Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-02-09, Aktenzeichen 5 U 61/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0209.5U61.94.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die zulässige Berufung hat in der Sache zu einem Teil Erfolg.
Sie führt hinsichtlich der Klage zu einer teilweisen Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils. Hinsichtlich der Widerklage ist die
Berufung hingegen, abgesehen von einem Teil des Zinsanspruches,
unbegründet.

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1.

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Der Kläger hat gegen den Beklagten aus sogenannter positiver
Vertragsverletzung sowie aus § 823 BGB bzw. gemäß den §§ 823 Abs.
1, 847 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 2.590,17
DM sowie auf Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 1.000,--
DM, jeweils nebst Rechtshängigkeitszinsen.

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Aufgrund der in der Berufungsinstanz durchgeführten
Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, daß die von
dem Beklagten im Dezember 1990 bei dem Kläger erstellte
prothetische Versorgung insofern teilweise fehlerhaft dar, als sie
die im Unterkiefer des Klägers im Bereich der Zähne 44 auf 47 und
in seinem Oberkiefer im Bereich der Zähne 15 auf 17 angepaßten
Brücken betraf. An diesen beiden Brücken standen die Kronenränder
ab, wie die Bekundungen des Zeugen Dr. Dr. M. ergeben haben. Dabei
stützte sich der Zeuge, der verständlicherweise zum Zeitpunkt
seiner Vernehmung durch den Senat keine Erinnerungen mehr an
Einzelheiten hatte, auf seine ihm vorgehaltene schriftliche
Äußerung vom 22.08.1991 (Bl. 8 im AH), welche nach seiner
glaubhaften Aussage auf seinen im Zuge der Behandlung des Klägers
gewonnenen Erkenntnissen fußte. Der Senat hat keinen Zweifel an der
Richtigkeit dieser Aussage. Denn schon der von der -Krankenkasse im
Vorfeld des Prozesses eingeschaltete Gutachter K. hatte in seinem
Untersuchungsbericht vom 25.06.1991 (Bl. 53 d.A.) hinsichtlich der
Zähne 15 und 44 "leicht tastbare" Kronenränder festgestellt.

6

Wie der Sachverständige Dr. S. bei seiner Anhörung durch den
Senat ausgeführt hat, führt das unzulängliche Anliegen von
Kronenrändern dazu, daß die entsprechenden Kronen allein aus diesem
Grunde mangelhaft und die beiden Brücken damit erneuerungsbedürftig
waren. Diese Beurteilung steht in Einklang mit gutachterlichen
Äußerungen in früheren Prozessen bei dem Senat, so daß für den
Senat kein Zweifel daran besteht, daß dem Beklagten insoweit ein
Verstoß gegen die Regeln der zahnärztlichen Wissenschaft zur Last
fällt.

7

Weitere Behandlungsfehler haben sich indes nicht feststellen
lassen.

8

Im Zuge der vor dem Senat unter Beteiligung des Zeugen Dr. Dr.
M. durchgeführten Erörderung hat der Sachverständige Dr. S. an
seiner schon erstinstanzlich vertretenen Auffassung festgehalten,
daß mit den noch vorhandenen Erkenntnisgrundlagen nicht
feststellbar sei, daß die prothetische Behandlung auch ansonsten
nicht nach zahnärztlichen Standard erfolgte.

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So hat er darauf hingewiesen, daß die von dem Zeugen Dr. Dr. M.
in dessen bereits erwähntem Schreiben vom 22.08.1991 enthaltene
Beanstandung bezüglich zu flacher Höckerneigungen der Brücken 15
auf 17 und 44 auf 47 unter dem Aspekt betrachtet werden müsse, daß
es zu der Frage der notwendigen Ausbildung von Kauhöckern im
Bereich der Zahnmedizin verschiedene Lehrmeinungen gebe, die
gleichrangig für sich Beachtung beanspruchten. An der
Zahnmedizinischen Fakultät der Universität B., an der der Zeuge Dr.
Dr. M. nach eigener Aussage studiert hat, werde eine stärkere
Ausbildung der künstlich nachzuvollziehenden Höcker propagiert als
an verschiedenen anderen Universitäten. Von daher sei es bis zu
einem gewissen Grad eine Ermessensfrage, ob eine vorgefundene
Höckerneigung als zu flach empfunden wird oder nicht. Dafür, daß
sich der Zeuge Dr. Dr. M. bei seiner Beanstandung durch die von ihm
übernommene Lehrmeinung hat beeinflussn lassen, spricht nach
Auffassung des Senats, daß der bereits erwähnte Gutachter K., der
die Brücken noch in ihrem ursprünglichem Zustand im Munde des
Klägers in Augenschein nehmen konnte, die Okklusion für
ordnungsmäßig befunden hat.

