Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-11, Aktenzeichen 10 Sa 223/13
ECLI:DE:LAGK:2013:1011.10SA223.13.00

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23.01.2013 – 3 Ca 4893/12 – teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.846,89 € brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszins aus 1.160,37 € seit 01.11.2012 und aus 686,52 € seit 01.03.2012 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

III. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 42 % und die Beklagte zu 58 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 54 % und die Beklagte zu 46 %.

IV. Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten um die Zahlung von Differenzvergütung, die sich aus der Differenz zwischen der dem Kläger tatsächlich geleisteten Vergütung und der ihm entsprechend seiner monatlichen Mindestarbeitszeit geschuldeten Vergütung ergibt, sowie um Vergütung von sogenannten Breakstunden.

3

Der am 1984 geborene Kläger ist seit dem 01.04.2008 im Betrieb der Beklagten als Flugsicherheitskraft tätig.

4

Am Flughafen K /B führt die Beklagte rund um die Uhr in drei Schichten im Auftrag der B Sicherheitskontrollen durch. Die Zahl der zu den jeweiligen Tageszeiten eingesetzten Arbeitnehmer ist von den – gegebenenfalls auch kurzfristig erfolgenden – Anforderungen der B abhängig.

5

Auf das Arbeitsverhältnis finden die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen Anwendung. Ebenso gilt der Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen, der bundesweit abgeschlossen und ebenfalls allgemeinverbindlich ist. § 3 des Manteltarifvertrages regelt Lohnzuschläge dahingehend, dass u. a. ein fünfzigprozentiger Zuschlag für Sonntagsarbeit zwischen 0:00 Uhr und 24:00 Uhr und einhundertprozentiger Zuschlag für Arbeitsstunden, die an gesetzlichen Feiertagen geleistet werden, zu entrichten ist. Für die Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr wird grundsätzlich ein fünfprozentiger Zuschlag vom Stundengrundlohn für bestimmte Lohngruppen als Nachtzuschlag gezahlt.

6

Unter dem 31.01.2011 schlossen die Betriebsparteien im Betrieb der Beklagten eine auf den Spruch einer Einigungsstelle zurückgehende Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“ vom 31.01.2011. § 9 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 regelt folgendes:

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„§ 9 Pausen

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(1) Die Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der zweiten Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der siebten Arbeitsstunde (spätestens Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.

9

(2) Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als 10 Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden.

10

(3) Die Mitarbeiter werden durch Aushang an geeigneter Stelle über folgende Regelungen unterrichtet:

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a) Zeitlicher Rahmen der gesetzlichen Ruhepause nach Abs. 1.

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b) Grenzen der Zulässigkeit weiterer Pausen nach Absatz 2.

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c) Notwendigkeit der Arbeitsbefreiung während der Ruhepause („Bereitschaftszeit ist keine Ruhepause“).

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d) Freie Wahl des Aufenthalts während der Ruhepause.“

15

Gemäß § 7 der Betriebsvereinbarung wird für jeweils einen Zeitraum von einem Monat ein Monatsplan erstellt. § 7 der Betriebsvereinbarung trifft folgende Regelung:

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„§ 7 Monatsplan

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(2) Der Monatsplan enthält folgende Angaben:

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- Vorname und Name des Mitarbeiters

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- Personalnummer des Mitarbeiters

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- Schichtbenennung mit Anfangs- und Endzeit der Schicht

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- Bezeichnung der freien Tage

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- Sternchenschichten.

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Nach § 8 der Betriebsvereinbarung wird mit Rücksicht auf die Tagesanforderungen des Auftraggebers – der B – ein sogenannter Tagesplan erstellt. Dieser enthält gemäß § 8 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung folgende Angaben:

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(1) Aufgrund der Tagesanforderung der B erstellt der Arbeitgeber den Tagesplan. Der Tagesplan enthält folgende Angaben:

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- Vorname und Name des Mitarbeiters

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- Personalnummer des Mitarbeiters

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- Datum des Einsatztages

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- Beginn und Ende der Arbeitszeit.

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Nach § 8 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung wird der Tagesplan den Mitarbeitern nach Zustimmung des Betriebsrates unverzüglich zur Kenntnis gebracht. § 14 der Betriebsvereinbarung regelt, dass der Arbeitgeber den Tagesplan als Entwurf unverzüglich nach Erhalt der Tages- Personalanforderung von der B dem Betriebsrat zuleitet. Gemäß § 14 Abs. 4 gilt die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt, wenn die Ablehnung nicht binnen 36 Stunden nach Eingang des Entwurfs beim Betriebsrat erfolgt ist. § 15 regelt ein „Mitbestimmungsverfahren für Eilfälle“. Als Eilfälle gelten gemäß § 15 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung ausschließlich vertraglich zulässige Kundenanforderungen, Krankheit eines Mitarbeiters und Notfälle, wenn sie aufgrund von unvorhergesehenen Umständen, die der Arbeitgeber nicht zu vertreten hat, Abweichungen vom Tagesplan innerhalb einer Reaktionszeit von 12 Stunden oder kürzer bis zum Beginn der betroffenen Schicht notwendig machen, um einen vertraglich zulässigen Kundenauftrag termingerecht abwickeln zu können. In solchen Fällen gilt gemäß § 15 Abs. 2 die Zustimmung des Betriebsrates für die Dauer von 24 Stunden nach Beginn der zeitlich ersten Änderung des Tagesplans als erteilt, wenn die durch den Eilfall notwendige Dienstplanänderung zu einer Verlängerung der Arbeitsschicht der betroffenen Mitarbeiter führt oder der Betriebsrat unverzüglich von der Eilfallregelung und deren Gründe in Textform unterrichtet wird.

