Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2014-04-11, Aktenzeichen 6 U 230/12
ECLI:DE:OLGK:2014:0411.6U230.12.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18.12.2012 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 33 O 803/11 – wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e

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I.

3

Die Parteien sind bekannte Süßwarenhersteller.

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Die Klägerin vertreibt seit den 1960er Jahren Fruchtgummiprodukte, u. a. sog. „Gummibärchen“ in goldfarbenen Verpackungen unter der Bezeichnung „GOLDBÄREN“. In den 1970er Jahren ließ sie die „GOLDBÄREN-Figur“ (vgl. die Abbildung Bl. 6 d.A.), eine goldgelbe Bärenfigur mit roter Schleife um den Hals, für sich entwickeln. Die Klägerin ist Inhaberin zahlreicher Markenrechte im Zusammenhang mit der Bezeichnung „GOLDBÄREN“ und der „GOLDBÄREN-Figur“, so insbesondere

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- der deutschen Wortmarke „GOLDBÄREN“ (DE 974380) für „Zuckerwaren“,

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- der deutschen Wortmarke „Goldbär“ (DE 39922430) für „Zuckerwaren“,

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- der deutschen Wortmarke „Gold-Teddy“ (DE 302011030914) sowie

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- der Gemeinschaftsbildmarke „Goldbär“ (Nr. 009423757) u. a. für „Schokolade“.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage CBH K 17 überreichten Markenunterlagen Bezug genommen. Sie ist ferner Inhaberin einer konturlosen deutschen Farbmarke „Gold“ DE 302008048605 im Süßwarensegment (Anlage CBH K 18).

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Die Beklagten produzieren und vertreiben insbesondere Schokoladenprodukte, darunter den bekannten „Goldhasen“, einen in goldene Folie eingewickelten Schokoladenhohlkörper in Hasenform. Seit dem Jahr 2011 produzieren und vertreiben sie darüber hinaus die im Tenor des landgerichtlichen Urteils abgebildete bärenförmige und ebenfalls in Goldfolie eingewickelte Schokoladenfigur, die von ihnen selbst als „Lindt Teddy“ bezeichnet wird. Die Beklagte zu 1) verfügt über die Wort-/Bildmarke „Teddy“ DE 371973 mit Priorität vom 14.04.1927 und über die Wortmarke „Teddy“ DE 2105373 mit Priorität vom 17.03.1994.

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Die Klägerin hat in der konkreten Ausgestaltung des „Lindt Teddys“ bzw. dessen Verpackung eine Verletzung ihrer Rechte gesehen und Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz und Vernichtung begehrt. Diese Ansprüche hat sie in der nachfolgend wiedergegebenen Reihenfolge (vgl. dazu Bl. 62, 163, 168 f. d.A.) mit einer Verletzung

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1. der für sie eingetragenen deutschen Wortmarke „GOLDBÄREN“,

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2. der für sie eingetragenen deutschen Wortmarke „GOLDBÄR“,

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3. gleichlautender Wortmarken kraft Verkehrsgeltung,

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4. der für sie eingetragenen Gemeinschaftsbildmarke „Goldbär“,

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5. der Bildmarke „Goldbär“ in Form einer Benutzungsmarke kraft Verkehrsgeltung sowie

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6. der für sie eingetragenen deutschen Wortmarke „Gold-Teddy“, die sich im Widerspruchsverfahren befindet,

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begründet, wobei sie jeweils in erster Linie einen Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und sodann einen Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, ferner hilfsweise Verstöße gegen § 4 Nr. 9 UWG und § 5 Abs. 2 UWG gerügt hat.

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Die Klägerin hat unter Vorlage einer von ihr in Auftrag gegebenen Verkehrsbefragung (Anlage CBH K 76) behauptet, dass es sich bei den Marken „GOLDBÄREN“ und „GOLDBÄR“ nicht nur um bekannte, sondern sogar um berühmte Marken handele, wozu sie – insbesondere zu Umsatzzahlen, Werbeanstrengungen und Verkehrsbekanntheit – im Einzelnen näher vorträgt. Auch die Bildmarke „Goldbär“ sei zumindest außergewöhnlich bekannt. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Ausgestaltung des „Lindt Teddys“ der Beklagten nichts anderes als die bildliche Darstellung des Wortes „GOLDBÄR“ darstelle. Der Verkehr stelle bei Anblick eines verkörperten Goldbären mit roter Schleife im Süßwarensegment unweigerlich eine Verbindung zu der Klägerin her. Dies gelte umso mehr, als die Verwendung der Bezeichnung „Goldbär“ für das Produkt der Beklagten auch durch die Bezeichnung des im Ostergeschäft durch die Beklagten erfolgreich vertriebenen bekannten Schokoladenhasens als „Goldhase“ nahe gelegt werde.

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Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Schokoladenprodukte in Form eines Bären mit goldfarbener Verpackung sowie roter Schleife um den Hals (eingeblendet wie Bl. 536 d.A. in drei konkreten Verletzungsformen) anzubieten oder anbieten zu lassen. Sie hat ferner beantragt, die Beklagten zur Auskunft zu verurteilen sowie deren Schadenersatzpflicht festzustellen, und Rückruf- und Vernichtungsansprüche geltend gemacht.

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Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

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Sie haben den Vorwurf eines markenverletzenden oder wettbewerbswidrigen Verhaltens zurückgewiesen. Der „Lindt Teddy“ stelle eine logische und einheitliche Fortentwicklung ihrer eigenen Produktlinie dar. Bei der Teddybärenfigur handele es sich um eine auch von Mitbewerbern und insbesondere im Süßwarenbereich häufig verwendete Ausgestaltung. Zudem sei die Farbe Gold im Weihnachtsgeschäft eine übliche, die Festlichkeit hervorhebende Farbgebung. Die konkret gewählte Form sei herstellungsbedingt. Die Aufmachung orientiere sich an dem „Goldhasen“. Die Produkte der Parteien seien einander zudem auch nicht ähnlich, geschweige denn austauschbar. Während es sich bei den klägerischen Fruchtgummiprodukten um „niedrigpreisige Naschware im Beutel“ handele, produzierten die Beklagten hochwertige Schokoladenprodukte im gehobenen Preissegment. Nach einer im Auftrag der Beklagten durchgeführten Meinungsumfrage habe der „Lindt Teddy“ bereits nach einer Saison einen Bekanntheitsgrad von 50 % erreicht, wobei der Verkehr aber eine klare Verbindung zum „Goldhasen“ der Beklagten herstelle. Nur 5,9 % der Bevölkerung seien zu dem Ergebnis gekommen, es bestehe eine Verbindung zum Unternehmen der Klägerin. Zur rechtserhaltenden Benutzung der Wortmarke „GOLDBÄR“ sei nichts vorgetragen. Die – unstreitig - erst am 03.06.2011 erfolgte Anmeldung der Marke „Gold-Teddy“ sei schließlich böswillig in der Absicht unlauterer Behinderung erfolgt, nachdem die Beklagten die Klägerin – ebenfalls unstreitig - kurz zuvor darüber informiert hätten, dass die Verwendung des Begriffs „Teddy“ für eine Schokoladenhohlfigur in Goldfolie beabsichtigt sei.

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Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Der Unterlassungsanspruch sei gestützt auf die Wortmarke „GOLDBÄREN“, bei der es sich um eine im Inland überragend bekannte Marke handele, begründet aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 MarkenG, denn mit der angegriffenen Ausgestaltung des „Lindt Teddys“ benutzten die Beklagten ein der klägerischen Wortmarke hochgradig ähnliches Zeichen, was eine gedankliche Verknüpfung durch die beteiligten Verkehrskreise zur Folge habe. Das Landgericht hat insbesondere ausgeführt, dass für das Schokoladenprodukt der Beklagten die Bezeichnung „Goldbär“ die für den Verbraucher naheliegende, ungezwungene, erschöpfende und gleichsam einprägsame Betitelung sei, weshalb von Zeichenähnlichkeit auszugehen sei.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgen. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Soweit das Landgericht der Klage aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG stattgegeben habe, habe es verkannt, dass das von der Klägerin zum Bekanntheitsgrad ihrer Klagemarke eingeholte Gutachten gemäß Anlage CBH 76 an schwerwiegenden methodischen Mängeln leide und das Landgericht keine Feststellungen zum Zeitrang des Bekanntheitsschutzes getroffen habe. Auch sei rechtsfehlerhaft der Begriff der bekannten Marke gleichgesetzt worden mit einer damit einhergehenden gesteigerten Kennzeichnungskraft. Die Beklagten vertreten die Ansicht, dass das Landgericht den Gegenstand der durch die Unterlassungsanträge definierten beanstandeten Verwendungsformen verkannt habe und bei richtigem Zeichenvergleich und zutreffender Ermittlung des Gesamteindrucks der konkreten Verletzungsformen, unter Berücksichtigung des schriftlichen Herkunftshinweises „Lindt“ und der aufgebrachten Wortbestandteile, festzustellen sei, dass diese mit der Klagemarke absolut unähnlich seien. Von den drei Kriterien „naheliegend“, „ungezwungen“ und „erschöpfend“ habe das Landgericht nur das erste geprüft und - nicht überzeugend - bejaht; eine gedankliche Verbindung sei allenfalls zu dem auch überragend bekannten „Goldhasen“, an dem die Gestaltung des Teddys orientiert sei, herzustellen. Schließlich sei eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der Klagemarke nicht festzustellen. Mit ihrer Berufungsreplik vom 27.09.2013 beziehen sich die Beklagten auf das in dieser Sache erstattete Rechtsgutachten des Prof. Dr. T vom 10.09.2013 (Anlage BF 9), dessen Ausführungen sie sich zu eigen machen, und legen als Anlagenkonvolut BF 10 zwei Untersuchungen zur Ermittlung der Verbrauchervorstellung bei einer Schokoladenfigur mit den Benennungen „Lindt Teddy“ und „Lindt Milk Chocolate“ vor, die die Grundannahme des angefochtenen Urteils zu der Verbraucherwahrnehmung des angegriffenen Schokoladeprodukts nicht stütze.

