Verwaltungsgericht Lüneburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-06-07, Aktenzeichen 1 A 306/00

Gründe

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Soweit die Beklagte in ihrem Bescheid vom 1. August 2000 davon ausgeht, ihre Verfügung vom 15. Juni 1999 sei bestandskräftig geworden, ist das nicht zutreffend, da die Klägerin unstreitig schon im März 2000 - Eingang bei der Beklagten am 24. März 2000 - „gegen den Bescheid vom 15.6.1999“ mit der Begründung Widerspruch erhoben hat, die „zwangsweise Teilzeitbeschäftigung“ sei - wie in Hessen - rechtswidrig. Demgemäß kann von einer Bestandskraft keine Rede sein, kommt ein Wiederaufgreifen erst gar nicht in den Blick. Die Klage ist insgesamt zulässig.

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Die zum 1. September 1999 zur Beamtin a. Probe ernannte Klägerin wird durch die (begleitend) verfügte, hier allein streitige Teil- statt Vollzeitbeschäftigung - Herabsetzung der Wochenstundenzahl von 23,5 auf 18 Stunden - und der damit einhergehenden Kürzung ihrer Besoldung von 100 % auf nur 76,6% seit September 199 (mit versorgungsrechtlichen Auswirkungen) in ihren Rechten verletzt, § 113 VwGO.

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1. Die Klägerin ist zum 1. September 1999 mit Aushändigung der entsprd. Urkunde zur Beamtin auf Probe ernannt worden, so dass sie von diesem Zeitpunkt an auch die beamtenrechtlichen Rechte und Pflichten hat, so wie sie nach der bestehenden Rechts- und Gesetzeslage ausgeformt sind. Dazu gehört zum einen die mit voller Hingabe zu erfüllende Wahrnehmung des übertragenen öffentlichen Amtes und zum andern der Anspruch auf eine amtsangemessene, vom Bundesgesetzgeber im BBesG nach Besoldungsgruppen festgelegte Alimentation. Diese das Beamtenverhältnis kennzeichnenden Grundprinzipien (BVerfGE 71, 39 / 59 ff. und 55, 207 / 240) sind nur mit Zustimmung (Verzicht) des jeweils betroffenen Beamten abänderbar. Das gilt auch und insbesondere beim Berufs-einstieg, wo der Bewerber hinsichtlich der Gestaltung seiner „Arbeitsbedingungen“ dem Dienstherrn ausgeliefert ist und sich in einer unterlegenen Position befindet. Deshalb ist eine Teilzeitbeschäftigung von Beamten nur zulässig, „wenn ihre Freiwilligkeit auch beim Berufseinstieg gewährleistet ist“ (BVerwG, ZBR 2000, 21o).

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Diese Freiwilligkeit war im vorliegenden Fall nicht gegeben, wie die Verfügung vom 15. Juni 1999 zeigt. Die der Klägerin aufgezwungene Teilzeitbeschäftigung lässt sich mit Verfassungs- und Bundesrecht nicht vereinbaren und ist daher unter Berücksichtigung einer verfassungskonformen Auslegung des § 80 c NBG rechtswidrig; sie lässt sich auch nicht aus dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 GG) her- und ableiten.

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2. Die zur Begründung der Zulässigkeit einer Zwangsteilzeit im Beamtenrecht herangezogene Bestimmung des Nds. Beamtengesetzes - § 80 c NBG - vermag die angegriffene Verfügung vom 26. Januar 2000 nicht zu tragen. Denn auch diese Bestimmung ist unter Beachtung des Art. 33 Abs. 5 GG iVm beamtenrechtlichen Grundprinzipien und der Gesamtheit der Rechtsordnung nur so auslegbar, dass die Klägerin ab ihrer Ernennung zur Beamtin Anspruch auf eine Vollalimentation hat.

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2.1 Dieses Auslegungsergebnis ist durch Einbeziehung und Abwägung verschiedenster Gesichtspunkte zu gewinnen, wobei nicht etwa nur beim „eindeutig festgestellten Willen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Abgeordneten des Niedersächsischen Landtages“ (VG Hannover, Urt. v. 24.4.01 - 13 A 4224/00 - S. 15 d. Abdrucks) stehen geblieben werden darf. Das ginge rechtsmethodisch am „Erfordernis der Sättigung“ vorbei (Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1983, S. 293). Denn gerade bei einer dem reinen Wortlaut nach „offenen“ Norm bedarf es weiterer Auslegungskriterien, um zum „Willen des Gesetzes“ - nicht etwa nur des Gesetzgebers - zu gelangen (vgl. dazu Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, S. 32o ff.; Mennicken, Das Ziel der Gesetzesauslegung, 1970, S. 30 ff; BVerfGE 62, 1/45; BVerfGE 10 234/244; BVerfGE 11, 126/ 129; Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, VVDStRL 20, S. 53 ff/ S. 58/59). Dabei geht es um „Normkonkretisierung“ mit verschiedenen Elementen und Facetten des Konkretisierungsvorgangs statt um eine reine Normtextauslegung (Friedrich Müller, Arbeitsmethoden des Verfassungsrechts, in Thiel, Enzyklopädie der geisteswissenschaftlichen Arbeitsmethoden, 11. Lfg.: Methoden der Rechtswissenschaft, Teil I, 1972, S. 123 ff.). Angesichts des genannten Urteils des VG Hannover v. 24.4.01 ist zu betonen, dass das richterliche Auslegungsziel keineswegs (nur) darin besteht, den „klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers“ herauszuarbeiten und ihn dann - quasi als Gesetzesbefehl - zu befolgen (VG Hannover, S. 16 d. Urt.-Abdrucks). Hiervon abgesehen kann als „Wille“ methodisch nicht etwa nur der des Nds. Landesgesetzgebers herangezogen und jener des Rahmengesetzgebers oder des Verfassungsgebers ausgeblendet werden (Alexy, aaO. S. 293). Solche bloße Erforschung des gesetzgeberischen Willens und Wollens muss rechtsmethodisch als Ausdruck der inzwischen überwundenen „subjektiven Theorie“ (vgl. Larenz, aaO., S. 316) betrachtet werden, die heute nicht mehr vertreten wird (BVerfGE 62, 1/45 m.w.N.; BVerfGE 11, 129 f.; Ehmke, aaO., S. 58/59). Vielmehr muss die bloße „Teilwahrheit“ gesetzgeberischen Wollens bei der Auslegung dadurch überwunden werden, dass es nur und allein um „die Ermittlung des heute rechtlich maßgeblichen, also eines normativen Sinnes des Gesetzes“ geht (Larenz, aaO., S. 318 m.w.N., vgl. u.a. Betti, Allgemeine Auslegungslehre, S. 600 f; BVerfGE 62, 1/ 45; Ehmke, aaO., S. 58 ff; F. Müller, aaO., S. 150/151). Das bloße Wollen des Gesetzgebers hat für sich allein noch keine normative Kraft. Es ist nicht möglich, Textinterpretation nur „als Rekonstruktion eines vom Normgeber Gewollten im Sinn der Ermittlung seines "Willens" bzw. des "Willens" der Rechtsnorm sinnvoll zu verstehen“ (F. Müller, aaO., S. 151). Die normative Kraft kommt nur der konkretisierten Norm zu, so wie sie sich bei verständiger Betrachtung und Wertung im gesamten relevanten Normengefüge darstellt. Wortlaut und Entstehungsgeschichte haben demgegenüber geringes Gewicht :

