Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-11-10, Aktenzeichen 11 U 181/92
ECLI:DE:OLGK:1993:1110.11U181.92.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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3

Wegen des Sach- und Streitstandes sowie
der An-träge der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den
Tatbestand des landgerichtlichen Urteils vom 20. Dezember 1991
verwiesen.

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Zu berichtigen ist, daß auf Seite 12
unter I. der Betrag von 36.712,06 DM versehentlich doppelt
auf-geführt ist und der auf Seite 17 unter XV. genann-te Betrag der
Anlage B 90 statt 5.114,55 DM rich-tig 514,55 DM lautet.

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7

Das Landgericht hat der Klage in vollem
Umfang stattgegeben. Auf die Entscheidungsgründe wird ebenfalls
Bezug genommen.

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Die Beklagte hat gegen das ihr am 29.
Januar 1992 zugestellte Urteil am 28. Februar 1992 Berufung
eingelegt und hat nach Verlängerung der Begrün-dungsfrist bis zum
30. April 1992 am 29. April 1992 eine Berufungsbegründung
eingereicht. Am 6. Mai 1992 hat sie unter Vorlage einer
berichtig-ten Begründung wegen einer etwaigen Versäumung der
Berufungsfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.
Die Klägerin hat am 17. September 1992 eine Anschlußberufung nebst
Begründung einge-reicht.

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11

Die Beklagte trägt vor, zur
Prüffähigkeit der Schlußrechnung der Firma C. (im folgenden "C.")
könnten nicht die Ausführungen des OLG München übernommen werden,
denn in dem damaligen Fall habe der Umfang der erbrachten
Leistungen aufgrund einer gemeinsamen Begehung festgestanden. Mit
C. sei vereinbart gewesen, die Feststellungen des Ar-chitekten
zugrundezulegen. Die Schlußrechnung sei inhaltlich unrichtig; ein
restlicher Werklohn wer-de durch die Mehrkosten der Fertigstellung
und der Mängelbeseitigung aufgezehrt.

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Zutreffend sei der gesamte
Vertragspreis mit 773.736,95 DM errechnet worden.

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Über die unstreitigen Zahlungen von
307.168,73 DM hinaus seien ihr folgende vom Landgericht nicht
anerkannten Beträge aus dem Schriftsatz vom 5. Fe-bruar 1991
gutzubringen (Bl. 371 ff. GA):

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17

Ziff. 3.9 (B 259) 10.000,-- DM Ziff.
3.16 (B 268) 1.500,-- DM Ziff. 4.2. (B 272) 2.000,-- DM Ziff. 4.1
(B 5) 6.000,-- DM

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19

Die drei ersten Zahlungen beträfen
nicht unter die Abtretung fallende Teilansprüche. Ferner sei sie zu
der Leistung an C. berechtigt gewesen, weil die Klägerin sich nicht
an die Vereinbarung gehalten habe, die Hälfte der bei ihr
eingehenden Beträge weiterzuleiten.

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21

Der Betrag von 6.000,-- DM für das Haus
G. sei auf jeden Fall als Zahlung auf den vereinbarten
Gesamtwerklohn anzusehen. Ferner sei der Klägerin bekannt gewesen,
daß in der Vergütung ein Anteil für dieses Haus enthalten gewesen
sei. Ihr seien überdies keine wirtschaftlichen Nachteile
ent-standen.

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Ferner seien Zahlungen an die Firmen D.
und S. zu berücksichtigen:

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25

B 274 1.368,-- DM B 275 1.824,-- DM B
276 7.802,16 DM B 277 3.250,-- DM

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27

Zu Unrecht habe das Landgericht - noch
dazu ohne vorherigen Hinweis - das Vorbringen zu Rest- und
Nachbesserungsarbeiten insgesamt nicht be-rücksichtigt. Dem
Beschluß vom 26. Februar 1991 (Bl. 383 ff. GA) habe sie mit ihrem
Schriftsatz vom 10. Mai 1991 (Bl. 425 ff. GA) Rechnung getra-gen.
Überdies seien zahlreiche Beträge durch das Gutachten des
Sachverständigen P. vom 24. Juli 1990 (B 245) bestätigt worden,
woraus hervorgehe, daß die Unterlagen überprüfbar seien. Der Stand
der Bauarbeiten ergebe sich auch aus den Feststel-lungen des
Architekten D. (B 6).

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29

Bezüglich etwaiger Doppelberechnungen
oder der Einbeziehung mangelhafter Leistungen anderer Un-ternehmer
äußere das Landgericht unbegründete Vermutungen. Die Beklagte macht
hierzu auf Sei-te 26 ff. der Berufungsbegründung (Bl. 661 ff. GA)
nähere Ausführungen.

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31

Die Parteien seien sich darüber einig
gewesen, daß die Ergebnisse des Gutachtens des Sachverständigen P.
im vorliegenden Rechtsstreit verwertet werden sollten. Demgemäß
seien folgende Beträge in Ansatz zu bringen:

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33

Restfertigstellung 152.513,52 DM
Mängelbeseitigung 141.552,87 DM

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35

Gemäß Schriftsatz vom 5. Oktober 1990
(Bl. 322 ff. GA) habe der Sachverständige 168.347,27 DM zu Unrecht
nicht anerkannt. Dasselbe gelte für weitere Beträge in Höhe von
zusammen 30.336,13 DM. Hierzu wird auf Seite 31 ff. der
Be-rufungsbegründung (Bl. 666 ff. GA) Bezug genommen.

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37

Unter diesen Umständen dürfe es
entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht offen bleiben, ob die
weiteren Ersatzforderungen in Höhe von 248.483,82 DM begründet
seien. Die Beklagte macht auf Seite 38 ff. der Berufungsbegründung
(Bl. 673 ff. GA) auch hierzu ergänzende Ausfüh-rungen.

38

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39

Die Beklagte vertieft im übrigen ihr
Vorbrin-gen zu zahlreichen Abrechnungspositionen. Ins-besondere
wird auf Seite 5 ff. des Schriftsat-zes vom 9. Oktober 1992 (Bl.
730 ff. GA), den Schriftsatz vom 11. Januar 1993 (Bl. 822 ff. GA)
und auf den Schriftsatz vom 20. September 1993 (Bl. 871 ff. GA)
verwiesen. In dem zuletzt genann-ten Schriftsatz nimmt die Beklagte
Bezug auf die in der Sache 11 U 203/91 verkündeten Urteile des
Senats, deren Inhalt sie zu Informationszwecken vorträgt.

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41

Die Beklagte beantragt,

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44

1.

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unter Abänderung des Urteils des
Landgerichts Köln vom 20. Dezember 1991 die Klage abzu-weisen,

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50

2.

51

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52

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53

ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch
selbst-schuldnerische Bürgschaft einer deutschen Groß-bank oder
öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

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55

Die Klägerin beantragt,

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58

1.

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61

die Berufung zurückzuweisen,

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2.

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67

unter teilweiser Abänderung des
erstinstanzli-chen Urteils die Beklagte zu verurteilen, die
Hauptsumme wie folgt zu verzinsen:

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8,25 % vom 24.1.1989 bis 21.3.1989

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73

8,75 % vom 22.3.1989 bis 1.5.1989

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9,00 % vom 2.5.1989 bis 13.7.1989

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9,25 % vom 14.7.1989 bis 11.10.1989

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10,25 % vom 12.10.1989 bis
22.2.1990

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85

10,75 % vom 23.2.1990 bis 22.1.1991

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88

11,25 % vom 23.1.1991 bis 21.8.1991

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91

11,75 % vom 22.8.1991 bis 19.9.1991

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11,25 % vom 20.9.1991 bis 30.9.1991

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97

10,75 % vom 1.10.1991 bis
22.12.1991

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99

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100

11,00 % vom 23.12.1991 bis
21.7.1992

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103

11,75 % vom 22.7.1992 bis heute,

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3.

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108

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ihr, der Klägerin, nachzulassen,
eventuell erforderliche Sicherheiten auch im Wege der
selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deut-schen Bank oder
öffentlich-rechtlichen Sparkas-se erbringen zu dürfen.

110

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111

Der Nebenintervenient schließt sich dem
Antrag auf Zurückweisung der Berufung an.

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113

Die Klägerin trägt vor, die
Schlußrechnung von C. sei prüffähig, was sich auch daraus ergebe,
daß sie von der Beklagten überprüft worden sei.
Nach-besserungskosten seien nicht durch C. abzusetzen gewesen,
sondern entsprechend den Vereinbarungen nach Erledigung der
Arbeiten durch die Beklagte.

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115

Über die unstreitigen Beträge hinaus
seien keine weiteren Zahlungen anzuerkennen. Wegen der Abtre-tung
seien die späteren Leistungen ihr gegenüber unwirksam. Daß in dem
Werklohn ein Anteil für das Haus G. enthalten sei, habe die
Beklagte ihr verheimlicht, sie könne sich deshalb nicht auf die
Vereinbarung und die entsprechenden Zahlungen be-rufen.

116

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117

Sie, die Klägerin, habe sich an die
Vereinbarung über die Weiterleitung von 50 % der Zahlungsein-gänge
an C. gehalten.

118

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119

Der Inhalt des Gutachtens des
Sachverständigen P. sei nicht unstreitig.

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121

Wegen der Ausführungen der Klägerin zu
einzelnen Abrechnungspositionen wird insbesondere auf Sei-te 9 ff.
ihres Schriftsatzes vom 16. September 1992 (Bl. 706 ff. GA)
verwiesen.

122

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123

Da die Beklagte zum Vorsteuerabzug
berechtigt sei, gehöre die Umsatzsteuer nicht zu ihren
Mehrkosten.

124

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125

Die Klägerin erhöht ihren Zinsanspruch
entspre-chend der Bankbescheinigung vom 2. August 1992 (Bl. 724
GA).

126

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127

Die Beklagte beantragt,

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129

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130

die Anschlußberufung
zurückzuweisen.

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132

Wegen aller weiteren Einzelheiten des
Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schrift-sätze
nebst Anlagen sowie nach Maßgabe des § 283 ZPO auf den Schriftsatz
der Klägerin vom 12. Okto-ber 1993 Bezug genommen.

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134

Die Klägerin hat noch einen weiteren
Schriftsatz vom 22. Oktober 1993 eingereicht (Bl. 952 f. GA), mit
welchem sie die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
beantragt. Die Beklagte hat noch einen Schrifsatz vo 29. Oktober
1993 eingereicht (Bl. 954 ff. GA); die Klägerin widerspricht der
Verwertung mit Schriftsatz vom 3. November 1993.

135

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136

Der Senat hat gemäß Beschluß vom 13.
August 1993, auf den verwiesen wird (Bl. 856 ff. GA), Beweis
erhoben durch Vernehmung der Zeugen S., D., M. und J., wobei der
Zeuge S. auch zu den Beweisthemen zu 3. und 5. des Beschlusses
vernommen worden ist, der Zeuge D. auch zu den Beweisthemen 1. und
5. Ferner ist der Zeuge P. zu 1. a) und b), 2. a), 3., 4. und 5.
gehört worden. Die Aussagen ergeben sich aus der
Verhandlungsniederschrift vom 8. Ok-tober 1993 (Bl. 907 ff.
GA).

137

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138

Die Akte 85 O 22/88 LG Köln = 21 U
44/88 OLG Köln ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung
gewesen.

139

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140

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

141

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142

Die Berufung der Beklagten ist
zulässig, ohne daß es einer Wiedereinsetzung bedarf. Die Tatsache,
daß die erste Berufungsbegründung (Bl. 575 ff. GA) falsch
ausgedruckt worden ist, indem mehrere Abschnitte doppelt und andere
nicht erfaßt worden sind, ändert nichts daran, daß es sich um eine
Berufungsbegründung im Rechtssinne handelt. Trotz des
offensichtlichen Versehens wird deutlich, welche Angriffe gegen das
landgerichtliche Urteil vorgebracht werden. Die Ausführungen
konnten dann nach Ablauf der Begründungsfrist noch berichtigt und
ergänzt werden.

143

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144

Die Anschlußberufung der Klägerin ist
ebenfalls zulässig.

145

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146

Die Berufung der Beklagten ist auch
begründet, die Anschlußberufung der Klägerin demgemäß unbegrün-det.
Die Überprüfung der Abrechnung der Parteien ergibt, daß für die
Klägerin aus der Werklohnfor-derung gemäß Bauvertrag vom 26. März
1987 kein Guthaben verbleibt, das ihr zugesprochen werden
könnte.

147

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148

A.

149

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150

Eine etwaige Restforderung von C. steht
der Klä-gerin zu. Das ergibt sich unabhängig von früheren
Abtretungen aus der Schlußrechnung von C. vom 3. Dezember 1987 (K
4), in der die Beklagte auf-gefordert wird, den Restbetrag an die
Klägerin zu überweisen. Unstreitig liegt dem eine entsprechen-de
Vereinbarung zwischen C. und der Klägerin zu-grunde.

151

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152

Eine etwaige Forderung ist als fällig
anzusehen, obwohl nicht sämtliche Bedenken bezüglich der
Prüfbarkeit der Schlußrechnung von C. ausgeräumt sind.

153

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154

Nach einer Auftragsentziehung gemäß § 8
Nr. 3 Abs. 1 VOB, die unstreitig gegeben und wirksam ist, hat der
Auftragnehmer unverzüglich eine prüfbare Rechnung über die
ausgeführten Leistungen vorzulegen und kann er alsbald Aufmaß und
Abnahme seiner Leistungen verlangen (Nr. 6). Die prüfbare Rechnung
ist eine der Voraussetzungen für die Fäl-ligkeit der Teilvergütung,
die dem Auftragnehmer vorbehaltlich der Gegenansprüche des
Auftraggebers (Nr. 2 Abs. 2) entsprechend dem Leistungsstand zur
Zeit der Kündigung zusteht (vgl. Ingenstau-Korbion VOB, 11. Aufl.,
§ 8 Rz. 164, 168). Zweck und Ziel der Rechnung ist die Ermittlung
des "Guthabens" des Auftragnehmers; danach richten sich die
Anfor-derungen an den Inhalt.

155

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156

Eine solche Abrechnung ist auch bei
einem Vertrag mit einer Pauschalpreisvereinbarung notwendig.
Während bei der vollständigen Durchführung eines derartigen
Vertrages grundsätzlich die Bezugnahme auf den Pauschalpreis genügt
und sich Besonderhei-ten nur ergeben, wenn Mehr- oder
Minderleistungen Auswirkungen auf den Preis haben, ohne daß dieser
zuvor neu festgelegt worden war (vgl. Ingenstau-Korbion a.a.O. § 14
Rz. 4), ist ein solcher Son-derfall bei einer vorzeitigen
Vertragsbeendigung durch Auftragsentziehung zwangsläufig immer
gege-ben, wenn sich die Vertragspartner nicht nachträg-lich auf
eine erneute Pauschalierung einigen.

157

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158

Für die Höhe der anteiligen Vergütung,
die ermit-telt werden soll, sind die schon erbrachten und noch
ausstehenden Leistungen einander gegenüber zu stellen und zu
bewerten, denn die dem Auftragneh-mer zustehende Vergütung richtet
sich nach dem Verhältnis der ausgeführten Arbeiten zur
verein-barten Gesamtleistung (vgl. Werner-Pastor, Der Bauprozeß, 7.
Aufl., Rz. 1051; BGH ZfBR 1980/139; OLG Düsseldorf,
Schäfer-Finnern, Z. 2.310, Bl. 9; OLG München, ZfBR 1982/67). Nur
so kann erreicht werden, daß die vielfach mit einer Pauschalierung
verbundenen Abweichungen von der üblichen Vergü-tung auch in dem
Teilentgelt ihren Niederschlag finden.

159

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160

Den Anforderungen, die an die
Leistungsbeschrei-bung und die Bewertung zu richten sind, wird die
Schlußrechnung vom 3. Dezember 1987 allerdings insofern gerecht,
als vom Vertragspreis bestimmte Vergütungsanteile für nicht
erbrachte Leistungen abgesetzt worden sind, für die bereits in der
Anlage zum Bauvertrag vom 26. März 1987 (B 5) ein gesondertes
Entgelt ausgeworfen worden ist, das als solches in den gesamten
Pauschalpreis einbezo-gen worden ist. Hier ist die
"Subtraktionsmethode" geradezu geboten, denn es sind bestimmte
Preise vereinbart und aus der allgemeinen Pauschalierung
herausgenommen worden.

