Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-11-26, Aktenzeichen 1 B 691/13
ECLI:DE:OVGNRW:2013:1126.1B691.13.00

Tenor

1. Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.

2. Die Beschwerde wird zurückgewiesen, soweit in dem angefochtenen Beschluss der Antragsgegnerin aufgegeben worden ist,

die Beigeladene zu 2) anzuweisen, die Besetzung der bei der Beigeladenen zu 2) ausgeschriebenen Stelle „Bereichsleitung Branchen“ mit dem Beigeladenen zu 1) rückgängig zu machen und der Beigeladenen zu 2) vorläufig, d.h. bis zu einer erneuten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffenen Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin zu untersagen, diese Stelle mit einem anderen Mitbewerber als der Antragstellerin zu besetzen.

3. Abgelehnt wird der Antrag der Antragstellerin im Übrigen, also soweit der Antragsgegnerin aufgegeben worden ist,

die Beigeladene zu 2) anzuweisen, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung eines Mitbewerbers/einer Mitbewerberin in die bei der Beigeladenen zu 2) ausgeschriebene Stelle „Bereichsleitung Branchen“ bewirken könnte, und keinen Arbeitsvertrag oder Änderungsvertrag an eine Mitbewerberin/einen Mitbewerber auszuhändigen oder einen solchen zu unterschreiben und keine Höhergruppierung vorzunehmen, bevor nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheiden wurde und eine Frist von 2 Wochen ab Zustellung der neuen Entscheidung an die Antragstellerin verstrichen ist.

4. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen unter Einbeziehung der teilweise rechtskräftigen Kostenentscheidung erster Instanz die Antragstellerin zu ½ und die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene zu 2) jeweils zu ¼. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2) sind erstattungsfähig, nicht jedoch die des Beigeladenen zu 1).

5. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 19.170,06 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Beschwerde ist (nur) teilweise begründet.

3

Die von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe (§ 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO) rechtfertigen die begehrte Änderung des angefochtenen Beschlusses und Ablehnung des erstinstanzlich sinngemäß gestellten, im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Antrags,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben,

5

erstens die Beigeladene zu 2) anzuweisen, die Besetzung der bei der Beigeladenen zu 2) ausgeschriebenen Stelle mit dem Beigeladenen zu 1) rückgängig zu machen,

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zweitens der Beigeladenen zu 2) vorläufig, d.h. bis zu einer erneuten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffenen Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin, zu untersagen, diese Stelle mit einem anderen Mitbewerber als der Antragstellerin zu besetzen, und

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drittens die Beigeladene zu 2) anzuweisen, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung eines Mitbewerbers/einer Mitbewerberin in die bei der Beigeladenen zu 2) ausgeschriebenen Stelle „Bereichsleitung Branchen“ bewirken könnte, und keinen Arbeitsvertrag oder Änderungsvertrag an eine Mitbewerberin/einen Mitbewerber auszuhändigen oder einen solchen zu unterschreiben und keine Höhergruppierung vorzunehmen, bevor nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheiden wurde und eine Frist von 2 Wochen ab Zustellung der neuen Entscheidung an die Antragstellerin verstrichen ist,

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nur in Bezug auf das im Tenor zu 3. dargestellte, im soeben wiedergegebenen Antrag unter „drittens“ aufgeführte Teilbegehren (dazu nachfolgend 2.). Der Beschwerde bleibt hingegen der Erfolg insoweit versagt, als der Antragsgegnerin antragsgemäß im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben worden ist, (erstens) die Beigeladene zu 2) anzuweisen, die Besetzung der bei der Beigeladenen zu 2) ausgeschriebenen Stelle mit dem Beigeladenen zu 1) rückgängig zu machen, und (zweitens) der Beigeladenen zu 2) vorläufig zu untersagen, diese Stelle mit einem anderen Mitbewerber als der Antragstellerin zu besetzen (dazu nachfolgend 1.).

