Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-12-12, Aktenzeichen 4 S 2153/13

Tenor

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 30. September 2013 - 8 K 2597/13 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

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Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde hat keinen Erfolg. Die vom Antragsgegner dargelegten Gründe, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern sein soll und auf deren Prüfung das Beschwerdegericht sich grundsätzlich zu beschränken hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergeben nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner zu Unrecht im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt hat, den nach Besoldungsgruppe A 13 (gehobener Dienst) bewerteten Dienstposten eines Sachgebietsleiters/einer Sachgebietsleiterin für Umsatzsteuer Innendienst, Umsatzsteuerprüfung und Veranlagungsbezirk beim Finanzamt T. zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsteller einen entsprechenden Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht habe (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), wird durch das Beschwerdevorbringen nicht mit Erfolg in Zweifel gezogen. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zutreffend ausgeführt, dass die Auswahlentscheidung für die Vergabe des Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Sie beruht höchstwahrscheinlich auf einem unzulässigen Anforderungsprofil und damit auch auf einem fehlerhaften Leistungsvergleich. Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Dienstposten im Fall einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben wird.

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Nach gefestigter Rechtsprechung kann ein abgelehnter Bewerber, der geltend macht, sein Bewerbungsverfahrensanspruch in einem durchgeführten Auswahlverfahren zur Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle sei durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden, eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint; dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen (BVerfG, Beschlüsse vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633, vom 20.09.2007 - 2 BvR 1972/07 -, ZBR 2008, 167 und vom 08.10.2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. -, BVerfGK 12, 284; BVerwG, Beschlüsse vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 und vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, IÖD 2013, 1942; Senatsbeschlüsse vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, NVwZ-RR 2005, 585, vom 21.12.2006 - 4 S 2206/06 - und vom 04.07.2008 - 4 S 2834/07 -). Dies gilt auch hier, obwohl mit der begehrten Übertragung des Dienstpostens (noch) keine unmittelbare Beförderung verbunden ist. Durch die seitens des Antragsgegners alsbald beabsichtigte Übertragung des - sowohl für den Antragsteller als auch den Beigeladenen - höherwertigen Dienstpostens (Beförderungsdienstposten) kann sich der ausgewählte Bewerber im Rahmen der praktischen Tätigkeit bewähren, was gegebenenfalls zu Unrecht einen bleibenden Vorsprung hinsichtlich der späteren Bewerbung um das Statusamt zulasten des Antragsstellers und zugleich einen Anordnungsgrund begründet (vgl. hierzu auch BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013, a.a.O. und vom 11.05.2009 - 2 VR 1.09 -, ZBR 2009, 411; Senatsbeschlüsse vom 07.12.2010 - 4 S 2057/10 -, VBlBW 2011, 193 und vom 13.12.2005 - 4 S 1997/05 -, VBlBW 2006, 280). Art. 33 Abs. 2 GG gilt insoweit nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die die Auswahl für die Ämtervergabe vorweggenommen oder vorbestimmt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013, a.a.O.; Urteile vom 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58, vom 16.10.2008 - 2 A 9.07 -, BVerwGE 132, 110 und vom 26.09.2012 - 2 C 74.10 -, BVerwGE 144, 186). Ein solcher Fall liegt hier vor. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG zu beeinträchtigen, weil sie die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 13 vor dem Hintergrund des erlangten Bewährungsvorsprungs des ausgewählten Bewerbers auf dem Beförderungsdienstposten maßgeblich (mit-)beeinflusst. Die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten entfaltet insoweit eine Vorwirkung hinsichtlich der späteren Auswahl für das Beförderungsamt (vgl. zum bleibenden Erfahrungsvorsprung, der auch im Rahmen von dienstlichen Beurteilungen Berücksichtigung finden muss, BVerwG, Beschluss vom 11.05.2009, a.a.O.). Die Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013, a.a.O.). Eine solche Trennung hat der Antragsgegner hier jedoch weder ausdrücklich vollzogen noch überhaupt (erkennbar) beabsichtigt.

