Oberlandesgericht Naumburg ()
Urteil vom 2013-12-05, Aktenzeichen 4 U 28/13

Tenor

1. Auf die Berufung der Parteien wird – unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel – von Amts wegen das Teil-Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 21. März 2013, Az.: 4 O 52/12, und das ihm zugrunde liegende Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die außergerichtlich entstandenen Kosten in der Berufungsinstanz, an das Landgericht Halle zurückverwiesen.

2. Gerichtsgebühren für das Berufungsverfahren werden nicht erhoben.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluss:

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 2.047,66 € festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 45 Abs. 2 und 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG in Verb. mit den §§ 2, 6 Satz 1 ZPO).

Gründe

I.

1

Die Klägerin, eine seit Jahren für den Beklagten tätig gewordene Steuer- und Wirtschaftsberatungsgesellschaft, begehrt von diesem in Höhe von insgesamt noch 2.047,66 € die Zahlung des Steuerberaterhonorars für diverse Leistungen in den Jahren 2007 bis 2009 betreffend namentlich die Aufstellung des Jahresabschlusses, Steuererklärungen und die betriebliche Buchführung.

2

Seit Februar 2006 betrieb der Beklagte neben seinem Einzelunternehmen auch noch als Gesellschafter-Geschäftsführer die R. Transportservice GmbH (im Folgenden: GmbH), für welche die Klägerin ebenfalls tätig wurde und über deren Vermögen mit Beschluss des Amtsgerichts Halle vom 02. Oktober 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist.

3

Gegenstand der Klage sind eine Rechnung der Klägerin vom 31. Dezember 2008 (Bd. I Bl. 4 - 5 d. A.) über 2.190,65 €, zwei weitere Rechnungen vom 31. Dezember 2008 (Bd. I Bl. 6 d. A.) und 31. Januar 2009 (Bd. I Bl. 7 d. A.) über jeweils 85,68 € und eine Rechnung vom 31. März 2009 (Bd. I Bl. 9 d. A.) über 65,69 €.

4

Mit Rechnung vom 09. März 2009 (Bd. I Bl. 8 d. A.) erteilte die Klägerin dem Beklagten wegen zuviel geleisteter Vorauszahlungen im Jahre 2008 für Buchführungsarbeiten eine Gutschrift in Höhe von 380,04 €, nach deren Abzug von den vorstehenden Rechnungsbeträgen die Klageforderung in Höhe von 2.047,66 € verbleibt.

5

Die Parteien streiten im Wesentlichen über die angemessene Höhe der von der Klägerin im Einzelnen für ihre Leistungen angesetzten Rahmengebühren.

6

Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 04. Oktober 2010 (Bl. 76 - 83 Bd. I d. A.) die Hilfsaufrechnung gegen die Klageforderung mit zwei Schadensersatzforderungen in Höhe von zumindest 6.575,97 € erklärt und dazu vorgetragen, ihm stehe gegen die Klägerin wegen einer Falschberatung im Zusammenhang mit der Erhöhung seines Geschäftsführergehalts ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.690,81 € und wegen der mit Verlust verbundenen Vermietung eigener Büroräume an die GmbH ein solcher in Höhe von weiteren 4.885,16 € zu.

7

Mit Schriftsatz vom 23. Januar 2012 (Bl. 10a - 13 Bd. II d. A.) hat er wegen der nämlichen Schadensersatzforderungen, allerdings unter Korrektur eines den Mietschaden zuvor bei der Hilfsaufrechnung unzutreffenderweise um 300,-- € verkürzenden Rechenfehlers, zudem Widerklage über einen Betrag von nunmehr 6.875,97 € erhoben.

8

Das zunächst mit der Sache befasste Amtsgericht Halle hatte bereits zuvor auf Antrag der Klägerin am 20. Juli 2011 - und nicht, wie im nachfolgenden Teil-Urteil des Landgerichts im Tenor und Tatbestand, aber auch schon desorientierenderweise in der Einspruchsschrift des Beklagten vom 04.10.2011 (Bl. 246 Bd. I d. A.) zu lesen, am 27. September 2011 - ein Versäumnisurteil (Bl. 236 Bd. I d. A.) über die Klageforderung nebst Zinsen erlassen, das heißt in der mündlichen Verhandlung nach unterlassener Antragstellung des Beklagten verkündet (Bl. 234/235 Bd. I d. A.).

