Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-08-29, Aktenzeichen 11 U 163/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0829.11U163.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung ist
unbegründet.

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1. Das Landgericht hat die auf Zahlung
des Restwerklohns von 20.951,32 DM gerichtete Klage im Ergebnis zu
Recht abgewiesen. Der Klägerin steht gegen den Beklagten insoweit
kein Anspruch zu.

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Zwar ist die Annahme des Landgerichts,
es stehe positiv fest, dass sich die Parteien auf einen
Gesamtbetrag von 379.000 DM geeinigt hätten, problematisch, weil in
erster Instanz unstreitig war, dass der Beklagte höhere Zahlungen
erbracht hatte. Auch ist der Berufung zuzugeben, dass die Aussage
des Zeugen D. mangels genauer Erinnerung des Zeugen recht ungenau
ist, so dass darauf eine positive Feststellung kaum gestützt werden
kann.

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Zu berücksichtigen ist aber Folgendes:
Beide Parteien behaupten, dass mit dem Zeugen D. eine Einigung
erzielt worden sei. Streitig ist lediglich deren Inhalt. Die
Klägerin behauptet, man sei einig gewesen, dass Mängel mit einem
Nachlass von 4.214,33 DM hätten erledigt sein sollen (Schriftsatz
vom 13.08.1998, Bl. 48, 50 f. d.A.) und dass die
Sicherheitsleistung noch offen gestanden habe (Schriftsatz vom
04.12.1998, Bl. 91 f. d.A. und vom 09.12.1998, Bl. 95 d.A.). Der
Beklagte behauptet, die Einigung sei dahin gegangen, dass über die
geleisteten Zahlungen hinaus keine weiteren Zahlungen mehr zu
erbringen waren.

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Bei dieser Sachlage muss die Klägerin
nach Ansicht des Senats beweisen, dass noch ein Zahlungsbetrag
offen steht. Hier ist auf die Beweislastverteilung zurückzugreifen,
die die Rechtsprechung anwendet, wenn der Unternehmer den üblichen
oder vereinbarten Werklohn verlangt, der Besteller aber eine
abweichende Vereinbarung einwendet (vgl. BGH NJW-RR 1992, 848;
1996, 952; auch für den VOB-Vertrag: BGH NJW 1981, 1442, 1443;
weitere Nachweise auch zur Kritik an der Rspr. bei Palandt/Sprau,
60. Aufl., § 632 Rn. 11; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl.,
Rn. 1113 ff.).

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Der Vortrag des Beklagten dazu, dass
die behauptete Absprache getroffen worden sei, ist, was die von der
Rechtsprechung geforderte Substantiierung (vgl. BGH NJW-RR 1992,
848) anbetrifft, schon deshalb ausreichend, weil beide Parteien
sich darauf berufen, man sei mit dem Zeugen D. über den
Rechnungsabschluss einig gewesen. Den ihr sodann obliegenden Beweis
hat die Klägerin nicht geführt. Nach der Aussage des - auch von ihr
benannten - Zeugen D. (Bl. 210 ff. d.A.) liegt es zumindest
deutlich näher, dass der Beklagte nichts mehr zahlen sollte, als
das Gegenteil, mag die Aussage auch entgegen der Ansicht des
Landgerichts für eine positive Feststellung nicht ausreichen. Die
Zeugin B. hat immerhin bekundet (Bl. 214 d.A.), der Zeuge D. habe
gegenüber dem Beklagten seinerzeit geäußert, es sei alles erledigt;
auch dies spricht eher für den Vortrag des Beklagten als für den
der Klägerin.

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Daraus ergibt sich, dass die Klage
jedenfalls wegen Beweisfälligkeit der Klägerin abgewiesen werden
muss.

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2. Über die Anschlussberufung ist wegen
der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien in der
Sache nicht mehr zu entscheiden.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf
den §§ 91a Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Für die erste Instanz
und für das Berufungsverfahren bis zur Erledigungserklärung ergibt
sich die Kostenquote nach dem Verhältnis der Werte des
Zahlungsanspruchs und des Herausgabeanspruchs. Soweit der
Rechtsstreit wegen des zuletzt genannten Anspruchs für erledigt
erklärt worden ist, hat der Beklagte die Kosten zu tragen. Dies
entspricht billigem Ermessen im Sinne des § 91a Abs. 1 ZPO. Der
Beklagte war verpflichtet, die Bürgschaftsurkunde heraus zu geben,
da, wie sich aus den Ausführungen oben zu 1) ergibt, keine zu
sichernden Ansprüche mehr bestanden. Dass er die Urkunde vernichtet
hat, entlastet ihn kostenmäßig nicht. Er hat dies erstmals in
zweiter Instanz vorgetragen und der Klägerin insofern Veranlassung
zur Klage gegeben; nach Mitteilung des Sachverhalts hat die
Klägerin den Rechtsstreit in der folgenden mündlichen Verhandlung
sofort für erledigt erklärt (Rechtsgedanke des § 93 ZPO). Danach
kann es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts bleiben. Für
die Berufungsinstanz ergibt sich eine Kostenquote von 90% zu Lasten
der Klägerin und 10% zu Lasten des Beklagten.

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Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die Beschwer keiner Partei übersteigt
60.000,00 DM.

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Berufungsstreitwert: bis zum 10.07.2001
bis 30.000,00 DM (20.951,32 DM + 5000,00 DM)

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danach bis 25.000,00 DM