Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-05-25, Aktenzeichen 6 W 21/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0525.6W21.00.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

Die gemäß § 793 Abs. 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist
zulässig, aber nur im vorstehend tenorierten Umfange begründet. Der
Schuldnerin fällt ein schuldhafter Verstoß gegen das ihr in der
einstweiligen Verfügung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln
vom 22.10.1999 ausgesprochene Verbot zur Last. Bei Berücksichtigung
aller maßgeblichen Umstände ist indes eine Reduzierung des durch
den angefochtenen Beschluss auf 500.000,00 DM festgesetzten
Ordnungsgeldes auf 200.000,00 DM gerechtfertigt.

3

Der objektive Verstoß der Schuldnerin gegen das
Unterlassungsgebot der ihr am 28.10.1999 zugestellten einstweiligen
Verfügung ist evident: Denn die CD-Rom, die den von der Gläubigerin
in ihrer Antragsschrift vom 22.11.1999 genannten Personen im
November 1999 zugegangen sind, enthalten allesamt auf der CD
selbst, auf der Umschlaginnenseite der Verpackung und auf dem
Beilagenblatt die mit der einstweiligen Verfügung in der konkreten
Verletzungsform verbotene Angabe "der premium Online-Dienst". Diese
Zuwiderhandlung beruht auf einem schuldhaften Verhalten der
Schuldnerin, zumindest, soweit die den Zeugen Dr. W. und E. am 08.
und 11.11.1999 zugegangenen CD-Rom's in Rede stehen. Dass die
Schuldnerin vorgetragen hat, sie habe diese CD-Rom's nebst
Verpackung und Beilagenblatt schon vor dem 28.10.1999 versandt, die
CD-Rom's seien am 24.08.1999 bestellt worden, bereits am 26.08.1999
sei der sog. Lettershop mit der Versendung der CD's beauftragt
worden, der Zugang der CD-Rom's erst am 08. bzw. 11.11.1999 erkläre
sich mit langen Postlaufzeiten, entlastet sie nicht. Dabei ist in
rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass das Verschulden als
Vollstreckungsvoraussetzung für die Festsetzung eines
Ordnungsgeldes nach § 890 Abs. 1 ZPO grundsätzlich vom Gläubiger zu
beweisen ist. Das bedeutet aber nicht, dass es nunmehr Sache der
Gläubigerin wäre, hinsichtlich des Verschuldens Tatsachen
vorzutragen und zu beweisen, die ihr nicht bekannt sein können.
Denn ungeachtet der Frage, ob eine vorliegende Verletzungshandlung,
sei sie erwiesen, sei sie unstreitig, eine Beweislastumkehr oder
eine Beweisvermutung zugunsten des Gläubigers mit der Folge
bewirkt, dass sich der Schuldner zu entlasten hätte (zu dieser in
der Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Frage vgl. die
Nachweise bei Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7.
Auflage 1997, Kapitel 57 Rdnr. 28, dort Fußnote 91), herrscht in
der Rechtsprechung und dem juristischen Schrifttum auch unter
denjenigen, denen die vorgenannte Auffassung wegen des repressiven
Charakters der Ordnungsmittel des § 890 ZPO zu weit geht,
jedenfalls Einigkeit, dass die Beweisführungslast des Gläubigers in
der Praxis durch eine tatsächliche Vermutung oder einen
Anscheinsbeweis für das Vorliegen bestimmter schuldbegründender
Umstände erheblich erleichtert wird (vgl. hierzu Teplitzky, a.a.O.,
Rdnr. 28 m.w.N.). So liegt es hier. Wenngleich es möglich
erscheint, dass die dem Zeugen R. in F. am 02.11.1999 zugegangene
CD-Rom vor der am Donnerstag, dem 28.10.1999, um 14.30 Uhr
erfolgten Zustellung der einstweiligen Verfügung zur Versendung
gebracht worden ist, weil zwischen Zustellung und Zugang der CD-Rom
ein Wochenende lag und der darauffolgende Montag ein Feiertag war,
widerspricht es jedweder Lebenserfahrung, dass eben die beiden
CD-Rom's, die die Zeugin Rechtsanwältin Dr. W. am 08.11.1999 in H.
und den Zeugen E. am 11.11.1999 in B. erreicht haben, bereits vor
Zustellung der einstweiligen Verfügung versandt worden sein
könnten. Derart lange Postlaufzeiten von bis zu 14 Tagen sind so
ungewöhnlich, dass im Streitfall alles für eine zeitnahe Versendung
vor Zugang und gegen die Annahme spricht, die hier in Rede
stehenden beiden CD-Rom's könnten sich bereits vor dem 28.10.1999
im Postlauf befunden haben. Bei dieser Sachlage wäre es aber Sache
der Schuldnerin gewesen, Tatsachen vorzutragen, die zur Entkräftung
dieser aus der Lebenserfahrung folgenden tatsächlichen Vermutung
führen könnten. Hieran fehlt es. Der Vortrag der Schuldnerin
beschränkt sich im Kern auf die Behauptung, sie habe sich bei der
Verwendung der nach dem unbestrittenen Sachvortrag der Gläubigerin
massenhaft ausgesandten CD-Rom der Hilfe des sog. Lettershop
bedient, dieser sei bereits am 26.08.1999 mit der Versendung
beauftragt worden, Stichproben hätten Postlaufzeiten von über drei
Wochen im Einzelfall ergeben.

