Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2016-07-01, Aktenzeichen 19 Sch 7/16
ECLI:DE:OLGK:2016:0701.19SCH7.16.00

Tenor

Der Aufhebungsantrag sowie der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag werden als unzulässig zurückgewiesen.

Der Hilfsantrag der Antragstellerin auf Verweisung an „das zuständige Gericht“ wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Aufhebungsverfahrens trägt die Antragstellerin.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Parteien streiten über die Aufhebung einer Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 03.03.2016.

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Die Antragsgegnerin zu 1) ist Eigentümerin und Betreiberin eines bundesweiten Umunikationsnetzes, das aus Kupferleitungen besteht, die ausgehend von Hauptverteilern in sogenannten Hauptkabeln Kabelverzweigern (KVz) zugeführt werden, in denen jeweils eine bestimmte Anzahl von Kupfer-Doppeladern des Hauptkabels abgezweigt werden. Von den KVz werden Endverzweiger (EVz) mit Teilnehmeranschlusseinheiten (TAE) ausgeführt. Während bei VDSL2-Technik mehrere Netzbetreiber ein und denselben Kabelverzweiger erschließen können, ist die Erzielung einer deutlich höheren Download-Bandbreite mittels VDSL2-Vectoring-Technik nur möglich, wenn ein Parallelbetrieb mehrerer Betreiber ausgeschlossen ist. Während die Antragsgegnerin zu 1) bisher den übrigen Netzteilnehmern uneingeschränkt Zugang zum Netz gewähren musste - so der Antragstellerin aufgrund des mit dieser am 27.05./08.06.2009 abgeschlossenen Standardvertrags über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL-Vereinbarung) - schloss sie, um den bislang unbeschränkten Zugang zu modifizieren und den Einsatz von Vectoring-Technik zu ermöglichen, mit der Antragstellerin eine Änderungsvereinbarung zum Standardvertrag/Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und zur Zusatzvereinbarung über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung über Schaltverteiler auf dem Hauptkabel und Kabelverzweiger auf dem Verzweigerkabel über Vectoring (im Folgenden TAL-ÄV) vom 01.08./14.08.2014, auf deren Inhalt wegen der Einzelheiten verwiesen wird (TAL-ÄV, Bl. 39 ff. GA). Unter anderem befinden sich in Ziff. 8 TAL-ÄV Regelungen zu

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einer Vectoring-Liste. Nach Ziff. 8.3.9 c) TAL-ÄV kann die Antragsgegnerin zu 2) eine bestehende Eintragung für unwirksam erklären, wenn der Anzeigende die Bedingungen für einen Schutz gegen eine Abweisung oder Kündigung gemäß zuvor genannter Regelungen nicht erfüllt. Nach Ziff. 8.3.11 TAL-ÄV kann gegen die Ablehnung, die Vornahme oder die Löschung einer Eintragung auf Antrag der Antragsgegnerin zu 1) oder eines Zugangsnachfragers ein Nachweisverfahren gemäß Ziff. 9 TAL-ÄV vor der Antragsgegnerin zu 2) durchgeführt werden. Die Ablehnung, die Vornahme oder die Löschung einer Eintragung ist insoweit das Nachweisverfahren der Stufe 1. Unter Ziff. 9.2 TAL-ÄV ist das Nachweisverfahren der Stufe 2 bei der Antragsgegnerin zu 2) geregelt. Nach Ziff. 9.2 Abs. 3 TAL-ÄV endet das Nachweisverfahren bei der Antragsgegnerin zu 2) mit der schriftlichen Information über das Ergebnis der Prüfung durch die Antragsgegnerin zu 2) an die Antragsgegnerin zu 1) und die Antragstellerin. Nach Abs. 6 wird die Antragsgegnerin zu 2) die Antragsgegnerin zu 1) zur entsprechenden Korrektur auffordern, wenn sie feststellt, dass die Ablehnung, die Vornahme oder die Löschung einer Eintragung in die Vectoring-Liste unrichtig war. Ziff. 9.2. Abs. 7 TAL-ÄV enthält folgende Regelung:

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"Die Entscheidung der C im Nachweisverfahren ist für beide Seiten bindend und hinsichtlich der Rechtsfolgen abschließend. Der weitere Rechtsweg ist ausgeschlossen."

