Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-05-10, Aktenzeichen 1 K 958/98
ECLI:DE:VGK:2001:0510.1K958.98.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin, die E. U. AG, ist Rechtsnachfolgerin der E1. C.
bzw. der E. C. U. . Sie ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze
der ehemaligen E1. C. bzw. E. C. U. und der hierzu ge-
hörenden technischen Einrichtungen. Seit Mai 1997 hat die Klägerin Zusammen-
schaltungsvereinbarungen mit anderen Anbietern von Telekommunikationsdienstleis-
tungen geschlossen. Auf Grund dieser Zusammenschaltungsvereinbarungen wird es
den bisherigen Endkunden der Klägerin ermöglicht, Ferngespräche über die Tele-
kommunikationsnetze der Zusammenschaltungspartner zu führen.

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Die Klägerin ermöglicht ihren Kunden seit dem 1. Januar 1998, für Fernverbin-
dungen den Verbindungsnetzbetreiber durch eine dauerhafte Voreinstellung - Prese-
lection - frei auszuwählen. Ferner bietet sie ihren Kunden an, bei einem Wechsel des
Betreibers und Verbleiben am selben Standort die ihnen zugeteilte Rufnummer bei-
zubehalten - Nummernportabilität -. Beide Leistungen werden technisch durch Pro-
grammierungsmaßnahmen im Vermittlungsrechner der Klägerin ermöglicht.

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Mit Bescheid vom 6. Januar 1998 machte die Beklagte die Klägerin darauf auf-
merksam, dass Entgelte für die Leistungen Preselection und Nummernportabilität
gemäß § 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig seien.

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Am 6. Februar 1998 hat die Klägerin gegen diesen Bescheid Klage erhoben. Sie
ist der Auffassung, die Entgelte für die Leistungen Preselection und Nummernporta-
bilität, die sie von ihren Kunden erhebe, seien nicht nach § 25 Abs. 1 TKG genehmi-
gungspflichtig. Sie seien nicht unter den Begriff des Sprachtelefondienstes einzuord-
nen.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 6. Januar 1998
aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor, die Entgelte für Preselection und Nummernportabilität unterlägen
als integrale Bestandteile des Angebotes von Sprachtelefondienst der ex-ante-
Entgeltregulierung nach § 25 Abs. 1 TKG. Die Herausnahme dieser Leistungen aus
dem Bereich des Sprachtelefondienstes und damit auch aus der Entgeltregulie-
rungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG widerspreche dem Ziel der gesetzlichen Rege-
lung. Wenn nämlich einzelne - für die Inanspruchnahme neuer Anbieter erforderliche
- Teilleistungen aus der Genehmigungspflicht herausgenommen würden, könnte der
marktbeherrschende Anbieter über die Preisbildung die Inanspruchnahme dieser
Teilleistungen so unattraktiv gestalten, dass die Kunden auf einen Anbieterwechsel
verzichteten. Es seien daher auch solche Leistungen als integraler Bestandteil des
Sprachtelefondienstes einzustufen, die als Voraussetzung für die Herstellung einer
Verbindung zum Aufbau eines Telefongespräches zwischen zwei Teilnehmern unab-
dingbar seien. Die Leitwegänderungen, die erforderlich seien, um die Leistungen zu
ermöglichen, seien Bestandteil des technischen Vorgangs der Vermittlung. Zwar sei
die Durchführung der programmierungstechnischen Maßnahme der Leitwegände-
rung im Vermittlungsrechner für sich alleine betrachtet kein vermittelter Transport von
Sprache. Die Leistungen Preselection und Nummernportabilität erschöpften sich je-
doch nicht in der Einstellung der Leitwegänderung im Vermittlungsrechner, sondern
bezweckten vielmehr, dass die eingestellte Leitwegänderung dauerhaft, d.h. während
des Aufbaues und der Herstellung einer Sprachkommunikationsverbindung aufrecht
erhalten werde.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte
und des von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorganges verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.

14

Der Klageantrag ist als Anfechtungsklage zulässig.

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Bei dem Bescheid vom 6. Januar 1998 handelt es sich um einen mit der
Anfechtungsklage angreifbaren Verwaltungsakt. Zwar ist die Formulierung „ich
mache darauf aufmerksam" für eine Regelung i.S.d. § 35 VwVfG unüblich. Doch
ergibt sich aus dem Zusammenhang mit dem übrigen Bescheidtext und
insbesondere aus der ihm beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung, dass damit nicht
lediglich ein Hinweis, sondern bereits eine Regelung mit Außenwirkung gewollt war.
Es sollte zwischen den Beteiligten verbindlich festgestellt werden, dass die in Rede
stehenden Entgelte nach § 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig sind.

