Arbeitsgericht Karlsruhe (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-02-01, Aktenzeichen 4 Ca 191/04

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass der Kläger bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis steht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Angestellten in der Pressestelle S der Beklagten zu beschäftigen.

3. Es wird festgestellt, dass die Einschränkungsmitteilung der Beklagten an den Kläger vom 22.03.2004 rechtsunwirksam ist.

4. Es wird festgestellt, dass die Beendigungsmitteilung der Beklagten an den Kläger vom 16.09.2004 rechtsunwirksam ist.

5. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den in der Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 vorgesehenen Beendigungstermin hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Angestellten in der Pressestelle S zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

6. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

7. Der Wert des Streitgegenstands wird auf EUR 17.220,00 festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um den Status des Klägers als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlicher (freier) Mitarbeiter, die Wirksamkeit einer sog. Einschränkungsmitteilung der Beklagten vom 22.03.2004, die Wirksamkeit einer sog. Beendigungsmitteilung der Beklagten vom 16.09.2004 sowie über einen klägerseits geltend gemachten Weiterbeschäftigungsanspruch als Arbeitnehmer in der Pressestelle der beklagten Anstalt auch über den Ablauf der Ankündigungsfrist der Beendigungsmitteilung hinaus.

2

Der Kläger ist für die Beklagte seit 01.10.1998 in deren Pressestelle, daneben auch als Sprecher im 3. Fernsehprogramm (...) tätig. Die Entlohnung des Klägers betrug zuletzt durchschnittlich EUR 4.305,00 auf Basis eines Tagessatzes von EUR 205,00 bei durchschnittlich 21 Arbeitstagen im Monat. Die Entlohnung erfolgte nach entsprechender Rechnungsstellung und unter Einstufung des Klägers als arbeitnehmerähnlicher freier Mitarbeiter.

3

Die Beklagte ist eine ... mit einer Vielzahl von Mitarbeitern. Sie unterhält verschiedene Außenstellen, u. a. in ... Dort ist zentral die Pressestelle der Beklagten angesiedelt, für die der Kläger tätig ist.

4

Die Beklagte unterscheidet und beschäftigt – entsprechend rundfunktypischer Besonderheiten – Arbeitnehmer, arbeitnehmerähnliche freie Mitarbeiter und (echte) freie Mitarbeiter. Für die Gruppe der Arbeitnehmer existiert ein Manteltarifvertrag vom 30.09.1998 (künftig: MTV ...) sowie ein Bündel weiterer Tarifverträge, u. a. ein Tarifvertrag zur Überleitung in den Manteltarifvertrag des ... ein Vergütungstarifvertrag sowie ein Tarifvertrag über eine Vorruhestandsregelung. Für arbeitnehmerähnliche freie Mitarbeiter besteht gleichfalls ein Tarifwerk. Es existiert insofern ein Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen vom 19.10.1998, zuletzt in der Fassung vom 14.04.2003 (künftig: TV Arbeitnehmerähnlich), sowie ein Tarifvertrag über Mindestbedingungen für die Beschäftigung freier Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen vom 01.01.2002, zuletzt in der Fassung vom 08.01.2003.

5

Mit Schreiben vom 22.03.2004 übersandte die Beklagte dem Kläger eine sog. Einschränkungsmitteilung nach Ziff. 5.2.1 des TV Arbeitnehmerähnlich (AS 12). Die Beklagte teilt dem Kläger in dieser Einschränkungsmitteilung mit, seine Tätigkeit reduziere sich gegenüber dem Vorjahr um mehr als 20 %. Mit Schreiben vom 16.09.2004 erhielt der Kläger sodann eine sog. Beendigungsmitteilung nach Ziff. 5.2.1 des TV Arbeitnehmerähnlich. Dies deshalb – so die Beklagte –, da infolge der gerichtlichen Auseinandersetzung das Vertrauensverhältnis zum Kläger zerstört sei.

6

Der Kläger trägt vor, die Beklagte stufe ihn von Beginn seiner Tätigkeit an zu Unrecht als arbeitnehmerähnliche Person ein und entlohne ihn entsprechend als freien Mitarbeiter. Zur Beklagten bestünde vielmehr ein Arbeitsverhältnis. Er – der Kläger – sei weisungsgebunden tätig. Er sei vollständig in die Arbeitsorganisation der Pressestelle in Baden-Baden eingebunden. Hieraus folge eine persönliche Abhängigkeit zur Beklagten, die ein Arbeitsverhältnis konstituiere.

7

Wesentliche Merkmale seiner Arbeitnehmereigenschaft seien folgende Kriterien: Er – der Kläger – sei als Pressemitarbeiter auf einer Stelle tätig, die vor ihm ein "fest" angestellter Arbeitnehmer inne gehabt habe. Er arbeite wie Arbeitnehmer der Beklagten durchschnittlich 38,5 Stunden pro Woche. Die Arbeit sei im Büro in ... zu erbringen. Der ihm vorgesetzte Leiter der Pressestelle, ... gebe ihm eine Anwesenheitspflicht von Montag bis Freitag, jeweils 9.00 – 18.00 Uhr vor. Sofern diese Anwesenheitsvorgabe aus dienstlichen Gründen, etwa in Folge auswärtiger Pressekonferenzen, nicht befolgt werden könne, bedürfe es für die Abwesenheit der Genehmigung durch Herrn ... Merkmal seiner Arbeitnehmereigenschaft sei auch, dass Urlaub ausdrücklich genehmigt werden müsse. Dies wie die Zahlung eines Urlaubsgeldes durch die Beklagte seien typische Merkmale einer abhängigen Beschäftigung. Sein – des Klägers – täglicher Arbeitsablauf stelle sich so dar, dass auf Anweisung der Vorgesetzten Pressemeldungen aller Art über das Fernsehprogramm der Beklagten (...) angefertigt werden mußten. Dies erfordere vielfältige Recherchetätigkeit. Es sei im wöchentlichen Turnus eine sog. Programmvorschau auf Anweisung zu erstellen. Neben der Organisation von Pressekonferenzen seien ferner Pressespiegel und sog. "Mediendienste" zu besorgen. Diese Aufgaben erfülle er – der Kläger – in einer festen Arbeitsorganisation mit dem Kollegen ... und seiner Assistentin ...

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Man sei aufeinander angewiesen gewesen. Zur Optimierung der Arbeitsabläufe habe Herr ... auch Dienstpläne, auch sog. "Samstagslesepläne", ausgearbeitet. Diese seien verbindlich. Man habe diese Dienstpläne ohne Rücksprache mit dem Kläger erstellt. Die von ihm – dem Kläger – zu erbringende Arbeit sei deshalb vollständig weisungsunterworfen. Es bestünde eine feste Hierarchie. Er – der Kläger – sei seinem unmittelbaren Dienstvorgesetzten ... weisungsunterworfen. Dieser wiederum arbeite nach Anweisung seiner vorgesetzten Abteilungsleiter, Herrn ... und Frau ... Seine – des Klägers – Weisungsunterworfenheit zeige sich ganz besonders deutlich anhand der Abwicklung des Projektes "Deutsche Lebensläufe" im Jahr 2001. Dazu habe er – der Kläger – eigene Vorstellungen für die Gestaltung einer Pressemappe zu dieser Programmreihe entwickelt. Diese habe die das Programm erstellende Redaktion nicht gebilligt. Auf Anweisung von Herrn ... sei dann so verfahren worden wie von der Programmredaktion gewünscht. Es habe entsprechende Einzelanweisungen gegeben.

9

Im Übrigen habe Herr ... im Jahr 2002 für alle Mitarbeiter der Pressestelle – also auch für ihn, den Kläger, – sog. "Regularien" entwickelt. Diese sähen arbeitnehmertypisch umfassende Berichts- und Genehmigungspflichten für seine – des Klägers – Tätigkeit vor.

10

Die umfassende Weisungsunterworfenheit folge schlußendlich auch daraus, daß er – der Kläger – wöchentlich dienstags an sog. "standortübergreifenden Schaltkonferenzen" teilnehmen müsse. Abwesenheit sei nur bei dienstlicher Verhinderung oder Erkrankung geduldet. Er – der Kläger – habe sich weiter zumindest im Jahr 2002 täglich an sog. Teamsitzungen beteiligen müssen. Ganz generell habe jedenfalls bis zuletzt die Notwendigkeit bestanden, an Sitzungen und Besprechungen aller Art teilzunehmen. In den Jahren 2002 und 2003 habe es auch jeweils eine sog. Jahresmitarbeiterbesprechung gegeben. Die Teilnahme des Klägers daran sei wie üblich verbindlich gewesen.