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Am 03.03.2016 entschied die Antragsgegnerin zu 2) nach Anhörung der Antragstellerin aufgrund einer Beschwerde der Gemeinde I, dass die zu Gunsten der Antragstellerin an den KVz 9521 1A18, 1A19, 1A37, 1A39 und 1A54 bestehenden Eintragungen in der öffentlichen Vectoringliste nach Ziffer 8.3.9 lit.c) TAL-ÄV für unwirksam erklärt werden und die listenführende Stelle bei der Antragsgegnerin zu 1) nach Ziff. 10.4 TAL-ÄV angewiesen wird, diese Eintragungen zu löschen. Weiter untersagte sie zukünftige Anzeigen einer Ausbauabsicht der Antragstellerin für den Anschlussbereich X im Ortsnetz XXXX nach Ziff. 10.4 TAL-ÄV für eine Dauer von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der Löschung. Es fehle hinsichtlich KVz 1A37 und 1A39 an einer Erschließung der KVz durch die Antragstellerin, bezüglich KVz 1A18, 1A19 und 1A54 scheide ein Schutz aus, weil die Antragstellerin anderen Zugangsnachfragern keinen Bitstrom-Zugang auf Layer 2 oder Layer 3 für die an dem KVz angeschlossenen Endkunden an einem möglichst nah zum KVz gelegenen Übergabepunkt anbiete. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 03.03.2016 (Anlage 2, Bl. 61 ff. GA) verwiesen.

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Auf den Widerspruch der Antragstellerin teilte die Antragsgegnerin zu 2) mit Schreiben vom 06.04.2016 mit, dass es sich bei ihrer Entscheidung um einen Schiedsspruch im Rahmen des Nachweisverfahrens i.S.d. Ziff. 9.2 TAL-ÄV handele.

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Im vorliegenden Verfahren begehrt die Antragstellerin eine Aufhebung dieser Entscheidung, die sie zunächst als Schiedsspruch angreift. Sie ist der Auffassung, es fehle an dem erforderlichen Antrag auf Einleitung eines Schiedsverfahrens nach §§ 133 Abs. 1 TKG, 1044, 1059 Abs. 2 Nr. 1 d) ZPO. Antragsberechtigt seien nach Maßgabe der zu Grunde liegenden Regulierungsverfügung BK3d-12/131 vom 29.08.2013 i.V.m. Ziff. 8.3.9 lit.c) TAL-ÄV i.V.m. Ziff. 4.1 TAL-ÄV sowie der 1. Teilentscheidung BK3d-3/056 neben den unmittelbaren Parteien lediglich die sogenannten Kunden, bei denen es sich um die Mitbewerber handele, nicht aber Kommunen. Weiter lägen erhebliche Verfahrensverstöße dadurch vor, dass nach Ziff. 9 TAL-ÄV kein Nachweisverfahren auf Stufe 1 durchgeführt worden sei. Entgegen §§ 133 Abs. 4 TKG, 135 Abs. 3 TKG habe auch keine mündliche Verhandlung stattgefunden, obwohl die Antragstellerin hierauf nicht verzichtet habe.

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Sie hält eine Qualifizierung der Entscheidung auch als Verwaltungsakt für möglich, da es sich bei der vorgeschalteten Regulierungsverfügung BK3d-12/131 um einen Verwaltungsakt handele, zudem der Entscheidung aufgrund der Löschungsanweisung und Sperranordnung ein eigener Regelungsgehalt zukomme, weiter die Entscheidung den öffentlich-rechtlich regulierten Zugang zum Markt nach § 2 Abs. 1 TKG betreffe.

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Mit Schriftsatz vom 27.06.2016 behauptet sie, dass sämtliche KVz mit DSLAM ausgestattet gewesen seien. Die Anhörung seitens der Antragsgegnerin zu 2) sei nur zu einer „Beschwerde“ des Vereins X-J-Q e.V. erfolgt – die sich im Übrigen nur auf KVz 1A39 bezogen habe – und die Antragsgegnerin zu 2) habe auch ansonsten nicht zu erkennen gegeben, dass sie sich im Nachweisverfahren gewähnt habe, dies sei für die Antragstellerin auch nicht erkennbar gewesen. Die vertraglich explizit vereinbarten Voraussetzungen für ein Schiedsverfahren – so die Auffassung der Antragstellerin - hätten mangels Durchführung eines Nachweisverfahrens auf Stufe 1 und Antragstellung der Antragstellerin auf Durchführung eines Nachweisverfahrens auf Stufe 2 nicht vorgelegen. Es könne aber nicht Sinn und Zweck der Schiedsvereinbarung sein, der Antragsgegnerin zu 2) über den Wortlaut hinaus und unabhängig von Streitigkeiten zwischen den Parteien die Möglichkeit einzuräumen, nach Gutdünken Entscheidungen unter Abschneidung des Rechtsschutzes zu treffen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den Schiedsspruch vom 03.03.2016 aufzuheben,

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hilfsweise – gegebenfalls nach Verweisung an das zuständige Gericht – festzustellen, dass die streitgegenständliche Entscheidung der Antragsgegnerin zu 2) unwirksam ist.

