Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-03-06, Aktenzeichen 27 U 101/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0306.27U101.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die zulässige Berufung ist begründet.

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Der Beklagte ist verpflichtet, den noch im Streit befindlichen
Betrag an die Klägerin zu zahlen, weil die Zahlungen der
Gemeinschuldnerin auf die Darlehen der Stadtsparkasse K., die die
aus dem Beklagten und Frau F.-Q. bestehende Gesellschaft
bürgerlichen Rechts aufgenommen hatte, sich rechtlich als Entnahmen
der Gesellschafter der Gemeinschuldnerin darstellen, für die es an
einer Berechtigung fehlt. Sie sind zurückzuzahlen. Das ergibt sich
schon aus dem GmbH-Gesetz. Nach § 31 Abs. 1 GmbHG sind Zahlungen,
welche den Vorschriften des § 30 GmbHG zuwider geleistet sind, der
Gesellschaft zu erstatten. Um solche Zahlungen handelt es sich
hier, da mit den Zahlungen das zur Erhaltung des Stammkapitals
erforderliche Vermögen angegriffen wurde. Nach der von der Klägerin
vorgelegten Bilanz per 31.12.1993 betrug der nicht durch
Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag 212.524,80 DM. Der
Jahresfehlbetrag belief sich auf 352.296,21 DM, der das Kapital und
die Gewinnrücklagen völlig aufgezehrt hat.

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Aber auch nach dem Gesellschaftsvertrag sind die Entnahmen
zurückzuzahlen. Unter welchen Voraussetzungen Entnahmen getätigt
werden können, bestimmen §§ 13.3, 14 und 15 des
Gesellschaftsvertrages. Die Voraussetzungen des § 13.3 liegen
ersichtlich nicht vor. Nach § 14 sind Abschläge auf den
voraussichtlichen Bilanzgewinn zulässig. Doch setzt das zum einen
den Beschluß der Gesellschafter vorau. Zu einem ausdrücklichen
Beschluß trägt der Beklagte nichts vor. Auch für die Annahme eines
stillschweigenden Gesellschafterbeschlusses, der im übrigen § 6.1
widerspräche, tragen die Parteien nichts vor. Selbst wenn man aber
aus den Zahlungen der Gemeinschuldnerin, deren alleinige
Geschäftsführer und Gesellschafter der Beklagte und Frau F.-Q.
waren, auf einen zumindest stillschweigenden Gesellschafterbeschluß
schließen könnte, fehlte es an einer weiteren Voraussetzung eines
Abschlages. Nach § 14.2 darf ein Abschlag nur gezahlt werden, wenn
ein vorläufiger Abschluß oder ein Zwischenabschluß einen
Jahresüberschuß ergibt. Weder tragen die Parteien einen Abschluß
noch die vorläufige Feststellung eines Gewinns vor. Nach § 14.3 ist
der Abschlag zurückzuzahlen, soweit er den ausschüttungsfähigen
Bilanzgewinn übersteigt.

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Dem Einwand des Beklagten, es habe sich bei den Zahlungen der
Gemeinschuldnerin an die Stadtsparkasse K. nicht um Entnahmen der
Gesellschafter gehandelt, fehlt die tatsächliche und rechtliche
Grundlage. Die Gemeinschuldnerin hat auf eine Verbindlichkeit der
BGB-Gesellschaft gezahlt, ohne daß für die Zahlungen eine
Verbindlichkeit der Gemeinschuldnerin gegenüber der
BGB-Gesellschaft oder gegenüber der Stadtsparkasse K. ersichtlich
wäre. Eine solche trägt der Beklagte auch nicht vor. Er hat durch
seine Prozeßbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung
lediglich vortragen lassen, die Zahlungen seien nicht als Entnahmen
zu werten, weil es mehrere denkbare Möglichkeiten gebe, aus denen
die Gemeinschuldnerin zur Zahlung verpflichtet gewesen sei. Der
Beklagte nennt aber solche nicht. Da schon das Landgericht die
Zahlungen rechtlich als Entnahmen gewertet hat, hat der Senat keine
Zweifel, daß der Beklagte als ehemaliger Mitgeschäftsführer der
GmbH die den Zahlungen etwa zugrundeliegende andere Ursache gekannt
und angegeben hätte, wenn es sie gäbe.

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Da die Zahlungen als Entnahmen der Gesellschafter zu werten
sind, handelt es sich nicht um einen Anspruch der Gemeinschuldnerin
gegen die BGB-Gesellschaft, sondern um einen Anspruch gegen die
Gesellschafter der Gemeinschuldnerin, nämlich um einen Anspruch
gegen den Beklagten einerseits und die Mitgeschäftsführerin F.-Q.
andererseits. Auf die Frage, ob der BGB-Gesellschaft gegen die
Gemeinschuldnerin Mietzinsansprüche zustehen, kommt es hier nicht
an. Dem Beklagten stünde wegen solcher Ansprüche kein
Zurückbehaltungsrecht zu. Ein Zurückbehaltungsrecht wird dem
Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft nur zugestanden, wenn er von
einem Gesellschaftsgläubiger der GbR, hier der GmbH, wegen einer
Gesellschaftsschuld persönlich in Anspruch genommen wird. Der
Beklagte wird indessen nicht für eine Gesellschaftsschuld der GbR
persönlich in Anspruch genommen, sondern für eine eigene Schuld
gegenüber der GmbH. Ein Zurückbehaltungsrecht billigt der
Bundesgerichtshof dem Verpflichteten wegen des allgemeinen
Rechtsgedankens zu, der in § 129 Abs. 3 HGB und § 770 Abs. 2 BGB
seinen Niederschlag gefunden hat. Danach kann der Gesellschafter
einer OHG bzw. der Bürge die Befriedigung des
Gesellschaftsgläubigers bzw. des Bürgschaftsgläubigers verweigern,
solange dieser sich durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung
der Gesellschaft bzw. des Hauptschuldners befriedigen kann. Die
Forderung der Gemeinschuldnerin richtet sich aber nicht gegen die
BGB-Gesellschaft, sondern gegen die Gesellschafter persönlich.

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Unabhängig hiervon kann die BGB-Gesellschaft gemäß § 32 a GmbHG
auch keine Mietzinsansprüche gegen die Gemeinschuldnerin geltend
machen. Der Anspruch auf Rückgewähr eines Darlehens kann im Konkurs
über das Vermögen der GmbH nicht geltend gemacht werden, wenn ein
Gesellschafter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die
Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt
hätten, stattdessen ein Darlehen gewährt hat. Dieselbe Rechtsfolge
tritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein, wenn
anstelle eines Darlehens der Gesellschaft von einem Gesellschafter
kapitalersetzende Nutzungsüberlassungen gewährt werden und
jedenfalls die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt überschuldet ist
(BGH NJW 1990, 516 ff). Dieser Stand war ausweislich der Bilanz für
1993 spätestens ab Januar 1994 erreicht. Zwar ist der Mietvertrag
zwischen der Gemeinschuldnerin und der BGB-Gesellschaft bereits im
Jahre 1991 abgeschlossen worden. Entscheidend ist indessen, daß die
BGB-Gesellschaft der Gemeinschuldnerin das Grundstück weiterhin
belassen hat, obwohl sie das Mietverhältnis ohne weiteres hätte
auflösen können. Das folgt aus der Tatsache, daß die Gesellschafter
der Gemeinschuldnerin und der BGB-Gesellschaft personengleich sind.
Daß die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft sich möglicherweise
über eine Beendigung des Mietvertrages nicht verständigen konnten,
spielt keine Rolle. Diese Frage betrifft das Innenverhältnis der
Gesellschafter. Es kommt allein darauf an, daß die BGB-Gesell-
schaft zur Auflösung rechtlich imstande war. Das steht aber wegen
der Personengleichheit außer Zweifel.

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Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a ZPO. Der Beklagte
hat die Kosten des Rechtsstreits auch zu tragen, soweit die
Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt
haben. Denn er haftete gemäß § 43 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GmbHG
für die gesamten Entnahmen neben Frau F.-Q. als Gesamtschuldner.
Die Klägerin als Konkursverwalterin bedurfte zur Geltendmachung
dieses Anspruchs nicht eines Gesellschafterbeschlusses gemäß §§ 46
Nr. 6, 47 GmbHG (BGH NJW 1960, 1667). Die Klage war daher bis zur
teilweisen Erledigung in vollem Umfang begründet.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 708 Nr. 10 ZPO.

11

Streitwert des Berufungsverfahrens: 7.672,00 DM

12

Beschwer für den Beklagten: unter 60.000,00 DM.