Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2011-06-29, Aktenzeichen 5 U 297/09 - 76

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 14.05.2009 - Az: 14 O 413/08 - dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 20.976,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.12.2008 zu zahlen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des gesamten vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.976,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Krankentagegeld.

Zwischen den Parteien besteht ein Krankenversicherungsvertrag gemäß Versicherungsschein (Nr. ...) vom 20.06.2007 (Bl. 6 d.A.), der eine Krankentagegeldversicherung umfasst. Diese sieht Leistungen von 114,00 EUR täglich ab dem 15. Tag vor. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankentagegeldversicherung in Form der MB/KT 94 zugrunde (Bl. 38 d.A.).

Der Kläger ist freiberuflicher Notarzt, der zu Unglücksfällen hinzugerufen wird. Am 21.01.2007 ließ er sich wegen einer Arthrose am rechten Knie operieren. Vom 29.10.2006 bis zum 17.04.2007 und vom 14.12.2007 bis zum 13.05.2008 leistete die Beklagte das vereinbarte Krankentagegeld.

Zu einer von der Beklagten verlangten Untersuchung am 28.01.2008 erschien der Kläger nicht, weil ihn das Aufforderungsschreiben hierzu nicht rechtzeitig erreichte. Den Nachuntersuchungstermin am 21.02.2008 (Bl. 10 d.A.) bei Dr. Z. in Bad Nauheim, der von der IMB beauftragt worden war, nahm er dagegen wahr.

Mit Schreiben vom 22.04.2008 (Bl. 16 d.A.) ließ der Kläger durch den von ihm früher beauftragten Rechtsanwalt E. das Gutachten von Dr. Z. zurückweisen, auf dessen Befangenheit hinweisen und der Beklagten eine Frist bis zum 06.05.2008 zur Zahlung von offenstehendem Krankentagegeld setzen.

Am 08.05.2008 verlangte die Beklagte erneut eine Untersuchung bei Dr. Z. am 14.05.2008 (Bl. 12 d.A.). Der Kläger erschien nicht. Der von ihm beauftragte Rechtsanwalt teilte der Beklagten mit Schreiben vom 14.05.2008 (Bl. 14 d.A.) mit, dass Dr. Z. wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werde und schlug einen anderen Sachverständigen vor. Außerdem drohte er Klage an wegen noch offenstehender Ansprüche des Klägers auf Zahlung von Krankentagegeld.

Mit Schreiben vom 16.05.2008 (Bl. 58 d.A.) teilte die Beklagte mit, eine Stellungnahme bei der IMB angefordert zu haben. Mit Schreiben vom 11.07.2008 (Bl. 18 d.A.) lehnte die Beklagte Leistungen wegen vorsätzlicher Obliegenheitsverletzung ab.

Am 18.08.2008 unterzog sich der Kläger einer erneuten Operation des rechten Kniegelenks (Bl. 59 d.A.). Der Kläger forderte erneut Zahlung von Krankentagegeld. Die Beklagte verlangte mit Schreiben vom 08.09.2008 (Bl. 81 d.A.) weitere Unterlagen und lehnte mit Schreiben vom 22.09.2008 (Bl. 94 d.A.) und 08.10.2008 (Bl. 25 d.A.) Leistungen wegen der begangenen Obliegenheitsverletzung ab.

Der Kläger hat behauptet, er sei vom 14.05.2008 bis zum 14.11.2008 wegen eines Knorpeldefektes im Bereich des rechten medialen Kondylus mit vorhandenem Reizerguss sowie ausgeprägtem synovialen Reizzustand, eingeschränkter Beweglichkeit des Kniegelenks, Druckschmerzes am medialen Gelenkspalt rechts und eingeschränkter Innenrotation vollständig arbeitsunfähig erkrankt. Er könne nicht längere Zeit knien, so dass er Opfer, die sich oft auf dem Boden oder in Fahrzeugen befänden, nicht behandeln könne. Er müsse auch die Behandlung selbst durchführen und könne sie nicht auf die Rettungssanitäter delegieren.

Der Kläger verlangt Krankentagegeld für einen Zeitraum vom 14.05.2008 bis zum 14.11.2008, insgesamt 20.976,00 EUR.

