Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2003-02-26, Aktenzeichen 13 W 2/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0226.13W2.02.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

1

G r ü n d e

2

Die Beschwerde der Antragsteller gegen die Versagung der
beantragten Prozesskostenhilfe für ihre beabsichtigte
Vollstreckungsabwehrklage ist unbegründet. Die Zivilkammer hat der
Rechtsverfolgung der Antragsteller mit Recht keine hinreichende
Erfolgsaussicht beigemessen. Der Senat folgt im Wesentlichen den
Gründen des angefochtenen Beschlusses sowie des
Nichtabhilfebeschlusses der Zivilkammer vom 28.12.2001, auf die in
erster Linie verwiesen werden kann, nach Maßgabe folgender
ergänzender Ausführungen:

3

Die formularvertragliche Haftungsübernahme der Antragstellerin
zu 2. in den Grundschuldbestellungsurkunden vom 24.9.1982 und
2.4.1987 hält auch insoweit, als die in Rede stehenden Kredite erst
nachträglich gewährt worden sein mögen, einer Überprüfung am
Maßstab des § 3 AGBG stand. Auch gegenüber demjenigen
Sicherungsgeber, der - wie die Antragstellerin zu 2. - eine
Grundschuld durch die Übernahme der persönlichen Haftung verstärkt,
ohne selbst (Mit-)Eigentümer der belasteten Grundstücke zu sein,
verstoßen formularvertragliche Abreden über den Umfang der durch
die Grundschuld gesicherten Forderungen insoweit nicht gegen § 3
AGBG, als sie Forderungen einbeziehen, die sich gegen ihn - sei es
als Alleinschuldner, sei es als Gesamtschuldner - richten (BGH, NJW
2000, 2675). Da die Antragstellerin zu 2. sämtliche in Rede
stehenden Darlehen gemeinsam mit ihrem Ehemann, dem Antragsteller
zu 1., aufgenommen hat, insbesondere beide Antragsteller gemeinsam
Inhaber des Girokontos waren, wegen dessen Debetsaldo die
Antragsgegnerin die persönliche Haftung beider Antragsteller aus
den genannten vollstreckbaren Urkunden in Anspruch nimmt, schuldet
auch die Antragstellerin zu 2. gemäß § 421 BGB als
Gesamtschuldnerin neben ihrem Ehemann den Ausgleich dieses Kontos,
sofern ihre Mitverpflichtung nicht nach den Grundsätzen über die
Sittenwidrigkeit der Mithaftung einkommens- und vermögensloser
Ehegatten gemäß § 138 Abs.1 BGB nichtig ist. Die Anwendung dieser
Grundsätze hängt jedoch maßgeblich von der Frage ab, ob die
Antragstellerin zu 2. gleichberechtigte Kreditnehmerin oder
lediglich Mithaftende war. Wer nach den dem Kreditinstitut
erkennbaren Verhältnissen ein eigenes - sachliches und/oder
persönliches - Interesse an der Kreditaufnahme hat und als im
wesentlichen gleichberechtigter Partner über die Auszahlung sowie
die Verwendung der Darlehensvaluta mitentscheiden darf, ist echter
Mitdarlehensnehmer (vgl. zur Abgrenzung von der
bürgschaftsähnlichen Mithaft BGH, NJW 2002, 2705; NJW 2002, 744;
NJW 2001, 815; NJW 1999, 135), der sich auch zu Leistungen
verpflichten darf, die ihn völlig überfordern. Da nähere Angaben
zum Verwendungszweck der gemeinsam aufgenommenen Kredite fehlen und
von der Beschwerde auch sonst nichts dafür aufgezeigt wird, dass
die Antragstellerin zu 2. ohne unmittelbares Eigeninteresse auf
Verlangen der Antragsgegnerin nur die Mithaft für die in Rede
stehenden Kredite übernommen hat, besteht auch keine Grundlage für
eine Vermutung der Sittenwidrigkeit.

