Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-07-31, Aktenzeichen 4 B 743/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0731.4B743.01.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt.

Der Streitwert wird auch für das Antragsverfahren auf 2.000.000,-- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der auf § 146 Abs. 4 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2
und 3 VwGO gestützte Zulassungsantrag hat keinen Erfolg. Die
Prüfung des Senats beschränkt sich dabei auf die von der
Antragstellerin innerhalb der Antragsfrist dargelegten Gründe
(§ 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO).

3

I.

4

Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen
(Bundesaufsichtsamt) untersagte der Antragstellerin durch
Verfügung vom 29. Januar 2001 unter Androhung eines
Zwangsgeldes gemäß § 46 a Abs. 1 des Gesetzes über das
Kreditwesen (KWG), Zahlungen zu leisten, zu ihrem Vermögen
gehörende Gegenstände zu veräußern oder anderweitig über sie zu
verfügen und Zahlungen entgegenzunehmen, die nicht zur Tilgung
von Schulden ihr gegenüber bestimmt waren; außerdem ordnete es
die Schließung des Kreditinstituts für den Verkehr mit der
Kundschaft an (sog. Moratorium). Mit Bescheid vom 27. April
2001 hob es die der Antragstellerin erteilte Erlaubnis zum
Betreiben von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen auf und
verlangte die Abwicklung des Bankhauses. Durch einen weiteren
Bescheid vom selben Tage unterrichtete es die Antragstellerin
davon, dass es für ihr Institut den Entschädigungsfall nach § 5
des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes
(ESAEG) festgestellt habe.

5

Den Antrag der Antragstellerin, die Vollziehung dieser drei
Verfügungen auszusetzen, hat das Verwaltungsgericht durch
Beschluss vom 30. Mai 2001 abgelehnt und zur Begründung unter
anderem Folgendes ausgeführt:

6

Der Bescheid vom 29. Januar 2001 („Moratorium") sei bei
summarischer Prüfung rechtmäßig, weil unter Berücksichtigung
der in § 35 Abs. 2 Nr. 4 a KWG enthaltenen Regelung eine Gefahr
für die Sicherheit der der Antragstellerin anvertrauten
Vermögenswerte bestehe. Bei ihr sei ein Verlust in Höhe der
Hälfte des maßgebenden haftenden Eigenkapitals eingetreten.
Deshalb werde kraft Gesetzes eine solche Gefahr vermutet. Es
sei der Antragstellerin nicht gelungen, diese Vermutung zu
entkräften. Sie könne sich insoweit nicht auf Ansprüche gegen
ihre Hauptanteilseignerin, die S. G.
I. A. und V. AG (S.
AG) berufen. Zwar beständen gegen diese offene Forderungen in
Höhe von nominell TDM; von deren Werthaltigkeit könne aber
nicht ohne Weiteres ausgegangen werden. Sie liege deutlich
unter 100 Prozent. Soweit aus der Unterlegung mit Grundschulden
von der Antragstellerin eine Werthaltigkeit in Höhe von bis
M. DM abgeleitet werde, könne die Annahme einer
fehlenden, zumindest aber einer nicht erheblichen
Werthaltigkeit angesichts der Summe der Bedenken gegen die
Bewertung in den von der Antragstellerin vorgelegten Gutachten
nicht hinreichend ausgeräumt werden. Es sei ferner zu
berücksichtigen, dass die Ansprüche gegen die S.
AG erst in den nächsten sechs bis sieben Monaten erfüllt
würden. In dieser Zeit entständen weitere Verluste, die die von
der S. AG bis Dezember 2001 zu erwartenden Zahlungen in
Höhe von mindestens einem Drittel aufzehren würden. In einem
halben Jahr werde die Marke eines hälftigen
Eigenkapitalverlustes auch bei vollständiger Erfüllung der
Forderungen bestenfalls knapp unterschritten. Weitere Zahlungen
der S. AG und der GG H. K. seien dann nicht
mehr zu erwarten. Davon abgesehen sei die gesetzliche Vermutung
auch deshalb nicht ausgeräumt, weil der vom Bundesaufsichtsamt
nach § 10 Abs. 1 Satz 2 KWG zur Angemessenheit von Eigenmitteln
aufgestellte "Grundsatz I" über mehrere Monate von der
Antragstellerin verfehlt worden sei und frühestens im September
2001 wieder eingehalten werde. Dies untermauere den Verdacht
einer Gefahr für die Erfüllung der Verbindlichkeiten der
Antragstellerin. Das von ihr vorgelegte Konzept für ihre
weitere Tätigkeit sei ebenfalls nicht geeignet, die gesetzliche
Vermutung zu entkräften.

7

Auch gegen die Rechtmäßigkeit der beiden Bescheide vom
27. April 2001 beständen keine Bedenken.