161

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162

Die Prüfbarkeit wird nicht dadurch
beeinträchtigt, daß C. die Bruttopreise zum eigenen Nachteil
un-richtig in Nettopreise umgerechnet hat.

163

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164

Soweit C. nach Aufmaß und
Einheitspreisen abge-rechnet hat (Erdarbeiten für Zuleitungen;
KS-Zwi-schenwände bei Haus 3 und 4 sowie Außentreppen) und soweit
Festpreise für Dachstühle und Dachdek-kerarbeiten bei Haus 3 und 4
aufgeführt sind, fehlt dagegen eine Rechtfertigung für die in
An-satz gebrachten Beträge.

165

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166

Ein Leistungsverzeichnis mit
Einheitspreisen, die in der genannten Höhe Bestandteil des
Pauschal-preises hätten werden können, ist nicht aufge-stellt
worden, und bei den Beträgen für die Dach-stühle und Dächer hat
sich C. anscheinend an den für diese Bauabschnitte vereinbarten
Abschlagszah-lungen orientiert, die im allgemeinen und auch hier
mit einer Summe von 68.000,-- DM pro Haus un-ter dem vollen
Vertragspreis liegen.

167

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168

Der Sachverhalt unterscheidet sich
nicht uner-heblich von demjenigen, der dem vom Landgericht
zitierten Urteil des OLG München (ZfBR 1982/67) zugrundegelegen
hat. In dem damaligen Fall war eine Gegenüberstellung der
erbrachten und der noch offenen Leistungen und daran anknüpfend der
Preisanteile vorgenommen worden. Der Auftraggeber hatte durch
Bezugnahme auf ein Leistungsverzeich-nis dargelegt, welche Arbeiten
erledigt waren. Der Umfang der Restarbeiten war darüber hinaus bei
einer gemeinsamen Begehung durch die Vertragspar-teien festgehalten
worden. Der Auftragnehmer hatte dann den so abgegrenzten beiden
Leistungsanteilen die nach seiner Ansicht zutreffenden Preisanteile
zugeordnet. Der Auftraggeber war in der Lage, den Leistungsumfang
zu überprüfen und seinerseits ein Wertverhältnis zu errechnen.

169

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170

Im vorliegenden Fall fehlt es dagegen
an einer Wiedergabe des am Stichtag der Kündigung gegebenen Standes
der Bauarbeiten und damit an der Grundlage für die anteilige
Bewertung derjenigen Leistungen, für die C. 703.383,28 DM gefordert
hat. Das wirkt sich notwendigerweise auf die vergleichende
Gegen-überstellung mit den Beträgen für nicht ausgeführ-te Arbeiten
aus.

171

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172

Trotzdem liegt nicht allein in diesem
Mangel der Rechnung der ausschlaggebende Gesichtspunkt für Bedenken
gegen die Prüfbarkeit. Wenn es tatsäch-lich nur um die genannten
Restarbeiten ginge, wäre es unter Berücksichtigung der Grundsätze
von Treu und Glauben im Rechtsverkehr fraglich, ob von C. eine
Aufstellung der aufgeführten Arbeiten verlangt werden könnte. Die
Ungenauigkeiten wären im Endergebnis wahrscheinlich nicht geringer
als diejenigen einer allein auf die Abzugsposten be-schränkten
Schätzung. Der Aufwand einer Gesamtauf-stellung wäre naturgemäß
sehr beträchtlich.

173

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174

Im vorliegenden Fall kommt dem aus dem
Pauschal-preis abzuleitenden Verhältnis von erbrachten und
unerledigten Leistungen jedoch nicht nur eine Bedeutung für die in
Rechnung gestellten Restar-beiten zu. Auch für alle anderen
Leistungen, die unstreitig oder nach der Behauptung der Beklagten
nicht ausgeführt worden sind, fehlt die Grundlage für die
anteiligen Auswirkungen auf die Vergütung.

175

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176

Dabei lag es bei der Abfassung der
Schlußrechnung auf der Hand, daß es nicht unstreitig werden würde,
daß nur die von C. selbst aufgezählten Leistungen unerledigt waren.
C. hat es ignoriert, daß in einem wesentlich weitergehenden Umfang
Restarbeiten offen waren. Wie durch die Listen und Zeichnungen des
Architekten D. sowie durch die Gutachten des Sachverständigen P.
belegt wird und auch weitgehend unstreitig ist, waren zahlreiche
andere Leistungen noch nicht vollendet.

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178

Dabei ist es für die Prüfbarkeit einer
Rechnung unschädlich, wenn sie einzelne Ungenauigkeiten oder
sonstige Fehler aufweist. Diesen kann und soll der Auftraggeber
sein eigenes Prüfergebnis gegenüberstellen.

179

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180

Hier geht es jedoch um die grundlegende
Systema-tik, denn mangels der in § 14 Nr. 1 VOB bezeich-neten
Angaben und Unterlagen konnte die Beklagte sich auch nicht mit
irgendwelchen Aufzählungen der erbrachten Leistungen kritisch
auseinandersetzen.

181

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182

C. war nicht berechtigt, sich nach
eigenem Gutdün-ken über die vorhandenen Erkenntnisse
hinwegzuset-zen, daß der Umfang der laut Schlußrechnung als
ausgeführt bezeichneten Arbeiten in Frage gestellt werden konnte,
ja mit Sicherheit in Frage gestellt werden würde, weil die Rechnung
unrichtig war. Wie schon ausgeführt worden ist, könnte nur ganz
ausnahmsweise auf die vollständige Darstellung al-ler Tatsachen zu
den beiden einander gegenüber zu stellenden Leistungsbereichen
verzichtet werden. Es geht gerade nicht lediglich um
Ungenauigkeiten bei Einzelpunkten.

183

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184

Nicht prüfbar war ferner auch der
Gesamtbetrag der vom errechneten Werklohn abgesetzten
Abschlagszah-lungen, die in einer Summe von 294.160,-- DM
zu-sammengefaßt worden sind. Wie der Senat schon bei früherer
Gelegenheit ausgeführt hat, kann es er-forderlich sein, die
anzurechnenden Zahlungen ein-zeln mit Datum und Betrag sowie
eventuell weiteren Unterscheidungsmerkmalen anzugeben (vgl. NJW-RR
1990/1171). Ein solcher Fall lag hier vor.

185

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186

Die Zahlungen sind anscheinend teils in
bar, teils durch Überweisungen und teils durch Schecks gelei-stet
worden. Sie betreffen zum Teil die Abtretung und zum Teil nicht
abgetretene Beträge. Als Emp-fänger kommen C. selbst, die Klägerin
und Subun-ternehmer von C. in Betracht. Ferner bleibt offen, wie es
sich mit dem Bauobjekt G. und darauf ent-fallenden Zahlungen
verhält, die gesondert hätten aufgeführt werden müssen.

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188

Nur im Fall einer Auflisten der
einzelnen Beträge, aus denen die Summe von 294.160,-- DM errechnet
worden ist, hätte die Beklagte die Möglichkeit ge-habt, ihrerseits
zu überprüfen, welche bestimmten Zahlungen berücksichtigt sind, um
sich dann even-tuell auf eine weitergehende Erfüllung berufen zu
können, ohne selbst wieder die Gesamtheit der Be-träge aufführen zu
müssen.

189

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190

Die Bestimmungen der VOB über die
Abrechnungen sind darauf zugeschnitten, daß Vertragsparteien sich
redlich bemühen, in den maßgeblichen Punkten entweder ein
Einvernehmen herzustellen oder aber die beiderseitigen Standpunkte
so klar herauszuar-beiten, daß sie von ihnen wechselseitig sachlich
beurteilt werden können.

191

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192

Die Bedenken bezüglich der Rechnung vom
3. Dezem-ber 1987 sind durch den Verlauf des Rechtsstreits nicht
vollständig gegenstandslos geworden. Die Gründe bestehen zum Teil
fort und wirken sich auch erheblich auf die Prozeßführung aus. Es
fehlt wei-terhin eine zusammenhängende, in sich geschlossene
Darstellung von C. oder der Klägerin zum maßgebli-chen Stand der
Bauarbeiten am 1. September 1987. Der Umfang der Restarbeiten ist
jetzt zwar in ei-nem nicht unbeträchtlichen Maße unstreitig, zu
ei-nem ebenfalls wesentlichen Teil aber umstritten.

193

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194

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin
ergibt sich aus dem Verhalten der Beklagten nicht, daß diese sich
imstande gesehen hat, die Schlußrechnung von C. zu prüfen. Sie hat
vielmehr im Verlaufe des Rechtsstreits eine eigene Abrechnung
erstellt, die inhaltlich gar nicht mit der Schlußrechnung des
Auftragnehmers nach § 8 Nr. 6 VOB gleichzusetzen ist. Die Beklagte
geht vielmehr nach Nr. 3 Abs. 2 vor, indem sie die Kosten der
Fertigstellung und ihre weiteren Schäden geltend macht, ohne
zwischen dem nicht verdienten Vergütungsanteil von C. und den
Mehrkosten einer anderweitigen Herstellung zu unterscheiden.

195

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196

Daß der Senat trotz allem die
restlichen Bedenken zurückgestellt hat und in die sachliche Prüfung
der Abrechnung eingetreten ist, beruht vor allem darauf, daß
einerseits durch das Prozeßvorbrin-gen der Streitstand zu
zahlreichen Einzelheiten klargestellt worden ist und daß
andererseits den Vertragsparteien weitere Ergänzungen nicht mehr
möglich und zumutbar sind, nachdem die maßgebli-chen Vorgänge über
6 Jahre zurückliegen und die Häuser seit langem fertiggestellt
sind. Es ist auf das Verhalten beider Vertragsparteien
zurückzufüh-ren, daß die Angelegenheit nicht alsbald einer Klärung
nähergebracht worden ist. Während C. eine unzulängliche
Schlußrechnung erteilt hat, hat die Beklagte C. oder der Klägerin
nicht die nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB erforderliche Aufstellung ihrer
Mehrkosten übersandt. Die Abrechnung vom 11. Juli 1988 (B 4) ist
erklärtermaßen unvollständig und betrifft auch nicht nur die
Mehrkosten.

197

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198

Es ist nunmehr bei jeder Einzelposition
darüber zu entscheiden, ob die bestehenden Unklarheiten be-seitigt
sind oder nicht.

199

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200

Aus den obigen Gründen kommt es dabei
nicht mehr auf die Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Be-rechnung
der Werklohnforderung in der ursprüngli-chen Klagebegründung an. Zu
Unrecht hat das Land-gericht bei der Klägerin ein Minimum an
Darlegun-gen genügen lassen, die im wesentlichen in einer
Bezugnahme auf die unrichtige Schlußrechnung be-standen, während es
an das Vorbringen der Beklag-ten strenge Anforderungen gestellt
hat. Die Höhe des verdienten Werklohns war von der Klägerin
dar-zulegen. Die Abrechnungsweise der Beklagten ver-deckt, daß eine
große Anzahl von Beträgen sich aus dem nicht verdienten Werklohn
von C. und Mehrko-sten zusammensetzt.

201

##blob##nbsp;

202

B.

203

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204

Bei der Beurteilung, ob für C. bzw. die
Kläge-rin noch eine Werklohnforderung besteht, ist zunächst
auszugehen von dem Vertragspreis und den darauf bereits geleisteten
Zahlungen. Der Unterschiedsbetrag bildet die Obergrenze für einen
etwaigen Anspruch. Er beläuft sich auf höchstens 376.988,92 DM.

205

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206

1.

207

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208

Wie unstreitig ist, wäre der Werklohn
bei voll-ständiger und mangelfreier Erledigung der am 1. September
1987 noch geschuldeten Arbeiten fol-gendermaßen zu berechnen
gewesen:

209

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210

Ursprünglicher Vertragspreis

211

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212

netto 688.377,12 DM ./. Wärmedämmung
15.000,-- DM 673.377,12 DM zuzüglich Rechnungen Meurer:

213

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214

1.857,50 DM

215

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216

2.362,-- DM

217

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218

1.120,-- DM 5.339,50 DM 678.716,62 DM
14 % Mehrwertsteuer 95.020,33 DM 773.736,95 DM

219

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220

Auf die Frage, welche Bedeutung im
Verhältnis zur Klägerin dem Umstand zukommt, daß laut
Zusatzver-einbarung zum Bauvertrag vom 26. März 1987 (B 5) in dem
Werklohn ein Anteil von 52.760,-- DM für das Objekt G. 1 enthalten
sein sollte, wird später eingegangen werden.

221

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222

2.

223

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224

Von den geltend gemachten Zahlungen ist
zumindest eine Summe von insgesamt 396.748,03 DM anzuer-kennen.

225

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226

Folgende Beträge sind unstreitig:

227

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228

Leistungen vor dem 20.5.1987 an C.
59.000,-- DM Zahlungen an die Klägerin 115.948,03 DM Zugunsten der
Klägerin tituliert

229

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230

und an sie gezahlt 79.600,-- DM
anerkannte weitere Zahlungen an C. 52.600,-- DM 307.148,03 DM -
(statt 307.168,03 DM)

231

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232

Hinzuzurechnen sind weitere 79.600,--
DM, die an C. geleistet worden sind. Das gilt gerade auch dann,
wenn man in Übereinstimmung mit der Klägerin und dem 21. Zivilsenat
(21 U 44/88) die vorheri-gen Abtretungsvereinbarungen als wirksam
ansieht. Wenn die Zahlungen von zusammen 79.600,-- DM zunächst
entsprechend den Ausführungen im Urteil vom 13. Juli 1989 nicht
anzuerkennen waren, weil sie ohne Berücksichtigung der Abtretung
erbracht worden waren, so gilt das nicht mehr, nachdem eine Summe
in dieser Höhe zugunsten der Klägerin titu-liert und an sie
überwiesen worden ist (B 278). Die Klägerin ist damit so gestellt,
als hätte die Beklagte insgesamt 159.200,-- DM gezahlt und hätte
sie, die Klägerin, davon 50 % = 79.600,-- DM vereinbarungsgemäß an
C. weitergeleitet. Da C. diesen Anteil schon erhalten hat, gebührt
die Ur-teilssumme der Klägerin; sie hat diese unstreitig auch voll
für sich vereinnahmt. Die Zahlungen an C. sind bei den unstreitigen
Beträgen voll berück-sichtigt.

233

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234

Ferner ist auch die durch eine
undatierte Quittung (B 259) belegte Zahlung von 10.000,-- DM zu
be-rücksichtigen. Der Ansicht der Klägerin, die Zah-lung sei unter
Mißachtung der Abtretung vorgenom-men worden und ihr gegenüber
daher nicht wirksam, kann nicht gefolgt werden. Es geht hier
vorrangig um die der Darlegungs- und Beweislast der Klägerin
unterliegenden Frage, ob die Teilforderung, auf die die Zahlung
geleistet worden ist, überhaupt an sie abgetreten worden war. Das
kann nach Sachlage nicht bejaht werden.

235

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236

Nachdem die Beteiligten Anfang Juli
1987 eine teilweise Rückabtretung vereinbart hatten, erfaßte eine
verbleibende Forderungsübertragung nicht mehr ohne weiteres den
rangersten Teil der Werklohn-forderung bzw. der fällig werdenden
Abschlagszah-lungen. Vielmehr ergibt sich gerade auch aus dem
Schreiben der Klägerin vom 8. Juli 1987 (B 281), daß eine sachliche
Unterteilung vorgenommen worden ist. Die Rückabtretung bezieht sich
nicht auf einen nur der Höhe nach eingegrenzten Betrag, sondern auf
ganz bestimmte Abschlagsraten, nämlich diejenigen für die
Zimmermannsarbeiten und die Dachdeckerarbeiten. Unstreitig war es
Zweck der neuen Vereinbarungen, die Beklagte in die Lage zu
versetzen, C. diejenigen Beträge zur Verfügung zu stellen, die
diese benötigte, um die von ihr be-auftragten Subunternehmer zu
bezahlen, die mit ih-ren Arbeiten begonnen hatten, ohne daß dafür
Mate-rial der Klägerin benötigt wurde.

237

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238

Die Klägerin trägt nichts dazu vor,
wann die Forderung gemäß Anlage B 259 geltend gemacht und erfüllt
worden ist und auf welche Rate sie sich bezieht. Es wirkt sich hier
zu Lasten der Klägerin aus, daß der Zahlungsverkehr zwischen C. und
der Beklagten aus der Zeit der Durchführung der Bauar-beiten
vollkommen unübersichtlich ist.

