Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-04-15, Aktenzeichen I-23 U 90/10
ECLI:DE:OLGD:2011:0415.I23U90.10.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin und die Berufung des Streithelfers gegen das am 11.5.2010 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 15 % und der Streithelfer der Klägerin zu 85 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin und ihrem Streithelfer wird nachgelassen, eine Voll-streckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von

120 % des gegen sie aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages ab-zuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicher-heit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

I.

2

Der Beklagte wurde von der Klägerin im Jahre 1999 mit den in § 15 Abs. 2 Ziff. 1 bis 8 HOAI a.F. aufgeführten Architektenleistungen hinsichtlich des Bauvorhabens "Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses in K,S. K P beauftragt. Das Gebäude wurde im Frühjahr 2000 fertig gestellt und bezogen. Die Klägerin verlangt unter Bezugnahme auf Ausführungen ihres Streithelfers von dem Beklagten die Zahlung von Schadensersatz, Feststellung weitergehender Ersatzpflicht und Freistellung von Ansprüchen, die von einer Mieterin geltend gemacht werden. Sie begründet dies damit, dass das Fehlen einer Abdichtung auf der Bodenplatte, das Gebäude ist nicht unterkellert, als Abweichung von der DIN 18195 einen Mangel darstelle, dass die fehlende Schwelle im Türbereich des Wohnzimmers zur Terrasse als Mangel anzusehen sei und die Sockelabdichtung nicht entsprechend der DIN ausgeführt sei. Die Frage, ob Mängel vorliegen, war Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens LG Kleve 2 OH 32/02, in dem der Sachverständige Dr. Ing. F am 1.8.2003 und am 11.11.2004 schriftliche Gutachten verfasste und seine Ergebnisse mündlich erläuterte.

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Das Landgericht hat ein Obergutachten nebst ergänzenden Stellungnahmen eingeholt und der Klage nur zu einem geringen Teil stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

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Die Schwellenhöhe im Bereich des Wohnzimmerausgangs zur Terrasse sei mangelhaft, die als Schadensersatz zuzusprechenden Mangelbeseitigungskosten seien mit lediglich 3.703,88 € zu bemessen. Die Kostenermittlung der Sachverständigen Dipl. Ing. M könne hierbei zugrunde gelegt werden Im Übrigen seien keine Ansprüche der Klägerin gerechtfertigt. Die fehlende oberseitige Abdichtung der Bodenplatte sei kein Mangel. Das stehe aufgrund der Ausführungen der Sachverständigen Dipl. Ing. Dr. M in ihrem Obergutachten nebst Ergänzungen fest. Die DIN 18195, die eine solche Abdichtung vorsehe, gelte danach nicht für wasserundurchlässigen Beton, wie er hier bei der Bodenplatte verwandt worden sei. Eine Wasserdampfdiffusion sei nach den Gegebenheiten ausgeschlossen. Die Ausführungen des Streithelfers der Klägerin seien danach nicht zutreffend. Hinsichtlich der Abdichtung des Außenwandsockels stehe fest, dass kein Mangel vorliege. Die Sachverständige Dr. M habe in ihrem Obergutachten eine fehlerhafte Ausführung des Sockels verneint. Die Klägerin könne auch keine Freistellung von Ansprüchen der Mieterin verlangen, weil feststehe, dass der Mieterin keine Ansprüche gegen die Klägerin wegen der behaupteten Feuchtigkeit in der Wohnung zuständen.

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Gegen die Entscheidung des Landgerichts haben die Klägerin und ihr Streithelfer Berufung eingelegt. Die Klägerin hat ihr Rechtsmittel beschränkt auf die Änderung des abgewiesenen Freistellungsantrages hinsichtlich einer Inanspruchnahme der Mieterin wegen baulicher Mängel der Mietwohnung und des abgewiesenen Schadensersatzanspruches wegen Mietausfall. Der Streithelfer wendet sich mit seiner Berufung gegen die Entscheidung des Landgerichts, soweit die Klageanträge der Klägerin abgewiesen wurden. Die Klägerin hat erklärt, dass sie mit den Anträgen des Streithelfers einverstanden ist, auch soweit sie über die eigenen Anträge hinausgehen.

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Die Klägerin nimmt zur Begründung des Rechtsmittels Bezug auf die Ausführungen des Streitverkündeten und führt aus:

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Das Landgericht habe zu Unrecht den Freistellungsanspruch bezüglich der von der Mieterin geltend gemachten Ansprüche und den Anspruch auf Ersatz des Mietausfallschadens abgewiesen. Dabei habe das Landgericht übersehen, dass sie von der Mieterin vor dem Amtsgericht Geldern wegen der hier streitigen Baumängel in Anspruch genommen werde und habe ihre Beweisantritte zu den Feststellungen der Mängel übergangen.

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Der Streithelfer der Klägerin führt zur Begründung der Berufung unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag aus:

