Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-11-02, Aktenzeichen 16 U 93/97
ECLI:DE:OLGK:1998:1102.16U93.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Mit notariellem Kaufvertrag vom 16.10.1987 kauften die Kläger
von der H. AG, S., die in der Urkunde näher umschriebenen
Eigentumswohnungen zu einem Kaufpreis von insgesamt 460.000,00 DM
(vgl. Ablichtung der notariellen Kaufvertragsurkunde, Blatt 23 ff.
d. GA). Die Kaufpreisfinanzierung erfolgte durch ein Darlehen der
Beklagten. Die Darlehensvaluta, die sich auf insgesamt 600.000,00
DM belief, wurde durch ein auf dem erworbenen Grundbesitz zu
Gunsten der Beklagten an dem selben Tag bestellten Grundschuld
gesichert. Für die Firma H. AG handelte jeweils der damalige
Rechtsanwalt E. als Vertreter ohne Vertretungsmacht, dessen
Erklärungen von der Verkäuferin am 20.10.1987 genehmigt wurden
(Blatt 32 d. GA). Hinsichtlich der Kaufpreiszahlung wurde im
Kaufvertrag vom 16.10.1987 unter II.1. folgendes vereinbart:

3

"Der Käufer ist verpflichtet, den
Kaufpreis zum Zeitpunkt der Fälligkeit auf das Notaranderkonto Nr.
28052223 des beurkundenden Notars bei der Beklagten zu
hinterlegen.

4

Der Notar wird angewiesen, nach
Vorliegen der Fälligkeitsvoraussetzungen aus dem bei ihm noch zu
hinterlegenden Kaufpreis die nicht übernommenen Belastungen
abzulösen und den restlichen nicht zur Ablösung benötigten Betrag
zuzüglich der durch die Hinterlegung angefallenen Zinsen und
abzüglich der Bankspesen an den Verkäufer auf ein von diesem noch
anzugebendes Konto zu überweisen."

5

Mit der ebenfalls am 16.10.1987 erfolgten Grundschuldbestellung
traten die Kläger ihren Anspruch auf Aufzahlung der Darlehnsvaluta
in Höhe eines erststelligen Teilbetrages von 460.000,00 DM an den
Eigentümer ab und wiesen die Beklagte an,

6

"den abgetretenen Betrag zum Zeitpunkt
der Fälligkeit des Kaufpreises gemäß den Anweisungen des
beurkundenden Notars an den Eigentümer und/oder an dessen dinglich
gesicherten Ablösungsgläubiger auszuzahlen."

7

(Blatt 29 ff., insbesondere Blatt 30 d.GA). Wegen des weiteren
Inhalts der Grundschuldbestellung wird auf die vorgelegte
Ablichtung Bezug genommen.

8

Am 16.12.1987 teilte der beurkundende Notar jeweils mit
Durchschlag für Rechtsanwalt E. und für die Beklagte den Klägern
mit, daß die Voraussetzungen für die Hinterlegung des Kaufpreises
erfolgt seien. Unter dem Datum vom 18.12.1987 erklärte die H. AG
durch ihr alleinvertretungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied in
einer "Genehmigungserklärung" ihr Einverständnis mit einer
Kaufpreiszahlung unmittelbar an sie (Blatt 34 d.GA). Auf welchem
Weg der Beklagten diese Erklärung zugegangen ist, ist streitig. -
Die Kläger erteilten auf Verlangen der Beklagten am 21.12.1987 ihre
Zustimmung mit der unmittelbaren Zahlung des Kaufpreises an den
Veräußerer mit (Blatt 35 d. GA). Nach einem Telefonat zwischen
einem Mitarbeiter der Beklagten und dem Zeugen M., dem
Bürovorsteher des handelnden Notariats, überwies die Beklagte am
28.12.1987 167.810,78 DM auf ein Konto bei der Volksbank B.-B.
(vgl. Überweisungsträger Blatt 80 d.GA). Der Inhalt des fraglichen
Telefonats ist zwischen den Parteien streitig. Diese Überweisung
teilte sie den Klägern am gleichen Tag mit, wobei sie ausführte,
diesen Betrag "an die H. AG auf Konto Nummer ....... bei der
Volksbank B." überwiesen zu haben (Blatt 36 d. GA). Zugleich
erfolgte eine entsprechende Mitteilung an das Notariat, daß dieser
Betrag "in Erfüllung des Kaufvertrages..." überwiesen worden sei
(Blatt 37 d.GA). Hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von
20.000,00 DM, der zunächst wegen noch ausstehender Mietabrechnungen
und anderer Kosten zurückgehalten worden war, erfolgte später eine
Einigung zwischen den Klägern und Rechtsanwalt E., daß insoweit ein
Restbetrag von 3.457,40 DM zu zahlen sei. Diese Summe überwiesen
die Kläger im Frühjahr 1988 auf dasselbe Konto bei der Volksbank
B.-B..

9

Bei diesem Konto handelte es sich tatsächlich um ein solches des
Rechtsanwaltes E.. Dieser verbrauchte die Gelder für eigene
Zwecke.

