Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-06-19, Aktenzeichen 7 L 340/07
ECLI:DE:VGGE:2007:0619.7L340.07.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
aufgegeben, der Antragstellerin für ihren Autoskooter „BEE-BOP-DRIVE" auf
der D. Kirmes 2007 einen der in dem mit Schriftsatz vom 9. Mai 2007
überreichten Lageplan (Beiakte Heft 4) blau schraffiert eingetragenen
Autoskooter-Standplätze mit der Längsseite zu den Laufwegen zuzuweisen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der sinngemäß dem Tenor entsprechende Antrag ist zulässig und
begründet. Der Erlass der einstweiligen Anordnung ist notwendig, um
wesentliche Nachteile von der Antragstellerin abzuwenden (§ 123 Abs. 1
Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Da die D. Kirmes am
3. August 2007 beginnt, kann die Antragstellerin Rechtsschutz im
Hauptsacheverfahren nicht mehr rechtzeitig erlangen und müsste damit den
völligen Verlust ihres Zulassungsanspruchs befürchten. Dies wäre mit der
umfassenden Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes
nicht zu vereinbaren. Im Übrigen besteht der geltend gemachte
Zulassungsanspruch mit großer Wahrscheinlichkeit. Daher ist auch unter
diesem Gesichtspunkt die Vorwegnahme der Hauptsache zulässig.

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Die D. Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b GewO.
Gemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste u. a. die Vorschriften der § 69
Abs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend anwendbar. Da der Antragsgegner
die D. Kirmes gemäß § 69 GewO als Volksfest festgesetzt hat, hat die
Antragstellerin gemäß § 70 Abs. 1 GewO grundsätzlich einen Anspruch
darauf, an dieser Veranstaltung als Anbieter teilnehmen zu dürfen, da ein
Autoskooter, wie sie ihn anbietet, zum gegenständlichen Bereich der D.
Kirmes gehört.

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Das Teilnahmerecht der Antragstellerin wird zwar durch § 70 Abs. 3
GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von
der Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen
ausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende
Platz nicht für alle Bewerber ausreicht. Das ist bei der D. Kirmes
regelmäßig der Fall.

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Die unter den sich bewerbenden Autoskootern gemäß § 70 Abs. 3 GewO
vorzunehmende Auswahl steht im pflichtgemäßen Ermessen des
Antragsgegners. Bei seiner Auswahlentscheidung hat der Antragsgegner die
seine Ermessenserwägungen antizipierenden Zulassungsrichtlinien zugrunde
zu legen. Da es sich bei Autoskootern nicht um Neuheiten handelt, ist die
Auswahlentscheidung gemäß Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien zu treffen,
wonach Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere
Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Betriebsweise, ihren
Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver - wenn auch nur
geringfügig - als andere Betriebe sind, bevorzugt zugelassen werden.

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Es ist jedoch überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragsgegner die
Auswahl der Autoskooter für die D. Kirmes 2007 nicht an dem
Attraktivitätsvergleich entsprechend den Zulassungsrichtlinien ausgerichtet
hat. Vielmehr scheint es ihm vor allem darum gegangen zu sein, die
Autoskooter wieder zuzulassen, die auch in den letzten (mindestens vier)
Jahren auf der D. Kirmes vertreten waren. Sein Verhalten in den Jahren
2005 bis 2007 seit der erstmaligen Bewerbung der Antragstellerin um einen
Standplatz mit ihrem neuen Autoskooter weist auf eine Bevorzugung der seit
mindestens vier Jahren regelmäßig zugelassenen Autoskooter hin. Diese
halten bei summarischer Prüfung einem Attraktivitätsvergleich nach den den
Antragsgegner bindenden Kriterien der Zulassungsrichtlinien nicht in jeder
Hinsicht Stand.