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1. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn der Antragsteller – erstens – einen Anordnungsanspruch (§ 920 Abs. 2 ZPO) und – zweitens – einen Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO), also eine besondere Dringlichkeit der Regelung glaubhaft gemacht hat. Soweit das Begehren der Antragstellerin sich darauf richtet, dass die erfolgte Besetzung der in Rede stehenden Stelle rückgängig gemacht und die Stelle bis zu dem im Antrag genannten Zeitpunkt nicht mit einem anderen Bewerber als der Antragstellerin besetzt wird, hat die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsanspruch als auch – schon unter dem Gesichtspunkt eines drohenden namhaften Erfahrungsvorsprungs des Konkurrenten – einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

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In Bezug auf den mit der Beschwerdebegründung allein thematisierten Anordnungsanspruch gilt Folgendes: Der gemeinsamen Beschwerdebegründung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) ist es nicht gelungen, die Annahme des Verwaltungsgerichts durchgreifend zu erschüttern, die in Rede stehende Auswahlentscheidung betreffe der Sache nach die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit, die die Vorstufe zu einer späteren Beförderung darstelle, und halte den Anforderungen des schon deswegen anzuwendenden Art. 33 Abs. 2 GG aus den sodann im Einzelnen dargelegten Gründen (formelle Mängel; Fehlen einer aktuellen Beurteilung der Antragstellerin, rechtswidriges Abstellen nur auf den Eindruck aus Vorstellungsgesprächen, Stützung der Auswahlentscheidung nur auf einzelne Merkmale des fakultativen Anforderungsprofils) nicht stand (dazu nachfolgend a)). Ferner ergibt sich aus der Beschwerdebegründung nichts Durchgreifendes für die Ansicht der Beschwerde, das Verwaltungsgericht habe mit seinen vorliegend in Rede stehenden Anordnungen, mit welchen es den im oben wiedergegebenen Antrag mit „erstens“ und „zweitens“ angeführten Begehren entsprochen hat, der Antragsgegnerin ein ihr rechtlich unmögliches Verhalten aufgegeben (dazu nachfolgend b)).

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a) Die Antragstellerin und die Beigeladene zu 2) machen mit ihrer Beschwerde zunächst geltend, die hier erfolgte Besetzung des Arbeitsplatzes „Bereichsleitung (w/m) Branchen“ bei der Beigeladenen zu 2) dürfe nicht am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG gemessen werden, weil sie lediglich eine der bloßen Umsetzung gleichzusetzende Verwendungsentscheidung darstelle. Denn der fragliche Arbeitsposten komme einem Beförderungsdienstposten nicht gleich. Es handele sich vielmehr um einen zulässigerweise gebündelten Posten (A 14 bis A 15 bzw. E 14 bis E 15), der (auch) für einen Beamten der Besoldungsstufe A 14 einen amtsangemessenen Dienstposten darstelle. Die Übertragung dieses Arbeitsplatzes sei „daher“ auch keine, wie indes das Verwaltungsgericht meine, „entscheidende Weichenstellung für eine künftige Beförderung“. Es gebe schon keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens bei Bewährung auf diesem zu einer Beförderung führe. Denn die Wertigkeit des innegehabten Dienstpostens sei nur dann – ausnahmsweise – zulässiges Kriterium bei Auswahlentscheidungen zur Besetzung von Beförderungsämtern, wenn die an Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtete Auswahlentscheidung zulässigerweise auf die Vergabe des Beförderungsdienstpostens vorverlagert worden sei. Der Umstand, dass die Verwendung auf dem streitgegenständlichen Arbeitsplatz einen „Erfahrungsvorsprung“ gegenüber einer Verwendung auf dem Arbeitsplatz eines Referenten vermitteln könne, liege in der Natur der Sache jeder bloßen Verwendungsentscheidung mit oder ohne Wechsel der Funktionsebene. Art. 33 Abs. 2 GG könne ferner nicht mit der Begründung als Maßstab für die getroffene Auswahlentscheidung herangezogen werden, wegen der Ausschreibung liege insoweit eine Selbstbindung an den Grundsatz der Bestenauslese vor. Denn die insoweit einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gelte nicht für private Unternehmen, zu denen auch die Beigeladene zu 2) zähle.

