Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Entscheidung vom 2009-06-18, Aktenzeichen 3 K 1214/08

Tatbestand

1

I. Die Klägerin ist albanische Staatsangehörige und Mutter der Kinder X.. und Y... Der Vater der Kinder, ........... (A), ist (früherer jugoslawischer und aufgrund der Unabhängigkeitserklärung der Republik Kosovo vom 17. Februar 2008, die die Bundesrepublik Deutschland am 20. Februar 2008 völkerrechtlich anerkannt hat, nunmehr) kosovarischer Staatsangehöriger. Er ist seit 27. September 2007 mit der Klägerin verheiratet. Die Kinder X.. und Y.. sind beide deutsche Staatsangehörige.

2

Die Klägerin, ihr Ehemann und ihre gemeinsamen Kinder wohnen in einer gemeinschaftlichen Wohnung in P.., Bundesrepublik Deutschland (Deutschland). Die Klägerin ist nicht erwerbstätig. A ist seit 1. April 2006 bei der K.... in F.., Schweizerische Eidgenossenschaft (Schweiz), angestellt. Zuvor war er bei einem anderen Schweizerischen Arbeitgeber als Arbeitnehmer beschäftigt. A zahlt Beiträge zur Schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) und erhält von seinem Schweizerischen Arbeitgeber für beide Kinder Kinderzulagen (als Familienleistungen).

3

Die Klägerin bezog zunächst seit Geburt des Kindes X.. am 28. April 2005 Kindergeld in Höhe der Differenz zwischen dem höheren deutschen Kindergeld und den A zustehenden, niedrigeren Schweizerischen Kinderzulagen (sog. „Differenzkindergeld“ oder „Teilkindergeld“). Der Beklagte (die Familienkasse --FK--) ging damals (noch) davon aus, dass aufgrund des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft (EU) und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (ABlEG Nr. L 114 vom 30. April 2002, 6; BGBl II 2002, 1692; --FZA--) auf die Klägerin und A die Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer, Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (konsolidierte Fassung, ABlEG Nr. L 28 vom 30. Januar 1997, S. 1; --Verordnung 1408/71/EWG--) und der Durchführungsverordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung 1408/71/EWG (konsolidierte Fassung, ABlEG Nr. L 28 vom 30. Januar 1997, S. 1; --Verordnung 574/72/EWG--) anwendbar seien.

4

Nach Geburt der Tochter Y.. am 30. Juni 2007 beantragte die Klägerin am 13. Juli 2007 Differenzkindergeld auch für Y... Die FK hob daraufhin am 5. September 2007 die Kindergeldfestsetzung für X.. auf, weil A für X.. in der Schweiz Kinderzulagen beziehe. Da die Klägerin und A Staatsangehörige von Drittstaaten seien, fänden die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72 EWG keine Anwendung.

5

Am 12. Oktober 2007 (Eingang bei der FK jeweils am 15. Oktober 2007) zeigte der Klägervertreter gegenüber der FK die Vertretung der Klägerin an und beantragte erneut Kindergeld für X.. und Y... Am 25. Oktober 2007 lehnte die FK den „Antrag vom 15.10.2007“ ab. Ein Kindesname ist in diesem Ablehnungsbescheid nicht genannt.

6

Der Klägervertreter legte gegen den Bescheid fristgemäß Einspruch ein und rügte, dass der Ablehnungsbescheid gegen den Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 des Grundgesetzes --GG--) verstoße. Beide Kinder, X.. und Y.., seien deutsche Staatsangehörige. Beide Eltern besäßen eine Aufenthaltserlaubnis in Deutschland. Beiden sei zudem die Erwerbstätigkeit gestattet.

7

Mit Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 wies die FK den Einspruch als unbegründet zurück. Sie führte aus, dass mit der angefochtenen Entscheidung das Kindergeld für das Kind Y.., geboren am 30. Juni 2007, ab Juni 2007 abgelehnt worden sei. Der Einspruch sei zulässig, sachlich jedoch nicht begründet. Für das in Rede stehende Kind (gemeint wohl: Y..) stehe ab Juni 2007 eine dem Kindergeld vergleichbare ausländische Leistung zu. Es handele sich um Kinderzulagen nach Schweizerischen Rechtsvorschriften. Der Bezug dieser Leistung schließe den deutschen Kindergeldanspruch gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auch dann vollständig aus, wenn --wie im Streitfall-- die ausländische Leistung niedriger sei als das deutsche Kindergeld. Da die Klägerin und A aufgrund ihrer Staatsangehörigkeiten nicht vom FZA erfasst würden, komme keine (Teil-)Kindergeldgewährung nach den Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG in Betracht.

8

Hiergegen richtet sich die Klage in ihrem --nach Einschränkung des Klagebegehrens vom 27. April 2009-- verbleibenden Teil, mit der die Klägerin unter Wiederholung ihres früheren Vortrags weiterhin Differenzkindergeld, nun ab Oktober 2007, beantragt.

9

Der Berichterstatter hat im Laufe des Verfahrens auf die Verordnung (EG) Nr. 859/2003 des Rates vom 14. Mai 2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen (ABlEG Nr. L 124 vom 20. Mai 2003, 1; --Verordnung 859/2003/EG--) hingewiesen. Die Klägerin hat sich im Anschluss auf die Verordnung 859/2003/EG berufen und macht geltend, im Streitfall sei danach auf sie, die Klägerin, und auf A, ihren Ehemann, die Verordnung 859/2003/EG anwendbar.

10

Die Klägerin beantragt sinngemäß, die FK unter Aufhebung der Ablehnungsbescheide vom 25. Oktober 2007 und der Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 zu verpflichten, ihr für die Kinder X.. und Y.. Kindergeld in Höhe der Differenz zwischen dem höheren deutschen Kindergeld und den niedrigeren Schweizerischen Kinderzulagen zu gewähren.

11

Die FK beantragt, die Klage abzuweisen.

12

Sie trägt zu dem Hinweis des Berichterstatters vor, dass die Verordnung 859/2003/EG „im Verhältnis zur Schweiz“ nicht gelte, weil der Gemischte Ausschuss EU-Schweiz deren Geltung im Verhältnis zur Schweiz noch nicht beschlossen habe.

13

Der Berichterstatter hat mit den Beteiligten den Sach- und Streitstand am 28. April 2009 im Rahmen eines Erörterungstermins besprochen. Beide Beteiligte haben daraufhin auf mündliche Verhandlung vor dem Senat verzichtet.

14

Dem Senat liegt neben der Gerichtsakte eine Kindergeldakte der FK vor.

15

II. Beurteilung von Vorfragen

Entscheidungsgründe

16

Im Streitfall kommt es entscheidungserheblich auf die Auslegung von Gemeinschaftsrecht an, weil die Klage in ihrem verbliebenen Umfang zulässig ist und der Klägerin nicht schon nach nationalem Recht ein Anspruch auf Kindergeld zusteht.