30

Die in der Betriebsvereinbarung geregelten Tagespläne werden drei bis vier Tage vor dem jeweils geplanten Tag dem Betriebsrat zugeleitet. In Abstimmung mit dem Betriebsrat werden sie auch in einem Rhythmus von drei bis vier Tagen veröffentlicht. In diesen Tagesplänen sind Pausenzeiten nicht aufgeführt. Erst in der Nacht vor dem Einsatztag werden die Pausenzeiten von dem Disponenten der Nachtschicht festgelegt. Sie werden in die sogenannte Tabelle „Tagesdisposition“ eingetragen, die ebenso wie das sogenannte „Planungsprotokoll“ für jeden Tag erstellt wird. Aus dem Planungsprotokoll ergeben sich die Schichten der einzelnen Mitarbeiter, die Truppzusammenstellung und die Pausen- und Fortbildungszeiten, die von dem Disponenten erstellt werden. Die Tagesdisposition und die Planungsprotokolle werden nach Erstellung in der Nacht vor dem Einsatztag an den Betriebsrat gesendet.

31

Mit Schreiben vom 16.09.2011 beantragte der Kläger, die Erhöhung seiner monatlichen Arbeitszeit von 120 auf 160 Stunden. Dieses Begehren hat der Kläger mit seiner Klage vom 22.09.2011 im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 6 Ca 7261/11 weiterverfolgt. Im daraufhin geführten Berufungsrechtsstreit haben die Parteien einen Teilvergleich unter dem 06.12.2012 vor dem Landesarbeitsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 6 Sa 69/12 geschlossen, indem sie Einigkeit darüber erzielten, dass die monatliche Arbeitszeit des Klägers ab dem 01.10.2011 mindestens 160 Stunden beträgt.

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Der tarifliche Stundenlohn für den Kläger betrug bis 29.02.2012 12,06 € brutto, seit dem 01.03.2012 12,36 € brutto.

33

Der Kläger hat erstinstanzlich mit seiner Klage vom 21.06.2012, die am 22.06.2012 beim Arbeitsgericht eingegangen ist und der Beklagten am 09.07.2012 zugestellt wurde, und darauf folgenden Klageerweiterungen für den Zeitraum von November 2011 bis Oktober 2012 den Differenzlohn zwischen demjenigen für die von ihm tatsächlich geleisteten Stunden und demjenigen für die vertragliche Arbeitszeit von monatlich 160 Stunden geschuldeten Lohn verlangt. Daneben hat der Kläger die Vergütung von sogenannten Breakstunden für den Zeitraum von Oktober 2011 bis Oktober 2012 nebst Zuschlägen geltend gemacht und hierbei darauf hingewiesen, diese Arbeitsunterbrechungen seien jeweils spontan als „Zwangspausen“ angeordnet worden, welche er nicht zur Erholung haben nutzen können. Die Arbeitsunterbrechungen würden frühestens mit Beginn der Arbeit mitgeteilt. Mit Beginn der Arbeit erhalte der Mitarbeiter eine Information darüber, an welchem Gate und in welcher Gruppe er eingesetzt werde. Häufig sei dies auch mit der Mitteilung verbunden, dass eine Arbeitsunterbrechung beabsichtigt sei. Sehr häufig erfolge hier frühestens die Nachricht, wann diese Unterbrechung sein werde. Es lägen allerdings auch Fälle vor, dass die Unterbrechung erst während der Arbeit angeordnet werde. Daneben komme es vor, dass die Arbeitsunterbrechung verlängert, verkürzt oder verlegt werde.

34

Der Kläger hat beantragt,

35

Die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.846,89 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.11.2012 zu bezahlen (Lohndifferenzen in den Monaten November 2011, Dezember 2011, Januar 2012, Februar 2012, Juli 2012, August 2012, Sept4ember 2012 und Oktober 2012);

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.077,30 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.11.2012 zu bezahlen (Unterbrechung von Arbeitszeiten in den Monaten Oktober 2011 bis Oktober 2012);

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 196,59 € netto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.11.2012 zu bezahlen (Zuschläge für Unterbrechungen an Sonn- und Feiertagen);

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 34,53 € netto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.11.2012 zu bezahlen (Zuschläge für Nachtarbeit).

36

Die Beklagte hat beantragt,

37

die Klage abzuweisen.

38

Die Beklagte hat hinsichtlich der streitigen Differenzlohnansprüche geltend gemacht, der Kläger habe seine Arbeitsleistung nicht im Umfang von 160 Stunden monatlich angeboten. Hinsichtlich der Breakstunden hat die Beklagte die Rechtsauffassung vorgetragen, bei den vom Kläger in Bezug genommenen Arbeitsunterbrechungen handele es sich tatsächlich um Ruhepausen, die nicht vergütungspflichtig seien. In der Betriebsvereinbarung sei auch eine zusätzliche Arbeitszeitunterbrechung bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden vorgesehen. Die jeweiligen Ruhepausen würden auch vor Arbeitsbeginn den Mitarbeitern und so auch dem Kläger bekannt gegeben. Bei Dienstbeginn teile der Disponent bzw. der Schichtleiter den Mitarbeitern mit, wann die Ruhepause nach § 4 ArbZG und wann gegebenenfalls eine weitere nach der Betriebsvereinbarung zulässige Pause während der Schicht erfolge. Nicht erforderlich sei, dass eine exakte Zeit bestimmt werde; es genüge, dass ein bestimmter zeitlicher Rahmen vorgegeben werde.