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Dieses Vorbringen überzeugt nicht. Bei dieser Bewertung legt der Senat allerdings mit der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) zugrunde, dass der in Rede stehende Arbeitsplatz „gebündelt“, d.h. in beamtenrechtlicher Hinsicht nach A 14 und A 15 bewertet ist. Diese Annahme rechtfertigt sich aus dem Umstand, dass sich die Ausschreibung an Stelleninhaber des Besoldungsgruppen A 14 und A 15 bzw. vergleichbar bezahlte Beschäftigte richtet und zugleich darauf hinweist, dass eine „Höhergruppierung“ nur im Rahmen der haushaltsrechtlichen Möglichkeiten nach Maßgabe freier Stellen im Stellenplan erfolgen könne. Wäre der Arbeitsplatz nur nach A 15/E 15 bewertet, so könnte die Vergütung nach Vergütungsgruppe E 15 nämlich nicht, wie in der Ausschreibung angegeben, von haushaltsrechtlichen Möglichkeiten nach Maßgabe freier Stellen im Stellenplan abhängen. Die demnach zugrundezulegende Bündelung führt zwar auf die Annahme, dass der Arbeitsposten (auch) für einen nach A 14 besoldeten Beamten – wie etwa die Antragstellerin oder den Beigeladenen – einen amtsangemessenen Posten darstellt.

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Vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 25. Januar 2007– 2 A 2.06 –, RiA 2008, 28 = juris, Rn. 12 ff., und OVG NRW, Beschluss vom 27. August 2010– 1 B 332/10 –, ZBR 2011, 170, = juris, Rn. 14 f. = NRWE, Rn. 19 f.

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Hiervon ausgehend stellte sich die streitbefangene Stellenbesetzung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen als bloße Umsetzung auf einen anderen Dienstposten dar, die im weiten Organisationsermessen des Dienstherrn liegt und gegen die vorläufiger Rechtsschutz grundsätzlich,

15

vgl. zu Ausnahmen z.B. bei Ermessensmissbrauch etwa die Senatsbeschlüsse vom 28. Juni 2013– 1 B 1307/12 –, juris, Rn. 13 f, und – 1 B 1373/12 –, juris, Rn. 14 f., jeweils m.w.N.,

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nicht erfolgreich sein kann. Gleichwohl hat die Antragstellerin die tatsächlichen Voraussetzungen für die Annahme glaubhaft gemacht und hat die Beschwerde nicht erschüttert, dass die Übertragung des hier konkret in Rede stehenden Postens rechtlich ausnahmsweise wie die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens behandelt werden muss. Letztere verlangt eine Ausrichtung der Auswahlentscheidung am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG, wenn der ausgewählte Bewerber im Falle der Bewährung auf dem ihm übertragenen höherwertigen Dienstposten ohne erneute Auswahlentscheidung befördert werden soll, die Auswahl für das Beförderungsamt also auf die Auswahl unter den Bewerbern für den Beförderungsdienstposten vorverlagert wird.

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Zur Verbindlichkeit des Maßstabs nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens in diesem Sinne vgl. insbesondere BVerwG, Urteile vom 16. Oktober 2008 – 2 A 9.07 –, BVerwGE 132, 110 = ZBR 2009, 199 = juris, Rn. 49, m.w.N., und vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, BVerwGE 122, 237 = NVwZ 2005, 702 = ZBR 2005, 244 = juris, Rn. 12 ff., 16.