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Die heute einzige Möglichkeit zur Überprüfung, ob auch unter
Berücksichtigung des Meinungsstreites eine objektiv zu flache
Ausbildung der Kauhöcker bei den beiden Brücken vorlag, wäre, wie
der Sachverständige Dr. S. deutlich gemacht hat, die Begutachtung
der von dem Beklagten angefertigten Brücken selbst oder zumindest
eine Rekonstruktion mit Hilfe von Modellen hiervon. Diese
Erkenntnisquelle ist jedoch verschlossen, da weder die Brücken noch
von dem Zeugen Dr. Dr. M. angefertigte Modelle vorgelegt werden
konnten, wobei offen ist, ob etwa vorhanden gewesene Modelle oder
Originalteile bei dem Kläger vernichtet worden sind. Die deshalb
verbleibenden Zweifel an der Richtigkeit der klägerischen
Behauptung, es liege insoweit ein Behandlungsfehler vor, gehen zu
Lasten des hierfür beweispflichtigen Klägers.

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Die gleichen Erwägungen gelten im Hinblick auf die von dem
Zeugen Dr. Dr. M. unter Punkt 3 seines Schreibens vom 22.08.1991
erhobene Beanstandung bezüglich der Ausgestaltung der Höhe der
Brücken und der von ihm festgestellten Stufen zwischen
verschiedenen Brückengliedern. Insoweit hat der Zeuge bei seiner
Vernehmung durch den Senat eingeräumt, daß die Stufe zwischen Zahn
43 und Zahn 44 nicht die Höhe überschritten habe, die man auch in
einem natürlichen Gebiß vorfinden könne, und derlei
Höhenabweichungen im übrigen auch durch die im Mund des Patienten
vorgefundenen tatsächlichen Gegebenheiten bedingt sein könnten.
Dies gelte allerdings dann nicht, wenn in einem Arbeitsgang zwei
gegenüberliegende Prothesen angefertigt würden.

12

Auch dieser Punkt wäre, wie der Sachverständige Dr. S.
überzeugend erläutert hat, letztlich nur anhand der Originale oder
Modelle zu klären gewesen. Da der von der -Krankenkasse
eingeschaltete Gutachter K. diesbezüglich keinen Grund zur
Beanstandung gesehen hat, wie aus seinen gutachterlichen Äußerungen
vom 11.06.1991 erhellt, sieht sich der Senat nicht in der Lage, aus
den von dem Zeugen Dr. Dr. M. erhobenen Beanstandungen auf einen
Behandlungsfehler des Beklagten zu schließen.

13

Auch aus dem von Dr. Dr. M. festgestellten starken Beschleifen
insbesondere der Pfeilerzähne 44 und 47 ist dem Beklagten kein
Vorwurf zu machen.

14

Mit überzeugender Begründung hat der Sachverständige Dr. S.
darauf hingewiesen, daß die ihm bei der Erstellung seines
erstinstanzlich eingeholten schriftlichen Gutachtens vorliegenden
Stumpfmodelle zwar ein starkes Beschleifen der Zähne erkennen
ließen, dieses jedoch nicht als zu stark bezeichnet werden könne.
Insoweit lieferten die Stumpfmodelle, die im übrigen ebenso wie die
von dem Kläger angefertigten Röntgenaufnahmen eine sach- und
fachgerechte Präparation der Zahnstümpfe erkennen ließen, bessere
Erkenntnisse als die Inaugenscheinnahme der Situation im Mund des
Klägers nach Entfernung der Brücken durch Dr. Dr. M.. Vor allem
hätte ein zu starkes Beschleifen der Zähne nach Darstellung des
Sachverständigen zu irrevesiblen Schädigungen der jeweiligen
Zahnnerven geführt. Hierzu ist es eindeutig nicht gekommen, wie
daraus zu schließen ist, daß an keinem der im Bereich der Brücken
15 auf 17 und 44 auf 47 befindlichen Zähne endodontische
Behandlungsmaßnahmen durchgeführt worden sind.

15

Schließlich lag auch kein Behandlungsfehler darin begründet, daß
der Beklagte trotz anhaltender Schmerzen des Klägers die Prothesen
fest einzementierte.

