Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-03-15, Aktenzeichen I- 1 U 110/10
ECLI:DE:OLGD:2011:0315.I1U110.10.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das am 27. April 2010 verkündete Urteil des Einzelrichters der

1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin zu 1. für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 30. Juni 2005 monatlich 179,07 € sowie für die Zeit vom 1. Juli 2005 bis zum 28. Februar 2015 monatlich 236,18 € zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger zu 2. Schadensersatz durch Entrichtung einer monatlichen Geldrente zu leisten, soweit der Anspruch nicht mehr auf die Berufsgenossenschaft XXX übergeht, bis zum Abschluss seiner Berufsausbildung, mindestens jedoch bis zum 27. Februar 2017.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die in erster Instanz angefallenen Kosten werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten fallen zu 86 % der Klägerin zu 1. und zu 14 % den Beklagten als Gesamtschuldnern zur Last.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2. werden den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten haben diese zu 14 % selbst und zu 86 % die Klägerin zu 1. zu tragen.

Die im Berufungsrechtszug angefallenen Kosten werden zu 72 % der Klägerin zu 1. und zu 28 % den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheitsleistung kann durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der europäischen Union ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

1

Tatbestand

2

Der Klage liegt ein Verkehrsunfall zugrunde, der sich am 22. September 2004 auf der Autobahn A XX ereignet hat und bei welchem der Ehemann der Klägerin zu 1. und der Vater des Klägers zu 2. tödlich verletzt wurde. Die am 1. September 1990 geborene Schwester des Klägers zu 2. tritt nicht als klagende Partei in Erscheinung. Die volle Einstandspflicht der Beklagten für die Folgen des Kollisionsereignisses ist dem Grunde nach unstreitig. Es nehmen die Klägerin zu 1. mit ihrer Rentenzahlungsklage sowie der Kläger zu 2. mit seiner Feststellungsklage die Beklagten auf der Rechtsgrundlage der §§ 7, 10 Abs. 2 StVG, 823 Abs. 1, 844 Abs. 2 BGB auf Ersatz ihrer Unterhaltsschäden in Anspruch.

3

Die Klägerin zu 1. betreibt einen Schausteller- und Imbissbetrieb, der die Existenzgrundlage für die Familie darstellt. Ihr verstorbener Ehemann war bis zum 22. September 2004 ohne Angestelltenstatus in dem Betrieb mitarbeitend tätig.

4

Erstinstanzlich war streitig, in welchem tatsächlichen Umfang die Klägerin zu 1. einerseits sowie Herr XXX andererseits durch ihre Arbeitskraft jeweils zu den erwirtschafteten Betriebsergebnissen beigetragen haben. Zu diesem Streitpunkt hat das Landgericht Beweis durch Zeugenvernehmung erhoben.

5

Mit der Behauptung, die für die Jahre 2002 bis 2004 angegebenen Geschäftsgewinne seien mit einer Quote von 70 % durch Leistungen ihres Ehemannes erwirtschaftet worden, hat die Klägerin zu 1. die Beklagten für die Zeitspanne vom 1. Januar 2005 bis zum 30. September 2034 auf Zahlung monatlicher Rentenbeträge in Höhe von 650,-- € für die Zeit bis zum 1. Juli 2005 sowie im Umfang von 707,-- € für die Folgezeit in Anspruch genommen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Ausführungen der Klägerin zu 1. in der Klageschrift Bezug genommen (Bl. 4/7 d.A.).

6

Die Kläger haben beantragt,

7

1.

8

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin zu 1) Schadensersatz für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2005 in Form einer Geldrente in Höhe von 650,00 € monatlich sowie für die Zeit ab dem 1. Juli 2005 bis zum 30. September 2034 in Form einer Geldrente in Höhe von 707,00 € monatlich zu zahlen.

9

2.

10

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin zu1) jeden weiteren, über den Antrag zu 1) hinausgehenden Unterhaltsschaden aus dem Verkehrsunfall vom 22. September 2004 in XXX zu ersetzen.

11

3.

12

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger zu 2) Schadensersatz durch Entrichtung einer monatlichen Geldrente zu leisten, soweit der Anspruch nicht mehr auf die Berufsgenossenschaft XXX übergeht, bis zum Abschluss seiner Berufsausbildung, mindestens jedoch bis zum 27. Februar 2017.

13

Die Beklagten haben beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Sie sind den Einzelheiten der klägerischen Schadensberechnung entgegen getreten und haben behauptet, es sei unter Berücksichtigung der von der Berufsgenossenschaft gezahlten Hinterbliebenenversorgung kein ausgleichungsfähiger Unterhaltsschaden festzustellen.

16

Neben der Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung im Termin vom 9. September 2008 (Bl. 59 ff. d.A.) hat das Landgericht Tatsachenaufklärung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens betreffend den Wohnwert des von der Familie XXX bewohnten Eigenheims erhoben. Dazu wird auf das Gutachten des Sachverständigen XXX vom 21. Dezember 2009 verwiesen.

17

Durch die angefochtene Entscheidung hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin zu 1. für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 30. Juni 2005 monatlich 648,65 €, für die Zeit vom 1. Juli 2005 bis zum 28. Februar 2015 monatlich 705,76 € sowie für die Zeit vom 1. März 2015 bis zum 31. März 2021 monatlich 212,67 € zu zahlen.

18

Darüber hinaus hat das Landgericht die Feststellung ausgesprochen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger zu 2. Schadensersatz durch Entrichtung einer monatlichen Geldrente zu leisten, soweit der Anspruch nicht auf die Berufsgenossenschaft übergeht – und zwar bis zum Abschluss seiner Berufsausbildung, mindestens jedoch bis zum 27. Februar 2017.

19

Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen.