10

Mit anwaltlichem Schreiben vom 7.10.1994 forderte die H. AG
unter Darlegung dieses Sachverhaltes von den Klägern Zahlung des
Restkaufpreises in Höhe von 171.268,18 DM (167.810,78 DM + 3.457,40
DM) nebst vertraglich vereinbarter Zinsen von 8 % seit dem
28.12.1987. Wegen dieser Forderung kam es in der Folgezeit zu einem
Rechtsstreit zwischen den Klägern und der H. AG, wobei die Kläger
sich mit Erhebung einer Vollstreckungsgegenklage gegen die von der
H. AG betriebene Vollstreckung aus einer vollstreckbaren
Ausfertigung des Kaufvertrages wandten. Die gerichtliche
Auseinandersetzung wurde beendet mit der rechtskräftigen Abweisung
der Vollstreckungsgegenklage sowie einem Anerkenntnisurteil, wonach
die H. AG nach Erfüllung des Kaufpreisanspruches aus dem
Kaufvertrag vom 16.10.1987 verpflichtet worden ist, den angeblich
noch in der oben erwähnten Höhe bestehenden Darlehensanspruch nebst
Zinsen gegen die Beklagte an die Kläger als Gesamtgläubiger
abzutreten (Blatt 99/100 d.GA).

11

Die H. AG wurde in der Folgezeit durch Freigabe einer im
Zusammenhang mit diesem Rechtsstreit geleisteten Sicherheit der
Klägerin befriedigt, die wiederum durch ein Darlehen der Beklagten
finanziert worden war. Mit verschiedenen Schreiben, u. a. am
30.09.1996, forderten die Kläger die Beklagte wiederholt zur
Freistellung gegenüber den Forderungen der H., bzw. zur Zahlung mit
Fristsetzung bis 07.10.1996 auf (Blatt 44 d. GA).

12

Unter dem 18.06.1997 trat die H. AG durch Erklärung ihres
Vertreters einen etwaigen Darlehensanspruch in Höhe von 171.268,18
DM nebst Zinsen gegenüber der Beklagten an die Kläger ab (Blatt 136
d. GA).

13

Die Kläger haben behauptet, die Beklagte hätte auf Anweisung des
Rechtsanwaltes E. in einem - nicht vorgeleg- ten - Anschreiben die
Überweisung auf dessen Konto getätigt. Nach Meinung der Kläger
könne sich die Beklagte nicht auf eine behauptete Anweisung durch
den Mitarbeiter des Notariats im Telefonat vom 28.12.1987 berufen,
da der Notar zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zu Erklärungen
bezüglich der Zahlung des Kaufpreises befugt gewesen sei.
Entsprechendes Vorbringen sei demnach unbeachtlich. Der
Darlehensvertrag sei deshalb bisher nicht erfüllt worden, so daß
den Klägern noch ein Erfüllungsanspruch in Höhe von 171.268,18 DM
zustünde. Die Beklagte hätte im übrigen ihre vertraglichen
Verpflichtungen auch nicht ordnungsgemäß durchgeführt, so daß sie
schadensersatzpflichtig sei. Ihre Haftung umfasse zum einen die
Erstattung der Zinsen, die die Kläger an die Firma H. AG hätten
leisten müssen, sowie zum anderen die Kosten des Vorverfahrens
einschließlich gezahlter Avalprovisionen. Die Kläger haben ihren
Anspruch insgesamt mit 323.773,81 DM beziffert. Hierzu haben die
Kläger im einzelnen dargelegt, wie sich diese Summe zusammensetzt.
Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf Seite 19 bis 21 der
Klageschrift (Blatt 19 bis 21 d. GA) in Verbindung mit Anlage K 15
(Blatt 51 d. GA) verwiesen.

14

Die Kläger haben beantragt,

15

1.

16

die Beklagte zu verurteilen, an sie
323.773,81 DM nebst 5,6 % Zinsen seit dem 21.11.1996 zu zahlen,

17

2.

18

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen,
den Darlehensauszahlungsanspruch gemäß der
Grundschuldbestellungsurkunde vom 16.10.1987 an die Kläger als
Gesamtgläubiger abzutreten.

19

Die Beklagte hatte beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Sie hat behauptet, ihr zuständiger Mitarbeiter hätte am
28.12.1987 telefonisch bei dem beurkundenden Notar angefragt, auf
welches Konto die Darlehenssumme überwiesen werden sollte.
Daraufhin hätte der Bürovorsteher erklärt, die Überweisung sollte
an das genannte Konto bei der Volksbank B.-B. erfolgen. Aus
Zeitgründen hätte eine schriftliche Anweisung nicht mehr eingeholt
werden können. Über das Telefonat wäre damals ein schriftlicher
Vermerk gefertigt worden, den die Beklagte vorgelegt hat (Blatt 78
und Blatt 79 d. GA). Demnach hätte die Beklagte ihre Verpflichtung
aus dem Darlehensvertrag erfüllt.

22

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sachvortrags erster
Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen
ergänzend Bezug genommen.

23

Nach Durchführung einer Beweisaufnahme zum Zustandekommen und
Inhalt des Telefonats vom 28.12.1987 hat das Landgericht mit Urteil
vom 28.10.1997 der Klage überwiegend stattgegeben. Es hat zur
Begründung ausgeführt, der Darlehensvertrag sei noch nicht erfüllt
worden, so daß die Klägerin Auszahlung der noch offenen
Darlehensvaluta verlangen könne. Einen Anspruch auf Ersatz der
behaupteten Prozeßkosten des Vorverfahrens hat es hingegen
verneint, da die Kläger wegen der am 16.10.1987 erfolgten Abtretung
nicht Inhaber etwaiger Schadensersatzansprüche wegen Verzugs sein
könnten. Aus demselben Grund stünde den Klägern ein Anspruch auf
Ersatz der an die Firma H. AG gezahlten Zinsen nicht zu. Allerdings
könnten sie gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB Rückzahlung der seit 1990
an die Beklagte gezahlten Darlehenszinsen verlangen. Wegen weiterer
Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom
28.10.1997 verwiesen (Blatt 186 ff. d. GA).