8

Sonstige Gesichtspunkte, die im Rahmen der durch § 80 Abs. 5
VwGO gebotenen Interessenabwägung für eine Aussetzung der
Vollziehung sprechen könnten, lägen nicht vor. Zwar werde durch
den Sofortvollzug die Existenz der Antragstellerin ernsthaft in
Frage gestellt. Es überwögen jedoch die für einen Sofortvollzug
sprechenden Belange. Eine Suspendierung der Aufhebung der
Bankenerlaubnis und der Feststellung des Entschädigungsfalles
sei allenfalls unter der Voraussetzung denkbar, dass das
Moratorium vom 29. Januar 2001 vorläufig fortbestehe. Das sei
indes mit den Interessen der Gläubiger und Kunden nicht zu
vereinbaren, die inzwischen rund vier Monate auf die Auszahlung
ihrer Gelder warteten. Auch hier ständen Existenzen auf dem
Spiel. Nachdem der Antragstellerin nunmehr zu Lasten dieser
Personengruppen vier Monate Zeit für die Durchführung
hinreichender Sanierungsmaßnahmen eingeräumt worden sei, sei
eine weitere Verzögerung nicht vertretbar.

9

II.

10

Die Antragstellerin macht ernstliche Zweifel an der
Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses geltend (§ 146 Abs. 4
in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Solche Zweifel sind
auf Grund der innerhalb der Antragsfrist vorgebrachten
Einwendungen aber nicht berechtigt.

11

1. Die Antragstellerin meint, das Verwaltungsgericht
habe falsche Schwerpunkte bei der Entscheidungsfindung gesetzt.
Die umfassende und abschließende Würdigung des Sachverhalts in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht müsse dem
Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Im vorliegenden
Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sei hingegen
maßgeblich auf die gebotene Interessenabwägung abzustellen.

12

Dieser Einwand greift nicht durch. Es entspricht allgemeiner
Auffassung, dass in Verfahren auf Anordnung bzw.
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines
Rechtsbehelfs gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zwar eine
Interessenabwägung zu erfolgen hat. Im Rahmen dieser
Interessenabwägung kommt den Erfolgsaussichten des Rechsbehelfs
aber wesentliche Bedeutung zu. Das gilt erst recht, wenn - wie
dies hier der Fall ist - die Folgen einer Vollziehung der
angefochtenen Bescheide in einem Hauptsacheverfahren kaum
wieder rückgängig gemacht werden können.

13

Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 27.
Mai 1998 - 2 BvR 378/98 -, NVwZ-RR
1999, 217.

14

Deshalb hat das Verwaltungsgericht zutreffend die von der
Antragstellerin angefochtenen Bescheide auf ihre Rechtmäßigkeit
überprüft (vgl. BA S. 19).

15

2. Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 35 Abs. 2 Nr. 4 a
in Verbindung mit § 10 KWG das haftende Eigenkapital und den
Verlust einander gegenübergestellt, um zu ermitteln, ob ein
Verlust in Höhe der Hälfte des maßgebenden haftenden
Eigenkapitals eingetreten ist. Die insoweit von ihm gewählte
abstrakte Berechnungsmethode, die der gesetzlichen
Neukonzeption der dynamischen Eigenkapitalbestimmung Rechnung
tragen soll, hat die Antragstellerin innerhalb der Antragsfrist
nicht substantiiert angegriffen. Sie ist deshalb im
vorliegenden Verfahren auch vom Senat zu Grunde zu legen.
Danach ist das maßgebende haftende Eigenkapital in der Weise zu
ermitteln, dass zunächst vom Stand des Eigenkapitals zum
letzten Bilanzstichtag auszugehen und dann der Zuwachs an
Eigenkapital hinzuzurechnen ist, der in dem sich anschließenden
Geschäftsjahr (bis zur Feststellung des nächsten
Jahresabschlusses) eintritt (BA S. 22). Das auf diese Weise
berechnete Eigenkapital ist mit der Summe aller seit dem
letzten Bilanzstichtag eingetretenen Verluste zu vergleichen.
Vollziehbare Korrekturposten, mit denen noch nicht
bilanzwirksam gewordene Verluste berücksichtigt werden (§ 10
Abs. 3 b Satz 1 KWG), sind dabei auf der Verlustseite
einzustellen. Ist danach ein Verlust in Höhe der Hälfte des
maßgebenden haftenden Eigenkapitals eingetreten, wird eine
Gefährdung der Verbindlichkeiten des Kreditinstituts gesetzlich
vermutet. Diese Vermutung kann das Institut jedoch
entkräften.

16

3. Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht bei der
Ermittlung des haftenden Eigenkapitals den in der Bilanz zum
31. Dezember 1999 beim Bilanzverlust ausgewiesenen
Jahresfehlbetrag 1999 in Höhe von TDM gemäß § 10 Abs. 2 a
Satz 2 Nr. 1 KWG als Abzugsposition angesetzt (BA S. 24).

17

Dagegen wendet die Antragstellerin ein: Entgegen der
Auffassung des Verwaltungsgerichts dürfe im Rahmen des § 10
Abs. 2 a Satz 2 Nr. 1 KWG nicht auf die festgestellte Bilanz
abgestellt werden, weil diese fehlerhaft sei. Zumindest aber
müsse die Fehlerhaftigkeit bei der Prüfung der
Verhältnismäßigkeit berücksichtigt werden. Tatsächlich sei ein
Fehlbetrag in der genannten Höhe nämlich nicht entstanden, weil
die S. AG sich durch Verlustübernahmevertrag vom
22. September 1999 verpflichtet habe, den Jahresfehlbetrag 1999
durch Zahlung eines entsprechenden Betrages an die
Antragstellerin auszugleichen. Dieser Ausgleichsanspruch sei
entgegen der vom Verwaltungsgericht hilfsweise angestellten
Erwägung auch keine Abzugsposition im Sinne des § 10 Abs. 2 a
Satz 2 Nr. 4 KWG. Sie habe sich im Übrigen darum bemüht, die
Bilanz für das Geschäftsjahr 1999 korrigieren und neu
feststellen zu lassen. Das Bundesaufsichtsamt habe die für eine
Nachtragsprüfung notwendigen Mittel jedoch nicht freigegeben.
Es handele insoweit willkürlich.