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Die Antragsgegnerinnen beantragen,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin zu 1) verteidigt die Entscheidung, insbesondere handele es sich um einen Schiedsspruch in einem Schiedsverfahren nach Ziff. 9.2 TAL-ÄV. Bei der Entscheidung, ob ein Umunikationsunternehmen Vectoring-Schutz an einem von ihm mit VDSL2-Vectoring-Technik erschlossenen KVz aufgrund der Regelungen der TAL-ÄV genieße, handele es sich um einen vermögensrechtlichen Anspruch nach § 1030 Abs. 1 S. 2 ZPO. Dem Schiedsspruch habe eine zivilrechtlichen Streitigkeit zugrunde gelegen, nämlich die Auslegung der in Ziff. 4.1 TAL-ÄV formulierten Anforderungen. Auch aus der im Schiedsspruch enthaltenen Formulierung "für unwirksam erklären" ergebe sich kein Hinweis auf hoheitliches Handeln, da die Unwirksamkeitserklärung und Löschung lediglich den durch die Vectoring-Liste erzeugten Rechtsschein beseitige, wodurch dies auch zivilrechtlicher Art sei. Soweit die Antragsgegnerin zu 2) in ihrem - nach ihrer Meinung als solcher anzusehenden - Schiedsspruch auf die Regulierungsverfügung BK 3d-12/131 Bezug nehme, folge aus der Regulierungsverfügung lediglich die Pflicht der Antragsgegnerin zu 1), als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht den Wettbewerbsunternehmen einen ausgewogenen Vertrag zur Nutzung der Vectoring-Technik anzubieten, was mit der TAL-ÄV geschehen sei. Als Standardangebot handele es sich bei der TAL-ÄV um einen von der Antragsgegnerin zu 2) nach § 23 TKG überprüften Vertrag. Ziff. 2 des Schiedsspruchs gebe nur deklaratorisch die Rechtsfolgen von Ziff. 10.4 Abs. 2 S. 1 TAL-ÄV wieder und enthalte daher keine eigenständige Rechtswirkung oder hoheitliches Handeln. Ziff. 9.2 TAL-ÄV enthalte eine Schiedsklausel, da die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1) in Ziff. 8.3.11 TAL-ÄV übereingekommen seien, sämtliche Streitigkeiten, die aus der Ablehnung, Vornahme oder Löschung einer Eintragung erwüchsen, in einem Nachweisverfahren vor der Antragsgegnerin zu 2) zu klären. Aufhebungsgründe lägen nicht vor, da sie am 03.02.2016 einen solchen Antrag telefonisch im Wege der Beschwerde gestellt habe.

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Sie mache sich den Antrag der Stadt I zu Eigen, im Übrigen genüge ein solcher Antrag auch. Ein fehlender Antrag hätte sich auch nicht auf den Schiedsspruch ausgewirkt, weil nicht ersichtlich sei, dass die Antragsgegnerin zu 2) bei einem Antrag der Antragsgegnerin zu 1) anders entschieden hätte. Zudem sei die Antragstellerin mit ihrem Einwand nach § 1027 ZPO präkludiert, da § 1044 ZPO keine zwingende Vorschrift i.S.d. § 1042 Abs. 3 ZPO sei. Die Zweistufigkeit des Nachweisverfahrens sei eingehalten, da die Vornahme der Eintragung der Fertigstellung der fünf KVz in die Vectoringliste im September/November 2015 bereits das Nachweisverfahren auf Stufe 1 nach Ziff. 8.3.11 Abs.1 S. 2 TAL-ÄV dargestellt habe. Eine mündliche Verhandlung sei nicht erforderlich gewesen, insbesondere § 133 TKG mangels hoheitlichen Handelns nicht anwendbar.

