Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-04-26, Aktenzeichen 4 Sa 975/01
ECLI:DE:LAGK:2002:0426.4SA975.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund
einer von der Beklagten als außerordentlicher Änderungskündigung
ausgesprochenen Kündigung wirksam geändert worden ist.

3

Die Klägerin ist am 02.09.1957 geboren, ledig und seit dem
01.10.1984 als Musikschullehrerin an der Musikschule der beklagten
Stadt tätig. Die wöchentliche Arbeitszeit betrug vertraglich 15
Stunden, der Monatsbruttoverdienst 2.837,19 DM.

4

Die Klägerin unterrichtete zuletzt 9 Stunden wöchentlich
Klavier, 0,6 Keyboard und 5,33 Stunden musikalische
Früherziehung.

5

Am 24.10.2001 beschloss der Rat eine Umstrukturierung der S
Musikschule. Dabei beschloss er insbesondere, dass die Gesamtmenge
der angebotenen Unterrichtsstunden von 347 auf insgesamt 230
reduziert werden sollte.

6

Auf der Grundlage des Ratsbeschlusses nahm der Leiter der S
Musikschule eine Umverteilung der Unterrichtsstunden vor. Dies
führte unter anderem zu einer Reduzierung der Stunden in den
Fächern Klavier und Keyboard und zugleich zu einer Erhöhung des
Stundenangebots im Bereich musikalische Früherziehung.

7

Mit Datum vom 27.03.2001 erhielt die Klägerin ein mit
"außerordentliche Änderungskündigung" unterschriebenes Schreiben
der Beklagten, wegen dessen genauen Inhalts auf Blatt 19/20 d. A.
Bezug genommen wird. Darin wird der Klägerin mitgeteilt, dass neue
Strukturmodell mit der Beschränkung der angebotenen
Unterrichtsstunden auf insgesamt 230 pro Woche mache eine
Reduzierung der ihr, der Klägerin, angebotenen Unterrichtsstunden
um 7,66 Stunden im Fach Klavier und 5 Stunden im Fach Keyboard
unumgänglich. Sie werde weiterhin im Bereich Früherziehung
eingesetzt. Weiter heißt es:

8

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"Daher spreche ich eine
außerordentliche Änderungskündigung für das bestehende
Vertragsverhältnis von bisher 15 Stunden auf 9,33 Stunden zum
nächstmöglichen Termin aus; dies ist nach unseren Berechnungen der
30.09.2001...

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11

Als Anlage übersende ich ihnen daher
einen entsprechenden Arbeitsvertrag in doppelter Ausfertigung mit
der Bitte, ein Exemplar unterschrieben an das A für z D und P
zurückzusenden".

12

Die Klägerin schrieb am 09.04.2001 an die Beklagte:

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"Unter dem Vorbehalt, dass die
außerordentliche Änderungskündigung begründet und sozial
gerechtfertigt ist, nehme ich sie an. Die Rechtmäßigkeit werde ich
arbeitsgerichtlich überprüfen lassen".

15

Am 11.04.2001 erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage. Sie
vertrat die Auffassung, dass die ihr angetragenen neuen
Vertragsbedingungen sozial ungerechtfertigt seien. Sie sehe nicht
ein, dass ausgerechnet sie den Klavierunterricht abgeben solle,
zumal sie mit Schülern viel Erfolg habe und z. B. Herr R , der
überwiegend Cello unterrichte, nunmehr auch Klavierschüler
zugewiesen bekomme.

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Die Klägerin hat beantragt,

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festzustellen, dass die Änderung der
Arbeitsbedingungen aufgrund der außerordentlichen
Änderungskündigung der Beklagten mit Schreiben vom 27.03.2001 zum
30.09.2001 sozial ungerechtfertigt ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

22

Die Beklagte hat vorgetragen:

23

Die Schülerzahlen der S Musikschule seien in den letzten Jahren
kontinuierlich zurückgegangen, so dass erhebliche Defizite
aufgetreten seien. Im Schuljahr 1999/2000 sei ein absoluter
Zuschussbedarf von 803.000,00 DM zu verzeichnen gewesen, der pro
Jahr und Schüler 1.567,00 DM betragen habe.

