Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-19, Aktenzeichen 9 K 5226/11
ECLI:DE:VGK:2013:0719.9K5226.11.00

Tenor

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der WBV Süd vom 01. Juli 2011 und des Beschwerdebescheides der WBV Süd

vom 29. August 2011 verpflichtet, den Bescheid vom 29. Juni 2007 teilweise, nämlich für die Zeit ab dem 28. März 2008 aufzuheben und den Ruhensbetrag von diesem Zeitpunkt an neu zu berechnen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und die Beklagte je zur Hälfte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand

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Der Kläger stand in der Zeit vom 01. November 1974 bis zu seiner Zurruhesetzung mit Ablauf des 30. Juni 2007 als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. In der Zeit vom 17. April 1990 bis zum 31. Dezember 1995 war er gemäß § 9 Soldatenurlaubsverordnung ohne Dienstbezüge zur Wahrnehmung einer Tätigkeit bei der NAMSA beurlaubt. Diese zahlte ihm anlässlich seines Ausscheidens einen Betrag von insgesamt 159.441,82 DM aus, der sich zusammensetzte aus den vom Kläger während seiner Tätigkeit bei der NAMSA einbehaltenen Beiträgen zur Altersversorgung in Höhe von 53.804,22 DM und einer „Leaving Allowance“ in Höhe von 105.637,00 DM. Diese Beträge führte der Kläger in der Folgezeit nicht an die Beklagte ab.

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Mit Bescheid vom 27. Juni 2007 setzte die Beklagte ausgehend von einem Ruhegehaltssatz von 75 % die Versorgungsbezüge des Klägers fest. Mit Bescheid vom 29. Juni 2007 ordnete sie ferner an, dass die Versorgungsbezüge des Klägers gemäß § 55 b SVG in Höhe von monatlich 492,69 Euro ruhen. Dieser Betrag ergibt sich aus dem gemäß § 96 Abs. 5 Satz 2 SVG anwendbaren § 55 b SVG in der vom 01. Januar 1992 bis zum 30. September 1994 geltenden Fassung vom 18. Dezember 1989 (SVG 1992) und wurde festgesetzt, weil die nach § 96 Abs. 5 SVG durchzuführende Vergleichsberechnung nach § 55b SVG in der vom 01. Oktober 1994 bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung vom 19. Januar 1995 (SVG 1994) zu keinem dem Kläger günstiegeren Ergebnis geführt hatte. Bei dieser Vergleichsberechnung hatte die Beklagte die dem Kläger gezahlte Abfindung dynamisiert und war so zu einem über dem Mindestruhensbetrag liegenden monatlichen Verrentungsbetrag gelangt. Wegen der Einzelheiten der Ermittlung des Ruhensbetrages und der von der Beklagten seinerzeit durchgeführten Vergleichsberechnung wird auf Blatt 57 ff der Beiakte Bezug genommen. Der Ruhensbetrag änderte sich in der Folgezeit aufgrund von Versorgungsanpassungen. Hierüber wurde der Kläger jeweils durch Änderungsmitteilungen informiert.

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Mit Urteil vom 27. März 2008 – 2 C 30/06 – beanstandete das Bundesverwaltungsgericht eine aufgrund der gleichlautenden Bestimmung des § 56 BeamtVG durchgeführten Ermittlung der fiktiven Rente im Rahmen der Vergleichsberechnung, weil das Gesetz die maßgeblichen Rechengrößen nicht selbst bestimme. Zugleich ordnete es an, dass die Vorschrift bis zu einer gesetzlichen Regelung in der Weise anzuwenden sei, dass das Kapital unverzinst bleibe und die Laufzeit anhand des für Frauen und Männer vom Statistischen Bundesamt festgestellten Mittelwertes der Lebenserwartung für Männer und Frauen festzulegen sei. Daraufhin ergänzte der Gesetzgeber § 55b Abs. 4 SVG mit Gesetz vom 05. Februar 2009 um einen Verweis auf § 55a Abs. 1 Satz 8 und 9 SVG und setzte diesen rückwirkend zum 28. März 2008 in Kraft. Mit Urteil vom 15. April 2011 – 10 A 11144/10 – stellte das OVG Koblenz fest, dass die in diesen Bestimmungen festgelegte Berechnungsmethode, die auf für Männer und Frauen unterschiedliche allgemeine Sterbetafeln Bezug nehme, gegen das europarechtlich geregelte Diskriminierungsverbot wegen des Geschlechts verstoße mit der Folge, dass der Ruhensbetrag weiterhin nach den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Grundsätzen zu ermitteln sei. Über die Revision gegen dieses Urteil ist noch nicht entschieden.