20

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

21

Die Klägerin zu 1. habe gemäß § 844 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Geldrente wegen entgangenen Unterhalts in dem tenorierten Umfang. In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 1984, 979) sei zunächst der gesamte Geschäftsgewinn als das von beiden Ehegatten gemeinsam erarbeitete Familieneinkommen auf die Unterhaltsberechtigten unter Bewertung der anteiligen Arbeitsleistungen der Ehegatten aufzuteilen. Dabei seien zu Gunsten der Klägerin zu 1. auch die nach dem Tode ihres Ehemannes fortbestehenden Fixkosten des Haushalts anteilig zu berücksichtigen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Arbeit der Klägerin zu 1. ein Einkommensanteil von 30 % und derjenigen ihres verstorbenen Ehemannes ein solcher von 70 % zuzuordnen. Im Hinblick auf den gutachterlich ermittelten Wohnwert für das Eigenheim von mindestens 900,-- € sei von anteiligen fixen Kosten im Gesamtumfang von 1.341,65 € auszugehen. Unter Zugrundelegung eines Aufteilungsschlüssels von je 35/100 für die Klägerin zu 1. und ihren verstorbenen Ehemann sowie von je 15/100 für jedes Kind und abzüglich der ersparten Unterhaltsbeiträge von Herrn XXX ergebe sich ein Unterhaltsanspruch von 1.141,16 €. Auf diesen müsse sich die Klägerin zu 1. die von der Berufsgenossenschaft gezahlte Witwenrente anrechnen lassen, was zu den tenorierten monatlichen Rentenbeträgen bis zum 28. Februar 2015 führe.

22

Nach Vollendung des 16. Lebensjahres des Klägers zu 2. sei die anzusetzende Arbeitsleistung der Klägerin zu 1. wegen des dann geringeren Betreuungsbedarfs auf 50 % zu erhöhen. Dies ergebe dann bei analoger Berechnung einen Unterhaltsschaden von monatlich 212,67 € für die Zeit bis zum 31. März 2021.

23

Für die Höhe der Geldrente aus § 844 Abs. 2 BGB sei das fiktive Einkommen des Getöteten nur bis zu seinem voraussichtlichen Ausscheiden aus dem Erwerbsleben maßgeblich. Nach den durch Herrn XXX getätigten Vorsorgeaufwendungen sei sein Eintritt in den Ruhestand mit Vollendung des 65. Lebensjahres in Verbindung zu bringen, was auch mit dem Alter der Kinder und der zu erwartenden Beendigung ihrer Ausbildung korrespondiere.

24

Der Feststellungsantrag der Klägerin zu 1. sei unbegründet, weil sie einen möglichen weiteren Unterhaltsschaden nicht darstelle.

25

Die Feststellungsklage des Klägers zu 2. sei hingegen begründet.

26

Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beklagten mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie fechten das Urteil insoweit an, als sie das Landgericht verurteilt hat, als Gesamtschuldner an die Klägerin in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 31. März 2021 monatliche Rentenbeträge von 648,65 €, 705,76 € sowie 212,67 € zu zahlen. Dazu machen sie im Wesentlichen Folgendes geltend:

27

Da mit dem Tod des Ehemannes der Klägerin zu 1. kein Gewinneinbruch einher gegangen sei und da sie mit der Fortführung des Betriebes auch ihre Arbeitsleistungen tatsächlich erweitert habe, hätte sich das Landgericht mit der Frage auseinandersetzen müssen, warum über den bezeichneten 30 %igen Anteil hinaus nach dem Unfalldatum keine weitergehenden Einkünfte berücksichtigungsfähig seien.

28

Bei den Fixkosten habe das Landgericht nicht beachtet, dass mehrere Ersatzberechtigte nicht Gesamtgläubiger, sondern Teilgläubiger seien und jeder von ihnen einen selbstständigen Ersatzanspruch habe. Deshalb hätte das Landgericht eine Aufteilung der fixen Kosten auf die hinterbliebenen Familienmitglieder vornehmen müssen, wobei für eine Ehefrau mit zwei minderjährigen Kindern beispielhaft eine Aufteilung von 50 %, 25 % und 25 % angemessen zu berücksichtigen wäre. Dadurch, dass das Landgericht die fixen Kosten zu 100 % bei der Ehefrau in Ansatz gebracht habe, sei es zu unrealistischen Zahlenwerten gekommen.

29

Zu beanstanden sei darüber hinaus, dass das Landgericht bei den Fixkosten einen fiktiven Wohnwert ermittelt habe, ohne dass die Klägerin zu 1. erstinstanzlich substantiiert vorgetragen habe, welche tatsächlichen Aufwendungen mit der Eigenheimnutzung verbunden seien. Zumindest hätte die Klägerin zu 1. den Aufwand nachweisen müssen, der über dem durch das Landgericht berücksichtigten Betrag von 900,-- € liege.

30

Die Beklagten beantragen,

31

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage der Klägerin zu 1 abzuweisen.

32

Die Klägerin zu 1. beantragt,

33

die Berufung zurückzuweisen.

34

Sie macht sich die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils zu Eigen und tritt dem gegnerischen Rechtsmittelvorbringen im Einzelnen entgegen. Darüber hinaus trägt sie streitig die Aufwendungen vor, die für die Kalenderjahre 2004 und 2005 mit der Nutzung des Eigenheims durch die Familie XXX verbunden waren.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichen Schriftsätze sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

36

Entscheidungsgründe:

37

I.

38

Die zulässige Berufung der Beklagten, die sich allein gegen ihre Verurteilung zur Zahlung einer monatlichen Geldrente wegen entgangenen Unterhalts gemäß §§ 10 Abs. 2 StVG, 844 Abs. 2 BGB an die Klägerin zu 1. in Höhe von zeitlich gestaffelten Monatsbeträgen zu je 648,65 €, 705,76 € sowie 212,67 € richtet, ist in der Sache teilweise begründet.

