Arbeitsgericht Solingen (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-01-26, Aktenzeichen 2 Ca 122/06 lev
ECLI:DE:ARBGSG:2007:0126.2CA122.06LEV.00

Tenor

1.Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht.

2.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt November 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2005 zu zahlen.

3.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Dezember 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2006 zu zahlen.

4.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Januar 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2006 zu zahlen.

5.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Februar 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2006 zu zahlen.

6.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt März 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2006 zu zahlen.

7.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt April 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2006 zu zahlen.

8.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Mai 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2006 zu zahlen.

9.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Juni 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2006 zu zahlen.

10.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Juli 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2006 zu zahlen.

11.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt August 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2006 zu zahlen.

12.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt September 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2006 zu zahlen.

13.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Oktober 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2006 zu zahlen.

14.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt November 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2006 zu zahlen.

15.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Gehalt Dezember 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2006 zu zahlen.

16.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.038,00 (i.W.: sechstausendachtunddreißig Euro) brutto (Jubiläumsgeld) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2006 zu zahlen.

17.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 887,84 (i.W.: achthundertsiebenundachtzig 84/100 Euro) brutto (Bonus 2004) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2006 zu zahlen.

18.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 4.050,00 (i.W.: viertausendfünfzig Euro) brutto (Sondervergütung 2005) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2006 zu zahlen.

19.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 14.850,00 (i.W.: elftausendeinhundertachtunddreißig Euro) brutto (Sondervergütung 2006) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2007 zu zahlen.

20.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

21.Die Kosten des Rechtstreits tragen die Klägerin zu 59/100 und die Beklagte zu 41/100.

22.Streitwert: € 220.894,24.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Parteien streiten über die Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung zusteht sowie hilfsweise über weitere Zahlungsansprüche, die sich aus einem nachträglichen Widerspruch gegen einen vollzogenen Betriebsübergang ergeben.

3

Die am 15. Februar 1953 geborene, verheiratete Klägerin, ist bei der Beklagten seit dem 01. Januar 1981 beschäftigt. Sie erzielte zuletzt ein Jahresfunktionseinkommen in Höhe von € 87.300,-- brutto und war dem Bereich "Consumer Imaging" (CI) zugeordnet.

4

Bereits am 01. Dezember 1987 schloss die Beklagte mit dem bei ihr gebildeten Gesamtbetriebsrat eine Gesamtbetriebsvereinbarung, die unter Ziffer 1.1 zum 25-jährigen Dienstjubiläum unter Anderem die Zahlung eines durchschnittlichen Monatsentgelts vorsah (wg. der Einzelheiten wird auf die Gesamtbetriebsvereinbarung, Bl. 360 ff. d.A. Bezug genommen).

5

Am 05. Januar 2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr gebildeten Gesamt-betriebsrat eine Gesamtbetriebsvereinbarung zu den Rahmenbedingungen eines Bonusplanes für die außertariflichen Angestellten der Beklagten. Die Gesamtbetriebsvereinbarung, auf die die Parteien lediglich Bezug nehmen und die nicht zu den Akten gereicht wurde, die jedoch aufgrund der zahlreichen Parallelverfahren beim Arbeitsgericht Solingen gerichtsbekannt ist, sieht die Zahlung eines Bonus vor, der sich im Falle der Klägerin wie folgt berechnet:

6

"Jahresfunktionseinkommen x 9% x Zielerreichungsgrad in der Abteilung der Klägerin x persönlicher Merrit-Faktor."

7

Der Zielerreichungsgrad in der Abteilung der Klägerin betrug im Jahr 2004 11,3%, der persönliche Merrit-Faktor 1,0.

8

Mit Schreiben vom 26. Juli 2004 teilte die Beklagte der Klägerin folgendes mit:

9

"Ab 01.07.2004 beträgt Ihr Jahresgehalt € 72.450,-- brutto, das monatlich in gleichen Teilbeträgen gezahlt wird."

10

Für 2004 beträgt Ihre Sondervergütung € 14.850,-- brutto, die Ihnen - ggf. anteilig entsprechend Ihrer Tätigkeitsmonate - zum üblichen Zeitpunkt ausgezahlt wird."

11

[...]

12

Zusätzlich ist beschlossen worden, den Zielbonus für 2004 bei 100% Zielerfüllung auf 9% des individuellen Funktionseinkommens festzulegen (statt der bisherigen Festbeträge, circa 8,5% der alten Bandmitte)."

13

Die Beklagte schloss am 14. Oktober 2004 mit dem bei ihr gebildeten örtlichen Betriebsrat einen Interessenausgleich, der einen Arbeitsplatzabbau in der Abteilung CI vorsah. Der Interessenausgleich nimmt in § 5 zur Milderung der wirtschaftlichen Nachteile für die betroffenen Arbeitnehmer Bezug auf den Transfer Sozialplan M. vom 19. Dezember 2001 sowie die Gesamt-betriebsvereinbarung Sozialplan vom 17. Januar 1995 (einschließlich Ände-rungen vom 26.10.1998, 18.07.2002, 18.09.2002 und 01.10.2003). Dieser Interessenausgleich sah auch den Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin vor.

14

Da der Geschäftsbereich CI defizitär war, beschloss die Beklagte, ihr CI-Geschäft komplett zu veräußern. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 (Blatt 20 ff. der Akte) wurde die Klägerin über die geplante Übertragung des Geschäfts-bereichs CI auf die B. GmbH informiert. In dem Schreiben heißt es unter Anderem:

15

"Übergang auf B. GmbH,

16

Information gem. § 613 a Abs. 5 BGB

17

(...)

18

2. Zum Grund für den Übergang:

19

(...)

20

B. GmbH mit Sitz M. umfasst das gesamte bisherige CI-Geschäft der C..-I. AG, also die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte. B. GmbH übernimmt das Vermögen von CI. Hierzu gehören insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen.

21

(...)

22

Das Unternehmen wird mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfügt über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken zu bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können."

23

(…)

24

3. Zu den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer:

25

"Mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI tritt die B. GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse ein. Zur Klärung und Regelung der Einzelheiten haben C..-I. AG, B. GmbH, Gesamtbetriebsrat der C..-I. AG sowie die örtlichen Betriebsräte am 24. September 2004 eine Überleitungsvereinbarung "zur Klärung der rechtlichen Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse betroffener Arbeitnehmer, auf die kollektiv-rechtlichen Regelungen sowie auf die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen" abgeschlossen, die davon geprägt ist, so weit wie möglich Kontinuität zu wahren:

26

-Die bei der verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre werden als Dienstzeit bei B. GmbH anerkannt.

27

-Die Zugehörigkeit zu den Arbeitgeberverbänden der Chemischen Industrie wird auch bei B. GmbH bestehen, d. h. es bleibt bei den Chemie-Tarifen.

28

-Bei Bonus/VUEK für den Zeitraum ab 1. Januar 2004 werden die Mitarbeiter von B. GmbH so behandelt, als seien sie Mitarbeiter der C..-I. AG, d. h., wenn der Vorstand für die C..-I. AG eine solche Zahlung beschließt, wird sie entsprechend auch bei B. GmbH erfolgen.

29

-Die übergehenden Mitarbeiter können ihre ordentliche Mitgliedschaft in der C.-Pensionskasse fortsetzen. Die Abstimmung mit der C.-Pensionskasse ist bereits erfolgt. Die erworbenen Anwartschaften bleiben erhalten.

30

-Die kollektiv-rechtliche Geltung der am 31. Oktober 2004 bei der C..-I. AG bestehenden Betriebsvereinbarungen und Gesamtbetriebsvereinbarungen bleibt bei der B. GmbH unverändert. Dies gilt auch für die bei der B.-I. AG geltenden Richtlinien.

