Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-06-04, Aktenzeichen 6 A 309/02
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0604.6A309.02.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers
zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der
Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am 00.00.0000 geborene Kläger steht im Dienst des
Beklagten. Er wurde am 00.00.0000 als Bergrat z.A. in den
höheren Staatsdienst der C. des Landes Nordrhein-
Westfalen eingestellt und am 00.00.0000 zum Oberbergrat
befördert. Seit dem 00.00.0000 ist der Kläger Beamter auf
Lebenszeit.

3

Der Kläger war zunächst (seit 00.00.0000) beim Bergamt
T. als Fachbereichsleiter eingesetzt. Im Zusammenhang mit
der Neuordnung der Bergamtsbezirke wurde er mit Wirkung
vom 00.00.0000 vom Bergamt T. an das Bergamt
Recklinghausen versetzt, wo er seitdem als Fachbereichsleiter
tätig ist. In der Zeit vom 00.00.0000 bis 00.00.0000 war
der Kläger wegen der Erkrankung des dortigen Bergamtsleiters
mit der Überwachung der ordnungsgemäßen Führung der
Dienstgeschäfte beim Bergamt T. beauftragt.

4

In der Regelbeurteilung vom 00.00.0000
(Beurteilungszeitraum: ab 00.00.0000 bis zur Erteilung der
Beurteilung) wurden Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung des Klägers mit dem Gesamturteil "gut +" bewertet. In
den nachfolgenden Beurteilungen vom 00.00.0000
(Beurteilungszeitraum: ab 00.00.0000 00 bis 00.00.0000) und
vom 00.00.0000 (Beurteilungszeitraum: 0. 00.0000 bis
00.00.0000) erhielt der Kläger im Gesamturteil 4 Punkte.

5

Mit einem an das M. Nordrhein-Westfalen
gerichteten Anwaltsschreiben vom 00.00.0000 machte der
Kläger einen Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter
Verletzung der Fürsorgepflicht im Zusammenhang mit der
unterlassenen Beförderung zum Bergdirektor seit dem
00.00.0000 geltend und beantragte die Nachzahlung der
Differenz der Dienstbezüge zwischen den Besoldungsgruppen A
14 und A 15 BBesO für die Zeit vom 00.00.0000 an. Er führte
aus, dass seit 0000 sechzehn namentlich benannte Beamte, die
bis auf vier alle nach ihm, dem Kläger, eingestellt worden seien,
zum Berg- bzw. zum Regierungsdirektor befördert worden
seien. Da keine dieser Planstellen zuvor intern oder extern
ausgeschrieben worden sei, sei das Auswahlverfahren weder
nachvollziehbar noch kontrollierbar. Es werde daher um
Offenlegung der getroffenen Auswahlentscheidungen zugunsten
der vorgenannten Personen gebeten. Gegen deren
Rechtmäßigkeit bestünden erhebliche Bedenken. So ergebe sich
aus dem Notenspiegel der Beurteilungsrunde 1994, dass kein
Bewerber besser beurteilt worden sei als er. Bei gleicher
Beurteilung der Mitbewerber seien bekanntlich Hilfskriterien
wie Dienstalter und Lebensalter heranzuziehen. Offenbar seien
Beamte zum Bergdirektor befördert worden, die im Vergleich
mit ihm dienstjünger seien. Dies sei rechtswidrig. Auch aus dem
Notenspiegel der Beurteilungsrunde 1997 ergebe sich, dass eine
bessere Beurteilung bei einem Mitbewerber nicht vorliegen
könne. Zum 00.00.0000 seien die Herren X. und C.
befördert worden. Zumindest hinsichtlich des letztgenannten
Bewerbers sei die Auswahlentscheidung offensichtlich
rechtswidrig, weil jener sogar schlechter beurteilt worden sei als
er. Aus alledem folge, dass seine Beförderung zum
Bergdirektor bereits im Jahre 0000, spätestens jedoch am
00.00.0000 hätte erfolgen müssen.

6

Mit Schreiben vom 00.00.0000 lehnte das M.
die Leistung von Schadensersatz im Wesentlichen mit der
Begründung ab, die in dem Schreiben vom 00.00.0000
benannten Personen hätten im Gegensatz zum Kläger
ausnahmslos die für die Verleihung eines Amtes der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO notwendigen Funktionen
(Dezernent beim M. , stellvertretender Leiter eines
Bergamts, Referent bei der obersten Landesbehörde) ausgeübt.
Lediglich in einem Fall sei eine der vorgenannten Funktionen
zum konkreten Zeitpunkt der Beförderung nicht wahrgenommen
worden. Der betreffende Beamte sei aber kurzfristig mit der
Wahrnehmung der Aufgaben eines Bergamtsleiters betraut und
ursprünglich für eine dauerhafte Verwendung als
stellvertretender Leiter dieses Bergamtes vorgesehen gewesen.
Von der beabsichtigten Verwendung sei aufgrund der
Neuorganisation der Bergverwaltung und der damit
verbundenen Veränderung der Bergamtsbezirke Abstand
genommen worden. Die Planstelle sei zu einem anderen
Bergamt verlagert und dort mit dem genannten Beamten besetzt
worden.