39

Die Beklagten erreichen einerseits nicht die durch sie beantragte vollständige Klageabweisung. Allerdings führt ihr Rechtsmittel zu einer deutlichen Reduzierung der monatlichen Rentenbeträge. Für die erste Hälfte des Jahres 2005 ergibt sich eine Monatsrente von 179,07 € und für die Folgezeit bis zum 28. Februar 2015 ist die monatliche Ersatzverpflichtung der Beklagten auf die Höhe von 236,18 € begrenzt. Mit diesem Datum endet die Leistungsverpflichtung aus §§ 10 Abs. 2 StVG, 844 Abs. 2 BGB, denn unter Berücksichtigung der anrechnungsfähigen Witwenrentenzahlungen der Berufsgenossenschaft an die Klägerin verbleibt zu Lasten der Beklagten kein auszugleichender Schadenssaldo mehr.

40

Die Beklagten machen zu Recht geltend, dass dem Landgericht bei der Berechnung des berücksichtigungsfähigen Unterhaltsbedarfs ein Fehler im Ansatz der fixen Kosten unterlaufen ist. Denn diese Kosten hätten bezogen auf die Klägerin zu 1. und ihre beiden Kinder, darunter der Kläger zu 2., nach prozentualen Anteilen verteilt werden müssen. Stattdessen hat das Landgericht die fixen Kosten, bezogen auf den Einkommensanteil des Verstorbenen von 70 %, in vollem Umfang als Zuschlag bei der Berechnung des ersatzfähigen monatlichen Unterhaltsschadens der Klägerin zu 1. berücksichtigt.

41

Die Beklagten beanstanden in ihrer Berufungsbegründung zu Recht, dass wegen der fehlerhaften Aufteilung der Fixkosten die durch das Landgericht ausgeworfenen Monatsbeträge für die Zeitspanne vom 1. Januar 2005 bis zum 28. Februar 2015 um genau jeweils zu 469,58 € zu hoch ausgefallen sind. Für die Zeitspanne ab 1. März 2015 entfällt jeglicher Anspruch der Klägerin zu 1. auf Ersatz eines Unterhaltsschadens in Rentenform, weil entsprechend der Feststellung des Landgerichts mit der Vollendung des 16. Lebensjahres des Klägers zu 2. die berücksichtigungsfähige Arbeitsleistung der Klägerin für den Gewerbebetrieb wegen des dann geringeren Betreuungsbedarfs von 30 % auf 50 % ansteigt. Dies hat zur Folge, dass der sich dann ergebende monatliche Unterhaltsfehlbetrag durch die Witwenrentenzahlungen der Berufsgenossenschaft mehr als ausgeglichen wird.

42

Die Beklagten dringen allerdings nicht mit ihren Einwendungen durch, welche sich auf die für die Schadensberechnung berücksichtigungsfähigen Betriebsergebnisse des Schausteller- und Imbissbetriebes der Klägerin zu 1. für die Zeit nach dem 22. September 2004 beziehen. Insoweit kann dahinstehen, ob entsprechend der Behauptung der Klägerin zu 1. die betriebliche Gewinnsituation sich nach dem Tod ihres Ehemanns verschlechtert hat. Entscheidend ist, dass die Fortführung des Schausteller- und Imbissbetriebes mit für den Familienunterhalt ausreichenden Einkünften auf überobligationsmäßigen Anstrengungen der Klägerin zu 1. sowie auf einen überpflichtigen Einsatz ihres erwachsenen Sohnes aus erster Ehe, des Zeugen XXX, beruht. Die dadurch im Hinblick auf die Betriebsergebnisse erzielten finanziellen Vorteile sind nicht im Rahmen einer Vorteilsausgleichung zugunsten der ersatzpflichtigen Beklagten schadensmindernd zu berücksichtigen.

43

Im Ergebnis bleibt auch der Berufungsangriff der Beklagten ohne Erfolg, der den Fixkostenansatz von 900 € für das von der Klägerin zu 1. mit ihrer Restfamilie bewohnte Eigenheim zum Gegenstand hat. Einerseits machen die Beklagten zu Recht geltend, dass bei der Berechnung der ansatzfähigen Fixkosten nicht der durch das Landgericht gutachterlich ermittelte fiktive Wohnwert für das Eigenheim als Rechengröße Verwendung finden darf. Indes beziffert die Klägerin zu 1. in ihrer Berufungserwiderung in prozessual zulässiger Weise mit der Eigenheimnutzung verbundene Aufwendungen, welche jedenfalls einen monatlichen Fixkostenansatz von 900 € rechtfertigen.

44

Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen:

45

II.

46

1. Nach §§ 10 Abs. 2 StVG, 844 Abs. 2 BGB hat bei der Tötung eines gesetzlich zum Unterhalt Verpflichteten die unterhaltsberechtigte Person Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihr durch Entzug des Unterhaltsrechts entsteht. Der Ersatz ist grundsätzlich durch Entrichtung einer Geldrente zu leisten. Dabei hat der Schädiger dem Geschädigten insoweit Schadensersatz zu leisten, als der Getötete während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens zur Gewährung des Unterhalts nach dem Gesetz verpflichtet gewesen wäre. Dies zwingt den Richter zu einer Prognose, wie sich die Unterhaltsbeziehungen zwischen dem Unterhaltsberechtigten und dem Unterhaltspflichtigen bei Unterstellung seines Fortlebens nach dem Unfall entwickelt hätten. Er muss daher gemäß § 287 ZPO eine vorausschauende Betrachtung vornehmen, in die er alle voraussehbaren Veränderungen der Unterhaltbedürftigkeit des Berechtigten und der (hypothetischen) Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen, wäre er noch am Leben, einzubeziehen hat. Dabei hat der Tatrichter bei der Festsetzung der Unterhaltsrente für die Zukunft sämtliche für die Bemessung dieser Rente im Bezugszeitraum künftig maßgebend werdenden Faktoren zu berücksichtigen (BGH NJW 2006, 2327, 2328 mit Hinweis auf BGH NJW-RR 1990, 962; BGH NJW 2004, 358; BGH NJW-RR 2004, 821).

