Finanzgericht Düsseldorf (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-04-06, Aktenzeichen 15 K 5145/04 G
ECLI:DE:FGD:2006:0406.15K5145.04G.00

Tenor

Der Gewerbesteuermessbescheid 1997 vom 26.04.2004 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand:

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Die Beteiligten streiten über das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit.

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Der Kläger ist als selbstständiger Rechtsanwalt und Notar in "F-Stadt" tätig. Er ermittelte im
Streitjahr 1997 seinen Gewinn nach § 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz - EStG -. Dem Kläger sind im
Streitjahr Zahlungen seitens der "C GmbH & Co. KG" zugeflossen. Bei dieser handelte es sich
um ein Schiffsbeteiligungsmodell. Der Kläger erhielt diese Zahlungen aufgrund seiner Tätigkeit
als Mittelverwender. Hinsichtlich der Einzelheiten der von ihm ausgeübten Tätigkeit wird auf § 3
des in den Steuerakten enthaltenen Mittelverwendungsvertrages verwiesen. Die Vergütung des Klägers
für die Mittelverwendungstätigkeit betrug gemäß § 4 des Mittelverwendungsvertrages ein Promille
des eingeworbenen Kommanditkapitals (ohne Agio) zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer.

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Der Kläger erfasste die Einnahmen in seiner Gewinnermittlung für das Streitjahr und erklärte
die Einkünfte aus der Mittelverwendertätigkeit in seiner Einkommensteuererklärung als sonstige
Einkünfte gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG. Die Gesamtsumme der Einkünfte aus der Mittelverwendungstätigkeit
belief sich auf 250.680,00 DM. Die Veranlagung erfolgte erklärungsgemäß.

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Am 26.04.2004 erließ der Beklagte - das Finanzamt "F-Stadt" - einen erstmaligen Gewerbesteuermessbescheid
für das Streitjahr. Der Beklagte vertrat die Auffassung, die Einkünfte aus der Mittelverwendertätigkeit
seien Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Diese stünden in keinem Zusammenhang mit der Tätigkeit eines Notars,
sondern könnten von jedermann erzielt werden. Der vom Kläger dagegen eingelegte Einspruch blieb ohne Erfolg.

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Mit seiner Klage trägt der Kläger vor, er sei freiberuflich tätig geworden. Nach dem Mittelverwendungsvertrag
sei er als Treuhänder beauftragt worden, die Einzahlungsbeträge der geworbenen Kommanditisten in Verbindung
mit der Führung eines Treuhandkontos zu verwahren und nach rechtlicher Prüfung bei voller Platzierung des
Kommanditkapitals sowie weiter vertraglich festgelegten Fälligkeitsvoraussetzungen entsprechend dem
vereinbarten Investitions- und Finanzierungsplan ohne jegliche eigene Entscheidungsfreiheit weisungsgebunden
auszuzahlen. Das Einwerben der Kommanditeinlagen bis zur vollen Platzierung erstrecke sich in der Regel
über einen längeren Zeitraum. Es bestehe somit ein berechtigtes Sicherheitsbedürfnis der Anleger
hinsichtlich der Sicherstellung und anschließenden Verwendung der Einlagen sowie ein Sicherheitsbedürfnis
der Gesellschaft im Rahmen der Darstellung, Finanzierung und Bereitstellung der finanziellen Mittel.
In § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG seien zudem die Einkünfte aus der Vermögensverwaltung beispielhaft aufgezählt.
Erfasst würden Vergütungen für alle Arten vermögensverwaltender Tätigkeiten. Darunter falle auch die
Tätigkeit als Treuhänder. Lediglich die Treuhandtätigkeit im Rahmen eines Bauherrenmodells sei eine
gewerbliche Tätigkeit. Die treuhänderische Führung eines Anderkontos hingegen erfolge persönlich, als
Nebentätigkeit, ohne Mitwirkung von Mitarbeitern. Auch diese Arbeit sei daher als vermögensverwaltende
und damit freiberufliche Tätigkeit einzustufen. Er sei auch mit keinen weiteren Aufgaben bzw. Aufträgen
zur Verwirklichung des Projektes betraut. Diese seien von anderen Funktionsträgern erbracht worden. Zudem
seien treuhänderische Tätigkeiten i. V. m. der Führung und Abwicklung von Anderkonten nach der Berufsordnung
und auch der Verkehrsumfassung der berufstypischen Tätigkeit der Notare zuzuordnen. Diese seien im Rahmen
der Beauftragung zur Führung eines Anderkontos weisungsgebunden, besäßen keinerlei Vollmachten, hätten
keine Entscheidungsfreiheit und somit keinerlei geschäftsführende Berechtigung oder Funktion. Die Tätigkeit
falle daher auch unter § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Außerdem sei der Anspruch auf Erlass eines
Gewerbesteuermessbescheids verwirkt. Denn im Einkommensteuerbescheid seien Einkünfte nach § 18 EStG
angesetzt worden.

