Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-27, Aktenzeichen 8 B 933/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0727.8B933.09.00

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Be-

schluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom

26. Juni 2009 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde des Antragstellers mit dem - sinngemäß gestellten - Antrag,

3

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 26. Juni 2009 zu
ändern und den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu
verpflichten, dem Antragsteller eine Ausnahmegenehmigung zum Befahren der
Umweltzone in C. mit seinem Pkw vom Typ Daimler-Benz 200 D mit dem
amtlichen Kennzeichen C. -S 674 ab dem 1. Oktober 2009 zu erteilen,

4

hat keinen Erfolg.

5

I. Die Beschwerde ist zulässig.

6

Der - entsprechend der dem Versagungsbescheid vom 30. April 2009
beigefügten, unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung - erstinstanzlich gestellte Antrag
auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach
§ 80 Abs. 5 VwGO kann in einen - offensichtlich sachdienlichen - Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO umgedeutet werden.

7

Vgl. zur Umdeutung eines anwaltlich gestellten
Antrags: BVerfG, Beschluss vom 16. März 1999 - 2 BvR 2131/95 -, DVBl. 1999, 1204
= juris Rn. 26; BayVGH, Beschluss vom 15. November 2002 - 10 CE 02.1467 -, juris
Rn. 7; OVG Berlin, Beschluss vom 12. Mai 2003 - 3 S 22.02 -, juris Rn. 7;
Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 88 Rn. 3; Ortloff/Riese, in: Schoch/Schmidt-
Aßmann/Pietzner, VwGO, § 88 Rn. 16.

8

Ungeachtet dessen ist die Antragsänderung im Beschwerdeverfahren
entsprechend § 91 Abs. 1 VwGO zulässig.

9

Zwar ist eine Beschwerde mit einem Antrag, der - wie hier nach seiner
Wortlautfassung - in erster Instanz nicht gestellt und daher vom Verwaltungsgericht
in dem angefochtenen Beschluss nicht (formal) beschieden wurde, prinzipiell
unzulässig. Denn eine Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie die Gründe darlegt, aus
denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der
angefochtenen Entscheidung auseinander setzt (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO).
Aus diesem Grund ist im Beschwerdeverfahren für einen in erster Instanz nicht
gestellten, allein im Wege einer Antragsänderung entsprechend § 91 Abs. 1 VwGO
zu verfolgenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich kein
Raum, weil das Beschwerdeverfahren ausschließlich der rechtlichen Überprüfung der
auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO
gerichteten erstinstanzlichen Entscheidung dient.

10

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Juli 2002 - 18 B 1136/02 -, NVwZ-RR 2003,
72 = juris Rn. 7; OVG Berlin, Beschluss vom 26. November 2003 - 6 S 343.03 -, juris
Rn. 3; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. September 2007 - 9 S 29.07 -,
juris Rn. 6; HessVGH, Beschluss vom 9. Januar 2008 - 1 TG 2464/07 -, juris Rn.
3.

11

Allerdings ist die Möglichkeit der Änderung des Streitgegenstands bei einer
Beschwerde nach § 146 Abs. 4 VwGO in entsprechender Anwendung des § 91
Abs. 1 VwGO nicht generell zu verneinen. Es sind Fallgestaltungen vorstellbar, in
denen es dem gesetzgeberischen Ziel, Streitfälle schnellstmöglich einer
rechtskräftigen Entscheidung zuzuführen, im Ergebnis zuwiderlaufen würde, falls ein
neues Begehren selbst dann nicht mehr im Beschwerdeverfahren berücksichtigt
werden könnte, wenn sich hierdurch keine ins Gewicht fallende Mehrbelastung für
das Rechtsmittelgericht ergibt, und die Beteiligten stattdessen auf einen gesondert
anzustrengenden Rechtsstreit verwiesen werden müssten. Eine Antragsänderung im
Beschwerdeverfahren ist daher analog § 91 Abs. 1 VwGO als sachdienlich
zuzulassen, wenn sie das Beschwerdegericht nicht mit einem vollständig neuen
Streitstoff konfrontiert und darüber hinaus dazu geeignet ist, den sachlichen Streit
zwischen den Beteiligten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes endgültig
auszuräumen.

