Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-08-29, Aktenzeichen 13 A 629/12
ECLI:DE:OVGNRW:2012:0829.13A629.12.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung ¬gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 15. Februar 2012 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 50.000 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Klägerin vertreibt als pharmazeutische Großhändlerin den Impfstoff Gardasil, der über eine EU-Zulassung verfügt. Er wurde vom pharmazeutischen Unternehmer T. Q. in Europa in einer einheitlichen mehrsprachigen Aufmachung in den Verkehr gebracht. Die Klägerin hatte drei Chargen dieses Impfstoffs in Großbritannien erworben und in Deutschland in Verkehr gebracht, ohne dass hierfür eine Freigabe beim Paul-Ehrlich-Institut (PEI) beantragt war; in Österreich hatte die zuständige Behörde die Freigabe erteilt. Durch Bescheid vom 1. Juli 2010 ordnete die Bezirksregierung E. unter Fristsetzung bis zum 6. Juli 2010 den Rückruf dieser Chargen an. Der Rückruf könne durch Beantragung der staatlichen Chargenfreigabe gem. § 32 Abs. 1 AMG bis spätestens zum 6. Juli 2010 beim PEI ersetzt werden; ein entsprechender Nachweis sei bis zum 12. Juli 2010 (durch Änderungsbescheid vom 12. Juli 2010 verlängert bis zum 19. Juli 2010) zu erbringen. Mit Klageerhebung hat die Klägerin mitgeteilt, dass der Rückruf durchgeführt werde. Auch einen Antrag auf Chargenfreigabe hatte sie inzwischen beim PEI gestellt. Im Klageverfahren hat die Klägerin erklärt, dass der pharmazeutische Unternehmer die Verpackung inzwischen so verändert habe, dass damit ein Parallelvertrieb nicht mehr durchführbar sei und sie daher diesen Impfstoff nur noch aus bereits in Deutschland in Verkehr befindlichen Chargen vertreiben könne; es könne jedoch sein, dass auch noch Verpackungen alter Machart verwendet würden. Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass der Bescheid der Bezirksregierung E. rechtswidrig gewesen ist sowie festzustellen, dass sie auch ohne staatliche Chargenfreigabe berechtigt ist, Gardasil-Fertigspritzen zu vertreiben, soweit sie – wenn auch auf Grund eines Antrages Dritter – vom PEI untersucht und freigegeben worden sind oder die betroffenen Chargen von zuständigen Behörden eines anderen EU-Mitgliedstaates freigegeben worden sind. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat die Zulassung der Berufung beantragt.

3

II.

4

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

5

Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

6

Dies gilt zunächst hinsichtlich der Annahme des Verwaltungsgerichts, die Fortsetzungsfeststellungsklage sei unzulässig, weil die Klägerin nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog ein berechtigtes Interesse an der Feststellung habe, dass der Bescheid der Bezirksregierung E. rechtswidrig gewesen sei.

7

Die Klägerin hat auch mit der Begründung des Zulassungsantrages nicht substantiiert dargelegt, dass eine konkrete Wiederholungsgefahr bestehe. Eine solche setzt die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass in absehbarer Zeit unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird.

8

St. Rspr., vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. April 2008 – 1 WB 11.07 -, juris, Urteil vom 12. Oktober 2006 – 4 C 12.04 -, juris, und Beschluss vom 26. April 1993 – 4 B 31.93 -, NVwZ 1994, 282; ferner Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 113 Rn. 271.

9

Davon ist nach dem Zulassungsvorbringen nicht auszugehen. Nachdem der pharmazeutische Unternehmer die Verpackung des Impfstoffes so verändert hat, dass die Klägerin diesen nur noch aus bereits in Deutschland in Verkehr befindlichen Chargen vertreiben kann, muss sie nicht mehr mit der Wiederholung einer entsprechenden Anordnung rechnen. Der Geschäftsführer der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ausgeführt, dass durch die neue Verpackungsgestaltung die bisherige Einfuhr aus anderen EU-Mitgliedstaaten nicht mehr möglich sei. Der Hersteller wolle damit verhindern, dass Arzneimittel in "Billigländern" erworben und in "Hochpreisländern" verkauft würden. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sich diese tatsächlichen Umstände geändert hätten. Die bereits in erster Instanz geltend gemachte Möglichkeit sowie die im Zulassungsverfahren geäußerte bloße Vermutung, dass sich die mehrsprachigen Verpackungen noch im europäischen Markt befinden, lassen nicht den erforderlichen Schluss zu, dass in absehbarer Zeit der Parallelhandel wieder aufgenommen werden wird und die Klägerin mit einer gleichartigen Anordnung der Bezirksregierung rechnen muss. Ist aber ungewiss, ob in Zukunft noch einmal die gleichen tatsächlichen Verhältnisse eintreten wie im Zeitpunkt des Erlasses des erledigten Verwaltungsaktes, kann das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht aus einer Wiederholungsgefahr abgeleitet werden.

10

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2006 – 4 C 12.04 -, juris.

11

Das im Zulassungsverfahren geltend gemachte Rehabilitierungsinteresse ist ebenfalls nicht gegeben. Hat ein Verwaltungsakt außer seiner erledigten belastenden Wirkung zusätzlich einen diskriminierenden, ehrenrührigen Inhalt, der dem Ansehen des Betroffenen abträglich ist, kann das Interesse an einer Beseitigung der eingetretenen Rufschädigung eine Fortsetzungsfeststellungsklage rechtfertigen, wenn es nach der Sachlage als schutzwürdig anzuerkennen ist. Voraussetzung hierfür ist, dass die diskriminierenden Wirkungen vom erledigten Verwaltungsakt selbst ausgehen und fortbestehen. Die – unterstellte – Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts genügt insoweit nicht.