47

2. Unstreitig bildet der Schausteller- und Imbissbetrieb, den die Klägerin zu 1. – bis zu dessen Tod unterstützt durch ihren Ehemann – betreibt, die familiäre Existenzgrundlage. Das Landgericht hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung die Feststellung getroffen, dass die Klägerin zu 1. und ihr Ehemann bis zu dessen Unfalltod gemeinsam durch ihre Arbeitsleistungen die Betriebsergebnisse mit einem monatlichen durchschnittlichen Nettogeschäftsgewinn von 2.947 € erwirtschaftet haben. Dabei entfielen auf die Mitwirkung der Klägerin zu 1. ein Gewinnanteil von 30 % und auf diejenige des Verstorbenen ein Anteil von 70 % (Bl. 164 d.A.). Ausgangsbasis für die Unterhaltsschadensberechnung des Landgericht ist ein für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 28. Februar 2015 auf den verstorbenen Ehemann entfallender Barunterhaltsanteil von 2.062,90 € (70 % von 2.947 €) sowie ein für die Klägerin zu 1. in Ansatz zu bringender Anteil von 884,10 € (30 % von 2.947 €).

48

3. Das Berufungsvorbringen gibt keinen Anlass, von dieser Berechnungsgrundlage abzuweichen.

49

a) Gemäß § 1360 Satz 1 BGB sind die Ehegatten einander verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten. Der gesetzliche Unterhalt umfasst sowohl die persönliche Betreuung (Naturalunterhalt) sowie die wirtschaftliche Unterstützung (Barunterhalt) des Unterhaltsberechtigten. Der klagegegenständliche Ersatzanspruch betrifft allein die letztgenannte Unterhaltsform.

50

b) Rechtlich anerkannt ist die Pflicht des einen Ehegatten, im Beruf oder Geschäft des anderen Ehegatten mitzuarbeiten (BGH NJW 1980, 2196, 2197). Diese Pflicht ergab sich bis zum 1. Juli 1977 aus § 1356 Abs. 2 BGB a.F. Seitdem ist, da die Vorschrift ersatzlos gestrichen worden ist, auf die allgemeine Bestimmung des § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB zurückzugreifen (BGH a.a.O.). Die allgemeine Rechtsgrundlage der Mitarbeitspflicht der Ehegatten erweist sich als Ausfluss der ehelichen Lebensgemeinschaft. Im Verständnis der Ehe als einer Lebensgemeinschaft gleichberechtigter Partner wird die Mitarbeit nicht mehr als Dienstleistung für den anderen, sondern als Beitrag zur gemeinschaftlichen Lebensführung geschuldet. Als solche ist sie zumindest in einem weitgefassten Kernbereich seit Bestehen der Gleichberechtigung der Eheleute als Leistung des Unterhalts zu erbringen, zu der die Ehegatten nach § 1360 BGB einander verpflichtet sind (BGH NJW 1980, 2196, 2197).

51

c) Zur Erfüllung einer so verstandenen Unterhaltsverpflichtung kann jedoch eine Leistung nicht dienen, für welche der Leistende eine monatliche Vergütung wie ein Arbeitnehmer erhält. Der hinterbliebene Ehegatte hat daher wegen der "Dienste", die ihm durch die Tötung eines Ehegatten entgangen sind, nur dann einen Ersatzanspruch aus dieser Bestimmung, wenn ihm die Mitarbeit des Ehegatten in seinem Beruf oder Geschäft als Unterhalt geschuldet war (BGH NJW 1980, 2196). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben, da der Ehemann der Klägerin zu 1. bis zu seinem Tod unstreitig nicht als Betriebsangestellter geführt und entlohnt wurde, sondern als mitarbeitender Ehegatte am Betriebsgewinn partizipierte.

52

4. Folgt man der Behauptung der Kläger, soll sich nach dem Tod des Ehemannes bzw. des Vaters die betriebliche Gewinnsituation verschlechtert haben. Der streitigen Darstellung der Beklagten gemäß sollen auch nach dem 22. September 2004 in dem bis dahin nachgewiesenen Umfang Gewinne erzielt worden sein. Aus diesem Vorbringen leiten die Beklagten die Schlussfolgerung ab, dass den Klägern unfallbedingt gar kein Unterhaltsschaden – zumindest nicht in der durch das Landgericht feststellten Höhe – entstanden sein soll. Mit diesem Einwand dringen die Beklagten indes nicht durch.

53

a) Für die Bemessung der Höhe des Unterhaltsschadens nach § 844 Abs. 2 BGB ist grundsätzlich die rechtlich geschuldete, nicht die tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistung des verstorbenen Ehegatten maßgeblich (BGH NJW 2006, 2327, 2329 mit Hinweis auf BGH NJW-RR 1988, sowie BGH NJW 1993, 124 jeweils mit weiteren Nachweisen).

54

b) Aufgrund des Ergebnisses der Zeugenvernehmung ist das Landgericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung (§ 287 Abs. 1 ZPO) in nicht zu beanstandender Weise zu der Feststellung gelangt, dass der Verstorbene mit seinem umfassenden Arbeitseinsatz im Umfang von 70 % zu den Betriebsergebnissen des Schausteller- und Imbissbetriebes beigetragen hat. Damit entfällt auf die in erster Linie kaufmännischen Tätigkeiten der Klägerin zu 1. ein Anteil von 30 %. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen zu Ziffer 4. im Beschluss des Landgerichts vom 4. November 2008 (Bl. 68 d.A.) sowie auf die Beweiswürdigung in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (Bl. 6 UA; Bl. 164 d.A.). Das im Sinne des § 844 Abs. 2 BGB rechtlich Geschuldete ergibt sich gewöhnlich aus dem Vereinbarten und der darauf aufbauenden Alltagspraxis. Damit kommt den tatsächlichen Verhältnissen eine entscheidende indizielle Bedeutung für den rechtlich geschuldeten Unterhalt und damit für die Höhe des Schadensersatzes zu (Wagner in MünchKom zu BGB, § 844, Rdnr. 61 mit Hinweis auf BGH NJW 1988, 1783; Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschäden, 9. Aufl., Rdnr. 401 mit Hinweis auf BGH VersR 1984, 79 und BGH VersR 1985, 365).

