Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-12, Aktenzeichen 7 K 2584/07
ECLI:DE:VGGE:2008:1212.7K2584.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 %
des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in Höhe
von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger betreibt in I. , G.---straße 67 eine Schankwirtschaft
(Teestube). Dort fand der Beklagte bei Kontrollen im Frühjahr 2006 zwei
Spielgeräte „Magic-Game" vor, die er für sog. Fun-Games hielt. Nach Anhörung
untersagte er dem Kläger mit Ordnungsverfügung vom 6. September 2006 die
Aufstellung und den Betrieb der aufgestellten Unterhaltungsspielgeräte mit der
Bezeichnung z. B. „Magic-Game" sowie das Aufstellen und Betreiben
bauartgleicher Geräte, die über einen Punktespeicher zum Weiterspielen
verfügen. Der Beklagte ordnete die sofortige Vollziehung seiner Verfügung an
und drohte dem Kläger für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in
Höhe von 1.000 Euro je aufgestelltem Spielgerät an.

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Der Kläger legte gegen die Verfügung Widerspruch ein Zur Begründung trug
er u. a. vor, die beanstandeten Geräte verfügten nunmehr über ein Update
„Highscore", das die Einhaltung von § 6 a der Spiel-Verordnung (SpielV) in der
seit dem 1. Januar 2006 geltenden Fassung gewährleiste.

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Bei Kontrollen in der Teestube des Klägers fand der Beklagte am 26. Oktober
2006 und am 15. November 2006 jeweils drei Geräte „Magic-Game" bzw.
„Magic-Game II" vor. Daraufhin setzte er mit Ordnungsverfügung vom
28. November 2006 ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000 Euro gegen den Kläger
fest und drohte ihm für den Fall weiterer Zuwiderhandlungen ein Zwangsgeld von
2.000 Euro je Gerät an. Auch gegen diese Verfügung legte der Kläger
Widerspruch ein.

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Außerdem stelle er beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen wegen beider
Verfügungen Anträge nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung -
VwGO - (7 L 319/07). Mit Beschluss vom 24. August 2007 gewährte das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) im
Beschwerdeverfahren (4 B 774/07) vorläufigen Rechtsschutz, soweit Spielgeräte
mit dem Programmstand „Highscore" betroffen waren.

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Zuvor hatte der Landrat des Kreises S. mit zwei
Widerspruchsbescheiden vom 9. Juli 2007 die Widersprüche des Klägers
abgelehnt. Beide Bescheide wurden den Prozessbevollmächtigten des Klägers
am 11. Juli 2007 zugestellt.

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Am 6. September 2007 hat der Kläger gegen beide Verfügungen Klage
erhoben. Die Klage gegen die Zwangsgeldverfügung wird unter dem
Aktenzeichen 7 K 2585/07 geführt. Zugleich hat er wegen der Versäumung der
Klagefrist Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand beantragt.

