Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-02-27, Aktenzeichen 24 A 6870/95
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0227.24A6870.95.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen, für das
Gerichtskosten nicht erhoben werden. Die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen für das erstinstanzliche Verfahren trägt diese selbst.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der im Jahre 1943 geborene Kläger ist nach dem Bescheid des
Versorgungsamtes L. vom 7. Februar 1985 behindert mit einer
Minderung der Erwerbsfähigkeit - jetzt Grad der Behinderung -
von 60 v. H. Als Behinderungen sind festgestellt: zunehmende
Funktionsbehinderung der Hände mit Deformierungen, lähmende
Nervenstörungen an beiden Füßen bei mykobakterieller
Neurodermatose, zur Zeit ohne Aktivität.

3

Der Kläger war seit dem 6. Oktober 1969 als Arbeiter bei
der W. - W. H. GmbH (im folgenden W.
GmbH), die einen Betrieb zur Herstellung von Fahrzeugglas
unterhielt, beschäftigt. Die Beigeladene ist die
Rechtsnachfolgerin dieser Firma. Die zuletzt ausgeübte
Tätigkeit des Klägers bestand in der Kontrolle von
Drehfenstern in der Sekuritglasfertigung.

4

Mit Schreiben vom 3. Juni 1993 beantragt die W. GmbH
bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten die Zustimmung zur
ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger
mit der Begründung, bei diesem seien in den vergangenen Jahren
stetige, häufige, lang andauernde Fehlzeiten aufgetreten.
Hierzu legte sie sogenannte „Fehltage-Karten" vor, in denen
die krankheitsbedingten Fehltage wie folgt eingetragen sind:
1990 111 Arbeitstage, 1991 103 Arbeitstage, 1992 124
Arbeitstage sowie bis Ende Mai 1993 60 Arbeitstage. Ferner
bezog sich die Beigeladene auf eine von ihr eingeholte
Stellungnahme des Betriebsarztes Dr. S. vom 11. März 1993
vom "Arbeitsmedizinischen Zentrum I. ", in dem dieser
ausführte, der Arbeitsplatz des Klägers - Ofenbedienung und
Kontrolle von Drehfenstern - sei als nicht geeignet zu
betrachten. Eine Reduzierung der Fehlzeiten durch medizinische
oder sonstige Maßnahmen sei nicht möglich, da es sich um eine
chronische bzw. irreversibele Schädigung des
Gesundheitszustandes handele. Es sei davon auszugehen, daß
aufgrund fehlender Einflußmöglichkeiten auf den
Gesundheitszustand und den Arbeitsplatz auch in Zukunft nicht
mit einer wesentlichen Verringerung der krankheitsbedingten
Fehlzeiten zu rechnen sei. Die Beigeladene führte ergänzend
aus, der Kläger sei zuletzt nur noch in der Position eines
Kontrolleurs eingesetzt worden, da er für andere vergleichbare
Arbeiten nicht verwendbar sei. Sein Arbeitsplatz sei in der
Regel ein „Frauenarbeitsplatz".

5

Gegen die beabsichtigte Kündigung machte der Kläger
geltend, er habe derzeit keine Probleme am Arbeitsplatz. Wenn
er, was hauptsächlich im Winter der Fall sei, Schmerzen in der
Hand habe, könne er kaum noch arbeiten und müsse zum Arzt.

6

Betriebsrat und Vertrauensmann der Schwerbehinderten
widersprachen in einer gemeinsamen Stellungnahme vom 6. Juli
1993 sinngemäß dem Kündigungsersuchen, räumten allerdings ein,
daß die Ausfallzeiten des Klägers sehr hoch seien und für ihn
ein schwerbehindertengerechter Arbeitsplatz installiert worden
sei. Darüber hinaus sehe der Betriebsrat keine Möglichkeit zur
Veränderung des Arbeitsplatzes.

7

Das Arbeitsamt L. erhob gegen die beabsichtigte
Kündigung aus arbeitsmarktlichen Gründen Bedenken.