39

Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 23.01.2013 die Klage für teilweise begründet gehalten. Die Differenzlohnansprüche seien begründet im Umfang von 1.160,37 € brutto nebst entsprechender Zinsen und im Übrigen abzuweisen. Grundsätzlich habe der Kläger die Ableistung der monatlichen Arbeitszeit von 160 Stunden hinreichend mit seinem Erhöhungsschreiben vom 16.09.2011 gegenüber der Beklagtenseite angeboten. Jedoch seien etwaige Differenzansprüche für die Monate November 2011, Januar und Februar 2012 verfallen, da der Kläger diese außerhalb der tariflichen Ausschlussfrist des § 9 Abs. 1 Manteltarifvertrag Bewachungsgewerbe erstmalig geltend gemacht habe. Ein Anspruch des Klägers für sogenannte Breaks sei lediglich im Umfang von 611,82 € brutto begründet. Hinsichtlich Oktober 2011 habe der Kläger nicht vorgetragen, zu welchen Zeiten die Beklagte eine Arbeitszeitunterbrechung konkret angeordnet habe, zudem sei wiederum von einem Verfall etwaiger Ansprüche nach der tariflichen Ausschlussfrist gemäß § 9 Abs. 1 des Manteltarifvertrages auszugehen. Hinsichtlich März 2012 stehe dem Kläger lediglich ein Anspruch in Höhe von 216,30 € brutto für 17,5 Stunden zu, während er für weitere zwei Breakstunden unbegründet sei. Insofern habe die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass die entsprechend vom Kläger genannten Stunden für den 03., 13., 14. und 29.03.2012 bezahlt worden seien. Für April 2012 sei lediglich ein Anspruch in Höhe von 191,58 € brutto (15,5 Stunden) gegeben, während er für 1,5 Stunden als unbegründet abgewiesen werden müsse, da die Beklagte auch hier unwidersprochen vorgetragen habe, Pausenzeiten für den 07., 28. und 30.04.2012 entrichtet zu haben. Etwaige Breaks im Monat Mai 2012 seien durch die Klageerweiterung des Klägers vom 02.10.2012 nicht fristwahrend im Sinne der tariflichen Ausschlussfrist geltend gemacht worden. Der Monat Juni 2012 sei lediglich im Umfang von weiteren 13,5 Stunden für offene Breakstunden und damit in Höhe von 166,86 € brutto zu entgelten, während ein Anspruch für weitere 0,5 Stunden nicht gegeben sei, da insofern die Beklagte unwidersprochen die entsprechende Zahlung vorgetragen habe. Für Juli 2012 sei ein Anspruch nicht gegeben, da dem Kläger bereits im Bereich der Differenzvergütung für weitere 7,5 Stunden Entgelt zu leisten sei. Für Oktober 2012 stehe dem Kläger der Anspruch für drei Breakstunden – also in Höhe von 37,08 € brutto – zu. Hieraus ergäben sich die Ansprüche des Klägers auf Zuschläge für Sonn- und Feiertage in Höhe von 68,61 € netto und in Höhe von 15,32 netto für Nachtzuschläge.

40

Gegen das ihm am 13.03.2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Köln hat der Kläger am 20.03.2013 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Die Berufungsbegründung des Klägers ist der Beklagten am 28.03.2013 zugestellt worden. Die Anschlussberufung der Beklagten ist am 24.04.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

41

Der Kläger macht geltend, seine Differenzvergütungsansprüche im Verhältnis der ihm tatsächlich entrichteten Vergütung zu der gemäß seiner vertraglich geschuldeten monatlichen Arbeitszeit von 160 Stunden geschuldeten Vergütung für die Monate November 2011, Januar und Februar 2012 sei nicht gemäß der tariflichen Ausschlussfrist aus § 9 Abs. 1 des Manteltarifvertrages für das Bewachungsgewerbe NW verfallen. Für den Monat Juli 2012 habe er einen Anspruch für Breaks in Höhe von weiteren 86,52 € brutto. Mit Schriftsatz vom 26.09.2012 habe der Kläger für 14,5 Stunden Vergütung für Breaks geltend gemacht. Hiervon seien durch die Verurteilung im Bereich der Differenzvergütung im erstinstanzlichen Urteil nur 7,5 Stunden verbraucht worden, so dass weitere 7 Stunden noch offen seien. Zudem könne der Kläger weitere Zuschläge geltend machen. Bezüglich Juli 2012 sei nicht nachvollziehbar, warum mit der Verurteilung zur Zahlung von 7,5 Stunden im Rahmen der Differenzvergütung auf die Zuschläge mitausgeglichen sein sollten.

42

Der Kläger beantragt,

43

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 23.01.2013, 3 Ca 4893/12, wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger (weitere) 686,52 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.03.2012 zu bezahlen;

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 23.01.2013, 3 Ca 4893/12, wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger (weitere) 86,52 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.08.2012 zu bezahlen (7 Stunden Unterbrechungen der Arbeitszeit im Juli 2012);

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 23.01.2013, 3 Ca 4893, wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger (weitere) 18,23 € netto (§ 3 b EStG) zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.08.2012 zu bezahlen (Zuschläge für Unterbrechungen der Arbeitszeit im Juli 2012 für Sonn-, Nacht- und Feiertagsarbeit).

44

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Sie stellt zudem die Anträge aus der Anschlussberufung vom 23.04.2013:

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 23.01.2013 – 3 Ca 4893/12, abzuändern, soweit die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger 611,82 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.11.2012 zu bezahlen (Unterbrechungen von Arbeitszeiten in den Monaten Oktober 2011 bis Oktober 2012) und soweit die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger 68,61 € netto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.11.2012 zu bezahlen (Zuschläge für Unterbrechung an Sonn- und Feiertagen) und soweit die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger 15,32 € netto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.11.2012 zu bezahlen (Zuschläge für Nachtarbeit).

die Klage auch insoweit abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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hinsichtlich der Anschlussberufung, deren Zurückweisung.

50

Zur Begründung der Anschlussberufung führt die Beklagte aus, dem Kläger stünden auch für die im erstinstanzlichen Urteil zugesprochenen Zeiträume März, April, Juni und Oktober 2012 keine Zahlungsansprüche für sogenannte Breaks zu. Tatsächlich lägen auch hier nicht vergütungspflichtige Ruhepausen vor. Die Mitteilung der Pausen sei jeweils vor Schichtbeginn durch den jeweiligen Disponenten, den die Beklagte im Rahmen der Anschlussberufungsbegründung für die betroffenen Monate März, April, Juni und Oktober 2012 hinsichtlich der jeweiligen Arbeitstage im Einzelnen benennt, mitgeteilt worden. Zudem seien auch die Voraussetzungen für die Gewährung der jeweiligen Zusatzpausen gemäß § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung jeweils eingehalten worden.

