Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-10-06, Aktenzeichen 2  W 147/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1006.2W147.00.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

1.

3

Auf Antrag der Beteiligten zu 1) hat das Amtsgericht Düsseldorf
nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob die
Schuldnerin zahlungsunfähig und ob eine ausreichende Masse
vorhanden ist, durch Beschluss vom 16. August 1999 das
Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin, einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts, eröffnet und den Beteiligten zu
3) zum Insolvenzverwalter ernannt. Gegen diese Entscheidung hat
sich die Schuldnerin mit der sofortigen Beschwerde gewandt.

4

Das Landgericht hat - nachdem der Senat bereits eine frühere
Beschwerdeentscheidung aufgehoben hatte - die sofortige Beschwerde
nunmehr durch den angefochtenen Beschluss zurückgewiesen.

5

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht
ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob die sofortige
Beschwerde zulässig sei, denn jedenfalls sei sie nicht begründet.
Das Insolvenzverfahren sei zu Recht eröffnet worden, da der
Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 1 InsO
vorliege. Dies ergebe sich aus den folgenden Ausführungen des
Insolvenzverwalters in dessen Gutachten vom 6. August 1999:

6

"A K T I V A

7

A. ANLAGEVERMÖGEN

8

1. Kraftfahrzeuge

9

Das Unternehmen hatte zwei Kraftfahrzeuge betrieblich
eingesetzt, die geleast bzw. fremdfinanziert sind.

10

Es handelt sich dabei um einen Audi A 6 und einen Daimler Benz
Kastenwagen mit dem polizeilichen Kennzeichen . Hinsichtlich des
Kraftfahrzeugs Marke Audi besteht ein Darlehensvertrag mit der
Volkswagen Bank GmbH und hinsichtlich des Kastenwagens Daimler Benz
208 D, Baujahr 1994 hat das Unternehmen mit der BMW Leasing AG in
D. am 4.9.1997 einen Vertrag abgeschlossen.

11

Für beide Fahrzeuge sind die Darlehens- bzw. Leasingraten
rückständig. Aus der eventuellen Verwertung der Fahrzeuge sind
Beträge für die freie Masse nicht zu realisieren, vielmehr werden
Restverbindlichkeiten verbleiben.

12

2. Betriebs- und Geschäftsausstattung

13

Ich habe in den Geschäftsräumen in D., W.str. 10, stark
abgenutztes Mobiliar u. a. Tische, Stühle und Regale ohne
Liquidationswert vorgefunden. Ein PC mit Drucker und sonstigem
Zubehör steht im Privateigentum des Gesellschafters J. F.. Am Lager
der Gesellschaft in D., R. Str. 23, befinden sich diverse Werkzeuge
und Gerüststützen sowie Holzbalken zur Ausübung von
Trockenbauarbeiten

14

Für diese Gegenstände der technischen Ausstattung setze ich
Liquidationswerte an in Höhe von 1.500,00 DM

15

C. UMLAUFVERMÖGEN

16

1. Vorräte

17

Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe sowie sonstiges Material zur
Durchführung von Trockenbauarbejten sind auftragsbezogen
angeschafft worden. Verwertbare Bestände sind heute nicht mehr
vorhanden.

18

2. Halbfertige Arbeiten

19

Laut Aufstellung der Gesellschaft sind mehrere Baustellen noch
nicht fertiggestellt. Der Gesellschaft liegen Aufträge zur
Durchführung von Innenbauau- und Trockenbauarbeiten wie folgt
vor:

20

2.1 Bauvorhaben G.str. 51 in M.

21

Die Gesellschaft hat die Ausführung von Schreiner- und
Trockenbauarbeiten in einem Einfamilienhaus in M., G.str. 51,
übernommen.

22

Auftraggeber ist die Familie H..

23

Es wurde eine Auftragssumme in Höhe von 25.400,00 DM vereinbart.
Gezahlt wurden bisher 16.000,00 DM, so daß ein Betrag von 9.400,00
DM offen ist.

24

Wegen Mängel hat der Auftraggeber die Rest- und
Mängelbeseitigungsarbeiten an ein Fremdunternehmen vergeben. Ein
Aufmaß ist bei Beendigung der Arbeiten nicht erfolgt und wird
nachträglich auch nicht möglich sein, da die Mitarbeiter nicht mehr
zur Verfügung stehen.

25

2.2 Bauvorhaben K.platz 5 in E.

26

Der Augenoptikermeister W. hat die Gesellschaft beauftragt,
Innenausbau- und Trockenbauarbeiten in einem Ladenlokal in E.,
K.platz 5, durchzuführen.

