Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-07-04, Aktenzeichen 19 L 376/14
ECLI:DE:VGK:2014:0704.19L376.14.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der nicht erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine der für Februar 2014 ausgeschriebenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf das Antragsbegehren des Antragstellers nicht erfüllt.

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Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

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Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

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Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist vorliegend nicht verletzt.

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Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist zwar rechtswidrig. Es ist aber auszuschließen, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu Gunsten des Antragstellers ausfallen würde.

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Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 - und vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, juris.

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Die Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen ist fehlerhaft, weil die ihr zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen nicht miteinander vergleichbar sind. Miteinander vergleichbar sind nur diejenigen dienstlichen Beurteilungen, deren Beurteilungszeiträume zum gleichen Zeitpunkt oder zumindest nicht zu erheblich auseinanderfallenden Zeitpunkten enden. Der Endzeitpunkt von Beurteilungen ist für deren Vergleichbarkeit von wesentlicher Bedeutung. Nur wenn die einer Bewerberauswahl zugrundegelegten dienstlichen Beurteilungen einen im Wesentlichen gleichen Endzeitpunkt aufweisen, ist sichergestellt, dass keinem der Bewerber ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwächst. Ist eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen hinsichtlich ihrer Endzeitpunkte nicht gegeben, ist es grundsätzlich geboten, auch für die beförderungsreifen Beamten, für die eine aktuelle Regelbeurteilung im aktuellen statusrechtlichen Amt vorliegt, eine Anlassbeurteilung zu erstellen, um eine hinreichende Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume herzustellen. Ein für die Erstellung weiterer Anlassbeurteilungen erforderlicher Verwaltungsaufwand rechtfertigt es nicht, an das mit Verfassungsrang ausgestattete Bestenausleseprinzip geringere Anforderungen zu stellen

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vgl. nunmehr OVG NRW, Beschluss vom 11.10.2013 – 6 B 915/13 -, juris; a. A. u.a. OVG NRW, Beschluss vom 15.07.2010 – 6 B 368/10 -, juris.

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Gemessen an diesen Vorgaben sind die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen nicht miteinander vergleichbar. Die Endzeitpunkte ihrer Beurteilungszeiträume fallen um mehr als zwei Jahre und 5 Monate auseinander. Die Beurteilung des Antragstellers vom 27.09.1011 umfasst den Regelbeurteilungszeitraum vom 01.08.2008 bis zum 30.06.2011. Die für den Beigeladenen erstellte Anlassbeurteilung beurteilt den Zeitraum vom 01.07.2011 bis zum 06.12.2013.

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Es ist aber ausgeschlossen, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu Gunsten des Antragstellers ausfallen würde. Der Antragsteller würde auch mit der für ihn zu erstellenden Anlassbeurteilung nicht für eine Beförderung in Betracht kommen. Es ist nicht zu erwarten, dass die für ihn für die Zeit bis zur Auswahlentscheidung zu erstellende Anlassbeurteilung besser ausfallen wird als seine Regelbeurteilung vom 27.09.2011. Der über den Antragsteller für den Zeitraum vom 01.07.2011 bis zum 31.08.2012 erstellte Beurteilungsbeitrag lässt im Vergleich zu der Regelbeurteilung vom 27.09.2011 eine Leistungssteigerung nicht erkennen. In dem Beurteilungsbeitrag werden erneut alle sieben Einzelmerkmale mit der Note 3 („entspricht voll den Anforderungen“) bewertet. Der Antragsteller hat auch in der Folgezeit keine besseren dienstlichen Leistungen erbracht. Er hat vom 27.08.2012 bis zum 30.01.2014 krankheitsbedingt keinen Dienst geleistet. Bei einem Vergleich der Summe der Bewertungen der Einzelmerkmale der Beurteilung des Beigeladenen und der für den Antragsteller zu erstellenden Anlassbeurteilung ergäbe sich auch bei einer erneuten Auswahlentscheidung ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen. Der Beigeladene erreicht in der Summe 23 Punkte; der Antragsteller würde in der Summe nur 21 Punkte erreichen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Bestimmung des Streitwertes in dem vorliegenden, auf die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stellen im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gerichteten Verfahrens folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 4, Satz 1 Nr. 1 sowie den Sätzen 2 und 3 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.10.2013 - 6 B 1037/13 -, juris.