Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-19, Aktenzeichen 14 K 3814/08
ECLI:DE:VGGE:2008:1219.14K3814.08.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass der zwischen der Klägerin und der
Beklagten abgeschlossene Verkehrsvertrag über die Erbringung von
Eisenbahnverkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr vom 12. Juli
2004 nicht durch die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 12. Juni
2008, vom 3. Juli 1008 und 9. Juli 2008 beendet worden ist.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Kündigung eines zwischen
ihnen bestehenden Verkehrsvertrages.

3

Die Klägerin ist ein Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU). Sie ist ein
hundertprozentiges Tochterunternehmen der DB-Regio AG mit Sitz mit Frankfurt
am Main, die wiederum ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der
Deutschen Bahn AG mit Sitz in Berlin ist. Sie hatte zunächst die Funktion einer
Holding, unter deren Dach sich unter anderem die DB-Regionalbahn Rhein-Ruhr
GmbH befand. Kraft Verschmelzung mit dieser ist die Klägerin deren
Rechtsnachfolgerin geworden.

4

Die Klägerin erbringt im Wesentlichen in Nordrhein-Westfalen, in begrenztem
Umfang auch über die Landesgrenzen hinaus, Eisenbahnverkehrsleistungen im
Bereich des Schienenpersonennahverkehrs (SPNV).

5

Die Beklagte ist eine vom Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr (im
Folgenden: Zweckverband) getragene Anstalt öffentlichen Rechts. Der
Zweckverband ist einer von neun in Nordrhein-Westfalen zuständigen
Aufgabenträgern für den Schienenpersonennahverkehr.

6

Aufgrund eines Verkehrsvertrages zwischen dem Zweckverband und der
Deutschen Bahn AG bzw. einem ihrer Tochterunternehmen vom 17. September
1997 erbrachte das Eisenbahnverkehrsunternehmen für den Zweckverband
SPNV-Leistungen im Kooperationsraum Rhein-Ruhr. Der zwischenzeitlich
verlängerte Vertrag hatte eine Laufzeit bis zum 15. Dezember 2003. Im Hinblick
auf das Auslaufen jenes Vertrages beauftragte die Verbandsversammlung des
Zweckverbandes die Geschäftsführung der Beklagten im September 2002 mit
der Aufnahme von Vertragsverhandlungen zwecks Abschluss eines
Anschlussvertrages mit der Deutschen Bahn AG.

7

Der Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr sowie der
Nahverkehrszweckverband Niederrhein schlossen am 12. Juli 2004 als
Aufgabenträger mit der DB-Regionalbahn Rhein-Ruhr GmbH als
Eisenbahnverkehrsunternehmen den streitgegenständlichen Vertrag über
Leistungen im Schienenpersonennahverkehr in den Kooperationsräumen 1
(VRR) und 9 (Niederrhein) und machten diesen im Ministerialblatt für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 30. November 2004 sowie im Amtsblatt der
Europäischen Union vom 30. März 2005 bekannt.

8

Gegenstand des Vertrages ist neben dem betrieblichen Leistungsangebot,
das sich zusammensetzt aus dem Regelleistungsangebot, Mehrleistungen und
Sonderleistungen, die Erbringung von Vertriebsleistungen - Vertrieb von
Fahrscheinen nach dem VRR-Tarif - sowie die Übernahme von Sicherheits- und
Servicedienstleistungen. In § 27 Abs. 3 des Vertrages und der dort in Bezug
genommenen Anlage 27.2 trafen die Beteiligten Regelungen zur Betreuung der
Züge im S - Bahn - System in der Zeit ab 19.00 Uhr bis zum Betriebsschluss. In
Anlage 27.2 heißt es:

9

"[...] Das EVU stellt ab Fahrplanwechsel Dezember 2003 für die S - Bahn -
Betreuung nach 19.00 Uhr bis Betriebsschluss den Einsatz von 70 Personalen
(=112.000 Einsatzstunden) sicher. Gemäß des oben beschriebenen
Einsatzkonzepts kann mit diesen 70 Personalen ein Betreuungsgrad von 60 -
70% (S - Bahn nach 19.00 Uhr) sichergestellt werden.
Der ZV VRR und das EVU verpflichten sich, die Betreuung für die Jahre 2004
und 2005 auf jährlich 144.000 Einsatzstunden (ca. 90 Einsatzkräfte)
aufzustocken, was einem Betreuungsgrad von ca. 90% entspricht. Die Kosten
für diese Aufstockung in Höhe von 608.000,- EUR (Preisstand 2004) werden
jeweils zur Hälfte von ZV VRR und EVU getragen.
Es wird angestrebt, ab dem 1.1. 2006 eine Betreuung nach 19.00 Uhr von 100%
zu erreichen und die dafür erforderlichen Kosten komplett über den sogenannten
‚Sicherheits - Cent' im Rahmen der Tarifstrukturreform aufzubringen. [...] Wenn
es nicht zur Einführung des ‚Sicherheits - Cents' kommt, werden sich das EVU
und der ZV VRR auf eine andere Finanzierungsmöglichkeit verständigen. Eine
Vereinbarung zwischen den Vertragspartnern über die Finanzierung dieses
Sicherheitskonzeptes ist Voraussetzung für die Fortführung der
Aufstockungsmaßnahme von Sicherheitskräften in der S - Bahn nach 19.00 Uhr
für den Zeitraum ab dem 1.1.2006."

10

Bezüglich der einzuhaltenden Qualitätsstandards sowie der Gewährleistung
bei mangelhafter Erfüllung der vom EVU zu erbringenden Leistungen enthält der
Vertrag in seinem 8. Abschnitt (§§ 30 bis 37) dezidierte Regelungen, die darüber
hinaus in der zugehörigen Anlage 30.1 umfassend erfasst sind. Nach § 34 Abs. 1
hat der Auftraggeber das Recht, bei mangelhafter Erfüllung der in § 30 Abs. 1
abschließend aufgeführten Qualitätsstandards Abzüge von dem finanziellen
Beitrag bzw. den Ausgleichszahlungen vorzunehmen. In § 34 Abs. 2 wird ein
maximaler Abzugsbetrag für die mangelhafte Erfüllung der Qualitätsstandards im
Verbandsgebiet des VRR pro Kalenderjahr festgelegt, wobei Absatz 4 bestimmt,
dass darüber hinausgehende Ansprüche des Aufgabenträgers gegenüber dem
EVU wegen mangelhafter Erfüllung der Qualitätsstandards ausgeschlossen sind.
In der Anlage 30.1 wird unter dem Punkt 8.1.2 das Qualitätscontrolling - System
für das Sicherheits- und Servicepersonal / Ordnungsdienst geregelt. Im
Unterpunkt "Liefernachweise" wird als Messung die Anzahl der betreuten
Zugkilometer vereinbart. Des Weiteren wird die Stichprobenkontrolle durch
Profitester, sowie die Vorgehensweise für den Fall, dass eine Diskrepanz
zwischen den Feststellungen des Testers und dem jeweiligen Leistungsnachweis
festgestellt wird, geregelt. In Ziffer 8.1.6 wird als Bezugsgröße für das
Berechnungssystem zur Ermittlung des Abzuges für Schlechtleistungen
hinsichtlich des Betreuungsgrades auf die Relation der tatsächlich gefahrenen
Zugkilometer eines Jahres zu den tatsächlich betreuten Zugkilometern
abgestellt.

