Verwaltungsgericht Lüneburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-05-10, Aktenzeichen 1 B 118/99

Gründe

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Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Konkurrentenverfahrens um die Besetzung der im September 1999 behördenintern ausgeschriebenen Planstelle „Bereichs- und Kassenleitung“, die im Stellenplan nach Besoldungsgruppe A 12 bewertet ist und eine Ernennung zum Stadtamtsrat zuläßt.

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Der 1948 geborene Antragsteller - seit April 1986 im statusrechtlichen Amt eines Stadtamtmannes (A 11 BBesO) - war bei der Antragsgegnerin von 1978 bis 1990 im Hauptamt und seit 1990 im Tiefbauamt als Leiter des zentralen Bauhofes bzw. Leiter des Betriebshofes tätig. Seit Juni 1999 war er der neu geschaffenen Koordinierungsstelle zur Bekämpfung von Schwarzarbeit zugeteilt. Im Februar 1991 wurde er nach den damaligen Beurteilungskriterien mit „gut“ beurteilt, im Dezember 1994 - nach der Praxis der Antragsgegnerin ohne Gesamtnote - überdurchschnittlich. Für die Zeit Dezember 1994 bis Dezember 1997 liegen Beurteilungen über den Antragsteller nicht vor. Nach dessen eigenen Angaben hat jedoch der damalige Leiter des Tiefbauamtes in mehreren Personalgesprächen bekundet, seine Leistungen als Leiter des Bauhofes / Betriebshofes seien mit „sehr gut“ zu bewerten. Nach der Entscheidung des Verwaltungsausschusses vom 23. November 1999 zugunsten des Beigeladenen wurde im Januar 2000 - nachträglich - eine Beurteilung für den Antragsteller erstellt, die den Zeitraum Januar 1998 bis Juni 1999 umfaßt und die sich nach Angaben des Antragstellers auf nur 3 - 4 Besprechungskontakte gründet. Ebenfalls nachträglich wurde eine weitere Beurteilung für die Zeit ab Juni 1999 in der neu geschaffenen Koordinierungsstelle gefertigt.

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Der 1994 zum Stadtamtmann beförderte Beigeladene, seit Februar 1997 stellvertretender Leiter der Stadtkasse und Steuerabteilung, ist ab Januar zum Kassenverwalter und ab 1. April 1998 zum Leiter des Bereichs Stadtkasse bestellt worden. Im August 1998 wurde aus finanziellen Gründen seine Beförderung zum Stadtamtsrat erwogen, wobei im Fachbereich 2 davon ausgegangen wurde, seine nach A 11 bewertete Planstelle sei „zweifelsfrei“ nach A 12 BBesO einzustufen, was jedoch im Fachbereich 1 in Zweifel gezogen wurde. In den Beurteilungen aus 1994 und vom Juli 1999 (Zeitraum 1.1.1998 - 30.6.1999) wurde der Beigeladene - nach der Praxis der Antragsgegnerin ohne Gesamturteil - überdurchschnittlich beurteilt. Die nach der internen Stellenausschreibung vom September gefertigte Beurteilung vom Oktober 1999 bescheinigt ihm Leistungen, die „weit über den Anforderungen“ (Stufe 6) liegen.

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Da im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung und jener des Verwaltungsausschusses vom November 1999 eine seine Leistungen der letzten Jahre widerspiegelnde Beurteilung des Antragsteller nicht vorlag, wurde zu seinen Gunsten eine solche mit der Bewertungsstufe 6 unterstellt, bei der Auswahl dann aber zugunsten des Beigeladenen die Wahrnehmung des inzwischen nach A 12 BBesO angehobenen Dienstpostens berücksichtigt (vgl. Schreiben der Antragsgegnerin vom 29.11.1999), wobei festgestellt wurde, dass der Dienstposten des Antragstellers noch nicht stellenplanmäßig berücksichtigt und bewertet sei. Aber auch bei einer entsprechenden Bewertung sprächen die Fachkenntnisse des Beigeladenen in der Bereichs- und Kassenleitung für dessen Auswahl, da er die übertragenen Aufgaben seit langem unbeanstandet wahrgenommen habe.

