Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2019-10-11, Aktenzeichen 6 U 142/19
ECLI:DE:OLGK:2019:1011.6U142.19.00

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 04.06.2019 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 311/18 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Antragstellerin produziert und vertreibt das von ihr entwickelte Arzneimittel „Votrient 400 mg Filmtabletten“. Sie ist Inhaberin der exklusiven Nutzungsrechte an den Unionswortmarken EM 000304857 „Novartis“ für die Klasse 05 und IR 896377 „VOTRIENT“ für die Klasse 05 in Deutschland. Die Antragstellerin nutzt die Wortmarken für das Arzneimittel „Votrient 400mg Filmtabletten“, das in Deutschland und Österreich in einer Dose zu 60 Filmtabletten in Verkehr gebracht wird. Die Verpackung der Antragstellerin ist jeweils mit Sicherheitsmerkmalen versehen, die ein Öffnen der Verpackung erkennbar machen. Wegen der Einzelheiten wird auf das zur Akte genommene Originalprodukt Bezug genommen.

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Die Antragstellerin macht – mit entsprechender Ermächtigung der Markeninhaberin – die Ansprüche in gewillkürter Prozessstandschaft für die Markeninhaberin Novartis AG geltend.

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Die Antragsgegnerin, die in Deutschland in erster Linie parallel- und reimportierte Arzneimittel in Verkehr bringt, zeigte unter dem 20.07.2018 den beabsichtigten Vertrieb des aus Österreich stammenden Arzneimittels von „Votrient 400mg Filmtabletten“ in einer neuen Faltschachtel an. Inhalt des Schreibens vom 20.07.2018 war u.a. folgendes:

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„… hiermit zeigen wir Ihnen an, dass wir das Produkt Votrient 400mg in der Packungsgröße 60 Filmtabletten zusätzlich aus Österreich importieren und in der Bundesrepublik Deutschland beabsichtigen in folgender Packungsgröße in Verkehr zu bringen:

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- Votrient 400 mg; 60 Filmtabletten

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1 Dose á 60 Filmtabletten …

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Das Produkt wird von uns in eigene Faltschachteln mit Sicherheitsmerkmalen umgepackt. Hierdurch soll den rechtlichen Anforderungen der (Fälschung-) Richtlinie 2011/62/EU nachgekommen. …

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Wir gehen davon aus, dass Sie zur Entgegennahme der Vorabinformation sowie zur Musterüberprüfung berechtigt sind. Sofern Sie nicht selbst Markeninhaber sind oder von diesem nicht zur markenrechtlichen Überprüfung berechtigt wurden, bitten wir um entsprechende Rückmeldung.

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Die vorstehende Vorabinformation sowie das mit diesem Schreiben übersandte Muster, dienen lediglich der Vorbereitung des Ihnen hiermit bekannt gegebenen, beabsichtigten Vertriebs des im Betreff bezeichneten Arzneimittels. Sollten Sie aufgrund dieser Vorabinformation oder des Ihnen überlassenen Musters Bedenken gegen den Vertrieb, insbesondere gegen die von uns vorgenommenen Art und Weise des Umpackens oder der Kennzeichnung erheben, werden wir berechtigterweise erhobenen Bedenken selbstverständlich Rechnung tragen. Wir erwarten Ihre Stellungnahme binnen einer angemessenen Frist. …“

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Ergänzend wird auf das als Anlage AS 10 vorgelegte Schreiben der Antragsgegnerin vom 20.07.2019 Bezug genommen.

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Die Antragstellerin beanstandete das angekündigte Umpacken mit Schreiben vom 10.08.2018, was die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 07.09.2018 zurückwies. Sie kündigte an, „Votrient 400mg Filmtabletten“ in einer neuen Umverpackung in Verkehr bringen zu wollen. Das von der Antragsgegnerin übersandte Musterexemplar einer Neuverpackung ist aus Anlage AS 3 ersichtlich. Die Originalverpackung muss vor dem Vertrieb durch die Antragsgegnerin geöffnet werden, um einen deutschsprachigen Beipackzettel beizulegen.