24

Gegen dieses Urteil, das den Klägern am 14.11.1997, der
Beklagten am 12.11.1997 zugestellt worden ist, haben beide Parteien
Berufung eingelegt, und zwar die Kläger am 11.12.1997, die Beklagte
am 12.12.1997. Nach jeweils entsprechenden Fristverlängerungen sind
beide Berufungen begründet worden, und zwar die der Kläger am
11.02.1998, die der Beklagten am 12.02.1998.

25

Mit ihrem Rechtsmittel verfolgen die Kläger ihren ursprünglichen
Klageantrag in voller Höhe weiter; den Hilfsantrag halten sie nicht
weiter aufrecht. Im wesentlichen wiederholen und vertiefen sie ihr
Vorbringen in erster Instanz und weisen ergänzend - im Hinblick auf
die Berufung der Beklagten - darauf hin, daß nach den späteren
vertraglichen Abmachungen die Kaufpreiszahlung ohne Einschaltung
des Notars und ohne Inanspruchnahme von dessen Konto erfolgen
sollte. Seine "Anweisung" könne sich allenfalls auf die Höhe des zu
zahlenden (Teil-) Kaufpreises beziehen. Im übrigen habe die
Beklagte auch erkennen können, daß das vom Notariat angegebene
Konto ein "Anderkonto" gewesen sei, es sich somit in keinem Fall um
ein solches der H. gehandelt habe.

26

Die Beklagte hafte aus Verzug für die an die H. AG gezahlten
Zinsen. Zwischen den Parteien sei nämlich eine Auszahlung der
Darlehenssumme noch im Dezember des Jahres 1987 vereinbart worden,
d. h. spätestens bis 31.12.1987. Trotz der zunächst erfolgten
Abtretung der Darlehensauszahlungsansprüche können die Kläger ihrer
Ansicht nach Verzugsschaden geltend machen, da es sich um eine
Abtretung sicherungshalber handele, bei der wegen eines (Verzugs-)
Schadens nicht - wie sonst - auf den Zessionar, sondern auf die
Person des Zedenten abzustellen sei. Im übrigen erfasse die
Rückabtretung durch die H. AG an die Kläger auch etwaige
Schadensersatzansprüche. Hierzu legen sie eine ergänzende
Abtretungserklärung vom 24.11.1997 vor (Blatt 236 d. GA). Die
Beklagte habe schließlich auch aus dem Gesichtspunkt der positiven
Vertragsverletzung für die Kosten des Vorprozesses, die gezahlten
Avalprovisionen sowie die Restzahlung über 3.457,40 DM
einzustehen.

27

Die Kläger beantragen,

28

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Beklagte zur Zahlung von 323.773,81 DM nebst 5,6 %
Zinsen seit dem 21.11.1996 zu verurteilen,

29

sowie die Berufung der Beklagten
zurückzuweisen.

30

Die Beklagte beantragt,

31

unter teilweiser Abänderung des
landgerichtlichen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen,

32

sowie die Berufung der Kläger
zurückzuweisen.

33

Sie ist der Meinung, die Darlehensforderung sei durch Zahlung
auf das Konto bei der Volksbank in B.-B. erfüllt worden. Die
Beklagte habe durch das Telefonat vom 28.12.1987 eine bindende
Anweisung durch das Notariat erhalten. Die vertraglichen Regelungen
zwischen den Parteien hätten eine solche Anweisung des Notars
vorgesehen. Hierzu verweist sie auf die Aussage ihres Mitarbeiters
R.; der Beweiswürdigung des Landgerichts könne nicht gefolgt
werden. Das Schreiben des Rechtsanwalts E.s vom 18.12.1987 (Blatt
129 d. GA) habe ihr damals nicht vorgelegen. Den Klägern stehe
deshalb weder ein Erfüllunganspruch, noch ein
Schadensersatzanspruch zu. Vollzug könne im übrigen frühestens ab
Oktober 1994 eingetreten sein, da zu diesem Zeitpunkt erstmals
gemahnt worden sei. Zu Recht habe das Landgericht Ansprüche aus
Vertragsverletzung nur für den Zessionar, nicht für den
Abtretenden, d. h. für die Kläger, bejaht. Die Kosten des
Vorprozesses könnten auch deshalb nicht verlangt werden, weil die
Vollstreckungsgegenklage von vornherein aussichtslos gewesen sei
und deshalb nicht hätte durchgeführt werden dürfen.

34

Wegen weiterer Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird
auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der
Parteien und die dazu überreichten Unterlagen ergänzend Bezug
genommen.

35

Die Akten 7 U 82/96 OLG Köln und 7 U 43/94 OLG Köln sind zum
Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

36

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

37

Beide Rechtsmittel sind zulässig. Die Berufung der Kläger ist im
wesentlichen erfolgreich, während die der Beklagten unbegründet
ist.

38

Den Klägern steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in
Höhe von 305.009,36 DM zu, der sich aus folgenden Positionen
zusammmensetzt: In Höhe von 167.810,78 DM besteht ein Anspruch aus
dem Darlehensvertrag zwischen den Parteien gemäß dem
Finanzierungsangebot der Beklagten vom 16.07.1987, § 607 Abs. 1
BGB. Denn in dieser Höhe ist das vereinbarte Darlehen bisher nicht
zur Auszahlung gelangt; die von der Beklagten veranlaßte
Überweisung vom 28.12.1987 auf das Konto der Volksbank B.-B. hatte
keine Vertragserfüllung zur Folge. Weiter schuldet die Beklagte
Zahlung von 92.072,18 DM als Verzugsschaden, da die Kläger insoweit
einen Schaden durch geleistete Zinsen an die Firma H. für den
Zeitraum 01.01.1990 bis 08.11.1996 erlitten haben, für den die
Beklagte einzustehen hat (§§ 284 Abs.1, Abs. 2; 286 BGB). Für die
von den Klägern aufgewendeten Verfahrenskosten im Verfahren 20 0
559/94 LG Köln = 7 U 82/96 OLG Köln sowie gezahlte Avalprovisionen
in Höhe von insgesamt 45.126,40 DM hat die Beklagte ebenfalls unter
dem Gesichtspunkt des Verzugs Ersatz zu leisten.

