Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-03-11, Aktenzeichen 24 U 74/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0311.24U74.02.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagte wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg - Einzelrichter - vom 17. Mai 2002 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt an den Kläger 8.517,27 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 6.340,02 EUR seit dem 05. Juni 2001 und von weiteren 2.177,25 EUR seit dem 17. Januar 2002 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 88 %, der Kläger zu 12 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die zulässige Berufung hat in der Sache in Höhe eines Betrages
von 1.125,68 EUR Erfolg. Sie führt zur Abänderung des Urteils
insoweit, als die Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zur
Zahlung rückständiger Mietzinsen und Nebenkostenforderungen in Höhe
von 8.517,27 EUR zu verurteilen sind. Im Einzelnen gilt
Folgendes:

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1. Das Landgericht hat die Beklagten gemäß § 535 BGB zu Recht
zur Zahlung der nicht gezahlten Miete in Höhe von 400,-DM monatlich
seit dem 01.Januar 1999 verurteilt. Die Mieterhöhung wurde in
Ziffer 3. des Mietvertrages vom 06. März 1989 wirksam vereinbart.
Ein Verzicht des Klägers auf diese Forderungen kann nicht
festgestellt werden. Dies entspricht dem Ergebnis der
Beweisaufnahme erster Instanz, an welches der Senat nach § 529 Abs.
1 Nr. 1 ZPO gebunden ist. Die Berufungsbegründung kann keine
berechtigten Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der
entscheidungserheblichen Feststellungen begründen.

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Soweit die Beklagten nunmehr erstmals in zweiter Instanz
vortragen, der Kläger habe seinerzeit erklärt, er habe die Miete
nicht erhöht und werde sie nicht erhöhen, was durch Handschlag
besiegelt worden sei, ist dieser Vortrag in zweiter Instanz neu und
nach § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig. Im übrigen wird er auch durch das
Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht bestätigt. Keiner der
bereits in erster Instanz hierzu vernommenen Zeugen hat den Vorgang
wie von den Beklagten jetzt dargestellt geschildert.

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Das Landgericht ist auch aufgrund des Inhalts der Zeugenaussagen
berechtigt davon ausgegangen, dass eine Vereinbarung über einen
Verzicht auf die vertraglich vereinbarte Mieterhöhung zwischen den
Parteien nicht zustande gekommen ist.

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An das Vorliegen einer Verzichtserklärung sind hohe
Anforderungen zu stellen. Ein Verzicht auf bestehende
Rechtspositionen ist regelmäßig nicht zu vermuten (BGH NJW-RR 1999,
593/594; WM 1982, 671/673). Zutreffend geht das Landgericht daher
davon aus, dass die ungenauen Angaben der Zeugen einen Verzicht
nicht belegen können, weil sie mehrdeutig sind. Die Zeugen konnten
sich an die Vorgänge und Gesprächsinhalte, was wegen des
Zeitablaufs nachvollziehbar ist, nicht mehr im Detail erinnern und
konnten insbesondere zu der behaupteten Verzichtserklärung und dem
Gesprächsablauf nur pauschale Angaben machen. Ihre Erklärungen
lassen sich - da ein Gesprächszusammenhang von den Zeugen nicht
wiedergegeben wurde - auch im Sinne des Klägers verstehen, nämlich
dahin, dass für den Fall eines Verlängerungsvertrages im Hinblick
auf die getätigten Investitionen der Beklagten auf eine
Mieterhöhung verzichtet werden sollte. Dies gilt umso mehr dann,
wenn das Gespräch erst Anfang 1999 geführt worden sein sollte, was
die Zeugen sämtlich nicht ausschließen konnten. Zu diesem Zeitpunkt
war die Mieterhöhung bereits eingetreten, so dass sich die
Erklärung des Klägers nur auf künftige Mieterhöhungen wie die bei
Abschluss eines Neuvertrages hätte beziehen können. Dass der Kläger
einen Verzicht auch rückwirkend erklärt hat, haben die Zeugen nicht
bestätigt.

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Gegen die Ernsthaftigkeit des Verzichtswillens spricht auch der
Umstand, dass in dem Gespräch keine konkreten Zahlen oder Zeiträume
benannt wurden, auf die sich die Mieterhöhungen beziehen sollten
bzw. für welche Investitionskosten in welcher Höhe dieser Verzicht
überhaupt erklärt werden sollte.

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Eine konkludente Bestätigung der Verzichtserklärung liegt auch
nicht darin, dass der Kläger die Mietrückstände erst nach zwei
Jahren gerichtlich geltend gemacht hat (vgl. Senat OLGR 1997,254;
OLGR 2000, 281). Denn diesem Verhalten lässt sich ein
Verzichtswillen ebenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit
entnehmen, weil es auch auf einem bloßen Vergessen beruhen konnte,
wie der Kläger plausibel dargelegt hat.

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2. Die Berufung hat jedoch insoweit Erfolg, als sie sich gegen
die Verurteilung zur Zahlung rückständiger Nebenkosten wendet, die
über den Betrag von 2.177,25 EUR hinausgehen.

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a. Soweit die Beklagten im Rahmen der Müllgebühren den Ansatz
der Kosten eines 240 l- Gefäßes rügen und nunmehr behaupten, es
habe nur ein 120 l-Gefäß zur Verfügung gestanden, ist ihr
Vorbringen in zweiter Instanz neu und daher nach § 531 Abs. 2 ZPO
unzulässig. In erster Instanz hatten die Beklagten noch selbst
erklärt, es seien zwei 120 l - Gefäße im Einsatz.

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b. Die Beklagten wenden sich jedoch mit Recht gegen die Höhe der
abgerechneten Heizkosten. Der in den Abrechnungen zugrundeliegende
Heizkostenanteil ist nach einem unrichtigen Abrechnungsschlüssel
ermittelt. Unter Berücksichtigung der Verbrauchsdaten kann dieser
jedoch auf jährlich 718,32 DM geschätzt werden.

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(1) Der in der Abrechnung verwandte unrichtige
Abrechnungsschlüssel führt nicht dazu, dass die
Nebenkostenforderung insgesamt nicht fällig ist. Erforderlich zur
Fälligkeit der Abrechnung ist - sofern konkrete Vereinbarungen
nicht vorliegen - allgemein eine Zusammenstellung der Gesamtkosten,
die Angabe und Erläuterung der oder des zugrundeliegenden
Verteilungsschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und
der Abzug der Vorauszahlungen des Mieters (vgl. BGH NJW 1982, 573,
WM 1991,2069; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-
und Leasingrechtes Rn. 521; Sternel Mietrecht 3. Auflage III. Rn.
342; Palandt/ Weidenkaff 61. Auflage § 535 BGB Rn. 93). Die
Abrechnung muss dabei so abgefasst sein, dass sie ein juristisch
und betriebswirtschaftlich nicht vorgebildeter Empfänger
nachvollziehen kann (Schmid: Handbuch der Mietnebenkosten, 6.
Auflage, 2001, Rn. 3203). Materielle Fehler bei Einzelansätzen
berühren die Ordnungsgemäßheit der Abrechnung grundsätzlich nicht,
so etwa, wenn falsche Zahlen in Ansatz gebracht wurden (Schmid,
a.a.O. Rn. 3229, 3245).

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Der hier fehlerhaft in Ansatz gebrachte Abrechnungsschlüssel
führt nicht dazu, dass die ansonsten ordnungsgemäße Abrechnung
nicht prüffähig wird, so dass die Fälligkeit der
Nebenkostenforderungen insgesamt hieran nicht scheitert.

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(2) Im Mietvertrag war vereinbart, dass die "Abrechnung nach
Heizkostenverteiler" zu erfolgen hatte, was nach der unstreitig
gebliebenen Auslegung der Beklagten in dem Sinne zu verstehen war,
dass die Abrechnung ausschließlich nach den vorhandenen Zählern
erfolgen sollte. Eine wirksame Änderung des Abrechnungsschlüssels
ist nicht erfolgt.

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(a) Das Vorbringen der Beklagten ist nicht neu und deshalb nach
§ 531 Abs.2 ZPO zulässig. Die Beklagten haben bereits in der
Klageerwiderung gerügt, dass die Abrechnung nicht gemäß dem
Zählerstand erfolgt sei. Der Kläger hat daraufhin sein Vorbringen
nicht weiter substantiiert, weil die eingereichten Abrechnungen den
Anspruch nicht nachvollziehbar belegen und auch den tatsächlich
verwandten Abrechnungsschlüssel bei den Heizkosten nicht erkennen
lassen. Die Beklagten waren daher entgegen der Auffassung des
Landgerichts nicht gehalten, hierzu weiter vorzutragen, da es
zunächst dem Kläger oblag, die Nebenkostenabrechnung
nachvollziehbar darzustellen.

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(b) Die individualvertragliche Vereinbarung eines
Abrechnungsschlüssels "nach Heizkostenverteiler" ist zulässig. Zwar
sieht der in der §§ 7, 8 HeizKV vorgesehene Abrechnungsmaßstab eine
kombinierte Abrechnung nach Verbrauch und festen Kriterien vor,
wobei die Verbrauchsanteile mit 50 % bis 70 % der Gesamtkosten in
Ansatz zu bringen sind. Abweichend von § 2 HeizKV, nach der von
dieser Verordnung abweichende Vereinbarungen unzulässig sind, lässt
§ 10 HeizKV jedoch rechtsgeschäftliche Bestimmungen des
Abrechnungsmaßstabes zu, die eine Überschreitung des Höchstsatzes
für den verbrauchsabhängigen Anteil vorsehen (vgl. von Brunn in
Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage
III. A Rn. 95-97; Schmid a.a.O. Rn. 6169 f.). Mietvertraglich
können danach auch nur verbrauchsabhängige Kostenverteilungen
vereinbart werden (Schmid a.a.O. Rn. 6170).

18

Daran hat sich der Kläger indessen nicht gehalten. Denn die Fa.
T. hat im Verhältnis von 50:50 zwischen verbrauchsabhängigen und
fixen Kosten, die flächenabhängig erfasst wurden, abgerechnet.

19

(2) Der Kläger war auch als Vermieter nicht zu einer einseitigen
Abänderung des Verteilungsmaßstabes berechtigt. Grundsätzlich ist
eine Änderung der Umlegungsmaßstäbe nur bei Vorliegen einer der in
§ 6 Abs. 4 HeizKV vorgesehen Gründe möglich, deren Voraussetzungen
vorliegend nicht dargetan sind (vgl. BGH NJW 1993,1061 f II.1.c.;
von Brunn in Bub/Treier a.a.O. Rn.100; Schmid a.a.O. Rn.6184).

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(3) Der Kläger kann auch nicht nach Treu und Glauben ( § 242
BGB) die Anpassung des Abrechnungsmaßstabes verlangen.
Grundsätzlich ist es zwar möglich, dass ein Grundstückseigentümer
eine andere Art der Abrechnung der Heizkosten verlangen kann, auch
wenn die Abrechnung formal den Vereinbarungen und der
Heizkostenverordnung entspricht. Das setzt jedoch voraus, dass das
Abrechnungsergebnis wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls
zu einer nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht mehr
zumutbaren Mehrbelastung führt, wobei ein strenger Prüfungsmaßstab
anzuwenden ist (vgl. OLG München WuM 1993, 298 f. II.2.e). Dass
eine Abrechnung der Heizkosten nach dem vertraglich vereinbarten
Schlüssel für den Kläger zu untragbaren Beeinträchtigungen führen
würde, ist weder dargetan, noch aus den Umständen ohne weiteres
ersichtlich. Zwar führt die Vereinbarung eines derartigen
Abrechnungsschlüssels zu Benachteiligungen des Vermieters, weil ein
Anteil an Heizkosten etwa für Wartung, Reparaturen oder
Leitungsverluste auch unabhängig vom Verbrauch des einzelnen
Mieters anfällt. Dass die Benachteiligung hierdurch übermäßig groß
ist, kann jedoch nicht festgestellt werden. Zudem spricht gerade
auch der Umstand, dass dies für den Kläger bzw. seine
Rechtsvorgängerin bei Abschluss des Vertrages ohne weiteres
erkennbar war, gegen eine unzumutbare Beeinträchtigung (vgl. OLG
München a.a.O.).