24

Zu Beginn des neuen Schuljahres im Sommer 2000 sei ein Rückgang
von 91 Schülern zu verzeichnen gewesen. Der Zuschussbedarf sei zu
diesem Zeitpunkt auf 1.907,00 DM gestiegen. Damit stehe die
Beklagte erheblich schlechter dar als die Nachbarkommunen
(Einzelheiten Blatt 35 d. A.).

25

Die Anzahl der im Schuljahr 2000/2001 tatsächlich zu erteilenden
Stunden einschließlich der Ergänzungsfachstunden habe bei 268
nachgefragten Stunden gelegen. Vertraglich geregelt bzw.
vorgehalten zu diesem Zeitpunkt seien jedoch 347 Stunden
gewesen.

26

Die Verwaltung habe dem Rat unterschiedliche Modelle zur
Weiterführung der Musikschule vorgeschlagen. Der Vorschlag der
Verwaltung, der letztlich vom Rat angenommen worden sei, sehe die
Umsetzung eines inhaltlich verbesserten Angebots der Früherziehung
vor, die auch räumlich dezentralisiert angeboten werden solle, um
mehr Kindern als bisher den Zugang zur Musikschule zu ermöglichen.
Die Kostensenkung solle insbesondere durch Optimierung des
Fachangebotes und einen Verzicht auf nicht gewünschte bzw. nicht
nachgefragte Fachbereiche erreicht werden.

27

Dieses treffe insbesondere auf nachfolgende Fächer zu, die in
den letzten Jahren kaum nachgefragt worden seien und für die teure
Leihinstrumente mit nachteiligen Kostenfolgen zusätzlich
angeschafft werden müssten: Oboe, Fagott, Horn, Akkordeon, tiefe
Blechbläser, Posaune, Tenorhorn, Rhythmik.

28

Die Umsetzung der gesamten Vorschläge (Blatt 37 d. A.) werde zu
einer Reduzierung der Personalkosten von ca. 300.000,00 bis
350.000,00 DM führen.

29

Vor diesem Hintergrund sei die Änderungskündigung der Klägerin
erfolgt.

30

Während bislang 56,33 Stunden Klavier- und 13 Stunden
Keyboardunterricht angeboten worden seien, würden nunmehr nur noch
56,66 Stunden insgesamt angeboten. Hiervon entfielen 48,66 Stunden
auf Klavier und 8 Stunden auf Keyboard.

31

Eine Sozialauswahl sei erfolgt. In die Sozialauswahl seien
Beschäftigte einbezogen worden, die gleichartige Tätigkeiten
(Klavier/Keyboard) ausübten und insoweit untereinander austauschbar
seien. In diesem Bereich seien folgende Mitarbeiter in die
Sozialauswahl einzubeziehen: Herr R , Herr M , Frau S , Herr F ,
Frau R , die K und Herr V . Dabei habe die Beklagte einen
Kriterienkatalog angewendet (Einzelheiten Blatt 39 d. A.).

32

Herr R genieße als stellvertretender Schwerbehindertenvertreter
besonderen Kündigungsschutz nach § 15 KSchG und sei deshalb vorab
vorrangig vor den unkündbaren BAT Kräften zu betrachten und
entsprechend auszulasten. Ein Vergleich mit der Klägerin sei daher
hier nicht möglich. Herr R unterrichte daher - was als solches
unstreitig ist - künftig folgende Stunden:

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Cello 8,3 Stunden

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Klavier 10,33 Stunden

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Keyboard 4,33 Stunden

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Fortbildung Früherziehung 9,33
Stunden,

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insgesamt 32 Stunden.

43

Unter Berücksichtigung der Stunden Herrn R verblieben im Rahmen
der Sozialauswahl noch 24,66 Stunden zur Verteilung auf die übrigen
Lehrkräfte. Wegen dieser Verteilung und der von der Beklagten
genannten Sozialdaten der einzelnen Arbeitnehmer wird auf Blatt 40
bis 42 d. A. Bezug genommen.

44

Die Klägerin, die bereits in der Vergangenheit teilweise Stunden
in der musikalischen Früherziehung erteilt habe, könne im Gefolge
der Umstrukturierung 9,33 Stunden musikalische Früherziehung
erteilen.

45

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 26.06.2001 die Klage
abgewiesen. Wegen seiner Entscheidungsgründe wird auf Blatt 85/86
d. A. Bezug genommen. Gegen dieses ihr am 06.08.2001 zugestellte
Urteil hat die Klägerin am 24.08.2001 Berufung eingelegt und diese
am 21.09.2001 begründet.

