Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2005-06-06, Aktenzeichen 11 ME 39/05

Gründe

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Die Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg. Die mit ihr vorgebrachten Einwände, die im Beschwerdeverfahren allein zu prüfen sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), zeigen nichts auf, was die Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses in Frage stellen könnte.

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Der 1979 in Hannover geborene Antragsteller ist türkischer Staatsangehöriger. Er ist im Besitz einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis vom 28. März 1996. Seit dem 2. Januar 2003 ist er mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet. Ihre gemeinsame Tochter ist am 21. November 2001 geboren.

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Der Antragsteller trat seit September 1993 wiederholt strafrechtlich in Erscheinung. Am 19. November 2002 verurteilte ihn das Amtsgericht Hannover wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (ca. 8 kg Marihuana) zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten. Das Landgericht Hannover reduzierte das Strafmaß im Berufungsverfahren am 11. Februar 2003 auf 2 Jahre. Diese Straftat beging der Antragsteller am 21./22. Februar 2002.

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Mit Verfügung vom 25. November 2003 wies die Antragsgegnerin den Antragsteller unter Anordnung des Sofortvollzuges nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. §§ 48 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 und 4 und 47 Abs. 3 Satz 1 AuslG aus und kündigte bzw. drohte ihm unter Aufforderung zur Ausreise und Fristsetzung die Abschiebung in die Türkei an. Dagegen legte der Antragsteller Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist.

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Mit Beschluss vom 29. Juni 2004 setzte das Landgericht Hannover – Strafvollstreckungskammer 2 – die Vollstreckung der restlichen Freiheitsstrafe des Antragstellers zur Bewährung aus. Die vorzeitige Entlassung aus der Strafhaft sollte am 23. Juli 2004 erfolgen. Die Strafvollstreckungskammer hob diesen Beschluss aber mit Beschluss vom 20. Juli 2004 auf, weil gegen ihn ein Verfahren bei der Staatsanwaltschaft Hannover anhängig ist, das inzwischen zur Anklageerhebung geführt hat. Danach soll der Antragsteller während eines Hafturlaubs nach einer Streitigkeit bei einer Geburtstagsfeier in einem türkischen Lokal am 11. Juli 2004 versucht haben, einen B. mit zwei Küchenmessern zu töten; dieser trug eine Schnittverletzung im Mittelbauchbereich davon. Seit dem 12. Juli 2004 befindet sich der Antragsteller wieder in Haft.

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Der Antragsteller hat am 18. Juli 2004 Klage erhoben und um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung hat er sich im Wesentlichen darauf berufen, er genieße als türkischer Staatsangehöriger die Rechte nach Art. 7 und 14 ARB 1/80, so dass nur eine Ermessensausweisung zulässig sei. Mit Schriftsatz vom 17. Januar 2005 hat die Antragsgegnerin vorsorglich ausgeführt, die Ausweisung des Antragstellers sei auch als individuelle Ermessensentscheidung rechtmäßig.

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Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung bzw. Anordnung seines Widerspruchs mit Beschluss vom 1. Februar 2005 ab. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers.

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Die von dem Antragsteller erhobene Gehörsrüge greift nicht durch. Der Senat lässt offen, ob das Verwaltungsgericht dadurch, dass es den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 17. Januar 2005 erst zusammen mit dem angefochtenen Beschluss an den Antragsteller übermittelt und ihm dadurch nicht Gelegenheit zur Stellungnahme vor Erlass der ablehnenden Entscheidung gegeben hat, gegen den auch in vorläufigen Rechtsschutzverfahren geltenden Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 3. 11. 1983, BVerfGE 65, 227 = NJW 1984, 719; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 1. 3. 1999, NVwZ-RR 1999, 696; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 80 Rdnr. 124) verstoßen hat. Ein derartiger Verfahrensmangel wäre jedenfalls dadurch geheilt, dass der Antragsteller im Beschwerdeverfahren die Möglichkeit zur – von ihm auch wahrgenommenen - nachträglichen Stellungnahme hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 30. 9. 2001 – 2 BvR 1338/01 -, NJW 2002, 1564 – Ls -; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl., § 108 Rdnr. 25).

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Der Senat geht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens zugunsten des Antragstellers davon aus, dass er als Kind türkischer Arbeitnehmer zu dem vom ARB 1/80 begünstigten Personenkreis gehört. Allerdings bedarf es der abschließenden Klärung im Hauptsacheverfahren, ob seine Eltern, von denen er sein Aufenthaltsrecht ableitet, tatsächlich alle Voraussetzungen für eine Rechtsstellung nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erfüllen.

