Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2009-11-02, Aktenzeichen I-31 U 126/08
ECLI:DE:OLGHAM:2009:1102.I31U126.08.00

Tenor

Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird unter Abweisung der Rechtsmittel im Übrigen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 25.09.2008 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 59.500,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.06.2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung (Nominalbetrag 100.000,00 Euro) an der C3 GmbH & Co. KG des Herrn Dr. J sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag vom 21.06.2004.

2.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung (Nominalbetrag 100.000,00 Euro) an der C3 GmbH & Co. KG des Herrn Dr. J sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag vom 21.06.2004 mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der dann noch bestehenden Verbindlichkeit des Zedenten Dr. J aus dem Darlehensvertrag mit der I AG vom 21.06./17.08.2004 entspricht.

3.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung (Nominalbetrag 100.000,00 Euro) an der C3 GmbH & Co. KG des Herrn Dr. J sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag vom 21.06.2004 in Verzug befindet.

4.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 11.456,35 Euro nebst Zin­sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.151,20 Euro seit dem 09.08.2007 und aus weiteren 7.305,15 Euro seit dem 18.04.2008 zu zahlen.

5.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, jeden Schaden des Zedenten aus dem Erwerb und der Finanzierung der Beteiligung (Nominal­betrag 100.000,00 Euro) an der C3 GmbH & Co. KG zu ersetzen, der ihm über die ausdrücklich klageweise geltend gemachten Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen sich durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, Herrn Dr. J (im Folgenden: Zedent), wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit einer am 21.06.2004 gezeichneten Beteiligung an dem C3 GmbH & Co.KG (im folgenden C3) in Anspruch.

4

Unternehmerisches Ziel des C3 war die Produktion von Filmen, die über Lizenznehmer vermarktet werden sollten. Der Beitritt zum Fonds fand über die W GmbH als Treuhandkommanditistin statt. Nach der Konzeption des Fonds hatte der Anleger bei Zeichnung eine Bareinlage von 54,5 % zuzüglich 5 % Agio bezogen auf den Nennwert der Kommanditbeteiligung an die Fondsgesellschaft zu erbringen; auf diese Bareinlage wurden Ausschüttungen in Höhe von 8 % ab 2006 in Aussicht gestellt. Der restliche Teil des Beteiligungsbetrages in Höhe von 45,5 % war obligatorisch durch Aufnahme eines Kredites bei der W2 AG zu finanzieren, wobei die zu vereinbarende Darlehenslaufzeit mit dem planmäßigen Ende des Fonds – hier der 30.11.2014 – zusammenfiel. Die für die Darlehensvaluta vereinbarten Zinsen wurden gleichfalls bis zum 30.11.2014 zinsfrei gestundet. Die Mittel zur Tilgung des Darlehens und zur Zahlung der Zinsen hatte nach den Angaben in dem zum Fonds aufgelegten Prospekt am Laufzeitende die Fondsgesellschaft zu stellen, und zwar aus Schlusszahlungen aus den noch abzuschließenden Lizenzverträgen, die wirtschaftlich durch eine Schuldübernahme der W2 AG gesichert werden sollten. Zur Sicherung der Rückzahlung des Darlehens und der Zinsen hatte der Anleger seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft inklusive aller Vermögensrechte an die finanzierende Bank zu verpfänden. Ferner war vorgesehen, dass die Fondsgesellschaft zur Besicherung der Anteilsfinanzierungen der finanzierenden Bank ihre Auszahlungsansprüche aus den Schuldübernahmeverträgen verpfändet. Auf Seite 63 unter Ziffer 8 (Investitionsplanung / Modellrechnung) enthielt der Prospekt eine Tabelle zur Investitionsplanung, die unter Nr. 3 eine Mittelverwendung von 4,9% für die Eigenkapitalvermittlung vorsah. In den nachfolgenden Erörterungen dazu (Bl. 435 GA) hieß es: „Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der C-Banken AG abgeschlossen. Die Vergütung wird in Höhe von 4,9 % des Beteiligungskapitals fällig. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die C-Banken AG das AGIO.“ Ferner wurde darauf hingewiesen, dass das Agio der Eigenkapitalvermittlerin, der C-Banken AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen dient. Wegen des weiteren Inhalts des Fondsprospekts wird auf Bl. 404 ff. GA verwiesen.

5

Die Beklagte war gemäß einer am 31.03.2004 geschlossenen Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung mit der zur C5 Gruppe gehörenden C-Banken AG als Eigenkapitalvermittlerin geworben worden. Nach dieser Vereinbarung hatte die Beklagte Zeichnungen von Anlegern einzuholen, die beabsichtigten, sich an der Fondsgesellschaft zu beteiligen, wobei die Beklagte im Rahmen der hierzu führenden Gespräche nur Daten und Fakten verwenden durfte, die ihr von der C-Banken AG oder der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden waren; abweichende oder darüber hinausgehende Angaben zu dem Beteiligungsangebot waren gemäß der Vereinbarung grundsätzlich nicht zulässig. Für ihre Tätigkeit wurde der Beklagten je nach Vermittlungsvolumen eine Vertriebsprovision in Höhe von 15,50 % bis 16 % der von ihr vermittelten Bareinlage (= 54, 5 % des Kommanditkapitals) ohne Agio gezahlt. Auf die Vereinbarung vom 31.03.2004, Bl. 1017 ff. GA, wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.

6

Der Zedent, von Beruf Chefarzt, war langjähriger Kunde der Beklagten. Unter dem 29.04.2004 schrieb die Mitarbeiterin der Beklagten Frau X den Zedenten an und wies ihn auf den C3 als außergewöhnliches Angebot im Bereich Medienfonds hin. Sie kündigte an, sich mit diesem in den nächsten Tagen zur Besprechung der weiteren Vorgehensweise in Verbindung zu setzen. In der Folgezeit fand ein – inhaltlich im Einzelnen streitiges – Gespräch mit der Mitarbeiterin X statt, in dessen Verlauf dem Zedenten eine persönliche Erfolgsprognose vom 18.05.2004 (Bl. 984 ff. GA) sowie ein Fleyer zum Fonds (Bl. 990 ff. GA) vorgelegt wurden. Die Mitarbeiterin X erwähnte im Rahmen der Gespräche nicht, dass und in welcher Höhe die Beklagte für ihre Tätigkeit Provisionen von der C-Banken erhält. Der Zedent zeichnete durch Anteilsübernahmeerklärung vom 21.06.2004 eine Beteiligung mit einem ausgewiesenen Wert von 100.000,- € an dem C3 und bot der Treuhandkommanditistin den Abschluss eines Treuhandvertrages zur Verwaltung des Kommanditanteils an. In der Anteilsübernahmeerklärung bestätigte der Zedent zugleich durch gesonderte Unterschrift, „den Prospekt“ (Bl. 994 GA) mit Treuhandvertrag, Gesellschaftsvertrag und Mittelverwendungskontrollvertrag sowie eine Durchschrift vorstehender Vertragserklärungen zum Treuhandvertrag u.a. von der Beklagten erhalten zu haben. Ebenfalls am 21.06.2004 unterschrieb der Zedent ein Darlehensvertragsangebot über 45.500,- €, gerichtet an die I AG, und zwar zu den oben genannten Konditionen. Zur Zahlung seiner Bareinlage und des Agios erteilte er einen Abbuchungsauftrag über 59.500,- € von seinem Konto. Unter dem 02.08.2004 erstellte die Beklagte dem Zedenten eine Abrechnung über den Wertpapierkauf C3, Nennwert 100.000,- €, zum Preis von 59,50 % Kurswert, € 59.500,-. Mit Schreiben vom 17.08.2004 bestätigte die W2 AG die Annahme des Vertragsangebotes des Zedenten unter Mitteilung des Darlehens- und des Zinsstundungskontos.

7

Die Fondsbeteiligung erbrachte in der Folgezeit nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg; Ausschüttungen von der Fondsgesellschaft wurden nicht gezahlt. Zudem erkannte das Finanzamt steuerliche Verlustzuweisungen der Fondsgesellschaft nicht an. Mit Anwaltsschreiben vom 06.06.2007 forderte der Zedent die Beklagte zum Schadensersatz in Höhe von 59.500,- € nebst Zinsen sowie zur Freistellung aus dem Darlehensvertrag bis zum 19.06.2007 auf, wobei er der Beklagten Zug um Zug die Übertragung der Fondsbeteiligung sowie die Übernahme der Stimmrechte zur Ausübung der Gesellschafterrechte anbot. Mit weiterem Schreiben vom 12.06.2007 kündigte der Zedent an, nach Ablauf der Frist eine Freistellung aus dem Darlehensvertrag abzulehnen. Der Zedent zahlte für die vorgerichtliche Inanspruchnahme eines Anwalts an diesen Gebühren in Höhe von 4.151,- €. Er wandte ferner für Säumniszuschläge und Nachzahlungszinsen, die vom Finanzamt wegen verspäteter Leistung der Einkommenssteuer erhoben wurden, sowie für Steuerberaterkosten insgesamt 7.305,15 € auf.

8

Mit Vereinbarung vom 20.06.2007 trat der Zedent seine gesamten derzeitigen und zukünftigen Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der Beteiligung an dem C3 an die Klägerin, seine Ehefrau, ab.

9

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich ihrer Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 662 ff. GA) in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss des Landgerichts Essen vom 27.10.2008 (Bl. 690 f. GA) Bezug genommen.

10

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 59.500,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.08.2007 Zug um Zug gegen Übertragung des Fondsanteils sowie weitere 11.456,35 € nebst Zinsen zu zahlen. Weiter hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, an die Klägerin mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Zedenten aus dem Darlehensvertrag mit der I, Darlehenskonto #####/####, spätestens zum 30.11.2014 entspricht. Ferner sei die Beklagte verpflichtet, jeden Schaden des Zedenten aus der streitbefangenen Beratungssituation zu ersetzen, der ihm über die ausdrücklich klageweise geltend gemachten Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird. Wegen der weitergehenden Ansprüche der Klägerin ist die Klage abgewiesen worden.

11

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

12

Die Beklagte habe Pflichten aus dem zwischen ihr und dem Zedenten geschlossenen Beratungsvertrag verletzt. Sie habe es unstreitig unterlassen, den Zedenten über die interne Vereinbarung mit der Beteiligungsgesellschaft und über die an sie gezahlten Provisionen zu informieren. Der Prospekt habe hinreichende Angaben hierzu nicht enthalten, da zwar Vertriebsausgaben ausgewiesen seien, nicht aber mitgeteilt werde, dass diese an die Beklagte fließen. Die unterlassene Aufklärung sei kausal für die Zeichnung der Beteiligung gewesen; zugunsten der Klägerin gelte insoweit die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Aufgrund der Pflichtverletzung stehe der Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung des Eigenkapitals in Höhe von 59.500,- € Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung zu. Soweit hinsichtlich der Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mit der I ein Anspruch gegen die Beklagte auf Befreiung von den Verbindlichkeiten bestanden habe, sei dieser aufgrund der erfolglosen Aufforderung, den Zedenten bis zum 19.06.2007 von der Haftung freizustellen, gemäß § 250 ZPO in einen Geldanspruch übergegangen. Schließlich könne die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 4.151,- € aus §§ 280, 286 Abs. 1, 2 Nr. 3 BGB sowie gezahlte Mehraufwendungen und Zinszahlungen in Höhe von 7.305,15 € erstattet verlangen. Die Beklagte schulde darüber hinaus Ersatz jeden Schadens des Zedenten, der ihm neben den bezifferten Beträgen aus der Beratungssituation schon entstanden sei oder noch entstehe. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt habe, dass sich die Beklagte mit der Übertragung der Beteiligung in Annahmeverzug befinde, sei die Klage unbegründet. Die Übertragung des Kommanditanteils bedürfe der Zustimmung des Komplementärs; dass diese Voraussetzung vorliege, habe die Klägerin nicht dargelegt. Hinsichtlich des eingezahlten Barbetrages stehe der Klägerin zudem kein Anspruch auf Zinsen vor Rechtshängigkeit zu; sie habe nicht dargelegt, bei welchen alternativen Investments der Zedent eine Rendite von mindestens 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz erzielt hätte.