51

Der Kläger wendet hierzu ein, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats sei nicht gewahrt worden, da die Änderung der jeweiligen Diensteinsatzpläne ohne Zustimmung des Betriebsrats erfolgt sei.

52

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, die jeweils Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

53

E n t s c h e i d u n g s g r ü n de

54

A. Die Berufung des Klägers wie auch die Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig, da sie statthaft und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden sind (vgl. §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520, 524 ZPO).

55

B. Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet, da der Kläger einen Anspruch auf Zahlung weiterer 686,52 € brutto nebst entsprechender Zinsen als Differenzvergütung für die Monate November 2011 und Januar wie auch Februar 2012 geltend machen kann. Im Übrigen war sie als unbegründet zurückzuweisen, da dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung für Breaks im Juli 2012 und auf Zahlung von Zuschlägen für Sonn- und Feiertagsarbeit wie für Nachtzuschlag im Juli 2012 zusteht.

56

I. Der Kläger kann weitere 686,52 € brutto nebst entsprechender Zinsen als Differenzvergütung zu der Vergütung entsprechend seiner vertraglichen monatlichen Arbeitszeit von mindestens 160 Stunden für November 2011, Januar 2012 und Februar 2012 gegenüber der Beklagten geltend machen.

57

1. Hinsichtlich November 2012 gilt Folgendes:

58

a. Der Kläger macht hierfür 17,94 Stunden, ausgehend von seinem tariflichen Grundstundenlohn von 12,06 € brutto, einen Betrag von 216,36 € brutto geltend.

59

b. Die Verzugsvoraussetzungen sind gegeben, da der Kläger mit seinem Aufstockungsantrag vom 16.09.2011 auf die monatliche Arbeitszeit von mindestens 160 Stunden zugleich seine entsprechende Arbeitsleistung angeboten hat. Dieses wörtliche Angebot genügte nach § 295 BGB, weil es der Beklagten oblag, den Dienstplan mit einer entsprechenden Arbeitszeit des Klägers zu gestalten und ihm dadurch die Möglichkeit zur Arbeitsleistung zu geben (vgl. HWK-Krause, § 615 BGB, Randnummer 34).

60

c. Der Kläger hat auch beide Stufen der tariflichen Ausschlussfrist des § 9 des Manteltarifvertrages für das Bewachungsgewerbe NW hinreichend gewahrt. § 9 Abs. 1 sieht vor, dass sämtliche gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis beiderseits drei Monate nach Fälligkeit erlöschen, von oder gegen ausgeschiedene Arbeitnehmer einen Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sofern sie nicht vorher unter Angabe der Gründe schriftlich geltend gemacht worden sind. Auf der zweiten Stufe sieht § 9 Abs. 2 des Manteltarifvertrages vor, dass bei Ablehnung des Anspruchs durch die Gegenpartei dieser verfällt, wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach der Ablehnung gerichtlich geltend gemacht wird.

61

Vorliegend ist die erste Stufe gemäß § 9 Abs. 1 des Manteltarifvertrages durch den Antrag des Klägers auf Heraufsetzung seiner Arbeitszeit vom 16.09.2011, der gerichtet war auf die Übernahme von einem Teilzeit- in ein Vollzeitarbeitsverhältnis, und durch die entsprechende Klageerhebung vom 22.09.2011 im Vorverfahren vor dem Arbeitsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 6 Sa 7261/11 hinreichend gewahrt. Nicht erforderlich zur Geltendmachung im Sinne der tariflichen Ausschlussfrist ist die Bezifferung etwaiger Differenzansprüche, die vorliegend durch den Kläger erst im vorliegenden Rechtsstreit durch seine Klage vom 21.06.2012 und den weiteren Klageerweiterungen erfolgt ist.

62

Ausgangspunkt ist hierbei die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Wahrung der ersten Stufe von Ausschlussfristen bei von Bestandsschutzstreitigkeiten abhängigen Ansprüchen. Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 19.09.2012 ausgeführt, dass mit einer Bestandsschutzklage der Arbeitnehmer die erste Stufe einer tariflichen Ausschlussfrist für alle vom Ausgang dieses Rechtsstreits abhängigen Ansprüche wahrt, ohne dass es einer bezifferten Geltendmachung bedarf. Mit einer solchen Klage erstrebt der Arbeitnehmer nicht nur die Erhaltung seines Arbeitsplatzes, sondern bezweckt darüber hinaus, sich die Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs zu erhalten. Die Ansprüche müssen weder ausdrücklich bezeichnet noch beziffert werden (vgl. BAG, Urteil vom 19.09.2012 – 5 AZR 924/11 -, zitiert nach juris). Dies entspricht auch dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 des Manteltarifvertrages, in dem nur von schriftlicher Geltendmachung, aber nicht davon die Rede ist, dass diese konkret beziffert sein müssen; (vgl. BAG, Urteil vom 13.03.2013 -5 AZR 954/11 -, zitiert nach juris).

63

Ebenso wie mit der Bestandsschutzklage wahrt der Arbeitnehmer mit seinem Erhöhungsverlangen nach § 9 TzBfG alle vom Ausgang dieser Frage abhängigen Ansprüche. Mit dem Erhöhungsverlangen ist nicht nur die Erhöhung der Arbeitszeit erstrebt, dieses zielt auch auf hiervon abhängige Vergütungsansprüche ab (vgl. zu den von einer Bestandsschutzklage abhängigen Ansprüchen, BAG, Urteil vom 19.09.2012 – 5 AZR 924/11 -, zitiert nach juris).

64

Hinsichtlich der Wahrung der zweiten Stufe der tariflichen Ausschlussfrist gemäß § 9 Abs. 2 des Manteltarifvertrages für das Bewachungsgewerbe NW vom 08.12.2005 – der gerichtlichen Geltendmachung innerhalb von drei Monaten nach Ablehnung durch die Gegenpartei – ist von der Wahrung solcher Ansprüche ebenfalls durch die Erhebung der Erhöhungsklage vom 22.09.2011 im Vorverfahren auszugehen. § 9 Abs. 2 des Manteltarifvertrages für das Bewachungsgewerbe NW ist verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass mit Erhebung einer Aufstockungsklage die davon abhängigen Ansprüche wegen Annahmeverzug im Sinne der tariflichen Ausschlussfrist gerichtlich geltend gemacht sind.

65

Hierzu ist auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts zu den tariflichen Erfordernissen einer gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen, die vom Ausgang einer Bestandsstreitigkeit abhängen, zu verweisen.

66

Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass der Arbeitnehmer in seinem Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes verletzt werde, wenn das tarifliche Erfordernis einer gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen, die vom Ausgang einer Bestandsstreitigkeit abhängen, nach den bisherigen Grundsätzen des Bundesarbeitsgerichts ausgelegt und angewandt werde. Dem Arbeitnehmer werde insoweit eine übersteigerte Obliegenheit zur gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche wegen Annahmeverzugs auferlegt. Tarifliche Ausschlussfristen, die eine rechtzeitige gerichtliche Geltendmachung vorsehen, sind verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die vom Erfolg einer Bestandsschutzstreitigkeit abhängigen Ansprüche bereits mit der Klage in der Bestandsstreitigkeit gerichtlich geltend gemacht sind. Die verfassungskonforme Auslegung von Rechtsnormen gebietet, die Wertentscheidung der Verfassung zu beachten und die Grundrechte der Beteiligten möglichst weitgehend in praktischer Konkordanz zur Geltung zu bringen (vgl. Bundesverfassungsgericht, Entscheidung vom 21.12.2010– 1 BvR 2760/08 -, zitiert nach juris, Randnummer 16). Ist eine Norm verfassungskonform auslegbar, ist für die Annahme ihrer Unwirksamkeit mit gegebenenfalls nachfolgender ergänzender Tarifauslegung kein Raum mehr.

67

Die durch eine undifferenzierte tarifliche Regelung veranlasste verfassungswidrige Obliegenheit zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche wegen Annahmeverzugs wird vermieden, wenn in der Erhebung der Kündigungsschutz- oder Befristungskontrollklage die gerichtliche Geltendmachung der vom Ausgang dieser Bestandsschutzstreitigkeit abhängigen Ansprüche liegt.

68

Der Wortlaut des Tarifvertrages steht dieser verfassungskonformen Auslegung nicht entgegen. Bereits zur Auslegung der zweiten Stufe einer in allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelten Ausschlussfrist hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass der Wortsinn eines „Einklagens“ bzw. einer „gerichtlichen Geltendmachung“ der vom Ausgang der Bestandsschutzstreitigkeit abhängigen Ansprüche nicht zwingend verlange, dass gerade der Streitgegenstand „Vergütung“ zum Inhalt des arbeitsgerichtlichen Verfahrens gemacht werden müsse. Eine an einen engen prozessualen Begriff des Streitgegenstands anknüpfende weitere Klage verlange eine solche Klausel nicht. Hinzukommt, dass bei der verfassungskonformen Auslegung dem Wortsinn nur eine eingrenzende Funktion zukommt. Der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien die Formulierung in Kenntnis der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verwandt haben, steht der nunmehr verfassungsrechtlich gebotenen Neuinterpretation nicht entgegen.

69

Die verfassungskonforme Auslegung des Merkmals „gerichtliche Geltendmachung“ berücksichtigt in angemessener Weise den Zweck einer zweistufigen Ausschlussfrist. Ausschlussfristen bezwecken, dem Schuldner zeitnah Gewissheit darüber zu verschaffen, mit welchen Ansprüchen er noch zu rechnen hat. Zu Lasten des Arbeitnehmers wirkende Ausschlussfristen sollen den Arbeitgeber vor der Verfolgung unzumutbarer Ansprüche bewahren, das sind +regelmäßig solche, mit deren Geltendmachung er nicht rechnet und auch nicht zu rechnen braucht. Erhebt der Arbeitnehmer Bestandsschutzklage, kann der Arbeitgeber an der Ernsthaftigkeit der Geltendmachung der hiervon abhängigen Vergütungsansprüche nicht wirklich zweifeln. Schon mit der Erhebung einer Bestandsschutzklage kann sich der Arbeitgeber auf die vom Ausgang dieser Streitigkeit abhängigen Forderungen einstellen, Beweise sichern und vorsorglich Rücklagen bilden. Ihm muss bewusst sein, dass gegebenenfalls auch über die Höhe der zu zahlenden Vergütung nach Streit entstehen kann und nicht selten auch entsteht. Dass die Ansprüche nicht in einer den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO entsprechenden Bestimmtheit geltend gemacht werden, ist – wie bei der Wahrung der ersten Stufe der Ausschlussfrist für Ansprüche, die vom Ausgang der Bestandsschutzstreitigkeit abhängen – aus verfassungsrechtlichen Gründen hinzunehmen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass durch den Zwang zur vorzeitigen Erhebung der Klage auch der Arbeitgeber unnötigen Kostenrisiken ausgesetzt würde.

70

Maßgeblich ist nicht der Umfang der wirtschaftlichen Belastung, die den Arbeitnehmer durch den Rechtsstreit trifft, sondern der Gesichtspunkt der Risikoerweiterung. Kann der Arbeitnehmer nicht das Obsiegen in der Bestandsschutzstreitigkeit abwarten, wird ihm ein prozessuales Risiko aufgebürdet, dass die Durchsetzung des gesetzlichen Bestandsschutzes beeinträchtigen kann. Die Frage der Wirksamkeit und der Einhaltung der tariflichen Ausschlussfrist von einer einzelfallbezogenen Prüfung der Kostenbelastung abhängig zu machen, führte zudem zu größter Rechtsunsicherheit.

71

Durch die verfassungskonforme Auslegung bleibt das tarifliche Erfordernis der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen, die nicht vom Ausgang einer Bestandsschutzstreitigkeit abhängig sind, erhalten. Im Übrigen wird die Entstehung einer Regelungslücke vermieden, die erst zu einer ergänzenden Auslegung berechtigen würde. Denn Voraussetzung einer ergänzenden Auslegung ist, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke vorliegt oder nachträglich eine Regelung lückenhaft geworden ist. Hieran fehlt es bei verfassungskonformer Auslegung des Tarifvertrages (vgl. zu alldem Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.09.2012 – 5 AZR 628/11 -, zitiert nach juris; Urteil vom 19.09.2012 – 5 AZR 627/11 -, zitiert nach juris). Einer ergänzenden Auslegung etwa dahingehend, dass durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage lediglich eine Hemmung der Ausschlussfrist eintritt und diese erst nach rechtskräftiger Entscheidung im Bestandsschutzverfahren zu laufen beginnt, bedarf es daher nicht.

72

2. Hiervon ausgehend kann der Kläger für Januar 2012 Zahlung für die von ihm geltend gemachten 19 Stunden mit Rücksicht auf den Stundenlohnfaktor von 12,06 € brutto – also insgesamt 229,14 € brutto – geltend machen.

73

3. Für Februar 2012 stehen dem Kläger für von ihm dargelegte 19,5 Stunden und den ab diesem Monat anzusetzenden Stundenlohnfaktor von 12,36 € insgesamt 241,02 € brutto nebst Zinsen zu.

74

II. Der Kläger kann allerdings nicht die Vergütung für die von ihm aufgelisteten 7 Breakstunden im Juli 2012 in Höhe von 86,52 € brutto geltend machen, da es sich, wie im Rahmen der Bescheidung der Anschlussberufung unter C. ausgeführt wird, bei den sogenannten Breakstunden um gesetzliche Ruhepausen handelt, die nicht vergütungspflichtig sind.

75

III. Der Kläger kann ebenfalls keine Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit in Höhe von 15,45 € netto und weitere 2,78 € netto für Nachtzuschläge für Juli 2012 geltend machen. Deren Geltendmachung beruht gemäß Schriftsatz des Klägers vom 26.09.2012 auf dem Zusammenhang mit den von ihm geltend gemachten Breakstunden bzw. sie entfallen auf solche Zeiträume. Diese von ihm geltend gemachten Breakstunden sind als gesetzliche Ruhepausen nicht vergütungspflichtig, so dass auch hierfür keine Zuschläge anfallen. Die Differenzvergütung für 7,5 Stunden für Juli 2012, die erstinstanzlich zugesprochen ist, lässt nicht hinreichend schlüssig auf das Anfallen der Zuschlagsvoraussetzung (Sonn- und Feiertagsarbeit wie Nachtarbeit) schließen, da diese Zusatzstunden auch außerhalb von Sonn- und Feiertagen oder außerhalb von Nachtarbeitszeiträumen gelegen haben können.

76

C. Die Anschlussberufung der Beklagten ist begründet, da es sich bei den vom Kläger geltend gemachten sogenannten Breakstunden um gesetzliche Ruhepausen handelt, die nicht vergütungspflichtig sind. Dementsprechend war das erstinstanzliche Urteil insoweit teilweise abzuändern und diesbezüglich die Klage – die Klage abzuweisen.

77

I. Auszugehen ist zunächst davon, dass der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerät, wenn er den Arbeitnehmer zu bestimmten Arbeitsschichten einteilt, der Arbeitnehmer auch arbeitsbereit zu Schichtbeginn am Arbeitsort erscheint, dann aber aus Gründen, die in die Sphäre des Arbeitgebers fallen, tatsächlich nicht zur Arbeit eingesetzt wird, weil keine Arbeit für ihn vorhanden ist, z. B. weil Maschinen stillstehen, Kunden ausbleiben oder keine Fluggäste zur Abfertigung bereitstehen. Das wirtschaftliche Risiko, den Arbeitnehmer nicht im arbeitsvertraglich vereinbarten Umfang zur Arbeit einsetzen zu können, weil vorübergehend nicht genügend Arbeit anfällt, trägt der Arbeitgeber.

78

Der Arbeitnehmer, der zu dem vom Arbeitgeber festgelegten Schichtbeginn zur Arbeit erscheint, bietet zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise seine Arbeit für die Dauer des Schichtbeginns tatsächlich an (vgl. LAG Köln, Urteil vom 24.08.2012 – 4 Sa 1183/11 - ).

79

Annahmeverzug ist indessen nicht zu bejahen, wenn und soweit der Arbeitgeber seine aus § 4 ArbZG folgende Pflicht wahrnimmt, den Arbeitnehmer anzuweisen, die Arbeit durch Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs bis zu neun Stunden und von mindestens 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden zu unterbrechen. Dem entspricht das gesetzliche Gebot, dass Arbeitnehmer nicht länger als sechs Stunden hintereinander ohne Ruhepausen beschäftigt werden dürfen (vgl. § 4 Satz 3 ArbZG). Dabei ist gemäß § 4 ArbZG nicht nur der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer die gesetzliche Ruhepause einzuräumen, sondern auch der Arbeitnehmer seinerseits ist gehalten, die gesetzliche Ruhepause in Anspruch zu nehmen.

80

Während sich der Arbeitnehmer in seiner Arbeitspause nach § 4 ArbZG befindet, ist er aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig im Sinne des § 297 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.2009 – 5 AZR 774/08 -, zitiert nach juris). Deshalb kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, solange sich der Arbeitnehmer in gesetzlicher Pause befindet.

81

Allerdings muss der Arbeitgeber zur Festlegung der Pause, d. h. zur Bestimmung der zeitlichen Lage und der Dauer der Pause sein Direktionsrecht ausüben. Dieses wiederum hat er nach den gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zu tun, wobei auch § 106 GewO zu beachten ist. Verstößt der Arbeitgeber mit der Anordnung der Pause gegen Gesetz oder kollektives Recht oder billiges Ermessen, so befreit ihn diese Anordnung nicht von den Folgen des Annahmeverzuges.

82

Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, die den Annahmeverzug begründen, trägt nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen der Arbeitnehmer. Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen nach § 106 GewO zu bestimmen ist, genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen (vgl. BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 -, zitiert nach juris).

83

Dagegen hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es sich bei den angeordneten Unterbrechungen um Pausen nach § 4 ArbZG handelt, die sich an die gesetzlichen, insbesondere auch betriebsverfassungsrechtlichen und die kollektivrechtlichen Vorgaben sowie das billige Ermessen im Sinne des § 106 GewO halten. Diese Beweislast ergibt sich daraus, dass während der Pausen Annahmeverzug nur deshalb nicht besteht, weil der Arbeitnehmer rechtlich im Sinne des § 297 BGB nicht in der Lage ist, die Leistung zu bewirken (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.2009 – 5 AZR 774/08 -, zitiert nach juris). Zu § 297 BGB gilt, dass die Beweislast der Gläubiger trägt, wie sich aus der Negativformulierung der Vorschrift eindeutig ergibt (vgl. BAG, Urteil vom 17.08.2011 – 5 AZR 251/10 -, zitiert nach juris m. w. N.).

84

1. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob die Pausen „im Voraus“ im Sinne des § 4 ArbZG durch die Beklagte angeordnet worden sind. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt im Voraus der Beginn und die Dauer der Arbeitsunterbrechung feststehen und mitgeteilt sein muss, ist umstritten. Das Bundesarbeitsgericht hat es für unverzichtbar, aber wohl auch für ausreichend gehalten, dass der Arbeitnehmer bei Beginn der Pause weiß, wie lange sie dauern soll (vgl. BAG, Urteil vom 13.10.2009 – 9 AZR 1398/08 -, zitiert nach juris). Nach anderer Auffassung muss die zeitliche Lage der Ruhepause vor Beginn der tatsächlichen Arbeitszeit bestimmt werden (vgl. LAG Köln, Urteil vom 16.05.2012 – 3 Sa 49/12 - ).

85

Es ergibt sich bereits aus § 9 der einschlägigen Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“ vom 31.01.2011, die für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum ab Dezember 2011 einschlägig ist, dass Voraussetzung für die ordnungsgemäße Pausanordnung ist, dass der genaue Zeitpunkt der Pause dem Mitarbeiter vor Dienstbeginn verbindlich mitgeteilt werden muss. Aus systematischen Gründen gilt das auch für die in § 9 Abs. 2 geregelten „zusätzlichen unbezahlten Ruhepausen“ (vgl. LAG Köln, Urteil vom 24.08.2012 – 4 Sa 1183/11 - ). Die Beklagte hat vorliegend mit Schriftsatz vom 22.01.2013 ohne Einschränkung behauptet, dass die Pause dem Kläger jeweils bei Beginn der Schicht so mitgeteilt worden ist, wie sie tatsächlich durchgeführt wurde. Sie hat zudem ausdrücklich behauptet, dass die Pause in keinem Fall verschoben wurde. Sie hat hierzu die jeweils nach ihrem Vortrag zu Beginn der Schicht des Klägers tätigen Disponenten als Zeugen benannt.

86

2. Der Kläger hat hierauf nicht substantiiert entgegnet. Er hat nicht seinerseits substantiiert dargetan, an welchen Tagen die Pause vom Disponenten nicht genannt worden ist. Es kann dem Vorbringen des Klägers nicht einmal sicher entnommen werden, ob er pauschal behaupten will, dass an einzelnen von der Beklagten benannten Tagen die Pause bei Beginn der Schicht nicht tatsächlich so mitgeteilt worden ist, wie sie durchgeführt wurde. Der Kläger wäre gehalten, hierzu substantiiert zu erwidern – also im Einzelnen die von ihm bislang lediglich pauschal behaupteten Abweichungen vortragen. Der Kläger hat es diesbezüglich nicht vermocht, hinsichtlich einzelner Tage vorzutragen, dass an diesen eine Anordnung bei Dienstantritt hinsichtlich der Arbeitsunterbrechung nicht erfolgt sei. Er hat nicht mitgeteilt, wann diese Anordnung tatsächlich erst im Laufe der Schicht erfolgt sei. Er hat ebenfalls nicht substantiiert dargelegt, dass die bei Dienstbeginn mitgeteilte Pause nicht unverändert durchgeführt worden sei. Er hat diesbezüglich nicht konkret hinsichtlich einzelner Tage vorgetragen, wie die Pause ursprünglich angeordnet worden ist, hinsichtlich konkreter Lage und Dauer und welche Veränderungen sie im Laufe der Schicht unterlegen gewesen ist.

87

3. Es ist daher davon auszugehen, dass entsprechend dem Beklagtenvortrag die jeweils durchgeführte Pause bei Dienstbeginn gemäß den Vorgaben der Betriebsvereinbarung mitgeteilt worden ist. Von einem Vortrag der Beklagten ins Blaue hinein, der unbeachtlich wäre, ist nicht auszugehen.

88

Im Zivilprozess ist Vortrag wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, wenn die Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam ins Blaue hinein aufgestellt wird (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01 -, zitiert nach juris). Allerdings ist bei der Annahme eines solchen missbräuchlichen Verhaltens Zurückhaltung geboten. Denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung ins Blaue hinein rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01 -, a. a. O.).

89

Die Beklagte konnte sich daher für ihren Vortrag auf die ihr vorliegenden Listen über die Zeit des Dienstbeginns und der jeweils bei Dienstbeginn zuständigen Disponenten orientieren, sofern sie nicht Anhaltspunkte dafür hatte, dass die Pausen tatsächlich nicht mitgeteilt oder später verschoben wurden. Dass die Disponenten die Pausen jeweils bei Dienstbeginn angegeben haben, wird zumindest indiziell dadurch gestützt, dass unstreitig bei Dienstbeginn der Kläger sich nach seinem Einsatzort erkundigen muss. Da der Kläger keine einzige in ihrer Zeit verlegte Pause für den gesamten Klagezeitraum konkretisiert benennt, spricht auch indiziell einiges dafür, dass die Verlegung tatsächlich selten vorkommt und nicht – wie der Kläger es pauschal behauptet – eher die Regel ist. Die Beklagte hat also Anhaltspunkte für ihren Vortrag. Sie behauptet nicht ins Blaue hinein.

90

Danach ist im vorliegenden Fall vom Tatsächlichen her davon auszugehen, dass die jeweils durchgeführte Pause dem Kläger bei Dienstbeginn mitgeteilt worden ist und damit jedenfalls die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung eingehalten sind.

91

II. Auch von der Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist bei Anordnung der Arbeitsunterbrechungen gegenüber dem Kläger auszugehen.

92

1. Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auch auf die Dauer und die Lage der Pausen (vgl. Fitting-Auffarth, § 87 BetrVG Randnummer 116 m. w. N.).

93

Vorliegend ist eine Zustimmung des Betriebsrates zu den einzelnen gegenüber dem Kläger vorgenommenen bzw. angewiesenen Arbeitszeitunterbrechungen nicht gegeben. Weder in dem in der Betriebsvereinbarung vorgesehenen Monatsplan, noch in dem dort geregelten Tagesplan sind Pausenaufzeichnungen enthalten. Die Pausen werden dem Betriebsrat erst in der Nacht unmittelbar vor dem Einsatz per E-Mail mitgeteilt, ohne dass dessen Zustimmung hierauf eingeholt wird bzw. erfolgt.

94

Von einer Wahrung der Mitbestimmungsrechte ist jedoch durch den Regelungskomplex der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 auszugehen.

95

Zwar ist das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht in der Weise von dem Betriebsrat ausübbar, dass der Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über einen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand erhält (vgl. BAG, Beschluss vom 23.03.1999 – 1 ABR 33/98 -, zitiert nach juris).

96

Ein unzulässiger Verzicht liegt etwa dann vor, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber pauschal und ohne Beschränkung die Befugnis einräumt, Pausen zu bestimmen (vgl. zur Befugnis hinsichtlich der Überstundenanordnung, BAG, Urteil vom 03.06.2003 – 1 AZR 349/02 -, zitiert nach juris, Randziffer 53). Im Rahmen einer Betriebsvereinbarung kann dieser aber vorsehen, dass der Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen Maßnahmen alleine treffen kann, wobei das Mitbestimmungsrecht nur nicht in seiner Substanz verletzt werden darf. Das Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 BetrVG erfordert nicht, dass zu jeder einzelnen mitbestimmungspflichtigen Anordnung jeweils die Zustimmung des Betriebsrates eingeholt wird, wenn dieser seine Zustimmung – etwa für immer wieder auftretende Eilfälle – im Voraus erteilt hat (vgl. BAG, Urteil vom 03.06.2003 – 1 AZR 349/02 -, zitiert nach juris, Randziffer 55).

97

2. Abzustellen ist auf den Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechtes hinsichtlich der Lage und Dauer von Pausen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dient dazu, bei der Festlegung des Beginns und des Endes von Pausen, die Interessen der Arbeitnehmer an einer Erholungswirksamkeit der Arbeitsunterbrechungen und einem möglichst effektiven Ermüdungsabbau zur Geltung zu bringen. Dies wird nicht nur durch Dauer der Pausen, sondern auch durch deren Lage innerhalb der Arbeitszeit beeinflusst (vgl. BAG, Beschluss vom 01.07.2003 – 1 ABR 20/02 -, zitiert nach juris, Randziffer 30).

98

Zur Wahrung dieses Sinns und Zwecks des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG enthält die Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 hinreichende mitgestaltende Regelungen. So ist gemäß § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung klargestellt, dass die verbindliche Anordnung und Mitteilung der jeweiligen Arbeitsunterbrechung vor Arbeitsbeginn zu erfolgen hat. Zudem ist – in Abweichung von § 4 Satz 2 ArbZG, der eine Aufteilung der Ruhepausen in Zeitabschnitte von jeweils mindestens 15 Minuten zulässt – die durchgehende Gewährung der Pause in § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung verbindlich geregelt. Weiterhin liegen einschränkende Regelungen für die Zulässigkeit von zusätzlichen unbezahlten Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden gemäß § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung vor, da deren Zulässigkeit davon abhängt, dass diese innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden dürfen. Hieraus ergibt sich, dass die der Beklagten eröffnete Gestaltungsmöglichkeit mehreren Vorgaben unterliegt.

99

D. Gemäß dem Grad ihres Obsiegens bzw. Unterliegens tragen die Parteien die Kosten des Verfahrens.

100

Wegen der Divergenz zu anderen Kammern des Landesarbeitsgerichts hinsichtlich der Frage der Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG und hinsichtlich der Wahrung der Ausschlussfrist durch das Aufstockungsbegehren des Klägers bzw. die entsprechende Klage gemäß § 9 TzBfG war die Revision gemäß § 72 ArbGG zuzulassen.

101

Rechtsmittelbelehrung

102

Gegen dieses Urteil kann vonbeiden Parteien

103

R E V I S I O N

104

eingelegt werden.

105

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

106

Bundesarbeitsgericht

107

Hugo-Preuß-Platz 1

108

99084 Erfurt

109

Fax: 0361 2636 2000

110

eingelegt werden.

111

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

112

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

113

Rechtsanwälte,

Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

114

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

115

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

116

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

117

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.