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Der nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zu beurteilende Antrag hat Erfolg. Es ist zu Gunsten des Antragstellers eine seinen Bewerbungsverfahrensanspruch sichernde Anordnung zu erlassen.

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Es ist offenkundig, daß ein Sicherungsgrund , wie er für den Erlaß einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO Voraussetzung ist, hier gegeben ist. Denn die Beförderung des Beigeladenen steht an und ist offensichtlich nur mit Rücksicht auf das rechtshängige Antragsverfahren unterblieben.

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Nach Vorlage und Prüfung der Verwaltungsunterlagen und -vorgänge ist auch davon auszugehen, daß ein Sicherungsanspruch vorliegt, der im Rahmen von § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO weitere Voraussetzung für den Erlaß einer Sicherungsanordnung ist. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO iVm §§ 92o Abs. 2, 294 ZPO), dass - erstens - die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und der Antragsteller - zweitens - in einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren im Sinne einer „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ (Beschl. d. Nds. OVG v. 18.3.1999 - 5 M 4824/98 -) jedenfalls nicht ohne jede Chance wäre (Bracher ZBR 1989, 139/14o; Wagner ZBR 1990, 120; Günther ZBR 1990, 284/293; Nds.OVG, Beschluß v. 3.10.1989 - 2 M 35/89 -; vgl. auch OVG Schleswig, ZBR 1996, 339; VGH Kassel, NVwZ-RR 1994, 347 und ZBR 1995, 1o9). Damit kommt sein Bewerbungsverfahrensanspruch hier unter dem Gesichtspunkt hinreichender Chancen, in einem erneuten Verfahren selbst ausgewählt zu werden, als sicherungsfähige Rechtsposition aus Art. 33 GG zum Zuge - zumal dieses Recht mit seiner grundrechtsgleichen Komponente als „subjektiver grundrechtsähnlicher Anspruch“ zu qualifizieren ist (BVerfG NJW 1990, S. 5o1; OVG Lüneburg, S. 9 d. Beschl. v. 3.12.1997 - 5 M 667/97 -), dem auf dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG durch Verfahrensgestaltung angemessen Rechnung zu tragen ist (Battis, aaO., Rdn. 22 m.w.N.; OVG Lüneburg, aaO; BVerfGE 53, 3o/ 65 u. 71 ff.).

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Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin unterliegt als Akt wertender Erkenntnis ganz grundsätzlich zwar nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle (vergl. Nds. OVG, Beschluß vom 11.8.1995 - 5 M 2742/95 - m.w.N.), hat sich jedoch - wegen der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Art. 33 Abs. 2 GG - an dem das gesamte Beamtenrecht prägenden Leistungsgrundsatz (§ 7 BRRG, § 8 NBG) in herausragender Weise zu orientieren (vgl. Battis, aaO., Rdn. 2 und Nds. OVG, Beschluß vom 2.6.1995 - 5 M 262/95). Bei der Beurteilung der Frage, welcher Bewerber von mehreren am besten geeignet und befähigt sowie am leistungsstärksten ist, hat sich der Dienstherr deshalb zunächst maßgebend an den letzten dienstlichen Beurteilungen, die vor der Auswahlentscheidung angefertigt worden sind, und deren Gesamturteilen zu orientieren (Nds. OVG, Beschlüsse vom 2.6.1995 - 5 M 262/95 - und vom 11.8. 1995 - 5 M 7720/94 - , veröff. in NdsVBl. 1995, 255). Bei unterschiedlichen Notenstufen ist - von Ausnahmen abgesehen - grundsätzlich der Bewerber mit der besseren Gesamtnote auszuwählen. Sind die Bewerber im wesentlichen gleich gut beurteilt worden, dann kann - mangels einer weiteren Differenzierung auf der Grundlage der Gesamturteile - der Dienstherr weitere, den Leistungsgrundsatz wahrende (sachgerechte) Kriterien oder Auswahlmethoden heranziehen (sogen. Hilfskriterien). Bei der Bestimmung dieser nachrangigen Auswahlkriterien und der auf ihrer Grundlage sodann vorgenommenen Auswahl erlangt die Tatsache, daß es sich bei der Auswahl von Bewerbern um einen Akt wertender Erkenntnis handelt, größere Bedeutung als unter der unmittelbaren Ausstrahlung des verfassungsrechtlich verankerten Leistungsgrundsatzes, so daß dem Dienstherrn ein entsprechend weiteres Ermessen zuzubilligen ist (vergl. Nds. OVG, Beschluß vom 11.8. 1995 - 5 M 7720/94 -, aaO.). Allerdings darf auch hierbei das Leistungsprinzip des Grundgesetzes nicht in Frage gestellt werden (Nds. OVG, Beschluß v. 26.3.1998 - 5 M 640 (1601) /98 - m.w.N.; Beschluß v. 5.7.1989 - 5 M 26/89 - m.w.N.).

