Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-25, Aktenzeichen 21 K 3675/05
ECLI:DE:VGK:2007:0425.21K3675.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin, die früher unter den Namen N. GmbH
und H. GmbH firmierte, nahm im Jahre 2000 an einem von der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - RegTP - (jetzt:
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
- BNetzA -) durchgeführten Verfahren zur Versteigerung von Lizenzen für Universal
Mobile Telecommunications System (UMTS)/International Mobile
Telecommunications 2000 (IMT-2000) teil. Durch Entscheidung der Präsidentenkam-
mer der RegTP vom 10. Mai 1999 (Vfg. 51/1999
- -, ABl. RegTP 1999, 1519) war im Wege der Allgemeinverfügung
angeordnet worden, dass die Vergabe von - in ihrer Anzahl wegen des zur
Verfügung stehenden Frequenzspektrums beschränkten - Lizenzen für UMTS/IMT-
2000 im Wege eines Versteigerungsverfahrens erfolge. Durch Entscheidung der
Präsidentenkammer der RegTP vom 18. Februar 2000 (Vfg. 13/2000 -
-, ABl. RegTP 2000, 516) waren gleichfalls im Wege der Allgemeinverfügung die
Regeln im Einzelnen für die Vergabe von UMTS/IMT-2000-Lizenzen sowie u. a. die
Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren, die Festsetzung
von Mindestgeboten für die Teilnahme am Versteigerungsverfahren, das
Bietverfahren und ferner die Lizenzbestimmungen einschließlich des räumlichen
Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung
festgelegt worden. Mit einer weiteren Entscheidung der Präsidentenkammer der
RegTP vom 18. Februar 2000 (Vfg. 14/2000 - -, ABl. RegTP 2000, 564)
waren wiederum in Gestalt einer Allgemeinverfügung weitere Einzelheiten der
Zulassung und Durchführung des Versteigerungsverfahrens geregelt worden.

3

Die RegTP erteilte der zum Versteigerungsverfahren zugelassenen Klägerin mit
Bescheiden vom 17. und 18. August 2000 den Zuschlag für die Erteilung einer
bundesweiten UMTS/IMT-2000-Lizenz mit einer Frequenzausstattung von zwei
Frequenzblöcken gepaarten Spektrums von jeweils zweimal fünf MHz zu einem
Zuschlagspreis von 0.000.000.000,00 EUR und von einem Frequenzblock von fünf
MHz ungepaarten Spektrums zu einem Zuschlagspreis von 00.000.000,00 EUR.

4

Durch einen weiteren Bescheid vom 18. August 2000 setzte die RegTP
gegenüber der Klägerin den Gesamtbetrag der zu entrichtenden Zuschlagspreise
fest und forderte sie unter Abzug einer von der Klägerin bereits zuvor geleisteten
Kaution in Höhe von 00.000.000,00 EUR zur Zahlung von insgesamt
0.000.000.000,00 EUR auf.

5

Nach Entrichtung dieses Betrages erteilte die RegTP der Klägerin unter dem 06.
September 2000 eine Lizenz zum Betreiben von Übertragungswegen für das
Angebot von Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation (UMTS/IMT-2000) für
die Öffentlichkeit im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Die mit
Rechtsmittelbelehrung versehene Lizenzurkunde ist durch die seinerzeitigen
Mitglieder der Präsidentenkammer der RegTP unterzeichnet worden. In Teil B enthält
die Lizenzurkunde unter Nr. 4 "Versorgungspflicht" folgende Bestimmung:

6

" 4.1 Die Lizenznehmerin ist verpflichtet, für das Angebot von UMTS/IMT-
2000-Mobilfunkdienstleistungen einen Versorgungsgrad der Bevölkerung
von mindestens 25 % bis zum 31.12.2003 und von mindestens 50 % bis
zum 31.12.2005 herzustellen. ...

7

4.2 Die zur Bestimmung der Versorgungspflicht erforderlichen Parameter
werden der Lizenz im Wege einer nachträglichen Auflage nach § 8 Abs.
2 TKG beigefügt.

8

4.3 Die Versorgungsverpflichtung nach Punkt 4.1 gilt unter der
Voraussetzung, dass die entsprechenden Spezifikationen des von der
Lizenznehmerin gewählten UMTS/IMT-2000-Standards rechtzeitig vor
Aufnahme des Dienstes in ausreichender Stabilität zur Verfügung stehen
und entsprechende Technik am Markt verfügbar ist. "

9

Auf ihren Antrag vom 31. Mai 2002 hin teilte die RegTP der Klägerin unter
Bezugnahme auf die ihr erteilte Lizenz vom 06. September 2000 sowie auf einen
unter dem 14. August 2001 ergangenen Frequenzzuordnungsbescheid Frequenzen
für den "FDD-Block 2" und den "TDD-Block 1" zu. Diesem
Frequenzzuteilungsbescheid vom 26. Juni 2002 ist u. a. folgende Nebenbestimmung
beigefügt:

10

" 2. Die Frequenznutzung setzt eine vorherige Festsetzung der
standortbezogenen Frequenznutzungsparameter voraus. Der Inhaber der
Frequenzzuteilung hat daher für jeden Standort vor Inbetriebnahme von
Basisstationen unter Angabe der hierbei verwendeten Frequenzen und
unter Angabe der für die Frequenznutzung erforderlichen funktechnischen
Parameter nach dem mit der Regulierungsbehörde hierfür vereinbarten
Verfahren die Festsetzung der funktechnischen Parameter zu
beantragen."

11

Anfang der zweiten Jahreshälfte 2002 gab die Mehrheitsgesellschafterin der
Klägerin, die U. , öffentlich bekannt, dass ihre UMTS-
Aktivitäten in Deutschland bis zur Marktreife von UMTS vorübergehend eingestellt
würden. Dieser Entscheidung schloss sich die weitere Gesellschafterin der Klägerin,
die T. , an. Ebenfalls im Verlaufe des Jahres 2002 kam es zu einer Veränderung
der von der T. gehaltenen Gesellschaftsanteile an der Klägerin dahin, dass die
Hälfte ihrer Anteile auf die T1. übertragen wurde. Ferner war es zu
einer Fusion der Muttergesellschaft der T. mit der U1. gekommen. Im
Hinblick hierauf forderte die RegTP die Klägerin unter dem 07. August 2002 unter
Hinweis auf die Notwendigkeit der Gewährleistung des Fortbestandes der
wettbewerblichen Unabhängigkeit und der Zulassungs- bzw.
Lizenzierungsvoraussetzungen auf, sämtliche sie - auch mittelbar - betreffende
Änderungen in den Beteiligungsverhältnissen unverzüglich anzuzeigen. Für den Fall
dass nunmehr die U. alleinige Gesellschafterin der
Klägerin sei, bitte sie insbesondere mit Blick auf die Frage der abgegebenen
Finanzierungszusagen um eine entsprechende Anzeige nach § 9 Abs. 2
Telekommunikationsgesetz - TKG - a.F.. Mit Schreiben des damaligen
Bevollmächtigten der T. vom 29. August 2002 wurden die Verhältnisse der
Gesellschafterinnen der Klägerin dargelegt. Die RegTP vertrat daraufhin unter dem
30. September 2002 die Auffassung, dass es für den Nachweis des Fortbestandes
der Leistungsfähigkeit der Klägerin noch der Darlegung bedürfe, dass ihr weiterhin
die finanziellen Mittel für die geplanten Investitionen in das UMTS/IMT-2000-Netz zur
Verfügung stehen, insbesondere dass von der Fusion der Muttergesellschaft der
T. deren ursprünglich abgegebene Finanzierungszusage unberührt bleibe und
sie künftig finanzielle Mittel entsprechend der gegebenen Zusage zur Verfügung
stellen könne. Der Bevollmächtigte der T. teilte daraufhin unter dem 24.
Oktober 2002 mit, dass die U1. -T. -Transaktion weder rechtlich noch
wirtschaftlich Einfluss auf die bestehenden Verpflichtungen der Unternehmen der
T. -Gruppe oder ihre Fähigkeit, diese Verpflichtungen zu erfüllen, habe. Die
RegTP wertete diese Aussage als Darlegung, dass die für den Nachweis des Fort-
bestandes der Leistungsfähigkeit der Klägerin im Rahmen der UMTS/IMT-2000-
Lizenzierung vorgelegte schriftliche Finanzierungserklärung der T. von insge-
samt 42,8 % weiterhin fortbestehe, und teilte dies dem Bevollmächtigten der T.
mit Schreiben vom 30. Oktober 2002 mit. Dieser erwiderte mit Schreiben vom 20.
Dezember 2002, eine solche Erklärung nicht abgegeben zu haben, da ihm das
Anzeigeverfahren zu einer solchen Prüfung und Erklärung keine Veranlassung
geboten habe.

12

Bereits zuvor hatte die Klägerin unter dem 06. November 2002 angezeigt, dass
aufgrund weiterer Umstrukturierungsmaßnahmen innerhalb der T. -Gruppe die
T1. nunmehr 42,8 % und die U.
57,2 % der Gesellschaftsanteile an der H. GmbH halten, die
ihrerseits alleinige Gesellschafterin der Klägerin sei. Unter dem 10. April 2003 bat die
RegTP die Klägerin um Bestätigung, dass die Finanzierungszusage ihrer
Muttergesellschaft T. vom 20. April 2000 gegenüber der Klägerin weiterhin
fortbestehe. Nach einem Telefonvermerk vom 19. August 2003 teilte eine Vertreterin
der Klägerin am 13. August 2003 mit, dass "die Sache bei U. " noch laufe. Es
gehe um die Modalitäten des Ausscheidens von T. , die gesellschaftsrechtlich
schwierig seien. Es sei zu hoffen, dass die Sache bis Ende 2003 erledigt werden
könne. Im Übrigen blieb das Schreiben der RegTP vom 10. April 2003
unbeantwortet.

13

Die Klägerin stellte im vierten Quartal des Jahres 2002 ihre Tätigkeit als Mobile
Virtual Net Operator - MVNO - ein und entließ den größten Teil ihrer Belegschaft.
Ebenfalls zum Ende des Jahres 2002 beendete die Klägerin ihre ein Jahr zuvor
vereinbarte Kooperation mit der Firma E-Plus über den Aufbau einer gemeinsamen
UMTS-Infrastruk-tur. Sie zahlte der E-Plus eine Entschädigung und überließ ihr
Standorte für Netzinfrastruktureinrichtungen.

14

Am 20. November 2003 fand zwischen Vertretern sämtlicher UMTS-
Lizenznehmer und Vertretern der RegTP eine Besprechung statt, in der das von der
RegTP konzipierte Verfahren zur Überprüfung der Versorgungsverpflichtung aus Teil
B Nr. 4.1 der UMTS-Lizenzen vorgestellt und erörtert wurde. Unter dem 02.
Dezember 2003 erhob die Klägerin schriftlich gegen die Absicht der RegTP
Bedenken, bereits zu Beginn des Jahres 2004 die Einhaltung der Versorgungspflicht
zu überprüfen. Die Versorgungsverpflichtung stehe nach Teil B Nr. 4.3 der UMTS-
Lizenz unter dem Vorbehalt der technischen Möglichkeiten der Erbringung der
fraglichen Dienstleistung. Daran fehle es bisher, wie der Umstand belege, dass noch
kein Lizenznehmer mit einem UMTS-Dienst in den Markt eingetreten sei. Vor einer
Überprüfung der Versorgungsverpflichtung müsse zunächst die technische
Marktreife von UMTS abgewartet werden.

15

Mit an die "H. GmbH" gerichtetem Schreiben vom 19. Dezember
2003
- die Klägerin firmierte zu diesem Zeitpunkt bereits unter ihrem jetzigen Namen -
teilte die RegTP mit, dass sie die Überprüfung der Versorgungsverpflichtung in der
Weise vornehmen werde, dass zunächst anhand von einzureichenden
Versorgungskarten die theoretische Versorgungsfläche und der prozentuale Anteil
der versorgten Bevölkerung festgestellt und sodann diese Feststellungen durch
Stichprobenmessungen verifiziert werden sollen. Zugleich forderte die RegTP die
Klägerin auf, einen "Versorgungsplot" auf der Grundlage ihres individuell geplanten
"RSCP-Wertes des C-PICH" einzureichen, der nicht kleiner als der im Standard
genannte "RSCP-Wert" von -114 dBm sein dürfe. Der Versorgungsplot solle in
Papierform und als elektronische Datei vorgelegt werden und bestimmten - im
Einzelnen dargelegten - Anforderungen genügen. Ferner teilte die RegTP der Klägerin
Einzelheiten zur Durchführung von Messungen in den auszuwählenden
Referenzgebieten und zur Durchführung von Funktionstests mit und bat darum, zu
gegebener Zeit SIM-Karten für die Einbuchung in das Netz zur Verfügung zu stellen.

16

Unter dem 15. Januar 2004 wiederholte die RegTP ihre Aufforderung an die
Klägerin zur Vorlage von "Versorgungsplots" und setzte hierfür eine Frist bis zum 13.
Februar 2004. Zugleich bat sie darum, ihr ab Mitte Februar 2004 zwei SIM-Karten für
die Dauer der durchzuführenden Messungen unentgeltlich zu überlassen. Auch
dieses Schreiben vom 15. Januar 2004 war an die "H. GmbH"
gerichtet.

17

Die Klägerin äußerte unter dem 12. Februar 2004 rechtliche Bedenken, die ihrer
Beteiligung an der beabsichtigten Überprüfung der Erfüllung der
Versorgungsverpflichtung entgegenstünden. Es fehle bisher an der nach Teil B Nr.
4.2 erforderlichen Auflage, in der die zur Bestimmung der Versorgungspflicht
erforderlichen Parameter rechtsförmlich und rechtsschutzfähig festgelegt seien. Auch
komme es nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Systematik sowie Sinn und Zweck
der auferlegten Versorgungsverpflichtung für deren Entstehung nicht bloß auf die
Herstellung der technischen Funktionalität des Netzes, sondern auf die Operabilität
entsprechender Dienste an, an der es mangels Verfügbarkeit entsprechender
Technik fehle. Darüber hinaus sei eine Überprüfung der Erfüllung der
Versorgungsverpflichtung zu diesem Zeitpunkt unverhältnismäßig und sachlich nicht
gerechtfertigt, weil keiner der Lizenznehmer der - zutreffend verstandenen -
Versorgungsverpflichtung genüge. Eine Verschiebung der Überprüfung sei daher
rechtlich geboten.

18

Die RegTP teilte der Klägerin hierzu unter Auseinandersetzung mit den von ihr
vorgetragenen Gesichtspunkten mit Schreiben vom 23. März 2004 mit, dass sie die
Überprüfung der Versorgungspflicht fortsetzen werde. Unter dem 17. Mai 2004
forderte die RegTP die Klägerin erneut zur Vorlage der bis dahin nicht eingereichten
Versorgungskarten bis spätestens zum 28. Mai 2004 auf und stellte die Einleitung
"regulatorischer" Maßnahmen für den Fall der Nichtvorlage in Aussicht.

19

Mit Schreiben vom 28. Mai 2004 wiederholte die Klägerin ihre Auffassung, dass
eine Überprüfung der Erfüllung der Versorgungsverpflichtung derzeit nicht
gerechtfertigt sei.

20

Der Messdienst der RegTP stellte aufgrund von in der Zeit vom 01. bis 08. Juli
2004 bundesweit in 19 Großstädten durchgeführten punktuellen Spektrumskontrollen
keinerlei Aussendungen in dem der Klägerin zugeteilten Frequenzspektrum fest.
Eine Auswertung der stationären Messungen durch das Funkmess- und
Beobachtungssystem der RegTP führte zu denselben Feststellungen.

21

Unter dem 22. September 2004 wiederholte die RegTP gegenüber der Klägerin
ihre Ansicht, dass die technischen Voraussetzungen für die Erfüllung der
Versorgungsverpflichtung objektiv gegeben seien. Es sei festzustellen, dass die
Klägerin keine Aktivitäten in Richtung Netzaufbau unternommen habe. Sie habe
weder die Festsetzung von funktechnischen Parametern beantragt noch - trotz
mehrfacher Aufforderung - "Versorgungsplots" eingereicht. Stichprobenartige
Messungen hätten ergeben, dass keine Aussendungen auf den ihr zugeteilten
Frequenzen feststellbar seien. Es sei somit festzuhalten, dass sie die
Versorgungsverpflichtung nach Teil B Nr. 4.1 der UMTS-Lizenz nicht erfüllt habe.
Unter diesen - und weiteren aufgeführten - Umständen sei die RegTP verpflichtet, ein
Widerrufsverfahren einzuleiten, sofern nicht ein freiwilliger Verzicht auf die Ausübung
der Rechte aus der erteilten UMTS-Lizenz bzw. aus den UMTS-Frequenzzuteilungen
bis zum 08. Oktober 2004 erklärt werde.

22

Mit Schreiben vom 13. Oktober 2004 teilte die RegTP der Klägerin mit, dass
beabsichtigt sei, die ihr erteilte UMTS-Lizenz vom 06. September 2000 sowie den
Frequenzzuteilungsbescheid vom 26. Juni 2002 aus den Gründen eines diesem
Schreiben beigefügten Entwurfs eines Widerrufsbescheides zu widerrufen. Zugleich
gab die RegTP der Klägerin Gelegenheit, sich zu den für den Widerruf erheblichen
Tatsachen zu äußern.

23

Die Klägerin trat der Absicht der RegTP mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten
vom 16. November 2004 entgegen und vertrat mit ausführlicher Begründung die Auf-
fassung, dass der in Aussicht genommene Widerruf rechtswidrig sein würde und das
Verwaltungsverfahren deshalb einzustellen sei.

24

Durch Bescheid vom 15. Dezember 2004 widerrief der Präsident der RegTP mit
sofortiger Wirkung die der Klägerin im Rahmen der Lizenz zum Betreiben von
Übertragungswegen für das Angebot von Mobilfunkdienstleistungen der dritten
Generation (UMTS/ IMT-2000) für die Öffentlichkeit im Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland vom 06. September 2000 erteilten Rechte und eingegangenen
Verpflichtungen sowie den der Klägerin erteilten Frequenzzuteilungsbescheid vom
26. Juni 2002. Zugleich wurde der Klägerin unter der aufschiebenden Bedingung der
Unanfechtbarkeit des Widerrufes aufgegeben, die Lizenzurkunde vom 06.
September 2000 und den Frequenzzuteilungsbescheid vom 26. Juni 2002
herauszugeben.

25

Zur Begründung des Widerrufes wurde im Wesentlichen ausgeführt: Für die
Entscheidung über den Widerruf sei der Präsident der RegTP, nicht hingegen die
Präsidentenkammer bzw. eine Beschlusskammer der RegTP zuständig. Der
Widerruf der UMTS-Lizenzrechte sei nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG -, nach § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2. TKG
und auch nach § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG gerechtfertigt. Die Klägerin habe die ihr
auferlegte Versorgungspflicht, wie sie sich aus Teil B, Nr. 4.1 der UMTS-Lizenz
ergebe, nicht erfüllt, weil sie es versäumt habe, fristgerecht ein UMTS-Netz mit
einem Versorgungsgrad der Bevölkerung von 25 % aufzubauen, obwohl ein solcher
Netzaufbau objektiv möglich gewesen sei. Unerheblich sei insoweit, dass die
Festlegung der funktechnischen Parameter nicht, wie in Teil B Nr. 4.2 der UMTS-
Lizenz vorgesehen, im Wege einer nachträglichen Auflage der Lizenz beigefügt
worden sei, weil die entsprechenden Festlegungen in den Schreiben vom 19.
Dezember 2003 und 15. Januar 2004 jedenfalls eine hoheitliche Anordnung in der
Gestalt eines Verwaltungsaktes darstellten. Einem Widerruf stehe auch nicht der
Vorbehalt im Teil B Nr. 4.3 der UMTS-Lizenz entgegen, weil die festgestellte
Erfüllung der Versorgungsauflage durch die übrigen UMTS-Lizenznehmerinnen
verdeutliche, dass sowohl der UMTS/IMT-2000-Standard als auch entsprechende
Technik bereits vor dem Stichtag des 31. Dezember 2003 in ausreichender Weise
und Stabilität zur Verfügung gestanden haben. Maßgebend für die Erfüllung der
Versorgungsverpflichtung sei die Bereitstellung eines funktionsfähigen Netzes, das
die Einbuchbarkeit von Kunden und eine Inanspruchnahme von Netzkapazitäten für
Kunden ermögliche; der Zeitpunkt der Aufnahme eines kommerziellen Netzbetriebes
sei hingegen nicht maßgebend. Die Klägerin sei durch ihr Verhalten einer aus der
Frequenzzuteilung resultierenden Verpflichtung trotz wiederholter Aufforderung nicht
nachgekommen und habe dadurch den Widerrufsgrund des § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
Alt. 2 TKG erfüllt. Sie sei seitens der RegTP rechtzeitig und wiederholt an die
Erfüllung ihrer Versorgungspflicht aus der UMTS-Lizenz erinnert und auf die Folgen
einer Nichterfüllung dieser Verpflichtung hingewiesen worden. Zudem seien die
subjektiven Voraussetzungen für eine effiziente Frequenznutzung nicht mehr
sichergestellt und damit die Widerrufsvoraussetzungen des § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
TKG erfüllt, weil begründete Zweifel am Fortbestand der Leistungsfähigkeit der
Klägerin bestünden, die sie trotz wiederholter Aufforderung nicht ausgeräumt habe.
Unter Berücksichtigung insbesondere des Zieles der Sicherstellung einer effizienten
Nutzung von Frequenzen einerseits und der von der Klägerin im Anhörungsverfahren
vorgetragenen Umstände anderseits erweise sich der Widerruf als geeignet,
erforderlich und angemessen und damit als ermessensgerecht. Auch der Widerruf
des der Klägerin erteilten Frequenzzuteilungsbescheides sei nach § 49 Abs. 2 Satz 1
Nr. 2 VwVfG, §§ 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 und 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG
zulässig und entsprechend den bezüglich des Widerrufes der UMTS-Lizenz
angestellten Ermessenserwägungen gerechtfertigt.

26

Den gegen den Widerrufsbescheid vom 15. Dezember 2004 am 23. Dezember
2004 erhobenen Widerspruch der Klägerin wies die RegTP, handelnd durch ihren
Präsidenten, durch Widerspruchsbescheid vom 23. Mai 2005 unter Wiederholung
und Vertiefung der Gründe des Ausgangsbescheides und unter Auseinandersetzung
mit dem Widerspruchsvorbringen der Klägerin zurück. Ergänzend führte sie aus,
dass der Widerruf der der Klägerin erteilten UMTS-Lizenz und des ihr gegenüber
ergangenen Frequenzzuteilungsbescheides auch nach § 63 Abs. 1 TKG
gerechtfertigt sei. Darüber hinaus sei der Widerrufstatbestand des § 63 Abs. 2 Satz 1
Nr. 1 TKG nicht nur wegen der anzunehmenden fehlenden Leistungsfähigkeit der
Klägerin, sondern auch deshalb erfüllt, weil die Klägerin nicht mehr die Gewähr dafür
biete, dass sie als Frequenzzuteilungsinhaberin die Rechtsvorschriften einhalten
werde, und deshalb als unzuverlässig anzusehen sei.

27

Bereits vor Erlass des Widerspruchsbescheides, nämlich unter dem 11. März
2005, hatte die Klägerin bei der RegTP für den Fall, dass der Widerrufsbescheid vom
15. Dezember 2004 bestandskräftig oder ein verwaltungsgerichtliches Urteil, mit dem
eine Klage auf Aufhebung des Widerrufsbescheides abgewiesen wird, rechtskräftig
werden sollte, beantragt, die ihr gegenüber aufgrund des Versteigerungsverfahrens
ergangenen Zuschlagsbescheide vom 17. und 18. August 2000 sowie den an sie
gerichteten Zahlungsfestsetzungsbescheid vom 18. August 2000 rückwirkend zu
dem Zeitpunkt, an dem die jeweiligen Bescheide wirksam geworden waren,
zurückzunehmen, hilfsweise zu widerrufen. Ferner hatte die Klägerin beantragt, das
Verwaltungsverfahren auf Vergabe einer UMTS-Lizenz an sie wieder aufzugreifen
und, falls der Widerrufsbescheid vom 15. Dezember 2004 bestandskräftig oder ein
verwaltungsgerichtliches Urteil, mit dem eine Klage auf Aufhebung des Wi-
derrufsbescheides abgewiesen wird, rechtskräftig werden sollte, die im Rahmen des
Versteigerungsverfahrens an sie gerichteten Zuschlagsbescheide vom 17. und 18.
August 2000 sowie den an sie ergangenen Zahlungsfestsetzungsbescheid vom 18.
August 2000 rückwirkend zu dem Zeitpunkt, an dem die jeweiligen Bescheide
wirksam geworden waren, aufzuheben. Die Klägerin führte aus, dass sie diese
Anträge vorsorglich für den Fall stelle, dass ihre Rechtsbehelfe gegenüber dem
Widerrufsbescheid vom 15. Dezember 2004 erfolglos bleiben sollten. Zugleich bat
die Klägerin die RegTP, das Verfahren über diese Anträge nicht zu betreiben bis
entweder ihrem Widerspruch gegen den Widerrufsbescheid vom 15. Dezember 2004
abgeholfen oder durch ein verwaltungsgerichtliches Urteil rechtskräftig über eine
Klage auf Aufhebung des Widerrufsbescheides vom 15. Dezember 2004 entschieden
worden ist.

28

Mit Schreiben vom 21. Juni 2005 beantragte die Klägerin bei der RegTP die
Erstattung des von ihr aufgrund der Zuschlagsbescheide vom 17. und 18. August
2000 und des Zahlungsfestsetzungsbescheides vom 18. August 2000 gezahlten
Betrages von 0.000.000.000,00 EUR. Hilfsweise beantragte sie, die
Zuschlagsbescheide vom 17. und 18. August 2000 und den
Zahlungsfestsetzungsbescheid vom 18. August 2000 rückwirkend zu dem Zeitpunkt,
an dem der jeweilige Bescheid wirksam geworden war, zurückzunehmen, hilfsweise
zu widerrufen und den von ihr auf der Grundlage dieser Bescheide gezahlten Betrag
von 0.000.000.000,00 EUR zu erstatten. Über die unter dem 11. März 2005 und 21.
Juni 2005 gestellten Anträge ist - soweit ersichtlich - von der RegTP bisher nicht
entschieden worden.

29

Die Klägerin hat am 22. Juni 2005 Klage erhoben, mit der sie den
Widerrufsbescheid der RegTP vom 15. Dezember 2004 anficht und die Verurteilung
der Beklagten begehrt, ihr 0.000.000.000,00 EUR zu erstatten. Zur Begründung trägt
sie im Wesentlichen vor: Der Widerrufsbescheid vom 15. Dezember 2004 leide an
einem seine Rechtswidrigkeit begründenden formalen Mangel, weil er vom
Präsidenten der RegTP erlassen worden sei. Tatsächlich sei nach den gesetzlichen
Vorgaben des TKG die Zuständigkeit der Präsidentenkammer begründet, was sich
auch daraus ergebe, dass für den Widerruf eines Bescheides dasjenige
Behördenorgan zuständig sei, das den zu widerrufenden Bescheid erlassen hat. Die
widerrufene UMTS-Lizenz vom 06. September 2000 sei von der Präsidentenkammer
der RegTP erteilt worden. Darüber hinaus sei der Widerrufsbescheid auch materiell
rechtswidrig, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschriften, auf die der
Widerruf gestützt ist, nicht erfüllt seien und die Widerrufsentscheidung zudem
ermessensfehlerhaft sei. Sie habe nicht gegen die Auflage in Teil B Nr. 4.1 der
UMTS-Lizenz verstoßen. Maßgeblich für die Bestimmung der Versorgungspflicht sei
allein das Angebot von UMTS/IMT-2000-Mobilfunkdienstleistungen, und ein solches
Angebot sei zum Stichtag am 31. Dezember 2003 von keinem der
Mobilfunknetzbetreiber unterhalten worden. Die normierte Versorgungspflicht sei
dahin zu verstehen, dass sie erst zur Entstehung gelange, wenn für Endkunden die
Möglichkeit bestehe, UMTS-Mobilfunkdienstleistungen in Anspruch zu nehmen bzw.
anzubieten. Die Voraussetzungen des Vorbehaltes in Teil B Nr. 4.3 der UMTS-Lizenz
seien zudem am 31. Dezember 2003, dem für die Erfüllung der Versorgungspflicht
vorgesehenen Stichtag, noch nicht erfüllt gewesen, weil zu diesem Zeitpunkt weder
die erforderlichen Spezifikationen des UMTS/IMT-2000-Standards in ausreichend
Stabilität verfügbar gewesen seien noch in ausreichender Zahl UMTS-Endgeräte
angeboten worden seien. Der Annahme eines Auflagenverstoßes stehe im Übrigen
entgegen, dass die Beklagte die Parameter, anhand derer die Erfüllung der
Versorgungsverpflichtung habe überprüft werden sollen, in formell und materiell
rechtswidriger Weise festgelegt habe. Es fehle insoweit bereits an einer wirksamen
Bekanntgabe dieser Festlegung gegenüber der Klägerin, weil die Bescheide der
RegTP vom 19. Dezember 2003 und 15. Januar 2004 nicht an sie, sondern an die H.
GmbH gerichtet worden seien, und ihr - der Klägerin - sei es nicht verwehrt, sich auf
die fehlende Wirksamkeit der Festlegung der betreffenden Parameter zu berufen.
Auch sei für die Festlegung der Parameter die Beschlusskammer und nicht - wie
geschehen - eine Abteilung der RegTP zuständig gewesen. Ferner habe die
Bestimmung der Parameter nach den in der UMTS-Lizenz enthaltenen Vorgaben in
der Form einer der Lizenz beizufügenden nachträglichen Auflage ergehen
müssen.

30

Abgesehen davon, dass somit die Annahme eines Verstoßes gegen die
Versorgungspflicht nach Teil B Nr. 4.1 der UMTS-Lizenz ausscheide, sei ein Widerruf
nach § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG ausgeschlossen, weil die Beklagte die von dieser
Vorschrift vorausgesetzten wiederholten Aufforderungen, einer Verpflichtung aus der
Frequenzzuteilung nachzukommen, nicht ausgesprochen habe. Die von der
Beklagten insoweit angeführten Schreiben, Telefonate und Gespräche beinhalteten
derartige Aufforderungen nicht. Eine solche wiederholte Aufforderung sei auch nicht
entbehrlich gewesen. Die von der Beklagten behauptete endgültige und ernsthafte
Weigerung, die Versorgungsverpflichtung zu erfüllen, habe nicht vorgelegen.

31

Die angefochtene Widerrufsentscheidung könne auch nicht auf § 63 Abs. 2 Satz
1 Nr. 1 TKG gestützt werden, weil die Voraussetzungen dieses
Widerrufstatbestandes nicht vorlägen.

32

Schließlich könne auch § 63 Abs. 1 TKG nicht Grundlage des angegriffenen
Widerrufes sein, weil diese Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck im vorliegenden
Falle nicht anwendbar sei. Dies folge zum einen daraus, dass die Bestimmung in Teil
B Nr. 4.1 der UMTS-Lizenz als speziellere Regelung den Tatbestand des § 63 Abs. 1
TKG verdränge. Zum anderen sei diese Vorschrift aber auch nach ihrem Sinn und
Zweck hier unanwendbar, weil die Gefahr einer Frequenzhortung, der mit dieser
Vorschrift entgegengewirkt werden solle, im Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung
nicht bestanden habe. Die Beklagte habe nämlich nach der Rückgabe der UMTS-
Lizenz durch die Mobilcom Multimedia GmbH über die Möglichkeit verfügt, im
Bedarfsfalle Interessenten eine UMTS-Lizenz zu erteilen. Von dieser Möglichkeit
habe sie indessen keinen Gebrauch gemacht, was entweder an einem fehlenden
Interesse Dritter an der Zuteilung eines UMTS-Frequenzblocks oder daran liege,
dass die Beklagte selbst diese Frequenzen horte. In dieser Situation habe der von §
63 Abs. 1 TKG verfolgte Zweck durch den angefochtenen Widerruf nicht erreicht
werden können.

33

Der ausgesprochene Widerruf sei, soweit er sich auf die zugeteilten TDD-
Frequenzen beziehe, darüber hinaus auch deshalb rechtswidrig, weil diese
Frequenzen mangels Vorliegens der erforderlichen technischen Voraussetzungen
weder von der Klägerin noch von anderen Frequenzinhabern genutzt werden
könnten.

34

Selbst wenn man annehmen wolle, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen
für einen Widerruf der UMTS-Lizenz und des Frequenzzuteilungsbescheides
vorliegen, habe die Beklagte das ihr eingeräumte Ermessen nicht erkannt, jedenfalls
aber in fehlerhafter Weise ausgeübt. Dies folge zunächst daraus, dass sie das
Verfahren nach § 126 TKG, der durch § 63 TKG nicht verdrängt werde, nicht
eingehalten habe. Den Widerruf auszusprechen, ohne zuvor das Verfahren nach §
126 TKG durchgeführt zu haben,
verstoße zudem gegen Art. 10 der Genehmigungsrichtlinie - GRL -. Die Beklagte sei
vor Ausspruch eines Widerrufes nach den genannten Vorschriften verpflichtet
gewesen, zunächst den Verstoß gegen die auferlegte Versorgungspflicht förmlich
festzustellen, sodann zur Einhaltung der Verpflichtung förmlich aufzufordern bzw.
insoweit eine Nachfrist zu setzen und gegebenenfalls angemessene Maßnahmen
des Verwaltungszwanges zu ergreifen. All dies habe die Beklagte unterlassen, und
sie könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass auch bei Beachtung dieses
Verfahrens eine Erfüllung der Versorgungsverpflichtung nicht zu erwarten gewesen
sei. Tatsächlich hätte sie - die Klägerin - in diesem Falle für Abhilfe gesorgt. Die
RegTP habe zudem die gesetzlichen Grenzen ihres Widerrufsermessens nicht
beachtet, indem sie die Auswirkungen des ausgesprochenen Widerrufs auf die ihr -
der Klägerin - durch Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 Grundgesetz - GG - verbürgten
Grundrechte verkannt habe. Denn der ausgesprochene Widerruf und der dadurch
bewirkte Entzug der ihr aufgrund der erteilten UMTS-Lizenz und des
Frequenzzuteilungsbescheids erworbenen öffentlich rechtlichen Rechtsposition
greife unzulässig in den Kernbereich des durch die Eigentumsgarantie geschützten
Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein. Darüber hinaus
stelle sich der Widerruf als subjektive Berufswahlregelung dar, für die es an der
durch Art. 12 Abs. 1 GG erforderlichen Rechtfertigung fehle.

35

Der Lizenzwiderruf verstoße zudem gegen den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit und erweise sich auch deshalb als ermessensfehlerhaft. Er sei
weder geeignet noch erforderlich gewesen, um den verfolgten Zweck einer
effizienten Frequenznutzung zu erreichen. Im Zeitpunkt des Erlasses des
Widerspruchsbescheides hätten namentlich die von der Mobilcom zurückgegebenen
UMTS-Frequenzblöcke für eine Vergabe an andere Interessenten zur Verfügung
gestanden und darüber hinaus sei mit einem weiteren UMTS-Frequenzangebot
angesichts der bevorstehenden Erweiterung des UMTS-Frequenzbandes alsbald zu
rechnen gewesen. Darüber hinaus habe es die Beklagte verabsäumt, von
verschiedenen ihr zur Verfügung stehenden milderen Mitteln Gebrauch zu machen,
mit denen der von ihr verfolgte Zweck einer effizienten Frequenz-nutzung hätte
erreicht werden können: Es hätte eine Lockerung oder Verschiebung der
Versorgungspflicht in Betracht kommen können; die Beklagte hätte zunächst im Rah-
men von § 126 TKG Abhilfe verlangen müssen oder - subsidiär - die
Versorgungspflicht mit Mitteln des Verwaltungszwanges durchsetzen können. Der angefochtene
Widerruf erweise sich zudem als unverhältnismäßig im engeren Sinne, weil er
unangemessen sei. Dies folge namentlich daraus, dass die Beklagte den Umstand
nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass als Gegenleistung für den Erhalt der
UMTS-Lizenz Mittel in Höhe von rund 0,0 Milliarden Euro aufgewendet worden seien.
Zudem sei eine Änderung der Lizenzbedingungen hinsichtlich der Frist zur Erfüllung
der Versorgungspflicht nicht nur sinnvoll, sondern angesichts der eingetretenen
Veränderungen der wirtschaftlichen und technischen Rahmenbedingungen sogar
geboten gewesen, zumal sie - die Klägerin - als neu auftretende
Mobilfunknetzbetreiberin mit erheblichen Wettbewerbsvorteilen der etablierten
Netzbetreiber konfrontiert gewesen sei und deshalb für die Beklagte die
regulatorische Pflicht bestanden habe, den disparitätischen Bedingungen für den
Eintritt in den UMTS-Markt entgegenzuwirken.

36

Die erhobene Zahlungsklage sei aus dem Gesichtspunkt des öffentlich
rechtlichen Erstattungsanspruches begründet. Die Beklagte habe den erstattet
verlangten Betrag aufgrund einer öffentlich rechtlichen Vermögensverschiebung
ohne Rechtsgrund erlangt. Soweit die Zuschlagsbescheide vom 17. und 18. August
2000 und der Zahlungsfestsetzungsbescheid vom 18. August 2000 als Rechtsgrund
für die erbrachte Zahlung des Zuschlagspreises in Betracht kommen sollten, stehe
ihr ein Anspruch auf Rücknahme dieser Bescheide nach § 48 Abs. 1 VwVfG zu.
Denn diese Bescheide seien wegen Fehlens einer Ermächtigungsgrundlage, die
namentlich nicht in § 11 Abs. 4 TKG a. F. und auch nicht in § 11 Abs. 2 Satz 1 i.V.m.
§ 8 Abs. 1 Satz 1 TKG a. F. erblickt werden könne, rechtswidrig. Selbst wenn aber in
§ 11 Abs. 4 TKG a. F. eine Ermächtigungsgrundlage für die Zuschlagsbescheide und
den Zahlungsfestsetzungsbescheid erkannt werden könne, fehle es deshalb an
einem hinreichenden Rechtsgrund für die erbrachte Zahlung, weil § 11 Abs. 4 TKG a.
F. sowohl gegen Gemeinschaftsrecht als auch gegen deutsches Verfassungsrecht
verstoßen habe. Die Erhebung des Zuschlagspreises auf der Grundlage der
Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheids verstoße namentlich
gegen die abschließende Regelung des seinerzeit geltenden und daher
maßgebenden Art. 11 Lizenzierungsrichtlinie - LRL -, nach der es grundsätzlich
unzulässig gewesen sei, Lizenznehmern finanzielle Belastungen in Form eines
Zuschlagspreises aufzuerlegen. Die Erhebung eines Zuschlagspreises stelle weder
eine zulässige Gebühr noch eine zulässige Abgabe i. S. v. Art. 11 LRL dar. § 11 Abs.
4 TKG a. F. habe zudem die Vorgaben der Art. 10 Abs. 3 und 11 Abs. 2 LRL nicht
zureichend umgesetzt. Darüber hinaus habe § 11 Abs. 4 TKG a. F. in mehrfacher
Hinsicht gegen nationales Verfassungsrecht verstoßen. Die Vorschrift sei deshalb
nichtig und könne folglich nicht Rechtsgrundlage für die Zuschlagsbescheide und
den Zahlungsfestsetzungsbescheid sein.

37

Die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid seien
ungeachtet des Fehlens einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage auch deshalb
materiell rechtswidrig, weil die eigentliche Durchführung der Versteigerung der
UMTS-Lizenzen und -Frequen-zen ihrerseits rechtswidrig gewesen sei. Sie habe
gegen das Telekommunikationsgesetz a. F., gegen Vorgaben des Grundgesetzes
und des Gemeinschaftsrechts
verstoßen.

38

Die hiernach rechtswidrigen Zuschlagsbescheide und der
Zahlungsfestsetzungsbescheid seien von der Beklagten gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1
VwVfG zurückzunehmen. Das der Beklagten nach dieser Vorschrift eingeräumte
Ermessen könne rechtmäßig alleine in der Weise ausgeübt werden, dass diese
Bescheide aufgehoben werden. Eine solche Ermessensreduzierung werde bereits
aufgrund der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 11 LRL und des sich aus dieser
Vorschrift ergebenden Sicherstellungsgebotes in Verbindung mit dem
gemeinschaftsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz gefordert. Denn hiernach bestehe eine
generelle Verpflichtung der Mitgliedsstaaten, richtlinienwidrig erhobene Abgaben zu
erstatten. Deshalb sei die Rücknahme der die Abgabe festsetzenden rechtswidrigen
Bescheide geboten. Insoweit wirke die gemeinschaftsrechtliche Ver-pflichtung zur
richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts als ermessensreduzierende
Vorgabe. Gegen die Annahme einer Ermessensreduzierung könne schließlich auch
nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass sie - die Klägerin - innerhalb der
Rechtsbehelfsfristen gegen die Zuschlagsbescheide und den
Zahlungsfestsetzungsbescheid hätte vorgehen können. Ein solches Vorgehen wäre
für sie unzumutbar gewesen, weil im Falle eines Erfolges solcher Rechtsbehelfe die
Rücknahme bzw. der Widerruf der erlangten Lizenz und der zugeteilten Frequenzen
die nahezu sichere Folge gewesen wäre. Zudem wäre auf sie eine unzumutbare
Kostenlast von rund 1,75 Milliarden DM in dem Falle zugekommen, dass ihre Klage
auf Aufhebung der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides
erfolglos geblieben wäre. Auch nach nationalem Recht sei die Beklagte verpflichtet,
ihr Ermessen im Sinne einer Rücknahme der Zuschlagsbescheide und des
Zahlungsfestsetzungsbescheides auszuüben. Denn die Aufrechterhaltung dieser
rechtswidrigen, jedoch bestandskräftigen Bescheide sei schlechthin unerträglich und
gebiete ihre Rücknahme.

39

Ungeachtet dessen sei der geltend gemachte Erstattungsanspruch auch be-
gründet, ohne dass es einer Aufhebung der Zuschlagsbescheide und des
Zahlungsfestsetzungsbescheides bedürfe. Denn der Rechtsgrund für die durch die
Zahlung des Zuschlagspreises erfolgte Vermögensverschiebung sei mit dem Erlass
des Widerrufsbescheides vom 15. Dezember 2004 weggefallen. Mit dem
Wirksamwerden dieses Widerrufsbescheides seien die Zuschlagsbescheide und der
Zahlungsfestsetzungsbescheid auf andere Weise im Sinne von § 43 Abs. 2 VwVfG
erledigt.

40

Selbst wenn man aber eine solche Erledigung dieser Bescheide nicht annehmen
wollte, seien sie jedenfalls wegen der synallagmatischen Verknüpfung von
Lizenzerteilung und Frequenzzuweisung einerseits und Zuschlagserteilung,
Zahlungsfestsetzung sowie Zahlungserbringung andererseits mit dem Widerruf der
UMTS-Lizenz und des Frequenzzuteilungsbescheides rechtswidrig geworden. Auch
in diesem Falle sei das Rücknahmeermessen der Beklagten nach § 48 Abs. 1 Satz 1
VwVfG aus den dargelegten Gründen und insbesondere wegen der genannten
synallagmatischen Verknüpfung auf Null reduziert. Dies gelte zumal deshalb, weil
keine Gelegenheit bestanden habe, diese Bescheide innerhalb der Rechtsbehelfsfrist
anzufechten, wenn man davon ausgehe, dass sie erst durch den Erlass des
Widerrufsbescheides rechtswidrig geworden seien.

41

Schließlich seien die Zuschlagsbescheide und der
Zahlungsfestsetzungsbescheid auch im Wege des Wiederaufgreifens des Verfahrens
nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG, dessen Voraussetzungen aufgrund des Erlasses des
Widerrufsbescheides vom 15. Dezember 2004 erfüllt seien, aufzuheben. Im Rahmen
einer erneuten Sachprüfung sei die Beklagte verpflichtet, die Zuschlagsbescheide
aufzuheben, da sie diese Verwaltungsakte unter Berücksichtigung der geänderten
Umstände - Widerruf der erteilten UMTS-Lizenz und des
Frequenzzuteilungsbescheides - nicht mehr erlassen dürfe und ohne
Zuschlagsbescheid auch ein Zahlungsfestsetzungsbescheid nicht mehr ergehen dürfe.

42

Die Klägerin beantragt,

43

I.

44

den Widerrufsbescheid der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post vom 15. Dezember 2004 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 23. Mai 2005 aufzuheben;

45

II.

46

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe
von 0.000.000.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8
Prozentpunkten, hilfsweise von 5 Prozentpunkten, über dem
Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

47

2. hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, die an die seinerzeit als
N. GmbH firmierende Klägerin gerichteten
Bescheide der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post

48

a) Ersteigerung einer Lizenz für Mobilkommunikation der dritten
Generation UMTS/IMT-2000 - Zuschlag im ersten
Versteigerungsabschnitt vom 17. August 2000,

49

b) Ersteigerung zusätzlicher Frequenzen für Mobilkommunikation der dritten
Generation UMTS/IMT-2000 - Zuschlag im zweiten
Versteigerungsabschnitt vom 18. August 2000 und

50

c) UMTS/IMT-2000-Versteigerung: Zahlungsfestsetzung
N. GmbH vom 18. August 2000

51

rückwirkend zu dem Zeitpunkt, an dem der jeweilige Bescheid
wirksam wurde, zurückzunehmen, hilfsweise zu widerrufen,

52

und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin den von dieser
aufgrund der vorgenannten Bescheide gezahlten Betrag von
0.000.000.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten,
hilfsweise von 5 Prozentpunkten, über dem Basiszinssatz ab
Rechtshängigkeit zu zahlen.

53

Die Beklagte tritt der Klage unter ausführlicher Auseinandersetzung mit dem
Vortrag der Klägerin entgegen und beantragt,

54

die Klage abzuweisen.

55

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Rechtsstreits sowie der zum
vorliegenden Verfahren und zu den Verfahren 21 K 330/05 und 21 K 331/05
beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

56

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

57

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

58

I. Mit ihrer Anfechtungsklage gegen den Widerrufsbescheid der RegTP vom 15.
Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Mai 2005 kann die
Klägerin nicht durchdringen, weil dieser Bescheid rechtmäßig ist, § 113 Abs. 1 Satz 1
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

59

1. Der angefochtene Bescheid leidet nicht an einem seine Rechtswidrigkeit
begründenden formellen Mangel. Insbesondere ist der Bescheid nicht von einem
unzuständigen Organ bzw. unzuständigen Amtswalter der RegTP erlassen worden.
Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Beschlusskammer bzw. die
Präsidentenkammer der RegTP für den Erlass des angefochtenen Bescheides nicht
zuständig. Denn die die Zuständigkeit der Beschlusskammer bzw. der
Präsidentenkammer der RegTP begründenden Voraussetzungen des § 132 Abs. 1
Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 TKG lagen in Bezug auf die getroffene
Widerrufsentscheidung nicht vor.

60

Namentlich handelte es sich nicht um eine Entscheidung nach § 55 Abs. 9 TKG.
Diese Vorschrift ermächtigt die RegTP anzuordnen, dass der Zuteilung von nicht in
ausreichendem Umfang verfügbaren Frequenzen ein Vergabeverfahren nach § 61
TKG voranzugehen hat. Von dem streitbefangenen Widerruf ist eine solche
Anordnung nicht betroffen, so dass auch bei Berücksichtigung des von der
Klägerseite angeführten
"actus-contrarius-Grundsatzes" insoweit keine Zuständigkeit der Beschlusskammer
bzw. Präsidentenkammer gegeben war.

61

Auch ein Fall des § 61 TKG liegt dem angefochtenen Widerrufsbescheid nicht
zugrunde. Diese Vorschrift regelt die Durchführung des Vergabeverfahrens nach
vorangegangener Anordnung gemäß § 55 Abs. 9 TKG. Zwar war der Klägerin die
durch den angegriffenen Bescheid widerrufene UMTS-Lizenz vom 06. September
2000 seinerzeit aufgrund eines Vergabe(Versteigerungs-)verfahrens nach § 11 TKG
a. F. erteilt worden, für das nach § 73 Abs. 1 und 3 TKG a. F. die
Präsidentenkammer der RegTP zuständig war. Der hier angefochtene Bescheid
regelt indessen nicht den Widerruf der seinerzeitigen Entscheidungen über die
Durchführung des der UMTS-Lizenzerteilung an die Klägerin vorangegangenen
Vergabe(Versteigerungs-)verfahrens, sondern den Widerruf der erteilten Lizenz
selbst. Ein die Zuständigkeit der Beschlusskammer bzw. der Präsidentenkammer
begründender Fall des § 61 TKG kann daher auch dann nicht angenommen werden,
wenn man mit der Klägerseite die Geltung des Grundsatzes anerkennen wollte, dass
für die Aufhebung eines Verwaltungsaktes stets dasjenige Organ bzw. derjenige
Amtswalter einer Behörde zuständig ist, das bzw. der die aufzuhebende
Entscheidung erlassen hat.

62

Eine Zuständigkeit der Beschlusskammer bzw. der Präsidentenkammer der
RegTP für den Erlass des angefochtenen Bescheides folgt auch nicht daraus, dass
die widerrufene UMTS-Lizenzurkunde vom 06. September 2000 von den damaligen
Mitgliedern der Präsidentenkammer der RegTP unterzeichnet worden ist. Ob dieser
Umstand bereits die Annahme rechtfertigt, dass es sich bei dieser Lizenzerteilung
um eine Präsidentenkammerentscheidung gehandelt hat, kann auf sich beruhen.
Denn selbst wenn man dies annehmen wollte, folgte hieraus nicht, dass für den
Widerruf der der Klägerin seinerzeit erteilten UMTS-Lizenz nunmehr ebenfalls die
Präsidentenkammer der RegTP zuständig gewesen ist. Ein Grundsatz, dass für die
Aufhebung einer Entscheidung der RegTP stets dasjenige Organ dieser Behörde
zuständig ist, das die aufzuhebende Entscheidung erlassen hat, kann den die
Zuständigkeitsbereiche der Beschlusskammern und der Präsidentenkammer der
RegTP einerseits und des Präsidenten und der nachgeordneten Stellen der RegTP
andererseits abgrenzenden speziellen Vorschriften des TKG nicht entnommen
werden. Auch aus den allgemeinen Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes
kann derartiges nicht hergeleitet werden. § 49 Abs. 5 Halbsatz 2 VwVfG trifft lediglich
hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit für den Widerruf von Verwaltungsakten eine
Regelung dahin, dass die nach § 3 VwVfG zuständige Behörde auch dann
entscheidet, wenn der zu widerrufende (unanfechtbare) Verwaltungsakt von einer anderen
Behörde erlassen worden ist. Da die Vorschrift insoweit keine Einschränkungen
enthält, gilt dies ebenfalls, wenn der aufzuhebende Bescheid von einer örtlich
unzuständigen Behörde erlassen worden ist,

63

vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 25.
August 1995 - 5 B 141.95 -, NVwZ-RR 1996, 538, zur inhaltsgleichen
Vorschrift des § 44 Abs. 3 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch.

64

Denn mit dem auf Aufhebung des (unanfechtbaren) Verwaltungsakts gerichteten
Verfahren wird ein neues, selbständiges Verwaltungsverfahren i. S. v. § 9 VwVfG
betrieben, für das die allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften Geltung beanspruchen
können. Hieran anknüpfend ist auch für den fachgesetzlich und im allgemeinen
Verwaltungsverfahrensrecht nicht geregelten Fall der Rücknahme eines von einer
sachlich unzuständigen Behörde erlassenen Verwaltungsakts anerkannt, dass für
dessen Aufhebung diejenige Behörde sachlich zuständig ist, die zum Zeitpunkt der
Rücknahmeentscheidung für den Erlass des aufzuhebenden Verwaltungsaktes
zuständig wäre,

65

vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Dezember 1999 - 7 C
42.98 -, BVerwGE 110, 226, 230 ff.

66

Es spricht nichts Durchgreifendes dagegen, Entsprechendes für den hier
vorliegenden Fall des Widerrufes der der Klägerin erteilten UMTS-Lizenz gelten zu
lassen, wenn man annehmen wollte, dass die widerrufene Lizenz seinerzeit vom
unzuständigen Organ der RegTP erteilt worden war.

67

Soweit mit dem angefochtenen Bescheid auch der Frequenzzuteilungsbescheid
vom 26. Juni 2002 widerrufen worden ist, sind keine Bedenken dagegen zu erheben,
dass diese Entscheidung durch den Präsidenten der RegTP und nicht durch die
Präsidentenkammer ergangen ist. Denn die Präsidentenkammer der RegTP bzw.
ihre Beschlusskammern waren weder seinerzeit für den Erlass von
Frequenzzuteilungsbescheiden zuständig (vgl. §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 47 Abs. 1 bis 4,
Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 TKG a.F.) noch war eine solche Zuständigkeit im Zeitpunkt
des Erlasses des Widerrufsbescheides vom 15. Dezember 2004 begründet (vgl.
§§ 132 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 55 Abs. 1 bis 8 und 10 TKG).

68

2. Der Widerrufsbescheid vom 15. Dezember 2004 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 23. Mai 2005 ist auch materiell rechtmäßig.

69

a) Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen
Widerrufsbescheides ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des
Widerspruchsbescheides vom 23. Mai 2005 abzuheben. In der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass sich die für die Überprüfung der
Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts maßgebliche Sach- und Rechtslage nach
dem jeweils heranzuziehenden materiellen Fachrecht beurteilt,

70

vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 04. Juli 2006 - 5 B 90.05 -,
Juris;
Urteil vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246; Beschluss
vom 20. Januar 1999 - 8 B 232.98 -, Buchholz 428.1 § 12 InVorG Nr
10.

71

Bei der Anfechtungsklage ist dies im Allgemeinen und vorbehaltlich
abweichender Regelungen des materiellen Rechts,

72

vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Dezember 1994 - 11 B 152.94 -, Juris,

73

die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung,

74

vgl. speziell zu Widerrufsentscheidungen: BVerwG, Beschluss
vom 04. Juli 2006 - 5 B 90.05 -, a.a.O.; Beschluss vom 22.
Dezember 2006 - 6 B 99.06 -, Juris.

75

Für den hier zu beurteilenden Widerruf der der Klägerin erteilten UMTS-Lizenz
und der an sie gerichteten Frequenzzuteilung lässt sich dem anzuwendenden
Fachrecht, namentlich den nachfolgend behandelten Vorschriften des § 63 Abs. 2
Satz 1 Nr. 2 TKG und des § 63 Abs. 1 TKG, nicht entnehmen, dass hier von diesem
Grundsatz abgewichen werden müsste.

76

b) Der im angefochtenen Bescheid vom 15. Dezember 2004 ausgesprochene
Widerruf der der Klägerin im Rahmen der UMTS-Lizenz vom 06. September 2000
erteilten Rechte und Verpflichtungen findet in § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG
eine hinreichende Rechtsgrundlage. Nach dieser Vorschrift kann die
Frequenzzuteilung außer in den in § 49 Abs. 2 VwVfG genannten Fällen auch
widerrufen werden, wenn einer aus der Frequenzzuteilung resultierenden
Verpflichtung trotz wiederholter Aufforderung nicht nachgekommen wird.

77

aa) Die Vorschrift des § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG, die, wie aus ihrem
insoweit eindeutigen Wortlaut folgt, neben § 49 Abs. 2 VwVfG selbständig
anwendbar ist, erstreckt sich nicht nur auf den Widerruf von Frequenzzuteilungen,
sondern auch auf den Widerruf von Lizenzen, die, wie die UMTS-Lizenz der Klägerin,
auf der Grundlage der bis zum 25. Juni 2004 geltenden Bestimmungen der §§ 6, 8
TKG a.F. erteilt worden waren. Die Kammer teilt die Auffassung der Beteiligten, dass
sich aus § 150 Abs. 4 TKG und der dieser Vorschrift zugrunde liegenden
Entstehungsgeschichte,

78

vgl. insbesondere die Begründung des Gesetzentwurfes der
Bundesregierung zu § 148 Abs. 4 TKG-E, BT-DrS. 15/2316 S.
107,

79

ergibt, dass eine nach Durchführung eines Vergabeverfahrens nach dem TKG
a.F. erteilte Lizenz nunmehr als Frequenzzuteilung zu behandeln ist.

80

bb) Die Klägerin ist einer aus der ihr erteilten UMTS-Lizenz resultierenden
Verpflichtung nicht nachgekommen. Zu den aus der Lizenz "resultierenden"
Verpflichtungen gehören neben denjenigen, die sich unmittelbar aus der Lizenz
selbst ergeben, u.a. auch solche, die aus einer der Lizenz beigefügten
Nebenbestimmung folgen. Eine solche Verpflichtung ist durch die in Teil B Nr. 4.1
Satz 1 i.V.m. Nr. 4.3 der UMTS-Lizenz der Klägerin enthaltene (aufschiebend
bedingte) Auflage i.S.v. § 8 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
begründet worden. Denn hiernach ist der Klägerin die Verpflichtung auferlegt
worden, für das Angebot von UMTS/IMT-2000-Mobilfunkdienst-leistungen einen
Versorgungsgrad der Bevölkerung von mindestens 25 % bis zum 31. Dezember
2003 herzustellen, wobei die Geltung dieser Versorgungsverpflichtung unter der
Voraussetzung stand, dass die entsprechenden Spezifikationen des von der Klägerin
gewählten UMTS/IMT-2000-Standards rechtzeitig vor Aufnahme des Dienstes in
ausreichender Stabilität zur Verfügung stehen und entsprechende Technik am Markt
verfügbar ist. Dieser Verpflichtung ist die Klägerin nicht nachgekommen.

81

Für die Beurteilung der Frage, ob die Klägerin die nach Maßgabe dieser
Nebenbestimmung geregelte Versorgungspflicht erfüllt hat, kann es dahinstehen, ob
die Voraussetzungen für das Wirksamwerden der Versorgungsverpflichtung bereits
zum 31. Dezem-ber 2003 erfüllt waren oder nicht. Denn falls die Bedingungen von
Teil B Nr. 4.3 der UMTS-Lizenz erst zu einem späteren Zeitpunkt als dem 31.
Dezember 2003 eingetreten sein sollten, hätte dies nicht zur Folge gehabt, dass die
Versorgungsverpflichtung aus Teil B Nr. 4.1 Satz 1 der UMTS-Lizenz
gegenstandslos geworden wäre oder keine Wirksamkeit entfaltet hätte. In diesem
Falle wäre vielmehr das Wirksamwerden der Versorgungsverpflichtung auf den
Zeitpunkt hinausgeschoben worden, zu dem die Bedingungen von Teil B Nr. 4.3 der
UMTS-Lizenz erfüllt waren. Lediglich die Fristbestimmung auf den 31. Dezember
2003 wäre in einer solchen Situation erledigt. An ihre Stelle wäre der Zeitpunkt
getreten, zu dem UMTS/IMT-2000-Standards in ausreichender Stabilität zur Verfügung
standen und entsprechende Technik am Markt verfügbar war. Das ergibt sich aus
folgenden Erwägungen:

82

Maßgebend für die Auslegung der genannten Nebenbestimmungen ist der in
ihnen zum Ausdruck kommende behördliche Wille, wie ihn der Empfänger bei
objektiver Würdigung verstehen konnte,

83

vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Mai 2006 - 5 C 10.05 -, NVwZ 2006, 1184
(1185) m.w.N.,

84

In den Nebenbestimmungen der Nr. 4.1 Satz 1 und Nr. 4.3 des Teils B der
UMTS-Lizenz kommt der Wille der RegTP zum Ausdruck zu erreichen, dass die
(seinerzeit) in nur beschränkter Anzahl zur Verfügung stehenden Frequenzen für den
UMTS-Mobil-funk effizient genutzt werden und die Voraussetzungen für die
Aufnahme von UMTS-Mobilfunkdiensten baldmöglichst - in Abhängigkeit vom
Vorhandensein ausreichend stabiler technischer Spezifikationen des UMTS/IMT-
2000-Standards und von der Verfügbarkeit entsprechender Technik am Markt - durch
die Lizenzinhaber geschaffen werden. Damit verfolgen die hier in Rede stehenden
Nebenbestimmungen vor allem den Zweck, auf die Verwirklichung des
Regulierungsziels der Sicherstellung einer effizienten Nutzung von Frequenzen (§ 2
Abs. 2 Nr. 5 TKG a.F., § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) hinzuwirken. Dies war für die Klägerin
aus ihrer Sicht als Adressatin der Versorgungsverpflichtung auch ohne weiteres
erkennbar. Denn ihr war die seinerzeit beschränkte Anzahl der verfügbaren
Frequenzen für den UMTS-Mobilfunk bekannt und für sie war ohne weiteres
ersichtlich, dass die ihr auferlegte Versorgungsverpflichtung der Durchsetzung des
oben genannten Regulierungszieles zu dienen bestimmt war. Angesichts dessen
hätte sich ihr - wenn sie meinte, dass die Voraussetzungen für das Wirksamwerden
der ihr auferlegten Versorgungsverpflichtung zum 31. Dezember 2003 noch nicht
vorgelegen haben - bei einer verständigen, am Sinnzusammenhang der getroffenen
Regelungen orientierten Auslegung erschliessen müssen, dass diese
Versorgungsverpflichtung jedenfalls von dem Zeitpunkt an Geltung beanspruchte, in
dem diese Voraussetzungen der Regelung in Teil B Nr. 4.3 der Lizenz tatsächlich
erfüllt waren.

85

Im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 23.
Mai 2005 waren die Bedingungen, unter denen die Versorgungsverpflichtung
Geltung haben sollte, (wenn nicht schon am 31. Dezember 2003, so jedenfalls) seit
geraumer Zeit erfüllt. Dies belegen die unstreitig im Verlauf der ersten Hälfte des
Jahres 2004 aufgenommenen Angebote von UMTS-Mobilfunkdienstleistungen in
Deutschland. Sie verdeutlichen, dass jedenfalls von da an die notwendigen
technischen Spezifikationen in ausreichender Stabilität zur Verfügung standen und
auch ausreichende Technik am Markt verfügbar war. Angesichts dessen ist insoweit
auch unerheblich, ob sich der "Technikvorbehalt" in Teil B Nr. 4.3 der UMTS-Lizenz
ausschließlich auf die Verfügbarkeit der erforderlichen Netzwerktechnik bezieht oder
auch UMTS-Endgeräte für die Verbraucher meint. Denn sowohl die erforderliche
Netzwerktechnik als auch Endkundengeräte standen, was auch von der Klägerin
nicht bestritten wird, offenkundig im Verlauf der ersten Jahreshälfte 2004 auf dem
Markt zur Verfügung. Angesichts dessen bedurfte es in dieser Hinsicht keiner
weiteren Aufklärung des Sachverhaltes.

86

Die Klägerin kann gegenüber der Annahme, dass die ihr auferlegte
Versorgungsverpflichtung jedenfalls in der ersten Hälfte des Jahres 2004 Geltung
erlangt hatte, nicht mit ihrem sinngemäßen Vortrag durchdringen, dass für die
Bestimmung des Beginnes der ihr auferlegten Versorgungsverpflichtung maßgeblich
sei, dass sie (selbst) ein Angebot von UMTS-Mobilfunkdienstleistungen tatsächlich
aufgenommen habe. Das von der Klägerin hierzu angeführte Kriterium der
"Aufnahme des Dienstes", wie es in der Klausel der Nr. 4.3 des Teils B der UMTS-
Lizenz enthalten ist, kann eine solche Auslegung nicht stützen. Maßgebend für die
Bestimmung des Inhaltes der Versorgungsverpflichtung ist nicht die Regelung in Teil
B Nr. 4.3, sondern in Teil B Nr. 4.1 Satz 1 der Lizenz. Danach ist Gegenstand der
Versorgungsverpflichtung, "für" das Angebot von UMTS-Mobilfunkdienstleistungen
einen bestimmten Versorgungsgrad herzustellen. Damit bezieht sich Teil B Nr. 4.1
Satz 1 der Lizenz nach seinem eindeutigen Wortlaut ("für") auf die Schaffung einer
Netzinfrastruktur, auf die Angebote von UMTS-Mobilfunk-dienstleistungen aufsetzen
bzw. mittels derer sie Endkunden angeboten werden können. Nicht die tatsächliche
Versorgung mit UMTS-Mobilfunkdienstleistungen ist das maßgebliche Kriterium für
die Erfüllung der Versorgungsverpflichtung, sondern die Errichtung einer UMTS-
Netzinfrastruktur, die eine Abdeckung des betreffenden Bevölkerungsanteils erlaubt.
Diese inhaltliche Bestimmung der Versorgungsverpflichtung wird durch die Regelung
in Teil B Nr. 4.3 der Lizenz nicht modifiziert. Das ergibt sich schon aus den
einleitenden Worten dieser Regelung ("Die Versorgungsverpflichtung nach Punkt 4.1
..."), die erkennen lassen, dass hier eine anderweitig (in Nr. 4.1) definierte
Versorgungsverpflichtung vorausgesetzt wird. Teil B Nr. 4.3 der Lizenz verändert den
Gegenstand der Versorgungsverpflichtung nicht, sondern beschränkt sich darauf,
den Zeitpunkt des für den 31. Dezember 2003 vorgesehenen Wirksamwerdens
dieser Versorgungsverpflichtung unter den Vorbehalt zu stellen, dass entsprechende
technische Spezifikationen in ausreichender Stabilität zur Verfügung stehen und
entsprechende Technik am Markt verfügbar ist.

87

Die der Klägerin in der Lizenzurkunde vom 06. September 2000 auferlegte
Versorgungsverpflichtung ist auch nicht infolge des nach Maßgabe von § 152 Abs. 2
TKG am 26. Juni 2004 erfolgten Außerkrafttretens des Telekommunikationsgesetzes
vom 25. Juli 1996, auf dessen Grundlage sie ergangen war, entfallen. Denn die
Versorgungsverpflichtung hat gemäß § 150 Abs. 4 Satz 1 TKG im maßgebenden
Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung fortgegolten.

88

Dass die Klägerin ihrer Versorgungsverpflichtung aus Teil B Nr. 4.1 Satz 1 i.V.m.
Nr. 4.3 der Lizenzurkunde vom 06. September 2000 bis zum Ergehen des
Widerspruchsbescheides vom 23. Mai 2005 nicht nachgekommen ist, bedarf
angesichts der vom Messdienst der RegTP im Juli 2004 getroffenen Feststellungen
keiner näheren Begründung. Die Klägerin stellt diese Feststellungen nicht in Frage
und behauptet selbst nicht, eine UMTS-Netzinfrastruktur errichtet zu haben, mittels
derer sie einen Versorgungsgrad der Bevölkerung von mindestens 25 % erreichen
kann.

89

Der Annahme, dass die Klägerin ihrer aus der Nebenbestimmung in Teil B Nr.
4.1 Satz 1 und Nr. 4.3 folgenden Versorgungsverpflichtung nicht nachgekommen ist,
steht auch nicht der Umstand entgegen, dass nach Teil B Nr. 4.2 der der Klägerin
erteilten UMTS-Lizenz die zur Bestimmung der Versorgungspflicht erforderlichen
Parameter der Lizenz im Wege einer nachträglichen Auflage beigefügt werden
sollten, dies aber tatsächlich in der vorgesehenen Form nicht geschehen ist. Der
Auflagenvorbehalt des Teils B Nr. 4.2 der UMTS-Lizenz erstreckt sich ausschließlich
auf die festzulegenden Richtgrößen, von denen im Rahmen der Überprüfung der
Erfüllung der Versorgungsverpflichtung ausgegangen werden sollte. Gegenstand der
Regelung in Teil B Nr. 4.2 ist hingegen nicht, es zu ermöglichen, durch eine
nachträgliche Auflage die Versorgungsverpflichtung als solche in der Weise zu
modifizieren, dass diese Verpflichtung erst von dem Zeitpunkt an Wirksamkeit
erlangen sollte, in dem die betreffenden Parameter mittels nachträglicher Auflage
festgelegt sind. Für die hier allein maßgebende Frage, ob die Klägerin im Sinne von
§ 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG einer aus der Lizenz resultierenden Verpflichtung
nicht nachgekommen ist, erweist es sich deshalb als unerheblich, ob die RegTP sich
bei der unter dem 19. Dezember 2003 erfolgten Festlegung der in Rede stehenden
Parameter einer den Anforderungen des Teils B Nr. 4.2 der UMTS-Lizenz
genügenden Handlungsform bedient hat oder nicht.

90

Gegenüber der Annahme, dass die Klägerin einer aus der ihr erteilten Lizenz
resultierenden Verpflichtung nicht nachgekommen ist, greift schließlich auch nicht
das Vorbringen der Klägerin durch, die TDD-Frequenzen, die neben den FDD-
Frequenzblöcken Gegenstand der UMTS-Lizenz sind, könnten aus technischen
Gründen bis zum heutigen Tag weder von ihr noch von anderen Lizenznehmern bzw.
Frequenzzuteilungsinhabern genutzt werden. Es kann hierbei auf sich beruhen, ob
die erforderliche Technik für den UMTS-Mobilfunkbetrieb nach dem TDD-Verfahren
(Zeitmultiplexverfahren) nicht am Markt verfügbar ist,

91

vgl. dazu einerseits (verneinend): RegTP, Vfg. Nr. 33/2005, Abl.
RegTP 2005, 782, 787; andererseits Filensky, Entwicklung des Mobilfunks
in Deutschland, 2006, S. 17, wonach die TDD-Technik im UMTS-Netz in
Tschechien Anwendung finde,

92

und ob deshalb die Prämisse des Vortrags der Klägerin zutreffend ist oder nicht.
Gegenstand der widerrufenen UMTS-Lizenz sind zum einen zwei gepaarte
Frequenzblöcke, die Mobilfunkdienste in der FDD-Anwendung
(Frequenzmultiplexverfahren) vorbehalten sind, und zum anderen ein ungepaarter
Frequenzblock, der für den Einsatz von TDD-Verfahren geeignet ist. Nach der
Entscheidung (Allgemeinverfügung) der Präsidentenkammer der RegTP vom
18. Februar 2000 (Vfg. 13/2000, Abl. RegTP 2000, 516) über die Festlegungen und
Regeln im Einzelnen für die Vergabe von UMTS-Lizenzen waren nur diejenigen
Bieter zur Teilnahme an der zweiten Versteigerungsrunde, in der auf die
ungepaarten Frequenzblöcke geboten werden konnte, zugelassen, die im ersten
Abschnitt Lizenzen für gepaarte Frequenzblöcke ersteigert hatten (vgl. Ziff. 4.1 der
Vfg. 13/2000 vom 18. Februar 2000, a.a.O. S. 517, 548 f.). Hierdurch sollte of-
fenkundig verhindert werden, dass TDD-Frequenzblöcke isoliert ersteigert werden
konnten. Es entsprach somit der Absicht der RegTP, dass nach der Durchführung
des Versteigerungsverfahrens keiner der Ersteigerer eine UMTS-Mobilfunklizenz
ausschließlich für TDD-Frequenzen erworben haben konnte; vielmehr sollte
sichergestellt sein, dass TDD-Frequenzen nur gemeinsam mit FDD-Frequenzen den
im Versteigerungsverfahren erfolgreichen Bietern und nachfolgenden Lizenznehmern
zur Verfügung stehen. Angesichts dieser Verknüpfung der beiden Frequenzarten
kann die Klägerin mit ihrem Einwand der fehlenden Nutzbarkeit der TDD-Frequenzen
nicht durchdringen. Denn dieser Einwand liefe darauf hinaus, dass der die TDD-
Frequenzen betreffende Teil der UMTS-Lizenz von einem rechtmäßigen Widerruf
des die FDD-Frequenzen betreffenden Teils der Lizenz unberührt bliebe mit der
Folge, dass die Klägerin entgegen den Voraussetzungen des Vergabeverfahrens
Inhaberin einer lediglich mit TDD-Frequenzen ausgestatteten Lizenz wäre. Die bei
der Lizenzvergabe beabsichtigte Koppelung der Inhaberschaft von TDD-Frequenzen
an zugeteilte FDD-Frequenzen schließt es deshalb aus, den Technikvorbehalt des
Teils B Nr. 4.3 der UMTS-Lizenz so auszulegen, dass seine Voraussetzungen für
das Wirksamwerden der Versorgungsverpflichtung in Bezug auf jedes der beiden
Verfahren erfüllt sein müssen und anzunehmen, dass eine Nichterfüllung der Versor-
gungspflicht insoweit nicht vorliegen könne, als es hinsichtlich eines der beiden
Verfahren noch an den Spezifikationen bzw. der erforderlichen Technik mangelt. Es
ließe deshalb die Rechtmäßigkeit des Widerrufes der UMTS-Lizenz wegen Nichter-
füllung der Versorgungsauflage unberührt, falls im Zeitpunkt des Erlasses des
Widerspruchsbescheides aus technischen Gründen eine Nutzung der TDD-
Frequenzen nicht möglich war.

93

cc) Auch die weitere Voraussetzung des Widerrufstatbestandes des § 63 Abs. 2
Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG, dass der Lizenznehmer einer aus der Lizenz resultierenden
Verpflichtung "trotz wiederholter Aufforderung" nicht nachgekommen ist, war im Falle
der Klägerin erfüllt. Gegenüber der Klägerin als Lizenzinhaberin hat es sowohl vor
dem 31. Dezember 2003 als auch danach eine beträchtliche Anzahl von
Verlautbarungen der RegTP gegeben, aus denen unmissverständlich die
Aufforderung hervorging, der ihr auferlegten Verpflichtung zur Erreichung eines Ver-
sorgungsgrades der Bevölkerung von mindestens 25 % bis zum 31. Dezember 2003
nachzukommen. Diese Verlautbarungen sind als wiederholte Aufforderungen, für die
das Gesetz weder eine bestimmte Form noch einen Hinweis auf bzw. eine Belehrung
über die Folgen einer Nichterfüllung bestehender Verpflichtungen verlangt,
anzusehen. Dabei sind nach Auffassung der Kammer auch diejenigen Aufforde-
rungen zur Erfüllung der Versorgungsverpflichtung zu berücksichtigen, die die
RegTP bereits vor dem Stichtag 31. Dezember 2003 ausgesprochen hat. Zwar mag
hiergegen eingewandt werden, dass das Merkmal der wiederholten Aufforderung in §
63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG darauf bezogen ist, dass einer Verpflichtung "nicht
nachgekommen wird", und dieser Tatbestand konnte hier denknotwendig erst ab
dem Stichtag erfüllt sein und war es nach dem oben Ausgeführten angesichts der
Regelung der Nr. 4.3 des Teils B der Lizenz möglicherweise sogar erst zu einem
späteren Zeitpunkt. Allein hierauf abzuheben ließe aber den Zweck der wiederholten
Aufforderung zur Pflichterfüllung außer acht, der darin besteht, den Lizenzinhaber zu
mahnen und zu warnen. Jedenfalls in Fällen, in denen hinreichende tatsächliche
Anhaltspunkte vorliegen, die berechtigte Zweifel an der fristgerechten Erfüllung einer
auferlegten Versorgungsverpflichtung begründen, ist es gerechtfertigt, Aufforderun-
gen zur Erfüllung dieser Pflicht, die bereits vor deren Wirksamwerden ergehen, bei
der Prüfung des Merkmals der wiederholten Aufforderung in § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
Alt. 2 TKG zu berücksichtigen.

94

Im Falle der Klägerin lagen hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte vor,
aufgrund derer solche berechtigten Zweifel angebracht waren: So hatte die Klägerin
bereits Ende 2002 ihre Aktivitäten als MVNO aufgegeben und in diesem
Zusammenhang ihr Personal zum ganz überwiegenden Teil entlassen. Ihrer offenbar
ursprünglich bestehenden Strategie, den durch das MVNO-Geschäft gewonnenen
Kundenstamm auch für das Geschäft mit dem aufzubauenden eigenen UMTS-Netz
zu binden, war damit die Grundlage entzogen. Ebenfalls Ende 2002 hatte die
Klägerin einen im Jahr zuvor mit der Firma E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG
geschlossenen Kooperationsvertrag über den Aufbau einer gemeinsamen UMTS-
Infrastruktur gegen Zahlung einer Entschädigung und Überlassung von Standorten
für Netzinfrastruktur an E-Plus, soweit sie von dieser gebraucht werden konnten,
aufgekündigt. Bereits zuvor hatten die Gesellschafterinnen der Klägerin, die U.
und die T. , im Juli 2002 beschlossen, die UMTS-Aktivitäten in Deutschland
vorübergehend "bis zur Marktreife von UMTS" einzustellen. Noch im Verlaufe des
Jahres 2002 erfolgte sodann eine Fusion der Muttergesellschaft der T. mit der
U1. , Schweden. Auf dem Hintergrund dieser und einer weiteren Veränderung
der Gesellschafterstruktur der Klägerin (Übertragung der Hälfte der
Gesellschaftsanteile der T. auf die T1. ) hatte die RegTP
unter dem 30. September 2002 einen Nachweis für das Fortbestehen der
ursprünglich abgegebenen "Patronatserklärung" bzw. Finanzierungszusage der T.
gefordert. Eine solche Zusage blieb auch auf Erinnerungen und Rückfragen der
RegTP aus. Zu berechtigten Zweifeln an der rechtzeitigen Erfüllung der
Versorgungsverpflichtung nach Teil B Nr. 4.1 Satz 1 der UMTS-Lizenz durfte
schließlich auch der Umstand führen, dass die Klägerin bei der Bekl. bis zum
Stichtag 31. Dezember 2003 - und auch danach - nicht die Festsetzung von
standortbezogenen Parametern gemäß Nebenbestimmung Nr. 2 zum
Frequenzzuteilungsbescheid vom 26. Juni 2002 als Voraussetzung für die
Frequenznutzung, d.h. für den Betrieb von UMTS-Antennenanlagen, beantragt
hatte.

95

In Anbetracht dieser tatsächlichen Umstände können die bereits vor dem
Wirksamwerden der Versorgungsverpflichtung nach Teil B Nr. 4.1 Satz 1 i.V.m. Nr.
4.3 gegenüber der Klägerin gegebenen Hinweise der RegTP auf das Bestehen
dieser Versorgungsverpflichtung als Aufforderungen i. S. d. § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
Alt. 2 TKG angesehen werden. Derartige - jedenfalls sinngemäße - Aufforderungen
der RegTP liegen wie folgt vor: Schreiben an die Klägerin vom 22. Februar 2002
betreffend die von der Klägerin geplante gemeinsame UMTS-Infrastruktur mit E-Plus,
das den ausdrücklichen Hinweis auf die "für beide Lizenznehmer unverändert
fortbestehenden Versorgungsverpflichtungen aus Teil B, Punkt 4.1 der UMTS-
Lizenzen" enthält; Schreiben an die Klägerin vom 03. November 2003 betreffend die
Ankündigung einer mündlichen Erörterung der Durchführung der Überprüfung der
Versorgungsverpflichtung mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf die Auflage in Teil
B Nr. 4.1 der UMTS-Lizenz und mit der Ankündigung einer Überprüfung nach dem
31. Dezember 2003, inwieweit der Auflage zu diesem Zeitpunkt entsprochen worden
ist; Schreiben an die Klägerin vom 04. November 2003 betreffend eine Einladung zur
Erörterung des konzipierten Überprüfungsverfahrens unter ausdrücklicher
Bezugnahme auf die Auflage in Teil B Nr. 4.1 der UMTS-Lizenz; Schreiben an die
Klägerin vom 19. Dezember 2003 betreffend die Aufforderung zur Mitwirkung bei der
Durchführung der Überprüfung der Versorgungsverpflichtung, verbunden mit einem
Hinweis auf diese Verpflichtung; Schreiben an die Klägerin vom 15. Januar 2004
betreffend die Wiederholung der Aufforderung zur Mitwirkung bei Durchführung der
Überprüfung der Versorgungsverpflichtung; Schreiben an die Klägerin vom 23. März
2004, mit dem ein Schreiben der Klägerin vom 12. Februar 2004 beantwortet und
den darin von der Klägerin geäußerten grundsätzlichen Vorbehalten gegenüber der
Prüfung der Versorgungsverpflichtung entgegengetreten und die Haltung der RegTP
bekräftigt wird, die Prüfung fortzusetzen; Schreiben an die Klägerin vom 17. Mai
2004, in dem unter ausdrücklichem Hinweis auf die auferlegte Versorgungspflicht
erneut zur Mitwirkung bei der Durchführung der Überprüfung aufgefordert wird,
verbunden mit dem Vorbehalt, regulatorische Maßnahmen einzuleiten. Eine
sinngemäße Aufforderung, der Versorgungsverpflichtung nachzukommen, kann auch
in der mündlichen Erörterung des konzipierten Überprüfungsverfahrens und der
Festlegung der technischen Parameter für die Überprüfung am 20. November 2003
erblickt werden, bei der die Klägerin vertreten war. Bei dieser Gelegenheit waren
ausweislich des über diese Erörterung gefertigten Vermerks die Voraussetzungen für
die Erfüllung der Versorgungspflicht erläutert worden.

96

Die Klägerin kann gegen die Annahme, dass in den genannten Verlautbarungen
der RegTP wiederholte Aufforderungen i. S. v. § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG zu
erblik-ken sind, nicht mit Erfolg einwenden, dass die RegTP zunächst die
Zuwiderhandlung gegen eine aus der Lizenz resultierende Verpflichtung feststellen
und zudem eindeutig und unmissverständlich auffordern müsse, die festgestellte
Zuwiderhandlung abzustellen, und darüber hinaus unmissverständlich erklären
müsse, dass bei Fortsetzung der Zuwiderhandlung die Lizenz widerrufen werden
könne. Der förmlichen Feststellung eines Pflichtverstoßes als Voraussetzung dafür,
dass nachfolgende Aufforderungen als solche i. S. v. § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2
TKG angesehen werden können, bedarf es nach den gesetzlichen Vorgaben der
genannten Bestimmung nicht. Soweit die Klägerin verlangt, dass die Aufforderung
zur Abstellung des Pflichtverstoßes unmissverständlich sein müsse, ist diesem
Erfordernis Genüge getan. Denn die mahnende und warnende Wirkung, die die
"wiederholte(n) Aufforderung(en)" nach der Konzeption des § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
Alt. 2 TKG erzeugen soll(en), kommt den oben aufgeführten Verlautbarungen der
RegTP ohne weiteres zu und hatte die Klägerin unzweifelhaft erreicht. Das ver-
deutlicht etwa der Inhalt ihres Schreibens vom 12. Februar 2004, in dem sie sich u.a.
mit "aufsichtsrechtlichen" bzw. "unverhältnismäßigen" Maßnahmen als Folge des
Ergebnisses der Prüfung der - nach ihrer Auffassung noch nicht eingetretenen -
Versorgungspflicht auseinandersetzt. Die Forderung schließlich, dass eindeutig und
unmissverständlich erklärt werden müsse, dass bei Fortsetzung der
Zuwiderhandlung die Lizenz widerrufen werden könne, ist ungeachtet der Frage, ob
von Gesetzes wegen eine solche Voraussetzung für den Ausspruch des Widerrufes
vorgegeben ist - § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG spricht lediglich von
"wiederholter Aufforderung" -, hier erfüllt, weil bei der Klägerin, wie sich aus dem
Vorstehenden ergibt, Klarheit über diese mögliche Folge ihres Verhaltens bestand.

97

dd) Der angefochtene Widerruf der der Klägerin erteilten UMTS-Lizenz vom 06.
September 2000 erweist sich auch nicht im Hinblick auf die Vorgaben des § 126 TKG
und des Art. 10 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und Rates
vom 07. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und
-dienste (Genehmigungsrichtlinie) - GRL - als rechtswidrig. Dabei unterstellt die
Kammer zugunsten der Klägerin die Anwendbarkeit der genannten Vorschriften auf den
hier vorliegenden Fall des Widerrufes einer Lizenz, die zu einem Zeitpunkt erteilt
worden war, in dem diese Bestimmungen noch keine Geltung hatten. Ferner geht die
Kammer zugunsten der Klägerin davon aus, dass einer Anwendung der genannten
Vorschriften auf den hier streitbefangenen Widerruf einer UMTS-Lizenz nicht der
Umstand entgegensteht, dass das von § 126 Abs. 1 bis 3 und 5 TKG vorgesehene
Verfahren nach dem Wortlaut der Vorschrift auf die Untersagung der Tätigkeit als
Betreiber von Telekommunikationsnetzen oder Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen ausgerichtet ist und den Widerruf einer nach
"altem Recht" erteilten Lizenz bzw. den Widerruf einer Frequenzzuteilung nicht
unmittelbar betrifft. Auch lässt die Kammer auf diesem Hintergrund die Frage offen,
ob § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG als speziellere Vorschrift die Regelungen des
§ 126 TKG und des Art. 10 GRL verdrängt. Denn unter den tatsächlichen Umständen
des vorliegenden Falles ist es der Klägerin verwehrt, sich mit Erfolg auf eine
Nichteinhaltung des Verfahrens nach § 126 Abs. 1, 2 und 5 TKG und Art. 10 Abs. 2,
3 und 5 GRL zu berufen.

98

Die in diesen Bestimmungen vorgeschriebene gestufte behördliche
Vorgehensweise soll es - als Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit -
einem Unternehmen im Falle der Nichteinhaltung telekommunikationsrechtlicher
Verpflichtungen ermöglichen, festgestellten Pflichtverstößen vor einer Untersagung
seiner Tätigkeit als Betreiber von Telekommunikationsnetzen oder als Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen bzw. vor einer Aussetzung oder Aberkennung
von Frequenznutzungsrechten oder - bezogen auf den vorliegenden Fall - vor dem
Widerruf einer Lizenz abzuhelfen. Für das nationale Recht ist anerkannt, dass der
Grundsatz der Verhältnismäs-sigkeit es indessen nicht erfordert, Gelegenheit zur
Abhilfe dort zu bieten, wo nach den Gesamtumständen eine solche Abhilfe nicht zu
erwarten ist.

99

Vgl. allgemein zur Entbehrlichkeit einer Abmahnung bzw. einer
Aufforderung zur "Mängelbehebung", wenn hiervon oder von einem
sonstigen milderen Mittel kein Erfolg zu erwarten ist: BVerwG,
Beschluss vom 06. September 1991 - 1 B 97.91 -, NVwZ 1992, 167;
Sachs in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG-Kommentar, 6. Aufl., Rn. 57 zu
§ 49; Kopp/Ramsauer, VwVfG-Kommentar, 9. Aufl., Rn. 39 zu §
49.

100

Nichts anderes gilt hier hinsichtlich der Einhaltung des Verfahrens nach § 126
Abs. 1, 2 und 5 TKG, wenn die Anwendung der der Behörde durch die genannte
Bestimmung eingeräumten Befugnisse und Zwangsmittel aufgrund einer
nachvollziehbaren prognostischen Einschätzung von vorne herein nicht
erfolgversprechend erscheint. Dann nämlich erwiese sich die Einhaltung des
Verfahrens nach § 126 Abs. 1, 2 und 5 TKG als bloße Förmlichkeit, die zudem zu
einer Verzögerung der (erneuten) Verfügbarkeit der zu der Lizenz erteilten
Frequenzen auf dem Markt führen und damit den Regulierungszielen der
Sicherstellung einer effizienten Nutzung von Frequenzen (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) und
der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im
Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG)
zuwiderlaufen würde.

101

Hiervon ausgehend war die RegTP nicht gehalten, vor Ausspruch des
angefochtenen Widerrufs nach Maßgabe von § 126 Abs. 1, 2 und 5 TKG der
Klägerin zunächst die Möglichkeit einzuräumen, ihrer Verpflichtung aus der der
UMTS-Lizenz beigefügten Versorgungsverpflichtung nachzukommen. Denn die von
den Muttergesellschaften der Klägerin im Verlaufe des Jahres 2002 getroffenen
Entscheidungen und das hierdurch bestimmte nachfolgende Verhalten der Klägerin
in der Zeit bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides vom 23. Mai 2005 waren
geeignet, die hinreichend sichere Annahme zu begründen, dass die Klägerin
innerhalb angemessener Frist ihre Versorgungsverpflichtung aus der Auflage in Teil
B Nr. 4.1 Satz 1 der UMTS-Lizenz nicht nachträglich würde erfüllen können. Zu den
bereits oben erwähnten Umständen, auf die verwiesen wird, tritt insoweit hinzu, dass
die Klägerin gegenüber der RegTP zu keinem Zeitpunkt - auch nicht auf
entsprechende Aufforderungen im Rahmen des Verfahrens zur Überprüfung der
Erfüllung der Versorgungsverpflichtung hin - irgendwelche Angaben zum Stand des
Aufbaus der für einen UMTS-Mobilfunkbetrieb notwendigen Netzinfra-
struktureinrichtungen gemacht hat. Sie hat zu keinem Zeitpunkt nach dem
Bekanntwerden der Entscheidung ihrer Muttergesellschaften, die UMTS-Aktivitäten
in Deutschland vorübergehend "bis zur Marktreife von UMTS" einzustellen,
substantiiert dargelegt, einen solchen Netzaufbau tatsächlich wieder zu betreiben,
obwohl die Marktreife des UMTS-Mobilfunksystems, wie sie selbst einräumt,
jedenfalls im Verlaufe des Jahres 2004 eingetreten war. Selbst unter dem Druck des
drohenden Widerrufs der UMTS-Lizenz sind keine auf den Aufbau einer UMTS-
Netzinfrastruktur gerichteten Schritte der Klägerin erkennbar geworden.

102

Dass die RegTP vorliegend das Verfahren nach § 126 Abs. 1, 2 und 5 TKG nicht
eingehalten hat, berührt die Rechtmäßigkeit des angefochtenen
Widerrufsbescheides auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Beachtung des
Verfahrens nach dieser Vorschrift durch Art. 10 Abs. 2, 3 und 5 GRL europarechtlich
verbindlich vorgegeben ist. Dabei kann es auf sich beruhen, ob das
Gemeinschaftsrecht es in gleicher Weise wie das nationale Recht ermöglicht, die
Einhaltung dieses Verfahrens entbehrlich zu machen, wenn eine Abstellung des
Pflichtverstoßes von vorne herein nicht erwartet werden kann. Jedenfalls ist es der
Klägerin unter den dargelegten tatsächlichen Umständen nach dem auch im
Gemeinschaftsrecht anerkannten Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, sich
gegenüber dem angefochtenen Widerrufsbescheid mit Erfolg auf die Nichtbeachtung
des von Art. 10 Abs. 2, 3 und 5 GRL vorgesehenen Verfahrens zu berufen. Denn
eine solche Berufung wäre missbräuchlich angesichts des eigenen Verhaltens der
Klägerin, das ersichtlich von dem Entschluss bestimmt war, ein eigenes UMTS-
Mobilfunknetz seinerzeit nicht zu errichten. Die missbräuchliche Berufung auf
Gemeinschaftsrecht bzw. die missbräuchliche Geltendmachung von
Gemeinschaftsrecht ist indessen nicht gestattet. Die Mitgliedsstaaten haben in einem solchen Fall
die Befugnis, das missbräuchliche Verhalten des Betroffenen auf der Grundlage
objektiver Kriterien in Rechnung zu stellen und ihm die Berufung auf die geltend
gemachte Bestimmung des Gemeinschaftsrechts zu verwehren, wobei die mit der
Bestimmung verfolgten Zwecke zu beachten sind.

103

vgl. Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften - EuGH -,
Urteil vom 22. März 2000 - C-373/97 -, Sammlung der
Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften
- EuGHE - I 2000, 1705; Urteil vom 02. Mai 1996 - C-206/94 -, EuGHE
I 1996, 2357.

104

Das aufgezeigte Verhalten der Klägerin, entsprechend der im Jahr 2002
getroffenen Entscheidung ihrer Gesellschafterinnen keine auf den Aufbau einer
UMTS-Netzinfra-struktur gerichteten Schritte mehr unternommen und auch nicht zu
erkennen gegeben zu haben, in absehbarer Zeit mit der Errichtung eines UMTS-
Mobilfunknetzes zu beginnen, lässt ihre gegenüber dem Widerruf der ihr erteilten
UMTS-Lizenz vorgebrachte Beanstandung der Nichteinhaltung des von Art. 10
Abs. 2, 3 und 5 GRL vorgegebenen Verfahrens als missbräuchlich erscheinen. Denn
es liegen nicht nur keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin, wäre ihr
gegenüber das Verfahren nach Art. 10 Abs. 2, 3 und 5 GRL durchgeführt worden, es
unternommen hätte, mit der Errichtung eines UMTS-Netzes zu beginnen und die ihr
auferlegte Versorgungsverpflichtung zu erfüllen; vielmehr weist neben den oben
aufgezeigten Tatsachen ein weiterer Umstand deutlich darauf hin, dass es der
Klägerin nicht mehr darum ging, ein UMTS-Mobilfunknetz aufzubauen. Im Verlaufe
des Gesetzgebungsverfahrens zum Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004
hatte die Klägerin nämlich darauf hinzuwirken versucht, dass die nach altem Recht
erteilten Lizenzen, also auch die ihr erteilte UMTS-Lizenz, nicht vom vorgesehenen
Frequenzhandel ausgeschlossen sein sollten. Angesichts dieser (wegen § 150 Abs.
8 TKG letztlich erfolglos gebliebenen) Bemühungen drängt sich die Annahme auf,
dass das Interesse der Klägerin seinerzeit nicht mehr in der Aufnahme des Betriebs
eines UMTS-Mobilfunknetzes bestand, sondern darin, die ihr erteilte Lizenz im Wege
des Frequenzhandels wirtschaftlich zu verwerten.

105

Es unter diesen Umständen der Klägerin zu verwehren, sich auf die
Nichteinhaltung des Verfahrens nach Art. 10 Abs. 2, 3 und 5 GRL zu berufen, berührt auch nicht
im Sinne der oben genannten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes den
Zweck dieser Bestimmung, der dem der Regelung des § 126 Abs. 1, 2 und 5 TKG
entspricht. Die Mahn- und Warnfunktion des Verfahrens nach Art. 10 Abs. 2, 3 und 5
GRL und die hierdurch dem Telekommunikationsunternehmen eröffnete Möglichkeit,
einen festgestellten Pflichtverstoß abzustellen, verliert ihre Bedeutung in einem Fall
wie dem vorliegenden, der dadurch gekennzeichnet ist, dass von der Möglichkeit der
Abhilfe erkennbar kein Gebrauch gemacht werden wird.

106

ee) Ob es zu den Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit eines auf § 63 Abs. 2 Satz 1
Nr. 2 Alt. 2 TKG gestützten Widerrufes gehört, dass in entsprechender Anwendung
von §§ 49 Abs. 2 , 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG die dort vorgeschriebene Jahresfrist
eingehalten ist, kann auf sich beruhen. Denn der angefochtene Widerrufsbescheid
vom 15. Dezember 2004 wahrt diese Frist, weil im Zeitpunkt seines Ergehens seit
dem frühestmöglichen Vorliegen eines Pflichtverstoßes (Ablauf des 31. Dezember
2003) noch kein Jahr vergangen war.

107

ff) Die RegTP hat das ihr durch § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG eingeräumte
Widerrufsermessen in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Das Gericht hat die
getroffene Entscheidung gemäß § 114 Satz 1 VwGO lediglich dahin zu überprüfen,
ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem
Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise
Gebrauch gemacht worden ist. In diesem Rahmen hat sich die Prüfung darauf zu
erstrecken, ob die Behörde in ihre Ermessenserwägungen alle nach Sinn und Zweck
des Gesetzes wesentlichen und den Rechtsstreit prägenden Gesichtspunkte
eingestellt hat, ob sie dabei von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist
und ob das Ergebnis ihrer Entscheidung aufgrund der vorgenommenen Gewichtung
der zu berücksichtigenden Gesichtspunkte und widerstreitenden Interessen
vertretbar ist.

108

Nach diesem Maßstab leidet der Widerrufsbescheid vom 15. Dezember 2004 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Mai 2005 nicht an einem
rechtserheblichen Ermessensfehler.

109

(1) Die von der Klägerseite gehegte Annahme, die RegTP habe von ihrem
Ermessen überhaupt keinen Gebrauch gemacht, kann angesichts der
umfangreichen, in wesentlichen Teilen Ermessensgesichtspunkte thematisierenden
Begründungen der angegriffenen Bescheide (vgl. S. 15 bis 28 des Bescheids vom
15. Dezember 2004 u. S. 26 bis 41 des Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2005)
keine Rede sein. Auch ist nicht erkennbar, dass die RegTP bei ihrer Entscheidung
von einem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist. Selbst
wenn man annehmen wollte, dass die Beklagte auf einzelne von der Klägerin erst im
Verlaufe des Klageverfahrens angesprochene tatsächliche Gesichtspunkte in der
Klageerwiderung vom 30. Oktober 2006 abwägend eingegangen ist, handelte es sich
um eine nach § 114 Satz 2 VwGO zulässige Ergänzung und nicht um eine durch
diese Vorschrift nicht ermöglichte Nachholung oder Auswechselung der
Ermessensbegründung,

110

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -, BVerwGE
105, 55; Beschluss vom 14. Januar 1999 - 6 B 133.98 -, NJW 1999, 2912;
Urteil vom 05. September 2006 - 1 C 20.05 -, NVwZ 2007, 470.

111

(2) Die Beklagte hat auch alle nach Sinn und Zweck des Gesetzes wesentlichen
und den Rechtsstreit prägenden Gesichtspunkte in ihre Abwägung eingestellt und
sich insbesondere mit den von der Klägerin vorgetragenen und nach deren
Auffassung für ein Absehen vom Widerruf der ihr erteilten UMTS-Lizenz
sprechenden Gründen auseinandergesetzt. Ihre Ermessensentscheidung hält sich
innerhalb der Grenzen des durch den Zweck der Widerrufsermächtigung des § 63
Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG vorgegebenen Spielraums.

112

(a) Soweit die RegTP bei ihrer Ermessensausübung den Gesichtspunkt
berücksichtigt hat, dass gegenüber der Klägerin vor Ausspruch des Lizenzwiderrufes
Maßnahmen nach § 126 TKG bzw. nach Art. 10 GRL nicht "zur Auswahl" gestanden
hätten, ist hiergegen im Ergebnis nichts einzuwenden. Zwar erscheint es zweifelhaft,
die Frage der Notwendigkeit eines Vorgehens nach § 126 Abs. 1, 2 und 5 TKG bzw.
nach Art. 10 Abs. 2, 3 und 5 GRL als für die Ermessensentscheidung bedeutsamen
Gesichtspunkt anzusehen, weil es sich im Falle der Anwendbarkeit dieser
Vorschriften auf den hier in Rede stehenden Fall um materiell-rechtliche
Tatbestandsvoraussetzungen des Widerrufes handelte. Die Erörterung und
Verneinung einer Verpflichtung zur Einhaltung des Verfahrens nach den genannten
Vorschriften führt jedenfalls deshalb nicht zur Fehlerhaftigkeit der
Ermessensausübung, weil die Klägerin hierdurch nicht nachteilig betroffen ist. Denn die
Annahme, dass die Beachtung des betreffenden Verfahrens von Rechts wegen nicht
geboten war, ist - wie oben ausgeführt - im Ergebnis zutreffend.

113

(b) Als ermessensfehlerhaft erweist sich auch nicht die Annahme der RegTP,
dass es der Anwendung von Maßnahmen des Verwaltungszwanges vor Ausspruch
des Widerrufes der UMTS-Lizenz nicht bedurft habe. Als solche Maßnahme wäre,
wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen, allein die Verhängung eines
Zwangsgeldes in Betracht gekommen, dessen Höhe (zur Durchsetzung von
Anordnungen nach § 126 Abs. 2 TKG) auf maximal 500.000,00 EUR begrenzt ist (§
126 Abs. 5 TKG). Es erscheint fernliegend anzunehmen, dass die Klägerin mit einer -
gegebenenfalls auch wiederholten - Anwendung dieses Zwangsmittels dazu hätte
veranlasst werden können, ihre Versorgungsverpflichtung aus Teil B Nr. 4.1 Satz 1
der UMTS-Lizenz zu erfüllen. Denn der hierzu erforderliche Aufbau einer
entsprechenden Netzinfrastruktur hätte ungleich höhere finanzielle Belastungen der
Klägerin hervorgerufen. Zudem waren solche Investitionen nach der Entschließung
der Muttergesellschaften der Klägerin zu diesem Zeitpunkt nicht gewollt, weil sie sie
für wirtschaftlich nicht vertretbar hielten. Bei Berücksichtigung des für die
Ermessensausübung maßgebenden Zweckes des § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG, der
Behörde eine wirksame Handhabe für die Fälle zu verleihen, in denen den mit einer
Frequenzzuteilung bzw. hier: Lizenz verbundenen Pflichten nachhaltig nicht
nachgekommen wird, war das Absehen von Maßnahmen des Verwaltungszwanges zur
Durchsetzung der Versorgungsverpflichtung der Klägerin als sachgerecht
einzustufen. Denn die Klägerin hatte ihr Vorhaben, ein UMTS-Mobilfunknetz zu
errichten, für einen unbestimmten, nicht bloß kurzfristigen Zeitraum verschoben,
wenn nicht gar gänzlich aufgegeben, und damit deutlich gemacht, dass eine
Erfüllung ihrer Versorgungsverpflichtung für eine nicht vorhersehbare Zeit nicht
erfolgen würde. Demgegenüber mutet die bereits im Widerspruchsverfahren
aufgestellte Behauptung der Klägerin, durch die Verhängung eines Zwangsgeldes
"möglicherweise veranlasst (zu) werden, zusätzliche, bisher nicht geplante
Investitionen in die Errichtung und den Betrieb ihres Mobilfunknetzes nach
UMTS/IMT-2000-Standard zu tätigen" gänzlich unsubstantiiert an und konnte nicht
ernsthaft die Annahme gebieten, es bestehe bei Anwendung von Verwaltungszwang
die erfolgversprechende Möglichkeit, dass die Klägerin ihrer Versorgungspflicht noch
(nachträglich) in absehbarer Zeit würde genügen können. Zu ihren Gunsten kann die
Klägerin schließlich auch nichts daraus herleiten, dass die BNetzA in einem Entwurf
zur Anhörung zu Eckpunkten einer Entscheidung über die Anordnung und Wahl des
Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen des breitbandigen drahtlosen Netzzugangs
(Abl. BNetzA 13/2006, 1814, 1834, Eckpunkt 4.6) für den Fall der Nichterfüllung von
Versorgungsverpflichtungen in Aussicht stellt, "ein im Einzelfall festzusetzendes
Zwangsgeld auf(zu)erlegen". Aus dieser Verlautbarung ergibt sich jedenfalls in
Bezug auf den vorliegenden Fall nicht das Bestehen einer Rechtsanwendungs- bzw.
Ermessenspraxis der RegTP/BNetzA des Inhalts, dass vor dem Widerruf einer
Frequenzzuteilung bzw. Lizenz wegen Nichterfüllung der Versorgungsauflage
zunächst die Durchsetzung der auferlegten Verpflichtung mittels Zwangsgeldes
betrieben wird. Die Auferlegung eines Zwangsgeldes soll nach dem genannten
Eckpunkt nämlich "vor allem in den Fällen (erfolgen), in denen der Zuteilungsinhaber
die Versorgungsverpflichtungen nicht vollständig erfüllt"; sie betrifft also nicht den
hier gegebenen Fall der gänzlichen Nichterfüllung einer auferlegten
Versorgungsverpflichtung. Zudem ist die Anordnung eines Zwangsgeldes nach den
Ausführungen in dem genannten Eckpunkt ausdrücklich "unbeschadet der
Widerrufsmöglichkeiten des § 63 TKG" vorgesehen. Angesichts dessen erscheint es
ausgeschlossen, für Fälle der vorliegenden Art eine Ermessenspraxis in dem oben
genannten Sinne anzunehmen.

114

(c) Soweit die RegTP bei ihrer Ermessensbetätigung davon ausgegangen ist,
dass eine "Lockerung der Versorgungsverpflichtung durch Verschiebung des
Stichtages" nicht in Betracht gekommen sei, ist auch hiergegen nichts
Durchgreifendes einzuwenden. Die diesbezüglichen Ausführungen der RegTP (Seite
31 f. des Widerspruchsbescheides) sind nachvollziehbar und einleuchtend. Zu einer
anderen Beurteilung kann es auch nicht führen, dass die Klägerin im Verhältnis zu
den verbliebenen Inhabern von UMTS-Lizenzen eine besondere Situation namentlich
deshalb einnimmt, weil sie anders als diese seinerzeit nicht über eine eigene GSM-
Netzinfrastruktur verfügte, auf die sie beim Aufbau eines UMTS-Netzes teilweise
hätte zurückgreifen können. Diesen Gesichtspunkt kann die Klägerin schon deshalb
nicht mit Erfolg für die von ihr für geboten erachtete Hinausschiebung des
Zeitpunktes für die Erfüllung der Versorgungsverpflichtung anführen, weil nicht
ersichtlich ist, dass sie nach der Entscheidung ihrer Gesellschafterinnen gegen eine
Fortsetzung der UMTS-Aktivitäten überhaupt noch irgendwelche Anstrengungen zum
Aufbau eines UMTS-Netzes unternommen hatte oder auch nur die ernsthafte Absicht
hegte, dies zu tun.

115

(3) Die Klägerin kann auch nicht mit ihrem Einwand durchdringen, die RegTP
habe die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens überschritten, weil sie verkannt
habe, dass mit dem ausgesprochenen Widerruf der UMTS-Lizenz der Schutzbereich
der Art. 14 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG berührt werde.

116

(a) Zu Unrecht nimmt die Klägerin an, dass der angefochtene Widerruf der ihr
erteilten UMTS-Lizenz den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG in der
Gestalt des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb tangiere.
Dabei kann auf sich beruhen, ob das Recht am eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb überhaupt vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG erfasst
ist,

117

vgl. zum Meinungsstand etwa : Bryde in von Münch/Kunig, GG-
Komm., 5. Aufl., Rn. 18 zu Art. 14, Jarass in Jarass/Pieroth, GG-
Komm. 6. Aufl., Rn. 26 zu Art. 14, jeweils mit zahlr. weiteren
Nachweisen.

118

Nachhaltig zweifelhaft erscheint es aber anzunehmen, dass der - unterstellte -
Schutz des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sich auf eine
Lizenz der hier vorliegenden Art erstrecken kann. Eine solche Lizenz ist gemäß § 3
Nr. 7 TKG a.F. eine Erlaubnis zum Angebot bestimmter
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit. Die Lizenz enthält die
rechtsverbindliche Feststellung des Vorliegens der Genehmigungsvoraussetzungen.
Allerdings folgt schon aus ihrer Befristung (hier: auf 20 Jahre), dass sie von Anfang
an nicht von unbeschränkter Dauer ist und damit keine auf unbestimmte Zeit
verfestigte Rechtsposition gewährt. Hinzu kommt, dass die Beifügung der eine
Versorgungsverpflichtung begründenden - bestandskräftigen und nicht nichtigen -
Auflage auf dem Hintergrund der durch § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG
bestehenden Widerrufsmöglichkeit im Fall der Nichterfüllung der Auflage bewirkt, dass der
Bestand der mit der Lizenz erworbenen Rechtsposition der Beschränkung bzw. dem
Vorbehalt der zeitgerechten Erfüllung der Versorgungsverpflichtung unterliegt. Der
Bestand der Lizenz ist daher in erster Linie vom Verhalten des Lizenznehmers
abhängig. Es liegt an ihm, ob die Voraussetzungen eines Widerrufes eintreten oder
nicht. Der Widerruf ist im Falle der Nichterfüllung der durch die Auflage begründeten
Verpflichtung "lediglich" die von der Rechtsordnung vorgesehene Folge des
Verhaltens des Lizenznehmers. Wesentlich für den Eigentumsbegriff des Art. 14 Abs.
1 Satz 1 GG ist indessen, dass ein vermögenswertes Recht dem Berechtigten
ebenso ausschließlich wie Sacheigentum zur eigenen Nutzung und zur eigenen
Verfügung zugeordnet ist,

119

Bundesverfassungsgericht - BVerfG -, Beschluss vom 26.
Mai 1993 - 1 BvR 208/93 -, BVerfGE 89, 1.

120

Im Gegensatz hierzu ist die durch die UMTS-Lizenz vermittelte Nutzungs- bzw.
Verfügungsbefugnis jedoch mit der Einschränkung verliehen worden, von ihrer
Ausübung nicht absehen zu dürfen, sondern bis zu bestimmten Zeitpunkten einen
bestimmten "Nutzungsumfang" aufgenommen zu haben.

121

Jedenfalls kann sich der Schutz des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG hier von vorne
herein nur auf die durch die auferlegte Versorgungsverpflichtung begrenzte
Rechtsposition aus der UMTS-Lizenz erstrecken. Wenn aber der Entzug dieser
Rechtsposition durch ein bestimmtes eigenes Verhalten des Lizenznehmers bedingt
ist bzw. ausgelöst wird, kann dem diesen Entzug anordnenden hoheitlichen Eingriff
in der Gestalt des Widerrufes der UMTS-Lizenz nicht mit Erfolg eine Verletzung des
Eigentumsrechtes entgegengehalten werden. Denn in dem Eingriff verwirklicht sich
bloß die von Anfang an gegebene, durch die Versorgungsauflage bedingte
Begrenztheit der durch die UMTS-Lizenz vermittelteten Rechtsposition.

122

(b) Ebensowenig kann die Klägerin mit Erfolg geltend machen, dass der Widerruf
der UMTS-Lizenz ihr Eigentumsrecht deshalb verletze, weil sie durch die ihr erteilte
UMTS-Lizenz eine öffentlich-rechtliche Rechtsposition erworben habe, die
ungeachtet des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb in die
Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG einbezogen sei. Nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,

123

vgl. etwa Beschluss vom 09. Juni 1975 - 1 BvR 2261,
2268/71 -, BVerfG 40, 65, 83, m.w.N., weitere Nachweise bei
Bryde, in: von Münch/Kunig, GG-Kommentar, 5. Aufl., Rn. 25
ff.

124

erfordert die Einbeziehung öffentlich-rechtlicher Rechtspositionen in die
Eigentumsgarantie, dass der ein subjektiv-öffentliches Recht begründende
Sachverhalt dem einzelnen eine Rechtsposition verschafft, die derjenigen eines
Eigentümers entspricht und die so stark ist, dass ihre ersatzlose Entziehung dem
rechtsstaatlichen Gehalt des Grundgesetzes widersprechen würde. Für eine erlangte
Rechtsposition aufgrund einer erteilten öffentlich-rechtlichen Lizenz kann im Prinzip
nichts anderes gelten, wobei offen bleiben kann, ob hier, wie in den vom
Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fällen, ebenfalls zu fordern ist, dass die
erworbene oder verliehene Rechtsposition wesentlich auf einer eigenen Leistung des
Berechtigten beruhen muss und ob eine solche Leistung vorliegend in der Zahlung
des Zuschlagspreises für die ersteigerte Lizenz erblickt werden könnte. Die der
Klägerin erteilte UMTS-Lizenz vermittelte indessen nicht die für die Ausübung des
Eigentumsrechts typische Freiheit, ohne Gefahr für den Bestand der Rechtsposition
zu entscheiden, ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt sie von den durch sie
vermittelten Befugnissen Gebrauch machen wollte. Vielmehr war sie gehalten,
Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass bis zu bestimmten Zeitpunkten
verbindlich vorgegebene Versorgungsgrade der Bevölkerung erreicht sein würden,
um nicht die Voraussetzungen für einen Widerruf nach § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2
TKG eintreten zu lassen. Ihre Position beinhaltete von Beginn an schon nicht die
Möglichkeit, einen hoheitlichen Eingriff in die ihr erteilten Befugnisse in der Gestalt
des Widerrufes der erteilten Lizenz wegen Nichterfüllung der Versorgungsauflage
abzuwehren. Die durch die UMTS-Lizenz vermittelte Rechtsposition der Klägerin war
von vorne herein aufgrund der ihr beigefügten Auflage in ihrem Bestand ungewiss
und nicht von der rechtlichen Qualität, die erforderlich ist, um annehmen zu können,
dass sie von der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG umfasst ist.

125

(c) Die angefochtene Widerrufsentscheidung ist auch nicht deshalb
ermessensfehlerhaft, weil die RegTP die Reichweite des grundrechtlichen Schutzes
der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG verkannt hätte. Insbesondere hat die RegTP zu
Recht angenommen, dass der streitbefangene Widerruf in seinen Auswirkungen für
die Klägerin einer Berufsausübungsbeschränkung, nicht hingegen einer
Berufswahlbeschränkung gleichkommt. Denn der auf § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2
TKG gestützte Widerruf der UMTS-Lizenz hat nicht zur Folge, dass die Klägerin
wegen in ihrer Person vorliegender, subjektiver Umstände oder wegen objektiver, mit
ihr selbst in keinem Zusammenhang stehender und von ihr nicht beeinflussbarer
Umstände daran gehindert worden wäre, an der Wahl ihrer beruflichen Betätigung,
d.h. an der Verwirklichung ihres Geschäftsbetriebes mit dem Gegenstand "Aufbau
und Betrieb eines Telekommunikationsnetzwerkes in Deutschland sowie Erbringung
von Telekommunikationsdienstleistungen" festzuhalten.

126

Sofern man die Annahme eines durch den Widerruf der UMTS-Lizenz bewirkten
Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin nicht schon deshalb für
ausgeschlossen erachten wollte, weil die eine Grundlage der beruflichen Betätigung
der Klägerin bildende Lizenz von Anfang an mit den Beschränkungen durch die
Versorgungsauflage behaftet war, erweist sich der Eingriff jedenfalls als
gerechtfertigt. Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG mögliche Beschränkungen der
Berufsausübung sind zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des gemeinen
Wohls gerechtfertigt werden, wenn zudem das gewählte Mittel zur Erreichung des
verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist und wenn bei einer
Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn
rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist. Die RegTP
ist bei ihren Erwägungen zutreffend von diesem Maßstab ausgegangen und hat zu
Recht angenommen, dass der Widerruf der der Klägerin erteilten UMTS-Lizenz
hiernach einen zulässigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin
darstellt und ein Absehen vom Widerruf deshalb nicht geboten ist. Die hiergegen
gerichteten Angriffe der Klägerin bleiben ohne Erfolg.

127

Zu Recht ist die RegTP davon ausgegangen, dass der angegriffene Widerruf
durch hinreichende Gründe des gemeinen Wohls gerechtfertigt ist. Zu den hier in
Betracht kommenden Gemeinwohlbelangen gehören in erster Linie das gesetzlich
verankerte Regulierungsziel der Sicherstellung einer effizienten Nutzung von
Frequenzen für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit,
§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG, aber auch die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nrn. 2 und 3
TKG. Die genannten Regulierungsziele dienen ihrerseits dem von Art. 87 f GG
erhobenen Postulat der Verwirklichung des Ziels der Privatwirtschaftlichkeit im
Bereich der Telekommunikation,

128

BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 -, BVerwGE 120, 54.

129

Ihnen kommt angesichts dieser normativen Verankerung ohne weiteres der
Charakter gewichtiger Gemeinwohlgründe zu, denen Geltung zu verschaffen, den
Erlass des angefochtenen Widerrufsbescheides rechtfertigt. Weder an der
Geeignetheit noch an der Erforderlichkeit des Widerrufes bestehen insoweit
durchgreifende Zweifel, die einen Mangel der Ermessensentscheidung der Beklagten
begründen könnten.

130

Insbesondere macht die Klägerin zu Unrecht geltend, dass es an der
Erforderlichkeit des Widerrufes gefehlt habe, weil im Zeitpunkt des Erlasses des
Widerrufsbescheides ein Bedarf anderer Anbieter von Mobilfunkdiensten an der
Nutzung der Frequenzen, die durch den Widerruf der der Klägerin erteilten UMTS-
Lizenz verfügbar werden, gar nicht bestanden habe und deshalb oder aus anderen
Gründen gar nicht beabsichtigt gewesen sei, die frei gewordenen Frequenzen erneut
zu vergeben. Abgesehen davon, dass die Erforderlichkeit des Widerrufs einer Lizenz,
dessen Inhaber die ihm auferlegte Versorgungspflicht vollständig unerfüllt lässt, nicht
bereits deshalb zu verneinen ist, weil es im Widerrufszeitpunkt an anderen
Interessenten für die mit der Lizenz verbundenen Frequenzen mangelt, kann die
Klägerin vorliegend namentlich nicht aus dem Verhalten der RegTP nach dem Ende
2003 erfolgten UMTS-Lizenzverzicht der Mobilcom Multimedia GmbH herleiten, dass
der Widerruf der ihr erteilten UMTS-Lizenz nicht erforderlich gewesen sei. Denn zum
Zeitpunkt, als die Mobilcom Multimedia GmbH auf ihre UMTS-Lizenz verzichtete,
stand die Überprüfung der Erfüllung der allen UMTS-Lizenz-nehmern auferlegten
Versorgungsverpflichtung zum Stichtag 31. Dezember 2003 bevor. Es ist ohne
weiteres plausibel, dass die RegTP die Ergebnisse dieser Überprüfung ebenso
abwarten wollte wie gegebenenfalls erforderlich werdende Lizenz-Widerrufsver-
fahren wegen Nichterfüllung der Versorgungsauflage. Es leuchtet zudem ein, dass
eine Vergabe der danach möglicherweise zusätzlich frei werdenden Frequenzen im
Zusammenhang mit der seinerzeit bereits absehbaren Neuvergabe von Frequenzen
im sog. UMTS-Erweiterungsband erfolgen sollte. Auf diesem Hintergrund hat die
RegTP Anfang Mai 2005 eine Anhörung zur Verfügbarkeit von UMTS-Frequenzen
eingeleitet (Vfg. Nr. 33/2005 v. 04. Mai 2005, Abl. RegTP 2005, 782). Hierzu hat sie
ausgeführt, dass sowohl die ehemaligen Frequenzen der Mobilcom Multimedia
GmbH als auch die der Klägerin zugeteilten, frühestens nach Abschluss des
vorliegenden Widerrufsverfahrens wieder verfügbaren Frequenzen uneingeschränkt
und schnellstmöglich dem Markt zur Verfügung gestellt werden sollen. Das
Anhörungsverfahren ist derzeit noch nicht abgeschlossen. Die BNetzA beabsichtigte,
im ersten Quartal 2007 eine Auswertung der Kommentare und die Entwicklung eines
Konzeptes zur Vergabe der betreffenden Frequenzen zu veröffentlichen (BNetzA,
Mitt. Nr. 308/2006 v. 13. September 2006, Abl. BNetzA 2006, 2972; s. auch BNetzA,
Vfg. Nr. 89/2005 v. 21. Dezember 2005, Abl. BNetzA 2005, 1909). Auf diesem
Hintergrund ist die Annahme einer fehlenden Absicht der Beklagten, die durch den
angegriffenen Widerruf frei werdenden Frequenzen wieder neu zu vergeben, nicht
gerechtfertigt.

131

Auch die Annahme der RegTP, dass bei einer Gesamtabwägung zwischen der
Schwere des durch den Widerruf der UMTS-Lizenz der Klägerin bedingten Eingriffs
und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch
gewahrt sei, ist vertretbar. Dabei gewinnt der Umstand Bedeutung, dass die mit der
Erteilung der UMTS-Lizenz begründete Rechtsposition der Klägerin durch eine
Versorgungsverpflichtung belastet und die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin
dadurch - bestandskräftig - im Sinne einer Verpflichtung zur Ausübung der verliehenen
Befugnisse eingeschränkt war. Mit dieser Einschränkung versehen bildete die erteilte
Lizenz einen wesentlichen Teil der Grundlage der beruflichen Betätigung der
Klägerin. Ihr Entzug stellt - jedenfalls gemessen an den von der Klägerín nach ihren
Angaben beabsichtigten geschäftlichen und unternehmerischen Betätigungen - einen
nachhaltigen Eingriff in ihre Berufsausübungsfreiheit dar. Dass das beabsichtigte
"UMTS-Geschäft" nach dem Rückzug der Klägerin als MVNO offensichtlich das
einzige ihr verbliebene Geschäftsfeld gewesen ist und damit ausschlaggebende
Bedeutung für den Fortbestand der Möglichkeit ihrer Berufsausübung erlangt hatte,
kann allerdings bei der hier erörterten Frage der Verhältnismäßigkeit des Eingriffes in
die Berufsausübungsfreiheit nicht ausschlaggebend zugunsten der Klägerin ins
Gewicht fallen. Denn ein hoheitlicher Eingriff in eine die Berufsausübungsfreiheit
tangierende Rechtsposition wiegt nicht deshalb schwerer, weil deren Inhaber zuvor
durch freie Dispositionen eine Lage herbeigeführt hat, in der die weitere Möglichkeit
seiner beruflichen Betätigung in besonderem Maße oder gar ausschließlich vom
Fortbestand dieser Rechtsposition abhängt.

132

Unter Berücksichtigung der bei der vorzunehmenden Abwägung maßgeblichen
Gesichtspunkte der Zumutbarkeit und des Vertrauensschutzes sind im Hinblick auf
die den Anlass des angegriffenen Widerrufes bildende Nichterfüllung der
Versorgungsauflage neben dem Verhalten der Klägerin allerdings auch denkbare
äußere, von der Klägerin nicht beeinflussbare Umstände, die für den Eintritt des
Widerrufsgrundes maßgebend gewesen sein können, in den Blick zu nehmen. Dies
führt indessen ebenfalls nicht dazu, dass die Entscheidung der RegTP für den
Ausspruch des Widerrufes der UMTS-Lizenz im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG als
unverhältnismäßig angesehen werden müsste.

133

Ausschlaggebend für die Nichteinhaltung der Versorgungsverpflichtung und
damit für die Erfüllung des Widerrufstatbestandes war der Umstand, dass die
Klägerin von den ihr durch die erteilte UMTS-Lizenz verliehenen Befugnissen keinen
Gebrauch mehr machen konnte, nachdem ihre Gesellschafterinnen die Entscheidung
getroffen hatten, die durch die Klägerin unternommenen Aktivitäten im UMTS-
Geschäft in Deutschland vorerst aufzugeben. Die Klägerin war als Folge dieser
Entscheidung gehindert, den offenbar zunächst begonnenen Aufbau einer für das
Angebot von UMTS-Diensten notwendigen Netzinfrastruktur fortzusetzen, und hatte
in der Folgezeit keine erkennbaren Maßnahmen mehr ergriffen, um ein
funktionsfähiges Netz zu errichten. Dieses Verhalten der Klägerin ist unbeeinflusst
durch die Beklagte oder sonstige Umstände erfolgt, die zu Gunsten der Klägerin ins
Gewicht fallen könnten. Als solche Umstände können auch nicht die besonderen
Schwierigkeiten berücksichtigt werden, denen sich die Klägerin dadurch ausgesetzt
sah, dass sie im Gegensatz zu den übrigen verbliebenen UMTS-Lizenzinhabern
nicht über eine eigene Mobilfunk-Netzinfrastruktur verfügte. Auch die seinerzeit
offensichtlich nicht den Erwartungen der Klägerin entsprechende Entwicklung des
UMTS-Mobilfunkmarktes kann bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit des mit
dem Widerruf der UMTS-Lizenz verbundenen Eingriffes in die
Berufsausübungsfreiheit der Klägerin nicht zu ihren Gunsten in Rechnung gestellt werden. Denn all diese
Umstände, deren sich die Klägerin bei der Ersteigerung der UMTS-Lizenz bewusst
sein musste, sind ausschließlich dem Bereich des sie treffenden unternehmerischen
Risikos zuzuordnen, ohne dass die Beklagte hierauf in einer Weise Einfluss
genommen hat, dass ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin begründet worden
wäre oder aus Billigkeit von einem Lizenzwiderruf hätte abgesehen werden müssen.
Schließlich kann auch nicht, wie bereits ausgeführt, angenommen werden, dass der
von der Klägerin vorgebrachte Grund für ihr Verhalten, dass es an der erforderlichen
marktreifen Technik im Zeitpunkt des Erlasses des Widerrufsbescheides noch gefehlt
habe, zutreffend ist.

134

Die durch die Gesellschafterinnen der Klägerin vorgegebene unternehmerische
Entscheidung, das UMTS-Geschäft in Deutschland zum damaligen Zeitpunkt nicht
weiterverfolgen zu wollen, hat bewirkt, dass die Erreichung der Regulierungsziele der
Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung, der Förderung effizienter
Infrastrukturinvestitionen und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter
Märkte der Telekommunikation verfehlt bzw. erheblich behindert worden ist. Bei
Berücksichtigung des Umstandes, dass die der Klägerin durch die UMTS-Lizenz
verliehenen Befugnisse mit einer Versorgungsverpflichtung zur Gewährleistung
dieser Regulierungsziele belastet war, stellt sich der Widerruf der Lizenz infolge der
Nichterfüllung dieser Versorgungsauflage als gleichsam vorgeprägte und für sie
absehbare Verwirklichung des mit dem Erwerb der Lizenz verbundenen Risikos dar.
Dem damit verbundene Eingriff in ihre Berufsausübungsfreiheit stehen nach alledem
keine durchgreifenden, die Maßnahme als unverhältnismäßig erscheinen lassenden
Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes und der Zumutbarkeit entgegen.

135

(4) Der angefochtene Widerruf der UMTS-Lizenz erweist sich auch bei einer von
den betroffenen Grundrechten der Klägerin losgelösten Betrachtung als
verhältnismäßig und deshalb nicht als ermessensfehlerhaft.

136

Die Widerrufsentscheidung der RegTP ist nicht deshalb ungeeignet, eine
effiziente Nutzung von Frequenzen sicherzustellen, weil die beabsichtigte
gemeinsame Vergabe der frei gewordenen Frequenzen des UMTS-Kernbandes und
des UMTS-Erweiterungs-bandes nicht vor dem 01. Januar 2008 erfolgen wird.
Hieraus - wie die Klägerin - zu folgern, dass mit dem angefochtenen Widerruf eine
effiziente Frequenznutzung nicht hergestellt, sondern lediglich eine ineffiziente
Nutzung beendet werde, führt nicht zur Annahme der fehlenden Eignung des
Widerrufes. Denn der Widerruf einer Lizenz ist unabdingbare Voraussetzung für die
Wiedererlangung der Verfügbarkeit und damit einer anderweitigen Vergabe der mit
der Lizenz verbundenen Frequenzen. Da die RegTP weder im Zeitpunkt des
Erlasses des Widerrufsbescheides noch im Zeitpunkt des Ergehens des
Widerspruchsbescheides anzunehmen brauchte, dass die Klägerin in absehbarer
Zeit von ihrer Lizenz und den zugeteilten Frequenzen Gebrauch machen würde,
erscheint es vor dem Hintergrund des in Aussicht genommenen Zeitpunktes für die
Vergabe der frei gewordenen Frequenzen des UMTS-Kernbandes und des UMTS-
Erweiterungsbandes und in Anbetracht des notwendigen Zeitaufwandes für die
Vorbereitung und Durchführung dieses Vergabeverfahrens ohne weiteres vertretbar
und nicht sachwidrig, von einem Widerruf nicht - auch nicht vorläufig -
abzusehen.

137

Die von der RegTP getroffene Ermessensentscheidung ist auch nicht
unverhältnis-mäßig im engeren Sinne.

138

Der Widerruf der der Klägerin verliehenen UMTS-Lizenz ist insbesondere nicht
deshalb unverhältnismäßig, weil - wie die Klägerin meint - die Bedingungen des
UMTS-Verstei-gerungsverfahrens "einseitig" von der Beklagten festgelegt worden
seien. Ungeachtet der Frage, ob der Klägerin die Berufung hierauf schon deshalb
verwehrt ist, weil sie sich durch ihre Bewerbung um Zulassung zum
Versteigerungsverfahren und aufgrund ihrer auch tatsächlich erfolgten Zulassung
diesen Bedingungen unterworfen hat, ist nicht erkennbar, dass diese Bedingungen
den seinerzeitigen gesetzlichen Vorgaben der §§ 47 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. 11 Abs. 4
Sätze 2 und 3 TKG a.F. nicht entsprochen haben. Im Übrigen ist der im Wege einer
bestandskräftigen Allgemeinverfügung erfolgten Festlegung der Bedingungen eine
Anhörung der "interessierten Kreise" vorausgegangen. Die "einseitige" Festlegung
der Versteigerungsbedingungen stellt hiernach keinen trifftigen Grund für die
Annahme der Unverhältnismäßigkeit des Widerrufs der UMTS-Lizenz dar.

139

Nichts anderes gilt für den von der Klägerin angeführten Gesichtspunkt der Höhe
des Preises von ca.0,0 Mrd. EUR, zu dem ihr der Zuschlag für die nunmehr
widerrufene UMTS-Lizenz erteilt worden war. Diesem Aspekt kann schon deshalb
keine durchgreifende Bedeutung beigemessen werden, weil gemäß § 63 Abs. 4 TKG
i.V.m. § 49 Abs. 6 VwVfG für den hier vorliegenden Fall eines Lizenzwiderrufes nach
§ 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG eine Entschädigung wegen des durch den Widerruf
enttäuschten Vertrauens in den Bestand des widerrufenen Verwaltungsaktes
ausgeschlossen ist. Diese gesetz-liche Wertung, einen finanziellen Ausgleich des
enttäuschten Vertrauens
auszuschließen, führt dazu, den wirtschaftlichen Schaden, den die Klägerin dadurch
erleidet, dass ihre ganz erhebliche Investition für die Erteilung der Lizenz wertlos
geworden ist, nicht als einen die Ermessensausübung unter dem Gesichtspunkt des
Vertrauensschutzes maßgebend prägenden Umstand behandeln zu müssen. Zu
einer anderen Beurteilung kann es insoweit auch nicht führen, wenn man mit der
Klägerin der Auffassung wäre, dass der von ihr gezahlte Zuschlagspreis bei
wirtschaftlicher Betrachtung die Gegenleistung für die Erteilung der UMTS-Lizenz
darstelle.

140

Auch der für die Klägerin als Unternehmen, das vor dem Lizenzerhalt kein
eigenes Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard betrieben hatte, möglicherweise
erschwerte Zugang zum UMTS-Markt ist gemessen am allgemeinen Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit kein Belang, der es geboten erscheinen ließ, vom Widerruf der
ihr erteilten UMTS-Lizenz abzusehen. Gleiches gilt für den von der Klägerseite
angeführten Gesichtspunkt, dass der Widerruf der Lizenz habe unterbleiben müssen,
weil sie als einzige nicht bereits zuvor als Mobilfunknetzbetreiberin tätig gewesene
UMTS-Lizenznehmerin verblieben war, und ihre weitere Präsenz auf dem Markt
deshalb dem Regulierungsziel der Förderung wettbewerbsorientierter Märkte gedient
hätte. Auch diese Aspekte sind im Lichte des Umstands zu betrachten, dass die
Klägerin, die sich ihrer gegenüber den etablierten Mobilfunknetzbetreibern
möglicherweise schwierigeren Position bewusst sein musste, sich nach der
Lizenzerteilung vollständig aus dem Mobilfunkgeschäft in Deutschland
zurückgezogen und alle weiteren Aktivitäten zum Aufbau einer UMTS-
Netzinfrastruktur eingestellt hatte und dass zudem nicht absehbar war, ob überhaupt
und gegebenenfalls wann sie ihre Aktivitäten wieder aufnehmen würde. Bei dieser
Sachlage war es nicht unverhältnismäßig, den für die Klägerin möglicherweise
erschwerten Zugang zum UMTS-Markt ebensowenig zugunsten eines Absehens vom
Widerruf als ausschlaggebend zu behandeln wie den Aspekt, dass ein Absehen vom
Widerruf der UMTS-Lizenz der Klägerin dem Wettbewerb auf dem UMTS-Mobilfunkmarkt förderlich sei.

141

(5) Das Ergebnis der von der RegTP im angefochtenen Widerrufsbescheid
getroffenen Ermessensentscheidung ist auf der Grundlage der vorgenommenen
Gewichtung und Abwägung der maßgeblichen Gesichtspunkte und widerstreitenden
Interessen vertretbar. Anhaltspunkte dafür, dass die Ermessensentscheidung der
RegTP durch sachfremde oder willkürliche Erwägungen zu Lasten der Klägerin
beeinflusst worden ist, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Der hinsichtlich
einiger der vorstehend angesprochenen Gesichtspunkte geäußerte Vorwurf der
Klägerin, es sei willkürlich, dass diese nicht zu ihren Gunsten im Sinne eines
Absehens vom Widerruf bzw. im Sinne einer Veränderung der Lizenzbedingungen,
namentlich im Sinne einer Hinausschiebung des Zeitpunktes für die Erfüllung der
Versorgungspflicht, gewertet worden seien, ist nach dem vorstehend Ausgeführten
nicht berechtigt.

142

c) Auch der im angefochtenen Bescheid vom 15. Dezember 2004
ausgesprochene Widerruf des Frequenzzuteilungsbescheides der RegTP vom
26. Juni 2002 ist materiell rechtmäßig. Insoweit findet der Widerrufsbescheid eine
hinreichende Rechtsgrundlage in § 63 Abs. 1 Alt. 1 TKG. Nach dieser Vorschrift kann
eine Frequenzzuteilung widerrufen werden, wenn nicht innerhalb eines Jahres nach
der Frequenzzuteilung mit der Nutzung der zugeteilten Frequenz im Sinne des mit
der Zuteilung verfolgten Zwecks begonnnen wurde. Diese Voraussetzungen sind
gegeben.

143

Die Klägerin hat die ihr zugeteilten Frequenzen überhaupt nicht im Sinne von § 3
Nr. 9 TKG genutzt. Sie hat mit der Frequenznutzung nicht begonnen. Dies ist
zwischen den Beteiligten nicht streitig und wird auch daran deutlich, dass die Klägerin
nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten die nach der Auflage
in Nr. 2 des Frequenzzuteilungsbescheides vom 26. Juni 2002 vor einer
Frequenznutzung erforderliche Festsetzung der standortbezogenen funktechnischen
Parameter zu keiner Zeit beantragt hat. Die von § 63 Abs. 1 Alt. 1 TKG darüber
hinaus vorausgesetzte Nichterfüllung des mit der Frequenzzuteilung verfolgten
Zweckes folgt unmittelbar daraus, dass die Klägerin jegliche Frequenznutzung
unterlassen hat.

144

Auch die Jahresfrist des § 63 Abs. 1 Alt. 1 TKG ist erfüllt. Dabei kann auf sich
beruhen, ob diese Frist entsprechend dem Wortlaut der Bestimmung im vorliegenden
Fall vom Zeitpunkt der Bekanntgabe des Frequenzzuteilungsbescheides an zu laufen
begonnen hat, oder ob im Hinblick auf die Stichtagsregelung des Teils B Nr. 4.1 der
UMTS-Lizenz bzw. des Technikvorbehalts im Teil B Nr. 4.3 dieser Lizenz ein
späterer Zeitpunkt für den Beginn dieser Frist maßgebend ist. Denn im Zeitpunkt des
Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 23. Mai 2005, auf den abzuheben ist,
war die Jahresfrist jedenfalls abgelaufen, weil im entsprechenden Zeitpunkt des
Vorjahres bereits kommerzielle UMTS-Mobilfunkdienste in Deutschland angeboten
wurden und deshalb die Voraussetzungen des Technikvorbehalts zu diesem
Zeitpunkt erfüllt waren.

145

Die RegTP hat das ihr durch § 63 Abs. 1 TKG eingeräumte Ermessen auch in
nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Ausgehend vom Zweck der
Ermächtigung, Nutzungsineffizienzen und Wettbewerbsbehinderungen
entgegenzuwirken, die durch das Brachliegen, Horten bzw. Blockieren von
Frequenzen entstehen können,

146

vgl. Kreitlow, Praxishandbuch TK-Recht, 2. Aufl., Kap. 7 Rn. 184;
Wegmann in: Berliner Kommentar zum TKG, Rn. 2 zu § 63; Göddel in:
Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., Rn. 2 zu § 63,

147

ist der Widerruf des Frequenzzuteilungsbescheides geeignet, diesem Ziel zur
Geltung zu verhelfen. Denn der Widerruf schafft die Voraussetzung dafür, dass die
betreffenden Frequenzen wieder verfügbar sind, um an interessierte Dritte zugeteilt
und damit einer effizienten Nutzung zugeführt werden zu können.

148

Auch gegenüber der Erforderlichkeit des Widerrufs des
Frequenzzuteilungsbescheides vom 26. Juni 2002 bestehen keine durchgreifenden
Bedenken. Entgegen der Auffassung der Klägerin und einer zum Teil auch in der
Literatur vertretenen Meinung,

149

Kreitlow a.a.O. u. Wegmann a.a.O.,

150

ist die Erforderlichkeit nicht schon zu verneinen, wenn im Zeitpunkt der
Widerrufsentscheidung von Seiten Dritter kein Interesse an der Zuteilung der in Rede
stehenden Frequenzen besteht, also kein Bedarf für diese Frequenzen vorhanden
oder in naher Zukunft zu erwarten ist. Jedenfalls im vorliegenden Fall, der durch die
Besonderheit gekennzeichnet ist, dass die Klägerin die Nutzung der ihr zugeteilten
Frequenzen erst gar nicht aufgenommen hat, spricht gegen die Berücksichtigung
dieses Aspektes allerdings entscheidend der Umstand der fehlenden
Schutzwürdigkeit der Klägerin. Dem Interesse am Behaltendürfen der mit der
Frequenzzuteilung verbundenen Befugnisse, von denen überhaupt kein Gebrauch
gemacht worden ist und auch ersichtlich auf nicht absehbare Zeit kein Gebrauch
mehr gemacht werden sollte, kann mangels Schutzwürdigkeit ein für die
Ermessensentscheidung ausschlaggebendes Gewicht durch das Fehlen eines
gegenwärtigen oder in naher Zukunft zu erwartenden Bedarfs an den betroffenen
Frequenzen nicht vermittelt werden. Hinzu kommt, dass im Falle des Absehens von
einem Widerruf der Frequenzzuteilung und eines später auftretenden
Frequenzbedarfes zunächst das durchaus zeitaufwändige Widerrufsverfahren durchgeführt
werden müsste mit der Folge, dass der entstandene Bedarf erst mit beträchtlicher
Zeitverzögerung befriedigt werden könnte. Dies widerspräche dem besonderen
öffentlichen Interesse an der Sicherstellung einer effizienten Nutzung von
Frequenzen. Die Erreichung dieses Ziels setzt voraus, dass die BNetzA jederzeit und
möglichst zeitnah auf entstehende Frequenznachfragen durch Vergabe von nicht
genutzten Frequenzen reagieren können muss. Dieses öffentliche Interesse
rechtfertigt es, die Widerrufsmöglichkeit nicht davon abhängig zu machen, ob
aktueller oder demnächst zu erwartender Bedarf an den Frequenzen besteht, auf die
sich die zu widerrufende Frequenzzuteilung bezieht. Das Fehlen eines solchen
aktuellen oder demnächst zu erwartenden Bedarfes kann deshalb nicht zur Annahme
führen, dass der Widerruf nicht erforderlich und deshalb ermessensfehlerhaft sei.
Aus denselben Gründen ist es vorliegend auch nicht als ermessensfehlerhaft
anzusehen, wenn nicht ausschlaggebend zugunsten eines Absehens vom Widerruf
der Umstand ins Gewicht gefallen ist, dass die RegTP im Zeitpunkt des Erlasses des
Widerrufsbescheides wieder im Besitz des Frequenzpakets der Mobilcom Multimedia
GmbH war und hierüber gegebenenfalls zugunsten eines Interessenten hätte
verfügen können.

151

Der Widerruf des Frequenzzuteilungsbescheides erweist sich auch nicht als
unverhältnismäßig. Die der Klägerin erteilte UMTS-Lizenz, auf deren Grundlage die
widerrufene Frequenzzuteilung beruht, ist zu Recht widerrufen worden. Dass der
Klägerin ungeachtet dessen nach Ergehen des angefochtenen Widerrufsbescheides
auf der Grundlage des zu diesem Zeitpunkt geltenden, eine Lizenzierungspflicht nicht
mehr vorsehenden Rechtes im Falle eines entsprechenden Antrages sogleich wieder
eine gleichartige Frequenz zuzuteilen gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Die
Ursache für die nicht aufgenommene und gänzlich unterbliebene Nutzung der
zugeteilten Frequenzen liegt - wie bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt -
ausschließlich in der Sphäre der Klägerin. Ob in Fällen dieser Art eine
Ermessensreduzierung in dem Sinne anzunehmen ist, dass ein Absehen vom
Widerruf regelmäßig ausscheidet,

152

so offenbar: Göddel in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3.
Aufl., Rn. 2 zu § 63,

153

kann auf sich beruhen; jedenfalls aber fällt ein solcher Umstand erheblich zu
Lasten des Frequenzzuteilungsinhabers ins Gewicht. Im Übrigen gelten die obigen
bezüglich der Ermessensbetätigung beim Widerruf der UMTS-Lizenz gemachten
Ausführungen sinngemäß auch für den Widerruf des
Frequenzzuteilungsbescheides.

154

Ist der angefochtene Widerrufsbescheid vom 15. Dezember 2004 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 23. Mai 2005 hiernach rechtmäßig, bedarf es keiner
Erörterung, ob er auch auf die weiteren von der RegTP herangezogenen
Rechtsgrundlagen gestützt werden kann.

155

Soweit der Klägerin im angefochtenen Widerrufsbescheid aufgegeben worden
ist, die Lizenzurkunde vom 06. September 2000 und den
Frequenzzuteilungsbescheid vom 26. Juni 2002 herauszugeben, findet diese Anordnung in § 52 Satz 1
VwVfG ihre Rechtsgrundlage. Dem Erfordernis der von dieser Vorschrift
vorausgesetzten Unanfechtbarkeit des Widerrufes wird dadurch hinreichend
Rechnung getragen, dass die Rückgabeanordnung unter die aufschiebende
Bedingung des Eintritts der Unanfechtbarkeit der Widerrufsentscheidung gestellt
wird. Durchgreifende Bedenken gegen die von der RegTP vorgenommene Ausübung
des Ermessens bestehen nicht.

156

II. Die Zahlungsklage hat weder mit dem Hauptantrag noch mit dem Hilfsantrag,
der zugleich ein Verpflichtungsbegehren enthält, Erfolg.

157

1. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von
0.000.000.000,00 EUR als Erstattung des von ihr gezahlten Zuschlagspreises für die
ersteigerte UMTS-Lizenz vom 06. September 2000. Die Voraussetzungen des als
Rechts-grundlage eines solchen Anspruches allein in Betracht kommenden
Rechtsinstituts des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches liegen nicht vor.

158

Die Beklagte hat den von der Klägerin erstattet verlangten Betrag nicht ohne
rechtlichen Grund erlangt. Rechtsgrund für die von der Klägerin getätigte Zahlung
des in einer Gesamthöhe von 0.000.000.000,00 EUR festgesetzten
Zuschlagspreises und die dadurch bewirkte Vermögensverschiebung sind zum einen
die Zuschlagsbescheide der RegTP vom 17. und 18. August 2000, in denen nicht nur
der Zuschlag für die Erteilung einer UMTS-Lizenz mit bestimmten
Frequenzausstattungen enthalten ist, sondern auch feststellende Regelungen zur
Höhe der jeweils von der Klägerin zu entrichtenden Zuschlagspreise getroffen sind.
Einen weiteren Rechtsgrund dieser Vermögensverschiebung bildet der
Zahlungsfestsetzungsbescheid der RegTP vom 18. August 2000, mit dem der
Gesamtbetrag der von der Klägerin geschuldeten Zuschlagspreise festgesetzt und
die Klägerin zur Zahlung herangezogen wird.

159

Gegenüber der Wirksamkeit der genannten Bescheide bestehen keine
durchgreifenden Bedenken. Insbesondere sind sie nicht nichtig i.S.v. § 44 VwVfG mit
der Folge, dass sie den Rechtsgrund für die Zahlungen der Klägerin von Anfang an
nicht hätten darstellen können. Einer der Nichtigkeitsgründe des § 44 Abs. 2 VwVfG
liegt nicht vor. Die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid
leiden auch nicht an einem nach § 44 Abs. 1 VwVfG zur Nichtigkeit führenden
besonders schwerwiegenden Fehler.

160

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfordert die
Annahme der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes, dass er an einem besonders
schweren Fehler leidet, der ihn schlechterdings unerträglich, d.h. mit tragenden
Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen
Wertvorstellungen unvereinbar erscheinen lässt. Die Verletzung selbst einer
wichtigen Rechtsbestimmung lässt den Fehler allein noch nicht als besonders
schwerwiegend erscheinen. Der schwerwiegende Fehler muss darüber hinaus für
einen verständigen Bürger offensichtlich sein. Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist
daher nur dann anzunehmen, wenn die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu
stellenden Anforderungen in so erheblichem Maße verletzt werden, dass von
niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich
anzuerkennen.

161

BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 - 3 C 3.95 -, BverwGE 104,
289; Beschluss vom 11. Mai 2000 - 11 B 26.00 -, NVwZ 2000,
1039.

162

Nach diesem Maßstab sind die Zuschlagsbescheide und der
Zahlungsfestsetzungsbescheid nicht nichtig. Denn es ist nicht einmal gewiss, dass
sie an einem besonders schwerwiegenden Fehler im genannten Sinne leiden. Zwar
mag fraglich erscheinen, ob im Zeitpunkt des Erlasses dieser Bescheide eine
hinreichende Ermächtigung bestand, die Feststellung des Zuschlagspreises und die
Festsetzung des zu zahlenden Betrages in der Handlungsform des Verwaltungsaktes
vorzunehmen. Auszuschließen ist dies indessen nicht, weil in Betracht kommt, in §
11 Abs. 4 Satz 3 TKG a.F. i.V.m. der Entscheidung (Allgemeinverfügung) der
Präsidentenkammer der RegTP vom 18. Februar 2000 über die Regeln für die
Durchführung des Versteigerungsverfahrens zur Vergabe von UMTS-Lizenzen
(Verfügung 14/2000, Abl. RegTP 2000, 564, Abschnitt B Nr. 12.3, Abschnitt C Nr.
12.4, Abschnitt E Nr. 1) eine hinreichende Ermächtigung für den Erlass der
Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides zu erblicken.
Jedenfalls fehlt es aber an der weiteren Voraussetzung des § 44 Abs. 1 VwVfG, dass es
bei verständiger Würdigung offensichtlich sein muss, dass die in Rede stehenden
Bescheide an einem besonders schwerwiegenden Fehler leiden. Von einer solchen
Offensichtlichkeit kann nach dem dargelegten Maßstab nicht die Rede sein. Aus
diesem Grunde führte es auch nicht zur Nichtigkeit dieser Bescheide, wenn die
angenommene Ermächtigungsgrundlage des § 11 Abs. 4 Satz 3 TKG a.F. ihrerseits
gegen (nationales) Verfassungsrecht verstieße.

163

Eine Nichtigkeit der Zuschlagsbescheide und des
Zahlungsfestsetzungsbescheides ergibt sich auch nicht unmittelbar aus
anzuwendendem Gemeinschaftsrecht. Eine Regelung des Gemeinschaftsrechts, die
bei einer gegen die Gemeinschaftsrechtsordnung verstoßenden Maßnahme einer
mitgliedstaatlichen Behörde die Nichtigkeit dieser Maßnahme anordnet, hat weder im
Zeitpunkt des Erlasses der genannten Bescheide bestanden noch existiert sie
gegenwärtig. Vielmehr ist es nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der
Mitgliedstaaten Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden
Mitgliedstaates, die Verfahrensmodalitäten zu bestimmen, die den Schutz der aus
dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen. Diese
Verfahrensmodalitäten dürfen nicht ungünstiger sein als diejenigen, die gleichartige
Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzprinzip), und sie dürfen die
Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht
praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsprinzip),

164

vgl. EuGH, Urteil vom 19. September 2006 - C-392/04 -, NVwZ 2006,
1277 (Rn. 57) m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2007 - 6 C 28.05
-, Juris, und Beschluss vom 11. Mai 2000 - 11 B 26.00 -, a.a.O..

165

Die Prüfung, ob die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid
wegen eines Verstoßes gegen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechtes nichtig
sind, hat sich daher ebenfalls am Maßstab des § 44 VwVfG mit der Maßgabe
auszurichten, dass die Anwendung dieser Bestimmung den Vorgaben des
Äquivalenzprinzips und des Effektivitätsprinzips entspricht. Hiervon ausgehend lässt
sich eine Nichtigkeit der in Rede stehenden Bescheide wegen eines Verstoßes
gegen das Gemeinschaftsrecht nicht feststellen.

166

Soweit gegen die Feststellung des Zuschlagspreises und die Festsetzung des
von der Klägerin danach zu entrichtenden Betrages eingewandt wird, dass das
diesen Entscheidungen zugrunde liegende Versteigerungsverfahren als solches
gegen Art. 11 LRL verstoßen habe, führt dies nicht zur Annahme der Nichtigkeit der
Bescheide, weil jedenfalls nicht im Sinne des § 44 Abs. 1 VwVfG offensichtlich ist,
dass sie an einem besonders schwerwiegenden Fehler leiden. Denn die Frage der
Statthaftigkeit einer im Wege der Versteigerung erfolgenden Vergabe von Lizenzen
für Telekommunikationsdienste in Bereichen, in denen auf knappe Fre-
quenzressourcen zurückgegriffen werden soll, war Gegenstand einer umfangreichen
kontroversen Diskussion, in deren Verlauf eine Vielzahl von Beiträgen publiziert
wurde, die zu gegensätzlichen Antworten auf diese Frage gelangen. Eine gerichtliche
Klärung ist bisher - soweit ersichtlich - nicht erfolgt. Unter diesen Umständen kann
nicht angenommen werden, dass es bei verständiger Würdigung aller in Betracht
kommenden Umstände offensichtlich ist, dass die die Feststellung und Erhebung des
Zuschlagspreises nach der durchgeführten Versteigerung von UMTS-Lizenzen
regelnden Bescheide der RegTP an einem besonders schwerwiegenden Fehler
leiden. Zu keiner anderen Bewertung führt es, wenn man das "Versteigerungsdesign"
und die konkrete Durchführung des Versteigerungsverfahrens in den Blick nimmt.
Denn die nach Auffassung der Klägerin hierbei in vielfacher Hinsicht aufgetretenen
Verstöße gegen gemeinschaftsrechtliche Regelungen, insbesondere gegen die
Vorgaben des Art. 10 Abs. 3 LRL, sind als solche schon nicht evident, und erst recht
ist es nicht offensichtlich, dass derartige Fehler, wenn sie vorlägen, zur Folge hätten,
dass die gegenüber der Klägerin ergangenen Zuschlagsbescheide und der
Zahlungsfestsetzungsbescheid deshalb ihrerseits an einem besonders schwerwiegenden
Fehler litten.

167

Die Anlegung des Maßstabes des § 44 Abs. 1 VwVfG bei der Prüfung, ob die in
Rede stehenden Bescheide wegen Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht nichtig
sind, genügt den Anforderungen des Äquivalenzprinzips, weil insoweit dieselben
Maßstäbe zur Anwendung gelangen wie bei gleichartigen Sachverhalten
innerstaatlicher Art. Auch dem Effektivitätsprinzip ist Genüge getan. Denn durch die
Anwendung der Nichtigkeitskriterien des § 44 Abs. 1 VwVfG auf einen möglichen
Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche Vorgaben wird die Ausübung der von der
Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht
oder wesentlich erschwert. Der Klägerin war nämlich die Möglichkeit eröffnet, von
den gegenüber der Feststellung der Zuschlagspreise in den Zuschlagsbescheiden
vom 17. und 18. August 2000 und gegenüber dem Zahlungsfestsetzungsbescheid
vom 18. August 2000 vorgesehenen Rechtsbehelfen innerhalb der gegebenen
Rechtsbehelfsfristen Gebrauch zu machen, um die vermeintlichen Verstöße dieser
Bescheide gegen das Gemeinschaftsrecht zu beanstanden und den ihr von der
Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechten Geltung zu verschaffen. Weder
die Bemessung der Rechtsbehelfsfristen noch das mit der Einlegung der gegebenen
Rechtsbehelfe verbundene Kostenrisiko - auch wenn es besonders hoch ist - sind
Umstände, die die Durchsetzung gemeinschaftsrechtlich begründeter Rechte
unmöglich machen oder übermäßig erschweren. Nichts anderes gilt in Bezug auf die
von der Klägerin geäußerte Ansicht, die Einlegung von Rechtsbehelfen gegen die
Zuschlagsbescheide und den Zahlungsfestsetzungsbescheid sei deshalb un-
zumutbar gewesen, weil sie in diesem Falle nicht habe erwarten können, dass ihr die
ersteigerte Lizenz erteilt werde. Ungeachtet dessen stand der Klägerin bereits im
Vorfeld der Versteigerung die Möglichkeit offen, gegen die im Wege der
Allgemeinverfügungen getroffenen Entscheidungen über die Vergabe der UMTS-
Lizenzen im Wege der Versteigerung und über die Regeln für das
Versteigerungsverfahren Rechtsbehelfe einzulegen.

168

Die somit nicht nichtigen Zuschlagsbescheide und der
Zahlungsfeststellungsbescheid haben mangels eingelegter Rechtsbehelfe Bestandskraft erlangt. Sie sind als
Rechtsgrund für die Entrichtung der Zuschlagspreise auch nicht nachträglich
entfallen. Insbesondere haben sich diese Bescheide nicht - was hier allein in
Betracht kommt - gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG "auf andere Weise" erledigt.

169

Auf andere Weise erledigt ist ein Verwaltungsakt nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts,

170

Urteil vom 27. März 1998 - 4 C 11.97 -, NVwZ 1998, 729,

171

u.a. dann, wenn ihm die an ihm als Behörde und als Adressat Beteiligten
übereinstimmend keinerlei tatsächliche oder rechtliche Bedeutung mehr beimessen.
Davon kann hier angesichts dessen keine Rede sein, dass die Beklagte auch nach
dem erfolgten Widerruf der der Klägerin erteilten UMTS-Lizenz in den
Zuschlagsbescheiden vom 17. und 18. August 2000 und in dem
Zahlungsfestsetzungsbescheid vom 18. August 2000 den fortbestehenden
Rechtsgrund für den von der Klägerin entrichteten Zuschlagspreis erblickt.

172

Auch der Fall einer durch Wegfall des Regelungsobjektes eintretenden
Erledigung auf andere Weise liegt nicht vor. Die insoweit in Betracht kommenden
Fälle,

173

vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Sachs in:
Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-Kommentar, 6. Aufl., Rn. 198 zu §
43,

174

sind mit der hier gegebenen Konstellation nicht vergleichbar. Ein Wegfall des
Regelungsobjektes kann nicht deshalb angenommen werden, weil die der Klägerin
erteilte UMTS-Lizenz und der ihr gegenüber ergangene Frequenzzuteilungsbescheid
widerrufen worden sind. Die Lizenzerteilung und Frequenzzuteilung sind nämlich
rechtlich selbständig gegenüber der im Versteigerungsverfahren erfolgten
Feststellung bzw. Festsetzung des Zuschlagspreises durch die in Rede stehenden
Bescheide. Aber selbst wenn man diese formelle Betrachtungsweise nicht teilen und
mit der Klägerin annehmen wollte, dass ein Austauschverhältnis ("Synallagma")
zwischen Lizenzerteilung und Frequenzzuteilung einerseits und Feststellung bzw.
Festsetzung des Zuschlagspreises andererseits bestünde, führte dies nicht zur
Annahme der Erledigung der Zuschlagsbescheide und des
Zahlungsfestsetzungsbescheides "auf andere Weise" wegen Wegfalls des
Regelungsobjektes. Mit dem Widerruf der UMTS-Lizenz und des
Frequenzzuteilungsbescheides wäre auch bei dieser Betrachtungsweise das Regelungsobjekt
dieser Bescheide nicht entfallen. Denn die Feststellung bzw. Festsetzung des
Zuschlagspreises betrifft die Erteilung einer Lizenz, die entsprechend den bereits im
Versteigerungsverfahren festgelegten Bedingungen mit einer
Versorgungsverpflichtung versehen war, aus der sich - wie oben dargelegt - für die Beklagte von Rechts
wegen die Möglichkeit der Aufhebung für den Fall der Nichterfüllung dieser
Verpflichtung ergab. Wenn hiernach von dieser Möglichkeit in rechtlich nicht zu
beanstandender Weise Gebrauch gemacht worden ist, bedeutet dies nicht eine
"Störung" des "Austauschverhältnisses", die zum Wegfall des Gegenstandes der
Regelungen der dieses Verhältnis gestaltenden Verwaltungsakte führte; vielmehr ist
die Annahme geboten, dass ein solches "Austauschverhältnis" im vorliegenden Falle
gerade nicht zur Erledigung der Zuschlagsbescheide und des
Zahlungsfestsetzungsbescheides führen kann. Denn die Umstände, die dem Widerruf
der Lizenz zugrunde liegen, sind - wie oben in anderem Zusammenhang ausgeführt -
ausschließlich der Sphäre der Klägerin zuzuordnen, und die Beklagte hat den
Wegfall der Lizenz nicht im Sinne einer schuldhaften Verursachung der Störung des
"Austauschverhältnisses" zu vertreten. Vor diesem Hintergrund ist der im
vorliegenden Fall erfolgte Widerruf der UMTS-Lizenz wegen Nichterfüllung der
Versorgungsverpflichtung im Hinblick auf die Frage der Erledigung der
Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides nicht anders zu
beurteilen als der Eintritt des Endes der Laufzeit der erteilten UMTS-Lizenz. Ebenso
wie in dem letztgenannten Fall die Zuschlagsbescheide und der
Zahlungsfestsetzungsbescheid als Rechtsgrund für das Behaltendürfen des von der
Klägerin gezahlten Zuschlagspreises ihre Geltung behalten und sich nicht wegen
Wegfalls des Regelungsobjektes erledigen, verhält es sich auch bei dem vorliegend
erfolgten Widerruf der Lizenz.

175

Sonstige Umstände, aufgrund derer die Zuschlagsbescheide vom 17. und 18.
August 2000 und der Zahlungsfestsetzungsbescheid vom 18. August 2000 ihre
Wirksamkeit verloren hätten und damit als Rechtsgrund für die von der Klägerin
erbrachte Zahlung des Zuschlagspreises weggefallen wären, sind nicht ersichtlich.
Damit fehlt es an der Rechtsgrundlosigkeit der erbrachten Zahlung des
Zuschlagspreises, dessen Herausgabe die Klägerin deshalb nicht mit Erfolg
verlangen kann.

176

2. Der von der Klägerin erhobene Erstattungsanspruch ist auch nicht in Verbindung
mit dem im Klageantrag zu Ziff. II. 2. hilfsweise verfolgten Begehren begründet, die
Beklagte zur Aufhebung der Zuschlagsbescheide vom 17. und 18. August 2000 und
des Zahlungsfestsetzungsbescheides vom 18. August 2000 zu verpflichten. Denn
der Klägerin steht ein solcher Aufhebungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu.

177

a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach §
51 Abs. 1 VwVfG. Insbesondere liegen die Voraussetzungen eines
Wiederaufgreifens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nicht vor. Danach ist das Verfahren
u.a. wieder aufzugreifen, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende
Sachlage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Diese
Voraussetzungen sind nicht dadurch erfüllt, dass die Beklagte die der Klägerin
erteilte UMTS-Lizenz vom 06. September 2000 und den Frequenzzuteilungsbescheid
vom 26. Juni 2002 widerrufen hat. Denn das vorliegend durchgeführte
Vergabe(Versteigerungs-)verfahren nach § 11 TKG a.F., in dem die Klägerin den
Zuschlag für die Erteilung einer UMTS-Lizenz und die Zuteilung bestimmter
Frequenzen erhalten hat und der Zuschlagspreis festgestellt bzw. festgesetzt worden
ist, und die Verfahren auf Erteilung der ersteigerten Lizenz nach § 8 TKG a.F. sowie
das Verfahren auf Frequenzzuteilung nach § 47 TKG a.F. sind rechtlich selbständig
und voneinander getrennt. Eine Veränderung der Umstände, die den Gegenstand
der letztgenannten Verfahren betreffen, bedeutet daher nicht zwangsläufig auch eine
für das erstgenannte Verfahren erhebliche Sachlagenänderung.

178

Eine nachträgliche Sachlagenänderung zugunsten der Klägerin liegt aber auch
dann nicht vor, wenn man eine gegenseitige rechtliche Abhängigkeit der in den
genannten Verfahren ergangenen Bescheide annehmen wollte. Von einer Änderung
der Sachlage "zugunsten des Betroffenen" ist nur dann auszugehen, wenn sie die
entscheidungserheblichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts betrifft, der
Gegenstand des Wiederaufgreifensbegehrens ist, und die Änderung eine dem
Betroffenen günstigere Entscheidung erfordert oder zumindest ermöglicht,

179

vgl. Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG-Kommentar, 6.
Aufl., Rn. 94 zu § 51 m.w.N..

180

Der Umstand des Widerrufs der UMTS-Lizenz der Klägerin und des
Frequenzzuteilungsbescheides gebietet bzw. ermöglicht eine der Klägerin günstigere
Entscheidung bezüglich der Feststellung und Festsetzung des von ihr nach dem
Ergebnis des Versteigerungsverfahrens zu entrichtenden Zuschlagspreises nicht.
Denn die durch den Widerruf herbeigeführte nachträgliche Sachlagenänderung ist für
die Voraussetzungen, unter denen die Zuschlagsbescheide und der
Zahlungsfestsetzungsbescheid ergangen waren, nicht erheblich. Auch hier gewinnt
der Umstand entscheidende Bedeutung, dass der durch diese Bescheide
festgestellte und erhobene Zuschlagspreis nach den verbindlich festgesetzten
Versteigerungsbedingungen für eine mit einer Versorgungsverpflichtung verbundene
und deshalb mit der Möglichkeit der Aufhebbarkeit im Falle der Nichterfüllung dieser
Verpflichtung behaftete Lizenz "geschuldet" war. Nach dem bereits oben
Ausgeführten ist das - unterstellte - "Austauschverhältnis" zwischen der Klägerin und der
Beklagten in der Weise ausgestaltet, dass die Beklagte den Zuschlagspreis auch für
den Fall sollte behalten dürfen, in dem ein Widerruf der Lizenz wegen Nichterfüllung
der Versorgungsverpflichtung aus von der Beklagten nicht zu vertretenden
Umständen ausgesprochen wird. Ausschlaggebend hierfür ist, dass die Klägerin die für
die Zahlung des Zuschlagspreises von der Beklagten "geschuldete Leistung"
vollständig erhalten hatte. Auf diesem Hintergrund ist das von der Beklagten
unbeeinflusste Verhalten der Klägerin, das für die Nichterfüllung der auferlegten
Versorgungsverpflichtung ursächlich und Anlass für den Widerruf der UMTS-Lizenz
gewesen ist, kein für die Feststellung und Erhebung des Zuschlagspreises
erheblicher Umstand. Diese Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse war auch bei
einer unterstellten Verknüpfung der Zuschlagsbescheide und des
Zahlungsfestsetzungsbescheides mit der UMTS-Lizenz und dem
Frequenzzuteilungsbescheid für die Feststellung und Erhebung des
Zuschlagspreises nicht mehr erheblich.

181

b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Rücknahme der
Zuschlagsbescheide vom 17. und 18. August 2000 und des
Zahlungsfestsetzungsbescheides vom 18. August 2000 nach § 51 Abs. 5 i.V.m. § 48
Abs. 1 Satz 1 VwVfG.

182

Das Gericht unterstellt insoweit zugunsten der Klägerin, dass ihre rechtliche
Annahme, die genannten bestandskräftigen Bescheide seien rechtswidrig, zutreffend
ist. Die Klägerin hat gleichwohl keinen Anspruch auf Rücknahme dieser Bescheide,
weil keine Umstände vorliegen, nach denen sich das der BNetzA von § 48 Abs. 1
Satz 1 VwVfG eingeräumte Ermessen dahin verdichtet hat, dass nur die Rücknahme
der Bescheide ermessensfehlerfrei wäre.

183

Zu den bei der Ausübung des Rücknahmeermessens anzulegenden Maßstäben
hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Vorlagebeschluss vom 07. Juli 2004
- 6 C 24.03 - (BVerwGE 121, 226) ausgeführt:

184

"Wird ... die Rücknahme eines bestandskräftigen belastenden
Verwaltungsaktes begehrt, ist bei der Ausübung des Rücknahmeermessens in
Rechnung zu stellen, dass dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit
prinzipiell kein größeres Gewicht zukommt als dem Grundsatz der
Rechtssicherheit, sofern dem anzuwendenden Recht nicht ausnahmsweise
eine andere Wertung zu entnehmen ist (vgl. Urteil vom 30. Januar 1974 -
BVerwG 8 C 20.72 - BVerwGE 44, 333 <336> ; Beschluss vom 22. Oktober
1984 - BVerwG 8 B 56.84 - NVwZ 1985, 265). Das der materiellen
Einzelfallgerechtigkeit gegenläufige Gebot der Rechtssicherheit ist ein
wesentliches Element der Rechtsstaatlichkeit und damit eines Konstituti-
onsprinzips des Grundgesetzes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. April 1982
- 2 BvL 26/81 - BverfGE 60, 253 <267> m.w.N.). Aus ihm folgt die
grundsätzliche Rechtsbeständigkeit unanfechtbarer Verwaltungsakte. Gibt die
Rechtsordnung der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit, durch Hoheitsakt für
ihren Bereich das im Einzelfall rechtlich Verbindliche festzustellen, zu
begründen oder zu verändern, so besteht auch ein verfassungsrechtliches
Interesse daran, die Bestandskraft des Hoheitsaktes herbeizuführen. Die mit
dem Verstreichen der Frist zur Anfechtung eines Verwaltungsaktes
regelmäßig einhergehende Bestandskraft ist ein Instrument der
Gewährleistung von Rechtssicherheit (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. April
1982, a.a.O., S. 270). Tritt der Grundsatz der Rechtssicherheit mit dem Gebot
der Gerechtigkeit im Einzelfall in Widerstreit, so ist es Sache des
Gesetzgebers und der Rechtsprechung, das Gewicht, das ihnen in dem zu
regelnden Fall zukommt, abzuwägen und zu entscheiden, welchem der beiden
Prinzipien der Vorrang gegeben werden soll (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.
März 1963 - 1 BvL 28/62 - BVerfGE 15, 313 <319>). Nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht mit Blick auf das
Gebot der materiellen Gerechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf
Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes, wenn dessen
Aufrechterhaltung "schlechthin unerträglich" ist (vgl. Urteil vom 30. Januar
1974, a.a.O., S. 336; Urteil vom 19. Oktober 1967 - BVerwG 3 C 123.66 -
BVerwGE 28, 122 <127>; Beschluss vom 22. Oktober 1984, a.a.O.; Urteil vom
27. Januar 1994 - BVerwG 2 C 12.92 - a.a.O.; Beschluss vom 16. August
1989 - BVerwG 7 B 57.89 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 268 S. 116;
Beschluss vom 4. Oktober 1993 - BVerwG 6 B 35.93 - Buchholz 421.0
Prüfungswesen Nr. 319 S. 304). Ob sich die Aufrechterhaltung des
Verwaltungsaktes als schlechthin unerträglich erweist, hängt von den
Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung der einschlägigen
Gesichtspunkte ab (vgl. Beschluss vom 16. August 1989, a.a.O., S. 116). Das
Festhalten an dem Verwaltungsakt ist dann schlechthin unerträglich, wenn die
Behörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dadurch verstößt, dass sie in
gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen in der Regel von ihrer Befugnis zur
Rücknahme Ge-brauch macht, hiervon jedoch in anderen Fällen ohne
rechtfertigenden Grund absieht (vgl. Urteil vom 19. Oktober 1967, a.a.O., S.
127 f.). Genauso liegt es, wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der
Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten
oder Treu und Glauben erscheinen lassen (vgl. Urteil vom 27. Januar 1994,
a.a.O., S. 7 m.w.N.). Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des
Verwaltungsaktes, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die
Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich
(vgl. Urteil vom 27. Januar 1994, a.a.O., S. 7, zur offensichtlichen
Fehlerhaftigkeit eines rechtskräftigen Urteils). Allein die Rechtswidrigkeit des
Verwaltungsaktes begründet hingegen keinen Anspruch auf Rücknahme, da
die Rechtswidrigkeit lediglich die Voraussetzung einer
Ermessensentscheidung der Behörde ist (vgl. Urteil vom 30. Januar 1974,
a.a.O., S. 336; Beschluss vom 22. Oktober 1984, a.a.O.). In dem
einschlägigen Fachrecht kann aber eine bestimmte Richtung der zu treffenden
Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall
nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsaktes
ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem Sinne als
intendiert erweist (vgl. Urteil vom 25. September 1992
- BVerwG 8 C 68. und 70.90 - BVerwGE 91, 82 <90>)."

185

An diesen Grundsätzen hat das Bundesverwaltungsgericht,

186

vgl. Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, Juris,

187

festgehalten. Gemessen hieran scheidet die Annahme eines auf Null reduzierten
Rücknahmeermessens aus.

188

Es kann nicht angenommen werden, dass die Aufrechterhaltung der
Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides wegen eines
Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz schlechthin unerträglich ist. Der
Annahme eines solchen Verstoßes steht bereits der Umstand entgegen, dass nicht
ersichtlich und auch nicht vorgetragen ist, dass die Beklagte jemals in einem dem
vorliegenden Fall gleich oder ähnlich gelagerten Fall über eine Rücknahme von
bestandskräftigen rechtswidrigen Zuschlagsbescheiden bzw.
Zahlungsfestsetzungsbescheiden hat entscheiden müssen. Falls es
Rücknahmeentscheidungen vergleichbarer Art in der Vergangenheit gegeben haben
sollte, ist aber jedenfalls nicht erkennbar, dass diese die Regel waren und vorliegend
von einer Rücknahme nicht ohne rechtfertigenden Grund abgesehen werden könnte.

189

Das Rücknahmeermessen ist auch nicht deshalb auf Null reduziert, weil das
Festhalten an den Zuschlagsbescheiden und dem Zahlungsfestsetzungsbescheid
wegen Verstosses gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben schlechthin
unerträglich wäre. Geht man von der - hier unterstellten - Rechtswidrigkeit der
genannten Bescheide aus, ist freilich die Einschätzung naheliegend, dass wegen der
durch sie hervorgerufenen aussergewöhnlichen wirtschaftlichen Belastung für die
Klägerin erhebliche Gründe dafür sprechen anzunehmen, dass ihre
Aufrechterhaltung gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und
damit gegen die guten Sitten verstößt. Allerdings besitzt der von der Klägerin auf der
Grundlage dieser Bescheide entrichtete Zuschlagspreis in etwa dieselbe
Größenordnung wie die von den übrigen Ersteigerern von UMTS-Lizenzen gezahlten
Zuschlagspreise. Die Klägerin befand sich damit im Vergleich zu ihren seinerzeitigen
Wettbewerbern nicht in einer Situation unfairer, nicht zu billigender Benachteiligung.
Anders als der überwiegende Teil ihrer damaligen Wettbewerber sind ihre
finanziellen Aufwendungen für die Ersteigerung einer UMTS-Lizenz jedoch infolge des
Widerrufes dieser Lizenz vollständig wertlos geworden. Dennoch kann auch unter
Berücksichtigung dieses Umstandes nicht angenommen werden, dass es gegen die
guten Sitten oder Treu und Glauben verstößt, wenn am Bestand der
Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheids festgehalten und dem
Gesichtspunkt der Rechtssicherheit der Vorrang eingeräumt wird. Denn die zulasten
der Klägerin eingetretenen Folgen beruhen maßgebend auf ihrem eigenen
Verhalten. Das gilt zum einen für den bereits wiederholt angesprochenen und
deshalb nicht nochmals näher auszuführenden Umstand, dass die Klägerin selbst
und unbeeinflusst durch die Beklagte die Ursache dafür gesetzt hat, dass die ihr
erteilte, mit einer Versorgungsauflage belastete UMTS-Lizenz - zu Recht - widerrufen
worden ist. Zum anderen ist der Klägerin - wie ebenfalls bereits an anderer Stelle
ausgeführt - vorzuhalten, dass sie die Entscheidungen der RegTP über die
Feststellung und Erhebung des Zuschlagspreises hat bestandskräftig werden lassen,
ohne von der Möglichkeit der Einlegung von Rechtsbehelfen Gebrauch gemacht zu
haben. Dass die Einlegung von Rechtsbehelfen nicht ihrerseits schlechthin
unzumutbar war, ist ebenfalls bereits an anderer Stelle dargelegt worden. Stellt man
diese Gesichtspunkte in Rechnung, erscheint die Annahme, dass die
Aufrechterhaltung der Zuschlagsbescheide und des
Zahlungsfestsetzungsbescheides wegen Verstoßes gegen die guten Sitten und des Gebotes von Treu und
Glauben schlechterdings unerträglich ist, nicht gerechtfertigt. Das gilt auch in
Ansehung des Umstandes, dass die Beklagte durch ein Festhalten an den
Bescheiden in großem Umfang für ein - hier unterstelltes - rechtswidriges Verhalten
"belohnt" wird. Denn die Bestandskraft belastender Verwaltungsakte wirkt sich
notwendig zugunsten der Behörde aus, die sich auf den Verwaltungsakt berufen und
aus ihm für sich günstige Folgen ableiten kann. Dies ist wegen des mit dem
Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit konkurrierenden Grundsatzes der
Rechtssicherheit von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht zu beanstanden,

190

BVerwG, Beschluss vom 07. Juli 2004 - 6 C24.03 -, a.a.O..

191

Die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid sind auch nicht
offensichtlich rechtswidrig, mit der Folge, dass das Ermessen der Beklagten auch
unter diesem Gesichtspunkt nicht im Sinne einer Rücknahmeverpflichtung gebunden
ist. Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit in diesem Sinne ist anzunehmen, wenn an
dem Verstoß der streitigen Maßnahme gegen formelles oder materielles Recht
vernünftigerweise kein Zweifel besteht und sich deshalb die Rechtswidrigkeit
aufdrängt. Anders als bei der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts nach § 44 Abs. 1
VwVfG ist es im vorliegenden Zusammenhang nicht erforderlich, dass der
Verwaltungsakt an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet. Maßgeblicher
Zeitpunkt für die Beurteilung, ob sich der Verwaltungsakt als offensichtlich
rechtswidrig erweist, ist in der Regel der Zeitpunkt des Erlasses des
Verwaltungsakts. Die die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts
möglicherweise gebietende Offensichtlichkeit fehlt, wenn die Evidenz des
Rechtsfehlers erst später ersichtlich wird.

192

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 6 C 32.06 -, a.a.O.

193

Nach diesen Maßstäben liegt eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der
Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheids nicht vor. Zwar
erscheint es nicht ausgeschlossen, dass diese Bescheide sich bei näherer Prüfung
als rechtswidrig erweisen könnten, etwa wenn § 11 Abs. 4 Satz 3 TKG a.F. keine
ausreichende Ermächtigungsgrundlage für ihren Erlass dargestellt oder diese
gesetzliche Regelung ihrerseits gegen höherrangiges (nationales) Recht verstoßen
haben sollte. Auch wenn die Fragen, die sich in Bezug auf die Zulässigkeit von
Lizenzversteigerungsverfahren, ihre Modalitäten und ihre konkrete Durchführung
stellen, für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der in Rede stehenden Bescheide
maßgebend sein sollten, ist festzustellen, dass sie, wie bereits ausgeführt wurde,
nach wie vor nicht geklärt sind. Sie sind kontrovers erörtert und bisher von der
Rechtsprechung nicht beantwortet worden. Wenn hiernach zwar die Möglichkeit
einer Rechtswidrigkeit der betreffenden Bescheide nicht auszuschließen ist, so
genügt dies doch nicht annähernd für die im vorliegenden Zusammenhang
erforderliche Feststellung der Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit. Auch hiernach
scheidet deshalb eine Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null aus.

194

Dem einschlägigen (nationalen) Fachrecht, insbesondere den dem
durchgeführten Versteigerungsverfahren zugrunde liegenden
telekommunikationsrechtlichen Vorschriften, kann keine Aussage dazu entnommen
werden, ob dem Prinzip der materiellen Gerechtigkeit gegenüber dem der
Rechtssicherheit bei der Entscheidung über die Rücknahme rechtswidriger
Zuschlags- und Zahlungsfestsetzungsbescheide der Vorrang gebührt. Von einem
insoweit in die eine oder andere Richtung intendierten Ermessen kann daher nicht
ausgegangen werden, sodass das Rücknahmeermessen auch unter diesem
Gesichtspunkt keine Einschränkung erfährt.

195

Ein Anspruch auf Rücknahme der Zuschlagsbescheide und des
Zahlungsfestsetzungsbescheides ergibt sich auch nicht aufgrund einer aus dem
europäischen Gemeinschaftsrecht folgenden Ermessensreduzierung auf Null. Nach
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes,

196

Urteil vom 19. September 2006 - C-392/04 -, a.a.O.,

197

verlangt das Gemeinschaftsrecht nicht, dass eine Verwaltungsbehörde
grundsätzlich verpflichtet ist, eine Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen, die
nach Ablauf angemessener Fristen oder durch Erschöpfung des Rechtswegs
bestandskräftig geworden ist. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz im Sinne einer
Verpflichtung zur Überprüfung und eventuellen Zurücknahme der Entscheidung
besteht unter vier Voraussetzungen: Erstens, die Behörde ist nach nationalem Recht
befugt, diese Entscheidung zurückzunehmen. Zweitens, die Entscheidung ist infolge
eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts
bestandskräftig geworden. Drittens, das Urteil beruht, wie eine nach seinem Erlass
ergangene Entscheidung des Gerichtshofes zeigt, auf einer unrichtigen Auslegung
des Gemeinschaftsrechts, die erfolgt ist, ohne dass der Gerichtshof um
Vorabentscheidung ersucht wurde, obwohl der Tatbestand des Art. 234 Absatz 3 EG
erfüllt war. Viertens, der Betroffene hat sich, unmittelbar nachdem er Kenntnis von
der besagten Entscheidung des Gerichtshofes erlangt hat, an die
Verwaltungsbehörde gewandt. Maßgeblich ist also, dass das Unternehmen sämtliche
ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe ausgeschöpft hat. Im Falle der Klägerin
sind diese Voraussetzungen ersichtlich nicht erfüllt. Denn sie hat es unterlassen,
seinerzeit von den gegebenen Rechtsbehelfen gegenüber der Feststellung der
Zuschlagspreise in den Zuschlagsbescheiden und gegen den
Zahlungsfestsetzungsbescheid Gebrauch zu machen.

198

Der Klägerin steht schließlich auch mit Blick auf das Äquivalenzprinzip kein
Anspruch auf Rücknahme der betreffenden Bescheide zu. Dies wäre nur dann der
Fall, wenn die Aufrechterhaltung dieser Bescheide wegen eines Verstoßes gegen
Gemeinschaftsrecht schlechthin unerträglich wäre,

199

EuGH, Urteil vom 19. September 2006 - C-393/04 -, a.a.O., Rn 63.

200

Denn sieht das nationale Recht - wie hier - vor, dass ein nach innerstaatlichem
Recht rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar ist,
zurückzunehmen ist, sofern seine Aufrechterhaltung "schlechterdings unerträglich"
wäre, muss die gleiche Verpflichtung zur Rücknahme unter den gleichen
Voraussetzungen im Fall eines Verwaltungsakts gelten, der gegen
Gemeinschaftsrecht verstößt.

201

Selbst wenn man auch insoweit zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die ihr
gegenüber erfolgte Feststellung und Erhebung von Zuschlagspreisen aufgrund des
durchgeführten UMTS-Lizenzversteigerungsverfahrens gegen
gemeinschaftsrechtliche Vorgaben verstoßen, erweist sich die Aufrechterhaltung der
betreffenden Bescheide aus den schon oben aufgeführten Gründen weder als
gleichheitswidrig noch als sittenwidrig oder als gegen das Gebot von Treu und
Glauben verstoßend. Es kann ebenfalls nicht angenommen werden, dass in der
Feststellung und Erhebung von Zuschlagspreisen ein Verstoß gegen europäisches
Gemeinschaftsrecht, namentlich gegen Art. 11 LRL erblickt werden kann, der in dem
genannten Sinne offensichtlich ist. Auch insoweit ist nämlich umstritten, ob
gegenüber der Zulässigkeit von Lizenzversteigerungsverfahren und gegenüber den
Modalitäten und der konkreten Durchführung des hier in Rede stehenden UMTS-
Versteigerungsverfahrens durchgreifende europarechtliche Bedenken zu erheben
sind. In Anbetracht der weiteren Frage, in welcher Weise gegebenenfalls
festzustellende Verstöße des Versteigerungsverfahrens gegen das Gemeinschaftsrecht
sich auf die Feststellung und Erhebung von Zuschlagspreisen auswirken würden,
kann jedenfalls keine Rede davon sein, dass die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der
Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides offensichtlich ist.

202

Besteht hiernach kein Anspruch auf Rücknahme der Zuschlagsbescheide vom
17. und 18. August 2000 und des Zahlungsfestsetzungsbescheides vom 18. August
2000, bleiben diese als Rechtsgrund für die Zahlung des Zuschlagspreises bestehen.
Mithin kann die Klägerin die Erstattung des gezahlten Betrages nicht nach den
Grundsätzen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches verlangen.

203

Andere Anspruchsgrundlagen für die geltend gemachte Forderung sind nicht
erkennbar.

204

III. Es bestand kein Anlass, das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen
Gerichtshof gemäß Art. 234 EG zur Auslegung von Art. 10 GRL und Art. 11 LRL
vorzulegen, weil es auf die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen der Auslegung
dieser Vorschriften nicht entscheidungserheblich ankommt.

205

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

206

Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1
Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.