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„Auch über den Wortlaut eines jungen Gesetzes oder einer jungen Verfassung mag man hinweggehen - und gehen die Gerichte hinweg - , wenn er keinen Ansatzpunkt für eine sinnvolle Problemlösung bietet.“ (Ehmke, aaO., S. 60).

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2.2 § 80 c NBG ist zunächst einmal seinem reinen Wortlaut nach in zweifacher Weise auslegbar, von denen die eine Auslegung zu einem verfassungswidrigen Ergebnis, die andere dagegen zu einem verfassungskonformen Ergebnis führt (ähnlich BVerwG, aaO, für die hess . Regelung): Zum einen ist die Vorschrift so auslegbar, dass der Bewerber ohne jedes Wahlrecht zwischen Voll- und Teilzeitarbeit zwangsweise als Teilzeitkraft arbeiten muss, wenn er eingestellt werden will (Bürger, NJW 1999, 820), wobei die Anwendung und der Vollzug des Gesetzes in das „Ermessen der Ressorts“ gestellt worden ist (LT-Ds. 13/3220, S. 31), eine gleichmäßige Anwendung des Gesetzes auf alle Beamte also nicht gewollt war. Diese Auslegung einer - der Exekutive als Option zur Verfügung gestellten - „Zwangsteilzeit“ entspricht dem Willen des Nds. Gesetzgebers und dessen gesetzgeberischen Leitmotiven (dazu VG Hannover, aaO, S 12 des Urt-Abdrucks). Zum andern ist die Bestimmung aber auch - „theoretisch“, wie das VG Hannover (aaO., S. 14) meint - so auslegbar, dass dem Dienstherrn lediglich die Möglichkeit und Befugnis eingeräumt wird, so zu handeln, wie das vom Gesetzgeber her gewollt war. Mit den Worten „können...auch“ ist dem jeweiligen Dienstherrn (Ressort) mithin nur die einseitige Befugnis eingeräumt worden, unter den dann näher bezeichneten Voraussetzungen einer Teilzeitbeschäftigung (zeitlich begrenzt bis 31.12.2007 mit mindestens - der regelmäßigen Arbeitszeit) Stellenbewerber in das Probebeamtenverhältnis zu berufen. Die weitere Ausfüllung des Wortes „können“ ist gesetzlich nicht vorgegeben, etwa dahin, wann und unter welchen konkreten Voraussetzungen eine Beschäftigung z.B. zu 100%, zu 90 % oder zu 80 % und nicht zu, wie es im Gesetz heißt, „mindestens drei Vierteln der regelmäßigen Arbeitszeit“ verfügt werden darf. Sie ist vor allem aber nicht dahingehend vorgegeben, dass eine Teil- statt Vollzeitbeschäftigung nicht nur mit, sondern gerade auch gegen den Willen des Bewerbers durch das jeweilige Ressort verfügt werden darf. Der Gesetzestext lässt es („theoretisch“ / VG Hannover, aaO.) zu, an eine Einstellungsteilzeit im Einverständnis mit dem betroffenen Bewerber zu denken. Daran ändert es auch nichts, dass eine Einstellung gem. § 80 c NBG nur „unter der Voraussetzung einer Teilzeitbeschäftigung“ erfolgen können soll, einer Teilzeitbeschäftigung, die nicht näher konkretisiert wird. Mit anderen Worten: Eine Zwangsteilzeit hat im NBG dem Wortlaut nach nicht seinen Niederschlag gefunden

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Nur dieser Wortlaut aber ist zunächst einmal die äußerste Grenze jeder Gesetzesauslegung, so wie das vom Bundesverfassungsgericht unter Einbeziehung eines klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers (vgl. dazu unten 2.4) auch zu Recht betont worden ist (BVerfGE 99, 341, 358). Lässt der Wortlaut jedoch - wie hier und eben gerade anders als im Fall des Bundesverfassungsgerichts, wo die vom „Gesetzeswortlaut gezogene Grenze“ hinsichtlich des Wortes „Schreiben“ eindeutig überschritten worden wäre - mehrere Deutungen zu, so existiert insoweit auch keine (Wort-) Grenze der Gesetzesauslegung und Normkonkretisierung.

