Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2010-06-24, Aktenzeichen 8 W 241/10

Tenor

1. Auf die befristete Beschwerde des Beschwerdeführers wird das Notariat - Nachlassgericht - Filderstadt II zur Erteilung eines neuen, dem eingezogenen gleichlautenden Erbscheins

angewiesen.

2. Von der Erhebung der Gerichtskosten wird abgesehen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

Beschwerdewert: 304.500 EUR

Gründe

1.

1

Nach Erteilung des Erbscheins am 13. Juni 2009 für den Beschwerdeführer als alleinigen Nacherben des am 20. September 2008 verstorbenen einzigen Sohnes der Erblasserin und Vorerben auf Grund des notariellen Testaments vom 16. Juli 1974 hat das Nachlassgericht auf die Anregung der Nachlasspflegerin mit Beschluss vom 16. April 2010 den Erbschein als unrichtig eingezogen, weil die Erbeinsetzung des Beschwerdeführers gemäß § 134 BGB i.V.m. § 14 LHeimG B-W (bzw. früher § 14 HeimG) unwirksam sei. Im einzelnen wird zur Sachverhaltsdarstellung auf den Beschluss vom 16. April 2010 verwiesen.

2

Gegen die am 20. April 2010 zugestellte Entscheidung hat der Beschwerdeführer durch seinen Verfahrensbevollmächtigten beim Notariat am 29./30. April 2010 Beschwerde eingelegt, die entgegen der Vorankündigung nicht begründet wurde.

3

Das Nachlassgericht hat die Akten ohne Abhilfe mit Beschluss vom 27. Mai 2010 dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

2.

4

Die befristete Beschwerde ist zulässig und begründet.

a)

5

Gem. Art. 111, 112 FGG-RG richtet sich das vorliegende Beschwerdeverfahren nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG).

6

Gegenstand des Verfahrens ist die erfolgte Einziehung eines unrichtigen Erbscheins gemäß § 2361 BGB und damit die Durchführung eines Abänderungs-/Aufhebungsverfahrens im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 FGG-RG, das anlässlich der Anregung der Nachlasspflegerin vom 2. November 2009, also nach dem Inkrafttreten des FamFG, eingeleitet wurde.

b)

7

Die befristete Beschwerde ist statthaft und auch im übrigen zulässig (§§ 353 Abs. 2, 58 ff FamFG).

8

Insbesondere ist der Beschwerdeführer beschwerdeberechtigt gemäß § 59 Abs. 1 FamFG. Frist und Form für die Beschwerdeeinlegung sind gewahrt (§§ 63, 64 FamFG) und der Beschwerdewert (§ 61 Abs. 1 FamFG) erreicht. Die unterlassene Beschwerdebegründung (§ 65 Abs. 1 FamFG) ist unschädlich (Gottwald in Bassenge/Roth, FamFG/RpflG, 12. Aufl. 2009, § 65 FamFG Rn. 2).

9

Der Zulässigkeit steht § 353 Abs. 2 FamFG nicht entgegen.

10

Zwar ist der Erbschein bereits eingezogen, so dass die Beschwerde gegen den Einziehungsbeschluss nur insoweit zulässig ist, als die Erteilung eines neuen gleichlautenden Erbscheins beantragt wird (§ 353 Abs. 2 Satz 1 FamFG). Die Beschwerde gilt jedoch im Zweifel als Antrag auf Erteilung eines neuen gleichlautenden Erbscheins (§ 353 Abs. 2 Satz 2 FamFG; J. Mayer in Münchener Kommentar, ZPO, Bd. 4, FamFG, 3. Aufl. 2010, § 353 Rn. 16; Bassenge in Bassenge/Roth, FamFG/RpflG, 12. Aufl. 2009, § 353 FamFG Rn. 15; Zimmermann in Keidel, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 353 Rn. 20-22; je m.w.N.), so dass nach der gesetzlichen Auslegungsregel von der Zulässigkeit des Rechtsmittels auszugehen ist.

c)

11

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

12

Entgegen der Auffassung des Notariats ist die Nacherbeneinsetzung des Beschwerdeführers nicht gemäß § 134 BGB i.V.m. § 14 LHeimG B-W (bzw. früher § 14 HeimG) unwirksam, so dass der erteilte Erbschein gem. § 2361 BGB als unrichtig einzuziehen war.

13

Das notarielle Testament der Erblasserin wurde am 16. Juli 1974 errichtet.

