Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-08-18, Aktenzeichen 6 U 3/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0818.6U3.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist Inhaberin der am 14.09.1995 angemeldeten und am
15.05.1996 eingetragenen, nachfolgend in Kopie wiedergegebenen
Wort-/Bildmarke Nr. 395 36 414 "easyway", die Schutz u.a. für
Druckereierzeugnisse und diätetische Erzeugnisse für medizinische
Zwecke genießt:

3

Die Beklagte verlegt Bücher. Auf der Titelseite des von ihr um
die Jahreswende 1997/1998 veröffentlichten Buches "Allen Carr
Endlich Wunschgewicht!", das den Untertitel "Der einfache Weg, mit
Gewichtsproblemen Schluß zu machen" trägt und das darüber hinaus
u.a. die Angabe "Mosaik bei GOLDMANN" beinhaltet, findet sich neben
Bildelementen und weiteren Wortangaben auch die Bezeichnung

4

Allen Carr's

5

Easyway(r)

6

Die Klägerin hat hierin eine Verletzung ihrer Markenrechte
gesehen und beantragt,

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8

I.

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die Beklagte zu verurteilen,

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12

1.

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14

es unter Androhung der gesetzlichen
Ordnungsmittel zu unterlassen, die Bezeichnung "easyway" wie
nachstehend wiedergegeben im geschäftlichen Verkehr mit
Druckereierzeugnissen zu benutzen:

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2.

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ihr Auskunft zu erteilen, in welchem
Umfang sie die in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen begangen hat,
und zwar unter Angabe des nach Jahren aufgeschlüsselten Umsatzes
sowie unter Angabe der Namen und Anschriften des Herstellers, des
Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder
Auftraggeber sowie der Menge der hergestellten, ausgelieferten,
erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,

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II.

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25

festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die
Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch
entstehen wird.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat sich auf - angeblich - prioritätsältere Rechte berufen,
die nach ihrer Auffassung aus der für die Durchführung von
Nichtraucherkursen am 24.05.1995 zugunsten der Frau Petra Wackerle
eingetragenen, nachstehend in Kopie wiedergegebenen
Dienstleistungsmarke 2 906 876

30

"Allen Carr's

31

Easyway

32

Einfach Nichtraucher"

33

folgen:

34

Außerdem hat sie die Auffassung vertreten, sie benutze die
Kennzeichnung "Allen Carr's Easyway(r)" nicht markenmäßig, die sich
gegenüberstehenden Bezeichnungen seien miteinander nicht
verwechslungsfähig.

35

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
verwiesen wird (Blatt 81 ff. d. A.), hat das Landgericht die Klage
abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im
wesentlichen ausgeführt, es könne eine Verwechslungsgefahr der
angegriffenen Kennzeichnung mit der Klagemarke hinsichtlich des
geschützten Warenbereiches "Druckereierzeugnisse" nicht
feststellen. Insbesondere aus der Position der Kennzeichnung "Allen
Carr's Easyway" auf der Titelseite des Buches folge, dass die
Kennzeichnung nicht das Buch, sondern die Methode zur
Gewichtsreduzierung beschreibe. Damit bestehe zwischen dem für die
Klagemarke geschützten Warenbereich "Druckereierzeugnisse" und der
Dienstleistung "Gewichtsreduzierung" keinerlei Ähnlichkeit. Eine
Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestehe
nicht. Zwischen dem ebenfalls für die Klagemarke geschützten
Bereich "diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke" und der
Dienstleistung "Gewichtsreduzierung" bestehe zwar eine entfernte
Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit, die Frage nach dem
Vorliegen einer Verwechslungsgefahr könne in diesem Zusammenhang
jedoch offenbleiben, weil die Klägerin Unterlassung der weiteren
Verwendung der Bezeichnung "easyway" ausdrücklich nur für
Druckereierzeugnisse begehre, für diesen Bereich werde die
Bezeichnung aber nicht benutzt.