239

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240

Zur Zeit bleiben noch offen die
behaupteten Zahlungen von 1.500,-- DM gemäß Kontoauszug vom 22.
Juli 1987 (B 268) und von 2.000,-- DM gemäß Kontoauszug vom 31.
Juli 1987 (B 272).

241

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242

Die darüber hinaus behaupteten
Zahlungen in Höhe von insgesamt 20.244,16 DM (B 5, B 273 bis B 277)
betreffen das Objekt G. 1 und werden entsprechend der Auflistung im
landgerichtlichen Urteil im Zu-sammenhang mit diesem behandelt
werden.

243

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244

Die Ausführungen der Beklagten unter
Ziff. 3 des Schriftsatzes vom 20. September 1993 (Bl. 873 GA) sind
weitgehend gegenstandslos; der dort erwähnte Betrag gehört nicht zu
den im vorliegenden Rechts-streit streitigen Zahlungen.

245

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246

C.

247

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248

Der oben errechnete Unterschiedsbetrag
zwischen dem vollen Vertragspreis und den Zahlungen von höchstens
376.988,92 DM wird durch die zugunsten der Beklagten zu
berücksichtigenden Abrechnungspo-sitionen aufgezehrt.

249

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250

Von dem Vertragspreis wären an sich
zumindest die von C. selbst in der Schlußrechnung genannten Beträge
von zusammen brutto 98.625,76 DM abzuset-zen, zu denen nach dem
Vorbringen der Klägerin im ersten Rechtszug (Bl. 420 GA) noch
brutto 5.000,-- DM für 8 Terrassen hinzukommen.

251

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252

Darüber hinaus ist es zwar unstreitig,
daß mehrere weitere Leistungen von C. nicht oder nicht voll-ständig
erbracht worden sind. Die Parteien äußern sich jedoch nicht dazu,
welche bestimmten Vergü-tungsanteile hierauf entfallen.

253

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254

Das kann weitgehend aber auch
dahingestellt blei-ben. Da es bei der Mehrzahl der seitens C. nicht
vollendeten Leistungen um Mehrkosten der Beklagten geht, ist in den
geltend gemachten Beträgen auch der entsprechende Vergütungsanteil
von C. ent-halten.

255

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256

Bei der Beurteilung ist davon
auszugehen, daß un-streitig ist, daß die Beklagte berechtigt war,
die restlichen Leistungen zu Lasten von C. durch einen Dritten
ausführen zu lassen (§ 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB). Das gilt
vereinbarungsgemäß auch für Nach-besserungen. Ferner kommen noch
Schadensersatzan-sprüche hinzu.

257

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258

Die Kürzungen des Werklohns wegen nicht
erbrachter Leistungen sowie die Mehrkosten der Beklagten durch die
Restarbeiten und die Mängelbeseitigungen sind zum Teil unstreitig.
Das gilt nicht nur für die von C. in der Schlußrechnung abgesetzten
Beträge, sondern auch für mehrere vom Sachverstän-digen P. in
seinem Gutachten vom 24. Juli 1990 (B 245) als berechtigt
bezeichneten Beträge.

259

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260

Dieses Gutachten ist für den
vorliegenden Rechts-streit nicht verbindlich, ist aber eine ganz
wesentliche Grundlage für die Wertung des Vor-bringens der Parteien
wie auch für die Beweiswür-digung.

261

##blob##nbsp;

262

Die Klägerin, die auf die von der
Beklagten vorge-legten Rechnungen zunächst nur erwidert hatte, es
möge die Begutachtung im Parallelprozeß abgewartet werden, hat nach
Vorlage des Gutachtens in ihrem Schriftsatz vom 21. August 1990
ausgeführt, wahr-scheinlich werde sie die vom Sachverständigen
er-rechneten Summen von brutto 299.125,39 DM anerken-nen (Bl. 313
GA). Im Schriftsatz vom 16. Juli 1991 hat sie hinzugefügt, die
Klageforderung bleibe selbst dann begründet, wenn sämtliche
Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten berechtigt sein
sollten (Bl. 460 GA). Erst im Schriftsatz vom 9. September 1991 hat
sie zu einigen Kosten Stel-lung genommen (Bl. 471 ff. GA). Zum Teil
handelte es sich dabei auch um Bedenken gegen Abrechnungs-posten,
die der Sachverständige anerkannt hatte.

263

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264

Im zweiten Rechtszug bringt die
Klägerin in wei-tergehendem Umfang Kritik gegenüber dem Gutachten
vor, woran sie nicht durch die Bestimmungen über das Geständnis (§§
288 ff. ZPO) gehindert ist; die vom Sachverständigen zugunsten der
Beklagten auf-geführten Beträge waren unbestritten, aber nicht
zugestanden.

265

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266

Entgegen dem Vorbringen der Beklagten
haben sich die Parteien auch nicht darüber geeinigt, daß das
Gutachten für beide Seiten verbindlich sein soll. Die Beklagte
nimmt selbst auch ohne weiteres das Recht für sich in Anspruch, vom
Sachverständigen nicht berücksichtigte Beträge weiterhin geltend zu
machen.

267

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268

Nach wie vor unstreitig sind jedoch
alle vom Sachverständigen anerkannten Posten, gegen die die
Klägerin auch jetzt nichts vorbringt. Soweit der Sachverständige
dagegen Beträge nicht als begrün-det angesehen hat, ist dem
Vorbringen der Klägerin zu entnehmen, daß sie sich die Bedenken zu
eigen macht.

269

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270

Andererseits verfolgt die Beklagte im
Anschluß an das Gutachten mehrere Rechnungsbeträge nicht mehr
weiter. Sie hat insbesondere im Schriftsatz vom 5. Oktober 1990
(Bl. 322 ff. GA) ausgeführt, wel-che Beträge von den vom
Sachverständigen geprüften und nicht anerkannten weiter geltend
gemacht wer-den. Bei allen nicht genannten ist das nicht der
Fall.

271

##blob##nbsp;

272

Bei der nachstehenden Überprüfung der
Abrechnung der Parteien wird im wesentlichen - wenn nicht der
Sachzusammenhang etwas anderes als angebracht er-scheinen läßt -
die Reihenfolge der Aufzählung im landgerichtlichen Urteil
zugrundegelegt. Zur Ver-einfachung der Kennzeichnung wird die
Angabe römi-scher Ziffern über XXXIII hinaus bis XLVIII (G. )
fortgesetzt und werden die unter den jeweiligen römischen Ziffern
aufgezählten Einzelbeträge eben-so wie schon bei IX, XIV und XV
auch in den ande-ren Fällen durchnumeriert.

273

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274

Von der Beklagten noch zusätzlich
geltend gemachte Beträge werden, wenn sie einen unter den römischen
Ziffern erfaßten Komplex betreffen, im Zusammen-hang mit diesem
behandelt, sonst im Anschluß an die erstinstanzlich aufgezählten
Fertigstellungs- und Nachbesserungskosten. Ferner werden zunächst
Bruttobeträge angegeben; auf die Mehrwertsteuer wird gesondert
eingegangen.

275

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276

Die Einwendungen der einen oder der
anderen Partei gegen das Gutachten vom 24. Juli 1990 (B 245)
ste-hen nicht grundsätzlich einer Verwertung entgegen. Daß einzelne
Unrichtigkeiten vorkommen, ist bei einem Fall der vorliegenden Art
nahezu unvermeid-bar und begründet keine Bedenken gegen die Person
des als zuverlässig bekannten Sachverständigen. Es sind vielmehr
alle Umstände gemäß § 286 ZPO, gege-benenfalls gemäß § 287 ZPO zu
würdigen.

277

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278

Klarzustellen ist allerdings, daß auf
das Gutach-ten nur insoweit einzugehen ist, als die geprüften
Rechnungen überhaupt von der Beklagten im vorlie-genden
Rechtsstreit geltend gemacht werden. Dazu genügt es nicht, daß sie
pauschal auf die Ausfüh-rungen des Sachverständigen verweist.
Soweit er sich mit zusätzlichen Rechnungen befaßt hat, ist sein
Gutachten für den Prozeß der Parteien gegen-standslos. Andererseits
hat er auch nicht in dem von der Beklagten bezeichneten Umfang eine
Anzahl von Beträgen "schlicht vergessen". Für seine Begu-tachtung
war das Vorbringen in demjenigen Rechts-streit maßgebend, in dem er
beauftragt worden ist, nicht das des vorliegenden Verfahrens.

279

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280

Im einzelnen gilt folgendes:

281

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282

I.1.

283

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284

Zugunsten der Beklagten sind 31.124,35
DM anzuer-kennen, 5.587,71 DM sind unbegründet.

285

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286

Von den Rechnungen der Firma P. vom 6.
November 1987 für die Häuser 1 bis 8 (B 7 bis B 14) hat der
Sachverständige 31.454,31 DM anerkannt (Anlage 2 S. 1), die
unstreitig sind.

287

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288

Gegenzurechnen ist jedoch bei Haus 8 (B
14) ein Teilbetrag aus der Zusatzvergütung von 1.594,-- DM gemäß
Ergänzungsauftrag vom 29. April 1987 (B 5). Die zusätzliche
Trennwand aus Kalksandstein ist offenbar im Stundenzettel 03
aufgeführt. Da in dem Betrag von 1.594,-- DM auch eine
feuerhemmende Tür enthalten ist, die 192,60 DM kostet (B 78), sind
hier nur 1.401,34 DM anzurechnen. Es verbleiben dann 30.052,97
DM.

289

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290

Die vom Sachverständigen nicht
anerkannten Beträge von zusammen 5.257,75 DM setzen sich zusammen
aus 4.186,37 DM wegen nicht abgezeichneter Stunden-zettel und
1.071,38 DM wegen der Abrechnung nach Stunden statt nach
Massen.

291

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292

Dieser letzte Betrag ist nicht
abzuziehen. Es geht hier um die Frage, ob der Beklagten ein
Ver-stoß gegen ihre Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB)
vorzuwerfen ist. Das kann nicht fest-gestellt werden. Es ist nicht
dargetan, daß eine Einzelleistung nach Einheitspreisen und Aufmaß
hätte in Auftrag gegeben werden können und ob eine Einsparung
möglich gewesen wäre, gegebenenfalls in welcher Höhe. Eine
Schätzung von 10 % ist zu vage.

293

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294

Dagegen hat die Beklagte durch die
Zeugenaussagen nicht den Beweis erbracht, daß die nicht
abge-zeichneten Stundenzettel anzuerkennen waren und die darauf
entfallenden Beträge nachträglich - insbesondere bei der
Rechnungsprüfung - noch anerkannt und demgemäß voll bezahlt worden
sind. Die Angaben der Zeugen waren zu unbestimmt, wie das nach 6
Jahren angesichts der Vielzahl der Vorgänge verständlich ist.
Belege, die gerade dazu dienen sollen, die Art und Weise der
Abrechnung festzuhalten, werden von der Beklagten nicht
bei-gebracht. Das gilt sowohl für geprüfte Rechnungen als auch für
sonstige Unterlagen über die an die Firma P. zu leistenden und
geleisteten Zahlungen.

295

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296

I.2.

297

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298

Anerkannt werden 7.141,10 DM,
unbegründet sind 15.089,79 DM.

299

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300

Es besteht kein ernsthafter Zweifel
daran, daß sich die Rechnung für "Haus 9" auf das Bauvorhaben S.
bezieht. Wie der Zeuge P. glaubhaft bekundet hat, ist besprochen
worden, daß die Firma P. für diejenigen Leistungen eine
Sammelrechnung erstel-len sollte, die nicht bestimmten
Einzelhäusern zu-geordnet werden konnten. Das wird durch den Inhalt
der Stundenzettel bestätigt. Als Baustelle ist angegeben "S. in
S.", zum Teil sind die Zettel von dem Zeugen S. abgezeichnet, und
aus den Leistungs-beschreibungen ergeben sich keine Anhaltspunkte
für Arbeiten an einem anderen Objekt. Daß einzelne Maßnahmen
offenbar doch bestimmte Häuser betref-fen, stellt nur die
Genauigkeit bei der Abgrenzung in Frage, nicht den Zusammenhang mit
der Baustelle S. . Die Nachweise Nr. 05 und 06, auf die die
Klägerin besonders hingewiesen hat, bestätigen ebenfalls, daß der
Verdacht, mit dem Haus 9 könnte das Gebäude G. 1 gemeint sein,
unbegründet ist. Die Stundenzettel beziehen sich auf Arbeiten an
dem durch die Parzellierung geteilten und bis zur Grundstücksgrenze
abgebrochenen Altbau des frühe-ren Eigentümers H..

301

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302

Der Höhe nach sind dagegen von dem
Rechnungsbetrag von brutto 22.230,89 DM beträchtliche Abstriche zu
machen.

303

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304

Soweit nicht abgezeichnete
Stundenzettel in die Rechnung aufgenommen worden sind, gilt mangels
sonstiger Nachweise dasselbe wie bezüglich der Häuser 1 bis 8, erst
recht bei vollkommen fehlenden Belegen. Insgesamt handelt es sich
dabei um Beträge von netto 9.883,83 DM = brutto 11.267,57 DM.

305

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306

Die Rechnungsbeträge zu den Nachweisen
05 und 06 in Höhe von netto 1.264,78 DM = brutto 1.441,85 DM
entfallen, weil nicht dargetan ist, daß die Ar-beiten am Altbau des
Nachbarn H. zum Auftrag von C. gehört haben. Auf den Stundenzettel
06 ist aus-drücklich vermerkt:"Betr. H.", und bei dem Zettel 05 ist
keine Abgrenzung möglich, ob auch andere Leistungen erfaßt sind,
die nicht den Altbau be-treffen.

307

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308

Von den restlichen netto 8.352,17 DM =
brutto 9.521,47 DM ist ein Abschlag zu machen, der auf 25 %
beziffert wird. Der Sachverständige hat dar-auf hingewiesen, daß
einige Stundenzettel Leistun-gen enthalten, die üblicherweise nicht
gesondert zu bezahlen sind. Auch hierzu legt die Beklagte keine
Vertrags- oder Abrechnungsunterlagen vor, aus denen hervorgeht, daß
in ihren Vertragsbezie-hungen mit der Firma P. anders zu verfahren
war.

309

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310

Da Zahlenangaben nicht vorhanden sind,
ist eine Schätzung vorzunehmen. Von Bedenken sind die
Mate-rialkosten (etwa 2.250,-- DM netto) nicht und die
Personalkosten (etwa 1.900,-- DM) nur geringfügig betroffen, die
Transport- und Nebenkosten dagegen möglicherweise im größeren
Umfang. Eine weitere und genaue Aufklärung ist nicht
durchführbar.

311

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312

Es verbleiben brutto 7.141,10 DM.

313

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314

II.1.bis 6. und 9. sowie XXVIII.:

315

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316

Begründet sind 29.810,92 DM,
unbegründet 24.575,23 DM.

317

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318

Die Überprüfung der Beträge wegen der
Dacheindek-kung der Häuser 1 bis 8 durch die Firma L. ist
zu-sammenzufassen.

319

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320

Der Betrag von 24.575,23 DM (XXVIII,
Gutachten An-lage 1 S. 4), der dem vollen Vertragspreis für die
Häuser 3 und 4 entspricht (B 18), ist unstreitig.

321

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322

Den vom Sachverständigen genannten
Betrag von 22.760,31 DM (Anlage 2 S. 7), bei dem es sich um den
vollen Vertragspreis für die anderen 6 Häuser handelt (B 18), macht
die Beklagte dagegen nicht geltend. Sie bringt vielmehr zusätzlich
zu dem Werklohn von 24.575,23 DM unter II.1. bis 6. und 9.
Teilbeträge von insgesamt 29.810,92 DM (B 19 bis 24 und B 27) in
Ansatz.

323

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324

Diese Summe kann jedoch nicht
zusätzlich zu dem Betrag von 24.575,23 DM berücksichtigt werden,
sondern es kommt nur der Mehrbetrag hinzu.

325

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326

Abschlagszahlungen und die auf den
Werklohn an-zurechnenden Beträge für Material können nicht
zusätzlich zum vollen Werklohn gefordert werden, sondern sind auf
ihn anzurechnen. Entgegen den Ausführungen der Beklagten ist es
auch nicht etwa ersichtlich, daß die Abschlagszahlungen nur die
Häuser 1, 2 und 5 bis 8 betreffen und nicht 3 und 4. Offenbar ist
bei den Abschlagsforderungen und -zahlungen gerade nicht zwischen
den beiden Grup-pen unterschieden worden.