4

Die Zivilkammer hat darin, dass die Antragsgegnerin den Verkauf
des zu ihren Gunsten belasteten Hausgrundstücks des Antragstellers
zu 1. in R. (Parzelle ) zu einem Erlös von - nach Abzug der Makler-
und Entrümpelungskosten - 340.000,00 DM genehmigt hat, mit Recht
keine Pflichtverletzung gegenüber dem Antragsteller zu 1. gesehen.
Die Antragsgegnerin durfte vielmehr bei der Ausübung der ihr vom
Antragsteller zu 1. erteilten Vollmacht, das Grundstück "zu
beliebigen Preisen" zu verkaufen, davon ausgehen, dass ein
Verkaufspreis in der Größenordnung, wie er im Alleinauftrag an den
Makler S. als Verhandlungsbasis genannt ist (540.000,00 DM), bei
realistischer Betrachtungsweise nicht zu erzielen war, wie sowohl
die von der Antragsgegnerin eingeholte Einschätzung des Objekts
durch die Immobilienabteilung der Sparkasse A. vom 6.1.1995 als
auch die vergeblichen Versuche des Maklers, einen der Vorstellung
des Antragstellers zu 1. nahekommenden Verkaufspreis zu erzielen,
belegen. Dass der Antragsteller zu 1. - wie der Antragsgegnerin
ausweislich ihres Schreibens vom 21.2.1995 bekannt war - noch vor
seiner Auslandsabwesenheit, während der er für die Antragsgegnerin
nicht zu erreichen war, ein Kaufangebot von 350.000,00 DM als zu
gering abgelehnt hatte, verpflichtete die Antragsgegnerin nicht,
trotz der erfolglosen Bemühungen des Maklers um Interessenten, die
einen höheren Kaufpreis zu zahlen bereit waren, noch weiter
zuzuwarten. Im Gegenteil hätte es ihr als Pflichtverletzung
angelastet werden können, wenn sie ohne realistische Aussicht auf
einen höheren Erlös die Genehmigung des vom Makler S. schließlich
vermittelten Kaufvertrages abgelehnt und durch eine Verzögerung des
Verkaufs auf ungewisse Zeit ein weiteres Anwachsen der
Zinsbelastungen hingenommen hätte. Das gilt um so mehr, als sich
bereits die Abwicklung des vom Antragsteller zu 1. am 19.4.1994
abgeschlossenen Vertrages über den Verkauf des unbebauten
Grundstücks (Parzelle ) unverhältnismäßig verzögerte (unstreitig
ist der Erlös aus diesem Verkauf erst im August 1999 an die
Antragsgegnerin geflossen), so dass die bereits Anfang 1995 auf ca.
590.000,00 DM bezifferten Gesamtverbindlichkeiten der Antragsteller
gegenüber der Antragsgegnerin, auf die keinerlei Leistungen mehr
erbracht wurden, selbst nach Jahresfrist noch nicht einmal
teilweise hätten reduziert werden können.

5

Die Antragsgegnerin war - wie auch die Zivilkammer in ihrer
Nichtabhilfebegründung zum Ausdruck gebracht hat - allerdings nicht
berechtigt, die zur vollständigen Entschuldung der Antragsteller
nicht ausreichenden Erlöse aus der Verwertung der beiden
Grundstücke in einer Reihenfolge zu verrechnen, die sowohl dem
hypothetischen Willen des Antragstellers zu 1. als auch der
gesetzlichen Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs.2 BGB, auf die das
Landgericht abgestellt hat, zuwider lief. Die Antragsgegnerin
durfte insoweit nicht nach eigenem Ermessen verfahren. Die hierzu
von der Antragsgegnerin angeführte Klausel in den
Darlehensverträgen ("Sie ist berechtigt, die Zahlungen nach
eigenem Ermessen auf die geschuldeten Leistungen zu verrechnen und,
wenn mehrere Schuldverhältnisse mit ihr bestehen, zu bestimmen, auf
welches Schuldverhältnis und auf welche geschuldeten Leistungen
Zahlungen zu verrechnen sind") sowie die Bestimmung in Ziff. 11
Abs.2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen ("Die Sparkasse
darf bestimmen, auf welche von mehreren fälligen Forderungen
Zahlungseingänge, die zur Begleichung sämtlicher Forderungen nicht
ausreichen, zu verrechnen sind. Das gilt nicht, soweit der Kunde
anderes bestimmt hat oder eine andere Verrechnung zwingend
gesetzlich vorgeschrieben ist") halten einer Inhaltskontrolle
nach § 9 AGBG nicht stand. Die Antragsgegnerin schließt damit das
dem Schuldner nach § 366 Abs.1 BGB zustehende
Tilgungsbestimmungsrecht entweder ganz aus (so in der angeführten
Klausel aus den Darlehensverträgen) oder ändert die - nicht
zwingende, sondern abdingbare - Vorschrift des § 366 Abs.2 BGB zu
ihren Gunsten ab. Die darin liegende einseitige Wahrnehmung ihrer
eigenen Interessen stellt eine unangemessene Benachteiligung des
Schuldners/Sicherungsgebers dar und führt deshalb gemäß § 9 AGBG
zur Unwirksamkeit dieser Tilgungsklauseln (vgl. BGH, NJW 1999,
2043).