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Unter dem 28. April 2011 beantragte der Kläger gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG den monatlichen Ruhensbetrag rückwirkend ab dem 01. Juli 2007 neu zu berechnen und ihm danach zuviel gekürzte Versorgungsbezüge ab dem 01. Juli 2007 nachzuzahlen. Zur Begründung berief er sich auf die beiden genannten Urteile. Da das Urteil des OVG Koblenz noch nicht rechtskräftig sei, sei es aus seiner Sicht sinnvoll, das Verfahren insoweit bis zur höchstrichterlichen Klärung ruhen zu lassen. Die Nachberechnung für die Zeit bis zum 27. März 2008 und die sich hieraus ergebende Nachzahlung bitte er jedoch schon jetzt vorzunehmen, da die Rechtslage insoweit eindeutig geklärt sei. Diese Bitte wiederholte er nochmals mit Schreiben vom 18. Mai 2011, in dem er sich mit dem Ruhen im Übrigen ausdrücklich einverstanden erklärte.

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Daraufhin lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers, die Ruhensregelung entsprechend seinem Antrag vom 28. April 2011 abzuändern, mit Bescheid vom 01. Juli 2011 ab. Der Antrag des Klägers sei der Sache nach auf eine Wiederaufnahme des Verfahrens gerichtet, da die Ruhensregelung bestandskräftig geworden sei. Wiederaufgreifensgründe lägen jedoch nicht vor. Insbesondere beinhalte das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2008 keine Änderung der Rechtslage, sondern nur eine Änderung der Rechtsauffasssung. Im Übrigen sei der Antrag auch wegen Fristablaufs abzulehnen.

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Hiergegen legte der Kläger am 28. Juli 2011 Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus: Sein Anspruch auf Rücknahme des Ruhensbescheides ergebe sich – unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens – aus § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Das der Beklagten insoweit zustehende Ermessen sei auf Null reduziert. Die Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Ruhensregelung ergebe sich aus der fehlerhaften Verrentung des Kapitalbetrages, die nicht mehr anhand der Anlage 9 zum Bewertungsgetz vorgenommen werden dürfe, sondern anhand der aktuellen Sterbetafeln des Statistischen Bundesamtes, auf die § 14 Abs. 1 Satz 2 des Bewertungsgesetzes verweise. Die Ermessensreduzierung auf Null ergebe sich daraus, dass er nicht dauerhaft an einer fehlerhaften Berechnung des Ruhensbetrages festgehalten werden könne. Er bitte deshalb nochmals, die Verrentung des Kapitalbetrages für den Zeitraum bis zum 27. März 2008 nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und für die Zeit danach auf der Grundlage des § 55 b SVG i.V.m. der Tabelle zu § 14 Abs. 1 Satz 4 Bewertungsgesetz vorzunehmen und ihm eventuell zuviel einbehaltene Ruhensbezüge nachzuzahlen. Hinsichtlich möglicher weiterer Auswirkungen auf die Ruhensregelung, die sich aus der Entscheidung des OVG Koblenz vom 15. April 2011 ergeben könnten, beantrage er nochmals das Ruhen des Verfahrens.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 29. August 2011 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus: Zwar sei der Ruhensbescheid vom 29. Juni 2007 wegen der rückwirkenden Neuregelung des § 55 b SVG für die Zeit vom 01. Juli 2007 bis zum 27. März 2008 ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtswidrig. Der Kläger habe aber keinen Anspruch auf Rücknahme des Bescheides, weil keine Umstände vorlägen, die zu einer entsprechenden Ermessensreduzierung auf Null führten. Ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen belastenden Verwaltungsaktes bestehe nur dann, wenn die Aufrechterhaltung des Bescheides schlechthin unerträglich sei. Dies sei für den hier streitbefangenen Zeitraum jedoch nicht der Fall. Die negativen Folgen des Bescheides seien allein ihm zuzurechnen, denn er habe es in der Hand gehabt, den Bescheid anzufechten. Ein Anspruch auf Rücknahme ergebe sich auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, da das BMVg in vergleichbaren Fällen eine Rücknahme der Ruhensregelung stets ablehne.

