Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-26, Aktenzeichen 2 L 95/13
ECLI:DE:OVGST:2013:0926.2L95.13.0A

Tatbestand

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Der Kläger begehrt die gerichtliche Feststellung, dass ihm als anerkanntem Naturschutzverband vor der Durchführung von militärischen Tiefübungsflügen über dem Vogelschutzgebiet Colbitz-Letzlinger Heide, dem Standort des Truppenübungsplatzes Altmark, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist.

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Mit Beschluss vom 21.04.2008, ergänzt durch Beschluss vom 22.04.2008 (Az.: 2 M 94/08), hat der Senat der Beklagten auf Antrag des Klägers im Wege einer einstweiligen Anordnung aufgegeben, die über dem Truppenübungsplatz begonnenen Tiefübungsflüge (Flüge unter 600 m) vorläufig einzustellen, bis der Kläger Gelegenheit erhalten habe, seine Beteiligungsrechte im Sinne des § 56 Abs. 4 Nr. 5 NatSchG LSA i.V.m. § 44 Abs. 3 und der nach § 45 Abs. 1 bis 3 NatSchG erforderlichen Prüfung wahrzunehmen.

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Im Hauptsacheverfahren hat der Kläger mit seiner am 28.07.2008 beim Verwaltungsgericht Magdeburg erhobenen Klage die gerichtliche Feststellung beantragt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm vor der Durchführung von militärischen Tiefübungsflügen auf dem bezeichneten Gelände Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 01.03.2010 (Az.: 1 A 246/08 MD) abgewiesen. Auch die Berufung blieb bislang ohne Erfolg. Zur Begründung seines Berufungsurteils vom 12.05.2011 (Az.: 2 L 30/10) hat der Senat in Übereinstimmung mit der Vorinstanz ausgeführt, gemäß § 30 Abs. 1 LuftVG sei die Beklagte zur Durchführung der Tiefflüge auch ohne Vornahme einer gesonderten naturschutzrechtlichen Prüfung und Beteiligung des Klägers berechtigt. Auf die hiergegen eingelegte Revision hat das Bundesverwaltungsgericht das Berufungsurteil mit Urteil vom 10.04.2013 (BVerwG 4 C 3.12) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen: Gemäß § 34 BNatSchG sei eine förmlich durchgeführte Verträglichkeitsprüfung einschließlich der Vorprüfung auch im Rahmen einer luftverkehrsrechtlichen Abweichungsentscheidung gemäß § 30 Abs. 1 LuftVG unerlässlich (Rn. 20 des Urteils). Vor einer gegebenenfalls erforderlichen habitatschutzrechtlichen Abweichungsentscheidung sei den anerkannten Naturschutzvereinigungen gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten zu geben (Rn. 22 des Urteils). Der Senat hätte deshalb nicht offen lassen dürfen, ob die geplanten Tiefflugübungen zu erheblichen Beeinträchtigungen des FFH-Gebiets Colbitz-Letzlinger Heide führen können und hätte insbesondere Feststellungen darüber treffen müssen, ob sich anhand objektiver Umstände ausschließen lasse, dass die geplanten Tiefflüge das dort vorhandene Schutzgebiet in seinen Erhaltungszielen beeinträchtige (Rn. 31 des Urteils).