46

Sie trägt vor, es sei schon kein Grund für eine außerordentliche
Kündigung gegeben. Nicht erkennbar sei, welche Maßnahmen im
Einzelnen zur Umsetzung des Beschlusses des Rates vom 24.10.2000
ergriffen worden seien. Die Angaben seien pauschal, unsubstanziiert
und damit für die Überprüfung der Betriebsbedingtheit
ungeeignet.

47

Klar sei auch nicht, welche Personen in welchem Umfang im
Hinblick auf Stundenzahl und Gehalt betroffen seien, insbesondere
auch nicht außerhalb der Fachbereiche der Klägerin. Bisher sei
keinesfalls nachvollziehbar dargelegt, weshalb im Fachbereich der
Klägerin die Verschiebung der Stundenzahlen auf andere Mitarbeiter
zu Lasten der Klägerin in diesem Umfang habe erfolgen müssen.

48

Die Beklagte habe auch nicht vorgetragen, welche angeblichen
unterschiedlichen Modelle von der Verwaltung dem Rat vorgelegt
worden seien.

49

Es fehlten Angaben zu der Behauptung, die Trennung von nicht
nachgefragten Fächern werde erfolgen. Tatsache sei jedenfalls, dass
die Fächer, in denen die Klägerin unterrichte, weiter nachgefragt
seien. Eine mangelnde Nachfrage im Verhältnis zu den vorgehaltenen
Unterrichtsstunden durch Personal möge es möglicherweise in anderen
Fachbereichen geben. Auch hierzu habe die Beklagte keinerlei
Angaben gemacht.

50

Bestritten werde auch, dass die Anpassung der Wochenstunden auf
230 Stunden insgesamt nicht willkürlich erfolgt sei und auch das
sie zum Zeitpunk der Änderungskündigung der Klägerin umgesetzt
sei.

51

Unsubstanziiert seien auch die Angaben zur Kosteneinsparung in
Höhe von 300.000,00 bis 350.000,00 DM.

52

Auch im Hinblick auf die Reduzierung der Stundenmenge im
Fachbereich Klavier/Keyboard gehe die Beklagte von falschen
Voraussetzungen aus. Tatsächlich seien in diesem Bereich nicht
56,66 Stunden, sondern 66,33 Stunden unterrichtet worden.

53

Im Hinblick auf die Sozialauswahl erklärt die Klägerin, dass sie
die Sozialdaten der Beschäftigten nicht kenne. Sie könne daher dazu
keine Stellungnahme abgeben. Die Sozialauswahl sei aber auch
unabhängig davon nicht unter Berücksichtigung der vergleichbaren
Arbeitnehmer getroffen worden, weil dies unter Berücksichtigung
sämtlicher bei der Musikschule Beschäftigten hätte erfolgen müssen.
Die Klägerin könne außer in den bisher von ihr unterrichteten
Fächern auch z. B. musikalische Früherziehung unterrichten.
Schülermangel gebe es nicht im Fach Klavier/Keyboard und im Bereich
musikalische Früherziehung, sondern beispielsweise im Fachbereich
des Herrn R (Cello) und in anderen Fachbereichen.

54

Herr R habe bislang ausschließlich Cello unterrichtet, seit März
2001 unterrichte er 13,66 Stunden Klavier und Keyboard. Er habe -
was als solches unstreitig ist - zwar für den Cellounterricht die
Befähigung, verfüge jedoch über keine Prüfung als
Klavierlehrer.

55

Schließlich seien die von der Beklagten an die soziale Auswahl
angelegten Kriterien ausgewogen.

56

Abgesehen davon, dass im Fach Klavier/Keyboard tatsächlich 66,33
Stunden und nicht 56,66 Stunden unterrichtet würden, stimmen dann
auch die anderen Angaben der Beklagten nicht. Unterstellt, Herr R
unterrichtet 10,33 Stunden Klavier und 4,33 Stunden Keyboard, so
seien es insgesamt 14,66 Stunden. Für die übrigen Lehrkräfte würden
dann immerhin noch 56,66 Stunden (nach Angaben der Beklagten) minus
14,66 Stunden, d. h. 42 Stunden übrig bleiben und nicht wie von der
Beklagten behauptet, 24,66 Stunden pro Woche.