39

Hingegen sind darüber hinausgehende Ansprüche der Kläger unter
keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

40

I.

41

In Höhe von 167.810,78 DM steht den Klägern noch ein
Erfüllungsanspruch aus dem Darlehensvertrag zu, § 607 Abs. 1
BGB.

42

1.

43

Dieser ergibt sich allerdings nicht schon aufgrund einer
Interventionswirkung zu Lasten der Beklagten aus dem Verfahren 7 U
82/96 OLG Köln, §§ 68, 74 ZPO. Denn mit dem rechtskräftigen Urteil
vom 17.01.1996 ist die Frage der Erfüllung der Kaufpreisforderung
entschieden worden, während es im vorliegenden Rechtsstreit um die
Erfüllung des Darlehensvertrages geht. Die Entscheidung über das
Schicksal der Kaufpreisforderung mag zwar der Interventionswirkung
des § 68 ZPO unterliegen, hat jedoch keine unmittelbaren
rechtlichen Auswirkungen auf die hier interessierende Frage der
Erfüllung der Darlehensforderung.

44

2.

45

Zweifel an der Aktivlegitimation der Kläger bestehen nach der am
18.06.1997 von der Firma H. AG erklärten Abtretung (Blatt 136 d.
GA) nicht; die Kläger haben diese Abtretung zumindest konkludent
angenommen.

46

Mit der Überweisung von 167.810,78 DM auf das Konto des
Rechtsanwalts E. bei der Volksbank B. ist keine Erfüllung der
vertraglichen Verpflichtung der Beklagten aus dem
Darlehensverhältnis eingetreten, § 362 BGB.

47

Eine Erfüllung kann erst mit Eintritt des Leistungserfolges bei
dem Gläubiger, nicht bereits mit der Leistungshandlung des
Schuldners bejaht werden (BGH NJW 94, 1404 m. w. N.; OLG Hamburg
NJW 96, 1289). Erfüllung auf der Grundlage des ursprünglichen
Angebots vom 16.07.1987, wie dort unter Ziffer 13 vorgesehen,
nämlich durch Zahlung auf das Konto des Darlehensnehmers oder ein
Notaranderkonto ist hier unstreitig nicht erfolgt.

48

Die mit Grundschuldbestellung vom 16.10.1987 vereinbarte
Abwicklung des Darlehensvertrages sieht eine Auszahlung "zum
Zeitpunkt der Fälligkeit des Kaufpreises gemäß den Anweisungen des
beurkundenden Notars an den Eigentümer und/oder an dessen dinglich
gesicherten Ablösungsgläubiger" vor (Blatt 30 d.GA). Mit der
genannten Überweisung ist die Beklagte nicht dieser Abmachung
nachgekommen. Hierbei geht der Senat davon aus, daß der Beklagten
zum Zeitpunkt der Ausführung der Überweisung sowohl die
Einverständniserklärung der Kläger vom 21.12.1987 (Blatt 35 d. GA)
vorlag, mit der eine entsprechende Abänderung der Auszahlung des
Kaufpreises bestätigt worden ist, als auch diejenige der Firma H.
AG vom 18.12.1987 mit entsprechendem Inhalt (Blatt 34 d. GA).
Letzteres ergibt sich bereits aus dem Vorbringen der Beklagten in
erster Instanz (vgl. Schriftsatz vom 26.09.1997 S. 3) und ist im
übrigen von dem Zeugen R. bestätigt worden (vgl. Protokoll vom
19.08.1987 Seite 6), so daß das widersprechende Vorbringen der
Beklagten in der zweiten Instanz unbeachtlich bleiben mußte; im
übrigen ist dieses im Termin zur mündlichen Verhandlung vom
21.09.1998 richtig gestellt worden. Soweit mit den Erklärungen
Verpflichtungen aus dem notariellen Kaufvertrag abgeändert worden
sind, bedürften diese nicht der notariellen Form des § 313 S. 1
BGB, da lediglich die Abwicklung der gegenseitigen Verpflichtungen
betroffen wurde, nicht hingegen Erwerbs- oder Veräußerungspflichten
mittelbar oder unmittelbar verschärft oder erweitert wurden (vgl.
Palandt-Heinrichs, 57. Auflage, § 313 Randziffer 42).

49

Eine - wie nachträglich vereinbart - Auszahlung des
Teildarlehens an die Eigentümerin (H. AG) ist unstreitig nicht
erfolgt, da das Geld auf das Anderkonto eines Dritten geflossen ist
und diese Zahlung an den Dritten nicht von der Verkäuferin
genehmigt wurde (§§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 2 BGB). Der Beklagten war
im übrigen bei Ausführung der Überweisung klar, daß sie auf das
Konto eines Dritten leistete, da die Überweisung nach eigener
Darstellung auf dieses "Anderkonto" erfolgte (vgl. Klageerwiderung
vom 11.03.1987, Blatt 67 d. GA). Die Bedeutung eines Anderkontos
ist der Beklagten als Kreditinstitut ohne Zweifel bekannt.

