Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-10-17, Aktenzeichen 17 K 3836/97
ECLI:DE:VGD:2000:1017.17K3836.97.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen
Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, sofern nicht
die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin wendet sich gegen einen Gebührenbescheid des
Beklagten vom 4. März 1997 über DM 53.023,44 für die
Anlieferung von 89,22 t Hausmüll in die Verbrennungsanlage der
Gemeinschaftsmüllverbrennungsanlage xxxxxxxxxxxxxxxx in
xxxxxxxxxx (GMVA xxxxxxx xxx) im Januar 1997.

3

I.

4

Der Kreis xxxxx gründete als Mehrheitsgesellschafter durch
Gesellschaftsvertrag vom 11. Dezember 1984 mit der Stadt
xxxxxxxxxxxxx die xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
(xxxxxxxx). Aufgabe der xxxxxxxx war die Planung, Errichtung
und der Betrieb einer Abfallbeseitigungsanlage für den Kreis
xxxxx, welche die Zentraldeponien xxxxxxxxxxxxxxxx und
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx ersetzen sollte. Entsprechend dem
damaligen Stand der Technik sollte es sich um eine Deponie für
unbehandelte Siedlungsabfälle handeln.

5

In Abstimmung mit dem Kreis Wesel führte die xxxxxxxx im
Jahre 1987 einen Konzeptwettbewerb über die künftige Struktur
der Abfallbeseitigung im Kreisgebiet durch. Der eingesetzte
Gutachter schlug eine Kombination von Abfallverbrennung und
stofflicher Abfallbehandlung mit Deponie vor. Am 6. Oktober
1988 beschloss der Kreistag, eine Anlagenkombination durch die
xxxxxxxx weiterverfolgen und die Planfeststellungsunterlagen
erstellen zu lassen sowie die Abfallentsorgung des Kreises
langfristig am Standort xxxxxxx xxx zu sichern. Am
14. Dezember 1989 stimmte der Kreistag der Beantragung des
Planfeststellungsverfahrens durch die xxxxxxxx zu. Im
Januar 1990 wurde der Planfeststellungsantrag für das
Abfallentsorgungszentrum xxxxxxxxxx (AEZ xxxxxxxxxx) gestellt,
der jeweils im August 1991, Mai 1993 und März 1994 ergänzt
wurde.

6

Am 6. April 1994 erging der Planfeststellungsbeschluss der
xx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx für das AEZ xxxxxxxxxx
hinsichtlich der Müllverbrennungs- und Vorschaltanlage. Dieser
setzte eine Verbrennungsleistung der Anlage von 33,2 Tonnen
pro Stunde (t/h) fest. Am 19. Dezember 1994 erging der
Planfeststellungsbeschluss für die angeschlossene Deponie.

7

Der Betrieb des AEZ xxxxxxxxxx sollte spätestens am 1.
Januar 1997 im Anschluss an den Betrieb der Deponie in
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx beginnen. Die Anlage wurde jedoch erst
später schlussabgenommen. Sie arbeitet seit Mai 1997 im
Vollbetrieb.

8

Mit dem 1. Januar 1997 war die Stadt xxxxxxxxxxxxx gänzlich
und ein Teil der Stadt xxxxx dem AEZ xxxxxxxxxx zugewiesen
worden. Die Gemeinden xxxxx und xxxxxxxxxx lieferten ab dem 1.
Januar 1997 zum AEZ xxxxxxxxxx an. Die Städte
xxxxxxxxxxxxxxxx, xxxxxxxxx, xxxxxx und die Gemeinden xxxxx
und xxxxxxxx wurden zum 17. Februar 1997 dem AEZ xxxxxxxxxx
zugewiesen. Für die privaten Containerdienste wurde die
Zulieferung zum AEZ xxxxxxxxxx ab dem 5. Mai 1997 bestimmt.
Für die Städte xxxxx und xxxxxxxxx erfolgte die Zuordnung ab
dem 20. Mai 1997.

9

Für die Klägerin und die Städte xxxxxx und xxxxx
(teilweise) war die Zuordnung zum GMVA xxxxxxxxxx zunächst,
befristet bis zum 31. Januar 1997, erfolgt.

10

Auf Grund kürzerer Fahrwege der Klägerin und der Stadt
xxxxxx zur GMVA xxxxxxxxxx waren diese interessiert, ihre
Abfälle weiterhin dorthin zu bringen. Die Stadt xxxxxxxx hatte
ihrerseits für ihr linksrheinisches Stadtgebiet ein Interesse,
die Abfälle zum AEZ xxxxxxxxxx zu entsorgen. Im Interesse der
Städte verhandelte der Kreis xxxxx mit der GMVA xxxxxxxxxx
über einen entsprechenden Mengentausch. Mit Schreiben vom 30.
Januar 1997 erklärte sich die GMVA xxxxxxxxxx zunächst bereit,
den im Stadtgebiet der Klägerin und in den Städten xxxxx und
xxxxxx anfallenden Abfall gegen ein Entgelt von DM 190,00 je
Tonne zu übernehmen.

11

Eine Vereinbarung über den Mengentausch zwischen der GMVA
xxxxxxx xxx und dem AEZ xxxxxxxxxx kam bei einer Besprechung
am 27. Februar 1997 bei der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, an
der die Stadt xxxxxxxx und der Kreis xxxxx teilnahmen, zu
Stande. Am 7. März 1997 wurde eine Vereinbarung über den
Abrechnungsmodus getroffen. Darin heißt es:

12

„Die Zuweisung wird unter dem Vorbehalt der jederzeitigen
Änderung mit Zuweisung zum AEZ-xxxxxxxxxx für den Fall
erfolgen, dass die GMVA-xxxxxxxxxx die Anlieferung des
entsprechenden Mengenaufkommens aus den Städten xxxxxxxxx und
xxxxxx aus dem linksrheinischen Gebiet des Stadt xxxxxxxx
oder sonstigen Dritten nicht Gewähr leistet. [...] Die
Rechnungen über das Mengenaufkommen aus xxxxxxxxx und xxxxxx
geht an die xxx, die Rechnungen über das Mengenaufkommen der
Stadt xxxxxxxx bzw. sonstiger Dritter geht an die GMVA."

13

Aus der Aufstellung über die auf Grund dieser Vereinbarung
tatsächlich ausgetauschten Jahresmengen ergibt sich, dass im
Bereich Hausmüll (ohne Sperrmüll) ein Überschuss von
1.695,75 t dem AEZ xxxxxxxxxxx zugeführt wurde.

14

II.

15

Im Jahre 1989 wurde das Abfallaufkommen im Kreis xxxxx im
Rahmen der Aufstellung des Abfallwirtschaftskonzepts
analysiert. Das thermisch zu behandelnde Abfallaufkommen
betrug danach im Jahre 1988 insgesamt 285.000 t. Der mit der
Erstellung des Abfallwirtschaftskonzeptes beauftragte
Gutachter legte entgegen der Mengenentwicklung in den Jahren
ab 1983 eine Stagnation der Abfallmengen zu Grunde.
Gleichzeitig ging der Gutachter von einer Steigerung der
Wertstofferfassung in den privaten Haushalten und im Gewerbe
sowie von einer Steigerung der kompostierten Mengen aus. Unter
der Voraussetzung, dass mittelfristig tatsächlich die
Wertstofferfassung und -verwertung gesteigert werde,
ermittelte er die Gesamtmenge der thermisch zu behandelnden
Abfälle auf 225.750 Tonnen pro Jahr (t/a) und daraus eine
Kapazität der Verbrennungsanlage von 30 t/h. Auf Grund
jahreszeitlicher Schwankungen in Höhe von 20 bis 25 %
ermittelte er einen notwendigen Kapazitätsbedarf von 36 t/h.

16

Am 26. Juni 1990 beschloss der Kreistag auf der Grundlage
dieses Gutachtens das Abfallwirtschaftskonzept als
Satzung.

17

In einer aktualisierenden Untersuchung ermittelte das
Ingenieurbüro xxxxxxx im Juli 1991 unter Berücksichtigung der
Zielsetzung des Entwurfes zur Technische Anleitung zur
Verwertung, Behandlung und sonstigen Entsorgung von
Siedlungsabfällen (TA Siedlungsab-fall - TASi) Abfälle
getrennt zu erfassen, und der Erfassungs- und
Verwertungsvorgaben der Verpackungsverordnung vom
12. Juni 1991 (BGBl. I, S. 1234), die sukzessive bis zum 1.
Januar 1993 in Kraft trat, eine Menge von 238.590 t zu
verbrennenden Abfall im Jahre 2000. Im Hinblick hierauf
aktualisierte der Kreis xxxxx mit Satzung vom 5. November 1991
sein Abfallwirtschaftskonzept. Hierin ging er von einer
Verbrennungsrestmüllmenge von 234.000 t/a aus.