57

Schließlich sei der Klägerin eine Änderungskündigung auch nicht
zumutbar. Sie verweist dazu auf folgendes - was als solches
unstreitig ist: Das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten sei ihr
einziges Arbeitsverhältnis, sie habe lediglich sporadisch
Nebeneinkünfte. Ihr Gehalt von vormals 2.837,17 DM sei aufgrund der
Änderungskündigung auf 1.764,72 DM ab 01.10.2001 reduziert worden.
Damit liege sie nur kurz über den Sozialhilfesatz. Hinzukomme, dass
ihr Vater pflegebedürftig nach der Pflegestufe 3 sei und sie
alleinstehend sei und für ihren Lebensunterhalt selbst sorgen
müsse.

58

Schließlich bestreitet die Klägerin die Ordnungsgemäßheit der
Personalratsanhörung.

59

Die Klägerin beantragt nunmehr,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg
vom 26.06.2001 - 5 Ca 1013/01 - abzuändern und festzustellen, dass
die außerordentliche Änderungskündigung der Beklagten vom
27.03.2001 rechtsunwirksam ist.

62

Die Beklagte beantragt,

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64

die Berufung zurückzuweisen.

65

Dazu erklärt die Klägerin, dass sie den Klageantrag sowohl auf
eine Verletzung des § 2 KSchG als auch auf alle sonstigen Gründe
wie die fehlerhafte Anhörung des Personalrates und tarifliche
Vorschriften stütze.

66

Die Beklagte beantragt,

67

68

die Berufung zurückzuweisen.

69

Nachdem die Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2001
verschiedene Hinweise gegeben hatte, insbesondere darauf
hingewiesen hatte, dass auch auf der Grundlage des Ratsbeschlusses
nicht nachvollziehbar sei, warum gerade die Unterrichtsanteile der
Klägerin betroffen seien und dass im Hinblick auf die Ausnahme
Herrn R von der sozialen Auswahl nicht nachvollziehbar sei, warum
er als stellvertretender Vertrauensmann der Schwerbehinderten den
Schutz des § 15 KSchG genossen habe, wobei auf die Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts zum nachwirkenden Kündigungsschutz für
Ersatzmitglieder hingewiesen wurde, und nachdem ein neuer Termin
auf den 22.02.2002 anberaumt wurde, trägt die Beklagte mit
Schriftsatz vom 20.02.2002 folgendes nach:

70

Im August 2000 seien insgesamt 171 Stunden an der Musikschule
der Beklagten erteilt worden, davon im Ergänzungsbereich 49,33
Stunden. Bereits im November 2000 sei in diesem Bereich
entsprechend der Beschlussfassung des Rates die Stundenzahlen von
49,33 auf 30 Stunden reduziert worden, so dass im November 2000
240,33 Stunden an Unterricht tatsächlich erteilt worden seien.
Vertraglich geregelte Stunden mit Dozenten seien jedoch 327,66
Stunden gewesen, so dass eine Diskrepanz von 87,33 Stunden
bestanden habe. Die Beklagte gibt sodann für einzelne Fächer den
Überhang an (Bl. 163 d.A.). Für Klavier/Keyboard habe er 39,66
Stunden betragen. In diesem Bereich seien folgende Kündigungen
ausgesprochen worden: Herr S 4,33 Stunden, Herr B 1,66 Stunden,
Herr V 4 Stunden, Herr F 1 Stunde, Frau R 10 Stunden und die
Klägerin 5,33 Stunden. Insgesamt sei der Überhang um 26,33 Stunden
reduziert worden.

71

Zur Person des Mitarbeiters R sei im Hinblick auf seine Funktion
als stellvertretender Schwerbehinderter folgendes auszuführen: Herr
R sei bis zum 28.05.2001 stellvertretender
Schwerbehindertenvertreter gewesen. Er habe daher gemäß § 26 Abs. 3
SchwbG (jetzt § 96 Abs. 3 SGB IX) für in der Dauer der Vertretung
die gleiche persönliche Rechtsstellung wie der Vertrauensmann
selbst genossen. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen
Kündigung habe Herr R wegen der in § 15 Abs. 1 KSchG festgelegten
Nachwirkung noch den in dieser Vorschrift festgelegten
Kündigungsschutz genossen. Darüber hinaus habe Herr R im Mai 2001
den krankheitsbedingten abwesenden Schwerbehindertenvertreter in
dessen Sprechstunde vertreten.