Das Landgericht Saarbrücken hat die Klage durch Urteil vom 14.05.2009 - Az: 14 O 413/08 - wegen vorsätzlicher Obliegenheitsverletzung abgewiesen. Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt und beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.996,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil.

Der Kläger behauptet in der Berufungsinstanz, er habe sich an seinen früheren Anwalt gewandt, als er das Schreiben der Beklagten vom 08.05.2008 erhalten habe, weil sein Anwalt eine Begutachtung durch Dr. Z. im Schreiben vom 22.04.2008 abgelehnt habe. Sein Anwalt habe ihm erklärt, er müsse wegen der Befangenheit von Dr. Z. diesen Termin nicht wahrnehmen und nichts mehr veranlassen, er werde den Termin für den Kläger absagen.

Der Senat hat ein orthopädisches Sachverständigengutachten bei Prof. Dr. M. vom 22.12.2010 eingeholt (Bl. 245 d.A.).

II.

Die Berufung des Klägers hat Erfolg. Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von Krankentagegeld für den Zeitraum vom 14.05.2008 bis zum 14.11.2008 in unstreitiger Höhe von 20.976,00 EUR zu, weil er in dieser Zeit arbeitsunfähig war (§ 1 MB/KT 94).

(1.)

Eine Leistungsfreiheit der Beklagten wegen einer Obliegenheitsverletzung des Klägers nach den §§ 9 Nr. 3, 10 Nr. 1 MB/KT 94, § 6 Abs. 3 VVG a.F. besteht nicht.

Den objektiven Tatbestand einer Obliegenheitsverletzung muss der Versicherer beweisen. Gelingt ihm dies, wird Vorsatz nach § 6 Abs. 3 S. 1 VVG a.F. gesetzlich vermutet. Diese Vermutung muss der Versicherungsnehmer entkräften.

(a)

Der Kläger hat eine Obliegenheitsverletzung dadurch begangen, dass er den von der Beklagten gewünschten Untersuchungstermin am 14.05.2008 bei Dr. Z. nicht wahrgenommen hat.

Grundsätzlich ist der Versicherer in der Wahl des untersuchenden Arztes frei (OLG Brandenburg, Urt. v. 12.03.2008 - 4 U 168/06; OLG Bremen, VersR 2003, 1429 zur Berufsunfähigkeitszusatzversicherung). "Ablehnungsgründe" gegenüber dem vom Versicherer beauftragten Arzt können deshalb allenfalls in konkreten Ausnahmefällen besonderer Unzumutbarkeit, etwa aufgrund des Verhaltens des Arztes bei früheren Untersuchungen, gegeben sein, müssen aber ein ganz erhebliches Gewicht haben (OLG Köln, ZfSch 2000, 353). Anhaltspunkte dafür hat der Kläger nicht vorgetragen. Seine Befürchtung, der beauftragte Arzt Dr. Z. sei nicht objektiv, ist ohne Bedeutung, weil das Untersuchungsergebnis lediglich der Information der Beklagten dient, für den Kläger dagegen in keiner Weise bindend ist.

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Beklagte von ihrem Untersuchungsrecht zu extensiv oder in einer schikanösen Art und Weise Gebrauch gemacht hätte. Aufforderungen zur Nachuntersuchung in Monatsintervallen werden grundsätzlich für zulässig gehalten (OLG Köln, ZfSch 2000, 353; OLG Brandenburg, Urt. v. 12.03.2008 - 4 U 168/06).

(b)

Der Kläger hat jedoch bewiesen, dass diese Obliegenheitsverletzung nicht vorsätzlich und nicht grob fahrlässig nach § 6 Abs. 3 VVG a.F. geschehen ist. Es steht fest, dass der Kläger auf anwaltlichen Rat gehandelt hat. Dies begründet einen Rechtsirrtum, der Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ausschließt.

(aa)

Die falsche Bewertung der Rechtslage durch den vom Kläger früher beauftragten Rechtsanwalt kann dem Kläger nicht zugerechnet werden.