17

1. Die Klage ist hinsichtlich beider Kinder zulässig, obwohl die FK nur eine Einspruchsentscheidung zum Kind Y.. getroffen hat.

18

a) Nach § 44 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist eine Klage nur zulässig, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf (Einspruch) erfolglos geblieben ist. Hieran fehlt es hinsichtlich des Kindes X.. im Streitfall; denn die FK hat zum Kind X.. keine Einspruchsentscheidung erlassen.

19

b) Die ohne vorherigen Abschluss des Vorverfahrens erhobene Klage wegen Kindergeld für das Kind X.. ist jedoch als sog. „Untätigkeitsklage“ (§ 46 FGO) zulässig. Die FK hat insoweit am 25. Oktober 2007 den Antrag der Klägerin „vom 15. Oktober 2007“ abgelehnt. An diesem Tag hatte die Klägerin jedoch in zwei getrennten Schreiben für beide Kinder jeweils Kindergeld beantragt. Über den Einspruch vom 26. November 2007 (für beide Kinder, vgl. auch das Schreiben vom 8. Januar 2008) hat die FK am 19. Februar 2008 nur hinsichtlich Y.. entschieden, so dass im Beschlusszeitpunkt hinsichtlich X.. keine Entscheidung der FK innerhalb angemessener Frist ergangen ist.

20

2. Der Klägerin steht bei isolierter Betrachtung des deutschen Rechts für beide Kinder kein Anspruch auf sog. „Differenzkindergeld“ zu.

21

a) Die Klägerin ist zwar nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 EStG grundsätzlich kindergeldberechtigt. X.. und Y.. sind Kinder i.S. des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist nicht nach § 64 EStG ausgeschlossen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) der Grenzgänger im Wohnland keinen Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld hat (z.B. BFH-Urteil vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639, m.w.N.). Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und bedarf hier keiner weiteren Erörterung.

22

b) Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist aber --vorbehaltlich der Regelungen des Gemeinschaftsrechts (dazu III.)-- an sich durch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG ausgeschlossen; denn A bezieht für die Kinder in der Schweiz Kinderzulagen. Schweizerische Kinderzulagen sind mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369; vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639; vgl. auch Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 11. Juli 2003 2P.131/2002, BGE 129 I 265, http://www.bger.ch). Es kommt auch nicht darauf an, ob die andere Leistung der nach deutschem Recht kindergeldberechtigten Person oder einem Dritten --wie hier A-- zusteht (vgl. EuGH-Urteil vom 5. Februar 2002 C-255/99, Humer, Slg 2002, I-1205 Randnr. 50; BFH-Beschluss vom 27. November 1998 VI B 120/98, BFH/NV 1999, 614).

23

c) § 65 Abs. 2 EStG verstößt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit eine Teilkindergeldregelung dann nicht vorgesehen ist, wenn --wie hier-- ein Anspruch auf vergleichbare, aber geringere Leistungen an einem Beschäftigungsort im Ausland besteht (so BVerfG-Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33).

24

III. Anrufung des EuGH

25

Der Senat setzt das Verfahren aus (§ 74 FGO) und legt dem EuGH gemäß Art. 234 Abs. 2 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) die im Tenor genannten Fragen zur Vorabentscheidung vor.

26

A. Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor § 65 EStG

27

1. Mit Vorrang vor den unter II.2.b zitierten Regelungen des nationalen Rechts ergibt sich aus den Kollisionsregeln der Verordnung 1408/71/EWG und der Verordnung 574/72/EWG, in welchem Umfang Leistungen eines anderen Staates, in dem diese beiden Verordnungen ebenfalls gelten, für dasselbe Kind auf das deutsche Kindergeld anzurechnen sind (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 17. April 2008 III R 36/05, BFHE 221, 50). Für Grenzgänger kommt nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BFH --aufgrund der Formulierung des Art. 10 Abs. 1 Buchst a der Verordnung 574/72/EWG, dass der Anspruch auf Familienleistungen oder -beihilfen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschuldet werden, nur bis zur Höhe der im anderen Staat geschuldeten Leistungen ruht-- durch den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem einfachen Recht der Mitgliedstaaten die Ausschluss- und Teilkindergeldregelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Verbindung mit § 65 Abs. 2 EStG nicht zur Anwendung. Danach haben zwar Grenzgänger keine Ansprüche auf Differenzkindergeld im Wohnland; Ansprüche auf Differenzkindergeld stehen dagegen anderen Personen zu, die für dasselbe Kind aufgrund des Wohnsitzes kindergeldberechtigt sind (vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33, unter A.I.2.a; BFH-Urteil in BFH/NV 2006, 1639). Es ist vorrangig das nach Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar geltende (vgl. EuGH-Urteil vom 28. Juni 1978 Rs. 1/78, Kenny, Slg. 1978, 1489; BFH-Beschlüsse vom 18. Dezember 2002 VIII B 166/01, BFH/NV 2003, 921, vom 16. Dezember 2002 VIII B 163/01, BFH/NV 2003, 497) Gemeinschaftsrecht anzuwenden. Dieser Anwendungsvorrang gilt seit Inkrafttreten des FZA seit 1. Juni 2002 auch in Fällen mit Bezug zur Schweiz (vgl. BFH-Beschluss vom 30. Oktober 2008 III R 92/07, BFHE 223, 358, BFH/NV 2009, 456, Aktenzeichen des EuGH: C-16/09).

28

2. Da der Anspruch auf Kindergeld im Wohnsitzstaat Deutschland nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängt, kämen nach der Rechtsprechung des BVerfG und BFH § 65 Abs. 1 Nr. 2, Abs 2 EStG nicht zur Anwendung und würde der Klägerin Differenzkindergeld nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 574/72/EWG zustehen, falls die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG vorliegend Anwendung finden. Dies ist indes nicht völlig frei von Zweifeln.

29

B. Vorschriften des Freizügigkeitsabkommens und des Gemeinschaftsrechts

30

1. Die Verordnung 1408/71/EWG definiert ihren persönlichen Geltungsbereich wie folgt:

31

„Artikel 2

32

Persönlicher Geltungsbereich

33

(1) Diese Verordnung gilt für Arbeitnehmer und Selbständige sowie für Studierende, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene.

34

(2) Diese Verordnung gilt für Hinterbliebene von Arbeitnehmern und Selbständigen sowie von Studierenden, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten galten, und zwar ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit dieser Personen, wenn die Hinterbliebenen Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen.

