Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-01-25, Aktenzeichen 13 K 25/07
ECLI:DE:VGD:2008:0125.13K25.07.00

Tenor

Die Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom
7. November 2006 und des Widerspruchsbescheides vom 4. Dezember 2006 verpflichtet, der
Klägerin auf ihren Antrag vom 25. Oktober 2006 eine weitere Beihilfe in Höhe von 134,
84 Euro zu gewäh-ren.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren
Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu
vollstreckenden Betrages leistet.

1

Tatbestand:
Die im Jahre 1914 geborene Klägerin ist als Witwe eines Bundesbeamten
beihilfeberechtigt nach den Allgemeinen Verwaltungsvorschriften für Beihilfen in
Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfevorschriften - BhV) des
Bundes. Ihr Beihilfesatz beträgt 70 %.
Durch Schreiben vom 25. Oktober 2006 beantragte die Klägerin Beihilfe zu
verschiedenen Aufwendungen, die ihr in den Monaten Juni bis Oktober 2006
entstanden waren.
Durch Beihilfebescheid vom 7. November 2006 setzte die Beklagte eine Beihilfe in
Höhe von 325,11 Euro fest. Zu den Kosten für die Medikamente Kaveri
(= 25,61 Euro), Venorutun (= 40,50 Euro), Magnesium Verla (= 13,20Euro) und
Kalinor (= 44,44 Euro) (Beleg-Nr. 3 vom 11. September 2006), zu den Kosten für das
Medikament Limptar (= 17,35 Euro) (Beleg-Nr. 4 vom 5. Oktober 2006) und für die
Medikamente Rivanol (= 5,30 Euro) und Kaveri (= 25,61 Euro) und für Verbandsmull
(Beleg-Nr. 5 vom 2. Oktober 2006) sowie zu den Medikamenten Limptar
(= 17,35 Euro), Kaveri (= 25,61 Euro), Venoruton (= 40,50 Euro) und Voltaren
Schmerzgel (= 12,20 Euro) (Beleg-Nr. 7 vom 23. Oktober 2006) lehnte die Beklagte
die Beihilfegewährung ab. Zur Begründung verwies sie darauf, dass es sich bei
diesen um nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel handele, die nach § 6 Abs. 1
Nr. 2 BhV grundsätzlich nicht beihilfefähig seien. Eine Beihilfefähigkeit komme nach
Abschnitt F. der Arzneimittel-Richtlinien ausnahmsweise in Betracht, wenn die
Arzneimittel bei einer schwerwiegenden Erkrankung als Therapiestandard gelten
würden und zur Anwendung bei diesen Erkrankungen mit Begründung vom Arzt oder
Heilpraktiker ausnahmsweise verordnet werden könnten. Für eine evtl. erneute
Prüfung der Beihilfefähigkeit der Kosten sei eine auf Abschnitt F. der Arzneimittel-
Richtlinien bezogene Bescheinigung des verordnenden Arztes oder Heilpraktikers
nötig.
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 23. November 2006
Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf verschiedene
Urteile des Verwaltungsgerichts Göttingen aus, dass die beamtenrechtliche
Fürsorgepflicht die Übernahme der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige
Arzneimittel gebiete. Der Ausschluss der Übernahme durch die BhV sei unwirksam,
da der Dienstherr auf der anderen Seite von den Beihilfeberechtigten unter
erheblichen disziplinarrechtlichem Druck verlange, dass der Beamte alles zur
Wiederherstellung seiner Gesundheit tue. Sie beantrage daher weiterhin auf ihren
Antrag vom 25. Oktober 2006 die Gewährung von weiterer Beihilfe in Höhe von
134,84 Euro.
Mit Widerspruchsbescheid vom 4. Dezember 2006 wies die Beklagte den
Widerspruch der Klägerin im Wesentlichen zurück. Sie begründete den Bescheid
damit, dass die Aufwendungen für die Medikamente Kaveri, Venoruton, Magnesium
Verla, Kalinor, Limptar und Rivanol mangels Verordnungspflichtigkeit nicht
beihilfefähig seien. Lediglich die Kosten für das Hilfsmittel „Verbandsmull" sei
irrtümlich nicht anerkannt worden.
Durch weiteren Beihilfebescheid - Nachberechnung - vom 5. Dezember 2006
gewährte die Beklagte Beihilfe für den Verbandsmull in Höhe von 5,22 Euro und
setzte damit die auf den Antrag vom 25. Oktober 2006 insgesamt gewährte Beihilfe
auf 330,22 Euro fest.
