Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-11-27, Aktenzeichen 16 Wx  226/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1127.16WX226.02.00

Tenor

Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss der 29. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 24.7.2002 - 29 T 39/02 - wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat der Beteiligte zu 1) zu tragen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten wird nicht angeordnet.

Rechtsbeschwerdewert: 6.000,- Euro.

1

GRÜNDE:

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Die zulässige sofortige weitere Beschwerde (§§ 43 Abs. 1 Nr. 1,
45 Abs. 1 WEG, 22, 27, 29 FGG) ist unbegründet. Sie war
fristgerecht per Fax am 20.09.2002 bei Gericht eingegangen, am
20.11. erfolgte dann die Begründung.

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Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts, das auf
zulässige Erstbeschwerde entschieden hat (§§ 43 Abs. 1 Nr. 1, 45
Abs. 1 WEG, 2o, 22 WEG), beruht - was allein Gegenstand der
Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren sein kann - nicht auf
einer Verletzung des Gesetzes (§§ 27 FGG, 545, 546 ZPO).

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Das Landgericht hat ausgeführt: Mit Recht habe das Amtsgericht
den Beteiligten zu 1) verpflichtet, die teilungserklärungswidrige
Nutzung seines im Untergeschoss gelegenen Teileigentums zu
Wohnzwecken zu unterlassen. Zwar sei eine mit dem Wortlaut der
Teilungserklärung nicht übereinstimmende Nutzung des
Sondereigentums zulässig, sofern durch sie kein anderer
Wohnungseigentümer mehr gestört oder beeinträchtigt wird als durch
eine Nutzung entsprechend der Zweckbestimmung. Im vorliegenden Fall
ergebe sich durch die zweckwidrige Nutzung eine Störung der übrigen
Wohnungseigentümer zur Überzeugung der Kammer aber daraus, dass das
im Untergeschoss gelegene Sondereigentum des Beteiligten zu 1)
ausweislich der vorgelegten Pläne den Kellerräumen der übrigen
Wohnungseigentümer und den Heiz-, Wasch- und Trockenräumen
benachbart ist. Mit Rücksicht auf die von der üblichen Büronutzung
während der Tagesstunden abweichende Nutzung einer Wohnung gerade
in den Abend- und Nachtstunden ergäben sich potentielle
Nutzungskonflikte in der Benutzung der Keller-, Wasch- und
Trockenräume durch die Wohnungseigentümer. Der
Unterlassungsanspruch sei im übrigen auch nicht verwirkt. Hierfür
reiche die Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis der Beteiligten
zu 2) von der teilungserklärungswidrigen Wohnnutzung sowie die dann
7 Jahre unbeanstandet gebliebene Nutzung nicht aus, denn eine über
die Untätigkeit hinausgehende Billigung der
teilungserklärungswidrigen Wohnnutzung durch sonstige Handlungen
der Beteiligten zu 2) sei nicht ersichtlich.

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Diese Ausführungen halten der dem Senat obliegenden rechtlichen
Nachprüfung stand.

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1) Rechtsfehlerfrei haben die Vorinstanzen den Beteiligten zu 2)
den aus § 15 Abs. 3 WEG, § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB folgenden Anspruch
gegen den Beteiligten zu 1) auf Unterlassung der Nutzung seines
Teileigentums im Souterrain zu Wohnzwecken zugesprochen.

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Es ist keine Frage, dass die Nutzung des Teileigentums des
Beteiligten zu 1) zu Wohnzwecken der Regelung in der
Teilungserklärung zuwiderläuft. In der von dem Beteiligten zu 1)
und seiner Ehefrau erstellten Teilungserklärung vom 18.3.92 heißt
es vorab, dass sich auf dem Grundbesitz ein Gebäude befindet, und
zwar bestehend aus 11 Wohneinheiten und 1 Büroeinheit, und dass der
Grundbesitz in Wohnung- und Teileigentum aufgeteilt werden soll
(Bl. 41 GA). Der hier in Rede stehende Miteigentumsanteil Nr. 12
des Beteiligten zu 1) ist sodann gemäß der Teilungserklärung
verbunden worden mit "dem Sondereigentum an den nicht zu
Wohnzwecken dienenden, im Untergeschoss gelegenen Räumen, - im
Aufteilungsplan jeweils mit Nr. 12 bezeichnet -." (Bl. 44 GA). Im
Aufteilungsplan sind die mit "12" bezeichneten Räumlichkeiten als
"Büro" ausgewiesen (Bl. 20 GA). Dieser näheren Bezeichnung (in der
Teilungserklärung als nicht zu Wohnzwecken dienende Räume - im
Aufteilungsplan als Büro bezeichnet) kommt die gleiche Bedeutung
wie einer Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter im Sinne des §
15 Abs. 1 WEG zu, woran der Beteiligte zu 1) gebunden ist.