12

Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Januar 2002 – 9 A 20.01 -, BVerwGE 115, 373, und vom 21. November 1980 – 7 C 18.79 -, BVerwGE 61, 164, sowie Beschluss vom 9. August 1990 – 1 B 94.90 -, DVBl. 1991, 51; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juli 2012 – 12 A 1423/11 -, und vom 23. Januar 2003 – 13 A 4859/00 -, NVwZ-RR 2003, 696; Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Januar 2012, § 113 Rn. 92; Wolff, in: Sodan/Ziekow, a.a.O. § 113 Rn. 273 .

13

Ausgehend vom Zulassungsvorbringen sind diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Die Klägerin wird durch den Verwaltungsakt nicht diskriminiert. Dies gilt auch insoweit, als die Klägerin eine Belastung durch den Bescheid in Gestalt einer Gebühr geltend macht. Gegenstand des Bescheides (im Übrigen) ist der Vorwurf, die Klägerin habe den eingeführten Impfstoff unrechtmäßig in den Verkehr gebracht, weil es an einer Chargenfreigabe für Deutschland nach § 32 Abs. 1 AMG fehle. Zur Beseitigung des Gesetzesverstoßes wurde ihr aufgegeben, einen Rückruf durchzuführen oder binnen bestimmter Fristen nunmehr die staatliche Chargenfreigabe zu beantragen und nachzuweisen. Damit ist ein – über die Rechtswidrigkeit des Verhaltens – hinausgehender persönlicher Vorwurf oder gar eine Ehrverletzung nicht verbunden. Hintergrund ist vielmehr ein – auch durch andere Unternehmen geführter – juristischer Streit über die Auslegung rechtlicher Bestimmungen im europarechtlichen Kontext. Da dieser auch in der dem Gericht vorgelegten Berichterstattung in der Fachpresse wiedergegeben wurde, ist für die behauptete Rufschädigung durch den Verwaltungsakt nichts ersichtlich. Selbst wenn es zu einer solchen gekommen sein sollte, ging diese aus weiteren Gründen jedenfalls nicht vom Verwaltungsakt selbst aus. Zum einen musste die Klägerin nicht den Rückruf durchführen, der aus ihrer Sicht zum Ansehensverlust in der Fachöffentlichkeit geführt hat, sondern hätte alternativ auch lediglich das Freigabeverfahren beim PEI durchführen können. Zum anderen hat die Klägerin selbst vorgetragen, dass es die pharmazeutische Unternehmerin gewesen sei, die in der Fachöffentlichkeit verbreitet habe, dass die Klägerin Arzneimittel nicht rechtmäßig in Verkehr gebracht habe. Gegen dieses Verhalten, das zum Ergehen des streitgegenständlichen Bescheides geführt habe, ist ein ebenfalls betroffenes Konkurrenzunternehmen der Klägerin sowie diese selbst schließlich mit der – erfolgreichen - Beantragung einer einstweiligen Verfügung eingeschritten. Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht feststellen, dass die von der Klägerin geltend gemachten Ansehensverluste, die zu Auftrags- und Umsatzrückgängen geführt haben sollen, auf dem Bescheid beruhen. Hinsichtlich solcher rein wirtschaftlicher Schäden ist der Klägerin mit einer – auf ideelle Interessen zielenden – Rehabilitierung durch die gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit ohnehin nicht gedient. Dass die Fortsetzungsfeststellungsklage auch der Vorbereitung eines beabsichtigten Amtshaftungsprozesses dient, hat die Klägerin aber nicht geltend gemacht. Darüber hinaus könnte damit ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO im vorliegenden Fall, in dem sich der Verwaltungsakt bereits vor Klageerhebung erledigt hat, ohnehin nicht begründet werden.

14

Auch hinsichtlich der Feststellungsklage zeigt die Zulassungsbegründung keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der klageabweisenden Entscheidung auf. Die zutreffende Annahme des Verwaltungsgerichts, es fehle bezüglich des über den Fortsetzungsfeststellungsantrag hinausgehenden Teils an einem konkreten Rechtsverhältnis, weil es der Klägerin damit letztlich um die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage gehe, stellt die Klägerin nicht durchgreifend in Frage. Ein Rechtsverhältnis ergibt sich schon deshalb nicht aus dem angeführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, weil dies nach der unwidersprochen gebliebenen Mitteilung des beklagten Landes eingestellt worden ist. Soweit der Feststellungsantrag sich auf die rechtliche Bewertung des Sachverhaltes bezieht, der Gegenstand des Bescheides der Bezirksregierung war, ist er jedenfalls gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiär.

15

Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Klägerin begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern; der Ausgang des Rechtstreits muss als offen erscheinen. Dies ist – wie oben ausgeführt – nicht der Fall.

16

Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die aufgeworfenen Rechtsfragen sind nicht entscheidungserheblich, weil sie sich nur auf die materielle Rechtmäßigkeit des Bescheides beziehen, deren Prüfung mangels Zulässigkeit entbehrlich ist.

17

Schließlich hat die Klägerin nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO von einer höchstrichterlichen Entscheidung abgewichen ist. Die Klägerin nennt keinen abstrakten Rechtssatz, den das Verwaltungsgericht einem Rechtssatz der angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats entgegenstellt. Darüber hinaus kommt es auf diese Rechtsprechung nicht an, weil das angeführte strafrechtliche Ermittlungsverfahren eingestellt worden ist.

18

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

19

Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).