Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-01-13, Aktenzeichen 1 B 1640/19
ECLI:DE:OVGNRW:2020:0113.1B1640.19.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.130,41 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Die fristgerecht vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angegriffenen Beschluss zu ändern und dem im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten sinngemäß gestellten Antrag des Antragstellers zu entsprechen,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 23 K 6115/19 (VG Köln) gegen die Entlassungsverfügung vom 6. August 2019 in der Gestalt des Beschwerdebescheides vom 1. Oktober 2019 anzuordnen.

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Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, es spreche Überwiegendes für die Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung; die Interessenabwägung falle zum Nachteil des Antragstellers aus. Die Antragsgegnerin sei, indem sie die Verfügung auf den Vorwurf eines am 12. (richtig: 10.) August 2018 festgestellten unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln gestützt habe, ausweislich des Inhalts der von ihr ausgewerteten strafrechtlichen Ermittlungsakten von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen, nämlich von einem zugegebenen (außerdienstlichen) Konsum eines Joints und von dem Besitz von 2,4 g netto Amphetamin. Der Einwand des Antragstellers bei seiner Vernehmung durch die Bundeswehr am 23. August 2018, er habe eine nebenstehende Person lediglich um eine Zigarette gebeten und diese wegen ihres komischen Geschmacks nach ein bis zwei Zügen wieder zurückgegeben, sei nicht glaubhaft, zumal der Antragsteller ebenso wie die andere Person den Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz gegenüber der Polizei, also im Zeitpunkt des "Erwischtwerdens", eingeräumt hätten. Nicht nachvollziehbar sei aller Voraussicht nach auch die Einlassung des Antragstellers bei der o. a. Vernehmung, die von ihm getragene Bauchtasche, in der die Polizei das Gläschen mit dem Amphetamin gefunden habe, habe er sich zuvor von einem Freund geliehen und nicht auf ihren Inhalt kontrolliert. Unerheblich sei, dass der Antragsteller wegen dieses unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nicht strafrechtlich belangt, das Verfahren vielmehr (nach Zahlung eines Geldbetrags von 1.200,00 Euro) vom Amtsgericht nach § 153a StPO (im Mai 2019 endgültig) eingestellt worden sei. Im Beschwerdebescheid sei insoweit zutreffend ausgeführt, dass die Dienstpflichtverletzung hierdurch nicht entfalle. Ausgehend von diesem Sachverhalt sei die Entlassungsverfügung formell und materiell fehlerfrei. Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG lägen sämtlich vor. Namentlich gefährde das Verbleiben des Antragstellers in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung ernstlich. Die Antragsgegnerin habe nachvollziehbar dargelegt, dass selbst dann, wenn das Verhalten des Antragstellers trotz des schuldhaften Verstoßes gegen §§ 11, 17 Abs. 2 Satz 1 SG nicht dem militärischen Kernbereich zugeordnet würde, dieses die militärische Ordnung jedenfalls wegen der ihm innewohnenden Nachahmungsgefahr verletze. Die Prognose der Antragsgegnerin, es bestehe eine Nachahmungsgefahr und einer allgemeinen Disziplinlosigkeit werde Vorschub geleistet, wenn das Verhalten des Antragsteller nicht dessen Entlassung nach sich ziehe, sei nicht zu beanstanden. Gerade ein sich in der Bundeswehr unkontrolliert verbreitender Konsum von Betäubungsmitteln sei geeignet, eine Gefährdung der militärischen Ordnung mit dem gesetzlich geforderten Gefährdungsgrad herbeizuführen. Der bloße unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln könne nämlich nicht isoliert betrachtet werden, weil er typischerweise den Konsum oder die Weitergabe an Dritte in Form des Handeltreibens nach sich ziehe. Ausgehend hiervon reiche schon der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln aus, um als Teilstück einer allgemeinen und überdies schwer zu bekämpfenden Erscheinung disziplinlosen Verhaltens, etwa vor dem Hintergrund eines zu erwartenden Nachahmungseffekts, die militärische Ordnung zu gefährden. Ferner habe die Antragsgegnerin zu Recht darauf verwiesen, dass mit der Entlassung auch einem drohenden Ansehensverlust der Bundeswehr entgegengewirkt werden müsse. Die Verfügung sei auch nicht unverhältnismäßig. Die Antragsgegnerin habe nachvollziehbar dargelegt, dass sie auch bei "kleinen" Betäubungsmitteldelikten eine Null-Toleranz-Politik verfolge, weshalb sie nicht gehalten gewesen sei, zunächst disziplinarisch gegen den Antragsteller vorzugehen. Die Entlassungsverfügung sei auch nicht unter dem Aspekt der "Verwirkung" zu beanstanden. Die zeitliche Verzögerung zwischen dem Bekanntwerden des Vorwurfs (am 12. August 2018) und dem Erlass der Verfügung am 6. August 2019 sei darauf zurückzuführen, dass der unmittelbare Disziplinarvorgesetzte mit seinem Entlassungsantrag zunächst den Strafbefehl vom 21. Januar 2019 abgewartet und sich daran eine übliche Bearbeitungszeit angeschlossen habe.