16

Wie der Sachverständige Dr. S. überzeugend ausgeführt hat,
bietet das vorläufige Einsetzen von Prothesen mittels weichen
Zements als Alternative keine Gewähr dafür, daß die Prothetik von
dem Patienten besser vertragen wird. Im Gegenteil birgt diese
Vorgehensweise auch Gefahren, wie etwa die Möglichkeit, daß beim
Herausnehmen der Prothesen nach einer vorübergehenden
Probetragezeit ein Zahn abbricht, was bei seit längerem
wurzelgefüllten Zähnen - wie hier Zahn 35 - wegen der dadurch
bedingten Porosität nicht unwahrscheinlich ist. Unter diesen
Umständen steht es im pflichtgemäßen Ermessen des behandelnden
Zahnarztes, ob er den Patienten die Prothese zunächst probetragen
läßt oder sie nach der Präparation sogleich fest einzementiert. Ein
Anhaltspunkt dafür, daß dieses Ermessen hier von dem Beklagten
offensichtlich falsch ausgeübt wurde, besteht nicht. Insbesondere
mußte er nicht mit Rücksicht darauf, daß Zahn 34 von ihm am
05.12.1990 erst mit einer frischen Wurzelfüllung versehen worden
war, mit der endgültigen Einzementierung zuwarten. Die Beschwerden,
die an den Zähnen 34 und 35 in der Folgezeit auftraten, lassen sich
nach der Beurteilung des Sachverständigen mit der Behandlung durch
den Kläger in keinen ursächlichen Zusammenhang bringen. In seinem
schriftlichen Gutachten vom 23.02.1993 (Bl. 122 d.A.) hat der
Sachverständige bereits darauf hingewiesen, daß sich an
wurzelbehandelten Zähnen auch ohne äußere Einflüsse entzündliche
Prozesse bilden können.

17

Die an diesen beiden Zähnen im April 1991 erforderlich
gewordenen Wurzelspitzenresektionen wären für den Kläger nicht
weniger unangenehm geworden, wenn die Brücken bis dahin nur
provisorisch einzementiert gewesen wären. Denn die Resektion hätte
in jedem Fall von außen und nicht von oben her durch den Zahn
durchgeführt werden müssen, wie der Sachverständige bei seiner
Anhörung durch den Senat erläutert hat.

18

In einen ursächlichen Zusammenhang mit der prothetischen
Behandlung durch den Beklagten, läßt sich auch nicht Die im Sommer
1992 erfolgte Extraktion der Zähne 34 und 35 durch Dr. Dr. M. und
die hierdurch bedingte Anfertigung einer weiteren neuen Brücke läßt
sich nach allem nicht in einen ursächlichen Zusammenhang mit der
prothetischen Behandlung durch den Beklagten bringen. Dies ergibt
sich unter anderem auch daraus, daß der Kläger, wie der Zeuge bei
seiner Vernehmung durch den Senat bestätigt hat, nach Abschluß der
prothetischen Neuversorgung der Zähne 15 auf 17 und 44 auf 47 erst
einmal beschwerdefrei war.

19

Zusammenfassend läßt sich damit dem Beklagten - nur - ein
Behandlungsfehler, nämlich in Bezug auf die nicht lege artis
hergestellten Kronenränder, anlasten.

20

Eine Haftung des Beklagten ist damit sowohl gemäß §§ 823, 847
BGB als auch - im Hinblick auf den materiellen Schaden - aus sog.
positiver Vertragsverletzung, betreffend den zwischen den Parteien
zustandegekommenen Behandlungsvertrag, dem Grunde nach gegeben. Die
nicht lege artis durchgeführte prothetische Behandlung stellte eine
vertragliche Pflichtverletzung wie auch eine im Sinne von § 823
Abs. 1 BGB tatbestandsmäßige Gesundheitsbeeinträchtigung des
Klägers dar und machte die Anfertigung zweier neuer Prothesen -
betreffend Zahn 15 auf 17 und Zahn 44 auf 47 - durch den Zeugen Dr.
Dr. M. erforderlich. Für den hierdurch verursachten materiellen wie
auch den immateriellen Schaden des Klägers hat der Beklagte, der
schuldhaft im Sinne leichter Fahrlässigkeit handelte,
aufzukommen.

21

Bei der Höhe seiner Ansprüche muß sich der Kläger allerdings
erhebliche Abstriche gefallen lassen:

22

Der mit der Klage geltend gemachte Schmerzensgeldanspruch ist
nur in Höhe von 1.000,00 DM, der auf Ersatz des materiellen
Schadens gerichtete Anspruch in Höhe von 2.590,17 DM begründet.

23

Bemessungsgrundlage für das Schmerzensgeld sind in erster Linie
das Ausmaß und die Schwere der pysischen und psychischen Störungen,
die Stärke, Dauer und Heftigkeit der Schmerzen, der Umfang etwaiger
Dauerfolgen und der Grad des Verschuldens.