11

Die Regelungen zur Vertragslaufzeit und möglichen Kündigungsrechten sind
im 12. Abschnitt des Vertrages (§§ 55 bis 57) enthalten. Nach § 55 tritt der
Vertrag rückwirkend zum Fahrplanwechsel 2003 in Kraft und endet zum
Fahrplanwechsel 2018 (voraussichtlich Mitte Dezember 2018). Daneben gibt §
56 den Vertragsparteien ein außerordentliches Kündigungsrecht. Danach kann
der Vertrag nur aus wichtigem Grund, den der kündigende Teil nicht zu vertreten
hat und der diesem das Aufrechterhalten des Vertrages unzumutbar macht,
vorzeitig gekündigt werden. Ein wichtiger Grund ist danach für den
Aufgabenträger insbesondere dann gegeben, wenn das EVU die für die
Erbringung des SPNV-Angebotes notwendige Zulassung verliert, diesem
gegenüber ein Insolvenz-Vergleichs- oder Liquidationsverfahren beantragt,
eröffnet oder mangels Masse abgelehnt wird sowie dann, wenn das EVU
dauerhaft oder wiederholt und schuldhaft, trotz mindestens zweimaliger
Abmahnung gegen sonstige wesentliche vertragliche Pflichten verstößt.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages sowie der hierzu
gehörenden Anlagen wird auf den von den Beteiligten vorgelegten
Verkehrsvertrag Bezug genommen.

13

Mit Schreiben vom 16. Juni 2005 bot die Klägerin der Beklagten an, die für
das Jahr 2005 getroffene Regelung hinsichtlich des Sicherheitspersonals in S -
Bahnen nach 19.00 Uhr auch im Jahr 2006 fortzusetzen, so dass statt der
ursprünglich 112.000 Stunden weiterhin 144.000 Einsatzstunden pro Jahr zur
Verfügung stünden. Dies entspreche in etwa einem Betreuungsgrad von 90%.
Der hälftige Kostenanteil der Beklagten betrage dann 319.840,00 EUR für das
Jahr. Dieses Angebot nahm die Beklagte mit Schreiben vom 8. Juli 2005 an.

14

Unter dem 21. Dezember 2006 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass die
DB Sicherheit GmbH, die den Sicherheitsdienst in den S - Bahnen stelle, ihr
Einsatzkonzept geändert habe. Aufgrund einer Änderung der Konzernrichtlinien
seien künftig nur noch Doppelstreifen möglich. Das neue Sicherheitskonzept
wurde in einem gemeinsamen Gespräch im Januar 2007 vorgestellt und erörtert.
Die Beklagte lehnte das Konzept mit Schreiben vom 16. April 2007, ab weil es zu
einer Verringerung der Betreuungsquote oder zu erheblichen Mehrkosten führe.
Gleichzeitig forderte sie die Klägerin unter Hinweis auf die Notwendigkeit der
Abmahnung vor Vertragskündigung in § 56 Satz 4 c) des Vertrages auf, die
Zugbetreuung entsprechend der in dem SPNV - Vertrag getroffenen
Vereinbarung sicherzustellen.

15

Die Klägerin teilte der Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 3. Mai 2007
mit, dass nach Rücksprache mit der DB Sicherheit GmbH das bisherige
Einsatzkonzept fortgeführt und so eine Betreuungsgrad in den S - Bahnen nach
19.00 Uhr von 90% bei 144.000 Einsatzstunden sichergestellt werde. Gleichzeitig
widersprach sie der Auffassung der Beklagten, seit Januar 2007 werde durch die
Klägerin gegen den
SPNV - Vertrag verstoßen. Sie gehe davon aus, dass durch diese Bestätigung
die Unstimmigkeiten zwischen den Beteiligten ausgeräumt seien.

16

Mit Schreiben vom 7. Februar 2007 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin,
dass das Land Nordrhein-Westfalen die Zuwendung für das Jahr 2007 erheblich
gekürzt habe. Aus Liquiditätsgründen könne sie daher nur verminderte
Abschlagszahlungen leisten. Der vertragliche Anspruch der Klägerin bleibe
davon unberührt. Über das weitere Vorgehen und entsprechende
Liquiditätsausgleiche werde man sich in der Finanzierungsbesprechung am 7.
Februar 2007 verständigen.

17

Im Verlauf des Jahres 2007 fand zwischen den Beteiligten ein kontroverser
Austausch in Gesprächen und Schriftwechseln zu Qualitätsmängeln hinsichtlich
der Pünktlichkeit und Sauberkeit im S - Bahn - Bereich, speziell bei den Linien S
5/S 8 sowie S 6 statt.

18

Aufgrund der Zahlungseinbehalte der Beklagten hat die Klägerin am
6. August 2007 Klage (14 K 2147/07) erhoben, mit der sie zum einen die
Verurteilung der Beklagten zur Zahlung ausstehender Leistungen an sie begehrt
sowie darüber hinaus die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die
bis zur tatsächlichen Zahlung der ausstehenden Beträge entstehenden
wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen. Sie erhöhte aufgrund weiterer
Einbehalte der Beklagten diese Leistungsklage vierteljährlich um Beträge von
jeweils 4,75 Millionen Euro monatlich.

19

Für das Jahr 2008 unterbreitete die Klägerin mit Schreiben vom 12.
Dezember 2007 ein weiteres Angebot zur Fortsetzung der bisherigen Regelung
zum Sicherheitspersonal nach 19.00 Uhr bei 144.000 Einsatzstunden jährlich, mit
dem Zusatz, "wenn Abweichendes gewünscht wird, bitten wir um entsprechende
Nachricht".

20

Eine Antwort der Beklagten auf dieses Schreiben erfolgte nicht.

21

Am 6., 8., 29. und 30. November 2007 führte die Beklagte mit eigenen
Mitarbeitern und Profitestern Stichprobenuntersuchungen zu der Präsenz von
Sicherheitskräften in den S - Bahnen nach 19.00 Uhr durch. Sie stellte dabei eine
Betreuungsquote von durchschnittlich 29,41% fest, wobei die Betreuungsdichte
nach ihren Feststellungen je nach Linie zwischen 0% und 100% lag und einige
der angetroffenen Teams "inaktiv" gewesen seien. Weitere
Stichprobenuntersuchungen ließ die Beklagte am 10., 11., 15. und 17. Januar,
sowie am 27. und 29. Mai 2008 durchführen. Die gemittelte Betreuungsdichte
über den Zeitraum 6. November 2007 bis 29. Mai 2008 habe nach den
Stichprobenuntersuchungen der Beklagten bei 21% gelegen.

