Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-05-30, Aktenzeichen 24 U 234/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0530.24U234.95.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien verfolgen gegeneinander Ansprüche aus dem
Bauwerkvertrag vom 26.04.1989, durch den die Beklagte die Klägerin
als Generalunternehmerin mit Abbruch- und Bauarbeiten in zwei
Bauabschnitten an dem Grundstück Z. Straße 297 in K.-S. zu einem
Pauschalpreis von 3.032.400,00 DM einschließlich Mehrwertsteuer
beauftragte.

3

Baubeginn war der 21.09.1989. Die Klägerin erbrachte die
Leistungen des ersten Bauabschnitts bis zum 25.04.1991. Weitere
Arbeiten unterblieben mit Rücksicht auf die Kündigungserklärung der
Beklagten vom 07.05.1991.

4

Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren die Rückgabe einer
Vertragserfüllungsbürgschaftsurkunde über 164.820,00 DM sowie unter
Bezugnahme auf ihre Schlußrechnung vom 04.10.1991 einen restlichen
Zahlungsanspruch über 582.190,88 DM zuzüglich Zinsen geltend
gemacht. Sie hat wie folgt abgerechnet:

5

I. Hauptauftrag erster Bauab-

6

schnitt 1.446.000,00 DM

7

II. Sonderleistungen und Nach-

8

träge (Ziff. 1. - 26.,

9

28. - 30.) insgesamt 266.033,85 DM

10

1.712.033,85 DM

11

+ 14 % Mehrwertsteuer 239.684,74 DM

12

1.951.718,59 DM

13

- Akontozahlungen 1.380.711,34 DM

14

571.007,25 DM

15

III. Kosten des Schiedsgut-

16

achtens des Sachverstän-

17

digen G. 11.183,63 DM

18

582.190,88 DM

19

Eine weitere Forderung über 33.812,63 DM (Ziff. 27. I. der
Aufstellung "Sonderleistungen und Nachträge") ist Gegenstand des
Verfahrens 90 O 97/90 LG Köln = 24 U 17/94 OLG Köln gewesen. Der
Senat hat darüber durch rechtskräftiges Feststellungsurteil vom
14.11.1995 positiv entschieden.

20

Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und widerklagend die
Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 1.080.190,73 DM (Betrag
nach Korrektur durch das Landgericht) begehrt. Dem liegt folgende
Abrechnung zugrunde:

21

I. Hauptauftragung erster

22

Bauabschnitt 528.000,00 DM

23

II. Sonderleistungen und

24

Nachträge 120.308,36 DM

25

648.308,36 DM

26

III. - Einbehalte und Kosten für

27

Mängel pp. 160.163,60 DM

28

IV. - Vertragsstrafe wegen Bau-

29

verzögerung 49.500,00 DM

30

V. - "Sonstige Schäden" 151.819,66
DM

31

286.825,10 DM

32

+ 14 % Mehrwertsteuer 41.874,70 DM

33

326.980,61 DM

34

- Sicherungseinbehalt

35

(5 % von 528.000,00 DM) 26.400,00
DM

36

314.579,70 DM

37

- Akontozahlungen 1.380.711,34 DM

38

- 1.080.190,73 DM.

39

Das Landgericht hat durch das angefochtene Teil- und
Vorbehaltsurteil die Beklagte zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde
sowie zur Zahlung von 506.494,63 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 %
über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 29.07.1992
verurteilt. In Höhe von 18.742,66 DM hat es die Klage und insgesamt
die Widerklage abgewiesen. Nicht entschieden - wegen
Aufklärungsbedürftigkeit - hat es über einen Betrag von 56.953,63
DM aus dem Komplex "Sonderleistungen und Nachträge".

40

Mit der Berufung gegen dieses Urteil verfolgt die Beklagte ihr
Prozeßziel in etwas eingeschränktem Umfang weiter. Sie
beantragt,

41

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils

42

1. die Klage abzuweisen,

43

2. auf die Widerklage die Klägerin zu
verurteilen,

44

an die Beklagte 1.047.121,12 DM nebst
14 % Zin-

45

sen seit dem 17.02.1995 zu zahlen.

46

Ihre Abrechnung stellt sich nunmehr wie folgt dar:

47

I. Hauptauftrag erster Bauab-

48

schnitt 528.000,00 DM

49

II. Sonderleistungen und Nach-

50

träge (unter Korrektur eines

51

Rechenfehlers) 99.816,79 DM

52

627.816,79 DM

53

III. - Einbehalte und Kosten für

54

Mängel pp. 160.163,60 DM

55

IV. - Vertragsstrafe wegen Bau-

56

verzögerung 49.500,00 DM

57

V. - "Sonstige Schäden"

58

(Nach Abzug der Vertrags-

59

strafe) 102.319,66 DM

60

315.833,53 DM

61

+ 14 % Mehrwertsteuer 44.216,69 DM

62

360.050,22 DM

63

- Sicherungseinbehalt 26.400,00 DM

64

333.650,22 DM

65

- Akontozahlungen 1.380.771,34 DM

66

- 1.047.121,12 DM.

67

Die Klägerin beantragt,

68

1. die Berufung zurückzuweisen,

69

2. im Wege der Anschlußberufung die
Beklagte zu

70

verurteilen, an die Klägerin
weitere

71

33.812,63 DM nebst Zinsen in Höhe von 1
% über

72

dem Lombardsatz der Deutschen
Bundesbank seit

73

dem 29.07.1992 zu zahlen.

74

Hilfsweise beantragt sie, den vorgenannten Betrag gemäß
Senatsurteil vom 14.11.1995 in der Sache 24 U 17/94 in die
Abrechnung aufzunehmen.

75

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Darstellung im Rahmen der Entscheidungsgründe, das Urteil des
Landgerichts, die zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz
gewechselten Schriftsätze und die Beiakten im Verfahren 24 U 17/94
OLG Köln Bezug genommen.

76

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

77

A) Fälligkeit des restlichen Werklohnanspruchs

78

Die Beklagte wendet, wie schon in erster Instanz, ein, ein etwa
bestehender restlicher Zahlungsanspruch der Klägerin sei nicht
fällig, weil die Arbeiten des ersten Bauabschnitts nicht gemäß § 15
Abs. 1 und 2 BV abgenommen seien und - wegen ihrer Mangelhaftigkeit
- auch nicht hätten abgenommen werden müssen. Das Landgericht hat
diesen Einwand unter Hinweis auf die vom Senat im Verfahren 24 U
17/94 geäußerte Auffassung zurückgewiesen. Der Senat hält an dieser
Auffassung fest. Unstreitig sind der Optikerladen und sämtliche
Wohnungen des Gebäudes spätestens Mitte 1991 bezogen worden, waren
also ungeachtet etwa bestehender Mängel gebrauchsfähig. Mit der
Erteilung der Schlußrechnung vom 04.10.1991 wurde daher der
Restwerklohn fällig.

79

Erstmals in der Berufungsinstanz beruft sich die Beklagte
zusätzlich auf die mangelnde Prüffähigkeit des Abschnitts
"Sonderleistungen und Nachträge" der Schlußrechnung. Dieser Einwand
ist in seiner Allgemeinheit angesichts der von der Klägerin
vorgelegten Unterlagen zu jeder Einzelposition (A I 132 ff.)
unbeachtlich.

80

B) I. Hauptauftrag erster Bauabschnitt

81

Die Klägerin geht bei ihrer Abrechnung von dem Zahlungsplan vom
08.05.1989 aus. Von ihm ist in § 2 BV ("Vertragsgrundlagen") unter
Buchstabe j) gesagt: "(Der Termin-) und Zahlungsplan (sind) auf
Grundlage von nunmehr zwei durchzuführenden Bauabschnitten
innerhalb von 14 Tagen nach Vertragsschluß anzupassen und werden
als Anlage (8 und) 9 zu Vertragsbestandteilen". Ergänzend ist in §
4 BV ("Abrechnungen und Zahlungen") geregelt: "Abschlagszahlungen
auf den in § 3 dieses Vertrages vereinbarten Pauschalfestpreis
erfolgen nach dem diesem Vertrag als Anlage 9 beizufügenden
Zahlungsplan gemäß Baufortschritt..." (Unterstreichung durch den
Urteilsverfasser).

82

Die Beklagte beruft sich demgegenüber auf § 3 BV ("Vergütung"),
wo es heißt:

83

"Für die Durchführung sämtlicher
Leistungen nach diesem Vertrag vereinbaren die Parteien einen
Pauschalfestpreis in Höhe von DM 2.660.000,00 ... zuzüglich ...
Umsatzsteuer.

84

Von dem nach Absatz 1 vereinbarten
Pauschalfestpreis entfallen dabei auf:

85

den Supermarkt mit Neben-

86

räumen DM 2.132.000,00 DM

87

das Optikergeschäft mit

88

Nebenräumen sowie die ober-

89

geschossigen Wohnungen DM 528.000,00
DM.

90

Mit dem - unstreitig von der Klägerin erstellten - Zahlungsplan
habe, so hat die Beklagte vorgetragen, lediglich ein
"Vorfinanzierungseffekt" erzielt werden solle. Die Klägerin ist dem
im einzelnen entgegengetreten und hat vorgetragen, der endgültige
Zahlungsplan sei aus der Kalkulation entwickelt und zwischen dem
Geschäftsführer der Beklagten und dem Zeugen R. abgestimmt worden.
Die dem scheinbar entgegenstehende Aufteilung in § 3 Abs. 2 BV habe
dem ausdrücklichen Wunsch der Beklagten nach einer "optimierten
Möglichkeit der Zuordnung von Mehrwertsteuern" entsprochen.