7

Den dagegen eingelegten Widerspruch wies das
Ministerium für Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und
Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen durch
Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 zurück. Zur
Begründung wurde u. a. ausgeführt: Der Kläger habe nie in
Konkurrenz zu Beamten gestanden, die seit 1992 zu
Bergdirektoren ernannt worden seien. Im Bereich der
Bergverwaltung sei eine Beförderung in ein Amt der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO nur möglich, wenn der Beamte
Referent bei der obersten Landesbehörde, Dezernent beim
M. oder stellvertretender Leiter eines Bergamtes sei.
Da für die Auswahlentscheidung die Wahrnehmung einer
bestimmten Funktion im Vordergrund stehe, würden nach den
einschlägigen Beurteilungsrichtlinien all diejenigen Beamten,
die eine solche Funktion inne hätten, in einer
Funktionsvergleichsgruppe zusammengefasst. Anders als die
beförderten Beamten zähle der Kläger nicht zu dieser
Vergleichsgruppe, denn dem Kläger sei eine solche Funktion zu
keinem Zeitpunkt übertragen gewesen. Die vom Kläger
erwähnten Beamten Bergdirektor X. und Bergdirektor C1.
seien zum 00.00.0000 zu Dezernenten beim M.
bestellt worden. Sie hätten somit zu der genannten
Funktionsvergleichsgruppe gehört und deshalb hinsichtlich des
Beurteilungsmaßstabes in Konkurrenz zu den Beamten der
Besoldungsgruppe A 15 (Dezernenten) gestanden. Die
Beurteilungen der beiden Beamten seien in Bezug auf ein
höheres statusrechtliches Amt erfolgt und damit höherwertiger
als die Beurteilung des Klägers. Von dem in der Bergverwaltung
geltenden Grundsatz, Beförderungen nach A 15 BBesO nur
vorzunehmen, wenn der Beamte bereits eine entsprechende
Funktion wahrgenommen habe, habe im Jahre 0000 in einem
begründeten Ausnahmefall (Bergdirektor L. ) abgewichen
werden müssen. Der sachliche Grund für diese Abweichung
liege in der damaligen Neuorganisation der Bergverwaltung.

8

Der Kläger hat am 00.00.0000 Klage erhoben, die er
ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen im Wesentlichen
wie folgt begründet hat: Er erfülle die
Funktionsvoraussetzungen für eine Beförderung in das Amt der
Besoldungsgruppe A 15. In der Zeit vom 00.00.0000 bis zum
00.00.0000 habe er als Stellvertreter des Amtsleiters des
Bergamtes T. fungiert. Der hierzu vorgebrachte Einwand des
Beklagten, er sei als Bergrat neben dem Leiter des Bergamtes
der einzige weitere Beamte des höheren bergtechnischen
Dienstes gewesen und habe damit bei Abwesenheit des
Amtsleiters zwangsläufig dessen Vertretung wahrgenommen,
gehe an der Sache vorbei. Zudem sei er in der Zeit vom 00.00.00
bis 00.00.0000 stellvertretender Amtsleiter des Bergamtes
T. gewesen und habe kommissarisch die Geschäfte des
Amtsleiters wahrgenommen. Dass er auch aus Sicht des
Beklagten für eine Beförderung in Betracht gekommen sei,
ergebe sich aus der Klageerwiderung, wonach er, der Kläger,
vor der zugunsten von Herrn L. erfolgten Personalauswahl zu
einer Verwendung bei den Bergämtern B. und L1. befragt
worden sei, eine Versetzung sowohl zum Bergamt L1. als
auch zum Bergamt B. jedoch aus persönlichen Gründen
abgelehnt habe. Es treffe im Übrigen nicht zu, dass ihm eine A
15-Stelle beim Bergamt L1. angeboten worden sei. Er sei
lediglich im N. 0000 in einem Telefongespräch befragt
worden, ob er Interesse an einer Stelle beim Bergamt B.
habe. Dies habe er verneint, weil er an seinem Wohnort I.
seinen schwerbehinderten Schwiegervater zu versorgen gehabt
habe und ihm im Zuge dieses Telefongesprächs zugesagt
worden sei, dass die nächste beim M. im Herbst 0000
frei werdende Stelle eines Bergdirektors für ihn vorgesehen sei.
Zu einer Stelle beim Bergamt L. sei er nie befragt worden.

9

Der Kläger hat beantragt,

10

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des
M1. Nordrhein-Westfalen vom 00. 00.0000 und des
Widerspruchsbescheides des Ministeriums für Wirtschaft und
Mittelstand, Technologie und Verkehr des Landes Nordrhein-
Westfalen vom 00.00.0000 zu verpflichten, ihn so zu stellen,
als sei er mit Wirkung zum 00.00.0000 zum Bergdirektor
gemäß der Besoldungsgruppe A 15 ernannt worden.

11

Der Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Er hat vorgetragen: Nach dem Beförderungsgrundsatz in der
Bergverwaltung ermögliche die Funktion eines stellvertretenden
Bergamtsleiters nur dann die Beförderung in ein Amt der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO, wenn für die Leitung des
Bergamtes ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO und für
ihre Stellvertretung ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO
vorgesehen seien. Das Bergamt T. habe jedoch aufgrund
seines Aufgabenzuschnitts nur eine geringe Bedeutung gehabt,
so dass für die Funktion der Amtsleitung (nur) ein Amt der
Besoldungsgruppe A 15 BBesO vorgesehen gewesen sei. Die
stellvertretende Amtsleitung habe in ihrer Wertigkeit darunter
gelegen. Selbst wenn die Tätigkeit des Klägers in der Zeit vom
00.00. bis 00.00.0000, in der ihm lediglich die Überwachung der
ordnungsgemäßen Führung der Geschäfte beim Bergamt T.
übertragen gewesen sei, als stellvertretende Amtsleitung zu
würdigen sei, wäre diese wegen der geringen Bedeutung des
Bergamts T. im vorliegenden Zusammenhang als
unterwertig anzusehen. In dem Ausnahmefall des Bergdirektors
L. sei zunächst geplant gewesen, diesen als stellvertretenden
Bergamtsleiter beim Bergamt B. einzusetzen. Da auf diese
Besetzung wegen der am 00.00.0000 erfolgten Neuordnung
der Bergamtsbezirke verzichtet worden sei, sei eine Verlagerung
der Stelle an das ehemalige Bergamt L1. , später Düren,
erfolgt. Vor der zugunsten von Herrn L. erfolgten
Personalauswahl sei der Kläger seinerzeit zu einer Verwendung
bei den genannten Bergämtern befragt worden. Er habe aber aus
persönlichen Gründen darum gebeten, von einer Versetzung
Abstand zu nehmen. Insofern sei der Kläger bei der zu
treffenden Auswahl für die ursprünglich zu besetzende Position
als stellvertretender Bergamtsleiter berücksichtigt worden. Der
Kläger sei in Gesprächen mit dem damaligen Leiter des
M1. mehrfach zu verschiedenen
Verwendungsmöglichkeiten im Bereich der nachgeordneten
Behörden befragt worden. Zwar sei die Befragung des Klägers
zum Versetzungsangebot in seiner Personalakte nicht
aktenkundig gemacht worden, doch lasse sich aus dem
Personalvorschlag des M1. vom 00.00.0000 zur
Ernennung von Herrn L. schließen, dass der Kläger gebeten
habe, von einer Verwendung beim Bergamt L1. abzusehen. In
der Vorlage des Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand,
Technologie und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen an
den Hauptpersonalrat vom 00.00.0000 sei - nach Rückfrage
beim M. - der Name des Klägers ausdrücklich mit
aufgenommen worden.