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Die Antragsgegnerin zu 2) macht geltend, dass es sich bei dem in Ziff. 9.2 TAL-ÄV geregelten Nachweisverfahren der Stufe 2 um eine Schiedsklausel handele, sie entsprechend im Wege des Schiedsspruchs entschieden habe. Das Schiedsverfahren sei fehlerfrei eingeleitet worden, da ein Schiedsverfahren auch durch die Antragsgegnerin zu 2) eingeleitet werden könne, die Parteien insoweit in Ziff. 9.2 Abs. 6 TAL-ÄV eine von § 1044 ZPO abweichende Regelung getroffen hätten. Die Vertragspartner der TAL-ÄV hätten sich darauf geeinigt, dass der Antragsgegnerin zu 2) aufgegeben werde, unabhängig vom Antrag eines anderen Unternehmens nach Ziff. 8.3.11 TAL-ÄV eine diskriminierungsfreie und inhaltlich zutreffende Führung der Vectoring-Liste zu gewährleisten, wobei sie sich auf Befugnisse unter Ziff. 8.3.1 S. 1 d), 8.3.3.c), 8.3.5. S. 1 d), 8.3.7.-10, 10.4 und 10.5 TAL-ÄV beruft. Hier sei sie aufgrund von Ziff. 8.3.9 c) TAL-ÄV i.V.m. 4.1. TAL-ÄV tätig geworden. Unabhängig davon sei ein etwaiger Verstoß gegen eine Bestimmung zur Einleitung des Schiedsverfahrens nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 d) ZPO unerheblich, da die Antragstellerin Auswirkungen eines Verstoßes auf den Schiedsspruch mangels entscheidungserheblichen neuen Sachvortrags nicht begründet geltend gemacht habe. Ein Nachweisverfahren auf Stufe 1 sei nicht erforderlich gewesen, stelle insbesondere eine bloße Förmelei dar, insbesondere als das betroffene Unternehmen nach der Sachverhaltsermittlung durch die Antragsgegnerin zu 2) noch einmal gesondert über die beabsichtigte Entscheidung informiert würde und Gelegenheit zur Stellungnahme vor der abschließenden Entscheidung erhalte. Eine mündliche Verhandlung habe mangels Antrags nicht durchgeführt werden müssen. §§ 135, 133 TKG seien mangels Verwaltungsaktes nicht einschlägig. Ausge-

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nommen der in der Antragsschrift geltend gemachten Verstöße habe die Antragstellerin ihr Rügerecht verloren.

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Mit Schreiben vom 18.04.2016 hat der Senat darauf hingewiesen, dass Zweifel vorliegen, ob es sich bei dem Schreiben der Antragsgegnerin zu 2) um einen in einem Schiedsverfahren i.S.d. §§ 1025 ff. ZPO zwischen der Antragstellerin und Antragsgegnerin zu 1) ergangenen Schiedsspruch i.S.d. §§ 1054 ff. ZPO handelt, jedenfalls ein Aufhebungsantrag nicht gegen die Antragsgegnerin zu 2) als (vermeintliches) Schiedsgericht zu richten sei.

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II.

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Die Anträge bleiben ohne Erfolg, da ein Schiedsspruch, der aufgehoben werden könnte, nicht vorliegt und durch den Senat weder die Feststellung, dass die streitgegenständliche Entscheidung unwirksam ist, noch eine Verweisung in Betracht kommt.

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1. Der Hauptantrag auf Aufhebung eines Schiedsspruchs ist gegen die Antragsgegnerin zu 2) bereits deshalb unzulässig, weil diese – als vermeintliches Schiedsgericht – nicht Antragsgegnerin eines Aufhebungsverfahrens ist. Richtiger Gegner im Aufhebungsverfahren nach § 1059 ZPO ist, wer aus dem Schiedsspruch Rechte herleitet (Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 1059 Rn. 9). Beantragt eine Partei des Schiedsverfahrens oder ihr Rechtsnachfolger die Aufhebung, so ist i.d.R. richtiger Antragsgegner die Gegenpartei des Schiedsverfahrens; denn der Schiedsspruch wirkt nach § 1055 ZPO „unter den Parteien“ (vgl. Geimer in Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 1059 Rn. 5).

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2. Im Übrigen ergibt sich die Unzulässigkeit daraus, dass Gegenstand eines Aufhebungsantrags nach § 1059 ZPO ein Schiedsspruch i.S.v. §§ 1025, 1054 ZPO sein muss, indes ein solcher nicht vorliegt. Ob ein solcher Schiedsspruch vorliegt, ist eine von Amts wegen zu prüfende besondere Prozessvoraussetzung des Aufhebungsverfahrens (vgl. BGH, Beschluss vom 27.05.04 – III ZB 53/03 – nach juris).