9

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist es geboten, zu Gunsten des Antragstellers eine Sicherungsanordnung gem. § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zu erlassen. Es liegen hier im Beurteilungs- und Auswahlverfahren angelegte, den Fairnessgrundsatz (Art. 6 EMRK) missachtende Rechtsfehler vor, welche die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft erscheinen lassen. Der Antragsteller hat bei einer Vermeidung dieser Fehler hinreichende Chancen, in einem erneuten Auswahlverfahren selbst ausgewählt zu werden.

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Als Folge des Rechtsstaatsprinzips und grundrechtlicher Gewährleistungen hat der Antragsteller Anspruch auf eine faire Verfahrensgestaltung (BVerfG, NVwZ 1987, 581 und NVwZ 1987, 887; Weides JA 1984, 648; Kopp, VwVfG, 6. Aufl. Vorbem § 1 4 d m.w.N.). Dieser Anspruch ist hier dadurch verletzt worden, dass zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung auf Seiten des Beigeladenen zwei aktuelle Beurteilungen aus dem Jahre 1999, auf Seiten des Antragstellers dagegen keine, auch keine anlassbezogenen Beurteilungen vorlagen. Das muss um so mehr deshalb erstaunen, weil der Antragsteller Ende 1998 ausdrücklich - über seinen Rechtsanwalt - beantragt hatte, für ihn eine dienstliche Beurteilung zu erstellen. Der Versuch, diese Situation unter dem Eindruck des gerichtlichen Verfahrens durch nachträglich für den Antragsteller angefertigte Beurteilungen auszugleichen, konnte deshalb nicht gelingen, weil diese Bewertungen naturgemäß unter dem Eindruck der Bewerberkonkurrenz standen und hiervon nicht mehr unbeeinflusst sein konnten. Soweit bei der Auswahlentscheidung vom November 1999 zu Gunsten des Antragstellers ein Notengleichstand (fiktiv) unterstellt wurde, geschah das offenbar im Wissen darum, dass der Beigeladene bei dem Hilfskriterium „Fachkenntnisse“ ohnehin einen angeblichen Vorsprung gegenüber dem Antragsteller aufzuweisen habe. Diese gesamte Verfahrensweise steht im Widerspruch zum Fairnessgrundsatz und zu Art. 33 Abs. 2 GG (Leistungsgrundsatz). Der nach dem Gesamteindruck vorliegende Verstoß gegen den Fairnessgrundsatz lässt die getroffene Auswahlentscheidung als unkorrekt zustande gekommen und damit als rechtswidrig erscheinen.

