Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2005-08-18, Aktenzeichen 2 U 25/05

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 23.11.2004 wird

zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

4. Die Revision wird zugelassen

Streitwert: 58.525,64 EUR

Gründe

I.

1

Die Klägerin betreibt im Rettungsdienstbereich R. ein privates Krankentransportunternehmen. Die Beklagte ist der Träger der für diesen Bereich zuständigen Rettungsleitstelle. Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe sie in der Zeit ab April 2002 bei der Zuteilung von Krankentransporten benachteiligt und sei ihr deshalb zum Schadensersatz sowie zur Auskunft hinsichtlich verschiedener, die Schadensberechnung betreffender Umstände verpflichtet. Sie hat in I. Instanz folgende Anträge gestellt:

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1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.525,64 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 03.12.2002 zu bezahlen.

3

2. Die Beklagte wird verurteilt, die der Klägerin mitgeteilten Leitstellendaten zu Krankentransportfahrten des D. W. und R. in den Rettungsteilbezirken W. und R. in der Zeit zwischen dem 16.04.2002 und dem 30.06.2002 sowie ab 01.08.2002 durch folgende zusätzliche Daten zu ergänzen:

4

- Angabe des Abfahrortes des Einsatzfahrzeugs für jede Krankentransportfahrt,

- Angabe des Zielortes des jeweiligen Einsatzfahrzeugs,

- für die jeweilige Krankentransportfahrt zwischen Abfahrort und Zielort zurückgelegte Kilometerzahl,

- Anzahl der jeweiligen Desinfektionstransportfahrten.

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3. Die Beklagte wird verurteilt, die der Klägerin zu Krankentransportfahrten des D. L. in dem Rettungsteilbezirk L. mitgeteilten Leitstellendaten für die Zeit zwischen dem 16.04.2002 bis 19.09.2002 durch folgende zusätzliche Daten zu ergänzen:

6

- Angabe des Abfahrortes des Einsatzfahrzeugs für jede Krankentransportfahrt,

- Angabe des Zielortes des jeweiligen Einsatzfahrzeugs,

- für die jeweilige Krankentransportfahrt zwischen Abfahrort und Zielort zurückgelegte Kilometerzahl,

- Anzahl der jeweiligen Desinfektionstransportfahrten.

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4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft dazu zu erteilen, welche tatsächlichen Dienstzeiten das D. R. für die Benutzung der Fahrzeuge R.-, R., R., R., R. sowie das Reservefahrzeug R. gemeldet hat, und zwar unter Angabe der Meldungen zu Status 2 (Beginn der Dienstzeit) und Status 6 (Ende der Dienstzeit) ab 16.04.2002.

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5. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, welche Krankentransportaufträge ab 16.04.2002 sie im Teilbereich R. des Rettungsdienstbereiches R. dem D. erteilt hat, die dieses mit nicht in R. stationierten Krankentransportwagen ausgeführt hat.

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6. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den gesamten Schaden zu ersetzen, der ihr in der Zeit vom 10.04.2002 bis 30.06.2002 sowie in der Zeit vom 01.07.2002 bis 31.07. 2004 daraus erwachsen ist, dass die Beklagte unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach § 6 RDG BaWü den D.-Dienststellen W., R. und L. mehr Krankentransportaufträge zugewiesen hat, als deren Anteil an den nach Status 2 und Status 6 des Funkverkehrs gemeldeten Dienstzeiten entspricht.