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Der Kläger hat am 20. September 2011 Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, er habe einen Anspruch darauf, dass die Beklagte nach § 48 Abs. 1 VwVfG die Ruhensregelung aufhebe und den Ruhenbetrag neu berechne. Die Aufrechterhaltung des Ruhensregelung sei schlechthin unerträglich, weil der Bescheid bereits im Zeitpunkt seines Erlasses offensichtlich rechtswidrig gewesen sei. Denn dass für die im Rahmen der Ruhensregelung vorgenommene Dynamisierung des Kapitalbetrages und dessen anschließender Verrentung eine gesetzliche Grundlage erforderlich gewesen sei, habe auf der Hand gelegen. Dies ergebe sich aus der strikten Gesetzesbindung des Versorgungsrechts. Er werde durch den angegriffenen Bescheid zudem unerträglich belastet, da er Monat für Monat ein Leben lang ein um 15 % gekürztes Ruhegehalt erhalte. Er werde hierdurch in seinem wirtschaftlichen Handeln erheblich eingeschränkt, so dass die Berufung auf die Unanfechtbarkeit auch einen Verstoß gegen die guten Sitten sowie Treu und Glauben begründe.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 01. Juli 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. August 2011 zu verpflichten, seinen Antrag auf Neuberechnung des Ruhensbetrags vom 28. Januar 2011 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung verweist sie auf den Inhalt der angegriffenen Bescheide und führt ergänzend aus: Nach den Erlassen des Bundesverteidigungsministeriums vom 04. August 2011 und vom 12. August 2008 würden bei bestandskräftiger Ruhensregelung Anträge auf Neuberechnung des Ruhensbetrages sowohl für die Zeit bis zum 27. März 2008 als auch für die Zeit danach abgelehnt. Dementsprechend seien auch die vorliegenden Bescheide dahingehend zu verstehen, dass der Antrag des Klägers insgesamt abgelehnt worden sei.

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Die Beklagte hat im laufenden Verfahren auf Anforderung des Gerichts mitgeteilt, dass der Verrentungsbetrag auf der Basis einer Verrentung nach der nunmehr gültigen Fassung des § 55 b SVG bei 606,18 Euro und bei einer Berechnung nach Maßgabe der vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. März 2008 aufgestellten Grundsätze bei 283,89 Euro liege.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage hat lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Bescheid der WBV Süd vom 01. Juli 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. August 2011 ist rechtmäßig und der Kläger deshalb auch nicht in seinen Rechten verletzt, soweit die Beklagte eine Neuberechnung des Ruhensbetrages für die Zeit vor dem 28. März 2008 abgelehnt hat (I). Im Übrigen, d.h., für die Zeit ab dem 28. März 2008 ist die Ablehnung der Aufhebung des Bescheides vom 29. Juni 2007 und der Neuberechnung des Ruhensbetrages rechtswidrig und der Kläger hierdurch in seinen Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 (II).

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I.

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Ein Anspruch des Klägers auf Aufhebung des Bescheides vom 29. Juni 2007 und Neuberechnung des Ruhensbetrages nach § 55b SVG ergibt sich für den Zeitraum bis zum 27. März 2008 zunächst nicht aus § 51 VwVfG. Nach § 51 Abs. 1 VwVfG hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn einer der dort genannten Wiederaufnahmegründe vorliegt. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Insbesondere hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2008 (– 2 C 30/06 -, nachgewiesen bei juris) nicht zu einer Änderung der Rechtslage zugunsten des Betroffenen im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG geführt, sondern beinhaltet lediglich eine Änderung der Rechtsauffassung bzw. der Erkenntnis dessen, was Rechtens ist. Eine Änderung der Rechtslage ist erst mit der Ergänzung des § 55b SVG um einen Verweis auf § 55a Abs. 1 Satz 8 und 9 SVG durch Art. 5 Nr. 19 c) des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 05. Februar 2009 (BGBl I S. 160 ff.) verbunden, die gemäß Art. 17 Abs. 4 des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes rückwirkend zum 28. März 2008 in Kraft gesetzt wurde, also nicht für den Zeitraum vor Erlass des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2008.