31

-Die Gesamtbetriebsvereinbarungen zum Sozialplan gelten bei B. GmbH oder einer Schwester- oder Tochtergesellschaft als Sozialplan sowohl auf Ebene des Unternehmens wie auch auf örtlicher Ebene mindestens bis zum 31. Dezember 2007.

32

-B. GmbH wird einen Aufsichtsrat mit je 6 Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer bilden.

33

-Betriebsrat und Vertrauensperson der Schwerbehinderten in N. haben ein Übergangsmandat für B. GmbH bzw. bis zur Neuwahl, die bis zum Sommer 2005 erfolgen wird.

34

-Die bestehenden betrieblichen Einrichtungen (z. C.. Kantine, Parkplätze, Werksarzt) bleiben bei Betriebsübergang unverändert.

35

-Die Pensionäre, die vor dem Übergang auf B. GmbH aus dem Unternehmen ausgeschieden sind bzw. ausscheiden, verbleiben bei der C..-I. AG"

36

(...)

37

5. Zu Ihrer persönlichen Situation:

38

Ihr Arbeitsverhältnis wird nach unserer Planung von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4 betroffen sein. Die Zustimmung des Betriebsrats und des Sprecherausschusses zu Ihrer Aufnahme in die Namensliste liegt derzeit noch nicht vor. Insofern sind die Verhandlungen mit dem Betriebsrat und dem Sprecherausschuss noch nicht abgeschlossen. Sie müssen jedoch damit rechnen, nach Abschluss dieser Verhandlungen mit oder ohne Ihre Aufnahme in die Namensliste der zur Kündigung vorgesehenen Mitarbeiter eine Kündigung zu erhalten. Zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile stehen Ihnen dann die für leitende Angestellte im Unternehmen üblichen Leistungen zu.

39

(...)

40

7. Zu den Folgen eines Widerspruchs:

41

Im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibt Ihr Arbeitsverhältnis bei der C..-I. AG und geht nicht auf die B. GmbH über.

42

Da nach dem Übergang des vollständigen Geschäftsbereichs CI auf B. GmbH Ihr bisheriger Arbeitsplatz bei der B.-I. AG nicht mehr vorhanden sein wird und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht, müssen Sie daher im Falle der Ausübung Ihres Widerspruchsrechts mit der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses durch C..-I. AG rechnen.

43

Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass nach der eindeutigen Regelung in der mit dem Gesamtbetriebsrat der C..-I. AG und den örtlichen Betriebsräten vereinbarten Überleitungsvereinbarung in diesem Fall kein Anspruch auf eine Abfindung besteht, weder gegenüber der C..-I. AG, noch gegenüber B. GmbI. Im Falle eines Widerspruchs müssen Sie deshalb damit rechnen, Ihren Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Außerdem sind bei einer eventuellen Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch Ihre Ansprüche auf Leistung der Agentur für Arbeit in Frage gestellt.

44

Wir empfehlen Ihnen daher dringend, von einem Widerspruch abzusehen.

45

(…)"

46

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2004 teilte die Beklagte der Klägerin folgendes mit:

47

"Hiermit bestätigen wir Ihnen, dass Sie bei einer betriebsbedingten Beendigung des Anstellungsverhältnisses zum 31.12.2005 eine Abfindung in Höhe von derzeit € 109.125,-- brutto erhalten.

48

Die Auszahlung erfolgt unter Berücksichtigung der steuerlichen Vorschriften. Bezüglich des Auszahlungszeitpunktes der Abfindung besteht die Möglichkeit, die Auszahlung im Januar 2006 vorzunehmen. Die Beendigung des Anstellungsverhältnisses berührt nicht den Anspruch der anlässlich von Dienstjubiläen gewährten Leistungen."

49

Das Arbeitsverhältnis ging zunächst mit Wirkung zum 01. November 2004 auf die B. GmbH über. Die Klägerin widersprach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses zunächst nicht. Die B. GmbH hörte den bei ihr gebildeten Sprecherausschuss am 08. Dezember 2004 zu der beabsichtigten Kündigung der Klägerin an. Der Sprecherausschuss erhob gegen die beabsichtigte Kündigung keine Einwände. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2004 kündigte die B. GmbH das Arbeitsverhältnis der Klägerin unter Bezugnahme auf den zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat geschlossenen Interessen-ausgleich vom 14. Oktober 2004 zum 31. Dezember 2005. Gegen die Kündigung erhob die Klägerin keine Kündigungsschutzklage.

50

Am 25. Mai 2005 stellte die B. GmbH beim Amtsgericht L. den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit.

51

Mit Schreiben vom 23. Juni 2005 legte die Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die B. GmbH gemäß § 613a Abs. 6 BGB Widerspruch ein und bot der Beklagten ihre uneingeschränkte Arbeitskraft an.

52

Am 01. August 2005 wurde das Insolvenzverfahren über die B. GmbH eröffnet und Herr Rechtsanwalt S. zum Insolvenzverwalter bestellt.

53

Die B. GmbH in Eigenverwaltung zahlte an die Klägerin mit der Vergütung für den Monat Oktober 2005 eine anteilige Sondervergütung für die Monate August 2005, September 2005 und Oktober 2005 in Höhe von € 3.712,50 brutto. Seit dem 01. November 2005 bezieht die Klägerin Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto (vergl. Bewilligungsbescheid der Agentur für Arbeit Bergisch Gladbach vom 11.11.2005, Blatt 31 der Akte).

54

Mit ihrer am 18. Januar 2006 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten zunächst die Zahlung der Abfindungssumme in Höhe von € 109.125,-- brutto. Daneben begehrt sie von der Beklagten die ordnungsgemäße Abrechnung des Anstellungsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2005, soweit sie keine Leistungen von der B. GmbH bzw. der Bundesagentur für Arbeit erhalten hat. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Abfindungsanspruch als nicht begründet ansieht, begehrt die Klägerin die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertrags-verhältnis besteht und die Zahlung weiteren Annahmeverzugslohnes für die Zeit von Januar 2006 bis Dezember 2006. Äußerst hilfsweise begehrt sie den Ausgleich des Insolvenzschadens bei der Penka-Rente und der Firmenrente, der durch die Nichtweiterführung entstanden ist.

55

Sie ist der Ansicht, dass ihr die Abfindung in Höhe von € 109.125,-- brutto bereits unabhängig von der Frage des Betriebsübergangs bzw. der Wirksamkeit des Widerspruchs gegen den Betriebsübergang aus dem Schreiben vom 29. Oktober 2004, welches eine individuelle Zusage in Form einer Abwicklungs-vereinbarung enthalte, zustehe. Hierfür spreche auch der Hinweis in Ziffer 5 des Unterrichtungsschreibens vom 22. Oktober 2004.

56

Hilfsweise stützt die Klägerin den Anspruch auf § 613 a Abs. 2 BGB, da der Anspruch bereits vor dem Betriebsübergang entstanden sei und innerhalb eines Jahres nach Betriebsübergang fällig geworden sei. Die unternehmerische Entscheidung zum Wegfall des Arbeitsplatzes sei zu 100% durch die Beklagte getroffen worden und die B. GmbH sei verpflichtet gewesen, diese Entscheidung 1:1 umzusetzen.