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Das Landgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Denn das Ergänzungsgutachten der Sachverständigen M vom 13.11.2009 sei ihm nicht zugeleitet worden. Wäre dies erfolgt, hätte er einen Antrag gestellt, die Sachverständige anzuhören. Zudem sei er nicht zu der Anordnung des Landgerichts, gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren zu entscheiden, angehört worden. Dem hätte er im Hinblick auf die notwendige Anhörung der Sachverständigen M widersprochen. Soweit die Klägerin und die Beklagte auf die Mitteilung des Gerichts über die beabsichtigte Entscheidung im mündlichen Verfahren geschwiegen hätten, habe das Landgerichts daraus kein Einverständnis ableiten dürfe, so dass die Entscheidung an einem schwerwiegenden Mangel leide. Von daher sei eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht geboten. Inhaltlich sei die Entscheidung des Landgerichts falsch. Die Architektenleistungen des Beklagten seien mangelhaft. Der Beklagte habe in seiner Planung vorgesehen, dass der Estrichleger eine Abklebung der Bodenplatte vorzunehmen hatte. Das entspreche auch der DIN 18195. Der Beklagte habe seine Pflichten im Rahmen der Bauüberwachung nicht ausreichend wahrgenommen, da er sonst festgestellt hätte, dass der Estrichleger die Abklebung nicht ausgeführt habe. Sofern der Beklagte es für gerechtfertigt angesehen habe, von der DIN 18195 abzuweichen, hätte er die Klägerin darauf hinweisen müssen. Ein Ersatzanspruch bestehe auch wegen der Ermittlungskosten bezüglich des Mangels des Außensockels. Der Sockel sei nicht nach den Regeln der Technik geplant, es handele sich um eine unübliche risikobehaftete Konstruktion. Feuchtigkeitsschäden seien nicht auszuschließen. Mit der Klägerin seien die Planung und das verbleibende Risiko nicht besprochen worden. Hinsichtlich des Freistellungs- und Schadensersatzanspruches sei ihm die Möglichkeit genommen worden, Fragen an die Sachverständige, die sich aufgrund des Ergänzungsgutachtens ergeben hätten, zu stellen. Wegen der Messergebnisse zur Feuchtigkeit in der Mietwohnung hätte jedenfalls ein technisches Sachverständigengutachten eingeholt werden müssen. Seine Feststellungen seien verwertbar gewesen, weil er diese zutreffend ermittelt habe. Übersehen habe das Landgericht, dass die Leistungen des Beklagten nicht abgenommen worden seien.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten unter Änderung der Entscheidung des Landgerichts zu verurteilen,

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sie von den Ansprüchen der Frau H P freizustellen, die diese gegen sie aufgrund baulicher Mängel der Mietwohnung im Erdgeschoss des Hauses S K P in K geltend machen kann,

an sie 11.462,40 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.7.2001 zu zahlen.

13

Der Streithelfer der Klägerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Kleve teilweise zu ändern und

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1.

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den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 71.061,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den über 71.061 € hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der sich daraus ergibt, dass die Bodenplatte des Hauses S K P in K entgegen der anerkannten Regeln der Technik (insbesondere DIN 18195) nicht oberseitig abgedichtet, abgeklebt wurde und deshalb saniert werden muss;

17

2.

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den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 858,28 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der sich daraus ergibt, dass die Sockelabdichtung des Hauses S. K P in K im Bereich der Hinterfront nicht entsprechend den anerkannten Regeln der Technik geplant und ausgeführt worden ist;

19

3.

20

den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin von den Ansprüchen der Frau Dr. H P freizustellen, die diese gegen die Klägerin aufgrund baulicher Mängel der Mietwohnung im Erdgeschoss des Hauses S K P in K geltend machen kann;

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 11.462,40 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.7.2001 zu zahlen;

21

4.

22

hilfsweise

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das Urteil des Landgerichts Kleve vom 11.5.2010 aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Kleve zurückzuverweisen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufungen der Klägerin und des Streithelfers zurückzuweisen.

26

Der Beklagte erwidert auf die Berufungen, wobei er auf seinen Vortrag aus der ersten Instanz Bezug nimmt:

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Die vom Streithelfer gerügten prozessualen Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens seien nicht gegeben. Der Streithelfer habe von dem Beschluss des Landgerichts über die Einholung eines Ergänzungsgutachtens gewusst und nachfragen können. Es werde bestritten, dass ihm nach dem 27.7.2009 keine Anordnungen des Landgerichts zugegangen seien. Da das Landgericht im vermuteten Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet habe, liege auch insoweit kein Verstoß vor. Im Übrigen sei die Rüge des Streithelfers, er habe zu dem Ergänzungsgutachten nicht Stellung nehmen können, unbeachtlich, weil er sich auch in der Berufung mit dem Gutachten inhaltlich nicht auseinandersetze. Es liege kein Mangel des Bauwerks und kein von dem Beklagten zu ersetzender Schaden vor. Entgegen der Auffassung des Streithelfers sei ein Verstoß gegen die DIN 18195 von der Sachverständigen M gerade verneint worden. Der Streithelfer trage unwahr vor, da in den Anweisungen an den Estrichleger keine Rede von einer Abdeckung auf der Bodenplatte sei. Das sei auch erstinstanzlich festgestellt worden. Die Folie, keine Abdeckung, die im Rahmen der Estricharbeiten geschuldet war, sei auch vorhanden. Aufgrund des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme stehe auch fest, dass der Sockel nicht mangelhaft sei. Die Entscheidung des Landgerichts, dass eine Ursächlichkeit zwischen einer Fehlleistung des Beklagten und dem behaupteten Wasserschaden zu verneinen sei, sei zutreffend. Die unzutreffenden Feuchtigkeitsmessungen des Streithelfers seien insoweit nicht einmal maßgebend. Einen Grund für weitere Feststellungen oder eine Anhörung der Sachverständigen ergebe sich nicht. Der Vortrag des Streithelfers zur Abnahme sei verspätet, nicht einmal die Klägerin bestreite die Abnahme, Das Haus werde schon seit Jahren genutzt.

28

II.

29

A.

