Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-10-22, Aktenzeichen 1 K 2736/13
ECLI:DE:VGK:2015:1022.1K2736.13.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand

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Die Beigeladene ist Eigentümerin und Betreiberin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Sie bietet u. a. Carrierfestverbindungen/Mietleitungen (CFV) an. Diese unterscheiden sich nach der eingesetzten Technik. So bietet die Beigeladene Mietleitungen mit den Übertragungsverfahren Time Division Multiplexing (TDM) und Synchrone Digitale Hierarchie (SDH) sowie auch ethernetbasierte Carrierfestverbindungen (CFV-Ethernet) bundesweit an. Über ein reines Ethernetnetz verfügt die Beigeladene nicht. Dieses wird streckenabschnittsweise im Rahmen eines Migrationsprozesses weiter ausgebaut. Um dennoch Ethernet bundesweit anbieten zu können, wird Ethernet in den Fällen, in denen ein Teilabschnitt der Leitungsführung in SDH-Übertragungstechniken geführt wird, über SDH-Technologien, die um Ethernet-Schnittstellen erweitert sind, realisiert.

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Mit Regulierungsverfügung vom 09.08.2012 ordnete die Beklagte eine Zugangsverpflichtung der Beigeladenen sowie die Entgeltgenehmigungspflicht für Abschlusssegmente CFV-Ethernet an.

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Mit Schreiben vom 09.08.2012 beantragte die Beigeladene den Erlass einer entsprechenden Entgeltgenehmigung für CFV-Ethernet und die zugehörige Expressentstörung. Sie beantwortete im Verlauf des Verfahrens schriftliche Anfragen der Beschlusskammer und reichte zusätzliche Unterlagen ein. Des Weiteren fanden Vor-Ort-Termine bei der Beigeladenen statt.

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Der Klägerin wurde in der am 20.09.2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

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Unter dem 18.10.2012 erging eine vorläufige Entgeltgenehmigung.

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Am 31.01.2013 ist der Entscheidungsentwurf der EU-Kommission und den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2, 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG zur Verfügung gestellt wurden. Am 01.03.2013 hat die EU-Kommission mitgeteilt, dass sie nach Prüfung keine Anmerkungen habe und der Entwurf damit von der Beklagten angenommen werden könne.

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Mit dem streitgegenständlichen Beschluss vom 19.03.2013 – 00 00-00/000 – wurden erstmalig Entgelte für ethernetbasierte Carrierfestverbindungen befristet bis zum 31.10.2013 genehmigt.

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Die Klägerin betreibt ein eigenes Telekommunikationsnetz. Sie hat mit der Beigeladenen einen Rahmenvertrag über die Bereitstellung und Überlassung von CFV (Mietleitungen) abgeschlossen. Die von ihr bisher für die Inanspruchnahme der Vorleistungen der Beigeladenen geleisteten Entgelte lagen unter den nunmehr regulierten Entgelten.

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Die Klägerin hat im Genehmigungszeitraum folgende von der Entgeltgenehmigung umfassten Leistungen abgenommen:

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Entgelte für CFV-Ethernet 10M/10M

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Entgelte für CFV-Ethernet 100M/50M

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Entgelte für CFV-Ethernet 100M/100M

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Entgelte für CFV-Ethernet 1G/150M

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Die Klägerin hat am 26.04.2013 Klage erhoben, mit der sie die Aufhebung des streitgegenständlichen Beschlusses der Beklagten vom 19.03.2013 begehrt.

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Zur Begründung trägt sie vor, der streitgegenständliche Bescheid sei sowohl formell als auch materiell rechtswidrig.

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Der Bescheid sei formell rechtswidrig. Die Genehmigung höherer als der vertraglich vereinbarten Entgelte sei nach der Beschlusspraxis der Beklagten bereits nicht zulässig. Sie greife, wie die Beklagte in verschiedenen Beschlüssen ausführe, in die Privatautonomie und das Verhandlungs- und Vertragsrecht des Nachfragers ein. Die Entgeltgenehmigung könne nicht losgelöst von den Einzelvertragsverhältnissen zwischen den regulierten Unternehmen und den Wettbewerbern Wirkung entfalten, sondern wegen der Gestaltungswirkung des § 37 Abs. 2 TKG nur im Zusammenhang mit dem einzelnen Vertragsverhältnis betrachtet werden. Eine rückwirkende Genehmigung sei auf die Höhe des vereinbarten Entgelts beschränkt, um den Zugangsnachfrager vor einer nachträglichen Verschlechterung der Zugangsbedingungen zu schützen. Damit entfalte die Höhe des vereinbarten Entgelts eine Sperrwirkung gegenüber einer rückwirkenden höheren Genehmigung sowohl im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens als auch gegenüber einer gerichtlichen Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung höherer Entgelte. Die vorliegende Genehmigung sei daher mangels Bescheidungsinteresse der Beigeladenen unzulässig.

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Der Beschluss sei unzureichend begründet. Es fehle bereits eine ausreichende Begründung der Ergebnisse der Kostenprüfung. Es sei nicht erkennbar, aus welchen Kostenpositionen sich die genehmigten Entgelte im Einzelnen zusammensetzten, wie diese ermittelt worden seien und aus welchen Gründen sie den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprächen. Es werde lediglich auf einen behördeninternen Prüfbericht verwiesen, der eine detaillierte Entgeltherleitung enthalte. Der Verweis auf den Prüfbericht könne die fehlende Begründung im Bescheid nicht ersetzen. Vielmehr müssten sich der der Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt und die wesentlichen Entscheidungsgründe aus dem Bescheid selbst ergeben.

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Die Beklagte genehmige zudem Entgelte in unterschiedlicher Höhe abhängig von der Bandbreite des jeweiligen kupferbasierten Ethernet-CFV sowohl für die Bereitstellungs- und Überlassungsentgelte als auch für die Entgelte für die Express-Entstörung, begründe diese Differenzierung jedoch nicht. Aus dem Bescheid gehe nicht hervor, aus welchen Gründen Effizienzvorteile durch den Einsatz von Ethernet-Technologie nicht bei der Entgeltgenehmigung berücksichtigt würden. Es sei aus dem Bescheid auch nicht ersichtlich, welche tatsächlichen Grundlagen und Erwägungen der Entgeltfestsetzung zugrundelägen.

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Der streitgegenständliche Bescheid sei auch materiell rechtswidrig. Die Entgeltgenehmigung sei beurteilungsfehlerhaft erfolgt und weise insbesondere erhebliche Sachverhaltsermittlungsfehler sowie Abwägungsmängel auf.

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Es sei aus dem Bescheid nicht ersichtlich, welche tatsächlichen Grundlagen und Erwägungen der Entgeltfestsetzung zugrundelägen. Es lasse sich an keiner Stelle auch nur ansatzweise ablesen, welche von der Beigeladenen geltend gemachten Kostenansätze die Beklagte bei der Entgeltgenehmigung angesetzt und an welchen Kostenpositionen sie Kürzungen vorgenommen habe sowie inwiefern die genehmigten Kostenansätze dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprächen. Es sei daher davon auszugehen, dass zu einem Teil der wesentlichen Kostenbestandteile keine bzw. eine unzureichende Sachverhaltsermittlung stattgefunden habe.

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Es läge eine fehlerhafte Sachverhaltsermittlung vor. Die Beklagte habe die Relevanz von abnahmebezogenen Umsatz- und Mietpreisnachlassrabatten für die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ausreichend ermittelt. Die Gewährung solcher werde ohne Begründung abgelehnt.

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Die Beklagte setze sich nicht ausreichend damit auseinander, ob die genehmigten Entgelte den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprächen. Sie beziehe in die Kostenprüfung nicht den Umstand ein, dass die Entgelte für das Vorleistungsprodukt SDH-basierte CFV wesentlich niedriger lägen und erörtere nicht die unterschiedliche technische Effizienz der verschiedenen CFV-Varianten. Die reine Behauptung, dass die Bereitstellung von Ethernet-CFV derzeit effizient erfolge, reiche für eine ausreichende Sachverhaltsermittlung nicht aus.