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Dem hat der Antragsteller nichts entgegengesetzt, was dem Senat begründeten Anlass geben könnte, zu einer von der erstinstanzlichen Einschätzung abweichenden Bewertung zu gelangen und dem Anordnungsbegehren zu entsprechen.

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1. Der Antragsteller macht zunächst geltend (Nr. 3 der Beschwerdebegründung), die strafrechtlichen Erkenntnisse seien unverwertbar und dürften hier daher nicht herangezogen werden. Die entsprechenden Unterlagen gäben nur Ansichten der Ermittlungsbehörden wieder und basierten nicht auf Tatsachen, sondern auf Erfahrungswerten und Mutmaßungen, die aus dem Routinevorgehen resultierten. Auch sei der Antragsteller vor der Vernehmung durch die Polizei nicht belehrt worden. Dem kann insgesamt nicht gefolgt werden. Die Behauptung mangelnder Belehrung trifft ersichtlich nicht zu. Das ergibt sich bereits aus der Kurzanzeige, die in der hier als Beiakte Heft 4 geführten Strafakte 760 Js 35493/18 2 Cs (AG Q. ) als Blatt 6 enthalten ist. Auf der Rückseite dieser Kurzanzeige findet sich zunächst die Sachverhaltsschilderung der PKA'in S. , in der der Antragsteller als "BES 2" bezeichnet wird und in der es u. a. heißt:

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"BES 2 wurde durch PKA'in S. und PKA I. beobachtet, wie er Jointähnlichen Gegenstand an BES 1 übergab. Beide wurden beim Konsum beobachtet. Nach Ansprache durch PKA'in S. gab BES 1 den Joint freiwillig heraus. Beide geben den Verstoß nach zuvoriger Belehrung zu."

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Mit dieser Wiedergabe von Beobachtungen und des polizeilichen Verhaltens werden keine Mutmaßungen angestellt, sondern Tatsachen geschildert. Gründe dafür, dass diese Schilderung unwahr sein könnte, sind weder substantiiert vorgetragen noch sonst erkennbar. Im Gegenteil: Für die Wahrheit der Darstellung spricht gerade auch, dass der Antragsteller rechts unten auf der Vorderseite der Kurzanzeige als "Beschuldigter" seine Unterschrift aufgebracht und damit in Ansehung der weiter oben aufgedruckten "Belehrung des Beschuldigten" (über seine Rechte) die Eintragung als richtig bestätigt hat, dass er die Tat zugebe. Im Übrigen hat der Antragsteller noch in seinem in der Strafsache vorgelegten Schriftsatz des Rechtsanwalts C. aus L. (Fachanwalt für Strafrecht) vom 27. Februar 2019 ausdrücklich von dem bereits erfolgten "Geständnis" gesprochen, ohne geltend zu machen, er sei zuvor nicht (ordnungsgemäß) belehrt worden.

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2. Ferner meint der Antragsteller (Nr. 2 der Beschwerdebegründung), die Beeinträchtigung der militärischen Ordnung und die Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr seien offensichtlich nicht so gravierend gewesen wie behauptet, weil er "nach dem Bekanntwerden der Verfehlung nicht suspendiert", sondern "zeitlich unmittelbar bis zu seiner 'sofortigen' Entlassung im Dienst mit der Waffe eingesetzt" worden sei, und zwar bis zum 14. August 2019. Dem kann nicht gefolgt werden. Die ernstliche Gefährdung i. S. v. § 55 Abs. 5 SG, die die Antragsgegnerin nach der Einschätzung des Verwaltungsgerichts zutreffend angenommen hat, wird hier nicht dadurch in Frage gestellt, dass zwischen dem Bekanntwerden des Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Entlassungsverfügung ein Zeitraum von fast einem Jahr liegt. Angesichts der Einlassungen des Antragstellers bei seiner Vernehmung durch die Bundeswehr, mit denen er sinngemäß einen Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz abgestritten hat, kann es nicht als fehlerhaft bewertet werden, dass der nächste Disziplinarvorgesetzte zunächst die (erste) strafrechtliche Klärung durch den Strafbefehl des Amtsgerichts Q. vom 21. Januar 2019 abgewartet und seinen Antrag auf Verfügung der fristlosen Entlassung des Antragstellers erst unmittelbar danach, nämlich unter dem 1. Februar 2019 gestellt hat. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin, nachdem der Antragsteller am 28. Januar 2019 Einspruch gegen den Strafbefehl eingelegt hatte, ihr weiteres Vorgehen, wie ihre an das Amtsgericht gerichtete Anfrage vom 7. März 2019 (Beiakte Heft 4, Blatt 43) zeigt, von dem weiteren Verfahrensgang abhängig gemacht hat. Die Bearbeitungszeit, die die Antragsgegnerin nach der Mitteilung des Amtsgerichts vom 9. April 2019 (Beiakte Heft 1, Blatt 26) über die beabsichtigte Einstellung des Verfahrens (und nach der endgültigen Einstellung des Verfahrens am 29. Mai 2019) noch bis zum Erlass der Entlassungsverfügung unter dem 6. August 2019 benötigt hat, weckt schon aufgrund ihrer Kürze ebenfalls keine Zweifel an der Richtigkeit der Annahme, das Verbleiben des Antragstellers in seinem Dienstverhältnis gefährde die militärische Ordnung ernstlich.