30

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Soweit ihr Rechtsmittel mit dem des Streithelfers übereinstimmt, handelt es sich um ein einheitliches Rechtsmittel. Die darüberhinausgehende vom Streithelfer geführte Berufung ist ebenfalls zulässig, denn das weitergehende Rechtsmittel steht nicht im Widerspruch zu Erklärungen und Handlungen der Klägerin. Haben Hauptpartei und Streithelfer Berufung eingelegt, so handelt es sich um ein einheitliches Rechtsmittel, über das einheitlich zu entscheiden ist (BGH, Beschl. v. 24.1.2006, VI ZB 49/05, NJW-RR 2006, 644 mit zahlreichen Nachweisen zur ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). Dies gilt allerdings nur, soweit die Anträge übereinstimmen (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage 2010, § 67 Rn. 5). Hat die unterstützte Partei in der ersten Instanz einen höheren Antrag verfolgt, als mit dem eigenen Rechtsmittel verfolgt, dann ist die weitergehende Berufung des Streithelfers zulässig, sofern die unterstützte Partei mit diesem Vorgehen einverstanden ist (zutreffend OLG Hamm, Urt. v. 14.11.1996, 22 U 91/95, NJW-RR 1997, 206). Ihr Einverständnis hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.8.2010 ausdrücklich erklärt. Mit der Erklärung ihres Einverständnisses hat die Klägerin die über ihr eigenes Rechtsmittel hinausgehende Berufung des Streithelfers allerdings nicht zu ihrem eigenen Rechtsmittel gemacht. Sie hat vielmehr mit Schriftsatz vom 20.8.2010 deutlich gemacht, dass sie selbst nur in dem beschränkten Umfang gemäß ihrer Antragstellung die Berufung verfolgt, woran sie nicht zu Letzt wegen des Kostenrisikos ein Interesse hatte.

31

B.

32

Auf das Schuldverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten sind die Bestimmungen des Bürgerliches Gesetzbuches in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229, § 5 Satz 1 EGBGB.

33

C.

34

Die Berufung des Streithelfers der Klägerin hat keinen Erfolg. Der Klägerin steht weder ein Gewährleistungsanspruch wegen des Fehlens einer Abdichtung auf der Oberseite der Bodenplatte noch ein Gewährleistungsanspruch wegen einer mangelhaften Sockelabdichtung gegen den Beklagten zu.

35

1.

36

Der Streithelfer der Klägerin rügt allerdings zu Recht, dass das Verfahren der ersten Instanz Rechte der Prozessparteien verletzt hat. Diese Verfahrensfehler rechtfertigen jedoch keine Aufhebung der Entscheidung und Rückverweisung der Sache gemäß § 538 Abs. 2 ZPO. Vielmehr kann der Senat in der Sache selbst entscheiden.

37

a)

38

Soweit der Streithelfer der Klägerin rügt, dass er ein Einverständnis zu einem schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO nicht erteilt habe, ist eine Verletzung der Prozessordnung durch das Landgericht, das die Entscheidung im schriftlichen Verfahren erließ, nicht festzustellen. Die Zustimmung des Streithelfers ist für eine Anordnung des schriftlichen Verfahrens nach § 128 Abs. 2 ZPO weder notwendig noch ausreichend (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67 Auslage, § 128 Rn. 18; Musielak/Stadler, ZPO, a.a.O. § 128 Rn. 13). Verfahrensfehlerhaft war die Anordnung des schriftlichen Verfahrens aber deshalb, weil die Prozessparteien selbst ihre Zustimmung hierzu nicht erteilt hatten. Nach Vorlage des Ergänzungsgutachtens der Sachverständigen M hat das Landgericht zunächst mit Verfügung vom 28.12.2009 einen Verhandlungstermin bestimmt und am 12.3.2010 unter Aufhebung des Termins "im vermuteten Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet". Diese Vorgehensweise ist verfahrensfehlerhaft. Die Zustimmung zum schriftlichen Verfahren muss als einseitige, den Prozess gestaltende Erklärung klar, eindeutig und vorbehaltlos erfolgen, auch wenn sie nicht der Schriftform unterliegt. Das Schweigen der Parteien auf die Verfügung des Landgerichts ersetzt die Zustimmung nicht. Das Abweichen von dem Grundsatz, dass die Verhandlung mündlich ist, kann nur durch eine zweifelsfreie Erklärung der Parteien gerechtfertigt werden, die in einem Schweigen regelmäßig nicht gesehen werden kann, es sei denn, dass besondere Umstände hierzu Anlass geben. Die Nichtbeantwortung einer gerichtlichen Anfrage kann nicht als solcher Umstand gewertet werden (Zöller/Greger, ZPO, a.a.O.§ 128 Rn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 128 Rn. 19; Münchner-Kommentar/Wagner, ZPO, a.a.O. § 128 Rn. 29). Schweigen kann nur dann als Zustimmung gem. § 128 Abs. 2 ZPO gewertet werden, wenn eine Pflicht zur Erklärung besteht. Eine solche Pflicht kann das Gericht den Parteien nicht dadurch auferlegen, dass es gegen ihren Willen eine Abweichung von dem Grundsatz mündlicher Verhandlung ankündigt, falls dem nicht binnen gesetzter Frist widersprochen werde. Das Gericht steht den Parteien auch nicht in einem Vertragsverhältnis gegenüber, das den Parteien nach Treu und Glauben eine Pflicht zur ausdrücklichen Ablehnung des gerichtlichen Vorschlags schriftlicher Entscheidung auferlegen könnte. Schweigen der Parteien auf die Anordnung des schriftlichen Verfahrens "im vermuteten Einverständnis der Parteien” bedeutet daher grundsätzlich keine Zustimmung gem. § 128 Abs. 2 ZPO (BGH, Urt. v. 20.3.2007, VI ZR 254/05, NJW 2007, 2122).

