Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-10-15, Aktenzeichen 10 B 11229/02
ECLI:DE:OVGRLP:2002:1015.10B11229.02.0A

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 25. Juli 2002 die Antragsgegnerin verpflichtet, die Besetzung des Dienstpostens A 13 S TE 110 / Z 300 im Referat LG I 1 mit der Beigeladenen rückgängig zu machen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 12.198,06 € festgesetzt.

Gründe

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Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet.

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Das Verwaltungsgericht hätte dem Antragsteller den begehrten vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nicht versagen dürfen. Vielmehr ist der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, vorläufig die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 13 S bewerteten Dienstpostens eines Referenten/einer Referentin (TE 110 / Z 300) im Referat LG I 1 rückgängig zu machen. Denn der Antragsteller hat glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes, d. h. durch die Bewährung der Beigeladenen auf den ihr am 23. Mai 2002 übertragenen Dienstposten die Verwirklichung eines Rechts von ihm vereitelt oder wesentlich erschwert wird (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Der Antragsteller hat unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) zu Recht geltend gemacht, dass sich sein Rechtsschutzbegehren inzwischen nicht erledigt hat. Vielmehr ist mit dem vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. August 2001 (NVwZ-RR 2002, S. 47 -- 48 --) davon auszugehen, dass das mit der Ausschreibung begonnene und mit der Übertragung des Beförderungsdienstpostens an einen anderen Bewerber fortgeführte Stellenbesetzungsverfahren nicht vor der Ernennung (Beförderung) des anderen Bewerbers endgültig abgeschlossen ist. Diese Auffassung entspricht der langjährigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. insbes. das Urteil vom 9. März 1989, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36) und wird auch vom beschließenden Senat geteilt. In dem Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht weiter entschieden, dass der übergangene Bewerber die Rückgängigmachung einer solchen Dienstpostenvergabe (auch) mit Einwendungen gegen die Auswahlentscheidung, die der Übertragung des Dienstposten vorausgegangen ist, erreichen kann. Dieser Rechtsauffassung folgt der Senat ebenfalls -- und zwar aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung. Das hat zur Folge, dass die Umsetzung der Beigeladenen auch noch zum gegenwärtigen Zeitpunkt erfolgen kann, ungeachtet dessen, dass sie den Dienstposten bereits seit dem 23. Mai 2002 inne hat. Diese "Stehzeit" ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat anschließt, insoweit -- im Verhältnis zum Antragsteller als übergangenem Bewerber -- von Rechts wegen ohne Bedeutung.

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Wie der Senat in ständiger Rechtsprechung, gerade auch zur Übertragung höher bewerteter Dienstposten im Geschäftsbereich des Bundesamtes für Wehrtechnik und Beschaffung (BWB) entschieden hat, steht dem Beamten, wenn er auch anerkanntermaßen keinen Rechtsanspruch auf Beförderung hat, bei der beabsichtigten Besetzung von Beförderungsstellen ein eigener beamtenrechtlicher Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens zu. Dieses Recht kann er bereits gegenüber der Übertragung des Dienstpostens auf den ausgewählten Bewerber in Anspruch nehmen. Da nämlich die Beförderungsentscheidung in mehreren Stufen vollzogen wird, andererseits aber zumindest auf einer Stufe dem Leistungsgrundsatz Rechnung getragen werden muss, muss dieser Grundsatz hier bereits bei der Übertragung des höher bewerteten Dienstpostens beachtet werden. Dieses Recht des Antragstellers ist bei der von der Antragsgegnerin beabsichtigten Beförderung der Beigeladenen gefährdet.

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Dabei bedarf die zwischen den Beteiligten kontrovers diskutierte Frage nach der Bedeutung der letzten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen sowie der von der Antragsgegnerin bei der Stellenbesetzung aufgestellten "Qualifikationserfordernisse" gerade auch mit Blick auf die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz und das vom Antragsteller zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. August 2001 (NVwZ-RR 2002, S. 47) näherer Erörterung.

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Ausgangspunkt ist dabei, dass derartige Auswahlentscheidungen entsprechend dem Leistungsprinzip nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen sind (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG, Art. 33 Abs. 2 und 3 GG, § 1 BLV). Dabei kann im Allgemeinen ohne Weiteres aufgrund früher festgestellter Fähigkeiten, Fertigkeiten, Kenntnisse und Motivation des jeweiligen Bewerbers auf dessen Eignung für den in Rede stehenden Dienstposten geschlossen werden. So lässt sich beispielsweise grundsätzlich aus dem Ergebnis der vorgeschriebenen Laufbahnprüfung auf die Eignung zur Einstellung in den öffentlichen Dienst sowie aus den auf einem niedriger bewerteten Dienstposten gezeigten Leistungen auf die Beförderungseignung schließen. Bei Beförderungsentscheidungen und bei Entscheidungen in deren Vorfeld -- wie der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens -- ist im Allgemeinen auf die letzte dienstliche Beurteilung als geeigneter Maßstab abzustellen, zumal dienstliche Beurteilungen vielfach auch einen Verwendungsvorschlag umfassen, der eine Aussage über die Qualifikation für das angestrebte Beförderungsamt enthält. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. etwa: Beschluss vom 7. Dezember 1999 -- 10 B 12149/99.OVG).

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Wie auch der vorliegende Fall zeigt, geht man bei Stellenausschreibungen aber immer mehr dazu über, ausgehend von der Beschreibung des in Rede stehenden Dienstpostens Anforderungen an den interessierten Bewerber zu stellen. Sie sind nicht nur unterschiedlich detailliert, sondern können -- was hier von erheblicher Bedeutung ist -- auch von unterschiedlicher Rechtsqualität sein. Entscheidend kommt es darauf an, ob solche "Qualifikationserfordernisse", auch Anforderungsprofil genannt, konstitutiven oder lediglich beschreibenden Charakter haben. Die "beschreibenden" und allgemeinen Anforderungsprofile "informieren" den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Ihrer bedarf es häufig nicht unbedingt, denn vielfach ergibt sich das beschreibende oder auch allgemeine Anforderungsprofil ohne weiteres aus dem angestrebten Statusamt.

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All dies und seine Beschreibung in einem allgemeinen Anforderungsprofil beinhaltet noch kein Anforderungsprofil, das konstitutiven Charakter hat. Das konstitutive, spezielle Anforderungsprofil zeichnet sich vielmehr dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält. Hierzu hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 14. März 1994 (DÖD 1994, S. 294 -- 295 --) u.a. ausgeführt:

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Das Aufstellen eines Anforderungsprofils ist eine Maßnahme der Personalauswahl, um den geeignetesten Bewerber für eine zu besetzende Stelle zu finden (vgl. dazu und zum folgenden: Joerger/Geppert -- Hg. --: Grundzüge der Verwaltungslehre, Bd. 2, 3. Aufl., Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1983, S. 192 ff.). Mit ihm wird auf die Besetzung des jeweiligen Dienstpostens als solchen unabhängig von den jeweiligen Bewerbern abgestellt. (...) Beim Anforderungsprofil geht es nicht schon um den Vorgang der Dienstpostenbesetzung, sondern vielmehr um den Maßstab, mit dem der geeigneteste Bewerber gefunden wird, wobei derjenige der Geeignetste ist, dessen Fähigkeiten, Fertigkeiten, Kenntnisse und Motivation so ausgeprägt sind (= Befähigungsprofil), dass sie den Anforderungen der zu besetzenden Stelle (= Anforderungsprofil) am besten entsprechen. (...) Wenn ein Anforderungsprofil für die Besetzung erstellt wird, dann ist dies gewissermaßen eine antizipierte Auswahlentscheidung. Damit schichtet der Dienstherr das Auswahlverfahren ab, indem das Anforderungsprofil zur Grundentscheidung des Auswahlverfahrens gemacht wird, es gleichsam "vor die Klammer" des Auswahlverfahrens im engeren Sinne gezogen wird.

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Das soeben beschriebene spezielle, konstitutive Anforderungsprofil einerseits und die dienstlichen Beurteilungen andererseits sind vom Ansatz her unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer das Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch sonst besser dienstlich beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, ggfs. eine Auswahl unter mehreren das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu.

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Nach der zitierten Rechtsprechung des Senats ist der Dienstherr nicht gänzlich frei, welches Modell bzw. welchen Maßstab er für die Bestenauslese auswählt. So bedarf es für die Stellenbesetzung im Allgemeinen nicht eines solchen speziellen Anforderungsprofils. Dies gilt nicht nur forensisch, sondern auch im Rechtssinne. Denn bei Beförderungsentscheidungen kann im Allgemeinen auf die letzten dienstliche Beurteilungen als geeigneter Maßstab abgestellt werden. Nach der vorgegebenen Rechtslage sollen gerade sie die Grundlage für Personalmaßnahmen bilden und würden wesentlich an Bedeutung einbüßen, wenn der Maßstab des speziellen Anforderungsprofils überhand nähme.

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Andererseits müssen nach der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. grundlegend nochmals: Beschluss vom 14. März 1994, DÖD 1994, S. 294 -- 295 -- sowie die Beschlüsse vom 6. Juli 1995 -- 10 B 11632/95.OVG -- und vom 9. Oktober 1998, NVwZ-RR 1999, S. 592 = IÖD 1999, S, 135) die dienstlichen Beurteilungen als maßgebliches Kriterium nicht stets herangezogen werden. Dieses Modell kann nämlich nur dann seine Aufgabe, den geeignetesten Bewerber für den Dienstposten ermitteln zu helfen, erfüllen, wenn das -- etwa in der letzten dienstlichen Beurteilung zum Ausdruck gekommene -- Befähigungsprofil eine verlässliche Grundlage für die Eignungsbeurteilung ist. Daran kann es aus verschiedenen Gründen fehlen. Ein hier maßgeblicher Gesichtspunkt ist u.a. die (wenn auch nur vermutete) fehlende Kongruenz von früher ermitteltem Befähigungsprofil einerseits und dem Anforderungsprofil des nunmehr zu besetzenden Dienstpostens andererseits. Zu ihr kann es kommen, wenn die Bewerber um einen Dienstposten verschiedenen Laufbahnen oder Dienstherrn angehören oder wenn der zu vergebende Dienstposten spezielle Eignungsanforderungen stellt, die nicht durch den Inhalt der dienstlichen Beurteilung umfassend abgedeckt sind

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In den vom Senat in den letzten Jahren aus dem Geschäftsbereich des BWB entschiedenen Fällen der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens hat das Gericht -- bis auf eine später noch zu erörternde Ausnahme -- stets ein solches spezielles, konstitutives Anforderungsprofil verneint und stattdessen für die von ihm entschiedenen Fälle des gehobenen und höheren Dienstes regelmäßig angenommen, dass es sich bei den von der Antragsgegnerin bei der Stellenausschreibung mitgeteilten "Qualifikationserfordernisse" um allgemeine, beschreibende Anforderungsprofile handelt, die die dienstlichen Beurteilungen der einzelnen Bewerber für die Auswahlentscheidung nicht obsolet werden lassen, sondern bei "im Wesentlichen gleicher" dienstlicher Beurteilung als weiteres (leistungsbezogenes) Hilfskriterium ausschlaggebende Bedeutung erlangen können.

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An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch mit Blick auf das vom Antragsteller zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. August 2001 (NVwZ-RR 2002, S. 47) und die Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts NRW vom 5. April 2002 (IÖD 2002, S. 194) und vom 14. Mai 2002 (1 B 40/02) im Grundsatz fest. Denn würde mit jedem "Qualifikationserfordernis" ein konstitutives, spezielles Anforderungsprofil geschaffen, so würde das gesamte Beurteilungswesen -- jedenfalls mit Blick auf Beförderungsentscheidungen -- weitgehend überflüssig. Auch käme es zu einer der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes sicher abträglichen Immobilität der Beamtenschaft, weil nur der Bewerber ausgewählt werden könnte, der bereits eine Nähe zu dem Aufgabenbereich des zu besetzenden Dienstpostens hat, weil er diesen schon vertretungsweise oder vorübergehend wahrgenommen hat, oder er einen ähnlichen Dienstposten bekleidet.