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Die Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass die Beigeladene mit einzelnen Wettbewerbern vertragliche Entgelte für den Zugang zu Ethernet-CFV geschlossen habe, die im Falle der Klägerin erheblich niedriger lägen als die nunmehr genehmigten Entgelte. Erhalte die Beklagte Hinweise darauf, dass bereits vor einer Entgeltgenehmigung die entsprechende Leistung zu wesentlich niedrigeren Entgelten bereitgestellt worden sei, sei dies ein starker Hinweis darauf, dass diese Bereitstellung auf effizientere Weise erfolgt sei als die beantragten höheren Entgelte. Übersteigen die genehmigten die vertraglich vereinbarten Entgelte erheblich, bedinge dieser offensichtliche Widerspruch erhöhte Sorgfalt bei der Sachverhaltsermittlung und einen erhöhten Begründungs- und Darlegungsbedarf.

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Die Beklagte gebe in dem streitgegenständlichen Bescheid ihre ständige Beschlusspraxis auf, das Backbone-Ortsnetz höher als das Regio-Ortsnetz zu bepreisen. Aus dem Beschluss gehe nicht hervor, ob der Änderung eine tatsächliche Änderung der Kostensituation zugrundeliege. Eine Aufhebung der Spreizung könne nur bei Vorliegen einer Kostensenkung im Backbone-Ortsnetz gerechtfertigt sein. Dies werde im Bescheid jedoch nicht dargelegt.

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Die genehmigten Entgelte entsprächen nicht den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL).

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Die Beklagte habe Aspekte, die eine effiziente Leistungsbereitstellung unterstützen würden, nicht berücksichtigt. Die Verwendung von veralteten SDH-CFV zur Bereitstellung von Ethernet-CFV stelle keine effiziente Leistungsbereitstellung dar. Ethernet sei eine innovative und effiziente Technik, die weitaus weniger Kosten verursache als die veraltete SDH-Technik. Ein effizienter Netzbetrieb sei nur dann anzunehmen, wenn ausschließlich die effizientere Technologie für die Leistungserbringung genutzt werde.

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Die genehmigten Entgelte für die Bereitstellung von CFV seien zudem überhöht. Sie stünden in keinem angemessenen Verhältnis zu den Bereitstellungsentgelten von SDH-basierten CFV. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, warum die Bereitstellung einer klassischen CFV als Ethernet-CFV einen derart erheblichen Mehraufwand im Vergleich zur Bereitstellung einer SDH-CFV rechtfertige.

29

Auch die genehmigten Überlassungsentgelte entsprächen nicht dem KeL-Maßstab und seien nicht stimmig. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Überlassung von sämtlichen auf Kupferbasis realisierten CFV unterschiedliche Kosten in Abhängigkeit der zur Verfügung gestellten Bandbreite auslösen solle. Allein mit der Nutzung zusätzlicher entbündelter TAL für die höheren Bandbreiten sei das nicht erklärbar. Bei glasfaserbasierten CFV sei dies auch nicht der Fall.

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Es sei ferner nicht nachvollziehbar, warum die Entgelte für die Kollokationszusammenführung im Hinblick auf die kupferbasierten Ethernetvarianten weit über denen der Anschlusslinien lägen. Dies sei bei den Entgelten für SDH-basierte CFV umgekehrt gewesen. Ein Kundenstandort werde immer mit einer Anschlusslinie oder einer Kollokationszuführung angebunden. Die Kollokationszuführungen seien bei SDH-CFV günstiger als eine Anschlusslinie, weil der Abschluss auf der vorhandenen Kollokationsfläche der Klägerin (im HVt der Beigeladenen) erfolge. Die technische Anschaltung sei aus diesem Grund einfacher und günstiger zu realisieren als in einem kundeneigenen Standort. Diese Preisdifferenzierung sei gerade für Nachfrager, die verstärkt eigene Infrastruktur ausbauen, wichtig. Diese hätten viele HVt-Standorte ausgebaut, um kürzere Strecken anmieten und vom Vorteil der preisgünstigeren Kollokationszuführungen profitieren zu können. Werde nun die Kollokationszuführung höher bepreist als die regulären Anschlusslinien, werde die Investition in den Infrastrukturausbau entwertet. Dies habe die Beklagte weder ausreichend ermittelt noch in ihre Abwägung eingestellt.

31

Der streitgegenständliche Bescheid weise erhebliche Abwägungsfehler auf.

32

Die Entscheidung über die anzuwendende Ermittlungsmethode der Investitionswerte sei abwägungsfehlerhaft. Für eine fehlerfreie Ausübung des Beurteilungsspielraums seien nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) die konfligierenden Interessen abzuwiegen, zu prüfen und darzulegen, welcher Berechnungsmaßstab den Nutzerinteressen, der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Sicherstellung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen am ehesten gerecht werde.

33

Die Beklagte habe sich nicht methodisch mit den verschiedenen in Frage kommenden Kostenberechnungsmethoden auseinander gesetzt. An keiner Stelle des Beschlusses würden die jeweiligen Methoden, deren Vorzüge, Nachteile und Besonderheiten dargestellt. Es werde weder ausgeführt, wie sich die jeweiligen Kostenansätze auf die Entgeltgestaltung auswirken würden noch, dass der verfolgte Ansatz von Bruttowiederbeschaffungswerten tendenziell zu höheren Entgelten führe, wohingegen der Ansatz historischer Kosten im Regelfall zu einem niedrigeren Investitionswert führe. Es werde völlig abstrakt argumentiert und unreflektiert der Berechnungsmethode der Vorrang gegeben, die sich an den Wiederbeschaffungswerten orientiert.

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Die Beklagte setze sich nicht ausreichend damit auseinander, welche Infrastruktur den Berechnungen der Investitionswerte zugrundegelegt werden dürfe. Die Infrastruktur müsse dem entsprechen, was ein effizienter Marktteilnehmer betreiben würde. Da Gegenstand der Entgeltgenehmigung ausschließlich ethernet-basierte Mietleitungen seien, seien auch ausschließlich die effizienteren Ethernet-Infrastrukturen als Grundlage der Bewertung des Anlagevermögens heranzuziehen.

35

Die Beklagte beziehe die Interessen der Zugangsnachfrager nicht in ihre Abwägung ein. Erforderlich sei eine Auseinandersetzung damit, welche Berechnungsmethode zur Ermittlung und Festlegung der Investitionswerte bei der Entgeltberechnung den Interessen der Zugangsnachfrager am ehesten gerecht werde. Die Beklagte messe den Nutzerinteressen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG fehlerhaft keine eigenständige Bedeutung zu, sondern beschränke den Aspekt der Nutzerinteressen auf ein allgemeines Interesse an einer effizienten Vorleistungsregulierung. Das Nutzerinteresse bestehe darin, eine moderne Übertragungstechnologie zu verwenden und hierfür kosteneffiziente Entgelte zu bezahlen. Die genehmigten Entgelte überstiegen jedoch teilweise die Entgelte für Mietleitungen auf Basis von SDH, so dass die Klägerin für eine modernere und effizientere Technologie mehr bezahlen müsse als für die veraltete ineffiziente Technik der SDH. Dies sei weder nachvollziehbar noch interessengerecht. Dabei sei von § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG auch die Klägerin erfasst, da diese Regelung sich auch auf juristische Personen beziehe und somit auch die Interessen von gewerblichen Nutzern der Vorleistungen der Beigeladenen relevant seien.

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Die Beklagte stelle bei der Ermittlung der Anbieterinteressen beurteilungsfehlerhaft vornehmlich auf das Interesse des Anbieters an einer Genehmigung von kostendeckenden und den Gewinn sichernden Entgelten ab. Dem Interesse des verpflichteten Unternehmens an einer Deckung seiner Kosten komme keine eigenständige Bedeutung als Abwägungsbelang zu. Allein maßgeblich sei nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 TKG, dass die genehmigten Entgelte den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprächen. Das Gesetz selbst setze voraus, dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung durch das genehmigte Entgelt zu decken seien. Dies sei einer Abwägung nicht zugänglich. Durch die gesonderte Wertung des Interesses der Beigeladenen an kostendeckenden Entgelten als eigenständigen Abwägungsbelang werde den Anbieterinteressen weiteres zusätzliches Gewicht beigemessen. Dies führe zu einer Abwägungsdisproportionalität.

