Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-08-16, Aktenzeichen 9 U 104/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0816.9U104.93.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Beklagten
ist lediglich im Hinblick auf einen Teil der Zinsforderung
begründet, im übrigen hat die Berufung in der Sache keinen
Erfolg.

3

1.

4

Der Klägerin steht aus dem zwischen den Par- teien geschlossenen
Bauvertrag vom 01.06.1989 ein Zahlungsanspruch in Höhe von
19.827,94 DM (16.855,00 DM + unstreitig 2.972,94 DM) gegen die
Beklagte zu.

5

Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, daß der von dem
Sachverständigen O. für die tat- sächlich erbrachten Leistungen
ermittelte Gesamt- werklohn 378.193,20 DM beträgt. Diese Summe wird
auch von der Beklagten in rechnerisch-technischer Hinsicht ihrem
Vorbringen zugrunde gelegt. Auf den Betrag sind von der Beklagten
geleistete Abschlags- zahlungen in Höhe von 358.365,26 DM in Abzug
zu bringen, sodaß noch eine Forderung der Klägerin von 19.827,94 DM
besteht. Hierbei bleibt allerdings die Forderung über 1.561,80 DM
gemäß Rechnung vom 02.05.1990 außer Betracht, die nicht Gegenstand
des angefochtenen Teilurteils ist.

6

Die Summe von 19.827,94 DM ist nicht um den streitigen Betrag
von 16.855,00 DM (5 % von 337.100,00 DM) zu mindern, wie der
Beklagte dies aufgrund einer nach Auffassung des Senats unrich-
tigen Auslegung der Klausel "O" des Bauvertrages vom 10.06.1989
getan hat. Nach dieser Vertrags- bestimmung gilt die von den
Parteien getroffene Pauschalpreisvereinbarung "unter dem Vorbehalt
der noch zu erfolgenden Massenprüfung durch den A.N." (Klägerin).
Bei Abweichungen von mehr als 5 % ist die Vereinbarung eines neuen
Pauschalpreises vorgesehen. Der Streit der Parteien geht nur darum,
ob bei der hier unstreitigen Überschreibung der Massen um mehr als
5 % die Pauschalvereinbarung nur um die 5 % übersteigenden Massen
anzupassen ist (so die Beklagte) oder ob die Klägerin eine
Vergütung für sämtliche die ursprünglich kalkulier- ten Werte
übersteigenden Massen verlangen kann (so die Klägerin). Nach
Auffassung des Senats, der sich insoweit dem Landgericht
anschließt, sprechen Wortlaut, Sinn und Zweck der Regelung für die
Les- art der Klägerin: Diese hatte sich unstreitig bei
Vertragsschluß auf die vom Beklagten vorgegebenen Massen
eingelassen und hatte verständlicherweise im Interesse daran, sich
für den Fall abzusichern, daß das spätere Aufmaß erheblich höhere
Werte als die vom Beklagten angegebene neu erbringen würde. Soll-
te die Abweichung insgesamt nur 5 % oder weniger betragen, sollte
es bei der ursprünglichen Kalku- lation der Einfachheit halber
bleiben (Bagatellab- weichung). Erst bei einer Abweichung von
insgesamt mehr als 5 % sollte eine neue Pauschale vereinbart
werden. Daß diese neue Pauschale, wenn man denn schon eine neue
Vereinbarung traf, das tatsächliche Aufmaß berücksichtigen sollte,
entspricht der Inte- ressenlage. Die Auffassung des Beklagten, nur
die 5 % übersteigenden Werte seien zu berücksichtigen, würde zu
einem (neuerlichen) Rabatt von 5 % führen, dessen Rechtfertigung
nicht ersichtlich ist. Ebenso wie beim sog. Wegfall der
Geschäftsgrundlage eine Anpassung des Preises an die geänderte
Sachlage zu geschehen hat, muß dies auch hier erfolgen und zwar -
wie geschehen - unter Abwägung der Interessen der Parteien (vgl.
Palandt-Heinrichs, BGB, 53. Aufl., § 242 Rn. 130/131 m.w.N.). Würde
man nur den Mehr- betrag ausgleichen, so würde das Verhältnis von
Leistung und Gegenleistung gestört. Das gilt hier insbesondere, da
der Pauschalpreis sich an der Sum- me der Einheitspreise
orientiert.