327

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328

Für die Beklagte ist es dabei nicht
nachteilig, daß nur Abschlagsrechnungen vorgelegt werden.
Unstreitig hat die Firma L. wegen ihres Zusammen-bruchs keine
Schlußrechnungen mehr erteilt.

329

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330

Die Beklagte hat nur belegt, auf
Vertragspreise von zusammen 47.335,54 DM insgesamt 29.810,92 DM
bezahlt zu haben. Sie trägt überdies selbst vor, die Firma L. habe
ihre Arbeiten nicht vollständig erledigt; sie hätten von der Firma
M. zu Ende ge-führt werden müssen.

331

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332

Die unter B 27 zusammengefaßten
Rechnungen der Firma G. betreffen offensichtlich die Dachdek-ker-
und nicht die Abklebearbeiten, wie die Beklagte inzwischen auch
selbst klargestellt hat (Bl. 756 GA).

333

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334

Das Vorbringen der Beklagten im
Schriftsatz vom 20. September 1993 und die Anlagen Bk 18 bis 21
führen zu keiner anderen Beurteilung, sondern machen die
Darstellung der Beklagten nur undurch-sichtiger.

335

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336

Dabei fällt es noch gar nicht einmal
erheblich ins Gewicht, daß sie in der Anlage Bk 18 die Anlage B 19
der Nr. 13 und nicht der Nr. 6 zuordnet, daß sie nicht
berücksichtigt, daß die Summe zu Nr. 40 gemäß B 130 und die
Rechnung 55.213 (Bk 20) gemäß B 131 schon geltend gemacht werden
und daß der Betrag zu Nr. 14 in Höhe von 444,82 DM anscheinend in
dem zu Nr. 16 (Bk 20) enthalten ist.

337

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338

Vor allem ist darauf hinzuweisen, daß
nicht er-kennbar wird, wofür die neuen Beträge (Nr. 1 bis 4, 8, 11
(Bk 19), 12 bis 15, 16 (Bk 20), 17, 18 (Bk 21), 21 und 34) gezahlt
worden sein sollen. Immerhin war die Firma L. auch mit Arbeiten an
den Garagen und zur Isolierung der Keller beauftragt.

339

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340

Insbesondere kann die Beklagte nicht
Forderungen in derselben Angelegenheit gleichzeitig auf
Ver-tragsurkunden, Rechnungen und Zahlungsbelege stüt-zen. In der
Regel sind die jeweiligen Beträge identisch.

341

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342

Andererseits ist das obige Ergebnis
auch nicht aufgrund des Vorbringens der Klägerin im Schrift-satz
vom 22. Oktober 1993 zu ändern, das zumindest hinsichtlich der
Dachdeckerarbeiten auch nicht die Wiedereröffnung der mündlichen
Verhandlung er-fordert.

343

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344

Die Klägerin nimmt nicht dazu Stellung,
daß die hier maßgeblichen Abschlagszahlungen sämtlich von dem
Dachdecker L. quittiert worden sind.

345

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346

Außerdem ist davon auszugehen, daß ein
Betrag von etwa 29.800,-- DM allein schon als eigener
Werklohnanteil von C. vom Vertragspreis abzuset-zen ist. Immerhin
hat C. in der Schlußrechnung die Dachdeckerarbeiten bei den Häusern
3 und 4 - offenbar unter Übernahme der entsprechenden
Abschlagsraten - mit insgesamt 24.000,-- DM bewer-tet. Es ist
unstreitig, daß auch bei den anderen Häusern der anteilige Werklohn
noch nicht voll verdient war.

347

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348

II. 7. und 8.:

349

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350

Die Beträge von zusammen 18.750,44 DM
sind unbe-gründet.

351

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352

Das Vorbringen der Beklagten zur
Kellerisolierung bleibt so fraglich, daß von einem Vorhandensein
von Mängeln nicht ausgegangen werden kann.

353

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354

Die Arbeiten von C. sind vielleicht
nicht abgenom-men worden, sind aber während der Durchführung und
bis zum Verfüllen der Arbeitsräume auch nicht be-anstandet
worden.

355

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356

Der Sachverständige P. hat gemäß
Gutachten vom 25. Januar 1988 (B 1) bei seinen Besichtigungen im
September 1987 nur Feuchtigkeit festgestellt, de-ren Ursache er in
dem Eindringen von Oberflächen-wasser durch die Fensteröffnungen
oder Treppenhäu-ser gesehen hat, und zwar bei den Häusern 1, 2, 4
bis 8 (Bl. 31, 35, 39, 41, 44, 46 und 47), bei Haus 8 ohne
Ursachenangabe.

357

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358

Der Architekt D. hat in seine
Bestandsaufnahme (B 6) ebenfalls Isolierschäden nicht
aufgenommen.

359

##blob##nbsp;

360

Schließlich haben auch die
Zeugenvernehmungen im Rechtsstreit keine Anhaltspunkte dafür
ergeben, daß die Arbeiten von C. mangelhaft waren. Aus den Aussagen
der Zeugen S. und D. kann nicht hergelei-tet werden, daß der
Verdacht, die Isolierung der Kelleraußenwände sei unzulänglich und
führe zum Eindringen von Feuchtigkeit durch Nachprüfungen erhärtet
worden ist oder aufgrund von Besichtigun-gen nach dem Aufgraben
eine Bestätigung gefunden hat. Nach den Angaben des Zeugen D. war
der Bitu-menanstrich infolge der mechanischen Einwirkungen beim
Aufgraben so stark beschädigt, daß die Iso-lierung unabhängig von
ihrem vorherigen Zustand schon aus diesem Grunde erneuert werden
mußte.

361

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362

Der im Beweisbeschluß vom 13. August
1993 eben-falls aufgeführte Zeuge L. ist nicht zu vernehmen. Er ist
nur dazu benannt, daß die Rechnungen B 25 und B 26 die
Kellerisolierungen betreffen, was nach dem sonstigen Ergebnis der
Beweiserhebungen ohnehin nicht zweifelhaft ist. Es wird nicht
behauptet, daß er Wahrnehmungen zum Zustand des Bitumenanstrichs
gemacht hat. Vielmehr trägt die Beklagte vor, die Aufgrabungen
seien von der Firma F. vorgenommen worden und sie habe sodann die
Kel-leraußenwände mit H.ith-Dichtungsschlämme behan-delt, ehe die
Firma L. die Flächen abgeklebt habe.

363

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364

Es hat sich überdies herausgestellt,
daß ein Abkleben zunächst nicht vorgesehen war, so daß die
Mehrkosten ohnehin nicht zu Lasten von C. gehen.

365

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366

III.

367

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368

11.211,04 DM sind begründet; es
entfallen weitere 3.385,80 DM.

369

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370

Von der Rechnung über 24.335,56 DM (B
30) hat die Beklagte wegen anderweitig ersparter Kosten 9.738,72 DM
und nunmehr wegen eines Vergleichs noch weitere 3.385,-- DM
abgesetzt.

371

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372

Der verbleibende Betrag von 11.211,04
DM ist gerechtfertigt. Von der Klägerin wird die gesamte Rechnung
mit der aus dem Gutachten (Anlage 1 S. 10) übernommenen Begründung
zurückgewiesen, die erforderliche Simsverkleidung habe nicht zum
Auf-trag von C. gehört. Das wird auch von der Beklag-ten gar nicht
behauptet. Sie macht vielmehr gel-tend, wegen der Unebenheit der
von C. am Dachge-sims angebrachten Heraklitplatten habe der an sich
vorgesehene Edelkratzputz (B 28 Ziff. 2.2) nicht aufgetragen werden
können und sei statt dessen von der Firma Libuda eine
Holzverkleidung angebracht worden.

373

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374

Diesen Ausführungen sowie den sonstigen
Erläu-terungen der Rechnung (Bl. 101 f. GA) tritt die Klägerin
nicht entgegen. Insbesondere behauptet sie nicht, die Leistungen
von C. seien mangelfrei gewesen. Entgegen ihrer Darstellung hat der
Sach-verständige nicht erklärt, es sei eine Verkleidung mit
Brettern erforderlich und vorgesehen gewesen.

375

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376

IV. 1. bis 4.:

377

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378

Begründet sind 13.126,22 DM,
unbegründet 3.228,08 DM.

379

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380

Die nachgewiesenen Kosten des
Trockenheizens gehen zu Lasten von C.. Zu der ihr obliegenden
vertrags-gemäßen Herstellung der Häuser gehörte es, daß deren
Nutzung bzw. weiterer Ausbau nicht durch Feuchtigkeit
beeinträchtigt wurde. Dazu war es erforderlich, daß die Erdarbeiten
in einer Weise ausgeführt wurden, daß nicht Oberflächenwasser durch
die tiefen Fenster der Hobbyräume oder durch sonstige Öffnungen
eindrang und daß trotzdem vor-handene Feuchtigkeit beseitigt
wurde.

381

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382

Es ist nicht hinreichend dargetan, daß
Versäumnis-se der Beklagten für die Nässe ursächlich geworden
sind.

383

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384

Die Tatsache, daß gemäß den obigen
Ausführungen kein Anhaltspunkt dafür vorhanden ist, daß Wasser
durch die Kellerwände sickern konnte und gesickert ist, kommt keine
besondere Bedeutung zu. Wenn Feuchtigkeit in dieser Weise in die
Keller gelangt sein sollte, so wäre C. dafür ebenfalls
verant-wortlich.

385

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386

1.

387

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388

Zur Höhe werden gegen die von den
Zeugen S. und D. geprüfte und auch vom Sachverständigen P.
aner-kannte (Anlage 2 S. 11) Rechnung vom 31. Dezember 1987 (B 33)
über 12.154,62 DM keine Einwendungen erhoben.

389

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390

2.

391

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392

Dagegen ist die Beklagte auf die
Rechnung vom 2. Februar 1988 über 3.228,08 DM (B 34) nach Ein-gang
des Gutachtens im Schriftsatz vom 5. Oktober 1990 nicht mehr
zurückgekommen. Sie hat demgemäß auch nicht die vom
Sachverständigen vermißten Unterlagen nachgereicht. Die Rechnung
weist auch keine Prüfvermerke auf. Unter diesen Umständen kann
nicht beurteilt werden, welche Ansprüche der Firma H. als begründet
erfüllt worden sind.

393

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394

3.

395

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396

Ein Grund für die Annahme des
Sachverständigen, die Kosten für 25 Gasflaschen gemäß Rechnung der
Firma K. vom 30. Dezember 1987 (B 35) seien in der Rechnung der
Firma H. vom 31. Dezember 1987 (B 33) enthalten, ist nicht
ersichtlich. Der Rechnungsbe-trag ist anzuerkennen.

397

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398

4.

399

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400

Auch gegen die Rechnung der Eheleute V.
vom 8. Ja-nuar 1988 (B 36) über 264,88 DM werden keine be-stimmten
Einwendungen erhoben.

401

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402

V.1. bis 3.:

403

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404

Anzuerkennen sind 5.617,38 DM,
unbegründet sind 125,40 DM.

405

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406

Für die Kosten der Elektroinstallation
und des Stromverbrauchs gilt grundsätzlich dasselbe wie für die
anderen Aufwendungen zum Zwecke des Trok-kenheizens.

407

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408

Der Sachverständige P. hat sämtliche
Beträge mit der Begründung nicht berücksichtigt, die Leistun-gen
seien im Auftrag von C. nicht enthalten. Das ist auch gar nicht
streitig. Seiner weiteren Fol-gerung, es gehe um den Stromverbrauch
der Ausbau-gewerke, tritt die Beklagte ohne Widerspruch der
Klägerin mit der Begründung entgegen, es seien zum Austrocknen
elektrisch betriebene Geräte einge-setzt worden.

409

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410

Durch die Gegenüberstellung der nicht
geltend ge-machten Rechnung vom 14. Dezember 1987 (B 37) und der
weiteren Rechnung vom 30. Dezember 1987 (B 38) legt die Beklagte
überzeugend dar, daß ein zusätz-licher Stromverteiler installiert
worden ist. Aus den Anlagen zur Rechnung der Firma H. vom 31.
De-zember 1987 (B 33) ergibt sich, daß elektrische Luftentfeuchter
eingesetzt worden sind.

411

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412

Die Anschlußgebühr des R. gemäß
Rechnung vom 30. Dezember 1987 (B 39) in Höhe von 125,40 DM ist
jedoch in die Rechnung der Firma P. vom selben Tage (B 38)
einbezogen und war bei ihrem Eingang schon quittiert.

413

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414

Der Mehrverbrauch an Strom kann nur
geschätzt wer-den, und es ist nicht ersichtlich, daß die von der
Beklagten vorgenommene Aufteilung verfehlt ist. Immerhin ist der
Verbrauch bei der Erzeugung von Wärme wesentlich höher als bei
Arbeitsleistungen.

415

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416

VI.1. und 2.:

417

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418

Die Beträge von zusammen 5.400,18 DM
sind unbe-gründet.

419

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420

Die Beklagte hat sich damit
einverstanden erklärt, daß die bezüglich der Meterrisse in der
Sache 11 U 203/91 erhobenen Beweise verwertet werden, und auch eine
erneute Überprüfung ergibt nicht, daß eine Schadensersatzpflicht
von C. festgestellt werden kann. Entgegen den Ausführungen der
Beklag-ten hat der Senat in der Sache 11 U 203/91 nicht etwa nur
ein Aufsichtsverschulden des Architekten D. verneint, sondern hat
er nicht festzustellen vermocht, daß C. ohne Meterrisse gearbeitet
hat. Insoweit haben sich keine neuen Gesichtspunkte er-geben. Das
gilt auch für den unter VII. aufgeführ-ten Estrich auf den
Treppen.

421

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422

VII.

423

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424

Der Betrag von 6.857,72 DM ist nicht
gerecht-fertigt.

425

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426

Die Kosten für Estrichmehrstärken in
Höhe von 170,66 DM + 244,89 DM zuzüglich Mehrwertsteu-er, insgesamt
473,73 DM, hat der Architekt in der Rechnung der Firma H.
gestrichen, und es ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte sie
trotzdem hat be-zahlen müssen und bezahlt hat.

427

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428

Aber auch die weiteren Beträge gehen
nicht zu Lasten von C.. Der Sachverständige P. hat auf S. 12 seines
Gutachtens vom 24. Juli 1990 (B 245) ausgeführt, C. habe
Treppenstufen nur zur Auflage eines Belages zu liefern gehabt. Der
Estrich unter Teppichfußboden und Estrich oder Mörtel unter Fliesen
hätten auf jeden Fall hinzukommen müssen. Dem widerspricht die
Beklagte nicht. Sie behauptet nicht, der Teppichboden oder die
Fliesen hätten unmittelbar auf den Betonstufen des Rohbaus ver-legt
werden sollen oder daß die Estrichzwischen-schicht zum Auftrag von
C. gehört habe.

429

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430

Ihr Vorbringen ergibt aber auch nicht,
daß wegen unterschiedlicher Stufenhöhen Estrichmehrstärken und
entsprechende Mehrkosten angefallen sind. Das Angebot vom 4.
Dezember 1987 (B 46), die Aktenno-tiz des Zeugen S. vom 7. Dezember
1987 (B 47) und die Rechnung der Firma H. vom 23. Dezember 1987 (B
48) ergeben, daß für die Einheitspreise allein der jeweils
vorgesehene Treppenbelag maßgebend war, nicht dagegen etwaige
unterschiedliche Höhen des Rohbaus. Wenn, wie der Sachverständige
ausge-führt hat, eine zusätzliche Estrichschicht erfor-derlich ist,
dann hat sie gerade auch den Zweck, gewisse Höhenabweichungen und
Unebenheiten auszu-gleichen.

431

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432

Das Vorbringen des Beklagten, der
gesamte Estrich auf den Treppen sei C. anzurechnen, widerspricht
dem Gutachten, das Vorbringen Höhenunterschiede hätten sich auf die
Kosten ausgewirkt, ist mit dem Inhalt der schriftlichen Unterlagen
nicht ver-einbar.

433

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434

Das Vorbringen im Schriftsatz vom 20.
September 1993 führt zu keiner anderen Beurteilung.

435

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436

VIII.1. bis 4.:

437

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438

Die Beträge von zusammen 3.595,56 DM
sind anzuer-kennen.

439

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440

Gegenüber dem durch Rechnungen belegten
Vorbringen der Beklagten, es seien Türstürze abzustemmen gewesen
und es hätten Rolladenkästen hergerichtet werden müssen, genügt
nicht das einfache Bestrei-ten der Klägerin, die beweispflichtig
ist für die vertragsgemäße Beschaffenheit der Leistungen, deren
Bezahlung sie verlangt. Gegen die Höhe der Rechnungen (B 49 bis
52), die vom Sachverständigen nicht geprüft worden sind, werden
keine bestimmten Einwendungen erhoben.