22

Mit Schreiben vom 12. Juni 2008 kündigte die Beklagte den SPNV -
Verkehrsvertrag gegenüber der Klägerin außerordentlich und verpflichtete die
Klägerin mit Auferlegungsbescheid vom 13. Juni 2008 sodann zur Erbringung
von Verkehrsleistungen im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs.

23

Am 24. Juni 2008 führte die Beklagte eine erneute Stichprobenuntersuchung
in den zum Verbundbereich gehörenden S - Bahnlinien durch und ermittelte eine
Betreuungsquote von 32,9%, wobei auch hier zwei der auf 73 Fahrten
angetroffenen 24 Teams inaktiv gewesen seien.

24

Mit Schreiben vom 3. Juli 2008 wiederholte sie die ausgesprochene
Kündigung.

25

An diesem Tag fand eine erneute Stichprobenkontrolle statt, bei der die
Beklagte auf eine Betreuungsquote von 20% kam.

26

Unter dem 9. Juli 2008 erklärte die Beklagte nochmals die Kündigung des
Vertrages.

27

Die Klägerin hat am 15. Juli 2008 Klage erhoben, um die Unwirksamkeit der
Kündigung und das Fortbestehen des Vertrages feststellen zu lassen.

28

Sie ist der Auffassung, die wiederholt ausgesprochene Kündigung des
Vertrages sei unbeachtlich, weil die von der Beklagten behauptete
Betreuungsquote nicht vereinbart worden sei, so dass aus ihr kein Grund für eine
außerordentliche Kündigung abgeleitet werden könne. Die Klägerin habe auch
nicht schuldhaft gegen ihr obliegende Vertragspflichten verstoßen. Die von der
Beklagten herangezogenen Vereinbarungen in Anlage 27.2 des Vertrages hätten
nur für die Jahre 2005 und 2006 gegolten. Eine angebotene Verlängerung über
diesen Zeitraum hinaus habe die Beklagte nicht angenommen.

29

Die von der Beklagten dargestellten Betreuungswerte aufgrund der
Stichproben seien nicht aussagekräftig und auch nicht hinreichend repräsentativ
belegt.

30

Es sei auch nicht zu der von der Beklagten als Kündigungsgrund angeführten
Reduzierung des Sicherheitsniveaus in den S - Bahnen gekommen. Es könne
nicht die Rede davon sein, dass die S - Bahn nur eingeschränkt zu nutzen
gewesen sei, weil insbesondere nachts die vertraglich vereinbarte Stärke des
Sicherheitspersonals nicht erreicht worden sei. Im Gegenteil werde durch
steigende Fahrgastzahlen belegt, dass die S - Bahn in zunehmendem Umfang
genutzt werde. Die Beklagte habe der Klägerin entgegen der vertraglichen
Vereinbarung in Ziffer 8.1.2 der Anlage 30.1 des Verkehrsvertrages keine
ausreichende Gelegenheit gegeben, etwaige Unstimmigkeiten in den
Leistungsnachweisen aufzuklären, sofern solche im Hinblick auf die zu
erbringenden Personaleinsatzstunden überhaupt vorliegen sollten.

31

Die Beklagte habe die Klägerin vor der außerordentlichen Kündigung
entgegen der vertraglichen Vereinbarung in § 56 Abs. 2 c) nicht mindestens
zweimal abgemahnt.

32

Unabhängig davon sei der von der Beklagten angeführte Verstoß gegen eine
angeblich abgeschlossene Zusatzvereinbarung kein hinreichender Grund zur
Kündigung des gesamten Vertrages, sondern allenfalls zur Kündigung der
Zusatzvereinbarung.

33

Die Beklagte verhalte sich auch widersprüchlich, da die Auferlegung belege,
dass die Beklagte zu einer weiteren Zusammenarbeit mit der Klägerin bereit
sei.

34

Die Kündigung verstoße gegen Treu und Glauben, weil die Beklagte nie
versucht habe, hinsichtlich des angegebenen Kündigungsgrundes zuvor eine
Verständigung herbeizuführen. Im Gegenteil hätten gerade zum Thema
Sicherheit regelmäßig konstruktive Gespräche zwischen den Beteiligten
stattgefunden, ohne dass dort die nunmehr als Kündigungsgrund
herangezogenen Beanstandungen zur Sprache gekommen seien.

35

Darüber hinaus sei die Kündigung treuwidrig, weil die Beklagte sich selbst
vertragswidrig verhalte, indem sie erhebliche Teilbeträge der vereinbarten
Zahlungen ohne Rechtsgrund zurückbehalte.

36

Die Klägerin beantragt,

37

festzustellen, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten
abgeschlossene Verkehrsvertrag über die Erbringung von
Eisenbahnverkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr vom 12. Juli
2004 nicht durch die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 12. Juni
2008, vom 3. Juli 2008 und 9. Juli 2008 beendet worden ist.

38

Die Beklagte beantragt,

39

die Klage abzuweisen.

40

Zur Begründung führt sie aus, die fristlose Kündigung sei berechtigt, weil die
Klägerin mindestens seit dem Jahr 2007 den vereinbarten Betreuungsgrad von
90% nicht eingehalten habe. Aus der Gesamtschau der vertraglichen
Vereinbarungen, insbesondere der Anlage 27.2 zum Vertrag und beispielsweise
§ 29 des Vertrages, ergebe sich, dass in erster Linie eine Betreuungsquote von
90% und nicht eine bestimmte Stundenzahl vereinbart worden sei. Dies folge
auch aus Sinn und Zweck der vertraglichen Regelung, die Sicherheit der
Fahrgäste zu erhöhen.

41

Die Vereinbarung dieser Betreuungsquote scheitere auch nicht daran, dass
eventuell die Schriftform nicht eingehalten sei. Diese sei bereits durch den
gewechselten Schriftverkehr zum Thema der Betreuungsquote gewahrt. Zum
anderen habe es der gängigen Praxis entsprochen, Ergänzungen des Vertrages
teilweise auf der "Arbeitsebene" abzuwickeln, ohne den Vertrag schriftlich zu
ergänzen.

42

Ende des Jahres 2007 sei es vermehrt zu Presseberichterstattungen über
fehlende Sicherheits- und Serviceleistungen gekommen. Es sei über
Messerstechereien, Raubüberfälle oder Prügeleien in den im Verbundbereich
eingesetzten S - Bahn - Linien berichtet worden, ohne dass von
Sicherheitskräften der Klägerin die Rede gewesen sei. Zudem sei einigen
Mitarbeitern der Beklagten bei abendlichen
S-Bahnfahrten aufgefallen, dass dort so gut wie nie Sicherheitskräfte anzutreffen
gewesen seien. Auch die in der Presse wiedergegebenen und im Rahmen von
Kundenbefragungen erfassten Äußerungen der Kunden über ihr subjektives
Sicherheitsempfinden insbesondere in den Abendstunden deckten sich mit der
festgestellten geringen Betreuungsdichte durch Sicherheitspersonal. Aufgrund
dessen sei es zu den Untersuchungen durch die Profitester im November 2007
gekommen. Das Ergebnis der Stichprobenuntersuchungen sei von der durch die
Beklagte beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bestätigt worden. Auch
durch die von der Klägerin vorgelegten Liefernachweise werde belegt, dass die
vertraglich vereinbarte Betreuungsquote von 90% nicht erreicht, sondern deutlich
unterschritten werde. Der Abgleich mit den Ergebnissen der
Stichprobenkontrollen habe zudem ergeben, dass die Liefernachweise zum Teil
inhaltlich falsch seien.