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Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und bezieht sich zur Begründung ergänzend auf das von Prof. Dr. G in dieser Sache erstattete Rechtsgutachten vom 19.08.2013 (Anlage CBH B1 zur Berufungserwiderung), dessen Ausführungen sie sich zu eigen macht. Das Landgericht habe insbesondere die hochgradige Zeichenähnlichkeit zwischen der überragend bekannten Wortmarke „GOLDBÄREN“ und den dreidimensionalen Gestaltungsformen der Beklagten, welche die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Benennung der Produkte darstelle, zutreffend bejaht; dabei komme es nicht zu einer irgendwie gearteten „Überlagerung“ der streitgegenständlichen prägnanten Produktgestaltungen durch die Wortzeichen und sonstigen Ausstattungsmerkmale. Die Klägerin bezieht sich ferner auf ein unter dem 24.02.2014 erstattetes und als Anlage zum Schriftsatz vom 25.02.2014 vorgelegtes Verkehrsgutachten und vertritt die Ansicht, dass durch dessen Zuordnungswerte die mittlerweile fortgeschrittene Verwässerung der Bezeichnung „Goldbär“ durch das von Lindt vertriebene Schokoladenprodukt belegt werde. Hilfsweise stützt sie die Klage nunmehr ausdrücklich auch auf die für sie eingetragene konturlose deutsche Farbmarke „Gold“.

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Wegen aller Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen sowie auf den Tatbestand und die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen

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In der Berufungsverhandlung hat die Klägerin die Klage, soweit sie auf die Gemeinschaftsbildmarke „Goldbär“ (Nr. 009423757) gestützt war, teilweise zurückgenommen; die Beklagten haben der Teilklagerücknahme insoweit widersprochen.

29

II.

30

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche sind unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

31

1.

32

Das Landgericht hat angenommen, dass die streitgegenständlichen Ausstattungen der Beklagtenprodukte die Rechte der Klägerin aus ihrer Wortmarke „GOLDBÄREN“ DE 974380 im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG verletzen, weil sie sich als Benutzung eines ähnlichen Zeichens für Waren darstellen, welche die Unterscheidungskraft der bekannten Klagemarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise beeinträchtigt, indem sie diese verwässert. Dem vermag der Senat im Ergebnis auf der Grundlage des ihm bis zur Berufungsverhandlung unterbreiteten Sachverhalts nicht beizutreten.

33

a.

34

Zutreffend - und zwischen den Parteien nicht umstritten - ist allerdings der unausgesprochene Ausgangspunkt der landgerichtlichen Erwägungen, dass der auf Art. 5 Abs. 2 der (Markenrechts-) Richtlinie 89/104/EWG bzw. 2008/95/EG (MRRL) beruhende Schutz bekannter Marken nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG über seinen Wortlaut hinaus nicht nur bei einer Benutzung ähnlicher Zeichen für unähnliche Waren, sondern auch bei einer Benutzung solcher Zeichen für Waren eingreifen kann, die mit denen identisch oder ähnlich sind, für die die Marke eingetragen ist (EuGH, GRUR 2003, 240 - Davidoff; GRUR 2008, 503 - adidas / MarcaModa; BGH, GRUR 2011, 1043 - TÜV II).

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Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, weil sie in denselben Verkaufsstätten angeboten werden (vgl. BGH, GRUR 2007, 1066 [Rn. 23] – Kinderzeit).

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Die für „Zuckerwaren“ eingetragene Wortmarke „GOLDBÄREN“ wird tatsächlich benutzt für Fruchtgummiprodukte. Es besteht zumindest eine durchschnittliche Warenähnlichkeit zu Schokolade und Schokoladenwaren. Denn die Waren „Zuckerwaren“, „Fruchtgummiprodukte“ und „Schokolade“ gehören ihrer Art nach zu der Produktgruppe der Süßigkeiten, die einem gleichen Verwendungszweck dienen. Das Angebot von „Zuckerwaren“ und „Schokolade“ wendet sich an die gleichen Verkehrskreise, beide Produkte konkurrieren miteinander und werden regelmäßig in denselben Verkaufsstätten angeboten. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann auf diesem einheitlichen Markt nicht zwischen einem „Niedrigpreis“-Segment einerseits und einem „Premium“-Segment anderseits differenziert werden (vgl. Senat, GRUR-RR 2005, 12 [13] – Absolut Luckies, zum Markt für Wodka).

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b.

38

Den Angriffen der Berufung stand hält auch die Feststellung des Landgerichts, dass es sich bei der Klagemarke um eine nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geschützte Marke handelt, weil sie für die fraglichen Waren einem bedeutenden Teil des davon betroffenen inländischen Publikums bekannt ist (vgl. EuGH, GRUR 2009, 1158 - PAGO / Tirolmilch; Senat, GRUR-RR 2005, 339 [340] - Kleiner Feigling II; GRUR-RR 2011, 459 - Dumont-Kölsch).

39

Der erforderliche Bekanntheitsgrad, für den sich feste Prozentsätze nicht angeben lassen, ist anhand aller relevanten Umstände wie des Marktanteils der Marke, der Intensität, der geografischen Ausdehnung und der Dauer ihrer Benutzung sowie des Umfang der zu ihrer Förderung getätigten Investitionen zu bestimmen (vgl. EuGH, a.a.O.; BGH, a.a.O.), was eine Heranziehung demoskopischer Umfragen indes nicht ausschließt (vgl. Ingerl / Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 1333; Ströbele / Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 14 Rn. 212). In diesem Zusammenhang kann auch der Umstand von Bedeutung sein, dass der Gesetzgeber einen besonderen Bekanntheitsschutz an sich nur für solche Marken vorgesehen hat, die auch in Bezug auf nicht ähnliche Waren bei den mit der angegriffenen Bezeichnung konfrontierten Verkehrskreise in Erinnerung gerufen werden (vgl. BGH, GRUR 2003, 428 [432] - BIG BERTHA; EuGH, GRUR 2009, 56 [Rn. 47 ff., 53] – Intel; Senat, GRUR-RR 2012, 341 = juris Rn. 17 – Ritter Sport).

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Das Landgericht ist unter Bezugnahme auf das von der Klägerin als Anlage CBH K 76 vorgelegte Gutachten, welches einen Bekanntheitsgrad von über 90 % für die Klagemarke belegt, zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der deutschen Wortmarke „GOLDBÄREN“ um eine im Inland überragend bekannte Marke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG handelt. Nachdem dies – wie das Landgericht festgestellt hat – in erster Instanz auch unwidersprochen war, rügen die Beklagten in der Berufungsinstanz nunmehr „schwerwiegende methodische Fehler“ des Gutachtens. Unabhängig von der Frage, ob der Einwand nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO noch zu berücksichtigen ist, sind methodische Fehler nach Auffassung des Senats jedenfalls nicht festzustellen. Die Klägerin hat auf den Seiten 5 und 6 ihrer Berufungserwiderung im Einzelnen ausgeführt, dass das Gutachten nach zwei zur Ermittlung einer „Bekannten Marke“ anerkannten Untersuchungsansätzen erstellt worden ist. Soweit die Beklagten demgegenüber auf die TÜV II - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, GRUR 2011, 1043, dort Rn. 49) verweisen, ergibt sich daraus nichts anderes, insbesondere nicht das Erfordernis, dass es in jedem Falle konkreter Feststellungen bedarf, ab wann und in welchem Umfang die Klagemarke den Schutz erworben hat. Es bestehen im Streitfall keine Zweifel, dass die Wortmarke „GOLDBÄREN“ zu dem maßgeblichen Zeitpunkt, der Markteinführung des „Lindt-Teddys“ im Jahr 2011, eine im Inland überragend bekannte Marke war und auch aktuell ist; konkrete Zweifel werden von den Beklagten insoweit auch nicht aufgezeigt. Dies vermag der Senat im Übrigen auch aufgrund der Indiztatsachen aus eigener Sachkunde festzustellen (vgl. Senat, GRUR-RR 2005, 339 [340] – Kleiner Feigling), weil es auch den Senatsmitgliedern als Teil der angesprochenen Verkehrskreise geläufig ist, dass die Marke seit einem längeren Zeitraum in weitem Umfang auf dem Markt erschienen ist und den angesprochenen Verkehrskreisen gegenübergetreten ist. Davon ist auch nach den Ausführungen Seiten 4-11, 17-19 der Klageschrift zum „Kultstatus“ des „Goldbären“, der umfangreichen Bewerbung der Fruchtgummiprodukte unter dieser Bezeichnung sowie dem unwidersprochenen Gesamtumsatz von mehr als 1 Milliarde € in Deutschland seit dem Jahr 2000 ohne weiteres auszugehen. Bereits das Landgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend angenommen, dass die durch das Gutachten belegte Bekanntheit der Klagemarke im Übrigen auch gerichtsbekannt ist (vgl. auch BGH, GRUR 1960, 126 [128] - Sternbild; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 1344 bis 1346; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 2. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 289 und 530).

41

c.

42

Die Bekanntheit der Klagemarke allein rechtfertigt indessen noch keinen erhöhten Schutz gegenüber nicht identischen oder verwechslungsfähigen Produktaufmachungen eines Mitbewerbers. Im Streitfall kann nicht festgestellt werden, dass die angegriffenen Produktaufmachungen der Beklagten eine hinreichende Ähnlichkeit mit der Klagemarke aufweisen, um eine für die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG genügende gedankliche Verknüpfung zwischen ihnen annehmen zu können. Die Produkte der Beklagten stellen keine rechtsverletzende Benutzung der bekannten Wortmarke „GOLDBÄREN“ im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG dar.

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aa.

44

Die rechtsverletzende Benutzung eines der bekannten Marke angenäherten Zeichens erfordert zunächst einen markenmäßigen Gebrauch des Kollisionszeichens (BGH, GRUR 2005, 583 = WRP 2005, 896 – Lila Postkarte), für den es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bzw. Art. 5 Abs. 2 MRRL allerdings ausreicht, dass die beteiligten Verkehrskreise das Kollisionszeichen, ohne es als Herkunftshinweis aufzufassen, wegen seiner hochgradigen Ähnlichkeit gedanklich mit der bekannten Marke verknüpfen (vgl. EuGH, GRUR 2004, 58 [Rn. 29, 39] – adidas / Fitnessworld; GRUR 2009, 56 [Rn. 30] – Intel; BGH, a.a.O.; GRUR 2011, 1043 = WRP 2011, 1454 [Rn. 54, 60] – TÜV II; Senat, GRUR-RR 2012, 341 = juris, Rn. 23 – Ritter-Sport).

45

Ist es danach im Rahmen des Bekanntheitsschutzes von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht notwendig zu prüfen, ob das angegriffene Zeichen als Herkunftshinweis aufgefasst wird, ist in diesem Zusammenhang gleichwohl mit dem Landgericht festzuzustellen, dass eine kennzeichenmäßige Benutzung der Produktausstattung schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten gegeben ist. Denn danach orientiert sich die Aufmachung des „Lindt-Teddys“ an dem bekannten „Goldhasen“ und fügt sich logisch und einheitlich in die Produktlinie der Beklagten ein, soll also nach dem ausdrücklich erklärten Willen auch auf deren Unternehmen hinweisen. Zwar ist es grundsätzlich unerheblich, ob der Verwender subjektiv die betriebliche Herkunft der Produkte kennzeichnen wollte oder mit einer solchen Wahrnehmung rechnete (BGH, GRUR 1960, 126 [128] – Sternbild; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 144). Im vorliegenden Fall stellt die bewusste Orientierung an den bekannten Produkten der Beklagten jedoch ein starkes Indiz dafür dar, dass diese Ausstattung dazu geeignet ist, von den angesprochenen Verkehrskreisen – auf deren Wahrnehmung es maßgeblich ankommt (Ingerl/Rohnke, a.a.O. Rn. 138 m. w. N.) – als Herkunftshinweis wahrgenommen zu werden und auch tatsächlich so wahrgenommen wird.

46

bb.

47

Jedenfalls würde es für die erforderliche gedankliche Verknüpfung des angegriffenen Zeichens mit der bekannten Marke im Rahmen von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG hier ausreichen, aber auch erforderlich sein, dass ein Zeichen oder Zeichenelement, ohne dass ihm eine selbständig kennzeichnende Stellung beigemessen wird, von erheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs wenigstens in einer Weise selbständig wahrgenommen wird, dass es auf Grund seiner Ähnlichkeit die bekannte Klagemarke in Erinnerung zu rufen vermag. Davon vermag der Senat nicht auszugehen.

48

Ob eine solche gedankliche Verknüpfung vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grades ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der Klagemarke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und das Bestehen von Verwechslungsgefahr zählen (EuGH, GRUR 2009, 56 [Rn. 41 ff.] – Intel; BGH, GRUR 2011, 1043 = WRP 2011, 1454 [Rn. 54] – TÜV II; Senat, a.a.O., Ritter-Sport).

49

(1) Wie oben bereits festgestellt besteht zwischen Zuckerwaren und Fruchtgummiprodukten einerseits und Schokolade und Schokoladenwaren andererseits eine zumindest durchschnittliche Warenähnlichkeit.

50

(2) Weiterhin kann zugunsten der Klägerin ausgehend von der dargelegten überragenden Bekanntheit von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Marke „GOLDBÄREN“ ausgegangen werden, weil diese aufgrund langjähriger intensiver Benutzung einen hohen Bekanntheitsgrad erreicht hat. Eine derartige Steigerung der Kennzeichnungskraft begründet einen erweiterten Schutzbereich, der jedoch stets bezogen auf die einzelnen Waren und Dienstleistungen festzustellen ist, die in ihrem Warenverzeichnis aufgeführt sind (vgl. BGH, GRUR 2004, 779 [781] – Zwilling/Zweibrüder).

51

(3) Für die Annahme einer gedanklichen Verknüpfung im Rechtssinne genügt es nicht, wenn ein Zeichen geeignet ist, durch bloße Assoziation mit einem fremden Kennzeichen Aufmerksamkeit zu erwecken (BGH, GRUR 2004, 779 [783] – Zwilling / Zweibrüder; GRUR 2009, 772 = WRP 2009, 971 [Rn. 71] – Augsburger Puppenkiste). Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sind keine anderen Maßstäbe anzulegen als bei der Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (BGH, GRUR 2004, 594 [596] = WRP 2004, 909 – Ferrari-Pferd; GRUR 2007, 1071 = WRP 2007, 1461 [Rn. 45] – Kinder II; GRUR 2009, 672 = WRP 2009, 824 [Rn. 49] – Ostsee-Post; vgl. BGH, GRUR 2011, 1043 = WRP 2011, 1454 [Rn. 59] – TÜV II; vgl. auch EuG, GRUR Int. 2012, 245 – NC Nickol / Nike). Könnte bei bekannten Marken die unzureichende Ähnlichkeit eines angegriffenen Zeichens nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG allein dadurch überwunden werden, dass es für identische Waren verwendet wird, würde dies auf eine mit dem objektiven Zweck des Gesetzes und der Richtlinie unvereinbare Ausweitung des Schutzes solcher Marken hinauslaufen.

52

Von diesen Prämissen geht – soweit ersichtlich – die Rechtsprechung nicht nur des Bundesgerichtshofs, sondern auch des Gerichtshofs der Europäischen Union aus, obwohl einzelne seiner Formulierungen für die Annahme des Landgerichts zu sprechen scheinen, dass an die Zeichenähnlichkeit im Rahmen des Verwässerungstatbestandes geringere Anforderungen zu stellen sind als im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr (vgl. Senat, a.a.O. juris Rn. 25 – Ritter-Sport). Indem der Gerichtshof einen Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen verlangt, auf Grund dessen die beteiligten Verkehrskreise einen Zusammenhang zwischen dem Zeichen und der Marke sehen, das heißt die beiden miteinander verknüpfen, ohne sie jedoch zu verwechseln (EuGH, GRUR 2004, 58 [Rn. 29] – adidas / Fitnessworld; GRUR 2008, 503 [Rn. 41] – adidas / MarcaModa; GRUR 2009, 56 [Rn. 30] – Intel), macht er indes deutlich, dass sogar überragend bekannte, unverwechselbare Marken nur gegenüber Zeichen Schutz genießen, die hinreichend ähnlich sind (vgl. zum Ganzen Ströbele / Hacker, a.a.O., § 14 Rn. 206 ff. [208], 256; Ingerl / Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 1254 f., 1284, 1347).

53

Gegenstand des vorzunehmenden Vergleichs der Registerwortmarke „GOLDBÄREN“ mit der jeweiligen Produktgestaltung der drei goldfarbenen Schokoladenprodukte der Beklagten ist eine Überkreuzkollision verschiedener Zeichenformen. Dabei ist durch den Bundesgerichtshof auch zur Rechtslage unter dem Markengesetz der allgemeine Rechtsgrundsatz anerkannt, dass eine Markenrechtsverletzung nicht nur innerhalb derselben Markenkategorie in Betracht kommt (vgl. BGH, GRUR 1999, 990 [991] – Schlüssel). Während Überkreuzkollisionen zwischen Wort- und Bildzeichen bereits Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen waren (vgl. BGH, GRUR 1971, 251 ff – Oldtimer; BGH, GRUR 1999, 990, 992 – Schlüssel; BGH, GRUR 2004, 779 [781] – Zwilling/Zweibrüder; BGH, GRUR 2006, 60 [61] – coccodrillo; vgl. auch Senat, Urteil v. 12.05.2000 – 6 U 25/99 – BeckRS 2000, 30111420 – Panda), war die rechtliche Beurteilung einer Überkreuzkollision zwischen einer Wortmarke einerseits und einer dreidimensionalen Gestaltung andererseits bisher nicht Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder des Europäischen Gerichtshofs (vgl. G, a.a.O., S. 62 des GA; Lerach, GRUR-Prax 2013, 14; Haag/Deckers, WRP 2013, 455 Rn. 17).

54

Soweit ersichtlich wird allerdings im Schrifttum nahezu einhellig davon ausgegangen, dass die Annahme einer Zeichenähnlichkeit auch im Verhältnis von Wortzeichen zu dreidimensionalen Wiedergaben in Betracht kommt und nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Zeichenähnlichkeit von Wort und Bild zu beurteilen ist (vgl. G, a.a.O., S. 71 des GA; G, MarkenR, 4. Auflage, § 14 Rn. 519 ff; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 979; Haag/Deckers, a.a.O., Rn. 21). Auch der Senat folgt dieser Auffassung.

55

Die Annahme einer Zeichenähnlichkeit kommt danach aus Gründen einer begrifflichen Übereinstimmung in Betracht, wenn das Wort die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Benennung der dreidimensionalen Gestaltung ist. Dabei hat der Bundesgerichtshof diese Vergleichsformel entsprechend den konkreten Zeichenformen in den o.a. Entscheidungen konkretisiert bzw. ergänzt. So wird als rechtserheblicher Umstand etwa umschrieben, dass der fest und eindeutig umrissene Bedeutungsgehalt bei jeder Begegnung des Verkehrs mit dem Zeichen ohne weiteres vermittelt werde (BGH, GRUR 1999, 990 ff – Schlüssel) oder der Verkehr beim Anblick der Darstellung an das Wort erinnert werde und den Wortbegriff im Bild wiederfinde (BGH, GRUR 1971, 251 ff – Oldtimer).

56

Davon ist im rechtlichen Ansatz zutreffend auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgegangen und hat in der konkreten Rechtsanwendung festgestellt, dass für das Schokoladenprodukt der Beklagten nicht dessen offizieller Name „Lindt Teddy“, sondern die Bezeichnung „GOLDBÄR“ die für den Verbraucher naheliegende, ungezwungene, erschöpfende und gleichsam einprägsame Betitelung und damit die am nächsten liegende griffige Bezeichnung sei. Die diesbezüglichen Erwägungen auf den Seiten 20-22 der Urteilsgründe berücksichtigen jedoch nicht alle relevanten Umstände, insbesondere nicht hinreichend den maßgeblichen Gesamteindruck der angegriffenen Ausstattungen.

57

(4) Bei der – wie ausgeführt - gleichen Kriterien wie bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterliegenden Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu beachten. Einzelne Bestandteile können für den Gesamteindruck prägend sein (vgl. EuGH, GRUR 2005, 1042 = WRP 2005, 1505 [Rn. 28 f.] – Thomson Life; BGH, GRUR 2006, 60 = WRP 2006, 92 [Rn. 17] – coccodrillo); diese unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente sind besonders zu berücksichtigen, weil der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf ihre Einzelheiten achtet (vgl. EuGH, GRUR 2010, 933 [Rn. 33] – Barbara Becker m.w.N.; BGH, GRUR 2011, 148 = WRP 2011, 230 [Rn. 13] – Goldhase II). Allerdings ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, darin eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne das Erscheinungsbild zu dominieren oder zu prägen (vgl. EuGH, a.a.O. [Rn. 30]; BGH, GRUR 2004, 865 [866] = WRP 2004, 1281 – Mustang; BGH, GRUR 2007, 1071 = WRP 2007, 1461 [Rn. 35] – Kinder II; BGH, GRUR 2008, 1002 = WRP 2008, 1434 [Rn. 33] – Schuhpark; BGH, GRUR 2009, 484 = WRP 2009, 616 [Rn. 32] – Metrobus; BGH, GRUR 2009, 766 = WRP 2009, 831 [Rn. 34] – Stofffähnchen I). Versteht der Verkehr ein Element des angegriffenen Zeichens nach den Umständen als Zweitkennzeichnung, kann sich der Vergleich darauf beschränken (BGH, GRUR 2002, 171 [174f.] = WRP 2001, 1315 – Marlboro-Dach; BGH, GRUR 2004, 865 [866] = WRP 2004, 1281 – Mustang; BGH, GRUR 2008, 254 = WRP 2008, 236 [Rn. 33 ff] - THE HOME STORE).

58

Den maßgeblichen Gesamteindruck hat das Landgericht für die angegriffenen Ausführungsformen nicht rechtsfehlerfrei bestimmt. Nur wenn die Produktausstattung in ihrer Gesamtheit bei einem relevanten Teil des angesprochenen Verkehrs die bekannte Wortmarke in Erinnerung zu rufen vermag, kommen ein auf die Ausstattung beschränkter Vergleich und eine damit begründete Beeinträchtigung des Markenrechts überhaupt in Betracht. Davon ist vorliegend nicht auszugehen.

59

Das Kollisionszeichen der Beklagten ist nach übereinstimmender Ansicht beider Parteien ein komplexes Kennzeichen, das als Gesamtaufmachung nicht nur aus den Zeichenbestandteilen eines Formzeichens und eines Farbzeichens, sondern auch aus dem Wortzeichen „Lindt“ bzw. den beiden Wortzeichen „Lindt“ und „Teddy“ in einer bestimmten Platzierung und Anordnung besteht und zusätzlich mit der Ausstattung einer roten Halsschleife nebst Anhänger versehen ist. Während nach Auffassung der Klägerin - gestützt auf das Gutachten von Prof. Dr. G, dort Seite 60f - die Wortzeichen im Verhältnis zu dem verbundenen Form- und Farbzeichen der goldfarbenen und bärenförmigen Schokoladenprodukte als Mehrfachkennzeichnungen zu beurteilen sind, deren eigenständige Kennzeichenfunktion bei Prüfung des Gesamteindrucks und der Feststellung der Verwechslungsgefahr selbstständig zu berücksichtigen seien, gehen die Beklagten – gestützt auf das Gutachten von Prof. Dr. T, dort Seiten 27/28 - von einem Kombinationszeichen aus, das vom Verkehr einheitlich wahrgenommen werde. Unabhängig von der grundsätzlichen Einordnung als Mehrfachkennzeichnung oder Kombinationszeichen ist jedenfalls nach beiden Auffassungen im Ausgangspunkt für die Beurteilung beider Zeichenformen auf den Gesamteindruck einer aus mehreren Bestandteilen bestehenden Kennzeichnung abzustellen. Dieser Gesamteindruck setzt sich in den angegriffenen Aufmachungen zusammen aus den Merkmalen

60

- dreidimensionaler Schokoladenhohlkörper in Form eines sitzenden Bären, der in goldfarbene Folie gewickelt ist

61

- rotes Plisseeband mit Schleife und rotem Herz um den Hals

62

- Aufdruck von Ohren, Gesicht und Tatzen

63

- Aufdruck der Bezeichnung „Lindt“ nebst Logo, in einer Ausführung mit dem Zusatz „Teddy“.

64

Zur Bestimmung des Schutzumfanges herangezogen werden können im Streitfall auch die durch die Rechtsprechung zu dem bekannten „Goldhasen“ der Beklagten aufgestellten Grundsätze (vgl. BGH, GRUR 2011, 148 [Rn. 32] - Goldhase II; OLG Frankfurt, GRUR 2012, 255 [257]). Zu diesem hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass bei der Beurteilung, ob die Beklagte den beanstandeten Schokoladenhasen markenmäßig benutzt und welche Merkmale gegebenenfalls den Gesamteindruck der sich gegenüber stehenden Gestaltungen bestimmen, maßgeblich darauf abzustellen sei, welche Gestaltungsmerkmale vom Verkehr als Herkunftshinweis aufgefasst werden (vgl. BGH, GRUR 2007, 1071 [Rn. 42] - Kinder II, m.w.N.). Dabei sei zu berücksichtigen, dass es bei Form und Farbe eines Produkts regelmäßig zunächst um die funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht und daher auch eine in dieser Hinsicht besondere Gestaltung eher diesem Umstand zugeschrieben wird als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (vgl. BGH, GRUR 2010, 138 = WRP 2010, 260 [Rn. 25] - ROCHER-Kugel; BGH, GRUR 2010, 1103 [Rn. 30] - Pralinenform II, m.w.N.). Der Grad der Kennzeichnungskraft einer aus einer bestimmten Form- und Farbgebung bestehenden dreidimensionalen Marke könne zwar Auswirkungen darauf haben, ob der Verkehr diesen Gestaltungselementen einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn sie ihm als Bestandteile einer Ware begegnen (vgl. BGH, GRUR 2005, 427 [428 f.] = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade; BGH, GRUR 2010, 1103 [Rn. 33] - Pralinenform II). Sei die Marke aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen, hänge ihr Schutzbereich gegenüber anderen, ähnliche Form- und Farbelemente aufweisenden Gestaltungen jedoch davon ab, ob sich die Verkehrsdurchsetzung gerade auch auf die konkrete Farb- und Formgebung erstreckt. Sei dies nicht der Fall, so erfasse der Schutzbereich der Marke regelmäßig keine Drittzeichen, die neben den nicht unterscheidungskräftigen und auch als solchen nicht verkehrsdurchgesetzten Form- und Farbelementen weitere kennzeichnungskräftige Bestandteile aufweisen, wie insbesondere herkunftshinweisende Wortbestandteile (vgl. BGH, GRUR 2009, 954 = WRP 2009, 1250 [Rn. 39] - Kinder III, m.w.N.).

65

Davon ausgehend hat das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. nach Zurückweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof zutreffend - und im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, GRUR 2004, 865 [866] – Mustang) - festgestellt, dass die Charakterisierung der „prägenden“ bzw. „nicht prägenden“ Bestandteile für die Angreifermarke und das angegriffene Zeichen getrennt und eigenständig zu erfolgen habe. Für den Schutzumfang des dort angegriffenen „Riegelein-Hasen“ hat das Gericht festgestellt, dass der Wortbestandteil „Riegelein“ von Haus aus eine herkunftshinweisende Funktion habe, während Form und Farbe der Figur allenfalls schwache Kennzeichnungskraft zukomme (GRUR-RR 2012, 255 [257]). Das Gericht hat eine Verwechslungsgefahr zwischen dem „Goldhasen“ und dem „Riegelein-Hasen“ verneint, weil zwar eine erhebliche Ähnlichkeit hinsichtlich der schwachkennzeichnungskräftigen Bestandteile Form und Farbe, jedoch eine uneingeschränkte Unähnlichkeit hinsichtlich der Kennzeichenstärke des Wortbestandteils gegeben sei.

66

Diese zu den „Schokoladenhasen“ von „Lindt“ und „Riegelein“ aufgestellten Grundsätze können hinsichtlich der Bestimmung des maßgeblichen Gesamteindrucks, des Schutzumfangs und des Grades der Kennzeichnungskraft einzelner Merkmale im Wesentlichen auf die dreidimensionale Schokoladenfigur des „Lindt-Teddys“ übertragen werden:

67

Danach haben auch bei den vorliegend streitgegenständlichen Ausstattungen die Merkmale Form und Farbe eine nur schwache Kennzeichnungskraft. Für den „Goldhasen“ hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main - ungeachtet der These, dass es sich bei Form und Farbe grundsätzlich um Merkmale handelt, die in erster Linie der ästhetischen Ausgestaltung der Ware dienen – ausgeführt, dass die hohen Zuordnungswerte nach den GfK-Umfragen den Schluss darauf zulassen, dass der von Lindt angebotene „Goldhase“ am Markt eine Präsenz hat, die den Verkehr dafür sensibilisiert hat, dass Form und Farbe des Hasen auch auf die Herkunft von einem bestimmten Unternehmen hindeuten (vgl. OLG Frankfurt, a.a.O., 256). Zur Bekanntheit ihres Produktes „Goldhase“ haben die Beklagten auch im vorliegenden Verfahren auf den Seiten 2-4 der Klageerwiderung unter Bezugnahme auf das Gutachten der GfK vom 06.03.2012 und zu den verkauften Stückzahlen unwidersprochen vorgetragen. Davon und von der diesbezüglichen Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt, der der Senat folgt und die der ästhetischen Gestaltung, insbesondere Form und Farbe der Figur herkunftshinweisende Funktion und damit Kennzeichnungskraft nicht gänzlich abspricht, ausgehend gilt Entsprechendes auch für die ästhetische Gestaltung des „Gold-Teddy“, der sich nach dem maßgeblichen Gesamteindruck an den bekannten „Goldhasen“ anlehnt und hinsichtlich der goldfarbenen Verpackungsfolie und dem roten Plisseeband nebst Anhänger – ebenso wie das „Rentier“ und die „Glocke“, vgl. die Abbildungen Bl. 82 d.A. – in die Produktlinie der Beklagten einfügt.

68

Vor allem aber hat das Landgericht nicht hinreichend berücksichtigt, dass der „Lindt-Teddy“ als komplexes Kennzeichen mit dem mittig auf dem Bauch des Bären platzierten Wortbestandteil „Lindt“ bzw. „Lindt-Teddy“ einen stark kennzeichnungskräftigen Bestandteil aufweist, der nach dem maßgeblichen Gesamteindruck gegenüber den ästhetischen Gestaltungsmerkmalen der Warenform und Farbe prägenden Charakter hat und den der Verkehr in besonderem Maße als Herkunftshinweis auf die Beklagten wahrnehmen wird.

69

(5) Davon ausgehend kann der Auffassung des Landgerichts, die Bezeichnung „GOLDBÄR“ stelle die für den Verbraucher naheliegende, ungezwungene, erschöpfende und gleichsam einprägsame Bezeichnung für das angegriffene Produkt dar, nicht gefolgt werden. Von einer solchen Ähnlichkeit im Rechtssinne zwischen den Produktausstattungen in ihrer Gesamtheit – wie sie Gegenstand der Klage sind – und der Klagemarke vermag der Senat nicht auszugehen.

70

Im Streitfall sprechen die Umstände insgesamt gegen die Annahme, dass allein Form und Farbe der angegriffenen konkreten Produktausstattungen beim Publikum die relevante und ungezwungene gedankliche Verknüpfung zu der bekannten Klagemarke „GOLDBÄREN“ hervorrufen. Dafür genügt es nämlich nicht, dass der Verbraucher innerhalb der mehrere herkunftshinweisende Zeichen aufweisenden Gesamtgestaltung eine an die Klagemarke erinnernde Form und Farbe der Verpackung selbstständig wahrnimmt. Vielmehr müsste er in seiner Wahrnehmung von den nachdrücklich auf „Lindt“ hinweisenden Wortelementen und sonstigen Gestaltungsmerkmalen aus der Produktreihe der Beklagten absehen und im Sinne einer Abstraktionsleistung aus der angegriffenen Gesamtgestaltung allein Form und Farbe der Gestaltung herausgreifen und eine gedankliche Verbindung zu dem Wort „GOLDBÄREN“ herstellen. Eine derart abstrakte Vorgehensweise ließe die herausgearbeiteten herkunftshinweisenden Merkmale des Produktes in seinem maßgeblichen Gesamterscheinungsbild unberücksichtigt (vgl. Senat, GRUR-RR 2012, 341 [344] - Ritter-Sport). Angesichts der auf das Unternehmen der Beklagten hinweisenden kennzeichnungskräftigen Bestandteile des komplexen Zeichens kann daher nicht festgestellt werden, dass das Wortzeichen „GOLDBÄREN“ die „naheliegende und ungezwungene“ Benennung des angegriffenen Produkts darstellt. Da der Verkehr jedenfalls durch den Wortbestandteil „Lindt“ bzw. „Lindt-Teddy“, aber auch durch die sich in die Produktreihe mit dem Hasen einfügende Gestaltung des Bären zwanglos auf das Unternehmen der Beklagten hingewiesen wird, wird er – wenn überhaupt – erst über gedankliche Zwischenschritte eine Assoziation zu dem Wortzeichen „GOLDBÄREN“ und damit allenfalls mittelbar eine Verbindung zu der Marke und/oder dem Unternehmen der Klägerin herstellen.

71

Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks von angegriffenen konkreten Ausstattungen ist nicht auszuschließen, dass die Erscheinung eines Zeichens durch die Verwendung eines weiteren Zeichens überlagert wird, was zur Folge haben kann, dass ungeachtet einer bestehenden Identität oder Ähnlichkeit des einen Bestandteils mit der Klagemarke aufgrund der zusätzlichen Kennzeichnung das auf diese Weise entstandene zusammengesetzte Zeichen vom Schutzbereich des Klagezeichens nicht mehr erfasst wird (vgl. BGH, GRUR 2002, 171 [Rn. 47] – Marlboro-Dach). Angewandt auf den Zeichenvergleich in der vorliegenden Überkreuzkollision bedeutet dies, dass die Wortmarke zwar eine naheliegende Benennung von Farbe und Form der Bärenfigur darstellen mag, dass diese Elemente nach dem maßgeblichen Gesamteindruck jedoch gleichsam „überlagert“ werden durch die kennzeichnungskräftigen Wortbestandteile und herkunftshinweisenden sonstigen Gestaltungsmerkmale Goldfolie in der Kombination mit dem roten Plisseeband nebst Anhänger. Wird aber bei visueller Wahrnehmung des Schokoladenbären der Beklagten in erster Linie ein Parallelbegriff zum „Lindt-Goldhasen“ assoziiert und wird dadurch eine mögliche Verknüpfung zu den „Gummibärchen“ der Klägerin jedenfalls überlagert, kann eine mögliche Assoziation mit dem Begriff „GOLDBÄREN“ nicht die „naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Bezeichnung“ des Produkts im oben genannten Sinne sein (vgl. Lerach, a.a.O.; so auch Haag/Deckers, a.a.O., Rn. 35).

72

Eine andere Beurteilung rechtfertigt schließlich auch nicht der Hinweis der Klägerin auf die Oldtimer-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, GRUR 1971, 251 ff), nach der die dort beim Zeichenvergleich in der Überkreuzkollision eines Wort- mit einem Bildzeichen festgestellte Verwechslungsgefahr nicht dadurch beseitigt werde, dass die angegriffenen Kennzeichnung nur im Zusammenhang mit dem Firmenschlagwort „A“ benutzt werde. Denn eine Begründung hierfür findet sich in den dortigen Entscheidungsgründen nicht. Zu berücksichtigen ist dabei, dass es sich bei dem vom Bundesgerichtshof zu beurteilenden Zeichen nicht um ein Kombinationszeichen handelte. Vielmehr wurde das angegriffene Zeichen lediglich „im Zusammenhang“ mit einem Firmenschlagwort verwendet, das nicht geeignet war, die festgestellte Verwechslungsgefahr mit dem Klagezeichen zu beseitigen (a.a.O. S. 253). Im vorliegenden Fall ist jedoch überhaupt erst die vorausliegende Frage der gedanklichen Verknüpfung der Zeichen zu prüfen. Jedenfalls nach dem oben charakterisierten Gesamteindruck des angegriffenen „Lindt-Teddys“ und der Bestimmung seines Schutzumfanges entlang den zum „Goldhasen“ entwickelten Grundsätzen steht der stark kennzeichnungskräftige Wortbestandteil „Lindt“ der Annahme von Zeichenähnlichkeit – und damit auch der Annahme von Verwechslungs- oder Verwässerungsgefahr - entgegen.

73

(6) Dass unter diesen Umständen eine hinreichend intensive gedankliche Verknüpfung zwischen angegriffenen Produktausstattungen und der Klagemarke von keinem relevanten Teil der Durchschnittsverbraucher hergestellt wird, bestätigen die von der Beklagten im Berufungsverfahren als vorgelegten Anlagenkonvolut BF 10 vorgelegten Verkehrsbefragungen, die die Schokoladenfiguren mit den Bezeichnungen „Lindt Milk Chocolate“ bzw. „Lindt Teddy“ zum Gegenstand haben. Auf die Frage nach der Benennung der Schokoladenfigur wählen nur 8,5 % bzw. 8,4 % die Bezeichnung “Goldbär“, „Goldbärchen“, „Haribo Goldbären“ oder „Goldbärchi“. Bei der Feststellung gedanklicher Verbindungen oder Vorstellungen schließen lediglich 0,8 % bzw. 0,6 % gedanklich auf „Goldbär/Haribo“. Insgesamt benennen 81,6 % bzw. 84,5 % der Befragten „Lindt“ als den Hersteller bzw. die Marke. Die vorgelegten Studien sprechen demnach dafür, dass die vorgelegte Schokoladenfigur vom Verkehr als eigenständiges Produkt aufgefasst und keine Verbindung zu dem „GOLDBÄREN“ der Firma Haribo hergestellt wird.

74

Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren zu den von den Beklagten vorgelegten Verkehrsgutachten Stellung genommen und dabei zunächst Verspätung gemäß §§ 530, 531 ZPO gerügt hat, greift dieser prozessuale Einwand nicht durch. Bei den Ergebnissen der Verkehrsbefragungen und den zugrunde liegenden Erhebungen handelt es sich um unstreitige Tatsachen, die lediglich in der Bewertung und Schlussfolgerung zwischen den Parteien streitig sind. Als in tatsächlicher Hinsicht unstreitige Indiztatsache im Rahmen der Rechtsfrage, ob Verwechslungsgefahr bzw. die Gefahr des gedanklichen Inverbindungbringens besteht, dürfen die Verkehrsgutachten daher grundsätzlich berücksichtigt werden. Soweit die Klägerin weiterhin die fehlende Aussagekraft der in den Verkehrsbefragungen erfolgten Fragestellungen geltend macht, weil die Umfragen „in ihrer Gesamtkonzeption nicht den zentralen Kern des vorliegenden Rechtsstreits berücksichtigen“, steht dies der Verwertbarkeit der genannten Indiztatsachen nicht entgegen. Eine offene Einstiegsfrage ist, wenn es um die Bekanntheit bestimmter Zeichen geht, nicht erforderlich (vgl. Pflüger, GRUR 2004, 652 [654]). Es ist auch nicht erforderlich, dass die Fragen den streitgegenständlichen Sachverhalt in dem Sinne „abdecken“, dass die zentralen Fragen des Rechtsstreits – im Sinne einer Subsumtion - beantwortet werden müssten. Auch soweit die Klägerin schließlich beanstandet, dass den Befragten zunächst das Produkt mit der Aufschrift „Lindt“ und sodann ein neutralisiertes Produkt gezeigt worden ist, spricht das nicht gegen einen Erkenntnisgewinn aus den Befragungen, da angegriffen in der konkreten Verletzungsform tatsächlich und ausschließlich die Produkte mit dem kennzeichnungskräftigen Wortbestandteil „Lindt“ bzw. „Lindt-Teddy“ sind.

75

d.

76

Ist demnach nicht festzustellen, dass die angegriffenen Produktaufmachungen der Beklagten eine hinreichende Ähnlichkeit mit der Klagemarke aufweisen, um eine für die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG genügende gedankliche Verknüpfung zwischen ihnen annehmen zu können, kommt es auf die weiteren vom Landgericht geprüften Voraussetzungen des Verletzungstatbestandes einer auch als „Verwässerung“ oder „Schwächung“ bezeichneten Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der Klagemarke nicht mehr an. Wie oben ausgeführt, genügt es für die Annahme einer gedanklichen Verknüpfung im Rechtssinne nicht, wenn ein Zeichen geeignet ist, durch bloße Assoziation an ein fremdes Kennzeichen Aufmerksamkeit zu erwecken; auch überragend bekannte, unverwechselbare Marken genießen nur gegenüber Zeichen Schutz, die hinreichend ähnlich sind. Nach der im wesentlichen sinngleichen Formulierung des Bundesgerichtshofs liegt eine Rufausbeutung dann vor, wenn sich „ein Wettbewerber mit der Kennzeichnung seiner Waren der Marke angenähert hat, um Gütevorstellungen, die der Verkehr mit den unter der Marke vertriebenen Erzeugnissen verbindet, in unlauterer Weise für sich auszunutzen“ (BGH, GRUR 2005, 583, 584 – Lila-Postkarte). Hinreichende Zeichenähnlichkeit und eine Annäherung im vorstehenden Sinne kann aus den dargelegten Gründen nicht angenommen werden. Jedenfalls fehlt es an Anhaltspunkten für eine „Aufmerksamkeitsausbeutung“, die schon im Hinblick darauf schon im Hinblick darauf fern liegt, dass die Beklagten selbst bekannte Hersteller im Süßwarensegment sind und sich das angegriffene Produkt in die eigene Produktlinie der Beklagten einfügt (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2009, 303 [306] – All-in-One).

77

Eine andere Beurteilung rechtfertigen schließlich nicht die Erkenntnisse aus dem von der Klägerin als Anlage zum Schriftsatz vom 25.02.2014 vorgelegten Verkehrsgutachten vom 24.02.2014. Das Gutachten lässt insbesondere nicht den Schluss zu, dass 10,6 % der Befragten die angegriffenen Produktausstattungen mit der Klägerin, ihrer Wortmarke oder den unter ihrer Marke vertriebenen Produkten verbinden und dadurch deren bekannte Marke verwässert wird. Die Befragten sind nach Assoziationen mit der Klagemarke gefragt worden, ihnen ist jedoch nicht die streitgegenständliche Schokoladenfigur vorgelegt worden, so dass das Gutachten schon keine Aussagekraft bezüglich der entscheidungserheblichen Frage hat, welches nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung die naheliegende und ungezwungene Bezeichnung für das Beklagtenprodukt ist. Soweit die Klägerin die Ansicht vertritt, dass durch die ermittelten Zuordnungswerte, nach denen mittlerweile 10,6 % der Käufer/Esser von Süßwaren bei der Bezeichnung „GOLDBÄR“ an das Unternehmen der Beklagten denken, eine im Verlaufe des Prozesses deutlich fortgeschrittene Verwässerung der Bezeichnung „Goldbär“ durch das von Lindt vertriebene Bärenprodukt belegt werde, folgt daraus nichts anderes. Abgesehen davon, dass der Rückschluss von einer möglichen, empirisch belegten Verwässerung auf eine tatbestandsmäßige Zeichenähnlichkeit tatsächlich nicht möglich und zulässig ist, sind die Gründe für die Antworten, aus denen sich der durch das Gutachten ermittelte Zuordnungswert von 10,6 % ergibt, nicht erfragt worden und auch sonst nicht erkennbar, so dass auch ein Zusammenhang mit dem in Streit stehenden Schokoladenprodukt nicht konkret festgestellt werden kann. Es erscheint beispielsweise nicht ausgeschlossen, dass die zunehmende Zuordnung des Begriffs „GOLDBÄR“ zu dem Unternehmen der Beklagten auf die kontinuierliche Ausweitung der Produktpalette der Beklagten (Goldhase, Gold-Rentier, Gold-Glocke) und eine damit verbundene steigende Präsenz ihrer „Gold“-Produkte am Markt zurückzuführen ist. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des EuGH die Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft einer Marke die Darlegung erfordert, „dass sich das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers der Waren oder Dienstleistungen, für die die ältere Marke eingetragen ist, in Folge der Benutzung der jüngeren Marke geändert hat oder dass die ernsthafte Gefahr einer künftigen Änderung dieses Verhaltens besteht“ (EuGH, GRUR 2009, 56 [Rn. 77] – Intel; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 1274, 1370). Eine solche Gefahr auch nur der künftigen Änderung des Verbraucherverhaltens in Bezug auf die in Rede stehenden Produkte lässt sich auch aus dem Verkehrsgutachten vom 24.02.2014 nicht ableiten.

78

e.

79

Ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht aus den gleichen Gründen nicht. Verneint man wie dargelegt die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen, schließt das sowohl einen Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als auch einen Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG aus. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sind keine anderen Maßstäbe anzulegen als bei der Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (BGH, GRUR 2004, 594 [596] - Ferrari-Pferd; BGH, GRUR 2007, 1071 - Kinder II; BGH, GRUR 2009, 672 - Ostsee-Post; vgl. BGH, GRUR 2011, 1043 - TÜV II; vgl. auch EuG, GRUR Int. 2012, 245 - NC Nickol / Nike; Senat, GRUR-RR 2012, 341 = juris, Rn. 26 – Ritter-Sport).

80

Eine Verwechslung mit der Klagemarke scheidet jedenfalls aus; deren beachtliche Kennzeichnungskraft genügt auch im Bereich der Warenähnlichkeit nicht, die Unähnlichkeit zu der eindeutig auf „Lindt“ hinweisenden Aufmachung zu überwinden. Auch für die Annahme einer Verwechslungsgefahr in weiterem Sinne bestehen keine Anhaltspunkte. Dem Verkehr sind die Parteien als bedeutende Süßwarenhersteller in Deutschland bekannt. Anhaltspunkte dafür, dass er wegen der Verwendung der in Goldfolie verpackten Bärenfigur von organisatorischen oder wirtschaftlichen Verflechtungen der Parteien ausgehen könnte, bestehen unter keinen Umständen. Entsprechendes erscheint angesichts des abweichenden und eigenständigen Gesamteindrucks des „Lindt-Teddys“, der von dem stark kennzeichnungskräftigen, auf die Beklagten als bedeutende Herstellerinnen von Schokoladenprodukten in goldfarbiger Verpackung hinweisenden Wortzeichen geprägt wird, ausgeschlossen.

81

2.

82

Soweit das Landgericht - von seinem Standpunkt aus zu Recht - auf die von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG in Verbindung mit ihrer eingetragenen Marke DE 39922430 sowie einer behaupteten zu ihren Gunsten bestehenden entsprechenden Marke kraft Verkehrsgeltung nicht weiter eingegangen ist, so dass sie – wie die weiteren noch zu behandelnden Ansprüche - ohne Anschlussberufung der Prüfung im Berufungsrechtszug unterliegen (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 220), bleibt die Klage ebenfalls ohne Erfolg.

83

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen den angegriffenen Aufmachungen und den hilfsweise geltend gemachten Wortmarken mangels hinreichender Zeichenähnlichkeit ebenso ausscheidet und eine Verwässerung dieser Marken - ihre Bekanntheit und im Falle der Benutzungsmarke bereits ihr Bestehen unterstellt - aus denselben Gründen ausscheiden muss wie die Verwässerung der bekannten Klagemarke DE 974380.

84

Auf den Einwand der Beklagten, die Marke „GOLDBÄR“ sei löschungsreif, weil die Bezeichnung nicht zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen, auch nicht der „Gummibärchen“, sondern nur als Name der Figur des winkenden Bären als Werbe- und Identifikationsfigur benutzt werde, mithin nur Unternehmens- und keinen Produktbezug habe und daher nicht markenmäßig verwendet werde, kommt es danach nicht an. Eine rechtserhaltende Benutzung der Marke „Goldbär“ dürfte entgegen der Auffassung der Beklagten gleichwohl bejahen sein. Nach § 26 Abs. 3 S. 1 MarkenG gilt als Benutzung einer eingetragenen Marke auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter nicht verändern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es insoweit maßgeblich darauf an, ob der angesprochene Verkehr, sofern er die eingetragene Form der Marke kennt, in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht. Der Verkehr muss das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzen (vgl. G, Markenrecht, 4. Auflage, § 26 Rn. 203 m.w.N.). Dem steht die von den Beklagten zitierte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13.09.2007 (GRUR 2008, 343 [Rn. 86] – Bainbridge ) unter keinen Umständen entgegen. Der Europäische Gerichtshof ist von dem von ihm aufgestellten Grundsatz, dass mehrere verschiedene Marken grundsätzlich nicht durch ein und dieselbe Verwendungsform rechtserhaltend benutzt und verteidigt werden können, wieder abgerückt bzw. hat klargestellt, dass Art. 10 der MRRL eine rechtserhaltende Benutzung in abweichender Form erlaube und nicht vorschreibe, dass die abweichende Benutzungsform ihrerseits nicht eingetragen sein darf (vgl. EuGH, GRUR 2012, 1257 – PROTI). Hier besteht im Übrigen die Besonderheit, dass nur formal die Nutzung einer Marke, die in einer anderen Marke enthalten ist, in Rede steht; eigentlich handelt es sich um den gleichen Begriff, der im Singular und Plural verwendet wird. Der Verbraucher wird insoweit nicht zwischen „GOLDBÄR“ und „GOLDBÄREN“ differenzieren.

85

3.

86

Soweit die Klägerin ihre Klage hilfsweise auf die Gemeinschaftsbildmarke „Goldbär“ EU 0094237757 gestützt hat, ist die Klage bereits unzulässig. Nach § 1 der Verordnung über die Zuweisung von Gemeinschaftsmarken-, Gemeinschaftsgeschmacksmuster-, Patent-, Sortenschutz-, Gebrauchsmusterstreitsachen und Topographieschutzsachen vom 30.08.2011 (GV. NRW. S. 468 SGV. NRW. 301) ist für Gemeinschaftsmarkensachen in Nordrhein-Westfalen das Landgericht Düsseldorf ausschließlich zuständig. Dies ist vom Senat auch in der Berufungsinstanz noch zu prüfen, § 513 Abs. 2 ZPO steht nicht entgegen. Zwar gilt diese Vorschrift grundsätzlich auch für die Frage der Gerichtseinteilung (vgl. MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl. 2012, § 513 Rn. 15). Das Landgericht hatte jedoch keinen Anlass, über seine Zuständigkeit für die Ansprüche aus der Gemeinschaftsbildmarke zu entscheiden, da es sich mit ihnen nicht befassen musste. In einer solchen Situation ist die unterbliebene Prüfung der Zuständigkeit in der Rechtsmittelinstanz nachzuholen (vgl. BGH, NJW 1988, 2380). Nachdem die Beklagten keine Einwilligung in die diesbezüglich in der Berufungsverhandlung erklärte Teilklagerücknahme erteilt haben, war die Klage insoweit als unzulässig abzuweisen; das Einwilligungserfordernis des § 269 Abs. 1 ZPO wirkt in der Berufungsinstanz fort (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 30. Auflage, § 516 Rn. 1).

87

4.

88

Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 MarkenG gestützt auf die Bildmarke „Goldbär“ in Form der Benutzungsmarke kraft Verkehrsgeltung sind – ihr Bestehen unterstellt – ebenfalls nicht gegeben.

89

Auch hier besteht keine hinreichende Zeichenähnlichkeit, die die Gefahr der Verwechslung oder Verwässerung begründen könnte. Zwar sind die Bildmarke der Klägerin und der „Lindt Teddy“ der Beklagten im Ansatz mit ähnlichen Attributen - Bärenfigur, gelb- bzw. goldfarbig, rote Schleife - zu beschreiben. Der jeweilige Gesamteindruck der beiden auf Bl. 96 d.A. gegenüber gestellten Zeichen unterscheidet sich aber erheblich: Während der „Goldbär“ der Klägerin ähnlich einer Comic-Figur dargestellt wird, die aufrecht steht und über einen schlanken, vermenschlichten Körper mit erkennbaren und ausgeprägten Armen und Beinen sowie ein herausgearbeitetes Gesicht verfügt, ähnelt der „Lindt-Teddy“ in der Form einem Stofftier und weist einen eher gedrungenen Körper in sitzender Körperhaltung mit lediglich angedeuteten Armen, Beinen und Gesichtszügen auf.

90

5.

91

Die Klage ist auch nicht gestützt auf die Wortmarke „Gold-Teddy“ DE 302011030914 die für die Klägerin mit Priorität vom 03.06.2011 angemeldet ist, begründet.

92

Während Ansprüche aus Bekanntheitsschutz insoweit erkennbar fernliegen und nicht geltend gemacht werden, ist auch der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht begründet.

93

Dies gilt hinsichtlich der mit den Klageanträgen zu I.1. und 2. angegriffenen Ausführungsformen schon aus den entsprechenden Erwägungen zu Ziffer II. 1. mangels Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen. Ebenso wenig wie die Bezeichnung „Goldbären“ ist die Bezeichnung „Gold-Teddy“ – unabhängig von ihrem Wortsinn - die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Benennung der Schokoladenfigur. Auch hier sind im Rahmen des Zeichenvergleichs die kennzeichnungskräftige Elemente (insbesondere das Wortzeichen „Lindt“ und die ästhetische Gesamtgestaltung) zu berücksichtigen, die auf die Beklagten und ihre Produktlinie hinweisen.

94

Ob eine Zeichenähnlichkeit der Wortmarke „Gold-Teddy“ jedoch hinsichtlich der mit dem Klageantrag zu Ziffer I.3. angegriffenen Ausstattungsform anzunehmen ist, weil der für den Gesamteindruck des Produkts prägende Wortbestandteil neben „Lindt“ –den Zusatz „Teddy“ enthält und daher mit der Klagemarke insoweit teilidentisch ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn jedenfalls können die Beklagten der Wortmarke „Gold-Teddy“ der Klägerin den Einwand einer böswilligen Markenanmeldung im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 10 MarkenG entgegenhalten.

95

Kriterien für die Annahme von „Bösgläubigkeit“ sind eine etwaige Kenntnis der Vorbenutzung des angemeldeten oder eines ähnlichen Zeichens und eine Behinderungsabsicht des Anmelders als subjektives Tatbestandsmerkmal, das sich aufgrund der objektiven Umstände des Falles, z.B. fehlende Benutzungsabsicht, beurteilen lässt (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 8 Rn. 296 ff m.w.N.). Von einer sittenwidrigen Anmeldung kann allerdings nicht schon dann ausgegangen werden, wenn der Anmelder eines Kennzeichens weiß, dass ein anderer dasselbe Kennzeichen im Inland für gleiche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben. Für eine Bejahung der Sittenwidrigkeit müssen vielmehr auf Seiten des Anmelders besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten (vgl. BGH, GRUR 2004, 510 [511] – S100). Die Absicht, einen Dritten an der Vermarktung einer Ware zu hindern, kann unter bestimmten Umständen für die Bösgläubigkeit des Angreifers kennzeichnend sein. Gleichwohl lässt sich nicht ausschließen, dass sogar unter derartigen Umständen und insbesondere dann, wenn mehrere Hersteller auf dem Markt gleiche oder ähnliche Zeichen für gleiche oder mit dem angemeldeten Zeichen verwechselbar ähnliche Waren verwenden, der Anmelder mit der Eintragung dieses Zeichens ein berechtigtes Ziel verfolgt. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Anmelder zum Zeitpunkt der Anmeldung weiß, dass ein Dritter, der erst seit kurzer Zeit auf dem Markt tätig ist, versucht, Nutzen aus dem genannten Zeichen zu ziehen, indem er dessen Aufmachung kopiert, was den Anmelder dazu veranlasst, das Zeichen eintragen zu lassen, um die Verwendung dieser Aufmachung zu verhindern (vgl. EuGH, GRUR 2009, 763 [Rn. 49] – Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth).

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Danach ist unter Berücksichtigung aller in die Abwägung einzustellenden Umstände und von einer Behinderungsabsicht der Klägerin auszugehen, die sich gegenüber den Beklagten nicht auf einen sachlichen und damit rechtfertigenden Grund für die Anmeldung ihrer Wortmarke „Gold-Teddy“ berufen kann. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin die Marke „Gold-Teddy“ mit Priorität vom 03.06.2011 angemeldet hat, nachdem die Beklagten die Klägerin über die beabsichtigte Verwendung des Begriffs „Teddy“ für eine Schokoladenhohlfigur in Goldfolie informiert haben. Dass der Begriff „Teddy“ von der Klägerin im Verkehr in der Vergangenheit für ihre „Gummibärchen“ verwendet worden ist, ist nicht ersichtlich und wird von ihr auch nicht vorgetragen. Es kann dabei dahinstehen, ob zu ihren Gunsten ein schützenswertes Interesse anzuerkennen ist, die bekannte Wortmarke „GOLDBÄREN“ auch in Randbereichen und bezüglich dem „Bären“ verwandter Bezeichnungen zu verteidigen, um Assoziationen zu dem Kennzeichen „GOLDBÄREN“ entgegenzuwirken. Selbst bei Annahme eines solchen schützenswerten Interesses der Klägerin ist aber zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass die Wahl des Begriffs „Teddy“ gerade das Bemühen um eine Abgrenzung von dem Begriff „Bär“ erkennen lässt. Vor allem aber wirkt sich im Rahmen der in die Abwägung einzustellenden Umstände aus, dass die Beklagten nicht im Sinne der oben genannten Grundsätze erst seit kurzer Zeit auf dem Markt tätig ist und nicht im dargelegten Sinne davon ausgegangen werden kann, dass sie versucht, Nutzen aus dem genannten Zeichen zu ziehen, indem sie es kopiert. Vielmehr verfügt sie selbst seit vielen Jahren, namentlich seit 1927 über eine Wort-/Bildmarke „Teddy“ und seit 1994 über eine eigene Wortmarke „Teddy“ und kann sich dadurch – auch als ebenfalls bekannte Süßwarenherstellerin - ihrerseits auf eine berechtigte Wahrung ihres Besitzstandes berufen.

97

6.

98

Soweit die Klägerin ihre Klage in zweiter Instanz ausdrücklich auch auf die für sie eingetragene - Farbmarke „Gold“ DE 302008048605 stützt, sieht der Senat darin keine – in der Berufungsinstanz mangels Anschlussberufung gegebenenfalls unzulässige - Klageerweiterung, sondern eine reine Klarstellung zu dem erstinstanzlichen Vorbringen, das dahin auszulegen ist, dass die Klage auch in erster Instanz hilfsweise auf die Farbmarke gestützt worden ist. Die Klägerin hat die Farbmarke bereits in der Klageschrift bezeichnet und zum Gegenstand ihres Vorbringens gemacht; dementsprechend hat das Landgericht in dem Tatbestand des angefochtenen Urteils als unstreitig festgestellt, dass die Klägerin Inhaberin einer konturlosen Farbmarke „Gold“ im Süßwarensegment ist.

99

Die Klage kann jedoch auch nicht mit Erfolg auf die Farbmarke gestützt werden.

100

Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch die Verwendung der Farbe auf der Verpackung einer Ware verletzt werden, wenn der Verkehr darin auch unter Berücksichtigung aller sonstigen Elemente der Verpackung einen Herkunftshinweis sieht. Dies kann in Betracht kommen, wenn einerseits die geschützte Farbe über eine durch Benutzung erworbene gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt und aufgrund dessen der Verkehr daran gewöhnt ist, bei Waren der in Rede stehenden Art in der geschützten Farbe einen Herkunftshinweis zu sehen, und wenn die Farbe andererseits auch in der angegriffenen Verwendungsform durch herkömmliche Herkunftshinweise nicht in den Hintergrund gedrängt wird und daher als Herkunftshinweis in Betracht kommt. Wird eine Farbe auf der Verpackung einer Ware verwendet, so kann allerdings nur ausnahmsweise angenommen werden, dass dies herkunftshinweisend geschieht. Denn die Verbraucher sind es nicht gewöhnt, aus der Farbe von Waren oder ihrer Verpackung ohne Beifügung von graphischen oder Wortelementen auf die Herkunft der Waren zu schließen, da eine Farbe als solche nach den gegenwärtigen Gepflogenheiten grundsätzlich nicht als Mittel der Identifizierung verwendet wird. Eine solche Ausnahme setzt voraus, dass die Farbe als solche im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, dass sie als Kennzeichnungsmittel verstanden wird. (EuGH, GRUR 2003, 604 - Libertel; BGH, GRUR 2005, 427 – Lila-Schokolade; BGHZ 156, 126, 136 f. - Farbmarkenverletzung I; BGH, GRUR 2004, 154 [155] - Farbmarkenverletzung II).

101

Die Farbmarke wie aus Anlage CBH K 18 ersichtlich ist für „Fruchtgummi“ aufgrund umfassender Benutzung auf den Produktverpackungen als verkehrsdurchgesetzte Farbmarke zur Eintragung gelangt. Es ist jedoch schon nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht dargelegt, dass der eingetragene Farbton mit der Farbe der Goldfolie des „Lindt-Teddys“ übereinstimmt oder dieser zumindest in hohem Maße ähnlich ist. Jedenfalls vermag der Senat nicht festzustellen, dass die Farbe „Gold“ auf den Produktgestaltungen der Klägerin vom Verkehr überhaupt als Herkunftshinweis verstanden wird, denn die Farbe als solche tritt im Rahmen aller sonstigen Elemente, namentlich den stark kennzeichnungskräftigen Wortbestandteilen „HARIBO“ und „GOLDBÄREN“ sowie der Bärenfigur und den Produktabbildungen, nicht in einer Weise hervor, die geeignet sein könnte, sie als Kennzeichnungsmittel aufzufassen. Im Übrigen hat die Farbe auch in der angegriffenen Verwendungsform – wie oben ausgeführt – jedenfalls keinen stark kennzeichnungskräftigen Charakter und wird durch herkömmliche Herkunftshinweise, namentlich den seinerseits stark kennzeichnungskräftigen Wortbestandteil „Lindt“ überlagert.

102

7.

103

Schließlich bestehen auch die äußerst hilfsweise aus §§ 8, 4 Nr. 9a) und b), 5 Abs. 2 UWG geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche nicht.

104

a.

105

Der Vertrieb eines ein fremdes Leistungsergebnis nachahmenden Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei größerer wettbewerblicher Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringe Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, GRUR 2009, 79 – Gebäckpresse; BGH, GRUR 2009, 1073 – Ausbeinmesser; BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2010, 536 – Modulgerüst II; BGH, GRUR 2012, 58 - Seilzirkus).

106

Soweit die Klägerin wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus §§ 8, 4 Nr. 9 a) und b) UWG auf die „Goldbärenfigur“ sowie die „klassische Goldbärenproduktform“ (= „Gummibärchen“) stützen will, lässt sich ihrem Vorbringen schon nur schwerlich entnehmen, aus welcher konkret wettbewerblich eigenartigen Produktaufmachung sie die geltend gemachten Ansprüche herleiten will. Hinsichtlich der Goldbärenfigur ist schon nicht vorgetragen, dass die Figur dem Verkehr in relevanten Umfang isoliert von oder prägend in einer konkreten Produktausstattung begegnet; allenfalls kann davon wohl bei den in der Klageschrift dargestellten Verkaufsauslagen oder Merchandise-Artikeln ausgegangen werden, zu denen nicht dargelegt ist, dass sie im Verkehr in relevantem Umfang verwendet werden. Im Übrigen wird die Figur – wie oben im Rahmen der Ausführungen zu der Bildmarke ausgeführt - ähnlich einer Comic-Figur dargestellt, die aufrecht steht und über einen schlanken, vermenschlichten Körper mit erkennbaren und ausgeprägten Armen und Beinen sowie ein herausgearbeitetes Gesicht verfügt. Die „klassische Goldbärenproduktform“ ist ein dreidimensionales Süßwarenprodukt, das in roter, gelber, grüner, weißer, orangener und gelber Farbe ausgestaltet einen sitzenden „Mini-Bären“ darstellt, dessen Gesicht und Gliedmaßen in der Formgestaltung hervorgehoben sind.

107

Jedenfalls fehlt es für beide an einer wettbewerbsrechtlich relevanten Nachahmung durch die Beklagten. Soweit diese bei der Bärenfigur überhaupt Merkmale der klägerischen Produktausstattung übernommen haben, was für die Gummibärchen selbst angesichts des unterschiedlichen Materials (Gummiwaren bzw. Schokolade in Goldfolie), vor allem aber der unterschiedlichen Größe schon fern liegt, kann unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen dem Grad einer wettbewerblichen Eigenart der Klägerprodukte, der Art und Weise und der Intensität einer Übernahme und den möglicherweise die Wettbewerbswidrigkeit begründenden besonderen Umständen weder eine vermeidbare Herkunftstäuschung noch eine unangemessene Rufbeeinträchtigung oder Rufausbeutung festgestellt werden. Auch wenn der „Lindt-Teddy“ – wie oben im Rahmen der markenrechtlichen Erwägungen ausgeführt - zunächst mit den Attributen „Bärenfigur, gelb- bzw. goldfarbig, rote Schleife“ beschrieben werden kann, weicht er in der konkreten Produktausstattung, namentlich dem eher gedrungenen Körper in sitzender Körperhaltung mit lediglich angedeuteten Armen, Beinen und Gesichtszügen, deutlich von der stehenden Bärenfigur der Klägerin ab. Soweit die Klägerin die Nachahmung auf die jeweilige Produktform von Gummibärchen und Schokoladenfigur stützen und dies durch eine bildliche Verschmelzung - wie z.B. auf Bl. 42 d.A. - belegen will, verkennt sie, dass der Verkehr die Produkte nicht nur in ihrer konkreten Produktform – die im Übrigen hier schon der Größe nach erheblich divergiert, worüber die „Verschmelzung“ hinwegzutäuschen sucht - sondern aufgrund eines Gesamteindrucks in der konkreten Produktausstattung wahrnimmt; diese unterscheidet sich aber deutlich voneinander, was schon im Hinblick auf das gänzlich unterschiedliche Material – durchsichtige Gummiware einerseits, goldfarbig verpacktes Schokoladenprodukt andererseits – keiner weiteren Ausführungen bedarf. Dies gilt selbst dann, wenn zumindest der Produktform „Gummibärchen“ infolge überragender Verkehrsbekanntheit eine sehr hohe wettbewerbliche Eigenart zukommen sollte (vgl. zu Steigerung der wettbewerblichen Eigenart aufgrund Verkehrsbekanntheit BGH, GRUR 2012, 1155 = WRP 2012, 1379 [Rn. 38] – Sandmalkasten; GRUR 2013, 951 = WRP 2013, 1189 [Rn. 27] – Regalsystem; GRUR 2013, 1052 = WRP 2013, 1339 [Rn. 25] – Einkaufswagen III).

108

Damit kann auch nicht im Sinne des § 4 Nr. 9 a) UWG von einer nach Auffassung der Klägerin zumindest mittelbaren Herkunftstäuschung ausgegangen werden, die voraussetzen würde, dass der angesprochene Verkehr das unter einer anderen Kennzeichnung angebotene Produkt als Zweitmarke oder Bestandteil einer neuen Serie der Klägerin ansieht, oder einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne in der Form, dass der Verbraucher von organisatorischen oder wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH, GRUR 2001, 251 [254] – Messerkennzeichnung; BGH, GRUR 2001, 443 [444] – Viennetta; BGH, GRUR 2009, 1073 – Ausbeinmesser) ausgegangen werden. Auch dies ist angesichts des abweichenden und eigenständigen Gesamteindrucks des „Lindt-Teddys“ nicht anzunehmen. Die vorstehend im Rahmen der markenrechtlichen Erwägungen erörterten Gesichtspunkte der geringen Ähnlichkeit und fehlenden Verwechslungsgefahr sind auf die Bärenfigur selbst, aber auch auf die Produktform der einfarbigen Gummiwarenprodukte ohne Verpackung, soweit sie Gegenstand des Vorbringens der Parteien gewesen sind, im Wesentlichen übertragbar.

109

Aus den gleichen Gründen liegt auch keine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung im Sinne des § 4 Nr. 9 b) UWG vor, die voraussetzten würde, dass sich die Beklagten in so starkem Maße an das Originalprodukt anlehnen, dass die mit letzterem verbundenen Qualitätserwartungen und Gütevorstellungen auf die Nachahmung übertragen werden (vgl. Senat, NJOZ 2010, 1130 [1132] = MD 2010, 994 – Der Eisbär hustet nicht). Eine solche Anlehnung als Voraussetzung für einen etwaigen Gütetransfer liegt bereits fern, wenn der behauptete „Nachahmer“ – wie die Beklagten - selbst ein bekanntes Unternehmen ist (vgl. Senat, GRUR-RR 2014, 30 [33] – Küchenarmaturen). Sie erfordert eine aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte, welche vorliegend weder von der Klägerin dargetan noch sonst erkennbar ist.

110

b.

111

Soweit die Klägerin einen Anspruch aus § 5 Abs. 2 UWG pauschal auf „den Goldbär“ stützt, besteht aus den gleichen Gründen keine Ähnlichkeit zu dem Produkt der Beklagten als angeblichem Objekt der Verwechslungen. Lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche liegen danach insgesamt fern.

112

8.

113

Mangels Verwirklichung eines marken- oder wettbewerbsrechtlichen Schutztatbestandes entfallen ebenfalls die von der Klägerin geltend gemachten Annexansprüche.

114

III.

115

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

116

Der Senat hat die Revision wegen der mit der Sache aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen und im Interesse der Rechtsvereinheitlichung durch Entwicklung höchstrichterliche Leitlinien – insbesondere zu einer Überkreuzkollision zwischen einer Wortmarke und einer dreidimensionalen Gestaltung - zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

117

Streitwert für das Berufungsverfahren: 5.000.000,- € (gegenüber dem in dem angefochtenen Urteil festgesetzten Streitwert im Einvernehmen mit den Parteien angemessen erhöht im Hinblick auf die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche zu Ziffer 2.-7., über die der Senat zu entscheiden hatte (vgl. BGH, WRP 2014, 192)).