55

c) Im Zuge des erstinstanzlichen Schriftsatzwechsels zur Herbeiführung einer gütlichen Einigung haben die Beklagten die Auffassung des Landgerichts als einigungsfähig bezeichnet, derzufolge das Geschäftsergebnis mit den vorgenannten prozentualen Anteilen der Klägerin zu 1. sowie deren verstorbenen Ehemann zuzuordnen war (Bl. 148 d.A.).

56

5. In ihrer Berufungsbegründung machen die Beklagten nunmehr ohne Erfolg geltend, im Hinblick auf die als unverändert behauptete Gewinnsituation des Gewerbebetriebes sei für die Unterhaltsschadensberechnung bezogen auf die Klägerin zu 1. eine Beitragsbeteiligung von 50 % anstelle der durch das Landgericht ausgewiesenen Quote von 30 % zu berücksichtigen (Bl. 184 d.A.).

57

Sollte der Behauptung der Beklagten entsprechend der Imbiss- und Schaustellerbetrieb der Klägerin zu 1. nach dem Tod ihres Ehemannes ohne Ertragseinbußen fortgeführt worden sein, so beruhte diese Tatsache nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Tatsachenaufklärung auf deren überobligatorisch betrieblichen Einsatz sowie auf die überpflichtigen Bemühungen ihres Sohnes aus erster Ehe. Diese Umstände dürfen sich bei wertender Betrachtung nach Treu und Glauben nicht zu Gunsten der ersatzpflichtigen Beklagten im Wege der Vorteilsausgleichung auswirken.

58

a) Vor dem 22. September 2004 beschränkten sich die unternehmensbezogenen Aktivitäten der Klägerin zu 1. nach der zutreffenden Feststellung des Landgerichts auf die Erledigung kaufmännischer Arbeiten. Nach diesem Datum hat sich das Betätigungsfeld der Klägerin dahingehend erweitert, dass sie über die kaufmännischen Dinge hinaus sich auch an den Verkaufsaktivitäten auf den jeweiligen Standplätzen beteiligt.

59

aa) Dies ergibt sich zum Einen aus der Aussage der Zeugin XXX, derzufolge die Klägerin zu 1. unter Mitnahme des "Kleinen", also des am 25. Februar 1999 geborenen Klägers zu 2., im Geschäft mitgearbeitet hat (Bl. 61 d.A.).

60

bb) Darüber hinaus wusste der Zeuge XXX zu berichten, dass er sich nunmehr mit der Klägerin zu 1., nachdem diese sich zuvor hauptsächlich um Haushalt und Kinder gekümmert hatte, die Arbeiten etwas aufteilen muss, weil er sich auch um seinen eigenen Betrieb zu kümmern hat (Bl. 63 d.A.).

61

cc) Unwidersprochen bleibt das Vorbringen der Klägerin zu 1. in ihrer Berufungserwiderung, sie sei über im häuslichen Bereich zu erledigende kaufmännische und organisatorische Tätigkeiten hinaus in Begleitung des Klägers zu 2. an Wochenenden auf den jeweils beschickten Veranstaltungen tätig, was neben der Betreuung des minderjährigen Kindes auf eine erhebliche Doppelbelastung hinauslaufe (Bl. 207 d.A.). Unzutreffend ist deshalb der Einwand der Beklagten, es sei für einen familiären Schaustellerbetrieb lebensfremd anzunehmen, dass die Ehefrau allenfalls in geringem Umfang Bürotätigkeiten durchführe, solange das jüngste Kind noch nicht das 16. Lebensjahr vollendet habe (Bl. 221 d.A.).

62

b) Auf Ersatzansprüche aus § 844 Abs. 2 BGB sind nur diejenigen finanziellen Vorteile anzurechnen, die mit dem Schadensereignis korrespondieren; die Anrechnung des Vorteils muss im Einzelfall nach Sinn und Zweck des Schadensersatzrechtes unter Berücksichtigung der gesamten Interessenlage der Beteiligten dem Geschädigten nach Treu und Glauben zumutbar sein (BGH NJW 1984, 2520, 2521).

63

aa) Dementsprechend bleibt das positive wirtschaftliche Ergebnis eines besonderen persönlichen überobligationsmäßigen Einsatzes dem Geschädigten anrechnungsfrei (Pardey, Berechnung von Personenschäden, 4. Aufl., Rdnr. 710 mit Hinweis auf BGH NJW 1987, 2741).

64

bb) Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt im Übrigen dem Umstand erhebliche Bedeutung bei, ob eine nach § 844 Abs. 2 BGB anspruchsberechtigte Witwe noch betreuungs- und erziehungsbedürftige Kinder zu versorgen hat (BGH NJW 1984, 2520, 2522). Dies war zum Unfallzeitpunkt hinsichtlich der am 1. September 1990 geborenen Tochter XXX sowie in Bezug auf den damals 5 ½ jährigen Kläger zu 2. der Fall. Dessen Betreuungs- und Erziehungsbedürftigkeit besteht weiterhin fort. Einer Witwe mit minderjährigen Kindern – unter Umständen auch mit nur einem Kind – ist in der Regel – so der Bundesgerichtshof - eine Erwerbstätigkeit schon im Ansatz nicht zuzumuten. Gerade wenn minderjährigen Kindern die Betreuung und Erziehung eines Elternteils durch Schuld eines Dritten genommen ist, haben sie ein erhöhtes schutzwürdiges Interesse daran, dass ihre Versorgung und Erziehung durch den überlebenden Elternteil nicht wegen einer Erwerbsobliegenheit belastet oder gar gestört wird. Dem Umstand, dass eine Witwe tatsächlich und trotz ihres noch zu versorgenden Kindes einer Erwerbstätigkeit nachgeht, rechtfertigt es dann, wenn sie damit eine überobligationsmäßige Leistung erbringt, nicht, das erzielte Entgelt auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen (BGH NJW 1984, 2520, 2522 mit Hinweis auf BGH NJW 1952, 299 sowie BGH VersR 1969, 469).