35

Artikel 3

36

Gleichbehandlung

37

(1) Die Personen, für die diese Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. …“

38

Staatsangehörige von Drittstaaten sind (von Ausnahmen abgesehen) vom persönlichen Geltungsbereich der Verordnung 1408/71/EWG nicht erfasst und haben keinen Anspruch auf Gleichbehandlung. Die FK macht geltend, die Klägerin und A als Drittstaatsangehörige könnten sich wegen Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 1408/71/EWG nicht auf die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG berufen. Der Umstand, dass beide Kinder deutsche Staatsangehörige sind, sei insoweit unerheblich.

39

2. Allerdings hat sich die unter 1. genannte rechtliche Ausgangslage durch das Inkrafttreten der am 20. Mai 2003 veröffentlichten Verordnung 859/2003/EG zum 1. Juni 2003 verändert. Die Verordnung 859/2003/EG lautet auszugsweise wie folgt:

40

„Artikel 1

41

Vorbehaltlich der Bestimmungen des Anhangs finden die Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen, sowie auf ihre Familienangehörigen und ihre Hinterbliebenen Anwendung, wenn sie ihren rechtmäßigen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben und ihre Situation mit einem Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweist. …

42

Artikel 3

43

Diese Verordnung tritt am ersten Tag des Monats nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft.

44

Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt gemäß dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. …

45

ANHANG

46

SONDERBESTIMMUNGEN IM SINNE VON ARTIKEL 1

47

I. DEUTSCHLAND

48

Im Bereich der Familienleistungen findet diese Verordnung nur auf Drittstaatsangehörige Anwendung, die einen im deutschen Recht vorgesehenen Aufenthaltstitel, wie eine Aufenthaltserlaubnis oder eine Aufenthaltsberechtigung, besitzen.“

49

Die Vorschriften der Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG sollen nach dem neunten und 15. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG künftig auf sich rechtmäßig in der Gemeinschaft aufhaltende Drittstaatsangehörige, die derzeit aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht unter die Bestimmungen dieser Verordnungen fallen und die die anderen durch diese Verordnung vorgesehenen Bedingungen erfüllen, Anwendung finden; dazu wurde der persönliche Geltungsbereich der Vorschriften in allen Mitgliedstaaten, die sich an der Annahme dieser Verordnung beteiligt haben, ausgedehnt. Motive für den Erlass waren nach dem ersten bis achten Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG eine Reihe von Feststellungen und Absichtserklärungen, nämlich: eine gerechte Behandlung von Drittstaatsangehörigen, die sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten rechtmäßig aufhalten, sicherzustellen, ihnen vergleichbare Rechte und Pflichten wie Bürgern der Europäischen Union zuzuerkennen, die Nichtdiskriminierung im wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Leben zu fördern, die Rechtsstellung der Drittstaatsangehörigen derjenigen von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten anzunähern, Drittstaatsangehörigen Rechte zuzubilligen, die den Rechten der Bürger der Europäischen Union so weit wie möglich gleichen, und damit schlussendlich „große Schwierigkeiten“ für die betroffenen Personen, die Arbeitgeber und die für die soziale Sicherheit zuständigen nationalen Einrichtungen zu vermeiden.

50

Die Verordnung 859/2003/EG berührt nach ihrem 16. Erwägungsgrund nicht die Rechte

51

und Pflichten aus den mit Drittstaaten geschlossenen internationalen Übereinkünften, bei denen die Gemeinschaft Vertragspartei ist und in denen Leistungen der sozialen Sicherheit vorgesehen sind. Die FK trägt vor, hieraus ergebe sich, dass die Verordnung 859/2003/EG „im Verhältnis zur Schweiz“ unerheblich sei.

52

Für die Auslegung des Streitfalls von indizieller Bedeutung könnten die Ausführungen zu Dänemark im 19. Erwägungsgrund sein: Da sich Dänemark nicht an der Annahme der Verordnung 859/2003/EG beteiligt hat, ist sie für Dänemark nicht bindend und Dänemark gegenüber (Hervorhebungen durch den Senat) nicht anwendbar.

53

3. Die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72 EWG gelten seit 1. Juni 2002 ebenfalls in der Schweiz. Das am 21. Juni 1999 unterzeichnete FZA bestimmt nämlich u.a.:

54

„Artikel 2

55

Nichtdiskriminierung

56

Die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, werden bei der Anwendung dieses Abkommens gemäß den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert. …

57

Artikel 8

58

Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit

59

Die Vertragsparteien regeln die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäß Anhang II, um insbesondere folgendes zu gewährleisten:

60

a) Gleichbehandlung;

61

b) Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften;

62

c) Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen;

63

d) Zahlung der Leistungen an Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien haben;

64

e) Amtshilfe und Zusammenarbeit der Behörden und Einrichtungen. …

65

Artikel 14

66

Gemischter Ausschuss

67

1. Ein aus Vertretern der Vertragsparteien bestehender Gemischter Ausschuss wird eingesetzt, der für die Verwaltung und die ordnungsgemäße Anwendung dieses Abkommens verantwortlich ist. Zu diesem Zweck gibt er Empfehlungen ab. Er fasst Beschlüsse in den in diesem Abkommen vorgesehenen Fällen. Der Gemischte Ausschuss beschließt einvernehmlich. …

68

Artikel 16

69

Bezugnahme auf das Gemeinschaftsrecht

70

1. Zur Erreichung der Ziele dieses Abkommens treffen die Vertragsparteien alle erforderlichen Maßnahmen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden.

71

2. Soweit für die Anwendung dieses Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt. Über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens wird die Schweiz unterrichtet. Um das ordnungsgemäße Funktionieren dieses Abkommens sicherzustellen, stellt der Gemischte Ausschuss auf Antrag einer Vertragspartei die Auswirkungen dieser Rechtsprechung fest.

72

Artikel 17

73

Entwicklung des Rechts

74

1. Sobald eine Vertragspartei das Verfahren zur Annahme eines Entwurfs zur Änderung ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften einleitet oder eine Änderung in der Rechtsprechung der Instanzen, deren Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, in einem unter dieses Abkommen fallenden Bereich eintritt, unterrichtet die betroffene Vertragspartei die andere Vertragspartei im Rahmen des Gemischten Ausschusses hiervon.

75

2. Der Gemischte Ausschuss führt einen Meinungsaustausch über die Auswirkungen der Änderung auf das ordnungsgemäße Funktionieren dieses Abkommens. …

76

ANHANG II

77

KOORDINIERUNG DER SYSTEME DER SOZIALEN SICHERHEIT

78

Artikel 1

79

1. Die Vertragsparteien kommen überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens geltenden Fassung einschließlich der in Abschnitt A dieses Anhangs genannten Änderungen oder gleichwertige Vorschriften anzuwenden.

80

2. Der Begriff "Mitgliedstaat(en)" in den Rechtsakten, auf die in Abschnitt A dieses Anhangs Bezug genommen wird, ist außer auf die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden.

