussetzungen
für Darlehen Nr. 31/48421 0, 31/48421 1 und 31/48421 2" auch eine
vertragliche Festlegung zum Zeitpunkt dieser Auszahlung. Durch die
Vereinbarung, dass die erste Teilauszahlung erfolgen soll, "sobald
die nachstehenden Unterlagen und Voraussetzungen beigebracht bzw.
erfüllt sind", wird nicht nur zum Ausdruck gebracht, dass eine
gesonderte Zahlungsanweisung durch die Klägerin nicht mehr
erforderlich ist. Es wird für die Beklagte auch der konkrete
Auszahlungszeitpunkt in der Weise festgelegt, dass sie unverzüglich
zur ersten Teilauszahlung verpflichtet ist, wenn die vereinbarten
Bedingungen erfüllt sind. Diese einvernehmlich in den
Darlehensvertrag aufgenommene Anweisung an die Beklagte verhindert
eine einseitige Beliebigkeit zu Gunsten der Beklagten bei der
ersten Teilauszahlung unabhängig davon, dass die Klägerin nach
Vorliegen aller Unterlagen und Voraussetzungen eine Auszahlung auch
nach Ziffer 1.7 des Darlehensvertrages hätte verlangen können.

20

2. Die von der Beklagten am 07.05.1998
und 18.06.1998 vorgenommenen Auszahlungen von 7 Mio. DM und 8 Mio.
DM an die F.J. unmittelbar bzw. von 1,5 Mio. DM durch Überweisung
an die S.R. aus den Darlehen vom 30.05./02.06.1997 sind im Rahmen
der ersten Teilauszahlung aus dem Darlehensvertrag mit der Klägerin
vom 23./29.04.1998 zu Recht berücksichtigt worden. Dass im
vorliegenden Verfahren nicht konkret vorgetragen worden ist, wann
genau die in der Anlage 1 in Bezug genommenen Unterlagen und
Voraussetzungen konkret vorgelegen haben geht zu Lasten der
Klägerin, die für alle Tatsachen, aus denen sie gegenüber der
Beklagten Pflichtverletzungen herleiten will, darlegungs- und
beweispflichtig ist. Da die Beklagte für sich in Anspruch genommen
hatte, die schriftlich niedergelegten Vereinbarungen exakt
eingehalten zu haben, wäre es Aufgabe der Klägerin gewesen, konkret
darzulegen und ggf. unter Beweis zu stellen, dass die Beklagte
bereits dem 07.05.1998 bzw. 18.06.1998 zu Auszahlungen verpflichtet
war und ihr Zuwarten bis zum Quartalsende gegen vertragliche
Regelungen verstoßen hatte. Trotz der Beschränkung der Berufung im
Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26.06.2002 auf diese erst
nach Abschluss des Darlehensvertrages vom 23./29.04.1998
ausgezahlten 16,5 Mio. DM zu Lasten der Darlehen vom
30.05./02.06.1997 fehlt hierzu jeglicher konkrete Sachvortrag von
Klägerseite.

21

Dass auch die am 18.06.1998
überwiesenen 1,5 Mio. DM für die Pre-Opening-Management-Leistungen
der S.R. Kosten darstellen, die aus den Darlehen für die F.J. und
Herrn W.J. beglichen werden konnten, kann nicht zweifelhaft sein.
Bereits der Vergleich der reinen Baukosten aus dem Bauvertrag vom
15.07.1997 in Höhe von 45.080.000,00 DM mit dem im Kauf- und
Bauträgervertrag vom 22.10.1997 (Anlage C 4) festgelegten Preis für
die schlüsselfertige Errichtung des Seniorenwohnstifts von
85.489.000,00 DM und der Höhe der Gesamtdarlehen von 95 Mio. DM
zeigt, dass die F.J. und Herr W.J. über die Darlehen 31/45341 0-2
nicht nur die reinen Baukosten finanzieren, sondern die gesamten
Kosten des Projekts abdecken wollten. Auch wenn die
Pre-Openingkosten nicht unmittelbar von der Beklagten an die F.J.
zu erstatten waren, waren sie doch Bestandteil des Gesamtpreises
für die schlüsselfertige Erstellung des Objekts. Dies war auch der
Klägerin bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 23./29.04.1998
bekannt, wie ihr eigenes Schreiben vom 09.03.1998 (Anlage B 4)
belegt. Aufgrund dessen war die Beklagte auch nicht durch die im
Darlehensvertrag vom 23./29.04.1998 aufgeführten "Hinweise" an der
streitigen Umbuchung gehindert. Zum einen kann aus der Empfehlung,
"aufgrund des Steueränderungsgesetzes vom 13.02.1992.... im
Hinblick auf die geplante Verpfändung der
Kapitallebensversicherungen Rücksprache mit einem Steuerberater" zu
nehmen, nicht entnommen werden, dass "eine steuerliche Intention"
zur Geschäftsgrundlage gemacht worden war. Zum anderen betrifft der
Hinweis über die Nutzung von Zahlungen "zur Begleichung von
Rechnungen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Anschaffungs-
und/oder Herstellungskosten stehen", nur solche "Zahlungen, die aus
dem Darlehen auf das Konto der Darlehensnehmer geleistet werden".
Bezüglich der ersten Teilauszahlung ist zuvor aber ausdrücklich
geregelt worden, dass diese nicht auf das Konto der Klägerin,
sondern unmittelbar zu Gunsten der F.J. und des Herrn W.J. erfolgen
sollte.