Insbesondere war der beauftragte Rechtsanwalt E. nicht Repräsentant für die Erfüllung versicherungsrechtlicher Obliegenheiten. Der frühere Rechtsanwalt des Klägers ist in diesem Bereich nicht aufgrund eines Vertretungsverhältnisses oder eines ähnlichen Verhältnisses an die Stelle des Klägers getreten. Vielmehr hat sich der Kläger beraten lassen, ohne sich vollständig aus seiner Vertragsstellung zurückzuziehen. Dazu genügt nicht, dass sich ein Versicherungsnehmer anwaltlicher Hilfe bedient, auch wenn dieser die Korrespondenz führt. Eine Verdrängung des Versicherungsnehmers durch den Anwalt erfolgt dadurch nicht. Deshalb wird ein beauftragter Anwalt auch grundsätzlich nicht als Repräsentant des Versicherungsnehmers angesehen (BGH, Urt. v. 08.01.1981 - IVa ZR 60/80 - VersR 1981, 321; Römer in: Römer/Langheid, VVG, 2.Aufl., § 6 Rdn. 155; Pohlmann in Looschelders/Pohlmann, VVG, § 28 Rdn. 77; Terbille in: Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 2 Rdn. 249 - anders OLG Hamm, VersR 1984, 31 im besonderen Fall der Rechtsschutzversicherung).

Auch eine Zurechnung nach § 278 BGB kommt nicht in Betracht, weil es nicht um die Erfüllung von Verbindlichkeiten geht. Für versicherungsrechtliche Obliegenheiten gilt diese Bestimmung nicht (BGH, Urt. v. 08.01.1981 - IVa ZR 60/80 - VersR 1981, 321; Senat, Urt. v. 20.02.2002 - 5 U 427/01-30 - ZfSch 2002, 587).

Auch eine Zurechnung über § 166 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht, weil der vom Kläger früher beauftragte Rechtsanwalt nicht als Wissenserklärungsvertreter des Klägers aufgetreten ist, sondern der Kläger nach anwaltlicher Beratung selbst entschieden hat, den Nachuntersuchungstermin nicht wahrzunehmen. Um die Abgabe einer Wissenserklärung ging es dabei nicht.

(bb)

Es kommt deshalb auf die Schuld des Klägers selbst an.

Ein Irrtum über zweifelhafte Rechtsfragen schließt Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit aus, wenn sich der Versicherungsnehmer seinen Verhältnissen entsprechend um eine Klarstellung bemüht hat (OLG Saarbrücken, Urt. v. 19.11.1974 - 7 U 4/74 - VersR 1976, 157). Dazu muss er sich in Zweifelsfällen an den Versicherer wenden oder Rechtsrat einholen.

Wendet sich der Versicherungsnehmer an einen Rechtsanwalt und holt Rat ein, kann er sich grundsätzlich auf dessen Richtigkeit verlassen. Dies gilt sogar dann, wenn der Wortlaut der dem Versicherungsnehmer bekannten Versicherungsbedingungen eindeutig erscheinen mag (BGH, Urt. v. 08.01.1981 - IVa ZR 60/80 - VersR 1981, 321). Es ist nichts Ungewöhnliches, dass Vorschriften bzw. Regelungen eine von ihrem Wortlaut scheinbar abweichende Bedeutung für die Entscheidung des Einzelfalles beigemessen wird. Dies gilt vor allem bei Vertragsbedingungen größeren Umfangs, bei denen es nicht nur auf eine einzelne Bedingung ankommen muss, die für sich allein klar erscheinen mag, sondern auch darauf, diese aus dem umfangreichen Bedingungswerk herauszufinden und im Verhältnis zu den anderen Bedingungen und den gesetzlichen Bestimmungen richtig einzuordnen (BGH, Urt. v. 08.01.1981 - IVa ZR 60/80 - VersR 1981, 321).

Dem steht nicht entgegen, dass Rechtsauskünfte auch der Versicherer erteilen könnte. Der Versicherungsnehmer ist nicht verpflichtet, sich gerade an den Versicherer zu wenden, weil dieser im Streit über versicherungsrechtliche Fragen der Gegner des Versicherungsnehmers ist (BGH, Urt. v. 08.01.1981 - IVa ZR 60/80 - VersR 1981, 321).

