Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-03, Aktenzeichen 9 Sa 719/12
ECLI:DE:LAGD:2012:1203.9SA719.12.00

Tenor

1.Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 19.3.2012, Az.: 3 Ca 60/12 abgeändert und festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsabrede vom 21.6.2011 zum 31.12.2011 beendet worden ist.

2.Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 31.12.2011 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als vollzeitbeschäftigte Angestellte der Tätigkeitsebene V des TV-BA weiter zu beschäftigen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens.

3.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

4.Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Beendigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses durch eine Befristung.

3

Die am 24.05.1964 geborene Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 24.02.2009 als Fachassistentin beschäftigt. Dabei sind in der Vergangenheit verschiedene befristete Arbeitsverhältnisse abgeschlossen worden. Der Beschäftigung lag zunächst der befristete Arbeitsvertrag vom 18.02.2009 zugrunde, Bl. 5/6 GA. Darin heißt es in § 1:

4

"Das Arbeitsverhältnis ist befristet bis zum 31.12.2009."

5

Eine Begründung der Befristung enthielt der Arbeitsvertrag selbst nicht. Die Klägerin war gem. § 4 des Arbeitsvertrages in die Tätigkeitsebene V des TV-BA eingruppiert. Der Arbeitsvertrag enthält in § 2 einen Hinweis auf den seit dem 01.01.2006 geltenden Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) und den diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträgen. § 33 TV-BA lautet in Absatz 1 Satz 1 wie folgt:

6

"Befristete Arbeitsverträge sind nach Maßgabe des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) sowie anderer gesetzlicher Vorschriften über die Befristung von Arbeitsverträgen zulässig."

7

Der Klägerin waren Aufgaben einer Fachassistentin für Arbeitnehmerleistungen in der Agentur für Arbeit in Duisburg im Team "AN-Leistung 231" übertragen. Darüber verhält sich ein schriftlicher Vermerk, Bl. 7 GA.

8

Das Team "AN-Leistung 231" besteht aus zwei Teilsachgebieten, nämlich dem Gebiet Alg (Arbeitslosengeld 1, im Folgenden: "Alg") und dem Gebiet BAB/Abg/Übg (Berufsausbildungsbeihilfe/Ausbildungsgeld/Übergangsgeld im Folgenden: "BAB/Abg/Übg"). Jedem der Teilsachgebiete steht ein(e) Sachbearbeiter(in) vor. Im gesamten Team sind (umgerechnet auf Vollzeitstellen) 5,5 Fachassistenten und 3 Teamassistenten tätig, insgesamt also 8,5 Vollzeitarbeitskäfte.

9

Am 27.11.2009 schlossen die Parteien eine "Änderungsvereinbarung", Bl. 8 GA. In § 1 dieser Vereinbarung heißt es auszugsweise:

10

"Frau D. T. wird als Vollzeitbeschäftigte bis zum 30.06.2010 weiterbeschäftigt."

11

Eine Begründung der Befristung enthielt auch dieser Vertrag nicht. In einem "Vermerk zum befristeten Arbeitsvertrag" vom 27.11.2009, Bl. 9 GA, informierte die Beklagte die Klägerin über die Rechtsfolgen und Rechtsgrundlagen der zeitlichen Befristung.

12

Am 10.02.2010 schlossen die Parteien sodann eine weitere "Änderungsvereinbarung", Bl. 10 GA. Darin heißt es auszugsweise:

13

"Frau D. T. wird als Vollzeitbeschäftigte bis zum 31.12.2010 weiterbeschäftigt."

14

Ein sachlicher Grund wird auch in dieser Befristungsabrede nicht genannt. Auch hier existiert ein Vermerk zum Arbeitsvertrag, Bl. 11 GA.

15

Am 21.12.2010 vereinbarten die Parteien einen neuen befristeten Arbeitsvertrag, Bl. 12/13 GA. In § 1 des Vertrages heißt es auszugsweise:

16

"Frau D. T. wird ab dem 01.01.2011 als Vollzeitbeschäftigte eingestellt. Das Arbeitsverhältnis ist befristet bis zum Erreichen folgenden Zwecks: "Vertretung für die Dauer der Erkrankung der Frau F. G.", längstens bis zum 30.06.2011. "

17

Auch zu diesem Vertrag existiert eine Vermerk, Bl. 14 GA, in dem nochmals auf den Vertretungsgrund Bezug genommen wird. Die Eingruppierung erfolgte in Vergütungsgruppe V, Entwicklungsstufe 2.

18

Bei der vertretenen Frau F. G. handelt es sich um eine unbefristet eingestellte Mitarbeiterin, die ebenfalls als Fachassistentin im Team AN-Leistung 231 tätig ist. Sie war seit dem 28.06.2010 arbeitsunfähig erkrankt. Sie ist in dieselbe Vergütungsgruppe eingruppiert wie die Klägerin. Frau G. arbeitete allerdings im Sachgebiet BAB/Abg/Übg und hier vorwiegend im Bereich der Berufsausbildungsbeihilfe.

19

Am 21.06.2011 vereinbarten die Parteien sodann eine Weiterbefristung bzw. Verlängerung des Arbeitsvertrages bis zum 31.12.2011, Bl. 15 GA. In der Änderungsvereinbarung heißt es auszugsweise:

20

"Frau D. T. wird als Vollzeitbeschäftigte zwecks Vertretung für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmerin F. G., längstens bis zum 31.12.2011 weiterbeschäftigt."

21

Mit Schreiben vom 07.12.2011, das der Klägerin am 12.12.2011 zuging, teilte die Beklagte ihr mit, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2011 ende, Bl. 17 GA.