43

Es könne auch nicht die Rede davon sein, dass die Kundenzufriedenheit
kontinuierlich gestiegen sei. Sie unterliege vielmehr erheblichen Schwankungen
und liege auch jetzt, selbst nach leichten Verbesserungen unterhalb des Wertes
aus dem Jahr 2005 und deutlich unterhalb der Werte für nicht von der Klägerin
betriebene Linien im Verbundbereich.

44

Die wiederholten Untersuchungen und Kündigungsschreiben seien durch die
wahrheitswidrigen Behauptungen der Klägerin erforderlich geworden, dass sie
die vertraglichen Pflichten erfülle.

45

Insgesamt habe die Beklagte die Klägerin demnach mehrfach dazu
aufgefordert, ordnungsgemäß zu leisten, die Klägerin habe darauf aber nur
reagiert indem sie von haltlosen Vorwürfen gesprochen und zugleich behauptet
habe, die Beklagte gefährde Arbeitsplätze.

46

Das Recht zur fristlosen Kündigung werde durch die vertragliche
Vereinbarung vorheriger mehrmaliger Abmahnungen nicht berührt, denn eine
solche Einschränkung des Kündigungsrechts von Dauerschuldverhältnissen sei
unzulässig. Die Regelung in § 56 Satz 3 des SPNV - Vertrages stehe einer
außerordentlichen Kündigung bereits deshalb nicht entgegen, weil die dortige
Aufzählung - wie sich aus dem Zusatz "insbesondere" ergebe - nicht
abschließend sei. Es seien weitere Regelungen zur außerordentlichen
Kündigung heranzuziehen, wie § 314 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), der als
Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben über § 62 Abs.2
Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) auch im öffentlichen Recht anzuwenden
sei. Des weiteren sei eine Kündigung aus dem Rechtsgedanken des § 60 Abs. 1
Satz 2 VwVfG mit Blick auf das Gemeinwohl zulässig.

47

Es liege auf der Hand, dass aufgrund der wahrheitswidrigen Behauptungen
der Klägerin das Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten so
unwiederbringlich zerstört sei, dass der Beklagten ein Festhalten an dem Vertrag
nicht mehr zuzumuten und diese deshalb zur fristlosen außerordentlichen
Kündigung berechtigt sei.

48

Darüber hinaus habe die Beklagte die Kündigung auch innerhalb einer
angemessenen Frist ausgesprochen. Da der SPNV - Vertrag keine Bestimmung
über die einzuhaltende Frist enthalte, sei die Regelung des § 314 Abs. 3 BGB
heranzuziehen. Danach habe die Kündigung zu erfolgen, sobald die Beklagte
sichere Kenntnis von dem wichtigen Grund hatte. Diese Frist habe die Beklagte
eingehalten, da sie unverzüglich nach Aufkommen des Verdachts der
unzureichenden Betreuung und nach Erhalt der Leistungsbelege der Klägerin
Untersuchungen in Auftrag gegeben und nach deren Abschluss im Mai
umgehend die Kündigung ausgesprochen habe.

49

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte auch des Verfahrens 14 K 2147/07
einschließlich der von den Beteiligten vorgelegten Verwaltungsvorgänge.

50

Entscheidungsgründe:

51

Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

52

Die Klage ist als Feststellungsklage statthaft, denn die Beteiligten streiten
über den Fortbestand eines aus dem SPNV - Vertrag vom 12. Juli 2004
entstandenen Rechtsverhältnisses. Dieses Rechtsverhältnis ist einer
gerichtlichen Feststellung nach § 43 Abs. 1 Satz 1 VwGO zugänglich.

53

Der Klägerin steht angesichts der Kündigung der Beklagten auch ein
berechtigtes Feststellungsinteresse zur Seite. Denn mit der Feststellung kann
eine Klärung der zwischen den Beteiligten streitigen Rechtsfrage, ob die
ausgesprochene Kündigung wirksam ist, herbeigeführt und durch die rechtliche
Gestaltungswirkung die Rechtsposition der Klägerin verbessert werden.

54

Dem steht der Grundsatz der Subsidiarität gemäß § 43 Abs. 2 VwGO nicht
entgegen. Zum einen entspricht es gesicherter Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, dass Feststellungsklagen, die gegen juristische
Personen des öffentlichen Rechts anstelle einer an sich gemäß § 43 Abs. 2 Satz
1 VwGO vorrangigen Leistungsklage erhoben werden, gleichwohl regelmäßig
deswegen zulässig sind, weil bei solchen Beklagten angesichts ihrer
verfassungsrechtlich verankerten Bindung an Gesetz und Recht vermutet werden
kann, dass sie das ergehende Feststellungsurteil unabhängig von dessen
mangelnder Vollstreckbarkeit respektieren werden. Zum anderen ist die
Vorschrift des § 43 Abs. 2 VwGO ihrem Zweck entsprechend einschränkend
auszulegen und anzuwenden. Wo, wie hier, eine Umgehung der für Anfechtungs-
und Verpflichtungsklagen geltenden Bestimmungen über Fristen und
Vorverfahren nicht droht, steht diese Vorschrift einer Feststellungsklage ebenso
wenig entgegen, wie in Fällen, in denen diese den effektiveren Rechtsschutz
bietet. Kann die zwischen den Parteien streitige Frage sachgerecht und ihrem
Rechtsschutzinteresse voll Rechnung tragend durch Feststellungsurteil geklärt
werden, verbietet es sich, die klagende Partei auf eine Gestaltungs- oder
Leistungsklage zu verweisen.

55

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 5. Dezember 2000 -
11 C 6.00 -, NVwZ 2001, 564 und 12. Juli 2000 - 7 C 3.00 -, NVwZ 2000, 1411,
sowie Urteil der Kammer vom 27. Februar 2007 - 14 K 3014/04 - , www.nrwe.de,
bestätigt durch Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein -
Westfalen (OVG NRW) vom 11. Dezember 2008 - 20 A 1091/07 -

56

So liegt es hier, weil die ebenfalls erhobene Leistungsklage (14 K 2147/07)
auf Zahlung der in dem Vertrag vereinbarten und von der Beklagten
einbehaltenen Zahlungen und die bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf
anhängige Anfechtungsklage (16 K 5190/08) gegen den Auferlegungsbescheid
der Beklagten vom 13. Juni 2008, die zentrale streitige Rechtsfrage des "ob"
einer bestehenden Verpflichtung nur als Vorfrage erfassen. In beiden Verfahren
ist es möglich, dass es im Rahmen einer Entscheidung, gegebenenfalls auch im
weiteren Instanzenzug, auf die Frage der Wirksamkeit der Kündigung nicht
ankommt, weil der Anspruch bereits aus anderen Gründen abgelehnt wird, bzw.
die Anfechtung der Auferlegung aus anderen Gründen Erfolg hat. Eine inzidente
Prüfung der Kündigung findet dann möglicherweise nicht mehr statt. Die
erstrebte Feststellung ist typischerweise geeignet, den zwischen den Beteiligten
bestehenden Streit über die Wirksamkeit der Kündigung endgültig
auszuräumen.