18

Eine von einer beauftragten Ingenieurgesellschaft im
Februar 1995 erstellte weitere Prognose über die
Abfallmengenentwicklung im Kreis Wesel ergab eine zukünftig zu
erwartende thermisch zu behandelnde Abfallmenge zwischen
199.000 und 233.000 t/a.

19

Demgegenüber nahm der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx im
Dezember 1991 einen erheblichen Zuwachs der Abfallmengen bis
zum Jahre 2000 an und prognostizierte für den Kreis xxxxx für
das Jahr 2000 ein Abfallaufkommen von 353.000 t/a. Im
März 1992 ging er laut einer Pressemitteilung selbst bei einer
Steigerung der stofflichen Verwertungsrate von einer Menge von
268.000 t/a aus, wobei die erforderliche Verbrennungskapazität
wegen Reparaturzeiten und Schwankungen im Abfallaufkommen etwa
30 % höher liegen müsse. In der Vorlage zur Sitzung der
Entsorgungskommission am 20. Oktober 1993 führte der
xxxxxxxxxxxxxxxxxxx zum abfallwirtschaftlichen Datengerüst
unter Ziff. 6.15.4 (Verbrennung) aus:

20

„[...] Sofern die Verbrennungsanlage im AEZ xxxxxxxxxx
genehmigt wird und in 1996 in Betrieb geht, soll dort
sämtlicher nicht vermeidbarer bzw. nicht verwertbarer
Siedlungsabfall aus dem Kreisgebiet thermisch behandelt
werden.
Es ist derzeit nicht realistisch, dass allein durch
Abfallvermeidung und -verwertung auf die Verbennungsanteile
in der GMVA xxxxxxxxxx (ca. 60.000 t/a) verzichtet werden
kann. Insgesamt reichen beide Verbrennungsanlagen aus, um den
Siedlungsabfall der angeschlossenen Körperschaften nach dem
Stand der Technik zu behandeln."

21

In der Auswertung zur Abfallbilanz 1997 gibt die
xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx die Mengenentwicklung der
Siedlungsabfälle im Kreis xx xxx, die zur Beseitigung
anfallen, an mit 238.400 t/a für das Jahr 1992, mit
211.000 t/a für das Jahr 1993, mit 210.000 t/a für das
Jahr 1994 und 204.600 t/a für das Jahr 1995.

22

Ausweislich der Abfallbilanz Nordrhein-Westfalen für
Siedlungsabfälle ergeben sich für den Kreise xxxxx in den
Abfallfraktionen Hausmüll (ohne getrennt gesammelte
Bioabfälle), hausmüllähnliche Gewerbeabfälle, Sperrmüll und
Straßenkehricht (Nr. 1, 2, 3 und 6) für das Jahr 1995 eine
tatsächliche Jahresabfallmenge von 164.200 t, für das
Jahr 1996 von 155.300 t und für das Jahr 1997 von 129.490 t.

23

Zur Auswertung der Abfallbilanz 1997 führte die
xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx aus:

24

„Durch die MVA im Entsorgungszentrum xxxxxxxxxx, die 1997
ihren Betrieb aufgenommen hat, ist der Kreis xxxxx in einer
besonderen Situation. Dadurch dass fast sämtliche Abfälle aus
dem gewerblichen Bereich als Abfälle zur Verwertung
deklariert werden und damit nicht mehr der MVA xxxxxxxxxx
angedient werden, um den vermeintlich hohen Kosten der
Verbrennungsanlage zu entgehen, fehlen die Gewerbeabfälle in
der MVA. Dies hat wiederum Auswirkungen auf das
Akquisitionsverhalten im Kreis xxxxx. Dort werden jetzt
Abfälle zur Verwertung in die Verbrennung geholt, was derzeit
nur zu Dumpingpreisen möglich ist. 1997 lag die Abfallmange,
die für die Beseitigung in einer MVA relevant ist, noch knapp
über 150.000 t. Sollte sich die Situation im Kreis xxxxx
weiter verschärfen, wird sich die Abfallmenge auf den
prognostizierten Korridor von 120.000 t bis 130.000 t zu
bewegen."

25

III.

26

Der Kreis xxxxx hat als öffentlich-rechtlicher
Entsorgungsträger mit Entsorgungsvertrag vom 27. August 1992
mindestens bis zum 31. Dezember 2014 die xxxxxxxx mit der
Entsorgung derjenigen Abfälle beauftragt, die seiner
Entsorgungspflicht unterliegen. Der Entsorgungsvertrag (ESV)
bestimmt:

27

„§ 1 Vertragsgegenstand

28

(1) Der Kreis beauftragt die xxx als Dritten i.S. des § 3
Abs. 2 Satz 2 Abfallgesetz mit der weiteren Durchführung des
Planfeststellungsverfahrens sowie der Errichtung und dem
Betrieb der Anlagen des AEZ entsprechend dem jeweiligen
Planfeststellungsbeschluss. Zu den Aufgaben der xxx gehören
insbesondere die stoffliche und thermische Behandlung und
Verwertung der jeweils der Entsorgungspflicht des Kreises
unterliegenden Abfälle einschließlich der Vermarktung der
gewonnenen Sekundärrohstoffe [...].

29

(7) Nach Fertigstellung der Anlage des AEZ obliegt der xxx
der Gesamtbetrieb aller Anlagen. Die xxx verpflichtet sich,
sämtliche zur ordnungsgemäßen Behandlung, Verwertung oder
Entsorgung der in Abs. 1 genannten Abfälle erforderlichen
Aufgaben nach Maßgabe des Vertrages eigenverantwortlich
durchzuführen [...]

30

§ 9 Entgelte

31

(1) Der Kreis stellt in Abstimmung mit der xxx jeweils zum
30. April eines jeden Jahres für das Folgejahr einen
Mengenplan der monatlich zu behandelnden Abfälle auf.

32

(2) Auf der Grundlage dieses Mengenplanes enthält die xxx
vom Kreis für ihre Leistungen nach im Voraus kalkulierte
Entsorgungsentgelte (DM/t), soweit sie nicht für solche
Leistungen im unmittelbaren Vertragsverhältnis zu
Direktanlieferern im eigenen Namen privatrechtliche Entgelte
erhebt. [...]

33

(4) Die Entgeltkalkulation hat den jeweils geltenden
preisrechtlichen Vorschriften zu entsprechen. Im Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses sind dies die Verordnung PR Nr. 30/53
über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November
1953 [...].

34

(5) Die Vertragsparteien vereinbaren den für die
Berechnung der Selbstkostenpreise erforderlichen
kalkulatorischen Gewinn in der Zeit bis zur Inbetriebnahme
der Anlagen in Form eines Festbetrages, wobei der Betrag der
Höhe nach jeweils festgelegt wird. Ab dem Kalenderjahr, das
auf die Inbetriebnahme folgt, wird der Gewinn der Höhe nach
einem Prozentsatz [...].

35

(6) Die Entgelte sind nach betriebswirtschaftlichen
Grundsätzen getrennt nach den jeweiligen Aufgabenbereichen
aufzuführen. [...]

36

(9) Abweichend von den Absätzen 2 bis 4 ersetzt der Kreis
der xxx bis zur Inbetriebnahme der Analgen und während einer
Anlaufphase von maximal drei Jahren - bezogen auf jede
Anlage - auf Nachweis die zur Erfüllung der vertraglichen
Verpflichtung angefallenen Selbstkosten im Sinne der LSP.

37

(11) Die Vertragsparteien werden - sobald die
kalkulatorischen Möglichkeiten hierfür gegeben sind - für
abgrenzbare Teilleistungen auch innerhalb der Anlaufphase
feste Preise nach den in den Abs. 1 bis 7 festgelegten
Grundsätzen vereinbaren."

38

§ 9 Abs. 5 wurde mit Vertragsänderung vom 4. August/4.
September 1995 in den Vertrag neu aufgenommen. Zuvor enthielt
der Entsorgungsvertrag eine entsprechende Bestimmung nicht. In
der Beschlussvorlage an den Kreistag heißt es:

39

„Nach § 9 Abs. 8 [jetzt: Abs. 9] des Entsorgungsvertrages
zwischen dem Kreis xxxxx und der xxx ist bis zur
Inbetriebnahme der Anlagen die Erstattung der anfallenden
Selbstkosten im Sinne der Leitsätze für die Preisvereinbarung
auf Grund von Selbstkosten (LSP) vereinbart. Darüber hinaus
ist die xxx auch nach Inbetriebnahme verpflichtet, ihre
Entgelte auf Grundlage der LSP zu kalkulieren.