24

Vorliegend sind nur die Beschwerden und die Unbill in Betracht
zu ziehen, die der Kläger infolge der notwendigen Neuanfertigung
zweier Brücken ertragen mußte. Die Schmerzen, die er seit dem
Beschleifen der Zähne bis zu der provisorischen Neuversorgung durch
den Zeugen Dr. Dr. M. im Sommer 1991 erlitten haben will, können
keine Berücksichtigung finden, da nicht erwiesen ist, daß diese auf
Behandlungsfehler des Beklagten zurückgehen. Die Unzulänglichkeit
der Kronenränder allein war nicht geeignet, Schmerz von dauerhaften
Intensivität auszulösen. Dies ergibt sich aus den übereinstimmenden
Einschätzungen des Zeugen Dr. Dr. M. und des Sachverständigen Dr.
S.. Auch der Zeuge hat betont, daß er im Rahmen der Behandlung für
die von dem Kläger geschilderten Schmerzen keinen objektivierbaren
Grund gefunden habe, so daß also die von ihm kritisierten
Eigenschaften der von dem Beklagten angefertigten Prothesen nicht
Ursache der Schmerzen gewesen sein müssen. Da auch, wie ausgeführt,
die im April 1991 durchgeführten Wurzelresektionen nicht durch die
prothetische Versorgung von seiten des Beklagten verursacht oder
auch nur erschwert waren, haben die damit verbundenen Schmerzen für
die Bemessung des Schmerzensgeldes außer Betracht zu bleiben. Unter
diesen Umständen ist nicht nur der jetzt von dem Kläger noch
geforderte Betrag von 10.000,00 DM überhöht, sondern es ist auch
nicht entfernt an ein nach der Rechtsprechung des Senats in Fällen,
in denen eine mangelhafte Prothetik zu länger dauernden Schmerzen
oder gar zum Verlust einzelner Zähne führt, im allgemeinen
zugebilligtes Schmerzensgeld in einer Größenordnung von 3.000,00 DM
bis 5.000,00 DM zu denken. Angemessen erscheint unter
Berücksichtigung der Nachteile, Beeinträchtigungen und Beschwerden
des Klägers, die mit der Neuanfertigung der beiden Prothesen im
Sommer 1991 verbunden war, ein Schmerzensgeld in Höhe von 1.000,00
DM. Mehr kann dem Kläger auch unter Berücksichtigung der
Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes nicht zugebilligt werden,
da die Schuld des Beklagten gering ist.

25

Auch der auf Ersatz des materiellen Schadens gerichtete Anspruch
ist nicht in vollem Umfang begründet. Dem Kläger stehen die in der
Berufungsinstanz im Wege einer zulässigen Klageänderung geltend
gemachten Behandlungskosten des Dr. Dr. M. nur in Höhe eines
Betrages von 2.590,17 DM zu. Hierbei handelt es sich um die Summe
aus den beiden Rechnungen vom 20.08.1991, die ausweislich der von
dem Zeugen eingereichten Patientenunterlagen (Bl. 1 AH) mit
Rücksicht auf den Eigenanteil des Klägers erstellt wurden.

26

Weitere Behandlungskosten kann der Kläger nicht geltend machen.
Insbesondere steht ihm kein Ersatz wegen der im Jahre 1992
erfolgten Neuversorgung der Zähne 34 auf 37 zu, da diese, wie
ausgeführt, nicht ursächlich auf die Behandlung durch den Beklagten
zurückzuführen ist.

27

Ein Mitverschulden ist dem Kläger nicht anzulasten, zumal nicht
ersichtlich ist, daß die von dem Beklagten vermißte Gelegenheit zur
Nacharbeit an den Prothesen in seiner Praxis hätte verhindern
können, daß zwei der Brücken neu angefertigt werden mußten. Die
Mängel an den Kronenrändern hätten in jedem Fall eine
Neuherstellung erforderlich gemacht.

28

Zinsen kann der Kläger nur als Rechtshängigkeitszinsen
verlangen, da ein früherer Verzugsbeginn des Beklagten nicht
dargetan ist.

29

2.

30

Die Widerklage ist zulässig und - abgesehen von einem Teil des
Zinsanspruches - auch begründet.

31

Zwar lag erstinstanzlich kein zulässiger Beitritt des
Widerklägers zu 2) vor. Die telefonische Mitteilung des
Beklagtenvertreters zur Auslegung seines Antrags auf eine
entsprechende Nachfrage des Landgerichts, noch dazu nach Schluß der
mündlichen Verhandlung, erfüllte die formellen Voraussetzungen
eines der Sache nach zulässigen Beitritts auf Seiten des Beklagten
nicht.

