Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-10, Aktenzeichen 32 O 93/12
ECLI:DE:LGD:2014:0410.32O93.12.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.453.771,31 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.402.459,76 € seit dem 29.03.2012 und aus weiteren 467.189,58 € seit dem 01.05.2012, aus weiteren 478.767,69 € seit dem 01.08.2012, aus weiteren 463.507,63 € seit dem 01.11.2012, aus weiteren 400.437,61 € seit dem 01.02.2013, aus weiteren 413.497,45 € seit dem 01.05.2013, aus weiteren 416.599,08 € seit dem 01.08.2013 und aus weiteren 411.312,51 € seit dem 01.11.2013 zu zahlen.

Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 31.405,68 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.03.2012 zu zahlen und im Übrigen die Klägerin von der Zahlungspflicht gegenüber den hiesigen Prozessbevollmächtigten in Höhe von weiteren 35.097,47 € freizustellen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die der Klägerin aus dem Zinssatzswap („CHF-Limes Swap“) vom 12.02.2007 (Ref.-Nr. 00000) oder 07.07.2010 (Ref.-Nr. 00000) noch entstehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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32 O 93/12

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Urteil der 2. KfH v. 10.04.2014, noch nicht rechtskräftig

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Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.453.771,31 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.402.459,76 € seit dem 29.03.2012 und aus weiteren 467.189,58 € seit dem 01.05.2012, aus weiteren 478.767,69 € seit dem 01.08.2012, aus weiteren 463.507,63 € seit dem 01.11.2012, aus weiteren 400.437,61 € seit dem 01.02.2013, aus weiteren 413.497,45 € seit dem 01.05.2013, aus weiteren 416.599,08 € seit dem 01.08.2013 und aus weiteren 411.312,51 € seit dem 01.11.2013 zu zahlen.

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Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere 31.405,68 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.03.2012 zu zahlen und im Übrigen die Klägerin von der Zahlungspflicht gegenüber den hiesigen Prozessbevollmächtigten in Höhe von weiteren 35.097,47 € freizustellen.

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Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die der Klägerin aus dem Zinssatzswap („CHF-Limes Swap“) vom 12.02.2007 (Ref.-Nr. 00000) oder 07.07.2010 (Ref.-Nr. 00000) noch entstehen.

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Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

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Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

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Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin ist die Muttergesellschaft der F, eine Steuerberatungsgesellschaft, die unter ihrem Dach Steuerberater, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Unternehmensberater und Finanzdienstleister vereint. Sie selbst erbringt aber keine Finanzdienstleistungen sondern lediglich Finanzierungsfunktionen für ihre Tochtergesellschaften. Sie entwickelt außerdem spezielle Beratungsleistungen für spezielle Branchen- und Interessengruppen. Ihr Jahresergebnis betrug im Jahr 2006 ca. 3,28 Mio. €. In 2004 und 2005 hatte sie Jahresüberschüsse von ca. 4,96 Mio. € bzw. ca. 1,49 Mio. € generiert. In 2009 erwirtschafte sie einen Jahresüberschuss von ca. 4,9 Mio. €.

11

Seit 2004 steht sie in Geschäftsbeziehung zu der J (nachfolgend: SA). Dieses Unternehmen hat zum 31.03.2011 ihren Geschäftsbetrieb eingestellt und ihre Banklizenz zurückgegeben. Die hiesige Beklagte ist ihr hundertprozentiges Mutterunternehmen, mit dem sie am 20.03.2007 verschmolzen worden ist. Ab dem Jahr 2005 trat der allgemeine Kundenbetreuer der Klägerin bei der Beklagten an die Klägerin heran, um ihr den Abschluss einer Mezzanine-Finanzierung zu empfehlen. Hintergrund war, dass die F Gruppe stark organisch wuchs und eine stabile Eigenkapitalquote benötigte. Im Zuge dieser Mezzanine-Finanzierung schloss die Klägerin mit der SA am 25.09.2006 einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte, bei dem es u.a. zur Erstellung eines Analysebogens für die Klägerin kam. Ende 2006 trat die SA an die Klägerin heran und empfahl ihr zur Zinsreduzierung den Erwerb eines sogenannten Limes-Swap. Dabei handelt es sich um ein von der SA bzw. der Beklagten entwickeltes Finanzierungsinstrument. In der hierzu entwickelten Präsentation wird u.a. Folgendes dargestellt:

12

„CHF-Limes Swap

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Sie wollen Ihr Zinsportfolio optimieren

14

Sie erwarten keine deutliche und dauerhafte Aufwertung des Schweizer Frankens gegenüber dem Euro

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Sie sind bereit, einen Zinszuschlag zu zahlen, falls der Wechselkurs EUR/CHF ein bestimmtes Niveau unterschreitet.“

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…

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„Ihr Zinsvorteil

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in den ersten 3 Jahren: 0,80 % p.a.

