Landgericht Hamburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-03, Aktenzeichen 302 O 39/17

Tenor

1. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin 7.353,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.09.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte an der von der H. Treuhand GmbH gehaltenen Kommanditbeteiligung der Klägerin an der S. IFH geschlossener Immobilienfonds für H1 GmbH & Co. KG über nominal 25.000,00 EUR an die Beklagte zu 1.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1 mit der Annahme des Angebots auf Übertragung sämtlicher Rechte an der unter 1. genannten Beteiligung in Annahmeverzug befindet.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagten zu 1 aus und im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag (Stamm Nr.: 8...) keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen bzw. seit dem Widerruf zustanden.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, die Klägerin von sämtlichen Schäden, die aus der unter 1. genannten Beteiligung erwachsen, freizustellen.

5. Es wird festgestellt, dass der Beklagten zu 2 keine Ansprüche aus abgetretenem Recht aus dem Darlehensvertrag der Klägerin mit der Beklagten zu 1 mit der Stammnummer 8... zustehen.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

7. Die Beklagte 1 trägt 69 % und die Beklagte zu 2 trägt 31 % der Kosten des Rechtsstreits.

8. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf bis zu 35.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Darlehensvertrags, den sie bei der Beklagten zu 1 zum Zwecke der teilweisen Finanzierung des Erwerbs einer Kommanditbeteiligung abgeschlossen hat. Die Beklagte zu 1 trat ihre Forderungen aus dem Darlehensvertrag mit Wirkung zum 01.06.2016 an die Beklagte zu 2 ab.

2

Am 22.12.2004 zeichnete die Klägerin eine teilweise finanzierte Beteiligung an der „S. IFH geschlossener Immobilienfonds für H1 GmbH & Co. KG“ über einen Betrag in Höhe von 25.000,00 EUR (Anlage 14), die Annahme erfolgte mit Schreiben vom 29.12.2004 (Anlage K4). Diese Beteiligung legte die Beklagte zu 1 selbst auf und vertrieb diese. Unmittelbar nach Zeichnung zahlte die Klägerin ihrem Eigenanteil in Höhe von 7.500,00 EUR an die Fondsgesellschaft. 70 % der Zeichnungssumme, das heißt 17.500,00 EUR, finanzierte die Klägerin durch ein von der Beklagten zu 1 gewährtes Darlehen, dem der Kreditvertrag vom 08.03.2005 (Stammnummer 8...) zu Grunde lag (Anlage K5). Der Gesamtbetrag des Darlehens inklusive Zinsen betrug 27.699,44 EUR.

3

Die Beklagte übersandte unstreitig mit dem Darlehensvertrag eine Widerrufsbelehrung mit folgendem Inhalt:

4

„Widerrufsrecht

5

Ich kann meine auf den Abschluss dieses Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung binnen zwei Wochen widerrufen, sofern dieses Recht nicht nach dem folgenden Satz 3 ausgeschlossen ist. Widerrufe ich diesen Verbraucherdarlehensvertrag, so bin ich auch an meine auf den Abschluss des

6

S. IFH geschlossener Immobilienfonds für H1 GmbH & Co. KG
(im Folgenden als „verbundener Vertag“ bezeichnet)

7

gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden. Steht mir für den verbundenen Vertrag ein gesetzliches Widerrufsrecht zu, so ist mein Recht zum Widerruf dieses Verbraucherdarlehensvertrages ausgeschlossen. Erkläre ich dennoch den Widerruf dieses Verbraucherdarlehens gegenüber der Bank, so gilt dies als Widerruf des verbundenen Vertrags gegenüber dem Unternehmer.“

8

Die Klägerin erbrachte in dem Zeitraum zwischen dem 15.02.2005 und dem 13.02.2013 Zinszahlungen, deren Höhe zwischen den Parteien streitig ist.

