Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-11-06, Aktenzeichen 14 B 544/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1106.14B544.08.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf einen Betrag bis 25.000,00
Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Auf der Grundlage des im Beschwerdeverfahren nur zu prüfenden Vorbringens
(vgl. § 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 und 6 VwGO) ist der Beschwerde nicht zu
entsprechen.

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Das Verwaltungsgericht hat die Grundsätze, nach denen bei der Anforderung
von öffentlichen Abgaben die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage in
Betracht kommt, zutreffend dargestellt. Das Gericht hat ausgeführt, auf der Basis der
den Verfahrensbeteiligten bekannten Rechtsprechung des Gerichts und des
beschließenden Senats spreche eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass
die Vergnügungssteuersatzung im Hauptsacheverfahren Bestand haben werde.
Gleiches gelte für die auf dieser Satzung beruhenden Steuerfestsetzungen im
Einzelnen. Die Vergnügungsbesteuerung der Geldspielgeräte nach dem
Einspielergebnis verstoße nicht gegen Art. 33 der 6. Richtlinie 77/388/EWG.
Entsprechendes dürfte für die von der Antragstellerin nun angeführte Regelung in
Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 92/12/EWG (sog. Verbrauchsteuerrichtlinie) vom 25.
Februar 1992 gelten, die auf "umsatzbezogene Steuern" abziele. Auch Fragen der
Rechtsetzungskompetenz der Gemeinde und der Abwälzbarkeit der Steuer auf den
Spieler seien geklärt.

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Hiergegen macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend, das
Bundesverfassungsgericht habe entschieden, dass eine Bagatellsteuer, wie es die
Vergnügungssteuer sein solle, auf Abwälzung angelegt sein müsse. Dies bedeute,
dass sie von vornherein darauf angelegt sein müsse, auf den Endverbraucher
abgewälzt zu werden. Es reiche nicht aus, dass eine kalkulatorische Abwälzung
möglich sei. Die Frage der Abwälzbarkeit der Aufwandsteuer könne nicht davon
abhängig sein, ob das zur Steuer herangezogene Aufstellunternehmen noch einen
Gewinn erwirtschafte oder nicht. Eine derartige Einzelfallabhängigkeit dürfe nicht das
entscheidende Kriterium der Abwälzbarkeit sein. Die Steuer könne nicht in der
Gestalt kalkuliert werden, dass sie in die Preisgestaltung einbezogen werde.
Attraktivitätsfördernde Maßnahmen zur Steigerung des Umsatzes würden die
Spielsucht fördern und unter ordnungsrechtlichen Aspekten nicht hingenommen.

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Das Verwaltungsgericht sei nicht ausreichend auf Art. 3 Abs. 3 Unterabschnitt 2
der Richtlinie 92/12/EWG eingegangen. Insoweit genüge der bloße Hinweis auf
Rechtsprechung zu Art. 33 der 6. Richtlinie 77/388/EWG nicht. Aus dem Wortlaut der
Artikel ergäben sich bereits entscheidende Unterschiede. In Art. 3 Abs. 3
Unterabsatz 2 der Richtlinie 92/12/EWG sei nicht vom "Charakter einer
Umsatzsteuer" die Rede. Die Begriffe "umsatzbezogen" und
"Umsatzsteuerähnlichkeit" könnten nicht gleichgesetzt werden. Andernfalls wäre es
ein Leichtes gewesen, in beiden Richtlinien gleiche Formulierungen zu wählen. Hier
handele es sich um eine umsatzbezogene Steuer auf Dienstleistungen, die mit
Europarecht nicht vereinbar sei.

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Ergänzend hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 9. Juni 2008 geltend
gemacht, es sei unberücksichtigt geblieben, dass die Festsetzungen der
Vergnügungssteuer auch vor dem Hintergrund rechtswidrig seien, dass der
Bundesfinanzhof derzeit die Erhebung einer Umsatzsteuer auf die Erlöse aus
Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit zumindest mit großer Wahrscheinlichkeit für
rechtswidrig halte. Die Rechtswidrigkeit folge aus der Ungleichbehandlung zwischen
der Aufstellung entsprechender Geräte in staatlichen Spielkasinos und in privaten
Unternehmen.

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Dieses Vorbringen rechtfertigt es nicht, dem Begehren der Antragstellerin zu
entsprechen und die aufschiebende Wirkung ihrer Klage anzuordnen. Der Senat hat
in dem von dem Verwaltungsgericht angesprochenen Urteil vom 6. März 2007 - 14 A
608/05 - auch zu der Frage der Abwälzbarkeit einer nach dem Einspielergebnis
erhobenen Vergnügungssteuer Stellung genommen. Er hat in diesem
Zusammenhang unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom
20. April 2004 - 1 BvR 1748/99, 1 BvR 905/00 -, DVBl. 2004, 705, 708, angeführt,
dass die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung der Steuer genügt. Die
rechtliche Gewähr, dass der Automatenaufsteller den von ihm entrichteten Betrag
immer von demjenigen erhält, der nach der Konzeption des Gesetzgebers letztlich
die Steuer tragen solle, müsse nicht geboten werden. Das Vorbringen der
Antragstellerin enthält keine Gesichtspunkte, die Anlass geben, von dieser
Rechtsprechung abzuweichen. Wenn eine Steuer auf Abwälzung angelegt sein
muss, beinhaltet dies gerade nicht, dass die tatsächliche Abwälzung auch im
Einzelfall gewährleistet wird.

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Der Senat hat in dem angesprochenen Urteil vom 6. März 2007 auch festgestellt,
dass die Erhebung der Vergnügungssteuer für Geldspielgeräte nicht wegen
Gleichartigkeit mit der Umsatzsteuer gegen Artikel 33 der 6. Richtlinie 77/388
verstößt. Soweit die Antragstellerin dies in Zweifel zieht und zusätzlich meint, die
erhobene Vergnügungssteuer würde gegen die von ihr angeführte
Verbrauchsteuerrichtlinie verstoßen, sieht der Senat keinen hinreichenden Anlass,
ihrem Begehren zu entsprechen und die aufschiebende Wirkung der Klage
anzuordnen. Nach Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsteuerrichtlinie können die
Mitgliedstaaten Steuern auf andere als die in Abs. 1 genannten Waren (Mineralöle,
Alkohol, Tabakwaren) einführen oder beibehalten, sofern diese Steuern im
Handelsverkehr zwischen Mitgliedstaaten keine mit dem Grenzübertritt verbundenen
Formalitäten nach sich ziehen. Unter der gleichen Voraussetzung ist es den
Mitgliedstaaten ebenfalls weiterhin freigestellt, Steuern auf Dienstleistungen, auch im
Zusammenhang mit verbrauchsteuerpflichtigen Waren, zu erheben, sofern es sich
nicht um umsatzbezogene Steuern handelt. Von der Antragstellerin wird behauptet,
dass der Begriff "Charakter von Umsatzsteuern" in Art. 33 der 6. Richtlinie 77/388
anders zu interpretieren ist als der Begriff "umsatzbezogene Steuern" in Art. 3 der
Verbrauchsteuerrichtlinie. Eine nähere Darlegung hierzu etwa unter
Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Literatur erfolgt allerdings nicht. Die
Antragstellerin beschränkt sich darauf, auf den unterschiedlichen Wortlaut
hinzuweisen. Dies genügt nicht für die Annahme, es handele sich bei einer nach dem
Einspielergebnis bemessenen Vergnügungssteuer um eine umsatzbezogene Steuer,
die mit Art. 3 der Verbrauchsteuerrichtlinie nicht in Einklang stünde. Der
Antragsgegner hat in diesem Zusammenhang auf die Vorabentscheidung des
Europäischen Gerichtshofs vom 1. Juli 1999 - C-437/907 - hingewiesen und
angeführt, es bestehe eine Deckungsgleichheit der Begrifflichkeiten "Charakter einer
Umsatzsteuer" und "umsatzbezogene Steuer". Dieses Verfahren betraf die
Europarechtswidrigkeit der österreichischen Gemeindegetränkesteuer. In den
Schlussanträgen des Generalanwalts, Ziff. 24 - 33, ist ausgeführt, dass die
Getränkesteuer keinen allgemeinen Charakter hat und nicht unter den Begriff der
Umsatzsteuer im Sinne des Art. 33 der 6. Richtlinie subsumiert werden kann. Zur
Vereinbarkeit der Getränkesteuer mit Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsteuerrichtlinie ist
ausgeführt (Ziff. 52), dass der Umstand, dass die Getränkesteuer - wie sich bei der
Prüfung der ersten Frage (Vereinbarkeit mit Art. 33 der 6. Richtlinie) herausgestellt
habe - nicht den Charakter einer Umsatzsteuer habe, dazu führe, dass sie mit der
vorgenannten Bestimmung vereinbar sei. Der Europäische Gerichtshof hat
dementsprechend entschieden.

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Das Vorbringen der Antragstellerin in dem nach Ablauf der Frist zur Begründung
der Beschwerde eingereichten Schriftsatz vom 9. Juni 2008 zur Unzulässigkeit der
Erhebung einer Umsatzsteuer auf die Erlöse aus Geldspielgeräten mit
Gewinnmöglichkeit geht auf den hier vorliegenden Fall der Erhebung einer örtlichen
Aufwandsteuer nicht ein.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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