Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-03-28, Aktenzeichen I-3 Wx 50/03
ECLI:DE:OLGD:2003:0328.I3WX50.03.00

Tenor

Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

Der Beteiligte zu 1. trägt die gerichtlichen Kosten des Verfahrens der weite-ren Beschwerde.

Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

Wert des Beschwerdegegenstandes: bis 10.000 EUR.

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I.

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Die im Jahre 1972 gegründete Eigentümergemeinschaft bestand ursprünglich aus den Eltern des Beteiligten zu 1. - als teilenden Eigentümern des Grundbesitzes und den Beteiligten zu 2., die das Sondereigentum an dem im Erdgeschoss liegenden Teileigentum erworben hatten. Die betreffenden Räumlichkeiten waren in der Teilungserklärung als "Laden und Büroraum" bzw. "Ladenlokal" bezeichnet. Bis 1992 wurden die Räume des Teileigentums nach Angaben des Beteiligten zu 1. zunächst als Büroraum, später zum Betrieb eines Eiscafes genutzt, nach Angaben der Beteiligten zu 2. wurde seit 1972 in den Räumen eine "Eisdiele" betrieben.

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Ab 1992 verpachteten die Beteiligten zu 2. ihr Teileigentum zum Betrieb einer Pizzeria. Ab 2000 wurde nach einem Wechsel des Pächters der Betrieb auch auf die Auslieferung von Pizzen als sogenannte "Tele-Pizzeria" erweitert.

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Im Jahre 1996 wurde die Teilungserklärung aus dem Jahre 1972 durch die Eltern des Beteiligten zu 1. und die Beteiligten zu 2. geändert. Anlass war die Vornahme baulicher Veränderungen durch die Eltern des Beteiligten zu 1. und die Aufteilung ihres Wohnungseigentums in drei selbständige Sondereigentums-Einheiten mit je einem Miteigentumsanteil von 2/9, die anschließend auf ihre Kinder, darunter auch den Beteiligten zu 1., übertragen wurden.

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Der Beteiligte zu 1. hat im Frühjahr 2002 geltend gemacht, die Nutzung des Teileigentums der Beteiligten zu 2. als Pizzeria sei nicht zulässig. Die mit dem Betrieb der Pizzeria einhergehenden Beeinträchtigungen durch Geruchsimmissionen und starken Lärm seien nicht zumutbar.

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Er hat beantragt,

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den Beteiligten zu 2. den Gebrauch ihres Sondereigentums als Pizzeria zu untersagen;

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hilfsweise, die Beteiligten zu 2. zu verpflichten, die Pizzeria in der Zeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr geschlossen zu halten; weiter hilfsweise, die Beteiligten zu 2. zu verpflichten, ausreichende, in ihr Ermessen gestellte Vorkehrungen zu treffen, dass die zulässigen Lärmimmissionen die Grenzwerte der amtlichen Richtlinie TA Lärm nicht überschreiten.

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Die Beteiligten zu 2. haben unter Hinweis auf die langjährige, ohne Beanstandung hingenommene Nutzung der Räume als Pizzeria um Abweisung der Anträge gebeten.

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Das Amtsgericht hat dem Unterlassungsanspruch des Beteiligten zu 1. stattgegeben.

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Auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2. hat das Landgericht die Entscheidung des Amtsgerichts abgeändert und die Anträge des Beteiligten zu 1. zurückgewiesen, weil u.a. der Unterlassungsanspruch des Beteiligten zu 1. verwirkt sei.

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Mit der sofortigen weiteren Beschwerde verfolgt der Beteiligte zu 1. sein Begehren weiter. Er meint, das Landgericht sei zu Unrecht von einer Verwirkung des Unterlassungsanspruchs ausgegangen, weil die Beteiligten zu 2. keinen Anlass zu der Annahme gehabt hätten, die Nutzung ihrer Räume als Pizzeria werde hingenommen.

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Die Beteiligten zu 2. sind dem Rechtsmittel entgegengetreten.

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Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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II.

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Die gemäß § 45 Abs. 1 WEG, §§ 22 Abs. 1, 27, 29 FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde ist in der Sache nicht begründet, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Verletzung gesetzlicher Vorschriften (§ 27 FGG).

