Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2015-06-09, Aktenzeichen 9 Sa 1147/13

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 25.09.2013 Az: 3 Ca 126/13 wird kostenpflichtig zurückgewiesen

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nach zwei Betriebsübergängen.

2

Die Klägerin war seit vielen Jahren bei der Beklagten als Mitarbeiterin im Callcenter Kundenniederlassung Spezial (KNL S) in G. beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden die Tarifverträge der Beklagten Anwendung.

3

Die Beklagte und die V. (V.), eine Tochtergesellschaft der Beklagten, unterrichteten die Mitarbeiter mit Schreiben vom 26.07.2007 über einen geplanten Übergang des Betriebes der Kundenniederlassung KNL S auf die V. Der Übergang des Betriebes erfolgte am 01.09.2007. Die Klägerin widersprach dem Betriebsübergang - wie auch die meisten anderen Mitarbeiter der Beklagten - zunächst nicht.

4

Mit Schreiben vom 25.10.2008 wurden die Mitarbeiter der V. über einen weiteren anstehenden Betriebsübergang auf die T. (T.) unterrichtet. Die T. ist eine Tochtergesellschaft des Konzerns D. Auch hiergegen widersprach die Klägerin wie die meisten anderen Mitarbeiter der V. nicht. Der Betriebsübergang fand am 01.12.2008 statt.

5

In der Folge bot die T. den Mitarbeitern den Abschluss neuer Arbeitsverträge an, mit denen im Wesentlichen eine Entgeltabsenkung und eine Erhöhung der Wochenarbeitszeit erfolgte. Mit den geänderten Arbeitsbedingungen sollte die Wirtschaftlichkeit der Standorte der T. gesichert werden. Eine Vielzahl von Mitarbeitern der T. unterzeichnete den neuen Arbeitsvertrag mit Wirkung zum 01.01.2010. Die Klägerin unterzeichnete den Änderungsvertrag ebenfalls.

6

Mit Wirkung zum 30.06.2012 wurde der Betrieb der T. stillgelegt. Die T. kündigte die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Mitarbeiter. Die seitens der Klägerin gegen die Kündigung gerichtete Kündigungsschutzklage wurde abgewiesen.

7

Mit Schreiben vom 07.03.2012 widersprach die Klägerin dem Betriebsübergang von der V. auf die T. . Mit Schreiben ebenfalls vom 07.03.2012 widersprach sie dem Betriebsübergang von der Beklagten auf die V..

8

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass das Unterrichtungsschreiben vom 06.07.2007 wegen missverständlicher Ausführungen über die Haftung beim Betriebsübergang nicht ordnungsgemäß gewesen sei und die Widerspruchsfrist von 1 Monat nicht zu laufen begonnen habe. Auch die Unterrichtung vom 25.10.2008 sei fehlerhaft gewesen, so dass ein späterer Widerspruch noch möglich sei. Der spätere Widerspruch sei auch nicht verwirkt.

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Die Klägerin hat beantragt:

10

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch Betriebsübergang auf die V. zum 01.09.2007 beendet wurde, sondern zu den am 31.08.2007 geltenden Vertragsbedingungen unverändert fortbesteht.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

13

Sie hat die Auffassung vertreten, dass das Recht, den Betriebsübergängen zu widersprechen zwischenzeitlich verwirkt sei.

14

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.09.2013 abgewiesen, weil die Klägerin zwar wegen Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens vom 26.07.2007 noch nach Ablauf der 1-monatigen Widerspruchsfrist den Widerspruch habe erklären können, das Recht zum Widerspruch zwischenzeitlich aber verwirkt sei. Für die Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Gegen das den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 17.10.2013 zugestellte Urteil wurde mit am 04.11.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ging am 17.01.2014 ein. Die Berufungsbegründungsfrist wurde auf Antrag des Klägerinvertreters vom 10.12.2013 gem. Beschluss vom 11.12.2013 bis 17.01.2014 verlängert.

