Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-03-20, Aktenzeichen 4 U 43/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0320.4U43.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist gemäß Gesellschaftsvertrag vom 13.08.1992
zusammen mit seiner nunmehr getrennt von ihm lebenden Ehefrau, der
Zeugin I. G., als Gesellschafter zu je 50 Prozent an der Beklagten
beteiligt. Neben seiner Eigenschaft als Gesellschafter war er auch
alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten. Nach
persönlichen Differenzen zwischen dem Kläger und der Zeugin G.
berief letztere unter dem 01.07.1996 unter Berufung auf § 50 Abs. 3
GmbH-Gesetz eine außerordentliche Gesellschafterversammlung ein mit
der Abberufung des Klägers als bisheriger Geschäftsführer und der
Bestellung des Herrn A. G., des Sohnes der Zeugin G., zum neuen
Geschäftsführer als Tagesordnungspunkte. Unter dem 11.07.1996
erging ein entsprechender von der Zeugin allein unterzeichneter
Gesellschafterbeschluß.

3

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, daß eine Einberufung
der Gesellschafterversammlung vom 11.07.1996 durch die
Mitgesellschafterin, die Zeugin I. G., nicht zulässig gewesen sei,
da die vorhergehenden Schreiben vom 4. 10. und 17.06.1996, mit
denen der Geschäftsführer um Einberufung der
Gesellschafterversammlung gebeten worden sei, entgegen § 50 Abs. 1
GmbH-Gesetz nicht den Zweck und die Gründe der Versammlung genannt
hätten.

4

Der Kläger hat beantragt,

5

die in der Gesellschafterversammlung
der Beklagten vom 11.07.1996 gefaßten Gesellschafterbeschlüsse für
nichtig zu erklären.

6

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

7

Sie hat geltend gemacht, daß eine Mitteilung des Zwecks und der
Gründe der Versammlung schon deshalb nicht erforderlich gewesen
sei, weil dem Kläger sowohl Zweck als auch Grund der Einberufung
bekannt gewesen sei.

8

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil der Klage mit
der Begründung stattgegeben, die Gesellschafterbeschlüsse vom
11.07.1996 seien nichtig, da die Schreiben der Zeugin G. vom 4.,
10. und 17.06.1996 keine Angaben über den Zweck und die Gründe für
die Einberufung der Gesellschafterversammlung enthielten.

9

Mit der fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung legt
die Beklagte nunmehr ein weiteres - zweiseitiges - Schreiben vom
04.06.1996 vor, in welchem der Zweck und die Gründe für eine
Einberufung der Gesellschafterversammlung im einzelnen aufgeführt
werden. Sie trägt vor, dieses Schreiben sei dem Kläger sowohl per
Fax am 06.06.1996 wie auch am 07.06.1996 persönlich durch den
Zeugen K. übermittelt worden. Zwischen dem 10. und 13.06.1996 habe
auch ein persönliches Treffen zwischen dem Kläger und der Zeugin I.
G. stattgefunden, bei welchem die Gesellschafterin erneut unter
Hinweis auf das Abberufungsverlangen um Einberufung einer
Gesellschafterversammlung gebeten habe.

10

Die Beklagte beantragt,

11

die Klage unter Abänderung des
angefochtenen Urteils abzuweisen.

12

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

13

Er macht geltend, da die Zeugin G. mit Schreiben vom 07.06.1996
aus der Gesellschaft bereits ausgetreten sei, sei sie in dem hier
in Rede stehenden Zeitraum nicht mehr Gesellschafterin der
Beklagten gewesen, so daß sie auch bei Einhaltung der sich aus dem
Gesetz ergebenden Formalien weder die Abberufung des Klägers als
Geschäftsführer noch die Bestellung eines neuen Geschäftsführers
hätte wirksam beschließen können. Die neue Sachdarstellung der
Beklagten bezüglich eines weiteren Schreibens vom 04.06.1996 sei
frei erfunden.

14

Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den
vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst allen
Anlagen ergänzen Bezug genommen.

15

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen
des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
Sitzungsniederschrift vom 27.02.1998 verwiesen. Die Akten des
einstweiligen Verfügungsverfahrens Landgericht Köln 87 O 170/96
waren beigezogen.

16

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

17

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

18

Das Landgericht hat zu Recht dem Klagebegehren des Klägers
entsprechend die in der Gesellschafterversammlung vom 11.07.1996
gefaßten Gesellschafterbeschlüsse für nichtig erklärt, da von der
Zeugin I. G. als Mitgesellschafterin eine ordnungsgemäße
Einberufung der Gesellschafterversammlung zur Abberufung des
Klägers als Geschäftsführers und Bestellung eines neuen
Geschäftsführers nicht vorgenommen werden konnte.

19

1.

20

Allerdings trifft es entgegen der Auffassung des Klägers auf
Seite 2 f seiner Berufungserwiderung vom 04.02.1998 (Bl. 159 f GA)
nicht zu, daß die Zeugin G. wegen eines rechtswirksam erklärten
Austritts aus der Gesellschaft nicht mehr Gesellschafterin der
Beklagten war und bereits deswegen auch bei Einhaltung der sich aus
dem Gestz ergebenden Formalien für die wirksame Einberufung einer
Gesellschafterversammlung weder die Abberufung des Klägers als
Geschäftsführer noch die Bestellung eines anderen Geschäftsführers
wirksam beschließen konnte. Der Kläger verweist in diesem
Zusammenhang auf ein Schreiben der Gesellschafterin G. vom
07.06.1996 (Bl. 88 Beiakten), in welchem diese den Austritt aus der
Gesellschaft erklärt. Ob dieses Schreiben echt oder, wie die
Beklagte behauptet, gefälscht worden ist, kann in dem hier
maßgeblichen rechtlichen Zusammenhang offenbleiben. Die Zeugin G.
ist nämlich schon deswegen Gesellschafterin geblieben, weil ihre
Geschäftsanteile weder eingezogen noch an einen Dritten übertragen
worden sind. Denn der Austritt eines Gesellschafters vollzieht sich
in zwei Akten. Nach einer Kündigung bzw. einem Austritt hat erst
noch deren Durchführung zu erfolgen, indem die GmbH nach ihrer Wahl
den Gesellschaftsanteil einzieht oder die Abtretung an sich oder
einen Dritten verlangt (vgl. Lutter-Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 14.
Aufl., § 34 Rn. 34). Daß derartiges bis zur
Gesellschafterversammlung vom 11.07.1996 geschehen ist, macht der
Kläger selbst nicht geltend, so daß die Zeugin auch nach dem
eigenen Vorbringen des Klägers jedenfalls bis dahin noch
Gesellschafterin geblieben war.

21

2.

22

Eine ordnungsgemäße Einberufung der Gesellschafterversammlung
durch das Schreiben vom 01.07.1996 konnte die Zeugin G. jedoch
deswegen nicht vornehmen, weil in den vorangegangenen
Einberufungsverlangen vom 4., 10. und 17.06.1996, die im ersten
Rechtszug mit Schriftsatz des Klägers vom 25.08.1997 (Blatt 56 bis
58 GA) vorgelegt worden sind, die erforderliche Angabe des Zwecks
und der Gründe für eine Einberufung fehlt. Das sogenannte
Selbsthilferecht eines Gesellschafters gemäß § 50 Abs. 3
GmbH-Gesetz auf Selbsteinberufung einer Gesellschafterversammlung
ist nämlich nur dann gegeben, wenn zuvor die Voraussetzungen des §
50 Abs. 1 GmbH-Gesetz erfüllt sind, der Gesellschafter also zuvor
unter Angabe des Zwecks und der Gründe die Einberufung der
Versammlung ohne Erfolg verlangt hat (vgl. Lutter-Hommelhoff,
a.a.O., § 50 Rn. 7), wobei der Gegenstand der Beratung und
Beschlußfassung, mithin die Tagesordnung, angegeben werden müssen.
Da in sämtlichen, im ersten Rechtszug vorgelegten
Einberufungsverlangen der Zeugin G. vom 4., 10. und 17.06.1996 die
erforderliche Angabe des Zwecks und der Gründe für eine Einberufung
der Gesellschafterversammlung fehlt und deren Angabe auch nicht
ausnahmsweise entbehrlich ist, hat das Landgericht zu Recht die auf
der Gesellschafterversammlung vom 11.07.1996 gefaßten Beschlüsse
für nichtig erklärt. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der
Senat insoweit Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des
Landgerichts.