22

3. Soweit sich die Klägerin in diesem
Zusammenhang auf §§ 3, 12 MaBV beruft, verhilft auch dies der
Berufung nicht zum Erfolg, da die Makler- und Bauträgerverordnung
nur das Verhältnis zum Bauträger, hier also das Verhältnis der
Klägerin zur W.S., nicht aber das Verhältnis zur Beklagten als
Darlehensgeberin berührt. Gleiches gilt für § 1 des Gesetzes zur
Sicherung von Baugeldforderungen. Dort wird nicht die finanzierende
Bank, sondern der Empfänger von Baugeld als Verpflichtungsadressat
angesprochen. Nachdem die Klägerin selbst ausdrücklich vorgetragen
hat, dass die Finanzierung gegenüber der F.J. mit Vertrag vom
30.05./02.06.1997 bereits deutlich viel früher erfolgt ist als der
Abschluss des Kauf- und Bauträgervertrages mit der Firma W.S. am
22.10.1997 und des zur Finanzierung des Projekts vorgesehenen
Darlehensvertrages vom 23./29.04.1998 mit der Beklagten, weist die
Beklagte zutreffend darauf hin, dass die Klägerin in ein bereits
begonnenes und teilweise realisiertes Projekt "eingestiegen" ist,
aber nunmehr so gestellt werden will, als habe sie von Anfang an
unmittelbar bei der Beklagten ein Darlehen aufgenommen, das
entsprechend dem Baufortschritt durch Auszahlungen an einen
Bauträger hätte valutiert werden sollen. Dass ein solcher
Sachverhalt hier nicht vorgelegen hat, belegen die Chronologie der
Ereignisse und der entsprechend angepasste Inhalt des
Darlehensvertrages vom 23./29.04.1998.

23

4. Die von der Beklagten vorgenommene
Umbuchung der 70,9 Mio. DM stellt eine Darlehensauszahlung im
Verhältnis zur Klägerin dar. Auch wenn die Beklagte wirtschaftlich
ein Interesse daran gehabt haben mag, dass mit dem Darlehen an die
Klägerin vom 23./29.04.1998 der Kredit zurückgeführt wird, den sie
zuvor der F.J. und Herrn W.J. unter dem 30.05./02.06.1997 gewährt
hatte, hat bereits das Landgericht zutreffend festgestellt, dass in
der zwischen den Parteien vereinbarten vollständigen Rückführung
der Darlehen 31/45341 0-2 eine weisungsgemäße (teilweise)
Auszahlung des der Klägerin gewährten Darlehens an einen Dritten zu
sehen ist, die insoweit eine Erfüllung der die Beklagte treffende
Hauptpflicht aus § 607 BGB bewirkt hat. Etwas anderes könnte nur
dann gelten, wenn die Darlehensvaluta nicht in irgendeiner Form dem
Vermögen der Klägerin als Darlehensnehmerin zugeflossen wäre,
sondern in der Hand eines in erster Linie im Sicherungsinteresse
der Beklagten als kreditgebender Bank eingeschalteten Dritten
weiterhin ihrer Verfügung unterworfen geblieben wäre (BGH, Urteil
vom 07.03.1985 - III ZR 211/83 - NJW-RR 1986, 140). Dies ist aber
bei der von der Klägerin ausdrücklich gewollten und mit der
Umbuchung bewirkten Rückführung der Darlehen 31/45341 0-2 schon
deshalb nicht der Fall, da weder die F.J. noch Herr W.J. in
irgendeiner Weise Interessen der Beklagten für diese wahrgenommen
haben.