11

Der Kläger trägt weiter vor, man erwarte seine ständige Dienstbereitschaft. Er sei bei dienstlicher Tätigkeit außer Haus permanent über handy erreichbar. Seine Arbeit erbringe er – der Kläger – nur in enger Abstimmung mit seinen Kollegen der Pressestelle. Auf die sachlichen Ressourcen der Pressestelle müsse er zwingend zurückgreifen. Ohne von der Beklagten gestellte Betriebsmittel sei seine Tätigkeit nicht vorstellbar. Arbeitnehmertypisch sei im Übrigen, daß ihm gestattet gewesen sei, Feiertage als volle 8-Stunden-Arbeitstage zu verrechnen. Gleiches gelte für anfallende Überstunden. Auch diese vergüte man gesondert bzw. schreibe man in einem Jahreszeitkonto fest, damit der Kläger "über das Jahr hinweg" auf eine durchschnittliche Arbeitszeit von etwa 39 Stunden/Woche komme, wie sie bei festangestellten Arbeitnehmern vom MTV ... vorgesehen sei.

12

Eine Übertragung von Resturlaub auf das Folgejahr sei schließlich jeweils nur nach Maßgabe der Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG) möglich. Er – der Kläger – partizipiere auch wie ein Arbeitnehmer an der Gleitzeitregelung im Haus der Beklagten. Zudem habe er – der Kläger – Zugriff auf das intranet der Beklagten. Er verfüge über Visitenkarten, auf denen er als Arbeitnehmer der Beklagten ausgewiesen sei. Freizeitausgleich könne er – der Kläger – schlußendlich nur in Anspruch nehmen, wenn während seiner Abwesenheit ein adäquater Ersatz verfügbar sei. Der laufende Dienstbetrieb habe jedenfalls grundsätzlich Vorrang genossen.

13

Hinsichtlich der Einschränkungsmitteilung vom 22.03.2004 bzw. der Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 ist der Kläger der Auffassung, diese seien unwirksam. Dies folge schon daraus, dass er Arbeitnehmer und nicht arbeitnehmerähnliche Person sei. Der TV Arbeitnehmerähnlich fände daher auf sein Rechtsverhältnis zur Beklagten keine Anwendung. Im Übrigen sei die Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 auch deshalb unwirksam, da sie nicht von einem juristischen Vertreter der Beklagten unterzeichnet sei. Zudem sei der Beendigungsmitteilung keine Vollmacht beigefügt gewesen. Auch sei im Zuge der Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 die maßgebliche Ankündigungsfrist von 6 Monaten nach Ziff. 5.2.1 des TV Arbeitnehmerähnlich nicht eingehalten worden. Der Kläger sei zum Zeitpunkt der Beendigungsmitteilung fast 6 Jahre bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Sofern sich die Beklagte auf einen angeblich zu spät gestellten Urlaubsantrag berufe, so gehe dies fehl. Der fragliche Urlaubsantrag sei bereits am 15.09.2004 gestellt worden. Sofern der Antrag die maßgebliche Stelle innerhalb der Beklagten erst zu spät – nach dem 16.09.2004 – erreicht haben sollte, so gehe dies ihn – den Kläger – nichts an. Verzögerungen innerhalb des Hauspostsystems habe er nicht zu vertreten.

14

Hinsichtlich der Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 käme schließlich auch nicht hilfsweise eine Umdeutung dieser Erklärung in eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht. Eine Kündigung scheitere bereits daran, dass der Personalrat im Vorfeld nicht beteiligt worden sei.

15

Die Kammer trennte durch Beschluss vom 21.01.2005 zum Zwecke besserer Übersichtlichkeit den hier entschiedenen Prozeßstoff zur gesonderten Verhandlung vom übrigen Rechtsstreit der Parteien (Hilfswiderklage der Beklagten über EUR 25.000,00; Zahlungsklage des Klägers über EUR 24.646,96 brutto abzüglich gezahlter EUR 3.612,43 netto und (erledigt erklärte) Klage zur Abrechnung der EUR 3.612,43 netto) ab. Auf die Ablichtung des Beschlusses vom 01.02.2005 wird verwiesen.

16

Der Kläger beantragt zuletzt:

17

1. Es wird festgestellt, daß der Kläger bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis steht.

18

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Angestellten in der Pressestelle ... der Beklagten weiterzubeschäftigen.

19

3. Es wird festgestellt, daß die Einschränkungsmitteilung der Beklagten an den Kläger vom 22.03.2004 rechtsunwirksam ist.

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4. Es wird festgestellt, daß die Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 rechtsunwirksam ist.

21

5. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den von der Beklagten vorgesehenen Beendigungstermin hinaus weiterzubeschäftigen.

22

6. Hilfsweise: Es wird festgestellt, daß die Beendigungsmitteilung vom 20.09.2004 aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist (Hilfsantrag zu Klageantrag Ziff. 4).

23

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

25

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger sei nicht Arbeitnehmer, sondern arbeitnehmerähnlicher freier Mitarbeiter. Er beziehe schließlich ein Honorar nach entsprechender Rechnungsstellung. Es bestünde weder eine Weisungsunterworfenheit zu Herrn ... noch zu anderen Mitarbeitern. Der Kläger erbringe seine Tätigkeit auch nicht in enger Einbindung in eine betriebliche Organisation der Pressestelle in Baden-Baden. Von einer Anwesenheitspflicht vor Ort in ... könne nicht die Rede sein. Eine entsprechende Anweisung an den Kläger habe es nie gegeben. Die dahingehende Einlassung des Klägers treffe ebensowenig zu wie die weitere Behauptung, er müsse die Tätigkeit notwendig in einem Büro mit den Kollegen ... und ... unter Zugriff auf gestellte Betriebsmittel erbringen. Im Ergebnis sei der Kläger jedenfalls allenfalls wirtschaftlich abhängig von der Beklagten. Es fehle indes am Merkmal der persönlichen Unselbständigkeit bzw. der persönlichen Abhängigkeit. Von einem Arbeitsverhältnis der Parteien könne deshalb keine Rede sein.

26

Im Übrigen sei es keinesfalls ein Indiz für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses, dass Urlaubsgeld bezahlt werde. Dies folge aus den Vorgaben des TV Arbeitnehmerähnlich. Es sei ferner nicht so, dass Urlaub genehmigt werden müsse. Der Kläger müsse Urlaubsabwesenheit lediglich anzeigen. Auch dies folge aus dem TV Arbeitnehmerähnlich. Die bloße Anzeigepflicht begründe kein Arbeitsverhältnis.

27

Auch aus der Einteilung des Klägers in Dienstplänen lasse sich keine Arbeitnehmerstellung ableiten. Zum einen sei der Kläger vor der Dienstplanerstellung zur beabsichtigten Einteilung befragt worden. Zum anderen habe es Dienstpläne nur für einen kurzen Zeitraum Anfang 1999 gegeben. Zudem hätten diese Dienstpläne lediglich der internen organisatorischen Abstimmung und Verteilung der Arbeit gedient.

28

Schließlich sei es keinesfalls so, dass der Kläger als Mitarbeiter der Pressestelle in ... einem fest angestellten Mitarbeiter nachgefolgt sei. Dies sei ebenso falsch wie die Einlassung, er – der Kläger – müsse an wöchentlichen standortübergreifenden Schaltkonferenzen teilnehmen. Er – der Kläger – habe keineswegs ständig Dienstbereitschaft und sei der Verpflichtung unterlegen, sich verfügbar zu halten. Richtig sei vielmehr, dass der er – der Kläger – den Beginn seiner Arbeit eigenverantwortlich auf 9.00 Uhr festgelegt habe. Es gebe auch keine Anwesenheitspflicht im Büro in Baden-Baden. An ein bis anderthalb Tagen in der Woche arbeite der Kläger ohnehin zu Hause. Die Gestaltung seiner Tätigkeit obliege also vollständig ihm – dem Kläger. Soweit der Kläger eine Rufumleitung seines Dienstanschlusses auf sein handy besorgt haben will, so sei dies jedenfalls nicht auf Anweisung der Beklagten geschehen.

29

Von einer inhaltlichen Weisungsunterworfenheit könne schlußendlich auch deshalb keine Rede sein, weil es zu keinem Zeitpunkt Einzelanweisungen hinsichtlich der Art der Tätigkeit gegeben habe. Der Kläger stimme sich lediglich mit seinem Kollegen ... intern ab. Auch aus den Umständen der Abwicklung des Projektes "Deutsche Lebensläufe" im Jahr 2001 lasse sich keine Weisungsunterworfenheit des Klägers rückschließen. Der Kläger habe schlicht die zugehörige Pressemappe mangelhaft erstellt. Auf Intervention der erstellenden Programmredaktion hin habe man dann handeln müssen, um die Qualität der Pressemappe sicherzustellen. Der Kläger habe auch hier jedoch lediglich Zielvorgaben und keine verbindlichen Einzelanweisungen erhalten.

30

Der Zugriff des Klägers auf das hausinterne intranet sei im hier interessierenden Kontext belanglos. Hierauf hätten auch viele externe Dritte Zugriff. Jedenfalls sei dies kein Beleg für eine Arbeitnehmereigenschaft. Dies gelte auch für die Befugnis des Klägers, Feiertage als Arbeitstage in Rechnung zu stellen. Dies gebe der TV Arbeitnehmerähnlich so vor.

