Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-02-28, Aktenzeichen 1 K 3741/98
ECLI:DE:VGK:2002:0228.1K3741.98.00

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom
07. April 1998 verpflichtet, den Entgeltgenehmigungsantrag
der Klägerin vom 26. Januar 1998 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu drei Vierteln
und die Beklagte zu einem Viertel.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe
des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin, die E. AG, ist Rechtsnachfolgerin der F. .
Sie ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der ehemaligen E.
und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen.

3

Seit Mai 1997 schloss die Klägerin Zusammenschaltungsvereinbarungen
mit anderen Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen. Auf Grund
dieser Zusammenschaltungsvereinbarungen wird es den bisherigen
Endkunden der Klägerin ermöglicht, Ferngespräche über die
Telekommunikationsnetze der Zusammenschaltungspartner zu führen. Die
Klägerin ermöglicht ihren Kunden seit dem 1. Januar 1998, bei einem
Wechsel des Netzbetreibers und Verbleiben am selben Standort die ihnen
zugeteilte Rufnummer beizubehalten - Nummernportabilität -.
Unter dem 26. Januar 1998 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die
Genehmigung von Entgelten für diese Leistung nach Maßgabe einer
beigefügten Leistungsbeschreibung und Preisliste. Sie stellte diesen Antrag
vorbehaltlich der Klärung, ob derartige Entgelte der ex-ante Regulierung
unterlägen.

4

Durch Bescheid vom 07. April 1998 lehnte die Beklagte die beantragte
Entgeltgenehmigung ab und führte zur Begründung aus, eine Ablehnung
habe allein deswegen zu erfolgen, weil die Klägerin bei der
Nummernportabiliät gegenüber dem Kunden keine Leistung erbringe. Sie
gewährleiste lediglich, dass der Kunde seine Rufnummer, an der er gemäß §
20 Abs. 2 Satz 3 der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV)
ein eigenständiges dauerhaftes Nutzungsrecht erwerbe, bei einem
Netzbetreiberwechsel behalten könne. Eine Ermächtigungsgrundlage für
eine Entgelterhebung ergebe sich insbesondere nicht aus § 43 Abs. 5 Satz 1,
2. Halbsatz des Telekommunikationsgesetzes (TKG). Diese Norm solle
lediglich einen Ausschluss der Erstattung derjenigen Kosten bewirken, die
Netzbetreibern im Rahmen der für die Sicherstellung der
Nummernportabilität erforderlichen Netzkonditionierung und zusätzlichen
Verbindungen entstünden.
Im Übrigen hätte der Genehmigungsantrag auch gemäß §§ 25 Abs. 1, 27
Abs. 3, 24 Abs. 1 Satz 2 TKG i.V.m. § 2 Abs. 3 der Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) wegen nicht vollständig vorgelegter
Unterlagen abgelehnt werden müssen. Die spezifischen für die Rufnummern-
mitnahme erforderlichen Zeitansätze der benannten Prozessschritte bei der
Kündigung eines Anschlusses hätten im Einzelnen im Rahmen der zur Verfü-
gung stehenden Entscheidungsfrist weder qualitativ noch quantitativ
nachvollzogen werden können.

