Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-12-13, Aktenzeichen 6 A 2173/05
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1213.6A2173.05.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E.
vom 13. November 2002 und ihres Widerspruchsbescheides vom 7. April 2003 verpflichtet,
den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist bezüglich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %
des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die am 18. Januar 1965 geborene Klägerin ist Lehrerin in einem unbefristeten
Angestelltenverhältnis. Sie erlangte am 3. Juni 1985 die Allgemeine Hochschulreife und
nahm zum Wintersemester 1985/86 das Lehramtsstudium für die Primarstufe mit dem
Schwerpunktfach Sachunterricht (Naturwissenschaft/Technik) und den weiteren
Unterrichtsfächern Mathematik und Deutsch auf. Unter dem 12. Juli 1988 wurde ihr der
Abschluss des Grundstudiums im Fach Deutsch und unter dem 10. Februar 1989 der
Abschluss des Grundstudiums im Lernbereich Naturwissenschaft/Technik bescheinigt.

3

Am 5. Oktober 1989 heiratete die Klägerin und brachte am 2. November 1989 ihre
Tochter N. -D. zur Welt. In den folgenden Jahren ging die Klägerin verschiedenen
Tätigkeiten nach: In den Jahren 1989/90 (bzw. 1991, die Angaben der Klägerin variieren hier)
bis 1998 war sie als Silentiumsgruppenleiterin in E1. , in den Jahren 1994 bis 1997 auch
entsprechend in P. tätig. Sie arbeitete außerdem auf Honorarbasis am Bildungsinstitut
N1. als Koordinatorin für außerschulischen Unterricht, war Gruppenleiterin im
Familienbildungswerk, leitete Sportgruppen und übte eine Rettungstätigkeit aus. Während
dieser Zeit blieb sie eingeschriebene Studentin.

4

Nachdem die Klägerin im Sommersemester 1992 einen qualifizierten Studiennachweis
über die Teilnahme an der Lehrveranstaltung "Technische Aspekte im Sachunterricht II"
erlangt hatte, erbrachte sie im Wintersemester 1994/95 einen Leistungsnachweis im Fach
Ornithologie. Unter dem 22. April 1996 wurde ihr der Abschluss des Grundstudiums im Fach
Mathematik bescheinigt. Im Sommersemester 1996 erbrachte sie einen Teilnahme- und einen
Leistungsnachweis im Bereich Erziehungswissenschaften. Unter dem 10. März 1997 wurde
ihr der Abschluss des Hauptstudiums Mathematik und unter dem 19. März 1997 der
Abschluss des Hauptstudiums Deutsch bescheinigt. Am 7. Juli 1997 schloss sie das
Grundstudium der Erziehungswissenschaften ab.

5

Durch Urteil vom 11. September 1997 wurde die Ehe der Klägerin geschieden.

6

Nach Anmeldung zur Prüfung im Jahr 1997 bestand die Klägerin die Erste Staatsprüfung
für das Lehramt für die Primarstufe am 17. November 1998 mit der Gesamtnote "gut" (2,0).

7

Vom 1. Februar 1999 bis zum 31. Januar 2001 absolvierte die Klägerin den
Vorbereitungsdienst. Am 7. November 2000 bestand sie die Zweite Staatsprüfung für das
Lehramt für die Primarstufe mit dem Gesamtergebnis "gut" (2,0).

8

Ab Februar 2001 war die Klägerin als befristet angestellte Aushilfslehrerin in
Teilzeitbeschäftigungsverhältnissen an einer Grundschule (20 Stunden) und einem
Gymnasium (4 Stunden) tätig. Gleichzeitig bewarb sie sich an verschiedenen weiterführenden
Schulen um eine Einstellung.

9

Mit Schreiben vom 24. August 2001 teilte das beklagte Land der Klägerin mit, es sei
beabsichtigt, sie im Rahmen eines Angestelltenverhältnisses einzustellen. Bei Bewährung
erfolge mit Ablauf des Schuljahres 2001/2002 eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf
Probe, sofern sie dann die laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen erfülle.
Andernfalls sei eine Dauerbeschäftigung im Angestelltenverhältnis nach den Vorschriften des
Bundesangestellten-Tarifvertrages (BAT) vorgesehen. Beabsichtigt sei eine Zuweisung an die
Gesamtschule P1. (Sekundarstufe I). Nachdem festgestellt wurde, dass die Klägerin die
Befähigung für das Lehramt Primarstufe - und nicht, wie irrtümlich angenommen, die
Befähigung für die Sekundarstufe I - hatte, wurde ihr mit Schreiben vom 31. August 2001 ein
neues Angebot unterbreitet und das Schreiben vom 24. August 2001 für gegenstandslos
erklärt. Vorgesehen war danach die Einstellung zum 20. August 2001 in ein bis zum Ende des
Schuljahres 2001/02 befristetes Angestelltenverhältnis. Bei Bewährung werde die Klägerin
mit Ablauf des Schuljahres 2001/02 unmittelbar in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis nach
den Vorschriften des BAT übernommen. Eine Verbeamtung sei nicht möglich. Es sei die
Zuweisung zur Gesamtschule P1. beabsichtigt.