31

Im Übrigen müßten vorliegend die Besonderheiten des Medienrechtes zum Tragen kommen. In Anwendung von § 12 a TVG gebe es einen expliziten TV Arbeitnehmerähnlich. Im Rundfunkrecht sei deshalb vor dem Hintergrund des Artikel 5 GG die Dreiteilung von Arbeitnehmern, arbeitnehmerähnlichen Personen und freien Mitarbeitern zu respektieren. Viele Merkmale, die in der freien Wirtschaft zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses führen könnten, seien wegen Artikel 5 GG im Rundfunkrecht bedeutungslos. Der Kläger sei jedenfalls programmgestaltend tätig. Es existiere ein legitimes "Abwechslungsbedürfnis" der Beklagten. Der Kläger habe inhaltlich Texte redigiert, Inhaltsbeschreibungen von Fernsehformaten angefertigt und Informationen recherchiert. Die dabei praktizierte Kommunikation mit der Öffentlichkeit nehme am Schutzumfang des Artikel 5 GG teil.

32

Der Kläger hält dem entgegen, er habe lediglich über die Inhalte von Fernsehprogrammen informiert. Er habe diese aber nicht inhaltlich-journalistisch ausgestaltet. Artikel 5 GG greife deshalb nicht. Er sei nicht programmgestaltend tätig. Es handele sich bei seiner Tätigkeit um routineartige Pressearbeit, wie sie ohne weiteres in einem Arbeitsverhältnis zu erbringen sei.

33

Hinsichtlich der Einschränkungsmitteilung vom 22.03.2004 bzw. der Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 beruft sich die Beklagte darauf, dass der TV Arbeitnehmerähnlich aufgrund des Status des Klägers als arbeitnehmerähnlicher freier Mitarbeiter zur Anwendung komme. Die Einschränkungsmitteilung sei wirksam. Man habe sich dazu entschlossen, die Pressearbeit "auszudünnen". Für den Kläger sei daher absehbar nicht mehr genug Arbeit vorhanden. Die Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 sei von der zuständigen Abteilungsleiterin (Frau ...) unterschrieben. Dem Kläger sei bekannt, dass Frau ... zur Abgabe von Willenserklärungen nach dem TV Arbeitnehmerähnlich ermächtigt sei. Zudem habe der Personalchef mitunterzeichnet. Ohnehin habe der Kläger die angeblich fehlende Vollmacht nicht unverzüglich gerügt. Die Ankündigungsfrist der Beendigungsmitteilung von einem Monat sei nicht zu beanstanden. Der Kläger habe seinen Urlaubs "antrag" für das Jahr 2004 zu spät, nach dem 16.09.2004, gestellt. Deshalb sei nach den Vorgaben des TV Arbeitnehmerähnlich lediglich von einer Ankündigungsfrist von 1 Monat auszugehen.

34

Hilfsweise für den Fall des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses sei jedoch die Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 zumindest in eine Kündigung umzudeuten. Im Hinblick auf die Sonderbestimmung des § 100 LPVG habe der Personalrat im Vorfeld nicht beteiligt werden müssen. Es gebe jedenfalls keinen schriftlichen Arbeitsvertrag. Kündigungsschutz genieße der Kläger nicht, da sein Statusantrag lediglich für die Zukunft, nicht aber für die Vergangenheit gestellt sei. Es fehle daher am Bestand eines Arbeitsverhältnisses von mindestens 6 Monaten Dauer.

35

Hinsichtlich der geltend gemachten Weiterbeschäftigung in der Pressestelle verweist die Beklagte auf die Wirksamkeit der Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004. Infolge der Beendigung des Dienstverhältnisses gebe es keinen Weiterbeschäftigungsanspruch. Selbst wenn der Kläger Arbeitnehmer sei, könnte dem Kläger auch eine andere Tätigkeit zugewiesen werden. Dies gehe aus der dann anwendbaren Ziff. 330 MTV SWR hervor. Eine Rückkehr des Klägers in die Pressestelle sei auch deshalb nicht mehr vorstellbar, da seine bisherige Tätigkeit nun von einem anderen Mitarbeiter ausgeübt werde.

36

Der Kläger hält dem entgegen, er habe Anspruch auf (Weiter-)beschäftigung in der Pressestelle der Beklagten, da eine Versetzung unwirksam sei.

37

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass dem Kläger am 12.12.2002 per e-mail von Herrn ... sog. "Regularien" zur Ausübung der Tätigkeit übermittelt wurden. Diese "Regularien" haben folgenden Wortlaut (AS 101):

38

"Liebe Kolleginnen und Kollegen,

39

ich habe in den vergangenen Tagen mit Euch/Ihnen Gespräche geführt über die unterschiedlichsten Themen, die unsere Arbeit in unserem Bereich betreffen.

40

Als Ergebnis dieser Gespräche möchte ich bestimmte Regularien fixieren, die bereichsintern für mehr Transparenz und SWR-intern für eine bessere Absicherung unserer Arbeit sorgen sollen.

41

1. Berichtspflicht

42

Der Einsatz von v. a. etatrelevanten Instrumenten der Pressearbeit (PKs, Pressemappen) müssen im Vorfeld mit mir abgesprochen und von mir genehmigt werden. D. h. auch, daß Zusagen an ... Redaktionen über den Einsatz solcher Mittel erst nach Rücksprache mit mir gegeben werden können

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Strategische Ausrichtungen der Pressearbeit müssen mit mir abgestimmt werden. Beispiel Redaktionsbesuche: Themen, Zielrichtung, Unterlagen sind bereits in der Planungsphase abzustimmen. Beispiel: Themenschwerpunkte wie ein Heft über Kultursendeplätze oder Highlights in Programmfahne.

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Freigabeverfahren: Zur eigenen Absicherung müssen Pressemappen (Deckblätter, bzw. Gestaltung gesamt und Inhalte) eine Freigabe durch den jeweiligen Programmverantwortlichen erhalten. Dies kann je nach Absprache auch der dezentrale Pressemitarbeiter sein.

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2. Informationsfluss

46

Zur Verbesserung des Informationsflusses werden an den Schaltkonferenzen und an Planungssitzungen auch Frau ... und ... teilnehmen.

47

Tägliche Lagebesprechung: Nach Beendigung des Mediendienstes wird eine tägliche kurze Besprechung der Tagesvorhaben stattfinden. Besprochen werden hier auch die jeweilige Abwesenheiten wie Teilnahme an externen Besprechungen etc.

48

3. Abwesenheiten, Urlaub, Dienstreisen

49

Jegliche Abwesenheiten werden im Vorfeld mit mir abgestimmt und an Frau ... gemeldet. Dienstreiseanträge sind vor Reiseantritt (mindestens einen Tag vorher) an Frau ... zu melden. Nur im Vorfeld von mir abgezeichnete Dienstreisen sind genehmigt.

50

4. Überstunden

51

Angefallene Überstunden bitte an Frau ... melden. Sie wird eine Liste über angefallene und genommene Überstunden führen. Diese Liste werde ich wöchentlich gegenzeichnen.

52

Ziel all dieser Regularien ist es, ein Höchstmaß an Transparenz über Arbeitsabläufe und Arbeitsorganisation innerhalb unseres Bereiches zu schaffen.

53

Viele Grüße

..."

54

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Verwiesen wird gleichfalls auf das Sitzungsprotokoll vom 16.12.2004 sowie das dort ersichtliche mündliche Vorbringen der Parteien.

Entscheidungsgründe

I.

55

Die zulässige Klage ist begründet.

II.

56

Die Klage ist zulässig.

57

Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist nach dem Beschluss des BAG vom 14.01.1997 (DB 1997, 684) bereits auch dann ohne weiteres eröffnet, wenn der Kläger eines Statusprozesses entweder Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person ist. Die Eröffnung des Rechtsweges folgt in einem solchen Fall aus den Grundsätzen der Wahlfeststellung.

58

Für die Statusklage besteht ein hinreichendes Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO. Im Statusprozess fehlt einem Statusantrag nur dann das Rechtsschutzinteresse, wenn der Bestand eines Arbeitsverhältnisses für einen bereits abgeschlossenen Zeitraum ausgeurteilt werden soll (BAG vom 21.06.2000, NZA 2002, 164). Darum geht es dem Kläger ersichtlich nicht, da die Feststellung des Bestands eines Arbeitsverhältnisses für die Zukunft erfolgen soll.

III.

59

Die Klage ist auch begründet.

60

Der Kläger steht bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis. Er ist als Mitarbeiter der Pressestelle ... der Beklagten zu beschäftigen. Da die Einschränkungsmitteilung vom 22.03.2004 sowie die Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 unwirksam sind, gilt dies auch über den Ablauf der "Beendigungsfrist" hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens.

61

1. Status des Klägers.

62

Der Kläger ist Arbeitnehmer und nicht arbeitnehmerähnlicher freier Mitarbeiter im Sinne des TV Arbeitnehmerähnlich.