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Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners für die Besetzung des Dienstpostens verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, denn sie beruht nicht auf einem rechtmäßigen Leistungsvergleich gemäß den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG. Vielmehr wurde der Antragsteller auf der Grundlage eines unzulässigen Anforderungsprofils zu Unrecht bereits im Vorfeld der eigentlichen Auswahlerwägungen aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen und nicht zu den Bewerberauswahlgesprächen eingeladen. Der vom Antragsgegner zwingend geforderte Wechsel des Finanzamts bei der erstmaligen Bestellung zum Sachgebietsleiter (Ausschluss von Hausbewerbern) ist mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Leistungsgrundsatz nicht zu vereinbaren.

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Die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils kann wegen der damit verbundenen teilweisen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen. Ein Anforderungsprofil zur Konkretisierung der Auswahlkriterien darf nur solche Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsmerkmale enthalten, die für den Dienstposten ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG gefordert werden dürfen (BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361; Beschluss vom 25.10.2011 - 2 VR 4.11 -, NVwZ-RR 2012, 241). Die Einhaltung der der Organisationsgewalt des Dienstherrn gezogenen Schranken unterliegt dabei der gerichtlichen Kontrolle, wobei Fehler im Anforderungsprofil grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens führen, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Beschlüsse vom 02.10.2007 - 2 BvR 2457/04 -, BVerfGK 12, 265 und vom 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, 746; BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013, a.a.O.). So liegt der Fall hier.

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Das vom Antragsgegner als zwingend (konstitutiv) ausgelegte Anforderungsprofil dürfte bereits formell nicht hinreichend bestimmt sein, um einen Ausschluss des Antragstellers als Hausbewerber im Vorfeld der Auswahlentscheidung zu rechtfertigen. Denn es muss sich bereits aus der Stellenausschreibung (Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber entsprechend § 133 BGB) ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahrens sind, bei im Wesentlichen gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013, a.a.O.; vgl. zur erforderlichen Dokumentation auch BVerwG, Urteil vom 03.03.2011 - 5 C 16.10 -, BVerwGE 139, 135). Die Ausschreibung des hier streitgegenständlichen Dienstpostens vom 16.11.2012 enthielt lediglich den Hinweis, dass hinsichtlich der Kriterien zur Auswahl von Sachgebietsleitern und der Einzelheiten zum Auswahlverfahren auf das Sachgebietsleiterkonzept des gehobenen Dienstes verwiesen werde. Der Ersteinsatz als Sachgebietsleiter/in sei „grundsätzlich“ mit einem Wechsel des Finanzamts verbunden. Rückversetzungen kämen frühestens nach drei Jahren in Betracht. Ob damit der Sache nach ein zwingendes Erfordernis eines Wechsels der Beschäftigungsstelle aufgestellt wird, ist fraglich. Zwar ist nach Nr. II. 5. des in der Stellenausschreibung in Bezug genommenen Sachgebietsleiterkonzepts für den gehobenen Dienst beim Finanzamt der Ersteinsatz als Sachgebietsleiter/Sachgebietsleiterin (zwingend) mit einem Wechsel des Finanzamts verbunden, wenn nicht ein - hier unstreitig nicht vorliegender - Ausnahmetatbestand (Schwerbehinderte und besondere Fälle der sozialen Härte) vorliegt, doch dürfte es grundsätzlich maßgeblich auf den Ausschreibungstext ankommen. Letztlich kann diese Frage jedoch offen bleiben, denn jedenfalls in der Sache ist das vom Antragsgegner als zwingend angesehene Erfordernis eines Wechsels des Finanzamtes nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren. Ein solches Anforderungsprofil schließt ohne hinreichenden Grund potentiell geeignete Bewerber von der eigentlichen Auswahlentscheidung aus.

