Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2002-11-25, Aktenzeichen VII-Verg 56/02
ECLI:DE:OLGD:2002:1125.VII.VERG56.02.00

Tenor

I. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 22. Oktober 2002 (VK VOL 15/2002) wird bis zur Beschwerdeentscheidung verlängert.

II. Termin zur mündlichen Verhandlung über die sofortige Be-schwerde der Antragstellerin wird bestimmt auf den

4. Dezember 2002, 12.00 Uhr, Saal A 208.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, ist begründet.

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A.

Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB).

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B.

Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist im Streitfall die Suspensivwirkung der Beschwerde zu verlängern.

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1. Die Beschwerde der Antragstellerin bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg. Der Antragsgegner ist verpflichtet, die Angebotswertung zu Los 3 zu wiederholen und dabei das Angebot der Beigeladenen unberücksichtigt zu lassen. Das ergibt sich aus § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt. Nach dieser Bestimmung sind bei der Auswahl der Angebote, die für einen Zuschlag in Betracht kommen, nur diejenigen Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Mit Recht macht die Beschwerde geltend, dass die Beigeladene ihre fachliche Leistungsfähigkeit nicht in der erforderlichen Weise nachgewiesen hat und ihr Angebot deshalb von der Wertung auszuschließen ist.

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a) Die Verdingungsunterlagen des Antragsgegners sehen vor, dass die Leistungsfähigkeit des Bieters durch Vorlage einer Liste der drei größten in den letzten drei Jahren erbrachten Stromlieferungen mit Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeit und des Auftraggebers zu belegen ist. Diese Nachweispflicht ergibt sich aus Ziffer 11 der Bekanntmachung, in der es auszugsweise heißt:

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"Mindestbedingungen:

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.......

......

.....

Nachweis/Referenzen der Leistungsfähigkeit des Bieters durch (1) Vorlage einer Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Stromlieferleistungen mit Angabe des Rechnungswertes und der Laufzeit (2) Benennen der drei größten öffentlichen oder privaten Auftraggeber nebst einem Ansprechpartner mit Tel.Nr......"

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Ihre Grundlage findet diese Anforderung in § 7 a Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A 2. Abschnitt. Die Vorschrift gestattet es dem öffentlichen Auftraggeber ausdrücklich, zum Nachweis der fachlichen Eignung des Bieters eine Aufstellung der wesentlichen in den letzten Jahren erbrachten Leistungen unter Offenlegung des Rechnungswertes, der Leistungszeit und der Auftraggeber zu fordern.

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Von den bekannt gemachten Vorgaben für den Eignungsnachweis ist der Antragsgegner zwar im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens teilweise abgewichen. In Ziffer 2.4 seiner "Bewerbungsbedingungen" hat er durch den Zusatz "z.B." die Vorlage der genannten Liste lediglich als ein Beispiel - und nicht als die einzige Möglichkeit - für den Eignungsnachweis bezeichnet. Diese Modifikation bleibt allerdings rechtlich wirkungslos. Gemäß § 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt muss der Auftraggeber die vorzulegenden Nachweise bereits in der Bekanntmachung angeben. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass er nach der Bekanntmachung weder zusätzliche noch andere Belege fordern kann (vgl. Müller-Wrede, Verdingungsordnung für Leistungen, § 7 a Rdz. 38 f.) und dass er den Bietern ebensowenig die Vorlage anderer Nachweise gestatten kann. Beides liefe dem Gebot der Transparenz (§ 97 Abs. 1 GWB) und dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber (§ 97 Abs. 2 GWB) zuwider. Verbindlich ist deshalb alleine die Vorgabe zum Eignungsnachweis in der Bekanntmachung des Antragsgegners.

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b) Die Beigeladene hat den Anforderungen zum fachlichen Eignungsnachweis nicht entsprochen. Sie hat in ihrem Angebotsübersendungsschreiben vom 14. August 2002 lediglich darauf hingewiesen, dass sie seit März 2002 das operative Geschäft der "Stadtwerke D... AG" und der "Energie B...-W... AG" übernommen habe und seither deren Großkunden in Nordrhein-Westfalen und der angrenzenden Benelux-Region betreue sowie am 1. Juli 2002 mit der Belieferung eigener Kunden begonnen habe. Eine Aufstellung der drei größten Stromlieferleistungen unter Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeit und des Auftraggebers - wie sie nach den Ausschreibungsbedingungen des Antragsgegners zum Nachweis der fachlichen Leistungsfähigkeit gefordert war - hat die Beigeladene ihrem Angebot nicht beigefügt. Die Beigeladene hat infolge dessen ihre fachliche Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen. Das führt gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt zwingend zum Ausschluss ihres Angebots von der Wertung. Der Angebotsausschluss ist - entgegen der Ansicht der Beigeladenen - nicht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A 2. Abschnitt in das pflichtgemäße Ermessen des Antragsgegners gestellt. Die genannte Vorschrift betrifft lediglich den Fall, dass das abgegebene Angebot nicht die in den Verdingungsunterlagen geforderten "Angaben und Erklärungen" enthalten. Der Nachweis der Eignung im Sinne von §§ 7 a Nr. 2, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt fällt nicht unter den Begriff der "Angaben und Erklärungen" (vgl. auch Müller-Wrede, a.a.O. Rdz. 22 m.w.N.).

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c) Die Beigeladene kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie seit März 2002 für die "Stadtwerke D... AG" den Stromlieferungsvertrag mit dem Land Nordrhein-Westfalen durchführe und dass dem Antragsgegner aufgrund dieser Tätigkeit ihre (der Beigeladenen) fachliche Eignung und Leistungsfähigkeit bekannt seien. Die Verdingungsunterlagen befreien in Ziffer 11 lit. d) der Bekanntmachung (und gleichlautend in Ziffer 2.4 Satz 2 der "Bewerbungsbedingungen) nur denjenigen Bieter vom geforderten Eignungsnachweis, der "dem Auftraggeber aufgrund früherer Vertragsbeziehungen im Bereich der Stromversorgung bereits bekannt ist". Bei verständiger Auslegung der Klausel ist erforderlich, dass der Bieter in der Vergangenheit Stromlieferleistungen aufgrund eigener Vertragsbeziehungen zum Antragsgegner erbracht hat. Diese Voraussetzung erfüllt die Beigeladene nicht. Sie ist dem Antragsgegner gegenüber bislang ausschließlich als Erfüllungsgehilfe der "Stadtwerke D... AG" und nicht aufgrund eigener Vertragsbeziehungen tätig geworden.

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Der Befreiungstatbestand kann - entgegen der Ansicht der Vergabekammer - nicht erweiternd auf Fälle der vorliegenden Art ausgedehnt werden, in denen der Bieter dem Antragsgegner lediglich als Subunternehmer eines seiner Vertragspartner bekannt ist. Die Verdingungsunterlagen des Antragsgegners sind ihrem Wortlaut nach eindeutig. Die Formulierung "Der Nachweis ist nicht erforderlich, wenn der Bieter dem Auftraggeber aufgrund früherer

Vertrags

beziehungen .....bereits bekannt ist (Unterstreichung hinzugefügt)" verlangt ausdrücklich die Erbringung von Stromlieferungen aufgrund eigener Vertragsbeziehungen des Bieters zum Antragsgegner. Das schließt - nicht zuletzt mit Blick auf das Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) und der Gleichbehandlung aller Bewerber (§ 97 Abs. 2 GWB) - eine erweiternde Auslegung der Klausel dahin aus, es genüge auch die Einschaltung in einem fremden Vertragsverhältnis.

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d) Die Beigeladene kann auch nicht darauf verweisen, der Auftraggeber dürfe nur diejenigen Angaben und Nachweise zur (fachlichen) Eignung fordern, die zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit des betreffenden Bieters noch fehlen und deren er im Einzelfall bedürfe (vgl. dazu: Zdzieblo in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl., § 7 a Rdz. 28). Deshalb - so meint die Beigeladene - habe der Antragsgegner mit Rücksicht auf ihre Tätigkeit als Subunternehmerin der "S. D... AG" auf weitergehende Eignungsnachweise verzichten dürfen (und müssen). Es kann auf sich beruhen, ob diese Rechtsansicht zutrifft. Dagegen könnte sprechen, dass die generelle Festlegung der vorzulegenden Eignungsnachweise dem Gebot der Gleichbehandlung aller Unternehmen Rechnung trägt, und dass es für den Auftraggeber bei Abfassung der Verdingungsunterlagen in aller Regel nicht vorhersehbar ist, ob und gegebenenfalls welche Unternehmen sich am Vergabeverfahren beteiligen werden, für die im Einzelfall geringere Anforderungen an den Nachweis ihrer Eignung und Leistungsfähigkeit gestellt werden können. Im Streitfall braucht dieser Rechtsfrage allerdings nicht weiter nachgegangen zu werden. Selbst wenn die Vorgaben des Antragsgegners zum Nachweis der fachlichen Eignung im Verhältnis zur Beigeladenen vergaberechtswidrig gewesen sein sollten, kann sich die Beigeladene hierauf nicht berufen. Sie ist mit diesem (etwaigen) Vergaberechtsfehler des Antragsgegners gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB präkludiert, weil die - unterstellt rechtsfehlerhaften - Vorgaben zum Eignungsnachweis bereits aus der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens erkennbar waren und sie von der Beigeladenen bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist nicht gerügt worden sind.

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2. Bietet nach alledem die Beschwerde der Antragstellerin Aussicht auf Erfolg, ist dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung stattzugeben. Dem Antragsgegner stehen erhebliche Interessen, die die Belange der Antragstellerin auf Gewährung eines effektiven Primärrechtsschutzes überwiegen, nicht zur Seite. Aus den Ausführungen des Senats ergibt sich, dass das Angebot der Beigeladenen von der Wertung ausgeschlossen werden muss und das Los 3 an die Antragstellerin zu vergeben ist. Denn nach den vom Antragsgegner bekannt gemachten Wertungskriterien ist der Preis das alleinige Zuschlagskriterium und die Antragstellerin hat das preislich niedrigste Angebot abgegeben. Jedenfalls in einem solchen Fall, in dem der Erfolg des Nachprüfungsantrags bereits im Eilverfahren sicher ist, gebührt dem effektiven Primärrechtsschutz der Vorrang vor den vom Antragsgegner geltend gemachten wirtschaftlichen Belangen - nämlich der Notwendigkeit, ab dem 1.1.2003 zunächst Strom über den örtlichen Netzbetreiber zu beziehen, was zu nicht unerheblichen Mehrkosten führt. Das gilt um so mehr, als der Antragsgegner die Möglichkeit hat, einen - auf die Antragstellerin zugeschnittenen - Antrag nach § 121 GWB auf Gestattung des Vorabzuschlags zu stellen, um sodann das Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung beenden zu können.