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Das Schreiben der Antragsgegnerin zu 2) vom 03.03.2016 stellt schon formal keinen Schiedsspruch dar. Rein äußerlich ist es wie ein üblicher Brief gehalten. Das Schreiben ist weder als Schiedsspruch bezeichnet, auch ist nicht von einem „Schiedsverfahren“, sondern lediglich von einem „Verfahren“ die Rede. Die Antragstellerin wird nicht als „Schiedsklägerin“ oder „Schiedsbeklagte“ bezeichnet, sondern stets mit ihrem Namen benannt. Im Gegensatz dazu, dass ein Schiedsspruch ähnlich wie ein Urteil gegenüber zwei Parteien ergeht, erfolgt hier nur eine persönliche Anrede des Vertreters der Antragstellerin verknüpft mit einer allgemeinen Begrüßungsformel („Sehr geehrter Herr I2, sehr geehrte Damen und Herren“), ohne dass das Schreiben auch nur in irgend einer Art und Weise auch an die Antragsgegnerin zu 1) adressiert wäre. Ebenso endet das Anschreiben mit der für Briefe üblichen Formel „Mit freundlichen Grüßen“. Im zweitletzten Absatz erfolgt eine persönliche Anrede mit „Sie“, womit offenbar der Vertreter der Antragstellerin Herr I2 gemeint ist.

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Es wird an keiner Stelle ersichtlich, dass auch die Antragsgegnerin zu 1) Partei eines Schiedsverfahrens gewesen wäre. So erfolgt bei der Benennung der Entscheidung unter Ziff. 1 lediglich, dass „die listenführende Stelle bei der U E GmbH“ angewiesen werde, Eintragungen zu löschen. Ein Hinweis auf eine Parteistellung der Antragsgegnerin zu 1) findet sich in dem Schreiben an keiner Stelle. Die Antragsgegnerin zu 2) geht aus dem Kopf des Schreibens als „Beschlusskammer 3“ hervor und bezeichnet sich auch an keiner Stelle als Schiedsgericht, sondern lediglich als „Beschlusskammer“. Allein aus der Namensnennung am Ende des Schreibens geht nicht hervor, dass der Präsident der Antragsgegnerin zu 2) als Schiedsrichter tätig gewesen ist. Auch soweit man davon ausgeht, dass überhaupt eine Behörde als Schiedsrichter benannt werden kann (so etwa Musielak in ZPO/Voit, § 1035 Rn. 16; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 9 Rn. 1; dagegen z.B. Geimer in Zöller, 31. Aufl., § 1035 Rn. 7; Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 5. Aufl., Rn. 71), und weiter davon ausgeht, dass bei Benennung einer Behörde als Schiedsrichter dies so auszulegen ist, dass der Behördenleiter oder ein von ihm zu benennender Behördenangehöriger zum Schiedsrichter berufen ist (vgl. Musielak a.a.O.; Münch in MK, ZPO, 4. Aufl., § 1035 Rn. 8 sieht das kritisch), besteht dann zumindest insoweit Einigkeit, als diese Personen dann als Privatpersonen tätig werden (vgl. Musielak, a.a.O. mit weiteren Nachweisen; Schwab/Walter, a.a.O.). Denn Schiedsrichter kann aufgrund der Pflicht zu höchstpersönlicher Tätigkeit nur eine natürliche Person sein (vgl Münch, a.a.O., Rn. 8; Musielak, a.a.O. Rn. 16; Lachmann,

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Handbuch Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rn. 1884). Dass der Präsident der Antragsgegnerin zu 2) hier als Privatperson – und als solche als Schiedsrichter - tätig geworden wäre, kann dem Schreiben vom 03.03.2016 indes aus den genannten Gründen (Briefkopf der Antragsgegnerin zu 2), Bezeichnung als Beschlusskammer) in keiner Weise entnommen werden.

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Entsprechend war der Antragstellerin auch gar nicht bewusst, dass es sich um ein Schiedsverfahren gehandelt haben soll, da sie zunächst Widerspruch gegen die Entscheidung vom 03.03.2016 eingelegt hat.