57

Darüber hinaus bestehe der Anspruch auch als Schadensersatzanspruch. Das Informationsschreiben vom 22. Oktober 2005 habe nicht den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB entsprochen. Die Information sei unvollständig, weil die Beklagte die Klägerin nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen habe. Darüber hinaus sei über die wirtschaftliche Situation des Erwerbers falsch informiert worden. In diesem Zusammenhang sei nicht nur auf die schriftliche Information, sondern auch auf die dort in Bezug genommenen Informationen, die den Arbeitnehmern außerhalb des Schreibens vom 22. Oktober 2004 erteilt worden seien, abzustellen. Insbesondere habe das damalige Vorstandsmitglied der Beklagten F. S. in der Betriebsversammlung vom 19. August 2004 mitgeteilt, dass die B. GmbH über Barmittel in Höhe von € ,-- verfüge und darüber hinaus eine Kreditlinie in Höhe von € ,-- habe. Beides habe sich jedoch im Nachhinein als falsch herausgestellt. Im Übrigen könne die B. GmbH nicht wie den Arbeitnehmern mitgeteilt, über die Markenrechte verfügen, sondern habe lediglich ein Nutzungsrecht.

58

Im Falle einer ordnungsgemäßen Unterrichtung hätte die Klägerin dem Betriebsübergang und dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die B. GmbH unmittelbar widersprochen. Die Beklagte wäre dann dazu gezwungen gewesen, eine ordentliche, betriebsbedingte Kündigung des Anstellungsvertragsverhältnisses auszuloben. Dies wiederum hätte zwingend dazu geführt, dass zu Gunsten der Klägerin ein Sozialplanabfindungsanspruch entsprechend den internen Betriebsvereinbarungen entstanden wäre.

59

Hilfsweise sei jedenfalls festzustellen, dass das Anstellungsvertragsverhältnis aufgrund des nachträglichen Widerspruchs mit der Beklagten fortbestehe. Die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß abzurechnen.

60

Die Klägerin beantragt,

61

1.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 109.125,-- brutto (Abfindungssumme gemäß Individualzusage) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

62

2.hilfsweise festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht.

63

3.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.038,-- brutto (Jubiläumsgeld) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

64

4.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 11.138,-- brutto (Sondervergütung) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

65

5.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 2.514,-- netto (Differenz Gehalt zu gezahltem Insolvenzgeld) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

66

6.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.038,-- brutto (Gehalt November 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2005 zu zahlen.

67

7.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.038,-- brutto (Gehalt Dezember 2005) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

68

8.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 887,84 brutto (Bonus 2004) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

69

9.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 14.198,-- (Insolvenzschaden PENKA-Rente) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

70

10.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2), die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 17.138,-- (Insolvenzschaden Firmenrente) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen.

71

11.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.038,-- brutto (Gehalt Januar 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 zu zahlen.

72

12.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.038,-- brutto (Gehalt Februar 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2006 zu zahlen.

73

13.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.038,-- brutto (Gehalt März 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2006 zu zahlen.

74

14.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.038,-- brutto (Gehalt April 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 zu zahlen.

75

15.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.038,-- brutto (Gehalt Mai 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2006 zu zahlen.

76

16.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.038,-- brutto (Gehalt Juni 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2006 zu zahlen.

77

17.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.038,-- brutto (Gehalt Juli 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2006 zu zahlen.

78

18.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.038,-- brutto (Gehalt August 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2006 zu zahlen.

79

19.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.038,-- brutto (Gehalt September 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2006 zu zahlen.

80

20.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.038,-- brutto (Gehalt Oktober 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2006 zu zahlen.

81

21.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.038,-- brutto (Gehalt November 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2006 zu zahlen.

82

22.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.038,-- brutto (Gehalt Dezember 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von € 1.878,90 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen.

83

23.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 14.850,-- brutto (Sondervergütung 2006) zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen.

84

Die Beklagte beantragt,

85

die Klage abzuweisen.

86

Es komme keine Haftung der Beklagten aufgrund einer eigenen Zusage an die Klägerin in Betracht. Das Schreiben vom 29. Oktober 2004 stelle keine eigenständige Zusage der Beklagten an die Klägerin dar. Die Kündigung sei nicht durch die Beklagte erfolgt, sondern erst mehrere Wochen nach dem erfolgten Betriebsübergang durch die Betriebserwerberin, die B. GmbH, ausgesprochen worden. Es bestehe auch keine gesamtschuldnerische Haftung gemäß § 613a Abs. 2 Satz 1 BGB, da nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Abfindungsanspruch keinesfalls vor Ausspruch der Kündigung entstehen könne.

87

Im Übrigen trägt die Beklagte vor, dass die Information der Arbeitnehmer im Oktober 2004 auch vollständig und ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB erfolgt sei. § 613a Abs. 5 BGB verlange eine Information des Arbeitnehmers in Textform nach § 126b BGB. Diese Voraussetzungen habe alleine das Informationsschreiben von Ende Oktober 2004 erfüllt. Weder die Mitteilungen in den Betriebsversammlungen, noch die Mitteilungen in betriebsinternen Magazinen könnten daher als Informationen im Sinne des § 613a Abs. 5 BGB angesehen werden. Es bestünde zudem auch keine Informationspflicht des Veräußerers oder des Erwerbers über die wirtschaftliche Solvenz und Liquidität des Erwerbers. Eine entsprechende Informationspflicht werde weder von der Rechtsprechung angenommen, noch in der Literatur vertreten.

88

Hilfsweise trägt die Beklagte vor, dass die mündlich erteilten Informationen über die finanzielle Ausstattung der B. GmbH auch nicht unrichtig erfolgt seien. Vor dem Informationsschreiben sei zuletzt am 13. Oktober 2004 eine Liquiditätsplanung (forcast-cash-low) erstellt worden, anhand dessen die geplante Liquiditätslage der B. GmbH ermittelt worden sei.

89

Die Säulen der geplanten Liquiditätsausstattung hätten per 01. November 2004 aus einem so genannten Mezzanine-Darlehen der amerikanischen Investoren in Höhe von € ,--, aus vorhandenen Equity-Kapital in Höhe von circa € ,-- sowie einem Darlehen aus dem Verkauf von Forderungen (Factoring) weltweit im Umfang von € ,--, also in Summe € ,-- bestanden. Es sei somit von einer Liquidität der Erwerberin in Höhe von € ,-- auszugehen gewesen. Dass sich für die Erwerberin zu einem erst sehr viel späteren Zeitpunkt nach dem Betriebsübergang dann - unerwartet - Probleme bei der Realisierung des geplanten Factoring bei der KBC-Bank ergeben hätten, sei zum Zeitpunkt Oktober 2004 nicht vorhersehbar gewesen. Auch Herr Rechtsanwalt S. habe in seinem Gutachten festgestellt, dass eine Insolvenz der Erwerberin nicht eingetreten wäre, wenn sich wie geplant eine vollständige Realisierung der Vorfinanzierungsmöglichkeiten ergeben hätte. Wirtschaftliche Veränderungen, die erst Monate nach dem Betriebsübergang auftreten würden, könnten weder einen Einfluss auf den Inhalt eines Informationsschreibens haben, noch Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Lage zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs zulassen.

90

Hilfsweise trägt die Beklagte vor, dass das Widerspruchsrecht in entsprechender Anwendung von § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG verfristet sei. Jedenfalls habe die Klägerin ihr Widerspruchsrecht verwirkt. Die Beklagte habe im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch darauf vertrauen können, dass die Klägerin beim Erwerber verbleiben würde. Bei der Klägerin komme ein besonderes Umstandsmoment hinzu. Die Klägerin habe gegen die Kündigung der B. GmbH keine Kündigungsschutzklage erhoben. Damit aber habe die Klägerin eine Entscheidung über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit der B. GmbH getroffen. Gleichzeitig habe sie damit zu erkennen gegeben, dass sie den Betriebsübergang als solchen akzeptiert habe, und dass sie mit einer Beendigung des übergegangenen Arbeitsverhältnisses einverstanden sei.