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Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe als Rettungsleitstelle rettungsdienstliche Aufgaben im Rahmen einer hoheitlichen Betätigung wahrgenommen, sodass der Klägerin allenfalls ein Anspruch nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG zustehe, der sich jedoch nicht gegen die Beklagte, sondern gegen das Land B. richte. Ihre Bestimmung finde die ausgeübte Funktion der Beklagten im Rettungsdienstgesetz Baden-Württemberg i. d. F. v. 16.07.1998 (im folgenden abgekürzt: RDG), in der Bekanntmachung des Sozialministeriums B. über den Rettungsdienstplan 2000 und in den vom Sozialministerium B. herausgegebenen Dispositionsgrundsätzen für integrierte Leitstellen/Rettungsleitstellen, Stand: 19.11.2003, Ziff. III „Krankentransport“. Bei Zugrundelegung dieser Regelungen sei die Ausübung der Funktion der Rettungsleitstelle als hoheitliche Tätigkeit anzusehen. Dies ergebe sich aus § 6 Abs. 1 S. 1 RDG, wonach alle Einsätze des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich durch die Rettungsleitstelle gelenkt würden. Durch diese Bestimmung habe der Gesetzgeber der Beklagten als Rettungsleitstelle die alleinige Vermittlung von Beförderungsaufträgen übertragen, um so den Gesundheits- und Lebensschutz zu gewährleisten. Auch die Bestimmungen des Rettungsdienstplanes 2000 und der vom Sozialministerium herausgegebenen Dispositionsgrundsätze beinhalteten Verpflichtungen des Trägers der Rettungsleitstelle, die ihm vom Landesgesetzgeber bzw. dem ausführenden Sozialministerium hoheitlich vorgegeben würden.

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Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese vorbringt:

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Ihr stünden wegen der Benachteiligung durch die Beklagte Ansprüche auf Schadensersatz und Auskunft zu, die sich nicht gegen das Land B., sondern gegen die Beklagte richteten. Das Landgericht habe verkannt, dass Art. 81 und 82 EGV Vorrang vor dem nationalen Recht zukomme. Ein Mitgliedstaat verstoße nach der Rechtsprechung des EuGH durch die Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte stets dann gegen Art. 82 EGV, wenn das betreffende Unternehmen bereits durch die Ausübung der ihm übertragenen besonderen oder ausschließlichen Rechte seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutze, oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könne, in der das betreffende Unternehmen einen solchen Missbrauch begehe. Dies sei vorliegend der Fall. Denn einerseits werde die Beklagte im Rahmen ihrer Aufgaben als Rettungsleitstelle ermächtigt, selbst darüber zu befinden, welche eingehenden Transportaufträge sie an wen weiterleite; andererseits biete sie selbst die Transportleistungen an, über die sie als Träger der Rettungsleitstelle disponiere, und habe insoweit eine marktbeherrschende Stellung inne. Wenn man daher - wie das Landgericht - annehme, dass der Beklagten die Aufgaben der Rettungsleitstelle im Wege einer hoheitlichen Beleihung übertragen worden seien, so verstoße diese Übertragung gegen Art. 82 EGV und sei daher nichtig, so dass es bei der Anwendbarkeit von § 19 GWB verbleibe. Im Übrigen sei die Schlussfolgerung des Landgerichts falsch, dass sich aus den Bestimmungen des Rettungsdienstplans 2000 und der vom Sozialministerium herausgegebenen Dispositionsgrundsätze ergebe, dass die Ausübung der Funktion der Rettungsleitstelle eine hoheitliche Tätigkeit darstelle. Entscheidend sei insoweit allein, dass der Rettungsdienst in B. - wie das OLG Stuttgart bereits entschieden habe (NJW 2004, 2987) - im Hinblick auf die vorrangige Trägerschaft privater Organisationen privatrechtlich organisiert sei. Wenn aber die Ausführung von Rettungsdienstfahrten als privatrechtliche Tätigkeit einzuordnen sei, so müsse dies auch für die Tätigkeit der Rettungsleitstelle gelten. Auch aus § 130 GWB lasse sich schließen, dass selbst im Falle einer hoheitlichen Beleihung das GWB auf die Tätigkeit der Beklagten als Rettungsleitstelle anwendbar sei.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte entsprechend den o. g. bereits in I. Instanz gestellten Klageanträgen zu verurteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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und verteidigt das angefochtene Urteil als richtig.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das in den Sitzungsniederschriften protokollierte mündliche Parteivorbringen Bezug genommen.

II.