63

a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG vom 03.06.1975, BAGE 27, 163; BAG vom 10.04.1991, AP Nr. 54 § 611 BGB Abhängigkeit; BAG vom 06.07.1995, BAGE 80, 256). Der Arbeitnehmerbegriff ergibt sich vornehmlich im Umkehrschluß aus den Vorschriften zu den selbständigen Dienstverpflichteten und den arbeitnehmerähnlichen Personen. Aus diesen Vorschriften folgt, daß weder der Umstand der wirtschaftlichen Abhängigkeit noch die Tätigkeit für nur einen Auftraggeber den Arbeitnehmerstatus begründen kann (BAG vom 15.12.1999 – 5 AZR 169/99). Die gesetzliche Abstufung geht nicht von einem dualen System, sondern von einem dreigeteilten System aus, das zwischen Arbeitnehmern, arbeitnehmerähnlichen Personen und Selbständigen differenziert. Kein Arbeitnehmer ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Die §§ 84 Abs. 1 Satz 2, 84 Abs. 2 HGB enthalten insoweit eine über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinausgehende gesetzliche Wertung. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist (BAG vom 22.04.1998, BAGE 88, 263). Eine arbeitnehmertypische Eingliederung zeigt sich insbesondere daran, daß der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit unterliegt. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltenden Merkmale lassen sich nicht aufstellen. Letztlich kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalles an.

64

b) Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen maßgebend (BVerfG vom 18.02.2000 – 1 BVR 491/93; BVerfG vom 18.02.2000 1 BVR 562/93; BVerfG vom 18.02.2000 – 1 BVR 562/93; BVerfG vom 18.02.2000 – 1 BVR 624/98; BAG vom 20.09.2000, NZA 2001, 551). Dabei ist zum Schutze der Rundfunkfreiheit zu unterscheiden zwischen programmgestaltenden Tätigkeiten und solchen, denen der Zusammenhang mit der Programmgestaltung fehlt.

65

Wie das Bundesverfassungsgericht entschieden hat, erstreckt sich der durch Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG in den Schranken der allgemeinen Gesetze (Artikel 5 Abs. 2 GG) gewährleistete verfassungsrechtliche Schutz der Freiheit des Rundfunks auf das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken. Doch ist auch programmgestaltende Tätigkeit nicht nur im Rahmen freier Mitarbeit, sondern ebenso auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses möglich. Bei programmgestaltenden Mitarbeitern kann ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn der Mitarbeiter zwar an dem Programm gestalterisch mitwirkt, dabei jedoch weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegt, ihm also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt. Ein Arbeitsverhältnis wird auch dann zu bejahen sein, wenn der Sender innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Dienstleistung verfügt, also ständige Dienstbereitschaft erwartet oder den Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang ohne entsprechende Vereinbarung heranzieht. Dementsprechend ist es ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft, wenn der Mitarbeiter im Dienstplänen aufgeführt wird, ohne daß die einzelnen Einsätze im Voraus abgesprochen werden (BAG vom 22.04.1998, BAGE 78, 343). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes gehören zu den programmgestaltenden Mitarbeitern diejenigen, die "typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist". Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programmes mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluß darauf haben (BVerfGE 64, 256, 260).

66

c) Die gesetzlich Dreiteilung des Systems von Arbeitnehmern, arbeitnehmerähnlichen Personen und Selbständigen wird für den Bereich des Rundfunks durch die von der Beklagten und anderen Rundfunkanstalten geschlossenen Bestandsschutztarifverträge für freie, arbeitnehmerähnliche Mitarbeiter bekräftigt. Im Bereich der Beklagten existieren die beiden eingangs angesprochenen Tarifwerke.

67

Mit diesen Tarifverträgen wird für den Sektor der Medienarbeit verdeutlicht, daß allein die wirtschaftliche Abhängigkeit des Medienmitarbeiters ungeeignet ist, dessen Arbeitnehmerstellung zu begründen. Die vielfältigen Schutzfunktionen der Tarifverträge für arbeitnehmerähnliche Personen sind geeignet, die sich aus der wirtschaftlichen Abhängigkeit des einzelnen Beschäftigten ergebenden Schutzbedürfnisse zu erfüllen. Die im Bereich des Medienrechtes anzutreffenden Bestandsschutztarifverträge sichern dem freien Mitarbeiter einen Mindestbeschäftigungsanspruch in Höhe des Bestandsschutzes zu. Dabei wird die Höhe des Bestandsschutzes bei Begründung des Bestandsschutzverhältnisses festgesetzt und Abhängigkeit von der Dauer der Beschäftigung erhöht. Wird der freie Mitarbeiter trotz entsprechender Angebote nicht im tariflich abgesicherten Mindestumfang beschäftigt, so sind ihm Ausfallhonorare zu leisten. Des weiteren regeln die maßgeblichen Tarifverträge Beendigungsfristen sowie das Erfordernis der Angabe von Beendigungsgründen. In den Tarifverträgen finden sich ferner Regularien zu den Höhen der Honorare sowie Zuschüsse typischerweise für Aufwendungen für Kranken-, Renten- und Unfallversicherungen. Es finden sich weiter Regelungen zu Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Regularien zur Urlaubsgewährung. Eine dem Artikel 5 GG gerecht werdende Zurückhaltung bei der Anwendung des Arbeitnehmerbegriffs im Rundfunkbereich folgt aus einem ausreichenden Schutz des einzelnen in Fragen der Entgeltsicherheit, der gezahlten Dienstunfähigkeit, des Urlaubs und des Beendigungsschutzes.

68

d) Vorgestellten Grundsätzen schließt sich die erkennende Kammer an. Wendet die Kammer diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist der Kläger Arbeitnehmer.

69

Maßgeblich für die Abgrenzung des Arbeitnehmers vom (arbeitnehmerähnlichen) freien Mitarbeiter ist nicht die von den Parteien gewählte formale Bezeichnung ihres Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis oder freies Dienstverhältnis, sondern die tatsächliche Praxis der Vertragsdurchführung. Maßgeblich ist der wirkliche Geschäftsinhalt (Hako-
Gallner
, 2. Auflage, § 1 KSchG Rd.-Nr. 24-26 mN auf die Rechtsprechung).

70

Nach Auffassung der Kammer ergibt sich aus dem gelebten "wirklichen" Geschäftsinhalt des Rechtsverhältnisses der Parteien, vor allem anhand der vom Vorgesetzten des Klägers, Herrn ... am 12.12.2002 vorgegebenen "Regularien", daß vorliegend von einer Arbeitnehmereigenschaft des Klägers auszugehen ist.

71

In besagten "Regularien" ist – was sich bereits aus der Wortwahl erschließt – für den Kläger unter dem Stichwort "Berichtspflicht" verbindlich vorgegeben, Pressekonferenzen und Pressemappen im Vorfeld abzusprechen und
genehmigen
zu lassen. Die Beklagte macht hier deutlich von einem arbeitnehmertypischen Weisungs- bzw. Direktionsrecht Gebrauch, indem eine Genehmigungspflicht statuiert wird, die dem Kläger – wieder arbeitnehmertypisch – keinen Spielraum hinsichtlich der Art der Erbringung seiner Dienste beläßt. Die Beklagte greift hier in den Kern der Tätigkeit des Klägers ein. Dem Typus persönlich abhängiger Beschäftigung ist gleichfalls das vorgesehene Freigabeverfahren zuzuordnen, daß jede im Sinne des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB "im wesentlichen freie Gestaltungsbefugnis" der Tätigkeit abschneidet und die Tätigkeit an enge Vorgaben innerhalb einer Hierarchie knüpft.

72

Wesentlich für eine (auch arbeitnehmerähnliche) freie Mitarbeit ist schlußendlich die eigene Zeithoheit des Dienstleisters. Gerade eine solche aber fehlt dem Kläger, ist ihm doch unter dem Stichwort "Informationsfluß" verbindlich die Teilnahme an einer täglichen Lagebesprechung in der Dienststelle der Beklagten aufgegeben. Unter dem Stichwort "Abwesenheit, Urlaub, Dienstreisen" ist dem Kläger ferner aufgegeben, "jegliche Abwesenheit" mit dem Vorgesetzten abzustimmen und Dienstreisen sich genehmigen zu lassen. Auch dies belegt wider, daß dem Kläger jegliche Befugnis zur eigenverantwortlichen Festlegung der zeitlichen Lage seiner Tätigkeit fehlt. Gerade dies aber ist ein zentrales Merkmal persönlich abhängiger Beschäftigung.

73

Aus Sicht der Kammer ist auch nicht in Frage zu stellen, daß der Arbeitsalltag des Klägers durch die Vorgaben der "Regularien" vom 12.12.2002 geprägt ist. Sie spiegeln eine enge Anbindung in eine Arbeitsorganisation ohne hinreichende eigene Gestaltungsmöglichkeiten des Klägers wieder. Die "Regularien" vom 12.12.2002 weisen diesbezüglich in den Eingangsworten selbst darauf hin, daß "bereichsintern" für die tägliche Arbeit für mehr "Transparenz" gesorgt werden soll.