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b)

40

Ein weiterer Verfahrensfehler des Landgerichts liegt darin, dass der Streithelfer der Klägerin weder über die Terminierung noch über die Terminsaufhebung und die Anordnung des schriftlichen Verfahrens unterrichtet worden ist. Darin liegt, auch wenn seine Zustimmung zu der Anordnung des schriftlichen Verfahrens nicht notwendig ist, ein Verstoß gegen seinen Anspruch auf rechtliches Gehör, Art. 103 GG. Denn es wurde ihm die Möglichkeit genommen, durch Sachvortrag auf die Ermessenentscheidung des Landgerichts Einfluss zu nehmen. Der Streithelfer hat ein Recht auf Teilnahme an der mündlichen Verhandlung und auf Beteiligung an ihrer schriftsätzlichen Vorbereitung. Alle Schriftsätze, Ladungen und Bekanntmachungen von Terminen sind ihm zu übermitteln (Musielak/Weth ZPO 7 Aufl. § 67 Rdn. 3;.). Auch ist er berechtigt, in den Grenzen des § 67 ZPO Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen. Insofern steht dem Streithelfer ein Anspruch auf rechtliches Gehör zu. Bei diesem Anspruch handelt es sich nicht um ein vom Recht der unterstützten Hauptpartei auf rechtliches Gehör abgeleitetes, unselbstständiges Recht, sondern der Streithelfer ist originär Träger des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. BGH; Beschl. v. 12.6.2009, XII ZR 75/07, NJW 2009, 2679 mit weiteren Nachweisen; Bonner Kommentar zum GG/Rüping Art. 103 Abs. 1 Rdn. 95; Stein/Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. vor § 128 Rdn. 35; Zöller/Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 67 Rdn. 2).

41

c)

42

Verfahrensfehlerhaft war es auch, dass dem Streithelfer das Ergänzungsgutachten der Sachverständigen M nicht übersandt wurde, und ihm deshalb die Möglichkeit genommen war, zu den Ausführungen der Sachverständigen Stellung zu nehmen. Auch insoweit liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz vor, dass auch dem Streithelfer rechtliches Gehör zu gewähren ist. Dem Streithelfer wurde die Möglichkeit genommen, die Anhörung der Sachverständigen M zu beantragen. Einem solchen Antrag hätte das Landgericht nachkommen müssen, weil sich diese Prozesshandlung innerhalb der Befugnis des Streithelfers verhält und er sich damit nicht im Widerspruch zu dem Schweigen der Klägerin gesetzt hätte. Die von einer Partei beantragte Ladung eines Sachverständigen ist grundsätzlich auch dann erforderlich, wenn das Gericht - wie hier - das schriftliche Gutachten für überzeugend hält und keinen weiteren Erläuterungsbedarf sieht. Zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs nach §§ 397, 402 ZPO hat die Partei einen Anspruch darauf, dass sie dem Sachverständigen die Fragen, die sie zur Aufklärung der Sache für erforderlich hält, zur mündlichen Beantwortung vorlegen kann (st. Rspr. BGH, Beschl. v. 7.12.2010, VIII 96/10; BGH, Beschl. v. 14.7. 2009, VIII ZR 295/08, NJW-RR 2009, 1361; BGH, Beschl. v. 22.5.2007, VI ZR 233/06, NJW-RR 2007, 1294; BGH, Urt. v. 7.10.1997, VI ZR 252/96, NJW 1998, 162). Dieses Antragsrecht besteht unabhängig von der nach § 411 Abs. 3 ZPO im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts stehenden Möglichkeit, von Amts wegen das Erscheinen eines Sachverständigen zum Termin anzuordnen (BGH, Beschl. v. 5.9.2006, VI ZR 176/05, WuM 2006, 634 BGH, Beschl. v. 14.7.2009,VIII ZR 295/08, aaO). Beschränkungen des Antragsrechts können sich allenfalls aus dem - hier nicht vorliegenden - Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs oder der Prozessverschleppung ergeben. Diese für die Prozesspartei entwickelten Grundsätze sind auf den Streithelfer anwendbar. Dies folgt aus §§ 67, 71 Abs. 3 ZPO. Das Landgericht hätte die Anhörung der Sachverständigen auch nicht von der schriftsätzlichen Formulierung von Fragen abhängig machen können. Von der Partei, die einen Antrag auf Ladung eines Sachverständigen stellt, kann nicht verlangt werden, dass sie die Fragen, die sie an den Gutachter zu richten beabsichtigt, im Voraus konkret formuliert (vgl. BGH, Beschl. 14.7.2009, VIII ZR 295/08, NJW-RR 2009, 1361; BGH, Beschl. v. 22.5.2007, VI ZR 233/06, NJW-RR 2007, 1294). Es ist auch nicht erforderlich, dass ein Erläuterungsbedarf von der Partei konkret dargetan wird. Vielmehr genügt es, wenn sie allgemein angibt, in welcher Richtung sie durch ihre Fragen eine weitere Aufklärung herbeizuführen wünscht. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn ein Sachverständiger nicht als Erstgutachter eingeschaltet wurde, sondern ein weiteres Gutachten erstattet hat (BGH, Beschl. v. 7.12.2010, VIII ZR 96/10; vgl. zum Fall eines Ergänzungsgutachtens BGH, Beschl. v. 22.5.2007, VI ZR 233/06, NJW-RR 2007, 1294).

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d)

44

Die vorstehenden Verfahrensfehler rechtfertigen nicht die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung. Die Zurückverweisung kann nur erfolgen, wenn aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig ist, § 538 ZPO. Der Senat hat die Anhörung der Sachverständigen in seiner mündlichen Verhandlung durchgeführt und damit dem Streithelfer der Klägerin die Möglichkeit gegeben, seine Einwände gegen das Gutachten der Sachverständigen Dip. Ing. Dr. M vorzutragen und Fragen zu deren Beurteilungen und Feststellungen zu stellen.