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Die Erforderlichkeit der angesprochenen Gleichbehandlung ergibt sich aus Folgendem: Unstreitig handelt es sich bei dem Arbeitsposten eines Bereichsleiters/einer Bereichsleiterin zunächst um einen Arbeitsposten, auf welchem aufgrund seiner Bewertung eine Beförderung nach A 15 stattfinden kann. Unbezweifelbar ist ferner, dass auf dem Arbeitsposten faktisch höherwertige Aufgaben wahrzunehmen sind. Das Verwaltungsgericht hat insoweit bereits unwidersprochen festgestellt, dass die nach A 14 besoldeten Referenten beurteilungstechnisch zu der Vergleichsgruppe drei zählen, während die Bereichsleiter der Vergleichsgruppe vier (Führungskräfte) angehören und zudem Berichterstatter für die Vergleichsgruppen eins bis drei sind. Deutlich wird dieser qualitative Unterschied zwischen den Arbeitsplätzen auf Referentenebene und auf Bereichsleiterebene ferner durch das Organigramm der Beigeladenen zu 2), das die Gliederung des Hauses nur bis einschließlich der Bereichsleiterebene darstellt. Der streitgegenständliche Arbeitsposten ist für die Antragstellerin und den Beigeladenen zu 1) nach alledem zumindest faktisch potentiell ein Beförderungsdienstposten. Insoweit ist namentlich zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin eine spätere Beförderung des Beigeladenen zu 1) nicht deshalb ausschließt, weil sich die Aufgabenwahrnehmung auf dem streitbefangenen, nach A 14/A 15 gebündelt bewerteten Dienstposten auch für diesen als – bezogen auf sein derzeitiges Statusamt der Besoldungsgruppe A 14 – amtsangemessen darstellen würde, weshalb es an einer Erprobung auf einem höherwertigen Dienstposten (vgl. § 22 Abs. 2 BBG, §§ 32 Nr. 2, 34 BLV) fehlen würde.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 2007– 2 A 2.06 –, RiA 2008, 28 = juris, Rn. 11 ff.

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Auch die Vorverlagerung der Auswahlentscheidung auf die Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens ist hier (faktisch) gegeben. Zwar machen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2) geltend, vor einer Beförderung (nach A 15) werde es zu einer weiteren, an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Auswahl unter denjenigen Beschäftigten kommen, welche dann die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine solche Beförderung erfüllen. Dies reicht jedenfalls hier aber angesichts der faktischen Verhältnisse nicht aus, und zwar vor allem deshalb nicht, weil die bei der vorliegend streitigen Auswahlentscheidung unberücksichtigt gebliebenen Referenten der Besoldungsgruppe A 14 dann offenbar nicht noch einmal (chancenreich) mit berücksichtigt werden: Die Antragstellerin hat insoweit – nach wie vor unwidersprochen – vorgetragen, dass die Bereichsleiterstellen bei der Beigeladenen zu 2) grundsätzlich, d.h. bei hinreichendem Vorhandensein entsprechender Planstellen, mit nach A 15 besoldeten Beamten bzw. vergleichbar eingestuften Beschäftigten besetzt seien, während solche Besetzungen unterhalb der Bereichsleiterebene generell nicht zu finden seien. Dieser unwidersprochen gebliebene Vortrag geht dahin, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2) beamtenrechtliche Beförderungen nach A 15 nur aus dem Kreise der Bereichsleiter vornehmen und die nachgeordnete Ebene der Referenten insoweit nicht mit betrachten. Vor diesem Hintergrund stellt sich die streitgegenständliche Stelle trotz ihrer Bündelung faktisch als Beförderungsdienstposten dar, hinsichtlich dessen Besetzung eine an Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtete Auswahlentscheidung erforderlich ist: Angesichts des von der Antragstellerin vorgetragenen, unstreitigen tatsächlichen Befundes ist schon nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin bei Entscheidungen über Beförderungen nach A 15 Beschäftigte der Referentenebene überhaupt in den Blick nimmt. Jedenfalls aber erlaubt dieser tatsächliche Befund die Annahme, dass Referentinnen/Referenten bei einer solchen Auswahlentscheidung bislang (aus welchen Gründen auch immer) chancenlos gewesen sind, und rechtfertigt damit zugleich die Prognose, dies werde voraussichtlich auch künftig so sein. In einer solchen Situation der faktischen, zumindest teilweisen Vorwegnahme der Beförderungsentscheidung durch Besetzungsentscheidungen der in Rede stehenden Art ist es dem übergangenen Bewerber nicht zuzumuten, die spätere Beförderungsentscheidung abzuwarten und erst gegen diese um Rechtsschutz nachzusuchen.

