Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-11-29, Aktenzeichen VII-Verg 82/05
ECLI:DE:OLGD:2005:1129.VII.VERG82.05.00

Tenor

Der Antrag der Antragsgegnerin, ihr im Vergabeverfahren auf Ab-schluss eines Vertrages über die Lieferung von Kombinations-Drogenschnelltests (Auftragsnummer: B/UR3T/5G056/5G0569) den Zuschlag zu gestatten, wird abgelehnt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb die Lieferung von Kombinations-Drogenschnelltests im Nichtoffenen Verfahren aus. Unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladene stellten Teilnahmeanträge und wurden zur Abgabe von Angeboten aufgefordert, die sie fristgemäß einreichten. Nach der Wertung der Antragsgegnerin belegten das Angebot der Beigeladenen den ersten und das Angebot der Antragstellerin den dritten Rang. Mit Schreiben vom 8.9.2005 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass nicht sie, sondern die Beigeladene den Zuschlag erhalten solle. Die dagegen erhobenen Rügen der Antragstellerin blieben ohne Erfolg. Die Antragstellerin hat daraufhin ein Nachprüfungsverfahren angestrengt. Mit Beschluss vom 2.11.2005, der Antragsgegnerin zugestellt am 7.11.2005, hat die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag entsprochen und der Antragsgegnerin aufgegeben, das Angebot der Beigeladenen neu zu werten und erneut über die Auftragsvergabe zu entscheiden sowie die Bieter über die Entscheidung gemäß § 13 VgV zu unterrichten. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragsgegnerin vergaberechtsfehlerhaft die Eignung der Beigeladenen ohne weitere Prüfung der Zuverlässigkeit bejaht habe, obwohl Anhaltspunkte vorlagen, dass die Beigeladene gegen medizinproduktrechtliche Vorschriften verstoßen habe. Die Beigeladene habe als "Einführer" im Sinne des Gesetzes über Medizinprodukte (MPG) die Inverkehrbringung des zu beschaffenden Produkts entgegen § 25 Abs. 1, 1. Halbsatz MPG nicht bei der zuständigen Behörde angezeigt. Auch habe sie entgegen der Bestimmung des § 30 MPG keinen Sicherheitsbeauftragten bestellt. Dieses nach dem MPG ordnungswidrige Verhalten begründe Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit. Die Antragsgegnerin habe es versäumt, diesen Bedenken nachzugehen.

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Nach Zustellung des Beschlusses hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 7.11.2005 die Bieter "in Folge" der Vergabekammerentscheidung aufgefordert, bis zum 8.11.2005 (16.00 Uhr) nachzuweisen, dass sie die Anzeigepflicht für das Inverkehrbringen der angebotenen Produkte erfüllt und einen Sicherheitsbeauftragten bestellt hätten. Nach Eingang der Nachweise hat die Antragsgegnerin am 10.11.2005 erneut entschieden, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, und die Bieter hierüber informiert. Den neuerlichen Rügen der Antragstellerin hat sie nicht abgeholfen.

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Mit ihrer sofortigen Beschwerde begehrt die Antragsgegnerin die Aufhebung des angefochtenen Vergabekammerbeschlusses. Sie macht geltend, durch die Entscheidung der Vergabekammer formell und materiell sowie im Kostenpunkt beschwert zu sein. Daneben beantragt sie, ihr gemäß § 121 Abs. 1 GWB die Erteilung des Zuschlags vorab zu gestatten.

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Die Antragstellerin tritt der Beschwerde und dem Antrag auf Vorabentscheidung entgegen. Sie hält das Rechtsmittel für unbegründet und verneint ein dringendes Interesse der Antragsgegnerin an der Vorabgestattung des Zuschlags.

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II.

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Der Antrag der Antragsgegnerin gemäß § 121 Abs. 1 S. 1 GWB bleibt ohne Erfolg. Der Antragsgegnerin fehlt das Rechtsschutzinteresse an der begehrten Vorabentscheidung, weil sie im vorliegenden Nachprüfungsverfahren keinem Zuschlagsverbot (mehr) unterliegt.

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Die Vergabekammer hat am 2.11.2005 entschieden, dass die unzureichende Prüfung der Eignung der Beigeladenen die Antragstellerin in ihren Rechten verletzte und dass die Antragsgegnerin deswegen die Eignungsprüfung der Beigeladenen und ihre Ermessensentscheidung erneut durchzuführen und sodann die Angebote neu zu werten hätte. Damit hat die Vergabekammer implizit auch ein Zuschlagsverbot ausgesprochen, das gemäß § 118 Abs. 3 GWB solange fortdauerte, wie ihre Entscheidung nicht nach § 123 GWB aufgehoben oder der Zuschlag gemäß § 121 GWB gestattet wurde, oder bis die Antragsgegnerin den nach § 114 Abs. 1 S. 1 GWB angeordneten Maßnahmen nachkam (vgl. BayObLG, Beschluss vom 1.10.2001, VergabeR 2002, 63, 67; Senat NZBau 2001, 582, 583; Jaeger in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 118 Abs. 3 GWB, Rn. 1196; die Entsch. des BayObL vom 17.5.2005 – Verg 9/05 und des Senats vom 12.7.2004, NZBau 2004, 520 stehen dieser Betrachtung nicht entgegen). Vorliegend ist die Antragsgegnerin den angeordneten Maßnahmen nachgekommen. Sie hat die Beigeladene (überdies sogar alle Bieter) zu den von der Vergabekammer vermissten Nachweisen aufgefordert und ihre Eignungsprüfung und Angebotswertung wiederholt und über die Vergabe neu entschieden. Die Erfüllung der angeordneten Maßnahmen hat das im angefochtenen Vergabekammerbeschluss enthaltene Zuschlagsverbot zum Erlöschen gebracht. Da die Antragsgegnerin seither jenem Zuschlagsverbot nicht mehr unterliegt, bedarf sie in zweiter Instanz der begehrten Vorabgestattung gemäß § 121 Abs. 1 S. 1 GWB nicht mehr. Dies gilt ungeachtet eines von der Antragstellerin womöglich inzwischen anhängig gemachten weiteren Nachprüfungsantrages gegen die neue Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin vom 10.11.2005, dessen Zustellung gemäß § 115 Abs. 1 GWB ein neues Zuschlagsverbot ausgelöst haben könnte. Ein solches Zuschlagsverbot hätte die Antragsgegnerin vor der Vergabekammer (zunächst) mit einem Antrag gemäß § 115 Abs. 2 GWB zu bekämpfen.

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Eine Kostenentscheidung hat nicht zu ergehen. Über die Kosten des Eilverfahrens ist einheitlich mit der Hauptsacheentscheidung zu befinden.

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D. W. K.