Landgericht Hechingen (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-12-11, Aktenzeichen 1 O 87/15

Tenor

1. Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hünfeld vom 19.02.2015 (Az. 14-5849742-0-3) wird aufrechterhalten.

2. Die Beklagte hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hünfeld vom 19.02.2015 (Az. 14-5849742-0-3) darf nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden.

4. Der Streitwert wird auf 21.603,18 EUR festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte als Treuhandkommanditistin der D. GmbH & Co. KG (im Folgenden Fondsgesellschaft).

2

Die Klägerin hat der Fondsgesellschaft einen Konsortialkredit in Höhe von insgesamt 103.080.000,00 EUR gewährt. Der Kreditvertrag wurde am 27.06.2002 geschlossen und hatte eine Laufzeit bis zum 30.12.2011. Die Fondsgesellschaft hatte zuvor ein Grundstück erworben, um hierauf einen Bürokomplex zu errichten. Dieses Objekt sollte im Rahmen eines geschlossenen Immobilienfonds sowohl mit Eigen- als auch mit Fremdkapital finanziert werden. Der Konsortialkredit diente als Fremdfinanzierung der teilweisen Finanzierung des Objekts. Gründungstreuhandkommanditistin war gem. § 3 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags die A. GmbH (im Folgenden Treuhandkommanditistin). Diese war gemäß § 3 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags berechtigt und bevollmächtigt, das Kommanditkapital durch Erhöhung ihres Kapitalanteils bis zum 31.12.2004 unter Berücksichtigung der Kapitalerhöhungen im Wege von Direktbeteiligungen von Anlegern zu erhöhen. Der Anleger schloss mit der Treuhandkommanditistin einen Treuhandvertrag. Danach wurde der Treugeber wirtschaftlich so behandelt, als sei er unmittelbar Kommanditist der Fondsgesellschaft. In § 9 Nr. 1 Satz 4 des Treuhandvertrags war vereinbart, dass der Treugeber die Treuhandkommanditistin von allen Verbindlichkeiten freistellt, die im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Verwaltung der treuhänderisch gehaltenen Kommanditbeteiligung stehen. Der in der jeweiligen Beitrittserklärung genannte gesamte Beteiligungsbetrag des einzelnen Anlegers bildete dessen Kapitalanteil und wurde mitsamt dem Agio auf dem festen Kapitalkonto I gebucht. Auf dem ebenfalls bestehenden variablen Kapitalkonto II wurden Gewinne, Verluste, Einlagen und Entnahmen gebucht. Die jährlich zu erwartenden Ausschüttungen erfolgten ausweislich des als Anlage K 2 vorgelegten Beteiligungsprospekts unabhängig vom Bilanzergebnis als Vorabausschüttungen aus Liquiditätsüberschüssen. Gemäß § 3 Nr. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags stellte die jeweilige Beteiligungssumme die im Innenverhältnis geschuldete Einlage und die Haftsumme im Außenverhältnis dar. Das Konsortialdarlehen wurde am 30.12.2011 zur Rückzahlung fällig, wurde jedoch weder prolongiert noch zurückgezahlt. Vielmehr wurde am 14.03.2012 (Anlage K 6) zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft eine Vereinbarung getroffen, in der neben der Regelung der Rückführung des fälligen Kredits ausdrücklich die Inanspruchnahme der Kommanditisten und Treugeber gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB durch die Klägerin vereinbart wurde. Ebenso wurde unter anderem vereinbart, das Darlehen gegenüber der Fondsgesellschaft zunächst nicht ernsthaft einzufordern. Weiter trat die Treuhandkommanditistin in der Vereinbarung ihre Ansprüche gemäß § 9 Nr. 1 Satz 4 des Treuhandvertrags gegen die Treugeber an die Klägerin ab. In dieser Vereinbarung heißt es auszugsweise wie folgt:

3

„§ 3 Inanspruchnahme der Kommanditisten

4

(1) Die PARTEIEN sind der Ansicht, dass den Kommanditisten des KREDITNEHMERS (“KOMMANDITISTEN“) Zahlungen zuflossen, die zu Ansprüchen führen, die von den KREDITGEBERN gemäß §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 4 HGB selbst von den einzelnen KOMMANDITISTEN eingefordert werden können (“HAFTUNGSANSPRÜCHE“). Teilweise werden die Kommanditanteile treuhänderisch durch den BETEILIGUNGSTREUHÄNDER gehalten. Dem BETEILIGUNGSTREUHÄNDER stehen insoweit Freistellungsansprüche gegen diese über den BETEILIGUNGSTREUHÄNDER beteiligten KOMMANDITISTEN (“TREUGEBER“) zu; diese Freistellungsansprüche sind in § 9 Ziffer 1 der jeweils mit den TREUGEBERN abgeschlossenen Treuhandverträge geregelt (“FREISTELLUNGSANSPRÜCHE“).
[...]

5

(4) Der BETEILIGUNGSTREUHÄNDER tritt hiermit seine FREISTELLUNGSANSPRÜCHE gegen die TREUGEBER an die KONSORTIALFÜHRERIN ab. Die KONSORTIALFÜHRERIN nimmt die Abtretung hiermit an. [...] Die KONSORTIALFÜHRERIN erklärt hiermit im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter, dass sie den AUFFÜLLUNGSANSPRUCH für die Zeitdauer dieses Vertrages bei dem BETEILIGUNGSTREUHÄNDER nicht ernsthaft einfordert.
[...]“

6

Mit der Vereinbarung vom 14.03.2013 (Anlage K 8) wurde vereinbart, dass das Konsortialdarlehen bis zum 31.12.2015 nicht ernsthaft eingefordert wird, und erneut bekräftigt, dass diejenigen Anleger, die ihren vermeintlichen Zahlungsverpflichtungen bis dato nicht nachgekommen waren, in Anspruch genommen werden sollen. In dieser Vereinbarung heißt es auszugsweise wie folgt:

7

„§ 1 Stand der Verträge; Fälligkeit

8

(1) Der KREDIT valutiert per 31.12.2012 in Höhe von EUR 65.289.401,81. Die Fälligkeit seit dem RÜCKZAHLUNGSTAG bleibt weiter bestehen, jedoch wird die KONSORTIALFÜHRERIN den Rückzahlungsanspruch für die Laufzeit gem. § 6 dieses VERTRAGES nicht ernsthaft einfordern (“NICHT ERNSTHAFTES EINFORDERN“), es sei denn, in diesem VERTRAG ist etwas anderes ausdrücklich geregelt. Im Hinblick auf die Rechtsfolgen des NICHT ERNSTHAFTEN EINFORDERNS wird auf Ziff. 2.2 der vormaligen STILLHALTEVEREINBARUNG verwiesen, die hier entsprechend gilt.

9

(2) Für den Zeitraum ab dem 01.01.2013 vereinbaren die KONSORTIALFÜHRERIN und der KREDITNEHMER für den KREDIT einen Zinssatz von 3,24 % p.a. Die Zinsen sind monatlich nachträglich zu zahlen und werden durch die KONSORTIALFÜHRERIN vom Konto [...] des KREDITNEHMERS abgebucht. [...] Weitere Verzugszinsen werden für den Zeitraum des NICHT ERNSTHAFTEN EINFORDERN nicht erhoben.
[...]

10

§ 3 Inanspruchnahme der Kommanditisten

11

[...]
Die PARTEIEN sind sich einig, dass die KOMMANDITISTEN und TREUGEBER, die noch keine, keine ausreichende oder fristgerechte Zahlung geleistet haben (die „VERZUGSSCHULDNER“), nochmals (i) von der KONSORTIALFÜHRERIN auf der Grundlage der Abtretung in § 3 Abs. (4) der ursprünglichen RÜCKFÜHRUNGS- UND ABWICKLUNGSVEREINBARUNG in Anspruch genommen werden, (ii) zunächst aber von dem KREDITNEHMER und dem BETEILIGUNGSTREUHÄNDER aufgefordert werden, Zahlungen in Höhe von 80 % der Ansprüche bis zum 31.07.2013 zu leisten (der „FORDERUNGSEINZUG“), andernfalls die gerichtliche Geltendmachung ohne Einschränkung durch die KREDITGEBER unabwendbar ist.
[...]

