Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-02-14, Aktenzeichen 10 A 4094/04
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0214.10A4094.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

1

G r ü n d e :

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Der Antrag hat keinen Erfolg.

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Der Senat geht trotz Fehlens einer entsprechenden Versicherung davon aus,
dass der oder die Bedienstete der Beklagten, der oder die den Zulassungsantrag und
dessen Begründung unterzeichnet hat, die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 3
VwGO erfüllt und der Zulassungsantrag damit fristgerecht gestellt und begründet
worden ist.

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Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich allerdings
keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils
(Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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Die Beklagte meint, selbst wenn von dem umstrittenen 36 m hohen
Funkantennenmast Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen (§ 6 Abs. 10 BauO
NRW), sei das Urteil des Verwaltungsgerichts zu beanstanden, weil dieser
Funkantennenmast hinsichtlich Höhe, Durchmesser und Größe des
Sockelfundaments deutlich geringer dimensioniert sei als alle vergleichbaren
Anlagen, die Gegenstand der vom Verwaltungsgericht zitierten
verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen gewesen seien. Der Funkantennenmast
sei schmal, spargelartig und beeinträchtige die Klägerin nicht.

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Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils
in Frage zu stellen. Bejaht man mit dem Verwaltungsgericht gebäudegleiche
Wirkungen des Funkantennenmastes - diese grundlegende Annahme hat die
Beklagte nicht substanziiert angegriffen -, kommt es weder auf die Dimensionierung
der Anlage noch auf das Maß der Beeinträchtigung an, die für die Klägerin mit der
Anlage verbunden ist. Maßgeblich ist dann allein die Einhaltung der Abstandflächen
gegenüber dem Grundstück der Klägerin. Dass der Funkantennenmast entgegen
den Feststellungen des Verwaltungsgerichts die nach § 6 BauO NRW notwendigen
Abstandflächen gegenüber dem Grundstück der Klägerin wahrt, hat die Beklagte
nicht behauptet. Sie trägt lediglich vor, die Frage, ob die Anwendung des
Schmalseitenprivilegs nach § 6 Abs. 6 BauO NRW auf Funkantennenmasten
ausscheide, sei einer näheren Prüfung zuzuführen. Damit hat sie ernstliche Zweifel
an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, das die
Anwendung des Schmalseitenprivilegs auf runde Funkantennenmasten wegen der
Kreisförmigkeit der durch sie ausgelösten Abstandfläche unter Verweis auf die
bisherige obergerichtliche Rechtsprechung verneint hat, nicht dargelegt.

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Ebenso wenig hat die Beklagte dargelegt, dass die Klägerin ihr Abwehrrecht
gegen den Abstandflächenverstoß verwirkt hat oder die Geltendmachung des
Abwehrrechts jedenfalls treuwidrig ist. Die Beklagte hat dazu lediglich vorgetragen,
die Klägerin habe die Klage zugestandenermaßen nur als Revanche für die von der
Bauaufsichtsbehörde verfügte Versetzung der auf ihrem Grundstück ehemals
aufgestellten Taubenschläge erhoben. Die Treuwidrigkeit der Klageerhebung lässt
sich daraus nicht herleiten. Ob ein Nachbar ein ihm zustehendes Abwehrrecht gegen
einen baurechtswidrigen Zustand geltend macht oder auf die Geltendmachung des
Abwehrrechts verzichtet, obliegt allein seiner Entscheidung. Entschließt er sich, ein
bestehendes Abwehrrecht durchzusetzen, ist es grundsätzlich ohne Belang, welche
Motive diesem Entschluss zu Grunde liegen. Wenn die Klägerin tatsächlich eine
bauaufsichtliche Verfügung zur Beseitigung eines Baurechtsverstoßes auf ihrem
Grundstück zum Anlass genommen hätte, nunmehr unter
Gleichbehandlungsgesichtspunkten auch die Beseitigung eines zu ihren Lasten
bestehenden baurechtswidrigen Zustandes auf dem Nachbargrundstück zu
verlangen, wäre dies nur verständlich. Anhaltspunkte dafür, dass es der Klägerin mit
der Klage allein darum geht, sie zu schikanieren, hat die Beklagte nicht
aufgezeigt.

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Dass, wie die Beklagte unter Vorlage eines Schreibens des Bundesministeriums
des Innern vom 14. März 1988 vorträgt, das Passivrubrum der erstinstanzlichen
Entscheidung insoweit unrichtig sei, als im vorliegenden Fall die Klage nicht gegen
sie, sondern gegen die Bauverwaltung als öffentliche Bauherrin hätte gerichtet
werden müssen, lässt ebenfalls keine Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen
Urteils erkennen. Vielmehr geht auch aus dem oben erwähnten Schreiben des
Bundesministeriums des Innern hervor, dass bei Baumaßnahmen des Bundes - um
solche handelt es sich hier - die Bundesrepublik Deutschland als öffentliche
Bauherrin anzusehen ist. Soweit das Staatliche Bauamt X. (heute Bau- und
Liegenschaftsbetrieb - NRW - E. ) und das beigeladene Beschaffungsamt des
Bundesministeriums des Innern mit der Errichtung des Funkantennenmastes befasst
waren, haben sie lediglich Bauaufgaben des Bundes in dessen Namen
wahrgenommen. Die getroffenen Maßnahmen sind dem Bund zuzurechnen, sodass
die Klage gegen die richtige Beklagte gerichtet ist. Der Präsident des
Grenzschutzpräsidiums West hat im erstinstanzlichen Verfahren die Vertretung der
Beklagten übernommen, ohne seine nunmehr behauptete Unzuständigkeit zu rügen.
Die Vertretung der Beklagten durch den Präsidenten des Grenzschutzpräsidiums
West erscheint im vorliegenden Fall auch sachgerecht, da das ihm nachgeordnete
Bundesgrenzschutzamt Kleve das Baugrundstück und die bereits aufgestellte
Funkantenne nutzt und er somit am ehesten in der Lage ist - gegebenenfalls unter
interner Beteiligung anderer Behörden - die Beseitigung des erkannten
baurechtswidrigen Zustandes in die Wege zu leiten und zu koordinieren.

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Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen
Schwierigkeiten auf (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

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Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Beklagten gegen die
Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das
angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der
erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne weiteres im
Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines
Berufungsverfahrens erfordern würden.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. Juli 1998 - 10 A 1329/98 -, NVwZ 1999, 202.

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Davon kann hier keine Rede sein. Die Beklagte benennt - wie oben ausgeführt -
keine durchgreifenden Gründe für die Unrichtigkeit des Urteils.

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Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache
zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

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Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im betreffenden
Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens
erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den
konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder
Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses
Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substanziiert auszuführen,
warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus
welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 1997 - 11 B 1136/97 -,
NVwZ 1998, 306.

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Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, "ob auch die Funkantennenmasten
der Polizei des Bundes nach den Vorgängen vom 11. September 2001 in New York,
die weltweit, auch in Deutschland, eine veränderte, das heißt angespannte
Sicherheitslage erzeugt haben, den Abstandflächenvorschriften 'auf den Zentimeter
genau' zu entsprechen haben", ist auch ohne Durchführung eines
Berufungsverfahrens zu beantworten. Der öffentliche Bauherr im Sinne des § 80
BauO NRW ist wie der Private an das materielle öffentliche Recht gebunden.
Während § 37 Abs. 1 BauGB bezogen auf Vorhaben des Bundes und der Länder
neben einer Verfahrens- und Zuständigkeitsregelung auch den materiellrechtlichen
Inhalt hat, dass er Abweichungen von den bauplanungsrechtlichen Vorschriften
gestattet, wenn die besondere Zweckbestimmung der öffentlichen Bauten dies
erfordert,

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 1981 - 4 B 96.81 -, BRS 38 Nr. 171,

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regelt § 80 Abs. 3 BauO NRW, dass über Abweichungen die obere
Bauaufsichtsbehörde im Zustimmungsverfahren entscheidet. Unter diese Regelung
fallen auch Abweichungen von den bauordnungsrechtlichen Vorschriften nach § 73
Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Was die Abweichung von den Abstandflächenvorschriften
des § 6 BauO NRW angeht, stellen letztere nach der ständigen Rechtsprechung der
Bausenate des beschließenden Gerichts eine geschlossene Regelung mit eigenen
Ausnahmetatbeständen dar, die einer weiteren Abweichung nach § 73 BauO NRW
grundsätzlich nicht zugänglich sind.

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Vgl. beispielsweise OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 1997 - 10 B
2249/97 -, BRS 59 Nr. 122 und Beschluss vom 12. Februar 1997 - 7 B 2608/96 -,
BRS 59 Nr. 162.

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Mit dem Einwand, das Baugrundstück sei vergleichsweise klein, sodass eine
Versetzung des Funkantennenmastes nicht möglich sei, hat die Beklagte keine
atypische Grundstückssituation dargelegt, die es rechtfertigen würde, abweichend
vom Regelfall eine Abweichung von § 6 BauO NRW zuzulassen. Im Übrigen ist nicht
ersichtlich, weshalb eine Kürzung des Funkantennenmastes oder eine Versetzung
um wenige Meter nach Nordwesten - jede dieser Maßnahmen würde den
festgestellten Abstandflächenverstoß beseitigen - nicht möglich sein soll.

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Schließlich sind auch die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung
gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nicht gegeben. Es liegt kein der Beurteilung des
Senats unterliegender Verfahrensmangel vor, auf dem das angegriffene
erstinstanzliche Urteil beruhen kann.

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Sofern die Beklagte meint, ein Verfahrensmangel sei darin zu sehen, dass bei
der angefochtenen Entscheidung dem Prinzip des gesetzlichen Richters nicht genügt
worden sei, hat sie für diesen vermeintlichen Rechtsverstoß keine durchgreifenden
Anhaltspunkte vorgetragen. Der in diesem Zusammenhang allein gerügte
Berichterstatterwechsel war dadurch bedingt, dass die ursprünglich mit der Sache
befasste Richterin am Verwaltungsgericht ab dem 1. April 2003 für neun Monate dem
8. Senat des beschließenden Gerichts zum Zwecke der Erprobung zugewiesen war,
was eine Änderung der Geschäftsverteilung der 4. Kammer des Verwaltungsgerichts
im laufenden Geschäftsjahr unabdingbar machte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des
Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4
VwGO).

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