50

Die fragliche Zahlung mag allenfalls dann eine schuldbefreiende
Wirkung haben, wenn sie gemäß einer Weisung der Darlehensnehmer
ausgeführt wird und der Gläubiger diese Leistung aufgrund der
vertraglichen Vereinbarung als Erfüllung akzeptieren muß (vgl. BGH
NJW 78, 2294, 2295). Das ist hier nicht der Fall.

51

Die in der Urkunde vom 16.10.1987 unter Ziffer III, 4. Absatz,
getroffene Regelung einer Auszahlung gemäß den Anweisungen des
beurkundenden Notars beinhaltet nicht, daß das Notaritat auch
verbindliche Angaben hinsichtlich der Kontoverbindung des
Empfängers machen kann oder muß. Vielmehr ist diese Formulierung
unter Berücksichtigung der gesamten Umstände so zu verstehen, daß
der Notar den Beteiligten den Zeitpunkt der Fälligkeit bekannt gibt
und damit gegebenenfalls, soweit erforderlich, noch Erläuterungen
zur Höhe des Betrages einfließen läßt. Zum einen folgt dieses
Verständnis unmittelbar aus dem Wortlaut der Klausel, wonach die
Darlehensvaluta "an den Eigentümer" zu zahlen ist; zum anderen
steht sie auch in Einklang mit der Stellung und den Aufgaben des
beurkundenden Notars im vorliegenden Fall. Die Ermittlung und/oder
Übermittlung der Kontoverbindung der Beteiligten ist hier nicht
Aufgabe des beurkundenden Notars, wenn dieser nach dem Willen der
Parteien nicht mehr mit dem Zahlungsvorgang unmittelbar befaßt
werden sollte. Bereits der notarielle Kaufvertrag sah in Ziffer II,
1 vor, daß der Notar nach Eintritt im einzelnen genannter
Voraussetzungen den bei ihm zu hinterlegenden Kaufpreis nach Abzug
abzulösender Belastungen an den Verkäufer auf ein von diesem noch
anzugebendes Konto zu überweisen habe. Nichts anderes gilt im
Verhältnis zwischen den Klägern und der Beklagten, der dieser
ursprüngliche Kaufvertrag vorlag, zumal in der
Grundschuldbestellung auch keine abweichende ausdrückliche Regelung
hinsichtlich des Empfängerkontos getroffen worden ist. Nach
Abänderung dieser ursprünglichen Zahlungsmodalitäten dahin, daß die
Käufer unmittelbar an die Verkäuferin zahlen sollten, was mit
Kenntnis der Beklagten geschah, bestand erst recht kein Grund mehr,
für die rein technische Frage der Kontoverbindung des Empfängers
das Notariat einzuschalten. Mithin oblag es hier der Schuldnerin,
d.h. der Beklagten - wie auch sonst im Geschäftsverkehr üblich -
die Bankverbindung und Kontonummer bei der Empfängerin direkt zu
erfragen.

52

Dies wäre der Beklagten im vorliegenden Fall ohne weiteres
möglich gewesen, da ihr zumindest das Schreiben der H. AG vom
18.12.1987 vorlag, das sowohl einer Anschrift wie Telefonnummer
enthielt. Selbst in Anbetracht einer möglichen Eilbedürftigkeit
wäre eine Nachfrage jeder Zeit telefonisch oder per Eilbrief/Fax
möglich gewesen.

53

Demnach kommt es auf das Ergebnis der vor dem Landgericht
durchgeführten Beweisaufnahme nicht an. Selbst wenn der
Bürovorsteher des Notariats als Bankverbindung der Firma H. AG
einem Mitarbeiter der Beklagten ein Rechtsanwaltsanderkonto
mitgeteilt haben sollte, könnte die Beklagte sich unter Berufung
auf diese Auskunft nicht entlasten. Vielmehr hätte sie die
Richtigkeit dieser Angaben durch Nachfrage bei der H. AG überprüfen
müssen. Unterläßt sie dies, so trifft sie das Risiko einer falschen
Auskunft.

54

Keine Erfüllung des Darlehensvertrages ist im übrigen durch die
im Jahre 1996 erfolgte Zahlung der Beklagten an die H. AG erfolgt,
da diese Zahlung, wie die vorliegende Korrespondenz ausweist (Blatt
123 ff. d.GA) im Verhältnis zu den Klägern aufgrund der
übernommenen Prozeßbürgschaft nicht zur Erfüllung der
Darlehensverpflichtung erfolgt ist.

55

Die Kläger haben die Forderung auch nicht in Folge eines
etwaigen entgegenstehenden Erwerbs durch die Beklagte gemäß § 401
BGB verloren. Auch wenn die Beklagte mit der Zahlung im Rahmen der
Prozeßbürgschaft gemäß § 774 Abs. 1 BGB Inhaber der
Kaufpreisforderung geworden sein sollte, ist damit nicht zugleich
die an die H. abgetretene Forderung auf Auszahlung des Darlehens
nach § 401 BGB übergegangen, selbst wenn die Abtretung vom
16.10.1987 sicherungshalber erfolgt sein sollte (worauf im
einzelnen noch einzugehen ist). Denn durch eine etwaige
Sicherungsabtretung wird ein selbständiges Sicherungsrecht
begründet, das nicht als Nebenrecht im Sinne des § 401 BGB mit der
Hauptforderung übergeht (vgl. Palandt-Heinrichs, 57. Auflage, §
401, Randziffer 5).

56

II.

57

Den Klägern steht indessen kein Anspruch auf Erstattung der
ebenfalls auf das Konto E. geleisteten 3.457,40 DM zu.