12

(3) [...] Die KONSORTIALFÜHRERIN erklärt hiermit ausdrücklich, dass der BETEILIGUNGSTREUHÄNDER damit seinen Verpflichtungen gegenüber der KONSORTIALFÜHRERIN bisher nachgekommen ist und die KONSORTIALFÜHRERIN hiermit derzeit von der Geltendmachung weitergehender Ansprüche gegenüber dem BETEILIGUNGSTREUHÄNDER absieht. [...]

13

§ 6 Laufzeit/Vorzeitiges Ende dieses VERTRAGES

14

Diese Regelungen gelten bis zum 31.12.2015. Die KONSORTIALFÜHRERIN kann jederzeit erklären, dass sie die in § 1 dieses VERTRAGES genannten Ansprüche wieder ernsthaft einfordern wird. Sie wird dies aber nur tun, wenn [...]“

15

Mit Gesellschafterbeschluss vom 09.05.2012 und vom 27.05.2013 stimmten die Gesellschafter der Fondsgesellschaft diesen Vereinbarungen mehrheitlich zu. Die Beklagte ist als Treugeberin über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft mit einer Einlage von 50.000 EUR zzgl. 5 % Agio beteiligt. Sie erklärte den Beitritt und schloss den Treuhandvertrag unter dem 23.05.2013 und erwarb eine mittelbare Beteiligung an der Fondsgesellschaft unter der Beteiligungsnummer 3267. Am 29.12.2003 wurden an die Beklagte 1.050 EUR ausgeschüttet, am 29.12.2004 3.000 EUR, am 30.12.2005 3.000 EUR, am 29.12.2006 4.000 EUR, am 28.12.2007 3.000 EUR, am 30.12.2008 3.000 EUR, am 22.12.2009 3.000 EUR, am 28.12.2010 1.500 EUR, mithin insgesamt 21.550 EUR. Neben diesen Ausschüttungen wurden noch Kapitalertragssteuer in Höhe von 50,37 EUR und Solidaritätszuschlag in Höhe von 2,79 EUR entnommen. In den Jahren 2003 bis 2010 betrug der Saldo der Beteiligung der Beklagten am Gesamtergebnis der Fondsgesellschaft -1.292,40 EUR, der Saldo der Kapitalkonten I und II betrug zum 31.12.2010 29.604,44 EUR. Unter dem 05.06.2013 erhielt die Beklagte von der Treuhandkommanditistin ein Schreiben (Anlage K 44), das mit „Aufforderung zur Einzahlung auf das Konto der Kreditgeber“ überschrieben war. In diesem heißt es auszugsweise wie folgt:

16

„[...] Wie bereits im Vorfeld mitgeteilt, erhalten Sie nun eine Zahlungsaufforderung zur Einzahlung von 80 % der gesamten bislang erhaltenen Auszahlungen einschließlich des hierauf zuvor abgeführten Betrages an Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag auf das Konto der Kreditgeber mit einer Frist bis spätestens zum 31.07.2013.
[...]

17

1. Zahlungsaufforderung und Zahlungsmodalitäten

18

Auf Basis der Beschlussfassung aus Mai 2013 möchten wir Sie nunmehr im Namen der Kreditgeber höflich auffordern, den auf Sie entfallenden untern genannten Zahlbetrag zu leisten.
[...]

19

Angebot der Kreditgeber

20

Aus den individuell bestehenden Zahlungsansprüchen der Kreditgeber gegen jeden einzelnen Gesellschafter (Haftungsansprüche gemäß §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 4 HGB) nehmen die Kreditgeber den einzelnen Gesellschafter in Höhe von 20% nicht in Anspruch, wenn dieser im Gegenzug folgende Voraussetzungen erfüllt:
[...]

21

3. Folgen der Nichtzahlung oder der nicht rechtzeitigen Zahlung

22

Für den Fall, dass der auf Sie entfallende vorgenannte Zahlbetrag nicht oder nicht rechtzeitig an die Kreditgeber gezahlt wird müssen Sie damit rechnen, dass die Kreditgeber ebenso wie ein etwaiger Insolvenzverwalter der Beteiligungsgesellschaft Sie in einem Umfang von bis zu 100 % Ihrer bislang erhaltenen Auszahlungen, die zu einem Wiederaufleben einer persönlichen Haftung geführt haben, einschließlich des hierauf abgeführten Betrages an Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag, außergerichtlich und/oder gerichtlich in Anspruch nehmen.
[...]“

23

Die Klägerin behauptet, mit den Gesellschafterbeschlüssen vom 09.05.2012 und vom 27.05.2013 hätten die Gesellschafter auch ihrer Inanspruchnahme zugestimmt. Dies sei wirksam und für alle Anleger verbindlich. Durch die getroffenen Vereinbarungen sei weder die Fälligkeit des Darlehens noch die Fälligkeit des Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagte beseitigt worden. Die Vereinbarung des nicht ernsthaften Einforderns sei ausschließlich zugunsten der Fondsgesellschaft gewollt und gemeint gewesen. Gerade, um eine Insolvenz der Fondsgesellschaft abzuwenden, sei vereinbart worden, stattdessen die (Treuhand-)Kommanditisten in Anspruch zu nehmen. Die Inanspruchnahme der Gesellschafter sei ausdrücklich von dem vereinbarten nicht ernsthaften Einfordern ausgenommen worden. Sie meint, die Vereinbarungen stellten auch keine Verträge zulasten Dritter dar, weil sich die Rechtsstellung der Anleger durch die getroffenen Vereinbarungen nicht verschlechtere. Das Schreiben vom 05.06.2013 stelle auch kein ledigliches Angebot dar, sondern eine Zahlungsaufforderung; für den Fall der Nichtzahlung der 80 % sei die volle Inanspruchnahme angekündigt worden. Sie behauptet weiter, das Konsortialdarlehen valutiere zum 01.09.2015 noch mit 42.057.692,26 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 2,506 % p.a. ab 02.09.2015.

24

Die Klägerin hatte zunächst das Mahnverfahren betrieben. Unter dem 19.02.2015 wurde ein Vollstreckungsbescheid über 21.603,18 EUR nebst Verfahrenskosten, vorgerichtlichen Anwaltskosten und Zinsen erlassen. Dieser wurde laut elektronischem Aktenausdruck am 21.02.2015 durch Einlegung in den Briefkasten der Beklagten zugestellt. Am 27.03.2015 ging ein Widerspruch der Beklagten beim Mahngericht ein. Nachdem die Beklagte Wiedereinsetzung in die Einspruchsfrist wegen unverschuldeter Fristversäumnis beantragt hatte, beantragt die Klägerin in erster Linie die Ablehnung dieses Antrags.

25

Hilfsweise, für den Fall der Wiedereinsetzung, beantragt die Klägerin:

26

1. Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hünfeld vom 19.02.2015 (Az. 14-5849742-0-3) wird aufrechterhalten.

27

2. Hilfsweise, dass die Beklagte verpflichtet ist, zu zukünftig jeweils zum 30. eines jeden Monats, beginnend ab dem 30.12.2015, jeweils 3,24 % Zinsen p.a. aus EUR 21.603,16 an die Klägerin zu zahlen.

28

Die Beklagte beantragt, neben der Wiedereinsetzung in die Einspruchsfrist:

29

Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hünfeld vom 19.02.2015 (Az. 14-5849742-0-3) wird aufgehoben und die Klage angewiesen.