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Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags trägt er vor: Nach Zustellung
der Widerspruchsbescheide am 11. Juli 2007 sei durch den sachbearbeitenden
Rechtsanwalt G1. die Klagefrist auf den 13. August 2007 mit Vorfristen auf
den 10., 8., 7., 2., und 1. August 2007 auf beiden Widerspruchsbescheiden
vermerkt worden. Danach habe Rechtsanwalt G1. die
Widerspruchsbescheide der Bürovorsteherin übergeben und sie angewiesen, die
Klagefristen im Fristenkalender zu notieren. Die Überwachung von Notfristen sei
in ihrem Büro so organisiert, dass Fristsachen in einem besonderen
Fristenkalender mit Vorfristen und zusätzlich am Tage des Fristablaufs jeweils
mit einem auffälligen Hinweis eingetragen würden. Außerdem werde die
Eintragung im Fristenkalender in den Handakten vermerkt. Beim Ablauf der
Vorfrist werde die Sache dem sachbearbeitenden Rechtsanwalt mit einem
auffälligen Vermerk „Fristsache" gesondert vorgelegt. Am Morgen des
Fristablaufes werde die Erledigung überprüft und die Sache, wenn sie noch nicht
erledigt sei, noch einmal mit einem auffälligen Vermerk „heute Fristablauf" in
gleicher Weise vorgelegt. Vor Büroschluss werde kontrolliert, ob alle Fristsachen
erledigt seien. Erst dann werde die Frist gelöscht. Die Eintragung und Kontrolle
der Fristen obliege der Bürovorsteherin Frau O. N. . Im vorliegenden Fall
habe diese versehentlich nur die Vorfrist notiert und als gewöhnliche Frist
behandelt, was dazu geführt habe, dass Rechtsanwalt G1. die Akten bei
Ablauf der Vorfrist ohne den sonst üblichen Fristenvermerk mit den normalen
Vorlagen erhalten habe. Am Tage des Fristablaufs sei er nicht an den Fristablauf
erinnert worden. Erst am 5. September 2007 sei der Fristablauf aufgefallen, als
die Sache im normalen Geschäftsgang habe bearbeitet werden sollen. Bei der
Angestellten Frau N. handele es sich um eine geschulte und zuverlässige
Bürokraft, die den Kalender seit zehn Jahren sorgfältig und fehlerlos geführt
habe; dies hätten regelmäßige Kontrollen ergeben. Die Richtigkeit der Angaben
hat Rechtsanwalt G1. , soweit sie seine Wahrnehmung betreffen, anwaltlich
versichert. Außerdem hat Frau N. die Angaben im Wiedereinsetzungsantrag
an Eides statt versichert.

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Ebenfalls am 6. September 2007 haben die Prozessbevollmächtigten des
Klägers in vergleichbaren Verfahren eines anderen Klägers Klagen erhoben (7 K
2586/07 und 7 K 2588/07). In den diesen Klagen zugrunde liegenden
Verwaltungsverfahren waren die Widerspruchsbescheide am 12. Juli 2007
zugestellt worden. Die Wiedereinsetzungsanträge in diesen Verfahren sind in der
gleichen Weise begründet worden wie im vorliegenden Verfahren und im
Verfahren 7 K 2585/07. Darauf hingewiesen, dass es nur schwer vorstellbar sei,
dass ein Fehler auf einem Versehen beruhe, wenn derselbe Fehler in der Kanzlei
der Prozessbevollmächtigten an zwei aufeinander folgenden Tagen
vorgekommen sei, versicherte Frau N. eidesstattlich, es sei aber so, dass sie
an zwei aufeinander folgenden Tagen versehentlich den selben Fehler gemacht
habe.

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In der mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 2008 hat der
Prozessbevollmächtigte des Klägers zu den Gründen der Fristversäumnis
ergänzend vorgetragen: Er habe die Sachen nach Vorlage der Akten zur Vorfrist
nicht bis zum 5. September 2007 unbearbeitet liegen gelassen. Bei der
Bearbeitung der Sachen habe er festgestellt, dass in der Akte vermerkt gewesen
sei, dass der Fristablauf in den Fristenkalender eingetragen worden sei.
Außerdem habe er festgestellt, dass die Klagefristen noch nicht abgelaufen
gewesen seien. Weil er Wichtigeres zu tun gehabt habe, habe er die Akten in der
Erwartung wieder in den Geschäftsgang gegeben, dass sie ihm bei Ablauf der
Klagefrist wieder vorgelegt würden. Allerdings habe er nicht bemerkt, dass ihm
die Akten bei der Vorlage zur Vorfrist nicht entsprechend den Anweisungen für
die Behandlung von Fristsachen mit einem Hinweis darauf, dass es sich um eine
Fristsache handle, vorgelegt worden seien. Er habe deshalb auch nicht nach den
Gründen gefragt. Aber auch wenn er nachgefragt hätte, wäre bei der
Überprüfung nur festgestellt worden, dass die Vorfrist im Fristenkalender
eingetragen war. Dabei wäre aber nicht aufgefallen, dass die Eintragung der
Klagefrist vergessen worden war.