22

Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses am 24.02.2009 wurde die Klägerin mit denselben Aufgaben betraut, arbeitete im selben Sachgebiet und war immer im gleichen Dienstzimmer tätig. Die Klägerin arbeitete ausschließlich im Bereich der Antragsaufnahme im Team AN-Leistung 231 im Bereich Alg.

23

Mit ihrer am 12.01.2012 beim Arbeitsgericht Duisburg eingegangenen Klage, die der Beklagten am 18.01.2012 zugestellt worden ist, wendet sich die Klägerin gegen das Ende des Arbeitsverhältnisses infolge der Befristung.

24

Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, die Befristung sei unwirksam. Jedenfalls sei die von der Beklagten hinsichtlich der Rückkehr von Frau G. getroffene Prognose falsch. Diese sei bereits im Dezember 2011 aus dem Krankengeldbezug ausgeschieden bzw. ausgesteuert worden. Schon vor diesem Zeitpunkt, etwa im Juni 2011, habe für die Beklagte festgestanden, dass Frau G. wegen psychischer Belastungen aufgrund verschiedener Operationen nicht wieder auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde. Sie, die Klägerin, sei auch nicht als Vertretung von Frau G. tätig geworden. Denn diese sei in einer anderen Abteilung des Teams beschäftigt gewesen. Die Aufgabenkreise seien nicht deckungsgleich. Auch eine mittelbare Vertretung läge nicht vor. Jedenfalls läge eine missbräuchliche Kettenbefristung vor.

25

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

26

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der Befristung zum 31.12.2011 sein Ende gefunden hat.

27

Die Beklagte beantragte erstinstanzlich,

28

die Klage abzuweisen.

29

Die Beklagte meinte erstinstanzlich, das Arbeitsverhältnis habe infolge der wirksamen Befristung zum 31.12.2011 sein Ende gefunden. Die Einstellung der Klägerin sei ursprünglich zusätzlich zu dem bereits vorhandenen Personal erfolgt. Wegen der damaligen Arbeitsmarktlage seien zusätzliche Geldmittel zur befristeten Beschäftigung von Zusatzkräften zur Krisenbewältigung bereitgestellt worden. Sodann habe sie sich wegen des Ausfalls von Frau G. entschieden, die Klägerin bis zum 31.12.2011 als Vertretung für diese zu beschäftigen. Dass die Klägerin nicht die Aufgaben von Frau G. übernommen habe, sei irrelevant. Die Auslastung in den beiden Teilsachgebieten im Team AN-Leistung 231 sei saisonal bedingt ungleichmäßig. Der personelle Ausgleich werde daher durch die Teamleitung gesteuert. Frau G. sei bis zu ihrer Erkrankung im Teilsachgebiet BAB/Abg/Übg tätig gewesen. Die von Frau G. wahrgenommenen Aufgaben seien der Fachassistentin Frau T. übertragen worden, die bis zu diesem Zeitpunkt im Teilsachgebiet Alg des Teams 231 tätig gewesen sei. Die bis dahin von Frau T. wahrgenommenen Aufgaben im Teilsachgebiet Alg habe hingegen die Klägerin übernommen. Auf diese Verknüpfung sei auch im Arbeitsvertrag vom 21.06.2011 hingewiesen worden. Auch die Prognose sei zutreffend erstellt worden. Denn Frau G. habe nicht erklärt, die Arbeit nicht wieder aufnehmen zu wollen. Deshalb sei sie, die Beklagte, bei Vertragsschluss davon ausgegangen, dass Frau G. auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde. Um die Frage der Vertretungsdauer zu klären, habe sie den Betriebsarzt eingeschaltet, der am 15.06.2011 mitgeteilt habe: "Zum jetzigen Zeitpunkt stehen medizinische Behandlungen im Vordergrund. Erst danach kann über weitere Maßnahmen entschieden werden...".

30

Das Arbeitsgericht Duisburg hat die Klage abgewiesen. Die Befristung im Arbeitsvertrag vom 21.06.2011 sei wirksam und habe das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2011 beendet. Entscheidend für die Wirksamkeit der Befristung sei der letzte Arbeitsvertrag. Dieser enthalte eine zulässige Krankheitsvertretung. Die Klägerin sei zur Vertretung von Frau G. während der Dauer deren Erkrankung eingestellt worden. Es komme dabei nicht darauf an, dass der Vertreter unmittelbar die Aufgaben der erkrankten Mitarbeiterin übernehme. Auch eine mittelbare Vertretungskette begründe den Sachgrund der Vertretung. Entscheidend sei das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs. Dieser bestünde, weil die Mitarbeiter im Team AN-Leistung 231 sowohl den Tätigkeitsbereich Alg als auch den Bereich BAB/AbG/ÜbG bearbeiten könnten. Auf dieser Grundlage habe die Beklagte die Aufgaben von Frau G. der Mitarbeiterin T. übertragen und deren Aufgaben wiederum der Klägerin. Auch sei die Klägerin der ausgefallenen Kraft gedanklich zugeordnet worden, da der konkrete Vertretungsgrund im Arbeitsvertrag genannt worden sei. Die Beklagte habe auch eine zutreffende Prognose über die Dauer der Vertretung erstellt. Denn sie habe dargelegt, dass sie keine Kenntnis davon gehabt habe, dass Frau G. nicht wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren würde. Dem stünde der pauschale Sachvortrag der Klägerin nicht entgegen. Sie hätte eingehend Anhaltspunkte dafür schildern müssen, dass Frau G. gegenüber der Beklagten geäußert habe, die Arbeit nicht wieder aufzunehmen. Allein Gerüchte im Kollegenkreis seien untauglich. Zudem könnten Kollegen im Krankheitsfalle durchaus "mehr" wissen, als der Arbeitgeber.