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Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

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1. Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass der Träger der Rettungsleitstelle - im vorliegenden Fall also die Beklagte - bei der Auswahl und Bestimmung des Unternehmens, das einen konkreten Krankentransport auszuführen hat, als Beliehener hoheitlich handelt . Soweit - wie im vorliegenden Fall - Schadensersatz verlangt wird wegen der Benachteiligung eines privaten Unternehmers durch die Rettungsleitstelle entgegen § 6 Abs. 1 S. 1 RDG, kommt daher nur ein Anspruch nach Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB in Betracht, der sich gegen das Land B. richtet. Ein Schadensersatzanspruch nach den zivilrechtlichen Regelungen der §§ 33, 20 Abs. 1 GWB oder §§ 823 ff BGB, der sich gegen die Beklagte als Träger der Rettungsleitstelle richten würde, scheidet demgegenüber aus. Gleiches gilt für die mit der Klage geltend gemachten vorbereitenden Auskunftsansprüche.

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a) Eine Beleihung liegt dann vor, wenn einer natürlichen oder juristischen Person des Privatrechts durch Gesetz oder aber aufgrund eines Gesetzes durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag hoheitliche Kompetenzen zur Wahrnehmung im eigenen Namen übertragen worden sind (Maunz-Dürig-Papier, GG, Art. 34 Rdnr. 109). Entscheidend ist, dass dem Privaten öffentlich-rechtliche Handlungs- und Entscheidungbefugnisse eingeräumt worden sind (BVerwG DVBl. 1980, 712, 713).

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b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

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aa) Unstreitig ist die Beklagte Träger der Rettungsleitstelle im Rettungsdienstbereich R..

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Ob der Beklagten die Trägerschaft der Rettungsleitstelle durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit dem Land B. übertragen worden ist, kann allerdings nach dem bisherigen Vortrag der Parteien nicht abschließend beurteilt werden. Der Rahmenvertrag mit dem Land B. vom 22.04.1976 (Anl. B 2, Bl. 70 ff), auf den sich die Beklagte bezieht, ist zwar als öffentlich-rechtlicher Vertrag zu klassifizieren. Denn Vertragsgegenstand ist die Übertragung der öffentliche Aufgabe der Daseinvorsorge und Gefahrenabwehr im Bereich des Rettungsdienstes (im Ergebnis - ohne nähere Begründung - ebenso: VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 21.04.2004, 6 S 17/04). Vertragspartner dieses Vertrages ist jedoch nicht die Beklagte, sondern der Landesverband B. des D.. Ob und auf welcher rechtlichen Grundlage die Beklagte in Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag eingetreten ist, haben die Parteien nicht näher dargelegt.

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Die Frage, ob der Beklagten die Trägerschaft der Rettungsleitstelle durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen worden ist, kann jedoch auch dahingestellt bleiben. Denn die für die Annahme einer Beleihung entscheidende Übertragung hoheitlicher Handlungs- und Entscheidungsbefugnisse auf die Träger der Rettungsleitstelle, also auch auf die Beklagte, ist durch Gesetz, nämlich die nachfolgend dargestellten Bestimmungen des RDG erfolgt.

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bb) Der Rettungsleitstelle bzw. ihren Trägern sind durch § 6 Abs. 1 Satz 1 RDG hoheitliche Handlungs- und Entscheidungsbefugnisse übertragen worden.

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Gem. § 6 Abs. 1 S. 1 RDG lenkt die Rettungsleitstelle alle Einsätze des Rettungsdienstes, der gem. § 1 RDG die gesamten Bereiche der Notfallrettung und des Krankentransportes, nicht aber der Krankenfahrten umfasst. Diese umfassende Lenkungsbefugnis schließt insbesondere die Ermächtigung zur Auswahl und Anordnung ein, welches konkrete Unternehmen bzw. welcher konkrete Leistungsträger im Einzelfall eine Maßnahme der Notfallrettung oder einen Krankentransport auszuführen hat. Der Rettungsleitstelle steht insoweit ein Vermittlungsmonopol für den gesamten Rettungsdienst zu (vgl. Rettungsdienstplan 2000, Ziff. V. 3.1, Anlage B 1). Die Lenkungsbefugnis umfasst außerdem ein Weisungsrecht gegenüber allen im Rettungsdienst Tätigen, gleichgültig, ob es sich um Mitarbeiter eines Leistungsträgers nach § 2 Abs. 1 RDG oder um einen Privatunternehmer nach § 15 RDG handelt (VGH Baden-Württemberg, Beschluss v. 21.04.2004, Az.: 6 S 17/04; s. auch Rettungsdienstplan 2000, Ziff. V. 3.2, Anlage B 1).