30

Zum Wiedereinsetzungsantrag behauptet die Beklagte, die Zustellungsurkunde sei unrichtig ausgefüllt, der Zusteller habe den Umschlag ihrem Neffen, dem Zeugen D., an der Haustür übergeben. Jedenfalls habe der Zeuge D. den Umschlag erst am 17.03.2015 der Beklagten gezeigt und ihr zuvor auch nicht davon erzählt, weil der Umschlag vom Zeugen D. beiseite gelegt und dann vergessen worden sei.

31

Die Beklagte behauptet zur Hauptsache, in der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung sei nicht die Inanspruchnahme der Gesellschafter beschlossen worden, sondern vielmehr sei das ernsthafte Einfordern auch gegenüber den Gesellschaftern ausgeschlossen worden. Diese Vereinbarung stelle ein pactum de non petendo dar, zur Abwendung der Insolvenz der Fondsgesellschaft. Die Zustimmung der Gesellschafter zu den Vereinbarungen beinhalte nicht auch die Zustimmung zu ihrer Inanspruchnahme. Außerdem sei nicht einstimmig, sondern nur mehrheitlich zugestimmt worden. Das Schreiben der Fondsgesellschaft (wohl: Treuhandkommanditistin) vom 05.06.2013 habe auch keine Zahlungsaufforderung, sondern ein Angebot, dass bei freiwilliger Zahlung 20 % der vermeintlichen Schuld erlassen würden, enthalten. Sie meint, dass abgeschlossene pactum de non petendo gebe auch den Gesellschaftern eine Einrede, die sie ihrer Inanspruchnahme entgegenhalten könnten. Sie habe auch nicht auf die Geltendmachung der Einrede verzichtet, weil die getroffenen Vereinbarungen schon keinen solchen Verzicht enthielten, und sie persönlich den Vereinbarungen auch nicht zugestimmt habe. Das Schreiben vom 05.06.2015 sei auch nicht als Mahnung anzusehen, weshalb Verzug nicht zum 01.08.2013 eingetreten sei. Auch könnten nicht neben den Zinsen aus der Vereinbarung vom 14.03.2013 von der Fondsgesellschaft noch Verzugszinsen von der Beklagten verlangt werden.

32

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen D. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2015 (Bl. 138 ff. d.A.) verwiesen. Bezüglich des weiteren Sachvortrags der Parteien wird ebenfalls auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2015 sowie die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

33

Der Einspruch ist unzulässig, jedoch ist der Beklagten Wiedereinsetzung in die Einspruchsfrist zu gewähren (dazu I). Jedoch ist die zulässige Klage begründet (dazu II).

I.

34

1. Der Einspruch ist unzulässig. Die Beklagte hat am 27.03.2015 Widerspruch gegen den dem Vollstreckungsbescheid vorangegangenen Mahnbescheid eingelegt. Dieser verspätete Widerspruch wird gem. § 694 Abs. 2 ZPO als Einspruch behandelt. Der Einspruch erfolgte jedoch verspätet, die Einspruchsfrist lief am 09.03.2015 ab. Der Vollstreckungsbescheid wurde der Beklagten bereits am 21.02.2015 zugestellt. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts fest aufgrund des vom Amtsgericht Hünfeld übersandten Aktenauszugs. Dort ist vermerkt, dass die Zustellungsurkunde am 25.02.2015 eingegangen ist und in dieser bescheinigt wird, dass der Vollstreckungsbescheid, weil der Adressat nicht persönlich angetroffen wurde, in den Briefkasten der Wohnung der Beklagten eingelegt wurde im Wege der Ersatzzustellung gemäß § 180 ZPO. Dem Aktenauszug wird gemäß § 696 Abs. 2 ZPO die Beweiskraft öffentlicher Urkunden zuteil. Gemäß § 418 ZPO begründen öffentliche Urkunden vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen. So bringt eine Postzustellungsurkunde Beweis für den beurkundeten Vorgang in seinem äußeren Ablauf. Gegen diesen ist zwar der Beweis des Gegenteils zulässig. Allerdings genügt es nicht, wenn der Zustellungsadressat schlicht behauptet, das Schriftstück nicht erhalten zu haben. Erforderlich ist vielmehr der Beweis der Unrichtigkeit der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen, das heißt, der Beweis eines anderen als des beurkundeten Geschehens, der damit ein Fehlverhalten des Zustellers und eine objektive Falschbeurkundung belegt in der Weise, dass die Beweiswirkung der Zustellungsurkunde vollständig entkräftet und jede Möglichkeit der Richtigkeit der in ihr niedergelegten Tatsachen ausgeschlossen ist (BGH NJW 2006, 150, 151). Dieser Beweis ist auch durch die Aussage des Zeugen D. nicht erbracht. Dieser hat zwar ausgesagt, dass er am Tag der Zustellung dem Zusteller die Tür geöffnet habe und dieser, ohne nach seiner Tante, der Beklagten zu fragen, ihm das zuzustellende Schriftstück überreicht habe. Damit läge ein Zustellungsmangel vor, der erst durch tatsächliche Kenntnisnahme der Beklagten gemäß § 189 ZPO geheilt worden wäre. Das Gericht hält es aber auch nach Einvernahme des Zeugen D. nicht für ausgeschlossen, dass der Zeuge die Zustellung des Mahnbescheids mit der Zustellung des Vollstreckungsbescheids verwechselt hat. Dies geschah bereits in den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen des Zeugen. Auch hat der Zeuge bekundet, dass er aufgrund eines bevorstehenden Urlaubs seiner Tante und einer bevorstehenden Augenoperation mit anderen Dingen beschäftigt war und eingehender Post nicht die nötige Aufmerksamkeit widmete. Damit ist es aufgrund der möglichen Verwechslung gerade nicht ausgeschlossen, dass die in der Zustellungsurkunde niedergelegten Tatsachen möglicherweise richtig sind, sodass die Beweiskraft des Aktenauszugs nicht vollständig entkräftet ist.

35

2. Allerdings ist der Beklagten Wiedereinsetzung in die Einspruchsfrist zu gewähren wegen schuldloser Versäumnis derselben. Die Beklagte hat erst am 17.03.2015 von der Existenz des zugestellten Schriftstückes und dessen Inhalt Kenntnis erlangt. Davon ist das Gericht aufgrund der Aussage des Zeugen D. überzeugt, den es trotz seiner Verwandtschaft zur Beklagten für glaubwürdig erachtet. Der Zeuge hat angegeben, dass er für die an seine Tante adressierte Post verantwortlich zeigt. Er habe das Schriftstück, nachdem er davon Kenntnis erhalten hatte, beiseite gelegt, ohne seiner Tante davon zu berichten, und dieses daraufhin aufgrund der Umstände vergessen. Erst Anfang März 2015 habe er sich wieder daran erinnert, das Schriftstück wiederum nicht seiner Tante übergeben, sondern habe damit seine Schwester aufgesucht, um das weitere Vorgehen zu besprechen. Erst am 17.03.2015 habe er das Schriftstück zur Unterschrift auf dem Widerspruchsformular seiner Tante vorgelegt. Dies hat der Zeuge überzeugend geschildert und auch die besonderen Umstände (Urlaub, bevorstehende Operation) geschildert, weswegen der Vorgang in Vergessenheit geriet. Gründe, am Wahrheitsgehalt dieses Teils der Aussage zu zweifeln, waren für das Gericht nicht ersichtlich.

36

Damit begann die Einspruchsfrist erst mit Ende des 17.03.2015 zu laufen und war mithin am 27.03.2015 noch nicht abgelaufen.

II.

37

Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung der an die Beklagten geleisteten Ausschüttungen zu (dazu 1). Die Beklagte kann sich nicht auf § 129 HGB berufen (dazu 2). Die Beklagte geriet mit Ablauf des 31.07.2015 in Verzug und hat die geltend gemachten Verzugsschäden zu ersetzen (dazu 3).