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Ein Anspruch des Klägers auf Neuberechnung des Ruhensbetrages für die Zeit bis zum 27. März 2008 ergibt sich auch nicht aus § 48 Abs. 1 VwVfG. Nach dieser Bestimmung kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit oder die Zukunft zurückgenommen werden.

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Bei der mit Bescheid vom 29. Juni 2007 getroffenen Ruhensregelung handelt es sich um einen belastenden Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Dieser ist – ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - rechtswidrig. Die Ruhensregelung nach § 55b SVG richtet sich für die am 01. Januar 1999 vorhandenen Soldaten,

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zu denen auch der Kläger gehört, nach § 96 Abs. 5 SVG. Danach findet § 55b SVG in der ab dem 01. Januar 1999 geltenden Fassung Anwendung, soweit Zeiten im Sinne des § 55b SVG erstmals nach dem 01. Januar 1999 zurückgelegt werden. Im Übrigen gilt § 55b SVG in der bis zum 30. September 1994 geltenden Fassung, sofern nicht die Anwendung des § 55b SVG in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung für den Versorgungsempfänger günstiger ist. Da der Kläger seinen Dienst bei der NAMSA vor dem 01. Januar 1999 abgeleistet hat, war auch in seinem Fall eine Vergleichsberechnung durchzuführen. Diese in dem Bescheid vom 29. Juni 2007 vorgenommene Vergleichsberechnung ist jedoch rechtswidrig, weil die von der Beklagten bei der Berechnung der fiktiven monatlichen Rente vorgenommene Dynamisierung des dem Kläger von der NAMSA gewährten Betrages und die weiteren Grundsätze der Verrentung sich nicht aus der bis zum 31. Dezember 1998 gültigen Fassung des § 55b SVG ergaben, die Berechnung der fiktiven monatlichen Rente also nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht.

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Vgl. im Einzelnen BVerwG, Urteil vom 27. März 2008 – 2 C 30/06 -,

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nachgewiesen bei juris.

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Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG steht die Rücknahme eines rechtswidrigen belastenden Verwaltungsaktes im Ermessen der Beklagten, wobei sie die Grundsätze der materiellen Einzelfallgerechtigkeit und der Rechtssicherheit gegeneinander abzuwägen hat.

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Ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit nur ausnahmsweise, wenn die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes „schlechthin unerträglich“ wäre, was von den Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte abhängig ist. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist dann schlechthin unerträglich, wenn die Behörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen in der Regel von ihrer Befugnis zur Rücknahme Gebrauch macht, hiervon jedoch in anderen Fällen ohne rechtfertigenden Grund absieht. Gleiches gilt, wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen oder wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig war. Schließlich kann auch das einschlägige Fachrecht eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgeben, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsaktes ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem Sinne als intendiert erweist.

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Vgl. BVerwG, EuGH-Vorlage vom 07. Juli 2004 – 6 C 24/03 -, juris, Rz 15.

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Ausgehend hiervon ist es ermessensfehlerfrei, wenn die Beklagte die Rücknahme der Ruhensregelung vom 29. Juni 2007 für den Zeitraum bis zum 27. März 2008 unter Hinweis auf den Vorrang der Rechtssicherheit abgelehnt hat.

