Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-27, Aktenzeichen 2 LB 14/11
ECLI:DE:OVGSH:2011:1027.2LB14.11.0A

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 4. Kammer – vom 26. Januar 2011 geändert:

Der Bescheid des Beklagten vom 28.07.2009 und der Widerspruchsbescheid vom 15.06.2010 werden aufgehoben.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 3.789,01 € zzgl. Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.05.2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abzuwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Kläger wehren sich gegen die Festsetzung eines Anschlussbeitrages und begehren die Rückzahlung der auf vertraglicher Grundlage geleisteten Vorauszahlung auf den Anschlussbeitrag.

2

Sie erwarben am 21.02.2000 durch notariellen Kaufvertrag von der beklagten Gemeinde ein Baugrundstück mit einer Größe von 845 qm zu einem Preis von 27 DM/qm, insgesamt 22.815 DM.

3

Dieser notarielle Vertrag enthält hinsichtlich kommunaler Abgaben folgende Regelungen:

4

§ 2 Abs. 2 des Vertrages:
„Neben dem Kaufpreis haben die Käufer eine Schmutzwasseranschlußbeitragsvorauszahlung von 8,77 DM/qm […], bei 845 qm also 7.410,65 DM […] zu zahlen.“

5

§ 2 Abs. 3 des Vertrages:
„Außerdem haben die Kläger eine Erschließungskostenbeitragsvorauszahlung […] in Höhe von 35,23 DM/qm; bei einer Größe von 845 qm 29.769,35 DM […] zu zahlen.

6

§ 2 Abs. 4 Satz 4 des Vertrages:
„Die endgültige Abrechnung des Schmutzwasseranschluß- und Erschließungskostenbeitrages erfolgt nach Abschluß der Erschließung.“

7

Der in § 2 Abs. 2 des Vertrages genannte Betrag von 8,77 DM/qm entspricht dem in § 5 lit. b) der Satzung über die Erhebung von Beiträgen und Gebühren für die leitungsgebundene Abwasserbeseitigung des Amtes Kirchspielslandgemeinde Marne-Land vom 28.11.1996 (im Folgenden: Beitragssatzung 1996) in der Fassung der 1. Änderungssatzung vom 04.03.1999 als Beitragssatz für die Herstellung der Schmutzwasserbeseitigungsanlagen in der Gemeinde ... festgelegten Betrag.

8

Die Kläger bebauten das erworbene Grundstück und zogen im August 2001 in das Haus ein. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt war es an die öffentliche Kanalisation angeschlossen.

9

Die Kläger forderten in der Folgezeit von dem Beklagten eine Abrechnung der Beiträge in der Annahme, dass ihnen eine Erstattung zustehe, letztlich mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 05.09.2008. Der Beklagte hielt die darin gesetzte Frist von zwei Wochen zur Vorlage einer endgültigen Abrechnung nicht ein. Er habe keine Mitarbeiter mit den notwendigen Kenntnissen des Erschließungsbeitragsrechts und deshalb ein externes Unternehmen mit der Bearbeitung beauftragt.

10

Die daraufhin erhobene Untätigkeitsklage wurde nach Erlass der Festsetzungsbescheide vom 14.04.2009 (Erschließungsbeitrag) und vom 28.07.2009 (Anschlussbeitrag) übereinstimmend für erledigt erklärt.

11

In dem streitgegenständlichen Bescheid vom 28.07.2009 wurde der Anschlussbeitrag auf 845 qm x 4,48 €/qm = 3.785,60 € festgesetzt. Zur Anwendung ist nach der Begründung hinsichtlich der Höhe des Beitragssatzes die Satzung über die Erhebung von Beiträgen und Gebühren für die leitungsgebundene Abwasserbeseitigung des Amtes Marne-Nordsee für den Bereich der Gemeinde ... gekommen. Diese Satzung vom 14.03.2002 wurde ursprünglich als Satzung des Amtes Kirchspielslandgemeinde Marne-Land (im Folgenden Beitragssatzung 2002) erlassen. Die vertraglich vereinbarte Vorauszahlung in Höhe von umgerechnet 3.789,01 € wurde damit verrechnet, so dass den Klägern der Differenzbetrag von 3,41 € erstattet werden sollte.

12

Hiergegen legten die Kläger am 19.08.2009 Widerspruch ein. Eine Festsetzung nach Ablauf der vierjährigen Festsetzungsfrist sei nicht mehr zulässig. Der Anspruch sei bereits im Jahr 2001 entstanden. Die Kläger baten ferner um Rückzahlung der geleisteten Vorauszahlung.

13

Unter dem 31.05.2010 haben die Kläger zunächst Untätigkeitsklage gerichtet auf Aufhebung des Festsetzungsbescheides und auf Rückzahlung der Vorausleistungen erhoben. Den Widerspruchsbescheid vom 15.06.2010, mit dem der Widerspruch zurückgewiesen wurde, haben die Kläger in ihr Klageverfahren einbezogen.

14

Sie haben beantragt,

15

1) den Bescheid der Beklagten vom 28.07.2009 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 15. Juni 2010 über die Zahlung eines einmaligen Anschlussbeitrages aufzuheben und

16

2) den Beklagten zu verurteilen, an sie Vorauszahlungen in Höhe von 3.789,01 € zuzüglich 2 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2006 zurückzuzahlen.

17

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

19

Er hält den angegriffenen Bescheid für rechtmäßig. Darüber hinaus hätten die Kläger keinen Erstattungsanspruch hinsichtlich der geleisteten Vorauszahlung.

20

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 26.01.2011 als zulässig, aber unbegründet abgewiesen. Die Kläger seien gem. § 8 KAG in Verbindung mit § 2 der Beitragssatzung 1996 in der Fassung der 2. Änderungssatzung vom 21.09.2000 zu Recht zu einem Anschlussbeitrag für die Herstellung der zentralen öffentlichen Abwasserbeseitigungsanlagen herangezogen worden. Das neu bebaute Grundstück der Kläger sei im Sommer 2001 an die Kanalisation angeschlossen worden. Bedenken gegen die grundsätzliche Beitragspflicht und gegen die Rechtmäßigkeit der zugrundeliegenden Satzung hätten die Kläger nicht erhoben.

