Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-01-08, Aktenzeichen 16 B 1367/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0108.16B1367.07.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert. Die aufschiebende Wirkung
des Widerspruchs des Antragstellers vom 9. Juli 2007 wird wiederhergestellt sowie
hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten beider Rechtszüge.

Der Streitwert wird wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung für
beide Instanzen auf 5.000 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Die Beschwerde des Antragstellers, über die im Einverständnis der Beteiligten
der Berichterstatter entscheidet (§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO), hat Erfolg. Das
Verwaltungsgericht hat zu Unrecht davon abgesehen, die aufschiebende Wirkung
der Klage des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners
gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO wiederherzustellen bzw. anzuordnen. Die
Ordnungsverfügung vom 9. Juli 2007, mit der dem Antragsteller die Fahrerlaubnis
entzogen worden ist, erweist sich nämlich aufgrund summarischer Überprüfung als
offensichtlich rechtswidrig. Die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 46 Abs. 3
iVm § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV wegen der Weigerung, sich untersuchen zu lassen, auf
die Nichteignung des Antragstellers zum Führen von Kraftfahrzeugen geschlossen
werden darf, liegen nicht vor. Die Schlussfolgerung auf das Fehlen der Fahreignung
nach § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV setzt voraus, dass dem Fahrerlaubnisinhaber zu Recht
eine Untersuchung - vorliegend eine medizinisch-psychologische Untersuchung -
aufgegeben worden ist. Vorliegend sind indessen die Voraussetzungen für eine
solche Anordnung nicht gegeben. Die beim Antragsteller zutage getretenen
Eignungszweifel resultieren aus zwei Fahrten unter Alkoholeinfluss in den Jahren
2000 und 2007, so dass diesbezüglich auf die spezielle Bestimmung über die
Klärung von Eignungszweifeln bei Alkoholproblematik des § 13 Nr. 2 FeV - und nicht
etwa auf die allgemeine Regelung des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 FeV -
zurückzugreifen ist. Es greift indessen keine der dort genannten Fallgruppen ein.
Insbesondere ist der vom Antragsgegner für einschlägig erachtete Fall des § 13 Nr. 2
Buchst. b FeV - wiederholte Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr unter
Alkoholeinfluss - nicht gegeben. Denn gemäß § 29 Abs. 8 Satz 1 StVG darf die Fahrt
des Antragstellers vom 19. Oktober 2000 mit einer Atemalkoholkonzentration von
0,27 mg/l nicht mehr für die Fahreignungsbeurteilung (§ 28 Abs. 2 Nr. 1 StVG)
herangezogen bzw. zum Nachteil des Antragstellers verwertet werden, da sie der
Tilgung gemäß § 29 StVG unterliegt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der
betreffende Sachverhalt tatsächlich getilgt, d.h. im Verkehrszentralregister gelöscht
bzw. unkenntlich gemacht worden ist. Vielmehr besteht das Verwertungsverbot - wie
auch im Bundeszentralregisterrecht (§ 51 Abs. 1 BZRG) - schon dann, wenn die
jeweilige Eintragung zu tilgen ist.

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Vgl. Bode/Winkler, Fahrerlaubnis, 4. Auflage, § 6 Rn. 121.

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Zumindest die Tilgungsreife ist im Hinblick auf die Zuwiderhandlung des
Antragstellers im Jahr 2000 gegeben. Nach § 29 Abs. 1 Satz 2 StVG beträgt die
Tilgungsfrist bei Entscheidungen über Ordnungswidrigkeiten (§ 28 Abs. 3 Nr. 3 StVG)
zwei Jahre. Eine spezielle Bestimmung für Ordnungwidrigkeiten nach § 24a StVG
besteht insoweit - anders als hinsichtlich der sog. absoluten Tilgungsreife (§ 29
Abs. 6 Satz 4 StVG) - nicht. Demnach wäre die Eintragung wegen der Rauschfahrt
vom 19. Oktober 2000 zwei Jahre nach der Rechtskraft des betreffenden
Bußgeldbescheides, d.h. am 23. Dezember 2002, zu tilgen gewesen. Soweit § 29
Abs. 6 Satz 1 StVG bestimmt, dass im Falle der Eintragung mehrerer
Einscheidungen nach § 28 Abs. 3 Nr. 1 bis 9 StVG über eine Person die Tilgung
einer der Eintragungen erst zulässig ist, wenn für alle betreffenden Eintragungen die
Voraussetzungen der Tilgung vorliegen, ergibt sich vorliegend nichts Abweichendes.
Denn insoweit könnte eine Ablaufhemmung lediglich mit Blick auf die
Fahrerlaubnisentziehung gemäß § 2a Abs. 3 StVG vom 4. August 1997 eingetreten
sein. Auch diese Eintragung unterliegt jedoch seit langem der Tilgung. § 29 Abs. 1
Satz 4 StVG bestimmt insoweit - ausgenommen sind gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3
StVG nur die hier nicht einschlägigen Maßnahmen nach § 2a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
und 2 sowie nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 StVG -, dass die Tilgung ein Jahr
nach dem Ablauf der Probezeit nach § 2a StVG erfolgt. Die regelmäßige Probezeit
beläuft sich auf zwei Jahre vom Zeitpunkt der Fahrerlaubniserteilung an (§ 2a Abs. 1
Satz 1, 2. Halbs. StVG). Für den Antragsteller verlängerte sie sich um zwei weitere
Jahre, weil ihm während der Probezeit die Teilnahme an einem Aufbauseminar
auferlegt worden ist (§ 2a Abs. 2a Satz 1 StVG). Die nach dem Ersterwerb einer
Fahrerlaubnis am 15. Februar 1996 in Lauf getretene Probezeit endete mit dem
Wirksamwerden der Ordnungsverfügung vom 4. August 1997, also nach etwa
18 Monaten (vgl. § 2a Abs. 1 Satz 6 StVG). Als der Antragsteller am 6. November
1997 erneut eine Fahrerlaubnis erwarb, begann gemäß § 2a Abs. 1 Satz 7 StVG
eine neue Probezeit, jedoch nur im Umfang der Restdauer der vorherigen Probezeit,
d.h. für rund zweieinhalb Jahre. Demzufolge hätte seine Probezeit im Mai 2000
endgültig geendet; ein Jahr danach ist somit diese Eintragung tilgungsreif geworden,
so dass sie die Tilgung der Eintragung wegen der Ordnungswidrigkeit nach § 24a
StVG am 23. Dezember 2002 nicht mehr hemmen konnte.