15

Die Klägerin wendet sich gegen die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründung, mit der sie im Wesentlichen ausführt, dass die Voraussetzungen für eine Verwirkung des Widerspruchs nicht vorlägen. Auf die Berufungsbegründung wird Bezug genommen. Außerdem führt sie aus, dass auch die Unterrichtung mit Schreiben vom 24.10.2008 hinsichtlich des Betriebsübergangs von der V. auf die T. fehlerhaft gewesen sei, weil nicht darüber informiert wurde, dass die T. als neu gegründetes Unternehmen nicht sozialplanpflichtig sei. Es sei damit geworben worden, dass die Arbeitsplätze für fünf Jahre garantiert würden. Schon allein deswegen könne keine Verwirkung des späteren Widerspruchs eingetreten sein. Da die Klägerin auch gegenüber beiden Betriebsübergängen einen Widerspruch erklärt habe, könne sie zur Beklagten zurückkehren. Die V. als Zwischenerwerberin müsse nicht gesondert gerichtlich in Anspruch genommen werden. Es könne inzident geprüft werden, ob zunächst der Widerspruch gegen den Betriebsübergang von der V. auf die T. und in einem weiteren Schritt der Widerspruch gegen den Betriebsübergang von der T auf die V. wirksam war.

16

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt:

17

Das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 25.09.2013 abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch Betriebsübergang auf die V. zum 01.09.2007 beendet wurde, sondern zu den am 31.08.2007 geltenden Vertragsbedingungen unverändert fortbesteht.

18

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung. Insbesondere habe das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt, dass das Recht zum Widerspruch gegen den Betriebsübergang verwirkt sei. Durch den Abschluss der neuen Arbeitsverträge mit der T. hätten die Arbeitnehmer die T. als neuen Arbeitgeber anerkannt und damit eine Disposition über ihr Arbeitsverhältnis getätigt. Im Übrigen habe die Klägerin die logisch richtige Reihenfolge der Widersprüche nicht eingehalten. Sie müsse erst die Wirksamkeit des Widerspruchs gegenüber dem letzten Betriebsübergang klären lassen, bevor dem zuvor erfolgten Betriebsübergang widersprochen werden könne. Gegenüber der Beklagten sei der Widerspruch auch deswegen verwirkt, weil die Klägerin die V. als Zwischenerwerberin seit sechs Jahren nicht gerichtlich in Anspruch genommen habe. Eine Rückabwicklung der hintereinander geschalteten Betriebsübergänge setze aber voraus, dass gegenüber jedem Erwerber die Wirksamkeit eines Betriebsüberganges rechtskräftig geklärt würde.

21

Für die Einzelheiten des wechselseitigen Parteivortrages wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen und Erklärungen zu Protokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

22

Die Berufung ist zulässig. Die Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519, 520 ZPO, §§ 64, 66 ArbGG). Die Berufungsbegründung genügt insbesondere den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Sie ist statthaft.

II.

23

Die Berufung ist nicht begründet. Zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht kein Arbeitsverhältnis mehr. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch den Betriebsübergang vom 01.09.2007 auf die V. trotz des späteren Widerspruchs der Klägerin gegen diesen Betriebsübergang beendet worden.

1.

24

Bei einem Betriebsübergang tritt nach § 613a Abs. 1 BGB der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisses ein. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist zunächst durch Betriebsübergang von der Beklagten auf die V. am 01.09.2007 übergegangen und zum 01.12.2008 von der V. auf die T. übertragen worden. Das Arbeitsverhältnis zum jeweils bisherigen Betriebsinhaber wird damit beendet.

2.

25

Diese Rechtsfolge tritt dann nicht ein, wenn der Arbeitnehmer gem. § 613 a Abs. 6 BGB dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber widerspricht. Nach § 613a Abs. 6 S. 1 BGB hat der Widerspruch innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung über den Betriebsübergang schriftlich zu erfolgen. Diese Frist wird jedoch nur in Lauf gesetzt, wenn die Unterrichtung nach § 613 a Abs. 4 BGB ordnungsgemäß erfolgte. Bei nicht ordnungsgemäßer Unterrichtung kann der Widerspruch in den Grenzen der unzulässigen Rechtsausübung (Verwirkung) noch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen. Außerdem muss der Widerspruch gegenüber dem richtigen Widerspruchsadressaten erklärt werden.

a)