10

Am 5. September 2001 schlossen die Klägerin und das beklagte Land einen
entsprechenden Arbeitsvertrag. Danach wurde die Klägerin zum Zwecke der Erprobung für
die Zeit ab dem 10. September 2001 bis zum 31. Juli 2002 in ein befristetes
Angestelltenverhältnis übernommen. Sie verpflichtete sich, an einer
Weiterqualifizierungsmaßnahme zum Erwerb der Unterrichtserlaubnis für die Sekundarstufe I
(Englisch) teilzunehmen. Nach Feststellung ihrer Bewährung wurde die Klägerin seit dem 1.
August 2002 als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im unbefristeten Angestelltenverhältnis
beschäftigt.

11

Bereits mit Schreiben vom 28. April 2002 hatte die Klägerin um Prüfung gebeten, welche
Auswirkungen die von ihr geleisteten Erziehungsjahre auf ihre Verbeamtung hätten. Sie habe
ihr Studium nach Geburt ihrer Tochter für vier Jahre unterbrochen, weil sie vor Ablauf dieser
Zeit keinen Kindergartenplatz für ihre Tochter bekommen habe. Das beklagte Land legte das
Schreiben als Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe aus und lehnte
diesen mit Bescheid vom 13. November 2002 ab. Es bestehe keine Möglichkeit der
Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe, da die Klägerin die laufbahnrechtlichen
Voraussetzungen nicht erfülle. Sie habe das Höchstalter nach §§ 52 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 1
der Laufbahnverordnung NRW (LVO NRW) zum Zeitpunkt ihrer unbefristeten Einstellung in
den Schuldienst überschritten, da sie bereits am 17. Januar 2000 ihr 35. Lebensjahr vollendet
habe. Ein anerkannter Verzögerungstatbestand liege nicht vor. Es sei nicht ersichtlich, dass
die Geburt ihrer Tochter die entscheidende Ursache für die verzögerte Einstellung der
Klägerin gewesen sei. Vermeidbare Verzögerungen zwischen Geburt bzw. Betreuung und der
Einstellung, wie etwa eine überlange Studienzeit - die Regelstudiendauer für das
Lehramtsstudium für die Primarstufe betrage acht Semester -, unterbrächen den
Kausalzusammenhang.

12

Die Klägerin legte hiergegen am 26. November 2002 Widerspruch ein, den sie nicht
näher begründete. Mit Widerspruchsbescheid vom 7. April 2003 - der Klägerin zugestellt am
26. April 2003 - wies das beklagte Land den Widerspruch zurück. Die Möglichkeit einer
Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe sei im Rahmen der Festeinstellung der
Klägerin geprüft und zu Recht wegen Überschreitens der laufbahnrechtlichen
Höchstaltersgrenze abgelehnt worden. Um die Zeit der Kinderbetreuung überhaupt
anerkennen zu können, hätte die Klägerin ihr Studium in dem für die Kinderbetreuung
maßgeblichen Zeitraum nachweislich unterbrechen und sich voll der Betreuung ihres Kindes
widmen müssen, was nicht der Fall sei. Die Klägerin berufe sich vielmehr auf eine
"Studiumseinschränkung" in den Jahren 1989 bis 1993. Selbst wenn der Zeitraum der
Kinderbetreuung mit drei Jahren voll anerkannt würde, bleibe es aber bei einer Studiendauer
von 10 bis 12 Jahren. Diese liege weit über der üblichen Regelstudiendauer, die nicht allein
durch Kinderbetreuungszeiten erklärt werden könne. Ursächlich seien dafür vielmehr auch die
unterschiedlichen Tätigkeiten, die die Klägerin nach Geburt bzw. Betreuung ihrer Tochter
ausgeübt habe. Da es sich hierbei um vermeidbare Verzögerungen handle, die unabhängig
von der Kinderbetreuung den Zeitpunkt der Einstellung über die Regelaltersgrenze
hinausgeschoben hätten, liege eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs vor.

13

Die Klägerin hat am 21. Mai 2003 Klage erhoben. Sie hat vorgetragen: Sie habe im
Zeitpunkt ihrer Einstellung zum 10. September 2001 die Höchstaltersgrenze um knapp ein
Jahr und acht Monate und im Zeitpunkt ihrer unbefristeten Übernahme um ungefähr zwei
Jahre und sechseinhalb Monate überschritten. Es komme auf das erstgenannte Datum an, wie
sich aus dem Erlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung NRW
(MSWF) vom 22. Dezember 2000 - 121-22/03 Nr. 1050/00 -, verlängert durch Runderlass
vom 23. April 2001 - 121-24/03 Nr. 297/01 -, (Mangelfacherlass) ergebe. Allerdings
kompensiere sie in beiden Fällen die Altersüberschreitung durch die von ihr geleisteten
Kinderbetreuungszeiten. Da sie ihre Tochter vier Jahre betreut habe, habe sie einen Anspruch
auf Anrechnung der maximalen Verzögerungszeit von drei Jahren. Zwar habe sie ihr Studium
nicht förmlich unterbrochen. Ihr sei nämlich mitgeteilt worden, dass die vor Geburt ihrer
Tochter erworbenen Scheine verfallen würden, wenn sie nicht eingeschrieben bliebe. Sie habe
aber während der vierjährigen Kinderbetreuungszeit so gut wie gar nicht studiert. Ausgehend
von der Richtschnur, die die Rechtsprechung bei einer neben einer beruflichen Tätigkeit
erfolgenden Kinderbetreuung anwende und nach der der Anteil der Kinderbetreuung über
50% liegen müsse, seien ihre Kinderbetreuungszeiten danach anzuerkennen. Sie habe
während der Betreuung ihrer Tochter lediglich im Sommersemester 1992 an der
Lehrveranstaltung "Technische Aspekte im Sachunterricht II" teilgenommen, wie auch aus
der Bestätigung eines ordnungsgemäßen Studiums für Lehrämter der Universität-
Gesamthochschule F. vom 8. April 1997 ersichtlich sei. Sie habe "mal in andere
Vorlesungen reingeschaut", mehr aber nicht.