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1.
Das Landgericht hat ausgeführt, zwar widerspreche die Nutzung des Teileigentums als Pizzeria der Zweckbestimmung dieser Räume in der Teilungserklärung als "Laden und Büroraum", insoweit sei auch die Teilungserklärung aus 1972 nicht im Jahre 1996 abgeändert worden, der an sich gegebene Unterlassungsanspruch des Beteiligten zu 1. sei aber verwirkt. Sowohl der Beteiligte zu 1. als auch seine Rechtsvorgänger hätten die vereinbarungswidrige Nutzung als Pizzeria über einen Zeitraum von 6 Jahren bzw. 4 Jahren hingenommen, ohne der Nutzung zu widersprechen. Dadurch sei in Verbindung mit dem Umstand, dass weder die Rechtsvorgänger des Beteiligten zu 1. bei der Änderung der Teilungserklärung die zweckwidrige Nutzung als Pizzeria gerügt hätten noch der Beteiligte zu 1., der sein Sondereigentum in Kenntnis der konkreten Nutzung des Teileigentums als Pizzeria erworben hatte, die Unterlassung dieser Nutzung verlangt habe, für die Beteiligten zu 2. ein Vertrauensschutz dahin begründet worden, dass die Pizzeria weiterhin betrieben werden könne. Dass die Pächter der Teileigentumsräume seit dem Jahre 2000 ihre Pizzen auch "außer Haus" lieferten, stelle keine wesentliche Veränderung der Nutzung dar, die zu weitergehenden Beeinträchtigungen geführt hätte. Soweit bei der konkreten Führung der Pizzeria "übermäßige" Belästigungen und Beeinträchtigungen aufträten, sei ein Anspruch auf Unterlassung oder Einschränkung lediglich dieser Beeinträchtigungen gerechtfertigt, nicht aber ein Anspruch auf Unterlassung des Betriebs einer Pizzeria insgesamt. Die Pizzeria dürfe auch in der üblichen Öffnungszeit betrieben werden, ein Anspruch auf die Durchführung baulicher Maßnahmen zur Verbesserung des Schallschutzes sei nicht gegeben, weil nicht ersichtlich sei, dass der bauliche Schallschutz unzureichend sei.

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2.
Diese Erwägungen halten der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung stand.

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a)
Das Landgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der Bezeichnung des Teileigentums der Beteiligten zu 2. in der Teilungserklärung als "Laden und Büroraum" um eine Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2, § 15 Abs. 1 WEG handelt, die eine andere Nutzung, als sie sich nach dieser Zweckbestimmung ergibt, grundsätzlich nur zulässt, wenn sie nicht mehr stört oder beeinträchtigt als eine dieser Zweckbestimmung entsprechenden Nutzung. Rechtlich zutreffend hat das Landgericht ferner angenommen, dass - nach der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise (vgl. BayObLG NZM 2000, 44; OLG Düsseldorf NZM 2000, 866) - das Teileigentum der Beteiligten zu 2. nicht als Pizzeria genutzt werden darf, weil eine solche Nutzung schon wegen der damit verbundenen längeren Öffnungszeiten mehr stört und beeinträchtigt als eine Nutzung der Räume entsprechend ihrer Zweckbestimmung als Laden und Büroraum.

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b)
Keine rechtlichen Bedenken bestehen auch gegen die Annahme des Landgerichts, die Zweckbestimmung des Teileigentums als Laden in der Teilungserklärung aus dem Jahre 1972 sei nicht durch eine spätere Vereinbarung der Wohnungseigentümer geändert worden. Zwar haben die Eltern des Beteiligten zu 1. und die Beteiligten zu 2. im Jahre 1996 die Teilungserklärung geändert, jedoch hatte diese Änderung lediglich die Teilung des Sondereigentums der Eltern des Beteiligten zu 1. in neue selbständige Sondereigentumseinheiten und die Bildung neuer Miteigentumsanteile zum Gegenstand, nicht aber neue Regelungen hinsichtlich der Zweckbestimmung des Teileigentums oder des Gebrauchs der zum Teileigentum gehörenden Räume. Die Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung mit dem Ziel einer Abänderung der ursprünglichen Zweckbestimmung des Teileigentums der Beteiligten zu 1. verbietet sich schon deshalb, weil den Beteiligten zu 2. und den Eltern des Beteiligten zu 1. im Jahre 1996 hätte bewusst sein müssen, mit der Änderung der Teilungserklärung auch eine dauerhafte Regelung über eine Änderung der Zweckbestimmung des Teileigentums zu treffen (vgl. BayObLG ZMR 2001, 987), was angesichts der ausdrücklich in die Urkunde vom 10.10.1996 aufgenommenen Formulierung, die Teilungserklärung werde "im Übrigen nicht geändert", nicht in Betracht kommt.