26

Der Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V. durfte auch noch nach Ablauf der 1-monatigen Widerspruchsfrist erklärt werden. Das Unterrichtungsschreiben vom 26.07.2007 war in Ziffer II.9. nicht ordnungsgemäß. Die dortige Formulierung „Die V. haftet auch für Ansprüche aus ihrem Arbeitsverhältnis, die ihnen vor dem Betriebsübergang gegen die D. zustanden.“ war fehlerhaft, weil sie das Haftungssystem nicht vollständig darstellte. Die Formulierung lässt im Unklaren, ob die Beklagte aus der Haftung ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs ausscheidet. (BAG vom 26.05.2011, 8 AZR 18/10, AP Nr. 407 zu § 613 a BGB Rn. 23).

b)

27

Da die Klägerin jedoch die Rückkehr zur Beklagten und nicht zum Zwischenerwerber (V.) begehrt, ist ein Widerspruch gegen den Betriebsübergang von der Beklagten auf die V. nur statthaft, wenn die Beklagte noch bisherige Arbeitgeberin i.S. des § 613a Abs. 6 S. 2 BGB ist.

aa)

28

Nach § 613a Abs. 6 S. 2 BGB ist die Erklärung des Widerspruchs gegenüber dem „neuen Inhaber“, also der T. oder „dem bisherigen Arbeitgeber“, der V., zu erklären. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Widerspruchs. Zu diesem Zeitpunkt war die Beklagte nicht mehr die bisherige Arbeitgeberin. Im Zeitpunkt der Erklärung des Widerspruchs stand die Klägerin nicht mehr in einer arbeitsrechtlichen Beziehung zu der Beklagten. Die Beklagte hatte ihre Eigenschaft als bisherige Arbeitgeberin durch den weiteren Betriebsübergang von der V. auf die T. zu diesem Zeitpunkt verloren. Die Kammer folgt der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, wonach weder der Wortlaut, noch die Gesetzesbegründung noch systematische Überlegungen einen Widerspruch gegen einen früheren als den bisherigen Arbeitgeber zulässt (vgl. insbesondere BAG vom 24.04.2014, 8 AZR 369/13 Rn. 17 ff.; in der Folge BAG vom 21.08.2014, 8 AZR 629/13 Rn. 16 ff.; BAG vom 21.08.2014, 8 AZR 619/14 Rn. 22 ff., BAG vom 16.10.2014, 8 AZR 670/13 und 8 AZR 697/13, jeweils Rn. 15 ff.) Der Gesetzgeber wollte gewährleisten, dass kein Arbeitnehmer gegen seinen Willen seinen Vertragspartner und damit den Arbeitgeber wechseln muss und hat daher die Möglichkeit des Widerspruchs gegen den Betriebsübergang eröffnet (BT-Drucksache 14/7760 S. 20). Damit geht einher, dass der Arbeitnehmer mit seinem Widerspruch erklärt, dass er das Arbeitsverhältnis und den Arbeitgeber nicht wechseln möchte. Eine solche Gestaltung ist nur bei einem bestehenden Arbeitsverhältnis und nicht bei einem bereits beendeten früheren Arbeitsverhältnis möglich. Auch aus der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen folgt nichts anderes. Die Richtlinie schreibt ein Recht zum Widerspruch nicht vor und enthält folgerichtig hierzu auch keine Regelungen. Die Mitgliedstaaten haben lediglich die Folgen eines Betriebsüberganges zu regeln, wobei auch die Richtlinie nur auf Arbeitsverhältnisse oder Arbeitsverträge abstellt, die „zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs“ beim Veräußerer bestehen (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie).

bb)

29

Der Widerspruch gegen den Betriebsübergang von der Beklagten auf die V. kann danach nur statthaft sein, wenn die Klägerin auch dem Betriebsübergang von der V. auf die T. wirksam widersprochen hat und im Zeitpunkt ihres weiteren Widerspruches in einem Arbeitsverhältnis mit der V. stand.

30

aaa)

31

Die Klägerin konnte auch nach Ablauf der 1-monatigen Frist nach der Unterrichtung durch das Schreiben vom 25.10.2008 einen Widerspruch gegen den Betriebsübergang erklären. Das Unterrichtungsschreiben über dem Betriebsübergang vom 25.10.2008 hat nicht ordnungsgemäß über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer im Sinne von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB informiert. Das Unterrichtungsschreiben weist darauf hin, dass die T. noch keinen eigenen Geschäftsbetrieb unterhält und bislang auch keine eigenen Arbeitnehmer beschäftigt; sie sei eine am 08.09.2008 gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht. Damit handelt es sich bei der T. um einen neu gegründeten Betrieb im Sinne des § 112a Abs. 2 Satz 1 BetrVG, der für die ersten vier Jahre nach seiner Gründung nicht verpflichtet ist, bei Personalabbau einen Sozialplan aufzustellen. Auf die Freiheit von der Pflicht zum Sozialplan nach § 112a Abs. 2 BetrVG ist in einem Unterrichtungsschreiben hinzuweisen. § 613a Abs. 5 BGB gebietet eine Information des Arbeitnehmers auch über die mittelbaren Folgen eines Betriebsübergangs, wenn zwar bei diesem nicht direkt Positionen der Arbeitnehmer betroffen werden, die ökonomischen Rahmenbedingungen des Betriebsübergangs jedoch zu einer so gravierenden Gefährdung der wirtschaftlichen Absicherung der Arbeitnehmer bei dem neuen Betriebsinhaber führen, dass dies als ein wesentliches Kriterium für einen möglichen Widerspruch der Arbeitnehmer gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse anzusehen ist. Dabei gehören zu den wirtschaftlichen Folgen im Sinne von § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB auch solche Veränderungen, die sich nicht als rechtliche Folge unmittelbar den Bestimmungen des § 613a Abs. 1 bis 4 BGB entnehmen lassen. Die fehlende Sozialplanpflichtigkeit des Betriebserwerbers gewinnt mit dem Betriebsübergang rechtliche Relevanz, weil der Arbeitnehmer nach dem Betriebsübergang eine andere rechtliche Absicherung im Fall des Verlustes des Arbeitsplatzes erhält als vorher (BAG vom 14.11.2013, 8 AZR 824/12 Rn. 30 und Rn. 31 mwN). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Kläger bei seinem früheren Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf Sozialplanleistungen erhält. Das ist wiederum abhängig davon, ob die Voraussetzungen der §§ 112, 112a BetrVG vorliegen. Maßgeblich ist, dass seine Situation rechtlich eine andere geworden ist. Dass ein Ausnahmefall des § 112a Abs. 2 Satz 2 BetrVG vorliegt, wurde nicht vorgetragen.

32

bbb)

33

Letztlich kommt es auf die Einhaltung der Widerspruchsfrist nicht an, weil die Klägerin keine Klage gegen die Zwischenerwerberin V. auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses entgegen des Betriebsüberganges vom 01.12.2008 erhoben hat. Nur wenn geklärt ist, ob die Beklagte im Zeitpunkt des Widerspruchs bisherige Arbeitgebern der Klägerin war, kann ein (weiterer Widerspruch) der Klägerin statthaft sein (vgl. BAG vom 11.12.2014, 8 AZR 943/13 Rn. 34). Hierzu ist die Feststellung erforderlich, dass das Arbeitsverhältnis nicht von der V. auf die T. übergegangen, sondern die V. noch Arbeitgeberin ist. Eine Aussetzung des hiesigen Rechtsstreites bis zur Klärung dieser Frage ist anders als in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11.12.2014 zugrundeliegenden Rechtsstreits nicht möglich, da die Klägerin gegen die Zwischenerwerberin keine Klage erhoben hat. Die Klägerin ist darlegungspflichtig dafür, dass ihr Widerspruch im Zeitpunkt der Ausübung noch statthaft war. Zur Darlegungslast gehört auch die Darlegung, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen des richtigen Widerspruchsadressaten i.S. des § 613 a Abs. 6 BGB gegeben sind. Das kann nur durch Herbeiführung einer Entscheidung erfolgen, die in Rechtskraft ergeht. Das Widerspruchsrecht ist ein Gestaltungsrecht und die Widerspruchsadressateneigenschaft ist an die Eigenschaft als Arbeitsvertragspartner geknüpft. Eine inzidente Prüfung der Frage, ob ein Widerspruch gegen den Betriebsübergang von der V. auf die T. wirksam war und zur Rückkehr in das Arbeitsverhältnis mit der V. führt, kann nicht dazu führen, die V. zur richtigen Widerspruchsadressatin zu machen. (anders noch LAG Niedersachsen vom 08.07.2014, 9 Sa 184/14 und 9 Sa 185/14) Das Arbeitsverhältnis muss tatsächlich bestehen. Das folgt auch aus folgender Kontrollüberlegung: Bei der Verwirkung handelt es sich um eine Einrede des jeweiligen Arbeitgebers, gegenüber dem ein Widerspruch gegen einen Betriebsübergang geltend gemacht wird. Die Umstände, die zu einer Verwirkung führen, können nur von der betroffenen Partei selbst vorgebracht werden, nicht von Dritten. Das folgt daraus, dass die Umstände, die zu einer Verwirkung führen, auch nur zwischen den Widerspruchsadressaten zugerechnet werden können und nicht gegenüber früheren Arbeitgebern (BAG vom 11.12.2014 aaO Rn. 25). Letztlich begründet das Widerspruchsrecht auch nicht das Recht, ein „Vorratsarbeitsverhältnis“ vorzuhalten, zu dem der Arbeitnehmer im Bedarfsfalle zurückkehren kann. Aus dem Wesen des Widerspruchsrechts als Gestaltungsrecht folgt, dass der Arbeitnehmer immer nur den nächst anstehenden Betriebsübergang verhindern oder rückgängig machen kann, wenn er zu einem späteren Widerspruch berechtigt ist. Andernfalls könnte der vom Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer in einer Kette von Betriebsübergängen bei der Rückabwicklung einen „unliebsamen“ Arbeitgeber übergehen und zu dem Arbeitgeber „springen“, der ihm der Vorzugswürdigste erscheint. Im Rahmen einer inzidenten Prüfung ist nicht sichergestellt, dass alle Umstände die für oder gegen einen Widerspruch und dessen Verwirkung sprechen können berücksichtigt werden können. Das wird insbesondere dann deutlich, wenn es sich bei den Zwischenerwerbern um wirtschaftlich und rechtlich völlig unbeteiligte Gesellschaften handelt. Bei der Rückabwicklung von Kettenbetriebsübergängen verbleibt das Risiko, dass der Arbeitnehmer bei einem der Zwischenerwerber verbleibt, zu dem er eigentlich nur als Zwischenziel zurückkehren wollte, wenn die Voraussetzungen für eine weitere Rückkehr zu dem dann vorangegangenen Veräußerer aus verschiedenen Gründen nicht möglich ist, etwa weil ein Widerspruch nach Ablauf der einmonatigen Widerspruchsfrist nicht zulässig ist oder Umstände für eine Verwirkung des Widerspruchs in diesem Rechtsverhältnis vorliegen. Dieses Risiko soll dem Arbeitnehmer mit dem Widerspruchsrecht aber nicht genommen werden. Das Widerspruchsrecht dient nur dazu, das Rechtsverhältnis zwischen dem jetzigen und bisherigen Arbeitgeber zu klären. Die Gründe, die aufgrund einer inzidenten Rechtsprüfung festgestellt werden, erwachsen ebenfalls nicht in Rechtskraft. Auch eine Streitverkündung ist nicht erfolgt. Es besteht unstreitig keine Pflicht einer Prozesspartei eine Streitverkündung vorzunehmen, ebenso wenig wie die Pflicht besteht, eine weitere Klage zu erheben. Die Folgen der fehlenden Rechtskraftwirkung gehen dann aber zu Lasten der darlegungspflichtigen Partei.

3.

34

Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist auch nicht aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung begründet worden. Hierzu wird auf die zutreffenden Ausführungen des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Dieser Ausführungen werden von der Klägerin im Rahmen der Berufungserwiderung nicht angegriffen. Sonstige Anhaltspunkte für das Vorliegen einer (unerlaubten) Arbeitnehmerüberlassung liegen nicht vor.

III.

35

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die unterliegende Partei zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG vor dem Hintergrund zahlreich laufender und zum Teil beim Bundesarbeitsgericht bereits anhängiger ähnlich gelagerter Fälle zuzulassen.

36

Dr. Hartwig Gohla Bull

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