40

Nach LSP umfasst eine Preisberechnung zulässigerweise den
kalkulatorischen Gewinn. Dies ist auch durch das Urteil des
OVG Münster nicht ausgeschlossen. Der Entsorgungsvertrag
enthält jedoch bisher keinen Maßstab zur Ermittlung des für
die Preisberechnung anzusetzenden kalkulatorischen Gewinnes.
[...]"

41

Mit „Vereinbarung über die Höhe der Vergütung des
allgemeinen Unternehmerwagnisses entsprechend der Vorschrift
Nr. 52 LSP im Rahmen der Nachkalkulation der
Entsorgungsentgelte für 1997" vom 6./11. August 1998 zwischen
dem Kreis xxxxx und der xxxxxxxx wurde für die Berechnung der
„Selbstkosten-Erstattungspreise 1997" ein Festbetrag für die
Vergütung des allgemeinen Unternehmerwagnisses von
DM 6.600.000,00 vereinbart.

42

IV.

43

Die Satzung des Kreises xxxxx über die Abfallentsorgung im
Kreis xxxxx vom 12. Dezember 1996 (AES 1997), veröffentlicht
im Amtsblatt des Kreises xxxxx vom 18. Dezember 1996 (Nr. xx),
bestimmt:

44

„§ 1	Aufgabe

45

(1)	Der Kreis betreibt die Entsorgung der Abfälle aus
seinem Gebiet nach Maßgabe der Gesetze und dieser
Satzung als öffentliche Einrichtung. Diese bildet eine
rechtliche und wirtschaftliche Einheit.

46

(2)	Der Kreis kann sich zur Durchführung seiner Aufgaben
ganz oder teilweise Dritter bedienen. [...]

47

§ 5	Abfallbeseitigungsanlagen

48

(1)	Dem Kreis xxxxx steht folgende
Abfallbeseitigungsanlage zur Verfügung

49

Abfallbeseitigungszentrum xxxxxxxxxx,
xxxxxxxxxxxxx

50

Dem Kreis xxxxx stehen für den Fall des § 5 Abs. 3
und für die Verwertung folgende weitere Anlagen zur
Verfügung:

51

1. GMVA xxxxxxxxxxxxxxxx, xxxxxxxxxx

52

[...].

53

(2)	Die Zuweisung der Gemeinden und der in § 7 Abs. 3
genannten Abfallbesitzer/innen zu den in Absatz 1
genannten Anlagen ergibt sich aus der Anlage 2
beigefügten Liste. Die Liste ist Bestandteil dieser
Satzung.

54

(3)	Der Kreis xxxxx ist berechtigt, im Einzelfall von der
Zuordnung nach Absatz 2 abzuweichen, wenn dies aus
Gründen einer ordnungsgemäßen Beseitigung oder aus
organisatorischen oder technischen Gründen erforderlich
ist, [...].

55

§ 9	Inanspruchnahme der Abfallentsorgungsanlagen durch
Städte und Gemeinden

56

Die kreisangehörigen Städte und Gemeinden haben im Rahmen
der §§ 1 bis 3 die in ihrem Gebiet anfallenden Abfälle
einzusammeln und zu den vom Kreis xxxxx dafür gemäß § 5 zur
Verfügung gestellten Abfallentsorgungsanlagen zu befördern.
[...]

57

§ 18	Gebühren

58

Für die Inanspruchnahme der in § 5 Abs. 1 aufgeführten
Abfallentsorgungsanlagen werden Benutzungsgebühren nach der
zu dieser Satzung erlassenen „Gebührensatzung zur
Abfallsatzung des Kreises xxxxx" in der jeweils gültigen
Fassung erhoben."

59

Anlage 2 zur AES 1997 weist die Klägerin für Abfälle aus
kommunalen Sammlungen dem AEZ xxxxxxxxxx zu und bestimmt als
Ausweichanlage bis zu seiner Inbetriebnahme die GMVA
xxxxxxxxxx und die Zentraldeponie xxxxxxxxxxxxxxxx.

60

V.

61

Die Klägerin ist eine große kreisangehörige Gemeinde im
Kreisgebiet des Beklagten. Sie betreibt ihre Abfallentsorgung
entsprechend ihrer Satzung über die Abfallentsorgung vom 18.
Dezember 1991 (AES 1991) als öffentliche Einrichtung.

62

Die Betreiberin der GMVA xxxxxxxxxx ist als Zweckverband
gegründet worden und Mitte der 80-er Jahre in eine
Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt worden. Die
Klägerin ist Gesellschafterin dieser Gesellschaft.

63

Kraft öffentlich-rechtlicher Vereinbarung zwischen der
Klägerin und dem Kreis xxxxx vom 10./13. Dezember 1982 war die
Klägerin berechtigt, die in ihrem Gebiet anfallenden und von
ihr einzusammelnden Abfälle zur GMVA xxxxxxxxxx zu entsorgen.
Darin heißt es:

64

„1.	Die Stadt xxxxxxxxx führt ab dem 01.01.1983 in ihrem
Gebiet die dem Kreis xxxxx [...] obliegende
Abfallbeseitigung durch. Der Stadt xxxxxxxxx obliegt das
Behandeln, Lagern und Ablagern der Abfälle. Sie bedient
sich hierzu der Gemeinschaftsmüllverbrennungsanlage
xxxxxxxxxxx in xxxxxxxxxx. [...]."

65

Diese Vereinbarung hat die Beklagte mit Schreiben vom 30.
November 1994 in Ansehung der zu erwartenden Inbetriebnahme
des AEZ xx xxxxxxxx zum 31. Dezember 1996 gekündigt.

66

Mit Bescheid der Beklagten vom 20. Dezember 1996, gestützt
auf § 5 Abs. 3 AES 1997 war die Klägerin mit Wirkung vom 2.
Januar 1997, befristet bis zum 31. Januar 1997, der GMVA
xxxxxxxxxx als Ausweichanlage im Sinne der AES 1997 zugeordnet
worden. Dieser Zeitraum wurde mit Bescheid vom 31. Januar 1997
weiter verlängert.

67

Die GMVA xxxxxxxxxx teilte dem Beklagten unter dem 30.
Januar 1997 mit, der Entsorgungspreis „Hausmüll" betrage für
diesen Zeitraum DM 190,00 pro Tonne.

68

VI.

69

Am 2. Januar 1997 lieferte die Klägerin 89,22 t Hausmüll
bei der GMVA xxxxxxxxxx an. Mit dem angefochtenen
Gebührenbescheid vom 4. März 1997 zog der Beklagte die
Klägerin zu einer Abfallgebühr in Höhe von DM 53.023,44 heran
für die Anlieferung von 89,22 t Hausmüll (ASN 91101-91) zur
GMVA xxxxxxxxxx.

70

Grundlage der Heranziehung ist die Abfallgebührensatzung
des Kreises xxxxx vom 12. Dezember 1996 (AGS 1997), die im
Amtsblatt des Kreises xxxxx vom 18. Dezember 1996 (Nr. xx)
veröffentlicht wurde. Sie trat am 1. Januar 1997 in Kraft. Die
Satzung bestimmt:

71

„§ 1

72

Der Kreis erhebt zur Deckung der ihm durch die
Abfallentsorgung entstehenden Kosten Benutzungsgebühren auf
Grund des Kommunalabgabengesetzes [...].

73

§ 2

74

Gebührenpflichtig sind die Benutzer der
Abfallentsorgungsanlagen. [...]

75

§ 4

76

1)	Die Abfallgebühren ermitteln sich aus dem Gewicht
(DM je kg) der Abfälle; [...]. Die Gebührensätze für die
einzelnen Abfallarten ergeben sich aus der Anlage 1, die
Bestandteil dieser Atzung ist. [...]

77

§ 5

78

1)	Die von den Gemeinden zu entrichtenden Gebühren
werden vom Kreis xxxxx durch Bescheid festgesetzt und sind
nach Bekanntgabe des Bescheides fällig. [...]"

79

Die Anlage 1 zur AGS 1997 sieht für Abfälle mit dem
Abfallschlüssel (ASN) 91101 (Hausmüll) eine Gebühr je Einheit
von DM 594,30 vor.

80

Mit Satzung vom 24. August 2000 änderte der Kreis xxxxx § 5
Abs. 1 AGS 1997 im Wege des Dringlichkeitsbeschlusses wie
folgt:

81

„Die von den Gemeinden zu entrichtenden Gebühren werden
vom Kreis xxxxx durch Bescheid festgesetzt und sind mit
Bekanntgabe des Bescheides fällig ."

82

Die Änderungssatzung misst sich Rückwirkung auf den 1.
Januar 1997 bei und bestimmt hinsichtlich der neuen
Fälligkeitsbestimmung weiter, dass die auf Grund der
Rückwirkung ggf. entstehenden Säumniszuschläge nicht zu
erheben sind.

83

VII.

84

Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 22. April 1997 zurück.

85

Zur Begründung führte er aus, die Abfallgebühr sei auf der
Grundlage der Abfallgebührensatzung des Kreises xxxxx vom 12.
Dezember 1996 zutreffend ermittelt worden. Die Satzung selbst
stelle wirksames Ortsrecht dar. Bei der Beschlussfassung über
die Gebührensatzung sei von einem Beginn des Vollbetriebes des
AEZ xxxxxxx xxx ab dem 15. April 1997 ausgegangen worden.

86

Das AEZ xxxxxxxxxx sei nicht überdimensioniert. Insofern
enthielten die Seiten 17 ff. des Abfallwirtschaftskonzeptes
1989 nur eine Ist-Darstellung der Abfallmengen, die
eingesammelt würden; nicht eingerechnet seien die
Abfallmengen, welche die Gemeinden von ihrem Anschluss- und
Benutzungszwang ausgenommen haben. Verschiedene Gemeinden, so
auch die Klägerin, wiesen keinen hausmüllähnlichen
Gewerbeabfall aus. Das gelte auch für die Abfallfraktionen
Straßenkehricht und Marktabfälle.

87

Bei einem Aufkommen von 278.000 t zu verbrennender Abfälle
im Jahre 1988 sei im Planfeststellungsantrag von einer
Kapazität von 234.000 t/a ausgegangen worden. Die
Abfallmengenentwicklung über 268.000 t (1989), 281.000 t
(1990), 259.000 t (1991) und 191.000 t (1996) habe eine
geringere Kapazität der Anlage nicht zugelassen.

88

Es würden auch keine Gewinne an die Gesellschafter der
xxxxxxxx ausgeschüttet. Lediglich deren Selbstkosten
(Verzinsung des Eigenkapitals) würden erstattet. Zu Recht
seien auch DM 250.000,00 für die Öffentlichkeitsarbeit
angesetzt worden.

89

Dagegen richtet sich die am 9. Mai 1997 erhobene Klage, die
im wesentlichen wie folgt begründet wird.

90

Das AEZ xxxxxxxxxx sei überdimensioniert, es bestehe eine
sog. echte Überkapazität. Bei einer Leistung von 33,2 t/h und
einer mittleren Betriebsdauer von 7.500 Stunden pro Jahr (h/a)
ergebe sich eine Jahreskapazität von 241.500 t/a.

91

Das Abfallwirtschaftskonzept des Kreises xxxxx gehe mit zu
verbrennenden Abfällen von 225.750 t im Jahre 1989 und
238.590 t im Jahre 1991 von objektiven Fehleinschätzungen des
sich in der Zukunft entwickelnden Bedarfs aus. So habe sich
die thermisch zu behandelnde Restmüllmenge von 405 kg je
Einwohner (kg/E) im Jahre 1988 auf 279 kg/E im Jahre 1995 in
der Planungsphase des AEZ xxxxxxxxxx verringert. Diese
Entwicklung sei auf Grund des Inkrafttretens der
Verpackungsverordnung, mit der entsprechenden
Öffentlichkeitsarbeit, der TA-Siedlungsabfall und des
Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz vom 27. September 1994
vorhersehbar gewesen. Die Planung hätte in diesem Stadium noch
korrigiert werden können. Sie sei von der xxxxxxxx mit
Billigung des Kreises xx xxx als Mehrheitsgesellschafter aber
nicht umgesetzt worden. Das gelte auch für die Abfälle aus
anderen Herkunftsbereichen, die zu einem weiteren Abnahme des
von der Beklagten aus zu verbrennenden Abfalls geführt
habe.

92

Unberücksichtigt geblieben sei auch, dass Abfälle in einer
Größenordnung von 60.000 t/a aus dem Stadtgebiet der Klägerin
und der Städte xxxxx und xxxxxx zur GMVA xxxxxxxxxx
tatsächlich entsorgt werden konnten. Für diese bestand eine
ausreichende Entsorgungssicherheit, sodass insofern eine
Kapazitätserweiterung des AEZ xx xxxxxxxx nicht erforderlich
war.

93

Auch die Änderung des Planfeststellungsbeschlusses vom
6. April 1994 mit der Erweiterung des Einzugsgebietes des AEZ
xx xxxxxxxx auf das gesamte Land Nordrhein-Westfalen zeige die
Überkapazität auf. So sei auch die flächendeckende Einführung
der sog. Bio-Tonne bereits im damaligen Zeitpunkt fest
eingeplant gewesen, ohne dass die dadurch zu erwartende
Mengenreduzierung auf 119.000 t brennbarer Abfälle pro Jahr in
die Untersuchung des Abfallaufkommens des Kreises xxxxx vom
Februar 1995 Eingang gefunden hätten. Zudem habe die
Untersuchung des xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx (xxxx) vom Mai 1997 gezeigt, dass im
Jahre 2005 von einer Gesamtabfallmenge von jährlich zwischen
151.864 und 217.496 t ausgegangen werden müsse; von dieser
seien nur zwischen 121.806 und 176.463 t jährlich thermisch zu
behandeln.

94

Die Gebührenerhebung verstoße auch gegen das
Äquivalenzprinzip, nach dem der Gebührenbelastung eine
zeitlich entsprechende Benutzung der Einrichtung
gegenüberstehen müsse. Danach dürften Kosten für eine Anlage,
die in absehbare Zukunft nicht (voll) ausgelastet ist, nicht
den jetzigen Nutzern in Rechnung gestellt werden. So sei die
Betriebsübernahme der Verbrennungsanlage in der Sitzung des
Kreistages vom 26. Juni 1997 erst für den 1. Oktober 1997
geplant gewesen.

95

Zudem lasse die Gebührenbedarfsberechnung aus sich heraus
nicht erkennen, ab welchem Zeitpunkt die Kosten für das AEZ
xxxxxxxxxx aktiviert worden sind. Eine Zuordnung ab dem 1.
Januar 1997 verletze den Grundsatz der periodengerechten
Zuordnung. Nur die Ergänzungsvorlage gebe Auskunft darüber,
dass die Kosten für das AEZ ab dem 15. April 1997 bei der
Gebührenkalkulation Berücksichtigung gefunden hätten.

96

Die Gebührenbedarfsberechnung habe auch nicht
berücksichtigt, dass die ansatzfähigen Kosten durch die
Nutzung der GMVA xxxxxxxxxx geringer seien.

97

Die Festsetzung und Kalkulation des Gebührensatzes obliege
dem Kreistag. Das bedinge, dass die auf Grund der Einschaltung
von Fremdfirmen an diese zu erbringenden Leistungen (Entgelte)
in der Gebührenbedarfskalkulation vollständig ausgewiesen und
dem Kreistag bekannt sein müssen. Der Kreistag könne nur so
von seinem ihm zustehenden Ermessen über die Höhe und
Zusammensetzung der Gebühr Gebrauch machen. In der
Sitzungsvorlage habe es aber nur geheißen, die xxxxxxxx habe
dem Kreis gemäß § 9 des Entsorgungsvertrages die kalkulierten
Entsorgungsentgelte mitgeteilt. Der Kreistag habe daher bei
der Festsetzung des Gebührensatzes keine Kenntnis vom
Zustandekommen der Entsorgungsentgelte gehabt, also auch nicht
darüber, ob diese unter Beachtung der LSP zu Stande gekommen
sind.