9

Unter dem 23.11.2014 widerrief die Klägerin die Willenserklärung zum Beitritt an der „S. IFH geschlossener Immobilienfonds für H1 GmbH & Co. KG“ sowie die Willenserklärung zum Abschluss des konzeptionsgemäß zur Finanzierung aufgenommenen Darlehensvertrags mit der Beklagten (Anlage K8), dessen Zugang mit Schreiben vom 09.12.2014 bestätigt wurde (Anlage K9).

10

Die Klägerin behauptet, sie habe folgende Zinszahlungen erbracht:

11

Datum

Betrag in EUR

15.02.2005

91,44

15.02.2006

1.011,35

15.02.2007

1.011,35

15.02.2008

1.011,35

14.02.2009

1.011,35

14.02.2010

1.011,35

14.02.2011

1.011,35

14.02.2012

1.011,35

13.02.2013

1.011,35

13.02.2014

1.011,35

12

Ausschüttungen habe sie in Höhe von 11.741,67 EUR erhalten.

13

Sie meint, ihr Widerruf sei wirksam, da die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht zu laufen begonnen habe. Sie verstoße gegen das von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Deutlichkeitsgebot. Die Beklagte zu 1 könne sich auch nicht auf Vertrauensschutz aufgrund der Musterbelehrung nach der BGB-InfoV berufen. Dies sei nur möglich, sofern eine inhaltliche und auch hinsichtlich der äußeren Gestaltung vollständige Entsprechung mit diesem Muster vorliege, die hier aber nicht gegeben sei.

14

Die Klägerin beantragt,

15

1. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an sie 7.565,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte an der von der H. Treuhand GmbH gehaltenen Kommanditbeteiligung der Klägerin an der S. IFH geschlossener Immobilienfonds für H1 GmbH & Co. KG über nominal 25.000,00 EUR an die Beklagte zu 1,

16

2. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1 mit der Annahme des Angebots auf Übertragung sämtlicher Rechte an der unter 1. genannten Beteiligung in Annahmeverzug befindet,

17

3. festzustellen, dass der Beklagte zu 1 aus und im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag (Stamm Nr.: 8...) keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen,

18

4. festzustellen, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, die Klägerin von sämtlichen Schäden, die aus der unter 1. genannten Beteiligung erwachsen, freizustellen.

19

5. festzustellen, dass der Beklagten zu 2 keine Ansprüche aus abgetretenem Recht aus dem Darlehensvertrag der Klägerin mit der Beklagten zu 1 mit der Stammnummer 8... zustehen.

20

Die Beklagten beantragen,

21

die Klage abzuweisen.

22

Die Beklagten sind der Ansicht, die Widerrufsbelehrung sei ordnungsgemäß erfolgt und entspreche den gesetzlichen Anforderungen. Im Übrigen sei das Widerrufsrecht der Klägerin verwirkt bzw. dessen Ausübung rechtsmissbräuchlich, die Klägerin verfüge über kein schützenswertes Eigeninteresse. Der Widerruf sei lediglich erfolgt, nachdem der Fonds sich nicht entsprechend den Erwartungen entwickelt habe.

23

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätzen der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

24

Die Klage ist zulässig und hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.

I.

25

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1 ein Anspruch auf Zahlung von 7.353,66 EUR aus §§ 495 Abs. 1, 355, 357, 346 BGB a.F. zu, da die Klägerin ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen hat.

26

Der Klägerin stand als Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB im Hinblick auf den streitgegenständlichen Darlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach §§ 495, 355 BGB a.F. zu. Mit Schreiben vom 23.11.2014 hat die Klägerin ihr gesetzliches Widerrufsrecht wirksam ausgeübt. Die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. (in der bei Vertragsschluss am 22. Dezember 2004 gültigen Fassung, Art. 229 § 22 EGBGB) war zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen, da die Widerrufsfrist durch die fehlerhafte Belehrung der Beklagten zu 1 nicht im Sinne des § 355 Abs. 2 Satz 1, 3 BGB a.F. in Gang gesetzt wurde (hierzu 1.). Die Klägerin war auch nicht aus sonstigen Gründen an der Ausübung des Widerrufsrechts gehindert (hierzu 2.). Insbesondere ist ihr Verhalten weder als treuwidrig zu bewerten (hierzu 3.), noch ist das Widerrufsrecht der Klägerin aufgrund des Zeitablaufs oder sonstiger Umstände als verwirkt anzusehen (hierzu 4.).