21

Die im angegriffenen Bescheid vom 28.07.2009 erfolgte Festsetzung und die erfolgte Verrechnung der aufgrund des notariellen Vertrages gezahlten Vorauszahlung entspreche der vertraglichen Regelung im notariellen Vertrag. Entgegen der Auffassung der Kläger sei der festgesetzte Anschlussbeitrag auch noch nicht verjährt gewesen. Gem. § 164 Abs. 1 Satz 2 AO sei die Festsetzung einer Vorauszahlung stets eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung. Dadurch werde die Bestandskraft einer Entscheidung in der Schwebe gehalten, so dass die Beteiligten während der Wirkung des Vorbehalts die Möglichkeit hätten, die Aufhebung oder Änderung der Steuerfestsetzung zu beantragen. Gemäß Absatz 4 der Vorschrift entfalle der Vorbehalt mit Ablauf der Festsetzungsfrist. Die (vorläufige) Festsetzung zur Vorauszahlung wandele sich dann zur endgültigen Heranziehung. Diese Vorschrift werde von der gegenteiligen Ansicht verkannt, nach der einer Vorauszahlung eine endgültige Veranlagung zu folgen habe und anderenfalls die Vorausleistung wieder zu erstatten sei.

22

Die Kläger, die nicht zu Vorauszahlungen herangezogen worden seien, sondern sich im notariellen Vertrag hierzu verpflichtet hätten, seien genauso zu behandeln. § 121 Satz 2 LVwG sehe gerade den Fall vor, dass eine Behörde statt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließen dürfe. Die Regelung im notariellen Vertrag zur Vorauszahlung entspreche in ihrer Höhe dem Beitragssatz nach der Beitragssatzung 1996 in der damals gültigen Fassung der 1. Änderungssatzung. Schließlich werde durch die Abrede, dass nach Abschluss der Erschließung die endgültige Abrechnung erfolgen werde, deutlich, dass es sich um keine Ablöseregelung handeln soll.

23

Zwar bestünden Zweifel an der Rechtmäßigkeit des seinerzeit in § 4 der Satzung geregelten Beitragsmaßstabes, der je Vollgeschoss von 100 % der Grundstücksfläche ausging, obwohl dieser Beitragsmaßstab nicht vorteilsgerecht war (unter Verweis auf OVG Schleswig, Urteil vom 26.05.1999 – 2 K 23/97, NordÖR 1999, 304). Daraus folge zwar eine Rechtswidrigkeit, aber mangels Offensichtlichkeit des Fehlers keine Nichtigkeit des Vertrages gem. §§ 113, 126 Abs. 2 Nr. 1 LVwG. Zudem bedürfe es bei vertraglich geregelten Vorausleistungen nicht einmal einer wirksamen Satzung.

24

Die Festsetzungsfrist für die Veranlagung zu Anschlussbeiträgen betrage gem. §§ 15 KAG, 170 Abs. 1 AO vier Jahre, die mit Beginn des Ablaufs des Kalenderjahres, in dem die Abgabe entstanden ist, zu laufen beginne. Die sachliche Beitragspflicht für den Anschlussbeitrag sei im Sommer 2001 entstanden, so dass die Festsetzungsfrist am 31.12.2005 geendet habe. Mangels Antrages auf Aufhebung oder Änderung der Vorauszahlung gem. §§ 11 KAG, 164 Abs. 2 AO habe sich die Vorauszahlung zum endgültigen Beitrag gewandelt. Der Beklagte sei aber nicht gehindert gewesen, im Rahmen des Wiederaufgreifens des Verfahrens gem. §§ 11 Abs. 1 KAG, 118a LVwG den Anschlussbeitrag zugunsten der Kläger zu überprüfen. Jedenfalls sei aber in der Überprüfung und der erfolgten Erstattung von 3,41 € eine Begünstigung und somit keine Rechtsverletzung zu erblicken.

25

Hilfsweise hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass selbst wenn das von den Klägern in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schreiben vom 06.08.2005 dem Beklagten zugegangen und als Abänderungsantrag auszulegen wäre, die Klage unbegründet wäre. Es wäre dann gem. § 171 Abs. 3 AO der Ablauf der Festsetzungsfrist gehemmt worden, so dass der Beitrag mit dem angefochtenen Bescheid noch habe festgesetzt werden können.

26

Den Klägern stehe somit in keinem Fall ein Erstattungsanspruch aus §§ 11 KAG, 37 Abs. 2 AO zu, da entweder mit dem Wegfall des Vorbehalts gem. § 164 Abs. 4 AO die getroffene vertragliche Regelung zur Vorauszahlung rechtlicher Grund für das endgültige Behaltendürfen der gezahlten Vorausleistung geworden sei oder aber jedenfalls der angefochtene Bescheid vom 28.07.2009.

27

Die Kläger haben die vom Senat auf ihren Antrag zugelassene Berufung eingelegt und mit Schriftsatz vom 20.05.2011 begründet.

28

An einem Vorausleistungsbescheid für die Vorausleistungszahlung der Kläger, der quasi „automatisch“ nach Ablauf der Festsetzungsfrist für den Festsetzungsbescheid bestandskräftig werden könnte, fehle es, weil vertraglich vereinbart worden sei, dass die endgültige Abrechnung des Schmutzwasseranschluss- und Erschließungskostenbeitrages nach Abschluss der Erschließung erfolgen werde. Nur ein endgültiger Beitragsbescheid könne Rechtsgrund für die streitbefangene Abgabe sein, aber infolge Verjährung nicht mehr erlassen werden.

29

Das Verwaltungsgericht begründe nicht, warum die Kläger angesichts der vertraglichen Regelung genauso zu behandeln wären, als wenn ein Vorauszahlungsbescheid erlassen worden wäre. Auch ein subordinationsrechtlicher Vertrag sei kein „Surrogat-VA“. Insbesondere sei nicht auf die Satzung Bezug genommen worden oder die Besonderheiten der Festsetzung einer Vorauszahlung nach § 164 Abs. 1, 2 AO und schon gar nicht auf den Umstand, dass nach Ablauf einer Frist von vier Jahren nach Durchführung der Erschließungsmaßnahme die Vorauszahlung endgültigen Charakter haben werde. Selbst wenn die Vertragsklausel aber einen Vorausleistungsbescheid ersetzen würde, erschließe sich nicht, warum sie nach Ablauf der Festsetzungsfrist aufgrund des Wegfalls des Vorbehalts der Nachprüfung „automatisch“ zu einem endgültigen Bescheid werde. § 164 Abs. 4 AO sei nicht anzuwenden. § 155 Abs. 1 AO verpflichte die Behörde zur Festsetzung von Beiträgen, was grundsätzlich nur innerhalb der Festsetzungsfrist erlaubt sei, § 169 Abs. 1 Satz 1 AO. Mit dem Fortfall des Rechtsgrundes für eine vorläufige Leistung habe der Leistende einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gegen die Körperschaft, in deren Vermögen der Betrag geflossen sei.