37

Durch die überhöht genehmigten Entgelte werde kein Anreiz für die Beigeladene gesetzt, in moderne und effiziente Technologie zu investieren. Liege der Berechnung der Investitionswerte der Bruttowiederbeschaffungswert für ein älteres SDH-basiertes Netz

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zugrunde, werde gerade kein Anreiz für die Investition in moderne Infrastruktur gesetzt.

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Die Klägerin hat zunächst beantragt,

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den Beschluss der Beklagten vom 19.03.2013 – 00 00-00/000 – aufzuheben.

41

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin die Klage insoweit zurückgenommen, als sie im Genehmigungszeitraum keine Leistungen in Anspruch genommen hat.

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Die Klägerin beantragt nunmehr,

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den Beschluss der Beklagten vom 19.03.2013 – 00 00-00/000 – aufzuheben, soweit er nicht bereits bestandskräftig ist.

44

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor, die Genehmigung höherer als der vertraglich vereinbarten Entgelte sei zulässig. Gemäß § 37 Abs. 2 TKG würden bis zur Geltung der Entgeltgenehmigung bestehende Verträge mit der Maßgabe modifiziert, dass nur die genehmigten Entgelte verlangt werden könnten. Dabei handele es sich um eine Fixpreisgenehmigung und nicht um eine Höchstpreisgenehmigung. Daher sei auch der Fall erfasst, dass niedrigere als die genehmigten Entgelte einzelvertraglich zu entrichten wären. Es solle auch der Möglichkeit der Diskriminierung einzelner Wettbewerber durch den Marktbeherrscher vorgebeugt werden, indem ihm die Möglichkeit der Bevorzugung einzelner Unternehmen genommen werde. Bildeten unterhalb des genehmigten Entgeltes liegende individualvertragliche Entgelte die Obergrenze, eröffnete dies die Möglichkeit der Umgehung des § 37 TKG. Der Verweis der Klägerin auf § 35 Abs. 5 TKG sei verfehlt, da diese Regelung auf die Situation einer Erstbescheidung nicht anwendbar sei, sondern eine Neubescheidung aufgrund einer gerichtlichen Verpflichtung zur Festsetzung eines höheren Entgeltes betreffe.

47

Der Bescheid sei hinreichend begründet. Die Ansicht der Klägerin, alle relevanten Darstellungen und Abwägungen müssten im Bescheid selbst enthalten sein, gingen fehl. Die besondere Begründung der Kalkulationswerte für die Investitionswerte sei im Bescheid enthalten. Darüber hinaus fordere das BVerwG (6 C 11.10) lediglich, dass die Darstellungen und Abwägungen im Bescheid die Feststellung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der erteilten Genehmigung vorliegen, sowie eine nachgehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen. Ein Verweis auf den der Entscheidung zugrunde liegenden Prüfbericht, der Teil des Verwaltungsvorgangs sei, schließe das BVerwG damit nicht aus. Die Darstellung der wesentlichen Prüfergebnisse, die sich die Beschlusskammer für ihre Entscheidung zu Eigen gemacht habe, sei in zusammengefasster Form im Bescheid enthalten, was die Klägerin auch nicht bestreite. Dadurch sei die nachstehende gerichtliche Kontrolle uneingeschränkt möglich.

48

Das Begründungserfordernis beziehe sich auf das jeweilige Entgelt für ein bestimmtes Produkt. Aus den jeweils als effizient bewerteten Kostenbestandteilen würden die einzelnen den KeL entsprechenden Entgelte kalkuliert. Diese Kalkulation sowie die Effizienz der Kostenbestandteile seien zu begründen. Differenzen zwischen den Entgelten seien hingegen nicht zu begründen, da es auf der Hand liege, dass in das Entgelt eingehende sich unterscheidende Faktoren zu unterschiedlichen Entgelten führten. Eine weitergehende Ermittlung und Darstellung der Kostenbestandteile der jeweiligen Entgelte im Bescheidtext selbst sei nicht erforderlich. Der Verweis auf den Prüfbericht, der sich mit den Kostenbestandteilen umfangreich auseinander setze und die Kalkulationsmethode eingehend erläutere, sei insoweit ausreichend.

49

Die Beigeladene erbringe die Leistung tatsächlich auf Basis eines klassischen CFV auf SDH-Basis. Diese Leistungserbringung sei zutreffend als zurzeit effizient bewertet worden. Daher sei auch das Entgelt auf Basis der Kosten für diese Infrastruktur genehmigungsfähig.

50

Die Gewährung von abnahmebezogenen Umsatz- und Mietpreisnachlassrabatten sei abgelehnt worden, weil sie einen Verstoß gegen § 28 TKG und den Rechtsgedanken des § 37 TKG darstellten. Besondere Preisnachlässe führten zu diskriminierenden Vorleistungsentgelten und seien daher per se rechtswidrig. Eine rechtswidrige Anerkennung gesetzwidriger Positionen stelle keine Handlungsalternative dar und sei daher nicht auszuermitteln und abzuwägen.

51

Hinsichtlich der Kosteneffizienz von Ethernet-CFV wende sich die Klägerin nicht gegen die konkrete Höhe des Entgelts, sondern allein gegen die fehlende Begründung der Abweichung zwischen den Entgelten, die mit dem KeL-Maßstab nicht zu vereinbaren sei. Wie ausgeführt, beziehe sich der Bescheid auf die abstrakte Entgeltkalkulation. Das jeweilige Entgelt werde aus einzelnen als effizient bewerteten Positionen errechnet. Es handele sich hinsichtlich SDH-CFV und Ethernet-CFV um verschiedene Produkte. Die beiden Arten von Mietleitungen würden anhand unterschiedlicher Techniken (Kupfer und Glasfaser im Bereich der Anschlusslinie), deren Verhältnis innerhalb der einzelnen Produktvarianten variiert, realisiert. Unterschiedliches Nachfrageverhalten führe zu unterschiedlichen durchschnittlichen Leitungslängen der beiden Mietleitungsarten. Die Kosten könnten sich daher sowohl ihrer Höhe nach, nach der Kostenzuschlüsselung als auch hinsichtlich der in dem Produktbereich erzielten Stückzahlen erheblich unterscheiden. Aus der bloßen Feststellung, dass die Ethernet-CFV in weiten Teilen über die gleiche Technik wie die SDH-CFV realisiert werde, lasse sich nicht der Rückschluss ziehen, dass die Entgelte in gleicher Höhe genehmigt werden müssten.

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Weitergehende Ermittlungen bzgl. abweichender niedrigerer vertraglicher Entgelte seien nicht notwendig gewesen. Die Klägerin berufe sich auf extreme Einzelfälle, die keine Aussage darüber zuließen, welche Höhe ein die KeL nicht überschreitendes bundeseinheitliches Entgelt haben solle.