14

Mit dem Argument der überlangen Studiumsdauer könne die Anerkennung der
Kinderbetreuungszeiten nicht verweigert werden. Sie habe ihre Tochter bis Ende 1993 voll
betreut und sich dem Studium nicht widmen können. Nachdem sie Ende 1993 einen
Kindergartenplatz gefunden habe, habe sie das Studium im Frühjahr 1994 wieder
aufgenommen. Für den Umstand, dass sie zwischenzeitlich nicht studiert habe, könne sie
logischerweise keine besonderen Nachweise erbringen. Ab dem Wintersemester 1994/95 habe
sie wieder Leistungs- und Teilnahmenachweise erworben. Die Zeit zwischen Frühjahr 1994
und dem Bestehen der Ersten Staatsprüfung sei nicht überlang. Insoweit sei auch in Rechnung
zu stellen, dass sie wegen der Änderung der Studienordnung gewissermaßen wieder bei Null
angefangen habe. Ihre Erwerbstätigkeiten seien für die Dauer des Studiums unerheblich. Sie
habe im Umfang von zwei Stunden je Woche als Gruppenleiterin im Familienbildungswerk
gearbeitet. Bei der Tätigkeit als Silentiumsgruppenleiterin handle es sich ebenfalls um eine
äußerst geringfügige Tätigkeit. Gleiches gelte für den Bereich Breitensport. Für das
Bildungsinstitut N1. habe sie erst "nach der Kinderbetreuung" gearbeitet.

15

Im Übrigen sei sie auch nach dem Mangelfacherlass in das Beamtenverhältnis auf Probe
zu übernehmen, weil sie die Unterrichtserlaubnis für das Mangelfach Englisch in der
Sekundarstufe I besitze.

16

Die Klägerin hat eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt, in der sie unter anderem
ausgeführt hat:

17

"Ab 1991 habe ich als Silentiumsgruppenleiterin im Umfang von durchschnittlich 4
Stunden wöchentlich gearbeitet, jedoch nie das ganze Jahr durch. Im Jahr 1991 war dies von
Januar bis Juli. Monatlich habe ich durchschnittlich 300,-- DM dafür erhalten. Im Jahr 1992
war dies von Januar bis August. Dafür habe ich durchschnittlich knapp 400,-- DM monatlich
erhalten. (...) Während des Studiums oblag mir die Betreuung meiner Tochter. Der
Kindesvater hat keine Verantwortung übernommen. Er war suchtkrank. Es gab große
Streitigkeiten, psychischen Druck, permanente Auseinandersetzungen und auch Schläge. 1997
wurde ich geschieden. Das alleinige Sorgerecht wurde mir übertragen. Zuvor starb im Jahr
1995 meine Mutter, was für mich eine schwere psychische Beeinträchtigung darstellte. Um
mich finanziell "über dem Wasser zu halten" und mich und meine Tochter ernähren zu
können, habe ich neben dem Studium und der Betreuung meiner Tochter in geringem Umfang
gejobbt, so vom 17.01.1995 bis 19.07.1995 und 21.08.1995 bis 20.10.1995 als Koordinatorin
für außerschulischen Unterricht und ca. im Jahr 1998 als Leiterin von Sportgruppen im
Umfang von 2 Stunden wöchentlich."

18

Die Klägerin hat beantragt,

19

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom
13. November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E.
vom 7. April 2003 zu verpflichten, sie - die Klägerin - in das Beamtenverhältnis auf Probe
einzustellen.