441

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442

IX.1.:

443

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444

2.166,-- DM sind begründet, weitere
234,-- DM un-begründet.

445

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446

Der Betrag von 2.166,-- DM aus der
Rechnung der Firma F. vom 3. Februar 1988 (B 53) ist unstrei-tig.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht erhöhend zu
berücksichtigen, daß im Bauvertrag mit C. ein Betrag von 2.400,--
DM genannt war. Erspar-nisse bei nunmehr anderweitig ausgeführten
Arbei-ten kommen C. zugute, denn es handelt sich bei den Kosten
jeweils um unselbständige Abrechnungsposten der sich aus § 8 Nr. 3
Abs. 2 VOB ergebenden Ge-samtforderung.

447

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448

IX.2.:

449

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450

Anzuerkennen sind 12.054,14 DM,
unbegründet sind 5.025,43 DM.

451

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452

Für die Terrassen sind aus der
Gesamtrechnung vom 14. April 1988 (B 54) 9.767,68 DM unstreitig.
Die Klägerin legt dabei pro Haus 13/15 von jeweils 1.408,80 DM
zugrunde. Bei 1.408,87 DM gemäß Gut-achten (Anlage 1 S. 2) ergeben
sich statt dessen 9.768,16 DM.

453

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454

Diese Kürzung ist im wesentlichen
begründet. Wie von der Beklagten jetzt zugestanden wird (Bl. 731
GA), waren von C. gemäß Ziff. 1 der Anla-ge zum Bauvertrag nur
Terrassen von etwa 13 qm an-zulegen und nicht von 15 qm. Es kommt
für die hier gewählte Abrechnungsweise jedoch die Mehrwertsteu-er
von 1.367,54 DM hinzu; der Sachverständige hat eine
Gegenüberstellung der Nettobeträge vorge-nommen.

455

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456

Beträge für über 15 qm hinausgehende
Flächen werden von der Beklagten nur noch bei Haus 3 geltend
gemacht, bei dem der volle Mehrbetrag der Rechnung von 805,65 DM +
112,79 DM Mehrwert-steuer = 918,44 DM gerechtfertigt ist. Hier
waren schon im Vertrag mit C. Mehrleistungen für brutto 1.000,-- DM
(netto 877,19 DM) vorgesehen. Über den anteiligen Rechnungsbetrag
de Firma F. hinaus sind jedoch Mehrbeträge nicht zu
berücksichtigen.

457

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458

Daß bei Haus 3 wie auch bei den anderen
Häusern nicht hinsichtlich jedes einzelnen Teilbetrages der
Rechnung eine Zuordnung zu den Vertragslei-stungen von C. möglich
ist, ist unvermeidlich. Der Sachverständige hat mit
pauschalierenden Schätzun-gen gearbeitet, die gemäß § 287 ZPO zu
übernehmen sind.

459

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460

Insgesamt ergibt sich dann ein Betrag
von 12.054,14 DM.

461

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462

IX.3.:

463

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464

Begründet sind 26.049,90 DM, während
10.850,24 DM unbegründet sind.

465

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466

Für die Garagen gemäß Rechnung vom 26.
August 1988 (B 55) ist ein Betrag von 26.000,-- DM für die Garagen
der Häuser 7 und 8 unstreitig. Nach der Rechnung entfallen auf
diese beiden Garagen jedoch 22.850,79 DM + 3.199,11 DM
Mehrwertsteu-er = 26.049,90 DM.

467

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468

Der streitige Bruttobetrag von weiteren
10.850,24 DM für das Haus 6 ist dagegen nicht an-zuerkennen.

469

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470

In den Plänen des Architekten, die laut
Bauvertrag von 26. März 1987 (B 5) neben einem Angebot von C. vom
12. März 1987 für den Vertragsinhalt maßgebend sein sollten, ist
allerdings auch für Haus 6 eine Garage verzeichnet (B 6). Dem
Angebot haben laut Anlage zum Bauvertrag Ausschreibungsunterlagen,
Bauzeichnungen und die mit den Erwerbern verein-barten
Baubeschreibungen zugrundegelegen.

471

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472

In der dem Vertrag der Eheleute V. vom
12. Septem-ber 1986 als Anlage beigefügten Baubeschreibung (B 28)
ist jedoch nur davon die Rede, die Abstell-plätze würden mit
Rasensteinen befestigt (S. 4). Ebenso ist in ihrem Vertrag (B 164)
nur ein Stellplatz angegeben (S. 7). Wann statt dessen die
Errichtung einer Garage vereinbart worden ist, ist nicht
bekannt.

473

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474

Vor allem aber ist es von Bedeutung,
daß im Bauvertrag mit C., die ihr Angebot gemäß den
Bau-beschreibungen zusammenstellen sollte, nur 2 Ga-ragen
ausdrücklich erwähnt sind. Dem kommt für die Auslegung des
Vertragsinhalts der Vorrang zu. Wenn die Beklagte eine Vereinbarung
über 3 Garagen treffen wollte, dann hätte sie angesichts des
In-halts der Baubeschreibung auch dann auf eine Klar-stellung
hinwirken müssen, wenn sie die Anlage zum Bauvertrag nicht selbst
abgefaßt haben sollte. Ein Vergleich mit den anderen Verträgen läßt
es jedoch als naheliegend erscheinen, daß sie selbst die
Verfasserin gewesen ist.

475

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476

Wann und zu welchen Bedingungen
anderweitig die dritte Garage in den Vertrag einbezogen worden sein
könnte, wird nicht deutlich. Das gilt sowohl für das Verhältnis der
Beklagten zu den Erwerbern V. wie für ihr Verhältnis zu C..

477

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478

Die Vernehmung des Zeugen M. hat nichts
zugunsten der Beklagten erbracht. Er hat sich auf eine
"Gedächtnisstütze" (Bl. 922 f. GA) berufen, in der nur die Häuser 7
und 8 erwähnt sind und hat eine anfängliche oder nachträgliche
Erstreckung des Auftrages auf Haus 6 verneint.

479

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480

IX.4.:

481

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482

Es sind 11.894,60 DM begründet und
4.090,20 DM un-begründet.

483

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484

Die Rechnung vom 16. Mai 1988 über
15.984,80 DM für die Grundleitungen (B 56) ist zwischen den
Parteien als Abrechnungsposten nicht streitig. Daß die Klägerin
einen Betrag von 15.184,80 DM angibt, beruht, wie schon die
Beklagte ausgeführt hat, auf einem Schreibversehen.

485

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486

Zutreffend macht die Beklagte jedoch
geltend, daß gemäß Zusatzauftrag vom 29. April 1987 (B 5) die dort
vereinbarte Vergütung gegenzurechnen ist. Die Leitungen waren nicht
in dem Bauvertrag vom 26. März 1987 enthalten, sondern sollten
zusätz-lich bezahlt werden. Für Abwasserleitungen waren 46,-- DM
pro Meter und für Setzkästen 65,-- DM zu entrichten.

487

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488

Da die Klägerin keine Abrechnung
vornimmt, kann der Betrag nur anhand der Rechnung B 56 geschätzt
werden:

489

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490

76,2 x 46,-- DM 3.505,20 DM 9 x 65,--
DM 585,-- DM brutto 4.090,20 DM

491

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492

IX.5.:

493

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494

Begründet sind 15.842,06 DM,
unbegründet 5.718,34 DM.

495

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496

Mit Recht hat der Sachverständige einen
Mehrbe-trag von netto 383,91 DM bei Haus 1 (2.700,-- DM gegenüber
2.316,09 DM) nicht anerkannt; es fehlen Anhaltspunkte für einen
entsprechenden Auftrag an C..

497

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498

Ferner sind statt 4 Stufen nur 3 zu
berücksichti-gen, denn aus Gründen, die C. nicht zu vertreten hat
und die im Angebot noch nicht berücksichtigt werden konnten, ragen
die Häuser höher aus dem Bo-den, als es zunächst vorgesehen war.
Auf die vier-te Stufe entfällt auch nicht nur ein Anteil von
höchstens 200,-- DM, denn auch das Fundament und der sonstige
Unterbau müssen entsprechend größer hergestellt werden. Die
Schätzung der Klägerin auf 1.737,07 DM ist unter diesen Umständen
nicht zu gering. Für 8 Häuser sind das 13.896,56 DM.

499

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500

Einschließlich der Mehrwertsteuer, die
der Sach-verständige entgegen seiner sonstigen Handhabung und
offenbar versehentlich nicht berücksichtigt hat, ergeben sich dann
15.842,06 DM.

501

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502

IX.6.:

503

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504

Der Betrag von 3.471,87 DM ist
begründet.

505

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506

Die Rechnung vom 16. Mai 1988 über
3.471,87 DM für einen Kamin in Haus 1 (B 59) ist in
Überein-stimmung mit dem Sachverständigen (Anlage 1 S. 3)
anzuerkennen. Der Kaminzug ist in der dem Kaufver-trag der Eheleute
W. vom 29. Dezember 1986 als An-lage beigefügten Baubeschreibung
(Bk 17 = Bl. 830, 834 GA) aufgeführt und ist in die Pläne des
Archi-tekten für Kellergeschoß, Erdgeschoß und Oberge-schoß
eingezeichnet (B 6). Der Sachverständige hat im Gutachten vom 25.
Januar 1988 (B 1) das Fehlen des Kaminblocks festgehalten (S. 30
und Bild 28).

507

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508

IX.7.:

509

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510

Der Betrag von 1.719,98 DM
entfällt.

511

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512

Die Rechnung vom 17. Mai 1988 über
1.719,98 DM für L-Steine bei Haus 8 (B 60) wird gemäß Schriftsatz
vom 5. Oktober 1990 nicht mehr geltend gemacht, nachdem der
Sachverständige sie nicht anerkannt hatte (Anlage 1 S. 3).

513

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514

IX.8. bis 24.:

515

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516

Begründet sind 40.843,89 DM,
unbegründet oder ent-fallen 19.623,56 DM.

517

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518

Die Rechnungen B 61 bis 76 belaufen
sich auf zusammen 60.854,77 DM. Aus B 68 hat die Beklag-te zunächst
387,32 DM nicht geltend gemacht (Bl. 152 GA). Daß das im Anschluß
an das Gutachten dann doch geschehen ist (Bl. 333 GA), beruht
er-sichtlich auf einem Versehen, wovon auch das Land-gericht schon
bei der Abfassung seines Tatbestan-des ausgegangen ist.

519

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520

Der Sachverständige hat nur 47.290,48
DM aner-kannt, was die Beklagte in Höhe von 1.773,63 DM (B 73, 75
und 76) hingenommen hat. Insgesamt ermä-ßigen sich ihre
Kostenbeträge damit um 2.160,68 DM auf 58.694,09 DM.

521

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522

Im übrigen sind die Beträge für
Rohbauarbeiten bis auf die Abzüge des Sachverständigen nicht
be-stritten, die wegen des Wassers im Keller wie bei IV. 1. bis 4.
grundsätzlich anzuerkennen und die wegen der Außenisolierung wie
bei II. 7. und 8. nicht zu berücksichtigen.

523

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524

Es ergibt sich folgende Übersicht:

525

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526

Rechnung begründet unbegründet

527

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528

B 61 11.281,16 DM -------- B 62
4.096,61 DM -------- B 63 ---------- 7.241,85 DM B 64 2.530,86 DM
-------- B 65 ---------- 1.858,20 DM B 66 3.649,43 DM -------- B 67
---------- 3.182,88 DM B 68 1.146,44 DM 714,49 DM B 69 ----------
2.305,94 DM B 70 2.414,77 DM -------- B 71 214,32 DM -------- B 71
a ---------- 1.489,98 DM B 72 3.205,79 DM 1.056,86 DM B 73 5.084,63
DM -------- B 74 5.973,76 DM -------- B 75 1.246,12 DM -------- B
76 ---------- -------- 40.843,89 DM 17.850,20 DM

529

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530

Zu B 61, 62 und 66 ist anzumerken, daß
die auf den Stundenzetteln zusätzlich zu den Rohbauarbeiten
vermerkten Erdarbeiten in andere Rechnungen aufge-nommen worden
sind.

531

##blob##nbsp;

532

Bei B 61 ist aus denselben Gründen wie
bei I. 1. kein Abschlag wegen der Abrechnung nach Stunden statt
nach Massen und Einheitspreisen zu machen.

533

##blob##nbsp;

534

B 63, 65, 67, 69 und 71 a (Rechnung
76/87) betref-fen Erdarbeiten, so daß es auf die Kürzung durch den
Sachverständigen nicht ankommt. Bezüglich der vom Sachverständigen
angezweifelten Transporte von größeren Erdmengen mag es fraglich
sein, ob sie tatsächlich mit dem Aufgraben für das Nachisolie-ren
der Kellerwände zusammenhängen. Es fehlt aber auch eine
anderweitige Begründung dafür, daß der Abtransport erforderlich war
und zu Lasten von C. geht.

535

##blob##nbsp;

536

Aus B 68 sind über die vom
Sachverständigen ange-setzten 793,32 DM hinaus insgesamt 1.146,44
DM zu berücksichtigen (Nachweis Nr. 5 und Teilbetrag aus Nr. 3),
nicht dagegen die Arbeiten an den Fallroh-ren und die
Reinigung.

537

##blob##nbsp;

538

Zu B 72 befinden sich die vom
Sachverständigen vermißten Stundenzettel unter B 71. Jedoch enthält
die Rechnung Überstundenzuschläge, deren Abwälzung auf C. nicht
begründet ist, ferner Arbeiten an den Dachrinnen.

539

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540

Die nicht mehr geltend gemachten
Beträge von zusammen 1.773,76 DM und die unbegründeten in Höhe von
insgesamt 17.850,20 DM ergeben zusammen 19.623,56 DM.

541

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542

X.

543

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544

Begründet sind 2.956,02 DM, unbegründet
726,18 DM.

545

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546

Auf der Rechnung vom 21. April 1988
über 3.682,20 DM (B 77) für Garagentore sind 2.956,02 DM für das
große und ein einfaches Tor unstreitig. Die Klägerin hat fälschlich
nur 75 % des Endbetrages der Rechnung angesetzt; das ist zu
berichtigen.

547

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548

Hinsichtlich des dritten Tores für
726,18 DM gilt dasselbe wie oben zu IX. 3. Die Einbeziehung der
dritten Garage in den Vertrag ist nicht nachge-wiesen.

549

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550

XI.

551

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552

Begründet sind 385,32 DM. Ein Betrag
von insgesamt 290,68 DM ist entfallen oder unbegründet.

553

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554

Bei den feuerhemmenden Türen laut
Rechnung vom 23. Februar 1988 (B 78) nimmt die Beklagte es gemäß
Schriftsatz vom 5. Oktober 1990 hin, daß der Sachverständige statt
4 Türen nur 3 berück-sichtigt hat; die vierte hätte sie gemäß
Auftrag vom 29. April 1987 (B 5) an C. zusätzlich bezahlen müssen.
Da die Beklagte andererseits nunmehr die zuvor versehentlich nicht
einbezogene Mehrwert-steuer geltend macht, belaufen sich die Kosten
für 3 Türen auf brutto 577,98 DM.

555

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556

Der Anteil für die beiden unstreitigen
Garagen beträgt 385,32 DM, der für die streitig gebliebene 192,66
DM.

557

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558

XII.

559

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560

Die Position 1 der Rechnung der Firma
M. vom 12. Oktober 1987 (B 81) in Höhe von 14.440,08 DM ist
unstreitig, nachdem C. in der Schlußrech-nung selbst wegen der
beiden Dachstühle schon 14.000,-- DM abgesetzt hatte.

561

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562

XII. a):

563

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564

Für die Gauben kommen 998,92 DM
hinzu.

565

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566

Der von der Beklagten im Anschluß an
das Gutachten (Anlage 1 S. 1) geltend gemachte Betrag gemäß
Po-sition 2 der Rechnung vom 12. Oktober 1987 (B 81) in Höhe von
998,92 DM (Dachgauben von Haus 4 und 7, laut Vertrag vom 29.
September 1987 (B 80) je-doch von 2 und 7) ist ebenfalls begründet.
Es ist nicht streitig, daß die Gauben vorgesehen waren, und die
Klägerin trägt nicht vor, daß C. sie ent-gegen den Vermerken des
Architekten in den Plänen (B 6) fertiggestellt hatte.

