Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2009-12-08, Aktenzeichen VII-Verg 52/09
ECLI:DE:OLGD:2009:1208.VII.VERG52.09.00

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 10. November 2009 (VK 2-186/09) wird zu-rückgewiesen.

Die Antragsgegnerin wird gebeten unverzüglich mitzuteilen, ob und wann der fragliche Auftrag erteilt worden ist.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den ihren Nachprüfungsantrag zurückweisenden Beschluss der Vergabekammer ist unbegründet, denn ihre sofortige Beschwerde hat voraussichtlich keinen Erfolg. Anzuwenden ist gemäß § 131 Abs. 8 GWB das GWB in der Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes, da das Vergabeverfahren nach dessen Inkrafttreten begonnen worden ist.

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Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist, soweit sie das Fehlen hinreichender Mindestbedingungen für technische Nebenangebote rügt, bereits unzulässig, im Übrigen jedenfalls unbegründet.

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In dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer zu Recht darauf abgestellt, dass das Fehlen hinreichender Mindestbedingungen für technische Nebenangebote sich nicht nachteilig auf die Zuschlagschancen der Antragstellerin ausgewirkt hat und diese insoweit schon nicht antragsbefugt ist. Durch einen solchen zu ihren Gunsten unterstellten Vergaberechtsverstoß ist die Antragstellerin nicht von der Unterbreitung eines Nebenangebots abgehalten worden. Da das von ihr gelegte Nebenangebot teurer als ihr Hauptangebot war, konnte die fehlende Wertbarkeit mangels hinreichender Mindestbedingungen keine nachteiligen Folgen für die Wertung des Angebots der Antragstellerin haben.

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Zudem hat die Antragstellerin das Fehlen hinreichender Mindestbedingungen nicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB innerhalb der verlängerten Angebotsfrist gerügt, obgleich die von ihr als unzureichend bewerteten Mindestanforderungen in den Bewerbungsbedingungen enthalten waren und der angebliche Vergaberechtsverstoß damit erkennbar war.

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Ob die Antragstellerin auch mit ihrer Rüge, die Antragsgegnerin habe die Vorlage der ausgefüllten Anlagen 4.1 und 4.2 nicht wirksam gefordert, weil die Vorgaben zur Ausfüllung unverständlich gewesen seien, gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert ist, kann dahinstehen.

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Der Nachprüfungsantrag ist jedenfalls unbegründet. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, ist das Angebot der Antragstellerin zu Recht von der weiteren Wertung ausgeschlossen worden.

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Die in Ziff. 5.1 der Bewerbungsbedingungen enthaltene Forderung, mit dem Angebot eine detaillierte Gesamtkalkulation – sog. Urkalkulation - in einem verschlossenen Umschlag vorzulegen, hat die Antragstellerin nicht erfüllt. Ihr Angebot ist unvollständig und damit zwingend von der Wertung auszuschließen. Dieses Ergebnis gilt unabhängig davon, ob es sich bei der Antragsgegnerin um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB oder um einen Sektorenauftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB handelt. Im ersten Fall ergibt sich die Ausschlussfolge aus § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A, im letzteren Fall rechtfertigt sich der Ausschluss aus dem gemäß § 97 Abs. 2 GWB i.V.m. § 2 Nr. 1 VOB/A-SKR zu beachtenden Gleichbehandlungsgebot.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war die Forderung nach einer Vorlage der Urkalkulation mit dem Angebot in Ziff. 5.1. der Bewerbungsbedingungen eindeutig und unmissverständlich. Ziff. 5.1 enthält mehrere, sich voneinander deutlich unterscheidende Anforderungen an die Vorlage von Unterlagen. Während Ziff. 5.1. Abs.1 ausdrücklich verlangt, dass eine gesonderte Urkalkulation in einem verschlossenen Umschlag beizufügen ist, bezieht sich Abs. 2 auf die vom Bieter auszufüllenden und dem Angebot offen beizulegenden Anlagen 4.1 ff. Schon wegen der unterschiedlichen formalen Bedingungen, unter denen die Unterlagen dem Angebot beigefügt werden sollten, konnte ein verständiger Bieter keine Zweifel daran haben, dass die Angebotskalkulation nicht mit den in den Anlagen 4.1 ff. genannten Kalkulationsformblättern gleichzusetzen ist bzw. durch diese ersetzt werden konnte.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stehen der Unmissverständlichkeit und damit der Wirksamkeit der Forderung nach Vorlage der Urkalkulation auch nicht die Angaben unter Ziff. III.2.3 der Bekanntmachung entgegen. Soweit es fort heißt, dass "darüberhinausgehende Unterlagen nicht erwünscht" seien, bezieht sich diese Formulierung ersichtlich auf die geforderten Eignungsnachweise.

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Die Antragstellerin kann auch nicht damit gehört werden, dass sie als Systemlieferantin im Sinne des Ziff. 5.1. Abs. 4 ihrem Angebot die Urkalkulation nicht habe beilegen müssen. Ausweislich des auch insoweit eindeutigen Wortlauts sind Systemlieferanten ausschließlich von der Vorlage der Anlagen 4.0 ff. und gerade nicht von der der Urkalkulation befreit.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht die Formulierung unter Ziff. 5.2, wonach fehlende, unvollständige oder offensichtlich falsche Angaben des Bieters zu einem Ausschluss des Angebots führen "können", der Annahme eines zwingenden Ausschlusses nicht entgegen. Es handelt sich insoweit um einen Hinweis auf die möglichen Rechtsfolgen, nicht aber um eine Abbedingung der aus § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A bzw. § 97 Abs. 2 GWB i.V.m. § 2 Nr. 1 VOB/A-SKR abzuleitenden zwingenden und nicht zur Disposition der Antragsgegnerin stehenden Rechtsfolge, worauf auch die Vergabekammer bereits zu Recht hingewiesen hat.

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Ein Erfolg der Beschwerde der Antragstellerin kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt der "zweiten Chance" in Betracht. Eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens, die der Antragstellerin die Möglichkeit eröffnen würde, nach einer erneuten Aufforderung zur Angebotsabgabe ein einwandfreies Angebot zu unterbreiten, wäre nur veranlasst, wenn auch alle übrigen Angebote dem Ausschluss unterlägen. Dies ist indes nicht der Fall. Wie die Prüfung der Vergabeakten ergeben hat, liegen den übrigen Angeboten – auch dem für den Zuschlag vorgesehenen Angebot der e… GmbH - die Urkalkulationen und die sonstigen geforderten Erklärungen bei.

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Da das Angebot bereits wegen des Fehlens der Urkalkulation auszuschließen war, kann dahinstehen, ob die Forderung der Antragsgegnerin, die Kalkulationsformblätter 4.1 und 4.2 ausgefüllt mit dem Angebot vorzulegen, wirksam erhoben worden war bzw. die Antragstellerin als Systemlieferantin von der Vorlage befreit war.

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2.

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Eine Kostenentscheidung ist gegenwärtig nicht veranlasst. Sie bleibt der Beschwerdeentscheidung vorbehalten.

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Richter am OLG Schüttpelz ist ortsabwesend und deshalb an der Unterzeichnung verhindert
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Frister