Am 3. Januar 2007 hat die Klägerin Klage erhoben.
Zur Begründung trägt sie vor, die Beklagte habe sich bei der Ablehnung der
Beihilfefähigkeit der nicht verschreibungspflichtigen Medikamente nicht mit den
Argumenten des Verwaltungsgerichts Göttingen auseinandergesetzt.
Mit der Klage werde die Gewährung von Beihilfe für die Kosten der Medikamente
Kaveri, Venoruton Retard, Magnesium Verla, Kalinor, Limptar Rivanol und Voltaren
weiterverfolgt. Die Aufwendungen beruhten auf den ärztlichen Verordnungen vom
11. September 2006, 2. Oktober 2006, 5. Oktober 2006 und 23. Oktober 2006.
Weiterhin legte die Klägerin eine ärztliche Bescheinigung des behandelnden Arztes L
vom 7. Dezember 2007 vor, in der der Verordnungsgrund und das
Anwendungsgebiet der verschiedenen Medikamente dargelegt wird. Wegen der
Einzelheiten wird auf die Bescheinigung verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter entsprechender Aufhebung ihres Bescheides
vom 7. November 2006 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 4. Dezember 2006 zu
verpflichten, der Klägerin auf ihren Antrag vom 25. Oktober 2006
hin weitere Beihilfe in Höhe von 134,84 Euro zu gewähren.
Die Beklagte beantragt unter Bezugnahme auf ihre Bescheide,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf
den Inhalt der Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat Erfolg. Sie ist begründet. Die Klägerin hat auf ihren Antrag
vom 25. Oktober 2006 einen Anspruch auf weitere Beihilfe und zwar zu den
Aufwendungen für die streitigen ihr ärztlich verordneten nicht
verschreibungspflichtigen Arzneimittel. Soweit der Bescheid der Beklagten vom
7. November 2006 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 4. Dezember 2006 die
Gewährung der Beihilfe insoweit versagen, sind sie rechtswidrig und verletzen die
Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO).
Der Anspruch der Klägerin folgt aus §§ 5, 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV.
Die BhV sind grundsätzlich in der im Zeitpunkt der Entstehung der Aufwendungen
geltenden Fassung anzuwenden und damit hier in der Fassung der 28. allgemeinen
Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften
(Änderungsverwaltungsvorschrift) vom 30. Januar 2004 (GMBl. 2004, S. 379). Die
BhV konkretisieren die gesetzlich in § 79 Bundesbeamtengesetz (BBG) normierte
Fürsorgepflicht des Dienstherren, nach der der Dienstherr im Rahmen des Dienst-
und Treueverhältnisses für das Wohl der Beamten und seiner Familie, auch für die
Zeit nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, zu sorgen hat.
Die Konkretisierung durch Verwaltungsvorschriften genügt zwar nicht den
Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehaltes, jedoch gelten die
BhV zumindest für einen Übergangszeitraum weiter, um dem Gesetzgeber die
Möglichkeit einzuräumen, die erforderlichen Regelungen zu treffen. Sie sind wie
revisible Rechtsnormen auszulegen.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103 (105 ff.);
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 1. September 2004
- 1 A 4294/01 -, vom 24. Mai 2006 - 1 A 3706/04 - und vom 24. November 2006 - 1 A 461/05 -;
Beschluss vom 14. Februar 2007 - 1 A 1048/05 -, jeweils veröffentlicht in NRWE und juris.
Von einer Weitergeltung ist für die im Zeitraum vom Juni bis Oktober 2006
entstandenen Aufwendungen noch auszugehen.
Damit können §§ 5, 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV trotz des fehlenden
Gesetzescharakters insoweit als Anspruchsgrundlage herangezogen werden.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103 und
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10. März 2006 -
1 A 1142/04 - veröffentlicht in NRWE.
Nach § 5 sind nach den folgenden Vorschriften Aufwendungen beihilfefähig, wenn
sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sind und die
Beihilfefähigkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Für die Beihilfefähigkeit bei
Krankheiten gilt § 6 BhV. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV sind u.a. die vom Arzt,
Zahnarzt oder Heilpraktiker nach Art und Umfang schriftlichen verordneten
Arzneimittel beihilfefähig.