74

Die Kammer vermag der Beklagten in diesem Kontext auch nicht darin zu folgen, der Kläger sei ähnlich einem Zeitungsjournalisten programmgestaltend tätig, so daß wegen Artikel 5 GG einem berechtigten "Abwechslungsbedürfnis" Rechnung zu tragen sei. Hiergegen spricht zum einen, daß nach obiger Darlegung auch bei programmgestaltender Tätigkeit ein Arbeitsverhältnis vorliegen kann, wenn der Mitarbeiter weitgehend inhaltlichen Weisungen unterliegt und ihm nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt. Dies ist nach obigen Ausführungen vor allem im Hinblick auf die fehlende "Zeithoheit" des Klägers der Fall.

75

Zum anderen ist der Kläger nach Auffassung der Kammer nicht programmgestaltend tätig. Er besorgt im weitesten Sinne Pressearbeit und fungiert im Einzelfall als Sprecher im dritten Fernsehprogramm der Beklagten. Hinsichtlich der Pressearbeit ist er mithin im weitesten Sinne der Verwaltung und dem Marketing der Beklagten bzw. der Öffentlichkeitsdarstellung in den Medien zuzuordnen. Schließlich nimmt der Kläger nicht auf den redaktionellen Inhalt von Programminhalten Zugriff, sondern beschreibt diese nur. Den Bereich der Verwaltung und des Marketings zählt die Beklagte im Übrigen ausweislich einer betriebsinternen Umfrage vom 04.07.2003 (Aktenseite 514) nicht einmal selbst zum programmgestaltenden Umfeld. Sofern dann im Einzelfall Sprechertätigkeit anfällt, so wird diese im Regelfall (BAG vom 11.03.1998 – 5 AZR 522/96 –; LAG Köln vom 07.10.1998, ARST 1999, 111) in einem Arbeitsverhältnis erbracht. Von dieser die Beurteilung abzuweichen ist für die Kammer vorliegend kein Grund ersichtlich.

76

Nach alledem ist der Kläger Arbeitnehmer und nicht (arbeitnehmerähnlicher) freier Mitarbeiter. Er ist in der Konsequenz als Angestellter der Pressestelle ... zu beschäftigen (§ 611 BGB, Tenor Ziff. 2). Der Klarheit halber wurde im Rahmen der Auslegung des klägerischen Begehrens lediglich eine Beschäftigungs- und keine Weiterbeschäftigungspflicht ausgeurteilt um zu verdeutlichen, dass es hinsichtlich des Tenors Ziff. 2 nicht um die Weiterbeschäftigung im Sinn der Rechtsprechung des Großen Senates des BAG vom 27.02.1985 (EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9) geht.

77

2. Einschränkungsmitteilung vom 22.03.2004

78

Die Einschränkungsmitteilung der Beklagten vom 22.03.2004 ist rechtsunwirksam.

79

Zu Ziff. I.1. der Entscheidungsgründe wurde dargelegt, daß der Kläger Arbeitnehmer und nicht arbeitnehmerähnlicher freier Mitarbeiter ist. Demzufolge steht der Beklagten das unter Ziff. 5.2.1 des TV Arbeitnehmerähnlich für arbeitnehmerähnliche Personen vorgesehene Instrumentarium der Einschränkungsmitteilung nicht zur Verfügung.

80

Nachdem die Beklagte mit ihrer Einschränkungsmitteilung vom 22.03.2004 eine Verringerung der Arbeitszeit erreichen will, steht ihr dafür – ausgehend vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses – lediglich das Instrumentarium einer Änderungskündigung iSd. § 2 KSchG zur Verfügung. Eine Umdeutung der Einschränkungsmitteilung in eine Änderungskündigung nach § 140 BGB kommt indes nicht in Betracht.

81

Voraussetzung einer Umdeutung ist, daß das umgedeutete Rechtsgeschäft (hier: Änderungskündigung) wirksam ist. Sämtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen müssen gegeben sein (Palandt-
Heinrichs
, 63. Aufl., § 140 BGB Rd. 5). Hieran fehlt es. Nach der Legaldefinition der Änderungskündigung in § 2 KSchG besteht eine Änderungskündigung rechtlich aus zwei getrennten Rechtsakten, der Kündigung und dem Änderungsangebot. Die Änderungskündigung wird daher als sog. zweiaktiges Rechtsgeschäft qualifiziert (HaKo-
Pfeiffer
, 2. Aufl., § 2 KSchG Rd. 5). Ausgehend hiervon gilt für das Element der Kündigung das Bestimmtheitserfordernis. Es bedarf einer eindeutig formulierten Kündigungserklärung des Inhalts, daß das Arbeitsverhältnis enden soll, wenn das Änderungsangebot nicht angenommen wird (BAG vom 12.01.1961, AP Nr. 10 zu § 620 BGB Änderungskündigung). Dem genügt der Inhalt der Einschränkungsmitteilung vom 22.03.2004 ersichtlich nicht, nachdem dort lediglich die Rede von einer Verringerung der Arbeitszeit ist. An einer hinreichenden Kündigungserklärung fehlt es damit. Eine Umdeutung ist mangels wirksamer Änderungskündigung nicht möglich

82

3. Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004

83

Die Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 ist rechtsunwirksam.

84

Zu Ziff. I.1. der Entscheidungsgründe wurde dargelegt, daß der Kläger Arbeitnehmer und nicht arbeitnehmerähnlicher feier Mitarbeiter ist. Demzufolge steht der Beklagten das unter Ziff. 5.2.1 des TV Arbeitnehmerähnlich für arbeitnehmerähnliche Personen vorgesehene Instrumentarium der Beendigungsmitteilung nicht zur Verfügung. Hier gilt nichts anders als im Rahmen der Einschränkungsmitteilung vom 22.03.2004 (dazu oben unter I.2.).

85

Nachdem die Beklagte mit ihrer Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 die Beendigung des Rechtsverhältnisses erreichen will, steht ihr dafür – ausgehend vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses – lediglich das Instrumentarium einer ordentlichen Kündigung zur Verfügung. Eine Umdeutung der Beendigungsmitteilung in eine Kündigung kommt indes nicht in Betracht.

86

Nach Auffassung der Kammer geht zwar auch aus der Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 mit hinreichender Deutlichkeit hervor, daß die Beklagte das Vertragsverhältnis der Parteien endgültig beenden will. Die reicht für die Annahme einer Kündigungserklärung aus, nachdem eine Kündigung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden muss (Hako-
Fiebig
, 2. Aufl., Einleitung Rd. 13). Voraussetzung einer Umdeutung ist jedoch, daß das umgedeutete Rechtsgeschäft (hier: Kündigung) wirksam ist. Sämtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen müssen gegeben sein (Palandt-
Heinrichs
, 63. Aufl., § 140 BGB Rd. 5).

87

Hieran fehlt es. Die Beklagte hat keinen ihrer Erklärungslast aus § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG entsprechenden Kündigungsgrund dargelegt. Soweit sich die Beklagte möglicherweise auf einen betriebsbedingten Kündigungsgrund beruft (Verringerung der Arbeitszeit), ist festzustellen, daß die §§ 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG die substantiierte Darlegung eines dringenden betrieblichen Erfordernisses erfordern, das einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegensteht. Ferner ist eine Sozialauswahl durchzuführen. Hierfür ist Beklagtenseits nichts konkret vorgetragen. Soweit sich die Beklagte möglicherweise auf ein verhaltensbedingte Kündigung stützt, so erfordert dies die Darlegung einer Pflichtverletzung im Arbeitsverhältnis. Auch hierzu hat die Beklagte nichts konkret vorgetragen und sich auf vermeintliche "Sabotage" des Klägers im Zusammenspiel mit dem Kollegen Reich und allgemein auf einen Vertrauensverlust berufen. Dieser Vortrag reicht einer § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG entsprechenden Darlegung nicht aus.

88

Die Beklagte kann sich in diesem Kontext auch nicht darauf berufen, der Kläger genieße keinen Bestandsschutz nach § 1 KSchG, da der Statusantrag (Tenor Ziff. 1) lediglich für die Zukunft wirke. Ersichtlich ist es so, daß sich die Tätigkeit des Klägers im relevanten Zeitraum von 6 Monaten vor der Beendigungsmitteilung der Qualität und Dauer nach nicht verändert hat. Mithin muss davon ausgegangen werden, daß bereits geraume Zeit – jedenfalls länger als 6 Monate – ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hatte. Nachdem die Beklagte zudem gerichtsbekannt regelmäßig mehr als 5 bzw. 10 Arbeitnehmer beschäftigt, sind die Anwendungsvoraussetzungen von § 1 KSchG erfüllt. Eine Kündigung wäre nach den Maßstäben des § 1 Abs. 2 KSchG daher unwirksam.

89

Eine Umdeutung der Beendigungsmitteilung in eine Kündigung nach § 140 BGB kommt damit nicht in Betracht.

