Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-24, Aktenzeichen 11 Sa 214/09
ECLI:DE:LAGRLP:2009:0924.11SA214.09.0A

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz, Az: 4 Ca 922/08, abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

2. Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses sowie über Zahlungsansprüche.

2

Der Kläger, geborener U., war seit dem 01.04.1992 bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, als Montageleiter zu einem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt von zuletzt 3.600,00 Euro tätig. Geschäftsgegenstand der Beklagten sind der Rohrleitungsbau, der Anlagenbau und der Behälterbau.

3

Vom 15.07.2003 bis zum 20.09.2004 war unter der Wohnanschrift des Klägers ein Gewerbe unter dem Namen R. Rohrbearbeitungsservice angemeldet. Inhaberin war die Zeugin S. J., die damalige Lebensgefährtin des Klägers. Seit dem 01.12.2005 betreibt die Ehefrau des Klägers, die Zeugin C. C., die bis zum Beginn ihrer Elternzeit bei der Beklagten als Mitarbeiterin im Einkauf beschäftigt war, die Firma C. Industriemontagen (..).

4

Mit Schreiben vom 01.04.2008, dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos sowie vorsorglich ordentlich. Die Beklagte wirft dem Kläger vor, ihr jahrelang Konkurrenz gemacht zu haben. Am 10.04.2008 hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben.

5

Mit seiner Klage hat der Kläger außerdem Vergütung für die Monate April bis September 2008 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes, Bezahlung von Überstunden, Urlaubsgeld, verauslagten Tankkosten für die Monate Februar und März 2008, Spesen für Übernachtungen in den Monaten Februar und März 2008 sowie Nutzungsentschädigung für das ihm auch zur Privatnutzung überlassene Dienstfahrzeug, das er am 31.03.2008 abgeben musste, verlangt. Ferner begehrt er die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung.

6

Der Kläger hat vorgetragen:

7

Seine Ehefrau habe die Firma B. im Rahmen eines Kleinstgewerbes angemeldet, was die Beklagte seit längerem gewusst habe. Mit 400,00 Euro-Kräften habe sie sporadisch kleinere Aufträge ausgeführt, die mit dem Betriebsgegenstand und erst recht mit dem Auftragsumfang der Beklagten nicht ansatzweise in Wettbewerb gestanden hätten und daher nicht geeignet gewesen seien, die Interessen der Beklagten spürbar zu beeinträchtigen. Der Vortrag der Beklagten zu angeblichen Konkurrenztätigkeiten sei unsubstantiiert. Bei der Firma G. habe er lediglich vorgesprochen, nachdem er aus finanzieller Not die Firma B. zum 01.10.2008 habe übernehmen müssen.

8

Die Firma R. habe die Zeugin J. als Nebenerwerb für ihren Bruder, den Zeugen E. J., gegründet. Dieser sei durch einen Wegeunfall erwerbsunfähig geworden und habe von dem Entschädigungsbetrag der Unfallversicherung eine Rohrschlitzmaschine erworben, die er der Zeugin J. übereignet habe. Gegenstand der Firma R. sei die Vermietung dieser Maschine gewesen. Die Zeugin J. habe das Kleinstgewerbe allein betrieben. Im Rahmen der nichtehelichen Lebensgemeinschaft habe er der Zeugin J. einmal bei steuerlichen Angelegenheiten geholfen. Er sei aber niemals maßgeblich in dem Unternehmen tätig gewesen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe bereits Ende 2003 gewusst, dass bei dem Bauvorhaben T.-K. die von der Beklagten gelieferten Rohre von der Firma R. geschlitzt worden seien.

9

Nachdem die Beklagte ihm völlig ungerechtfertigt fristlos gekündigt habe, ihm keine Zahlungen mehr leiste und ihn mit einem Strafverfahren überzogen habe, sei es ihm nicht mehr zumutbar, weiter bei der Beklagten zu arbeiten.

10

Die Tankbelege habe er, wie seit neun Jahren üblich, monatlich der Beklagten versehen mit Kilometerstand und Kennzeichen vorgelegt. Da die Hotelzimmer mindestens eine Woche vor der Anreise reserviert worden seien, hätten sie immer bezahlt werden müssen, unabhängig vom tatsächlichen Anreisetag. Die Verpflegungspauschale sei entsprechend den bezahlten Übernachtungen angesetzt worden, auch wenn die Baustelle nicht an genau diesen Tagen aufgesucht worden sei. Dies sei so bei der Beklagten allgemein üblich gewesen.