18

Diese Einwendungen greifen nicht durch. Bei der Ermittlung
des haftenden Eigenkapitals ist der in der festgestellten
Bilanz ausgewiesene Verlust maßgebend. Denn der Wortlaut des
§ 10 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 1 KWG "Bilanzverlust" ist eindeutig
und deshalb entgegen der Auffassung der Antragstellerin, die
sich auf Gutachten der Professoren Dr. M. vom 22. April
und 13. Mai 2001 und Dr. D. vom 11. Mai 2001 beruft, nicht
auslegungsfähig.

19

Vgl. auch Boos/Fischer/Schulte-
Mattler, KWG, 2000, § 10 Rdnr. 44;
Reischauer/Kleinhans, KWG, § 10 Rdnr.
89 (Stand: Mai 1995).

20

Soweit in der Kommentarliteratur die Auffassung vertreten wird,
ein Abzug sei entgegen dem Wortlaut nicht zwingend, soweit
Bilanzverluste durch Gesellschafter ausgeglichen würden,

21

Beck/Samm, KWG, § 10 Rdnr. 95
(Stand: Dezember 2000) unter Hinweis
auf Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, 6.
Auflage 1997, § 10 Rdnr. 51,

22

ist schon zweifelhaft, ob diese Ansicht nach der früheren
Rechtslage - § 10 Abs. 6 a Satz 1 Nr. 1 KWG a.F. stellte
lediglich auf den „Verlust" ab - zutreffend war. Der jetzt im
Gesetz verwendete Begriff „Bilanzverlust" lässt eine solche
Auslegung jedenfalls nicht (mehr) zu.

23

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin brauchte das
Verwaltungsgericht auch nicht zu prüfen, ob wegen
Nichtberücksichtigung des Verlustübernahmeanspruchs ein Verstoß
gegen den aus höherrangigem Recht herzuleitenden Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit vorliegt. Denn das Verwaltungsgericht hat
diesen Anspruch schon bei der nach einfachem Recht zu
beantwortenden Frage, ob die aus dem Verlust der Hälfte des
Eigenkapitals resultierende gesetzliche Vermutung entkräftet
werden kann, in den Blick genommen (siehe dazu BA S. 40 ff.).

24

Der Umstand, dass das Bundesaufsichtsamt die Mittel der für
eine Änderung der Bilanz 1999 erforderlichen Prüfung nicht
gemäß § 46 a Abs. 1 Satz 4 KWG freigegeben hat, rechtfertigt
keine andere Beurteilung. Die Antragstellerin ist der Meinung,
das Amt verhindere willkürlich eine Änderung der Bilanz für das
Geschäftsjahr 1999 und deshalb sei sie so zu stellen, als ob
die Änderung durchgeführt worden wäre. Dem kann aber schon
deshalb nicht gefolgt werden, weil wegen der mit der
Bilanzierungsfähigkeit des Ausgleichsanspruchs
zusammenhängenden Probleme (Entstehungs- und
Fälligkeitszeitpunkt sowie Werthaltigkeit) offen ist, zu
welchem Ergebnis die R. WP P.
AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bei einer Nachtragsprüfung
gelangen würde und ob der Jahresabschluss 1999 in der von der
Antragstellerin gewünschten geänderten Fassung festgestellt
würde.

25

Nach alledem kommt es hier nicht mehr darauf an, ob der
Verlustübernahmeanspruch gegebenenfalls sogleich nach § 10
Abs. 2 a Satz 2 Nr. 4 KWG wieder abzuziehen wäre, ob er noch im
Jahre 1999 fällig geworden und wie seine Werthaltigkeit zu
beurteilen ist.

26

4. Die Antragstellerin meint, das Verwaltungsgericht
habe die Verlustausgleichsansprüche gegen die S. AG für
die Geschäftsjahre 1999 und 2000 jedenfalls bei der Ermittlung
des Verlustes im Sinne des § 35 Abs. 2 Nr. 4 a KWG
verlustmindernd berücksichtigen müssen. Ob die entsprechenden
Gelder tatsächlich geflossen seien, sei rechtlich unerheblich.
Die festgesetzten Korrekturposten seien, soweit sie sich über
die Verlustausgleichsansprüche hinwegsetzten, rechtswidrig und
vom Bundesaufsichtsamt aufzuheben. Auf die Vollziehbarkeit der
zu Grunde liegenden Bescheide komme es nicht an.