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2.

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Der Klägerin steht der mit 71.061 € bezifferte Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB wegen des Fehlens einer Abdichtung oberhalb der Bodenplatte gegen den Beklagten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu. Dementsprechend war auch der Anspruch auf Feststellung weiterer Ersatzpflicht wegen dieses behaupteten Mangels abzuweisen.

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a)

48

Ein Planungsmangel der Werkleistung des Beklagten, der in seinen Planungen eine Abdichtung oberhalb der Bodenplatte nicht vorgesehen hat, liegt nicht vor, § 633 BGB.

49

Maßstab für die Haftung des Architekten, dem, wie hier, sämtliche Leistungsphasen des § 15 HOAI in Auftrag gegeben wurden, ist seine Verpflichtung, für die mangelfreie Erstellung des Bauwerks zu sorgen. Lassen sich durch Vertragsauslegung keine ausdrücklichen Feststellungen bezüglich der notwendigen planerischen Vorgaben treffen, kommt es darauf an, ob das Werk so hergestellt ist, dass es nicht mit Fehlern behaftet ist, die die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen Gebrauch aufheben oder mindern. Dabei sind die anerkannten Regeln der Technik von erheblicher Bedeutung. Ist eine Planung nach den anerkannten Regeln der Technik geschuldet, was der Fall ist, wenn die Vertragspartner nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart haben, so ist eine Abweichung von diesem "Qualitäts- und Komfortstandard" als Planungsfehler zu qualifizieren, es sei denn, es gelingt der Nachweis, dass weder der Wert noch die Tauglichkeit des Werks beeinträchtigt sind. Nach dem hier anzuwendenden bis zum 31.12.2001 geltenden Recht war die Definition des Fehlers gemäß § 633 BGB vom Begriff der Gebrauchstauglichkeit geprägt. Danach liegt nur dann ein Mangel vor, wenn hierdurch die Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch gemindert ist. Bei der Feststellung des Mangels ist demnach nicht auf die prozentuale Abweichung vom Leistungssoll abzustellen, sondern vor allem auf deren Auswirkungen auf die vertraglich vorausgesetzte Nutzbarkeit (vgl. BGH, Urt. v. 11.11.2003, X ZR 131/01, BauR 2004, 851). Im Rahmen der Planung der Abdichtung eines Gebäudes muss der Architekt unter Beachtung der allgemeinen Regeln der Technik den nach Sachlage notwendigen Schutz gegen Eindringen von Wasser und Feuchtigkeit vorsehen. Die Planung der Abdichtung eines Bauwerkes muss bei einwandfreier Ausführung zu einer fachlich richtigen, vollständigen und dauerhaften Abdichtung führen (BGH, Urt. v. 14.2.2001, 23 U 176/99, BauR 2001, 823; BGH, Urt. v. 15.6. 2000, VII ZR 212/99, BauR 2000, 1330). Unstreitig ist vorliegend, dass das Gebäude einen ausreichenden Schutz gegen das Eindringen von Wasser aufweist. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob darüber hinaus eine Abdichtung gegen Dampfdiffusion nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik erforderlich und deshalb zu planen war, bedarf keiner abschließenden Entscheidung, weil nach der hier vorliegenden Konstruktion eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit nicht vorliegt und unter diesem Gesichtspunkt ein Mangel im Sinne des § 633 BGB zu verneinen ist.

50

aa)

51

Die Architektenleistungen sind zu messen an den anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Planung, Ausführung und Abnahme der Architektenleistung (BGH Urt. v. 14.5.1998, VII ZR 184/97, BauR 1998, 872). Die allgemein anerkannten Regeln der Technik bzw. Baukunst stellen dabei die Summe der im Bauwesen anerkannten wissenschaftlichen, technischen und handwerklichen Erfahrungen dar, die durchweg bekannt und als richtig und notwendig anerkannt sind. Maßgebend sind hier die im Jahre 2000 geltenden anerkannten Regeln der Technik, weil die Planung des Beklagten und die Errichtung des Bauwerks in diesem Jahr erfolgten. Regelungen zur Abdichtung gegen Bodenfeuchte auf einer Bodenplatte bei einem, wie hier, nicht unterkellerten Gebäude enthielt die DIN 18195 Teil 4 Stand 1983, die mit Wirkung ab August 2000 neu gefasst war. Es spricht eine widerlegbare Vermutung dafür, dass DIN-Normen den anerkannten Stand der Technik wiedergeben. Für Bodenplatten sahen die Regelungen der DIN 18195 Teil 4 die Abdichtung zur Verhinderung von Dampfdiffusion vor. Die aus dem Jahre 1983 stammende DIN machte hinsichtlich der Qualität der Bodenplatte keine Differenzierungen. Seit dem Jahre 1983 hatte sich die Qualität der Betonbodenplatte deutlich verbessert, insbesondere waren die Bodenplatten aus wasserundurchlässigem Beton (WU-Beton) weiterentwickelt worden. Die Neufassung der DIN 18195 im August 2000 sah deshalb im Teil 1 zu den allgemeinen Grundsätzen eine Änderung vor, wonach diese Norm nicht geltend sollte, für "Bauteile, die so wasserundurchlässig sind, das die Dauerhaftigkeit des Bauteils und die Nutzbarkeit des Bauwerks ohne weitere Abdichtung im Sinne dieser Norm gegeben sind. In diesem Sinne gilt sie auch nicht für Konstruktionen aus wasserundurchlässigem Beton, wenn geringe Anforderungen an die Trockenheit der Raumluft bestehen und wenn der Fußbodenaufbau durch Feuchte nicht geschädigt wird.". Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 22.2.2011 (23 U 218/09) ausgeführt, dass es bei höheren Anforderungen an die Trockenheit der Raumluft trotz der Wasserundurchlässigkeit der Betonplatte den anerkannten Regeln der Technik entsprach, Maßnahmen zur Abdichtung gegen Dampfdiffusion zu ergreifen. Die Sachverständige Dr. M hat für den vorliegenden Fall in ihrer mündlichen Anhörung ausgeführt, dass eine Abdichtung gegen Dampfdiffusion aus technischen Gründen nicht erforderlich war, wohl aber aus Vorsicht bzw. aufgrund der unbeschränkten Regelung der DIN 18195 Stand 1983 weiterhin so gehandhabt wurde. Das entspricht den Ausführungen und Feststellungen, die der Sachverständige Dr. F im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens getroffen hat.