5

Am 07. Mai 1998 hat die Klägerin hiergegen Klage erhoben. Sie ist der
Auffassung, sie erbringe sehr wohl in Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflicht aus
§ 43 Abs. 5 Satz 1 TKG gegenüber ihrem Kunden als Vertragspartner über
die Rufnummer mit der Nummernportabilität eine Leistung. Wechsele einer
ihrer Kunden den Netzbetreiber, könne er im Netz des neuen Carriers ohne
zusätzliche technisch-betriebliche und administrative kostenverursachende
Maßnahmen, die sie - die Klägerin - erbringe, nicht erreicht werden. Vom
Endkunden erheben wolle sie dabei nur die sog. per-line-set-up-costs bzw.
die einmaligen mit der Portierung einer bestimmten Nummer verbundenen
kundenspezifischen Einrichtungskosten. Die Erstattungsfähigkeit dieser
Kosten, für die Anspruchsgrundlage der mit dem Kunden geschlossene
Vertrag über die Portierung sei, werde nicht durch § 43 Abs. 5 Satz 1, 2.
Halbsatz TKG ausgeschlossen. Diese Vorschrift belege im Gegenteil gerade,
dass diejenigen Kosten, die einmalig beim Kundenwechsel entstünden,
diesem in Rechnung gestellt werden dürften. Der Umstand, dass sie
gesetzlich zur Rufnummernportierung verpflichtet sei, bedeute nicht, dass sie
dies unentgeltlich zu tun habe. Auch zur Gewährung des Netzzugangs oder
zur Zusammenschaltung bestehe eine rechtliche Verpflichtung, ohne dass
bestritten werde, dass sie für die genannten Leistungen Entgelte erheben
könne.
Im Übrigen habe die Beklagte den Genehmigungsantrag fehlerhaft gemäß §
2 Abs. 3 TEntgV wegen fehlender Kostennachweise abgelehnt. Die
vorgelegten Kostenunterlagen seien vollständig gewesen. Der Umstand,
dass die Beklagte die geltend gemachten Zeitansätze nicht habe
nachvollziehen können, betreffe nicht die Frage der Vollständigkeit der
vorgelegten Unterlagen, sondern betreffe vielmehr die inhaltliche Prüfung, für
die der Untersuchungsgrundsatz gelte. Eine Entscheidung nach
Beweislastgrundsätzen habe ebenso wenig ergehen dürfen, da die
Beweislast für die Nichtaufklärbarkeit der entscheidungserheblichen
Tatsachen bei der Beklagten liege. Sei der Beklagten daher eine Sach-
aufklärung innerhalb der Frist des § 28 Abs. 2 TKG nicht möglich, müsse sie
dem Genehmigungsantrag entsprechen und dürfe nicht vom Vorliegen des
Versagungstatbestandes des § 27 Abs. 3 TKG ausgehen.
Auch seien die Genehmigungsvoraussetzungen materiell erfüllt.
Insbesondere enthielten die beantragten Entgelte keine Aufschläge im Sinne
des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG, sondern orientierten sich an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung. Die Zeitansätze seien nicht übersetzt, der
bei der Kalkulation der Stundensätze angesetzte Zeitbedarf zutreffend.
Ebenso wenig liege ein offensichtlicher Verstoß gegen die Maßstäbe des §
24 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG vor.

6

Die Klägerin beantragt,

7

1) die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom
07. April 1998 zu verpflichten, die von ihr am 26. Ja-
nuar 1998 beantragten Entgelte zu genehmigen,

8

2) hilfsweise,

9

festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, die Leis-
tung "Sicherstellung der Netzbetreiberportabilität"
gegenüber dem Endkunden unentgeltlich zu erbrin-
gen.

10

Die Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Sie ist der Ansicht, die Klägerin erbringe mit der Rufnummernportierung
gegenüber ihren Kunden keine entgeltfähige Leistung, sondern erfülle
lediglich ihre öffentlich-rechtliche Verpflichtung aus § 43 Abs. 5 Satz 1 TKG.
Aus der Erfüllung dieser gesetzlichen Verpflichtung ergebe sich für den
Endkunden kein zusätzlicher Vorteil. Dass der Klägerin hierdurch Kosten
entstünden, sei nicht in Abrede zu stellen. Jedoch könnten diese nicht dem
Endkunden in Rechnung gestellt werden. Eine andere Frage sei, ob die
durch die Portierung anfallenden Kosten in die berücksichtungsfähigen
Gemeinkosten eingestellt oder vom aufnehmenden Netzbetreiber erhoben
werden könnten. § 43 Abs. 5 TKG stelle keine Anspruchsgrundlage für die
von der Klägerin geplante Entgelterhebung gegenüber dem Endkunden dar,
da die Regelung nicht hinreichend bestimmt sei. So sei der Norm nicht zu
entnehmen, welcher Netzbetreiber Inhaber eines Kostenerstattungsan-
spruchs sein solle.
Hinsichtlich der Hilfsbegründung des angefochtenen Bescheides ist sie der
Ansicht, die Beweislast für die Ist-Kosten liege bei der Klägerin. Von einer
fehlerhaften Beweislastentscheidung könne nicht die Rede sei.