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c)
Das dem Beteiligten zu 1. gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 WEG zustehende Recht, von den Beteiligten zu 2. die Unterlassung der Nutzung ihres Teileigentums als Pizzeria zu verlangen, ist - wie das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, verwirkt (§ 242 BGB).

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Voraussetzung einer Verwirkung ist, dass seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung des Rechts als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen (Umstandsmoment). Erforderlich ist insoweit, dass sich der Verpflichtete aufgrund des gesamten Verhaltens des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dieser werde in Zukunft das Recht nicht mehr geltend machen (vgl. BGHZ 105, 298; BayObLG ZMR 1992, 202; WE 1995, 157, 158). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

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aa)
Der Beteiligte zu 1. hatte etwa sechs Jahre lang Kenntnis von der zweckwidrigen Nutzung des Teileigentums, ehe er von der Möglichkeit, die Unterlassung dieser Nutzung zu verlangen, Gebrauch gemacht hat. Unstreitig werden die zum Teileigentum der Beteiligten zu 2. gehörenden Räume - abgesehen davon, dass sie schon vorher als Eiscafe oder Eisdiele genutzt wurden - jedenfalls seit dem Jahre 1992 ununterbrochen als Pizzeria genutzt. Dem Beteiligten zu 1. ist - nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beteiligten zu 2. - diese Nutzung nicht erst seit dem Erwerb seines Sondereigentums im Jahre 1996 bekannt, denn nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beteiligten zu 2. ist er in dem Haus ... Dormagen aufgewachsen und hat den Betrieb des "Eiscafes" und ab 1992 der Pizzeria erlebt. Dass der Beteiligte zu 1. die Möglichkeit der Geltendmachung des auf die Unterlassung der zweckwidrigen Wohnnutzung gerichteten Anspruchs erst seit etwa sechs Jahren hat, steht der Annahme, dass das erforderliche Zeitmoment gegeben ist, nicht schon entgegen. Zwar hat die Rechtsprechung bisher ganz überwiegend nur das Verstreichenlassen längerer Zeiträume seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts zum Anlass der Prüfung einer Verwirkung genommen (z. B. 26 Jahre - BayObLG in WM 1993, 558; 20 Jahre - BayObLG WE 1997, 76; 16 Jahre OLG Köln ZMR 1998, 111; 10 Jahre BayObLG NJW-RR 1991, 1041), jedoch ist hier zu berücksichtigen, dass auch die Rechtsvorgänger des Beteiligten zu 1., seine Eltern, bereits über vier Jahre lang die vereinbarungswidrige Nutzung der Pizzeria hingenommen haben, ohne ihr zu widersprechen. Unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens, dass ein Wohnungseigentümer eine in der Person seines Rechtsvorgängers eingetretene Verwirkung gegen sich gelten lassen muss, auch wenn sie für ihn nicht aus dem Grundbuch ersichtlich ist (vgl. BayObLG NJW-RR 1991, 1041; OLG Stuttgart WE 1999, 191), ist in Bezug auf das Zeitmoment der gesamte Zeitraum seit 1992, mithin 10 Jahre, zugrunde zu legen.

