Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2005-03-04, Aktenzeichen 8 Ss 7/05
ECLI:DE:OLGK:2005:0304.8SS7.05.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben, dies jedoch mit der Maßgabe, dass die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen der Urkundenfälschung aufrechterhalten bleiben.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Ver-handlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts H. zurückverwiesen.

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Gründe

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I.

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Die Staatsanwaltschaft hat der Angeklagten in ihrer uneingeschränkt zugelassenen Anklage vorgeworfen, durch eine Handlung sich ohne Pass und ohne Ausweisersatz im Bundesgebiet aufgehalten und zur Täuschung im Rechtsverkehr eine gefälschte Urkunde gebraucht zu haben. Das Amtsgericht hat die Angeklagte mit Urteil vom 28.10.2004 wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit vorsätzlichem Verstoß gegen das AuslG (angewandte Vorschriften: §§ 92 Abs. 1 Nr.2 AuslG, 267 Abs. 1, 52 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt und die Vollstreckung der nach Anrechnung der Untersuchungshaft verbleibenden Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt.

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Das Amtsgericht hat festgestellt:

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"Die Angeklagte – rumänische Staatsangehörige - reiste am 01.05.2004 ohne Visum in die Bundesrepublik Deutschland ein. Mit bestandskräftiger Verfügung der Stadt L. vom 01.07.2004 wurde die Ausreise der Angeklagten verfügt. Dieser bis zum 05.07.2004 zu erfüllenden Pflicht kam die Angeklagte jedoch nicht nach, tauchte unter und wurde am 26.08.2004 in H. von der Polizei festgestellt. Sie wies sich gegenüber den Behörden mit einer auf den Namen "N. Q." gefälschten italienischen Identitätskarte aus."

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Zum Schuldspruch heißt es:

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"Nach den getroffenen Feststellungen hat sich die Angeklagte der Urkundenfälschung gemäß § 267 Abs. 1 StGB und des Verstoßes gegen § 92 Abs. 1 Nr. 2 AuslG schuldig gemacht. Die Verletzung der beiden Strafgesetze ist tateinheitlich erfolgt (§ 52 Abs. 1 StGB)."

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Gegen dieses Urteil richtet sich die (Sprung-) Revision der Angeklagten, mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt und beantragt wird, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückzuverweisen.

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II.

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Das Rechtsmittel hat insofern (vorläufigen) Erfolg, als es auf die Sachrüge hin gemäß §§ 353, 354 Abs. 2 StPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Abteilung des Amtsgerichts führt.

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Bereits der Schuldspruch des angefochtenen Urteils hält materiell-rechtlicher

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Überprüfung nicht stand.

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1.

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Die schriftlichen Urteilsgründe sollen dem Revisionsgericht die Möglichkeit sachlichrechtlicher Überprüfung der Rechtsanwendung auf ihre Richtigkeit eröffnen. Genügen sie den aus dieser Zweckbestimmung abzuleitenden inhaltlichen Anforderungen nicht, so ist das sachliche Recht verletzt und das Urteil bereits auf die allgemeine Sachrüge hin aufzuheben (OLG Düsseldorf VRS 74, 282; SenE v. 15.03.2002 - Ss 96/02 -; Engelhardt, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 5. Aufl., § 267 Rn 47).

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Diesen Anforderungen entsprechen die Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht. Ihnen lassen sich keine zureichenden Angaben entnehmen, die einen Verstoß gegen § 92 Abs. 1 Nr. 2 AuslG belegen könnten.

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Nach § 92 Abs. 1 Nr. 2 AuslG macht sich strafbar, wer sich entgegen § 4 Abs. 1 i.V.m. § 39 Abs. 1 AuslG ohne Pass und ohne Ausweisersatz im Bundesgebiet aufhält. Ein Ausländer, der weder einen Pass besitzt noch ihn in zumutbarer Weise erlangen kann, genügt der Ausweispflicht im Bundesgebiet jedoch auch mit einer Bescheinigung über die Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung, wenn sie mit Angaben zur Person und einem Lichtbild versehen ist (Ausweisersatz), vgl. § 39 Abs. 1 AuslG. Der Straftatbestand des § 92 Abs. 1 Nr. 2 AuslG ist demnach auch dann nicht erfüllt, wenn sich der passlose Ausländer mit der Aufenthaltsgenehmigung oder einem Ausweisersatz, also einer mit einem Lichtbild und Angaben zur Person versehenen Duldungsbescheinigung, ausweisen kann (§ 39 Abs. 1 AuslG). Diese Voraussetzung ist grundsätzlich auch dann erfüllt, wenn dem Ausländer zur Tatzeit eine Duldungsbescheinigung in Form eines Ausweisersatzes zu erteilen gewesen wäre (OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2003, 308, 309). Einen Anspruch auf Erteilung einer solchen qualifizierten Duldungsbescheinigung macht § 39 Abs. 1 AuslG allerdings davon abhängig, dass der Ausländer einen Pass nicht in zumutbarer Weise erlangen konnte. Diese verwaltungsrechtliche Vorfrage muss der Tatrichter anhand aller ihm bekannten und erforderlichenfalls noch aufklärbaren Umstände entscheiden (vgl. BayObLG NStZ-RR 2005, 21-23).

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Demgegenüber enthält das angefochtene Urteil keinerlei Feststellungen dazu, ob die Angeklagte sich ohne einen gültigen Pass oder Ausweisersatz im Bundesgebiet aufgehalten hat. Die Feststellungen erschöpfen sich darin, die Angeklagte sei ohne

Visum

, also ohne Sichtvermerk (vgl. § 3 Abs. 3 AuslG) eingereist.