In der Regel hat deshalb ein Rechtsuchender weder Anlass noch die Möglichkeit, anwaltliche Auskünfte auf ihre Richtigkeit zu überprüfen (BGH, Urt. v. 08.01.1981 - IVa ZR 60/80 - VersR 1981, 321; BGH, Urt. v. 09.12.1965 - II ZR 173/63 - VersR 1966, 152). Er muss grundsätzlich keine Auskünfte anderer Rechtsanwälte einholen. Ob etwas anderes gilt, wenn der anwaltliche Rat eindeutig vom Wortlaut der maßgeblichen Versicherungsbedingung abweicht und der Anwalt hierfür keine einleuchtende Erklärung gegeben hat, diese vielmehr nicht nachvollziehbar und unverständlich ist, weswegen dessen Unrichtigkeit sich auch einem versicherungsrechtlichen Laien aufdrängen muss (so in einem Fall OLG Frankfurt, NJW-RR 1993, 860), kann dahinstehen.

Ein solcher Fall liegt nicht vor. Aus dem Wortlaut von § 9 Nr. 3 MB/KT 94 folgt nicht eindeutig, dass der Versicherer berechtigt ist, jeden Arzt auch gegen den Willen des Versicherungsnehmers zu beauftragen. Angesichts der Vielzahl der für eine Untersuchung in Betracht kommenden Ärzte ist es für einen versicherungsrechtlichen Laien nicht ohne weiteres erkennbar, dass der Versicherer auf einer Untersuchung durch einen Arzt seiner Wahl bestehen kann, solange dies nicht aus besonders schwerwiegenden Gründen für den Versicherungsnehmer unzumutbar ist. Es bestand deshalb für den Kläger kein Anlass, an dem Rat seines früheren Rechtsanwalts zu zweifeln, dass er sich dieser Untersuchung nicht stellen müsse, sondern der Versicherer zunächst ohne Rechtsverlust aufgefordert werden dürfe, einen anderen Arzt zu beauftragen. Zu berücksichtigen ist auch, dass der anwaltliche Rat nicht darauf hinauslief, eine Untersuchung überhaupt zu verhindern. Dies hätte Zweifel erwecken können, ob dies richtig sein kann.

Es kommt hinzu, dass die Beklagte dem Kläger nur eine sehr kurze Vorbereitungs- und Überlegungszeit ließ, weil sie ihn am 10.05.2008 aufforderte, sich am 14.05.2008 einer Untersuchung bei dem Arzt zu unterziehen, gegen den er gerade Bedenken geäußert hatte. Auf diese Bedenken hatte die Beklagte nicht einmal reagiert. Sie war in dem Aufforderungsschreiben vom 08.05.2008 (Bl. 12 d.A.) mit keinem Wort auf die Einwände des Klägers eingegangen. Dieses Verhalten war geeignet, den Kläger zu verunsichern, anstatt ihm gegenüber die aus Sicht der Beklagten eindeutige Rechtslage deutlich vor Augen zu führen. Dass hätte aus Sicht des Klägers aber nahegelegen, wenn die Beklagte die Rechtslage für eindeutig gehalten hätte.

(cc)

Der präzisierte Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz zu seinem Rechtsirrtum ist nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO auch insoweit zu berücksichtigen, als er neue Tatsachen dazu vorgetragen hat. Bereits in der ersten Instanz hat der Kläger das Schreiben seines früheren Anwalts vom 14.05.2008 (Bl. 14 d.A.) vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass er von seinem Anwalt entsprechend beraten war. Daraus war gleichzeitig abzuleiten, dass der Kläger aufgrund des Gesprächs mit seinem Anwalt davon ausgehen musste, keine Rechtsnachteile zu erleiden, wenn er der Untersuchung fernblieb, weil nicht anzunehmen war, dass der Kläger nicht unvernünftiger Weise ohne Not seinen Versicherungsschutz gefährden würde. Es sind nämlich keine Umstände ersichtlich, aus denen es für den Kläger sinnvoll sein konnte, etwas zu verheimlichen bzw. die Untersuchung hinauszuschieben.

Aus diesem Grund beweist der Kläger alleine mit der Vorlage des Schreibens seines früheren Anwalts vom 14.05.2008 (Bl. 14 d.A.) auch den falschen Rat seines früheren Anwalts. Der von ihm als Zeuge benannte Rechtsanwalt E. - Bl. 130 d.A. - ist deshalb nicht zu vernehmen. Die Beklagte, die den Klägervortrag bestritten hatte, hätte deshalb Gegenbeweis erbringen müssen. Dies hat sie trotz Hinweises nicht getan.