27

Die Auftragssumme beträgt 14.200,00 DM. Gezahlt wurden bisher
12.000,00 DM, die nach Angaben der Geschäftsführer dem Bautenstand
bei Beendigung der Arbeiten entspricht. Bei Abbruch der Arbeiten
ist ein Aufmaß nicht erstellt worden und ist nachträglich nicht
möglich, da die früheren Mitarbeiter nicht mehr zur Verfügung
stehen.

28

Zusammenfassend kann ich zu den obigen halbfertigen Bauvorhaben
sagen, die Schuldnerin die Arbeiten eingestellt und auf den
Stichtag der Einstellung der Arbeiten kein ordnungsgemäßes Aufmaß
vorgenommen hat.

29

Zwischenzeitlich haben die Auftraggeber die Arbeiten
weitergeführt. Die nachträgliche Erstellung eines ordnungsgemäßen
Aufmaßes ist nicht mehr möglich, da die früheren Mitarbeiter nicht
mehr zur Verfügung stehen.

30

Die Schuldnerin hat die bisher erbrachten Arbeiten für die
obigen Baustellen mit Beträgen von insgesamt 34.023,00 DM bewertet.
Dies entspricht nach Darstellung des Geschäftsführers den
Bautenständen bei Abbruch der Arbeiten.

31

Die Schuldnerin hatte sich bei Auftragsvergabe mit ihrem
Aufftraggeber auf einen Pauschalpreis geeinigt. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH in NJW 1996, 372) ist
der Bauunternehmer bei einem Pauschalpreis verpflichtet, auf der
Basis seiner ursprünglichen Kalkulationsunterlagen den nicht
fertiggestellten Auftrag nach Aufmaß und zu den Einheitspreisen
seiner Kalkulation abzurechnen.

32

Wie oben ausgeführt, ist die Erstellung eines Aufmaßes auf den
Zeitpunkt der Einstellung der Arbeiten heute nicht mehr möglich.
Darüber hinaus hat die Schuldnerin bei Vereinbarung dieses
Festpreises keine detaillierten Kalkulationsunterlagen gehabt.

33

Ich muß daher feststellen, daß ich keine Beträge für die Masse
aus den halbfertigen Arbeiten realisieren kann.

34

3. Forderungen aus Lieferungen und Leistungen

35

Laut Aufstellung der Gesellschaft sind Forderungen aus
Lieferungen und Leistungen aus abgeschlossenen Bauvorhaben wie
folgt offen:

36

3.1 Forderungen gegen P. & T. Ltd. M.street,

37

D., England, Isle of Man

38

Die Gesellschaft hat Trockenarbeiten für den Dachausbau eines
Einfamilienhauses in M. durchgeführt. Die Arbeiten sind
abgeschlossen, Aufmaß und Schlußrechnung erstellt.

39

Zwischen den Parteien wurde eine Auftragssumme in Höhe von
33.000,00 DM vereinbart, Zahlungen sind in Höhe von 28.000,00 DM
erfolgt. Neben einer einzubehaltenen Sicherheit in Höhe von
1.900,00 DM sind noch rd. 3.000,00 DM offen.

40

Die Zahlung des Schlußbetrages ist bisher nicht erfolgt, die
Schlußzahlung ist allerdings auch nicht verweigert worden. Ich
setze vorsorglich zunächst nur einen Erinnerungswert an in Höhe von
1,00 DM

41

Forderungen gegen W.

42

Die Firma H. W. in D. ist Hauptauftraggeberin der Gesellschaft.
Die Gesellschaft hat noch Forderungen aus folgenden
Bauvorhaben:

43

- Bauvorhaben P. N. in N.

44

Die Arbeiten für dieses Bauvorhaben sind beendet, Aufmaß
erstellt und die Schlußrechnung in Arbeit. Der Inhaber der Firma
W., Herr E., hat mir mitgeteilt, daß er erst bei Vorlage der
Schlußrechnung sagen kann, ob die von der Gesellschaft erwartete
Restforderung in Höhe von 4.000,00 DM zu Recht besteht. Ich setze
für diese Forderung zunächst nur einen Erinnerungswert an in Höhe
von 1,00 DM

45

- Bauvorhaben O. in W.

46

Die Parteien hatten eine Auftragssumme in Höhe von 12.400,00 DM
vereint, darauf sind 10.000,00 DM gezahlt worden. Die Arbeiten sind
fertiggestellt, Aufmaß ist erfolgt und die Schlußrechnung in
Arbeit. Die Gesellschaft erwartet aus der Schlußrechnung eine
offene Forderung in Höhe von ca. 2.000,-- DM.

