Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-08-27, Aktenzeichen 3 U 205/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0827.3U205.98.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung hat in der Sache selbst nur in geringem
Umfang Erfolg.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten aufgrund des zwischen ihnen
geschlossenen Kaufvertrages lediglich Anspruch auf Zahlung von
1.050,00 DM. Einem darüber hinausgehenden Anspruch kann der
Beklagte gemäß § 478 Abs. 1 BGB ein dauerndes
Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten (Staudinger/Honsell,
BGB, 12. Aufl., § 478 Rdnr. 15; H.P. Westermann MK, BGB, 3. Aufl.,
§ 478 Rdnr. 6), auch soweit er von den ursprünglich gelieferten 288
Rollen 118 Rollen verbraucht. Die gelieferten Rollen waren
insgesamt mangelhaft, so dass dem Beklagten das Recht auf Wandlung
oder Minderung zustand, §§ 459, 462, 467, 346 ff. BGB. Die
Fehlerhaftigkeit erstreckte sich vom Grundsatz her auf die gesamte
gelieferte Ware, auch wenn die Folie teilweise zum
bestimmungsgemäßen Gebrauch an sich geeignet war. Ist sie aber nur
in ganz eingeschränktem Umfang für den Käufer verwendbar und zeigt
sich - wie hier - die Mangelhaftigkeit der Kaufsache erst bei
bestimmungsgemäßer Verarbeitung, dann ist die Ware ungeeignet und
damit insgesamt mangelhaft.

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Angesichts des Umstandes, dass die Mangelhaftigkeit nicht von
vornherein erkennbar war, kann dem Beklagten auch kein Vorwurf
dahin gemacht werden, dass er 118 der gelieferten 288 Rollen
verbraucht hat und insoweit nicht in der Lage ist, die Folie an die
Klägerin zurückzuliefern. Denn er hat sie zunächst bestimmungsgemäß
verwendet, und erst in der Folgezeit trat die Mangelhaftigkeit nach
und nach zu Tage. Hieraus folgt, dass dem Beklagten gegenüber dem
Kaufpreisanspruch der Klägerin ein Recht auf Gewährleistung als
dauerndes Leistungsverweigerungsrecht zusteht, § 478 Abs. 1 BGB,
soweit sich die verbrauchte Folie als mangelbehaftet herausgestellt
hat. Dies erfaßt den Anspruch der Klägerin nahezu insgesamt. Ein
Zahlungsanspruch steht ihr lediglich für den Teil der Folie zu, der
sich nach der Verarbeitung als ordnungsgemäß erwiesen hat. In
diesem Zusammenhang hegt der Senat keinen begründeten Zweifel an
der Angabe des Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom
9. Juli 1999, dass nur ca. 8 % der von ihm gewickelten 2.400 Ballen
ohne Lochbildung geblieben seien. Da es sich bei dieser Prozentzahl
jedoch lediglich um einen Schätzwert handelt, legt der Senat
infolge der vorhandenen Unsicherheiten seiner Berechnung
hinsichtlich des zuerkannten Betrages einen Wert von ca. 10 %
zugrunde, § 287 ZPO, woraus sich unter Zugrundelegung des noch in
Streit stehenden Betrages von 10.050,00 DM für die verbrauchten 118
Rollen der zuerkannte Betrag von 1.050,00 DM errechnet.

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Zur Überzeugung des Senats steht aufgrund der durchgeführten
Beweisaufnahme fest, dass die Folie in der vom Beklagten
behaupteten Art und Weise mangelhaft war. Die Angriffe der Klägerin
gegen die erstatteten Gutachten der Sachverständigen Dr. A. und K.
gehen fehl. Hierzu sei zunächst auf die zutreffenden Ausführungen
in dem angegriffenen Urteil verwiesen, auf die Bezug genommen wird.
Soweit die Klägerin sich in zweiter Instanz darauf beruft, dass mit
der gelieferten Folie selbst bei Unterstellung ihrer
Mangelhaftigkeit bei vermehrter Umwicklung letztendlich Dichtigkeit
zu erreichen gewesen wäre, so kann sie damit nicht durchdringen.
Schon aus Kostengründen (Arbeit und Material) kann es nicht
angehen, dass die Mangelhaftigkeit durch ein solches Vorgehen
kompensiert wird. Die nur zweimalige Wicklung wird im Übrigen
selbst vom Hersteller der Folie als ausreichend erachtet, um
Dichtigkeit zu erreichen.

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Auch vermögen die Einwendungen der Klägerin gegen das
Sachverständigengutachten K. nicht zu überzeugen, soweit es darum
geht, ob nicht die diesem zu Verfügung gestellten Proben bereits
bei der Abwicklung durch den Sachverständigen Dr. A. von Hand
vorgeschädigt worden sein könnten. Aus dem Gutachten ergibt sich
nämlich, dass die ihm zur Verfügung gestellten Folienstücke
normgerecht waren und weitestgehend im Toleranzbereich lagen. Zu
bedenken ist auch, dass bei Unterstellung des Vortrages der
Klägerin, die Folienstücke, die dem Sachverständigen K. zwecks
Prüfung zur Verfügung gestellt wurden, könnten durch die manuelle
Abwicklung durch den Sachverständigen Dr. A. infolge Überdehnung
bereits vorgeschädigt worden sein, dies nach Auffassung des Senates
eher für als gegen die Mangelhaftigkeit spräche. Denn wenn die
Folie, die ansonsten maschinell mittels größerer Kraftentfaltung
abgewickelt wird, schon durch manuelles Vorgehen überdehnt werden
kann, kann sie schwerlich für die eigentlich vorgesehene
Verarbeitungsweise geeignet sein.