20

Das beklagte Land hat beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Es hat unter Bezugnahme auf die angefochtenen Bescheide ergänzend vorgetragen: Die
Klägerin habe die in dem Schreiben vom 31. August 2001 aufgestellten
Einstellungsbedingungen vorbehaltlos akzeptiert. In diesem Schreiben sei auch darauf
hingewiesen worden, dass eine Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht in Betracht
komme. Dies sei ihr auch durch den Arbeitsvertrag verdeutlicht worden. Die Übernahme in
das Beamtenverhältnis sei im Fall der Klägerin ausgeschlossen worden, weil ihre Übernahme
als Lehrerin z.A. (gehobener Dienst) - unabhängig von weiteren laufbahnrechtlichen
Prüfungen - bereits deshalb nicht in Frage komme, weil die Klägerin die notwendige (Lehr-
)befähigung nicht besitze. Die Klägerin verfüge lediglich über eine Unterrichtserlaubnis im
Fach Englisch. Dies entspreche aber nicht einer formalen Lehrbefähigung, die ausschließlich
durch ein Hochschulstudium erworben werden könne. Hinsichtlich der geltend gemachten
Kinderbetreuungszeiten sei dessen ungeachtet darauf hinzuweisen, dass maßgeblicher
Zeitpunkt für die Ermittlung der Überalterung der Zeitpunkt der unbefristeten Übernahme in
das Angestelltenverhältnis sei. Die Klägerin habe im Übrigen schon nicht nachgewiesen, dass
sie während der Kinderbetreuungszeiten "so gut wie gar nicht" studiert habe. Es liege
durchaus im Bereich des Möglichen, dass die von der Klägerin neben ihrem Studium
wahrgenommenen Tätigkeiten neben den Kinderbetreuungszeiten mitursächlich für die
verspätete Einstellung gewesen seien. Gleiches gelte für die mit 30 Semestern deutlich über
der Regelstudienzeit liegende Studiendauer. Es fehle daher an einem unmittelbaren
Kausalzusammenhang zwischen der Kinderbetreuung und der verspäteten Einstellung.
Schließlich könne die Klägerin einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf
Probe nicht aus dem Mangelfacherlass herleiten, weil die dort vorgesehene
Ausnahmegenehmigung nur für neu einzustellende Bewerber gelte, nicht aber für überalterte
Lehrkräfte, die sich bereits in einem Angestelltenverhältnis befänden.

23

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat die Klage mit Urteil vom 10. Mai 2005
abgewiesen. Einem Anspruch der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf
Probe stehe entgegen, dass sie die Höchstaltersgrenze im Zeitpunkt ihrer unbefristeten
Einstellung in den Schuldienst überschritten habe und die von ihr geltend gemachten
Kinderbetreuungszeiten nicht ursächlich für die verspätete Einstellung gewesen seien. Die
Klägerin habe von November 1992 bis zu ihrer ersten Staatsprüfung überlang studiert, was
den Kausalzusammenhang unterbreche. Ein Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme von der
Einhaltung der Höchstaltersgrenze bestehe nicht.

24

Gegen das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 27. Mai 2005 zugestellte Urteil
hat dieser am 15. Juni 2005 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 1. Juni
2006, dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 9. Juni 2006, hat der Senat die
Berufung zugelassen.

25

Mit ihrer am 30. Juni 2006 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung trägt die
Klägerin vor: Die Studiendauer nach der Kinderbetreuung könne deren Kausalität für die
verspätete Einstellung nur verdrängen, wenn es sich um eine vermeidbare Verzögerung
gehandelt habe. Das sei indessen nicht der Fall gewesen. Sie habe das Studium nicht
nachlässig betrieben. Vielmehr habe sie das Studium wegen einerseits auf dessen
Unterbrechung beruhender und andererseits privater, von ihr aber jedenfalls nicht
verschuldeter Umstände nicht schneller abschließen können. Sie habe sich parallel zum
Studium, nachdem sie dieses im Frühjahr 1994 wieder aufgenommen habe, als quasi
alleinerziehende Mutter um ihre Tochter kümmern müssen. Betreuungszeiten im
Kindergarten habe es von montags bis freitags von 8 bis 12 Uhr und manchmal auch
nachmittags von 14 bis 16 Uhr gegeben. Sie habe nur am Vormittag regelmäßig die
Universität besuchen können, da die Nachmittagsbetreuung nur selten stattgefunden habe und
die maximal zwei Stunden kaum ausgereicht hätten, um von P. nach F. zu fahren
und Vorlesungen zu besuchen. Die Vorlesungen hätten je nach Semester alternierend
vormittags und nachmittags stattgefunden. Sie habe sich bemüht, alle Veranstaltungen
vormittags zu besuchen. Allerdings habe sie maximal zwei Veranstaltungen pro Tag
wahrnehmen können. Oft sei sie nur zwei Stunden am Tag an der Universität gewesen.
Zusätzlich habe sie sich auch in den Abendstunden auf das Studium vorbereitet. Wenn ihre
Mutter ihre Tochter betreut habe, habe sie auch einmal eine Nachmittagsveranstaltung
besuchen können. Ihre Mutter habe ihre Tochter ungefähr einmal wöchentlich betreut. Sie
habe sie außerdem betreut, wenn sie, die Klägerin, habe arbeiten müssen. Selten hätten Dritte
ihre Tochter vom Kindergarten abgeholt oder für ihre Tochter gekocht. Für sie, die Klägerin,
habe die Betreuung ihrer Tochter absolut im Vordergrund gestanden. Deren Belange seien
dem Besuch der Lehrveranstaltungen vorgegangen. Ihre Tochter habe einen erheblichen
Betreuungsbedarf gehabt, wie sich auch aus den Bescheinigungen der Psychologischen
Beratungsstelle der Stadt P. vom 8. Juli 1998 und der Ärztin für Allgemeinmedizin
C. vom 2. Juli 1998 ergebe. Sie sei häufig krank gewesen und habe dann den Kindergarten
nicht besuchen können. Sie, die Klägerin, habe daher nicht "stringent durchstudieren" können.
Hätte sie ihr Studium nicht unterbrochen, hätte sie nach der ersten Studienordnung weiter
studieren und 1990 die universitäre Ausbildung beenden können, da ihr zur Zeit der Geburt
ihrer Tochter nur noch wenige Scheine gefehlt hätten. Wahrscheinlich hätte sie dann von
1992 bis 1994 den Vorbereitungsdienst absolviert. Sie habe in dem Zeitraum von der Geburt
ihrer Tochter bis zur Ablegung der Ersten Staatsprüfung ungefähr vier Stunden pro Woche -
mehr oder weniger regelmäßig - gearbeitet. Das sei nötig gewesen, da ihr geschiedener
Ehemann bis zur Scheidung den Unterhalt gekürzt habe.