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Wenn aber der Antragsteller ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht erworben haben sollte, wäre die gegen ihn verfügte Regelausweisung (nunmehr § 53 Nrn. 1 und 2 i. V. m. § 56 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 und Satz 4 AufenthG) voraussichtlich rechtswidrig, weil er dann nur auf der Grundlage einer ausländerbehördlichen Ermessensentscheidung nach § 55 AufenthG (früher §§ 45, 46 AuslG) ausgewiesen werden dürfte (vgl. dazu im einzelnen BVerwG, Urt. v. 3. 8. 2004 – 1 C 29.02 -, InfAuslR 2005, 26 = NVwZ 2005, 224). Entgegen der Auffassung des Antragstellers spricht jedoch Überwiegendes dafür, dass die von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 17. Januar 2005 vorsorglich angestellten Ermessenserwägungen geeignet sind, die Ausweisung des Antragstellers zu rechtfertigen. Dies hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt. Ergänzend ist im Hinblick auf das Vorbringen des Antragstellers im Beschwerdeverfahren Folgendes auszuführen:

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Der Antragsteller geht zu Unrecht davon aus, dass seine Ausweisung mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei. Insbesondere ist nichts dafür erkennbar, dass das Verwaltungsgericht den Umfang des durch Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 gewährleisteten Ausweisungsschutzes verkannt hat.

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Nach Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 können assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige (nur) aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit ausgewiesen werden. Voraussetzung ist jedoch, dass diese Personen durch ihr persönliches Verhalten die öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit tatsächlich und schwerwiegend gefährden (vgl. EuGH, Urt. v. 11. 12. 2004, InfAuslR 2005, 13 = DVBl. 2005, 103; Urt. v. 10. 2. 2000, InfAuslR 2000, 161 = DVBl. 2000, 550). Die dabei anzustellende Gefahrenprognose hat sich auf spezialpräventive Gesichtspunkte zu beschränken und darf sich nicht allein an einer strafgerichtlichen Verurteilung orientieren. Diese (zumindest partielle) Gleichsetzung mit freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern (vgl. Art. 39 ff. EG) wird daraus hergeleitet, dass das Assoziationsrecht als integrierender Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung an dessen Anwendungsvorrang gegenüber nationalem Recht teil hat und rein generalpräventiven Ausweisungen entgegensteht. Darüber hinaus darf nach materiellem Gemeinschaftsrecht eine Maßnahme der öffentlichen Ordnung und Sicherheit – als Ausnahme vom Grundsatz der Freizügigkeit – nur auf ein Verhalten des Betroffenen gestützt werden, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellt. Dies bedeutet, dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts maßgeblich ist. Diese Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. Urt. v. 11. 11. 2004, a. a. O.) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 3. 8. 2004 – 1 C 29.02 -, a. a. O.) auch für nach dem ARB 1/80 aufenthaltsberechtigte türkische Staatsangehörige. Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer gegen einen assoziationsberechtigten türkischen Staatsangehörigen verfügten Ausweisungsmaßnahme sind deshalb auch Tatsachen zu berücksichtigen, die nach der letzten Behördenentscheidung eingetreten sind und sich für den Betroffenen günstig auswirken. Diese gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben haben die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 17. Januar 2005 und das Verwaltungsgericht hinreichend beachtet.

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Sie haben nicht nur auf die letzte strafgerichtliche Verurteilung des Antragstellers abgestellt, sondern haben aus der Art und Anzahl seiner früheren strafrechtlichen Verfehlungen die berechtigte Besorgnis abgeleitet, dass er weitere schwere Straftaten begehen könnte. Dabei sind sie auch auf die Entwicklung seit Erlass der angefochtenen Verfügung eingegangen. Zwar sollte der Antragsteller vorzeitig aus der Haft nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 StGB entlassen werden, doch hob die zuständige Strafvollstreckungskammer ihre entsprechende Entscheidung wieder auf, nachdem er während eines Hafturlaubs versucht haben soll, einen Menschen zu töten und diesen auch verletzt hat. Angesichts dieses Vorwurfs, der inzwischen zu einer Anklageerhebung geführt hat, kann dem Antragsteller keine positive Sozialprognose gestellt werden. Dies gilt um so mehr, als er bereits in der Vergangenheit mehrfach wegen vorsätzlicher Körperverletzung bestraft worden ist. Hieran wird deutlich, dass der Antragsteller offenbar zu erhöhter Gewaltbereitschaft und Aggressivität neigt. Da somit keine konkreten Anzeichen für eine günstige Persönlichkeitsentwicklung des Antragstellers vorliegen, bestand für das Verwaltungsgericht auch kein Anlass, eine Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt zur Entwicklung des Antragstellers in der Haft einzuholen.

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Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg entgegen halten, dass hier die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK gelte. Er verkennt dabei, dass die Ausweisung eines Ausländers weder eine Strafe noch eine strafähnliche Maßnahme darstellt, sondern sich an ordnungsrechtlichen Zielsetzungen orientiert (vgl. BVerfG, Beschl. v. 5. 3. 2001, NVwZ-Beilage 2001, 58).