Eine ärztliche Verordnung in diesem Sinne ist vorliegend für die streitigen
Arzneimittel gegeben. Zweifel an der Notwendigkeit und Angemessenheit
Aufwendungen sind sonst weder ersichtlich noch von der Beklagten geltend
gemacht.
Damit ist der Anspruch der Klägerin nach §§ 5, 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV gegeben,
da ein wirksamer Ausschluss nicht vorliegt.
1. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchstabe b
BhV, wonach nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel grundsätzlich von der
Beihilfefähigkeit ausgeschlossen sind. Ausgenommen sind nur solche Arzneimittel,
die nach den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Fünftes Buch
Sozialgesetzbuch (SGB V) aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V ausnahmsweise
verordnet werden dürfen.
Die 28. Änderungsverwaltungsvorschrift und zuvor die 27.
Änderungsverwaltungsvorschrift vom 17. Dezember 2003 (GMBl. 2004, S. 227) sind
bzgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BhV nicht wirksam geworden, so dass diese Norm in der
Fassung der 26. allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der
Beihilfevorschriften (Änderungsverwaltungsvorschrift) vom 1. November 2001
(GMBl. 2001, S. 918) weiter gilt und weiter anzuwenden ist.
Die Wirksamkeit der 27. und 28. Änderungsverwaltungsvorschrift in Bezug auf diese
Norm folgt zunächst nicht aus dem o.g. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts.
In diesem wird ausgeführt, dass die Weitergeltung der Beihilfevorschriften
anzunehmen sei, damit gewährleistet ist, dass die Leistungen im Falle der Krankheit,
Pflegebedürftigkeit und Geburt nach einem einheitlichen Handlungsprogramm
erbracht werden, das hinsichtlich des Inhalts bislang in aller Regel keinen Anlass zu
Beanstandungen aus der Sicht höherrangigen Rechts geboten hat.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103.
Damit sind einerseits der Zweck der Weitergeltung, nämlich die Leistungserbringung
nach einem einheitlichen Handlungsprogramm, und andererseits die Grenzen der
Weitergeltung bestimmt. Keinesfalls ist hiermit entschieden, dass sämtliche
Regelungen der damals anzuwendenden BhV fürsorgepflichtkonform waren oder
dass damit weitreichende Änderungen der BhV unbedenklich zugelassen wären.
Vielmehr wird durch die Beschränkung auf den Regelfall und die Bezugnahme auf
die Vergangenheit deutlich, dass die Aussage zum einen nur den status quo zum
Zeitpunkt der Entscheidung betraf und zum anderen keinesfalls jede damals
geltende Regelung der BhV als unter Fürsorgepflichtgesichtspunkten unbedenklich
angesehen wurde. Eine inhaltliche Absegnung im vorgenannten Sinne lässt sich aus
der Entscheidung daher nicht ableiten.
Die Unwirksamkeit des Ausschlusses folgt daraus, dass mit diesem neu
aufgenommenen Ausschluss die Grenzen einer Weitergeltung - wie sie allein vom
Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die BhV anerkannt wurden - inhaltlich
überschritten sind. Vielmehr handelt es sich bei diesem Ausschluss um eine
Systemänderung, die bereits begrifflich die Bedeutung einer Weitergeltung
überschreitet und die zudem in wesentlichen Zügen erst nach der Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts, nämlich zum 1. August 2004, in Kraft getreten ist.
Vgl. Art. 2 Abs. 3 der 27. Änderungsverwaltungsvorschrift i.V.m. Rundschreiben des
Bundesministeriums des Inneren - D I 5 - 213 100 - 1/14 -, GMBl. 2004, S. 974,
Davon ist Anschluss an das Verwaltungsgericht Göttingen in seinem Urteil vom
4. Oktober 2006 - 3 A 608/05 -, juris, auszugehen.
Ebenso im Ergebnis auch Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 19. Januar 2007
- 3 K 3324/05 -, juris.
In der genannten Entscheidung hat das Verwaltungsgericht Göttingen zu den
wesentlichen Systemänderungen des Beihilfesystems durch die 27. und 28.