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Auch inhaltlich vermag der Senat keinen Schiedsspruch zu erkennen, und auch nicht, dass überhaupt ein Schiedsverfahren durchgeführt worden wäre. Dass dem Schreiben vom 03.03.2016 eine Streitigkeit zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 1) zugrunde gelegen hätte, insbesondere die Antragsgegnerin zu 1) überhaupt an dem „Verfahren“ teilgenommen hätte, ist nicht ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus dem in dem Schreiben vom 03.03.2016 geschilderten Hergang. Entsprechend teilt die Antragsgegnerin zu 2) im hiesigen Verfahren mit, von der Antragsgegnerin zu 1) sei keine für den Sachverhalt inhaltlich relevante Stellungnahme einzufordern gewesen, da keine Ablehnung oder Löschung streitgegenständlich gewesen sei (S. 5, 2. Absatz des Schriftsatzes vom 25.05.2016, Bl. 128 GA). Offenbar ist die Antragsgegnerin zu 2) von sich aus auf Beschwerde der Gemeinde I oder eines örtlichen Vereins gegenüber der Antragstellerin tätig geworden. Eine solche Tätigkeit quasi "von Amts wegen" ist zwar nach § 134 TKG im Verwaltungsverfahren möglich, widerspricht aber dem im Schiedsverfahren grundlegenden Erfordernis, dass es zumindest zwei Parteien geben muss und dass eine zwischen diesen bestehende Streitigkeit von einem nichtbeteiligten Dritten zu entscheiden ist und niemand als Schiedsrichter in eigener Sache tätig werden darf (vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 2. Aufl., Rn. 160 f.). Schiedsgerichtsbarkeit ist Rechtsprechung im weiteren Sinne, bedeutet also Streitentscheidung durch einen neutralen Dritten (vgl. BGH, Beschluss vom 27.05.2004 – III ZB 53/03 – nach juris).

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Der Senat vermag entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zu 2) nicht zu erkennen, dass die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1) in Ziff. 9.2 Abs. 6 TAL-ÄV eine von § 1044 ZPO abweichende Regelung getroffen hätten. Denn Ziff. 9.2. Abs. 6 TAL-ÄV regelt eine Rechtsfolge, nämlich wie die Antragsgegnerin zu 2) zu verfahren hat, wenn die Vornahme oder die Löschung einer Eintragung in die Vectoring-Liste unrichtig war. Ein Erklärungsgehalt zu Beginn oder Ablauf eines schiedsrichterlichen Verfahrens erschließt sich nicht. Unabhängig davon fehlt nicht nur nach § 1044 ZPO ein Vorlegungsantrag. Auch die nach § 1046 Abs. 1 ZPO erforderliche Klageeinreichung fehlt. Dass über dieses Erfordernis nicht hinweggegangen werden kann, ergibt sich etwa aus § 1048 Abs. 1 ZPO, wonach das Verfahren zu beenden ist, wenn der Kläger es versäumt, seine Klage nach § 1046 Abs. 1 ZPO einzureichen. Weder die Antragstellerin noch die Antragsgegnerin zu 1) haben hier eine Klage eingereicht - wobei insbesondere ein etwaig telefonisch gestellter Antrag und das „zu Eigen machen“ des „Antrags“ der Stadt I keine einzureichende Klage zu ersetzen vermocht hätte -, so dass auch aus diesem Grunde kein Schiedsverfahren stattgefunden hat. Eine Tätigkeit des Schiedsgerichts von Amts wegen oder aufgrund vorsorglicher Parteivereinbarung gibt es nicht.

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Soweit sich die Antragsgegnerin zu 2) darauf beruft, dass sie nach Ziff. 8.3.9 c) i.V.m. 4.1 - TAL-ÄV tätig geworden sei, stehen diese Regelungen zunächst nicht im Zusammenhang mit dem unter 9.2 TAL-ÄV geregelten Nachweisverfahren der Stufe 2. Aus Ziff. 8.3.9.c) TAL-ÄV ergibt sich für die Antragsgegnerin zu 2) zwar die Möglichkeit, tätig zu werden, nicht aber die Möglichkeit, selbst ein Schiedsverfahren einzuleiten und gleichzeitig als Schiedsgericht durchzuführen. Der Senat versteht die Regelung unter Ziff. 8.3.11 TAL-ÄV auch so, dass lediglich die Antragsgegnerin zu 1) oder Zugangsnachfrager Nachweisverfahren der Stufe 2 nach Ziff. 9 TAL-ÄV durchführen können.