14

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das
angefochtene Urteil abgewiesen mit der Begründung: Dem
Kläger stehe der mit der Klage geltend gemachte
Schadensersatzanspruch nicht zu. Einem
Schadensersatzanspruch bezogen auf den 00.00.0000 stehe
bereits entgegen, dass zu diesem Zeitpunkt im Bereich der
Bergverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen keine
Beförderung eines Beamten zum Bergdirektor vorgenommen
worden sei. Ein solcher Anspruch lasse sich auch nicht aus dem
Vorbringen des Klägers ableiten, er hätte anstelle des Kollegen
L. "im Jahre 0000" zum Bergdirektor befördert werden müssen,
weil nach den Angaben des Beklagten Oberbergrat L. erst am
00.00.0000 zum Bergdirektor befördert worden sei. Ein auf
diesen Zeitpunkt bezogenes Schadensersatzverlangen scheitere
an einem hinreichend bestimmten Antrag. Einen konkreten
Schadensersatzantrag, so gestellt zu werden, als ob er zum
00.00.0000 bzw. zum Zeitpunkt der Beförderung des Herrn
L. zum Bergdirektor befördert worden wäre, habe der Kläger
nach Auffassung des Gerichts nicht gestellt. Die abschließende
Antragstellung im Schriftsatz vom 00.00.0000 lasse im
Zusammenhang mit den übrigen Ausführungen eher den Schluss
darauf zu, dass es dem Kläger zunächst um eine pauschale
Überprüfung der seit dem 00.00.0000 von dem Beklagten
vorgenommenen Beförderungsentscheidungen, bei denen er
nicht berücksichtigt worden sei, gegangen sei. Selbst wenn in
dem vorprozessualen Schadensersatzverlangen trotz der auf den
00.00.0000 bezogenen Antragstellung wegen der Erwähnung
u. a. auch der Beförderungsentscheidung zu Gunsten des
Beamten M. eine ausreichende Konkretisierung gesehen
werden könnte, habe der Kläger spätestens mit der
Klageerhebung eindeutig auf spätere Beförderungszeitpunkte als
den 00.00.0000 verzichtet. Einen für die Einbeziehung in das
Klageverfahren erforderlichen weiteren Klageantrag zum
00.00.0000 habe der Kläger nicht gestellt. Weitere nach dem
00.00.0000 mögliche Beförderungszeitpunkte seien im
Hinblick auf das Erfordernis der konkreten Geltendmachung
eines Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener
Beförderung nicht als Minus zu dem gestellten Antrag in
Betracht zu ziehen. Eine etwaige in den angefochtenen
Bescheiden enthaltene Ablehnung eines auf diesen Zeitpunkt
bezogenen Schadensersatzverlangens durch den Beklagten wäre
bestandskräftig geworden. Entsprechendes gelte auch im
Hinblick auf ein Schadensersatzverlangen des Klägers zum
00.00.0000, zu dem die Beamten X. und C1. nach
Meinung des Klägers zu Unrecht zu Bergdirektoren befördert
worden seien.

15

Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 14. Februar
2003 zugelassen, soweit das Schadensersatzbegehren des
Klägers die Beförderungsfälle M. (zum 00.00.0000) sowie
X. und C1. (zum 00.00.0000) betrifft.