91

Zu Recht hat das Landgericht sich der Auffassung der Klägerin
angeschlossen und in diesem Zusammenhang bemängelt, daß die
Beklagte nicht näher dargelegt hat, wieso die Aufteilung im
Zahlungsplan nicht dem wirklichen Wert der in den beiden
Bauabschnitten zu erbringenden Leistungen entspricht. Ergänzend
wird auf das Senatsurteil vom 05.05.1992 in dem Verfahren der
Einstweiligen Verfügung auf Bewilligung der Eintragung von
Bauhandwerkersicherungshypotheken (24 U 258/91) verwiesen. Die
Beklagte führt dagegen in der Berufungsinstanz hauptsächlich
formale Gesichtspunkte ins Feld. Soweit sie auf die
Branchenüblichkeit des Vorfinanzierungseffekts verweist, folgt
daraus nicht zwingend, daß dieser auch im vorliegenden Fall - und
zwar, wie ein Vergleich mit den § 3 Abs. 2 BV genannten Zahlen
zeigt, in einem außergewöhnlichen Umfang - beabsichtigt gewesen
wäre.

92

II. Sonderleistungen und Nachträge

93

1. Optikerladen

94

a)

95

Insoweit bedarf es nach dem übereinstimmenden Vortrag der
Parteien - im Anschluß an die Feststellungen des Sachverständigen
B. im Verfahren 24 U 17/94 (Bl. 416 BA) - einer Korrektur: Position
1.1 (220,00 DM für Heizkörpervorrichtung) entfällt.

96

b)

97

Nicht im Streit sind die vom Landgericht zuerkannten
Positionen:

98

1.3 (vgl. auch Feststellungs-

99

urteil des Senats vom

100

14.11.1995 - 24 U 17/94 -) 3.000,00
DM

101

6.529,50 DM

102

1.6 - 1.8 (Saldo) 2.782,00 DM

103

c)

104

Das Landgericht hat Position 1.9 - zusätzliche
Installationsleistungen - in vollem Umfang, also mit 2.525,68 DM
anerkannt. Aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen B. im
Verfahren 24 U 17/94 (Bl. 615, 651 BA) ist indessen der geforderte
Betrag um die Unterposition 13 = 350,00 DM und einen Teil der
Unterposition 14 in Höhe von 60,00 DM, jeweils zuzüglich 15 %
Generalunternehmerzuschlag, zu kürzen.

105

Im übrigen hat der Sachverständige festgestellt, daß die in
Position 1.9 abgerechneten Elektroinstallationsleistungen den
Standard eines gewöhnlichen Optikerladens übersteigen. Eine
Vergütungspflicht der Beklagten hierfür ergibt sich aus § 2 Nr. 8
Abs. 2 Satz 2 der in den Bauwerkvertrag einbezogenen VOB. Aus der
Sicht des Optikers S. waren die zusätzlichen Leistungen
erforderlich. Dessen Sonderwünsche, in der Zeichnung der
Innenarchitektin O.-G. (A II 27) zum Ausdruck gebracht, wollte aber
unstreitig die Beklagte akzeptieren. Die Klägerin hat die
Zusatzleistungen auch vor der Montage, also unverzüglich, angezeigt
(Schreiben vom 27.08.1990 - A II 28). Die Klägerin kann daher aus
Position 1.9 nur eine zusätzliche Vergütung von 2.054,18 DM

106

beanspruchen, also 471,50 DM weniger als begehrt.

107

2. - 10. Wohnungen

108

Insoweit ist eine Zusatzvergütung - nach Kürzung durch das
Landgericht in zwei Positionen - von

109

insgesamt 83.128,51 DM

110

unstreitig.

111

11. Mehrkosten Kranmontage

112

Durch eine sogenannte Behinderungsanzeige vom 20.11.1989 (A I
180) teilte die Subunternehmerin der Klägerin, die K. GmbH, dieser
mit, die Montage des im Bereich des zweiten Bauabschnitts
aufgestellten Krans habe wegen nicht ausreichender Standfestigkeit
des Bodens - nach einer späteren Mitteilung der Klägerin an die
Beklagte (A I 185; vgl. auch A I 111) soll eine Schuttauffüllung
dafür ursächlich gewesen sein - abgebrochen werden müssen, und
meldete erhebliche Mehrkosten an. Die Klägerin gab die Anzeige am
21.11.1989 der Beklagten weiter und machte ihrerseits entsprechende
Mehrkosten geltend (A I 181). Die K. GmbH bezifferte die
zusätzlichen Kosten mit Schreiben vom 23.01.1990 (A I 188 f.) mit
17.379,55 DM netto. Diesen Betrag zuzüglich 15 %
Generalunternehmerzuschlag, also 19.986,48 DM, macht die Klägerin
gegenüber der Beklagten geltend. Sie hat behauptet, der Standort
des Krans sei ihr von der Beklagten angegeben worden, und die
Auffassung vertreten, das sogenannte Baugrubenrisiko, das sich hier
verwirklicht habe, treffe die Beklagte. Diese hat vorgetragen, der
Bauleiter der Klägerin, der Zeuge Rader, habe den Standpunkt des
Krans ausgewählt; die Klägerin hätte die Problematik auch aus einem
ihr übergebenen - nicht vorliegenden - geologischen Gutachten sowie
aus der örtlichen Lage - Zwischenbereich zweier offensichtlich mit
Rohrleitung verbundener Gebäude (vgl. Lageplan A II 111) -
erschließen können. Es gehe auch nicht um das Baugrund-, sondern
das Maschineneinsatzrisiko, das allein die Klägerin treffe.

113

Das Landgericht hat eine Vergütungspflicht der Beklagten gemäß §
6 Nr. 6 VOB bejaht und das nach der Vorschrift erforderliche
Verschulden der Beklagten daraus hergeleitet, daß sie entgegen § 9
Nr. 5 (richtig: Nr. 3) Abs. 3 VOB/A die Bodenverhältnisse nicht
hinreichend beschrieben habe, die die Klägerin bei lediglich
gebotener oberflächlicher Untersuchung des Geländes nicht habe
erkennen können.

114

Die Beklagte wendet sich in der Berufungsinstanz gegen die
Annahme ihres Verschuldens; auf § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A könne, so
meint sie, mangels einer Ausschreibung nicht zurückgegriffen
werden. Erstmals macht sie geltend, die Rechnungsposition sei nicht
prüffähig und nachvollziehbar; vorsorglich bestreitet sie, "daß
derartige Mehrkosten durch vermeintliche Behinderung entstanden
sind".

115

Die Entscheidung des Landgerichts zu dieser Position ist im
Ergebnis zutreffend. Allerdings trägt die angezogene
Anspruchsgrundlage § 6 Nr. 6 VOB das Begehren der Klägerin nicht.
Gegen die Annahme eines Verschuldens der Beklagten bestehen
Bedenken. Die Klägerin hat zwar in ihrem Schreiben an die Beklagte
vom 13.02.1990 (A I 185) ausgeführt, sie habe ihr "immer wieder"
empfohlen, ein Bodengutachten erstellen zu lassen; die Beklagte
habe darauf aus Kostengründen verzichtet. Darauf ist die Klägerin
aber im Rechtsstreit nicht zurückgekommen. Auch eine unmittelbare
Anwendung von § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A erscheint zweifelhaft,
jedenfalls für den nach der bisherigen Sachlage zu unterstellenden
Fall, daß für die Aufstellung des Krans meherere Stellen in
Betracht kamen und die Auswahl durch die Klägerin getroffen worden
ist. Ein - verschuldensunabhängiger - Vergütungsanspruch ergibt
sich aber auch insoweit aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB. In diesem
Rahmen kann der in § 9 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A zum Ausdruck gekommene
Rechtsgedanke herangezogen werden, daß das sogenannte
Baugrundrisiko, und zwar auch wegen des erforderlichen
Geräteeinsatzes, grundsätzlich beim Auftraggeber liegt (vgl.
Ingenstau-Korbion, 12. Aufl., § 9 VOB/A Rdnr. 55). Das bedeutet,
daß außervertragliche Leistungen infolge der Behinderung (=
Leistungen ohne Auftrag im Sinne von § 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB) zu
vergüten sind, wenn sie zur Erzielung des Leistungserfolgs
notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers
entsprachen und unverzüglich angezeigt worden waren. Alle diese
Voraussetzungen sind hier gegeben.

116

Eine zusätzliche Vergütung kann der Auftragnehmer allerdings
nicht fordern, wenn er den behindernden Umstand zu vertreten hat
(vgl. Ingenstau-Korbion a.a.O.). Das ist aber im vorliegenden Fall
zu verneinen. Ihre Behauptung, die Klägerin habe vor Arbeitsbeginn
ein geologisches Gutachten erhalten, wiederholt die Beklagte in der
Berufungsinstanz nicht. Mit mangelnder Standfestigkeit wegen
Schuttauffüllungen mußte die Klägerin nicht rechnen, ebenso nicht
mit fehlender Verdichtung von Rohrleitungsgräben, deren
Ursächlichkeit für das Absacken des Krans von der Beklagten nicht
einmal ausdrücklich behauptet wird.

117

Der Einwand der mangelnden Prüffähigkeit der Rechnungsposition
ist unbegründet. Die Klägerin hat die Eigenleistungen der K. GmbH
und der von ihr zugezogenen Unternehmen im einzelnen dargestellt (A
I 112 ff.) und entsprechende Belege vorgelegt (187 ff. GA). Sie hat
danach eine weitere Vergütung in Höhe von 19.986,48 DM

118

zu beanspruchen.