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Als Anspruchsgrundlage stützt sich die Antragsgegnerin zu 2) in ihrem Schreiben unter II. auch nicht in erster Linie auf die zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin zu 1) vereinbarten Regelungen der TAL-ÄV, sondern auf „Ziffer 18 Abs. 3 lit. c) der Anlage zu Ziffer I.1.1.1 des Tenors der Regulierungsverfügung BK3g-09/085 vom 21.03.2011 in der Fassung der Regulierungsverfügung BK3d-12/131 vom 29.08.2013 (nachfolgend Ziffer der Anlage)“ und damit auf einen – unzweifelhaft als solchen auszulegenden - Verwaltungsakt. Erst im Rahmen der weiteren Begründung nimmt die Antragsgegnerin zu 2) darauf Bezug, dass eine Umsetzung dieser Vorgaben für die Vectoring-Nutzung der Antragstellerin durch Ziff. 8.3.9 lit. c) TAL-ÄV i.V.m. Ziffern 4.1 TAL-ÄV erfolgt sei. Auch im Folgenden werden die Ziffern der Anlage stets zumindest gleichrangig mit den Regelungen der TAL-ÄV genannt. Vor dem Hintergrund, dass der Antragsgegnerin zu 2) nach § 2 Abs. 1, 2 und 3 TKG die Regulierung der Umunikation als hoheitliche Aufgabe obliegt und Ziel der Regulierung nach § 2 Abs. 2 Ziff. 5 TKG die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Umunikationsnetzen der nächsten Generation ist, wobei

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die Antragsgegnerin zu 2) nach § 2 Abs. 3 Ziff. 2 TKG zu gewährleisten hat, dass Betreiber von Umunikationsnetzen und Anbieter von Umunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden, sowie nach § 2 Abs. 3 Ziff. 3 TKG den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher zu schützen und den infrastrukturbasierten Wettbewerb zu fördern hat, ist die Antragsgegnerin zu 2) bei ihrer Entscheidung zumindest auch im Rahmen ihres hoheitlichen Aufgabenbereichs tätig geworden. Im TKG finden sich - hier nicht einschlägige - Regelungen zu einer Streitschlichtung (§§ 47 a, 51 TKG) sowie zur Möglichkeit, eine Mediation vorzuschlagen (§ 124 TKG), ansonsten Regelungen zu verwaltungsrechtlichem Tätigwerden, nicht aber zu einer Schiedsgerichtsbarkeit durch die Antragsgegnerin zu 2).

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Zudem handelt es sich bei der Entscheidung vom 03.03.2016 unter II. 1. c) um einen offenbar an die Antragsgegnerin zu 2) gerichteten Antrag auf Gewährung einer Nachbesserungsfrist. Insoweit geht es nicht um ein Gesuch betreffend das Verfahren an sich, sondern um eine Frist in der Sache selbst, um ihr Angebot nachzubessern. Auch die Entscheidung der Antragsgegnerin zu 2) in dieser Frage zeigt, dass sie nicht als Schiedsrichterin tätig geworden ist. Auch wenn in Ziff. 8.3.5 S. 2 TAL-ÄV geregelt ist, dass die Antragsgegnerin zu 1) einen Antrag auf Fristverlängerung der Antragsgegnerin zu 2) zur Entscheidung vorlegt, findet sich in den TAL-ÄV keine Regelung dazu, dass es sich auch bei dieser Entscheidung um einen Schiedsspruch handeln solle.

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Die Entscheidung der Antragsgegnerin zu 2) ist zudem nicht, wie es bei den im Verfahren nach §§ 1025 ff. ZPO ergangenen Schiedssprüchen der Fall ist (vgl. §§ 1060, 794 Abs. I Nr. 4 a ZPO), zur Vollstreckung durch staatliche Instanzen bestimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 27.05.2004 – III ZB 53/03- Rz. 24 nach juris). Denn in ihrer Entscheidung vom 03.03.2016 gibt die Antragsgegnerin zu 2) der Antragsgegnerin zu 1) auf, die entsprechenden Eintragungen in der Vectoringliste zu löschen und untersagt künftige Anzeigen einer Ausbauabsicht, so dass eine weitere Vollstreckung nicht mehr nötig ist.

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Schlussendlich verdeutlicht auch Ziff. 9.2. Abs. 3 TAL-ÄV, wonach das „Nachweisverfahren bei der C“ „mit der schriftlichen Information über das Ergebnis der Prüfung durch die C an die U und H GmbH“ endet, dass kein Schiedsspruch in Rede steht.

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3. Für die hilfsweise beantragte Feststellung, dass die streitgegenständliche Entscheidung der Antragsgegnerin zu 2) unwirksam ist, besteht keine Zuständigkeit des Senats nach § 1062 ZPO.

