Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2011-09-12, Aktenzeichen I-6 U 101/11
ECLI:DE:OLGHAM:2011:0912.I6U101.11.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 24.03.2011 aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des zweiten Rechtszuges – an das Landgericht Dortmund zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Gründe

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(abgekürzt gem. §§ 540 Abs. 2; 313a ZPO)

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I.

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Auf die Berufung der Beklagten (ehemals Beklagte zu 2) war der Rechtsstreit gem. § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 27.08.2010 zu Unrecht als unzulässig verworfen.

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Das Versäumnisurteil ist wegen eines Fehlers in der verfahrenseinleitenden Entscheidung nach § 184 ZPO nicht wirksam zugestellt worden.

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Das Versäumnisurteil sollte aufgrund der Verfügung vom 27.08.2010 durch Aufgabe zur Post gem. § 184 ZPO (u.a.) an die seinerzeitige Beklagte zu 2) zugestellt werden. Die Aufgabe zur Post erfolgte am 02.09.2010. Der der Zustellung des Versäumnisurteils durch Aufgabe zur Post vorausgehende verfahrenseinleitenden Beschluss nach § 184 ZPO vom 12.02.2010 (Bl. 24 d.A.) ist mangelhaft. In dem Beschluss heißt es: "Wird ein Zustellungsbevollmächtiger nicht benannt, so können spätere Zustellungen bis zur nachträglichen Benennung dadurch bewirkt werden, dass das zuzustellende Schriftstück zur Post gegeben wird. In diesem Fall gilt das Schriftstück zur Frist – wie anliegende Vfg. nach Aufgabe zur Post als zugestellt". Es ist hier aber schon keine entsprechende Frist aus einer anliegenden Verfügung ersichtlich. Die einzig anliegende Verfügung ist eine solche zur Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens, aus der sich aber keine Fristen zur Zustellfiktion des § 184 Abs. 2 ZPO ergeben. Da in der Anordnung nach § 184 Abs. 1 ZPO auf die Folgen der Zustellfiktion nach § 184 Abs. 2 S. 1 bzw. 2 ZPO hinzuweisen ist, führt die o.g. unzureichende Beschlussformulierung zur Unwirksamkeit auch der Zustellung des Versäumnisurteils durch Aufgabe zur Post. Werden Form oder Verfahren in wesentlichen Punkten, zu denen auch ein fehlender oder unrichtiger Hinweis nach § 184 Abs. 2 S. 3 ZPO gehört, nicht eingehalten, so macht dies nach einhelliger Ansicht die spätere Zustellung durch Aufgabe zur Post unwirksam (vgl. nur: MünchKomm-ZPO-Häublein 3. Aufl. § 184 Rdn. 15; Prütting/Gehrlein-Kessen ZPO 3. Aufl. § 184 Rdn. 2; Stein/Jonas-Roth ZPO 22. Aufl. § 184 Rdn. 14).

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Selbst, wenn man das anders sehen wollte, so wäre entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht feststellbar, dass der am 11.02.2011 eingegangene Einspruch der Beklagten (ehemals Beklagte zu 2) nicht fristgerecht war, da der Zeitpunkt, zu dem die Zustellfiktion des § 184 Abs. 2 ZPO eintritt, nicht feststellbar ist, denn die entsprechende Frist wurde im Beschluss nicht festgesetzt. Zur Feststellung des Zeitpunktes der Zustellfiktion ist dem Senat auch der Rückgriff auf den gesetzlichen Regelfall des § 184 Abs. 2 S. 1 ZPO verwehrt, denn nach § 184 Abs. 2 S. 2 ZPO kann das Gericht eine längere Frist bestimmen. Hier kann aber aufgrund der Beschlussformulierung nicht festgestellt werden, ob die Frist verlängert wurde oder es bei der zweiwöchigen Frist verbleiben sollte.

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II.

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Die Nebenentscheidung folgt aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Anlass für eine Zulassung der Revision bestand nicht.