8

Der Kläger reichte eine Stellungnahme der Hautärztin Dr.
F. vom 5. Juli 1993 ein, nach der er seit 1972 an einem
Morbus Hansen vom lepromatösen Typ leidet. Trotz intensiver
Therapie seien vorwiegend Nervenveränderungen übrig geblieben.
Besonders in der kalten Jahreszeit träten Schmerzen entlang
der peripheren Nerven sowie ein brennendes Gefühl beider Hände
und Füße auf. Daher seien lange Arbeitsunfähigkeiten notwendig
gewesen, weil der Patient wegen der Schmerzhaftigkeit einfach
unfähig gewesen sei zu arbeiten. Die Symptomatik werde sich
nicht ändern. Nach Angaben des Patienten hätten sich die
Arbeitsbedingungen bei der Glasherstellung gebessert, so daß
er in Zeiten der Befundbesserung ohne weiteres die Arbeit
eines Kontrolleurs verrichten könne.

9

Dipl.-Ing. M. vom technischen Beratungsdienst der
Hauptfürsorgestelle erstattete unter dem 2. August 1993 ein
fachtechnisches Gutachten, wonach der Kläger die Arbeiten an
seinem Arbeitsplatz nach den medizinischen Vorgaben
überwiegend ausführen können müsse. Eine technische Lösung,
die entscheidende Verbesserungen des Arbeitplatzes bringe, sei
nicht möglich, ohne daß der Automatisierungsgrad erhöht und
dabei weitere Arbeitsplätze abgebaut würden.

10

Mit Bescheid vom 20. August 1993 stimmte die
Hauptfürsorgestelle der ordentlichen Kündigung des
Arbeitsverhältnisses zu. Gegen die am 14. September 1993
ausgesprochene Kündigung erhob der Kläger Klage vor dem
Arbeitsgericht. Gegen die Zustimmungsentscheidung des
Beklagten erhob der Kläger Widerspruch mit der Begründung, er
sei seit dem 27. März 1993 nicht mehr arbeitsunfähig krank
gewesen. Frühere Arbeitsunfähigkeitsgründe seien behoben. Die
Hauptfürsorgestelle habe bei ihrer Entscheidung die soziale
Komponente zu wenig bedacht. Für ihn bestünden auf dem freien
Arbeitsmarkt keine Vermittlungschancen und es sei daher
abzusehen, daß er später auf Arbeitslosen- oder Sozialhilfe
angewiesen sein werde.

11

Im Widerspruchsverfahren erklärte Dr. S. auf Anfrage
des Beklagten, der Arbeitsplatz des Klägers sei ungeeignet,
weil dort die volle Gebrauchsfähigkeit seiner Arme und Hände
erforderlich sei. Die W. GmbH machte geltend, der Kläger
sei seit dem 26. März 1993 wegen Urlaubs (47 Tage),
Freizeitausgleich (5 Tage) und Kurzarbeit (15 Tage) an weniger
als der Hälfte der möglichen Arbeitstage anwesend gewesen. In
der Zeit vom 17. September bis zum 1. Oktober 1993 sei er
arbeitsunfähig krank gewesen. Die wirtschaftliche Situation
des Betriebes sei erheblich beeinträchtigt, so daß eine
Weiterbeschäftigung nicht ohne weiteres zumutbar sei. Der
Kläger legte eine Aufstellung der Betriebskrankenkasse über
Art und Dauer seiner Erkrankungen vor.