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Das Gericht neigt zu der Annahme, dass ein unvoreingenommener
Attraktivitätsvergleich nicht zu Lasten des Autoskooters der Antragstellerin
ausgehen kann. Zumindest eine größere Attraktivität des Autoskooters des
I1. C. sen. (nicht jun., wie es in der nachgeschobenen Begründung
vom 21. März 2007 des Ablehnungsbescheids vom 28. Februar 2007 heißt)
lässt sich nachvollziehbar kaum begründen. Die den Verwaltungsvorgängen
zu entnehmenden Anknüpfungspunkte sprechen vielmehr für das Gegenteil.
So hat der Autoskooter der Antragstellerin eine erheblich größere
Fahrbahnfläche (351 qm gegenüber 288 qm). Die Größe der Fahrbahnfläche
ist bei einem Autoskooter entgegen dem Vortrag des Antragsgegners in
seinem Schriftsatz vom 19. Juni 2007 aus der Sicht der Kunden ein ganz
wesentliches Attraktivitätskriterium. Beispielsweise wirbt die vom
Antragsgegner berücksichtigte Firma I. -P. für ihren Autoskooter u.a.
mit der Aussage, er habe mit 350 qm die größte Fahrbahnfläche aller in
Deutschland betriebenen Autoskooter. Die von der Antragstellerin
eingesetzten Fahrzeuge sind mit zwei Jahren die jüngsten des gesamten
Bewerberfelds und insbesondere erheblich jünger als die Fahrzeuge von
I1. C. sen., wenn ihre unwidersprochen gebliebene Behauptung
zutrifft, diese seien 15 Jahre alt. Der Autoskooter der Antragstellerin verfügt
ferner, soweit ersichtlich, als einziger über ein behindertengerechtes
Fahrzeug und macht für sich geltend, aufgrund modernerer Fertigung eine
glattere Fahrbahn zu haben als die Mitbewerber. Er ermöglicht, was
insbesondere jugendliche Besucher ansprechen mag, auf deren
Vorstellungen der Antragsgegner besonderen Wert legt (vgl. die
Hervorhebung des „coolen Outfits" des Autoskooters der Firma I. -P.
in der nachgeschobenen Begründung), die Übermittlung von Musikwünschen
oder Grüßen per SMS.

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Alle diese Eigenschaften sind nach den Zulassungsrichtlinien als
Elemente der Betriebsweise und des Warenangebots zu berücksichtigen.
Demgegenüber hat der Antragsgegner ausschließlich auf die
Fassadengestaltung und die Beleuchtungskapazität abgestellt und nur bei
letzterem Vorteile beim Autoskooter des I1. C. sen. gesehen.
Allerdings sind diese angeblichen Vorteile auch nicht näher beschrieben und
schon gar nicht belegt. Die Antragstellerin gibt die Zahl der Brennstellen mit
21.000 an, für den Autoskooter des I1. C. sen. fehlt es an
entsprechenden Angaben. Es erscheint jedoch naheliegend, dass der neue
Autoskooter der Antragstellerin über bessere Lichteffekte verfügt als das
deutlich ältere Modell ihres Konkurrenten, das nach den eingereichten Bildern
seit mindestens 2003 nicht mehr verändert worden ist. Nach alledem ist kaum
vorstellbar, dass der Umstand, dass der Autoskooter des I1. C. sen.
am Dachaufbau mehr Beleuchtungskörper hat als der Autoskooter der
Antragstellerin, ausreicht, dessen größere Attraktivität zu begründen. Dabei
geht das Gericht davon aus, dass diese Feststellung des Antragsgegners in
der nachgeschobenen Begründung zutrifft.

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Unabhängig hiervon ist der angefochtene Bescheid rechtswidrig, weil er
auch durch die nachgeschobene Begründung nicht ausreichend begründet
worden ist (vgl. hierzu das den Parteien bekannte Urteil der Kammer vom
29. September 2004 - 7 K 4566/04 -). Wie schon in jenem Fall behauptet der
Antragsgegner im Wesentlichen formelhaft, die dem Autoskooter der
Antragstellerin vorgezogenen Autoskooter hätten eine „großzügigere" bzw.
„wesentlich höhere" Ausleuchtungskapazität, sie seien „optisch attraktiver"
ausgestaltet oder der gesamte Dachaufbau sei durchgehend flächendeckend
beleuchtet. Weder wird deutlich, nach welchen Merkmalen sich das
großzügigere oder attraktivere Aussehen bemisst, noch wird dargelegt,
weshalb eine flächendeckende Beleuchtung attraktiver ist als eine „schöne
Bemalung", wie sie dem Autoskooter der Antragstellerin zugestanden wird.
Keine der quantitativen Angaben wird belegt. So heißt es z.B., beim Betrieb
der Firma I. -P. sei nach den Bewerbungsangaben von einer im
Vergleich mit dem Betrieb der Antragstellerin größeren Beleuchtungskapazität
auszugehen, obwohl sich aus den Unterlagen ergibt, dass der Betrieb der
Firma I. -P. 20.000 Brennstellen und einen Anschlusswert von
180 KW haben soll, während der Betrieb der Antragstellerin für sich 21.000
Brennstellen und trotz Verwendung von Energiesparlampen einen
Anschlusswert von 200 KW (nach Angaben im gerichtlichen Verfahren, die
Bewerbungsunterlagen 2007 enthalten hierzu keine Angaben) beansprucht.
Danach sind relevante Unterschiede zwischen beiden Betrieben kaum
feststellbar, zumal das Gericht bereits im Urteil vom 29 September 2004 (und
der Antragsgegner in der damaligen mündlichen Verhandlung) darauf
hingewiesen hatte, dass zweifelhaft sei, ob der Anschlusswert aussagekräftig
in Bezug auf die Beleuchtungsintensität ist. Welche Angaben gleichwohl die
Behauptung des Antragsgegners stützen sollen, ist nicht ersichtlich.
Formelhafte und nicht belegte Behauptungen oder Wertungen entziehen sich
der Kontrolle durch das Gericht und machen eine Begründung, die sich darauf
wesentlich stützt, unbrauchbar.