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Nach der Zurückverweisung hat der Senat das Verfahren unter dem nunmehrigen Aktenzeichen 2 L 95/13 fortgeführt. Der Kläger hat ergänzend vorgetragen: In Anwendung der im Revisionsurteil aufgestellten Grundsätze müsse die Beklagte vor der Durchführung weiterer Tiefübungsflüge eine förmliche FFH-Verträglichkeitsprüfung im Sinne des § 34 Abs. 1 BNatSchG vornehmen und ihm – dem Kläger – hierbei Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Entbehrlich sei eine förmliche FFH-Verträglichkeitsprüfung nur, wenn eine Beeinträchtigung der Erhaltungsziele offensichtlich ausgeschlossen sei. Von einem solchen offensichtlichen Ausschluss könne auch auf der Grundlage der von der Beklagten selbst vorgelegten behördeninternen gutachterlichen Stellungnahmen keine Rede sein. Jedenfalls gehe aus der von der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten „Naturschutzfachlichen Bewertung der Beeinträchtigung geschützter Vogelarten durch Tiefflugübungen auf dem Truppenübungsplatz (TrÜbPl) Altmark“ vom Dezember 2008 hervor, dass bei Tiefflügen unter 150 m in den Monaten März bis Juli erhebliche Beeinträchtigungen möglich seien. Das Beteiligungsrecht stehe ihm dabei bereits im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 BNatSchG selbst und nicht erst nach deren Abschluss im Rahmen der Prüfung einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG zu. Nach § 65 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG sei ihm vor der Erteilung einer Befreiung Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten zu geben. Die damit zum Ausdruck gebrachte zeitliche Ausdehnung im Vorfeld der Abweichungsentscheidung umfasse auch die FFH-Verträglichkeitsprüfung als solche, weil bereits bei dieser Prüfung geklärt werde, ob eine Abweichungsentscheidung im Sinne des § 34 Abs. 3 BNatSchG erforderlich sei. Eine Pflicht, ihn bereits im Rahmen der FFH-Verträglichkeitsprüfung zu beteiligen, ergebe sich auch unmittelbar aus § 6 Abs. 3 der FFH-RL. Wäre er hingegen erst dann zu beteiligen, wenn die prüfende Behörde in die Abweichungsprüfung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG eintrete, weil sie im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung zu dem Ergebnis gekommen sei, dass das Vorhaben zu erheblichen Beeinträchtigungen der Erhaltungsziele führen könne (§ 34 Abs. 2 BNatSchG), werde ihm eine Kontrollmöglichkeit hinsichtlich der Frage abgeschnitten, ob die Behörde gerade in Fällen wie dem vorliegenden, in denen sie selbst Projektträger sei, im Rahmen ihrer behördeninternen Verträglichkeitsprüfung zu Unrecht bereits die Möglichkeit einer Beeinträchtigung verneine und damit ein an sich nur unter den strengen Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 BNatSchG zulässiges Projekt ohne entsprechende Abweichungsentscheidung tatsächlich durchführe. Eine solche Auslegung des § 65 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG würde auch gegen Art. 9 der Aarhus-Konvention und dem darin enthaltenen Gebot des effektiven Rechtsschutzes verstoßen. Bei negativem Ausgang der Verträglichkeitsprüfung hätte er dann keine Möglichkeit mehr, ein Projekt – gegebenenfalls auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes – bereits im Vorfeld zu verhindern.

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Der Kläger beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 1. März 2010 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, vor der Durchführung von militärischen Tiefflügen (unter der Flughöhe von 600 m) über dem Vogelschutzgebiet Colbitz-Letzlinger Heide eine förmliche Verträglichkeitsprüfung nach Habitatschutzrecht durchzuführen und ihm vor dem Abschluss dieser Verträglichkeitsprüfung Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten zu geben, sowie, soweit sich als Ergebnis dieser Prüfung ergibt, dass die Tiefflüge zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen können, außerdem verpflichtet ist, ihm im Rahmen der Prüfung und vor der Entscheidung über das Vorliegen der in § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG genannten Voraussetzungen Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten zu geben,

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hilfsweise,

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unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 1. März 2010 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, vor der Durchführung von militärischen Tiefflügen (unter der Flughöhe von 600 m) über dem Vogelschutzgebiet Colbitz-Letzlinger Heide eine förmliche Verträglichkeitsprüfung nach Habitatschutzrecht durchzuführen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme geben, soweit sich als Ergebnis dieser Prüfung ergibt, dass die Tiefflüge zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen können.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Zur Begründung trägt sie vor: Es möge zwar zutreffen, dass sie grundsätzlich vor der Durchführung von Tiefflügen zur Durchführung einer Verträglichkeitsprüfung verpflichtet sei und in deren Folge gegebenenfalls auch eine Abweichungsentscheidung unter Beteiligung des Klägers zu treffen habe. Dies gelte aber nicht für ad hoc angeordnete und durchgeführte Übungsflüge, sondern nur für solche Flüge, die mit bestimmter Regelmäßigkeit und Intensität von langer Hand geplant seien und deshalb ein Projekt im Sinne des § 34 BNatSchG darstellten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und des vorgelegten Verwaltungsvorganges verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung ist nur mit dem Hilfsantrag in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und mit dem Hauptantrag unbegründet.