Änderungsverwaltungsvorschriften ausgeführt:
„Das in Bezug auf die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln vor dem Inkrafttreten
der 27. allgemeinen Änderungs-VwV geltende, aus dem
Gesamtzusammenhang der BhV zu entnehmende Beihilfeprogramm sah vor,
dass grundsätzlich alle vom Arzt, Zahnarzt oder Heilpraktiker bei deren
Leistungen verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten
Arzneimittel beihilfefähig sind. Ausgenommen waren lediglich Aufwendungen
für Arzneimittel für Erwachsene gegen wenige Bagatellerkrankungen bzw. für
Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen; außerdem
war von bestimmten Beihilfeberechtigten je Medikament ein Eigenanteil
zwischen 4,00 und 5,00 EUR vorgesehen. Die 27. allgemeine Änderungs-VwV
nimmt demgegenüber sowohl verschreibungspflichtige als auch nicht
verschreibungspflichtige Arzneimittel in großem Umfang - unabhängig von der
Indikation im Einzelfall und der Notwendigkeit dem Grunde nach - von der
Beihilfefähigkeit aus. Welche Arzneimittel hiervon betroffen sind, ist aus den
BhV gar nicht mehr zu erkennen, sondern wird durch dynamische
Verweisungen (zu deren Voraussetzungen vgl. VG Göttingen, Urteil vom
15.09.2006 - 3 A 58/06 -) auf Normen des SGB V und der AMR geregelt. Sinn
und Zweck dieser Regelung sollte sein, die durch das Gesetz zur
Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung - GMG - vom
14.11.2003 (BGBl. I. S. 2190) eingeführten Leistungskürzungen in der
gesetzlichen Krankenversicherung - gKV - „wirkungsgleich" (vgl. BT-
Drs. 15/1584 - IV Nr. 2; LT-Drs. 15/1340, aaO.) auf die Beihilfeberechtigten
des Bundes zu übertragen. Für weitere, nur durch unbestimmte Rechtsbegriffe
oder Leerfloskeln („üblicherweise bei geringfügigen Gesundheitsstörungen",
„unwirtschaftlich", „geringer therapeutischer Nutzen", „geringer Abgabepreis")
umschriebene Arzneimittel wird das BMI zum Ausschluss der Beihilfefähigkeit
ermächtigt. Außerdem wird der Eigenanteil der schon bisher von der
Zuzahlung betroffenen Beihilfeberechtigten durch § 12 Abs. 1 Nr. 2 auf 5,00
bis 10,00 EUR angehoben.
Indem in weitem, nicht mehr allein anhand der BhV bestimmbarem, sondern
durch Vorschriften des SGB V i.V.m. den AMR festgelegtem (und aus
beihilfesystemfremden Erwägungen änderungsfähigem) Umfang Arzneimittel
von der Beihilfefähigkeit ausgenommen werden, ändert die 27. allgemeine
Änderungs-VwV das bis dahin für Arzneimittel geltende Beihilfeprogramm
grundlegend. Denn die weitgehenden dynamischen Verweisungen auf
Vorschriften des SGB V, XI, Preisvereinbarungen mit Sozialleistungsträgern
und Beschränkungen auf die von der gKV zu zahlenden Vergütungen führen
eine völlig neue, für die Beihilfeberechtigten erheblich nachteilige Struktur in
das Beihilfeprogramm für Arzneimittel ein. Das BVerwG hat mit Urteil vom
15.12.2005 (- 2 C 35.04 -, ZVR 2006, 195) die grundlegenden
Strukturunterschiede zwischen der gKV und der Beihilfe mit privater
Zusatzversicherung aufgezeigt und dabei herausgestellt, dass die beiden
Sicherungssysteme nicht „gleich", sondern lediglich „gleichwertig" sind. Die
Krankheitsvorsorge durch Beihilfe und Privatversicherung unterscheidet sich
von der gKV im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Verankerung, die
Finanzierung, die Leistungsvoraussetzungen, das Leistungsspektrum und die
Leistungsformen. Prägende Grundsätze der gKV sind vor allem die
solidarische Finanzierung, der soziale Ausgleich, die Sach- und Dienstleistung
als Leistungsform sowie die Organisation ihrer Träger als
Selbstverwaltungskörperschaften des öffentlichen Rechts (vgl. § 29 SGB IV).