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Ertrag in 7 Jahren

20

Wenn EUR/CHF > 1,498: EUR 420.000,-“

21

Am 12./14.02.2007 schlossen die Klägerin und die SA sodann einen Vertrag über den Erwerb des genannten Swaps mit folgenden Eckdaten:

22

„Anfangsdatum: 14.02.2007

23

Enddatum: 31.10.2013

24

Bezugsbetrag: EUR 7,5 Mio.

25

Die vierteljährlichen gegenseitigen Zahlungsverpflichtungen zwischen der J. und der Klägerin zum 31.02., 30.04., 31.07. und 31.10. jeden Jahres (beginnend am 30.04.2007) ermitteln sich (zusammenfassend dargestellt) wie folgt:

26

J zahlt auf den Bezugsbetrag an die F: 4 % p.a.

27

F zahlt auf den Bezugsbetrag an J:

28

Periode A (14.02.2007-29.01.2010): 3,2 % p.a.

29

Periode B (29.01.2010-31.10.2013): 3,2 % p.a. plus variable Zuschlag, wenn der EUR/CHF Wechselkurs 1,5010 unterschreitet, wobei der Zuschlag nicht negativ sein darf (also mindestens immer 3,2 % p.a.)

30

Der Zuschlag berechnet sich nach der Formel:

31

(1,5010 – aktueller Kurs / aktueller Kurs) * 100)“

32

Das Geschäft wies zu diesem Zeitpunkt einen negativen Marktwert auf.

33

Im Mai 2010 nahm die Klägerin Kontakt zu der Beklagten auf, da sich der Wechselkurs sehr zu ihren Ungunsten entwickelte und sie deshalb mit dem Fixing vom 30.04.2010 einen Betrag von 73.273,96 € zahlen musste. Sie befürchtete, dass weitere negative Zahlungen auf sie zukämen. Die Bank bot ihr daraufhin eine Restrukturierung des bestehenden Swaps an. Dementsprechend vereinbarten die Vertragsparteien unter dem 07.07.2010 u.a. den zusätzlichen Erwerb von CMS-Swaps. Nachdem keine Erhöhung des Wechselkurses eintrat, kam es auf Vorschlag der Seite der Bank am 08.03.2010 zu einer weiteren Änderungsvereinbarung, nach der die Klägerin zum Zweck der Schadensbegrenzung Devisenoptionen erwarb.

34

Mit Schreiben vom 12.09.2011 machten die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb des Limes-Swaps geltend. Die Beklagte wies diese mit Schreiben vom 12.09.2011 zurück.

35

Mit der am 05.03.2012 bei Gericht eingegangenen und am 29.03.2012 zugestellten Klage verfolgt die Klägerin diese Ansprüche weiter. Sie hat ursprünglich die Zahlung eines Gesamtbetrages von 2.402.459,76 €, die Zahlung weiterer Beträge als entgangenen Gewinn, die Erstattung von Gutachterkosten sowie vorgerichtlichen Anwaltsgebühren beansprucht und zusätzliche Feststellungsanträge gestellt. Die Klägerin hat im Laufe des Verfahrens den Zahlungsanspruch auf 5.453.771,31 € erhöht und erklärt, dass der auf das Ende des Vertragsverhältnisses gerichtete Feststellungsantrag damit nicht mehr weiter verfolgt wird.