65

cc) Im Übrigen ist der überpflichtige Einsatz von Mitarbeitern oder Angehörigen für betriebliche Zwecke ebenfalls nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnungsfähig (Pardey a.a.O., Rdnrn. 688, 2167). Für freigiebige Leistungen Dritter findet ein Vorteilsausgleich grundsätzlich nicht statt. Dies gilt etwa für Arbeitsleistungen von Familienangehörigen, die unentgeltlich für den arbeitsunfähigen Betriebsinhaber einspringen (Küppersbusch, a.a.O., Rdnr. 37 mit Hinweis auf BGH NJW 1970, 95).

66

dd) Genau dieses Einspringen trifft nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auf den Zeugen XXX zu. Nach der Darstellung des Zeugen XXX ist der Sohn aus der ersten Ehe der Klägerin zu 1. eines der älteren Kinder, durch dessen Mitarbeit der Ausfall der Arbeitskraft des Verstorbenen weitgehend aufgefangen werden konnte (Bl. 62 d.A.). Der Zeuge XXX selbst hat glaubhaft geschildert, einen wesentlichen Teil der früheren Tätigkeiten seines Stiefvaters übernommen zu haben, sich insbesondere um den Auf- und Abbau der Wagen, um die notwendigen Reparaturen sowie um den Transport zu kümmern (Bl. 63 d.A.).

67

III.

68

Zu Recht beanstanden die Beklagten allerdings, dass das Landgericht bei der Berechnung des ersatzfähigen Unterhaltsschadens der Klägerin den Ansatz der Fixkosten nicht durchgehend richtig gehandhabt hat.

69

1. Im Ausgangspunkt herrscht zwischen den Parteien Einigkeit, dass entsprechend der Abrechnungsmodalität des Landgerichts die Ermittlung der Höhe des ersatzfähigen monatlichen und rentenmäßig auszugleichenden Unterhaltsschadens dem Berechnungsbeispiel in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. November 1983, Az.: VI ZR 22/82 (NJW 1984, 979) folgt.

70

2. Darüber hinaus ist aus den oben dargelegten Gründen für die Zeitspanne Januar 2005 bis Februar 2015, nach der maßgeblichen Aufteilung 30 % zu 70 % Berechnungsgrundlage, der auf die Klägerin zu 1. entfallende Barunterhaltsanteil von 884,10 € und der für den Verstorbenen auszuweisende Anteil von 70 % des Durchschnittsergebnisses der betrieblichen Gewinnsituation der Jahre 2002 bis 2003 (2.062,90 € monatlich).

71

3.a) Von den jeweils für die Klägerin zu 1. sowie für den verstorbenen Ehemann in Ansatz zu bringenden Unterhaltsanteilen sind entsprechend der Berechnung des Landgerichts (Bl. 6 UA; Bl. 164 d.A.) die Aufwendungen für die individuellen und personenbezogenen freiwilligen Versicherungen (Lebens-, Krankenzusatz- und Unfallversicherungen) in Abzug zu bringen.

72

b) Bei diesen Posten handelt es sich nicht um Fixkosten, sondern um Beiträge für freiwillige Versicherungen, die das für den Unterhalt der Angehörigen zur Verfügung stehende Einkommen von vornherein mindern (vgl. Senat, Urteil vom 16. März 2009, Az.: I-1 U 45/08). Damit reduzieren sich die vorgenannten Ausgangsbeträge auf die Zwischensalden von 559,57 € (für Klägerin zu 1.) sowie auf 1.673,35 € (für den verstorbenen Ehemann) (Bl. 6 UA; Bl. 164 d.A.).

73

4.a) Im nächsten Berechnungsschritt ist sodann von dem Einkommensanteil des verstorbenen Ehemannes der Klägerin der Betrag abzuziehen, der auf den für ihn zu berücksichtigenden Fixkostenanteil entfällt. Wie noch darzulegen sein wird, erweist es sich im Ergebnis als richtig, dass das Landgericht die auf das familiengenutzt Eigenheim entfallenden Kosten anteilig zu 900,-- € berücksichtigt hat. Das Berufungsvorbringen der Beklagten gibt insoweit keinen Anlass zu einer Abänderung der Kalkulation im angefochtenen Urteil. Es ergibt die Summe der berücksichtigungsfähigen Fixkosten den durch das Landgericht ausgewiesenen Betrag von 1.341,65 € (Bl. 6 UA; Bl. 164 d.A.).

74

b) Diese Kosten waren von dem Unterhaltsbeitrag des Verstorbenen zu 70 % gedeckt, also entsprechend der Darstellung im angefochtenen Urteil zu 939,16 €. In der weiteren Konsequenz verringert sich der für die Unterhaltsschadenberechnung berücksichtigungsfähige Einkommensanteil des verstorbenen Ehemannes von 1.673,35 € um 939,16 € auf 734,19 €.

75

5. Als Schlüssel für die Verteilung des verfügbaren Einkommens hat das Landgericht in Übereinstimmung mit dem in der Klageschrift geltend gemachten Quotenverhältnis Sätze von jeweils 35 % für die Eheleute und von jeweils 15 % für den Kläger zu 2. sowie für die Tochter XXX ausgewiesen (Bl. 7 UA; Bl. 165 d.A.). Ganz abgesehen davon, dass diese Verteilung von den Beklagten nicht angegriffen wird, entspricht sie höchstrichterlicher Rechtsprechung, wonach im Rahmen der Schätzung gemäß § 287 ZPO für Kinder Quoten in der Größenordnung von 15 % bis 20 % in Betracht kommen (BGH NJW 1988, 2365, 2366). Weist man für die Kinder XXX und den Kläger zu 2. Beteiligungen von jeweils 15 % aus, verblieb für die Eheleute ein Rest von 70 %, der naheliegender Weise wieder zu 35 % auf die Klägerin zu 1. sowie zu den restlichen 35 % auf den Verstorbenen entfällt.