31

Gegen das ihr am 02.04.2012 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 23.04.2012 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 01.06.2012 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

32

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihr ursprüngliches Begehren weiter. Sie meint, das Arbeitsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Befristung wirksam sei. Insbesondere rechtfertige der Sachgrund "Vertretung" des § 14 Abs. 3 Nr. 3 TzBfG die Befristung zum 31.12.2011 nicht. Der Wortlaut des arbeitsvertraglichen Befristungsgrundes deute auf eine unmittelbare Vertretung der Arbeitnehmerin G. hin. Dies sei der erste Trugschluss, da es unstreitig allenfalls um eine mittelbare Vertretung gehen könne. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin seit Beginn ihrer Tätigkeit am 24.01.2009 immer die gleichen Aufgaben im Team 231 wahrgenommen habe. Daran habe sich zu keinem Zeitpunkt etwas geändert, auch nicht nach der Aufnahme des Vertretungsgrundes der Krankheitsvertretung im Arbeitsvertrag. Im Falle der Krankheitsvertretung obliege der Beklagten nun der Nachweis der Vertretungskette, auf den sie sich berufen habe. Die behauptete Vertretungskette "Klägerin - Frau T. - Frau G." liege hingegen nicht vor. Frau G. sei Stammkraft im Team BAB gewesen, Frau T. hingegen Mitarbeiterin im Team Alg. Frau T. habe im Jahre 2010 lediglich für ein halbes Jahr im Team BAB ausgeholfen, bis Frau E. dort eingearbeitet gewesen sei. Danach habe Frau T. nicht mehr im Bereich BAB gearbeitet. Am 21.06.2011 seien insoweit sechs Stellen im Team Alg und drei Stellen im Team BAB besetzt gewesen. Soweit die Beklagte nunmehr ihren Sachvortrag zur mittelbaren Vertretung ergänzt habe, sei dieser ohne jede Substanz. Es sei nicht ansatzweise erkennbar, wer wen in welcher Weise vertreten haben solle. Im Falle der mittelbaren Vertretung müsste im Übrigen auch die Zwischenperson im Arbeitsvertrag bezeichnet werden, was nicht erfolgt sei. Auch auf eine "virtuelle Zuordnung" könne sich die Beklagte nicht berufen. Zunächst bilde diese Fallgruppe schon keinen Befristungsgrund. Die ausufernde Rechtsprechung des BAG sei abzulehnen. Zudem lägen auch die Voraussetzungen einer derartigen "virtuellen Zuordnung" nicht vor. Denn die Beklagte habe nach ihren eigenen Angaben schließlich eine mittelbare Vertretung durchgeführt. Auch könnten ihre Aufgaben von Frau G. nicht wahrgenommen werden, weil es sich um völlig unterschiedliche Sachgebiete handeln würde. Schließlich müsse auch die Entscheidung des EuGH v. 26.01.2012 berücksichtigt werden, wonach insbesondere Vertretungsketten eingehend zu prüfen seien. Zudem habe die Beklagte im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages nicht annehmen dürfen, dass Frau G. ihre Arbeit wieder aufnehmen werde. Nahezu jeder Mitarbeiter habe gewusst, dass Frau G. nicht zurückkommen werde.

33

Die Klägerin beantragt,

34

1.Das Urteil des Arbeitsgerichtes Duisburg vom 19.3.2012, Az.: 3 Ca 60/12 abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsabrede vom 21.6.2011 zum 31.12.2011 beendet worden ist.

35

2.Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag wird die Beklagte verurteilt, die Klägerin über den 31.12.2011 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als vollzeitbeschäftigte Angestellte der Tätigkeitebene V des TV-BA weiter zu beschäftigen.

36

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

38

Die Beklagte verteidigt in erster Linie das angefochtene Urteil und macht unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend geltend: Die Beklagte habe den Sachgrund der Vertretung nachgewiesen. Die Aufgaben von Frau G. seien durch Frau T. übernommen worden. Soweit die Klägerin nun ihrerseits neuen Sachvortrag behaupte, sei sie damit präkludiert. Materiell liege zunächst eine mittelbare Vertretung durch eine Vertretungskette vor. Das Aufgabengebiet des Teams 231 sei einheitlich und umfasse zwei Sachgebiete, Alg und BAB/AbG/ÜbG. Dabei handele es sich nicht um ein starres Gebilde. Zwar seien die Mitarbeiter als Fachassistenten für ein Sachgebiet spezialisiert, jedoch sei der Eingang der Anträge der jeweiligen Gebiete saisonal schwankend. Belastungsspitzen werden durch Mitarbeiter ausgeglichen, die mehrere Leistungsarten bearbeiten könnten. Soweit zu Beginn des Jahres mehr BAB-Anträge eingingen, würde mehr Personal in diesem Bereich eingesetzt, insbesondere die besonders qualifizierten Mitarbeiter. Die Steuerung dieses Teams obliege der Teamleiterin. Frau G. habe überwiegend BAB-Anträge bearbeitet, die Klägerin hingegen Alg-Anträge. Als dies nicht mehr erforderlich war, der Ausfall von Frau G. kompensiert werden musste, sei die Klägerin eingestellt worden. Dabei seien die BAG-Anträge vermehrt von Frau T. übernommen worden. Soweit die Voraussetzungen der mittelbaren Vertretung nicht vorliegen sollten, lägen jedenfalls die Voraussetzungen einer "virtuellen Vertretung" vor. Denn in diesem Fall sei lediglich erforderlich, dass dem Vertretenen die Aufgaben, die der Vertreter übernommen hat, zugewiesen werden könnten, was hier der Fall sei. Die virtuelle Vertretung scheide auch nicht deshalb aus, weil die Beklagte die Aufgaben im Wege der mittelbaren Stellvertretung umverteilt habe. Denn die virtuelle Vertretung trete als eigenständige Fallgruppe neben die Fälle der unmittelbaren und mittelbaren Stellvertretung. Entscheidend sei, dass der Befristungstatbestand nicht konturlos ausufere. Dass die Umverteilung der Aufgaben nicht entscheidend sein könne, ergebe sich auch aus dem Urteil des BAG vom 21.01.2011 - 7 AZR 194/09. Denn aus dieser Entscheidung folge, dass es sich bei der "virtuellen Vertretung" letztlich um den Unterfall einer mittelbaren Vertretung handele. Insoweit sei die fehlende Neuverteilung der Arbeitsaufgaben nicht Merkmal der virtuellen Vertretung. Denn diese Fallgruppe sei gerade möglich, auch wenn es nicht zu einer Neuverteilung der Aufgaben komme. Auch die weiteren durch die Klägerin zitierten Urteile änderten an der Wirksamkeit der Befristung nichts. Insbesondere liege kein Fall der missbräuchlichen Verwendung einer Befristungskette vor, weil die Klägerin zunächst sachgrundlos befristet worden sei und der Sachgrund "Vertretung" lediglich einmal verlängert worden sei. Auch die Rückkehrprognose der Beklagten sei nicht zu beanstanden. Denn regelmäßig könne der Arbeitgeber davon ausgehen, dass der erkrankte Arbeitnehmer nach dem Ende der Erkrankung an den Arbeitsplatz zurückkehre.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.