36

Gegen das ihr am 09.12.1999 zugestellte Urteil des Landgerichts
hat die Klägerin am 03.01.2000 Berufung eingelegt und diese nach
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.03.2000 mit
einem an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz
begründet. Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr
erstinstanzliches Vorbringen und vertritt die Auffassung, in
Anbetracht der konkreten Verwendung der Bezeichnung "Allen Carr's
Easyway" mit einem dahinter abgebildeten großen "R" in einem Kreis
als Hinweis darauf, dass es sich um eine "registered trademark",
also eine eingetragene Marke handele, werde die Bezeichnung nicht
nur als bloßer beschreibender Hinweis auf den Inhalt des Werkes
verwendet und verstanden. Vielmehr begreife der Verkehr die
Bezeichnung als Marke und als Hinweis auf die Herkunft des
Produkts, das die Marke trägt. Dann aber stelle die Verwendung
dieses Zeichens in der konkreten Verletzungsform eine markenmäßige
Benutzung dar, die die Beklagte wegen bestehender
Verwechslungsgefahr zu unterlassen habe.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und
nach ihren erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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42

die Berufung zurückzuweisen.

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Auch sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist der
Auffassung, das Landgericht habe zutreffend herausgestellt, dass
die von der Klägerin angegriffene Bezeichnung "Allen Carr's
Easyway(r)" auch in der konkret verwendeten Form vom Verkehr nicht
als zeichenmäßige Benutzung für das konkrete Druckerzeugnis,
vielmehr als Hinweis auf den Inhalt des Buches verstanden werde.
Über die betriebliche Herkunft des Buches werde der Betrachter
durch den Hinweis "Mosaik bei G." aufgeklärt.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren.

45

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

46

Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache
Erfolg. Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben, weil das
Landgericht bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr der
konkreten Verletzungsform nicht hinreichend Rechnung getragen hat
und zu Unrecht davon ausgegangen ist, für den Betrachter der
Titelseite des Buches erweise sich die Bezeichnung "Allen Carr's
Easyway" allein als Hinweis beschreibender Natur des Inhalts, dass
damit die Methode beschrieben werden soll, wie er sein Gewicht
reduzieren könne. Vielmehr gebraucht die Beklagte die Bezeichnung
"Allen Carr's Easyway(r)" in der konkreten Verletzungsform
markenmäßig und verletzt dadurch ältere Rechte der Klägerin aus §§
4 Nr. 1, 14 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG.

47

Nach § 14 Abs. 1 MarkenG gewährt der Erwerb des Markenschutzes
nach § 4 MarkenG dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
Dritten ist es bei anderweitiger Unterlassungspflicht (§ 14 Abs. 5
MarkenG) untersagt, ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren
oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch
sind, für die sie Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), oder
ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit
des Zeichens mit der Marke oder der Identität oder der Ähnlichkeit
der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder
Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen
besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke
gedanklich in Verbindung gebracht wird (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).
Da im Streitfall mangels Markenidentität nur ein Verstoß der
Beklagten gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in Betracht zu ziehen
ist, kommt es im Streitfall entscheidend auf die Frage der
Verwechslungsgefahr an, eine Frage, die nach allgemeiner Meinung
und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine reine
Rechtsfrage ist (siehe statt vieler: BGH GRUR 1995, 808, 801
"P3-plastoclin" m.w.N.). Die Prüfung der Verwechslungsgefahr hat
nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen
Gemeinschaften unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalles umfassend zu erfolgen. Für die Prüfung der
Markenähnlichkeit ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich
gegenüberstehenden Zeichen abzustellen (ständige Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes, vgl. nur BGH, WRP 2000, 529, 531 "ARD-1"; BGH,
GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 "HONKA" und BGH, WRP 2000, 173,
174 "RAUSCH/ELFI RAUCH", jeweils m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn
die Frage einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne in Rede steht
(BGH, a.a.O., "ARD-1"). Hinsichtlich der Verwechslungsgefahr kommt
es auf die Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren bzw.
Dienstleistungen, auf die Kennzeichnungskraft der Klagemarke sowie
auf das Maß der Ähnlichkeit der zu vergleichenden Bezeichnungen an,
wobei zwischen diesen die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren
eine Wechselwirkung dergestalt besteht, dass der Ähnlichkeitsgrad
umso geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder
die Warennähe ist, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad
erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der Klagemarke nur
schwach und/oder der Warenabstand größer ist (BGH, a.a.O., "ARD-1"
m.w.N.). An diesem das Kennzeichnungsrecht beherrschenden Grundsatz
hat sich auch durch die Umsetzung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG
des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedsstaaten über die Marken durch das Markengesetz nichts
geändert. Vielmehr haben die von der Rechtsprechung zu den §§ 24,
31 WZG entwickelten Grundsätze (vgl. BGH, GRUR 1993, 118, 119
"corvaton/corvasal" und BGH, GRUR 1995, 50, 51
"indorektal/indohexal") gleichermaßen für die Prüfung der
Verwechslungsgefahr im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
Geltung. Auch das hat der Bundesgerichtshof wiederholt
ausgesprochen (vgl. etwa BGH WRP 1998, 755, 757 "nitragin"; BGH,
GRUR 1996, 775, 776 "Sali Toft"; BGH, GRUR 1996, 777, 778 "JOY";
BGH, GRUR 1996, 196, 198/199 "Springende Raubkatze"; BGH, GRUR
1996, 200, 201 "Innovadiclophlont"; BGH, GRUR 1996, 404, 405
"Blendax Pep" und BGH, GRUR 1996, 406 "JUWEL"; siehe auch EuGH GRUR
1998, 387 "Springende Raubkatze" zur Auslegung von Art. 4 Abs. 1 b
MarkenRl, der durch § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG umgesetzt worden
ist).

