Hanseatisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2018-07-26, Aktenzeichen 3 U 79/15

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19. Mai 2015, Az. 312 O 268/14, abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen fallen der Klägerin zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des für ihn aus dem vorliegenden Urteil insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluss:

Der Wert der Berufung wird auf insgesamt € 85.000,00 festgesetzt. Davon entfallen € 50.000,00 auf den Unterlassungsantrag zu 1), € 20.000,00 auf den Markenlöschungsantrag zu 2), € 2.500,00 auf den Auskunftsantrag zu 3) und € 12.500,00 auf den Schadensersatzfeststellungsantrag zu 4).

Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird - in Abänderung des Streitwertbeschlusses des Landgerichts Hamburg vom 24. März 2015 - auf insgesamt € 87.500,00 festgesetzt. Davon entfallen € 50.000,00 auf den Unterlassungsantrag zu 1), € 20.000,00 auf den Markenlöschungsantrag zu 2), € 5.000,00 auf den Auskunftsantrag zu 3) und € 12.500,00 auf den Schadensersatzfeststellungsantrag zu 4).

Gründe

A.

1

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus Markenrecht auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Markenlöschung in Anspruch.

2

Die Klägerin ist ein international tätiges Verlagsunternehmen. Zu den von ihr herausgegebenen Zeitschriften gehört u.a. das Frauenmagazin „ELLE“. Diese Zeitschrift erscheint monatlich seit dem Jahr 1945 in einem ständig wachsenden Verbreitungsgebiet. Derzeit gibt es 43 verschiedene Ausgaben, die in einheitlicher Gestaltung, jedoch mit verschiedenen redaktionellen Inhalten in mehr als 90 Ländern der Welt erscheinen. Die deutsche Ausgabe der Zeitschrift „ELLE“ erscheint seit dem Jahr 1988. Mit einer verkauften Auflage von 193.377 Exemplaren monatlich (2014) ist die Zeitschrift „ELLE“ im Segment der exklusiven Frauenzeitschriften führend. Der inhaltliche Schwerpunkt der Zeitschrift liegt auf den Themen Mode, Accessoires, Schönheit und Lifestyle (Anlage K 1 und K 2). Zusätzlich zu der Hauptausgabe von ELLE erscheinen regelmäßig verschiedene Nebenausgaben. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Anlagen K 3 bis K 7 verwiesen.

3

Darüber hinaus vertreibt die Klägerin über weltweit insgesamt 120 Lizenznehmer zahlreiche Lizenzprodukte, u.a. Brillen, Parfums, Uhren, Schmuck, Taschen sowie Tablet- und Smartphone-Cover und -Etuis (vgl. Anlagen K 9 bis K 17).

4

Das Zeichen „ELLE“ ist zugunsten der Klägerin durch verschiedene Markenregistrierungen geschützt. Unter anderem ist die Klägerin Inhaberin der Unions-Bildmarke „ELLE“, Nr. 004818845, welche mit Priorität vom 19. Dezember 2005 für Waren der Klasse 9, u. a. „Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische (insbesondere Brillen und deren Zubehör), Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zur Leitung, Verteilung, Umwandlung, Speicherung, Regelung oder Steuerung von elektrischem Strom; Geräte für die Aufzeichnung, die Übertragung, die Wiedergabe von Ton oder Bild, einschließlich Telefone, insbesondere Handys, MP3-Abspielgeräte, persönliche digitale Assistenten und deren Zubehör; elektronische Veröffentlichungen und andere, aus dem Netz geladene Erzeugnisse (insbesondere Bilder, audiovisuelle Bildsequenzen, Videofilme, digitale Fotos oder Logos, interaktive Spiele, über das Internet oder über eine Telefonverbindung bereitgestellte Tonaufzeichnungen); Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Feuerlöschgeräte“ registriert ist. Die Marke ist wie folgt gestaltet:

5

(Anlage K 19).

6

Der Beklagte ist Inhaber der deutschen Wort-/Bildmarke „CellePhone“, Nr. DE 30 2012 010 183, die mit Priorität vom 20. Januar 2012 für Waren der Klasse 9, nämlich „Zubehör für Mobiltelefone, Akkumulatoren, Akkumulatoren für Mobiltelefone, Ladegeräte für Mobiltelefone, Taschen für Mobiltelefone, Dockingstationen für Mobiltelefone, Zubehör für Tablet-PCs, Akkumulatoren für Tablet-PCs, Dockingstationen für Tablet-PCs, Taschen für Tablet-PCs, Zubehör für Digitalkameras, Digitalkameras, Akkumulatoren für Digitalkameras, Ladegeräte für Digitalkameras, Taschen für Digitalkameras“ und Waren der Klasse 16, nämlich, Displayschutzfolien aus Kunststoff für Mobiltelefone für Verpackungszwecke“ registriert ist. Die Marke ist wie folgt gestaltet:

7

(Anlage K 20).

8

Im Sommer 2013 verwendete der Beklagte dieses Zeichen zur Kennzeichnung seines unter der Domain www.cellephone.de abrufbaren Internetshops, auf welchem er Mobiltelefon- und sonstiges Elektronikzubehör angeboten hat. Der Internetauftritt war wie folgt gestaltet:

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9

Zu den dort angebotenen Waren gehörten u.a. Taschen für Mobiltelefone:

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10

Mit Schreiben vom 11. Juli 2013 ließ die Klägerin den Beklagten diesbezüglich abmahnen (Anlage K 21). Der nachfolgende Schriftwechsel führte jedoch nicht zu einer Einigung der Parteien (Anlagen K 22 bis K 25).

11

Nachfolgend hat die Klägerin am 1. August 2014 die vorliegende Hauptsacheklage erhoben.

12

Zur Klagbegründung hat sie die Ansicht vertreten, dass durch die Verwendung des Zeichens „CellePhone“ im Rahmen des Internetauftritts des Beklagten sowie durch die Registrierung der deutschen Wort-/Bildmarke „CellePhone“ ihre prioritätsälteren Rechte an der Unions-Bildmarke „ELLE“, Nr. 004818845 (Anlage K 19), verletzt würden. Soweit nur eine Markenregistrierung, jedoch noch keine Markenbenutzung vorliege, bestehe jedenfalls Begehungsgefahr.

