Oberlandesgericht Rostock ()
Teilurteil vom 2021-02-02, Aktenzeichen 4 U 70/19

Tenor

I. 1a. Die Berufung der Klägerin zu 1) gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 26.04.2019 wird als unzulässig verworfen, soweit sie beantragt, das unter Ziffer I) genannte Urteil zu ihren Gunsten auf einen weiteren Zahlungsbetrag hinsichtlich der Hauptforderung abzuändern, welcher 107.269,01 € übersteigt.

b. Das unter Ziffer I) genannte Urteil wird dahingehend berichtigt, dass der Hauptforderungsbetrag unter Ziffer 1) des Tenors

59.087,72 €

lautet.

1. 2. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zu 1) zurückgewiesen.

II. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 26.04.2019 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage der Klägerin zu 1) wird abgewiesen.

III. Die Klägerin zu 1) trägt hinsichtlich beider Rechtszüge ihre eigenen außergerichtlichen Auslagen in voller Höhe sowie von den bis zum 02.02.2021 angefallenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Auslagen der Beklagten jeweils die Hälfte.

IV. Dieses Teilurteil und - im Umfang seiner Aufrechterhaltung - das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin zu 1) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten über Rückerstattungs- und Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einem Werkvertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses.

2

Bei der Beklagten handelt es sich um ein Bauunternehmen. Am 30.01.2008 schlossen die Parteien in diesem Zusammenhang einen Vertrag über die Errichtung eines schlüsselfertigen Einfamilienhauses des Typs Architektenhaus Mare 138 auf dem Grundstück der Kläger unter der Anschrift ... in ... nach einer als Anlage beigefügten Bau- und Leistungsbeschreibung zu einem Pauschalpreis in Höhe von 161.850,00 € brutto. Der unter Verwendung eines Vordruckes der Beklagten erstellte Vertrag enthielt unter anderem die folgenden hier relevanten Regelungen:

"(...)

3

7. Ausführungszeit und Ausführungsfristen

(...)

4

Folgende Voraussetzungen für den fristgerechten Baubeginn sind durch den Auftraggeber zu erbringen:

5

(...)
Bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen werden dem Auftragnehmer 14 Tage Vorbereitungszeit eingeräumt. Danach beginnt die vertraglich vereinbarte Bauzeit von drei Monaten.

6

Bauzeitverlängernd wirken Tage mit denen der Auftraggeber im Zahlungsverzug ist, witterungsbedingte Bauzeitverlängerungen und der Weihnachtsfrieden vom 24.12. bis 03.01. (...) Des Weiteren wird die Bauzeit durch nachfolgende Ereignisse verlängert:

7

- Höhere Gewalt
- Unberechtigte Widersprüche des Auftraggebers gegen die Bauausführung
- Bautechnische Änderungswünsche während der Bauphase durch den Auftraggeber
- Behördliche Unterbrechungen aufgrund zusätzlicher Auflagen oder Ereignisse
- Alle vom Auftraggeber schuldhaft verursachten Unterbrechungen

(...)

8

8. Vertragsstrafe

9

Kommt es zu einer vom Auftragnehmer schuldhaft verursachten Überschreitung der Bauzeit, so kann der Auftraggeber ab dem ersten Tag der Fristüberschreitung eine Vertragsstrafe von 45,00 € pro Kalendertag geltend machen. Insgesamt ist die Vertragsstrafe auf fünf Prozent des vereinbarten Pauschalfestpreises begrenzt.

(...)

10

11. Sonstige Vereinbarungen

11

(...)
Wird das Haus vom Auftraggeber vor Übergabe ohne einen verantwortlichen Mitarbeiter des Auftragnehmers betreten, wird ausdrücklich die Haftung für Personenschäden, die nicht fahrlässig oder vorsätzlich vom Auftragnehmer verschuldet wurden, ausgeschlossen. Wird das Haus vom Auftraggeber vor Übergabe ohne einen verantwortlichen Mitarbeiter des Auftragnehmers betreten, wird ausdrücklich die Haftung für Sachschäden, die nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig vom Auftragnehmer verschuldet wurden, ausgeschlossen.
(...)"

12

Darüber hinaus trafen die Parteien noch eine Vereinbarung über eine Sonderausstattung bezüglich der Verglasung für 1.230,46 €.

13

Die Wohnfläche des Hauses sollte knapp 140 m² betragen zuzüglich einer überdachten Terrasse mit 17,4 m² und einer Sonnenterrasse mit 27 m² sowie nicht ausgebauter Dachböden mit knapp 67 m²; im Falle einer Vermietung wäre eine Nettokaltmiete von 1.500,00 € monatlich zu erzielen.

14

Zur Finanzierung des Bauvorhabens hatten die Kläger einen Bankkredit über 200.000,00 € aufgenommen, für den bis zur vollständigen Abnahme des Gesamtdarlehens Bereitstellungszinsen zu zahlen waren; diese beliefen sich von Oktober 2008 bis Oktober 2013 auf monatlich 419,56 €, während sich für die Zeit von November 2013 bis November 2014 folgende Beträge ergaben:

15

November 2013

413,22 €

Dezember 2013

396,14 €

Januar 2014

391,63 €

Februar 2014

376,81 €

März 2014

365,12 €

April 2014

321,98 €

Mai 2014

2 71,07 €

Juni 2014

211,31 €

Juli 2014

120,87 €

August 2014

93,55 €

September 2014

83,55 €

Oktober 2014

38,21 €

November 2014

15,54 €

16

Die Beklagte, die dafür Subunternehmer beschäftigte, begann mit den Bauarbeiten im Juni 2008. Die Kläger bezahlten den Betrag für die Sonderausstattung sowie die beiden ersten Abschlagrechnungen der Beklagten über zusammen 29.133,00 €. Aufgrund von Unstimmigkeiten hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit der Leistungen der Beklagten glichen die Kläger die nächsten drei Abschlagsrechnungen über insgesamt 100.347,00 € nicht mehr aus. Die Beklagte stellte ihre Arbeiten daraufhin ein und setzte sie auch auf eine Aufforderung mit anwaltlichem Schriftsatz der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 14.08.2008 unter Fristsetzung für eine Wiederaufnahme zum 20.08.2009 sowie zur Fertigstellung des Bauvorhabens und einer Mangelbeseitigung bis zum 05.09.2008 nicht fort; für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs hatten die Kläger eine Auftragsentziehung und die Beauftragung eines Drittunternehmers angekündigt. Weiterhin forderten die Kläger die Beklagte gleichzeitig zum Ausgleich entstandener Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.329,94 € auf nach einem Gegenstandswert von 25.000,00 €, welchen Betrag sie als voraussichtlichen Aufwand einer Mängelbeseitigung angegeben hatten.

17

Die Beklagte erwirkte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Eintragung einer Sicherungshypothek auf dem Grundstück der Kläger unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung zu einer Mangelfreiheit der erbrachten Leistungen. Außerdem machte die Beklagte die ausstehenden Abschlagszahlungen klageweise zu dem Aktenzeichen 14 O 267/08 des Landgerichts Frankfurt/Oder gegen die Kläger geltend. Im Rahmen dieses Rechtsstreits erfolgte eine sachverständige Begutachtung der von der Beklagten erbrachten Leistungen, wobei die Kläger zur Vorbereitung der Gutachtenseinholung in Schriftsätzen vom 30.03.2009 und 15.06.2009 umfassende Hinweise zur Konstruktion des Bauvorhabens gaben und das Erstgutachten die von ihnen angeführten Mängel zunächst nicht bestätigte; aufgrund der Stellungnahmen der Kläger wurden in der Folge vier Ergänzungsgutachten eingeholt. Mit Schriftsatz ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 24.10.2008 bot die Beklagte den Klägern an, bei Zahlung eines bestimmten Betrages die Bauarbeiten fortzusetzen. Im Januar 2009 nahm die Beklagte die Arbeiten im Hinblick auf die Isolierung der Warmwasserzirkulationsleitung vorübergehend wieder auf. Vergleichsgespräche der Parteien in den Terminen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Frankfurt/Oder am 22.01.2009 und am 10.01.2013 scheiterten, wobei man im ersten Falle damit auseinanderging, dass man über weitere Lösungsmöglichkeiten nachdenken werde, und die Beklagte in dem letzteren Termin erklärte, trotz ihr zwischenzeitlich nachteiliger Feststellungen des Sachverständigen unter anderem von Kosten in Höhe von 45.592,96 € für Mängelbeseitigungs- und Restarbeiten weitere Arbeiten an dem Bauvorhaben nicht durchführen zu wollen, sondern Rechtsstreitigkeiten vorzuziehen. Mit Urteil vom 14.03.2013 wies das Landgericht Frankfurt/Oder die Klage der Beklagten ab, weil ihre Leistungen in erheblicher Weise mangelhaft seien. So erreiche die Erdgeschossdecke nicht die erforderliche Höhe von 2,74 m über der Oberkante des Fertigfußbodens, die vertikalen Streifenfundamente seien nicht fluchtgerecht zur Außenfläche des Baukörpers hergestellt, das Mauerwerk sei teilweise mit hohlfugigen Lager- und Stoßfugen ausgeführt und damit nicht DIN-gerecht, der Dachstuhl sei nicht nach der geprüften Statik, sondern nicht vorgesehenen Tragwerken ausgeführt und es fehle an abgeteuften Sonden für die noch nicht eingebaute Wärmepumpe, den Rohren für die Fußbodenheizung und dem Hausanschlusskasten.

18

Mit Schriftsatz ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 28.03.2013 erklärten die Kläger nun ihren Rücktritt von dem Vertrag der Parteien und entzogen der Beklagten vorsorglich den Auftrag nach §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B.

19

Die Beklagte erhob gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Oder Berufung. Mit Schriftsatz ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 23.05.2013 unterbreitete die Beklagte den Klägern den Vorschlag einer wechselseitigen Generalquittung. Die Kläger erwiderten mit Schriftsatz ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 12.06.2013, dass sie grundsätzlich vergleichsbereit sein, verwiesen aber auf ihre in dem vorliegenden Rechtsstreit gegenständlichen Forderungen; wenn die Beklagte bereit sei, diesen Positionen näher zu treten, könnten die Vergleichsverhandlungen fortgesetzt werden. Die Berufung der Beklagten wies das Oberlandesgericht Brandenburg sodann mit Beschluss vom 27.03.2014 zurück.

20

Mit Schriftsatz ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 21.07.2014 teilten die Kläger der Beklagten mit, dass an ihrem Vergleichsvorschlag kein Interesse bestehe, die Kläger aber gegen eine Zahlung von 50.000,00 € auf Weiterungen verzichten würde. Die Beklagte erwiderte mit Schriftsatz ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 04.08.2014, dass sie sich darauf ohne jegliche Berechnung nicht einlasse und davon ausgehe, dass vor einer gerichtlichen Geltendmachung noch eine solche erfolge. Es folgte anschließend lediglich noch eine Korrespondenz über die Modalitäten der Erteilung einer Löschungsbewilligung für die Sicherungshypothek.

21

Mit Datum vom 30.10.2014 erstellte die Beklagte eine Schlussrechnung, in der sie unter Abzug ersparter Aufwendungen von dem vereinbarten Pauschalpreis zuzüglich desjenigen für die Sonderausstattung einen Rechnungsbetrag in Höhe von 100.786,46 € ermittelte.

22

Für einen teilweisen Abriss der Arbeiten der Beklagten und die Neuerstellung der betreffenden Gebäudeteile wandten die Kläger 46.967,57 € nach entsprechenden Rechnungen auf; für eine Einlagerung von Küchengeräten wurden den Klägern bis zum 31.12.2010 ein Betrag in Höhe von 387,20 € berechnet und bis zum 31.03.2011 weitere 59,25 €. Die Kläger bezogen das Haus am 19.06.2015; sie hatten nach ihrer Rücktrittserklärung wegen Befürchtungen einer Gewährleistung für die nicht abzugrenzenden Gewerke der Beklagten zunächst keinen Drittunternehmer gefunden, der zur Durchführung der betreffenden Arbeiten bereit war. Bis zu dem Einzugsdatum bewohnten die Kläger eine Mietwohnung mit einer Wohnfläche von 76 m² sowie einer Nutzfläche von 50,5 m² und 20 m²; die Nettokaltmiete betrug nach dem Mietvertrag bis einschließlich des Jahres 2011 monatlich 506,18 € und ab dem Jahr 2012 pro Monat 607,40 €.

23

Mit Schriftsatz ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 29.02.2016 forderten die Kläger die Beklagte auf, ein Anerkenntnis dem Grunde nach bezogen auf einen Ersatz entstandener Schäden abzugeben. Die Beklagte lehnte dies mit Schriftsatz ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 14.03.1016 ab; sie verzichtete aber Ende des Jahres 2016 auf die Einrede der Verjährung bezüglich bis zum 31.12.2016 noch nicht verjährter Ansprüche. Die Kläger ließen durch ein Ingenieurbüro eine Kalkulation zum Wert der unter Berücksichtigung vorhandener Mängel noch nutzbaren Leistungen der Beklagten an dem errichteten Objekt erstellen, was ausgehend von dem vereinbarten Pauschalpreis und aus diesem errechneter prozentualer Anteile für einzelne Baugruppen zu der Ermittlung eines Betrages in Höhe von 70.307,45 € führte; die Positionen für Außen- und Innenwände wurden dabei aufgrund eines erforderlichen Rückbaus jeweils um 15 Prozent von 40.941,56 € auf 34.800,33 € bzw. von 17.361,29 € auf 14.757,10 € gekürzt.