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4. Eine Verweisung an das „zuständige Gericht“ entsprechend des Hilfsantrags kommt nicht in Betracht. Die Antragstellerin selbst benennt kein Gericht. Der Senat sieht sich auch daran gehindert, von sich aus ein zuständiges Gericht zu bestimmen, da sich für die gegen die Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) gerichtete Begehren kein zuständiges Gericht bestimmen lässt.

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Für den Hauptantrag auf Aufhebung eines Schiedsspruchs ist nach § 1062 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO lediglich das Oberlandesgericht zuständig, das in der Schiedsvereinbarung bezeichnet ist oder in dessen Bezirk der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens liegt, so dass insoweit die Verweisung an ein anderes Gericht ausscheidet. Soweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 27.06.2016 klargestellt hat, dass es ihr letztlich um eine Aufhebung der Entscheidung vom 03.03.2016 geht, wäre dies bei Einordnung der Entscheidung als Verwaltungsakt zwar gegenüber der Antragsgegnerin zu 2) auch im Wege der Anfechtungsklage vor den Verwaltungsgerichten aufgrund einer Verweisung nach § 17 a GVG möglich. Allerdings könnte sich ein solches Verfahren nur gegen die Antragsgegnerin zu 2) und nicht die Antragsgegnerin zu 1) richten, die allenfalls als Beigeladene an dem Verfahren zu beteiligen wäre. Da sich das Verfahren aber auch gegen die Antragsgegnerin zu 1) richtet, kommt auch die Möglichkeit in Betracht, dass die Antragstellerin vertragliche Ansprüche vor den ordentlichen Gerichten geltend machen möchte. Unabhängig von der Frage, ob überhaupt eine Verweisung nach § 281 Abs. 1 ZPO möglich wäre (insoweit geht die überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass es sich bei der Zuständigkeit nach § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO um eine funktionelle Zuständigkeit handelt, so dass die Vorschrift des § 281 ZPO, die nur die örtliche und sachliche Zuständigkeit betrifft, keine Anwendung findet, vgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 05.01.2000 - 8 Sch 6/99; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 19.06.2012 - 16 Sch 1/12; OLG Rostock, Beschluss vom 02.04.2014 - 1 Sch1/14; OLG Köln, Beschluss vom 12.07.2007 - 8 W 59/07; KG Berlin, Beschluss vom 26.02.2007 - 20 Sch 1/07 - jeweils nach juris), richteten sich etwaige vertragliche Ansprüche nicht gegen die Antragsgegnerin zu 2), weiterhin ist eine auf "Aufhebung" der Entscheidung vom 03.03.2016 gerichtete Anspruchsgrundlage nicht erkennbar.

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Auch hinsichtlich des hilfsweise gestellten Antrags auf Feststellung, dass die streitgegenständliche Entscheidung der Antragsgegnerin zu 2) unwirksam ist, gilt das Gleiche. Insoweit sind sowohl vor den ordentlichen Gerichten als auch vor den Verwaltungsgerichten grundsätzlich Feststellungsklagen möglich, allerdings entweder nur gegen die Antragsgegnerin zu 1) oder die Antragsgegnerin zu 2).

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Vor diesem Hintergrund ist auch der Verweisungsantrag zurückzuweisen.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Der Gegenstandswert für dieses Verfahren entspricht dem geschätzten Interesse der Antragstellerin, weiterhin Vectoring-Schutz an den von ihr mit VDSL2-Vectoringtechnik erschlossenen KVz zu genießen (vgl. Herget in Zöller, 31. Aufl., § 3 Rn. 16 Stichwort „Aufhebung“), das seitens des Senats auf 50.000 € geschätzt wird.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen diesen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft. Voraussetzung ist, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert. Die Rechtsbeschwerde kann auch darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf der Verletzung eines Staatsvertrags beruht. Das Rechtsmittel kann nur auf Rechtsverletzungen gestützt werden. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt bei dem Bundesgerichtshof Karlsruhe, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe, schriftlich in deutscher Sprache einzulegen.

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Die Rechtsbeschwerde muss binnen einer Notfrist von 1 Monat bei dem Bundesgerichtshof Karlsruhe eingegangen sein.

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Die Rechtsbeschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses (Datum des Beschlusses, Geschäftsnummer und Parteien) sowie die Erklärung enthalten, dass Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der angefochtenen Entscheidung vorgelegt werden. Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat, die mit Zustellung der angefochtenen Entscheidung beginnt, zu begründen.