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2.3 Der weiter heranzuziehende Bedeutungszusammenhang und Kontext des § 80 c NBG zwingt nicht dazu, in dieser Regelung allein eine Regelung von Zwangsteilzeit zu sehen. Die Bestimmung hat nämlich neben § 80 a NBG (Antragsteilzeit) durchaus auch dann noch eigenständige Bedeutung, wenn man ihr eine Teilzeitregelung mit Zustimmung des betroffenen Bewerbers entnimmt: Während § 80 a NBG vorsieht, dass entgeltliche Tätigkeiten nur in dem Umfange ausgeübt werden dürfen, wie das bei Vollzeitbeschäftigten der Fall ist, erweitert § 80 c NBG das dahin, dass sich die zulässige Beanspruchung durch Nebentätigkeit um die Differenz zwischen der Teilzeitarbeit und der Vollbeschäftigung erhöht (so für das Hambg. BeamtG OVG Hamburg, Beschl. v. 5.7.2000 - 1 Bs 73/00 -, S. 5).

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Der Kontext mit Bundes- und Verfassungsbestimmungen jedoch führt weg von einer Zwangsteilzeit und hin zu einer normativ nur möglichen Wahlteilzeit (s.u.).

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2.4 Die weiterhin beachtlichen Regelungsabsichten und Normvorstellungen des historischen (Landes- wie Bundes-) Gesetzgebers ergeben hier keinen eindeutigen Befund: Solange als „Gesetzgeber“ allein der tätig gewordene Niedersächsische Gesetzgeber verstanden wird (so VG Hannover, aaO.), solange ist in § 80 c NBG allerdings eine Vorschrift zu sehen, mit der die - von der Verwaltung von Ressort zu Ressort auszulotende - Möglichkeit einer Zwangsteilzeit eingeführt werden sollte. Das war offenbar der Wille der am Gesetzgebungsprozess beteiligten Nds. Abgeordneten (VG Hannover, aaO., S. 12 f des Urt-Abdrucks). Bei diesem (nur) landesrechtlichen Willen darf aber - auch auf der Grundlage einer nur subjektiven Auslegungstheorie (s.o.) - wegen des „Erfordernisses der Sättigung“ (Alexy, aaO., S. 293) nicht stehen geblieben werden: Das hier maßgebliche Beamtenrecht insgesamt wird nicht nur durch das NBG geregelt und geordnet, sondern vor allem auch durch einschlägiges Verfassungs- und Bundesrecht (Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG, § 44 a BRRG, Art. 33 Abs. 5 GG). Die hier in § 80 c NBG geregelte Frage der Zwangsteilzeit ist eindeutig eine beamtenrechtliche Grundfrage (Battis/Grigoleit, ZBR 1997, S. 246/247) und nicht nur eine solche des Landesrechts. Somit sind als gesetzgeberische Absichten für eine solche Grundfrage - neben jenen des Niedersächsischen Gesetzgebers - auch die des Verfassungs- und Bundesgesetzgebers normativ heranzuziehen, u.zw. entsprechend ihrer großen Bedeutung und ihrem normativ prägendem Gewicht (R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, Staatsrechtl . Abhandlungen, 1955, S. 119 ff / S. 241; Ehmke, aaO., S. 63/64; F. Müller, aaO., S. 167).

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Diese Vorstellungen decken sich jedoch keineswegs mit denen des Nds. Gesetzgebers: Nach politischem Streit zwischen Bund und Ländern (vgl. dazu Battis/ Grigoleit, ZBR 1997, 237) wurde am 1.7. 1997 die Teilzeitarbeit für Beamte durch das Dienstrechtsreformgesetz v. 24.2.1997 (BGBl. I S. 322) "flexibilisiert“ und § 44 a BRRG wie folgt gefaßt: Teilzeitbeschäftigung für Beamte ist durch Gesetz zu regeln. Diese Regelung entsprach dem gesetzgeberischen Willen (nur) mehrerer Bundesländer, die das vom Bundestag als Gesetzgeber zunächst verabschiedete Gesetz einschließlich einer antragsgebundenen Wahlteilzeit im Bundesrat ablehnten und während des Vermittlungsverfahrens dann erst im Vermittlungsausschuss die heutige Fassung des § 44 a BRRG durchsetzten. Die Regelung stellt sich nach ihrer Entstehungsgeschichte somit als „Öffnungsklausel“ dar, von der mehrere Länder gesetzgeberisch gerade keinen Gebrauch gemacht haben und die rahmenrechtlich für Beamte eben nicht eine Zwangsteilzeit einführt. Die Vorschrift enthält sich einer rahmenrechtlichen Vorgabe und überlässt es den Ländern, im Spannungsverhältnis zu Art. 33 Abs. 5 GG eine eigene Regelung zu treffen. Das BBG enthält ebenfalls keine dem NBG entsprechende Regelung, u.zw. eben deshalb, weil der Bundesgesetzgeber dieses „Arbeitszeitmodell“ für verfassungsrechtlich nicht zulässig hält (Kümmel, Beamtenrecht Niedersachsens und des Bundes, Loseblattsammlg./Std. Juni 2000, § 80 c Rdn. 3; Battis, BBG, 2. Auflage, § 72 a Rdn. 8 f.). Aus Art. 33 Abs. 5 GG schließlich mit seiner Festschreibung hergebrachter Grundsätze des Berufsbeamtentums folgt, dass es jedenfalls einen Grundsatz der hauptberuflichen Lebenszeitanstellung gibt, der nur ganz ausnahmsweise für Regelungen auf Zeit pp. durchbrochen werden kann (BVerfGE 44, 249/262; 55, 207/240; 71, 39/59 ; v. Münch, GG-Kommentar, Art. 33 Rdn. 41). Ein solches Regel-Ausnahme-Verhältnis ist bei der Normkonkretisierung des § 80 c NBG entsprechend seinem Gewicht zu beachten.