1.

27

Die Belehrung über das Widerrufsrecht, die unstreitig den im Tatbestand bezeichneten Inhalt hatte, entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen des §§ 355 Abs. 2 Satz 1, 358 Abs. 4 BGB.

a.

28

Wie zwischen den Parteien nicht im Streit steht, handelt es sich bei dem Fondsbeitritt und dem zu seiner Finanzierung geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrag um verbundene Geschäfte im Sinne von § 358 BGB.

b.

29

Der Beklagten zu 1 kommt auch nicht die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB Info V a.F. zugute. Diese knüpft die Gesetzlichkeitsfiktion an die Bedingung, dass das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird. Gemäß § 14 Abs. 3 BGB InfoV darf der Unternehmer allerdings, sofern er das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung verwendet, „ in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmens anbringen.“ Damit definiert § 14 Abs. 3 BGB InfoV in den Grenzen der Verordnungsermächtigung die Grenze für den Erhalt der Gesetzlichkeit Fiktion unschädlichen Abweichung (BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 564 /15, juris).

30

Die Beklagte zu 1 hat für die Widerrufsbelehrung indes kein Formular verwendet, das dem Muster gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV entspricht. Der Wortlaut der von der Beklagten zu 1 erteilten Belehrung stimmt nicht mit der maßgeblichen Fassung der BGB-InfoV, hier vorgelegt als Anlage K12, überein. Die Beklagte zu 1 kann schon aus diesem Grund aus der BGB-InfoV keine ihr günstigen Rechtsfolgen ableiten (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009, XI ZR 156/08, Rn. 15, zitiert nach juris, BGH, Urteil vom 12. April 2007, VII ZR 122/06, Rn. 12, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 10. März 2009, XI ZR 33/08, Rn. 13, zitiert nach juris).

c.

31

Eine den gesetzlichen Vorgaben des §§ 355, 358 Abs. 5, 358 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. entsprechende Widerrufsbelehrung hat die Beklagte zu 1 nicht erteilt.

32

Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009, XI ZR 156/08, Rn. 17, juris BGH, Urteil vom 13. Januar 2009, XI ZR 118/08, Rn. 14, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 10. März 2009, XI ZR 33/08, Rn. 14, zitiert nach juris). Dies kommt im nunmehr einheitlich geregelten Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen darin zum Ausdruck, dass § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB eine Gestaltung der Belehrung verlangt, die dem Verbraucher seine Rechte deutlich macht.

33

Dem wird die vorliegend durch die Beklagte zu 1 erteilte Widerrufsbelehrung nicht gerecht (LG Hamburg, Urteil vom 08.01.2016, 328 O 147/15). Zutreffend geht die Klägerin davon aus, dass die streitgegenständliche Belehrung der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Juni 2009 (Az.: XI ZR 156/08) zugrundeliegenden Belehrung entspricht; der Bundesgerichtshof erachtete die Belehrung als nicht ausreichend verständlich.

34

Nach dem Wortlaut des § 358 Abs. 2 BGB ist der Verbraucher bei einem verbundenen Geschäft mit einem Verbraucherdarlehensvertrags durch einen wirksamen Widerruf gemäß § 495 BGB des einen verbundenen Vertrags gleichzeitig auch nicht mehr an den anderen Vertrag gebunden. Die einem Verbraucher erteilte Widerrufsbelehrung, die ihm seine Rechte verdeutlichen soll, darf daher jedenfalls kein Missverständnis dahin wecken, der Verbraucher bleibe bei einem wirksamem Widerruf des finanzierten Geschäfts entgegen § 358 Abs. 1, § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB an den Darlehensvertrag gebunden (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009, XI ZR 156/08, Rn. 18, zitiert nach juris).