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In der Sache verweist der Kläger im Wesentlichen auf die Gründe des
Beschlusses des OVG NRW im Eilverfahren.

12

Der Kläger beantragt,

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ihm wegen Versäumung der Klagefrist Wiedereinsetzung in den vorherigen
Stand zu gewähren und die Untersagungsverfügung des Beklagten vom
6. September 2006 und den Widerspruchsbescheid des Landrats des Kreises
S. vom 9. Juli 2007 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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den Wiedereinsetzungsantrag abzulehnen und die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung weist er darauf hin, dass der Fehler bei der
Fristenbehandlung nicht nur in diesem, sondern auch in drei weiteren Verfahren
aufgetreten sei und dass die Widerspruchsbescheide in diesen Verfahren an
zwei unterschiedlichen Tagen zugestellt worden seien. Außerdem treffe den
Prozessbevollmächtigten des Klägers eigenes Verschulden, weil er bei Vorlage
der Sache in eigener Verantwortung habe prüfen müssen, ob die Fristen richtig
festgehalten worden seien. Außerdem habe er sich in angemessener Zeit durch
einen Blick in die Akte davon überzeugen müssen, um was es sich handele und
wie lange er sich mit der Bearbeitung Zeit lassen könne. Eine einmonatige
Bearbeitungszeit sei nicht mehr angemessen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
Inhalt der Gerichtsakten (einschließlich 7 K 2585/07, 7 K 2586/07 und 7 K
2588/07) sowie auf die zu diesen Verfahren vorgelegten Verwaltungsvorgänge
Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist unzulässig.

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Die Klage ist verspätet erhoben worden, weil sie nicht innerhalb der
einmonatigen Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO bei Gericht eingegangen
ist. Die Frist ist mit der Zustellung des mit einer ordnungsgemäßen
Rechtsbehelfsbelehrung versehenden Widerspruchsbescheids am 11. Juli 2007
in Lauf gesetzt worden und endete am Montag, den 13. August 2007; die Klage
ging aber erst am 6. September 2007 beim Verwaltungsgericht ein.

21

Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gegen die Versäumung der
Klagefrist kann dem Kläger nicht gewährt werden. Gemäß § 60 Abs. 1 VwGO ist
Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne
Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Diese
Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

22

Der Kläger war nicht ohne Verschulden gehindert, die Klagefrist einzuhalten.
Zwar trifft ihn kein eigenes Verschulden an der Säumnis, er muss sich aber das
Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 85
Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) zurechnen lassen. Denn die
Fristversäumung beruhte hier nicht ausschließlich auf einem Verschulden der
Bürovorsteherin Frau O. N. , das dem Kläger bzw. seinen
Prozessbevollmächtigten nicht zurechenbar wäre; vielmehr trifft den
sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten des Klägers ein eigenes
Verschulden an der Versäumung der Klagefrist. Dabei kann es dahinstehen, ob
sich der Vorgang so abgespielt hat, wie es aufgrund der Darstellung in der
Klageschrift verstanden werden musste, oder so, wie es in der mündlichen
Verhandlung vom Prozessbevollmächtigten des Klägers beschrieben worden ist.
Dahinstehen kann ebenfalls, ob die Ausführungen in der mündlichen
Verhandlung als - unzulässiger, weil verspäteter - neuer Vortrag oder als
- zulässige - Ergänzung des früheren Vorbringens zu verstehen ist.

23

Die ursprünglich vorgetragenen Angaben sind vom Beklagten und vom
Gericht so verstanden worden, dass die Akte dem sachbearbeitenden
Prozessbevollmächtigten von seiner Kanzlei aufgrund der Eintragungen im
Fristenkalender zu einer der dort verfügten Vorfristen ohne den in solchen Fällen
vorgeschriebenen Hinweis vorgelegt worden ist, dass es sich um eine Fristsache
handele, und dass die Sache dann wegen des fehlenden Hinweises vom
sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten als nicht eilbedürftig angesehen
und erst am 5. September 2007 bearbeitet worden ist. Wäre der Vortrag über die
Gründe der Fristversäumnis so zu verstehen, dann träfe den sachbearbeitenden
Prozessbevollmächtigten des Klägers ein eigenes Verschulden an der
Versäumung der Klagefrist, weil er sich in Sachen, die ihm aufgrund eines
Büroversehens als nicht fristgebunden vorgelegt werden, mit der Bearbeitung
nicht unbegrenzt lange Zeit lassen darf, sondern sich in angemessener Zeit
durch einen Blick in die Akten wenigstens davon überzeugen muss, was zu tun
ist und wie lange er sich für die Bearbeitung Zeit lassen kann. Auch in solchen
Fällen darf der Rechtsanwalt die ihm vorgelegten Akten jedenfalls nicht eine
Woche lang gänzlich unbeachtet lassen.

24

Vgl. Bundesgerichtshof, Beschlüsse vom 3. November 1997 - VI ZB 47/97 -,
NJW 1998, 461 und 16. Februar 2000 - IV ZR 220/99 -, VersR 2000, 1300.

25

Im vorliegenden Fall wären die Akten aber, unabhängig davon, bei welcher
der mehreren verfügten Vorfristen sie als nicht fristgebunden vorgelegt worden
sind, etwa einen Monat lang unbeachtet geblieben.

26

Nach dem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung hat der
sachbearbeitende Prozessbevollmächtigte des Klägers die Sachen nach Vorlage
der Akten noch vor Ablauf der Klagefrist bearbeitet und sich davon vergewissert,
dass es sich um Fristsachen handelt, bei denen die Frist noch nicht abgelaufen
war. Bei dieser Bearbeitung hat er allerdings nicht bemerkt, dass die Akten von
seinem Büro nicht so behandelt worden sind, wie es dem vorgesehenen
Geschäftsablauf bei Fristsachen entsprach. Ihm ist nämlich nicht aufgefallen,
dass ihm die Akte nicht als Fristsache vorgelegt worden ist, obwohl es sich, wie
er selbst noch einmal festgestellt hatte, um eine Fristsache handelte. Dieser
Umstand hätte ihn aber veranlassen müssen, den Ursachen dafür, dass die
Sachen in seinem Büro als normale, nicht fristgebundene Akten und nicht als
Fristsachen behandelt worden sind, auf den Grund zu gehen. Vor dem
Hintergrund, dass die Sache in seinem Büro nicht als Fristsache behandelt
worden war, hätte er sich nicht damit begnügen dürfen, dass in den Akten jeweils
vermerkt war, dass die Klagefrist im Fristenkalender notiert worden sei. Denn
auch die Vorfristen waren in den Akten vermerkt; diese Vermerke hatten aber
nicht dazu geführt, dass die Akten als Fristsachen behandelt worden sind.

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Es kann auch nicht einfach unterstellt werden, dass die Prüfung der
Ursachen für die offensichtlich fehlerhafte Behandlung der Akten nicht dazu
geführt hätte, dass die Sachen dem sachbearbeitenden Prozessbevollmächtigten
dann rechtzeitig vor Ablauf der Klagefrist unter Hinweis auf den bevorstehenden
Fristablauf wieder zur Bearbeitung vorgelegt worden wären. Vielmehr liegt es
nahe anzunehmen, dass die Vorlage der Akten zur Vorfrist ohne den Hinweis
darauf, dass es sich um Fristsachen handelt, in einem Zusammenhang damit
stand, dass die Klagefristen im Fristenkalender nicht notiert worden waren, und
dass dies bei sorgfältiger Prüfung der Ursachen für die Vorlage von Fristsachen
als nicht fristgebundene Sachen aufgefallen wäre. Dies gilt umso mehr, als nicht
nur eine Akte, sondern gleich vier Akten außer Kontrolle geraten waren. Da der
Prozessbevollmächtigte des Klägers somit durch eigenes Verschulden zur
Fristversäumung beigetragen hat, muss die Klage als unzulässig abgewiesen
werden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11,
§ 711 ZPO.

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