81

Artikel 2

82

1. Zwecks Anwendung dieses Anhangs berücksichtigen die Vertragsparteien die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der durch Abschnitt B dieses Anhangs angepassten Fassung.

83

2. Zwecks Anwendung dieses Anhangs nehmen die Vertragsparteien die gemeinschaftlichen Rechtsakte zur Kenntnis, auf die in Abschnitt C dieses Anhangs Bezug genommen wird.

84

ABSCHNITT A: RECHTSAKTE, AUF DIE BEZUG GENOMMEN WIRD

85

1. 371 R 1408(1): Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern,

86

aktualisiert durch: …

87

2. 372 R 0574: Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern.

88

aktualisiert durch: …“

89

Der Senat weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach der Grenzgängerstatistik des Schweizerischen Bundesamts für Statistik (http://www.bfs.admin.ch) im I. Quartal 2009 44.510 Grenzgänger aus Deutschland und insgesamt mehr als 215.000 Grenzgänger aus der EU in die Schweiz eingependelt sind.

90

4. Die Verordnung 859/2003/EG ist --schon allein aus zeitlichen Gründen-- in Abschnitten A bis C des Anhangs II FZA nicht genannt. Die FK lässt vortragen, der Gemischte Ausschuss habe noch keine Anwendung der Verordnung 859/2003/EG beschlossen. Deshalb sei die Verordnung 859/2003/EG für die Entscheidung im Streitfall unerheblich.

91

C. Vorlagefragen

92

Der Senat hat bei dieser gemeinschaftsrechtlichen Ausgangslage Zweifel an der zutreffenden Auslegung des Gemeinschaftsrechts und ersucht nach Art. 234 Abs. 1 und 2 EGV um Vorabentscheidung der im Tenor genannten Fragen.

93

1. Der erkennende Senat neigt dazu anzunehmen, dass aufgrund der Verpflichtung aller Behörden und Gerichte der Gemeinschaft zur Beachtung des Gemeinschaftsrechts (Art. 10 EG) und der unmittelbaren Geltung der Verordnung 859/2003/EG in Deutschland (Art. 249 Abs. 2 EGV, Schlussformel der Verordnung 859/2003/EG) die FK nicht berechtigt ist, die Festsetzung von Differenzkindergeld mit der Begründung abzulehnen, A und die Klägerin seien Drittstaatsangehörige. Es mag zwar sein, dass die Verordnung 859/2003/EG für die (Behörden und Gerichte der) Schweiz nicht bindend ist und gegenüber (den Behörden und Gerichten) der Schweiz nicht anwendbar ist. Sie beansprucht aber nichtsdestotrotz unmittelbare Geltung in Deutschland: Der persönliche Geltungsbereich der Vorschriften wurde in allen Mitgliedstaaten, die sich an der Annahme der Verordnung 859/2003/EG beteiligt haben, ausgedehnt. Von dem her vermag der Senat noch nicht zu erkennen, was die deutsche FK dazu berechtigen könnte, im Streitfall die Verordnung 859/2003/EG trotz Art. 249 Abs. 2 EGV unangewendet zu lassen und weiterhin nur Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 1408/71/EWG anzuwenden, weil A in der Schweiz arbeitet und dort Familienleistungen bezieht. Eine Versagung von Differenzkindergeld stünde auch in einem Spannungsverhältnis zu Art. 34 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABlEG Nr. C 364 vom 18. Dezember 2000, 1).

94

2. Eine Anwendung der Verordnung 859/2003/EG konfligiert nicht mit der Regelung des Art. 16 FZA sowie Art. 1 Abs. 1 und dem Abschnitt A des Anhangs II FZA. Die Gemeinschaft hat nämlich insoweit nicht Art. 2 der Verordnung 1408/71/EWG geändert, sondern --im Verhältnis zur Schweiz einseitig-- den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung 1408/71/EWG durch eine separate Verordnung in ihren Mitgliedstaaten (mit Ausnahme Dänemarks) ausgedehnt. Daran wird die Gemeinschaft durch das FZA nicht gehindert; denn es werden nur Gleichbehandlungspflichten für die (Behörden und Gerichte der) Staaten begründet werden, in denen die Verordnung 859/2003/EG gilt. Solch einseitige Maßnahmen einer Vertragspartei sind durch das FZA nicht per se verboten, sondern begründen vielmehr nach Art. 17 Abs. 1 und 2 FZA eine Unterrichtungs- und Konsultationspflicht der Vertragsparteien.

95

3. Der von der FK für ihre Auffassung herangezogene 16. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG nimmt zwar Sozialversicherungsabkommen mit Drittstaaten vom Anwendungsbereich der Verordnung 859/2003/EG aus. Der Senat neigt indes dazu, das FZA nicht als ein Sozialversicherungsabkommen mit einem Drittstaat anzusehen.

96

a) Der 16. Erwägungsgrund führt aus, die Verordnung der Verordnung 859/2003/EG berühre nicht „die Rechte und Pflichten aus den mit Drittstaaten geschlossenen internationalen Übereinkünften, bei denen die Gemeinschaft Vertragspartei ist und in denen Leistungen der sozialen Sicherheit vorgesehen sind.“

97

b) Dies trifft auf das FZA in doppelter Hinsicht nicht zu. Das FZA selbst sieht nämlich keine Leistungen der sozialen Sicherheit vor. Es ordnet vielmehr --über Art. 8 i.V.m. Anhang II FZA-- die Anwendung der Verordnung 1408/71/EWG und die Verordnung 574/72/EWG an. Überdies ist nach Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II des FZA ist der Begriff "Mitgliedstaat(en)" in den in Abschnitt A genannten Rechtsakten (und damit auch in der Verordnung 1408/71/EWG sowie der Verordnung 574/72/EWG), außer auf die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden. Die Schweiz ist nach dem FZA --i.S. der Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG-- ein „Mitgliedstaat“ und kein „Drittstaat“ mehr. Deshalb liegt es nicht nahe, das FZA nun seinerseits als Übereinkunft mit einem „Drittstaat“ i.S. des 16. Erwägungsgrunds der Verordnung 859/2003/EG, die sich auf die Verordnung 1408/71/EWG bezieht, anzusehen.

98

Vielmehr gliche die Situation dann der Ausgangslage in Bezug auf Dänemark: Nach dem 19. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG wird lediglich Dänemark von der Beachtung der Verordnung 859/2003/EG entbunden; dies ermächtigt jedoch nicht die anderen Mitgliedstaaten, ihrerseits die Verordnung 859/2003/EG nicht zu beachten.