119

13., 14. Räumungskosten, Mehrkosten Dachziegel

120

Insoweit ist eine Zusatzvergütung - nach Korrektur durch das
Landgericht in einer Unterposition -

121

von insgesamt 3.241,71 DM

122

unstreitig.

123

15. Lüftung Traforaum

124

Die als Bestandteil des Bauwerkvertrags geltende Baubeschreibung
enthielt in ihrer ursprünglichen Fassung unter der Überschrift
"Elektroinstallation" den Satz: "Die Elektroversorgung erfolgt
durch die Stadt K. und wird

125

bauseits gestellt". Noch vor Vertragsschluß wurde diesem Text
seitens der Beklagten folgender Satz zugefügt: "Sämtliche
erforderlichen Verrichtungen für den Traforaum" (zu ergänzen: "...
sind von der Auftragnehmerin herzustellen"). Auf den Protest der
Klägerin wurde das Wort "Verrichtungen" durch die handschriftlichen
Worte "bauliche Maßnahmen" ersetzt; in dieser Fassung wurde die
Baubeschreibung ausgefertigt.

126

Der in einem gesonderten Kellerraum untergebrachte Trafo muß
zwecks Be- und Entlüftung mit einem entsprechenden Hilfsaggregat
versehen werden. Hierüber machte die A.-T. GmbH am 26.11.1990 der
Klägerin ein Angebot zum Preis von 10.884,00 DM (A I 223 f.), das
diese am 13.12.1990 unter Hinzurechnung des
Generalunternehmerzuschlags von 15 %, also mit 12.516,60 DM an die
Beklagte weitergab (A I 225 f.). Die Beklagte, die schon zuvor ihre
Auffassung zum Ausdruck gebracht hatte, die Entlüftungsanlage
unterfalle der Pauschalpreisvereinbarung, erklärte mit Schreiben
vom 14.12.1990 (A I 227), sie habe die Mehrkosten zur Kenntnis
genommen. Vor dem Landgericht hat sie geltend gemacht, die Klägerin
habe nach dem Vertrag einen funktionierenden Traforaum geschuldet,
also auch die Be- und Entlüftung. Das Landgericht ist dem nicht
gefolgt. In der Berufungsinstanz beharrt die Beklagte auf ihrem
Standpunkt. Zusätzlich bemängelt sie, daß die Rechnungsposition
nicht prüffähig sei, und vermutet, in ihr sei auch die Herstellung
eines Lüftungsschachts, der zweifellos eine bauliche Maßnahme
darstelle, enthalten.

127

Der Senat schließt sich auch in diesem Punkt, insbesondere unter
Berücksichtigung der Vorgänge im Rahmen der Änderung der
Baubeschreibung, der Begründung in dem angefochtenen Urteil an.
Anspruchsgrundlage ist auch insoweit § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB.
Auch der Einwand zur Höhe des Anspruchs ist nicht gerechtfertigt.
Zwar hat die Klägerin die Anlage zum Angebot der A. GmbH (vgl. A I
224 unten) nicht vorgelegt. Indessen hat die Beklagte sie damals
erhalten und wäre daher in der Lage anzugeben, wieso das Angebot
auch eine bauliche Maßnahme im Sinne der Baubeschreibung
enthält.

128

Danach kann die Klägerin eine weitere

129

Zusatzvergütung von 12.516,60 DM

130

verlangen.

131

17. Zusätzliche Kosten für Baustelleneinrichtung

132

Die Klägerin hatte die Bauunternehmung K. GmbH als
Subunternehmerin auch mit den Rohbauarbeiten für den zweiten
Bauabschnitt beauftragt. Diesem Vertrag lag ebenfalls die VOB
zugrunde. Baubeginn für den zweiten Bauabschnitt sollte nach einem
- unwidersprochenen - Bestätigungsschreiben der Klägerin vom
15.06.1989 der 01.03.1990 sein. Er verzögerte sich, weil das
Baugelände noch von einer Firma Jungmichel GmbH besetzt war. Als im
November 1990 der Beginn der Arbeiten immer noch nicht absehbar
war, kündigte die K. GmbH am 14.11.1990 das Vertragsverhältnis mit
der Klägerin. Zugleich machte sie Schadensersatz in der Gestalt
eines infolge der Nichtdurchführung des zweiten Bauabschnitts
fehlenden Deckungsbetrags für die Baustelleneinrichtung über
22.632,00 DM geltend. Die Beklagte ist durch rechtskräftiges Urteil
des Landgerichts Köln vom 15.02.1991 im Verfahren 17 O 290/90
verurteilt worden, "die Klägerin von Ansprüchen ihrer
Subunternehmerin, der Firma Josef K. GmbH ... freizustellen, die
ihre Ursache nachweislich darin haben, daß diese gehindert war, zum
01.03.1990 mit der Ausführung des zweiten Bauabschnitts des
Bauvorhabens Z. Straße 297 ... gemäß Generalunternehmervertrag vom
26.04.1989 zu beginnen".

133

Die Beklagte hat sich in erster Instanz gegen den Anspruch
lediglich mit der - an der Sachlage vorbeigehenden - Begründung
verteidigt, die Klägerin hätte die im Streit befindlichen Kosten
bei der Kalkulation des Pauschalpreises berücksichtigen müssen. Das
Landgericht hat angenommen, die K. GmbH habe ihren Schaden anhand
der unstreitigen Kosten für die Baustelleneinrichtung
nachvollziehbar berechnet. Dagegen wendet sich die Beklagte und
meint, die Abrechnung sei "rätselhaft"; sie enthalte auch Kosten
für den Abbau der Baustelleneinrichtung, der aber nach Beendigung
des zweiten Bauabschnitts ohnehin hätte erfolgen müssen.

134

Damit dringt sie nicht durch. Der rechtskräftig festgestellte
Freistellungsanspruch hat sich nach der unstreitigen Befriedigung
der K. GmbH durch die Klägerin in einen Zahlungsanspruch
umgewandelt. Der Ersatzanspruch der K. GmbH ihrerseits ergab sich
dem Grunde nach aus § 6 Nr. 7 Satz 1 und 2 Halbsatz 1 in Verbindung
mit Nr. 5 VOB: Ihre Kündigung war berechtigt, weil im Zeitpunkt
ihres Ausspruchs die Unterbrechung der Arbeiten - darunter fällt
auch die Verhinderung ihrer Aufnahme (vgl. Ingenstau-Korbion § 6
Rdnr. 104; Nicklisch-Weick, 2. Aufl., § 6 Rdnr. 7) - länger als
drei Monate gedauert hatte. Danach konnte sie Vergütung der Kosten
- und zwar nach Vertragspreisen berechnet (vgl. Ingenstau-Korbion §
6 Rdnr. 100) - verlangen, die ihr bereits entstanden und in den
Vertragspreisen für den nicht ausgeführten zweiten Bauabschnitt
enthalten waren. Ihre Berechnung (A I 233 f.) entspricht dieser
Vorgabe: Sie setzte den Wert der Baustelleneinrichtung gemäß ihrer
- unstreitigen - Kalkulation (A I 235 f.) mit 49.720,46 DM, die
Werte des Gesamtauftrags und der tatsächlich erbrachten Leistungen
mit 739.700,00 DM bzw. 403.000,00 DM an und berechnete den
fehlenden Deckungsbetrag zutreffend nach der Formel:

135

403.000,00 x 49.720,00

136

x = 49.720,00 - 739.700,00 = 22.632,00 DM

137

18. Malerarbeiten Vogeler (im Streit noch 392,44 DM)

138

Die Klägerin verlangt die Bezahlung der in dem Rapportzettel Nr.
32894 (A I 237) der Anstreicherfirma Vogeler ausgewiesenen
Arbeiten, und zwar 5 Arbeitsstunden x 63,80 DM zuzüglich 25 %
Materialanteil. Der Text des Zettels lautet:
"Ladenlokalbeschädigungen durch Einbau von Lampenbeiarbeiten". Vor
dem Landgericht hat die Klägerin dazu vorgetragen, nach Ausführung
des Anstrichs an der abgehängten Decke im Optikerladen seien
"bauseits" bzw. "von Beklagten- oder Nutzerseite" 17 Lampen in der
Decke montiert worden. Dabei sei es zu Verschmutzungen des
Anstrichs gekommen. Der Zeuge S. ("Nutzer") habe ihren Bauleiter
aufgefordert, einen Neuanstrich zu veranlassen, was auch geschehen
sei. Die Leistung sei zunächst am 09.08.1991 dem Zeugen S. in
Rechnung gestellt worden. Dieser habe die Bezahlung mit dem -
zutreffenden - Hinweis abgelehnt, die Verschmutzungen seien von den
von der Beklagten bestellten und bezahlten Elektrikern verursacht
worden. Die Beklagte hat einen Zusammenhang der Leistungen mit dem
Einbau der Lampen bestritten und sich darauf berufen, es habe sich
um Nachbesserungsarbeiten der Klägerin gehandelt. Das Landgericht
hat diesen Vortrag als unsubstantiiert unbeachtet gelassen. In der
Berufungsinstanz behauptet die Beklagte, die Klägerin habe die für
den Einbau der Lampen erforderlichen Löcher zu groß geschnitten, so
daß sie hätten beigearbeitet werden müssen. Die Klägerin wiederholt
ihren bisherigen Vortrag und ergänzt ihn dahin, der Einbau der
Lampen habe Schäden am Putz und Anstrich verursacht, sie habe auf
ausdrückliches Geheiß der Beklagten den abgeschlagenen Putz
beigearbeitet und den Anstrich neu vornehmen lassen.