13

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Ge-
richtsakten - auch im Verfahren 1 K 539/99 - und der von der Beklagten
jeweils vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

14

Entscheidungsgründe:

15

Die Klage ist mit dem Hauptantrag teilweise begründet.

16

Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 07. April 1998 ist
rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Doch fehlt es für die
Frage, ob die Klägerin ganz oder teilweise einen Anspruch auf
Entgeltgenehmigung gemäß ihrem Antrag vom 26. Januar 1998 hat, an der
nötigen Spruchreife, so dass die Beklagte nach § 113 Abs. 5 Satz 2 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zur Neubescheidung zu verpflichten
ist.

17

Das Telekommunikationsgesetz normiert nicht ausdrücklich, unter
welchen Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt
in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch
kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der
Grundrechtsrelevanz (Art. 14 und 12 GG) des Genehmigungserfordernisses
nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im Umkehrschluss
gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine
Versagungsgründe vorliegen,

18

vgl. Urteil der Kammer vom 21. Februar 2002
- 1 K 5694/98 -.

19

Nach § 27 Abs. 3 TKG ist die Entgeltgenehmigung u.a. dann zu
versagen, wenn die Entgelte mit dem TKG oder anderen Rechtsvorschriften
nicht in Einklang stehen.

20

Entgegen der Auffassung der Beklagten verstößt die geplante Erhebung
von Entgelten für die Rufnummernportierung gegenüber dem Endkunden
nicht gegen die - insoweit als zwingender Versagungsgrund allein in Betracht
kommenden - §§ 43 Abs. 5 TKG, 20 Abs. 2 Satz 3 TKV. Insbesondere geht
die Annahme der Beklagten, die Klägerin erbringe mit der
Rufnummernportabilität keine entgeltfähige Leistung gegenüber dem
Endkunden, fehl.

21

Nach der Rechtsprechung der Kammer handelt es sich bei der
Rufnummernportierung nämlich um Sprachtelefonie i. S. d. § 3 Nr. 15 TKG.
Die Entgelte hierfür unterliegen der ex ante-Regulierung.

22

Diesbezüglich hat die Kammer im Urteil vom 10. Mai 2001 - 1 K 958/98 -
ausgeführt:

23

Unter diesen Umständen kann es für die rechtliche Einordnung der
in Rede stehenden Telekommunikationsdienstleistungen nur darauf
ankommen, ob sie die Voraussetzungen der Begriffsbestimmung des §
3 Nr. 15 TKG erfüllen. Danach ist "Sprachtelefondienst" im Sinne des
TKG "die gewerbliche Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten
Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den
Netzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes, wobei
jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt
angeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen
Netzabschlusspunkt verwenden kann".