13

Die Klägerin hat ausgeführt, dass Verwechslungsgefahr bestehe. Die Klagmarke „ELLE“ genieße eine hohe Bekanntheit, so dass ihre Kennzeichnungskraft erheblich gesteigert sei. Das ergebe sich aus der jahrzehntelangen Marktpräsenz der Zeitschrift „ELLE“. Die Bekanntheit der Zeitschriftenmarke strahle auch auf die unter dieser Bezeichnung vermarkteten Lizenzwaren aus.

14

Die beiden gegenüberstehenden Zeichen seien sich im kennzeichenrechtlichen Sinne hochgradig ähnlich. Ein großer Teil des angesprochenen Verkehrs werde die prioritätsjüngere Marke des Beklagten nicht als „CellePhone“, sondern als „ellePhone“ lesen. Die Doppellinie, die den Buchstaben „e“ am Anfang der Marke des Beklagten halbkreisförmig umfasse und dann die Buchstaben „elle“ unterstreiche, um in einer stilisierten Batterie zu enden, werde nicht als Buchstabe „C“ erkannt und gelesen. Sie erscheine vielmehr als graphisches Element, das das Wort „elle“ optisch hervorhebe und von dem weiteren Wortbestandteil „Phone“ absetze. Da der Bestandteil „Phone“ im Hinblick auf die unter der Marke angebotenen Waren weitgehend beschreibend sei, trete er im Gesamtzeichen zurück. Damit stünden sich die Zeichen „ELLE“ und „elle“ gegenüber.

15

Weiter bestehe Warenidentität. Die Markeneintragung des Beklagten erfasse insbesondere Zubehör für Mobiltelefone und PCs, wie Taschen und Ähnliches. Die Klagmarke „ELLE“ sei eingetragen und benutzt u. a. für Zubehör für Geräte für die Übertragung von Ton oder Bild, einschließlich Telefone, Mobiltelefone und Tablet-PCs und dergleichen. Damit würden auch die zugunsten der Marke des Beklagten registrierten Waren umfasst.

16

Soweit die zugunsten der Marke des Beklagten registrierten Waren nicht unmittelbar erfasst würden, bestehe jedenfalls eine hochgradige Warenähnlichkeit. Hinsichtlich dieser Waren, wie z. B. Zubehör für Digitalkameras, etwa Taschen und dergleichen, Akkumulatoren und Ladegeräte für Digitalkameras, bestünden hinsichtlich der regelmäßigen Herstellungsstätten, vor allem aber hinsichtlich der üblichen Vertriebswege und auch hinsichtlich der Verwendungsweise äußerst enge Berührungspunkte mit den zugunsten der Klagmarke registrierten Waren. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass Geräte wie Datenverarbeitungsgeräte, Bild- und Tonübertragungsgeräte und Kommunikationsapparate wie Telefone seit langem gewissermaßen „zusammengewachsen“ seien und der Markt von Geräten beherrscht werde, die mehrere solcher Funktionen erfüllten. Enge Berührungspunkte bestünden aus den genannten Gründen auch für die zugunsten der Marke des Beklagten in der Klasse 16 registrierten Displayschutzfolien.

17

Eine hochgradige Ähnlichkeit bestehe im Übrigen zwischen den für die Klagmarke registrierten Waren und den Einzelhandelsdienstleistungen, für die der Beklagte seine Marke verwende. Dies deshalb, weil der angesprochene Verkehr daran gewöhnt sei, dass Hersteller von Telekommunikations- und Datenverarbeitungsgeräten selbst unter der jeweiligen Produktmarke auch die Dienstleistungen des Einzelhandels anböten.

18

In Anbetracht der erhöhten Kennzeichnungskraft der Klagmarke, der bestehenden weitgehenden Warenidentität sowie der im Übrigen gegebenen Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit und der Zeichenähnlichkeit sei eine Verwechslungsgefahr i. S. v. Art. 9 Abs. 2 lit. b) GMV festzustellen.

19

Hilfsweise hat die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf das Ausnutzen und die Beeinträchtigung einer bekannten Marke gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. c) GMV gestützt.

20

Aufgrund der vorliegenden Kennzeichenrechtsverletzung seien gemäß §§ 19 MarkenG bzw. § 14 Abs. 6 MarkenG auch die geltend gemachten Annexansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung begründet.

21

Der Anspruch auf Löschung der deutschen Marke des Beklagten beruhe auf §§ 51 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Der Marke des Beklagten stehe das ältere Recht der Klägerin aus der Klagmarke entgegen. Hilfsweise hat die Klägerin den geltend gemachten Markenlöschungsanspruch auf das Ausnutzen und die Beeinträchtigung einer bekannten Marke gemäß §§ 51 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG gestützt.

22

Die Klägerin hat beantragt,

23

1. den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Mona ten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren,

24

zu unterlassen,

25

im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union zur Kennzeichnung von Zubehör für Mobiltelefone, Akkumulatoren, Akkumulatoren für Mobiltelefone, Ladegeräten für Mobiltelefone, Taschen für Mobiltelefone, Dockingstationen für Mobiltelefone, Zubehör für Tablet-PCs, Akkumulatoren für Tablet-PCs, Dockingstationen für Tablet-PCs, Taschen für Tablet-PCs, Zubehör für Digitalkameras, Digitalkameras, Akkumulatoren für Digitalkameras, Ladegeräten für Digitalkameras, Taschen für Digitalkameras und/oder Displayschutzfolien aus Kunststoff für Mobiltelefone für Verpackungszwecke sowie für auf die vorgenannten Waren bezogene Einzelhandelsdienstleistungen das folgende Zeichen zu benutzen:

26

;

27

2. den Beklagten zu verurteilen, durch Abgabe einer entsprechenden Erklärung gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der Marke DE 30 2012 010 183 einzuwilligen;

28

3. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren gemäß Ziffer 1. zu erteilen und Angaben zu machen über Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden;

29

4. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den verbotenen Handlungen gemäß Ziffer 1 entstanden ist oder künftig entstehen wird.

30

Der Beklagte hat beantragt,

31

die Klage abzuweisen, sowie hilfsweise, ihm eine Aufbrauchsfrist bis einschließlich zum 31. Mai 2015 einzuräumen.

32

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass keine Kennzeichenrechtsverletzung vorliege.

33

Eine Verwechslungsgefahr sei nicht festzustellen. Die klägerische Marke genieße keine erhöhte Kennzeichnungskraft. Eine Bekanntheit der Zeitschrift „ELLE“, die der Beklagte zudem bestreite, führe nicht dazu, dass sich die Bekanntheit auf jedes unter der Bezeichnung „ELLE“ angebotene Lizenzprodukt auswirke.

