Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-01-08, Aktenzeichen 8 L 4/04
ECLI:DE:VGK:2004:0108.8L4.04.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom
13.12.2003 gegen den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes Köln vom
7.11.2003 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2.	Der Streitwert wird auf 2.000,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der Antrag des Antragstellers,

3

die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 13.12.2003 - 8 K 9442/03 -
gegen den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes Köln vom
7.11.2003 anzuordnen,

4

ist zulässig und begründet.

5

Gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 35 Abs.
1 Wehrpflichtgesetz (WPflG) haben Widerspruch und Klage gegen den
Einberufungsbescheid keine aufschiebende Wirkung.

6

Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende
Wirkung des Widerspruchs bzw. der Anfechtungsklage jedoch dann anordnen, wenn
das Interesse des Antragstellers am vorläufigen Aufschub der Dienstleistung das der
Antragsgegnerin am sofortigen Vollzug ihres Bescheides überwiegt. Dies ist
regelmäßig dann der Fall, wenn bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5
VwGO gebotenen summarischen Prüfung sich der angefochtene Bescheid - wie hier
- als rechtswidrig darstellt.

7

Dem Antragsteller steht zunächst gegenüber dem Einberufungsbescheid des
Kreiswehrersatzamtes Köln vom 7.11.2003 wegen seines Studiums die
Wehrdienstausnahme des § 12 Abs. 4 Satz 1 oder Satz 2 Nr. 3 a) WPflG nicht zur
Seite. Insoweit verweist die Kammer auf die zutreffenden Gründe der
Widerspruchsentscheidung. Ob der Antragsteller sich auf diese
Zurückstellungsgründe nicht mehr berufen kann, weil er sie unter Verstoß gegen
Treu und Glauben im Rahmen einer aus anderen Gründen gewährten Zurückstellung
(Unentbehrlichkeit im eigenen Betrieb) geschaffen hat, ist allerdings fraglich, denn er
hat gegenüber dem Kreiswehrersatzamt bereits bei der Musterung und im Schreiben
und im Schreiben vom 28.6.2002 erklärt, dass er nach dem Schulabschluss studie-
ren wolle.
Der Einberufungsbescheid stellt sich jedoch als rechtswidrig dar, weil die
Antragsgegnerin mit der Einberufung des Antragstellers gegen den die Wehrpflicht
beherrschenden Grundsatz der Wehrgerechtigkeit verstoßen hat.

8

Zur Frage der Wehrgerechtigkeit hat das Bundesverfassungsgericht in seiner
Entscheidung vom 13. April 1978 (Az: 2 BvF 1/77, 2 BvF 2/77, 2 BvF 4/77, 2 BvF
5/77) folgendes ausgeführt:

9

c) Die allgemeine Wehrpflicht ist Ausdruck des allgemeinen
Gleichheitsgedankens (BVerfGE 38, 154 (167)). Ihre Durchführung steht unter
der Herrschaft des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Notwendigkeit, Wehrgerechtigkeit im
Innern ebenso aufrechtzuerhalten wie die Verteidigungsbereitschaft des
grundrechtsgarantierenden Staates nach außen, fordert eine hinreichend
bestimmte normative Festlegung der Wehrdienstausnahmen (vgl. BVerfGE
38, 154 (167 f.)).

10

Das Wehrpflichtgesetz enthält in seinen §§ 9-13b solche Bestimmungen
über dauernde Wehrdienstausnahmen und vorübergehende
Zurückstellungsgründe. Sind mehr wehrdienstfähige (§ 8a WpflG) und auch
verfügbare Wehrpflichtige vorhanden als nach den Personalanforderungen der
Truppe benötigt werden, so wird der Gleichheitssatz nicht schon dadurch
verletzt, dass nicht alle Wehrpflichtigen eines Geburtsjahrgangs zur Ableistung
des Grundwehrdienstes herangezogen werden. Im Interesse der
bestmöglichen Deckung des Personalbedarfs ist es zum Beispiel zulässig, bei
der Entscheidung über die Einberufung bestimmte, auf die Erfordernisse der
Truppe bezogene Auswahlkriterien, etwa das Ergebnis einer besonderen
Eignungsprüfung (§ 20a WpflG) oder den bei der Musterung festgestellten
Tauglichkeitsgrad und im Zusammenhang damit auch die Jahr-
gangszugehörigkeit, zugrunde zu legen. Allerdings darf nicht außer Betracht
bleiben, dass die Heranziehung zum 15 Monate dauernden Grundwehrdienst
und die weiteren wehrrechtlichen Verpflichtungen erheblich in die persönliche
Lebensführung, insbesondere in die berufliche Entwicklung des
Wehrpflichtigen eingreifen. Zur Wahrung der staatsbürgerlichen Gleichheit und
Wehrgerechtigkeit ist es deshalb von entscheidender Bedeutung, dass die
Einberufungen nicht willkürlich vorgenommen werden. Hiervon hängt nicht
zuletzt auch ab, ob die individuelle Wehrbereitschaft im Sinne der Einsicht,
persönliche Opfer für das Gemeinwesen erbringen zu müssen, erhalten
werden kann. Wehrdienstausnahmen und Zurückstellungen müssen deshalb
sachgerecht sein. Die Einberufungsanordnungen des Bundesministers der
Verteidigung (§ 21 WpflG) haben sich strikt im Rahmen des
Wehrpflichtgesetzes zu halten. Es ist nicht zulässig, einzelne Wehrpflichtige
oder Gruppen von Wehrpflichtigen über die gesetzlich vorgezeichneten
Wehrdienstausnahmen hinaus - womöglich sogar je nach dem aktuellen
Personalbedarf in von Jahr zu Jahr wechselndem Umfang - von der
Wehrdienstleistung grundsätzlich auszunehmen (vgl. auch BVerwGE 36, 323;
45, 197).

11

Die Wehrgerechtigkeit verlangt, dass bei der Erfüllung der Wehrpflicht
nicht willkürlich oder ohne sachlich zwingenden Grund unterschiedliche
Anforderungen gestellt werden (BVerfGE 38, 154).

12

Die sich auf Art. 3 Abs. 1 GG stützende Forderung nach
Wehrgerechtigkeit unter den Wehrpflichtigen hat dies zu beachten. Die
allgemeine Wehrpflicht muss zwar möglichst gerecht "durchgeführt", d.h. erfüllt
werden, damit die Wehrpflichtigen möglichst gleichmäßig belastet werden,
aber die Wahl der Methode zur Erreichung dieses Zieles gebührt dem
Gesetzgeber, wobei sich die Kontrolle des Bundesverfassungsgerichts auf
Fälle unvernünftiger und sachfremder Differenzierungen zu beschränken hat.
Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. 6. 1974 (BVerfGE 38, 1 (17))
selbst gesagt:

13

ist es dabei in erster Linie Sache des Gesetzgebers zu bestimmen,
was im wesentlichen gleich und was als so verschieden anzusehen ist,
dass die Verschiedenheit eine unterschiedliche Behandlung fordert. Die
gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit ist erst verletzt, wenn sich ein
vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender, ein sachlich
einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder
Gleichbehandlung nicht finden lässt und deshalb die gesetzliche
Regelung als willkürlich bezeichnet werden muss. Ob der Gesetzgeber
im einzelnen die zweckmäßigste, vernünftigste, gerechteste oder
überhaupt eine vernünftige Lösung gefunden hat, hat das
Bundesverfassungsgericht nicht zu prüfen.

14

Vgl. BVerfGE 48, 127-206
Diese Grundsätze hat das BVerfG in seiner Entscheidung 24. April 1985 (Az: u.a. 2
BvF 2/83), BVerfGE 69, 1-92, bestätigt. Sie entsprechen ständiger Rechtsprechung
auch des Bundesverwaltungsgerichts.
Vgl. Urteil vom 10. 11.1999 - Az: 6 C 30/98 -, BVerwGE 110, 40-61.

15

Dieser Grundsatz der Wehrgerechtigkeit, der verlangt, dass bei der Erfüllung der
Wehrpflicht nicht willkürlich oder ohne sachlich zwingenden Grund unterschiedliche
Anforderungen gestellt werden, ist jedoch im vorliegenden Fall verletzt.

16

Seit dem 1.7.2003 gelten neue Einberufungsrichtlinien für den Grundwehrdienst.
Hiernach werden u.a. Verheiratete, über 23-jährige und T-3-gemusterte
Wehrpflichtige in der Regel nicht mehr einberufen. Allein durch die Absenkung der
Altersgrenze wird auf die Heranziehung von 70.000 Wehrpflichtigen verzichtet. Von
der Nicht-Einberufung von T-3-gemusterten Wehrpflichtigen sind jedes Jahr 20.000
Wehrpflichtige betroffen. Diese Regelungen widersprechen der gesetzlichen
Regelung des Wehrpflichtgesetzes. Für sie sind sachliche zwingende Gründe nicht
erkennbar. Sie nehmen vielmehr einen derart großen Teil der wehr- (und ebenso der
zivil-)dienstpflichtigen jungen Männer vom Wehrdienst aus, dass für die
verbleibenden, zum Dienst einberufenen Wehrpflichtigen (ebenso
Zivildienstleistenden) eine Gleichbehandlung bei der Heranziehung nach den oben
dargelegten verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht mehr gegeben ist. Damit
stellt sich die Einberufung des Antragstellers als willkürlich dar. Der ihn zum
Wehrdienst verpflichtende Einberufungsbescheid ist daher offensichtlich rechtswidrig.

17

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des
Streitwertes beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

18