Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2005-03-29, Aktenzeichen 12 U 106/04

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 28.05.2004 – 12 O 175/04 – wird mit folgenden Maßgaben

zurückgewiesen
:

(1) Der Hauptsachetenor in Ziff. 1 des angefochtenen Urteils wird klarstellend wie folgt neu formuliert:

Die Beklagte wird verurteilt, den Hang an der Südostseite des Gebäudes "..." in ... dauerhaft zu sichern, wobei die Standsicherheit der U-Stein-Wand auf der Nachbarseite nicht gefährdet werden darf. Die Hangsicherung muss so dauerhaft sei wie eine Wand aus frostsicheren Muschelkalkfelsen.

(2) Die Kostenentscheidung in Ziff. 2 des angefochtenen Urteils wird ergänzt und klarstellend wie folgt neu formuliert:

Die Beklagte trägt die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, Az. ... des Landgerichts ... mit Ausnahme der in diesem Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten ihrer Streithelferin ..., die die Streithelferin selbst zu tragen hat.

Von den im Hauptsacheverfahren, Az. 12 O 175/04 des Landgerichts Stuttgart entstandenen außergerichtlichen Kosten der Streithelferin ... tragen die Kläger 3 %, im Übrigen trägt die Streithelferin ... ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Von den übrigen Kosten des Hauptsacheverfahrens tragen die Kläger 3 %, die Beklagte 97 %.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten ihrer Streithelfer ... und ..., die diese selbst zu tragen haben.

3. Das Urteil ist für die Kläger vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 55.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung aus dem Ausspruch zur Hauptsache Sicherheit in Höhe von 30.000,00 Euro und vor der Vollstreckung aus der Kostenentscheidung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

bis 35.000,00 Euro

Streitwert des Verfahrens in 1. Instanz:

bis 35.000,00 Euro,

für die anwaltlichen Beweisgebühren jedoch nur:

bis 30.000,00 Euro

Gründe

I.

1

Die Kläger bilden die Wohnungseigentümergemeinschaft "..." in ... Das Gebäude wurde von der Beklagten errichtet, in Wohnungseigentum aufgeteilt und mit im Wesentlichen gleichlautenden Verträgen, die eine Pflicht zur Erstellung des Vertragsgegenstands erhalten, an die Kläger verkauft. Die Kläger Ziff. 1 und 2 sowie Ziff. 4 bis 7 sind Ersterwerber, die Klägerin Ziff. 3 erwarb ihr Wohnungseigentum von dem früheren Kläger ..., der wiederum Ersterwerber war.

2

Das Grundstück befindet sich in Halbhöhenlage. Von der Straße ... aus gesehen steigt der Hang nach Osten an. Zwischen dem Wohngebäude und der Straße befindet sich ein kleiner Vorgarten nebst Terrassen, hinter dem Wohngebäude steigt der Hang weiter an. Dieser hinter dem Wohngebäude befindliche Hang ist Gegenstand des Rechtsstreits. In seinem südöstlichen Teil, von der Straße aus gesehen rechts, wurde eine Terrasse errichtet, die nach Süden und Osten von Palisaden begrenzt wird. Die Palisaden sind an der Ostgrenze der Terrasse 1,8 m hoch, an der Südgrenze der Terrasse nimmt ihre Höhe von Osten nach Westen, in Richtung Straße, von 1,8 m auf 1 m ab. In Verlängerung der Palisadenwand im Osten der Terrasse schließt sich in nördlicher Richtung eine parallel zur Straße verlaufende Stützwand an, die aus senkrecht stehenden Stahlträgern und waagerecht angeordneten Holzbohlen besteht. Oberhalb der Palisaden im Osten der Terrasse und oberhalb eines Teils der Stützwand befindet sich an der Grenze zum Nachbargrundstück eine Mauer aus U-Steinen, die schon vor der Errichtung des Gebäudes durch die Beklagte vorhanden war. Wegen der weiteren Einzelheiten der örtlichen Verhältnisse wird auf den Plan Anlage 1.2 zum Gutachten des Sachverständigen ... vom 18.09.2003 (Bl. 131 d.A.) Bezug genommen.

3

Der Streithelfer ... war für die Beklagte als bauleitender Architekt tätig, die Planung wurde durch den nicht am Rechtsstreit beteiligten Architekten ... erbracht. Die Streithelferin ... errichtete die Außenanlagen. Für die Außenanlagen waren keine Pläne erstellt worden, der Statiker hatte lediglich für den in der Bauphase zu erstellenden ... Skizzen gefertigt (Anhang 9 und 10 zum Gutachten des Sachverständigen ... Bl. 48a d.A. 27 OH 12/00).

4

Die den Kaufverträgen zugrunde liegende Baubeschreibung lautet zur Gartenanlage (Bl. 175 d.A.):

5

"Es wird eine fix und fertige Gartenanlage mit Bepflanzung und Geländemodulation eingebaut. (...) Die Geländeterrassierung erfolgt tei(l)weise mit Musch(el)kalkfelsen."

6

Am 25.10.1995 wurde das Gemeinschaftseigentum abgenommen. Im Juli 2000 leiteten die Eigentümer ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte ein, das vor dem Landgericht ... unter Az. ... geführt wurde. Gegenstand dieses Beweisverfahrens war unter anderem die Frage, ob die damals noch als ... bezeichnete Hangsicherung auf Dauer sicher sei und den Regeln der Technik entspreche. Der Sachverständige ... erstattete unter dem 23.03.2001 ein schriftliches Gutachten (Bl. 48a d.A. ...), das er am 11.06.2001 mündlich erläuterte (Bl. 63 d.A. ...). Er kam zu dem Ergebnis, die Hangsicherung mit Holzpalisaden, Holzschwellen und U-Steinen stelle keine dauerhafte Sicherung des Hangs dar. In jedem Fall sei es erforderlich, Mängel der Stützwand zu beheben, nämlich die pilzbefallenen Holzschwellen zu erneuern und die scharfen Kanten der Stahlträger abzuschleifen. Für eine langfristige Sicherung des Hangs, die sogenannte große Lösung, seien weitergehende Maßnahmen erforderlich, z.B. eine Stahlbetonstützmauer oder eine Schwergewichtsmauer aus Gabionen.

7

Nach Vorliegen dieses Gutachtens kam es zu einer Korrespondenz zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien über die Mangelbeseitigung; die Beklagte beseitigte auch einen Mangel und leistete eine Zahlung für eine Minderung, beides hängt jedoch nicht mit der streitgegenständlichen Hangsicherung zusammen. Nachdem die Beklagte beantragt hatte, den Klägern eine Klagfrist gemäß § 494a ZPO zu setzen, erhoben die Kläger im Juni 2002 Hauptsacheklage. In diesem Verfahren wurde ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen ... eingeholt (Bl. 166 d.A.), das der Sachverständige am 19.04.2004 mündlich erläuterte (Bl. 236 d.A.). Der Sachverständige ... stellte fest, dass die Gefahr eines Abrutschens des Hangs im Sinne eines Geländebruchs nicht zu befürchten sei, jedoch sei langfristig mit örtlichen Nachbrüchen, Abrieselungen und Abspülungen an den Höhensprüngen zu rechnen, die möglicherweise auch das oben liegende Nachbargrundstück betreffen könnten, da die derzeitige Stützkonstruktion aus Holzpalisaden und waagerecht angeordneten Holzbohlen nicht witterungsbeständig sei. Eine auf Dauer beständige Konstruktion bestünde in einer Stahlbeton-Stützmauer, Fertigteilen und Gabionen, einer Bodenvernagelung oder einer Blocksatzmauer.

8

Die Kläger verlangten ursprünglich mit ihrer Klage Zahlung von 6.960,00 DM (3.558,59 Euro) brutto für den Austausch der pilzbefallenen Holzschwellen und das Abschleifen der scharfen Kanten der Stahlträger. Mit einem am 12.08.2002 zugestellten Schriftsatz begehrten sie stattdessen die Verurteilung der Beklagten zur dauerhaften Sicherung des Hanges, welcher derzeit mit Holzpalisaden verkleidet ist (Bl. 73 d.A.). Am Ende des Termins vom 19.04.2004, in dem der Sachverständige ... angehört worden war, formulierten die Kläger ihren Antrag neu.

9

Vor dem Landgericht haben die Kläger zuletzt beantragt (Bl. 246 d.A.),

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die Beklagte zu verurteilen, den Hang an der Südostseite des Gebäudes "..." dauerhaft durch Errichtung einer Stahlbetonstützmauer oder Aufbau einer Gabionenwand, einer sog. Schwergewichtsmauer, oder eine andere geeigneten Maßnahme zu sichern, wobei die Standsicherheit der U-Stein-Wand auf der Nachbarseite nicht gefährdet sein darf,

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hilfsweise,

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die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 3.558,59 Euro nebst Rechtshängigkeitszinsen zu bezahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Gegenstand des Hauptsacheverfahrens wie auch des vorangegangenen Beweisverfahrens waren auch Verwerfungen und Aufbrüche der Betonplatten auf Terrassen zweier Einzimmerwohnungen. Der Sachverständige ... stellte im Beweisverfahren einen Mangel fest, dessen Beseitigung 2.800,00 DM netto koste. Die Kläger verlangten daraufhin im Hauptsacheverfahren Zahlung des Bruttobetrags von 3.248,00 DM bzw. 1.660,68 Euro. Die Beklagte erhob zwar in der Klagerwiderung Einwendungen gegen das Gutachten, führte danach aber gleichwohl eine Mangelbeseitigung durch, woraufhin die Parteien im Termin vom 19.04.2004 diesen Teil des Rechtsstreits übereinstimmend für erledigt erklärten (Bl. 237 d.A.).

16

Wegen des im ersten Rechtszugs gehaltenen Parteivorbringens wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

17

Mit Urteil vom 28.05.2004 (Bl. 256 d.A.) hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, den Hang an der Südostseite des Gebäudes "..." dauerhaft zu sichern, wobei die Standsicherheit der U-Stein-Wand auf der Nachbarseite nicht gefährdet sein darf. Die Kläger hätten einen Anspruch auf eine dauerhafte Sicherung des Hangs. Zudem hielt es die Beklagte für verpflichtet, die Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits zu tragen, da die Beklagte insoweit aller Voraussicht nach verurteilt worden wäre. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

18

Gegen das ihr am 02.06.2004 zugestellte Urteil (Bl. 270 d.A.) hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.06.2004, der am selben Tag bei Gericht eingegangen ist, Berufung eingelegt (Bl. 283 d.A.) und mit Schriftsatz vom 02.08.2004, der ebenfalls am selben Tag bei Gericht eingegangen ist, begründet (Bl. 308 d.A.).