12

Vgl. BayVGH, Beschlüsse vom 9. Juni 2005 - 11 CS 05.478 -, juris Rn. 41, und
vom 23. Oktober 2006 - 15 CE 06.2064 -, juris Rn. 17; Guckelberger, in:
Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 146 Rn. 93; Schmid, in: Sodan/Ziekow,
VwGO, 2. Aufl. 2006, § 91 Rn. 4; Happ, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 12. Aufl. 2006,
§ 146 Rn. 25.

13

Das ist hier der Fall. Das beschließende Gericht wird durch die Antragsänderung
nicht mit einem neuen Streitstoff konfrontiert. Das Verwaltungsgericht hat sich in der
Sache eingehend mit den Erfolgsaussichten eines Antrags auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung befasst. Dies ermöglicht es dem Antragsteller, sich mit
diesem Begründungsteil des angefochtenen Beschlusses auseinander zu setzen und
so auch den Prüfungsumfang für das Beschwerdegericht festzulegen. Die
Antragsänderung ist auch zur endgültigen Streitbeilegung im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren geeignet.

14

II. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.

15

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4
Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt den angefochtenen Beschluss des
Verwaltungsgerichts nicht in Frage.

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Das Verwaltungsgericht hat für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung keine Erfolgsaussichten gesehen, weil der Antragsteller nicht gemäß
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht
habe, dass er ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung in unzumutbarer Weise
belastet und im Hauptsacheverfahren bei Anlegen eines strengen Maßstabs
voraussichtlich obsiegen werde.

17

Die dagegen erhobenen Einwände des Antragstellers greifen nicht durch.

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1. Ohne Erfolg wendet der Antragsteller ein, die Versagung der
Ausnahmegenehmigung sei unverhältnismäßig, weil er durch sie gezwungen werde,
seinen besonders gut erhaltenen Pkw zu veräußern oder für wenige Jahre
anderweitig unterzustellen, obwohl er ihn im Jahre 2014 als Oldtimer anmelden und
dann auch an seinem Wohnort innerhalb der Umweltzone wieder nutzen könne. Mit
diesem Vorbringen macht der Antragsteller schon das für den Erlass einer
einstweiligen Anordnung notwendige Bestehen eines die Vorwegnahme der
Hauptsache rechtfertigenden Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft.

19

Die Erteilung der begehrten Ausnahmegenehmigung richtet sich - wie vom
Verwaltungsgericht ausgeführt - nach § 1 Abs. 2 der 35. Verordnung zur
Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung zur
Kennzeichnung der Kraftfahrzeuge mit geringem Beitrag zur Schadstoffbelastung -
35. BImSchV) vom 10. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2218), zuletzt geändert durch
Verordnung vom 5. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2793).

20

Der Verordnungsgeber hat mit dieser Bestimmung die Befugnis geschaffen, im
Einzelfall weitere Ausnahmen von Verkehrsverboten i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1
BImSchG als nach § 40 Abs. 1 Satz 2 BImSchG und aufgrund von § 40 Abs. 3 Satz 1
BImSchG zuzulassen, um auf nicht vorhersehbare Härtefälle angemessen reagieren
zu können.

21

Vgl. die amtliche Begründung der Bundesregierung zur 35. BImSchV, BR-Drs.
162/06, S. 23; siehe dazu außerdem Klinger, NVwZ 2007, 785, 786.

22

Einen solchen nicht vorhersehbaren Härtefall, der ein überwiegendes und
unaufschiebbares Interesse an der Zulassung einer Ausnahme i.S.v. § 1 Abs. 2 der
35. BImSchV begründet, legt der Antragsteller mit seinem auf das Alter und den
Erhaltungszustand seines Kraftfahrzeugs bezogenen Vorbringen nicht dar.

23

Im Rahmen des ihm zukommenden Gestaltungsspielraums,

24

vgl. dazu Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, BImSchG,
§ 40 Rn. 29 und 31;
Jarass, BImSchG, 7. Aufl. 2007, § 40 Rn. 29,

25

hat der Verordnungsgeber in § 2 Abs. 3 der 35. BImSchV Kraftfahrzeuge, die in
Anhang 3 zur 35. BImSchV aufgeführt sind, von den Verkehrsverboten nach § 40
Abs. 1 Satz 1 BImSchG auch dann ausgenommen, wenn sie nicht gemäß § 2 Abs. 1
der 35. BImSchV mit einer Plakette gekennzeichnet sind. In Nr. 10 des Anhangs 3
zur 35. BImSchV werden als von den Verkehrsverboten nach § 40 Abs. 1 Satz 1
BImSchG ausgenommene Kraftfahrzeuge Oldtimer (gemäß § 2 Nr. 22 der Fahrzeug-
Zulassungsverordnung - FZV) genannt, die ein Kennzeichen nach § 9 Abs. 1 FZV
oder § 17 FZV führen.