36

Die Klägerin trägt zur Begründung der Klage im Wesentlichen Folgendes vor:

37

Es habe keine anlagegerechte Beratung seitens der SA stattgefunden. Insbesondere habe diese sie nicht oder nicht zutreffend über die tatsächliche Struktur des Swaps, den anfänglichen negativen Marktwert, die bestehenden Risiken und die Verhältnisse des Wechselkurses zwischen Euro und Schweizer Franken aufgeklärt. Das Verhalten der Bank sei sittenwidrig gewesen und sie habe sie über die Struktur des Geschäftes arglistig getäuscht. Die SA habe auch insoweit schuldhaft gehandelt. Sie, die Klägerin, hätte das Grundgeschäft und auch die Änderungsvereinbarungen nicht abgeschlossen, wenn sie von der SA ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre. Die mangelhafte Aufklärung stelle zudem eine vorsätzliche schuldhafte Pflichtverletzung des Beratungsvertrages dar. Die von der Gegenseite erhobene Verjährungseinrede gehe wegen des vorsätzlichen Verhaltens ins Leere.

38

Die Klägerin beantragt,

39

I.

40

die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.453.771,31 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.402.459,76 € seit dem 29.03.2012 und aus weiteren 467.189,58 € seit dem 01.05.2012, aus weiteren 478.767,69 € seit dem 01.08.2012, aus weiteren 463.507,63 € seit dem 01.11.2012, aus weiteren 400.437,61 € seit dem 01.02.2013, aus weiteren 413.497,45 € seit dem 01.05.2013, aus weiteren 416.599,08 € seit dem 01.08.2013 und aus weiteren 411.312,51 € seit dem 01.11.2013 zu zahlen.

41

II.

42

die Beklagte zu verurteilen, an sie als entgangenen Gewinn Zinsen in Höhe von 4 % aus 73.273,96 € seit dem 30.04.2010 bis Rechtshängigkeit, aus 157.050,84 € seit dem 30.07.2010 bis Rechtshängigkeit, aus 190.569,17 € seit dem 29.10.2010 bis Rechtshängigkeit, aus 313.274,59 € seit dem 31.01.2011 bis Rechtshängigkeit, aus 302.188,34 € seit dem 29.04.2011 bis Rechtshängigkeit, aus 560.275,63 € seit dem 29.07.2011 bis Rechtshängigkeit, aus 448.497,50 € seit dem 31.10.2011 bis Rechtshängigkeit und aus 465.290,00 € seit dem 31.01.2012, abzüglich Zinsen in Höhe von 4 % aus 12.500,00 € seit dem 30.04.2007 bis Rechtshängigkeit, aus 15.333,34 € seit dem 31.07.2007 bis Rechtshängigkeit, aus 15.333,34 € seit dem 31.10.2007 bis Rechtshängigkeit, aus 15.166,66 € seit dem 29.01.2008 bis Rechtshängigkeit, aus 15.000,00 € seit dem 30.04.2008 bis Rechtshängigkeit, aus 15.333,34 € seit dem 31.07.2008 bis Rechtshängigkeit, aus 15.333,34 € seit dem 31.10.2008 bis Rechtshängigkeit, aus 15.166,66 € seit dem 31.01.2009 bis Rechtshängigkeit, aus 15.000,00 € seit dem 30.04.2009 bis Rechtshängigkeit, aus 15.533,34 € seit dem 31.07.2009 bis Rechtshängigkeit aus 15.166,66 € seit dem 31.10.2009 bis Rechtshängigkeit und aus 15.166,66 € seit dem 29.01.2010 bis Rechtshängigkeit zu zahlen;

43

III.

44

die Beklagte weiter zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem sich aus Ziffer II. ergebenden Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

45

IV.

46

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 7.123,63 € zuzüglich Mehrwertsteuer vorgerichtlicher Gutachterkosten nebst Zinsen aus dem entsprechenden Eurobetrag in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

47

V.

48

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 31.405,68 € der Geschäftsgebühr (VV RVG Nr. 2300) und Auslagenpauschale (VV 7001, VV 7002) nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und im Übrigen die Klägerin von der Zahlungspflicht gegenüber den hiesigen Prozessbevollmächtigten in Höhe von 35.097,47 € freizustellen;

49

VII.

50

Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die der Klägerin aus dem Zinssatzswap („CHF-Limes Swap“) vom 12.02.2007 (Ref.-Nr. 00000) oder 07.07.2010 (Ref.-Nr. 00000) noch entstehen.

51

(der ursprüngliche Antrag zu VI. ist entfallen)

52

Die Beklagte beantragt,

53

die Klage abzuweisen.