12

Mit Widerspruchsbescheid vom 14. März 1994 wies der
Widerspruchsausschuß der Hauptfürsorgestelle des Beklagten den
Widerspruch zurück. Zur Begründung dieser Entscheidung wurde
im wesentlichen ausgeführt: Bei der Abwägung zwischen den
Interessen des schwerbehinderten Arbeitnehmers an der
Erhaltung seines Arbeitsplatzes und denen des Arbeitgebers an
der Bewahrung seiner wirtschaftlichen und unternehmerischen
Gestaltungsmöglichkeiten sei zu Gunsten des Klägers
berücksichtigt worden, daß er verheiratet sei, zwei Kindern
Unterhalt zu gewähren habe und im Fall einer Beendigung des
Arbeitsverhältnisses seine Weitervermittlung auf dem
Arbeitsmarkt schwierig sein werde. Dennoch sei dem Interesse
der Beigeladenen der Vorrang einzuräumen gewesen. Dies gelte
zunächst im Hinblick auf die erheblichen krankheitsbedingten
Fehlzeiten seit 1990, die überwiegend auf den „Morbus Hansen"
zurückzuführen seien. Mit dem Auftreten weiterer erheblicher
krankheitsbedingter Fehlzeiten sei zu rechnen. Ferner sei der
Widerspruchsausschuß aufgrund der vorliegenden ärztlichen
Stellungnahmen zu dem Ergebnis gekommen, daß der Kläger nicht
mehr für den von ihm besetzten Arbeitsplatz geeignet sei. Eine
technische Lösung am Arbeitsplatz sei nicht möglich, ohne daß
der Automatisierungsgrad erhöht werde und damit weitere
Arbeitsplätze abgebaut würden. Ein anderer freier und
geeigneter Arbeitsplatz sei im Betrieb nicht vorhanden.

13

Mit der Klage hat der Kläger gerügt, eine umfassende
Sachaufklärung, warum eine Erhöhung der Automatisierung an
seinem Arbeitsplatz nicht zumutbar sei, habe nicht
stattgefunden. Auch sei nicht hinreichend berücksichtigt
worden, daß die W. GmbH über 20 Jahre hinweg die durch
seine Krankheit bedingten Ausfallzeiten hingenommen habe. Zum
Kündigungszeitpunkt habe die W. GmbH bereits
Vorbereitungen zur Betriebsaufspaltung getroffen und im
Produktionsbereich Personal abgebaut. Durch die Umorganisation
habe dann auch für ihn ein neuer Arbeitsplatz geschaffen
werden können. Die krankheitsbedingten Fehlzeiten träten nur
in der kalten Jahreszeit auf. Es wäre zu überlegen, ob er
nicht nur jeweils im Zeitraum März bis Oktober
weiterbeschäftigt werde.

14

Der Kläger hat beantragt,

15

den Bescheid der Hauptfürsorgestelle
des Beklagten vom 20. August 1993 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides
des Widerspruchsausschusses bei der
Hauptfürsorgestelle des Beklagten vom
14. März 1994 aufzuheben.

16

Der Beklagte hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Er hat die Auffassung vertreten, es sei nicht
ermessensfehlerhaft, dem Arbeitgeber nicht zuzumuten, andere
Arbeitnehmer zu entlassen, um dem Kläger eine
Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Die erheblichen
krankheitsbedingten Fehlzeiten seien erst seit 1990
aufgetreten.

19

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

20

Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht
der Klage im wesentlichen mit der Begründung stattgegeben, der
Beklagte habe seinen Entscheidungen teilweise einen
Sachverhalt zugrundgelegt, auf den die W. GmbH die
Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht
gestützt habe und der auch in tatsächlicher Hinsicht
unzutreffend sei. Die Zustimmung sei nämlich nicht nur auf die
krankheitsbedingten Fehlzeiten gestützt worden, sondern auch
darauf, daß der Kläger aus gesundheitlichen Gründen für den
von ihmen besetzten Arbeitsplatz nicht mehr geeignet sei.

21

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beigeladenen, mit
der sie die Auffassung vertritt, der Beklagte habe sehr wohl
beide Gesichtspunkte in seine Ermessensentscheidung einfließen
lassen dürfen, da bei verständiger Auslegung beide
Gesichtspunkte der Kündigung zugrunde lägen. Im übrigen
erscheine der Ansatz des Verwaltungsgerichts, zwischen dem
Kündigungsgrund „krankheitsbedingte Fehlzeiten" und „mangelnde
gesundheitliche Eignung für den Arbeitsplatz" zu
differenzieren, als künstlich und lebensfremd.

22

Der Vertreter des Beklagten hat in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat zunächst erklärt, er habe sich über
die Auslegung des Verwaltungsgerichts gewundert. Seine Behörde
habe aber selbst keine Berufung eingelegt, um den Arbeitgeber
zu einer klaren Antragstellung zu zwingen. Im weiteren Verlauf
hat er erklärt, seine Behörde überprüfe durchaus parallel zu
dem Kündigungsgrund "Fehlzeiten", ob der Arbeitnehmer
überhaupt für seinen Arbeitsplatz geeignet sei.

23

Die Beigeladene und der Beklagte beantragen,

24

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Klage abzuweisen.

25

Der Kläger beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und betont, der
Kündigungsgrund „fehlende gesundheitliche Eignung" habe der
Kündigung nicht zugrunde gelegen. Bei der dauerhaften
Ungeeignetheit für einen bestimmten Arbeitsplatz müsse die
dauerhafte Unmöglichkeit der Arbeitsleistung des jeweiligen
Arbeitnehmers festgestellt werden. Die krankheitsbedingte
Kündigung habe demgegenüber die grundsätzliche Fähigkeit des
Arbeitnehmers zur Voraussetzung, seiner arbeitsvertraglich
geschuldeten Arbeitsleistung nachzukommen, die nur zeitweise
durch Arbeitsunfähigkeitszeiten eingeschränkt sei. Die
dauerhafte Unmöglichkeit, der arbeitsvertraglich geschuldeten
Leistung nachzukommen, gehe damit erheblich weiter als die
Absicht, eine krankheitsbedingte Kündigung auszusprechen. Die
mangelnde gesundheitliche Eignung für seinen Arbeitsplatz sei
nicht nachgewiesen.

28

Im übrigen liege auch ein Ermessensfehlgebrauch des
Beklagten vor, weil dieser nicht ausreichend sorgfältige
Ermittlungen angestellt habe und deshalb von einem
unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei. Der Kläger sei
seit 1969 bis 1980 zunächst mit Kehren und Zuarbeiten
beschäftigt gewesen. Von 1980 bis 1990 sei er als Reiniger der
Sozialräume eingesetzt gewesen und ab 1990 als Kontrolleur der
Drehfenster. Hier sei er mit ca. 50 v. H. auch mit dem
Schleifen der Glasscheiben betraut worden. Das Schleifen
erfolge mit kaltem Wasser und belaste deshalb seine Gesundheit
extrem. Der Beklagte habe ausweislich des Schreibens des
technischen Beratungsdienstes vom 4. August 1993 nur eine
etwaige technische Änderung am Arbeitsplatz überprüft, nicht
jedoch eine organisatorische Änderung. Es wäre beispielsweise
möglich gewesen, ihn - den Kläger - nicht mehr mit dem
Schleifen der Glasscheiben unter kaltem Wasser zu betrauen und
ihn nur noch mit Kontrolleurtätigkeiten zu beschäftigen. Diese
seien ihm wegen der Wärme durchaus möglich. Eine solche
Umorganisation wäre der Beigeladenen auch zumutbar gewesen.
Ausweislich eines ärztlichen Gutachtens könne er noch
vollschichtig in temperierten Räumen sowohl in Tagschicht als
auch in Wechselschicht ständig leichte Arbeiten und zeitweise
mittelschwere Arbeiten ausführen. Lediglich das Heben und
Tragen von Gewichten über 15 kg sowie Nässe, Kälte, Zugluft
und Temperaturschwankungen seien zu vermeiden.

29

Die Beigeladene hat darauf erwidert, den Arbeitsplatz des
Klägers mit geringen körperlichen Belastungen - Handhabung von
kleinen Dreh- und Aufstellfenstern für Pkw - gebe es nicht
mehr, da sie heute Gläser für den Nutzfahrsektor produziere.
Das Scheibensortiment sei entsprechend größer und schwerer.
Die heutige Tätigkeit eines Ofenbedieners und Kontrolleurs
verlange eine dauernde mittelschwere bis schwere Tätigkeit,
nämlich ein Heben und Tragen von Scheiben, die zwischen 5 und
45 kg wögen.

30

In der mündlichen Verhandlung sind die Beteiligten darauf
hingewiesen worden, daß die Rechtsansicht in Betracht kommt,
daß allein die Zustimmung zum Antrag der Beigeladenen eine
ermessensgerechte Entscheidung wäre.

31

Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
ergeben sich aus der Gerichtsakte, der Akte des
Arbeitsgerichts L. - 2 Ca 8373/93 - und dem
Verwaltungsvorgang des Beklagten; hierauf wird Bezug
genommen.

32

Entscheidungsgründe:

33

Die allein von der Beigeladenen eingelegte Berufung ist
begründet.

34

Die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des
Arbeitsverhältnisses der Beigeladenen mit dem Kläger ist
rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§
13 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

35

Die angefochtene Zustimmung zur Kündigung beruht auf § 15
Schwerbehindertengesetz - SchwbG - in der Fassung vom 26.
August 1986 (BGBl. I 1421). Danach bedarf die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten durch den
Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung der Hauptfürsorgestelle.
Mit einem (jetzt) Grad der Behinderung von 60 unterfällt der
Kläger dem Kündigungsschutz der §§ 15 ff. SchwbG.

36

Der Beklagte hat die Zustimmung zur beabsichtigten und
inzwischen vollzogenen Kündigung des Klägers durch die
Beigeladene in verfahrensrechtlicher Hinsicht fehlerfrei
erteilt. Er hat die Stellungnahme des zuständigen
Arbeitsamtes, des Betriebsrates und des Vertrauensmannes der
Schwerbehinderten eingeholt sowie ferner den Schwerbehinderten
gehört.

37

Die angefochtene Kündigungszustimmung ist auch materiell-
rechtlich nicht zu beanstanden. Insoweit unterliegt die
Zustimmung zur Kündigung gemäß § 15 SchwbG lediglich einer
gemäß § 114 VwGO eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen
Überprüfung, wobei maßgebend gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die
angefochtene Zustimmungserklärung in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides ist. Bei der Ausübung des besonderen
Kündigungschutzes nach § 15 SchwbG trifft die
Hauptfürsorgestelle, soweit - wie hier - nicht die besonderen
Voraussetzungen des § 19 SchwbG erfüllt sind, eine
Ermessensentscheidung. Nach § 114 VwGO ist lediglich zu
prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens
überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck
der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht
worden ist. Hierbei ist zu prüfen, ob die Behörde in ihre
Ermessenserwägungen alle nach Sinn und Zweck des Gesetzes
wesentlichen und den Rechtsstreit prägenden Gesichtspunkte
eingestellt hat und dabei von einem richtigen Sachverhalt
ausgegangen ist und ob das Ergebnis ihrer Entscheidung
aufgrund der vorzunehmenden relativen Gewichtung der zu
berücksichtigenden Gesichtspunkte sachgerecht ist. Bei der zu
treffenden Ermessensentscheidung ist das Interesse des
Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten
gegen das Interesses des schwerbehinderten Arbeitnehmers an
der Erhaltung seines Arbeitsplatzes abzuwägen.

38

Allerdings läßt sich ein Anspruch des Arbeitgebers auf
Erteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung dann
herleiten, wenn aufgrund der besonderen Umstände des
Einzelfalls das Ermessen der Hauptfürsorgestelle so stark
eingeengt ist, daß nur eine positive Entscheidung einer
fehlerfreien Ermessensausübung entspricht. So liegt der Fall
hier.

39

Entscheidend für die Berücksichtigung abwägungserheblicher
Umstände sind ihr Bezug zur Behinderung und ihre an der
Zweckrichtung des behindertenrechtlichen
Sonderkündigungsschutzes gemessene Bedeutung (BVerwG, Urteil
vom 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -, BVerwGE 90, 275).

40

Sinn und Zweck des Schwerbehindertengesetzes als eines
Fürsorgegesetzes bestehen vor allem darin, mit seinen
Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz Nachteile eines
Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt
auszugleichen. Der Schwerbehinderte soll vor den besonderen
Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem
Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, bewahrt werden. Es soll
sichergestellt werden, daß er gegenüber dem gesunden
Arbeitnehmer nicht ins Hintertreffen gerät. Der
Schwerbehindertenschutz gewinnt an Gewicht, wenn die Kündigung
des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der
Behinderung selbst ihre Ursache haben. In diesem Fall werden
an die Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber besonders hohe
Anforderungen gestellt, um auch den im Schwerbehindertenrecht
zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken der Rehabilitation
verwirklichen zu können (Vgl. BVerwG, Urteil vom vom 19.
Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 360). So kann der
Arbeitgeber in Ausnahmefällen sogar verpflichtet sein, den
schwerbehinderten Arbeitnehmer „durchzuschleppen" (z.B. auf
einen anderen für den Schwerbehinderten geeigneten
Arbeitsplatz, vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 1958 - V C
32.56 - BVerwGE 8, 46, 51), während andererseits die im
Interesse der Schwerbehindertenfürsorge gebotene Sicherung des
Arbeitsplatzes auf jeden Fall dort ihre Grenze findet, wo eine
Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten allen Gesetzen
wirtschaftlicher Vernunft widersprechen, insbesondere dem
Arbeitgeber einseitig die Lohnzahlungspflicht auferlegt würde
(BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 a.a.O. m.w.N.;
Senatsurteil vom 9. Februar 1996 - 24 2982/94 -).

41

Hiervon ausgehend ist die angefochtene Kündigungszustimmung
auch unter Berücksichtigung dessen, daß der Kündigungsgrund
seine Ursache in der Behinderung des Klägers hat, nicht zu
beanstanden; angesichts der langjährigen außergewöhnlichen
Fehlzeiten des Klägers und der faktischen Aussichtslosigkeit
einer Besserung seines Gesundheitszustandes konnte der
Beklagte auch keine andere ermessensgerechte Entscheidung
treffen.

42

Der Beklagte hat in seiner Entscheidung - abzustellen ist
auf den Widerspruchsbescheid vom 14. März 1994 - abgewogen
zwischen dem Interesse des Klägers und dem der Beigeladenen.
Zugunsten des Klägers hat er seinen Familienstand und seine
Unterhaltsverpflichtungen berücksichtigt sowie, daß eine
Weitervermittlung auf dem Arbeitsmarkt schwierig sein werde.
Der Beklagte hat dem Interesse des Arbeitgebers an einer
Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Hinblick auf die
erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers seit
1990 den Vorrang eingeräumt und ist dabei davon ausgegangen,
daß eine Besserung des Gesundheitszustandes mit der Folge der
Behebung der Arbeitsunfähigkeitsgründe nicht zu erwarten sei.
Insoweit hat sich der Beklagte auf den Bericht der den Kläger
behandelnden Hautärztin Dr. F. gestützt. Diese
Ermessenserwägungen des Beklagten sind zutreffend. Die überaus
langen Fehlzeiten des Klägers sind für seinen Arbeitgeber
unzumutbar. Der früher für das Schwerbehindertenrecht zustände
13. Senat des erkennenden Gerichts hat im Beschluß vom
17. Januar 1994 - 13 A 3135/93 - Fehlzeiten ab 14 v. H. der
Arbeitstage als Grenze des Hinnehmbaren bezeichnet. Ob dem
generell zu folgen ist, kann offenbleiben. Der Kläger hat in
den letzten drei Jahren vor der Kündigung an mehr als der
Hälfte der Arbeitstage krankheitsbedingt nicht gearbeitet,
damit ist die Grenze des für den Arbeitgeber Zumutbaren
jedenfalls weit überschritten. Bei derartigen Fehlzeiten über
Jahre widerspricht eine Weiterbeschäftigung des
Schwerbehinderten allen Gesetzen wirtschaftlicher Vernunft.
Etwas anderes hätte nur angenommen werden können, wenn eine
hinreichend sichere Aussicht bestanden hätte, daß es zu einer
Wiederholung der Fehlzeiten nicht kommen würde. Das hat der
Beklagte aber zutreffend verneint.

43

Insoweit hat der Kläger selbst in seiner Anhörung vom 29.
Juni 1993 erklärt, wenn er Schmerzen in der Hand habe, könne
er kaum noch arbeiten; die Schwierigkeiten habe er
hauptsächlich im Winter. Am 23. Juni 1993 hat er im Fragebogen
für den Schwerbehinderten zum Antrag des Arbeitgebers auf
Zustimmung zur Kündigung angegeben, er leide an zunehmender
Funktionsbehinderung der Hände mit Deformierungen und
lähmenden Nervenstörungen an beiden Füßen. Die Hautärztin Dr.
F. bestätigte die trotz intensiver Therapie bestehenden
Nervenveränderungen und Schmerzen besonders in der kalten
Jahreszeit mit der Folge der Arbeitsunfähigkeit. Die Erklärung
am Ende der Bescheinigung: „Nach Angaben des Patienten haben
sich die Arbeitsbedingungen bei der Glasherstellung gebessert,
so daß in Zeiten der Befundbesserung der Patient ohne weiteres
die Arbeit eines Kontrolleurs verrichten kann", rechtfertigt
keine positive Prognose. Daß der Kläger in Zeiten der
Befundbesserung arbeiten kann, ist nicht streitig. Angesichts
des von Dr. F. und von Dr. S. geschilderten
Krankheitsbildes, insbesondere der bestehenden
Nervenveränderungen, konnte der Beklagte aber gerade nicht
davon ausgehen, daß es dauerhafte „Zeiten der Befundbesserung"
geben werde.

44

Daran ändert auch das vom Kläger mit Schriftsatz vom 15.
August 1996 eingereichte ärztliche Gutachten ohne Datum
nichts. Ob der Kläger allgemein noch vollschichtig
leistungsfähig ist, ist unerheblich. Entscheidend ist, daß er
auf seinem - bereits behindertengerecht eingerichteten -
Arbeitsplatz über Jahre immer wieder krankheitsbedingt gefehlt
hat, eine Besserung zum Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung
nicht zu erwarten war und daß ein anderer für den Kläger
geeigneter Arbeitsplatz im Betrieb damals nicht vorhanden war
und auch vom Kläger daher nicht bezeichnet werden konnte.
Soweit der Kläger erstmals im Berufungsverfahren auf die
Möglichkeit organisatorischer Änderungen im Arbeitsablauf
hinweist und meint, es sei der Beigeladenen zumutbar gewesen,
ihn nur noch mit Kontrolleurtätigkeiten zu betreuen, steht
dies im Widerspruch zur eigenen Äußerung, daß er in Zeiten der
Beschwerdefreiheit - eine solche liege bis auf die
Wintermonate vor - durchaus in der Lage sei, seine
Kontrollarbeiten auszuführen. Eine zeitlich derart
eingeschränkte Einsatzfähigkeit brauchte der Beklagte aber
zugunsten des Klägers nicht in Betracht zu ziehen. Erst recht
konnte der Kläger nicht erwarten, daß der Beklagte die
Beigeladene auf eine weitere Automatisierung mit der Folge des
Wegfalls weiterer Arbeitsplätze verweist, nur um ihm für die
Zeiten der Beschwerdefreiheit seinen Arbeitsplatz zu
erhalten.

45

Der Gesichtspunkt der überlangen Fehl- und Krankheitszeiten
trägt nach allem die Zustimmung des Beklagten zur
beabsichtigten Kündigung. Unter diesem Aspekt konnte, da keine
Umstände ersichtlich sind, die eine Weiterbeschäftigung des
Klägers der Beigeladenen noch irgendwie zumutbar machten, eine
andere Entscheidung ermessensfehlerfrei nicht mehr getroffen
werden. Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, ob die vom
Beklagten zusätzlich angestellten Erwägungen zur Eignung des
Klägers für seinen Arbeitsplatz zutreffen und ob der Beklagte
angesichts des Antrages der Beigeladenen diese Erwägungen zum
Gegenstand seiner Ermessenserwägungen machen durfte. Es
spricht nach Auffassung des Senats allerdings viel dafür, daß
es nicht zu beanstanden ist, wenn die Behörde zu Gunsten des
Schwerbehinderten und zur Abrundung ihrer eigenen Entscheidung
zusätzlich noch überprüft, ob der Arbeitnehmer überhaupt für
seinen Arbeitsplatz geeignet ist.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 162 Abs. 3,
188 Satz 2 VwGO.

47

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

48