Insbesondere besteht bei ihr keine Entsprechung von Beitrags- und
Leistungshöhe nach versicherungsmathematischen Grundsätzen. Ihre
Leistungen sind grundsätzlich einheitlich auf volle Absicherung für den
Krankheitsfall angelegt; die Beiträge werden prinzipiell solidarisch finanziert
und richten sich unabhängig von den zu erbringenden Leistungen und dem
individuellen Risiko nach dem Einkommen des jeweiligen
Versicherungspflichtigen. Im Gegensatz dazu ist die beamtenrechtliche
Krankenfürsorge am Regeltyp des Dienstes im Beamtenverhältnis als
Lebensberuf orientiert, der gerade im Hinblick auf den besonderen
beamtenrechtlichen Schutz von der Versicherungspflicht in der gKV
ausgenommen ist (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 SGB V). Der Beamte hat grundsätzlich
nicht die Möglichkeit der Teilnahme an dem Sicherungssystem der gKV,
vielmehr kann er die bei der Beihilfegewährung vorausgesetzte eigene
Vorsorge regelmäßig nur durch den Abschluss einer privaten Versicherung
treffen, die auf dem reinen Versicherungsprinzip beruht."
Vor diesem Hintergrund der tiefgreifenden Systemänderung einerseits und der
zeitlichen Abfolge in Bezug auf Änderung der Verwaltungsvorschriften und Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 andererseits kann von einer
„Weitergeltung" dieser Regelung in der Form einer Verwaltungsvorschrift als
Übergangsrecht nicht die Rede sein.
Zum Ende der Übergangsgeltung Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 26. Februar 2007
- 7 A 225.06 -, juris.
Damit liegt in Bezug auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchstabe b BhV einer der
genannten „erheblichen Eingriffe in den erreichten Beihilfe- und Vorsorgestandard"
vor, die dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten sind.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103.
Die Neufassung von § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchstabe b BhV ist daher wegen
Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt nicht wirksam geworden und kann daher
einen Ausschluss des Anspruchs der Klägerin nicht begründen.
2. Zudem verstößt der in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchstabe b BhV enthaltene
grundsätzliche Ausschluss der Beihilfefähigkeit nicht verschreibungsfähiger
Medikamente auch gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherren und kann daher auch
aus inhaltlichen Gründen keine wirksame Beschränkung eines Beihilfeanspruchs
herbeiführen.
Dies folgt bereits daraus, dass die Regelung insoweit keine hinreichend an den
Anforderungen der Fürsorgepflicht orientierte eigene Entscheidung des Dienstherrn
über die Beihilfefähigkeit dieser Arzneimittel trifft.
Die Regelung trifft keine Entscheidung über das nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts,
Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 17. Juni 2004, a.a.O., sowie vom 30. Oktober 2003
- 2 C 26.02 -, ZBR 2004, 172,
erforderliche „Beihilfeprogramm" des Dienstherrn. Danach hat im Grundsatz der
Gesetzgeber selbst in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglichkeiten
das Leistungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im
Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet und festzulegen, welche "Risiken"
erfasst werden, für welche Personen Leistungen beansprucht werden können, nach
welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemessen oder ausgeschlossen
werden und welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang
haben. Dabei hat der Gesetzgeber dem verfassungsrechtlichen Zusammenhang
zwischen Fürsorge und Alimentation besondere Aufmerksamkeit zu widmen.
Weiterhin bedarf die Verantwortung des Dienstherrn bei Krankheit oder
Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen auch deshalb der
normativen Ordnung, um die Transparenz im demokratischen
Willensbildungsprozess, die Abwägung mit anderen Gesetzgebungsentscheidungen
"in einer Hand" und die Kontinuität des einmal gewählten Systems zu gewährleisten.
Urteil vom 17. Juni 2004, a.a. O.
Konkret muss die Entscheidung darüber, welche Behandlungsmethoden oder
Arzneien jeweils ausgeschlossen oder dem Aufwand nach begrenzt sind, sich aber
aus dem "Programm" der Beihilfevorschriften selbst ergeben und kann nicht ohne
jegliche bindende Vorgabe in die Zuständigkeit des Vorschriftenanwenders
übertragen werden.
Urteil vom 30. Oktober 2003, a.a.O.
Eine Entscheidung, die diese Vorgaben einhält, enthält § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2
Buchstabe b BhV nicht. Vielmehr stellt die Regelung allein auf die
Verschreibungspflicht nach § 48 Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln
(Arzneimittelgesetz - AMG) und damit auf die Gefährlichkeit des Arzneimittels ab, die
aus Gründen der Arzneimittelsicherheit eine Beschränkung des Zugangs erfordert.
Eine Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Zusammenhangs zwischen
Fürsorge und Alimentation ist nicht zu erkennen.