38

1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aus abgetretenem Recht gemäß §§ 398 BGB, 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB i.V.m. § 9 Nr. 1 Satz 4 des Treuhandvertrags zu. Die Klägerin ist Gläubiger eines Anspruchs gegen die Fondsgesellschaft in Höhe von noch 42.057.692,26 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 2,506 % p.a. ab 02.09.2015. Dies wurde von der Klägerin nach Rüge durch die Beklagte so vorgetragen und nicht mehr bestritten.

39

a) Gemäß § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags i.V.m. § 1 Nr. 1 des Treuhandvertrags stellen die Beteiligungssummen die im Verhältnis zur Fondsgesellschaft geschuldeten Pflichteinlagen und die Haftsumme im Außenverhältnis dar. Die persönliche Haftung des Kommanditisten lebt, trotz Erbringung der Haftsumme, nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auf, wenn dem Kommanditisten Mittel aus dem gebundenen Gesellschaftsvermögen zugeführt werden, die nicht aus ausgewiesenen Gewinnen, sondern, wie hier, aus Liquiditätsüberschüssen stammen (vgl. K. Schmidt, MünchKomm HGB, §§ 171, 172 Rn. 63).

40

b) Sobald die Haftsumme nicht mehr im Kapitalkonto gedeckt ist, tritt die Haftung durch Entnahmen ein. Die Beklagte hat in den Jahren 2003 bis 2010 Ausschüttungen in Höhe von 21.550 EUR sowie weitere Entnahmen in Höhe von 53,18 EUR erhalten. Das Kapitalkonto II der Beklagten war jedoch, wie sich aus dem vorgelegten tabellarischen Kontenverlauf (Bl. 63 ff. d.A.) ergibt, infolge der Ausschüttungen und sonstigen Entnahmen sowie der zugeschriebenen Verluste rechnerisch negativ. Zwar erwirtschaftete die Gesellschaft in den Jahren 2005 bis 2010 Gewinne, diese reichten jedoch nicht aus, um die anfänglichen Verluste, die gemäß § 3 Nr. 11 des Gesellschaftsvertrags dem Kapitalkonto II der Beklagten im Verhältnis ihrer Beteiligung zugewiesen worden sind, zu kompensieren.

41

c) Die Ausschüttungen an die Beklagte erfolgten damit sämtlich im Stadium der Unterdeckung gemäß § 172 Abs. 4 HGB. Solche Zahlungen stellen eine haftungsschädliche Einlagenrückgewähr dar und führen zu einer Haftung gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB (vgl. BGH, Urteil vom 01.07.2014, Az. II ZR 73/12; Urteil vom 12.03.2013, Az. II ZR 73/11; Urteil vom 22.03.2011, Az. II ZR 100/09; K. Schmidt, aaO, Rn. 62 ff.): Durch die Ausschüttungen an die über die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber hat die Fondsgesellschaft die Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB teilweise zurückgezahlt. Die erfolgten Ausschüttungen und Entnahmen sind daher als mittelbare Rückgewähr der Einlage anzusehen. Nach § 172 Abs. 4 HGB ist die unmittelbare Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, die zunächst mit Leistung der Einlage entfallen war, wieder aufgelebt, weil die Einlage teilweise wieder erstattet wurde.

42

d) Die Treuhandkommanditistin kann von der Beklagten in Höhe der vorgenommenen Ausschüttungen und Entnahmen die Freistellung von dem ihr gegenüber begründeten Anspruch aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB von der Beklagten verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011, Az. II ZR 100/09). Diesen Anspruch hat sie an die Klägerin abgetreten. Infolge der Abtretung des Freistellungsanspruch am 14.03.2012 steht der Klägerin gegenüber der Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe der erfolgten Ausschüttungen und Entnahmen zu. Die Beklagte treffen damit die Lasten aus ihrer mittelbaren Beteiligung über die Treuhänderin wirtschaftlich in der Weise, wie sie sich auch aus einer unmittelbaren Beteiligung ergeben würden. Die Rechtsstellung der Beklagten unterscheidet sich von der eines unmittelbaren Kommanditisten nur dadurch, dass keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen zwischen ihr und der Fondsgesellschaft bestehen, sondern insoweit die auf Rechnung des Treugebers handelnde Treuhandkommanditistin zwischengeschaltet ist. Zwar verändert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Eine solche Veränderung des Leistungsinhalts hindert die Abtretung aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten wird (Palandt/Grüneberg, § 399 BGB Rn. 4).

43

2. Der Beklagten steht keine Einrede gemäß § 129 HGB gegen ihre Inanspruchnahme zu, weder aufgrund einer der Treuhandkommanditistin zustehenden Einrede (dazu a), noch aufgrund einer der Fondsgesellschaft zustehenden Einrede (dazu b).

44

a) Die Klägerin hat mit der Treuhandkommanditistin am 14.03.2012 vereinbart, dass sie den bestehenden Anspruch für die Zeitdauer des Vertrages nicht ernsthaft einfordert, und am 14.03.2013 vereinbart, dass sie derzeit von der Geltendmachung weiterer Ansprüche gegen die Treuhandkommanditistin absieht. Unabhängig davon, ob diese Vereinbarungen rechtlich als pactum de non petendo zu qualifizieren sind oder nicht, verschaffen sie der Beklagten keine Einrede gegen ihre Inanspruchnahme: Es handelte sich selbst dann um ein pactum de non petendo ausschließlich zugunsten der Treuhandkommanditistin. Die Abtretung der Freistellungsansprüche der Treuhandkommanditistin an die Klägerin sollte dazu dienen, ihr die umgehende Durchsetzung der sich aus § 171 Abs. 1 HGB ergebenden Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen die Treugeber zu ermöglichen. Die Klägerin sollte gerade nicht daran gehindert sein, diese Ansprüche während der Laufzeit der Vereinbarungen geltend zu machen, sondern der unzweifelhafte Sinn der Vereinbarungen lag darin, der Treuhandkommanditistin bis zu diesem Zeitpunkt Ruhe zu verschaffen (OLG Frankfurt, Urteil vom 25.06.2009, Az. 15 U 101/08).

45

b) Der Fondsgesellschaft steht aus den genannten Vereinbarungen vom 14.03.2012 und vom 14.03.2013 ebenfalls keine Einrede zu, die die Beklagten der Klägerin gemäß § 129 HGB entgegenhalten könnte.

46

aa) Zwar haftet die Beklagte als nach §§ 128 f. HGB haftende Gesellschafterin gegen die Inanspruchnahme aus Gesellschaftsschulden die gleichen Einwendungen und Einreden, die auch der Gesellschaft zustehen. Vereinbarungen zwischen der Klägerin als Gläubiger und der Fondsgesellschaft als Schuldner betreffend die Hauptschuld sind daher grundsätzlich nicht auf die Vertragsparteien beschränkt, haben also nicht nur Einzelwirkung inter pares, sondern auch Gesamtwirkung für die Beklagte als mittelbar beteiligte Gesellschafterin. Dies gilt grundsätzlich auch für ein vom Gläubiger mit dem Schuldner geschlossenes pactum de non petendo (Baumbach/Hopt, § 129 HGB Rn. 1).

47

bb) Vorliegend bedarf die Frage, ob hier eine Ausnahme von diesem Grundsatz zu machen ist, weil ein pactum de non petendo nur zugunsten der Fondsgesellschaft vereinbart wurde, oder weil die Gesellschafter per Mehrheitsbeschluss auch mit Wirkung gegen die Beklagte auf die Geltendmachung dieser Einrede verzichtet haben, keiner Entscheidung, weil zwischen der Klägerin und der Beklagten schon kein pactum de non petendo geschlossen wurde, aufgrund dessen der Fondsgesellschaft eine Einrede gegen ihre Inanspruchnahme zustünde.

48

cc) Die Klägerin und die Fondsgesellschaft haben - unstreitig zur Vermeidung der Insolvenz der Fondsgesellschaft - ein „nicht ernsthaftes Einfordern“ des fälligen Konsortialkredites vereinbart. Im Unterschied zu einer - wie sich aus dem Text der Vereinbarungen ergibt - bereits zuvor geschlossenen Stillhaltevereinbarung ergibt, wurde vorliegend gerade keine Stundung, Stillhaltevereinbarung oder pactum de non petendo geschlossen mit der Folge, dass keine zivilrechtliche Fälligkeit der Forderung bestünde. Vielmehr haben die Parteien der Vereinbarung gerade den Terminus des nicht ernsthaften Einforderns gewählt. Gerade aus dem gewählten Terminus und dem Zweck der Vereinbarung, die Insolvenz der Fondsgesellschaft zu verhindern, folgt jedoch, dass die Vereinbarung des nicht ernsthaften Einforderns aus insolvenzrechtlicher Perspektive zu betrachten ist und ihr kein zivilrechtlich zu berücksichtigender Rechtsbindungswille innewohnt. Der Rechtsbegriff des Terminus „Nicht ernsthaftes Einfordern“ spielt bei Bestimmung der insolvenzrechtlichen Fälligkeit nach § 17 Abs. 2 InsO eine gewichtige Rolle, wonach zahlungsunfähig ist, wer seine fälligen Zahlungspflichten nicht erfüllen kann. Der Fälligkeitsbegriff des § 17 Abs. 2 InsO und der Fälligkeitsbegriff des BGB sind jedoch verschieden auszulegen: Die Norm des § 17 InsO einerseits und die zivilrechtliche Fälligkeit nach § 271 BGB andererseits haben unterschiedliche Zweckbestimmungen und unterschiedliche Inhalte (Wenner/Jauch, ZIP 2009, 1894, 1896). Der Fälligkeitsbegriff des § 17 Abs. 2 InsO wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere durch das Element des „ernsthaften Einforderns“ charakterisiert (vgl. BGH ZIP 2008, 706; BGH ZIP 2007, 1666). So berücksichtigt der Bundesgerichtshof eine Forderung bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO auch dann nicht, wenn rein tatsächlich - also ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung - eine Stundung, ein Stillhalteabkommen bzw. ein pactum de non petendo vorliegt (vgl. BGH ZIP 2008, 420). Mit der allgemeinen zivilrechtlichen Rechtsgeschäftslehre hat das nichts zu tun; zivilrechtliche Fälligkeit und insolvenzrechtliche Fälligkeit fallen in diesem Fall auseinander, weil der Bundesgerichtshof den Begriff der Zahlungsunfähigkeit bzw. der insolvenzrechtlichen Fälligkeit vor dem Hintergrund interpretiert, dass der Schuldner vor der übereiligen Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu schützen sei, und die Anforderungen an ein Hinausschieben der insolvenzrechtlichen Fälligkeit - im Verhältnis zur zivilrechtlichen Fälligkeit - durch das Merkmal des ernsthaften Einforderns absenkt (Wenner/Jauch, aaO, m.w.N.). Der zivilrechtliche Begriff der Fälligkeit bezeichnet hingegen den Zeitpunkt ab dem der Gläubiger die Leistung verlangen bzw. einklagen kann (Palandt/Heinrichs, § 271 BGB Rn. 1). Ein Hinausschieben der Klagbarkeit ohne einen entsprechenden Rechtsbindungswillen beider Parteien, etwa weil der Gläubiger den Anspruch nur nicht ernsthaft einfordert, kommt hier nicht in Betracht; die Situation ist eine völlig andere als bei der Bestimmung der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 InsO (Wenner/Jauch, aaO).

49

Vor diesem insolvenzrechtlichen Hintergrund und der Tatsache, dass Zweck der Vereinbarung gerade die Vermeidung der Insolvenz der Fondsgesellschaft war, steht für das Gericht außer Zweifel, dass die Verwendung des insolvenzrechtlichen Begriffs „Nicht ernsthaftes Einfordern“ auch nur den dargelegten insolvenzrechtlichen Bezug haben sollte. Andernfalls, wenn auch ein zivilrechtliches Hinausschieben der Fälligkeit vereinbart worden wäre, ergäbe die Vereinbarung, nach der anstelle der Fondsgesellschaft die unmittelbaren und mittelbaren Kommanditisten in Anspruch genommen werden sollten, auch gar keinen Sinn. Die Vereinbarung des „nicht ernsthaften Einforderns“ hat also keine mit Rechtsbindungswillen erklärte Stundung, Stillhalteabkommen bzw. pactum de non petendo zur Folge, sondern nur das Hinausschieben der insolvenzrechtlichen Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 InsO. Damit hat die getroffene Vereinbarung gerade keine Auswirkungen auf die Frage der zivilrechtlichen Fälligkeit im Sinne des § 271 BGB.

50

Wenn die getroffene Vereinbarung aber keinen für die Bestimmung der zivilrechtlichen Fälligkeit zu berücksichtigenden Rechtsbindungswillen seitens der Klägerin beinhaltet, folgt aus der Vereinbarung auch keine der Fondsgesellschaft zustehende zivilrechtliche Einrede in Form einer Stundung, Stillhaltevereinbarung bzw. pactum de non petendo, die auch die Beklagte der Inanspruchnahme durch die Klägerin gemäß § 129 HGB entgegenhalten könnte.

51

3. Die Beklagte geriet mit Ablauf des 31.07.2015 in Verzug und hat die geltend gemachten Verzugsschäden zu ersetzen.

52

a) Ausweislich des als Anlage K 44 vorgelegten Schreibens der Treuhandkommanditistin an die Beklagte wurde der Beklagten das Angebot gemacht, nur 80 % der nunmehr zu 100 % eingeklagten Klageforderung bis zum 31.07.2013 zu bezahlen. Mit Ablauf dieses Datums sollte im Umkehrschluss die gesamte Summe fällig werden. Mithin war für den Eintritt der Fälligkeit eine Zeit kalendarisch bestimmt. Gerade aus der angekündigten Inanspruchnahme zu 100 % bei nicht fristgerechter Zahlung folgt, dass es keiner weiteren verzugsbegründenden Maßnahmen mehr bedurfte. Die Auslegung des Schreibens ergibt, dass es sich dabei um eine unbedingte Zahlungsaufforderung handelte mit Folge des Eintritts der Fälligkeit bei Ende der Frist und Entbehrlichkeit der Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Soweit in dem Schreiben von einem „Angebot“ die Rede ist, bezieht sich dies nur darauf, dass bei fristgerechter Zahlung vergleichsweise 20 % der Forderung erlassen werden. Eine andere Auslegung des als Anlage K 44 vorgelegten Schreibens erscheint dem Gericht fernliegend (ebenso LG Stade, Urteil vom 24.06.2015, Az. 2 O 20/15; LG Dresden, Urteil vom 29.06.2015, Az. 4 O 3007/14).

53

b) Die Beklagte hat die geltend gemachten Verzugszinsen nach § 288 BGB zu ersetzen. Dadurch erlangt die Klägerin keine doppelten Verzugszinsen, einmal von der Fondsgesellschaft und einmal von der Beklagten. In der Vereinbarung vom 14.03.2013 wurde vereinbart, dass auf das Konsortialdarlehen 3,24 % Zinsen p.a. zu zahlen sind, weitere Verzugszinsen jedoch nicht erhoben werden. Bei dieser Vereinbarung handelt es sich um den vertraglich vereinbarten Zins als Gegenleistung für die darlehensweise Kapitalüberlassung auf Zeit. Bei den vorliegend geltend gemachten Verzugszinsen handelt es sich jedoch um einen pauschalierten Mindestschaden, der die Nichterfüllung fälliger Forderungen sanktionieren und den Gläubiger für die entgangene Möglichkeit der Kapitalnutzung entschädigen soll (vgl. Palandt/Grüneberg, § 288 BGB Rn. 4). Da von der Fondsgesellschaft gerade keine Verzugszinsen erhoben werden, sondern nur vertragliche Zinsen, die auf einer vollkommen anderen Rechtsgrundlage beruhen, werden keine doppelten Verzugszinsen erhoben. Eine doppelte Verzinsung droht überdies schon deshalb nicht, weil eingehende Zahlungen der unmittelbaren und mittelbaren Kommanditisten gemäß § 4 (2) der Vereinbarung vom 14.03.2013 zunächst auf den Zinsdienst und sodann auf die Tilgung des Kredits geleistet werden.