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bb)
Auch die Voraussetzungen des Umstandsmoments liegen vor. Auch wenn bei der Änderung der Teilungserklärung im Jahre 1996 eine Änderung auch der Zweckbestimmung des Teileigentums nicht anstand, können die Beteiligten zu 2. sich jedenfalls seit diesem Zeitpunkt darauf einrichten, dass die Nutzung ihres Teileigentums als Pizzeria auch in Zukunft geduldet werde. Nachdem die Rechtsvorgänger des Beteiligten zu 1. (und seiner Geschwister) bereits seit längerer Zeit die Nutzung der Räume als Pizzeria klaglos hingenommen hatten, begründete ihr Verhalten anlässlich der mit erheblichen baulichen Veränderungen verbundenen Aufteilung ihres Sondereigentums in 3 selbständige Sondereigentumseinheiten, wozu sie die Zustimmung der Beteiligten zu 2 benötigten, ein Vertrauen bei den Beteiligten zu 2. dahin, dass sie auch in Zukunft ihr Teileigentum weiterhin als Pizzeria nutzen konnten und ein Anspruch auf Unterlassung weder von den Rechtsvorgängern des Beteiligten zu 1. noch von deren Kindern - darunter den Beteiligten zu 1 - für die die drei neugebildeten Sondereigentumseinheiten bestimmt waren, geltend gemacht werden würde. Im Vertrauen auf eine weiterhin unbeanstandete Nutzung seines Teileigentums als Pizzeria haben die Beteiligten zu 2. ihre wirtschaftlichen Dispositionen getroffen und noch im Jahre 2000 einen neuen Miet- bzw. Pachtvertrag über ihr Teileigentum geschlossen.

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cc)
Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1. ist auch - bei der Nutzung des Teileigentums durch die Erweiterung des Betriebes auf die Auslieferung von Pizzen - keine wesentliche Änderung bezüglich des Umfangs der Nutzung eingetreten. Der Charakter des "Betriebes" als Pizzeria wird nicht dadurch entscheidend verändert, dass der Betreiber der Pizzeria neben der Bewirtung seiner Speisegäste auch die von ihm gebackenen Pizzen nach vorheriger Bestellung an auswärtige Kunden ausliefern lässt. Hinsichtlich der von dem Beteiligten zu 1. beanstandeten Geräuschbelästigung durch den zusätzlichen Fahrzeugverkehr des Auslieferungsfahrers hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass einerseits durch die ebenfalls an- und abfahrenden Speisegäste ein regelmäßiger Fahrzeugverkehr besteht und zum anderen - würde der Betreiber der Pizzeria seine Pizzen nicht durch eigene Fahrer ausliefern lassen - die Besteller mit ihren eigenen Fahrzeugen vorfahren und ggf. die Pizzen abholen würden. Ob in den letzten beiden Jahren die vom Beteiligten zu 1. angegebene Belastung durch Geräusch- und Lärmimmissionen zugenommen hat, mag dahinstehen, denn sie beruht allenfalls darauf, dass die Pizzeria einen verstärkten Zulauf von Gästen bzw. Bestellungen hat, was im Zweifel auf den erfolgreichen Betrieb durch den jeweiligen Pächter zurückzuführen ist, nicht aber nur auf den Betrieb als "Tele-Pizzeria". Die im Einzelnen von den Beteiligten zu 1. vorgetragenen Lärmbelästigungen (Werfen von Dosen, Lärm durch Musik u.s.w.) sind keine zwangsläufig mit dem Betrieb einer Pizzeria verbundenen Erscheinungen, sondern allenfalls Auswüchse des betreffenden Pächters, gegen die die Möglichkeit der Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs besteht.

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3.
Die Hilfsanträge des Beteiligten zu 1. hat das Landgericht ebenfalls frei von Rechtsfehlern zurückgewiesen. Der Vertrauensschutz, den die Beteiligten zu 2. hinsichtlich der Möglichkeit, ihr Teileigentum auch zum Betreiben einer Pizzeria zu verpachten, genießen, erstreckt sich auf den Betrieb der Pizzeria in dem üblichen Umfang, der den entsprechenden gesetzlichen Vorschriften und Normen entspricht, dies gilt auch für die Öffnungszeiten. Bezüglich der vom Beteiligten zu 1. mit dem Ziel der Verbesserung des Schallschutzes begehrten baulichen Maßnahmen hat die Kammer zutreffend darauf hingewiesen, dass die behaupteten Lärmbelästigungen durch lautes Türenschlagen, laute Musik und Motorgeräusche nicht die bauliche Ausgestaltung der Wohnanlage betrifft.

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4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, dass der Beteiligte zu 1. die gerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde trägt. Für die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten bestand kein Anlass.