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3. Weiter macht der Antragsteller geltend (Nr. 1 der Beschwerdebegründung und Schriftsatz vom 12. Dezember 2019), die Antragsgegnerin habe nicht, wie das Verwaltungsgericht bei der Prüfung der Entlassungsverfügung auf ihre Verhältnismäßigkeit angenommen habe, nachvollziehbar dargelegt, auch bei "kleinen" Betäubungsmitteldelikten eine Null-Toleranz-Politik zu verfolgen. Der entsprechende Vortrag sei vielmehr wahrheitswidrig. Ihm und seinem Prozessbevollmächtigten seien Fälle bekannt, bei denen der Drogenkonsum eines Soldaten keineswegs zur Entlassung geführt habe. Sein Prozessbevollmächtigter habe, wie anwaltlich zugesichert werde, im November 2019 einem Zeitsoldaten aus dem Zuständigkeitsbereich der örtlichen Behörde "in einem ähnlich gelagerten Fall" Beratung gewährt. Hier habe die gegen Personalmangel kämpfende Bundeswehr keineswegs eine Null-Toleranz-Politik betrieben, wobei dieser Soldat – anders als der Antragsteller – aber auch keine gesundheitsbedingten Verwendungseinschränkungen aufgewiesen habe. Das greift nicht durch. Soweit der Antragsteller seine Argumentation auf andere "Fälle" als den aus November 2019 stützen will, ist das Vorbringen gänzlich substanzlos. Der Verweis auf den einzig näher angesprochenen Fall des Zeitsoldaten ist ebenfalls nicht geeignet, die Bewertung des Verwaltungsgerichts zu entkräften. Das gilt schon deshalb, weil der Antragsteller eine (auch nur gewisse, vgl. die Wendung "ähnlich") Vergleichbarkeit dieses Falles mit dem des Antragstellers lediglich behauptet, aber nicht durch konkrete Angaben nachvollziehbar gemacht hat. So ist insbesondere weder der konkrete Tatvorwurf geschildert noch dargelegt, ob in dem angeblich ähnlich gelagerten Fall überhaupt die zeitliche Voraussetzung des § 55 Abs. 5 SG für eine fristlose Entlassung vorgelegen hätte. Schon vor diesem Hintergrund ist die Mutmaßung des Antragstellers zu den Gründen der behaupteten unterschiedlichen Behandlung seines Falles und des herangezogenen Vergleichsfalles ersichtlich ohne Bedeutung.

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Der Bewertung des vorstehenden Beschwerdevortrags als substanzlos bzw. nicht hinreichend substantiiert steht nicht entgegen, dass der Antragsteller mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2019 für den Fall, dass das Gericht eine "weitere" Konkretisierung der Angaben als geboten ansehen sollte, um einen richterlichen Hinweis gebeten hat. Eines solchen Hinweises bedurfte es nämlich angesichts der Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht.

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Vgl. etwa BayVGH, Beschluss vom 18. August 2008 – 9 CE 08.625 –, juris, Rn. 8.

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Nach dieser Vorschrift muss die Beschwerde die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist. Es obliegt mithin dem Beschwerdeführer, konkret und substantiiert zu erläutern, aus welchen Gründen der angegriffene Beschluss seiner Ansicht nach fehlerhaft und daher abzuändern oder aufzuheben sein soll.

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Zum Erfordernis eines substantiierten Vortrags vgl. Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 76; ferner etwa Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 2. Aufl. 2016, § 146 Rn. 24, m. w. N.

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4. Schließlich wendet der Antragsteller sich mit dem Argument gegen den angefochtenen Beschluss, die herangezogene Vorschrift des § 55 Abs. 5 SG sei keine taugliche Ermächtigungsgrundlage, weil sie gegen Verfassungs- und gegen Unionsrecht verstoße (Nr. 4 der Beschwerdebegründung). Sie diskriminiere den Zeitsoldaten, der die Vierjahresfrist noch um eine Sekunde verfehle, gegenüber dem Zeitsoldaten, der "im Zeitpunkt einer Verfehlung 4 Jahre und 1 Sekunde im Dienst" gewesen sei. Das verstoße gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung aus § 4 der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (RL 1999/70/EG). Dieses Beschwerdevorbringen greift ungeachtet des Umstandes, dass nicht nur die Verfehlung, sondern auch das Wirksamwerden der Entlassungsverfügung in die ersten vier Dienstjahre i. S. d. § 55 Abs. 5 SG fallen muss, ersichtlich nicht durch.

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Die herangezogene europarechtliche Vorschrift ist jedenfalls deshalb nicht einschlägig, weil sie ausweislich ihrer Nr. 1 bezogen auf die Beschäftigungsbedingungen

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– hierzu zählen auch die Entlassungsbedingungen, vgl. EuGH, Urteil vom 13. März 2014 – C-38/13 – (Nierodzik), juris, Rn. 21 bis 29, 35 –

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allein eine Schlechterbehandlung befristet beschäftigter Arbeitnehmer gegenüber "vergleichbaren Dauerbeschäftigten", also mit einem unbefristeten Arbeitsvertrag oder ‑verhältnis versehenen Arbeitnehmern (vgl. § 3 Nr. 2 RL 1999/70/EG) verhindern will, während der Antragsteller zwei Gruppen von befristet Beschäftigten (Soldaten auf Zeit) gegenüberstellt. Aus den beiden Urteilen des Europäischen Gerichtshofs, die der Antragsteller in diesem Zusammenhang noch zitiert, ergibt sich insoweit nichts anderes. Diese Entscheidungen betreffen vielmehr allein die – nach dem Vorstehenden hier nicht einschlägige – Frage einer Diskriminierung von Arbeitnehmern mit befristeten Arbeitsverträgen gegenüber solchen, die unbefristet beschäftigt werden.

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Vgl. EuGH, Urteile vom 13. März 2014 – C-38/13 – (Nierodzik), juris, Rn. 19 ff. (19, 20, 23, 30, 32 ff.), und vom 22. April 2010 – C-486/08 – (Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols), juris, Rn. 36 ff. (41, 44).

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Dass die typisierende Differenzierung zwischen den beiden Gruppen von Zeitsoldaten, die § 55 Abs. 5 SG in zeitlicher Hinsicht zugrunde liegt, gegen sonstiges Unionsrecht oder gegen nationales höherrangiges Recht (Art. 3 Abs. 1 GG) verstoßen könnte, hat der Antragsteller nur behauptet, aber nicht begründet. Vor diesem Hintergrund sei lediglich angemerkt, dass die dieser Differenzierung zugrunde liegende Erwägung des Gesetzgebers nicht sachwidrig erscheint. Dieser geht davon aus, dass die Rechtsstellung eines Soldaten auf Zeit in den ersten vier Dienstjahren noch nicht so gefestigt ist, dass er nur unter den besonderen materiell- und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen der Wehrdisziplinarordnung aus dem Dienstverhältnis entfernt werden können soll.

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Vgl. Lucks, in: Scherer/Alff/Poretschkin/Lucks, SG, 10. Aufl. 2018, § 55 Rn. 17.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 28. November 2019) bekanntgemachten, für Soldatinnen und Soldaten des Bundes geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das innegehabte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist, da ein Dienstverhältnis auf Zeit in Rede steht, zunächst gemäß § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG um die Hälfte zu reduzieren und sodann, da nur eine vorläufige Regelung begehrt wird, die die Hauptsache nicht vorwegnimmt, noch einmal zu halbieren.

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Zu der mit Blick auf die Vorläufigkeit des Begehrens vorzunehmenden (weiteren) Halbierung vgl. schon die Beschlüsse des beschließenden Senats vom 19. Juni 2017 – 1 B 477/17 –, juris, Rn. 18, vom 19. Mai 2016 – 1 B 63/16 –, juris, Rn. 29, und vom 19. April 2010 – 1 B 427/10 –. n. v., BA S. 14.

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Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des innegehabten Amtes der Besoldungsgruppe A 4, unter Berücksichtigung der Amtszulage (BBesG Anlage I, BBesO A, A 4 Fußnote 4) und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 2 für das maßgebliche Jahr auf 28.521,66 Euro (für Januar bis März 2019 jeweils 2.314,60 Euro + 8,37 Euro = 2.322,97, multipliziert mit 3 = 6.968,91 Euro; für die übrigen Monate jeweils 2.386,12 Euro + 8,63 Euro, multipliziert mit 9 = 21.552,75 Euro). Ein Viertel dieses Betrages beläuft sich abgerundet auf 7.130,41 Euro.

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Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung gemäß § 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.