139

Auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vortrags der Klägerin -
ihr Vorbringen in der Berufungserwiderung zur Veranlassung der
Arbeiten ist demgegenüber substanzlos - ist ein zusätzlicher
Vergütungsanspruch zu verneinen. Auftraggeber der Nacharbeiten war
danach der Zeuge S.; sie sind also aus der damaligen Sicht der
Klägerin nicht im Sinne einer Geschäftsführung ohne Auftrag für die
Beklagte erbracht worden. Bezeichnenderweise fehlt es daher auch an
einer unverzüglichen Anzeige gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB.

140

19. Mehrkosten Dachgauben

141

19.1 Schräganschnitte

142

Mit Schreiben vom 20.03.1990 (A II 67) teilte der Zimmermeister
Marschner - Subunternehmer der Klägerin - dieser mit, infolge der
veränderten Lage der Dachsparren (parallel zur Mittelwand) werde
die Herstellung der straßenseitigen Dachgauben Mehrkosten in Höhe
von 1.350,00 DM netto verursachen. Mit Schreiben vom 23. und
31.03.1990 (A II 68 ff.) machte die Klägerin ihrerseits
entsprechende Mehrkosten, eventuell auch hinsichtlich der
Dachdeckerarbeiten, gegenüber der Beklagten geltend. In ihrer
Schlußrechnung vom 04.10.1991 hat sie Mehrkosten für Zimmerarbeiten
von 1.552,50 DM und für Dachdeckerarbeiten von 397,50 DM, jeweils
unter Einschluß von 15 % Generalunternehmerzuschlag, berechnet. Die
Beklagte hat unter Vorlage von zwei Planzeichnungen (A II 120 f.)
eingewendet, die Dachgauben seien aufgrund der (ursprünglichen)
Planung ausgeführt worden. Das Landgericht hat diesen Vortrag für
unsubstantiiert erachtet. In der Berufungsinstanz erläutert die
Beklagte ihren Einwand wie folgt: Die Gauben hätten parallel zu den
entsprechenden Innenwänden d.h. rechtwinklig zur Straßenfront
verlaufen sollen. Da indessen die Giebelmauern - unstreitig -
schräg zur Straßenfront verliefen, lägen die Dachsparren in einem
schrägen Versatz, so daß die Gauben nicht - kostengünstiger -
entsprechend ihrem Verlauf hätten eingebaut werden können. Die
Klägerin tritt dem entgegen.

143

Der Anspruch auf zusätzliche Vergütung ist dem Grunde nach gemäß
§ 2 Nr. 5 VOB gerechtfertigt. Aus dem von der Klägerin vorgelegten
Ausführungsplan von März 1988 (A II 73 f.) ergibt sich, daß die
Dachsparren ursprünglich rechtwinklig zur Straßenfront, also
abweichend vom Verlauf der Giebel verlegt werden sollten, so daß
die Gauben lediglich hätten eingepaßt werden müssen. Aus der am
13.03.1990 bei der Klägerin eingegangenen Planzeichnung mit
Änderungsvermerken vom 07. und 12.03.1990 (A II 79 f.) ergibt sich
demgegenüber ein Sparrenverlauf parallel zu den Giebeln, so daß
nunmehr die Gauben versetzt zu ihnen eingebaut werden mußten, was
zu einem Mehraufwand führte.

144

Nach § 2 Nr. 5 VOB ist an sich ein Mehrpreis zwischen den
Vertragspartnern zu vereinbaren. Können sie sich indessen, wie
vorliegend, nicht einigen, muß eine Bestimmung durch das Gericht
erfolgen, wobei der Auftragnehmer nicht auf Abgabe einer
Willenserklärung klagen muß, sondern unmittelbar Zahlung verlangen
kann (vgl. Nicklisch-Weick § 2 Rdnr. 64 mit Nachweisen). Die
Beklagte bestreitet nicht, daß die Mehrforderungen des Zimmermanns
und des Dachdeckers angemessen waren. Die Klägerin kann demnach
eine zusätzliche Vergütung von 1.950,00 DM

145

verlangen.

146

19.2 Rinnen und Fallrohre

147

Die Klägerin macht weitere 629,20 DM mit der Begründung geltend,
die Gauben seien entgegen der ursprünglichen Planung mit Gefälle
und dementsprechend vorgehängten Dachrinnen hergestellt worden. Die
Beklagte hat eine Planänderung bestritten. Das Landgericht hat eine
solche mit Rücksicht auf zwei von der Klägerin überreichte
Planzeichnungen (A III 106 f.) für bewiesen erachtet. Die Beklagte
trägt in der Berufungsinstanz vor, die Anbringung von Rinnen und
Fallrohren im Bereich der Gauben stehe mit einer vermeintlich
vorgenommenen Veränderung des Dachgefälles nicht in
Zusammenhang.

148

Ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung ist insoweit nicht
gerechtfertigt. Die in Bezug genommenen Zeichnungen lassen wegen
ihres großen Maßstabs nicht erkennen, daß die Gauben kein Gefälle
haben und nicht mit vorgehängten Rinnen versehen sein sollten. Eine
Mustergaube ist zwar im Ausführungsplan von März 1988 (A II 73, 75)
ohne Rinne, aber lediglich "konstruktiv" dargestellt und außerdem
in größerem Maßstab als in dem Detailplan vom 14.02.1990 (A II 77),
auf den sich die Klägerin wohl stützen will. In der
Berufungserwiderung ist sie auf diesen Punkt nicht eingegangen.

149

21. Reparatur Nachbarmauer Schlich

150

Unter Vorlage eines Rapportzettels der Theewen GmbH
(Stuckgeschäft) vom 08.10.1990 (A I 240) hat die Klägerin eine
Zusatzvergütung von 771,72 DM wegen Beimauerungsarbeiten am Giebel
des Nachbarhauses im Bereich der Terrasse an der Rückfront des
Bauobjekts geltend gemacht. Mit diesen Arbeiten sei sie im
September 1990 "durch die Beklagtenseite" beauftragt worden. Das
Landgericht hat angenommen, insoweit stehe der Klägerin jedenfalls
ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu. Demgegenüber
beruft sich die Beklagte in der Berufungsinstanz auf § 2 Nr. 8 VOB
sowie auf § 14 Abs. 2 des Bauwerkvertrags, wo es heißt: "Über die
Ausführung von Sonderwünschen werden gegebenenfalls gesonderte
schriftliche Vereinbarungen getroffen ...".

151

Der Senat schließt sich der Begründung in dem angefochtenen
Urteil an. Zwar werden die Bestimmungen des BGB über die
Geschäftsführung ohne Auftrag durch § 2 VOB, insbesondere Nr. 8,
verdrängt (vgl. Nicklisch-Weick § 2 Rdnr. 89 f.). Das gilt indessen
bei Bauverträgen nur für Leistungen, die unmittelbar der Errichtung
des Bauobjekts dienen. Vorliegend ging es um eine Maßnahme zur
Verbesserung des unansehnlichen Anblicks der Nachbarmauer von einer
der Terrassen des Bauwerks aus. Auf sie leiden daher die
gesetzlichen Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag
Anwendung. Die Klägerin kann daher eine weitere Zusatzvergütung in
Höhe von 771,72 DM

152

verlangen.

153

22. Beleuchtung Gemeineigentum

154

Die Klägerin verlangt eine zusätzliche Vergütung von 1.449,00 DM
für den Einbau von sieben Lampen im Treppenhaus. Die Parteien haben
schon während der Bauzeit darüber gestritten, ob diese Leistung mit
der Pauschalvergütung abgegolten sei oder gesondert berechnet
werden dürfe. Die Beklagte hat vor dem Landgericht den Standpunkt
vertreten, eine schlüsselfertige Herstellung umfasse auch die
Beleuchtung der gemeinschaftlichen Anlage. Das Landgericht hat den
Anspruch mit der Begründung zuerkannt, da die Baubeschreibung für
den ersten Bauabschnitt keine Ausstattungsanforderungen für die
Beleuchtung enthalte und die Allgemeinbeleuchtung für den zweiten
Bauabschnitt ausdrücklich aus der Pauschalvereinbarung
ausgeklammert worden sei, habe die Klägerin nach der
Unklarheitenregelung davon ausgehen dürfen, daß sie die hier in
Rede stehende Leistung nicht zu erbringen habe.

155

Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die
Baubeschreibung stellt keine allgemeinen Geschäftsbedingungen dar,
so daß auf die Unklarheitenregelung in § 5 AGBG nicht abgehoben
werden kann. Die Ausklammerung der Beleuchtung für den zweiten
Bauabschnitt veranlaßt eher einen Umkehrschluß für den ersten
Bauabschnitt. Es überzeugt auch nicht, daß die in der
Baubeschreibung ausdrücklich erwähnte Beleuchtung des
Allgemeinkellers im Pauschalpreis enthalten sein sollte - insoweit
ist die Klage abgewiesen worden -, die Treppenhauslampen aber
nicht. In diesem Zusammenhang ist schließlich auch auf das zum
Vertragsbestandteil gewordene Schreiben der Klägerin vom 21.04.1989
(A I 13 f.) zu verweisen, in dem als "nicht berücksichtigt" u.a.
die Beleuchtungskörper lediglich für den Ladenbereich bezeichnet
sind. Danach hatte die Klägerin die Beleuchtung im Treppenhaus ohne
gesonderte Vergütung herzustellen.

