Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-09-04, Aktenzeichen 6 U 88/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0904.6U88.98.00

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T a t b e s t a n d s wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

2

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg.

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Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die
zunächst im Beschlußweg erlassene einstweilige Verfügung bestätigt.
Denn das - in der Berufung ohne sachliche Änderung zum Zwecke der
Klarstellung des Petitums an die konkret beanstandete
Verletzungshandlung angepaßte und entsprechend umformulierte -
Unterlassungsbegehren der Antragstellerin erweist sich auch unter
Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin mit der Berufung
vorgebrachten Einwände als berechtigt.

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I.

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Die gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil bzw. der darin
dokumentierten Vorgehensweise des Landgerichts vorgebrachten
verfahrensrechtlichen Einwände vermögen der Antragsgegnerin dabei
von vorneherein nicht zum Erfolg zu verhelfen. Das angefochtene
landgerichtliche Urteil hält den verfahrensrechtlichen Bedenken der
Antragsgegnerin sämtlich stand.

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Soweit die Antragsgegnerin beanstandet, die Beschlußverfügung
und das darin ausgesprochene, durch das angefochtene Urteil
aufrechterhaltene Verbot richteten sich angeblich gegen die falsche
bzw. eine nicht mehr existente Schuldnerin, greift das nicht. Denn
selbst wenn die in der Antragsschrift sowie im Passivrubrum der
Beschlußverfügung als Unterlassungsschuldnerin angegebene "r. GmbH
##blob##amp; Co" im Zeitpunkt der Anordnung der einstweiligen Verfügung
nicht mehr existent war, sondern nur ( noch) die r. GmbH bestand,
ändert das nichts an der Identität der mit dem Verfügungsantrag in
Anspruch genommenen und von dem mittels der Beschlußverfügung
angeordneten Verbot betroffenen Antragsgegnerin, bei der es sich
von Anfang an um das Unternehmen handeln sollte und handelte,
welches das Schmerzmittel "ratioPyrin" in der beanstandeten
Aufmachung anbietet. Das aber war und ist unstreitig die r. GmbH,
die - soweit sie in der Antragsschrift und in der Beschlußverfügung
mit "r. GmbH ##blob##amp; Co" angegeben wurde - offenkundig lediglich
falsch bezeichnet ist. Daß es sich hierbei um eine die Identität
der tatsächlichen Antragsgegnerin unberührt lassende falsa
demonstratio handelt, geht letztlich auch aus dem eigenen Verhalten
der Antragsgegnerin hervor, die selbst Widerspruch gegen die noch
die "r. GmbH ##blob##amp; Co" als Unterlassungschuldnerin nennende
Beschlußverfügung eingelegt hat.

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Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich der von der
Antragsgegnerin weiter gerügten angeblichen Verletzung der
Vorschrift des § 308 ZPO. Entgegen der Auffassung der
Antragsgegnerin ist der Antragstellerin in dem angefochtenen Urteil
nichts anderes oder mehr zugesprochen worden, als sie beantragt
hat. Der zur Begründung der hier in Rede stehenden Verfahrensrüge
vorgebrachte Einwand der Antragsgegnerin, das Landgericht habe in
seinem Urteil entgegen dem lediglich auf die konkrete Werbung laut
Anlage Bl. 3 d.A. beschränkten Unterlassungspetitum u. a. auch das
Anbieten des Produkts selbst untersagt, überzeugt demgegenüber
nicht. Allerdings mag es zutreffen, daß der in der Antragsschrift
formulierte Unterlassungsantrag sowie die darauf beruhende
Beschlußformel der einstweiligen Verfügung, die beide das
vorbezeichnete Werbeblatt der Antragsgegnerin wiedergeben, insoweit
mißverstanden werden könnten. Bereits aus der Begründung des
Antrags geht jedoch hervor, daß die Antragstellerin sich nicht
gegen eine bestimmte Form der Werbung für das Schmerzmittel der
Antragsgegnerin wendet, sondern daß sie die Aufmachung des
beworbenen Produkts selbst, nämlich die konkrete Form der zu seiner
Kennzeichnung gewählten Bezeichnung und Verpackung angreift( vgl.
S. 6 f und 9 der Antragsschrift vom 1. April 1998= Bl. 6 f/9 d.A.
). Letzteres wird weiter verdeutlicht im Schriftsatz der
Antragstellerin vom 27. April 1998, in dem der bereits in der
Antragsschrift angesprochene Aspekt der von der Antragsgegnerin für
ihr Produkt gewählten besonderen, an eine "Röhrchen-Verpackung"
gemahnende Form der Umverpackung noch vertiefend ausgeführt wird (
Bl. 40 ff d. A. ). Soweit das Werbeblatt in den Antrag sowie den
Unterlassungstenor der einstweiligen Verfügung Aufnahme gefunden
hat, diente das daher allein der Wiedergabe der dort abgebildeten
konkreten Aufmachung des Schmerzmittels der Antragsgegnerin, in der
diese das Produkt auf den Markt bringt. Dies würdigend, geht aber
der in dem angefochtenen landgerichtlichen Urteil neu gefaßte, das
Anbieten, Bewerben und/oder Inverkehrbringen des Produkts selbst in
der aus der Werbung ersichtlichen Aufmachung umfassende
Verbotstenor ( vgl. S. 17 des landgerichtlichen Urteils = Bl. 79
d.A.) weder über das Unterlassungspetitum der Antragstellerin
hinaus, noch spricht er ihr in der Sache etwas anderes zu, als sie
damit begehrt hat.