24

Die Kläger haben Ansprüche gegen die Beklagte gerichtlich geltend gemacht. Diese umfassten die Rückforderung einer Überzahlung an die Beklagte, welche die Kläger aus dem von ihnen ermittelten Wert der Leistungen der Beklagten in Höhe von 70.307,45 € abzüglich der von ihnen aufgewandten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 46.967,57 € und ihrer Abschlagszahlungen in Höhe von 29.133,00 € mit 6.793,12 € errechneten; hinzukamen die Kosten für die Zwischenlagerung der Küchengeräte in Höhe von (387,20 € + 59,25 € =) 446,45 €, Bereitstellungszinsen für die Zeit von Oktober 2008 bis November 2014 in Höhe von 28.692,16 €, für den Zeitraum von Oktober 2008 bis Juni 2015 für die bisherige Wohnung angefallene Miete in Höhe von 43.732,48 € einschließlich eines für die Zeit von Oktober 2008 bis Dezember 2011 aus 506,18 € monatlich errechneten Anteils in Höhe von 18.222,48 € sowie eines solchen für die Zeit von Januar 2012 bis Juni 2015 bei dann 607,40 € pro Monat in Höhe von 25.510,00 €, die Differenz zwischen den Mieten und einem Nutzungsentgang in Höhe von 1.500,00 € monatlich für 81 Monate in Höhe von 77.767,52 € sowie eine Vertragsstrafe in Höhe von 8.925,00 €. Die Kläger haben behauptet, eine Umfinanzierung des Baudarlehens hätte eine Vorfälligkeitsentschädigung ausgelöst und die damit verbundenen Kosten hätten höher ausfallen können als der jetzt an Bereitstellungszinsen verfolgte Betrag. Die Kläger haben bestritten, dass die Beklagte ihre Subunternehmer bezahlt habe. Die Kläger waren der Auffassung, die Beklagte habe aufgrund einer solchen eigenen Zurückbehaltung den gesamten Werklohn erspart, wobei die Ansprüche der Subunternehmer jetzt verjährt seien. Gegen die Werklohnforderung der Beklagten haben die Kläger die Einrede der Verjährung erhoben; eine Abrechnung habe nach dem Rücktritt der Kläger im Jahr 2013 erfolgen können und müssen. Davon abgesehen schuldeten die Kläger aber aufgrund des Rücktritts gar keinen Werklohn, sondern allenfalls Wertersatz, der mit der vertraglichen Vergütung nicht gleichzusetzen sei. Ansonsten entspreche die Schlussrechnung auch nicht den Vorgaben, welche bei der vorzeitigen Beendigung eines Pauschalvertrages gälten. Ihre eigenen Forderungen wiederum seien demgegenüber nicht verjährt. Es handele sich durchgehend um Schäden, die aus Baumängeln resultierten; eine fünfjährige Verjährungsfrist, welche auch für vor der Abnahme entstandene Gewährleistungsansprüche gelte, habe mangels einer nie erfolgten Durchführung einer Abnahme nicht zu laufen begonnen. Gehe man von der regelmäßigen Verjährungsfrist aus, die jedenfalls für den Anspruch gelte, der aus dem Rücktritt folge, habe diese wegen der zuvor für die Kläger bestehenden Rechtsunsicherheit erst mit dem Abschluss des Vorprozesses beginnen können. Im Hinblick auf die Fälligkeit der Leistung der Beklagten habe sich nach der vertraglichen Regelung eine Bauzeitverlängerung ergeben, weil die Beklagte den Widerspruch der Kläger als unberechtigt angesehen habe. Die Klausel unter Ziffer 7) des Vertrages sei ansonsten unwirksam, wenn man sie so auslege, dass berechtigte Widersprüche keine Bauzeitverlängerung bewirkten; denn anderenfalls führe dies zu der Folge, dass bei einem berechtigten Widerspruch Verjährung eintreten könne. Nach der vertraglichen Regelung sei davon auszugehen, dass bis zur Klärung ihrer Berechtigung die Bauleistung nicht fällig sein sollte, womit die Verjährung nicht habe beginnen können. Die Berufung der Beklagten auf eine Verjährung sei zudem treuwidrig, weil die Beklagte in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu der Sicherungshypothek eine falsche eidesstattliche Versicherung zu der Mangelfreiheit ihrer Arbeiten abgegeben und den Vorprozess durch immer neue Einwendungen und Rechtsmittel in die Länge gezogen habe. Ein Anlass für verjährungshemmende Maßnahmen habe für die Kläger auch angesichts des Schriftsatzes der Beklagten vom 24.10.2008 nicht bestanden, in dem sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht habe; die Kläger hätten zumal angesichts der Rechtsnatur des Bauvertrages als Dauerschuldverhältnis und einer fehlenden Erklärung der Beklagten zu einer endgültigen Leistungseinstellung davon ausgehen können, dass die Beklagte ihre Arbeiten nach dem Abschluss des Vorprozesses fortsetze. Zumindest habe sich aus dem Schriftsatz vom 24.10.2008 ebenso wie aus der vorübergehenden Wiederaufnahme der Arbeiten im Januar 2009 ein Anerkenntnis der Beklagten ergeben, und es sei im Übrigen auf die mehrfachen Vergleichsverhandlungen der Parteien zu verweisen. Die Zwischenlagerung der Küche sei wegen der Haftungsklausel unter Ziffer 11) des Vertrages erforderlich gewesen. Die Vertragsstrafe sei in voller Höhe verwirkt und ein entsprechender Vorbehalt mangels Abnahme nicht notwendig geworden. Die Kläger haben beantragt,

25

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 166.356,73 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen, und

26

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger außergerichtliche Kosten in Höhe von 3.556,67 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

27

Die Klage ist am 09.03.2017 eingereicht und nach Einzahlung des am 15.03.2017 angeforderten Gerichtskostenvorschusses am 21.03.2017 der Beklagten aufgrund einer Verfügung vom 31.03.2017 am 06.04.2017 zugestellt worden. Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat behauptet, die von dem Sachverständigen in dem Vorprozess ermittelten Kosten für notwendige Abbrucharbeiten hätten sich auf 4.809,84 € und für die anschließende Neuherstellung auf 16.985,93 € beschränkt. Bezogen auf die Kosten für eine Einlagerung der Küche sei nicht erkennbar, warum sie nicht hätte eingebaut oder im Gebäude aufbewahrt werden können. Zur Vermeidung von Bereitstellungszinsen hätten die Kläger eine Umfinanzierung oder eine Fertigstellung des Bauvorhabens nach der Beendigung der Zusammenarbeit mit der Beklagten längst vornehmen können. Die Beklagte hat die Bezahlung der Mieten durch die Kläger mit Nichtwissen bestritten. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie war der Ansicht, es handele sich bei den Forderungen der Kläger nicht um Gewährleistungsansprüche, sondern um solche hinsichtlich der Fertigstellung des Bauvorhabens; sei diese im September 2008 fällig gewesen, habe damit die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist begonnen und sie sei folglich zum Zeitpunkt des Verjährungsverzichts bis zum 31.03.2017 schon abgelaufen gewesen. Den Anfall der Bereitstellungszinsen hätten die Kläger selbst verursacht, indem sie ihre Zahlungen an die Beklagte eingestellt hätten. Die angefallenen Mieten stellten keinen Schaden der Kläger dar, weil sie für das Recht zur Nutzung einer Wohnung geleistet worden seien, bzw. um Sowieso-Kosten, weil sie keine Kosten für die Herstellung des streitgegenständlichen Hauses aufgebracht hätten, das ansonsten die Mietwohnung ersetzt habe. Entgangene Nutzungen könnten allenfalls in Höhe der zuvor geleisteten Miete gefordert werden, sodass sich beide Positionen aufhöben; insbesondere könnten die Kläger den Nutzungsentgang nicht mit einem Nettomietzins kalkulieren, wenn sie das zu errichtende Haus selbst bewohnt hätten. Die Kläger hätten mangels Zahlungen an die Beklagte in dem betroffenen Zeitraum auch keine Aufwendungen gehabt, um den jetzt begehrten Gebrauchswert zu erzielen.

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Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

31

Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 59.087,60 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.04.2017 stattgegeben.

32

Es hat dazu unter anderem ausgeführt, die Kläger hätten einen Anspruch auf Rückerstattung einer Überzahlung gemäß § 346 Abs. 1 BGB in Höhe von 6.793,12 €. Ausgangspunkt seien die von den Klägern mit 70.307,45 € ermittelten Leistungen, welche an dem Objekt verblieben; die Darstellung der Kläger sei nachvollziehbar und die Beklagte habe dem nichts Substantiiertes entgegengesetzt, wobei es ihr freigestanden habe, ihre Kalkulation offenzulegen und unter Abzug der nicht nutzbaren Anteile den Betrag zu errechnen, der den erbrachten Leistungen entspreche. Ebenso wenig sei die Beklagte der Notwendigkeit der von den Klägern bezifferten Abriss- und neuen Baugenehmigungskosten in Höhe von 46.967,57 € entgegengetreten, deren tatsächliche Entstehung die Kläger durch Rechnungen belegt hätten. Die sich in der Verrechnung der beiden Beträge ergebende Summe werde durch die Zahlungen der Kläger in Höhe von 29.133,00 € in der zugesprochenen Höhe überschritten. Der Anspruch sei nicht verjährt, weil er aus einem Rückgewährschuldverhältnis resultiere; die dreijährige Verjährungsfrist habe mit dem Rücktritt vom 10.04.2013 begonnen, sodass sie bei der Erklärung der Beklagten zu dem Einredeverzicht bis zum 31.03.2017 und damit bei der Klageeinreichung am 09.03.2017 noch nicht abgelaufen gewesen sei.

33

Bei den weiter von den Klägern geltend gemachten Positionen handele es sich dagegen im Falle der Vertragsstrafe um einen selbständigen vertraglichen Anspruch und im Übrigen um Forderungen aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht wie insbesondere solche aus Verzug; die Verjährungsregelung des § 634a BGB sei für sie nicht anwendbar, sondern sie unterlägen ebenfalls der Regelverjährung. Diese beginne unabhängig von einer Abnahme oder dem Rücktritt der Kläger mit der Entstehung des jeweiligen Anspruches, wobei dieser Zeitpunkt mit der weiterhin erforderlichen Kenntniserlangung anzunehmen sei. Nach dem Verjährungsbeginn habe es keine Rechtsstreitigkeiten oder Verhandlungen gegeben, welche eine Hemmung der Verjährung bewirkt hätten.

34

Ein Anspruch auf Ersatz den Klägern angefallener Bereitstellungszinsen beschränke sich daher auf die Jahre 2013 und 2014 in Höhe von 7.294,60 €. Die Zinsen beruhten darauf, dass die Beklagte das Bauwerk ab 2008 nicht mehr weitergeführt habe und die Kläger das Darlehen nicht vertragsgerecht hätten abrufen können; wegen des von der Beklagten eingeleiteten Vorprozesses und den damit für sie einhergehenden Unsicherheiten sei den Klägern auch eine Änderung der Finanzierung zur Vermeidung der Zinsen zuzumuten gewesen. Den Darlegungen der Kläger zur Zahlung der Bereitstellungszinsen sei die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Hinsichtlich der bis einschließlich des Jahres 2012 angefallenen Bereitstellungszinsen sei jedoch zum 31.12.2015 Verjährung eingetreten, sodass bei einem Abzug von jeweils 419,56 € für 51 Monate von dem seitens der Kläger begehrten Betrag die zugesprochene Forderung verbleibe.

35

In gleicher Weise beschränke sich ein Anspruch der Kläger für weiter gezahlte Miete auf die Zeit ab 2013 in Höhe von 18.222,00 €. Es handele sich dabei nicht um Sowieso-Kosten, weil sie ohne die von der Beklagten verursachte Bauverzögerung nicht angefallen seien. Ebenso sei unerheblich, dass die Kläger in dem fraglichen Zeitraum keine Herstellungskosten für das streitgegenständliche Bauvorhaben entrichteten, weil sie diese nach dem Abschluss des Vorprozesses aufgewandt hätten. Bei rechtzeitiger Leistung durch die Beklagte wäre zudem eine mietfreie Nutzung des Eigenheimes der Kläger möglich gewesen. Auf das Bestreiten der Beklagten bezüglich einer tatsächlichen Zahlung des Mietzinses komme es nicht an, weil zumindest eine dahingehende Verpflichtung der Kläger bestanden habe und ihnen damit ein Schaden entstanden sei. Für die unverjährte Zeit von Januar 2013 bis Juni 2015 ergebe sich bei 607,40 € monatlich der eingangs genannte Betrag.

36

Die ersatzfähigen Mieten seien dem den Klägern für dieselbe Zeit zustehenden Nutzungsausfall in Höhe von 1.500,00 € pro Monat gegenzurechnen, der sich zutreffend an der fiktiven Nettomiete für das von der Beklagten zu errichtende Haus orientiere. Es verblieben damit insoweit ([1.500,00 € x 30 Monate =] 45.000,00 € Nutzungsentgang - 18.222,00 € Miete =) 26.778,00 €.

37

Die Ansprüche auf eine Vertragsstrafe sowie für die Einlagerung der Küche seien letztlich verjährt. Die Verjährung sei bezogen auf die Vertragsstrafe nach ihrer Fälligkeit im Jahr 2009 zum 31.12.2012 und für die Einlagerungskosten nach deren Berechnung in den Jahren 2010 und 2011 mit dem 31.12.2013 bzw. 31.12.2014 eingetreten.