48

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist bei Anwendung
dieser Grundsätze von einer Verwechslungsgefahr zwischen der
Klagemarke "easyway" und der konkreten Verwendung der Bezeichnung
"Allen Carr's Easyway(r)" auszugehen. Diese löst den
Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 14 Abs. 5 MarkenG aus,
ohne dass die in der Rechtsprechung und der Literatur umstrittene
Frage einer Entscheidung bedürfte, ob die Markenverletzung nach §
14 MarkenG bei richtlinienkonformer Auslegung ebenso wie die bis
zum Inkrafttreten des Markengesetzes geltenden Vorschriften des
Warenzeichengesetzes eine kennzeichenmäßige Verwendung durch den
Dritten voraussetzt, oder ob auch ein nicht kennzeichenmäßiger
Gebrauch dem Tatbestand des § 14 Abs. 1 MarkenG unterfallen kann
(zum Meinungsstand vgl. die Nachweise bei Ingerl/Rohnke, MarkenG, §
14 Rdnrn. 48 ff., insbesondere Rdnr. 50). Denn im Streitfall
verwendet die Beklagte die angegriffene Kennzeichnung, worauf
zurückzukommen sein wird, kennzeichenmäßig.

49

Bezüglich der Kennzeichnungskraft der Klagemarke und auch bei
der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist im Grundsatz davon
auszugehen, dass auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden
Zeichen abzustellen ist und dass ein Elementenschutz einzelner
Bestandteile grundsätzlich nicht in Betracht kommt, sich die
Markenähnlichkeit demgemäß maßgeblich nach dem Gesamteindruck des
jeweils kollidierenden Zeichens bestimmt. Das beruht auf der
Erwägung, dass der markenrechtliche Schutz von der eingetragenen
Gestaltung der Marke auszugehen hat und eine Ähnlichkeit der Marke
mit einem angegriffenen Zeichen nur in Bezug auf die konkrete Form,
in der dieses verwendet wird, festgestellt werden kann (vgl. BGH,
Beschluss vom 04.02.1999, - I ZB 38/96 - "LORA DI RECUARO/Flora",
LRE, Bd. 36, 220, 221 sowie BGH, GRUR 1996, 775, 776 "Sali Toft").
Bezogen auf die Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils einer
Wort-/Bildmarke der vorliegenden Art pflegt sich der Verkehr
allerdings eher an dem Wort- als an dem Bildbestandteil eines
solchen kombinierten Wort-/Bildzeichens zu orientieren (vgl. nur:
BGH, GRUR 1996, 267, 269 "Aqua" m.w.N.). Diese Annahme findet ihre
Rechtfertigung darin, dass das Kennwort in der Regel für den
Verkehr die einfachste Form ist, die Ware zu bezeichnen. Ist der
Bildbestandteil nicht ausnahmsweise aufgrund seines besonderen
Markendesigns kennzeichnungskräftiger als der Wortbestandteil,
orientiert sich der Verkehr in der Regel in erster Linie an der
Produktidentifikation des Wortes als der einfacheren
Kennzeichnungsart (siehe nur BGH, a.a.O., "Aqua" und Fezer, a.a.O.,
§ 14 Rdnr. 202). Deshalb kann trotz der Tatsache, dass dem
Markenrecht der Schutz eines aus einem zusammengesetzten Zeichen
herausgelösten Elements grundsätzlich fremd ist, einem einzelnen
Bestandteil des Zeichens eine besondere, das gesamte Zeichen
prägende Kennzeichnungskraft mit der Folge beigemessen werden, dass
bei Übereinstimmung der Bezeichnungen in dem prägenden Bestandteil
je nach den Umständen des Einzelfalles die Gefahr einer
Verwechslung der beiden Gesamtbezeichnungen zu bejahen sein kann
(vgl. BGH, GRUR 1996, 200, 201 "Innovadiclophlont"; BGH, WRP 1998,
990, 991 "ALKA-SELTZER"; BGH, WRP 1999, 189, 191 "Tour de culture";
BGH, WRP 1998, 988, 989 "ECCO II", jeweils m.w.N.).