24

Weiter kann nicht von einer Unwirksamkeit der Vereinbarung über
den "Schuldnerwechsel" nach den §§ 134, 139 BGB i.V.m. §§ 3, 12
MaBV ausgegangen werden. Wie oben bereits ausgeführt wurde, richtet
sich die Makler- und Bauträgerverordnung nur an den ein Gewerbe
betreibenden Bauträger und betrifft nicht das Verhältnis des
Auftraggebers zu seinem Darlehensgeber. Da insoweit allein dem
Bauträger verbindliche Vorgaben gemacht werden, in welchem Umfange
er Vermögenswerte in Abhängigkeit zum Baufortschritt und -verlauf
fordern kann, die Firma W.S. als Bauträgerin am Darlehensvertrag
vom 23./29.04.1998 aber überhaupt nicht beteiligt war, greift
dieser Einwand der Klägerin nicht durch.

25

Auch die mit Schreiben der H.-S. vom 05.06.1998 (Anlage C 10)
an die Beklagte erfolgte Mitteilung, sie habe sich "mit sofortiger
Wirkung" vom Streitverkündeten D.K. getrennt, steht der Wirksamkeit
der Umbuchung nicht entgegen. In diesem Schreiben sind - entgegen
den erstinstanzlichen Behauptungen der Klägerin - keinerlei Gründe
für die sofortige Trennung angegeben worden, so dass für die
Beklagte kein Anlass bestand, an der Verbindlichkeit der im
Darlehensvertrag vom 23./29.04.1998 getroffenen Vereinbarungen zu
zweifeln. Zudem war der Streitverkündete D.K. bei Abschluss des
Kauf- und Bauträgervertrages vom 22.10.1997 mit der Firma W.S.
nicht lediglich als Vertreter der H.-S. aufgetreten, die wiederum
die Klägerin vertrat, sondern - aufgrund jeweils ihm unmittelbar
erteilter Einzelvollmachten - als Vertreter der seinerzeit noch
sechs Gesellschafter der Klägerin. Da der Darlehensvertrag vom
23./29.04.1998 zur Finanzierung der im Kauf- und Bauträgervertrag
vom 22.10.1997 übernommenen Verbindlichkeiten diente und ebenfalls
den Streitverkündeten D.K. unmittelbar als Bevollmächtigten der
Klägerin auswies, bietet das Schreiben vom 05.06.1998 keine
ausreichende Grundlage für die von Klägerseite gezogene
Schlussfolgerung, die Trennung der H.-S. vom Streitverkündeten D.K.
sei gleichzusetzen mit einem Widerruf der von den Gesellschaftern
der Klägerin dem Streitverkündeten erteilten Einzelvollmachten.
Insoweit widerlegen nicht nur die Verträge die von der Klägerin
vertretene Ansicht, bei der Abwicklung des Darlehensvertrages und
des Bauvorhabens habe ein doppelstufiges Vertretungsverhältnis in
der Weise vorgelegen, dass die H.-S. die GbR vertreten habe und
ihrerseits vom Streitverkündeten vertreten worden sei. Es wird auch
übersehen, dass nur vier der damals sechs Gesellschafter der
Klägerin gleichzeitig auch Begünstigte der H.-S. waren. Die
Klägerin betont aber selbst, dass die H.-S. nahezu ausschließlich
als Vertreterin ihrer Destinatäre bzw. ihrer Tochtergesellschaften
in Geschäftsbeziehung mit der Beklagten gestanden habe (Bl. 256
GA). Da im übrigen aus Teil B II. Ziffer 1.1 des notariellen
Angebots vom 18.07.2000 zum Abschluss des Vergleichs (Anlage K 4 -
UR.-Nr. 77/2000 - Seite 16) zu entnehmen ist, dass die
Gesellschafterversammlung der Klägerin erst am 07.06.1999 und
28.12.1999 Ausschließungsbeschlüsse bezüglich der Gesellschafter
W.J. und U.D. gefasst hat, kann ein Ausscheiden des
Streitverkündeten als Generalbevollmächtigter der H.-S. nicht mit
einem Widerruf der von den Gesellschaftern der Klägerin erteilten
Vollmachten gleichgesetzt werden. Dies würde eine rechtliche
Situation vorwegnehmen, die zeitlich erst nach dem Schreiben der
H.-S. vom 05.06.1998 durch das Ausscheiden der beiden zur J.-Gruppe
zu zählenden Gesellschafter der Klägerin eingetreten ist.

