Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-02-16, Aktenzeichen 6 U 129/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0216.6U129.00.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin, eines
Zeitungsverlages, hat in der Sache insoweit Erfolg, als das
Landgericht sie dem jetzigen Hauptantrag der Antragstellerin
folgend unter gleichzeitiger Androhung der gesetzlichen
Ordnungsmittel im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt hat,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Werbeanzeigen der
f..de AG zu verbreiten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass für
Online-Dienstleistungen geworben wird und die Farbe Magenta flächig
oder die Farbkombination Grau/Magenta blickfangartig benutzt wird
und/oder blickfangartig die Konzernmarke

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der Antragstellerin, bestehend aus dem Großbuchstaben "T" und
vier Digits, verwendet wird, wenn dies wie in der vorstehend im
Urteilstenor wiedergegebenen Anzeige erfolgt. Dagegen hat die
Antragstellerin Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin die
weitere Verbreitung der konkreten, im Urteilstenor in Farbkopie
wiedergegebenen Werbeanzeige der f..de AG unterlässt. Deshalb war
die Antragsgegnerin auf den in der mündlichen Verhandlung vom
26.01.2001 gestellten Hilfsantrag der Antragstellerin antragsgemäß
zur Unterlassung zu verurteilen und die Berufung der
Antragsgegnerin insoweit zurückzuweisen.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind der
Verleger einer Zeitung und auch der verantwortliche Redakteur
allerdings nicht nur für den redaktionellen, sondern auch für den
Anzeigenteil einer Zeitung verantwortlich. Der Verleger wie der
Redakteur haben, wenn auch nicht selbst, so doch durch
entsprechende Anweisungen sicherzustellen, dass Anzeigen mit
gesetzwidrigem Inhalt von der Veröffentlichung ausgeschlossen
werden. Für eine Überprüfung von Anzeigen muss allerdings ein
besonderer Anlass bestehen (vgl. schon BGH GRUR 1972, 722
"Geschäftsaufgabe"). Das ist namentlich dann der Fall, wenn der
Inhalt der Anzeige erkennbar Rechtsgüter Dritter verletzt; die
Prüfungspflicht beschränkt sich auf grobe und eindeutige, für einen
Verleger oder Redakteur unschwer zu erkennende Wettbewerbsverstöße.
Handelt es sich um einen solchen groben und unschwer zu erkennenden
Wettbewerbsverstoß, sind Redakteur und Verleger für die Schaltung
einer solchen rechtswidrigen Anzeige wettbewerbsrechtlich
verantwortlich und können selbst auf Unterlassung in Anspruch
genommen werden (ständige Rechtsprechung; vgl. etwa BGH GRUR 1999,
418, 420 "Möbelklassiker"; BGH GRUR 1997, 313, 316
"Architektenwettbewerb"; BGH WRP 1995, 302 "Schlussverkaufswerbung
II"; BGH GRUR 1994, 454 = NJW-RR 1994, 874 "Schlankheitswerbung";
BGH WRP 1991, 19 ff. "Pressehaftung I" und BGH WRP 1992, 640 f.
"Pressehaftung II"; BGH GRUR 1993, 53 f. "Ausländischer
Inserent").

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Auf der Basis dieser Kriterien hat die Antragstellerin keinen
Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin ohne Rücksicht auf den
veröffentlichten Werbetext stets die blickfangmäßige Verwendung
ihrer Konzernmarke und/oder die flächige Verwendung der Farbe
Magenta oder die blickfangmäßige Nutzung der Farbkombination
Grau/Magenta in der konkreten Verletzungsform unterlässt. Dagegen
kann sie entsprechend ihrem in der mündlichen Verhandlung vom
26.01.2001 ausdrücklich formulierten, nach Auffassung des Senats
aber ohnehin bereits als Minus im Hauptantrag enthaltenen
Hilfsbegehren von der Antragsgegnerin verlangen, dass diese von der
Veröffentlichung der konkreten, von der Firma f..de AG in Auftrag
gegebenen Werbeanzeige künftig absieht.

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Letzteres ergibt sich daraus, dass sich die Werbeanzeige der
Firma f..de AG nach Inhalt und Aufmachung sehr deutlich von
üblichen, wenn auch möglicherweise sehr aggressiv formulierten
Werbeanzeigen unterscheidet und evident wettbewerbswidrig ist. Auch
einem wettbewerbsjuristisch nicht im einzelnen ausgebildeten
Redakteur einer Zeitung, der in der Hektik des Alltagsgeschäfts
keine Zeit hat, sich jede einzelne Werbeanzeige genau anzuschauen
und vor allem diese auf ihre wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit
zu überprüfen, muss ins Auge springen, dass die konkrete Werbung
mit den Regeln lauteren Wettbewerbs (§ 1 UWG) nicht in Einklang zu
bringen ist. Auch bei flüchtiger Lektüre drängt sich nämlich die
Gesetzwidrigkeit der Anzeige geradezu auf, wenn dort unter
Verwendung der weitestgehend bekannten Konzernmarke der
Antragstellerin und der jedenfalls weitgehend bekannten, mit ihr in
Verbindung gebrachten Farbe "Magenta" bzw. der Farbkombination
"Grau/Magenta" das Wort

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"Offline"

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abgedruckt ist, und es dort weiter hämisch heißt, Deutschland
gehe T-Offline, man solle mitgehen. Als ebenso evident unzulässig
und geradezu bösartig erweist sich die in der Werbeanzeige
gestellte Suggestivfrage, ob man genug von
Mindestvertragslaufzeiten, festen Grundgebühren, doppelten Kosten
durch Telefon- und Onlinegebühren und irreführenden
Freisurf-Lockangeboten mit versteckten Telefongebühren habe. Auch
dann, wenn man an die Sorgfaltspflicht der Presse bei der
Verbreitung von Anzeigen nicht die gleichen Anforderungen stellen
will wie bei Veröffentlichungen im redaktionellen Teil einer
Zeitung, fällt die konkrete Werbung mit ihren Textpassagen so aus
dem Rahmen des Üblichen, dass sich jedermann, auch dem Redakteur
einer Zeitung, aufdrängen muss, dass der Inserierende einen durch
die Verwendung der Konzernmarke und der Konzernfarben direkt
angesprochenen Konkurrenten nicht dadurch verunglimpfen darf, dass
er aus dem im Verkehr weitgehend bekannten Firmenschlagwort
"T-online" das herabsetzend wirkende Schlagwort "T-offline" kreiert
und seine Verunglimpfungen dann unter anderem dadurch fortsetzt,
dass er vorgibt, der Konkurrent kassiere doppelt und schrecke auch
vor irreführenden Lockangeboten nicht zurück.

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Stellt die konkret geschaltete Anzeige demgemäß einen groben und
offensichtlichen Wettbewerbsverstoß dar, der aus den bereits vom
Landgericht genannten Gründen (§ 543 Abs. 1 ZPO) nicht nur zur
wettbewerbsrechtlichen Verantwortlichkeit und einer entsprechenden
Unterlassungsverpflichtung des Inserenten, sondern auch der
Antragsgegnerin führt, erweist sich demgegenüber das weitergehende
Unterlassungspetitum in der Form, in der es Eingang in die
mündliche Verhandlung vor dem Senat und den dort gestellten
Hauptantrag der Antragstellerin gefunden hat, als unbegründet.
Insoweit hat die Antragstellerin ihre Ausführungen insbesondere in
ihrem Schriftsatz vom 23.01.2001 in der mündlichen Verhandlung
ausdrücklich dahingehend klargestellt, sie sei der Auffassung, es
sei der Antragsgegnerin stets verwehrt, im geschäftlichen Verkehr
Werbeanzeigen der f..de AG zu verbreiten, wenn und soweit dort ihre
- der Antragstellerin - Konzernmarke blickfangartig verwendet
und/oder die Farbe Magenta flächig oder die Farbkombination
Grau/Magenta blickfangartig wie geschehen benutzt werde, auf den
weiteren Textinhalt der Anzeige komme es nicht an. Dem vermag sich
der Senat nicht anzuschließen. Vielmehr ist das solchermaßen
verstandene, sich von der konkreten Verletzungsform lösende
Unterlassungsbegehren der Antragstellerin unbegründet. Es mag sein,
dass die f..de AG als unmittelbare Konkurrentin der Antragstellerin
im Einzelfall Markenrechte und auch sonstige Rechte der
Antragstellerin verletzt, wenn sie bei der Bewerbung ihrer
Dienstleistungen Marken ihres Konkurrenten ohne dessen Zustimmung
abbildet. Ob es sich um eine Rechtsverletzung handelt, hängt indes
stets von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Zum Beispiel
kann die Frage, ob der angesprochene Verkehr, auf dessen Sicht es
maßgeblich ankommt (statt aller: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14
Rdnr. 48 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung), in der
konkreten Verwendung der - fremden - Marke einen
marken-/zeichenmäßigen Gebrauch durch den Verwender in einer
Werbeanzeige sieht, von dem konkreten Textinhalt der Werbeanzeige
beeinflusst werden. In diesem Fall stellt sich dann unter anderem
die in der Rechtsprechung und dem juristischen Schrifttum nicht
einheitlich beantwortete und bislang höchstrichterlich nicht
entschiedene Frage, ob der markenrechtliche Unterlassungsanspruch
aus § 14 Abs. 5 Markengesetz einen markenmäßigen Gebrauch der Marke
voraussetzt oder ob die Benutzung geschützter Marken im
geschäftlichen Verkehr auch ohne Begrenzung auf bestimmte
Benutzungsformen stets unzulässig ist (zum Meinungsstand vgl. die
Nachweise bei Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdnr. 50 ff.).
Gleichfalls eine Frage des Einzelfalls ist es, ob der Inhaber einer
Marke trotz der Benutzung dieser Marke durch einen Dritten gemäß §
23 Nr. 1, Nr. 2 oder Nr. 3 Markengesetz daran gehindert ist, diesem
eine nicht gegen die guten Sitten verstoßende Benutzung der Marke
im geschäftlichen Verkehr zu untersagen. Auch die Beantwortung der
Frage nach dem Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des §
23 Markengesetz kann im Falle der Verwendung der Marke in der
Werbung entscheidend davon abhängen, welches Verständnis der
Verkehr von der Werbung insbesondere durch deren textliche
Ausgestaltung gewinnt. Erst recht kann die im Streitfall
entscheidende Frage, ob nämlich einem Zeitungsverlag bzw. einem
verantwortlichen Redakteur vorgeworfen werden muss, die
Gesetzwidrigkeit einer Werbeanzeige sei evident, das habe sich ihm
aufdrängen müssen, nicht losgelöst von ihrem konkreten Textinhalt
beurteilt werden.

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Erweist sich die Berufung der Antragsgegnerin demgemäß teilweise
als begründet, war das angefochtene Urteil mit der Kostenfolge der
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO teilweise zu ändern. Der Senat bewertet
das Unterliegen und Obsiegen der Parteien gleich hoch und hat die
Kosten des Verfahrens deshalb gegeneinander aufgehoben.

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Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner
Verkündung rechtskräftig.