Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-12-17, Aktenzeichen 6 U 90/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1217.6U90.99.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

2

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg.

3

Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die
zuvor im Beschlußweg erlassene einstweilige Verfügung bestätigt.
Das darin titulierte Verbot erweist sich als berechtigt, denn der
Antragstellerin steht das mit dem zugrundeliegenden Antrag
verfolgte Unterlassungsbegehren, dessen Dringlichkeit gemäß § 25
UWG zu vermuten ist, auch unter Berucksichtigung des
Berufungsvorbringens aus § 1 UWG zu.

4

Die streitgegenständlichen, in dem Artikel "Meinungsführer für
Entscheider" der Zeitschrift "w." der Antragsgegnerin enthaltenen,
von der Antragstellerin angegriffenen Aussagen sind sämtlich als
nach Maßgabe von § 1 UWG unzulässige vergleichende Werbung zu
qualifizieren.

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Daß auf Seiten der Antragsgegnerin dabei sowohl in objektiver
als auch in subjektiver Hinsicht überhaupt ein Handeln zu Zwecken
des Wettbewerbs , mithin ein "Werbevergleich" vorliegt, kann keinem
Zweifel unterliegen. Die Antragsgegnerin hat zwar grundsätzlich am
sog. "Presseprivileg" teil. Danach ist - weil der Grund für eine
Presseäußerung auch darin liegen kann, die Öffentlichkeit über
Vorgänge von allgemeiner Bedeutung zu unterrichten und zur
öffentlichen Meinungsbildung beizutragen - in subjektiver Hinsicht
eine Wettbewerbsabsicht selbst dann nicht zu vermuten, sondern
eigens festzustellen, wenn eine Presseäußerung objektiv zur
Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs geeignet ist (vgl.
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Auflage., Rdn. 239 Einl.
UWG m.w.N.). Es müssen konkrete Umstände vorliegen, die erkennen
lassen, daß neben der Absicht, das Publikum zu unterrichten, auch
der nicht völlig als nur notwendig begleitende Folge von diesem
Beweggrund verdrängte Zweck der Förderung eigenen oder fremden
Wettbewerbs eine motivierende Rolle gespielt hat
(Baumbach/Hefermehl, a.a.O. m.w.N.). So liegt der Fall indessen
hier. Denn der im Streitfall zu beurteilende Pressebeitrag läßt -
über die damit verbundene Eigenwerbung - keinen Anlaß erkenne,
weshalb die Berichterstattung über die Ergebnisse der - zudem von
der Antragsgegnerin in Auftrag gegebenen - Verkehrsbefragung z.B.
als Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung oder aus sonstigen
Gründen des Allgemeininteresse von Bedeutung sein sollte. Der
Beitrag setzt sich nicht allgemein mit Sinn und Zweck von
Leserbefragungen und/oder Leserstrukturanalysen sowie deren
Methodik auseinander, sondern erschöpft sich in einem positiv
kommentierenden auszugsweisen Referat der für die eigene
Zeitschrift günstigen Ergebnisse der Befragung. Daß der damit
verbundene Effekt der "Anpreisung" des eigenen Publikationsorgans
als ein insbesondere für Insertionskunden attraktives Medium nicht
lediglich als bloße unvermeidbare Nebenfolge der Berichterstatung
in Kauf genommen, sondern zumindest gleichgewichtiges, wenn nicht
sogar ganz im Vordergrund stehendes Motiv der Information über die
Durchführung der Studie und ihre Ergebnisse darstellt, kann danach
ohne weiteres festgestellt werden.

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Liegt auf Seiten der Antragsgegnerin somit ein dem
Anwendungsbereich des § 1 UWG unterfallendes Handeln zu Zwecken des
Wettbewerbs vor, so ist dieses weiter auch nach den innerhalb
dieses Tatbestandes geltenden Kriterien der vergleichenden Werbung,
mithin als Werbevergleich zu beurteilen.