14

Das Heimgesetz vom 7. August 1974 trat gem. § 25 HeimG am 1. Januar 1975 in Kraft. Eine Rückwirkung wurde ihm nach den Übergangsvorschriften in § 23 HeimG nicht beigemessen, auch nicht bezüglich seines § 14.

15

Das LHeimG B-W stammt seinerseits vom 10. Juni 2008. Der dortige § 14 in seiner aktuellen Fassung hat nicht § 14 HeimG ersetzt (vgl. Wortlaut der beiden Vorschriften).

16

Danach erfolgte die Testamentserrichtung zu einem Zeitpunkt, als das Heimgesetz weder verkündet noch in Kraft getreten war, so dass ein Verstoß gegen dieses mit der Folge der Nichtigkeit gem. § 134 BGB nicht vorgelegen hatte.

17

Anders als beim Vermächtnis, das unwirksam ist, wenn es beim Eintritt des Erbfalls gegen ein zu dieser Zeit bestehendes gesetzliches Verbot verstößt (§ 2171 Abs. 1 BGB), ist im übrigen für die Anwendbarkeit von § 134 BGB auf letztwillige Verfügungen der Zeitpunkt der Testamentserrichtung bzw. des Abschlusses des Erbvertrags maßgeblich (Sack in Staudinger BGB, Bearbeitung 2003, § 134 Rn. 54 und 55; Armbrüster in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2006, Rn. 20; Wendtland in Bamberger/Roth, Beck'scher online-Kommentar, Stand 1.2.2010, Edition 17, § 134 Rn. 3; Dörner in Schulze u.a., BGB, 6. Aufl. 2009, § 134 Rn. 2 und 5; je m.w.N.). Wird nach der Vornahme eines zu diesem Zeitpunkt rechtmäßigen Rechtsgeschäfts - wie auch der Testamentserrichtung - ein Gesetz erlassen, dass Rechtsgeschäfte dieser Art verbietet, so wirkt das Gesetz grundsätzlich nur für die Zukunft. Es berührt die Wirksamkeit früherer Rechtsgeschäfte nicht. Rückwirkend nichtig nach § 134 BGB wird ein Rechtsgeschäft durch ein später erlassenes Verbotsgesetz ausnahmsweise nur dann, wenn sich dies ausdrücklich und zulässig Rückwirkung beilegt, was im HeimG gerade nicht geschehen ist.

18

Lediglich beim Vermächtnis, durch das für den Bedachten das Recht begründet wird, von dem Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstandes zu fordern (schuldrechtlicher Anspruch gem. § 2174 BGB; Edenhofer in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 2174 Rn. 1 m.w.N.) sah sich der Gesetzgeber veranlasst, nicht auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung, sondern auf den des Erbfalls abzustellen (§ 2171 Abs. 1 BGB). Dem entspricht auch die Auffassung, dass aus einem ursprünglich rechtmäßigen und später verbotenen Rechtsgeschäft analog § 275 BGB keine Erfüllungsansprüche mehr hergeleitet werden können (Sack, a.a.O., § 134 Rn. 55 m.w.N.), wozu der schuldrechtliche Vermächtnisanspruch zu zählen wäre. § 2171 Abs. 1 BGB führt dabei der Regelung des § 134 BGB keinen zweiten Unwirksamkeitsgrund in Gestalt des Verbotsverstoßes zurzeit des Erbfalls hinzu, sondern verlagert den maßgeblichen Zeitpunkt für den Unwirksamkeitsgrund von der Vornahme auf das Wirksamwerden des Rechtsgeschäfts, so dass es nicht auf den Zeitpunkt der Anordnung des Vermächtnisses, sondern auf den des Erbfalls ankommt (Otte in Staudinger BGB, Bearbeitung 2003, § 2171 Rn. 7; Reymann in jurisPK-BGB, 4. Aufl. 2008, § 2171 Rn. 4; Schlichting in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 2171 Rn. 6; Armbrüster, a.a.O., § 134 Rn. 20; je m.w.N.).

19

Nicht gefolgt werden kann der Auffassung von Otte, a.a.O., Vorbem. zu §§ 2064-2086 Rn. 141 (mit Verweis auf: Lange/Kuchinke § 35 II 3 e; Brox Rn. 261; Soergel/Stein § 1937 Rn. 20), der grundsätzlich auf die Rechtslage z.Z. des Erbfalls und nicht auf die der Testamentserrichtung abstellen will. Eine Begründung für diese Rechtsmeinung wird von Otte nicht gegeben. Würde dieser gefolgt, dann wäre die ausdrücklich gesetzlich geregelte Verlagerung des Zeitpunktes von der Anordnung des Vermächtnisses auf den Eintritt des Erbfalls in § 2171 Abs. 1 BGB überflüssig gewesen.

20

In den zahlreichen zu §§ 14 HeimG ,134 BGB ergangenen Entscheidungen datieren die letztwilligen Verfügungen im übrigen jeweils auf die Zeit nach dem Inkrafttreten des Heimgesetzes (vgl. u.a.: BayObLG NJW 1992, 55; BayObLG FamRZ 1992, 975; BayObLG NJW 1993, 1143; OLGR Saarbrücken 1998, 92; KG Berlin NJW-RR 1999, 2; BVerfG NJW 1998, 2964; BayObLG NJW 2000, 1875; BayObLG NJW-RR 2001, 295; OLG Frankfurt NJW 2001, 1504; BayObLG FamRZ 2003, 1882).

21

Bei der vom Nachlassgericht zitierten Entscheidung OLG München NJW 2006, 2642, handelt es sich ohnehin um die Frage der Wirksamkeit eines Vermächtnisses und damit um die Erfüllung eines schuldrechtlichen Anspruchs, für den der maßgebliche Zeitpunkt kraft Gesetzes auf den des Erbfalls verlagert wurde.

22

Im Fall der hier zu beurteilenden Nacherbfolge geht jedoch gem. §§ 1922 Abs. 1, 2100, 2139 BGB mit dem Tod des Vorerben die Erbschaft als Ganzes auf den Nacherben über, ohne dass weitere Erfüllungshandlungen erforderlich und wegen des zwischenzeitlichen Inkrafttretens des Heimgesetzes möglicherweise unwirksam wären.

23

Denn abzustellen ist vorliegend allein auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung, der vor dem Erlass der Verbotsnorm des § 14 HeimG lag, weswegen diese auf die testamentarisch angeordnete Nacherbfolge des Beschwerdeführers keinen Einfluss hat.

d)

24

Nachdem die Einziehung des Erbscheins bereits erfolgt ist und dessen Kraftlosigkeit bewirkt hat (§ 2361 Abs. 1 Satz 2 BGB), kann die Beschwerde gegen den Einziehungsbeschluss nicht mehr die Rückgängigmachung der Einziehung zum Ziel haben, sondern lediglich die Erteilung eines neuen, dem eingezogenen gleichlautenden Erbscheins (§ 353 Abs. 2 Satz 1 FamFG). Eine Aufhebung des Einziehungsbeschlusses kommt hierbei nicht in Betracht, weil diese zur Folge hätte, dass der ursprünglich eingezogene Erbschein wieder zurückgegeben werden müsste, was wegen der Gutglaubensfunktionen (§§ 2365 ff BGB) nicht möglich ist (Zimmermann, a.a.O., § 353 FamFG Rn. 20 m.w.N.).

25

Dementsprechend war unter Berücksichtigung der Auslegungsregel in § 353 Abs. 2 Satz 2 FamFG das Nachlassgericht anzuweisen, dem Beschwerdeführer einen neuen, dem eingezogenen gleichlautenden Erbschein zu erteilen.

26

Insoweit hatte die Beschwerde in vollem Umfang Erfolg.

e)

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG (Gottwald, a.a.O., § 84 FamFG Rn. 6) sowie auf § 131 Abs. 3 KostO, aus dem die Gebührenfreiheit des Beschwerdeverfahrens folgt. Im übrigen kam der Ausspruch einer Kostenerstattung nach billigem Ermessen (§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG) im Hinblick auf die Komplexität der vorliegend zu entscheidenden Rechtsprobleme nicht in Betracht.

28

Bei der Festsetzung des Beschwerdewerts gemäß § 131 Abs. 4, 30 KostO wurde die vom Beschwerdeführer erstrebte Feststellung als alleiniger Nacherbe am Reinnachlass von 304.500 EUR (§ 107 Abs. 2 Satz 1 KostO) zu Grunde gelegt (Hartmann, KostG, 40. Aufl. 2010, § 131 KostO Rn. 13 "Erbschein", § 30 KostO Rn. 26 "Erbschaft", je m.w.N.).

f)

29

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen gem. § 70 FamFG nicht vor. Nachdem - wie die zitierte Rechtsprechung zur Problematik der §§ 14 HeimG, 134 BGB gezeigt hat - es sich letztlich um eine Einzelfallentscheidung handelt, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.