Verwaltungsgericht Stade (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-04-06, Aktenzeichen 4 B 1758/08

Gründe

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Die Beteiligten streiten über die Anwendbarkeit des Heimgesetzes (HeimG).

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Die miteinander verheirateten Antragsteller sind je zur Hälfte Eigentümer des mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstückes E. in F., Ortsteil G.. In diesem Gebäude befinden sich neben mehreren gemeinschaftlich zu nutzenden Räumen (Wohnzimmer, Küche, Bäder und WC) neun Einzel- und ein Doppelzimmer, die im September 2008 von den Antragstellern durch Einzelmietverträge an 10 pflegebedürftige Senioren vermietet waren, von denen fünf der Pflegestufe III, zwei der Pflegestufe II und drei der Pflegestufe I angehörten. Diese in einem von der Antragstellerin zu 2. am 19. Mai 2008 dem Antragsgegner vorgelegten Konzept als "Ambulant betreute Wohngemeinschaft Haus G. - Senioren-WG für Demenzkranke und pflegebedürftige Menschen" bezeichnete Einrichtung existiert seit Februar 2006. Bereits seit dem 1. März 2003 ist die Antragstellerin zu 2. Geschäftsführerin und stellvertretende Pflegedienstleiterin des "Ambulanten Pflegedienstes H.", bei dem nach einer an den Antragsgegner gerichteten Auskunft der AOK I., J., vom 21. November 2008 auch der Antragsteller zu 1. als Arbeitnehmer beschäftigt ist. Die von dem ambulanten Pflegedienst der Antragstellerin zu 2. angebotenen Leistungen nehmen aufgrund entsprechender Pflegeverträge alle Bewohner der Wohngemeinschaft in Anspruch. Darüber hinaus sind in dieser Einrichtung noch eine Haushälterin und zwei Präsenzkräfte, eine davon für die Nacht, tätig.

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Durch Verfügung vom 9. Oktober 2008 stellte der Antragsgegner unter Ziffer 1. fest, dass die Antragsteller gemeinsam ein Heim im Sinne des § 1 HeimG betrieben und damit der Anwendungsbereich des HeimG gegeben sei, und forderte sie unter Ziffer 2. auf, die erforderliche Anzeige gemäß § 12 Abs. 1 HeimG innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung dieses Bescheides zu erstatten. Gleichzeitig ordnete er die sofortige Vollziehung der Feststellung zu 1. und der Verfügung zu 2. an (Ziffer 3. des Bescheides) und drohte den Antragstellern die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,-- € für den Fall an, dass sie den Betrieb des Heimes nicht innerhalb der 2-Wochen-Frist anzeigten (Ziffer 4. des Bescheides). Durch Schreiben vom 15. Oktober 2008 ergänzte der Antragsgegner seinen Feststellungsbescheid unter anderem um eine Begründung der Zwangsgeldandrohung. Nachdem der Antragsgegner seine Verfügung vom 9. Oktober 2008 vorübergehende außer Kraft gesetzt hatte, teilte er den Antragstellern unter dem 7. November 2008 mit, dass er an seiner in dem Bescheid vom 9. Oktober 2008 dargelegten Rechtsauffassung festhalte und die erforderliche Anzeige nach § 12 Abs. 1 HeimG daher bis zum 30. November 2008 zu erstatten sei.

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Die Antragsteller haben am 23. Oktober 2009 Klage erhoben (4 A 1636/08) und am 19. November 2008 um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.

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Der Eilrechtsschutzantrag hat keinen Erfolg.

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Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage wiederherstellen/anordnen, wenn die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt. Das ist dann der Fall, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt nach der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden summarischen Überprüfung aller Wahrscheinlichkeit nach als rechtswidrig erweist, weil an der sofortigen Vollziehung einer rechtswidrigen Verfügung kein überwiegendes öffentliches Interesse anerkannt werden kann. Andererseits ist das überwiegende öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Verfügung dann anzunehmen, wenn sich diese voraussichtlich als rechtmäßig darstellt. Sind die Erfolgsaussichten der erhobenen Klage offen, hat eine Interessenabwägung zwischen dem privaten Interesse des Betroffenen, bis zur Rechtskraft des Verwaltungsaktes von dessen Vollziehung verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der Beibehaltung des Sofortvollzuges zu erfolgen.