91

Dies bedeute im Ergebnis nichts anderes als eine Verzichtserklärung über die Ausübung des Widerspruchsrechts. Ein Arbeitnehmer könne nicht eine Ent-scheidung über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses treffen, um dann, wenn ihn diese Entscheidung - aus was für Gründen auch immer - reue, diese Entscheidung nachträglich durch die Ausübung eines verspäteten Widerspruchs zu revidieren. Habe ein Arbeitnehmer auf sein Widerspruchsrecht verzichtet, sei es ausdrücklich (z.B. durch Abschluss einer Aufhebungs-vereinbarung), sei es konkludent (z.B. durch das Verstreichen lassen einer Kündigungsschutzfrist), so könne er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr seinen Verzicht auf die Ausübung des Widerspruchsrechts revidieren. Arbeitnehmer, die eine Aufhebungsvereinbarung mit der B. GmbH getroffen hätten, könnten nach dem Abschluss einer solchen Vereinbarung nicht mehr ihr - behauptetes - Widerspruchsrecht gegen den Betriebsübergang ausüben.

92

Zu dem geltend gemachten Annahmeverzugslohn trägt die Beklagte hilfsweise vor, dass ein solcher jedenfalls bis zum Zugang des Widerspruchsschreibens ausscheide, da die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt ihre Arbeitsleistung nicht angeboten habe.

93

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

94

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

95

Die Klage hat teilweise Erfolg.

96

Ein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung in Höhe von € 109.125,-- brutto besteht nicht. Demgegenüber war auf den Hilfsantrag festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht. Auch den geltend gemachten Zahlungsansprüchen war - von geringen Ausnahmen abgesehen - stattzugeben.

97

Im Einzelnen:

98

I.

99

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Abfindungssumme in Höhe von € 109.125,-- brutto. Ein solcher Anspruch folgt weder aus einer Individualzusage der Beklagten, noch aus § 613a Abs. 2 BGB, noch als Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB in Verbindung mit § 613a Abs. 5 BGB oder sonstigen schadensersatzrechtlichen Vorschriften.

100

1.

101

Dem Schreiben der Beklagten vom 29. Oktober 2004 ist keine individualver-tragliche Zusage auf Zahlung einer Abfindung in Höhe von € 109.125,-- brutto zu entnehmen.

102

Bereits nach dem Wortlaut des Schreibens wird die Zahlung der Abfindung für den Fall "einer betriebsbedingten Beendigung des Anstellungsverhältnisses zum 31.12.2005" in Aussicht gestellt. Zu einer betriebsbedingten Beendigung des Anstellungsverhältnisses ist es jedoch zu keinem Zeitpunkt gekommen, da das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund des wirksamen, ex tunc-Wirkung entfaltenden Widerspruchs der Klägerin vom 23. Juni 2005 nicht auf die B. GmbH übergegangen ist und die Kündigung der B. GmbH vom 13. Dezember 2004 somit "ins Leere" ging, da die B. GmbH nicht Arbeitgeberin der Klägerin geworden ist, sondern zwischen der B. GmbH und der Klägerin lediglich ein faktisches Arbeitsverhältnis bestand.

103

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 23. Juni 2005 wirksam dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die B. GmbH widersprochen. Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung sämtlicher Kammern des Arbeitsgerichts Solingen wurde der Lauf der Monatsfrist des § 613a Abs. 6 BGB nicht wirksam in Gang gesetzt, da die Unterrichtung der Beklagten vom 22. Oktober 2004 jedenfalls im Hinblick auf die Verteilung der Haftung des alten und neuen Arbeitgebers unvollständig war (vergl. exemplarisch Urteile des Arbeitsgerichts Solingen vom 11.1.2006, 3 Ca 2000/05 lev; vom 3.3.2006, 2 Ca 1998/05 lev; vom 11.5.2006, 1 Ca 2564/05 lev; vom 7.2.2006, 5 Ca 1532/05 lev).

104

Dieser Auffassung haben sich mittlerweile die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (vergl. z.C.. Urteil vom 15.11.2006, 7 (18) Sa 287/06), die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (vergl. z.C.. Urteil vom 089.08.2006, 8 (5) Sa 244/06), sowie die 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (vergl. z.C.. Urteil vom 21.12.2006, 5 Sa 927/06) angeschlossen. Gegenteilige Entscheidungen liegen nicht vor.

105

Die einmonatige Widerspruchsfrist wird nicht nur bei unterbliebener Unterrich-tung, sondern auch bei unvollständiger Unterrichtung nicht in Gang gesetzt (vergl. BAG vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, BAG vom 13.7.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1269; BAG vom 13.7.2006, 8 AZR 303/05, NZA 2006, 1273; BAG vom 14.12.2006, 8 AZR 763/05 (Pressemitteilung); KR-Pfeiffer, § 613a BGB, Rd-Nr. 108i; Willemsen/Lembke, NJW 2002, 1159, 1164, Worzalla, NZA 2002, 353, 355, Gaul/Otto, DB 2002, 634, 638; Olbertz/Ungnad, BB 2004, 213).

106

Gemäß § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB (eingefügt durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.03.2002, Bundesgesetzblatt I, Seite 1163) ist unter Anderem über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs zu unterrichten. Durch die Unterrichtungspflicht soll sichergestellt werden, dass die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen über die Folgen eines Betriebsübergangs so informiert werden, dass sie erkennen können, welche wesentlichen Änderungen sich für sie ergeben würden. In der Gesetzesbegründung wird ausgeführt, dass unter den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen insbesondere die unverändert weiter geltenden Regelungen des § 613a Abs. 1 bis 4 BGB zu verstehen seien. Dies betreffe die Frage der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers gegenüber dem Arbeitnehmer sowie des Kündigungsschutzes (vergl. die Gesetzesbegründung BT-Drucksache, 14/7760, Seite 19).

107

Auf die Fragen der Haftung gemäß § 613a Abs. 2 BGB wird somit in der Gesetzesbegründung ausdrücklich Bezug genommen. Die Frage der Haftungsverteilung ist auch gerade für Arbeitnehmer in einer Situation, wie sich die Klägerin befand, von nicht zu unterschätzender Bedeutung. Einem Laien wird nicht ohne Weiteres klar sein, dass aufgrund der Regelungen des § 613a BGB Abfindungszahlungen in einer Größenordnung von über € 100.000,--, die nicht auf einer Gegenleistung für den Erwerber, sondern aufgrund des erdienten Besitzstandes beim Veräußerer vereinbart worden ist, nur noch gegenüber dem Erwerber geltend gemacht werden kann, auch wenn das Arbeitsverhältnis mehr als zwanzig Jahre mit dem Veräußerer bestanden hat.

108

Das Bundesarbeitsgericht hat bereits in einem obiter dictum vom 24. Mai 2005 (8 AZR 398/04, NZA 2005, 1302, 1304) darauf hingewiesen, dass über die Haftungsfragen des § 613a Abs. 2 BGB zu unterrichten ist. Das Bundesarbeitsgericht führt aus:

109

"Ob die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 08.04.2003 ihrer Unterrich-tungspflicht ordnungsgemäß nachkam, kann dahingestellt bleiben [...]. Soweit es um die Frage der Weitergeltung der bisherigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis geht, mag dies genügen. Über Haftungsfragen ist aber nichts gesagt."