34

Auch liege keine Zeichenähnlichkeit vor. Die Marke „ELLE“ der Klägerin weise keine besonderen graphischen Elemente auf. Sie sei schlicht mit Großbuchstaben gestaltet. Die Marke „CellePhone“ hingegen weise eine gänzlich andere Schriftart auf. Die Enden der einzelnen Buchstaben seien nicht mit einem im 90 Grad-Winkel abgehenden Strich versehen. Die Buchstaben seien im Gesamteindruck eher rund, gingen eher in die Breite als in die Länge. Bis auf das „C“ und das „P“ sei zudem jeder Buchstabe klein geschrieben. Auch werde der Gesamteindruck des Kennzeichens „CellePhone“ nicht nur das Wort „elle“ geprägt. Der Verkehr trenne nämlich nicht die Wörter, die in einem Kennzeichen zusammengeschrieben würden. Der Wortteil „Celle“ stehe für die Stadt Celle, den Sitz des Beklagten, und sei daher beschreibender Natur - ebenso wie der weitere Zeichenbestandteil „Phone“.

35

Darüber hinaus bestehe auch keine Warenidentität. Die Marke „CellePhone“ sei bisher nicht für die im Markenregister aufgeführten Waren, d. h. Zubehör für Mobiltelefone, und zwar Akkumulatoren (für Mobiltelefone), Ladegeräte für Mobiltelefone, Taschen für Mobiltelefone, Dockingstationen für Mobiltelefone, sondern nur auf der Homepage des Beklagten benutzt worden. Die Marke des Beklagten sei nicht für jegliches Zubehör für Mobiltelefone, sondern nur für die ausdrücklich im Warenverzeichnis aufgeführten Waren geschützt.

36

Für die Klagmarke sei im Warenverzeichnis zwar allgemein das Zubehör von Mobiltelefonen registriert worden. Abzustellen sei jedoch nur auf diejenigen Waren, für die die Klagmarke tatsächlich benutzt worden sei. Bei Zugrundelegung des Klagvorbringens sei eine Benutzung der Klagmarke bisher nur im Hinblick auf Handy-Schutzhüllen (Cover) und Tablet-Portfolios erfolgt, nicht jedoch für Handy-Taschen und Taschen für Tablet-PCs erfolgt.

37

Es bestehe auch keine hochgradige Warenähnlichkeit für die verbleibenden Waren der jüngeren Marke, nämlich Displayfolien. Insoweit werde die Einrede der Nichtbenutzung erhoben.

38

Es bestehe auch keine Dienstleistungsähnlichkeit zwischen den streitgegenständlichen Marken im Hinblick auf Einzelhandelsdienstleistungen. Der Verkehr sei daran gewöhnt, dass Markeninhaber für ihre Einzelhandelsdienstleistungen exakt das gleiche Zeichen verwendeten, welches sie auch für ihre Markenprodukte verwendeten (Anlagen B 2 und B 3). Daran fehle es hier (Anlage B 1). Zudem ergebe sich aus dem Umstand, dass der Beklagte in seinem Internetshop Waren verschiedener Marken anbiete, dass es sich nicht um einen Auftritt der Klägerin handele.

39

Mangels einer Kennzeichenrechtsverletzung seien auch die geltend gemachten Annexansprüche und der Markenlöschungsanspruch unbegründet.

40

Mit Urteil vom 19. Mai 2015, Az. 312 O 268/14, hat das Landgericht der Klage vollen Umfangs stattgegeben. Der Antrag der Beklagten auf Gewährung einer Aufbrauchfrist wurde zurückgewiesen. Hinsichtlich der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil verweisen.

41

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung vom 22. Juni 2015, die er frist- und formgerecht eingelegt und begründet hat.

42

Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

43

Er führt ergänzend aus, dass ein rein firmenmäßiger Gebrauch des Zeichens „CellePhone“ keine Markenverletzung darstelle.

44

Das Landgericht sei auch zu Unrecht vom Bestehen einer Verwechslungsgefahr ausgegangen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts könne den vorgelegten Anlagen K 9 bis K 17 schon keine gesteigerte Kennzeichnungskraft für die hier streitgegenständlichen Waren, Zubehör für elektronische Geräte, und den hier relevanten Markt, Deutschland, festgestellt werden. Zudem habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin die Bezeichnung „ELLE“ lediglich als Werktitel bzw. zur Bezeichnung eines Unternehmens verwendet, und allenfalls insoweit Bekanntheit erlangt habe. Das führe jedoch nicht zur einer Bekanntheit der Klagmarke im Hinblick auf eine Verwendung für Waren oder Dienstleistungen.

45

Zudem nehme der angesprochene Verkehr das Zeichen „CellePhone“ in seiner Gesamtheit, und nicht verkürzt auf „ellePhone“ bzw. „elle“ wahr. Dabei sei auch maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Beklagte die Angabe „CellePhone“ - für den angesprochenen Verkehr unmittelbar ersichtlich - auf der Internetseite „www.cellephone.de“ verwende.

46

Der Beklagte beantragt,

47

unter Abänderung des am 19. Mai 2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 312 O 268/14, die Klage vollen Umfangs abzuweisen.

48

Die Klägerin beantragt,

49

die Berufung zurückzuweisen.

50

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

51

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 31. Mai 2018 Bezug genommen.

B.

52

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet.

53

Die geltend gemachten Klagansprüche sind unbegründet, denn das angegriffene Zeichen „CellePhone“ verletzt die Klagmarke „ELLE“ nicht. Das gilt sowohl hinsichtlich der bereits erfolgten Verwendung der Angabe „CellePhone“ im Rahmen des Internetauftritts des Beklagten (vgl. oben abgebildeter Internetauftritt des Beklagten bzw. Anlage B 1) als auch hinsichtlich einer aufgrund der Markenregistrierung etwaig drohenden Verwendung der Marke „CellePhone“ für die im Register aufgeführten Waren (Anlage K 20).

I.

54

Der allein auf die Klagmarke „ELLE“ (Anlage K 19) gestützte Unterlassungsanspruch zu 1. besteht weder nach Artt. 9 Abs. 2 lit. b) oder c), 102 Abs. 1 GMV noch gemäß Artt. 9 Abs. 2 lit. b) oder c),130 Abs. 1 UMV.

1.