567

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568

XIII.

569

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570

Die Rechnung der Firma K. vom 24.
Oktober 1987 (B 82) über 2.120,40 DM ist unstreitig.

571

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572

XIV. 1.:

573

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574

3.420,-- DM sind begründet, 1.710,-- DM
unbe-gründet.

575

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576

Die Rechnung der Firma M. vom 5.
Februar 1988 (B 83) ist zu Lasten von C. zu berücksichtigen, jedoch
nicht in voller Höhe.

577

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578

Nach der Anlage zum Bauvertrag (B 5)
sollte C. eine Trennungsmauer beseitigen und im Bereich der ehemals
aufstehenden Halle noch existente Reste von Baumaterialien und
Bauschutt ausbaggern. Der Bauschutt sollte in erster Linie als
Unterbau für Terrassen und Zufahrten benutzt und im übrigen
abgefahren werden. Es wird auch von der Klägerin nicht behauptet,
daß C. diese Arbeiten bei Kündi-gung des Vertrages bereits
ausgeführt hatte.

579

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580

Demgegenüber hat die Beklagte belegt,
daß die Firma M. am 18. Januar 1988 ein Angebot (B 240) für den
Abbruch einer Decke sowie ei-nes "Teil-Beton-Bodens" einschließlich
Abfuhr ein-gereicht und durch Schreiben vom 28. Januar 1988 (Bk 7 =
Bl. 770 GA) mit diesen Arbeiten beauftragt worden ist.

581

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582

Zwar läßt sich aus dem Wortlaut der
Schriftstücke nicht ganz eindeutig entnehmen, ob der
Auftragsin-halt der Firma M. mit dem von C. identisch war. Nach der
Aussage des Zeugen P. war das jedoch der Fall, und es kommt hinzu,
daß keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, daß C. etwa nur
einen Teil der erforderlichen Abbrucharbeiten übernommen hatte.

583

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584

Von der Rechnungssumme von 5.130,-- DM
ist jedoch ein auf 1/3 = 1.710,-- DM geschätzter Betrag
abzu-ziehen, da laut Anlage zum Bauvertrag die Kosten des
Abtransports von der Beklagten getragen werden sollten. Ihre
Ausführungen, daß das nicht für die hier in Frage stehenden
Abbrucharbeiten habe gelten sollen, vermögen gegenüber dem
eindeutigen Wortlaut des Vertrages nicht zu überzeugen. Es ist
nicht ersichtlich, auf welchen anderen "ausgebag-gerten Bauschutt"
sich die Kostenübernahme durch die Beklagte beschränkt haben
könnte.

585

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586

XIV. 2.:

587

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588

Der Betrag von 12.304,48 DM ist
unbegründet.

589

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590

Es kann nicht festgestellt werden, daß
die Rech-nung der Firma Z. vom 28. Juni 1988 (B 84) Lei-stungen zum
Gegenstand hat, die zum Auftrag von C. gehörten. Insbesondere ist
nicht ersichtlich, daß die Firma Z. mit Abbrucharbeiten befaßt
gewesen ist.

591

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592

Der Sachverständige hat die Rechnung in
vollem Umfang der Herstellung der Außenanlagen zugeordnet (Anlage 1
S. 11), und zumindest folgende Posi-tionen betreffen eindeutig
nicht einen Abbruch, sondern Transporte oder sonstige andersartige
Lei-stungen:

593

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594

Container 237,50 DM Hublader 1.834,47
DM Container 1.522,50 DM LKW 152,25 DM Deponiegebühren 522,50 DM
Mutterboden 1.320,-- DM Rollkies 134,10 DM 5.723,32 DM
Mehrwertsteuer 801,26 DM 6.524,58 DM

595

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596

Von den verbleibenden Beträgen, bei
denen es sich um Lohnkosten und die Vergütung für den Einsatz einer
Raupe handelt, entfällt mit Sicherheit ein nicht unbeträchtlicher
Anteil auf die oben genann-ten Leistungen, zum Beispiel auf die
Lieferung und das Verteilen von Rollkies und Mutterboden. An
ei-nigen Tagen sind überhaupt nur derartige Arbeiten
aufgeführt.

597

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598

Wenn die Rechnung überhaupt auch
Abbrucharbeiten zum Gegenstand haben sollte, so ist jedenfalls ohne
die Tagelohnberichte, auf die Bezug genommen wird, eine Abgrenzung
nicht möglich. Es ist auch nicht erkennbar, welche Abbrucharbeiten
nach Erle-digung der Arbeiten der Firma M. überhaupt noch übrig
gewesen sein könnten.

599

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600

XV. 1. bis 4.:

601

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602

Die Beträge von zusammen 11.526,65 DM
sind be-gründet.

603

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604

Wie schon im Tatbestand klargestellt
worden ist, belaufen sich die Rechnungen der Firma M.
ein-schließlich der Materialkosten (B 97 bis 91) auf den oben
genannten Betrag; die Materialrechnung (B 90) lautet richtig auf
514,55 DM.

605

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606

Der Sachverständige hat die Rechnungen
der Firma M. mit der Begründung nicht anerkannt, die Arbei-ten
seien bereits im Verhältnis zur Firma L. abge-rechnet (Anlage 1 S.
12). Das war folgerichtig, da er die vollen Vertragspreise von L.
für sämtliche Restarbeiten in Ansatz gebracht hatte (Anlage 1 S. 4
und Anlage 2 S. 7).

607

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608

Die Sache sieht jetzt anders aus, da
unstreitig ist, daß die Firma L. wegen ihres wirtschaftlichen
Zusammenbruchs den Auftrag nicht voll ausgeführt hat und bei ihr
unter II. 1. bis 6. und 9. auch nur ein Teilbetrag des Werklohns
von 29.810,92 DM berücksichtigt worden ist. Nach dem Inhalt der
Rechnungen der Firma M. besteht auch sonst kein ernstlicher Zweifel
daran, daß sie sich auf das Bauobjekt S. beziehen.

609

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610

XVI.

611

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612

Der Betrag von 718,20 DM ist
unbegründet.

613

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614

Es kommt nicht darauf an, daß die
Beklagte unter Beweis stellt, daß die vom Sachverständigen
ange-zweifelten (Anlage 2 S. 11) Kosten gemäß Rechnung vom 13.
Oktober 1988 (B 92) für ein Beheizen des Hauses 7 in der Zeit vom
3. August bis 12. Oktober 1988 angefallen sind. Es bleibt nämlich
unklar, ob der Betrag zu Lasten von C. geht.

615

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616

Die Beklagte trägt dazu vor, unterhalb
des Fensters im Hobbykeller sei Feuchtigkeit einge-drungen und das
Mauerwerk sei isoliert worden (Bl. 181 GA). Sie macht jedoch keine
näheren Anga-ben zum Zustand der Isolierung, legt auch keine
Rechnung für derartige Reparaturarbeiten vor und äußert sich nicht
eindeutig dazu, aus welchen Gründen der Schadensfall nicht den
Isolierarbeiten von Herbst 1987 zuzurechnen sein soll. Es wird
nicht in bestimmter Weise abgegrenzt, daß die Flä-che unterhalb des
genannten Fensters beim Nachiso-lieren ausgespart worden sein
könnte.

617

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618

XVII. 1. und 2.:

619

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620

Begründet sind 1.119,33 DM; 1.680,67 DM
sind unbe-gründet oder entfallen oder unbegründet.

621

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622

1.

623

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624

Für die Hauszugangsflächen, die C.
unstreitig nicht hergestellt hat, waren im Vertrag brutto 1.800,--
DM angesetzt. An die Stelle dieses Betra-ges treten Gutschriften
von 1.119,33 DM, die die Beklagte, wie sie unwidersprochen geltend
macht (Bl. 755 f. GA), den Hauseigentümern erteilt hat.

625

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626

2.

627

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628

Der Betrag von 1.000,-- DM für die
Terrasse von Haus 3 wird, da er schon unter IX. 2. berücksich-tigt
worden ist, nicht mehr in Ansatz gebracht.

629

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630

XVIII. 1.:

631

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632

Der Betrag von 4.600,-- DM ist
anzuerkennen.

633

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634

Aus der Schlußrechnung der Firma S. vom
21. Ja-nuar 1988 (B 279), die fast vollkommen identisch ist mit der
vierten Abschlagsrechnung vom selben Tage (B 93), macht die
Beklagte einen Teilbetrag von 4.600,-- DM geltend. Die Firma S. hat
einer-seits in die Rechnung eine Pauschalangebotssumme von
143.500,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer aufge-nommen und
andererseits wegen "Restausbau-Stell-platz" 60 % von 11.500,-- DM =
6.900,-- DM zuzüg-lich Mehrwertsteuer abgesetzt. Der hiernach schon
verdiente Nettobetrag von 4.600,-- DM wird von der Beklagten in die
Abrechnung mit der Klägerin ein-gestellt.

635

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636

Dagegen bestehen keine Bedenken.
Unstreitig hat C. die Abstellplätze nicht hergestellt. Es waren
da-für brutto 3.800,-- DM vorgesehen.

637

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638

XVIII. 2.:

639

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640

Der Betrag von 5.224,94 DM ist
ebenfalls be-gründet.

641

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642

Die Firma Z. hat es gemäß Vertrag vom
24. August 1988 (B 94) übernommen, ca. 100 qm Abstellplätze für
45,20 DM pro qm fertigzustellen. Dieser Ver-trag hat anscheinend
dem Sachverständigen vorgele-gen und ist von ihm versehentlich der
Firma S. zu-geordnet worden (Anlage 1 S. 6). Die Firma Z. hat über
101,4 qm mit 4.583,23 DM zuzüglich Mehrwert-steuer, insgesamt
5.224,94 DM, abgerechnet (B 280, S. 3).

643

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644

Damit hat die Beklagte belegt, daß
insgesamt der zunächst mit der Firma S. vereinbarte Betrag noch
nicht einmal voll erreicht worden ist.

645

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646

XIX.

647

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648

Die Kosten von 11.000,-- DM sind
anzuerkennen.

649

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650

Gemäß Ziff. 2 der Anlage zum Bauvertrag
gehörten die Zuleitungen für Wasser und Abwasser vom Haus bis zur
Straße zum Auftrag von C., ohne daß die Klägerin vorträgt, diese
habe die Arbeiten ausge-führt. Durch die Aussage des Zeugen J. und
die von ihm überreichten Unterlagen (Bl. 924 ff. GA) ist erwiesen,
daß die anderweitige Herstellung 11.000,-- DM gekostet hat (B 95).
Dieser Betrag betrifft die Hausanschlüsse und nicht die
Weiter-führung im Bereich der öffentlichen Straße.

651

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652

XX. 1. bis 4.:

653

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654

Die geltend gemachten Beträge in Höhe
von insge-samt 1.393,19 DM sind begründet.

655

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656

Die 4 Rechnungen sind in demjenigen
Umfang, in dem sie im vorliegenden Rechtsstreit C. angelastet
werden, schon vom Sachverständigen anerkannt wor-den (Anlage 2 S.
8). Die Rechnungen vom 1. Septem-ber 1987 über 445,74 DM (B 96) und
über 314,64 DM (B 97) sind auch nicht streitig.

657

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658

Die 384,29 DM, die aus der Rechnung vom
1. De-zember 1987 (B 98) geltend gemacht werden, und der
Gesamtbetrag von 248,52 DM der Rechnung vom 14. Dezember 1987 (B
99) betreffen das Trocken-heizen.

659

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660

XXI. 1. und 2.:

661

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662

Die Beträge in Höhe von netto 3.720,--
DM = brutto 4.240,80 DM sind vom Sachverständigen anerkannt worden
(Anlage 2 S. 6) und sind unstreitig.

663

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664

Die Beklagte, die aus den Rechnungen
der Firma Meffert vom 10. März 1988 (B 100 bis 103) zunächst nur
Nettobeträge in Höhe von 3.720,-- DM in Ansatz gebracht hat, hat im
Verlaufe des Rechtsstreits noch die Mehrwertsteuer in Höhe von
520,80 DM gel-tend gemacht.

665

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666

XXII. 1. bis 7.:

667

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668

6.963,31 DM sind anzuerkennen; 805,93
DM sind ent-fallen.

669

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670

Die Rechnungen der Firma W. vom 20.
September 1987 bis 12. Januar 1988 (B 107 bis 113) in Höhe von
insgesamt 7.769,24 DM sind vom Sachverständigen in Höhe von
zusammen 6.963,31 DM gebilligt worden (Anlage 2 S. 4) und sind
insoweit unstreitig. Ins-besondere wendet sich die Klägerin nicht
gegen die Aufzählung der Mängel der Vorarbeiten vom 21. Juli 1987
(B 104), die zum Vertragsbestandteil gemacht worden ist (B 105).
Andererseits ist die Beklagte den Kürzungen durch den
Sachverständigen nicht entgegengetreten. Er hat netto 245,83 DM =
brutto 280,25 DM für die Kellerdecke von Haus 4 (B 110) mit der
Begründung abgezogen, ein Deckenputz sei laut Leistungsverzeichnis
nicht erforderlich gewe-sen und es seien bis zu 1,5 cm Abweichung
zu tole-rieren. Weitere netto 461,12 DM = brutto 525,68 DM (B 107,
108, 110 bis 112) hat er nicht anerkannt, weil sich Mehrstärken bis
zu 0,5 cm im Toleranzbe-reich hielten.

671

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672

Die Ausführungen der Beklagten im
Schriftsatz vom 5. Oktober 1990 unter Ziff. 14 (Bl. 335 GA)
be-treffen unstreitig eine andere Angelegenheit.

673

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674

XXIII. 1. bis 6.:

675

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676

Unstreitig sind 9.553,39 DM. 1.211,25
DM sind ent-fallen. 3.798,72 DM bleiben zunächst offen.

677

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678

Von den Rechnungen der Firma W. vom 20.
September 1987 bis 12. Januar 1988 wegen der Begradigung von
Dachstühlen für insgesamt 14.563,36 DM (B 114 bis 119) hat der
Sachverständige 9.553,39 DM anerkannt (Anlage 2 S. 5), die
unstreitig sind.

679

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680

Gemäß Schriftsatz vom 5. Oktober 1990
nimmt die Beklagte die Kürzung von B 115 bis 119 um zusammen
1.211,25 DM hin.

681

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682

Bei B 114 hat der Sachverständige
versehentlich statt des vollen Rechnungsbetrages von 3.798,72 DM
nur die Restsumme von 697,82 DM bewertet und angenommen, sie sei in
B 115 enthalten. B 114 be-trifft jedoch die Zeit bis zum 3.
September 1987, B 115 die Zeit ab 16. September 1987. Soweit der
Sachverständige darüber hinaus das Fehlen von Ta-gelohnzetteln
beanstandet hat, tritt die Beklagte Zeugenbeweis an (Bl. 670
GA).

683

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684

XXIV. bis XXVI.:

685

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686

Die Ersatzbeträge von zusammen 2.400,--
DM sind begründet.

687

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688

Durch die Schiedsgutachten ist belegt,
daß der Sachverständige P. wegen Mängeln der Rohbauten folgende
Ausgleichsbeträge festgesetzt hat:

689

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690

Haus 6 (V.)

691

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692

Badezimmerwand (B 122 S. 9) 1.500,-- DM
Haus 5 (S.)

693

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694

Deckenunebenheit (B 123 S. 12) 400,--
DM Haus 1 (W.)

695

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696

Bleiblechabdeckung (B 127 S. 12) 500,--
DM

697

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698

Trotz des Bestreitens der Klägerin ist
es nicht zweifelhaft, daß die Erwerber die Ansprüche auch
durchgesetzt haben (§ 286 ZPO); sonst wäre die Beauftragung eines
Schiedsgutachters sinnlos ge-wesen.

699

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700

Bei Haus 5 handelte es sich um die
ungefähren Nachbesserungskosten, bei den beiden anderen Häu-sern um
Abgeltungsbeträge für das Bestehenlassen der Mängel. Diese Kosten
gehen gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 VOB zu Lasten von C.. Daß die
Beklagte von einer Behebung der Mängel abgesehen hat, lag aus
Kostengründen in ihrem Interesse und dann ebenso im Interesse von
C..