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Die vom Amtsgericht bisher getroffenen Feststellungen tragen auch keine Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG, wonach sich strafbar macht, wer sich entgegen § 3 Abs. 1 S. 1 AuslG ohne Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet aufhält und keine Duldung nach § 55 Abs. 1 AuslG besitzt, wobei § 3 Abs. 3 AuslG bestimmt, dass die nach § 3 Abs. 1 AuslG erforderliche Aufenthaltsgenehmigung vor der Einreise in Form des Sichtvermerks (Visum) einzuholen ist. Soweit das Amtsgericht – entgegen seiner Zitierung in der Liste der angewandten gesetzlichen Vorschriften – hieran gedacht haben sollte und auf das Fehlen eines Visums bei der Einreise hat abstellen wollen, ist nicht ersichtlich, dass die Angeklagte überhaupt der Visumspflicht unterlag. Denn nach der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15.03.2001 (ABlEG Nr. L 81 vom 21.03.2001 - ab hier: EU-Visum VO), zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 453/2003 des Rates vom 6.03.2003, sind rumänische Staatsangehörige von der Visumspflicht nach Art. 1 Abs. 2 EU-Visum VO für einen Aufenthalt, der insgesamt drei Monate nicht überschreitet, befreit (vgl. Verordnung (EG) Nr. 2414/2001 vom 7.12.2001 zur Änderung der EU-Visum VO [ABlEG Nr. L 327 vom 12.12.2001], in Kraft seit 01.01.2002; vgl. Anhang II der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von der Visumspflicht nach Art 1 Abs. 2 befreit sind; vgl. zu Vorstehendem auch BayObLG, Urteil v. 10.12.2002, OLGSt AuslG § 3 Nr. 3; zu den weiteren Voraussetzungen der Strafbarkeit nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG: KG NStZ-RR 2002, 220; OLG Frankfurt NStZ-RR 2001, 57 [59]; SenE v. 05.05.1994 - Ss 173/94 -.

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2.

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Die Aufhebung der Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen das Ausländergesetz erfasst auch die an sich rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen Gebrauches einer gefälschten Urkunde; denn der Verstoß gegen das Ausländergesetz und die Urkundenfälschung bilden bei zutreffender rechtlicher Bewertung eine natürliche Handlungseinheit und deshalb rechtlich eine Tat. Eine auf die Verurteilung wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz beschränkte Teilaufhebung scheidet hiernach aus

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Eine Teilaufhebung ist entsprechend den für die Teilanfechtung geltenden Grundsätzen nur möglich, wenn der für die Aufhebung vorgesehene Urteilsteil selbständig geprüft und beurteilt werden kann, ohne dass auf die übrigen Teile der Entscheidung eingegangen zu werden braucht (Kuckein in KK-StPO, 5. Aufl., § 353 Rdn. 10 m.N.). Treffen mehrere Strafgesetze rechtlich zusammen, so erfasst deshalb die Aufhebung - auch wenn nur die Anwendung eines (Teils) der Strafgesetze rechtsfehlerhaft ist - die Verurteilung wegen der Tat immer im Ganzen; denn nur auf diese Weise kann verhindert werden, dass der nicht vom Rechtsfehler betroffene Teil in Rechtskraft erwächst, was einer weiteren Verfolgung der materiellrechtlich selben Tat unter dem rechtlichen Gesichtspunkt, der Anlass zur Aufhebung gegeben hat, wegen des Verbots aus Art. 103 Abs. 3 GG entgegenstünde (so BGH NStZ 1997, 276).

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Die Aufhebung umfasst jedoch nicht die tatsächlichen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen der Urkundenfälschung, da diese von dem Mangel der Urteilsgründe nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO; vgl. hierzu BGH NStZ 2000, 194; BGH NStZ-RR 2000, 234; BGH NJW 2000, 2754 [2756];. SenE v. 10.01.2003 - Ss 530/02 -; SenE v. 08.05.2003 - Ss 125/03 B -).

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Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

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Einer Verurteilung wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz dürfte nicht entgegenstehen, dass dessen Bestimmungen mit Wirkung vom 01.01.2005 durch das Aufenthaltsgestz (AufenthG - v. 30.7.2004, BGBl. IS. 1950 BGBl. III 26-12) ersetzt worden sind. Denn gemäß § 2 Abs. 1 StGB bestimmt sich die Strafe nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt. § 2 Abs. 3 StGB, wonach bei einer Gesetzesänderung das mildeste Gesetz gilt, dürfte hier nicht einschlägig sein. Denn in ihrem materiellen Gehalt sind die - seit dem 01.01.2005 geltenden - Strafvorschriften der §§ 95 ff. AufenthG nicht milder als die Tatbestände der §§ 92 ff. AuslG 1990. Auch nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bedroht, wer entgegen § 3 Abs. 1 AufenthG in Verbindung mit § 48 Abs. 2 AufenthG sich im Bundesgebiet aufhält. Nach § 3 Abs. 1 AufenthG dürfen Ausländer nur in das Bundesgebiet einreisen oder sich darin aufhalten, wenn sie einen anerkannten und gültigen Pass oder Passersatz besitzen, sofern sie von der Passpflicht nicht durch Rechtsverordnung befreit sind. Nach § 48 Abs. 2 AufenthG kann der Ausweispflicht mit der Bescheinigung über einen Aufenthaltstitel oder die Aussetzung der Abschiebung genügt werden, wenn diese mit den Angaben zur Person und einem Lichtbild versehen und als Ausweisersatz bezeichnet ist.