40

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

41

I.

42

Die Berufung ist zulässig, insbesondere unter Beachtung der Vorgaben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch eine wirksame Befristung mit Ablauf des 31.12.2011 beendet worden. Denn die Befristung des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertrag vom 21.06.2011 zum 31.12.2011 ist rechtsunwirksam. Es fehlt an einem Sachgrund für die Befristung. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf den Sachgrund der Vertretung berufen. Weder eine unmittelbare, noch eine mittelbare oder eine "virtuelle" Vertretung liegen vor.

43

Im Einzelnen:

44

A)Die Befristung des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertrag vom 21.06.2011 zum 31.12.2011 ist rechtsunwirksam.

45

1.Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtswirksamkeit des befristeten Vertragsverhältnisses ist die Befristung im letzten befristeten Vertrag, hier also der Vertrag vom 21.06.2011.

46

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, der die erkennende Kammer folgt, kommt es bei mehreren aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverträgen für die Frage der Wirksamkeit der Befristung grundsätzlich auf die sachliche Berechtigung des zuletzt abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrages an. Ob die vorangegangenen Verträge wirksam befristet waren, ist danach grundsätzlich unerheblich. Denn durch den Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrags stellen die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue Rechtsgrundlage, die künftig für ihre Rechtsbeziehungen allein maßgebend sein soll. Damit wird zugleich ein etwaiges unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgehoben (BAG v. 18.07.2012 - 7 AZR 443/09, DB 2012, 2813; BAG v. 24.08.2011 - 7 AZR 228/10, juris; BAG v. 25.03.2009 - 7 AZR 34/08, NZA 2010, 34; BAG v. 25.08.2004 - 7 AZR 32/04, NZA 2005, 472; BAG v. 18.06.2008 - 7 AZR 214/07, NZA 2009, 35). Zwar können die Parteien in einem nachfolgenden befristeten Arbeitsvertrag dem Arbeitnehmer das Recht vorbehalten, die Wirksamkeit der vorangegangenen Befristungen prüfen zu lassen. Dann ist die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle auch für den davor liegenden Vertrag eröffnet (BAG v. 18.07.2012 - 7 AZR 443/09, DB 2012, 2813; BAG v. 24.08.2011 - 7 AZR 228/10, juris; BAG v. 14.02.2007 - 7 AZR 95/06, NZA 2007, 803; BAG v. 25.08.2004 - 7 AZR 32/04, NZA 2005, 472; BAG v. 05.06.2002 - 7 AZR 205/01, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 236). Dieser Vorbehalt kann auch konkludent vereinbart werden. Indes liegt ein derartiger Vorbehalt hier nicht vor. Maßstab ist deshalb allein die Wirksamkeit des befristeten Arbeitsvertrages in der Gestalt des Vertrages vom 21.06.2011.

47

2.Die Überprüfung der sachlichen Rechtfertigung der Befristung im Arbeitsvertrag vom 21.06.2011 scheitert auch nicht an § 17 Satz 1 TzBfG. Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages unwirksam ist, muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund dieser Befristung nicht beendet ist, § 17 TzBfG.

48

Hier hat die Klägerin fristgerecht Klage beim Arbeitsgericht Duisburg erhoben.

49

3.Ein Sachgrund für die Befristung liegt nicht vor. Denn die Beklagte hat der Kammer den behaupteten Vertretungsgrund der Vertretung nicht nachgewiesen. Dies gilt für sämtliche anerkannten Fallgruppen der Vertretung.

50

a)Nach § 14 Abs, 1 Satz 3 TzBfG liegt ein Sachgrund insbesondere dann vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

51

aa)Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG, der die erkennende Kammer folgt, ist die Einstellung eines zeitweilig ausfallenden Mitarbeiters als Befristungsgrund anerkannt (BAG v. 18.07.2012 - 7 AZR 443/09, DB 2012, 2813; BAG v. 12.11.2011 - 7 AZR 194/09, NZA 2011, 507; BAG v. 17.11.2010 - 7 AZR 443/09, BAGE 136, 168; BAG v. 14.04.2010 - 7 AZR 121/09, NZA 2010, 942; BAG v. 25.03.2009 - 7 AZR 34/08, NZA 2010, 34, BAG v. 10.03.2004 - 7 AZR 397/03, NZA 2005, 320; BAG v. 10.03.2004 - 7 AZR 402/03, NZA 2004, 925).