26

Der Verordnungsgeber hat damit entschieden, eine bestimmte Gruppe älterer
Kraftfahrzeuge unter bestimmten Voraussetzungen von den Verkehrsverboten nach
§ 40 Abs. 1 Satz 1 BImSchG generell auszunehmen, andere ältere Kraftfahrzeuge,
die (noch) nicht unter den Oldtimerbegriff des § 2 Nr. 22 FZV fallen, hingegen nicht.
Mit Blick auf diese Wertung lässt sich ein überwiegendes und unaufschiebbares
privates Interesse i.S.v. § 1 Abs. 2 der 35. BImSchV an einer Ausnahme im Einzelfall
nicht daraus herleiten, ein Kraftfahrzeug werde in einigen Jahren womöglich unter
die Ausnahmeregelung der Nr. 10 des Anhangs 3 zur 35. BImSchV fallen. Bei einer
solchen Situation handelt es sich nach der Systematik der 35. BImSchV gerade nicht
um einen unvorhersehbaren Härtefall, der über die Erteilung einer Ausnahme gemäß
§ 1 Abs. 2 der 35. BImSchV abgemildert werden soll.

27

Ein anderes Verständnis würde zudem einen weiten Ausnahmebereich von den
Verkehrsverboten nach § 40 Abs. 1 Satz 1 BImSchG eröffnen und damit die
Zielsetzung der Norm konterkarieren, die in den Luftreinhalteplänen nach § 47 Abs. 1
BImSchG vorgesehenen Maßnahmen im Bereich des Straßenverkehrs umsetzen
und damit (mittelbar) die Grenzwerte und Alarmschwellenwerte des EG-
Luftqualitätsrechts durchsetzen zu können.

28

Vgl. dazu Scheidler, in: Feldhaus, BImSchR, Band 1, Teil II, § 40 BImSchG Rn.
11 und 13; Jarass, BImSchG, 7. Aufl. 2007, § 40 Rn. 1.

29

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Belastung eines Bewohners einer
Umweltzone, ein nicht plakettenfähiges Fahrzeug innerhalb einer Umweltzone nicht
benutzen zu dürfen, trotz der nicht zu verkennenden etwaigen harten Folgen
grundsätzlich als zum Schutz der Umwelt und der menschlichen Gesundheit
erforderlich dar.

30

Vgl. Klinger, NVwZ 2007, 785, 787.

31

Im Fall des Antragstellers kann aus in dem Alter und der Beschaffenheit seines
Kraftfahrzeugs liegenden Gründen nichts anderes gelten.

32

2. Im Anschluss an das Vorstehende ergibt sich ein Anordnungsanspruch auch
nicht aus dem Vorbringen, eine Ausnahmegenehmigung könne unter bestimmten
"Bedingungen", die dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trügen, wie der
Vorlage eines Gutachtens zur Erhaltungswürdigkeit des Fahrzeugs und einer
Fahrtenbuchauflage, erteilt werden. Da kein überwiegendes und unaufschiebbares
Interesse des Antragstellers an der Zulassung einer Ausnahme von dem
Verkehrsverbot des § 40 Abs. 1 Satz 1 BImSchG aufgrund des Alters und
Erhaltungszustands seines Kraftfahrzeugs gegeben ist, stellt sich die Frage nicht, mit
welchen Maßgaben eine Ausnahmegenehmigung gegebenenfalls erteilt werden
könnte. Aus demselben Grund können die Einwände der Beschwerde nicht zum
Erfolg verhelfen, dass das Fahrzeug - sollte eine Ausnahmegenehmigung unter den
von dem Antragsteller angeregten "Bedingungen" erteilt werden - nicht relevant zur
Beeinträchtigung der Luftqualität beitragen würde und dass der Neuerwerb eines
Kraftfahrzeugs in der Gesamtbilanz zu einer stärkeren Umweltbelastung führen
würde.

33

3. Das erforderliche überwiegende und unaufschiebbare Privatinteresse i.S.v. § 1
Abs. 2 der 35. BImSchV legt der Antragsteller auch mit dem Hinweis auf eine wegen
seiner Schwerbehinderung bestehende "Sondersituation" nicht dar. Auch insofern
liegt kein unvorhergesehener Härtefall vor, dem mit der Zulassung einer Ausnahme
im Einzelfall abgeholfen werden müsste.

34

Gemäß Nr. 6 des Anhangs 3 zur 35. BImSchV sind auch Kraftfahrzeuge, mit
denen Personen fahren oder gefahren werden, die außergewöhnlich gehbehindert,
hilflos oder blind sind und dies durch die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der
Schwerbehindertenausweisverordnung im Schwerbehindertenausweis
eingetragenen Merkzeichen "aG", "H" oder "Bl" nachweisen können, von den
Verkehrsverboten nach § 40 Abs. 1 Satz 1 BImSchG ausgenommen. Diese Wertung
ist bei der Interpretation des § 1 Abs. 2 der 35. BImSchV zu berücksichtigen. Der
Verordnungsgeber hat einen besonderen Härtefall wegen einer Schwerbehinderung,
der eine (generelle) Ausnahme von einem Verkehrsverbot nach § 40 Abs. 1 Satz 1
BImSchG rechtfertigt, nur zugunsten einer der vorgenannten Personengruppen
anerkannt. Sollte eine Schwerbehinderung, die keines der aufgeführten Merkmale
aufweist, mit Blick darauf überhaupt im Einzelfall zu einer Ausnahme gemäß § 1
Abs. 2 der 35. BImSchV führen können, muss sie in ihrem Beeinträchtigungsgrad
einer Behinderung der in Nr. 6 des Anhangs 3 zur 35. BImSchV genannten Art
annähernd gleichzuachten sein.

35

Dies kommt auch in Ziffer 11.3.1 I.1 des Luftreinhalteplans Ruhrgebiet - Teilplan
"Ruhrgebiet Nord" - (dort S. 213) zum Ausdruck, der die nach § 1 Abs. 2 der
35. BImSchV zugelassenen Ausnahmen konkretisiert.

36

Vgl. zur Rechtsnatur eines Luftreinhalteplans: BVerwG, Beschluss vom 29. März
2007 - 7 C 9.06 -, BVerwGE 128, 278 = NVwZ 2007, 695 = juris Rn. 27.

37

Danach werden neben den in Anhang 3 zur 35. BImSchV aufgeführten
Maschinen, Geräten und Kraftfahrzeugen auch Kraftfahrzeuge bestimmter Gruppen
schwerbehinderter Menschen, die die Voraussetzungen der Runderlasse - VI B 3-78-
12/6 - des damaligen Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand, Energie und
Verkehr vom 4. September 2001 und 12. Februar 2002 über eine "Parkerleichterung
für schwerbehinderte Menschen außerhalb der "aG"-Regelung" vom Verkehrsverbot
in den Umweltzonen des Luftreinhalteplans Ruhrgebiet befreit. Der Runderlass
begünstigt unter anderem Gehbehinderte mit dem Merkzeichen "G", sofern die
Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens "aG" nur knapp verfehlt
wurden (anerkannter Grad der Behinderung mindestens 70 % und maximaler
Aktionsradius ca. 100 m).

38

Entgegen der Annahme des Antragstellers reicht damit die Zuerkennung eines
Grads der Behinderung von 70 % für sich genommen nicht aus, um über § 1 Abs. 2
der 35. BImSchV eine Ausnahme von dem Verkehrsverbot des § 40 Abs. 1 Satz 1
BImSchG erreichen zu können. Aus dem Beschwerdevortrag ergibt sich auch nicht,
dass der Antragsteller innerhalb der Umweltzone infolge stark eingeschränkter
Mobilität, die einer außergewöhnlichen Gehbehinderung gleichzuachten wäre, für
alltägliche Verrichtungen wie Einkäufe etc. zwingend auf sein Kraftfahrzeug
angewiesen ist.

39

Die Kostentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

40

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1 und 52 Abs. 2 GKG.
Aufgrund der mit dem im Beschwerdeverfahren verfolgten Antrag verbundenen
Vorwegnahme der Hauptsache scheidet eine Reduzierung des Auffangwerts wegen
des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens nach Nr. 1.5 Satz 2 des
Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit aus Juli 2004 (DVBl. 2004,
1525 = NVwZ 2004, 1327) aus.

41

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie §§ 68 Abs. 1
Satz 5

42

und 66 Abs. 3 Satz 3 GKG)

43