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Der Hauptantrag hat keinen Erfolg.

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Der Senat geht weiterhin davon aus, dass die Klage als Feststellungsklage im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO zulässig ist und verweist insoweit auf die Begründung seines Urteils vom 12.05.2011.

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Der Hauptantrag ist aber nicht begründet. Die beantragte Feststellung kann so, wie sie der Kläger formuliert hat, nicht ausgesprochen werden, weil ihm ein Beteiligungsrecht nach § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG i.V.m. § 34 Abs. 1 bis 3 BNatSchG nicht bereits im Rahmen der FFH-Verträglichkeitsprüfung im Sinne des § 34 Abs. 1 BNatSchG, sondern erst vor einer gegebenenfalls erforderlichen Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG zusteht.

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Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG sind Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets zu überprüfen, wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und nicht unmittelbar der Verwaltung des Gebiets dienen. Gemäß § 34 Abs. 2 BNatSchG ist das Projekt unzulässig, wenn die Prüfung der Verträglichkeit ergibt, dass das Projekt zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann. Gemäß § 34 Abs. 3 BNatSchG darf ein Projekt abweichend von Absatz 2 nur zugelassen oder durchgeführt werden, soweit es – 1. – aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art, notwendig ist und – 2. – zumutbare Alternativen, den mit dem Projekt verfolgten Zweck an anderer Stelle ohne oder mit geringeren Beeinträchtigungen zu erreichen, nicht gegeben sind. Die Frage, ob eine Verträglichkeitsprüfung vorzunehmen ist, ist in einer Vorprüfung zu klären. Vorprüfung und Verträglichkeitsprüfung sind demnach zwei gesonderte, naturschutzrechtlich obligatorische Verfahrensschritte (BVerwG, Urteil vom 10.04.2013 – BVerwG 4 C 3.12 –, juris Rn. 12). Gegenüber diesen beiden Verfahrensschritten ist die Abweichungsentscheidung im Sinne des § 34 Abs. 3 BNatSchG ein dritter Verfahrensschritt, der nach der Systematik des § 34 Abs. 1 bis 3 BNatSchG erst dann eröffnet ist, wenn die Verträglichkeitsprüfung im Sinne des § 34 Abs. 1 BNatSchG zu einem negativen Ergebnis, das heißt zur Feststellung einer Unzulässigkeit im Sinne des § 34 Abs. 2 BNatSchG, geführt hat. Diese Abhängigkeit der Abweichungsentscheidung vom negativen Ergebnis der Verträglichkeitsprüfung bringt auch das Bundesverwaltungsgericht zum Ausdruck, indem es davon spricht, dass sowohl die Verträglichkeitsprüfung als auch eine „gegebenenfalls“ erforderliche habitatschutzrechtliche Abweichungsentscheidung von der Bundeswehr in eigener Zuständigkeit vorzunehmende Verfahrensschritte innerhalb des luftverkehrsrechtlichen Trägerverfahrens sind (BVerwG, Urteil vom 10.04.2013 – BVerwG 4 C 3.12 –, juris Rn. 18 a.E., der einschränkende Zusatz „gegebenenfalls“ findet sich auch in Rn. 22 a.E.).

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Führt man sich diese Dreistufigkeit des Verfahrens, bestehend aus den Schritten Vorprüfung, Verträglichkeitsprüfung und – gegebenenfalls – Abweichungsentscheidung, vor Augen, hat der Kläger keinen Anspruch auf eine Feststellung des Inhalts, dass ihm, wie er es in seinem Hauptantrag formuliert hat, bereits vor dem Abschluss dieser Verträglichkeitsprüfung Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten zu geben ist.