72

Am Schluss der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2002 verkündete
die Kammer ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung für den
26.04.2002. In einem am 27.02.2002 eingegangenen Schriftsatz
bezieht die Beklagte sich auf eine in nicht unterschriebener Kopie
beigelegte Liste angeblicher Vertretungsfälle des
Schwerbehindertenvertreters (Blatt 194 d. A.).

73

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen
diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der
mündlichen Verhandlung waren.

74

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

75

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete
Berufung der Klägerin hatte in der Sache Erfolg.

76

Die Kündigung ist wegen Verstoßes gegen § 55 Abs. 2 BAT
unwirksam.

77

Die Klägerin war gemäß § 53 Abs. 3 BAT ordentlich unkündbar.
Sie war zum Zeitpunkt der Kündigung (27.03.2001) mehr als fünfzehn
Jahre beschäftigt, da sie seit dem 01.10.1984 bei der beklagten S
tätig war. Da sie am 02.09.1957 geboren ist, hatte sie zum
Zeitpunkt der Kündigung auch das vierzigste Lebensjahr
vollendet.

78

Gemäß § 55 Abs 1 BAT kann dem unkündbaren Angestellten im Sinne
des § 53 Abs. 3 nur aus in seiner Person oder in seinem Verhalten
liegenden Gründen fristlos gekündigt werden. § 55 Abs. 2 Unterabs.
1 BAT besagt sodann:

79

80

"Andere wichtige Gründe, insbesondere
dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung
des Angestellten entgegenstehen, berechtigen den Arbeitgeber nicht
zur Kündigung. In diesen Fällen kann der Arbeitgeber das
Arbeitsverhältnis jedoch, wenn eine Beschäftigung zu den bisherigen
Vertragsbedingungen aus dienstlichen Gründen nachweisbar nicht
möglich ist, zum Zwecke der Herabgruppierung um eine
Vergütungsgruppe kündigen."

81

Daraus folgt, dass die beklagte S aus dringenden betrieblichen
Erfordernissen der Klägerin nicht zum Zwecke der Reduzierung ihrer
Stundenzahl außerordentlich aus wichtigem Grunde kündigen
konnte.

82

Zu Unrecht beruft sich die beklagte S auf die Entscheidung des
Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 22.11.1999 - 15 Sa
69/99 -, welche - soweit das hier relevant ist - auf die
Entscheidung des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 26.03.1999 - 6 Ca
17/99 - (Blatt 167 ff. d. A.) Bezug nimmt. Das Arbeitsgericht
Heilbronn vertritt dort die Auffassung, dass § 55 Abs. 2 BAT,
soweit er eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit
Auslauffrist ausschließe, mit höherrangigem Recht unvereinbar und
unwirksam sei. Deshalb interpretiert es § 55 Abs. 2 BAT restriktiv
dahingehend, dass eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung
mit Auslauffrist nicht betroffen sei. § 55 Abs. 1 BAT regele nur
die fristlose Kündigung. Soweit § 55 Abs. 2 Unterabs. 1 den Begriff
Kündigung gebrauche, sei damit ebenfalls (nur) die fristlose
Kündigung gemeint. Nicht geregelt sei die außerordentliche
Kündigung aus betrieblichen Gründen.

83

Diese Entscheidung widerspricht einschlägiger Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts. Das Bundesarbeitsgericht hat im Urteil vom
31.01.1996 - 2 AZR 158/95 - (AP-Nr. 13 zu § 626 BGB Druckkündigung)
wörtlich folgendes ausgeführt:

84

85

"Die Tarifsparteien haben in § 55 BAT
in zulässiger Weise den an die Berechtigung der außerordentlichen
Kündigung eines unkündbaren Angestellten zu stellenden Maßstab
festgelegt, ohne dass diese Bestimmung gegen die Unabdingbarkeit
des § 626 BGB verstößt, wonach die Möglichkeit einer Kündigung aus
wichtigem Grunde nicht im Wege der Vereinbarung ausgeschlossen
werden kann. Denn die Einschränkung der Kündigungsmöglichkeit auf
bestimmte, im Tarifvertrag fest umrissene Tatbestände ist zulässig
(...). Das dürfte jedenfalls dann gelten, wenn - wie in § 55 Abs. 2
Unterabs. 1 BAT vorgesehen - eine betriebsbedingte außerordentliche
Kündigung nicht gänzlich ausgeschlossen, sondern in Form der
Änderungskündigung ermöglicht wird, sofern eine Beschäftigung zu
den bisherigen Vertragsbedingungen aus dienstlichen Gründen
nachweisbar nicht möglich ist".