54

Sie wendet im Wesentlichen Folgendes ein:

55

Die von ihr bzw. ihrem Tochterunternehmen gegenüber der Klägerin erbrachten Beratungsleistungen seien fehlerfrei und anlagegerecht geleistet worden. Insbesondere sei eine Aufklärung über den negativen Marktwert der Anlage nicht notwendig gewesen. Es liege weder eine wucherische Sittenwidrigkeit noch eine arglistige Täuschung vor. Sie bzw. SA habe weder pflichtwidrig noch schuldhaft gehandelt. Zudem fehle es an der erforderlichen Kausalität des behaupteten Fehlverhaltens zu der Anlageentscheidung der Klägerin. Jedenfalls sei aber insoweit von einem Mitverschulden der Klägerin auszugehen. Sie erhebe außerdem die Einrede der Verjährung. Ansprüche auf entgangenen Gewinn, auf Erstattung von Gutachter- und Rechtsanwaltsgebühren beständen nicht. Das Feststellungsbegehren entspreche nicht dem Bestimmtheitsgebot.

56

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Unterlagen sowie auf die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen verwiesen.

57

Die Klage hat zum überwiegenden Anteil Erfolg.

58

I.

59

Der Klägerin steht gemäß § 280 Abs. 1 BGB ein Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatzleistung in dem im Tenor näher bezeichneten Ausmaß zu.

60

1.)

61

Es ist von einem zwischen den Parteien bezüglich der im Tatbestand genannten Geschäfte abgeschlossenen Beratungsvertrag auszugehen. Eine derartige Vereinbarung kommt regelmäßig stillschweigend dadurch zustande, dass – unabhängig von wem die Kontaktaufnahme ausgeht, eine Beratung im Zusammenhang mit Bank- oder Finanzdienstleistungsgeschäften erbracht wird. Dass vorliegend derartige Voraussetzungen gegeben waren, wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.

62

2.)

63

Die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin hat gegen die durch einen solchen Vertrag für sie bestehenden Vertragspflichten verletzt, indem sie die Klägerin vor Abschluss des Swap-Geschäftes fehlerhaft beraten hat. Sie war als beratende Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (vgl. BGH NJW 1993, 2433 ff.). Maßgeblich für diese Anforderungen sind hierbei die Person des Kunden – insbesondere seine Vorerfahrung mit Finanzgeschäften – dessen Risikobereitschaft und Zielvorstellungen. Des Weiteren hat eine beratende Bank mögliche Interessenkollisionen, die das Beratungsziel einer allein im Kundeninteresse auszurichtenden Empfehlung in Frage zu stellen und diese interessengefährdende Umstände zu vermeiden bzw. offen zu legen (vgl. BGH NJW 2011, 1949 ff.). Derartige Umstände sind unter anderem gegeben, wenn eine an die Bank offen ausgewiesene Provision bewusst unerwähnt bleibt oder die Risikostruktur des Produktes von dem Bankinstitut bewusst zu Lasten des Anlegers gestaltet wurde, um das vom Kunden auf Empfehlung der Bank übernommene Risiko anschließend weiter zu geben und einen Gewinn erzielen zu können, mit dem der Kunde gewöhnlich nicht rechnen muss (vgl. BGH NJW 2012, 2873).

64

Hier ist von einer Verletzung der Beratungspflichten der Bank dadurch auszugehen, dass sie es unterlassen hat, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass die Swap-Geschäfte einen anfänglichen negativen Marktwert hatten. Über diese Umstände hatte sie entgegen ihrem Vorbringen im hiesigen Verfahren die Klägerin sehr wohl aufzuklären. Wie vorstehend dargestellt, muss eine beratende Bank mögliche Interessenkollisionen, die das Beratungsziel einer allein im Kundeninteresse auszurichtenden Empfehlung in Frage stellen und dessen Interessen gefährden könnten, vermeiden bzw. offen legen. Dementsprechend hat eine Bank bei dem Vertrieb von Swaps über einen in einem solchen Produkt bewusst strukturierten negativen anfänglichen Marktwert aufzuklären (vgl. BGH NJW 2011, 1949 ff.). Bei der Empfehlung eines Swap-Vertrages stellt der Gewinn der einen Seite spiegelbildlich den Verlust der anderen Seite dar, so dass sich die Bank hierdurch in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befindet. Sie berät einerseits den Kunden, profitiert aber andererseits von dessen etwaigen Verlusten. Der durch das Geschäft bewirkte Tausch der Zinszahlung erweist sich für sie nur dann als günstig, wenn die ihre Empfehlung zugrunde liegende Prognose zur Entwicklung des maßgeblichen Basiswertes eben nicht eintritt und ihr Kunde damit gleichzeitig einen Verlust erleidet. Dem steht aber diametral entgegen, dass sie als Beraterin des Kunden zur Wahrung seiner Interessen verpflichtet ist.