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Soweit die Antragsgegnerin ferner beanstandet, daß das
Landgericht angeblich auch bei der Formulierung der Androhung der
Ordnungsmittel gemäß § 890 Abs. 1 ZPO über den Verfügungsantrag der
Antragstellerin hinausgegangen sei, überzeugt das ebenfalls nicht.
Denn des Gläubigerantrags bedarf es lediglich für die Androhung der
gemäß § 890 Abs. 2 ZPO zur Vollstreckung der
Unterlassungsverpflichtung erforderlichen Androhung selbst. Ein
bestimmtes Ordnungsmittel und dessen Höhe braucht der
Gläubigerantrag dabei nicht zu bezeichnen ( Zöller-Stöber, ZPO, 20.
Auflage, Rdn. 13 zu § 890 ). Nimmt das Landgericht daher in die
Androhung andere Ordnungsmittel auf, als die vom Gläubiger in
seinem Antrag angeregten oder setzt es diese jeweils höher an, ist
§ 308 ZPO folglich nicht tangiert.

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II.

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Greifen nach alledem die von der Antragsgegnerin mit der
Berufung vorgebrachten verfahrensrechtlichen Bedenken nicht, gilt
im Ergebnis gleiches hinsichtlich der von ihr gegenüber der
materiellen Berechtigung des in dem angefochtenen Urteil
aufrechterhaltenen Verbots vorgebrachten Einwände.

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Das von der Antragstellerin im Wege der einstweiligen Verfügung
geltend gemachten Unterlassungsbegehren erweist sich nicht nur als
in dieser Verfahrensart zulässig. Es ist darüber hinaus auch gemäß
§ 1 UWG begründet.

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1.

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Das Vorliegen des für die Zulässigkeit der erstrebten
einstweiligen Verfügung vorauszusetzenden Verfügungsgrundes der
Dringlichkeit ( §§ 935, 940 ZPO ) ist dabei gemäß § 25 UWG zu
vermuten. Diese Vermutung ist auch weder unter Berücksichtigung des
Vortrags der Antragstellerin selbst, noch nach den aus dem
sonstigen Sachverhalt ersichtlichen Umständen widerlegt. Soweit die
Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang einwendet, die
Antragstellerin sei zu spät gegen die "richtige" Antragsgegnerin
vorgegangen, überzeugt das bereits aus den vorstehenden Gründen
nicht, wonach die Antragstellerin von Anfang an mit ihrem
Verfügungsantrag gegen die tatsächliche Anbieterin des
Arzneimittels in der beanstandeten Aufmachung, mithin die
Antragsgegnerin eingeschritten ist. Aber auch im übrigen ist kein
dringlichkeitsschädliches Zögern der Antragstellerin in bezug auf
das hier zu beurteilende Rechtsschutzbegehren zu erkennen. Das gilt
ebenfalls unter Berücksichtigung des Umstands, daß die
Antragstellerin von den Eintragungen der Marken "ratiopyrin" (396
41 952) und "ratioPyrin" (398 01 820) schon früh Kenntnis hatte
oder hätte haben müssen. Denn die Antragstellerin wendet sich
vorliegend gegen die aus der konkreten Gestaltung der Umverpakkung
ersichtliche Art, wie die Beklagte die Marke "ratioPyrin" zur
Kennzeichnung ihres Produkts gebraucht. Eben diese ist aber weder
der Anmeldung und Eintragung der Marke "ratiopyrin" (396 41 952)
noch der Anmeldung und Eintragung der weiteren Marke "ratioPyrin"
(398 01 820) zu entnehmen. Da die Antragstellerin von der konkreten
Aufmachung des die Bezeichnung "ratioPyrin" tragenden
Schmerzmittels erstmals am 30. März 1998 Kenntnis erlangte, kommt
ein dringlichkeitsschädliches Hinauszögern des am 1. April 1998
eingegangenen Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung nicht
annähernd in Betracht.

