Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-02-04, Aktenzeichen 18 L 3572/99
ECLI:DE:VGD:2000:0204.18L3572.99.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom
21. Oktober 1999 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom
13. Oktober 1999 wird wiederhergestellt, soweit der Antragsgegner der
Antragstellerin ab sofort untersagt hat, in ihrem Bäckereibetrieb als Geschäft des
Lebensmittelhandwerks im Hause xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx in xxxxxxxxxxxxxxx
weiterhin Getränke und Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle zu verabreichen und
dazu Sitzgelegenheiten bereitzustellen und zugleich aufgegeben hat, innerhalb eines
Monats nach Zustellung der Ordnungsverfügung die Sitzgelegenheiten zu
entfernen.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wird angeordnet, soweit der
Antragsgegner ferner für den Fall der Nichtbeachtung der Untersagung bzw.
Nichtvornahme der verlangten Handlung unter Hinweis auf die Möglichkeit, eine
Ersatzzwangshaft anordnen zu lassen, ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,- DM
angedroht hat.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.000,- DM festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der am 6. November 1999 bei Gericht eingegangene Antrag,
mit dem die Antragstellerin sinngemäß begehrt,

3

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom
21. Oktober 1999 gegen die Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 13. Oktober 1999
wiederherzustellen, soweit der Antragsgegner ihr ab
sofort untersagt hat, in ihrem Bäckereibetrieb als
Geschäft des Lebensmittelhandwerks im Hause
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx in xxxxx xxxxxxxxx
weiterhin Getränke und Speisen zum Verzehr an Ort
und Stelle zu verabreichen und dazu
Sitzgelegenheiten bereitzustellen und zugleich
aufgegeben hat, innerhalb eines Monats nach
Zustellung der Ordnungsverfügung die
Sitzgelegenheiten zu entfernen,

4

ferner, die aufschiebende Wirkung des
Widerspruchs anzuordnen, soweit der Antragsgegner
für den Fall der Nichtbeachtung der Untersagung
bzw. Nichtvornahme der verlangten Handlung unter
Hinweis auf die Möglichkeit, eine Ersatzzwangshaft
anordnen zu lassen, ein Zwangsgeld in Höhe von
2.000,- DM angedroht hat,

5

hat Erfolg.

6

Er ist zulässig und begründet.

7

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines
Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt wiederherstellen,
dessen sofortige Vollziehung die Behörde - wie hier der
Antragsgegner hinsichtlich der Untersagung, in der
Bäckereifiliale des Antragstellers weiterhin Getränke und
zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle zu
verabreichen und dazu Sitzgelegenheiten bereitzustellen bzw.
letztere innerhalb einer bestimmten Frist zu entfernen - in
Anwendung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 4 VwGO angeordnet hat,
und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen einen
Verwaltungsakt anordnen, wenn dem Widerspruch - wie hier
gegenüber der Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.000,-
DM - bereits kraft Gesetzes, vgl. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO in
Verbindung mit § 8 Satz 1 nordrhein-westfälisches Gesetz zur
Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (AG VwGO NRW), keine
aufschiebende Wirkung zukommt.

8

Die Entscheidung des Gerichts hängt von einer Abwägung des
privaten Interesses der Antragstellerseite an der
aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs mit dem
öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen
Vollziehbarkeit ab. Der Antrag ist abzulehnen, wenn die
behördliche Verfügung offensichtlich rechtmäßig ist und der
Antragsteller durch die sofortige Vollziehung nicht unzumutbar
in seinen Rechten beeinträchtigt wird. Dagegen ist dem Antrag
stattzugeben, wenn sich der zugrunde liegende Verwaltungsakt
im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig
erweisen wird, weil an der sofortigen Vollziehung eines
rechtswidrigen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse
bestehen kann. Läßt sich im vorläufigen Rechtsschutzverfahren
weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die
offensichtliche Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Ordnungsverfügung feststellen, ist anhand einer
Interessenabwägung im engeren Sinne zu entscheiden.