35

Das Gericht teilt die Ansicht des Bundesgerichtshofs, dass die vorliegende Widerrufsbelehrung in ihrer konkreten Ausgestaltung das Fehlverständnis nahe legt, der Verbraucher könne sich in bestimmten Fällen allein von den Bindungen des finanzierten Geschäfts, nicht aber von den Bindungen des Darlehensvertrags lösen, da sein Widerrufsrecht in Bezug auf den Darlehensvertrag wegen des nach der gesetzlichen Regelung vorrangigen Widerrufs in Bezug auf das finanzierte Geschäft ausgeschlossen sei. Bei dieser Beurteilung wirkt insbesondere das Zusammenspiel der einzelnen Sätze aus Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Verbrauchers irreführend (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009, XI ZR 156/08, Rn. 18, zitiert nach juris).

36

Zwar verdeutlichen die Sätze 1 und 2 der Belehrung, dass dem Verbraucher grundsätzlich ein Widerrufsrecht zusteht, allerdings wird dem Verbraucher (im Zusammenspiel mit Satz 1) durch den Satz 3 suggeriert, dass ihm ein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrags nicht zusteht, wenn er den finanzierten Vertrag widerrufen kann, wobei - wie dem Verbraucher durch Satz 4 der Belehrung mitgeteilt wird - ein dennoch erfolgter Widerruf gegenüber der Bank als Widerruf des verbundenen Vertrages gilt. Auch wenn die in Satz 3 enthaltene Belehrung für sich genommen dem Wortlaut der gesetzlichen Vorrangregelung des § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. entspricht, ist sie dennoch im streitgegenständlichen Kontext irreführend und entspricht nicht dem Grundsatz, den Verbraucher unmissverständliche über sein Widerrufsrecht aufzuklären. Die Belehrung ist geeignet, die Klägerin insgesamt von ihrem Widerruf abzuhalten. Sie legt nämlich durch den sowohl in Satz 1 als auch in Satz 3 enthaltenen, und dadurch besonders hervorgehobenen, Hinweis darauf, dass in bestimmten Fällen das Widerrufsrecht des Verbrauchers gegen den Darlehensvertrag ausgeschlossen ist, verbunden mit dem Hinweis, dass ein gleichwohl gegen den Darlehensvertrag gerichteter Widerruf als gegen das finanzierte Geschäft gerichtet gelte, das Verständnis nahe, es gebe Fälle, in denen der Darlehensvertrag trotz einer gegen den finanzierten Vertrag bestehenden Widerrufsmöglichkeit in jedem Fall wirksam bleibe (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009, XI ZR 156/08, Rn. 20, zitiert nach juris Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. April 2015, Az.: 13 U 115/14, eingereicht als Anlage B6).

2.

37

Das Widerrufsrecht ist auch nicht ausgeschlossen.

38

Der Ausschlussgrund des § 491 Abs. 3 Nr. 2 BGB a.F. greift vorliegend nicht ein, da keine Wertpapiere, Devisen, Derivate oder Edelmetalle betroffen sind. Insbesondere sind Geschäftsanteile grundsätzlich nicht als Wertpapiere zu behandeln. Nach § 2 Abs. 1 WpHG a.F. fallen hierunter lediglich Aktien, Zertifikate, Schuldverschreibungen, Genussscheine, Optionsscheine oder vergleiche Papiere (LG Hamburg, Urteil vom 08.01.2016, 328 O 147/15).

3.

39

Der Widerruf erweist sich nicht als rechtsmissbräuchlich oder treuwidrig im Sinne des § 242 BGB.

40

Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 07. Mai 2014, IV ZR 76/11, Rn. 40, zitiert nach juris).

41

Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung ist vorliegend insbesondere zu berücksichtigen, dass die fehlerhafte Widerrufsbelehrung nicht allein aufgrund einer Ungenauigkeit oder Formalität unwirksam ist, sondern inhaltlich zu einer irreführenden Verfälschung der Belehrung geführt hat. Zudem hätte es der Beklagten zu 1 während der gesamten Vertragslaufzeit freigestanden, insbesondere nach Bekanntwerden der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu Unwirksamkeiten von Widerrufsbelehrungen, durch eine (möglicherweise sicherheitshalber erklärte) Nachbelehrung unter Verwendung einer korrekten Widerrufsbelehrung den Fristlauf in Gang zu setzen.