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Gemessen an diesen Vorgaben bestehen hier nach summarischer Prüfung für die Kammer keine ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung des Antragsgegners vom 9. Oktober 2008 in der Fassung seines Schreibens vom 15. Oktober 2008, so dass das Klageverfahren (4 A 1636/08) für die Antragsteller voraussichtlich erfolglos bleiben wird. Dazu im Einzelnen:

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Rechtsgrundlage der unter Ziffer 1. der Verfügung des Antragsgegners vom 9. Oktober 2008 getroffenen Feststellung über die Anwendbarkeit des HeimG ist ebenso wie für die unter Ziffer 2. erfolgte Aufforderung, den Heimbetrieb anzuzeigen, § 12 Abs. 1 HeimG. In diesem Zusammenhang ist einerseits anerkannt, dass feststellende Verwaltungsakte einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, es allerdings genügt, wenn sich eine solche Ermächtigungsgrundlage im Wege der Auslegung ermitteln lässt, und andererseits, dass die aus § 12 Abs. 1 HeimG resultierende Anzeigepflicht zugleich die gesetzliche Grundlage für den Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes des Inhalt darstellt, dass der Betrieb eines Heimes im Sinne des § 1 Abs. 1 HeimG und damit die Anwendbarkeit des HeimG gegeben ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 02.07.1991 - 1 B 64.91 -, GewArch 1991, 398; OVG Frankfurt/Oder, Beschl. v. 01.12.1999 - 4 B 127/99 -, NJW 2000, 1432; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 12.03.2003 - 14 S 718/03 -; alle zitiert nach juris).

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Das "Haus G." unterfällt dem Anwendungsbereich des HeimG, so dass sich die Ziffern 1. und 2. des angefochtenen Bescheides aller Voraussicht nach als rechtmäßig erweisen werden.

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Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HeimG sind Heime im Sinne dieses Gesetzes Einrichtungen, die dem Zweck dienen, ältere Menschen oder pflegebedürftige oder behinderte Volljährige aufzunehmen, ihnen Wohnraum zu überlassen sowie Betreuung und Verpflegung zur Verfügung zu stellen oder vorzuhalten und die in ihrem Bestand von Wechsel und Zahl der Bewohnerinnen und Bewohner unabhängig sind und entgeltlich betrieben werden. Dabei ist ein Heim von dem nach § 1 Abs. 2 Satz 1 und 2 HeimG nicht dem Anwendungsbereich dieses Gesetzes unterfallenden "betreuten Wohnen" abzugrenzen. Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 HeimG begründet die Tatsache, dass ein Vermieter von Wohnraum durch Verträge mit Dritten oder auf andere Weise sicherstellt, dass den Mietern Betreuung und Verpflegung angeboten werden, allein nicht die Anwendbarkeit dieses Gesetzes. wobei dies nach § 1 Abs. 2 Satz 2 HeimG auch dann gilt, wenn die Mieter vertraglich verpflichtet sind, allgemeine Betreuungsleistungen wie Notrufdienste oder Vermittlung von Dienst- und Pflegeleistungen von bestimmten Anbietern anzunehmen und das Entgelt hierfür im Verhältnis zur Miete von untergeordneter Bedeutung ist. Dem gegenüber ist das HeimG anzuwenden, wenn die Mieter vertraglich verpflichtet sind, Verpflegung und weitergehende Betreuungsleistungen von bestimmten Anbietern anzunehmen (§ 1 Abs. 2 Satz 3 HeimG). Durch die Abgrenzungsregelung des § 1 Abs. 2 HeimG soll nach der Gesetzesbegründung klargestellt werden, dass jedenfalls das "echte" betreute Wohnen, bei dem der Vermieter lediglich allgemeine Betreuungsleistungen (sog. Grundservice), die sich nur auf Beratung, Hausnotrufdienste, hausmeisterliche Dienste, Hilfe bei der Beantragung von Sozialleistungen oder Vermittlung von hauswirtschaftlichen Hilfen oder von Pflegeleistungen beziehen, anbietet, nicht unter das HeimG fällt, während für dessen Anwendbarkeit spricht, wenn die Einrichtung baulich wie ein Heim ausgestattet ist, sie Angebote der sozialen Betreuung, der Tagesstrukturierung oder sonstige Angebote macht, die ein Zusammenleben der Bewohner ermöglichen, oder wenn die Einrichtung eine Rundumversorgung anbietet und im Sinne einer Versorgungsgarantie die Gewähr für eine umfassende Versorgung der Bewohner unter Berücksichtigung ihrer individuellen Bedürfnisse übernimmt (vgl. BT-Drs. 14/5399 S. 16 ff.). Die Frage, ob eine Einrichtung ein Heim im Sinne des § 1 Abs. 1 HeimG ist oder ob eine Einrichtung des "betreuten Wohnens" nach § 1 Abs. 2 Satz 1 und 2 HeimG vorliegt, ist nach objektiven Kriterien unter Beachtung der Zweckrichtung der Einrichtung und ihrer konkreten Betriebsform zu entscheiden. Ausschlaggebend ist dabei nicht der Zweck, den der Träger der Einrichtung ausgesprochen oder unausgesprochen mit der Einrichtung verfolgt, sondern allein die tatsächliche Wohn- und Betreuungssituation, wie sie sich aus den abgeschlossenen Verträgen und den übrigen festgestellten tatsächlichen Verhältnissen ergibt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 12.02.2004 - 6 B 70/03 - GewArch 2004, 485, durch die die vorangegangene Entscheidung des VGH Baden-Württemberg v. 26.06.2003 - a.a.O. - bestätigt wurde; zitiert nach juris).

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Dass die Antragsteller, wie sie mehrfach im gerichtlichen Verfahren betont haben, aus finanziellen Gründen kein Heim betreiben können und daher auch nie ein Heim im Sinne des HeimG errichten wollten, ist nach dem Vorstehenden in jedem Fall unerheblich. Im Übrigen geht die Kammer aufgrund der offensichtlichen familiären und wirtschaftlichen Verflechtungen der Antragsteller, der baulichen Gegebenheiten des Wohnhauses E., des Bewohnerkreises der Wohngemeinschaft und des Umfanges der im "Haus G." angebotenen Betreuungsleistungen davon aus, dass die Antragsteller dort objektiv ein Heim im Sinne des § 1 Abs. 1 HeimG betreiben.

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Hierfür spricht zunächst schon der Umstand, dass die Antragsteller die Vermieter- und ambulanten Pflegeleistungen umfassend "aus einer Hand" anbieten und diese von sämtlichen Bewohnern des "Hauses G." in Anspruch genommen werden. Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass als Vermieter beide Antragsteller auftreten und nur die Antragstellerin zu 2. Inhaberin des ambulanten Pflegedienstes ist. Allein die Tatsache, dass die miteinander verheirateten Antragsteller die in ihrem Miteigentum stehende Unterkunft anbieten, während die Antragstellerin zu 2. Inhaberin des von den Bewohnern ausschließlich in Anspruch genommenen ambulanten Pflegedienstes ist, in dem zudem der Antragsteller zu 1. als Arbeitnehmer beschäftigt wird, zeigt, dass hier tatsächlich keine Trennung von Vermieter- und Pflegeleistungen vorliegt, sondern eine solche lediglich zur Vermeidung eines eindeutigen Heimcharakters durch den Abschluss getrennter Miet- und Pflegeverträge vorzugeben versucht wird. Aus diesen Umständen wird aber auch deutlich, dass dem Betrieb der Einrichtung "Haus G." ein gemeinsames wirtschaftliches Interesse der Antragsteller zugrunde liegt und dass sie zu diesem Zweck unter gemeinsamem Einsatz der "Betriebs"mittel (Grundstück und ambulanter Pflegedienst) planend zusammen tätig werden. Bei dieser Sachlage tritt die formale Aufspaltung der Gewährung von Unterkunft auf der einen Seite und dem Angebot von Pflegeleistungen auf der anderen Seite in den Hintergrund, so dass die jeweils gegenüber den Bewohnern des Hauses erbrachten Leistungen als einheitliche Gesamtleistung anzusehen sind. An dieser Beurteilung ändert auch der Einwand der Antragsteller nichts, den Bewohnern stehe es frei, auch andere Pflegedienste in Anspruch zu nehmen, weil eine solche Wahlfreiheit für den einzelnen Bewohner tatsächlich nicht gegeben ist, sondern faktisch ein "Anschluss- und Benutzungszwang" hinsichtlich des Pflegedienstes der Antragstellerin zu 2. besteht. Dies folgt zur Überzeugung der Kammer aus der von der Antragstellerin zu 2. der Heimaufsicht des Antragsgegners am 19. Mai 2008 übergebenen "Vereinbarung der Mitglieder der Wohngemeinschaft", nach deren Ziffer 3.a Satz 1 jedes Mitglied verpflichtet ist, sich mit Einzug in die Wohngemeinschaft dieser Vereinbarung anzuschließen, und deren Ziffer 3.b Satz 2 bestimmt, dass ein Austritt aus dieser Vereinbarung nur in Verbindung mit dem Auszug aus der Wohngemeinschaft erfolgen kann. Da darüber hinaus in Ziffer 2.g der Vereinbarung festgelegt ist, dass die Gruppe sich für einen Pflegedienst entschieden hat, was seit Betriebsaufnahme in der Einrichtung "Haus G." im Februar 2006 der Pflegedienst der Antragstellerin zu 2. ist, und dass Entscheidungen der Gemeinschaft, also auch zum Wechsel des Pflegedienstes bei Unzufriedenheit, einer 2/3 Mehrheit bedürfen (Ziffer 2.g der Vereinbarung), besteht für den einzelnen Bewohner gerade keine Wahlfreiheit, sondern ihm bleibt, wenn er sich tatsächlich persönlich einen anderen Pflegedienst suchen will, nur die Kündigung des Mietverhältnisses. Darüber hinaus kann in diesem Zusammenhang auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die "Vereinbarung der Mitglieder der Wohngemeinschaft" nach ihrem äußeren Erscheinungsbild aus derselben "Feder" stammt, aus der auch das maßgeblich von den Antragstellern bzw. dem Pflegedienst der Antragstellerin zu 2. nach anwaltlicher Beratung und Einschaltung der Dipl.Soz.Wiss. K. von der Nds. Fachstelle für Wohnberatung erstellte Konzept für die ambulant betreute Wohngemeinschaft "Haus G." herrührt, was dafür spricht, dass die Beauftragung anderer Pflegedienste auch seitens der Antragsteller gar nicht gewollt war und ist, um so mehr als auch im Hinblick auf die baulichen Gegebenheiten in dem Mehrfamilienhaus - es gibt nur eine Gemeinschaftsküche und auch die sanitären Einrichtungen (vier Bäder mit Dusche und WC) müssen sich die maximal elf Bewohner teilen - fraglich ist, wie ein umfassendes Tätigwerden mehrerer anderer Pflegedienste möglich sein und wie eine organisatorische Abstimmung funktionieren soll. Schließlich kann hinsichtlich der untrennbaren Verflechtung von Vermietung und Pflege durch die Antragsteller auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass nach einem Prüfbericht der Medizinischen Dienste der Krankenversicherung I. und im Lande Bremen über eine Qualitätsprüfung des ambulanten Pflegedienstes der Antragstellerin zu 2. am 16. April 2007 die Teambesprechungen in den Räumlichkeiten der Wohngemeinschaft durchgeführt werden, weil in den Geschäftsräumen des Pflegedienstes (=K. im Zentrum von F.) der Platz sehr eng sei, und aus demselben Grund auch die Pflege-/Hilfsmittel in der Wohngemeinschaft gelagert würden sowie dass sich im Kellergeschoss des Hauses E. in F., Ortsteil G., ein Aufenthaltsraum und Dienstzimmer, in dem auch die Medikamente aufbewahrt würden, für die Mitarbeiter des Pflegedienstes befinde.

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Im Zeitpunkt des Besuches der Heimaufsicht am 4. September 2008, also unmittelbar vor Erlass des Feststellungsbescheides durch den Antragsgegner, waren sämtliche Bewohner des "Hauses G." pflegedürftig im Sinne des § 15 Abs. 1 Sozialgesetzbuch (SGB) Elftes Buch (XI) - Soziale Pflegeversicherung -, wobei bei fünf dementen, unter Betreuung stehenden Bewohnerinnen und Bewohnern, von denen wiederum eine sogar bettlägerig war, die Pflegestufe III und bei zwei weiteren die Pflegestufe II vorlag. Nach dieser Vorschrift bedeutet diese Einstufung für die Angehörigen der Pflegestufe II (Schwerpflegebedürftige), dass sie bei der Körperpflege, der Ernährung oder Mobilität mindestens dreimal täglich zu verschiedenen Tageszeiten der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen. Die Angehörigen der Pflegestufe III (Schwerstpflegebedürftige) sind Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität täglich rund um die Uhr, auch nachts, der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen. Sieben der zehn in der Einrichtung aufgenommenen Bewohner sind daher schon nach dem Grad ihrer Pflegebedürftigkeit nicht in der Lage, ein eigenständiges, selbstverantwortetes Wirtschaften und Leben zu gestalten, wie es für das "betreute Wohnen" typisch ist. Allen Bewohnern sind diese Möglichkeiten aber auch von den Räumlichkeiten her nicht gegeben. Die Mieter haben keine eigenen Kochgelegenheiten - alle Mahlzeiten werden in einer Gemeinschaftsküche zubereitet - und auch keine eigenen Hygienemöglichkeiten. Weder befindet sich in ihren Zimmern eine Küche oder auch nur eine Kochgelegenheit, noch verfügen die Räume über Bad und WC oder auch nur eine Waschgelegenheit, das heißt, trotz der formal-rechtlichen Trennung der Bereiche Unterkunft und Pflege wird diese Trennung in der Einrichtung "Haus G." so nicht gelebt und die tatsächlichen Verhältnisse stellen sich wie in einem Heim dar, so dass auch heimrechtlich eine einheitliche Betrachtung geboten ist. Dies gilt auch, soweit im gerichtlichen Verfahren Arbeitsverträge für eine Haushaltshilfe und zwei Präsenzkräfte, eine davon für die Nacht, vorgelegt worden sind, in denen jeweils die Senioren-WG "Haus G.", vertreten durch ihren Sprecher, als Arbeitgeber auftritt. Auch diese Verträge wertet die Kammer als formal-rechtlichen Versuch, die Einstufung der Einrichtung "Haus G." als Heim im Sinne des § 1 Abs. 1 HeimG zu vermeiden, indem einzelne zur Pflege im Sinne des § 15 Abs. 1 SGB XI gehörende Bereiche (z. B. hauswirtschaftliche Versorgung, Ernährung oder Nachtwache) aus den von dem Pflegedienst der Antragstellerin zu 2. grundsätzlich zu erbringenden Leistungen ausgegliedert werden. In diesem Zusammenhang fällt zum einen auch auf, dass alle Arbeitsverträge schriftlich zu einem Zeitpunkt niedergelegt worden sind, als bereits das heimrechtliche Verfahren durch den Antragsgegner eingeleitet worden und diese Einleitung den Antragstellern auch bekannt war, nämlich am 19. Juni/4. Juli 2008 (Präsenzkraft M.), am 27. August 2008 (Präsenzkraft für die Nacht N.) und am 3. September 2008 (Haushaltshilfe O.). Zum anderen waren zumindest die beiden Präsenzkräfte vor ihrer formal-rechtlichen Anstellung durch die Senioren-WG "Haus G." bereits bei dem Pflegedienst der Antragstellerin zu 2. beschäftigt. Ferner werden die Lohnabrechnungen für alle drei Arbeitskräfte von der Steuerberaterin der Antragsteller erstellt.

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Im Übrigen ist hinsichtlich der Ziffern 1. und 2. des angefochtenen Bescheides auch noch darauf zu verweisen, dass nicht nur das von den Antragstellern initiierte und erstellte Konzept für das "Haus G." die für ein Heim im Sinne des § 1 Abs. 1 HeimG typische "Rund-um-die-Uhr-Betreuung" propagiert, sondern dass bis zum Erlass des Feststellungsbescheides auf der Homepage des Pflegedienstes der Antragstellerin zu 2. für die Einrichtung unter anderem noch wie folgt geworben wurde: "Wir sind rund um die Uhr für Sie da! … Unser Pflegedienst ist im 3-Schicht-System täglich 24 Stunden vor Ort und erbringt alle zur Pflege erforderlichen Leistungen aus einer Hand. … Für jede von uns betreute Wohngemeinschaft steht ein festes Pflegeteam zur Verfügung. Es ist die wichtigste Bezugsperson für die Bewohner, denn es kennt die individuellen Eigenheiten jedes Einzelnen, die eine individuelle Pflege überhaupt erst möglich machen. Unsere qualifizierten Hauspflegerinnen sind Tag und Nacht für alle Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung vor Ort. Die medizinische Versorgung liegt in der Hand einer examinierten Pflegekraft. Sie übernimmt z. B. die Gabe von Medikamenten, das Spritzen von Insulin, oder die Wundversorgung. …".

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Die von den Antragstellern im Zusammenhang mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung erhobenen Einwendungen greifen ebenfalls nicht durch. Die Sofortvollzugsanordnung ist hinreichend im Sinne des § 80 Abs. 3 VwGO von dem Antragsgegner begründet worden und sie ist in materieller Hinsicht ebenfalls gerechtfertigt. Angesichts des auch den Antragstellern ohne Weiteres bekannten Umstandes, dass von den am 4. September 2008 in dem "Haus G." lebenden zehn Bewohnern sieben schwerst- bzw. schwerpflegebedürftig waren, von denen wiederum eine bettlägerig war und fünf ständig auf die Nutzung eines Rollstuhles angewiesen waren, liegt es auf der Hand, dass nicht nur die zu schützenden Interessen der Heimbewohner (vgl. im Einzelnen: § 2 Abs. 1 HeimG), sondern insbesondere auch der Brandschutz, die Unfallverhütung und die Anforderungen der Heimmindestbauverordnung ein umgehendes und sofort durchsetzbares Einschreiten der Heimaufsicht erfordert. In diesem Zusammenhang spielt es daher auch keine Rolle, ob der Antragsgegner bereits früher, z. B. aufgrund einer am 18. Juli 2007 erfolgten Begehung durch einen Mitarbeiter der Heimaufsicht, hätte tätig werden können und müssen.

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Nachdem der Antragsgegner durch Schreiben vom 15. Oktober 2008 die Begründung der unter Ziffer 4. des angefochtenen Bescheides erfolgten Zwangsgeldandrohung nachgeholt hat, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, warum diese Androhung dem Grunde und/oder der Höhe nach rechtswidrig sein könnte.

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