9

Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 09. Februar 2012 (Bl. 21 Bd. II d. A.) erfolgte auf den mit der Widerklage gestellten Antrag des Beklagten die Verweisung an das Landgericht Halle.

10

Das Landgericht hat das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Halle mit Teilurteil vom 21. März 2013 (Bl. 87 - 95 Bd. II d. A.) insoweit aufrechterhalten, als der Beklagte zur Zahlung von 803,37 € nebst Zinsen verurteilt worden ist, und die Klage im Übrigen unter Aufhebung des Versäumnisurteils abgewiesen. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen, Zahlungsansprüche stünden der Klägerin nur in Höhe des jeweiligen Mindestsatzes zu, da diese trotz mehrfacher Hinweise ihrer Darlegungs- und Beweislast für eine darüber liegende Gebühr nicht nachgekommen sei.

11

Gegen das Teil-Urteil des Landgerichts richten sich die Berufungen beider Parteien, gerichtet auf die uneingeschränkte Wiederherstellung des Versäumnisurteils bei der Klägerin und auf dessen komplette Beseitigung bei dem Beklagten.

12

Die Klägerin wendet sich, unter näherem Vortrag zu den Rechnungen im Einzelnen, gegen den ihres Erachtens im vorliegenden Regelfall ungerechtfertigten Ansatz der jeweiligen Mindestgebührensätze in dem angefochtenen Urteil.

13

Die Klägerin beantragt,

14

unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten das Teil-Urteil des Landgerichts Halle vom 21. März 2013, Az.: 4 O 52/12, abzuändern und das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Halle vom 27. September 2011 - richtig: 20. Juli 2011 -, Az.: 99 C 4879/09, vollen Umfanges aufrechtzuerhalten.

15

Der Beklagte beantragt,

16

unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin das Teil-Urteil des Landgerichts Halle vom 21. März 2013, Az.: 4 O 52/12, abzuändern, das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Halle vom 27. September 2011 - richtig: 20. Juli 2011 -, Az.: 99 C 4879/09, aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

17

Im Umfang der Klageabweisung verteidigt der Beklagte die angefochtene Entscheidung. Soweit das Landgericht der Klägerin einen Zahlungsanspruch in Höhe von 9,50 € zuzüglich Umsatzsteuer wegen Erstellung eines Fragebogens bzw. einer Statistik zugesprochen habe, sei dies deswegen zu beanstanden, weil er mit Schriftsatz vom 23. Januar 2012 eine Beauftragung der Klägerin zur Erbringung dieser Leistungen bestritten habe.

18

Die in den Rechnungen vom 31. Dezember 2008 und 31. Januar 2009 abgerechneten Leistungen über je 85,68 €, die Vorauszahlungen darstellten, stünden der Klägerin nach Beendigung des Mandatsverhältnisses nicht mehr zu, weil sie die Klage insoweit auf eine Schlussabrechnung hätte umstellen müssen. Auch ein Zahlungsanspruch in Höhe von 65,69 € aus der Gebührenrechnung vom 31. März 2009 sei nicht gerechtfertigt, weil die Klägerin zu dieser Position nichts vorgetragen habe.

19

Im Übrigen erklärt der Beklagte im Berufungsverfahren die Aufrechnung mit den der erstinstanzlich erhobenen Widerklage vom 23. Januar 2012 zugrunde liegenden Schadensersatzforderungen.

20

Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO in Verb. mit § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO und § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO abgesehen.

II.

21

Die gemäß § 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1 ZPO statthafte und auch sonst formell zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517, 519, 520 ZPO eingelegte und begründete Berufung beider Parteien gegen das Teil-Urteil des Landgerichts Halle vom 21. März 2013 führt, unabhängig von den ausschließlich auf eine Sachentscheidung ausgerichteten Anträgen der Parteien, zur Aufhebung der unzulässigerweise ergangenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das ohnehin noch mit der Widerklage erstinstanzlich befasste Landgericht.