52

(1)Der sachliche Rechtfertigungsgrund für die Befristungsabrede liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend wegen Krankheit oder Urlaubs oder aus sonstigen Gründen ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vorneherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis.

53

Der Sachgrund der Vertretung liegt auf Grundlage dieser Rechtsprechung zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist das aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Dabei muss allerdings sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt (BAG v. 18.07.2012 - 7 AZR 443/09, DB 2012, 2813; BAG v. 12.11.2011 - 7 AZR 194/09, NZA 2011, 507; BAG v. 17.11.2010 - 7 AZR 443/09, BAGE 136, 168; BAG v. 14.04.2010 - 7 AZR 121/09, NZA 2010, 942; BAG v. 25.03.2009 - 7 AZR 34/08, NZA 2010, 34).

54

Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten übertragen, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des BAG gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG v. 18.07.2012 - 7 AZR 443/09, DB 2012, 2813; BAG v. 12.11.2011 - 7 AZR 194/09, NZA 2011, 507; BAG v. 17.11.2010 - 7 AZR 443/09, BAGE 136, 168; BAG v. 14.04.2010 - 7 AZR 121/09, NZA 2010, 942; BAG v. 25.03.2009 - 7 AZR 34/08, NZA 2010, 34).

55

(2)Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG steht selbst ein ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Im Falle einer sogenannten "Dauervertretung" kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende "Dauervertretung" liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall ist der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich (BAG v. 18.07.2012 - 7 AZR 443/09, DB 2012, 2813; BAG v. 12.11.2011 - 7 AZR 194/09, NZA 2011, 507; BAG v. 17.11.2010 - 7 AZR 443/09, BAGE 136, 168; BAG v. 14.04.2010 - 7 AZR 121/09, NZA 2010, 942; BAG v. 25.03.2009 - 7 AZR 34/08, NZA 2010, 34).

56

(3)Aufgrund dieser Rechtsprechung ist zwischen drei unterschiedlichen Befristungssituationen bei der Vertretung zu unterscheiden. Zum einen kann die Befristung gerechtfertigt sein, wenn der Vertreter unmittelbar die Aufgaben des Vertretenen übernimmt. Darüber hinaus kann eine Vertretungskette die Befristung begründen, also die Fallgruppe der mittelbaren Vertretung. Schließlich existiert die Fallgruppe der gedanklichen Zuordnung.

57

bb)Nach Auffassung der Kammer liegen die Voraussetzungen für keine der anerkannten Fallgruppen vor.

58

(1)Eine unmittelbare Vertretung der erkrankten Frau G. durch die Klägerin hat die Beklagte selbst nicht behauptet und liegt ersichtlich auch nicht vor. Denn während Frau G. als Fachassistentin im Team AN-Leistung 231 im Bereich BAB tätig geworden ist, war die Klägerin ausschließlich in der Antragsaufnahme im Bereich Alg tätig.

59

(2)Auch eine mittelbare Vertretung im Wege einer Vertretungskette liegt nicht vor. Hierzu hat die Beklagte trotz der ihr zuletzt am 03.09.2012 eingeräumten Schriftsatzfrist mit konkreter Auflage nichts Substantiiertes vorgetragen.

60

Die Beklagte hat sich auf eine Vertretungskette "Klägerin - Frau T. - Frau G." berufen, die auch das Arbeitsgericht erkannt haben will. Indes ergibt sich diese konkrete Kette schon aus dem eigenen Sachvortrag der Beklagten nicht.

61

Die Beklagte führte zuletzt aus, es läge eine mittelbare Vertretung durch eine Vertretungskette vor. Das Aufgabengebiet des Teams 231 sei einheitlich und umfasse zwei Sachgebiete, Alg und BAB/AbG/ÜbG. Dabei handele es sich nicht um ein starres Gebilde. Zwar seien die Mitarbeiter als Fachassistenten für ein Sachgebiet spezialisiert, jedoch sei der Eingang der Anträge der jeweiligen Gebiete saisonal schwankend. Belastungsspitzen würden durch Mitarbeiter ausgeglichen, die mehrere Leistungsarten bearbeiten könnten. Soweit zu Beginn des Jahres mehr BAB-Anträge eingingen, würde mehr Personal in diesem Bereich eingesetzt, insbesondere die besonders qualifizierten Mitarbeiter. Die Steuerung dieses Teams obliege der Teamleiterin. Frau G. habe überwiegend BAB-Anträge bearbeitet, die Klägerin hingegen Alg-Anträge. Als dies nicht mehr erforderlich war, der Ausfall von Frau G. kompensiert werden musste, sei die Klägerin eingestellt worden. Dabei seien die BAG-Anträge vermehrt von Frau T. übernommen worden. In der ersten Instanz hatte sie dazu behauptet, die von Frau G. wahrgenommenen Aufgaben seien der Fachassistentin T. übertragen worden, die bis dahin von Frau T. bearbeiteten Aufgaben im Bereich "Alg" seien der Klägerin übertragen worden.