27

Auch diese Einwendungen greifen nicht durch. Das
Verwaltungsgericht hat seine Auffassung, die von der
Antragstellerin geltend gemachten Verlustausgleichsansprüche
dürften nicht verlustmindernd in Ansatz gebracht werden, nach
dem Verständnis des Senats auf mehrere - selbstständig tragende
- Begründungen gestützt: Die Korrekturpostenbescheide vom
22. Dezember 2000, 18. Januar 2001 und 11. April 2001 seien
sofort vollziehbar (BA S. 26 und 39), außerdem könnten
Verlustausgleichsansprüche allenfalls insoweit berücksichtigt
werden, als tatsächlich Mittel geflossen seien, und schließlich
könne der Verlustausgleichsanspruch 2000 bis zur Feststellung
der Bilanz gar nicht fällig werden (BA S. 26/27, 37 und 39). Im
Falle einer mehrfachen, die Entscheidung jeweils selbstständig
tragenden Begründung kann die Antragstellerin mit ihren
Einwendungen jedoch nur durchdringen, wenn in Bezug auf jede
dieser Begründungen ernstliche Zweifel dargelegt werden und
tatsächlich bestehen.

28

Vgl. zur entsprechenden Problematik
bei der Nichtzulassungsbeschwerde
BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997
- 7 B 261.97 -, NJW 1997, 3328.

29

Zumindest an letzterem fehlt es vorliegend.

30

In Bezug auf die Vollziehbarkeit der
Korrekturpostenbescheide beschränkt sich die Antragstellerin
auf den Hinweis, es sei unvertretbar, auf deren sofortige
Vollziehbarkeit abzustellen, weil das Bundesaufsichtsamt die
Korrekturposten bei gesetzeskonformer Verhaltensweise aufheben
müsse (Schriftsatz vom 31. Mai 2001, S. 13). Ob damit überhaupt
den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO genügt
ist,

31

vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom
23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ
2000, 1163,

32

kann auf sich beruhen. Jedenfalls ist nicht ernstlich
zweifelhaft, dass die auf die sofortige Vollziehbarkeit
abstellende Begründung des Verwaltungsgerichts richtig ist.

33

Hat eine Behörde die sofortige Vollziehung ihrer Bescheide
gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet oder sind die
Bescheide auf Grund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung
sofort vollziehbar, so lösen gegen die Bescheide eingelegte
Widersprüche den Suspensiveffekt nicht aus. Entfällt aber die
aufschiebende Wirkung der Rechtsbehelfe, so kommt den
vollziehbaren Verwaltungsakten während der Anhängigkeit des
Widerspruchsverfahrens vorläufig die Verbindlichkeit zu, die
ihnen nach Eintritt der Unanfechtbarkeikt endgültig zukommt,
und zwar unabhängig davon, ob sie rechtmäßig oder rechtswidrig
sind.

34

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Januar
1983
- 8 C 78 und 79.81 -, NVwZ 1983,
472.

35

Sollte letzteres der Fall sein, so sind die Bescheide zwar im
Widerspruchsverfahren aufzuheben. So lange eine Aufhebung nicht
erfolgt ist und die Vollziehbarkeit andauert, behalten sie aber
ihre (vorläufige) Verbindlichkeit. All dies ist, soweit
ersichtlich, unstrittig.

36

Allerdings wird bei gestuften Genehmigungsverfahren die
Auffassung vertreten, dass dort im Rahmen der
Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO im Einzelfall auch die
Rechtmäßigkeit früher ergangener noch nicht bestandskräftiger
Bescheide überprüft werden könne, auch wenn diese vollziehbar
seien.

37

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom
27. Februar 1987 - 21 B 181/86 -, NVwZ
1988, 551.

38

Diese Rechtsansicht lässt sich auf die hier in Rede stehende
Fallkonstellation aber schon deshalb nicht übertragen, weil
kein gestuftes Verwaltungsverfahren vorliegt. Korrekturposten
im Sinne des § 10 Abs. 3 b KWG werden nicht im Rahmen eines
Verfahrens zur Aufhebung einer Erlaubnis nach § 35 Abs. 2 Nr. 4
a KWG, sondern in einem davon unabhängigen selbstständigen
Verwaltungsverfahren festgesetzt. Die entsprechenden Bescheide
ergehen nicht, um die Erlaubnisaufhebung vorzubereiten, sondern
zielen darauf ab, gemäß § 10 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 3 KWG die
Eigenmittel zu mindern und damit nach näherer Maßgabe der §§ 13
ff. KWG das zulässige Geschäftsvolumen der Kreditinstitute zu
bestimmen.

39

Vgl. Beck/Samm, a.a.O., § 10 Rdnr.
4.

40

Deshalb sind die Korrekturpostenbescheide, selbst wenn sie
sämtlich mit dem Widerspruch angegriffen worden sein sollten,
mit den in ihnen festgesetzten Verlusten sowohl für das
Bundesaufsichtsamt als auch für die Gerichte im vorliegenden
Verfahren als verbindlich zu Grunde zu legen.

41

Vgl. allgemein zur Bindungswirkung
von Verwaltungsakten: Kopp/Ramsauer,
VwVfG,
7. Aufl. 2000, § 43 Rnr. 14 ff.

42

Danach ist entsprechend den Bescheiden vom 22. Dezember 2000
und 18. Januar 2001 bis zum 31. Dezember 2000 ein Fehlbetrag
von TDM entstanden; Verlustausgleichsansprüche sind nicht zu
berücksichtigen. Auch nach dem Bescheid vom 11. April 2001, der
einen Korrekturposten in Höhe von TDM festsetzt, können
Forderungen gegen die S. AG verlustmindernd nicht in
Ansatz gebracht werden.

