Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-06-05, Aktenzeichen 24 K 4710/01
ECLI:DE:VGD:2003:0605.24K4710.01.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in derselben Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin betreibt in O den Kindergarten St. M.

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Am 26. April 2000 beantragte die Klägerin beim Beklagten einen
Betriebskostenzuschuss für den vorgenannten Kindergarten für das Jahr 1999. Der
Kindergarten werde in 3 Gruppen à 25 Kinder betrieben und die begehrten
Leistungen beliefen sich auf 411.788,45 DM. Dem Antrag beigefügt war eine
Übersicht von Personalkosten sowie eine Begründung für die Vertretungskosten
(Urlaub). Mit weiterem Schreiben vom 16. Juli 2000 wurde noch geltend gemacht,
dass die Ergänzungskraftstunden in einem Umfang von 13 Stunden nicht
ausgeschöpft gewesen seien. Durch diese personelle Unterbesetzung sowie
Krankheitstage und Mutterschutz und Erziehungsurlaube habe sich die Leitung des
Kindergartens gezwungen gesehen, für die Urlaubszeit (7. bis 10.12. und 3. bis
10.09) auf eine Vertretungskraft zurückzugreifen.

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Mit Bescheid vom 23. November 2000 bewilligte der Beklagte der Klägerin einen
Betriebskostenzuschuss in Höhe von 410.866, 35 DM. Aus der Begründung ergibt
sich, dass, abweichend vom Antrag, ein Betrag von 1.193,98 DM mit der Begründung
gekürzt wurde, dass Urlaubsvertretungen nicht mehr finanzierbar seien.

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Am 19. Dezember 2000 erhob die Klägerin Widerspruch mit der Begründung,
dass der Einsatz der Vertretungen vom Bistum B genehmigt worden sei.

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Mit Bescheid vom 31. Januar 2001 lehnte der Beklagte den Widerspruch der
Klägerin ab. Die Rechtsgrundlage für die Bewilligung von Betriebskostenzuschüssen
finde sich in § 16 GTK und §§ 1 und 2 BKVO. Eine Förderungsmöglichkeit bei der
Verhinderung des Stammpersonals ergebe sich aus § 1 Abs. 2 (gemeint ist wohl
Abs. 3) BKVO. Eine Einschränkung erfahre diese Förderungsmöglichkeit durch § 1
Abs. 6 BKVO, nach der ganz allgemein nur Aufwendungen für förderungsfähig erklärt
werden, die einer wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung entsprechen. Daraus
ergebe sich der Grundsatz, dass ein Vertretungsfall innerorganisatorisch
auszugleichen und nur in Ausnahmefällen refinanzierbar sei. Ein
innerorganisatorischer Spielraum sei insbesondere gegeben durch die Freistellung
der Leitung des Kindergartens, zusätzlich angeordnete Kräfte sowie durch
Jahrespraktikanten. Durch eine sachgerechte Aufstellung der Dienstpläne seien
Ausfallzeiten wegen tariflich längerem Urlaubsanspruchs als den Schließungszeiten
zu vermeiden. Durch Vertretungsregelungen des Bistums könnten keine
Ausweitungen der Refinanzierung begründet werden. Es werde angeregt, vor
Einstellung einer Vertretungskraft, Rücksprache mit der Bewilligungsbehörde zu
nehmen. Die Klägerin habe ihre Personalprobleme auch selbst verursacht, da für die
durch Mutterschutz und Erziehungsurlaub ausgefallenen Kräfte Vertretungen
eingestellt worden seien, die nur im Umfang von 30 Stunden wöchentlich statt
38,5 Stunden wöchentlich arbeiteten. Während der geltend gemachten
Urlaubsvertretungen seien keine weiteren Ausfälle, etwa durch Krankheit oder
Ähnliches dokumentiert.