50

Auf den Streitfall übertragen bedeuten diese Grundsätze, dass im
Vordergrund der Aufmerksamkeit des Verkehrs bei der Marke der
Klägerin der Wortbestandteil "easyway" und nicht die drei
wellenförmigen Linien stehen, die den Wortbestandteil "way"
unterlegen. Dieses Gestaltungselement entfaltet für den Verkehr
neben dem Wortbestandteil keine eigenständige herkunftshinweisende
Bedeutung. Bei der Angabe "easyway" handelt es sich, soweit die
Kennzeichnungskraft dieser Bezeichnung für Druckereierzeugnisse in
Rede steht, um eine durchaus eigenartige Wortschöpfung, die
keineswegs rein beschreibender Natur, sondern durchaus
phantasievoll, originell und sowohl nach Klang- als auch nach
Schriftbild geeignet ist, für das Publikum dergestalt kennzeichnend
zu wirken, dass es die Wort-/Bildmarke "easyway" erinnert und das
mit ihr gekennzeichnete Produkt wiedererkennt. Ihr kommt von Hause
aus normale Kennzeichnungskraft zu.

51

Auch an der für den Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 i.V.m.
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG notwendigen Verwechslungsgefahr kann in
Anbetracht der konkreten Art und Weise, wie die Beklagte die
Bezeichnung "Allen Carr's Easyway(r)" verwendet, kein
durchgreifender Zweifel bestehen, wobei der Senat mit Rücksicht auf
die Erörterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung nochmals
Anlass sieht, zu betonen, dass Gegenstand des Rechtsstreits
ausschließlich die konkrete Form ist, in der die Beklagte ihr
Zeichen benutzt. Aufgrund der konkreten Verwendung dieser
Bezeichnung besteht entgegen der Auffassung des Landgerichts und
auch der der Beklagten aber die Möglichkeit, dass zumindest ein
beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise annehmen kann,
das Zeichen diene als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des mit
ihm gekennzeichneten Produkts, hier eines Buches und damit eines
Druckereierzeugnisses. Die konkrete Verwendung der Bezeichnung
"Allen Carr's Easyway(r)" sowie die weiteren auf der Titelseite des
Buches enthaltenen Angaben liest der Verkehr nicht lediglich dahin,
Allen Carr, der Autor des Bestsellers "Endlich Nichtraucher!" habe
nunmehr ein im Goldmann Verlag erschienenes Buch mit dem Titel
"Endlich Wunschgewicht!" verfasst, mit dem Hinweis "easyway" werde
die Methode beschrieben, wie er sein Gewicht reduzieren könne.
Jedenfalls ein beachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs weiß
um die Bedeutung eines groß geschriebenen, in einen Kreis
gekleideten "R" und erkennt, dass dies das Zeichen für eine
eingetragene Marke ist. Dieser Teil des angesprochenen Verkehrs
wird die Angabe "Allen Carr's Easyway(r)" als Hinweis auf die
betriebliche Herkunft des mit ihm gekennzeichneten Produkts
verstehen, und zwar schon deshalb, weil das Zeichen unmittelbar auf
der Ware in markentypischer Weise angebracht ist. Schon die
markentypische Verwendung mit dem "R im Kreis" lässt eine andere
Auslegung und ein anderes Verkehrsverständnis als das, der
Herausgeber dieses Buches verfüge für Druckereierzeugnisse über
eine Marke "easyway", mit der er seine Produkte kennzeichnet, oder
dürfe zumindest die für diesen Warenbereich geschützte Marke eines
anderen rechtmäßig benutzen, nicht zu.