76

6. Setzt man den letztgenannten Anteil von 35 % ins Verhältnis zu dem vorgenannten Saldo des verfügbaren Einkommens des vormaligen Ehemannes der Klägerin zu 1. (734,19 €), ergibt sich der durch das Landgericht ermittelte Betrag von 256,97 € (Bl. 7 UA; Bl. 165 d.A.). Korrekturbedürftig ist die Berechnung des Landgerichts allerdings hinsichtlich des nächsten Rechenschrittes, der den Aufschlag der vom Verstorbenen getragenen anteiligen fixen Kosten betrifft. Dieser ist nicht mit dem im angefochtenen Urteil ausgewiesenen Betrag von 939,16 € (70 % von 1.341,65 €) einzugeben.

77

a) Zwar erfolgt die Berücksichtigung der Fixkosten in der Praxis dadurch, dass diese zunächst vom Nettoeinkommen abgezogen und dann dem Anteil der Hinterbliebenen an dem verbleibenden Nettoeinkommen wieder zugeschlagen werden (Küppersbusch a.a.O., Rdnr. 335). Zu berücksichtigen ist aber, dass die anspruchsberechtigten Hinterbliebenen nicht Gesamtgläubiger, sondern Einzelgläubiger nach § 844 Abs. 2 BGB sind (Küppersbusch a.a.O., Rdnr. 340 mit Hinweis auf BGH VersR 1972, 176). Auch im vorliegenden Fall geht es nicht um einen Einzelanspruch der Klägerin zu 1. auf Ausgleich eines Unterhaltsschadens. Der in Rechtskraft erwachsene Feststellungstenor des angefochtenen Urteils hat einen – bisher noch nicht bezifferbaren – Ersatzanspruch des Klägers zu 2. zum Gegenstand, welcher – vorbehaltlich eines Anspruchsübergangs – durch Entrichtung einer monatlichen Geldrente auszugleichen ist. Die Aufteilung der fixen Kosten darf letztlich nicht mit der Unterhaltsquote unter Einschluss der getöteten Person vorgenommen werden (Pardey a.a.O., Rdnr. 3182; so auch Senat, Urteil vom 20. August 2007, Az.: I-1 U 31/07, S. 21).

78

b) Es richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, nach welchem Schlüssel die Aufteilung der Fixkosten auf die Einzelgläubiger vorzunehmen ist. Im Rahmen des § 287 ZPO kann im Allgemeinen davon ausgegangen werden, dass der Unterhaltsbedarf eines Elternteils höher ist als der eines Kindes. Eine Verteilung von 50 % für die Witwe und von je 25 % für zwei Waisen wird vom BGH nicht beanstandet (Küppersbusch a.a.O., Rdnr. 340 sowie Pardey a.a.O., Rdnr. 3186, Fußnote 183 jeweils mit Hinweis auf BGH VersR 1988, 954 = NJW 1988, 2365). Damit bestehen im Ergebnis keine Bedenken dagegen, bei der Aufteilung der fixen Kosten auf die Hinterbliebenen das von den Beklagten postulierte Verhältnis von 50 % zu Gunsten der Klägerin zu 1., 25 % zu Gunsten des Klägers zu 2. sowie von weiteren 25 % zu Gunsten der Tochter XXX für die Berechnung des Rentenanspruchs zu übernehmen (Bl. 29, 184 d.A.).

79

c) Bezieht man entsprechend den durch den verstorbenen Ehemann getragenen Anteil an den fixen Kosten (939,16 €) auf den vorgenannten 50 %igen Anteil der Klägerin zu 1., ergibt sich ein Betrag von 469,58 €. Addiert man diesem zu dem der Klägerin zu 1. entgangenen Unterhaltsanteil von 35 %, als zu dem vorgenannten Zwischensaldo von 256,97 €, ergibt sich ein vorläufiger monatlicher Endbetrag von 726,55 €. Bringt man davon nach der insoweit nicht zu beanstandenden Berechnung des Landgerichts (Bl. 7 UA; Bl. 165 d.A.) den monatlichen Betrag von 54,69 € als den Unterhaltsbeitrag in Abzug, welchen die Klägerin zu 1. wegen des Ablebens ihres Ehemannes erspart hat, ergibt sich ein Zwischenergebnis von 671,58 €.

80

7. Von diesem Saldo sind wiederum über den von der Klägerin hingenommenen Vorteilsausgleich die ihr gewährten Hinterbliebenenversorgungsbezüge in Abzug zu bringen. Dabei handelt es sich für die Zeit von Januar 2005 bis einschließlich Juni 2005 um einen Monatsbetrag der Witwenrente von 492,51 €. Damit ergibt sich für die vorgenannte Zeitspanne ein Anspruch der Klägerin zu 1. in Höhe von 179,07 € monatlich. Für den Folgezeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum 28. Februar 2015 ist entsprechend der Berechnung des Landgerichts der monatliche Witwenrentenbetrag von 435,40 € als Abzugsposten auszuweisen. Folglich betrifft die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten eine monatliche Rente von 236,18 €. Die beiden vorgenannten Höhen sind mit einer Monatsdifferenz von jeweils 469,58 € exakt um den Minderbetrag niedriger, den die Beklagten in der Berufungsbegründung zu ihren Gunsten geltend machen (Bl. 184, 185 d.A.).

81

8. Zutreffend ist die Feststellung des Landgerichts, dass nach Vollendung des 16. Lebensjahres des Klägers zu 2., also mit Wirkung ab dem 1. März 2015, die anzusetzende betriebliche Arbeitsleistung der Klägerin wegen des dann geringeren Betreuungsbedarfs für das Kind auf 50 % zu erhöhen ist (Bl. 7 UA; Bl. 165 d.A.). Geht man für die Klägerin zu 1. von einem entsprechend erhöhten Mitwirkungsanteil aus, ergibt sich auf der Grundlage der oben dargestellten Berechnungsansätze für die Zeit ab dem 1. März 2015 ein monatlicher Rentenbetrag von nicht mehr als 327,77 €. Da dieser indes geringer ist als die monatliche Witwenrente, ist sie für die Zeit nach Vollendung des 16. Lebensjahres des Klägers zu 2. nicht mehr nach §§ 10 Abs. 2 StVG, 844 Abs. 2 BGB anspruchsberechtigt.