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Dieser bei einer Gesamtbetrachtung nun allerdings nicht mehr eindeutige „gesetzgeberische“ Wille ist nicht, wie das Bundesverwaltungsgericht unter Bezug auf die objektive Auslegungstheorie und das Bundesverfassungsgericht (Bd. 62, 1 ff / 45) annimmt (aaO. S. 211; vgl. dazu Larenz, aaO, S. 316 m.w.N.), völlig unerheblich. Vielmehr ist die „Regelungsabsicht“ des Gesetzgebers ein bei der Gesetzesauslegung bzw. beim „Problemdenken“ (Ehmke, aaO., S. 59, S. 62) vom Richter zu beachtender Gesichtspunkt (Larenz, aaO, S. 328 f.). Die Verschiedenartigkeit gesetzgeberischen Wollens von Verfassungs-, Bundes- und Landesgesetzgebern führt hier beim Gesichtspunkt des gesetzgeberischen Willens jedoch nicht zu einem klaren, sondern zu einem uneindeutigen Befund - gerade auch bei Einbeziehung der angesprochenen Entstehungsgeschichte des § 44 a BRRG und der Ausstrahlung des Art. 33 Abs. 5 GG.

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2.5 Selbst wenn man aber hier mit dem VG Hannover (aaO.) unter - methodisch unzulässiger (Alexy, aaO., S. 293) - Ausblendung bundesrechtlicher Absichten und Regelungen zu einem eindeutigen Befund gesetzgeberischen Wollens käme, so wäre § 80 c NBG nicht allein nach dem subjektiven Wollen nur des (Landes-) Gesetzgebers auszulegen, sondern vielmehr anerkanntermaßen normativ:

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„Bei einem Gesetz ist es selbstverständlich, daß der Inhalt seiner Geltung nicht nach dem jeweiligen tatsächlichen Verständnis der von ihm Betroffenen, d.h. derjenigen, für welche es gilt, bestimmt werden kann. Denn damit würde das Gesetz bei einem unterschiedlichen Verständnis der durch es Betroffenen als allgemein geltende Regelung aufgehoben. Man kann offenbar für die Auslegung des Gesetzes auch nicht allein auf das subjektive Verständnis des Gesetzgebers als ein historisches Faktum abstellen, abgesehen von der Frage, wessen subjektives Verständnis als dasjenige „des Gesetzgebers“ anzusehen und wie es zu ermitteln ist. Weil das Verständnis des Gesetzes ein Moment der Geltung ist und diese für diejenigen besteht, welche dem Gesetz unterworfen sind, muß die Auslegung darauf bezogen sein, wie das Gesetz zu verstehen ist. So ist es denn auch allgemein anerkannt, daß das Gesetz normativ auszulegen ist.“ (so Flume, AT des Bürgerlichen Rechts, 2. Bd. § 16 1 c).

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Bei Einbeziehung bundesrechtlicher Normen und vor allem des Art. 33 Abs. 5 GG mit seiner prinzipiellen Wahrung des Alimentationsgrundsatzes ist § 80 c NBG so zu konkretisieren, dass eine Teilzeitbeschäftigung nicht gegen den Willen des betroffenen Beamten verfügt werden kann. Eine „antragslose“ (Zwangs-) Teilzeitbeschäftigung von Beamten ist derzeit nämlich als einseitige Verkürzung ihres verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruchs auf eine (Voll-) Alimentation zu bewerten und daher dem Landesgesetzgeber grundsätzlich verwehrt (BVerwG, ZBR 2000, 209 /210). Eine solche - einschneidende - Veränderung des Beamtenrechts und des Besoldungsrahmens „könnte allein der Bundesgesetzgeber im Rahmen der Verfassung vornehmen“ (BVerwG, aaO.), der das bisher jedoch gerade nicht getan hat. Folgerichtig sah auch ein entsprd. Antrag des Saarlandes auf Einführung des Teilzeitbeamten als neuen Regeltypus eine Änderung des Art. 33 Abs. 5 GG vor (vgl. BR-Drs. 937/93, 938/93), die bisher jedoch nicht vorgenommen wurde. Bei dieser Lage der Dinge ist auch der Niedersächsische Gesetzgeber aus Art. 33 Abs. 5 GG, der nicht nur Programmsatz, sondern jeden Gesetzgeber bindendes Recht darstellt (BVerfGE 8, 1 ff), an die Berücksichtigung beamtenrechtlicher Fundamentalsätze wie den der hauptberuflichen Voll- und Lebenszeitanstellung gebunden.

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Diese normativen Gesichtspunkte dürfen methodisch nicht unter Verstoß gegen das „Sättigungsgebot“ (Alexy, aaO., S. 293) ausgeblendet werden, so wie es das VG Hannover unter Hinweis auf das Gewaltenteilungsprinzip und in Anwendung der (überholten) subjektiven Theorie jedoch für möglich hält (S. 15 d. Urt.-Abdrucks). Dabei hat es im Übrigen einen „Gewaltenmonismus in Form eines umfassenden Parlamentsvorbehalts“ angenommen, der so nicht existiert (BVerfG / 2. Kammer des Ersten Senats, Beschl. v. 11.12.2000 - 1 BvL 15/00 - , NVwZ-RR 2001, 311 m.w.N.).