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Daraufhin mahnte die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.09.2018 die Antragsgegnerin ab und forderte sie vergeblich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf.

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Die Antragstellerin ist der Ansicht gewesen, dass die Antragsgegnerin nicht berechtigt sei, das Arzneimittel „Votrient“ in umverpackter Form in Verkehr zu bringen. Dies verstoße gegen ihre Rechte aus den vorgenannten Marken. Eine Erschöpfung sei nicht eingetreten, weil die ursprünglichen Verpackungen auch unter Einhaltung der Vorgaben der Fälschungsrichtlinie verwendet werden könnten. Dringlichkeit sei gegeben, weil die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 07.09.2018 erst abschließend erklärt habe, dass das Arzneimittel in der streitgegenständlichen Umverpackung in den Verkehr gebracht werden solle. Die zuvor geführte Korrespondenz habe zur Einleitung eines außergerichtlichen Notifizierungsverfahrens gedient.

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Der Senat hat auf Antrag der Antragstellerin unter dem 28.11.2018 im Beschlusswege mit einstweiliger Verfügung der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt, in Deutschland parallel importierte Arzneimittel „Votrient 400 mg Filmtabletten“ in Packungen mit einer Dose zu 60 Filmtabletten in umverpackten Ausstattungen in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.

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Nachdem die Antragsgegnerin gegen diese einstweilige Verfügung mit Schriftsatz vom 01.04.2019 Widerspruch eingelegt hat, hat die Antragstellerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung des Oberlandesgerichts Köln vom 28.11.2018 (6 W 120/18) zu bestätigen mit der Maßgabe, dass das Arzneimittel im Herkunftsland in Packungen mit einer Dose zu 60 Filmtabletten in den Verkehr gebracht wird.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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die einstweilige Verfügung des Oberlandesgerichts Köln vom 28.11.2018 (6 W 120/18) aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin ist der Ansicht gewesen, dass ein Verfügungsgrund fehle. Sie habe die Antragstellerin bereits am 20.07.2018 von der streitgegenständliche Verpackung in Kenntnis gesetzt. Ein Unterlassungsanspruch wegen Verletzung der Marken der Antragstellerin liege nicht vor. Für den Vertrieb in Deutschland sei wegen der Vorschriften der Fälschungsrichtlinie eine eigene neue Faltschachtel der Antragsgegnerin erforderlich. Anderenfalls sei erkennbar, dass die Packung geöffnet worden sei. Eine neue Vorrichtung gegen Manipulationen könne nicht den Vorschriften entsprechend auf den Verpackungen angebracht werden.

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Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung mit der Maßgabe bestätigt, dass das Verbot nur dann bestehe, sofern das Arzneimittel im Herkunftsland mit einer Dose zu 60 Filmtabletten in den Verkehr gebracht wird. Die Abänderung im Tenor stelle lediglich eine Klarstellung dar.

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Ein Verfügungsgrund liege vor. Die Antragstellerin habe die Dringlichkeit dargelegt und glaubhaft gemacht. Die Dringlichkeit sei auch nicht durch die Vorabinformation entfallen, was das Landgericht im Einzelnen darlegt.

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Der Anspruch auf Unterlassung des Inverkehrbringens bestehe gemäß Art. 9 Abs. 2, 130, 131 UMV.

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Die Antragsgegnerin wolle eine identische Marke für eine identische Ware nutzen. Sie könne sich nicht auf Erschöpfung der Markenrechte nach Art. 15 Abs. 1, 2 UMV berufen. Das Arzneimittel müsse nicht umverpackt werden.