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b) Ferner machen die Antragstellerin und die Beigeladene zu 2) zur Begründung ihrer Beschwerde geltend, die Antragstellerin sei rechtlich gehindert, der tenorierten Verpflichtung nachzukommen, also die Beigeladene zu 2) anzuweisen, die Besetzung der in Rede stehenden Stelle rückgängig zu machen, und ihr vorläufig zu untersagen, diese Stelle mit einem anderen Mitbewerber als der Antragstellerin zu besetzen. Denn solche Befugnisse seien ihr weder nach dem Gesetz über das Personal der Bundesagentur für Außenwirtschaft vom 8. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2370– BfAI-Personalgesetz – BfAIPG) noch nach dem zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) geschlossenen „Kooperationsvertrag in Umsetzung des BfAI-Personalgesetzes“ eingeräumt. Insbesondere folge eine solche Befugnis entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts hier nicht aus § 6 Abs. 1 Satz 2 des Kooperationsvertrages. Die dortige Regelung, wonach die Zuweisung und Übertragung anderer Aufgaben der Zustimmung des BAFA – das ist das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle – bedarf, müsse nämlich im Zusammenhang mit der Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 1 des Kooperationsvertrages gelesen werden, nach welcher die Beigeladene zu 2) die zugewiesenen Beamtinnen und Beamten für Aufgaben einsetzt, die ihrem jeweiligen Amt entsprechen. „Andere Aufgaben“ i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 2 des Kooperationsvertrages seien mithin nur solche, die nicht dem jeweiligen Amt i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 1 des Kooperationsvertrages entsprechen. Die grundsätzliche Kompetenz, den zugewiesenen Beamten amtsentsprechende Arbeitsplätze zuzuweisen, sei der Beigeladenen zu 2) durch § 6 Abs. 1 Satz 1 und § 8 Abs. 1 Spiegelstrich 1 des Kooperationsvertrages übertragen. Eine solche Zuweisung liege hier vor. Denn der streitgegenständliche Arbeitsplatz eines Bereichsleiters sei gebündelt bewertet und umfasse die Ämter bzw. Vergütungsgruppen A 14/E 14 und A 15/E 15; dies habe zur Folge, dass der Beigeladene zu 1) als Inhaber eines statusrechtlichen Amtes nach A 14 amtsangemessen auf diesem Arbeitsplatz eingesetzt werden könne. Schließlich begründe auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin alleinige Gesellschafterin der Beigeladenen zu 2) sei, keine Befugnis, die vom Verwaltungsgericht geforderten, hier fraglichen Anweisungen zu treffen. Denn die Entscheidung über den Einsatz der Beschäftigten der Beigeladenen zu 2) stehe nach dem Gesellschaftsvertrag allein der Geschäftsführung zu, die insoweit Weisungen anderer Organe nicht unterworfen sei.

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Dieser Vortrag führt nicht auf die Annahme, das Verwaltungsgericht habe der Antragsgegnerin mit den streitigen Anordnungen ein ihr rechtlich unmögliches Verhalten aufgegeben.

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Die Befugnis der Antragsgegnerin, wie gefordert auf die Beigeladene zu 2) einzuwirken, ergibt sich im Wege der Auslegung bereits aus denjenigen Regelungen des BfAI-Personalgesetzes, welche die trotz Zuweisung zur Beigeladenen zu 2) nach wie vor im Dienstverhältnis mit dem Bund stehenden Beamten der BAFA (vgl. §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BfAIPG) betreffen, zu welchen auch die Antragstellerin zählt. Liegen nämlich hinsichtlich dieser Beamtinnen und Beamten gemäß § 3 Satz 3 BfAIPG die Dienstvorgesetztenbefugnisse nach § 3 Abs. 2 Satz 1 BBG – also die Befugnisse, die beamtenrechtlichen Entscheidungen über die persönlichen Angelegenheiten der nachgeordneten Beamtinnen und Beamten zu treffen – bei der Präsidentin bzw. dem Präsidenten der BAFA, so erfasst diese Regelung nicht nur, was selbstverständlich ist, Beförderungsentscheidungen, sondern muss sich auch auf Entscheidungen vergleichbarer Qualität erstrecken, also (u.a.) auf solche, mit denen – wie hier – die Beförderungsauswahl in dem Sinne faktisch zumindest teilweise vorweggenommen wird, dass ein hinsichtlich der Dienstpostenbesetzung erfolgloser Bewerber von der späteren Beförderungsentscheidung ausgeschlossen bleibt. Dieses Gesetzesverständnis korrespondiert mit den Regelungen des § 3 Satz 1 und 2 BfAIPG, nach welchen der Beigeladenen zu 2) gegenüber den angesprochenen Beamtinnen und Beamten Entscheidungs- und Weisungsbefugnisse nur insoweit zustehen und sie Vorgesetztenbefugnisse nur insoweit ausübt, als die Dienstausübung es erfordert.