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Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, deren Inhalt auf das Statusamt bezogen ist. Sie treffen eine Aussage darüber, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amtes und dessen Laufbahn verbunden sind. Damit tragen sie dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamtes nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamtes oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten Geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Bezugspunkt des Anforderungsprofils und der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG muss daher (jedenfalls) in „Vorwirkungsfällen“ wie dem vorliegenden (Besetzung eines Beförderungsdienstpostens) das angestrebte Statusamt und darf nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens sein. Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit und mit dem Laufbahnprinzip, nach dem erwartet werden kann, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben derjenigen Dienstposten, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind, einzuarbeiten, grundsätzlich nicht vereinbar (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013, a.a.O.; sich anschließend OVG Saarland, Beschluss vom 05.09.2013 - 1 B 343/13 -, IÖD 2013, 254). Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss, denn der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (BVerwG, Urteil vom 28.11.1991 - 2 C 41.89 -, BVerwGE 89, 199). Diese Grundsätze sind allgemeiner Natur und entgegen der Rechtsauffassung des Antragsgegners nicht auf den höheren Dienst und etwaige Leitungsfunktionen beschränkt, sondern gelten u.a. auch für den hier betroffenen gehobenen Dienst (vgl. auch die allgemeingültigen Aussagen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 07.03.2013 - 2 BvR 2582/12 -, IÖD 2013, 98).

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Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen, die der Dienstherr darzulegen hat und die voller gerichtlicher Kontrolle unterliegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013, a.a.O.), liegen hier nicht vor. Der geforderte Wechsel des Finanzamts (Ausschluss von Hausbewerbern) kann nicht als zwingendes Erfordernis des Dienstpostens gerechtfertigt werden, denn er betrifft keine besonderen Kenntnisse oder Fähigkeiten, die zur Ausübung des Dienstpostens eines Sachgebietsleiters beim Finanzamt zwingend erforderlich wären und nicht in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung erlangt werden könnten. Die vom Antragsgegner und im Sachgebietsleiterkonzept angeführten (erhofften) Eigenschaften des von außen kommenden Bewerbers wie Verwendungsbreite und Flexibilität und auch die Befähigung, Führungsaufgaben wahrzunehmen, können im Einzelfall auf der Grundlage der jeweiligen dienstlichen Beurteilung Bedeutung entfalten, betreffen aber nicht die Funktionsfähigkeit der Verwaltung. Besonderheiten der Finanzverwaltung oder des konkreten Dienstpostens wurden vom Antragsgegner lediglich behauptet, aber nicht plausibel erläutert. Vielmehr zeigen die im Sachgebietsleiterkonzept formulierten Ausnahmetatbestände, dass es sich bei der Forderung nach einem Wechsel des Finanzamts tatsächlich nicht um ein zwingendes Erfordernis für den Dienstposten eines Sachgebietsleiters handelt. Das Verwaltungsgericht hat im Hinblick darauf zutreffend ausgeführt, dass die hinter dem geforderten Wechsel des Finanzamts stehenden grundsätzlich leistungsbezogenen Auswahlkriterien der Verwendungsbreite und Flexibilität (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 05.08.2009 - 4 S 1123/09 -) auch mittels anderer - durch das Anforderungsprofil von der Betrachtung ausgeschlossener - Umstände in vergleichbarer Weise belegt werden können. Beispielsweise vermögen frühere Abordnungen, Versetzungen oder der Wechsel aus einer anderen beruflichen Tätigkeit in die Beamtenlaufbahn, die möglicherweise auch schon mit gewissen Führungsaufgaben verbunden waren, gegebenenfalls sogar besser zu belegen, dass der Bewerber örtliche und funktionale sowie geistig-soziale Flexibilität und Kompetenz aufweist und zudem über eine - mit der bloßen Außenbewerbung noch nicht unter Beweis gestellte - größere Verwendungsbreite verfügt. So finden sich auch in Nr. I. 5 des Sachgebietsleiterkonzepts für den gehobenen Dienst beim Finanzamt Beispiele zur Feststellung der jeweiligen Leistungs- und Veränderungsbereitschaft unabhängig von örtlichen Gegebenheiten. Allein die Bewerbung auf einen Dienstposten in einem anderen Finanzamt stellt entgegen der Einschätzung des Antragsgegners noch keinen „Befähigungsvorsprung“ dar, der einen Ausschluss des Bewerbers bereits im Vorfeld des eigentlichen Auswahlverfahrens rechtfertigen könnte, vielmehr ist maßgeblicher Ausgangspunkt des Auswahlverfahrens grundsätzlich die in der jeweiligen dienstlichen Beurteilung auf der Grundlage der bisher tatsächlich gezeigten Leistungen vorgenommene Bewertung von Eignung, Leistung und Befähigung des Bewerbers. Die Argumentation des Antragsgegners, dass die dienstliche Beurteilung keine Aussage zum Führungserfolg bei einem Sachbearbeiter treffe und insoweit bei der Auswahlentscheidung nicht weiterhelfe, verkennt, dass nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen sehr wohl auf der Grundlage der aussagekräftigen aktuellen dienstlichen (Anlass-)Beurteilung die maßgebliche Prognose in Bezug auf das im Raum stehende Beförderungsamt - bei der beispielsweise auch die erfolgreiche Hospitation im fraglichen Bereich Berücksichtigung finden kann - getroffen werden kann bzw. muss.