30

Die Kläger beantragen,

31

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Schleswig den Bescheid der Beklagten vom 28.07.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.06.2010 über die Zahlung eines einmaligen Anschlussbeitrages aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger Vorauszahlungen in Höhe von 3.789,01 € zzgl. 2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zurückzuzahlen.

32

Der Beklagte beantragt,

33

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

34

Er verteidigt das angefochtene Urteil, dass in seiner Begründung, zumindest aber im Ergebnis richtig sei. Das Regelungsmodell des § 164 AO sei gem. § 11 Abs. 1 Satz 1 KAG auch auf den vorliegenden Fall eines Anschlussbeitrags anwendbar, so dass davon auszugehen sei, dass sich die entrichtete Vorauszahlung als ursprüngliche Steuerfestsetzung unter Vorbehalt mit Ablauf der Festsetzungsverjährungsfrist zu einer endgültigen vorbehaltlosen Heranziehung gewandelt habe. Dies gelte auch angesichts des Umstandes, dass die Kläger die Vorauszahlung nicht aufgrund eines Bescheides, sondern aufgrund der vertraglichen Abrede erbracht haben. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht auf die Regelung des § 121 Satz 2 LVwG abgestellt, nach der der Behörde gerade die Möglichkeit eröffnet sei, statt dem Erlass eines Verwaltungsakts einen in der Summe einem hypothetischen Verwaltungsakt entsprechenden öffentlich-rechtlichen Vertrag zu schließen. Der Beklagte habe so den von den Klägern angefochtenen Anschlussbeitragsbescheid streng genommen gar nicht mehr erlassen müssen. Der gleichwohl erlassene Bescheid könne mit dem Verwaltungsgericht schon deshalb nicht die Rechte der Kläger verletzt haben, weil er durch den festgesetzten Erstattungsbetrag von 3,41 € diese lediglich begünstigte.

35

Auch die für den Fall alternativ gegebene Urteilsbegründung, dass das klägerische Schreiben vom 06.08.2005 dem Beklagten zugegangen und als Abänderungsantrag im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 KAG i.V.m. § 164 Abs. 2 AO auszulegen sei, sei zutreffend. Nach § 171 Abs. 3 AO hätte das Schreiben dann die Festsetzungsverjährung gehemmt, so dass bei Erlass des von den Klägern angefochtenen Anschlussbeitragsbescheids die Festsetzungsverjährung noch nicht eingetreten wäre.

36

Selbst wenn man das Regelungsmodell des § 164 AO für Vorauszahlungen auf den Anschlussbeitrag für unanwendbar hielte, erwiese sich das angegriffene Urteil im Ergebnis als richtig. Denn es liege ein Fall der Hemmung der Festsetzungsverjährung nach § 171 Abs. 14 AO vor. Die Beitragspflicht sei im Jahr 2001 entstanden und damit nach § 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO die Festsetzungsverjährung an sich mit Ablauf des Jahres 2005 eingetreten. Nach § 171 Abs. 14 AO ende die Festsetzungsfrist für einen Abgabenanspruch aber nicht, soweit ein damit zusammenhängender Erstattungsanspruch nach § 37 Abs. 2 AO noch nicht verjährt sei. Diese Vorschrift erfasse über die in der Gesetzesbegründung genannten Fälle hinaus alle Fälle rechtsgrundlos gezahlter Steuern und sei auch dann anwendbar, wenn die Zahlungen auf Vorauszahlungsbescheiden beruhten.

37

Ein klägerischer Anspruch auf Erstattung der Vorauszahlungen scheitere darüber hinaus jedenfalls an der den Vorauszahlungen zukommenden materiellen Tilgungswirkung. Die vom Bundesverwaltungsgericht für das Erschließungsbeitragsrecht anerkannte (unter Verweis auf Urteil vom 05.09.1975 – IV CB 75/73, NJW 1976, 818 und Urteil vom 26.01.1996 – 8 C 14/94, NVwZ-RR, 465) Tilgungswirkung der Vorausleistungen „ipso facto“ auch ohne Erlass eines entsprechenden Verwaltungsakts im Zeitpunkt des Entstehens der Beitragspflicht sei auch außerhalb des Erschließungsbeitragsrechts und auch für Fälle anzuerkennen, in denen die Vorausleistungen auf einer vertraglichen Regelung beruhten. Die vertraglich vereinbarte Vorauszahlung entspreche genau der mit Bezug des neu errichteten Einfamilienhauses im Jahr 2001 entstandenen sachlichen Beitragspflicht nach der Beitragssatzung 1996 i.d.F. der 1. Änderungssatzung. Der im angefochtenen Anschlussbeitragsbescheid zu Grunde gelegte Quadratmetersatz von 4,48 € bewirke insofern eine Rundungsdifferenz von 3,41 € zu Gunsten der Kläger.

38

Schließlich hätten die Kläger einen etwaigen Erstattungsanspruch auch verwirkt. Die Kläger hätten die Vorauszahlungen für den Abwasseranschlussbeitrag aufgrund des notariellen Kaufvertrags gezahlt und mit dem Anschluss an die gemeindliche Abwasserbeseitigung auch tatsächlich „etwas für ihr Geld“ erhalten. Während der nachfolgenden Jahre hätten die Kläger eine Rückzahlung ihrer Vorauszahlung nicht geltend gemacht. Der Beklagte habe sich somit darauf verlassen können, dass eine Rückforderung auch in Zukunft unterbleiben würde. Später hätten die Kläger allein eine endgültige Abrechnung der Beitragsvorauszahlungen verlangt, damit aber bis zum Jahr 2007 abgewartet. Die Erstattung der gesamten von ihnen entrichteten Vorauszahlungen hätten sie gerade nicht geltend gemacht. Sie hätten vielmehr eine Abrechnung gewünscht, die naturgemäß zur Folge habe, dass die Vorauszahlungen in der Höhe, in welcher auch die Beiträge entstanden seien, dauerhaft einbehalten würden. Das Vorgehen der Kläger, zunächst eine beitragsrechtliche Abrechnung nur deshalb zu verlangen, um dieser anschließend Verjährung entgegenzuhalten und die Erstattung der gesamten Vorauszahlungen zu verlangen, sei treuwidrig.

39

Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben dem Senat bei Beratung und Entscheidung vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird auf den Akteninhalt sowie auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

40

Die zulässige Berufung der Kläger ist begründet. Der angegriffene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten. Ihnen steht ferner der geltend gemachte Erstattungsanspruch zu, so dass der Klage im Wesentlichen stattzugeben war.

41

Der Anfechtungsantrag ist begründet. Der Beklagte war im Zeitpunkt des angefochtenen Bescheids nicht mehr berechtigt, einen Anschlussbeitrag festzusetzen. Zu diesem Zeitpunkt war Festsetzungsverjährung eingetreten. Im Sinne einer Festsetzung kann der Bescheid verstanden werden. Denn obwohl er eher ausweichend formuliert ist, insbesondere keinen eindeutigen Tenor enthält, verwendet zumindest der Ausgangsbescheid die Formulierung „Sie werden hiermit […] veranlagt“ und sowohl Ausgangs- wie Widerspruchsbescheid nutzen in ihrem Berechnungsteil das Wort „Festsetzung“. Auch die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass jedenfalls an sich die Verjährung mit Ablauf des Jahres 2005 eintrat.

42

Entgegen den Ausführungen des Beklagten war die Verjährung auch nicht nach § 171 Abs. 14 AO gehemmt, denn der sich erst aus einer Verrechnung der Vorauszahlung mit der endgültigen Beitragsschuld ergebende Erstattungsanspruch ist kein mit der endgültigen Festsetzung „zusammenhängender“ Erstattungsanspruch. Der nach dem Gesetzeswortlaut erforderliche Zusammenhang ist eng zu verstehen. Der Gesetzgeber hatte ausweislich der Begründung der Vorschrift einen besonderen Fall von vornherein rechtsgrundloser Zahlungen im Auge, in dem die Festsetzungsverjährung gehemmt werden sollte:

43

„An die Bekanntgabe von Steuerbescheiden werden besondere formelle Anforderungen gestellt. Das hat zur Folge, daß Steuerbescheide durch Bekanntgabefehler nicht wirksam werden. Macht der Steuerpflichtige die unwirksame Bekanntgabe geltend, sind die aufgrund des Steuerbescheids geleisteten Zahlungen innerhalb der Zahlungsverjährungsfrist zu erstatten. Dieser Erstattungsanspruch erlischt nach §§ 228, 232 AO durch Zahlungsverjährung erst fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Anspruch durch die rechtsgrundlose Zahlung entstanden ist (§§ 229 Abs. 1, 220 Abs. 2 AO). Dagegen kann die Finanzbehörde die Bekanntgabe der Steuerfestsetzung nur innerhalb der vierjährigen Festsetzungsfrist (§§ 169 ff. AO) nachholen.

44

Um zu vermeiden, dass Steuerpflichtige mit der Begründung, der Steuerbescheid sei unwirksam bekanntgegeben worden, Erstattung des rechtsgrundlos gezahlten Betrags verlangen können, ohne daß das Finanzamt die Steuerfestsetzung durch wirksame Bekanntgabe des Steuerbescheids nachholen kann, ist vorgesehen, den Ablauf der Festsetzungsfrist bis zum Ablauf der Zahlungsverjährungsfrist hinauszuschieben. Dadurch wird sichergestellt, daß innerhalb der Zahlungsverjährungsfrist notwendige Steuerfestsetzungen nachgeholt werden können.“

45

(BT-Drucksache 10/1636, S. 44)

46

Die vom Beklagten reklamierte Auslegung, nach der die Vorschrift über den in der Begründung genannten Fall hinaus alle Fälle rechtsgrundlos gezahlter Abgaben und daher auch Zahlungen auf Vorauszahlungsbescheide erfasse, ist weder nach dem Gesetzeswortlaut geboten, noch wird sie dem aus ihrer Begründung ersichtlichen Ausnahmecharakter der Vorschrift und den Besonderheiten des Anschlussbeitragsrechts gerecht.

47

Der Senat verkennt nicht, dass ein gewisser Lebenszusammenhang zwischen Vorauszahlung und endgültiger Beitragsfestsetzung besteht. Aus der Gesetzesbegründung und auch aus der Formulierung „Die Festsetzungsfrist für einen Steueranspruch endet nicht, soweit ein damit zusammenhängender Erstattungsanspruch […] noch nicht verjährt ist […].“ ergibt sich jedoch, dass sich der mit § 171 Abs. 14 AO adressierte Erstattungsanspruch gerade aus der unwirksamen Nichtfestsetzung eines bestimmten Steueranspruchs ergeben, also eine von vornherein rechtsgrundlose Zahlung erfolgt sein muss. Der Senat hat dagegen bereits in seinem Urteil vom 27.01.2009 – 2 LB 43/08 – ausgeführt, dass den Vorauszahlungen nach § 8 Abs. 4 Satz 4 KAG die Funktion eines besonderen Vorfinanzierungsinstruments zukommt. Die Festsetzungen des Vorauszahlungsbescheides wirken deshalb solange fort, bis sie durch einen bestandskräftigen endgültigen Bescheid abgelöst werden. Von einer unwirksamen Festsetzung kann mithin nicht ausgegangen werden, erst Recht nicht, da eine vertragliche Abrede Grundlage der Zahlung der Vorausleistung war. Eine rechtsgrundlose Zahlung, wie sie für § 171 Abs. 14 AO Voraussetzung ist, hat also nicht vorgelegen, ein entsprechender Rückzahlungsanspruch kann sich im Normalfall erst nach Ablösung oder Aufhebung des Vorauszahlungsgrundes ergeben (vgl. Habermann in: Dewenter/Habermann/Riehl/Steenbock/Arndt/Mücke, KAG SH, Stand November 2010, § 8 Rn. 375b). Für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf den vorliegenden Fall, in dem sich die Frage einer Rückzahlung erst in Folge vollständiger Untätigkeit der Behörde stellt, besteht kein Anlass. Jedenfalls besteht keine planwidrige Regelungslücke, da die gesetzliche Normalfolge für den Fall behördlicher Untätigkeit nicht in der Hemmung der Verjährung, sondern in deren Ablauf besteht.