86

Das Bundesarbeitsgericht billigt hier also ausdrücklich die in §
55 Abs. 2 Unterabs. 1 BAT vorgesehene Beschränkung auf die
außerordentlichen Änderungskündigung zum Zwecke der
Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe.

87

Das Bundesarbeitsgericht spricht hier auch ausdrücklich nicht
von einer "fristlosen Kündigung", sondern von einer
"außerordentlichen" Kündigung. Der vom Bundesarbeitsgericht
entschiedene Fall betraf dementsprechend auch nicht eine fristlose
Änderungskündigung, sondern eine außerordentliche
Änderungskündigung mit Auslauffrist.

88

Dass auch die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist
betroffen ist, ergibt sich im Übrigen nach dem Wortlaut der
Tarifvorschrift eindeutig schon daraus, dass diese sämtliche
anderen "wichtigen Gründe" behandelt, die sowohl für eine fristlose
Kündigung als auch für eine außerordentliche Kündigung mit
Auslauffrist gegeben sein müssen.

89

Damit konnte die Beklagte eine außerordentliche Kündigung
lediglich zum Zwecke der Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe
aussprechen, nicht aber - wie geschehen -, zum Zwecke der
Reduzierung von Stundenzahl und Gehalt.

90

Selbst wenn man entgegen der nach Auffassung der erkennenden
Kammer eindeutigen Vorschrift des § 55 Abs. 2 BAT im vorliegenden
Falle eine außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung zum
Zwecke der Reduzierung der Stundenzahl zulassen wollte, so
scheiterte diese nach dem für die vorliegende Entscheidung
verwertbaren Tatsachenvortrag jedenfalls an der sozialen Auswahl.
Die Beklagte hat die nach ihrem Vortrag noch zu verteilenden
Stunden an Klavier- und Keyboardunterricht vorrangig und zu Lasten
der Klägerin Herrn R zugeteilt, da dieser als stellvertretender
Schwerbehindertenvertreter besonderen Kündigungsschutz nach § 15
KSchG genieße und deshalb vorrangig vor den unkündbaren Kräften
auszulassen sei. Ein Vergleich mit der Klägerin sei daher nicht
möglich. Die Beklagte hat Herrn R nach ihrem Vortrag in diesem
Zusammenhang daher 10,33 Stunden Klavier und 4,33 Stunden Keyboard
zugeteilt, welches die der Klägerin dementsprechend gekürzten
Stunden erheblich übersteigt.

91

Die Beklagte hat Herrn R nach dem verwertbaren Tatsachenvortrag
indes zu Unrecht a priori von der weiteren sozialen Auswahl
ausgenommen.

92

Gemäß § 96 Abs. 3 Satz 2 SGB IX besitzt das stellvertretende
Mitglied während der Dauer der Vertretung und der Heranziehung nach
§ 95 Abs. 1 Satz 4 SGB IX die gleiche persönliche Rechtsstellung
wie die Vertrauensperson, im Übrigen die gleiche Rechtsstellung wie
Ersatzmitglieder der in Satz 1 genannten Vertretungen
(Personalvertretungen). Dieses entspricht inhaltlich dem bisherigen
§ 26 III SchwbG. Danach gilt zunächst § 108 BPersVG, der einen
Schutz wie § 103 BetrVG anordnet (vgl. KR/Etzel §§ 47, 108
Abs. 1 BPersVG Rn. 7, 9).

93

Ersatzmitglieder erlangen aber besonderen Schutz nach § 108
BPersVG wie Ersatzbetriebsratsmitglieder nach § 103 BetrVG nur wenn
und solange sie anstelle eines auf Dauer ausscheidenden oder
vorübergehend verhinderten Mitglieds in die Personalvertretung
nachrücken (vgl. KR/Etzel § 103 BetrVG Rn. 15, 44 ff.; m. w.
N.).