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Hierauf hat die Klägerin am 1. März 2001 Klage erhoben, mit der sie die Kürzung
der Personalkosten hinsichtlich Urlaubsvertretungen anficht. Ihre Tageseinrichtung
für Kinder habe weder eine freigestellte Leiterin noch angeordnete Kräfte in 1999
gehabt. Eine Berufspraktikantin habe lediglich bis zum 31. Juli 1999 eingestellt
werden können. Die Vertretungszeiten lägen in einem anderen Zeitraum. Hinsichtlich
des Hinweises auf Rücksprache sei festzustellen, dass eine Genehmigungspflicht für
Vertretungen nicht bestehe, die rechtlichen Regelungen über die Refinanzierung
seien insoweit maßgeblich.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides
vom 23.11.2000 und des Widerspruchsbescheides vom
31.01.2001 zu verpflichten, der Klägerin einen weiteren
Personalkostenzuschuss unter Berücksichtigung der
Vertretungskosten in Höhe von 1.193,98 DM zu bewilligen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung nimmt der Beklagte zunächst Bezug auf die Gründe der
Widerspruchsbescheide. Ergänzend weist er darauf hin, dass der Grundsatz einer
sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung unter Berücksichtigung der
größeren personellen Ausstattung der jeweiligen Tageseinrichtung für Kinder sowie
der Gleichbehandlung aller Träger ihn bei seinen Entscheidungen geleitet habe.
Urlaubsvertretungen habe er auch in der Vergangenheit lediglich bei eingruppigen
und nur im Einzelfall auch bei einer zweigruppigen Einrichtung refinanziert. Ferner
weise er darauf hin, dass er anlässlich der geforderten Personalbemessung zum
1. August 1999 in den entsprechenden Bescheiden klargestellt habe, dass, wenn
Jahrespraktikanten eingesetzt sind, Krankheitsvertretungen mit Ausnahme von
Mutterschutz, Erziehungsurlaub nur noch bezuschusst würden, wenn beim Einsatz
z.B. einer Jahrespraktikantin gleichzeitig 2 Kräfte mindestens an 5 Arbeitstagen
krank seien. Hiergegen sei seinerzeit kein Widerspruch eingelegt worden. Er habe
dementsprechend auch in der Vergangenheit jeweils nur Krankheitsvertretungen und
im Einzelfall auch Vertretungen für Fortbildungen refinanziert.
Hinsichtlich der Klägerin sei darauf hinzuweisen, dass es sich um eine dreigruppige
Einrichtung mit 75 Kindergartenplätzen handele. Die Leiterin sei mit einer
Gruppenleitung betraut und habe vom 7.12. bis 10.12. und eine Fachkraft vom 03.09.
bis 10.09.1999 Urlaub genommen, also kurz vor oder nach den Ferien. Hier hätte
durch eine andere Urlaubsplanung oder durch z.B. Schließung einer Gruppe, weil die
Belegung wegen der Nähe zu den Ferien nicht voll ausgeschöpft war, keine
zusätzlichen Personalkosten entstehen müssen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten
Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat keinen Erfolg.

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Die Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig,
jedoch insgesamt unbegründet.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen über den bereits mit Bescheiden
vom 23.11.2000 und 31.01.2001 bewilligten Betrag hinausgehenden Anspruch auf
Betriebskostenzuschuss für den Betrieb ihrer Tageseinrichtung für Kinder (hier:
Kindergarten St. M) im Kalenderjahr 1999. Der Personalkosten in Höhe von
1.193,98 DM nicht berücksichtigende Bewilligungsbescheid des Beklagten ist nicht
rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO. Zu Recht hat der Beklagte die für den streitbefangenen Zeitraum geltend
gemachten Personalkosten für Urlaubsvertretungen des in der Einrichtung tätigen
pädagogischen Personals als nicht bezuschussungsfähig bei der Festsetzung außer
Ansatz gelassen.

18

Der von der Klägerin klageweise geltend gemachte Anspruch lässt sich nicht mit
Erfolg auf die allein in Betracht kommenden Vorschriften des Gesetzes über die
Tageseinrichtungen für Kinder (GTK)

19

vom 29. Oktober 1991 (GV.NRW.S.380) zuletzt geändert durch Gesetz
vom 25. September 2001 (GV.NRW.S.708),

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und die der Konkretisierung dienende Verordnung zur Änderung der Verordnung
zur Regelung der Gruppenstärken und über die Betriebskosten nach dem Gesetz
über Tageseinrichtungen für Kinder (Betriebskostenverordnung - BKVO)

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vom 11. März 1994 (GV.NRW.S.144) zuletzt geändert durch Verordnung
vom 25. September 2001 (GV.NRW.S.708),

22

stützen.
Nach § 18 Abs. 1 u. 2 GTK werden die Betriebskosten durch Eigenleistung des
Trägers und Zuschüsse des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe gedeckt.
Der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe gewährt dem Träger der Einrichtung,

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soweit in dieser mindestens die Regelöffnungsdauer nach § 19 angeboten
wird,

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einen Zuschuss von 79% (bzw. bis 01.08.1999 73%) der Betriebskosten der
Einrichtung. Betriebskosten sind nach § 16 Abs. 1 GTK angemessene Personal- und
Sachkosten, die durch den nach § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII erlaubten Betrieb einer
Tageseinrichtung für Kinder entstehen, sofern sie die Voraussetzungen nach §§ 1 - 4
GTK erfüllt. Nach Abs. 2 der Vorschrift sind Personalkosten die Aufwendungen des
Trägers für die Vergütung der pädagogisch tätigen Kräfte nach
Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) oder vergleichbaren
Vergütungsregelungen.