38

Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten seien nicht zu ersetzen, weil nicht ersichtlich sei, dass die Beklagte sich vor der Inanspruchnahme anwaltlichen Beistandes durch die Kläger in Verzug befunden habe.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

40

Gegen das ihnen am 03.05.2019 zugestellte landgerichtliche Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer am 29.05.2019 erhobenen und nach Fristverlängerung bis zum 05.08.2019 mit Eingang am 02.08.2019 begründeten Berufung, mit der sie in der Differenz zu dem Hauptforderungsbetrag ihres bezifferten Zahlungsantrages den ihnen im Rahmen der angefochtenen Entscheidung aberkannten (Gesamt)Betrag weiterverfolgen. Sie machen geltend, das Landgericht habe bei seiner Annahme einer dreijährigen Verjährungsfrist verkannt, dass es sich durchgehend um Mangelfolgeansprüche handele und für diese eine Verjährungsfrist von fünf Jahren gelte. Selbst bei Zugrundelegung einer Regelverjährung habe das Landgericht jedoch den Verjährungsbeginn fehlerhaft bestimmt, weil dieser nicht vor dem Abschluss der ersten Instanz des Vorprozesses anzunehmen sei; bis dahin sei der Ausgang des Rechtsstreits für die Kläger etwa wegen der eidesstattlichen Versicherung der Beklagten zu einer Mangelfreiheit in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zur Eintragung der Sicherungshypothek ungewiss und die Erhebung einer eigenen Klage unzumutbar gewesen, zumal sich die Ansprüche erst nach dem Einzug in das fertiggestellte Haus hätten spezifizieren lassen. Werde eine Kenntnis der Kläger von den bestehenden Mängeln bereits während des Vorprozesses daraus abgeleitet, dass sie dort dem zu ihren Ungunsten ausgefallenen Erstgutachten des Gerichtssachverständigen nachhaltig und gründlich entgegengetreten seien, wäre anderenfalls doch eine Verteidigung in jenem Rechtsstreit ebenso wie die Geltendmachung eigener Ansprüche aussichtslos gewesen; gleich wie sich die Kläger verhalten hätten, hätten sie entweder den Vorprozess verloren und keine realistisch durchsetzbaren eigenen Ansprüche gehabt, oder aber man hätte den Rechtsstreit nach Jahren gewonnen und wäre dann allein aufgrund des zu einem Erkenntnisgewinn hinsichtlich der Mangelhaftigkeit führenden Zeitablaufes aufgrund des Eintritts einer Verjährung an der Verfolgung der Sekundäransprüche gehindert gewesen. Den Klägern werde finanzieller Selbstmord abverlangt, wenn man ihnen auferlege, ihre Auffassung als richtig und über derjenigen von Bauexperten stehend anzusehen. Das Landgericht habe keinen Hinweis dahingehend erteilt, dass es über die Argumente der Kläger zum Verjährungsbeginn hinweggehen wolle. Anderenfalls wäre der Vortrag zum Ablauf der Begutachtung in dem Vorprozess vertieft worden, was die Kläger nun in der Berufungsbegründung nachholen; aufgrund der ihnen danach bekannten und erkennbaren Tatsachen sei für die Kläger keine aussichtsreiche Klageerhebung möglich gewesen. Dies ergebe sich auch aus der unübersichtlichen Rechtslage und uneinheitlichen Rechtsprechung zu dem Bestehen von Mängelrechten vor der Abnahme. Würden solche jedenfalls angenommen bei dem Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses oder einem Angebot des Werkes durch den Unternehmer als fertig gestellt zur Abnahme, müsse dies entsprechend gelten für den vorliegenden Fall einer endgültigen Leistungsverweigerung; denn der Unternehmer sei hier im Hinblick auf sein Recht zur Andienung einer Mängelbeseitigung ebenfalls nicht mehr schutzwürdig, und die Verjährung beginne dann mit der Leistungsverweigerung als Abnahmesurrogat. Im Hinblick auf eine Treuwidrigkeit der Berufung der Beklagten auf den Eintritt einer Verjährung ebenso wie zu einer Hemmung der Verjährung durch Anerkenntnisse der Beklagten und Vergleichsgespräche im Rahmen des Vorprozesses wiederholen die Kläger ihren dazu in erster Instanz gehaltenen Vortrag. Die Parteien hätten das Ergebnis des Vorprozesses abgewartet, womit die stillschweigende Übereinkunft einhergegangen sei, weitere Schritte dem Abschluss des dortigen Rechtsstreits vorzubehalten; dies habe auch die vorliegend verfolgten Ansprüche erfasst, weil Gegenstand der Verhandlungen auch ein Verzicht auf sämtliche wechselseitigen Forderungen gewesen sei. Wenn das Landgericht vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten mangels eines Verzuges der Beklagten nicht zugesprochen habe, habe sich deren Erklärung in dem Vorprozess, keine Leistungen mehr erbringen zu wollen, auch auf die Rechtsanwaltsgebühren bezogen. Diese seien während des vorangegangenen Rechtsstreits sowie in dessen Anschluss im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung angefallen. So sei die Beklagte mit Schriftsatz der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 21.07.2014 aufgefordert worden, eine Löschungsbewilligung für die Sicherungshypothek abzugeben und den Bauvertrag endgültig abzurechnen; mit einem weiteren Schriftsatz vom 18.08.2014 sei der Beklagten eine Frist zur Erteilung der Löschungsbewilligung bis zum 22.08.2014 gesetzt worden und mit einem Schriftsatz vom 23.12.2014 sei man nochmals auf einen Vergleichsvorschlag zurückgekommen. Alle diese Tätigkeiten hätten der Vorbereitung der vorliegenden Klage gedient. Die Löschungsbewilligung sei durch die Beklagte erst am 01.09.2014 abgegeben worden, sodass sie sich insoweit in Verzug befunden habe; die Geschäftsgebühr sei daher zumindest nach dem Wert der Löschungsbewilligung entstanden.

41

Die Berufung der Beklagten sehen die Kläger mangels einer nachvollziehbaren Begründung als unzulässig an, soweit sie einen seitens des Landgerichts angenommenen Anspruch der Kläger auf Mieten für ihre frühere Wohnung in Höhe von 18.222,00 € betrifft; es sei nicht klar, weshalb ein Verschulden der Beklagten erforderlich gewesen sein sollte, und was damit zu tun habe, dass die Kläger keine Aufwendungen für die Errichtung des Hauses gezahlt hätten. Soweit Ansprüche aufgrund eines Rücktritts geltend gemacht würden, sei im Übrigen dessen wirksame Erklärung im Rahmen der Berufungsentscheidung zu dem Vorprozess festgestellt worden; die Beklagte habe sich weder dort noch hier im Sinne von § 218 BGB auf Verjährung und damit die Unwirksamkeit des Rücktritts berufen.

42

Die Kläger beantragen,

43

das Urteil des Landgerichts Rostock - 3 O 178/17 (3) - vom 26.04.2019 insoweit aufzuheben, als die Klage abgewiesen wurde, und die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger über das Urteil des Landgerichts Rostock hinaus weitere 107.269,13 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.04.2017 zu zahlen, ferner die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger außergerichtliche Kosten in Höhe von 3.556,67 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

44

Gegen das ihr am 06.05.2019 zugestellte landgerichtliche Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 03.06.2019 erhobenen und nach Fristverlängerung bis zu diesem Datum mit Eingang am 06.08.2019 begründeten Berufung; die Beklagte beantragt,

45

unter Abänderung des am 26.04.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Rostock, Az. 3 O 178/17 (3), die Klage insgesamt abzuweisen.

46

Die Kläger beantragen,

47

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

48

Die Beklagte trägt vor, im Zusammenhang mit einer so angenommenen Überzahlung der Kläger habe das Landgericht verkannt, dass mitnichten ein lediglich pauschales Bestreiten hinsichtlich der Abriss- und Neubaukosten erfolgt sei. Vielmehr habe sie sich ausdrücklich auf das Sachverständigengutachten aus dem Vorprozess bezogen und dargelegt, dass dort nur ein Aufwand von 4.809,84 € für den Abriss und von 16.985,93 € für die Neuherstellung festgestellt worden sei; die von den Klägern vorgelegten Rechnungen bestätigten demgegenüber allenfalls die Ausführung der dort angegebenen Leistungen, nicht aber deren Erforderlichkeit. Bezüglich der Bereitstellungszinsen habe das Landgericht den Einwand der Beklagten nicht beachtet, dass die Kläger die Darlehensbereitstellung unter Schadensminderungsgesichtspunkten zu beenden gehabt hätten. Im Hinblick auf die von den Klägern begehrte Erstattung von Mietzahlungen habe sich die Beklagte mit Nichtwissen erklärt, weil es an Vortrag zur Zahlung der Mieten und einem Nachweis, dass diese zu leisten gewesen seien, gefehlt habe; das Landgericht habe eine monatliche Miete von 607,40 € dann allein auf die bloße Behauptung der Kläger zugrunde gelegt. Ebenso wenig überzeugten die Ausführungen des Landgerichts, dass es sich bei den Mietzinsen nicht um Sowieso-Kosten handele. Es bleibe dabei außer Betracht, dass hier ein Verschulden der Beklagten erforderlich gewesen wäre und dass die Kläger im Gegenzug keine Aufwendungen für die Errichtung des Hauses gezahlt hätten. Da hier ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht werde, sei eine Kausalität zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Schaden notwendig; daneben sei eine Schadenskompensation durch die Berücksichtigung der nicht angefallenen Herstellungskosten für das Haus unterblieben. Dieser Umstand führe auch bezogen auf den Nutzungsentgang dazu, dass die Kläger nun besser stünden als bei einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages; im Übrigen sei es widersprüchlich, wenn für denselben Zeitraum weiter gezahlte Miete und entgangene Nutzungen geltend gemacht würden. Insgesamt werde außerdem an der Einrede der Verjährung festgehalten; selbst wenn man der einschränkenden Auffassung des Landgerichts hierzu folge, müssten aber zumindest bis einschließlich zum 31.12.2013 entstandene Ansprüche auf Ersatz von Bereitstellungszinsen als verjährt angesehen werden.

49

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

50

Der Kläger zu 2) ist während des Berufungsverfahrens verstorben. Bezogen auf ihn ist auf Antrag seines Prozessbevollmächtigten eine Aussetzung des Verfahrens angeordnet worden und eine Wiederaufnahme bislang nicht erfolgt.

II.

51

Im Falle des Todes eines von mehreren Streitgenossen wird das Verfahren gegen die übrigen durch eine Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen nicht berührt; vielmehr ist in diesen Fällen trotz der Gefahr, dass bei Aufnahme des unterbrochenen bzw. ausgesetzten Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, stets die Möglichkeit gegeben, gemäß § 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen (vgl. BGH, Urteil vom 07.11.2006, Az.: X ZR 149/04, - zitiert nach juris -, Rn. 15 f. m. w. N.).

A.

52

Die Berufung der Klägerin zu 1) ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

53

1. Zu einem ganz geringfügigen Teil, nämlich im Hinblick auf einen Betrag in Höhe von 0,12 €, ist die Berufung der Klägerin zu 1) unzulässig, weil es an einer den Anforderungen von § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügenden Berufungsbegründung fehlt.

54

a. Die Berufungsbegründung muss danach erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Die genannten Vorschriften dienen dem Zweck, eine Klarstellung und Konzentration des Streitstoffs für die Berufungsinstanz zu erreichen. Deshalb muss der Berufungsführer mit der Berufungsbegründung klarstellen, in welchen Punkten und mit welcher Begründung er das Berufungsurteil angreift. Im Falle der uneingeschränkten Anfechtung muss die Berufungsbegründung geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen. Bei einem teilbaren Streitgegenstand oder bei mehreren Streitgegenständen muss sie sich dementsprechend grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Änderung beantragt wird (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2006, Az.: VI ZR 228/05, - zitiert nach juris -, Rn. 10 m. w. N.).

55

b. Die Kläger wenden sich hier im Sinne der Erklärung nach § 520 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden, einerseits gegen die diesbezügliche erstinstanzliche Entscheidung insgesamt; denn sie erstreben eine weitergehende Verurteilung der Beklagten zu einer Zahlung in Höhe der Differenz zwischen dem eingeklagten Betrag und der ihnen erstinstanzlich zugesprochenen Summe in Höhe von (166.356,73 € - 59.087,60 € =) 107.269,13 €. Gegenstand des landgerichtlichen Urteils sind andererseits entsprechend dem Klagevorbringen mehrere Einzelpositionen, welche die Kläger wie folgt beziffert haben:

56

Überzahlung

6.793,12 €

Küchenlagerung

446,45 €

Bereitstellungszinsen

28.692,16 €

Miete

43.732,48 €

Nutzungsentgang

77.767,52 €

Vertragsstrafe

8.925,00 €

57

Die Berufungsbegründung verhält sich nun allein zu denjenigen Teilforderungen, die den Klägern durch das Landgericht aberkannt worden sind; diese summieren sich auf lediglich (446,45 € + [28.692,16 € - 7.294,60 € =] 21.397,56 € + [43.732,48 € - 18.222,00 € =] 25.510,48 € + [77.767,52 € - 26.778,00 € =] 50.989,52 € + 8.925,00 € =) 107.269,01 €. Inwiefern die Klageabweisung in Höhe weiterer (107.269,13 € - 107.269,01 € =) 0,12 € fehlerhaft erfolgt sein soll, lässt sich der Berufungsbegründung dagegen nicht entnehmen.

58

c. Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen war bezüglich des genannten Centbetrages allerdings eine Abänderung des angefochtenen Urteils nach § 319 Abs. 1 ZPO veranlasst. Das Landgericht hat nämlich bei der Addition der von ihm nach seinen Entscheidungsgründen als berechtigt angenommenen Beträge in einer Gesamthöhe von (6.793,12 € Überzahlung + 7.294,60 € Bereitstellungszinsen + 18.222,00 € Miete + 26.778,00 € Nutzungsentgang =) 59.087,72 € für die Übernahme in den Urteilstenor den Betrag der Überzahlung lediglich in einer glatten Höhe von 6.793,00 € eingestellt. Erklärt sich die Differenz zwischen Tenor und Entscheidungsgründen in diesem Sinne als offenbares Rechenversehen, kann das Urteil des Landgerichtes (auch) durch das mit der Sache befasste Rechtsmittelgericht von Amts wegen berichtigt werden; dem steht insbesondere nicht entgegen, dass sich damit der tenorierte Zahlbetrag änderte (vgl. Zöller-Feskorn, ZPO, 33. Aufl., 2020, § 319 Rn. 15 und 22 m. w. N.).