701

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702

Es bestehen auch keine durchgreifenden
Bedenken dagegen, daß die Beklagte den Betrag für Haus 5 in Ansatz
bringt, obwohl nicht sie die Vertragspart-nerin der Eheleute S.
ist, sondern das Vertrags-verhältnis zwischen ihnen und dem
Geschäftsführer H. W. besteht. Dabei kommt es allerdings nicht auf
die nunmehr seitens H. W. erklärte Abtretung vom 7. Oktober 1992
(Bk 11-= Bl. 777 GA) an, denn er steht nicht in Vertragsbeziehungen
zu C.. Nach Sachlage ist vielmehr davon auszugehen, das Gebäu-de,
das er für die Eheleute S. herzustellen hatte, durch C. und deren
Nachfolgefirmen hat errichten lassen. In dem Umfang, in dem der
Geschäftsführer W. den Eheleuten S. ersatzpflichtig geworden ist,
liegt grundsätzlich auch ein Schaden der Beklagten vor, die ihm die
Beträge zu erstatten hat.

703

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704

Diese eigenen Ansprüche der Beklagten
sind nicht verjährt.

705

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706

XXVII.

707

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708

Die Herausnahme der Dämmarbeiten aus
dem Vertrag ist schon bei der Berechnung des Werklohns
berück-sichtigt.

709

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710

XXVIII.

711

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712

Der Vertragspreis aus der Vereinbarung
vom 18. September 1987 mit der Firma L. über die Dacheindeckung der
Häuser 3 und 4 (B 18) ist oben schon im Zusammenhang mit II. 1. bis
6. und 9. be-handelt worden.

713

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714

XXIX. 1.:

715

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716

Der Betrag von 2.540,-- DM ist nicht
anzuerkennen.

717

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718

Daß es sich bei der Rechnung der Firma
L. vom 16. Januar 1988 (B 129) um eine Abschlagsrechnung handelt,
steht ihrer Berücksichtigung nicht entge-gen, da diese Firma
unstreitig ihre Arbeiten nicht zu Ende geführt und keine
Schlußrechnung erteilt hat.

719

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720

Zu Unrecht beanstandet die Beklagte,
daß der Sachverständige darüber hinaus die Rechnung nicht anerkannt
hat, weil die Stundenlohnzettel nicht abgezeichnet sind (Anlage 1
S. 4), denn er hatte keine sonstigen Überprüfungsmöglichkeiten.

721

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722

Es ist jedoch auch der von der
Beklagten für die Ausführung der Arbeiten angebotene Zeugenbeweis
nicht zu erheben, denn es ist nicht dargetan, daß die Rechnung
bezahlt ist. Die Klägerin hat auf diesen Gesichtspunkt zwar erst
nach Schluß der mündlichen Verhandlung hingewiesen; die Be-denken
ergeben sich aber schon aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten,
die in ihrer Aufstellung der behaupteten Zahlungen (Bk 18 = Bl. 884
f. GA) weder irgendwelche Rechnungen aus dem Jahre 1988 noch
sonstwie einen Betrag von 2.540,-- DM aufge-nommen hat. Wegen des
Zusammenbruchs der Firma L. ist es auch gar nicht fernliegend, daß
restliche Zahlungsverpflichtungen nicht mehr erfüllt worden
sind.

723

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724

Im übrigen wäre von dem Rechnungsbetrag
ohnehin ein in Anlehnung an die Kosten der Rohbauarbeiten (B 55)
auf 30 % geschätzter Abzug vorzunehmen, da nicht festgestellt
werden kann, daß die Garage von Haus 6 zum Auftrag von C. gehört
hat.

725

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726

XXIX. 2.:

727

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728

Begründet sind 2.800,-- DM, unbegründet
5.194,15 DM.

729

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730

Auch von der Materialrechnung der Firma
G. vom 31. Dezember 1987 (B 130) über 7.994,15 DM sind zunächst
einmal 30 % des Anteils der Garage von Haus 6 abzuziehen.

731

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732

Aber auch der verbleibende Betrag ist
nur etwa zur Hälfte zu berücksichtigen.

733

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734

Gegenüber dem Einwand des
Sachverständigen, Mate-rial für ca. 180 qm Dacheindeckung könne
nicht für Garagen mit einer Fläche von ca. 85 qm bestimmt gewesen
sein, macht die Beklagte nur geltend, die Firma L. habe einen
doppellagigen Einbau vorgenom-men. Das ist keine ausreichende
Erläuterung für alle Rechnungsbeträge.

735

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736

Da jedoch unstreitig die Garagen
eingedeckt worden sind und dafür Material bezogen worden sein muß,
ist es nicht gerechtfertigt, die Kosten vollstän-dig
unberücksichtigt zu lassen. Von dem Anteil von 70 % wird etwa die
Hälfte anerkannt.

737

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738

XXX. 1. bis 7.:

739

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740

Begründet sind 3.275,64 DM; 2.067,40 DM
sind ent-fallen; 207,70 DM bleiben offen.

741

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742

Die Beklagte hat zunächst Rechnungen
vom 10. No-vember 1987 bis zum 16. März 1988 über insgesamt
5.550,74 DM (B 131 bis 137) geltend gemacht.

743

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744

Die Anlage B 136 mit einem Betrag von
207,70 DM ist hier auszuklammern. Sie betrifft die Baustelle G. und
hat offenbar aus diesem Grund dem Sachver-ständigen nicht
vorgelegen.

745

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746

Von den verbleibenden 5.343,04 DM hat
der Sachver-ständige mit der Begründung, der Materialverbrauch sei
überhöht, nur 3.275,64 DM anerkannt (Anlage 1 S. 5). Auf den
Mehrbetrag ist die Beklagte danach nicht mehr zurückgekommen, und
die Klägerin erhebt gegen die Berechnung des Sachverständigen
eben-falls keine bestimmten Einwendungen.

747

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748

XXXI. 1. und 2.:

749

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750

Die Beträge von zusammen 155,04 DM (B
138 und 139), die der Sachverständige nicht gebilligt hat (Anlage 2
S. 13), macht die Beklagte gemäß Schriftsatz vom 5. Oktober 1990
nicht mehr geltend.

751

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752

XXXII. 1. bis 4.:

753

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754

Der Betrag von 2.691,59 DM bleibt
offen.

755

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756

Die Beklagte beruft sich auf
Containerrechnungen aus der Zeit vom 6. April 1987 bis 3.
Septem-ber 1987 über insgesamt 4.184,26 DM (B 140 bis 150) und
belastet C. mit Beträgen von zusammen 2.691,59 DM.

757

##blob##nbsp;

758

Die Rechnungen haben dem
Sachverständigen bis auf die vom 20. Juli 1987 (B 145) vorgelegen
und sind von ihm aus verschiedenen Gründen (Art der Abfäl-le,
Zweifel bezüglich der Baustelle) beanstandet worden (Anlage 2 S.
12).

759

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760

Durch die danach von der Beklagten
beigebrachten Unterlagen zu B 150, 146 und 140 (B 241 bis 243) ist
zumindest klargestellt worden, daß von den beiden Containern aus B
146 einer für Abfälle aus der G. bestimmt war (Lieferschein 27857)
und nur der andere für die Baustelle I., später S. (Lie-ferschein
27727). Auf den Komplex G. wird später eingegangen werden. Die
Kosten für diesen Contai-ner nebst Inhalt belaufen sich anscheinend
auf 275,33 DM, wovon 50 % = 137,67 DM von der Beklag-ten in die
Abrechnung mit der Klägerin einbezogen werden.

761

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762

Im übrigen ist die Sache noch ziemlich
un-klar. Die Beklagte tritt umfassend Beweis an (Bl. 220 ff.
GA).

763

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764

XXXIII. 1. bis 3.:

765

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766

Begründet sind 445,03 DM; 330,10 DM
sind ent-fallen.

767

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768

Von den "Repro-Kosten" (B 151 bis 153)
hat der Sachverständige 445,03 DM (B 151) anerkannt (Anlage 2 S.
10), die nicht streitig sind. Die Streichung der beiden anderen
Beträge von zusammen 330,10 DM (B 152 und 153) nimmt die Beklagte
gemäß Schriftsatz vom 5. Oktober 1990 hin.

769

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770

XXXIV. bis XL.:

771

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772

Begründet sind 32.572,82 DM,
unbegründet 3.960,-- DM.

773

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774

C. ist der Beklagten
schadensersatzpflichtig we-gen Verzuges. Die Fertigstellungsfristen
(15. Juli 1987 für die Häuser 1, 3 und 5 bis 8 sowie 15. Au-gust
1987 für die Häuser 2 und 4) sind unstreitig nicht eingehalten
worden. Ferner ist es nicht streitig, daß die mit den Erwerbern der
Häuser 1, 2, 4 und 5 in den jeweiligen Verträgen (B 159, 160, 162
und 163) vereinbarten Termine überschrit-ten worden sind.

775

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776

Bei den Häusern 3, 6 und 7 gilt das für
die nachträglich zugesagten Fertigstellungszeitpunkte (Bk 12 und 13
sowie B 164 und 165).

777

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778

Im einzelnen ergibt sich folgende
Übersicht:

779

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780

Nr. Vertrag Termin Übergabe B 159 bis
165 B 167 bis 173

781

##blob##nbsp;

782

1 29.12.1986 31.12.1987 6.2.1988
24.3.1987 31.12.1987 29.2.1988 31.10.1986 31.12.1987 27.2.1988
24.3.1987 31.12.1987 22.1.1988 27.5.1987 15.11.1987 25.1.1988
12.9.1986 31.12.1987 27.1.1988 20.10.1986 31.12.1987 23.1.1988

783

##blob##nbsp;

784

Der Kausalzusammenhang zwischen dem
Verzug von C. und der verspäteten Übergabe ist nicht zwei-felhaft,
denn der Rückstand von C. überschritt unter Berücksichtigung des
Zeitverlustes durch die Beauftragung anderer Unternehmen die
Zeitspanne von 3 bis 8 1/2 Wochen. Es werden keine bestimm-ten
Anhaltspunkte vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, daß ein
Teil der Verzögerungen zu Lasten anderer Gewerke geht, deren
zeitliche Planung durch die Verspätungen bei den Vorarbeiten
beeinträchtigt worden sein dürfte. Wie die bei der Übergabe
gefertigten Mängellisten (B 177 f.) und die Handwerkerrechnungen
für Arbeiten aus der Zeit nach Februar 1988 ergeben, haben die
Erwerber einiges Entgegenkommen gezeigt und noch unfertige Häuser
bezogen.

785

##blob##nbsp;

786

Die Beklagte hat belegt, daß die
Erwerber gegen sie wegen der Verzögerungen Forderungen geltend
gemacht haben (B 175 bis 192). Dabei handelt es sich um
Aufwendungen, die erforderlich geworden sein sollen, weil
Eigenarbeiten entgegen der ursprünglichen Planung nicht während des
Urlaubs der Erwerber durchgeführt werden konnten, sondern
gewerbliche Unternehmen beauftragt werden mußten, um Mietezahlungen
oder Kosten anderweitiger Unter-bringungen und um Mehrkosten durch
doppelten Umzug und Einlagerung von Möbeln.

787

##blob##nbsp;

788

Wie oben schon ausgeführt worden ist,
entfallen Ersatzansprüche der Beklagten bei den Häusern 2 und 5
nicht deshalb, weil unmittelbarer Vertrags-partner der Erwerber ihr
Geschäftsführer H. W. ist.

789

##blob##nbsp;

790

Ersatzansprüche auf Erstattung von
Mietkosten wer-den nicht durch den Hinweis der Klägerin in Frage
gestellt, die Erwerber hätten ohnehin nicht am Tage der
zugesicherten Bezugsfertigkeit umziehen können. Für den Zeitpunkt
der tatsächlichen Über-gabe gilt nichts anderes.

791

##blob##nbsp;

792

Die Beklagte hat ausreichend belegt,
daß für Eigenleistungen, die nicht bis zum ursprünglich
vorgesehenen Zeitpunkt der Fertigstellung erbracht werden konnten,
Abgeltungsbeträge geleistet worden sind.

793

##blob##nbsp;

794

Ferner ist es nicht fraglich und auch
nicht strei-tig, daß für den Zeitraum zwischen der vorgesehe-nen
und der tatsächlichen Bezugsfertigkeit zusätz-liche Kosten für die
Unterbringung und die Einla-gerung von Möbeln angefallen sind.

795

##blob##nbsp;

796

Auch wenn im Grundsatz die geltend
gemachten Er-satzforderungen anzuerkennen sind, so sind doch im
einzelnen Kürzungen vorzunehmen.

797

##blob##nbsp;

798

Aus der Umzugskostenrechnung der
Eheleute V. vom 30. Dezember 1987 (B 185) sind die Kosten für das
Einpacken des Umzugsguts am 29. Dezember 1987 in Höhe von etwa
1.200,-- DM nicht verzugsbedingt. Es ist nicht dargetan, daß sich
ohne die vorüberge-hende Einlagerung ein derartiges Einpacken
erüb-rigt hätte.

799

##blob##nbsp;

800

Dasselbe gilt für die Rechnung vom 11.
Januar 1988 (B 189) für das Einpacken des Umzugsguts der Eheleute
D. am 7. Januar 1988 mit Kosten von etwa 2.680,-- DM.

801

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802

Entgegen den Ausführungen der Beklagten
im Schriftsatz vom 20. September 1993 (Bl. 871 f. GA) ist bei den
Eheleuten D. nicht zusätzlich ein Betrag von 2.782,30 DM gemäß
Hotelrechnung vom 24. Januar 1988 (B 192) zu berücksichtigen. Diese
Rechnungssumme hat die Beklagte schon im ersten Rechtszug gar nicht
gesondert geltend gemacht. Sie hat die Ersatzforderung der Eheleute
D. folgender-maßen beziffert:

803

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804

Umzugskosten (B 189) 7.734,30 DM
Auslagerungsgebühr (B 190) 290,70 DM Hotelkosten und
Verpflegung

805

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806

(B 191) 2.992,80 DM Hotelkosten (B 193)
1.015,-- DM 12.032,80 DM

807

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808

Die Übernachtungskosten gemäß Rechnung
vom 24. Ja-nuar 1988 (B 192) sind in diesem Betrag enthalten. Die
Rechnung umfaßt den Zeitraum vom 8. bis 25. Januar 1988, während
sich B 191 auf die Zeit vom 8. bis 18. Januar 1988 und (B 193) auf
die folgende Woche bezieht.

809

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810

Darüber hinaus ergibt sich aus der
Gesamtrechnung vom 24. Januar 1988 (B 192), daß im Endergebnis der
Zimmerpreis, der zunächst für 4 Tage mit 190,-- DM in Ansatz
gebracht worden war, für diesen Zeitraum auf 170,-- DM ermäßigt
worden ist, woraus sich ein Abzug von insgesamt 80,-- DM
ergibt.

811

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812

Gegenüber den Tagessätzen von 170,-- DM
bzw. 145,-- DM hätte die Beklagte nicht mit hinreichen-der Aussicht
auf Erfolg geltend machen können, die Eheleute D. hätten ein
billigeres Hotel beziehen können.

813

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814

XLI.:

815

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816

Der Betrag von 6.000,-- DM ist
gerechtfertigt.

817

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818

Die Kosten des Gutachtens des
Sachverständigen P. vom 25. Januar 1988 (B 1) gehen zumindest in
Höhe der Vorschußzahlung von 6.000,-- DM (B 195) zu Lasten von C..
Sie sind eine Folge der Vertrags-verletzung, die zu der
Auftragsentziehung geführt hat.

819

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820

Es fällt nicht ins Gewicht, daß es sich
bei dem Betrag von 6.000,-- DM nur um einen Vorschuß han-delt. Der
Sachverständige hat die Kosten am 2. Ok-tober 1987 auf insgesamt
8.500,-- DM geschätzt, und es ist angesichts des Inhalts des
Gutachtens nicht zweifelhaft, daß sie sich im Endergebnis nicht auf
weniger als 6.000,-- DM belaufen haben. Es ist dabei auch ohne
Bedeutung, daß der Sachver-ständige einige Bemerkungen zu den
Arbeiten ande-rer Unternehmer gemacht hat.

821

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822

XLII.:

823

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824

Anzuerkennen sind 2.000,-- DM,
unbegründet sind 9.724,04 DM.

825

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826

Der Anteil der Beklagten an den Kosten
der Schiedsgutachten (B 196 bis 203) beläuft sich auf 11.467,14 DM
und nicht auf 11.724,04 DM. Die Beklagte hat offenbar den
Eigenanteil der Eheleute S. von 256,89 DM (B 202) zu ihren Kosten
hinzuge-rechnet.