42

Im Übrigen besteht das Widerrufsrecht unabhängig von den Motiven des Verbrauchers. Es kann daher ein Rechtsmissbrauch auch nicht deshalb angenommen werden, weil die Klägerin sich möglicherweise aus rein wirtschaftlichen Erwägungen (hinsichtlich der Fondsbeteiligung) von dem Vertrag lösen möchte. Nach den gesetzlichen Regelungen ist es unbeachtlich, warum sie sich von den vertraglichen Verbindungen lösen möchte. § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB beinhaltet daher keine Begründungspflicht. Zwar ist der Beklagten zu 1 zuzugeben, dass die derzeitige Praxis, Darlehensverträge mit fehlerhaften Widerrufsbelehrungen zu widerrufen, um von der Niedrigzinsphase bzw. ungünstigen Verläufen der Fondsgesellschaften zu profitieren, dem Gesetzgeber nicht vor Augen stand, als das Verbraucher-Widerrufsrecht normiert wurde. Dem Schutzzweck der Normen nach soll der Verbraucher vielmehr in besonderen Vertragskonstellationen vor übereilten Vertragsentscheidungen geschützt werden. Das Gericht ist jedoch der Ansicht, dass es hierauf nicht ankommen kann. Würde man auf die Gesinnung des Widerrufenden abstellen, müsste auch jeder Widerruf, der binnen der Widerrufsfrist nach ordnungsgemäßer Belehrung erfolgt, hiernach hinterfragt werden. Eine solche Ausuferung ist augenscheinlich ebenfalls durch den Gesetzgeber nicht gewollt gewesen und würde das Institut des Widerrufs, insbesondere auch im Vergleich zum Rücktritt, ab absurdum führen (LG Hamburg, Urteil vom 08.01.2016, 328 O 147/15).

43

Zudem kann die Beklagte zu 1 keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie selbst es versäumt hat, die Klägerin über ihr Widerspruchsrecht ordnungsgemäß zu belehren (BGH, Urteil vom 07. Mai 2014, IV ZR 76/11, Rn. 40, 39, zitiert nach juris). Daher kann sich die Beklagte zu 1 auch nicht auf die verschiedenen Entscheidungen anderer Gerichte berufen, etwa das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgericht vom 02.04.2015, 13 U 87/14 (Anlage B1).

44

Diese Entscheidungen beruhen jeweils auf den von den genannten Gerichten getroffenen Feststellungen tatsächlicher Art und können nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden. Für das Gericht ist im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung von entscheidender Bedeutung, dass die Beklagte zu 1 aufgrund ihrer selbst verschuldeten fehlerhaften Widerrufsbelehrung in keiner Weise schutzwürdig erscheint (so auch: Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 02. September 2015, Az.: 13 U 27/15) und deshalb die Erklärung des Widerrufs durch die Klägerin keine unzulässige Rechtsausübung darstellt.

45

Die Anhörung der Klägerin war vorliegend nicht geboten. Eine solche würde zu einer Ausforschung von Tatsachen führen, die einzig dem - sodann durch das Gericht angeordneten - Ziel nachgeht, ob die Klägerin den Widerruf rechtsmissbräuchlich erklärt hat. Dies erscheint insbesondere mit Blick auf den begründungslosen Gesetzeszweck des Widerrufs sowie das überwiegende Verschulden der Beklagte zu 1, die in jedem Fall ihre Belehrung hätte nachbessern können, nicht sachgerecht. Würde man eine Anhörung der Klägerin bei einem Widerruf fordern, so müsste dies konsequenterweise dazu führen, dass bei sämtlichen Widerrufen, gleich welcher Art, der Widerrufende anzuhören wäre, ob er nicht ggf. Ziele verfolgt, die sich nicht am Zwecke des Widerrufs orientieren. Dies ist im Gesetzeszweck des Widerrufs nicht angelegt. Aus den gleichen Erwägungen hatte auch keine Parteivernehmung der Klägerin zu erfolgen. Soweit die Beklagten diese zum Beweis der Tatsache, die Klägerin habe sich allein aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung des Fonds zu dem Widerruf entschlossen, angeboten haben, kommt es, wie ausgeführt, auf die Motive der Klägerin nicht an.

4.

46

Das Widerrufsrecht der Klägerin ist nicht verwirkt.

47

Die Verwirkung setzt als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung ein Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, sowie ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (BGH, Urteil vom 15. September 2010, XII ZR 148/09, Rn. 23).

48

Zwar sind zwischen der Unterzeichnung des Darlehensvertrages in 2005 und der Widerrufserklärung im November 2014 mehr als neun Jahre vergangen (Zeitmoment), aber hinsichtlich des erforderlichen Umstandsmoments ist nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte zu 1 mit Rücksicht auf ein Verhalten der Klägerin darauf eingerichtet hat, dass diese das ihr zustehende Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen werde, so dass es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren wäre, dass die Klägerin nun doch mit dem ihr zustehenden Recht hervortritt (BGH, Urteil vom 07. Mai 2014, IV ZR 76/11, Rn. 39, zitiert nach juris). Die Beklagte zu 1 kann somit auch nicht mit ihrem Argument durchdringen, die Klägerin habe die Darlehensraten durchgängig gezahlt. Würde man diesen Umstand als Anknüpfungspunkt aufgreifen, so würde man den Darlehensnehmer für vertragskonformes Verhalten bestrafen.

49

Vor diesem Hintergrund konnte die Beklagte 1 trotz des langen Zeitablaufs seit Vertragsschluss nicht in schutzwürdiger Weise darauf vertrauen, dass die Klägerin ihr Widerrufsrecht nicht mehr ausüben würde. Im Übrigen kann die Beklagte zu 1 vorliegend schon deshalb kein schutzwürdiges Vertrauen in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie der Klägerin keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat (vgl. BGH, Urteil vom 07. Mai 2014, IV ZR 76/11, Rn. 39, zitiert nach juris mit Verweis auf das EuGH Urteil, VersR 2014, 225, Rn. 30 so auch Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 25. März 2015, Az.: 13 U 87/14, vorgelegt als Anlage B1). Daher muss die Beklagte zu 1 insoweit das Risiko eines unbefristeten Widerrufsrechts selbst tragen.

50

Vorliegend waren die beiderseitigen Pflichten aus dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag zudem noch nicht vollständig erfüllt. Der Darlehensvertrag lief zur Zeit der Widerrufserklärung vom 23.11.2014 noch, die Tilgung der Darlehensvaluta war erst zum 30.12.2014 endfällig. Eine vollständige Abwicklung des Darlehens war demnach noch nicht erfolgt. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall gerade von demjenigen, der dem Urteil des Hanseatischen Oberlandesgericht vom 29.01.2014, 13 U 71/13, zugrunde lag.

5.

51

Infolge des wirksamen Widerrufs der Klägerin hat sich der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag gemäß §§ 355 Abs. 1, 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB a.F. ex nunc in eine Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt. Die Beklagte zu 1 ist daher verpflichtet, der Klägerin einen Betrag in Höhe von 7.353,66 EUR Zug-um-Zug gegen die Rückübertragung der Beteiligung zu leisten.

a.

52

Die Beklagte zu 1 schuldet der Klägerin danach die Rückgewähr der von ihr aus ihrem Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 9.193,59 EUR (BGH, Urteil vom 10. März 2009, XI ZR 33/08, Rn. 20, zitiert nach juris). Die Beklagte zu 1 kann die Höhe der Darlehensraten auch nicht zulässigerweise mit Nichtwissen bestreiten, da die Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 ZPO nicht vorliegen.

53

Eigene Handlungen oder Wahrnehmungen können nicht mit Nichtwissen bestritten werden. Hat die Partei keine aktuelle Kenntnis, muss sie sich, etwa durch Einsichtnahme in Aufzeichnungen, kundig machen (Zöller, 31. Auflage, 2016, § 138 Rn. 14 m.w.N.). Dies hat die Beklagte zu 1, Partei des mit der Klägerin abgeschlossenen Darlehensvertrages, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht getan.

54

Ebenso ist die Anzahlung, die die Klägerin aus eigenen Mitteln in Höhe von 7.500,00 EUR an die Fondsgesellschaft geleistet wurden, zurück zu erstatten (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009, XI ZR 33/08, Rn. 27, zitiert nach juris).

55

Abzuziehen sind die erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 11.741,67 EUR (vgl. Anlagenkonvolut Anlage K23). Die Beklagte zu 1 ist der von der Klägerin behaupteten Höhe der geschlossenen Ausschüttungen nach Vorlage der Auskunft der Treuhänderin nicht mehr substantiiert entgegengetreten. Soweit die Beklagte zu 1 vorträgt, unmittelbar aus der Aufstellung nicht erkennen zu können, dass die Aufstellung von der Paribus Treuhand erstellt worden sei, so erfolgt dies ins Blaue hinein. Das Anschreiben (Seite 1 der Anlage K 23) ist an die Klägerin gerichtet und im Betreff findet sich die Bezeichnung des streitgegenständlichen Fonds H1 5., ferner wird Bezug genommen auf eine als Anlage zu dem Anschreiben übermittelte Ausschüttungsübersicht. Eben diese wird hier als 2. Seite der Anlage K23 vorgelegt. Aus der tabellarischen Aufstellung ergibt sich erneut die Bezeichnung des Fonds H1 5.. Auch der Auszahlungsbetrag von 11.741,67 € erscheint plausibel, denn er weicht nur unwesentlich von dem Betrag ab, den die Klägerin als Ausschüttungen ihrer Berechnung ihres Schadens in ihrer Klageschrift zu Grunde gelegt hat.

b.

56

Darüber hinaus schuldet die Klägerin gemäß §§ 358 Abs. 4, 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB den Beklagten nach ständiger Rechtsprechung die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten gezogenen Nutzungen der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (BGH, Beschl. v. 22.09.2015, XI ZR 116/15, Rn. 7, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 24. April 2007, XI ZR 17/06, Rn. 35, zitiert nach juris), vorliegend in Höhe von 2.401,74 EUR. Eine Beschränkung allein auf die geleisteten Zinsanteile findet nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht statt. Dem folgt das Gericht in ihrer Begründung, da im Rahmen der widerlegbaren Vermutung hinsichtlich der gezogenen Nutzungen nicht ersichtlich ist, warum zwischen den Zins- und Tilgungsleistungen differenziert werden soll. Eine Differenzierung würde auch dem Verständnis des Rückabwicklungsschuldverhältnisses aus § 346 BGB widersprechen, da die geleisteten Tilgungsraten zwar auf das Darlehen erfolgen und somit im Ergebnis wirtschaftlich dem Darlehensgeber zustehen. Allerdings erfolgt gerade keine Saldierung. Eine „Verrechnung“ kommt erst durch eine Aufrechnung der jeweiligen Ansprüche zustande. Bis dahin stehen die geleisteten Tilgungsraten rechtlich dem Darlehensnehmer zu und sind entsprechend auch zu verzinsen.