19

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie macht geltend, die vorhandene Lösung entspreche dem, was den Klägern nach der Baubeschreibung geschuldet sei, die Kläger hätten keinen Anspruch auf eine dauerhafte Lösung. Diese im Antrag der Kläger wie auch im Urteil des Landgerichts enthaltene Formulierung sei auch inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, das Landgericht sei mit seinem Urteil zudem über den Klagantrag hinausgegangen. Einen etwaigen Nachbesserungsanspruch hätten die Kläger aufgrund einer von ihnen erklärten Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung verloren. Schließlich beruft sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung. Die Kosten des für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits seien von den Klägern zu tragen, die Beklagte habe sich nicht im Verzug mit der Mangelbeseitigung befunden.

20

Die Beklagte beantragt,

21

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

22

Die Streithelfer der Beklagten haben sich diesem Antrag angeschlossen.

23

Die Kläger beantragen,

24

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

25

Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Ausführungen.

26

Wegen des weiteren Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

27

Die Beklagte hat dem Statiker ..., dem bauleitenden Architekten ... sowie der ... den Streit verkündet (Bl. 52 d.A.). In 1. Instanz ist lediglich die ... dem Rechtsstreit auf der Seite der Beklagten beigetreten (Bl. 94 d.A.), der Beitritt des Architekten ... erfolgte erst im Berufungsverfahren (Bl. 290 d.A.).

28

Im Termin vom 15.03.2005 haben die Kläger erklärt, dass anstelle des bisherigen Klägers Ziff. 3, ..., die neue Wohnungseigentümerin ... in den Rechtsstreit eintreten solle. Die Beklagte und ihre Streithelfer haben diesem Parteiwechsel zugestimmt (Bl. 364 d.A.).

29

Die Beklagte hat wegen der möglicherweise von ihr zu tragenden Kosten der Hangsicherungsmaßnahmen vor dem Landgericht ..., Az. ... = ..., Klage gegen die beiden hiesigen Streithelfer sowie gegen den Statiker ... erhoben. Die Klage gegen den Statiker wurde wegen Verjährung rechtskräftig durch Teilurteil abgewiesen, im Übrigen ruht das Verfahren wegen des vorliegenden Rechtsstreits. Die Akten dieses Verfahrens, LG ..., Az. ... = ..., sowie die Akten des vor dem Landgericht ... geführten Beweisverfahrens ... waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

30

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, eine dauerhafte Hangsicherung herzustellen (2.). Zudem hat sie die Kosten des in 1. Instanz übereinstimmend für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits zu tragen (3.).

31

1. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

32

Gegenstand des Rechtsstreits sind vertragliche Rechte der Wohnungseigentümer wegen Sachmängeln. Die Verträge mit den Ersterwerbern wurden vor dem 31.12.2001 geschlossen. Die neue Klägerin Ziff. 3 ist zwar eine Zweiterwerberin, aber auch die von ihr geltend gemachten Ansprüche entstammen dem Vertrag des Ersterwerbers ..., des vormaligen Klägers Ziff. 3, mit der Beklagten. Es ist zu vermuten, dass die jetzige Klägerin Ziff. 3 vom Ersterwerber stillschweigend ermächtigt worden ist, die ihm zustehenden vertraglichen Ansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen (BGH NJW 1997, 2173, OLG Düsseldorf OLGRep 2004, 93).

33

In den Verträgen mit den Erwerbern ist in § 10 Ziff. 2 (Bl. 20 d.A.) ausdrücklich geregelt, dass der Veräußerer für bauliche Leistungen entsprechend den Vorschriften des BGB ab Abnahme haftet.

34

2. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Kläger einen Anspruch auf eine dauerhaften Sicherung des Hangs haben (a), der durch die derzeit vorhandene Hangsicherung nicht erfüllt ist (b). Den Inhalt dieses Anspruchs haben die Kläger mit ihrem Klagantrag in hinreichend bestimmter Weise formuliert, was auch für den Urteilsausspruch des Landgerichts gilt (c). Den Klägern steht auch der geltend gemachte Mangelbeseitigungsanspruch noch zu, sie haben ihn nicht als Folge einer von ihnen ausgesprochenen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung verloren (d). Die Beklagte kann die Nachbesserung nicht mit der Begründung verweigern, sie erfordere einen unverhältnismäßigen Aufwand (e) und kann auch keine Zuzahlung der Kläger zu den Nachbesserungskosten unter dem Aspekt der Vorteilsausgleichung verlangen (f). Schließlich kann dem Anspruch weder der Einwand der vorbehaltlosen Abnahme (g) noch die Einrede der Verjährung (h) entgegengehalten werden.

35

a) Die Kläger haben einen Anspruch auf eine Hangsicherung, die so dauerhaft und haltbar ist wie eine Hangsicherung, die aus frostsicheren Muschelkalkfelsen besteht. Dieser Anspruch ergibt sich durch Auslegung der Erwerbsverträge.

36

Die den Kaufverträgen zugrunde liegende Baubeschreibung lautet zur Gartenanlage (Bl. 175 d.A.):

37

"Es wird eine fix und fertige Gartenanlage mit Bepflanzung und Geländemodulation eingebaut. (...) Die Geländeterrassierung erfolgt tei(l)weise mit Musch(el)kalkfelsen."

38

Der Sachverständige ... hat ausgeführt, eine Wand aus Muschelkalkfelsen wäre eine dauerhafte Alternative gewesen, sofern es sich um frostsichere Muschelkalkfelsen handelt. Die Beklagte muss davon ausgehen, dass ihre Käufer keine Bausachverständigen oder Geologen sind. Sie kann also nicht voraussetzen, dass den Käufern die Differenzierung zwischen frostsicherem und nicht frostsicherem Fels vertraut ist, sondern muss das allgemeine Sprachverständnis zugrunde legen, demzufolge Fels ein extrem dauerhaftes Material ist, das nur in geringem Umfang der Verwitterung unterliegt und auch frostsicher ist. Ein durchschnittlicher Käufer, auf dessen Verständnis abzustellen ist, durfte die Baubeschreibung daher so verstehen, dass die Geländeterrassierung und damit die Hangsicherung in einer dauerhaften Weise erfolgt. Die Beklagte wiederum musste erkennen, dass die Baubeschreibung von den Käufern in diesem Sinne verstanden wird.

39

Der Beklagten ist zuzugeben, dass die Geländeterrassierung nur teilweise mit Muschelkalkfelsen erfolgen sollte. Da jedoch die Baubeschreibung nicht ausdrücklich darauf hinweist, dass im Übrigen ein deutlich weniger haltbares Material verwendet werden sollte, konnten die Käufer – für die Beklagte erkennbar – davon ausgehen, dass andere Materialien, die für die Hangsicherung verwendet werden würden, eine dem Muschelkalk vergleichbare Dauerhaftigkeit und Haltbarkeit aufweisen. Dies ergibt sich auch aus der Regelung in § 5 Ziff. 3 der Kaufverträge (Bl. 12 d.A.), wonach Bauleistungen, welche in der Baubeschreibung nicht ausdrücklich oder nicht genau beschrieben sind, in einer dem sonstigen Baustandard des Kaufobjekts entsprechenden Qualität und Güte ausgeführt werden.

40

Diese Qualität und Güte des Kaufobjekts sind bei der Prüfung des Empfängerhorizonts der Käufer von wesentlicher Bedeutung. Das Objekt lag im hochpreisigen Bereich. Der Kläger Ziff. 7, dessen Kaufvertrag vorliegt, bezahlte für die Ober- und Dachgeschosswohnung mit einer Wohn-/Nutzfläche von ca. 123 qm 806.000 DM (der Preis für den Tiefgaragen-Stellplatz ist gesondert ausgewiesen), somit über 6.500 DM pro qm. Auch unter Berücksichtigung der gerichtsbekannt hervorragenden Lage des Objekts, die sich im Grundstückspreis niederschlägt, ist dieser Preis sehr hoch und berechtigt zu entsprechenden Erwartungen an die Bauqualität. Dabei ist auch zu bedenken, dass die jetzt in Rede stehenden Kosten für eine dauerhafte Lösung nicht zuletzt deshalb ausgesprochen hoch sind, weil das zwischen der Straße und dem Hang liegende Gebäude schon errichtet wurde, Baumaterial also gegebenenfalls mit einem extra aufzubauenden Kran über das Dach des Gebäudes transportiert werden muss. Hätte man jedoch die Hangsicherung durchgeführt, als das Gebäude noch nicht stand, hätte man den Hang leichter erreichen und zudem den für das Bauvorhaben ohnehin vorhandenen Kran verwenden können.

41

In Betracht kam für die Hangsicherung, sofern sie nicht durch Muschelkalkfelsen erfolgen sollte, unter anderem eine Stahlbetonmauer oder eine Gabionenwand. Der Begriff "teilweise" bringt nicht hinreichend klar zum Ausdruck, dass damit eine Qualitätseinschränkung hinsichtlich der Haltbarkeit der Materialien verbunden sein soll. Vielmehr werden damit lediglich ästhetische Ansprüche der Käufer beschränkt. Die Käufer können nicht verlangen, dass der gesamte Hang mit natürlichen, in der Regel als optisch ansprechend empfundenen Muschelkalkfelsen gesichert wird, sondern müssen jedenfalls in Teilen auch beispielsweise die Errichtung einer als weniger attraktiv geltenden Stahlbetonmauer hinnehmen.

42

In diesem Sinne haben die Baubeteiligten die Baubeschreibung (zunächst) auch verstanden.

43

Einem Schreiben des Statikers ... vom 02.12.1994 an die Beklagte (Bl. 124 d.A. ...) ist zu entnehmen, dass sich der bauplanende Architekt ... der Beklagten wegen einer Stützmauer hinter dem Gebäude, also im Bereich des jetzt streitgegenständlichen Hangs, an den Statiker gewandt hatte. Der Statiker schlug in seinem Schreiben vom 02.12.1994 vor, eine sogenannte Schwergewichtsmauer aus Sandsteinquadern, Gabionen oder ähnlichem Material zu erstellen. Eine Stützmauer im herkömmlichen Sinne hielt er wegen der Setzung nicht für sinnvoll, zudem sah er Probleme mit der Entwässerung. Er verwies darauf, die von ihm vorgeschlagene Maßnahme könne mit dem örtlichen Kran durchgeführt werden und sei preisgünstiger.

44

Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beklagten und ihrer Streithelferin ... bei ihrer Anhörung vor dem Senat (Bl. 365 f. d.A.) fand zunächst ein Ortstermin statt, danach gab die Streithelferin unter dem 27.06.1995 ein Angebot ab (Bl. 180 d.A.). Dieses Angebot, das von der Beklagten am 30.06.1995 hinsichtlich des Leistungsinhalts unverändert, lediglich mit Modifikationen insbesondere hinsichtlich des Preises, angenommen wurde (Bl. 179 d.A.), enthält auf Seite 9 folgende Position:

45

5.2. Quader- und Bruchsteine zur Geländeabstützung Lieferung und Einbau

46

Material: Muschelkalkfindlinge, blau-grau,

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aus heimischen Brüchen

48

ca. 18.00 to, Einheitspreis 285,00 DM, Gesamtpreis 5.130,00 DM

49

Der Vorschlag des Statikers wurde somit als sachgerechte und angemessene Lösung empfunden und von der Beklagten zum Gegenstand des Vertrags mit der Streithelferin ... gemacht.