24

Die Leistungen Preselection und Rufnummernmitnahme lassen sich
- was hier allein umstritten ist - als Bereitstellung des Transports und
der Vermittlung von Sprache beurteilen. Sie sind nämlich Teil der -
insgesamt in den Blick zu nehmenden - technischen Einrichtungen,
welche zur Übermittlung der Sprache zwischen dem jeweiligen Kunden
der Klägerin und dessen Anrufpartner unerlässlich sind. Das ergibt sich
aus der technischen Erläuterung dieser Vorgänge, wie sie von den
Beteiligten inhaltlich übereinstimmend gegeben wird. Danach werden
beide Leistungen durch Umprogrammierungsmaßnahmen in der für den
Anschluss des Kunden zuständigen Teilnehmervermittlungsstelle der
Klägerin erbracht. ...... Bei der Rufnummernportierung wird im Rechner
der für die den bisherigen Kunden der Klägerin maßgeblichen
Teilnehmervermittlungsstelle ein Datensatz hinterlegt, der sicherstellt,
dass die Verbindung von dieser Teilnehmervermittlungsstelle zunächst
zu einem sog. Rufnummernportierungsserver geführt wird. In diesem
Server werden die Informationen einprogrammiert, die darüber Auskunft
geben, bei welchem Teilnehmernetzbetreiber der betreffende Kunde -
nunmehr - seinen Anschluss hat und welche
Teilnehmervermittlungsstelle des anderen Netzbetreibers für diesen
Anschluss des Endkunden zuständig ist. ....(Es) geht ... also um Leit-
wegänderungen, die sich ebenso wie sonstige vermittlungstechnische
Vorgänge beim Aufbau und beim Halten der jeweiligen Verbindung
zwanglos dem Sprachtelefondienst zurechnen lassen.

25

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass es sich jeweils nur um
eine einmalige Leistung handele, die sich in der bloßen
Programmierung erschöpfe. Denn dagegen spricht, dass auch sonstige
einmalige Leistungen, wie etwa die Verlegung von Leitungen oder die
Errichtung von Gebäuden für Vermittlungsstellen, kostenmäßig (vgl. § 2
Abs. 2 TEntGV) dem Sprachtelefondienst zuzurechnen sind. Außerdem
erschöpfen sich Preselection und Rufnummernportierung nicht in
einmaligen Dateiänderungen. Vielmehr wirken sich diese bei jeder
davon erfassten Verbindung aus. Dass es sich "nur" um
Programmierungsmaßnahmen handelt, unterscheidet sie nicht
wesentlich von sonstigen, für die Verbindungsführung maßgeblichen
Arbeiten in EDV-gestützten Vermittlungsstellen......

26

Auch kann gegen die Einordnung als Sprachtelefondienst nicht
eingewendet werden, dass es sich bei Preselection und
Rufnummernportierung nur um Teilleistungen handele. Denn der
Transport und die Vermittlung von Sprache setzen sich ohnehin aus
einer Vielzahl von Einzelvorgängen und -leistungen zusammen, die bei
der rechtlichen Qualifizierung nicht isoliert betrachtet werden dürfen.
Dies zeigt sich auch an der Regelung des § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG,
wonach die Entgeltgenehmigung nach § 25 Abs. 1 TKG auf der
Grundlage der "auf die einzelne Dienstleistung" entfallenden Kosten zu
erfolgen hat. Dies setzt voraus, dass die "einzelne" Dienstleistung
überhaupt nach § 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig ist, was
wiederum nur dann der Fall sein kann, wenn der Umstand der bloßen
Teilleistung (innerhalb des Angebots von Sprachtelefondienst) nicht
entgegensteht.

27

Schließlich lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, es fehle an der für
den Begriff der Vermittlung erforderlichen Auswahlmöglichkeit zwischen
mehreren Endpunkten.

28

vgl. Schütz in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., Rn. 18 a
zu § 3 und Rn. 59 zu § 6 ; Manssen, Telekommunikations-
und Multimediarecht, Kommentar , Rn. 27 zu § 3 TKG.