43

Auf die weiteren zwischen den Beteiligten strittigen Fragen
(Werthaltigkeit, Entstehungs- und Fälligkeitszeitpunkte der
Verlustausgleichsansprüche, Berücksichtigung nur des
tatsächlichen Mittelzuflusses) kommt es hier
entscheidungserheblich nicht an.

44

5. Der Vortrag der Antragstellerin, ihre Forderungen
gegen die S. AG seien entgegen der Annahme des
Verwaltungsgerichts werthaltig (a), ist nach dem zuvor
Ausgeführten nur noch für die Frage bedeutsam, ob es der
Antragstellerin gelungen ist, die gesetzliche Vermutung einer
Gefahr zu entkräften. Entsprechendes gilt (b) für die
Ausführungen zum Zukunftskonzept der Bank und (c) zur
Verfehlung der maßgeblichen Kennziffern (vgl. BA S. 39 bis
50).

45

a) Die Antragstellerin meint, das Verwaltungsgericht
erkenne nicht die fälligen und werthaltigen Ansprüche gegen die
S. AG als solche, sondern nur die darauf geleisteten
Zahlungen an. Das ist jedoch nicht richtig. Den Grundsatz, das
nur solche Erträge berücksichtigt werden können, die geleistet
worden, also tatsächlich geflossen sind, hat das
Verwaltungsgericht im Rahmen des § 35 Abs. 2 Nr. 4 a KWG bei
der Ermittlung des Verlustes postuliert (BA S. 26/27). Bei der
Erörterung der Frage, ob die gesetzliche Vermutung wegen der
gegen die S. AG bestehenden Ansprüche widerlegt wird,
hat das Verwaltungsgericht hingegen nicht von vornherein auf
das Erfordernis einer „effektiven Kapitalaufbringung"
abgestellt. Es hat sich vielmehr unter Auseinandersetzung mit
den vorliegenden Gutachten durchaus mit der Werthaltigkeit
dieser Ansprüche befasst (BA S. 40 bis 47).

46

Die Vorbehalte, die das Verwaltungsgericht in Bezug auf die
Werthaltigkeit macht, werden durch die Ausführungen der
Antragstellerin nicht ausgeräumt.

47

Sie wendet sich zunächst gegen die im angefochtenen
Beschluss vertretene Auffassung (BA S. 40), die Kündigung des
Verlustübernahmevertrages schaffe hinsichtlich des
Verlustausgleichsanspruchs ein starkes Moment der Unsicherheit,
welches die Werthaltigkeit in Frage stelle. Sie habe für das
Geschäftsjahr 2000 lediglich einen Verlustübernahmeanspruch in
Höhe von TDM in Ansatz gebracht. Dieser Anspruch sowie der
Verlustausgleichsanspruch für das Geschäftsjahr 1999 seien von
der S. AG anerkannt worden und würden durch die
Kündigung nicht berührt. Die Antragstellerin übersieht dabei,
dass die Ausführungen des Verwaltungsgerichts sich nicht auf
die Verlustübernahmeansprüche für die Geschäftsjahre 1999 und
2000 beziehen. Das Verwaltungsgericht legt lediglich dar,
weshalb weitere Verlustausgleichsansprüche entsprechend dem
Gutachten Dr. G. vom 14. März 2001, S. 36 ff., nicht
berücksichtigt werden können.

48

Die Antragstellerin meint weiter, ihre Forderungen gegen die
S. AG in Höhe von nominell M. DM müssten mit
mindestens bzw. M. DM als werthaltig angesetzt
werden. Die Kritik, die das Verwaltungsgericht an den von Dr.
G. , von der M. A. AG und von der H. ,
H. &P. GmbH erstellten Gutachten übe, sei nicht
berechtigt. Die Vorgehensweise der Gutachter entspreche der
üblichen Praxis bei Prüfungen. Den Gutachten komme deshalb
keine geringere Bedeutung zu als den vom Bundesaufsichtsamt
vorgelegten Gutachten der W. GmbH. Das Verwaltungsgericht
lasse außer Acht, dass nach Erstellung des W. -Gutachtens,
welches die Werthaltigkeit der Forderungen mit 0,-- DM
angesetzt habe, seitens der S. AG weitere Unterlagen
(Eintragung der Abtretung im Grundbuch,
Revalutierungsverzichtserklärungen usw.) vorgelegt worden
seien. Auf die im angefochtenen Beschluss geäußerten Bedenken
hinsichtlich der Revalutierungsverzichtserklärungen könne es
bei summarischer Prüfung ohnehin nicht entscheidend ankommen.
In den Erklärungen enthaltene Querhaftungen hätten die
Gutachter im Übrigen bereits wertmindernd berücksichtigt.
Inzwischen seien die Ansprüche aus den vom Verwaltungsgericht
monierten Revalutierungsverzichtserklärungen, soweit sie an die
S. AG gerichtet seien, an sie abgetreten worden. Auch
hätten die Bankinstitute Revalutierungsverzichtserklärungen
unmittelbar ihr gegenüber abgegeben. Die S. AG bemühe
sich um neue Wertgutachten für die fraglichen I. . Nach
einem bereits vorliegenden Zwischenergebnis habe sich der für
die Immobilie W. angesetzte Wert in Höhe von
M. DM bestätigt.