52

bb)

53

Ob die Handhabung einer Abdichtung aus Vorsicht genügt, um daraus allgemein anerkannte Regeln der Technik abzuleiten und ob bei einer Wohnraumnutzung regelmäßig eine Diffusionsabdichtung auch bei einer Bodenplatte aus WU-Beton nach den anerkannten Regeln der Baukunst vorzusehen war, braucht der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Denn wegen des hier vorliegenden Bodenaufbaus kann es nicht zu einer Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit wegen des Fehlens einer Diffusionsabdichtung kommen. Bei der Bodenplatte handelt es sich um eine Betonplatte mit der Qualität WU-25 (soweit die Prozessbeteiligten im Termin vom 29.3.2011 einen WU 35 Beton genannt haben dürfte es sich angesichts der vorliegenden Bauunterlagen um einen Irrtum handeln) mit einer Dicke von 30 cm, auf der eine Wärmedämmung aufliegt, und nach der Örtlichkeit ist der Lastfall "Bodenfeuchte" gegeben. Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben haben der Sachverständige Dr. F und die Sachverständige Dr. M ausgeführt, dass das Fehlen der Abdichtung nicht zu einer Dampfdiffusion in den Wohnraum führen kann. Der Senat ist aufgrund der vorliegenden Gutachten nach Abwägung der Einwände des Streithelfers der Klägerin davon überzeugt, dass eine Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit für das Haus der Klägerin zu verneinen ist. Der Sachverständige Dr. F hat unter eingehender Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Streithelfers in seinem Gutachten vom 1.8.2003 (LG Kleve 2 OH 32/02) und in seinem Ergänzungsgutachten vom 26.4.2004 ausgeführt, dass ein Diffusionsstrom nach oben nicht stattfindet, was dokumentiert werde durch das Feuchtediagramm des Ingenieurbüros K und L, das der Streithelfer der Klägerin in Auftrag gegeben hatte. Die Feuchteverteilung und die gemessenen Feuchtigkeitsgrade belegten, so der Sachverständige Dr. F, dass es keine Dampfdiffusion in den Wohnraum gegeben haben kann. Dr. F hat in seiner mündlichen Anhörung im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens seine Feststellungen im Hinblick auf die Einwände des Streithelfers der Klägerin eingehend begründet und eine Dampfdiffusion zum Wohnraum hin bei Beton WU 25 mit einer Stärke von 30 cm definitiv ausgeschlossen. Diesen auf Messungen und nachvollziehbaren physikalischen Gegebenheiten beruhenden Feststellungen hat sich die als Obergutachterin vom Landgericht beauftragte Sachverständige Dr. M aufgrund eigener Prüfung angeschlossen. Die Sachverständige Dr. M hat die physikalischen Grundlagen einer Wasserdampfdiffusion in ihrem Gutachten vom 24.1.2007 näher dargelegt und erläutert. Wasserdampfdiffusion ist nach der allgemeinen Definition (vgl etwa Baurecht online , technische Begriffe, Stichwort "Wasserdampfdiffusion") der Konzentrationsausgleich von unterschiedlichem Wasserdampfteildruck aufgrund der Brownschen Molekularbewegung. Die Wasserdampfkonzentration hängt ihrerseits von der Temperatur und dem jeweiligen Wassergehalt/der relativen Feuchte ab. Differenzen zwischen Wasserdampfteildrücken führen zu einem Massestrom von der höheren Konzentration hin zur niedrigeren. Wie die Sachverständige Dr. M aufgrund von Berechnungen unter Berücksichtigung von verschiedenen Temperaturen und Feuchtegehalten, wobei sie auch Angaben des Streithelfers der Klägerin zugrunde gelegt hat, erläutert hat, kann unter Berücksichtigung der hier vorliegenden Wärmedämmung der Diffusionsstrom nur von oben nach unten gerichtet sein, weil ein anderer Druckausgleich nicht denkbar ist. Die hohen Temperaturen auf den Bodenplatte, die erst ein anderes Ergebnis herbeiführen könnten, können hier wegen der Wärmedämmung nicht entstehen. Auf die Einwände des Streithelfers der Klägerin hin, hat die Sachverständige Dr. M ihre Feststellungen über die Diffusionsströme eingehend auch unter Berücksichtigung wissenschaftlicher Veröffentlichungen untermauert. Sie hat die Ausführungen von Prof. O wiedergegeben, der sich eingehend mit dieser Problematik aus bauphysikalischer Sicht auseinander gesetzt hat. Die Sachverständige Dr. M hat sich auch mit der BEB-Richtlinie befasst, auf die der Streithelfer der Klägerin Bezug genommen hat. Wegen der bauphysikalischen Gegebenheiten ergibt sich aus dieser Richtlinie, wie die Sachverständige detailliert dargelegt hat, keine andere Beurteilung. Aufgrund der übereinstimmenden Gutachten der Sachverständigen Dr. M und Dr. F hält es der Senat aus physikalischen Gründen für ausgeschlossen, dass es bei dem hier vorliegenden Bodenaufbau mit oberseitiger Wärmedämmung zu einer Dampfdiffusion und damit zu einer Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit in dem Haus der Klägerin kommen kann. In ihrer mündlichen Anhörung vor dem Senat, bei der der Streithelfer der Klägerin, der als Sachverständiger eine andere Sichtweise zur Gefahr der Dampfdiffusion vertritt, als die vom Gericht beauftragten Gutachter, eingehend die Feststellungen der Sachverständigen Dr. M hinterfragt hat, hat die Sachverständige Dr. M das von ihr und dem Sachverständigen Dr. F vertretene Ergebnis unter Bezugnahme auf wissenschaftliche Literatur überzeugend erläutert.