Wie hier auch Verwaltungsgericht Aachen, Urteil vom 24. Mai 2007 - 1 K 111/07 -, NRWE; im
Ergebnis auch Verwaltungsgericht Frankfurt, Urteil vom 13. November 2006 - 9 E 2962/05 -
Rechtsprechungsdatenbank Hessen.
Ebenfalls keine den vorstehenden Vorgaben entsprechende eigenständige
Entscheidung ist in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b Satz 3 BhV zu sehen. Diese
Vorschrift regelt die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine
Beihilfefähigkeit von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gegeben ist. Dies
ist der Fall für die in den Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen
Bundesausschusses nach §§ 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6, 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V als
erstattungsfähig aufgelisteten, nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel.
Wie dargelegt, muss die Entscheidung über den Ausschluss und damit auch über
eine Ausnahme von einem Ausschluss der Beihilfefähigkeit durch den Dienstherrn
bzw. durch den Gesetzgeber selbst getroffen werden.
Insbesondere aber darf - ungeachtet der Frage des Rechtscharakters der
Entscheidungen und der demokratischen Legitimation des Gremiums -
vgl. dazu Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 19. Januar2007 - 3 K 3324/05 -, juris,
unter Bezugnahme auf Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 6. Dezember 2005 -
1 BvR 347/98 - und Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
1. September 2004 - 1 A 4292/01 -, juris,
die Entscheidung nicht auf ein Gremium abgewälzt werden, das nicht der
Einflussnahme des Dienstherren unterliegt und gleichzeitig seine Entscheidung
(zumindest auch) an fürsorgefremden Gesichtspunkten ausrichtet.
Der Gemeinsame Bundesausschuss ist ein Gremium der gemeinsamen
Selbstverwaltung von Ärzten, Krankenkassen und Krankenhäusern ohne Beteiligung
des Dienstherrn. Er entscheidet unter Berücksichtigung der Besonderheiten des
Versicherungsverhältnisses in der gesetzlichen Krankenversicherung über die
Erstattungsfähigkeit von Arzneimitteln für gesetzlich Krankenversicherte.
Zusammenfassend so Verwaltungsgericht Aachen, Urteil vom 24. Mai 2007 - 1 K 111/07 -,
NRWE.
Die Entscheidung des Ausschusses orientiert sich an fürsorgefremden
Gesichtspunkte, da zum einen der Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit bzw. der
Kostendeckung nach §§ 92, 135 SGB V ausdrücklicher Maßstab ist und zum
anderen von vornherein von grundlegenden Strukturunterschieden zwischen den
gesetzlichen Krankenkassen und dem Beihilfesystem auszugehen ist.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 -, ZBR 2006, 195.
Schließlich sind Entscheidungen des Ausschusses für Beamte (auch inzident) nicht
anfechtbar. Es gibt daher ebenfalls - entgegen Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) - für
diese keinen Rechtsschutz.
Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 19. Januar 2007 - 3 K 3324/05 -, juris.
Damit ist auch nach dem Inhalt des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b BhV eine
wirksamer Ausschluss der Beihilfefähigkeit für nicht verschreibungspflichtige
Arzneimittel nicht getroffen.
Wie hier auch Verwaltungsgericht Frankfurt, Urteil vom 13. November 2006 - 9 E 2962/05 -
Rechtsprechungsdatenbank Hessen; Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom
19. Januar 2007 - 3 K 3324/05 - juris; Verwaltungsgericht Aachen, Urteil vom 24. Mai 2007 -
1 K 111/07 -, NRWE; a.A. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom
24. September 2007 - 14 ZB 06.2611 -, juris; Verwaltungsgericht Braunschweig, Urteil vom
14. September 2007 - 7 A 71/06 -, juris.
3. Selbst wenn man jedoch die vorstehenden Bedenken zurückstellen würde, steht
der grundsätzliche Ausschluss der Beihilfefähigkeit von nicht
verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nicht mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn
nach § 79 BBG und dessen verfassungsrechtlicher Verankerung in Art. 33 Abs. 5 GG
in Einklang.
Soweit das vorherrschende Mischsystem von teilweiser Gewährung von
Alimentationsanteilen zur gesundheitlichen Absicherung durch eine private
Krankenversicherung einerseits und Beihilfegewährung andererseits beibehalten
wird, verletzt der Dienstherr seine Fürsorgepflicht, wenn er seinen Beamten -
Entsprechendes gilt für die Familienangehörigen eines Beamten - eine mehr als nur
geringfügige wirtschaftliche Belastung durch nicht versicherbare Krankheitskosten
aufbürdet.