26

Das Verwaltungsgericht halte zu Unrecht den Mangelfacherlass in ihrem Fall für nicht
einschlägig. Dass sie lediglich über eine Unterrichtserlaubnis in einem Mangelfach verfüge,
hindere dessen Anwendbarkeit nicht. Sie sei auch als "neu einzustellende Lehrkraft" im Sinne
dieses Erlasses anzusehen, weil als "bereits im Angestelltenverhältnis beschäftigte
Lehrerinnen und Lehrer" lediglich die vor dem 22. Dezember 2000 eingestellten Lehrerinnen
und Lehrer anzusehen seien.

27

Die Klägerin beantragt,

28

das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 10. Mai 2005 zu ändern und nach
dem Klageantrag zu erkennen,

29

hilfsweise das beklagte Land zu verpflichten,

30

über ihren Antrag auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

31

Das beklagte Land beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Auf Anfrage des Senats hat das beklagte Land mitgeteilt, es könne nicht geklärt werden,
ob für den Zeitraum vom 1. Januar 1993 bis zum 18. Januar 2000 für die Fächerkombination
der Klägerin Einstellungsbedarf bestanden habe und sie bei einer Bewerbung zum Zuge
gekommen wäre, weil entsprechende Unterlagen nicht mehr vorlägen. Es sei jedoch
wahrscheinlich, dass eine Einstellung der Klägerin, insbesondere im Jahre 1995, in Betracht
gekommen wäre. Das beklagte Land hat ferner das Protokoll der Dienstbesprechung MSWF -
Bezirksregierungsschulabteilungsleitungen vom 7. September 2001 vorgelegt, in dem u.a.
ausgeführt wird: "Die Frage einer Verbeamtung von Primarstufenlehrkräften beim Einsatz in
der Sekundarstufe I wurde zwischenzeitlich in der Weise geklärt, dass die Lehrkräfte beim
Vorliegen der sonstigen beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen in das
Beamtenverhältnis übernommen werden."

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes (Beiakten
Hefte 1 und 2) Bezug genommen.

35

Entscheidungsgründe:

36

Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

37

Hinsichtlich des Hauptantrages, mit dem die Klägerin die Verpflichtung des beklagten
Landes begehrt, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, hat die Klage keinen
Erfolg, da die Sache insoweit nicht spruchreif ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)). Die Übernahme eines Bewerbers in das
Beamtenverhältnis steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nach dem
gegenwärtigen Sach- und Streitstand lässt sich nicht erkennen, dass das beklagte Land sein
Ermessen allein dahingehend ausüben kann, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe
zu übernehmen. Im Rahmen des dem Dienstherrn bei der Übernahme in das
Beamtenverhältnis zustehenden Entscheidungsspielraums ist insbesondere auch die
gesundheitliche Eignung des Bewerbers von Bedeutung. Diese war zu keiner Zeit Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens. Ihre Beurteilung muss zunächst dem beklagten Land überlassen
bleiben und ist sodann gerichtlich nur eingeschränkt zu überprüfen.

38

Soweit die Klägerin mit dem Hilfsantrag die Verpflichtung des beklagten Landes zur
Neubescheidung ihres Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe begehrt,
ist die Klage begründet.

39

Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass das beklagte Land über ihren Antrag auf
Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut entscheidet, denn der Bescheid der Bezirksregierung E. vom 13.
November 2002 und der Widerspruchsbescheid vom 7. April 2003 sind rechtswidrig und
verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

40

Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW darf als Laufbahnbewerber nach § 5
Abs. 1a LVO NRW in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen
werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Im Zeitpunkt ihrer unbefristeten
Einstellung in den öffentlichen Schuldienst mit Wirkung vom 1. August 2002 hatte die
Klägerin zwar diese allgemeine Höchstaltersgrenze um zwei Jahre und etwa sechseinhalb
Monate überschritten. Gleichwohl war sie für eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf
Probe nicht zu alt. Hat sich nämlich die Einstellung oder Übernahme wegen der Geburt eines
Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert, so
darf die allgemeine Höchstaltersgrenze im Umfang der Verzögerung höchstens um drei, bei
mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre, überschritten werden (§ 6 Abs. 1 Satz 3 LVO
NRW). Diese Voraussetzungen liegen bei der Klägerin vor. Sie durfte die Höchstaltersgrenze
von 35 Jahren um bis zu drei Jahre überschreiten.