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2.6 Über diese Gesichtspunkte vermag auch die in § 80 c NBG gesetzlich vorgesehene Befristung nicht hinweg zu helfen: Die Erfahrungen mit der wiederholten Verlängerung arbeitsmarktpolitischer Teilzeitregelungen im Bundesrecht verleihen der Befristung kein großes Gewicht („Alibifunktion“ nach Battis/Grigoleit, ZBR 1997, 248 zur saarländ. Regelung). Die weitere Befristung durch bloße Verwaltungsvorschriften jedoch ist mit § 44 a BRRG unvereinbar, der vorsieht, dass entsprd. Regelungen durch Gesetz zu erfolgen haben. Die Beschränkung auf den gehobenen und höheren Dienst schließlich erscheint nicht nachvollziehbar, weil die hergebrachten Grundsätze eine dem Amte und seiner Bewertung entsprechende Alimentation gemäß der austarierten Positionierung des Amtes im Gefüge des öffentlichen Dienstes verlangen, eine Zwangsteilzeit nur für ganz bestimmte Ämter/Gehaltsgruppen dieses System jedoch ohne sachliche Rechtfertigung durchbricht und es insgesamt als Art. 3 GG widersprechend erscheinen lässt (vgl. BVerfGE 26, 100/ 110; s.a. BVerwG, Buchholz 235 § 20 BBesG Nr. 3). Art 3 GG enthält jedoch ein sachliches Differenzierungsgebot und zugleich ein Verbot, Verschiedenartiges - unterschiedlich bewertete Ämter - einfach gleich zu behandeln. Die Frage einer „Unteralimentierung“ im Sinne von vernünftigen „Opfern“ jedoch (vgl. dazu Bull, DVBl. 2000, S. 1773/ 1774 zu 5. und zu 7.) stellt sich solange nicht, wie der Bund die konkurrierende Gesetzgebung gem. Art. 74 a GG hat und davon - unter Ausschluss der Länder (Art. 72 GG) - Gebrauch gemacht hat. Eine Alimentierung von Beamten hat sich folglich an den bestehenden bundesgesetzlichen Vorschriften auszurichten. Auch die Frage des Zuschnitts konkreter Stellen (Dienstposten) besagt nichts über deren systemgerechte Bewertung (gemäß etwa einer analytischen Dienstpostenbewertung) und die statusgerechte, durch Bundesgesetz festgelegte Alimentierung der mit diesen Stellen betrauten Amtsträger (BVerwG, DVBl. 1990, S. 1235; BVerfGE 26, 100 /110; insoweit missverständlich Bull, aaO, 1774 zu 4.) - von den Problemen, die mit einer sachgerechten Dienstpostenbewertung und einer „unterwertigen“ Beschäftigung statusrechtlich eingestufter Beamter verbunden sind, abgesehen.

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2.7 Schließlich ist der arbeitsmarktpolitische Nutzen der Einstellungsteilzeit „als eher gering anzusehen“ (so Kümmel, Beamtenrecht Niedersachsens und des Bundes, Loseblatts./ Std. Juni 2000, § 80 c Rdn. 16), weil zusätzliche Einstellungen - sollten sie denn überhaupt vorliegen - während der Laufzeit des Modells später durch entsprd. geringere Einstellungsquoten kompensiert werden müssen (so zu Recht Bull, aaO., S. 1775, zu 7.), will man haushalts- und personalwirtschaftliche Gründe nicht völlig vernachlässigen und speziell den gehobenen und höheren Dienst nicht zusätzlich „aufblähen“.

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Aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7.6.01 hat sich jedoch sogar noch herausgestellt, dass das niedersächsische Modell wohl vorrangig nicht dazu diente, die Arbeitslosigkeit im Lehrerbereich abzubauen. Denn nach dem statistischen Material (vgl. „Die niedersächsischen allgemein bildenden Schulen in Zahlen“, Stand: Schuljahr 1999/2000, Nds. Kultusministerium) und seiner Interpretation muss davon ausgegangen werden, dass das Nds. Kultusministerium den Lehrerbedarf - berechnet in Vollzeitlehrereinheiten - trotz deutlich gestiegener Schülerzahlen (von 859.869 im Jahre 1993 auf 968.535 im Jahre 1999) durch mehrere, miteinander verwobene Maßnahmen beständig - vor allem vor und in der Phase der Einführung der hier streitigen Einstellungsteilzeit - abgesenkt hat, u.zw. von 57.437 Vollzeitlehrereinheiten im Jahre 1993 auf 57.019 Vollzeitlehrereinheiten im Jahre 1999. Damit sind die in der mündlichen Verhandlung vom 7.6.01 angeführten „zusätzlichen“ Einstellungen von 14oo Lehrkräften (12oo im allgemeinbildenden und 2oo im berufsbildenden Bereich) bei 64oo Gesamteinstellungen auf Teilzeitbasis nur und erst auf der Grundlage eines durch die gen. Maßnahmen verminderten Lehrerbedarfs bzw. –solls zu sehen. Die Schüler-Lehrer-Relation ist demgemäß in den entsprechenden Jahren von 15 auf 17 angestiegen, die durchschnittliche Klassenfrequenz von 20,5 auf 21,4 angewachsen. Zu diesen Maßnahmen, die den Lehrerbedarf abgesenkt haben, zählen vor allem:

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1998 die Einführung eines „verpflichtenden“ Arbeitszeitkontos (1 Stunde unbezahlte, später verrechenbare Mehrarbeit pro Lehrkraft unter 50 Jahren) bzw. „freiwilligen“ Arbeitszeitkontos (ebs. für Lehrkräfte über 50 Jahre)

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die beständige Veränderung der Vor- und Maßgaben für die Unterrichtsversorgung (Verringerung der Höchststundenzahlen, Abbau von Förderstunden, Ermäßigung der klassenfrequenzabhängigen Lehrerstunden - vgl. z.B. den Erlass v. 31.3.92/SVBl. 92, S. 161 und Einführung der „Verlässlichen Grundschule“ sowie der „Vollen Halbtagsschule“)

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die Aufstockung der Pflichtstundenzahlen für Lehrer

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die Abschaffung der Personalratsfreistellungen.

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Angesichts solcher Absenkung der Lehrer-Bedarfszahlen in den 90er Jahren durch die genannten Maßnahmen kann es sich bei den 1999 vorgenommenen Einstellungen somit allenfalls um eine Kompensation der zuvor kontinuierlich erfolgten Bedarfsabsenkung im Lehrerbereich handeln. Ein nennenswerter „Abbau von Arbeitslosigkeit“ hat bei einer langfristigen Betrachtung auf der Grundlage der genannten Zahlen wegen der Absenkung der Sollzahlen tatsächlich offensichtlich gar nicht stattgefunden. Zu einem „Aufblähen“ des gehobenen und höheren Dienstes ist es erst gar nicht gekommen. Bei einem Vergleich mit dem - noch nicht abgesenkten - Lehrersoll der vorangehenden Jahre sind „zusätzliche“ Einstellungen im Lehrerbereich dann jedenfalls nicht mehr feststellbar (a.A. ohne Zahlenangaben und Begründung VG Hannover, aaO., S. 23/24 und S. 25). Die Unterrichtsversorgung hat gleichbleibend bei rd. 97 % (1993/1999) gelegen, nachdem sie in den 80er Jahren noch bei 103-104 % gelegen hatte (vgl. das o.a. Zahlenwerk). In der mündlichen Verhandlung vom 7.6.01 wurde denn auch unter dem Eindruck dieser statistischen Zahlen vorgetragen, es seien nicht „mehr“ Lehrer eingestellt worden, sondern diese seien nur - zeitverschoben - einige Jahre „früher“ eingestellt worden als das ohne Einstellungsteilzeit möglich gewesen wäre.