48

Eine Hemmung des Ablaufs der Verjährung konnte sich auch nicht, wie vom Verwaltungsgericht zur hilfsweisen Begründung ausgeführt, aus § 171 Abs. 3 AO ergeben. Das in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht überreichte Schreiben vom 06.08.2005, mit dem der Kläger zu 2.) ausschließlich darum bat, ihm zur Vervollständigung seiner Unterlagen mitzuteilen, zu welchem Datum die Erschließungsmaßnahmen im Bereich des B-Plans Nr. ... der Gemeinde als abgeschlossen festgestellt worden seien, kann bereits seinem Wortlaut nach nicht als Antrag auf Änderung einer Abgabenfestsetzung aufgefasst werden. Abgesehen davon, dass unklar geblieben ist, ob der Beklagte dieses Schreiben überhaupt erhalten hat und er jedenfalls in keiner Weise darauf reagiert hat, wäre eine solche Auslegung auch nicht vom erkennbaren Willen des Klägers zu 2.) getragen gewesen. Denn hätte er die ihm vom Beklagten unterstellte, ebenfalls unterstellt treuwidrige Absicht, sich zum geeigneten Zeitpunkt auf Verjährung zu berufen, tatsächlich gehabt, wäre ein solcher Abänderungsantrag seinen Interessen zuwider gelaufen.

49

Auch kann entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Abrede in § 2 Abs. 2 des Vertrages i.V.m. der entsprechenden getätigten Vorauszahlung nicht als eine endgültige Heranziehung zu einem Anschlussbeitrag angesehen werden.

50

Diese Vereinbarung ist zunächst als wirksam anzusehen. Insofern geht der Senat mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass in dem notariellen Vertrag gem. § 121 Abs. 1 Satz 2 LVwG auch hinsichtlich der Vorauszahlungen eine öffentlich-rechtliche vertragliche Vereinbarung in Gestalt eines Austauschvertrages i.S.d. § 123 LVwG getroffen werden konnte (vgl. Thiem/Böttcher, KAG SH, Stand der 17. Lieferung (Jan. 2010), zu § 8 KAG Rn. 1101).

51

Diese Vereinbarung ist mit dem Verwaltungsgericht auch nicht als Ablösungsvereinbarung zu verstehen. Eine solche Vereinbarung ist dadurch gekennzeichnet, dass die Vertragsparteien vor Entstehen der sachlichen Beitragspflichten einen im Wege der Prognose geschätzten Betrag vereinbaren, den der Schuldner „zur Ablösung“ der Beitragsschuld zu zahlen hat und der später, abgesehen vom Eintritt einer jenseits der ablösungstypischen Risiken liegenden Entwicklung oder bei deutlichem Überschreiten der Prognose (sog. absolute Missbilligungsgrenze), nicht mehr in Frage gestellt werden soll (BVerwG, Urteil vom 10.08.2011 – 9 C 6/10). Dass eine in dieser Weise abschließende Regelung nicht getroffen werden sollte, ergibt sich im vorliegenden Fall aus der Formulierung in § 2 Abs. 4 Satz 4 des Vertrages, nach der die endgültige Abrechnung nach Abschluss der Erschließung erfolgen werde.

52

Die Vereinbarung ist ferner nicht als nichtig gem. § 126 LVwG anzusehen. Aus § 126 Abs. 2 S. 4 LVwG ergibt sich eine Nichtigkeit von Verträgen, in denen sich die Behörde eine nach § 123 unzulässige Gegenleistung versprechen lässt. Im vorliegenden Fall ist indes davon auszugehen, dass die öffentlich-rechtlichen Abreden in dem notariellen Vertrag keine unzulässige Gegenleistung enthalten. Zwar hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass der in der Beitragssatzung 1996 ursprünglich verwendete Beitragsmaßstab (nach § 4 Abs. 2 wurden je Vollgeschoß 100 % der Grundstücksfläche in Ansatz gebracht) im Urteil des Senats vom 26.05.1999 – 2 K 23/97, NordÖR 1999, 304 beanstandet wurde. Dieser Maßstab ist indes durch die 2. Änderungssatzung vom 21.09.2000 mit Rückwirkung zum 18.12.1996 geändert worden. Die vertragliche Vereinbarung wird zudem selbst durch eine mögliche Nichtigkeit der Satzung im Zeitpunkt ihres Abschlusses nicht beeinträchtigt, da jedenfalls nach § 129 S. 2 LVwG i.V.m. § 140 BGB davon auszugehen ist, dass eine Vereinbarung über eine Vorauszahlung in der vereinbarten Höhe auch dann gewollt gewesen wäre, wenn die Beteiligten die Nichtigkeit der Satzung gekannt hätten. Die Forderung einer Vorauszahlung ist nämlich – worauf das Verwaltungsgericht zu Recht hingewiesen hat – auch dann zulässig, wenn entsprechendes Satzungsrecht überhaupt noch nicht besteht (vgl. für das Erschließungsbeitragsrecht BVerwG, Urteil vom 22.08.1975 – IV C 7.73, BVerwGE 49, 125), nämlich nach § 8 Abs. 4 Satz 3 KAG, „sobald mit der Ausführung der Maßnahme begonnen wird“. Ist wie im vorliegenden Fall ein rückwirkender Erlass einer Satzung möglich und auch konkret zu erwarten, besteht kein Anlass, diesen Fall anders zu bewerten, als wenn überhaupt noch kein Satzungstext vorgelegen hätte.

53

Soweit die rückwirkende Änderung des Beitragsmaßstabs ohne Auswirkungen auf den Beitragssatz geblieben ist – er entsprach auch noch in der Beitragssatzung 2002 mit 4,48 € dem nach der Beitragssatzung 1996 i.d.F. der 1. Änderungssatzung vom 04.03.1999 geltenden Betrag von 8,77 DM – erscheint es zwar als denkbar, dass die Änderung des Beitragsmaßstabs kalkulatorisch nicht nachvollzogen wurde. Allerdings hätte der Betrag durch die vorgenommene Änderung des Maßstabes allenfalls steigen können, so dass sich durch einen gegenüber dem kalkulatorisch Möglichen niedriger angesetzten Betrag jedenfalls kein Nachteil für die Kläger ergeben konnte. Da sich weitere Bedenken hinsichtlich des Beitrags nicht aufdrängen und von den Beteiligten auch nicht problematisiert wurden, sieht sich der Senat nicht veranlasst, diesbezüglich gleichsam ungefragt eine weitere Prüfung des Satzungsrechts der Beklagten vorzunehmen.

54

Auch der Umstand, dass nach § 8 der Beitragssatzung 1996 Vorauszahlungen nur in Höhe bis zu 80 % des Anschlussbeitrages verlangt werden durften, macht die insoweit überschießende vertragliche Regelung nicht nichtig, da sich der vertraglich vereinbarte Betrag gleichwohl in den durch § 123 LVwG gezogenen Grenzen hält. Danach muss die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart werden und der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dienen, dabei den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen. Hiervon kann vorliegend ausgegangen werden, da die Vorausleistung unzweifelhaft dem vertraglich bezeichneten Zweck dient und letztlich ohnehin der volle Beitrag zu zahlen ist. Eine dauerhafte Überzahlung auf den Anschlussbeitrag ist somit nicht vereinbart, sondern als vertragliche Mehrleistung gegenüber einer Vorausleistung durch Verwaltungsakt lediglich das Zinsrisiko hinsichtlich weiterer 20 % des voraussichtlichen Endbetrags von den Klägern übernommen worden.

55

Auf die zwischen den Beteiligten wirksam vereinbarte Regelung zur Leistung einer Vorauszahlung kann das Regelungsmodell des § 164 AO nicht angewendet werden.

56

Dabei kann offen bleiben, ob es über die Verweisung in § 11 Abs. 1 Satz 1 KAG überhaupt für das Anschlussbeitragsrecht Anwendung finden kann. Zur vom Verwaltungsgericht und auch dem Beklagten dafür angeführten Rechtsprechung des OVG Koblenz ist anzumerken, dass das dort seinerzeit zu Grunde liegende Landesrecht eine ausdrückliche Anwendung dieser Vorschrift anordnete. Das Kommunalabgabengesetz für das Land Rheinland-Pfalz vom 05.05.1986 (GVBl. 1986, S. 103 ff.) enthielt folgende Regelung:

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§ 30 Vorausleistungen

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(1) Ab Beginn einer Maßnahme können Vorausleistungen auf einmalige Beiträge bis zur voraussichtlichen Höhe des Beitrags festgesetzt werden. […]
[…]

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(3) Vorausleistungen sind Vorauszahlungen im Sinne von § 164 AO 1977.

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Eine solche ausdrückliche Regelung enthält das vorliegend anzuwendende Landesrecht nicht. Auch erscheint es zweifelhaft, ob das Regelungsmodell des § 164 AO im Falle seiner Anwendung im Rahmen des schleswig-holsteinischen Anschlussbeitragsrechts zu angemessenen Ergebnissen führen würde. Denn anders als z.B. nach der o.g. Regelung oder auch den sonstigen Vorauszahlungstatbeständen im KAG (§§ 3 Abs. 5, 6 Abs. 4 Satz 4, 10 Abs. 5 Satz 4) dürfen nach § 8 Abs. 4 Satz 4 KAG Vorauszahlungen nicht in voraussichtlich endgültiger, sondern nur in „angemessener“ Höhe gefordert werden. Dies ist schon begrifflich weniger als die volle Höhe der nach der Satzung vorgeschriebenen Beiträge (vgl. Thiem/Böttcher, KAG SH, Stand der 17. Lieferung (Jan. 2010), zu § 8 KAG Rn. 1088). Infolgedessen sind für den vorliegenden Fall in § 8 Beitragssatzung 1996 Vorauszahlungen an sich auch nur in Höhe bis zu 80 % des Anschlussbeitrages vorgesehen. Bei einer solchen Rechtslage führte eine systematische „Anwendung“ des Regelungsmodells des § 164 AO beim Erlass von Vorauszahlungsbescheiden durch den Beklagten – etwa weil er wie vorgetragen gar nicht über entsprechend qualifiziertes Personal verfügt – dazu, regelmäßig den Differenzbetrag zwischen „angemessener Vorauszahlung“ und vollem Beitrag nicht zu realisieren – im vorliegenden Fall also 20 % bei unterstellt sonst zutreffender Berechnung der Vorauszahlung. Hinzu kommt, dass über das Regelungsmodell des § 164 AO auch Vorauszahlungen zu endgültigen Festsetzungen würden, die – etwa weil sie noch zu satzungsloser Zeit veranschlagt wurden – u.U. weit von dem an sich korrekten Betrag abweichen.

61

Ungeachtet der möglicherweise trotz dieser Bedenken zulässigen ausdrücklichen Anwendung in sonstigen Vorauszahlungskonstellationen hält der Senat es aber jedenfalls für ausgeschlossen, dass dieses Regelungsmodell auf die vorliegende vertragliche Regelung anzuwenden ist.

62

Grundsätzlich ist der Vorbehalt der Nachprüfung eine Nebenbestimmung, die im Bescheid anzugeben ist (so ausdrücklich für das Bundesrecht der Anwendungserlass des Bundesministeriums der Finanzen zur Abgabenordnung 1977 in der gültigen Fassung vom 02.01.2008, zu § 164 Nr. 1). Die vom Bundesgesetzgeber in § 164 Abs. 1 S. 2 AO vorgesehene Ausnahme in Gestalt einer Fiktion, nach der die Festsetzung einer Vorauszahlung stets eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung ist, ist deshalb eng auszulegen. In diesen Fällen enthält der Betroffene aus dem Bescheid heraus nämlich keinen Hinweis auf den Vorbehalt der Nachprüfung und die daraus resultierenden Folgen eigener und behördlicher Untätigkeit. Die Hauptanwendungsfälle im Bundesrecht sind wiederkehrende Steuerfälle z.B. nach § 37 EStG oder § 19 GewStG. In diesen Fällen trifft den Betroffenen i.d.R. neben der Pflicht zur Vorauszahlung aber auch eine entsprechende Erklärungspflicht nach Abschluss des Veranlagungszeitraums (vgl. § 25 Abs. 3 EStG bzw. § 14a GewStG), so dass schon deshalb der Fall, dass es durch Ablauf der Festsetzungsfrist zum Entfall des Vorbehalts der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 4 AO kommt, eher selten vorkommen wird. Die zur endgültigen Festsetzung erstarkte Festsetzung unter Vorbehalt beruhte dann zudem auf den vom Betroffenen selbst gemachten Angaben und nicht wie im vorliegenden Fall auf Vorgaben und Annahmen der Behörde.

63

Der Senat hat zudem bereits in seinem Urteil vom 27.01.2009 – 2 LB 43/08 – ausgeführt, dass die im Steuerrecht hinsichtlich des Verhältnisses der Festsetzungen von Vorauszahlungen und endgültigen Festsetzungen geltenden Grundsätze nicht ohne Weiteres auf das Beitragsrecht nach § 8 KAG übertragen werden können. Während die Festsetzungen des Vorauszahlungsbescheides im Steuerrecht lediglich ein geschätztes Steuersoll für einen zeitlich eingegrenzten Veranlagungszeitraum betreffen, kommt den Vorauszahlungen nach § 8 Abs. 4 Satz 4 KAG die besondere Funktion eines Vorfinanzierungsinstruments für eine einzelne, bereits begonnene Maßnahme zu. Es kann deshalb auch in der Zwischenzeit zu einem Auseinanderfallen der Person des Vorauszahlungspflichtigen und derjenigen des endgültig Beitragspflichtigen kommen, ohne dass eine Rückabwicklung der Vorauszahlung erfolgen müsste. Vielmehr ist nach § 8 Abs. 5 Satz 4 KAG „eine geleistete Vorauszahlung […] bei Erhebung des endgültigen Beitrags gegenüber der Schuldnerin oder dem Schuldner des endgültigen Beitrags zu verrechnen“. Ein etwaiger Ausgleich zwischen Vorausleistendem und endgültig Beitragspflichtigem ist damit nicht Gegenstand des Beitragsrechts, sondern muss ggf. unmittelbar zwischen diesen erfolgen.

64

Daneben trifft anders als in den zuvor genannten Konstellationen des Steuerrechts nicht den Betroffenen eine Erklärungspflicht, sondern – nahezu im Gegenteil – den Beitragserhebungsberechtigten eine Abrechnungspflicht, die im Normalfall durch entsprechende Festsetzung des endgültigen Beitrags erfüllt wird. Schon für den Fall, dass eine Vorauszahlung auf einen Anschlussbeitrag nach KAG durch Bescheid erhoben wird, wäre daher zu verlangen, dass auf eine Festsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung im Sinne des § 164 AO ausdrücklich hingewiesen wird. Nur dann hat der Betroffene Gelegenheit, sich bewusst zu machen, dass der Inhalt des erhaltenen Vorauszahlungsbescheids – mit Ausnahme des Vorbehalts – bereits den endgültigen Maßstab seiner endgültigen Heranziehung umreißt, und kann für sich prüfen, ob er bereits den Vorauszahlungsbescheid anfechten oder aber jedenfalls innerhalb der Verjährungsfrist eine Überprüfung beantragen will. Die für diesen Verwaltungsakt geltenden Begründungsanforderungen stellten überdies sicher, dass er die grundlegenden Hinweise auf die für die Rechtmäßigkeit der Vorauszahlung maßgeblichen Umstände (z.B. bezüglich des bereits geltenden oder u.U. noch zu schaffenden Satzungsrechts) erhält. Er ist sich dann zudem über die Folgen eigenen und behördlichen Schweigens in der Zukunft bewusst.

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Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, nach der die vorliegende vertragliche Regelung genauso zu behandeln sei, wie es ein Vorauszahlungsbescheid unter Vorbehalt der Nachprüfung wäre, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Denn in der vorliegend an Bescheides statt getroffenen Vereinbarung im notariellen Vertrag sind Hinweise auf den rechtlichen Rahmen oder die Folgen einer Untätigkeit der Kläger gerade nicht enthalten. Der Vertrag sah im Gegenteil vor, dass eine endgültige Abrechnung nach Abschluss der Erschließung erfolgen würde. Die Kläger konnten mithin davon ausgehen, dass sie nach Erhalt derselben noch Gelegenheit zu einer Überprüfung haben würden, und mussten nicht davon ausgehen, dass sie auch durch den Nichterhalt endgültig belastet werden. Diese Berechtigung der besonderen Arglosigkeit des auf vertraglicher Grundlage Vorleistenden hat das Bundesverwaltungsgericht bereits früher im Erschließungsbeitragsrecht anerkannt (Urteil vom 22.08.1975 – IV C 7.73, BVerwGE 49, 125):

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„Dagegen erwartet der Bürger, der in satzungsloser Zeit eine Vorauszahlung auf den künftigen öffentlich-rechtlichen Beitrag vereinbart, nicht die Möglichkeit einer rechtlichen Kontrolle der Vorauszahlungsvereinbarung an Hand von Maßstäben, die sich aus Gesetz oder Satzung ergeben. Er erklärt sich zu dieser Vorauszahlung in dem Bewusstsein bereit, dass durch die nachfolgende Abrechnung nach den Vorschriften des Bundesbaugesetzes und der einschlägigen Ortssatzung etwaige den Vorschriften nicht entsprechende Über- oder Minderzahlungen ausgeglichen werden, dem Grundsatz der Abgabengleichheit also (spätestens) bei Erlass des endgültigen Beitragsbescheides Rechnung getragen wird.“

67

Zugleich ist davon auszugehen, dass hinsichtlich der Folgen einer Festsetzung unter Vorbehalt keine entsprechende notarielle Belehrung erfolgt ist. Es dürfte für die in erster Linie am Erwerb des Grundstücks interessierten Kläger auch kein Verhandlungsspielraum bestanden haben, hinsichtlich kommunaler Abgaben alternativ auf eine Heranziehung durch Bescheid zu optieren. Es erscheint damit mangels ausdrücklicher Ankündigung oder entsprechender Vereinbarung nicht vertretbar, gem. § 164 AO von einer Umwandlung der vorliegenden vertraglichen Vorauszahlungsabrede in eine unanfechtbare endgültige Regelung auszugehen.

68

Es kommt auch keine Umdeutung des angefochtenen Bescheids in Betracht, etwa im Sinne einer Feststellung eines Saldos. Denn der im angefochtenen Bescheid festgestellte Saldo ist unzutreffend, da die geleistete Vorauszahlung auch nicht – wie vom Beklagten hilfsweise vorgetragen – materiell zur Tilgung des geschuldeten Anschlussbeitrags geführt hat.