59

2. Im Rahmen ihrer Zulässigkeit ist die Berufung der Klägerin zu 1) wiederum unbegründet; ihre Klage ist in dem von dem Rechtsmittel betroffenen Umfang nämlich ihrerseits zwar zulässig, jedoch unbegründet.

60

a. Es ist nicht bereits (auch) von einer teilweisen Unzulässigkeit der Klage auszugehen mangels hinreichender Bestimmtheit im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; die Klageschrift muss danach unter anderem die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruches, sowie einen bestimmten Antrag enthalten.

61

aa. Richtet sich eine Leistungsklage auf die Zahlung von Vergütung, welche – wie im Falle der Miete nach § 556b Abs. 1 BGB - üblicherweise nach Zeitabschnitten bemessen ist, gehört zu der erforderlichen Bezeichnung des Streitgegenstands regelmäßig die Angabe, für welche Zeitabschnitte die Vergütung in welcher bestimmten Höhe verlangt wird; nur durch diese Angaben zum Lebenssachverhalt als Klagegrund kann sichergestellt werden, dass das Gericht entsprechend § 308 Abs. 1 ZPO der klagenden Partei nicht etwas anderes zuspricht als von ihr beantragt wird (vgl. BAG, Urteil vom 29.08.2018, Az.: 7 AZR 206/17, - zitiert nach juris -, Rn. 21; siehe auch Vorwerk/Wolf-Bacher, BeckOK ZPO, Stand: 01.03.2020, § 253 Rn. 55.2, jeweils m. w. N.).

62

bb. Hinsichtlich des Ersatzverlangens der Kläger bezogen auf von ihnen gezahlte Miete haben sie ihre Forderungen insofern für den Zeitraum von Oktober 2008 bis Dezember 2011 bei 506,18 € Kaltmiete monatlich auf insgesamt 18.222,48 € sowie für die Zeit von Januar 2012 bis Juni 2015 bei dann 607,40 € pro Monat auf insgesamt 25.510,00 € beziffert. Tatsächlich ergeben sich bei zutreffender Berechnung demgegenüber im ersten Falle (506,18 € x 39 Monate =) 19.741,02 € und im zweiten Falle (607,40 € x 42 Monate =) 25.510,80 €. Es ist aber dennoch nicht anzunehmen, dass damit offenbleibt, für welche drei Monate von Oktober 2008 bis Dezember 2011 in der Differenz von (19.741,02 € - [506,18 € x 36 Monate =] 18.222,48 € =) 1.518,54 € (doch) keine und für welche Monate in der Zeit von Januar 2012 bis Juni 2015 mit 0,80 € (ganz) geringfügig niedrigere Ansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht werden sollen. Vielmehr liegen offenbare Rechen- und Schreibversehen der Kläger vor, welche wiederum analog § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen berücksichtigt werden können; so haben die Kläger insbesondere als Multiplikator der Kaltmieten von Oktober 2008 bis Dezember 2011 ausdrücklich „39 Monate“ angegeben und wohl lediglich auf dem Taschenrechner stattdessen aus Versehen die Zahl 36 eingegeben. Verringerte sich im Gegenzug ein Ersatz entgangener Nutzungen zu Gunsten der Kläger um die höheren Mietforderungen auf verbleibende ([1.500,00 € x 81 Monate =] 121.500,00 € Nutzungsentgang – [19.741,02 € + 25.510,80 € =] 45.251,82 € Miete =) 76.248,18 € (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2014, Az.: VII ZR 172/13, - zitiert nach juris -, Rn. 21), wäre in der Folge ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO bereits deshalb ausgeschlossen, weil einzelne Posten des gleichen Schadens betroffen sind, welche innerhalb des identischen Schadens als verschiedene Berechnungsparameter bloß unselbständige Faktoren eines einheitlichen Schadensersatzanspruches darstellen und im Rahmen des geltend gemachten Gesamtbetrags damit austauschbar sind (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.03.2010, Az.: 10 U 87/09, - zitiert nach juris -, Rn. 84 zum Vorliegen eines einheitlichen Streitgegenstandes, soweit Nutzungsentgang und Mietschaden denselben Haftungsgrund haben, sich aber gegenseitig ausschließen).

63

b. Die Klägerin zu 1) hat aber keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 107.269,01 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.04.2017 gegen die Beklagte.

64

aa. So hat die Klägerin zu 1) zum einen keinen Anspruch gegen die Beklagte auf die Erstattung von Kosten einer Kücheneinlagerung sowie für die Zeit von Oktober 2008 bis Dezember 2012 verauslagter Bereitstellungszinsen, für die bisherige Wohnung geleisteter Miete und Nutzungsentganges in einer Höhe von zusammen (446,45 € + 21.397,56 € + [45.251,82 € -18.222,00 € =] 27.029,82 € + [121.500,00 € - 45.251,82 € - 26.778,00 € =] 49.470,18 € =) 98.344,01 € gemäß §§ 631 Abs. 1, 1. Halbsatz, 633 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem unstreitig zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses.

65

(1) Zwar waren die Arbeiten der Beklagten nach den von ihr - anders als noch in dem Berufungsverfahren des betreffenden Vorprozesses - nicht bestrittenen Feststellungen in dem Urteil des Landgerichts Frankfurt/Oder in verschiedener Weise derart mangelhaft, dass sie sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eigneten und keine Beschaffenheit aufwiesen, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Diese Mangelhaftigkeit der Leistungen der Beklagten hat neben ihrer Einstellung von Arbeiten zu einer Fertigstellung des Einfamilienhauses der Kläger auch im Übrigen (mit) dazu geführt, dass das streitgegenständliche Bauvorhaben ab seinem Beginn im Juni 2008 nicht innerhalb der vertraglich vorgesehenen drei Monate bis September 2008 fertiggestellt wurde. Entgegen der Auffassung des Landgerichts unterfallen die von den Klägern aufgrund der Versäumung dieses Fertigstellungstermins geltend gemachten Schäden damit nicht zwangsläufig dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht. Ist eine Verzögerung durch eine Mangelhafthaftigkeit der Werkleistung mit verursacht, kann vielmehr bereits deshalb der Anwendungsbereich der Mängelrechte aus den §§ 633 ff. BGB eröffnet sein; lediglich wenn der Schaden bei einer verzögerten Leistung auch dann entstanden wäre, wenn man sich den vorhandenen Werkmangel hinweg denkt, ist der Schaden nur bei Vorliegen der Verzugsvoraussetzungen zu ersetzen (vgl. Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann-Kober, BeckOGK, Stand: 01.07.2020, §§ 634 Rn. 253, 636 Rn. 408 m. w. N.; siehe insbesondere BGH, Urteil vom 19.06.2009, Az.: V ZR 93/08, - zitiert nach juris -, Rn. 12 ff. zum Nutzungsausfall im Kaufrecht nach §§ 437 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB).

66

(2) Allerdings entstehen die Gewährleistungsrechte nach den §§ 633 ff. BGB erst mit der Abnahme des Werkes, mit einem Abnahmesurrogat oder auch ohne Abnahme, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrages verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist; bis zu einem solchen Zeitpunkt ist der Besteller dagegen auf die ihm bezüglich des Erfüllungsanspruches aus §§ 631 Abs. 1, 1. Halbsatz, 633 Abs. 1 BGB nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zustehenden Rechte verwiesen (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 19.01.2017, Az.: VII ZR 235/15, - zitiert nach juris -, Rn. 32 ff. und 45 f.). Unstreitig haben die Kläger nie eine Abnahme der Leistungen der Beklagten erklärt; zudem betrifft die Berufung der Kläger allein Beträge für einen Zeitraum, welcher noch vor ihrer Rücktritts- und Kündigungserklärung vom 28.03.2013 liegt, mit der die Kläger weitere Arbeiten der Beklagten ernsthaft und endgültig abgelehnt und damit ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis begründeten (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2017, Az.: VII ZR 301/13, - zitiert nach juris -, Rn. 46 ff.).

67

(3) Für die Kläger konnten sich daher Ansprüche auf die hier erörterten Positionen (nur) aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 2 Nr. 2, 249 Abs. 1 BGB ergeben; für einen Verzugseintritt der Beklagten hinsichtlich der (mangelfreien) Fertigstellung des Bauvorhabens bedurfte es keiner Mahnung, weil ihrer Leistung mit dem Baubeginn nach Eintritt der vertraglich dafür vorgesehenen Bedingungen ein Ereignis vorauszugehen hatte und mit einer anschließenden Bauzeit von drei Monaten gemäß Ziffer 7) des Vertrages der Parteien eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt war, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen ließ. Eine weitergehende Prüfung der Berechtigung dieser Forderungen im Einzelnen ist aber entbehrlich, weil das Landgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Beklagte nach § 214 Abs. 1 BGB berechtigt ist, wegen eines Eintritts der Verjährung die Leistung zu verweigern.

68

(a) Maßgeblich dafür ist § 217 BGB, wonach mit dem Hauptanspruch der Anspruch auf die von ihm abhängenden Nebenleistungen verjährt, auch wenn die für diesen Anspruch geltende besondere Verjährung noch nicht eingetreten ist. Dies erfasst – gleich ob unmittelbar oder analog - insbesondere etwaige Ansprüche auf Schadensersatz aufgrund eines Verzuges mit der Erfüllung der Hauptforderung selbst dann, wenn der Verzugsschaden (vollständig) erst nach Ablauf der Verjährungsfrist beziffert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2006, Az.: XI ZR 113/06, Rn. 15, und Urteil vom 07.11.2014, Az.: V ZR 309/12, Rn. 10; siehe außerdem Urteil vom 23.11.1994, Az.: XII ZR 150/93, Rn. 14, zu § 224 BGB a. F, jeweils zitiert nach juris und m. w. N.).

69

(b) Der Erfüllungsanspruch der Kläger auf Herstellung des von der Beklagten zu errichtenden Einfamilienhauses, aus dem sich im Sinne einer Hauptforderung die hier behandelten Positionen als Verzugsschäden der Kläger ableiteten, unterlag der dreijährigen Regelverjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB.

70

(aa) Zwar soll nach einer Auffassung der auf die Herstellung einer mangelfreien Sache gerichtete Erfüllungsanspruch nicht früher verjähren als der nach Abnahme bestehende Nacherfüllungsanspruch, weil sich dieser Erfüllungsanspruch mit der Abnahme in den Nacherfüllungsanspruch gemäß § 635 BGB mit der Besonderheit umwandele, dass die Verjährung für diesen, in Folge der Abnahme modifizierten Erfüllungsanspruch nach § 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme zu laufen beginne; danach verjährten alle Ansprüche, die sich auf die vertragswidrige Beschaffenheit des Werks, in welcher Phase auch immer, stützten, in gleicher Frist. Die Annahme, der auf die Herstellung eines mangelfreien Werks gerichtete Erfüllungsanspruch könne bei mangelhafter Werkherstellung wegen der Geltung der Regelverjährungsvorschriften vor Abnahme und damit vor Beginn der Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs verjähren, führe demgegenüber dazu, dass derselbe Anspruch wegen der erhobenen Einrede der Verjährung zunächst nicht, dann aber mit Abnahme des mangelhaften Werks wegen der Regelung des § 634a Abs. 2 BGB wieder durchsetzbar wäre, weil die Verjährung mit der Abnahme begönne. Eine Rechtsfolge, dass eine zunächst eingetretene Verjährung mit der Abnahme beseitigt wäre, sei dem geltenden Recht aber fremd. Eine Verjährung der Erfüllungsansprüche für Mängel des Werkes trete folglich nicht ein, solange das Werk nicht abgenommen sei, weil das Gesetz die Verjährung der Gewährleistungsansprüche erst mit der Abnahme beginnen lasse. Insofern sei daher zwischen der Nichterfüllung und der Schlechterfüllung zu differenzieren. Bei der Nichterfüllung verbleibe es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist; denn der auf die Erstellung des Werkes gerichtete Erfüllungsanspruch könne sich schon deswegen nicht in einen Nacherfüllungsanspruch umwandeln, weil das Werk überhaupt nicht erstellt worden sei und es deswegen bereits an einem Anknüpfungspunkt für die Annahme eines Mangels und damit für Gewährleistungsansprüche fehle. Werde das Werk hingegen hergestellt, teile sich der Erfüllungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB auf. Der Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB bleibe wegen des noch nicht erstellten Teils bestehen, verjähre in der Regelverjährung und bleibe bei Erhebung der Verjährungseinrede dauerhaft nicht durchsetzbar; bezüglich des mangelhaft hergestellten Teils erlösche der Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB indes nicht durch die Abnahme, sondern wandele sich – wie bereits ausgeführt – in den Nacherfüllungsanspruch nach § 635 BGB um. Die Annahme des Verjährungsbeginns für den mangelbehebenden Erfüllungsanspruch nicht vor der Abnahme führe im Übrigen auch zu sachgerechten Ergebnissen. Zwar bleibe es dem Besteller, wenn der Erfüllungsanspruch vor Abnahme verjährte, unbenommen, die Abnahme zu erklären. Allerdings sei er dann gezwungen, die Abnahme eines mangelhaften Werkes zu erklären, um den entsprechenden Nacherfüllungsanspruch zu realisieren, dessen Verjährung erst mit der Abnahme beginne, oder aber er müsse verjährungsunterbrechende oder -hemmende Maßnahmen ergreifen, um eine Verjährung des Erfüllungsanspruches zu verhindern, obgleich wesentliche Mängel vorlägen. Hingegen sei im Falle der Nichtleistung für ihn klar erkennbar, dass der Unternehmer überhaupt nicht mit der Ausführung beginne oder diese fortsetze, so dass ihm eine Klage auf Erfüllung zur Verjährungshemmung in der kurzen Regelverjährungsfrist zumutbar sei (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 30.04.2019, Az.: 24 U 14/18, Rn. 110 ff. m. w. N; offengelassen in der dazu ergangenen Revisionsentscheidung BGH, Urteil vom 28.05.2020, Az.: VII ZR 108/19, Rn. 26, jeweils zitiert nach juris; siehe auch Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann-Raab-Gaudin, a. a. O., § 634a BGB Rn. 156). Setzte man danach an die Stelle der Abnahme den Eintritt des Abrechnungsverhältnisses mit der Rücktrittserklärung der Kläger vom 28.03.2013, wäre ab diesem Datum eine fünfjährige Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 1 Satz 2 BGB in Gang gesetzt worden, die bis zu dem Eintritt der Hemmung durch die Zustellung der vorliegenden Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. BGB am 06.04.2017 nicht abgelaufen gewesen wäre.