7

Als vergleichende Werbung ist jede Werbung anzusehen, die
unmittelbar oder mittelbar (zumindest) einen Wettbewerber oder die
Erzeugnisse und Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber
angeboten werden, erkennbar machen (vgl. BGH GRUR 1998, 824/826 -
"Testpreis-Angebot"- m.w.N.). Die hier in Rede stehenden Aussagen
erweisen sich nach diesen Maßtäben eindeutig als vergleichende
Werbung, was auch die Parteien nicht Abrede stellen. Selbst wenn
die beiden ersten Aussagen nicht aus sich heraus unmittelbar auf
den in F. ansässigen Verlag der Antragstellerin bzw deren
konkurrierende Fachzeitschrift "H." verweisen, ergibt sich dieser
Bezug ohne weiteres aus dem Kontext des Beitrags im übrigen, der
ausdrücklich auf den Vergleich der Fachzeitschriften (nur) der
Parteien hinweist und der überdies um fotografische Abbildungen von
Titelseiten dieser Zeitschriften angereichert ist.

8

Die somit unter den Begriff der vergleichenden Werbung fallenden
Aussagen halten jedoch den Anforderungen, unter denen die
vergleichende Werbung sich als zulässig erweist, nicht stand.

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Nach der mit der vorbezeichneten Entscheidung "TestpreisAngebot"
herbeigeführten Änderung der Rechtsprechung des BGH´s ist die
vergleichende Werbung grundsätzlich zulässig, sofern die in Artikel
3a Abs. 1 a) - h) der Richtlinie 97/55/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 06.10.199 genannten Voraussetzungen
erfüllt sind (vgl. BGH GRUR 1999, 501/502 - "Vergleichen Sie"-; BGH
GRUR 1999, 69/70 -" Preisvergleichsliste II" -; BGH GRUR 1998,
824/826 -"Testpreis-Angebot"-; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 367
zu § 1 UWG). Zu den nach der erwähnten Richtlinie maßgeblichen
Zulässigkeitsvoraussetzungen der - grundsätzlich erlaubten -
vergleichenden Werbung zählen namentlich das dort unter Art. 3 a
Abs. 1 a) genannte Irreführungsverbot sowie die in Art. 3 a Abs. 1
c) enthaltene Bestimmung, wonach die Werbung objektiv eine oder
mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische
Eigenschaften von Waren, zu denen auch der Preis gehören kann,
vergleichen muß. Hierin ist - auch mit Blick u.a. auf die
Erwägungsgründe 7 und 15 der Richtlinie - vor allem eine
Bekräftigung des auch nach der bisherigen Rechtsprechung betreffend
die Zulässigkeit der vergleichenden Werbung maßgeblichen
Sachlichkeitsgebots zu sehen (vgl. BGH GRUR 1999, 69/70
-"Preisvergleichsliste II"-; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 367 f
zu § 1 UWG), das in dem unter Art. 3 a Abs. 1 e) der Richtlinie
weiter aufgeführten Verbot der Herabsetzung und Verunglimpfung
überdies noch eine besondere Ausprägung erfahren hat.

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1. Die von der Antragstellerin beanstandete erste Aussage ("w.
behauptet sich auch in der Neuauflage der Studie Spitzenwerte als
führender wöchentlicher deutscher Kommunikationstitel") erweist
sich nach diesen Maßstäben als wettbewerbsrechtlich unzulässiger
Werbevergleich. Denn sie verstößt gegen das unter Art. 3a Abs. 1
Nr. 1a) der Richtlinie genannte Irreführungsverbot.