41

Zu ermitteln ist dabei nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW nicht die Gesamtdauer der
Zeiten, in denen die Klägerin tatsächlich ihre Tochter betreut hat. Maßgeblich für die
individuell zulässige Überschreitung der Höchstaltersgrenze ist nicht der Umfang der
Kinderbetreuungszeiten, sondern der Umfang der durch die Kinderbetreuung bedingten
Verzögerung der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Zu prüfen ist, ob der
jeweilige Bewerber - hätte er keine Verzögerung seiner Ausbildung infolge der
Kinderbetreuung hinnehmen müssen - seine Ausbildung vor Vollendung des 35. Lebensjahres
abgeschlossen hätte und vor Erreichen der Höchstaltergrenze eingestellt worden wäre. Dass
der Laufbahnbewerber bei Eintritt des Verzögerungstatbestandes seine Ausbildung -
einschließlich des Zweiten Staatsexamens - bereits vollständig abgeschlossen hatte, ist nicht
erforderlich.

42

Die Klägerin hat vor Vollendung des 35. Lebensjahres ihre Tochter N. -D.
geboren und diese tatsächlich betreut. Sie hat damit Verzögerungen ihrer Berufsausbildung
und Berufsaufnahme zu Gunsten der Kinderbetreuung in Kauf genommen. Die Klägerin hat
überzeugend dargelegt, dass sie ihre Tochter seit deren Geburt am 2. November 1989 ganz
überwiegend betreut hat. Dies ergibt sich aus den schriftlichen Ausführungen der Klägerin im
Klage- und Berufungsverfahren, an deren Richtigkeit zu zweifeln keine Veranlassung besteht.
Die Klägerin hat nachvollziehbar dargetan, dass ihr geschiedener Ehemann sich um die
gemeinsame Tochter aufgrund von Problemen im persönlichen und familiären Bereich nicht
nennenswert gekümmert hat und auch sonst keine Personen für eine umfassende
Kinderbetreuung zur Verfügung standen.

43

Der Annahme einer im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW beachtlichen
Kinderbetreuungszeit steht nicht entgegen, dass die Klägerin bereits vor der Geburt ihrer
Tochter das Lehramtsstudium aufgenommen und dieses anlässlich der Geburt nicht förmlich
unterbrochen hatte. Allerdings liegt eine Kinderbetreuungszeit im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 3
LVO NRW nicht schon bei einer "Kinderbetreuung in der Freizeit" vor, wie sie
normalerweise auch von einem hauptberuflich tätigen oder in der Berufsausbildung stehenden
Elternteil erwartet werden kann. Vielmehr ist es erforderlich, dass sich der Elternteil anstelle
der Berufsausbildung ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat.

44

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 - 2 C 6/98 -, NVwZ-RR 1999, 132.

45

Das hat die Klägerin indessen getan, denn sie hat ihr Studium nach der Geburt ihrer
Tochter bis zu deren Eintritt in den Kindergarten nahezu nicht betrieben. Dies hat die
Klägerin nachvollziehbar durch ihre Ausführungen im Klage- und Berufungsverfahren
dargelegt. Einer Fortführung des Studiums habe entgegengestanden, dass ihre Tochter erst mit
dreieinhalb bis vier Jahren einen Kindergartenplatz erhalten habe und sie sich bis zu diesem
Zeitpunkt dauernd um sie habe kümmern müssen. Die Klägerin hat auch anhand des von ihr
geschilderten Studienverlaufs plausibel gemacht, dass sie in dem fraglichen Zeitraum
tatsächlich nur eine Lehrveranstaltung kontinuierlich besucht hat. In der vorgelegten
Bestätigung für den Nachweis eines ordnungsgemäßen Studiums für Lehrämter vom 8. April
1997 ist für den Zeitraum zwischen der Geburt der Tochter und dem Sommersemester 1996
keine Veranstaltung angegeben.

46

Es ist ohne Belang, dass die Klägerin ihr Studium lediglich informell ruhen ließ. Für die
Annahme einer zumindest überwiegenden Kinderbetreuung,

47

vgl. zu diesem Maßstab OVG NRW, Urteil vom 18. Juli 2007 - 6 A 4769/04 -, und
Beschluss vom 22. Februar 2005 - 6 A 4762/03 -,

48

während eines Studiums ist dessen förmliche Unterbrechung etwa durch Nutzung von
Urlaubssemestern oder gar Exmatrikulation keine konstitutive Voraussetzung. Eine förmliche
Unterbrechung kann lediglich die Beweisführung erleichtern, dass eine Kinderbetreuung in
einem für § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW relevanten Umfang stattgefunden hat. Der jeweilige
Bewerber kann allerdings - wie hier - auch ohne eine solche Dokumentation glaubhaft
darlegen, dass er sich ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat.