50

Aus welchen Gründen bei der Ausführung vom Vertrag abgewichen wurde, also statt Muschelkalkfindlingen Palisaden und eine Stützwand, bestehend aus Stahlstützen und waagerecht liegenden Holzbohlen eingebracht wurde, insbesondere ob der Ehemann der Beklagten an einer entsprechenden Absprache über eine Vertragsänderung beteiligt war, was die Beklagte in Abrede stellt, ist für den vorliegenden Rechtsstreit unerheblich. Die Beklagte muss im Verhältnis zu den Klägern auch für ein etwaiges eigenmächtiges Verhalten der Streithelferin ... oder Anweisungen des bauleitenden Architekten, des Streithelfers ..., einstehen, wenn dies eine nicht dem Vertrag entsprechende Bauausführung zur Folge hat.

51

Die Kläger hatten danach einen Anspruch auf eine Hangsicherung, die zwar nicht durchgehend aus Muschelkalkfelsen bestehen muss, die jedoch, soweit andere Lösungen gewählt werden, so dauerhaft und haltbar sein muss wie eine ordnungsgemäß ausgeführte Hangsicherung aus frostsicheren Muschelkalkfelsen.

52

Die der Beklagten in § 5 Ziff. 2 der Kaufverträge eingeräumte Befugnis, Änderungen der vorgesehenen Bauausführung vorzunehmen, soweit sie technisch oder aufgrund behördlicher Forderungen geboten sind, besteht nach dem Wortlaut der Verträge nur, sofern die Änderungen den Wert der Bauleistungen nicht mindern und für den Erwerber zumutbar sind. In diesem Rahmen konnte die Beklagte, was auch durch den Begriff "teilweise" in der Baubeschreibung schon vorgegeben ist, zwar beispielsweise einen Teil des Hangs statt mit Muschelkalkfelsen mit einer Stahlbetonmauer sichern, musste jedoch den durch die Haltbarkeit und Dauerhaftigkeit von frostsicheren Muschelkalkfelsen vorgegebenen Standard und damit den Wert der Bauleistung wahren, In Betracht gekommen wären hier beispielsweise die vom Statiker ... wie auch von den gerichtlichen Sachverständigen vorgeschlagenen Lösungen, also eine Stahlbetonstützmauer aus Ortbeton, deren Entwässerung allerdings gesichert sein muss, oder eine Schwergewichtsmauer aus Gabionen.

53

b) Die vorhandene Hangsicherung erfüllt diesen Anspruch der Kläger nicht, sie ist von minderer Qualität und damit mangelhaft. Die Kläger haben einen Mangelbeseitigungsanspruch aus § 633 Abs. 2 BGB.

54

An den waagerecht liegenden Hölzern der Stützwand konnte der Sachverständige ... beim Ortstermin am 16.11.2000, nur rund fünf Jahre nach der Abnahme des Gemeinschaftseigentums, bereits einen Pilzbefall erkennen. Auch der Sachverständige ... bestätigte das Vorhandensein eines weißlichen Belags, vermutlich Pilzbefall, auf den waagerechten Hölzern. Der senkrechte Pfosten am Ende der Stützwand war beim Ortstermin des Sachverständigen ... am 07.05.2003 morsch und teilweise zersetzt. Ob die Stahlträger der Stützwand eine hinreichende Hangsicherung darstellen würden, wenn es sich dabei um Teile des – allerdings nicht rückverankerten – ... handeln würde, der während der Bauphase errichtet wurde, kann dahinstehen. Der Sachverständige ... hat bei seiner Anhörung überzeugend dargelegt, dass diese Stahlträger entgegen der Behauptung der Beklagten nicht dem ... entstammen. Von diesem ... wurde durch den von der Beklagten beauftragten Privatgutachter ... während der Bauphase Lichtbilder gefertigt, die dem Sachverständigen ... vorlagen (Anhang BI. 11 zum Gutachten ..., BI. 48 a d.A. 27 OH 12/00). Bei den dort verwendeten Stahlträgern handelte es sich den Ausführungen des Sachverständigen ... zufolge um Profile HEM 340, die 37,7 cm hoch und 30,9 cm breit sind. Die jetzt in der Stützwand erkennbaren Stahlträger hingegen (Lichtbilder 11 und 12 des Sachverständigen ...; vgl. auch Skizze des Sachverständigen ... S. 6 seines Gutachtens) sind unten ca. 11 cm, oben ca. 5,5 cm breit. Die Stahlträger können daher nicht Teile des ... sein.

55

Die Palisaden an den Seiten der Terrasse sind nach den Feststellungen des Sachverständigen ... der Untersuchungen mittels einer Nutstange vornahm, in dem Bereich oberhalb der Ebene der Terrassenplatten nicht mit Beton hinterfüllt. Unter den Terrassenplatten sind sie in Beton eingespannt. Die Erwägungen des Sachverständigen ... die Hangsicherung durch Palisaden entspreche jedenfalls der DIN, wenngleich sie auch nicht dauerhaft sei, wenn die Palisaden – was er nicht geprüft hatte –, mit Magerbeton hinterfüllt seien, sind damit hinfällig geworden. Die Palisaden mögen, was die Streithelferin ... geltend macht, unter der Oberkante des Terrassenbelags mit Beton hinterfüllt sein, sind dies jedenfalls aber nicht im sichtbaren Bereich über der Oberkante des Terrassenbelags. Ein durchgehender, ausreichend breiter Betonkörper, der den Erddruck aufnehmen könnte, ist nicht vorhanden. Die Palisaden sind also, was der Sachverständige ... dargelegt hat, nicht nur eine vorgesetzte Verblendwand ohne statische Funktion, sondern müssen den Erddruck aufnehmen.

56

Auch die Palisaden sind, ungeachtet der statischen Probleme, die sich aus der fehlenden durchgehenden Betonhinterfüllung ergeben, wie die waagerechten Hölzer der Stützwand insoweit keine dauerhafte Lösung, als sie zu verrotten drohen. Eine Palisade war im Zeitpunkt der Besichtigung durch den Sachverständigen ... im Übergangsbereich vom Erdreich nach oben bereits abgefault und umgestürzt. Die übrigen Palisaden zeigten zwar damals noch keine Verrottungserscheinungen, jedoch wies der Sachverständige ... zutreffend darauf hin, dass die Rückseiten der Palisaden und damit auch der Verrottungsprozess nicht sichtbar sind.

57

Zur Haltbarkeit der Holzbohlen und der Palisaden nannte der Sachverständige ... einen Zeitraum von ca. 20 bis 25 Jahren, der Sachverständige ... nahm sogar einen Zeitraum von nur ca. 10 bis 15 Jahren an. Die letztgenannten Schätzung erscheint dem Senat in Anbetracht des Zustands der waagerechten Holzbohlen und der bereits eingetretenen Zerstörung einer Palisade deutlich realistischer. Der Hang besteht, was die Untersuchungen des Sachverständigen ... ergeben haben, aus bindigen Böden, nämlich bunten Mergel, die eine verhältnismäßig hohe Scherfestigkeit aufweisen und durch eine relativ hohe Kohäsion gekennzeichnet sind. Die Gefahr eines Geländebruchs, also eines Abrutschens des Hangs, ist also nicht zu befürchten. Nach dem Verrotten der Hölzer ist jedoch mit örtlichen Nachbrüchen, Abrieselungen und Abspülungen an den Höhensprüngen zu rechnen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch das oben liegende Nachbargrundstück betroffen sein wird.

58

Die vorhandene Lösung ist danach hinsichtlich der Dauerhaftigkeit und Haltbarkeit keinesfalls mit einer Hangsicherung durch Muschelkalkfelsen vergleichbar, entspricht also nicht dem, was die Beklagte den Klägern schuldete. Die Abweichung von der geschuldeten Qualität ist erheblich. Die Kläger müssten nach einer verhältnismäßig kurzen Zeit umfangreiche Arbeiten ausführen lassen, um die vom Sachverständigen ... beschriebenen örtlichen Nachbrüche etc. zu verhindern. Dabei kann offen bleiben, ob dies nach 10 oder erst 25 Jahren der Fall sein würde. Jedenfalls besteht ein signifikanter Unterschied zu der Haltbarkeit von Muschelkalkfelsen. Auch wenn die Sachverständigen insoweit keine Haltbarkeitsdauer angegeben haben, sondern nur von einer dauerhaften, einer langfristigen Lösung gesprochen haben, stehen hier Zeiträume von mindestens 60 bis 80 Jahren im Raum. Diese Lebensdauer hat die Beklagte für eine Stahlbetonmauer genannt. Die Haltbarkeit von frostsicherem Muschelkalk, der nach der Baubeschreibung der Maßstab ist, ist jedenfalls nicht geringer.

59

Die nach dem Verrotten der Holzteile erforderlichen Arbeiten sind sehr kostenintensiv, da die Palisaden in Beton eingespannt sind, an dessen Oberkante sie abfaulen. Der Sachverständige ... hat anschaulich geschildert, dass die Stumpen "unten drin sitzen". Insbesondere müssen die benötigten Baumaterialien über das bestehende Gebäude transportiert werden, was den Einsatz eines Krans erfordert. Arbeiten an vor dem Gebäude, also direkt an der Straße liegenden Stützwänden wären weitaus einfacher. Gerade deshalb ist eine ordnungsgemäße und dauerhafte Sicherung des Hangs hinter dem Gebäude für die Kläger unerlässlich.

60

Die Kläger können auch nicht darauf verwiesen werden, den nach dem Verrotten der Hölzer eintretenden Zustand hinzunehmen. Zum einen drohen möglicherweise erhebliche Schäden an dem mit einem Gebäude bebauten oben liegenden Nachbargrundstück, nachdem dessen Beeinträchtigung nicht auszuschließen ist. Etwaige Ansprüche des Nachbarn aus den §§ 823 Abs. 2, 909 BGB richten sich auch gegen den gegenwärtigen Eigentümer, der den entsprechenden Zustand fortdauern lässt, hier also gegen die Kläger. Zum anderen ist nicht auszuschließen, dass durch umstürzende Palisaden, die eine Höhe von bis zu 1,8 m haben, Personen zu Schaden kommen, die sich auf der Terrasse befinden. Dabei besteht insbesondere eine Gefahr für spielende Kinder. Auch nach der Einschätzung des Sachverständigen ... werden die drohenden Nachbrüche etc. und die damit verbundenen Nutzungseinschränkungen bei Außenanlagen üblicherweise nicht in Kauf genommen.