110

In der Entscheidung vom 13. Juli 2006 (8 AZR 305/05, NZA 2006, 1269, 1272) hat das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung weiterentwickelt und eine Informationspflicht über Haftungsfragen ausdrücklich bejaht. In dem zugrunde liegenden Fall rügt das Bundesarbeitsgericht zu Recht, dass in dem dortigen Informationsschreiben der Hinweis fehle, dass die Beklagte auch für vor dem Betriebsübergang entstandene Ansprüche hafte, die vor Ablauf von einem Jahr nach dem Betriebsübergang fällig werden und auf die dann bestehende Gesamtschuldnerschaft zwischen Veräußerin und Erwerberin. Zugleich fehle auch ein Hinweis auf die § 613a Abs. 2 Satz 2 BGB enthaltene Beschränkung dieser Haftung bezüglich der Ansprüche, die nach einem Jahr fällig werden, auf den Teil des Bezugszeitraumes, der vor dem Betriebsübergang liegt. Zuletzt hat das BAG mit Urteil vom 14.12.2006 (8 AZR 763/05, Pressemitteilung) erneut bestätigt, dass über die Fragen der Haftung des Veräußerers und des Erwerbers gemäß § 613a Abs. 2 BGB zu unterrichten ist.

111

Die Beklagte hat in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 22. Oktober 2004 die Klägerin lediglich darauf hingewiesen, dass mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI die B. GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse eintritt. Hiermit nimmt die Beklagte aber nur auf die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, nicht hingegen auf die Haftungsfragen des § 613a Abs. 2 BGB Bezug. Auch an anderer Stelle des Informationsschreibens finden sich keine Anhaltspunkte über die Regelungen des § 613a Abs. 2 BGB. Die Beklagte hat somit noch nicht einmal den Gesetzeswortlaut des § 613a Abs. 2 BGB in ihr Unterrichtungsschreiben aufgenommen, wobei darauf hinzuweisen bleibt, dass alleine die bloße Widergabe des Gesetzestextes für eine ordnungsgemäße Information nach § 613a Abs. 5 BGB nicht ausreicht.

112

Das Recht zur Ausübung des Widerspruchs ist auch weder in entsprechender Anwendung des § 5 Abs. 3 KSchG erloschen, noch ist es verwirkt.

113

Das Gesetz stellt für die Ausübung des Widerspruchsrechts keine zeitliche Höchstgrenze auf. Im Gegenteil sind entsprechende Vorschläge (z.B. der Änderungsantrag der CDU/CSU-Fraktion, das Widerspruchsrecht spätestens mit Ablauf von sechs Monaten nach dem Betriebsübergang erlöschen zu lassen - vergleiche BT-Drucksache, 14/8128, Seite 4) ausdrücklich abgelehnt worden. Für eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 3 KSchG fehlt es daher bereits an einer planwidrigen Regelungslücke des Gesetzgebers, da der Gesetzgeber bewusst die Entscheidung getroffen hat, von einer zeitlichen Höchstgrenze abzusehen. Diese Argumentation der erkennenden Kammer (vergl. Urteil vom 03.03.2006, 2 Ca 1998/05 lev) vertritt nunmehr auch ausdrücklich das Bundesarbeitsgericht (vergl. BAG vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, NZA 2006, 1406, 1409, m.w.O.. aus dem Schrifttum).

114

Schließlich hat die Klägerin ihr Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Ein Anspruch ist verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraumes den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment) (vergl. BAG vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03, NZA 2004, 1383 ff.). Da die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung dem Gebot von Treu und Glauben erwächst, muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruches nicht mehr zuzumuten ist (vergl. BAG vom 08.08.2004, 8 AZR 583/01, BAG vom 31.08.2005, 5 AZR 545/04). Die Verwirkung soll somit schlechterdings nicht mehr tragbare Ergebnisse korrigieren.

115

Das Bundesarbeitsgericht hat erstmals in der Entscheidung vom 13.7.2006 (8 AZR 382/05, NZA 2006, 1406, 1409 m.w.O.. aus dem Schrifttum) zur Frage der Verwirkung des Widerspruchsrechts Stellung bezogen und ausgeführt, dass angesichts der gesetzlichen Regelung nicht auf eine feststehende Monatsfrist abgestellt werden könne, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen sei. Ähnlich wie bei der Geltendmachung eines Betriebsüberganges (vgl. hierzu BAG vom 27.1.2000, 8 AZR 106/99) sei davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken könnten. Zudem sei die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem jeweiligen Umstandsmoment zu setzen.

116

Nach Auffassung der Kammer ist das entsprechende Zeitmoment bei der Ausübung eines Widerspruchs nach 7 ½ Monaten nach Betriebsübergang nicht erfüllt. Die Klägerin hat unmittelbar (kein Monat) nach der Stellung des Insolvenzantrags durch die B. GmbH Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses erhoben. Erst mit Insolvenzantragstellung musste der Klägerin klar werden, dass sie ihren Abfindungsanspruch weder vollständig gegenüber der B. GmbH noch mangels Haftungsgrundlage, auf dessen Fehlen die Beklagte im Schreiben vom 22.10.2004 hätte hinweisen müssen, gegenüber der Beklagten durchsetzen kann. Zu diesem Zeitpunkt konnte die Beklagte noch nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin keinen Widerspruch mehr ausüben werde. Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass die Verwirkung nicht die Funktion hat, die vom Gesetzgeber bewusst unterlassene absolute Befristung des Widerspruchsrechts auf sechs Monate ab Betriebsübergang zu konterkarieren (vergl. insofern auch Rieble, NZA 2004, 1, 4).

117

Die Klägerin hat auch nicht durch die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der B. GmbH auf ihr Widerspruchsrecht verzichtet. Der gegenteiligen Auffassung der 3. Kammer des Arbeitsgerichts Solingen (vergl. Urteil vom 17.05.2006, 3 Ca 2277/05 lev) folgt die erkennende Kammer nicht. Zwar ist auch die erkennende Kammer der Auffassung, dass der Arbeitnehmer beispielsweise durch den Abschluss des dreiseitigen Aufhebungsvertrags und Wechsel in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (so der Sachverhalt im Urteil vom 18.08.2006, 2 Ca 981/06 lev; rechtskräftig) oder durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit der B. GmbH (so der Sachverhalt im Urteil vom 15.09.2006, 5 Ca 395/06 lev) konkludent auf die Ausübung des Widerspruchsrechts verzichten kann.

118

Diesen Konstellationen liegt jedoch stets ein aktives Handeln des Arbeitnehmers zugrunde. Demgegenüber stellt die bloße Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage lediglich ein Unterlassen dar. Es widerspricht jedoch den Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre, einem reinen Unterlassen einen rechtserheblichen Erklärungswert beizumessen. Wer nichts tut, erklärt in der Regel auch nichts. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Nichterhebung der Kündigungsschutzklage zu einem Zeitpunkt erfolgte, als noch nicht absehbar war, dass die B. GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen würde und die Tatsache, dass die Klägerin keine Kündigungsschutzklage erhob, lediglich aufgrund der Erwartung erfolgte, dass sie bei Beendigung des Anstellungsvertragsverhältnisses von der B. GmbH die Sozialplanabfindung in Höhe von € 109.125,-- brutto erhalten werde.

119

Der von der Klägerin ausgeübte wirksame Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses wirkt ex tunc auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück (so jetzt erstmals ausdrücklich nach der Neufassung des § 613a BGB: BAG vom 13.7.2006, 8 AZR 382/05, NZA 2006, 1406; BAG vom 13.7.2006, 8 AZR 305/05, NZA 2006, 1268; so auch bereits LAG L. vom 11.6.2004, 12 Sa 374/04, ZIP 2005, 591; ErfK-Preis, § 613a BGB, Rn. 101). Aus diesem Grunde ging die von der B. GmbH ausgesprochene Kündigung vom 13.12.2004 ins Leere, da die B. GmbH zu diesem Zeitpunkt nicht Arbeitgeberin der Klägerin war, sondern zwischen der B. GmbH und der Klägerin lediglich ein faktisches Arbeitsverhältnis bestand.