9

Die vorzunehmende Interessenabwägung fällt hier zugunsten
der Antragstellerin aus. Nach der im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung der Sach-
und Rechtslage erweist sich die Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 13. Oktober 1999 zunächst weder als
offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich
rechtswidrig.

10

Der Antragsgegner stützt seine Entscheidung, womit er die
Verabreichung von Getränken und zubereiteten Speisen zum
Verzehr an Ort und Stelle unter Bereitstellung von
Sitzgelegenheiten untersagt sowie die Entfernung der
Sitzgelegenheiten verlangt, auf § 31 Gaststättengesetzes
(GastG) in Verbindung mit § 15 Abs. 2 Satz 1 der
Gewerbeordnung (GewO).

11

Nach den oben genannten Vorschriften kann die zuständige
Behörde - hier der Antragsgegner - die Fortsetzung des
Betriebes verhindern, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung
eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung
(Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben
wird. Wie sich aus § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG ergibt, bedarf
einer Erlaubnis, wer ein Gaststättengewerbe betreiben will.
Ein Gaststättengewerbe im Sinne des Gesetzes betreibt, wer im
stehenden Gewerbe Getränke oder zubereitete Speisen zum
Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, § 1 Abs. 1 Ziff. 1 und
Ziff. 2 GastG. Es liegt auf der Hand, daß diese
Voraussetzungen im Fall der Antragstellerin, die in xxxxxxxxx,
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx x, eine Bäckereifiliale betreibt, in
der sie nichtalkoholische Getränke und Bäckereiwaren zum
sofortigen Verzehr im Verkaufsraum anbietet, erfüllt sind. Im
Besitz einer Gaststättenerlaubnis ist die Antragstellerin
nicht.

12

Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage bleibt
es offen, ob die Antragstellerin eine Gaststättenerlaubnis
nicht benötigt, weil die Befreiungsvorschrift des § 2 Abs. 3
GastG eingreift. Nach dieser Norm bedarf einer Erlaubnis
nicht, wer, ohne Sitzgelegenheiten bereitzustellen, in
räumlicher Verbindung mit seinem Ladengeschäft des
Lebensmitteleinzelhandels oder des Lebensmittelhandwerks
während der Ladenöffnungszeiten alkoholfreie Getränke oder
zubereitete Speisen verabreicht.

13

Die Vorschrift des § 2 Abs. 3 GastG ist als Ausnahme von
der Erlaubnispflicht des § 2 Abs. 1 GastG eng auszulegen. Der
Gesetzgeber will allein Stehimbisse, in denen die Kunden somit
nicht längere Zeit verweilen, von der Erlaubnispflicht
freistellen,

14

vgl. Metzner, Gaststättengesetz, Kommentar, 5. Aufl. 1995,
§ 2 Rdnr. 15.

15

Der Begriff der Sitzgelegenheit im Sinne des § 2 Abs. 3
GastG weicht daher vom üblichen Sprachgebrauch ab. Er umfaßt
auch solche Einrichtungen, die nicht dem herkömmlichen Bild
des Stuhls, Sessels, Hockers oder einer Bank entsprechen, aber
trotz ihrer besonderen Form einem beachtlichen Teil der
Kundschaft eine wesentliche Verlagerung des Körpergewichts von
den Beinen auf das Gesäß ermöglichen; es ist nicht notwendig,
daß die Beine vollständig entlastet werden. Derartige
Einrichtungen sind nämlich dazu geeignet, den Gast zu einem
längeren Bleiben zu veranlassen. Dadurch wird das Gepräge des
Ladengeschäfts entgegen der gesetzgeberischen Intention
verändert. Dagegen sind bequeme Steh- oder Stützhilfen, bei
denen das Körpergewicht hauptsächlich auf den Beinen lastet,
noch keine Sitzgelegenheit,

16

vgl. Michel/Kienzle, Das Gaststättengesetz, Kommentar, 13.
Aufl. 1999, § 2 Rdnr. 7; Oberverwaltungsgericht Hamburg (OVG
Hamburg), Urteil vom 4. Juli 1989 - OVG Bf VI 33/88 -,
Gewerbearchiv (GewArch) 1990, 28; Bayerischer
Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Urteil vom 14. Mai 1991 - 22
B 88.3233 -, GewArch 1991, 355; sich enger am üblichen
Sprachgebrauch orientierend: Verwaltungsgericht Ansbach,
Urteil vom 26. September 1988 - AN 4 K 87.02428 -, GewArch
1988, 384; Maiwald, GewArch 1992, 90.

17

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes läßt sich derzeit
nicht abschließend feststellen, ob die von der Antragstellerin
im Verkaufsraum ihrer Bäckerei xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx in
xxxxxxxxx angebrachte Vorrichtung bei summarischer Prüfung
eine Sitzgelegenheit im Sinne des § 2 Abs. 3 GastG darstellt
oder nicht. Die (endgültige) Entscheidung über diese Frage muß
dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

18

Ausgehend von den auf Veranlassung des Gerichts von dem
Antragsgegner erstellten Lichtbildern ist in einer Höhe von
74 cm eine gepolsterte Fläche zur Abstützung des Gesäßes
angebracht worden, die über eine in den Raum hineinragende
Tiefe von über 20 cm verfügt. Entlang der Wand erhebt sich
eine ebenfalls gepolsterte Rückenlehne, deren Oberkante von
der zuvor beschriebenen Fläche 35 cm entfernt ist. Inwieweit
die Polsterung der Rückenlehne die Nutzung der zur Abstützung
des Gesäßes dienende Fläche verringert, läßt sich anhand der
Lichtbilder nicht zweifelsfrei klären. Des weiteren ist nicht
genau erkennbar, ob die der Abstützung des Gesäßes dienende
Fläche sich waagerecht oder in einem zum Boden hin gerichteten
Winkel in den Raum erstreckt.
Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall in tatsächlicher
Hinsicht von der bereits im behördlichen Verfahren
angesprochenen anderweitigen gerichtlichen Entscheidung. In
diesem Verfahren ist die Kammer von einer bequemen Stehhilfe
ausgegangen, wobei an der Wand des Verkaufsraumes ein
längliches Brett angebracht worden ist, das in einer Höhe von
etwa 70 Zentimetern so abknickt, daß es in einer Tiefe von 15
Zentimetern nach vorne abgeschrägt in den Raum hineinragt.

19

Muß die Frage der Rechtmäßigkeit von Untersagungs- sowie
Beseitigungsverfügung und daran anknüpfend auch der Androhung
eines Zwangsgeldes im vorliegenden Verfahren unentschieden
bleiben, fällt die daran anschließende Interessenabwägung im
engeren Sinne zugunsten der Antragstellerseite aus.
Wäre die Antragstellerin schon jetzt und damit vor einer
Entscheidung in der Hauptsache gezwungen, auf die Nutzung der
oben beschriebenen Vorrichtungen zu verzichten und diese sogar
zu entfernen, würden aus ihrer Sicht erhebliche Einbußen
entstehen. Demgegenüber erweist sich die weitere Hinnahme der
derzeit nur vorläufigen Nutzung dieser Einrichtungsgegenstände
als nicht so gravierend, selbst wenn sich später herausstellen
sollte, daß es sich um Sitzgelegenheiten handeln sollte, die
eine gaststättenrechtliche Erlaubnispflicht auslösen.

20

Mangels sofort vollziehbarer Grundverfügung war die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Androhung
eines Zwangsgeldes anzuordnen.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

22

Der Wert des Streitgegenstandes folgt aus den §§ 20 Abs. 3,
13 Abs. 1 Satz 2 Gerichtskostengesetz (GKG); der mangels
sonstiger Anhaltspunkte zugrunde zu legende Regelstreitwert
von 8.000,- DM war im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
um die Hälfte zu kürzen.

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