52

Ist damit von einer markenmäßigen Verwendung der Angabe
"easyway(r)" auf der Titelseite des Buches der Beklagten
auszugehen, kann in Anbetracht der Tatsache, dass die Klagemarke
auch für Druckereierzeugnisse geschützt ist und folglich
Warenidentität besteht, an der für den Anspruch aus dem
Markengesetz notwendigen Verwechslungsgefahr jedenfalls mittelbarer
Art kein durchgreifender Zweifel besteht. Denn der angesprochene
Verkehr wird jedenfalls glauben, der rechtmäßige Inhaber der Marke
mit dem Zeichenbestandteil "easyway" habe es der Beklagten, z.B.
aufgrund eines Lizenzvertrages, gestattet, zur Kennzeichnung ihrer
Druckereierzeugnisse auf die Marke "easyway" zurückzugreifen.

53

Sind damit alle tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt, die
den Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 14 Abs. 5 i.V.m. § 14
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auslösen, folgt aus dem eigenen Sachvortrag
der Beklagten, dass sie bezüglich der Bezeichnung "easyway" für
Druckereierzeugnisse nicht über ältere Recht verfügt. Dabei kann
offenbleiben, ob die Beklagte aus der zugunsten der Frau Petra
Wackerle eingetragenen Marke 2 906 876 "Allen Carr's Easyway
Einfach Nichtraucher" Rechte herleiten kann. Denn diese Marke ist
ausschließlich für die "Durchführung von Nichtraucherkursen" und
nicht für Waren- und/oder Dienstleistungsbereiche eingetragen, für
die die Klagemarke Schutz beanspruchen kann.

54

Das Auskunft- und Feststellungsbegehren der Klägerin ist aus §
19 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 MarkenG
gerechtfertigt. Durch die Verwendung der mit der Klage
angegriffenen Bezeichnung in der konkreten Form hat die Beklagte
zumindest fahrlässig gegen die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG verstoßen. Sie ist daher gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG der
Klägerin zum Ersatz des ihr entstandenen Schadens verpflichtet. Da
die Klägerin den Umfang des Schadens erst dann zuverlässig
ermitteln kann, wenn sie das tatsächliche Ausmaß der nach dem
Vorgesagten zu unterlassenden Handlung der Beklagten kennt, ist die
Beklagte gemäß § 19 MarkenG in Verbindung mit § 242 BGB, der den
Regelungsbereich des § 19 MarkenG ergänzt (vgl. hierzu statt aller:
Fezer, a.a.O., § 19 Rdnr. 4), zur Erteilung der begehrten Auskunft
verpflichtet.

55

Auch der Feststellungsantrag der Klägerin ist begründet. Das
nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Ohne
die begehrte Auskunft kann die Klägerin die Höhe ihres Schadens
nicht näher beziffern. Selbst nach Auskunftserteilung ist für sie
eine eingehende Prüfung des Schadensausmaßes erforderlich, so dass
die Feststellungsklage im Hinblick auf die Nachteile drohender
Verjährung als der geeignete prozessuale Rechtsbehelf anzusehen
ist. Das Feststellungsbegehren ist auch begründet, weil nach der
Lebenserfahrung eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür besteht,
dass der Klägerin durch das angegriffene, zumindest fahrlässige
Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden ist.

56

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708
Nr. 10, 711, 108 ZPO.

57

Der gemäß § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO festzusetzende Wert der
Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,00 DM.