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b)

55

Soweit der Streithelfer sich auf einen Bauüberwachungsfehler des Beklagten beruft, scheidet eine Haftung aus § 635 BGB ebenfalls aus. Denn ein Mangel der Architektenleistung setzt voraus, dass die Abdeckung notwendig war und der Beklagte deshalb in Ausübung seiner Überwachungstätigkeit hätte darauf hinwirken müssen, dass der Rohbauunternehmer diese Abdeckung vornimmt. Da die Abdichtung gegen Dampfdiffusion nicht erforderlich war, ist eine mangelhafte Bauüberwachung des Beklagten zu verneinen.

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3.

57

Ein Schadensersatzanspruch wegen einer fehlerhaft geplanten und ausgeführten Sockelabdichtung steht der Klägerin gegen den Beklagten nicht zu, § 635 BGB. Sowohl der auf Zahlung von 858,28 € gerichtete bezifferte Anspruch als auch der Feststellungsantrag wegen eventueller weitergehender Schäden waren abzuweisen.

58

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat sich die Behauptung des Streithelfers der Klägerin, der Beklagte habe die Fußpunktabdichtung fehlerhaft geplant und eine erforderliche Drainage nicht angeordnet, nicht bestätigt, § 633 BGB.

59

Der Sachverständige Dr. F hat in seinem Gutachten vom 1.8.2003 (LG Kleve 2 OH 32/02) ausgeführt, dass eine Ringdrainage, wie sie der Streithelfer der Klägerin für notwendig hielt, angesichts des nur geringen Gefälles des Geländes von 1 % zum Gebäude hin und des sickerfähigen Bodens nicht erforderlich sei. Sowohl in dem Erstgutachten als auch in dem Ergänzungsgutachten vom 26.4.2004, das der Sachverständige Dr. F im Hinblick auf Vorhalten des Streithelfers der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren fertigte, hat der Gutachter dargelegt, dass der Sockelanschluss fehlerfrei geplant und ausgeführt sei. Eingehend und für den Senat überzeugend, hat sich der Sachverständige mit den Fragen zur Örtlichkeit und etwaigen Dichtheitsproblemen, wie sie der Streithelfer der Klägerin aufgezeigt hatte, auseinandergesetzt und Abdichtungsprobleme verneint. In seiner mündlichen Anhörung im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens vom 11.11.2004 hat der Sachverständige Dr. F nach Einsicht in die Vermessungsunterlagen ausgeführt, dass ein Wasserzulauf zum Haus hin zu verneinen ist, so dass weder eine besondere Abdichtung noch eine Drainage erforderlich sind. Eine Hanglage, die zusätzliche Abdichtungsmaßnahmen erforderlich machen könnte, hat auch die Sachverständige Dr. M nicht festgestellt. Die Sachverständige Dr. M hat die Topographie in Augenschein genommen und sich mit der Konstruktion des Gebäudes befasst. Darüberhinaus hat sie einen Test zur Sickerfähigkeit des Bodens vorgenommen. Als Ergebnis hat sie in ihrem Gutachten vom 24.1.2007 in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen Dr. F ausgeführt, dass selbst extreme Niederschläge im Untergrund schadlos versickern, drückendes Wasser ausgeschlossen ist und weitergehende Abdichtungsmaßnahmen als geplant und ausgeführt nicht erforderlich sind. Der Auffassung des Streithelfers des Klägers, es seien wegen einer Hanglage weitergehende Abdichtungsmaßnahmen erforderlich, trat die Sachverständige Dr. M in sehr ausführlichen Stellungnahmen in den Ergänzungsgutachten vom 21.10.2008 und 13.11.2009 entgegen. Unter Berücksichtigung des 12,50 m von der Terrasse entfernten Hochpunktes von 30 cm über Null und der Sickerungsfähigkeit des Bodens ist, so die Sachverständige Dr. M, eine Belastung des Hauses durch drückendes Wasser ausgeschlossen. Auf Vorhalt des Streithelfers der Klägerin ist die Sachverständige Dr. M auch bei der mündlichen Anhörung vor dem Senat bei ihren Feststellungen geblieben. Die von den beiden Gerichtsgutachten vertretene Auffassung, die sich auf Erkenntnisse und Vermessungen der Örtlichkeit, einem Versickerungstest und Feststellungen zur Bodenqualität stützt, hat den Senat überzeugt, auch wenn der Streithelfer der Klägerin unverändert an seiner Auffassung festhält.

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D.

