Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-21, Aktenzeichen 9 K 3923/11
ECLI:DE:VGGE:2013:0521.9K3923.11.00

Tenor

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 6. September 2011 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

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Tatbestand:

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Der am 0. Mai 1929 geborene Kläger und die am 00. April 1940 geborene Klägerin sind Mieter der Wohnung im 1. Obergeschoss des Hauses J.--------straße 21 in E. . Dem Voreigentümer des Grundstücks wurde mit Baugenehmigung vom 3. Dezember 1969 die Genehmigung zur Errichtung eines Neubaus eines Einfamilienhauses mit 2 Garagen erteilt. Am 26. Juli 2011 beantragte die Eigentümerin die nachträgliche Genehmigung zur Änderung der Wohnung im Erd- und Obergeschoss in zwei Wohneinheiten. Die Nutzungsänderungsgenehmigung wurde mit Bescheid vom 6. September 2011 versagt. Die Eigentümerin hat dagegen Klage (9 K 4115/11) erhoben, über die noch nicht entschieden ist.

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Das Hausgrundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 5 „I. Nord“ der Beklagten vom 22. Dezember 1963, zuletzt geändert durch die 6. Änderung vom 7. Mai 1998. Das Bebauungsplangebiet wird im Nordosten begrenzt durch die vom Pumpwerk in nördlicher Richtung bis Haus Nr. 66 verlaufende I1.------straße , im Norden durch die Flurgrenze zwischen Flur 40 und 42, im Westen durch den P.--ring (B 000) und im Süden durch die nördliche Grundstücksgrenze der an der nördlichen Seite der Straßen In den C. und T. gelegenen Grundstücke. Das Bebauungsplangebiet selbst wird durch eine private Grünfläche mit zwingender und zu schützender Baumbepflanzung sowie einer Gemeinbedarfsfläche (Schule) in einen nördlichen und einen südlichen Teil geteilt. Für den südlichen Teil setzt der Bebauungsplan ein reines Wohngebiet fest. Der nördliche Teil, in dem sich auch das Hausgrundstück mit der streitbefangenen Wohnung befindet, ist als Gewerbegebiet gemäß § 8 BauNVO mit einer Geschosszahl 2, einer Grundflächenzahl von 0,8 und einer Geschossflächenzahl von 1,2 ausgewiesen. Gemäß der Begründung des Bebauungsplans ist die Ausweisung des Gewerbegebiets zum Zwecke der Ansiedlung von Industrie- und Gewerbebetrieben erfolgt.

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Für dieses Gewerbegebiet hat die Beklagte nach Aufforderung seitens des Gerichts und unbeanstandet seitens der Kläger ermittelt, dass auf den dortigen 44 Grundstücken 13 mit Bindung an die Betriebsstätte genehmigte Wohneinheiten vorhanden sind, 41 Wohnungen ohne Bindung an eine Betriebsstätte genehmigt wurden und 15 ungenehmigte Wohnungen existieren (Stand: 17. Januar 2013). Betriebsstätten ohne genehmigte Wohnnutzung gibt es 6. Betriebsstätten mit Wohneinheiten, deren Genehmigung allerdings nicht an die Betriebsstätte gebunden ist, gibt es 28. Die Baugenehmigungen für Wohnungen ohne Bindung an die Betriebsstätte wurden in der Zeit von 1963 bis 1984 erteilt.

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Unter dem 6. April 2011 hörte die Beklagte die Kläger zur Absicht an, ihnen mittels Ordnungsverfügungen unter Androhung von Zwangsgeldern aufzugeben, die Wohnung innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr zu räumen. Die Kläger erklärten daraufhin: Die Nutzung des 1. Obergeschosses des Hauses als separate Wohnung sei formell, nicht aber materiell rechtswidrig. Für sie bilde die Wohnung den alleinigen Mittelpunkt ihrer privaten Existenz. Die angekündigten Ordnungsverfügungen seien unverhältnismäßig. Es bestehe eine Baugenehmigung, durch die die Errichtung eines Einfamilienhauses mit einer Wohnnutzung im Erd- und im Obergeschoss erteilt worden sei. Die nunmehr ausgeübte Art der Nutzung von Erd- und Obergeschoss entspreche der genehmigten Nutzung. Allein der Umstand, dass die Wohnnutzung auf den beiden Etagen in zwei Wohneinheiten erfolge und nicht in einer Wohneinheit wie genehmigt, beinhalte zwar eine Abweichung von der Baugenehmigung, legitimiere aber nicht die angekündigte Ordnungsverfügung. Die Aufteilung der Wohnnutzung auf zwei Wohneinheiten sei ohne Weiteres vom Bestandsschutz der bestehenden Baugenehmigung gedeckt. Eine wesentliche Änderung des Bestandes, insbesondere der Art der Nutzung, werde hierdurch nicht bewirkt. Der Bebauungsplan Nr. 5 stehe einer Genehmigung des 1. Obergeschosses als separater Wohneinheit nicht entgegen. Er sei funktionslos geworden. Im Bebauungsplangebiet habe die tatsächliche Entwicklung einen Zustand erreicht, der eine Verwirklichung der planerischen Festsetzungen auf unabsehbare Zeit ausschließe. Die Kontrollfrage, ob solch ein Bebauungsplan einschließlich der in ihm enthaltenen Festsetzungen unter Berücksichtigung der inzwischen eingetretenen Verhältnisse nach Maßgabe des § 1 BauGB heute noch aufgestellt werden könnte, sei zu verneinen. Eine Festsetzung eines Gewerbegebiets im Bereich J.--------straße und I1.------straße sei mit der zahlreich vorhandenen bestandsgeschützten, nicht betriebsbezogenen Wohnnutzung nicht vereinbar. Die Belange der Bewohner der bestandsgeschützten Wohnungen stünden der Ausweisung eines Gewerbegebiets entgegen. Diese genehmigte Wohnnutzung sei derart zahlreich, dass nicht von vereinzelten Nutzungen gesprochen werden könne. Vielmehr stehe die flächenhaft im Bebauungsplangebiet genehmigte Wohnnutzung der Verwirklichung einer gewerblichen Nutzung dauerhaft entgegen. Aufgrund der Unwirksamkeit des Bebauungsplans – jedenfalls im Geviert J.--------straße / I1.------straße / F.----straße – komme es für die planungsrechtliche Beurteilung der Zulässigkeit des Vorhabens auf § 34 BauGB an. Die nähere Umgebung entspreche nach der Art der Nutzung dem Charakter eines Mischgebiets. Wohnnutzung sei in einem Mischgebiet allgemein zulässig.

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Mit Bescheid vom 6. September 2011, zugestellt am 9. September 2011, untersagte die Beklagte den Klägern die von ihnen im 1. Obergeschoss des Hauses J.--------straße 21 in E. bewohnte Wohnung ab dem 15. September 2012 zu Wohnzwecken zu nutzen. Für den Fall der Nichtbefolgung wurde den Klägern jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 € angedroht.

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Zur Begründung führte die Beklagte aus: Für die durchgeführte Nutzungsänderung des genehmigten Einfamilienhauses „J.--------straße 21“ in ein Dreifamilienhaus liege keine bauaufsichtliche Genehmigung vor. Die neue Nutzung verstoße daher gegen formelles Recht. Des Weiteren verstoße die durchgeführte Nutzungsänderung auch gegen materielles Baurecht. Das Vorhaben beurteile sich nach § 30 BauGB. Aufgrund der Ausweisung des Bereichs, in dem sich das Wohngrundstück befinde, als Gewerbegebiet, könnten dort ausnahmsweise Wohnungen für Aufsichts- und Bereitschaftspersonen sowie für Betriebsinhaber und Betriebsleiter zugelassen werden, die dem Gewerbebetrieb zugeordnet und ihm gegenüber in Grundfläche und Baumasse untergeordnet seien. Der Kreis der in Frage kommenden Personen, für den Wohnungen im Gewerbegebiet ausnahmsweise zugelassen werden könnten, bestimme sich nach den jeweiligen konkreten betrieblichen Erfordernissen. Eine Funktionslosigkeit des Bebauungsplans sei mit Blick auf die Festsetzung der Art der baulichen Nutzung als Gewerbegebiet gemäß § 8 BauNVO nicht festzustellen. Ob im Plangebiet eine private Wohnnutzung vorzufinden sei, sei für sich nicht relevant. Die Planungskonzeption werde dadurch nicht bereits sinnlos. Auf die Verhältnisse einzelner Grundstücke komme es nicht entscheidend an. Das Plangebiet stehe nach wie vor einer Nutzung durch Gewerbetreibende offen und verfüge über eine Vielzahl entsprechender Grundstücke. Davon, dass die tatsächlichen Verhältnisse die Verwirklichung der Festsetzung als Gewerbegebiet auf unabsehbare Zeit offensichtlich ausschlössen, könne keine Rede sein. Die Festsetzung als Gewerbegebiet sei noch geeignet, zur städtebaulichen Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 Baugesetzbuch –BauGB – im Geltungsbereich des Bebauungsplans einen sinnvollen Beitrag zu leisten.Die Voraussetzungen für ein bauordnungsbehördliches Einschreiten gemäß § 14 Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen – OBG NRW – und § 61 Bauordnung Nordrhein-Westfalen – BauO NRW – seien gegeben. Nach pflichtgemäßem Ermessen habe sie zu prüfen, ob ein Einschreiten notwendig sei und welche Maßnahmen erforderlich und geeignet seien, um gegen die illegal durchgeführte Nutzung vorzugehen. Ein Handlungsbedarf ergebe sich aus den gesetzlichen Bestimmungen. Nach intensiver Prüfung und umfangreicher Recherchen im Gewerbegebiet J.--------straße werde sie zur Sicherung des Charakters des festgesetzten Gewerbegebiets gegen die ohne jegliche bauaufsichtliche Genehmigung bestehenden und auch materiell illegalen Wohnnutzungen ordnungsbehördlich vorgehen. Die bisherige faktische Duldung der Wohnnutzung durch die Kläger begründe keinen Vertrauenstatbestand. Ihr Recht auf Einschreiten sei nicht verwirkt. Aus den dargelegten Gründen beabsichtige sie weiterhin, in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens, zur Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände die illegale Wohnnutzung auch vermieteter Wohnungen zukünftig zu untersagen. Dabei werde sie schrittweise zur Klärung der Sach- und Rechtslage vorgehen. Ein gleichzeitiges, flächendeckendes Einschreiten halte sie nach pflichtgemäßem Ermessen für nicht sachgerecht. Ein milderes Mittel als die Nutzungsuntersagung sei nicht gegeben. Sie verkenne nicht, dass der in Rede stehende Wohnraum für die Kläger den Mittelpunkt ihrer privaten Existenz bilde mit der Folge, dass ihr Besitzrecht als Mieter als Eigentum iSv Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz – GG – anzusehen sei. Die mit der erzwungenen Aufgabe der Wohnung verbundenen Nachteile seien jedoch zumutbar und damit nicht unangemessen, wenn man berücksichtige, dass mit der Nutzungsuntersagung die Beseitigung einer baurechtlichen Situation erfolge, die wegen der fehlenden Baugenehmigung als formell illegal und wegen der Unzulässigkeit des Wohnens im Gewerbegebiet zusätzlich auch als materiell illegal anzusehen sei. Die gesetzte Frist sei großzügig be- und angemessen. In dem Zeitraum von einem Jahr sei es ohne weiteres möglich, eine Wohnung zu finden und den Umzug durchzuführen, wodurch die nachteiligen Folgen der Nutzungsuntersagung abgemildert würden. Die Nutzungsuntersagung sei gemäß § 18 Abs. 2 OBG NRW gegen die Kläger zu richten gewesen. Von den zur Verfügung stehenden Zwangsmitteln habe vorliegend nur das Zwangsgeld in angemessener Höhe angedroht werden können, da dieses zur Erzwingung unvertretbarer Handlungen diene.

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Die Kläger haben am 16. September 2011 Klage erhoben.

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Zu ihrer Begründung tragen sie ergänzend vor: Die Nutzungsuntersagung sei aufgrund ihres Alters und der Umstände unverhältnismäßig, da sie – die Kläger – die Wohnung schon seit Jahrzehnten bewohnten, die Wohnung den alleinigen Mittelpunkt ihrer privaten Existenz bilde und die bauliche Anlage allein formell, nicht aber materiell baurechtswidrig sei. Baurechtlich genehmigungsfähig sei die Wohnung, weil die Nutzung als solche Bestandsschutz genieße. Ursprünglich sei zwar nur eine Wohnung, die Erd- und Obergeschoss umfasst habe, genehmigt worden. Daraus folge aber, dass auch das Obergeschoss von Beginn an Wohnzwecken gedient habe. Es seien lediglich aus einer Wohnung zwei Wohnungen gemacht worden. Die Aufteilung der Wohnfläche eines Wohnhauses in ein oder mehrere Wohnungen berühre den Bestandsschutz des Wohngebäudes nicht. Vorliegend seien mit der Änderung der Aufteilung der Wohnfläche in zwei Wohneinheiten lediglich geringfügige bauliche Änderungen einhergegangen, die für sich genommen nicht einmal genehmigungsbedürftig gewesen seien. Diese Aufteilung bedürfe zwar der Genehmigung. Diese hätte aber erteilt werden müssen, weil die Aufteilung der Wohnfläche vom Bestandsschutz der bestehenden Baugenehmigung erfasst werde.Der Bebauungsplan sei funktionslos geworden, so dass der Wohnnutzung der Bebauungsplan nicht entgegen gehalten werden könne. Im als Gewerbegebiet ausgewiesenen Bereich sei in weiten Teilen Wohnbebauung genehmigt worden. Die Wohnnutzung überwiege in weiten Teilen und habe die Gewerbenutzung völlig zurückgedrängt. Eine Rückentwicklung des Gebiets zu einem Gewerbegebiet, in dem lediglich Betriebswohnungen zulässig seien, erscheine aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse nicht mehr möglich. Die genehmigten Wohnnutzungen seien auch nicht ausnahmsweise zulässig. Sie seien in einem Gewerbegebiet unzulässig und hätten von vornherein nicht genehmigt werden dürfen. Zwar seien noch Gewerbebetriebe vorhanden. Die Mehrzahl der Grundstücke stehe aber für eine gewerbliche Nutzung nicht mehr zur Verfügung. Gegenteiliges sei auch für die Zukunft nicht zu erwarten. Aufgrund der durch die Beklagte genehmigten überwiegenden Wohnnutzung nahezu im gesamten Gewerbegebiet sei es ausgeschlossen, dass sich in diesem Gebiet in überschaubarer Zeit wieder eine Nutzung entwickele, die der eines Gewerbegebiets entsprechen und die die vom Plangeber seinerzeit beabsichtigte Nutzung ermöglichen würde. Lediglich die Ansiedlung von nicht störenden Gewerbebetrieben dürfte noch zulässig sein. Das Gebiet entspreche damit insgesamt nicht mehr einem Gewerbegebiet, sondern allenfalls einem Mischgebiet. Dies sei auch erkennbar, so dass sich ein Gewerbetreibender im Fall seiner Ansiedlung nicht mehr auf die Festsetzungen des Bebauungsplans verlassen bzw. auf diesen nicht mehr vertrauen dürfte. Die festsetzungswidrig genehmigte Wohnnutzung genieße ihrerseits insoweit Vertrauen, als sie Schutzansprüche gegenüber der festsetzungsgemäßen Nutzung in ihrer Umgebung in Anspruch nehmen könne. Die Eigentümer der Wohngrundstücke könnten sich ohne weiteres gegen heranrückende Gewerbebebauung zur Wehr setzen. Der funktionslos gewordene Bebauungsplan habe damit seine Wirkung als planungsrechtliche Grundlage für seinen Geltungsbereich verloren. Vorliegend gelte dies zumindest für den als Gewerbegebiet festgesetzten Bereich. Mangels Bebauungsplans seien die in diesem Gebiet befindlichen Grundflächen als unbeplanter Innenbereich anzusehen. Da sowohl die neben der Wohnung der Kläger als auch die gegenüber liegenden Grundstücke genehmigte Wohnnutzungen aufwiesen, sei eine Wohnnutzung auch auf dem Grundstück, auf dem ihre Wohnung errichtet sei, ohne weiteres planungsrechtlich zulässig. Die von ihnen ausgeübte Art der Nutzung sei daher materiell rechtmäßig.

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Die Kläger beantragen,

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den Bescheid der Beklagten vom 6. September 2011 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung führt sie aus: Die Wohnung im 1. Obergeschoss sei nicht durch die erteilte Baugenehmigung bestandsgeschützt. Die Wohnnutzung sei formell illegal und materiell baurechtswidrig. Die Würdigung aller vorgetragenen und sonst erkennbar maßgeblichen Umstände rechtfertige die Einstufung des Bebauungsplans als funktionslos nicht. Weder sei ein Zustand erreicht, der eine Verwirklichung der Festsetzung Gewerbegebiet auf unabsehbare Zeit ausschließe, noch sei diese Tatsache offenkundig.Im Hinblick auf die Ermessensausübung in der Ordnungsverfügung weise sie darauf hin, dass das Alter der Kläger hinreichend berücksichtigt worden sei. So sei die Ordnungsverfügung nicht nur auf die formelle, sondern auch auf die materielle Baurechtswidrigkeit gestützt worden. Auch habe sie die Frist zur Aufgabe der Wohnnutzung auf ein ganzes Jahr bemessen. Das Alter des Klägers sei isoliert von keiner Seite als selbständig zu betrachtender Ermessensgesichtspunkt geltend gemacht und angesehen worden. Nur in dem Fall einer über lange Jahre formell und materiell rechtmäßigen, erst dann illegal gewordenen Nutzung müsse ein fortgeschrittenes Lebensalter entscheidungserheblich berücksichtigt werden. Jedenfalls ergänze sie ihre Ermessenserwägungen im Hinblick auf das Alter der Kläger mit den vorgenannten Erwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist begründet. Die Nutzungsuntersagung der Beklagten vom 6. September 2011 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).

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Dabei kann die Kammer offen lassen, ob der Bebauungsplan Nr. 5 „I. Nord“ der Beklagten vom 22. Dezember 1963, zuletzt geändert durch die 6. Änderung vom 7. Mai 1998 wirksam in Kraft getreten ist. Der Bebauungsplan ist hinsichtlich der Festsetzung der Gebietsart „Gewerbegebiet“ funktionslos geworden.

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Eine bauplanerische Festsetzung tritt wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt.

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BVerwG, Urteil vom 29. April 1977 – IV C 39.75 –,BVerwGE 54, 5.

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Die Planungskonzeption, die einer Festsetzung zugrunde liegt, wird nicht schon dann sinnlos, wenn sie nicht mehr überall im Plangebiet umgesetzt werden kann

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BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 1997 – 4 B 16.97 –, NVwZ-RR 1997, 512.

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Erst wenn die tatsächlichen Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und so offenkundig abweichen, dass der Bebauungsplan eine städtebauliche Gestaltungsfunktion im Sinne von § 1 Abs. 3 BauGB unmöglich zu erfüllen vermag, kann von einer Funktionslosigkeit die Rede sein. Dies setzt voraus, dass die Festsetzung – unabhängig davon, ob sie punktuell durchsetzbar ist – bei einer Gesamtbetrachtung die Fähigkeit verloren hat, die städtebauliche Entwicklung noch in eine bestimmte Richtung zu steuern.

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BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2003 – 4 B 85.03 –, BauR 2004, 1128.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. In dem Gewerbegebiet sind nach eigenen Angaben der Beklagten insgesamt 41 ohne Bindung gemäß § 8 Abs. 3 BauNVO genehmigte Wohneinheiten vorhanden. Hinzu kommen – ohne dass es streitentscheidend wäre – von den insgesamt 13 mit Bindung gemäß § 8 Abs. 3 BauNVO genehmigten Wohneinheiten 2 Wohneinheiten auf Grundstücken, für die entweder keine gewerbliche Nutzung laut Betriebekartei (mehr) festgestellt werden kann oder bei denen die einem Gewerbebetrieb zugeordnete Wohnung wohl nicht und damit entgegen § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO gegenüber demselben in Grundfläche und Baumasse untergeordnet sind. So ist auf dem Grundstück J.--------straße 3e eine Wohnung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO genehmigt, ohne dass dort noch eine gewerbliche Nutzung ausgeübt wird. Auf dem Grundstück J.--------straße 5 gibt es zwei nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO genehmigte Wohnungen, obgleich dort nur durch eine natürliche Person ein „Einkaufs-Service, KFZ-Zulassungsservice, Hausmeisterservice, Mietwerkstatt, Online-Handel mit KFZ-Teilen sowie Fahrzeugaufbereitung“ betrieben wird. Vorhanden sind ferner 15 ungenehmigte Wohnungen, für die – nach dem Vortrag der Beklagten – nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens Nutzungsuntersagungen ausgesprochen werden sollen. Wie durch den gerichtlichen Augenschein im Ortstermin in Ansätzen festgestellt und von der Beklagten nunmehr ausdrücklich bestätigt, sind im Gewerbegebiet lediglich in 5 von insgesamt 44 Ansiedlungen keine Wohnungen vorhanden. Die Wohnnutzung erscheint gegenüber der gewerblichen Nutzung nach Zahl und Ausmaß der entsprechenden Nutzungseinheiten jedenfalls als gleichrangig. Die Wohnnutzung erfolgt in entsprechend ausgebauten Wohnhäusern, teils sogar in „freistehenden“ Ein- bzw. Mehrfamilienhäusern. Die Wohnungen verfügen weitgehend über Balkone und Terrassen. Zum Teil sind auf den Grundstücken, auf denen sich Wohnungen befinden, – mitunter großzügige – Gärten angelegt. Gerade im näheren Umfeld der hier streitgegenständlichen Wohnung findet sich eine verstärkte, ohne Bindung gemäß § 8 Abs. 3 BauNVO genehmigte Wohnnutzung.

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Bei den als Betriebsleiterwohnungen genehmigten Gebäuden handelt es sich in mehreren Fällen um stattliche Wohnhäuser, die nach dem Eindruck des Gerichts in Grundfläche und Baumasse nicht mehr im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO als „untergeordnet“ angesehen werden können (so etwa Wohnhäuser mit den postalischen Adressen J.--------straße 3e, 14, 23a und 29). Sie erscheinen nicht als Fremdkörper, sondern fügen sich harmonisch in die durch Wohnbebauung maßgeblich mitgeprägte Umgebung ein.

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Zusammen geben die zahlreichen ohne Bindung gemäß § 8 Abs. 3 BauNVO genehmigten Wohnungen sowie die – teils nicht mehr untergeordneten – Betriebsleiterwohnungen der Bebauung den Charakter eines gleichrangig dem Wohnen wie auch dem nicht störenden Gewerbe dienenden Gebiets. Es entspricht damit faktisch einem Mischgebiet nach § 6 BauNVO, in dem Wohngebäude allgemein zulässig sind.

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Die Entwicklung hin zu einem Gewerbegebiet nach § 8 BauNVO, das vorwiegend der Unterbringung von nicht erheblich belästigenden Gewerbebetrieben dient, erscheint aufgrund der vorhandenen massiven Wohnbebauung als ausgeschlossen. Bereits aufgrund der auch optisch das Straßenbild – im Bereich des streitbefangenen Wohnung sogar stark – prägenden genehmigten Wohnungen bzw. -häuser besitzt das Wohnen keinen Ausnahmecharakter, sondern stellt den Regelfall dar. 25 Anwesen mit Wohnungen ohne Bindung gemäß § 8 Abs. 3 BauNVO und 13 Anwesen mit Betriebsleiterwohnung bzw. -haus, zweimal zusätzlich mit Wohnungen ohne Bindung gemäß § 8 Abs. 3 BauNVO, stehen nur 5 Anwesen ohne jegliche Wohnnutzung gegenüber. Hinzu kommt die sehr weit verbreitete Wohnnutzung in Ein- bzw. Mehrfamilienhäusern mit Balkonen, Terrassen und Gärten, die aufgrund dieser Äußerlichkeiten für den Betrachter erkennbar ist. Die Beklagte hat die Durchsetzung der bauplanungsrechtlich festgesetzten Gebietsart „Gewerbegebiet“ nach außen erkennbar auch bereits aufgegeben. Zwar hat sie seit dem Jahr 1980 keine neuen Baugenehmigungen für Wohnungen ohne Bindung gemäß § 8 Abs. 3 BauNVO mehr erteilt. Aber sie hat in den Jahren 2009 und 2011 je eine Wohneinheit mit Bindung gemäß § 8 Abs. 3 BauNVO genehmigt, obwohl sich auf diesen beiden gewerblich genutzten Grundstücken bereits im Jahr 1967 bzw. 1975 genehmigte Wohnungen ohne Bindung gemäß § 8 Abs. 3 BauNVO befanden. Dies kann und wird der ortsansässigen Bevölkerung nicht verborgen geblieben sein. Aufgrund dieser Offensichtlichkeit der Verhältnisse ist ein schutzwürdiges Vertrauen Dritter in eine Wirksamkeit der Festsetzung als Gewerbegebiet ausgeschlossen.

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Die Wohnnutzung der von den Klägern angemieteten Räumlichkeiten auf dem Grundstück J.--------straße 21 ist nach § 34 Abs. 2 BauGB genehmigungsfähig.

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Das festgesetzte „Gewerbegebiet“ ist als Teil eines faktischen Mischgebiets zu beurteilen. Das Mischgebiet hat die Form eines Dreiecks, gebildet aus den Straßen P.--ring als linker und I1.------straße als rechtem Schenkel sowie der Grünfläche und der am östlichen Ende der Grünfläche sich anschließenden und in östlicher Richtung verlaufenden Eichenstraße als dritte Seite. Die in diesem Dreieck vorhandene Bebauung bildet einen geschlossenen Zusammenhang.

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Da es sich bei der näheren Umgebung des klägerischen Grundstücks um ein faktisches Mischgebiet im Sinne von § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 BauNVO handelt, ist die untersagte Wohnnutzung allgemein zulässig und damit hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig. Wollte man nicht alleine aufgrund der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit ausgehen, so wäre jedenfalls die Nutzungsuntersagung deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Bauaufsichtsbehörde bei ihrer Entscheidung von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist.

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Zudem ist die Ermessensausübung im vorliegenden Fall auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Bauaufsichtsbehörde ohne nachvollziehbare sachliche Gründe über verschiedene Fälle allgemeiner Wohnnutzung im „Gewerbegebiet“ unterschiedlich entscheidet. Ermessensfehlerhaft ist eine Nutzungsuntersagung dann, wenn die Behörde ohne vernünftigen, aus der Natur der Sache folgenden oder sonst einleuchtenden Grund im Wesentlichen gleiche Sachverhalte ungleich behandelt. Sofern eine Vielzahl ungenehmigter Bauten im räumlich benachbarten Bereich vorliegt, bedarf es deshalb im Regelfall eines Konzeptes, um die rechtswidrigen Verhältnisse zu bereinigen, da gemäß Art. 3 Abs. 1 GG eine Verpflichtung für die zuständige Behörde zu einer systematischen Vorgehensweise besteht. Diese kann durchaus in einem zeitnahen Nacheinander des Vorgehens gegen mehrere (hier: 15) ungenehmigte Wohneinheiten bestehen. Allerdings hat die Ordnungsbehörde bei einer Konstellation wie der vorliegenden, ermessensfehlerfrei auszuwählen, mit welcher Wohnnutzungsuntersagung begonnen werden soll. Vorliegend hat sich die Beklagte darüber keine Gedanken gemacht. Gründe, warum sie mit der Nutzungsuntersagung für eine Wohnung begonnen hat, die von einem älteren Ehepaar, von denen ein Ehegatte bei Erlass der Ordnungsverfügung über 82 Jahre alt war, finden sich nicht in der Ordnungsverfügung selbst noch wurden sie nachgeschoben. So hat die Beklagte sich nicht mit den Fragen auseinandergesetzt, welche Personen die anderen 14 ungenehmigten Wohneinheiten bewohnen und ob ein Vorgehen gegen eine dieser Wohnnutzungen nicht verträglicher – gerade im Hinblick auf verfassungsrechtlich gewährleistete Positionen – ist, ohne das etwaige Ziel zu verfehlen, in einem Einzelfall zu klären, ob die Nutzungsuntersagungen grundsätzlich rechtmäßig sind. Dass das Alter des Klägers isoliert von keiner Seite als selbständig zu betrachtender Ermessensgesichtspunkt geltend gemacht und angesehen worden sei, ändert an der Fehlerhaftigkeit der Ausübung des Einschreitensermessens nichts. Eine Behörde hat bei Erlass einer im Ermessen stehenden Ordnungsverfügung immer gemäß § 40 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW), § 16 OBG NRW von Amts wegen insbesondere den von ihr betroffenen Menschen in den Blick zu nehmen. Wieso das fortgeschrittene Lebensalter eines Ordnungspflichtigen nur in dem Fall einer über lange Jahre formell und materiell rechtmäßigen erst dann illegal gewordenen Nutzung entscheidungserheblich berücksichtigt werden müsse, erschließt sich dem Gericht nicht.

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In Folge der Rechtswidrigkeit der Nutzungsuntersagung können auch die Zwangsgeldandrohung sowie die Auslagenerhebung keinen Bestand haben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 Zivilprozessordnung.