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Die Klage ist aber unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und
verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Die Beklagte ist befugt zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts mit dem
Inhalt, dass Entgelte für die Leistungen Preselection und Nummernportabilität nach §
25 Abs. 1 TKG genehmigungsbedürftig sind. Zwar fehlt es dafür an einer
ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage. Doch genügt auch eine Ermächtigung, die
sich im Wege der Auslegung gesetzlicher Vorschriften ermitteln lässt. Vorliegend
ergibt sich aus dem Zweck des Genehmigungserfordernisses des § 25 Abs. 1 TKG
zugleich die Ermächtigung der Beklagten zum Erlass eines feststellenden
Verwaltungsakts über die Genehmigungspflichtigkeit im umstrittenen Einzelfalle.
Denn diese Bestimmung dient dem Zweck einer wirksamen präventiven
Preiskontrolle. Diesem Zweck entspricht es, wenn die Beklagte die strittige
Genehmigungspflichtigkeit durch Verwaltungsakt feststellt, so dass das der
Regulierung unterliegende Unternehmen sich möglichst noch vor der Entwicklung
entsprechender Angebote, die von erheblicher wirtschaftlicher Tragweite sein kön-
nen, hierauf einstellen kann, sei es, dass es sein Vorhaben aufgibt oder einen
Genehmigungsantrag stellt oder den Rechtsweg beschreitet. Zumindest kann auf
diesem Wege sowohl für das der Regulierung unterliegende Unternehmen als auch
für dessen zukünftige potentielle Vertragspartner Klarheit darüber geschaffen
werden, ob ein beabsichtigtes Entgelt zum gegebenen Zeitpunkt überhaupt gemäß §
29 Abs. 2 TKG wirksam vereinbart werden könnte. Schlösse das Gesetz einen
solchen feststellenden Verwaltungsakt aus, so bestünde mitunter für einen langen
Zeitraum Unsicherheit der Vertragspartner über tatsächlich geschuldete Entgelte und
möglicherweise später zu erwartende Ausgleichsansprüche, die erhebliche
wirtschaftliche Risiken beinhalten und entsprechende Dispositionen behindern
könnten. Es widerspräche daher dem mit der Genehmigungsvorschrift verfolgten
Zweck der wirksamen Kontrolle und auch dem Interesse des der Regulierung
unterliegenden Unternehmens und seiner potentiellen Vertragspartner, wenn man in
§ 25 Abs. 1 TKG nur die Rechtsgrundlage für die Entscheidung über einen
Genehmigungsantrag, nicht aber auch die Ermächtigung zur Feststellung
Genehmigungspflichtigkeit eines Entgelts erblickte

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Juli 2000
- 13 B 2019/99 -; VG Köln, Beschluss vom
15. Dezember 1999 - 1 L 2522/99 -; Urteil
vom 6. April 2000 - 1 K 7606/97 - .

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Die Entgelte der Klägerin für die Leistungen Preselection und
Rufnummernmitnahme sind genehmigungsbedürftig.

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Nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen u.a. Entgelte für das Angebot von
Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklasse 4 nach § 6 TKG, sofern der
Lizenznehmer auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung
nach § 22 GWB (a.F.) verfügt, der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde.
Die insoweit allein zweifelhafte Frage, ob das Angebot von Preselection und Rufnum-
mernmitnahme „Sprachtelefondienst" der Klägerin darstellt, ist zu bejahen.

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Dies lässt sich allerdings nicht bereits damit begründen, dass es sich bei
Preselection und Rufnummernportierung um Annexdienstleistungen zum
Sprachtelefondienst handele

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so aber: Schuster/Stürmer in Beck`scher
TKG-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 3 a und 3 b
zu § 25