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Das Absenken des Bedarfs an Lehrkräften in Niedersachsen überrascht deshalb ganz besonders, weil die Schülerzahlen im gleichen Zeitraum um ca. 100.000 Schüler angestiegen sind. Auf dieser Grundlage eines abgesenkten Lehrerbedarfs bei gleichzeitig gestiegenen Schülerzahlen kann nun nicht mehr davon gesprochen werden, dass es um den „Abbau von Lehrerarbeitslosigkeit“ gegangen sei. Eine Gesamtbetrachtung der miteinander verwobenen Maßnahmen - wobei der Abschluss zeitlich eng befristeter sog. „Feuerwehr“-Verträge einbezogen sein mag - legt vielmehr nahe, dass es vor allem um das Einsparen von Haushaltsmitteln ging (vgl. Kutscha, ZBR 2001, S.156 ff - u.a. auch Fußn. 58).

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Sozialstaatliche Rechtfertigungen einer arbeitsmarktpolitischen Teilzeitbeschäftigung können jedoch schon grundsätzlich nur dann Geltung beanspruchen, wenn die arbeitsmarktpolitische Wirksamkeit eindeutig außer Zweifel steht, was bei zeitgleichen Bedarfsverminderungen, Stellenkürzungen und -einsparungen gerade nicht der Fall ist (Lang/ Bürsch, Teilzeitarbeit in deutschen Behörden und Betrieben, 1996, S. 22; Hanau, ZBR 1996, 199/ 200). Hiervon abgesehen steht zu befürchten, dass mit dem Nds. Modell eine „Negativauswahl“ unter bundesweit mobilen Bewerbern verbunden ist, denen andernorts in Übereinstimmung mit dem Bundesrecht attraktivere Stellen angeboten werden können (vgl. dazu Battis, BBG, 2. Aufl. § 72 a Rdn. 8: Absinken in die „Zweitklassigkeit“). Das nimmt dem Modell die ohnehin schon zweifelhafte (s.o.) arbeitsmarktpolitische Überzeugungskraft.

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Dass es sich beim Modell der Einstellungsteilzeit eher um eine Maßnahme des Sparens und der Haushaltskonsolidierung gehandelt hat und handelt, wird durch Überlegungen genährt, die einer Lehrer-Verbeamtung den Vorzug vor der Beschäftigung von Lehrern im Angestelltenverhältnis allein deshalb geben, weil Arbeitgeberbeiträge zur Arbeitslosen- und Rentenversicherung nicht abzuführen sind (vgl. die Diskussion im Thüring. Landtag im Oktober 1997, vgl. dazu auch die aus Gründen des Sparens angestellten Überlegungen in Schleswig-Holstein). Die Beschäftigung von beamteten Lehrern in „Zwangsteilzeit“ bei zugleich abgesenktem Lehrerbedarf (s.o.) ist mithin erheblich sparsamer als die von angestellten Lehrern in vergleichbaren (Teilzeit-) Beschäftigungsverhältnissen. Das dürfte denn auch der Grund dafür gewesen sein, weshalb der vorgeblich verfolgte „Abbau der Arbeitslosigkeit“ bzw. der Abbau eines Bewerberüberhangs nicht mit teilzeitbeschäftigten Lehrkräften im Angestelltenverhältnis, sondern mit solchen im Beamtenstatus verfolgt wurde, obgleich doch mit jenen das Ziel problemloser - ohne Tangieren des Art. 33 Abs. 5 GG und bundesrechtlicher Grundsätze - hätte verfolgt und erreicht werden können (vgl. dazu Kutscha, ZBR 2001, S. 160). Es überzeugt deshalb nicht, wenn vorgetragen wird, die Einstellungsteilzeit beamteter Lehrer sei notwendig (gewesen), um Lehrerarbeitslosigkeit abzubauen (Kutscha, ZBR 2001, S. 160 Fußn. 62 und Fußn. 18).

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2.8 Ist der gesetzgeberische Wille aller mit beamtenrechtlicher Teilzeitbeschäftigung befassten Gesetzgebungsorgane (u.a. auch des Bundesgesetzgebers) bei einer Gesamtbetrachtung somit nicht eindeutig bestimmbar (s.o.) und entsteht überdies der Eindruck, das Modell der Einstellungsteilzeit habe u.a. Sparcharakter (s.o.), so sind für die Normkonkretisierung des § 80 c NBG und das „Problemdenken“ (Ehmke, aaO., S. 58 ff.) noch objektiv-teleologische Kriterien heranzuziehen (Larenz, aaO, S. 333), ist die „Ausrichtung der Auslegung auf die Gesamtheit der Rechtsordnung“ (Flume, aaO., § 16 1 c, S. 296) zu beachten:

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„Jede einzelne Regelung des Rechts darf nur im Gesamtgefüge der Rechtsordnung verstanden werden. Verabsolutierungen von allgemeinen Maximen sind unstatthaft, wie jede Verabsolutierung dem Rechtsgedanken grundsätzlich zuwider ist.“

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Die Bezogenheit rechtlichen Problemdenkens auf die Gesamtheit der Rechtsordnung führt hier - im Bewußtsein des Entscheidungs- und Wertungscharakters jeder Normkonkretisierung (F. Müller, aaO., S. 153/154) - in Form der Gleichbehandlung (Gleichartigkeit) und des Vermeidens von Wertungswidersprüchen dazu, allein die unter dem Prinzip der Freiwilligkeit stehende Auslegung des § 80 c NBG normativ für möglich und vertretbar zu halten.