29

Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Merkmal, das aus der Zeit
des Telefondienstmonopols des Bundes stammt (vgl. § 1 Abs. 4 FAG
a.F.), auch noch nach Aufhebung dieses Monopols zur Auslegung des
Vermittlungsbegriffs des TKG herangezogen werden kann. Denn selbst
wenn man dies bejahte, wäre die Auswahlmöglichkeit gegeben. Es ist
nämlich auch in dieser Hinsicht nicht allein auf die Teilleistungen
Preselection und Rufnummernportierung abzustellen. Vielmehr ist auch
im vorliegenden Zusammenhang der Gesamthergang der
Sprachübermittlung zwischen dem Anrufer und seinem
Gesprächspartner in den Blick zu nehmen, wie er nach der
Leitwegänderung infolge von Preselection und Rufnummerübertragung
abläuft. Der Kunde der Klägerin ist nicht etwa wie bei einer
Festverbindung auf einen bestimmten Netzabschlusspunkt festgelegt,
sondern er hat weiterhin die Wahl zwischen mehreren Endpunkten
(nicht Zusammenschaltungspunkten). Über welche Wege innerhalb des
Netzes der Klägerin und des damit zusammengeschalteten Netzes des
anderen Betreibers die Sprachverbindung letztlich abläuft, ist für die
Frage der Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren Gesprächspartnern
unerheblich.

30

Dass die in § 43 Abs. 5 und 6 TKG ausdrücklich geregelten
Leistungen Preselection und Rufnummernportierung vom TKG-
Gesetzgeber nicht nur als Telekommunikationsdienstleistungen,
sondern darüber hinaus als Sprachtelefondienstleistungen angesehen
werden, lässt sich schließlich auch aus § 100 Abs. 2 TKG ableiten.
Denn das dort genannte Datum des 01. Januar 1998, zu dem die für die
Verpflichtungen aus § 43 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 1 TKG
erforderlichen technischen Einrichtungen betriebsbereit zur Verfügung
stehen müssen, ist identisch mit dem in § 97 Abs. 2 TKG normierten
Datum des Fortfalls des Sprachtelefondienstmonopols.

31

Hieran wird festgehalten, zumal die Beteiligten im vorliegenden
Verfahren nichts vorgetragen haben, das Anlass zu einer abweichenden
Betrachtungsweise böte.

32

Aus der Qualifikation der Rufnummernportierung als Sprachtelefonie folgt
aber zwingend, dass es sich dabei um eine entgeltfähige Endkunden(teil-
)leistung handelt.

33

Vgl. auch die Kommentierung von Demmel in Manssen, Telekom-
munikations- und Multimediarecht, Kommentar, § 43 TKG,
Rdn. 100 ff.; Paul/Mellewigt in Beck`scher TKG-Kommentar,
2. Auflage, § 43 TKG, Rdn. 26, wo die Befugnis der Klägerin,
für die Rufnummernportierung vom Endkunden ein Entgelt zu
erheben, nicht in Frage gestellt wird.

34

Damit lag der von der Beklagten angenommene Versagungsgrund nicht
vor.

35

Andere zwingende Versagungsgründe sind nicht ersichtlich.

36

Es kann dahinstehen, ob eine Ablehnung des Genehmigungsantrages
auch aufgrund der Vorschrift des § 2 Abs. 3 TEntgV hätte erfolgen können.
Nach dieser Vorschrift kann die Regulierungsbehörde im Ermessenswege
einen Entgeltantrag ablehnen, wenn das Unternehmen Kostennachweise
nicht vollständig vorlegt.
Eine solche Ermessensentscheidung nach § 2 Abs. 3 TEntgV hat die
Beklagte vorliegend ausweislich der insoweit allein maßgeblichen
Begründung, die die Beschlusskammer im angegriffenen Bescheid für ihre
Entscheidung gegeben hat,

37

vgl. zu dieser Frage: Urteil der Kammer vom 21. Februar 2002
- 1 K 5694/98 -,

38

indes gerade nicht getroffen. Angesichts der eindeutigen, im Indikativ
gehaltenen Formulierung im angefochtenen Bescheid vom 07. April 1998,
"die beantragte Genehmigung ist allein deswegen abzulehnen, weil der
abgebende Teilnehmerenetzbetreiber....keine Leistung erbringt", kann nicht
davon ausgegangen werden, es sei zusätzlich eine Ermessensentscheidung
nach § 2 Abs. 3 TEntgV ergangen. Vielmehr sind die weiteren Ausführungen
im Konditional, "die Genehmigung wäre im Übrigen gemäß §§ 25 Abs. 1, 27
Abs. 3, 24 Abs. 1 Satz 2 TKG i.V.m. § 2 Abs. 3 TEntgV auch dann
abzulehnen, wenn..." lediglich als eine Art obiter dictum zu bewerten.
Insoweit ist eine Ermessensbetätigung nach § 2 Abs. 3 TEntgV nicht
erfolgt.