62

Dieser tatsachenarme Sachvortrag reicht zur Begründung der Vertretungskette für eine mittelbare Vertretungskette insbesondere vor dem Hintergrund der von der Teamleiterin erstellten und zu den Akten gereichten Liste, Bl. 39 GA, nicht aus. Denn daraus ergibt sich, dass Frau T. jedenfalls ab 03/2011 zu keinem Zeitpunkt mit einem Arbeitskräfteanteil von 1,0 im Bereich BAB geplant und eingesetzt worden ist. Vielmehr war der tatsächliche Arbeitsanteil im Bereich BAG ab dem 01.03.2011 bei 0,5 genauso wie zum 02.11.2011. Ab dem 02.11.2011 ist Frau T. entsprechend der Liste der Teamleiterin sogar mit "0" im Bereich BAB geplant, obgleich sie eigentlich nach den Behauptungen der Beklagten dort Frau G. vertreten haben soll.

63

Angesichts des Inhaltes dieser Liste wäre durch die Beklagte zumindest eine Erläuterung der vorgelegten Liste und die Darlegung erforderlich gewesen, inwieweit Frau T. trotzdem tatsächlich Frau G. vertreten haben soll.

64

Zwar kann der Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG auch gegeben sein, wenn der Vertreter nicht die Aufgaben des vertretenen Mitarbeiters übernimmt. Erforderlich ist aber, dass die Vertretungskette dem Gericht schlüssig geschildert wird. Denn die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Der Arbeitgeber kann bei einem vorübergehenden Ausfall eines Stammarbeitnehmers darüber bestimmen, ob er den Arbeitsausfall überhaupt überbrücken will, ob er im Wege der Umverteilung die von dem zeitweilig verhinderten Arbeitnehmer zu erledigenden Arbeitsaufgaben anderen Mitarbeitern zuweist oder ob er dessen Aufgaben ganz oder teilweise von einer Vertretungskraft erledigen lässt. Der zeitweilige Ausfall eines Mitarbeiters und die dadurch bedingte Einstellung einer Ersatzkraft können auch eine Umorganisation erfordern, die dazu führt, dass ein völlig neuer Arbeitsplan erstellt wird, in dem die Aufgaben des zeitweilig ausgefallenen Mitarbeiters einem dritten Mitarbeiter übertragen werden, dieser für andere Aufgaben nicht mehr zur Verfügung steht und für diese anderen Aufgaben nun eine Vertretungskraft eingestellt wird (BAG v. 25.08.2004 - 7 AZR 32/04, NZA 2005, 472; BAG v. 10.03.2004 - 7 AZR 402/03, NZA 2004, 925). In diesem Sinne ist schlüssiger Sachvortrag erforderlich, der die erkennende Kammer in die Lage versetzt hätte, die konkrete mittelbare Vertretungskette zu prüfen.

65

Insoweit ist ein Sachvortrag schlüssig und damit erheblich, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss nur in der Lage sein, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen (BGH v. 13.03.2012 - II ZR 50/09, NJW-RR 2012, 728; BAG v. 08.10.2008 - 5 AZR 8/08, NZA 2009, 98; BAG v. 20.11.2003 - 8 AZR 580/02, NZA 2004, 489; BGH v. 20.09.2002, NJW-RR 2003, 69; BGH v. 7.3.2001, NJW-RR 2001,887; BGH v. 28.04.1992 - X ZR 129/90, NJW 1992, 2427). Dazu sind regelmäßig bestimmte Tatsachen zu behaupten, die wenigstens einen einzelnen Lebensvorgang erkennen lassen, dem die geltend gemachte Rechtsfolge zu entnehmen ist (BGH v. 17.10.1996 - IX ZR 293/95, NJW 1997, 128). Die Haupttatsache kann dabei auch mit Indizien dargelegt werden. Dazu genügt es, wenn die Hilfstatsachen selbst vorgetragen sind, die auf sie gestützte Schlussfolgerung möglich ist und diese Schlussfolgerung die geltend gemachte Rechtsfolge als entstanden erscheinen lässt. Denn eine auf Tatsachenbehauptung beruhende mögliche Schlussfolgerung kann daraufhin beurteilt werden, ob sich ihretwegen die Überzeugung gewinnen lässt, dass die Voraussetzungen der Rechtsfolge vorliegen (BAG v. 20.11.2003 - 8 AZR 580/02, NZA 2004, 489; BGH v. 7.3.2001, NJW-RR 2001, 887).

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Insoweit hat die Beklagte zuletzt aber nur noch vorgetragen: "Um eine langwierige Einarbeitung zu vermeiden, wurden die BAB-Anträge vermehrt von Frau T. übernommen, da diese die Aufgaben ohne weitere Einarbeitung erledigen konnte. In der Antragsannahme Alg wurde weiterhin die Klägerin beschäftigt."

67

Diese Darlegungen reichen nicht aus, um die Kammer in die Lage zu versetzen, die mittelbare Vertretung im Wege einer Befristungskette zu prüfen. Insbesondere hatte die Kammer auf diesen tatsachenarmen Sachvortrag hin keine Veranlassung zur Beweiserhebung über die tatsächliche Aufgabenverteilung. Denn es bleibt völlig offen, wer in dem Bereich konkret in welchem Umfang die Aufgaben von Frau G. übernommen hat. Dass und in welchem Umfang hier Frau T. tätig geworden sein soll, ist der Kammer jedenfalls nicht vermittelt worden.

68

(3)Auch eine Vertretung in Form der Fallgruppe "gedankliche Zuordnung" liegt nach Auffassung der Kammer nicht vor. Denn entscheidend für die Zuordnung eines Sachverhaltes zu dieser Fallgruppe ist nach dem Verständnis der Kammer, dass tatsächlich keine Neuverteilung der Arbeiten erfolgt und die zur Vertretung eingestellte Mitarbeiterin die Aufgaben wahrnimmt, mit der die ausgefallene Mitarbeiterin hätte betraut werden können.