98

Zudem sei die Kalkulation des Verbrennungspreises nach
Selbstkosten grundsätzlich ausgeschlossen, da es sich um eine
marktgängige Leistung handele. In die Kalkulation habe deshalb
nur der Marktpreis Eingang finden dürfen. Gehe man aber davon
aus, dass es sich nicht um eine marktgängige Leistung handele,
die xxxxxxxx also ein Monopol innehabe, sei der Ansatz eines
unternehmerischen Gewinns verfehlt. Denn bei dieser
monopolartigen Stellung, bei der der Kreis bis zum Jahre 2014
die bei ihm angefallenen Abfälle ausschließlich der xxxxxxxx
zur Entsorgung zu überlassen habe, und einer Abrechnung zu
Selbstkostenpreisen gehe die xxxxxxxx kein unternehmerisches
Risiko ein, das den Ansatz eines Unternehmergewinns
rechtfertige.

99

Die Klägerin beantragt,

100

den Gebührenbescheid der Beklagten vom
4. März 1997 und den hierzu ergangenen
Widerspruchsbescheid vom 22. April 1997
aufzuheben.

101

Die Beklagte beantragt,

102

die Klage abzuweisen.

103

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

104

Entscheidungsgründe:

105

Die zulässige Klage ist unbegründet.

106

Der angefochtene Gebührenbescheid ist rechtmäßig (§ 113
Abs. 1 Satz 1 VwGO). Er findet seine Grundlage in der
Abfallgebührensatzung des Kreises xxxxx in der geänderten
Fassung vom 24. August 2000 (AGS 1997). Diese stellt - auch
hinsichtlich des maßgeblichen Gebührensatzes von DM 594,30 je
t - wirksames Ortsrecht dar.

107

I.

108

Die Gebührensatzung ist formell ordnungsgemäß zu Stande
gekommen, An der Beschlussfassung haben keine Firmenvertreter
der xxxxxxxx teilgenommen. Sie waren nach Angaben der
Beklagten lediglich in der Sitzung des Kreistages zugegen, um
eventuelle Rückfragen beantworten zu können. An der
Beschlussfassung haben sie nicht mitgewirkt.

109

Die nach § 2 KAG NW notwendige Fälligkeitsregelung in § 5
Abs. 1 AGS 1997 ist nach der Satzungsänderung vom 24. August
2000 nicht mehr zu beanstanden. Die zuvor ungenügende
Fälligkeitsbestimmung „nach" Bekanntgabe des Bescheides ist
- zulässigerweise - mit Rückwirkung zum 1. Januar 1997 in die
zeitlich nunmehr hinreichend bestimmte Fälligkeit „mit"
Bekanntgabe geändert worden, ohne dass dadurch eine
Verschlechterung der Rechtsposition der Gebührenpflichtigen
durch eine Vorverlagerung des Fälligkeitszeitpunktes
eingetreten ist. Denn die Beklagte hat gleichzeitig auf die
Erhebung eventuell angefallener Säumniszuschläge
verzichtet.

110

II.

111

Die Abfallgebührensatzung stellt auch hinsichtlich des
Gebührensatzes materiell gültiges Ortsrecht dar. Der hier
streitige Gebührensatz von DM 594,30 je t für Abfälle zur
Müllverbrennungsanlage und Vorschaltanlage nach § 4 Abs. 1 AGS
1997 i.V.m. der Anlage 1 zur AGS 1997 entspricht den
gesetzlichen Vorgaben, namentlich der Veranschlagungsmaxime
des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG NW. Danach soll das veranschlagte
Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der Anlage
nicht überschreiten.

112

Diesen Anforderungen genügt die Gebührenbedarfsberechnung
des Kreises. Sie führt nicht zu einer Kostenüberschreitung und
berücksichtigt bei der Veranschlagung auch nur die
ansatzfähige Kosten im Sinne von § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NW. Die
vom Kreis angesetzten, voraussichtlichen Kosten von
DM 113.486.548,00 für das Jahr 1997 sind so nicht zu
beanstanden.

113

1.

114

Hinsichtlich der Höhe der anzusetzenden Kosten ist
rechtlich davon auszugehen, dass der Gebührensatz lediglich im
Ergebnis den Anforderungen der einschlägigen
Gebührenvorschriften entsprechen und demzufolge nicht auf
einer vom Rat beschlossenen stimmigen Gebührenkalkulation
beruhen muss.

115

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. nur Urteil vom 5. August 1994
- 1248/92 - (UA, Seite 33) m.w.N., in: KStZ 1994,
213 = ZKF 1994, 227 = NWVBl. 1994, 428

116

Das bedeutet, dass überhöhte Kostenansätze gegebenenfalls
keine Auswirkungen auf die Gültigkeit des Gebührensatzes und
damit der Satzung insgesamt haben, wenn sich im Rahmen einer
umfassenden Prüfung herausstellt, dass zulässige Kostenansätze
unterblieben oder zu niedrig bemessen worden sind. Hiernach
ist es insbesondere zulässig, den Gebührensatz mit einer nach
Abschluss der Gebührenperiode aufgestellten Betriebsabrechnung
zu rechtfertigen,

117

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. nur Urteil vom 5. August 1994
- 1248/92 - (UA, Seite 33) m.w.N., in: KStZ 1994,
213 = ZKF 1994, 227 = NWVBl. 1994, 428

118

Es bedarf dazu - anders als im Beitragsrecht nach § 8
KAG NW - keiner vom Gemeinderat beschlossenen stimmigen
Kalkulationsgrundlage, da der Gebührensatz lediglich im
Ergebnis den gesetzlichen Anforderungen genügen muss,

119

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. nur Urteil vom 24. Juli 1995
- 9 A 2251/93 - m.w.N., in: NVwZ-RR 1996, 695 (695)
= EStT NW 1996, 185 = StGRat 1995, 484 = NWVBl. 1995,
470 = WuM 1996, 99 = ZKF 1996, 37.

120

Wie das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen in der Vergangenheit bereits mehrfach entschieden
hat, können lediglich Kostenüberschreitungen von bis zu 3 %
noch als unerheblich angesehen werden,

121

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. nur Urteile vom 5. August 1994
- 9 A 1248/92 - (UA, Seite 34 m.w.N.), in: KStZ 1994,
213 = ZKF 1994, 227 = NWVBl. 1994, 428 und
vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - (UA, Seite 28),
in: GemHH 1996, 284 = NVwZ-RR 1996, 695 = OVGE 44,
211 = NVwZ 1995, 1238 = ZMR 1995, 273 = DWW 1995,
149 = StGRat 1995, 191 = ZKF 1995, 109 = NWVBl. 1995, 173
Beschluss vom 20. November 1998 - 9 A 3341/98 -
(BA, Seite 4).

122

Dieser Rechtsprechung schließt sich das erkennende Gericht
an.

123

Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass eine Vermutung
besteht, der Satzungsgeber wolle die Gebührensätze in der
beschlossenen Höhe auch unter Berücksichtigung veränderter
Berechnungsansätze aufrechterhalten, und dass der
Gebührenschuldner durch eine zwar fehlerhaft begründete,
letztlich aber mit dem Gesetz in Einklang stehende
untergesetzliche Norm nicht in Rechten beeinträchtigt
wird.

124

Im Rahmen der vom Kreis bei Aufstellung der
Gebührenkalkulation zu treffenden Prognoseentscheidung,
welches die voraussichtlichen ansatzfähigen Kosten nach § 6
Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 KAG NW, § 9 Abs. 2 LAbfG 1995 für die
von ihm nach § 1 Abs. 1 AES 1997 betriebene öffentliche
Einrichtung Abfallentsorgung sein werden, hat der Kreis die
Entgelte der im Jahr 1997 in Anspruch zu nehmende
Fremdleistungen (§ 6 Abs. 2 Satz 2 KAG) zutreffend abgeschätzt
(2.) und hat auch im Übrigen nur ansatzfähige Kosten
berücksichtigt, da für das Gebührenjahr 1997 eine
Überkapazität nicht festzustellen ist (3.).

125

2.

126

Fremdleistungen sind insoweit die Dienste und Tätigkeiten,
die der Dritte als mit der Durchführung der Abfallentsorgung
im Kreisgebiet beauftragte juristische Person des privaten
Rechts für den Kreis ausführt,

127

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. zuletzt Urteil vom 2.
Februar 2000 - 9 A 3915/98 - (UA, Seite 15 m.w.N.).

128

Dabei kann dritte Person in diesem Sinn auch eine
juristische Person des Privatrechts sein (z.B. eine GmbH), an
der eine Gemeinde mit Mehrheit beteiligt ist,

129

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. nur Urteil vom 30.
September 1996 - 9 A 3977/93 - (UA, Seite 13 m.w.N.).

130

Es spielt dabei keine Rolle, ob eine Mehrheitsbeteiligung
vorliegt und wie hoch diese ist; entscheidend ist allein dass
eine von der kommunalen Körperschaft im Rechtssinne rechtlich
getrennte juristische Person handelt,

131

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. nur Urteil vom 30.
September 1996 - 9 A 3977/93 - (UA, Seite 13 m.w.N.).

132

Um eine solche handelt es sich bei der xxxxxxxx.

133

Für die Prognose, welches Entgelt der Fremdleister
wahrscheinlich für den für 1997 prognostizierten
Leistungsumfang verlangen konnte, ist auszugehen von den
vertraglichen Grundlagen. Im Rahmen der Entgeltregelung in § 9
Abs. 4 und 5 ESV stellte der Kreis im Rahmen seiner
Gebührenkalkulation zu Recht den von der xxxxxxxx im Rahmen
einer Vorkalkulation geforderte Preis ein, da dieser den
gesetzlichen Vorgaben entsprach.

134

Solche gesetzlichen Vorgaben für Entgelte für Leistungen
auf Grund öffentlicher Aufträge enthalten die Verordnung PR VO
Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen i.d.F.
vom 13. Juni 1989 (BGBl. I S. 1094) - PR VO Nr. 30/53 - und
die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von
Selbstkosten - LSP - (Anlage zur PR VO Nr. 30/53). Die
Einhaltung der LSP ist für - wie hier - vereinbarte
Selbstkostenerstattungspreise (siehe §§ 5 Abs. 6 Nr. 2, 7
PR VO Nr. 30/53) zwingend (§§ 8, 1 Abs. 3
PR VO Nr. 30/53),

135

st. Rspr. des OVG NRW, vgl. nur Urteile vom 30.
September 1996 - 9 A 3977/93 (UA, Seite 14, m.w.N.) und
zuletzt vom 20. Februar 2000 - 9 A 3915/98 - (UA,
Seite 15 f.).

136

Diesen Anforderung genügt die Kalkulation des Kreises, da
sich auf Grund des geschlossenen Entsorgungsvertrages weder
ein Marktpreisvorrang (§§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1
PR VO Nr. 30/53) ergibt (a.) noch festzustellen ist, dass die
kalkulierten Preise entgegen der LSP oder dem
Entsorgungsvertrag angesetzt wurden (b.)

137

a.

138

Der Kreis ging bei der Kalkulation zulässigerweise von
Selbstkosten aus, da nach dem geschlossenen Entsorgungsvertrag
Selbstkostenpreise zulässigerweise fest über die gesamte
Laufzeit des Vertrages vereinbart worden sind. Das ergibt eine
Auslegung des Entsorgungsvertrages entsprechend den
Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB, die auch im
öffentlichen Recht Anwendung finden.

139

Dem Wortlaut nach enthält § 9 Abs. 4 ESV nur die
Bestimmung, die Entgeltkalkulation habe den jeweils geltenden
preisrechtlichen Vorschriften zu genügen, insbesondere der
PR VO Nr. 30/53. Diese sieht Marktpreise und
Selbstkostenpreise vor, wobei Marktpreisen der grundsätzliche
Vorrang gebührt (§ 1 Abs. 1 PR VO Nr. 30/53). Der Wortlaut
stellt zudem klar, dass eine jährliche Entgeltkalkulation
stattzufinden hat.

140

Das drückt auch § 9 Abs. 1 und 2 ESV aus; danach sind auf
Grund des jährlich zu erstellenden Mengenplans die
Entsorgungsentgelte zu kalkulieren. Eine solche systematische
Betrachtung muss auch berücksichtigen, dass § 9 Abs. 5 ESV
ausdrücklich Selbstkostenpreise benennt. Er ordnet an, dass
„für die Berechnung der Selbstkostenpreise" ein
kalkulatorischer Gewinn vereinbart werden soll.

141

Diese Formulierung ist im Hinblick auf die Stellung des § 9
Abs. 5 ESV und seine Einführung erst mit der Vertragsänderung
mehrdeutig. Er könnte im Hinblick auf die dem Wortlaut nach
mehrdeutige Regelung in § 9 Abs. 4 ESV bedeuten, dass für den
Fall, dass nach der PR VO Nr. 30/53 Selbstkostenpreise
angesetzt werden dürfen, bei der Kalkulation dieser
Selbstkostenpreise ein kalkulatorischer Gewinn berücksichtigt
werden darf. Die Überzeugung der Parteien, dass über die
gesamte Vertragslaufzeit ein Selbstkostenpreis anzusetzen sei,
da es in diesem Bereich keine marktgängige Leistung im Sinne
des § 4 Abs. 1 PR VO Nr. 30/53 gebe, wäre dann nur
Geschäftsgrundlage der Parteien, die keinen Eingang in den
Entsorgungsvertrag gefunden hätte. Würde sich dann später
herausstellen, es gibt doch eine marktgängige Leistung, wäre
diese - nicht in den Vertrag aufgenommene - Geschäftsgrundlage
nachträglich weggefallen, sofern die von der xxxxxxxx
geschuldete Leistung dieser dann unzumutbar geworden wäre. Das
Schuldverhältnis wäre dann entsprechend den in der
Rechtsprechung der Zivilgerichte entwickelten Grundsätzen zum
Wegfall der Geschäftsgrundlage der Wirklichkeit
anzupassen.

142

Das Gericht meint hingegen, dass aus der
Entstehungsgeschichte der Entgeltregelung darauf zu schließen
ist, dass mit der Einführung des § 9 Abs. 5 ESV die Abrechnung
zu Selbstkostenpreisen selbst vertragliche Regelung geworden
ist. Denn damit ist die Entgeltkalkulation zu Selbstkosten in
Abweichung von § 9 Abs. 4 ESV nicht mehr eine
Kalkulationsmöglichkeit, sondern die vertraglich gewollte
Entgeltkalkulation. Die nachträgliche Einführung dieser
Regelung gibt gerade zu erkennen, was die Vertragsparteien bei
Vertragsschluss gewollt haben. Sie ist so Vertragsbestandteil
geworden. Auch Sinn und Zweck des gesamten
Entsorgungsvertrages lassen nur diese Auslegung zu. Denn mit
dem Vertrag wurde die xxxxxxxx nicht nur damit beauftragt, den
Abfall zu verbrennen; sie hat sich nach § 1 ESV auch zur
Durchführung des Planfeststellungsverfahrens, zur Errichtung
und zum Betrieb des AEZ xxxxxxxxxx verpflichtet. Sie wurde vom
Kreis als Dritter im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 2 AbfG
beauftragt. Diese Verpflichtung hat die xxxxxxxx bei
wirtschaftlicher Betrachtung aber nur auf sich nehmen können,
wenn die Entgelte jährlich neu auf Grund von
Selbstkostenpreisen kalkuliert werden.

143

Ergibt die Auslegung des Vertrages somit, dass für die
gesamte Vertragslaufzeit Selbstkosten fest vereinbart sind,
lässt es das Gericht ausdrücklich dahinstehen, was die
Leistung ist, zu der sich die xxxxxxxx verpflichtet hat und
für die es zu untersuchen gilt, ob diese marktgängig im Sinne
des § 4 Abs. 1 PR VO Nr. 30/53 ist. Denn bei dieser Auslegung
des Entsorgungsvertrages ist auf das Jahr des
Vertragsschlusses abzustellen, wegen der Vertragsergänzung
also auf das Jahr 1995.

144

Für diese Jahr kann aber die Marktgängigkeit der Leistung
nicht festgestellt werden, unabhängig davon, wie diese
definiert ist. Denn selbst bei der weitestgehenden Annahme,
die Leistung bestehe nur in dem Verbrennen von Abfall, kann
ein Markt für diese Leistung im Jahre 1995 nicht festgestellt
werden,

145

vgl. etwa die Entscheidung des OVG NRW, Urteil vom 2.
Februar 2000 - 9 A 3915/98 - zur Abfallentsorgungsgebühr im
Jahre 1996; dort geht das Gericht von Selbstkosten aus.

146

Zu dieser Zeit drohte im Regierungsbezirk zudem (noch) der
Entsorgungsnotstand. Es waren auf Grund eingeschränkter
Deponiekapazitäten und der Umsetzung der TA-Siedlungsabfall
weitere Verbrennungskapazitäten zu schaffen.

147

b.

148

Die Kosten sind nach § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NW in Anwendung
des § 9 ESV auch ansatzfähig, da die Entgeltregelung - wie
ausgeführt - keinen Marktpreis, sondern einen
Selbstkostenpreis auf Grund einer Entgeltkalkulation nach den
jeweils geltenden preisrechtlichen Vorschriften vor (§ 9
Abs. 4 und 5 ESV) vorsieht.

149

Der Kreis übernahm den vom Fremdleister im Rahmen einer
Vorkalkulation geforderten Preis zu Recht in seine
Gebührenbedarfsberechnung, da dieser Preis den gesetzlichen
Vorgaben entsprach, die geltend gemachten Selbstkosten sich
als betriebsnotwendige Kosten im Rahmen der Aufgabenstellung
darstellten (siehe dazu unter 3.) und ihre Bemessung nicht dem
Äquivalenzprinzip widerspricht.

150

Die Fremdleistungen genügen so den Anforderungen der LSP
und auch den vertraglichen Anforderungen in § 9 ESV.

151

(1) § 9 Abs. 5 ESV bestimmt zunächst, dass ein
kalkulatorischer Gewinn für die Berechnung der Selbstkosten
ein kalkulatorischer Gewinn vereinbart ist. Dieser war für das
Gebührenjahr 1997 als Festbetrag vorgesehen, wobei der Betrag
der Höhe nach jeweils festzulegen war. § 9 Abs. 2 ESV bestimmt
dabei, dass die xxxxxxxx ihre Entgelte im Voraus zu
kalkulieren hat; § 15 Abs. 1 ESV bestimmt, dass Änderungen
oder Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen.

152

In der Vorkalkulation vom November 1996, die Grundlage des
Satzungsbeschlusses des Kreistages war, war ein
kalkulatorischer Gewinn von DM 5.155.650 (netto), also
DM 5.928.997,50 einschließlich der. 15 % Umsatzsteuer für die
hier angefochtene Gebühr vorgesehen (berechnet bei DM 27,00 je
Tonne und einer erwarteten Abfallmenge von 190.950 t im Jahr).

153

Erst mit Vereinbarung vom 6. und 11. August 1998 „über die
Höhe der Vergütung des allgemeinen Unternehmerwagnisses
entsprechend der Vorschrift Nr. 52 LSP im Rahmen der
Nachkalkulation der Entsorgungsentgelte für 1997" legten die
xxxxxxxx und der Kreis den kalkulatorischen Gewinn für das
Jahr 1997 nachträglich auf DM 6.600.000 fest.

154

Das Gericht meint jedoch, dass diese nachträglich
Festsetzung des kalkulatorischen Gewinns gemessen an der
Entgeltregelung in § 9 ESV nicht zu beanstanden ist. Denn zum
einen lag die Höhe des kalkulatorischen Gewinns bereits bei
der Beschlussfassung über die Gebührensätze vor, war also
Grundlage des Satzungsbeschlusses und wurde so mit dem
Kreistagsbeschluss auf Grund übereinstimmender Erklärungen als
vereinbart angesehen. Zum anderen bestimmt § 9 Abs. 4 Satz 2
ESV gerade auch, dass preisrechtlich zulässige Entgelte
rückwirkend vereinbart werden dürfen. Aus dem Gesamtkonzept
dieser Bestimmung lässt sich der Rechtsgedanke entnehmen, dass
eine vorherige, ausdrückliche und schriftliche Festlegung der
Höhe des kalkulatorischen Gewinns gerade nicht erforderlich
war.

155

(2) Die von der xxxxxxxx ermittelten und vom Kreis in seine
Gebührenkalkulation übernommenen Kosten sind nach den Regeln
der LSP nicht zu beanstanden.

156

Der Kreis stellte auf Grund der Vorkalkulation der xxxxxxxx
ermittelte Selbstkosten von DM 109.987.200,00 in die
Gebührenkalkulation ein.

157

Der Kreis berücksichtigte in der Gebührenbedarfsberechnung
die in Ansatz gebrachte kalkulatorische Verzinsung von
DM 33.615.634,97 und die kalkulatorische Abschreibung von
DM 27.224.538,69 (jeweils für die gesamte Anlage) entsprechend
der neueren Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das
Land Nordrhein-Westfalen,

158

- vgl. OVG NRW, Urteile 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -
(UA, Seite 21), in: GemHH 1996, 284 = NVwZ-RR 1996,
695 = OVGE 44, 211 = NVwZ 1995, 1238 = ZMR 1995,
273 = DWW 1995, 149 = StGRat 1995, 191 = ZKF 1995,
109 = NWVBl. 1995, 173,
und vom 5. August 1994 - 9 A 1248/92 - (UA, Seiten 28 f.),
in: KStZ 1994, 213 = ZKF 1994, 227 = NWVBl. 1994, 428 -

159

in zulässiger Weise.

160

Die kalkulatorische Verzinsung wurde nach dem aufgewandten
Kapital vorgenommen (§ 6 Abs. 2 Satz 2, 1. Hs. KAG NW); im
Ergebnis also mit einer Verzinsung des Kapitals auf Grund des
Anschaffungs- und Herstellungswertes,

161

vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994
- 9 A 1248/92 - (UA, Seite 31), in: KStZ 1994, 213 = ZKF
1994, 227 = NWVBl. 1994, 428,

162

Es wurden die Aufwendungen zugrundezulegen, die durch den
Erwerb des Anlagevermögens tatsächlich entstanden sind. Diese
wurden um das nicht indexierte Abzugskapital (Abschreibungen,
Beiträge, Zuschüsse Dritter) gemindert,

163

vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 5. August 1994
- 9 A 1248/92 - (UA, Seiten 28, 32), in: KStZ 1994, 213 = ZKF
1994, 227 = NWVBl. 1994, 428.

164

Ausweislich des Berichts der xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
vom 22. September 1998 über die Preisprüfung bei der xxxxxxxx
über das Entsorgungsentgelt (Preisprüfungsbericht) erfolgte
die Berechnung der kalkulatorischen Zinsen mit einem Zinssatz
von 6,5 % auf das durchschnittliche betriebsnotwendige
Kapital. Dabei berücksichtige der Kreis ausweislich der
vorgelegten Anschaffungs- und Herstellungswerte auch nur den
Zeitraum, in dem das AEZ xxxxxxxxxx in Betrieb war. Die
Verzinsung und die Abschreibungen des Kapitals stellen damit
zutreffend auf den Beginn der Betriebs im Mai 1997 ab. Weitere
Punkte sind von der Klägerin nicht gerügt worden. Das Gericht
sieht auf der Grundlage des Preisprüfungsberichts und der
Begutachtung der LSP-Kalkulation durch die
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx vom
5. September 1996 auch darüber hinaus keinen Ansatzpunkt für
eine fehlerhafte Gebührenbedarfsberechnung durch den
Kreis.

165

(3) Der Kreis war auch berechtigt, Kosten für das
unternehmerische Wagnis der xxxxxxxx als kalkulatorischen
Gewinn (LSP Nr. 51) in der Gebührenkalkulation zu
berücksichtigen. Denn die xxxxxxxx setzt sich gerade bei
sinkenden Abfallmengen einem unternehmerischen Wagnis in der
Art aus, dass sie gezwungen ist, auf dem Markt Abfälle zu
akquirieren (sog. Spotmengen). Das gilt auch bei der hier nach
§ 9 ESV vereinbarten Abrechnung zu Selbstkostenpreisen über
die gesamte Vertragslaufzeit.

166

Die so zutreffend ermittelten Selbstkosten verteilte der
Kreis bei seiner Gebührenbedarfsberechnung auch zutreffend auf
die verschiedenen Gebühren, entsprechend deren
Kostenverursachung an der Gesamtanlage.

167

(4) Der Kreis war bei der Gebührenkalkulation auch nicht
verpflichtet, den geringeren Verbrennungspreis der GMVA
xxxxxxxxxx von DM 190,00 je t in die Kalkulation einzustellen.
Denn durch den Mengentausch ergab sich ein Ausgleich der zu
verbrennenden Abfallmenge. Die Menge an Abfällen, welche die
Klägerin zur GMVA xxxx xxxxxx brachte, brachte die Stadt
xxxxxxxx zum AEZ xxxxxxxxxx, obwohl dieses eigentlich zur GMVA
xxxxxxxxxx hin entsorgungspflichtig war.

168

(5) Die Kosten des Kreises von DM 1.032.420,00 (Personal,
Verwaltungsaufwand, Kosten der Abfallberatung, Kosten an RPA,
TUIV-Kosten) werden - ebenso wie Kosten der xxx von
DM 285.000,00 (anteilige Kosten Grunderwerb AEZ) -
entsprechend der Kalkulation auf 8 Kostenträger verteilt.
Diese werden im Ergebnis zu 4 Kostenstellen zusammengefasst,
nämlich MVA/VSA, Deponie, Kompostierung und
Bioabfallkompostwerk. Diese Aufteilung der Kosten begegnet
keinen Bedenken. Selbst bei der Annahme, auch die Gebühr für
die „Abfälle zur Klärschlammtrocknung" müsste um entsprechende
Kostenanteile belastet werden, was zu einer unzulässigen
„Quersubventionierung" führen würde, da es sich bei der
Klärschlammentsorgung um eine im Rechtssinne selbstständige
Gebühr, die sich für diese spezielle Art der
Entsorgungsleistung nach einem eigenen Gebührensatz
bemisst,

169

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 1998
- 9 A 3341/98 - (BA, Seite 4).

170

hielte sich die Abweichung in der Grenze von 3 %; sie läge
bei 1,2 %.

171

Maßgeblich hierfür ist, dass ausweislich der
Plangenehmigung für das AEZ xxxxxxxxxx ein Normalbetrieb
vorsieht, dass bei einem Durchsatz eines Verbrennungsofens von
16,6 t/h dieser aus rund 15,5 t Abfall und 1 t getrocknetem
Klärschlamm bestehen soll. Daraus folgt, dass die auf den
Anteil Müllverbrennungsanlage entfallenden Gemeinkosten
wenigsten zu einem Teil auch in die Gebührenbedarfsberechnung
für den Klärschlamm einzustellen sind; und zwar bis maximal
6 %. Das macht von den angenommenen DM 1.317.420,00 (netto),
also DM 1.515.033 (brutto), jedoch lediglich 1,2 % aus.

172

3.

173

Die Kosten sind auch unter Berücksichtigung der von der
Klägerin gerügten sog. echten Überkapazität ansatzfähig. Denn
eine Überkapazität des AEZ xxxxxxxxxx ist zumindest für das
Gebührenjahr 1997 nicht festzustellen.

174

Dabei kann offen bleiben, welche rechtlichen Anforderungen
an eine sog. echte Überkapazität zu stellen sind (Definition
der Überkapazität) und welche Folgerungen
(Betriebsnotwendigkeit, Äquivalenz und Vertragskonformität)
hieraus zu ziehen sind,

175

vgl. zum Prüfungsumfang OVG NRW, Beschluss vom
19. März 1998 - 9 B 144/98 - (BA, Seite 6 ff.).

176

Denn soweit es auf Folgen einer etwaigen Überkapazität
ankommen sollte, ist vom Ausgangspunkt her zunächst
festzustellen sein, welche Gesamtverbrennungskapazität die
Müllverbrennungsanlage im Veranlagungszeitraum besaß,
insbesondere unter Berücksichtigung des Probebetriebs. Daneben
ist die im Veranlagungszeitraum zu erwartende Müllmenge
festzulegen. Erst wenn dann tatsächlich eine
Verbrennungskapazität vorliegt, die höher ist als die
veranschlagte Müllmenge, ist weiter festzustellen, ob auf
Grund der erkennbaren Gesamtumstände bei sachgerechter
Handhabung des weiten Organisationsermessens und der bei der
Planung von Anlagen zu treffenden Auslastungsprognose auch
unter Berücksichtigung der erforderlichen Bedienung von
Mengenschwankungen (Mengenspitzen, Probebetrieb) diese
Divergenz vorhersehbar und insgesamt oder zu einem Teil, etwa
durch die Möglichkeit der Umplanung, vermeidbar gewesen
war,

177

OVG NRW, Beschluss vom 19. März 1998 - 9 B 144/98 - (BA,
Seite 6 ff.).

178

In dem hier maßgeblichen Gebührenjahr 1997 war die
Müllverbrennungsanlage im AEZ xxxxxxxxxx nach der vom Kreis
anzustellenden Prognose jedoch nicht überdimensioniert.

179

Das AEZ xxxxxxxxxx hat eine Durchsatz an
Verbrennungskapazität von 33,2 t/h. Bei einer
durchschnittlichen Betriebsdauer von 7.500 h/a ergibt sich
eine maximale Gesamtverbrennungsleistung von 249.000 t/a.

180

Unter Berücksichtigung des Betriebes des AEZ xxxxxxxxxx
frühestens ab Mai 1997 ergibt sich damit eine maximale
Verbrennungsleistung für das Gebührenjahr 1997 von
166.000 t/a. Unter Berücksichtigung etwaiger Ausfälle, die
insbesondere auf Grund des Betriebsbeginns und des
einzuhaltenden Probebetriebs möglich sind, und der Abdeckung
von Spitzenlasten ist - auch nach Auffassung der von der
Beklagten beauftragten Gutachter - ein Zuschlag von mindestens
25 % auf einen festgestellten Bedarf anzusetzen. Daraus ergibt
sich für das AEZ xxxxxxxxxx im Jahre 1997 nur eine
Verbrennungsleistung von 132.800 t/a.

181

Dem gegenüber ist die Prognose des Kreises mit einem zu
verbrennenden Abfallaufkommen von 190.950 t/a im Jahr 1997
nicht zu beanstanden. Denn niemand - weder die von der
Beklagten beauftragten Gutachter, noch die obere
Abfallwirtschaftsbehörde rechneten im Jahre 1997 mit einem
Abfallaufkommen unter 132.800 t. Alle Schätzungen griffen
- wie dargestellt - höher.

182

Aber auch bei Ansatz des tatsächlichen Abfallaufkommens,
auf das auf Grund der vom Kreis zu treffenden
Prognoseentscheidung zu Beginn eines jeden Gebührenjahres
nicht abzustellen sein dürfte, ist das AEZ xxxxxxxxxx nicht
überdimensioniert. Die tatsächlich angefallene Abfallmenge
belief sich nach Angaben der Beklagten in der mündlichen
Verhandlung auf 135.000 t im Jahr 1997. Ein Überkapazität ist
so nicht festzustellen.

183

Selbst bei Annahme einer Abfallmenge von 113.029 t, die
ausweislich des Preisprüfungsberichts der
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx vom 4. Oktober 1998 in der Anlage
im Jahre 1997 durchgesetzt wurde, ist eine Überkapazität nicht
festzustellen. Denn zum einen sagt diese Menge nichts über die
angefallene Abfallmenge im Kreisgebiet aus. Zum anderen
bedingt auch diese Abfallmenge im Jahr 1997 eine Auslastung
der Anlage von mehr als 85 %, bezogen auf die
Verbrennungsleistung von 132.800 t/a. Diese Auslastung bietet
aber keine Möglichkeit, von dem Begriff der notwendigen Kosten
im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG NW abzuweichen. Denn auf
Grund der gebotenen und vom Kreis zu Gewähr leistenden
Entsorgungssicherheit auf eine Dauer von 10 Jahren sind
Abweichungen in der jährlichen Müllmenge nicht genau
vorhersehbar. Eine Abweichung von weniger als 15 % kann
jedenfalls nicht dazu führen, dass eine insgesamt vorgehaltene
Verbrennungsleistung nicht mehr als betriebsnotwendige Kosten
der gesamten öffentlichen Einrichtung anzusehen sind. Dabei
ist auch zu berücksichtigen, dass der Kreis nach § 5a Abs. 2
Satz 2 Nr. 1 und 4 LAbfG NW (1995) verpflichtet war, Angaben
über (alle) im Entsorgungsgebiet anfallenden Abfälle in das
Abfallwirtschaftskonzept aufzunehmen und für diese eine 10-
jährige Entsorgungssicherheit nachzuweisen. Erst mit der
Änderung zum Landesabfallgesetz vom 24. November 1998
unterscheidet § 5a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LAbfG NW zwischen den
im Entsorgungsgebiet anfallenden Abfällen und denen, die dem
öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu überlassen
sind.

184

III.

185

Die Klägerin hat auch durch den Transport der Abfälle zur
GMVA xxxxxxxxxx am 2. Januar 1997 eine gebührenpflichtige
Leistung des Kreises xxxxx in Anspruch genommen. Denn die GMVA
xxxxxxxxxx ist nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AES 1997 Bestandteil der
öffentlichen Einrichtung der Abfallentsorgung der Beklagten.
Diese nahm die Klägerin mit der Anlieferung von Abfällen in
Anspruch und löste damit den Gebührentatbestand nach § 3 AGS
1997 aus, für den sie als Benutzerin gebührenpflichtig ist
(§ 2 AGS 1997).

186

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die
Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167
Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

187