57

Der Feststellungsklage kann auch angesichts der beiden oben genannten
weiteren Klageverfahren nicht der Einwand der doppelten Rechtshängigkeit
entgegen gehalten werden. Der Streitgegenstand der Feststellungsklage geht
über den Klagegegenstand der anhängigen Leistungs- und Anfechtungsklage
hinaus, denn er erfasst auch die Wirksamkeit der umfangreichen weiteren
vertraglichen Vereinbarungen, wie etwa die Verpflichtung der Klägerin,
Investitionen in neue Züge zu tätigen.

58

Die Klage ist begründet, denn die von der Beklagten durch Schreiben vom
12. Juni, 3. und 9. Juli 2008 ausgesprochene Kündigung des SPNV - Vertrages
vom 12. Juli 2004 ist unwirksam, da die Voraussetzungen für eine
außerordentliche Kündigung nicht vorliegen.

59

Bei dem von der Kündigung betroffenen Vertrag handelt es sich um einen
befristeten öffentlich rechtlichen Vertrag eigener Art, der sich im Wesentlichen als
Zuwendungsvertrag darstellt, aber auch Elemente des klassischen Werk- bzw.
Dienstvertrags enthält, ohne sich einem dieser Vertragstypen eindeutig zuordnen
zu lassen. Da der Vertrag nicht auf eine einmalige Leistung gerichtet, sondern
dadurch gekennzeichnet ist, dass beide Vertragsparteien über einen vertraglich
bestimmten Zeitraum regelmäßig Leistungen zu erbringen haben, handelt es sich
bei dem Vertragsverhältnis um ein öffentlich - rechtliches
Dauerschuldverhältnis.

60

Der Abschluss eines solchen Vertrages eigener Art ist zwischen öffentlich -
rechtlichen Körperschaften untereinander oder auch zwischen ihnen und
privatrechtlich organisierten Rechtsträgern möglich. Die §§ 54 ff. VwVfG regeln
ausdrücklich zwar nur den Vergleichsvertrag (§ 55 VwVfG) und den
Austauschvertrag (§ 56 VwVfG), geben aber darüber hinaus für den öffentlich-
rechtlichen Vertrag nicht bestimmte Vertragstypen vor. Soweit Rechtsvorschriften
nicht entgegenstehen (§ 54 Satz 1 VwVfG), können die Beteiligten in einem
öffentlich-rechtlichen Vertrag Regelungen vereinbaren, ohne dabei insbesondere
an die Vertragstypen des Zivilrechts gebunden zu sein.

61

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2008 - 7 B 6/08 -, Juris, Urteil der Kammer
vom heutigen Tage in dem Verfahren
14 K 2147/07.

62

Der Vertrag ist auch nicht nichtig. Ob eine Regelung, die durch einen
verwaltungsrechtlichen Vertrag getroffen wird, an einem zur Nichtigkeit
führenden Mangel leidet, entscheidet zum einen das allgemeine Vertragsrecht
und zum anderen das jeweils einschlägige Fachrecht. Dabei ist der
differenzierenden Regelung in § 59 VwVfG zu entnehmen, dass nicht jeder
Rechtsverstoß, sondern nur qualifizierte Fälle der Rechtswidrigkeit zur Nichtigkeit
führen sollen.

63

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 2005 - 3 A 3/04 -, NVwZ 2005, 1083.

64

Wie die Kammer im Urteil vom heutigen Tage in dem Verfahren 14 K
2147/07 ausführlich dargelegt hat, verstößt der zwischen den Beteiligten
geschlossene Vertrag weder gegen europarechtliche oder nationale allgemeine
vertragsrechtliche noch gegen fachrechtliche Vorschriften.

65

Die Beteiligten haben neben den essentialia negotii in dem Vertrag einen
umfangreichen Katalog von Regelungen getroffen, die unter anderem
Qualitätsstandards und auch den Umgang mit Leistungsstörungen zum
Gegenstand haben.

66

Im 12. Abschnitt des Vertrages ist eine Laufzeit des Vertrages bis zum
Fahrplanwechsel 2018 (voraussichtlich Mitte Dezember) vereinbart. Wie bei
derartigen befristeten Verträgen oftmals üblich, haben die Beteiligten kein
ordentliches Kündigungsrecht vorgesehen, sondern lediglich in § 56 des
Vertrages Regelungen über eine außerordentliche Kündigung getroffen. Diese
Bestimmungen des § 56 sollen das außerordentliche Kündigungsrecht
umfassend regeln und ergänzen die für den Fall des Wegfalls der
Geschäftsgrundlage anzuwendenden Bestimmungen des § 60 Abs. 1 VwVfG,
indem sie die mangels einschlägiger gesetzlicher Sonderregelungen über § 62
Satz 2 VwVfG maßgeblichen Bestimmungen des § 314 BGB modifizieren.

67

Diese Vertragsbestimmungen sind in zulässiger Weise vereinbart und daher
für die hier streitgegenständliche Frage, ob die Beklagte den Vertrag wirksam
gekündigt hat, maßgeblich.

68

Das außerordentliche Kündigungsrecht aus wichtigem Grund wird durch die
getroffene vertragliche Regelung nicht vollständig ausgeschlossen. § 56 stellt
klar, dass eine Kündigung vor Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit nur aus
wichtigem Grund möglich ist und führt in den Sätzen 4 ff im Rahmen einer nicht
abschließenden Aufzählung ("insbesondere") Fälle auf, in denen die Kündigung
entweder aufgrund einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne des §
60 Abs. 1 VwVfG oder aber - wie in § 56 Satz 4 c) - aufgrund einer
Vertragsverletzung möglich ist.

69

Die vorgenannte Regelung bestimmt für die Kündigung aufgrund einer
Verletzung vertraglicher Pflichten, insoweit abweichend von § 314 Abs. 2 BGB,
dass vor der Kündigung zweimal eine erfolglose Abmahnung erfolgen muss.

70

Auch diese Regelung ist wirksam, denn sie betrifft nicht den Kern des § 314
BGB, der zwingendes Recht ist,

71

vgl. Hohloch in Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Auflage, BGB § 314,
Rdnr. 3,

72

sondern modifiziert in zulässiger Weise lediglich die Modalitäten im Falle der
außerordentlichen Kündigung aufgrund einer Vertragsverletzung.