4

Ist im Streitfall demgemäß in tatsächlicher Hinsicht von einer
Versendung von CD-Rom's, die die mit der einstweiligen Verfügung
verbotene Angabe "der premium Online-Dienst" enthalten, auch nach
dem 28.10.1999 auszugehen, gereicht es der Schuldnerin zum Vorwurf,
dass sie in Kenntnis aller Umstände die weitere Aussendung der
CD-Rom's auch nach Zustellung der einstweiligen Verfügung
hingenommen hat, ohne auch nur den Versuch zu unternehmen, das
gerichtliche Gebot zu beachten. Mit dem Landgericht geht deshalb
auch der Senat davon aus, dass einiges für ein vorsätzliches
Handeln der Schuldnerin spricht, dass jedenfalls aber ein
leichtfertiges, rechtlich als grob fahrlässig einzustufendes
Verhalten vorliegt, dass die Verhängung eines hohen und fühlbaren
Ordnungsgeldes rechtfertigt und gebietet. Wenngleich das
Verschulden der Schuldnerin schwer wiegt und das Landgericht seiner
Entscheidung zutreffend den von der Schuldnerin nicht bestrittenen
Sachvortrag der Gläubigerin zugrundegelegt hat, dass es sich um
eine Massenaussendung gehandelt hat, fällt jedoch zugunsten der
Schuldnerin ins Gewicht, dass es sich um einen ersten, rechtlich
vom Landgericht zutreffend als eine einzige Handlung gewerteten
Verstoß der Schuldnerin gegen das Unterlassungsgebot handelt.
Außerdem darf der Schuldnerin bei der Ordnungsmittelzumessung nicht
zur Last gelegt werden, dass sie bereits ein anderes auf Antrag der
Gläubigerin in einem anderen einstweiligen Verfügungsverfahren
tituliertes Unterlassungsgebot schuldhaft nicht beachtet hat. Denn
dieser Verstoß ist bereits abschließend dadurch geahndet worden,
dass das Landgericht in dem Ordnungsgeldverfahren 81 O 162/99 SH I
durch seinen der Schuldnerin am 08.11.1999 zugestellten,
zwischenzeitlich rechtskräftigen Beschluss vom 29.10.1999 ein
Ordnungsgeld in Höhe von 300.000,00 DM verhängt hat. Unter
Berücksichtigung der für die Ordnungsmittelfestsetzung geltenden
Bemessungsfaktoren, die der Senat in seiner das
Zwangsvollstreckungsverfahren 81 O 162/99 SH I LG Köln
abschließenden Beschwerdeentscheidung genannt hat, ist der Senat
der Auffassung, dass zwar nur die Verhängung eines empfindlichen
Ordnungsgeldes geeignet ist, die Schuldnerin nachhaltig zu
veranlassen, künftig die Einhaltung des titulierten
Unterlassungsgebotes zu gewährleisten, dass es aber hierfür einer
vollständigen Ausschöpfung des zur Verfügung stehenden
Ordnungsmittelrahmens nicht bedarf. Vielmehr erscheint dem Senat
die Verhängung eines Ordnungsgeldes von 200.000,00 DM notwendig,
aber auch ausreichend, um einerseits den begangenen Verstoß zu
ahnden und andererseits die Schuldnerin nachhaltig davor zu warnen,
erneut gegen das Unterlassungsgebot zu verstoßen.

5

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 Satz 3, 91 Abs. 1 ZPO.
Die Schuldnerin hat die Kosten des Verfahrens trotz der teilweisen
Änderung der Entscheidung in voller Höhe zu tragen, weil der
unbezifferte Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung eines
empfindlichen Ordnungsmittels auch im Beschwerdeverfahren
erfolgreich geblieben ist. Der Umstand, dass der Senat ein
geringeres Ordnungsgeld für angemessen hält als die Kammer,
rechtfertigt eine teilweise Belastung der Gläubigerin mit Kosten
nicht, zumal sich der Sachvortrag der Gläubigerin in seinen
wesentlichen Teilen nicht geändert hat.

6

Der Beschwerdewert wird auf 500.000,00 DM festgesetzt. Er
beläuft sich auf die Höhe des vom Landgericht festgesetzten
Ordnungsgeldes, weil für ihn das Interesse des Beschwerdeführers an
der Aufhebung der Entscheidung maßgeblich ist (§ 12 Abs. 1 GKG und
§ 3 ZPO).