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Eine solche materielle Tilgungswirkung von Vorauszahlungen „ipso facto“ ist für das Erschließungsbeitragsrecht in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt (vgl. Urteil vom 05.09.1975 – IV CB 75.73, Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 55 = NJW 1976, 818; Urteil vom 26.01.1996 – 8 C 14/94, Buchholz 406.11 § 133 BauGB Nr. 125 = DVBl. 1996, 1046; Urteil vom 19.03.2009 – 9 C 10/08, Buchholz 406.11 § 133 BauGB Nr. 135, KStZ 2009, 99). Die Anwendung dieser Rechtskonstruktion auch im Anschlussbeitragsrecht wird in der Literatur z.T. befürwortet (vgl. Driehaus in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand der 44. Erg.Lfg. (März 2011), § 8 Rn. 145). Allerdings ist dagegen mit den Vertretern der Gegenmeinung (OVG Münster, Beschluss vom 30.06.2009 – 15 B 524/09, KStZ 2009, 154; Habermann in: Dewenter/Habermann/Riehl/Steenbock/Arndt/Mücke, KAG SH, Stand November 2010, § 8 Rn. 375, 377) darauf zu verweisen, dass die Beitragspflicht mit Eintritt der Festsetzungsverjährung gem. § 47 AO (i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 2 KAG) erlischt. Rechtsgrund für das endgültige Behaltendürfen der Vorauszahlung kann unter Anwendung der Grundprinzipien von KAG und AO 1977 weder ein Vorauszahlungsbescheid noch die sachliche Beitragspflicht sein, sondern nur die endgültige Ablösung des Vorauszahlungsgrundes durch den notwendig zu erlassenden Beitragsbescheid. Kann dieser wegen Ablaufs der Festsetzungsfrist endgültig nicht mehr ergehen, ist daher der vorausgezahlte Betrag zu erstatten.

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Es liegt in der Natur der Sache einer jeden beitragsrechtlichen Vorauszahlungsvereinbarung, dass sie als Rechtsgrund für das Behaltendürfen des vorausgezahlten Betrags als auf den Zeitpunkt des Nichtmehreintretenkönnens einer endgültigen Beitragspflicht auflösend bedingt anzusehen ist. Insofern bedarf es auch nicht etwa einer Festsetzung auf null, bzw. einer entsprechenden vertraglichen Aufhebung der Vorauszahlungsvereinbarung.

71

Mangels einer Umdeutungsmöglichkeit waren die angefochtenen Bescheide aufzuheben.

72

Nach den vorstehenden Ausführungen ist auch der Zahlungsantrag der Kläger begründet, da ihnen ein entsprechender öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zusteht. Die vertragliche Regelung kommt über die vorstehenden Ausführungen hinaus als Rechtsgrund für ein endgültiges Behaltendürfen der geleisteten Vorauszahlung auch dann nicht in Betracht, wenn man davon ausginge, dass die Beteiligten mit der nach § 2 Abs. 4 Satz 4 des Vertrages geschuldeten „endgültigen Abrechnung“ keine Festsetzung nach KAG gemeint hätten, sondern eine schlichte Abrechnung auf vertraglicher Grundlage. Denn selbst eine solche Vertragsauslegung würde nicht zu der Annahme führen, dass die grundsätzlichen Verjährungsregelungen des KAG außer Anwendung gesetzt werden sollten. Zum Einen könnte Maßstab einer Auslegung der sich dann hinsichtlich der streitgegenständlichen subordinationsrechtlichen Vertragsbestandteile stellenden Verjährungsfrage mangels konkreter anderer Abreden wiederum nur das KAG sein. Zum Anderen wäre aber auch eine vertragliche Verlängerung der für die endgültige Beitragsforderung geltenden Verjährungsfristen über diejenigen des KAG auf unbestimmte Zeit hinaus als eine im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 LVwG unangemessene Gegenleistung zu betrachten. Denn eine solche Abrede diente nicht im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 1 LVwG der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben der Behörde, sondern würde im Gegenteil gerade deren Nichterfüllung vertraglich absichern. Eine derart auszulegende Regelung wäre gem. § 126 Abs. 2 Nr. 4 LVwG nichtig.

73

Der Erstattungsanspruch ist auch nicht verjährt. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 27.04.2007 – 2 LB 25/06 – entschieden hat, gilt die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 228 AO nicht nur für den abgabenrechtlichen Anspruch selbst, sondern auch für einen Anspruch auf Erstattung eines ohne Rechtsgrund gezahlten Beitrags (BFH, Urteil vom 07.02.2002 – VII R 33/01, BFHE 197, 569 = AgrarR 2002, 325), da dieser lediglich die Kehrseite des abgabenrechtlichen Anspruches bildet. Diese über den Verweis in § 11 Abs. 1 Satz 2 KAG geltende Frist wird durch die Modifikation in § 15 KAG nicht erfasst und hat im vorliegenden Fall mit dem 01.01.2006 zu laufen begonnen. Denn erst mit Ablauf des Jahres 2005 ist der Rückzahlungsanspruch entstanden, da zu diesem Zeitpunkt kein Rechtsgrund für das endgültige Behaltendürfen der Vorauszahlung mehr geschaffen werden konnte und die Vorauszahlungsvereinbarung dadurch ihre das Behalten legitimierende Funktion verloren hat. Im Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung des Zahlungsanspruchs war die fünfjährige Verjährungsfrist mithin noch nicht verstrichen.

74

Anhaltspunkte für eine Verwirkung des Erstattungsanspruchs vermag der Senat im vorliegenden Fall nicht zu erkennen.

75

Der tenorierte Zinsanspruch ergibt sich unter dem Gesichtspunkt von Prozesszinsen – in der Höhe begrenzt durch den Antrag der Kläger – aus § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Für einen darüber in zeitlicher Hinsicht hinausgehenden Zinsanspruch ist nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.

76

Nach alledem war auf die Berufung der Kläger hin das angefochtene Urteil zu ihren Gunsten zu ändern und der Klage ganz überwiegend mit der Kostenfolge des §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO stattzugeben. Die Nebenentscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

77

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht ersichtlich sind.

78

Beschluss

79

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 3.789,01 Euro festgesetzt.

80

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 S. 5, 66 Abs. 3 S. 3 GKG).