65

Der dargestellte Konflikt löst sich auch nicht dadurch auf, dass das Bankinstitut im Regelfall nicht über die gesamte Vertragsdauer in der dargestellten Rolle verbleibt und diese stattdessen an andere Marktteilnehmer weitergibt. Das wird eher nur dadurch ermöglicht, dass sie bei Vertragsbeginn die Konditionen des Swap-Vertrages bewusst so gestaltet, dass sein Anfangswert von dem anhand finanzmathematischen Berechnungsmodellen ermittelten theoretischen mathematischen Wert zu Lasten des Kunden abweicht, so dass sie dann Gegengeschäfte abschließen kann. Der jeweilige Marktwert eines Swap-Vertrages wird in der Weise ermittelt, dass man die voraussichtlich künftig festen Zinszahlungen den variablen Zinsleistungen der Parteien gegenüber stellt und sodann eine Abzinsung anhand der für die Zahlungstermine gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt vornimmt. In dem jedoch der Verlauf des variablen Zinssatzes unbekannt ist, erfolgt eine Berechnung der zukünftigen Zahlungspflichten des Kunden mit einem Simulationsmodell, dass auf den im Bewertungszeitpunkt rechnerisch ermittelten Terminzinssätzen basiert. Wird vom Markt zum Abschlusszeitpunkt das Risiko des Kunden von den Simulationsmodellen negativ bewertet, so ergibt sich spiegelbildlich eine positive Bewertung der Gewinnchancen der Bank in entsprechender Höhe. Der sich auf diese Weise für den Kunden ergebende, von der Bank aber bewusst in das Projekt eingearbeitete anfängliche negative Marktwert ist also Ausfluss eines schwerwiegenden Interessenkonflikts, in dem sich die Bank bei Vertragsabschluss befindet, bei dem sie sich das von dem Kunden auf ihre Empfehlung übernommene Risiko von ihren Geschäftspartnern abkaufen lässt (vgl. OLG Düsseldorf WM 2013, 2026 ff.). Entscheidend ist dabei, dass dem Kunden nicht alle zur sachgerechten Beurteilung der Geeignetheit und der Seriosität der Anlageempfehlung der Bank notwendigen Informationen an die Hand gegeben werden und keine Aufklärung darüber erfolgt, das Produkt sei bewusst so gestaltet worden, dass die von ihm übernommenen Risiken nach den zur Verfügung stehenden Simulationsmodellen vom Marktwert negativer gesehen werden als die gegenläufigen Interessen des Geschäftsgegners, so dass der Swap also keine ausgeglichenen Startchancen beinhaltet (vgl. BGH NJW 2011, 1949 ff.).

66

Die dargestellten Grundsätze bestehen nicht nur für den CMS-Spread Ladder Swaps, die Gegenstand der genannten Entscheidung des BGH waren, sondern auch für die hier in Rede stehenden Swaps. So hat das OLG Düsseldorf (Urteil vom 07.10.2013, I-9 U 101/12) zu einem mit dem hiesigen Swap vergleichbaren Anlagekonstrukt ausgeführt, die vom BGH und der angeführten Entscheidung dargestellten Grundsätze kämen unabhängig von der Struktur des Swaps generell zur Anwendung. Die entsprechende rechtliche Bewertung gelte uneingeschränkt für alle Produkte, deren Risikostruktur bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet wurde, dem sie verkauft werden, und damit grundsätzlich für alle Swaps, die zum Abschlusszeitpunkt einen von der Bank einstrukturierten negativen Marktwert aufweisen.

67

Entgegenstehendes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten im Laufe des Verfahrens vorgelegten Gutachten. Diesem ist nicht zu entnehmen, wie der negative Marktwert konkret errechnet wurde.