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Der streitgegenständliche Beschluss sei abwägungsfehlerfrei. Die angegriffene Entscheidung werde den vom BVerwG aufgestellten Maßstäben gerecht. Die Beklagte habe sich in der streitgegenständlichen Entscheidung über mehrere Seiten hinweg eingehend mit den in Betracht kommenden Methoden zur Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der Bestimmung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auseinandergesetzt, die Vor- und Nachteile einer Ermittlung auf der Grundlage von Anschaffungs- und Herstellungskosten einerseits sowie Wiederbeschaffungskosten andererseits in den Blick genommen, anhand der Regulierungsziele gewürdigt und im Rahmen einer Gesamtabwägung den Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten gewählt. Die gegen den Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten gerichteten Ausführungen der Klägerin stellten die Rechtmäßigkeit der Abwägungsentscheidung nicht in Frage. Die Beklagte habe weder den Ansatz von Nettowiederbeschaffungskosten in die Abwägung einbeziehen müssen noch habe sie Regulierungsziele fehlerhaft gewichtet oder verkannt. Nach der Rechtsprechung des BVerwG könnten die maßgeblichen Investitionskosten in historischer Betrachtungsweise anhand der Anschaffungs- und Herstellungskosten abzüglich bereits erfolgter und während des Genehmigungszeitraums noch erfolgender Abschreibungen oder in vorausschauender Betrachtungsweise anhand von derzeit aktuellen Wiederbeschaffungskosten kalkuliert werden. Die Betrachtung weiterer zwischen diesen beiden Herangehensweisen vermittelnder Auffassungen wie der Ansatz von Nettowiederbeschaffungskosten sei nicht erforderlich gewesen, da es nach der Rechtsprechung des BVerwG nicht um eine Auseinandersetzung mit allen in Betracht kommenden Methodenvarianten gehe, sondern um die Auswahlentscheidung zwischen den dargelegten alternativen Methoden. Zudem habe die Beklagte die Berücksichtigung von zwischenzeitlich erfolgten Abschreibungen bereits bei der Betrachtung des Ansatzes der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten verworfen, da diese die Gefahr berge, dass Markteinsteiger keine hinreichenden Erlöse für effiziente Investitionen erzielen könnten und somit kein Anreiz für eigene Infrastrukturinvestitionen bestehe. Eine Wiederholung dieser Erwägungen mit Blick auf den Ansatz von Nettowiederbeschaffungskosten erziele keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn.

54

Entgegen der Ansicht der Klägerin sei dabei kein hypothetisches ausschließlich auf der Ethernet-Technologie realisiertes Netz zugrunde zu legen. Die Beigeladene verfüge nicht über ein reines Ethernet-Netz. Durch die Ethernet-Realisierung auf Basis der SDH-Technik ermögliche die Beigeladende dennoch das bundesweite Angebot ethernetfähiger Mietleitungen. Eine Verpflichtung der Beigeladenen, ein vollständig auf Ethernet-Technologie basierendes Netz vorzuhalten bzw. der Beklagten, ein solches hypothetisches Netz zugrunde zu legen, bestehe auch unter Effizienzgesichtspunkten nicht. Im Rahmen einer Effizienzbetrachtung sei darauf abzustellen, wie ein vergleichbares Unternehmen unter Wettbewerbsbedingungen agieren würde. Bei Zugrundelegung dieses Maßstabes stelle sich die schrittweise Migration des bundesweiten Netzes der Beigeladenen als wirtschaftlich nachvollziehbar dar. Das CFV-Mietleitungsangebot der Beigeladenen entspreche zudem auch deshalb einem ökonomisch nachvollziehbaren Verhalten eines effizienten Wettbewerbers, weil sie sich an der Nachfrage orientiere. Die Marktdaten zur Nachfrage belegten, dass eine vollständige Migration nicht gewünscht sei, was durch die konkreten Absatzmengen bestätigt werde. Insbesondere Mobilfunkbetreiber könnten für die Anbindung ihrer Basisstationen an ihr Verbindungsnetz wegen fehlender Taktung im Ethernet-Netz auf SDH-Technologie als Realisierungsform nicht verzichten. Eine auf SDH-Übertragungstechnik aufsetzende Netzinfrastruktur gewährleiste eine höhere Übertragungsqualität aufgrund standardisierter OAM-Netzüberwachungsfunktionen, die über umfassende Möglichkeiten zur Verwaltung, Überwachung und Kontrolle verfüge und hinsichtlich der Wartungs- und Betriebsmöglichkeiten einschließlich der Fehlersignalisierung denen in Ethernet-Netzen überlegen sei. Der Vorteil der Ethernet-Technik gegenüber SDH liege demgegenüber in der höheren Übertragungsgeschwindigkeit. Nachfragerseitig sei bisher festzustellen, dass der höheren Verbindungsqualität der SDH-Netze größere Wichtigkeit beigemessen werde als der Übertragungsgeschwindigkeit.

55

Die Abwägungsentscheidung leide auch nicht an einer fehlerhaften Erfassung und Bewertung der Nutzerinteressen. Das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzerinteressen stelle nur eines von mehreren abzuwägenden Regulierungszielen dar. Der anzulegende Maßstab an die Abwägungsentscheidung ergebe sich nicht unmittelbar aus § 2 Abs. 2 TKG, sondern aus dem Begriff der Kosten der effizienten Leistungserstellung. Dabei sei das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzerinteressen nicht mit „niedrigen Vorleistungsentgelten“ gleichzusetzen. Diese Interessen würden vielmehr gewahrt, wenn einerseits eine quantitativ und qualitativ hochwertige Versorgung und andererseits die Preisgünstigkeit der Versorgung mit Telekommunikationsleistungen sichergestellt seien. Aus der gesetzlich geforderten Berücksichtigung qualitativer Elemente lasse sich insbesondere nicht ableiten, die Beklagte habe das Nutzerinteresse lediglich als subsidiären Abwägungsaspekt bewertet. Der Bescheid definiere lediglich zutreffend den Gehalt des Nutzerinteresses, das sodann in die Abwägung eingestellt worden sei. Eine darüber hinausgehende Abwägung im Hinblick auf die Interessen der Zugangsnachfrager sei nicht geboten. Dieses Kriterium ergebe sich nicht aus § 2 Abs. 2 TKG, aus dieser Regelung ergebe sich allein das Regulierungsziel eines chancengleichen Wettbewerbs. Eine einseitige Betrachtung und Gewichtung der Interessen von Zugangsnachfragern sei mit dem Regulierungsziel nicht deckungsgleich. Die Auffassung der Klägerin, Nutzerinteressen i. S. d. § 2 Abs. 2 TKG schließe auch Interessen von Vorleistungsnachfragern ein, gehe fehl. Der Wortlaut des § 2 Abs. 2 Satz 1 TKG spreche ausdrücklich von „Nutzer-, insbesondere Verbraucherinteressen“. § 3 Nr. 14 TKG definiere den Begriff des Nutzers als „natürliche oder juristische Person, die einen öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienst in Anspruch nimmt“. Damit bringe der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass der Begriff der Nutzerinteressen die Endkundeninteressen, nicht jedoch die Interessen der Zugangsnachfrager umfasse. Zudem gebe es kein „Interesse der Zugangsnachfrager“. Zugangsnachfrager, die über eigene Infrastruktur verfügten, hätten ein Interesse an hohen Vorleistungsentgelten, Zugangsnachfrager, die Leistungen einkaufen müssten, an niedrigen Vorleistungsentgelten.

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Der streitgegenständliche Bescheid berücksichtige auch hinreichend den Belang, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern. Zwar führe der Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten tendenziell zu höheren Entgelten als der Ansatz von historischen Kosten. Jedoch erhöhten tendenziell höhere Entgelte für Vorleistungsprodukte den Anreiz für Wettbewerber, in innovative und hochleistungsfähige eigene Netze zu investieren, um bestimmte Vorleistungsprodukte nicht länger einkaufen zu müssen. Sehr niedrige Vorleistungsentgelte könnten den Nachteil mit sich bringen, dass seitens der Wettbewerber kein Anreiz mehr zum Aufbau eigener Infrastruktur bestehe, weil sich die Kosten vor dem Hintergrund niedriger Vorleistungen nicht rentierten.

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Die Beigeladene beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt unter Vertiefung und Ergänzung des Vortrags der Beklagten zusätzlich vor, die ursprünglich unbeschränkt erhobene Klage sei teilweise unzulässig. Die Klägerin habe im Genehmigungszeitraum nicht alle von der Entgeltgenehmigung umfassten Leistungen abgenommen. Für die Klage gegen die diesbezüglichen Entgelte fehle es ihr an der Klagebefugnis.