(dd)

Es kommt deshalb nicht darauf an, ob eine - unterstellte - vorsätzliche Obliegenheitsverletzung überhaupt zur Leistungsfreiheit der Beklagten geführt hätte. Nach der sog. Relevanzrechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 24.06.1981 - IVa ZR 133/80 - VersR 1982, 182) führt zwar auch eine folgenlose Obliegenheitsverletzung zur Leistungsfreiheit des Versicherers, wenn nicht der Versicherungsnehmer beweisen kann, dass die Verletzung nicht generell geeignet war, die Interessen des Versicherers ernsthaft zu beeinträchtigen, oder ihn kein erhebliches Verschulden trifft.

Folgenlos geblieben ist eine Obliegenheitsverletzung, wenn dem Versicherer bei der Feststellung des Versicherungsfalls oder des Schadensumfangs keine Nachteile entstanden sind. Der Versicherer darf demnach nicht zuviel gezahlt haben, nicht mit zusätzlichen, sonst nicht entstandenen Kosten belastet und auch nicht - zumindest vorübergehend - mit für ihn nachteiligen Konsequenzen daran gehindert worden sein, sachgemäße Entschlüsse zu fassen oder den Sachverhalt aufzuklären. Die Folgenlosigkeit ist vom Versicherungsnehmer darzulegen und zu beweisen (BGH, Urt. v. 07.07.2004 - IV ZR 265/03 - VersR 2004, 1117; BGH, Beschl. v. 10.10.2007 - IV ZR 95/07 - VersR 2008, 241).

Weil der Kläger mit einer Untersuchung durch einen anderen von der Beklagten ausgesuchten Arzt einverstanden war, war die Beklagte nicht in erheblicher Weise an der Aufklärung des Sachverhaltes gehindert. Dass sie auf eine Begutachtung durch Dr. Z. angewiesen war, ist nicht erkennbar. Auch Zusatzkosten durch die Beauftragung eines anderen Arztes sind nicht ersichtlich. Eine nennenswerte zeitliche Verzögerung musste nicht eintreten, wenn sofort ein anderer Arzt beauftragt worden wäre, und wäre insgesamt vermieden worden, wenn die Beklagte dem Kläger nicht einen zeitlich sehr knappen Termin gesetzt hätte, ohne auf seine bereits erhobenen Einwände gegen Dr. Z. einzugehen.

Begründet dies lediglich eine folgenlose Obliegenheitsverletzung, so führt diese nicht zur Leistungsfreiheit der Beklagten, weil sie nicht generell geeignet war, die Interessen der Beklagten ernsthaft zu beeinträchtigen. Mit dem unwiederbringlichen Verlust von Feststellungs- und Beweismöglichkeiten kann nicht argumentiert werden, weil sich der Kläger nicht generell gegen die Untersuchung durch einen von der Beklagten ausgesuchten Arzt gewandt hat, sondern nur gegen Dr. Z.. Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte auf Dr. Z. oder überhaupt einen vom IMB ausgesuchten Arzt angewiesen war, so dass eine ernsthafte Beeinträchtigung der Interessen der Beklagten nicht anzunehmen ist.

(2.)

Der Kläger hat auch keine Obliegenheitsverletzung dadurch begangen, dass er die von der Beklagten mit Schreiben vom 08.09.2008 (Bl. 81 d.A.) angeforderten Unterlagen nicht übersandt hat. Dies war entbehrlich, nachdem die Beklagte bereits mit Schreiben vom 22.09.2008 (Bl. 94 d.A.) mitgeteilt hatte, sie gehe von keinem neuen Versicherungsfall aus, und sich weiter auf Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung berufen hatte. Wenn der Versicherer seine Leistungspflicht abschließend verneint, bleibt es für den Versicherungsnehmer ohne Folgen, wenn er versicherungsrechtliche Obliegenheiten nicht länger erfüllt (BGH, Urt. v. 11.12.1991 - IV ZR 238/90 - VersR 1992, 345).

(3.)