68

Der anfängliche negative Marktwert eines Swap-Geschäftes kann auch nicht mit einer – nicht aufklärungsbedürftigen Marge der betreffenden Bank gleichgesetzt werden. Die zur Wertermittlung angesetzten finanzmathematischen Simulationsmodelle besitzen zwar nicht die Aussagekraft volkswirtschaftlicher Entwicklungsprognosen über zu erwartende Zinshöhen. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, sie seien für den Kunden bedeutungslos, insbesondere nicht, wenn der Swap wie hier ohne Veräußerungsabsicht zur langfristigen Sicherung oder Optimierung seiner Zinsbelastung dienen soll. Eine Bewertung des Swaps orientiert sich nicht etwa rein willkürlich und ohne jeden Bezug zu Marktdaten. Diese richtet sich vielmehr nach finanzmathematischen Modellrechnungen, die ihrerseits die Grundlage für eine vom Markt akzeptierte Einordnung und Bewertung der Risiken und Chancen darstellen und die Voraussetzungen für den Abschluss kalkulierter Gegengeschäfte bilden.

69

Es ist auch unstreitig, dass das Bankinstitut den negativen Marktwert bei den Vertragsgesprächen nicht der Klägerin bekanntgegeben hat. Die Beklagte kann auch insoweit nicht mit Erfolg darauf verweisen, die im Zusammenhang mit dem dargestellten Interessenkonflikt bestehenden Umstände seien derart offenkundig gewesen, dass hierauf nicht gesondert hätte hingewiesen werden müssen. Die Tatsache, dass der Klägerin selbst und auch den von ihr hinzugezogenen Beratern bekannt gewesen sein dürfte, dass die Beklagte mit dem Geschäftsabschluss auch selbst etwas verdiente, begründete keine Kenntnis von dem durch die speziellen Besonderheiten der Struktur des Swaps außergewöhnlichen Interessenkonflikt. Es reichte insbesondere auch nicht aus zu erklären, das Swap-Geschäft habe überhaupt einen sich ändernden Marktwert, dass die Bank in die Swaps jeweils eine Gewinnmarge eingepreist habe und dass sie durch Nachfolgegeschäfte an der Anlage verdiene. Alle diese Informationen sagten nichts darüber aus, wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung prognostiziert, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck findet und dass dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der Bank abbildet, sondern anzeigt, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes des Kunden – wenn auch nur aufgrund finanzmathematischen Simulationsmodellen – höher als die eines Gewinns einschätze. Außerdem wurde nicht deutlich, dass die Bank ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisierte, dass sie das Chancen-Risiko-Profil des Swaps bewusst zu Lasten des Kunden ausbildete.

70

Etwaige spätere Kenntniserlangungen von dem anfänglichen negativen Marktwert begründeten ebenfalls keine Kenntnis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages. Die insoweit bestehende Aufklärungspflicht bezieht sich auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und insbesondere auf die Tatsache, dass eben zu dieser aktuellen Zeit ein negativer Marktwert mit den dargestellten Konsequenzen vorliegt.

71

3.)

72

Die Beklagte hat auch die Verletzungen der Aufklärungspflichten zu vertreten. Insoweit besteht die gesetzliche Vermutung des § 280 Abs. 1 BGB (vgl. BGH NJW-RR 2007, 621/622). Diese Vermutung hat die Beklagte vorliegend nicht widerlegt. Ihr war die Bedeutung des anhand finanzmathematischer Simulationsmodelle ermittelten Marktwertes als Maßstab für die Einschätzung des Chancen-Risiko-Profils eines Swaps bekannt. Entsprechendes war geradezu Voraussetzung für die Einstrukturierung einer Marge und die erfolgreiche Platzierung von Gegengeschäften im Markt. Sie hätte damit auch die Bedeutung eines Marktwertes für die Abschlussentscheidung des Kunden erkennen können und müssen. Außerdem musste ihr der aus dem wechselseitigen Zinszahlungsverpflichtungen und ihrer Rolle als Beraterin des Kunden resultierende Interessenkonflikt bewusst sein. Aus dem Umstand, dass erstmals mit dem Urteil des BGH vom 22.03.2011 (NJW 2011, 1949 ff.) höchstrichterlich eine Aufklärungspflicht bezüglich des negativen Anfangswerts eines Swap-Geschäftes gefordert wurde, kann die Beklagte nicht erfolgreich ableiten, dass eine Bank in der davor liegenden Zeit nicht schuldhaft handelte, wenn sie entsprechende Hinweise unterließ. Die dargestellte Aufklärungspflicht stellt lediglich eine weitere Konkretisierung der allgemeinen Vertragspflicht zur Aufklärung möglicher den Vertragszweck gefährdender Interessenkonflikte dar. Diese allgemeine Pflicht ist aber schon immer wieder Gegenstand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gewesen (zum Beispiel in Bezug auf die Aufklärung über Rückvergütungen). Außerdem hätte die Bank damit rechnen und ihr Handeln danach ausrichten müssen, dass die Rechtsprechung eine umfassende Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert und dessen Bedeutung verlangen würde, um dem Vertragspartner der Bank ein eigenständiges Urteil, ob deren Empfehlung in seinem Interesse liege und er die mit der Abweichungen von der Markteinschätzung verbundenen Risiken eingehen wolle, zu ermöglichen. Tragfähige Gründe dafür, warum die Beklagte diese Schlussfolgerungen nicht ziehen konnte, sind nicht ersichtlich. Insbesondere gab es in dem fraglichen Zeitraum keine gesicherte höchst- oder obergerichtliche Rechtsprechung, die eine solche Verflechtung verneint hätte. Außerdem musste der Beklagten im Rahmen der von ihr zu beachtenden Sorgfaltspflichten die Bedeutung des negativen Marktwertes bei der Einschätzung des Chancen-Risiko-Profils für ihren Kunden bekannt sein. Das gilt ebenso für die Bedeutung des Verlustrisikos. Es war für sie offenkundig, dass die Klägerin nicht ohne weiteres ein Risiko eingehen wollte, das die Risiken, die ohne Absicherung bestehen, sogar noch bei weitem überstieg.