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Durch diese Übertragung der Lenkungsbefugnis ist der Rettungsleitstelle durch Gesetz, also Hoheitsakt, eine hoheitliche Handlungs- und Entscheidungsbefugnis verliehen worden (ebenso: VGH Baden-Württemberg, a. a. O. - a.A.: Güntert/Alber, RDG, 2001, § 6 Rdnr. 1). Es handelt sich nicht um ein privatrechtliches Bestimmungs- oder Weisungsrecht, das der Rettungsleitstelle durch einen Vertrag der am Rettungsdienst Beteiligten eingeräumt worden wäre, also auf eine privatrechtliche Vereinbarung Gleichgeordneter zurückzuführen ist, sondern um die durch einen Hoheitsakt begründete Befugnis zum Erlass einseitiger Anordnungen, durch die zwischen der Rettungsleitstelle und den übrigen am Rettungsdienst Beteiligten ein Verhältnis der Über- und Unterordnung geschaffen wird, das typisch für eine hoheitliche Tätigkeit ist.

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Besonders deutlich zeigt sich dies am Verhältnis der Rettungsleitstelle zu den am Rettungsdienst beteiligten privaten Unternehmern nach § 15 RDG. Diese haben weder mit dem Träger der Rettungsleitstelle noch mit dem Land oder den Leistungsträgern nach § 2 Abs. 1 RDG eine vertragliche Vereinbarung getroffen, in der sie sich der Lenkungsbefugnis der Rettungsleitstelle unterworfen haben. Die Lenkungsbefugnis der Rettungsleitstelle wird ihnen gegenüber daher allein durch die hoheitliche Übertragung gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 RDG begründet.

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Dabei wird die Weisungsbefugnis der Rettungsleitstelle den Privatunternehmern gegenüber dadurch durchgesetzt bzw. abgesichert, dass die Genehmigung zum Krankentransport (§ 15 RDG) gem. § 20 Abs. 1 Nr. 3 RDG zwingend mit Nebenbestimmungen versehen wird, die die Lenkung aller Einsätze des Rettungsdienstes durch die Rettungsleitstelle regeln. Die Weisungsbefugnis der Rettungsleitstelle beruht daher den Privatunternehmern gegenüber allein auf der gesetzlichen Regelung des § 6 RDG und der diesen ergänzenden, ebenfalls hoheitlichen Regelung im Rahmen des jeweiligen Verwaltungsaktes nach § 15 RDG.

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Auch die Auswahlentscheidung der Rettungsleitstelle, dass ein bestimmter Krankentransport durch einen bestimmten Privatunternehmer durchzuführen ist, entfaltet ihre Rechtsverbindlichkeit für den Privatunternehmer nicht aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung. Gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 RDG ist der Unternehmer im Rahmen seiner Genehmigung nach § 15 RDG zum Krankentransport gesetzlich verpflichtet, wenn der Ausgangspunkt der Beförderung innerhalb seines Betriebsbereichs liegt und die Beförderung nicht durch Umstände verhindert wird, die der Unternehmer nicht zu vertreten hat; die Verpflichtung beschränkt sich allerdings auf die Beförderung in die nächste, für die weitere Versorgung geeignete und aufnahmebereite Einrichtung. Gem. § 24 Abs. 3 RDG darf die Beförderung nicht deshalb abgelehnt werden, weil ein rechtswirksamer Beförderungsvertrag nicht vorliegt oder die Entrichtung des Entgelts nicht gesichert ist. Ordnet daher die Rettungsleitstelle den Transport durch einen bestimmten Unternehmer an, so entsteht schon aufgrund dieser einseitigen Anordnung in Verbindung mit der gesetzlichen Regelung des § 24 RDG dessen Beförderungspflicht, ohne dass es hierzu des wirksamen Abschlusses eines privatrechtlichen Beförderungsvertrages bedürfte.