11

Den von der Antragsgegnerin mitgeteilten Auswahlkriterien zufolge (vgl. Schreiben vom 29. November 1999 und Auswahlvermerk vom 17. November 1999) ist bei der Vergabe des zur Rede stehenden Beförderungsdienstpostens zwar - soweit überhaupt möglich - zunächst die jeweilige Notenstufe der letzten Beurteilungen zugrunde gelegt worden, wobei zu Gunsten des Antragstellers die vom Beigeladenen erreichte - höchste - Notenstufe 6 kurzer Hand unterstellt wurde, aber maßgeblich wurden sodann im Hinblick auf die intern ausgeschriebene Stelle und deren Anforderungen nur noch die „Fachkenntnisse von Herrn Schröder in der Bereichs- und Kassenleitung“ berücksichtigt, die für den Beigeladenen sprächen. In den Beurteilungen vom Juli und Oktober 1999 wurde demgemäß unterstrichen, dass der Beigeladene „durch einen langjährigen Einsatz im Kassenbereich“ einen Erfahrungszuwachs erreicht habe, der die Übernahme des Amtes des Kassenleiters zum 1.1.1998 „völlig problemlos“ habe werden lassen. Dabei wird in der Beurteilung vom Oktober 1999 noch herausgestellt, dass er auch mit den im Kassenwesen wichtigen EDV-Verfahren schon Erfahrungen gesammelt habe und sich hierbei „durch besonderes Geschick“ hervorgehoben habe.

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Diese Vorgehensweise ist rechtlich nicht zu halten. Durch sie würde jegliches Beurteilungsverfahren mit seinen auch verfassungsrechtlichen Bindungen (Art. 33 Abs. 2, 3 Abs. 1 GG) obsolet werden. Das Nds. Oberverwaltungsgericht hat insoweit im Beschluss vom 3.12.1997 - 5 M 667/97 - ausgeführt:

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„Der vorliegende Fall gibt Anlass, diese Grundsätze dahingehend zu konkretisieren, dass Laufbahnbeamte betreffende Auswahlentscheidungen über Beförderungen stets auf der Grundlage einer dienstlichen Beurteilung zu treffen sind. Als Ausdruck des Leistungsgrundsatzes räumt Art. 33 Abs. 2 GG dem bestgeeigneten Bewerber einen subjektiven grundrechtsähnlichen Anspruch auf die erstrebte, ihn begünstigende Personalentscheidung ein.“

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Das ist mit Blick auf den vorliegenden Fall zu unterstreichen, so dass ohne jegliche aktuellere Beurteilung für den Antragsteller eine Auswahlentscheidung nicht vorgenommen werden konnte. Die Einbeziehung des Antragstellers in den „Leistungsvergleich“ ohne jede Beurteilung war rechtswidrig. Diesbezüglich muss sich die Antragsgegnerin an ihrem Auswahlvermerk vom 17. Nov. 1999 festhalten lassen, in dem es ausdrücklich heißt, „für Herrn Schneider liegt keine aktuelle Beurteilung vor“.

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Selbst dann, wenn man mit Blick auf das verfassungsrechtlich verankerte Prinzip der Bestenauslese und des hieraus ableitbaren Aktualisierungsgebotes dienstlicher Beurteilungen (vgl. Beschl. d. Nds. OVG v. 18.3.1999 - 5 M 4824/98 - ; Beschl. d. Nds. OVG v. 4.6.1997 - 5 M 1981/97 -) im vorliegenden Fall einer - zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vom November 1999 schon über viele Jahre völlig unterbliebenen - Beurteilungsfortschreibung dazu gelangte, es sei verfassungsrechtlich eine Aktualisierung geboten, die von der Antragsgegnerin inzwischen - im Januar 2000 - bereits unternommen, vom Antragsteller jedoch angegriffen worden sei, läge damit noch keine verwertbare Beurteilung des Antragstellers vor. Denn abgesehen von den Angriffen des Antragstellers gegen diese nachträglichen Beurteilungen (vgl. den Vermerk vom 19. Febr. 2000) bleibt festzustellen, dass damit der Zeitraum Dezember 1994 bis Januar 1998 nicht erfasst und es so an einer Gesamtbewertung der - in diesem Zeitraum möglicherweise mit „sehr gut“ zu bewertenden - Leistungen des Antragstellers fehlt, die er immerhin im Statusamt eines Stadtamtmannes als Leiter des Bauhofes / Betriebshofes erbracht hat.