90

4. Weiterbeschäftigung

91

Nachdem die Beendigungsmitteilung der Beklagten vom 16.09.2004 entsprechend der Darstellung unter Ziff. I.3. rechtsunwirksam ist, steht dem Kläger ein Weiterbeschäftigungsanspruch über den Ablauf des Beendigungstermines hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses aus dem vertraglichen Beschäftigungsanspruch (§ 611 BGB) zu. Überwiegende Interessen der Beklagten sind nicht ersichtlich. Sobald ein die Unwirksamkeit einer Kündigung feststellendes erstinstanzliches Urteil ergeht, kann die Ungewissheit des Prozessausganges jedenfalls für sich genommen kein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer weiteren Suspendierung des Arbeitsvertrages begründen (GS BAG vom 27.02.1985, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). Vorliegend kann nichts anderes gelten. Der Kläger ist Arbeitnehmer. Die Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 ist rechtsunwirksam. Auch hier besteht ein schutzwürdiges Interesse an der Ausurteilung der Prozessbeschäftigung. Daß die Beklagte den Kläger in Zukunft möglicherweise als Arbeitnehmer wird versetzen können, ändert an der Weiterbeschäftigungspflicht derzeit nichts.

IV.

92

Dem beklagtenseits mit Schriftsatz vom 26.01.2005 (AS 709) gestellten (äußerst) hilfsweisen Auflösungsantrag nach den §§ 9, 10 KSchG war nicht (mehr) nachzugehen. Die mündliche Verhandlung wurde am 16.12.2004 geschlossen und beiden Parteien Schriftsatzfristen bis 28.12.2004 gesetzt. Nach §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 296 a ZPO können nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. Die gilt auch für Widerklagen und Klageerweiterungen (Thomas/Putzo-
Reichold
, 26. Aufl., § 296 a ZPO Rd. 1). Für den Antrag nach §§ 9, 10 KSchG kann aus Sicht der Kammer nichts anderes gelten.

V.

93

1. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 ZPO. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

94

2. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstands beruht auf den §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 4 Satz 1 GKG analog, 3 ff. ZPO. Bei einer durchschnittlichen Entlohnung des Klägers von EUR 4.305,00 monatlich waren festzusetzen für den Statusantrag Ziff. 1 ein durchschnittliches Gehalt sowie für den Antrag Ziff. 4 (Beendigungsmitteilung) drei durchschnittliche Gehälter des Klägers. Dies ergibt rechnerisch den insgesamt festgesetzten Betrag von EUR 17.220,00. Für die Festsetzung waren folgende Überlegungen maßgeblich: Für den Statusantrag wäre an für sich der Ansatz von drei Bruttomonatsgehältern angezeigt (BAG vom 09.04.1965, AP Nr. 16 zu § 72 ArbGG 1953 Streitwertrevision). Insofern besteht jedoch zur Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 wirtschaftliche Teilidentität. Deshalb ist der Ansatz von lediglich einem Bruttomonatsentgelt angemessen aber auch ausreichend. Dies deckt nach Auffassung der Kammer auch die ausgeurteilte Beschäftigungspflicht zu Tenor Ziff. 2 mit ab. Die wirtschaftliche Bedeutung der Einschränkungsmitteilung vom 22.03.2004 tritt hinter die Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 zurück. Dementsprechend war ein Wert des Streitgegenstands nur hinsichtlich der Beendigungsmitteilung, dies analog § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG festzusetzen. Für das Weiterbeschäftigungsbegehren war schließlich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichtes Baden-Württemberg kein eigener Wert des Streitgegenstandes festzusetzen (vgl. nur LAG Baden-Württemberg vom 15.05.1990, JurBüro 1990, 1268).

95

3. Die Zulassung der Berufung ist nicht angezeigt, da hierfür kein Grund im Sinne des § 64 Abs. 3 ArbGG ersichtlich ist.

96

D. Vorsitzende:

97

Dr. Kontusch

Gründe

I.

55

Die zulässige Klage ist begründet.

II.

56

Die Klage ist zulässig.

57

Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist nach dem Beschluss des BAG vom 14.01.1997 (DB 1997, 684) bereits auch dann ohne weiteres eröffnet, wenn der Kläger eines Statusprozesses entweder Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person ist. Die Eröffnung des Rechtsweges folgt in einem solchen Fall aus den Grundsätzen der Wahlfeststellung.

58

Für die Statusklage besteht ein hinreichendes Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO. Im Statusprozess fehlt einem Statusantrag nur dann das Rechtsschutzinteresse, wenn der Bestand eines Arbeitsverhältnisses für einen bereits abgeschlossenen Zeitraum ausgeurteilt werden soll (BAG vom 21.06.2000, NZA 2002, 164). Darum geht es dem Kläger ersichtlich nicht, da die Feststellung des Bestands eines Arbeitsverhältnisses für die Zukunft erfolgen soll.

III.

59

Die Klage ist auch begründet.

60

Der Kläger steht bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis. Er ist als Mitarbeiter der Pressestelle ... der Beklagten zu beschäftigen. Da die Einschränkungsmitteilung vom 22.03.2004 sowie die Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 unwirksam sind, gilt dies auch über den Ablauf der "Beendigungsfrist" hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens.

61

1. Status des Klägers.

62

Der Kläger ist Arbeitnehmer und nicht arbeitnehmerähnlicher freier Mitarbeiter im Sinne des TV Arbeitnehmerähnlich.

63

a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG vom 03.06.1975, BAGE 27, 163; BAG vom 10.04.1991, AP Nr. 54 § 611 BGB Abhängigkeit; BAG vom 06.07.1995, BAGE 80, 256). Der Arbeitnehmerbegriff ergibt sich vornehmlich im Umkehrschluß aus den Vorschriften zu den selbständigen Dienstverpflichteten und den arbeitnehmerähnlichen Personen. Aus diesen Vorschriften folgt, daß weder der Umstand der wirtschaftlichen Abhängigkeit noch die Tätigkeit für nur einen Auftraggeber den Arbeitnehmerstatus begründen kann (BAG vom 15.12.1999 – 5 AZR 169/99). Die gesetzliche Abstufung geht nicht von einem dualen System, sondern von einem dreigeteilten System aus, das zwischen Arbeitnehmern, arbeitnehmerähnlichen Personen und Selbständigen differenziert. Kein Arbeitnehmer ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Die §§ 84 Abs. 1 Satz 2, 84 Abs. 2 HGB enthalten insoweit eine über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinausgehende gesetzliche Wertung. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist (BAG vom 22.04.1998, BAGE 88, 263). Eine arbeitnehmertypische Eingliederung zeigt sich insbesondere daran, daß der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit unterliegt. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltenden Merkmale lassen sich nicht aufstellen. Letztlich kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalles an.

64

b) Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen maßgebend (BVerfG vom 18.02.2000 – 1 BVR 491/93; BVerfG vom 18.02.2000 1 BVR 562/93; BVerfG vom 18.02.2000 – 1 BVR 562/93; BVerfG vom 18.02.2000 – 1 BVR 624/98; BAG vom 20.09.2000, NZA 2001, 551). Dabei ist zum Schutze der Rundfunkfreiheit zu unterscheiden zwischen programmgestaltenden Tätigkeiten und solchen, denen der Zusammenhang mit der Programmgestaltung fehlt.

65

Wie das Bundesverfassungsgericht entschieden hat, erstreckt sich der durch Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG in den Schranken der allgemeinen Gesetze (Artikel 5 Abs. 2 GG) gewährleistete verfassungsrechtliche Schutz der Freiheit des Rundfunks auf das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken. Doch ist auch programmgestaltende Tätigkeit nicht nur im Rahmen freier Mitarbeit, sondern ebenso auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses möglich. Bei programmgestaltenden Mitarbeitern kann ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn der Mitarbeiter zwar an dem Programm gestalterisch mitwirkt, dabei jedoch weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegt, ihm also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt. Ein Arbeitsverhältnis wird auch dann zu bejahen sein, wenn der Sender innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Dienstleistung verfügt, also ständige Dienstbereitschaft erwartet oder den Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang ohne entsprechende Vereinbarung heranzieht. Dementsprechend ist es ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft, wenn der Mitarbeiter im Dienstplänen aufgeführt wird, ohne daß die einzelnen Einsätze im Voraus abgesprochen werden (BAG vom 22.04.1998, BAGE 78, 343). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes gehören zu den programmgestaltenden Mitarbeitern diejenigen, die "typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist". Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programmes mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluß darauf haben (BVerfGE 64, 256, 260).

66

c) Die gesetzlich Dreiteilung des Systems von Arbeitnehmern, arbeitnehmerähnlichen Personen und Selbständigen wird für den Bereich des Rundfunks durch die von der Beklagten und anderen Rundfunkanstalten geschlossenen Bestandsschutztarifverträge für freie, arbeitnehmerähnliche Mitarbeiter bekräftigt. Im Bereich der Beklagten existieren die beiden eingangs angesprochenen Tarifwerke.