58

Ein Erfüllungsanspruch scheitert schon deshalb, da unstreitig
dieser Betrag im Rahmen der Darlehensauszahlung zunächst von der
Beklagten an die Kläger geleistet worden ist, wie die Abrechnung
vom 28.12.1987 ausweist (Blatt 36 d. GA), und was auch von den
Klägern nicht in Frage gestellt wird. Somit ist in dieser Höhe die
Forderung durch Erfüllung erloschen.

59

Daneben liegen auch nicht die Voraussetzungen eines Anspruchs
aus positiver Vertragsverletzung des
Sicherungsvertrages/Geschäftsversorgungsvertrages zwischen den
Parteien vor. Es fehlt nämlich die für eine Haftung aus positiver
Vertragsverletzung erforderliche Pflichtverletzung durch die
Beklagte. Die Kläger haben selbst die Zahlung auf das genannte
Anderkonto des Rechtsanwaltes E. veranlaßt, und zwar im Hinblick
darauf, daß die Beklagte in ihrem Schreiben vom 28.12.1987 die
fragliche Kontobeziehung angegeben hat. Damit ist zwar durch die
Beklagte eine irreführende Zahlstelle bezeichnet worden. Indes
liegt darin keine Pflichtverletzung gegenüber den Klägern. Denn es
oblag nicht der Beklagten, den Klägern eine zutreffende Kontonummer
der Verkäuferin mitzuteilen. Vielmehr war es deren Aufgabe, sich um
die korrekte Bankverbindung zu bemühen. Die fragliche Zahlung
beruhte nämlich auf eigenen Verpflichtungen der Kläger aus dem
Kaufvertrag mit der H. AG. Diese Verpflichtung bestand somit völlig
unabhängig neben etwaigen vertraglichen Beziehungen mit der
Beklagten. Für die fehlgeschlagene Überweisung haben mithin die
Kläger gegenüber der Verkäuferin, der Firma H. AG, in vollem Umfang
ohne Rückgriffsmöglichkeiten bei der Beklagten einzustehen.

60

III.

61

Den Klägern steht gegen die Beklagte weiterhin ein
Schadensersatzanspruch aus Verzug in Höhe von 92.072,18 DM zu, da
sie in dem Zeitraum 01.01.1990 bis 8.01.1996 Fälligkeitszinsen an
die Firma H. zahlen mußten, §§ 284 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB.

62

Der Leistungszeitpunkt für die Auszahlung der Darlehensvaluta
ist zwischen den Parteien auf "bis Ende 1987" bestimmt worden, was
ausreicht. Für einen kalendermäßig bestimmten Zahlungstermin im
Sinne des § 284 Abs. 2 BGB (vgl. Palandt-Heinrichs, 57. Auflage, §
284 Randziffer 22). Spätest möglicher Zahlungstermin war somit der
31.12.1987.

63

Die Kläger haben diesen für sie günstigen Ablauf wiederholt
vorgetragen, (Blatt 114; Blatt 230 d. GA), was von der Beklagten
nicht substantiiert bestritten wurde. Vielmehr hat die Beklagte in
erster Instanz selbst eine Vereinbarung zur Zahlung bis "Ultimo"
(d.h. bis Ende 1987) behauptet (vgl. Schriftsatz vom 11.03.1997
Seite 2). In zweiter Instanz stellt sie nunmehr einen
Verzugseintritt vor Oktober 1994 pauschal in Frage, ohne jedoch zu
der behaupteten Vereinbarung einer Zahlung bis Ende 1987 Stellung
zu nehmen. Vor dem Hintergrund des detaillierten Klägervorbringens
ist dieser Vortrag der Beklagten nicht ausreichend substantiiert.
Im übrigen hat der Zeuge R., Sachbearbeiter bei der Beklagten
angegeben, daß das Darlehen noch im Jahre 1987 abgewickelt werden
sollte.

64

Damit bedürfte es zum Eintritt der Verzugsfolgen ab 01.01.1988
keiner weiteren Mahnung mehr, § 284 Abs. 2 BGB.

65

Die Kläger als Zedenten der Hauptforderung können diesen
Verzugsschaden geltend machen, da sie die vertragliche Forderung
lediglich sicherungshalber abgetreten haben und diese inzwischen an
sie rückabgetreten worden ist.

66

Zwar ist nach erfolgter Abtretung zur Ermittlung des
Verzugsschadens grundsätzlich auf die Person des Zessionars
abzustellen, wenn der Verzug erst nach Abtretung eingetreten ist,
wie es hier der Fall ist (vgl. BGHZ 128, 371, 376 = NJW 95, 1283;
BGH NJW - RR 92, 219). Anders beurteilt sich hingegen diese Frage
für den Fall der Sicherungsabtretung (vgl. BGH a. a. O.). Wenn
nämlich der Sicherungsgeber trotz Nichtzahlung seines Schuldners
die Forderung des Zessionars befriedigen kann, so entsteht
Letzterem kein Schaden, so daß er auch kein Bedürfnis und keine
Befugnis hat, auf die Sicherungsforderung zurückzugreifen.
Wirtschaftlich ist in diesem Fall allein der Sicherungsgeber der
durch den Verzug Geschädigte, (vgl. BGH a.a.O.).