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Der Kläger beantragt,

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den Gewerbesteuermessbetragsbescheid 1997 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hält daran fest, dass es sich bei der Tätigkeit des Klägers um eine routinemäßig abzuwickelnde
kaufmännische Tätigkeit handele, die nicht den Rechtsanwälten und Notaren vorbehalten sei. Jede
außenstehende Person könne die erforderlichen Kontroll- und Mittelverwendungsfunktionen übernehmen.
Die Einschaltung eines Rechtsanwalts und Notars erwecke lediglich den Anschein, dass das Geschäft
unter notarieller Aufsicht erfolge und vermittele mehr Seriosität. Die Interessen des Auftraggebers
und der Anleger seien für die steuerliche Beurteilung der Tätigkeit jedoch nicht maßgebend. Die
Tatsache, dass ein Anderkonto eingerichtet worden sei, führe ebenfalls nicht dazu, dass die Tätigkeit
automatisch der eines Notars zugerechnet werde. Der Kläger sei lediglich als "Geldsammelstelle" anzusehen.
Eine Ähnlichkeit dieser Tätigkeit mit den in § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG genannten Tätigkeiten sei nicht
ersichtlich. Dies sei aber Voraussetzung, um die streitige Tätigkeit als eine sonstige Tätigkeit i. S. d.
§ 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG anzusehen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie
die Steuerakten des Beklagten verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist begründet.

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Der angefochtene Gewerbesteuermessbescheid 1997 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen
Rechten (§ 100 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung - FGO -). Dabei kann dahinstehen, ob die Tätigkeit des
Kläger als Mittelverwender als sonstige selbständige Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG
gewertet werden könnte. Denn es handelt sich insoweit bereits um Einkünfte aus freiberuflicher
Tätigkeit nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG (Katalogberuf "Notar").

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1. Zu der freiberuflichen Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG gehört die
selbstständig ausgeübte Tätigkeit eines Notars. Als berufstypisch sind solche Tätigkeiten eines
Notars zu beurteilen, die sich aus der Berufsbildbeschreibung der Bundesnotarordnung ergeben.
Nach § 23 Bundesnotarordnung - BNotO - sind die Notare zuständig, Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten,
die ihnen von den Beteiligten übergeben sind, zur Aufbewahrung oder zur Ablieferung an Dritte zu
übernehmen. Dabei muss ein objektives Sicherungsinteresse für die Anleger an der Verwahrung von Geld
durch einen Notar bestehen und eine nichtbestehende Sicherheit darf nicht lediglich vorgetäuscht werden,
um ein solches Verwahrungsgeschäft durchführen zu können. Insbesondere soll der Notar nicht lediglich
als "Geldsammelstelle" benutzt werden.

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2. Der Kläger hat sich hier mit der Verwahrung und Auskehrung der Gelder im Rahmen der
Mittelverwendungskontrolle innerhalb der notariellen Befugnisse nach § 23 BNotO gehalten. Die
Verwahrung der Gelder liegt auch im Sicherungsinteresse der Anleger. Der Kläger hat die auf dem
Notaranderkonto eingegangenen Gelder gemäß der Investitions- und Finanzierungsrechnung der
Beteiligungsgesellschaft und entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen ausgezahlt. Er hatte
lediglich zu überprüfen, ob die ihm vorgelegten Zahlungsaufträge der Investitions- und Finanzierungsrechnung
sowie den vertraglichen Vereinbarungen entsprachen. Auch ein Interesse der Anleger an einer sicheren
und gewissenhaften Aufbewahrung der Anlagegelder durch eine unabhängige Person wie ein Notar ist zu
bejahen. So sind gerade auf dem Markt der Steuersparmodelle (insbesondere der geschlossenen Fonds)
zahlreiche dubiose Anbieter tätig. Es ist in dieser Branche kein Seltenheitsfall, dass Anlegergelder
(z.B. durch vorgetäuschte Beratungen oder Provisionen) zweckwidrig verwendet werden. Eine
Mittelverwendungskontrolle durch eine unabhängige Person ist ein geeignetes Instrumentarium, um
einen ordnungsgemäßen Sicherungszweck zu Gunsten des Anlegers zu erfüllen.

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3. Dass der Kläger im Rahmen des Katalogberufs "Notar" tätig geworden ist, wird auch nicht
dadurch ernstlich in Frage gestellt, dass seine Vergütung nicht nach der für die Kostenrechnung
der Notare maßgeblichen Kostenordnung, sondern mit einem Promille des eingeworbenen Kommanditkapitals
bemessen worden ist. Ob diese Vergütungsregelung standesrechtlich unbedenklich ist, bedarf schon
deshalb keiner näheren Prüfung, weil dieser Gesichtspunkt nach § 40 Abgabenordnung für die Besteuerung
ohnehin keine Rolle spielt.

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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision ist nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
zuzulassen. Es fehlt bislang an einer höchstrichterlichen Entscheidung zur ertragsteuerlichen Einordnung
der Tätigkeit eines Notars als Mittelverwender.