61

Danach weicht die vorhandene Hangsicherung hinsichtlich Standsicherheit und Dauerhaftigkeit derart von dem ab, was den Klägern geschuldet wurde, dass ein Mangel vorliegt.

62

c) Die Kläger haben nach alledem einen Anspruch aus § 633 Abs. 2 BGB auf Herstellung eines mangelfreien Zustands, also auf eine Hangsicherung, die zwar nicht zwingend aus Muschelkalkfelsen bestehen muss, aber so gestaltet sein muss, dass sie hinsichtlich Standsicherheit und Dauerhaftigkeit einer Wand aus frostsicheren Muschelkalkfelsen vergleichbar ist. Entgegen der Ansicht der Berufung sind die Kläger weder berechtigt noch verpflichtet, der Beklagten die Art der Mangelbeseitigung vorzugeben bzw. sich für eine konkrete Mangelbeseitigungsmaßnahme zu entscheiden. Auf welche Weise nachzubessern ist, bestimmt der Unternehmer, er hat die Wahl zwischen allen geeigneten Maßnahmen (BGH BauR 1976, 430, BGH BauR 1973, 313; BGH NJW-RR 1988, 208; BGH NJW-RR 1998, 233). Auch das Gericht kann dem Unternehmer dieses Wahlrecht nicht nehmen. Dementsprechend kann für die Bestimmtheit eines Urteilstenors nicht gefordert werden, dass die genaue Vorgehensweise bei der Mangelbeseitigung angegeben wird. Lediglich das durch die Mangelbeseitigung zu erreichende Ziel, der geschuldete Erfolg, ist möglichst genau anzugeben (OLG Celle OLGRep 2001, 103; OLG München NJW-RR 1988, 22).

63

Der vor dem Landgericht im Termin vom 19.04.2004 zuletzt gestellte Antrag der Kläger (Bl. 246 d.A.) entspricht diesen Anforderungen. Er formuliert das zu erreichende Ziel, nämlich die dauerhafte Sicherung des Hanges. Soweit darin einzelne Maßnahmen zur Mangelbeseitigung genannt sind (Stahlbetonstützmauer, Gabionenwand) handelt es sich ersichtlich um Beispiele, wie die Formulierung "oder eine andere geeignete Maßnahme" zeigt. Eine inhaltliche Beschränkung des Antrags auf bestimmte Mangelbeseitigungsmaßnahmen, die zu einer Bindung im Sinne des § 308 Abs. 1 ZPO führen könnte, beinhaltet diese Aufzählung nicht. Dass die Beklagte zur Mangelbeseitigung nur geeignete Maßnahmen treffen darf, da sie mit ungeeigneten Maßnahmen das geschuldete Ziel eines mangelfreien Zustands nicht erreichen kann, versteht sich von selbst. Das Landgericht konnte die Aufzählung im Urteil entfallen lassen, ohne dabei gegen § 308 Abs. 1 ZPO zu verstoßen.

64

Dem Senat scheint es allerdings angebracht, den geschuldeten Erfolg, soweit möglich, noch genauer zu bezeichnen, insbesondere zu erklären, was mit einer dauerhaften Sicherung gemeint ist. Dies war wohl auch der Grund, weshalb die Kläger die Aufzählung in ihren Antrag aufnahmen. Im Hinblick auf den Ausgangspunkt der Baubeschreibung, in der Muschelkalk erwähnt ist, sollte auch Muschelkalk als Maßstab für eine dauerhafte Hangsicherung genannt werden. Eine sachliche Einschränkung gegenüber der vom Landgericht gewählten Formulierung ist damit jedoch nicht verbunden, nachdem beide Sachverständigen eine Muschelkalkwand, eine Stahlbetonstützmauer oder eine Schwergewichtsmauer als gleichwertige dauerhafte Lösungen nannten. Schließlich ist lediglich ergänzend nicht nur die Straße, sondern auch der Ort des Grundstücks in den Tenor aufzunehmen.

65

Daher wurde der Tenor des landgerichtlichen Urteils klarstellend neu formuliert, ohne dass dies inhaltliche Änderungen zur Folge hat.

66

d) Den Klägern steht der geltend gemachte Anspruch auf Mangelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 BGB noch zu, der Anspruch ist nicht nach § 634 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 BGB ausgeschlossen.

67

aa) Bei formaler Betrachtung scheinen allerdings die Kläger den Anspruch auf Mangelbeseitigung verloren zu haben.

68

Die Kläger forderten die Beklagte nach Vorliegen des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen ... im Beweisverfahren mit Anwaltsschreiben vom 30.04.2001 (Bl. 37 d.A.) auf, die Hangabsicherung, bestehend aus Holzpalisaden, Holzschwellen und der U-Steinmauer, durch dauerhaft taugliche Teile zu ersetzen, und eine Stahlstützmauer bzw. eine Schwergewichtsmauer einzubringen, forderten also die Durchführung der großen Lösung, und setzten dafür eine Frist bis 02.07.2001. Für den Fall fruchtlosen Fristablaufs enthält das Schreiben die Erklärung "werden wir eine Beseitigung durch Ihren Mandanten ablehnen und statt dessen auf Kosten Ihrer Mandantschaft vornehmen lassen".

69

Dieses Schreiben enthält eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB. Zwar ist nicht ausdrücklich die Rede davon, dass die Kläger nach Fristablauf Schadensersatz verlangen werden, die Erklärung, die Mangelbeseitigung durch die Beklagte werde abgelehnt werden, enthält jedoch den für die Beklagte deutlichen Hinweis, dass ihr der Verlust ihres Mangelbeseitigungsrechts droht. Der Bundesgerichtshof (NJW 1987, 889) hat zwar ein Schreiben, in dem die Mangelbeseitigung abgelehnt und zugleich erklärt wurde, der Besteller werde die notwendigen Arbeiten durch vom ihm bestellte Unternehmer besorgen lassen, nicht als hinreichende Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung angesehen, hob aber als entscheidendes Kriterium hervor, dass in dem Schreiben zugleich eine Vorschusszahlung verlangt wurde, die nur im Rahmen des § 633 Abs. 3 BGB, nicht jedoch im Rahmen des § 635 BGB beansprucht werden kann. Eine Mangelrüge unter Fristsetzung mit der Ankündigung, nach Ablauf der Frist die Mangelbeseitigung durch den Unternehmer abzulehnen und die bestehenden Mängel selbst bzw. durch Drittfirmen zu beseitigen, die nicht mit einer Vorschussforderung verbunden war, also dem klägerischen Schreiben vom 30.04.2001 entspricht, hat hingegen das OLG Düsseldorf (NJW-RR 2001, 1530) zutreffend als Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne des § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgelegt.

70

Die von den Klägern gesetzte Frist bis 02.07.2001 ist auch fruchtlos verstrichen, Mangelbeseitigungsmaßnahmen am Hang hat die Beklagte bis heute nicht durchgeführt.

71

Dies hat nach § 634 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB zur Folge, dass der Anspruch auf Beseitigung der Mängel ausgeschlossen ist, ohne dass es noch irgendwelcher Erklärungen des Bestellers bedarf; anders ist dies nur, wenn die Fristsetzung nach § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich war (BGHZ 142, 278). Die vom Landgericht zitierte Entscheidung BGH NJW 2003, 1526 = BGHZ 154, 119 ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar. Der Bundesgerichtshof legte dar, dass der Besteller in einem der VOB/B unterliegenden Vertrag nach Ablauf einer gesetzten Frist zur Mangelbeseitigung berechtigt sei, zu entscheiden, welche Ansprüche er geltend machen wolle, er sei nicht verpflichtet, die vom Unternehmer nach Fristablauf angebotene Nachbesserung anzunehmen. Im Umkehrschluss ist dem zu entnehmen, dass der Besteller noch berechtigt ist, Nachbesserung zu verlangen. Weiter führte der Bundesgerichtshof aus, dieser Grundsatz gelte auch für den BGB-Vertrag nach dem fruchtlosen Ablauf einer für die Nachbesserung ohne Ablehnungsandrohung (im Original nicht hervorgehoben) gesetzten Frist (§ 633 Abs. 3 BGB a.F.). Im vorliegenden Fall wurde aber eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt.

72

Die Rechtslage wäre nur anders, würde zwischen den Parteien nicht das BGB, sondern die VOB/B gelten. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, nach deren fruchtlosem Ablauf der Mangelbeseitigungsanspruch erlischt, kennt § 13 VOB/B nicht. Der Hinweis der Kläger, die Regelung in § 10 Ziff. 2 Satz 2 und 3 des Erwerbsvertrags sei an die Formulierungen des § 13 Nr. 5 Abs. 1 und 2 VOB/B angelehnt, ist zwar zutreffend, jedoch entspricht die vertragliche Regelung jedenfalls inhaltlich auch § 633 Abs. 3 BGB. Eine Aussage darüber, welche Folgen eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung auslösen soll, findet sich im Vertrag jedenfalls nicht. Nachdem in § 10 Ziff. 2 Satz 1 des Vertrags ausdrücklich festgelegt wird, dass der Veräußerer für bauliche Leistungen nach den Vorschriften des BGB haftet, kann aus der Regelung in § 10 Ziff. 2 Satz 2 und 3 des Vertrags nicht geschlossen werden, dass im Übrigen die VOB/B gelten soll, die ohnehin mangels Übergabe eines Textes nicht wirksam einbezogen worden sein dürfte.

73

bb) Die weitere Korrespondenz der Parteien, die auf das klägerische Anwaltsschreiben vom 30.04.2001 folgte, führt jedoch zu dem Ergebnis, dass den Klägern gleichwohl ein Mangelbeseitigungsanspruch zusteht.

74

Die Beklagte verwies mit Anwaltsschreiben vom 14.05.2001 (Bl. 39 d.A.) darauf, den schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen ... zufolge stehe derzeit nicht fest, dass die große Lösung erforderlich sei. Sie habe die Anhörung des Sachverständigen zur Erläuterung seiner etwas "nebulösen" Ausführungen beantragt. Das Auswechseln der Holzschwellen entfalle jedoch, sollte die Beklagte tatsächlich die große Lösung schulden, weshalb die Kläger sich äußern sollten, ob sie gleichwohl auf einem Auswechseln dieser Schwellen bestünden. Die scharfen Kanten der Stahlträgerköpfe werde die Beklagte jedoch abschleifen.