156

24. Veränderung der Leitungsführung für Regenwasserablei-

157

tung

158

Mit Schreiben vom 27.03.1991 (A I 247 ff.) zeigte die Klägerin
der Beklagten mehrere Behinderungen an. Unter Ziff. 4. führte sie
u.a. aus:

159

"Während der Durchführung der
Kanalanschlußarbeiten hatte die ausführende Firma darauf aufmerksam
gemacht, daß der durch Ihren bauleitenden Architekten, Herrn
Steiner, vorgesehene Anschluß außerhalb des Hauses nicht genehmigt
wird. Hierdurch sind zusätzliche Maßnahmen im Kellerbereich des
Optikers erforderlich geworden. Im Vertrauen auf Ihre Redlichkeit
haben wir die Stemmarbeiten bereits durchgeführt. Nunmehr müssen
wir Sie bitten, uns formell mit der Durchführung dieser Arbeiten,
welche nur im Stundenlohn ausgeführt werden können, zu beauftragen,
um eine Fertigstellung des Regenwasseranschlusses zu
ermöglichen."

160

Die Klägerin hat die Arbeiten in ihrer Schlußrechnung mit 993,60
DM in Rechnung gestellt. Die Beklagte hat sich dazu in erster
Instanz nicht geäußert bzw. ohne erkennbaren Zusammenhang auf ihre
Stellungnahme zu Positition 23. der Schlußrechnung - noch vor dem
Landgericht anhängig - verwiesen. Das Landgericht hat danach den
Vortrag der Klägerin als zugestanden angesehen und den Anspruch auf
zusätzliche Vergütung zuerkannt. In der Berufungsinstanz bestreitet
die Beklagte die Prüffähigkeit der Abrechnung und behauptet, der
Kanalanschluß sei schon immer im Haus vorgesehen gewesen, so daß
Anlaß für eine Änderung nicht bestanden habe.

161

Mit diesen Einwendungen dringt die Beklagte nicht durch. Der
Anspruch auf zusätzliche Vergütung findet seine Stütze in § 2 Nr. 6
bzw. Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB. Das bloße Bestreiten einer
Planungsänderung erscheint nicht hinreichend substantiiert; die
Beklagte ist im Besitz der entsprechenden Unterlagen, so daß sie
ihre Behauptung näher hätte darlegen können. Die Abrechnung der
Klägerin ist auch prüffähig: Sie hat Entlohnung für zwei
Arbeitskräfte x 4 Stunden x 62,10 DM angesetzt und dem sich daraus
ergebenden Betrag von 496,80 DM einen hundertprozentigen Zuschlag
für Material, Geräte, Schutttransport und Schuttabfuhr
hinzugerechnet. Die danach geforderte zusätzliche Vergütung von
insgesamt 993,60 DM

162

ist gerechtfertigt.

163

25. Kanalschaden Gustavstraße

164

Insoweit ist eine Zusatzvergütung von 495,07 DM

165

unstreitig.

166

26. Ausbau des Kranhilfsfundaments

167

Die Klägerin begehrt insoweit eine zusätzliche Vergütung -
einschließlich 15 % Generalunternehmerzuschlag - von 2.596,13 DM
gemäß Rechnung der K. GmbH vom 24.04.1991 (A I 250). Diese Arbeiten
stehen im Zusammenhang mit der Behinderung beim Kranaufbau; die
Parteien nehmen darauf auch stets ohne nähere Darlegungen Bezug.
Insoweit wird daher auf die Ausführungen zu Ziff. 11. verwiesen.
Der Anspruch auf Mehrvergütung in Höhe von 2.596,13 DM

168

ist ebenfalls gerechtfertigt.

169

28. Beweissicherung

170

Die Beklagte hatte der Klägerin eine gesonderte Vergütung für
Maßnahmen der Beweissicherung hinsichtlich des Zustands der
vorhandenen Nachbarbebauung zugesagt. Die Zeugen Rader und R.
haben, wie jetzt unstreitig ist, unter teilweiser Mitwirkung des
Architekten Philippson (vgl. A III 111 f.) die Nachbarhäuser
begangen und dabei insgesamt acht Ingenieurstunden aufgewendet. Die
Klägerin hat einen Stundensatz von 120,00 DM und dementsprechend
960,00 DM in Rechnung gestellt. Dem ist das Landgericht gefolgt.
Die Beklagte hält nach wie vor einen Satz von lediglich 80,00 DM
für angemessen.

171

Da es sich vorliegend um eine Sachverständigentätigkeit
handelte, hält der Senat in entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 2
und 3 des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und
Sachverständigen den geforderten Stundensatz von 120,00 DM für
gerechtfertigt, so daß die Klägerin insoweit eine zusätzliche
Vergütung von 960,00 DM

172

beanspruchen kann.

173

29. Planung Haustechnik

174

Der Klägerin war eine gesonderte Vergütung auch für die Planung
der Haustechnik (= technische Ausrüstung im Sinne von Teil IX §§ 68
ff. HOAI) zugesagt. Sie hat hierfür in ihrer Schlußrechnung
insgesamt 42.753,16 DM in Rechnung gestellt, und zwar für

175

a) Heizungs- und Sanitärin-

176

stallation 19.106,91 DM

177

b) Elektroinstallation 7.924,67 DM,

178

c) Lüftung 8.671,26 DM,

179

d) Aufzugsanlage 7.050,32 DM.

180

Die anrechenbaren Kosten (§ 69 Abs. 3 HOAI) hat sie dem zwischen
den Parteien vereinbarten Zahlungsplan, und zwar zu d) für den
ersten, zu c) den zweiten Bauabschnitt und zu a) und b) für beide
Bauabschnitte entnommen, jeweils den Mittelsatz der Honorartafel zu
§ 74 HOAI nach Honorarzone II (§ 71 Abs. 1 Nr. 2 HOAI) gewählt und
aus dem Leistungsbild gemäß § 73 HOAI jeweils die
Grundlagenermittlung, Vorplanung, Entwurfsplanung und
Ausführungsplanung mit insgesamt 47 %, zu d) auch die
Genehmigungsplanung, also insgesamt 53 %, in Ansatz gebracht.

181

Die Beklagte hat vorgetragen, die Planung der Haustechnik sei
nicht von der Klägerin erstellt, sondern - für sie kostenfrei -
zwischen der Beklagten und den einzelnen Subunternehmern
abgesprochen worden. Die Klägerin hat sich für ihre
Gegendarstellung auf die Korrespondenz der Parteien berufen (vgl. A
III 115 ff., 121; A II 125 f.) sowie drei Blätter aus der
Wärmebedarfsberechnung der Firma Schwane vorgelegt (A III 118 a
ff.). Das Landgericht hat im Hinblick darauf sowie die
Lebenserfahrung für widerlegt erachtet, daß keine Planungen für die
Haustechnik erstellt worden seien. Daß die Klägerin diese Arbeiten
möglicherweise an ihre Subunternehmer delegiert und diesen dafür
nichts entrichtet habe, befreie die Beklagte nicht von der Pflicht
zur Entlohnung der geldeswerten Leistungen. In der Berufungsinstanz
trägt die Beklagte vor, eine Planung Haustechnik, erst recht durch
Fachingenieure, gebe es "schlicht" nicht. Die Subunternehmer hätten
ihre diesbezüglichen Arbeiten ohne Planung so durchgeführt, wie sie
es für richtig gehalten hätten. Jedenfalls sei die Planung für die
Elektroinstallation nachweislich von der Mitarbeiterin Nix der
Beklagten gemacht worden. Die Honorare seien auch nicht gemäß der
HOAI abgerechnet worden.

182

Die Einwendungen der Beklagten zum Grund des Anspruchs sind
nicht gerechtfertigt. Urkundlich widerlegt ist zunächst die
Behauptung, die Zeugin Nix habe die Elektroplanung erstellt. Mit
Schreiben vom 05.06.1990 (A III 121) teilte die Klägerin der
Beklagten unter Bezugnahme auf eine Behinderungsanzeige mit, die
Elektroplanung für die Geschosse 1-3 sei am 28.05.1990 "auch
formal" durch Frau Nix freigegeben (Unterstreichung durch den
Urteilsverfasser) worden, und mahnte ferner die Freigabe der
Planung für den Optikerladen und das Dachgeschoß an. Das läßt nur
den Schluß zu, daß sich in Händen der Beklagten Planungsunterlagen
befunden haben, die - andernfalls gäbe eine "Freigabe" durch ihre
Mitarbeiterin keinen Sinn - nicht in ihrem Haus erstellt worden
waren. Daß auch die Bereiche Heizung und Sanitär sowie Lüftung
geplant worden sind, läßt sich aus der erwähnten Korrespondenz
erschließen: Mit Schreiben vom 14.09.1989 an die Klägerin (A III
115) stellte sich der Architekt Steiner als von der Beklagten mit
der Objektüberwachung Beauftragter vor und bat, "die gesamte
Planung der Haustechnik voranzutreiben". Mit Schreiben vom
14.12.1989 (A III 116) forderte die Beklagte die Klägerin auf, die
Planung der haustechnischen Anlagen schnellstens zu vergeben; zur
Zeit lägen lediglich Grundleitungspläne vor. Auf deren Antwort vom
18.12.1989 (A II 125) bestätigte die Beklagte mit Schreiben vom
22.01.1990 (A III 117) die Erweiterung des Planungsauftrags an die
Firma Schwane durch die Klägerin und mahnte die Planung der
Lüftungsanlage an. Lediglich zur Aufzugsanlage findet sich in der
Korrespondenz kein Hinweis. Da diese aber unstreitig gebaut worden
ist, muß es auch eine öffentlich-rechtliche Genehmigung zu ihrem
Betrieb gegeben haben. Diese setzt eine Genehmigungsplanung voraus,
die die Klägerin auch zusätzlich in Rechnung stellt. Daraus
wiederum läßt sich schließen, daß auch die vorangehenden
Planungsstufen bearbeitet worden sind.