39

Anhaltspunkte dafür, dass wegen etwa fehlender Kostennachweise
rechtmäßigerweise nur eine Ablehnung in toto gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV
möglich gewesen wäre (so genannte Ermessensreduzierung auf Null), hat
die Kammer nicht.

40

Zwar ist die von der Beklagten getroffene Ablehnungsentscheidung aus
den dargelegten Gründen rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren
Rechten. Doch fehlt es andererseits im Hinblick auf die bislang nicht
durchgeführte Kostenprüfung an der nötigen Spruchreife, um dem
Verpflichtungsbegehren der Klägerin ganz oder teilweise stattgeben zu
können.
Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe des Gerichts, die Spruchreife selbst herzu-
stellen. Doch gilt eine Ausnahme u.a. dann, wenn es um Entscheidungen
geht, die hochkomplexe Abwägungen durch eine mit besonderen
Fachkenntnissen ausgestattete Behörde erfordern,

41

vgl. Eyermann/Schmidt, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl.,
§ 113 Rn. 39; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung,
12. Aufl., § 113 Rn. 198 und 199.

42

Dies ist vorliegend der Fall, da eine ordnungsgemäße, u.a. schwierige
regulatorische Fragen aufwerfende Kostenprüfung nach § 3 TEntgV noch
nicht durchgeführt wurde und dazu die Regulierungsbehörde als besondere,
wissenschaftlich unterstützte Fachbehörde (vgl. § 70 TKG) aufgerufen
ist.

43

Unter diesen Umständen ist die Beklagte gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2
VwGO zur Neubescheidung nach Maßgabe der obigen Ausführungen sowie
der im Folgenden darzustellenden Grundsätze zu verpflichten:

44

Bei der vorzunehmenden Neubescheidung der Klägerin wird zu
berücksichtigen sein, dass nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27
Abs. 3 TKG die Genehmigung zu versagen ist, wenn die Entgelte den
Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach Maßgabe des § 27 Abs. 2
TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG
nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen
Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten
Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang,
wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert.
Dabei ist die Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung nicht nur eine bloße gesetzgeberische
Zielvorstellung, der neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine
selbständige regulatorische Bedeutung zukäme. Ebenso wenig ergibt sich
aus § 24 Abs. 1 TKG lediglich eine Bezugsgröße, die eine Prüfung der
maßgeblichen Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG erleichtert bzw. ermöglicht,

45

so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekom-
munikation, 1. Aufl. 2001, S. 310, 311.

46

Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut
des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen
nach Absatz 2 zu entsprechen haben. Es handelt sich somit um kumulativ
normierte Voraussetzungen. Das bedeutet, dass die Genehmigung schon
dann zu versagen ist, wenn eine dieser Voraussetzungen fehlt. Ob darüber
hinaus auch einer der in § 24 Abs. 2 TKG normierten sog.
Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht
entscheidungserheblich.

47

Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche
Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die Begründung
des mit dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des Gesetzent-
wurfs hin. Denn dort

48

BT-Drs. 13/3609, S.42

49

heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien
Ausgangspunkt der Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten,
dass die Genehmigung - jedenfalls - dann zu versagen ist, wenn die
Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt negativ verläuft.

50

Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für
Fälle der Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich, genannt wird.

51

Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG den Maßstab für die
Entgeltbeurteilung nicht etwa auf die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am
Kartellrecht ausgerichteten negativen (Missbrauchs-) Voraussetzungen
beschränkt, sondern eine Genehmigung "nach Maßgabe der 24 und 27 bis
31", also einschließlich der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG, vorsieht.

