Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-05-11, Aktenzeichen 16 Wx 77/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0511.16WX77.01.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Am 22.02.1999 regte der Sozialdienst des Krankenhauses der A. in
K. in einem von der Betroffenen mitunterzeichneten Schreiben die
Einrichtung einer Betreuung an. Diese sei alleinstehend ohne
Bezugspersonen und aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage,
ohne fremde Hilfe die nach einer Heimaufnahme anstehenden Dinge zu
regeln. Die Betroffene wünsche daher eine Betreuung, was sie durch
ihre Unterschrift dokumentiere. In einem daraufhin von dem
Amtsgericht angeordneten Gutachten vom 07.03.1999 führte der
Sachverständige aus, dass die Betroffene, die seit Anfang Februar
1999 einen Heimplatz habe und mit einer Betreuung einverstanden
sei. Er bestätigte die Einschätzung des Sozialdienstes, dass die
Betroffene insbesondere mit der Auflösung ihrer Wohnung und der
Regelung der Heimplatzfinanzierung überfordert sei, und regte eine
insbesondere hierauf zugeschnittene Betreuung an. Das Amtsgericht
bestellte daraufhin am 23.03.1999 die Beteiligte zu 2. zur
Verfahrenspflegerin und hörte die Betroffene am 25.03.1999
gemeinsam mit der Beteiligten zu 2. an. Nachdem die Betroffene
erklärt hatte, dass sie inzwischen mit Hilfe des Sozialdienstes des
Heimes die anstehenden Fragen geklärt, insbesondere die Wohnung
gekündigt und das sonst noch für deren Auflösung Erforderliche in
die Wege geleitet habe und mit einer Betreuung nicht einverstanden
sei, lehnte das Amtsgericht mit Beschluss vom gleichen Tag die
Einrichtung einer Betreuung und die Bestellung eines Betreuers
ab.

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Die Verfahrenspflegerin erstattete noch einen schriftlichen
Bericht und reichte am 30.06.1999 drei Kostenrechnungen ein,
nämlich primär eine über 890,42 DM, mit der Geschäfts- und
Besprechungsgebühren nach § 118 Abs. 1 BRAGO geltend gemacht
wurden, hilfsweise eine solche über 519,67 DM mit einer Abrechnung
nach einem Stundensatz von 171,00 DM zzgl. MWSt. und äußerst
hilfsweise eine solche über 187,04 DM nach einem Stundensatz von
60,00 DM zzgl. MWSt. Ihr wurden sodann am 06.07.1999 ohne
Bescheidung der weitergehenden Anträge 187,04 DM angewiesen.

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Nachdem das Bundesverfassungsgericht sich mit Beschluss vom
07.06.2000 - 1 BvR 23/00 - zur Verfassungsgemäßheit der ab dem
01.01.1999 geltenden gesetzlichen Neuregelung der
Verfahrenspflegervergütung geäußert hatte, reichte die Beteiligte
zu 2. am 18.09.2000 Anträge auf Festsetzung des Geschäftswertes und
einer Vergütung von 890,42 DM abzüglich der erhaltenen 187,04 DM =
703,38 DM ein und führte aus, dass ihrer Meinung nach ihre
Bestellung im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwältin
erfolgt sei. Das Amtsgericht stellte daraufhin mit Beschluss vom
22.09.2000 fest, dass die Verfahrenspflegschaft eine einfache
gewesen sei, die mit 60,00 DM/Stunde zu vergüten sei. Auf die
hiergegen von der Beteiligten zu 2. eingelegten Beschwerde traf das
Amtsgericht am 12.10.2000 sodann die Feststellung, dass die
Beteiligte zu 2. in ihrer Funktion als Rechtsanwältin bestellt
gewesen sei, und setzte zugleich den Gegenstandswert antragsgemäß
auf 8.000,00 DM fest. Daraufhin wurde der Beteiligten zu 2. am
08.11.2000 der Differenzbetrag von 703,38 DM angewiesen. Einer
gegen den Beschluss vom 12.10.2000 am 20.11.2000 von dem Vertreter
der Landeskasse eingelegten Beschwerde half das Amtsgericht nicht
ab. Das Landgericht behandelte die Beschwerde als eine sofortige,
die sowohl gegen den Beschluss vom 12.10.2000 wie auch gegen die
Anweisung vom 08.11.2000 gerichtet sei und wies das Rechtsmittel
unter Zulassung der weiteren sofortigen Beschwerde zurück.