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Nach dem Grundgesetz haben Bürger - auch Beamte (Kutscha, ZBR 2001, S. 160) - ein Recht auf Individualität und Selbstbestimmung, was eine Begrenzung der öffentlichen Gewalt einschließt (H.P.Ipsen, Grundrechte II, S. 126 f.). Unter den Art. 1 und 2 GG haben vor allem in privaten wie öffentlichen Monopolbereichen einseitig festgelegte Einstellungsvoraussetzungen zurückzutreten und Freiheitsrechte (Privatautonomie) in der freiheitlich-demokratischen Grundordnung im Zweifel Vorrang („in dubio pro libertate“, Ehmke, aaO., S 73; vgl. auch F. Müller, aaO., S. 167/168). Das gilt besonders dann, wenn es - wie hier - unmittelbar geltende, den Gesetzgeber eindeutig bindende Institutsgarantien des Beamtenrechts gibt (vgl. BVerfGE 8, 1; 9, 286; 15, 195), die einer ganz bestimmten Beamtengruppe (hier Lehrern) nicht ohne deren privatautonome Entscheidung entzogen werden können. Im verfassungsrechtlichen Spannungsverhältnis von Sozialstaatsprinzip (Art. 20 GG) und hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) setzt sich der gegenüber einer ausfüllungsbedürftigen Sozialstaatsklausel bereits konkret verfestigte beamtenrechtliche Grundsatz der hauptberuflichen Voll- und Lebenszeitanstellung (v. Münch, aaO, Art. 33 Rdn. 41) durch, zumal die genannte Klausel ihrem Sinn und Zweck nach den Schutz der sozial und wirtschaftlich Schwächeren verfolgt, nicht jedoch – in Ausnutzung einer Monopolstellung - eine Verkürzung schon bestehender und vom Gesetzgeber an sich zu beachtender Rechtspositionen aus Art. 33 Abs. 5 GG. Solche Verkürzung kann auch nicht mit der Existenz einer Ausnahme im Beamtenrecht, näm-lich der antragsgebundenen Teilzeit, belegt und die Zulässigkeit einer Zwangsteilzeit damit dann begründet werden, dass zwischen beiden Formen kein „relevanter Unterschied“ mehr bestehe (so VG Hannover, S. 20, S. 22). So wird der elementare Unterschied zwischen Freiheit und Zwang (in Monopolsituationen) negiert. Zugleich wird Art. 33 Abs. 5 GG und die in ihm angelegte Regel übergangen. Art. 33 Abs. 5 GG seinerseits garantiert jedoch als lex specialis gegenüber der Sozialstaatsklausel (Jarass/Pieroth, GG-Komm., 5. Aufl. 2000, Art. 33 Rdn. 33), dass die genannte Schutzposition als Grundsatz an geeigneter Stelle - eben bei Beamten (nicht bei Soldaten, BVerfGE 16, 110, und nicht bei Kassenärzten, BVerfGE 12, 147) - unverzichtbar, u.zw. als unmittelbar geltendes Recht (BVerfGE 8, 1 ff), Eingang finden muss. Diese Spezialbestimmung hat jeder Gesetzgeber – auch der niedersächsische Landesgesetzgeber - zu beachten. Ein Rückgriff auf das Sozialstaatsprinzip scheitert letztlich aber auch daran, dass eine arbeitsmarktpolitische Rechtfertigung der Zwangsteilzeit von den Tatsachen her eher fehlen, diese vielmehr aus Gründen des Sparens eingeführt worden sein dürfte (s.o.).

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Wie Summer in seiner Anmerkg. zum Urteil des BVerwG (ZBR 2000, 211) hervorgehoben hat, ist daher eine „eiserne Grenze beim Moment der Freiwilligkeit gegeben“. Hierauf hat neben Loschelder (ZBR 2000, 89/91) auch Ziemske (ZBR 2001, 1 f./ 5) hingewiesen, der hervorhebt, dass zulässige Teilzeitbeschäftigung von Beamten stets mit einem „Element eigenverantwortlicher Entscheidung des Beamten“ korreliere und nur unter dieser Voraussetzung mit dem Alimentationsprinzip vereinbar sei, was in einer freiheitlich-demo-kratischen Grundordnung einleuchtet. Das Konzept einer nicht konsentierten, sondern völlig antragslosen Einstellungsteilzeit (vgl. dazu schon BR-Drs. 89/88) stößt mithin nach wie vor auf verfassungsrechtliche Bedenken und ist höchstrichterlich nicht gebilligt, so dass es bei dieser Lage der Dinge überrascht, wenn ein entsprd. Bundesratsantrag bei der damaligen Einführung der voraussetzungslosen Antragsteilzeit (§ 72 a Abs. 1 BBG) auf eine verfassungsrechtliche Bewertung völlig verzichtete (Bredendiek/Meier, NVwZ 1996, 444). Nach Battis/ Grigoleit (ZBR 1997, 246) stellte die Einführung des (Zwangs-) Teilzeitbeamten eine „strukturelle Veränderung des Berufsbeamtentums“ dar, die von der Garantie des Art. 33 Abs. 5 GG gerade ausgeschlossen wird (vgl. Gola/Hügel, DÖD 1996, 97; Battis, BBG, 2. Auflage, § 72 a Rdn. 9). Ein (zwangsweises) Teilzeitbeamtenverhältnis ist unter Art. 33 Abs. 5 GG nicht vorstellbar und „ohne Verfassungsänderung nicht zu haben“ (Battis/Grigoleit, aaO, S. 247). Denn

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„die Vollzeitbeschäftigung auf Lebenszeit bildet seit jeher das Leitbild und den kennzeichnenden wesentlichen Strukturinhalt des Beamtenverhältnisses (vergl...). - so BVerwG, ZBR 2000, S. 210 m.w.N.

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Von diesem Vollzeitprinzip als Regelfall beamtenrechtlicher Amtstätigkeit abgesehen stünde bei einer (Zwangs-) Einstellungsteilzeit eine einseitig abverlangte Bereitschaft dazu auch nicht mehr mit Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang (dazu Battis, BBG, 2. Aufl. § 72 a Rdn. 9).

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2.9 Schließlich steht die Einstellungsteilzeit aber auch im Widerspruch zu sonstigen Reformen im öffentl. Dienst (dazu Kümmel, aaO, Rdn. 17): Mit dem Dienstrechtsreformgesetz sollte gerade die Bezahlung jüngerer Beamter verbessert und ihnen ein schnellerer Aufstieg er-möglicht werden, durch Änderungen des BRRG ist zugleich das Nebentätigkeitsrecht im Hinblick auf eine volle Hingabe des Beamten verschärft worden. Mit der erleichterten Zulassung von Nebentätigkeiten (§ 80 c Abs. 4 NBG, Kümmel, aaO, Rdn. 26) während der Einstellungsteilzeit werden diese Änderungen wieder zunichte gemacht, die allseits angestrebte Verbesserung der Besoldung gerade jüngerer Beamter wieder aufgehoben. Der Bruch und Widerspruch zwischen Landes- und Bundesrecht kann bei einer solchen Gesetzes- und Rechtslage, wie sie sich z.Z. darstellt, letztlich aufgrund einer abwägenden Gesamtbetrachtung nur in der Weise aufgelöst werden, dass einer Auslegung des § 80 c NBG der Vorzug gegeben wird, der einen ansonsten unüberbrückbaren Wertungswiderspruch zwischen bundes- und landesrechtlichen Regelungen vermeidet

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2.10 Damit erlaubt § 80 c NBG - im Einklang mit dem beamtenrechtlichen Normengefüge des Bundes und der Verfassung - nur eine solche Teilzeitbeschäftigung, die vom Willen des jeweils betroffenen Bewerbers getragen ist und bei der ihm die Wahl der Vollzeitbeschäftigung eingeräumt wird, nicht aber eine solche, die dem Bewerber (je nach Ressort) einseitig abverlangt bzw. aufgezwungen worden ist. Nur mit diesem Sinngehalt ist § 80 c NBG anwendbar, so dass die hier angegriffene Verfügung, mit welcher eine Teilzeitarbeit durch die Begleitverfügung zur beamtenrechtlichen Ernennung aufgezwungen wurde, in-soweit der Rechtsgrundlage entbehrt.

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3. Die bei dieser Lage der Dinge seitens der Beklagten mit ihrem Hilfsantrag begehrte Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 GG scheidet aus. Denn weder die Klägerin noch die Beklagte noch das erkennende Gericht gehen von einer Verfassungswidrigkeit des § 80 c NBG aus. Die Norm ist gültig. Wenn sie nur in einem bestimmten Sinne (verfassungskonform) anwendbar ist, so ist das kein Anlass mehr, die Sache dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen (vgl. BVerfG/2. Kammer des Ersten Senats, Beschl. v. 11.12.2000 - 1 BvL 15/00 -, NVwZ-RR 2001, 311). Das kommt vielmehr erst dann in Betracht, wenn keinerlei denkbare Auslegung der Norm mehr zu ihrer Verfassungsmäßigkeit führte, sie vielmehr in jeder Hinsicht als verfassungswidrig zu bewerten wäre. Solange eine verfassungskonforme Auslegung möglich ist, bleibt für eine Vorlage mangels Entscheidungserheblichkeit kein Raum (BVerfGE 90, 145/170; BVerfG, Beschl. v. 17.6.1997 – 1 BvL 23/95 -).

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Eine Pflicht zur Vorlage aus Art. 100 GG kommt erst zum Zuge, wenn das erkennende Gericht von der Verfassungswidrigkeit überzeugt ist - bloße Zweifel reichen dafür nicht aus. Zudem scheidet eine Vorlage dann aus, „wenn das VG die Gültigkeit der vom BverfG zu prüfenden Norm in Übereinstimmung mit der Rspr. des BVerwG bejaht“ (so ausdrücklich BVerwG, B. v. 6.12.1999 - 3 B 55.99 - in Buchholz 31o Verfahrensrecht § 94 VwGO Nr. 13). So aber liegt es hier (vgl. BVerwG, ZBR 2000, 209 f.).

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4. Der Anspruch der Klägerin auf die Nachzahlung ergibt sich daraus, dass die neben der Ernennung verfügte Teilzeitbeschäftigung rückwirkend wieder entfällt und damit auch die Auswirkungen auf die Besoldung und Versorgung rückwirkend entfallen. Damit leben die Rechte der Klägerin aus ihrem durch die wirksame Ernennung begründeten Beamtenstatus auf, die ihr durch die angefochtene Verfügung - ohne gesetzliche Grundlange, da § 80 c NBG die Verfügung nicht trägt (s.o.) - vorenthalten worden waren. Eine Verknüpfung der beamtenrechtlichen Ernennung mit der Anordnung der Teilzeitbeschäftigung in der Weise, dass mit Wegfall der Teilzeitbeschäftigung auch die Ernennung entfiele, ist trotz eines Zusammenhangs zwischen den beiden Verwaltungsakten von Rechts wegen nicht möglich (BVerwG, aaO; a.A. offenbar VG Hannover, aaO., S. 29). Die Besoldungsdifferenz ist nachzuzahlen, ohne dass eine zusätzliche Arbeitsleistung seitens des Dienstherrn verlangt werden kann (BVerwG, aaO, S. 211). Die Klägerin ist besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei sie ab dem 1.September 1999 voll alimentiert worden (Folgenbeseitigung gem. § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO, Grundlage: Art. 19 Abs. 4 GG iVm dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung). Dazu gehört auch der Zinsanspruch in der geltend gemachten Höhe hinsichtlich der hier seit dem 1. September 1999 vorenthaltenen Gehaltsteile (§§ 288, 291 BGB n.Fassg.).

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Die Kostenentscheidung zu Lasten der Beklagten beruht auf einer Billigkeitsentscheidung gem. § 161 Abs. 2 VwGO sowie auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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