67

Die Abtretung der Darlehensauszahlungsansprüche durch die Kläger
an die Firma H. AG sicherungshalber erfolgt. Unabhängig davon, ob
das Urteil vom 17.06.1986 - 20 O 559/94 LG Köln - bereits eine
diesbezügliche Interventionswirkung für die vorliegende
Entscheidung zur Folge hat, wonach die Abtretung als
Sicherungsabtretung zu behandeln ist, § 68 ZPO, ist die Beurteilung
in der damaligen Entscheidung auch zutreffend. Eine Abtretung
"erfüllungshalber" und "zur Sicherheit" müssen sich nicht - wie oft
angenommen wird - ausschließen (vgl. MünchKomm/Roth, 3. Auflage, §
398 Randziffer 96; MünchKomm/Heinrichs, § 364 Randziffer 12).
Vielmehr können sich beide Alternativen überschneiden, wenn dem
Zessionar Zahlungen des Schuldners zur Tilgung der Schulden des
Zedenten unmittelbar zufließen sollen, und diese Form der Tilgung
zur Vereinfachung der Zahlungsabläufe gewollt ist. Daneben werden
mit dieser Abtretung in der Regel zugleich Sicherungszwecke
verfolgt (vgl. MünchKomm/Roth, a.a.O.). Im vorliegenden Fall sollte
nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Klägern und der
H. AG diese sich nicht in erster Linie aus der Darlehensforderung
Befriedigung verschaffen, vielmehr blieb ihr der Kaufpreisanspruch
mit den dort geregelten Sicherheiten und Nebenforderungen (wie:
Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung;
Fälligkeitszinsen) uneingeschränkt erhalten; ebensowenig sollte sie
in dessen Geltendmachung beschränkt werden. Deshalb kann nicht von
einer echten Abtretung "erfüllungshalber" mit der regelmäßigen
Folge der Stundung der ursprünglichen Forderung ausgegangen werden.
Denn die hier durchgeführte Abtretung sollte zum einen die
Abrechnung zwischen den Beteiligten vereinfachen, zum anderen
sollte sie der Verkäuferin eine weitere - zusätzliche - Sicherung
verschaffen.

68

Im übrigen können die Kläger auch deshalb Verzugsschaden mit
Erfolg geltend machen, weil die Zessionarin Ersatz ihres Schadens
aus verzögerter Zahlung von den Klägern, nicht hingegen von der
Beklagten verlangt hat. Entscheidend ist, daß die H. AG nicht auch
die sicherungshalber abgetretene Forderung gegenüber der Beklagten
zurückgegriffen hat.

69

Schließlich erscheint eine Geltendmachung des Verzugsschadens
durch die Kläger auch unter dem Gesichtspunkt zulässig, daß die
Zessionarin inzwischen etwaige Ansprüche aus dem Darlehensvertrag
"nebst Zinsen" an die Kläger zurückübertragen hat (Erklärung vom
18.06.1997), und diese Rückabtretung mit ergänzender Erklärung vom
24.11.1997 (Blatt 236 d. GA) sich auch auf etwaige
Schadensersatzansprüche erstrecken soll, bzw. vorsorglich etwaige
Schadensersatzansprüche am 28.11.1997 an die Klägerin abgetreten
worden sind.

70

Das für einen Verzugsschaden erforderliche Verschulden der
Beklagten wird gemäß § 285 BGB vermutet. Im Hinblick auf die
Überlegungen unter I hat sie dessen Vorliegen nicht widerlegen
können.

71

Zu ersetzen ist mithin der Verzugsschaden, der ab 01.01.1990
verlangt wird. Dieser betrifft die von den Klägern an die Firma H.
unstreitig gezahlten 8 % Zinsen bis zum 08.11.1997, und zwar
bezogen lediglich auf eine Hauptsacheforderung in Höhe von
167.810,78 DM. Nur in dieser Höhe ist die Beklagte nämlich mit
ihrer Darlehensauszahlung in Verzug geraten.

72

Es errechnet sich - bei bankmäßiger Berechnung - hiernach ein
Betrag in Höhe von 92.072,18 DM.

73

Ein weitergehender Anspruch auf Erstattung geleisteter
Zinszahlungen besteht nicht. Die Höhe des von den Klägern
eingeklagten Betrages für Zinszahlungen von 95.301,23 DM ist - auch
auf der Basis eines Hauptsachebetrages von 171.268,18 DM - nicht
nachvollziehbar. Trotz entsprechenden Hinweises in der mündlichen
Verhandlung konnten die Kläger diesen Betrag nicht näher
erläutern.

74

IV.

75

Die Kläger können ferner Ersatz der ihnen entstandenen
Verfahrenskosten in dem Vorverfahren 20 O 559/94 LG Köln = 7 U
82/96 OLG Köln sowie der Kosten für Avalprovisionen in Höhe von
insgesamt 45.126,40 DM verlangen. Diese Ersatzpflicht der Beklagten
beruht wiederum auf §§ 284 Abs. 1, 286 BGB.

76

Infolge der Nichtleistung der Beklagten haben die Kläger einen
Teil des Kaufpreises nicht gezahlt, so daß die H. AG aus der
vollstreckbaren Kaufvertragsurkunde gegen die Kläger vorgegangen
ist.

77

Die mit der von den Klägern erhobenen Vollstreckungsgegenklage
verbundenen Kosten sind eine adäquate Folge der Nichtleistung der
Beklagten. Deren Einwand, die Kläger hätten die
Vollstreckungsgegenklage nicht erheben dürfen, da sie von
vornherein aussichtslos gewesen sei, greift nicht durch.