71

(bb) Zu demselben Ergebnis gelangt eine andere Auffassung, nach welcher Ansprüche aus einem Bauvertrag wegen Mängeln vor der Abnahme zwar nicht der Frist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, sondern der regelmäßigen Verjährungsfrist nach den §§ 195, 199 BGB unterliegen, diese jedoch in ihrem Ablauf aufgrund einer analogen Anwendung des Rechtsgedankens aus § 634a Abs. 3 Satz 2 BGB bis zum Ablauf von fünf Jahren nach der Abnahme oder einem ihr gleichstehenden Ereignis gehemmt sein soll. Eine hinter § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB zurückbleibende Verjährungsfrist für Mängelrechte bei einem Bauwerk oder einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, widerspreche der Wertung des Gesetzgebers. Dieser habe, soweit ersichtlich, den „hängen gebliebenen“ Werkvertrag nicht gesehen und dementsprechend auch nicht abschließend in den §§ 195, 199 BGB geregelt. Deshalb sei es zur Durchsetzung der in § 634a Abs. 1 BGB zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Wertung geboten, unabhängig von der Frage, welche Vertragspartei eine Beendigung des Werkvertrages herbeigeführt habe und ob dem Unternehmer ein arglistiges oder ein der Arglist vergleichbares Verhalten vorzuwerfen sei, in entsprechender Anwendung des § 634a Abs. 1 BGB eine Verjährung von Mängelansprüchen, die schon vor Abnahme geltend gemacht wurden, bei Werken im Sinn des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem Ablauf von fünf Jahren eintreten zu lassen. Damit werde der Besteller nicht allein dadurch benachteiligt, dass er von einem Mangel des Werkes Kenntnis erlangt habe und deshalb nicht bereit sei, das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht anzuerkennen und die Abnahme zu erklären. Der Unternehmer wiederum sei durch eine Verjährungsfrist, die bei später Kenntniserlangung des Bestellers über die fünf Jahre des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB hinausgehen könne, nicht unzumutbar beeinträchtigt, weil dies Folge eines von dem Unternehmer verursachten Mangels sei, der bereits vor Abnahme erkannt wurde. Erst die Abnahme, also die Billigung des Werkes als im Wesentlichen vertragsgerecht durch den Besteller, oder die endgültige Abnahmeverweigerung rechtfertigten eine endgültige Begrenzung der Verjährungsfrist auf die fünf Jahre gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BGB (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O., Rn. 122 ff. m. w. N.; zu dem Verfahren über die zugelassene und eingelegte Revision liegt nur eine Prozesskostenhilfeentscheidung des BGH, Beschluss vom 10.02.2011, Az.: VII ZR 71/10, vor, der sich eine Klärung der maßgeblichen Rechtsfragen nicht entnehmen lässt, jeweils zitiert nach juris).

72

(cc) Entscheidende Gründe sprechen jedoch dafür, den werkvertraglichen Erfüllungsanspruch im Zusammenhang mit einer Bauleistung auch dann der regelmäßigen Verjährung binnen drei Jahren zu unterwerfen, wenn er sich auf eine Beseitigung während der Herstellungsphase aufgetretener Mängeln richtet, ohne dass von vornherein eine (Ablauf)Hemmung bis fünf Jahre nach Abnahme oder einem ihr vergleichbaren Ereignis anzunehmen ist.

73

[1] Damit vermeidet man nicht nur die Abgrenzungsprobleme, welche sich bei der Differenzierung nach dem oben unter lit. (aa) Gesagten zwischen Schlechterfüllung und Nichtleistung ergeben (vgl. dazu Voit, Verjährung des Erfüllungsanspruchs beim Bauvertrag, NJW 2019, 3190/3191 mit dem Beispiel einer nicht eingebauten Abdichtung).

74

[2] Vielmehr ist auch eine Schutzbedürftigkeit oder -würdigkeit des Bestellers im Hinblick auf die Einräumung des Laufes einer (erneuten) Verjährungsfrist von (sogar) fünf Jahren beginnend mit der Abnahme des Werkes bzw. einem an ihre Stelle tretenden Surrogat oder dem Eintritt eines Ausnahmefalles für ihre Entbehrlichkeit nicht erkennbar.

75

[a] Denn der Verjährungsregelung in § 634a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BGB liegt nicht das Motiv einer (einseitigen) Begünstigung des Bestellers mit dem Ziel zugrunde, dass ihm im Falle eines Bauwerkes als Vertragsgegenstand immer eine Verjährungsfrist von (mindestens) fünf Jahren zur Verfügung stehen müsste. Zwar findet die gegenüber § 195 BGB auf fünf Jahre verlängerte Frist ihre Rechtfertigung darin, dass Bauwerke besonders langlebige Wirtschaftsgüter darstellen und im Hinblick auf etwaige Mängel besondere Risiken aufweisen: Sie sind zur dauernden Nutzung bestimmt und müssen folglich dieser intensiven Beanspruchung – auch über Jahre – genügen. Ferner sind Mängel häufig erst spät erkennbar, zum einen weil sie durch aufeinander folgende Arbeiten verdeckt sein können, und zum anderen, weil sie sich gegebenenfalls erst nach Einflüssen von Witterung und von intensiver Beanspruchung durch Nutzung zeigen. Mängel sind zudem nicht selten substanzgefährdend für das Bauwerk. Mit der gegenüber der Regelverjährung längeren Frist einerseits geht andererseits aber mit wiederum verkürzender Wirkung einher, dass für den Beginn der Frist nicht wie in § 199 Abs. 1 BGB subjektiv auf das Erkennen oder grobfahrlässige Nichterkennen des Mangels abgestellt wird, sondern auf den objektiv zu bestimmenden Zeitpunkt der Abnahme. Dem liegt die Wertung zugrunde, dass sich ab diesem Zeitpunkt das hergestellte Werk im Machtbereich des Bestellers befindet und auf seine Funktionsfähigkeit geprüft werden kann. Dadurch kann die längere Frist erheblich relativiert werden: Wird der Mangel erst nach vier Jahren erkennbar, was im Falle der Regelverjährung erst den Beginn des Fristlaufs auslösen würde, bleibt gerade noch ein Jahr für verjährungshemmende Maßnahmen übrig; zeigt er sich nach fünf Jahren und einem Tag, sind die Ansprüche sogar verjährt, ohne dass je die Chance bestand, sie zu erkennen und geltend zu machen (vgl. Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann-Raab- Gaudin, a. a. O., § 634a BGB Rn. 23 f. m. w. N.). Die Verjährungsfrist von fünf Jahren für Gewährleistungsrechte bei Bauleistungen ist danach als ein angemessener Ausgleich der Parteiinteressen anzusehen (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 264).

76

[b] Eine Benachteiligung des Bestellers entgegen einer sich aus § 634a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BGB ergebenden Wertung des Gesetzgebers ist folglich nicht zu erkennen, wenn im Herstellungsstadium des Bauvertrages für den betreffenden Anspruch zwar nur die dreijährige Regelverjährung gilt, diese jedoch erst mit der Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen überhaupt zu laufen beginnt; aufgrund dieser subjektiven Voraussetzung für den Beginn der Verjährungsfrist sind die Interessen des Bestellers im Herstellungsstadium des Bauvertrages auch bei einer Dauer von nur drei Jahren gewahrt, während allein die Betroffenheit einer Bauleistung dann nicht zwangsläufig eine Verjährungsfrist von fünf Jahren bedingen muss. Da der Gläubiger bei entsprechender Kenntnis ohne weiteres in der Lage ist, verjährungshemmende Maßnahmen einzuleiten, besteht insbesondere auch kein Bedürfnis, den Rechtsgedanken des § 634a Abs. 3 Satz 2 BGB fristerstreckend auf § 195 BGB anzuwenden (vgl. wie hier OLG Nürnberg, Urteil vom 09.03.2010, Az.: 19 U 100/09, - zitiert nach juris -, Rn. 77; eine Revision ist in dieser Entscheidung nicht zugelassen worden). Betroffen ist von der Anwendbarkeit der einen oder der anderen Verjährungsfrist schließlich nicht das Gefüge der Gewährleistung, sondern die davon zu unterscheidende Frage, wann Maßnahmen zur Durchsetzung oder Erhaltung welcher Ansprüche zu ergreifen sind.

77

[3] Dogmatisch fragwürdig und kaum zu begründen ist weiterhin die Überlegung, den werkvertraglichen Erfüllungsanspruch mit der Abnahme oder einem ihr gleichstehenden Ereignis nun den Verjährungsregelungen für einen damit entstehenden Nacherfüllungsanspruch zu unterwerfen, welcher zuvor noch gar nicht gegeben war. So bleibt bei der Annahme einer „Umwandlung“ des Erfüllungsanspruches aus §§ 631 Abs. 1, 1. Halbsatz, 633 Abs. 1 BGB in den Nacherfüllungsanspruch gemäß § 635 BGB mit dieser Zäsur unberücksichtigt, dass beide Ansprüche zwar auf dasselbe Ziel gerichtet, aber dennoch nicht deckungsgleich sind (vgl. Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg-Busche, MüKo BGB, 8. Aufl., 2020, § 634a Rn. 12 m. w. N.).

78

[4] Die Konsequenz der dem geltenden Recht in der Tat fremden Folge, dass eine zunächst eingetretene Verjährung des Erfüllungsanspruches mit der Abnahme oder einem ihr gleichstehenden Ereignis beseitigt wäre und der Besteller nun Gewährleistungsrechte (doch) wieder binnen weiterer fünf Jahre geltend machen könnte, lässt sich schließlich schlichtweg dadurch vermeiden, dass man ein derartiges Unterlaufen der Verjährung durch ein einseitiges und dem Willen des Unternehmers widersprechendes Verhalten des Bestellers als nicht möglich ansieht.

79

[a] Für den Fall der Abnahme kann insoweit auf § 271 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden, wonach (bloß) im Zweifel anzunehmen ist, dass der Schuldner seine Leistung vor einer bestimmten Leistungszeit bewirken kann. Ist das Werk nicht fertig gestellt, weil es entsprechend der Rüge des Bestellers mangelhaft ist, schuldet er in diesem Sinne die Abnahme (noch) nicht. Die in § 271 Abs. 2 BGB enthaltene Zweifelsregelung erfährt dann eine Ausnahme, wenn durch die vorzeitige Leistung der Gläubiger, hier also der Unternehmer, durch die Vorausleistung ein vertragliches Recht verliert oder wenn seine rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt werden; in diesem Fall ist das Recht zur Vorausleistung ausgeschlossen. Müsste nun der Unternehmer trotz fehlender (mangelfreier) Fertigstellung die Abnahme durch den Besteller hinnehmen, geriete er in die Verpflichtung, einen festgestellten Mangel zu beseitigen, welcher ohne die Abnahme die Einrede der Verjährung entgegenstünde. Hierin liegt eine Beeinträchtigung seines rechtlich geschützten Interesses, nämlich sich hinsichtlich der von ihm verlangten Erfüllung durch Mangelbeseitigung auf die Einrede der Verjährung berufen zu können. Der Unternehmer muss sich also, wenn sich die Bauleistung als mangelhaft erweist, das Vertragsverhältnis im Herstellungsstadium stecken geblieben ist und die Erfüllungsansprüche verjährt sind, die Abnahme des Bestellers nicht mehr bzw. dauerhaft „noch nicht“ aufdrängen lassen, weil es sich stets um eine vorfällige Leistung des Bestellers handeln würde, welche die rechtlich geschützten Interessen des Unternehmers beeinträchtigte (vgl. Werner, Rechtsfolgen einer unwirksamen förmlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Rahmen eines Bauträgervertrags, NZBau 2014, 80/84 m. w. N.).

80

[b] Umso deutlicher wird allein die Richtigkeit der eingangs unter lit. (cc) aufgezeigten Sichtweise, wenn der Besteller die mangelhafte Leistung nicht (vorzeitig) abnimmt, sondern - wie hier - das Herstellungsstadium des Bauvertrages dadurch beendet, dass er weitere Leistungen des Unternehmers ernsthaft und endgültig ablehnt und dadurch den Übergang des Vertrages in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis bewirkt. Die Erwägung eines Rechtes des Bestellers, das nicht von der Zustimmung des Unternehmers abhängig ist, kann für einen solchen Fall - anders als im Hinblick auf die Abnahme (vgl. Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann-Kögl, a. a. O., § 640 Rn. 69 m. w. N.) - von vornherein keine Rolle spielen. Stattdessen führte die Annahme einer jetzt maßgeblichen Verjährung von fünf Jahren gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB zu dem geltenden Recht nun wirklich völlig fremden und geradezu widersinnigen Ergebnissen. Der Besteller könnte sich nämlich durch seine Ablehnungserklärung hinsichtlich der Erbringung einer Leistung durch den Unternehmer, welche dieser zuvor ohnehin schon wegen des Eintritts der Verjährung nach § 214 Abs. 1 BGB zu verweigern berechtigt war, selbst eine neue mehrjährige Frist für die Durchsetzung der schon verjährten Ansprüche eröffnen. Die (Ausnahme)Fälle eines Neubeginns der Verjährung sind etwa in § 212 BGB allerdings abschließend gesetzlich geregelt, und sie knüpfen grundsätzlich an ein Verhalten des Schuldners und nicht des Gläubigers an.