61

Die einheitliche Berufung der Klägerin und ihres Streithelfers hat ebenfalls keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend einen Anspruch der Klägerin auf Freistellung von Ansprüchen der Mieterin wegen baulicher Mängel der vermieteten Wohnung und einen Anspruch auf Zahlung von 11.462,40 € Mietausfallschaden verneint.

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Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten sowie ein Freistellungsanspruch nicht zu, §§ 633, 635 BGB. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass die Ansprüche, die die ehemalige Mieterin gegen Klägerin geltend macht, sowie die von dieser vorgenommenen Mietminderungen auf Fehler der Architektenleistungen des Beklagten zurückzuführen sind.

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Die Mieterin hat die Miete einbehalten und das Vertragsverhältnis mit der Klägerin gekündigt, weil sie die Bewohnbarkeit durch erhöhte Feuchtigkeit in der Wohnung beeinträchtigt sah. Inwieweit diese Feuchtigkeit objektivierbar ist, oder es sich um ein subjektives Empfinden der Mieterin handelt, ist nicht durch den Senat zu entscheiden. Denn jedenfalls konnte in dem vorliegenden Prozess nicht festgestellt werden, dass der beklagte Architekt durch Planungsfehler oder durch eine unzureichende Bauüberwachung Baumängel zu verantworten hat, die Ursache der Feuchtigkeitserscheinungen sein können.

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Es ist in der Berufungsinstanz nicht mehr streitig, dass die Abdichtung zur Terrasse nicht ordnungsgemäß geplant und ausgeführt war. Insoweit ist der Klägerin vom Landgericht ein Schadensersatzanspruch zugesprochen worden. Unstreitig ist auch, dass es im August 2000 zu einem erheblichen Wasserschaden infolge von Vandalismus gekommen ist. Wasserführende Schläuche von Waschmaschinen im 3. Obergeschoss des Hauses waren durchschnitten worden und hatten das gesamte Gebäude, so auch die Wohnung der Mieterin im Erdgeschoss, unter Wasser gesetzt. Die Sachverständige Dr. M hat sich mit diesem Vorgang eingehend befasst und aufgrund der vorgelegten Feuchtigkeitsmessungen ausgeführt, dass die erhöhten Werte auch nach Durchführung der Austrocknungsmaßnahme auf den Vandalismus zurückzuführen seien. Dafür sprächen, so die Sachverständige, die Lage der erhöhten Feuchtigkeitswerte, die im Bereich zum innenliegenden Treppenhaus hin gemessen wurden. In ihrem Ergänzungsgutachten vom 21.10.2008 hat die Sachverständige Dr. M gestützt auf das Privatgutachten des Sachverständigen H und den Prüfbericht des Hygieneinstituts, den die Mieterin eingeholt hatte, ausgeführt, dass der Wasserschaden die Wohnung der Mieterin sehr viel mehr in Mitleidenschaft gezogen habe, als ursprünglich angenommen. Unter Auswertung der Messergebnisse und des Feuchteverteilungsdiagramms des Ingenieurbüros K & L führt die Sachverständige Dr. M aus, dass die gemessene Feuchtigkeit nicht darauf zurückgeführt werden könne, dass die Abrichtung im Bereich der Terrasse mangelhaft war oder eine Abdichtung oberhalb der Bodenplatte fehlte. Die Gutachterin hat sich mit den Einwänden des Streithelfers der Klägerin eingehend auseinandergesetzt und zu den verschiedenen Messmethoden sowie den daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen Stellung genommen. Für den Senat ist von überzeugender Bedeutung, dass aufgrund der Messungen eine Zuordnung erhöhter Feuchtigkeit weder auf eine unzureichende Schwellenabdichtung im Bereich der Terrasse noch auf sonstige Planungsfehler des Beklagten zurückgeführt werden kann. Der Sachverständige Dr. F ist in seinem Gutachten im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens ebenfalls zu dem Ergebnis gekommen, dass die Feuchtigkeitserscheinungen in der Wohnung des Erdgeschoss nicht kausale Folge einer unzureichenden Leistung des Architekten sein könnten. So heißt es in seinem Gutachten vom 1.8.2003 (LG Kleve 2 OH 32/02), das er auch nach Vorhalten des Streithelfers der Klägerin weder in seinem Ergänzungsgutachten vom 26.4.2004 noch in seiner mündlichen Anhörung am 13.11.2004 revidierte, dass die Baumängel am Terrassenfensteranschluss, die nicht vorhandene Abdichtung auf der Betonrohsohle und die Art und Weise der Ausführung der Vorsatzschalen-Fußpunktabdichtung, die im Innenbereich der Wohnung festgestellten Feuchtigkeitsschäden nicht verursacht haben können. Angesichts der wissenschaftlich begründeten und auf örtlichen Feststellungen beruhenden Ausführungen der Sachverständigen Dr. M und Dr. F sieht der Senat keinen Anlass, den Ausführungen des Streithelfers der Klägerin, der unverändert eine andere Auffassung vertritt, zu folgen.

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III.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt, dass die eigenständige Berufung des Streithelfers der Klägerin über das gemeinsam mit der Klägerin geführte Rechtsmittel hinausgeht. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.

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Streitwert des Berufungsverfahrens: 103.381,68 €

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Daran ist die Klägerin mit 16.462,40 € (Freistellungsantrag 5.000 €; Zahlungsantrag 11.462,40 €), der Streithelfer insgesamt beteiligt. Letzterer mit folgenden Anträgen: zu 1a) 71.061 €, zu 1b) 10.000 €, zu 2a) 858, 28 €, zu 2b) 5.000 €, zu 3a) 5.000 €, zu 3b) 11.462,40 €).