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Für den Zeitraum bis zum 27. März 2008 ist die Aufrechterhaltung des Bescheides vom 29. Juni 2007 nicht schlechthin unerträglich: Dass die Beklagte in anderen Fällen die Ruhensregelung für die Vergangenheit überprüft und eine neue Vergleichsberechnung durchgeführt hat, hat der Kläger selbst nicht geltend gemacht. Dagegen spricht im Übrigen auch der von der Beklagten vorgelegte Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 04. August 2011, der anordnet, dass Anträge auf Rücknahme des Ruhens-bescheides mit dem Hinweis zurückzuweisen seien, dass den Erwägungen der Rechtssicherheit der Vorrang einzuräumen sei. Es sind auch keine Umstände erkennbar, welche ein Festhalten an dem Bescheid vom 29. Juni 2007 für den Zeitraum bis zum 27. März 2008 als Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Desweiteren kann nicht festgestellt werden, dass der Bescheid vom 29. Juni 2007 offensichtlich rechtswidrig war. Vielmehr entspricht er jahrelanger und im Übrigen bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2008 unbeanstandet gebliebener Praxis. Schließlich ist auch keine versorgungsrechtliche Vorschrift erkennbar, die das nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG auszuübende Ermessen in Richtung einer Rücknahmeentscheidung für die Vergangenheit vorzeichnen würde. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus der allgemeinen Fürsorgepflicht, zumal angesichts der dem Kläger im fraglichen Zeitraum verbliebenen Versorgungsbezüge und unter Einbeziehung der ihm gewährten Abfindung nicht erkennbar ist, dass er unangemessen versorgt gewesen wäre. Im Übrigen kann im vorliegenden Fall, in dem sich die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes daraus ergibt, dass die ihm zugrunde liegende gesetzliche Regelung unvollständig war, nichts anderes gelten als in den Fällen, in denen die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes auf einer Norm beruht, deren Nichtigkeit das Bundesverfassungsgericht festgestellt hat. Auch in diesen Fällen geht die Rechtsprechung davon aus, dass mit Blick auf die der Bestimmung des § 79 Abs. 2 BVerfGG zugrundeliegenden Wertungen ein Festhalten an der bestandskräftigen Regelung für die Vergangenheit nicht schlechthin unerträglich ist, von einer Ermessenreduzierung in Richtung auf Aufhebung des Bescheides also nicht ausgegangen werden kann.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2012 – 2 C 59/11 -, nachgewiesen bei

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juris, Rz 21ff; BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2011- 2 C 50/09, nachgewiesen bei juris, Rz 12 ff; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24. Oktober 2011

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- 4 S 1790/10 -, nachgewiesen bei juris, Rz 31 ff.

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II.

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Soweit die Beklagte die Aufhebung des Bescheides vom 29. Juni 2007 und eine Neuberechnung auch für die Zeit ab dem 28. März 2008 abgelehnt hat, sind die angegriffenen Bescheide jedoch rechtswidrig und der Kläger durch die Ablehnung der Neuberechnung des Ruhensbetrages in seinen Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 VwGO.

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Auch insoweit ist die Klage zulässig. Insbesondere ist das nach § 68 Abs. 1 und 3 VwGO erforderliche Vorverfahren auch bezogen auf diesen Zeitraum durchgeführt worden. Nach der Klarstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 08. August 2012 erstrecken sich die streitgegenständlichen Bescheide auch auf den Zeitraum nach dem 27. März 2008. Die Bescheide differenzieren also nicht zwischen beiden Zeiträumen. Dafür, dass auch der Kläger eine Neuberechnung für den Zeitraum nach dem 27. März 2008 wollte, spricht letztlich auch der Widerspruch vom 28. Juli 2011, mit welchem er bittet, die Verrentung für die Zeit ab 28. März 2008 auf der Grundlage des § 55b SVG i.V.m. der Tabelle zu § 14 Abs. 1 Satz 4 des Bewertungsgesetzes vorzunehmen. Vor diesem Hintergrund hält die Kammer an der in der Verfügung vom 24. Juli 2012 geäußerten Auffassung nicht fest.