47

Auch zu diesem Bauvorhaben konnte mir Herr E. von der Firma W.
die offene Forderung nicht bestätigen, da ihm, wie ausgeführt, die
Schlußabrechnung noch nicht vorliegt. Ich setze deshalb zunächst
nur einen Erinnerungswert an in Höhe von 1,00 DM

48

- Sicherheiten aus diversen Bauvorhaben

49

Nach Angaben der Geschäftsführer sind einbehaltene Sicherheiten
für verschiedene Bauvorhaben in Höhe von ca. 4.000,00 DM Ende Juli
fällig geworden.

50

Herr E. von der Firma W. hat mir nach seinen Recherchen fällige
Sicherheiten bestätigt, die ich ansetze in Höhe von 3.285,00 DM

51

3.3 Forderungen gegen Firma l.-J. im Modehaus I.

52

in N.

53

Die Gesellschaft hat für diese Firma Ladeninnenausbauarbeiten
durchgeführt. Nach Angaben der Geschäftsführer ist aus der
Schlußrechnung eine Forderung in Höhe von 15.525,00 DM offen. Die
Forderung ist wegen ungeklärter Auftrags- und
Geschäftsführungsverhältnisse zweifelhaft.

54

Ich setze für diese Forderung deshalb nur einen Erinnerungswert
an in Höhe von 1,00 DM

55

3.4 Forderung gegen L. KG

56

Ebenfalls zweifelhaft ist die Realisierung einer Restzahlung aus
der Schlußrechnung vom 13.10.1997 an die Firma A. L. KG in D.. Die
Gesellschaft hatte Trockenbauarbeiten für das Bauvorhaben P.-G.Str.
106 und 108 in D. durchgeführt und eine Restforderung aus der
Schlußrechnung in Höhe von insgesamt 32.113,13 DM geltend
gemacht.

57

Da der Auftraggeber weder gezahlt noch sich sonst zu dieser
Forderung geäußert hat, hat die Gesellschaft beim Amtsgericht
Düsseldorf Klage eingereicht. Es liegt nunmehr eine Erwiderung der
Firma L. KG vor, in der sie die Forderung zumindest in der Höhe
bestreitet. Laut Klageerwiderung vom 14.6.1999 hat der bauleitende
Architekt, Herr S., der L. KG nur eine Schlußzahlung in Höhe von
8.166,60 DM errechnet.

58

Da ich zur Zeit nicht beurteilen kann, ob ich zumindest obigen
Teilbetrag aus dieser zweifelhaften Forderung realisieren kann,
setze ich zunächst nur einen Erinnerungswert an in Höhe von 1,00
DM

59

4. Bankguthaben

60

Ein Bankguthaben ist nicht vorhanden.

61

5. Kasse

62

Ein Kassenbestand bei Auflösung der Gesellschaft zum 21.4.1999
war nicht vorhanden.

63

Zusammenfassend komme ich zu dem Ergebnis, daß eine freie Masse
in Höhe von 4.790,00 DM vorhanden ist.

64

P A S S I V A

65

1. INSOLVENZGLÄUBIGER GEM. § 38 INSO

66

1. Rückständige Löhne und Gehälter

67

Die Gesellschaft hat heute keine Mitarbeiter mehr beschäftigt.
Laut Aufstellung der Gesellschaft bestehen rückständige Löhne und
Gehälter in Höhe von 20.075.74 DM

68

2. Rückständige Sozialabgaben

69

Laut Aufstellung der Gesellschaft betragen die rückständigen
Sozialversicherungsbeiträge bei der AOK, bei der BKK und der
Zusatzversicherungskasse in W. insgesamt 46.323.56 DM

70

Nach meinen Ermittlungen sind diese Rückstände fast
ausschließlich von der F. & K. GbR begründet worden.

71

3. Forderungen der Finanzverwaltung

72

Nach Angaben der Gesellschaft betragen die Rückstände an
Umsatzsteuer und Lohnsteuer derzeit ca. 30.000.00 DM

73

4. Bankverbindlichkeiten

74

- D. Bank AG D.

75

Geschäftskonto Nr. = 34.758,00 DM

76

Konto-Nr. = 75.938.56 DM 110.696.56 DM

77

Zugunsten der D. Bank AG sind Kapital-Lebensversicherungen der
A. Lebensversicherungs AG für den Gesellschafter H. F.
abgetreten.

78

5. Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen

79

Laut Aufstellung der Gesellschaft betragen die Verbindlichkeiten
aus Lieferungen und Leistungen 53.500.00 DM

80

6. Miet- und Pachtrückstände

81

Es bestehen Miet- und Pachtrückstände für das Lager in D., R.
Str. 23, in Höhe von

82

1.796,55 DM"

83

Das Landgericht hat weiter ausgeführt, auch die Zahlung vom 9.
August 1999 in Höhe von DM 5.767,-- ändere nichts daran, dass die
Schuldnerin zahlungsunfähig sei. Hierdurch sei die
Beitragsforderung der Antragstellerin für die Monate März 1999 und
April 1999 in Höhe von 7.639,16 DM (vgl. Gläubigerliste) nicht
erfüllt worden. Die Zahlungsunfähigkeit folge im übrigen auch
daraus, dass die Schuldnerin ferner jedenfalls Forderungen der
Firma H. GmbH in D. in Höhe von DM 14.517,40 und die Forderung der
BKK D. in Höhe von DM 1.407,56 unbeglichen gelassen habe.

84

Gegen diesen ihren Verfahrensbevollmächtigten am 27.06.2000
zugestellten Beschluss des Landgerichts vom 06.06.2000 wendet sich
die Schuldnerin mit der am 07.07.2000 eingegangenen sofortigen
weiteren Beschwerde vom 06.07.2000, verbunden mit dem Antrag auf
Zulassung dieses Rechtsmittels. Sie macht geltend, dass sie
entgegen der Annahme des Landgerichts zum Zeitpunkt der Eröffnung
des Insolvenzverfahrens nicht zahlungsunfähig gewesen sei. Die F.
& K. GbR sei durch die Kündigung des Gesellschafters P. K. zum
31.12.1998 beendet worden. Zum 1.1.1999 hätten die Gesellschafter
H. F. und J. F. die Beschwerdeführerin neu gegründet. Eine
Übernahme des Vermögens der F. & K. GbR durch die
Beschwerdeführerin sei nicht vereinbart worden. Demgemäß habe die
Beschwerdeführerin, selbst wenn einzelne Gegenstände der F. &
K. GbR übernommen worden seien, nicht die Altverbindlichkeiten der
ehemals bestehenden F. & K. GbR übernommen. Das Gutachten des
Sachverständigen Dr. A. sei dementsprechend auf Seite 3 dahingehend
zu verbessern, dass es zu keiner Übernahme der Verbindlichkeiten
der F. & K. GbR durch die Beschwerdeführerin gekommen sei. Das
Landgericht habe auch nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der
AOK R. bei Antragstellung ein Anspruch in Höhe von 7.639,16 DM
zugestanden habe, denn ausweislich des Gutachtens des
Insolvenzverwalters schulde die F. & K. GbR den gesamten
rückständigen Betrag bzw. den überwiegenden Betrag.

85

2.

86

Das Oberlandesgericht Köln ist gemäß § 7 Abs. 3 InsO in
Verbindung mit § 1 der Verordnung des Landes Nordrhein-Westfalen
über die Zusammenfassung der Entscheidungen über die weiteren
Beschwerden in Insolvenzsachen vom 6. November 1998 (GVBl. NW 1998,
550; NZI 1999, 66) zur Entscheidung über das von der Schuldnerin
gegen den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 06.06. 2000
eingelegte Rechtsmittel berufen.

87

Der Senat lässt das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde gemäß §
7 Abs. 1 InsO zu.

88

Die sofortige weitere Beschwerde ist form- und fristgerecht
eingereicht worden (§§ 4, 7 InsO, 569, 577 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Auch
liegt eine dem Rechtsmittel der sofortigen weiteren Beschwerde
grundsätzlich zugängliche Ausgangsentscheidung des Landgerichts im
Sinne des § 7 InsO vor (vgl. hierzu: Senat, ZIP 1999, 586 [587];
Kirchhof in HK/InsO, 1999, § 7 Rdnr. 5). Gemäß § 34 Abs. 2 InsO
steht dem Schuldner gegen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die
sofortige Beschwerde zu.

89

Die weiteren Voraussetzungen für eine Zulassung des
Rechtsmittels nach § 7 Abs. 1 Satz 1 InsO sind ebenfalls gegeben.
Die Schuldnerin stützt das Rechtsmittel auf eine Verletzung des
Gesetzes. Die Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung ist zur
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bereits deshalb
geboten, weil der Frage, welche Anforderungen an den Inhalt einer
Beschwerdeentscheidung in Insolvenzsachen zu stellen sind,
grundsätzliche Bedeutung zukommt.

90

b)

91

Die zulässige sofortige weitere Beschwerde der Schuldnerin ist
mit der Maßgabe begründet, dass der angefochtene Beschluss
aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das
Beschwerdegericht zurückzuverweisen ist.