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Es sei möglich, in Deutschland vertriebsfähige Packungen durch Umetikettierung zu schaffen. Daran ändere auch § 10 Abs. 1c AMG, Art. 54a Richtlinie 2001/83/EG und Art. 3 Abs. 2b der Delegierten Verordnung (EU) 2016/161 zur Ergänzung der Richtlinie 2001/83/EG, wonach auf der Verpackung von Humanarzneimitteln seit dem 09.02.2019 auf den äußeren Umhüllungen verschreibungspflichtiger Arzneimittel Vorrichtungen zum Erkennen einer möglichen Manipulation der äußeren Umhüllung anzubringen sind, nichts. Das Erfordernis, auf den äußeren Umhüllungen Sicherheitsmerkmale und eine Vorrichtung zum Erkennen einer möglichen Manipulation anzubringen, gebiete nicht zwingend eine neue Umverpackung des parallelimportierten Arzneimittels.

27

Im vorliegenden Fall sei nicht ersichtlich, dass die neuen vorgeschriebenen Sicherheitsmerkmale das Umpacken in eine andere Verpackung als die der Antragstellerin erfordern würden. Vielmehr halte die Kammer das Neuetikettieren für ein milderes und ausreichendes Mittel.

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Gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wendet sich die Antragsgegnerin. Das Landgericht habe das Eilbedürfnis zu Unrecht angenommen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts und des Senats habe bereits mit Übersendung des Schreibens vom 20.07.2018 eine Erstbegehungsgefahr bestanden. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des Schreibens. Es werde darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin beabsichtige, das Arzneimittel in einer eigenen Faltschachtel zu vertreiben, und ein Muster beigefügt. Die Antragstellerin hätte vor diesem Hintergrund im Wege eines Verfügungsverfahrens gegen die Antragsgegnerin vorgehen können und müssen. Dies sei anerkannt. Hierzu setzten sich das Landgericht und der Senat in Widerspruch.

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Es fehle auch ein Anordnungsanspruch. Das Landgericht habe die Regelungszwecke der Fälschungsschutzrichtlinie nicht beachtet. Danach solle das Funktionieren des Binnenmarktes für Arzneimittel gewährleistet sein und ein hohes Niveau des Schutzes der öffentlichen Gesundheit vor gefälschten Arzneimitteln erreicht werden, wobei von einem ganz besonderen Charakter von Arzneimitteln auszugehen sei. Der Schutz von Leben und Gesundheit genieße höchsten Rang. Der Fälschungsschutz stehe daher über den Rechten des geistigen Eigentums.

30

Die Richtlinie gehe davon aus, dass im Falle des Umpackens Sicherheitsmerkmale durch gleichwertige Merkmale zu ersetzen seien. Hierbei sei auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen, der Wert auf die Unversehrtheit der Verpackung lege.

31

Daher seien Sicherheitsmerkmale, die beschädigt seien, schädlich und machten eine Neuverpackung erforderlich. Dass die beschädigten Sicherheitsmerkmale erkennbar blieben, habe auch der Senat angenommen. Es könne daher nicht darauf abgestellt werden, dass vor dem Öffnen durch den Patienten keine beschädigten Sicherheitsmerkmale erkennbar seien. Auch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) gehe davon aus, dass sichtbare Öffnungsspuren ein Umpacken rechtfertigen würde.

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Sichtbare Öffnungsspuren zu akzeptieren, führe dazu, dass die Sicherheitsmerkmale nicht wirksam werden könnten. Es sei nicht erkennbar, wer die Packung geöffnet habe, zumal auch der Endkunde eine Kontrollmöglichkeit haben müsse. Es komme hinzu, dass bei gleichzeitigem Vertrieb von Originalverpackung und beklebter Verpackung kein einheitliches Erscheinungsbild gegeben sei. Die Intransparenz für Handel und Patienten könne nicht hingenommen werden.

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Schließlich sei das angefochtene Urteil abzuändern, weil kein rechtskonformes Aufbringen des individuellen Erkennungsmerkmals auf der Originalverpackung möglich sei. Diesen Vortrag habe das Landgericht übergangen. Aufgrund der Silikonbeschichtung hielten darauf keine Aufkleber, so dass die Erwägungen des Senats in der Sache 6 W 121/18 unbehelflich seien. Ein Überkleben käme ohnehin nicht in Betracht. Der Aufkleber könne „abgeknibbelt“ werden.

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Es komme hinzu, dass es nach einem Privatgutachten des Meinungsforschungsinstituts Pflüger Rechtsforschung GmbH von 73,5% aller befragten 200 Apotheker/PTA als besser empfunden würde, wenn der Importeur die Arzneimittel umverpacke und neu versiegele.

35

Die Einführung des veränderten Fälschungsschutzes führe insgesamt zu einem Paradigmenwechsel, so dass ein Überkleben nicht mehr in Betracht komme.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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das Urteil des Landgericht Köln vom 04.06.2019 abzuändern, die einstweilige Verfügung vom 28.11.2018 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

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II.

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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung mit zutreffender Begründung bestätigt. Auf die angefochtene Entscheidung kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden. Ergänzend ist im Hinblick auf die Berufungsbegründung folgendes auszuführen:

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1. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin liegt ein Verfügungsgrund vor.

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Aufgrund der von jeder Markenverletzung ausgehenden Gefährdung für die geschützte Marke besteht ein berechtigtes Interesse des Markeninhabers, weitere Verletzungshandlungen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes alsbald zu unterbinden. Die Eilbedürftigkeit entfällt grundsätzlich nur dann, wenn die Antragstellerin längere Zeit untätig geblieben wäre, obwohl sie Kenntnis von Tatsachen hatte, die die Markenverletzung begründen, oder sich bewusst dieser Kenntnis verschlossen hätte.

45

Die nach vorstehenden Ausführungen grundsätzlich anzunehmende Dringlichkeit kann entfallen, wenn der Antragsteller längere Zeit zuwartet, obwohl er die Rechtsverletzung und die Person des Verantwortlichen kennt oder sich der sich aufdrängenden Kenntnis verschließt und dadurch zu erkennen gibt, dass es ihm nicht eilig ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.07.2015 – 6 U 195/14, BeckRS 2016, 9601). Es ist von dem Zeitpunkt des Verstoßes auszugehen, wenn dieser unmittelbar vom Anspruchsinhaber zur Kenntnis genommen wurde. Anderenfalls ist der Zeitpunkt der Kenntnisnahme oder der grob fahrlässig unterlassenen Kenntnisnahme von dem Verstoß zugrunde zu legen. Als grundsätzlich unschädlich nimmt der Senat es in ständiger Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 13.05.2015 – 6 W 16/15, juris; Urteil vom 14.07.2017 – 6 U 197/16, juris) an, wenn der Antragsteller nicht mehr als einen Monat seit der Kenntnisnahme von dem Verstoß zugewartet hat. Allerdings handelt es sich bei der Frist von einem Monat nicht um eine starre Frist, sondern die Frage, ob die Dringlichkeit widerlegt ist, ist im Einzelfall zu beurteilen. So hat der Senat beispielsweise angenommen, dass notwendige Recherchen auch bei Überschreitung der Monatsfrist nicht dringlichkeitsschädlich sind (vgl. Senat, Urteil vom 25.07.2014 6 U 197/13, WRP 2014, 1085 – L-Thyrox).

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Nach diesen Grundsätzen hat die Antragstellerin nicht durch ein zu langes Zuwarten den ursprünglich anzunehmenden Anordnungsgrund selbst widerlegt. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist nicht erheblich, ob die Antragstellerin bereits aufgrund der Anfrage vom 20.07.2018 gegen die Antragsgegnerin hätte vorgehen können. Denn selbst wenn in dringlichkeitsschädlicher Zeit bereits Anhaltspunkte für einen Unterlassungsanspruch bestanden, die ggf. einen Unterlassungsanspruch hätten begründen können, kann sich gleichwohl die Dringlichkeit zu einem späteren Zeitpunkt ergeben, wenn eine Zäsur eintritt, die das unmittelbare Bevorstehen von Verletzungshandlungen wesentlich wahrscheinlicher macht (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 02.02.2017 – 6 U 151/16, GRUR-RR 2017, 229 – ICANN; s. auch Feddersen in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 54 Rn. 37a).

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So liegt der Fall hier. Denn mit dem Schreiben vom 20.07.2018 hat die Antragsgegnerin lediglich angekündigt, dass ein Vertrieb beabsichtigt ist und wollte mit der Antragstellerin erörtern, ob das von ihr beabsichtigte Umpacken auch aus Sicht der Antragstellerin markenrechtlich zulässig ist. Sie hat ausdrücklich hervorgehoben, dass sie auch berechtigten Einwänden Rechnung tragen werde und solchen binnen angemessener Frist entgegensehe. Mit Schreiben vom 07.09.2018 hat die Antragsgegnerin hingegen ausgeführt, dass sie die Bedenken der Antragstellerin nicht teile. Damit stand nach dem Schreiben vom 07.09.2018 ein Vertrieb in der angekündigten Form aus Sicht der Antragstellerin unmittelbar bevor, was nach dem Schreiben vom 20.07.2018 jedenfalls nicht mit vergleichbarer Sicherheit angenommen werden konnte, so dass trotz des Zuwartens nach der Anfrage vom 20.07.2018 eine Dringlichkeit vorlag. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen stellt dies keinen Widerspruch zu den von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidungen anderer Obergerichte dar, die bereits aufgrund eines dem Informationsschreiben vom 20.07.2018 möglicherweise vergleichbaren Schreibens eine Erstbegehungsgefahr angenommen haben.

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Nachdem auf den Zugang des Schreibens vom 07.09.2018 abzustellen ist, hat die Antragstellerin nicht mehr als einen Monat zugewartet, bis sie den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt hat, der am 05.10.2018 bei Gericht eingegangen ist.

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2. Das Landgericht hat auch mit Recht und mit zutreffender Begründung angenommen, dass ein Anordnungsanspruch besteht. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die überzeugende Begründung der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Gegen diese Annahme wendet sich die Antragsgegnerin vergeblich.

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Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin hat das Landgericht nicht die Regelungszwecke der Fälschungsschutzrichtlinie (RL 2011/62/EU) verkannt.

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Nach dem Erwägungsgrund Nr. 12 soll jeder Akteur der Lieferkette, der Arzneimittel verpackt, Inhaber einer Herstellungserlaubnis sein. Damit die Sicherheitsmerkmale tatsächlich wirksam sind, sollte den Inhabern einer Herstellungserlaubnis, die das Arzneimittel nicht selbst herstellen, nur unter strengen Bedingungen gestattet sein, dieses Merkmal zu entfernen, auszutauschen oder zu überdecken. Insbesondere sollten die Sicherheitsmerkmal im Falle des Umpackens durch gleichwertige Sicherheitsmerkmale ersetzt werden. So wird die Lieferkette davor geschützt, dass gefälschte Arzneimittel in die Lieferkette gelangen.

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Im Rahmen der Fälschungsrichtlinie ist anerkannt (vgl. Erwägungsgrund 22), dass Arzneimitteln ein ganz besonderer Charakter zukommt, der sich von anderen Waren unterscheidet. Die geschützten Güter (Gesundheit und Leben von Menschen) nehmen den höchsten Rang ein.

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Die eingeführten Sicherheitsmerkmale erfordern eine erhebliche Anpassung der Herstellungsverfahren (Erwägungsgrund 32). Das Ziel der Richtlinie ist, das Funktionieren des Binnenmarktes für Arzneimittel zu gewährleisten und gleichzeitig ein hohes Schutzniveau vor gefälschten Arzneimitteln sicherzustellen. Die Richtlinie geht nicht über das zur Erreichung dieses Ziels erforderliche Maß hinaus (vgl. Erwägungsrund Nr. 33).

54

Vor diesem Hintergrund legt der durch die Fälschungsrichtlinie eingeführte Art. 47a der RL 2001/83/EG u.a. fest, dass der Inhaber der Herstellungserlaubnis Art. 54 o einhält, indem er diese Sicherheitsmerkmale durch Sicherheitsmerkmale ersetzt, die im Hinblick auf die Möglichkeit, die Echtheit und die Identität des Arzneimittels nachzuprüfen und im Hinblick auf die Möglichkeit des Nachweises der Manipulation des Arzneimittels gleichwertig sind.

55

Nach diesen sowie den vom Landgericht Köln zutreffend dargestellten Grundsätzen ist ein Umpacken vorliegend nicht erforderlich. Der Richtliniengeber geht selbst davon aus, dass ein Parallelimporteur ein Sicherheitsmerkmal ersetzen darf. Dabei ist die Transparenz zu wahren. Im Falle des Umpackens muss auf der neuen Verpackung angegeben werden, von wem das Arzneimittel umgepackt wurde. Dies nimmt auch die Antragsgegnerin entsprechend der vom EuGH entwickelten sogenannten BMS-Kriterien (vgl. EuGH, Urteil vom 11.07.1996 – C-427/93, GRUR Int. 1996, 1144 – Bristol-Myers Squibb) ausdrücklich an (vgl. Bl. 249 d.A.).

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Vor diesem Hintergrund ist es unschädlich, wenn für den angesprochenen Verkehrskreis ersichtlich ist, dass ein Sicherheitsmerkmal beschädigt wurde, solange sichergestellt ist, wer hierfür verantwortlich ist und ein erneutes Anbringen eines Sicherheitsmerkmals im Sinne der Richtlinie und des Gesetzes erfolgt.

57

Hierdurch wird das hohe Schutzniveau, das die Fälschungsschutzrichtlinie gewährleisten soll, unterstrichen. Denn es wird transparent, wer für den Inhalt der geöffneten und wieder verschlossenen Verpackung verantwortlich ist. Dies gilt auch dann, wenn erkennbar bleibt, dass ein Sicherheitsmerkmal geöffnet wurde. Denn das von der Antragsgegnerin aufzubringende Sicherheitsmerkmal ist als gleichwertig anzusehen.

58

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nicht die Verpackung als solche für das Öffnen und Wiederverschließen zerstört oder beschädigt werden muss. Vielmehr ist es ausreichend, wenn die durchsichtige Sicherheitsfolie (hier das entsprechende anti-tampering device) aufgetrennt wird, was durch einen kurzen Schnitt ohne weiteres möglich ist. Auch wenn dieses Auftrennen unterhalb eines neu anzubringenden Sicherheitsmerkmals erkennbar bleibt, unterstreicht dies die Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin für das Öffnen und Wiederverschließen.

59

Vor diesem Hintergrund führen sichtbare Öffnungsspuren entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht dazu, dass die Sicherheitsmerkmale nicht wirksam werden könnten. Es bleibt auch erkennbar, wer das Sicherheitsmerkmal durch das Öffnen der Verpackung zerstört hat. Denn es ist Aufgabe der Antragsgegnerin zu gewährleisten, dass sie selbst nur ordnungsgemäß verschlossene und mit einem nicht beschädigten Sicherheitsmerkmal versehene Verpackungen öffnet und wiederverschließt.

60

Insoweit führt das Umpacken für den Verbraucher, der ein Arzneimittel erwirbt, nicht zu einem anderen Ergebnis. Aufgrund der Pflicht der Antragsgegnerin anzugeben, von wem das Arzneimittel umgepackt wurde, ist dem Verbraucher die Tatsache der Umpackung bekannt. Der Verbraucher weiß auch, wer diese Handlung vorgenommen hat und daher für den Inhalt der neuen Verpackung verantwortlich zeichnet. Nicht anders ist der Fall zu beurteilen, wenn das ursprüngliche Sicherheitsmerkmal des Herstellers zerstört und durch ein neues ersetzt wurde.