81

[5] Nicht relevant ist im Übrigen das Argument der Kläger, dass werkvertragliche Gewährleistungsansprüche auch dann der in § 634a BGB geregelten Verjährung unterlägen, wenn sie vor der Abnahme entstanden seien. Denn dies gilt lediglich für die Gesetzeslage vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung zum 01.01.2002, aufgrund derer von einer Anspruchskonkurrenz zwischen Gewährleistungs- und allgemeinem Leistungsstörungsrecht vor der Abnahme ausgegangen wurde, und war für den Anwendungsbereich des gemäß Art. 229 § 5 Satz1 EGBGB hier demgegenüber heranzuziehenden neuen Rechts ausdrücklich offen gelassen worden; soweit dies unter anderem davon abhing, ob dem Besteller auch nach neuem Schuldrecht schon vor der Abnahme Mängelansprüche nach den §§ 633 ff. BGB zustünden (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.2010, Az.: VII ZR 171/08, - zitiert nach juris -, Rn. 28), ist diese Frage zwischenzeitlich in dem zuvor unter Ziffer (2) dargestellten Sinne beantwortet worden.

82

(c) Die nach all dem zugrunde zu legende dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB begann zunächst mit dem 01.01.2009 zu laufen.

83

(aa) Der auf die Fertigstellung des Bauvorhabens gerichtete Erfüllungsanspruch der Kläger war nach dem oben eingangs unter Ziffer (3) Gesagten gemäß Ziffer 7) des streitgegenständlichen Vertrages drei Monate nach dem Baubeginn im Juni 2008 und damit im September 2008 fällig sowie im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden (vgl. BGH, Rechtsentscheid in Mietsachen vom 19.12.1990, Az.: VIII ARZ 5/90, - zitiert nach juris -, Rn. 10 m. w. N.). Der nach dem Ergebnis des Vorprozesses berechtigte Widerspruch der Kläger gegen die Bauausführung wegen mangelhafter Leistungen hat entgegen ihrer Auffassung nicht zu einer darüberhinausgehenden Verlängerung der Bauzeit geführt.

84

[1] Die Festlegung eines Fertigstellungstermins oder eben einer Frist für den Abschluss des Bauvorhabens dient in erster Linie den Interessen des Bestellers, der daran seine Dispositionen wie in dem vorliegenden Falle der Errichtung eines Familieneigenheims beispielsweise im Hinblick auf den Kündigungszeitpunkt für die bislang genutzte Mietwohnung ausrichten kann und muss; zudem ist eine solche Regelung wie hier im Zusammenhang mit einer parallelen Vereinbarung einer Vertragsstrafe zu sehen, die bei Versäumung der Baufrist verwirkt wird und durch die der Unternehmer zu deren Wahrung angehalten werden soll. Dem Zweck eines derartigen Regelungsgefüges liefe es zuwider, wenn der Unternehmer durch beanstandungswürdige Leistungen und einen dadurch verursachten berechtigten Widerspruch des Bestellers aufgrund eigener Pflichtverletzungen eine Verlängerung der Bauzeit herbeiführen könnte, was für den Besteller erhebliche Unwägbarkeiten begründete und gleichzeitig den Anfall der Vertragsstrafe wegen einer Versäumung des ursprünglichen Fertigstellungstermins ausschlösse.

85

[2] Dieses Ergebnis wird bei einer Betrachtung des streitgegenständlichen Vertrages insofern bestätigt, als die dort in Ziffer 7) aufgeführten Ereignisse für eine Bauzeitverlängerung sämtlichst nicht aus der Sphäre der Beklagten stammen bzw. im letzten Spiegelstrich insbesondere (generell) auf von dem Auftraggeber verursachte Verzögerungen abgestellt wird, während die Vertragsstrafe nach Ziffer 8) demgegenüber bei einer von dem Auftragnehmer schuldhaft verursachten Fristüberschreitung anfallen soll. Die ausdrückliche Benennung (nur) eines „unberechtigten“ Widerspruches des Auftraggebers gegen die Bauausführung als Grund für eine Bauzeitverlängerung lässt sich auch nicht entgegen diesem Wortlaut der Klausel mit dem Argument der Kläger deshalb auf berechtigte Widersprüche erstrecken, dass sich aufgrund der in einem solchen Fall ansonsten gegebenen Gefahr einer Verjährung des Erfüllungsanspruches eine unangemessene Benachteiligung für sie ergäbe; denn dieses Risiko besteht bei nicht rechtzeitiger Fertigstellung des Bauvorhabens bereits ganz unabhängig davon, ob überhaupt ein Widerspruch erhoben worden ist, wenn der Besteller verjährungshemmende Maßnahmen unterlässt. Gänzlich fernliegend ist nach dem oben unter Ziffer [1] Gesagten schließlich die Überlegung, nach der vertraglichen Regelung sei davon auszugehen, dass bis zur Klärung der Berechtigung eines Widerspruches die Bauleistung nicht fällig sein solle; die Festlegung eines Fertigstellungstermins oder einer Baufrist liefe aufgrund der im Ansatz dann völlig offenen Dauer der Leistungserbringung ins Leere und wäre von vornherein entbehrlich.

86

(bb) Aus dem berechtigten Widerspruch der Kläger gegen die Bauausführung folgt, dass ihnen neben der Beklagten als Person des Schuldners die den Anspruch begründenden Umstände (spätestens) zum Fälligkeitszeitpunkt ihres Erfüllungsanspruches gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bekannt waren.

87

[1] Maßgeblich ist auf die Kenntnis solcher anspruchsbegründender Umstände abzustellen, die notwendig sind, um zumindest eine Feststellungsklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, erheben zu können, ohne dass dem Gläubiger jedes Prozessrisiko abgenommen würde. Die Kenntnis aller Tatsachen ist nicht erforderlich, weil bereits ab einer hinreichend großen Erfolgswahrscheinlichkeit des Prozesses die Geltendmachung des Anspruchs verlangt werden kann; ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Gläubiger Beweisschwierigkeiten in einem Prozess hätte (vgl. Hau/Poseck-Spindler, BeckOK BGB, Stand: 01.05.2020, § 199 Rn. 22 m. w. N.).

88

[2] Nach diesen Vorgaben kann nicht außer Acht gelassen werden, dass die Kläger in dem von der Beklagten bezüglich einer Durchsetzung der Forderungen aus ihren Abschlagsrechnungen angestrengten Vorprozess keineswegs ein Anerkenntnis abgegeben, sondern sich mit ihren Eiwendungen im Hinblick auf das Vorliegen einer mangelbehafteten Leistung verteidigt haben; dies war ihnen zudem nach ihrem eigenen Vortrag auf eine solche Weise möglich, dass sie dem zu ihren Ungunsten ausgefallenen Erstgutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen derart gewichtig und nachdrücklich entgegentreten konnten, dass nach vier Ergänzungsgutachten (doch) eine Abweisung der dortigen Klage die Folge war. Wenn die Kläger sich in der Lage sahen, den Vorprozess so gegen die Beklagte zu führen und ihre Rechte zu verteidigen, erschließt sich nicht, warum der umgekehrte Fall der Erhebung einer erfolgversprechenden Klage zur Durchsetzung ihres Erfüllungsanspruches anders zu beurteilen sein sollte. Es sind durchaus nicht nur oberflächliche Kenntnisse der betroffenen Materie und des Gegenstandes erforderlich, um ein Gutachten mit Einwänden angreifen zu können, welche im Ergebnis zu einer abweichenden Beurteilung durch den Sachverständigen gegenüber seiner erste Bewertung führen.

89

[a] Gemäß den Erläuterungen zuvor unter Ziffer [1] kommt es danach etwa nicht darauf an, dass die Beklagte in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zur Eintragung der Sicherungshypothek eine eidesstattliche Versicherung zu einer Mangelfreiheit abgegeben hatte; denn diese stand offensichtlich auch nach eigener Einschätzung der Kläger einer hinreichenden Erfolgsaussicht ihrer Rechtsverteidigung in dem Vorprozess eben nicht entgegen, ohne dass dabei jegliche Prozessrisiken ausgeschlossen sein mussten. Auf eine bereits bestehende Möglichkeit der Spezifizierung der hier verfolgten Ansprüche vor dem Einzug in das fertiggestellte Haus kam es für eine Klage bezogen auf die Hemmung der Verjährung (allein) des werkvertraglichen Erfüllungsanspruches nicht an, abgesehen davon, dass insofern jedenfalls eine Feststellungsklage in Betracht gekommen wäre.

90

[b] Die Zumutbarkeit einer Klage scheiterte ebenso wenig daran, dass die Rechtslage so unübersichtlich oder zweifelhaft gewesen wäre, dass selbst ein rechtskundiger Dritter diese nicht zuverlässig hätte einschätzen können (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 19.03.2008, Az.: III ZR 220/07, - zitiert nach juris -, Rn. 7 m. w. N.). Wenn sich die Kläger dafür darauf stützen, dass eine unübersichtliche Rechtslage und uneinheitliche Rechtsprechung zu dem Bestehen von Mängelrechten vor der Abnahme vorgelegen habe, ist dies irrelevant; von dieser Rechtsfrage nicht betroffen war nämlich weder vor noch nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung, dass dem Besteller vor der Abnahme (jedenfalls) der werkvertragliche Erfüllungsanspruch zusteht (vgl. auch BGH, Urteil vom 19.01.2017, Az.: VII ZR 235/15, - zitiert nach juris -, Rn. 25 ff. m. w. N.).

91

[c] Im Ergebnis wird den Klägern hier nicht die effektive Rechtsverteidigung in dem Vorprozess vorgehalten, sondern das Unterlassen paralleler Maßnahmen zu einer Hemmung der Verjährung ihres gegenläufigen Erfüllungsanspruches bzw. ihrer jetzt verfolgten Ansprüche. Von einer finanziellen Überforderung durch eine entsprechende (zumindest Feststellungs)Widerklage kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil sich bei einer Zusammenrechnung der jeweiligen Wertanteile nach § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG aufgrund der Gebührendegression eine Kostenerhöhung wohl nur im Bereich von etwa einem Viertel ergeben hätte, selbst wenn die ausstehende Erfüllung des Bauvertrages gleich hoch wie die von der Beklagten begehrten Abschlagszahlungen zu bewerten gewesen wäre.

92

(d) Die Verjährung des Erfüllungsanspruches der Kläger ist dann (spätestens) am 01.07.2012 eingetreten.

93

(aa) Eine Hemmung der Verjährung ist (allenfalls) für die Zeit zwischen dem 22.01.2009 und dem 30.06.2009 anzunehmen.

94

[1] Sie kann sich gemäß § 203 BGB unter Berücksichtigung der Vergleichsverhandlungen in dem Vorprozess in dem Termin der dortigen mündlichen Verhandlung am 22.01.2009 ergeben, wobei dahin gestellt bleibt, ob davon auch der Erfüllungsanspruch der Kläger erfasst war oder nicht allein die streitgegenständlichen Forderungen der Beklagten aus ihren Abschlagsrechnungen; Gegenansprüche gegen den Kläger werden grundsätzlich nur zum Gegenstand von Verhandlungen, wenn sie konkret und eindeutig in das Verfahren eingeführt werden und der Kläger sich auf eine Erörterung einlässt (vgl. Erman-Schmidt-Räntsch, BGB, 15. Aufl., 2017, § 203 Rn. 5c m. w. N.).

95

[a] Es kann insofern offen bleiben, ob diese Vergleichsverhandlungen angesichts ihrer Erfolglosigkeit in dem Verhandlungstermin damit schon als noch am selben Tag beendet anzusehen sind. Dafür spräche vor dem Hintergrund des laufenden Prozesses als Gesprächsrahmen, dass ein solcher Rechtsstreit gemeinhin als weiter betrieben anzusehen ist und durch das Gericht gefördert wird, wenn die Parteien nicht ausdrücklich klarstellen, dass etwa ein längerfristiger Verkündungstermin bestimmt werden solle, um Einigungsversuche im Anschluss an den Termin zunächst außergerichtlich weiterzuverfolgen; allein ein Auseinandergehen damit, dass man - gegebenenfalls jeweils nur für sich - „weiter über Lösungsmöglichkeiten nachdenken“ werde, sagt dazu nichts aus.

96

[b] Unabhängig davon ist jedoch zumindest ein so genanntes „Einschlafen“ von Verhandlungen als deren Ende zu werten, wovon nach dem Verstreichen eines Zeitraumes auszugehen ist, nach welchem nach Treu und Glauben der nächste Beitrag zur Kommunikation, gleich ob seitens des Gläubigers oder des Schuldners, erwartet werden konnte. Hängt diese Beurteilung von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. zum Ganzen Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann-Meller-Hannich, a. a. O., § 203 Rn. 54 f. m. w. N.), war eine entsprechende Frist hier jedenfalls abgelaufen, als die Kläger mit ihrem Schriftsatz vom 30.03.2009 zur Vorbereitung der Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens umfassende Hinweise zur Konstruktion des Bauvorhabens gaben, statt weitere Vergleichsbemühungen zu unternehmen.

97

[c] Gemäß § 209 BGB wird der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet; unter Berücksichtigung der dreimonatigen Ablaufhemmung nach § 203 Satz 2 BGB ergibt sich eine Hemmung der Verjährung in diesem Sinne damit günstigstenfalls vom 22.01.2009 bis zum 30.06.2009.

