Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-10-23, Aktenzeichen 18 U 11/95
ECLI:DE:OLGK:1997:1023.18U11.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat auch in der Sache
Erfolg.

3

Der Klägerin steht gegen den Beklagten der geltend gemachte
Anspruch auf Zahlung rückständiger Telefonkosten in Höhe von
12.721,27 DM nebst unstreitiger Verzugszinsen sowie Mahn- und
Sperrkosten aus § 611 BGB iVm §§ 11 - 14, 16 der
T.munikationsverordnung vom 29.6.1991 in der Fassung vom 16.9.1992
zu .

4

Der Beklagte hatte für seine damalige Wohnung in H., K. 53, am
26. 3. 1992 einen Telefonanschluß mit der Tel.Nr. X erhalten . Die
Telefonrechnungen vom 14.4., 12.5., 15.6., 14.7., 12.8. und
10.9.1993 für diesen Anschluß belaufen sich auf insgesamt 14.208,80
DM. Davon hat der Beklagte 1.464,53 DM bezahlt, so daß ein offener
Betrag in Höhe der Klageforderung verbleibt.

5

Der Beklagte bestreitet , mehr als die beglichenen Gebühren
verursacht zu haben , und macht geltend, Manipulationen am Netz
bzw. an den Erfassungseinrichtungen der T. seien nicht
auszuschließen. Der Senat hat dazu Beweis erhoben durch Einholung
schriftlicher Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing-W. und
Beiziehung des im Verfahren 112 C 617/92 AG Köln erstatteten
Gutachtens von Prof. Dr. B..

6

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, daß
die in Rechnung gestellten Einheiten durch Telefonate angefallen
sind, die von dem Telefonanschluß des Beklagten geführt wurden. Es
kann deshalb dahinstehen, ob bereits ein Beweis des ersten
Anscheins für die richtige Erfassung der automatisch
aufgezeichneten Tarifeinheiten spricht, wie dies von der in der
angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen überwiegenden
Rechtsprechung angenommen wird, sofern keine Anhaltspunkte für
technische Mängel bei der Gebührenerfassung gegeben sind . Damit
besteht keine Veranlassung zur Zulassung der Revision .

7

Wie in dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen
Dipl.-Ing. W. vom 22. 7. 1996 (Bl. 5o9 ff. d.A.) dargelegt und
anhand der zu den Akten gereichten Unterlagen nachvollziehbar, hat
die von der Klägerin durchgeführte sog. Vollprüfung (Bl. 340 ff.)
und der in der Zeit vom 15.4. - 22.4., 22.4. - 7.5. und 24.6. -
8.7.1993 erfolgte Zählvergleich ( Bl. 238 ff.) ergeben , daß die
technischen Einrichtungen zur Gebührenerfassung störungsfrei
funktionierten. Sonstige Fehlerquellen , die zu einer
Gebührenerfassung geführt haben könnten, ohne daß entsprechende
Telefonate von dem Anschluß des Beklagten geführt wurden, sind
ebenfalls auszuschließen.

8

Manipulierte Aufschaltungen kommen bei dem Telefonanschluß des
Beklagten nach den nachvollziehbaren Festellungen und Erläuterungen
im Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. W. nicht in Betracht .
Es bestehen weder Anhaltspunkte für die Aufschaltung Dritter
zwischen Anschlußdose und Vermittlungsstelle noch für einen
Mißbrauch innerhalb der T.-Vermittlungsstelle . Die dem Beklagten
in Rechnung gestellten Telefonkosten können auch nicht durch
elektronische Manipulationen am Telefonnetz verursacht worden sein
.

9

Aufschaltungen Dritter zwischen Anschlußdose und
Vermittlungsstelle sind bereits deshalb unwahrscheinlich, weil sie
, wie der Sachverständige dargelegt hat, jeweils einen erheblichen
Zeitaufwand erfordert hätten und häufigere Betätigungen dieser Art
visuell aufgefallen wären. Solche Aufschaltungen hätten nach den
weiteren Darlegungen des Sachverständigen auch akustisch von dem
Beklagten bemerkt werden müssen. Denn bei Austauschschaltungen wäre
die Leitung tot gewesen und bei Parallelschaltungen hätten andere
Gespräche mitgehört werden können. Bei der dichten Folge der von
den Beklagten anerkannten und der nicht anerkannten
Telefonverbindungen hätten dem Beklagten derartige Aufschaltungen
nicht verborgen bleiben können .

