Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1991-03-19, Aktenzeichen Ss 6/91
ECLI:DE:OLGK:1991:0319.SS6.91.00

Tenor

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G r ü n d e :

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Das Amtsgericht hat den Angeklagten
"wegen vorsätz-lichen Vergehens gegen § 47 Abs. 1 Nr. 6 AuslG" zu
einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt und die
Vollstreckung der erkannten Strafe zur Be-währung ausgesetzt.

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Das Amtsgericht hat folgende
Feststellungen getrof-fen:

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"Der Angeklagte ist Asylsuchender und
bezeichnet sich als Student. Unter dem Namen B. S. O., geboren
07.08.1966 in I./Nigeria, stellte er am 01.03.1989 einen Asylantrag
in H., den er später nach eigenen Angaben zurückzog.

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Im Juni d.J. stellte er in B. einen
Asylfolgeantrag und gab dort den Namen A. O., geboren 02.08.1966 in
I./Nigeria an. Ihm wurde bis einschließlich Septem-ber 1990
Sozialhilfe ausgezahlt.

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Am 11.09.1990 stellte er bei der
Ausländerbehörde in L. unter den Personalien "D. B., geboren
10.10.1960 in O./Nigera" einen weiteren Asylantrag. Zu der
Auszahlung von Sozialhilfe kam es nicht, da die Identität des
Angeklagten mit der Person festgestellt werden konnte, die im
vergangenen Jahr und im Juni d.J. Asylanträge in H. und B. gestellt
hat."

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Zur rechtlichen Würdigung hat das
Amtsgericht aus-geführt:

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"Durch sein Verhalten hat er sich
jedoch eines vorsätzlichen Verstoßes gegen § 47 Abs. 1 Nr. 6 des
Ausländergesetzes schuldig gemacht, weil er als Ausländer gegenüber
dem Ausländeramt L. unrichtige Angaben durch Nennung eines falschen
Namens und ei-nes falschen Geburtsdatums gemacht hat, um sich die
Möglichkeit des weiteren Aufenthalts im Geltungs-bereich des
Ausländergesetzes zu beschaffen. Dies räumt der Angeklagte selbst
ein. Unerheblich ist, daß er zum Zeitpunkt der Antragstellung eine
befri-stete, noch gültige Aufenthaltsgenehmigung besaß. Diese lief
jedoch am 15.10. ab. Die Angaben fal-scher Personalien und
Personaldaten dienten gerade dazu, unter einer neuen Identität sich
eine neue, zeitlich länger gültige Aufenthaltsgenehmigung zu
beschaffen."

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Gegen dieses Urteil richtet sich die
(Sprung-)Revi-sion des Angeklagten mit der Sachrüge.

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Das Rechtsmittel hat (vorläufigen)
Erfolg.

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Die Verurteilung wegen Verstoßes gegen
das Auslän-dergesetz kann keinen Bestand haben.

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Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe
ist davon auszugehen, daß sich der Angeklagte durch die unrichtigen
Angaben gegenüber der Ausländerbehör-de in L. eine Bescheinigung im
Sinne des § 20 Abs. 4 AsylVfG beschaffen wollte. Das Amtsgericht
hat dieses Verhalten des Angeklagten als Verstoß gegen § 47 Abs. 1
Nr. 6 AuslG (alte Fassung, AuslG 1965) gewertet. Nach dieser
Vorschrift wird ein Ausländer mit Freiheitsstrafe bis zu einem
Jahre oder mit Geldstrafe bestraft, wer unrichtige oder
unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen
anderen Urkunden für die Einreise oder den Aufenthalt im
Geltungsbereich des Ausländergesetzes zu beschaffen.

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Die Frage, ob die Bescheinigung nach §
20 Abs. 4 AsylVfG eine Urkunde im Sinne vorgenannter Vorschrift
ist, hat der Senat in einer früheren Entscheidung verneint
(Senatsentscheidung vom 20.11.1990 - Ss 537/90 -). Darin hat sich
der Senat der Auffassung des OLG Karlsruhe (NStZ 1986, 516 = MDR
1986, 959) angeschlossen, durch § 47 Abs. 1 Nr. 6 AuslG seien nur
behördliche, eine Einreise oder Aufenthaltsberechtigung
begründenden Bewilli-gungen erfaßt; das AsylVfG (§§ 19 Abs. 1, 20
Abs. 1) kopple indes mit dem Asylantrag als solchem ein
gesetzliches Aufenthaltsrecht, so daß die entspre-chende
Bescheinigung nach § 20 Abs. 4 AsylVfG nur deklaratorische
Bedeutung habe. Das OLG Karlsruhe hat die Anwendbarkeit des § 47
Abs. 1 Nr. 6 AuslG auf unrichtige Angaben im Asylverfahren darüber
hinaus unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte dieser
Strafvorschrift abgelehnt.

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Der Auffassung des OLG Karlsruhe sind
Kloesel-Christ (Deutsches Ausländerrecht, 2. Aufl., Stand Juni
1990, § 47 AuslG Anm. 10) entgegengetreten. Eine Urkunde im Sinne
des § 47 Abs. 1 Nr. 6 AuslG sei - neben anderen - auch die
Aufenthaltsgestat-tung nach § 20 Abs. 4 AsylVfG. Mit dieser
Aufent-haltsgestattungs-Bescheinigung genüge der Asylsu-chende
seiner Ausweispflicht (§ 27 Abs. 1 AsylVfG). Die Bescheinigung
diene dem Asylbewerber als Aus-weis gegenüber den Behörden über
seine Befugnis, sich im Bundesgebiet aufhalten zu dürfen und habe
insofern Beweiseigenschaft. Das OLG Karlsruhe gebe bereits die
Gesetzgebungsgeschichte unvollständig wieder. In diesem
Zusammenhang verweisen Kloesel-Christ (a.a.O.) auf die Begründung
des Bundesrates vom 28.05.1982 zu § 31 des damaligen Entwurfs eines
Ausländergesetzes (BR-Dr 172/82).

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Gegen die Auffassung, der Bescheinigung
nach § 20 Abs. 4 AsylVfG sei lediglich deklaratorische Bedeu-tung
beizumessen, könnte darüberhinaus sprechen, daß - so BVerWG E 79,
291 - die Ausländerbehörde nicht nur eine Rechtspflicht zur
Bescheinigung nach § 20 Abs. 4 AsylVfG hat, sofern der Ausländer
nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder einer
Aufenthaltsberechtigung ist (§ 20 Abs. 4 Satz 1 AsylVfG a.F.),
sondern daß sie diese nur mit den räumlichen, inhaltlichen und
zeitlichen Konkre-tisierungen erteilt, mit denen der Aufenthalt des
Asylbewerbers im Einzelfall in Betracht kommt.

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Die Rechtsfrage, ob der Bescheinigung
nach § 20 Abs. 4 AsylVfG Urkundeneigenschaft im Sinne des § 47 Abs.
1 Nr. 6 AuslG 1965 beizumessen ist, braucht der Senat indes nicht
weiter nachzugehen, weil sich die Gesetzeslage geändert hat.

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Die Strafvorschrift des § 47 Abs. 1
AuslG 1965 ist durch das Gesetz zur Neuregelung des
Ausländer-rechts vom 09.07.1990 (BGBl. I, 1354 f.) geändert worden.
Die Strafvorschriften des zum 01.01.1991 in Kraft getretenen neuen
Ausländergesetzes sind in § 92 zusammengefaßt. § 92 Abs. 1 Nr. 7
AuslG n.F. lautet wie folgt (BGBl. I, 1376, 1377):

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"Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr
oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer unrichtige oder
un-vollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen
anderen eine Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung zu beschaffen,
oder eine so beschaffte Urkunde wissentlich zur Täuschung im
Rechtsverkehr gebraucht..."

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Die Begriffe "Aufenthaltsgenehmigung"
und "Duldung" sind durch das neue Ausländergesetz definiert. In § 5
AuslG n.F. sind die Arten der Aufenthaltsgeneh-migung beschrieben.
Danach wird die Aufenthaltsgen-ehmigung erteilt als 1.
Aufenthaltserlaubnis (§§ 15, 17), 2. Aufenthaltsberechtigung (§
27), 3. Aufenthaltsbewilligung (§§ 28, 29), 4. Aufent-haltsbefugnis
(§ 30).

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§ 55 AuslG n.F. enthält eine Aufzählung
der "Dul-dungsgründe". Abs. 1 dieser Vorschrift lautet: "Die
Abschiebung eines Ausländers kann nur nach Maßgabe der Absätze 2
bis 4 zeitweise ausgesetzt werden (Duldung)."

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In den vorgenannten Absätzen 2 bis 4
des § 55 er-scheint der Begriff "Aufenthaltsgestattung"

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nicht.

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§ 20 Abs. 4 AsylVfG ist durch das
Gesetz zur Neure-gelung des Ausländerrechts ebenfalls geändert
wor-den, allerdings lediglich dahin, daß die Worte
"Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung" durch das Wort
"Aufenthaltsgenehmigung" ersetzt worden sind (BGBl I, 1382). § 20
Abs. 1 Satz 1 AsylVfG n.F. lautet danach wie folgt:

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"Einem Ausländer, der nicht im Besitz
einer Aufent-haltsgenehmigung ist, wird über die
Aufenthaltsge-stattung eine Bescheinigung erteilt."

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Aus alldem folgt, daß die Bescheinigung
über die Aufenthaltsgestattung (§ 20 Abs. 4 Satz 1 AsylVfG n.F.)
keine Urkunde im Sinne des § 92 Abs. 1 Nr. 7 AuslG n.F. ist. Denn
die asylrechtliche "Auf-enthaltsgestattung" ist weder
"Aufenthaltsgenehmi-gung" noch "Duldung" im Sinne des neuen
Ausländer-gesetzes.

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Die unrichtigen Angaben des Angeklagten
gegenüber der Ausländerbehörde in L. zur Beschaffung einer
Aufenthaltsgestattungs-Bescheinigung sind mithin jedenfalls nach
jetziger Gesetzeslage über die Vor-schriften des Ausländergesetzes
nicht strafrecht-lich erfaßt. Dieser Rechtszustand ist für die
Be-wertung des Verhaltens des Angeklagten auch für den Fall
maßgebend, daß sein Verhalten zur Tatzeit nach § 47 Abs. 1 Nr. 6
AuslG 1965 strafbewehrt gewesen sein sollte. Nach § 2 Abs. 3 StGB
ist das mildeste Gesetz anzuwenden, wenn das Gesetz, das bei
Been-digung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert wird. Am
mildesten ist das Gesetz, das für das Ver-halten des Angeklagten
keine Strafandrohung (mehr) vorsieht (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1991,
710 = NStZ 1991, 133 Dreher/Tröndle, StGB, 45. Aufl., § 2 Rn. 10).
Die nach § 2 Abs. 3 StGB bedeutsame Gesetzes-änderung ist in jeder
Lage des Verfahrens, vom Re-visionsgericht jedenfalls auf die -
hier erhobene - Sachrüge zu berücksichtigen (BGH NJW 1975, 1038;
OLG Düsseldorf, a.a.O.).

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Der neu entscheidende Tatrichter wird
den Sachver-halt - über den Anklagevorwurf des versuchten Be-truges
hinaus - auch unter dem Gesichtspunkt einer mittelbaren
Falschbeurkundung (§ 271 StGB) bzw. des Versuchs einer solchen zu
prüfen haben. Die Be-scheinigung nach § 20 Abs. 4 AsylVfG ist eine
öf-fentliche Urkunde (OLG Hamm JMBl. NW 1989, 248 = NStE Nr. 3 zu §
271; Senatsentscheidung vom 20.11.1990 - Ss 537/90 -;
Dreher/Tröndle, a.a.O., § 271 Rn. 14 m.w.N.; vgl. auch
Kloesel/Christ, a.a.O., § 47 AuslG Anm. 10).

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§ 47 Abs. 1 Nr. 6 AuslG a.F. hätte -
seine Anwend-barkeit auf den vorliegenden Fall unterstellt - § 271
StGB nicht verdrängt. Zwischen beiden Vor-schriften besteht keine
Gesetzeskonkurrenz, weil sie unterschiedliche Rechtsgüter schützen.
§ 47 Abs. 1 Nr. 6 AuslG a.F. soll einer mißbräuchlichen
Erschleichung von Dokumenten im Zusammenhang mit der Einreise und
dem Aufenthalt von Ausländern ent-gegenwirken (vgl. OLG Karlsruhe,
a.a.O.), also die Einhaltung ausländerrechtlicher Bestimmungen
ge-währleisten (vgl. die Begründung zum Gesetzesent-wurf der
Bundesregierung, BT-Dr 11/6321 Seite 84). § 271 StGB dient dem
Schutz der besonderen Beweis-kraft öffentlicher Urkunden
(Dreher/Tröndle, a.a.O., § 271 Rn. 2).

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Die in der Antragsschrift der
Generalstaatsanwalt-schaft zu einer etwaigen Ordnungswidrigkeit des
An-geklagten nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 AsylVfG geäußerte
Rechtsauffassung gibt dem Senat Anlaß, folgendes zu bemerken:

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Der Vorgang des Verlassens des Bezirks
der Auslän-derbehörde in B. ist nicht Verfahrensgegenstand. Dieser
Vorgang und der Vorgang der Asylantragsstel-lung bilden keine
einheitliche Tat im prozessualen Sinne (§ 264 Abs. 1 StPO).

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Eine davon abweichende
Betrachtungsweise müßte im übrigen § 21 Abs. 1 OWiG beachten, der
für das Zu-sammentreffen von Straftat und Ordnungswidrigkeit eine
Regelung enthält.

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Gemäß § 1 Abs. 1 der Verordnung der
Landesregierung Nordrhein-Westfalen vom 07.11.1989 (GVNRW 1989,
582), die am 30.11.1989 in Kraft getreten ist, dür-fen sich
Asylbewerber im übrigen ohne Erlaubnis vorübergehend im Gebiet des
Regierungsbezirkes auf-halten, in dem die Ausländerbehörde liegt,
für de-ren Bereich dem Ausländer eine Aufenthaltsgestat-tung
erteilt worden ist (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Diese Verordnung ist
aufgrund der Ermächtigungsnorm des § 25 Abs. 6 AsylVfG ergangen
(OLG Düsseldorf, a.a.O.).