16

Eine hinreichende Erfolgsaussicht für den Fall einer erneut - auf der Grundlage eines aussagefähigen Leistungsvergleichs - zu treffenden Auswahlentscheidung besteht bei dieser Lage der Dinge für den Antragsteller auch deshalb, weil die Beurteilungen des Beigeladenen vom Juli und vom Oktober 1999 als rechtswidrig und deshalb unbeachtlich einzustufen sind. Für die Beurteilung vom Juli 1999 gilt das schon deshalb, weil sie nicht mit einem Gesamturteil abschließt, so wie das § 40 Abs. 4 NLVO vorschreibt. Für die Beurteilung vom Oktober 1999 gilt das, weil sie als Beurteilungszeitraum ausweist „01.01.1998 - lfd.“ und damit zeitlich nicht an eine vorangehende Beurteilung anschließt, zugleich aber auch in einem unüberbrückbaren Widerspruch zu jener vom Juli 1999 steht, die bei 4 Einzelmerkmalen noch schlechtere Leistungen des Beigeladenen für einen im wesentlichen deckungsgleichen Zeitraum ausweist. Dieser Widerspruch ist nicht plausibel. Es ist dem Antragsteller zuzugestehen, dass die Beurteilung im Vergleich zu jener vom Juli 1999, die noch kein Gesamturteil enthielt, nach nur kurzer Zeit in einem erstaunlichen Maße positiver ausgefallen ist als die kurz zuvor - noch vor der Stellenausschreibung - erstellte Beurteilung. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass die Beurteilung vom Juli 1999 bei 13 Merkmalen der Wertungsstufe 5 und nur 6 der Wertungsstufe 6 insgesamt „recht eindeutig“ einer Gesamtwertung 5 entsprach. Unter diesen Umständen ist es nicht ausgeschlossen, dass bei Einbeziehung des Zeitraums Juni 1994 bis Dezember 1997, der auch beim Beigeladenen unbeurteilt geblieben ist, eine andere Gesamtbeurteilung als jene vom Oktober 1999 zustande kommt.

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Hierbei sei hervorgehoben, dass die Wahrnehmung einer Tätigkeit, die der ausgeschriebenen Stelle entspricht, für sich allein noch keinen generellen Leistungs- und Eignungsvorsprung begründen kann, wenn der Beförderungsdienstposten in der Vergangenheit, als er noch niedriger bewertet war, ohne leistungsbezogene Auswahl übertragen worden war (OVG Saarlouis, ZBR 1995, 88/89). Andernfalls könnte ein Bewerber in eine Beförderungsstelle ohne echten Leistungsvergleich mit anderen Bewerbern „hineinwachsen“ und sich eine Beförderung „ersitzen“.

18

Schließlich ist die getroffene Auswahlentscheidung auch deshalb rechtswidrig und mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zugunsten des Antragstellers abänderbar, weil der Verwaltungsausschuss bei seiner Entscheidungsfindung im November 1999 in der Vorlage Nr. 422/99 nicht auf die Bewerbung des Antragstellers hingewiesen worden ist, also von einer Bewerbungskonkurrenz zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen keine Kenntnis hatte. Weder die Person des Antragstellers noch dessen Leistungsdaten waren dem Entscheidungsgremium bekannt gemacht worden. Das steht mit einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren nicht in Einklang (OVG Schleswig, NVwZ-RR 1994, 527 und VGH Kassel, NVwZ-RR 1993, 320).

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, jene zur Frage der Billigkeit der Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen auf § 162 Abs. 3 VwGO.

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