10

Der Sachverständige hat dafür als ein Beispiel die am Abend des
19. 4. 1993 geführten Gespräche genannt. Weiter kann dazu etwa
angeführt werden, daß am 2O. 4. 1993 nach Beendigung eines nicht
anerkannten Gesprächs nach Hamburg um 23.12 Uhr ein anerkanntes
Gespräch nach Una um 23.15 Uhr geführt wurde. Für den 1. 5.1993 ist
ein nicht anerkannter Anruf von 12.29 Uhr bis 12.36 Uhr vermerkt,
zuvor hatte der Beklagte anerkanntermaßen bis 12.28 Uhr telefoniert
. Ein nicht anerkannter Anruf am 6. 5.1993 endete um 23.47 Uhr , um
23.48 wurde ein anerkanntes Gespräch begonnen . Daß die zahlreichen
nicht anerkannten Anrufe jeweils zeitlich so gelegen haben sollen,
daß der Beklagte die Aufschaltung nicht bemerken konnte, ist bei
der Anzahl der unmittelbar vor oder danach geführten anerkannten
Gespräche nicht vorstellbar .

11

Der Beklagte trägt jetzt zwar vor, er habe gelegentlich bemerkt
, daß der Anschluß "tot" sei. Dieser Vortrag ist allerdings
unsubstantiiert und erscheint auch nicht glaubhaft . Denn es ist
davon auszugehen, daß der Beklagte Anzeichen für eine Störung
seines Telefonanschlusses sogleich berichtet hätte, als er auf
Zahlung der hohen Telefonkosten in Anspruch genommen wurde .

12

Gegen manipulierte Aufschaltungen im Bereich vor der
Vermittlungsstelle spricht schließlich das registrierte zahlreiche
Abheben des Handapparates ohne Wahl und das Anwählen nur einzelner
Nummern und dies jeweils innerhalb von einer Minute. Ein derartiges
Wählverhalten läßt sich damit erklären, daß Manipulationen
vorgetäuscht werden sollen. Für einen Dritten sind derartige
Aufschaltungen völlig unnütz .

13

Aufschaltungen in der Vermittlungsstelle durch das Personal der
Klägerin sind ebenso unwahrscheinlich.

14

Wie von dem Sachverständigen dargelegt, ist die betreffende
Vermittlungsstelle zu den Zeiten , in denen die nicht anerkannten
Anrufe im wesentlichen registriert wurden, nicht besetzt. Die
Zuordnung zu bestimmten Teilnehmeranschlüssen ist am Verteiler
nicht erkennbar , so daß gezielte Aufschaltungen zu Lasten einer
bestimmten Person nicht ohne weiteres möglich wären. Von der
Klägerin sind nach Aussage des im Verfahren 11 O 19/96 LG Bonn
vernommenen Zeugen Dipl.-Ing. Bx. allerdings Fälle festgestellt
worden , in denen Mitarbeiter auf T.internen Leitungen Beziehungen
zu Anbietern ausländischer Informationsdienste aufgebaut hatten ,
um an den eingenommenen Gebühren zu profitieren. Die oben
angeführten Umstände sprechen aber auch hier gegen Manipulationen
zu Lasten des Beklagten. Vor allem ist das erwähnte auffällige
Wählverhalten nicht mit profitorientierten kriminellen
Machenschaften zu erklären.

15

Schließlich sind elektronische Manipulationen am Telefonnetz zu
Lasten des Telefonanschlusses des Beklagten in H.
auszuschließen.