183

Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, daß die
Beklagte sich nicht darauf berufen kann, daß die Planungsleistungen
ohne besondere Vergütung von den Subunternehmern der Klägerin
erbracht worden sind. Indessen ist der Anspruch der Höhe nach zu
korrigieren. Zwar hat die Klägerin entgegen dem Vortrag der
Beklagten nach den in § 68 Abs. 1 Nr. 2. - 4. HOAI beschriebenen
Anlagengruppen abgerechnet; wenn sie die Raumlufttechnik entgegen §
68 Abs. 1 Nr. 2. HOAI getrennt von der Wärmeversorgungs- und
Brauchwassererwärmungstechnik in Ansatz gebracht hat, dürfte das
darauf beruhen, daß die Planung der erstgenannten Gruppe nur für
den zweiten Bauabschnitt in Betracht kam. Die Entnahme der
anrechenbaren Kosten aus dem Zahlungsplan begegnet ebenfalls keinen
Bedenken (vgl. § 69 Abs. 3 HOAI). Schließlich hat die Klägerin auch
zutreffend die Honorarzone II - für Anlagen mit durchschnittlichen
Planungsanforderungen - gewählt. Jedoch sind mangels einer
abweichenden schriftlichen Vereinbarung der Parteien gemäß § 4 Abs.
4 HOAI lediglich die Mindestsätze der Honorartafel anzusetzen.
Danach ergeben sich folgende Vergütungen:

184

a) 17.294,12 DM,

185

b) 7.145,88 DM,

186

c) 7.818,45 DM,

187

d) 6.362,65 DM.

188

Insgesamt steht danach der Klägerin eine Zusatzvergütung von
38.621,10 DM

189

zu, während sie 4.132,06 DM insoweit nicht beanspruchen
kann.

190

Aufgrund der Ausführungen zu I. und II. ergibt sich folgende
Abrechnung:

191

Hauptauftrag erster Bauab-

192

schnitt 1.446.000,00 DM

193

Sonderleistungen und Nach-

194

träge ohne Ziff. 27. I. 202.258,60
DM

195

1.648.258,60 DM

196

Zuzüglich 14 % Mehrwert-

197

steuer 230.756,20 DM

198

1.879.014,80 DM

199

Position 27. I. brutto

200

(Anschlußberufung) 33.812,63 DM

201

1.912.827,43 DM

202

abzüglich Akontozahlungen 1.380.711,34
DM

203

532.116,09 DM

204

C) Gegenansprüche

205

I. Ansprüche wegen noch vorhandener Mängel

206

1. Gebäudeniveau

207

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerin habe den
Baukörper zur Straßenfront hin entsprechend der Planung nicht in
Höhe von 50,31 über NN Oberkante Fußboden Erdgeschoß, sondern 5 cm
tiefer errichtet. Die Folge davon sei, daß bei starken Regenfällen
Niederschlagswasser nicht vom Gebäude weg, sondern vom Gehweg zum
Haus zu in den Optikerladen bzw. den Eingangsbereich des
Supermarkts laufe. Der Mangel sei nicht behebbar. Wegen der
dauernden Beeinträchtigung weise das Gebäude einen merkantilen
Minderwert von 50.000,00 DM auf. Die Klägerin hat demgegenüber
vorgetragen, sie habe nach den Angaben des Architekten Steiner und
den Vermessungsunterlagen gebaut. Außerdem sei, wie der
Sachverständige G. im Verfahren 24 U 17/94 OLG Köln festgestellt
habe, die Beeinträchtigung dadurch behoben, daß die Platten vor dem
Ladeneingang etwas angehoben, die Eingangstür mit einer K.en
Schwelle versehen und rechts neben dem Eingang ein Bodeneinlauf
eingebaut worden sei. Das Landgericht hat einen Anspruch der
Beklagten mit der Begründung verneint, sie habe nicht dargetan,
worin der merkantile Minderwert liegen sollte und was einen Betrag
von 50.000,00 DM rechtfertigen könnte. In der Berufungsinstanz
stützt die Beklagte ihren Anspruch darauf, daß Geschäftslokalen,
die unterhalb des Niveaus des Bürgersteigs lägen, eine entsprechend
geringere Wertschätzung im Grundstücksverkehr entgegengebracht
werde. Eine "Aufpolsterung" des gesamten Bodens des Ladenlokals
hätte, so behauptet sie ergänzend, Kosten von mehr als 50.000,00 DM
erfordert.

208

Der Senat schließt sich auch in diesem Punkt der Entscheidung
des Landgerichts an. Unstreitig ist der Höhenunterschied zwischen
Gehsteig und Oberkante Fußboden ganz geringfügig. Die mögliche
Beeinträchtigung durch Regenwasser ist beseitigt. Daß die niedrige
Schwelle den Betrieb des Ladens stört, ist nicht anzunehmen. Eine
noch meßbare Minderung des Verkehrswertes ist daher nicht
feststellbar.

209

2. - 100. Mängel gemäß Gutachten G.

210

Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf das Gutachten wegen 99
Mangelpunkten einen Abzug von der Restwerklohnforderung in Höhe von
insgesamt 92.790,83 DM (Bezifferung in vier Punkten nach dem
Gutachten Kopitzke vom 01.04.1992 im Beweissicherungsverfahren des
Optikers S. gegen seine Vermieterin Becker - vgl. A III 41 ff.)
geltend gemacht. Die Klägerin hat ihre Haftung insgesamt dem Grunde
nach - mit unterschiedlichen Begründungen - und überwiegend auch
zur Höhe bestritten. Das Landgericht hat die Mängelansprüche mit
folgender Begründung verneint: Im Anschluß an den Hinweisbeschluß
vom 25.11.1994 habe die Beklagte klargestellt, sie mache in Bezug
auf die Abzüge Minderung geltend. Dieses Recht könne sie aber nur
geltend machen, wenn die Beseitigung der Mängel unmöglich wäre oder
einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und die
Klägerin die Mängelbeseitigung aus diesem Grunde verweigert hätte.
Die Klägerin verweigere die Nachbesserung aber, weil sie meine, für
die Mängel nicht verantwortlich zu sein. Eine Nachbesserung sei
auch der Beklagten nicht unzumutbar. Dieser Teil der Entscheidung
beruht nach der Auffassung der Beklagten auf einem Verstoß des
Landgerichts gegen seine Hinweis- und Aufklärungspflicht. Sie
stellt vorsorglich klar, daß sie hinsichtlich der entsprechenden
Positionen Schadensersatz in der Gestalt der erforderlichen
Beseitigungskosten verlangt.

211

Nach der Auffassung des Senats beruht die Verneinung von
Gewährleistungsansprüchen in Bezug auf die Mängel nach dem
Gutachten G. auf einem Verfahrensverstoß. Zwar sprach die Beklagte
am Ende ihrer Mängelauflistung (Bl. 163) zusammenfassend von
"Minderungsposten". Jedoch war zuvor (155, 160) von
"Kosten/Wertminderungen" bzw. von "Wertminderungen und Kosten" die
Rede. Entscheidend ist aber, daß die Beklagte bei den
Einzelpositionen stets genauer angab, um was es ihr ging: Sie
beschrieb nämlich zu insgesamt 84 Positionen, was zur Beseitigung
des Mangels zu geschehen habe und setzte - wenngleich zumeist mit
runden Zahlen - die dafür erforderlichen Kosten an (insgesamt
80.620,83 DM). Lediglich in 15 Positionen (Nr. 13, 15, 19, 24, 25,
32, 33, 37, 51, 54, 56, 63, 69, 97 und 98 nach der Bezifferung des
Senats) ließ sie erkennen, daß sie sich mit dem Zustand abfinden
und lediglich eine Wertminderung geltend machen wollte (insgesamt
12.170,00 DM). Diese Punkte betreffen ganz überwiegend Mängel, die
sich nicht oder nur schwer beseitigen lassen, wie Schäden an
Teppichböden (Nr. 13, 15, 54), Fluchtdifferenzen zwischen
Heizkörpern und Abdeckplatten (Nr. 32, 33, 37, 51), Schäden am
Email der Badewannen (Nr. 56, 63) und den angeblich nicht der
DIN-Norm entsprechenden Bodenaufbau in allen Bädern (Nr. 24). Das
Landgericht hätte an diesem Parteivortrag nicht, jedenfalls nicht
ohne erneuten Hinweis an die Beklagte (§ 139 ZPO), vorbeigehen
dürfen. Insoweit hält der Senat gemäß § 539 ZPO die Aufhebung des
angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an die
Vorinstanz für sachdienlich, zumal ein weiterer Teil des
Rechtsstreits dort noch anhängig ist.