67

Mit diesen Tarifverträgen wird für den Sektor der Medienarbeit verdeutlicht, daß allein die wirtschaftliche Abhängigkeit des Medienmitarbeiters ungeeignet ist, dessen Arbeitnehmerstellung zu begründen. Die vielfältigen Schutzfunktionen der Tarifverträge für arbeitnehmerähnliche Personen sind geeignet, die sich aus der wirtschaftlichen Abhängigkeit des einzelnen Beschäftigten ergebenden Schutzbedürfnisse zu erfüllen. Die im Bereich des Medienrechtes anzutreffenden Bestandsschutztarifverträge sichern dem freien Mitarbeiter einen Mindestbeschäftigungsanspruch in Höhe des Bestandsschutzes zu. Dabei wird die Höhe des Bestandsschutzes bei Begründung des Bestandsschutzverhältnisses festgesetzt und Abhängigkeit von der Dauer der Beschäftigung erhöht. Wird der freie Mitarbeiter trotz entsprechender Angebote nicht im tariflich abgesicherten Mindestumfang beschäftigt, so sind ihm Ausfallhonorare zu leisten. Des weiteren regeln die maßgeblichen Tarifverträge Beendigungsfristen sowie das Erfordernis der Angabe von Beendigungsgründen. In den Tarifverträgen finden sich ferner Regularien zu den Höhen der Honorare sowie Zuschüsse typischerweise für Aufwendungen für Kranken-, Renten- und Unfallversicherungen. Es finden sich weiter Regelungen zu Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Regularien zur Urlaubsgewährung. Eine dem Artikel 5 GG gerecht werdende Zurückhaltung bei der Anwendung des Arbeitnehmerbegriffs im Rundfunkbereich folgt aus einem ausreichenden Schutz des einzelnen in Fragen der Entgeltsicherheit, der gezahlten Dienstunfähigkeit, des Urlaubs und des Beendigungsschutzes.

68

d) Vorgestellten Grundsätzen schließt sich die erkennende Kammer an. Wendet die Kammer diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist der Kläger Arbeitnehmer.

69

Maßgeblich für die Abgrenzung des Arbeitnehmers vom (arbeitnehmerähnlichen) freien Mitarbeiter ist nicht die von den Parteien gewählte formale Bezeichnung ihres Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis oder freies Dienstverhältnis, sondern die tatsächliche Praxis der Vertragsdurchführung. Maßgeblich ist der wirkliche Geschäftsinhalt (Hako-
Gallner
, 2. Auflage, § 1 KSchG Rd.-Nr. 24-26 mN auf die Rechtsprechung).

70

Nach Auffassung der Kammer ergibt sich aus dem gelebten "wirklichen" Geschäftsinhalt des Rechtsverhältnisses der Parteien, vor allem anhand der vom Vorgesetzten des Klägers, Herrn ... am 12.12.2002 vorgegebenen "Regularien", daß vorliegend von einer Arbeitnehmereigenschaft des Klägers auszugehen ist.

71

In besagten "Regularien" ist – was sich bereits aus der Wortwahl erschließt – für den Kläger unter dem Stichwort "Berichtspflicht" verbindlich vorgegeben, Pressekonferenzen und Pressemappen im Vorfeld abzusprechen und
genehmigen
zu lassen. Die Beklagte macht hier deutlich von einem arbeitnehmertypischen Weisungs- bzw. Direktionsrecht Gebrauch, indem eine Genehmigungspflicht statuiert wird, die dem Kläger – wieder arbeitnehmertypisch – keinen Spielraum hinsichtlich der Art der Erbringung seiner Dienste beläßt. Die Beklagte greift hier in den Kern der Tätigkeit des Klägers ein. Dem Typus persönlich abhängiger Beschäftigung ist gleichfalls das vorgesehene Freigabeverfahren zuzuordnen, daß jede im Sinne des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB "im wesentlichen freie Gestaltungsbefugnis" der Tätigkeit abschneidet und die Tätigkeit an enge Vorgaben innerhalb einer Hierarchie knüpft.

72

Wesentlich für eine (auch arbeitnehmerähnliche) freie Mitarbeit ist schlußendlich die eigene Zeithoheit des Dienstleisters. Gerade eine solche aber fehlt dem Kläger, ist ihm doch unter dem Stichwort "Informationsfluß" verbindlich die Teilnahme an einer täglichen Lagebesprechung in der Dienststelle der Beklagten aufgegeben. Unter dem Stichwort "Abwesenheit, Urlaub, Dienstreisen" ist dem Kläger ferner aufgegeben, "jegliche Abwesenheit" mit dem Vorgesetzten abzustimmen und Dienstreisen sich genehmigen zu lassen. Auch dies belegt wider, daß dem Kläger jegliche Befugnis zur eigenverantwortlichen Festlegung der zeitlichen Lage seiner Tätigkeit fehlt. Gerade dies aber ist ein zentrales Merkmal persönlich abhängiger Beschäftigung.

73

Aus Sicht der Kammer ist auch nicht in Frage zu stellen, daß der Arbeitsalltag des Klägers durch die Vorgaben der "Regularien" vom 12.12.2002 geprägt ist. Sie spiegeln eine enge Anbindung in eine Arbeitsorganisation ohne hinreichende eigene Gestaltungsmöglichkeiten des Klägers wieder. Die "Regularien" vom 12.12.2002 weisen diesbezüglich in den Eingangsworten selbst darauf hin, daß "bereichsintern" für die tägliche Arbeit für mehr "Transparenz" gesorgt werden soll.

74

Die Kammer vermag der Beklagten in diesem Kontext auch nicht darin zu folgen, der Kläger sei ähnlich einem Zeitungsjournalisten programmgestaltend tätig, so daß wegen Artikel 5 GG einem berechtigten "Abwechslungsbedürfnis" Rechnung zu tragen sei. Hiergegen spricht zum einen, daß nach obiger Darlegung auch bei programmgestaltender Tätigkeit ein Arbeitsverhältnis vorliegen kann, wenn der Mitarbeiter weitgehend inhaltlichen Weisungen unterliegt und ihm nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt. Dies ist nach obigen Ausführungen vor allem im Hinblick auf die fehlende "Zeithoheit" des Klägers der Fall.

75

Zum anderen ist der Kläger nach Auffassung der Kammer nicht programmgestaltend tätig. Er besorgt im weitesten Sinne Pressearbeit und fungiert im Einzelfall als Sprecher im dritten Fernsehprogramm der Beklagten. Hinsichtlich der Pressearbeit ist er mithin im weitesten Sinne der Verwaltung und dem Marketing der Beklagten bzw. der Öffentlichkeitsdarstellung in den Medien zuzuordnen. Schließlich nimmt der Kläger nicht auf den redaktionellen Inhalt von Programminhalten Zugriff, sondern beschreibt diese nur. Den Bereich der Verwaltung und des Marketings zählt die Beklagte im Übrigen ausweislich einer betriebsinternen Umfrage vom 04.07.2003 (Aktenseite 514) nicht einmal selbst zum programmgestaltenden Umfeld. Sofern dann im Einzelfall Sprechertätigkeit anfällt, so wird diese im Regelfall (BAG vom 11.03.1998 – 5 AZR 522/96 –; LAG Köln vom 07.10.1998, ARST 1999, 111) in einem Arbeitsverhältnis erbracht. Von dieser die Beurteilung abzuweichen ist für die Kammer vorliegend kein Grund ersichtlich.

76

Nach alledem ist der Kläger Arbeitnehmer und nicht (arbeitnehmerähnlicher) freier Mitarbeiter. Er ist in der Konsequenz als Angestellter der Pressestelle ... zu beschäftigen (§ 611 BGB, Tenor Ziff. 2). Der Klarheit halber wurde im Rahmen der Auslegung des klägerischen Begehrens lediglich eine Beschäftigungs- und keine Weiterbeschäftigungspflicht ausgeurteilt um zu verdeutlichen, dass es hinsichtlich des Tenors Ziff. 2 nicht um die Weiterbeschäftigung im Sinn der Rechtsprechung des Großen Senates des BAG vom 27.02.1985 (EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9) geht.

77

2. Einschränkungsmitteilung vom 22.03.2004

78

Die Einschränkungsmitteilung der Beklagten vom 22.03.2004 ist rechtsunwirksam.

79

Zu Ziff. I.1. der Entscheidungsgründe wurde dargelegt, daß der Kläger Arbeitnehmer und nicht arbeitnehmerähnlicher freier Mitarbeiter ist. Demzufolge steht der Beklagten das unter Ziff. 5.2.1 des TV Arbeitnehmerähnlich für arbeitnehmerähnliche Personen vorgesehene Instrumentarium der Einschränkungsmitteilung nicht zur Verfügung.

80

Nachdem die Beklagte mit ihrer Einschränkungsmitteilung vom 22.03.2004 eine Verringerung der Arbeitszeit erreichen will, steht ihr dafür – ausgehend vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses – lediglich das Instrumentarium einer Änderungskündigung iSd. § 2 KSchG zur Verfügung. Eine Umdeutung der Einschränkungsmitteilung in eine Änderungskündigung nach § 140 BGB kommt indes nicht in Betracht.