78

Der Zurechnungszusammenhang zwischen der Vertragsverletzung der
Beklagten und dem Schaden bei den Klägern wird durch die
willentliche Handlung der Kläger, hier in Form einer Klageerhebung,
nicht unterbrochen. Wird nämlich die Zweithandlung des Geschädigten
durch das haftungsbegründende Ereignis - nicht fristgerechte
Leistung - herausgefordert und erweist sich die Reaktion des
Geschädigten nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen, so
bleibt der Zurechnungszusammenhang bestehen (vgl. BGH NJW 93, 1139,
1141 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Die Vollstreckungsgegenklage
erfolgte in vertretbarer Würdigung der damaligen Sach- und
Rechtslage und war nicht von vorherein unbegründet. Wie das Urteil
des Vorprozesses erkennen läßt, bestanden einige wesentliche
Indizien dafür, daß Rechtsanwalt E. zumindest mit Anscheins- oder
Duldungsvollmacht bei der in Empfangnahme der Gelder gehandelt
hatte. Das Landgericht hat das Bestehen eines Rechtsscheins der
Bevollmächtigung des Rechtsanwaltes bejaht, da dieser mehrfach bei
Abwicklung vergleichbarer Verträge als Zahlstelle der H. AG sein
eigenes Konto bei der Volksbank B.-B. angegeben hatte. Allerdings
im Hinblick darauf, daß diese Vorgehensweise den Klägern zum
Zeitpunkt der Zahlung nicht bekannt gewesen war, hat das
Landgericht im Ergebnis das Vorlegen einer Anscheinsvollmacht zu
Gunsten der Kläger verneint. In Anbetracht dieser Sach- und
Rechtslage waren die Kläger gehalten, gegen die Vollstreckung durch
die Firma H. AG vorzugehen; anderenfalls hätten sie sich
möglicherweise dem Vorwurf eines Mitverschuldens gemäß § 254 Abs. 2
BGB ausgesetzt. Auch ihr weiteres prozessuales Vorgehen unterbricht
nicht den Zurechnungszusammenhang. Nach Einlegung ihres
Rechtsmittels, das als nicht völlig aussichtslos zu beurteilen war,
haben sie auf Hinweis des Gerichts die Berufung hinsichtlich des
Hauptantrages zurückgenommen, hinsichtlich des Hilfsantrages den
Erlaß eines für sie günstigen Anerkenntnisurteils erwirkt (Blatt
277, 280 d. Beiakten 7 U 82/96 OLG Köln).

79

Den Klägern sind durch diesen Rechtsstreit folgende -
unbestrittene - Kosten entstanden:

80

1.

81

Gegnerische Prozeßkosten erster Instanz:

82

5.301,50 DM

83

(vgl. Blatt 52 d. GA)

84

(2 x 2.650,75 DM)

85

2.

86

Gegnerische Prozeßkosten zweiter Intanz: 6.813,00 DM

87

(vgl. Blatt 53 d. GA)

88

3.

89

Prozeßkosten der Kläger erster Instanz: 6.999,25 DM

90

(vgl. Blatt 54 d. GA)

91

4.

92

Prozeßkosten der Kläger in zweiter Instanz: 9.003,35 DM

93

(vgl. Blatt 55 d. GA)

94

5.

95

Gerichtskosten erster Instanz: 4.665,00 DM

96

(vgl. KB II der Beiakten)

97

6.

98

Gerichtskosten zweiter Instanz: 2.332,50 DM

99

(vgl. KB III der Beiakten)

100

7.

101

Ferner sind noch folgende nicht bestrittene Vollstreckungskosten
angefallen, die die Kläger der Firma H. AG zu erstatten hatten
(vgl. Anlage K 14 und K 15):

102

Antragskosten 821,50 DM

103

Notarkosten 23,00 DM

104

Zustellungkosten 16,60 DM

105

Zwangsvollstreckungskosten 821,50 DM

106

Gerichtsvollzieherkosten 366,70 DM

107

Gesamtsumme für Position 7 2.049,30 DM

108

8.

109

Schließlich können die Kläger Zahlung der von ihnen verauslagten
Kosten für die im Rahmen des Vorprozesses gestellte
Prozeßbürgschaft über 180.000,00 DM verlangen.

110

Die zwischen dem 03.04.1995 und 02.01.1997 den Klägern in
Rechnung gestellten Avalprovisionen sind Folge der unterbliebenen
Darlehensauszahlung.

111

Insgesamt handelt es sich um einen Betrag von

112

7.962,50 DM.

113

Gesamtsumme aus Prozeßkosten und

114

Avalprovision 45.126,40 DM.

115

Ein von den Klägern darüber hinaus verlangter Betrag steht ihnen
nicht zu. Die klägerische Zusammenstellung berücksichtigt nämlich
die gegnerischen Prozeßkosten in erster und zweiter Instanz
zweifach, einmal in der Zusammenstellung vom 08.11.1996 (K 15 =
Blatt 51 d. GA), wobei deren Gesamtsumme von 280.696,71 DM in der
Summe der Klageforderung Eingang gefunden hat (vgl. Klageschrift
Seite 19), sowie zum zweiten Mal in einer eigenen Position in der
Klageschrift auf Seite 20. Tatsächlich sind diese Kosten bei den
Klägern jedoch nur einmal angefallen.

116

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 284, 286 BGB. Die Kläger können
Zahlung von Verzugszinsen erst nach erfolgter Rückabtretung des
Darlehensauszahlungsanspruchs verlangen.

117

V.

118

Daß dem Rechtsmittel der Beklagten in vollem Umfang versagt
bleiben mußte, folgt aus den oben dargelegten Gründen.

119

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 ZPO; diejenige
zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10,
711, 108 ZPO.

120

Streitwert für das Berufungsverfahren: 323.773,81 DM

121

(Berufung der Kläger: 73.072,14 DM

122

(Berufung der Beklagten: 250.701,67 DM)

123

Beschwer der Beklagten: 305.009,36 DM

124

Beschwer der Kläger: unter 60.000,00 DM