16

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor: Der
Beklagte habe sich dadurch, dass er anstelle des Klägers die
Beamten M. , X. und C1. befördert habe,
schadensersatzpflichtig gemacht. Der Beamte M. sei am
00.00.0000 zum Bergdirektor befördert worden, obwohl er,
der Kläger, eine bessere Leistungsbenotung gehabt habe. Die
Behauptung des Beklagten, er habe erklärt, für ihn komme eine
Versetzung weder nach B. noch nach L1. in Betracht, sei
schlichtweg falsch. Ihm sei zu keinem Zeitpunkt eine A 15-
Stelle beim Bergamt in L1. abgeboten worden. Er sei
lediglich im Frühjahr 0000 danach gefragt worden, ob er eine
Stelle in B. antreten wolle. Da ihm jedoch gleichzeitig
mitgeteilt worden sei, dass im Herbst eine A 15-Stelle in E.
frei werde, habe er mündlich auf eine Versetzung allein und
ausschließlich nach B. verzichtet. Weder L1. noch die
Kombination L1. /B. seien jemals thematisiert worden.
Bezeichnenderweise enthalte seine Personalakte insoweit auch
keinerlei Aufzeichnungen. Hinsichtlich der Konkurrenz mit den
Beamten X. und C1. sei der Beklagte zu Unrecht davon
ausgegangen, dass er, der Kläger, nicht die
Funktionsvoraussetzungen erfülle. Diese Annahme sei unrichtig,
weil er in der Zeit vom 00.00.000 bis 00. 00.0000 die Funktion
des stellvertretenden Amtsleiters des Bergamtes T. ausgeübt
habe. Da er besser beurteilt worden sei als die Beamten X.
und C1. , sei davon auszugehen, dass er bei einer
fehlerfreien Auswahlentscheidung befördert worden wäre.
Mangels entsprechender Ausschreibungen habe er keine
Möglichkeit gehabt, einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu
nehmen. Es treffe auch nicht zu, dass er auf die
Beförderungsstellen verzichtet habe. Richtig sei zwar, dass vor
der Funktionsübertragung der Dienstposten auf die Beamten
X. und C1. eine formlose Abfrage nach dem Interesse
an einer Versetzung stattgefunden habe. Diese ersetze aber nicht
die notwendige Stellenausschreibung und sei überdies auch
nicht so geschehen, wie es vom Beklagten suggeriert werde. Er
sei Anfang 0000 von seinem Abteilungsleiter L2. darauf
angesprochen worden, dass zwei Planstellen beim M.
frei seien. Dabei habe es sich um die Stellen gehandelt, die
anschließend den Beamten X. und C1. übertragen
worden seien. Als Herr L3. ihm erklärt habe, dass mit einer
Versetzung auf die Stellen über einen Zeitraum von mehreren
Jahren keine Beförderung verbunden sei, weil A 15-Stellen
aktuell nicht zur Verfügung stünden, habe er geäußert, dass er in
diesem Fall kein Interesse an den Stellen habe. Beim Angebot
einer A 15-Stelle hätte er diese selbstverständlich angenommen.
Als er dann im 00.0000 erfahren habe, dass die Beamten X.
und C1. doch befördert worden seien, habe er Herrn
L3. sein Unverständnis mitgeteilt. Herr L3. habe in
diesem Gespräch auf § 7 a des Haushaltsgesetzes 0000
verwiesen. Bei der Information im Januar 0000 habe man
übersehen bzw. den Gesetzestext nicht so ausgelegt, dass die
beiden Planstellen, auf welche die Beamten X. und C1.
dann versetzt worden seien, tatsächlich nach § 7 a Abs. 1 hh)
von der haushaltsrechtlichen Besetzungs- und
Beförderungssperre ausgenommen gewesen seien. Dies habe er
erst später festgestellt. Die nach den Ausführungen des
Beklagten erst "später und unerwartet" entstandenen
Beförderungsmöglichkeiten hätten somit bereits zum Zeitpunkt
des Gesprächs im 00.0000 bestanden. Wenn der Beklagte aus
einer formlosen telefonischen Abfrage zur
Versetzungsbereitschaft nachteilige Rechtsfolgen ableiten wolle,
müssten die Informationen bei der Abfrage zutreffend sein.
Hätte er im Januar gewusst, dass die Versetzungsstellen zu
einem späteren Zeitpunkt des Jahres mit einer Beförderung
verbunden gewesen seien, hätte er einer Versetzung zugestimmt.
Die Tatsache, dass ihn der Beklagte noch im 00.0000 zu seiner
Versetzungsbereitschaft auf die betreffenden Stellen befragt
habe, mache deutlich, dass er aus Sicht des Beklagten für die
Stellen als geeignet angesehen worden sei. Warum eine
entsprechende Nachfrage dann im Herbst 0000 unterblieben sei,
sei unerfindlich. Auf gar keinen Fall könne sich der Beklagte
insoweit auf die zwischenzeitlich ausgeübte Tätigkeit der Herren
X. und C1. berufen, die er, der Kläger, nur deshalb nicht
übernommen habe, weil er im Rahmen der Abfrage im Januar
0000 falsch informiert worden sei.

17

Der Kläger beantragt,

18

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter
Aufhebung des Bescheides des M1. Nordrhein-
Westfalen vom 00. 00.0000 und des Widerspruchsbescheides
des Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand, Technologie
und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen vom 00.00.0000
zu verurteilen, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu
stellen, als sei er mit Wirkung vom 00.00.0000 zum
Bergdirektor befördert worden,

19

hilfsweise,

20

den Beklagten unter Aufhebung der genannten Bescheide zu
verurteilen, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu
stellen, als sei er mit Wirkung zum 00.00.0000 zum
Bergdirektor befördert worden.