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Für die Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen K.
spricht im Übrigen auch, dass sich die von ihm gewonnenen
Ergebnisse nahtlos in die Darlegungen des Sachverständigen Dr. A.
einfügen. Desweiteren geht auch der Einwand der Klägerin gegen das
letztgenannte Gutachten fehl, nämlich dass der Sachverständige Dr.
A. andere denkbare Schadensursachen nicht ausreichend in seine
Überlegungen einbezogen habe. Er hat vielmehr deutlich gemacht,
dass er gerade deshalb einen zweiten Ortstermin mit praktischem
Wickelversuch angesetzt habe, um andere Schadensursachen
auszuschließen. Jedoch auch dabei zeigten sich in der Folge
dieselben Einrisse wie zuvor, so dass davon auszugehen ist, dass
die Schadensursache nicht in einer falschen Handhabung oder
Einstellung der Maschine zu suchen ist, sondern in einer
Mangelhaftigkeit der Folie. Denn bei den Untersuchungen des
Sachverständigen war die Schadensentwicklung in Übereinstimmung mit
dem Vortrag des Beklagten hierzu genau nachzuvollziehen. Für
Schäden durch äußere Fremdeinwirkung spricht nichts.

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Schließlich hat der Beklagte sein Recht zur Geltendmachung von
Mängeln auch nicht deshalb verloren, weil er diese nicht
rechtzeitig gerügt hätte. § 377 HGB findet auf ihn keine Anwendung,
da der Beklagte kein Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches ist.
§ 3 HGB, der durch die Gesetzesänderung im Jahre 1998 inhaltlich
unangetastet geblieben ist, bestimmt, dass land- und
forstwirtschaftliche Unternehmer keine Ist-Kaufleute sind, jedoch
Kann-Kaufleute im Sinne des § 2 HGB a.F. sein können. Ist-Kaufmann
nach § 1 HGB a.F. ist, wer - unabhängig von seiner Art und Weise -
ein Gewerbe betreibt, das vom Umfang her einen kaufmännisch
eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert. § 3 Abs. 3 HGB enthält
allerdings da eine Privilegierung: Wenn mit dem Betrieb der Land-
oder Forstwirtschaft ein Unternehmen verbunden ist, das nur ein
Nebengewerbe des land- oder forstwirtschaftlichen Unternehmens
darstellt, finden die Absätze 1 und 2 dieser Vorschrift auf das im
Nebengewerbe betriebene Unternehmen entsprechend Anwendung. Darin
ist wiederum bestimmt, dass § 1 HGB a.F. - Ist-Kaufmann - keine
Anwendung findet, Kaufmannseigenschaft aber kraft Eintragung (§ 2
HGB a.F.) begründet werden kann. Handelt es sich dagegen um kein
Nebengewerbe des land- oder forstwirtschaftlichen Hauptbetriebs, so
gilt § 1 HGB a.F. uneingeschränkt.

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Ob wiederum ein solches Nebengewerbe im Rahmen eines land- oder
forstwirtschaftlichen Unternehmens vorliegt, richtet sich nach der
Verkehrsanschauung (K. Schmidt, Handelsrecht, 4. Aufl., § 10 VI. 3.
a) bb). Dem steht nicht entgegen, dass in dem Betrieb auch
zugekaufte Erzeugnisse verarbeitet oder Lohnaufträge ausgeführt
werden, solange sich dies im üblichen Rahmen hält und die innere
Bezogenheit auf das Hauptgewerbe dadurch nicht gelöst wird
(Röhricht/von Westphalen, HGB, § 3 Rdnr. 11). Es schadet auch
nicht, wenn im Nebengewerbe weit höhere Umsätze erzielt werden als
im Hauptbetrieb oder der Nebenbetrieb eine kaufmännische
Einrichtung erfordert (Röhricht/von Westphalen, Rdnr. 13).

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Der Begriff des Nebengewerbes setzt dreierlei voraus (so K.
Schmidt, § 10 VI. 3. a; Röhricht/von Westphalen, § 3 Rdnr. 10
ff.):

11

- Ein besonderes Unternehmen neben dem land- und
forstwirtschaftlichen Unternehmen (Merkmal der Selbständigkeit),
wobei bloße Teilfunktionen - z. B. Verkauf auf dem Wochenmarkt,
Viehmast - nicht genügen;

12

- Merkmal der Personenidentität der Inhaber;

13

- Innere Verbundenheit zwischen beiden Unternehmen und eine
Abhängigkeit des nebengewerblichen Unternehmens von dem land- und
forstwirtschaftlichen Hauptunternehmen (Merkmal der Abhängigkeit
und Verbundenheit); dies ist der Fall bei Unternehmen, die
Erzeugnisse des land- und forstwirtschaftlichen Unternehmens
verarbeiten, ohne dass diese Tätigkeit im Hauptunternehmen
aufginge, z. B. Brauereien, Brennereien, Lohndreschereien,
Molkereien, oder Bodenbestandteile verwerten wie Sand-, Tongruben,
Steinbrüche, Ziegeleien.