81

Voraussetzung einer Umdeutung ist, daß das umgedeutete Rechtsgeschäft (hier: Änderungskündigung) wirksam ist. Sämtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen müssen gegeben sein (Palandt-
Heinrichs
, 63. Aufl., § 140 BGB Rd. 5). Hieran fehlt es. Nach der Legaldefinition der Änderungskündigung in § 2 KSchG besteht eine Änderungskündigung rechtlich aus zwei getrennten Rechtsakten, der Kündigung und dem Änderungsangebot. Die Änderungskündigung wird daher als sog. zweiaktiges Rechtsgeschäft qualifiziert (HaKo-
Pfeiffer
, 2. Aufl., § 2 KSchG Rd. 5). Ausgehend hiervon gilt für das Element der Kündigung das Bestimmtheitserfordernis. Es bedarf einer eindeutig formulierten Kündigungserklärung des Inhalts, daß das Arbeitsverhältnis enden soll, wenn das Änderungsangebot nicht angenommen wird (BAG vom 12.01.1961, AP Nr. 10 zu § 620 BGB Änderungskündigung). Dem genügt der Inhalt der Einschränkungsmitteilung vom 22.03.2004 ersichtlich nicht, nachdem dort lediglich die Rede von einer Verringerung der Arbeitszeit ist. An einer hinreichenden Kündigungserklärung fehlt es damit. Eine Umdeutung ist mangels wirksamer Änderungskündigung nicht möglich

82

3. Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004

83

Die Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 ist rechtsunwirksam.

84

Zu Ziff. I.1. der Entscheidungsgründe wurde dargelegt, daß der Kläger Arbeitnehmer und nicht arbeitnehmerähnlicher feier Mitarbeiter ist. Demzufolge steht der Beklagten das unter Ziff. 5.2.1 des TV Arbeitnehmerähnlich für arbeitnehmerähnliche Personen vorgesehene Instrumentarium der Beendigungsmitteilung nicht zur Verfügung. Hier gilt nichts anders als im Rahmen der Einschränkungsmitteilung vom 22.03.2004 (dazu oben unter I.2.).

85

Nachdem die Beklagte mit ihrer Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 die Beendigung des Rechtsverhältnisses erreichen will, steht ihr dafür – ausgehend vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses – lediglich das Instrumentarium einer ordentlichen Kündigung zur Verfügung. Eine Umdeutung der Beendigungsmitteilung in eine Kündigung kommt indes nicht in Betracht.

86

Nach Auffassung der Kammer geht zwar auch aus der Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 mit hinreichender Deutlichkeit hervor, daß die Beklagte das Vertragsverhältnis der Parteien endgültig beenden will. Die reicht für die Annahme einer Kündigungserklärung aus, nachdem eine Kündigung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet werden muss (Hako-
Fiebig
, 2. Aufl., Einleitung Rd. 13). Voraussetzung einer Umdeutung ist jedoch, daß das umgedeutete Rechtsgeschäft (hier: Kündigung) wirksam ist. Sämtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen müssen gegeben sein (Palandt-
Heinrichs
, 63. Aufl., § 140 BGB Rd. 5).

87

Hieran fehlt es. Die Beklagte hat keinen ihrer Erklärungslast aus § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG entsprechenden Kündigungsgrund dargelegt. Soweit sich die Beklagte möglicherweise auf einen betriebsbedingten Kündigungsgrund beruft (Verringerung der Arbeitszeit), ist festzustellen, daß die §§ 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG die substantiierte Darlegung eines dringenden betrieblichen Erfordernisses erfordern, das einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegensteht. Ferner ist eine Sozialauswahl durchzuführen. Hierfür ist Beklagtenseits nichts konkret vorgetragen. Soweit sich die Beklagte möglicherweise auf ein verhaltensbedingte Kündigung stützt, so erfordert dies die Darlegung einer Pflichtverletzung im Arbeitsverhältnis. Auch hierzu hat die Beklagte nichts konkret vorgetragen und sich auf vermeintliche "Sabotage" des Klägers im Zusammenspiel mit dem Kollegen Reich und allgemein auf einen Vertrauensverlust berufen. Dieser Vortrag reicht einer § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG entsprechenden Darlegung nicht aus.

88

Die Beklagte kann sich in diesem Kontext auch nicht darauf berufen, der Kläger genieße keinen Bestandsschutz nach § 1 KSchG, da der Statusantrag (Tenor Ziff. 1) lediglich für die Zukunft wirke. Ersichtlich ist es so, daß sich die Tätigkeit des Klägers im relevanten Zeitraum von 6 Monaten vor der Beendigungsmitteilung der Qualität und Dauer nach nicht verändert hat. Mithin muss davon ausgegangen werden, daß bereits geraume Zeit – jedenfalls länger als 6 Monate – ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hatte. Nachdem die Beklagte zudem gerichtsbekannt regelmäßig mehr als 5 bzw. 10 Arbeitnehmer beschäftigt, sind die Anwendungsvoraussetzungen von § 1 KSchG erfüllt. Eine Kündigung wäre nach den Maßstäben des § 1 Abs. 2 KSchG daher unwirksam.

89

Eine Umdeutung der Beendigungsmitteilung in eine Kündigung nach § 140 BGB kommt damit nicht in Betracht.

90

4. Weiterbeschäftigung

91

Nachdem die Beendigungsmitteilung der Beklagten vom 16.09.2004 entsprechend der Darstellung unter Ziff. I.3. rechtsunwirksam ist, steht dem Kläger ein Weiterbeschäftigungsanspruch über den Ablauf des Beendigungstermines hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses aus dem vertraglichen Beschäftigungsanspruch (§ 611 BGB) zu. Überwiegende Interessen der Beklagten sind nicht ersichtlich. Sobald ein die Unwirksamkeit einer Kündigung feststellendes erstinstanzliches Urteil ergeht, kann die Ungewissheit des Prozessausganges jedenfalls für sich genommen kein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer weiteren Suspendierung des Arbeitsvertrages begründen (GS BAG vom 27.02.1985, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). Vorliegend kann nichts anderes gelten. Der Kläger ist Arbeitnehmer. Die Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 ist rechtsunwirksam. Auch hier besteht ein schutzwürdiges Interesse an der Ausurteilung der Prozessbeschäftigung. Daß die Beklagte den Kläger in Zukunft möglicherweise als Arbeitnehmer wird versetzen können, ändert an der Weiterbeschäftigungspflicht derzeit nichts.

IV.

92

Dem beklagtenseits mit Schriftsatz vom 26.01.2005 (AS 709) gestellten (äußerst) hilfsweisen Auflösungsantrag nach den §§ 9, 10 KSchG war nicht (mehr) nachzugehen. Die mündliche Verhandlung wurde am 16.12.2004 geschlossen und beiden Parteien Schriftsatzfristen bis 28.12.2004 gesetzt. Nach §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 296 a ZPO können nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. Die gilt auch für Widerklagen und Klageerweiterungen (Thomas/Putzo-
Reichold
, 26. Aufl., § 296 a ZPO Rd. 1). Für den Antrag nach §§ 9, 10 KSchG kann aus Sicht der Kammer nichts anderes gelten.

V.

93

1. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 ZPO. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

94

2. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstands beruht auf den §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 4 Satz 1 GKG analog, 3 ff. ZPO. Bei einer durchschnittlichen Entlohnung des Klägers von EUR 4.305,00 monatlich waren festzusetzen für den Statusantrag Ziff. 1 ein durchschnittliches Gehalt sowie für den Antrag Ziff. 4 (Beendigungsmitteilung) drei durchschnittliche Gehälter des Klägers. Dies ergibt rechnerisch den insgesamt festgesetzten Betrag von EUR 17.220,00. Für die Festsetzung waren folgende Überlegungen maßgeblich: Für den Statusantrag wäre an für sich der Ansatz von drei Bruttomonatsgehältern angezeigt (BAG vom 09.04.1965, AP Nr. 16 zu § 72 ArbGG 1953 Streitwertrevision). Insofern besteht jedoch zur Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 wirtschaftliche Teilidentität. Deshalb ist der Ansatz von lediglich einem Bruttomonatsentgelt angemessen aber auch ausreichend. Dies deckt nach Auffassung der Kammer auch die ausgeurteilte Beschäftigungspflicht zu Tenor Ziff. 2 mit ab. Die wirtschaftliche Bedeutung der Einschränkungsmitteilung vom 22.03.2004 tritt hinter die Beendigungsmitteilung vom 16.09.2004 zurück. Dementsprechend war ein Wert des Streitgegenstands nur hinsichtlich der Beendigungsmitteilung, dies analog § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG festzusetzen. Für das Weiterbeschäftigungsbegehren war schließlich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichtes Baden-Württemberg kein eigener Wert des Streitgegenstandes festzusetzen (vgl. nur LAG Baden-Württemberg vom 15.05.1990, JurBüro 1990, 1268).

95

3. Die Zulassung der Berufung ist nicht angezeigt, da hierfür kein Grund im Sinne des § 64 Abs. 3 ArbGG ersichtlich ist.

96

D. Vorsitzende:

97

Dr. Kontusch