21

Der Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Er trägt unter Wiederholung und Vertiefung seines
erstinstanzlichen Vorbringens vor: Es sei unerheblich, ob eine
Ausschreibung der später mit den Beamten M. , X. und
C1. besetzten Stellen erfolgt sei. Die Abfrage der
Bereitschaft aller in Betracht kommenden Beamten, den mit der
Funktionsübertragung verbundenen Dienststellenwechsel
vorzunehmen, habe ausgereicht, um sachgerechte
Personalentscheidungen vorzubereiten. Der Kläger habe seine
Versetzungsbereitschaft jeweils verneint und habe deshalb im
weiteren Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden müssen.
Entgegen dem Vortrag des Klägers habe es sich nicht um
"Beförderungsstellen", sondern zunächst um Funktionsstellen
gehandelt. Ob deren Innehabung mit einer Beförderung habe
einher gehen können, habe sich u. a. nach den
haushaltsrechtlichen und stellenplantechnischen Gegebenheiten,
mithin nach dem Vorhandensein von freien und besetzbaren A
15-Wertigkeiten gerichtet. Im Falle der Beförderung des
Beamten M. sei eine A 15-Wertigkeit sofort verfügbar gewesen,
während die im Jahre 0000 mit den Beamten X. und C1.
besetzten Dezernentenstellen zum Zeitpunkt der Abfrage der
Versetzungsbereitschaft eine Beförderung nicht zugelassen
hätten. Der Kläger habe diese Option nicht wahrnehmen wollen
und die sichere Zusage einer mit der Versetzung einhergehenden
Beförderung erwartet. Eine solche habe aber zum Zeitpunkt der
Versetzung weder dem Kläger noch den Beamten X. und
C1. in Aussicht gestellt werden können. Später hätten sich
unerwartet gleichwohl Beförderungsmöglichkeiten ergeben.
Mangels Erfüllung der Voraussetzungen (Referent im
Ministerium, Dezernent im M. oder stellvertretender
Leiter eines Bergamtes) sei der Kläger jedoch als Konkurrent
nicht in Betracht gekommen. Es treffe nicht zu, dass dem Kläger
mitgeteilt worden sei, im Falle einer Versetzung sei über einen
Zeitraum von mehreren Jahren keine Beförderung möglich.
Allen drei potentiellen Interessenten sei die gleiche Auskunft
erteilt worden, nämlich die, dass nach damaligem
Erkenntnisstand eine sofortige und zeitnahe Beförderung nicht
zugesichert werden könne. Dies habe auch den Tatsachen
entsprochen, weil die haushaltsrechtlichen Rahmenbedingungen
eine Beförderung zwar überraschend früh, gleichwohl erst Ende
des Jahres 0000 erlaubt hätten. Dessen ungeachtet hätten die
Herren X. und C1. die Chance wahrgenommen,
während der Kläger eindeutig zum Ausdruck gebracht habe,
dass sein Interesse nur im Falle einer sofortigen Beförderung
unterstellt werden könne.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird Bezug genommen auf die gewechselten
Schriftsätze und die beigezogenen Verwaltungsakten des
Beklagten.

25

Entscheidungsgründe:

26

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das
Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht
abgewiesen. Sie ist zulässig, aber nicht begründet, denn dem
Kläger steht der mit dem Haupt- und Hilfsantrag geltend
gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Der Kläger kann
nicht beanspruchen, im Wege des Schadensersatzes so gestellt
zu werden, als wäre er am 00.00.0000 (Hauptantrag) oder am
00.00.0000 (Hilfsantrag) zum Bergdirektor befördert
worden.

27

Das Schadensersatzverlangen des Klägers scheitert entgegen
der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht an einem
hinreichend bestimmten Antrag. Der Senat sieht die frühere
Rechtsprechung zur Antragsabhängigkeit eines
Schadensersatzbegehrens und zu den Anforderungen an die
Konkretisierung des Antrages

28

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. April 1997 -
2 C 38.95 - in Schütz/ Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und
der Länder, ES/F II 3 Nr. 6 (m. w. Nachw.);
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Urteile vom 30. August 1996 - 6 A 5529/95 - und
vom 9. Juni 1997 - 12 A 1506/93 -

29

durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.
Juni 2001 - 2 C 48.00 -

30

BVerwGE 114, 350 = NVwZ 2002, 97 = DVBl. 2002,

31

als überholt an. Hiernach setzt die Zulässigkeit einer auf
Schadensersatz gerichteten allgemeinen Leistungsklage aus dem
Beamtenverhältnis gemäß § 126 Abs. 3 BRRG lediglich die
Durchführung eines Vorverfahrens, nicht dagegen einen dem
Widerspruchsverfahren vorgeschalteten Antrag an den
Dienstherrn voraus. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu
näher ausgeführt, das nach § 126 Abs. 3 BRRG vorgeschriebene
Vorverfahren diene der Kontrolle der Rechtmäßigkeit und
Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns durch den
Dienstherrn auch im Interesse des Beamten. Das zwinge zur
Konkretisierung des Schadensersatzbegehrens. Nur diese gebe
dem Dienstherrn Gelegenheit zu verwaltungsinterner Prüfung
und zu dem Versuch, entweder durch Abhilfe oder durch nähere
Begründung seines Standpunktes einen Rechtsstreit zu
vermeiden. Dazu bedürfe es keines dem Widerspruch
vorausgehenden spezialisierten Antrages an den Dienstherrn.
Der Rechtsbehelf müsse aber dem Dienstherrn erkennbar
machen, wogegen er eingelegt und was mit ihm begehrt werde.
Daran fehle es, wenn der Widerspruchsbegründung nicht
hinreichend klar zu entnehmen sei, dass (auch) Schadensersatz
gefordert werde.

32

Ausgehend von diesen Grundsätzen, denen der Senat folgt,
sind die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für das mit der
Klage verfolgte Schadensersatzbegehren erfüllt. Der Kläger hat
bereits in seinem Antragsschreiben vom 00.00.0000
unmissverständlich einen Schadensersatzanspruch wegen
unterbliebener Beförderung geltend gemacht und diesen
hinsichtlich des zeitlichen Umfangs "für die Zeit vom
00.00.0000 bis heute" hinreichend konkretisiert. Angesprochen
sind - unter Nennung der Namen der beförderten Beamten -
auch die drei Beförderungsfälle, welche nunmehr den
tatsächlichen Rahmen für den Klageantrag bilden. Durch die
Bezugnahme "auf die bisherigen Ausführungen" hat der Kläger
diesen Sachverhalt mit seinem Widerspruchsschreiben vom 10.
N. 1998 zum Gegenstand des Widerspruchsverfahrens
gemacht. Dass Art und Umfang des Schadensersatzverlangens
hinreichend deutlich waren, belegen auch die Ausführungen in
dem Widerspruchsbescheid, die sich detailliert zu den drei
angesprochenen Beförderungsfällen und der jeweiligen
Konkurrenzsituation verhalten.

33

Es fehlt jedoch an den materiellen Voraussetzungen für das
Schadenersatzverlangen des Klägers.