32

Dieser Mangel ist nunmehr indes behoben, nachdem der Widerkläger
zu 2) im Senatstermin vom 01.09.1994 eine Beitrittserklärung
abgegeben und zudem seinen Beitritt nochmals durch förmlich
zugestellten Schriftsatz vom 25.10.1994 erklärt hat.

33

Das mit der Widerklage geltend gemachte Resthonorar steht den
Widerklägern, die ihre Praxis in Gesellschaft bürgerlichen Rechts
betreiben, auch zu.

34

Ihr Honoraranspruch beruht auf § 611 Abs. 1 BGB.

35

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats, die mit der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. AHRS Kza 0160/2) in
Einklang steht, ist der auf eine zahnprothetische Behandlung
gerichtete Vertrag als Dienstvertrag und nicht als Werkvertrag
anzusehen mit der Folge, daß das werkvertragliche
Gewährleistungsrecht, von hier nicht einschlägigen Ausnahme
abgesehen, nicht zur Anwendung kommt. Demgemäß scheidet eine
Minderung wegen Schlechtleistung aus.

36

Aber auch mit einer einredeweisen Geltendmachung eines
Schadensersatzanspruches wegen schuldhafter Vertragsverletzung
dringt der Kläger nicht durch. Zwar kann ein Patient nach
gefestigter Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln (vgl. dazu
VerR 1987, 620) einen auf Befreiung von der Vergütungsforderung
gerichteten Schadensersatzanspruch gegen den Zahnarzt haben, wenn
dessen Leistung vollends unbrauchbar war. Dies ist vorliegend
indessen allein schon deshalb nicht der Fall, weil die Brücke 34
auf 37 ordnungsgemäß erstellt und angepaßt worden ist. Soweit sich
die Schadensersatzforderung auf einen Teil der Leistung bezieht,
setzt eine hierauf gegründete Befreiung von der Honorarforderung
voraus, daß ein entsprechender Anteil hieran abgrenzbar ist.
Angesichts der Vorgehensweise des Klägers, der mit der Klage die
durch die Neuherstellung bedingten Mehrkosten geltend macht, ist
dies jedoch nicht möglich. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf,
von der Honorarforderung freigestellt zu werden und außerdem die
Kosten der Neuherstelllung erstattet zu erhalten. Allenfalls wäre
daran zu denken, dem Kläger den Spitzenbetrag zuzubilligen, der
nach der Differenzmethode bei Gegenüberstellung der jeweiligen
Honorarforderungen unter Berücksichtigung der Kosten für die
ordnungsgemäße Brücke verbliebe. Hierfür ist jedoch kein Raum, da
der Kläger die Berechnungsgrundlagen nicht hinreichend mitgeteilt
hat und sich folglich die Honorarforderungen der Widerkläger
einerseits und des Zeugen Dr. Dr. M. andererseits einem direkten
Vergleich entziehen.

37

Seine Behauptung, die Honorarforderung des Beklagten sei
überhöht, hilft dem Kläger nicht weiter, da diese gänzlich
unsubstantiiert ist. Daß Dr. Dr. M. niedrigere Gebühren berechnete
- unter Berücksichtigung der im August 1992 hergestellten Brücke
aber immerhin insgesamt 5.403,98 DM - kann verschiedene Gründe,
unter anderem in der Abrechnungsweise des Eigenanteils des Klägers,
haben und besagt nichts über die Berechtigung des von den
Widerklägern geforderten Ansatzes.

38

Die hilfsweise erklärte Aufrechnung des Klägers gegenüber der
Widerklage geht ins Leere, da dem Kläger durch die Behandlung bei
Dr. Dr. M. keine weitergehenden berücksichtungsfähigen Kosten
entstanden sind, als sie ihm schon auf seine Klage zugesprochen
sind.

39

Teilweise mit Erfolg bestreitet der Kläger allerdings die
Zinsforderung der Widerkläger. Die Bescheinigung der D. Bank vom
12.11.1992 (Bl. 104 d.A.) gibt zwar hinreichenden Aufschluß über
einen bis zu diesem Tag gewährten Kredit und die dafür verlangten
Zinssätze. Für die Zeit danach fehlt es jedoch an einem aktuellen
Nachweis, so daß der Kläger mit Recht einen entsprechenden
Verzugsschaden der Widerkläger bestreitet. Ab dem 13.11.1992 können
sie deshalb nur die gesetzlichen Zinsen verlangen.

40

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92,
97 Abs. 1, 100, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

41

Wert des Berufungsverfahrens: 15.258,76 DM

42

Beschwer der Parteien: jeweils unter 60.000,00 DM