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Allerdings nicht zu teilen ist die Ansicht der Beteiligten zu
2), dass schon allein die von dem Beteiligten zu 1) durch
Vermietung vorgenommene bestimmungswidrige Nutzung des
Teileigentums zu Wohnzwecken den Unterlassungsanspruch begründe.
Eine solche mit der Teilungserklärung nicht übereinstimmende
Nutzung von Teileigentumsräumlichkeiten ist nur grundsätzlich
unzulässig, d.h. sie kann ausnahmsweise zulässig sein, sofern durch
sie kein anderer Wohnungseigentümer mehr gestört oder
beeinträchtigt wird als durch eine Nutzung entsprechend der
Zweckbestimmung (vgl. BayObLG ZWE 2000, 122; OLG Düsseldorf OLGR
2000, 191 = NZM 2000, 866; OLG Karlsruhe OLGR 2001, 212;
Bärmann/Pick/Merle WEG § 15 Rdnr. 16; Palandt/Bassenge WEG § 15
Rdnr. 17). Mit Recht hat deshalb das Landgericht geprüft, ob die
mit der Wohnnutzung für die übrigen Wohnungseigentümer verbundenen
Störungen und Beeinträchtigungen nicht stärker sind als diejenigen
bei einer Nutzung der Räume als Büro. Dabei waren die bei der von
der Teilungserklärung gedeckten Verwendung des Sondereigentums und
mithin bei bestimmungsgemäßer Nutzung denkbaren Störungen und
Beeinträchtigungen für die übrigen Bewohner zu ermitteln und als
Vergleichsmaßstab heranzuziehen. In diesem Zusammenhang ist dann
das Landgericht rechtsfehlerfrei zu der Auffassung gelangt, dass
sich - nach der gebotenen typisierenden, d.h. verallgemeinernden
Betrachtungsweise (vgl. OLG Düsseldorf aaO mwN) - die Nutzung der
im Souterrain gelegenen Büroräume zu Wohnzwecken gegenüber einer
solchen gemäß der Zweckbestimmung als intensivere und
konfliktträchtigere Nutzung darstellt und daher prinzipiell
ausgeschlossen ist. Der Senat teilt die Auffassung, dass die
Nutzung eines als Büro - wie bei einem als Keller- (so BayObLG aaO)
oder Dachgeschossraum (so BayObLG WuM 94, 222 = DWE 94, 153) -
ausgewiesenen Teileigentums zu Wohnzwecken wegen der intensiveren
Nutzungsmöglichkeit generell mehr stört als die bestimmungsgemäße
Nutzung als Büro, selbst wenn diese eine gewerbliche, mit
Publikumsverkehr verbundene Nutzung einschließt, denn das Büro
wäre- anders im Fall des OLG Karlsruhe aaO, bei dem es um einen
"Ausstellungsraum" ging - regelmäßig nur an Werktagen und auch nur
über bestimmte Tageszeiten geöffnet, so dass in der übrigen Zeit
keinerlei Störung für die übrigen Wohnungseigentümer ausgehen
würde. Die Wohnnutzung ist für die übrigen Wohnungseigentümer hier
ferner mit Recht vom Landgericht deshalb als belastender eingestuft
worden als eine Nutzung als "Büro", weil das Sondereigentum des
Beteiligten zu 1) den Kellerräumen der übrigen Wohnungseigentümer
und den Heiz-, Wasch- und Trockenräumen benachbart ist, und sich
daher gerade in den Abend- und Nachtstunden potentielle
Nutzungskonflikte in der Benutzung der Keller-, Wasch- und
Trockenräume durch die Wohnungseigentümer ergeben können. Wenn es,
wie die Rechtsbeschwerde geltendmacht, gleichwohl bislang noch zu
keinem solchen Konflikt gekommen sein sollte, so ändert das nichts
daran, dass erfahrungsgemäß entsprechende Konflikte nicht untypisch
sind, d.h. mit solchen nach dem gewöhnlichen Gang der Dinge zu
rechnen ist. Nichts anderes gilt für die von der Rechtsbeschwerde
bei einer Büronutzung angeführten Konflikte, nämlich wenn
"Besucher" und Mitarbeiter der Büroräume die Keller-, Wasch- und
Trockenräume betreten könnten und auch betreten würden. Auch solche
Konflikte können dann, müssen aber nicht auftreten.

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2) Ebenso rechtlich zutreffend hat das Landgericht den Einwand
der Verwirkung (§ 242 BGB) des Unterlassungsanspruchs für
unbegründet erachtet.

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Das Landgericht hat unter Beachtung der Rechtsprechung des
Senats mit Recht ausgeführt, dass allein der Ablauf der längeren
widerspruchslosen Zeitspanne für eine Verwirkung nicht ausreicht,
sondern zu dieser Untätigkeitsdauer ein Verhalten des Berechtigten
(Umstandsmoment) hinzukommen muss, das bei dem Anspruchsgegner das
Vertrauen begründet hat, der Berechtigte werde auch in Zukunft
seinen Anspruch nicht geltendmachen (vgl. etwa Senatsbeschluss vom
31.7.97 - 16 Wx 78/97 = ZMR 98, 111 - mehr als 16-jährige Nutzung
eines Teileigentums zu Wohnzwecken; ebenso OLG Düsseldorf und
BayObLG jeweils aaO mwN). Unrichtig ist der Einwand der
Rechtsbeschwerde, die widerspruchslose Duldung habe hier
annähernd 9 Jahre betragen - einer ähnlich langen
Nutzungsdauer, bei der der Senat Verwirkung bejaht habe (über 9
Jahre: Beschluss vom 6.2.98 - 16 Wx 333/97 = NJW-RR 98, 1625). Zum
Zeitpunkt der erstmaligen schriftlichen Nutzungsuntersagung vom
17.4.00 (Bl. 10 GA) hatten hier die Beteiligten zu 2) allenfalls
knapp 7 Jahre Kenntnis von der zweckwidrigen Wohnnutzung
haben können, denn der Beteiligte zu 1) trägt selbst vor, dass nach
der Fertigstellung des Gebäudes im Jahre 1993 der erste
Wohnraummietvertrag am 1.6.93 abgeschlossen war (Mietbeginn am
1.6.93/Bl. 79 GA). Ferner ist die Feststellung des Landgerichts
rechtsfehlerfrei, dass neben dieser längeren Untätigkeit der
Beteiligte zu 1) keine positiven Handlungen oder Äußerungen der
Beteiligten zu 2) dargetan hat, die bei ihm das Vertrauen hätten
entstehen lassen können, sie würden sich auf Dauer mit einer nach
der Teilungserklärung nicht zulässigen Wohnnutzung des
Teileigentums des Beteiligten zu 1) abfinden. Das beanstandet die
Rechtsbeschwerde auch nicht, sondern meint nur wieder, schon wegen
der jahrelangen widerspruchslosen Duldung sei der
Vertrauenstatbestand geschaffen worden, demzufolge sich die
Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs als unzulässige
Rechtsausübung und Rechtsmissbrauch darstelle.

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Die Kostentscheidung ergibt sich aus § 47 WEG. Es entspricht
billigem Ermessen, dem unterlegenen Beteiligten zu 1) die
Gerichtskosten des Verfahrens dritter Instanz aufzuerlegen (§ 47 S.
1 WEG). Im übrigen besteht keine Veranlassung, von dem in § 47 WEG
bestimmten Kostengrundsatz abzuweichen, wonach die
Verfahrensbeteiligten die ihnen entstandenen außergerichtlichen
Kosten selbst zu tragen haben.