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Dazu gehört auch der hier nicht zu vertiefende Arbeitgeberanteil zur
Sozialversicherung und einer zusätzlichen Altersversicherung nebst einem
Zuschlag von 0,7% hiervon für sonstige Personalnebenkosten und angemessene
Aufwendungen zur Fortbildung.

26

Gem. § 26 Abs. 1 Nr. 1 lit c GTK regelt die hierzu erlassene Verordnung das
Nähere über die Bestandteile und die Angemessenheit der	Betriebskosten. Dieser
Ermächtigung ist der Verordnungsgeber in der Weise nachgekommen, als er in § 1
Abs. 1 BKVO die Aufwendungen für die nach der „Vereinbarung über die
Voraussetzungen der Eignung der in Tageseinrichtungen für Kinder tätigen Kräfte"
vom 17.02.1992 (Anlage)

27

Anlage zur Betriebskostenverordnung - SGV.NW.216

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- vorbehaltlich der ab 01.08.1999 geltenden Absätze 7 und 8 (§ 6 BKVO) - für
angemessen erklärt hat. Nach § 1 Abs. 3 BKVO - und dies führt zum Kern des Streits
zwischen den Beteiligten - gehören zu den angemessenen Personalkosten auch die
Aufwendungen, die dadurch entstehen, dass für eine durch Krankheit oder sonst
verhinderte pädagogisch tätige Kraft eine Vertretung eingestellt wird.

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Zu Recht hat der Beklagte in Anwendung der vorgenannten Vorschriften die
Berücksichtigung der Aufwendungen für die von der Klägerin zum Zwecke der
Urlaubsvertretung eingestellten Kräfte abgelehnt. Denn Aufwendungen, die dadurch
entstehen, dass Vertretungen für eine im Urlaub befindliche Kraft eingestellt werden,
sind in der Regel nicht angemessen im Sinne des § 1 Abs. 3 BKVO.

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Dies ergibt sich zunächst schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, in der „Urlaub"
als zu berücksichtigender Vertretungsanlass nicht genannt ist. Denn hätte der
Verordnungsgeber für den Vertretungsanlass „Urlaub" die Möglichkeit einer
refinanzierbaren Vertretung vorsehen wollen, hätte es nahe gelegen diesen - für
nach BAT Regelungen tätigem Personal zwingend auftretenden - Fall auch vor dem
nur möglicherweise - wenn auch regelmäßig - auftretenden Fall der
krankheitsbedingten Abwesenheit zu nennen. Dies gilt um so mehr, als der
Verordnungsgeber sich überhaupt veranlasst sah, Aufwendungen für
Vertretungskräfte in bestimmten Fällen als angemessen zu bezeichnen.

31

Eine inhaltsgleiche Regelung galt im Übrigen bereits nach der BKVO vom
11.2.1983 zum Kindergartengesetz NRW vom 21.12.1971 im dortigen § 1 Abs. 2
Nr. 4.

32

Hieraus wird der Ausnahmecharakter von Vertretungskosten als angemessenen
Personalkosten, den der Verordnungsgeber schon aus fiskalischen Gründen im Blick
haben musste, deutlich.

33

Darüber hinaus sind Aufwendungen für Urlaubsvertretungen auch nicht als
angemessene Personalkosten für „sonst verhinderte" pädagogische Kräfte im Sinne
des § 1 Abs. 3 BKVO anzusehen. Denn auch insoweit lässt schon der Wortlaut der
Vorschrift eine solche Auslegung nicht ohne Künstelei zu. Das GTK und die BKVO
nehmen ersichtlich auf bestehende arbeitsrechtliche Regularien (z.B. BAT in § 16
Abs. 2 S. 1 GTK) und Vokabular Bezug. Nach arbeitsrechtlicher Dogmatik ist ein
Arbeitnehmer, der Urlaub nimmt, von der Arbeitsleistung freigestellt

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vgl. nur Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Januar 2001, - 9 AZR 26/00 -,
in BAGE 97, 18; NJW 2001, 1964; BB 2001, 1259;

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und nicht etwa im Sinne von § 616 S. 1 BGB verhindert.