Der Anspruch auf Krankentagegeld setzt den Eintritt eines Versicherungsfalles nach § 1 Nr. 2 und Abs. 3 MB/KT 94 voraus. Danach muss eine medizinisch notwendige Heilbehandlung der versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen stattfinden, zu der eine ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit hinzutreten muss, deren Voraussetzungen in § 1 Nr. 3 MB/KT 94 näher bestimmt ist. Arbeitsunfähigkeit im Sinne dieser Bedingung liegt vor, wenn die versicherte Person ihre berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben kann, sie auch nicht ausübt und keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgeht. Abzustellen ist auf die konkrete berufliche Tätigkeit bei Eintritt des Versicherungsfalles (BGH, Urt. v. 09.07.1997 - IV ZR 253/96 - VersR 1997, 1133). Das Vorliegen bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung des Eintritts des Versicherungsfalles ist vom Versicherungsnehmer zu beweisen. Diesen Beweis führt der Versicherungsnehmer nicht bereits mit der Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des ihn behandelnden Arztes (BGH, Urt. v. 03.05.2000 - IV ZR 110/99 - VersR 2000, 841; Wilmes in: Bach/Moser, a.a.O., § 1 MB/KT Rdn. 24 und 25; Prölss in: Prölss/Martin, a.a.O., § 1 MBKT 94 Rdn. 8 und § 4 MBKT 94 Rdn. 10; Tschersich in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 2.Auf., § 45 Rdn. 81). Da die Arbeitsunfähigkeitsnachweise in der Regel keine Begründung für eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit enthalten, reicht einfaches Bestreiten seitens des Versicherers aus (BGH, Urt. v. 03.05.2000 - IV ZR 110/99 - VersR 2000, 841).

(a)

Zur Schlüssigkeit der Klage gehört deshalb, dass der Kläger unter substantiierter Darlegung seiner Beschwerden und seiner Berufstätigkeit vorträgt, warum er den zuletzt konkret ausgeübten Beruf in keiner Weise mehr ausüben kann (allgemein hierzu: Senat, Urt. v. 29.08.2007 - 5 U 163/07-16; OLG Köln, VersR 2008, 912). Andernfalls müsste der Sachverständige erst die Gesundheitsbeeinträchtigung und die Arbeitsbedingungen des Versicherungsnehmers ermitteln.

Dem wird der Vortrag des Klägers gerecht. Zwar hat er zu seiner Tätigkeit nicht insgesamt im einzelnen vorgetragen, diese aber insoweit konkretisiert, dass er längere Zeit knien muss und sich seine Tätigkeit nicht auf „Aufsichtsführung“ beschränkt, sondern er als einzelner Notarzt vor Ort selbst in kniender Lage tätig werden muss. Nachdem die Beklagte zunächst den nur allgemeinen Vortrag des Klägers bestritten hat, hat der Kläger im Schriftsatz vom 02.05.2010 behauptet, er sei vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit als selbständiger Notarzt in einer Rettungsdienststelle tätig gewesen und es sei seine Aufgabe gewesen, nach einer Alarmierung als einziger Notarzt mit drei Rettungsassistenten schnellstmöglich den Einsatzort bzw. die Verletzten zu erreichen und zu behandeln, wobei die Anforderungen im konkreten Einsatzfall bei Dienstbeginn nicht abzusehen gewesen seien. Diese Tätigkeitsbeschreibung hat die Beklagte nicht bestritten, so dass sie der Entscheidung zugrunde zu legen ist.

Wegen der Besonderheit der Tätigkeit eines Notarztes im Rettungseinsatz, dass die körperlichen Anforderungen beim konkreten Einsatz im voraus nicht feststehen, ist es offensichtlich, dass die Tätigkeit überhaupt nicht ausgeübt – nämlich begonnen – werden kann, wenn nennenswerte körperliche Belastungen nicht möglich sind, wie z.B. die Behandlung liegender Verletzter in kniender Stellung. Der Kläger stellt damit zur Begründung seiner vollständigen Arbeitsunfähigkeit darauf ab, dass ihm eine „prägende Tätigkeit“ unmöglich ist, so dass er insgesamt seine Tätigkeit nicht ausüben kann. Es kommt deshalb nicht darauf an, wie die sonstige Tätigkeit ausgestaltet ist und ob er diese weiter ausüben kann. Entsprechende Betätigungsfelder eröffnen sich dem Kläger nicht mehr, wenn er wegen seiner Einschränkung für eine „prägende Tätigkeit“ überhaupt nicht mehr als Notarzt eingeteilt wird.