34

Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch eines
Beamten wegen verzögerter oder unterbliebener Beförderung
ist, dass der Dienstherr bei der Beförderungsentscheidung
rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat. Dieses pflichtwidrige
Verhalten muss bei dem übergangenen Beamten einen Schaden
adäquat kausal verursacht haben. Das setzt die Feststellung
voraus, dass die Behörde, wenn sie den beanstandeten Fehler
vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des Beamten
entschieden, ihn also befördert hätte.

35

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom
16. Oktober 1991 - 2 B 115.91 -, Zeitschrift für Beamtenrecht
(ZBR) 1992, 106 f.; Ständige Rechtsprechung des Senats, vgl.
z.B. Urteil vom 26. N. 2003 - 6 A 1599/01 -.

36

Diese Voraussetzungen sind bezogen auf die hier in Rede
stehenden Beförderungsfälle M2. (zum 00.00.0000) sowie
X. und C1. (zum 00.00.0000) nicht erfüllt.

37

Das der Beförderung des Beamten M. zum Bergdirektor
vorausgegangene Auswahlverfahren lässt keine Rechtsfehler
erkennen, welche sich adäquat kausal auf die Nichtbeförderung
des Klägers zum 00.00.0000 ausgewirkt haben könnten. Zwar
spricht vieles dafür, dass der Kläger nach den Auslesekriterien
der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs.
2 GG, § 7 Abs. 1 LBG) unter Zugrundelegung der aktuellen
dienstlichen Beurteilungen dem beförderten Beamten M.
vorzuziehen gewesen wäre, wenn er in das Auswahlverfahren
hätte einbezogen werden müssen. Eine entsprechende
Verpflichtung des Beklagten vermag der Senat jedoch nicht zu
erkennen, denn es ist davon auszugehen, dass der Kläger
jedenfalls aus der begründeten Sicht des Dienstherrn an der mit
einer Versetzung nach L1. verbundenen Beförderung zum
damaligen Zeitpunkt nicht interessiert war.

38

Für diese Annahme spricht zunächst der Inhalt des
Besetzungsberichts vom 00.00.0000 an das Ministerium für
Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und Verkehr des
Landes Nordrhein-Westfalen, in dem es am Schluss heißt: "Ein
mit ‚gut (+)' beurteilter dienstjüngerer Oberbergrat hat gebeten,
ihn nicht zum Bergamt L1. zu versetzen." Noch deutlicher ist
der Sachverhalt in der an den Hauptpersonalrat gerichteten
Vorlage des Ministeriums vom 00.00.0000 angesprochen:

39

"Es war zunächst vorgesehen, OBR M. an das Bergamt
B. zu versetzen und ihn als stellvertretenden Bergamtsleiter
zum Bergdirektor zu ernennen. Im Hinblick auf die künftige
Neuorganisation der Bergamtsbezirke soll beim Bergamt B.
keine A 15-Stelle besetzt werden. Der Aufgabenstab
"Aufgabenkritik" hat jedoch keine Bedenken, die A 15-Stelle an
das Bergamt L1. zu verlagern.

40

OBR M. kann somit als Fachbereichsleiter beim Bergamt
L1. zum Bergdirektor ernannt werden. Er ist der dienstälteste
mit "gut" beurteilte Fachbereichsleiter in Bes.Gr. A 14. Besser
als er ist nur OBR Obstfeld ("gut +") beurteilt. Dieser hat jedoch
auf Befragen erklärt, dass für ihn z.Z. eine Versetzung weder an
das Bergamt B. noch an das Bergamt L1. in Betracht
kommt."

41

Ob der Kläger tatsächlich (auch) zu einer Versetzung nach
L1. befragt worden ist, was von ihm in Abrede gestellt wird,
lässt sich zur Überzeugung des Senats mangels geeigneter
Beweismittel nicht mehr aufklären. Hierauf kommt es auch nicht
an. Fest steht nämlich, dass eine Befragung des Klägers zu dem
ursprünglich beim Bergamt B. geführten
Beförderungsdienstposten stattgefunden hat. Der Kläger hat
hierzu in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts
erklärt, er habe ein Interesse an dieser Stelle verneint, weil er an
seinem Wohnort (I. ) seinen schwerbehinderten
Schwiegervater zu versorgen gehabt habe und ihm im Zuge
dieses Telefongesprächs zugesagt worden sei, dass die nächste
beim M. (E. ) im Herbst 0000 frei werdende
Stelle eines Bergdirektors für ihn vorgesehen sei. Ausgehend
von diesem Gesprächsinhalt durfte der Beklagte wenige Monate
später, nachdem die Verlagerung der Beförderungsstelle zum
Bergamt L1. bevorstand, annehmen, dass der Kläger auch an
dieser Stelle nicht interessiert sei, ohne dass es einer
nochmaligen Abfrage der Versetzungsbereitschaft bedurft hätte.
Zum einen lag die Annahme nahe, dass die vom Kläger
angeführten persönlichen Gründe gegen eine Versetzung nach
B. mit Blick auf die ebenfalls erhebliche Entfernung vom
Wohnort I. auch einer Versetzung nach L1. entgegen
stehen würden. Vor allem sprach aber die in dem zitierten
Telefonat angesprochene Option, im Herbst 0000, also relativ
kurzfristig, die nächste frei werdende A 15-Stelle beim
M. in der seinem Wohnort nahe gelegenen Stadt
E. zu erhalten, für die Annahme, dass der Kläger damals
weder an einer Versetzung nach B. noch an einer Versetzung
nach L1. interessiert war. Eine andere Sicht der Dinge wäre
allenfalls dann angezeigt gewesen, wenn sich die Chancen des
Klägers hinsichtlich der in Aussicht gestellten Übertragung einer
A 15-Stelle beim M. in der Zwischenzeit wesentlich
verschlechtert oder gar zerschlagen hätten. Entsprechende
Anhaltspunkte treten jedoch nicht aus den Akten hervor.