21

(4) Schließlich ist auch eine konkludente Vereinbarung über die
Abänderung des Heizkostenschlüssels nicht zustande gekommen. Offen
bleiben kann, ob und unter welchen Voraussetzungen eine derartige
konkludente Änderung angenommen werden kann (vgl. hierzu BGH NJW-RR
2000, 1463 f.).Soweit der Kläger hierzu pauschal vorträgt, er habe
auch in den Vorjahren stets unwidersprochen nach dem Verhältnis
50:50 von Verbrauch und Flächen abgerechnet, hat er sein Vorbringen
auf das Bestreiten der Beklagten weder weiter substantiiert noch
durch Vorlage der entsprechenden Abrechnungen unter Beweis
gestellt.

22

(5) Der Heizkostenverbrauch kann gemäß § 287 ZPO unter
Zugrundelegung der Verbrauchswerte für den Abrechnungszeitraum vom
01. November 1998 bis zum 31. Oktober 1999 auf jährlich 718,32 DM
geschätzt werden.

23

Für den Abrechnungszeitraum vom 01. November 1998 bis zum 31.
Oktober 1999 ergibt sich ein Gesamtwärmeverbrauch des Objektes von
147,16 MWh (GA 136). Hiervon haben die Beklagten ausweislich des
unstreitigen Ablesungsergebnisses einen Anteil von 7,4 MWh
verbraucht. Hieraus ergibt sich ein Anteil am Gesamtverbrauch von
5,02854 %. Unter Berücksichtigung der anfallenden Gesamtkosten von
14.284,94 DM errechnet sich ein Heizkostenanteil von 718,32 DM.

24

Dieser Betrag ist im Wege der Schätzung nach § 9 a Abs. 1
HeizkostenV auch für den Abrechnungszeitraum vom 01. November 1999
bis zum 31. Oktober 2000 in Ansatz zu bringen.

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Ausweislich der für diesen Zeitraum durchgeführten Ablesung
ergibt sich für diesen Zeitraum zwar nur ein Verbrauch der
Beklagten in Höhe von 0,63 MWh, der einer Berechnung nicht zugrunde
gelegt werden kann. Dieser äußerst niedrige Wert legt nahe, dass
für den Abrechnungszeitraum ein Defekt der Ablesegeräte vorgelegen
hat. Anderenfalls ist nicht nachvollziehbar, warum sich der
Verbrauch trotz unverminderten Betriebs des Studios auf 8, 5 % des
Vorjahresverbrauches ermäßigt haben soll.

26

Sind daher die Ableseergebnisse nicht zu verwerten, ist der
Verbrauch nach § 9 a Abs. 1 HeizkostenV entsprechend den
Vorjahreswerten zu schätzen. Dabei ist der in § 12 Abs. 1
HeizkostenV vorgesehene Abschlag von 15 % nur dann vorzunehmen,
wenn für eine Schätzung der Heizkosten nach § 9 a keine zwingenden
Gründe vorgelegen haben (vgl. LG Berlin DWW 1997, 151 f.). Dies ist
vorliegend aber der Fall, da die Schätzung aufgrund einer
nachträglich als fehlerhaft festgestellten Messung notwendig
wurde.

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c. Die nunmehr erstmals gegen die Nebenkostenabrechnung
erhobenen Einwendungen zu Grundsteuer und weiteren Positionen sind
gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Gründe, dieses neue Vorbringen
der Beklagten zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Da die
vorgetragenen Umstände für die Beklagten bereits in erster Instanz
objektiv erkennbar waren (z.B. Lage des Fitnesscenters innerhalb
des Gebäudes), ist nicht hinreichend entschuldigt, warum diese
Positionen der Nebenkostenabrechnung erst in zweiter Instanz
angegriffen werden.

28

d. Unter Zugrundelegung der geschätzten Heizkosten ergibt sich
folgende Gesamtabrechnung: (wird ausgeführt)

29

4. Der Zinsausspruch ergibt sich aus §§ 284, 286 BGB und ist mit
der Berufung nicht angefochten.

30

5. Der Schriftsatz der Beklagten vom 28. Februar 2003 gibt
keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Ein Fall
des § 156 ZPO liegt nicht vor.

31

II.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.
10, 711, 713 ZPO.

33

Ein Anlass, die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen,
besteht nicht.

34

III.

35

Der Streitwert beträgt 9.642,95 EUR.