75

(1) Diesem Schreiben ist sinngemäß eine Bitte um Fristverlängerung zu entnehmen, da die Beklagte die Anhörung des Sachverständigen abwarten wollte, für die das Landgericht mit Verfügung vom 15.05.2001 (Bl. 58 d.A. ...) einen Termin auf 11.06.2001 bestimmte. Dass die danach verbleibende Zeit von drei Wochen bis zum Fristablauf am 02.07.2001 unter Berücksichtigung einer gewissen Vorlaufzeit bei den Subunternehmern der Beklagten nicht ausreichend sein würde, um die von den Klägern geforderte große Lösung durchzuführen, lag auf der Hand. Das Schweigen des Klägervertreters auf das Schreiben des Beklagtenvertreters vom 14.05.2001 und auf ein weiteres in der Akte nicht vorhandenes Schreiben vom 30.05.2001, das im späteren Schreiben des Beklagtenvertreters vom 25.06.2001 erwähnt wird, konnte und durfte die Beklagten so verstehen, dass die Kläger bereit waren, die bevorstehende mündliche Anhörung des Sachverständigen abzuwarten, mit der Folge, dass sich die gesetzte Frist angemessen verlängerte.

76

Nach der Anhörung des Sachverständigen am 11.06.2001 teilte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 25.06.2001 (Bl. 65 d.A.) mit, sie sei bereit, die unter den Eisenbahnschienen (d.h. Stahlträgern der Stützmauer) eingebrachten Palisaden (gemeint: in der Stützmauer waagerecht liegende Holzbohlen) durch verrottungsfestes Material zu ersetzen. Die Eisenbahnschienen selbst hätten keine statische Bedeutung. Hinter den Palisaden (d.h. an den Seiten der Terrasse) befände sich den Angaben der Streithelferin ... zufolge Beton, es stelle sich im Bereich der Palisaden also weder das Problem des Verrottens noch ein Standsicherheitsproblem. Die Beklagte brachte damit hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass sie zur Durchführung der großen Lösung nicht bereit war, sondern lediglich zu einer auf Teile der Stützmauer beschränkten kleinen Lösung, bestehend im Austausch der Holzbohlen und dem schon im Schreiben vom 14.05.2001 angebotenen Abschleifen der Stahlträgerköpfe.

77

Mit Anwaltsschreiben vom 04.07.2001 (Bl. 41 d.A.) erklärten sich die Kläger mit dem Vorschlag der Beklagten im Schreiben vom 14.05.2001 einverstanden und baten um zügige Erledigung der Mangelbeseitigung innerhalb angemessener Frist. Dieses Schreiben erfolgte unter Berücksichtigung der obigen Erwägungen zur konkludenten Fristverlängerung noch innerhalb einer laufenden Frist zur Mangelbeseitigung. Die Parteien vereinbarten durch die Schreiben vom 14.05.2001/04.07.2001 die Durchführung einer Mangelbeseitigung seitens der Beklagten in Form der oben dargestellten kleinen Lösung.

78

Dieses Verhalten ist so auszulegen, dass die noch laufende Frist mit Ablehnungsandrohung hinsichtlich der großen, also weitergehenden Lösung, einverständlich aufgehoben wurde, um die bevorstehende Rechtsfolge des Erlöschens des Mangelbeseitigungsanspruchs insgesamt zu verhindern, auch wenn die Parteien eine Mangelbeseitigung nur in geringerem Umfang vereinbart haben und sich die Beklagte nicht bereit erklärt hatte, auch Mangelbeseitigungsarbeiten im Bereich der Palisaden oder gar die große Lösung durchzuführen.

79

Dafür spricht schon die Tatsache, dass die große Lösung, also die Neugestaltung der gesamten Hangsicherung, die kleine, nur auf die Hölzer und scharfkantigen Stahlträgerköpfe der Stützmauer bezogene Lösung sachlich umfasst. Wäre die Beklagte nach dem fruchtlosen Ablauf einer Frist mit Ablehnungsandrohung nicht mehr berechtigt, die gesamten vorhandenen Hangsicherungsmaßnahmen durch andere Maßnahmen zu ersetzen, wäre sie auch nicht berechtigt, Arbeiten an einem Teil dieser vorhandenen Maßnahmen, nämlich der Stützmauer, durchzuführen. Soll umgekehrt die Beklagte ausdrücklich berechtigt sein, Maßnahmen an der Stützmauer durchzuführen, bedingt dies die Aufhebung des weitergehenden, auf die große Lösung bezogenen "Verbots", bzw. die Verhinderung des Eintritts dieses "Verbots", indem die laufende Frist aufgehoben wird.

80

Insbesondere entsprach das nach fruchtlosem Fristablauf drohende Erlöschen des Mangelbeseitigungsanspruchs, der zugleich ein Nachbesserungsrecht der Beklagten beinhaltet, ersichtlich nicht der Interessenlage der Beteiligten.

81

Die Beklagte wird durch das Erlöschen des Mangelbeseitigungsanspruchs nicht etwa insgesamt von ihrer Gewährleistungsverpflichtung frei, sondern schuldet dann Schadensersatz in Höhe der Mangelbeseitigungskosten statt der Mangelbeseitigung. Für den Werkunternehmer ist es jedoch regelmäßig von Vorteil, die Mangelbeseitigung selbst durchführen zu können, da dies kostengünstiger ist. Die Beklagte kann zwar wegen der gegen sie gerichteten Ansprüche der Kläger u.U. ihre Subunternehmer in Anspruch nehmen, jedoch wird sie insoweit erfahrungsgemäß auf einen geringeren Widerstand stoßen, wenn sie eine Mangelbeseitigung verlangt, als wenn sie die von einem Drittunternehmer geltend gemachten Kosten einschließlich des Unternehmergewinns durchzusetzen versucht. Dass die Beklagte im vorliegenden Verfahren nachhaltig geltend macht, die Kläger hätten ihren Mangelbeseitigungsanspruch verloren, beruht auf prozesstaktischen Erwägungen, und ist nicht zuletzt vor dem im Termin vom 15.03.2005 zutage getretenen Hintergrund zu sehen, dass eine vergleichsweise Lösung im Innenverhältnis der Baubeteiligten unter Einbeziehung des haftpflichtversicherten Streithelfers ... praktisch nur möglich erscheint, wenn ein konkreter Betrag für die Mangelbeseitigungskosten bekannt ist.

82

Auch für den Besteller, hier die Kläger, ist der Mangelbeseitigungsanspruch oft günstiger, sofern der Besteller nicht das Vertrauen in die Fähigkeiten des Unternehmers verloren hat und daran interessiert ist, diesen nicht mehr auf der Baustelle dulden zu müssen. Letzteres war offensichtlich hier nicht der Fall, da die Kläger ausdrücklich mit einem weiteren Tätigwerden der Beklagten bzw. ihrer Subunternehmer einverstanden waren. Verlangt der Besteller Schadensersatz, muss er die Kosten der Mangelbeseitigung beziffern und im Streitfall beweisen, zudem trägt er das Risiko, dass der erforderliche Aufwand höher wird als bei der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs vorauszusehen war. Diesem Risiko kann er zwar durch einen Feststellungsantrag vorbeugen, er muss dann aber unter Umständen später eine weitere Klage in Ausfüllung der Feststellung erheben. Die Tatsache, dass der Klägervertreter mit Schreiben vom 30.04.2001 eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hatte, bedeutet nicht ohne weiteres, dass das Erlöschen des Mangelbeseitigungsanspruchs wirklich im wohlverstandenen Interesse der Kläger gelegen hätte.

83

Danach wurde durch die Vereinbarung der Parteien bereits die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, deren Wirkungen mangels Ablaufs der konkludent verlängerten Frist noch gar nicht eingetreten waren, aufgehoben. Den Klägern stand weiterhin ein Mangelbeseitigungsanspruch zu, mit dem ein entsprechendes Recht der Beklagten, die Mangelbeseitigung durchzuführen, korrespondierte. Eine konkrete Vereinbarung war zwar nur bezüglich einer kleinen Lösung getroffen worden, weitergehende, auf eine große Lösung bezogene Mangelbeseitigungsansprüche der Kläger, deren tatsächliches Bestehen damals noch unsicher war und auch durch die mündliche Anhörung des Sachverständigen ... nicht endgültig geklärt werden konnte, blieben unberührt.

84

Die Kläger haben insbesondere nicht auf derartige weitergehende Ansprüche verzichtet, indem sie sich auf den Vorschlag der Beklagten, lediglich die Holzteile der Stützmauer zu sanieren und die Stahlträgerköpfe abzuschleifen, eingelassen haben. Die Vereinbarung der Parteien erfolgte offensichtlich vor dem Hintergrund der Ausführungen der Beklagten im Schreiben vom 25.06.2001. Die Beklagte legte zum einen unter Hinweis auf einen Bericht des Prüfstatikers dar, die sichtbaren Eisenbahnschienen, womit sie die Stahlträger der Stützmauer meinte, hätten keine statische Bedeutung für die Hangsicherung, zum anderen verwies sie auf ein beigefügtes Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Streithelferin ... (Bl. 48 d.A.), wonach die Palisaden nicht mit Erdreich hinterfüllt seien, vielmehr sei der gewachsene Boden senkrecht abgescheibt und auf einer Höhe von etwa 2 Metern mit Beton verfüllt worden, davor seien die Palisaden gesetzt worden. Hinsichtlich der Palisaden konnte der Eindruck entstehen, sie seien auch im oberhalb des Terrassenboden liegenden, also sichtbaren Teils, der 1,8 m hoch ist, mit Beton hinterfüllt. Dies ist jedoch tatsächlich nicht der Fall, was die Kläger aber nicht ohne weiteres überprüfen konnten. Ebenso konnten sie nicht aus eigener Sachkunde erkennen, ob die Stützmauer tatsächlich keine statische Bedeutung für die Hangsicherung hat. Die Beklagte musste erkennen, dass die Kläger die Richtigkeit ihrer Angaben nicht ohne weiteres verifizieren konnten. Sie konnte daher auch nicht davon ausgehen, dass die Kläger im Vertrauen auf diese Angaben auf weitergehende Ansprüche verzichteten, auch wenn sie sich auf eine gegenständlich beschränkte Mangelbeseitigungsvereinbarung entsprechend den Vorschlägen der Beklagten einließen. Eine Vereinbarung der Parteien, dass eine bestimmte Art der Nachbesserung durchgeführt werden soll, erfolgt regelmäßig zumindest unter der stillschweigenden Bedingung, dass diese Nachbesserungsarbeiten zum vertragsgemäßen Erfolg führen, ein Verzicht auf bestehende Gewährleistungsansprüche kann nicht angenommen werden (BGH NJW 2002, 748).