99

4. Sieht man wegen Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II FZA die Schweiz nicht als „Drittstaat“, widerspräche eine Anwendung unter Umständen wie denen des Streitfalls auch nicht dem Art. 1 a.E. der Verordnung 859/2003/EG sowie dem 12. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG (vgl. zu diesem Erwägungsgrund EuGH-Beschluss vom 27. April 2007 C-276/06, El Youssfi, Slg. 2007, I-2851, Randnr. 41 ff.), weil dann ein Bezug zu zwei „Mitgliedstaaten“ i.S. des Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II FZA gegeben ist.

100

5. Der erkennende Senat hält die Rechtslage allerdings nicht für zweifelsfrei. Es bedarf zur abschließenden Entscheidung der Auslegung dreier Verordnungen der Gemeinschaft sowie eines Abkommens der Gemeinschaft mit der Schweiz, zu der nach Art. 234 Abs. 1 EGV jeweils der EuGH berufen ist (zur Auslegungsbefugnis bezüglich des FZA siehe EuGH-Urteil vom 22. Dezember 2008 C-13/08, Stamm und Hauser, http://curia.europa.eu sowie Schlussanträge des Generalanwalts Colomer vom 6. Juni 2006 C-339/05, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, Slg. 2006, I-7097, Randnr. 28 ff.). Rechtsprechung des EuGH existiert bisher sowohl zum FZA als auch zur Verordnung 859/2003/EG nur vereinzelt. Daraus folgt die erste Vorlagefrage.

101

6. Sollte der EuGH zu der Auffassung gelangen, dass die Verordnung 859/2003/EG „im Verhältnis zur Schweiz“ auch von den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft nicht beachtet werden muss, bittet der beschließende Senat um einen Hinweis des EuGH dazu, inwieweit die Versagung von Differenzkindergeld mit den Grundfreiheiten der Kinder X.. und Y.. vereinbar ist. Die Kindergeldberechtigung knüpft zwar formal an die Eltern an. Mittelbar soll das Kindergeld jedoch (auch) dem Kind zugute kommen, wie Art. 75 Abs. 2 der Verordnung 1408/71/EWG belegt. Im Streitfall sind beide Kinder Unionsbürger. Daraus ergibt sich die zweite Vorlagefrage.

102

7. Beide Fragen sind entscheidungserheblich. Die Klägerin und A sind jeweils im Besitz von Aufenthaltstiteln i.S. des Anhangs „Deutschland“ zur Verordnung 859/2003/EG. Wäre die Verordnung 859/2003/EG im Streitfall von der deutschen FK zu beachten, wäre der Ablehnungsbescheid vom 25. Oktober 2007 sowie --bezüglich des Kindes Y..-- die Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 aufzuheben. Dies gälte auch, falls sich aus den Grundfreiheiten der Kinder ein Anspruch der Klägerin auf Nichtdiskriminierung ergäbe. Die wäre in beiden Fällen weiter zu verpflichten, über den Kindergeldantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des EuGH erneut zu entscheiden. Andernfalls wäre die Klage nach nationalem Recht abzuweisen.

103

IV. Der Beschluss ergeht trotz § 5 Abs. 3 Satz 2 FGO durch den Senat unter Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter (vgl. dazu Urteil des Finanzgerichts Bremen vom 2. Februar 1999 295032K 2, ZfZ 1999, 161).

Gründe

16

Im Streitfall kommt es entscheidungserheblich auf die Auslegung von Gemeinschaftsrecht an, weil die Klage in ihrem verbliebenen Umfang zulässig ist und der Klägerin nicht schon nach nationalem Recht ein Anspruch auf Kindergeld zusteht.

17

1. Die Klage ist hinsichtlich beider Kinder zulässig, obwohl die FK nur eine Einspruchsentscheidung zum Kind Y.. getroffen hat.

18

a) Nach § 44 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist eine Klage nur zulässig, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf (Einspruch) erfolglos geblieben ist. Hieran fehlt es hinsichtlich des Kindes X.. im Streitfall; denn die FK hat zum Kind X.. keine Einspruchsentscheidung erlassen.

19

b) Die ohne vorherigen Abschluss des Vorverfahrens erhobene Klage wegen Kindergeld für das Kind X.. ist jedoch als sog. „Untätigkeitsklage“ (§ 46 FGO) zulässig. Die FK hat insoweit am 25. Oktober 2007 den Antrag der Klägerin „vom 15. Oktober 2007“ abgelehnt. An diesem Tag hatte die Klägerin jedoch in zwei getrennten Schreiben für beide Kinder jeweils Kindergeld beantragt. Über den Einspruch vom 26. November 2007 (für beide Kinder, vgl. auch das Schreiben vom 8. Januar 2008) hat die FK am 19. Februar 2008 nur hinsichtlich Y.. entschieden, so dass im Beschlusszeitpunkt hinsichtlich X.. keine Entscheidung der FK innerhalb angemessener Frist ergangen ist.

20

2. Der Klägerin steht bei isolierter Betrachtung des deutschen Rechts für beide Kinder kein Anspruch auf sog. „Differenzkindergeld“ zu.

21

a) Die Klägerin ist zwar nach § 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 EStG grundsätzlich kindergeldberechtigt. X.. und Y.. sind Kinder i.S. des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG. Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist nicht nach § 64 EStG ausgeschlossen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) der Grenzgänger im Wohnland keinen Anspruch auf (Differenz-)Kindergeld hat (z.B. BFH-Urteil vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639, m.w.N.). Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und bedarf hier keiner weiteren Erörterung.

22

b) Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist aber --vorbehaltlich der Regelungen des Gemeinschaftsrechts (dazu III.)-- an sich durch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 EStG ausgeschlossen; denn A bezieht für die Kinder in der Schweiz Kinderzulagen. Schweizerische Kinderzulagen sind mit dem deutschen Kindergeld vergleichbar (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369; vom 24. März 2006 III R 42/05, BFH/NV 2006, 1639; vgl. auch Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 11. Juli 2003 2P.131/2002, BGE 129 I 265, http://www.bger.ch). Es kommt auch nicht darauf an, ob die andere Leistung der nach deutschem Recht kindergeldberechtigten Person oder einem Dritten --wie hier A-- zusteht (vgl. EuGH-Urteil vom 5. Februar 2002 C-255/99, Humer, Slg 2002, I-1205 Randnr. 50; BFH-Beschluss vom 27. November 1998 VI B 120/98, BFH/NV 1999, 614).

23

c) § 65 Abs. 2 EStG verstößt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit eine Teilkindergeldregelung dann nicht vorgesehen ist, wenn --wie hier-- ein Anspruch auf vergleichbare, aber geringere Leistungen an einem Beschäftigungsort im Ausland besteht (so BVerfG-Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33).

24

III. Anrufung des EuGH

25

Der Senat setzt das Verfahren aus (§ 74 FGO) und legt dem EuGH gemäß Art. 234 Abs. 2 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) die im Tenor genannten Fragen zur Vorabentscheidung vor.