6

Das Landgericht hat in dem höherverzinslichen Überziehungskredit
auf dem Girokonto mit Recht die dem Antragsteller zu 1. lästigere
Schuld gesehen, auf die deshalb nach der Reihenfolge der Kategorien
des § 366 Abs.2 BGB (Fälligkeit, Sicherheit der Forderung,
Lästigkeit, Alter der Schuld) der Veräußerungserlös vorrangig hätte
verrechnet werden müssen. Selbst wenn sich indessen etwa wegen
unterschiedlicher Fälligkeit oder Besicherung der einen oder
anderen Forderung hiernach etwas anderes ergeben würde, müsste es
unter den vorliegenden Umständen so angesehen werden, als hätte der
Antragsteller zu 1. eine solche Bestimmung im Sinne von § 366 Abs.1
BGB getroffen. Die gesetzliche Tilgungsreihenfolge beruht auf dem
mutmaßlichen vernünftigen Willen des Schuldners. Ihr geht deshalb
ein hypothetischer Schuldnerwille vor, wenn die gesetzlich
normierte Reihenfolge zu einem mit den Interessen des Schuldners
offensichtlich nicht zu vereinbarenden Ergebnis führt (BGH, NJW
1969, 1846; NJW 2001, 815, 818). Ein solcher Ausnahmefall ist
gegeben, wenn der Schuldner in der irrigen Annahme, die Leistung
werde zur Tilgung sämtlicher Forderungen des Gläubigers gegen ihn
ausreichen, von einer Tilgungsbestimmung absieht; es werden dann
diejenigen Schulden getilgt, die er ohne den Irrtum nach dem zu
vermutenden vernünftigen Willen bestimmt hätte (vgl. BGH, LM § 366
BGB Nr.8 = MDR 1972, 35). Dass der Antragsteller zu 1. mit einem
erheblichen Überschuss rechnete, war der Antragsgegnerin aus dem
Schreiben seiner Anwälte vom 25.01.1995 bekannt ("Unsere Partei
geht davon aus, daß nach Abwicklung des Kaufvertrages noch ein
erhebliches Guthaben verbleiben wird. Dieses Guthaben soll dann auf
eines unserer Konten überwiesen werden, damit wir von hier aus die
restlichen Gläubiger befriedigen können und den verbleibenden
Restbetrag an den Mandanten zur Auszahlung bringen können").
Angesichts der Tatsache, dass in der Folgezeit nur ein weit unter
seiner damaligen Preisvorstellung liegender Verkaufserlös erzielt
werden konnte, war das Interesse des Antragstellers zu 1.,
vorrangig den hochverzinslichen Überziehungskredit abzulösen, um so
offensichtlicher.