54

c) Da die Beklagte bei Beauftragung der klägerischen Prozessbevollmächtigten bereits in Verzug waren, hat sie nach § 286 BGB auch vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.171,67 EUR zu ersetzen.

III.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1, 3 ZPO.

IV.

56

Aufgrund des Erfolgs des Antrags auf Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheids auch hinsichtlich der Verzugszinsen war über den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag nicht zu entscheiden.

V.

57

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten nachgelassenen Schriftsätze boten zu deren Wiedereröffnung keinen Anlass, § 156 ZPO.

Gründe

33

Der Einspruch ist unzulässig, jedoch ist der Beklagten Wiedereinsetzung in die Einspruchsfrist zu gewähren (dazu I). Jedoch ist die zulässige Klage begründet (dazu II).

I.

34

1. Der Einspruch ist unzulässig. Die Beklagte hat am 27.03.2015 Widerspruch gegen den dem Vollstreckungsbescheid vorangegangenen Mahnbescheid eingelegt. Dieser verspätete Widerspruch wird gem. § 694 Abs. 2 ZPO als Einspruch behandelt. Der Einspruch erfolgte jedoch verspätet, die Einspruchsfrist lief am 09.03.2015 ab. Der Vollstreckungsbescheid wurde der Beklagten bereits am 21.02.2015 zugestellt. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts fest aufgrund des vom Amtsgericht Hünfeld übersandten Aktenauszugs. Dort ist vermerkt, dass die Zustellungsurkunde am 25.02.2015 eingegangen ist und in dieser bescheinigt wird, dass der Vollstreckungsbescheid, weil der Adressat nicht persönlich angetroffen wurde, in den Briefkasten der Wohnung der Beklagten eingelegt wurde im Wege der Ersatzzustellung gemäß § 180 ZPO. Dem Aktenauszug wird gemäß § 696 Abs. 2 ZPO die Beweiskraft öffentlicher Urkunden zuteil. Gemäß § 418 ZPO begründen öffentliche Urkunden vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen. So bringt eine Postzustellungsurkunde Beweis für den beurkundeten Vorgang in seinem äußeren Ablauf. Gegen diesen ist zwar der Beweis des Gegenteils zulässig. Allerdings genügt es nicht, wenn der Zustellungsadressat schlicht behauptet, das Schriftstück nicht erhalten zu haben. Erforderlich ist vielmehr der Beweis der Unrichtigkeit der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen, das heißt, der Beweis eines anderen als des beurkundeten Geschehens, der damit ein Fehlverhalten des Zustellers und eine objektive Falschbeurkundung belegt in der Weise, dass die Beweiswirkung der Zustellungsurkunde vollständig entkräftet und jede Möglichkeit der Richtigkeit der in ihr niedergelegten Tatsachen ausgeschlossen ist (BGH NJW 2006, 150, 151). Dieser Beweis ist auch durch die Aussage des Zeugen D. nicht erbracht. Dieser hat zwar ausgesagt, dass er am Tag der Zustellung dem Zusteller die Tür geöffnet habe und dieser, ohne nach seiner Tante, der Beklagten zu fragen, ihm das zuzustellende Schriftstück überreicht habe. Damit läge ein Zustellungsmangel vor, der erst durch tatsächliche Kenntnisnahme der Beklagten gemäß § 189 ZPO geheilt worden wäre. Das Gericht hält es aber auch nach Einvernahme des Zeugen D. nicht für ausgeschlossen, dass der Zeuge die Zustellung des Mahnbescheids mit der Zustellung des Vollstreckungsbescheids verwechselt hat. Dies geschah bereits in den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen des Zeugen. Auch hat der Zeuge bekundet, dass er aufgrund eines bevorstehenden Urlaubs seiner Tante und einer bevorstehenden Augenoperation mit anderen Dingen beschäftigt war und eingehender Post nicht die nötige Aufmerksamkeit widmete. Damit ist es aufgrund der möglichen Verwechslung gerade nicht ausgeschlossen, dass die in der Zustellungsurkunde niedergelegten Tatsachen möglicherweise richtig sind, sodass die Beweiskraft des Aktenauszugs nicht vollständig entkräftet ist.

35

2. Allerdings ist der Beklagten Wiedereinsetzung in die Einspruchsfrist zu gewähren wegen schuldloser Versäumnis derselben. Die Beklagte hat erst am 17.03.2015 von der Existenz des zugestellten Schriftstückes und dessen Inhalt Kenntnis erlangt. Davon ist das Gericht aufgrund der Aussage des Zeugen D. überzeugt, den es trotz seiner Verwandtschaft zur Beklagten für glaubwürdig erachtet. Der Zeuge hat angegeben, dass er für die an seine Tante adressierte Post verantwortlich zeigt. Er habe das Schriftstück, nachdem er davon Kenntnis erhalten hatte, beiseite gelegt, ohne seiner Tante davon zu berichten, und dieses daraufhin aufgrund der Umstände vergessen. Erst Anfang März 2015 habe er sich wieder daran erinnert, das Schriftstück wiederum nicht seiner Tante übergeben, sondern habe damit seine Schwester aufgesucht, um das weitere Vorgehen zu besprechen. Erst am 17.03.2015 habe er das Schriftstück zur Unterschrift auf dem Widerspruchsformular seiner Tante vorgelegt. Dies hat der Zeuge überzeugend geschildert und auch die besonderen Umstände (Urlaub, bevorstehende Operation) geschildert, weswegen der Vorgang in Vergessenheit geriet. Gründe, am Wahrheitsgehalt dieses Teils der Aussage zu zweifeln, waren für das Gericht nicht ersichtlich.

36

Damit begann die Einspruchsfrist erst mit Ende des 17.03.2015 zu laufen und war mithin am 27.03.2015 noch nicht abgelaufen.

II.

37

Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung der an die Beklagten geleisteten Ausschüttungen zu (dazu 1). Die Beklagte kann sich nicht auf § 129 HGB berufen (dazu 2). Die Beklagte geriet mit Ablauf des 31.07.2015 in Verzug und hat die geltend gemachten Verzugsschäden zu ersetzen (dazu 3).

38

1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aus abgetretenem Recht gemäß §§ 398 BGB, 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB i.V.m. § 9 Nr. 1 Satz 4 des Treuhandvertrags zu. Die Klägerin ist Gläubiger eines Anspruchs gegen die Fondsgesellschaft in Höhe von noch 42.057.692,26 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 2,506 % p.a. ab 02.09.2015. Dies wurde von der Klägerin nach Rüge durch die Beklagte so vorgetragen und nicht mehr bestritten.

39

a) Gemäß § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags i.V.m. § 1 Nr. 1 des Treuhandvertrags stellen die Beteiligungssummen die im Verhältnis zur Fondsgesellschaft geschuldeten Pflichteinlagen und die Haftsumme im Außenverhältnis dar. Die persönliche Haftung des Kommanditisten lebt, trotz Erbringung der Haftsumme, nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auf, wenn dem Kommanditisten Mittel aus dem gebundenen Gesellschaftsvermögen zugeführt werden, die nicht aus ausgewiesenen Gewinnen, sondern, wie hier, aus Liquiditätsüberschüssen stammen (vgl. K. Schmidt, MünchKomm HGB, §§ 171, 172 Rn. 63).