73

4.)

74

Es ist auch von einer Kausalität des Pflichtenverstoßes des Bankinstituts zu den von der Klägerin mit dem Klageantrag zu I. angeführten Schadensbetrag auszugehen. Insoweit besteht die Vermutung, dass bei aufklärungsrichtigem Verhalten die Klägerin das Geschäft nicht eingegangen wäre (vgl. BGH NJW 2011, 1949 ff.). Die Beklagte hat demgegenüber nicht hinreichend dargelegt, dass die Klägerin auch bei ordnungsgemäßen Hinweisen und Erläuterungen zum anfänglichen negativen Marktwert die geschäftlichen Aktivitäten auch dann getätigt hätte. Das Bestreben der Klägerin mag zwar darauf gerichtet gewesen sein, ihre zukünftige Zinsbelastung von kurzfristigen Marktentwicklungen unabhängig werden zu lassen und sie mag auch bereit gewesen sein, für dieses Ziel ein gewisses Risiko einzugehen. Daraus kann aber keineswegs gefolgert werden, dass sie die Geschäfte auch dann eingegangen wäre, wenn die Beklagte sie darüber aufgeklärt hätte, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes – wenn auch nur aufgrund finanzmathematischen Simulationsmodellen – höher als die eines Gewinns einschätzte und dass sie dementsprechend gegen die Markterwartung agierte. Entsprechendes wird auch von der Beklagten nicht ausreichend vorgetragen.

75

5.)

76

Es kann aus den vorstehenden Gründen nicht von einem Mitverschulden der Klägerin ausgegangen werden. Auch dem Beklagtenvortrag können keine ausreichenden Anhaltspunkte entnommen werden, dass der Klägerin aufgrund von ihr bekannten Umständen begründete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der ihr von der Beklagten der von dem Bankinstitut erteilten Informationen hätten aufkommen müssen (vgl. so aber für ein Mitverschulden erforderlich gemäß BGH NJW 1980, 2576 f.).

77

6.)

78

Bei der Ermittlung des Schadens der Klägerin sind alle Vor- und Nachteile, die ihr aus den streitgegenständlichen Swap-Geschäften erwachsen sind, in eine einheitliche Schadensberechnung einzustellen. Die Klägerin ist so zu stellen, als ob sie den streitgegenständlichen Swap nebst Änderungsvereinbarungen nicht abgeschlossen hätte. Auch die Beklagte stellt aber nicht in Abrede, dass die Klägerin aufgrund dieser gesamten Transaktionen eine Gesamtsumme von 5.453.771,31 € mehr gezahlt hat, als sie ohne diese Geschäfte hätte zahlen müssen.

79

7.)

80

Die Beklagte kann dem nicht mit Erfolg die Verjährungseinrede entgegen halten. Die Voraussetzungen des insoweit maßgeblichen § 37 a WpHG a.F. sind nicht gegeben. Danach verjähren entsprechende Schadensersatzansprüche nach 3 Jahren von dem Zeitpunkt an, zu dem sie entstanden sind. Aufgrund der Einheitlichkeit der Einzelabschlüsse ist aber für den Entstehungszeitpunkt auf den Abschluss des letzten Swap-Vertrages abzustellen. Dieser Zeitpunkt lag jedoch unstreitig bei Einleitung des vorliegenden Verfahrens noch nicht länger als 3 Jahre zurück.

81

II.

82

Der Antrag zu II. auf Erstattung von entgangenem Gewinn ist dagegen unbegründet. Zwar kann für einen Geschädigten grundsätzlich gemäß § 252 BGB ein Anspruch auf Ersatz eines entgangenen Gewinns in Betracht kommen. Hierbei gilt gemäß § 252 Abs. 2 BGB der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen insbesondere den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Hieraus folgt jedoch nicht, dass ein geschädigter Kapitalanleger stets die Erträge einer alternativen Festanlage beanspruchen könnte. Einen Erfahrungssatz des Inhalts, dass ein Geschädigter seine Geldmittel in bestimmter Form angelegt hätte, gibt es nicht (vgl. BGH Urteil vom 06.02.2006 – II ZR 329/04). Vor diesem Hintergrund kann auch im Rahmen der nach § 287 Abs. 1 ZPO erleichterten Darlegung entgangenen Gewinns die notwendige Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung durch eine alternative Investitionsentscheidung grundsätzlich nur mit Hilfe einer konkreten Berechnung festgestellt werden, in die alle mit der hypothetischen Anlageentscheidung verbundenen Vor- und Nachteile einzubeziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2012 – XI ZR 360/11). Dabei kann auch nicht nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 % p.a. verzinst. Vielmehr entspricht es schon nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, das eine Geldanlage überhaupt Gewinn abwirft, schon gar nicht einen solchen von 4 % p.a.. Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht der in den Statistiken der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen, teils sehr niedrigen Umlaufrenditen von Anleihen der öffentlichen Hand und verzinslichen Wertpapieren inländischer Bankschuldverschreibungen kann auch oder gerade bei verlustsicheren Anlagen ein genereller pauschaler wahrscheinlicher Mindestgewinn nicht angenommen werden (vgl. BGH a.a.O.). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Klägerin aber nicht hinreichend dargetan, dass sie in dem konkreten Fall die die für den Swap aufgewendeten Beträge dergestalt angelegt hätte, dass sie hierdurch – etwa durch langfristige festverzinsliche Wertpapiere – die von ihr mit dem Klageantrag zu II. angeführten Gewinne erzielt hätte.

83

III.

84

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich gleichzeitig, dass auch der Klageantrag zu III. keinen Erfolg haben kann.

85

IV.

86

Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Gutachterkosten – Klageantrag zu IV. – ist ebenfalls unbegründet. Auslagen für vorprozessual im Auftrag einer Partei tätige Sachverständige sind grundsätzlich nur in Ausnahmefällen erstattungsfähig. Vorliegend war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig, den anfänglichen negativen Marktwert durch ein Sachverständigengutachten zu ermitteln.

87

V.

88

Der mit dem Klageantrag zu V. geltend gemachte Ersatzanspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten rechtfertigt sich ebenso wie die mit dem Antrag zu I. geltend gemachte Zinsforderung aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gemäß § 280 BGB und des Verzuges nach §§ 286, 288 BGB. Es ist unstreitig, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorprozessual in dieser Angelegenheit tätig geworden sind. Diese Maßnahmen wurden durch den Vertragsverstoß der Beklagten verursacht. Die Tätigkeit erschöpfte sich auch nicht auf eine bloße Vorbereitung der hiesigen Klage.

89

VI.

90

Dass mit dem Klageantrag zu VII. verfolgte Feststellungsbegehren hat Erfolg. Die Klägerin hat insoweit unwidersprochen dargelegt, es liege eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines weitergehenden Steuerschadens aufgrund der Vertragsverletzung der Beklagten vor. Der Feststellungsantrag genügt auch dem Bestimmtheitsgebot gemäß § 223 Abs. 2 ZPO.

91

VII.

92

Der ursprüngliche Klageantrag zu VI. ist von der Klägerin nicht mehr weiter verfolgt worden.

93

VIII.

94

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus § 709 ZPO.