26

Der Hilfsantrag der Klägerin scheitert bereits daran, dass
keine schuldhaften Pflichtverletzungen der Beklagten im Verhältnis
zur Klägerin zu erkennen sind. Zur Vermeidung von Wiederholungen
wird insoweit auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil
verwiesen. Da der Streitverkündete D.K. als Bevollmächtigter der
Klägerin laufend über den Bautenstand und den Stand der Valutierung
der Darlehen 31/45341 0-2 informiert war, kann insbesondere kein
zur Aufklärung verpflichtender Wissensvorsprung der Beklagten
aufgrund des von ihr eingeholten Gutachtens des Sachverständigen W.
angenommen werden. Soweit die Klägerin ferner meint, die Beklagte
sei durch Einblicke in die wirtschaftliche Lage der J.-Gruppe über
das Auseinanderklaffen von Bauten- und Valutenstand informiert
gewesen, übersieht sie, dass zwei der hinter der J.-Gruppe
stehenden Personen seinerzeit Mitgesellschafter der Klägerin waren.
Von daher muss sich die Klägerin zunächst einmal die Kenntnisse
ihrer eigenen Gesellschafter und ihres Bevollmächtigten D.K.
anrechnen lassen, so dass ein Wissensvorsprung der Beklagten nicht
erkennbar ist.

27

Dem Hilfsantrag steht darüber hinaus entgegen, dass die
Klägerin für ihre Behauptungen zur Schadenshöhe beweisfällig
geblieben ist. Ungeachtet der Frage, ob die Behauptungen der
Klägerin zum Wert der erbrachten Bauleistungen einschließlich des
Grundstücks und der aufstehenden Altbauten im Zeitpunkt der
Arbeitseinstellung durch die J.-Gruppe von maximal 48.871.408,50 DM
sowie zur Nichtrealisierbarkeit einer Rückforderung der umgebuchten
Beträge gegenüber der F.J. wegen deren drohender
Zahlungsunfähigkeit - insbesondere unter Berücksichtigung des
Vergleichs mit der J.-Gruppe vom 18./31.07.2000 - hinreichend
substantiiert sind, fehlt zu dem aus der Differenz zwischen dem
tatsächlichen Bautenstand und dem umgebuchten Betrag hergeleiteten
Schaden, der nunmehr noch mit einem Betrag von 16,5 Mio. DM
weiterverfolgt wird, auf jeden Fall ein Beweisantritt von
Klägerseite. Nachdem die Beklagte die Behauptungen der Klägerin
bereits erstinstanzlich zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten
hatte und dies hinsichtlich des Wertes der erbrachten Bauleistungen
sogar ausdrücklich im Tatbestand des angegriffenen Urteils (dort
Seite 9) festgehalten worden ist, wäre ein entsprechender
Beweisantritt spätestens in der Berufungsbegründung erforderlich
gewesen ( § 519 Abs. 3 ZPO a.F.), da die Klägerin hinsichtlich der
Höhe des von ihr mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Schadens
darlegungs- und beweispflichtig ist.

28

Soweit im nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom
22.08.2002 neuer Tatsachenvortrag enthalten ist, bleibt dieser bei
der vorliegenden Entscheidung unberücksichtigt, da er nicht
Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist (§§ 296 a, 523
ZPO a.F.). Von einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
nach § 156 ZPO wird abgesehen, da weder in der mündlichen
Verhandlung vom 26.06.2002 neue Aspekte erörtert worden sind, noch
neuer Sachvortrag aus dem nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten
vom 17.07.2002 bei der Sachentscheidung maßgebliche
Berücksichtigung gefunden hat.

29

10. Die Kostenentscheidung beruht auf
den §§ 97 Abs. 1, 515 Abs. 3 ZPO a.F.. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

30

11. Die Revision gegen dieses Urteil
ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche
Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.).

31

Die Auslegung der zwischen den Parteien
unter dem 23./29.04.1998 getroffenen Vereinbarungen betrifft eine
reine Einzelfallentscheidung. Entgegen der Ansicht der Klägerin
rechtfertigen auch weder die angesprochene Anwendbarkeit der
Makler- und Bauträgerverordnung noch das Verhältnis zwischen den
Allgemeinen Darlehensbedingungen der Beklagten und den besonderen
Zusatzvereinbarungen im Darlehensvertrag eine Revisionszulassung.
Der Vorrang von individuell getroffenen vertraglichen
Zusatzvereinbarungen vor lediglich in Bezug genommenen Allgemeinen
Geschäftsbedingungen ergibt sich bereits aus § 4 AGBG. Für die
Beurteilung des Anwendungsbereichs der Makler- und
Bauträgerverordnung gilt, dass diese Verordnung nach ihren
Regelungen auf den Bauträger und nicht auf einen Darlehensgeber
ausgerichtet ist. Von der vom Senat insoweit vertretenen Auffassung
abweichende obergerichtliche Rechtsprechung ist nicht bekannt.

32

12. Der Streitwert für das
Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt:

33

bis zum 26.06.2002 (vor Erörterung): 36.250.594,38 EUR (=
70.900.000 DM);

ab Erörterung - gleichzeitig auch Urteilsbeschwer: 8.436.316,04
EUR (= 16.500.000,00 DM)