6

Gegen den ihm am 14.03.2001 zugestellten Beschluss des
Landgerichts wendet sich der Beteiligte zu 3. mit seinem am
19.03.2001 eingelegten Rechtsmittel.

7

II.

8

Das Rechtsmittel des Beteiligten zu 3. ist als - einfache -
weitere Beschwerde auch ohne die Zulassung des Landgerichts, die
ins Leere geht, statthaft.

9

1.

10

Im Verfahren über die Vergütung einer Verfahrenspflegerin
unterliegen gem. den §§ 67 Abs. 3 S. 3, 56g Abs. 5 FGG nur die in §
56g Abs. 1 S. 1 - 3 FGG genannten Entscheidungen der sofortigen
Beschwerde, wozu insbesondere - hier nur interessierend -
Beschlüsse über die Festsetzung der ihr zu bewilligenden Vergütung
gehören. Die bloße Anweisung der Vergütung durch den Kostenbeamten
ohne förmliches Beschlussverfahren gem. § 56g Abs. 1 S. 4 FGG zählt
hierzu gerade nicht. Eine derartige Anweisung ist nach zutreffender
Auffassung nicht - auch nicht nach § 16 ZSEG - anfechtbar, sondern
wird wirkungslos, wenn in einem Verfahren auf Festsetzung der
Vergütung nach § 56g Abs. 1 S. 1 FGG eine Entscheidung ergeht (vgl.
BayObLG BtPrax 1999, 195; Jürgens/Mertens, Betreuungsrecht, 2.
Auflage, § 56g FGG Rdn. 4 mit weiteren Nachweisen). Einen
entsprechenden, noch nicht beschiedenen Antrag hat die Beteiligte
zu 2. gestellt.

11

2.

12

Anfechtbar ist dagegen der - sich im übrigen nur in einer nicht
unterzeichneten Leseabschrift "fdA." bei den Akten befindliche -
Beschluss vom 12.10.2000, mit dem der Beschwerde der Beteiligten zu
2. gegen den gegenteiligen Beschuss vom 22.09.2000 abgeholfen
worden ist.

13

Die Feststellung, dass die Beteiligte zu 2. als Rechtsanwältin
zur Verfahrenspflegerin bestellt war, beruht auf der Anregung des
Bundesverfassungsgerichts an die Fachgerichte in dem Beschluss vom
07.06.2000 - 1 BvR 23/00 - (FamRZ 2000, 1280), die der Senat mit
Beschluss vom 12.01.2001 - 16 Wx 147/00 - aufgegriffen hat. Sie
dient der Rechtssicherheit und Klarheit und beruht damit auf den
gleichen Erwägungen wie die seit dem 01.01.1999 geltende Regelung
des § 1836 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 1908i Abs. 1 BGB zur
Feststellung, dass eine Betreuung berufsmäßig geführt wird. Es ist
daher angezeigt, die zu § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB geltenden Grundsätze
entsprechend anzuwenden, also in "Altfällen", damit bei
Verfahrenspflegschaften auch in solchen, in denen die Bestellung
vor den beiden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom
07.06.2000 erfolgt war, eine nachträgliche Feststellung für
zulässig zu erachten und die (Zwischen-) Entscheidung hierüber als
anfechtbar anzusehen, und zwar mit der einfachen Beschwerde (vgl.
zu § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB: BayObLG FGPrax 20001, 79 und OLG
Frankfurt FGPrax 2001, 76 jeweils mit weiteren Nachweisen). Eine
sofortige Beschwerde nach § 56g Abs. 5 FGG scheidet schon deshalb
aus, weil es sich bei der bloßen Feststellung, dass eine
Verfahrenspflegerin in ihrer Funktion als Rechtsanwältin bestellt
ist, um keine Entscheidung nach Abs. 1 dieser Norm, insbesondere
nicht um eine Festsetzung ihrer Vergütung handelt. Hierbei hätte
das Landgericht im übrigen von seinem Rechtsstandpunkt aus an sich
ohnehin auf das Rechtmittel des Beteiligten zu 3. hin den Beschluss
des Amtsgerichts schon wegen der für den Fall einer sofortigen
Beschwerde fehlenden Abhilfekompetenz (§ 18 Abs. 2 FGG) aufheben
und eine neue eigene Sachentscheidung über das Rechtsmittel der
Beteiligten zu 2. treffen müssen.

14

Verfahrensmäßig korrekt ist die Sache indes vom Amtsgericht
behandelt worden, das befugt war, der ursprünglich eingelegten
Beschwerde der Beteiligten zu 2. abzuhelfen, konsequenterweise die
Abhilfeentscheidung dem Beteiligten zu 3. nicht förmlich
zugestellt, sondern nur formlos übermittelt und auf dessen
Beschwerde hin eine Nichtabhilfeentschließung getroffen hat.

15

3.

16

Der Beteiligte zu 3. ist als Vertreter der Landeskasse, aus der
die der Beteiligten zu 2. zustehende Vergütung zu entrichten ist,
auch beschwerdebefugt i. S. d. § 20 Abs. 1 FGG; denn ihm würden bei
der - noch nicht erfolgten - Festsetzung der Vergütung der
Beteiligten zu 2. Einwendungen gegen eine Entlohnung nach der BRAGO
dem Grunde nach abgeschnitten, falls die angefochtene Entscheidung
bestandskräftig werden würde. Wie bei der Feststellung der
berufsmäßigen Führung der Betreuung (vgl. hierzu BayObLG BtPrax
2000, 34 = FamRZ 2000, 34 = NJW-RR 2001, 580; OLG Hamm FGPrax 2001,
18 = JMBl.NRW 2001, 56) ist die Entscheidung darüber, dass die
Verfahrenspflegschaft eine anwaltliche ist, für das
Vergütungsfestsetzungsverfahren konstitutiv.

17

Das Oberlandesgericht Hamm (a.a.O.) vertritt zwar die
Auffassung, dass die Feststellung nach § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB von
dem Bezirksrevisor als Vertreter der Landeskasse nicht anfechtbar
sei. Begründet wird dies aber im wesentlichen damit, dass es sich
bei dieser Feststellung nur um eine Teilentscheidung innerhalb der
von dem Bezirksrevisor im übrigen nicht anfechtbaren
Auswahlentscheidung, einen bestimmten Betreuer zu bestellen,
handele und der Gesetzgeber durch die in § 69g Abs. 1 S. 2 FGG
getroffene Regelung die Beschwerdebefugnis auf einen bestimmten
Fall beschränkt hat, nämlich auf den Fall, dass seitens der
Landeskasse konkret eine Person benannt wird, die bereit ist,
ehrenamtlich an Stelle eines Berufsbetreuers eine Betreuung zu
übernehmen, und das Gericht einen entsprechenden Antrag auf einen
Betreuerwechsel ablehnt. Bei der Feststellung, dass eine
Verfahrenspflegschaft eine anwaltliche ist, ist die Situation indes
eine andere. Einem Verfahrenspfleger steht anders als einem
Berufsbetreuer, bei dessen Bestellung es häufig noch ungewiss ist,
ob der Betreute mittellos ist, nur ein Vergütungsanspruch gegen die
Landeskasse zu. Sie hat daher ein legitimes Interesse daran, dass
unter Beachtung der Vorgaben des BVerfG die durch das
Betreuungsrechtsänderungsgesetz vom 25.06.1998 eingeführte
Begrenzung der Höhe der Vergütung eines Verfahrenspflegers auch in
der Praxis umgesetzt wird. Auch werden infolge einer Anfechtung und
etwaigen späteren Aufhebung der anlässlich der Bestellung
getroffenen Feststellung weder die Auswahlentscheidung, noch der
Vergütungsanspruch dem Grunde nach tangiert. Das Risiko der
Änderung der Höhe nach kann ein Anwalt, der in einer Art Zweitberuf
Pflegschaften übernimmt und weiß, dass er normalerweise gerade
nicht das Entgelt nach der Gebührenordnung im Hauptberuf erhält
(vgl. zu diesen Kriterien BVerfG FamRZ 2000, 1284), bei seiner
Entscheidung einkalkulieren.

18

Da die Entscheidung des Oberlandesgericht Hamm zu einer anderen
gesetzlichen Ausgangslage ergangen ist, weicht der Senat mit der
Bejahung der Beschwerdebefugnis des Bezirksrevisors nicht von ihr
ab. Die Sache ist daher nicht dem Bundesgerichtshof gem. § 28 Abs.
2 FGG vorzulegen.

19

III.

20

In der Sache hat die auch im übrigen zulässige weitere
Beschwerde Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts hält
rechtlicher Überprüfung (§§ 27 FGG, 550 ZPO) nicht stand.

21

Die Feststellung, dass die Beteiligte zu 2. die
Verfahrenspflegschaft in ihrer Funktion als Rechtsanwältin geführt
hat, kann nicht getroffen werden, da es sich um eine typische
Routinesache ohne tatsächliche und vor allem ohne rechtliche
Schwierigkeiten gehandelt hat.

22

Auch wenn eine diesbezügliche Beurteilung primär auf
tatrichterlichen Gebiet liegt, kann der Senat diese selbst treffen,
da der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts rechtsfehlerhaft
ist und der zu beurteilende Sachverhalt keiner weiteren Aufklärung
bedarf.

23

Maßgeblich für die Frage, ob die Verfahrenspflegschaft eine
anwaltliche ist, ist nicht der Zeitpunkt der Betreuungsanregung,
sondern der Bestellung der Beteiligten zu 2. zur
Verfahrenspflegerin, ggfls. unter Berücksichtigung der
Notwendigkeit erst im Verlaufe des weiteren Verfahrens auftretender
Schwierigkeiten, die einen anwaltlichen Rat erforderlich machen.
Bei Bestellung der Beteiligten zu 2. ging es indes nicht mehr um
einen tiefgreifenden Eingriff in die Lebensstellung der
Betroffenen, da sie sich gerade nicht mehr in stationärer
Krankenhausbehandlung befand, sondern den Umzug in das Heim bereits
hinter sich hatte und das Vormundschaftsgericht davon ausgehen
durfte, dass sie weiterhin mit einer Betreuung einverstanden war.
All dies ergab sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. H.,
der nur zwei von der Betroffenen seiner Meinung nach ohne fremde
Hilfe kaum zu bewältigende Probleme aufzeigte, nämlich die
Heimplatzfinanzierung und die Auflösung ihrer früheren Wohnung. Der
Umstand, dass die Betroffene alleinstehend war und keine
Bezugsperson hatte, konnte zwar dazu führen, einen
Verfahrenspfleger mit menschlicher und sozialer Kompetenz zu
bestellen. Juristische Fragestellungen, die ggfls. anwaltlichen Rat
erforderlich machten, stellten sich zu diesem Zeitpunkt - wie im
übrigen auch vorher - gerade nicht.

24

Noch einfacher stellt sich die Situation im Anhörungstermin das.
Nunmehr war die Betroffene zwar nicht mehr mit einer Betreuung
einverstanden, aber aus einem vernünftigen und plausiblen Grund,
nämlich weil sie die Probleme im Zusammenhang mit dem Umzug
inzwischen mit Hilfe des Sozialdienstes des Heimes selbst gelöst
bzw. deren Lösung in die Wege geleitet hatte. Eine sachgerechte
Reaktion auf diese neue Situation wäre auch einem Nichtjuristen als
Verfahrenspfleger möglich gewesen.

25

Soweit schließlich der Vormundschaftsrichter in seiner
Nichtabhilfeentschließung Vertrauensschutzgesichtspunkte
anschneidet und diese daraus herleitet, dass er in seinen beiden
Vorlagen an das Bundesverfassungsgericht, die der Entscheidung 1
BVl 1/99 vom 07.06.2000 = FamRZ 2000, 1284 zugrunde liegen, die
Ansicht vertreten habe, dass die Führung einer Pflegschaft
grundsätzlich eine anwaltliche sein müsse, und auch im vorliegenden
Fall die Verfahrenspflegerin in ihrer Funktion als Rechtsanwältin
bestellt worden sei, rechtfertigt dies keine abweichende
Beurteilung. Unabhängig davon, dass eine entsprechende
Willensäußerung nicht in einer beschwerdefähigen Form dokumentiert
ist, konnte nämlich ein Vertrauenstatbestand für die Beteiligte zu
2. schon deshalb nicht entstehen, weil die Erklärung unter dem
Vorbehalt der verfassungsgerichtlichen Entscheidung stand.

26

Es hat nach alldem bei dem Beschluss vom 22.09.2000 zu
verbleiben, auf dessen Grundlage noch der Festsetzungsantrag der
Beteiligten zu 2. zu bescheiden ist, sofern nicht bereits vorher
eine Rückzahlung der überbezahlten Vergütung erfolgt.