16

Wie in dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. W. vom
30.1.1997 dargelegt , ist die Vermittlungsstelle für diesen
Anschluß mit elektro - mechanischer Technik ausgestattet , so daß
ein Eindringen in das Netz über digitalisierte Vermittlungsstellen
hier nicht möglich ist . Nach dem im Verfahren 112 C 617/92 AG Köln
erstatteten Gutachten von Prof.Dr. B. vom 9.3.1994 können sog.
Telefon-Hacker mit dem Blue-Box- oder Red-Box-Verfahren
Telefonverbindung zu Lasten Dritter auch nur herstellen, wenn der
Kunde - was bei dem Beklagten nicht der Fall war - über eine 130'er
Nummer verfügt, bei der die Gebühren durch den Anschlußinhaber
getragen werden.

17

Prof. Dr. B. vermutet allerdings, daß die Klägerin trotz
gegenteiliger Versicherung in ihren Schaltcomputern Möglichkeiten
zur Vermittlung von R-Gesprächen vorgesehen hat, um diese später
anbieten zu können , so daß Insider durch das Blue-Box oder
Red-Box-Programm unter Umgehung der Sicherheitsverfahren zu Lasten
von Privatkunden telefonieren könnten . Konkrete Anhaltspunkte
dafür, daß derartige bisher geheimgehaltene Funktionen geschaffen
wurden , gibt es indessen nicht. Davon könnten auch nur Anschlüsse
mit digitalisierten Vermittlungsstellen betroffen sein. Es besteht
deshalb im vorliegenden Verfahren keine Veranlassung, von der
Klägerin dazu die Vorlage der Studie des Bundesamtes für Sicherheit
in der Informationstechnik "Projektbericht : überhöhte
Fernmelderechnungen" zu verlangen.

18

Soweit die Klägerin in dem wegen der Umstellung der Vermittlung
internationaler Telefon-Service-Nummern auf Handbetrieb gegen sie
geführten Prozeß - 11 0 19/96 LG Bonn - selbst Manipulationen des
Telefonverkehrs geltend gemacht hat, geht es um den erwähnten
Mißbrauch T.interner Leitungen durch Mitarbeiter sowie von
Telefongroßanlagen durch Telefon-Hacker. Eine generelle
Netzunsicherheit , von der auch der Telefonanschluß des Beklagten
betroffen gewesen sein könnte , hat die Klägerin damit nicht
eingeräumt. Bei der erwähnten technischen Ausstattung der
Vermittlungstelle haben derartige Manipulationsmöglichkeiten zu
Lasten des Beklagten ohnehin nicht bestanden.

19

Auch hier gilt schließlich, daß der Beklagte Aufschaltungen
hätte bemerken müssen und daß das erwähnte auffällige Wählverhalten
mit Aufschaltungen nicht zu erklären ist.

20

Dafür, daß der Beklagte selbst die von ihm nicht anerkannten
Telefonate geführt hat, spricht die Fortsetzung der nächtlichen
Anrufe bei überseeischen Telefondiensten von dem durch den Vater
des Beklagten zunächst unter der Rufnummer 5X und sodann unter der
Nummer 9X angemeldeten Anschluß in der vom Beklagten nunmehr
bewohnten A. Wohnung.

21

Unstreitig sind für die Tel.Nr. 5X folgende Tarifeinheiten
registriert worden :

22

24. 2. bis 28. 2. 1994: 1.236 Einheiten,

23

28. 2. bis 28. 3. 1994: 2.46O Einheiten,

24

28. 3. bis 28. 4. 1994 : 2.558 Einheiten,

25

28. 4. bis 3O. 5. 1994 : 934 Einheiten,

26

3O. 5. bis 29. 6. 1994 : 6.149 Einheiten,

27

29. 6. bis 28. 7. 1994 : 2.747 Einheiten,

28

28. 7. bis 18. 8. 1994 : 4.991 Einheiten.

29

Für die Rufnummer 5X sind folgende Tarifeinheiten

30

angefallen :

31

27. 1. bis 24. 2. 1995 : 2.949 Einheiten,

32

24. 2. bis 17. 3. 1995 : 1.561 Einheiten.