98

(bb) Gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1, letzte Alternative BGB begann die Verjährung mit dem 01.07.2009 erneut zu laufen.

99

[1] Für ein die Verjährung unterbrechendes Anerkenntnis im Sinne der genannten Vorschrift genügt jedes tatsächliche Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich sein Bewusstsein vom Bestehen des gegen ihn erhobenen Anspruchs – wenigstens dem Grunde nach – klar und unzweideutig ergibt und das deswegen das Vertrauen des Gläubigers begründet, dass sich der Schuldner nicht nach Ablauf der Verjährungsfrist alsbald auf Verjährung berufen wird (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2007, Az.: VIII ZR 347/06, - zitiert nach juris -, Rn. 12 m. w. N. zu § 208 BGB a. F.).

100

[2] Unter diese Begriffsbestimmung fällt die unstreitige vorübergehende Wiederaufnahme der Bauarbeiten durch die Beklagte im Januar 2009 im Hinblick auf die Isolierung der Warmwasserzirkulationsleitung. Die neue Verjährungsfrist läuft auch dann sofort nach Eintritt des Neubeginntatbestandes, wenn es sich um Ansprüche handelt, deren Verjährung erst mit dem Schluss des betreffenden Jahres begonnen hat, wie insbesondere bei einer bereits laufenden regelmäßigen Verjährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB (vgl. Säcker/Rixecker/Oetker/ Limperg-Grothe, MüKo BGB, 8. Aufl., 2018, §§ 199 Rn. 47, 212 Rn. 23 m. w. N.); setzt der Neubeginn während des Bestehens eines Hemmungsgrundes ein, beginnt diese neue Frist mit dem Ende der Hemmung (vgl. BGH, Urteil vom 23.11.1989, Az.: VII ZR 313/88, - zitiert nach juris -, Rn. 9 m. w. N.).

101

[3] Ordnete man daneben auch das von der Beklagten wegen der ausstehenden Abschlagszahlungen der Kläger ausgeübte Zurückbehaltungsrecht bezüglich der Fortsetzung der Bauarbeiten als ein konkludentes Anerkenntnis des Erfüllungsanspruches ein, ergibt sich daraus kein weiterer bzw. insbesondere späterer nochmaliger Neubeginn der Verjährung. Denn nach der so begründeten Leistungseinstellung der Beklagten vor der Einleitung des Vorprozesses fiel die (letzte) erneute Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes in schlüssiger Weise mit dem Abbruch im Januar 2009 wieder aufgenommener Arbeiten zusammen. Da nicht näher eingegrenzt ist, wann die Arbeiten innerhalb dieses Monats konkret begannen und wie lange sie andauerten, kann hier zumindest nicht von ihrer Beendigung erst nach dem 01.07.2009 ausgegangen werden.

102

(cc) Trat die Verjährung in der Folge am 01.07.2012 ein, ist die Verwirklichung anderweitiger Hemmungstatbestände nicht mehr erkennbar.

103

[1] Von den Klägern weiter angeführte Vergleichsverhandlungen ab Januar 2013 konnten nicht (mehr) zu einer Hemmung der Verjährung gemäß § 203 BGB führen, weil sie nach dem zuvor Gesagten bereits eingetreten war; entgegen der Ansicht der Kläger ist nach dem zuvor unter lit. (aa) Gesagten demgegenüber nicht von durchgehenden Verhandlungen der Parteien seit dem 22.01.2009 auszugehen.

104

[2] Soweit die Beklagte gegenüber dem Erfüllungsanspruch der Kläger ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf ihre Abschlagsforderungen geltend gemacht hat, misst § 205 BGB eine verjährungshemmende Wirkung allein der Inanspruchnahme vertraglicher, nicht aber gesetzlicher Zurückbehaltungsrechte wie solcher aus §§ 273, 320 BGB zu (vgl. BGH, Urteil vom 07.11.2014, Az.: V ZR 309/12, - zitiert nach juris -, Rn. 22 m. w. N.). Anhaltspunkte für ein von der Vorschrift hauptsächlich geregeltes Stillhalteabkommen im Sinne der Vereinbarung, einen Anspruch einstweilen nicht geltend zu machen, sind jedoch nicht erkennbar. Zum einen haben die Parteien eine solche Abrede auch nach den Darlegungen der Kläger nicht ausdrücklich getroffen. Zum anderen kann eine solche Vereinbarung daneben zwar auch „stillschweigend“ durch schlüssiges Verhalten getroffen werden; hierfür muss aber ein äußeres Verhalten festgestellt werden, welches als Ausdruck einer solchen einvernehmlichen Entschließung ausgelegt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2010, Az.: IX ZR 180/09, - zitiert nach juris -, Rn. 15 m. w. N.).

105

[a] Nicht ausreichend ist dafür etwa im Hinblick auf das ausnahmsweise Nichteingreifen von § 204 Abs. 3 Satz 2 BGB im Falle eines Verfahrensstillstandes, bei dem für das Nichtbetreiben triftige Gründe bestehen und dies für den anderen Teil nach außen erkennbar ist, wenn eine Partei lediglich wegen außergerichtlicher Verhandlungen den Rechtsstreit nicht weiter betreibt; vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, die über den häufigen Fall hinausgehen, dass die Parteien auch außerhalb des Prozesses noch in Verhandlungen stehen, und die es ausnahmsweise rechtfertigen, eine Hemmung der Verjährung andauern zu lassen. Das erfordert zum einen das Interesse des durch die Verjährung geschützten Schuldners, zum anderen auch die Klarheit und Sicherheit des Rechtsverkehrs, für die der Zeitpunkt des Verjährungsbeginns klar ersichtlich sein muss. Dass auch die beklagte Partei mit dem Nichtbetreiben des Prozesses einverstanden ist, steht dem nicht entgegen. Denn die Parteien haben es in diesem Fall in der Hand, durch die Abrede eines zeitweiligen Verzichts auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede der Gefahr des Verjährungseintritts für den Gläubiger zu entgehen. Das ist in der Praxis ein übliches Verfahren, wenn einerseits versucht werden soll, den Streit außergerichtlich beizulegen, andererseits Verjährung droht und für Verhandlungen nicht mehr ausreichend Zeit ist (vgl. BGH, Urteil vom 27.01.1999, Az.: XII ZR 113/97, - zitiert nach juris -, Rn. 18).

106

[b] Nicht anders stellt es sich aber dar, wenn in dem vorliegenden Fall die Kläger von der Durchsetzung ihnen gegen die Beklagte zustehender (Erfüllungs)Ansprüche bis zu einem Abschluss des Vorprozesses absahen, weil sie aufgrund von dessen Ergebnis die Aussichten einer entsprechenden Rechtsverfolgung besser abschätzen können wollten. Die Beklagte mag gegen eine derartige Zurückhaltung der Kläger nichts einzuwenden gehabt haben; damit ging jedoch kein - insbesondere irgendwie als solches erkennbares - Einverständnis damit einher, dass deshalb auch eine für die Kläger laufende Verjährungsfrist so lange ausgesetzt sein sollte.

107

[3] Schließlich konnte die Klageerhebung in dem vorliegenden Rechtsstreit nach §§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. BGB, 167 ZPO den Eintritt der Verjährung ebenfalls nicht mehr hemmen, weil die Klageschrift am 09.03.2017 erst knapp vier Jahre nach dem Ablauf der Verjährungsfrist eingereicht worden ist.

108

(e) Der Ende des Jahres 2016 erklärte Verzicht der Beklagten auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.03.2017 steht ihrer jetzt auf diesen Einwand gestützten Leistungsverweigerung nicht entgegen, weil die Erklärung unstreitig unter dem Vorbehalt stand, dass sie sich allein auf bei ihrer Abgabe noch nicht verjährte Ansprüche beziehen sollte.

109

(f) Die Beklagte ist letztlich auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB gehindert, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen.

110

(aa) Anders wäre dies allein zu beurteilen, wenn die Kläger aus dem gesamten Verhalten der Beklagten für diese erkennbar das Vertrauen schöpften und auch schöpfen durften, dass die Beklagte die Verjährungseinrede nicht erheben, sondern sich auf sachliche Einwände beschränken werde (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 30 m. w. N.). Im Verjährungsrecht ist bei Anwendung des § 242 BGB insoweit grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen. Die Einrede ist nicht etwa schon deshalb missbräuchlich, weil der Schuldner weiß, dass der Anspruch zu Recht besteht oder weil der Gläubiger nicht mit der Verjährungseinrede gerechnet hat (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 10.03.2003, Az.: 14 W 141/03, - zitiert nach juris -, Rn. 8). Ebenso wenig rechtfertigen bloßes Ausweichen, Ablenken oder Schweigen das Unwerturteil einer unzulässigen Rechtsausübung (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.1988, Az.: IX ZR 65/87, - zitiert nach juris -, Rn. 42).

111

(bb) Nach diesen Vorgaben genügt es für die Annahme eines Rechtsmissbrauches der Beklagten nicht, dass sie die Kläger mit der Ausübung eines - im Ergebnis des Vorprozesses nicht gegebenen - Zurückbehaltungsrechtes "hingehalten" hat. Vielmehr mussten die Kläger vor diesem Hintergrund ebenso wie angesichts der zumindest objektiv bzw. nach ihrem bereits oben unter lit. (c bb) [2] skizzierten Betreiben des Vorprozesses aus ihrer Sicht falschen eidesstattlichen Versicherung der Beklagten zu einer Mangelfreiheit ihrer Arbeiten, mit welcher sie im Wege eines einstweiligen Rechtsschutzes die Eintragung einer Sicherungshypothek bewirkte, gerade davon ausgehen, dass ein entschlossenes Vorgehen gegen die Beklagte erforderlich sein würde (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 12.09.2017, Az.: 5 U 740/17, Rn. 23, zu einem "Vertrösten" des Gläubigers; OLG Frankfurt, Urteil vom 15.04.2005, Az.: 24 U 11/05, Rn. 21, jeweils zitiert nach juris).

112

bb. Ebenso wenig hat die Klägerin zu 1) einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 8.925,00 € als Vertragsstrafe gemäß § 339 Satz 1 BGB in Verbindung mit Ziffer 8) des streitgegenständlichen Vertrages. Denn unmittelbar zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte nach § 214 Abs. 1 BGB insoweit ebenfalls berechtigt ist, wegen eines Eintritts der Verjährung die Leistung zu verweigern.

113

(1) Hinsichtlich des Vertragsstrafenversprechens besteht eine Akzessorietät im Verhältnis zu der solchermaßen bewehrten Hauptverbindlichkeit allenfalls in eingeschränkter Form, nämlich zeitlich bis zu einer Verwirkung der Vertragsstrafe; damit teilt die Vertragsstrafe in Verjährungsfragen nicht das Schicksal des Hauptanspruches und ein Gleichlauf der betreffenden Fristen scheidet aus. Ohne dass es folglich auf die oben unter lit. aa (3b) erörterten Rechtsfragen ankommt, unterliegt der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe (immer) den allgemeinen Verjährungsregeln der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB, d. h. bei Fehlen besonderer Vereinbarungen beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre und beginnt mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat (vgl. Ganten/Jansen/Voit-Wolff, Beck´scher VOB-Kommentar Teil B, 3. Aufl., 2013, § 11 Abs. 1 Rn. 40 f.; Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel-Wieseler, VOB/B, 5. Aufl., 2019, § 11 Rn. 76, jeweils m. w. N.).

114

(2) Ausgehend von der zuvor unter lit. aa (3c aa) angenommenen Fälligkeit des Herstellungsanspruches der Kläger im September 2008 und einer in ihrem hier geltend gemachten Höchstbetrag für (8.925,00 € : 45,00 €/Tag =) knapp 200 Kalendertage anfallenden Vertragsstrafe war diese im Laufe des Jahres 2009 (vollständig) verwirkt. Die für sie geltende dreijährige Verjährungsfrist begann folglich am 01.01.2010 zu laufen und endete am 31.12.2012. Eine rechtzeitige Hemmung der Verjährung durch die Einreichung der vorliegenden Klage (erst) am 09.03.2017 war damit nicht mehr möglich, wobei anderweitige Verjährungshindernisse wie nach den Erläuterungen oben unter lit. aa (3 d) ff. auch hier fehlen.

115

cc. Mit den Hauptforderungen entfallen Ansprüche der Klägerin zu 1) auf die von ihr geltend gemachten Nebenforderungen, weil letztere von dem Bestehen ersterer abhängig sind. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen im Hinblick auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, soweit die Kläger für diese im Rahmen ihrer Berufungsbegründung nunmehr auch auf eine Tätigkeit ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten im Zusammenhang mit der Herbeiführung einer Löschung der zu Gunsten der Beklagten eingetragenen Sicherungshypothek abstellen. Ein Anspruch der Kläger folgt insofern nicht aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB. Denn ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten waren bereits mandatiert, als die Beklagte mit dem Schriftsatz vom 21.07.2014 erstmals zur Abgabe einer Löschungsbewilligung aufgefordert und damit in Verzug gesetzt wurde. Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten derjenigen Mahnung, durch die der Schuldner erst in Verzug gesetzt wird (Erstmahnung), besteht jedoch nicht. Ein Verzögerungsschaden liegt nicht vor. Denn die Kosten der Mahnung, die den Verzug erst begründet hat, sind nicht ihrerseits durch den Verzug entstanden (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 17.06.2015, Az.: 20 U 56/14, Rn. 56; OLG Stuttgart, Urteil vom 23.10.2014, Az.: 7 U 54/14, Rn. 130, jeweils zitiert nach juris).

B.

116

Die Berufung der Beklagten im Verhältnis zu der Klägerin zu 1) ist demgegenüber (insgesamt) zulässig und begründet.