(b)

Dem Kläger ist der Beweis gelungen, dass er im streitgegenständlichen Zeitraum wegen seiner Kniebeschwerden die erforderliche Behandlung von Unfallopfern in Zwangslagen, insbesondere in knieender Stellung nicht mehr vornehmen konnte und deshalb als Notarzt nicht mehr eingesetzt werden konnte.

Die Sachverständige Prof. Dr. M. hat in ihrem Gutachten vom 22.12.2010 (Bl. 245 d.A.) nachvollziehbar dargestellt, dass der drittgradige Knorpelschaden des Klägers in der femoralen Gleitrinne und zweit- bis drittgradige Knorpelschaden retropatellar, der von Prof. Sch. am 18.08.2008 festgestellt wurde, zu nicht zumutbaren Schmerzen im Knie bei knieender Tätigkeit, gleich welcher Zeitdauer führen. Diesen Feststellungen hat die Beklagte auch nicht mehr widersprochen.

Nach Ansicht der Sachverständigen Prof. Dr. M. war und ist eine Besserung dieses Zustandes durch bloßen Zeitablauf nicht zu erwarten. Deshalb gelten ihre Feststellungen für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum. Dies genügt zum Nachweis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit des Klägers als Notarzt.

(4.)

Dem Anspruch des Klägers steht keine Berufsunfähigkeit während des streitgegenständlichen Zeitraumes entgegen (§§ 7, 15b MB/KT 94).

Nach § 15b Satz 2 MB/KT liegt Berufsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person nach medizinischem Befund im bisher ausgeübten Beruf auf nicht absehbare Zeit mehr als 50% erwerbsunfähig ist. Es geht nach dieser Begriffsbestimmung um einen Zustand (Erwerbsunfähigkeit), dessen Fortbestand aus sachkundiger Sicht für nicht absehbare Zeit prognostiziert wird, der jedoch typischerweise nicht auch als endgültig oder unveränderlich beurteilt werden kann. Denn es lässt sich eine ins Gewicht fallende Besserung zu irgendeinem späteren Zeitpunkt nicht selten weder zuverlässig voraussagen noch ausschließen. Die erforderliche Prognose kann nur auf den jeweiligen Einzelfall bezogen gestellt werden; sie ist abhängig von individuellen Umständen, wie etwa dem Alter des Versicherten, der Art und Schwere seiner Erkrankung und den Anforderungen der von ihm zuletzt ausgeübten Tätigkeit. Ein bestimmter Zeitraum, für den die Prognose zu stellen ist, im Sinne einer festen zeitlichen Grenze für die Beurteilung einer Erwerbsunfähigkeit "auf nicht absehbare Zeit" lässt sich dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Versicherungsbedingungen nicht entnehmen (BGH, Urt. v. 30.06.2010 - IV ZR 163/09 - VersR 2010, 1171). Die Prognose ist - gegebenenfalls rückschauend - für den Zeitpunkt zu stellen, für den der Versicherer das Ende seiner Leistungspflicht behauptet; für die sachverständige Beurteilung bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit sind die "medizinischen Befunde" - d.h. alle ärztlichen Berichte und sonstigen Untersuchungsergebnisse - heranzuziehen und auszuwerten, die der darlegungs- und beweisbelastete Versicherer für die maßgeblichen Zeitpunkte vorlegen kann. Dabei ist es gleich, wann und zu welchem Zweck die medizinischen Befunde erhoben wurden; auch müssen sie keine - ausdrückliche oder wenigstens stillschweigende - ärztliche Feststellung der Berufsunfähigkeit enthalten (BGH, Urt. v. 30.06.2010 - IV ZR 163/09 - VersR 2010, 1171).

Eine Erwerbsunfähigkeit auf nicht absehbare Dauer besteht dann, wenn nach aller Erfahrung trotz Einsatzes aller medizinischen Mittel mit der Wiedererlangung der Erwerbsfähigkeit überhaupt nicht zu rechnen ist oder sich jedenfalls aufgrund der relativ geringen Heilungschancen nicht absehen lässt, ob der Versicherte jemals wieder erwerbsfähig sein wird (Voit in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 28.Aufl., § 15 MB/KT 2009 Rdn. 24; Tschersich in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 2.Auf., § 45 Rdn. 41; OLG Zweibrücken, VersR 1991, 292). Das ist auch der Fall, wenn sich der Versicherungsnehmer einer notwendigen Operation nicht unterziehen will, weil sie gesundheitliche Risiken für ihn birgt (OLG Köln, VersR 1995, 284).