827

##blob##nbsp;

828

Ferner betreffen die Beanstandungen und
damit auch die Vergütungen für den Gutachter zu einem erheb-lichen
Teil nicht die Gewerke von C.. Dieser sind allenfalls folgende vom
Sachverständigen bejahten Mängelrügen zuzurechnen:

829

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830

Haus 1 (B 127) c und f Haus 2 (B 126)
------- Haus 3 (B 72) c Haus 4 (B 71) c und d Haus 5 (B 70) d und g
Haus 6 (B 69) c und f Haus 7 (B 67) c und g Haus 8 (B 68)
vollständig - nur eine Frage.

831

##blob##nbsp;

832

Zu 4 c, 6 f und 7 c (Treppen) betrifft
nur ein ge-ringer Anteil die Leistungen von C..

833

##blob##nbsp;

834

Zu 1 c, 3 c, 4 d und 5 g (Entlüftung
der Hausan-schlußräume) war die Fehlerhaftigkeit zu eindeu-tig, daß
die Beklagte es nicht zu einer Begutach-tung hätte kommen lassen
dürfen (§ 254 BGB).

835

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836

Es bleiben dann neben einem Teilbetrag
gemäß 6 f nur noch 1 f, 5 d, 6 c, 7 g und das Gutachten zu 8
übrig.

837

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838

XLIII.:

839

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840

Der Betrag von 50.000,-- DM ist nicht
gerecht-fertigt.

841

##blob##nbsp;

842

Ein Anspruch auf 50.000,-- DM für die
Beseitigung von Schallbrücken steht der Beklagten nicht zu. Auf § 8
Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB kann die Forderung nicht gestützt werden, da
die Beklagte die Arbei-ten nicht durch einen Dritten hat ausführen
lassen und offensichtlich auch nicht ausführen lassen will. Sie
macht die 50.000,-- DM nicht etwa als Vorschuß geltend.

843

##blob##nbsp;

844

Es bestand auch nicht ein davon
unabhängiger Schadensersatzanspruch. § 8 Nr. 3 Abs. 2 begründet
keinen derartigen Ersatzanspruch, sondern stellt klar, daß
anderweitig in Betracht kommende Forde-rungen bestehen bleiben.
Zuvor waren wegen Mängeln jedoch nur der Erfüllungsanspruch und der
Anspruch auf Ersatz eines weitergehenden Schadens gegeben (§ 4 Nr.
7 VOB).

845

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846

XLIV.:

847

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848

Der Betrag von 2.398,56 DM ist
gerechtfertigt.

849

##blob##nbsp;

850

Die Kosten gemäß Rechnung des
Sachverständigen Graner vom 24. November 1987 (B 206) in Höhe von
2.398,56 DM für sein Gutachten vom 30. Oktober 1987 (B 2) sind zu
erstatten.

851

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852

Es sprechen überwiegende Gründe dafür,
daß die bei 2 Doppelhauspaaren festgestellten Schallbrücken in der
Trennfuge auf die Rohbauarbeiten zurückzufüh-ren sind, bei denen
die Fugen herzustellen waren. Es bestand dann auch hinreichende
Veranlassung, die beiden anderen Doppelhäuser ebenfalls zu
überprüfen, zumal der Sachverständige P. in seinem Gutachten vom
25. Januar 1988 (B 1) nachträglich noch auf die Möglichkeit
weiterer Schallbrücken hingewiesen hat (z.B. S. 38 und S. 47).

853

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854

XLV.:

855

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856

Die Forderung von 1.241,46 DM ist nicht
begründet.

857

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858

Der Betrag der Rechnung des
Sachverständigen Fi-nette vom 29. September 1987 (B 207) in Höhe
von 1.241,46 DM für sein Mörtelgutachten vom selben Tage ist
dagegen nicht auf C. abzuwälzen. Das Gutachten hat unstreitig nicht
zu Beanstandungen geführt, und es ist nicht dargetan, daß seitens
C. eine bereits als Vertragsverletzung zu wertende Ungewißheit in
das Rechtsverhältnis hineingetragen worden ist, die sie
verpflichtete, für eine Klä-rung zu sorgen. Der Sachverständige P.
hat zwar nachträglich auf Aussandungen hingewiesen; es kann aber
nicht beurteilt werden, ob diese eine Begut-achtung erforderlich
machten.

859

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860

XLVI.:

861

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862

Begründet sind 4.556,54 DM, unbegründet
2.000,-- DM.

863

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864

Von dem seitens der Beklagten
errechneten Zins-schaden in Höhe von 6.556,54 DM wegen der
Rohbau-raten ist ein auf 2.000,-- DM geschätzter Teil-betrag nicht
anzuerkennen. Der Tatsache, daß die Rohbauraten der Erwerber in
Höhe von insgesamt et-wa 741.000,-- DM (B 208 bis 215) später als
vorge-sehen fällig geworden sind, steht der Umstand ge-genüber, daß
die Beklagte auch die Abschlagsrech-nungen für die Rohbauarbeiten
von C. in Höhe von 8 x 49.000,-- DM = 392.000,-- DM teilweise erst
später aufzubringen und zu finanzieren brauchte. Die Höhe läßt sich
nicht genau abgrenzen.

865

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866

XLVII.:

867

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868

Der Sicherheitseinbehalt von 40.000,--
DM wird nicht mehr geltend gemacht (Bl. 676 GA).

869

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870

XLVIII.:

871

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872

Es sind 52.760,-- DM anzuerkennen,
nicht dagegen die weiteren 41.370,50 DM.

873

##blob##nbsp;

874

Die Vereinbarungen bezüglich des Hauses
G. 1 füh-ren zu einer Herabsetzung der auf das Bauvorhaben S.
entfallenen Vergütung um 52.760,-- DM, nicht aber zur
Berücksichtigung der von der Beklag-ten geltend gemachten
weitergehenden Kosten und Schäden.

875

##blob##nbsp;

876

Soweit die Klägerin aus abgetretenem
Recht klagt, muß sie Absprachen, die C. vor der Abtretung über den
Werklohn getroffen hat, gegen sich gelten las-sen. Die ergänzende
Vereinbarung vom 26. März 1987 besagt, daß von der im Bauvertrag an
sich ausge-wiesenen Summe von 784.749,92 DM in Wahrheit nur
731.989,92 DM auf die 4 Doppelhäuser am S. entfie-len. Diese
Regelung hat der Geschäftsführer der Beklagten nicht nur im eigenen
Namen getroffen, sondern auch für die Beklagte, die bei
Durchfüh-rung der Bauarbeiten 52.760,-- DM abzüglich schon
gezahlter 6.000,-- DM als Entnahme des Geschäfts-führers für das zu
seinem Privatvermögen gehörende Haus zu verbuchen hatte.

877

##blob##nbsp;

878

Die Klägerin ist auch nicht aufgrund
eigener Rech-te seitens der Beklagten so zu stellen, als belau-fe
sich der Werklohn allein für den S. auf etwa 785.000,-- DM.

879

##blob##nbsp;

880

Eine Haftung der Beklagten wegen
Verletzung von Aufklärungspflichten ist allerdings nicht schon
deshalb zu verneinen, weil die Abtretung ein Vertrag zwischen C.
und der Klägerin war. Da die Beklagte sich zur Wahrung ihrer
Interessen in die Abtretungsangelegenheit eingeschaltet hat, wurden
vertragsartige Beziehungen begründet und mußten die Angaben die sie
über den Inhalt des Werkver-trages machte, zutreffend sein.

881

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882

Nach Sachlage waren unrichtige
Vorstellungen der Klägerin aber nicht ursächlich für die
Entschei-dung zur Abtretung und zur Lieferung von Materia-lien. Sie
hat durch ihr Verhalten gezeigt, daß ihren Belangen Genüge getan
war, wenn sie aus dem Werklohn nur einen Anteil von 146.000,-- DM
zu erwarten hatte. Das galt in wirtschaftlicher und rechtlicher
Hinsicht. Die Klägerin hat erkannt, daß sie nur dann mit
Umsatzgeschäften durch den Verkauf von Baumaterialien rechnen
konnte, wenn C. imstande war, den Vertrag zu erfüllen, was
voraus-setzte, daß auch die Arbeitskräfte bezahlt wurden. Im
Endergebnis sollten der Klägerin schließlich 50 % von 392.000,-- DM
verbleiben, also auch nicht ein erstrangiger Betrag, sondern
jeweils nur die Hälfte der fälligen Abschlagsraten. Das
wirtschaftliche Interesse der Klägerin war nicht etwa auf einen
erstrangigen Betrag von zunächst 728.000,-- DM und später
600.000,-- DM gerichtet.

883

##blob##nbsp;

884

Durch die Herabsetzung auf schließlich
50 % von 392.000,-- DM hat die Klägerin auch den rechtli-chen
Bedenken Rechnung getragen, die unter dem Ge-sichtspunkt einer
sittenwidrigen Knebelung gegen-über der Abtretung erstrangiger
Forderungsanteile von 728.000,-- DM bzw. 600.000,-- DM bestanden.
Diese ging weit über das Sicherungsbedürfnis der Klägerin hinaus
und wäre rechtlich nur bei einer angemessenen Berücksichtigung der
Interessen bei-der Parteien des Werkvertrages haltbar gewesen.

885

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886

Im übrigen hatte die Klägerin es noch
in der Hand, Materiallieferungen von der sofortigen Bezahlung
abhängig zu machen, wenn aufgrund der Abtretungen keine
ausreichenden Zahlungen eingingen.

887

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888

Bei der Festlegung der endgültigen Höhe
der Abtre-tung haben sich die Beteiligten an den
Abschlags-zahlungen orientiert, auf die die Einbeziehung des
Werklohns für das Haus G. keinen Einfluß hatte.

889

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890

Die Klägerin hat auch sonst gezeigt,
daß es für sie nicht von ausschlaggebender Bedeutung war, in
welchem Verhältnis der Werklohn zu den von C. übernommenen
Leistungsverpflichtungen stand. Sie hat keine eigene Überprüfung
vorgenommen, ob ein Preis von 785.000,-- DM für C. günstig war oder
nicht, und trägt auch sonst keine bestimmten Tat-sachen vor, aus
denen sich ergeben könnte, daß sie eine Beurteilung vorgenommen
hat, bei der einem Unterschiedsbetrag von 52.760,-- DM ein
entschei-dendes Gewicht zukam.

891

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892

Neben dem vereinbarten anteiligen
Werklohn für das Haus G. sind die hierauf geleisteten Zahlungen
schon deshalb nicht zusätzlich in Ansatz zu brin-gen, weil das zu
einer doppelten Berücksichtigung führen würde.

893

##blob##nbsp;

894

Darüber hinaus kann die Beklagte auch
nicht mit demjenigen Betrag aufrechnen der sich ergibt, wenn man
die Zahlungen sowie die sonstigen Kosten und die Schäden dem
Vertragspreis gegenüberstellt. Es fehlt an der für eine
Aufrechnungslage erforderli-chen Gegenseitigkeit (§ 387 BGB), denn
Inhaber et-waiger Ersatzansprüche ist der Geschäftsführer der
Beklagten persönlich. Durch die Zusatzvereinbarung von März 1987
ist die Beklagte nicht insgesamt in die zuvor mit ihrem
Geschäftsführer und bezüglich seines Privatvermögens mit C.
abgeschlossenen Ver-träge eingetreten. Sie hat sich nur
verpflichtet, für den Geschäftsführer bestimmte Zahlungen zu
leisten.

895

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896

Wenn der Geltendmachung der behaupteten
Ersatzan-sprüche eine Abtretung seitens des Geschäftsfüh-rers an
die Beklagte zugrundeliegen sollte, so könnte diese gemäß § 406 BGB
der Klägerin nicht entgegengehalten werden.

897

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898

Die Summe der Positionen I. bis XLVIII.
ergibt 403.099,97 DM.

899

##blob##nbsp;

900

D.

901

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902

Zu Gunsten der Klägerin verbleibt auch
dann kein Guthaben, wenn man bezüglich der Mehrwertsteuer den
Ausführungen des Senats im Schlußurteil vom 13. August 1993 in der
Sache 11 U 203/91 folgt, wegen einer Berechtigung der Beklagten zum
Vorsteuerabzug gehöre die jeweilige Umsatz-steuer nicht zu den
Mehrkosten im Sinne von § 8 Nr. 3 VOB. Der Senat hat eine
Berechtigung der Beklagten zum Vorsteuerabzug bejaht und hat dabei
vor allem darauf abgestellt, daß die Verträge über die Errichtung
der Häuser Am S. im vollen Umfang der Umsatzsteuerpflicht
unterlägen. Der ersicht-lich allein in Erwägung zu ziehende
Ausnahmetatbe-stand des § 4 Nr. 9 a Umsatzsteuergesetz, wonach ein
Umsatz, der unter das Grunderwerbssteuergesetz falle, nicht
zugleich der Umsatzsteuer unterliege, sei nicht erfüllt. Die
zwischen der Beklagten und den Erwerbern abgeschlossenen Verträge
beträfen allein die Herstellung des Bauwerkes, und es werde auch
nichts darüber vorgetragen, daß auf die ver-einbarte Vergütung
Grunderwerbssteuer erhoben und bezahlt worden sei. Vielmehr
enthielten sämtliche Verträge den Hinweis, im Bauherstellungspreis
sei die gesetzliche Umsatzsteuer von zur Zeit 14 % enthalten. Für
den Fall einer Änderung des Steu-ersatzes sei eine Preisanpassung
vorgesehen. Das Grundstück habe der Geschäftsführer der Beklagten
persönlich erworben und nach Parzellierung an die 8 Erwerberpaare
weiterveräußert. Daß es sich aus deren Sicht im wirtschaftlichen
Sinne um ein ein-heitliches Geschäft gehandelt haben dürfte, führe
nicht zu einer anderen Beurteilung (vgl. BFH BStBl 1991 Teil II,
Seite 737). Die Bescheinigung der Steuerberaterfirma vom 21. Juli
1992 hat der Senat angesichts der Erörterung der bestehenden
Bedenken in der mündlichen Verhandlung und des Fehlens von
Bescheiden oder Stellungnahmen des Finanzamtes als nicht
überzeugend bezeichnet.

903

##blob##nbsp;

904

Erst mit dem nicht nachgelassenen
Schriftsatz vom 29. Oktober 1993 behauptet die Beklagte nunmehr
unter Beweisantritt, die von den Erwerbern abge-schlossenen
Verträge seien von der Grunderwerbs-steuerpflicht mit umfaßt
gewesen.

905

##blob##nbsp;

906

Im vorliegenden Fall braucht die
aufgeworfene Fra-ge jedoch nicht abschließend beantwortet zu
wer-den, da die Berufung der Beklagten auch dann Er-folg hat, wenn
von einer Berechtigung zum Vorsteu-erabzug ausgegangen wird.

907

##blob##nbsp;

908

In den Beträgen zu I. - XLV. sind
Mehrwertsteu-eranteile in einer Größenordnung von 25.000,-- -
30.000,-- DM enthalten. Die Überlegungen zum Vorsteuerabzug kommen
jedoch nur insoweit zum Tragen, als es sich um Mehrkosten und
Schadens-ersatzleistungen handelt, nicht dagegen bei
Werk-lohnanteilen, die C., weil die Leistungen nicht erbracht
worden sind, gar nicht verdient hatte. Demgemäß hat C. bereits in
der Schlußrechnung vom 3. Dezember 1987 nicht die Mehrwertsteuer
auf den Unterschiedsbetrag von 86.513,74 DM zwischen einem auf
Netto 703.516,62 DM bezifferten Vertragspreis und einem mit
617.002,88 DM angegebenen Leistungs-umfang gefordert. Das waren
12.111,92 DM. Dieser Betrag, der aufgrund der Überprüfung der
einzelnen Abrechnungspositionen noch zu erhöhen ist, ist aufgrund
der "Substraktionsmethode" in den oben bezeichneten einzelnen
Kosten enthalten, auch wenn es unmöglich ist, die genaue Höhe zu
ermitteln. Dabei wirkt es sich aus, daß seitens der Parteien in
zahlreichen Fällen nicht unterschieden worden ist zwischen dem
nicht verdienten Werklohn und den darüber hinausgehenden
Mehrkosten.

909

##blob##nbsp;

910

Es kann aber jedenfalls festgestellt
werden, daß die errechneten Kosten und Schäden in Höhe von etwa
403.000,-- DM nicht auf weniger als 377.000,-- DM herabzusetzen
sind.

911

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912

Die Kostenentscheidung beruht auf §§
91, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

913

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914

Streitwert des Berufungsverfahrens und
Beschwer der Klägerin und des Nebenintervenienten:

915

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916

60.935,07 DM.