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Allerdings ergibt sich auch für die Zeit ab dem 28. März 2008 ein Anspruch auf Aufhebung des Bescheides vom 29. Juni 2007 und Neuberechnung des Ruhensbetrages nicht aus § 51 VwVfG. Zwar hat der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 55b Abs. 4 Satz 3 SVG durch Art. 5 Nr. 19 Buchstabe c des Gesetzes vom 05. Februar 2009 rückwirkend zum 28. März 2008 mit dem Verweis aus § 55a Abs. 1 Satz 8 und 9 SVG eine Regelung über die Art und Weise der Durchführung der Verrentung getroffen. Allerdings hat der Kläger erst im April 2011 unter Bezugnahme auf das Urteil des OVG Koblenz vom 15. April 2011 (-10 A 11144/10-, nachgewiesen bei juris) die Neuberechnung des Ruhensbetrages beantragt. Zu diesem Zeitpunkt war aber die Frist nach § 51 Abs. 3 VwVfG längst abgelaufen. Danach ist der Wiederaufgreifensantrag binnen 3 Monaten zu stellen, wobei die Frist mit dem Tag zu laufen beginnt, an dem der Betroffenen von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat. Dass der Kläger erst zu Beginn des Jahres 2011 von der Änderung des § 55b SVG erfahren hat, hat er selbst nicht geltend gemacht. Vor diesem Hintergrund kann aber offen bleiben, ob die Ergänzung des § 55b Abs. 4 Satz 3 SVG überhaupt zu einer Rechtsänderung zu Gunsten des Klägers geführt hat, was nur dann der Fall wäre, wenn der sich nach der Neufassung ergebende monatliche Verrentungsbetrag unter dem Mindestruhensbetrag läge, vgl.

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§ 55b Abs. 1 Satz 1 SVG. Das Urteil des OVG Koblenz vom 15. April 2011 beinhaltet hingegen keine Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG.

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Ein Anspruch auf Aufhebung des Bescheides vom 29. Juni 2007 und Neuberechnung des Ruhensbetrages für die Zeit ab dem 28. März 2008 ergibt sich jedoch aus § 48 Abs. 1 VwVfG. Das der Beklagten zustehende Ermessen bei der Entscheidung, ob eine bestandskräftige Ruhensregelung überprüft und gegebenenfalls abgeändert werden soll, ist nach den unter I. dargelegten Grundsätzen mit Blick auf die Besonderheiten des Versorgungsrechts für die Zeit ab dem 28. März 2008 auf Null reduziert. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich bei der Ruhensregelung vom 29. Juni 2007 um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt, der für den gesamten Ruhestand des Klägers Geltung beansprucht. Ein Festhalten an diesem Bescheid kann daher dazu führen, dass der Kläger je nach dem Ergebnis der nach der geltenden Rechtslage durchzuführenden Vergleichsberechnung Monat für Monat schlechter gestellt würde, als sich bei Anwendung des nunmehr geltenden Rechts möglicherweise ergeben würde. Schon das spricht dafür, dass der Aspekt der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, der die Verwaltung dazu verpflichtet, grundsätzlich für rechtmäßige Zustände zu sorgen, und der Aspekt der materiellen Einzelfallgerechtigkeit jedenfalls für die Zukunft ein das Interesse der Rechtssicherheit übersteigendes Gewicht zukommt. Hinzu kommt, dass nach § 1a Abs. 3 SVG auf die gesetzlich vorgesehene Versorgung weder ganz noch teilweise verzichtet werden kann. Der Gesetzgeber geht also davon aus, dass der Soldat die ihm gesetzlich zustehende Versorgung auf jeden Fall erhalten soll und nicht einmal aus eigener Willensentscheidung ganz oder teilweise auf sie soll verzichten können. Das spricht aber dafür, dass der Gesetzgeber im Bereich der Soldatenversorgung der materiellen Gerechtigkeit ein überragendes Gewicht bemisst.

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Vgl. für den Fall, dass der Versorgungsfestsetzungsbescheid auf einem durch das Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärten Norm beruht BVerwG Urteil vom 25. Oktober 2012 – 2 C 59.11 -, nachgewiesen bei juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24. Oktober 2011 – 4 S 1790/11 -, nachgewiesen bei

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juris, Rz. 43 ff.

