Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-02-28, Aktenzeichen 27 UF  24/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0228.27UF24.00.00

Tenor

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Gründe

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Die Beschwerden sind nach § 621 e Abs. 1 i. V. m. § 621 Abs. 1
Nr. 1 ZPO an sich statthaft. Es handelt sich bei den angefochtenen
Beschlüssen um urteilsähnliche Endentscheidungen im Sinne des § 621
e Abs. 1 ZPO, da sie die Instanz abschließen (Zöller/Philippi,ZPO,
21.Auflage, § 621e Rz.6 ), so dass als Rechtsmittel die befristete
Beschwerde gegeben ist. Sie sind auch im übrigen zulässig,
insbesondere gemäß § 621 e Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 516 ZPO
fristgerecht eingelegt worden. Zwar ist die Beschwerde vom
17.12.1999 erst am 8.2.2000 bei dem Oberlandesgericht Köln
eingegangen. Da aber der Beschluss vom 25.11.1999 nicht förmlich
zugestellt worden ist und durch die Zustellung der Lauf einer
Notfrist in Gang gesetzt werden sollte, waren die formlose
Zustellung nicht wirksam und demgemäss die Beschwerdefrist am
8.2.2000 noch nicht abgelaufen. Es kommt gemäß § 187 Satz 1 ZPO, §
16 Abs. 2 Satz 1 FGG nicht darauf an, wann der Beschluß den
Beteiligten zugegangen ist.

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Der Beschluß vom 6.1.2000 ist dem Verfahrensbevollmächtigten der
Beschwerdeführer am 10.1.2000 zugestellt worden. Die Beschwerde ist
am 9.2.2000 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangen und war
damit ebenfalls fristwahrend.

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Die Beschwerden haben in der Sache vorläufig Erfolg, soweit das
Amtsgericht den Eltern die Vertretung ihrer Kinder im
Erbscheinsverfahren entzogen hat und soweit es Rechtsanwalt H. K.
in S. zum Ergänzungspfleger mit dem Aufgabenkreis der Vertretung
der Kinder im Erbscheinsverfahren bestellt hat.

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Das Verfahren des Amtsgerichts leidet an einem schweren
Verfahrensmangel, der die Zurückverweisung der Sache an das
Amtsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung gebietet.
Nach §§ 50a Abs. 1 Satz 1, 50b Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 FGG hat das
Gericht in einem Verfahren, das die Vermögenssorge für ein Kind
betrifft, die Eltern und das Kind persönlich anzuhören. Letztes
gilt jedenfalls dann, wenn dies nach der Art der Angelegenheit
angezeigt erscheint. Diese Voraussetzung ist gegeben, da sich beide
Kinder in einem Alter befinden - S. H. wird in diesem Jahr
volljährig - , in dem sie eine Vorstellung von der Bedeutung der
Angelegenheit sowohl in vermögensrechtlicher als auch in
familienrechtlicher Hinsicht entwickeln können. Eine Anhörung der
Kinder hat bisher aber nicht gefunden. Auch die Anhörung der Eltern
entspricht nicht den gesetzlichen Anforderungen. Nach dem
Aktenvermerk vom 27.12.1999 (Bl. 29R) hat zwischen der
Rechtspflegerin des Familiengerichts und der Rechtspflegerin des
Nachlaßgerichts ein Ferngespräch stattgefunden, in dem die
Anordnung der Pflegschaft thematisiert und für wahrscheinlich
gehalten wurde. Bei diesem Ferngespräch waren die Eltern auf Seiten
der Rechtspflegerin des Nachlaßgerichts anwesend. Sowohl der
Aktenvermerk als auch die Art der Anhörung lassen offen, ob die
Eltern, insbesondere die Mutter, die selbst nicht Miterbin ist,
verstanden haben, ob auch ihr die Vertretungsmacht entzogen werden
sollte und welche Bedeutung der teilweisen Entziehung der
Vertretungsmacht und der Anordnung einer Ergänzungspflegschaft
zukommt. Das Amtsgericht wird daher die Anhörung der Eltern und der
Kinder nachzuholen haben.

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Bei der nach Anhörung der Beteiligten zu treffenden Entscheidung
ist folgendes zu beachten:

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Nach § 1629 Abs. 2 Satz 3 BGB kann das Familiengericht den Vater
und der Mutter nach § 1796 BGB die Vertretung entziehen. Nach §
1796 Abs. 2 1.Alternative BGB soll die Entziehung nur erfolgen,
wenn das Interesse des Kindes zu dem Interesse des Elternteils,
dessen Vertretungsmacht entzogen werden soll, in erheblichem
Gegensatz steht. Ein erheblicher Interessengegensatz liegt vor,
wenn die Förderung des Interesses der einen Seite auf Kosten des
Interesses der anderen Seite erfolgt oder diese Förderung nur auf
Kosten des Interesses der anderen Seite möglich ist
(Staudinger/Peschel-Gutzeit, Kommentar zum BGB, 12.Auflage, 1997,§
1629 Rz. 288 m. w. N.). Ein solcher Interessengegensatz ist in der
Rechtsprechung für den Fall angenommen worden, dass ein Elternteil
zugleich Testamentsvollstrecker und das Kind Erbe ist (BayObLG Rpfl
1977,440; KG KGJ 48,141) oder der gesetzliche Vertreter die dem
Vertretenen angefallene Erbschaft in dessen Namen ausschlagen will
mit der Folge eigener Berufung als Erbe (BayObLGZ 11,64). Ein
derartiger Interessengegensatz besteht auch hier. Die Eltern bzw.
Großeltern Hans und R. H. haben in ihrem Testament vom 23.4.1988
bestimmt, nach ihrem Tod " sollen unser Sohn, J. H. und seine
Kinder das Wohnhaus ... und alle Grundstücke erhalten
einschließlich das Erbe unserer Mutter, E. H. ". Eine vergleichbare
Anordnung haben die Großeltern bezüglich der Schwester A. L. des
Vaters J. H. getroffen. Der Wortlaut des Testaments kann dahin zu
verstehen sein, daß neben dem Vater J. H. auch dessen Kinder S. und
J. H. zu Erben berufen sein sollten. Im Erbscheinsantrag vom
16.12.1999 (Bl. 2 in Beiakten 45 VI 428-29/99 Amtsgericht Siegburg)
ist der Vater J.H. einem solchen Verständnis aber mit eingehender
Begründung entgegengetreten, weil dieses dem Willen seiner Eltern
nicht gerecht werde. Er hat die Auffassung vertreten, das Testament
enthalte seine Einsetzung und die seiner Schwester zu Erben seiner
Eltern so, daß niemand außer ihm und seiner Schwester Erbe seiner
Eltern sei. Daraus folgt, daß das Interesse des Vaters J.H. zu dem
seiner Kinder in erheblichem Gegensatz steht. Der Vater J.H. kann
sein eigenes Interesse nur auf Kosten des Interesses seiner Kinder
fördern.

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An dieser Beurteilung ändert sich auch nichts dadurch, daß das
Erbscheinsverfahren kein Parteienstreitverfahren, sondern ein
objektives, vom Grundsatz der Amtsermittlung geprägtes Verfahren
ist. Auch in einem solchen Verfahren kann sowohl durch Mitteilung
von ausserhalb der Urkunde liegenden Umständen als auch
argumentativ, wie dies durch den Vater J.H. im Erbschaftantrag auch
versucht wird, auf die zu treffende Entscheidung Einfluß genommen
und das Interesse gefördert werden.