120

Dass aber auch ohne Vorliegen eines Beendigungstatbestandes eine Abfindung an die Klägerin gezahlt werden soll, kann dem Schreiben vom 29. Oktober 2004 nicht entnommen werden. In dem Schreiben wird die Abfindung ausdrücklich für den Fall der betriebsbedingten Beendigung des Anstellungsverhältnisses zugesagt. Hierfür sprich auch die Regelung in Ziff. 5 des Schreibens vom 22.10.2004. Dort heißt es, der Klägerin stünden dann (bezugnehmend auf den Satz zuvor: nach Erhalt der Kündigung) die für leitende Angestellte im Unternehmen üblichen Leistungen zu. Soweit die Klägerin der Auffassung ist, dass sich die Beklagte die von der B. GmbH ausgesprochene Kündigung "faktisch zurechnen lassen müsse" lässt sich ein derartiges Ergebnis rechtsdogmatisch nicht begründen.

121

Aber auch im Falle eines unwirksamen Widerspruchs der Klägerin lässt sich dem Schreiben vom 29. Oktober 2004 bei verständiger Würdigung eine irgendwie geartete Zusage, schon mit Zugang des Schreibens für Ansprüche einzustehen, die sich bei einer später vom Erwerber auszusprechenden Kündigung ergeben, nicht entnehmen. Dagegen spricht neben anderen Hinweisen im Schreiben vom 22.10.2004 die Ziffer 7. Unter Überschrift, "Zu den Folgen des Widerspruchs", wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Klägerin im Falle des Widerspruchs damit rechnen muss, gekündigt zu werden und den Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Eine solche Regelung hätte keinen Sinn, wenn die Beklagte die Haftung für die Erfüllung von Frühruhestandsansprüchen für einen nach dem Betriebsübergang gekündigten Arbeitnehmer übernehmen wollte.

122

2.

123

Der Anspruch auf die Abfindung ergibt sich auch nicht aus § 613a Abs. 2 BGB. Anders als in der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 08. August 2006 (8 (5) Sa 244/06) scheitert ein Anspruch aus § 613a Abs. 2 BGB vorliegend bereits daran, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund des wirksamen Widerspruchs nie durch Betriebsübergang auf die B. GmbH übergegangen ist und somit die Vorschrift des § 613a Abs. 1-4 BGB für die Klägerin überhaupt keine Bedeutung erlangt.

124

3.

125

Der Anspruch auf die Abfindung ergibt sich auch nicht als Schadens-ersatzanspruch aus § 280 BGB wegen Verletzung der Informationspflichten des § 613a Abs. 5 BGB.

126

Zwar hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13. Juli 2006 (8 AZR 382/05, NZA 2006, 1406 ff) ausdrücklich klargestellt, dass es sich bei der Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB um eine echte Rechtspflicht handelt, deren Verletzung Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers nach § 280 Abs. 1 BGB auslösen kann. Das Bundesarbeitsgericht führt aber zugleich aus, dass der Arbeitnehmer vortragen und beweisen muss, dass ihm infolge der unterbliebenen Unterrichtung der geltend gemachte Schaden auch entstanden ist. Bei rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Unterrichtung müsste der Arbeit-nehmer gemäß § 613a Abs. 6 BGB dem Übergang des Arbeitsverhältnisses rechtzeitig widersprochen haben und der geltend gemachte Schaden nicht eingetreten sein. Hierfür hat der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vergl. BAG vom 13.07.2006, NZA 2006, 1406 ff.) die Darlegungs- und Beweislast.

127

Die erkennende Kammer hat bereits mit Urteil vom 23.6.2006, 2 Ca 2660/05 lev, bestätigt durch das Landesarbeitsgericht Düsseldorf mit Urteil vom 21.12.2006 (5 Sa 927/06), ausgeführt, dass zu Gunsten des Arbeitnehmers nicht die durch den Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur "Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens", wonach der Aufklärungspflichtige dafür beweispflichtig ist, dass der Schaden bei pflichtgemäßem Verhalten nicht eingetreten wäre, greifen, wenn unter sachlichen Gesichtspunkten mehrere Entscheidungen in Betracht kommen (vergl. hierzu auch Gaul/Otto, a.a.O. unter Berufung auf BGH vom 10.12.1998, X ZR 358/097, DB 1999, 424, 425; BGH vom 17.12.1997, VII ZR 235/96, DB 1998, 765, 766). Diese Auffassung vertritt nunmehr auch das Bundesarbeitsgericht (vgl. BAG vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, NZA 2006, 1406, 1411).

128

Dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Information dem Betriebsübergang in jedem Falle widersprochen hätte, kann aber gerade nicht angenommen werden. Unterstellt man, dass die Beklagte in ihrem Informationsschreiben vom 22. Oktober 2004 ausdrücklich über die Verteilung der Haftung nach § 613a Abs. 2 BGB informiert hätte und insbesondere darauf hingewiesen hätte, dass im Falle eines Betriebsübergangs und einer sodann ausgesprochenen Kündigung der B. GmbH die Beklagte nicht mehr für diese Abfindungszahlung in Anspruch genommen werden könne, und unterstellt man weiterhin, dass die Beklagte nicht nur darauf hingewiesen hätte, dass nach den Regelungen in der mit dem Gesamtbetriebsrat der C.. I. AG und den örtlichen Betriebsräten vereinbarten Überleitungsvereinbarung im Falle eines Widerspruchs kein Anspruch auf eine Abfindung besteht (was nach den einschlägigen Betriebs-vereinbarungen den Tatsachen entspricht), sondern hätte die Beklagte zudem offen darauf hingewiesen, dass die Wirksamkeit derartiger Regelungen höchstrichterlich bislang noch nicht geklärt ist (ob eine derart weit reichende Informationspflicht überhaupt bestanden hätte ist angesichts der Tatsache, dass das BAG eine Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen als ordnungsgemäß ansieht, wenn eine vertretbare Rechtsposition mitgeteilt wird, vgl. BAG vom 13.7.2006, 8 AZR 303/05, NZA 2006, 1273, 1275), hätten sich die Handlungsalternativen für die Klägerin wie folgt dargestellt:

129

Im Falle der Nichtausübung des Widerspruchs musste die Klägerin davon ausgehen, eine betriebsbedingte Kündigung zum 31. Dezember 2005 zu erhalten. Sollte die B. GmbH zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Zahlungsschwierigkeiten sein - was zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht absehbar war - konnte sie davon ausgehen, am 31. Dezember 2005 von der B. GmbH die Abfindung in Höhe von € 109.125,-- brutto zu erhalten. Demgegenüber musste ihr klar sein, dass sie im Falle des Übergangs auf die B. GmbH den weitaus wirtschaftlich potenteren Anspruchsgegner - die hiesige Beklagte - verlieren werde.

130

Im Falle des Widerspruchs gegen den Betriebsübergang musste die Klägerin allerdings damit rechnen, dass sie bereits im Dezember 2004 eine Kündigung der Beklagten erhalten werde, die sodann aber nicht zum 31. Dezember 2005, sondern unter Einhaltung der Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende bereits zum 30. Juni 2005 ausgesprochen worden wäre. Zudem konnte sich die Klägerin nicht sicher sein, für die Zeit der Kündigungsfrist Vergütungsansprüche gegenüber der Beklagten zu haben, da nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes im Falle des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses sich der Arbeitnehmer ggf. das entgangene Arbeitsentgelt beim Erwerber gemäß § 615 Satz 2 BGB anrechnen lassen muss (vgl. BAG vom 19.3.1998, NZA 1998, 750; ErfK-Preis, § 613a BGB, Rn. 101).

131

Schließlich wäre für die Klägerin im Falle des Widerspruchs offen gewesen, ob sie im Falle der Kündigung durch die Beklagte eine Abfindung nach dem Sozial-plan erhalten hätte. Die Kündigung durch die Beklagte wäre dann nämlich nicht aufgrund einer interessenausgleichspflichtigen Maßnahme nach den §§ 111 ff. BetrVG erfolgt, sondern aufgrund der Tatsache, dass wegen des Widerspruchs gegen den Betriebsübergang der Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen wäre (so nunmehr ausdrücklich auch LAG Düsseldorf Urteil vom 21.12.2006, 5 Sa 927/06). Soweit die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (Urteil vom 08.08.2006, 8 (5) Sa 244/06) unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. November 2005 (1 AZR 458/04, AP-Nr. 176 zu § 112 BetrVG, 1972) die Auffassung vertritt, dass diese Sozialplanregelungen bei der Beklagten unwirksam sind, ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung des BAG zum Einen erst ein Jahr nach dem erfolgten Betriebsübergang ergangen ist und zum Anderen auch nur einen ähnlichen und nicht einen identischen Sachverhalt betrifft. Ob die Klägerin somit auch im Falle einer nach erfolgtem Widerspruch ausgesprochenen Kündigung seitens der Beklagten einen Sozialplananspruch gehabt hätte, muss zum Zeitpunkt des Informationsschreibens als völlig offen beurteilt werden. Ggf. hätte diese Frage in einem Rechtsstreit über mehrere Instanzen geklärt werden müssen.

132

Bei dieser Gesamtabwägung konnte die Kammer aber gerade nicht davon ausgehen, dass im Falle der ordnungsgemäßen Unterrichtung nur eine Handlungsalternative, nämlich dem Übergang des Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, für die Klägerin bestanden hätte.

133

Auch die Anwendbarkeit der Regeln über den Anscheinsbeweis scheiden aus. Dieser ist bei individuell geprägten Willensentschlüssen, die nicht durch eine typisierende Betrachtungsweise gefasst werden können, sondern durch eine Vielzahl von rationalen und irrationalen Faktoren sowie spekulativen Elementen, die einer durch ständige Erfahrungen des täglichen Lebens belegbaren Typisierung nicht zugänglich sind, ausgeschlossen (vergl. ebenso Gaul/Otto, a.a.O., unter Berufung auf die BGH-Rechtsprechung zum Kausalzusammenhang zwischen fehlerhaften ad-hoc Mitteilungen und späterem Kaufentschluss (vergleiche BGH vom 19.07.2004, II ZR 218/03 sowie II ZR 217/03, DB 2004, 1928 bzw. NJW 2004, 2668).

134

4.

135

Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auch nicht nach den Grundsätzen des existenzvernichtenden Eingriffs oder aber nach § 826 BGB zu.

136

Hinsichtlich der konzernrechtlichen Ausfallhaftung nach den Grundsätzen des existenzgefährdenden Eingriffs ist darauf hinzuweisen, dass der Bundesgerichtshof eine derartige Ausfallhaftung bislang lediglich gegenüber den Gesellschaftern der Gesellschaft bejaht hat, wenn ein Gesellschafter beim Zugriff auf das Vermögen oder bei einer Vereitelung von Geschäftschancen der Gesellschaft keine angemessene Rücksicht auf deren eigene Belange genommen hat. Die Beklagte ist aber gerade nicht Gesellschafterin der B. GmbI. Gesellschafterin ist vielmehr die B. Holding GmbI.

137

Diese Bedenken können allerdings dahin gestellt bleiben. Denn darüber hinaus ist ein Haftungsdurchgriff der Klägerin auch in den Fällen nicht möglich, weil über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. In diesem Falle kann im Interesse anderer Gläubiger nur der Insolvenzverwalter die in erster Linie ohnehin der Gesellschaft zustehenden Ansprüche der ihr durch den existenzvernichtenden Eingriff entstandenen Nachteile geltend machen (vgl. BAG vom 14.12.2004, 1 AZR 504/03, NZA 2005, 818; BGH vom 24.06.2002, II ZR 300/00, BGHZ 151, 181, Altmeppen, ZIP 2002, 1553). Eine derartige Einschränkung entspreche dem im § 93 InsO zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken. Danach könne die persönliche Haftung der Gesellschafter einer Personengesellschaft während der Dauer des über das Vermögen der Gesellschaft selbst eröffneten Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Andernfalls würde zumindest mittelbar der das Insolvenzverfahren beherrschende Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger verletzt. Es stünde ein Wettlauf der Gesellschaftsgläubiger zu befürchten, die ohne Rücksicht auf die Verteilungsgrundsätze des Insolvenzverfahrens ihre Forderungen gegen die Insolvenzschuldnerin durch Inanspruchnahme der Gesellschafter zu realisieren suchten.

138

Gleiches gilt für Ansprüche aus § 826 BGB. Auch eine Inanspruchnahme auf Grund dieser Vorschrift ist durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Insolvenzverwalter vorbehalten und für die einzelnen Gläubiger gesperrt (vgl. BAG a.a.O.).

139

II.

140

Demgegenüber war auf den Hilfsantrag festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Anstellungsvertragsverhältnis besteht.

141

Der Antrag ist zulässig und weist insbesondere das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse auf, da von der Frage des Bestehens eines Anstellungsverhältnisses zahlreiche weitere Rechtsfragen abhängen.

142

Der Antrag ist auch begründet, da die Klägerin wirksam dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die B. GmbH widersprochen hat (vergleiche oben unter I.).

143

III.

144

Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Gehaltsnachzahlungen für die Monate November 2005 bis Dezember 2006 in Höhe von jeweils € 6.038,-- brutto, da sich die Beklagte nach Zugang des Widerspruchsschreibens vom 23. Juni 2005, in dem die Klägerin ausdrücklich ihre uneingeschränkte Arbeitskraft angeboten hat, gemäß §§ 615, 295 BGB in Annahmeverzug befand.

145

Ein tatsächliches Angebot nach § 294 BGB war entbehrlich. Gemäß § 295 BGB genügt zur Begründung des Annahmeverzugs ein wörtliches Angebot, wenn der Gläubiger erklärt hat, er werde die Arbeitsleistung nicht annehmen. Die Beklagte hat bereits in dem Informationsschreiben vom 22.10.2004 darauf hingewiesen, dass im Falle des Widerspruchs eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht; sie hat mithin die Arbeitsleistung der Klägerin abgelehnt. Hinzu kommt, dass die Beklagte kein operatives Geschäft mehr betreibt und somit überhaupt keine "Betriebsstätte" vorhanden ist, an der die Klägerin ihre Arbeitsleistung tatsächlich hätte anbieten können.

146

Der Zinsanspruch folgt aus § 288 BGB.

147

IV.

148

Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Jubiläumsgeld in Höhe eines Bruttomonatsgehaltes von € 6.038,-- brutto. Der Anspruch ergibt sich aus der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 01. Dezember 1987. Der Zinsanspruch folgt auch hier aus § 288 BGB.

149

W..

150

Die Klägerin hat schließlich einen Anspruch auf Bonuszahlung für das Jahr 2004 in Höhe von € 887,84 brutto, deren Höhe zwischen den Parteien unstreitig ist. Die Ausführungen der Beklagten zur nur anteiligen Haftung in Höhe von 10/12 führen zu keinem anderen Ergebnis. Da die Klägerin dem Übergang des Arbeitsverhältnisses wirksam widersprochen hat, folgt der Anspruch nicht aus § 613a Abs. 2 BGB, sondern ergibt sich originär aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit der einschlägigen Gesamtbetriebsvereinbarung. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 BGB.

151

VI.

152

Die Klägerin hat schließlich einen Anspruch auf Sondervergütung für das Jahr 2006 in Höhe von € 14.850,-- brutto sowie auf anteilige Sondervergütung für das Jahr 2005 in Höhe von € 4.050,-- brutto.

153

Hierbei ergibt sich die lediglich anteilige Zahlungsverpflichtung der Beklagten für das Jahr 2005 aus der Tatsache, dass die Sondervergütung als Teil des Funktionseinkommens im Gegenseitigkeitsverhältnis steht und die Beklagte sich aber bis zum Zugang des Widerspruchsschreibens am 24. Juni 2005 nicht in Annahmeverzug befand.

154

Die Frage, ob der Veräußerer für den Zeitraum zwischen dem Stichtag der Betriebsübernahme und dem Zugang des (zurückwirkenden) Widerspruchs in Annahmeverzug geraten kann, wurde in Literatur und Rechtsprechung bislang unterschiedlich beurteilt. Zum Teil wird vertreten, dass es eines tatsächlichen oder wörtlichen Angebots gegenüber dem Veräußerer nicht bedarf (vgl. LAG Düsseldorf vom 15.11.2006, 7 (18) 287/06; Franzen, RdA 2002, 258, 271, Staudinger/Annuß, § 613a BGB, Rn. 186). Nach Franzen muss sich der Veräußerer vielmehr das Angebot des Arbeitnehmers als Realakt gegenüber dem Erwerber zurechnen lassen. Nach Annuß erfolgt der Übergang des Arbeitsverhältnisses zunächst aufschiebend bedingt bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. bis zur Abgabe einer abschließenden Erklärung des Arbeitnehmers. Während des Schwebezustandes könne der Veräußerer den Arbeitnehmer vergleichbar wie einen Leiharbeitnehmer anweisen, seine Arbeitsleistung beim Erwerber zu erbringen. Aus diesem Grunde müsse sich der Veräußerer das Angebot gegenüber dem Erwerber zurechnen lassen.

155

Hiergegen wird zu Recht eingewandt, dass es für die Zeit bis zur Ausübung des Widerspruchs an einer Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers i.S.d. § 297 fehle (vgl. ArbG L. vom 24.8.2006, 1 Ca 477/06). Die Leistungsbereitschaft ist eine vom Leistungsangebot unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen muss (vgl. BAG vom 13.7.2005, 5 AZR 578/04, NZA 2005, 1348; BAG vom 19.5.2004, 5 AZR 434/03, AP Nr. 108 zu § 615 BGB). Hieran fehlt es vorliegend. Die Klägerin ging vielmehr selbst davon aus, ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen gegenüber der B. GmbH erfüllen zu müssen. Von einem Vertragsverhältnis zur Beklagten ist sie bis zur Ausübung des Widerspruchs selbst nicht ausgegangen. Hinzu kommt, dass wegen ihres Fixschuldcharakters die Erbringung der Arbeitsleistung (neben der Leistungserbringung gegenüber dem Erwerber) unmöglich wäre (so Grau, Unterrichtung und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang gem. § 613a Abs. W. und VI, S. 380 ff.). Hier gilt das Sprichwort "Man kann nicht zwei Herren gleichzeitig dienen" (Annahmeverzug verneinend i.E. auch Worzalla, NZA 2002, 358, Rieble, NZA 2004, 7).

156

Die zuletzt genannte Auffassung ist nunmehr durch das Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 13. Juli 2006 (8 AZR 382/05, NZA 2006, 1406, 1411) im Grundsatz bestätigt worden. Anders als bei einer unwirksamen Kündigung (wo das Angebot entbehrlich ist, wenn der Arbeitgeber seine Mitwirkungshandlung, dass heißt, das zur Verfügung stellen des Arbeitsplatzes nach § 296 BGB, nicht erbringt) sei im laufenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich eine Entbehrlichkeit des Angebots gemäß § 296 BGB nicht anzunehmen. Zwar weist das Bundesarbeitsgericht darauf hin, dass das Angebot bei nicht ordnungsgemäßer Unterrichtung gemäß § 162 BGB entbehrlich sein kann, wenn die unterbliebene oder fehlerhafte Unterrichtung zur verspäteten Ausübung des Widerspruchs und zum Unterlassen eines Angebots führe. Die nicht ordnungsgemäße Unterrichtung könne nämlich ein treuwidriges Verhalten des Veräußerers gemäß § 162 BGB beinhalten. In einem solchen Fall sei allerdings die Ursächlichkeit der treuwidrigen Handlung für den Bedingungseintritt vom Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen. Dies setzt unter Anderem auch voraus, dass die Klägerin darlegen und beweisen muss, dass sie im Falle der ordnungsgemäßen Unterrichtung frühzeitiger dem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprochen hätte. Dies kann aber nach den obigen Ausführungen nicht festgestellt werden.

157

Aus gleichem Grunde konnten die Vergütungsanteile bis zur Ausübung des Widerspruchs auch nicht als Schadensersatzansprüche gemäß §§ 280, 613a Abs. 5 BGB zugesprochen werden.

158

Für die Berechnung der Sondervergütung für das Jahr 2005 ergibt sich somit folgendes: Ausgehend von einer Sondervergütung von € 14.850,-- entfällt auf jeden einzelnen Monat ein Betrag von € 1.237,50. Da die Klägerin die anteilige Sondervergütung für die Monate August, September und Oktober 2005 von der B. GmbH erhalten hat, waren hier die Monate Juli, November und Dezember (3 x € 1.237,50) sowie anteilig in Höhe von 6/22 der Monat Juni 2005 zugrunde zu legen (€ 337,50).

159

Der Zinsanspruch folgt aus § 288 BGB.

160

VII.

161

Abzuweisen war die Klage hinsichtlich der Gehaltsansprüche für den Monat Mai 2005, da sich die Klägerin zu diesem Zeitpunkt nach dem oben Ausgeführten nicht in Annahmeverzug befand, sowie hinsichtlich der anteiligen Sondervergütung für das Jahr 2005 (vgl. oben unter VI.).

162

VIII.

163

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten waren zu teilen. Ausgehend von einem fiktiven Streitwert von € 252.230,24 unterlag die Klägerin hinsichtlich eines Streitwertes von € 150.063,-- (Abfindung in Höhe von € 109.125,--, Vergütung Mai in Höhe von € 2.514,--, anteilige Sondervergütung für das Jahr 2005 in Höhe von € 7.088,-- sowie Insolvenzschaden hinsichtlich PENKA-Rente und Firmenrente in Höhe von € 14.1198,-- bzw. € 17.138,--, die die Klägerin zwar lediglich hilfsweise geltend hat und somit nicht nur Entscheidung anfielen, die aber bei der Berechnung des Gerichtsgebührenstreitwertes zu berücksichtigen sind).

164

Dies entspricht einem Anteil von 59/100.

165

Der Rechtsmittelstreitwert war gemäß § 61 ArbGG auf 220.894,24 EUR festzusetzen. Hierbei wurden neben den konkreten Zahlungsanträgen (hierbei wurde das bezogene Arbeitslosengeld in Abzug gebracht) für den Feststellungsantrag 3 Bruttomonatsgehälter zugrunde gelegt. Die lediglich hilfsweise gestellten Anträge hinsichtlich des Insolvenzschadens PENKA-Rente und Insolvenzschaden Firmen-Rente fielen nicht zur Entscheidung an und waren dem Rechtsmittelstreitwert daher nicht hinzuzurechnen.

166

Der Gerichtsgebührenstreitwert war gemäß § 63 Abs. 2 GKG auf 252.230,24 EUR festzusetzen.

167

Rechtsmittelbelehrung

168

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

169

C. e r u f u n g

170

eingelegt werden.

171

Die Berufung muss

172

innerhalb einer O. o t f r i s t * von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils

173

beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf Fax: 0211-7770-2199 eingegangen sein.

174

Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

175

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

176

Dr. Elz