26

A. Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor § 65 EStG

27

1. Mit Vorrang vor den unter II.2.b zitierten Regelungen des nationalen Rechts ergibt sich aus den Kollisionsregeln der Verordnung 1408/71/EWG und der Verordnung 574/72/EWG, in welchem Umfang Leistungen eines anderen Staates, in dem diese beiden Verordnungen ebenfalls gelten, für dasselbe Kind auf das deutsche Kindergeld anzurechnen sind (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 17. April 2008 III R 36/05, BFHE 221, 50). Für Grenzgänger kommt nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BFH --aufgrund der Formulierung des Art. 10 Abs. 1 Buchst a der Verordnung 574/72/EWG, dass der Anspruch auf Familienleistungen oder -beihilfen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschuldet werden, nur bis zur Höhe der im anderen Staat geschuldeten Leistungen ruht-- durch den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem einfachen Recht der Mitgliedstaaten die Ausschluss- und Teilkindergeldregelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Verbindung mit § 65 Abs. 2 EStG nicht zur Anwendung. Danach haben zwar Grenzgänger keine Ansprüche auf Differenzkindergeld im Wohnland; Ansprüche auf Differenzkindergeld stehen dagegen anderen Personen zu, die für dasselbe Kind aufgrund des Wohnsitzes kindergeldberechtigt sind (vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33, unter A.I.2.a; BFH-Urteil in BFH/NV 2006, 1639). Es ist vorrangig das nach Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar geltende (vgl. EuGH-Urteil vom 28. Juni 1978 Rs. 1/78, Kenny, Slg. 1978, 1489; BFH-Beschlüsse vom 18. Dezember 2002 VIII B 166/01, BFH/NV 2003, 921, vom 16. Dezember 2002 VIII B 163/01, BFH/NV 2003, 497) Gemeinschaftsrecht anzuwenden. Dieser Anwendungsvorrang gilt seit Inkrafttreten des FZA seit 1. Juni 2002 auch in Fällen mit Bezug zur Schweiz (vgl. BFH-Beschluss vom 30. Oktober 2008 III R 92/07, BFHE 223, 358, BFH/NV 2009, 456, Aktenzeichen des EuGH: C-16/09).

28

2. Da der Anspruch auf Kindergeld im Wohnsitzstaat Deutschland nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängt, kämen nach der Rechtsprechung des BVerfG und BFH § 65 Abs. 1 Nr. 2, Abs 2 EStG nicht zur Anwendung und würde der Klägerin Differenzkindergeld nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 574/72/EWG zustehen, falls die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG vorliegend Anwendung finden. Dies ist indes nicht völlig frei von Zweifeln.

29

B. Vorschriften des Freizügigkeitsabkommens und des Gemeinschaftsrechts

30

1. Die Verordnung 1408/71/EWG definiert ihren persönlichen Geltungsbereich wie folgt:

31

„Artikel 2

32

Persönlicher Geltungsbereich

33

(1) Diese Verordnung gilt für Arbeitnehmer und Selbständige sowie für Studierende, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen, sowie für deren Familienangehörige und Hinterbliebene.

34

(2) Diese Verordnung gilt für Hinterbliebene von Arbeitnehmern und Selbständigen sowie von Studierenden, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten galten, und zwar ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit dieser Personen, wenn die Hinterbliebenen Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen.

35

Artikel 3

36

Gleichbehandlung

37

(1) Die Personen, für die diese Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. …“

38

Staatsangehörige von Drittstaaten sind (von Ausnahmen abgesehen) vom persönlichen Geltungsbereich der Verordnung 1408/71/EWG nicht erfasst und haben keinen Anspruch auf Gleichbehandlung. Die FK macht geltend, die Klägerin und A als Drittstaatsangehörige könnten sich wegen Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 1408/71/EWG nicht auf die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG berufen. Der Umstand, dass beide Kinder deutsche Staatsangehörige sind, sei insoweit unerheblich.

39

2. Allerdings hat sich die unter 1. genannte rechtliche Ausgangslage durch das Inkrafttreten der am 20. Mai 2003 veröffentlichten Verordnung 859/2003/EG zum 1. Juni 2003 verändert. Die Verordnung 859/2003/EG lautet auszugsweise wie folgt:

40

„Artikel 1

41

Vorbehaltlich der Bestimmungen des Anhangs finden die Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen, sowie auf ihre Familienangehörigen und ihre Hinterbliebenen Anwendung, wenn sie ihren rechtmäßigen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben und ihre Situation mit einem Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweist. …

42

Artikel 3

43

Diese Verordnung tritt am ersten Tag des Monats nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft.

44

Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt gemäß dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. …

45

ANHANG

46

SONDERBESTIMMUNGEN IM SINNE VON ARTIKEL 1

47

I. DEUTSCHLAND

48

Im Bereich der Familienleistungen findet diese Verordnung nur auf Drittstaatsangehörige Anwendung, die einen im deutschen Recht vorgesehenen Aufenthaltstitel, wie eine Aufenthaltserlaubnis oder eine Aufenthaltsberechtigung, besitzen.“

49

Die Vorschriften der Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG sollen nach dem neunten und 15. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG künftig auf sich rechtmäßig in der Gemeinschaft aufhaltende Drittstaatsangehörige, die derzeit aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht unter die Bestimmungen dieser Verordnungen fallen und die die anderen durch diese Verordnung vorgesehenen Bedingungen erfüllen, Anwendung finden; dazu wurde der persönliche Geltungsbereich der Vorschriften in allen Mitgliedstaaten, die sich an der Annahme dieser Verordnung beteiligt haben, ausgedehnt. Motive für den Erlass waren nach dem ersten bis achten Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG eine Reihe von Feststellungen und Absichtserklärungen, nämlich: eine gerechte Behandlung von Drittstaatsangehörigen, die sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten rechtmäßig aufhalten, sicherzustellen, ihnen vergleichbare Rechte und Pflichten wie Bürgern der Europäischen Union zuzuerkennen, die Nichtdiskriminierung im wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Leben zu fördern, die Rechtsstellung der Drittstaatsangehörigen derjenigen von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten anzunähern, Drittstaatsangehörigen Rechte zuzubilligen, die den Rechten der Bürger der Europäischen Union so weit wie möglich gleichen, und damit schlussendlich „große Schwierigkeiten“ für die betroffenen Personen, die Arbeitgeber und die für die soziale Sicherheit zuständigen nationalen Einrichtungen zu vermeiden.

50

Die Verordnung 859/2003/EG berührt nach ihrem 16. Erwägungsgrund nicht die Rechte

51

und Pflichten aus den mit Drittstaaten geschlossenen internationalen Übereinkünften, bei denen die Gemeinschaft Vertragspartei ist und in denen Leistungen der sozialen Sicherheit vorgesehen sind. Die FK trägt vor, hieraus ergebe sich, dass die Verordnung 859/2003/EG „im Verhältnis zur Schweiz“ unerheblich sei.

52

Für die Auslegung des Streitfalls von indizieller Bedeutung könnten die Ausführungen zu Dänemark im 19. Erwägungsgrund sein: Da sich Dänemark nicht an der Annahme der Verordnung 859/2003/EG beteiligt hat, ist sie für Dänemark nicht bindend und Dänemark gegenüber (Hervorhebungen durch den Senat) nicht anwendbar.

53

3. Die Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72 EWG gelten seit 1. Juni 2002 ebenfalls in der Schweiz. Das am 21. Juni 1999 unterzeichnete FZA bestimmt nämlich u.a.:

54

„Artikel 2

55

Nichtdiskriminierung

56

Die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, werden bei der Anwendung dieses Abkommens gemäß den Anhängen I, II und III nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert. …

57

Artikel 8

58

Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit

59

Die Vertragsparteien regeln die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäß Anhang II, um insbesondere folgendes zu gewährleisten:

60

a) Gleichbehandlung;

61

b) Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften;

62

c) Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen;

63

d) Zahlung der Leistungen an Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien haben;

64

e) Amtshilfe und Zusammenarbeit der Behörden und Einrichtungen. …

65

Artikel 14

66

Gemischter Ausschuss

67

1. Ein aus Vertretern der Vertragsparteien bestehender Gemischter Ausschuss wird eingesetzt, der für die Verwaltung und die ordnungsgemäße Anwendung dieses Abkommens verantwortlich ist. Zu diesem Zweck gibt er Empfehlungen ab. Er fasst Beschlüsse in den in diesem Abkommen vorgesehenen Fällen. Der Gemischte Ausschuss beschließt einvernehmlich. …

68

Artikel 16

69

Bezugnahme auf das Gemeinschaftsrecht

70

1. Zur Erreichung der Ziele dieses Abkommens treffen die Vertragsparteien alle erforderlichen Maßnahmen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden.

71

2. Soweit für die Anwendung dieses Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt. Über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens wird die Schweiz unterrichtet. Um das ordnungsgemäße Funktionieren dieses Abkommens sicherzustellen, stellt der Gemischte Ausschuss auf Antrag einer Vertragspartei die Auswirkungen dieser Rechtsprechung fest.

72

Artikel 17

73

Entwicklung des Rechts

74

1. Sobald eine Vertragspartei das Verfahren zur Annahme eines Entwurfs zur Änderung ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften einleitet oder eine Änderung in der Rechtsprechung der Instanzen, deren Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, in einem unter dieses Abkommen fallenden Bereich eintritt, unterrichtet die betroffene Vertragspartei die andere Vertragspartei im Rahmen des Gemischten Ausschusses hiervon.

75

2. Der Gemischte Ausschuss führt einen Meinungsaustausch über die Auswirkungen der Änderung auf das ordnungsgemäße Funktionieren dieses Abkommens. …

76

ANHANG II

77

KOORDINIERUNG DER SYSTEME DER SOZIALEN SICHERHEIT

78

Artikel 1

79

1. Die Vertragsparteien kommen überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens geltenden Fassung einschließlich der in Abschnitt A dieses Anhangs genannten Änderungen oder gleichwertige Vorschriften anzuwenden.

80

2. Der Begriff "Mitgliedstaat(en)" in den Rechtsakten, auf die in Abschnitt A dieses Anhangs Bezug genommen wird, ist außer auf die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden.

81

Artikel 2

82

1. Zwecks Anwendung dieses Anhangs berücksichtigen die Vertragsparteien die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug genommen wird, in der durch Abschnitt B dieses Anhangs angepassten Fassung.

83

2. Zwecks Anwendung dieses Anhangs nehmen die Vertragsparteien die gemeinschaftlichen Rechtsakte zur Kenntnis, auf die in Abschnitt C dieses Anhangs Bezug genommen wird.

84

ABSCHNITT A: RECHTSAKTE, AUF DIE BEZUG GENOMMEN WIRD

85

1. 371 R 1408(1): Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern,

86

aktualisiert durch: …

87

2. 372 R 0574: Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern.

88

aktualisiert durch: …“

89

Der Senat weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach der Grenzgängerstatistik des Schweizerischen Bundesamts für Statistik (http://www.bfs.admin.ch) im I. Quartal 2009 44.510 Grenzgänger aus Deutschland und insgesamt mehr als 215.000 Grenzgänger aus der EU in die Schweiz eingependelt sind.

90

4. Die Verordnung 859/2003/EG ist --schon allein aus zeitlichen Gründen-- in Abschnitten A bis C des Anhangs II FZA nicht genannt. Die FK lässt vortragen, der Gemischte Ausschuss habe noch keine Anwendung der Verordnung 859/2003/EG beschlossen. Deshalb sei die Verordnung 859/2003/EG für die Entscheidung im Streitfall unerheblich.

91

C. Vorlagefragen

92

Der Senat hat bei dieser gemeinschaftsrechtlichen Ausgangslage Zweifel an der zutreffenden Auslegung des Gemeinschaftsrechts und ersucht nach Art. 234 Abs. 1 und 2 EGV um Vorabentscheidung der im Tenor genannten Fragen.

93

1. Der erkennende Senat neigt dazu anzunehmen, dass aufgrund der Verpflichtung aller Behörden und Gerichte der Gemeinschaft zur Beachtung des Gemeinschaftsrechts (Art. 10 EG) und der unmittelbaren Geltung der Verordnung 859/2003/EG in Deutschland (Art. 249 Abs. 2 EGV, Schlussformel der Verordnung 859/2003/EG) die FK nicht berechtigt ist, die Festsetzung von Differenzkindergeld mit der Begründung abzulehnen, A und die Klägerin seien Drittstaatsangehörige. Es mag zwar sein, dass die Verordnung 859/2003/EG für die (Behörden und Gerichte der) Schweiz nicht bindend ist und gegenüber (den Behörden und Gerichten) der Schweiz nicht anwendbar ist. Sie beansprucht aber nichtsdestotrotz unmittelbare Geltung in Deutschland: Der persönliche Geltungsbereich der Vorschriften wurde in allen Mitgliedstaaten, die sich an der Annahme der Verordnung 859/2003/EG beteiligt haben, ausgedehnt. Von dem her vermag der Senat noch nicht zu erkennen, was die deutsche FK dazu berechtigen könnte, im Streitfall die Verordnung 859/2003/EG trotz Art. 249 Abs. 2 EGV unangewendet zu lassen und weiterhin nur Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 1408/71/EWG anzuwenden, weil A in der Schweiz arbeitet und dort Familienleistungen bezieht. Eine Versagung von Differenzkindergeld stünde auch in einem Spannungsverhältnis zu Art. 34 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABlEG Nr. C 364 vom 18. Dezember 2000, 1).

94

2. Eine Anwendung der Verordnung 859/2003/EG konfligiert nicht mit der Regelung des Art. 16 FZA sowie Art. 1 Abs. 1 und dem Abschnitt A des Anhangs II FZA. Die Gemeinschaft hat nämlich insoweit nicht Art. 2 der Verordnung 1408/71/EWG geändert, sondern --im Verhältnis zur Schweiz einseitig-- den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung 1408/71/EWG durch eine separate Verordnung in ihren Mitgliedstaaten (mit Ausnahme Dänemarks) ausgedehnt. Daran wird die Gemeinschaft durch das FZA nicht gehindert; denn es werden nur Gleichbehandlungspflichten für die (Behörden und Gerichte der) Staaten begründet werden, in denen die Verordnung 859/2003/EG gilt. Solch einseitige Maßnahmen einer Vertragspartei sind durch das FZA nicht per se verboten, sondern begründen vielmehr nach Art. 17 Abs. 1 und 2 FZA eine Unterrichtungs- und Konsultationspflicht der Vertragsparteien.

95

3. Der von der FK für ihre Auffassung herangezogene 16. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG nimmt zwar Sozialversicherungsabkommen mit Drittstaaten vom Anwendungsbereich der Verordnung 859/2003/EG aus. Der Senat neigt indes dazu, das FZA nicht als ein Sozialversicherungsabkommen mit einem Drittstaat anzusehen.

96

a) Der 16. Erwägungsgrund führt aus, die Verordnung der Verordnung 859/2003/EG berühre nicht „die Rechte und Pflichten aus den mit Drittstaaten geschlossenen internationalen Übereinkünften, bei denen die Gemeinschaft Vertragspartei ist und in denen Leistungen der sozialen Sicherheit vorgesehen sind.“

97

b) Dies trifft auf das FZA in doppelter Hinsicht nicht zu. Das FZA selbst sieht nämlich keine Leistungen der sozialen Sicherheit vor. Es ordnet vielmehr --über Art. 8 i.V.m. Anhang II FZA-- die Anwendung der Verordnung 1408/71/EWG und die Verordnung 574/72/EWG an. Überdies ist nach Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II des FZA ist der Begriff "Mitgliedstaat(en)" in den in Abschnitt A genannten Rechtsakten (und damit auch in der Verordnung 1408/71/EWG sowie der Verordnung 574/72/EWG), außer auf die durch die betreffenden gemeinschaftlichen Rechtsakte erfassten Staaten auch auf die Schweiz anzuwenden. Die Schweiz ist nach dem FZA --i.S. der Verordnungen 1408/71/EWG und 574/72/EWG-- ein „Mitgliedstaat“ und kein „Drittstaat“ mehr. Deshalb liegt es nicht nahe, das FZA nun seinerseits als Übereinkunft mit einem „Drittstaat“ i.S. des 16. Erwägungsgrunds der Verordnung 859/2003/EG, die sich auf die Verordnung 1408/71/EWG bezieht, anzusehen.

98

Vielmehr gliche die Situation dann der Ausgangslage in Bezug auf Dänemark: Nach dem 19. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG wird lediglich Dänemark von der Beachtung der Verordnung 859/2003/EG entbunden; dies ermächtigt jedoch nicht die anderen Mitgliedstaaten, ihrerseits die Verordnung 859/2003/EG nicht zu beachten.

99

4. Sieht man wegen Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II FZA die Schweiz nicht als „Drittstaat“, widerspräche eine Anwendung unter Umständen wie denen des Streitfalls auch nicht dem Art. 1 a.E. der Verordnung 859/2003/EG sowie dem 12. Erwägungsgrund der Verordnung 859/2003/EG (vgl. zu diesem Erwägungsgrund EuGH-Beschluss vom 27. April 2007 C-276/06, El Youssfi, Slg. 2007, I-2851, Randnr. 41 ff.), weil dann ein Bezug zu zwei „Mitgliedstaaten“ i.S. des Art. 1 Abs. 2 des Anhangs II FZA gegeben ist.

100

5. Der erkennende Senat hält die Rechtslage allerdings nicht für zweifelsfrei. Es bedarf zur abschließenden Entscheidung der Auslegung dreier Verordnungen der Gemeinschaft sowie eines Abkommens der Gemeinschaft mit der Schweiz, zu der nach Art. 234 Abs. 1 EGV jeweils der EuGH berufen ist (zur Auslegungsbefugnis bezüglich des FZA siehe EuGH-Urteil vom 22. Dezember 2008 C-13/08, Stamm und Hauser, http://curia.europa.eu sowie Schlussanträge des Generalanwalts Colomer vom 6. Juni 2006 C-339/05, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, Slg. 2006, I-7097, Randnr. 28 ff.). Rechtsprechung des EuGH existiert bisher sowohl zum FZA als auch zur Verordnung 859/2003/EG nur vereinzelt. Daraus folgt die erste Vorlagefrage.

101

6. Sollte der EuGH zu der Auffassung gelangen, dass die Verordnung 859/2003/EG „im Verhältnis zur Schweiz“ auch von den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft nicht beachtet werden muss, bittet der beschließende Senat um einen Hinweis des EuGH dazu, inwieweit die Versagung von Differenzkindergeld mit den Grundfreiheiten der Kinder X.. und Y.. vereinbar ist. Die Kindergeldberechtigung knüpft zwar formal an die Eltern an. Mittelbar soll das Kindergeld jedoch (auch) dem Kind zugute kommen, wie Art. 75 Abs. 2 der Verordnung 1408/71/EWG belegt. Im Streitfall sind beide Kinder Unionsbürger. Daraus ergibt sich die zweite Vorlagefrage.

102

7. Beide Fragen sind entscheidungserheblich. Die Klägerin und A sind jeweils im Besitz von Aufenthaltstiteln i.S. des Anhangs „Deutschland“ zur Verordnung 859/2003/EG. Wäre die Verordnung 859/2003/EG im Streitfall von der deutschen FK zu beachten, wäre der Ablehnungsbescheid vom 25. Oktober 2007 sowie --bezüglich des Kindes Y..-- die Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2008 aufzuheben. Dies gälte auch, falls sich aus den Grundfreiheiten der Kinder ein Anspruch der Klägerin auf Nichtdiskriminierung ergäbe. Die wäre in beiden Fällen weiter zu verpflichten, über den Kindergeldantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des EuGH erneut zu entscheiden. Andernfalls wäre die Klage nach nationalem Recht abzuweisen.

103

IV. Der Beschluss ergeht trotz § 5 Abs. 3 Satz 2 FGO durch den Senat unter Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter (vgl. dazu Urteil des Finanzgerichts Bremen vom 2. Februar 1999 295032K 2, ZfZ 1999, 161).