7

Diesem Ergebnis steht § 2 Nr. 3 VOB/B nicht ent- gegen. Diese
Regelung bezieht sich nur auf den Einheitspreisvertrag und ist auf
Pauschalverträ- ge nicht anwendbar (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB,
12. Auflage, § 2, Rn. 202; Soergel in Münchener Kommentar, BGB, 2.
Auflage, § 631, Rn. 222). Eine entsprechende Anwendung dieser Norm
kommt nicht in Betracht, da § 2 Nr. 7 VOB/B eine Regelung für den
Leistungsvertrag in der Gestalt einer Pau- schalsummenvereinbarung
enthält. § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B bestimmt, daß bei
erheblichen Abwei- chungen der ausgeführten Leistung von der
vertrag- lich vorgesehenen, so daß ein Festhalten an der
Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB), auf Verlangen ein
Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderleistungen zu
gewähren ist. Der Rechtsgedanke dieser Vorschrift für
Pauschalpreis- abreden ist im vorliegenden Fall für die Auslegung
der Klausel "0" entsprechend heranzuziehen. Die Regelung ist
Ausfluß der Vertragsanpassung bei Än- derung der
Geschäftsgrundlage. Auch in diesem Fall soll ein Ausgleich im
Umfang der Änderung der Ge- schäftsgrundlage erfolgen (vgl.
Ingenstau-Korbion, a.a.O., § 2, Rn. 343/344; andere Ansicht
Werner/Pa- stor, Bauprozeß, 7. Auflage, Rn. 1043 für die Fälle der
Überschreitung um 20 %).

8

Das Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat führt nicht zu
einer anderen Beurteilung. Die Beklagte hat nicht bewiesen, daß die
Parteien übereinstim- mend die Klausel "0" der Anlage zum
Bauvertrag vom 01.06.1989 so verstanden haben, daß nur über 5 %
hinausgehende Mehrmassen zusätzlich vergütet werden sollten.

9

Der Zeuge B., der seinerzeit als Bauleiter für die Beklagte
tätig war, hat bekundet, daß über die Aus- legung der streitigen
Klausel weder mit Herrn Bi. noch mit Herrn H. gesprochen worden
sei. Auch im übrigen war aus der Schilderung des Zeugen über den G.
der damaligen Verhandlungen der Parteien nicht zu entnehmen, daß
Abweichungen bis zu 5 % nach dem Willen der Parteien nicht
ausgeglichen werden soll- ten. Der Zeuge B. hat insoweit lediglich
bekundet, daß Herr Bi. bei einer Besprechung Herrn D. von der
Beklagten gefragt habe, ob die von ihm ermittelten Massen auch
stimmten und er sich darauf verlassen könne. Herr D. habe dies
bejaht. Den von dem Zeugen B. abgefassten Bauvertrag, der im
wesentlichen vor- gedruckt gewesen sei, habe Bi. dann
unterschrieben zurückgesandt, allerdings nach Einfügen der Klausel
"0". Die Beklagte habe diese Klausel akzeptiert, weil sie der
Überzeugung gewesen sei, daß die Massen gestimmt hätten. Eine
Auslegung der Klausel entsprechend dem Vortrag der Beklagten läßt
sich daraus nicht entnehmen.

10

Demnach hat die Beklagte den in zweiter Instanz streitigen
Betrag von 16.855,00 DM an die Klägerin zu zahlen.

11

2.

12

Der Zinsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verzuges ist wie
folgt begründet:

13

Für den Zeitraum vom 18.04.1990 bis 13.09.1990 in Höhe von 11,25
% (hinsichtlich des Endzeitpunktes liegt offensichtlich ein
Schreibfehler im Teilur- teil des Landgerichts vor), vom 14.09.1990
bis 05.12.1990 in Höhe von 11,75 % sowie ab 06.12.1990 in Höhe von
1 % über dem jeweiligen Lombardsatz der Deutschen Bundesbank. Die
Höhe des Zinssat- zes ergibt sich für den Zeitraum bis 05.12.1990
aus der Bescheinigung der Kreissparkasse K. vom 05.12.1990 (Bl. 74
GA). Für den anschließenden Zeitraum hat die Klägerin, nachdem die
Beklagte die Zinshöhe bestritten hat, eine Zinsbescheini- gung
nicht vorgelegt, so daß sich die Höhe aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
herleitet, auf die die Klägerin auch hilfsweise den Zinsanspruch
gestützt hat.

14

3.

15

In der noch ausstehenden Schlußentscheidung wird das Landgericht
über die Begründetheit der Forderung über 1.561,80 DM gemäß
Rechnung vom 02.05.11990 zu befinden haben. Daß das Landgericht
vorliegend durch Teilurteil entschieden hat, ist nicht zu
beanstanden. Die Forderung von 1.561,80 DM stellt sich als
ziffernmäßig bestimmter und individualisierter Teil des
Klageanspruchs dar. Insoweit liegt auch eine gesonderte Rechnung
vor (02.05.1990), so daß eine Entscheidung durch Tei- lurteil
zulässig gewesen ist (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 18. Auflage, § 301,
Rn. 2).

16

4.

17

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

18

Der Anregung der Klägerin, die Revision zuzulassen, vermochte
der Senat nicht zu folgen, da die Voraus- setzungen des § 546 Abs.
1 Satz 2 ZPO nicht vorge- legen haben.

19

Streitwert für die Berufungsinstanz und Wert der Beschwer der
Beklagten:

20

16.855,00 DM.