55

Eine Verurteilung des Beklagten kommt nur dann in Betracht, wenn sich die streitgegenständliche Verwendung der Angabe „CellePhone“ sowohl nach dem zur Zeit der von der Klägerin gerügten Zuwiderhandlung geltenden Recht (Art. 9 Abs. 1 und 2 lit. b), 102 Abs. 1 S. 1 GMV) als auch nach dem zur Zeit der Berufungsverhandlung und -entscheidung maßgeblichen Recht (Art. 9 Abs. 1 und 2 lit. b), Art. 130 Abs. 1 S. 1 UMV) als rechtsverletzend erweist.

56

Die streitgegenständliche Verletzungshandlung erfolgte im Jahre 2013. Die seinerzeit noch gültige Verordnung (EG) Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke (GMV) ist durch die Verordnung (EU) Nr. 2015/2424 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke und der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2869/95 über die an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) zu entrichtenden Gebühren mit Wirkung zum 23. März 2016 geändert und zugleich in „Verordnung über den Schutz der Unionsmarke“ umbenannt worden. Eine für die Beurteilung des Unterlassungsanspruchs maßgebliche Änderung der Rechtslage war dadurch (noch) nicht eingetreten (BGH, GRUR 2017, 397, Rn. 88 - World of Warcraft II; BGH, GRUR 2017, 520, Rn. 23 - MICRO COTTON).

57

Nachfolgend ist jedoch die Verordnung (EG) Nr. 207/2009, in der zuletzt geltenden Fassung, mit der Verordnung über die Unionsmarke (EU) Nr. 2017/1001 mit Wirkung zum 1. Oktober 2017 aufgehoben und durch diese ersetzt worden. Darüber hinaus trat am 12. Januar 2016 die Richtlinie (EU) Nr. 2015/2436 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken in Kraft, die zum 15. Januar 2019 zur vollständigen Aufhebung der bisherigen Richtlinie (EG) Nr. 2008/95 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken führen wird.

2.

58

Mit dem Unterlassungsantrag zu 1. soll dem Beklagten bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten werden,

59

im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union zur Kennzeichnung von Zubehör für Mobiltelefone, Akkumulatoren, Akkumulatoren für Mobiltelefone, Ladegeräten für Mobiltelefone, Taschen für Mobiltelefone, Dockingstationen für Mobiltelefone, Zubehör für Tablet-PCs, Akkumulatoren für Tablet-PCs, Dockingstationen für Tablet-PCs, Taschen für Tablet-PCs, Zubehör für Digitalkameras, Digitalkameras, Akkumulatoren für Digitalkameras, Ladegeräten für Digitalkameras, Taschen für Digitalkameras und/oder Displayschutzfolien aus Kunststoff für Mobiltelefone für Verpackungszwecke sowie für auf die vorgenannten Waren bezogene Einzelhandelsdienstleistungen das folgende Zeichen zu benutzen:

60

.

61

Der Unterlassungsanspruch ist auf ein Verbot der kennzeichenmäßigen Verwendung des vorstehend dargestellten Zeichens „CellePhone“ gerichtet.

3.

62

Die Klagmarke „ELLE“ steht in Kraft. Sie ist u. a. für Waren der Klasse 9, nämlich Geräte für die Aufzeichnung, die Übertragung, die Wiedergabe von Ton oder Bild, einschließlich Telefone, insbesondere Handys, MP3-Abspielgeräte, persönliche digitale Assistenten und deren Zubehör; sowie Datenverarbeitungsgeräte und Computer registriert (Anlage K 19). Gemäß Art. 99 GMV bzw. Art. 127 UMV hat das Gemeinschaftsmarkengericht von der Rechtsgültigkeit der Gemeinschaftsmarke auszugehen, sofern diese nicht durch den Beklagten mit einer Widerklage auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit angefochten wird. An einer solchen Widerklage fehlt es hier.

63

Soweit der Beklagte gegenüber der Klagmarke die Nichtbenutzungseinrede erhoben hat, ist dies nur im Hinblick auf Displayschutzfolien erfolgt, welche zwar im Warenverzeichnis der Marke des Beklagten, nicht jedoch im Warenverzeichnis der Klagmarke aufgeführt sind. Zur Begründung hat der Beklagte ausgeführt, dass die Klagmarke nicht für Displayschutzfolien, sondern lediglich für Handy-Cover und Tablet-Portfolios verwendet worden sei. Eine Verwendung für Mobiltelefon- oder Tablet-Taschen hat der Beklagte hingegen bestritten. Mithin ist auch nach dem Beklagtenvorbringen jedenfalls davon auszugehen, dass die Klägerin die Klagmarke für Handy-Cover und Tablet-Portfolios lizenziert und damit verwendet hat (vgl. Anlagen K 16 und K 17).

64

Da es jedoch bereits an der gemäß Art. 99 GMV bzw. Art. 127 UMV erforderlichen Widerklage des Beklagten fehlt, hat der Senat von der Rechtsgültigkeit der Klagmarke hinsichtlich aller registrierten Waren auszugehen (Anlage K 19).

4.

65

Eine Markenverletzung nach Art. 9 Abs. 2 lit. b) GMV oder Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV liegt nicht vor. Zwischen der Klagmarke „ELLE“ und dem angegriffenen Zeichen „CellePhone“ besteht weder Zeichenähnlichkeit noch Verwechslungsgefahr.

a)

66

Im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist allein auf die kennzeichenmäßige Verwendung der Angabe „CellePhone“ im Hinblick auf die unter dieser Bezeichnung angebotenen Einzelhandelsdienstleistungen des Beklagten abzustellen.

aa)

67

Der Beklagte hat die streitgegenständliche Angabe „CellePhone“ in erster Linie zur Bezeichnung seines Unternehmens benutzt. Die grafisch gestaltete Angabe befindet sich - wie bei Firmenangaben und -logos üblich - im oberen Bereich seines Internetangebots. Ein rein firmenmäßigen Gebrauch der Bezeichnung „CellePhone“ ist allerdings nicht Gegenstand des vorliegenden Unterlassungsantrags, der auf eine kennzeichenmäßige Verwendung der Angabe gerichtet ist.

68

Zudem war ein rein firmenmäßiger Gebrauch zum Zeitpunkt der behaupteten Rechtsverletzung im Jahr 2013, d. h. nach alter Rechtslage nicht als Benutzungshandlung i. S. v. Art. 9 GMV anzusehen. Eine Benutzung „für Waren oder Dienstleistungen” i. S. v. Art. 5 Abs. 1 der MarkenRL war nicht gegeben, wenn ein Firmenzeichen nur für die Bezeichnung eines Geschäfts verwendet worden war (vgl. EuGH, GRUR 2007, 971, Rn. 21 - Céline; EuGH, GRUR 2003, 143 - Robelco; BGH, GRUR 2005, 1047, 1049 - OTTO). Für Art. 9 Abs. 1 GMV galt derselbe Benutzungsbegriff. Nach Art. 14 Abs. 1 GMV bestimmte sich die Wirkung der Gemeinschaftsmarke ausschließlich nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung. Die durch Art. 5 Abs. 5 der MarkenRL unter bestimmten Voraussetzungen eröffnete ergänzende Anwendung des nationalen Rechts, um ein Zeichen gegen die Verwendung zu anderen Zwecken als der Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen zu schützen - also auch gegen einen firmenmäßigen Gebrauch - war damit für Gemeinschaftsmarke ausgeschlossen. Die Gemeinschaftsmarke war somit nicht gegen einen rein firmenmäßigen Gebrauch geschützt (vgl. zur alten Rechtslage BGH, GRUR 2008, 254, Rn. 22 - THE HOME STORE; BGH, GRUR 2011, 1140 Rn. 17 - Schaumstoff Lübke; BGH, GRUR 2012, 1145, Rn. 29; BGH, GRUR 2012, 1145, Rn. 31 - Pelikan).

69

Die Frage, ob durch die zwischenzeitlich erfolgte Neuregelung der Marken-Verordnung (EU) Nr. 2017/1001 sowie der Marken-Richtlinie (EU) Nr. 2015/2436, insbesondere im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 lit. d) UMV sowie Art. 10 Abs. 3 lit. d) MarkenRL, der Schutz aus der Unionsmarke nunmehr auch gegenüber der rein firmenmäßigen Verwendung einer Angabe besteht, kann hier jedoch offen bleiben, da es schon - wie vorstehend ausgeführt - an der für eine Verurteilung erforderlichen Verletzung von Rechten aus der Klagmarke durch einen rein firmenmäßigen Gebrauch zum Zeitpunkt der behaupteten Verletzungshandlung fehlt.

bb)

70

Entgegen der Ansicht der Klägerin kann im Hinblick auf die vom Beklagten bereits angebotenen Waren keine markenmäßige Verwendung festgestellt werden. Der Beklagte hat die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produktabsatzes nicht zur Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von den Waren eines anderen Unternehmens verwendet. Er hat die einzelnen Waren unter deren jeweiligen Marken, insbesondere SAMSUNG, angeboten, sie jedoch nicht mit der für ihn registrierten Marke „CellePhone“ versehen (vgl. oben eingeblendeten Internetauftritt des Beklagten sowie Anlage B 1). In Bezug auf das bereits erfolgte Warenangebot des Beklagten liegt mithin keine herkunftshinweisende Verwendung der Angabe „CellePhone“ für die angebotenen Waren vor.

71

Aufgrund der zugunsten des Beklagten erfolgten Registrierung der Marke „CellePhone“ besteht jedoch Erstbegehungsgefahr, und zwar dahingehend, dass er die Marke für die registrierten Waren benutzen wird (Anlage K 20).

72

In Bezug auf die bereits angebotenen Waren ist die Angabe „CellePhone“ mithin nicht herkunftshinweisend verwendet worden. Im Hinblick auf die für die Marke des Beklagten registrierten Waren droht jedoch eine herkunftshinweisende Verwendung.

cc)

73

Darüber hinaus stellt auch die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens zugleich eine markenmäßige Benutzung dar, wenn die Herkunftsfunktion der Klagmarke beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt werden kann.

74

Eine markenmäßige Verwendung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Die Rechte aus der Marke nach Art. 9 Abs. 2 lit. b) GMV oder Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV, deren Anwendung eine Verwechslungsgefahr voraussetzt, sind daher verletzt, wenn die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (BGH, GRUR 2017, 397, Rn. 92 - World of Warcraft II).

75

Das ist der Fall, wenn die Verwendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch seine Anbringung auf den Waren oder durch seine Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts - den Verkehr zu der Annahme veranlasst, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen besteht, die der Dritte vertreibt (vgl. EuGH, GRUR 2007, 971, Rnrn. 16 und 23 - Celine; BGH, GRUR 2009, 772, Rn. 48 - Augsburger Puppenkiste; BGH, GRUR 2009, 1055, Rn. 59 - airdsl; BGH, GRUR 2011, 1140, Rn. 17 - Schaumstoff Lübke; BGH, GRUR 2012, 1145, Rn. 29 - Pelikan).

76

Eine in diesem Sinn herkunftshinweisende Benutzung der angegriffenen Unternehmensbezeichnung „CellePhone“ liegt hier in der konkreten Verwendung im Rahmen des Internetauftritts des Beklagten vor (vgl. obige Einblendung des Internetauftritts sowie Anlage B 1). Dort wird ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der angegriffenen Bezeichnung „CellePhone“ und den Dienstleistungen des Beklagten im Rahmen des Einzelhandels mit Waren, zu denen insbesondere Zubehör für Mobiltelefone, Tablets, Notebooks und MP3-Playern gehört, hergestellt. So finden sich dort nicht nur Angaben zu den Merkmalen und Preisen einzelner Produkte aus dem Bereich des Zubehörs zu Mobiltelefonen, Tablets und Notebooks, sondern darüber hinaus auch weitere Angebote wie z. B. eine „Merkliste“, ein „Wunschzettel“ und eine Rubrik „Mein Konto“, die über die einzelnen Waren hinaus für die vom Beklagten angebotenen Einzelhandelsdienstleistungen von Belang sind.

77

Der Beklagte verwendet die Angabe „CellePhone“ mithin nicht nur rein firmenmäßig, sondern darüber hinaus auch insoweit markenmäßig, als er damit die Herkunft der von ihm angebotenen Einzelhandelsdienstleistungen benennt.

dd)

78

Da der firmenmäßige Gebrauch der Bezeichnung „CellePhone“ weder vom vorliegenden Unterlassungsantrag erfasst wird noch zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung einen Verstoß gegen die Regelungen der GMV dargestellt hat, und eine markenmäßige Verwendung im Hinblick auf die unter der Bezeichnung „CellePhone“ bereits angebotenen Waren fehlt, ist für die weitere Prüfung einer Markenrechtsverletzung, insbesondere der Feststellung der Verwechslungsgefahr, nur noch auf die markenmäßige Verwendung der Angabe „CellePhone“ für die Einzelhandelsdienstleistungen des Beklagten sowie für die zugunsten der Marke des Beklagten registrierten Waren abzustellen.

b)

79

Dies zugrunde gelegt kann eine Markenverletzung nach Art. 9 Abs. 2 lit. b) GMV oder Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV nicht festgestellt werden, denn zwischen der Klagmarke „ELLE“ und dem angegriffenen Zeichen „CellePhone“ besteht weder Zeichenähnlichkeit noch Verwechslungsgefahr.

aa)

80

Die Frage, ob eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH, GRUR-RR 2009, 356, Rn. 45 f. - Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH, GRUR 2015, 176, Rn. 9 - ZOOM/ZOOM; BGH, GRUR 2015, 1004, Rn. 18 - IPS/ISP; BGH, GRUR 2016, 283, Rn. 7 - BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE; BGH, GRUR 2016, 382, Rn. 19 - BioGourmet; BGH, GRUR 2016, 1301, Rn. 44 - Kinderstube; BGH, GRUR 2017, 914, Rn. 13 - Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke; BGH, GRUR 2018, 79, Rn. 9 - OXFORD/Oxford Club).

bb)

81

Dies zugrunde gelegt fehlt es vorliegend an einer Verwechslungsgefahr.

(1)

82

Die Klagmarke weist - entgegen der Ansicht der Klägerin und des Landgerichts - keine erhöhte bzw. gesteigerte, sondern lediglich eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft für die hier maßgeblichen Waren auf.

(1.1)

83

Die Angabe „ELLE“ ist für die hier maßgeblichen Waren, nämlich die im Warenverzeichnis der Klagmarke aufgeführten „Geräte für die Aufzeichnung, die Übertragung, die Wiedergabe von Ton oder Bild, einschließlich Telefone, insbesondere Handys, MP3-Abspielgeräte, persönliche digitale Assistenten und deren Zubehör; … Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft.

84

Die Marke „ELLE“ (= französisch für „sie“) vermag diese Waren nicht zu beschreiben. Zwar weist die Angabe „ELLE“ einen leicht beschreibenden Anklang im Hinblick auf den angesprochenen Verkehr, nämlich in erster Linie Frauen, auf. Das führt jedoch nicht zu einer Schwächung der von Haus aus durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagmarke für die Waren selbst.

(1.2)

85

Das Landgericht hat angenommen, dass die Klagmarke „ELLE“ über eine erhöhte Kennzeichnungskraft verfüge. Diese Steigerung sei durch die langjährige Benutzung des Zeichens „ELLE“ für Zeitschriften, die sich jedenfalls auch mit Fragen des Lifestyles befasst hätten, und durch eine umfangreiche Lizenzierungspolitik, u.a. für Zubehör und Accessoires im Bereich der Kommunikationstechnik, erreicht worden. Diese Feststellungen hat das Landgericht auf der Grundlage der als Anlagen K 1 bis K 17 vorgelegten Unterlagen getroffen. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

(1.3)

86

Die Kennzeichnungskraft der Klagmarke muss bezogen auf die jeweils in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen konkret ermittelt werden (BGH, GRUR 2004, 235, 237 - Davidoff II; BGH, GRUR 2004, 779, 782 - Zwilling/Zweibrüder; BGH, GRUR 2009, 484, Rn. 83 - Metrobus).

87

Vorliegend bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Klagmarke „ELLE“ dem angesprochenen Verkehr bezogen auf die zugunsten der Marke registrierten Waren, nämlich „Geräte für die Aufzeichnung, die Übertragung, die Wiedergabe von Ton oder Bild, einschließlich Telefone, insbesondere Handys, MP3-Abspielgeräte, persönliche digitale Assistenten und deren Zubehör; … Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ in einem Ausmaß entgegengetreten wäre, die eine Erhöhung der Kennzeichnungskraft belegen könnte.

88

Zwar ist es dem Gericht möglich, ein bestimmtes Verkehrsverständnis zu ermitteln, insbesondere, wenn die Mitglieder des Gerichts zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Insoweit kann das Gericht über eine eigene Sachkunde verfügen, ohne sich sachverständiger Hilfe bedienen zu müssen (BGH, GRUR 2004, 244 - Marktführerschaft; BGH, GRUR 2013, 401, Rn. 32 - Biomineralwasser; BGH, GRUR 2013, 631, Rn. 47 f. - AMARULA/Marulablu). In welchem Umfang ein bestimmtes Zeichen dem Verkehr tatsächlich bekannt ist, kann jedoch aufgrund der bloßen Zugehörigkeit der Mitglieder des Gerichts zum angesprochenen Verkehrskreis nicht ermittelt werden. Insoweit käme - wofür es jedoch im Streitfall an den Voraussetzungen fehlt - allenfalls Gerichtsbekanntheit (Erkenntnisse aus anderen Verfahren) oder Offenkundigkeit im Sinne von § 291 ZPO in Betracht. Auch können Umsätze, die Marktstellung und/oder Werbeaufwendungen, die bezogen auf die jeweils in Rede stehende Marke und den maßgeblichen Waren- oder Dienstleistungsbereich festgestellt werden können, Rückschlüsse auf die - auch gesteigerte - Kennzeichnungskraft zulassen.

89

Dafür gibt es aber vorliegend bezogen auf das Ausmaß der Verwendung und das Maß der Bekanntheit der Klagmarke im Bereich der „Geräte für die Aufzeichnung, die Übertragung, die Wiedergabe von Ton oder Bild, einschließlich Telefone, insbesondere Handys, MP3-Abspielgeräte, persönliche digitale Assistenten und deren Zubehör; … Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte im Vortrag der Klägerin.

90

Zwar dürfte sich aus den vorgelegten Unterlagen und dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin ergeben, dass die Klagmarke „ELLE“ im Bereich von Frauen- bzw. Modezeitschriften aus der maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs über eine erhöhte Kennzeichnungskraft verfügt. Das gilt aber nicht bezogen auf die hier für die Frage der Kennzeichnungskraft maßgeblichen Waren. Zwar hat die Klägerin dargelegt, dass sie Lizenzierungen im Bereich von Smartphone-Covers, Smartphone-Taschen und Tablet-Portfolios (Anlage K 16) sowie Smartphone- und Tablet-Etuis (Anlage K 17) vorgenommen hat. Diese Waren fallen auch in den Bereich des für die Klagmarke geschützten Zubehörs für Telefone. Hinreichender Vortrag zum Ausmaß dieser Lizenzierung ist hingegen nicht gehalten worden, so dass keine tatsächliche Grundlage für die Feststellung einer Steigerung der Kennzeichnungskraft der Klagmarke besteht. Auch hinreichende Anhaltspunkt dafür, dass die Bekanntheit der klägerischen Marke für Zeitschriften auf die hier maßgeblichen registrierten Waren ausstrahlen würde, bestehen nicht.

91

Mithin ist von lediglich durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagmarke „ELLE“ für die hier maßgeblichen Waren, nämlich „Geräte für die Aufzeichnung, die Übertragung, die Wiedergabe von Ton oder Bild, einschließlich Telefone, insbesondere Handys, MP3-Abspielgeräte, persönliche digitale Assistenten und deren Zubehör; … Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ auszugehen.

(2)

92

Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt keine Zeichenähnlichkeit zwischen der Klagmarke „ELLE“ und der vom Beklagten verwendeten und für ihn als Marke registrierten Bezeichnung „CellePhone“ vor.

(2.1)

93

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens für den Gesamteindruck prägend sein können, den das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorruft (EuGH, GRUR 2005, 1042, Rn. 28 f. - THOMSON LIFE; BGH, GRUR 2006, 60, Rn. 17 - coccodrillo; BGH, GRUR 2007, 700, Rn. 41 - Limoncello/LIMONCHELO; BGH, GRUR 2008, 258, Rn. 28 - INTERCONNECT/T-InterConnect; BGH, GRUR 2014, 382, Rn. 14 - REAL-Chips; BGH, GRUR 2018, 79, Rn. 37 - OXFORD/Oxford Club).

94

Weiter ist es möglich, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (BGH, GRUR 2013, 833, Rn. 45 - Culinaria/Villa Culinaria). Auch ein unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftiger Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens kann eine selbstständig kennzeichnende Stellung haben (BGH, GRUR 2008, 258, Rn. 35 - INTERCONNECT/T-InterConnect; BGH, GRUR 2018, 79, Rn. 37 - OXFORD/Oxford Club).

95

Kommt dem fraglichen (Gesamt-)Zeichen eine eindeutige und bestimmte Bedeutung zu, die der maßgebliche Verkehrskreis ohne weiteres erfassen kann, werden etwaige klangliche oder optische Ähnlichkeiten durch die vorhandenen Bedeutungsunterschiede „neutralisiert“ (EuGH, GRUR 2006, 237, Rn. 20, 27 - PICASSO/PICARO).

(2.2)

96

Bei Zugrundelegung dieser Anforderungen kann eine Ähnlichkeit der Klagmarke mit der vom Beklagten verwendeten bzw. für ihn geschützten Bezeichnung nicht festgestellt werden. Die gegenüberstehenden Zeichen sind wie folgt gestaltet:

97

.

98

Entgegen der Ansicht der Klägerin und des Landgerichts kann nicht festgestellt werden, dass die Marke des Beklagten durch den Bestandteil „elle“ geprägt wird, denn der grafisch gestaltete Bestandteil „C“ wird vom angesprochenen Verkehr als Buchstabe „C“ erkannt, und nicht lediglich als Dekorationselement wahrgenommen. Dies gilt unabhängig von dem Umstand, dass jedenfalls der Internetauftritt des Beklagten unter der Domain www.cellephone.de erfolgt. Der Bestandteil „Phone“ ist für die angebotenen Einzelhandelsdienstleistungen - jedenfalls im Bereich Mobiltelefon-Zubehör - zwar weitgehend beschreibend, er tritt jedoch nicht zurück, weil er ersichtlich Teil eines Gesamtbegriffs ist, nämlich einer sprachlich leicht abweichenden Variante des Begriffs „Cellphone“ (= engl. für Mobiltelefon), nämlich „Cellephone“, ist. Der angesprochene Verkehr erkennt diesen Gesamtbegriff und seinen Sinngehalt, so dass er die Gesamtbezeichnung nicht auf den Bestandteil „elle“ reduziert. Ob der angesprochene Verkehr - wie der Beklagte meint - darüber hinaus auch die Anspielung auf den Sitz des Beklagten in der Stadt Celle erkennt, kann hier offen bleiben.

99

Für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit stehen sich mithin nicht die Bildmarke „ELLE“ und der Markenbestandteil „elle“, sondern die Bezeichnungen „ELLE“ und „CellePhone“ gegenüber. Damit scheidet eine Zeichenähnlichkeit aus, denn der Zeichenvergleich ergibt im Streitfall, dass hinreichende Ähnlichkeiten der Zeichen weder im Wortlaut, noch im Klang, noch optisch oder im Bedeutungs- oder Sinngehalt erkennbar sind.

(3)

100

Die vom Beklagten unter der Bezeichnung „CellePhone“ angebotenen Einzelhandelsdienstleistungen sind den maßgeblichen Waren, für die die Klagmarke Schutz genießt, nicht ähnlich. Anders verhält es sich hinsichtlich der für die Marke „CellePhone“ registrierten Waren, die mit den zugunsten der Klagmarke registrierten Waren jedenfalls zum Teil identisch, zum Teil ähnlich sind.

(3.1)

101

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören die Art der Waren oder Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (EuGH, GRUR 1998, 922, Rn. 23 - Canon; EuGH, GRUR 2006, 582, Rn. 85 - VITAFRUIT; EuGH, GRUR 2008, 719, Rn. 29 - idw Informationsdienst Wissenschaft; EuGH, GRUR 2014, 378, Rn. 38 - OTTO CAP). Für die Annahme einer Ähnlichkeit zwischen Einzelhandelsdienstleistungen und den auf sie bezogenen Waren reicht es aus, dass sich die Dienstleistungen auf die entsprechenden Waren beziehen und die angesprochenen Verkehrskreise auf Grund dieses Verhältnisses annehmen, die Waren und Dienstleistungen stammten aus denselben Unternehmen (vgl. zur Branchenähnlichkeit nach § 15 Abs. 2 MarkenG BGH, GRUR 2012, 635, Rn. 16 - METRO/ROLLER’s Metro; zu Art. 8 Abs. 1 lit. b) GMV EuG, GRUR Int 2009, 421, Rn. 53-58; EuG, GRUR-RR 2011, 253, Rn. 32 ff.; zu § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, BPatG, BeckRS 2013, 00629, juris-Rn. 25; BPatG, GRUR-RR 2013, 430, 432 - Konzume/Konsum; BGH, GRUR 2014, 378, Rn. 39 - OTTO CAP).

102

Angesichts der fehlenden Körperlichkeit von Dienstleistungen sind für die Beurteilung ihrer Ähnlichkeit in erster Linie Art und Zweck, also der Nutzen für den Empfänger der Dienstleistungen sowie die Vorstellung des Verkehrs maßgeblich, dass die Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortlichkeit erbracht werden (BGH, GRUR 2001, 164, 165 - Wintergarten; BGH, GRUR 2002, 544, 546 - BANK 24). Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Zeichen die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren oder Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist (BGH, GRUR 2008, 719, Rn. 29 - idw Informationsdienst Wissenschaft; BGH, GRUR 2014, 378, Rn. 38 - OTTO CAP; BGH, GRUR 2018, 79, Rn. 37 - OXFORD/Oxford Club). Entscheidend sind die auf dem in Rede stehenden Warenbereich und Dienstleistungssektor geltenden Verkehrsgewohnheiten, die die Anschauung des Publikums prägen (BGH, GRUR 2014, 378 Rn. 39 - OTTO CAP).

(3.2)

103

Die Klagmarke „ELLE“ ist u. a. im Hinblick auf „Geräte für die Aufzeichnung, die Übertragung, die Wiedergabe von Ton oder Bild, einschließlich Telefone, insbesondere Handys, MP3-Abspielgeräte, persönliche digitale Assistenten und deren Zubehör; … Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ registriert (Anlage K 19). Der Beklagte erbringt unter der Bezeichnung „CellePhone“ Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich des Zubehörs für Mobiltelefone, Tablets und Notebooks (vgl. oben eingeblendeter Internetauftritt des Beklagte sowie Anlage B 1).

104

Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die vorgenannten Waren und die entsprechenden Einzelhandelsdienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder dass sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, liegen nicht vor. Der Klagvortrag ist insoweit unergiebig. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass große Handelshäuser in diesem Warensektor häufig neben dem Verkauf fremder Waren auch Waren mit eigenen Handelsmarken anbieten. Es kann daher vorliegend nicht festgestellt werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise annehmen würden, dass die hier maßgeblichen Waren und Dienstleistungen aus denselben Unternehmen stammten. Eine Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit scheidet damit aus.

105

Anders verhält es sich hinsichtlich der für die Klagmarke und die Marke „CellePhone“ registrierten Waren. Die Klagmarke „ELLE“ ist für „Geräte für die Aufzeichnung, die Übertragung, die Wiedergabe von Ton oder Bild, einschließlich Telefone, insbesondere Handys, MP3-Abspielgeräte, persönliche digitale Assistenten und deren Zubehör; … Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ registriert (Anlage K 19). Die Marke des Beklagten „CellePhone“ ist registriert für „Zubehör für Mobiltelefone, Akkumulatoren, Akkumulatoren für Mobiltelefone, Ladegeräte für Mobiltelefone, Taschen für Mobiltelefone, Dockingstationen für Mobiltelefone, Zubehör für Tablet-PCs, Akkumulatoren für Tablet-PCs, Dockingstationen für Tablet-PCs, Taschen für Tablet-PCs, Zubehör für Digitalkameras, Digitalkameras, Akkumulatoren für Digitalkameras, Ladegeräte für Digitalkameras, Taschen für Digitalkameras“ sowie „Displayschutzfolien aus Kunststoff für Mobiltelefone für Verpackungszwecke“ (Anlage K 20).

106

Zwischen den zugunsten der Klagmarke registrierten Waren und den zugunsten der Marke des Beklagten registrierten Waren besteht jedenfalls zum Teil Warenidentität, insbesondere im Hinblick auf Handys und deren Zubehör bzw. Zubehör für Mobiltelefone. Darüber hinaus besteht zum Teil Warenähnlichkeit, u. a. zwischen Datenverarbeitungsgeräten und Computern und dem Zubehör für Tablet-PCs und Mobiltelefone.

107

Angesichts der fehlenden Zeichenähnlichkeit besteht jedoch - wie ausgeführt - keine Verwechslungsgefahr.

5.

108

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu 1. ergibt sich auch nicht aus dem Schutz der bekannten Marke gemäß Artt. 9 Abs. 2 lit. c), 102 GMV bzw. Artt. 9 Abs. 2 lit. c), 130 UMV, denn es fehlt auch insoweit an der erforderlichen Zeichenähnlichkeit.

II.

109

Der auf Markenlöschung gerichtete Klagantrag zu 2. ist gemäß §§ 55, 51 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, hilfsweise auf § 51 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG (bekannte Marke) auf die Nichtigkeit der Marke des Beklagten wegen des Bestehens älterer Rechte gestützt.

110

Der Anspruch ist unbegründet, denn auch insoweit fehlt es an einer Ähnlichkeit der für die Parteien registrierten Marken, die gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 und 3 MarkenG erforderlich ist. Auf die Frage, ob die für die Marke des Beklagten geschützten Waren den Waren, für die die Klagmarke Schutz genießt, teilweise identisch oder ähnlich sind, kommt es danach nicht mehr an.

III.

111

Da bereits der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu 1. unbegründet ist, erweisen sich auch die geltend gemachten Annexansprüche als unbegründet. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch ist nicht gemäß Artt. 9 Abs. 2 lit. b) und c), 101 Abs. 2 GMV i. V. m. § 14 Abs. 6 MarkenG bzw. Artt. 9 Abs. 2 lit. b) und c), 129 Abs. 2 UMV i. V. m. § 14 Abs. 6 MarkenG begründet. Der geltend gemachte Schadensersatzfeststellungsanspruch ergibt sich nicht aus Artt. 9 Abs. 2 lit. b) und c), 101 Abs. 2 GMV i. V. m. § 19 MarkenG bzw. Artt. 9 Abs. 2 lit. b) oder c), 129 Abs. 2 UMV i. V. m. § 19 MarkenG.

IV.

112

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

V.

113

Die Voraussetzungen der Revisionszulassung gemäß § 543 ZPO sind nicht gegeben. Es handelt sich nicht um eine Entscheidung von grundsätzlicher Bedeutung; sie erschöpft sich vielmehr in der Anwendung gesicherter Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Einzelfall. Ebenso wenig erfordert die Fortbildung des Rechts und Wahrung der Rechtseinheit eine Zulassung der Revision. Der Senat weicht nicht von den vorliegenden Entscheidungen des EuGH und des BGH zu den hier entscheidungserheblichen Fragen ab.