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Dagegen spricht bereits der Umstand, dass nach § 17 Abs. 1 Satz 2 TKG und §
1 Nr. 2 TUDLV nicht einmal das Kriterium des „unmittelbaren Zusammenhangs" mit
dem Sprachtelefondienst ausreicht, um Leistungen, die dieser Art der
Telekommunikation dienen oder ihr förderlich sind, allein deshalb dem Rechtsbegriff
des Sprachtelefondienstes zuzuordnen. Abgesehen davon verbietet es sich wegen
der klaren gesetzlichen Formulierungen und der an das Erfordernis einer ex-ante-
Entgeltregulierung geknüpften harten Konsequenzen für die Erhebung
ungenehmigter Entgelte (vgl. §§ 29 und 96 Abs. 1 Nr. 6 TKG), die Leistungen
Preselection und Nummernportierung schon wegen ihres engen Zusammenhangs
mit dem Sprachtelefondienst als Annexdienstleistung dem Anwendungsbereich des §
25 Abs. 1 TKG zu unterstellen. Denn der Gesetzgeber hat die ex-ante-
Entgeltregulierung nur ausnahmsweise für den ehemaligen Monopolbereich
(Sprachtelefondienst und Übertragungswegeangebot) für gerechtfertig gehalten, weil
er in diesem Bereich auf absehbare Zeit wirksame Wettbewerbsstrukturen nicht
erwartete,

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VG Köln, Urteil vom 25. Mai 2000, - 1 K 11610/97 -.

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Unter diesen Umständen kann es für die rechtliche Einordnung der in Rede
stehenden Telekommunikationsdienstleistungen nur darauf ankommen, ob sie die
Voraussetzungen der Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 15 TKG erfüllen. Danach ist
„Sprachtelefondienst" im Sinne des TKG „die gewerbliche Bereitstellung für die
Öffentlichkeit des direkten Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit
von und zu den Netzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes, wobei
jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät
zur Kommunikation mit einem anderen Netzabschlusspunkt verwenden kann".

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Die Leistungen Preselection und Rufnummernmitnahme lassen sich - was hier
allein umstritten ist - als Bereitstellung des Transports und der Vermittlung von
Sprache beurteilen. Sie sind nämlich Teil der - insgesamt in den Blick zu nehmenden
- technischen Einrichtungen, welche zur Übermittlung der Sprache zwischen dem
jeweiligen Kunden der Klägerin und dessen Anrufpartner unerlässlich sind. Das
ergibt sich aus der technischen Erläuterung dieser Vorgänge, wie sie von den
Beteiligten inhaltlich übereinstimmend gegeben wird. Danach werden beide
Leistungen durch Umprogrammierungsmaßnahmen in der für den Anschluss des
Kunden zuständigen Teilnehmervermittlungsstelle der Klägerin erbracht. Bei der
dauerhaften Voreinstellung auf einen anderen Verbindungsnetzbetreiber
(Preselection) wird so im Vermittlungsrechner sichergestellt, dass die jeweilige
(Ferngesprächs-)Verbindung von der für den betreffenden Kunden zuständigen
Teilnehmervermittlungsstelle im Netz der Klägerin zu dem nächsten Übergabepunkt
geführt wird, an dem das Netz der Klägerin mit dem Netz des vom Kunden
ausgewählten Verbindungsnetzbetreibers zusammengeschaltet ist. Von dort verläuft
die Verbindung dann weiter im Netz dieses Verbindungsnetzbetreibers bis zum
Netzabschlusspunkt, an dem das Endgerät des vom Kunden angewählten Ge-
sprächspartners angeschlossen ist. Bei der Rufnummernportierung wird im Rechner
der für die den bisherigen Kunden der Klägerin maßgeblichen
Teilnehmervermittlungsstelle ein Datensatz hinterlegt, der sicherstellt, dass die
Verbindung von dieser Teilnehmervermittlungsstelle zunächst zu einem sog.
Rufnummernportierungsserver geführt wird. In diesem Server werden die Informati-
onen einprogrammiert, die darüber Auskunft geben, bei welchem
Teilnehmernetzbetreiber der betreffende Kunde - nunmehr - seinen Anschluss hat
und welche Teilnehmervermittlungsstelle des anderen Netzbetreibers für diesen
Anschluss des Endkunden zuständig ist. In beiden Fällen geht es also um
Leitwegänderungen, die sich ebenso wie sonstige vermittlungstechnische Vorgänge
beim Aufbau und beim Halten der jeweiligen Verbindung zwanglos dem
Sprachtelefondienst zurechnen lassen.