73

Die von der Beklagten angeführten Kündigungsgründe, nämlich in erster
Linie eine ihrer Ansicht nach gegebene Verletzung der vertraglichen Pflichten der
Klägerin aufgrund der unzureichenden Besetzung der S - Bahn - Züge nach
19.00 Uhr mit Wachdienstpersonal sowie die Verhütung schwerer Nachteile für
das Gemeinwohl, tragen die Kündigung jedoch nicht.

74

Es ist bereits zweifelhaft, ob die in § 56 des Vertrages geregelte formale
Voraussetzung der zweimaligen erfolglosen Abmahnung eingehalten ist.

75

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass neben dem Schreiben vom 16.
April 2007 vor dem ersten Kündigungsschreiben vom 12. Juni 2008 keine
förmliche Abmahnung der Klägerin zu diesem Sachverhalt erfolgte. Ob die
beiden Kündigungsschreiben vom 12. Juni und 3. Juli 2008 in Abmahnungen
umzudeuten sind, welche dann eine außerordentliche Kündigung durch das
Schreiben vom 9. Juli 2008 als formell den vertraglichen Voraussetzungen
entsprechend erscheinen ließe, kann vorliegend offen gelassen werden, denn die
materiellen Voraussetzungen einer Kündigung des Gesamtvertragswerks aus
wichtigem Grund sind nicht erfüllt.

76

Vorliegend hat die - insoweit darlegungspflichtige Beklagte - keine Umstände
dargelegt oder gar nachgewiesen, welche einen zur vorzeitigen Kündigung des
gesamten SPNV - Vertrages berechtigenden wichtigen Grund darstellen
könnten.

77

Das Gericht braucht in diesem Zusammenhang der Frage, ob die Klägerin
hinsichtlich des Personals im Sicherheits- und Ordnungsdienst eine
Betreuungsquote von 90% des S - Bahn - Verkehrs nach 19.00 Uhr tatsächlich
nicht erreicht hat, nicht weiter nachzugehen.

78

Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die Beteiligten - soweit hier für den
Streitgegenstand maßgeblich - lediglich für das Jahr 2007 eine wirksame
vertragliche Regelung getroffen haben, welche über die in Anlage 27.2 des
Vertrages vereinbarte "Grundbetreuung" von 112.000 Einsatzstunden, welche
einem Betreuungsgrad von 60 - 70% entsprechen sollen, hinausgeht.

79

Nach § 57 VwVfG bedürfen öffentlich rechtliche Verträge der Schriftform,
soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist.

80

Diese Bestimmung ist zwingendes Recht, ein Verstoß gegen das
Schriftformerfordernis führt zur Nichtigkeit des Vertrages. Es kann in diesem
Zusammenhang offen gelassen werden, ob dieses Schriftformerfordernis die
Urkundeneinheit erfordert. Jedenfalls müssen die ausgetauschten Erklärungen
nämlich nicht nur zweifelsfrei zusammengehören, sondern auch
unmissverständlich als Vertragsangebot auf der einen Seite und als Annahme
auf der anderen Seite zu verstehen sein. Insoweit kommt in Betracht, dass ein
zunächst nach § 57 VwVfG formunwirksam z.B. mündlich geschlossener Vertrag
nachträglich durch einen schriftlichen Vertrag ersetzt wird, wenn der eine
Vertragspartner die mündlichen Vereinbarungen später schriftlich fixiert, dem
anderen Vertragspartner in der Art eines "kaufmännischen
Bestätigungsschreibens" vorlegt und dieser darauf ebenfalls schriftlich seine
Annahme der nachträglichen schriftlichen Festlegungen erklärt.

81

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 2005 - 3 A 3/04 -, NVwZ 2005, 1083;
Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 26. Mai 2008 - 1 ME 112/08 -, NJW
2008, 2520; VG Gelsenkirchen, Gerichtsbescheid vom 2. April 2007 - 4 K
3929/04 -, Juris; enger: OVG Hamburg, Urteil vom 19. März 2008 - 2 Bf 192/05 -,
Juris, jeweils mit weiteren Nachweisen.

82

Das war hier jedoch für das Jahr 2008 nicht der Fall, da die Beklagte auf das
Angebotsschreiben der Klägerin vom 12. Dezember 2007 unstreitig nicht
schriftlich geantwortet hat.

83

Es kann ebenfalls offen gelassen werden, ob die zwischen den Beteiligten
getroffene Vereinbarung für das Jahr 2007 den Schwerpunkt der vertraglichen
Leistungspflicht auf die Zahl der Einsatzstunden, die Anzahl des eingesetzten
Personals oder den Betreuungsgrad der Züge in Prozentsätzen legt.

84

Unabhängig davon hat die Beklagte den geltend gemachten Vertragsverstoß
nämlich nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Ungeachtet der Frage, ob die
von ihr zum Jahresende 2007 und im ersten Halbjahr 2008 durchgeführten
Stichprobenkontrollen repräsentativ sind oder im Einzelfall sorgfältig genug
durchgeführt wurden, sind die von der Beklagten bzw. der von ihr beauftragten
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft errechneten Betreuungsquoten für die Frage der
Vertragsverletzung nicht aussagekräftig, da sie offensichtlich von einem
unzutreffenden Prüfungsmaßstab ausgehen. Die Beklagte hat die
Betreuungsquote dadurch ermittelt, dass sie die Zahl der kontrollierten Züge ins
Verhältnis zu der Zahl der Züge gesetzt hat, in denen sie Betreuungspersonal
festgestellt hat. Wie sich jedoch aus den Unterpunkten 8.1.2 und 8.1.6 der
zwischen den Beteiligten vereinbarten Anlage 30.1 zu § 30 des SPNV -
Vertrages unzweifelhaft ergibt, soll Maßstab für die Berechnung der
Betreuungsquote, bezogen auf das Jahr, das Verhältnis der vertragsgemäß
betreuten zu den fahrplanmäßig zu leistenden Zugkilometern, sein.

85

Die Kammer braucht in diesem Zusammenhang nicht weiter aufzuklären, ob
die von der Beklagten bei ihren Stichproben getroffenen Feststellungen
ausreichend wären, um die Grundlage für eine den getroffenen Vereinbarungen
entsprechende Berechnung der Betreuungsquote zu bilden. Denn selbst wenn
die Kammer unterstellt, dass - auch für das Jahr 2008 - zwischen den Beteiligten
eine Betreuungsquote von 90% der von der Klägerin zu leistenden Zugkilometer
vereinbart und von der Klägerin nicht eingehalten worden wäre, würde eine
solche Schlechtleistung vorliegend nicht die Kündigung des gesamten SPNV -
Vertrages aus wichtigem Grund rechtfertigen.

86

Die in § 56 Satz 4 c) des Vertrages getroffene Regelung der Kündigung aus
wichtigem Grund wegen einer Vertragsverletzung entspricht den allgemeinen
Grundsätzen nach denen die außerordentliche beziehungsweise vorzeitige
Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses nur dann zulässig ist, wenn der
Kündigungsgrund so gewichtig ist, dass der kündigenden Vertragspartei ein
Festhalten an dem gesamtem Vertrag, bzw. eine reguläre Beendigung des
befristeten Vertrages, die mit Abwarten verbunden ist, nicht mehr zugemutet
werden kann. Ein wichtiger Grund kann insofern auch darin liegen, dass der
Schuldner gegen seine vertraglichen Pflichten verstößt indem er mit seinem
Verhalten die Grundlage des Vertrages in Frage stellt und die Durchsetzung
vertraglicher Ansprüche gefährdet.