52

Gegen die hier vertretene Auffassung,

53

ebenso ohne weiteres: Schuster/Stürmer, a.a.O., § 24 Rn. 13 ff;
Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit
FTEG, 1. Aufl., § 24 Rn. 62,

54

spricht auch nicht die Vorschrift des § 30 Abs. 4 TKG über die ex post-
Regulierung. Zwar ist darin nur eine Entgeltprüfung anhand des Maßstabes
des § 24 Abs. 2 TKG vorgesehen. Doch beruht dies auf den Besonderheiten
einer nachträglichen Regulierung, die sich - ebenso wie die
Preismissbrauchskontrolle nach § 19 Abs. 4 GWB - wesentlich von der hier
einschlägigen ex ante-Regulierung nach § 25 Abs. 1 TKG unterscheidet.

55

Zusätzlich ist bei der Auslegung zu beachten, dass das
Telekommunikationsgesetz neben der Realisierung des
Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der
europäischen Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikati-
onsmärkte dient,

56

so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs:
BT-Drs. 13/3609, S. 34 .

57

Mithin ist u.a. bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des
Erlasses des Telekommunikationsgesetzes den Mitgliedstaaten in Bezug auf
den Kostenmaßstab vorgab. Schon in Anhang 2, Ziffer 4 der Richtlinie
90/387/EWG des Rates vom 28.06.1990 zur Verwirklichung des
Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines
offenen Netzzugangs, ABl. EG Nr.L 192 S. 1, hieß es, dass Tarife
"grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein müssen. Dass dieser Maßstab
gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich
ferner aus Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des
Sprachtelefondienstes betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998, ABl. EG Nr.L 101 S. 24.
Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes
ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der Kostenorientierung
nach Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG" unterliegen. Ist aber ein Tarif, der
nicht dem Grundsatz der Kostenorientierung entspricht, gemein-
schaftsrechtlich ohne weiteres, d.h. ohne Erfüllung zusätzlicher
Missbrauchskriterien, unzulässig, so besteht keinerlei Anlass, das diesen
Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend auszulegen. Andernfalls
würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbegründung ergebende
Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher
Umsetzungsverpflichtungen verfehlt.

58

Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der
telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die ex-ante-
Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs.
2 TKG reduziert. Vielmehr hat er in § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den
obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit die beantragten Entgelte
sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des
Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1.
Alt. TKG als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich be-
stätigt.

59

Wie sich die Absätze 1 und 2 des § 24 TKG ansonsten zueinander
verhalten, insbesondere welche nicht schon von Absatz 1 erfassten Fälle in
Absatz 2 geregelt sind, braucht aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits
nicht beantwortet zu werden, da die Beklagte bislang eine Kostenprüfung
hier nicht durchgeführt hat.

60

Zur Beantwortung der Frage, ob und inwieweit sich die von der Klägerin
beantragten Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
orientieren, ist die diesen Maßstab konkretisierende,

61

so auch: Manssen, § 27 Anhang Rn. 22,

62

Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich
die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen
zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen
Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich
einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese
Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind".

63

Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntgV ergibt, muss die
Beklagte von den vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2
TEntgV vorzulegenden Kostennachweisen ausgehen. Das bedeutet, dass sie
zunächst zu prüfen hat, welche der geltend gemachten Kosten durch diese
Unterlagen nachgewiesen und ob diese nachgewiesenen Kosten nach § 3
Abs. 2 TEntgV berücksichtigungsfähig sind,

64

ähnlich: Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rn. 7 und 20;
Schütz/Müller, MMR 1999, 128 (131); Schuster/Stürmer,
a.a.0., § 3 TEntgV Anh § 27, Rn. 1.

65

Zusätzlich soll die Regulierungsbehörde in diesem Prüfungsrahmen
insbesondere eine Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs.
3 TEntgV durchführen.
Anschließend ist in einem weiteren Schritt gemäß § 3 Abs. 4 TEntgV zu
prüfen, ob nachgewiesene weitere Aufwendungen, die den Rahmen des § 3
Abs. 2 TEntgV übersteigen und daher für die effiziente
Leistungsbereitstellung nicht notwendig sind, gleichwohl berücksichtigt
werden können, weil hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das
beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung
nachweist.