82

IV.

83

Im Rahmen der Fixkosten hat das Landgericht die Aufwendungen für das von der Familie genutzte Eigenheim auf der XXXStraße in XXX auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen XXX vom 21. Dezember 2009 mit dem darin ausgewiesenen Wohnwert in Höhe von monatlich 900,-- € gleichgesetzt. Diese Gleichsetzung beanstanden die Beklagten im Ansatz zu Recht.

84

1. Wohnt eine Familie in einem Eigenheim, so kann der fiktiven Miete, also der Miete, die erforderlich wäre, um eine vergleichbare und gleichwertige Wohnung zu finden, nicht die Bedeutung einer Bemessungsgrundlage für die anerkennungsfähigen Fixkosten zugeordnet werden. Denn als solche Kosten können nur tatsächlich entstehende Aufwendungen Berücksichtigung finden (BGH NJW 1998, 985; OLG Nürnberg NZV 1997, 439; Pardey a.a.O., Rdnr. 3091).

85

2. Gleichwohl ist der durch den Sachverständigen ermittelte Wohnwert von 900,-- € bei der Erfassung der unterkunftsbezogenen Fixkosten von Bedeutung. Denn die fiktive Miete bildet die Obergrenze, bis zu der tatsächliche eigenheimbezogene Aufwendungen ansetzbar sind, soweit sie nicht der Vermögensbildung dienen (BGH a.a.O.; OLG Nürnberg a.a.O.; Pardey a.a.O.).

86

3. Zu den danach ansatzfähigen Aufwendungen zählen die Schuldzinsen für ein Grundstücksdarlehen, für die Gas-, Wasser-, Strom- und Heizungsversorgung (OLG Nürnberg a.a.O.; Küppersbusch a.a.O., Rdnr. 337; Pardey a.a.O., Rdnr. 3105). Ferner zählen dazu Beträge für Erhaltungs- und Instandsetzungsaufwand hinsichtlich des Eigenheims (BGH a.a.O.; Küppersbusch a.a.O., Rdnr. 338 a) sowie Aufwendungen für Radio, Fernsehen sowie die Telefongrundgebühr (Küppersbusch a.a.O., Rdnr. 338; Pardey a.a.O., Rdnr. 3096). Letztlich sind auch Prämien für solche Versicherungen einzubeziehen, die dem Schutz der Familie dienen, wie etwa Hausrat- und Wohngebäudeversicherungen (Küppersbusch a.a.O., Rdnr. 338).

87

4. In ihrer Berufungserwiderung macht die Klägerin zu 1. nachträglich die berücksichtigungsfähigen Aufwendungen für die Kalenderjahre 2004 und 2005 geltend. Es handelt sich im Einzelnen um Grundsteuerzahlungen, Kosten für die Beheizung des Eigenheims, für dessen Strom- und Wasserversorgung sowie für Gebäude- und Hausratversicherung zuzüglich der GEZ-Gebühren. Darüber hinaus bringt die Klägerin haus- und grundstücksbezogene Erhaltungs- und Neuanschaffungsrücklagen im Umfang von 400,-- € monatlich in Ansatz. In der Summe ergeben diese Aufwendungen für die Kalenderjahre 2004 und 2005 die Summe von 1.209,64 € bzw. von 1.162,62 € (Bl. 208/210 d.A.).

88

5. Der tatsächliche Anfall der streitigen Kosten ist durch die seitens der Klägerin zu 1. überreichten Unterlagen nachgewiesen. Davon ausgenommen sind lediglich die Aufwendungen für die Grundsteuer (538,12 € jährlich) sowie für die Hausrat- und Gebäudeversicherung (335,52 € bzw. 282,39 € jährlich). Nach der freien Überzeugung des Senats (§ 287 Abs. 1 ZPO) bestehen gegen die Angemessenheit dieser Kostenansätze keine Bedenken. Gleiches gilt hinsichtlich der GEZ-Gebühren im Umfang von 215,76 € pro Jahr.

89

6. Leicht überhöht erscheinen allerdings die Rücklagen für haus- und grundstücksbezogene Erhaltungs- und Neuanschaffungsmaßnahmen von 400,-- € monatlich. Selbst wenn man aber diese Posten um 50 % auf den angemessen erscheinenden Monatsbetrag von 200,-- € verringert, ist per Saldo für die beiden Kalenderjahre 2004 und 2005 jeweils immer noch die Obergrenze von 900,-- € für die eigenheimbezogenen Kosten deutlich überschritten. Damit bestehen im Ergebnis auch keine Bedenken dagegen, es im Rahmen der Fixkosten für das familiär genutzte Eigenheim bei dem durch das Landgericht eingesetzten Betrag von 900,-- € monatlich zu belassen.

90

7. Der Senat sieht sich prozessual nicht gehindert, seiner Streitentscheidung das neue Vorbringen der Klägerin zugrunde zu legen, welche die bei den Fixkosten einsatzfähigen Aufwendungen betrifft und das Gegenstand ihrer Berufungserwiderung vom 6. Oktober 2010 ist. Diese neuen Angriffsmittel sind nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO im zweiten Rechtszug zuzulassen. Denn das Landgericht hätte die Klägerin zu 1. gemäß § 139 Abs. 2 ZPO darauf hinweisen müssen, dass der durch sie als Bezugsgröße für die fixen Kosten angegebene fiktive Mietwert für das Eigenheim aus den dargelegten Gründen außer Betracht zu bleiben hat und nur als Obergrenzeneinschränkung Berechnungsbestandteil sein kann.

91

V.

92

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz ZPO.

93

Der Gegenstandswert für den Berufungsrechtszug stellt sich auf 58.997,70 € (§ 42 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GKG).

94

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

95

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.