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Mit Recht beanstandet die Antragstellerin, diese Aussage lege
bei einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Adressaten
das Verständnis nahe, daß sich die behauptete Führungsposition aus
einem Vergleich ergebe, den die im Rahmen der Studie Befragten auf
der Grundlage einer Beurteilung beider Fachzeitschriften
vorgenommen hätten, und suggeriere mithin - objektiv unzutreffend -
eine aufgrund einer vergleichenden Bewertung beider Zeitschriften
gewonnene Aussage der Befragten betreffend die Führungsposition der
Zeitschrift der Antragsgegnerin, und zwar auch in bezug auf
inhaltliche Kriterien. Eine derartige aus einer Leserbefragung
gewonnene Beurteilung einer Zeitschrift als "führend" ist jedoch
nur dann zulässig, wenn die Befragten beide Titel tatsächlich
gelesen und danach einen Titel bevorzugt, also zum "Führenden"
erklärt haben. Um die in dem Pressebericht enthaltene, auf die
Ergebnisse der Studie rekurrierende Aussage der "Führungsposition"
zulässigerweise verbreiten zu dürfen, hätten daher in der Studie
tatsächlich nur oder zumindest ganz überwiegend "Doppelleser" und
nicht - wie das unstreitig der Fall war - in der Hauptsache nur
jeweils die Leser einer Zeitschrift zu ihrer Meinung betreffend
eben diese Zeitschrift befragt werden dürfen. Allerdings trifft es
zu, daß die fragliche Aussage in Verbindung mit dem unmittelbaren
Zusammenhang, in den sie gestellt ist, auch so verstanden werden
kann, daß sich die angegebene Führungsposition auf die quantitive
Bezugsgröße der Leserzahl und Marktpräsenz bezieht. Daß die von der
Antragsgegnerin verlegte Fachzeitschrift "w." in dieser Hinsicht
"führend" ist, weil sie im Vergleich zur konkurrierenden
Zeitschrift "H." der Antragstellerin die größere Leserzahl und
Reichweite aufweist, ist als solches aber in der Studie zutreffend
ermittelt und im übrigen zwischen den Parteien auch unstreitig. Der
hier erörterten Aussage geht unmittelbar die Bemerkung voraus, daß
"Entscheider aus Marketing, Medien und Agenturen...an w. werben und
verkaufen nicht vorbeikommen"; ihr folgt der Hinweis darauf, daß
"von den 169.000 Personen, die als Top-Entscheider im Bereich
Werbung wirken...55.000 - also knapp ein Drittel - zum weitesten
Leserkreis von w...." gehören, wohingegen der "Konkurrent H.
...39.000 Werbe-Entscheider..." erreiche. In diesen Zusammenhang
gestellt, bezieht sich die Äußerung, wonach sich "w. auch in der
Neuauflage der Studie... als führender wöchentlicher
...Kommunikationstitel" behauptet habe, auf die quantitative
Verbreitung dieser Zeitschrift und nicht auf qualitative bzw. aus
einem inhaltlichen Vergleich beider Zeitschriften gewonnene
Beurteilungskriterien. Die Aussagekraft der streitgegenständlchen
Äußerung erschöpft sich damit jedoch nicht. Denn ein nicht nur
unbeachtlicher Teil der Leser wird diese, dem Pressebeitrag im 2.
Absatz vorangestellte Äußerung noch in eine gedankliche Verbindung
mit der Überschrift "Meinungsführer für Entscheider" bringen, die
ihrerseits über die vorbeschriebenen quantitativen Bezugsgrößen
hinaus eine Aussage hinsichtlich der Führungsposition der
Publikation der Antragsgegnerin in qualitativer Hinsicht
impliziert. Dieser Teil der Adressaten, der annimmt, daß sich die
behauptete Vorzugsstellung der Zeitschrift der Antragsgegnerin auf
materielle Bewertungskriterien der Leser erstreckt, wird aber nach
den eingangs dargestellten Kriterien in die Irre geleitet. Denn er
geht davon aus, daß diese Einschätzung, die aus einer
vergleichenden Würdigung gewonnene Meinung der Leser wiedergibt,
die beide Zeitschriften kennen und die das Publikationsorgan der
Antragsgegnerin in bezug auf das qualitative Kriterium der
"Meinungsführerschaft" bevorzugen. Letzeres ist indessen unstreitig
nicht der Fall, weil die Einschätzung der Befragten zu der nur von
ihnen jeweils gelesenen Zeitschrift abgefragt worden ist.