57

Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs auf Nutzungsersatz von 2.401,74 EUR folgt das Gericht der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass eine tatsächliche Vermutung besteht, dass die Bank aus ihnen zur Verfügung stehenden Geldern Nutzungen in Höhe von 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz ziehen würde (BGH, Urteil vom 10. März 2009, XI ZR 33/08, Rn. 29, zitiert nach juris; Urteil vom 28. Oktober 2014, XI ZR 348/13, Rn. 71, zitiert nach juris). Die Bezugnahme auf den Basiszinssatz, der im Zuge der Wirtschafts- und Finanzkrise ebenfalls gesunken ist, trägt dabei auch dem Umstand einer Hoch- bzw. Niedrigzinsphase Rechnung und kann daher als Maßstab für die Vermutung herangezogen werden. Zwar hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg mit dem bereits im Rahmen der Vergleichsgespräche in der mündlichen Verhandlung angesprochenem Urteil vom 16.10.2015, 13 U 27/15, zitiert nach juris, eine Vermutung für einen Nutzungsersatz in Höhe von 1,3 % p.a. angenommen. Mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 05.10.2016, 13 U 80/16 (vorgelegt als Anlage K13) hat das HansOLG Hamburg indes die Höhe der vom Landgericht angenommenen Nutzungsentschädigung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nicht beanstandet und ist damit von seiner Entscheidung vom 16.10.2015 abgerückt.

58

Die angenommene Vermutung hat die Beklagte nicht substantiiert widerlegt.

c.

59

Steuervorteile muss sich der Kläger hingegen nicht anrechnen lassen. Zwar sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH Steuervorteile grundsätzlich im Rahmen der Vorteilsausgleichung auf einen Schadensersatzanspruch anzurechnen.

60

Diese Grundsätze kommen auch hier zur Anwendung, obwohl es sich vorliegend nicht um einen Schadensersatzanspruch handelt, den der Kläger durchsetzt. Sie sind bei einer bei einer Rückabwicklung nach einem erklärten Widerruf gleichermaßen anzuwenden. Eine solche Anrechnung kommt aber dann nicht in Betracht, wenn der Schadensersatzanspruch selbst der Besteuerung unterliegt und dem Geschädigten der Steuervorteil nicht verbleibt (BGH, Urteil vom 28. Januar 2014, Az. XI ZR 42/13, zitiert nach juris, m.w.N.; BGH, Urteil vom 23. September 2014, Az. XI ZR 215/13, zitiert nach juris).

61

Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage der Geschädigte auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (BGH, Urteil vom 01. März 2011, XI ZR 96/09, zitiert nach juris).

62

Dies hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt.

d.

63

Die Leistung ist gemäß §§ 358 Abs. 4, 357 Abs. 1, 346 Abs. 1, 348 BGB Zug-um-Zug gegen Angebot der Abtretung aller Rechte aus der Fondsbeteiligung zu leisten. Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (BGH, Beschluss vom 06.07.2010, Az. XI ZB 40/09; Urteil vom 07.12.2009, Az. II ZR 15/08, zitiert nach juris). Eine im Rahmen der Rückabwicklung vorzunehmende Übertragung der Beteiligung hat nur den Zweck, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt allein im Risikobereich der Beklagten.

e.

64

Da jedenfalls im Klagantrag ein wörtliches Angebot der Klägerin auf Abtretung im Sinne des § 295 BGB zu erblicken ist und die Beklagte zu 1 die Annahme verweigert hat, war zugleich festzustellen, dass sie sich insoweit im Annahmeverzug befindet. Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO folgt insoweit aus den §§ 756, 765 ZPO.

f.

65

Angesichts der von den Beklagten bereits vorprozessual bestrittenen Wirksamkeit des Widerrufs hat die Klägerin auch einen Anspruch auf Feststellung, dass der streitgegenständliche Darlehensvertrag und der Beteiligungsvertrag hinsichtlich der Fondsbeteiligung nicht mehr bestehen. Aufgrund der Abtretung der Rechte der Beklagten zu 1 aus dem Darlehensvertrag an die Beklagte zu 2 steht der Klägerin der Feststellungsanspruch gemäß Ziffer 5 des Tenors zu.

g.

66

Da gemäß § 4 des Gesellschaftsvertrags in Verbindung mit § 1 Abs. 8 des Treuhandvertrags ein Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB in Betracht kommt, ist auch der Freistellungsantrag (Klagantrag zu 4.) begründet.

67

Dies gilt auch hinsichtlich des Freiststellungsantrags hinsichtlich weiterer Schäden oder Ansprüche Dritter im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung.

h.

68

Die Zinsforderung ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges.

II.

69

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 2 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.