49

Auch diese Einwendungen, die auf die Frage zielen, welche
Werthaltigkeit den zu Gunsten der Antragstellerin bestellten
nachrangigen Grundschulden zukommt, greifen nicht durch. Dass
sich das Verwaltungsgericht in Bezug auf die Werthaltigkeit
nicht auf eine bestimmte Höhe festgelegt hat, ist entgegen der
Auffassung der Antragstellerin nicht zu beanstanden. Denn zum
einen geht es im vorliegenden Zusammenhang - wie dargelegt -
nicht darum, Eigenkapital und Verlust im Sinne des § 35 Abs. 2
Nr. 4 a KWG konkret zu bestimmen. Zum anderen war das
Verwaltungsgericht auf Grund der von der Antragstellerin
vorgelegten Gutachten nicht davon überzeugt, dass sich
gegenüber der Einschätzung der W. vom 24. April 2001
wesentliche Änderungen ergeben haben. Es hat dazu ausgeführt,
die Annahme der Werthaltigkeit bedürfe nach dem Gesamtbild der
für die Bewertung maßgeblichen Unterlagen näherer Begründung
(BA S. 42 unten); angesichts der Summe der Bedenken gegen die
Bewertungen durch die Antragstellerin und ihre Gutachter werde
die Annahme einer fehlenden, zumindest aber einer nicht
erheblichen Werthaltigkeit für dieses Verfahren nicht
hinreichend ausgeräumt (BA S. 45).

50

Die Ausführungen, mit denen die Antragstellerin den Bedenken
des Verwaltungsgerichts entgegentritt, können nicht überzeugen.
In Bezug auf das Gutachten Dr. G. vom 14. März 2001 weist
sie darauf hin, dass der dort auf Seite 41 gemachte Vorbehalt
durch das Nachtragsschreiben vom 16. Mai 2001 ausgeräumt worden
sei. Dem ist nicht zu folgen. Dem genannten Schreiben kommt
keine Bedeutung zu. Dr. G. bezieht sich darin lediglich auf
die Mitteilung der Antragstellerin, sie habe zwischenzeitlich
die Grundstücke und die darauf lastenden Grundschulden nach
banküblichen Maßstäben bewertet und verfüge außerdem ganz
überwiegend über Valutierungsbestätigungen und
Revalutierungsverzichte. Überprüft hat Dr. G. diese Angaben
offensichtlich nicht. Demgemäß weist er darauf hin, dass er im
Laufe der nächsten Woche eine ausführliche Stellungnahme
erarbeiten werde. Diese ist allerdings nicht zu den Akten
gelangt.

51

Das Gutachten der M. A. AG beanstande das
Verwaltungsgericht - so trägt die Antragstellerin weiter vor -,
ohne seine Bedenken zu substantiieren. Die vorsichtige und
exakte Arbeitsweise der Gutachter zeige sich darin, dass sie
die Grundschulden mit einem Abschlag von fast 50 % versehen
hätten. Die Gutachter hätten auch keine veralteten
Bewertungsunterlagen herangezogen. Die Gutachten seien vielmehr
auf der Grundlage der Zahlen des Jahresabschlusses 1999 der
S. AG erstellt worden. Aus der Bestätigung des
Abschlussprüfers ergebe sich, dass die Bewertungen auf Grund
aktueller Datenerhebungen erfolgt seien, die auch noch zum
Zeitpunkt des Testats im Februar 2001 Gültigkeit gehabt hätten.
Dem ist ebenfalls nicht zu folgen. Die von der Antragstellerin
vermisste Substantiierung findet sich im angefochtenen
Beschluss auf Seite 43 ff. Die Bestätigung des Abschlussprüfers
- gemeint ist das Schreiben der R. WP P. AG
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 14. Mai 2001 - stellt in
Auszügen den Ablauf der bei der S. AG durchgeführten
Jahresabschlussprüfung zum 31. Dezember 1999 dar. Danach hat
die Abschlussprüferin die fraglichen I. nicht etwa
selbst neu bewertet. Sie hat vielmehr auf der Grundlage der von
der S. AG intern ermittelten Verkehrswerte eine
Plausibilitätskontrolle durchgeführt, bei der sie sich -
hierauf weist das Bundesaufsichtsamt zu Recht hin - weitgehend
auf die Angaben der S. AG selbst verlassen musste.
Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die intern ermittelten
Verkehrswerte letztlich auf Wertgutachten zurückgehen, die
schon vor Jahren erstellt worden sind (s.u.). Deshalb kann der
geprüfte Jahresabschluss der S. AG keine tragfähige
Basis für die Beurteilung der aktuellen Werthaltigkeit der auf
den Grundstücken lastenden nachrangigen Grundschulden
abgeben.

52

Soweit in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt wird, es
seien noch nicht alle Fragen der
Revalutierungsverzichtserklärung geklärt (BA S. 44), kann
dahinstehen, ob durch die Ausführungen der Antragstellerin in
ihrem Schriftsatz vom 13. Juni 2001 eine Klärung herbeigeführt
worden ist. Denn diesem Aspekt kommt letztlich keine
maßgebliche Bedeutung zu. Die Bedenken des Verwaltungsgerichts
gegen die Werthaltigkeit der Grundschulden resultieren in
erster Linie aus dem Fehlen einer nicht zeitnahen Bewertung der
Verkehrswerte für die Grundstücke in B. -T. ,
N. , W. , S. , G. , B. -K.
und W. ; lediglich für die Immobilie in G.
liegt eine Bewertung aus dem Jahre 2001 vor. Solange aber eine
realistische Einschätzung der Verkehrswerte nicht erfolgt ist,
kann auch nicht beurteilt werden, in welcher Höhe die für die
Antragstellerin bestellten nachrangigen Grundschulden unter
Berücksichtigung der Querhaftungsvereinbarungen und der
Revalutierungsverzichtserklärungen vorrangig zu befriedigender
Grundschuldgläubiger werthaltig sind. Dies hat die
Antragstellerin offenbar auch selbst erkannt, denn die
S. AG hat nach ihren Angaben im Schriftsatz vom 13.
Juni 2001 zwischenzeitlich aktuelle Wertgutachten für sämtliche
I. in Auftrag gegeben, deren Ergebnisse allerdings
noch nicht vorliegen. Das Schreiben des Steuerberaters G.
vom 13. Juni 2001 betreffend die Immobilie W. , das dem
Senat allerdings erst nach Ablauf der Antragsfrist vorgelegt
worden ist, versteht sich ausdrücklich als vorläufige
Meinungsäußerung. Die laufenden Ermittlungen der
Marktgegebenheiten haben noch keinen Eingang in die
Berechnungen gefunden; mit dem vom Verwaltungsgericht
herausgestellten negativen Betriebsergebnis von TDM für das
Jahr 2000 (BA S. 45) befasst sich das Schreiben nicht.

53

b) Die Antragstellerin wendet sich weiter gegen die
Ansicht des Verwaltungsgerichts, das von ihr vorgestellte
Zukunftskonzept sei ebenfalls nicht geeignet, die gesetzliche
Vermutung einer Gefahr für die Erfüllung ihrer
Verbindlichkeiten auszuräumen (BA S. 49/50). Sie sei in der
Lage, unmittelbar eine neue qualifizierte Führungsebene
aufzubauen. Da zukünftig geringere Geschäftsvolumina geplant
seien, benötige sie weniger Mitarbeiter. Der frühere, erheblich
überdimensionierte Personalbestand sei ein wesentlicher Faktor
für die aufgelaufenen Verluste gewesen. Soweit das
Verwaltungsgericht davon ausgehe, dass im Falle einer
Wiedereröffnung (Anlauf-)Verluste zu erwarten seien, weise sie
darauf hin, dass ihr gegenüber der S. AG weitere
unstreitige Forderungen in Höhe von rund M. DM
zuständen, die zur Abfederung etwaiger Verluste eingesetzt
werden könnten. Die in der Vergangenheit erzielten Verluste
seien im Wesentlichen auf außerordentliche
Einzelwertberichtigungen zurückzuführen. Sie wolle dem künftig
dadurch begegnen, dass das Kreditgeschäft erheblich
eingeschränkt werde und Großkredite nicht mehr vergeben würden.
Zudem sei damit zu rechnen, dass Einzelwertberichtigungen in
erheblichem Umfange aufgelöst werden könnten.

54

Diese Einwendungen greifen nicht durch. Das Zukunftskonzept
der Antragstellerin ist auf einen Zeitraum von mehreren Jahren
angelegt. Die Geschäftsjahre 2001 und 2002 sollen danach im
Zeichen der Umstrukturierung bzw. Neuausrichtung und
Konsolidierung stehen; das Geschäftsjahr 2003 soll das erste
"normale" Jahr sein. Für 2001 erwartet die Antragstellerin ein
negatives Ergebnis von (mindestens) M. DM, für das
Geschäftsjahr 2002 ein "geringfügig negatives" Ergebnis und im
Geschäftsjahr 2003 eine "schwarze Null". Die Antragstellerin
geht bei ihren Überlegungen davon aus, dass insoweit Verluste
durch die ihr gegenüber der S. AG zustehenden
Forderungen in Höhe von rund M. DM aufgefangen werden
können. Dabei unterstellt sie die Werthaltigkeit der Ansprüche.
Dass diese tatsächlich entsprechend werthaltig sind, steht
jedoch bisher nicht fest. Zweifelhaft ist auch, ob die
Antragstellerin das für eine Neustrukturierung erforderliche
qualifizierte Personal in ausreichender Zahl gewinnen kann.
Immerhin liegt die Annahme nahe, dass sich qualifizierte
Bewerber nicht unbedingt an ein Institut binden wollen, das
sich nach seiner eigenen Planung zunächst noch in der
Verlustzone bewegen wird. Äußerst zweifelhaft ist weiter, ob
die Antragstellerin in dem für die Verwirklichung ihrer
Konzeption erforderlichen Umfang ihre Altkunden halten bzw.
Neukunden anwerben kann. Wegen all dieser Unwägbarkeiten lässt
sich eine auch nur einigermaßen verlässliche und auf einen
überschaubaren Zeitraum bezogene günstige Prognose nicht
stellen. Dies hat zur Folge, dass die gesetzliche Vermutung
durch das vorgelegte Zukunfskonzept nicht entkräftet wird.