85

(2) Auch wenn man annehmen wollte, die unter Ablehnungsandrohung gesetzte Frist zum 02.07.2001 sei nicht konkludent verlängert worden, sondern sei tatsächlich fruchtlos abgelaufen, besteht im Ergebnis gleichwohl ein Mangelbeseitigungsanspruch der Kläger. Dieser Anspruch wäre dann allerdings zunächst gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 BGB erloschen. Die Parteien können jedoch Mangelbeseitigungsansprüche, die durch fruchtlosen Fristablauf erloschen sind, durch eine Vereinbarung wieder neu begründen (BGH BGHReport 2003, 1254; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 15). Eine Vereinbarung weiterer kostenloser Nachbesserung ist in der Regel dahin auszulegen, dass die Lage zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Mangelbeseitigungsanspruchs wieder hergestellt werden soll (BGH aaO). Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die von den Parteien ausdrücklich getroffene Vereinbarung über eine auf die Stützmauer bezogene Mangelbeseitigung die Wirkungen der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung für die gesamte Problematik der Hangsicherung, also auch für die weitergehende große Lösung, entfallen ließ und insoweit den Zustand zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Mangelbeseitigungsverlangens wieder herstellte. Die obigen Erwägungen zum Umfang der einvernehmlichen Aufhebung der gesetzten Frist mit Ablehnungsandrohung gelten für den Umfang der Neubegründung des Mangelbeseitigungsanspruchs entsprechend.

86

Nach alledem steht den Klägern jedenfalls ein durch Parteivereinbarung neu begründeter Mangelbeseitigungsanspruch zu.

87

e) Die Beklagte kann die Nachbesserung nicht mit der Begründung verweigern, sie erfordere einen unverhältnismäßigen Aufwand, § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB. Zwar fallen für die nachträgliche Erstellung einer dauerhaften Hangsicherung höhere Kosten an, als dies bei der Durchführung dieser Maßnahme im Zuge der Erstellung des Gebäudes der Fall gewesen wäre, da die Baumaterialien jetzt mit einem Autokran oder einem ähnlichen Hebewerkzeug über das vorhandene Gebäudes nach hinten zum Hang gebracht werden müssen und die Entfernung der in Beton eingespannten Palisaden einigen Aufwand verursacht. Der Sachverständige ... schätzte die anfallenden Kosten ohne Einbeziehung der U-Stein-Mauer auf rund 50.000 DM netto, also knapp 30.000 Euro brutto. Eine Unverhältnismäßigkeit, die eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben ist, liegt jedoch in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann der Unternehmer regelmäßig nicht die Nachbesserung wegen hoher Kosten verweigern (BGH NJW-RR 2002, 661 mwN). Die Kläger haben ein erhebliches und objektiv berechtigtes Interesse an einer vertragsgerechten Befestigung des Hangs. Es besteht die Gefahr, dass Nachbrüche, Abrieselungen und Abspülungen des Hangs das oben liegende Nachbargrundstück betreffen könnten, was eine Inanspruchnahme der Kläger durch den Nachbarn zur Folge hätte. Zudem können die im Terrassenbereich vorhandenen 1,8 m hohen Palisaden mit zunehmender Verwitterung zu einer Gefahr für Leib und Leben der Personen, insbesondere Kinder, werden, die sich dort aufhalten.

88

f) Die Kläger müssen auch nicht unter dem Aspekt der Vorteilsausgleichung eine Zuzahlung zu den Kosten der Mangelbeseitigung erbringen, obwohl sie (frühestens) im Jahr 2005 eine neue Hangsicherung erhalten werden, wohingegen eine von Anfang an ordnungsgemäß erstellte Hangsicherung in Form einer Wand aus Muschelkalk, einer Stahlstützmauer o.ä. – ausgehend von der Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Oktober 1995 – bereits rund zehn Jahre alt wäre.

89

Der Unternehmer, hier die Beklagte, schuldet ein von vornherein fehlerfreies Werk. Wird dieser Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst im Rahmen der Gewährleistung erreicht, darf dies nicht zu einer Besserstellung des Unternehmers führen, wenn der Unternehmer die ihm obliegenden Nachbesserung über einen längeren Zeitraum verzögert. Der Unternehmer hätte es sonst in der Hand, sich durch Verzögerung der Mängelbeseitigung seiner Gewährleistungspflicht und der damit verbundenen Kostenbelastung teilweise oder sogar ganz zu entziehen, die Gewährleistungsansprüche des Bestellers könnten durch Zeitablauf wertlos werden. Dies widerspräche dem Gesetzeszweck der Gewährleistung im Werkvertragsrecht (BGHZ 91, 206; OLG Celle Urteil vom 27.09.2001, Az. 22 U 201/00; OLG Hamm NJW-RR 1996, 272; OLG Karlsruhe OLGRep 2001, 341; OLG Stuttgart Urteil vom 07.07.1998, Az. 10 U 192/97).

90

Danach kommt zunächst die seit Juli 2000 verstrichene und künftig noch verstreichende Zeit für einen Vorteilsausgleich nicht in Betracht. Im Juli 2000 leiteten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte ein und machten geltend, zwischen den Parteien bestehe Streit, ob sich aus dem Zustand der Hangsicherung Setzungen des Nachbargrundstücks und Folgeschäden ergeben könnten (Bl. 4 d.A. 27 OH 12/00). Ab der Einleitung dieses Verfahrens kann der weitere Zeitablauf nicht mehr zu Lasten der Kläger gehen, auch wenn sie die Beklagte erst mit Schreiben vom 30.04.2001 förmlich zur Mängelbeseitigung aufgefordert haben.

91

Für die davor liegende Zeit von knapp fünf Jahren zwischen der Abnahme des Gemeinschaftseigentums und der Einleitung des Beweisverfahrens ist jedoch auch keine Vorteilsausgleichung vorzunehmen. Der Bundesgerichtshof hat offen gelassen, ob es nach Treu und Glauben geboten sein kann, die mit der Nachbesserung erzielte längere Lebensdauer sowie den ersparten Instandhaltungsaufwand anspruchsmindernd zu berücksichtigen, wenn sich die Mängel erst verhältnismäßig spät ausgewirkt haben und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste (BGH aaO). Die Beklagte hat im Termin vom 15.03.2005 geltend gemacht, die durchschnittliche Lebensdauer von Stahlbetonmauern liege bei 60 bis 80 Jahren. Die Verlängerung der Nutzungsdauer durch den Zeitablauf von rund fünf Jahren beträgt daher rechnerisch etwa 6 bis 8 %. Der den Klägern dadurch theoretisch zufließende Vorteil erreicht kaum die Grenze einer messbaren Vermögensmehrung. Jedenfalls erscheint nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, der ein prägendes Prinzip der Vorteilsausgleichung ist, ein Abzug Neu für Alt und damit eine Zuzahlung der Kläger zu den Kosten der Mangelbeseitigung nicht geboten.

92

g) Der Mangelbeseitigungsanspruch ist nicht gemäß § 640 Abs. 2 BGB wegen einer vorbehaltlosen Abnahme ausgeschlossen. Zwar konnten die Kläger bei der Abnahme des Gemeinschaftseigentums erkennen, dass Teile der Hangsicherung in Holz, und damit nicht in einem witterungsbeständigen Material ausgeführt wurden, jedoch ist dies nicht mit einer Mangelkenntnis iSd § 640 Abs. 2 BGB gleichzusetzen. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger Ziff. 7 als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für das Sachgebiet Abrechnung im Hoch- und Ingenieurbau jedenfalls kein bautechnischer Laie ist, kann nicht angenommen werden, dass die Kläger aus dem Vorhandensein von Holz den Schluss gezogen haben, dass die Hangsicherung insgesamt mangelhaft durchgeführt wurde. Hierfür ist positive Kenntnis erforderlich, Kennenmüssen genügt nicht. Dabei ist auch zu bedenken, dass die Kläger nicht sehen konnten und daher nicht wussten, ob die Holzkonstruktionen mit Magerbeton hinterfüllt sind, also gar keine Stützfunktion übernehmen müssen, sondern lediglich ein gestalterisches Element darstellen, und wie tief die Stahlträger der Stützmauer im Hang verankert sind.

93

h) Der Anspruch der Kläger ist nicht verjährt.

94

aa) Die Gewährleistungsfrist beträgt nach der ausdrücklichen Regelung in § 10 Ziff. 6 der Kaufverträge (Bl. 22 d.A.) fünf Jahre ab Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums. Diese vertragliche Regelung entspricht der sich aus § 638 Abs. 1 BGB ergebenden Rechtslage. Die Herstellung der Hangsicherung erfolgte als Teil der geschuldeten Erstellung des Bauwerks, nicht im Rahmen isolierter Arbeiten an einem Grundstück. Die in § 10 Ziff. 5 der im Wesentlichen gleichlautenden Verträge aller Erwerber enthaltene Regelung über eine Verjährungsfrist von nur drei Jahren, deren Wirksamkeit im Hinblick auf § 11 Nr. 10 lit. f) AGBG ohnehin fraglich erscheint, gilt nach dem Wortlaut des Vertrags nur für Schadensersatzansprüche, nicht für den hier in Rede stehenden Mangelbeseitigungsanspruch.

95

bb) Die Verjährung hat mit Abnahme des Gemeinschaftseigentums am 25.10.1995 begonnen. Der Lauf der Verjährung wurde durch Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens mit Schriftsatz vom 04.07.2000, der am 05.07.2000 bei Gericht einging und der Beklagten am 14.07.2000 zugestellt wurde (Bl. 1, 13 d.A. ...) gemäß den §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB rechtzeitig unterbrochen. Diese Unterbrechungswirkung umfasste den gesamten Komplex der Hangsicherung, also insbesondere auch die jetzt streitgegenständliche große Lösung. Die Kläger machten zwar damals nur geltend, im Bereich der U-Steine ergäben sich starke Verformungen, sie begehrten aber schon die Klärung der Frage, ob die damals noch als ... bezeichnete Hangsicherung auf Dauer als sicher einzuschätzen sei (Bl. 3 d.A. 27 OH 12/00). Der Sachverständige ... beschrieb in seinem Gutachten neben kurzfristig notwendigen Maßnahmen auch die große Lösung als Maßnahme zur dauerhaften Hangsicherung. Nach der Symptomrechtsprechung des Bundesgerichtshofs macht der Besteller den Mangel selbst einschließlich aller Ursachen zum Gegenstand des Verfahrens, wenn er die aufgetretenen Mängelerscheinungen – hier: starke Verformungen im Bereich der U-Steine – hinreichend genau beschreibt, eine Beschränkung auf vom Besteller vermutete Ursachen ist damit nicht verbunden, vielmehr wird die Verjährung hinsichtlich des Mangels selbst in vollem Umfang unterbrochen (BGH BauR 1998, 632; speziell zum Beweisverfahren BGH BauR 1992, 503, beide mwN).

96

cc) Diese Unterbrechung der Verjährung hat zur Folge, dass nach ihrem Ende eine neue fünfjährige Verjährungsfrist zu laufen beginnt, die noch immer nicht verstrichen ist. Dabei ist unerheblich, ob das Beweisverfahren erst im August 2002 oder schon im Juni 2001 beendet war.