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Die Beklagte ist zwar vor der Durchführung weiterer Tiefflüge, soweit diese ein Projekt im Sinne des § 34 Abs. 1 BNatSchG darstellen, zur Vornahme einer Verträglichkeitsprüfung nach dieser Bestimmung verpflichtet. Auf der Grundlage der von ihr vorgelegten behördeninternen Stellungnahmen vom 21.04.2008 und vom Dezember 2008 spricht Überwiegendes dafür, dass die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Erhaltungsziele, wie es die Beklagte nunmehr auch in der mündlichen Verhandlung am 26. September 2013 eingeräumt hat, zumindest nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Dies gilt nach dem Gutachten vom Dezember 2008 jedenfalls für Tiefflüge unter 150 m Höhe (vgl. dort Seite 3). Nichts anderes gilt aber auch für den Bereich zwischen 150 m und 600 m. Es ist nicht ersichtlich und wird in dem Gutachten auch nicht näher begründet, weshalb die auf Seiten 2 und 3 beschriebenen Auswirkungen exakt bei der Grenze von 150 m Höhe nicht mehr zu Beeinträchtigungen führen können. Die Ermittlung einer solchen Grenze wäre vielmehr Gegenstand der Verträglichkeitsprüfung und kann nicht schon im Rahmen der Vorprüfung geleistet werden.

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Die mithin erforderliche Verträglichkeitsprüfung führt aber nicht dazu, dass der Kläger bereits im Rahmen dieser Prüfung selbst, sondern erst im Rahmen des dritten Verfahrensschritts, d.h. vor der mit einer „Befreiung“ im Sinne dieser Vorschrift gleichzusetzenden Abweichungsentscheidung (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 10.04.2013 – BVerwG 4 C 3.12 –, juris Rn. 22), zu beteiligen ist. Gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG muss die Beklagte dem Kläger erst vor der Erteilung einer Befreiung Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Einsicht in die einschlägigen Sachverständigengutachten geben. Die Formulierung „vor der Befreiung“ ist im Rahmen des § 34 BNatSchG dahin zu verstehen, dass eine Naturschutzvereinigung ihre Beteiligung nicht bereits im Rahmen bzw. vor Abschluss der Verträglichkeitsprüfung im Sinne des § 34 Abs. 1 BNatSchG, sondern erst dann beanspruchen kann, wenn die zuständige Behörde als Ergebnis der von ihr durchzuführenden Verträglichkeitsprüfung zu dem Ergebnis gelangt ist, dass sie das Projekt im Sinne des § 34 Abs. 2 BNatSchG wegen der festgestellten Möglichkeit erheblicher Beeinträchtigungen für unzulässig hält und es deshalb im Wege einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG zulassen bzw. – soweit sie selbst Projektträger ist – durchführen will. Der Ausdruck „vor der Befreiung“ macht deutlich, dass sich das Stellungnahme- und Einsichtsrecht gerade auf diese Befreiung und die spezifischen Befreiungsvoraussetzungen, hier also die Abweichungsvoraussetzungen nach § 34 Abs. 3 BNatSchG, bezieht und deshalb nicht bereits in der Verträglichkeitsprüfung selbst zum Tragen kommt. Hätte der Gesetzgeber stattdessen eine Regelung dahin treffen wollen, dass Naturschutzverbände bereits in der Verträglichkeitsprüfung als solcher zu beteiligen sind, hätte er dies ohne weiteres in § 34 oder § 63 BNatSchG zum Ausdruck bringen können.

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Gegen diese Auslegung kann der Kläger auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 BNatSchG mit denen des § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG in einem „untrennbaren Zusammenhang“ stünden. Ein solcher untrennbarer Zusammenhang ergibt sich aus der Systematik des § 34 Abs. 1 bis 3 BNatSchG nicht. Vielmehr ist danach, wie bereits ausgeführt, ein Prüfungsregime vorgesehen, das nacheinander in den eigenständig zu prüfenden Schritten Vorprüfung, Verträglichkeitsprüfung und Abweichungsentscheidung zu durchlaufen ist. Denn die Zulassung im Rahmen des Abweichungsregimes setzt ihrerseits voraus, dass zuvor eine den Anforderungen des § 34 Abs. 1 BNatSchG genügende Verträglichkeitsprüfung durchgeführt wurde, da diese die Informationen vermittelt, derer es bedarf, um das Vorliegen von Ausnahmevoraussetzungen festzustellen (BVerwG, Urteil vom 10.04.2013 – BVerwG 4 C 3.12, juris Rn. 10). Gerade diese Mehrstufigkeit würde unterlaufen, wenn man das Beteiligungsrecht entsprechend der Auffassung des Klägers bereits auf die zweite Stufe beziehen würde. Zwar mag es zutreffen, dass die Prüfung überwiegender Interessen im Sinne des § 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG eine Abwägung des öffentlichen Interesses an dem Projekt mit dem Habitatschutzrecht verlangt und insoweit – auf dieser Stufe – zum Teil ähnliche Fragen wie diejenigen auf der zweiten Stufe zu beantworten sind. Identisch sind die Fragen aber nicht, weil es im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung um die Frage nach der Möglichkeit einer Beeinträchtigung und im Rahmen der Abweichungsentscheidung um die Frage einer Abwägung bei bereits feststehender Beeinträchtigungsmöglichkeit geht.