23

Die Beklagte hat zwar nunmehr mit der Berufung erstmals ein
weiteres - zweiseitiges - Schreiben vom 04.06.1996 (Blatt 124 f GA)
vorgelegt, in dem genaue Gründe für die Einberufung der
Gesellschafterversammlung detailliert angegeben sind, und
vorgetragen, der Kläger habe dieses Schreiben sowohl per Fax am
06.06.1996 wie auch am 07.06.1996 durch den Zeugen K. erhalten und
zwischen dem 10. und 13.06.1996 habe zudem ein persönliches Treffen
zwischen der Zeugin G. und dem Kläger stattgefunden, in welchem die
Zeugin erneut unter Hinweis auf das Abberufungsverlangen um eine
Einberufung einer Gesellschafterversammlung gebeten habe. Die für
das Vorliegen eines ordnungsgemäßen Einberufungsverlangens
beweispflichtige Beklagte hat jedoch nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Senates den Nachweis zu
führen vermocht, daß der Kläger das nunmehr erstmals vorgelegte
weitere - zweiseitige - Schreiben vom 04.06.1996, in dem die Gründe
und der Zweck für das Einberufungsverlangen dargelegt sind,
tatsächlich erhalten hat. Der Zeuge K. hat nach seinen Bekundungen
von der Zeugin G. zwar einen Briefumschlag mit Unterlagen zur
Übergabe an den Kläger erhalten, die im Briefumschlag befindlichen
Unterlagen hat er sich selbst jedoch - wie es auch geradezu
verständlich ist - "nicht im einzelnen angeguckt" und insbesondere
auch ein Schreiben der Zeugin an den Kläger "nicht selbst
durchgelesen". Er hat insoweit nur angeben können, was ihm die
Zeugin G. mitgeteilt hatte, nämlich daß es sich um einen Brief
handelte, den sie selbst an den Kläger geschrieben habe. Hat
hiernach der Zeuge K. bereits keine Angaben über den Inhalt des
Briefes machen können, kann auch aus der von ihm weiter bekundeten
Reaktion des Klägers bei der Übergabe des Umschlages, nämlich
dessen "Schimpfkanonade" gegen "insgesamt die Familie G.", nicht
einmal ansatzweise auf den Inhalt der in dem Umschlag befindlichen
Unterlagen geschlossen werden, da sich der Zeuge K. nicht hat daran
erinnern können, daß es bei dem "Ausbruch" des Klägers "auch
konkret um seine Abberufung als Geschäftsführer" gegangen sei.
Ebensowenig ergiebig sind die Bekundungen der Zeugin T.. Diese
Zeugin, die eingeräumt hat, mit der Zeugin G. nur über private
Dinge und nicht über geschäftliche Fragen zu sprechen und darüber
auch "keine Ahnung" zu haben, hat lediglich bekunden können, in der
ersten Junihälfte von der Zeugin G. zu einem Treffen mit dem Kläger
in ein Cafe eines Kaufhauses in Weiden mitgenommen worden zu sein
und neben den beiden an einem längeren Tisch gesessen zu haben,
weil die Zeugin G. vor dem Kläger und den Auseinandersetzungen mit
ihm gehörige Angst gehabt habe. Die Zeugin T. hat zwar zunächst
angegeben, die Zeugin G. habe in dem Gespräch dem Kläger erklärt,
sie wolle ihn als Geschäftsführer abberufen. In ihrer weiteren
Vernehmung hat die Zeugin indes eingeräumt, daß ihr die Zeugin G.
"aber erklärt" habe, "daß es darum ginge", daß der Kläger "nicht
mehr Geschäftsführer sein sollte". Hiernach kann den Bekundungen
der Zeugin T., die in ihrer Vernehmung vor dem Senat erkennbar
unsicher war, nicht in zuverlässiger Weise entnommen werden,
inwieweit sie eigene Wahrnehmungen vorgenommen oder nur das
wiedergegeben hat, was ihr die Zeugin G. "erklärt" hat. Eine
zuverlässige Grundlage bieten schließlich auch nicht die
Bekundungen der Zeugin G. selbst, die als betroffene
Mitgesellschafterin naturgemäß ein besonderes Interesse am Ausgang
des Rechtsstreites hat. Die Zeugin G. hat zwar angegeben, das
nunmehr erst vorgelegte zweiseitige Schreiben vom 04.06.1996 neben
anderen Unterlagen in den Briefumschlag gesteckt zu haben, den der
Zeuge K. dem Kläger habe übergeben sollen, und auch zu dem Treffen
mit dem Kläger in dem Cafe des Kaufhauses mitgebracht zu haben, der
Kläger indes das Schreiben nicht angenommen habe. Die Zeugin hat
jedoch nicht nachvollziehbar erklären können, weswegen dieses
weitere zweiseitige Schreiben vom 04.06.1997 erst jetzt in der
Berufung vorgelegt worden ist, wenn es bereits damals verfaßt und