69

(i)Das Bundesarbeitsgericht formuliert in seiner Entscheidung vom 12.01.2011 - 7 AZR 443/09: "Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten zugewiesen, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der im Rahmen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG erforderliche Kausalzusammenhang, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen." Nach dieser Formulierung ist die fehlende Neuverteilung der Arbeiten gerade Tatbestandsmerkmal der Fallgruppe der gedanklichen Zuordnung, was auch durch den der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt bestätigt wird. Denn dort erfolgte keine Neuverteilung der Arbeitsaufgaben der ausgefallenen Stammarbeitskraft, weil deren Arbeitsplatz infolge einer Restrukturierung der EDV-Anlage entfiel.

70

In der Entscheidung vom 18.07.2012 - 7 AZR 443/09 findet sich demgegenüber die Formulierung: "Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen." Letztere Entscheidung deutet an, dass eine fehlende Neuverteilung möglicherweise nicht als Tatbestandsmerkmal der Fallgruppe der gedanklichen Zuordnung herangezogen werden soll.

71

(ii)Die Kammer versteht die Fallgruppe der gedanklichen Zuordnung aus dem Sinn und Zweck des Befristungsgrundes im Sinne der Rechtsprechung des BAG vom 12.01.2011 - 7 AZR 443/09. Dabei geht es bei dieser Fallgruppe nicht nur darum, dass Missbrauch ausgeschlossen werden muss, sondern zuvorderst um die Frage, ob durch das Ausscheiden der zu vertretenden Person ein Überhang an Arbeit eingetreten ist. Denn ohne einen auszugleichenden Arbeitsüberhang fehlt der Fallgruppe der Vertretung von vornherein ihre Rechtfertigungsgrundlage. In dieser Situation kommt der gedanklichen Zuordnung aus Sicht der Kammer die Funktion zu, einen Arbeitsüberhang auszugleichen, der nicht durch eine Vertretungskette verhindert wird. Entscheidend ist, dass sich der Arbeitgeber dazu entschließt, den Vertreter auf einem anderen Arbeitsplatz als dem bisher von der Stammkraft besetzten einzusetzen, weil er dort auch den ausgefallenen Mitarbeiter im Falle seiner Weiterarbeit hätte einsetzen können. Dann muss der Arbeitsüberhang aber auch dort entstehen und nicht an der ursprünglichen Beschäftigungsposition des zu vertretenden Arbeitnehmers. Das Paradigma für diese Fallgruppe liegt der Entscheidung des BAG vom 12.01.2011 - 7 AZR 194/09 zugrunde. Denn dort war der Arbeitsbereich des ausgefallenen Mitarbeiters infolge einer Restrukturierung entfallen. In dieser Situation kann gleichwohl ein Beschäftigungsbedürfnis für einen Vertreter bestehen, weil ein Arbeitsüberhang an einer anderen Stelle entstanden ist und der Arbeitgeber über sein Direktionsrecht den neuen Arbeitsbereich auch dem ausgefallenen Mitarbeiter hätte zuweisen können. Entscheidend ist also, dass auch ohne Umverteilung der Arbeiten ein Beschäftigungsbedürfnis infolge des Ausfalls der Stammkraft besteht, nur eben nicht an der bisherigen Position. Geht der Arbeitsüberhang mit einer Umverteilung der Arbeiten einher, dann liegt die Fallgruppe der mittelbaren Vertretung vor. Werden also die bisherigen Arbeiten des Vertreters umverteilt, weil sie nach wie vor anfallen und erledigt werden müssen, kann die Fallgruppe der gedanklichen Zuordnung nicht Platz greifen, gerade weil dem vorhandenen Arbeitsbedarf bereits im Wege der Umverteilung Rechnung getragen worden ist. Dann aber gibt es keinen weitergehenden Beschäftigungsbedarf aufgrund der Vertretungssituation.

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Es reicht aus Sicht der Kammer also nicht aus, lediglich die Vertretung im Arbeitsvertrag zum Ausdruck zu bringen und dann nur noch darzulegen, dass der vertretenen Person die Aufgaben des Vertreters zugewiesen werden könnten, wenn tatsächlich eine Umverteilung erfolgte. Denn es kommt auf das Vorhandensein des Beschäftigungsbedarfes gerade durch den Ausfall der Stammkraft an.

73

Dies wird bereits dadurch zum Ausdruck gebracht, dass das BAG in der Entscheidung vom 12.01.2011 das Merkmal "ohne tatsächliche Neuverteilung" der Arbeitsaufgaben betont. Durch das Erfordernis der gedanklichen Ausübung des Direktionsrechts wird nur für diesen Fall sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch die darüber hinaus vom BAG geforderte Dokumentation der gedanklichen Zuordnung wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht. Auch wird ausgeschlossen, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des Vertreters im Nachhinein einer anderen Stammkraft zuordnet, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass der bezeichnete Arbeitnehmer die Aufgaben des Vertreters nicht hätte wahrnehmen können (BAG v. 18.07.2012 - 7 AZR 443/09, DB 2012, 2813; BAG v. 14.04.2010 - 7 AZR 121/09, NZA 2010, 942; BAG v. 20.01.2010 - 7 AZR 542/08, juris).

74

In Abgrenzung zur mittelbaren Vertretungskette ist aber darauf zu achten, dass nach wie vor ein Bedarf besteht, weil die Stammkraft entsprechende Aufgaben hätte wahrnehmen können. Dabei macht es keinen Unterschied, ob es die ehemaligen oder neue Aufgaben sind. Im letzteren Fall muss aber genau geprüft werden, worin, wenn keine mittelbare Vertretung organisiert worden ist, der Arbeitsbedarf bestehen soll, der infolge der Vertretungssituation entsteht. Letztlich rechtfertigt der Sachgrund der Vertretung die Befristung auch bei der gedanklichen Zuordnung nur, wenn der befristet beschäftigte Arbeitnehmer gerade wegen des Arbeitskräftebedarfs eingestellt wird, der durch den zeitweiligen Ausfall des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Der Arbeitgeber müsste rechtlich und tatsächlich die Möglichkeit haben, den ausfallenden Mitarbeiter in den Arbeitsbereich des Vertreters umzusetzen, wenn er weiter gearbeitet hätte (vgl. nur BAG 10.03.2004 - 7 AZR 397/03, NZA 2005, 320; BAG v. 17.04.2002 - 7 AZR 665/00, AP Nr. 21 zu § 2SR 2y).

75

In Abgrenzung zur mittelbaren Vertretung kann die Fallgruppe der gedanklichen Zuordnung deshalb nur dann eingreifen, wenn gerade keine Neuverteilung der Aufgaben stattfindet. Entscheidend ist aus Sicht der Kammer, dass der Arbeitgeber darlegt, dass keine Neuverteilung der Arbeitsaufgaben erforderlich ist, weil etwa der vom Vertretenen zu betreuende Arbeitsbereich in Fortfall geraten ist. Denkbar ist es auch, dass dieser Arbeitsbereich einfach nicht mehr besetzt werden soll. Ist aber der Arbeitsbereich des Vertreters nach wie vor zu betreuen und wird er - wie hier - auch betreut, dann muss die konkrete Umverteilung geschildert und dargelegt werden. Denn bei allen Fallgruppen der Vertretung ist entscheidend, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters besteht. Wenn es also ausreicht, dass der Vertreter Aufgaben übernimmt, die der Vertreter zu keinem Zeitpunkt wahrgenommen hat und gerade keine Fallgruppe der mittelbaren Vertretung vorliegt, dann kann dies nur der Fall sein, weil keine Aufgaben zu verteilen waren, wie auch der vom BAG am 12.01.2012 - 7 AZR 194/09 entschiedene Fall zeigt.

76

Hier ist aber durch die Beklagte gerade nicht dargelegt worden, dass eine Neuverteilung nicht erfolgte. Vielmehr hat sich die Beklagte auf eine Neuverteilung berufen und diese auch durchgeführt, weil die Aufgaben von Frau G. nicht eo ipso entfallen sind. In dieser Situation vermochte die Kammer nicht zu überprüfen, dass der entstandene Bedarf mit dem Ausfall der Stammkraft auch nur ansatzweise in Zusammenhang stehen sollte. Denn wie schon im Rahmen der mittelbaren Vertretung aufgezeigt, fehlt substantiierter Tatsachenvortrag zur konkreten Umverteilung der Arbeitsaufgaben von Frau G., der die Kammer in die Lage versetzt hätte, die Vertretungskette zu prüfen.

77

B)Die Klägerin kann von der Beklagten die Weiterbeschäftigung aufgrund des bestehenden Arbeitsvertrages verlangen.

78

1.Zunächst unterliegt die insoweit erfolgte Klageerweiterung in der Berufungsinstanz keinen Bedenken. Gem. § 533 ZPO ist eine Klageänderung in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht diese für sachdienlich hält und die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Hier liegt zunächst eine Einwilligung der Beklagten vor. Denn sie hat sich gem. § 267 ZPO in der mündlichen Verhandlung auf die abgeänderte Klage in Form der Klageerweiterung eingelassen, ohne der Änderung zu widersprechen. Dabei entspricht es allgemeiner Auffassung, dass § 267 BGB auch in der Berufungsinstanz anwendbar ist (BGH v. 06.04.2004 - II ZR 394/02, MDR 2005, 588; Zöller/Heßler, § 533 Rz.9).

79

Als zweite Voraussetzung darf eine Klageerweiterung nur auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Sie ist nur ausnahmsweise zu verneinen, insbesondere wenn völlig neuer Streitstoff erforderlich werden würde. So liegt der Fall hier nicht. Denn die Klageerweiterung ist Folge der Entscheidung über die Befristung. Der bisherige Streitstoff und die zugrunde liegenden Tatsachen können also uneingeschränkt verwertet werden.

80

2.Das Arbeitsverhältnis ist durch die Befristung nicht beendet worden. Schutzwerte Interessen des Arbeitgebers, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, sind nicht erkennbar. Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung entsteht bereits vor Rechtskraft des Verfahrens mit der Feststellung der Entscheidung, dass die Befristung unwirksam ist (vgl. BAG (GS) vom 27.02.1985 - GS 1/84-NZA 1985, 702, 709).

81

II.

82

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91, 97 Abs. 1, 91 ZPO. Danach fallen die Kosten eines mit Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Gegner zur Last, sofern nicht der Tatbestand des § 97 Abs. 2 vorliegt. Dies ist indes nicht der Fall.

83

III.

84

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht liegen vor. Die Kammer ist der Auffassung, dass dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es geht um die Auslegung eines Tarifvertrages, der eine Vielzahl von vergleichbaren Arbeitnehmern betrifft. Damit besteht der Revisionsgrund des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

85

RECHTSMITTELBELEHRUNG

86

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

87

R E V I S I O N

88

eingelegt werden.

89

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

90

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

91

Bundesarbeitsgericht

92

Hugo-Preuß-Platz 1

93

99084 Erfurt

94

Fax: 0361-2636 2000

95

eingelegt werden.

96

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

97

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

98

1.Rechtsanwälte,

99

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

100

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

101

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

102

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

103

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

104

( Dr. Ulrich ) ( Kracht ) ( Wild )