66

Die Kammer hat keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser
Bestimmungen. Insbesondere bestehen keine durchgreifenden Bedenken
dagegen, dass darin nicht nur Verfahrensfragen normiert sind, sondern
wesentliche materielle Kostenregelungen getroffen werden. Die
Ermächtigung in § 27 Abs. 4 Satz 1 TKG, "die in Absatz 1 genannten
Genehmigungsarten näher zu regeln", beschränkt sich nämlich nicht auf
Verfahrensfragen. Vielmehr umfasst der Begriff der Genehmigungsarten
auch die Frage, was mit der in § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG - im Unterschied zu Nr.
2 - genannten "Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung" gemeint ist. Lässt sich aber -
wie hier - der Inhalt der Verordnungsermächtigung durch Auslegung
(Wortlaut und Systematik) ermitteln, genügt diese auch den
Bestimmtheitsanforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG,

67

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 04.05.1997, NJW 1998,
669 (670) und vom 01.08.1987, NVwZ 1988, 345 (346).

68

Wie schon der Text des § 3 Abs. 1 TEntgV zeigt, muss eine solche
Prüfung tatsächlich durchgeführt werden. Das bedeutet, dass die Beklagte
alle etwaigen Beanstandungen benennen und begründen muss und dass sie
auch die Konsequenzen der Beanstandungen zu beziffern hat. Dies ergibt
sich nicht nur aus dem Begriff "prüfen", sondern ist auch deshalb erforderlich,
weil sonst unklar bleibt, ob und für welche Kosten eine Zusatzprüfung nach §
3 Abs. 4 TEntgV erforderlich ist. Denn diese setzt voraus, dass Kosten
nachgewiesen sind, welche die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
nach Absatz 2 übersteigen.

69

Bei der Prüfung der Frage, ob die von der Klägerin geltend gemachten
Kosten nachgewiesen sind, ist zu berücksichtigen, dass nur die von der
Klägerin geplanten tatsächlichen Kosten nachweispflichtig sind,

70

so auch: Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rn. 7 und 20; Spoerr,
a.a.O., § 24 Rn. 36 und 37,

71

nicht jedoch die - erst in einem weiteren Prüfungsschritt als
Vergleichsmaßstab maßgeblichen - effizienten, d.h. für die
Leistungsbereitstellung notwendigen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV. Nicht
das beantragende Unternehmen hat die Notwendigkeit der geltend
gemachten Kosten von sich aus im Rahmen der Vorlageverpflichtung nach §
2 TEntgV nachzuweisen, sondern die Regulierungsbehörde hat zu prüfen, ob
und inwieweit sich diese Kosten an dem Maßstab des § 3 Abs. 2 TEntgV
orientieren.

72

Schließlich wird bei der Neubescheidung zu berücksichtigen sein, dass
die Entgeltgenehmigung rückwirkend zu erteilen sein wird.

73

Die Frage der rückwirkenden Erteilung der Entgeltgenehmigung haben
die Kammer und das OVG NRW,

74

vgl. VG Köln, Urteil vom 30.08.2001 -1 K 10404/98 -;
OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -,

75

in Bezug auf Wettbewerberentgelte bereits bejaht. Die Gründe sind den
Beteiligten bekannt und müssen daher hier nicht wiederholt werden. Für
Endkundenentgelte kann nichts anderes gelten.

76

Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist nach dem oben Gesagten
unzulässig, da bereits im Rahmen der mit dem Hauptantrag verfolgten
Gestaltungsklage die Rechtsfrage, deren Klärung die Klägerin mit dem
Feststellungsantrag erstrebt, als Vorfrage beantwortet worden ist.

77

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167
VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

78