61

Vor diesem Hintergrund führt das Privatgutachten des Meinungsforschungsinstituts Pflüger Rechtsforschung GmbH, nach dem es von 73,5% aller befragten 200 Apotheker/PTA als besser empfunden würde, wenn der Importeur die Arzneimittel umverpacke und neu versiegele, nicht zu einem anderen Ergebnis. Insbesondere ergibt sich aus dem Gutachten nicht, dass ein Arzneimittel, bei dem das Sicherheitsmerkmal zerstört und durch ein neues ersetzt wurde, nicht mehr verkehrsfähig wäre.

62

Es kommt hinzu, dass gerade Apothekern und Großhändlern die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Umpackens sowie Öffnen und Wiederverschließen einer Verpackung bekannt sind. Diese sind in besonderem Maß in der Lage zu prüfen, ob die Antragsgegnerin als Parallel- oder Reimporteur und Teil der Lieferkette zuverlässig ist. So wird auch der von der Richtlinie gewünschte Schutz der Lieferkette gewährleistet.

63

Vor diesem Hintergrund ist nicht entscheidend, ob die Fälschungsschutzrichtlinie den Schutz vor einer Fälschung über das geistige Eigentum erhebt. Jedenfalls soll der Schutz vor Fälschungen nicht über das erforderliche Maß hinausgehen, sodass die Rechte der Antragstellerin an den dem Verfügungsantrag zugrundeliegenden Marken verletzt werden.

64

Eine Umverpackung ist auch nicht notwendig, weil nur auf eine neue Umverpackung ein Aufdrucken des neuen Barcodes möglich ist. Hierzu hat der Senat in der Sache 6 W 121/18 folgendes ausgeführt:

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„Zwar spricht Art. 5 Abs. 3 VO (EU) 2016/161 davon, dass der Hersteller den Barcode auf der Verpackung auf einer glatten, einheitlichen, gering reflektierenden Oberfläche aufdruckt. Hieraus lässt sich aber nach Auffassung des Senats nur entnehmen, dass dieser dauerhaft auf der Verpackung aufgebracht werden muss (vgl. zur Dauerhaftigkeit: Pannenbecker in Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, § 10 Rn. 15). Nur eine solche Auslegung entspricht dem Sinn und Zweck der Regelung, zumal auch der Wortlaut nicht zwingend allein ein Druckverfahren im eigentlichen Sinn erlaubt.“

66

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin, weil aufgrund der Silikonbeschichtung Aufkleber nicht hielten. Jedenfalls müssten diese so aufgebracht werden können, dass ein Ablösen nicht zerstörungsfrei möglich sei. Dem kann nicht beigetreten werden. Die Antragstellerin hat im Rahmen der Berufungserwiderung dargelegt und durch Lichtbild glaubhaft gemacht (vgl. Bl. 481 d.A.), dass das Aufbringen eines Aufklebers in einer Form möglich ist, die ein Ablösen nur bei Beschädigung der Verpackung zulässt. Hiervon hat sich der Senat im Rahmen einer von der Antragstellerin vorgelegten mit einem Aufkleber versehenen Verpackung im Rahmen der mündlichen Verhandlung selbst überzeugt. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin Aufkleber selbst hat lösen können. Denn es ist ausreichend, wenn eine nachvollziehbare Möglichkeit des Aufbringens eines entsprechenden Aufklebers besteht.

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Soweit ein Aufkleber ggf. „abgeknibbelt“ werden mag, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn es ist anerkannt, dass das Nutzen von Aufklebern auf parallelimportierten Arzneimitteln zulässig ist.

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

69

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahrens wird wie folgt festgesetzt: 80.000 €.

70

Nolte

Chang-Herrmann

Büch