22

Das nur über die Hauptforderung der Klägerin befindende Urteil des Landgerichts erweist sich wegen der nicht berücksichtigen Hilfsaufrechnung des Beklagten mit den seinerseits reklamierten Gegenforderungen als unzulässiges Teilurteil, das, weil gerade entgegen den Voraussetzungen des § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO ergangen, gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO unter Aufhebung des Urteils und des ihm zugrunde liegenden Verfahrens zur Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz führt, ohne dass es dazu, wie es aus § 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO folgt, des Antrags einer Partei bedarf oder bedurft hätte (1).

23

Hinsichtlich der Hauptforderung der Klägerin, über die nur bei Erlass eines im konkreten Fall eher zweckmäßig, jedenfalls allein zulässig gewesenen Vorbehaltsurteils nach § 302 Abs. 1 ZPO in zweiter Instanz abschließend hätte befunden werden können, seien gleichwohl vorsorglich, zwecks Meidung einer diesbezüglichen Reprise des Rechtsstreites in der Berufungsinstanz, einige ergänzende Hinweise zur Sach- und Rechtslage angebracht (2).

24

1. Das Landgericht hat mit dem Teilurteil über die Klage ohne Berücksichtigung der zugleich hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten ein entgegen der Regelung des § 301 Abs. 1 ZPO mangels endgültiger Entscheidungsreife der Klage in erster Instanz unzulässiges Teilurteil getroffen, das gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 und Satz 3 ZPO zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz führen muss.

25

Der grundsätzlich in § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO geregelte Fall, dass bei Entscheidungsreife von Klage oder Widerklage ein Teilurteil über den zur Entscheidungsreife gediehenen Teil des Prozesses ergehen kann, ist hier ob der Besonderheit des Falles nicht gegeben.

26

Denn die Klage war hier gerade deswegen noch nicht zur Endentscheidung reif, wie in § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO für den Erlass eines Teilurteils ausdrücklich verlangt, weil die mit der Widerklage geltend gemachten Gegenforderungen zugleich Gegenstand der von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 04. Oktober 2010 erklärten Hilfsaufrechnung waren, die mithin infolge der eingetretenen Bedingung bzw. des eingetretenen Hilfsfalles, nämlich der - wenigstens teilweise vom Landgericht bejahten - Begründetheit der nicht bereits aus anderen materiellrechtlichen Gründen scheiternden Klageforderung, bei der endgültigen Entscheidung über die Klageforderung hätten Berücksichtigung finden müssen. Dies gilt um so mehr, als die Widerklage selbst gerade in ihrem Bestand bzw. ihrer Höhe davon abhängig war und ist, in welchem Umfange die Gegenforderungen bereits zuvor bei der Hilfsaufrechnung gegen die an sich bestehende Klageforderung gewissermaßen verbraucht werden, das heißt entweder gemäß § 389 BGB zum Erlöschen der Klageforderung führen oder, sofern ihre Unbegründetheit sich herausstellen sollte, damit endgültig gegenstandslos würden, das heißt weder bei der Hilfsaufrechnung noch bei der Widerklage weiterhin Verwendung finden könnten.

27

Seine zuvor mit Schriftsatz vom 04. Oktober 2010 erstinstanzlich erklärte Hilfsaufrechnung hat der Beklagte auch keineswegs mit der Erhebung der Widerklage im Schriftsatz vom 23. Januar 2012 (Bd. II Bl. 10a d. A.), der dieselben Gegenforderungen zugrunde liegen wie der Hilfsaufrechnung, fallengelassen. Die Hilfsaufrechnung galt, bei sinn- und zweckentsprechender Auslegung seiner Prozesserklärungen analog § 133 BGB, nach wie vor insofern und insoweit, als die Klageforderungen sich als berechtigt erweisen sollten, während die Widerklage wiederum gerade nur insoweit Geltung hinsichtlich der Gegenforderungen entfalten konnte und sollte, als die Klageforderung per se unbegründet war und es deshalb zu ihrer Abwehr nicht der Hilfsaufrechnung mit jenen Gegenforderungen bedurfte.

28

Hilfsweise Aufrechnung und Widerklage schließen sich folgerichtig prozessual nicht wechselseitig aus (so namentlich und beispielhaft: BGH, NJW 1961, 1862), sondern bedingen einander logischer- und interessengerechterweise dergestalt, dass für den Fall des - hier mit der Begründetheit der Klageforderung an sich gegebenen - Bedingungseintritts für die Hilfsaufrechnung diese vorrangig gegenüber der zugleich erhobenen, da von dem Erfolg der Hilfsaufrechnung abhängigen Widerklage ist. Etwas anderes gälte lediglich für die eine Widerklage von vornherein zwangsläufig ausschließende, da unerlässlich anderweitig hinsichtlich der sonst begründeten Klageforderung benötigte, aber hier gerade nicht zur Debatte stehende Primäraufrechnung.

29

Erklärt allerdings ein Beklagter wie derjenige im vorliegenden Fall gegenüber der Klageforderung hilfsweise die Aufrechnung mit einer Gegenforderung und macht er diese Gegenforderung sodann auch noch zum Gegenstand einer Widerklage, kann über die Klage bzw. die Widerklage grundsätzlich nicht durch Teilurteil entschieden werden (BGH, Urteil vom 02. November 1994, Az.: XII ZR 167/93, zitiert nach juris; Vollkommer a. a. O. Rdnr. 9a). Für einen jenen Grundsatz aufhebenden Ausnahmefall ist hier nichts ersichtlich, und in Anbetracht der in erster Instanz weiterhin infolge der Widerklage rechtshängig gebliebenen Gegenforderungen, die über das rechtliche Schicksal der sonst für begründet anzusehenden Klageforderungen definitiv entscheiden, kann der Senat auch weder über die Hauptforderungen noch über die Gegenforderungen in zweiter Instanz entscheiden.

30

Daran ändert auch die nunmehr wohl primär erklärte Aufrechnung des Beklagten in zweiter Instanz nichts. Sie widerspricht bereits in unversöhnlicher Weise der weiterhin in erster Instanz rechtshängigen und just den ungeschmälerten Bestand der nicht durch eine Aufrechnung berührten Gegenforderungen voraussetzenden Widerklage, die anderenfalls, bei notwendiger Meidung widersprüchlicher Entscheidungen in den Instanzen, zwangsläufig, was indes weder geschehen ist noch als beabsichtigt gelten kann, hätte zurückgenommen werden müssen.

31

Die erstmals primär erklärte Aufrechnung in zweiter Instanz bleibt allemal gegenständlich diffus, da weder Klageforderung noch Gegenforderung, die davon präzise erfasst sein sollen, auch nur halbwegs bestimmt umrissen werden. Sie ist oder wäre auch im Übrigen nach § 533 ZPO mangels Sachdienlichkeit der unüberwindbare Schwierigkeiten mit der Widerklage in erster Instanz aufwerfenden Erklärung sowie in Ermangelung hierzu nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legender - aber gerade infolge des Teilurteils über die Klage nicht in erster Instanz festgestellter - Tatsachen in der Berufungsinstanz unzulässig.

32

Die prozessual einzig mögliche und praktikable Konsequenz ist demnach, ohne dass insoweit noch ein - vielmehr auf Null reduziertes - Ermessen nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO zum Tragen kommen könnte, gemäß Abs. 2 Satz 3 der Vorschrift von Amts wegen das unzulässigerweise in erster Instanz ergangene und in zweiter Instanz schlechthin nicht operable, das heißt nicht mehr einer widerspruchsfreien, geschweige denn kohärenten Entscheidung zuführbare Teilurteil des Landgerichts nebst dem zugrunde liegenden Verfahren aufzuheben und die Sache zur zwangsläufig erneuten Entscheidung unter Einbeziehung der dort weiterhin hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten an das Landgericht zurückzuweisen.

33

Anderenfalls hätte sich das schon prima vista höchst ungereimt und schlechthin inakzeptabel ausnehmende Ergebnis einstellen können, dass die Klageforderungen bei ihrer endgültigen Bejahung in zweiter Instanz ohne Sicherheitsleistung nach § 708 Nr. 10 ZPO und auch ohne jegliche Abwendungsbefugnis des Beklagten nach § 711 Satz 1 ZPO - wegen der gegenläufigen Regelung in § 713 ZPO in Verb. mit § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO - für vorläufig vollstreckbar hätten erklärt werden müssen, obschon der Beklagte möglicherweise noch erfolgreich mit seinen Gegenforderungen dagegen sollte aufrechnen können, was indes infolge des nur über die Klage ergangenen Teilurteils in erster Instanz noch auf jeden Fall dort der zukünftigen Klärung bedarf bzw. bedurft hätte.

34

2. In Bezug auf die erneute Verhandlung und Entscheidung des Rechtsstreits in erster Instanz sei hinsichtlich der Hauptforderung bzw. der Hauptforderungen der Klägerin noch vorsorglich auf folgende aus Sicht des Senats wesentliche rechtliche Gesichtspunkte hingewiesen:

35

Anspruchsgrundlage für Vergütungsansprüche der Klägerin sind die §§ 675 BGB, 611 Abs. 1, 612 BGB, weil sie fortlaufend über viele Jahre für das Einzelunternehmen des Beklagten die Jahresabschlüsse und die übrigen Steuererklärungen auf der Grundlage mündlich erteilter Aufträge erstellt hat und deswegen ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter vorliegt (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1490).

36

Die Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin zum Ansatz von Mittelgebühren gemäß § 11 StBGebV hat das Landgericht überspannt, wenn es auch ihr auf den Hinweisbeschluss der Kammer vom 25. Oktober 2012 und den Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 18. Februar 2013 ergänztes und unter Beweis gestelltes Vorbringen in den Schriftsätzen vom 14. November 2012 (Bd. II Bl. 54 - 59 d. A.) und vom 11. März 2013 (Bd. II Bl. 75 - 79 d. A.) weiterhin als nicht ausreichend wertet. Nach § 11 StBGebV bestimmt bei Rahmengebühren der Steuerberater die Gebühren im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Bedeutung der Angelegenheit, des Umfangs und der Schwierigkeit der beruflichen Tätigkeit nach billigem Ermessen. Die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der angesetzten Gebühren im Sinne einer Bestimmungsberechtigung gemäß § 315 BGB trägt uneingeschränkt der Steuerberater für jede die Mindestgebühr übersteigende Gebührenforderung (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 26. November 2009, Az.: 12 U 2/09, zitiert nach juris, Rdnr. 11; OLG Hamm, NJW-RR 1999, 510; Lotz, in: Steuerberatervergütungsverordnung, 5. Aufl. 2013, Anmerkung 3.1). Dabei kommt eine Mindestgebühr allerdings nur für ganz einfache Sachen und bei einem Mindestbemittelten in Betracht, wenn die Sache zudem einen geringen Umfang hat oder ein anderer einzelner Umstand so überwiegt, dass nur die Mindestgebühr gerechtfertigt ist (vgl. Lotz, a.a.O.). Der Vorschrift des § 11 StBGebV liegt die gesetzgeberische Intention zugrunde, dass die Vergütungsverordnung im Einzelfall eine kostendeckende Tätigkeit des Steuerberaters ermöglichen soll und er bei niedrigen Gegenstandswerten berechtigt ist, seinen zeitlichen Aufwand durch Festsetzung einer (höheren) Gebühr, die seine Kosten deckt, gewissermaßen zu kompensieren (vgl. Lotz, a.a.O., Anmerkung 2.1).

37

Die Annahme einer nur einfachen Angelegenheit mit geringem Umfang und einer geringen Bedeutung für den Auftraggeber, die mit der Mindestgebühr angemessen abgegolten ist, liegt im vorliegenden Fall schon nach dem bisherigen Sach- und Streitstand unter Berücksichtigung des Ergebnisses der vom Amtsgericht durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin H. eher fern. Für den Ansatz einer die Mindestgebühren deutlich übersteigenden und an die jeweiligen Mittelgebühren heranreichende Gebühr für die jeweiligen Tätigkeiten der Klägerin liefert bereits ihr erstinstanzlicher Vortrag mehrere gewichtige Umstände, die im Ergebnis an die Darlegung der Angemessenheit einer Mittelgebühr im Übrigen nur noch geringe Anforderungen stellen, denen die Klägerin in ihren vorbezeichneten Schriftsätzen nachgekommen ist.

38

Bei der Gewichtung der Gebühren ist zudem die Tätigkeit des Beklagten als selbständiger Einzelunternehmer im Transportgewerbe zu berücksichtigen, die schon prima facie an den steuerberaterlichen Zeitaufwand für die Erstellung der Abschlüsse, Steuererklärungen und Buchführungsarbeiten Anforderungen stellt, die einen einfach gelagerten Fall weit übersteigen. Dafür spricht auch das Vorbringen des Beklagten, der die entsprechenden Steuerberaterleistungen der Klägerin in den Vorjahren mit ähnlich hohen Rahmengebühren akzeptiert und bezahlt hat. Mit seinem anfänglichen Vorbringen in erster Instanz hatte sich der Beklagte folgerichtig auch nur gegen eine Überschreitung der in den streitgegenständlichen Rechnungen der Klägerin enthaltenen Mittelgebühr im Vergleich zu den Vorjahren gewandt. Weitere gegen den Ansatz einer Mindestgebühr und für eine Mittelgebühr wie in den Vorjahren sprechende Umstände enthält die Leistungserfassung der Klägerin vom 29. September 2009 (Bd. I Bl. 103 - 104 d. A.) mit den darin aufgelisteten Stundenzahlen zur Erbringung der Steuerberaterleistungen für den Beklagten. Die Zeugin H. hat bei ihrer Vernehmung vor dem Amtsgericht, zu der sie auch beide Bilanzordner mitgebracht hatte, bekundet, dass der Arbeitsaufwand der Klägerin für die Jahresabschlüsse 2006 und 2007 in etwa der gleiche gewesen sei, was auch auf den Anfall der Forderungen und die Anzahl der Anschlussbögen zutreffe (Bd. I Bl. 157 - 158 d. A.).

39

Darüber hinaus wird das Landgericht den Beklagten aufzufordern haben, die Reihenfolge der in erster Linie zur Hilfsaufrechnung gestellten Schadensersatzforderungen, die jeweils, auch noch unter sich, selbständige Streitgegenstände bilden, präzise mitzuteilen. Dies hat auch Auswirkungen auf die von dem Erfolg der Hilfsaufrechnung abhängige Widerklage, mit der der Beklagte gerade nur die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen noch insoweit verfolgt und weiter verfolgen kann, als diese nicht in Bezug auf die an sich für gerechtfertigt erkannte Hauptklageforderung bereits aufrechnungshalber nach § 389 BGB erloschen sind oder sich mangels Begründetheit schon als zur Aufrechnung ungeeignet erwiesen haben.

III.

40

Gerichtskosten für die zweite Instanz konnten wegen der unrichtigen, ein Rechtsmittel geradezu provozierenden Sachbehandlung in erster Instanz gemäß § 21 Abs. 1 GKG nicht erhoben werden.

41

Über die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens wird nach Maßgabe der abschließenden Sachentscheidung in erster Instanz zu befinden sein.

42

Obgleich es an einem unmittelbar vollstreckungsfähigen Inhalt der Entscheidung fehlt, war, vor allem im Hinblick auf die Regelung des § 775 Nr. 1 ZPO, das Urteil gemäß § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. Heßler, in: Zöller, a.a.O., Rdnr. 59 zu § 538).

43

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind nicht ersichtlich. Weder hat die vornehmlich von den Besonderheiten des Einzelfalles geprägte Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im konkreten Fall eine Entscheidung des Revisionsgerichts.