40

b) Sobald die Haftsumme nicht mehr im Kapitalkonto gedeckt ist, tritt die Haftung durch Entnahmen ein. Die Beklagte hat in den Jahren 2003 bis 2010 Ausschüttungen in Höhe von 21.550 EUR sowie weitere Entnahmen in Höhe von 53,18 EUR erhalten. Das Kapitalkonto II der Beklagten war jedoch, wie sich aus dem vorgelegten tabellarischen Kontenverlauf (Bl. 63 ff. d.A.) ergibt, infolge der Ausschüttungen und sonstigen Entnahmen sowie der zugeschriebenen Verluste rechnerisch negativ. Zwar erwirtschaftete die Gesellschaft in den Jahren 2005 bis 2010 Gewinne, diese reichten jedoch nicht aus, um die anfänglichen Verluste, die gemäß § 3 Nr. 11 des Gesellschaftsvertrags dem Kapitalkonto II der Beklagten im Verhältnis ihrer Beteiligung zugewiesen worden sind, zu kompensieren.

41

c) Die Ausschüttungen an die Beklagte erfolgten damit sämtlich im Stadium der Unterdeckung gemäß § 172 Abs. 4 HGB. Solche Zahlungen stellen eine haftungsschädliche Einlagenrückgewähr dar und führen zu einer Haftung gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB (vgl. BGH, Urteil vom 01.07.2014, Az. II ZR 73/12; Urteil vom 12.03.2013, Az. II ZR 73/11; Urteil vom 22.03.2011, Az. II ZR 100/09; K. Schmidt, aaO, Rn. 62 ff.): Durch die Ausschüttungen an die über die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber hat die Fondsgesellschaft die Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB teilweise zurückgezahlt. Die erfolgten Ausschüttungen und Entnahmen sind daher als mittelbare Rückgewähr der Einlage anzusehen. Nach § 172 Abs. 4 HGB ist die unmittelbare Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, die zunächst mit Leistung der Einlage entfallen war, wieder aufgelebt, weil die Einlage teilweise wieder erstattet wurde.

42

d) Die Treuhandkommanditistin kann von der Beklagten in Höhe der vorgenommenen Ausschüttungen und Entnahmen die Freistellung von dem ihr gegenüber begründeten Anspruch aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB von der Beklagten verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011, Az. II ZR 100/09). Diesen Anspruch hat sie an die Klägerin abgetreten. Infolge der Abtretung des Freistellungsanspruch am 14.03.2012 steht der Klägerin gegenüber der Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe der erfolgten Ausschüttungen und Entnahmen zu. Die Beklagte treffen damit die Lasten aus ihrer mittelbaren Beteiligung über die Treuhänderin wirtschaftlich in der Weise, wie sie sich auch aus einer unmittelbaren Beteiligung ergeben würden. Die Rechtsstellung der Beklagten unterscheidet sich von der eines unmittelbaren Kommanditisten nur dadurch, dass keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen zwischen ihr und der Fondsgesellschaft bestehen, sondern insoweit die auf Rechnung des Treugebers handelnde Treuhandkommanditistin zwischengeschaltet ist. Zwar verändert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Eine solche Veränderung des Leistungsinhalts hindert die Abtretung aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten wird (Palandt/Grüneberg, § 399 BGB Rn. 4).

43

2. Der Beklagten steht keine Einrede gemäß § 129 HGB gegen ihre Inanspruchnahme zu, weder aufgrund einer der Treuhandkommanditistin zustehenden Einrede (dazu a), noch aufgrund einer der Fondsgesellschaft zustehenden Einrede (dazu b).

44

a) Die Klägerin hat mit der Treuhandkommanditistin am 14.03.2012 vereinbart, dass sie den bestehenden Anspruch für die Zeitdauer des Vertrages nicht ernsthaft einfordert, und am 14.03.2013 vereinbart, dass sie derzeit von der Geltendmachung weiterer Ansprüche gegen die Treuhandkommanditistin absieht. Unabhängig davon, ob diese Vereinbarungen rechtlich als pactum de non petendo zu qualifizieren sind oder nicht, verschaffen sie der Beklagten keine Einrede gegen ihre Inanspruchnahme: Es handelte sich selbst dann um ein pactum de non petendo ausschließlich zugunsten der Treuhandkommanditistin. Die Abtretung der Freistellungsansprüche der Treuhandkommanditistin an die Klägerin sollte dazu dienen, ihr die umgehende Durchsetzung der sich aus § 171 Abs. 1 HGB ergebenden Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen die Treugeber zu ermöglichen. Die Klägerin sollte gerade nicht daran gehindert sein, diese Ansprüche während der Laufzeit der Vereinbarungen geltend zu machen, sondern der unzweifelhafte Sinn der Vereinbarungen lag darin, der Treuhandkommanditistin bis zu diesem Zeitpunkt Ruhe zu verschaffen (OLG Frankfurt, Urteil vom 25.06.2009, Az. 15 U 101/08).

45

b) Der Fondsgesellschaft steht aus den genannten Vereinbarungen vom 14.03.2012 und vom 14.03.2013 ebenfalls keine Einrede zu, die die Beklagten der Klägerin gemäß § 129 HGB entgegenhalten könnte.

46

aa) Zwar haftet die Beklagte als nach §§ 128 f. HGB haftende Gesellschafterin gegen die Inanspruchnahme aus Gesellschaftsschulden die gleichen Einwendungen und Einreden, die auch der Gesellschaft zustehen. Vereinbarungen zwischen der Klägerin als Gläubiger und der Fondsgesellschaft als Schuldner betreffend die Hauptschuld sind daher grundsätzlich nicht auf die Vertragsparteien beschränkt, haben also nicht nur Einzelwirkung inter pares, sondern auch Gesamtwirkung für die Beklagte als mittelbar beteiligte Gesellschafterin. Dies gilt grundsätzlich auch für ein vom Gläubiger mit dem Schuldner geschlossenes pactum de non petendo (Baumbach/Hopt, § 129 HGB Rn. 1).

47

bb) Vorliegend bedarf die Frage, ob hier eine Ausnahme von diesem Grundsatz zu machen ist, weil ein pactum de non petendo nur zugunsten der Fondsgesellschaft vereinbart wurde, oder weil die Gesellschafter per Mehrheitsbeschluss auch mit Wirkung gegen die Beklagte auf die Geltendmachung dieser Einrede verzichtet haben, keiner Entscheidung, weil zwischen der Klägerin und der Beklagten schon kein pactum de non petendo geschlossen wurde, aufgrund dessen der Fondsgesellschaft eine Einrede gegen ihre Inanspruchnahme zustünde.