42

Durfte somit der Beklagte davon ausgehen, dass der Kläger
an der später mit dem Beamten M. besetzten Beförderungsstelle
beim Bergamt L1. nicht interessiert war, stellt sich die
Auswahlentscheidung zugunsten des beförderten Beamten im
Verhältnis zum Kläger nicht als pflichtwidrig dar mit der Folge,
dass der Kläger hieraus keinen Schadensersatzanspruch
herleiten kann.

43

Hinsichtlich der mit Wirkung vom 00.00.0000 erfolgten
Beförderung der Beamten X. und C1. zu Bergdirektoren
sind die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch des
Klägers ebenfalls nicht gegeben, denn es fehlt auch hier an
einem pflichtwidrigen Verhalten des Beklagten.

44

Die Nichteinbeziehung des Klägers in die den
Beförderungen vorausgegangenen Auswahlverfahren ist
rechtlich nicht zu beanstanden, weil der Kläger nicht das vom
Beklagten geforderte allgemeine Anforderungsprofil für ein
Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO erfüllte.

45

Der Beklagte hat unwidersprochen dargelegt, dass nach der
ständigen Verwaltungspraxis im Bereich der Bergverwaltung für
die Verleihung eines Beförderungsamtes der Besoldungsgruppe
A 15 BBesO grundsätzlich vorausgesetzt wurde, dass der
Bewerber bereits eine der Wertigkeit des erstrebten
statusrechtlichen Amtes entsprechende Funktion ausgeübt hatte,
nämlich als Referent bei der Obersten Landesbehörde,
Dezernent beim M. oder stellvertretender Leiter eines
Bergamtes. Die vom Beklagten als "begründeter Ausnahmefall"
bezeichnete Beförderung des Beamten M. stellt die Annahme
einer ständigen Verwaltungspraxis in dem beschriebenen Sinne
nicht in Frage.

46

Es liegt in dem - grundsätzlich weiten - organisatorischen
Ermessen des Dienstherrn, die Vergabe eines
Beförderungsamtes von der Erfüllung bestimmter - gesetzlich
nicht normierter - Voraussetzungen abhängig zu machen, soweit
diese in Bezug auf das Amt hinreichend sachlich gerechtfertigt
sind. Ein solcher Sachbezug ist bei hier in Rede stehenden
Voraussetzung unzweifelhaft gegeben, weil dem Umstand, dass
der Bewerber eine dem angestrebten statusrechtlichen Amt
entsprechende Funktion bereits ausgeübt hat, eine besondere
Aussagekraft hinsichtlich der Eignung und Befähigung für das
Beförderungsamt zukommen kann. Das in Art. 33 Abs. 2 GG
garantierte Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen
Amt wird hierdurch jedenfalls dann nicht tangiert, wenn der
Dienstherr jedem Beamten, der ein solches Beförderungsamt
anstrebt, unter Wahrung des Leistungsgrundsatzes die Chance
einräumt, sich auf einen entsprechenden Dienstposten versetzen
zu lassen.

47

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. September 1997 - 12 B
2097/97 -, DRiZ 1998, 377 (zur Erprobung als Voraussetzung
der Übertragung von Beförderungsämtern im richterlichen
Bereich).

48

Eine solche Chance ist auch dem Kläger tatsächlich geboten
worden. Wie der Beamte selbst vorträgt, ist er Anfang 0000 von
seinem Abteilungsleiter L3. darauf angesprochen worden,
dass beim M. zwei Dezernentenstellen frei seien.
Dabei handelte es sich um eben diejenigen Stellen, die dann mit
den später beförderten Beamten X. und C1. besetzt
worden sind. Der Kläger hat jedoch an einer Versetzung kein
Interesse gezeigt, weil er davon ausging, dass eine Beförderung
auf diesen Stellen auf Jahre hinaus nicht möglich sei. Ob dieser
Einschätzung eine dem Beklagten zurechenbare Fehlinformation
aufgrund unrichtiger Auslegung des Haushaltsgesetzes zugrunde
lag, wie der Kläger geltend macht, bedarf hier keiner weiteren
Prüfung, denn ein darauf gestützter Schadensersatzanspruch
würde einen anderen Streitgegenstand darstellen, der schon
mangels eines entsprechenden Vorverfahrens hier nicht zur
Überprüfung gestellt werden könnte. Im übrigen wäre auch nicht
mit der erforderlichen Sicherheit davon auszugehen, dass der
Kläger im Falle der Versetzung auf eine der beiden
Dezernentenstellen zu dem hier in Rede stehenden Zeitpunkt
zum Bergdirektor befördert worden wäre. Es ist nicht
feststellbar, wie eine dienstliche Beurteilung des Klägers im
00.0000 ausgefallen wäre, wenn er auf dem Dienstposten eines
Dezernenten beim M. zu beurteilen gewesen wäre.
Folglich verbietet sich auch eine Aussage darüber, in welcher
Konkurrenzsituation der Kläger im Hinblick auf eine
Beförderungsstelle nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO
gestanden hätte und ob er im Leistungsvergleich mit möglichen
Konkurrenten vorzuziehen gewesen wäre.

49

Der Kläger hatte weder zum Zeitpunkt der hier in Rede
stehenden Beförderungen noch jemals zuvor eine Funktion inne,
die den vom Beklagten gesetzten Anforderungen für ein
Beförderungsamt nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO
genügte. Dies ist vom Beklagten überzeugend und erschöpfend
dargelegt worden, so dass auf die diesbezüglichen
Ausführungen zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug
genommen werden kann. Entscheidend ist in diesem
Zusammenhang, dass dem Kläger zu keiner Zeit ein
funktionelles Amt übertragen war, welches in seiner Wertigkeit
dem statusrechtlichen Amt nach A 15 BBesO entsprach. Dass
der Beklagte die Überwachung der Führung der Dienstgeschäfte
beim Bergamt T. , mit der der Kläger für die Zeit vom
00.00.0000 bis 00.00.0000 betraut war, hierfür nicht hat
ausreichen lassen, ist jedenfalls nicht zu beanstanden.