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Der Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null steht nach Auffassung der Kammer nicht entgegen, dass § 55a Abs. 1 Satz 9 SVG, auf den § 55b Abs. 4 Satz 3 SVG verweist, europarechtlichen Bedenken unterliegt. Diese ergeben sich daraus, dass mit dem Verweis auf § 14 Abs. 1 Satz 4 Bewertungsgesetz auf für Männer und Frauen unterschiedliche Sterbetafeln Bezug genommen wird mit der Folge, dass sich je nach Geschlecht unterschiedliche Verrentungsbeträge und damit auch Ruhensbeträge ergeben können. Dies verstößt aber gegen das sich aus der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 05. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen geregelte Diskriminierungsverbot wegen des Geschlechts, auf das sich der Kläger auch unmittelbar berufen kann.

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Vgl. hierzu im Einzelnen für die Parallelvorschrift des § 56 BeamtVG OVG Koblenz, Urteil vom 15. April 2011 – 10 A 11144/10 -, nachgewiesen bei juris, Rz 54 ff, nicht rechtskräftig.

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Nach Auffassung des OVG Koblenz, der die Kammer folgt, hat diese Feststellung der Unvereinbarkeit der Regelung des § § 55a Abs. 1 Satz 9 SVG mit Europarecht zur Folge, dass damit die gesamte Berechnungsmethode nicht angewandt werden kann, da der Verweis in § 55b Abs. 4 Satz 3 SVG auf § 55a Abs. 1 Satz 8 und 9 SVG als Einheit zu sehen ist und es damit an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage fehlt, aus der sich die Art und Weise der Verrentung des Kapitalbetrages ergibt.

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Vgl. OVG Koblenz, a.a.O. Rz, 67.

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Diese nach wie nicht vor nicht ausreichend gesetzlich geregelte Situation steht der Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null in Fällen der vorliegenden Art jedoch nicht entgegen. Denn es ist dem Kläger nicht zumutbar, bis zu einer endgültigen Klärung der Rechtslage bzw. einem Tätigwerden des Gesetzgebers über einen längeren Zeitraum hinweg mögliche Eingriffe in seine erdienten, durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Versorgungsansprüche hinzunehmen.

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Die Beklagte ist daher gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG verpflichtet, die Ruhensregelung ab dem 28. März 2008 aufzuheben. Auf diesen Zeitpunkt und nicht auf den der Antragstellung am 28. April 2011 ist hier abzustellen. Hierfür spricht nicht nur, dass jedenfalls von diesem Zeitpunkt an feststand, dass es an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage für die im Rahmen der Vergleichsberechnung zugrundezulegende Verrentung der Abfindung fehlte, sondern auch, dass § 55b Abs. 4 Satz 3 SVG mit Rücksicht auf das Urteil des Bundesverwaltungsgericht rückwirkend zu diesem Zeitpunkt in Kraft gesetzt worden ist.

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Vgl. BT-Drucksache 16/10850, Seite 249.

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Dem ist aber zu entnehmen, dass der Gesetzgeber selbst von der Überprüfungsbedürftigkeit der Ruhensregelungen ab diesem Zeitpunkt ausgegangen ist. Dass davon nur künftige bzw. noch nicht bestandskräftige Ruhensregelungen erfasst sein sollten, ergibt sich dagegen nicht aus der Übergangsregelung.

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Der Kläger ist durch die Ablehnung der Aufhebung des Bescheides vom 29. Juni 2007 schließlich auch in seinen Rechten verletzt, da die Aufrechterhaltung des Bescheides Monat für Monat zu einem Eingriff in seine grundrechtlich geschützten Versorgungsansprüche führt, ohne dass hierfür eine ausreichenden gesetzliche Grundlage vorhanden ist. Dass die Neuberechnung möglicherweise wiederum zu dem Ergebnis führt, dass die Anwendung des § 55b SVG in der bis zum 30. September 1994 geltenden Fassung für den Kläger günstiger ist, ändert hieran nichts.

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Die Neuberechnung des Ruhensbetrages wird die Beklagte vorläufig bis zu einer

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europarechtskonformen Neuregelung des Gesetzgebers an den vom Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 27. März 2008 aufgestellten Grundsätzen vorzunehmen haben, wie dies im Übrigen auch der Erlass der Beklagten vom 12. August 2008 für noch nicht bestandskräftige Ruhensregelungen vorsieht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.