49

Dass die Klägerin nach der Geburt ihrer Tochter bis zu deren Aufnahme in den
Kindergarten nennenswerten Erwerbstätigkeiten nachgegangen wäre, die der Annahme einer
überwiegenden Kinderbetreuung entgegenstehen könnten, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Bei
der in diesen Zeitraum fallenden Beschäftigung als Silentiumsgruppenleiterin in P.
handelte es sich um eine Tätigkeit im Umfang von vier Wochenstunden, die die Klägerin
zudem nicht ganzjährig ausgeübt hat. Damit ist der Rahmen einer der Annahme der
Kinderbetreuung entgegenstehenden Erwerbstätigkeit - erforderlich ist nach der
Rechtsprechung des Senats eine mindestens halbtags ausgeübte Berufstätigkeit - deutlich
unterschritten.

50

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. Juli 2007, a.a.O., und Beschluss vom 22. Februar
2005, a.a.O.

51

Die danach auf die Betreuung ihrer Tochter zurückzuführende Verzögerung in der
Berufsausbildung hat die Klägerin daran gehindert, ihre Ausbildung vor Vollendung des 35.
Lebensjahres abzuschließen und vor Erreichen der Höchstaltergrenze eingestellt zu werden.
Der Senat geht unter Würdigung der von der Klägerin vorgetragenen Umstände davon aus,
dass sie ihre Ausbildung ohne die Geburt und Betreuung ihrer Tochter bereits Mitte der
neunziger Jahre beendet hätte und sich lange vor Erreichen der Höchstaltersgrenze am 18.
Januar 2000 um eine Einstellung in den Schuldienst hätte bewerben können.

52

Die durch die Kinderbetreuung bedingte Verzögerung der Berufsausbildung und der
Einstellung ist auch nicht deshalb unbeachtlich, weil nach der Zeit der Kinderbetreuung
andere, von der Klägerin zu vertretende Umstände bzw. vermeidbare Verzögerungen ihre
Einstellung hinausgeschoben und damit den erforderlichen Ursächlichkeitszusammenhang
zwischen der Kinderbetreuung und der über die Regelaltersgrenze hinaus verzögerten
Einstellung unterbrochen hätten.

53

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32; OVG NRW,
Urteile vom 7. September 1994 - 6 A 3377/93 -, ZBR 1995, 113, und vom 28. Mai 2003 - 6 A
510/01 -, NVwZ-RR 2004, 122.

54

Der Kausalzusammenhang ist entgegen der Ansicht des beklagten Landes nicht dadurch
unterbrochen worden, dass die Klägerin ihr Studium erst im Jahr 1998 und damit erst mehr als
vier Jahre nach dessen Wiederaufnahme erfolgreich beendet hat. Eine Unterbrechung des
durch die Kindererziehung gesetzten Ursachenzusammenhangs wäre nur anzunehmen, wenn
die Einstellung der Klägerin aufgrund eines neuen, von der durch § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO
NRW privilegierten Kindererziehung unabhängigen Kausalverlaufs hinausgeschoben worden
wäre.

55

An einem neuen Kausalverlauf in diesem Sinne fehlt es hier jedoch. Es steht zur
Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin ihr Studium allein deshalb nicht zügiger
beenden konnte, weil sie auch nach dessen Wiederaufnahme ihre Tochter im Wesentlichen
allein zu betreuen hatte. Die Klägerin hat dargelegt, dass sie ihr Studium schon aus den sich
aus der notwendigen Kinderbetreuung ergebenden organisatorischen Besonderheiten nicht
konsequent hat weiterführen können. So ergaben sich bei der zeitlichen Gestaltung deutliche
Einschränkungen etwa hinsichtlich der für sie in Betracht kommenden Veranstaltungen und
der Möglichkeiten zum Selbststudium. Die Klägerin hat, über diese organisatorischen
Belange hinausgehend, nachvollziehbar einen gesteigerten Betreuungsbedarf ihrer Tochter
geschildert und diesen Vortrag durch Vorlage der Bescheinigungen der Psychologischen
Beratungsstelle der Stadt P. vom 8. Juni 1998 und der Fachärztin für Allgemeinmedizin
C. vom 2. Juli 1998 untermauert.

56

Dass die Klägerin nach Wiederaufnahme des Studiums verschiedenen Erwerbstätigkeiten
nachgegangen ist, unterbricht den Ursachenzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und
verzögerter Einstellung in den Schuldienst ebenfalls nicht. Sollten diese Tätigkeiten weitere
Verzögerungen im Studienablauf zur Folge gehabt haben, beruhten auch diese Verzögerungen
mittelbar auf dem Umstand, dass die Klägerin ihre Tochter allein zu betreuen hatte. Denn es
handelte sich nicht um eine berufliche Neuorientierung der Klägerin oder eine Verschiebung
ihrer Prioritäten in Richtung einer Aufnahme einer von ihrem Studium unabhängigen
Erwerbstätigkeit. Die Klägerin hat vielmehr erläutert, dass sie diesen Erwerbstätigkeiten
lediglich nachgegangen ist, um ihrer familiären Situation Rechnung zu tragen und den
Lebensunterhalt für sich und ihre Tochter zu erwirtschaften. Das ist nicht zuletzt mit Blick auf
die wahrgenommenen Tätigkeiten nachvollziehbar, die die Klägerin offenbar nach Bedarf
annahm und die größtenteils ihrer beruflichen Ausrichtung entsprachen. Die verschiedenen
Tätigkeiten hielten sich außerdem, wie die Klägerin glaubhaft dargelegt hat, in einem zeitlich
eng begrenzten Rahmen, nämlich einem Umfang von durchschnittlich vier Wochenstunden.