117

1. Entgegen der Auffassung der Kläger scheitert die Zulässigkeit der Berufung der Beklagten auch nicht teilweise an einer nach den Anforderungen von § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO unzureichenden Berufungsbegründung, weil nicht klar werde, weshalb ein Verschulden der Beklagten für einen Anspruch der Kläger auf Ersatz der von ihnen für ihre vorhergehende Wohnung bis ins Jahr 2015 gezahlter Miete erforderlich gewesen sein solle, und was damit zu tun habe, dass die Kläger keine Aufwendungen für die Errichtung des Hauses gezahlt hätten. Denn für die Zulässigkeit der Berufung ist es ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21.05.2003, Az.: VIII ZB 133/02, - zitiert nach juris -, Rn. 10 m. w. N.).

118

2. Die Berufung der Beklagte ist begründet, weil die Klage ihrerseits auch in dem Umfang, in welchem das Landgericht ihr stattgegeben hat, unbegründet ist.

119

a. Die Klägerin zu 1) hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung eines überzahlten Werklohnes in Höhe von 6.793,12 € gemäß §§ 631 Abs. 1, 1. Halbsatz, 633 Abs. 1, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1, 349 BGB in Folge der Rücktrittserklärung vom 28.03.2013.

120

aa. Zunächst kam gemäß § 323 Abs. 5 BGB wegen der von der Beklagten erbrachten Teilleistungen schon kein Rücktritt der Kläger von dem ganzen Vertrag in Betracht.

121

(1) Hat der Auftragnehmer Teilleistungen erbracht, kann der Auftraggeber danach von dem ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat; hat der Auftragnehmer lediglich mangelhaft geleistet, kann der Auftraggeber vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist. Ist eine Leistung zu dem maßgeblichen Termin noch nicht fertig gestellt, jedoch der erbrachte Teil mangelfrei, so ist das Rücktrittsrecht hinsichtlich des gesamten Vertrages allein danach zu beurteilen, ob der Auftraggeber Interesse an der erbrachten Teilleistung hat. Ist zum Fertigstellungstermin zwar vollständig, jedoch mangelhaft geleistet, ist das Rücktrittsrecht allein danach zu beurteilen, ob die Pflichtverletzung erheblich ist, also in der Regel danach, ob die Mängel ohne Schwierigkeiten behoben werden können. Ist die Leistung zum Fertigstellungstermin sowohl unvollständig als auch mangelhaft erbracht, können beide Kriterien herangezogen werden. Letztlich kommt es stets darauf an, ob das Interesse am vollständigen Rücktritt schützenswert ist, es dem Auftraggeber also zugemutet werden kann, die erbrachte Leistung zu behalten und darauf aufzubauen. Das wird in Bausachen der Regelfall sein (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher-Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 2020, Teil 6 Rn. 9).

122

(2) Die Beklagte hatte hier zum einen unstreitig das Einfamilienhaus der Kläger noch nicht in dem vereinbarten Umfang vollständig errichtet, wobei die schon ausgeführten Arbeiten zum anderen mangelbehaftet waren. Ausweislich der Berechnung des Wertersatzes, welchen die Kläger der Beklagten für deren erbrachte Leistungen zugestehen, sowie ihrer Darstellung des Gegenstandes der aufgewandten Nachbesserungskosten haben die Kläger einen Rückbau des von der Beklagten mangelhaft errichteten Bereiches bis zu dem oberen Ringanker vorgenommen und das Bauvorhaben durch einen Drittunternehmer auf den danach verbliebenen Leistungen der Beklagten aufbauend fertigstellen lassen. Die von der Beklagten mangelfrei erbrachten Arbeiten waren für die Kläger folglich nicht ohne Interesse, sondern fanden im Rahmen der anderweitigen Fertigstellung des Gebäudes in offenbar zumutbarer Weise Verwendung; nicht zuletzt haben die Kläger die an dem Objekt insoweit verbliebenen Leistungen einem der Beklagten zustehenden Wertersatzanspruch zugrunde gelegt.

123

bb. Im Weiteren haben die Kläger eine ihnen zustehende Überzahlung auch nicht zutreffend ermittelt, indem sie aufgewandte Nachbesserungskosten in voller Höhe von einem Wertersatz zu Gunsten der Beklagten für deren noch nutzbare Leistungen abziehen, den sie seinerseits unter Berücksichtigung vorhandener Mängel ermittelt haben.

124

(1) Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt gemäß § 325 BGB nicht ausgeschlossen (vgl. für den Kaufvertrag auch BGH, Urteil vom 28.11.2007, Az.: VIII ZR 16/07, - zitiert nach juris -, Rn. 7 f. m. w. N.). Ein Schadensersatzanspruch besteht allerdings nur neben der Rückabwicklung. Denn der Gläubiger muss sich eine nach Rücktrittsrecht zurückzuerlangende Gegenleistung auf den Schadensersatzanspruch anrechnen lassen. Dies folgt daraus, dass die Rechtsfolgen des Rücktritts, nämlich die Umwandlung des Vertrages in ein Abwicklungsverhältnis und die aus § 346 Abs. 1 BGB folgenden Rückgewährpflichten nicht entfallen, wenn der Gläubiger nach oder im Zusammenhang mit dem Rücktritt Schadensersatz statt der Leistung verlangt. Einer Surrogation und damit dem aus § 281 BGB folgenden Wahlrecht zwischen großem und kleinem Schadensersatz ist damit die Grundlage entzogen und der Kläger gezwungen, seinen Schaden nach der Differenzmethode zu ermitteln (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 24.08.2015, Az.: 1 U 37/15, - zitiert nach juris -, Rn. 26 f. m. w. N.). Bei dieser Art der Schadensberechnung behält der Besteller das mangelhafte Werk, er kann aber als Ausgleich für das durch die mangelhafte Ausführung entstandene Leistungsdefizit Ersatz in Geld verlangen; dabei stehen ihm grundsätzlich zwei Bemessungsarten zur Wahl, nämlich zum einen die Liquidation des Minderwerts des Werks mit Mangel gegenüber dem Wert des mangelfreien Werks oder aber zum anderen ein Ersatz der tatsächlichen Aufwendungen zur Mängelbeseitigung (vgl. Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann-Kober. a. a. O., § 636 Rn. 322).

125

(2) Die Kläger haben bei der Ermittlung einer Überzahlung der Beklagten die beiden unter Ziffer (1) zuletzt dargestellten Berechnungsweisen kombiniert, indem sie sowohl einen der Beklagten zustehenden Wertersatz wegen bestehender Mängel bei den betroffenen Positionen (schon) um 15 Prozent kürzen als auch die bezifferten Mangelbeseitigungskosten dem danach zu Gunsten der Beklagten verbleibenden Betrag (dennoch) in voller Höhe gegenrechnen. Lässt man statt dessen die Mangelhaftigkeit der Leistungen der Beklagten bei der Ermittlung der Höhe des Wertersatzes außer Betracht und setzt in diesem Rahmen auch die Positionen für die Außen- und Innenwände ungekürzt an, ergibt sich ein Betrag in Höhe von (70.307,45 € + [40.941,56 € - 34.800,33 € =] 6.141,23 € Außenwände + [17.361,29 € - 14.757,10 € =] 2.604,19 € Innenwände =) 79.052,87 €. Zieht man nunmehr hiervon die angegebenen Mangelbeseitigungskosten in voller Höhe sowie die Zahlungen der Kläger ab, führt dies mit (79.052,87 € Wertersatz - 46.967,57 € Mängelbeseitigungskosten - 29.133,00 € Zahlungen =) 2.952,30 € sogar zu einem negativen Saldo zu Lasten der Kläger (vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 10.06.2010, Az.: 12 U 135/06, - zitiert nach juris -, Rn. 50: "Ein Schadensersatzanspruch betreffend die Kosten einer Mängelbeseitigung an der Außenabdichtung [...] besteht ebenfalls nicht. Die Kosten der Beseitigung der Mängel an der Außenabdichtung waren bereits bei der Ermittlung des Wertersatzanspruchs zugunsten des Beklagten zu berücksichtigen.").

126

cc. All dies kann aber schon deshalb dahinstehen, weil der von den Klägern erklärte Rücktritt gemäß § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist; der (Erfüllungs)Anspruch auf die Leistung aus dem Werkvertrag der Parteien ist nach den Ausführungen oben unter lit. A 2b aa(3) verjährt und die Beklagte hat sich entgegen der Auffassung der Kläger genau hierauf berufen; sie hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages ausdrücklich zu der Verjährung des Erfüllungsanspruches der Kläger vorgetragen, worum sich in der Folge zu großen Teilen die schriftsätzliche Auseinandersetzung der Parteien rankt.

127

(1) Die Beurteilung des Vorliegens der Rücktrittsvoraussetzung durch das Berufungsgericht in dem Vorprozess ist irrelevant; sie entfaltet insbesondere keine Rechtskraftwirkung gemäß § 322 Abs. 1 ZPO für das hiesige Verfahren, weil eine solche nur bezogen auf den Entscheidungssatz besteht, nicht aber - mangels der Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO - auch die den Urteilsspruch tragenden Entscheidungsgründe erfasst (vgl. Musielak/Voit-Musielak, ZPO, 17. Aufl., 2020, § 322 Rn. 16 m. w. N.).

128

(2) Nicht mehr von Bedeutung ist damit, dass die Ansprüche (erst) aus dem durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis nicht der Verjährung nach § 634a BGB, sondern der regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, 199 BGB unterliegen (vgl. zum Kaufrecht BGH, Urteil vom 15.11.2006, Az.: VIII ZR 3/06, - zitiert nach juris -, Rn. 37 m. w. N.).

129

b. Ebenso wenig hat die Klägerin zu 1) einen Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz für die Zeit ab Januar 2013 verauslagter Bereitstellungszinsen, für die bisherige Wohnung geleisteter Miete und Nutzungsentganges wie in dem angefochtenen Urteil zugesprochen in einer Höhe von zusammen (7.294,60 € + 18.222,00 € + 26.778,00 € =) 52.296,60 € gemäß §§ 631 Abs. 1, 1. Halbsatz, 633 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem unstreitig zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses; denn die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift auch insoweit durch und berechtigt sie nach § 214 Abs. 1 BGB dazu, die Leistung zu verweigern. Hinsichtlich der auf den hier relevanten Zeitraum entfallenden Forderungen konnte mit dem Übergang des Vertrages in ein Abrechnungsverhältnis aufgrund der Rücktrittserklärung der Kläger im März 2013 nämlich ebenfalls keine neue Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB in Lauf gesetzt werden. Vielmehr ist die Verjährungsfrist für die gesamten geltend gemachten Schäden einheitlich und nicht nach den Zahlungs- bzw. Anfallsterminen der jeweiligen einzelnen Monatsbeträge zu bestimmen.

130

aa. Denn ein Schadensersatzanspruch entsteht grundsätzlich einheitlich auch für die erst in Zukunft fällig werdenden, adäquat verursachten, zurechenbaren und voraussehbaren Nachteile, sobald irgend ein Teilschaden entstanden ist und gerichtlich geltend gemacht werden kann. Mit Kenntnis vom Schaden gelten auch solche Folgezustände als bekannt, die im Zeitpunkt der Erlangung dieser Kenntnis überhaupt nur als möglich voraussehbar waren. Für den Verjährungsbeginn muss der Geschädigte nicht in der Lage sein, seinen Anspruch zu beziffern; vielmehr genügt die Möglichkeit, eine Feststellungsklage zu erheben (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.03.2010, Az.: 10 U 87/09, - zitiert nach juris -, Rn. 107 m. w. N.).

131

bb. Resultieren sämtliche Ansprüche der Kläger aus der nicht rechtzeitigen Erfüllung ihres Herstellungsanspruches aus dem streitgegeständlichen Werkvertrag und ist dieser nach dem zuvor unter lit. A 2b aa(3) Gesagten verjährt, erfasst dies danach ebenso die hier erörterten Forderungen; die Kläger wären in der Zeit vor Eintritt der Verjährung in der Lage gewesen, erst künftig eintretende Schäden zum Gegenstand einer entsprechenden Feststellungsklage zu machen.

132

c. Abschließend entfallen auch hier mit den Hauptforderungen Ansprüche der Klägerin zu 1) auf die geltend gemachten Nebenforderungen, weil letztere von dem Bestehen ersterer abhängig sind.

III.

133

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Sie war insbesondere nicht dem Schlussurteil vorzubehalten, weil vorliegend nur ein Teilurteil ergeht; denn jedenfalls ein Teilurteil, das den Prozess hinsichtlich eines Streitgenossen im Verhältnis zum Beklagten entscheidet, kann eine Teilkostenentscheidung treffen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2001, Az.: V ZR 22/00, - zitiert nach juris -, Rn. 2 m. w. N.).

IV.

134

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V.

135

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen. Die Frage, ob ein Erfüllungsanspruch vor dem Nacherfüllungsanspruch verjähren kann, ist in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.05.2020 zu dem Aktenzeichen VII ZR 108/19 auf die hierzu durch das OLG Hamm mit Urteil vom 30.04.2019 zu dem Aktenzeichen 24 U 14/18 offengelassen worden und damit (weiterhin) höchstrichterlich nicht geklärt; wegen der dazu vertretenen unterschiedlichen Auffassungen besteht eine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Gleiches gilt, wenn sich im Falle einer Abweichung von dem hier gefundenen Ergebnis zu diesem Punkt wiederum die Frage einer erst dann entscheidungserheblich zum tragenden kommenden Akzessorietät der Vertragsstrafe zu der Hauptverbindlichkeit ebenfalls im Hinblick auf einen Gleichlauf der Verjährung stellte; das Problem ist - soweit ersichtlich - bisher allein in der Literatur erörtert worden, ohne dass gerichtliche Entscheidungen dazu ergangen sind.