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Dass zwischen der Rettungsleitstelle und den privaten Unternehmern ein für die hoheitliche Tätigkeit typisches Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht, zeigt sich schließlich auch daran, dass die Rettungsleitstelle gem. § 6 Abs. 3 RDG Entgelte für die Vermittlung von Einsätzen in der Notfallrettung und im Krankentransport erhebt, die vom Bereichsausschuss jährlich festgelegt werden. Die Pflicht zur Entgeltleistung trifft auch den privaten Unternehmer, obwohl zwischen ihm und dem Träger der Rettungsleitstelle kein entsprechender Vermittlungsvertrag mit einer Entgeltvereinbarung geschlossen worden ist. Im Bereichsausschuss gem. § 5 Abs. 1 RDG, der die Entgelte festlegt, ist der private Unternehmer nicht vertreten. Auch insoweit tritt der Träger der Rettungsleitstelle dem privaten Unternehmer daher wie ein Hoheitsträger gegenüber, der für seine Tätigkeit eine allein auf gesetzlicher Regelung beruhende Abgabe erhebt.

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Zusammenfassend lässt sich somit feststellen, dass gerade der private Unternehmer nach § 15 RDG dem Träger der Rettungsleitstelle in einem für die hoheitliche Tätigkeit typischen Verhältnis der Über- und Unterordnung gegenüber steht, das nicht durch einen Vertrag, also eine Vereinbarung gleichgeordneter Subjekte, sondern durch einen Akt hoheitlicher Übertragung begründet worden ist.

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Im Verhältnis der Rettungsleitstelle zu den Leistungsträgern nach § 2 Abs. 1 RDG stellt sich die Situation insoweit anders dar, als diese in den öffentlich-rechtlichen Rahmenverträgen mit dem Land (§ 2 Abs. 1 RDG) die Weisungsbefugnis der Rettungsleitstelle vertraglich vereinbart haben (vgl. Vereinbarung des D. mit dem Land B. vom 22.04.1976, § 3 Satz 3; VGH Baden-Württemberg, a. a. O.). Allerdings ist dem Träger der Rettungsleitstelle auch gegenüber den Leistungsträgern die Lenkungsbefugnis - unabhängig von den vertraglichen Vereinbarungen - jedenfalls auch durch die gesetzliche Regelung des § 6 Abs. 1 RDG verliehen worden, sodass auch diesen gegenüber die Ausübung der Lenkungsbefugnis als hoheitliche Tätigkeit zu klassifizieren ist (im Ergebnis ebenso: VGH Baden-Württemberg, a. a. O.). Der Gesetzgeber wollte mit § 6 Abs. 1 Satz 1 RDG ersichtlich eine konstitutive , die Lenkungsbefugnis der Rettungsleitstelle begründende Regelung treffen, nicht nur bereits bestehende vertragliche Vereinbarungen deklaratorisch bestätigen.

35

Aufgrund der gesetzlichen Regelungen des RDG ist die Lenkungstätigkeit der Rettungsleitstelle daher als hoheitliche Tätigkeit einzuordnen (ebenso: VGH Baden-Württemberg, a. a. O. [bezogen auf den Fall der Notfallrettung und die Parteien des hiesigen Rechtsstreites]; LG Freiburg, Urt. v. 16.02.2004, Az. 1 O 124/03).

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cc) Dieses Ergebnis steht nicht in Widerspruch zur bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung.