97

(1) Nimmt man an, das Verfahren nach § 494a ZPO gehöre noch zum Beweisverfahren (so Zöller-Herget, ZPO, 25. Auflage, § 492 ZPO Rn. 4), war das Beweisverfahren jedenfalls beendet, als das Landgericht mit Beschluss vom 26.08.2002 den Antrag der Beklagten, den Klägern die Kosten des Beweisverfahrens aufzuerlegen, zurückwies (Bl. 95 d.A. 27 OH 12/00). Im Zeitpunkt der Einleitung des Beweisverfahrens im Jahr 2000 galt noch das BGB a.F., das Beweisverfahren bewirkte also gemäß den §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB a.F. eine Verjährungsunterbrechung, die grundsätzlich bis zur Beendigung des Beweisverfahrens fortdauerte, nach dem Ende der Unterbrechung begann gemäß § 217 a.F. BGB eine neue Verjährung. Nach § 204 Nr. 7 BGB n.F. bewirkt ein Beweisverfahren allerdings nur noch eine Hemmung der Verjährung.

98

Unterstellt man eine Fortdauer des Beweisverfahrens bis in das Jahr 2002, findet Art. 229 § 6 Abs. 2 BGB Anwendung. Die Unterbrechung ist nach dem BGB a.F. vor dem 01.01.2002 eingetreten und war mit Ablauf des 31.12.2001 noch nicht beendigt. Die Unterbrechung gilt nach der genannten Übergangsvorschrift als mit dem Ablauf des 31.12.2001 beendigt, die neue Verjährung ist mit Beginn des 01.01.2002 gehemmt, die Hemmung endet mit dem Ende des Beweisverfahrens. Aus der Formulierung "die neue Verjährung" in Art. 229 § 6 Abs. 2 BGB ergibt sich, dass den Klägern entgegen der Ansicht der Beklagten die Vorteile der einmal eingetretenen Verjährungsunterbrechung erhalten bleiben. Auch wenn ab dem 01.01.2002 nur noch eine Hemmung der Verjährung besteht, deren Rechtsfolgen in § 209 BGB n.F. geregelt sind, gilt § 217 BGB a.F. insoweit weiter, als nach dem Ende der Hemmung im August 2002 gleichwohl eine neue Verjährungsfrist zu laufen begonnen hat, die im vorliegenden Fall fünf Jahre beträgt.

99

Ausgehend von dem spätesten denkbaren Ende des Beweisverfahrens im August 2002 tritt eine Verjährung erst im August 2007 ein. Es kann daher offen bleiben, ob bereits der ursprüngliche Zahlungsantrag der Kläger in ihrer Hauptsacheklage vom Juni 2002, der sich nur auf einen Teil der Mängel beschränkte, die Verjährung auch für die jetzt streitgegenständliche große Lösung gehemmt hat. Die Kläger haben jedenfalls im Termin vom 19.04.2004 die Durchführung einer Mangelbeseitigung auf der Basis der großen Lösung beantragt und damit gemäß § 261 Abs. 2 Halbsatz 1 ZPO Rechtshängigkeit herbeigeführt, was gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB iVm Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB zu einer erneuten Hemmung der Verjährung führte. Der von der Berufung gerügte Verfahrensmangel des Verstoßes gegen § 162 Abs. 1 ZPO ist unerheblich, da das Vorspielen des Tonträgers und die Genehmigung kein Wirksamkeitserfordernis sind, entscheidend ist nur, dass die Abgabe und der Inhalt der Prozesserklärung der Kläger anderweit festgestellt werden können (BGHZ 107, 142). Dass die Kläger durch ihren Prozessbevollmächtigten einen Antrag des Inhalts gestellt haben, den das Sitzungsprotokoll ausweist, steht außer Streit.

100

(2) Richtigerweise ist das Verfahren nach § 494a ZPO jedoch ohne Auswirkung auf die Dauer der Verjährungsunterbrechung, das Beweisverfahren war noch vor dem 31.12.2001 beendet. Die Verjährungsunterbrechung endet, sobald das Beweisverfahren sachlich erledigt ist (BGHZ 150, 55, im Original nicht unterstrichen). Das Verfahren nach § 494a ZPO hat jedoch mit den sachlichen Beweisfragen nichts zu tun, es verschafft lediglich dem Antragsgegner die Möglichkeit, auf schnellem und einfachem Wege einen Kostentitel gegen den Antragsteller zu erhalten. Der Antrag nach § 494a Abs. 1 ZPO ist nach dem Gesetzeswortlaut überhaupt erst "nach Beendigung der Beweiserhebung" zulässig.

101

Wird ein schriftliches Gutachten mündlich erläutert, endet die Beweisaufnahme und damit das Beweissicherungsverfahren mit dem Verlesen oder der Vorlage des Sitzungsprotokolls über die Vernehmung des Sachverständigen zur Durchsicht (BGHZ 120, 329). Die Anhörung des Sachverständigen fand am 11.06.2001 statt (Bl. 63 d.A. ...). Mit Schriftsatz vom 25.06.2001 haben allerdings die Kläger beantragt, ein weiteres Gutachten zu der Frage, ob die Palisaden mit Beton hinterfüllt seien, einzuholen, (Bl. 75 d.A. ...). Diesem Antrag wurde keine Folge geleistet, vielmehr setzte das Landgericht mit Beschluss vom 30.07.2001 (Bl. 89 d.A. ...) den Streitwert des Beweisverfahrens fest. Dadurch gab es zu erkennen, dass es das Verfahren als abgeschlossen betrachtete. Die Kläger sind auf ihren Antrag auf Einholung eines ergänzenden Gutachtens danach auch nicht mehr zurückgekommen. Die nächste Prozesshandlung der Parteien nach dem Beschluss vom 30.07.2001 besteht erst in dem Antrag der Beklagten vom 09.04.2002, den Klägern nach § 494a Abs. 1 ZPO eine Klagfrist zu setzen (Bl. 91 d.A. 27 OH 12/00). Das Beweisverfahren war danach jedenfalls noch vor dem 31.12.2001 beendet.

102

Nach der Stichtagsregelung des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB gilt für die Verjährungsunterbrechung in diesem Fall durchgehend das BGB a.F., da die Unterbrechung vor dem 01.01.2002 begonnen hat und auch vor diesem Stichtag endete, eine Überleitung nach Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB findet nicht statt. Ausgehend vom frühest möglichen Zeitpunkt der Beendigung des Beweisverfahrens im Zeitpunkt der Anhörung des Sachverständigen am 11.06.2001 endete die Verjährungsunterbrechung jedenfalls nicht vor Ablauf dieses Tages. Die Wirkungen der Unterbrechung bestimmen sich nach § 217 BGB a.F., frühestens mit Ablauf des 11.06.2001 hat eine neue fünfjährige Verjährungsfrist begonnen, deren Lauf spätestens durch die Antragstellung im Termin vom 19.04.2004, und damit noch vor Eintritt der Verjährung, gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB iVm Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB gehemmt wurde.

103

Danach ist der von der Beklagten erhobene Verjährungseinwand nicht begründet.

104

Nach alledem hat das Landgericht die Beklagte zutreffend zur Durchführung der Mangelbeseitigung im tenorierten Umfang, also zur Durchführung der großen Lösung, verurteilt.

105

3. Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung in die Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits wendet.

106

Es entsprach billigem Ermessen im Sinne des § 91a ZPO, der Beklagten diese Kosten aufzuerlegen. Den Klägern stand wegen Mängeln des Plattenbelags auf Terrassen der Einzimmerwohnungen ein Vorschussanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB in Höhe von 1.660,68 Euro zu, den sie mit der Klage geltend gemacht hatten. Ohne das erledigende Ereignis wäre die Beklagte voraussichtlich antragsgemäß verurteilt worden.

107

a) Die Kläger haben in ihrer Klage einen Vorschussanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB geltend gemacht.

108

Allerdings führten sie in der Klagebegründung (Bl. 2 d.A.) einleitend aus, mit der Klage machten sie zum einen Minderung, zum anderen Schadensersatzansprüche wegen noch bestehender Mängel geltend. Die Minderung bezog sich auf die Dacheindeckung des Gebäudes, für die Platten der Terrassen vor den Einzimmerwohnungen sollte danach also Schadensersatz verlangt werden. Allerdings stehen die weiteren Ausführungen unter Ziff. 2 der Klagebegründung zu dem konkreten Mangel damit nicht in Einklang. Die Kläger verwiesen zur Mangelhaftigkeit auf das Gutachten des Sachverständigen ... und erwähnten ihre Mangelbeseitigungsaufforderung vom 30.04.2001 sowie das Schreiben der Beklagten vom 14.05.2001. Weiter trugen sie vor, die Mängel seien bis heute nicht beseitigt, weshalb mit der Klage die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten gemäß der Schätzung des Sachverständigen geltend gemacht würden. Die Kläger haben weder vorgetragen, der Beklagten eine Frist zur Mangelbeseitigung unter Ablehnungsandrohung gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB gesetzt zu haben noch haben sie Gründe geltend gemacht, weshalb gemäß § 634 Abs. 2 BGB eine Fristsetzung entbehrlich gewesen sein sollte. Es fehlte also jeglicher Vortrag zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 635 BGB.

109

Danach bestand ein offener Widerspruch zwischen dem Vortrag der Kläger zum konkreten Mangel und dem von ihnen in der Einleitung verwendeten Begriff "Schadensersatz". Das Landgericht hätte die Kläger darauf hinweisen und erklären müssen, dass es sich um verschiedene Streitgegenstände handelt, es hätte auf eine Klarstellung hinwirken müssen, was jedoch nicht geschehen ist. Daher ist nun eine Auslegung vorzunehmen (vgl. dazu BGH MDR 1964, 494). Diese führt dazu, dass die Kläger ersichtlich einen Vorschussanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB geltend machen wollten. Ihr Vortrag zum konkreten Mangel, der keine Anhaltspunkte für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs enthält, bringt das Begehren der Kläger deutlicher zum Ausdruck als der allgemein formulierte Einleitungssatz zur Klagebegründung. Eine Erklärung dahingehend, dass seinerzeit ein Kostenvorschussanspruch geltend gemacht werden sollte, hat der Klägervertreter auch auf entsprechende Frage des Senats abgegeben (Bl. 366 d.A.).

110

b) Dass ein Mangel vorhanden war, bestreitet die Beklagte in der Berufung nicht mehr. Überdies hatte der Sachverständige ... entsprechende Feststellungen getroffen, die Beklagte hatte sich dementsprechend auch mit Schreiben vom 14.05.2001 (Bl. 39 d.A.) auf eine entsprechende Aufforderung der Kläger im Schreiben vom 30.04.2001 (Bl. 37 d.A.) ausdrücklich zur Mangelbeseitigung bereit erklärt. Ungeachtet ihrer in der Klagerwiderung erhobenen Einwendungen gegen das Gutachten des Sachverständigen ... hat die Beklagte schließlich auch eine Mangelbeseitigung durchgeführt.

111

c) Die Beklagte befand sich mit der Mangelbeseitigung im Verzug, weshalb die Kläger den aus § 633 Abs. 3 BGB folgenden Vorschussanspruch geltend machen konnten.

112

Die Kläger ließen die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 30.04.2001 (Bl. 37 d.A.) unter Fristsetzung zum 30.05.2001 auffordern, die Mängel der Terrassenplatten vor den Einzimmerwohnungen zu beseitigen. Die Beklagte erklärte mit einem an den Klägervertreter gerichteten Anwaltsschreiben vom 14.05.2001 (Bl. 39 d.A.), also noch innerhalb laufender Frist, sie sei zur Mangelbeseitigung bereit, jedoch sei die Frist zu knapp, da Drittunternehmer eingeschaltet werden müssten. Mit einer Erledigung innerhalb angemessener Frist könne gerechnet werden. Der Klägervertreter möge die Kläger veranlassen, der Beklagten einen Nachbesserungstermin und einen Alternativtermin zu nennen. Der Klägervertreter bat mit Schreiben vom 04.07.2001 (Bl. 41 d.A.) um die zugesagte Erledigung innerhalb angemessener Frist, zwecks Terminvereinbarungen möge die Beklagte direkt mit den Klägern Kontakt aufnehmen. Die Beklagte wandte sich mit Schreiben vom 12.09.2001 (Bl. 51 d.A.) an die damalige Hausverwaltung der Kläger, die ... und erinnerte an die von ihr gewünschte Nennung von Auswahlterminen. Dieses Schreiben ist allerdings dem Vortrag der Kläger zufolge zumindest ihrem Prozessbevollmächtigten nicht bekannt (Bl. 60 d.A.). Mit Anwaltsschreiben vom 30.04.2002 (Bl. 67 d.A.) monierten die Kläger, die Mangelbeseitigung vor den Einzimmerwohnungen sei noch nicht durchgeführt, dies solle in angemessener Frist geschehen, wobei sich die Beklagte zwecks einer Terminsvereinbarung direkt mit den Klägern in Verbindung setzen möge. Am 12.06.2002 schließlich ging die Hauptsacheklage bei Gericht ein.

113

Die Kläger haben danach die Beklagte mehrfach aufgefordert, die Mangelbeseitigung durchzuführen. Dies ist offenbar nur daran gescheitert, dass jede Seite davon ausging, die jeweils andere Seite müsse wegen einer Terminsvereinbarung aktiv werden. Grundsätzlich gehört es zu den Pflichten des Unternehmers, eine Mangelbeseitigung anzubieten, wozu auch die Nennung eines Termins gehört. Regelmäßig wird es zwar vernünftig sein, die Auswahl des Termins dem Bauherrn zu überlassen, der möglicherweise berufstätig ist und nicht ohne weiteres an jedem beliebigen Werktag zur Verfügung steht, um dem Unternehmer Zugang zum Gebäude zu gewähren. Wenn jedoch der Bauherr den Unternehmer mehrfach, wie hier mit Anwaltsschreiben vom 04.07.2001 und 30.04.2002 geschehen, ausdrücklich auffordern lässt, wegen einer Terminsvereinbarung aktiv zu werden, hat es bei dieser Pflichtenverteilung zu bleiben. Der Unternehmer kann sich dieser Pflicht nicht entziehen, indem er seinerseits den Bauherrn auffordert, ihm einen Termin zu benennen. Die Beklagte hätte den Verzug nur vermeiden können, indem sie den Klägern nicht nur die Mangelbeseitigung, sondern auch mindestens zwei konkrete Termine zu deren Durchführung anbot. Dies ist jedoch nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht geschehen.

114

Danach wäre die Beklagte wegen der Mängel der Terrassenplatten vor den Einzimmerwohnungen bei einer streitigen Fortführung des Verfahrens voraussichtlich zur Zahlung eines Vorschusses auf die Mangelbeseitigungskosten verurteilt worden, weshalb ihr nach übereinstimmender Erledigungserklärung insoweit auch die Kosten aufzuerlegen waren.

115

4. Die Kostenentscheidung des landgerichtlichen Urteils war von Amts wegen in zwei Punkten zu ergänzen, da eine Entscheidung über die Kosten vergessen wurde bzw. nicht ersichtlich ist, ob eine Kostenentscheidung überhaupt getroffen wurde. Auch wenn dies seitens des Landgerichts nur im Wege der Urteilsergänzung gemäß § 321 ZPO möglich gewesen wäre, entsprechende Anträge aber nicht gestellt wurden und die Fristen des § 321 Abs. 2 ZPO verstrichen sind, hindert dies nicht die Korrektur durch das Berufungsgericht, nachdem eine zulässige Berufung vorliegt, das Urteil also nicht rechtskräftig geworden ist; das Rechtsmittelgericht hat von Amts wegen ohne Antragsbindung gemäß § 308 Abs. 2 ZPO auch über die Kosten der 1. Instanz zu entscheiden (Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Auflage, § 321 ZPO Rn. 2, 8, § 308 ZPO Rn. 9, jeweils mwN).

116

a) Bereits im erstinstanzlichen Verfahren war die ... dem Rechtsstreit auf der Seite der Beklagten als Streithelferin beigetreten. Die ihr im Hauptsacheverfahren entstandenen Kosten waren gemäß § 101 ZPO insoweit den Klägern aufzuerlegen, als diese die Kosten des Rechtsstreits in 1. Instanz zu tragen haben.

117

b) Das landgerichtliche Urteil enthält keine Ausführungen zu den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, Az. ... des Landgerichts .... Es ist nicht ersichtlich, ob der Ausspruch zu den "Kosten des Rechtsstreits" auch die Kosten jenes Verfahrens umfassen sollte. Zudem wäre es nicht angemessen, die vom Landgericht ausgesprochene Kostenquote für das Hauptsacheverfahren auch für die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gelten zu lassen.

118

aa) Nachdem das Landgericht mit Beschluss vom 26.08.2002 im selbständigen Beweisverfahren eine Entscheidung über die Kosten auf der Grundlage des § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO abgelehnt hat (Bl. 95 d.A. ...), ist über die Kosten des Beweisverfahrens im Hauptsacheverfahren zu entscheiden. Dies gilt auch, wenn nur Teile des selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Hauptsacheklage gemacht wurden (BGH NJW 2004, 507; BGH Beschluss vom 21.10.2004, Az. V ZB 28/04). Im vorliegenden Fall waren Mängel an Zwischenterrassen (die nicht identisch sind mit den Terrassen der Einzimmerwohnungen) nur Gegenstand des Beweisverfahrens, nicht jedoch des Hauptsacheverfahrens.

119

bb) Die Kosten des Beweisverfahrens – mit Ausnahme der Kosten der Streithelferin der Beklagten im Beweisverfahren – sind jedoch insgesamt von der Beklagten zu tragen, die für das Hauptsacheverfahren ausgesprochene Kostenquote entspricht nicht dem Ergebnis des Beweisverfahrens.

120

Gegenstand des Beweisverfahrens waren folgende Positionen:

121

– Dacheindeckung mit Betonpfannen statt mit Ziegeln

122

Der Sachverständige ... hielt eine Minderung von 1.500,00 DM für angemessen. Die Beklagte bezahlte den von den Klägern unter Hinweis auf das Gutachten geforderten Minderungsbetrag von 1.740,00 DM brutto am 31.07.2001. Die Kläger übersahen bei Einreichung der Hauptsacheklage diese Zahlung und verlangten den Betrag erneut, weshalb sie insoweit die Klage zurücknehmen mussten. Das Beweisverfahren war jedoch aus Sicht der Kläger erfolgreich.

123

– Plattenbelag der Terrassen vor den Einzimmerwohnungen

124

Auch insoweit stellte der Sachverständige ... den von den Klägern gerügten Mangel fest. Diese Position wurde im Hauptsacheverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt. Sie ist hinsichtlich der Kosten noch Gegenstand der Berufung (s.o. 3.).

125

– Plattenbelag Zwischenterrassen

126

Der Sachverständige ... bestätigte auch hier den gerügten Mangel, den die Beklagte noch vor Erhebung der Hauptsacheklage beseitigte, weshalb die Position nicht Gegenstand des Hauptsacheverfahrens war.

127

– Hangsicherung

128

Das Gutachten ... hat schließlich auch die Hangsicherung als mangelhaft bewertet, wie ausführlich oben unter 2. dargelegt.

129

Danach haben sich im Beweisverfahren alle von den Klägern geltend gemachten Mängel bestätigt, weshalb die Kosten dieses Verfahrens, mit Ausnahme der bei ihrer Streithelferin angefallenen Kosten, von der Beklagten zu tragen sind. Dass die Kläger die Zwischenterrassen nicht zum Gegenstand des Hauptsacheverfahrens machten, da der Mangel bereits beseitigt worden war, ändert nichts an der Pflicht der Beklagten, die insoweit angefallenen Kosten des Beweisverfahrens zu tragen. Gleiches gilt für die Minderung wegen des Daches. Dass die Kläger diesen Betrag mit der Hauptsacheklage verlangten, obwohl er bereits bezahlt war, führt nur dazu, dass sie einen Teil der Kosten des Hauptsacheverfahrens zu tragen haben, hat aber keinen Einfluss auf die Pflicht der Beklagten, die Kosten des Beweisverfahrens zu tragen.

130

Nach alledem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

III.

131

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die vom Senat vorgenommenen sprachlichen Korrekturen des landgerichtlichen Tenors beinhalten in der Sache keine Änderung im Sinne eines Obsiegens der Beklagten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO, bezüglich der Vollstreckung aus der Kostenentscheidung zudem auf den §§ 711 Satz 2, 709 Satz 2 ZPO.

132

Bei der Streitwertfestsetzung wurde berücksichtigt, dass der Sachverständige ... die Kosten der Mangelbeseitigung am Hang auf ca. 50.000 DM netto geschätzt hat. Da die Kläger nicht vorsteuerabzugsberechtigt sind, ist die Hangsicherung bei der Bemessung des Streitwerts mit dem Bruttobetrag von 58.000 DM, entsprechend 29.654,93 Euro, in Ansatz zu bringen. Gegenstand der Berufung waren zudem die auf den in 1. Instanz übereinstimmend für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits entfallenden Kosten, die jedenfalls höher sind als 350,00 Euro, so dass sich insgesamt ein Streitwert von bis 35.000 Euro für das Berufungsverfahren ergibt.

133

Die vom Landgericht vorgenommene Streitwertfestsetzung war hinsichtlich der Hangsicherung zu korrigieren, da das Landgericht versehentlich nur den Nettobetrag angesetzt hatte. Nachdem für das erstinstanzliche Verfahren, das bereits im Jahr 2002 begonnen hat, gemäß § 61 Abs. 1 RVG noch die BRAGO Anwendung findet, war zudem klarzustellen, dass die Beweisgebühren der Anwälte nur aus 30.000 Euro angefallen sind, da nur wegen der Hangsicherung eine Beweisaufnahme stattgefunden hat.

134

Ein Grund, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.