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist für die Frage, ob innerhalb
des bestehenden Beihilfesystems die Fürsorgepflicht gewahrt ist, das Bestehen einer
Möglichkeit der Absicherung für den Beamten im Rahmen einer zumutbaren
Eigenvorsorge entscheidend. Dabei führt jedoch nicht jede Lücke in der Erstattung
krankheitsbedingter Aufwendungen zur Fürsorgepflichtverletzung.
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 -, BVerfGE 83, 89
(100); Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 17. Juni 2004, a.a.O., und vom 3. Juli 2003 -
2 C 24/02 -, DÖD 2004, 82.
In Bezug auf aktive Beamten tritt noch folgender Gesichtspunkt hinzu:
Im Hinblick darauf, dass der Beamte allerdings auch der Pflicht zur Gesunderhaltung
und zur Wiederherstellung der Gesundheit unterliegt, die aus der Pflicht zur vollen
Hingabe an den Beruf resultiert, § 36 Abs. 1 Rahmengesetz zur Vereinheitlichung
des Beamtenrechts (Beamtenrechtsrahmengesetz - BRRG), § 54 Abs. 1
Bundesbeamtengesetz (BBG),
Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 23. Februar 2005 - 1 D 1.04 -, NVwZ-RR 2006, 47, und
vom 14. November 2001 - 1 D 60.00 -, juris,
und er mit disziplinarrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hat, wenn er dieser nicht
Folge leistet,
dazu Verwaltungsgericht Göttingen, z.B. Urteil vom 4. Oktober 2006 - 3 A 608/05 -,
Rechtsprechungsdatenbank Niedersachsen,
muss der Dienstherr jedenfalls gewährleisten, dass der Beamte nicht mit erheblichen
Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge
nicht absichern kann. Ziel ist es dabei sicherzustellen, dass aus Anlass von Krankheit
usw. weder notwendige und angemessene Maßnahmen der Heilung bzw.
Gesunderhaltung aus wirtschaftlichen Gründen unterbleiben, noch der
amtsangemessene Lebensunterhalt wegen der in diesen Ausnahmesituationen
bestehenden besonderen finanziellen Belastungen gefährdet wird.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12. November 2003
- 1 A 4755/00 -, NVwZ-RR 2004, 546.
Demgemäß ist nur die Tragung solcher krankheitsbedingter Aufwendungen für einen
Beamten für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht fürsorgepflichtwidrig, die
im Verhältnis zur konkreten Alimentation des Beamten nicht erheblich ist.
Vorliegend ist bereits nicht ersichtlich, dass in die Überlegungen, die der 27. und
28. Änderungsverwaltungsvorschrift zu Grunde liegen, also konkret hinsichtlich der
Entscheidung über die Gewährung bzw. den Ausschluss von Beihilfe für die in Rede
stehenden Arzneimittel, überhaupt berücksichtigt wurde, ob der Beamte sich gegen
die Kosten versichern kann - was derzeit nicht der Fall ist - und zu welchen
wirtschaftlichen Belastungen dies führen kann. Keineswegs kann davon
ausgegangen werden, dass die Kosten - mangels Verschreibungspflicht - immer im
Bereich des Nichterheblichen verbleiben. Die Verschreibungspflicht knüpft an die
Gefährlichkeit des Arzneimittels an und nicht an den Preis.
Im Übrigen ist zu bedenken, dass kaum von einer Nichterheblichkeit ausgegangen
werden kann, wenn der Beamte auf die regelmäßige oder dauerhafte Einnahme der
nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel aufgrund einer chronischen oder
schweren Erkrankung angewiesen ist. Vielmehr dürfte die Erheblichkeitsschwelle -
insbesondere in einer solchen Situation - in wirtschaftlicher Hinsicht nach der
gegenwärtigen Konzeption der BhV überschritten sein, wenn Aufwendungen die
Eigenbehaltsgrenzen des § 12 BhV Abs. 2 BhV überschritten werden.
Demgemäß fehlt es an einer Regelung, die die nicht beihilfefähigen Aufwendungen
für ärztlich verordnete nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel für die Beamten auf
solche Aufwendungen begrenzt, die im vorstehenden Sinne nicht erheblich sind.