212

II. Eigennachbesserungskosten

213

101. Nachträgliche Stemmarbeiten

214

Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin habe es entgegen den
Statikerplänen unterlassen, in die Decke des Erdgeschosses im
Bereich der Flachdachfläche Anschlußeisen zur kraftschlüssigen
Verbindung des im zweiten Bauabschnitt zu erstellenden Überzugs
einzubauen. Für den nachträglichen Einbau hätten Stemmarbeiten mit
einem Kostenaufwand von 9.076,00 DM geleistet werden müssen. Das
Landgericht hat einen Ersatzanspruch mit der Begründung verneint,
die Beklagte habe die Klägerin nicht unter Fristsetzung zur
Mangelbeseitigung aufgefordert. Die Beklagte trägt dazu in der
Berufungsinstanz nichts vor. Zu Recht ist daher der Anspruch
aberkannt. Er kann auch nicht auf § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB gestützt
werden, weil eine Haftung nach dieser Vorschrift voraussetzt, daß
der Auftraggeber zunächst vom Unternehmer Nachbesserung verlangt
(vgl. BGH NJW 82, 1524,1525; Nicklisch-Weick § 13 Rdnr. 220).

215

102. Reparaturdurchlauferhitzer

216

Insoweit hat das Landgericht der Beklagten einen aufrechenbaren
Ersatzanspruch über 135,66 DM brutto zuerkannt. Die Klägerin greift
das nicht an.

217

Die Abrechnung unter B) am Ende ist danach wie folgt zu
korrigieren:

218

532.116,09 DM

219

- 135,66 DM

220

531.980,43 DM

221

102 a. Stromzuleitung

222

Nach der Baubeschreibung sollte die Elektroversorgung durch die
Stadt Köln "bauseits gestellt" werden. Die Stadt baute zu diesem
Zweck eine gesonderte Trafostation im Keller des Hauses ein. Die
Parteien haben schon während der Bauzeit darüber gestritten, wer
die Zuleitung von dort zum Zählerkasten (Panzerschrank)
herzustellen habe. Die Beklagte beauftragte schließlich die Firma
Spitzley mit den Arbeiten. Die Kosten dafür in Höhe von 3.640,50 DM
verlangt sie von der Klägerin ersetzt. Das Landgericht hat den
Anspruch mit der Begründung verneint, die Klägerin habe die
Baubeschreibung so verstehen dürfen, daß sie die Elektroversorgung
erst ab dem Zählerkasten schulde. Die Beklagte beharrt in der
Berufungsinstanz auf ihrem Standpunkt, die Klägerin habe bei
verständiger Würdigung der Baubeschreibung nur davon ausgehen
dürfen, daß die Zuleitung des Stroms bis zum "Hausübergabepunkt"
vorhanden sein werde.

223

Der Senat schließt sich in diesem Punkt der Entscheidung des
Landgerichts an. Die Klägerin hat schon in erster Instanz
zutreffend darauf hingewiesen, daß der Stromanschluß normalerweise
von der im Straßenbereich befindlichen Trafostation zum
Zählerkasten im Hause erstellt worden wäre. Die Besonderheit lag
hier darin, daß die Trafostation hausintern installiert worden war.
Das ändert aber nichts daran, daß die Beklagte für die Zuleitung
vom Trafo zum Zählerkasten zu sorgen hatte.

224

103. Waschbecken/Wasserleitung

225

Die Beklagte hat ferner einen Betrag von 1.188,60 DM zur
Aufrechnung gestellt, den sie für den Anschluß des Waschbeckens im
Optikerladen und die Teilerneuerung der beschädigten Wasserleitung
im Kellerbereich Müll/Fahrrad aufgewendet haben will. Die Klägerin
hat u.a. eingewendet, zur Nachbesserung nicht aufgefordert worden
zu sein. Mit dieser Begründung hat das Landgericht den Anspruch der
Beklagten verneint. Diese trägt dazu in der Berufungsinstanz nichts
weiter vor, so daß es bei der Entscheidung des Landgerichts zu
verbleiben hat.

226

104. Rechnung Jungen

227

Die Beklagte hat ferner mit einem Betrag von 1.897,20 DM mit der
Begründung aufgerechnet, die Klägerin habe als Sonderleistung eine
Schallschutzverglasung angeboten und auch in Rechnung gestellt,
aber die entsprechende Leistung ihrem Subunternehmer, der Firma
Jungen, nicht bezahlt; sie, die Beklagte, habe deren Rechnung (A
III 36) - unstreitig - ausgeglichen. Die Klägerin hat bestritten,
die Schallschutzverglasung der Beklagten gesondert berechnet zu
haben. Das Landgericht hat den Anspruch mit der Begründung
verneint, dem Vortrag der Beklagten sei nicht zu entnehmen, daß an
die Firma Jungen eine Leistung entgolten worden wäre, die von der
Klägerin für die Beklagte kostenlos hätte erbracht und von der
Klägerin gegenüber der Firma Jungen hätte bezahlt werden müssen. In
der Berufungsinstanz weist die Beklagte darauf hin, daß die
Klägerin unter Position 2.1 und 3.1 der "Sonderleistungen und
Nachträge" in ihrer Schlußrechnung für Schallschutzverglasung
jeweils 1.328,00 DM in Rechnung gestellt hat. Die Klägerin setzt
dem in der Berufungserwiderung nichts entgegen.

228

Eine aufrechenbarer Anspruch der Beklagten ergibt sich aus §§
677, 812 BGB. Sie hat die Klägerin von der Zahlungsverpflichtung
gegenüber der Firma Jungen aufgrund des Subunternehmerauftrags vom
26.11.1990 befreit und kann daher den Ersatzanspruch wegen der
getätigten Aufwendung den - unstreitigen - Rechnungsbeträgen für
die entsprechenden Sonderleistungen entgegenhalten.

229

Die Abrechnung unter B) am Ende ist danach weiter wie folgt zu
korrigieren:

230

531.980,43 DM

231

- 1.897,20 DM

232

530.083,23 DM

233

105. Instandsetzung des Gehwegs

234

Schließlich hat die Beklagte mit einem Betrag von 751,47 DM die
Aufrechnung erklärt, den die Firma Widdig der Stadt Köln für die
Instandsetzung des Gehwegs vor dem Bauobjekt in Rechnung gestellt
und den die Beklagte der Stadt erstattet hat. Die Klägerin hat
bestritten, den Gehweg beschädigt zu haben und die fehlende
Aufforderung zur Nachbesserung gerügt. Das Landgericht hat einen
Ersatzanspruch mit folgender Begründung verneint: Es sei nicht
vorgetragen, daß und wodurch die Klägerin einen Schaden am Gehweg
(welchem?) verursacht haben sollte. Falls es sich um einen von der
Klägerin selbst herzustellenden Gehweg handele, liege ein Mangel
vor, scheitere aber der Anspruch daran, daß die Beklagte die
Klägerin nicht zur Mangelbeseitigung aufgefordert habe. In der
Berufungsinstanz trägt die Beklagte vor, nach dem Abbau der
Baustelle habe der Gehweg in einem Abstand von 0,5 m zum Gebäude
völlig gefehlt und sei im übrigen brüchig, teilweise eingesackt und
zerstört gewesen; diese Schäden habe die Klägerin verursacht. Die
Klägerin tritt dem entgegen und vermutet, der Gehweg habe in jedem
Fall im Zuge der Sanierungsarbeiten erneuert werden müssen.

235

Die Entscheidung des Landgerichts in diesem Punkte ist im
Ergebnis zutreffend. Aus der Rechnung der Firma Widdig (A III 37)
ist zu entnehmen, daß die hier in Rede stehende Gehwegsfläche für
die Zeit der Bauarbeiten durch die Beklagte von der Stadt
angemietet worden war. Es steht zu vermuten, daß der Mietvertrag
eine - verschuldensunabhängige - Verpflichtung der Beklagten
enthielt, für etwaige Beschädigungen des Gehwegs infolge von
Baumaßnahmen aufzukommen. Die Klägerin ihrerseits könnte wegen
positiver Vertragsverletzung verpflichtet gewesen sein, die
Beklagte von einem derartigen Anspruch zu befreien. Das setzt aber
ihr Verschulden voraus, für das eine Vermutung nicht streitet,
weil, wie dem Senat aus dem Verfahren 24 U 17/94 bekannt ist, sich
im Verlauf der Abbrucharbeiten herausgestellt hatte, daß im
Kellerbereich zur Z. Straße kein Altbaubestand vorhanden war und
die Klägerin daher mit Hilfe eines Berliner Verbaus eine neue Wand
herstellen mußte. Es liegt nahe, daß dadurch der Gehwegstreifen
unmittelbar an der Grundstücksgrenze zerstört und auch weitere
Bereiche des Weges in Mitleidenschaft gezogen worden sind.