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(1) Der Bundesgerichtshof hat - für den Geltungsbereich des baden-württembergischen RDG (Fassung 1991) - bislang nur zur Frage entschieden, ob die Rettungsdiensttätigkeit eines Zivildienstleistenden als hoheitliche Tätigkeit zu bewerten ist (NJW 1992, 2882). Im Rahmen dieser Entscheidung hat er ausgeführt, dass der Zivildienstleistende nicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes gehandelt habe, weil er die Unfallfahrt im Rahmen des Rettungsdienstes durchgeführt habe, der in B., anders als etwa in N. grundsätzlich in Händen nichtstaatlicher, privatrechtlich organisierter Leistungsträger liege und nur, soweit die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Einrichtungen des Rettungsdienstes nicht nach § 3 Abs. 1 RDG (1991) sichergestellt sei, Pflichtaufgabe der Land- und Stadtkreise sei, § 3 Abs. 2 RDG (1991). Die Entscheidung bezieht sich daher nicht auf die Lenkungstätigkeit der Rettungsleitstelle gegenüber Privatunternehmern nach § 15 RDG, sondern auf das Außenverhältnis des Leistungsträgers/Unternehmers gegenüber dem Patienten (ebenso: VGH Baden-Württemberg, a. a. O.).

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Gleiches gilt für den Beschluss des OLG Stuttgart vom 02.02.2004, 1 W 47/03 (NJW 2004, 2987), in dem die Auffassung vertreten wird, durch die Neufassung des RDG habe sich nichts daran geändert, dass der Rettungsdienst in B. privatrechtlich organisiert sei, weshalb bei fehlerhafter notärztlicher Behandlung keine Ausübung einer hoheitlichen Tätigkeit vorliege.

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(2) Aus den bislang zum Problemkreis Krankentransporte ergangenen kartellrechtlichen Entscheidungen , insbesondere den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 26.05.1987, Az.: KZR 13/85 (BGHZ 101, 72 - Krankentransporte ) und KZR 13/85 (zitiert nach juris), vom 10.10.1989, Az.: KZR 22/88 (NJW 1990, 1531 - Neugeborenentransporte ) und vom 12.03.1991, Az.: KZR 26/89 (BGHZ 114, 218 = WuW/E BGH 2707 - Krankentransporte II ) lassen sich für die Einordnung des Handelns der Rettungsleitstelle keine Anhaltspunkte gewinnen. Bei diesen Entscheidungen ging es jeweils um die Frage, ob eine gesetzliche Krankenkasse oder eine Kommune (als Träger örtlicher Krankenhäuser) gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot des § 26 GWB a. F. verstößt, wenn sie einem privaten Unternehmer keine Krankentransportaufträge erteilt. Der BGH hat - zur Begründung des Zivilrechtswegs nach § 13 GVG - in diesen Urteilen jeweils ausgeführt, dass es sich bei Streitigkeiten, mit wem die öffentliche Hand privatrechtliche Beschaffungsverträge abzuschließen habe, um bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten handele (unter Bezugnahme auf Gemeinsamer Senat, BGHZ 97, 312; BGHZ 36, 91 - Gummistrümpfe ; NJW 1977, 628 - Abschleppunternehmen ). Der vorliegende Fall unterscheidet sich von diesen Fällen jedoch dadurch, dass sich die Rettungsleitstelle nicht selbst Krankentransporte zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben „beschafft“, sondern lediglich die bei ihr eingehenden „Beschaffungsaufträge“ privater oder öffentlich-rechtlicher Auftraggeber aufgrund der ihr gesetzlich übertragenen Lenkungsbefugnis mit bindender Wirkung den im Bereich des Krankentransportes Tätigen zuteilt.

40

Argumentieren ließe sich für eine privatrechtliche Tätigkeit der Rettungsleitstelle daher allenfalls mit einer Art „Erst-Recht-Schluss“: Wenn schon die Auftragserteilung für einen Krankentransport durch einen öffentlichen Auftraggeber aufgrund ihres Beschaffungscharakters als privatrechtliches Handeln einzuordnen ist, muss dies erst recht für die bloße - wenn auch bindende - Vermittlung eines Krankentransportauftrages durch die Rettungsleitstelle gelten. Angesichts der oben geschilderten, eindeutig für eine hoheitsrechtliche Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Rettungsleitstelle und den privaten Unternehmern sprechenden gesetzlichen Regelungen des RDG überzeugt diese Argumentation jedoch nicht.