Vorliegend ist die Behauptung des Klägers, dass durch eine Umstellungsosteotomie, wie sie Prof. Dr. Dr. Sch. vorgeschlagen hat, eine deutliche Entlastung des arthrotischen Bezirkes eintritt und in der Folge eine deutliche Verbesserung des Beschwerdebildes und eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit (Bl. 169 d.A.), durch die Sachverstände Prof. Dr. M. in ihrem Gutachten vom 22.12.2010 (Bl. 259 d.A.) bestätigt worden. Die Sachverständige hat zwar die einzelnen notwendigen medizinischen Maßnahmen nicht ausdrücklich genannt. Sie hat aber ebenfalls angenommen, dass die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers in seinem Beruf als Notarzt durch geeignete medizinische Maßnahmen erreicht werden kann.

Zur Erstellung der Prognose kommt es nicht auf die weitere Entwicklung der gesundheitlichen Verhältnisse beim Kläger an. Vielmehr hat Prof. Dr. Dr. Sch. bereits aufgrund des Zustandes des Knies des Klägers im Jahr 2008, also im hier streitgegenständlichen Zeitraum, angenommen, dass durch die Umstellungsosteotomie die Arbeitsfähigkeit des Klägers wieder hergestellt werden kann. Dagegen hat die Beklagte aus medizinischer Sicht nichts eingewandt, sondern lediglich vorgetragen, der Kläger habe eine solche Operation nicht beabsichtigt. Die Beklagte hat aber nicht konkret dargelegt und bewiesen, dass sich der Kläger bis zum 14.11.2008 der erforderlichen Operation verweigert hat. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Erst am 02.06.2008 wurde ein CT zur Achs- und Rotationsbestimmung auf Rat von Prof. Dr. Dr. Sch. durchgeführt und am 18.08.2008 eine erneute Kniearthroskopie (Bl. 23 und 59 d.A.). Nach Meinung von Prof. Dr. Dr. Sch. konnte die empfohlene Umstellungsosteotomie aufgrund seiner Untersuchungen bis zu diesem Zeitpunkt wieder zur Arbeitsfähigkeit des Klägers führen. Die Sachverständige Prof. Dr. M. bestätigt dies bei rückschauender Betrachtung in ihrem Gutachten, weil sie ebenfalls davon ausging, dass geeignete medizinische Maßnahmen zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers als Notarzt führen. Zu diesem Zeitpunkt Ende August 2008 - und daran hat sich in den folgenden zweieinhalb Monaten nichts geändert - bestand kein Grund, daran zu zweifeln, dass der Kläger diese medizinischen Maßnahmen ergreifen werde. Die Beklagte hat weder behauptet, dass es sich um besonders gefährliche Maßnahmen gehandelt noch dass der Kläger ihr gegenüber geäußert habe, er werde diese medizinischen Maßnahmen nicht vornehmen lassen. Angesichts des Alters des Klägers von rund 48 Jahren und dem Umstand, dass der Kläger ohne Operation seinen Beruf nicht mehr werde ausüben können, war auch von einem hohen Interesse des Klägers an einer erfolgreichen Operation auszugehen. Außerdem hatte sich der Kläger in der Vergangenheit mehreren arthroskopischen Eingriffen gestellt, so dass es bis Mitte November 2008 keinen Hinweis darauf gab, dass der Kläger sich nicht auch weiteren Operationen unterziehen werde.

Weil es auf die weitere Entwicklung für die im streitgegenständlichen Zeitraum anzustellende Prognose nicht ankommt (BGH, Urt. v. 30.06.2010 - IV ZR 163/09 - VersR 2010, 1171), spielt das Verhalten des Klägers nach dem 14.11.2008 keine Rolle. Es kann deshalb nicht aus dem Umstand, dass der Kläger die notwendige Operation in den Jahren 2009 und 2010 nicht vorgenommen hat, darauf geschlossen werden, dass er im streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 14.11.2008 nicht die Absicht gehabt habe, die Operation durchzuführen.

(5.)

Zinsen schuldet die Beklagte nach den §§ 291, 288 BGB.

(6.)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird mangels der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen.