Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-12-08, Aktenzeichen 7 Sa 310/04
ECLI:DE:LAGK:2004:1208.7SA310.04.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18.11.2003 in Sachen 17 (5) Ca 3563/03 teilweise abgeändert:

Der Klageantrag zu 2 auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens mit Sonderaufgaben wird abgewiesen.

Im übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 1/5, die Beklagte 4/5.

Für die Beklagte wird die Revision zugelassen

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung, einen arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag und einen von der Klägerin geltend gemachten Weiterbeschäftigungsantrag.

3

Die am 04.07.1957 geborene Klägerin, eine Diplom-Volkswirtin, welche verheiratet ist und zwei Kinder hat, steht seit dem 01.11.1984 in den Diensten der D . Sie schlug die Beamtenlaufbahn ein und hatte im Zeitpunkt der Privatisierung der D im Jahre 1994 die Position einer B der Besoldungsgruppe A 15 erreicht. Wegen des Werdegangs der Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt wird auf ihren Lebenslauf (Bl. 287 ff. d. A.) verwiesen.

4

Im Zuge der Privatisierung der D übernahm das B die Rolle des beamtenrechtlichen Dienstherrn der Klägerin. Mit Verfügung vom 10.08.1994 beurlaubte der Präsident des B die Klägerin auf deren Antrag hin gemäß § 13 Abs. 1 der Sonderurlaubsverordnung für Bundesbeamte und Richter im Bundesdienst "unter Wegfall der Besoldung für die Zeit vom 01.09.1994 bis 31.08.1999 für eine Tätigkeit als Leiterin der Organisationseinheit Kaufmännische Leitung (FrK W)" (Bl. 6 d. A.). Weiter heißt es in der Beurlaubungsverfügung: "Für die Dauer ihrer Beurlaubung ist ihre Zuweisung zur D unterbrochen" (Bl. 6 d. A.). Damit war die Zuweisung im Sinne von Artikel 143 a Abs. 1 S.3 GG i. V. m. dem Deutsche-Bahn-Gründungsgesetz angesprochen. Bereits zuvor hatte die Klägerin unter der Bedingung, dass eine beamtenrechtliche Beurlaubung erfolgen werde, mit der D mit Wirkung zum 01.07.1994 einen Arbeitsvertrag abgeschlossen, wonach die Klägerin die Funktion der "Kaufmännischen Leitung (FrK W) im Regionalbereich Fernverkehr" übernehmen sollte. Auf den Inhalt des Arbeitsvertrages (Bl. 5 d. A.) wird Bezug genommen. Wegen der versorgungsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Behandlung der beurlaubten B , die ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis mit einer Gesellschaft des D eingegangen sind, wird auf das Merkblatt der D , Stand 01.01.2004 (Bl. 323 ff. d. A.) Bezug genommen.

5

Nachdem die Klägerin zunächst ihre arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit aufgenommen hatte, nahm sie in der Zeit von Oktober 1994 bis Februar 1999 Erziehungsurlaub in Anspruch. Während ihres Erziehungsurlaubs wurde die Funktion der Kaufmännischen Leitung FrK W anderweitig besetzt.

6

Nach ihrer Rückkehr aus dem Erziehungsurlaub wurde die Klägerin von der D als Rechtsnachfolgerin der D in dem fraglichen Bereich und Rechtsvorgängerin der jetzigen Beklagten als "Abteilungsleiterin Controlling FrK 1" (im folgenden F 1 alt) weiterbeschäftigt. Hierüber verhält sich der Vertrag vom 28.09.1999 zur Änderung des Arbeitsvertrages vom 12.08.1994 (Bl. 8 d. A.). Auf entsprechenden Antrag der Klägerin erteilte der Präsident des B dieser mit Verfügung vom 01.07.1999 weiterhin Sonderurlaub nach § 13 Abs. 1 der Sonderurlaubsverordnung "für die Zeit vom 01.09.1999 bis auf weiteres für eine Tätigkeit bei der D im Rahmen eines Arbeitsvertrages" (Bl. 10 d. A.). Auch in der Beurlaubungsverfügung vom 01.07.1999 heißt es: "Für die Dauer ihrer Beurlaubung ist ihre Zuweisung zur DB unterbrochen" (a. a. O.).

7

Unter dem 20.02.2001 erteilte die D der Klägerin über ihre bisherige Tätigkeit als Abteilungsleiterin F 1 alt ein Zwischenzeugnis. Darin heißt es auszugsweise:

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"Ihre wesentlichen Aufgaben und Tätigkeiten waren:

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- Führung und Leitung der Abteilung Controlling mit 11 direkt unterstellten Mitarbeitern in K , gegliedert in die 3 Teams: "Berichtswesen", "Vertrieb" und "Transport und Technik", und fachliche Leitung und Koordination der Controllingaufgaben in den nachgeordneten Niederlassungen in D und M mit 2 Werken in K und D

10

...

11

- Projektcontrolling und -monitoring für RB und RVL

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hier zusätzlich zwei Großprojekte

13

- Umbau K Bbf (Realisierungsphase) und

14

- Umbau D - (Planungsphase)".

15

Die zusammenfassende Leistungsbeurteilung des Zwischenzeugnisses vom 20.02.2001 lautet:

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"Die ihr übertragenen Aufgaben hat sie stets zu unserer vollsten Zufriedenheit erledigt".

17

Auf den vollständigen Text des Zwischenzeugnisses wird Bezug genommen (Bl. 38 f. d. A.).

18

Zum 01.01.2002 nahm die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine den Tätigkeitsbereich der Klägerin betreffende Umorganisation vor. Die bisherige, von der Klägerin geleitete Abteilung F 1 alt sollte wegfallen. Stattdessen sollte die Aufgabe des sogenannten Liniencontrolling in einer neu geschaffenen Abteilung F 13 angesiedelt werden. In den ebenfalls neu errichteten Abteilungen F 12 und F 11 sollten einerseits das Projektcontrolling/die Koordination und andererseits die im Jahre 2002 speziell im Regionalbereich West hinzugekommenen Aufgaben der Betreuung des I und des T zusammengefasst werden. Zum Leiter der Abteilungen F 11 und F 12 wurde der Mitarbeiter W berufen, der bisher als Leiter der nachgeordneten Controllingabteilung D fungierte. Die Klägerin sollte gemäß Schreiben der D vom 28.01.2002 (Bl. 11 d. A.) nunmehr "die nach AT 1 eingruppierte Funktion des Abteilungsleiters PT-W-F 13 "Liniencontrolling RB F West" übernehmen, dabei allerdings ihre "persönliche Eingruppierung nach AT 4" behalten. Die Klägerin setzte sich gegen diese Versetzung in dem Verfahren Arbeitsgericht Köln 17 Ca 10760/01 zur Wehr. Außerdem versuchte sie in zwei einstweiligen Verfügungsverfahren ihre Weiterbeschäftigung als Abteilungsleiterin F 1 alt zu erreichen. In einem dieser einstweiligen Verfügungsverfahren schlossen die Parteien am 14.05.2002 in der Berufungsinstanz unter dem Aktenzeichen 1 Sa 319/02 einen Vergleich, in dessen Ziffer 1 es heißt:

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"Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Klägerin vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens 17 Ca 10760/01 Arbeitsgericht Köln die ihr von der Beklagten mit Schreiben vom 28.01.2002 zugewiesene Tätigkeit ausübt." (vgl. Sitzungsprotokoll Bl. 60 ff. d. A.). Dementsprechend nahm die Klägerin die ihr mit Schreiben vom 28.01.2002 übertragene Tätigkeit zunächst wahr.

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Mit Teilurteil vom 04.02.2003 stellte das Arbeitsgericht Köln in dem Verfahren 17 Ca 10760/01 fest, dass die Versetzung der Klägerin zur Abteilungsleiterin PT-W-F 13 Liniencontrolling RB F West rechtsunwirksam sei (Sitzungsprotokoll Bl. 13f. d. A.). Dieses Teilurteil wurde in der Folgezeit von der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht angegriffen und somit rechtskräftig.

21

Zwischenzeitlich hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten zum 01.01.2003 eine erneute Organisationsänderung vorgenommen. Die im Jahre 2002 errichteten Abteilungen F 11, F 12 und F 13 wurden wieder aufgelöst. Stattdessen wurden die Bereiche Linien- und Projektcontrolling wiederum in einer Abteilung F 1 (im folgenden F 1 neu) zusammengefasst, wobei die im Jahre 2002 vorübergehend vom Regionalbereich West zu übernehmenden Sonderaufgaben der Betreuung des I und des T waren. Der Abteilungsleiter F 1 neu sollte auch Vertreter des Kaufmännischen Leiters sein.

22

Wegen der Entwicklung des Organisationsschemas in der Zeit bis 31.12.2001, in der Zeit vom 01.01.2002 bis 31.12.2002 und in der Zeit ab 01.01.2003 wird auf die Darstellungsübersicht der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 02.09.2003, S. 9 (Bl. 87 d. A.) mit allen Einzelheiten Bezug genommen.

23

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten ernannte den Mitarbeiter W zunächst zum kommissarischen Leiter der Abteilung F 1 neu. Der Mitarbeiter W wurde am 29.03.1960 geboren, ist verheiratet und hat ebenfalls 2 unterhaltsberechtigte Kinder. Auch er ist - nach Darstellung der Beklagten seit 1978 - E beamter (Oberamtsrat), befand sich seit einiger Zeit jedoch ebenfalls im Sonderurlaub und ist mit einem privatrechtlichen Arbeitsvertrag ausgestattet.

24

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten nahm für die Besetzung der Abteilungsleiterstelle F 1 neu eine interne Stellenausschreibung vor (vgl. Bl. 224 d. A.). Auf die Stelle bewarben sich der Mitarbeiter W und die Klägerin, wobei die Klägerin in ihrem Bewerbungsschreiben darum bat, "mir die Aufgaben des oben näher bezeichneten Arbeitsplatzes entsprechend des gültigen Arbeitsvertrages vom 28.09.1999 wieder zu übertragen" (Bl. 225 d. A.). Die Arbeitgeberin führte eine Bewertung der Bewerber in den Kategorien Führungskompetenz, Loyalität, Zusammenarbeit und fachliche Kompetenz durch (Bl. 190 f. d. A.) und entschied sich anschließend dafür, die Abteilungsleiterposition F 1 neu mit dem Mitarbeiter W zu besetzen, die Klägerin hingegen betriebsbedingt zu kündigen.

25

Mit Schreiben vom 04.03.2003 hörte die Arbeitgeberin den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin an. Zur Begründung der Kündigung berief sie sich dabei darauf, dass "der alte Arbeitsplatz F 13 ... ersatzlos weggefallen" sei. Auf den vollständigen Text der Betriebsratsanhörung (Bl. 98 f. d. A.) wird verwiesen. Mit Schreiben vom 11.03.2003 widersprach der Betriebsrat der Kündigung der Klägerin. Auch auf das Widerspruchsschreiben (Bl. 100 d. A.) wird Bezug genommen. Mit Schreiben vom 25.03.2003, der Klägerin zugegangen am gleichen Tage, kündigte die Rechtsvorgängerin der Beklagten das Arbeitsverhältnis sodann zum 30.06.2003. Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist wurden der Klägerin verschiedene Sonderaufgaben zur Bearbeitung zugewiesen. Mit der vorliegenden, am 28.03.2003 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage macht die Klägerin die Rechtsunwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung vom 25.03.2003 geltend. Die arbeitsvertragliche Vergütung der Klägerin betrug zuletzt 6.887,17 € brutto.

26

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Kündigung vom 25.03.2003 sei gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt. Es treffe nicht zu, dass ihr Arbeitsplatz wegfallen sei. Die angeblich neue Abteilungsleiterstelle F 1 neu entspreche inhaltlich genau dem, was sie, die Klägerin bis zu ihrer rechtswidrigen Versetzung auf die zwischenzeitlich existente Stelle F 13 an Tätigkeiten verrichtet habe. Inhaltlich und organisatorisch stimmten beide Arbeitsplätze F 1 alt und F 1 neu überein. Die Beklagte selbst habe ihre Organisationsänderung für das Jahr 2003 als Rückkehr zu den alten Organisationsstrukturen bezeichnet. So habe auch die Betreuung von Großprojekten - wie in allen anderen regionalen Bereichen der Beklagten auch - zu den Aufgaben der Klägerin als Abteilungsleiterin F 1 alt gehört. Die Klägerin verweist insoweit auch auf den Inhalt des Zwischenzeugnisses vom 20.02.2001. Ebenso wenig stelle die Vertretungsaufgabe für den kaufmännischen Leiter seitens des Abteilungsleiters F 1 neu eine Besonderheit dar. Sie, die Klägerin sei bekanntlich ursprünglich selbst kaufmännische Leiterin gewesen und habe nach ihrem Erziehungsurlaub die Zusage erhalten, bei nächster Gelegenheit wieder in dieser Funktion weiter beschäftigt zu werden.

27

Weiter hat die Klägerin beanstandet, dass die Beklagte sich auch deshalb nicht auf den Wegfall der Abteilungsleiterstelle F 13 berufen könne, weil sie sonst nämlich gegen den gerichtlichen Vergleich vor dem LAG Köln vom 14.05.2002 verstoße, in welchem sie sich verpflichtet habe, sie, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens - 17 Ca 10760/01 - in dieser Funktion zu beschäftigen.

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Des weiteren hat die Klägerin geltend gemacht, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß informiert worden sei. So habe die Beklagte dem Betriebsrat gegenüber nicht mitgeteilt, dass sie, die Klägerin, nach ihrem Arbeitsvertrag vom 28.09.1999 und entsprechend der Entscheidung des Arbeitsgerichts Köln vom 04.02.2003 in Sachen 17 Ca 10760/01 weiter Abteilungsleiterin F 1 und aufgrund der Rechtswidrigkeit der Versetzung nicht Abteilungsleiterin F 13 gewesen sei. Die Beklagte habe die Entscheidung des Arbeitsgerichts vom 04.02.2003 nicht unerwähnt lassen dürfen.

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Schließlich hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass die Kündigung auch gegen die Regelungen des Tarifvertrages zur Umsetzung von Rationalisierungsmaßnahmen in verschiedenen Unternehmen des DB- (Konzern Ratio TV) verstoße. Insbesondere habe die Beklagte die dort vorgeschriebenen Anstrengungen nicht unternommen, ihr, der Klägerin gegebenenfalls einen Alternativarbeitsplatz zu übertragen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1.) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25.03.2003 nicht beendet ist;

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2.) die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutz- verfahrens wie zuletzt mit Sonderaufgaben weiter zu beschäftigen.

33

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

35

Die Beklagte hat geltend gemacht, dass sich durch die Versetzung der Klägerin von F 1 alt zu F 13 an ihrem Tätigkeitsbereich nichts wesentliches geändert habe. Durch die erneute Umorganisation zum 01.01.2003 sei der Arbeitsplatz der Klägerin jedoch weggefallen. Der Arbeitsplatz des Abteilungsleiters F 1 neu unterscheide sich wesentlich von der früheren Tätigkeit. So sei die generelle Zuweisung des Controllings von Großprojekten hinzugekommen, die Integration der Controlling- Abteilung D sowie die offizielle Vertretungsfunktion des kaufmännischen Regionalbereichsleiters. So sei der Arbeitsplatz des Abteilungsleiters F 1 neu als derjenige eines leitenden Angestellten anzusehen. In dem Bewerbungsverfahren um diese Stelle habe sich die Klägerin gegenüber dem Mitarbeiter W nicht durchsetzen können. Daher bestehe nunmehr keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr für sie.

36

Der Betriebsrat sei im Sinne von § 102 BetrVG ordnungsgemäß angehört worden. Mit der Formulierung in dem Anhörungsschreiben, dass die Klägerin "zuletzt als Abteilungsleiterin F 13 beschäftigt worden" sei, sei inhaltlich auf die Regelung des Vergleichs vom 14.05.2002 Bezug genommen worden.

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Es liege auch, so hat die Beklagte eingewandt, kein Verstoß gegen den Konzern Ratio TV vor. Über die Sonderurlaubsgenehmigung habe eine beamtenrechtliche Fixierung auf den nicht mehr vorhandenen Arbeitsplatz F 1 alt/F 13 bestanden.

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Hilfsweise hat die Beklagte beantragt,

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das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in

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das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

41

Die Beklagte hat dazu ausgeführt, ein gedeihliches Zusammenwirken zwischen ihr und der Klägerin sei nicht mehr zu erwarten. Die von der Klägerin losgetretene Prozesslawine lasse sich nur so erklären, dass die Klägerin nur noch die Möglichkeit sehe, sich gegenüber ihr, der Beklagten in Rechtsstreitigkeiten zu artikulieren. Der Klägerin fehle jede Flexibilität und Kompromissbereitschaft. Zu ihrem Vorgesetzten G , dem die Klägerin vorgeworfen habe, seine Maßnahmen würden nur darauf abzielen sie zu schikanieren und zu zermürben, bestehe ebenso kein Vertrauensverhältnis mehr, wie zu dem Mitarbeiter W .

42

Die Klägerin hat beantragt,

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den hilfsweise gestellten Auflösungsantrag abzuweisen.

44

Weder die Tatsache, dass sie die Gerichte angerufen habe, noch die Art die Verfahrensführung habe Anlass gegeben, von einer Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses auszugehen. Sie habe auch nie behauptet, von Herrn G gemobbt, schikaniert oder zermürbt zu werden. Sie wisse sehr wohl zwischen der Person des Herrn G und seiner Stellung als Vorgesetzter innerhalb des Gesamthierarchiegefüges der Beklagten zu unterscheiden. Sie lege Wert auf die Feststellung, dass es um ihr subjektives Empfinden gegangen sei, als sie festgestellt habe, dass ihr das Aufgabengebiet mit einer "Lex Plattenteich" habe entzogen werden sollen. Sollte sie dabei missverstanden worden sein, so erkläre sie ausdrücklich ihr Bedauern. Sie sei jetzt und auch zukünftig bereit, loyal ihre Arbeitsleistung für die Beklagte zu erbringen.

45

Mit Urteil vom 18.11.2003 hat das Arbeitsgericht der Klage statt gegeben und den arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen.

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Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde der Beklagten am 02.04.2004 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 17.03.2004 Berufung eingelegt und diese am 27.05.2004 begründet.

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Die Beklagte erhebt Bedenken, ob das Kündigungsschutzgesetz auf die hier streitige Kündigung überhaupt anzuwenden sei. Bei der Klägerin handele es sich nämlich um eine zugewiesene Beamtin des B . Die Umsetzung dieser Zuweisung für einen konkreten Arbeitsplatz sei durch eine beamtenrechtliche Sonderurlaubsgenehmigung und den Abschluss eines Anstellungsvertrages erfolgt. Die vertragliche Beziehung zwischen der Klägerin als Beamtin und ihr, der Beklagten stelle kein eigenständiges Arbeitsverhältnis im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes dar, sondern nur eine Annex- bzw. Vollzugsregelung zu § 12 Abs. 2 DB-Gründungsgesetz. Auf beamtenrechtliche Rechtsverhältnisse finde das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung.

48

Das Kündigungsschutzgesetz sei auch von seinem Schutzzweck her nicht einschlägig, da die Klägerin aufgrund ihres fortbestehenden Beamtenstatus nicht arbeitslos werden könne. Sie müsse lediglich ihren Sonderurlaub rückgängig machen. Bei wertender Betrachtungsweise liege vorliegend gar keine Beendigung eines Anstellungsverhältnisses vor, sondern lediglich eine Beendigung der Zuweisung eines bestimmten Arbeitsplatzes, was im Ergebnis einer Versetzung gleichkomme.

49

Aufgrund des beamtenrechtlichen Status der Klägerin sei auch der Konzern Ratio TV nicht anwendbar.

50

Die Beklagte bleibt bei ihrer Auffassung, dass die Position des Abteilungsleiters F 1 neu funktional und inhaltlich anders ausgestaltet sei als die Position des Abteilungsleiters F 1 alt. Daher habe sie den neu geschaffenen Arbeitsplatz zurecht ausgeschrieben. Bei dieser Ausschreibung sei die Klägerin als Bewerberin aufgrund eines Kriterienkatalogs, der sich an der Rahmen- Konzernbetriebsvereinbarung zur Potentialeinschätzung orientiert habe, unterlegen. Die Auswahlentscheidung sei, wie die Beklagte im einzelnen begründet, ermessensfehlerfrei erfolgt.

51

Die Beklagte macht weiter geltend, eine Sozialauswahl im Sinne von § 1 Abs. 3 KSchG habe schon deshalb nicht stattfinden müssen, weil das Kündigungsschutzgesetz eben keine Anwendung finde. Abgesehen davon wäre der Mitarbeiter W auch bei Durchführung einer Sozialauswahl als sozial schutzwürdiger anzusehen.

52

Die Beklagte bleibt auch dabei, dass der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag begründet sei. Eine harmonische und gedeihliche Zusammenarbeit sei nicht mehr zu erwarten. Die Klägerin sei nur noch in der Lage, jede wertneutrale betriebliche Maßnahme als persönlichen Angriff, persönliche Mobbingmaßnahme oder persönliche Schikane gegenüber ihrer Person zu werten. Sie reagiere darauf mit Ablehnung hinsichtlich der Umsetzung der Maßnahme, fehlendem Verständnis, fehlender Kompromissbereitschaft, Eingaben beim Betriebsrat, Vorstand und Aufsichtsrat und gerichtlichen Maßnahmen. So sei ein Schlichtungsversuch durch die Leiterin Soziales, Gesundheit und Chancengleichheit an der fehlenden Kompromissbereitschaft der Klägerin gescheitert.

53

Auch zur Weiterbeschäftigung mit Sonderaufgaben könne sie, die Beklagte nicht verurteilt werden. Ein Arbeitsplatz mit sog. ZBV-Tätigkeiten existiere nicht. Lediglich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist seien an die Klägerin punktuell Arbeiten, ohne dass hierfür eine sachliche Notwendigkeit bestanden habe, delegiert worden, um ihre Bewerbungschancen für die neue Stelle F 1 nicht zu beeinträchtigen. Solche Aufgaben existierten aber nicht mehr und schon gar nicht als Daueraufgabe.

54

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18.11.2003 abzuändern und

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den Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsantrag der Klägerin

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und Berufungsbeklagten abzuweisen;

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hilfsweise:

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dem Auflösungsantrag der Beklagten und Berufungsklägerin vom

60

20.10.2003 stattzugeben.

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Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

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die gegnerische Berufung einschließlich des Auflösungsantrages

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zurückzuweisen.

64

Die Klägerin verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Sie macht geltend, dass ihr beamtenrechtlicher Status von dem Arbeitsvertragsverhältnis zur Beklagten streng zu unterscheiden sei. Als Beamtin befinde sie sich im Sonderurlaub, die sogenannte Zuweisung sei gerade unterbrochen. Der Sonderurlaub beziehe sich seit dem Jahre 1999 auch lediglich auf "eine Tätigkeit bei der D im Rahmen eines Arbeitsvertrages", aber nicht auf eine bestimmte Tätigkeit. Auf das Arbeitsverhältnis sei das Kündigungsschutzgesetz anwendbar, dessen Schutzzweck auch einschlägig sei. Zur Zeit stehe sie, die Klägerin sogar schlechter da als ein "normaler" Arbeitnehmer, da sie wegen des ruhenden Beamtenverhältnisses keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld habe.

65

Die Klägerin bleibt dabei, dass ihr Arbeitsplatz nicht weggefallen sei. Nach wie vor könne sie auch nach der jetzigen Organisationsstruktur ihrer ursprünglichen Tätigkeit nachgehen, nämlich als Abteilungsleiterin F 1 neu.

66

Die Klägerin bestreitet, dass im Rahmen des Bewerbungsverfahrens die Auswahlentscheidung zwischen ihr und Herrn W anhand objektiver Kriterien getroffen worden sei. Sie nimmt im einzelnen zu der von der Beklagten vorgestellten Bewertung Stellung.

67

Die Klägerin wiederholt des weiteren ihre erstinstanzliche Rüge der nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung und wirft der Beklagten vor, gegen Abschnitt II § 3 des Konzern Ratio TV sowie gegen Abschnitt II § 5 Abs. 2 und 3 dieses Tarifvertrags verstoßen zu haben.

68

Die Klägerin wendet sich auch weiterhin gegen den gegnerischen Auflösungsantrag. Es habe Organisationsänderungen in erheblichem Ausmaß und mit erheblichen Nachteilen für sie, die Klägerin gegeben, für die letztlich keine betriebliche Notwendigkeit bestanden habe und die den sonst bundesweit üblichen Bereichsstrukturen widersprochen hätten. Sie, die Klägerin sei nach wie vor loyal und arbeitsbereit, die Anzahl der Gerichtsverfahren sei abhängig von der Anzahl der Maßnahmen, die die Beklagte ihr gegenüber treffe. Auch der Vorwurf fehlender Kompromissbereitschaft treffe nicht zu, zumal der von der Gegenseite angeführte Schlichtungsversuch überhaupt nur aufgrund ihrer eigenen Initiative zustande gekommen sei.

69

Die Klägerin meint auch, sie könne bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens mit derartigen Sonderaufgaben, wie die Beklagte sie ihr zuletzt zugeteilt habe, in Vollzeit ausgelastet werden. Auf Dauer bestehe selbstverständlich der Wunsch, mit ihrem alten Arbeitsgebiet betraut zu werden.

70

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründung vom 27.05.2004 und des Schriftsatzes der Beklagten und Berufungsklägerin vom 22.10.2004 mit ihren jeweiligen Anlagen sowie auf die Berufungserwiderung der Klägerin nebst Anlagen Bezug genommen.

71

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

72

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet.

73

II. Die Berufung der Beklagten konnte jedoch nur insoweit Erfolg haben, als sie sich gegen die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung der Klägerin mit Sonderaufgaben richtet. Überwiegend ist die Berufung dagegen unbegründet.

74

Die durch die D als Rechtsvorgängerin der Beklagten ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung vom 25.03.2003 ist rechtsunwirksam und hat das zwischen den Parteien bestehende privatrechtliche Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Insoweit folgt das Berufungsgericht dem Ergebnis der arbeitsgerichtlichen Entscheidung, wenn es deren Begründung auch nur teilweise beizutreten vermag.

75

1. Die streitgegenständliche Kündigung ist rechtsunwirksam, weil sie gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung haben dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin im Betrieb der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin entgegen gestanden hätten, nicht vorgelegen.

76

a. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten findet auf die streitgegenständliche Kündigung das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Es handelt sich um "die Kündigung des Arbeitsverhältnis gegenüber einem Arbeitnehmer", wie in § 1 Abs. 1 1.Halbs. KSchG formuliert wird. Das Kündigungsschutzgesetz enthält keine Regelung, die dafür spricht, dass es auf ein Arbeitsverhältnis der hier vorliegenden Art keine Anwendung findet.

77

aa. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten handelt es sich bei dem durch den Arbeitsvertrag aus dem Jahre 1994 begründeten und durch den zuletzt gültigen Arbeitsvertrag vom 28.09.1999 fortgeschriebenen Arbeitsverhältnis sehr wohl um ein eigenständiges und vollgültiges Arbeitsverhältnis im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes, und nicht lediglich um eine Annex- bzw. Vollzugsregelung zu den besonderen Rechtsverhältnissen eines nach Artikel 143 a GG i. V. m. § 12 DB-Gründungsgesetz beamtenrechtlich zugewiesenen Beamten. Die Beklagte übersieht grundlegend, dass die Klägerin im Rahmen ihres privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses gerade nicht als zugewiesene Beamtin im Sinne von Artikel 143 a GG i. V. m. § 12 DB-Gründungsgesetz tätig wird. Die Besonderheiten des Rechtsverhältnisses eines zugewiesenen Beamten im Sinne von Artikel 143 a GG i. V. m. § 12 DB-Gründungsgesetz berühren daher das durch Arbeitsvertrag begründete Rechtsverhältnis der Klägerin zur Beklagten von vornherein nicht.

78

bb. Insofern besteht ein prinzipieller Unterschied in den Rechtsverhältnissen eines zugewiesenen Beamten einerseits, eines zum Zwecke der Tätigkeit im Rahmen eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses beurlaubten Beamten andererseits. Der Präsident des B als beamtenrechtlicher Dienstherr der Klägerin hat sowohl in der Beurlaubungsverfügung vom 10.08.1994 als auch in derjenigen vom 1.7.1999 ausdrücklich klargestellt: "Für die Dauer ihrer Beurlaubung ist ihre Zuweisung zur D unterbrochen" bzw. "Für die Dauer ihrer Beurlaubung ist ihre Zuweisung zur D unterbrochen".

79

cc. Zutreffend ist, dass das Beamtenverhältnis der Klägerin zu ihrem beamtenrechtlichen Dienstherrn, dem B , fortbesteht. Aufgrund der Sonderbeurlaubung ist es jedoch als aktives Beamtenverhältnis zur Zeit zum Ruhen gebracht. Da die Sonderbeurlaubung gemäß Verfügung vom 01.07.1999 auch "bis auf weiteres", also auf unbestimmte Dauer ausgesprochen wurde, endet die Sonderbeurlaubung auch keineswegs automatisch, und zwar insbesondere auch nicht dann, wenn der Zweck der Sonderbeurlaubung, nämlich die Aufnahme einer "Tätigkeit bei der D im Rahmen eines Arbeitsvertrages" durch Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegfällt. Auch im Falle der wirksamen Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses bedürfte es zunächst des Widerrufs der Beurlaubung, um das ruhende Beamtenverhältnis wieder zu aktivieren. An alledem ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin aus ihrem Beamtenstatus versorgungsrechtliche Ansprüche erworben hat und weiter erwirbt, was zu Besonderheiten in der sozialversicherungsrechtlichen Behandlung des zwischen den hier streitenden Parteien bzw. der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten begründeten privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses führt.

80

dd. Auch bisher schon ist ohne weiteres anerkannt, dass ein und dieselbe Person in dienstrechtlicher Hinsicht gleichzeitig in zwei verschieden zu qualifizierenden Rechtsverhältnissen stehen kann, von denen nur eines ein privatrechtliches Arbeitsvertragsverhältnis im Sinne der §§ 611 ff. BGB, 1 KSchG darstellt. So gilt der Geschäftsführer einer GmbH als solcher unabhängig davon, welche Charakteristika sein Geschäftsführeranstellungsvertrag aufweist, kraft Gesetzes, nämlich gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG niemals als Arbeitnehmer. Gleichwohl kann er neben seiner Geschäftsführerstellung gleichzeitig in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehen, etwa zu einer übergeordneten Muttergesellschaft der GmbH (vgl. BAG EzA § 5 ArbGG 1979 Nr.13 und Nr.40; BAG NZA 1997, 664; LAG Köln ZIP 2003, 1101).

81

ee. Ebenso kann ein Beamter z. B. im Rahmen einer genehmigten Nebentätigkeit ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis eingehen (HWK/Kalb, § 5 ArbGG Rz.19). Ob für Streitfälle die Regeln des Beamtenrechts oder die Regeln des Arbeitsrechts Anwendung finden, richtet sich in einem solchen Fall danach, ob der streitige Anspruch selbst bürgerlich-rechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Charakter hat (BAG NZA 1998, 165 ff. unter II 1 b). Gemäß § 5 Abs. 2 ArbGG sind Beamte nämlich nur "als solche" keine Arbeitnehmer. Streitet sich in dem oben angeführten Beispielsfall der Beamte im Rahmen der Nebentätigkeit mit seinem privatrechtlichen Arbeitgeber um einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis, so handelt es sich um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit, die nach den Regeln des Arbeitsrechts zu entscheiden ist. Streitet sich der Beamte dagegen z. B. mit seinem Dienstherrn um die Nebentätigkeitsgenehmigung, liegt eine öffentliche-rechtliche Streitigkeit vor (vgl. BAG NZA 1999, 1008).

82

ff. Im vorliegenden Fall gelten die entsprechenden Unterscheidungsmerkmale. Wäre die Klägerin für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin zuletzt in einem sogenannten Zuweisungsverhältnis im Sinne von Artikel 143 a GG i. V. m. § 12 DB-Gründungsgesetz tätig gewesen, so hätte sich durch dieses Zuweisungsverhältnis am aktiven Beamtenstatus der Klägerin nichts geändert; denn § 12 Abs. 4 S. 1 DB-Gründungsgesetz bestimmt, dass die Rechtsstellung der zugewiesenen Beamten sowie die Gesamtverantwortung des Dienstherrn gewahrt bleiben (BAG NZA 1998, 165 ff.). Wie bereits ausgeführt, wurde die Klägerin zuletzt aber gerade nicht in einem solchen Zuweisungsverhältnis tätig. Vielmehr ist sie als Beamtin beurlaubt, und zwar, wie es in der Beurlaubungsverfügung ausdrücklich heißt, gerade zu dem Zweck der Aufnahme einer Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitsvertrages. Dementsprechend haben die Parteien auch einen privatrechtlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Streitigkeiten aus diesem Arbeitsvertrag und insbesondere auch Streitigkeiten zwischen der Klägerin als Arbeitnehmerin und der Beklagten als Arbeitgeberin um die Beendigung des Arbeitsvertragsverhältnisses sind somit bürgerlich-rechtlicher Natur und folgen den allgemeinen arbeitsvertraglichen Regelungen.

83

gg. Mit der hier vertretenen Auffassung stimmt es überein, wenn der Bundesgerichtshof jüngst entschieden hat, dass ein im Zuge der Bahnreform nach § 12 Abs. 1 DB-Gründungsgesetz aus dienstlichen Gründen beurlaubter B , der mit der D einen privatrechtlichen Anstellungsvertrag abgeschlossen hat und in dieser Funktion tätig ist, nicht als Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 a StGB anzusehen ist (BGH NJW 2004, 3921 ff.). Auch die Rechtssprechung der Verwaltungsgerichte sieht Pflichtverletzungen eines beurlaubten Beamten, die dieser im Rahmen eines im Einverständnis mit seinem Dienstherrn abgeschlossenen privaten Arbeitsverhältnis begangen hat, als außerdienstliche Pflichtverletzungen an (BVerwG NVwZ 2001, 810).

84

hh. Zu den danach auf den vorliegenden Fall anwendbaren bürgerlich- rechtlichen Regeln des Arbeitsrechts zählen auch die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes. Der Auffassung der Beklagten kann auch darin nicht gefolgt werden, dass insoweit aufgrund fehlender Schutzbedürftigkeit der Klägerin eine Ausnahme zu machen wäre. Das Kündigungsschutzgesetz gilt gemäß §§ 1 Abs. 1, 23 KSchG für jede "Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer", sofern nur die Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG absolviert ist und die besonderen Charakteristika des Betriebes den Voraussetzungen des § 23 KSchG entsprechen. Beides ist vorliegend ohne weiteres der Fall. Sonstige Anwendungsausnahmen sieht das Kündigungsschutzgesetz nicht vor.

85

ii. Der Beklagten mag einzuräumen sein, dass die soziale Schutzbedürftigkeit der Klägerin im Hinblick auf die Beendigung des hier in Rede stehenden Arbeitsverhältnisses aufgrund ihres fortbestehenden Beamtenstatus und der damit verbundenen fortbestehenden Ansprüche und Rechte vergleichsweise geringer erscheint als diejenige eines Arbeitnehmers, für den das Arbeitsverhältnis die einzige soziale Existenzgrundlage bildet. Die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes von vorneherein von einem solchen Kriterium der individuellen Schutzbedürftigkeit des betroffenen Arbeitnehmers abhängig machen zu wollen, findet aber zurecht keine Stütze im Gesetz, da dies zu unüberwindbaren Abgrenzungsproblemen führen würde. So müsste es in konsequenter Anwendung des gedanklichen Ansatzes der Beklagten auch demjenigen Arbeiter verwehrt sein, sich gegen eine Kündigung seines Arbeitsverhältnisses auf der Grundlage des Kündigungsschutzgesetzes zu wehren, der aufgrund einer privaten Erbschaft über ein Millionenvermögen verfügt. Der Gesichtspunkt der individuellen sozialen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers spielt somit für die Frage der generellen Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auf sein Arbeitsverhältnis keine Rolle. Dies schließt es nicht aus, dass im Rahmen von Interessenabwägungen, die bei der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes unter bestimmten Voraussetzungen angezeigt sind, Fragen der individuellen sozialen Schutzbedürftigkeit eine Rolle spielen können.

86

kk. Bei alledem darf allerdings auch nicht verkannt werden, dass die Klägerin zwar durch ihren Beamtenstatus über ein "soziales Netz" verfügt, andererseits aber gleichwohl bei einem Verlust ihres im Rahmen des privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses eingenommen Arbeitsplatzes erhebliche soziale Einschnitte hinnehmen müsste. Dies lässt sich bereits an der Höhe der von ihr zuletzt bezogenen arbeitsvertraglichen Vergütung ablesen, die über die im Beamtenverhältnis bestehenden Ansprüche trotz des auch dort erreichten beachtlichen Niveaus noch deutlich hinausgehen.

87

b. Gemessen an dem somit auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ist die streitige Kündigung deshalb rechtsunwirksam und sozial ungerechtfertigt, weil sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist; denn im Gegensatz zur Darstellung der Beklagten ist der Arbeitsplatz der Klägerin, auf den sich die gültigen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien beziehen, in Wirklichkeit nicht weggefallen.

88

aa. Die Beklagte stellt bei ihrer Behauptung, der Arbeitsplatz der Klägerin sei weggefallen, darauf ab, dass die Abteilungsleiterposition F 13, deren Funktionen die Klägerin vor ihrer Kündigung wahrgenommen hatte, aufgrund der Organisationsänderung zum 01.01.2003 nicht mehr existiere. Es trifft zwar zu, dass eine Abteilungsleiterstelle desjenigen Zuschnittes, wie sie in der Position des Abteilungsleiters F 13 im Jahr 2002 existierte, nach der Umorganisation zum 01.01.2003 und der Gründung der Abteilung F 1 neu weggefallen ist. Die Beklagte verkennt jedoch, dass es sich bei der Abteilungsleiterstelle F 13, wie sie im Jahre 2002 bestand, nicht um denjenigen Arbeitsplatz handelte, der Gegenstand der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien war. Die Beklagte verkennt, dass sich die Klägerin im Ergebnis mit Erfolg gegen ihre Versetzung von der Abteilungsleiterposition F 1 alt auf die Abteilungsleiterposition F 13 gewehrt hat. Sie hat die Funktionen eines Abteilungsleiters im Zuschnitt der Abteilung F 13 nur deshalb im Jahre 2002 tatsächlich ausgeübt, weil sich die Parteien hierauf in dem Vergleich vor der 1. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14.05.2002 kompromissweise verständigt hatten. Es handelte sich dem Vergleichswortlaut zufolge ausdrücklich nur um eine vorläufige Regelung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens Arbeitsgericht Köln 17 Ca 10760/01. Auch mit dem Vergleich vom 14.05.2002 hat die Klägerin somit ihre Rechtsposition, dass sie die Versetzung von F 1 alt nach F 13 für rechtswidrig hielt, nicht aufgegeben.

89

bb. Zwischenzeitlich steht aber rechtskräftig fest, dass die Versetzung der Klägerin aufgrund Organisationsänderung vom 23.01.2002 zur Abteilungsleiterin F 13 rechtsunwirksam war. Dies hat das Arbeitsgericht Köln in dem Verfahren 17 Ca 10760/01 durch Teil-Urteil vom 04.02.2003 festgestellt. Das Teilurteil ist rechtskräftig, weil es von der Beklagten nicht angegriffen wurde.

90

cc. Auch die Darstellung der Beklagten, wonach die Abteilungsleiterposition F 13 mit derjenigen der Abteilungsleiterposition F 1 alt praktisch identisch gewesen wäre, trifft schon aufgrund des unstreitigen Sachvortrags der Parteien nicht zu. Sie widerspricht auch dem rechtskräftigen Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 04.02.2003; denn wenn es sich bei der "Umorganisation" von F 1 alt zu F 13 in ihren Auswirkungen für die Klägerin lediglich nur um eine inhaltlich folgenlose Umbenennung der Abteilungsbezeichnung gehandelt hätte, wie die Beklagte glauben machen will, so hätte das Arbeitsgericht diese " Organisationsänderung" in seinem rechtskräftigen Feststellungstitel nicht als "Versetzung" kennzeichnen können.

91

dd. Welche Tätigkeiten mit der Abteilungsleiterposition F 1 alt - im Unterschied zu der nachfolgenden Funktion der Abteilungsleitung F 13 - verbunden waren, ergibt sich mit bindender Wirkung auch für die Beklagte zum einen aus der eigenen Organisationsdarstellung der Beklagten gemäß erstinstanzlichem Schriftsatz vom 02.09.2003, Seite 9 (Bl. 87 d. A.), zum anderen aus dem Zwischenzeugnis, das die Beklagte der Klägerin unter dem 20.02.2001 erteilt hat.

92

aaa. Nach dem Organisationsschema, welches die Beklagte mit Schriftsatz vom 02.09.2003, Seite 9 den Gerichten unterbreitet hat, wird zwar der Eindruck erweckt, dass sich die Tätigkeit der Klägerin als Abteilungsleiterin F 1 alt bis 31.12.2001 auf das reine Liniencontrolling beschränkt hätte. Darunter werden die Aufgabenbereiche "Einzelprojekte" und "Abteilung Controlling D " sodann separat aufgeführt und anderen Mitarbeitern zugeordnet. Demgegenüber bestätigt aber das Zwischenzeugnis, das die Beklagte der Klägerin am 20.02.2001 erteilt hat, die Darstellung der Klägerin, wonach der Sache nach die gesamten in der Spalte "bis 31.12.2001" aufgeführten Aufgaben, also auch die "Einzelprojekte" und die "Abteilung Controlling D " der Abteilungsleitung F 1 alt zugeordnet waren. Das Zwischenzeugnis zählt - sogar an erster Stelle - zu den "wesentlichen Aufgaben und Tätigkeiten" der Klägerin als Abteilungsleiterin F 1 alt unter anderem die "fachliche Leitung und Koordination der Controllingaufgaben in den nachgeordneten Niederlassungen in D und M mit zwei Werken in K und D ". Darüber hinaus zählt das Zwischenzeugnis ebenfalls zu den "wesentlichen Aufgaben und Tätigkeiten" der Klägerin als Abteilungsleiterin F 1 alt das "Projektcontrolling und -monitoring für RB und RV, hier zusätzlich zwei Großprojekte Umbau K Bbf (Realisierungsphase) und Umbau D S (Planungsphase)".

93

bbb. Dass die Klägerin in ihrer Zeit als Abteilungsleiterin F 1 alt mit den Aufgaben des Projektcontrolling befasst war, hat letztlich auch die Beklagte nicht in Abrede gestellt und sogar die Beurteilung der Leistungen der Klägerin bei der Erfüllung dieser Aufgabe in die Bewertung ihrer Bewerbung für den Abteilungsleiterposten F 1 neu einfließen lassen. Dem Zwischenzeugnis ist zu entnehmen, dass diese Aufgaben zu den "wesentlichen Aufgaben und Tätigkeiten" als Abteilungsleiterin F 1 alt gehörten. Darüber hinaus hat die Klägerin auch unwidersprochen vorgetragen, dass die Zuordnung des Projektcontrolling zu den Aufgaben eines entsprechenden Abteilungsleiters F 1 bei der Beklagten bundesweit auch in den übrigen Regionalbereichen der Üblichkeit entspricht.

94

ee. War somit Gegenstand der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen der Klägerin in Anbetracht der Rechtswidrigkeit der Versetzung aufgrund Organisationsänderung vom 23.01.2002 weiterhin der Aufgabenbereich der Abteilungsleiterin F 1 alt, so kommt es für die Rechtswirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung vom 25.03.2003 darauf an, ob dieser arbeitsvertraglich geschuldete Aufgabenbereich der Klägerin zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung weggefallen war oder nicht. Dies ist zur Überzeugung des Berufungsgerichts nicht der Fall. In Übereinstimmung mit der Auffassung der Klägerin ist zur Überzeugung des Berufungsgerichts letztlich auch der eigenen Sachdarstellung der Beklagten zu entnehmen, dass der Aufgabenbereich des Abteilungsleiters F 1 neu in allen wesentlichen Zügen demjenigen des Abteilungsleiters F 1 alt entspricht.

95

aaa. Zum wesentlichen Aufgabeninhalt des Abteilungsleiters F 1 neu gehört zunächst unstreitig die Aufgabe des Liniencontrolling, die stets in den unbestrittenen Zuständigkeitsbereich der Klägerin als Abteilungsleiterin F 1 alt und auch zu ihrem vorübergehenden tatsächlichen Einsatz als Abteilungsleiterin F 13 gehörte.

96

bbb. Des weiteren wurde bereits ausgeführt, dass auch das der Abteilung F 1 neu zugeschriebene Projektcontrolling bereits Gegenstand des Aufgabenbereichs der Klägerin als Abteilungsleiterin F 1 alt war. Ein wesentlicher Unterschied in der Charakteristik des Aufgabenbereichs kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass die zu betreuenden Projekte sich im Zeitpunkt der Gründung der Abteilung F 1 neu jeweils in einem anderen Stadium befanden als zur Zeit der Existenz der Abteilung F 1 alt. Es gehört im Rahmen des Aufgabenbereichs Projektcontrolling zur Natur der Sache, dass die Projekte von der Planung über die Realisierung bis zur Nachbereitung typischer Weise verschiedene Phasen durchlaufen, die vom Projektcontroller abhängig von der jeweiligen Phase in unterschiedlicher Art und Weise zu begleiten sind.

97

ccc. Auch der Umstand, dass zur Zeit der Gründung der Abteilung F 1 neu die Controllingaufgaben der früher in D angesiedelten Controllingabteilung nunmehr unmittelbar in den Abteilungsbereich integriert wurden, macht keinen Wesensunterschied zum Zuschnitt der früheren Abteilung F 1 alt aus; denn die Abteilungsleiterin F 1 alt war ebenfalls bereits fachliche Leiterin und Koordinatorin für die Controllingaufgaben auch in der nachgeordneten Niederlassung in D (siehe Zwischenzeugnis vom 20.02.2001).

98

ddd. Die im Jahre 2002 für den Regionalbereich West der Beklagten vorübergehend hinzugekommenen Sonderaufgaben der Betreuung des I und des T waren zwar nicht Gegenstand der Betreuung durch den Abteilungsleiter F 1 alt. Sie waren aber im Zeitpunkt der Gründung der Abteilung F 1 neu auch bereits wieder weggefallen.

99

eee. Der Umstand, dass dem Abteilungsleiter F 1 neu nunmehr die Vertretung des vorgesetzten Kaufmännischen Leiters fest zugeordnet ist, während es vorher eine feste Zuordnung dieser Vertretungsaufgabe nicht gab, stellt zwar eine gewisse Anreicherung der Abteilungsleiterposition F 1 neu im Vergleich zum Abteilungsleiter F 1 alt dar. Diese Anreicherung ist aber nicht von so wesentlicher Bedeutung, dass sie die Identität des Arbeitsplatzes des Abteilungsleiters F 1 neu mit demjenigen des Abteilungsleiters F 1 alt in Frage stellt.

100

fff. Dasselbe gilt letztlich auch für die Darstellung der Beklagten, der Arbeitsplatz des Abteilungsleiters F 1 neu sei nunmehr als derjenige eines leitenden Angestellten ausgestaltet. Abgesehen davon, dass die Beklagte selbst als Anlage BK 2 zu ihrer Berufungsbegründung einen Ausschreibungstext für die Stelle des Abteilungsleiters F 1 neu vorgelegt hat, der den Hinweis darauf, dass es sich bei dieser Position um diejenige eines leitenden Angestellten handelt, nicht enthält, hängt die Einordnung einer Position als diejenige eines leitenden Angestellten nicht von einer ins Belieben des Arbeitgebers gestellten Bezeichnung ab, sondern von gesetzlich geregelten Sachkriterien. Sachliche Kriterien, warum es sich bei der Stelle des Abteilungsleiters F 1 neu um diejenige eines leitenden Angestellten handelt, bei der Stelle des Abteilungsleiters F 1 alt in dem von der Klägerin wahrgenommenen und im Zwischenzeugnis der Beklagten dargestellten Zuschnitt dagegen nicht, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

101

ff. Handelt es sich somit bei der Stelle des Abteilungsleiters F 1 neu ihrem wesentlichen Aufgabenbereich und ihrer Wertigkeit nach um denselben Arbeitsplatz wie es derjenige der Abteilungsleitung F 1 alt war, so handelte es sich um den arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitsplatz der Klägerin. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung vom 25.03.2003 existierte der arbeitsvertraglich maßgebliche Arbeitsplatz der Klägerin somit noch und war nicht weggefallen.

102

gg Dass sich die Organisationsstruktur im Jahre 2002 vorübergehend geändert hatte, kann dabei keine entscheidende Rolle spielen. Maßgebend ist vielmehr, dass bereits seit Anfang 2003 und insbesondere im Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung am 25.03.2003 der Arbeitsplatz der Klägerin im wesentlichen unverändert wieder hergestellt war und daher zur Verfügung stand.

103

hh. Handelte es sich somit um den Arbeitsplatz der Klägerin, so war die Beklagte gehalten, der Klägerin diesen Arbeitsplatz wieder zu übertragen. Wollte die Beklagte die Stelle aus Leistungsgründen - was in Anbetracht der Bewertung der Leistung der Klägerin als Abteilungsleiterin F 1 alt im Zwischenzeugnis vom 20.02.2001 nur schwer vorstellbar erscheint - oder aus personenbedingten Gründen mit einem anderen Arbeitnehmer besetzen, so hätte sie der Klägerin eine verhaltens- und/oder personenbedingte Kündigung aussprechen müssen. Aus betriebsbedingten Gründen hatte die Beklagte jedenfalls weder einen Anlass, noch war sie dazu berechtigt, die Stelle der Klägerin neu auszuschreiben.

104

ii. Da der Arbeitsplatz der Klägerin nicht weggefallen ist, sondern es sich bei dem von der Beklagten ausgeschriebenen Arbeitsplatz tatsächlich um denjenigen der Klägerin handelte, kommt es somit auch nicht entscheidend darauf an, ob die Beklagte das Bewerbungsverfahren nach ausschließlich sachbezogenen Kriterien entschieden hat oder nicht.

105

kk. Ebenso wenig konnte es auf eine Sozialauswahl zwischen der Klägerin und dem Mitarbeiter W ankommen. Vorsorglich ist auszuführen, dass die Notwendigkeit einer Sozialauswahl auch nicht etwa mit einem Wegfall des Arbeitsplatzes des Mitarbeiters W begründet werden könnte. Der Mitarbeiter W war vor der Ausschreibung der Stelle des Abteilungsleiters F 1 neu zuletzt als Leiter der vorübergehend im Jahre 2002 existierenden Abteilungen F 12 (Projektcontrolling/Koordination) und F 11 (ICE International/Thalys) beschäftigt. Soweit ersichtlich, entsprach die Tätigkeit auch den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen des Mitarbeiters W mit der Beklagten. Der Arbeitsplatz eines Abteilungsleiters F 11/F 12, wie er im Jahre 2002 existierte, ist jedoch mit dem Arbeitsplatz des Abteilungsleiters F 1 neu von vornherein nicht vergleichbar. Dies folgt schon daraus, dass der gesamte Bereich des Liniencontrolling, der nicht Gegenstand der Aufgaben des Abteilungsleiters F 12/F 11 war, nunmehr Bestandteil der Aufgaben des Abteilungsleiters F 1 neu ist. Für den Mitarbeiter W stellte die Position des Abteilungsleiters F 1 neu somit eine Beförderungsposition dar, auf die er unter kündigungsschutzrechtlichen Aspekten keine Rechtsanspruch haben konnte.

106

c. Folgt aus alledem, dass der Arbeitsplatz der Klägerin nicht weggefallen ist, so fehlt es bereits an einem betriebsbedingten Grund im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG. Für eine zusätzliche Interessenabwägung bleibt dabei kein Raum (KR-Etzel, § 1 KSchG Rz.549 m.w.N.; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis Rz.619). In Anbetracht der Umstände müsste eine solche aber auch in jedem Falle zu Gunsten der Klägerin ausfallen. Die Beklagte kann für sich keine betriebliche Notwendigkeit zum Ausspruch der streitigen Kündigung in Anspruch nehmen. Die Klägerin müsste bei einem Verlust ihres Arbeitsplatzes jedoch erhebliche soziale Einschnitte materieller und immaterieller Art hinnehmen, und zwar auch dann, wenn man berücksichtigt, dass die Klägerin aufgrund ihrer gesicherten beamtenrechtlichen Position keinen Rückfall in die Arbeitslosigkeit befürchten muss.

107

2. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass die Rechtswirksamkeit der streitigen Kündigung auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten erheblichen Bedenken begegnet.

108

a. So kann sich die Beklagte bei der Beantwortung der Frage, ob im Falle des Wegfalles des Arbeitsplatzes der Klägerin nicht ein anderer für die Klägerin ebenso geeigneter und gleichwertiger Arbeitsplatz zur Verfügung gestanden hätte, jedenfalls nicht auf die Antwort zurückziehen, dass es der Beklagten schon aus beamtenrechtlichen Gründen nicht möglich gewesen sei, der Klägerin einen anderen Arbeitsplatz anzubieten. Jedenfalls was die Beurlaubung gemäß Verfügung des Präsidenten des B vom 01.07.1999 angeht, war diese gerade nicht auf eine ganz bestimmte Tätigkeit bei der D , bzw. der Beklagten bezogen. Die Beurlaubung im Jahre 1999 erfolgte vielmehr ganz allgemein "für eine Tätigkeit bei der D im Rahmen eines Arbeitsvertrages". Die Beklagte hätte der Klägerin somit im Rahmen der bestehenden Sonderbeurlaubung sehr wohl auch eine andere gleichwertige arbeitsvertragliche Tätigkeit übertragen können, ohne den Zweck der Sonderurlaubsverfügung zu verletzen.

109

b. Darüber hinaus bestehen erhebliche Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit der streitigen Kündigung unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG.

110

aa. Die Klägerin hat auch in der Berufungsinstanz ihre Rüge einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung ausdrücklich wiederholt und auf ihren diesbezüglich erstinstanzlichen Sachvortrag verwiesen. In ihrem Anhörungsschreiben vom 04.03.2003 hat die Beklagte dem Betriebsrat gegenüber nicht nur angegeben, dass die Klägerin "zuletzt als Abteilungsleiterin F 13 beschäftigt worden" sei, sondern auch die Kündigung damit begründet, dass aufgrund der Organisationsänderung innerhalb der kaufmännischen Abteilung zum 01.01.2003 der alte Arbeitsplatz F 13 ersatzlos weggefallen sei. Es ist zwar richtig, dass die Klägerin aufgrund des Vergleichs vor dem LAG Köln vom 14.05.2002 vorübergehend auf dem Arbeitsplatz F 13 beschäftigt worden war. Dennoch erscheint die kommentarlose Bezugnahme auf den Arbeitsplatz der Abteilungsleiterin F 13 objektiv irreführend, wenn man bedenkt, dass das Arbeitsgericht Köln durch Teil-Urteil vom 04.02.2003, also nur 4 Wochen vor der Betriebsratsanhörung, die Versetzung der Klägerin auf die Position F 13 für rechtsunwirksam erklärt hatte.

111

bb. Auch wenn die Angaben des Arbeitgebers in der Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG dem Grundsatz der sogenannten subjektiven Determination unterliegen und die Beklagte subjektiv die Rechtsmeinung vertreten haben mag, dass das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts rechtlich falsch sei, so spricht doch nach Überzeugung des Berufungsgerichts vieles dafür, dass es zu einer vollständigen Information des Betriebsrats objektiv dazu gehört hätte, zumindest auf die Existenz des Teil-Urteils hinzuweisen. Ungeachtet des Grundsatzes der subjektiven Determination darf der Arbeitgeber nämlich Tatsachen, die für den Arbeitnehmer günstig sind, nicht generell verschweigen.

112

c. Da die Rechtswirksamkeit der Kündigung bereits am fehlenden betrieblichen Grund scheitert, brauchen die beiden zuletzt genannten Aspekte jedoch nicht abschließend beurteilt zu werden.

113

3. Das privatrechtliche Arbeitsverhältnis der Parteien ist schließlich auch nicht durch den von der Beklagten hilfsweise gestellten Auflösungsantrag gegen Zahlung einer Abfindung zu beenden. Der Erfolg des arbeitgeberseitigen Auflösungsantrags setzt gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG voraus, dass Gründe vorliegen, die eine dem Betriebszweck dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Davon hat sich das Berufungsgericht wie vor ihm schon das Arbeitsgericht nicht überzeugen können.

114

a. So kann der Auflösungsantrag nicht mit dem Argument begründet werden, dass die Klägerin im Zusammenhang mit den verschiedenen von der Rechtsvorgängerin der Beklagten durchgeführten sie betreffenden Umorganisationen "eine Prozesslawine losgetreten" hätte. Es kann einem Arbeitnehmer nicht zum Nachteil gereichen, sich gegen ihn benachteiligende arbeitsrechtliche Maßnahmen auf den dafür vorgesehenen Rechtswegen zur Wehr zu setzen, § 612 a BGB. Dass die Klägerin dabei unsachlich, querulatorisch oder schikanös vorgegangen wäre, lässt sich auch nicht ansatzweise erkennen. Dagegen spricht schon, dass keineswegs alle Rechtsstreitigkeiten zum Nachteil der Klägerin ausgegangen sind, wie das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts vom 04.02.2003, aber auch der gerichtliche Vergleich vom 14.05.2002 belegen.

115

b. Gerade der zuletzt genannte Abschluss des gerichtlichen Vergleichs konterkariert die Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin quasi notorisch kompromissunfähig sei. Immerhin hat sich die Klägerin im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs, also im Wege des gegenseitigen Nachgebens, darauf eingelassen, wie von der Beklagten gewünscht, vorübergehend als Abteilungsleiterin F 13 zu arbeiten, obwohl sich hinterher - nämlich durch Teil-Urteil des Arbeitsgerichts vom 04.02.2003 - herausgestellt hat, dass dieses Ansinnen seitens der Beklagten rechtswidrig war.

116

c. Der Klägerin kann auch nicht vorgeworfen werden, dass sie sich im Zusammenhang mit den arbeitsvertraglichen Meinungsverschiedenheiten mit Eingaben an den Betriebsrat, den Vorstand oder den Aufsichtsrat gewandt hat und dabei u. a. auch den Begriff Mobbing oder "Lex Plattenteich" verwandt hat. Auch hierzu ist festzustellen, dass die Klägerin den zulässigen Rahmen einer nachhaltigen Verteidigungshaltung (noch) nicht verlassen hat. Dabei sind auch zugespitzte Formulierungen, wie z. B. der Vorwurf des "Mobbing" noch zulässig, wenn dabei nicht die Sachebene verlassen und zu persönlichen Beleidigungen oder Verunglimpfungen übergegangen wird und bei Würdigung der subjektiven Betroffenheit des Arbeitnehmers wenigstens ansatzweise noch nachvollzogen werden kann, wie die Klägerin subjektiv zu derartigen Einschätzungen gekommen ist.

117

d. Bei der Gesamtwürdigung der Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG ist des weiteren auch zu berücksichtigen, dass sich auch die Beklagte im Rahmen ihrer Prozessführung vehementer Formulierungen bedient hat, etwa wenn sie die Verteidigungshaltung der Klägerin in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 20.10.2003 in die Nähe eines "medizinischen Befundes" gerückt hat.

118

e. Des weiteren erscheint auch von Bedeutung, dass die Klägerin sich in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 10.11.2003 hinsichtlich möglicherweise überzogener Formulierungen ihrerseits einsichtig gezeigt und ihr Bedauern ausgedrückt hat, sofern sie "missverstanden worden sei". Dass schließlich einzelne Personen, die in den Arbeitskonflikt der Klägerin unmittelbar involviert sind (so der Vorgesetzte G oder davon profitieren (so der Mitarbeiter W ), Vorbehalte gegenüber einer weiteren Zusammenarbeit mit der Klägerin geäußert haben sollen, kann nicht ernsthaft zur Begründung eines arbeitgeberseitigen Auflösungsantrags herangezogen werden.

119

4. Die Berufung der Beklagten hatte jedoch insoweit Erfolg, als sie sich gegen die im angegriffenen Urteil des Arbeitsgerichts vom 18.11.2003 getroffene Verurteilung wendet, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens wie zuletzt mit Sonderaufgaben weiter zu beschäftigen.

120

a. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin nach § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG besteht nicht. Zwar hat der Betriebsrat mit Schreiben vom 11.03.2003 der hier streitigen Kündigung widersprochen und dabei ausgeführt, dass die Klägerin "durchaus im eigenen Betrieb (RT) oder in einem anderen Betrieb (Konzern) des Unternehmens weiter beschäftigt werden" könne. Dieser Widerspruch entspricht jedoch nicht den Voraussetzungen des § 102 Abs. 3 Ziffer 3 BetrVG. Will der Betriebsrat geltend machen, dass der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz weiter beschäftigt werden könne mit der Folge, dass daraus ein Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG entstehen soll, so ist wenigstens ansatzweise anzudeuten, welchen anderen Arbeitsplatz oder welche andere Einsatzmöglichkeit der Betriebsrat sich vorstellt (BAG AP Nr.13 zu § 102 BetrVG Weiterbeschäftigung; BAG DB 99, 2012; Fitting u.a., BetrVG § 102 Rz.83). Das ist hier nicht geschehen.

121

b. Die Klägerin könnte sich somit nur auf den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelten allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag während des laufenden Kündigungsschutzprozesses nach obsiegendem erstinstanzlichen Urteil berufen.

122

aa. Dabei ist grundsätzlich eine Abwägung zwischen dem Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers und dem Interesse des Arbeitgebers zu treffen, den Arbeitnehmer jedenfalls solange, wie die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung noch nicht endgültig feststeht, nicht beschäftigen zu müssen. Dabei führt ein obsiegendes Kündigungsschutzurteil erster Instanz im Normalfall zu einem Überwiegen des Beschäftigungsinteresses des Arbeitnehmers, jedoch kann im Einzelfall gleichwohl das gegenläufige arbeitgeberseitige Interesse aus besonderen Gründen das Übergewicht behalten.

123

bb. Zu welchem Ergebnis eine solche Interessenabwägung angesichts der konkreten Umständen des vorliegenden Einzelfalles zu gelangen hätte, kann jedoch dahingestellt bleiben; denn keinesfalls steht dem Arbeitnehmer, wie hier von der Klägerin beantragt, die Weiterbeschäftigung auf einem Arbeitsplatz zu, der beim Arbeitgeber überhaupt nicht existiert. Die Klägerin verlangt eine Weiterbeschäftigung "wie zuletzt mit Sonderaufgaben". Damit reklamiert sie für sich für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses eine Art ZBV-Stelle ("zur besonderen Verwendung"). Hierzu hat die Beklagte jedoch unwiderlegt ausgeführt, dass weder ein solcher Arbeitsplatz existiert, noch entsprechende Aufgaben in ausreichendem Umfang vorhanden seien, mit denen ein solcher Arbeitsplatz betrieblich zweckmäßig ausgefüllt werden könnte. Im Rahmen des allgemeinen Beschäftigungsantrags kann der Arbeitgeber jedoch nicht verpflichtet werden, einen bisher nicht existierenden Arbeitsplatz nur zum Zwecke der Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers neu zu schaffen, wenn es dafür keinen betrieblichen Anlass gibt.

124

5. Bei alledem musste die Berufung, soweit sie gegen den Weiterbeschäftigungsantrag gerichtet war, erfolgreich sein, im übrigen jedoch der Abweisung unterliegen.

125

III. Die Kostenfolge ergibt sich aus dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens aus § 92 ZPO.

126

Gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG war für die Beklagte die Revision zuzulassen. Soweit die Klägerin durch das Berufungsurteil beschwert ist, liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vor.

127

RECHTSMITTELBELEHRUNG

128

Gegen dieses Urteil kann von /Berufungsklägerin

129

R E V I S I O N

130

eingelegt werden.

131

Für die Klägerin/Berufungsbeklagte ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben.

132

Die Revision muss

133

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

134

schriftlich beim

135

Bundesarbeitsgericht

136

Hugo-Preuß-Platz 1

137

99084 Erfurt

138

Fax: (0361) 2636 - 2000

139

eingelegt werden.

140

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

141

Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

142

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

143

(Dr. Czinczoll) (Kirchglässer) (Hahn)