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Ebenso wenig verbietet Art. 8 EMRK eine Ausweisung als spezialpräventiven Gründen (vgl. EMRK, Urt. v. 4. 10. 2001, NJW 2003, 2595). Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung lässt sich auch nicht feststellen, dass die Ausweisung des Antragstellers unverhältnismäßig im Sinne des Art. 8 Abs. 1 EMRK ist. Er macht geltend, dass er über so gut wie keine Bindungen in die Türkei verfüge, enge familiäre Beziehungen im Bundesgebiet habe, der türkischen Sprache nicht mächtig sei und ihn nach seiner Haftentlassung eine Ausbildungsstelle zur Verfügung stehe. Diese persönlichen Umstände vermögen aber angesichts der Zahl, Art und Schwere der von ihm begangenen Straftaten, bei denen er eine erhebliche kriminelle Energie an den Tag gelegt hat, und der bestehenden Wiederholungsgefahr keinen Vorrang vor dem Schutz der öffentlichen Ordnung und der Verhütung von Straftaten iSd Art. 8 Abs. 2 EMRK zu begründen (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 1. 3. 2004, NVwZ 2004, 852).

16

Entgegen der Auffassung des Antragstellers steht seiner Ausweisung auch nicht der gemeinschaftsrechtliche Verhältnismäßigkeitsmaßstab entgegen. Er beruft sich insofern auf Art. 28 Abs. 3 a der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (Amtsbl. d. EU, L 158/77 v. 30. 4. 2004; ber. Amtsbl. d. EU, L 229 v. 29. 6. 2004, S. 35). Danach darf gegen Unionsbürger eine Ausweisung nicht verfügt werden, es sei denn, die Entscheidung beruht auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden, wenn sie ihren Aufenthalt in den letzten 10 Jahren im Aufnahmemitgliedstaat gehabt haben. Diese Regelung ist aber auf den Antragsteller nicht anwendbar. Die Frist zu ihrer Umsetzung läuft gemäß Art. 40 und 41 Richtlinie 2004/38/EG erst am 30. April 2006 ab. Vor Ablauf der Umsetzungsfrist entfaltet eine Richtlinie keine unmittelbare Wirkung. Ein Einzelner kann sich vor den nationalen Gerichten auf eine Richtlinie erst nach Ablauf der für ihre Umsetzung in das nationale Recht vorgesehenen Frist berufen (vgl. EuGH, Urt. v. 3. 3. 1994 – Rs. C-316/93 -, Slg. I 1994, 763, 784 u. v. 10. 11. 1992 – Rs. C-156/91 -, Slg. I 1992, 5567, 5595). Es kann offen bleiben, ob die mitgliedstaatlichen Gerichte bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist verpflichtet sind oder jedenfalls berechtigt sein können, sich bei der Auslegung nationalen Rechts an den Bestimmungen einer Richtlinie zu orientieren (vgl. dazu BGH, Urt. v. 5. 2. 1998, BGHZ 138, 55, 59 ff.; Hess. VGH, Beschl. v. 29. 12. 2004, InfAuslR 2005, 32 = AuAS 2005, 87). Denn nach ihrem eindeutigen Wortlaut gilt die Richtlinie 2004/38/EG (nur) für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen. Die zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Türkei bestehenden Assoziationsregelungen zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer beinhalten nicht eine vollständige Gleichstellung von türkischen Arbeitnehmern in Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft mit Gemeinschaftsangehörigen, sondern dienen der schrittweisen Herstellung der Freizügigkeit türkischer Arbeitnehmer. Allerdings sollen die im Rahmen der Art. 39 ff. EG geltenden Grundsätze soweit wie möglich auf die türkischen Arbeitnehmer, welche die im ARB 1/80 eingeräumten Rechte besitzen, übertragen werden (vgl. EuGH, Urt. v. 10. Febr. 2000, a. a. O.; BVerwG, Urt. v. 3. 8. 2004 – 1 C 29.02 -, a. a. O.).

17

Es bleibt aber dem nationalen Gesetzgeber unbenommen, auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige das allgemeine Ausländerrecht unter Berücksichtigung der Sonderstellung dieses Personenkreises für anwendbar zu erklären (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 16. 3. 2005 – 18 B 1751/04 -). Dementsprechend wird in § 4 Abs. 1 und 5 AufenthG davon ausgegangen, dass für Ausländer, denen nach dem ARB 1/80 ein Aufenthaltsrecht zusteht, grundsätzlich das Aufenthaltsgesetz in vollem Umfang und nicht nur – wie für Unionsbürger durch § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG und durch die Verweisung in § 11 Abs. 1 FreizügG-EU geregelt - in eingeschränktem Umfang gilt. Auch das Freizügigkeitsgesetz-EU erfasst nach seinem eindeutigen Wortlaut ausschließlich Unionsbürger und deren Familienangehörige (vgl. dessen § 1). Da die Richtlinie 2004/38/EG somit aller Voraussicht nach nicht auf den Antragsteller Anwendung findet, erübrigt sich auch ein Eingehen auf die Frage, was unter „zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit“ im Sinne des Art. 28 Abs. 3 a Richtlinie 2004/38/EG zu verstehen ist.

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