13

Hiergegen richten sich die wechselseitigen Berufungen der Parteien.

14

Die Klägerin meint, ihr stehe ein Anspruch auf weitere Zinsen aus § 252 BGB zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spreche bei Beträgen in der streitgegenständlichen Höhe eine Vermutung dafür, dass sie einer anderen Anlage zugeführt worden wären. Weitergehender Vortrag zu der alternativen Anlage könne dem Anleger nicht abverlangt werden, da von Anfang an nur eine Anlage ins Auge gefasst worden sei. Die Höhe des Schadens müsse notfalls geschätzt werden. Der geltend gemachte Zinsanspruch werde darüber hinaus als Verzugszins, als Schadensersatzanspruch aus vorvertraglichem Verschulden und/oder aus § 849 BGB geschuldet.

15

Hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung befinde sich die Beklagte in Annahmeverzug. Die Beklagte habe die Rechtsposition des Zedenten so zu übernehmen, wie sie sich bei diesem als Ergebnis des pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten darstelle. Etwaige Besonderheiten bei der Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung fielen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten. Zudem habe die Beklagte unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Annahme der Gegenleistung verweigere; weitere Bemühungen wären in dieser Situation reine Förmelei. Dies gelte erst Recht unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Übertragung der Beteiligung und der Rechte aus dem Treuhandvertrag gerade der Mitwirkung der Beklagten bedürfe.

16

Zu der Berufung der Beklagten trägt die Klägerin vor, diese sei unzulässig, da sie eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen vermissen lasse. Sie bestreitet, dass dem Zedenten ein Fondsprospekt übergeben worden sei. Der Darlehensvertrag sei nicht widerrufen worden; in einem Telefonat hierzu habe die I AG geäußert, dass sie Widerrufsmöglichkeiten nicht erkennen könne und auch nicht bereit sei, die Verträge aufgrund eines Widerrufs zurück abzuwickeln.

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Die Klägerin beantragt,

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1. das Urteil des Landgerichts Essen vom 25.09.2008, Az. 6 O 227/07, teilweise abzuändern und

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a) die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 59.500,- € für den Zeitraum vom 21.06.2004 bis 08.08.2007 zu zahlen;

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b) festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der streitbefangenen Fondsanteile in Annahmeverzug befindet;

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2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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1. das Urteil des Landgerichts Essen vom 25.09.2008, Az. 6 O 227/07,

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abzuändern und die Klage abzuweisen;

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2. hilfsweise, die Revision zuzulassen;

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3. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

27

Die Beklagte meint, sie habe lediglich als Anlagevermittlerin gehandelt; ein Beratungsvertrag sei schon deshalb nicht zugestanden gekommen, weil von dem Zedenten keine Vergütung bezahlt worden sei. Sie habe von den im Fondsprospekt ausgewiesenen Vertriebskosten in Höhe von insgesamt 11,9 % (einschließlich 2 % für die Vermittlung der Anteilsfinanzierungsdarlehen) eine Vertriebsprovision zwischen 8,44 % und 8,72 % bezogen auf den Anteilskaufpreis und abhängig von dem vertriebenen Volumen erhalten. Da auf Seite 91 in dem Fondsprospekt die Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen sowie der Umstand, dass die C-Banken AG ihre Tätigkeit auf Dritte übertragen könne, mitgeteilt worden seien, habe der Prospekt einen möglichen Interessenkonflikt hinreichend aufgezeigt. Der Prospekt sei dem Zedenten selbst dann rechtzeitig ausgehändigt worden, wenn die Übergabe erst bei Zeichnung der Beteiligung erfolgt sei. Der Fonds habe dem Anleger ein zweiwöchiges Widerrufsrecht gewährt, so dass dieser Zeit gehabt habe, seine Investitionsentscheidung zu überdenken. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 06.03.2008, III ZR 298/05, NJW-RR 2008, 1365 f.) sei für den Informationsstand des Anlegers im Falle eines Widerrufsrechts der Ablauf der Widerrufsfrist maßgeblich. Entgegenstehende Rechtsprechung habe es 2004 nicht gegeben, so dass sie zumindest nicht schuldhaft eine Aufklärungspflicht verletzt habe. Gegen ihr Verschulden spreche auch, dass das Landgericht Frankfurt in einem Urteil vom 28.11.2008 (BKR 2009, 170, 171) davon ausgehe, dass bei einem Beratungsvertrag eine Aufklärung durch Übergabe schriftlicher Unterlagen noch zum Zeitpunkt des Erwerbs der Kapitalanlage möglich sei. Sie habe über keine besseren Kenntnisse verfügen müssen.

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Weiter trägt die Beklagte vor, sie habe durch ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und Anlageberatung stets sorgfältig verfolgt und sei bis zur Entscheidung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 davon ausgegangen, dass keine Verpflichtung zur Offenlegung von Provisionen unter 15 % im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages bestehe. Anlageberater und Anlagevermittler seien in der Vergangenheit im gleichen Umfang zur Aufklärung und Auskunftserteilung über das Anlageobjekt verpflichtet gewesen. So habe bereits 2001 Ellenberger (Ellenberger, WM 2001, Sonderbeilage Heft 15, S. 5), Mitglied des XI. Zivilsenats, ausgeführt, dass die Unterscheidung zwischen Anlageberater und Anlagevermittler nicht aussagekräftig sei und der Bundesgerichtshofs auf diese Differenzierung nicht mehr entscheidend abstelle. Auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs habe in seinem Urteil vom 25.09.2007 (XI ZR 320/06, BKR 2008, 199) Anlagevermittler und –berater gleich behandelt. Er habe in dieser Entscheidung festgestellt, dass ein Anlageberater seine Pflicht zur Mitteilung einer 15 % übersteigenden (Gesamt-) Vertriebsprovision auch durch Aushändigung eines dies offen legenden Emissionsprospekts erfüllen könne. Der XI. Zivilsenat habe damit eine Offenbarungspflicht des Anlageberaters entsprechend der Rechtsprechung des III. Zivilsenats nur bei einer Gesamtprovision von über 15 % der Zeichnungssumme angenommen. Eine Aufklärungspflicht des Beraters über seinen eigenen Anteil an der Vertriebsprovision habe nach dem Urteil vom 25.09.2007 bei dem Vertrieb geschlossener Fonds entgegen der Entscheidung vom 19.12.2006 (NJW 2007, 1876) nicht bestanden.

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Sie – die Beklagte – habe auf die Rechtsprechung vertrauen dürfen und sich im Jahre 2004 jedenfalls in einem unvermeidbaren, ein Verschulden ausschließenden Rechtsirrtum befunden. Einen allgemeinen Grundsatz, wonach bei Vertragsverhältnissen auch Interessenkonflikte, die nicht die Werthaltigkeit einer Kapitalanlage bzw. eines Kaufobjekts betreffen, der Vertragsgegenseite ungefragt mitzuteilen seien, habe es nicht gegeben. Der Bundesgerichtshof habe eine generelle Pflicht zur Mitteilung jeglicher Provisionen vielmehr in seinen Entscheidungen vom 14.03.2002 (NJW 2003, 1811, 1812) sowie vom 02.12.2003 (NJW-RR 2004, 632, 633) ausdrücklich verneint. Die Rechtsprechung zur unzulässigen Doppelvergütung beziehe sich nur auf entgeltlich tätige Vertragspartner, wie den Kommissionär und den Makler. Wer seinem Vertragspartner keine Vergütung zahle, könne nicht in gleichem Maße Loyalität verlangen wie derjenige, der seinen Vertragspartner entlohne. Die entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 20.01.2009 sei insoweit gleichfalls nicht vorhersehbar gewesen.

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Der Vertrieb von geschlossenen Fonds stelle auch keine Geschäftsbesorgung dar. Soweit sie den Zeichnungsschein an die Fondsgesellschaft übersandt habe, sei dies eine reine Postdienstleistung gewesen. Im Übrigen habe die 15 % - Schwelle bei Vertriebsprovisionen gemäß der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.07.2005 (NJW 2005, 3208, 3210) auch für Geschäftsbesorger gegolten, so dass sie erst Recht davon habe ausgehen können, dass sie als Beraterin keine weitergehenden Pflichten treffe. Soweit eine Aufklärungspflicht über jegliche Provisionen auf § 31 WpHG und die Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel (BAWe) gestützt werde, gelten diese nicht für geschlossene Fonds; für eine analoge Anwendung der Grundsätze fehle eine planwidrige Regelungslücke. Sie sei davon ausgegangen, dass für nicht wertpapiermäßig verbriefte Kapitalanlagen bewusst ein größerer Spielraum mit geringeren Pflichten gewährt worden sei. Gleichfalls habe sie eine Aufklärungspflicht nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 (NJW 2001, 962) herleiten können, da diese Entscheidung nur die Pflichten einer Depotbank betroffen habe, nicht aber darüber hinausgehende Aussagen zu Pflichten von unentgeltlich tätigen Anlageberatern oder –vermittlern enthalte.

31

Auf der Rechtsprechung entgegenstehende Literaturmeinungen habe sie nicht abstellen müssen. Für die zivilrechtliche Fahrlässigkeit und den Vorsatz sei vielmehr anerkannt, dass kein Verschulden vorliege, wenn ein von mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht das fragliche Verhalten als objektiv rechtmäßig angesehen habe. Eine Vielzahl von Gerichten, u.a. das OLG Naumburg (Urteil vom 10.10.2007, Az. 2 U 96/07), habe bei geschlossenen Fonds unterhalb einer Schwelle von 15 % Vertriebskosten keine Pflicht zur ungefragten Mittelung der eigenen Vertriebsprovision angenommen; dies gelte auch für die in ihrer Anlage CB B50 (Bl. 897 GA) aufgeführten Entscheidungen. Sie – die Beklagte – genieße darüber hinaus verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz, dass die in den Jahren 2006 und 2009 begründete Rechtsprechung nicht rückwirkend angewendet werde, zumal die Rechtsausführungen des Bundesgerichtshofs in diesen Entscheidungen fehlerhaft seien und der Bundesgerichtshof das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt habe. Denn ein förmliches Gesetz dafür, dass Kreditinstitute verpflichtet seien, bei dem Vertrieb nicht wertpapiermäßig verbriefter Kapitalanlagen ungefragt ihre Vertriebsprovisionen mitzuteilen, gebe es nicht. Der XI. Zivilsenat habe mit seiner Entscheidung vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) den Parteien ferner den gesetzlichen Richter entzogen, weil er aufgrund der entgegenstehenden Rechtsprechung des III. Zivilsenats zu Innenprovisionen verpflichtet gewesen sei, die streitgegenständliche Frage dem Großen Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vorzulegen, nicht aber hätte selbst entscheiden dürfen.

32

Die Beklagte meint, selbst wenn sie eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen hätte, wäre diese nicht ursächlich für den Beteiligungserwerb gewesen. Die Höhe des Anteils der Beklagten an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten sei für die Anlageentscheidung des Zedenten ohne Bedeutung gewesen. Für die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bestehe kein Anwendungsbereich, da es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Dies gelte erst Recht unter Berücksichtigung des Umstands, dass sie mit dem Anleger verhandelte und das Agio reduzierte, wenn dem Anleger dieses zu hoch erscheine. Dass die Provisionshöhe für den Zedenten nicht anlageentscheidend gewesen sei, ergebe sich auch aus seiner – so der Vortrag der Klägerin – irrigen Vorstellung, dass das eingesetzte Kapital in voller Höhe abgesichert sei; über die Werthaltigkeit der Anlage habe der Zedent sich insoweit keine Gedanken machen müssen. Für den Anleger sei es bei der Anlageentscheidung unerheblich gewesen, wie die im Prospekt ausgewiesene Provision im Einzelnen verteilt werde. Dass sie – die Beklagte – ein Eigeninteresse am Vertrieb der Anlage gehabt habe, habe der Zedent gewusst, da er selbst nichts bezahlt habe; für ihn seien allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant gewesen. Vergleichbare Kapitalanlagemöglichkeiten in geschlossenen Fonds mit einer entsprechenden einkommensteuerreduzierenden Verlustabzugsmöglichkeit und einer geringeren zu zahlenden Vertriebsprovision habe es seinerzeit nicht gegeben. Der Zedent habe sich am 08.07.2004 in einem Vermögensanlage-Bogen ihr gegenüber auch damit einverstanden erklärt, dass sie bei dem Vertrieb von Vermögensanlagen von dritter Seite Vertriebsprovisionen beziehe. Sie ist der Ansicht, dies belege ebenfalls, dass der Zedent eine entsprechende Aufklärung am 21.06.2004 unbeachtet gelassen hätte.

33

Dem Zedenten sei durch Zeichnung der Beteiligung ferner kein Schaden entstanden, da er aufgrund einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung im Darlehensvertrag diesen gegenüber der Bayrischen W2 AG widerrufen könne, was die Rückabwicklung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts als verbundenes Geschäft zur Folge hätte. Die Beklagte behauptet, dass der Zedent einen Widerruf erklärt habe. Sie meint, selbst wenn ein Schaden trotz Widerrufs angenommen würde, wären die Ansprüche des Zedenten aufgrund des Widerrufs nach dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung bei einem etwaigen Schadensersatzanspruch gegen sie zu berücksichtigen. Auch aus § 254 Abs. 2 BGB ergebe sich die Pflicht des Zedenten, sein Widerrufsrecht gegenüber der Bank auszuüben. Der Anleger habe bei Darlehenswiderruf keine weitere Auseinandersetzung mit der W2 AG zu befürchten, da das Darlehen gemäß Ziff. 8 des Darlehensvertrages ohne seine Beteiligung durch die Fondsgesellschaft bedient werde. Eine etwa verbleibende Rechtsunsicherheit bezüglich des Entfallens der Darlehensverbindlichkeiten durch den Widerruf könne leicht durch Streitverkündung beseitigt werden. Der Zedent könne sie – die Beklagte – nicht darauf verweisen, nach Übertragung der Fondsbeteiligung und Übernahme des Anteilsfinanzierungsdarlehens das Widerrufsrecht selbst auszuüben; dem stehe ihre fehlende Verbrauchereigenschaft entgegen. Eine Abtretung von § 255 BGB sei nicht eröffnet, da der Zedent lediglich einen Vermögensschaden, nicht aber einen Sach- oder Rechtsverlust geltend mache. Der Widerruf habe weiter zur Folge, dass die Beteiligung selbst „im Wesentlichen“ (Bl. 951 GA) keinen Schaden mehr darstelle, da die von der W2 AG übernommene Schlusszahlung an die Fondsgesellschaft von dieser in vollem Umfang an die Anleger ausgekehrt werden könne.

34

Soweit sie zur Zahlung von Zinsen verurteilt worden sei, habe kein Schuldnerverzug vorgelegen. Die Klägerin habe ihr die Übertragung des Anteils nicht ordnungsgemäß angeboten, da u.a. die Zustimmung des Komplementärs, die Zustimmung des Treuhänders und die Zustimmung der W2 AG nicht eingeholt worden seien. Sie könne diese Voraussetzungen, die gemäß § 4 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages auch für die Übertragung der Treugeberstellung an dem Kommanditanteil gelten würden, nicht selbst herbeiführen, da sie im Gegensatz zu dem Anleger keinen Anspruch auf Erteilung dieser Erklärungen habe. Zinsen stünden der Klägerin auch nicht aus § 291 BGB zu, da die Hauptforderung mangels ordnungsgemäßen Anbietens der zu erbringenden Gegenleistung noch nicht fällig sei. Mangels Schuldnerverzugs könne die Klägerin ebenfalls nicht Rechtsanwaltskosten erstattet verlangen. Soweit Zinsen vor Rechtshängigkeit verlangt würden, setze die Geltendmachung entgangenen Gewinns substantiierten Vortrag voraus, in welche Anlage alternativ investiert worden wäre. Die bloße Behauptung, das Kapital wäre anderweitig angelegt worden, sei nicht ausreichend, der Anwendungsbereich von § 287 ZPO sei nicht eröffnet. Eine andere Anlage hätte im fraglichen Zeitraum auch nicht die beantragten Zinsen erwirtschaftet.

35

Soweit das Landgericht unter Ziffer 2. die Feststellung zur Zahlungspflicht aus dem Darlehensvertrag getroffen habe, fehle ein Feststellungsinteresse wegen Vorgreiflichkeit der Leistungsklage. Die Darlehensverbindlichkeit hätte beziffert werden können, da Kapital und Zinsen in dem Darlehensvertrag ausgewiesen seien. Darüber hinaus bestehe allenfalls ein Anspruch des Zedenten auf Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag. Ein solcher Freistellungsanspruch könne nicht an Dritte – hier die Klägerin – abgetreten werden, sondern nur an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld. Da der Zahlungsanspruch der W2 AG gegen den Zedenten nicht fällig sei, bestehe auch ein Freistellungsanspruch noch nicht; dieser könne inhaltlich nicht über die Verbindlichkeit, von der Freistellung begehrt werde, hinausgehen.

36

Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht die Feststellung getroffen, dass sie dem Zedenten jeden weiteren Schaden zu ersetzen habe; sie habe im Falle der Verletzung von Pflichten eines Anlagevermittlungs- oder Anlageberatungsvertrages lediglich das negative Interesse, nicht aber das vom Urteilstenor mit umfasste positive Interesse zu ersetzen.

37

Die Beklagte vertritt die Auffassung, soweit der Klage stattgegeben und von der Rechtsprechung des OLG Dresden (Urteil vom 24.07.2009, 8 U 1240/08) oder des OLG Frankfurt am Main (Urteil vom 24.06.2009, 17 U 307/08) abgewichen werde, sei die Revision zuzulassen. Werde von einer schuldhaften Pflichtverletzung der Beklagten ausgegangen, sei dies darüber hinaus zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. Vertrete der Senat die Auffassung, dass das Anteilsfinanzierungsdarlehen nicht widerrufen werden könne, oder die Widerruflichkeit nicht den Schaden entfallen lasse oder der Widerruf nicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB zu erklären sei, stünde dies der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Rechtsprechung des OLG Celle (Urteil vom 30.10.2003, 11 U 61/03) entgegen. Der Frage komme aufgrund der Vielzahl anhängiger Verfahren zudem grundsätzliche Bedeutung zu. Im Falle einer Klagestattgabe wegen nicht rechtzeitiger Aushändigung des Prospekts sei die Zulassung darüber hinaus nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO geboten.

38

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

39

II.

40

Gegen die Zulässigkeit der wechselseitigen Berufungen bestehen keine Bedenken. Eine für die Berufung der Klägerin hinreichende Beschwer gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt vor, da die verlangten Mehrzinsen vom 21.06.2004 bis 08.08.2007 selbst bei Annahme eines Zinssatzes von nur 5 % deutlich über 600,- € betragen. Soweit die Zinsforderung gemäß § 4 ZPO bei der der Festsetzung des Streitwertes unberücksichtigt geblieben ist, ist dies für die Frage der Höhe der Beschwer ohne Bedeutung (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 27. Auflage, § 511 Rn. 32). Die Berufungsbegründung der Beklagten genügt – entgegen der Ansicht der Klägerin – auch den Voraussetzungen des § 520 Abs. 2 ZPO. Die Beklagte legt Umstände dar, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben.

41

Die Berufung der Klägerin ist weitgehend begründet, während die Berufung der Beklagten nur in geringem Umfang Erfolg hat.

42

1.

43

Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht ein Anspruch auf Zahlung von 59.500,- € wegen Aufklärungspflichtverletzung aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. mit einem Beratungsvertrag zu. Auf die Berufung der Klägerin waren weitere Verzugszinsen seit dem 20.06.2007 auf diesen Betrag zuzusprechen (§§ 286, 288 BGB).

44

a) Zwischen dem Zedenten und der Beklagten ist ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden.

45

Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass die Beklagte dem Zedenten, der als Chefarzt nicht mit Anlagen dieser Art vertraut war, den Fonds als Steuersparmodell angedient hat. Der Zedent hat im Rahmen des Gesprächs mit der Beklagten nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern für die Beklagte erkennbar die fachkundige Bewertung und Beurteilung der Beklagten erwartet (vgl. BGH, NJW 1993, 1114). Die Mitarbeiterin der Beklagten sollte eine Anlage vorschlagen, die auf die persönlichen Verhältnisse des Zedenten zugeschnitten war. Dem ist die Beklagte auch nachgekommen, indem sie am 18.05.2004 eine ausführliche „persönliche Erfolgsprognose“ (Bl. 336 ff. GA) für den Zedenten angefertigt und die vorliegende Fondsbeteiligung diesem als Steuersparmodell empfohlen hat. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (vgl. BGH, BKR 2008, 199 ff.; NJW-RR 1993, 1115).

46

Soweit die Beklagte meint, der Zedent habe anhand des Umstands, dass sie diesem keine Gebühr für das Gespräch berechnet habe, erkennen können, dass sie nicht als unabhängige Beraterin, sondern als Anlagevermittlerin tätig sei, setzt das Zustandekommen eines Beratungsvertrages nicht voraus, dass die Beratung kostenpflichtig erfolgt (vgl. OLG Celle, WM 2008, 1270 ff.; BGH, WM 1987, 495 ff.). Darüber hinaus hat die Beklagte ein Entgelt erhalten, indem ihr Provisionen aus den Zahlungen des Zedenten zurückgeflossen sind; dass dem Zedenten die vermeintliche Gebühr nicht unmittelbar in Rechnung gestellt worden ist, lässt die Tatsache, dass die Beklagte nicht ohne Gegenleistung tätig geworden ist, unberührt.

47

b) Die Beklagte hat eine Nebenpflicht aus dem Beratungsvertrag verletzt, indem sie nicht über die ihr zugeflossenen Provisionen aufgeklärt hat.

48

Eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät, hat über etwaige Rückvergütungen aufzuklären, und zwar unabhängig von deren Höhe. Die Pflicht bezieht sich nicht nur auf die Beratung über Finanzinstrumente im Sinne des WpHG a.F., sondern auch auf die Beratung über Beteiligungen an geschlossenen Fonds. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich; die Bank muss den Anleger in die Lage versetzen, das Umsatzinteresse der Bank einzuschätzen um beurteilen zu können, ob die Bank und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfehlen, weil sie selbst daran verdienen (BGH, WM 2009, 405).

49

Im vorliegenden Fall fällt erschwerend ins Gewicht, dass die Beklagte sich mit Unterzeichnung der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung vom 31.03.2004 verpflichtet hat, grundsätzlich nur Daten und Fakten bei den zukünftigen Gesprächen mit Anlegern zu verwenden, die ihr von der Fondsgesellschaft oder der C-Banken AG zur Verfügung gestellt worden sind. Nicht nur das Umsatzinteresse der Beklagten stand insoweit einer ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten geleiteten Beratung entgegen, sondern darüber hinaus die mit dem Provisionsversprechen verbundene Verpflichtung der Beklagten, eine eigene Bewertung der Anlage – die der Anleger im Rahmen eines Beratungsgespräches gerade erwartet – zu unterlassen.

50

Soweit die Beklagte auf die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH (WM 2007, 873) verweist und meint, eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen bestehe nur dann, wenn sie über 15 % betrage, betrifft diese Rechtsprechung nicht verdeckte Rückvergütungen an den Anlagenberater, sondern allgemein von der Fondsgesellschaft versprochene Innenprovisionen, die nicht oder nur unzureichend ausgewiesen werden. Die den Anlagevermittler oder –berater treffende Offenlegungspflicht wird in diesen Fällen damit begründet, dass eine Innenprovision von mehr als 15 % auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage schließen ließe; die Offenlegung einer Innenprovision von 15 % wird als anlage- und objektgerechte Aufklärung geschuldet (vgl. BGHZ 158, 110, 118 f.; BGH, BKR 2008, 199 ff.). Auf einen Interessenkonflikt kommt es nicht an, zumal jedenfalls bei der Anlagevermittlung der Anleger ohne weiteres davon ausgehen muss, dass der Vermittler für seine Tätigkeit eine Provision enthält, mithin nicht eine neutrale Stellung einnimmt. Dementsprechend wird der Aufklärungspflicht über Innenprovisionen bereits nachgekommen, wenn diese im Prospekt offenbart werden, ohne den einzelnen Empfänger zu benennen. Denn schon die Angabe der Gesamtprovision ermöglicht es dem Anleger abschätzen zu können, welche Ausgaben für den Vertrieb und welche Ausgaben in die Anlage selbst fließen; ihm wird damit eine korrekte wirtschaftliche Beurteilung seiner Anlageentscheidung eröffnet. Wird ein Vermittler im Rahmen eines Beratungsvertrages tätig, hat er nicht nur über anlage- und objektbezogene Umstände umfassend aufzuklären; er schuldet – wie aufgezeigt – darüber hinaus die Offenlegung von Rückvergütungen an ihn, da die Kundeninteressen durch diese Rückvergütungen unabhängig von deren Umfang gefährdet werden. Denn erhält ein Berater für den Verkauf eines bestimmten Finanzproduktes vom Emittenten oder von sonstigen am Vertrieb Beteiligten Rückvergütungen, steht das Gewinninteresse des Beraters dem Kundeninteresse an einer objektiven Beratung gegenüber. Dieser allein im Rahmen eines Beratungsvertrages auftretende Interessenkonflikt ist der maßgebende Gesichtspunkt, der die Pflicht, über Rückvergütungen zu informieren, begründet. Die von der Beklagten aufgezeigte Rechtsprechung zu Innenprovisionen über 15 % steht einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen in jeder Höhe im Rahmen eines Beratungsvertrages damit weder entgegen, noch schränkt sie – wie die Beklagte meint – die Aufklärungspflichten eines Beraters über erhaltene Rückzahlungen unter 15 % ein.

51

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.09.2007 (XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Der XI. Zivilsenat hat in dieser Entscheidung allein die Frage erörtert, ob der dort tätige Anlageberater seiner Pflicht zur Aufklärung über Innenprovisionen von über 15 % hinreichend nachgekommen ist, weil er rechtzeitig vor Abgabe der Beitrittserklärungen einen Emissionsprospekt, welcher die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in Höhe von 16,55 % bzw. 18,8 % auswies, übergeben hat. Dass der Berater in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall selbst Rückvergütungen erhalten und diese dem Anleger zudem nicht offen gelegt hat, ist nicht ersichtlich; im Gegenteil ist den Gründen zu entnehmen, dass eine Marketinggebühr von 3 % der Beteiligungssumme offen ausgewiesen war. Aufgrund des Umstands, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen zu verdeckten Rückvergütungen an den Berater getroffen hat, hatte der XI. Zivilsenat keinen Anlass, zu einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bei Abschluss eines Beratungsvertrages Stellung zu nehmen; insoweit kann aus der Entscheidung nicht geschlossen werden, dass neben einer Aufklärungspflicht über die insgesamt anfallenden Innenprovisionen eine weitere Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht besteht.

52

Entsprechendes gilt für das von der Beklagten angeführte Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofs vom 28.07.2005 (III ZR 290/04, WM 2005, 1998 ff.). Auch in dieser Entscheidung hat der III. Zivilsenat lediglich ausgeführt, dass die aus dem beabsichtigten Geschäftsbesorgungsvertrag folgenden Schutzpflichten der Beklagten „auch“ die Pflicht umfassten, auf die versteckte Innenprovision von 18,4 % hinzuweisen. Feststellungen zu verdeckten Rückvergütungen an die Geschäftsbesorgerin enthält das Urteil nicht. Darüber hinaus war die – zudem nur vermeintliche – Geschäftsbesorgerin nach dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt lediglich als Abwicklungsbeauftragte tätig gewesen; die von ihr geschuldete Tätigkeit diente allein der ordnungsgemäßen Umsetzung des bereits von der Klägerin getroffenen Anlageentschlusses. Ihr Aufgabenbereich war – anders als im vorliegend zu entscheidenden Fall – vertraglich eingeschränkt; Beratungspflichten hinsichtlich der zu treffenden Investitionsentscheidung trafen sie dem Grundsatz nach nicht. Die Offenbarungspflicht der Beklagten über die Innenprovisionen stützte der III. Zivilsenat insoweit auf einen konkreten Wissensvorsprung über den Vertragszweck betreffende wesentliche Umstände, nicht aber auf Aufklärungs- oder Beratungspflichten, die sich grundsätzlich bei dem Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages ergeben können.

53

Auch die von der Beklagten weiter angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.07.1993 (XI ZR 12/93, NJW 1993, 2433) ergibt nicht, dass die Pflichten eines Anlageberaters denen eines Anlagevermittlers entsprechen und dieser daher nur über Provisionen über 15 % aufzuklären hat. Abgesehen davon, dass die genannte Entscheidung sich allein mit den Pflichten eines Anlageberaters befasst, ist erneut nicht ersichtlich, dass in dem zu entscheidenden Fall verdeckte Rückvergütungen an den Berater geflossen sind. Der Bundesgerichtshof hat eine Haftung der Beklagten allein wegen einer nicht anlegergerechten Beratung geprüft.

54

c) Soweit die Beklagte meint, sie sei mit Übergabe des Fondsprospekts ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen, enthält der Prospekt keine Angaben zu einer Beteiligung der Beklagten am Vertrieb gegen Provision. Auf Seite 63 des Prospekts wird lediglich ausgeführt, dass ein Agio in Höhe von 5 % der C-Banken AG zur Abdeckung von Vertriebsaufwendungen zufließt. Auf Seite 64 heißt es, dass über die Eigenkapitalbeschaffung ein Vertrag mit der C-Banken AG abgeschlossen worden sei, die Vergütung werde in Höhe von 4,9 % des Beteiligungskapitals fällig; zuzüglich zu dieser Vergütung erhalte die C-Banken AG das Agio. Soweit in dem Prospekt offen gelegt wird, dass die C-Banken AG den Vertrieb auf Dritte übertragen kann, genügt auch diese Angabe nicht. Die Beklagte wird schon nicht als mögliche Dritte ausgewiesen. Erst Recht ist daraus nicht ersichtlich, dass ein Teil des von dem Anleger zu leistenden Betrages an die Beklagte umsatzabhängig zurückfließt, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse hatte, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, zumal die prozentuale Höhe dieser Provision noch mit zunehmenden Umsatzvolumen anstieg. Dabei macht es hinsichtlich des für das Vorliegen einer aufklärungsbedürftigen Rückvergütung als maßgeblich gehaltenen Interessenkonflikts keinen Unterschied, ob die Beklagte die Provision aus Ausgabeaufschlägen, aus Verwaltungsgebühren oder aus dem Eigenkapitalanteil des Kunden bzw. dem Fondsvermögen erhält. In allen Fällen besteht für die Bank ein systematisch gewollter erheblicher Anreiz, gerade diese Beteiligung dem Anleger zu empfehlen, um eigene Umsatzgewinne zu realisieren, die in dem Prospekt nicht offen gelegt werden.

55

Abgesehen davon, dass der Prospekt schon nicht die erforderlichen Informationen bietet, ist auch nicht ersichtlich, dass dem Zedenten der Prospekt so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss – hier die Zeichnung der Beteiligung – übergeben worden ist, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden konnte. Gemäß der vorgelegten Anteilsübernahmeerklärung wurde der Prospekt dem Zedenten erst am 21.06.2004 zur Verfügung gestellt; etwas anderes behauptet die Beklagte im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast zu einer hinreichenden Aufklärung auch selbst nicht mehr. Soweit die Beklagte darauf abstellt, es reiche, wenn der Anleger innerhalb der Widerrufsfrist den Prospekt studieren könne, steht dieser Ansicht der ständigen Rechtsprechung entgegen (vgl. BGH, WM 2009, 739; WM 2007, 1608; WM 2005, 833, 837); aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.03.2008 (III ZR 289/05, NJW-RR 2008, 1365 f.) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Soweit sich die Beklagte auf ein Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 28.11.2008 (BKR 2009, 170 f.) bezieht, hätte die Beklagte erkennen können und müssen, dass diese Einzelfallentscheidung der höchstrichterlichen Rechtsprechung widerspricht; die Entscheidung ist zudem erst vier Jahre nach dem streitgegenständlichen Beratungsgespräch ergangen.

56

d) Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der Beklagten vermutet. Der Aufklärungspflichtige muss, wenn er sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (BGH, XI ZR 264/08, Beschluss vom 17.09.2009; BGH, WM 2009, 1274 ff.). Soweit die Beklagte sich darauf beruft, sie sei am 21.06.2004 einem unvermeidbaren Rechtsirrtum unterlegen, weil sie bzw. ihre mit der Überprüfung der Rechtsprechung betrauten Mitarbeiter aufgrund der Rechtsprechung zur Innenprovision vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226 ff.) nicht habe erkennen können, dass sie ihre Mitarbeiter anweisen müsse, die Provisionen offen zu legen, lässt dies ein Organisationsverschulden der Beklagten nicht entfallen.

57

aa) Die Einwendung der Beklagten geht bereits deshalb fehl, weil sie entsprechend der vorgelegten Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung vom 31.03.2004 eine über 15 % liegende Provision von der Fondsgesellschaft bzw. dem beauftragten Vertrieb C-Banken AG erhalten hat. Schon nach der der Beklagten bekannten Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zu Innenprovisionen bei Anlagevermittlungsverträgen hätte diese danach ihre Kunden über die Provision aufklären müssen.

58

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie von einer Provision von lediglich bis 8,72 % bezogen auf den Nennwert der Kommanditbeteiligung ausgegangen sei. Die Beklagte ist als Eigenkapitalvermittlerin geworben worden; ihre Provision hat sich insoweit nach der von ihr vermittelten Bareinlage errechnet. Eine entsprechende Regelung enthält Ziff. (5) der Vereinbarung, wonach die Provision 15,50 bis 16 % der „Bareinlage“ beträgt. Sowohl für die Beklagte wie für die Kunden stellte sich die Bareinlage auch als eigentlicher Kaufpreis und Wert der Beteiligung dar. So hat die Beklagte in ihrer Abrechnung vom 02.08.2004 (Bl. 1003 GA) den „Kaufpreis“ und Kurswert für die Beteiligung nicht nur selbst mit 59.500,- € beziffert. Unstreitig ist auch, dass nach der Fondskonzeption das Darlehen über 45.500,- € lediglich formal vom Kunden aufgenommen werden sollte. Der Kunde sollte – so sieht es der Fondsprospekt (S. 87 des Prospektes, Bl. 447 GA, sowie S. 93, Bl. 450 GA) vor und etwas Gegenteiliges behauptet die Beklagte auch nicht – grundsätzlich weder mit der Zahlung von Zinsen noch mit der Rückzahlung der Darlehensvaluta belastet sein; diese Verpflichtungen sollte die Fondsgesellschaft tragen, wobei eine Schuldübernahme durch die Darlehensgeberin selbst die Rückzahlungen sicherte. Im Gegenzug wurden dem Kunden allein Ausschüttungen auf die Bareinlage, nicht aber auf den Nennwert der Beteiligung versprochen. Die Beklagte konnte aufgrund dieser Umstände nicht davon ausgehen, es liege – entgegen der ausdrücklichen Angabe in der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung – eine unter der Schwelle von 15 % liegende und damit nicht aufklärungsbedürftige Provision vor, weil – entgegen der ausdrücklichen Angabe in der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung – nicht das vom Kunden eingesetzte Eigenkapital, sondern der Nennwert der Beteiligung maßgebliche Größe für die Berechnung der Provision sei. Ein solcher Irrtum der Beklagten beruhte jedenfalls auf Fahrlässigkeit.

59

bb) Selbst wenn zugunsten der Beklagten – wovon der Senat nicht ausgeht – unterstellt würde, dass der Nennbetrag der Beteiligung maßgebliche Bezugsgröße war und insoweit nur eine Provision von bis 8,72 % erzielt worden ist, hätte die Beklagte ein schuldhaftes Verhalten nicht widerlegt. Dahin gestellt bleiben kann insoweit, ob der Vortrag der Beklagten zu einem fehlenden Verschulden überhaupt hinreichend substantiiert ist. So wird nicht dargelegt, welche Maßnahmen die von ihr mit der Sichtung der Rechtsprechung betrauten Mitarbeiter konkret ergriffen, namentlich, welche Entscheidungen des Bundesgerichtshofs oder sonstige Veröffentlichungen sie ihrer Rechtsauffassung am 21.06.2004 zugrunde gelegt haben und ob umfassend die Rechtsprechung – insbesondere auch einschlägige Entscheidungen des BGH zu verwandten Sachverhalten – ausgewertet worden sind. Soweit die Beklagte sich in der Berufungsinstanz u.a. auf ein Urteil des III. Zivilsenat vom 28.07.2005 (ZR 290/04, WM 2005, 1998 ff.) und ein Urteil des XI. Zivilsenats vom 25.09.2007 (XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 ff.) beruft, sind diese Entscheidungen nach dem Abschluss des Beratungsvertrages vom 21.06.2004 ergangen, so dass die Beklagte schon nicht auf diese Entscheidungen – wie sie vorträgt – im Jahre 2004 hat vertrauen können. Die Einwendung der Beklagten trägt jedenfalls auch deshalb nicht, weil sie bei der gebotenen kritischen Prüfung hätte erkennen können, dass sie zur Aufklärung über die Provisionen verpflichtet ist und sie ihre Mitarbeiter entsprechend anweisen muss. Die Beklagte hätte im Hinblick auf ihren behaupteten Rechtsirrtum damit zumindest fahrlässig gehandelt.

60

Zwar ergab sich die Aufklärungspflicht über den Erhalt einer Provision sowie ihrer Höhe nicht unmittelbar aus dem Gesetz, da § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. nicht auf den Vertrieb von geschlossenen Fonds anwendbar war. Die Beklagte bzw. ihre mit der Prüfung der Rechtslage betrauten Mitarbeiter hätten aber erkennen können, dass § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. nicht nur Sachverhalte betrifft, die in den Anwendungsbereich des WpHG fallen, sondern die Norm lediglich den allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert (vgl. BGH, WM 1981, 993; BGHZ 78, 263, 267 f.; BGH, BB 1994, 2376 f.; OLG Hamm, 31 U 31/09, S. 20 UA; Nittel/Knöpfel, Die Haftung des Anlageberaters wegen Nichtaufklärung über Zuwendungen – die gar nicht so neue Rechtsprechung des BGH, BKR 2009, 411, 413 f.). Denn ebenso wie bei Wertpapiergeschäften kann es auch im Rahmen der Beratung über einen Anteil an einem geschlossenen Medienfonds zu Interessenkollisionen kommen, falls sich der Berater Rückvergütungen von dem Emittenten oder – wie hier – von dem von der Fondsgesellschaft beauftragten Vertrieb versprechen lässt.

61

Bei der Pflicht, Provisionen offen zu legen, um Interessenkonflikte zu vermeiden, handelt es sich auch um eine bereits vor 2004 von der Rechtsprechung im Auftragsrecht anerkannte Pflicht. So ist tragender Gedanke des § 667 BGB, dass dem Besorger fremder Geschäfte aus der Geschäftsführung keine Vorteile verbleiben sollen, die seine Unbefangenheit im Verhältnis zu seinem Auftraggeber beeinträchtigen könnten. Der Beauftragte ist insbesondere verpflichtet, Schmiergelder und Provisionen, die er ohne vorherige Billigung des Auftraggebers von Dritten erhält, an diesen herauszugeben, wenn solche Vorteile eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers befürchten lassen (RGZ 99, 31; BGH, NJW 1963, 649; Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 667 Rn. 3 mwN). Bei dem vorliegenden, aus Sicht des Kunden unentgeltlichen Beratungsvertrag handelt es sich um einen Auftrag (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 675 Rn. 29) mit Geschäftsbesorgungscharakter. Die Bank verpflichtet sich gegenüber dem Kunden, ihn in seinen Vermögensangelegenheiten zu beraten und nimmt damit selbstständig eine wirtschaftliche Tätigkeit wahr, die fremde Vermögensinteressen betrifft (vgl. Harnos, Rechtsirrtum über Aufklärungspflichten beim Vertrieb von Finanzinstrumenten, BKR 2009, 320 Fn. 35 mwN; Nittel/Knöpfel, aaO, BKR 2009, 411, 413). Sie handelt – jedenfalls aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Kunden – fremdnützig, indem sie sich um Angelegenheiten kümmert, für die sonst der Kunde zu sorgen hätte. Dass die im vorliegenden Fall an die Beklagte gezahlten Rückvergütungen als sie beeinflussende Zahlungen gedacht waren und diese gemäß der lange vor 2004 begründeten Rechtsprechung zu § 667 BGB dem Auftraggeber hätten aufgedeckt werden müssen, wenn die Beklagte sie einbehalten will (vgl. RGZ 134, 43), steht außer Zweifel (vgl. Nittel/Knöpfel, aaO, BKR 411, 412). Denn Zweck der Zahlungen war gerade, für das Bankinstitut einen zusätzlichen, nicht in den Interessen des Beratungskunden begründeten Anreiz für eine Förderung des Absatzes des Produktes zu schaffen und als Belohnung für die Vermittlung des Geschäftes zu wirken. Der Rechtsprechung zu § 667 BGB hätte die Beklagte insoweit gleichfalls entnehmen können, dass sie zur Offenlegung der Rückvergütungen verpflichtet ist, und zwar nicht nur bei dem Vertrieb von Wertpapieren und Finanzinstrumenten im Sinne des WpHG a.F., sondern bei Beratungen zu allen Kapitalanlagegeschäften (vgl. Heße, aaO, MDR 2009, 1197, 1199).

62

Eine solche Aufklärungspflicht hätte die Beklagte zudem aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 (XI ZR 349/99, ZIP 2001, 230) herleiten können und müssen. Zwar war in diesem Fall die beklagte Bank nicht Gebührenempfängerin, sondern zahlte Gebühren an den Vermögensverwalter. Wenn aber schon die Zahlung an den Vermögensverwalter eine Haftung begründet, weil die Bank für den Vermögensverwalter einen Anreiz geschaffen hat, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, dann haftet sie erst Recht, wenn sie selbst eine Beraterposition einnimmt und Gebühren von der Gesellschaft empfängt, deren Produkte sie empfiehlt. Für den Kunden lag gerade eine vergleichbare Gefährdungslage vor. Insbesondere konnte – wie die Beklagte meint – aufgrund der Entscheidung vom 19.12.2000 nicht davon ausgegangen werden, dass der seinerzeit nicht in Anspruch genommene Vermögensverwalter neben der beklagten Bank keine Pflichtverletzung begangen hat, mithin allein der Zahlende, nicht aber der Zahlungsempfänger Schadensersatzansprüchen ausgesetzt ist (vgl. hierzu nur Balzer, Anmerkung zu oben genannter Entscheidung, ZIP 2001, 232; vgl. ebenfalls BGHZ 78, 263, 267, 268).

63

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Rechtsprechung (Urteil vom 14.03.2002, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811 f., sowie Urteil vom 02.12.2003, XI ZR 53/02, NJW-RR 2004, 632 f.) es in der Folgezeit abgelehnt habe, eine generelle Pflicht zur Mitteilung jeglicher Provisionen aus dem Urteil vom 19.12.2000 abzuleiten, sie habe sich auf diese Rechtsprechung verlassen können, verkennt sie, dass ihre Haftung nicht aufgrund der Verletzung einer vermeintlichen „generellen Pflicht“ besteht, sondern sich ihr Verhalten im Rahmen des geschlossenen Beratungsvertrages als vertragswidrig darstellt. Denn die Pflicht zur Offenbarung der Rückvergütungen und des damit verbundenen Interessenkonfliktes beruhte – wie bereits unter 2b) ausgeführt – darauf, dass die Beklagte aufgrund des Beratungsvertrages nicht nur Interessen eines Dritten (vgl. BGH, NJW 2003, 1811 f.), sondern vorliegend gerade auch des Zedenten wahrgenommen hat. Rückschlüsse für eine entsprechende vertragliche Verpflichtung hätten zudem aus Ziff. 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, entnommen werden können (ebenso vgl. OLG Celle, Urteil vom 01.07.2009, 3 U 257/08, Rn. 38, zitiert nach juris; Nittel/Knöpfel, aaO, BKR 2009, 411, 415 f.; Heße, Verdeckte Innenprovision und Offenbarungspflicht beim Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag, MDR 2009, 1197, 1201).

64

Soweit die Beklagte vortragen lässt, sie habe eine Aufklärungspflicht auch deshalb nicht annehmen müssen, weil sie für den Zedenten unentgeltlich tätig geworden sei, ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Interessen des Kapitalanlegers weniger gefährdet, wenn sie diesen in den Glauben lässt, ihn kostenlos im Rahmen ihrer allgemeinen Bankbetreuung zu beraten, als wenn diesem ein – vermeintlich einziges – Entgelt in Rechnung gestellt wird. In beiden Fällen kann der Kunde nicht erkennen, dass die Beklagte aufgrund der verdeckten Rückvergütungen mit der jeweiligen Empfehlung ein eigenes erhebliches Umsatzinteresse verfolgt. Dass die Beklagte dieses nicht hat gewahr werden können, trägt sie selbst nicht vor. Soweit die Beklagte meinen sollte, dem Zedenten müsse klar gewesen sein, dass sie anderweitig eine Provision für die Vermittlung der Anlage erhalte, da sie dem Kunden selbst keine Gebühr berechnet habe, verkennt sie schon, dass nicht nur über den Umstand, dass Rückvergütungen bezogen werden, sondern auch über die Höhe der Rückvergütungen aufzuklären ist. Abgesehen davon handelt es sich bei der Behauptung um eine Unterstellung, die durch Tatsachen nicht belegt ist; gerade wenn – wie hier – eine Bank tätig wird, kann sich die Anlageberatung für den Kunden als Serviceleistung bei bestehender Geschäftsbeziehung oder als eben kostenloses Werbeangebot für Neukunden darstellen (vgl. Nittel/Knöpfel, aaO, BKR 2009, 411, 413). Darüber hinaus darf der Kunde auch im Rahmen einer kostenlosen Beratung erwarten, dass der Berater sein Vertrauen nicht missbraucht, insbesondere dass dieser nicht den Inhalt seiner Ratschläge von Zahlungen interessierter Dritter abhängig macht (vgl. Heße, aaO, MDR 2009, 11197, 1199). Dies gilt für den vorliegenden Fall, wie unter 1b) ausgeführt, im besonderen Maße, da die Beklagte bereits mit Unterzeichnung der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung vom 30.03.2004 für das Provisionsversprechen eine neutrale Beratung der Anleger im Grundsatz aufgegeben hat; die Beklagte war nach der Vereinbarung verpflichtet, grundsätzlich nur die von der Fondsgesellschaft oder der C AG zur Verfügung gestellten Daten und Fakten im Beratungsgespräch zu verwenden. Für die Verschuldensfrage ist weiterhin unerheblich, ob Bankinstitute in der Vergangenheit verdeckte Rückvergütungen allgemein nicht offen gelegt haben; denn der Umstand, dass eine Unsitte bzw. Pflichtverletzung weit verbreitet ist, kann diese weder rechtfertigen noch zum Ergebnis haben, dass der Aufklärungspflichtige in diesem Falle schuldlos handelt (vgl. Harnos, aaO, Rechtsirrtum über Aufklärungspflichten beim Vertrieb von Finanzinstrumenten, BKR 2009, 316, 321).

65

Schließlich musste die Beklagte zumindest von einer erkennbar unklaren Rechtslage ausgehen, da die Frage, ob im Rahmen eines Beratungsvertrages über eine Kapitalanlage die Zahlung von Provisionen und Rückvergütungen aufzudecken ist, von der Rechtsprechung explizit noch nicht entschieden worden war, und zwar – wie ausgeführt – insbesondere weder von dem III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 28.07.2005 (ZR 290/04, WM 2005, 1998 ff.) noch vom XI. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 25.09.2007 (XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 ff.). In den Urteilen vom 06.07.1993 (ZIP 1993, 1148 ff.) und 19.12.2000 (ZIP 2001, 230) gab der BGH im Gegenteil zu erkennen, dass die Banken/Kapitalteilnehmer verpflichtet sind, auf die Interessen der Kunden Rücksicht zu nehmen. Ist die Rechtslage aber zumindest unklar und schließt sich der Betroffene – hier die Beklagte – einer Auffassung an, die die Gerichte später nicht teilen, so trägt der Irrende das Haftungsrisiko (vgl. Heße, aaO, MDR 2009, 1197, 1201). Der Irrende musste aufgrund der unklaren Rechtslage von Anfang an mit einem Unterliegen in einem Prozess rechnen; hält er dennoch an seine – für ihn günstigere – Rechtsauffassung fest, trifft ihn der Vorwurf der Fahrlässigkeit, auch wenn er seine Rechtsansicht sorgfältig gebildet hat (vgl. BGH, NJW-RR 1990, 153 f.; NJW 1974, 1903; WM 1972, 589 ff.; Harnos, Rechtsirrrum über Aufklärungspflichten beim Vertrieb von Finanzinstrumenten, BKR 2009, 316, 322).

66

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass eine Aufklärungsverpflichtung selbst nach 2004 noch von Instanzgerichten verneint worden sei und sie – die Beklagte – nicht klüger als diese sein müsse, entfällt der Verschuldensvorwurf gleichfalls nicht. Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie, nach der ein Verschulden des Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. BGHZ 150, 172, 184), kann entgegen der Annahme der Beklagten auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Während der hoheitlich handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen oder sich eine Anwendungspraxis noch nicht herausgebildet hat, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier um eine freie unternehmerische Betätigung der Beklagten, für die sie selbst Verantwortung zu übernehmen hat (vgl. BGH, III ZR 154/08, Beschluss vom 19.02.2009, zitiert bei juris). Dies schließt die Pflicht ein, sich über ihre vertraglichen Pflichten klar zu werden; die Beklagte hätte insoweit auch ohne Not den für sie sicheren Weg wählen und über die von ihr bezogenen Rückvergütungen aufklären können. Insoweit kann dahin stehen, dass es sich bei den in der Anlage CB B50 aufgeführten Entscheidungen fast ausnahmslos um erstinstanzliche Urteile von Landgerichten ab 2007 handelt; dass diesen Urteilen im gleichen Zeitraum nicht erstinstanzliche Entscheidungen mit einer abweichenden Beurteilung zur Verschuldensfrage gegenüber standen, wird von der Beklagten weder behauptet noch ist dies ersichtlich.

67

Die Annahme einer Offenbarungspflicht verstößt ebenfalls nicht gegen das Grundrecht der Beklagten aus Art. 12 Abs. 1 GG. Durch die vertragliche Nebenpflicht, über Rückzahlungen der Fondsgesellschaft im Rahmen eines Beratungsvertrages aufzuklären, wird die Beklagte nicht rechtswidrig in ihrer Berufsausübungsfreiheit beschränkt (vgl. OLG Stuttgart, 6 U 126/09, Rn. 38 ff., zitiert nach juris). Erst Recht vermag der Hinweis der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 02.11.2009, aufgrund ihrer finanziellen Situation müsse letztlich der Steuerzahler für die Schäden der Anleger aufkommen, sie – die Beklagte – werde im Falle ihrer Verurteilung voraussichtlich weitere staatliche Hilfen in Anspruch nehmen müssen, eine andere Wertung zu rechtfertigen. Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, der XI. Zivilsenat habe mit seiner Entscheidung vom 20.01.2009 (WM 2009, 405 f.) den damaligen Parteien den gesetzlichen Richter entzogen, weil nicht der Große Zivilsenat des Bundesgerichtshofs angerufen worden sei, stehen die Entscheidungen des III. Zivilsenats zu Innenprovisionen bei der Anlagevermittlung den Entscheidungen vom 20.01.2009 (WM 2009, 405 f.) und 12.05.2009 (WM 2009, 1274 ff.) nicht entgegen; auf die Ausführungen unter 2b) wird insoweit verwiesen.

68

e) Steht eine Aufklärungspflichtverletzung – wie hier – fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; der Aufklärungspflichtige muss ggf. beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH, WM 2009, 1276 ff.).

69

Soweit die Beklagte hierzu behauptet, dass die Provisionshöhe für den Zedenten nicht anlageentscheidend gewesen sei, da er sein eingesetztes Kapital in voller Höhe für abgesichert gehalten habe, schließt dies eine Kausalität nicht aus. Die Beklagte verkennt, dass die Aufklärungspflichtverletzung nicht in der Benennung von Provisionen, die die Werthaltigkeit der Anlage beeinflussen, liegt, sondern in dem Verschweigen des Interessenkonflikts, in welchem sie sich aufgrund der Rückvergütungen als Beraterin gegenüber dem Zedenten befand. Dass der Zedent auch bei Aufdeckung der Gewinninteressen der Beklagten der Empfehlung der Mitarbeiterin X gefolgt wäre, ist weder dargelegt noch in geeigneter Weise unter Beweis gestellt. Soweit die Beklagte weiter vorträgt, der Zedent habe gewusst, dass sie ein Eigeninteresse am Vertrieb habe und für ihre Behauptung Beweis anbietet, ist sie mit dem Beweismittel – Zeugnis der Mitarbeiterin X – gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Darüber hinaus wird nicht dargelegt, welche Umstände die Mitarbeiterin X überhaupt bestätigen soll und dass diese – nicht genannten – Umstände Rückschlüsse auf eine vermeintliche Kenntnis des Zedenten zulassen. Unstreitig ist vielmehr, dass die Beklagte den Zedenten über Rückvergütungen ausdrücklich nicht aufgeklärt hat und dieser auch nicht aus den bis zur Zeichnung vorgelegten Unterlagen das Provisionsinteresse der Beklagten erkennen konnte. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte behauptet, für den Kläger seien allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme für seine Anlageentscheidung erheblich gewesen. Die Beklagte ist mit dem Beweismittel - Vernehmung der Mitarbeiterin X – gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen; das Beweismittel ist zudem nicht geeignet, da innere Entscheidungsvorgänge des Anlegers der Wahrnehmung der Mitarbeiterin entzogen sind. Dass der Zedent sich in dem Gespräch mit der Mitarbeiterin X ihr gegenüber in dem behaupteten Sinne geäußert hat und insoweit auf den inneren Entscheidungsvorgang geschlossen werden könnte, hat die Beklagte weder in erster Instanz noch in der Berufungsinstanz vorgetragen (vgl. BGH, NJW 1992, 1899 f.; NJW 1992, 2489 f.). Schließlich belegt der erst am 08.07.2004 vom Kläger unterschriebene Vermögensanlage-Bogen nicht, dass der Zedent die Offenlegung von Rückvergütungen bis zu 16 % des Eigenkapitals unbeachtet gelassen hätte. Abgesehen davon, dass der nach dem streitgegenständlichen Geschäft erteilte Hinweis allein Wertpapiergeschäfte betrifft, ergibt sich aus der Unterzeichnung des Bogens nicht, dass der Zedent mit Rückzahlungen an die Beklagte in jeglicher Höhe einverstanden ist. Der Zedent hat mit seiner Unterschrift allein bestätigt, den Hinweis von möglichen Rückzahlungen an die Beklagte zur Kenntnis genommen zu haben. Die Unterlage ergibt nicht, dass er seine Anlageentscheidungen unabhängig von diesen Rückvergütungen und unabhängig von deren Höhe in der Vergangenheit getroffen hat bzw. in Zukunft treffen wird.

70

f) Da die unterlassene Aufklärung ursächlich für die Anlageentscheidung des Zedenten war, hat die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung des Eigenkapitalanteils von 59.500,- € gegen die Beklagte. Die Beteiligung an dem Fonds als der von dem Zedenten erlangte Vorteil ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Die Klägerin hat dies beachtet, indem sie den Anspruch auf Zahlung des streitgegenständlichen Betrages nur Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem Treuhandvertrag und gegen Übertragung der Rechte an der Treuhandkommanditbeteiligung geltend macht.

71

Soweit die Beklagte behauptet, der Zedent habe den Darlehensvertrag widerrufen, deshalb sei ihm kein oder jedenfalls ein geringerer Schaden entstanden, hat sie für ihre Behauptung keinen Beweis angeboten. Die Ansicht der Beklagten, allein das Bestehen des Widerrufsrechts führe dazu, dass ein Vermögensschaden bei dem Anleger entfalle, geht fehl. Ansprüche aus §§ 346, 357, 358 BGB setzen voraus, dass das Widerrufsrecht tatsächlich ausgeübt worden ist. Der Zedent bzw. die Klägerin ist auch nicht – wie die Beklagte meint – gemäß § 254 Abs. 2 BGB verpflichtet, einen Widerruf gegenüber der I AG zu erklären, wobei dahin gestellt bleiben kann, ob ein Widerrufsrecht aufgrund falscher Belehrung besteht. Zum einen können Zahlungsansprüche in dem Umfang, wie diese gegen die Beklagte geltend gemacht werden, gegenüber der I AG schon nicht durchgesetzt werden. Der Widerruf des Darlehensvertrages wäre allein auf die Rückabwicklung des Darlehensvertrages und des verbundenen Geschäfts gerichtet; auch wenn die Darlehensgeberin im Rahmen der Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts das Eigenkapital zurückzuzahlen hätte und keine Ansprüche mehr aus dem Darlehensvertrag geltend machen könnte, so wäre sie nicht zum Ersatz der darüber hinaus entstandenen und ggf. noch entstehenden Schäden des Zedenten verpflichtet. Schon insoweit ist es der Beklagten verwehrt, die Klägerin auf einen anderen Schuldner zu verweisen, zumal nicht ersichtlich ist, warum der Darlehensgeberin eine gegenüber der (sich pflichtwidrig verhaltenden) Beklagten vorrangige Haftung zukommen sollte. Zum anderen ist es der Klägerin bzw. dem Zedenten nicht zuzumuten, auf eigenes Kostenrisiko einen weiteren Rechtsstreit zu beginnen, obwohl der gegen die Beklagte über zwei Instanzen geführte Rechtsstreit entscheidungsreif ist. Dass die I AG aufgrund eines Widerrufs zur sofortigen Rückabwicklung des Darlehensvertrages und insbesondere zur Rückzahlung des an die Fondsgesellschaft geleisteten Eigenkapitals bereit wäre, stellt die Klägerin ausdrücklich in Abrede. Gegenteiliges behauptet selbst die Beklagte nicht.

72

g) Neben dem Anspruch auf Zahlung von 59.500,- € stehen der Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins hieraus seit dem 20.06.2007 aus den §§ 286, 288 BGB zu. Der Zedent hat die Beklagte mit Schreiben vom 06.06.2007 zur Zahlung des Betrages von 59.500,- € bis zum 19.06.2007 aufgefordert; die Beklagte befand sich aufgrund des Schreibens seit dem 20.06.2007 in Verzug mit der Zahlung.

73

Soweit die Beklagte hiergegen einwendet, die Forderung sei noch nicht fällig, ist der Beklagten zwar zuzugeben, dass sowohl Verzugs- als auch Rechtshängigkeitszinsen nach § 291 BGB bei einer Zug um Zug Verurteilung grundsätzlich nicht zuzusprechen sind (vgl. BGH, Entscheidung vom 16.03.1973, V ZR 118/71; Entscheidung vom 14.01.1971, VII, ZR 3/69; vgl. Leif, Zinsen trotz Zug-um-Zug-Verurteilung, MDR 2008, 480). Etwas anderes gilt aber für den Fall, dass sich der Schuldner mit der Annahme der Leistung des Gläubigers in Verzug befand. Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben, da der Zedent der Beklagten mit Schreiben vom 06.06.2007 die Übertragung der Rechte aus dem treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil entsprechend seines Beteiligungsverhältnisses angeboten und die Beklagte das Angebot des Zedenten durch Verstreichenlassen der Frist zumindest konkludent endgültig abgelehnt hat.

74

Die Rüge der Beklagten, die Übertragung der Beteiligung sei nicht ordnungsgemäß angeboten worden, da diese nach § 7 des Treuhandvertrages der Zustimmung der Treuhänderin und nach § 6 des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der Komplementärin bedürfe, steht dem Eintritt des Annahmeverzugs ebenso wenig entgegen wie ihr weiterer Einwand, die Übertragbarkeit der Kommanditbeteiligung setze eine vertragliche Übernahme des Anteilsfinanzierungsdarlehens voraus. Die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine Übertragung von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines Schadensausgleichs erfolgt. Eine solche, im Rahmen des Schadensausgleichs erfolgte Abtretung hat nur den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Indem der Zedent die Übertragung der Rechte am Treugut angeboten hat, ist den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung genüge getan worden. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass der Zedent bzw. die Klägerin die in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine (vermeintliche) Wirksamkeit der Übertragung herstellt mit der Folge, dass – scheitert der Geschädigte hieran – er seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, welchem letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung zugrunde liegt (vgl. BGHZ 173, 83 ff.). Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie dem Geschädigten nicht nur die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (vgl. Beschluss des BGH vom 28.11.2007, III ZR 214/06, zitiert bei juris).

75

Dies gilt erst Recht unter Berücksichtigung des Umstands, dass gemäß § 7 des Treuhandvertrages zwar die Zustimmung des Treuhänders für die Übertragung der Rechte am Treugut erforderlich ist; um die Übertragung der Kommanditbeteiligung – wie § 6 des Gesellschaftsvertrages vorsieht – geht es nicht. Nach Annahme des Übertragungsangebotes des Zedenten hätte die Beklagte diese Zustimmung vom Treuhänder aber jederzeit selbst einholen können. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Zustimmung zur Übertragung des Treuguts entsprechend § 6 des Gesellschaftsvertrages vom Treuhänder nur erteilt werden müsse, wenn der Erwerber das zur Teilfinanzierung der Einlage aufgenommenen Darlehens und der daraus resultierenden Rechte und Pflichten übernimmt, und die Klägerin oder der Zedent auch hierfür nicht Sorge getragen habe, verkennt sie, dass es gerade der Beklagten selbst als Schädigerin und Empfängerin des Übertragungsangebotes oblegen hätte, diese Voraussetzung zu schaffen; denn nur die Beklagte, der im Rahmen der Vorteilsausgleichung die Rechte am Treugut verschafft werden sollen, kommt als neue Darlehensnehmerin anstelle des Zedenten in Betracht. Indem die Beklagte trotz der Aufforderung des Zedenten vom 06.06.2007 hierzu keinerlei Bemühungen unternommen hat, hat sie zudem Mitwirkungspflichten gemäß § 295 BGB verletzt und – wie sie selbst ausführt – die Übertragung des Treuguts vereitelt. Auch aus diesem Grunde besteht am Eintritt des Annahmeverzugs kein Zweifel.

76

Der Annahmeverzug scheitert schließlich auch nicht daran, dass die Beteiligung zugunsten der W2 verpfändet ist. Ein im Verhältnis zur Beklagten anrechenbarer Vorteil verbleibt dem Zedenten oder der Klägerin dadurch nicht (vgl. BGH, NJW 1992, 231).

77

h) Soweit die Klägerin mit der Berufung weitere Zinsen aus 59.500,- € seit dem 21.06.2004 aus § 249 BGB geltend macht, war die Berufung zurückzuweisen.

78

Zwar ist im Rahmen der Haftung aus § 280 Abs. 1 BGB grundsätzlich auch der entgangene Gewinn im Sinne des § 252 BGB erstattungsfähig. Bei Kapitalanlagen gilt ferner die Regel, dass sich ein derartiger entgangener Gewinn typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital nicht ungenutzt geblieben wäre, wenn es nicht in Form der gezeichneten Anlage verwendet, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, NJW 1992, 1223 ff.). Die Klägerin unterlässt aber jegliche Angaben dazu, welche alternative Anlage der Zedent getätigt hätte; sie trägt vor, der Zedent habe sich seinerzeit hierüber keine Gedanken gemacht. Ohne entsprechenden Vortrag kann im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass der Zedent alternativ eine Geldanlage gewählt hätte, die einen bestimmten festen Zinssatz als Rendite erbracht und eine entsprechende Schadensschätzung ermöglicht hätte. Im Gegenteil ist unstreitig, dass es dem Zedenten im Anlagezeitpunkt gerade auf Steuervorteile ankam; insoweit erscheint es sogar nahe liegend, jedenfalls aber nicht ausgeschlossen, dass – wäre vorliegend nicht die streitgegenständliche Beteiligung gezeichnet worden – statt des vorliegenden Fonds ein anderer Fonds mit entsprechenden Verlustzuschreibungen gewählt worden wäre.

79

Auch aus der vom Zedenten am 08.07.2004 unterzeichneten Anlage CBB70 ergibt sich, dass der Zedent als Anlageziel einen Vermögensaufbau verfolgte und sich insoweit insbesondere u.a. zu Aktien, Aktienfonds, Zertifikate, Aktienanleihen, teilgesicherte Wertsicherungsfonds hat beraten lassen. Dass dem Zedenten aber bei der Wahl eines alternativen steuerbegünstigten Fonds eine Rendite zugeflossen wäre, die dem von ihm geltend gemachten Zinsanspruch entspricht, kann auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweiserleichterungen der §§ 252 S. 2 BGB, 287 ZPO nicht festgestellt werden. Für Anlagen in geschlossene Fonds der vorliegenden Art lassen sich auf gesicherter Grundlage keine Durchschnittsrenditen ermitteln, zumal bei Anlegern, die steuerbegünstigten Fonds beitreten, nicht vorrangig Ertragserwartungen im Vordergrund stehen, sondern andere Ziele wie die Realisierung von Steuervorteilen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 14.10.2009, 8 U 1/09, S. 9 f. UA).

80

Ein Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen ergibt sich schließlich auch nicht aus § 849 BGB, da weder eine Sache entzogen noch beschädigt worden ist. Die Klägerin macht vielmehr Schadensersatz wegen vertraglicher Aufklärungspflichtverletzung geltend.

81

2.

82

Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagte an sie mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen hat, der der Höhe nach der dann noch bestehenden Schuld aus dem Darlehensvertrag entspricht, hat die Klägerin bzw. ihr Prozessbevollmächtigter im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 02.11.2009 klar gestellt, dass der Antrag lediglich auf den Betrag gerichtet ist, der bei Inanspruchnahme des Zedenten noch geschuldet wird, nicht aber auf eine Zahlung der ursprünglichen Schuld von 45.500,- € zuzüglich vertraglicher Zinsen. Ein Zahlungsanspruch der Klägerin in diesem Umfang besteht aus § 250 S. 2 BGB, allerdings gleichfalls lediglich Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung und aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag. Auf die Berufung der Beklagten war das Urteil des Landgerichts insoweit in geringem Umfang abzuändern.

83

Die weiteren Einwendungen der Beklagten tragen nicht. Soweit die Beklagte meint, der Zedent habe den Anspruch nicht wirksam an die Klägerin abtreten können, trifft dies allein für den ursprünglichen Befreiungsanspruch aus § 249 BGB zu; dieser kann grundsätzlich nur an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten werden (Palandt-Grüneberg, 68. Aufl., § 399 Rn. 4 mwN). Der ursprüngliche Freistellungsanspruch des Zedenten aus § 249 Abs. 1 BGB hat sich indes aufgrund der Schreiben des Zedenten vom 06.06.2007 und vom 12.06.2007 gemäß § 250 S. 2 BGB in einen Geldersatzanspruch umgewandelt (vgl. Münchener Kommentar-Oetker, 5. Aufl., § 249 Rn. 29; Palandt-Heinrichs, 68. Aufl., Vorb v § 149 Rn. 46). Allein dieser Zahlungsanspruch aus § 250 S. 2 BGB, der u.a. von der Abtretungsvereinbarung vom 20.06.2007 erfasst wird, ist streitgegenständlich. Soweit für einen Zahlungsanspruch aus § 250 S. 2 BGB Voraussetzung ist, dass der geforderte Betrag tatsächlich notwendig sein muss, um die Haftungsfreistellung herbei zu führen (BGH, WM 1992, 1074 ff.), ist dies durch die Klarstellung des Antrags sicher gestellt; die Beklagte hat nur dann und in dem Umfang zu leisten, wenn und soweit der Zedent aus dem Darlehensvertrag vom 21.06./17.08.2004 wegen einer fälligen Forderung in Anspruch genommen wird. Da der Umfang der Verpflichtung des Zedenten noch nicht feststeht, weil nach dem Fondsprospekt die Fondsgesellschaft grundsätzlich vorrangig für die Rückzahlungsverpflichtungen der Darlehensnehmer einstehen soll, kann die Beklagte die Klägerin auch nicht auf eine vorrangige Leistungsklage verweisen; der von ihr zu zahlende Betrag ist noch nicht bezifferbar.

84

3.

85

Gleichfalls war auf die Berufung der Klägerin festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Rechte an der mit Anteilsübernahmeerklärung vom 21.06.2004 erworbenen Beteiligung an der C3 GmbH & Co.KG sowie auf Übertragung der Rechte aus dem mit der W GmbH geschlossenen Treuhandvertrag in Verzug befindet. Auf die Ausführungen unter 2g) wird verwiesen. Der Antrag der Klägerin, hinsichtlich der Übertragung der „streitbefangenen Fondsanteile“ Annahmeverzug festzustellen, war – wie erfolgt – auszulegen.

86

4.

87

Der Klägerin steht ferner aus abgetretenem Recht ein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.151,20 € zu. Die Kosten sind durch die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches durch den Zedenten entstanden; die Schadensersatzpflicht der Beklagten erstreckt sich gemäß § 249 BGB daher auch auf diese Kosten (vgl. nur Palandt-Heinrichs, 68. Aufl., § 249 Rn. 38 f.). Auf die Frage, ob bei Beauftragung des Anwalts bereits Schuldnerverzug eingetreten war, kommt es – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht an. Weiter schuldet die Beklagte die Erstattung gezahlter Steuersäumniszuschläge und Steuerzinsen in Höhe von insgesamt 7.305,15 €. Angriffe zu der Höhe der jeweils geltend gemachten Positionen enthält die Berufung nicht. Der Anspruch auf Zinsen in gesetzlicher Höhe jeweils seit Rechtshängigkeit (08.08.2007, Bl. 157 GA bzw. 17.04.2008, Bl. 552 GA) folgt aus § 291 BGB.

88

5.

89

Die Beklagte ist gemäß §§ 249, 280 Abs. 1 BGB i. V. mit dem Beratungsvertrag verpflichtet, jeden weiteren Schaden des Zedenten zu ersetzen, soweit nicht bereits gesondert hierüber entschieden worden ist. Der Besorgnis der Beklagten, die vom Landgericht gewählte Formulierung schließe nicht aus, dass sie auch zum Ersatz des positiven Interesses verpflichtet sei, ist durch Klarstellung des Urteilstenors Rechnung getragen worden. Eine Abänderung des Urteils ist hierin nicht enthalten, da das Landgericht nach seinen Entscheidungsgründen nicht die Feststellung hat treffen wollen, dass die Beklagte auch bezüglich des positiven Interesses haftet; selbst die Klägerin hat ihren Antrag nicht in diesem Sinne verstanden.

90

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

91

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Soweit die Beklagte auf die Entscheidungen des OLG Dresden vom 24.07.2009 (WM 2009, 1689 ff.) und des OLG Oldenburg vom 11.09.2009 (11 U 75/08, zitiert nach BeckRS 2009, 26235) verweist, welche einen unvermeidbaren Rechtsirrtum angenommen haben, sind die Gründe dieser Entscheidungen für den vorliegenden Fall nicht tragend. Ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten ergab sich – wie ausgeführt – bereits aufgrund der ausgewiesenen Provision von über 15 %; auf einen vermeintlichen Rechtsirrtum der Beklagten kommt es nicht an. Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12. Mai 2009 (XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff.) bereits klargestellt, dass von einem zumindest fahrlässigen Verhalten des Anlageberaters bei Verschweigen von Rückvergütungen auszugehen ist, wenn dort ausgeführt wird, dass „die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37 a WpHG verjährt ist“ und an anderer Stelle festgestellt wird, dass die Besonderheit in dem zu entscheidenden Fall darin liege, dass „der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG“ bereits verjährt sei. Nach dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hat die Bank von dem Anleger gleichfalls keine Gebühr für die Beratungstätigkeit erhoben, sondern Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft bzw. deren Vertrieb erhalten. Dass die Entscheidung ausdrücklich nur Geschäfte nach dem WpHG a.F. betrifft, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung bei geschlossenen Fonds. Denn bei der Verpflichtung des Beraters zur Offenbarung eines Interessenkonflikts handelt es sich – wie ausgeführt – nicht um eine allein im WpHG normierte Pflicht, sondern um einen allgemeinen, von der gesetzlichen Regelung des § 31 WpHG a.F. unabhängig zu beachtenden Grundsatz.

92

Soweit der Senat der Ansicht ist, ein Widerruf des Darlehensvertrages werde im vorliegenden Fall nicht als Schadensminderungspflicht geschuldet, handelt es sich um eine Entscheidung im Einzelfall; ein Abweichen von höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt nicht vor. Soweit sich die Beklagte auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 12.04.2007 (NJW 2007, 1946) und 10.03.2009 (WM 2009, 932) bezieht, behandeln diese lediglich die Frage, ob die zum Widerruf erteilte Belehrung den gesetzlichen Anforderungen genügte. Die von der Beklagten zitierte Entscheidung NJW 1952, 299 verhält sich allein zu § 139 BGB. In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 04.03.2004 (NJW 2004, 1865) wird lediglich ausgeführt, dass der dortige Kläger nicht aufgrund seiner Schadensminderungspflicht gehalten gewesen sei, den Darlehensvertrag zu widerrufen, da die tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen etwaigen Widerrufs nicht festgestellt seien; dass der Geschädigte bei Bestehen eines Widerrufsrechts von diesem auf jeden Fall Gebrauch zu machen hat, besagt die Entscheidung nicht. In der weiteren von der Beklagten angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW-RR 1991, 1458) wird zwar eine Klage gegen einen Dritten als Schadensminderungspflicht grundsätzlich für möglich gehalten; eine entsprechende Pflicht setze aber – so der Zivilsenat – voraus, dass die in Betracht kommende Maßnahme Aussicht auf Erfolg verspreche und dass ihr nicht im Einzelfall Gesichtspunkte der Zumutbarkeit entgegenstünden. Von diesen Grundsätzen hat der Senat in seiner Entscheidung nicht abgewichen. Schließlich erfordert auch die Entscheidung des OLG Celle vom 30.10.2003 (11 U 61/03, OLGR Celle 2004, 153 – 156) nicht die Zulassung der Revision. Dem vom OLG Celle entschiedenen Fall lag abweichend von dem hier zu entscheidenden Fall zugrunde, dass der Kläger tatsächlich sein Widerrufsrecht ausgeübt hat; das OLG Celle ist nicht davon ausgegangen, dass der Kläger im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB zum Widerruf verpflichtet war. Dass die Beklagte in Parallelverfahren dieselbe Einwendung erhebt, begründet keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Diese kommt einer Sache nur zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, welche sich in einer unbestimmten Anzahl von Fällen stellen kann. Die hier vorliegende Frage, wann ein Geschädigter aufgrund seiner Schadensminderungspflicht zu Maßnahmen gegenüber Dritten verpflichtet ist, ist in der Rechtsprechung geklärt; der Senat hat die von der Rechtsprechung hierzu erarbeiteten Grundsätze angewandt. Soweit die Beklagte im konkreten Fall hierzu eine andere Ansicht vertritt, handelt es sich um eine Wertung im Einzelfall; eine grundsätzliche Bedeutung kommt dem nicht zu.

93

Soweit die Beklagte eine Prospektaushändigung erst bei Zeichnung der Beteiligung für rechtzeitig hält und sich der Senat dieser Ansicht nicht anschließt, sind die Ausführungen des Senats hierzu schon nicht entscheidungstragend. Darüber hinaus entspricht die Rechtsauffassung des Senats – wie aufgezeigt – der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des OLG Celle vom 07.02.2007 (3 U 167/06, zitiert bei juris); das OLG Celle hat die Frage, ob der Prospekt rechtzeitig ausgehändigt worden ist, letztlich offen gelassen und seine Klageabweisung darauf gestützt, dass eine verspätete Übergabe jedenfalls nicht ursächlich gewesen sei.