12

Der Senat vermag den objektiven Aussagegehalt der in Rede
stehenden Werbeaussage einschließlich einer ihr innewohnende
Irreführungseignung aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung zu
beurteilen. Zwar zählen die Mitglieder des Senats nicht zu den von
dem Pressebeitrag, der sich an Adressaten aus dem Bereich der
Werbe- und Kommunikationswirtschaft richtet, angesprochenen
Fachpublikum. Indessen handelt es sich bei der in Rede stehenden
Äußerung - wie auch bei den übrigen streitgegenständlichen
Äußerungen - um eine solche, deren Aussagegehalt und
Informationswert sich ersichtlich unter Heranziehung des
alltäglichen Erfahrungswissens der Mitglieder der deutschen
Sprachgemeinschaft, und nicht etwa nur unter Heranziehung
spezifischer Sachkunde entschlüsseln lassen soll und entschlüsseln
läßt. Daß das hier angesprochene Fachpublikum die Aussage vor dem
Hintergrund seiner besonderen Branchenkenntnis und -erfahrung
anders versteht, als dies nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und
der allgemeinen Lebenserfahrung der Fall ist, hat die
Antragsgegnerin weder dargelegt, noch im übrigen glaubhaft
gemacht.

13

2. Im Ergebnis Gleiches gilt hinsichtlich der beiden weiteren
streitgegenständlichen Aussagen. Auch diese erfüllen den Tatbestand
einer unzulässigen, weil irreführenden vergleichenden Werbung.

14

Der beiden Äußerungen letztlich zu entnehmende Aussagegehalt,
wonach die Zeitschrift "w." der Antragsgegnerin nach dem Ergebnis
der Befragung bzw. der "Studie" im Vergleich zur Zeitschrift "H.e"
der Antragstellerin besser abschneidet, bezieht sich von vornherein
auf inhaltliche Qualitätsmerkmale (Aktualität, Recherche,
Meinungsführerschaft). Ansatzpunkt der Studie, deren Ergebnisse der
fragliche Pressebeitrag auszugsweise darstellt und kommentiert, ist
dabei die Befragung der Leserschaft jeweils der einen oder der
anderen Zeitschrift. Abgefragt wurde, wie die Leser der jeweiligen
Zeitschrift ihr "eigenes" Blatt in bezug auf die im einzelnen
abgefragten qualitativen Gesichtspunkte einschätzen und beurteilen,
so daß ein Vergleich der inhaltlichen Qualität der Publikationen
miteinander durch das Gros der Befragten nicht stattfand. Nur ein
geringer Teil der Befragten (von insgesamt 689 Befragten ein Anteil
von 158 Personen) waren Leser beider Zeitschriften, so daß nur das
von diesem kleinen Kreis der Befragten abgegebene Urteil auf einem
Vergleich der konkurrierenden Produkte beruht. Thema und Ergebnis
der Studie war daher, welche der beiden Zeitschriften in der
Einschätzung nur jeweils ihrer eigenen Leserschaft besser wegkommt.
Sie untersucht und referiert nicht die Ergebnisse einer
vergleichenden Auseinandersetzung der befragten Leserschaft mit
beiden Publikationen. Eben das hätte aber in dem Pressebeitrag
deutlich zum Ausdruck gebracht werden müsen. Denn die Werbekraft
eines im Wege der Befragung gewonnenen Ergebnisses, wonach die
Leserschaft einer bestimmten Zeitschrift eine besondere
Wertschätzung entgegenbringt, die u.a. für die Beurteilung der von
dem Verlagsunternehmen gegenüber seinen Inserenten zu erbringenden
Leistung von Bedeutung ist, ist von wesentlich größerer Intensität,
wenn dieses Urteil des befragten Publikums auf der Kenntnis auch
anderer Zeitschriften beruht und nicht nur die subjektive
Einschätzung allein des betroffenen Blattes darstellt.