41

c) Somit hat die Beklagte bei der behaupteten Benachteiligung im Rahmen der Zuweisung von Krankentransporten in Ausübung hoheitlicher Tätigkeit gehandelt, sodass eine Haftung allein nach Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB besteht.

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Da es für die Rettungsleitstelle bzw. die Beklagte als deren Träger keine Anstellungskörperschaft im Sinne von Art. 34 GG gibt, ist Haftungssubjekt nach Art. 34 GG derjenige Träger öffentlicher Gewalt, der ihr das konkrete öffentliche Amt übertragen bzw. anvertraut hat (BGH WM 2002, 96; Maunz-Dürig-Papier, Art. 34 Rdnr. 295), im vorliegenden Fall also das Land B. . Zivilrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte auf Schadensersatz und vorbereitende Auskunft bestehen nicht.

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2. Soweit die Berufung vorbringt, eine Übertragung hoheitlicher Entscheidungsbefugnisse auf die Beklagte verstoße gegen europäisches Gemeinschaftsrecht und sei daher nichtig, ist darauf hinzuweisen, dass die Übertragung der Lenkungsbefugnis auf die Rettungsleitstelle nach § 6 Abs. 1 S. 1 RDG nicht gegen Art. 86 i. V. m. Art. 81 und 82 EGV verstößt, sodass insoweit kein vorrangiges primäres Gemeinschaftsrecht vorliegt, dem die nationale Regelung des § 6 Abs. 1 S. 1 RDG entgegenstehen würde.

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a) Bei der Beklagten (bzw. dem D.) handelte es sich zum Zeitpunkt der Übertragung der hoheitlichen Lenkungsbefugnis nach § 6 Abs. 1 S. 1 RDG um ein Unternehmen i. S. v. Art. 86 Abs. 1 EGV, da sie Dienstleistungen - Notfalldienste und Krankentransporte - auf dem Markt der Sanitätsdienstleistungen anbot (und anbietet). Ein Handeln mit Gewinnabsicht ist nicht erforderlich (EuGH Slg. 1980, 3125 - „FEDETAB“ ). Die Übertragung der Lenkungsbefugnis nach § 6 Abs. 1 S. 1 RDG stellt sich daher als Gewährung eines ausschließlichen Rechtes i. S. v. Art. 86 Abs. 1 EGV dar.

45

b) Diese Maßnahme widerspricht jedoch nicht - wie die Klägerin meint - der Regelung der Art. 81 oder 82 EGV. Ein Verstoß gegen diese Bestimmungen scheitert schon daran, dass die Maßnahme nicht geeignet ist (Art. 81 EGV) bzw. nicht dazu führen kann (Art. 82 EGV), den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

46

Wie der EuGH in der - von der Klägerin in Bezug genommenen - Entscheidung Fa. Ambulanz Glöckner./. Landkreis Südwestpfalz (Urt. v. 25.10.2001 - Rs. C-475; EuZW 2002, 25) ausgeführt hat, ist bei der Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals der Art. 81 und 82 EGV (bzw. Art. 85 und 86 EGV a. F.) von dessen Zweck auszugehen, auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts von dem des Rechts der Mitgliedstaaten abzugrenzen. Unter den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen - so der EuGH - alle Kartelle und alle Verhaltensweisen, die geeignet sind, die Freiheit des Handels zwischen den Mitgliedstaaten in einer Weise zu gefährden, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen Markts zwischen den Mitgliedstaaten nachteilig sein kann, indem insbesondere die nationalen Märkte abgeschottet werden oder die Wettbewerbsstruktur im Gemeinsamen Markt verändert wird (EuGH, a. a. O., Rdnr. 47). Eine Verhaltensweise kann den Handel zwischen Mitgliedstaaten nur beeinträchtigen, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher und tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell den Handel zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflussen kann, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein kann. Außerdem darf diese Beeinträchtigung nicht nur geringfügig sein (EuGH, a. a. O., Rdnr. 48). Soweit es um Dienstleistungen geht, kann dieser Einfluss darin bestehen, dass die fraglichen Tätigkeiten in einer Weise organisiert sind, dass sie eine Aufteilung des gemeinsamen Marktes und eine Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs zur Folge haben. Desgleichen kann der Handel zwischen Mitgliedstaaten durch eine Maßnahme beeinträchtigt werden, die ein Unternehmen daran hindert, in einem anderen Mitgliedstaat eine Niederlassung zu errichten, um dort auf dem fraglichen Markt Leistungen zu erbringen (EuGH, a. a. O., Rdnr. 49). Vom Gericht, das eine gesetzliche Regelung des nationalen Gesetzgebers im Bereich des Rettungsdienstes nach Art. 86 Abs. 1 i. V. m. Art. 81, 82 EGV zu überprüfen hat, ist daher zu prüfen, ob es angesichts der wirtschaftlichen Beschaffenheit der Märkte für Notfall- und für Krankentransport ausreichend wahrscheinlich ist, dass die in Frage stehende Vorschrift Unternehmer mit Sitz in einem anderen als dem betreffenden Mitgliedstaat tatsächlich daran hindert , dort Krankentransport zu betreiben oder sich dort niederzulassen (EuGH, a. a. O., Rn. 50).

47

Dies ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Der Landesgesetzgeber hat in § 6 Abs. 1 S. 1 RDG dem Träger der Rettungsleitstelle nicht nur die alleinige Lenkungsbefugnis bezüglich des gesamten Rettungsdienstes verliehen, sondern ihn zugleich dazu verpflichtet, sicherzustellen, dass im Bereich des Krankentransportes alle Leistungsträger untereinander und alle privaten Rettungsdienstunternehmer mit einer Genehmigung nach § 15 RDG gleichbehandelt werden. Eine Genehmigung nach § 15 RDG können auch private Unternehmer eines anderen Mitgliedstaates erwerben; sie sind insoweit keinen weitergehenden Einschränkungen unterworfen als Privatunternehmer, die ihren Sitz in Deutschland haben. Haben sie eine solche Genehmigung erworben, so steht ihnen nach § 6 Abs. 1 S. 1 RDG hinsichtlich der Zuteilung von Krankentransporten ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit allen übrigen privaten Unternehmern und Leistungsträgern zu. Diesen können sie gegebenenfalls gerichtlich durchsetzen. Es besteht daher keine ausreichende Wahrscheinlichkeit, dass Unternehmer mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat durch die Übertragung der Lenkungsbefugnis auf die Rettungsleitstelle tatsächlich daran gehindert werden, im Geltungsbereich des RDG Krankentransport zu betreiben oder sich dort niederzulassen.

48

c) Eine direkte Anwendung der Art. 81, 82 EGV auf die konkreten, von der Klägerin beanstandeten Auswahlentscheidungen im Zeitraum ab April 2002 scheidet aus, da die Beklagte diese Entscheidungen aufgrund der ihr bereits verliehenen Lenkungsbefugnis nach § 6 Abs. 1 S. 1 RDG getroffen und insoweit hoheitlich gehandelt hat. Handelt es sich aber um hoheitliche Tätigkeit, so sind Art. 81, 82 EGV unanwendbar, gleichgültig, ob der Staat selbst oder über eine Körperschaft des öffentlichen Rechtes tätig wird oder ob er seine hoheitlichen Aufgaben auf ein Unternehmen delegiert (Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Auflage 2001, Art. 81 Rdnr. 8).

49

Aus diesen Gründen hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen, so dass die Berufung zurückzuweisen war.

III.

50

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1; 708 Nr. 10 ZPO.

51

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob die Tätigkeit der Rettungsleitstelle hoheitlich erfolgt, von grundsätzlicher Bedeutung ist und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich ist, § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO.