Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1991-08-19, Aktenzeichen Ss 356/90 (B) -184 B-
ECLI:DE:OLGK:1991:0819.SS356.90B184B.00

Tenor

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G r ü n d e :

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Das Amtsgericht hat den Betroffenen
wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen §§ 18, 59 StrWGNW zu
einer Geldbuße in Höhe von 300,00 DM verurteilt.

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Nach den Feststellungen hielt sich der
Betroffene, ein ambulanter Händler, am 29.09., 30.09. und
03.10.1989 jeweils vormittags mit einem sog. Bauchladen vor dem
Gebäude des Kaufhofs in der Fußgängerzone ...straße in A. auf, wo
er seinen Verkaufsartikel Industriekleber demonstrierte und
verkaufte. Er wurde stets am gleichen Standort angetroffen, an dem
er jeweils länger als 15 Minuten verweilte. Eine
Sondernut-zungserlaubnis der Stadt A. besaß er nicht. Diese war ihm
zuvor rechtskräftig versagt worden. Auf-forderungen von
Verwaltungsbeamten, den Platz zu räumen und den Verkauf
einzustellen, kam der Be-troffene nicht nach. Erst hinzugezogene
Polizei-beamte konnten ihn dazu veranlassen.

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Die Auffassung des Betroffenen,
derartige Tätigkeiten lägen noch im Rahmen des Gemeingebrauchs, hat
das Amtsgericht als unzutreffend bewertet mit der Begründung hier
stehe eindeutig der Zweck der Gewerbeausübung im Vordergrund.

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Gegen das Urteil richtet sich die
Rechtsbeschwerde des Betroffenen mit der er die Verletzung
materiellen Rechts rügt und insbesondere geltend macht, das
Verhalten eines sog. Bauchladen-Hausierers in einer Fußgängerzone
unterscheide sich nicht von dem anderer Straßenbenutzer und sei
daher als gemeingebräuchlich einzustufen.

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Der Senat hat die zuständige
Verwaltungsbehörde (Oberstadtdirektor der Stadt A. ) gemäß § 76
Abs. 1 OWiG am Verfahren beteiligt und die Rechtsauffassung des
Ministers für Stadtentwicklung und Verkehr des Landes
Nordrhein-Westfalen ermittelt.

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Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

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Das Rechtsmittel führt aufgrund der vom
Amtsgerichts getroffenen Feststellungen gemäß § 79 Abs. 6 OWiG
unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Freisprechung
des Betroffenen.

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Nach § 59 Abs. 1 Nr. 1 StrWGNW handelt
ordnungswidrig, wer entgegen § 18 Abs. 1 eine Straße über den
Gemeingebrauch hinaus ohne Erlaubnis benutzt. Diese Voraussetzungen
sind beim Betroffenen nicht erfüllt.

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Die im Urteil festgestellte Tätigkeit
des Betroffenen ist entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht
als Sondernutzung im Sinne des § 18 Abs. 1 StrWGNW zu bewerten.
Nach dieser Vorschrift bedarf nur der Gebrauch der Straßen "über
den Gemeingebrauch hinaus" der Erlaubnis. Gemeingebrauch ist
dagegen der jedermann im Rahmen der Widmung und der
Verkehrsvorschriften gestattete Gebrauch der öffentlichen Straßen,
sofern diese vorwiegend zu dem Verkehr benutzt werden, dem sie zu
dienen bestimmt sind (§ 14 Abs. 1 und 3 StrWGNW).

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Inhalt und Umfang des Gemeingebrauchs
richten sich nach den jeweiligen - örtlich und zeitlich
unterschiedlichen - Verkehrsverhältnissen und Verkehrsanschauungen.
Gemeingebräuchlich ist, was unter Berücksichtigung der
Gemeinverträglichkeit verkehrsüblich ist (vgl. Fickert,
Straßenrecht in Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., § 14 Rn. 32, 34).
Innerörtliche Straße, insbesondere die Fußgängerzonen, sind nach
heutiger Anschauung nicht nur zur Fortbewegung von Menschen und
Sachen bestimmt, sondern Ruhezonen, die Passanten zum Verweilen
einladen und ihnen auch die Möglichkeit zum Austausch von
Informationen und Meinungen eröffnen sollen (vgl. OLG Hamm, NJW
1980, 1702; Walprecht/Cosson, StrWGNW, 2. Aufl., § 14 Rn. 126). In
den verkehrsberuhigten Bereichen ist es üblich geworden, daß
Passanten auf der Straße ins Gespräch kommen, Gruppen bilden und
während des Meinungsaustausches eine gewisse Zeit dort verweilen
(OLG Hamm a.a.O.). Die Fußgängerzone ist somit als allgemein
zugängliches Forum der Kontaktaufnahme und Kommunikation zu
betrachten (Walprecht/Cosson a.a.O.); ihre Benutzung in diesem
Rahmen wird durch die Widmung gedeckt.

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Demgemäß ist in der Rechtsprechung
anerkannt, daß die Verteilung von Flugblättern, Handzetteln oder
sonstigen Schriften (vgl. Walprecht/Cosson a.a.O. Rn. 127 m.w.N.),
der Handverkauf von Zeitungen (vgl. OLG Frankfurt NJW 1976, 203;
OLG Bremen NJW 1976, 1359; OLG Karlsruhe NJW 1976, 1360;
Kodal/Krämer, Straßenrecht, 4. Aufl., Kap. 24 Rn. 100) sowie die
musikalischen Darbietungen eines Straßenmusikanten, der sich selbst
auf der Gitarre begleitet (OLG Hamm a.a.O.), in der Regel als eine
Benutzung der Straße im Rahmen des Gemeingebrauchs anzusehen ist.
Typische Fälle der Sondernutzung sind demgegenüber Verkaufsstände,
zu gewerblichen Zwecken aufgestellte Tische und Stühle,
Litfaßsäulen, Masten, Baubuden, Bauzäune, Gerüste, ferner
Geschäftsschilder, Schutzdächer, Markisen, Vordächer und andere
Bauteile sowie Werbeanlagen, Warenautomaten und sonstige
Verkaufseinrichtungen, die nicht nur geringfügig in den Luftraum
über der Straße hineinragen und zu einer Beeinträchtigung des
Gemeingebrauchs führen können (vgl. Walprecht/Cosson a.a.O. § 18
Rn. 163). Auch beim Straßenhandel von einem Verkaufswagen aus
handelt es sich um Sondernutzung (vgl. OLG Stuttgart NVwZ 1984,
468; OLG Hamm NJW 1977, 687).

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Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt
sich die Tätigkeit des Straßenhändlers, der - gleich dem
Betroffenen - in der Fußgängerzone umherwandert, um mit Hilfe eines
Bauladens seinen Verkaufsartikel zu demonstrieren und abzusetzen,
ebensowenig wie der Handverkauf von Zeitungen als Sondernutzung der
Straße dar (vgl. Kodal/Krämer a.a.O. Rn. 98; Fickert a.a.O. § 14
Rn. 36). Entscheidend ist dabei, daß der sog. fliegende Händler mit
Bauchladen - ähnlich wie Zeitungsverkäufer, Werbeprospektverteiler
oder umherziehende Straßenmusikanten - die Straße regelmäßig nicht
anders benutzen als diejenigen Verkehrsteilnehmer, die einen
"Schaufensterbummel" machen oder sonst durch die Straßen schlendern
(Fickert a.a.O.). Daß der Bauchladen-Hausierer, sobald er ein
aufnahmebereites Publikum gefunden zu haben glaubt, im
Fortschreiten innehält, um seine Verkaufsartikel zu demonstrieren
und abzusetzen, widerspricht dieser Annahme nicht. Damit
unterscheidet er sich nämlich nicht von Passanten, die ihrerseits -
etwa zum Betrachten von Schaufensterauslagen - gelegentlich
stehenbleiben oder sich zum Zwecke des Informations- und
Meinungsaustauschs sogar in größeren Gruppen zusammenfinden. Auch
der Umstand, daß der Bauchladen räumlich den Umriß seines Trägers
vergrößert, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Insofern
unterscheidet sich der Bauchladen-Hausierer nicht wesentlich von
einem koffertragenden Passanten oder einem ebenfalls im Rahmen des
Gemeingebrauchs tätigen Straßenmusikanten, der sein Instrument
(Akkordeon, Gitarre etc.) bei sich trägt. Solange sich der
Bauchladen-Hausierer nicht für eine ungewöhnlich lange, das
verkehrsübliche Maß überschreitende Zeitspanne auf einem bestimmten
Platz festsetzt und dadurch anderen Passanten diesen Raum streitig
macht, sondern den Standort häufiger wechselt, ist sein Verhalten
mit der sonstigen Teilnahme am Gemeingebrauch vergleichbar und
rechnet folglich dazu (Kodal/Krämer a.a.O. Rn. 98). Die hier
vertretene Auffassung wird vom Ministerium für Stadtentwicklung und
Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen geteilt. In der dem Senat
zugeleiteten Stellungnahme des Ministeriums vom 26. April 1991 wird
unter anderem ausgeführt:

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"Wenn er (erg.: der
Bauchladen-Hausierer) sich wie der Durchnittsfußgänger verhält,
bleibt er im Rahmen des Gemeingebrauchs. Dies heißt, er darf nicht
über Gebühr lange an einem Ort verweilen. Sobald er seine Ware
angepriesen, Verkaufsgespräche geführt und ggfls. Ware verkauft
hat, muß er sich weiterbewegen. D.h. ein längeres Verbleiben am
selben Ort würde auch in einer Fußgängerzone aus dem Rahmen fallen
- es läge dann Sondernutzung vor."

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Die Frage, wie lange ein
Bauchladen-Hausierer im Rahmem des Gemeingebrauchs an derselben
Stelle verweilen darf, kann letztlich nur unter Berücksichtigung
der besonderen Umstände des Einzelfalles abschließend beantwortet
werden. Entgegen der Ansicht des Ministeriums, das in Anlehnung an
§ 12 Abs. 2 StVO in der Regel von einer Sondernutzung ausgehen
will, wenn der Bauchladen-Händler länger als drei Minuten an der
selben Stelle verweilt, ist der Senat der Überzeugung, daß eine
Verweildauer dieser Größenordnung regelmäßig noch nicht geeignet
ist, die Teilnahme des Bauchladen-Hausierers am Gemeingebrauch in
Frage zu stellen. Auch die im Urteil genannte Verweildauer von ca.
15 Minuten entfernt sich bei richtiger Betrachtung gerade in
Fußgängerzonen nicht vom verkehrsüblichen Verhalten vieler anderer
Passanten, die erfahrungsgemäß häufig selbst längere Zeit über an
einer Stelle verharren, um miteinander zu diskutieren oder
Gespräche zu führen. Erst wenn sich der Bauchladen-Hausierer so
lange an einem bestimmten Platz festsetzen würde, daß das durch
seine bloße Anwesenheit geschaffene Hindernis dem eines festen
Verkaufsstandes im Ergebnis gleich -zu- achten wäre, könnte nach
Auffassung des Senats die Annahme einer Sondernutzung in Betracht
kommen. Naheliegend ist eine solche Verhaltensweise jedoch
regelmäßig schon deshalb nicht, weil die gesamte Ausstattung des
Bauchladen-Hausierers und seine "Geschäftsphilosophie" auf ständige
Ortsveränderung und Beweglichkeit ausgerichtet ist. Solange der
großzügig zu bemessende Rahmen des Verkehrsüblichen nicht
überschritten ist, kann aus der Verweildauer nur dann auf eine
Sondernutzung geschlossen werden, wenn sich daraus eindeutig
ergibt, daß der Straßenhändler seinen Bauchladen praktisch wie
einen ortsfesten Verkaufsstand betreibt. Dafür ergeben sich im
vorliegenden Fall nach den Feststellungen keine Anhaltspunkte. Die
hier mitgeteilte Verweildauer von jeweils rd. 15 Minuten, die der
Betroffene an ein und demselben Standort zugebracht haben soll,
hält sich im Bereich des als verkehrsüblich Hinnehmbaren und
gestattet ersichtlich noch nicht den Schluß, daß der Betroffene
dazu übergegangen sei, seinen Bauchladen wie einen ortsfesten
Verkaufsstand zu betreiben.

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Unschädlich ist schließlich, daß die im
Straßenbereich entfaltete Tätigkeit des Bauchladen-Hausierers in
starken Maße durch gewerbliche bzw. geschäftliche Interessen
geprägt wird. Denn dies trifft gleichermaßen für Zeitungsverkäufer,
Musikanten oder Gaukler zu, deren Auftreten in Fußgängerzonen nach
allgemeiner Ansicht (vgl. oben) vom Gemeingebrauch umfaßt wird.
Daraus ist abzuleiten, daß es nicht auf den Zweck der Tätigkeit
ankommt, wenn diese sich ihrem äußeren Erscheinungsbild nach nicht
wesentlich von den üblichen Formen des kommunikativen Verkehrs
unterscheidet (Fickert a.a.O. Rn. 36). So wenig beim Parken
(Dauerparken) für die Frage, ob sich ein Fahrzeug noch im Rahmen
der Ausübung des Gemeingebrauchs verhält, auf die subjektiven
Gründe abgestellt wird, so wenig kommt es im Hinblick auf die
gewerblichen Tätigkeiten bei der Benutzung des Straßenraumes auf
die Motivation an (Fickert a.a.O.; a.A. VG Gelsenkirchen NWVBL
1989, 381; Walprecht/Cosson § 14 Rn. 127).

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Da hiernach den vom Amtsgericht
getroffenen Feststellungen zufolge kein Verstoß gegen § 59 Abs. 1
Nr. 1 StrWGNW vorliegt und auch nicht (mehr) zu erwarten ist, daß
eine neue Verhandlung eine zur Verurteilung ausreichende
Tatsachengrundlage zu Tage fördern könnte, ist der Betroffene gemäß
§ 79 Abs. 6 OWiG unter Aufhebung des angefochtenen Urteils
freizusprechen.

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Die Kosten- und Auslagenentscheidung
beruht auf § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 467 StPO.