7

Dem Landgericht ist indessen auch darin beizupflichten, dass
die von der Antragsgegnerin erstellten jährlichen
Rechnungsabschlüsse zu den Darlehenskonten sowie die
vierteljährlichen Rechnungsabschlüsse zu dem Girokonto gemäß Nr.7
Abs.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin,
wonach Rechnungsabschlüsse als genehmigt gelten, wenn ihnen nicht
innerhalb von vier Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses
widersprochen wird, zum Anerkenntnis der jeweils festgestellten
Salden geführt haben. Die Antragssteller können nicht mit Erfolg
einwenden, die Rechnungsabschlüsse nicht erhalten zu haben, weil
sie sich im März 1995 - wie der Antragsgegnerin bekannt war - für
unbestimmte Zeit ins Ausland begeben hatten. Die Antragsteller
haben der Antragsgegnerin weder für die Zeit ihrer
Auslandsaufenthalte einen Empfangsbevollmächtigten benannt noch ihr
die (wechselnden) Wohnanschriften mitgeteilt, die sie
erklärtermaßen seit dem 4.2.1996 wieder in Deutschland inne hatten.
Sie behaupten auch selbst nicht, im Hinblick auf ihre geplante
längere Abwesenheit auf die weitere regelmäßige Zusendung von
Kontoauszügen und sonstigen Mitteilungen der Antragsgegnerin
verzichtet zu haben. Die Antragsgegnerin durfte daher davon
ausgehen, dass die Antragsteller anderweitige Vorkehrungen für den
Erhalt der Mitteilungen getroffen hatten, die ihnen die
Antragsgegnerin unverändert an die schon zuvor hierfür verwendete
Anschrift (W. 6 in B- B.-R.) übersandte. Falls die Antragsteller
indessen die gebotenen Empfangsvorkehrungen versäumt und deshalb
über Jahre hinweg nicht in der Lage gewesen sein sollten, die
regelmäßigen Rechnungsabschlüsse zur Kenntnis zu nehmen, können sie
sich auf ein solches von ihnen zu vertretendes Zugangshindernis
nicht berufen; sie müssen sich dann vielmehr nach Treu und Glauben
(§ 242 BGB) so behandeln lassen, wie wenn ihnen die
rechtsgeschäftlichen Erklärungen rechtzeitig zugegangen wären (vgl.
BGH, NJW 1996, 1967; Bunte in: Schimansky/Bunte/Lwowski,
Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 12 Rz. 21). Die an das Schweigen
des Kunden geknüpfte Genehmigungsfiktion hat zur Folge, dass der
durch Verrechnung ermittelte Abschlusssaldo als anerkannt gilt und
nur noch der an die Stelle der bisherigen Einzelforderungen
tretende Anspruch aus dem Saldoanerkenntnis übrigbleibt (BGH, NJW
2000, 2667). Das schließt die von den Antragstellern geltend
gemachten Einwendungen gegen die von der Antragsgegnerin
vorgenommene Verrechnung der Veräußerungserlöse sowie gegen eine
Vielzahl weiterer Buchungsbelastungen aus den Jahren 1995 bis 1999
aus.

8

Belastungsbuchungen, denen keine Forderung der Sparkasse
entspricht, werden durch das Schuldanerkenntnis zwar weder
materiell rechtmäßig noch ohne weiteres genehmigt (BGH, NJW 1995,
320; NJW 2000, 2667). Deshalb kann ein unrichtiges
Saldoanerkenntnis bereicherungsrechtlich (§ 812 Abs.1 S.1 1. Alt.,
Abs.2 BGB) zurückgefordert werden, wenn es nicht in Kenntnis der
Unrichtigkeit abgegeben wurde (§ 814 BGB) und das Schweigen des
Kunden aus der Sicht des Kreditinstituts nicht über das
Saldoanerkenntnis hinaus den Erklärungswert einer
rechtsgeschäftlichen Genehmigung der Kontobelastungen hat (BGH, NJW
2000, 2667). Darauf braucht hier indessen nicht eingegangen zu
werden, weil die Kondizierbarkeit eines Saldoanerkenntnisses nicht
von Amts wegen, sondern nur dann zu beachten ist, wenn sie im
Prozess zumindest konkludent geltend gemacht wird (BGH, NJW 1991,
2140). Die Antragsteller haben sich im Prozesskostenhilfeverfahren
lediglich gegen das Zustandekommen von Saldoanerkenntnissen mit
einer nicht tragfähigen Begründung gewandt. Sie haben auch die
Nichtabhilfebegründung des Landgerichts, in der die von der
Antragsgegnerin vorgenommene Verrechnung der Verkaufserlöse als
unrichtig bewertet, den Antragstellern jedoch eine Berufung hierauf
wegen der Wirkung der Saldoanerkenntnisse versagt wird, weder zum
Anlass genommen, zumindest hilfsweise den von ihnen bestrittenen
Saldoanerkenntnissen diese Wirkung nachträglich zu entziehen, noch
sich im Übrigen mit den Gründen des Nichtabhilfebeschlusses
auseinandergesetzt.

9

Nach alledem hat es insgesamt bei der Versagung der beantragten
Prozesskostenhilfe zu verbleiben.

10

Eine Kostenentscheidung ist in diesem Beschwerdeverfahren nicht
veranlasst. Die Gerichtsgebühr wird bereits kraft Gesetzes ohne
besonderen Ausspruch erhoben und eine Erstattung außergerichtlicher
Kosten findet gemäß § 127 Abs.4 ZPO nicht statt.

11

Der Gegenstandswert für die Rechtsanwaltsgebühren in diesem
Beschwerdeverfahren wird auf 103.890,68 EUR festgesetzt (entspricht
203.192,51 DM).