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Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass es sich jeweils nur um eine einmalige
Leistung handele, die sich in der bloßen Programmierung erschöpfe. Denn dagegen
spricht, dass auch sonstige einmalige Leistungen, wie etwa die Verlegung von
Leitungen oder die Errichtung von Gebäuden für Vermittlungsstellen, kostenmäßig
(vgl. § 2 Abs. 2 TEntGV) dem Sprachtelefondienst zuzurechnen sind. Außerdem
erschöpfen sich Preselection und Rufnummernportierung nicht in einmaligen
Dateiänderungen. Vielmehr wirken sich diese bei jeder davon erfassten Verbindung
aus. Dass es sich „nur" um Programmierungsmaßnahmen handelt, unterscheidet sie
nicht wesentlich von sonstigen, für die Verbindungsführung maßgeblichen Arbeiten in
EDV-gestützten Vermittlungsstellen. Das zeigt sich insbesondere bei Preselection
auch daran, dass mit der dauerhaften Voreinstellung eine der beiden Varianten
gewählt wird, die das Gesetz in § 43 Abs. 6 TKG den Nutzern zur Sicherstellung der
freien Auswahl des Verbindungsnetzbetreibers gleichrangig bereitstellt. Wenn aber
die dort ausdrücklich geregelte andere Variante der freien Wahl „im Einzelfall des
Verbindungsaufbaus" (sog. call-by-call) der Vermittlung zuzurechnen ist, so ist kein
sachlicher Grund dafür ersichtlich, warum dies bei der dauerhaften Voreinstellung
anders zu qualifizieren sein sollte.

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Auch kann gegen die Einordnung als Sprachtelefondienst nicht eingewendet
werden, dass es sich bei Preselection und Rufnummernportierung nur um
Teilleistungen handele. Denn der Transport und die Vermittlung von Sprache setzen
sich ohnehin aus einer Vielzahl von Einzelvorgängen und -leistungen zusammen, die
bei der rechtlichen Qualifizierung nicht isoliert betrachtet werden dürfen. Dies zeigt
sich auch an der Regelung des § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, wonach die
Entgeltgenehmigung nach § 25 Abs. 1 TKG auf der Grundlage der „auf die einzelne
Dienstleistung" entfallenden Kosten zu erfolgen hat. Dies setzt voraus, dass die
„einzelne" Dienstleistung überhaupt nach § 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig ist,
was wiederum nur dann der Fall sein kann, wenn der Umstand der bloßen
Teilleistung (innerhalb des Angebots von Sprachtelefondienst) nicht
entgegensteht.

29

Schließlich lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, es fehle an der für den Begriff
der Vermittlung erforderlichen Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren Endpunkten.

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vgl. Schütz in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O.,
Rn. 18 a zu § 3 und Rn. 59 zu § 6 ; Manssen, Tele-
kommunikations- und Multimediarecht, Kommentar ,
Rn. 27 zu § 3 TKG.

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Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Merkmal, das aus der Zeit des
Telefondienstmonopols des Bundes stammt (vgl. § 1 Abs. 4 FAG a.F.), auch noch
nach Aufhebung dieses Monopols zur Auslegung des Vermittlungsbegriffs des TKG
herangezogen werden kann. Denn selbst wenn man dies bejahte, wäre die
Auswahlmöglichkeit gegeben. Es ist nämlich auch in dieser Hinsicht nicht allein auf
die Teilleistungen Preselection und Rufnummernportierung abzustellen. Vielmehr ist
auch im vorliegenden Zusammenhang der Gesamthergang der Sprachübermittlung
zwischen dem Anrufer und seinem Gesprächspartner in den Blick zu nehmen, wie er
nach der Leitwegänderung infolge von Preselection und Rufnummerübertragung
abläuft. Der Kunde der Klägerin ist nicht etwa wie bei einer Festverbindung auf einen
bestimmten Netzabschlusspunkt festgelegt, sondern er hat weiterhin die Wahl
zwischen mehreren Endpunkten (nicht Zusammenschaltungspunkten). Über welche
Wege innerhalb des Netzes der Klägerin und des damit zusammengeschalteten
Netzes des anderen Betreibers die Sprachverbindung letztlich abläuft, ist für die
Frage der Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren Gesprächspartnern unerheblich.

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Dass die in § 43 Abs. 5 und 6 TKG ausdrücklich geregelten Leistungen
Preselection und Rufnummernportierung vom TKG-Gesetzgeber nicht nur als
Telekommunikationsdienstleistungen, sondern darüber hinaus als
Sprachtelefondienstleistungen angesehen werden, lässt sich schließlich auch aus §
100 Abs. 2 TKG ableiten. Denn das dort genannte Datum des 1. Januar 1998, zu
dem die für die Verpflichtungen aus § 43 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 1 TKG er-
forderlichen technischen Einrichtungen betriebsbereit zur Verfügung stehen müssen,
ist identisch mit dem in § 97 Abs. 2 TKG normierten Datum des Fortfalls des
Sprachtelefondienstmonopols.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.