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Zudem fehle es der Klägerin hinsichtlich des Begehrens von Umsatz- und Mietpreisnachlässen am Rechtsschutzbedürfnis, da sie diese im Verwaltungsverfahren nicht beantragt habe. Die erhobene Anfechtungsklage sei überdies die unstatthafte Klageart, statthaft sei diesbezüglich die Verpflichtungsklage.

61

Die Klage sei auch unbegründet. Es liege keine Begründungsdefizit der Entgeltgenehmigung vor. In Bezug auf die Kostenbestandteile der Einmalentgelte verfüge die Beklagte über keinen Beurteilungsspielraum. Daher seien die von der Klägerin geltend gemachten Begründungsanforderungen für den Beurteilungsspielraum in diesem Zusammenhang irrelevant. Zudem führe das Vorliegen eines Begründungsmangels nach Maßgabe des § 46 VwVfG nur dann zur Aufhebung des angegriffenen Verwaltungsaktes, wenn die konkrete Möglichkeit bestehe, dass die Entscheidung ohne den Verfahrensfehler günstiger ausgefallen wäre.

62

Es liege auch kein Sachverhaltsermittlungsfehler vor. Wie sich aus dem Bescheid ergebe, habe die Beklagte eingehende Untersuchungen der von der Beigeladenen nachgewiesenen Kosten durch einen Vor-Ort-Termin und den Abgleich mit Erkenntnissen aus anderen Verfahren vorgenommen und produkt- und antragsübergreifende Kostenparameter gemäß der ständigen Spruchpraxis ermittelt. Zudem lege die Beigeladene gemäß § 34 Abs. 4 TKG jährlich antragsübergreifend eine Gesamtschau der Kosten sowie der Kostenstellen- und Kostenträgerrechnung für das abgelaufene Geschäftsjahr vor, auf die die Beklagte zurückgegriffen habe.

63

Es liege auch kein Abwägungsfehler bei der Auswahl der Kostenrechnungsmethode vor. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte sich in dem streitgegenständlichen Beschluss auch die Erwägungen im Beschluss 00 00-00/000 zu eigen gemacht habe, indem sie ihren Willen zu einer konsistenten Entscheidungspraxis zum Ausdruck gebracht habe.

64

Die Beklagte habe dabei auch die Nutzerinteressen hinreichend berücksichtigt. Sie habe das Interesse der Nutzer an einem günstigen Preisniveau erkannt, im Ergebnis aber die Vielfalt der Anbieter- und Angebotsauswahl höher gewichtet.

65

Die Beklagte habe kein hypothetisches Ethernet-Netz zugrundelegen müssen. Der Betrieb von Ethernet auf Basis der SDH-Technik sei effizient. Eine neue Technologie müsse auch in einem funktionierenden Wettbewerbsumfeld nicht sofort flächendeckend eingesetzt werden. Vielmehr werde auch dann eine Migration zu neuerer Technik schrittweise vollzogen.

66

Hinsichtlich der Ablehnung von Mietpreisnachlässen sei der Beklagten kein Begründungsfehler unterlaufen. Rabatte würden nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG gemessen, sondern an § 28 TKG. Danach bestehe kein Beurteilungsspielraum. Zudem seien Mietpreisnachlässe nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Köln auch nicht genehmigungsfähig.

67

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen.

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Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Beschluss der Beklagten vom 19.03.2013 – 00 00-00/000 – ist, soweit über ihn noch zu entscheiden war, rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

71

Die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung beurteilt sich nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG. Nach dieser Vorschrift ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG vorliegen.

72

Der Bescheid ist formell rechtmäßig.

73

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Bescheid nicht bereits deshalb mangels Bescheidungsinteresse der Beigeladenen unzulässig, weil das vertraglich mit der Beigeladenen vereinbarte Entgelt eine Sperrwirkung gegenüber einer rückwirkenden höheren Genehmigung der Entgelte entfaltet. Eine solche Sperrwirkung ist nicht gegeben. Eine Beschränkung der Ersetzungsfunktion der Entgeltgenehmigung auf geringere als die vertraglich vereinbarten Entgelte lässt sich der gesetzlichen Regelung des § 37 Abs. 2 TKG nicht entnehmen. Danach treten die genehmigten an die Stelle der vereinbarten Entgelte, ohne dass dies auf geringere als vertraglich vereinbarte Entgelte beschränkt wird.

74

Vgl. auch Cornils in Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 4. Aufl., § 37 Rdnr. 18: „Die Ersetzungswirkung der Genehmigung betrifft sowohl niedrigere als auch höhere als beantragte Entgelte...“.

75

Dem steht auch nicht die von der Klägerin zitierte Beschlusspraxis der Beklagten entgegen, aus der sich die von der Klägerin gezogene Schlussfolgerung gerade nicht ablesen lässt.

76

Der streitgegenständliche Bescheid ist hinreichend begründet. Ein Begründungsmangel ist insbesondere nicht darin zu sehen, dass im Bescheid hinsichtlich der Kostenbestandteile der genehmigten Entgelte nur eine Darstellung der wesentlichen Prüfergebnisse erfolgt und bezüglich der detaillierten Entgeltherleitung auf den Prüfbericht verwiesen wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müssen die Darstellungen und Abwägungen im Bescheid geeignet sein festzustellen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der erteilten Genehmigung vorliegen, sowie eine nachgehende gerichtliche Kontrolle ermöglichen.

77

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 – 6 C 11.10 –.

78

Dafür ist es notwendig, aber auch ausreichend, dass die Prüfergebnisse in zusammengefasster Form in dem Bescheid dargestellt werden. Für eine detailliertere Darstellung kann auf den Prüfbericht verwiesen werden. Eine effiziente gerichtliche Kontrolle i. S. d. Rechtsprechung des BVerwG wird dadurch ermöglicht.

79

Ein Begründungsmangel ist ferner nicht darin zu sehen, dass die Beklagte Entgelte in unterschiedlicher Höhe abhängig von der Bandbreite genehmigt, diese Differenzierung jedoch nicht begründet. Wie die Beklagte zu Recht ausführt, bezieht sich das Begründungserfordernis auf das jeweilige Entgelt für ein bestimmtes Produkt. Aus den jeweils als effizient bewerteten Kostenbestandteilen werden die einzelnen den KeL entsprechenden Entgelte kalkuliert. Allein diese Kalkulation sowie die Effizienz der Kostenbestandteile sind zu begründen, nicht jedoch sich aufgrund unterschiedlicher eingehender Faktoren notwendigerweise ergebende Differenzen zwischen den Entgelten.

80

Der Bescheid ist auch materiell rechtmäßig.

81

Die hier streitigen, aufgrund der Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 09.08.2012 nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsbedürftigen Entgelte sind nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich nach § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.

82

Der Regulierungsbehörde kommt bezogen auf das Merkmal Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein Beurteilungsspielraum zu.

83

Die Ausübung eines Beurteilungsspielraums wird darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Die Ausübung des Regulierungsermessens wird vom Gericht beanstandet, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Bei dem hier in Rede stehenden "Ermessen" handelt es sich im Sinne der deutschen Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum. Er weist allerdings im Hinblick auf die unionsrechtlich vorgegebene Abwägung widerstreitender Regulierungsziele eine besondere Nähe zum Regulierungsermessen auf. Bei einem derartigen Entscheidungsspielraum, der gewissermaßen auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen steht, ist die eigentliche Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat.

84

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 - 6 C 11.10 -,zuletzt BVerwG, Urteil vom 25.09.2013 - 6 C 17.12 -.

85

Die im angefochtenen Beschluss ausgesprochene Genehmigung der Entgelte genügt diesen rechtlichen Vorgaben.

86

Die Beklagte hat sich im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten. Sie hat zunächst entgegen der Ansicht der Klägerin unter Ausschöpfung sämtlicher Erkenntnismöglichkeiten den maßgeblichen Sachverhalt umfassend und zutreffend ermittelt. Sie hat die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen überprüft und bewertet und die Beigeladene durch Auskunftsersuchen zur Klärung von Sachfragen herangezogen.