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Vgl. hierzu etwa Schaub in Münchner Kommentar, Band 4, § 616 Rz 14ff,
3. Auflage 1997, München.

37

Während die Freistellung zum Urlaubsantritt auf einer vertragsähnlichen
Übereinkunft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beruht, folgt der Arbeitsausfall
bei einer Verhinderung aus einem in der Person des Arbeitnehmers liegenden
Grund.

38

Nach der einschlägigen Kommentierung etwa: Arztbesuche, die nicht
außerhalb der Arbeitszeit möglich sind; besondere Familienereignisse wie
Todesfälle enger Familienangehöriger oder Geburten; öffentliche Pflichten wie
Ladungen zu Behörden oder Gerichten; unmittelbar die Person treffende
Ereignisse wie Autopanne, Ausfall des öffentlichen Nahverkehrs u.dgl.; vgl.
Schaub in Münchner Kommentar a.a.O. Rz 15.

39

Die Notwendigkeit einer Vertretung aus Gründen des Urlaubs einer pädagogisch
tätigen Kraft kann mithin schon terminologisch nicht als ein Fall der „sonstigen
Verhinderung" angesehen werden.
Selbst wenn man unter umgangssprachlicher Lesart den Vertretungsanlass „Urlaub"
als unter das Tatbestandsmerkmal „oder sonst verhindert" subsumieren wollte, dürfte
dies letztlich aber aus systematischen Gründen ausscheiden. So widerspräche es
den ungeschriebenen Regeln der Rechtsetzungstechnik, den zu erwartenden
häufigsten Anwendungsfall „Urlaub" mit einem Auffangtatbestand („oder sonst
verhindert") regeln zu wollen, während der zwar vorhersehbare, aber nicht planbare
Anwendungsfall „Krankheit" als einziger konkret benannt sein sollte.
Mit dem oben genannten Ausnahmecharakter vertrüge sich die gegenteilige
Auslegung auch deswegen nicht, weil es der jeweilige Träger in der Hand hätte,
durch eine allein an den Urlaubswünschen der Mitarbeiter ausgerichteten
Urlaubsgewährung - mit der Folge erheblichen Vertretungskräftebedarfs - die Kosten
der Refinanzierung für den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe
unkalkulierbar zu erhöhen. Wie dem Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen
Verwaltung (§ 1 Abs. 6 Satz 1 BKVO) noch Geltung verschafft werden könnte,
erschließt sich der Kammer nicht.

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Schließlich drängt sich ein anderes Ergebnis auch nicht aus Rechtsgründen oder
tatsächlichen Gründen auf. Der Einwand der Klägerin, es sei nicht möglich, während
der Schließungszeiten der Tageseinrichtung den den Mitarbeitern tariflich
zustehenden Urlaubsanspruch abzugelten, begründet allein nicht die
Angemessenheit von Aufwendungen für Urlaubsvertretungen.
Die Klägerin ist aus Rechtsgründen nicht gehindert, ihre tatsächlichen
Schließungzeiten (üblicherweise in den Sommerferien und um Weihnachten und
Ostern) etwa auf die tariflichen Urlaubsansprüche der Mitarbeiter auszuweiten.

41

In diesem Sinne auch Janssen/Dreier/Selle, Kindertageseinrichtungen in
Nordrhein-Westfalen, Anm. 2.5 zu § 1 BKVO; Loseblatt 9. Lieferung Stand 5/03,
Kronach München Bonn Potsdam.

42

Ein solches Vorgehen dürfte zwar den Bedürfnissen mancher Eltern

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die bei der Festlegung der Öffnungszeiten gem. § 9 Abs. 2 Satz 2 GTK
Berücksichtigung finden müssen,

44

zuwiderlaufen, ist jedoch vom Gesetz nicht ausgeschlossen. Die Kammer hat
auch nicht feststellen können, dass der Beklagte in diesem Sinne unzulässige
Bedingungen an die Klägerin herangetragen hätte.
Ferner ist die Klägerin auch nicht gehindert, durch - wie auch vom Beklagten
angeregt - innerorganisatorische Maßnahmen urlaubsbedingte Abwesenheiten von
pädagogisch tätigen Mitarbeitern auszugleichen.