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Entgegen der Auffassung des Klägers kann er das von ihm geltend gemachte Beteiligungsrecht im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung auch nicht unmittelbar aus Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 92/43/EWG vom 21.05.1992 (FFH-RL) ableiten. Nach Art. 6 Abs. 3 Satz 1 FFH-RL erfordern Pläne oder Projekte, die nicht unmittelbar mit der Verwaltung des Gebietes in Verbindung stehen oder hierfür nicht notwendig sind, die ein solches Gebiet jedoch einzeln oder in Zusammenwirkung mit anderen Plänen oder Projekten erheblich beeinträchtigen könnten, eine Prüfung auf Verträglichkeit mit den für dieses Gebiet festgelegten Erhaltungszielen. Nach Art. 6 Abs. 3 Satz 2 FFH-RL stimmen die zuständigen einzelstaatlichen Behörden dem Plan bzw. Projekt nur zu, wenn sie festgestellt haben, dass das Gebiet als solches nicht beeinträchtigt wird, und nachdem sie gegebenenfalls die Öffentlichkeit angehört haben. Auch in diesen beiden Sätzen kommt eine Mehrstufigkeit der Prüfung zum Ausdruck, wobei sich das Anhörungsrecht der Öffentlichkeit ebenso wie in § 34 Abs. 1 bis 3 BNatSchG i.V.m. § 63 Abs. 2 Nr. 3 BNatSchG das Beteiligungsrecht der Naturschutzvereinigungen nicht bereits auf die Verträglichkeitsprüfung, sondern erst auf die Zulassungsentscheidung als solche bezieht, die ihrerseits „unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Verträglichkeitsprüfung“, das heißt erst nach Abschluss dieses Prüfungsschritts, erfolgt. Etwas anders ergibt sich auch nicht aus Art. 6 Abs. 4 FFH-RL. Dieser stellt zwar – wie § 34 Abs. 3 BNatSchG – auf zwingende Gründe und das Fehlen von Alternativen ab, regelt aber nicht eine hierauf bezogene Öffentlichkeitsbeteiligung, sondern die Erforderlichkeit von Ausgleichsmaßnahmen. Gleichwohl wird aus Art. 6 Abs. 3 FFH-RL deutlich, dass eine Öffentlichkeitsbeteiligung erst nach Vorliegen der Ergebnisse der Verträglichkeitsprüfung vorgesehen ist.

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Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass seine Beteiligung bereits im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes geboten sei. Der Kläger beruft sich insoweit auf Art. 9 Abs. 3 bis 5 der Aarhus-Konvention (AK). Nach Art. 9 Abs. 3 AK stellt jede Vertragspartei zusätzlich und unbeschadet der in den Absätzen 1 und 2 genannten Überprüfungsverfahren sicher, dass Mitglieder der Öffentlichkeit, sofern sie etwaige in ihrem innerstaatlichen Recht festgelegte Kriterien erfüllen, Zugang zu verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verfahren haben, um die von Privatpersonen und Behörden vorgenommenen Handlungen und begangenen Unterlassungen anzufechten, die gegen umweltbezogene Bestimmungen ihres innerstaatlichen Rechts verstoßen. Nach Art. 9 Abs. 4 Satz 1 AK stellen die in den Absätzen 1, 2 und 3 genannten Verfahren zusätzlich und unbeschadet des Absatzes 1 angemessenen und effektiven Rechtsschutz und, soweit angemessen, auch vorläufigen Rechtsschutz sicher, wobei diese Verfahren fair, gerecht, zügig und nicht übermäßig teuer sind. Nach Art. 9 Abs. 5 HS 2 prüft jede Vertragspartei die Schaffung angemessener Unterstützungsmechanismen, um Hindernisse finanzieller und anderer Art für den Zugang zu Gerichten zu beseitigen oder zu verringern. Entgegen der Auffassung des Klägers wird ihm der nach diesen Vorschriften zustehende Anspruch auf effektiven Rechtsschutz im Falle einer Beschränkung seiner Beteiligung auf die Abweichungsentscheidung nicht deshalb abgeschnitten, weil er in den Fällen, in denen die Behörde nach Durchführung einer FFH-Verträglichkeitsprüfung die Möglichkeit einer Beeinträchtigung verneint, von dem Projekt nicht einmal Kenntnis erlangen würde und es ihm auch nicht möglich sei, das Land flächendeckend auf mögliche Verletzungen zu untersuchen. Effektiver Rechtsschutz ist nicht erst dann gewährt, wenn der Kläger über jedes Projekt, das einer Verträglichkeitsprüfung bedarf, informiert wird. In Fällen wie dem vorliegenden muss er sich damit begnügen, Überprüfungsrechte erst nach tatsächlicher Kenntniserlangung wahrzunehmen. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass der Kläger hierbei umfangreiche und effektive Rechtsschutzmöglichkeiten hat. Denn der Kläger hat bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren eine vorläufige Einstellung der Tiefflüge erwirkt (Beschluss des Senats vom 21.04.2008 – 2 M 94/08) und kann – wie im vorliegenden Verfahren – gerichtliche Feststellungen im Sinne des § 34 BNatSchG beantragen. Im Falle einer (unterbliebenen) Abweichungsentscheidung nach durchgeführter oder unterlassener FFH-Verträglichkeitsprüfung kann er – bei entsprechender Antragstellung – auch insoweit eine interne Überprüfung verlangen.

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Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass die dargelegte Auslegung dem vom Kläger angeführten Grundsatz einer Vermeidung unnötiger Rechtsschutzverfahren, dem Urteil des EuGH vom 08.03.2012 (Az.: C 240/09 – slowakischer Braunbär) oder Art. 6 Abs. 1 lit. B) i.V.m. Art. 6 Abs. 4 der Aarhus-Konvention widerspricht, weil sich aus diesen Quellen keine hinreichend bestimmten Grundsätze entnehmen lassen, die die vom Kläger begehrte Beteiligung bereits im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung nahelegen oder gar erzwingen.

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Der mithin zulässige Hilfsantrag ist indes in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

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Wie bereits ausgeführt, hat der Beklagte vor der Durchführung weiterer Tiefflüge eine Verträglichkeitsprüfung im Sinne des § 34 Abs. 1 BNatSchG durchzuführen und bei einer gegebenenfalls erforderlichen Abweichungsentscheidung den Kläger gemäß § 63 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 34 Abs. 3 BNatSchG zu beteiligen. Es kann wegen des vorhandenen Vogelbestandes in dem Gebiet nicht offensichtlich ausgeschlossen werden, dass solche Tiefflüge zu Beeinträchtigungen der Erhaltungsziele und Schutzzwecke des FFH-Gebiets Colbitz-Letzlinger Heide führen.

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Dem Hilfsantrag war indessen nur mit der Einschränkung stattzugeben, dass das Prüfungserfordernis nur insoweit gilt, als es sich bei den Tiefflügen um ein Projekt im Sinne des § 34 Abs. 1 BNatSchG handelt. Betroffen sind deshalb nur solche Tiefflüge, die entweder im Voraus geplant werden oder werden könnten. Eine andere Beurteilung ist bei solchen einzelnen Tiefflügen geboten, die ad hoc, das heißt lediglich anlassbezogen und nicht im Zusammenhang mit einer auf dem Truppenübungsplatz durchgeführten Übung aufgrund eines kurzfristigen Einsatzbefehls über das Schutzgebiet geleitet werden. Solche ad-hoc-Flüge sind mangels vorheriger Planbarkeit nicht vom Projektbegriff des § 34 Abs. 1 BNatSchG erfasst.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.