87

Soweit die Klägerin diesbezüglich vorträgt, es sei davon auszugehen, dass zu einem Teil der wesentlichen Kostenbestandteile keine bzw. eine unzureichende Sachverhaltsermittlung stattgefunden habe, da im Bescheid nicht erkennbar sei, welche von der Beigeladenen geltend gemachten Kostenansätze die Beklagte bei der Entgeltgenehmigung angesetzt und an welchen Kostenpositionen sie Kürzungen vorgenommen habe, genügt, wie ausgeführt, der Verweis in dem Bescheid auf den Prüfbericht, dem sich die gewünschten Informationen entnehmen lassen.

88

Es liegt ferner entgegen der Ansicht der Klägerin keine unzureichende Sachermittlung hinsichtlich der Relevanz von abnahmebezogenen Umsatz- und Mietpreisnachlassrabatten für die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vor. Eine diesbezügliche Sachverhaltsermittlung war nicht erforderlich. Die Gewährung von Umsatz- und Mietpreisrabatten ist unzulässig. Insoweit hat die 9. Kammer des erkennenden Gerichts in ihrem Urteil vom 31.10.2014 – 9 K 3001/08 – ausgeführt:

89

„Inhaltlich war die Bundesnetzagentur jedoch nicht verpflichtet, die Entgelte unter Berücksichtigung der von der Klägerin beantragten gestaffelten Mietzeitpreisnachlässe zu genehmigen. Die Bundesnetzagentur ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass die Berücksichtigung derartiger Nachlässe in dem hier zu betrachtenden Genehmigungsverfahren eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG darstellen würde.

90

Rechtsgrundlage für die angefochtene Genehmigung der fraglichen Entgelte ist § 35 Abs. 3 Satz 1 des TKG in der zum Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2008 geltenden Fassung. Danach ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach §§ 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG vorliegen. Die Entgelte dürfen daher u.a. nicht missbräuchlich i.S.d. § 28 Abs. 1 TKG sein. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG liegt ein Missbrauch insbesondere vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger oder ähnlicher Telekommunikationsdienste einräumen, es sei denn, dass für diese Verhaltensweise eine sachliche Rechtfertigung nachgewiesen wird.

91

Zunächst liegt eine Ungleichbehandlung im Sinne dieser Vorschrift vor. Durch die von der Klägerin beantragten Mietzeitpreisnachlässe werden denjenigen Nachfragern, die längere Mietzeiten vereinbaren, Vorteile gegenüber anderen Nachfragern eingeräumt, die weniger lange Mietzeiten vereinbaren. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass ein Wettbewerber, der eine Mietleitung mit einer vertraglich vereinbarten verlängerten Mindestmietdauer bezieht, damit eine andere Leistung erhält als derjenige Wettbewerber, der sich nicht auf eine solche verlängerte Mindestmietdauer festlegt. Dagegen spricht bereits, dass es sich in beiden Fällen technisch um dieselbe Leitung und damit auch um einen gleichartigen oder zumindest ähnlichen Telekommunikationsdienst (§ 3 Nr. 24 TKG) i.S.d. § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG handelt. Bloße Unterschiede in der Vertragslaufzeit rechtfertigen es nicht, von einer andersartigen Leistung auszugehen.

92

Eine sachliche Rechtfertigung für die Diskriminierung ist nicht nachgewiesen; die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt bereits nach dem Gesetzeswortlaut das marktmächtige Unternehmen.

93

Vgl. auch Geppert/Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Auflage 2013, § 28 Rn. 81.

94

Die Klägerin kann sich zur sachlichen Rechtfertigung der beantragten Rabatte nicht generell auf die „Üblichkeit“ derartiger Preisnachlässe berufen. Es ist davon auszugehen, dass Rabatte im Wettbewerb nicht eingesetzt werden, weil sie üblich sind, sondern weil sie durch wirtschaftliche Interessen des Anbieters gerechtfertigt sind; in Betracht kommen insoweit vor allem Kosteneinsparungen, z.B. durch bessere Auslastung der vorhandenen Kapazitäten oder durch vereinfachte Kundenbetreuung bei hohen Abnahmemengen oder langen Vertragslaufzeiten. Denkbar ist allerdings auch, dass sogenannte Rabatte gar keine echten Preisabschläge enthalten, sondern dass der Begriff des „Rabatts“ vor allem zu Werbezwecken eingesetzt wird. In diesen Fällen enthält der nichtrabattierte Preis einen Aufschlag, der Rabattpreis entspricht dagegen dem Normalpreis. Die Berufung auf die „Üblichkeit“ allein ist daher noch keine sachliche Rechtfertigung für die angestrebte Preisdifferenzierung; maßgeblich ist vielmehr, ob bei einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Regulierungsziele des § 2 TKG eine Einräumung von Rabatten gerechtfertigt erscheint. Eine hinreichende sachliche Rechtfertigung kann sich zum Beispiel aus (nachgewiesenen) Kosteneinsparungen ergeben.

95

Geppert/Schütz, a.a.O. § 28 Rn. 79; vgl. aber auch Rn. 78, wonach Rabattierungen für Vorleistungen bei nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb auch dann abgelehnt werden können, wenn sie eine Entsprechung in den relevanten Kosten haben.

96

Vor diesem Hintergrund hätte es der Klägerin oblegen, die mit den beantragten Preisnachlässen verbundenen Effekte darzulegen, z.B. durch die Vorlage entsprechender Kostenunterlagen. Der bloße pauschale Hinweis darauf, dass längerfristige Leistungsbeziehungen dem Leistungserbringer eine längerfristige Planung und Kalkulation ermöglichten, genügt jedenfalls bei Rabatten in der hier beantragten Größenordnung nicht.

97

Auf die Frage, ob durch die Nachlässe „größere“ gegenüber „kleineren“ Wettbewerbern bevorzugt werden, kommt es nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG nicht an. Es bestehen allerdings auch inhaltlich keine Bedenken gegen die Annahme der Bundesnetzagentur, dass „insbesondere kleinere oder neue Wettbewerber aufgrund geringerer Nachfrage an Mietleitungen aufgrund geringerer Rabattgewährung höhere Entgelte gegenüber etablierten (großen) Wettbewerbern zahlen müssen“ (Beschluss vom 31. März 2008, S. 16). Das Gegenargument der Klägerin, auch Kunden, die nur eine geringe Anzahl von Mietleitungen nachfragten, erhielten die fraglichen Rabatte, vermag nicht zu überzeugen. Wie bereits die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 11. März 2013 ausgeführt hat, kommt es nicht auf die Anzahl der nachgefragten Mietleitungen, sondern auf die Leistungsfähigkeit des nachfragenden Unternehmens an.

98

Schließlich kommt es nicht darauf an, dass der Klägerin früher unbeanstandet Mietzeitpreisnachlässe gewährt wurden. Ein Vertrauensschutz, ein diskriminierendes Verhalten weiter fortführen zu dürfen, ist hierdurch nicht begründet worden.

99

Vgl. zudem den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 29. Juni 2007 (BK 3a 07/005), in dem auf S. 10 darauf hingewiesen wird, dass sich die CFV-Tarifierung u.a. deshalb nicht am Prinzip der Kostendeckung orientierten, weil es sich um „Brutto-Tarife“ handele, die bei einem Vergleich mit den Kostenwerten erst um das Volumen diverser Rabatte zu bereinigen wären.

100

Der Nachweis konkreter Wettbewerbsnachteile durch die Beklagte ist demgegenüber nicht erforderlich; vielmehr muss umgekehrt die Klägerin die sachliche Rechtfertigung der Preisdifferenzierungen nachweisen.“

101

Dem schließt sich die Kammer an. Ist die Gewährung der Rabatte indes nicht zulässig, hat in dieser Hinsicht auch keine Sachermittlung zu erfolgen.

102

Eine fehlerhafte Sachermittlung ist auch nicht darin zu sehen, dass die Beklagte in die Kostenprüfung weder den Umstand einbezieht, dass die Entgelte für das Vorleistungsprodukt SDH-basierte CFV wesentlich niedriger liegen, noch die unterschiedliche technische Effizienz der verschiedenen CFV-Varianten erörtert. Die notwendige Sachverhaltsermittlung bezieht sich auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hinsichtlich eines einzelnen konkreten Produkts. Entgeltdifferenzen zwischen verschiedenen Produkten sind hingegen weder zu begründen noch auszuermitteln, soweit die Kosten des einzelnen Produkts dem KeL-Maßstab entsprechen.

103

Auch weitergehende Ermittlungen bzgl. abweichender niedrigerer vertraglicher Entgelte waren nicht notwendig. Wie die Beklagte zu Recht ausführt, stand nicht in Frage, dass die Beigeladene teilweise Vereinbarungen mit niedrigeren Entgelten geschlossen hat. Die Schlußfolgerung der Klägerin, teilweise niedrigere Entgelte seien ein starker Hinweis auf Ineffizienz, geht jedoch fehl. Die genehmigten Entgelte stellen ein bundesweit einheitliches Entgelt dar. Einzelne vertragliche Vereinbarungen besitzen demgegenüber keine Aussagekraft. Zudem ist wiederum darauf hinzuweisen, dass allein maßgebend ist, ob die Kosten des einzelnen Produkts dem KeL-Maßstab entsprechen. Aus diesem Grund begründet auch die Argumentation der Klägerin bzgl. des Wegfalls der höheren Bepreisung des Backbone-Ortsnetzes gegenüber dem Regio-Ortsnetz keinen Sachverhaltsermittlungsfehler.

104

Der streitgegenständliche Bescheid ist auch abwägungsfehlerfrei. Die Beklagte hat ihren Beurteilungsspielraum hinsichtlich der verschiedenen Kostenberechnungsmethoden fehlerfrei ausgeübt. Sie hat sich methodisch mit den Vor- und Nachteilen der verschiedenen Berechnungsweisen für die Erreichung der Regulierungsziele auseinandergesetzt, die konfligierenden Interessen abgewogen, geprüft und dargelegt, dass der Berechnungsmaßstab des Ansatzes von Bruttowiederbeschaffungskosten den Nutzerinteressen, der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Sicherstellung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen am ehesten gerecht wird.

105

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 – 6 C 11.10 –:

106

„Eine methodische Auseinandersetzung mit historischen Kosten im Sinne einer Bewertung der Vor- und Nachteile der einen und der anderen Berechnungsweise für die Erreichung der Regulierungsziele hat in dem angegriffenen Bescheid nicht erkennbar stattgefunden. Die Regulierungsbehörde hätte die konfligierenden Interessen abwägen und prüfen müssen, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen, - zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann hätte sie unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen müssen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes dafür spricht, den Investitionswert auf der Basis einer Bruttowiederbeschaffung zu Tagesneupreisen zu berechnen.“

107

Die Beklagte setzt sich auf den Seiten 15 bis 19 des streitgegenständlichen Beschlusses mit den in Betracht kommenden Methoden einer Ermittlung zur Berechnung des Anlagevermögens auf der Grundlage von Anschaffungs- und Herstellungskosten (historische Betrachtungsweise) einerseits sowie von Bruttowiederbeschaffungskosten andererseits anhand der genannten Abwägungsbelange umfassend und methodisch auseinander. Sie gelangt abwägungsfehlerfrei bei der Prüfung jedes Belangs zu dem Ergebnis, dass der Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten Vorteile und der Ansatz von historischen Anschaffungskosten Nachteile bringt. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es ausreichend, dass die Beklagte ihre wesentlichen und leitenden Erwägungen darlegt, d. h. für jeden Abwägungsbelang prüft, welche Methode das Erreichen des Regulierungszieles am ehesten sicherstellt, und im Einzelnen darstellt, dass der Ansatz von Bruttowiederbeschaffungskosten vorliegend am ehesten geeignet ist.

108

Zudem verweist die Beklagte in dem streitgegenständlichen Beschluss (S. 16) auf die Abwägung im Beschluss 0000-00/000, der auf den Seiten 31 bis 43 eine umfangreiche Abwägung zu den Vor- und Nachteilen der verschiedenen Ermittlungsmethoden enthält, die sich die Beklagte damit auch in diesem Beschluss zu eigen macht.

109

Soweit die Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung die fehlerhafte Ausübung des Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Festsetzung des kalkulatorischen Zinssatzes gerügt hat, genügt die Entscheidung der Beklagten über die vorgenommene Verweisung (neben Seite 16 auch über den generellen Verweis auf die Entscheidungen über Mietleitungen auf Seite 24 sowie auf Seite 11 und 14 des Prüfberichts) auf den Beschluss 0000-00/000, der auf den Seiten 52 bis 61 umfangreiche Abwägungen zur Berechnung des kalkulatorischen Zinssatzes enthält, den Anforderungen, die insbesondere § 32 Abs. 3 TKG an die Ausübung des Beurteilungsspielraums stellt. Eine fehlerhafte Ausübung des Beurteilungsspielraums in diesem Punkt lässt sich weder der pauschalen Rüge der Klägerin, die etwaige Fehler weder spezifiziert noch dargelegt hat, dass sich diese letztendlich negativ für sie ausgewirkt haben, entnehmen, noch sind sie ersichtlich.

110

Die Entscheidung der Beklagten ist insbesondere auch hinsichtlich der Beurteilung der in Rede stehenden Methoden für das Erreichen des Regulierungsziels der Wahrung der Nutzerinteressen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG abwägungsfehlerfrei. Die Beklagte hat in dem streitgegenständlichen Beschluss die Nutzerinteressen als auf eine möglichst vielfältige Anbieter- und Angebotsauswahl zu einem günstigen Preisniveau in bestimmter Qualität gerichtet definiert und in die Abwägung einbezogen. Soweit sie in ihrer Abwägung ausführt, dass diesem Interesse Entgelte, die den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen und damit u. a. die Zinsen und Abschreibungen auf einen unter Wettbewerbs- und Infrastrukturgesichtspunkten ermittelten Investitionswert honorieren, entsprechen und dem Regulierungsziel bezüglich der spezifischen Frage nach der Bemessung des Investitionswerts kein darüber hinausgehender Gehalt zukommt, ist dies nicht zu beanstanden. Ergebnis einer Abwägungsentscheidung kann auch sein, dass dem Abwägungsbelang kein weiterer Gehalt zukommt, er sich letztendlich neutral zu der zu prüfenden Frage verhält.

111

A.A. VG Köln, Urteil vom 16.07.2014 – 21 K 2941/09 –.

112

Insbesondere ist das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzerinteressen nicht mit „niedrigen Vorleistungsentgelten“ gleichzusetzen. Wie die Beklagte zu Recht in ihrem Beschluss ausführt, ist das Nutzerinteresse vielmehr gewahrt, wenn einerseits eine quantitativ und qualitativ hochwertige Versorgung und andererseits die Preisgünstigkeit der Versorgung mit Telekommunikationsleistungen sichergestellt sind. Beide Punkte hat die Beklagte in ihre Abwägung eingestellt.

113

Vorliegend ist zudem zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Unterschied zu dem der Entscheidung der 21. Kammer zugrundeliegenden Fall zusätzlich das Interesse der Nutzer an einer effizienten Infrastruktur und Wettbewerb in die Definition der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hineingezogen, dem Nutzerinteresse damit einen weiteren Gehalt zugemessen hat. Diesem Gesichtspunkt wird zusätzlich im Gegensatz zum streitgegenständlichen Beschluss der Entscheidung der 21. Kammer bei der weiteren Abwägung unter Ziffer 3.3.2.2 noch einmal besondere Bedeutung zugemessen, wenn die Beklagte ausführt:

114

„Die Bewertung des Investitionswertes zu Wiederbeschaffungswerten berücksichtigt den Grundsatz, den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher zu schützen, insbesondere die Förderung infrastrukturbasierten Wettbewerbs.“

115

Die Interessen der Klägerin als Vorleistungsnachfrager sind hingegen nicht von § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG erfasst. Gemäß § 3 Nr. 14 TKG ist unter Nutzer jede natürliche oder juristische Person zu verstehen, die einen öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienst für private oder geschäftliche Zwecke in Anspruch nimmt, d. h. die Endnutzer der Telekommunikationsdienste. Dies wird bestätigt durch die Formulierung des § 2 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 TKG, der eindeutig auf die Endnutzer abstellt.

116

Die Abwägungsentscheidung der Beklagten ist nicht deshalb abwägungsfehlerhaft, weil sie im Rahmen der Berechnung des Anlagevermögens kein hypothetisches reines Ethernet-Netz zugrunde gelegt hat. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung beziehen sich auf ein tatsächlich existierendes, nicht auf ein hypothetisches Netz, das folglich auch nicht zugrunde zu legen ist. Es handelt sich um tatsächliche, nicht um hypothetische Kosten. Etwas anders lässt sich auch nicht dem von der Klägerin zitierten Urteil des BVerwG vom 03.09.2014 – 6 C 19.13 – entnehmen. Darin heißt es:

117

„cc) Die den streitgegenständlichen Kündigungsentgelten zugrunde liegenden Kosten genügen schließlich auch den maßgeblichen Effizienzanforderungen.

118

Nach der Rechtsprechung des Senats besteht der Sinn des Effizienzmaßstabs darin, einen Als-Ob-Wettbewerbspreis zu simulieren, d.h. mit dem regulierten Entgelt den Preis vorwegzunehmen, der sich in einem wirksamen Wettbewerbsumfeld durch den Zwang zur optimalen Nutzung der vorhandenen Ressourcen aufgrund der Marktkräfte einstellen würde (Urteile vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3 Rn. 18 und vom 25. November 2009 - BVerwG 6 C 34.08 - Buchholz 442.066 § 31 TKG Nr. 1 Rn. 19; sowie zuletzt für das Postregulierungsrecht: Urteil vom 29. Mai 2013 - BVerwG 6 C 10.11 - BVerwGE 146, 325 <338> Rn. 41). Als effizient können daher grundsätzlich nur diejenigen Kosten anerkannt werden, die für die Bereitstellung der Leistung bei kostenminimaler Produktion mit optimalem Faktoreinsatz notwendig sind (vgl. Winzer, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 32 Rn. 16; Groebel, in: Säcker (Hrsg.), TKG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 32 Rn. 22 f.). Hierauf weist die Klägerin der Sache nach zutreffend hin. Entgegen dem Revisionsvorbringen hat auch die Vorinstanz keinen anderen Maßstab zugrunde gelegt. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Beigeladene könne einen Ausgleich für alle diejenigen notwendigen Aufwendungen geltend machen, die ihr dadurch entstünden, dass sie den Wettbewerbern den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu ermöglichen habe, hat gerade nicht zur Folge, dass „faktisch alle geltend gemachten Kosten und Kostenpositionen der Beigeladenen genehmigungsfähig“ wären und „bei der Entgeltgenehmigung eingerechnet“ werden müssten. Kosten, die für die Leistungsbereitstellung nicht notwendig sind, dürfen vielmehr auch nach Ansicht des Verwaltungsgerichts bei der Entgeltberechnung nicht berücksichtigt werden. Können nur die für die Bereitstellung der Leistung (unter Wettbewerbsbedingungen) notwendigen Kosten als effizient anerkannt werden, müsste der in den streitgegenständlichen Kündigungsentgelten abgebildete Aufwand, der der Beigeladenen nach den tatrichterlichen Feststellungen im Zusammenhang mit der Abwicklung der die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung regelnden Mietverhältnisse tatsächlich entsteht, bei der Preisbildung außer Betracht bleiben, wenn die Beigeladene unter den Bedingungen eines funktionierenden Wettbewerbs auf die Vornahme der fraglichen Tätigkeiten verzichten würde.

119

Entgegen der Auffassung der Revision ist die Aufhebung der Schaltung in den Fällen der Kündigung einer Teilnehmeranschlussleitung ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden keine dem Effizienzkriterium widersprechende Vorgehensweise. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, eine Aufhebung der Schaltung sei nicht zur Verhinderung einer missbräuchlichen Weiternutzung der Teilnehmeranschlussleitung geboten, weil der betreffende Zugangsnachfrager eine Kündigung des Vertragsverhältnisses und damit die Zerstörung seines Geschäftsmodells riskieren würde und sich die Beigeladene zudem durch die Regelung einer Vertragsstrafe absichern könnte, überdehnt sie den Effizienzmaßstab. Die Beurteilung der Effizienzfrage hängt davon ab, wie sich das regulierte Unternehmen mutmaßlich verhielte, wenn ein funktionierender Markt für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung bestände (Urteil vom 24. Juni 2009 - BVerwG 6 C 19.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 3). Auch bei der modellhaften Berechnung des unter Wettbewerbsbedingungen zu erwartenden Preises sind im Ausgangspunkt die unternehmerischen Bewertungen und Entscheidungen des zugangsgewährenden Unternehmens zugrunde zu legen, solange diese nicht offensichtlich unvertretbar sind (vgl. Hölscher/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 31 Rn. 15). Maßnahmen, die das regulierte Unternehmen für erforderlich hält, um die unberechtigte Weiternutzung seiner Teilnehmeranschlussleitungen durch einen Zugangsnachfrager nach Beendigung des Mietverhältnisses technisch auszuschließen, sind von der Regulierungsbehörde und den Verwaltungsgerichten bei der Entgeltprüfung hinzunehmen, solange die damit verbundenen Kosten nicht offensichtlich außer Verhältnis zu diesem Zweck stehen.“

120

Das BVerwG stellt somit gerade auf die optimale Nutzung der vorhandenen Ressourcen und den optimalen vorhandenen Faktoreinsatz, nicht die Nutzung hypothetischer Ressourcen oder den hypothetischen Faktoreinsatz ab.

121

Selbst wenn jedoch im Sinne der Argumentation der Klägerin eine hypothetische effiziente Infrastruktur als die, die ein effizienter Marktteilnehmer betreiben würde, zugrunde gelegt werden würde, erfordert dies nicht die Berücksichtigung eines reinen Ethernet-Netzes. Ein solches besitzt die Beigeladene nicht. Vielmehr wird dieses nach und nach ausgebaut und derzeit Ethernet auch über SDH-Leitungen realisiert, um Ethernet bundesweit anbieten zu können. Die Nutzung der parallelen Infrastruktur in der Aufbauphase des reinen Ethernetnetzes ist als effizient anzusehen. Ein effizienter Marktteilnehmer würde, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, aufgrund von Kosten-Nutzen-Erwägungen ebenfalls erst dann auf Ethernet-Technologie migrieren, wenn der Technologiewechsel mit einer spürbaren Kostenabsenkung verbunden ist bzw. die ökonomischen Vorteile der Migration die mit den Investitionen einhergehenden Aufwendungen überwiegen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte nachvollziehbar unwidersprochen ausgeführt hat, dass die Nachfrage sich nicht nur auf ein reines Ethernetnetz richtet, sondern SDH-Leitungen weiterhin nachgefragt werden.

122

Die Berücksichtigung der Anbieterinteressen der Beigeladenen ist ebenfalls abwägungsfehlerfrei. Der von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Maßstab, dass genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, ist dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt.

123

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.09.2013 - 6 C 13.12 -.

124

Im Rahmen dieses Beurteilungsspielraums – also im Rahmen der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung – findet die erforderliche Abwägung statt. Dass dabei neben den Regulierungszielen auch die in § 32 TKG ebenfalls aufgeführten Interessen des Anbieters einfließen, ist nicht abwägungsfehlerhaft. Die von der Klägerin beanstandete Passage erschöpft sich im Wesentlichen in einer Darlegung der in § 32 Abs. 3 TKG aufgeführten zu berücksichtigenden Punkte bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des Kapitals.

125

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil es der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO entspricht, diese Kosten der Klägerin aufzuerlegen. Die Beigeladene hat sich durch ihren Klageabweisungsantrag einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt.

126

Die Revision wird nach §§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen.