Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2009-09-22, Aktenzeichen 8 U 233/07

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg - 7 O 73/07 - vom 02.11.2007 im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.555,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 04.07.2007 zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

III. Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtszüge.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenpartei gegen Sicherheitsleistung durch Bürgschaft i. S. des § 108 Abs. 1 ZPO in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung in gleicher Art Sicherheit in Höhe von 120% des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Berufungsstreitwert wird auf 97.784,50 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger verlangt von der beklagten Rechtsanwaltssozietät Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung ihrer Pflichten aus einem Anwaltsvertrag. Der Kläger war seit 1991 Mandant der Beklagten. Er wurde bis Ende 2004 von dem Sozius Rechtsanwalt K, nach dessen Ausscheiden von dem bei der Beklagten angestellten Rechtsanwalt H betreut.

2

Der Kläger führte vor dem Landgericht Heidelberg (AZ: 2 O 363/99) einen Rechtsstreit gegen den Architekten A (nachfolgend: Herr A) auf Schadensersatz wegen Planungs- und Überwachungsfehlern bei einem Bauvorhaben. Er wurde in diesem Prozess von der Beklagten vertreten.

3

Mit Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 29.09.2005, zugestellt an den Kläger am 04.10.2005 und an Herrn A am 14.10.2005, wurde dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 64.246,16 EUR nebst einer Zinsstaffel über Verzugszinsen vom 01.11.1995 bis 31.10.2002 zuerkannt. Bei dieser Zinsstaffel fehlte aufgrund eines Versehens des Landgerichts der Ausspruch über „5,5% Zinsen aus 46.871,20 EUR vom 01.05.1998 bis 30.04.2000“. Auf Berichtigungsantrag der Beklagten vom 14.11.2005 teilte das Landgericht Heidelberg mit Schreiben vom 17.11.2005 die Absicht der Berichtigung mit und ergänzte die Zinsstaffel des Urteils - nach Gelegenheit zur Stellungnahme bis 16.12.2005 - antragsgemäß durch Beschluss gemäß § 319 ZPO vom 21.12.2005.

4

Im genannten Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 29.09.2005 wurde eine Herrn A aus einem weiteren Rechtsstreit vor dem Landgericht Heidelberg (AZ: 7 O 77/94) aus einem Vergleich gegen den Kläger ursprünglich zustehende Forderung von 25.000,00 DM (= 12.782,30 EUR) gegen den Schadensersatzanspruch des Klägers verrechnet, obwohl die genannte Forderung aufgrund der Inanspruchnahme einer Bankbürgschaft durch Herrn A bereits am 30.12.2003 erfüllt worden war. Dieser Sachverhalt war dem Landgericht mangels entsprechenden Vortrags der Beklagten unbekannt geblieben.

5

Materiell-rechtlich stand dem Kläger danach gegen Herrn A, hinter dem dessen Berufshaftpflichtversicherung stand, neben dem ausgeurteilten Anspruch in Höhe von 64.246,16 EUR ein weiterer Anspruch in Höhe von 12.782,30 EUR (gesamt: 77.028,46 EUR) nebst Zinsen zu.

6

Hinsichtlich des Betrages von 12.782,30 EUR sowie der Verzugszinsen insgesamt bat die Beklagte den Prozessbevollmächtigten des Herrn A mit Schreiben vom 26.10.2005 (Beiakte - 2 O 238/06 - des Landgerichts Heidelberg, im Folgenden nur noch „Beiakte“, dort Anlagenheft Kläger = AHK S. 1) um Klärung bei dessen Haftpflichtversicherung, ob diese bereit sei, den Betrag und die - teilweise noch zu berichtigenden - Zinsen aus dem Urteil vom 29.09.2005 zu bezahlen, um eine Berufung gegen das Urteil zu vermeiden.

7

Durch Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Herrn A an die Beklagte vom 04.11.2005 (Beiakte AHK S. 5) teilte dieser das Einverständnis der Versicherung mit, den nicht titulierten Betrag von 12.782,30 EUR nebst Zinsen ab 01.01.2004 sowie die Verzugszinsen insgesamt an den Kläger zu bezahlen.

8

Das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 29.09.2005 wurde am 15.11.2005 durch Ablauf der Berufungsfrist des Herrn A rechtskräftig.

9

Durch Schreiben vom 07.10.2005 hatte die Beklagte dem Kläger das Urteil vom 29.09.2005 mit der Bitte um Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit übersandt, weil der Kläger zuvor auch die Schriftsätze vorbereitet hatte, und um Mitteilung gebeten, ob Berufung eingelegt werden solle.

10

In der Folge fanden zwischen dem Kläger und Rechtsanwalt H mehrere Gespräche über das weitere Vorgehen statt, so zumindest ein persönliches Gespräch in der Kanzlei der Beklagten am 27.10.2005 und zwei Telefonate am 07.11. und 18.11.2005, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist.

11

Der Kläger beauftragte die Beklagte auch mit der „Abwicklung“ des Urteils (vgl. LGU 4, § 314 ZPO).

12

Durch Schreiben vom 30.11.2005 (Anlagenheft des Landgerichts Kläger, nachfolgend AHK, S. 1) an den Prozessbevollmächtigten des Herrn A forderte die Beklagte diesen unter Einzelabrechnung einschließlich der Zinsen (die Berichtigung des Urteils bereits einbezogen) zur Zahlung eines Betrages von 105.178,69 EUR (nach Abzug von 3.468,98 EUR außergerichtlicher Kosten) bis 14.12.2005 auf.

13

Zuvor hatte der Kläger zwei Schreiben vom 21.11.2005 und 29.11.2005 (Anlagenheft des Landgerichts Beklagte, nachfolgend AHB, Anl. B 1/B 2) an die Beklagte gerichtet, die sich mit der Zins- und Kostenberechnung nach dem Urteil vom 29.09.2005 unter Einschluss des weiteren Betrages von 12.782,30 EUR befassten. Im Schreiben vom 29.11.2005 bat der Kläger die Beklagte, die Sache nun voranzutreiben und ihn auf dem Laufenden zu halten. Im Schreiben vom 06.12.2005 erbat der Kläger - „wie besprochen“ - eine Klärung der Gerichtskosten und Feststellung der von ihm gezahlten Vorschüsse.

14

Eine Zahlung seitens des Herrn A bzw. seiner Haftpflichtversicherung erfolgte bis 14.12.2005 nicht. Dies veranlasste den Kläger zu einem Schreiben an die Beklagte vom 14.12.2005 (AHK S. 5), in dem er Rechtsanwalt H aufforderte, unverzüglich die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil einschließlich der Pfändung der Ansprüche des Herrn A gegenüber seiner Haftpflichtversicherung einzuleiten. Ferner solle für den anerkannten Anspruch von 12.782,30 EUR unter Klagandrohung letztmals Zahlungsfrist bis 21.12.2005 gesetzt werden.

15

Der Kläger führte in dem Schreiben sodann weiter aus:

16

Ich bin es auch leid, mich weiterhin mit Schuldzinsen abspeisen zu lassen ohne entstandene Zinseszinsen und weitere Vermögensschäden. (Und dies lt. Urteil zum großen Teil auch erst ab damaliger Klagerhebung, wodurch fast sechs Jahre ohne jeglichen Schadensausgleich blieben). Wie ich Ihnen schon mitgeteilt habe, hatte ich die Absicht, nach Erhalt der überfälligen Beträge diese gewinnbringend anzulegen, und zwar spätestens ab heute.

17

Nachdem ich die Investitionen mangels Geldeingang nun nicht real vornehmen kann, lege ich ein „Musterdepot A“ an, in welchem ich die beabsichtigten Geschäfte einbuche. Die Entwicklung des Depots werde ich lückenlos dokumentieren. Gewinne, die - fiktiv- entstehen, werde ich als entgangene Gewinne und somit Verzugsschaden geltend machen.

18

Verlangen Sie daher bitte ab heute über die entstehenden Schuldzinsen hinaus bzw. an deren Steile die fiktiven Gewinne, die entstehen würden und damit als entgangene Gewinne einen Verzugsschaden darstellen. Die Höhe kann natürlich erst zu dem entscheidenden späteren Zeitpunkt beziffert werden.

19

Bitte informieren Sie mich über Ihre weiteren Schritte und rufen Sie mich, falls erforderlich, an.

20

Mit Schreiben vom 16.12.2005, das ausweislich eines Vermerks des Klägers am 16.12.2005, einem Freitag, ab 17.55 Uhr der Kanzlei der Beklagten per Fax und am Montag, dem 19.12.2005, im Original samt Anlagen (vgl. AHK S. 9 f.; AHB S. 13 f.) zuging, teilte der Kläger der Beklagten u.a. mit, er wolle „aber zumindest seit dem 14. Dezember 2005 Ersatz haben für den gesamten Schaden , der (ihm) durch Nichtzahlung“ entstehe.

21

Der Kläger führte wörtlich weiter aus:

22

Wie angekündigt habe ich am 14. und 15.12.05 mit dem mir zustehenden Geld Wertpapiere „gekauft“, allerdings nicht real, sondern nur fiktiv, da mir ja das Geld vorenthalten wird und nicht zur Verfügung steht.

23

Um einem möglichen Vorwurf, es wäre nachträglich etwas konstruiert worden, vorzubeugen, sende ich Ihnen bereits heute als Anlage für das Wertpapierdepot „A fiktiv“ folgende Unterlagen:

24

1. Kontoauszug mit sämtlichen am 14. und 15.12.2005 „getätigten“ WP-Käufen über insgesamt 104.178,00 Euro;

25

2. eine Aufstellung - 3 Seiten - über die Entwicklung des Depots, ausgedruckt heute Mittag:

26

3. eine zusammenfassende „Analyse“ des Depots per heute.

27

Aus diesen Unterlagen geht hervor:

28

- Es wurden Optionsscheine gekauft im Kaufwert von 104.178,00 EUR. Erwerbskosten & Kaufaufschläge sind hierbei nicht berücksichtigt.

29

- Der Depotwert beträgt heute bereits 114.464,00 EUR.

30

- Somit beträgt der Gewinn per heute bereits 10.286,00 EUR.

31

Die Übersichten und Zusammenstellungen werde ich fortlaufend und regelmäßig ausdrucken. Hinter diesen Transaktionen steckt selbstverständlich eine intensive, monatelange Vorbereitung und die laufende Beobachtung und aktive Betreuung des Depots erfordert auch einen nicht unerheblichen Einsatz.

32

Natürlich ist dies heute eine Momentaufnahme. Es können auch Verluste entstehen. Aber es ist nicht ausgeschlossen, dass bereits kurzfristig Gewinne in Höhe von mehreren Zehntausend Euro und mehr entstehen. Dies wäre dann mein Verzugsschaden in Form von entgangenen Gewinnen.

33

Da dieser Schaden bereits kurzfristig so beträchtlich hoch werden kann, halte ich es für dringend erforderlich, den Schuldner auf diese Möglichkeit und Gefahr für ihn unverzüglich hinzuweisen. Er kann dann zukünftige Schäden durch sofortige Zahlung abwenden!

34

Mir ist klar, dass der Beklagte solche eventuellen Schäden (entgangene Gewinne) kaum freiwillig ausgleichen wird, ebenso seine Haftpflichtversicherung, die aber auch durch alsbaldige Zahlung zur Schadensminderung bzw. -vermeidung beitragen kann und muss!

35

Absehbar ist bereits jetzt, dass dieser Verzugsschaden, der durch neue Umstände nach dem Urteil entstehen wird, letztlich wird eingeklagt werden müssen.

36

Unter den gegebenen Umständen gehe ich nicht davon aus, sehr geehrter Herr H, dass Sie nach Erhalt der Urteilsberichtigung nur den vollstreckbaren Teil meiner Forderungen beitreiben wollen, sondern doch sicherlich auch die weiteren Beträge, die aber allesamt nicht freiwillig gezahlt werden. Daher wiederhole ich meinen dringenden Vorschlag, Zwangsvollstreckung für den einen und Klage für den anderen Teil meiner Forderungen anzudrohen, wenn nicht sofort freiwillig gezahlt wird.

37

Schieben Sie diese Vorgehensweise auf mein ausdrückliches Verlangen! Ich habe keinen Grund, irgendwelche Rücksicht zu nehmen nach der ganzen jahrelangen Vorgehensweise von A und S mir gegenüber!

38

Bei dieser Gelegenheit kann dann der Hinweis auf den drohenden hohen Verzugsschaden wie oben geschildert erfolgen. Noch einmal: Ich halte diese Schadenswarnung für sehr wichtig und dringend.

39

Dem Originalschreiben beigefügt war die Wiedergabe eines mehrseitigen „Musterdepots A fiktiv“ (vgl. AHB S. 17 - 25).

40

Mit Schreiben vom 21.12.2005 (AHK S. 187 f.) rechnete die Haftpflichtversicherung des Herrn A dessen Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt S gegenüber ab und teilte mit, dass sie einen von ihr zu tragenden Gesamtbetrag von 85.923,67 EUR auf das ihr angegebene Konto des Klägers überwiesen habe. In dem Schreiben wird auch mitgeteilt, dass die Versicherung Herrn A bereits am 12.09.1996 auf den Schadensfall 30.000,-- DM gezahlt habe, um den die Schadensübernahme gekürzt werde.

41

Die Gutschrift auf dem Konto des Klägers erfolgte am 27.12.2005.

42

Am gleichen Tag, dem 27.12.2005, erwarb der Kläger mit dem erhaltenen Geld für einen Betrag von 85.113,50 EUR Wertpapieroptionsscheine (Einzeldarstellung vgl. I 15 f.). Am 29.12.2005 erzielte der Kläger durch Wiederverkauf eines Teils der erworbenen Optionsscheine einen Erlös von 21.646,-- EUR (vgl. Zeile 9 u. 11 der Aufstellung des Klägers, I 15/17, dort die aufgelisteten Teilgeschäfte Nrn. 14, 18 und 27), den er nicht wieder anlegte.

43

Durch den Wiederverkauf der am 27.12.2005 erworbenen Optionsscheine im Zeitraum bis 06.03.2006 (vgl. I 15/17) erzielte der Kläger insgesamt einen Gewinn von 36.230,-- EUR (LGU 5).

44

Die Beklagte mahnte mit Schreiben vom 10.01.2006 (AHK 19) beim Prozessbevollmächtigten des Herrn A den nach ihrer Einzelberechnung von diesem dem Kläger noch geschuldeten Betrag von 19.415,93 EUR zur Zahlung bis 18.01.2006 an und kündigte an, dass ab 14.12.2005 ein Verzugsschaden geltend gemacht werde, zu dem noch nähere Ausführungen erfolgten.

45

Herr A zahlte mit Eingang am 15.02.2006 auf das Konto des Klägers einen weiteren Betrag von 17.895,21 EUR und am 29.12.2006 weitere 1.520,72 EUR (vgl. II 169).

46

Mit Klage vom 22.08.2006 nahm der Kläger Herrn A vor dem Landgericht Heidelberg (AZ: 2 O 238/06) im Wege offener Teilklage auf 27.149,40 EUR Verzugsschaden in Anspruch, wobei hiervon 2.149,40 EUR auf Verzugszinsen aus dem Urteil vom 29.09.2005 entfielen und 25.000,-- EUR als Teilbetrag des hypothetischen Spekulationsgewinnes aus den Wertpapieroptionsscheinen geltend gemacht wurden.

47

Durch am Donnerstag, dem 26.10.2006, per Fax beim Landgericht Heidelberg eingegangenen Schriftsatz vom 26.10.2006, der nach Eingang des Originals am Freitag, dem 27.10.2006, an die Beklagte weitergeleitet wurde (Beiakte S. 77 ff.), verkündete der Kläger der Beklagten den Streit mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf seiner Seite beizutreten. Auf die am Dienstag, dem 31.10.2006, stattgefundene mündliche Verhandlung des Landgerichts (Beiakte S. 89 ff.) wurde im dort bestimmten Termin zur Verkündung einer Entscheidung vom 12.12.2006 ein Urteil verkündet.

48

Durch das Urteil vom 12.12.2006 (Beiakte S. 137 ff.) gab das Landgericht der Klage des Klägers in Höhe von 2.149,40 EUR nebst Zinsen unter Abweisung im Übrigen statt. Nach seiner Begründung (LGU 7 ff.) war der gesetzliche Verzugszinsanspruch in Höhe des zuerkannten Teilbetrages gegeben, während ein Schadensersatzanspruch auf entgangenen Gewinn aus Spekulationsgeschäften zwar dem Grunde nach denkbar sei, jedoch an einem Mitverschulden des Klägers in Höhe von 100% gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB scheitere, weil der Kläger Herrn A nicht auf die Gefahren eines ungewöhnlich hohen Schadens hingewiesen habe.

49

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger am 28.03.2007 zunächst Klage über 7.000, -- EUR erhoben (I 3). Nach Erhebung einer negativen Feststellungswiderklage der Beklagten vom 04.05.2007 (I 61) hat der Kläger durch Schriftsatz vom 15.05.2007 (I 75) die Klage auf 70.736,20 EUR erweitert, worauf im Termin des Landgerichts vom 15.05.2007 (I 71) die Feststellungswiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt wurde. Nach weiterer Klageerweiterung vom 22.06.2007 (I 127) hat der Kläger zuletzt die Zahlung von 98.562,-- EUR von der Beklagten begehrt.

50

Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Parteivorbringens, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsbegründung wird auf das vom Kläger mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts vom 02.11.2007 (I 221 ff.) Bezug genommen, durch welches das Landgericht der Klage unter Klagabweisung im Übrigen in Höhe von 777,50 EUR stattgab.

51

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, der zur Begründung vorträgt, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft eine Pflichtverletzung von Rechtsanwalt H verneint. Dieser hätte bereits am 07.11.2005 unter Fristsetzung zum 21.11.2005 und Androhung der Zwangsvollstreckung zur Zahlung auffordern müssen. Bei pflichtgemäßem Handeln wäre ab 15.11.2005 Verzug eingetreten.

52

Das Landgericht habe ferner zu Unrecht die Kausalität zwischen - unterstellter - Pflichtverletzung und eingetretenem Schaden verneint. Der Kläger habe den hypothetischen Kausalverlauf dargestellt unter der Voraussetzung, dass die Versicherungsleistung und die Restzahlung spätestens Ende November 2005 zur Verfügung gestanden hätten. Das habe das Landgericht rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen. Die Annahme des Landgerichts, dass bei früherer Zahlungsaufforderung möglicherweise nicht früher gezahlt worden wäre, sei unzutreffend. Dass die geschuldeten Beträge erst so spät gezahlt worden seien, beruhe gerade darauf, dass es Rechtsanwalt H unterlassen habe, auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens hinzuweisen. Ein solcher Hinweis sei aber spätestens auf Grund des Schreibens des Klägers vom 16.12.2005 geboten gewesen. Schon das Schreiben des Klägers vom 14.12.2005, in dem mitgeteilt wird, dass er beabsichtige, das Geld gewinnbringend anzulegen, habe einen ausreichenden Anlass für eine Nachfrage beim Kläger, in welcher Weise das Geld angelegt werden solle, geboten. Das gelte auch schon für den Brief des Klägers vom 21.11.2005. Bei entsprechender Nachfrage durch Rechtsanwalt H hätte der Kläger über die beabsichtigten Spekulationsgeschäfte informiert, weshalb die Beklagte der Gegenseite am 24.11.2005 einen entsprechenden Hinweis hätte erteilen können.

53

Hinsichtlich der Kausalität des unterlassenen Hinweises auf einen ungewöhnlich hohen Schaden seien die Feststellungen des Urteils des Landgericht Heidelberg vom 12.12.2006 in der Sache 2 O 238/06 für die Beklagte und damalige Streitverkündete bindend.

54

Aber selbst wenn man eine Warnpflicht erst ab 16.12.2005 annehme, lasse sich die Klageabweisung nicht rechtfertigen. Nach Kenntnisnahme vom Schreiben vom 16.12.2005 am 19.12.2005 hätte Rechtsanwalt H keinen Moment mehr zögern dürfen, sondern sofort aktiv werden müssen. Dann hätte der Warnhinweis die Haftpflichtversicherung und den Schuldner noch am 19.12.2005 erreicht hätte. Die Annahme, das Geld wäre dann nicht früher gezahlt worden, sei unzutreffend, weil der Schuldner (und/oder seine Haftpflichtversicherung) zur Vermeidung weiterer Schäden das Geld telegrafisch überwiesen hätte. Der Kläger hätte dann noch am 19.12.2005 während der Handelszeit bis 20:00 Uhr die beabsichtigten Geschäfte an der Stuttgarter Börse abgewickelt. Deshalb hätte das Landgericht einen Hinweis nach § 139 ZPO auf das Erfordernis einer Schadensberechnung ab 19.12.2005 geben müssen.

55

Die Prozesskosten aus dem Vorprozess gegen Herrn A hätten nicht als Schadensersatzposition verneint werden dürfen. Dass das Landgericht Heidelberg die Klage an § 254 Abs. 2 BGB scheitern lassen könnte, sei möglicherweise vorhersehbar, aber keineswegs zwingend gewesen, weshalb die Klageerhebung nicht als Fehler gewertet werden könne. Außerdem müsse angenommen werden, dass die Beklagte in einem Prozess gegen sie mit Sicherheit eingewendet hätte, der Kläger solle sich (zunächst) bei Herrn A schadlos halten.

56

Soweit das Landgericht einen Schaden wegen einer für den Kläger ungünstigeren Kostenquotelung im Vorprozess unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens nur zur Hälfte als ersatzfähig angesehen habe, erweise sich das angefochtene Urteil ebenfalls als fehlerhaft. Eine Kürzung wegen Mitverschuldens sei nicht gerechtfertigt. Dass in den vom Kläger verfassten Stellungnahmen der Jahre 1999 bis 2003 kein Hinweis auf die Einlösung der Bürgschaft enthalten war, könne kein Mitverschulden begründen, weil die Zahlung erst am 31.12.2003 erfolgt sei. Auf Grund des Schreibens vom 05.04.2004 habe Rechtsanwalt K Kenntnis von der Einlösung der Bürgschaft und Veranlassung gehabt, entsprechenden Vortrag zu halten.

57

Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft den Beweisantrag des Klägers, ihn als Partei über den Inhalt des am 27.10.2005 mit Rechtsanwalt H geführten Gesprächs (und über den Inhalt der folgenden Telefonate) zu vernehmen, übergangen.

58

Dem Kläger sei nicht erst nach dem 14.12.2005 die Absicht zur Durchführung der Spekulationsgeschäfte gekommen. Er habe vielmehr auch schon vor dem 14.12.2005 im Rahmen seiner finanziellen Möglichkeiten Optionsscheine gekauft, was sich aus den vorgelegten Verkaufsabrechnungen (vgl. II 129 ff.) ergebe.

59

Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 02.11.2007 (AZ: 7 O 73/07) teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 98.562,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 70.763,00 EUR seit dem 06.01.2007 und aus 27.826,00 EUR seit Zustellung der Klageerweiterung zu bezahlen sowie vorsorglich die Revision zuzulassen.

61

Die Beklagte beantragt:

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Zurückweisung der Berufung.

63

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und trägt in Erwiderung auf die Berufungsbegründung vor, es fehle an einer Pflichtverletzung der Beklagten, an deren Verzug, an einer Kausalität der angeblichen Pflichtverletzung für den Schadenseintritt und schließlich auch an der Ersatzfähigkeit des angeblichen Schadens. Der Prozessgegner A sei spätestens seit Klageerhebung im Vorprozess im Jahre 1999 ohnehin in Verzug gewesen, so dass es keiner anwaltlichen Zahlungsaufforderung nach dem Urteil vom 29.09.2005 bedurft habe, um Verzug herbeizuführen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte den Klägern nach der beabsichtigten Verwendung des Geldes habe fragen müssen, zumal dies als Ausdruck ungebührlicher Neugier habe ausgelegt werden können. Ein Beratungsbedarf des Klägers sei nicht erkennbar gewesen. Vor dem 14.12.2005 habe der Kläger nie mitgeteilt, dass er die Anlage der streitigen Beträge beabsichtige. Auch in den vorangegangenen Telefonaten zwischen dem Kläger und Rechtsanwalt H sei über diese Absicht nie gesprochen worden. Es bleibe bestritten, dass der Kläger die Absicht zur Vornahme solch spekulativer Geschäfte schon früher gehabt hätte.

64

Zu Unrecht berufe sich der Kläger auf eine Streitverkündungswirkung im Prozess - 2 O 238/06 - des Landgerichts Heidelberg. Die Beklagte, der erst am Tag vor der letzten mündlichen Verhandlung der Streit verkündet worden sei, habe keinerlei Chance gehabt, der anscheinend im dortigen Prozess aufgestellten Behauptung des Herrn A entgegenzutreten. Gleichermaßen sei der Beklagten nicht zumutbar gewesen, gegen das Urteil vom 12.12.2006 ihrerseits Rechtsmittel einzulegen, nachdem das Urteil aus anderen Gründen offensichtlich richtig gewesen sei.

65

Das Landgericht habe im Übrigen zu Unrecht angenommen, dass ein angeblich entgangener Gewinn aus Optionsscheingeschäften ersatzfähig sein könne.

66

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf sämtliche vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen der erkennenden Gerichte und ergänzend auf den Gesamtinhalt der Akten beider Instanzen Bezug genommen.

67

Die beigezogenen Akten 2 O 238/06 (zitiert als Beiakte) und 2 O 363/99 (Vorprozess) des Landgerichts Heidelberg waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

68

Der Senat hat im Senatstermin vom 14.07.2009 den Kläger gemäß § 141 ZPO angehört und den Zeugen H vernommen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll vom 14.07.2009 (II 145 ff.) Bezug genommen.

69

Der Senat hat im Senatstermin ferner die sachlichen und rechtlichen Probleme des Falles unter Heranziehung der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung und des Inhalts der Ausführungen von Mankowski, Schuldnerverzug und Gläubigerspekulation, WM 2009, 921 (vgl. II 153), mit den Parteien eingehend erörtert und darauf hingewiesen, dass die bei Mankowski entwickelten Begrenzungen für die Erstattungsfähigkeit eines Spekulationsschadens bei der Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreits Bedeutung gewinnen könnten.

70

Im Rahmen des angeordneten schriftlichen Verfahrens mit Schluss der mündlichen Verhandlung am 24.08.2009 (vgl. II 151) haben beide Parteien durch Schriftsätze vom 30.07.2009 (II 167) und vom 24.08.2009 (II 177) Stellung genommen.

II.

71

Die zulässige Berufung des Klägers ist in geringem Umfang begründet (nachfolgend A). Im Übrigen ist sie als unbegründet zurückzuweisen (nachfolgend B und C).

A.

72

Das Landgericht (LGU 18 ff.) hat zu Recht eine schuldhafte Verletzung der Anwaltspflichten der Beklagten bei der Vertretung des Klägers im Rechtsstreit - 2 O 363/99 - des Landgerichts Heidelberg bejaht. Die Beklagte hat es in diesem Verfahren versäumt, das erkennende Gericht darauf hinzuweisen, dass die Gegenforderung des Herrn A gegen den Kläger in Höhe von 12.782,30 EUR bereits durch Inanspruchnahme einer Bürgschaft erfüllt war. Dies hatte zur vermeidbaren Folge, dass das Landgericht im genannten Verfahren die Forderung noch einmal von der Schadensersatzforderung des Klägers absetzte. Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts (LGU 19), dass die Pflichtverletzung der Beklagten auch schuldhaft war, weil der damalige Sozius der Beklagten Rechtsanwalt K in Kenntnis der Korrespondenz aus dem Jahr 2003 (vgl. AHK S. 161 - 181) und der eindeutigen Mitteilung des Klägers in dessen Schreiben an die Beklagte vom 05.04.2004 (AHK S. 303/307 f.) die erfolgte Erfüllung entweder nicht zur Kenntnis nahm oder aber dem nachherigen Sachbearbeiter Rechtsanwalt H nicht weiter vermittelte und auch dieser bei Einarbeitung in den Sachverhalt die Fragestellung vernachlässigte.

73

Entgegen der Ansicht des Landgerichts trifft den Kläger bei der Entstehung des von ihm kausal aus der Unterlassung erlittenen Kostenschadens in unstreitiger Höhe von 1.555,-- EUR (vgl. I 135) kein Mitverschulden i. S. des § 254 Abs. 2 BGB. Richtig ist insofern zwar, dass aus den Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 14.12.2004 (AHB S. 39) und 07.10.2005 (AHK S. 183) hervorgeht, dass der Kläger an der inhaltlichen Ausgestaltung und Fertigung der Schriftsätze der Beklagten an das Gericht offenbar maßgeblich beteiligt war. Dies entband die Bearbeiter der Beklagten jedoch nicht von ihren vollen Verantwortung für den Inhalt und die Vollständigkeit der von ihnen bei Gericht eingereichten Schriftsätze. Zwar hat der Kläger, wie er im Senatstermin vom 14.07.2009 erklärte, vor Jahrzehnten das Erste juristische Staatsexamen abgelegt, er war jedoch in keinem juristischen Beruf, sondern kaufmännisch tätig. Er hat bei seiner vorbereitenden Mitarbeit an der Erstellung von Schriftsätzen keine Verantwortung i. S. eines Mitverschuldens übernommen.

74

Auf die Berufung des Klägers war das landgerichtliche Urteil, dessen Gründe (LGU 20) im Streitpunkt eine - für das Ergebnis unerhebliche - Abweichung zwischen Tenor und Entscheidungsgründen enthalten, im tenorierten Umfang abzuändern.

B.

75

Die Berufung des Klägers gegen die vom Landgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesene Klage über einen Teilbetrag von 91.918,-- EUR ist unbegründet.

76

Dem Kläger steht gegen die Beklagte wegen Verletzung von Anwaltspflichten kein Regressanspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns aus Optionsscheingeschäften infolge verspäteter Zahlung des Schuldners A zu.

77

1. Der Kläger hat der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast (vgl. Mankowski, WM 2009, 921 m.w.N.) dafür, dass ihm bis 19.12.2005 ein durch ein pflichtwidriges Anwaltsverschulden der Beklagten kausal entstandener Gewinn aus Optionsscheinspekulationen entgangen ist, nicht zur Überzeugung des Senats genügt.

78

Insbesondere gilt dies für die Behauptungen des Klägers, ihm sei ein Schaden deshalb entstanden, weil

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- die Beklagte nicht sofort am 07.10.2005 einen Berichtigungsantrag beim Landgericht Heidelberg gestellt habe (a),

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- die Beklagte den Schuldner A nicht sogleich am 07.11.2005 zur Zahlung der durch Urteil vom 29.09.2005 titulierten und der anerkannten Forderungen mit Fristsetzung von zwei Wochen unter Androhung der Zwangsvollstreckung aufgefordert habe (b) und

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- die Beklagte in ihrem Schreiben vom 30.11.2005 mit Fristsetzung zum 14.12.2005 versäumt habe, den Schuldner A darauf hinzuweisen, dass bei nicht fristgerechter Erfüllung ein außergewöhnlich hoher Verzugsschaden drohe, weil der Kläger beabsichtige, die geschuldeten Beträge in Optionsscheingeschäften gewinnbringend an der Börse anzulegen (c).

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a) Richtig ist insoweit, dass die Beklagte, der das Urteil vom 29.09.2005 am 04.10.2005 zugestellt wurde, dieses mit Schreiben vom 07.10.2005 (AHK S. 183) an den Kläger übersandte, verbunden mit der Bitte um Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit des Urteils und der Frage einer eigenen Berufungseinlegung sowie dem Hinweis auf die Möglichkeit einer Berufungseinlegung der Gegenseite. Diese, in angemessener Frist von drei Arbeitstagen, erfolgte Reaktion der Beklagten war nicht pflichtwidrig.

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Der Kläger verkennt, dass die Frage der Stellung eines Berichtigungsantrags bereits am 07.10.2005 statt - wie geschehen (vgl. SU 3) - am 14.11.2005 nicht isoliert ohne Einbeziehung der nach Zustellung des Urteils am 04.10.2005 an den Kläger und am 14.10.2005 an Herrn A laufenden Bemühungen der damaligen Prozessparteien zur einverständlichen Vermeidung einer Berufung gesehen werden kann, über die der Kläger laufend unterrichtet war. Das Landgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen (LGU 10/11), dass - infolge der noch zu erörternden Einigung der damaligen Prozessparteien - eine Kausalität zwischen der vom Kläger behaupteten Pflichtwidrigkeit und der materiellen Abwicklung der - u.a. die freiwillig zu berichtigende so genannte „Zinslücke“ - umfassenden Zahlung der Haftpflichtversicherung am 21.12.2005 nicht besteht.

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Der gleichfalls am 21.12.2005 ergangene Berichtigungsbeschluss des Landgerichts Heidelberg spielte dabei keine Rolle, weil die Prozessparteien bei der Abrechnung materiell von vorneherein den auf die „Zinslücke“ entfallenden Verzugszinsanspruch des Klägers berücksichtigten.

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Hieran hätte - entgegen der Behauptung des Klägers - auch ein früher gestellter Berichtigungsantrag der Beklagten nichts geändert. Der Kläger verkennt, dass er sich nach Zustellung des Urteils vom 29.09.2005 am 04.10.2005 zwei verschiedenen Problemen gegenübergestellt sah. Zum einen war das Urteil im Hinblick auf die teilweise übergangenen gesetzlichen Verzugszinsansprüche unrichtig, zum anderen ergab sich aber aus dem Urteil auch, dass das Landgericht Heidelberg, prozessual korrekt, jedoch aus materiell-rechtlicher Sicht des Klägers zu Unrecht, dessen Schadensersatzanspruch um 25.000,-- DM (= 12.782,30 EUR) gekürzt hatte. Ohne Einigung der Prozessparteien hätte der Kürzungsbetrag nur durch Rechtsmitteleinlegung und zeitaufwändige Fortsetzung des Prozesses im Rahmen eines tatsächlich durchgeführten Berufungsverfahrens mit ungewisser Erfolgslage (vgl. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) gegen Herrn A tituliert werden können. Bis dahin besaß der Kläger keinen Titel und demgemäß keine Vollstreckungsmöglichkeit hinsichtlich des bezeichneten Teilbetrages gegen Herrn A, was ihm ausweislich seines Schreibens vom 14.12.2005 (AHK S. 5) an die Beklagte mit der Aufforderung, Herrn A unter Klageandrohung letztmals zur Zahlung bis 21.12.2005 aufzufordern, auch bewusst war. Aus dieser Sachlage und der aus dem späteren Abrechnungsschreiben der Haftpflicht des Herrn A vom 21.12.2005 (AHK S. 187 f.) erkennbaren internen Rechtslage zwischen dem Haftpflichtversicherer und Herrn A (der Versicherer hatte an seinen Versicherungsnehmer A bereits Teilbeträge auf Haftpflichtansprüche gegen diesen geleistet, ein Fall einer so genannten Direkthaftpflichtversicherung lag nicht vor) folgte auch, dass die vom Kläger unstreitig intensiv angestrebte Einigung mit Herrn A und dessen dahinter stehenden Haftpflichtversicherung eine interne Abrechnung zwischen diesen und eine Zweiteilung der Zahlung erforderte, die naturgemäß den zeitlichen Ablauf beeinflusste. Dessen war sich der Kläger nach Überzeugung des Senats bewusst. In Absprache mit ihm hatte nämlich die Beklagte mit Schreiben vom 26.10.2005 (Beiakte AHK S. 1) an den Prozessbevollmächtigten des Herrn A diesen gebeten, mit der Haftpflichtversicherung zu klären, ob diese bereit sei, den Betrag von 12.782,30 EUR sowie die - teilweise noch zu berichtigenden - Verzugszinsen aus dem Urteil vom 29.09.2005 zur Vermeidung einer Berufung zu bezahlen. Trotz des mit Schreiben vom 04.11.2005 (Beiakte AHK S. 5) vom Prozessbevollmächtigten des Herrn A an die Beklagte signalisierten Anerkenntnisses des Haftpflichtversicherers auch hinsichtlich des Betrages von 12.782,30 EUR bei einer Einigung bezüglich der Beschränkung der daraus resultierenden Verzugszinsen auf die Zeit ab 01.01.2004 war die Stellung des Berichtigungsantrages, wie das Landgericht (LGU 11/12) richtig feststellt, Gegenstand des Telefonats zwischen den Parteien vom 07.11.2005 (vgl. diesbezüglich die Telefonnotiz des Klägers, I 133). Der Antrag wurde danach am 14.11.2005 (AHB S. 1) von der Beklagten gestellt und am 21.12.2005 vom Landgericht beschieden. Es gibt keinen Anlass, worauf schon das Landgericht (LGU 12) hingewiesen hat, davon auszugehen, dass ein am 07.10.2005 von der Beklagten gestellter Berichtigungsantrag eine kürzere Bearbeitungsdauer als die tatsächlichen rd. 5 ½ Wochen gehabt hätte, weshalb für diesen Fall von einer Entscheidung des Landgerichts über die Berichtigung nicht vor Mitte November 2005 auszugehen wäre. Zu diesem Zeitpunkt waren aber die Vereinbarungen der Prozessparteien bereits getroffen, wodurch die fehlende Kausalität des erst am 14.11.2005 eingereichten Antrages für den vom Kläger behaupteten Schaden offensichtlich ist.

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b) Der Vorwurf des Klägers, die Beklagte habe pflichtwidrig nicht sofort am 07.11.2005 Herrn A zur Zahlung mit Fristsetzung von zwei Wochen (zum 21.11.2005) unter Androhung der Zwangsvollstreckung aufgefordert, ignoriert zunächst den soeben dargestellten Ablauf. Der Kläger geht offenbar auch zu Unrecht davon aus, das Urteil sei am 07.11.2005 rechtskräftig geworden. Tatsächlich trat die Rechtskraft erst durch Ablauf der Berufungsfrist des Herrn A am 15.11.2005 ein. Vor diesem Zeitpunkt hätte eine Zwangsvollstreckung aus dem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil nur gegen Stellung einer Sicherheitsleistung erfolgen können, was zu nach Sachlage unnötigen Kosten für den Kläger geführt hätte.

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Für die Zeit nach dem 15.11.2005 missversteht der Kläger die Bedeutung der zu § 788 ZPO ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des BGH (vgl. BVerfG NJW 1991, 2758, 2759; BVerfG NJW 1999, 778; BGH NJW-RR 2003, 1581; Zöller/Stöber, ZPO, 27. Auflage, § 788 ZPO, Rdn. 9 b) m.w.N.). In den Entscheidungen, die aussprechen, dass dem Schuldner nach Rechtskraft des Urteils eine Frist zur freiwilligen Erfüllung der titulierten Forderung gewährt werden muss, geht es nur vordergründig um die Frage, ob Vollstreckungskosten, die unter Verletzung dieses Maßstabs veranlasst werden, gemäß § 788 ZPO ersatzfähig sind. Tatsächlich spiegeln die Entscheidungen ein allgemeines Grundverständnis des fairen rechtsstaatlichen Prozess- und Vollstreckungsverfahrens wider, wonach dem Schuldner nach Rechtskraft des Urteils eine nach den Umständen des Einzelfalles zu bestimmende Frist von zwei bis sechs Wochen zu gewähren ist, um sich die Mittel zur Erfüllung der Forderung zu beschaffen. Jeder verurteilte Schuldner weiß mit Zustellung des Urteils und damit mindestens einen Monat vor Eintritt der Rechtskraft positiv, dass das Urteil ohne Rechtsmittel nach Fristablauf rechtskräftig wird. Entgegen der Ansicht des Klägers spielt es deshalb für die Beurteilung des Falles keine entscheidende Rolle, dass dies auch dem Schuldner A bewusst gewesen sein muss.

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Hätte hiernach die Beklagte - der Rechtsansicht des Klägers folgend - am 07.11.2005 für die Zeit ab 21.11.2005 bei Nichtzahlung die Zwangsvollstreckung angedroht und folgerichtig nach Fristablauf die Zwangsvollstreckung eingeleitet, hätte sie sich ihrerseits pflichtwidrig verhalten, weil Kosten entstanden wären, die der Kläger letztlich selbst hätte tragen müssen. Hinzu kommt, dass die Beklagte bei einem solchen Vorgehen angesichts der oben dargestellten Umstände des Einzelfalles beim Schuldner A und seiner Haftpflichtversicherung ein berechtigtes Unverständnis hervorgerufen hätte, das nach Überzeugung des Senats gewiss nicht zu einer Beschleunigung der Zahlung geführt hätte. Nach Ansicht des Senats hat im Übrigen der Kläger damals die Sachlage ebenso gesehen. Nicht anders verstanden werden kann nämlich die Tatsache, dass sich der Kläger in seinem Schreiben vom 21.11.2005 (AHB Anlage B 1) an die Beklagte allein mit Fragen der Zins- und Kostenberechnung nach dem Urteil vom 29.09.2005 befasste, im weiteren Schreiben vom 29.11.2005 (AHB Anlage B 2) lediglich allgemein darum bat, die Sache nun voranzutreiben und ihn auf dem Laufenden zu halten und noch im Schreiben vom 06.12.2005 (AHB Anlage B 3) lediglich - „wie besprochen“ - eine Klärung der Gerichtskosten und Feststellung der von ihm gezahlten Vorschüsse erwartete. Der Senat vermag dem voll informierten und rechtskundigen Kläger vor diesem Hintergrund nicht zu glauben, dass er sich nur durch die zumindest bis 30.11.2005 sachlich nicht zu beanstandende Haltung der Beklagten davon abhalten ließ, das nunmehr von ihm als Pflicht der Beklagten deklarierte Verhalten zu verlangen. Auf das Schreiben des Klägers vom 29.11.2005 hat die Beklagte im Übrigen mit ihrem Schreiben vom 30.11.2005 (AHK S. 1) an den Prozessbevollmächtigten des Herrn A mit Einzelabrechnung und Zahlungsaufforderung bis 14.12.2005 unverzüglich reagiert.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer Bindungswirkung des Urteils des Landgerichts Heidelberg vom 12.12.2006 (2 O 238/06) im Prozess gegen Herrn A, wonach sowohl Herr A als auch dessen Versicherung in Kenntnis eines ernsthaft drohenden Schadens naheliegenderweise alle Hebel in Bewegung gesetzt hätten, um den Schaden zu vermeiden (Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 12.12.2006, S. 10 = AHK S. 35 R).

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Die Beklagte hat schon in erster Instanz (I 55 f.) zutreffend darauf hingewiesen, dass das Urteil vom 12.12.2006 gemäß den §§ 74 Abs. 1, 68 Halbs. 2 ZPO im Verhältnis zu ihr als Streitverkündete insoweit keine Bindungswirkung entfalte, als sie durch die Lage des Rechtsstreits zum Zeitpunkt der Streitverkündung oder durch Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei gehindert gewesen sei, Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen (vgl. hierzu z. B. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Auflage, § 74 ZPO Rdn. 7 und § 68 ZPO Rdn. 11 f.). Da die Streitverkündung hier einen Tag vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses zugestellt wurde, war die Beklagte aus praktischen Gründen gehindert, ihre Argumente zur Geltung zu bringen. Auch die Einlegung einer Berufung gegen das Urteil vom 12.12.2006 durch die Beklagte als Streithelferin des Klägers war nicht erfolgversprechend, weil das Urteil im materiellen Ergebnis zutreffend ist.

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Abgesehen hiervon ist bemerkenswert, dass der Kläger im Vorprozess noch behauptet hatte, die Einlassung des damaligen Beklagten A in der mündlichen Verhandlung, wonach bei Kenntnis des hohen Schadens sicher eine Zahlung erfolgt wäre, sei eine bloße Schutzbehauptung, die zum säumigen Verhalten des Beklagten in der Vergangenheit nicht passe, während er nunmehr vorträgt (II 123/125), bei sofortigem Vorgehen der Beklagten ab 07.11.2007 hätten die Haftpflichtversicherung umgehend und der Schuldner A sofort gezahlt.

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c) Kern des Vorwurfs des Klägers, die Beklagte habe im Schreiben vom 30.11.2005 schuldhaft versäumt, auf die Gefahr eines außergewöhnlich hohen Verzugsschadens hinzuweisen, weil der Kläger beabsichtige, die geschuldeten Beträge in Optionsscheingeschäften gewinnbringend an der Börse anzulegen, ist die Behauptung, die Beklagte habe von dieser Absicht gewusst und nicht darauf reagiert.

93

Auf der Basis des wechselhaften und zumindest teilweise widersprüchlichen Vortrags des Klägers im Prozess sowie aufgrund der vom Senat im Termin vom 14.07.2009 - wie schon in erster Instanz durch das Landgericht - erneut durchgeführten Anhörung des Klägers gemäß § 141 ZPO und der Vernehmung des Zeugen H ist der Senat nicht davon überzeugt, dass der Kläger die Beklagte vor seinem Schreiben vom 16.12.2005 (AHK S. 9 f.) von seiner Absicht unterrichtete, ein fiktives Depot „A“ einzurichten, bei dem es allein um Gewinne bzw. Verluste aus einem fiktiven Kauf von Optionsscheinen zu Spekulationszwecken ging.

94

Allerdings hat der Kläger bereits in der Klagschrift vom 28.03.2007 (I 5) behauptet, er habe nach der Urteilsverkündung Ende September 2005 die Beklagte darüber informiert, dass er beabsichtige, die von der Gegenpartei geschuldeten Beträge zur Spekulation mit Wertpapieroptionsscheinen zu verwenden und die Beklagte gedrängt, eine Zahlungsfrist von höchstens zwei Wochen zu setzen, weil er die jedes Jahr Ende November/Anfang Dezember üblicherweise an der Börse erwartete so genannte „Jahresend-Rallye“ nicht verpassen wolle, bei der außergewöhnlich hohe Gewinne von 50% und mehr innerhalb weniger Wochen, aber auch Verluste, möglich seien. Für diesen Vortrag hat sich der Kläger auf seine Ehefrau und Rechtsanwalt H als Zeugen berufen. Nach Bestreiten des Vortrags durch die Beklagte hat das Landgericht den Kläger im Termin vom 15.05.2007 (I 67 ff.) eingehend zu diesen Behauptungen angehört, wobei klargestellt wurde, dass die Ehefrau des Klägers an dem Gespräch der Parteien im Oktober 2005 (27. Oktober) nicht teilgenommen und Telefongespräche - ohne Lautsprecheranlage - nur insoweit mitgehört habe, als sie die Antworten des Klägers vernommen hat. Das Landgericht hat auf Bedenken gegen das Beweisangebot der Ehefrau des Klägers im Hinblick auf einen Ausforschungsbeweis hingewiesen. In der weiteren Folge (vgl. I 97) hat der Kläger nunmehr vortragen lassen, er habe bei dem Gespräch vom 27. Oktober 2005 Rechtsanwalt H erklärt, er wolle nicht in die Berufung gehen, weil er beabsichtige, den ihm zugesprochenen Betrag sobald wie möglich gewinnbringend an der Börse anzulegen. Über den Inhalt der Telefonate mit Rechtsanwalt H - vermittelt durch „Wortfetzen“ des Klägers - und die sinngemäße Mitteilung des Klägers, er wolle das Geld für geplante Börsengeschäfte verwenden, könne seine Ehefrau als Zeugin vernommen werden (I 99). In der mündlichen Verhandlung vom 15.05.2007 (I 69) hat der Kläger auf Frage des Gerichts ferner erklärt, er habe mit Rechtsanwalt H über „Optionsscheingeschäfte“ nicht konkret gesprochen. Der Kläger hat schließlich vorgetragen (I 97), Rechtsanwalt H habe ihm gegenüber geäußert, er - der Kläger - habe doch schon einmal an der Börse Geld verloren, worauf er geantwortet habe, das wolle er sich wieder holen.

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Das Landgericht hat nach den Korrekturen des Klägers im Hinblick auf ein etwaiges Wissen seiner Ehefrau als Zeugin diese zu Recht nicht vernommen. Auch für den Senat besteht angesichts des Berufungsvorbringens hierzu kein Anlass. Der Kläger hat in der Berufungsbegründung seine Behauptung lediglich dahingehend wiederholt (II 41), dass er die ihm zustehenden Beträge möglichst bald gewinnbringend an der Börse habe anlegen wollen. Auf Seite 9 der Berufungsbegründung (II 55) hat der Kläger sodann vorgetragen, da er der Beklagten nur die oben genannten Angaben gemacht habe, sei dieser nicht bekannt gewesen, welche konkreten Börsengeschäfte er geplant habe.

96

Nach Bewertung des Vortrags des Klägers ist der Senat überzeugt, dass - auch insoweit streitig - zwischen dem Kläger und Rechtsanwalt H vor dem 16.12.2005 allenfalls erörtert worden ist, dass der Kläger den Geldbetrag gewinnbringend an der Börse anlegen wolle. Damit mussten der Schuldner A und damit auch die Beklagte angesichts der Höhe des Geldbetrages aber ohnehin rechnen (BGH NJW 2002, 2553, 2554), ohne dass sich hieraus eine Hinweisnotwendigkeit ergibt.

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Der Senat hat berücksichtigt, dass der Kläger noch in seinem Schreiben vom 14.12.2005 (AHK S. 5), das er selbst als eindeutigen Hinweis auf seine Optionsgeschäftsabsichten deutet, Formulierungen wählt, die zwar auf ein fiktives Depot, nicht aber auf dessen Speisung mit hoch spekulativen Optionsscheinen schließen lassen.

98

Soweit der Kläger verschiedentlich, auch anlässlich seiner informatorischen Anhörung vor dem Senat am 14.07.2009 (II 147), zum Ausdruck gebracht hat, er habe Herrn Rechtsanwalt H bei seinem Telefonat vom 07.11.05 auf mögliche entgangene Gewinne von 20% bis gar 100% hingewiesen, ist der Senat von der Richtigkeit dieser Behauptung des Klägers nicht überzeugt. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung nach § 447 ZPO liegen nicht vor. Im Hinblick auf die gegebene Vier-Augen-Konstellation im Sinne der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (NJW 1995, 1413) hat der Senat den Kläger nach § 141 ZPO angehört, sich aber von der Richtigkeit der Behauptung des Klägers eine Überzeugung nicht bilden können. Im Übrigen steht der Aussage des Klägers die Bekundung des Zeugen H entgegen, der eine solche Äußerung als nicht gefallen bezeichnet hat (II 149).

99

Der Senat hat die Angaben des Klägers als Partei gemäß § 141 ZPO einerseits und des Zeugen H als bei der Beklagten angestellten Sachbearbeiters gegeneinander abgewogen. Auf beiden Seiten kann nicht ausgeschlossen werden, dass das eigene Interesse am Ausgang des Rechtsstreits den Inhalt der Aussage beeinflusst hat. Der Senat sieht sich nicht in der Lage, dem Kläger eine höhere Glaubwürdigkeit und seiner Aussage einen höheren Grad an Glaubhaftigkeit beizumessen.

100

Hiernach hat der Kläger seiner Darlegungs- und Beweislast dafür, dass aufgrund seiner Informationen und Hinweise die Beklagte vor dem 16.12.2005 gewusst habe, dass er mit Optionsscheingeschäften einen fiktiven Gewinn belegen wolle, nicht genügt.

101

d) Entgegen der Ansicht des Klägers traf die Beklagte vor dem 19.12.2005 auch keine Nachfrage- oder Aufklärungspflicht. Nach dem oben erörterten Ergebnis der Beweisaufnahme und dem Inhalt des Vortrags der Parteien hatte die Beklagte vor dem Zugang des Schreibens vom 16.12.2005 samt Anlagen im Original und damit vor dem 19.12.2005 keine Veranlassung, davon auszugehen, dass der Kläger eine risikoreichere und damit - auch für den Schuldner - schadensträchtigere Wiederanlagemöglichkeit des durch das Urteil vom 29.09.2005 erstrittenen Geldes einschließlich der weiteren Zahlungen des Herrn A beabsichtigte als die gewinnbringende Anlage im Rahmen normaler Börsengeschäfte. Alle Behauptungen des Klägers über die vorherige Mitteilung von Prozent- und Gewinnangaben sowie über nach außen tretende Anzeichen für hoch riskante Spekulationsanlagen sind nicht erwiesen. Auch der Kläger geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass der Rechtsanwalt sich grundsätzlich auf die Richtigkeit der tatsächlichen Angaben seines Mandanten verlassen darf und Erkundigungen bzw. Nachfragen nur vornehmen muss, wenn ihm Lücken und Unvollständigkeiten der Darlegung erkennbar werden, die für die Erfüllung seiner rechtlichen Beratungspflicht bedeutsam sein können (vgl. z. B. BGH NJW 1998, 2048, 2049 f. m.w.N.). Nach diesem Maßstab musste Rechtsanwalt H sich hier nicht durch zusätzliche Fragen um ergänzende Aufklärung bemühen. Dies gilt um so mehr, als es um Teilaspekte eines bereits seit Jahren laufenden Mandats ging, dessen Ablauf eine relevante Informationslücke nicht erkennen ließ. Aus diesem Grund ist auch die vom Kläger vorgetragene, andere Fragestellungen betreffende BGH-Rechtsprechung (vgl. II 51 f.) zu Erkundigungspflichten des Anwalts nicht einschlägig.

102

e) Relevante Kenntnis von den Spekulationsabsichten des Klägers hat die Beklagte schließlich auch nicht bereits am 16.12.2005 erlangt. Zwar ist das Schreiben des Klägers vom 16.12.2005 als Fax an diesem Tag, einem Freitag, zwischen 18.00 Uhr und 19.00 Uhr bei der Beklagten eingegangen. Eine Kenntnisnahme an einem Freitag zu dieser Uhrzeit und am darauffolgenden Wochenende war, was der Kläger bei dem späten Zeitpunkt seiner Übermittlung wissen musste, in einer Rechtsanwaltskanzlei nicht zu erwarten und fand auch nicht statt. Erst am Montag, dem 19.12.2005 (so auch der Eingangsstempel auf dem Original des Schreibens), lag das Original mit den zur Beurteilung unentbehrlichen Anlagen bei der Beklagten vor. Vor diesem Zeitpunkt kommt eine Pflichtverletzung von Rechtsanwalt H nicht in Betracht, weshalb die insoweit vom Kläger angestellten hypothetischen Schadenserwägungen nicht entscheidungserheblich sind. Insoweit kommt dem Kläger auch eine Beweiserleichterung i. S. des § 252 BGB nicht zugute.

103

2. Für die weitere Entwicklung ab dem 19.12.2005 ist zwischen den beiden Zahlungsvorgängen der Haftpflichtversicherung einerseits und des Herrn A selbst andererseits zu differenzieren.

104

a) Bis zum Eingang des Betrages von 85.923,67 EUR, den die Haftpflichtversicherung des Herrn A am 21.12.2005 zur Zahlung an den Kläger veranlasste und der am 27.12.2005 (dem ersten Tag nach den Weihnachtsfeiertagen) dem Kläger auf seinem Konto gutgeschrieben wurde, hat der Kläger gleichfalls den Nachweis einer schadensursächlichen Pflichtverletzung der Beklagten nicht geführt.

105

aa) Die Beklagte musste am 19.12.2005 die vom Kläger erhaltenen Unterlagen auswerten, deren rechtliche Bedeutung prüfen und mögliche Reaktionen gegenüber dem Prozessgegner bedenken. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Klägers, dass die Beklagte zur Vermeidung einer Pflichtverletzung noch am 19.12.2005 telefonisch oder per Fax bzw. e-Mail reagieren musste. Trotz der durch den Inhalt des Schreibens vom 16.12.2005 für die Beklagte erstmals erkennbar werdenden Eilbedürftigkeit einer Reaktion war ihr zu deren sachgerechter Erledigung eine Bearbeitungszeit von ein bis zwei Tagen zuzubilligen. Der Kläger verkennt im Übrigen, dass das von ihm geforderte sofortige Vorgehen der Beklagten noch am 19.12.2005 prozessordnungsgemäß nur gegenüber dem Prozessbevollmächtigten des Prozessgegners A, nicht aber gegenüber der nicht am Prozess beteiligten Haftpflichtversicherung hätte erfolgen können. Diesem wiederum musste in der Situation eines erstmaligen Hinweises auf einen erhöhten Schaden im Fall der Nichtzahlung eine Bearbeitungszeit zur Prüfung des Sachverhalts und zur Weiterleitung des Hinweises an seine Partei und die Haftpflichtversicherung zugebilligt werden, die gleichfalls mit ein bis zwei Arbeitstagen zu bemessen ist. Angesichts dieser Gegebenheiten liegt auf der Hand, dass ein von der Beklagten am 19. oder 20.12.2005 veranlasster Hinweis an den Rechtsanwalt des Prozessgegners A nicht zu einer früheren als der - ohne Kenntnis der Pläne des Klägers - bereits am 21.12.2005 von der Haftpflicht veranlassten Überweisung des oben genannten Betrages auf das Konto des Klägers geführt hätte. Eine schadensrelevante Verzögerung ist schließlich auch nicht dadurch eingetreten, dass die am 21.12.2005 durchgeführte Überweisung infolge der unmittelbar bevorstehenden Weihnachtsfeiertage von der Bank erst am 27.12.2005 vollzogen wurde. Mit einer solchen geringfügigen Verzögerung musste wegen der Feiertage ohnehin gerechnet werden.

106

bb) Die von der Beklagten vertretene Rechtsansicht (vgl. I 49 f./II 89 f.), hypothetische Spekulationen mit Optionsscheinen könnten zur Begründung eines weiteren Verzugsschadens i. S. des § 288 Abs. 4 BGB nicht herangezogen werden, weil dies mit dem Normzweck des § 252 BGB nicht vereinbar sei, bedarf deshalb keiner abschließenden Beurteilung.

107

Allerdings ist der Beklagten einzuräumen, dass die vom Kläger beabsichtigten und teilweise durchgeführten Geschäfte mit Optionsscheinen mit einem hohen Spekulationsrisiko verbunden waren, das sich deutlich vom Risiko des Kaufs von im DAX gelisteten Aktien oder vergleichbarer Börsengeschäfte unterscheidet. Optionsscheine werfen generell keine Erträge in Form von Zinsen oder Dividenden ab. Sie dienen nicht der Vermögensanlage und eignen sich wegen ihrer regelmäßig kurzen Laufzeit auch nicht dafür. Der Aspekt einer Vermögensanlage tritt gegenüber der durch den Kauf von Optionsscheinen betriebenen Wette auf den Kursverlauf des Basiswerts weitgehend zurück. Richtig ist auch, dass bei Spekulationen dieser Art große Gewinne und totale Verluste des eingesetzten Kapitals ohne weiteres in kurzer Zeit möglich sind. Dabei spielt nach Auffassung des Senats keine wesentliche Rolle, dass derartige Geschäfte dem Wertpapierhandelsgesetz unterliegen und gesetzmäßig sind. Dies nimmt den Spekulationen mit Optionsscheinen nicht die Ähnlichkeit und Vergleichbarkeit mit - gesetzlich zulässigen - Wetten und Spielen. Die Position eines Verzugsgläubigers, der durch die fiktive Anlage eines Depots über Optionsscheinerwerbe nachzuweisen versucht, welche Gewinne ihm bei einem nur auf dem Papier stehenden Einsatz der geschuldeten Mittel erwachsen wären, weist nur graduelle Unterschiede zu einem Spieler in vergleichbarer Lage auf, der zum Nachweis seines erhöhten Verzugsschadens vorträgt, er hätte an einem bestimmten Tag zu einer bestimmten Zeit unter Zeugen eine Spielbank aufgesucht und beim Roulette einen geringen Betrag von 5 EUR auf Farbe gesetzt und gewonnen. Bei rechtzeitiger Zahlung des ihm zustehenden hohen Betrages hätte er diesen in gleicher Weise eingesetzt und deshalb einen ersatzfähigen Verzugsschaden auf der Grundlage des gesamten Schuldbetrages erlitten. All diese Verhaltensweisen sind weder sittenwidrig noch nichtig. Auch ist § 762 BGB nicht einschlägig, weil es nicht um eine Schuld aus einem Spiel oder einer Wette, sondern um eine Vermögensposition im Rahmen der Ermittlung eines Verzugsschadens geht. Gleichwohl ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen für den Senat, dass die Geltendmachung von fiktiven Spekulationsgewinnen aus Optionsgeschäften eine andere Qualität hat, als dies bei Anlagen in Standardwerten aus dem DAX der Fall ist, für die der Bundesgerichtshof (NJW 2002, 2553, 2554) entschieden hat, dass auch deren zeitweise volatile Entwicklung nicht als so ungewöhnlich anzusehen sei, dass sich daraus eine vorherige Hinweispflicht des Gläubigers i. S. des § 254 Abs. 2 BGB ergebe.

108

Bei der Geltendmachung von Gewinnentgang aus fiktiven Optionsscheingeschäften der vorliegend vom Kläger behaupteten Art im Rahmen eines Verzugsschadensersatzanspruches besteht dagegen nach Ansicht des Senats in jedem Fall - also auch gerade, wenn mit dem Landgericht (vgl. LGU 13/14) und Stimmen aus der Literatur (vgl. Mankowski WM 2009, 921, 928) davon auszugehen wäre, dass einer solchen Schadensberechnung keine prinzipiellen rechtlichen Einwände entgegen stünden - die Pflicht des Verzugsgläubigers, dem Schuldner einen Warnhinweis gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB zu erteilen (vgl. hierzu allgemein z. B. BGH NJW 1983, 758; BGH NJW 1989, 290, 291 f.; BGHZ 149, 337, 353; BGH NJW-RR 2005, 1277, 1280 m.w.N.), um diesem Gelegenheit zu geben, geeignete Maßnahmen zur Verhinderung eines drohenden Schadens zu ergreifen. Diese Hinweispflicht stellte eine allgemeine Obliegenheit des Klägers als Gläubiger dar (vgl. hierzu BGH NJW-RR 2005, 1277, 1280). Nach den Feststellungen des Senats kannte der Prozessgegner A - auf den es im vorliegenden Zusammenhang allein ankommt - weder den drohenden hohen Schaden, noch musste er ihn nach den Umständen kennen. Die diesem danach zuzubilligende Reaktionsfrist zur Schadensabwendung muss nach den Umständen des Einzelfalles jedenfalls so bemessen sein, dass angemessene und effektive Maßnahmen ergriffen werden können. Vor dem Hintergrund des vorliegend festgestellten Sachverhalts beträgt diese Frist nach Ansicht des Senats zumindest zwei bis drei Wochen. Einen vor Ablauf dieser Frist entstandenen hypothetischen Spekulationsschaden hätte der Kläger - ungeachtet aller anderen Fragestellungen des Falles - ohnehin nicht mit Erfolg gegenüber Herrn A durchsetzen können. Danach fehlt es aber an einer Kausalität der vom Kläger behaupteten Pflichtverstöße der Beklagten in Bezug auf die Teilzahlung der Haftpflichtversicherung und dem von ihm diesbezüglich behaupteten Schaden.

109

Am 27.12.2005 hatte der Kläger den genannten Teilbetrag zur Verfügung und hat ihn noch am gleichen Tage in praktisch voller Höhe (nämlich 85.113,50 EUR) zum Erwerb von Optionsscheinen eingesetzt. Die nach diesem Zeitpunkt liegende weitere Entwicklung der Anlage spielt für die Entscheidung des Rechtsstreits keine Rolle mehr.

110

b) Eine schadensursächliche schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten ist schließlich auch für den vom Kläger hinsichtlich der Zahlungen des Herrn A vom 15.02.06 und 29.12.06 in Höhe von insgesamt 19.415,93 EUR (vgl. II 169) geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns nicht zur Überzeugung des Senats erwiesen.

111

aa) Allerdings hat der Senat keinen Zweifel daran, dass die Beklagte verpflichtet war, die klare Aufforderung des Klägers in dem ihr ab 19.12.2005 vorliegenden Schreiben vom 16.12.2005 zur Erteilung eines Warnhinweises an die Gegenseite in die Tat umzusetzen. Diese Pflicht ergibt sich bereits aus dem vom BGH in ständiger Rechtsprechung (z. B. NJW 1999, 1391 m.w.N) vertretenen Gebot der Wahl des sichersten Weges, um voraussehbare und vermeidbare Nachteile für den Mandanten zu verhindern.

112

Unabhängig davon, wie die Beklagte selbst die Erfolgsaussichten der Absicht des Klägers einschätzte, musste sie ihm die Chance zu einer Realisierung offen halten und deshalb noch vor Weihnachten dem Prozessbevollmächtigten des Herrn A einen Warnhinweis erteilen. Dies gilt um so mehr angesichts der Besonderheit, dass der Beklagten - wie dem Kläger - die Zweiteilung der Zahlungsweise zwischen der Haftpflichtversicherung und Herrn A bekannt war. Die Beklagte wusste ferner, dass hinsichtlich des wesentlichen Teiles des auf Herrn A entfallenden Betrages aus den erörterten Gründen ein Titel nicht vorlag und dieser daher möglicherweise durch einen Hinweis auf einen außergewöhnlichen Schaden zu einer schnelleren Bezahlung veranlasst werden konnte, ohne einen weiteren Prozess führen zu müssen. Bei dieser Sachlage war das Schreiben der Beklagten vom 10.01.2006 (AHK S. 19) mit Fristsetzung zum 18.01.2006 und der nur allgemeinen Ankündigung eines noch näher zu erläuternden weiteren Schadens nicht ausreichend, die Pflichten aus dem Anwaltsvertrag zu erfüllen. Die Pflichtwidrigkeit des unterlassenen Hinweises war der Beklagten auch erkennbar und demgemäß schuldhaft.

113

bb) Gleichwohl ist diese Pflichtwidrigkeit aus mehreren Gründen nicht geeignet, den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns begründen.

114

Selbst wenn zu Gunsten des Klägers - entgegen obigen Ausführungen - unterstellt wird, dass der Warnhinweis von der Beklagten noch am 19.12.2005 hätte erteilt werden müssen, ändert dies nichts daran, dass dem Schuldner A ab Zugang des Hinweises aus den oben bereits ausgeführten Gründen eine Frist von mindestens zwei Wochen gewährt werden musste, um geeignete Maßnahmen zur Schadensabwendung ergreifen zu können. Diese aus § 254 Abs. 2 BGB hergeleitete Frist besteht unabhängig von der Frage des vorherigen Verzugs des Herrn A und der im Zusammenhang damit oben bereits erörterten Frist zur freiwilligen Zahlung des Schuldners nach Rechtskraft des Urteils. Sie ist auch unabhängig davon zu gewähren, ob die zuletzt genannte Frist zur freiwilligen Zahlung bereits abgelaufen war oder nicht.

115

Nach Überzeugung des Senats löst der vorliegend gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB gebotene Hinweis auf die Absicht des Klägers, fiktive Obligationsscheingeschäfte mit dem Ziel durchzuführen, den hierdurch dokumentierten Gewinn als erhöhten Verzugsschaden geltend zu machen, wegen der jedenfalls erheblich veränderten Dimension des drohenden Schadens eine unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu bestimmende, angemessene Frist zur Abwendung des angekündigten Schadens aus. Auch unter Berücksichtigung früherer Säumnisse des Schuldners muss ihm nach den Grundsätzen eines fairen Verfahrens Gelegenheit gegeben werden, schwerwiegende und möglicherweise existenzbedrohende Schadensfolgen abzuwenden. Diese Frist beginnt erst mit Zugang des im freien Ermessen des Gläubigers liegenden Hinweises auf den außergewöhnlich hohen Schaden. Würde dem Schuldner eine solche ausreichende Frist ab Zugang des Hinweises nicht zugebilligt, würde sich der erteilte Hinweis als bloße Förmelei darstellen. Ähnlich einem im Prozess vom Gericht zu erteilenden Hinweis (vgl. § 139 Abs. 5 ZPO), bei dem der Anspruch auf rechtliches Gehörs eine tatsächliche Reaktionsmöglichkeit der betroffenen Partei gebietet, muss dies auch beim Hinweis auf einen außergewöhnlich hohen Schaden gelten. Gerade der Kläger, der die uneingeschränkte Ersatzfähigkeit seines rein theoretisch belegten, ohne eigenen Kapitaleinsatz begründeten, sehr hohen Schadens postuliert, kann insoweit nicht auf Versäumnisse des Schuldners A in der Vergangenheit verweisen. Nach den Umständen des Streitfalles betrug die dem Schuldner A einzuräumende Frist nach Bewertung des Senats mindestens zwei Wochen und lief - bei Unterstellung des Beginns am 19.12.2005 - bis mindestens 02.01.2006.

116

Zwar hatte Herr A auch zu diesem Zeitpunkt den oben genannten Betrag von 19.415,93 EUR (vgl. II 159) noch nicht an den Kläger bezahlt. Gleichwohl lässt sich insoweit ebenfalls eine schadensursächliche Pflichtverletzung der Beklagten nicht feststellen.

117

Schon in der Klageerwiderung vom 02.05.2007 (S. 6 = I 47) hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass der Kläger einen Teil der - mit dem von der Haftpflichtversicherung erhaltenen Geld - am 27.12.2005 gekauften Optionsscheine am 29.12.2005 (nämlich die Positionen 14, 18 und 27 der Aufstellung des Klägers S. 7 a/b der Klagschrift = I 15/17) mit einem real erzielten Gewinn von 21.646,-- EUR (4.094,-- EUR plus 3.850,-- EUR plus 13.702,-- EUR) wieder verkauft hat. Es ist unstreitig, dass der Kläger diesen ihm am 29.12.2005 zur Verfügung stehenden Geldbetrag nicht wieder zu Spekulationszwecken angelegt hat.

118

Deshalb kann sich der Senat nicht davon überzeugen, dass der Kläger den Teilbetrag A (19.415,93 EUR) nach dem 29.12.2005 noch auf eigenes Risiko für den Kauf von Optionsscheinen eingesetzt hätte.

119

cc) Da - wie ausgeführt - dem Schuldner A auf einen Hinweis nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB am 19.12.2005 mindestens eine Reaktionsfrist bis zum 02.01.2006 zuzubilligen war, hält der Senat nicht an seinem im Senatstermin erteilten Hinweis fest, wonach für die Zeit zwischen 27.12. und 29.12.2005 ein auf den streitigen Teilbetrag von 19.415,93 EUR entfallender Schaden des Klägers entstanden sein kann.

120

Auf die vom Kläger im Schriftsatz vom 30.07.2009 (II 167 ff.) angestellten Erwägungen zur Höhe eines derartigen Schadens kommt es daher für die Entscheidung nicht an.

121

4. Selbst wenn man jedoch - entgegen der Ansicht des Senats - einen dem Kläger aus einer Pflichtverletzung der Beklagten entstandenen Schaden annehmen wollte, könnte der Kläger diesen nicht von der Beklagten ersetzt verlangen.

122

Der Senat teilt die von Mankowski (WM 2009, 921, 924 f.) entwickelten Grundsätze zu einer dem Gläubiger obliegenden Darlegungslast dafür, dass die behaupteten fiktiven Spekulationen seinem „Spekulationsprofil“ entsprechen. Zwar muss ein Gläubiger bei der vom Kläger gewählten fiktiven Schadensbegründung nach Ansicht des Senats nicht bereits im Zusammenhang mit dem Warnhinweis nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB mitteilen, dass er regelmäßig in der zum Gegenstand der Schadensberechnung gemachten Weise Spekulationsgeschäfte tätigt. Er muss jedoch spätestens im nachfolgenden Prozess, wenn dies - wie vorliegend - (vgl. I 55) - bestritten wird, den Nachweis eines entsprechenden „Spekulationsprofils“ führen, wie der Senat mit den Parteien im Senatstermin vom 14.07.2009 erörtert hat. Der hierauf vom Kläger mit Schriftsatz vom 30.07.2009 (II 171) gehaltene Vortrag überzeugt nicht und ist auch nicht geeignet, den Beweis des Klägers dahingehend zu führen, dass er bereits vor der Erstellung des fiktiven Depots „A“ regelmäßig Spekulationsgeschäfte in Optionsscheinen getätigt habe. Zwar hat der Kläger bereits mit Schriftsatz vom 06.07.2009 (II 123 ff.) dargelegt, dass er insgesamt fünf Geschäfte dieser Art in einem Gesamtwert von rd. 19.000,-- EUR (vgl. II 129 ff.) vor dem 14.12.2005 durchgeführt habe. Diese fünf Aufträge standen jedoch zeitlich (28.11., 05.12., 07.12., 08.12.2005) in einem solch engen Zusammenhang mit der vom Kläger beabsichtigten konkreten Geltendmachung des streitigen Schadens, dass aus ihnen auf ein entsprechendes „Anlegerprofil“ nicht geschlossen werden kann. Der Kläger ist also erstmals in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Durchsetzung seiner Forderung gegen Herrn A derartige Risikogeschäfte eingegangen. Überdies hat er sich nach eigenem Vortrag auf die seiner Schadensberechnung zu Grunde gelegten fiktiven Geschäfte intensiv und monatelang vorbereitet (vgl. hierzu das Schreiben des Klägers vom 16.12.2005, Seite 2, = AHK S. 9/11).

123

Vor diesem Hintergrund kann sich der Senat nicht davon überzeugen, dass der Kläger kein „Erstspekulant“ ist und dass er tatsächlich den ernsthaften Willen hatte, real in hoch riskante Anlagen zu investieren. Der Nachweis folgt auch nicht daraus, dass der Kläger nach Erhalt der Zahlung der Haftpflichtversicherung diesen Betrag tatsächlich zum Erwerb von Optionsscheinen einsetzte. Dieser Vorgang nimmt dem Verhalten des Klägers nach Überzeugung des Senats nicht den Charakter der Einmaligkeit, des Versuchs einer risikolosen Spekulation auf Kosten des säumigen Schuldners, der nicht dem Risikoprofil des Klägers entsprach (vgl. hierzu auch Mankowski WM 2009, 921, 925 m.w.N.). Der Senat geht vielmehr davon aus, dass der Kläger das erhaltene Geld allein mit dem Ziel des Nachweises der Ernsthaftigkeit seiner Spekulationsabsichten ab 16.12.2005 eingesetzt hat, zumal am 27.12.2005 bereits ein beträchtlicher fiktiver Gewinn - ohne jedes reale Risiko - erzielt war.

124

Die Berufung des Klägers gegen die Abweisung seiner Schadensersatzansprüche wegen Gewinnentgangs ist danach insgesamt unbegründet.

C.

125

Die Berufung des Klägers ist ferner unbegründet, soweit er die Abweisung seiner Klage in Höhe von 5.089,-- EUR wegen ihm entstandener Kosten in dem erfolglosen Rechtsstreit - 2 O 238/06 - gegen Herrn A geltend macht. Zur Begründung nimmt der Senat auf die Feststellungen und die rechtliche Würdigung im landgerichtlichen Urteil (LGU 18) zustimmend Bezug.

III.

126

Hiernach hat die Berufung des Klägers nur in Höhe von 777,50 EUR nebst Zinsen Erfolg. Im übrigen ist sie mit der Kostenfolge des § 92 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Soweit die Parteien die negative Feststellungswiderklage vom 04.05.2007 (I 61) im Termin vom 15.05.2007 (I 71) übereinstimmend für erledigt erklärt haben, trägt der Kläger gem. § 91a ZPO die Kosten, weil die Widerklage bei Abgabe der Erledigungserklärungen zulässig und begründet war.

127

Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 708 Nr. 10, 108, 711 ZPO.

128

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen.