Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Beschluss vom 2011-12-02, Aktenzeichen 6 TaBV 29/11

Tenor

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) - 4) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Hannover vom 25.01.2011 - 6 BV 18/10 - abgeändert und festgestellt, dass die am 17.06.2010 bei der Beteiligten zu 6) durchgeführte Wahl des Beteiligten zu 5) nichtig ist.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob eine bei der Beteiligten zu 6) am 17.06.2010 durchgeführte Betriebsratswahl nichtig bzw. hilfsweise unwirksam ist.

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Die Beteiligten zu 1) - 3) sind Arbeitnehmer der Beteiligten zu 7) und Mitglieder des am 27.04.2010 gebildeten Betriebsrates der Beteiligten zu 7), des Beteiligten zu 4). Der Beteiligte zu 5) ging als Betriebsobmann aus einer bei der Beteiligten zu 6) am 17.06.2010 durchgeführten Betriebsratswahl hervor.

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Die Beteiligte zu 7) ist mit der Organisation und Durchführung von Ausstellungen und Messen befasst. Die Beteiligte zu 6) ist eine Gesellschaft für Internetaktivitäten. Die Beteiligte zu 7) ist an ihr mit 80 % beteiligt.

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Im Vorfeld der Unternehmensgründung der Beteiligten zu 6) gab es im Aufsichtsrat der Beteiligten zu 7) den Wunsch, während des Aufbaus des Betriebes der Beteiligten zu 6) bis zur Wahl eines eigenen Betriebsrates in Mitbestimmungsfragen der Betriebsrat der Beteiligten zu 7) zu beteiligen. Insoweit fertigte die Beteiligte zu 7) unter dem 30.10.2009 einen Entwurf einer Betriebsvereinbarung, wegen dessen Inhalt auf Bl. 62 d. A. Bezug genommen wird. Dieser Entwurf ist nicht unterzeichnet worden. Der Gesellschaftsvertrag der Beteiligten zu 6) wurde am 04.11.2009 beurkundet. Unter dem 14.12.2009 erfolgte die Eintragung der Beteiligten zu 6) ins Handelsregister mit Herrn B1 als Geschäftsführer. Der Aufbau der Beteiligten zu 6) begann ab Januar 2010. Zum 01.01.2010 erfolgte zunächst die Einstellung des Abteilungsleiters "Produktionsmanagement", B2, zum 18.01.2010 des Abteilungsleiters "IT" W1 und zum 01.04.2010 des Abteilungsleiters "Direktmarketing", N1. Diese Abteilungsleiter werden von den Beteiligten übereinstimmend als leitende Angestellte qualifiziert. Seit dem 01.01.2010 ist im Sekretariat für den Geschäftsführer der Beteiligten zu 6) des Weiteren tätig, Frau K., die seinerzeit bei der Personaldienstleistungsfirma V. angestellt war und als Leiharbeitnehmerin für Herrn B1 tätig wurde. Zwischenzeitlich ist sie Arbeitnehmerin der Beteiligten zu 6).

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Auf den 03.03.2010 datiert das Wahlausschreiben für die Betriebsratswahl 2010. Ziffer 1 dieses Wahlausschreibens lautet wörtlich wie folgt:

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"1. Notwendigkeit der Neuwahl eines Betriebsrates

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Nach § 13 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) sind bis spätestens Ende Mai 2010 in den Betrieben neue Betriebsräte zu wählen. Daher wird hiermit die Wahl eines neuen Betriebsrates für das Unternehmen

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A. und ihre Tochtergesellschaften

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ausgeschrieben. Mit dem Erlass dieses Wahlausschreibens ist die Betriebsratswahl eingeleitet. Dieses Wahlausschreiben informiert über die Einzelheiten der anstehenden Wahl und wird an allen "Schwarzen Brettern", sowie Intranet veröffentlicht…"

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Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Wahlausschreibens wird auf Bl. 9 d. A. verwiesen.

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In der Wählerliste zu dieser Betriebsratswahl befand sich u. a. Frau K., die der "Abteilung" DMI zugeordnet wurde mit der Anmerkung "Leiharbeitnehmerin mehr als 3 Monate". Wegen der Einzelheiten der entsprechenden Seite 7 der Wählerliste wird auf Bl. 132 d. A. Bezug genommen.

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Ob das Wahlausschreiben zur Wahl des Beteiligten zu 4) in den separaten Räumlichkeiten der Beteiligten zu 6) in der P-Straße in A-Stadt ausgehängt worden ist bzw. ob diese überhaupt seinerzeit über separate Räumlichkeiten verfügte, ist zwischen den Beteiligten im Streit.

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Am 27.04.2010 erfolgte die Wahl des Beteiligten zu 4).

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Unter dem 12.04., 29.04. und 06.05.2010 beantragte der Personalleiter der Beteiligten zu 7) jeweils die Zustimmung des bei der Beteiligten zu 7) gewählten Betriebsrates zur Einstellung von Frau K., N2, M1, M2, W2, D. und M3 bei der Beteiligten zu 6) (vgl. Bl. 11 - 18 d. A.).

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Nachdem die Beteiligte zu 6) Ende Mai 2010 über 7 passiv- und aktivwahlberechtigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen verfügte, wurde dort im Rahmen des vereinfachten Verfahrens im Zeitraum vom 02.06. - 17.06.2010 eine Betriebsratswahl durchgeführt und am 17.06.2010 von der Belegschaft der Beteiligten zu 6) der Beteiligte zu 5) als Betriebsobmann gewählt.

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Unter dem 18.06.2010 teilte der Geschäftsführer der Beteiligten zu 6) dies dem Beteiligten zu 4) mit.

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Mit ihrer beim Arbeitsgericht Hannover am 30.06.2010 eingegangenen Antragsschrift begehren die Beteiligten zu 1) - 4) die Feststellung der Nichtigkeit der bei der Beteiligten zu 6) am 17.06.2010 durchgeführten Betriebsratswahl hilfsweise die Feststellung deren Unwirksamkeit.

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Die Beteiligten zu 1) - 4) haben die Ansicht vertreten, dass die Betriebsratswahl nichtig sei, weil der Beteiligte zu 4) auch für die Arbeitnehmer des Beteiligten zu 6) gewählt worden sei. Die Beteiligten zu 6) und 7) führten einen gemeinsamen Betrieb. Da zeitlich zuerst der Beteiligte zu 4) gewählt worden sei, könne daneben kein weiterer Betriebsrat in Gestalt des Beteiligten zu 5) bestehen.

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Die Beteiligten zu 1) - 4) haben beantragt,

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festzustellen, dass die Betriebsratswahl der D1 GmbH vom 17.06.2010 nichtig ist,

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hilfsweise,

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festzustellen, dass die Betriebsratswahl bei der D1 GmbH vom 17.06.2010 unwirksam ist.

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Die Beteiligte zu 5) hat beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Die Beteiligte zu 6) hat in erster Instanz keinen Antrag gestellt.

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Der Beteiligte zu 5) hat die Auffassung vertreten, im Betrieb der Beteiligten zu 6) könne ein eigenständiger Betriebsrat gewählt werden. Bei den Beteiligten zu 6) und zu 7) handele es sich nicht um einen gemeinsamen Betrieb. Mit der Wahl des Beteiligten zu 4) im Betrieb der Beteiligten zu 7) seien die betriebsverfassungsrechtlichen Vertretungs- und Beteiligungskompetenzen für die Beteiligte zu 6) nicht an den Beteiligten zu 4) gegangen. Die Beteiligte zu 6) verfüge über eine Geschäftsführung, die mit den Vorständen/Geschäftsführungen der Beteiligten zu 7) und ihrer Tochtergesellschaften auch nicht teilidentisch seien. Personelle und soziale Angelegenheiten entscheide bei der Beteiligen zu 6) ausschließlich der Geschäftsführer B1. Die Beteiligte zu 6) unterliege auch nicht deshalb der Zuständigkeit des Beteiligten zu 4), weil der Beteiligte zu 4) u. U. unter Verkennung des Betriebsbegriffes von der Belegschaft der Beteiligten zu 6) mitgewählt worden sei. Die Ansicht der Antragsteller, der Beteiligte zu 4) sei entsprechend dem Wahlausschreiben als Betriebsrat aller Tochtergesellschaften der Beteiligten zu 7) und damit auch der Beteiligten zu 6) gewählt worden, treffe nicht zu. Der Beteiligte zu 4) sei tatsächlich nur von den Tochtergesellschaften der Beteiligten zu 7) mitgewählt worden, die mit dieser einen gemeinsamen Betrieb führen würden. Dabei handele es sich insbesondere um die D2 GmbH, die M. GmbH und die Fachausstellungen H. GmbH, deren Mitarbeiter - von kurzfristigen Aushilfen abgesehen - in einem Arbeitsverhältnis zu der Beteiligten zu 7) stünden. Anders liege dies bei den Tochtergesellschaften, die eigene Mitarbeiter beschäftigen würden, etwa der A. GmbH, der R. GmbH und der Beteiligten zu 6). Der Umstand, dass die Beteiligte zu 6) den Antragsteller und Beteiligten zu 4) in den Monaten April und Mai bei verschiedenen Einstellungen beteiligt habe, habe seinen Grund ausschließlich in der beabsichtigten mitbestimmungsrechtlichen Betreuung der Beteiligten zu 6)-Belegschaft durch den Beteiligten zu 4) bis zu der Wahl eines eigenen Betriebsrates in der Beteiligten zu 6). Schon weil der Entwurf der Betriebsvereinbarung vom 30.10.2009 nicht unterzeichnet worden sei, habe es hierfür keine rechtliche Grundlage gegeben. Die Durchführung des Beteiligungsverfahrens könne die Zuständigkeit des beteiligten Betriebsrats für spätere Verfahren nicht begründen.

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Mit Beschluss vom 25.01.2011 hat das Arbeitsgericht Hannover die Anträge insgesamt zurückgewiesen.

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Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die Wahl des Beteiligten zu 5) nicht nichtig sei, weil die Beteiligte zu 6) erst nach der durchgeführten Wahl des Beteiligten zu 4) betriebsverfassungsrechtliche Relevanz erlangt habe. Erst in der Zeit vom 01.05. - 01.08.2010 seien zu einer Betriebsratswahl wahlberechtigte Arbeitnehmer in ausreichender Anzahl bei der Beteiligten zu 6) eingestellt worden. Unter diesem Gesichtspunkt könne nicht beanstandet werden, dass mit dem Entstehen einer Belegschaft die kollektivrechtlichen Ansprüche aus dem Betriebsverfassungsgesetz von der Belegschaft wahrgenommen würden und eine Betriebsratswahl in die Wege geleitet worden sei. Der Antrag gerichtet auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Betriebsratswahl bei der Beteiligten zu 6) sei unzulässig, weil es den Beteiligten zu 1) - 4) an der Antragsbefugnis fehle. Die Beteiligten gehörten nicht zu dem in § 19 Abs. 2 BetrVG genannten Personenkreis. Sie seien weder im Betrieb des Beteiligten zu 6) wahlberechtigt, noch führten die Beteiligten zu 6) und die Beteiligte zu 7) einen gemeinschaftlichen Betrieb.

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Gegen diesen ihnen am 07.02.2011 zugestellten Beschluss haben die Beteiligten zu 1) - 4) mit am 01.03.2011 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese unter dem 07.04.2011 begründet.

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Sie sind weiterhin der Auffassung, dass die Wahl des Beteiligten zu 5) unwirksam sei. Das ergebe sich daraus, dass dann, wenn für eine Einheit schon ein Betriebsrat gewählt und diese Wahl nicht angefochten worden sei, jede weitere Betriebsratswahl für die gleiche Betriebseinheit zur Nichtigkeit der zweiten Betriebsratswahl führe. Dieser Voraussetzungen seien vorliegend im Hinblick auf den Beteiligten zu 5) gegeben. Zwar habe die Beteiligte zu 6) zum Zeitpunkt der Wahl des Beteiligten zu 4) noch keine eigenen Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetz eingestellt gehabt, sondern lediglich leitende Angestellte gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG. Nach § 7 Satz 2 BetrVG seien jedoch auch Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers wahlberechtigt, wenn diese für einen Zeitraum von mehr als 3 Monaten zur Arbeitsleistung überlassen würden. Dies sei bei der Beteiligten zu 6) zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl bei der Beteiligten zu 7) der Fall gewesen. Frau K. sei bei der Erstellung der Wählerlisten für die Wahl des Beteiligten zu 4) am 27.10.2010 schon als Leiharbeitnehmerin bei der Beteiligten zu 6) für einen Zeitraum von über 3 Monaten eingesetzt worden. Frau K. sei daher als einzige Mitarbeiterin des Beteiligten zu 6) in die Wählerliste aufgenommen worden. Ein Einspruch gegen die Einbeziehung der als "DMI"-Mitarbeiterin ausgewiesenen Frau K. sei nicht erfolgt. Ebenso wenig sei das im Hinblick auf die Einbeziehung sämtlicher Tochtergesellschaften der Beteiligten zu 7), d. h. auch der Beteiligten zu 6) geschehen. Das Wahlausschreiben sei an den schwarzen Brettern auf dem gesamten A-Straße sowie in allen Gebäuden auf dem A-Straße ausgehängt worden. Die Beteiligte zu 6) sei im gleichen Gebäude wie die Beteiligte zu 7) auf dem A-Straße ansässig und habe auf die gleiche Art und Weise durch Aushänge an sämtlichen schwarzen Brettern des Gebäudes Kenntnis von dem Wahlausschreiben und der Wählerliste erlangt.

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Die Beteiligten zu 1) - 4) beantragen,

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den Beschluss des Arbeitsgerichts Hannover vom 25.01.2011 - 6 BV 18/10 - abzuändern und

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festzustellen, dass die Betriebsratswahl bei der D1 GmbH vom 17.06.2010 nichtig ist,

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hilfsweise

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festzustellen, dass die Betriebsratswahl bei der D1 GmbH vom 17.06.2010 unwirksam ist.

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Die Beteiligten zu 5) - 7 beantragen,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung als zutreffend und vertreten weiterhin die Auffassung, dass die Beteiligte zu 7) und die Beteiligte zu 6) zu keiner Zeit einen gemeinsamen Betrieb gebildet hätten und dies auch bis heute nicht täten. Die Entscheidungen in personellen Angelegenheiten habe für die Beteiligte zu 6) stets ausschließlich ihr Geschäftsführer B1 getroffen, der auch über sämtliche soziale Angelegenheiten befinde. Entscheidungszuständigkeiten der Beteiligten zu 7) habe es in diesem Bereich nie gegeben. Vielmehr sei diese auf die Wahrnehmung der Rechte aus ihrer Mehrheitsbeteiligung an der Beteiligten zu 6) beschränkt. Nachdem es während des Aufbaus des Betriebes der Beteiligten zu 6) bis zur Wahl eines eigenen Betriebsrates in Mitbestimmungsangelegenheiten nicht zur Unterzeichnung des Entwurfes einer Betriebsvereinbarung gekommen sei, habe sich der Geschäftsführer der Beteiligten zu 6) entschieden, die Übergangsbetriebsvereinbarung bis zur Wahl eines eigenen Betriebsrates der Beteiligten zu 6) so durchzuführen, als sei sie tatsächlich in Kraft getreten. Er habe dabei für die administrative Abwicklung des Schriftverkehrs mit dem Beteiligten zu 4) die Personalabteilung der Beteiligten zu 7) beauftragt. Entscheidungskompetenzen über Einstellungen, Entlastungen und die Ausgestaltung von Beschäftigungsverhältnissen habe weder die Personalabteilung noch ihr Leiter P. oder der übergeordnete Bereichsleiter Herr G. gehabt. Die Wahl des Beteiligten zu 4) am 27.04.2010 habe sich auch nicht auf die Beteiligte zu 6) erstreckt. Kein Mitarbeiter der Beteiligten zu 6) habe von der Durchführung einer Betriebsratswahl bei der Beteiligten zu 7) überhaupt nur Kenntnis gehabt. In den Betriebsräumen der Beteiligten zu 6), die sich seit der Betriebsaufnahme Anfang Januar 2010 in der P-Straße in A-Stadt befinden würden, habe der Wahlvorstand weder das Wahlausschreiben noch sonstige Mitteilungen bekannt gemacht. Die Geschäftsführungssekretärin Frau K., die seit der Geschäftsaufnahme der Beteiligten zu 6) zunächst als Leiharbeitnehmerin eingesetzt gewesen sei, habe deshalb auch weder von der Wahl oder auch nur von ihrer Aufnahme in das Wählerverzeichnis Kenntnis erlangt. Sie habe keinerlei Möglichkeiten gehabt, dem zu widersprechen oder an der Wahl teilzunehmen. Sie habe an der Wahl auch tatsächlich nicht teilgenommen. Der bloße Umstand, dass Frau K. - von der Wahl überhaupt etwas zu wissen - auf der Wählerliste gestanden habe, könne nicht zu der Schlussfolgerung führen, dass der Betrieb der Beteiligten zu 6) insgesamt in die Wahl einbezogen und dadurch die Zuständigkeit der Beteiligten zu 4) begründet worden sei. Existiere in einem Betrieb, der unrichtigerweise von dem Wahlvorstand eines anderen Betriebes als Betriebsteil angesehen werde, nur eine Wahlberechtigung, habe diese ohnehin keine Möglichkeit, die Wahl anzufechten. Könnten sich aber Mitarbeiter des zu Unrecht einbezogenen Betriebes nicht gegen die Wahl wehren, dürfe ihnen die Berufung auf die Verkennung des Betriebsbegriffes bei der Wahl nicht nach Ablauf der Anfechtungsfrist abgeschnitten werden. Sie müssten vielmehr einen eigenen Betriebsrat wählen dürfen, soweit ihr Betrieb die Mindestmitarbeiterzahl des § 1 BetrVG erreiche. Jede andere Lösung sei mit dem Prinzip demokratischer Legitimation des Betriebsrates unvereinbar. Richtig sei zwar, dass die Verkennung des Betriebsbegriffes regelmäßig nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit der Betriebsratswahlen führe und die Betriebsratswahl des Beteiligten zu 4) nicht angefochten worden sei. Das könne jedoch nur dann gelten, wenn diejenigen, für die mitgewählt worden sei, davon auch Kenntnis gehabt hätten. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Beteiligte zu 6) erst im Laufe des Mai 2010 und damit nach Abschluss der Wahl des Beteiligten zu 4) betriebsratsfähig geworden sei. Insoweit müsse man, selbst wenn man wegen der nicht angegriffenen Betriebsratswahl bei der Beteiligten zu 7) von der Zuständigkeit des Beteiligten zu 4) ab dem 24.04.2010 auch für den Betrieb des Beteiligten zu 6) ausgehen wolle, dann einen (nicht qualifizierten) Betriebsteil nach § 4 Satz 2 BetrVG annehmen. Mit der Erstarkung zum qualifizierten Betriebsteil im Mai 2010 sei dieser nach § 4 Abs. 1 Ziffer 2 BetrVG selbst betriebsratsfähig geworden. Hier liege nicht etwa eine Verselbstständigung nach den Wahlen am 27.04.2010 vor. Vielmehr sei die Beteiligte zu 6) von Anfang an eigenständig nach Organisation und Aufgabenbereich gewesen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Beteiligtenvorbringens wird auf den Inhalt der beiderseits vorgelegten Schriftsätze sowie auf die Erklärung der Beteiligten im Termin zur Anhörung vom 02.12.2011 Bezug genommen.

II.

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Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der Beschluss des Arbeitsgerichtes Hannover vom 25.01.2010 - 6 BV 18/10 - ist abzuändern.

A.

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Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) - 4) ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden; sie ist damit insgesamt zulässig, §§ 87 Abs. 2 i. V. m. §§ 64, 66 ArbGG, §§ 517, 519 ZPO.

B.

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Der Antrag der Beteiligten zu 1) - 4) auf Feststellung, dass die am 17.06.2010 durchgeführte Wahl des Beteiligten zu 5) für den Betrieb der Beteiligten zu 6) nichtig ist, ist begründet.

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1. Der Antrag der Beteiligten zu 1) - 4), in der Hauptsache darauf gerichtet, die Nichtigkeit der Betriebsratswahl vom 17.06.2010 festzustellen, ist zulässig. Er ist von der hilfsweise begehrten Feststellung der Anfechtbarkeit der Wahl nach § 19 BetrVG zu unterscheiden. Es ist allgemein anerkannt, dass neben Wahlmängeln, die nur im Rahmen eines Wahlanfechtungsverfahren geltend gemacht werden können, es auch solche gibt, die Kraft ihrer Schwere unmittelbar die Nichtigkeit der Wahl herbeiführen. Liegt ein solcher Verstoß vor, fehlt es an einem rechtlich beachtlichen Wahlakt. Die aus einer nichtigen Wahl hervorgegangene Vertretung ist daher kein Betriebsrat im Rechtssinne. Dies muss notwendigerweise zu jeder Zeit und von jedermann geltend gemacht werden können. Auf die formellen Voraussetzungen einer Wahlanfechtung nach § 19 BetrVG kommt es nicht an (vgl. BAG, 11.04.1978 - 6 ABR 22/77 - AP Nr. 8 zu § 19 BetrVG 1972). Die Nichtigkeit einer Wahl kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden, soweit daran ein berechtigtes Interesse besteht. Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes greifen gegenüber Mängel einer Betriebsratswahl, die so gravierend sind, dass sie deren Nichtigkeit zur Folge haben, nicht durch (BAG, 21.07.2004 - 7 ABR 57/03 - AP Nr. 15 zu § 4 BetrVG 1972). Ohne Frage hat der Beteiligte zu 4) als bei der Beteiligten zu 7) gewählter Betriebsrat ein berechtigtes Interesse daran, festzustellen, auf welche Arbeitnehmer und insbesondere welche betrieblichen Einheiten sich seinen Zuständigkeitsbereich im betriebsverfassungsrechtlichen Fragen erstreckt. Gleiches gilt für die Beteiligten zu 1) und 3) als Mitglieder dieses Gremiums. Sowohl der Beteiligte zu 4) als auch dessen einzelne Mitglieder müssen zuverlässig wissen, ob sie auch die Arbeitnehmer der Beteiligten zu 6) in betriebsverfassungsrechtlicher Hinsicht vertreten.

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2. Die Wahl des Beteiligten zu 5) ist nichtig.

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a. Eine Betriebsratswahl ist nur in ganz besonderen Ausnahmefällen nichtig. Voraussetzung hierfür ist, dass gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maße verstoßen worden ist, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Es muss sowohl ein offensichtlicher als auch ein besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften vorliegen. Das kann u. a. anzunehmen sein, wenn während der Amtszeit eines ordnungsgemäß gewählten Betriebsrates für den selben Betrieb oder Betriebsteil ein weiterer Betriebsrat gewählt wird mit dem Ziel, den amtierenden Betriebsrat insoweit abzuwählen. Die Rechtsfolge basiert auf dem Grundsatz, dass in einem Betrieb nur ein Betriebsrat bestehen kann (vgl. nur BAG, 21.07.2004 - 7 ABR 57/03 - AP Nr. 15 zu § 4 BetrVG 1972).

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b. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Wahl des Beteiligten zu 5) für den Betrieb der Beteiligten zu 6) erfolgte am 17.06.2010. Zu diesem Zeitpunkt war bereits der Beteiligte zu 4) am 27.04.2010 für den Betrieb sowohl der Beteiligten zu 7) als auch der Beteiligten zu 6) gewählt. Die Wahl des Beteiligten zu 4) ist weder angefochten worden, noch ist diese nichtig.

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(1) Auf Grundlage des Wahlausschreibens vom 03.03.2010 unter Einbeziehung der Wählerlisten erstreckte sich die Wahl des Beteiligten zu 4) sowohl auf die Beteiligte zu 6) als auch die Beteiligte zu 7). Unter Ziffer 1) des Wahlausschreibens wird ausdrücklich ausgeführt, dass mit dem Wahlausschreiben die Wahl eines neuen Betriebrates für das Unternehmen der A. und ihrer Tochtergesellschaften ausgeschrieben werde. Dass es sich bei der Beteiligten zu 6) zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens um eine Tochtergesellschaft der Beteiligten zu 7) handelt, ist zwischen den Beteiligten nicht im Streit. Aus Seite 7 der Wählerliste ergibt sich zudem ausdrücklich und unmissverständlich, dass von Seiten des Wahlvorstandes als Wahlberechtigte u. a. Frau K. angesehen worden ist, welche in der Wählerliste der Abteilung "DMI" und damit als Arbeitnehmerin der Beteiligten zu 6) zugewiesen worden ist und zwar in ihrer Eigenschaft als Leiharbeitnehmerin angesichts ihrer mehr als dreimonatigen Beschäftigung bei der Beteiligten zu 6), vgl. § 7 S.2 BetrVG. Hieraus ist zweifelsfrei ersichtlich geworden, dass der Wahlvorstand bei der Einleitung der Betriebsratswahl davon ausging, dass sich diese neben der Beteiligten zu 7) sowohl auf den Betrieb der Beteiligten zu 6) erstrecken als auch die dort allein beschäftigte Mitarbeiterin Frau K. mit einbeziehen sollte. Die auf Grundlage dieses Wahlausschreibens und der Wählerliste erfolgte Wahl bezog mithin die Mitarbeiter der Beteiligten zu 6) mit ein. Diese werden im Zuge der Betriebsratswahl von dem daraus hervorgegangenen Beteiligten zu 4) mit repräsentiert.

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(2) Es kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob die Beteiligten zu 6) und 7) tatsächlich einen Gemeinschaftsbetrieb geführt haben oder führen. Auch wenn dies nicht der Fall ist und der Betriebsrat unter Verkennung des Betriebsbegriffes gewählt worden ist, hat dies nicht die Nichtigkeit zur Folge, sondern hätte die Möglichkeit der Anfechtbarkeit dieser Betriebsratswahl eröffnet (vgl. nur BAG, 19.11.2003 - 7 AZR 11/03 - AP Nr. 19 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb). Da die Wahl des Beteiligten zu 4) nicht nach § 19 BetrVG angefochten worden ist, ist er seit dem 27.04.2010 mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt. Bei der Wahl des Beteiligten zu 4) ist auch keine offensichtliche Verkennung des Betriebsbegriffs erfolgt. Dagegen spricht bereits, dass es sich unstreitig bei der Beteiligten zu 6) um eine 80 prozentige Tochter der Beteiligten zu 7) handelt und der Beteilige zu 4) nach seiner Wahl und vor Einleitung der Wahl des Beteiligten zu 5) von Seiten des Personalleiters des Beteiligten zu 7) bei der Einstellung von Mitarbeitern für die Beteiligte zu 6) beteiligt worden ist, obwohl die Übergangsbetriebsvereinbarung vom 30.10.2009 gerade nicht unterzeichnet worden ist. Darüber hinaus sind sowohl vor der Wahl des Beteiligten zu 4) als auch des Beteiligten zu 5) Betriebsvereinbarungen zwischen der Beteiligten zu 7) und dem Betriebsrat der Beteiligten zu 7) Betriebsvereinbarungen abgeschlossen worden für "alle Beschäftigte der A. und ihrer inländischen Tochtergesellschaften" (vgl. Betriebsvereinbarung vom 08.04.2010 Bl. 134, 135 d. A., Betriebsvereinbarung vom 06.05.2010 Bl. 136 - 138 d. A., Betriebsvereinbarung vom 01.07.2010 Bl. 139 - 141 d. A. und Bl. 142 - 144 d. A.).

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(3) Es kann den Beteiligten zu 5) bis 7) des Weiteren zugestanden werden, dass bei der Wahl des Beteiligten zu 4) gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens verstoßen wurde, weil das Wahlausschreiben vom 03.03.2010 entgegen §§ 2 Abs. 4 Satz 4, 3 Abs. 4 Satz 3 WO der einzig wahlberechtigten Mitarbeiterin der Beteiligten zu 6) mangels Aushang in der Betriebsstätte in der P-Straße nicht in ausreichender Art und Weise bekannt gemacht worden ist. Derartige Mängel im Wahlverfahren berechtigen zwar zur Anfechtung der darauf beruhenden Wahl. Sie sind aber nicht so offensichtlich und schwerwiegend, dass sie zur Nichtigkeit derselben führen (vgl. BAG, 21.07.2004 - 7 ABR 57/03 - AP Nr. 15 zu § 4 BetrVG 1972). Dabei ist den Beteiligten zu 5) - 7) zuzugeben, dass es der seinerzeitigen einzigen Wahlberechtigten Mitarbeiterin der Beteiligten zu 6), Frau K., dann, wenn sie den Wahlaushang einschließlich der Wählerlisten nicht zur Kenntnis nehmen konnte, nicht möglich war, sowohl ihrer Aufnahme in die Wählerliste zu widersprechen, als auch die Wahl des Beteiligten zu 4) anzufechten. Das gilt jedoch nicht für die Beteiligte zu 7), die Kenntnis von der Betriebsratswahl und von den zugrunde liegenden Unterlagen in Gestalt des Wahlausschreibens und der Wählerlisten hatte und deshalb in die Lage versetzt war, die Wahl sowohl unter Berufung auf eine etwaige Verkennung des Betriebsbegriffes als auch wegen etwaiger Verstöße gegen die Wahlordnung anzufechten. Hiervon hat die Beteiligte zu 7) keinen Gebrauch gemacht. Daraufhin ist der Beteiligte zu 4) trotz u. U. nicht ordnungsgemäßer Wahl bis zum Ablauf seiner regelmäßigen Amtszeit mit allen betriebsverfassungsrechtlichen Befugnissen im Amt. Eine Ausnahme wäre nur dann geboten, wenn bei der Wahl des Beteiligten zu 4) so grob und offensichtlich gegen Wahlvorschriften verstoßen wurde, dass auch nur von dem Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr gesprochen werden kann und dies jedem mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Dritten sofort ohne Weiteres erkennbar ist (vgl. BAG, 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP Nr. 54 zu § 19 BetrVG 1972). Davon kann in der vorliegenden Konstellation nicht ausgegangen werden. Die Beteiligten haben in der Anhörung am 02.12.2011 übereinstimmend erklärt, dass jedenfalls bis Anfang 2010 die Beteiligte zu 6) zunächst ein Projektbüro auf dem A-Straße unterhielt. Nach dem Vortrag der Beteiligten zu 5) - 7) verfügt die Beteiligte zu 6) erst seit Januar 2010 also mit Beginn ihrer eigentlichen Geschäftsaufnahme über eigene Betriebsräumlichkeiten in der P-Straße. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Geschäftsführer der Beteiligten zu 6) die Wählerliste zur Durchführung der Betriebsratswahl bei der Beteiligten zu 6) noch unter dem 02.06.2010 unterzeichnet hat für die D1 GmbH mit der Anschrift A-Straße A-Stadt (vgl. Bl. 44 d. A.). Dafür, dass der Beteiligten zu 6) die Wahl des Beteiligten zu 4) überhaupt nicht bekannt war, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Vielmehr war es gerade auch der Geschäftsführer der Beteiligten zu 6), der den Beteiligten zu 4) über die Wahl des Beteiligten zu 5) informiert hat. Insgesamt ist mithin festzuhalten, dass bei der Wahl zum Beteiligten zu 4) möglicherweise einzelne Verstöße gegen die Wahlordnung geschehen sind und die Wahl unter Verkennung des Betriebsbegriffes erfolgt ist. Diese Mängel könnten jedoch weder jeweils für sich betrachtet noch in einer Gesamtwürdigung (vgl. hierzu nur BAG, 19.11.2003 - 7 ABR 24/03 - AP Nr. 54 zu § 19 BetrVG 1972) zur Nichtigkeit dieser Wahl führen, sondern ermöglichten den Anfechtungsberechtigten ,u. a. der Beteiligte zu 7), ggf. die Anfechtung der Betriebsratswahl.

50

(4) Der unstreitige Umstand, dass der Betrieb der Beteiligten zu 6) erst nach Wahl des Beteiligten zu 4) angesichts der zwischenzeitlich eingestellten Arbeitnehmer betriebsratsfähig geworden ist, führte nicht zu einer Änderung der Identität des vorher und nachher u. U. zu Unrecht angenommenen gemeinschaftlichen Betrieb. Das Betriebsverfassungsgesetz beruht auf der Annahme einer ausschließlich betriebsbezogenen Interessenvertretung durch die gewählten Repräsentanten der betriebsangehörigen Arbeitnehmer. Dazu knüpft es für die Zuständigkeit des Betriebsrates an die Identität desjenigen Betriebes an, für den er gewählt worden ist. Das gilt auch in den Fällen in denen der Betriebsbegriff verkannt worden ist. Solange die Identität dieses Betriebes fortbesteht, behält der Betriebsrat das ihm durch die Wahl übertragene Mandat zur Vertretung der Belegschaftsinteressen und zur Wahrnehmung der betriebsverfassungsrechtlichen Ausgaben. Erst wenn die Identität dieses Betriebes infolge von organisatorischen Änderungen verloren geht und dadurch ein neuer Betrieb entsteht, endet das Amt des Betriebsrates. Dies kann bei einer Spaltung eines Betriebes oder bei der Zusammenfassung zweier oder mehrerer Betriebe oder Betriebsteile zu einem Betrieb der Fall sein (vgl. BAG, 19.11.2003 - 7 AZR 11/03 - AP Nr. 19 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Vielmehr ist, ohne dass sich die betriebliche Organisation geändert hat, für die Beteiligte zu 7) ein eigener neuer Betriebsrat gewählt worden, dessen Aufgabe es offensichtlich sein soll, die Funktionen des Beteiligten zu 4) noch vor Ablauf der gesetzlichen Amtsperiode für die Mitarbeiter der Beteiligten zu 6) zu übernehmen (vgl. hierzu BAG, 11.04.1978 - 6 ABR 22/77 - AP Nr. 8 zu § 19 BetrVG 1972). Die nach dem 27.04.2010 erfolgte Einstellung von insgesamt 6 passiv- und aktivwahlberechtigten Mitarbeiter bei der Beteiligten zu 4) erreichte offensichtlich nicht die relevanten Zahlengrenzen des § 13 Abs.2 Nr. 1 BetrVG. Durch die Einstellung der Mitarbeiter hat sich auch an der Struktur weder der Beteiligten zu 6) alleine, noch in Bezug auf deren Verhältnis zum Betrieb der Beteiligten zu 7) etwas geändert. Diese Strukturen waren von vorne herein angelegt und sind durch die Einstellungen der Mitarbeiter lediglich aufgefüllt worden. Es liegt hier zudem kein Fall des § 4 Abs. 2 BetrVG vor. Nach § 4 Abs. 2 BetrVG sind Betriebe, die die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht erfüllen, dem Hauptbetrieb zuzuordnen. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG werden in Betrieben mit in der Regel mindestens 5 ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmer, von denen drei wählbar sind, Betriebsräte gewählt. § 4 Abs. 2 BetrVG regelt somit nicht die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung von Betriebsteilen im Rahmen eines tatsächlich gegebenen oder nur fälschlicherweise angenommenen gemeinschaftlichen Betriebes verschiedener Arbeitgeber, sondern die Zuordnung selbstständiger Betriebe eines Arbeitgebers, in denen mangels Betriebsratsfähigkeit kein eigener Betriebsrat gewählt werden kann (vgl. BAG, 17.01.2007 - 7 ABR 63/05 - AP Nr. 18 zu § 4 BetrVG 1972).

51

(5) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zum Zeitpunkt der Wahl des Beteiligten zu 5) am 17.6.2010 in Gestalt des Beteiligten zu 4) bereits ein rechtmäßig gewählter Betriebsrat existierte, der auch die Mitarbeiter der Beteiligten zu 6) repräsentierte. Die der am 27.4.2010 durchgeführten Wahl des Beteiligten zu 4) möglicherweise anhaftenden Mängel waren nach Ablauf der Anfechtungsfrist geheilt. Die Existenz eines rechtmäßig gewählten Betriebsrates lässt es dann nicht zu, dass für den Betrieb der Beteiligten zu 6) ein weiterer Betriebsrat in Gestalt des Beteiligten zu 5) gewählt worden ist. Die notwendige Rechtsfolge daraus ist, die zeitlich später am 17.06.2010 erfolgte Wahl als nichtig und den daraus hervorgegangenen Beteiligten zu 5) als rechtlich nicht existent anzusehen (vgl. BAG, 11.04.1978 - 6 ABR 22/77 - AP Nr. 8 zu § 19 BetrVG 1972). Berechtigte Anliegen der Bediensteten der Beteiligten zu 6) werden hierdurch nicht berührt. Gemäß § 18 Abs. 2 BetrVG 1972 kann von den dort ausgeführten Stellen jederzeit eine gerichtliche Entscheidung darüber herbeigeführt werden, ob die Beteiligte zu 7) und die Beteiligte 6) einen gemeinschaftlichen Betrieb führen. Außerdem bleibt die rechtliche Möglichkeit erhalten, eine erneute die etwaige Selbstständigkeit der Beteiligten zu 6) nicht anerkennende Betriebsratswahl bei der Beteiligten zu 7) wegen der Verkennung des Betriebsbegriffes anzufechten. Auch wenn es Frau K. u. U. mangels Kenntnis von der Wahl des Beteiligten zu 4) nicht möglich war, diese Wahl innerhalb der Fristen des § 19 BetrVG anzufechten, bestand diese Möglichkeit jedoch für die Beteiligte zu 7). Ein demokratisches Legitimationsdefizit für die nach der Wahl des Beteiligten zu 4) eingestellten Mitarbeiter der Beteiligten zu 6) besteht nicht. Unterhalb der Zahlengrenze des § 13 BetrVG ist mithin von jedem neu eingestellten Arbeitnehmer zu verlangen, dass er die ohne seine Beteiligung gewählten Repräsentationsorgane in Gestalt des Betriebsrates auch für seine eigene Interessenvertretung akzeptiert, obwohl er diese nicht mitgewählt hat, und er ist darauf zu verweisen, sein demokratisches Recht auf Teilhabe an der Wahl so lange zurückzustellen, bis die Amtszeit des vor seinem Eintritt in den Betrieb gewählten Betriebsrates abgelaufen ist.

C.

52

Die Wahl des Beteiligten zu 5) ist nichtig. Dieses war auf den Antrag der Beteiligten zu 1) - 4) festzustellen. Auf die Frage der Anfechtbarkeit war angesichts dessen nicht einzugehen. Der erstinstanzliche Beschluss vom 25.01.2011 war auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) - 4) wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern.

III.

53

Diese Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei.

54

Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, liegen nicht vor, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG. Es handelt sich um die Entscheidung eines Einzelfalles unter Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

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