48

cc) Die Klägerin und die Fondsgesellschaft haben - unstreitig zur Vermeidung der Insolvenz der Fondsgesellschaft - ein „nicht ernsthaftes Einfordern“ des fälligen Konsortialkredites vereinbart. Im Unterschied zu einer - wie sich aus dem Text der Vereinbarungen ergibt - bereits zuvor geschlossenen Stillhaltevereinbarung ergibt, wurde vorliegend gerade keine Stundung, Stillhaltevereinbarung oder pactum de non petendo geschlossen mit der Folge, dass keine zivilrechtliche Fälligkeit der Forderung bestünde. Vielmehr haben die Parteien der Vereinbarung gerade den Terminus des nicht ernsthaften Einforderns gewählt. Gerade aus dem gewählten Terminus und dem Zweck der Vereinbarung, die Insolvenz der Fondsgesellschaft zu verhindern, folgt jedoch, dass die Vereinbarung des nicht ernsthaften Einforderns aus insolvenzrechtlicher Perspektive zu betrachten ist und ihr kein zivilrechtlich zu berücksichtigender Rechtsbindungswille innewohnt. Der Rechtsbegriff des Terminus „Nicht ernsthaftes Einfordern“ spielt bei Bestimmung der insolvenzrechtlichen Fälligkeit nach § 17 Abs. 2 InsO eine gewichtige Rolle, wonach zahlungsunfähig ist, wer seine fälligen Zahlungspflichten nicht erfüllen kann. Der Fälligkeitsbegriff des § 17 Abs. 2 InsO und der Fälligkeitsbegriff des BGB sind jedoch verschieden auszulegen: Die Norm des § 17 InsO einerseits und die zivilrechtliche Fälligkeit nach § 271 BGB andererseits haben unterschiedliche Zweckbestimmungen und unterschiedliche Inhalte (Wenner/Jauch, ZIP 2009, 1894, 1896). Der Fälligkeitsbegriff des § 17 Abs. 2 InsO wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere durch das Element des „ernsthaften Einforderns“ charakterisiert (vgl. BGH ZIP 2008, 706; BGH ZIP 2007, 1666). So berücksichtigt der Bundesgerichtshof eine Forderung bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO auch dann nicht, wenn rein tatsächlich - also ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung - eine Stundung, ein Stillhalteabkommen bzw. ein pactum de non petendo vorliegt (vgl. BGH ZIP 2008, 420). Mit der allgemeinen zivilrechtlichen Rechtsgeschäftslehre hat das nichts zu tun; zivilrechtliche Fälligkeit und insolvenzrechtliche Fälligkeit fallen in diesem Fall auseinander, weil der Bundesgerichtshof den Begriff der Zahlungsunfähigkeit bzw. der insolvenzrechtlichen Fälligkeit vor dem Hintergrund interpretiert, dass der Schuldner vor der übereiligen Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu schützen sei, und die Anforderungen an ein Hinausschieben der insolvenzrechtlichen Fälligkeit - im Verhältnis zur zivilrechtlichen Fälligkeit - durch das Merkmal des ernsthaften Einforderns absenkt (Wenner/Jauch, aaO, m.w.N.). Der zivilrechtliche Begriff der Fälligkeit bezeichnet hingegen den Zeitpunkt ab dem der Gläubiger die Leistung verlangen bzw. einklagen kann (Palandt/Heinrichs, § 271 BGB Rn. 1). Ein Hinausschieben der Klagbarkeit ohne einen entsprechenden Rechtsbindungswillen beider Parteien, etwa weil der Gläubiger den Anspruch nur nicht ernsthaft einfordert, kommt hier nicht in Betracht; die Situation ist eine völlig andere als bei der Bestimmung der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 InsO (Wenner/Jauch, aaO).

49

Vor diesem insolvenzrechtlichen Hintergrund und der Tatsache, dass Zweck der Vereinbarung gerade die Vermeidung der Insolvenz der Fondsgesellschaft war, steht für das Gericht außer Zweifel, dass die Verwendung des insolvenzrechtlichen Begriffs „Nicht ernsthaftes Einfordern“ auch nur den dargelegten insolvenzrechtlichen Bezug haben sollte. Andernfalls, wenn auch ein zivilrechtliches Hinausschieben der Fälligkeit vereinbart worden wäre, ergäbe die Vereinbarung, nach der anstelle der Fondsgesellschaft die unmittelbaren und mittelbaren Kommanditisten in Anspruch genommen werden sollten, auch gar keinen Sinn. Die Vereinbarung des „nicht ernsthaften Einforderns“ hat also keine mit Rechtsbindungswillen erklärte Stundung, Stillhalteabkommen bzw. pactum de non petendo zur Folge, sondern nur das Hinausschieben der insolvenzrechtlichen Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 InsO. Damit hat die getroffene Vereinbarung gerade keine Auswirkungen auf die Frage der zivilrechtlichen Fälligkeit im Sinne des § 271 BGB.

50

Wenn die getroffene Vereinbarung aber keinen für die Bestimmung der zivilrechtlichen Fälligkeit zu berücksichtigenden Rechtsbindungswillen seitens der Klägerin beinhaltet, folgt aus der Vereinbarung auch keine der Fondsgesellschaft zustehende zivilrechtliche Einrede in Form einer Stundung, Stillhaltevereinbarung bzw. pactum de non petendo, die auch die Beklagte der Inanspruchnahme durch die Klägerin gemäß § 129 HGB entgegenhalten könnte.

51

3. Die Beklagte geriet mit Ablauf des 31.07.2015 in Verzug und hat die geltend gemachten Verzugsschäden zu ersetzen.

52

a) Ausweislich des als Anlage K 44 vorgelegten Schreibens der Treuhandkommanditistin an die Beklagte wurde der Beklagten das Angebot gemacht, nur 80 % der nunmehr zu 100 % eingeklagten Klageforderung bis zum 31.07.2013 zu bezahlen. Mit Ablauf dieses Datums sollte im Umkehrschluss die gesamte Summe fällig werden. Mithin war für den Eintritt der Fälligkeit eine Zeit kalendarisch bestimmt. Gerade aus der angekündigten Inanspruchnahme zu 100 % bei nicht fristgerechter Zahlung folgt, dass es keiner weiteren verzugsbegründenden Maßnahmen mehr bedurfte. Die Auslegung des Schreibens ergibt, dass es sich dabei um eine unbedingte Zahlungsaufforderung handelte mit Folge des Eintritts der Fälligkeit bei Ende der Frist und Entbehrlichkeit der Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Soweit in dem Schreiben von einem „Angebot“ die Rede ist, bezieht sich dies nur darauf, dass bei fristgerechter Zahlung vergleichsweise 20 % der Forderung erlassen werden. Eine andere Auslegung des als Anlage K 44 vorgelegten Schreibens erscheint dem Gericht fernliegend (ebenso LG Stade, Urteil vom 24.06.2015, Az. 2 O 20/15; LG Dresden, Urteil vom 29.06.2015, Az. 4 O 3007/14).

53

b) Die Beklagte hat die geltend gemachten Verzugszinsen nach § 288 BGB zu ersetzen. Dadurch erlangt die Klägerin keine doppelten Verzugszinsen, einmal von der Fondsgesellschaft und einmal von der Beklagten. In der Vereinbarung vom 14.03.2013 wurde vereinbart, dass auf das Konsortialdarlehen 3,24 % Zinsen p.a. zu zahlen sind, weitere Verzugszinsen jedoch nicht erhoben werden. Bei dieser Vereinbarung handelt es sich um den vertraglich vereinbarten Zins als Gegenleistung für die darlehensweise Kapitalüberlassung auf Zeit. Bei den vorliegend geltend gemachten Verzugszinsen handelt es sich jedoch um einen pauschalierten Mindestschaden, der die Nichterfüllung fälliger Forderungen sanktionieren und den Gläubiger für die entgangene Möglichkeit der Kapitalnutzung entschädigen soll (vgl. Palandt/Grüneberg, § 288 BGB Rn. 4). Da von der Fondsgesellschaft gerade keine Verzugszinsen erhoben werden, sondern nur vertragliche Zinsen, die auf einer vollkommen anderen Rechtsgrundlage beruhen, werden keine doppelten Verzugszinsen erhoben. Eine doppelte Verzinsung droht überdies schon deshalb nicht, weil eingehende Zahlungen der unmittelbaren und mittelbaren Kommanditisten gemäß § 4 (2) der Vereinbarung vom 14.03.2013 zunächst auf den Zinsdienst und sodann auf die Tilgung des Kredits geleistet werden.

54

c) Da die Beklagte bei Beauftragung der klägerischen Prozessbevollmächtigten bereits in Verzug waren, hat sie nach § 286 BGB auch vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.171,67 EUR zu ersetzen.

III.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1, 3 ZPO.

IV.

56

Aufgrund des Erfolgs des Antrags auf Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheids auch hinsichtlich der Verzugszinsen war über den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag nicht zu entscheiden.

V.

57

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten nachgelassenen Schriftsätze boten zu deren Wiedereröffnung keinen Anlass, § 156 ZPO.