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Mit Rücksicht darauf, dass der angefochtene Ablehnungsbescheid mit der
nachgeschobenen Begründung nicht nur ermessensfehlerhaft ist, sondern
auch viel dafür spricht, dass der Autoskooter der Antragstellerin zumindest
dem Autoskooter von I1. C. sen. hätte vorgezogen werden müssen,
reicht es nicht aus, den Antragsgegner zur Neubescheidung zu verpflichten.
Vielmehr ist dem Antrag in vollem Umfang stattzugeben und der
Antragsgegner zur Zulassung des Betriebs der Antragstellerin auf der D.
Kirmes zu verpflichten.

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Dies ist unabhängig von der voraussichtlich größeren Attraktivität ihres
Autoskooters auch deshalb geboten, weil die Behandlung der Bewerbungen
der Antragstellerin um einen Standplatz auf der D. Kirmes für ihren
Autoskooter in den Jahren 2005 bis 2007 befürchten lässt, der Antragsgegner
werde bei einer Verpflichtung zur Neubescheidung, die schon allein wegen
der oben dargestellten Begründungsmängel erforderlich wäre, die Bewerbung
wiederum nicht sachgerecht behandeln und den Antrag erneut mit
sachwidrigen Argumenten ablehnen. Diese Sorge rechtfertigt es auch,
ausnahmsweise den Zulassungsanspruch durch Vorgaben zum genauen
Standort und der Art und Weise der Aufstellung des Betriebs zu
konkretisieren. Letzteres erscheint auch deshalb nicht als unangemessener
Eingriff in die Befugnis des Antragsgegners, die Platzierung der zugelassenen
Betriebe zeitnah jeweils neu zu bestimmen, weil die Autoskooter nach seinem
eigenen Vortrag in den letzten Jahren immer an derselben Stelle gestanden
haben.

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Die Befürchtung sachwidriger Benachteiligung der Antragstellerin ergibt
sich aus Folgendem: Seit mindestens 2003 werden vom Antragsgegner
immer dieselben fünf Autoskooter für die D. Kirmes ausgewählt. Erstmals
2005 bewarb sich die Antragstellerin um einen Standplatz für ihren neuen
Autoskooter. Im Jahr zuvor hatte sich eine mit der Antragstellerin verwandte
Firma um einen Standplatz für einen (anderen) Autoskooter beworben und
gegen die Ablehnung geklagt (7 K 4566/04). Durch das bereits erwähnte
Urteil vom 29. September 2004 hatte die Kammer festgestellt, dass der
Ablehnungsbescheid rechtswidrig war, weil das ausgeübte Ermessen nicht
ausreichend begründet worden war. Gleichwohl lehnte der Antragsgegner im
folgenden Jahr den Antrag der Antragstellerin mit zwar ausführlicheren, aber
ähnlich formelhaften und nicht nachvollziehbar belegten Behauptungen ab.
Hiergegen suchte die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nach (7 L
524/05). Das Gericht wies den Antragsgegner darauf hin, dass die
Begründung zumindest nicht ausreiche, die Bevorzugung des Autoskooters
des I1. C. jun. (dabei handelt es sich um den Autoskooter, mit dem
sich jetzt I2. C. sen. beworben hat) zu rechtfertigen, und regte den
Abschluss eines Vergleichs an, durch den der Antragstellerin zugesichert
werde, für die D. Kirmes 2006 zugelassen zu werden. Dieser Vergleich
kam zustande.

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Für die D. Kirmes 2006 ließ der Antragsgegner daraufhin erstmals
sechs statt wie bisher immer fünf Autoskooter zu und zwar neben der
Antragstellerin die fünf Stammbeschicker. Da die Antragstellerin befürchtete,
mit ihrem Autoskooter auf einen unattraktiven Standplatz abgeschoben zu
werden, suchte sie erneut um vorläufigen Rechtsschutz nach (7 L 511/06). In
einem vor der Kammer anberaumten Erörterungstermin sagte der
Antragsgegner zu, dass die Antragstellerin einen Standplatz auf dem
Hauptplatz der D. Kirmes erhalten werde. Im Gegensatz zu allen anderen
Autoskootern bot er dann allerdings der Antragstellerin für ihren Autoskooter
einen Platz mit der schmalen Seite zu den Laufwegen an, obwohl schon die
optische Gestaltung des Betriebs, auf die es dem Antragsgegner nach seiner
Darstellung maßgeblich ankommt, eindeutig ausweist, dass die breite Seite
die Frontseite ist. Dies ist im Übrigen bei allen Autoskootern der Fall, weshalb
diese, wie selbstverständlich, davon ausgehen, auf allen Kirmesplätzen mit
dieser Seite zu den Laufwegen platziert zu werden. Darüber ist denn auch
beim Erörterungstermin gar nicht gesprochen worden, zumal der
Antragsgegner zum konkreten Standplatz behauptet hatte, dieser stehe - wie
für nahezu alle Fahrgeschäfte - noch nicht fest. Angesichts dieser als
Schikane zu betrachtenden Behandlung verzichtete die Antragstellerin auf die
unter diesen Umständen auch nicht wirtschaftliche Teilnahme an der D.
Kirmes 2006.

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Obwohl der Antragsgegner durch die Annahme des gerichtlichen
Vergleichsvorschlags im Jahre 2005 zu erkennen gegeben hatte, dass er die
Ansicht des Gerichts teilte, dass die Begründung der Ablehnung der
Antragstellerin wohl rechtswidrig war, wiederholte er sie in der
nachgeschobenen Begründung zum Ablehnungsbescheid 2007 Wort für Wort
und zwar einschließlich der in diesem Jahr unzutreffenden Angabe, der
Betrieb des I1. C. jun. sei vorgezogen worden. Er machte sich nicht
einmal die Mühe, darauf hinzuweisen, dass zwei Bewerber (J. und T. )
seit 2006 die Attraktivität ihrer Betriebe durch eine Laser-Show bzw. eine
neue Frontbeleuchtung mit zusätzlichen Aufsätzen gesteigert hatten. In der
Antragserwiderung des vorliegenden Verfahrens weist der Antragsgegner
sogar vorwurfsvoll darauf hin, dass sich das Aussehen des Autoskooters der
Antragstellerin in diesem Jahr gegenüber 2005 geändert habe; dabei ist diese
Änderung eher marginal und wäre wenn überhaupt, nur positiv zu erwähnen
gewesen. Dies alles, insbesondere die einmalige Erhöhung der Zahl der
zugelassenen Autoskooter im Jahre 2006, die Platzierung des Autoskooters
der Antragstellerin mit der Schmalseite zu den Laufwegen und die
Wiederholung der unzureichenden Begründung des Ablehnungsbescheids
2005, lässt den Eindruck entstehen, der Antragsgegner sei nicht bereit, die
Bewerbung der Antragstellerin sachgemäß zu behandeln. Um ihr
ausreichenden Rechtsschutz zu gewähren, ist daher der Erlass der
einstweiligen Anordnung, wie tenoriert, erforderlich.

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Da es dem Antragsgegner überlassen ist zu entscheiden, wie er die
einstweilige Anordnung umsetzt, sei es durch den Widerruf der Zulassung
eines Autoskooters oder eines anderen Fahrgeschäfts, sei es durch die
Erweiterung der festgesetzten Fläche oder sei es durch Nutzung eines durch
Rücktritt eines zugelassenen Bewerbers, wie im Vorjahr, oder andere
Umstände frei werdenden Platzes oder auf welche Weise auch immer, wird
durch diese Entscheidung kein zugelassener Bewerber unmittelbar in der
Weise betroffen, dass seine Beiladung erforderlich wäre. Das gilt auch für
I1. C. sen., denn das Vorjahr hat gezeigt, dass sein Autoskooter
durchaus zugleich mit dem Autoskooter der Antragstellerin zugelassen
werden kann.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG; dabei
geht das Gericht in ständiger Praxis in Übereinstimmung mit dem
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (zuletzt: Beschluss
vom 4. Mai 2005 - 4 A 3835/04 -) in Hauptsacheverfahren um die Zulassung
zur D. Kirmes bei vergleichbaren Betrieben von 10.000,00 Euro aus, die
im Eilverfahren halbiert werden.

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