45

Vgl. Moskal/Foerster Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder in Nordrhein-
Westfalen, Erl. zu § 16 GTK III.3.a), 17. Auflage Köln.

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So besteht bei mehrgruppigen Kindergärten mit freigestellter Leitung die
Möglichkeit, diese vorübergehend mit der Betreuung einer Gruppe zu betrauen. Auch
durch die Einstellung und Beschäftigung von Berufspraktikanten wird der Spielraum
zur Gestaltung der Dienstpläne während der nicht von Schließung betroffenen Zeit
erhöht. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der Träger in seiner
Gestaltungsfreiheit (§ 1 Abs. 6 Satz 2 BKVO) nicht etwa dahingehend eingeschränkt
ist, dass während der Öffnungszeiten ausnahmslos immer eine über die bloße
Aufrechterhaltung der Aufsicht über die Kinder hinausgehende Anzahl pädagogisch
tätiger Mitarbeiter anwesend sein muss. Die Vorschrift des § 19 Abs. 3 S. 2 GTK
bestimmt ausdrücklich, dass die Anwesenheit des gesamten Personals nicht
erforderlich ist, solange nur einzelne Kinder anwesend sind. Ein solches Gebot wäre,
wenn man sich die Erfordernisse einer Tageseinrichtung für Kinder (Einzelbetreuung
beim Toilettengang, Trost und Zuwendung bei Streit im Einzelfall, Begleitung bei
einem notwendigen Arztbesuch, etc.) plastisch vor Augen hält, auch praxisfremd.
Dementsprechend ist die Regelung in § 5 der Vereinbarung über die
Eignungsvoraussetzungen der in Tageseinrichtungen für Kinder tätigen Kräfte

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vom 17.02.1992, Anlage zur Betriebskostenverordnung - SGV.NW.216

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nicht als Regelung über den konkreten täglichen Betrieb einer Tageseinrichtung
für Kinder zu verstehen. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift muss in einer solchen
Einrichtung in jeder Gruppe neben dem Gruppenleiter eine Ergänzungskraft oder ein
Berufspraktikant tätig sein. Damit soll nicht der Träger einer Einrichtung zur
Gewährleistung einer ununterbrochen Aufsicht und Betreuung einer Gruppe durch
zwei pädagogisch tätige Kräfte verpflichtet werden, sondern im Sinne einer
Stellenplanregelung die Sollstärke des Personals definiert werden. So hat die
obergerichtliche Rechtsprechung die in aufsichtsrechtlicher Hinsicht noch
hinreichende Mindestbesetzung eines zweigruppigen Kindergartens auch bei drei
pädagogisch tätigen Kräften ausreichen lassen.

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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil vom 24.3.1998 - 9 S 967/96
-,
in FEVS Bd. 49, 129ff. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen
hat mit Urteil vom 20.3.2000 - 16 A 4169/98 - für eine 20-köpfige altersgemischte
Gruppe (3-14 Jahre) einen personellen Mindeststandard von zwei Fachkräften für
notwendig gehalten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist nicht
nach § 188 S. 2 VwGO gerichtskostenfrei, weil es sich bei einem
Refinanzierungsstreit nach dem GTK zwischen einem freien Träger einer
Tageseinrichtung für Kinder und einem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe
nicht um ein Verfahren aus dem Sachgebiet der Jugendhilfe handelt. In Abkehr ihrer
früheren Rechtsprechung ist die Kammer bereits in anderen Entscheidungen dem
Oberverwaltungsgericht für das Land NRW gefolgt, das mit Beschluss vom 15.
November 2002 - 16 B 2228/02 - entschieden hat, dass Streitigkeiten betreffend
Elternbeiträge nach § 17 GTK dem Abgabenrecht und nicht dem Sachgebiet der
Jugendhilfe zuzurechnen sind. Dass die materielle Sachgebietszugehörigkeit
entscheidend ist, hat der Gesetzgeber durch die jüngste Anfügung eines zweiten
Halbsatzes verdeutlicht, wonach die Gerichtskostenfreiheit nicht für
Erstattungsstreitigkeiten zwischen Sozialleistungsträgern gilt. Auch im Hinblick auf
die Beteiligten eines Refinanzierungsstreits drängt sich die Abkehr von der
Gerichtskostenfreiheit mithin auf.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1, 2
VwGO 708, 711 ZPO.