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Bestätigt wird dieser – maßgebliche – Befund im Übrigen durch die Regelungen des auf der Grundlage des § 3 Satz 4 BfAIPG abgeschlossenen, weitere Einzelheiten der Ausübung der Entscheidungs- und Weisungsbefugnisse betreffenden Kooperationsvertrages. Allerdings trifft es zu, dass sich eine unmittelbare Befugnis der Antragsgegnerin zu der geforderten Einwirkung auf die Beigeladene zu 2) nicht aus § 6 Abs. 1 Satz 2 des Kooperationsvertrages ergibt. Die erforderliche Befugnis lässt sich aber im Wege der Auslegung aus §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 Spiegelstrich 11 des angesprochenen Kooperationsvertrages herleiten. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 bis 3 des Kooperationsvertrages gilt Folgendes: Die Dienstherrn- und Arbeitgeberfunktion obliegt dem BAFA (Satz 1). Das Personalmanagement nehmen BAFA und „GTaI“, also die Beigeladene zu 2), gemeinsam wahr, die „GTaI“ wird die Aufgaben für das BAFA nach Möglichkeit entscheidungsreif vorbereiten (Satz 2). Die Einzelheiten ergeben sich nach Satz 3 der Vorschrift aus der beigefügten Übersicht (Anlage). Nach § 3 Abs. 1 Satz 3 des Kooperationsvertrages i.V.m. dessen Anlage, Aufgabe 1, ist für die Entscheidung über die Beförderung der Beamten das BAFA zuständig. Die an §§ 133, 157 BGB orientierte Auslegung dieser vertraglichen Bestimmung, die die gesetzliche Regelung des § 3 Satz 3 BfAIPG nachzeichnet und an sie anknüpft, ergibt, dass auch der Entscheidung über die Beförderung vorgelagerte Entscheidungen über die Besetzung von Beförderungsdienstposten in die Zuständigkeit des BAFA fallen. Dies ergibt sich zunächst schon aus dem engen Sachzusammenhang, in dem beide Entscheidungen stehen. Darüber hinaus findet dieses Auslegungsergebnis eine nachhaltige Stütze in § 8 des Kooperationsvertrages, der die Entscheidungs- und Weisungsbefugnisse der Beigeladenen zu 2) gegenüber den ihr zugewiesenen Beschäftigten regelt. Diese Vertragsbestimmung nimmt einerseits Bezug auf die dem BAFA nach § 3 Satz 3 BfAIPG oder durch den Kooperationsvertrag vorbehaltenen Rechte (zweiter Spiegelstrich) und wird bereits in § 3 Abs. 2 des Kooperationsvertrages angesprochen, der die Entscheidungs- und Weisungsbefugnisse von BAFA und Beigeladener zu 2) im Sinne einer Grundnorm regelt. § 8 des Kooperationsvertrages befasst sich daher ebenfalls mit der Abgrenzung der Kompetenzen der Beigeladenen zu 2) im Verhältnis zum BAFA. Nach § 8 Abs. 1 Spiegelstrich 11 gehört die entscheidungsreife Vorbereitung der vorübergehenden Übertragung höherwertiger Aufgaben zu den auf die Beigeladene zu 2) übertragenen Rechten. Demnach hat die Beigeladene zu 2) schon bei einer (nur) vorübergehenden Übertragung höherwertiger Aufgaben keine eigene Entscheidungsmacht. Ein klassischer Fall einer solchen Übertragung ist aber die Besetzung von Beförderungsdienstposten. Nichts anderes gilt nach dem Vertrag, wenn es – wie hier – (nur) faktisch um die Besetzung eines solchen Dienstpostens geht.

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2. Die Beschwerde hat hingegen Erfolg, soweit das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin sinngemäß aufgegeben hat, die Beigeladene zu 2) anzuweisen, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung eines Mitbewerbers/einer Mitbewerberin in die bei der Beigeladenen zu 2) ausgeschriebene Stelle „Bereichsleitung Branchen“ bewirken könnte, und keinen Arbeitsvertrag oder Änderungsvertrag an eine Mitbewerberin/einen Mitbewerber auszuhändigen oder einen solchen zu unterschreiben und keine Höhergruppierung vorzunehmen, bevor nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde und eine Frist von 2 Wochen ab Zustellung der neuen Entscheidung an die Antragstellerin verstrichen ist.

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Dass die tenorierte Verpflichtung den soeben dargestellten Inhalt hat und nicht etwa der Antragsgegnerin eigene Unterlassungspflichten auferlegt, ergibt sich hinreichend deutlich aus dem Beschluss selbst. Zwar ist der Tenor nicht eindeutig, weil er– ersichtlich nicht gewollt – hinsichtlich der Unterlassungsgebote eine doppelte Verneinung enthält („und der Beigeladenen zu 2) zu untersagen, ... zu besetzen und alles zu unterlassen“). In den Gründen des angefochtenen Beschlusses hat das Verwaltungsgericht aber deutlich gemacht, dass der Antragsgegnerin durch die ihr im Rahmen des Tenors aufgegebene(n) Verpflichtung(en) deshalb nichts Unmögliches abverlangt werde, weil sie „auf den Einsatz ihrer Beamten“ bei der Beigeladenen zu 2) „durchaus Einfluss nehmen“ könne. Hieraus folgt ohne Weiteres, dass die u.a. ausgesprochenen Unterlassungspflichten nicht die Antragsgegnerin selbst treffen sollen, sondern dass dieser aufgegeben wird, ein solches Verhalten der Beigeladenen zu 2) durch eine entsprechende Einwirkung zu bewirken. Schon vor diesem Hintergrund führt auch der Rückschluss der Beschwerdeführer aus dem in der Antragsschrift formulierten Antrag und der dortigen Kommasetzung nicht weiter. Dieser Rückschluss überzeugt außerdem auch deshalb nicht, weil dieser Antrag ausweislich seiner wörtlichen Fassung insgesamt noch auf eine Verpflichtung der Antragsgegnerin selbst zu dem im Antrag aufgeführten Tun und Unterlassen gerichtet war.

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Für die nach alledem erfolgte Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Beigeladene zu 2) entsprechend dem Vorstehenden anzuweisen, hat die Antragstellerin jedenfalls keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn eine Eilbedürftigkeit der erstrebten Regelungen ist nicht erkennbar.

28

Es ist zunächst schon nicht substantiiert vorgetragen und im Übrigen auch sonst nicht erkennbar, dass eine Ernennung/Beförderung des Beigeladenen zu 1) unmittelbar bevorstehen könnte. Die Beigeladene zu 2) hat lediglich eine Stelle ausgeschrieben und in der Ausschreibung zudem darauf hingewiesen, dass „eine Höhergruppierung zur EG 15“ nur „im Rahmen der haushaltsrechtlichen Möglichkeiten nach Maßgabe freier Stellen im Stellenplan“ erfolgen könne. Das bedeutet, dass mit der Besetzung der Stelle durch eine Beamtin/einen Beamten der Besoldungsgruppe A 14 noch nicht zwingend eine Beförderung nach A 15 verbunden sein sollte. Diese „Entkoppelung“ und zudem auch deren zeitliche – nicht unerhebliche – Dimension waren der Antragstellerin auch bewusst. Sie hat nämlich bereits in ihrem Schriftsatz vom 15. März 2013 vorgetragen, dass nicht unmittelbar mit der Stellenbesetzung eine etwaige Beförderung erfolge (Seite 6 des Schriftsatzes). Zudem ergibt sich aus dem von ihr als Anlage 10 des angeführten Schriftsatzes vorgelegten, handschriftlich ergänzten Organigramm der Beigeladenen zu 2), dass schon aktuell mehrere Bereichsleiter seit längerer Zeit – mindestens fünf von ihnen „seit 2012“ – nach der Besoldungsgruppe A 14 bzw. nach der Entgeltgruppe E 14 besoldet bzw. bezahlt werden, also noch nicht befördert bzw. höhergruppiert werden konnten. Dies alles haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2) in ihrer Beschwerdebegründung vom 8. Juli 2013 (Seite 4, zweiter Absatz) auch noch einmal in aller Deutlichkeit bestätigt, indem sie ausgeführt haben: „Es ist ... nicht beabsichtigt, den Beigeladenen zu 1) zu befördern. Die dafür notwendige Stelle steht nicht zur Verfügung“.

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Ferner ist nicht glaubhaft gemacht, dass eine Höhergruppierung eines Konkurrenten bzw. die Aushändigung eines Arbeitsvertrages oder Änderungsvertrages unmittelbar drohen könnte. Denn die Beigeladene zu 2) will die Stelle (nach wie vor, vgl. auch insoweit den dies bestätigenden Vortrag im Schriftsatz vom 8. Juli 2013, Seite 4 oben) allein mit dem verbeamteten Beigeladenen zu 1) besetzen, nicht aber mit einer/einem sonstigen Beschäftigten. Unabhängig davon gelten insoweit die vorstehenden Ausführungen dazu, dass eine Beförderung hier nicht unmittelbar bevorsteht, entsprechend: Auch für das unmittelbare Drohen einer Höhergruppierung o.ä. ist vorliegend nichts erkennbar.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 2 und 3 Halbsatz 1, 155 Abs. 1 Satz 1, 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO, § 162 Abs. 3 VwGO. Bei der Bildung der Kostenquoten hat der Senat das erfolgreiche Begehren der Antragstellerin und das Begehren, mit welchem diese ohne Erfolg geblieben ist, jeweils mit ½ bewertet. Bei der gemäß § 162 Abs. 3 VwGO an Billigkeitsgesichtspunkten zu orientierenden Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) und 2) war danach zu differenzieren, ob diese jeweils einen Antrag gestellt bzw. Rechtsmittel eingelegt und sich mit einem solchen Verhalten selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO). Dementsprechend waren allein – für beide Instanzen – die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2) für erstattungsfähig zu erklären, weil jeweils nur sie einen Antrag im erstinstanzlichen Verfahren gestellt und nach Abschluss desselben Beschwerde erhoben hat (Schriftsatz vom 8. März 2013 und Beschwerdeschrift vom 19. Juni 2013).

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Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren erfolgt auf der Grundlage der aktuellen Streitwertpraxis der mit beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren befassten Senate des OVG NRW in Anwendung der §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie des § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG in der bis zum Ablauf des 31. Juli 2013 geltenden – alten – Fassung nach dem 3,25fachen Betrag des Endgrundgehalts, welches der Wertigkeit der angestrebten Stelle bzw. des angestrebten Beförderungsdienstpostens entspricht. Zwar steht vorliegend weder eine nur mit A 15 bewertete Stelle noch ein solcher „klassischer“ Beförderungsdienstposten in Rede; aus den obigen Ausführungen des Senats ergibt sich aber, dass der hier maßgebliche Dienstposten bzw. Arbeitsplatz eines Bereichsleiters/einer Bereichsleiterin wie ein solcher Beförderungsdienstposten behandelt werden muss. Die teilweise, nämlich bezogen auf § 52 Abs. 5 GKG erfolgte Anwendung alten Rechts folgt aus § 71 Abs. 1 Satz 1 und 2 GKG, da die Beschwerde der Antragsgegnerin am 14. Juni 2013 und damit (ebenso wie die am 20. Juni 2013 erhobene gleichlautende Beschwerde der Beigeladenen zu 2)) noch vor Inkrafttreten der Neufassung (u.a.) des § 52 Abs. 5 GKG eingelegt worden ist. Die Anwendung der vorstehenden Grundsätze führt hier auf den im Tenor zu 6. festgesetzten Streitwert (5.898,48 Euro x 3,25).

32

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.