33

Daß diese hohen Telefonkosten durch Telefonverbindungen mit
ausländischen Service-Anbietern verursacht sind, stellt der
Beklagte nicht in Abrede . Dies ergibt sich auch aus der
Aufzeichnung der in der Zeit vom 18.5. bis 7.6.1995 geführten
Telefonate (Bl.366 f.). Mit Manipulationen , die zufällig den
Beklagten betroffen haben könnten , läßt sich die Fortsetzung der
Anrufe bei überseeischen Telefondiensten von zwei verschiedenen
Anschlüssen mit drei Telefonnummern schlechterdings nicht mehr
erklären.

34

Für solche Manipulationen gibt es hier aus den im Gutachten des
Sachverständigen Dipl.-Ing. W. vom 22.7.1996 dargelegten Gründen
ebenfalls keine Anhaltspunkte . Dafür , daß bei den aufgezeichneten
Anrufen in kurzen Zeiträumen dieselbe Nummer angewählt worden ist,
hat die Klägerin eine einleuchtende Erklärung geliefert. Es soll
sich nämlich um eine sogenannte Partyline handeln, bei der man sich
in eine sogenannte Gesprächsrunde mit Gleichgesinnten einschalten
und unter derselben Nummer verschiedene Gesprächsrunden erreichen
kann . Wie in dem Gutachten des Sachverständige Dipl.-Ing. W.
dargelegt , ist die Herstellung der Verbindung auch innerhalb
kürzester Zeiträume möglich gewesen, weil der Beklagte in der A.
Wohnung über einen digitalen Telefonanschluß mit Mehrfrequenzwahl
verfügt.

35

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Aufzeichnung der
für seine A. Wohnung registrierten Telefonate im vorliegenden
Verfahren verwertbar . Mit der Aufzeichnung ist nicht gegen das
Post- und Fernmeldegeheimnis verstoßen worden, denn der Vater des
Beklagten hatte als Anschlußinhaber unstreitig zuvor einen
Einzelgebührennachweis verlangt. Durch die Verwertung der
Aufzeichnung wird auch nicht in das Persönlichkeitsrecht des Vaters
des Beklagten eingegriffen , weil der Anschluß allein von dem
Beklagten benutzt wird .

36

Der von dem Beklagten geäußerte Verdacht , daß es sich um
gezielte Manipulationen durch Personen innerhalb oder außerhalb des
Fernmeldedienstes handelte, mit denen ihm geschadet werden sollte,
ist nicht durch Tatsachenvortrag konkretisiert . Der Beklagte
behauptet nicht einmal , daß ihm bestimmte Personen feindlich
gesonnen sein könnten . Die Behauptung , daß durch Telefonate am
Vorabend der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
Belastungsmaterial gegen den Beklagten beschafft werden sollte, ist
aus der Luft gegriffen.

37

Zu der beantragten Einholung eines weiteren Gutachtens besteht
keine Veranlassung. Die gegen das Gutachten und die Sachkunde des
Sachverständigen erhobenen Einwände sind unbegründet. Der
Sachverständige hat zu ihnen in seinem zweiten Gutachten Stellung
genommen. Danach trifft es insbesondere nicht zu, daß der
Sachverständige mit der modernen Vermittlungstechnik nicht vertraut
sein soll . Bei dem Sachverständigen besteht aus den Gründen des
Senatsbeschlusses vom 25.3.1997 nicht die Besorgnis der
Befangenheit. Eine mündliche Erläuterung der Gutachten erscheint
nicht geboten . Sie wird von dem Beklagten auch nicht mehr
beantragt.

38

Die Vorausssetzungen für die beantragte Parteivernehmung liegen
nicht vor. Es bestehen keine restlichen Zweifel, die dadurch
ausgeräumt werden könnten. Vielmehr ist bewiesen, daß die in
Rechnung gestellten Telefonate vom Anschluß des Beklagten aus
geführt worden sind. Diese sind deshalb von dem Beklagten zu
bezahlen.

39

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr.
10, 713 ZPO.

40

Berufungsstreitwert und Beschwer des Beklagten : 12.721,27
DM