11

Die Anträge auf Feststellung der Unwirksamkeit einer mündlichen Kündigung der Beklagten vom 31.03.2008 sowie auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht, hat der Kläger zurückgenommen. Der Kläger hat zuletzt beantragt,

12

1. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 01.04.2008, zugegangen am 01.04.2008, nicht aufgelöst worden ist,

13

2. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 01.04.2008, zugegangen am 01.04.2008, nicht aufgelöst worden ist,

14

3. das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 30.09.2008 aufzulösen und die Beklagte zu verurteilen, eine angemessen Abfindung im Ermessen des Gerichts zu zahlen,

15

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständigen Arbeitslohn

16

a) für den Monat April 2008 in Höhe von 3.600,00 Euro, abzüglich eines auf die Agentur für Arbeit übergegangenen Anspruchs in Höhe von 1.448,84 Euro, zuzüglich 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz,

17

b) für den Monat Mai 2008 in Höhe von 3.600,00 Euro, abzüglich eines auf die Agentur für Arbeit übergegangenen Anspruchs in Höhe von 1.498,80 Euro, zuzüglich 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz,

18

c) für den Monat Juni 2008 in Höhe von 3.600,00 Euro, abzüglich eines auf die Agentur für Arbeit übergegangenen Anspruchs in Höhe von 1.498,84 Euro, zuzüglich 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz,

19

d) für den Monat Juli 2008 in Höhe von 3.600,00 Euro, abzüglich eines auf die Agentur für Arbeit übergegangenen Anspruchs in Höhe von 1.498,84 Euro, zuzüglich 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz,

20

e) für den Monat August 2008 in Höhe von 3.600,00 Euro, abzüglich eines auf die Agentur für Arbeit übergegangenen Anspruchs in Höhe von 1.498,84 Euro, zuzüglich 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz,

21

f) für den Monat September 2008 in Höhe von 3.600,00 Euro, abzüglich eines auf die Agentur für Arbeit übergegangenen Anspruchs in Höhe von 1.498,84 Euro, zuzüglich 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz,

22

zu zahlen,

23

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Bruttobetrag von 2.240,16 Euro für geleistete Überstunden nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,

24

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein Urlaubsgeld in Höhe von 135,81 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,

25

7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für von ihm verauslagte Tankkosten für den Monat Februar 2008 in Höhe von 627,91 Euro und für den Monat März 2008 in Höhe von 649,02 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,

26

8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Spesen für den Monat Februar 2008 in Höhe von 1.613,00 Euro und für den Monat März 2008 in Höhe von 938,00 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,

27

9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Monate April und Mai 2008 eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 1.329,00 Euro zuzüglich 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen.

28

Die Beklagte hat beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Sie hat vorgetragen:

31

In der letzten Märzwoche 2008 habe sie anonym Unterlagen die Firmen R. und B. betreffend erhalten.

32

Für die Firma R. habe der Kläger die Gewerbeanmeldung ausgefüllt, Aufträge akquiriert, Angebote kalkuliert, Baustellen besucht, die Maschine eingestellt, Personal eingewiesen, Rechnungen erstellt, Anfragen des Steuerberatungsbüros beantwortet, zahlreiche geschäftliche Schreiben unterzeichnet und sei Ansprechpartner für Kunden gewesen. Zum Teil habe der Kläger auch persönlich mitgearbeitet. Die Zeugin S. J. sei als gelernte Heilerziehungspflegerin nicht in der Lage gewesen, die anfallenden Tätigkeiten auszuüben, und der Zeuge E. J. habe nie in der Firma R. mitgearbeitet. Die von der Firma R. durchgeführten Aufträge hätten durchgehend ihren, der Beklagten, Unternehmensgegenstand betroffen. Ein Teil der Geschäftspartner des Klägers seien langjährige Kunden von ihr.