92

Der angefochtene Beschluss des Landgerichts beruht auf einer
Verletzung des Gesetzes (§§ 7 Abs. 1 Satz 2 InsO, 550, 561 ZPO), da
die Entscheidung den Sachverhalt unvollständig gewürdigt hat und
keine Auseinandersetzung mit den Einwendungen des Schuldners im
Beschwerdeverfahren enthält.

93

Der Beurteilung durch den Senat unterliegt im Rahmen der
Rechtsbeschwerde im Insolvenzverfahren wie bei der weiteren
Beschwerde gemäß § 27 FGG, in deren engen Anlehnung die weitere
Beschwerde nach der Insolvenzordnung ausgestaltet worden ist
(BT-DRS 12/2443, S. 111 = Kübler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht,
1994, S. 161), nur dasjenige Vorbringen, das aus dem Sachverhalt
der angefochtenen Entscheidung ersichtlich wird, § 561 Abs. 1 Satz
1 ZPO. Dementsprechend sind die tatsächlichen Feststellungen des
Gerichts der Erstbeschwerde nach §§ 7 Abs. 1 Satz 2 InsO, 561 Abs.
2 ZPO für das Rechtsbeschwerdegericht auch grundsätzlich bindend
(Senat, NZI 2000, 80; Senat, NZI 2000, 133 = ZInsO 2000, 117 LS;
FK/Schmerbach, InsO, 2. Auflage 1999, § 7 Rdnr. 9; Becker in:
Nerlich/Römermann, a.a.O., § 7 Rdnr. 18; HK/Kirchhof, a.a.O., § 7
Rdnr. 19).

94

Die dem Gericht der weiteren Beschwerde obliegende rechtliche
Nachprüfung ist nur möglich, wenn sich aus der angefochtenen
Entscheidung ergibt, von welchem konkreten Sachverhalt das Gericht
der Erstbeschwerde ausgegangen ist und wie es ihn festgestellt
hat.

95

Abgesehen davon ist in den Gründen der Beschwerdeentscheidung
auch wiederzugeben, was die Beteiligten im Beschwerdeverfahren
vorgebracht haben, was das Landgericht insoweit festgestellt hat
(zum Erfordernis der Feststellung auch des Beschwerdevorbringens
vgl. Senat, ZIP 1989, 572 [575]) und wie dieses Vorbringen im
einzelnen gewürdigt worden ist.

96

Genügt die angefochtene Entscheidung diesen Anforderungen nicht,
so zwingt dieser Mangel, wie der Senat wiederholt für den Bereich
der freiwilligen Gerichtsbarkeit und auch schon für den
Anwendungsbereich der Insolvenzordnung entschieden hat, zur
Aufhebung und Zurückverweisung.

97

Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung darauf gestützt,
dass der Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 1 InsO)
vorliege und das Amtsgericht daher zu Recht das Insolvenzverfahren
über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet habe. Zur Begründung
dieser Feststellung hat es im wesentlichen auf die in den Gründen
seines Beschlusses zitierten Ausführungen in dem Gutachten des
Insolvenzverwalters vom 6. August 1999 Bezug genommen und sich
diese Ausführungen zu eigen machen wollen. Diesen Ausführungen läßt
sich indessen nicht entnehmen, ob die Schuldnerin zum
Eröffnungszeitpunkt tatsächlich zahlungsunfähig war. Mit der
Einwendung der Schuldnerin, für die rückständigen Sozialangaben
hafte nicht sie, sondern der "F. & K. GbR" setzt sich das
Landgericht nicht auseinander, obwohl auch das in Bezug genommene
Sachverständigengutachten eine entsprechende Einschränkung enthält.
Feststellungen dazu, ob die Schuldnerin Rechtsnachfolgerin der
Firma F. & K. GbR geworden ist und daher für deren
Verbindlichkeiten haftet, enthält der zitierte Ausschnitt aus dem
Gutachten des Insolvenzverwalters nicht. Dass die Kammer hierzu
eigene Feststellungen getroffen hätte, läßt sich dem angefochtenen
Beschluss nicht entnehmen.

98

Da somit die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht
rechtsfehlerfrei festgestellt worden ist, muß die Entscheidung
aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen
werden.

99

3.

100

Da mit der Zurückverweisung noch nicht feststeht, ob die
Erstbeschwerde im Ergebnis Erfolg hat, muss auch die Entscheidung
über die Kosten des weiteren Beschwerdeverfahrens dem Landgericht
übertragen werden.

101

Beschwerdewert: 5.000,-- DM (§§ 37 Abs. 1, 38 Satz 1 GKG)