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Liegt demnach nur noch eine verwertbare alkoholbedingte Auffälligkeit des
Antragstellers im Straßenverkehr vor, nämlich die Zuwiderhandlung vom 14. Januar
2007, kann mangels "wiederholter" Zuwiderhandlungen iSv § 13 Nr. 2 Buchst. b FeV
allein daran keine Pflicht zur medizinisch-psychologischen Untersuchung des
Antragstellers geknüpft werden. Es greift auch keiner der anderen Tatbestände des
§ 13 Nr. 2 FeV ein. § 13 Nr. 2 Buchst. a ist schon deshalb nicht einschlägig, weil
nicht im Rahmen eines gestuften Vorgehens zunächst eine ärztliche Begutachtung
angeordnet und durchgeführt worden ist. Auch die Tatbestände des § 13 Nr. 2
Buchst. c und d FeV sind ersichtlich nicht gegeben. Schließlich ist es auch nicht
gerechtfertigt, auf die Auffangregelung des § 13 Nr. 2 Buchst. e FeV zurückzugreifen.
Denn es liefe auf eine Umgehung insbesondere der spezielleren Regelungen des
§ 13 Nr. 2 Buchst. b und c FeV hinaus, wenn bereits eine einmalige alkoholbedingte
Zuwiderhandlung im Straßenverkehr, die wie vorliegend nicht den Schweregrad des
§ 13 Nr. 2 Buchst. c FeV (Führen eines Kraftfahrzeuges mit einer
Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille oder mehr oder einer
Atemalkoholkonzentration von 0,8 mg/l oder mehr) erreicht, gleichfalls zu einer Pflicht
zur medizinisch-psychologischen Untersuchung führen würde.

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Erweist sich damit, dass im Fall des Antragstellers schon gar nicht der Verdacht
eines fahrerlaubnisrechtlich relevanten Eignungsmangels, der Anlass für die
Auferlegung einer Pflicht zur medizinisch-psychologischen Begutachtung sein kann,
gerechtfertigt war, lässt sich die angegriffene Ordnungsverfügung des
Antragsgegners erst recht nicht mit der Erwägung halten, die Ungeeignetheit zum
Führen stünde bereits ohne eine entsprechende (negative) Begutachtung fest.

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Auf die Frage, ob die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung den
Erfordernissen des § 80 Abs. 3 VwGO genügt hat, kommt es nach alledem nicht
mehr an.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Der Streitwert wird gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 iVm den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1
sowie 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG unter Änderung der erstinstanzlichen Festsetzung für
beide Rechtszüge auf 5.000 Euro festgesetzt. Der Senat geht in
Hauptsacheverfahren für die Fahrerlaubnisklasse B von einem Streitwert in Höhe von
5.000 Euro aus und erhöht diesen für die zusätzlich bestehenden oder angestrebten
Fahrerlaubnisklassen A sowie CE (einschließlich CE79) jeweils um den halben
Auffangwert von 2.500 Euro (vgl. etwa den Beschluss vom 11. September 2007
- 16 B 1492/07 -). Der demnach für ein entsprechendes Hauptsacheverfahren
anzusetzende Streitwert von 10.000 Euro ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit des hier
erstrebten Rechtsschutzes auf die Hälfte davon zu vermindern.

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Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

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