Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-11-24, Aktenzeichen 13 W 38/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1124.13W38.98.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Mit der zulässigen Beschwerde beanstandet der Beklagte teilweise
zu Recht, daß das Landgericht seiner Rechtsverteidigung insgesamt
eine Erfolgsaussicht abgesprochen hat. Die Rechtsverteidigung des
Beklagten verspricht teilweise - allerdings nur in geringem Umfang
- Erfolg (§ 114 ZPO); ob insoweit die übrigen Voraussetzungen für
die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe erfüllt sind, behält der
Senat der Entscheidung des Landgerichts vor.

3

I.

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Der Einwand des Beklagten, daß der von der Klägerin geltend
gemachte Pachtausfallschaden nicht unter Einschluß der
Mehrwertsteuer berechnet werden dürfe, weil es sich insoweit um
eine Schadensersatzleistung handele, die nicht mehr im
Austauschverhältnis mit einer Leistung der Klägerin stehe und
deshalb für diese keinen steuerpflichtigen Umsatz begründe, ist
gerechtfertigt. Zwar ist eine Entschädigungsforderung nach § 557
Abs.1 S.1 oder § 584b S.1 BGB auch steuerlich wie eine
Miet-/Pachtzinsforderung zu beurteilen und unterliegt daher bei
einer entsprechenden Option des Vermieters/Verpächters, von der
hier auszugehen ist, der Umsatzsteuer (BGH NJW-RR 1996, 460
m.w.Nachw.). Um diesen für die Dauer der Vorenthaltung der
Miet-/Pachtsache begründeten Entschädigungsanspruch, der als
vertraglicher Anspruch eigener Art im Rahmen des
Abwicklungsverhältnisses an die Stelle des Miet-/Pachtzinsanspruchs
tritt, geht es hier jedoch nicht. Vielmehr beansprucht die Klägerin
den Pachtzinsausfall für einen Zeitraum (von Januar 1992 bis Mitte
Juni 1992, hilfsweise bis Mitte Juli 1992), als - soweit
ersichtlich - das Pachtobjekt bereits vom Beklagten zurückgegeben
war, das Pachtobjekt jedoch leer stand, weil der Klägerin erst zum
15.07.1992 eine Neuverpachtung gelang. Ist der Vertrag aber - wie
hier - wegen Zahlungsverzuges des Pächters gekündigt und die
Pachtsache an den Verpächter zurückgegeben, ist dessen vertragliche
Hauptleistung beendet. Die Geltendmachung eines weitergehenden
Schadens ist indessen nach § 584b S.2 BGB nicht ausgeschlossen. Der
Ersatz dieses weiteren, über § 584b S.1 BGB hinausgehenden Schadens
kann beim Verpächter als nicht steuerpflichtiger Schadensersatz zu
beurteilen sein (BGH, a.a.O.).

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Um eine solche Schadensersatzforderung handelt es sich hier.
Schadensersatzleistungen, die der Pächter nach einer von ihm
veranlaßten außerordentlichen Kündigung des Pachtvertrages für
Leerstandszeiten nach Rückgabe der Pachtsache an den Verpächter zu
erbringen hat, stehen nicht mehr im Austauschverhältnis mit einer
Leistung des Verpächters und sind daher mangels steuerbarer
Leistung (§ 1 Abs.1 Nr.1 UStG) ohne Umsatzsteuer zu berechnen. Die
Tatsache, daß diese fortbestehende Haftung des Pächters auch in dem
beendeten Pachtvertrag der Parteien angesprochen ist (unter Ziffer
6., vorletzter Absatz: "Wird das Pachtverhältnis durch fristlose
Kündigung der DAB beendet, haftet der Pächter bis zum Ablauf der
vereinbarten Pachtzeit für den Pachtausfall, der durch das
Leerstehen des Pachtobjekts oder dadurch entsteht, daß im Falle der
Neuverpachtung nicht der bisherige Pachtzins erzielt werden
kann"), ändert nichts daran, daß es sich hierbei um eine reine
Schadensersatzleistung handelt, der keine Leistung der Klägerin im
Austauschverhältnis gegenübersteht. Vor der Geltendmachung des
Pachtausfallschadens für den in Rede stehenden Zeitraum konnte der
Beklagte auch nicht mit dieser Schadensersatzleistung in Verzug
geraten, so daß der Zeitraum, für den die Klägerin Verzugszinsen
beansprucht (ab 04.6.1992), ebenfalls nicht gerechtfertigt ist.

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II.

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Im übrigen hat die Rechtsverteidigung des Beklagten allerdings
keine Aussicht auf Erfolg. Ein Pächter, dem fristlos aus von ihm zu
vertretenden Gründen gekündigt worden ist, haftet grundsätzlich für
den Schaden, den der Verpächter aufgrund der Kündigung durch den
Pachtausfall für die Zeit des Leerstandes des Pachtobjekts nach
dessen Rückgabe bis zur Neuverpachtung erleidet. Dieser hier auch
vertraglich bestimmten Haftung kann sich der Beklagte nicht mit dem
Einwand entziehen, er sei - ohne davon Gebrauch gemacht zu haben -
seinerseits berechtigt gewesen, das Pachtverhältnis gemäß § 123 BGB
anzufechten oder gemäß § 542 BGB zu kündigen. Der Beklagte kann
sich nicht mit Erfolg auf den anerkannten Grundsatz berufen, daß
auch eine berechtigte fristlose Kündigung eines
Dauerschuldverhältnisses keinen Ersatzanspruch wegen des durch die
Kündigung entstandenen Schadens begründet, wenn der Vertragspartner
wegen Vertragswidrigkeiten des anderen Teils selbst hätte kündigen
können, aber keinen Gebrauch davon gemacht hat (vgl. zu diesem
Grundsatz BGH NJW 1966, 347; NJW 1981, 1264; NJW-RR 1988, 1077).
Voraussetzung für die Anwendung dieses Grundsatzes ist jedenfalls,
daß der Beklagte zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung durch die
Klägerin ein etwa früher entstandenes Anfechtungs- oder
Kündigungsrecht nicht bereits verloren hatte. Das aber war - wie
das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - der Fall.

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Der Beklagte wußte erklärtermaßen, daß das von ihm angepachtete
Objekt zuvor für 7 bis 8 Monate leer gestanden hatte, weil sich
kein Pächter hierfür gefunden hatte. Der Beklagte war ebenfalls
erklärtermaßen darüber informiert worden, daß vor der Gaststätte
eine größere Baustelle eingerichtet werden würde. Es kann dem
Beklagten für seinen Pachtentschluß daher nicht ernsthaft darauf
angekommen sein, ob das Pachtobjekt ehemals ein "Vorzeigeobjekt"
der Klägerin war oder auch schon früher infolge häufigeren
Pächterwechsels eher ein "Problemobjekt" war. Der Beklagte hat
jedenfalls in der Pachtzeit selbst erfahren, daß das Pachtobjekt
keinesfalls ein "Vorzeigeobjekt" darstellte (worauf sich eine
solche angebliche Erklärung des Vertreters der Klägerin bei den
Vertragsverhandlungen auch immer bezogen haben mag - auf die
Einrichtung des Lokals, wie sich aus der Übernahmeliste vom
15.08.1990 erschließt, sicher nicht), daß die Großbaustelle vor dem
Objekt nicht bereits nach 3 bis 4 Monaten beendet war und daß der
angeblich nach kurzer Anlaufzeit in Aussicht gestellte Umsatz (für
eine Zusicherung im Rechtssinne gibt das Vorbringen des Beklagten
ohnehin nichts her) nicht annähernd von ihm erreicht wurde. Wenn er
gleichwohl fast ein Jahr lang anstandslos den Pachtzins -
einschließlich der vertraglich gestaffelten Erhöhungen - bezahlte
und auch zu dem Zeitpunkt, als er mit dem Pachtzins in Verzug kam,
zwar über Umsatzeinbußen im Zusammenhang mit der Großbaustelle
klagte, aber keineswegs behauptete, von der Klägerin falsch ins
Bild gesetzt worden zu sein, sondern am Vertrag festhalten wollte,
dann ist in diesem Verhalten des Beklagten bei aller gebotenen
Zurückhaltung in der Anwendung des § 144 BGB (BGH NJW-RR 1992, 779)
jedenfalls eine Bestätigung des etwa von ihm für anfechtbar
gehaltenen Rechtsgeschäfts zu sehen.

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Rechtsirrig ist auch die Annahme des Beklagten, § 539 BGB
beziehe sich weder unmittelbar noch analog auf das - vermeintliche
- Kündigungsrecht aus § 542 BGB. Das Gegenteil folgt aus § 543 BGB,
der § 539 BGB ausdrücklich auf das Kündigungsrecht nach § 542 BGB
für entsprechend anwendbar erklärt. Im übrigen gilt für die
außerordentliche Kündigung ohnehin allgemein, daß das
Kündigungsrecht in der Regel nur innerhalb einer angemessenen Frist
ausgeübt werden darf, nachdem der Berechtigte von dem Vorliegen des
Kündigungsgrundes Kenntnis erlangt hat. Da jedenfalls schon geraume
Zeit, bevor der Beklagte mit seinen Pachtzahlungen in Verzug kam,
deutlich war, daß es sich um eine langfristige Großbaustelle
handelte, der Beklagte zudem, als er mit der Pacht in Rückstand
geriet, weder ausdrücklich noch sinngemäß Gewährleistungsrechte
geltend gemacht hat, stand ihm im Zeitpunkt der fristlosen
Kündigung durch die Klägerin ein etwa entstandenes eigenes
Kündigungsrecht nicht mehr zu.

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Nach alledem hat das Landgericht die Rechtsverteidigung des
Beklagten überwiegend zu Recht als aussichtslos angesehen. Ob dem
Beklagten in dem Umfang, für den die Rechtsverteidigung
Erfolgsaussicht verspricht, auch nach seinen persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnissen Prozeßkostenhilfe bewilligt werden
kann, wird das Landgericht noch zu prüfen haben.