Das Fehlen dieser Begrenzung führt zum Verstoß der Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 2
Buchstabe b BhV gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn und damit zur
Unwirksamkeit dieser Regelung. Davon ist hier auszugehen, weil die Vorschriften der
BhV wie revisible Rechtsnormen auszulegen sind,
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103 (105 ff.),
und damit die Grundsätze der Teilnichtigkeit von gesetzlichen Normen und
Regelungen durch Rechtsverordnung hier entsprechend gelten.
4. Mangels wirksamen Ausschlusses des Anspruchs in Bezug auf nicht
verschreibungspflichtige Arzneimittel steht der Klägerin auf ihren Antrag vom
25. Oktober 2006 der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung weiterer Beihilfe in
Höhe von 134,84 Euro zu.
Der Anspruch setzt sich wie folgt zusammen:
Der Klägerin sind für die streitigen Arzneimittel Kaveri (= 25,61 Euro), Venorutun
(= 40,50 Euro), Magnesium Verla (= 13,20 Euro) und Kalinor (= 44,44 Euro) (Beleg-
Nr. 3 vom 11. September 2006), für die Arzneimittel Limptar (= 17,35 Euro) (Beleg-
Nr. 4 vom 5. Oktober 2006), Rivanol (= 5,30 Euro) und Kaveri (= 25,61 Euro) (Beleg-
Nr. 5 vom 2. Oktober 2006) sowie für die Arzneimittel Limptar (= 17,35 Euro), Kaveri
(= 25,61 Euro), Venoruton (= 40,50 Euro) und Voltaren Schmerzgel (= 12,20 Euro)
(Beleg-Nr. 7 vom 23. Oktober 2006) Aufwendungen in der jeweils genannten Höhe
entstanden.
Selbst wenn man zu Ungunsten der Klägerin davon ausginge, dass die Eigenbehalte
gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 BhV nach Maßgabe der 27. und
28. Änderungsverwaltungsvorschriften zu berechnen wären und die Beklagte zu
Recht von den Aufwendungen für das Arzneimittel Adumbran in Höhe von
12,84 Euro nur den Festbetrag in Höhe von 11,57 Euro berücksichtigt sowie die sog.
„Praxisgebühr" (insgesamt 20,- Euro) abgezogen hat, folgen daraus folgende
Berechnungen für
- Beleg-Nr. 3 vom 11. September 2006:
Kaveri:	25,61 Euro - 5,- Euro = 20,61 Euro davon 70 % = 14,43 Euro
Beihilfe,
Venorutun:	40,50 Euro - 5,- Euro = 35,50 Euro davon 70 % = 24,85 Euro
Beihilfe,
Magnesium Verla:	13,20 Euro - 5,- Euro = 8,20 Euro davon 70 % = 5,74 Euro
Beihilfe,
Kalinor:	44,44 Euro - 5,- Euro = 39,44 Euro davon 70 % = 27,61 Euro
Beihilfe
- Beleg-Nr. 4 vom 5. Oktober 2006:
Limptar:	17,35 Euro - 5,- Euro = 12,35 Euro davon 70 % = 8,65 Euro
Beihilfe
- Beleg-Nr. 5 vom 2. Oktober2006:
Rivanol:	5,30 Euro - 5,- Euro= 0,30 Euro davon 70 % = 0,21 Euro Beihilfe,
Kaveri:	25,61 Euro - 5,- Euro = 20,61 Euro davon 70 % = 14,43 Euro
Beihilfe
- Beleg-Nr. 7 vom 23. Oktober 2006
Limptar:	17,35 Euro - 5,- Euro = 12,35 Euro davon 70 % = 8,65 Euro
Beihilfe,
Kaveri:	25,61 Euro - 5,- Euro = 20,61 Euro davon 70 % = 14,43 Euro
Beihilfe,
Venoruton:	40,50 Euro - 5,- Euro = 35,50 Euro davon 70 % = 24,85 Euro
Beihilfe,
Voltaren Schmerzgel: 12,20 Euro - 5,- Euro = 7,20 Euro davon 70 % = 5,04 Euro
Beihilfe
und damit rechnerisch ein weiterer Beihilfeanspruch von insgesamt 148,89 Euro.
Der klageweise erhobene Anspruch auf weitere Beihilfe in Höhe von 134,84 Euro
besteht somit.
Es kann daher dahin stehen, ob die Beklagte die genannten Abzüge in dieser Höhe
zu Recht vorgenommen hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, Abs. 2
VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.