50

Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch
würde im Übrigen selbst dann nicht bestehen, wenn der Kläger
in ein die beiden Beförderungsstellen betreffendendes
Auswahlverfahren hätte einbezogen werden müssen. Die für den
Anspruch erforderliche Kausalität zwischen Pflichtverletzung
und dem durch die unterbliebene Beförderung entstandenen
Schaden würde nämlich voraussetzen, dass der Beklagte
voraussichtlich zugunsten des Klägers entschieden hätte, wenn
er den - hier unterstellten - Fehler hinsichtlich der Einbeziehung
des Klägers in das Auswahlverfahren vermieden hätte. Davon
kann aber nicht ohne weiteres ausgegangen werden, denn der
Kläger hatte gegenüber den später beförderten Beamten X.
und C1. keinen Vorsprung hinsichtlich der unmittelbar
leistungsbezogenen Kriterien, wie sich aus dem Vergleich der
aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergibt.

51

Der Kläger hat in der Beurteilung vom 00.00.0000 das
Gesamturteil "4 Punkte" erhalten. Damit war der Kläger aber
nicht besser beurteilt als die Beamten X. und C1. . Zwar
schließen deren Beurteilungen vom 00.00.0000 unter
Herabsetzung des Beurteilungsvorschlages des Erstbeurteilers (4
Punkte) jeweils mit dem Gesamturteil "3 Punkte" ab. Die
Herabsetzung der Note durch den Endbeurteiler beruhte jedoch
nach der hierzu gegebenen Begründung allein darauf, dass die
beiden beurteilten Beamten der - auf einer höheren
Funktionsebene angesiedelten - Vergleichsgruppe der
Dezernatsleiter zugeordnet wurden und in dieser Funktion erst
eine kurze Zeitspanne tätig waren. Es wurde ausdrücklich
vermerkt, dass mit dieser Entscheidung "die vom Erstbeurteiler
mit ‚4 Punkten' beurteilten überdurchschnittlichen Leistungen
als Fachbereichsleiter beim Bergamt keinesfalls geschmälert
werden" sollten. Die überdurchschnittlichen Leistungen seien im
Übrigen auch maßgeblich für die Bestellung zum Dezernenten
gewesen.

52

Die Zuordnung der Beamten X. und C1. zu einer an
der Funktionsebene ausgerichteten Vergleichsgruppe entsprach
den Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen
und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für
Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und Verkehr des
Landes Nordrhein-Westfalen vom 00.00.0000 (MBl. 252). Dort
ist unter 6.3 u. a. geregelt, dass in erster Linie Beamtinnen und
Beamte derselben Laufbahn und derselben Besoldungsgruppe
eine Vergleichsgruppe bilden sollen. Weiter heißt es: "In Fällen,
in denen die Wahrnehmung einer bestimmten Funktion im
Vordergrund steht (z. B. Leitung von Behörden/Einrichtungen,
Abteilungs-, Gruppen, Referats- oder Dezernatsleitung,
Referentinnen und Referenten) können auch Beamtinnen und
Beamte derselben Funktionsebene eine Vergleichsgruppe
bilden."

53

Nach der Rechtsprechung des Senats muss sich eine
Zusammenfassung von Beamten derselben Funktionsebene in
einer Vergleichsgruppe auf Ausnahmefälle beschränken, in
denen die Wahrnehmung gleichartiger Dienstaufgaben im
Vordergrund steht und die Zusammenfassung einem sich
aufdrängenden Bedürfnis entspricht bzw. unverzichtbar
erscheint.

54

Vgl. Urteil des Senats vom 20. November 2002 - 6 A
5645/00 -, DÖD 2003, 129; weitergehend: OVG NRW, 1. Senat,
Urteil vom 11. Februar 2004 - 1 A 3031/01 -.

55

Ob diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt waren, bedarf -
auch im Rahmen der hier angestellten Hilfsüberlegungen -
keiner abschließenden Klärung. Denn wenn die betreffenden
Beurteilungen zu Recht nach einem auf die Funktionsebene
(Dezernatsleitung) bezogenen Maßstab erstellt worden sind, sind
sie gegenüber der auf das statusrechtliche Amt der
Besoldungsgruppe A 14 BBesO bezogenen Beurteilung des
Klägers trotz der niedrigeren Notenstufe im Gesamtergebnis als
gleichwertig anzusehen. Folglich wäre auf Hilfskriterien
zurückgegriffen worden, wobei offen ist, ob dem Kläger der
Vorzug eingeräumt worden wäre. Sollte dagegen von einer
unzulässigen Vergleichgruppenbildung hinsichtlich der
Beurteilungen der Beamten X. und C1. auszugehen sein,
könnten die Beurteilungen einem Leistungsvergleich gar nicht
zugrunde gelegt werden. Wie dann rechtmäßige, also nach dem
statusrechtlichen Amt erstellte Beurteilungen ausgefallen wären,
ist ungewiss, wenngleich die jeweiligen Beurteilungsvorschläge
des Erstbeurteilers sowie die Begründung der Herabstufung
durch den Endbeurteiler dafür sprechen, dass sie mit dem
Gesamtergebnis "4 Punkte" abgeschlossen hätten. Somit führt
auch diese Variante nicht zu dem Ergebnis, dass voraussichtlich
der Kläger befördert worden wäre, wenn der Beklagte die - hier
nur unterstellten - Fehler vermieden hätte.

56

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167
VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

57

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des
Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.

58