15

Der genannte Gesichtspunkt, nämlich die Vorgehensweise und das
Erkenntnisziel der Studie, findet in dem hier zu beurteilenden Teil
des Pressebeitrags indessen nicht hinreichend deutlich seinen
Ausdruck. Zwar wird im Fließtext der Absätze, denen die fraglichen
Aussagen entnommen sind, davon berichtet, daß bestimmte
Prozentsätze der Leser "ihrem" Blatt die in Rede stehenden
Qualitätsmerkmale attestierten. Die tatsächliche Methode und den
Ansatz der Befragung verdeutlicht dies jedoch nicht in
ausreichendem Maß. Ein nicht nur unerheblicher Teil der Leser der
Zeitschrift der Antragsgegnerin, die sich - wie ebenfalls aus dem
Artikel und der Studie hervorgeht - im Großteil für das Lesen der
immerhin 134 Seiten starken Publikation durchschnittlich nur 30 bis
50 Minuten Zeit nimmt, wird vielmehr unter dem nachwirkenden
Eindruck der in einem vorangegegangene Absatz dargestellten
"Leserüberschneidung" (die auf der Grundlage der im ersten Absatz
des Artikels genannten Zahlen rechnerisch im merhin 26.000 Leser
ausmacht) vielmehr davon ausgehen, daß die am Ende des Beitrags (im
vorletzten und vorvorletzten Absatz) dargestellte qualitative
Einschätzung zu einem nicht unbeachtlichen Teil auf der Beurteilung
eines beide Publikationen lesenden und vergleichenden Kreises der
Leserschaft beruht. Es trifft allerdings zu, daß durch die den
beiden Äußerungen unmittelbar folgenden Erläuterungen die
angegriffenen Werbeaussagen, wenn man sie nur in ihrem
unmittelbaren Kontext betrachtet, dahin zu verstehen sein mögen,
daß durch sie lediglich die Einschätzung der Leserschaft jeweils zu
ihrem "eigenen" Blatt wiedergegeben wird. Dieser - zutreffende -
Eindruck mag ei der letzten angegriffenen Aussage durch die
Verwendung des Doppelpunkts noch verstärkt werden. Ein nicht
unerheblicher Teil der Adressaten wird jedoch mit Blick auf die
konkrete Lesesituation, in der er auf die beiden Aussagen stößt,
diesen nicht lediglich einen solchen "reduzierten" Sinn beimessen,
sondern der Vorstellung erliegen, daß sie die Ergebnisse einer aus
der Befragung sog. "Doppelleser" gewonnene Beurteilung referieren.
Denn ein mehr als nur unbeachtlicher Teil der Leser des Artikels,
der diesen nur oberflächlich liest, wird dabei zumindest
ansatzweise noch die im zweiten Absatz des Artikels genannten
Zahlen im Gedächtnis haben, weil erfahrungsgemäß die
Konzentrations- und Merkfähigkeit beim Lesen eines Zeitungsbeitrags
anfänglich noch höher ist, als in dem Zeitpunkt, in dem der Leser
am Ende der Darstellung angelangt ist. Das gilt jedenfalls bei dem
hier streitigen Artikel, der ein umfangreiches Zahlenmaterial und
verschiedene Bezugsgrößen präsentiert, was ganz maßgeblich zu einem
"Erlahmen" der Aufmerksamkeit und Konzentration führt. Vor diesem
Hintergrund besteht die Gefahr, daß ein nicht nur unerheblicher
Teil der Leser des Artikels die in den Formulierungen der hier
fraglichen Absätze des Beitrags erstmalig ansatzweise enthaltenen
Hinweise auf die tatsächliche Vorgehensweise und das Erkenntnisziel
der Befragung überliest und - vor allem unter dem nachwirkenden
Eindruck der vorstehend dargestellten "Leserüberschneidungen" -
unzutreffend davon ausgeht, daß den qualitativen Ergebnissen der
Studie zu einem beachtlichen Teil die Einschätzungen einer beide
Publikationen inhaltlich vergleichenden Leserschaft zugrundeliegen.
Hinzu kommt, daß das vorbezeichnete Ziel und die Methode der
Befragung zweier im wesentlichen getrennter Gruppen an keiner
Stelle des Artikels ausdrücklich beschrieben wird, sondern nur
mittelbar dem Abschnitt über die "Leserüberschneidungen" entnommen
werden kann.

16

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

17

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig, § 545 Abs. 2
ZPO.