94

Darüber hinaus steht ihnen der nachwirkende Kündigungsschutz
nach § 15 Abs. 2 Satz 2 KSchG zu (BAG 17.03.1988 EzA § 626 BGB n.
F. Nr. 116; KR/Etzel § 15 KSchG Rn. 65). Voraussetzung ist, dass
das Ersatzmitglied für ein vorübergehendes Mitglied in das Gremium
eingerückt war. Auf die Dauer der Vertretungstätigkeit kommt es
dabei nicht an.

95

Dieser Rechtslage entsprechend hat die Kammer in der mündlichen
Verhandlung vom 30.11.2001 die Beklagte darauf hingewiesen, dass
nach bisherigen Vorbringen nicht festgestellt werden könne, dass
Herr R zum Zeitpunkt der Kündigung besonderen Kündigungsschutz,
insbesondere nachwirkenden Kündigungsschutz besaß und dass es
darauf ankäme, wann genau Herr R wegen Verhinderung des
Vertrauensmannes jeweils nachgerückt war. Nach Vertagung auf den
22.02.2002 hat die beklagte S mit Schriftsatz vom 20.02.2002 dazu
lediglich mitgeteilt, dass Herr R im Mai 2001 den krankheitsbedingt
abwesenden Schwerbehindertenvertreter in dessen Sprechstunde
vertreten hat.

96

Die Kündigung wurde indes bereits am 27.03.2001
ausgesprochen.

97

Es konnte daher bis zur letzten mündlichen Verhandlung nicht
festgestellt werden, dass Herr R tatsächlich zum Zeitpunkt der
Kündigung den Schutz des § 108 BPersVG oder den nachwirkenden
Schutz des § 15 Abs. 2 Satz 2 KSchG genossen hätte. Die soziale
Auswahl muss damit als fehlerhaft angesehen werden.

98

Soweit die Beklagte nunmehr nach Schluss der mündlichen
Verhandlung mit Schriftsatz vom 27.02.2002 weitere Vertretungsfälle
behauptet, kann dieses Vorbringen nicht mehr berücksichtigt werden.
Denn die mündliche Verhandlung war durch die Bestimmung eines
Verkündungstermins nach § 310 ZPO geschlossen (vgl.
Stadtfieler-Zöller/Greger ZPO § 136 Rn. 4).

99

Eine Wiedereröffnung nach § 526 Abs. 2 in Verbindung mit § 156
ZPO a. F., kam nicht in Betracht. Eine Wiedereröffnung kann bei der
Notwendigkeit eines richterlichen Hinweises zur Vervollständigung
des Tatsachenvorbringens geboten sein. Im vorliegenden Fall aber
hatte die Kammer bereits in der mündlichen Verhandlung vom
30.11.2001 auf die Notwendigkeit hingewiesen, das Vorbringen
hinsichtlich des Ersatzmitgliedes R zu vervollständigen. Im
Schriftsatz vom 20.02.2002 nimmt die Beklagte auch ausdrücklich auf
diesen Hinweis Bezug. Es kann dahinstehen, ob das Vorbringen der
Beklagten im Schriftsatz vom 20.02.2002, der einen Tag vor der
mündlichen Verhandlung vom 22.02.2002 einging, nicht bereits
verspätet war. Jedenfalls aber hatte die Beklagte hinreichend
Gelegenheit, substanziierten und schlüssigen Vortrag im Zeitraum
vom 30.11.2001 bis zum 22.02.2002 vorzubringen. Irgendeinen Grund,
warum dieses erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung geschehen
konnte, hat die Beklagte nicht vorgebracht.

100

III. Dahinstehen kann damit, ob die Wirksamkeit der Kündigung
nicht bereits daran scheitern musste, dass nicht mit der für eine
einseitige Willenserklärung nötigen Deutlichkeit eine
Änderungskündigung (Kündigung des gesamten Vertragsverhältnisses
verbunden mit einem geänderten Vertragsangebot) statt einer
Teilkündigung ausgesprochen wurde.

101

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

102

RECHTSMITTELBELEHRUNG

103

Gegen dieses Urteil ist mangels ausdrücklicher Zulassung die
Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit,
die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde
beim

104

Bundesarbeitsgericht

105

Hugo-Preuß-Platz 1

106

99084 Erfurt

107

Fax: (0361) 2636 - 2000

108

anzufechten wird auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG
verwiesen.