33

Mit der Firma B. habe der Kläger ihr insbesondere im Bereich Rohrleitungsbau Konkurrenz gemacht. Der Zeuge F., der seit September 2007 bei ihr beschäftigt und zuvor ihr Leiharbeitnehmer gewesen sei, habe von Oktober 2006 bis Oktober 2007 für den Kläger Arbeiten auf 400,00 Euro-Basis ausgeführt. Der Zeuge sei für den Kläger auf einer Baustelle "W. P." mit Rohrleitungsarbeiten beim Neubau einer Kläranlage, beauftragt durch die Firma R., tätig gewesen, auf einer weiteren Baustelle der Firma R. im Raum M., von Juni bis August 2007 bei einem Projekt "Wärmetauscher" der Firma G., bei Vorfertigung und Schweißarbeiten in einer vom Kläger unterhaltenen Halle in H. sowie eine Woche in B.. Sämtliche Arbeitsanweisungen habe der Zeuge F. vom Kläger erhalten, der auch seine Arbeiten überprüft habe. Ende 2007 habe der Kläger den Zeugen F. angerufen und ihn angewiesen, mittags bei ihr, der Beklagten, Feierabend zu machen, um für den Kläger Kunststoffarbeiten zu erledigen. Der Zeuge F. habe ferner für den Kläger Teile zur Firma S. in H. transportiert sowie im August und September 2007 Arbeiten für die Firma O. K. T. L. ausgeführt. Hier sowie in P. habe der Kläger auch selbst mitgearbeitet. Eine Anfrage für das Projekt der Firma O. K. T. sei auch an sie gerichtet worden, auf Empfehlung des Klägers sei jedoch aus angeblichen Kapazitätsgründen kein Angebot abgegeben worden. Aufträge der Firma G. in B. habe der Kläger erhalten, indem er sich vor Ort vorgestellt und erwähnt habe, dass er sich mit der Firma B. selbständig gemacht habe und sich für die Ausführung von Arbeiten bewerbe. Anlässlich der Unterzeichnung von Aushilfsquittungen durch den Zeugen F. nach Ausspruch der Kündigung habe der Kläger zu dem Zeugen gesagt, er solle besser nichts sagen und sich raus halten. Auch ihre ehemaligen Mitarbeiter M. und F. hätten für den Kläger gearbeitet. Bei der Firma K., einem ihrer wichtigsten Lieferanten, habe die Firma B. im Jahr 2006 für etwa 8.000,00 Euro Rohrmaterial nebst Zubehör bestellt, im Jahr 2007 für etwa 14.000,00 Euro. Auch sie, die Beklagte, nehme Aufträge im Wert von wenigen hundert Euro an.

34

Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung von Tankkosten und Spesen seien nicht schlüssig. Es sei nicht nachgewiesen, dass der Kläger tatsächlich das Dienstfahrzeug betankt habe. Die vom Kläger eingereichten Belege passten nicht zusammen. So habe der Kläger für Aufenthalte in W Auslöse und Übernachtungskosten angesetzt, obwohl er sich an den genannten Tagen nicht in W. aufgehalten habe. Für den 03.03.2008 weise die Reisekostenabrechnung des Klägers einen ganztägigen Aufenthalt in W. aus, während er um 15.57 Uhr in B. getankt haben wolle. Wegen der Ungereimtheiten müsse sie die Ansprüche des Klägers nicht einmal teilweise befriedigen.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 04.02.2009 verwiesen.

36

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 01.04.2008 aufgelöst worden ist. Es hat die Beklagte zur Zahlung der Vergütung des Klägers für die Monate April bis September 2008 sowie der Tankkosten verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

37

Zwar begründeten Wettbewerbsverstöße während des bestehenden Arbeitsverhältnisses grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung. Dem Arbeitnehmer sei nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt, sondern auch die Unterstützung eines Wettbewerbers des Arbeitgebers. Die Beklagte habe jedoch eine Konkurrenztätigkeit des Klägers nicht substantiiert darlegen können.

38

Es sei bereits fraglich, ob die Firma R. ein Konkurrenzunternehmen der Beklagten sei, da sich aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen ergebe, dass Hauptunternehmenszweck der Firma R. die Vermietung der gekauften Rohrschlitzmaschine gewesen sei. Es sei auch nicht klar, inwieweit die Beklagte im Bereich der Regenwasserbewirtschaftung tätig sei. Ob bezüglich Isolierarbeiten eine Tätigkeit der Firma R. im Marktbereich der Beklagten vorliege, könne dahingestellt bleiben, da es der Beklagten nicht gelungen sei, im Einzelnen unterstützende Tätigkeiten des Klägers vorzutragen. Der Vortrag der Beklagten sei zu pauschal, um einer Beweisaufnahme zugänglich zu sein. Die Beklagte habe auch nicht darlegen können, dass die Firma R. nur zum Schein auf die Zeugin J. gelaufen und in Wirklichkeit dem Kläger gehört habe. Im Darlehensvertrag zur Finanzierung der Schlitzmaschine sei der Kläger nicht genannt. Dass die Zeugin J. branchenfremd sei, sei unerheblich, da ihr Bruder und ihr Vater über Kenntnisse und Erfahrungen verfügten. Dass der Kläger "im Auftrag" Bankverbindungsdaten an einen Steuerberater übermittelt habe, sei eine neutrale Tätigkeit.

39

Auch hinsichtlich der Firma B. verbleibe der Vortrag der Beklagten zu pauschal. Bei keinem der angeblichen Projekte würden Einzelheiten und konkrete Daten über die angeblichen Arbeiten und Weisungen des Klägers angegeben. Die Vernehmung des Zeugen F. wäre daher unzulässige Ausforschung. Schriftliche Unterlagen seien nicht vorgelegt worden.

40

Auch die ordentliche Kündigung sei daher nicht aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung habe der Kläger Anspruch gegen die Beklagte auf Vergütungszahlung für die Monate April bis September 2008 abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes nebst Zinsen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.

41

Der Kläger habe gegen die Beklagte Anspruch auf Bezahlung der für den Dienstwagen in den Monaten Februar und März 2008 verauslagten Tankkosten. Denn der Kläger habe sich an die vereinbarten vertraglichen Regelungen gehalten, nämlich ein Formular mit Angaben wie Datum, Kilometerstand, getankte Liter und verauslagte Kosten ausgefüllt und mit den Belegen in der Buchhaltung abgegeben. Anhaltspunkte dafür, dass nicht das Dienstfahrzeug betankt worden sei, gebe es nicht, zumal aufgrund der Angabe der Kilometerstände zumindest eine Plausibilitätskontrolle möglich sei. Der Umstand, dass es Ungereimtheiten hinsichtlich der geltend gemachten Spesen gebe, ändere nichts an der Begründetheit des Erstattungsanspruchs bezüglich der Tankkosten. Denn diese Ungereimtheiten beruhten letztlich auch auf der Richtigkeit der eingereichten Tankquittungen.

42

Der Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung sei unbegründet. Dem Kläger sei es nicht unzumutbar, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortzusetzen. Die Einstellung der Fortzahlung der Vergütung erfolge regelmäßig beim Ausspruch einer fristlosen Kündigung aufgrund der Tatsache, dass der Arbeitgeber seine ausgesprochene Kündigung für wirksam erachte. Auch die Einleitung eines Strafverfahrens gegen den Kläger stelle keinen Auflösungsgrund dar. Die Beklagte habe den Kläger nicht leichtfertig verdächtigt, da aufgrund objektiver Tatsachen der erforderliche Anfangsverdacht für eine Straftat vorgelegen habe, auch wenn die Beklagte anschließend die Tatbegehung nicht habe belegen können. Auch dass der Kläger sich ab Oktober 2008 selbständig gemacht habe, begründe nicht die Unzumutbarkeit der Fortsetzung. Denn § 9 KSchG gewähre dem Arbeitnehmer keinen eigenständigen Kündigungsgrund mit Abfindungsanspruch.

43

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Überstundenvergütung, denn er habe die Voraussetzungen nicht substantiiert darlegen können. Seine Eigenaufzeichnungen enthielten zwar nach Datum sortierte tägliche Angaben zur Uhrzeit des Arbeitsbeginns und Arbeitsendes sowie die Gesamtstundenzahl. Es fehlten jedoch die Bekanntgabe etwaiger Pausen sowie die Darlegung der während der angeblichen Arbeitszeiten ausgeführten Tätigkeiten. Auch sei die bestrittene Behauptung, die angeblich angefallenen Überstunden seien allesamt zumindest billigend in Kauf genommen und auch ausdrücklich angeordnet worden, zu pauschal.

44

Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Urlaubsgeld. Denn nach § 3 Nr. 2 b) des schriftlichen Arbeitsvertrages zahle die Beklagte das zusätzliche Urlaubsgeld pro Urlaubstag, und der Kläger habe nicht dargelegt, an welchen konkreten Tagen er Urlaub genommen habe.

45

Übernachtungskosten und Verpflegungsmehraufwand für die Monate Februar und März 2008 könne der Kläger nicht als Aufwendungsersatz nach §§ 675, 670 BGB verlangen, da er nicht schlüssig dargelegt habe, dass diese überhaupt in der geltend gemachten Höhe angefallen seien. Nachdem die Beklagte mehrere Tage konkret angegeben habe, an denen der Kläger nicht in W. gewesen sei oder nicht dort übernachtet habe, und zudem von einer Hotelbetreiberin informiert worden sei, dass die Hotelrechnungen nachträglich und ohne Prüfung nach den klägerischen Angaben erstellt worden seien, habe der Kläger weder ergänzenden Vortrag gehalten noch Beweis für die Richtigkeit der Rechnungen angeboten. Die vom Kläger behauptete allgemein übliche Regelung, den Verpflegungsmehraufwand unabhängig von tatsächlicher Anwesenheit vor Ort kongruent zu den bezahlten Übernachtungskosten auszugleichen, vermöge die Ansprüche des Klägers nicht zu begründen, da sie sich zum einen auf die Jahre 1999 bis 2001 beziehe und zum anderen angeblich der Abgeltung von Mehrarbeit gedient habe, die der Kläger vorliegend aber ebenfalls eingeklagt habe.

46

Schließlich könne der Kläger auch keine Nutzungsentschädigung für den in den Monaten April und Mai 2008 nicht mehr zur Verfügung gestellten Dienstwagen in der geltend gemachten Höhe beanspruchen. Zur Ermittlung der Höhe der Nutzungsentschädigung könne nämlich nicht auf die A.-Autokostentabelle zurückgegriffen werden, die für die ausschließlich private Nutzung erstellt worden sei. Vielmehr hätte auf die lohnsteuerrechtliche Vorteilsermittlung abgestellt werden müssen. Hierbei handele es sich jedoch nicht um einen Nettobetrag.

47

Bezüglich des genauen Inhalts der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 04.02.2009 verwiesen.

48

Gegen das beiden Parteien am 17.03.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 09.04.2009, bei Gericht eingegangen am 14.04.2009, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 18.06.2009, bei Gericht eingegangen am selben Tag, begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Tag verlängert worden war. Mit Schriftsatz vom 16.07.2009, bei Gericht eingegangen am 17.07.2009, hat der Kläger Anschlussberufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

49

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

50

Sie beantragt,

51

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz, Az. 4 Ca 922/08, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

52

Der Kläger beantragt,

53

die Berufung zurückzuweisen.

54

Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger,

55

das Urteil das Arbeitsgerichts Koblenz, Az. 4 Ca 922/08 vom 04.02.2009 insoweit abzuändern, als sein Arbeitsverhältnis zum 30.09.2008 aufgelöst und die Beklagte verurteilt wird, eine angemessene, in das Ermessen des Gerichts gestellte Abfindung zu zahlen.

56

Die Beklagte beantragt,

57

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

58

Der Kläger nimmt Bezug auf seinen Vortrag erster Instanz.

59

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren, sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

60

Sowohl die Berufung der Beklagten als auch die Anschlussberufung des Klägers sind nach § 64 Abs. 1 und 2 lit. b und c ArbGG statthaft und gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520, 524 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweisen sich auch sonst als zulässig.

II.

61

Die Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg, die Anschlussberufung des Klägers hingegen nicht.

1.

62

Die von der Beklagten am 01.04.2008 ausgesprochene fristlose Kündigung ist wirksam und beendete das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis.

63

a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, da der Kläger bereits länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt war (§ 1 Abs. 1 KSchG) und die Beklagte regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Die Kündigungsschutzklage ist innerhalb der Drei-Wochen-Frist der §§ 4, 7, 13 KSchG erhoben worden.

64

b) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

65

Die Beklagte stützt ihre außerordentliche Kündigung auf eine jahrelange Konkurrenztätigkeit des Klägers. Dem Arbeitnehmer ist es auch ohne ausdrückliches arbeitsvertragliches Verbot während des bestehenden Arbeitsverhältnisses untersagt, im Marktbereich seines Arbeitgebers für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte zu machen und dadurch in Konkurrenz zum Arbeitgeber zu treten (BAG, Urteil vom 25.04.1991, 2 AZR 624/90; BAG, Urteil vom 16.08.1990, 2 AZR 113/90). Das gesetzlich normierte Wettbewerbsverbot des § 60 HGB enthält einen für alle Arbeitnehmer geltenden allgemeinen Rechtsgedanken, der seine Grundlage in der dem Arbeitnehmer obliegenden Treuepflicht hat. Dem Arbeitnehmer ist während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses jegliche Nebentätigkeit verboten, die dem Wettbewerbsinteresse des Arbeitnehmers zuwiderläuft. Verletzt der Arbeitnehmer das Wettbewerbsverbot, ist eine fristlose Kündigung grundsätzlich gerechtfertigt.

66

c) Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger jedenfalls im Rahmen der Firma R. der Beklagten Konkurrenz gemacht hat. Zu berücksichtigen ist dabei, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, dass dem Arbeitnehmer nicht nur eine Wettbewerbstätigkeit im eigenen Namen und Interesse verboten ist, sondern auch die Unterstützung eines Wettbewerbers des Arbeitgebers.

67

Die Beklagte hat die vom Kläger ausgeübten geschäftlichen Tätigkeiten im Einzelnen unter Vorlage von Urkunden geschildert. So waren die für die Firma R. bestimmten Schreiben vom 07.06.2003 (Bauvorhaben P. – handschriftlicher Zusatz "Hallo "), 05.12.2003 (Firma W. F. GmbH – "Sg. Hr. U."), 12.03.2004 (Bauvorhaben E. – "Sehr geehrter Herr U.") und 16.07.2004 (K./ Projekt E. – "Sehr geehrter Herr U.") an den Kläger gerichtet, Schreiben der Firma R. vom 23.07.2003 und vom 28.09.2003 sind vom Kläger unterzeichnet, mit Schreiben vom 19.09.2004 an die Firma R. verweist die Handelsvermittlung H. GmbH darauf, dass innerhalb der engen Geschäftsbeziehung alle bisherigen Verhandlungen mit dem Kläger geführt worden seien. Dies rechtfertigt den Schluss, dass der Kläger dauerhaft und in nicht unerheblichem Umfang für die Firma R. geschäftliche Tätigkeiten entfaltet hat.

68

Dass die Beklagte die Aktivitäten des Klägers nicht umfassend im Einzelnen benennen konnte, ist unerheblich. Die Anforderungen an die Substantiierung des Vortrags der Beklagten dürfen nicht überspannt werden, da die Geschäftstätigkeiten des Klägers nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung waren. Es wäre vielmehr Aufgabe des sachnäheren Klägers gewesen, sich im Rahmen seiner nach § 138 ZPO bestehenden Erklärungspflicht detailliert dazu zu äußern, welche Leistungen er für die Firma R. erbracht hat. Dieser Obliegenheit ist der Kläger nicht nachgekommen. Nachdem der Kläger zunächst den Eindruck zu erwecken versucht hat, die Firma R. überhaupt nicht zu kennen ("Was damit eine Firma R. Rohrbearbeitungsbau zu tun hat, ist nicht ersichtlich. … weder dessen Ehefrau noch er selbst" haben "solch eine Firma jemals betrieben ..."), musste er einräumen, dass es sich bei der Firma R. um das auf den Namen seiner damaligen Lebensgefährtin gegründete Unternehmen handelte. Der Kläger hat sich sodann darauf beschränkt, seine Mitwirkung an den Geschäften der Firma R. herunterzuspielen und als geringfügige Hilfstätigkeiten zu qualifizieren, ohne aber seine Beiträge im Einzelnen darzustellen. Die für das Schreiben der Handelsvermittlung H. GmbH vom 19.09.2004, in dem er als alleiniger Verhandlungsführer genannt wird, vom Kläger gegebene Erklärung, nämlich dass dies entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten mit seiner Zustimmung erfolgt sei, weil wegen eines nicht nachvollziehbaren Verhaltens der Zeugin J. der Firma H. ein großer Auftrag zu entgehen gedroht habe und die Zeugin später rechtlich habe belangt werden sollen, ist unverständlich. Der Kläger hat auch nicht nachvollziehbar begründet, wie die Zeugin S. J. ohne entsprechende Fachkenntnisse das Unternehmen geführt haben soll. Dass der Bruder und der Vater der Zeugin mitgearbeitet haben sollen, ist wiederum nicht konkret dargetan, insbesondere nicht, in welchem fachlichen und zeitlichen Umfang dies erfolgt sein soll. Ohne substantiierte Einlassung des Klägers wurde eine weitere Darlegungspflicht der Beklagten nicht ausgelöst.

69

Die Betätigungsfelder der Firma R. einerseits und der Beklagten andererseits überschneiden sich, so dass eine Konkurrenztätigkeit vorliegt. Ausweislich der von der Beklagten zur Akte gereichten Urkunden hat die Firma R. nicht nur die Rohrschlitzmaschine vermietet, sondern auch Leitungen geliefert und verlegt sowie Isolierarbeiten durchgeführt. Auch die Beklagte, deren Geschäftsgegenstände Rohrleitungsbau, Anlagenbau und Behälterbau sind, liefert Rohre und Zubehörteile, führt Schweißarbeiten durch, baut, liefert und repariert Anlagen und erledigt Aufträge zur Durchführung von Isolierarbeiten, was ebenfalls durch die vorgelegten Schriftstücke nachgewiesen ist. Gerade der Umstand, dass die Firma R. und die Beklagte teilweise denselben Subunternehmer, nämlich die Firma O., beauftragten, erweist, dass sie im selben Marktbereich tätig waren. Dass die Wettbewerbstätigkeit des Arbeitnehmers sich gerade auf den Kernbereich des Unternehmensgegenstandes des Arbeitgebers bezieht, ist nicht erforderlich. Wenn der Kläger einwendet, die Beklagte habe in bestimmten Bereichen bereits seit Jahren keine Aufträge mehr ausgeführt, so kann dies darauf zurückzuführen sein, dass die Beklagte entsprechende Aufträge, vielleicht sogar wegen der Konkurrenztätigkeit des Klägers, nicht erhalten hat. Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg einwenden, dass aufgrund des geringen Auftragsumfangs ("Kleinstgewerbe") kein Wettbewerb zur Beklagten bestanden habe. Denn die von der Beklagten erstellten Rechnungen erweisen, dass die Beklagte auch kleine Aufträge im Wert von weniger als hundert bis weniger als tausend Euro ausführt. Die Tätigkeit des Klägers für die Firma R. war nach Umfang und Intensität grundsätzlich geeignet, das unternehmerische Interesse der Beklagten, unbeeinflusst von Konkurrenztätigkeiten des Klägers auf dem Markt auftreten zu können, zu beeinträchtigen. Dass eine zur Kündigung berechtigende Wettbewerbstätigkeit nicht vorliegen mag, wenn der Arbeitnehmer im Marktbereich des Arbeitgebers unentgeltlich nur einmalige, sporadische Freundschaftsdienste ausübt, die den arbeits- und wertmäßigen Umfang einer geringfügigen Gefälligkeit nicht überschreiten (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 03.12.2002, 5 Sa 299 b/02), ist für die vorliegende Entscheidung unerheblich, da ein solcher Fall nicht gegeben ist.

70

Ob der Kläger auch mit der Firma B. in Wettbewerb zur Beklagten getreten ist, konnte danach offen bleiben.

71

d) Die Beklagte hat die außerordentliche Kündigung vom 01.04.2008 auch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen. Insoweit hat die Beklagte vorgetragen, Unterlagen die Firma R. betreffend in der letzten Märzwoche 2008 anonym erhalten zu haben. Die Umstände des Auffindens der Unterlagen hat die Beklagte substantiiert geschildert, nämlich dass ihr Mitarbeiter, der Zeuge H., den Umschlag im Briefkasten vorgefunden und der Zeugin M. übergeben hat. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe bereits Ende 2003 gewusst, dass bei einem Bauvorhaben T.-K. die Firma R. die von der Beklagten gelieferten Rohre geschlitzt habe, ist demgegenüber unsubstantiiert geblieben. Umstände, aus denen die Beklagte geschlossen haben sollte, dass hinter der Firma R. der Kläger steckte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

72

e) Eine Abmahnung brauchte der Kündigung nicht vorauszugehen.

73

Zwar ist nach dem das Kündigungsschutzrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Arbeitnehmer bei einem pflichtwidrigen Verhalten grundsätzlich zunächst abzumahnen. Durch die Abmahnung muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Möglichkeit geben, sein Verhalten zu korrigieren. Die negative Prognose, die Wiederherstellung des notwendigen Vertrauensverhältnisses sei nicht mehr möglich und eine Abmahnung daher entbehrlich, kann allerdings gerechtfertigt sein, wenn das Fehlverhalten so schwerwiegend war, dass das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber bereits durch den einmaligen Vorfall zerstört ist, wenn der Arbeitnehmer die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens wegen der Evidenz der Pflichtwidrigkeit kannte oder kennen musste oder wenn von vornherein, etwa wegen Uneinsichtigkeit des Arbeitnehmers, feststeht, dass eine Abmahnung keinen Erfolg verspricht.

74

Danach rechtfertigte die Konkurrenztätigkeit des Klägers die außerordentliche Kündigung auch ohne Abmahnung. Der unberechtigte Wettbewerb ist ein so schwerwiegender Eingriff in die wesentlichen Geschäftsinteressen der Beklagten, dass er das Vertrauensverhältnis der Parteien nachhaltig zerrüttete, was dem Kläger ohne Weiteres einsichtig sein musste.

75

f) Gründe, die eine andere Beurteilung im Rahmen der bei jeder Kündigung vorzunehmenden Interessenabwägung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Auch angesichts der Beschäftigungsdauer des Klägers und seiner Unterhaltspflichten kann der Beklagten nicht zugemutet werden, auf ein zukünftig vertragsgemäßes Verhalten des Klägers zu vertrauen.

2.

76

Da bereits die fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat, kam es auf die Wirksamkeit der nur hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung nicht mehr an. Auch für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung war kein Raum mehr. Da das Arbeitsverhältnis ab dem 01.04.2008 nicht mehr bestand, kann der Kläger für die Monate April bis September 2008 auch keine Vergütung mehr beanspruchen.

3.

77

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der von ihm verauslagten Tankkosten.

78

Zwar war dem Kläger das Firmenfahrzeug auch zur Privatnutzung überlassen, so dass er einen Verwendungszweck nicht darlegen muss. Der Kläger hat jedoch weder dargelegt noch bewiesen, dass er gerade das ihm von der Beklagten überlassene Fahrzeug betankt hat. In der Vergangenheit mag es ausreichend gewesen sein, dass der Kläger die Tankbelege, versehen mit dem Kraftfahrzeugkennzeichen und dem jeweiligen Kilometerstand, der Beklagten vorlegte. Angesichts der von der Beklagten aufgezeigten Widersprüche zwischen Tankquittungen und Übernachtungsbelegen - wobei unklar ist, ob die einen oder die anderen oder beide unzutreffend sind - durfte die Beklagte jedoch auf eine weitergehende Substantiierung der Betankungen bestehen. Der Kläger hätte also darlegen müssen, anlässlich welcher Fahrten er wann welche Tankstelle aufsuchte, und seinen Vortrag unter Beweis stellen müssen. Da er dies nicht getan hat, war seine Klage auch insoweit abzuweisen.

4.

79

Soweit das Arbeitsgericht die Klage auf Überstundenvergütung, Urlaubsgeld, Spesen und Nutzungsentschädigung abgewiesen hat, ist das Urteil rechtskräftig geworden.

III.

80

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 97 Abs. 1 ZPO.

81

Gründe, die gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision gebieten würden, sind nicht ersichtlich.