14

Als zu weitgehend, das heißt mangels innerer Verbundenheit und
Abhängigkeit vom Hauptgewerbe ist nicht mehr als Nebengewerbe in
der Rechtsprechung (RGZ 130, 233) angesehen worden, wenn ein Winzer
neben dieser Tätigkeit auch als Weinkommissionär tätig ist oder
eine Ziegelei zu 2/3 zuerworbenen Ton verarbeitet.

15

Gemessen an diesen Grundsätzen findet § 377 HGB auf den
Beklagten keine Anwendung, da seine Lohntätigkeit Nebentätigkeit
und er kein Kaufmann gemäß § 2 HGB a.F. ist. Der Beklagte hat im
Termin zur mündlichen Verhandlung unwidersprochen dargelegt, er
bewirtschafte eine Fläche von 45 ha, vorwiegend Weideland. Er
betreibe Mutterkuhhaltung und habe 115 Stück Vieh im Stall. Es
handele sich bei ihm um einen Familienbetrieb ohne fremde
Arbeitskräfte. Zur Futterbereitung und -bevorratung betreibe er
Silierung mittels entsprechender Maschinen. Auf Abruf arbeite er
gegen Entgelt auch für Dritte. Hiernach ist der Senat der
Überzeugung, dass das Ausführen von Lohnaufträgen durch den
Beklagten lediglich als Nebengewerbe zu seinem Hauptgewerbe
Landwirtschaft anzusehen ist. Im Rahmen der von ihm betriebenen
Viehwirtschaft ist er auf Futterkonservierung angewiesen, um
kostenträchtige Zukäufe zu vermeiden. Wenn er dann, um seinen
Maschinenpark kostenmäßig optimaler auszunutzen, Lohnwicklung für
Dritte und nicht nur für sich selbst ausführt, so bleibt die innere
Verbundenheit und Abhängigkeit von dem Hauptunternehmen bestehen.
Gerade das Ausführen von "Lohnaufträgen" (Röhricht/von Westphalen,
Rdnr. 11) bzw. "Lohndrescherei" (K. Schmidt, § 10 VI. 3. a) bb)
werden als Beispiele für Nebengewerbe angeführt. Dass ein hoher
Umsatz dieses nicht zum Hauptgewerbe macht, wurde bereits
dargelegt.

16

Ebensowenig kann die Klägerin damit gehört werden, dass der
Beklagte deshalb Kaufmann sei, weil er zur Durchführung der
Wicklung Zukäufe in Gestalt der Folie machen muss und diese Kosten
im Rahmen seiner Kalkulation berücksichtigt, indem er diese
weiterverkauft. Hierauf kommt es nicht an. Notwendigerweise müssen
auch Brennereien, Brauereien und Molkereien etwa
Verpackungsmaterialien (Flaschen, Kartons, Plastikbehältnisse)
zukaufen. Mit der Folie ist es letztlich nicht anders, da darin das
Gras luftdicht eingepackt wird und nur so eine Silierung zu
erreichen ist. So war zu § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB a. F. anerkannt, dass
ein Warenhandelsgeschäft nicht vorliegt, dass also keine
Anschaffung zum Zweck der Weiterveräußerung gegeben ist, wenn
Produkte lediglich als Zutaten oder Hilfsmittel dienen, weil sie
nicht Gegenstand des Umsatzes sind, sondern diesem lediglich dienen
(Röhricht/von Westphalen, § 1 Rdnr. 19, 26), etwa die von dem
Anstreicher verwendete Farbe und Tapete.

17

Die Zinsentscheidung ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1
Satz 1, 284 Abs. 1 Satz 1 BGB. Für einen höheren Zinsschaden ist
die Klägerin darlegungs- und beweisfällig geblieben, da der
Beklagte die Höhe der Zinsforderung bestritten hat und sie
keinerlei weitere Beweismittel vorgelegt oder Beweis angetreten
hat.

18

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91 a, 92 Abs. 1 ZPO.
Soweit die Parteien den Rechtsstreit wegen der zurückgegebenen 170
Rollen übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten
der Klägerin aufzuerlegen. Aus dem vorstehend Ausgeführten ergibt
sich, dass sie den Rechtsstreit auch insoweit wegen der
Mangelhaftigkeit der von ihr gelieferten Folie und den hieraus
resultierenden Gegenrechten des Beklagten auf Wandlung und
Minderung aller Voraussicht nach verloren hätte.

19

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

20

Streitwert:

21

bis zum 8. Juli 1999: 24.840,00 DM

22

ab dem 9. Juli 1999: 10.050,00 DM

23

Beschwer:

24

- für die Klägerin: 9.000,00 DM

25

- für den Beklagten: 1.050,00 DM