57

Nach alldem kommt es darauf an, ob die Klägerin bei einer nicht verzögerten Ausbildung
ab dem Jahr 1995 bis zum Erreichen der Höchstaltersgrenze am 18. Januar 2000 als Beamtin
in den Schuldienst eingestellt worden wäre.

58

Ob dies der Fall gewesen wäre, lässt sich nicht mehr feststellen. Ebenso wenig ist
feststellbar, ob die Klägerin wegen Verfehlung der Einstellungskriterien ohnehin nicht zum
Zuge gekommen wäre. Das beklagte Land hält es zwar für wahrscheinlich, dass die Klägerin
in dem maßgeblichen Zeitraum, insbesondere im Jahr 1995, mit ihrer Fächerkombination
eingestellt worden wäre. Ihm liegen jedoch nach seiner Auskunft für diesen Zeitraum keine
Unterlagen mehr vor, anhand derer eine eindeutige Aussage zu treffen wäre. Wie dem Senat
aus einer Reihe weiterer Verfahren bekannt ist, wurden die Bewerbungsunterlagen jeweils
nach einem gewissen Zeitablauf vernichtet. Diese Nichtaufklärbarkeit der
Einstellungschancen der Klägerin wirkt sich zu ihren Gunsten aus. Hat der Dienstherr die
Unterlagen über seine damaligen Auswahlentscheidungen vernichtet, trägt er die materielle
Beweislast dafür, dass der Einstellungsbewerber ungeachtet der Kinderbetreuung zu einem
früheren Zeitpunkt nicht ausgewählt worden wäre.

59

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000, a.a.O.

60

Dass die Klägerin inzwischen 42 Jahre alt ist und die Höchstaltersgrenze um mehr als drei
Jahre überschritten hat, steht dem teilweisen Erfolg der Klage nicht entgegen. In § 84 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 LVO NRW ist vorgesehen, dass auf Antrag der obersten Dienstbehörde eine
Ausnahme von der Einhaltung der Höchstaltersgrenze zugelassen werden kann. Durch eine
solche Ausnahme lässt sich dem Umstand Rechnung tragen, dass die Klägerin bei der
Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes zum 1. August 2002
- damals war sie erst 37 Jahre alt - in das Beamtenverhältnis auf Probe hätte übernommen
werden können, dies aber auf Grund von rechtlich nicht tragfähigen Erwägungen unterblieben
ist.

61

Dem Anspruch der Klägerin auf erneute Bescheidung ihres Antrags steht auch der
Hinweis des beklagten Landes in dem Angebotsschreiben vom 31. August 2001 nicht
entgegen, wonach eine Verbeamtung nicht möglich sei. Abgesehen davon, dass es sich nicht
um eine dahingehende Bescheidung, sondern lediglich um eine (nicht zutreffende) Auskunft
handelte, hat das beklagte Land die Klägerin mit den angefochtenen Bescheiden nach
sachlicher Prüfung ihres Übernahmebegehrens beschieden und damit die Möglichkeit einer
rechtlichen Überprüfung dieser Sachentscheidung geschaffen.

62

Entgegen der Auffassung des beklagten Landes scheidet eine Verbeamtung der Klägerin
schließlich auch nicht deshalb von vornherein aus, weil sie als Lehrkraft mit der Befähigung
für die Primarstufe und Inhaberin einer Unterrichtserlaubnis für die Sekundarstufe I dort
eingesetzt ist. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Einsatz der Klägerin in der Sekundarstufe I
einer Verbeamtung als Primarstufenlehrerin entgegenstehen sollte. Insbesondere ist keine
Verwaltungspraxis des beklagten Landes feststellbar, nach der in solchen Fällen von einer
Verbeamtung generell abgesehen wird. Aus dem Runderlass des MSWF vom 11. Januar 2001
- 715-41-0/2-10-1/2001 624-42 1/20.00-12/2001 -, auf dessen Grundlage auch die Klägerin
eingestellt wurde, ergibt sich nichts Abweichendes. Zwar war dort die Übernahme der
erfolgreich Weiterqualifizierten lediglich in unbefristete Beschäftigungsverhältnisse
vorgesehen. In der Dienstbesprechung MSWF - Bezirksregierungsschulabteilungsleitungen
vom 7. September 2001 wurde jedoch hervorgehoben, dass Primarstufenlehrkräfte, die nach
Erwerb der Unterrichtserlaubnis in der Sekundarstufe I eingesetzt würden, beim Vorliegen
der sonstigen beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen in das Beamtenverhältnis
übernommen würden.

63

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der
Zivilprozessordnung.

64

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes nicht erfüllt sind.

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