236

III. Vertragsstrafe

237

Die Beklagte hat gegen den Restwerklohnanspruch der Klägerin
eine Forderung auf Vertragsstrafe über 49.500,00 DM zur Aufrechnung
gestellt. Sie stützt sich dabei auf § 7 des Bauwerkvertrags, wonach
bei Überschreitung der Ausführungsfrist für jeden Kalendertag an
den Auftraggeber eine Vertragsstrafe in Höhe von 100,00 DM für das
Optikergeschäft und 25,00 DM für jede Wohnung zu zahlen ist. Gemäß
§ 6 des Bauwerkvertrags war als Baubeginn der 01.09.1989 und als
Fertigstellungstermin des ersten Bauabschnitts der 30.09.1990
vereinbart. Tatsächlich konnte die Klägerin erst am 21.09.1989 mit
den Abbrucharbeiten beginnen. Entsprechend verlängerte sich der
Fertigstellungstermin bis Montag, den 22.10.1990. Die Klägerin geht
von einer Fertigstellung zum 25.04.1991 aus. Die Beklagte
unterstellt das als zutreffend und geht demzufolge von einer
Bauverzögerung von 180 Tagen aus. Danach hat sie den Anspruch wie
folgt berechnet:

238

Optikerladen: 180 x 100,00 DM =
18.000,00 DM

239

Wohnungen: 180 x 7 x 25,00 DM=
31.500,00 DM

240

49.500,00 DM

241

Die Klägerin hat vorgetragen, die Verzögerung sei ausschließlich
von der Beklagten zu vertreten, weil sie umfangreiche Sonderwünsche
beauftragt und in zahlreichen Fällen die Entscheidung hinsichtlich
der Ausstattung der Wohnungen verzögert habe. Das Landgericht hat
den Anspruch mit der Begründung verneint, die
Vertragsstrafevorschrift sei wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG
unwirksam. Außerdem könne ein Verzug der Klägerin nicht
festgestellt werden, weil im Hinblick auf die umfangreichen
Sonderleistungen der in § 6 Abs. 1 des Vertrages vereinbarten
Fertigstellungsfrist keine Verbindlichkeit mehr zugekommen sei. Die
Beklagte bestreitet in der Berufungsinstanz, daß der Bauwerkvertrag
auf einem von ihr ständig verwendeten Vertragsmuster beruhe, und
vertritt die Auffassung, die Voraussetzungen von § 9 AGBG seien
nicht gegeben. Die Ausführungsfrist sei auch entgegen der Meinung
des Landgerichts nicht hinfällig geworden, weil die Klägerin
niemals Bedenken dahin geäußert habe, sie könne wegen der
Beauftragung von Sonderwünschen die Frist nicht einhalten. Sie
verweist in diesem Zusammenhang schließlich auf § 14 Abs. 1 des
Vertrags, der lautet:

242

Die Auftragnehmerin ist verpflichtet,
schriftlich vorgelegte Sonderwünsche des Auftraggebers, soweit
technisch möglich und zeitlich noch zumutbar, auszuführen.

243

Der Senat schließt sich auch in diesem Punkt der
landgerichtlichen Entscheidung an. Dabei kann die Frage, ob der
Bauwerkvertrag Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellt und
gegebenenfalls, ob ein Verstoß gegen § 9 AGBG vorliegt,
unbeantwortet bleiben. Die Beklagte bestreitet nicht im einzelnen,
daß die umfangreichen - teils anerkannten - Sonderleistungen der
Klägerin zu Verzögerungen in der Fertigstellung der Baumaßnahme
geführt haben. Daß der Fertigstellungstermin 22.10.1990 nicht
eingehalten werden konnte, ist außerdem durch die Korrespondenz
belegt. Beispielsweise ist auf folgende Schreiben zu verweisen:

244

17.09.1990 (A I 164): Auftrag der
Beklagten mit Sonderwünschen der Erwerberin Püski,

245

16.10.1990 (A I 132): Auftrag der
Beklagten bezüglich Ausstattung des Optikerladens,

246

19.10.1990 (A I 162): Auftrag der
Beklagten zu Position 1.1 des Angebots der Klägerin vom 20.08.1990
(A I 155),

247

24.10.1990 (A I 139): Auftrag der
Beklagten wegen Sonderwünschen der Erwerber Bausch, Pflüger,
Schneider und Bücken,

248

02.11.1990 (A I 137): Auftrag der
Beklagten wegen Sonderwünschen der Erwerber Bausch, Pflüger, Bücken
und Gehlen,

249

27.11.1990 (A I 148): Hinweis der
Klägerin auf eine Mitteilung der Beklagten vom 23.11.1990
hinsichtlich der Teppichauswahl des Erwerbers Gehlen.

250

Die Vorgänge liegen zeitlich zum Teil kurz vor, im übrigen sogar
nach Ablauf des - geänderten - Fertigstellungstermins und beweisen
damit, daß auch dieser aus Gründen, die nicht bei der Klägerin
lagen, nicht eingehalten werden konnte, so daß die gesamte
Vertragsstrafenregelung nicht greift. Daß die Klägerin Bedenken
gegen die Einhaltung der Frist hätte äußern müssen, ist nicht
ersichtlich. Der Hinweis der Beklagten auf § 14 Abs. 1 des
Bauwerkvertrags ist ebenfalls unbehelflich. Das ergibt sich bereits
aus einem Rückschluß aus Abs. 2, wo es heißt:

251

Durch die Ausführung von Sonderwünschen
werden die vereinbarten Pauschalfestpreise und die Abnahme der
Leistungen dieses Vertrages nicht berührt ...

252

IV. Sonstige Schäden

253

1. Bauzinsen

254

Die Beklagte hat einen weiteren Betrag von 64.948,95 DM mit der
Begründung zur Aufrechnung gestellt, sie habe wegen der Verzögerung
der Fertigstellung Kreditzinsen in dieser Höhe zahlen müssen. Das
Landgericht hat den Anspruch wegen fehlenden Verzugs der Klägerin
verneint. Die vertragliche Fertigstellungsfrist sei hinfällig
geworden, Mahnung und Fristsetzung seien seitens der Beklagten
nicht dargelegt. Dem schließt sich der Senat an.

255

2. Preisnachlässe

256

Die Beklagte hat ferner insgesamt 25.593,30 DM mit der
Begründung zur Aufrechnung gestellt, sie habe wegen der Verzögerung
der Fertigstellung und einer Vielzahl von Mängeln folgenden
Erwerbern folgende Preisnachlässe gewähren müssen:

257

a) Bausch 10.056,00 DM

258

b) Bücken 10.240,00 DM,

259

c) Gehlen 5.297,00 DM.

260

Davon will sie sich die gemäß dem Gutachten G. auf die
betreffenden Wohnungen entfallenden Gewährleistungsansprüche
anrechnen lassen. Das Landgericht hat den Anspruch teils mit der zu
Ziff. 1. gegebenen Begründung und im übrigen deshalb verneint, weil
nicht erkennbar sei, inwieweit sich die Nachlaßbeträge auf Verzug
und inwieweit auf Mängel bezögen. Dieser Beurteilung schließt sich
der Senat im Ergebnis an. Soweit es um einen Verzugsschaden geht,
scheitert ein Ersatzanspruch aus dem unter III. und IV. I.
dargelegten Gründen. Die Mängelansprüche sind in diesem Rahmen kein
selbständiger Streitgegenstand, sondern fallen unter die
Beurteilung gemäß II. 2. .

261

3. Erstattung von Mietminderungen pp.

262

Einen weiteren Betrag von insgesamt 35.177,41 DM hat die
Beklagte mit folgender Begründung zur Aufrechnung gestellt:

263

Am 01.07.1991 sei der Optikerladen, mit zahlreichen Mängel
behaftet, an die Erwerberin Becker und von dieser an ihren Mieter
S. übergeben worden. Der Mieter habe wegen der Mängel gegen die
Vermieter die Beweissicherungsverfahren 201 H 17/91 und 201 H 10/92
AG Köln angestrengt und Mietminderung geltend gemacht. Zur
Vermeidung eines Rechtsstreits habe sie - die Beklagte - sich
gegenüber Frau Becker am 22.10.1992 zur Erstattung der
Minderungsbeträge verpflichtet. Diese beliefen sich gemäß
Mitteilung von Frau Becker vom 21.04.1994 für die Zeit von Juli
1991 bis April 1994 auf insgesamt 26.005,80 DM. Außerdem habe sie
der Erwerberin die Kosten der Beweissicherungsverfahren mit
insgesamt 9.171,61 DM erstattet. Das Landgericht hat diesen Vortrag
für unsubstantiiert erachtet. Das ist angesichts der vorgelegten
Auflistung der den Optikerladen betreffenden Mängel und der
Korrespondenz (vgl. A III 73 ff.) nicht haltbar. Da insoweit ein
enger Zusammenhang mit dem Komplex I. 2. besteht, erscheint auch
insoweit eine Aufhebung und Zurückverweisung sachdienlich.

264

4. u. 5. Freistellung S. und Mietausfall

265

Insoweit sind weitere Beträge von 21.600,00 DM als
Verzugsschaden zur Aufrechnung gestellt. Die Aufrechnung scheitert
indessen daran, daß, wie bereits dargelegt, ein Verzug der Klägerin
nicht feststellbar ist.

266

Die Tenorierung hinsichtlich des zuerkannten Zahlungsanspruchs
ergibt sich aus folgendem:

267

Abrechnung nach C) II. 104. 530.083,23

268

- Aufhebung zu C) I. 2. 92.790,83

269

- Aufhebung zu c) III. 3. 35.177,41

270

402.114,99.

271

Die Teilabweisung berechnet sich wie folgt:

272

B) II. 1.1. 220,00

273

471,50

392,44

629,20

1.449,00

4.132,06

274

7.294,20

275

+ 14 % Mehrwertsteuer 1.021,19

276

8.315,39

277

C) II. 104. 1.897,20

278

10.212,59

279

Abweisung durch Landgericht 18.742,66

280

28.955,25.

281

D) Einbehalt, Bürgschaft

282

Den Abzug eines Sicherheitseinbehalts hat das Landgericht
zutreffend mit der Begründung verneint, daß - wegen bisher nicht
bekannter Mängel - inzwischen die Gewährleistungsfrist abgelaufen
ist. Auch der Sicherung durch die Vertragsbürgschaft bedarf es aus
diesem Grund nicht mehr.

283

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird wie folgt
festgesetzt:

284

a) Berufung: 1.718.435,75 DM

285

b) Anschlußberufung: 33.812,63 DM

286

1.752.248,38 DM

287

Soweit es die Festsetzung zu a) angeht, teilt der Senat die von
der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Bedenken
nicht.

288

Der Wert der durch dieses Urteil begründeten Beschwer liegt für
beide Parteien über 60.000,00 DM.