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Wenn nach alledem grundsätzlich auch weiterhin davon auszugehen ist, dass Maßstab für die Auswahlentscheidung die letzten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zu sein haben, so gilt ungeachtet dessen gerade in der Konkurrenzsituation zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen gleichwohl etwas anderes.

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Hier kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Dienstbehörde, der Antragsteller und Beigeladene angehören und bei dem der in der Hauptsache streitbefangene Dienstposten eingerichtet ist, nämlich das BWB, die größte technische Behörde Deutschlands und damit eine komplexe und fachlich stark differenzierte Organisationseinheit ist. Bei ihr sind -- im höheren Dienst -- Juristen, Ingenieure und Naturwissenschaftler verschiedener Fachrichtungen sowie Wirtschaftswissenschaftler tätig, deren Aufgabe es vor allem ist, die Bundeswehr mit Wehrmaterial der verschiedensten Art auszustatten sowie ausgesondertes Wehrmaterial zu verwerten.

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Neben den diesen Zwecken dienenden Fachabteilungen verfügt es über weitere Abteilungen wie etwa die Abteilung "Zentrale wirtschaftliche Angelegenheiten" und auch über eine "Zentralabteilung", wobei die letztere sich -- ungeachtet aller derzeitigen Umorganisation -- mit den klassischen Materien "Personal -- Haushalt -- Organisation" (P-H-O) beschäftigt. Das bedeutet, dass -- wie der Senat aufgrund seiner langjährigen Erfahrung mit Beamtensachen aus dem Bereich der Antragsgegnerin weiß -- beispielsweise bestimmte Abteilungsleiterposten nur für Beamte des höheren technischen Dienstes ausgeschrieben werden und Beamte des höheren nichttechnischen Dienstes dann in Anbetracht dieses Anforderungsprofils von vornherein nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen werden (vgl. dazu das Verfahren 10 B 100070/02.OVG -- 9 L 2536/01.KO). Aber auch Juristen, also Beamte des höheren nichttechnischen Dienstes, werden sehr unterschiedlich eingesetzt. Sie können beispielsweise in der Zentralabteilung ebenso tätig sein wie in Fachabteilungen. Das führt -- wie die allgemeine Lebenserfahrung lehrt -- trotz gleicher Ausbildung zu einer Spezialisierung sowie je nach Dauer der Berufstätigkeit und Intensität der Beschäftigung mit dem gleichen Arbeitsgebiet sowie der persönlichen Disposition des jeweiligen Beamten zu einer eingeschränkten Verwendungsbreite.

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Diese für den Senat aus dem Bereich des höheren Dienstes bekannten Organisationsstrukturen finden sich auch im Bereich des gehobenen Dienstes beim BWB, bei dem sich die für den höheren Dienst erwähnten Strukturprinzipien -- als diesem nachgeordneter Dienst -- fortsetzen.

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Allerdings geht es im vorliegenden Fall nicht um die Differenzierung zwischen gehobenem technischen Dienst und gehobenem nichttechnischen Dienst. Denn Qualifikationserfordernis des in Rede stehenden Dienstpostens ist eine abgeschlossene Laufbahnausbildung des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes in der Bundeswehrverwaltung und dieses Merkmal erfüllen sowohl die Beigeladene als auch der Antragsteller. Vielmehr steht bei der Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 13 dotierten Spitzenamtes für den gehobenen Dienst eine Spezialisierung aufgrund langjähriger einschlägiger Berufstätigkeit in Rede. In den "Qualifikationserfordernissen" heißt es u.a. nämlich weiter: "Gute Kenntnisse und Erfahrungen in der Vertragsbearbeitung und der angewandten Vorschriften, Erfahrungen in der Beschaffungs- und Nutzungsphase von Waffensystemen, Erfahrungen (Unterstreichungen d.d.Sen.) in der Zusammenarbeit mit der einschlägigen nationalen/internationalen Industrie". Aus diesen Merkmalen ergibt sich -- auch mit Blick auf die weiterhin geforderten guten englischen Sprachkenntnisse und die Erfahrung im Umgang mit PC und Standardsoftware --, dass für die Besetzung des Referentenpostens für Instandsetzungsrahmenverträge und Verträge über Bundeseigene Lager und zur Technisch-Logistischen Betreuung fliegender Waffensysteme ein im Beschaffungs- und Instandsetzungswesen erfahrener Beamter gesucht wird.

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Hieraus ergibt sich für den Senat in einer Gesamtschau sehr wohl ein spezielles, konstitutives Anforderungsprofil im oben dargelegten Sinne. Dieses ist zwar in seinen Einzelmerkmalen nicht derartig stringent, dass es von vornherein einen Bewerber ausschließt, der das eine oder andere Merkmal nur unvollkommen erfüllt. Es gibt aber einen Rahmen vor, der bestimmte Anforderungen festlegt. Der Rahmen will gleichsam die Sparte bestimmen, in der der gesuchte Bewerber seine (langjährige) Berufserfahrung gesammelt hat. Es soll ein erfahrener "Beschaffer und Instandsetzer" -- und etwa nicht ein durch Personalsachbearbeitung geprägter Beamter -- sein. Insoweit haben diese "Qualifikationserfordernisse" die gleiche Auswahlfunktion wie das beim BWB gebräuchliche Modell, gewisse Abteilungsleiterposten nur für "Techniker" bzw. Nichttechniker" auszuschreiben (vgl. dazu nochmals das Verfahren 10 B 10070/02.OVG, 9 L 2536/01.KO). Es handelt sich nicht um ein stringentes Anforderungsprofil, das als Auslesemerkmal gänzlich an die Stelle der dienstlichen Beurteilungen tritt, sondern vielmehr um ein Grobraster, das nur Beamte mit einem anderen beruflichen Hintergrund ausschließen will. Es ist kein auf bestimmte Personen hin drängendes Anforderungsprofil, sondern vielmehr einen bestimmten Personenkreis "abdrängendes" Anforderungsprofil.

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Vor diesem Hintergrund erweist die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen auch unter Berücksichtigung ihrer Ausführungen im Beschwerdeverfahren bei der hier allein möglichen summarischen Prüfung als rechtsfehlerhaft. Denn wie die Antragsgegnerin selbst einräumt, war die Beigeladene während ihrer gesamten langjährigen Berufstätigkeit lediglich vor mehr als 20 Jahren elf Monate lang in der Beschaffung tätig, nämlich als Regierungsinspektorin vom 1. November 1981 bis 1. Oktober 1982 beim Marinearsenal Arsenalbetrieb Kiel als Sachbearbeiterin für Beschaffung von Ersatzbedarf der Grundausstattung. Es bedarf aber keiner weiteren Darlegung, dass sie sich damit keine noch heute fortdauernden guten Kenntnisse und Erfahrungen im Sinne der von der Antragsgegnerin aufgestellten Qualifikationserfordernisse besitzt. Das mag nicht ausschließen, dass die Beigeladene nach einer längeren Einarbeitungszeit den in Rede stehenden Dienstposten gut ausfüllt. Indessen kommt es nach der Stellenausschreibung hierauf nicht an, soll der Bewerber diese guten Kenntnisse und Erfahrungen doch für die Stellenbesetzung bereits mitbringen und sich auf dieser Grundlage bewähren.

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Indem die Antragsgegnerin die Beigeladene ausgewählt hat, obwohl sie das Grobraster für die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens letztlich überhaupt nicht erfüllt, hat sie einen Fehler begangen, der den Antragsteller in seinem Rechtsanspruch auf eine fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens verletzt. Denn im Gegensatz zu der Beigeladenen erfüllt er die Qualifikationserfordernisse für den Dienstposten. Eine andere Frage ist, ob der Antragsteller auf der Grundlage der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilungen in dem Bewerberkreis, der wie er die Qualifikationsanforderungen erfüllt, als Ausschreibungssieger hervorgeht. Diese Wertung kann jedoch das Gericht hier nicht selbst vornehmen. Das ist ein dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis, den er zu gegebener Zeit in Kenntnis aller dann vorliegenden Umstände zu treffen hat. In diesen Entscheidungsprozess kann und darf der Senat nicht eingreifen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

24

Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 13 Abs. 4 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG.