Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-30, Aktenzeichen 7 Sa 43/08
ECLI:DE:LAGRLP:2008:0430.7SA43.08.0A

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 03.12.2007, Az. 6 Ca 1803/06 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer fristlosen sowie zweier ordentlichen Kündigungen.

2

Von einer wiederholenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zur Vermeidung von Wiederholungen abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 03.12.2007 (dort Seite 3 bis 7 = Bl. 149 bis 153 d. A.) Bezug genommen.

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Die Klägerin hat beantragt,

4

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung aus dem Schreiben der Beklagten vom 05.09.2006, zugegangen am 05.09.2006, nicht aufgelöst ist,

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 05.09.2006, zugegangen am 05.09.2006, "hilfsweise fristgemäß zum 30.04.1007" erklärte ordentliche Kündigung nicht aufgelöst wird,

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3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung zum 31.07.2007 aus dem auf Firmenbriefbogen der Beklagten verfassten, von Herrn X. und Frau W. unterzeichneten Schreiben vom 05.12.2006, zugegangen am 05.12.2006, nicht aufgelöst wird.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Arbeitsgericht Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - hat entsprechend seinem Beschluss vom 16.05.2007 (vgl. Bl. 118 d. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen V.; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 16.05.2007 (vgl. Bl. 118 f. d. A.) verwiesen.

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Sodann hat das Arbeitsgericht mit Urteil vom 03.12.2007 (Bl. 147 ff. d. A.) die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, das zwischen den Parteien bestehende Beschäftigungsverhältnis sei bereits durch die fristlose Kündigung vom 05.09.2006 rechtswirksam beendet worden, da ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vorliege, die Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Abs.2 BGB gewahrt sei, der Betriebsrat entsprechend § 102 Abs. 1 BetrVG ordnungsgemäß angehört worden sei und sich die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung auch nicht aus §§ 68 Abs.1 bis 3, 85, 91 Abs. 1 SGB IX in Verbindung mit § 134 BGB ergebe. Der wichtige Grund für die fristlose Kündigung resultiere aus dem Umstand, dass die Klägerin unstreitig zwölf Kinderzahnbürsten aus einem Ausschusskarton der Beklagten entwendet habe. Im Rahmen der durchzuführenden Interessenabwägung habe das Beendigungsinteresse der Beklagten gegenüber dem Bestandsinteresse der Klägerin überwogen, zumal bei der Beklagten durch den Diebstahl ein schwerwiegender Vertrauensverlust bewirkt worden sei. Das Arbeitsverhältnis habe zwar zum Kündigungszeitpunkt bereits 23 Jahre bestanden und sei bis dahin störungsfrei verlaufen, jedoch sei zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang vor Ausspruch der Kündigung der gesundheitlich beeinträchtigten Klägerin einen leidensgerechten Arbeitsplatz und akzeptable Arbeitsbedingungen verschafft habe. Angesichts der langjährigen Beschäftigungszeit der Klägerin wiege der Vertrauensverlust der Beklagten vor dem Hintergrund des strafrechtlich relevanten Verhaltens der Klägerin umso schwerer.

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Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt, zumal die Klägerin zu den Diebstahlsvorwürfen zunächst am 16.08.2006 angehört worden sei und noch am gleichen Tag das Zustimmungsverfahren beim zuständigen Integrationsamt eingeleitet worden sei. Nachdem die Zustimmung des Integrationsamtes mit Bescheid vom 01.09.2006 erteilt worden sei, habe die Beklagte am 05.09.2006 die fristlose Kündigung erklärt, wobei die Kündigungserklärung der Klägerin noch am gleichen Tag zugegangen sei.

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Die fristlose Kündigung vom 05.09.2006 sei auch nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam, da der Betriebsrat mit Anhörungsschreiben vom 21.08.2006 über die Kündigungsgründe, die aus der subjektiven Sicht der Beklagten vorgelegen hätten, informiert worden sei. Diesem Anhörungsschreiben seien zwar die sozialen Daten der Klägerin nicht zu entnehmen gewesen, jedoch seien diese dem Betriebsrat zum Zeitpunkt der Anhörung bekannt gewesen. Der als Zeuge vernommene Betriebsratsvorsitzende habe nämlich glaubhaft bekundet, er habe das Lebensalter, die Dauer der Betriebszugehörigkeit und den Umstand der Gleichstellung der Klägerin mit einem schwerbehinderten Menschen zum Anhörungszeitpunkt gekannt. Schließlich sei die fristlose Kündigung auch nicht nach § 68 Abs. 1 bis 3, 85, 91 Abs. 1 SGB IX in Verbindung mit § 134 BGB rechtsunwirksam. Das zuständige U. - Integrationsamt - habe nämlich der streitgegenständlichen Kündigung mit Bescheid vom 01.09.2006 zugestimmt. Die Tatsache, dass dieser Bescheid zum Entscheidungszeitpunkt noch nicht rechtskräftig geworden sei, führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 7 ff. des Urteils vom 03.12.2007 (vgl. Bl. 153 ff. d. A.) Bezug genommen.

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Die Klägerin, der die Entscheidung des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 03.12.2007 am 17.12.2007 zugestellt worden ist, hat am 17.01.2008 Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und am 17.03.2008 ihr Rechtsmittel begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich 17.03.2008 verlängert worden war.

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Die Klägerin macht geltend,

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vor Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 05.09.2006 sei der bei der Beklagten errichtete Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Auch nach Durchführung der Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass dem Betriebsrat zum Anhörungszeitpunkt die Sozialdaten der Klägerin bekannt gewesen seien. Der als Zeuge vernommene Betriebsratsvorsitzende V. habe zwar ausgesagt, er habe Kenntnis von den Sozialdaten gehabt, jedoch lasse sich nicht feststellen, dass es sich hierbei um eine zutreffende Kenntnis gehandelt habe. Es sei noch nicht einmal erkennbar, dass der Betriebsrat das ungefähre Lebensalter und die langjährige Betriebszugehörigkeit der Klägerin gekannt habe. Letzteres sei aber selbst in jenen Fällen erforderlich, in welchen eine fristlose Kündigung auf ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers gestützt werde.

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Darüber hinaus habe es die Beklagte versäumt, dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG jene Umstände darzulegen, die den Pflichtverstoß der Klägerin in einem milderen Licht erscheinen lassen würden; darüber hinaus seien auch unzutreffende Tatsachen mitgeteilt worden. So enthalte das Anhörungsschreiben vom 21.08.2006 den Hinweis, der "Schwiegersohn" der Klägerin habe dem von der Beklagten eingesetzten Detektiv angeboten, bei der Klägerin nachzuhören und die gewünschten Zahnbürsten ggf. zu besorgen. Diese Behauptung werde bestritten. Dem Betriebsrat sei auch nicht mitgeteilt worden, dass es sich bei den entwendeten Zahnbürsten ausschließlich um unverkäufliche Fehlerzeugnisse aus einer Ausschusskiste gehandelt habe. Zudem sei dem Betriebsrat nicht bekannt gewesen, dass die Entwendung der Zahnbürsten von Seiten der Beklagten gezielt provoziert worden sei unter Einsatz des unwahren Vorwandes einer vermeintlichen Absicht der Verwendung der Kinderzahnbürsten für notleidende Kinder in Brasilien. Der von der Beklagten eingesetzte Detektiv, Herr T., habe gegenüber Herrn S., dem Bekannten der Tochter der Klägerin, Folgendes erklärt: "Meine Freundin ist aus Brasilien. Wir möchten dorthin in Urlaub fahren. Wäre es möglich, dass Sie uns noch mehr Zahnbürsten, speziell Kinderzahnbürsten, verkaufen? Wir möchten diese gerne an notleidende Familien und Kinder verschenken." Herr S. habe daraufhin erwidert, er könne dies jetzt nicht sagen und müsse erst mal nachfragen. Als später die Tochter der Klägerin in der Wohnung eingetroffen sei, habe Herr S. dieser gegenüber kurz erklärt, er benötige Kinderzahnbürsten für notleidende Familien und Kinder in Brasilien. Da-raufhin habe die Tochter ausgeführt, sie müsse erst mal nachsehen und könne im Moment nichts näheres sagen. Die Tochter der Klägerin sei im "Verein R." tätig, was der Klägerin auch bekannt gewesen sei. Sie habe sich in der ersten Hälfte des Monats August 2006 an ihre Mutter gewandt, und dieser gegenüber erklärt, sie wolle einer hilfsbedürftigen Familie in Brasilien unter anderem auch Kinderzahnbürsten zukommen lassen. Angesichts dieses Sachverhaltes habe die Beklagte im Rahmen der Betriebsratsanhörung den unzutreffenden Eindruck erweckt, die Entwendung der Kinderzahnbürsten sei mit Kenntnis der Klägerin von Verkaufsaktivitäten Dritter erfolgt.

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Auch die im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmende Interessenabwägung sei zu Unrecht zu Lasten der Klägerin erfolgt. Dabei sei nämlich die Betriebszugehörigkeit der Klägerin von 23 Jahren zu deren Lasten berücksichtigt worden und auch nicht hinreichend gewürdigt worden, dass während dieser Beschäftigungszeit keine einzige Abmahnung durch die Beklagte erfolgt sei. Es werde bestritten, dass die Beklagte mit einem finanziellen Aufwand von rund 4.900, EUR für die leidensgerechte Ausstattung des Arbeitsplatzes der Klägerin belastet geblieben sei. Die Klägerin sei nicht an dem leidensgerechten Arbeitsplatz in der vereinbarten Fertigungstätigkeit beschäftigt, sondern überwiegend nur noch mit simplen Kontrolltätigkeiten im Bereich der Qualitätssicherung betraut worden. Zudem habe die Beklagte das monatliche Arbeitsentgelt der Klägerin im Mai 2005 von 2.090, EUR brutto auf 1.787,30 EUR brutto gekürzt. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht schließlich angenommen, die Klägerin habe zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs kurz vor der Verrentung gestanden. Diese erreiche das gesetzliche Rentenalter erst mit Vollendung des 65. Lebensjahres, also im Dezember 2008. Schließlich sei auch nicht berücksichtigt worden, dass die Beklagte unter Vortäuschen eines mildtätigen Zweckes die Tat der Klägerin provoziert habe. Es habe sich dabei um eine einmalige Verfehlung gehandelt, welche die Klägerin unumwunden zugegeben habe.

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Schließlich sei die Kündigung auch rechtsunwirksam, weil die Beklagte das gesetzlich vorgesehene Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht durchgeführt habe. Obwohl das Arbeitsverhältnis bereits vor dem Monat August 2008 und vor dem Ausspruch der ordentlichen Kündigung konkret kündigungsgefährdend gewesen sei, habe die Beklagte ein Präventionsverfahren nicht eingeleitet. Vielmehr habe sie bewusst versucht, die Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis zu drängen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 17.03.2008 (Bl. 209 ff. d. A.) verwiesen.

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Die Klägerin beantragt,

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das am 03.12.2007 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied -, Az: 6 Ca 1803/06, abzuändern und

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung aus dem Schreiben der Beklagten vom 05.09.2006, zugegangen am 05.09.2006, nicht aufgelöst ist,

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 05.09.2006, zugegangen am 05.09.2006, "hilfsweise fristgemäß zum 30.04.2007" erklärte ordentliche Kündigung nicht aufgelöst ist,

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3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 31.07.2007 aus dem auf Firmenbriefbogen der Beklagten verfassten, von Herrn X. und Frau W. unterzeichneten Schreiben vom 05.12.2006, zugegangen am 05.12.2006, nicht aufgelöst ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte führt aus,

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die Anhörung des Betriebsrates sei vor der fristlosen Kündigung vom 05.09.2006 ordnungsgemäß erfolgt, zumal der als Zeuge vernommene Betriebsratvorsitzende bekundet habe, dass ihm die Sozialdaten der Klägerin zum Anhörungszeitpunkt bekannt gewesen seien. Dabei habe der Zeuge nicht irgendwelche Sozialdaten der Klägerin gemeint, sondern selbstverständlich die zutreffenden Sozialdaten. Soweit der Zeuge bei seiner Vernehmung die Frage des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, wie lange denn die Betriebszugehörigkeit der Klägerin bestehe, nicht habe beantworten können, beruhe dies darauf, dass zwischen der Zeugenvernehmung und der Anhörung des Betriebsrats ein Zeitraum von neun Monaten liege. Der Betriebsratsvorsitzende sei für ca. 500 Mitarbeiter zuständig, so dass es nachvollziehbar sei, dass er innerhalb dieses Zeitraumes die Sozialdaten der Klägerin vergessen habe.

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Im Übrigen sei die Beklagte im Rahmen der Anhörung des Betriebsrates lediglich verpflichtet gewesen, die aus ihrer subjektiven Sicht maßgebenden Umstände, welche sie als Kündigungsgründe angesehen habe, dem Betriebsrat mitzuteilen. Aus dem Anhörungsschreiben der Beklagten ergebe sich auch deutlich, dass es sich bei dem potenziellen Mittelsmann, der für die Tochter der Klägerin gehandelt habe, nicht um den "Schwiegersohn" der Klägerin gehandelt habe. An anderer Stelle des Anhörungsschreibens sei nämlich ausgeführt, dass die fraglichen Zahnbürsten über die Tochter der Klägerin und deren Lebensgefährten verkauft würden. Dass es sich bei den zwölf entwendeten Zahnbürsten um Ausschussware gehandelt habe, sei dem Betriebsrat zum Anhörungszeitpunkt bekannt gewesen, da dessen Vorsitzender an dem Aufklärungsgespräch, das die Beklagte mit der Klägerin am 16.08.2006 geführt habe, teilgenommen habe. Während dieses Gespräches sei nämlich der Vorwurf erhoben worden, die Klägerin habe die Kinderzahnbürsten "aus der Produktion" mitgenommen; hieraus folge, dass es sich um Produkte aus den Ausschusskisten gehandelt habe.

31

Im Übrigen habe der von der Beklagten eingesetzte Detektiv zu keinem Zeitpunkt die Absicht zum Kauf von Zahnbürsten damit begründet, dass er diese an notleidende Kinder in Brasilien habe verteilen wollen.

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Die vom Arbeitsgericht im Rahmen der rechtlichen Prüfung nach § 626 Abs. 1 BGB durchgeführte Interessenabwägung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Das Arbeitsgericht habe auch in zutreffender Weise berücksichtigt, dass die Beklagte erhebliche Anstrengungen zur Schaffung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes für die Klägerin unternommen habe. In ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 17.01.2007 habe die Klägerin nämlich selbst mitgeteilt, die Beklagte habe mit Schreiben vom 03.11.2004 ihr gegenüber erklärt, dass Sitzhilfen angeschafft würden, die Verpackungsmaschine umgebaut würde und ein Scherenhubwagen nunmehr vorhanden sei. Im Rahmen der Interessenabwägung sei weiter zu berücksichtigen, dass die Klägerin, nachdem ihr der Diebstahl der Zahnbürsten vorgehalten worden sei, lediglich lapidar geäußert habe: "Die nimmt man schon mal mit".

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Angesichts des hier streitgegenständlichen Kündigungssachverhaltes - Diebstahl - habe sich auch ein Präventionsverfahren nach § 68 Abs. 3, 84 Abs. 1 SGB IX erübrigt.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 10.04.2008 (Bl. 229 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist nach §§ 64 ff. ArbGG, 512 ff. ZPO zwar zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet.

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Das Arbeitsgericht Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - hat die gegen die fristlose Kündigung vom 05.09.2006 sowie die ordentlichen Kündigungen vom 05.09.2006 und 05.12.2006 gerichteten Klageanträge zu Recht als unbegründet abgewiesen. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wurde nämlich durch die fristlose Kündigung rechtswirksam zum 05.09.2006 aufgelöst; eine rechtliche Überprüfung der beiden ordentlichen Kündigungen, die das Beschäftigungsverhältnis allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt hätten beenden können, erübrigte sich somit.

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Die fristlose Kündigung vom 05.09.2006 ist rechtswirksam, zumal keiner der von der Klägerin geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe eingreift. Dies hat bereits das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils vom 03.12.2007 festgestellt; die Berufungskammer nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Ausführungen (Bl. 153 bis 158 d. A.) voll umfänglich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG mit der Maßgabe Bezug, dass die Begründung der Interessenabwägung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB nur im Sinne der nachfolgend dargestellten Erläuterungen gilt. Die gegen die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe gerichteten Berufungsangriffe bleiben ohne Erfolg.

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1. a)
Die fristlose Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG (analog) unwirksam. Die Sozialdaten der Klägerin wurden dem Betriebsrat in dem Anhörungsschreiben vom 21.08.2006 (vgl. Bl. 106 d. A.) zwar nicht mitgeteilt, diese waren jedoch dem Betriebsratsvorsitzenden V. zum Zeitpunkt der Anhörung bekannt. Herr V. hat bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung durch das Arbeitsgericht als Zeuge nämlich unmissverständlich und glaubhaft ausgesagt, ihm sei zum Zeitpunkt der Anhörung vom 21.08.2006 das Lebensalter der Klägerin, die Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit sowie der Umstand ihrer Behinderung und Gleichstellung bekannt gewesen. Es besteht keinerlei Anlass daran zu zweifeln, dass es sich bei den dem Betriebsrat damals geläufigen Sozialdaten nicht um die zutreffenden gehandelt haben könnte. Allein der Umstand, dass sich der Zeuge bei seiner Vernehmung nicht an die konkrete Dauer der Betriebszugehörigkeit der Klägerin erinnern konnte, ändert hieran nichts. Angesichts der zeitlichen Differenz zwischen der Betriebsratsanhörung vom 21.08.2006 und der Zeugenvernehmung vom 16.05.2007 ist es nachvollziehbar, dass sich der Betriebsratsvorsitzende, der für insgesamt ca. 486 Mitarbeiter zuständig ist, nicht mehr an die mitgeteilten Sozialdaten erinnern konnte. Außerdem hatte der Betriebsratsvorsitzende unstreitig jederzeit Zugriff auf die Personalverwaltungs-EDV der Beklagten, welcher er grundsätzlich sämtliche Sozialdaten aller Mitarbeiter entnehmen konnte. Mithin ist es unwahrscheinlich, dass der Betriebsratsvorsitzende an fehlerhafte Daten gelangte und diese bei der Betriebsratsanhörung zugrunde gelegt wurden.

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b)
Des Weiteren hat die Beklagte ihrem Betriebsrat vor Ausspruch der fristlosen Kündigung die Gründe für die Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG mitgeteilt. Nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat den aus seiner Sicht maßgeblichen Sachverhalt mitzuteilen. Diesen Kündigungssachverhalt muss der Arbeitgeber unter Angabe von Tatsachen so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2003 - 2 AZR 536/02 - = AP KSchG 1969, § 1 Soziale Auswahl Nr. 65).

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Soweit die Beklagte in ihrem Anhörungsschreiben vom 21.08.2006 (vgl. Bl. 105 f. d. A.) die Kontaktaufnahme des eingeschalteten Detektivs mit Herrn S. dargestellt hat, wurde zwar Herr S. als "Schwiegersohn" der Klägerin bezeichnet, an anderer Stelle des Anhörungsschreibens aber auch als "Lebensgefährte" der Tochter der Klägerin. Hieraus wird deutlich, dass aus der subjektiven Sicht der Beklagten der familiäre Zusammenhang zwischen Herrn S. und der Klägerin nicht von ausschlaggebender Bedeutung war. Maßgeblicher Kündigungssachverhalt war für die Beklagte - wie aus dem Anhörungsschreiben ersichtlich -, dass der von der Beklagten eingeschaltete Detektiv bei der Rückverfolgung der Q-Angebote auf Herrn S. traf, der unter Verwendung der E-Mail-Adresse der Tochter der Klägerin Zahnbürsten zum Verkauf anbot. Weiter war erheblich, dass der Detektiv Herrn S. und die Tochter der Klägerin im gleichen Haus antraf, in welchem die Klägerin wohnt. Des Weiteren, dass auf ein Kaufangebot des Detektiven ihm von Herrn S. die Mitteilung gemacht wurde, er könne auch Kinderzahnbürsten besorgen. Des Weiteren schließlich, dass bei einer Lieferung des Herrn S. dann Kinderzahnbürsten mit Motiven aus der Sesamstraße dabei gewesen seien.

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c)
Dem Betriebsrat war zum Zeitpunkt der Anhörung bekannt, dass es sich bei den entwendeten zwölf Kinderzahnbürsten um Ausschussware handelte. Denn das Diebesgut wurde von der Beklagten während der Anhörung der Klägerin am 16.08.2006, an welcher auch der Betriebsratsvorsitzende Herr V. teilnahm, präsentiert. Wie sich während der mündlichen Berufungsverhandlung ergab, waren die zwölf Kinderzahnbürsten unverpackt. Dies bedeutete - wie beide Parteien während der Berufungsverhandlung bestätigten -, dass es sich nicht um reguläre Ware - diese ist immer verpackt - handeln konnte; dies war auch dem Betriebsratsvorsitzenden bekannt.

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d)
Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Beklagte im Rahmen der Betriebsratsanhörung auch nicht verpflichtet, dem Betriebsrat mitzuteilen, sie habe die Entwendung der zwölf Kinderzahnbürsten unter Einschaltung des Detektiven sowie unter Vorspiegelung der Verwendung der Zahnbürsten für einen sozialen Zweck provoziert. Der eingeschaltete Detektiv, Herr T., hatte unstreitig gegenüber Herrn S. erklärt, er wolle die Kinderzahnbürsten kaufen. Ob er des Weiteren ausgeführt hat, er wolle anschließend die Zahnbürsten in Brasilien an hilfsbedürftige Menschen verteilen, kann dahinstehen. Da dies aus der subjektiven Sicht der Beklagten jedenfalls nicht der Fall war, war sie nicht verpflichtet, dem Betriebsrat entsprechende Informationen zu geben. Außerdem kann von einer Provokation durch die Beklagte nicht die Rede sein. Denn angesichts der verschiedenen Angebote von Zahnbürsten aus ihrer Produktion bei Q. bestand ein legitimes Interesse daran, aufzuklären, woher diese Produkte stammen. Da der eingeschaltete Detektiv des Weiteren unstreitig erklärte, er wolle die Kinderzahnbürsten kaufen, hat die Beklagte nichts unternommen, was die Klägerin hätte veranlassen müssen, zwölf Kinderzahnbürsten zu entwenden. Selbst wenn im Übrigen bei der Klägerin als letztem Glied in der Kommunikationskette Detektiv - Herr S. - doch der Eindruck entstanden sein sollte, die Kinderzahnbürsten wären für einen karitativen Zweck in Brasilien bestimmt, ist nicht erklärbar, weshalb hierdurch ein Diebstahl veranlasst worden sein soll.

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2.
Die Feststellungen des Arbeitsgerichtes, dass das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses angesichts des vorliegenden Sachverhaltes gegenüber dem Fortsetzungsinteresse der Klägerin - und sei es auch nur für die Dauer der siebenmonatigen Kündigungsfrist - überwiegt, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Bei der Interessenabwägung waren zugunsten der Klägerin folgende Umstände zu berücksichtigen: Eine Betriebszugehörigkeit von 23 Jahren und das beanstandungsfreie Arbeiten während dieser Zeit. Des Weiteren der Umstand, dass bei der Klägerin vor dem Diebstahl der Eindruck entstehen konnte, die Kinderzahnbürsten sollten für einen karitativen Zweck in Brasilien verwendet werden. Für des Fortsetzungsinteresse der Klägerin spricht weiterhin, dass es sich bei dem Diebesgut um Ausschussware handelte, welche nicht für den Vertrieb durch die Beklagte bestimmt war. Hingegen konnte entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu ihren Gunsten berücksichtigt werden, dass die Beklagte sie vor der Kündigung nicht vertragsgemäß beschäftigt und vergütet hätte. Selbst wenn dies nämlich der Fall gewesen wäre, hätte für die Klägerin allenfalls Anlass bestanden, ein vertragsgemäßes Verhalten der Beklagten notfalls gerichtlich geltend zu machen, nicht jedoch, Produkte der Beklagten zu entwenden. Des Weiteren war auch nicht zu ihren Gunsten zu berücksichtigen, dass es - wie vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorgetragen - die Beklagte unter Einschaltung des Detektiven als Mittelsmann geradezu darauf angelegt habe, einen Diebstahl der Klägerin unter Vortäuschen eines mildtätigen Zweckes zu provozieren. Zum einen bedarf es nicht einer Straftat, um karitative Zwecke zu verfolgen. Zum anderen hat der eingeschaltete Detektiv nicht um ein Geschenk gebeten, sondern gegenüber Herrn S. die Absicht bekundet, Kinderzahnbürsten käuflich erwerben zu wollen. Schließlich ist auch nicht zugunsten der Klägerin zu verwerten, dass sie den Diebstahl - wie in der Berufungsbegründung hervorgehoben - nicht geleugnet habe. Vielmehr hat sie erst während des Personalgespräches vom 16.08.2006 in einer Situation, die ihr letztlich keinen Ausweg mehr ließ, die Entwendung der zwölf Kinderzahnbürsten eingeräumt.

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Für eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses sprechen folgende Tatsachen: Die Klägerin hat während der Personalgespräches vom 16.08.2006 den Diebstahl mit den Worten gerechtfertigt: "…. die nimmt man dann schon mal mit!" Dieser lapidare Rechtfertigungsversuch zeugt von einem geringen Unrechtsbewusstsein und musste bei der Beklagten die Befürchtung hervorrufen, dass die Klägerin auch in Zukunft das gleiche fehlerhafte Rechtsverständnis an den Tag legt.

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Obwohl es sich bei den Kinderzahnbürsten unstreitig um Ausschussware handelte, musste der Klägerin klar sein, dass die Beklagte auf keinen Fall mit der Weitergabe dieser Produkte einverstanden sein konnte - unabhängig davon, für welchen Zweck die Zahnbürsten bestimmt sein sollten. Denn die Klägerin erhielt jährlich von der Beklagten - wie jeder andere Mitarbeiter bei der Beklagten auch - insgesamt 360 Zahnbürsten geschenkt, wobei die Beklagte immer wieder darauf hingewiesen hatte, dass diese Zahnbürsten "nur für den privaten Verbrauch" bestimmt seien. Angesichts der großen Zahl von Zahnbürsten, welche der Klägerin jährlich zur Verfügung standen, konnte für sie kein Anlass bestehen, weitere Zahnbürsten bei der Beklagten zu entwenden. Vielmehr konterkarierte dieses Verhalten die Geschenkaktionen der Beklagten. Entscheidend ist aus der Sicht der Berufungskammer des Weiteren, dass Zahnbürsten aus der Produktion der Beklagten unstreitig über Q. zum Verkauf angeboten wurden und ein nachvollziehbares Interesse der Beklagten bestand, diese Verkaufskanäle zurückzuverfolgen und einen zukünftigen Verkauf zu verhindern. Denn die Beklagte beliefert ihre Kunden mit Zahnbürsten und würde deren Vertriebsaktivitäten stören, wenn sie es selbst zuließe, dass ihre eigenen Mitarbeiter zu dem Verkauf von Zahnbürsten über die Internetplattform Q. beitragen würden. Im vorliegenden Fall entstand bei der Beklagten der Verdacht, dass die Klägerin bei solchen Verkäufen mitgewirkt hat, zumal potenzielle Q-Käufer auf die E-Mail-Adresse der Tochter der Klägerin stießen. Des Weiteren wohnt die Tochter der Klägerin im gleichen Haus wie ihre Mutter, so dass es aus Sicht der Beklagten unwahrscheinlich war, dass die Klägerin nichts von den Vertriebsaktivitäten ihrer Tochter wusste. Angesichts des hieraus resultierenden begründeten Verdachtes der Mitwirkung bei Q-Verkäufen von Zahnbürsten der Beklagten in Kombination mit dem Umstand, dass die Entwendung von zwölf Kinderzahnbürsten feststeht, war es der Beklagten nicht zumutbar die Klägerin - und sei es auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist - weiter zu beschäftigen.

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3.
Die fristlose Kündigung vom 05.09.2006 konnte seitens der Beklagten auch nicht durch präventive Maßnahmen im Sinne von § 84 Abs. 1 SGB IX verhindert werden. Bei der Klägerin handelt es sich zwar um einen gleichgestellten behinderten Menschen, jedoch ist nicht ersichtlich, wie die Beklagte das Diebstahlverhalten der Klägerin durch Präventionsmaßnahmen hätte verhindern können. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung vortragen lässt, das Arbeitsverhältnis sei bereits vor dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung kündigungsgefährdet gewesen, bezieht sich dies auf ein von der Klägerin behauptetes vertragswidriges Verhalten der Beklagten. Wie bereits ausgeführt, ist aber für die Berufungskammer nicht nachvollziehbar, weshalb arbeitsvertragswidrige Verhaltensweisen des Arbeitgebers auf Seiten des Arbeitsnehmers zur Notwendigkeit des Diebstahls von geringwertigen Sachen führen sollen. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Klägerin den Diebstahl unterlassen hätte, wenn das behauptete vertragswidrige Verhalten tatsächlich nicht vorgelegen hätte.

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Nach alledem war die Berufung der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

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Für die Zulassung der Revision fehlte es unter Berücksichtigung von § 72 Abs. 2 ArbGG an einem gesetzlich begründeten Anlass.