15

2.

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Der Antrag ist weiter auch begründet. Die Antragstellerin hat in
einer für den Erlaß und die Aufrechterhaltung der erstrebten
einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise die tatsächlichen
Voraussetzungen des geltend gemachten Unterlassungstatbestands
glaubhaft gemacht. Das Angebot und Inverkehrbringen des
Schmerzmittels der Antragsgegnerin in der hier zu beurteilenden
Aufmachung, nämlich unter der konkret angegriffenen "Schreibweise"
der Bezeichnung "RatioPyrin" und in der konkreten Verpackungsform,
erweist sich als unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen
Rufausbeutung wettbewerblich unlauteres, mithin gemäß § 1 UWG zu
untersagendes Verhalten.

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Unter dem Aspekt der unzulässigen Rufausbeutung wettbewerblich
unlauter verhält sich, wer die mit einer (bekannten) fremden Ware,
Leistung oder Kennzeichnung verbundene Gütevorstellung als
Werbemittel für den eigenen Geschäftserfolg einsetzt. Auch wenn
damit keine Irreführung über die betriebliche Herkunft der sich
gegenüberstehenden Erzeugnisse einhergeht, stellt es sich als mit
den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs unvereinbar dar, wenn Ruf
und Ansehen einer fremden Ware oder Leistung als Vorspann für die
Verfolgung eigener wirtschaftlicher Zwecke ausgenutzt werden, statt
mit der Güte und Preiswürdigkeit der eigenen Leistung zu werben (
vgl. BGFH GRUR 1983, 247/248"Rolls Royce"-; BGH GRUR 1985, 876/878
-"Tchibo/Rolex I" - jeweils mit weiteren Nachweisen ). Die in der
konkreten Aufmachung der Verpackung (Gestaltung der Bezeichnung und
Form der Umverpackung) ihres Schmerzmittels dokumentierte
Vorgehensweise der Antragsgegnerin erweist sich nach diesen
Maßstäben als wettbewerbswidrig. Denn indem die Antragsgegnerin
dieses Produkt in der konkret gewählten, an eine Röhrchenform
erinnernde Verpackungsform unter Verwendung der den Bestandteil
"-Pyrin" hervorhebenden Bezeichnung "ratioPyrin" auf den Markt
bringt, hat sie sich erkennbar an die Ausstattung des
konkurrierenden und bekannten Schmerzmittels "Thomapyrin" der
Antragstellerin angelehnt, um dessen in langer und umfangreicher
Marktpräsenz erworbenen guten Ruf für eigene Werbe-und Absatzzwecke
einzusetzen.

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Daß und warum bereits der in der Bezeichnung des Arzneimittels
"ratioPyrin" hervorgehobene Kennzeichenbestandteil "-Pyrin" nach
dem glaubhaft gemachten tatsächlichen Vorbringen der
Antragstellerin geeignet ist, die mit dem bekannten Produkt
"Thomapyrin" verbundene Gütevorstellung jedenfalls eines nicht
unbeachtlichen Teils des angesprochenen Verkehrs auf das eigene
Schmerzmittel der Antragsgegnerin überzuleiten, hat bereits das
Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen
erstinstanzlichen Urteils (dort S. 14 - 17 = Bl. 76 - 79 d.A.)
überzeugend ausgeführt, auf die der Senat zur Vermeidung von
Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug nimmt. Hinzu kommt
weiter aber auch, daß die Antragsgegnerin die unter Hervorhebung
gerade des Bestandteils "-Pyrin" gestaltete, schon für sich an das
Konkurrenzprodukt der Antragstellerin anknüpfende Bezeichnung ihres
Schmerzmittels gerade auf einer Umverpackung gebraucht, die in
ihrer Form ebenfalls in hohem Maße an die Ausstattung des
konkurrierenden Produkts der Antragstellerin erinnert. Die
Antragstellerin hat substantiiert dargelegt und durch Vorlage eines
Auszugs aus der Studie der "Compagnon Marktforschung" vom 15. April
1994 ( Anlage AS 10 zum Schriftsatz vom 27. April 1998 ) belegt,
daß ihr Schmerzmittel gerade in dem an eine "Röhrchen-Verpackung"
gemahnenden, auf dem Markt für vergleichbare Produkte relativ
untypischen Format bekannt geworden sei, welches daher nunmehr im
Verkehr eines der Identitätsmerkmale des Präparats darstelle. Wenn
die Antragsgegnerin in dieser Situation eben diese besondere Form
der Verpakkungsgestaltung für ihr bereits durch die konkret
gewählte Bezeichnung an das Schmerzmittel der Antragstellerin
anknüpfendes Produkt übernimmt, hat sie sich damit insgesamt in
einem Maße an das Produkt "Thomapyrin" der Antragstellerin
angelehnt, welches die nach langjähriger und erfolgreicher
Marktpräsenz geschaffene Wertschätzung dieses Konkurrenzprodukts
auf ihr eigenes Schmerzmittel transferieren soll und transferiert.
Sie hat auf diese Weise unter unlauterer Ausbeutung des guten Rufs
des Produkts bzw. der sich darin niederschlagenden Leistung der
Antragstellerin ihrem neu einzuführenden Schmerzmittel eine
Aufmerksamkeit und damit ein Entrée zum Markt verschafft, die ihm
ohne diese Anlehnung aus eigener Leistung der Antragsgegnerin
jedenfalls in diesem Maß und zu diesem Zeitpunkt nicht zugekommen
wären.

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Dem nach alledem unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen
Anlehnung bzw. Rufausbeutung zu bejahenden wettbewerblichen
Sittenwidrigkeitstatbestand i.S. von § 1 UWG steht es dabei auch
nicht entgegen, daß bei der Anlehnung an Ruf und Ansehen einer
fremden Kennzeichnung wegen der im Anwendungsbereich des
Markengesetzes, dort insbesondere in § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG,
getroffenen Spezialregelungen nur bei Vorliegen besonderer
wettbewerblicher Unlauterkeitsmerkmale ein ergänzender
wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nach Maßgabe von § 1 UWG in
Betracht kommt ( vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.
Auflage, Rdn. 560 ff zu § 1 UWG; Köhler/Piper, UWG, Rdn. 313 zu §1
UWG - jeweils mit weiteren Nachweisen ). Da die Antragstellerin den
der Antragsgegnerin gegenüber geltend gemachten
Unlauterkeitsvorwurf im Streitfall nicht, jedenfalls aber nicht
allein auf die Marke "Thomapyrin", sondern zumindest auch auf die
untypische Form der Verpackung ihres mit "Thomapyrin" bezeichneten
Schmerzmittels stützt, und dieser auch gerade an der
Verpackungsgestaltung, nämlich an der konkreten Art des Gebrauchs
wiederum der Marke "ratioPyrin" der Antragsgegnerin auf einer
Verpackung und deren besonderer Form anknüpft, besteht insoweit
kein sich überlappender Anwendungsbereich, in dem das Markengesetz
eine den ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz bereits
ausfüllende und verdrängende Regelung getroffen hätte.

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Eine abweichende Entscheidung ist schließlich auch nicht in
Anbetracht der erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung bei dem
Landgericht vorgelegten Unterlassungsverpflichtungserklärung der
Antragsgegnerin vom 30. April 1998 gerechtfertigt. Die darin unter
Ziff 2. formulierte Erklärung, die sich lediglich auf die farbliche
Abhebung des Zeichenbestandteils "-Pyrin" im Kennzeichen
"ratioPyrin" der Antragsgegnerin bezieht, erfaßt die den
Unlauterkeitstatbestand nach den obigen Ausführungen prägenden
Umstände und Merkmale nicht vollständig. Infolgedessen ist sie
nicht geeignet, die für den Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UWG
vorauszusehende und im Streitfall indizierte Wiederholungsgefahr zu
beseitigen.

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Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig ( § 545 Abs.
2 ZPO ).

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Die Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 13. August und 3.
September 1998 lagen vor, boten indessen keinen Anlaß zum
Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung.

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