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Der generelle Ausschluss von Hausbewerbern wird auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass bei ihnen im Zusammenhang mit der Übertragung einer Führungsposition Konflikte mit ehemaligen Kollegen entstehen können, vielmehr kann auch bei einem internen Bewerber aufgrund seiner Persönlichkeit und seiner Leistungsfähigkeit durchaus die Annahme gerechtfertigt sein, dass er unbelastet von Konflikten eine Führungsposition übernehmen kann. Die vom Antragsgegner angeführten Gesichtspunkte zur Befähigung einer Führungskraft können insoweit bei der - gebotenen - konkreten Auswahlentscheidung zwar eine Rolle spielen, sie rechtfertigen jedoch nicht eine generelle Regelung, nach der Hausbewerber von der eigentlichen Auswahlentscheidung ausgeschlossen werden (vgl. zu einem Vergleichsfall des Verbots der Hausbewerbung im schulischen Bereich Hessischer VGH, Beschluss vom 13.06.1988 - 1 TG 2054/88 -, DVBl. 1988, 1071). Der vom Antragsgegner im Beschwerdeverfahren in Bezug genommene Beschluss des Bayerischen VGH vom 08.02.2001 (- 3 CE 00.3186 -, DÖD 2002, 71) betrifft eine gänzlich anders gelagerte Fallkonstellation aus der Schulverwaltung, in der die fehlende Eignung eines Bewerbers aus persönlichen Gründen aufgrund enger verwandtschaftlicher Beziehungen innerhalb der Schule angenommen wurde (vgl. hierzu auch § 52 LBG). Schlussfolgerungen für den konkreten Fall lassen sich daraus nicht ableiten. Vorliegend geht es weder um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung, noch gibt es eine - insoweit erforderliche - gesetzliche Grundlage zur Einschränkung des Leistungsgrundsatzes zum Zwecke der Vorbeugung ernsthafter Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes (vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147). Der vom Antragsgegner in Bezug genommene Ausschluss von Hausbewerbern in Nr. II. 5 des Sachgebietsleiterkonzepts für den gehobenen Dienst beim Finanzamt ist vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG vielmehr rechtswidrig.

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Auf die vom Antragsteller aufgeworfene Frage, ob ein Fehler der Auswahlentscheidung darüber hinaus auch mit dem Benachteiligungsverbot des § 9a LPVG begründet werden kann, kommt es nicht an.

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Nachdem der Antragsteller ausweislich der erstellten Bewerberliste vom 08.01.2013 die beste aktuelle dienstliche Beurteilung aller Mitbewerber hat, erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an ihn vergeben würde.

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Die Androhung der Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,-- EUR im Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung hat das Verwaltungsgericht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 890 Abs. 2 ZPO gestützt. Mit der Beschwerde werden hiergegen keine Einwendungen erhoben.

12

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, hat daher keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), kann aber auch keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

13

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).