Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2008-07-01, Aktenzeichen III-5 Ss 122/08-80/08 IV
ECLI:DE:OLGD:2008:0701.III5SS122.08.80.0.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung

an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Krefeld

zurückverwiesen, welche auch über die Kosten der Revision zu befinden hat.

1

Das Amtsgericht Krefeld hat die Angeklagte wegen unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet entgegen § 14 Abs. 1 Nr.1 oder 2 AufenthG und unerlaubten Aufenthalts im Bundesgebiet entgegen § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 48 Abs. 2 AufenthG zu einer Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 10 Euro verurteilt. Gegen diese Urteil wendet sich die Angeklagte mit der Sprungrevision. Bereits der Sachrüge kann ein (vorläufiger) Erfolg nicht versagt bleiben. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht. Eines Eingehens auf die weiterhin erhobene Verfahrensrüge bedarf es daher nicht.

2

Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme vom 20. Juni 2008 hierzu ausgeführt:

3

1.

4

"Die Annahme eines Vergehens gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG hat das Amtsgericht darauf gestützt, dass die Angeklagte am 26. Oktober 2006 auf dem Landweg in einem Lkw über ein sicheres Drittland in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei, ohne im Besitz eines Passes, Passersatzes oder Aufenthaltstitels gewesen zu sein. Ein von der Angeklagten gestellter Asylantrag, der durch bestandskräftigen Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 17. Januar 2007 als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden sei, ändere nichts an der Strafbarkeit ihres Tuns, weil die Angeklagte nicht unmittelbar aus einem Gebiet gekommen sei, in dem ihr Leben oder ihre Freiheit bedroht gewesen sei.

5

Diese Argumentation begegnet rechtlichen Bedenken. Denn ein Ausländer, der unter Berufung auf das Asylrecht in das Bundesgebiet einreist, ohne im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung oder eines gültigen Passes zu sein, macht sich nicht nach dem Aufenthaltsgesetz strafbar, wenn er sich entsprechend § 13 Abs. 3 AsylVfG verhält. Das gilt unabhängig davon, ob sich der Asylantrag als begründet oder unbegründet erweist (zu vgl. OLG Düsseldorf StV 1998, 139). Der Eintritt der Straffreiheit wegen einer unmittelbaren illegalen Einreise setzt ferner nicht voraus, dass zwischen Herkunftsland und der Bundesrepublik Deutschland kein anderes Territorium berührt worden ist. Vielmehr ist die Frage, ob der Flüchtling unmittelbar aus einem Verfolgerland einreist, in aller Regel auch dann zu bejahen, wenn er zwar direkt aus einem sicheren oder sonstigen Drittstaat einreist, diesen aber nur als Durchgangsland berührt hat und kein schuldhaft verzögerter Aufenthalt vorliegt (zu vgl. Westphal/Stoppa NJW 1999, 2137, 2139; wohl auch Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 95 AufenthG Rdn. 66). Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Asylbewerber für die Umgehung der Grenzkontrolle Dienste von Schleusern in Anspruch genommen hätte (zu vgl. OLG Köln NStZ-RR 2004, 24, 25).

6

Der Tatrichter hätte hiernach klären müssen, ob sich die Angeklagte entsprechend § 13 Abs. 3 AsylVfG unverzüglich bei einer Aufnahmeeinrichtung gemeldet oder bei der Ausländerbehörde oder der Polizei um Asyl nachgesucht, ob sie sich vor ihrer Einreise in des Bundesgebiet längere Zeit in einem sicheren Drittstaat im Sinne von § 26a Abs. 1 AsylVfG aufgehalten sowie ob sie bei ihrer Einreise auf dem Landweg in einem Lkw die Dienste von Schleusern in Anspruch genommen hat. Es ist nicht ausgeschlossen, dass diesbezügliche Feststellungen in einer neuen Hauptverhandlung getroffen werden können.

7

2.

8

Die Verurteilung wegen Verstoßes gegen § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG hat das Amtsgericht Krefeld darauf gestützt, dass die Angeklagte seit dem 26. Oktober 2006 in der Bundesrepublik verweilt habe, ohne im Besitz eines Passes oder Passersatzes gewesen oder von der Passpflicht befreit zu sein. Zudem sei es ihr möglich und zumutbar gewesen, sich um ein derartiges Dokument zu bemühen, was sie jedoch pflichtwidrig unterlassen habe. Die Angeklagte habe gegen ihre ausweisrechtlichen Pflichten aus § 48 Abs. 3 AufenthG verstoßen, indem sie in keinster Weise an der Beschaffung eines Passes oder Passersatzes mitgewirkt habe.

9

Auch insoweit begegnet das Urteil rechtlichen Bedenken. Zum einen war die Angeklagte aufgrund des von ihr offenbar nach ihrer Einreise gestellten Asylantrages bis zum Abschluss dieses Verfahrens von der Passpflicht befreit (zu vgl. OLG München NStZ 2006, 529). Ferner lässt sich den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht entnehmen, ob der Angeklagten ein Anspruch auf Erteilung eines Ausweisersatzpapiers nach § 48 Abs. 2 AufenthG zustand, wodurch eine Strafbarkeit gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG entfallen würde (zu vgl. Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 95 AufenthG Rdn. 4). Schließlich ist aufgrund des ausdrücklichen Hinweises in dem angefochtenen Urteil auf die Verletzung des § 48 Abs. 3 AufenthG nicht auszuschließen, dass das Amtsgericht verkannt hat, dass es sich bei dem Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht aus § 48 Abs. 3 Satz 1 AufenthG um eine bloße Ordnungswidrigkeit gemäß § 98 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG handelt. Es ist nicht auszuschließen, dass auch diesbezüglich weitere Feststellungen in einer neuen Hauptverhandlung gewonnen werden können."

10

Dem tritt der Senat bei. Das angefochtene Urteil ist mithin mit den Feststellungen aufzuheben und an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

11

II.

12

Einer Entscheidung des Senats über den Antrag der Angeklagten vom 9. Mai 2008 (Bl. 98 ff. d. A.) ihr Rechtsanwalt W. als Pflichtverteidiger beizuordnen, bedarf es nicht. Zuständig für die Bestellung eines Pflichtverteidigers, auch für das Revisionsverfahren, ist - von dem hier nicht vorliegenden Fall des § 350 Abs. 3 StPO für die Revisionshauptverhandlung abgesehen - der Vorsitzende des letzten Tatgerichts (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 141 Rdn. 6).