55

c) Auch der Hinweis der Antragstellerin, sie werde
aufgrund der Ratenzahlungen der S. AG im September 2001
die für eine Wiedereröffnung des Instituts notwendigen
Kennziffern erfüllen, ist nicht geeignet, die gesetzliche
Vermutung zu entkräften. Das Verwaltungsgericht führt insoweit
aus, der Verdacht einer Gefahr für die Erfüllung der
Verbindlichkeiten der Antragstellerin werde dadurch
untermauert, dass sie über mehrere Monate hinweg den vom
Bundesaufsichtsamt gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 KWG aufgestellten „
Grundsatz I" über die Angemessenheit von Eigenmitteln
unterschritten habe (BA S. 49).

56

Der Grundsatz I (Eigenmittelgrundsatz) legt fest, wann die
nach § 10 KWG zu ermittelnden Eigenmittel als angemessen im
Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 KWG anzusehen sind. Er bestimmt
die mit Eigenmitteln zu unterlegenden Risikopositionen und den
Umfang der Unterlegung; das Verhältnis zwischen dem haftenden
Eigenkapital und den gewichteten Risikoaktiva darf 8% täglich
zum Geschäftsschluss nicht unterschreiten. Verstöße gegen den
Grundsatz I begründen nach der nicht angegriffenen und deshalb
hier zu Grunde zu legenden Rechtsansicht des
Verwaltungsgerichts ein (zusätzliches) Gefahrenmoment im Sinne
des § 35 Abs. 2 Nr. 4 KWG, das zu der wegen des nachhaltigen
Verlustes nach § 35 Abs. 2 Nr. 4 a KWG gesetzlich vermuteten
Gefahr hinzutritt. Die Gefahr, die das Gesetz bei einem
nachhaltigen Verlust in Höhe der Hälfte des haftenden
Eigenkapitals vermutet, kann deshalb nicht dadurch beseitigt
werden, dass die Antragstellerin im September 2001 (so die
Einschätzung des Verwaltungsgerichts) oder frühestens im
Dezember 2001 (so die Einschätzung des Bundesaufsichtsamtes)
die Anforderungen des Grundsatzes I wieder einhalten wird.

57

6. Der im Rahmen der weiteren, nicht an den
Erfolgsaussichten orientierten Interessenabwägung zu
berücksichtigende Einwand der Antragstellerin, eine
Existenzgefährdung ihrer Gläubiger sei nicht belegt, diese
seien in jedem Falle, also auch dann, wenn sie den
Geschäftsbetrieb wieder aufnehmen dürfe, durch den
Einlagensicherungsfonds geschützt, greift ebenfalls nicht
durch. Die von der Antragstellerin ausgehenden Gefahren für die
Erfüllung der Verpflichtungen gegenüber ihren Gläubigern (§ 35
Abs. 2 Nr. 4 KWG) werden durch Zahlungen aus diesem Fonds nicht
beseitigt, sondern nur verlagert. Gemäß § 5 Abs. 5 ESAEG gehen
nämlich, soweit die Entschädigungseinrichtung den
Entschädigungsanspruch eines Berechtigten erfüllt, dessen
Ansprüche gegen das Institut auf die Einrichtung über.
Abgesehen davon weist das Bundesaufsichtsamt zutreffend darauf
hin, dass nach § 2 ESAEG nur Einlagen i.S.d. § 1 Abs. 2 und
Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften gesichert sind.
Deshalb besteht die Gefahr, dass im Falle der Wiedereröffnung
Gläubiger i.S.d. § 3 Abs. 2 ESAEG, die keinen Anspruch auf
Entschädigung haben, ihre Guthaben abziehen und dadurch die
Haftungsbasis zu Lasten anderer Gläubiger, z.B. der
Entschädigungseinrichtung, geschmälert wird.

58

III.

59

Die Beschwerde ist auch nicht wegen der geltend gemachten
besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten gemäß
§ 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen.

60

Die Rechtssache weist solche Schwierigkeiten nicht auf. Aus
den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass vollziehbare
Korrekturpostenbescheide im Rahmen des § 35 Abs. 2 Nr. 4 a KWG
ohne Rücksicht auf ihre materielle Rechtmäßigkeit zu
berücksichtigen sind und aus welchen Gründen den von der
Antragstellerin vorgelegten Gutachten für die Beurteilung der
Werthaltigkeit der Forderungen keine wesentliche Bedeutung
zukommt.

61

IV.

62

Die Darlegungen der Antragstellerin rechtfertigen
schließlich nicht die Zulassung der Beschwerde wegen einer
grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 146 Abs. 4 i.V.m.
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

63

Die Problematik der Bindungswirkung vollziehbarer
Korrekturpostenbescheide bedarf keiner Klärung in einem
Beschwerdeverfahren; sie lässt sich ohne weiteres beantworten.
Auf den „Grundsatz der effektiven Kapitalaufbringung" kommt es
für die Entscheidung nicht an. Dies ergibt sich im Einzelnen
aus der Begründung unter II.4.

64

V.

65

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (§ 146 Abs.
6 Satz 2 in Verbindung mit § 124 a Abs. 2 Satz 2 VwGO).

66

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1
Satz 1 GKG.

67

Mit dem vorliegenden Beschluss wird der Senatsbeschluss vom
1. Juni 2001, mit dem die Vollziehung der Bescheide vom
27. April 2001 einstweilen ausgesetzt worden ist,
gegenstandslos.

68

Der Beschluss ist unanfechtbar.

69