dem Kläger übergeben worden sein soll. Nach ihren weiteren Angaben
hatte sich die Zeugin nämlich nach dem Vorfall vom 04.06.1996, bei
welchem der nicht ins Haus gelassene Kläger die Polizei hat rufen
lassen, mit einem anwesenden Freund des Hauses, Herrn L., beraten,
der auch mit einem ihm bekannten Anwalt telefoniert und der erklärt
hatte, "um juristisch einwandfrei" zu einer Auseinandersetzung mit
dem Kläger zu kommen und "ihn in einer rechtlich nicht angreifbaren
Weise als Geschäftsführer ablösen zu können, müßten im einzelnen
alle Punkte, die für seine Ablösung sprächen, aufgeführt werden".
Folgt man ihren eigenen Angaben, so war der Zeugin G. bereits
damals sehr wohl bewußt, daß nur ein Schreiben mit im einzelnen
aufgeführten Gründen für eine Einberufung der
Gesellschafterversammlung mit dem Ziel der Ablösung des Klägers als
Geschäftsführer ein rechtlich ordnungsgemäßes Einberufungsverlangen
hat beinhalten können. Hiernach ist es nicht nachvollziehbar, wieso
das weitere zweiseitige Schreiben vom 04.06.1996 erst mit der
Berufung vorgelegt wird, wenn es doch nach den Angaben der Zeugin
G., bereits damals verfaßt gewesen sein sol. Gerade die Zeugin G.,
durch welche in erster Linie die Informationserteilung an die
Anwälte der Beklagten erfolgte und die sowohl das vorangegangene
Verfahren der einstweiligen Verfügung im einzelnen aufmerksam
verfolgt und auch die eingehenden Schriftsätze gelesen hatte, wie
sie bei ihrer Vernehmung angegeben hat, hätte sogleich das Fehlen
des weiteren Schreibens vom 04.06.1996 bemerken müssen, wenn es
denn verfaßt und dem Kläger übergeben worden war, war ihr doch
angeblich von vornherein bewußt, daß nur so "juristisch
einwandfrei" ein Einberufungsverlangen hätte ausgesprochen werden
können. Die erst jetzt erfolgte Vorlage des Schreibens findet eine
nachvollziehbare Erklärung auch nicht in den weiteren Angaben der
Zeugin, nachdem ihr Mann gegen die Entscheidung des Gerichts
Berufung eingelegt habe - damit muß die vom Kläger im Verfahren der
einstweiligen Verfügung zunächst eingelegte und später
zurückgenommene Berufung gemeint sein - habe sie ihren damaligen
Rechtsanwalt Herrn Dr. S. auf das umfangreiche Schreiben vom
04.06.1996 nochmals angesprochen, welcher das Schreiben aber nicht
in seinen Unterlagen gehabt habe, sie habe dann das Schreiben ihrem
Prozeßbevollmächtigten im vorliegenden Berufungsverfahren gegeben.
Die Berufungsschrift des Klägers gegen das im einstweiligen
Verfügungsverfahren ergangene Urteil ist der Beklagten bereits am
21.10.1996 (Blatt 157 Beiakten) zugestellt worden. Die letzte
mündliche Verhandlung in der vorliegenden Sache im ersten Rechtszug
fand am 22.08.1997 statt (Blatt 39 GA). Dazwischen liegen rund zehn
Monate, in denen die Beklagte das umfangreiche Schreiben vom
04.06.1996 ohne weiteres hätte vorlegen können, wenn es denn
vorhanden gewesen wäre. Ein weiterer wesentlicher Gesichtspunkt
kommt hinzu. In keinem der drei Schreiben vom 4., 10. und
17.06.1996, die im ersten Rechtszug vorgelegt worden sind und die
logisch zueinander passen, ist auf das nunmehr erst vorgelegte
weitere zweiseitige Schreiben vom 04.06.1996 Bezug genommen, obwohl
es geradezu nahegelegen hätte, jedenfalls in den Schreiben vom 10.
und 17.06.1996 die unter dem 04.06.1996 verfaßten umfänglichen
Gründe für ein Einberufungsverlangen anzuführen. Zudem paßt das
nunmehr vorgelegte weitere Schreiben vom 04.06.1996 auch von der
äußeren Gestaltung nicht in die "Reihe" der anderen drei Schreiben,
die sämtlich in gleichem Druckbild auf dem Geschäftsbogen der
Beklagten verfaßt sind. Nach alledem ist zumindest unklar
geblieben, ob das nunmehr vorgelegte weitere Schreiben mit Datum
vom 04.06.1996 bereits damals verfaßt und dem Kläger übergeben war.
Diese Unklarheit geht zu Lasten der Beklagten, die für ein
ordnungsgemäßes Einberufungsverlangen die Beweislast trägt.

24

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr.
10, 713 ZPO.

25

Streitwert: 25.000,00 DM.