9

Hinsichtlich der Mutter R. H. ist selbständig zu prüfen, ob die
Voraussetzungen für eine Entziehung der Vertretung der Kinder im
Erbscheinsverfahren gegeben sind. Da sie selbst am
Erbscheinsverfahren nicht beteiligt ist, weil sie nicht Miterbin
ist, kann sich ein erheblicher Interessengegensatz zu ihren Kindern
nur daraus ergeben, daß sie mit dem Vater J.H. verheiratet ist. Für
den Fall, daß zwischen dem Mündel und einer anderen dem Vormund
nahestehenden, nicht von ihm vertretenen Person, etwa einem mit ihm
in der Seitenlinie Verwandten oder einem Verschwägerten ein
Interessengegensatz besteht, kommt die Entziehung der
Vertretungsmacht § 1796 Abs. 2 BGB nur dann in Betracht, wenn wegen
der Beziehung des Vormunds zu einer solchen Person, deren
Interessen mit denen des Mündel in einem erheblichen Gegensatz
stehen, ein gleichgelagertes eigenes Interesse des Vormunds
anzunehmen ist (Staudinger/Engler, 13.Bearbeitung 1999, § 1796 Rz.
10). Ähnlich ist der Fall zu sehen, wenn es um die Frage geht, ob
das Interesse eines Elternteils zu dem Interesse des Kindes in
erheblichem Gegensatz steht und ob ein gleichgelagertes eigenes
Interesse des anderen Elternteils anzunehmen ist. Ein solches
gleichgelagertes eigenes Interesse der Mutter Marita H. liegt hier
nahe. Hierbei kann nicht außer acht bleiben, daß die Mutter die
tatsächlichen Angaben des Vaters J.H. im Erbscheinsantrag bestätigt
und erklärt hat, daß sie das Verständnis des Testaments ihrer
Schwiegereltern teile und dies auch als Mutter der Kinder S. und J.
H. erkläre. Der Bundesgerichtshof hat zum Alleinvertretungrecht der
Mutter im Ehelichkeitsanfechtungsprozeß des geschiedenen Ehemannes
zu § 1629 Abs.2 BGB in der damals geltenden Fassung ausgeführt (BGH
NJW 1972,1708), daß, wenn ein Elternteil an der Vertretung des
Kindes rechtlich verhindert sei, es nicht im Interesse des Kindes
liege, dass dann der andere Elternteil seine Vertretung übernehme,
auch wenn er im Einzelfall nicht kraft Gesetzes von der Vertretung
ausgeschlossen sei. Gerade bei gutem Einvernehmen der Ehegatten
seien beide in solchen Fällen in gleicher Weise zu Vertretung des
Kindes ungeeignet. Es müsse daher entsprechend dem - damaligen -
Rechtszustand ein Pfleger zur Vertretung des Kindes bestimmt
werden. Daraus sei zu entnehmen, dass der nicht verhinderte
Elternteil deshalb von der Vertretung ausgeschlossen sein solle,
weil der andere wegen gesetzlich vermuteter Interessenkollision
nicht vertreten könne und in diesen Fällen häufig eine Befangenheit
beider Elternteile vorliege, die zu einem Mißbrauch der elterlichen
Gewalt führen könne. Diese Erwägungen sind auch im vorliegenden
Fall jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen
zugrundezulegen.

10

Gegebenenfalls ist die Auswahl des Ergänzungspflegers, auf die
nach § 1916 BGB die Vorschriften der §§ 1776 bis 1778 BGB über die
Berufung zur Vormundschaft keine Anwendung finden, mit den Eltern
zu besprechen und dieser alsdann zu bestellen. Nach der Anhörung
wird das Amtsgericht weiter zu entscheiden haben, ob insbesondere
die Mitwirkung eines Rechtsanwalts erforderlich ist.

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Soweit das Amtsgericht als Aufgabenkreis des Pflegers die
Überprüfung/Geltendmachung der Erbansprüche nach den Großeltern H.
angeordnet hat, ist darauf hinzuweisen, dass die Kinder nicht Erben
der Grossmutter H. geworden sind, sondern, wenn überhaupt, nur
Erben des Grossvaters H.. Auch ist der Aufgabenkreis zur weit
gefasst, da es zunächst nur um die Vertretung im
Erbscheinsverfahren geht. Ein Fall des § 1795 Abs.1 Nr.1 BGB ist
nicht gegeben, da bisher von einem auch nur beabsichtigten
Rechtsgeschäft i.S. dieser Vorschrift keine Rede sein kann.

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Beschwerdewert: 5.000,- DM