87

Vgl. Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 5. März 1981
- III ZR 115/80 -, NJW 1981, 1666ff ( 1667); Hohloch in Erman, Bürgerliches
Gesetzbuch, 12. Auflage, BGB § 314, Rdnr. 1.

88

Daraus und aus den umfangreichen Regelungen zu dem Umgang mit
Qualitätsmängeln in der Anlage 30.1 folgt, dass die vorzeitige Beendigung des
Vertragsverhältnisses die ultima ratio zur Bewältigung von Konflikten zwischen
den Vertragsparteien ist. Auch dies entspricht den allgemeinen Grundsätzen des
öffentlich - rechtlichen Vertrages, wie sie etwa für den Wegfall der
Geschäftsgrundlage aufgrund geänderter Verhältnisse in § 60 Abs. 1 VwVfG
kodifiziert sind. Danach hat eine mögliche Anpassung des Vertrages stets
Vorrang gegenüber der Auflösung des Vertragsverhältnisses durch
Kündigung.

89

Aus den umfangreichen Vereinbarungen der Beteiligten zur
Qualitätssicherung gerade auch im Bereich des Sicherheits- und
Ordnungsdienstes und den zahlreichen Gesprächen und Schriftwechseln sowie
der Berichterstattung in der Presse während der Laufzeit des Vertrages ergibt
sich, dass nicht nur die objektive Sicherheit der Fahrgäste, sondern auch deren
subjektives Sicherheitsgefühl ein wesentliches Anliegen nicht nur der Beklagten
ist. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die Betreuungsquote eine
so maßgebliche Hauptleistungspflicht des Vertrages ist, dass die Beteiligten den
Abschluss des Vertrages, bzw. dessen Fortbestand daran knüpfen wollten.

90

Dies ergibt sich daraus, dass die Vereinbarung der Aufstockung des
Sicherheitspersonals über den in der Anlage 27.2 vereinbarten Sockel von 70
Personalen bei 112.000 Einsatzstunden pro Jahr bzw. den Betreuungsgrad von
60 -70% hinaus, zeitlich, ab 2006 jeweils auf ein Jahr, befristet und von den
zukünftigen finanziellen Gegebenheiten abhängig gemacht wurde, während die
Vertragslaufzeit im Übrigen auf 15 Jahre angelegt ist.

91

Des weiteren haben die Vertragsparteien bereits bei Vertragsabschluss die
Möglichkeit gesehen, dass die Vereinbarungen unter anderem bezüglich des
Sicherheits- und Ordnungsdienstes nicht eingehalten werden, denn sie haben in
der Anlage 30.1 umfangreiche Regelungen für diesen Fall getroffen. Der
Umstand, dass die in dem Vertrag vereinbarte Begrenzung der Abzüge für
Schlechtleistungen auf insgesamt vier Millionen Euro begrenzt ist, und dieser
Betrag der Beklagten nun offenbar nicht als ausreichend erscheint, um die
Klägerin zu vertragsgemäßer Leistung anzuhalten, vermag nicht zur Annahme
eines wichtigen Grundes zur Kündigung zu führen. Eine "Deckelung" der
möglichen Abzüge für Schlechtleistungen erscheint angesichts der
umfangreichen Investitionsverpflichtungen der Klägerin grundsätzlich nicht
unangemessen. Dass die Begrenzung dieses Abzuges auf maximal vier
Millionen Euro für sämtliche Mängel angesichts des jährlichen Zahlungsvolumens
von rund 287 Millionen Euro möglicherweise einerseits gering erscheint und
andererseits von der Klägerin bereits in ihre Kalkulation einbezogen wurde, ist
das Ergebnis der Vertragsverhandlungen und nicht zu beanstanden. Insoweit ist
zu berücksichtigen, dass es sich bei beiden Vertragsparteien bei wirtschaftlicher
Betrachtungsweise um Großunternehmen handelt, denen im Bereich des
öffentlichen (Schienenpersonen-) Nahverkehrs jedenfalls zum Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses eine wohl marktbeherrschende Stellung zukam. Es
erscheint der Kammer daher als ausgeschlossen, dass einer der beiden
Vertragsparteien bei den Vertragsverhandlungen eine so überlegene Position
zugekommen wäre, dass sie die Vertragsbedingungen einseitig hätte diktieren
können. Dafür spricht auch schon die lange Verhandlungsdauer bis zum
Abschluss des Vertrages.

92

Schließlich bildet auch das Verhältnis zwischen den Aufwendungen für das
(zusätzliche) Sicherheits- und Ordnungspersonal und dem Gesamtvolumen des
Vertrages, das einen Finanzrahmen von rund sechs Milliarden Euro umfasst in
dem die Verpflichtung der Klägerin zur Erbringung eines
Basisleistungsangebotes mit ca. 40,4 Millionen Zugkilometern im Verbandsgebiet
des Verkehrsverbundes Rhein-Ruhr, zur Investition von rund 400 Millionen Euro
in neue Züge sowie Vertriebsleistungen enthalten sind, ein deutliches Indiz dafür,
dass es sich bei der Betreuungsquote nicht um eine Hauptleistungspflicht des
Vertrages handelt.

93

Auch die nach der Vertragskündigung und Auferlegung der Fahr- und
Vertriebsleistungen durch Bescheid vom 13. Juni 2008 von der Beklagten geübte
Praxis, einen eigenen Wachdienst in den S - Bahnen einzusetzen zeigt, dass die
Betreuung der Züge durch Sicherheits- und Ordnungspersonal eine aus dem
Vertrag herauszulösende Teilleistung ist, die unabhängig vom Fortbestand der
übrigen Vertragspflichten durchgeführt werden kann.

94

Soweit die Beklagte unter Berufung auf Presseberichte sowie Beschwerden
von Fahrgästen vorträgt, die mangelhafte Betreuung der S - Bahnen nach 19.00
Uhr habe dazu geführt, dass diese tatsächlich nicht mehr hätten benutzt werden
können, weil eine Gefahr für Leib und Leben der Fahrgäste bestanden habe,
vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Allein die Presseberichterstattung über
Übergriffe und Gewaltdelikte in S - Bahnen erlaubt diesbezüglich keine
Rückschlüsse, da sie nicht auf empirischen Daten beruht, sondern an Einzelfälle
anknüpft und erfahrungsgemäß auch durch Rückkoppelungseffekte beeinflusst
wird. So ist es regelmäßig zu beobachten, dass nach der Berichterstattung über
besonders spektakuläre Ereignisse - wie etwa über die "U - Bahn - Schläger" in
München zum Jahreswechsel 2007/2008 - ähnliche Ereignisse in der
Berichterstattung der Medien vermehrt aufgegriffen werden und dann nach
einiger Zeit wieder aus der Berichterstattung "verschwinden". Auch die
Beschwerden der Fahrgäste knüpfen an Einzelfälle und das subjektive
Empfinden der Beschwerdeführer an und können deshalb lediglich eine
Indizwirkung haben. Die Kammer verkennt - auch aufgrund eigener Erfahrungen
- nicht, dass es in den S - Bahnen insbesondere in den Abendstunden zu
Straftaten und zu Situationen kommen kann, die von Fahrgästen als
unangenehm empfunden werden und das subjektive Sicherheitsgefühl durchaus
beeinträchtigen können. Anhaltspunkte dafür, dass die Kriminalitätsrate in S -
Bahnen nach 19.00 Uhr so hoch wäre, dass mit beachtlicher oder auch nur hoher
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen wäre, dass eine überwiegende Anzahl
von Fahrgästen der Gefahr einer Straftat ausgesetzt wäre, so dass in der Tat die
Erfüllung einer Hauptleistungspflicht der Klägerin, nämlich der Erbringung von
Verkehrsleistungen, betroffen wäre, ergeben sich daraus aber nicht. Ähnliche
Situationen entstehen auch in anderen Bereichen und sind gesellschaftlich
bedingt. Weder der Staat noch die Verfahrensbeteiligten als Betreiber von
öffentlichen Nahverkehrsunternehmen sind in der Lage oder dazu verpflichtet,
den Einzelnen umfassend vor möglichen kriminellen Übergriffen zu schützen.
Substantiierte Anhaltspunkte dafür, dass die Kriminalitätsrate in S - Bahnen vor
oder nach 19.00 Uhr signifikant höher wäre als im Allgemeinen, hat die insoweit
darlegungspflichtige Beklagte weder vorgetragen, noch sind sie anderweitig
ersichtlich.

95

Die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe der Täuschung über die
Personalstärke des eingesetzten Sicherheits- und Ordnungsdienstes durch die
Klägerin rechtfertigen eine außerordentliche Kündigung des gesamten Vertrages
ebenfalls nicht. Insbesondere der von der Beklagten reklamierte absolute
Vertrauensverlust ist nicht zu erkennen. Die Kammer braucht auch hier der
Frage, ob die von der Beklagten als unzutreffend gerügten Leistungsnachweise
der Klägerin tatsächlich fehlerhaft sind, nicht weiter nachzugehen.

96

In der umfangreichen Anlage 30.1 zum Qualitätsmanagement ist gerade der
von der Beklagten zur Untermauerung ihres Täuschungsvorwurfs vorgetragene
Fall, dass Leistungsnachweise sich bei Stichproben und einem daraufhin
durchzuführenden Klärungsverfahren nicht bestätigen, ausdrücklich geregelt.
Dieser Fall ist also von den Beteiligten gesehen und mit einer Sanktion, nämlich
der Nichtwertung des gesamten Betreuungseinsatzes ("Variante") des dem
jeweiligen Leistungsnachweis zugeordneten Sicherheitsteams zu Lasten der
Betreuungsquote und damit einer möglichen Minderung der Istabrechnung zum
Jahresende, versehen. Die Annahme eines die vorzeitige Kündigung des
Vertrages rechtfertigenden wichtigen Grundes ist vor diesem Hintergrund
ausgeschlossen.

97

Dass die Beklagte aufgrund der von ihr festgestellten Diskrepanzen bei den
Leistungsnachweisen das Vertrauen in die Klägerin so weit verloren hätte, dass
ihr eine Fortsetzung des gesamten Vertragsverhältnisses deshalb nicht mehr
zuzumuten wäre, ist unabhängig von der Frage, ob tatsächlich eine Täuschung
vorliegt, schon deshalb nicht zu erkennen, weil die Beklagte die übrigen (Haupt-
)Leistungspflichten des Vertrages, nämlich die Erbringung der Verkehrs- und
Vertriebsleistungen sowie die von der Klägerin auch weiterhin erbrachten
Sicherheits- und Ordnungsdienstleistungen aufgrund des
Auferlegungsbescheides vom 13. Juni 2008 in unverändertem Umfang in
Anspruch nimmt. Dies zeigt ebenfalls, dass für den Fall, dass die
Sicherheitsdienstleistungen tatsächlich nicht den Vereinbarungen entsprächen
eine Teilkündigung der diesbezüglichen Sondervereinbarung ausreichend wäre,
um die Leistungsstörung im Wege der Vertragsanpassung zu beseitigen.

98

Gründe, die eine Kündigung des SPNV - Vertrages nach § 60 Abs. 1 Satz 2
VwVfG aus Gründen des Gemeinwohls rechtfertigen könnten, sind nicht
ansatzweise ersichtlich.

99

Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass, auch wenn sich dies aus dem
Wortlaut der Vorschrift nicht unmittelbar ergibt, nach dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit eine Kündigung des öffentlich - rechtlichen Vertrages
ausgeschlossen ist, wenn dem Zweck dem sie dienen soll, durch eine
Vertragsanpassung hinreichend Rechnung getragen werden kann.

100

Vgl. Henneke in Knack, VwVfG, 8. Auflage, § 60 Rdnr. 15 m.w.N.; Bonk in
Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 7. Auflage, § 60 Rdnr. 28.

101

Dies ist, wie oben bereits dargelegt, vorliegend möglich.

102

Unabhängig davon ist der Begriff des schweren Nachteils für das
Gemeinwohl eng auszulegen. Die Kündigung muss der Abwehr einer
Gefährdung bzw. Störung besonders wichtiger, überragender Interessen der
Allgemeinheit dienen. Es muss sich um das Vorliegen einer außergewöhnlichen
Situation handeln, die unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls das
Eingreifen in den Vertrag vom Standpunkt der Allgemeinheit für zwingend
geboten erscheinen lässt. Allein fiskalische Interessen reichen dafür nicht
aus.

103

Vgl. Henneke in Knack, VwVfG, 8. Auflage, § 60 Rdnr. 17 m.w.N.; Bonk in
Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 7. Auflage, § 60 Rdnr. 28.

104

Wie bereits ausgeführt, ist nicht ersichtlich, dass Leib und Leben der
Fahrgäste durch die Unterschreitung der von der Beklagten geforderten
Betreuungsquote mit hoher oder überwiegender Wahrscheinlichkeit gefährdet
wären. Die von der Beklagten angeführten haushaltsrechtlichen Erwägungen
sind in diesem Zusammenhang unbeachtlich, da es sich dabei lediglich um
fiskalische Interessen handelt.

105

Ob die Kündigung des Vertrages im Juni 2008 rechtzeitig erfolgt wäre, kann
vorliegend offengelassen werden, da die Voraussetzungen einer Kündigung
bereits nicht vorliegen.

106

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

107

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167
Abs. 1 VwGO, 709 ff ZPO.

108

Die Zulassung der Berufung folgt aus den §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Ziff. 3
VwGO.