Arbeitsgericht Karlsruhe (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-05-17, Aktenzeichen 6 Ca 361/04

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 3.268,17 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen eine ordentliche Kündigung der beklagten Arbeitgeberin. Sie möchte weiterbeschäftigt werden, wenn die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet haben sollte. Für die Kündigung macht die Beklagte ein dringendes betriebliches Erfordernis aufgrund einer bei Zugang der Kündigung beabsichtigten Betriebsschließung geltend.

2

Die Beklagte unterhielt ein Herrenbekleidungshaus in K., in dem zuletzt 60 Arbeitnehmer und drei Auszubildende beschäftigt wurden. Im Betrieb der Beklagten bestand kein Betriebsrat.

3

Die Klägerin wurde am 10.07.1952 geboren, sie ist verheiratet und damit ihrem Ehemann zum Unterhalt verpflichtet. Sie trat am 01.10.1989 in die Dienste der Beklagten und wurde dort in Teilzeit als Verkäuferin beschäftigt. Zuletzt erzielte die Klägerin ein Monatsentgelt von 1.089,39 Euro brutto.

4

Am 23.06.2004 unterrichtete der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, Herr N., die Belegschaft darüber, dass die Beklagte beabsichtige, ihren Betrieb zum 28.02.2005 stillzulegen. Diesen Entschluss teilte die Beklagte ihren Mitarbeitern auch durch ergänzendes Schreiben vom 23.06.2004 mit. Zugleich richtete sie im Juni 2004 einen Serienbrief an ihre Geschäftspartner (vgl. das beispielhaft vorgelegte Schreiben der Beklagten an Herrn Rechtsanwalt B., Anlage 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 16.08.2004, Blatt 12 der Akte). In diesem Schreiben führte die Beklagte Folgendes aus:

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„Die schwere Krankheit von Herrn H. und seinen Tod haben die Eigentümer und Familie H. zum Anlass nehmen müssen, über die Fortführung des Unternehmens gründlich zu beraten und eine Entscheidung zu treffen.

6

Nach Abwägung einer Vielzahl von Gründen und im Bewusstsein des guten und bekannten Namens H. sowie der Auslotung alternativer Fortführungsszenarien ist die Entscheidung für eine Liquidation des Unternehmens gefallen.

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Die wesentlichen Gründe hierfür waren, dass ein Unternehmensnachfolger aus der Familie nicht gefunden werden konnte und die geschäftliche Entwicklung im Textileinzelhandel in den zurückliegenden Jahren sehr negativ war und auch für die Zukunft keine nachhaltige Trendwende zu erkennen ist. Hinzu kommen die besonders schwierigen Bedingungen am Standort K., die mit der Eröffnung des E. noch einmal eine weitere Steigerung erfahren werden.

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Die Liquidation ist vom Ablauf her so geplant, dass bis Weihnachten 2004 der Geschäftsbetrieb weiterläuft und im Januar 2005 ein Totalräumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe erfolgt.

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Damit alle geplanten Maßnahmen auch Erfolg versprechend realisiert werden können, rechnen wir bis dahin weiter auf Ihre partnerschaftliche Unterstützung.

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…“

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In einem Zeitungsbericht der „TextilWirtschaft“ vom 01.07.2004 wurde die geplante Schließung des Bekleidungshauses der Beklagten zum 28.02.2005 ebenfalls bekannt gegeben (Anlage 2 des Schriftsatzes der Beklagten vom 16.08.2004, Blatt 13 der Akte). Dort wurde zudem ausgeführt, in den letzten Monaten über den Verkauf des Unternehmens geführte Gespräche seien ergebnislos geblieben. H. habe in den letzten Jahren zu wenig Ertrag erwirtschaftet. 2003 sei der Umsatz um 8 % auf rund 6,1 Mio. Euro zurückgegangen, während 1993 noch 20 Mio. DM erwirtschaftet worden seien. Ende Mai 2004 habe der Umsatz zwar 2 % über dem entsprechenden Datum des Vorjahrs gelegen. „Für ein Weiterkommen habe es aber nicht gereicht.“

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Mit Schreiben vom 01.07.2004 - der Klägerin zugegangen am 06.07.2004 - kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 28.02.2005 (Anlage 2 der Klageschrift vom 20.07.2004, Blatt 5 der Akte). Darüber hinaus kündigte die Beklagte die Arbeitsverhältnisse aller ihrer Arbeitnehmer entsprechend den jeweiligen Kündigungsfristen, spätestens aber zum 28.02.2005.

13

Nach den Kündigungen zeigte die Beklagte gegenüber der Agentur für Arbeit K. zweimal eine beabsichtigte Massenentlassung an. Den ersten Versuch hierzu unternahm sie mit Schreiben vom 13.09.2004. Die Agentur sandte diese Anzeige jedoch mit Brief vom 27.09.2004 zurück (Anlage 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 21.03.2005, Blatt 34 der Akte). Sie empfahl der Beklagten, die Anzeige erneut Anfang Januar 2005 einzureichen. Daraufhin zeigte die Beklagte der Agentur die geplanten Entlassungen von 60 Arbeitnehmern und drei Auszubildenden mit Schreiben vom 04.01.2005 erneut an (vgl. näher die im Original durch den Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten, Herrn N., unterzeichnete Anlage 2 des Schriftsatzes der Beklagten vom 21.03.2005, Blatt 35 f. der Akte). Mit Bescheid vom 25.01.2005 bestimmte die Agentur für Arbeit K. für die Entlassungen eine Freifrist in der Zeit vom 08.02.2005 bis 08.05.2005 (Anlage 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 21.03.2005, Blatt 37 f. der Akte). Der Bescheid blieb unangegriffen.

14

Das aktive Verkaufsgeschäft im Bekleidungshaus der Beklagten endete am 31.01.2005. Seit dem 01.02.2005 wurden dort keine Bekleidungsartikel mehr veräußert. Inventar wurde im Februar noch während zweier Wochen verkauft. Die bestehenden Arbeitsverhältnisse wurden im Februar 2005 organisatorisch zu Ende geführt, insbesondere gewährte die Beklagte den Arbeitnehmern ihren ausstehenden Urlaub. Inzwischen wurde auch die Immobilie der Beklagten, die das Bekleidungsgeschäft beherbergte, verkauft. Da der Kaufvertrag unter einer aufschiebenden Bedingung steht, wurde die dingliche Einigung allerdings noch nicht vollzogen. Schon einige Wochen vor Zugang der Kündigung hatte die Grundstücksverwaltungsgesellschaft der Beklagten Verhandlungen mit einer Grundstücksverwertungsgesellschaft aufgenommen.

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Die Klägerin hält die Kündigung in ihrer am 21.07.2004 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 31.07.2004 zugestellten Klage für sozialwidrig und beanstandet die soziale Auswahl. Außerdem rügt die Klägerin mit am 10.03.2005 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 09.03.2005 eine fehlerhafte Massenentlassungsanzeige. Im Hinblick auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 27.01.2005 in der Sache Junk (C-188/03) verstoße die Kündigung gegen die Richtlinie 98/59/EG. Seit dem Vorlagebeschluss des Arbeitsgerichts Berlin scheide ein Vertrauensschutz zugunsten von Arbeitgebern aus, die Massenentlassungen erst nach erklärten Kündigungen angezeigt hätten. Eine nach § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG ordnungsgemäße Anzeige hat die Klägerin mit Nichtwissen bestritten, bevor die Beklagte eine Fotokopie der Anzeige vom 04.01.2005 vorgelegt hatte.

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Die Klägerin bestreitet darüber hinaus, dass die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung eine definitive Stilllegungsentscheidung getroffen gehabt habe. Eine endgültige Schließungsabsicht könne zu diesem Zeitpunkt schon deshalb nicht bestanden haben, weil sich die Beklagte damals noch in Verhandlungen mit verschiedenen Interessenten über die Fortführung eines vergleichbaren Einzelhandelsgeschäfts in ihren Räumen befunden habe. Insbesondere habe sie Gespräche mit S. und I. geführt.

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Nach einer Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrags stellt die Klägerin zuletzt die Anträge:

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1 Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 01.07.2004 nicht beendet wird.

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2 Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 wird die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verkäuferin weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

22

Sie behauptet, die Entscheidung, ihr Herrenbekleidungshaus in K. zum 28.02.2005 zu schließen, sei von ihren Gesellschaftern im Rahmen einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 17.05.2004 getroffen worden. Der damalige Mitgeschäftsführer, Herr H., habe diese Entscheidung in seiner Doppelfunktion als Gesellschafter und Geschäftsführer mitgetragen. Vor Abgabe der Kündigungserklärung erfolgte Sondierungsgespräche mit anderen Unternehmen seien schon Ende Mai 2004 beendet worden und im Ergebnis erfolglos geblieben.

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Die Beklagte meint, die beabsichtigte Betriebsstilllegung habe im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits derart greifbare Formen angenommen gehabt, dass ernsthafte Zweifel an ihrer letztendlichen Durchführung nicht mehr hätten bestehen können. Eine Sozialauswahl sei nicht zu treffen gewesen, da die Beklagte die Arbeitsverhältnisse mit allen ihren Arbeitnehmern spätestens zum 28.02.2005 gekündigt habe. Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs sei für den zu entscheidenden Rechtsstreit unerheblich, weil Richtlinien zwischen Privaten nicht unmittelbar wirkten, zumal das Verwaltungsverfahren hier bereits vor der Entscheidung des EuGH bestandskräftig abgeschlossen gewesen sei. Vorliegend bleibe das nationale Recht selbst dann maßgebend, wenn es europarechtswidrig sei. Denn der Begriff der Entlassung des § 17 KSchG könne angesichts der Freifrist des § 18 KSchG nur als tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses verstanden werden. Die Begriffe der Kündigung und der Entlassung könnten nach deutschem Rechtsverständnis nicht gleichgesetzt werden.

24

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien verweist die Kammer auf die gewechselten Schriftsätze, ihre Anlagen und die Sitzungsniederschriften vom 09.09.2004 und 17.05.2005.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die Kündigung der Beklagten vom 01.07.2004 mit dem 28.02.2005 beendet.

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A. Kündigungsschutzantrag

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Der Kündigungsschutzantrag bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil die Kündigung sozial gerechtfertigt ist (I). Obwohl die vor der Massenentlassungsanzeige ausgesprochene Kündigung gegen §§ 17 ff. KSchG in Verbindung mit der so genannten Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG 1 verstößt, genügt die bloße durch den Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelte Entlassungssperre den Erfordernissen einer richtlinienkonformen Auslegung. Eine Unwirksamkeitsfolge gebieten weder der Effektivitäts- noch der Äquivalenzgrundsatz des Gemeinschaftsrechts. Jedenfalls durfte die Beklagte in die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen (II).

28

I. Die Kündigung der Beklagten ist durch ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 KSchG bedingt, das eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht zulässt.

29

1. Die Schließung des gesamten Betriebs ist gewissermaßen der klassische Fall eines solchen dringenden betrieblichen Erfordernisses. Dabei ist unter einer Betriebsstilllegung die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen. Sie wird dadurch verursacht und zugleich darin ausgedrückt, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen (für die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts BAG 27.11.2003 - 2 AZR 48/03 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64, zu B I 1 der Gründe m. w. N.).

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-1 Richtlinie des Rates 98/59/EG vom 20.07.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen, ABl. L 225, S. 16. Es handelt sich um die zweite Änderung der ursprünglichen Richtlinienfassung 75/129/EWG vom 17.02.1975, erstmals geändert durch die Richtlinie 92/56/EWG vom 24.06.1992. -

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a) Wird ein Betrieb stillgelegt, kann diese Maßnahme im Kündigungsschutzprozess nicht auf ihre Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit hin überprüft werden. Ebenso wie es dem Arbeitgeber auf der Grundlage von Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 GG freisteht, einen Betrieb zu eröffnen, bleibt es ihm auf derselben Basis unbenommen, seinen Betrieb wieder zu schließen. Vorliegend kommt es deshalb nicht darauf an, ob die in der „TextilWirtschaft“ vom 01.07.2004 genannten Umsatzzahlen der Beklagten, die sie in ihrem prozessualen Vortrag nicht aufgreift, zutreffen und ob die Zahlen eine Stilllegung betriebswirtschaftlich sinnvoll erscheinen lassen.

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b) Allerdings ist die bei Zugang der Kündigung bereits durchgeführte Betriebsschließung von der in diesem Zeitpunkt nur beabsichtigten Stilllegung zu unterscheiden. Hier bestand eine bloße Schließungsabsicht. Trotz der nötigen Differenzierung ist der Arbeitgeber aber nicht verpflichtet, mit der Kündigung zu warten, bis der Betrieb stillgelegt ist. Auch eine ernstlich geplante Betriebsaufgabe kann eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen. Wird die Kündigung auf eine derartige künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, muss der Arbeitgeber jedoch darlegen, dass bei Zugang der Kündigung der Stilllegungsentschluss schon gefasst war und die zur Betriebsschließung führenden betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen hatten. Solche greifbaren Formen sind gegeben, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins werde mit einiger Sicherheit ein die Entlassung erfordernder betrieblicher Grund eintreten (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in jüngerer Vergangenheit etwa BAG 12.04.2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120, zu II 2 a der Gründe; BAG 27.11.2003 - 2 AZR 48/03 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64, zu B I 1 der Gründe; BAG 24.06.2004 - 2 AZR 208/03 - ZTR 2005, 160, zu B II 7 a der Gründe, jeweils m. w. N.).

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c) Die Handlungsweise der Beklagten wird diesem Maßstab gerecht.

34

aa) Ihr Stilllegungsbeschluss war bei Zugang der Kündigung nicht nur geplant, sondern gefasst (zu diesem Erfordernis beispielsweise BAG 12.04.2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120, zu II 2 a der Gründe). Zwar hat die Klägerin bestritten, dass die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung eine endgültige Schließungsentscheidung getroffen habe. Die Kammer ist jedoch gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO von der Wahrheit der Behauptung der Beklagten überzeugt, ihre Gesellschafter hätten die Entscheidung, den gesamten Betrieb zum 28.02.2005 einzustellen, am 17.05.2004 getroffen. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, dass der Schließungsbeschluss tatsächlich exakt am 17.05.2004 gefasst wurde, sondern nur darauf, dass die Entscheidung vor Abgabe der Kündigungserklärung getroffen wurde.

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Dafür, dass die der Prognose der Betriebseinstellung zugrunde liegende Entscheidung vor Ausspruch und Zugang der Kündigung am 01.07.2005 bzw. 06.07.2005 bereits definitiv gefallen war und nicht nur erwogen worden war, spricht insbesondere der unstreitig im Juni 2004 versandte Serienbrief an die Geschäftspartner der Beklagten. In ihm teilte die Beklagte sowohl die Tatsache als auch den Zeitplan der Betriebseinstellung mit. Sie wäre als Unternehmerin schlecht beraten gewesen, die Betriebsstilllegung verfrüht einem für sie eminent wichtigen Personenkreis bekannt zu geben und sich auf diese Weise erheblichen Kredits am Markt zu begeben.

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bb) Ob der von der Beklagten behauptete Gesellschafterbeschluss, von dem die Kammer überzeugt ist, wirksam war, ist kündigungsschutzrechtlich ohne Bedeutung. Seine Wirksamkeit wird von der Klägerin zwar nicht ausdrücklich geleugnet, weil sie die Entscheidung als solche bestreitet. Vorsorglich ist jedoch ergänzend festzuhalten, dass eine unternehmerische Entscheidung zur Betriebsschließung eine Kündigung grundsätzlich auch sozial rechtfertigen kann, wenn ihr kein wirksamer Gesellschafterbeschluss zugrunde liegt (BAG 05.04.2001 - 2 AZR 696/99 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 117, zu II 2 und 3 der Gründe). Es bedarf auch keines Beschlusses des für die Auflösung der Gesellschaft zuständigen Organs. Kündigungsrechtlich ist lediglich entscheidend, ob die Handelnden die Stilllegungsentscheidung tatsächlich trafen und ob im Zeitpunkt der darauf gestützten Kündigung des Arbeitsverhältnisses die Prognose gerechtfertigt war, dass es nach dieser Entscheidung planmäßig zur Betriebsschließung kommen werde (BAG 08.04.2003 - 2 AZR 15/02 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 40, zu II 1 b der Gründe).

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cc) Auch das Bestreiten des bereits gefassten Stilllegungsbeschlusses durch die Klägerin mit der Behauptung, die Beklagte habe sich bei Ausspruch der Kündigung noch in Verhandlungen mit verschiedenen an einer Übernahme interessierten Unternehmen befunden, hindert die Überzeugung der Kammer von der rechtzeitigen und endgültigen Schließungsentscheidung auf der Grundlage von § 138 Abs. 1 und 2 ZPO nicht. Auf der ersten Ebene ihre Einlassungspflicht genügte dieser Vortrag der Klägerin. Da die Beklagte jedoch entgegnet hatte, die mit verschiedenen Interessenten geführten Gespräche seien Ende Mai 2004 ergebnislos beendet worden, hätte die Klägerin nun die näheren Umstände und Zeitpunkte sowie vor allem den ungefähren Inhalt etwaiger Übernahmeverhandlungen nach der von der Beklagten behaupteten Schließungsentscheidung nennen müssen. Nur dann hätte sie die weitere Darlegungslast der Beklagten ausgelöst und es ihrer Gegnerin ermöglicht, sich ihrerseits nach § 138 Abs. 2 ZPO einzulassen.

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Damit werden die Anforderungen an die Einlassung der Klägerin nach Einschätzung der Kammer nicht überspannt. Der Inhalt der behaupteten Übernahmeverhandlungen ist entscheidend. Nur auf seiner Grundlage hätte überprüft werden können, ob trotz der bei Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgten Stilllegung tatsächlich Anhaltspunkte dafür bestanden, dass bei Abgabe der Kündigungserklärung noch kein definitiver Schließungsbeschluss vorlag. Zwar sind die Gesprächsinhalte nicht Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Klägerin. Um Zweifel an der Ernstlichkeit der behaupteten unternehmerischen Entscheidung zu begründen, wären aber insbesondere vor dem Hintergrund der letztlich erfolgten Stilllegung nähere Anhaltspunkte erforderlich gewesen, um die Vermutung der Klägerin zu untermauern.

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dd) Unschädlich ist auch, dass die Beklagte selbst einräumt, noch bis Ende Mai 2004 - also einem Zeitpunkt nach dem von ihr behaupteten Stilllegungsbeschluss am 17.05.2004 - Sondierungsgespräche mit anderen Unternehmen geführt zu haben. Dennoch bestanden bei Abgabe der Kündigungserklärung am 01.07.2004 greifbare Anhaltspunkte für eine tatsächliche Durchführung der Betriebsschließung zum 28.02.2005, zumal die Fortführungsbemühungen nach dem Vorbringen der Beklagten schon Ende Mai 2004 definitiv gescheitert waren. Die Beklagte versuchte mit den Verhandlungen erkennbar nur, parallel zu dem Stilllegungsbeschluss eine Fortführung ihres Unternehmens durch Dritte zu ermöglichen. Auf diese Weise wollte sie für sich und ihre Belegschaft ein persönlich und wirtschaftlich positiveres Ergebnis erzielen und die Nachteile der Schließung gegebenenfalls doch noch vermeiden. Der Beklagten deswegen die Ernstlichkeit ihrer Stilllegungsentscheidung abzusprechen, torpedierte solche begrüßenswerten Bemühungen und widerspräche auch der Lebenswirklichkeit. Erfahrungsgemäß kommt es gerade dann zu Übernahmeverhandlungen, wenn eine Schließung bereits beschlossen ist. Dieses Phänomen zeigt sich auch in dem von der gegebenen Konstellation abweichenden Fall, in dem erst nach Zugang der Kündigung während der Kündigungsfrist ein Betriebsübergang möglich wird. Um das Problem, das sich hier nicht stellt, zu lösen, war es erforderlich, im Wege einer Rechtsfortbildung das Korrektiv des Wiedereinstellungsanspruchs zu erarbeiten.

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Soweit die Kammer den von der Beklagten genannten Zeitpunkt des Schlusses der Sondierungsgespräche Ende Mai 2004 berücksichtigt hat, handelt es sich - wie die Kammer meint nicht um einen relationstechnischen Zirkelschluss. Vielmehr hat allein die Beklagte den Zeitraum eingegrenzt, wenn auch nur bezüglich des Endes der Verhandlungen. Die hier schon im Kündigungszeitpunkt greifbaren Anhaltspunkte für die tatsächliche Durchführung der Betriebsstilllegung mit dem 28.02.2005 werden auch durch den weiteren Verlauf bestätigt. Über den Schließungsbeschluss hatte die Beklagte schon im Juni 2004 sowohl ihre Arbeitnehmer als auch - wie unter A I 1 c aa ausgeführt - ihre Geschäftspartner unterrichtet. Bereits einige Wochen vor Zugang der Kündigung nahm die Grundstücksverwaltungsgesellschaft der Beklagten Verhandlungen über die Veräußerung der für den Betrieb genutzten Immobilie mit einer Grundstücksverwertungsgesellschaft auf. Sie mündeten nach Zugang der Kündigung in einen aufschiebend bedingten Verkauf. Im Juli 2004 kündigte die Beklagte die Arbeitsverhältnisse aller ihrer Arbeitnehmer spätestens zum 28.02.2005. Schon im September 2004 versuchte sie, der Agentur für Arbeit K. eine Massenentlassung zum 28.02.2005 anzuzeigen, und wiederholte die Anzeige auf Anraten der Agentur im Januar 2005. Ihr aktives Verkaufsgeschäft beendete die Beklagte mit dem 31.01.2005. Im Februar 2005 veräußerte sie nur noch Inventar und schloss die Arbeitsverhältnisse mit ihren Arbeitnehmern organisatorisch ab. Dass die Beklagte über den Kündigungstermin hinaus tätig gewesen wäre, behauptet die Klägerin nicht.

41

Soweit die soeben erwähnten Umstände erst nach Zugang der Kündigung auftraten, können sie bei der Überprüfung der Prognose, die der Unternehmerentscheidung hier zugrunde lag, gleichwohl berücksichtigt werden. Zwar kommt es für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung auf den Zeitpunkt ihres Zugangs an. Das schließt aber - vor allem dann, wenn der Kündigungsgrund wie im zu entscheidenden Fall ein prognostisches Element aufweist - nicht aus, dass der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit, Plausibilität und Stichhaltigkeit der Prognose zulässt (BAG 27.11.2003 - 2 AZR 48/03 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64, zu B I 1 a der Gründe m. w. N.).

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2. Aufgrund der mit dem 28.02.2005 erfolgten Betriebsaufgabe konnte die Beklagte die Klägerin bei Ablauf der Kündigungsfrist nicht auf einem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigen. Die Klägerin behauptet auch keine anderweitige Einsatzmöglichkeit.

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3. Eine soziale Auswahl musste die Beklagte ebenfalls nicht treffen, weil sie über den28.02.2005 hinaus keinen ihrer Arbeitnehmer weiterbeschäftigte.

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4. Innerhalb der einzelfallbezogenen Interessenabwägung schließlich überwiegt das Lösungsinteresse der Beklagten. Das gilt auch dann, wenn der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt wird, wonach selbst bei einer auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützten Kündigung eine Interessenabwägung vorzunehmen ist (streitig, anderer Ansicht zum Beispiel Bitter/Kiel in RdA 1994, 346; von Hoyningen-Huene/Linck Kündigungsschutzgesetz 13. Auflage § 1 Rn. 137; KR-Etzel 7. Auflage § 1 KSchG Rn. 549, die eine zusätzliche Interessenabwägung im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung mit dem Argument ablehnen, die betriebsbedingte Kündigung knüpfe gerade nicht an Umstände im Bereich des Arbeitnehmers an, sondern nur an die betrieblichen Verhältnisse; die soziale Auswahl gewährleiste ausreichenden individuellen Schutz bei der personellen Konkretisierung des dringenden betrieblichen Erfordernisses).

45

Die aus Sicht des Bundesarbeitsgerichts gebotene Interessenabwägung ist nach seiner neueren Rechtsprechung jedenfalls nicht schon dann fehlerhaft, wenn die durch eine betriebsbedingte Kündigung zu erwartenden wirtschaftlichen Vorteile in keinem vernünftigen Verhältnis zu den Nachteilen stehen, die der betroffene Arbeitnehmer erleidet (so beispielsweise noch BAG 04.02.1960 - 3 AZR 25/58 - AP KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 5). Die abweichende ältere Rechtsprechung wurde mit Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24.10.1979 in der Form akzentuiert, als sich die stets gebotene umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen nur in seltenen Ausnahmefällen zugunsten des Arbeitnehmers auswirken könne, wenn eine ordentliche Kündigung wegen einer bindenden Unternehmerentscheidung „an sich“ betriebsbedingt sei (- 2 AZR 940/77 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 8, zu II 3 der Gründe; vgl. auch BAG 30.04.1987 - 2 AZR 184/86 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 42, zu IV 1 der Gründe). Eine solche meist ohnehin nur vorübergehende - Weiterbeschäftigung sei dem Arbeitgeber allenfalls in einem Härtefall zuzumuten.

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Ein solcher Härtefall ist hier nicht anzunehmen. Da das Arbeitsverhältnis bei seinem Fortbestand über den Betriebsstilllegungszeitpunkt des 28.02.2005 hinaus hinsichtlich der Hauptleistungspflicht der Klägerin - ihrer Arbeitspflicht und damit der Pflicht, die einem Arbeitsverhältnis sein Gepräge gibt - sinnentleert wäre, überwiegt das Beendigungsinteresse der Beklagten.

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II. Die Umstände der Massenentlassungsanzeige der Beklagten führen ebenfalls nicht zum Erfolg der Kündigungsschutzklage. Die zweite Anzeige vom 04.01.2005, die erst längere Zeit nach Ausspruch der Kündigung vom 01.07.2004 erfolgte, verletzt zwar §§ 17 Abs. 1 Nr. 2, 18 Abs. 1 KSchG in Verbindung mit der Richtlinie 98/59/EG (MassEntlRL). Dieser Verstoß führt aber nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Außerdem genießt die Beklagte Vertrauensschutz in eine ordnungsgemäße Erstattung der Anzeige und damit in die Wirksamkeit der Kündigung.

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1. Obwohl die Klägerin die ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erst mit am10.03.2005 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz, also deutlich nach Ablauf der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG gerügt hat, kann die Kammer die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 17 ff. KSchG überprüfen. An dieser Stelle kann noch offen bleiben, ob die Kündigung im Zuge der Entscheidung Junk des EuGH (vom 27.01.2005 - C-188/03 - NZA 2005, 213) trotz der nicht unmittelbaren Wirkung des Richtlinienrechts der Europäischen Gemeinschaften im Privatrechtsverkehr nach richtlinienkonformer Auslegung oder Rechtsfortbildung als unwirksam zu betrachten ist.

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a) Wird die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde gelegt, bewirkt die in § 18 Abs. 1 KSchG enthaltene Rechtsfolge bei einem Verstoß gegen die Anzeigepflicht nur die Unwirksamkeit der Entlassung, eine so genannte Entlassungssperre.

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aa) Als Entlassung in diesem Sinn versteht der Zweite Senat nicht die Kündigungserklärung, sondern die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die regelmäßig mit Ablauf der Kündigungsfrist eintritt. § 18 Abs. 1 KSchG enthält dagegen keinen Unwirksamkeitsgrund für die Kündigung (zuletzt BAG 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 2 c der Gründe m. w. N.; nach Verkündung der Entscheidung Junk des EuGH vom 27.01.2005 - C-188/03 - NZA 2005, 213 offen gelassen von BAG 24.02.2005 - 2 AZR 207/04 - DB 2005, 1576, zu B II 3 der Gründe, mit Anmerkung Bauer/Krieger/Powietzka in DB 2005, 1570).

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bb) Die klare Einordnung des Verstoßes gegen die Anzeigeerfordernisse der §§ 17 ff. KSchG als bloßes Entlassungshindernis ist allerdings jüngeren Datums. Ursprünglich hatte der Zweite Senat trotz der schon 1958 vorgenommenen Differenzierung zwischen Kündigung und Entlassung die Kündigung für unwirksam gehalten, wenn sich der Arbeitnehmer auf die Verletzung der Anzeigepflicht berief (BAG 06.11.1958 - 2 AZR 354/55 - AP KSchG § 15 Nr. 1, zu 6 c der Gründe m. w. N.; bestätigt durch BAG 06.12.1973 - 2 AZR 10/73 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 1).

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1996 äußerte sich das Bundesarbeitsgericht insofern eindeutig, als es §§ 17 ff. KSchG lediglich als Entlassungssperre begriff. Zwischen dem Ausspruch der Kündigung und der Entlassung, also der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sei zu unterscheiden. Nur die Entlassung sei anzeigepflichtig. Insbesondere bei längeren Kündigungsfristen könne die Anzeige deshalb auch nach Ausspruch der Kündigung erfolgen, wenn sie noch rechtzeitig vor der Entlassung bei der Arbeitsverwaltung eingehe (BAG 24.10.1996 - 2 AZR 895/95 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 8, zu II 1 der Gründe). In dieser Entscheidung ließ der Zweite Senat aber die aufgeworfene Frage offen, ob an der Rechtsprechung, die aus den in erster Linie arbeitsmarktpolitischen Zwecken dienenden §§ 17 ff. KSchG über die Entlassungssperre hinaus einen individuellen Kündigungsschutz mit Unwirksamkeitsfolge für die Kündigung herleite, festzuhalten sei.

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Seit dem Urteil vom 13.04.2000 ging das Bundesarbeitsgericht aber definitiv nicht länger von der Unwirksamkeit der Kündigung, sondern der Zustimmungsbedürftigkeit der Entlassung aus (- 2 AZR 215/99 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13, zu B III 2 d der Gründe; sehr kritisch zu der Begründung und Entwicklung dieser Rechtsprechung Wolter in AuR 2005, 135, 135 f.). Jenseits der Unwirksamkeitsfrage stammt die Erkenntnis des Zweiten Senats, wonach die Anzeige nicht vor Ausspruch der Kündigung, sondern nur vor Beginn der Entlassung, das heißt vor der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und deswegen in der Regel vor Ablauf der Kündigungsfrist zu erstatten ist, aber bereits aus dem Jahr 1963 (ständige Rechtsprechung seit BAG 03.10.1963 - 2 AZR 160/63 - AP KSchG § 15 Nr. 9, zu 4 a der Gründe; bestätigt unter anderem durch BAG 31.07.1986 - 2 AZR 594/85 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 5, zu B II 2 der Gründe; BAG 24.10.1996 - 2 AZR 895/95 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 8, zu II 1 der Gründe; zuletzt sogar noch BAG 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 2 c der Gründe, zu einem Zeitpunkt, als der Vorlagebeschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 30.04.2003 in der Sache Junk schon seit 07.05.2003 beim EuGH anhängig war).

54

cc) Die Wirksamkeitsfiktion des § 7 Halbsatz 1 KSchG fände bei Beachtung dieser Rechtsprechung trotz der Erstreckung der Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG auf alle Unwirksamkeitsgründe einer schriftlichen Kündigung durch das am 01.01.2004 in Kraft getretene Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt keine Anwendung (ebenso HaKo-Pfeiffer 2. Auflage § 18 KSchG Rn. 22; aus Sicht Nicolais in NZA 2005, 206, 208 und in Das neue Kündigungsrecht 2004 § 3 Rn. 173 ff. ist die Rechtslage nach dem Arbeitsmarktreformgesetz nicht völlig eindeutig; Nicolai hält jedenfalls § 4 Satz 4 KSchG für unanwendbar).

55

Die Klägerin beruft sich auf eine fehlerhafte Massenentlassungsanzeige. Deshalb braucht nicht entschieden zu werden, ob die Prüfung der Anzeigeerfordernisse eine solche Rüge voraussetzt und eine tatsächlich fehlerhafte Anzeige nur in diesem Fall zur Unwirksamkeit der Entlassung - nicht der Kündigung - im bisherigen Begriffsverständnis des Bundesarbeitsgerichts vor der Entscheidung Junk des EuGH führt (vgl. zu der früher geführten Kontroverse über dieses Erfordernis Wolter in AuR 2005, 135, 135 f.).

56

Das Recht der Klägerin, die angenommene Verletzung der §§ 17 ff. KSchG geltend zu machen, ist auch nicht verwirkt. Hier bestehen schon Zweifel am so genannten Zeitmoment. Der Zustimmungsbescheid der Arbeitsagentur datierte erst vom 25.01.2005. Die Klägerin beanstandete den aus ihrer Sicht gegebenen Verstoß bereits mit am 10.03.2005 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz, also anderthalb Monate später. Insoweit unterscheidet sich der Fall von der Konstellation, die das Bundesarbeitsgericht am 18.09.2003 entschied und in der es Verwirkung bei einer länger als ein halbes Jahr nach Erteilung des Zustimmungsbescheids erhobenen Rüge problematisierte, aber letztendlich offen ließ (- 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 6 der Gründe). Vorliegend ist jedenfalls das Umstandsmoment zu verneinen. Das Verhalten der Klägerin gab der Beklagten keinerlei Anlass, darauf zu vertrauen, die Klägerin werde eine Verletzung der Massenentlassungsbestimmungen nicht mehr geltend machen. Durch die unter Berücksichtigung der Vorwirkung des § 167 ZPO innerhalb der Dreiwochenfrist erhobene Kündigungsschutzklage wusste die Beklagte vielmehr, dass die Klägerin die Kündigung nicht gegen sich gelten lassen wollte, wenn sie die Unwirksamkeit zunächst auch nur mit der angenommenen Sozialwidrigkeit der Kündigung begründete.

57

b) Soweit demgegenüber mit Blick auf die Entscheidung Junk des EuGH (vom 27.01.2005 -C-188/03 - NZA 2005, 213) abweichend von der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgegangen wird, Kündigungen seien bei Erstattung der Anzeige erst nach Ausspruch der Kündigung unwirksam, stand der Klägerin die Rüge erst recht offen. Sie konnte sich im ersten Rechtszug auch nach dem Ende der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG aufgrund der verlängerten Anrufungsfrist des § 6 Satz 1 KSchG auf den sonstigen Unwirksamkeitsgrund im Sinne von § 13 Abs. 3 KSchG berufen (Dornbusch/Wolff BB 2005, 885, 888; Nicolai NZA 2005, 206, 208). Gegen die Kündigung hatte die Klägerin mit dem Argument der Sozialwidrigkeit rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist Klage erhoben. Soweit in einer Verletzung der Anzeigepflicht ein Unwirksamkeitsgrund gesehen wird, steht der Rechtsgedanke des § 6 Satz 1 KSchG auch unmissverständlich einer Verwirkung der Rüge entgegen. Das gilt ungeachtet dessen, dass bereits die Verwirkungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind (oben A II 1 a cc).

58

2. Die Anzeige der Beklagten entsprach der Formvorschrift des § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG. Dagegen hat sich die Klägerin auch nicht länger gewandt, als die Beklagte eine Fotokopie der Anzeige vorgelegt hatte. Da die Anzeige formgerecht war, braucht nicht entschieden zu werden, ob die Überprüfung der ordnungsgemäßen Anzeige durch die Bestandskraft des Verwaltungsakts der Agentur für Arbeit K. vom 25.01.2005 gehindert wäre (BAG 21.05.1970 -2 AZR 249/69 - AP KSchG § 15 Nr. 11, zu II 2 der Gründe, und BAG 24.10.1996 - 2 AZR895/95 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 8, zu B II 3 der Gründe, nehmen eine Heilung von Formfehlern bei bestandskräftigem Zustimmungsbescheid der Arbeitsverwaltung an; offen gelassen von BAG 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 2 b der Gründe). Ein Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG war nicht durchzuführen, weil bei der Beklagten kein Betriebsrat bestand.

59

3. Die erst nach Ausspruch der Kündigung vor Ablauf der Kündigungsfrist erstattete Anzeigeverletzt Art. 1, 3 und 4 der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG, muss jedoch weder aus Gründen der Effektivität noch der Äquivalenz mit der Unwirksamkeitsfolge der Kündigung belegt werden.

60

a) Die Richtlinienbestimmungen lauten in ihren hier maßgeblichen Teilen wie folgt:

61

Art. 1
[Begriffsbestimmungen, Ausnahmen vom Anwendungsbereich]

62

(1) Für die Durchführung dieser Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen:

63

a) “Massenentlassungen“ sind Entlassungen, die ein Arbeitgeber aus einem oder mehreren Gründen, die nicht in der Person der Arbeitnehmer liegen, vornimmt und bei denen - nach Wahl der Mitgliedstaaten - die Zahl der Entlassungen

64

i) entweder innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen

65

- mindestens zehn in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 100 Arbeitnehmern,

66

- mindestens zehn v. H. der Arbeitnehmer in Betrieben mit in der Regel mindestens 100 und weniger als 300 Arbeitnehmern,

67

- mindestens 30 in Betrieben mit in der Regel mindestens 300 Arbeitnehmern,

68

ii) oder innerhalb eines Zeitraums von 90 Tagen mindestens 20, und zwar unabhängig davon, wie viele Arbeitnehmer in der Regel in dem betreffenden Betrieb beschäftigt sind,

69

beträgt;

70

…

71

Art. 2
[Unterrichtungs- und Beratungsrecht für Arbeitnehmervertreter]

72

(1) Beabsichtigt ein Arbeitgeber, Massenentlassungen vorzunehmen, so hat er die Arbeitnehmervertreter rechtzeitig zu konsultieren, um zu einer Einigung zu gelangen.

73

(2) Diese Konsultationen erstrecken sich zumindest auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, sowie auf die Möglichkeit, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen, die insbesondere Hilfen für eine anderweitige Verwendung oder Umschulung der entlassenen Arbeitnehmer zum Ziel haben, zu mildern.

74

…

75

Art. 3
[Anzeigepflicht]

76

(1) Der Arbeitgeber hat der zuständigen Behörde alle beabsichtigten Massenentlassungen schriftlich anzuzeigen.

77

…

78

Die Anzeige muss alle zweckdienlichen Angaben über die beabsichtigte Massenentlassung und die Konsultationen der Arbeitnehmervertreter gemäß Artikel 2 enthalten, insbesondere die Gründe der Entlassung, die Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer und den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen.

79

…

80

Art. 4
[Entlassungssperre]

81

(1) Die der zuständigen Behörde angezeigten Massenentlassungen werden frühestens 30 Tage nach Eingang der in Artikel 3 Absatz 1 genannten Anzeige wirksam; die im Fall der Einzelkündigung für die Kündigungsfrist geltenden Bestimmungen bleiben unberührt.

82

Die Mitgliedstaaten können der zuständigen Behörde jedoch die Möglichkeit einräumen, die Frist des Unterabsatzes 1 zu verkürzen.

83

(2) Die Frist des Absatzes 1 muss von der zuständigen Behörde dazu benutzt werden, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen.

84

…

85

b) Mit Vorlagebeschluss vom 30.04.2003 hatte das Arbeitsgericht Berlin dem Europäischen Gerichtshof in dem Rechtsstreit Junk gegen Kühnel auf der Grundlage von Art. 234 EG folgende Fragen gestellt (- 36 Ca 19726/02 - ABl. C 213 vom 06.09.2003, ZIP 2003, 1265 mit Anmerkung von Hoyningen-Huene in EWiR 2003,1133):

86

1. Ist die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen dahingehend auszulegen, dass unter „Entlassung“ im Sinne des Artikels 1 Abs. 1 lit. a der Richtlinie die Kündigung als der erste Akt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen ist oder meint „Entlassung“ die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Ablauf der Kündigungsfrist?

87

2. Falls unter „Entlassung“ die Kündigung zu verstehen ist, verlangt die Richtlinie, dass sowohl das Konsultationsverfahren im Sinne des Art. 2 der Richtlinie als auch das Anzeigeverfahren im Sinne der Art. 3 und 4 der Richtlinie vor dem Ausspruch der Kündigungen abgeschlossen sein muss?

88

c) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften beantwortete die Fragen durch Urteil vom 27.01.2005 mit nachstehender Entscheidungsformel (- C-188/03 - ABl. C 82 vom 02.04.2005, S. 3, veröffentlicht beispielsweise in NZA 2005, 213, elektronisch abrufbar unter

http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=de&Submit=Suchen&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo= docjo&numaff=C-188%2F03&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100;
vgl. dazu unter anderem Alber in Festschrift Wißmann 2005, S. 507 ff.):

89

1. Die Artikel 2 bis 4 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen sind dahin auszulegen, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis ist, das als Entlassung gilt.

90

2. Der Arbeitgeber darf Massenentlassungen nach Ende des Konsultationsverfahrens im Sinne des Artikels 2 der Richtlinie 98/59 und nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung im Sinne der Artikel 3 und 4 der Richtlinie vornehmen.

91

Seine Auffassung begründete der Gerichtshof im Wesentlichen wie folgt: Der Begriff der „Entlassung“ im Sinne der Art. 2 bis 4 der Richtlinie sei in der Gemeinschaftsrechtsordnung autonom und einheitlich auszulegen, wobei diese Interpretation unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs und des mit der Regelung verfolgten Zwecks zu ermitteln sei (Rn. 27 bis 30 der Entscheidung Junk).

92

Die Kündigungserklärung des Arbeitgebers sei das Ereignis, das als Entlassung gelte (Rn. 39 der Entscheidung Junk). In den anderen Sprachfassungen der Richtlinie deckten zum einen abweichend von der deutschen Fassung entweder die für „Entlassung“ verwendeten Begriffe beide Ereignisse - die Kündigung und die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses - oder wiesen eher die Bedeutung der arbeitgeberseitigen Kündigungserklärung auf (Rn. 34 der Entscheidung). Zum anderen habe der Arbeitgeber - was das Anzeigeverfahren angehe - nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie der zuständigen Behörde „alle beabsichtigten Entlassungen … anzuzeigen“. Entsprechendes gelte gemäß Art. 2 Abs. 1 MassEntlRL für die Konsultation der Arbeitnehmervertreter, zumal sich das in Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie genannte Ziel, Kündigungen zu vermeiden oder ihre Zahl zu beschränken, nicht erreichen lasse, wenn die Arbeitnehmervertreter erst nach der Entscheidung des Arbeitgebers konsultiert würden (Rn. 38 des Urteils). Das Tatbestandsmerkmal „beabsichtigt“ entspreche einem Fall, in dem noch keine Entscheidung getroffen worden sei. Dagegen sei die Mitteilung der Kündigung des Arbeitsvertrags Ausdruck einer Entscheidung, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Die tatsächliche Beendigung mit dem Ablauf der Kündigungsfrist sei nur die Wirkung dieser Entscheidung (Rn. 35 bis 37 der Entscheidung).

93

Der Arbeitgeber dürfe Arbeitsverträge nicht kündigen, bevor er das Anzeige- und das Konsultationsverfahren eingeleitet habe (Rn. 41 und 53 f. des Urteils Junk). Der Zweck des von Art. 3 der Richtlinie vorgesehenen Anzeigeerfordernisses hinsichtlich der „beabsichtigten“ Entlassungen bestehe gemäß Art. 4 Abs. 2 MassEntlRL darin, es der zuständigen Behörde innerhalb der 30-Tages-Frist des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie zu ermöglichen, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen. Dieser Zeitraum müsse der Behörde als Mindestfrist zur Verfügung stehen (Rn. 46 bis 52 der Entscheidung). Außerdem seien die im Rahmen des Konsultationsverfahrens durch Art. 2 MassEntlRL begründete Verhandlungspflicht des Arbeitgebers mit den Arbeitnehmervertretern und ihre praktische Wirksamkeit beeinträchtigt, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsverträge während oder sogar schon zu Beginn des Verfahrens kündigen dürfe. Die Rücknahme einer bereits getroffenen Entscheidung sei erheblich schwieriger zu erreichen als der Verzicht auf eine beabsichtigte Entscheidung (Rn. 43 bis 45 des Urteils Junk, vgl. zu möglichen weiteren den Begründungssträngen zugrunde liegenden Überlegungen auch die Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano in der Sache Junk vom 30.09.2004, elektronisch verfügbar unter

http://curia.eu.int/jurisp/cgi- bin/form.pl?lang=de&Submit=Suchen&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo= docjo&numaff=C-188%2F03&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100 ).

94

d) Mit der Frage, ob die im Wege der Auslegung der nationalen Regelungen der §§ 17 ff. KSchG durch das Bundesarbeitsgericht angenommene Entlassungssperre auch unter Beachtung des im primären Gemeinschaftsrecht geltenden Effektivitätsgebots nach Art. 10 EG und des Äquivalenzprinzips als „Sanktion“ genügt, setzt sich der EuGH demnach nicht auseinander. Die Massenentlassungsrichtlinie selbst enthält keine Rechtsfolgen bei Verstößen des Arbeitgebers gegen die Anzeige- und Konsultationspflichten. Darauf weist der Zweite Senat in seiner Entscheidung vom 18.09.2003 hin (- 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 3 der Gründe; vgl. auch Arbeitsgericht Berlin 01.03.2005 - 36 Ca 19726/02 - NZA 2005, 585, 586, zu I 1 b cc (1) der Gründe, die erstinstanzliche, bislang nicht rechtskräftige Entscheidung in der Sache Junk; Arbeitsgericht Bochum 17.03.2005 - 3 Ca 307/04 - AuR 2005, 232, 233, zu 1.2.2 b der Gründe; Dornbusch/Wolff in BB 2005, 885, 887 und Nicolai in NZA 2005, 206). Nach Art. 6 MassEntlRL sorgen die Mitgliedstaaten lediglich dafür, dass den Arbeitnehmervertretern und/oder den Arbeitnehmern administrative und/oder gerichtliche Verfahren zur Durchsetzung der Verpflichtungen der Richtlinie zur Verfügung stehen. Auch die nach der Entscheidung Junk verkündete Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.02.2005 lässt keine eindeutige Tendenz erkennen (- 2 AZR 207/04 - DB 2005, 1576). Der Zweite Senat führt dort zu B II 3 der Gründe Folgendes aus:

95

„Selbst wenn man unter „Entlassung“ im Sinne von § 17 KSchG entgegen der Rechtsprechung des Senats nicht die tatsächliche Beendigung der Beschäftigung, sondern den Ausspruch von Kündigungen verstünde …, so wäre der Schwellenwert hier schon deshalb nicht erreicht worden, weil die Kündigung gegenüber Frau R bereits im Herbst 2001 erklärt wurde und Herrn L nicht gekündigt worden ist.“

96

Allerdings hält der Zweite Senat in dieser Entscheidung trotz des Urteils Junk des EuGH insofern an seiner ständigen Rechtsprechung fest, als für die Anzeigepflicht nicht die Beschäftigtenzahl im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs maßgebend sei, sondern die im Zeitpunkt der tatsächlichen Vollziehung der Entlassung. Die Regelung der §§ 17, 18 KSchG diene in erster Linie arbeitsmarktpolitischen Zwecken. Diese arbeitsmarktpolitischen Zwecke seien bereits in der Gesetzesbegründung zu §§ 15, 16 KSchG 1951 betont worden. Damit knüpfe die Anzeigepflicht an die tatsächliche Entlassung, also das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis, nicht aber an den Ausspruch der Kündigung an (BAG 24.02.2005 - 2 AZR 207/04 - DB 2005, 1576, zu B II 1 a der Gründe). Die Anmerkung von Bauer/Krieger/Powietzka in DB 2005, 1570, 1571 zu dieser jüngsten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu §§ 17 ff. KSchG trifft zwar die Einschätzung, es spreche alles dafür, dass der Zweite Senat an seiner ständigen Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Entlassungsanzeige festhalten und - anders als der EuGH - nicht die Erstattung der Anzeige schon vor Ausspruch der Kündigung verlangen werde. Endgültige Klarheit über die Ansicht des Bundesarbeitsgerichts bestehe aber noch nicht.

97

e) Da der Europäische Gerichtshof nicht zur Auslegung des nationalen deutschen Rechts, sondern nur zur Interpretation des Gemeinschaftsrechts berufen ist, sind gelöst von solchen Entscheidungsanalysen die allgemeinen europarechtlichen Grundsätze heranzuziehen, um die Auswirkungen einer Verletzung der Art. 1, 3 und 4 der Richtlinie durch eine Kündigung bereits vor Einleitung des Anzeigeverfahrens festzustellen. Art und Zahl der Kündigungen im Betrieb der Beklagten, die die Arbeitsverhältnisse zum 28.02.2005 beenden sollten, unterfallen unzweifelhaft dem gemeinschaftsrechtlichen Massenentlassungsbegriff in der Ausprägung des Art. 1 Abs. 1 lit. a, i, erster Spiegelstrich der Massenentlassungsrichtlinie und auch der Zahlenvorgabe des § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG.

98

Allerdings hat der EuGH nach dem primären Gemeinschaftsrecht eine starke Position inne, weil er nach Art. 220 EG die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung des EG-Vertrags (und auch der anderen Gründungsverträge einschließlich ihrer Anhänge und Protokolle) zu sichern hat. Aus der Zuständigkeit des Gerichtshofs für Klagen gegen Rechtsakte der Gemeinschaft nach Art. 230 EG folgt, dass von ihm auch das Sekundärrecht überprüft wird. Bereits in der Entscheidung Van Gend & Loos (05.02.1963 - 26/62 - Slg. 1963, 1, 23 (EuGHE 9, 1) = NJW 1963, 1751) kam der EuGH zu dem Ergebnis, das primäre Gemeinschaftsrecht erzeuge in weiten Teilen unmittelbare Wirkungen und begründe individuelle Rechte, die die mitgliedstaatlichen Gerichte zu beachten hätten. Diese so genannte unmittelbare Geltung des primären Gemeinschaftsrechts wird aus dem - zumindest auch - verfassungsrechtlichen und nicht nur vertragsrechtlichen Charakter der Verträge hergeleitet. Sie schaffen abweichend von gewöhnlichen völkerrechtlichen Verträgen unter Abtretung von Souveränitätsrechten einen Rechtskörper, der für die vertragsschließenden Mitgliedstaaten und ihre Angehörigen verbindlich ist. Von der unmittelbaren Geltung als der abstrakten Eignung zum Durchgriff ist die unmittelbare Anwendbarkeit zu unterscheiden. Sie ist nur anzunehmen, wenn die konkrete Vorschrift nach ihrer inhaltlichen Gestaltung geeignet ist, dem Einzelnen Rechte zu verleihen oder Pflichten aufzuerlegen.

99

Im Sekundärrecht wird die Doktrin von der unmittelbaren Geltung des Primärrechts vervollständigt durch die Rechtsprechung des EuGH zu der vom Regelfall des Art. 249 Unterabs. 3 EG abweichenden vertikalen Direktwirkung von Richtlinien, die mit dem Prinzip der praktischen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts („effet utile“) und dem Grundsatz des venire contra factum proprium begründet wird. Danach können sich auch private Dritte, das heißt natürliche oder juristische Personen, bei unterbliebener oder unrichtiger Umsetzung einer Richtlinie dem jeweiligen Mitgliedstaat oder seinen Untergliederungen gegenüber auf eine Richtlinienbestimmung berufen, wenn sie klar und eindeutig formuliert ist, eine unbedingte Verpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen enthält und nicht von einer nach innerstaatlichem Recht vorzunehmenden Handlung abhängt, mit anderen Worten den Mitgliedstaaten keinen Handlungsspielraum für den Erlass des umsetzenden Rechtsakts einräumt (ständige Rechtsprechung des EuGH, etwa Becker 19. 01.1982 - 8/81 - Slg. 1982, 53 (EuGHE 1982, 53) = NJW 1982, 499).

100

Ob und unter welchen Voraussetzungen Unionsbürger auch gegenüber privaten Dritten die unmittelbare Wirkung einer Richtlinie geltend machen können (horizontale Direkt- oder auch Drittwirkung), war in der Einkleidung der Arbeitszeitrichtlinie gerade wieder Gegenstand der Entscheidung Pfeiffer und andere des Europäischen Gerichtshofs vom 05.10.2004 (verbundene Rechtssachen C-397/01 bis C-403/01 AP EWG-Richtlinie Nr. 93/104 Nr. 12; beschränkt auf die vertikale Direktwirkung im Verhältnis zwischen Bürger und Staat zum Beispiel EuGH El Corte Inglés SA 07.03.1996 - C-118/94 - Slg. 1996, I-1281, 1303 (EuGHE I 1996, 1223); EuGH Faccini Dori 14.07.1994 - C-32/93 - Slg. 1994, I-3347, 3355 f. (EuGHE I 1994, 3567) = AP EWG-Richtlinie Nr. 76/207 Art. 2 Nr. 5; die horizontale Direktwirkung unter Privaten verneinend BAG 18. Februar 2003 - 1 ABR 2/02 - AP BGB § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 12; ErfK/Wißmann 5. Auflage Vorbemerkung zum EG Rn. 10 f., vgl. dort auch Rn. 9 bis 15; Kerwer in NZA 2002,1316 m. w. N., auch zu der Gegenmeinung; Linsenmaier Das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in RdA 2003 Sonderbeilage Heft 5, 22, 23). Nach bisher überwiegender Auffassung sind die nationalen Gerichte zwar Adressaten der von Art. 10, 249 Unterabs. 3 EG begründeten Verpflichtung, die in der Richtlinie genannten Ziele zu erreichen (EuGH Jiménez Melgar 04.10.2001 - C-438/99 - Slg. 2001, I-6915, 6951 (EuGHE I 2001, 6915) = AP EWG-Richtlinie Nr. 92/85 Nr. 3). Sie sollen aber auf die Mittel beschränkt sein, die ihnen im Rahmen der nach der jeweiligen Verfassung begründeten Gewaltenteilung zur Verfügung stehen. Dazu gehören beispielsweise die gemeinschaftsrechtskonforme korrigierende Auslegung (ErfK/Wißmann 5. Auflage Vorbemerkung zum EG Rn. 23 f.) und Rechtsfortbildung (zu gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung und Rechtsfortbildung Schlachter in RdA 2005, 115, 117 ff. und dieselbe jüngst in Festschrift Wißmann 2005, S. 412 ff.; siehe auch schon Wißmann in RdA 1998, 221).

101

In der Sache Pfeiffer verlässt der EuGH diesen Weg nicht völlig, nimmt also insbesondere keine horizontale Direktwirkung an, macht aber sehr enge Auslegungsvorgaben. Der Gerichtshof verpflichtet das nationale Gericht auch bei einem Rechtsstreit unter Privaten darauf, bei der Anwendung der innerstaatlichen Umsetzungsbestimmungen das gesamte nationale Recht zu berücksichtigen. Die Richtlinienbestimmungen wirkten unter Privaten zwar nicht unmittelbar, müssten aufgrund der nötigen gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung aber auch von privaten Arbeitgebern beachtet werden. Mit anderen Worten: Der bei einem privaten Arbeitgeber beschäftigte Arbeitnehmer kann sich vor den nationalen Gerichten zwar nicht auf die Richtlinienbestimmungen als solche berufen. Die Gerichte müssen dem Regelungsgehalt der Richtlinie aus Gründen ihrer praktischen Wirksamkeit dennoch bei der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung der innerstaatlichen Vorschriften so weit wie möglich zum Durchbruch verhelfen (vgl. zu der nötigen richtlinienkonformen Auslegung zum Beispiel auch BAG 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 4 der Gründe).

102

Dabei ist das innerstaatliche Gericht gehalten, das nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel - im konkreten Fall der Sache Pfeiffer der Einhaltung einer Höchstarbeitszeit von 48 Stunden im Siebentageszeitraum vereinbar ist. Das nationale Gericht muss alles tun, was in seiner Zuständigkeit liegt, um den Richtlinienverstoß zu verhindern (EuGH Pfeiffer 05.10.2004 - C-397/01 bis C-403/01 -). Der EuGH führt in den Randnummern 111, 112 und 115 bis 119 der Entscheidung Pfeiffer wörtlich aus:

103

„Vor allem den nationalen Gerichten obliegt es nämlich, den Rechtsschutz zu gewährleisten, der sich für den Einzelnen aus den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen ergibt, und deren volle Wirkung sicherzustellen. …

104

Das Gericht hat in Anbetracht des Artikels 249 Abs. 3 EG davon auszugehen, dass der Staat, wenn er von dem ihm durch diese Bestimmung eingeräumten Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht hat, die Absicht hatte, den sich aus der betreffenden Richtlinie ergebenden Verpflichtungen in vollem Umfang nachzukommen … .

105

Das Gebot der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung ist dem EG-Vertrag immanent … . Dieser vom Gemeinschaftsrecht aufgestellte Grundsatz der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts betrifft zwar in erster Linie die zur Umsetzung der fraglichen Richtlinie erlassenen innerstaatlichen Bestimmungen, beschränkt sich jedoch nicht auf die Auslegung dieser Bestimmungen, sondern verlangt, dass das nationale Gericht das gesamte nationale Recht berücksichtigt, um zu beurteilen, inwieweit es angewendet werden kann, dass es nicht zu einem der Richtlinie widersprechenden Ergebnis führt … . Ermöglicht es das nationale Recht durch die Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Bestimmung unter bestimmten Umständen so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, oder die Reichweite dieser Bestimmung zu diesem Zweck einzuschränken und sie nur insoweit anzuwenden, als sie mit dieser Norm vereinbar ist, so ist das nationale Gericht verpflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. … Folglich muss ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privaten anhängig ist, bei der Anwendung der Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts, die zur Umsetzung der in einer Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen erlassen worden sind, das gesamte nationale Recht berücksichtigen und es so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist. In den Ausgangsverfahren muss das vorlegende Gericht somit alles tun, was in seiner Zuständigkeit liegt, um die Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit zu verhindern, die in Artikel 6 Nummer 2 der Richtlinie 93/104 auf 48 Stunden festgesetzt ist.“

106

Das bedeutet: Das nationale Gericht muss nach den Vorstellungen des EuGH alle Mittel ausschöpfen, um das nationale Recht richtlinienkonform interpretieren oder fortbilden zu können. Ob dieses Ergebnis durch teleologische Reduktion oder Extension, Analogie oder Rechtsfortbildung erzielt wird, dürfte dabei in den Augen des EuGH nicht entscheidend sein, zumal das Gemeinschaftsrecht nicht im deutschen Sinn zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung unterscheidet (Schlachter in RdA 2005, 115, 119 f.; Abig zieht in ZESAR 2005, 93, 98 f. unter der Prämisse der Unanwendbarkeit gemeinschaftsrechtswidriger Normen aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts die Grundsätze der teleologischen Reduktion, der praktischen Konkordanz und der verfassungskonformen Auslegung in Betracht; Matthiessen/Shea plädieren in DB 2005, 106, 109 im Zweifel für die Unanwendbarkeit der gemeinschaftsrechtswidrigen Norm; Meinel nimmt in BB 2004, 2359 f. im konkreten Fall eine Methode an, die der deutschen geltungserhaltenden Reduktion nahe kommt). Zu einer solchen Auslegung im weiteren Sinn sah sich das Bundesarbeitsgericht in seinem eine Untergliederung des Deutschen Roten Kreuzes betreffenden Beschluss vom 18. Februar 2003 noch außerstande (- 1 ABR 2/02 - AP BGB § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 12; vgl. dazu auch die Anmerkung von Henssler/Henke in SAE 2004, 275).

107

Die vom EuGH in der Sache Pfeiffer geforderte weitgehende Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung hält den Grundsatz der mangelnden horizontalen Direktwirkung von Richtlinien zwischen Privaten demnach zwar formal und in weiterem Umfang aufrecht, als die ersten Schlussanträge des Generalanwalts vom 06.05.2003 in der Sache Pfeiffer hätten erwarten lassen (ebenso Schlachter RdA 2005, 115, 116 und 119; vgl. demgegenüber die zweiten Schlussanträge vom 27.04.2004), macht aber sehr enge Auslegungs- bzw. Rechtsfortbildungsvorgaben.

108

Besteht jedoch nach Ausschöpfung aller gebotenen Mittel nach Auffassung des nationalen Gerichts keine Möglichkeit, ein richtlinienwidriges Umsetzungsgesetz gemeinschaftsrechtskonform auszulegen oder fortzubilden, verlangt der EuGH von ihm nicht, die Norm für unwirksam oder unanwendbar zu erklären und damit das Gewaltenteilungsprinzip und die Normverwerfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG zu verletzen (wie hier Braun in ArbRB 2005, 209, 210 und Schlachter RdA 2005, 115, 119; anderer Ansicht Riesenhuber/Domröse in NZA 2005, 568, 569 und Riesenhuber/von Steinau-Steinrück in NJW-Spezial zu Heft 5 2005, 225, die annehmen, dass Richtlinienvorgaben auch contra legem durch deutsche Gerichte „umzusetzen“ sein könnten). Das innerstaatliche Gericht braucht seine Zuständigkeit nach den Ausführungen des EuGH gerade nicht zu überschreiten (vgl zu den Grenzen der zulässigen richterlichen Auslegung auch BVerfG 11.04.2000 - 1 BvL 2/00 - AP ArbGG 1979 § 26 Nr. 2).

109

f) Entsprechend den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Pfeiffer vom 05.10.2004 (- C-397/01 bis C-403/01 - AP EWG-Richtlinie Nr. 93/104 Nr. 12) ist es möglich, §§ 17 und 18 Abs. 1 KSchG gemäß den Vorgaben des EuGH zu Art. 1, 3 und 4 der Massenentlassungsrichtlinie in der Sache Junk zu interpretieren (die Streitfrage hat eine ganze Kaskade instanzgerichtlicher Entscheidungen und kontroverser Aufsätze ausgelöst, wie hier Arbeitsgericht Berlin 01.03.2005 - 36 Ca 19726/02 - NZA 2005, 585; Arbeitsgericht Bochum 17.03.2005 - 3 Ca 307/04 - AuR 2005, 232; Arbeitsgericht Lüneburg 15.03.2005 - 2 Ca 14/05 - n. v.; Appel in DB 2005, 1002; Dornbusch/Wolff in BB 2005, 885; Nicolai in NZA 2005, 206; Osnabrügge in NJW 2005, 1093; Riesenhuber/Domröse in NZA 2005, 568; Riesenhuber/von Steinau-Steinrück in NJW-Spezial zu Heft 5 2005, 225; Wolter in AuR 2005, 135; vgl. auch die Verwaltungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit an die Agenturen für Arbeit vom 15.04.2005, veröffentlicht in AuR 2005, 224, die die Pflicht zur Erstattung der Massenentlassungsanzeige auf das Kündigungsdatum bezieht und zugleich die Vorschrift über die Freifrist des § 18 Abs. 4 KSchG für unanwendbar erklärt; anderer Ansicht mit der Konsequenz der Erforderlichkeit einer gesetzgeberischen Intervention LAG Berlin 27.04.2005 - 17 Sa 2646/04 - n. v., das die Revision nicht zugelassen hat; Arbeitsgericht Krefeld 14.04.2005 - 1 Ca 3731/04 - NZA 2005, 582; Arbeitsgericht Lörrach 08.03.2005 - 1 Ca 530/04 - n. v.; Arbeitsgericht Lörrach 24.03.2005 - 2 Ca 496/04 - NZA 2005, 584; Arbeitsgericht Wuppertal 12.05.2005 - 5 Ca 506/05 - n. v.; Bauer/Krieger/Powietzka in DB 2005, 448; dieselben in DB 2005, 1006; dieselben in DB 2005, 1570; Ferme/Lipinski in ZIP 2005, 593; Grimm/Brock in EWiR 2005, 213; Thüsing in BB 2005, Heft 16, I; nicht eindeutig Stellung beziehend, aber eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung eher skeptisch betrachtend und in der Zusammenfassung der Kontroverse wertvoll Braun in ArbRB 2005, 209). Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seiner Entscheidung vom 18.09.2003 - also nach der Vorlage des Arbeitsgerichts Berlin vom 30.04.2003, aber vor Verkündung der Entscheidung Junk des EuGH vom 27.01.2005 - die Auffassung vertreten, eine richtlinienkonforme Auslegung in Richtung einer Unwirksamkeit der Kündigung scheide aus (- 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 4 der Gründe).

110

Dabei ist dem Bundesarbeitsgericht darin zu folgen, dass die Grenzen der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung durch die allgemeinen nationalen Auslegungsregeln bestimmt werden. Es gilt nichts anderes als für die verfassungskonforme Auslegung. Die Interpretation darf sich nicht auf den Wortlaut einer Vorschrift beschränken. Lassen Sinn und Zweck des Gesetzes erkennen, dass der Gesetzgeber nicht alle Folgen der gewählten Gesetzesfassung bedacht hat, muss eine auslegungsfähige Regelung einschränkend oder ergänzend in dem Sinn verstanden werden, den der Gesetzgeber bei voller Kenntnis der Probleme normiert hätte. Die Grenze der verfassungs- und auch der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung ist dagegen überschritten, wenn die Auslegung den erkennbaren Willen des Gesetzgebers verändert (zu allem BAG 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 4 b bb der Gründe m. w. N. unter anderem aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts).

111

aa) Was den unterschiedlichen Wortlaut der im ersten und im dritten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes verwendeten Begriffe der Kündigung und der Entlassung angeht, hält die Kammer den Begriff der Entlassung auch im deutschen Recht für auslegungsfähig im Sinne des Ausspruchs der Kündigung. Allgemeinsprachlich heißt „entlassen“ unter anderem „jemandem erlauben, sich zu entfernen“ (Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Stichwort „entlassen“; Wolter in AuR 2005, 135, 137). § 2 Abs. 2 Satz 2 ArbPlSchG spricht von der Entlassung, meint aber ersichtlich die Kündigungserklärung, wie § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 ArbPlSchG zeigen. Nach § 90 Abs. 2 SGB IX finden die Vorschriften zum Kündigungsschutz keine Anwendung bei Entlassungen, die aus Witterungsgründen erfolgen.

112

Auch hier sind - wie § 90 Abs. 1 SGB IX erkennen lässt - die Kündigungserklärungen gemeint. Wenn der Betriebsrat nach § 104 Satz 1 BetrVG vom Arbeitgeber die Entlassung eines Arbeitnehmers verlangen kann, bedeutet das nicht unzweifelhaft das tatsächliche Ende des Arbeitsverhältnisses, sondern kann auch die ihm vorausgehende Beendigungserklärung umfassen (vgl. darüber hinaus §§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG und 14 Abs. 2 KSchG; zu allem Wolter AuR 2005, 135, 136 f.; das Arbeitsgericht Bochum kommt in AuR 2005, 232, 233, zu 1.1.3.3 (2) a und b der Gründe, zwar zu demselben Ergebnis, unterscheidet aber zwischen dem Entlassungsbegriff des § 17 KSchG einerseits (Kündigungserklärung) und des § 18 KSchG andererseits (Durchführung bzw. Wirksamwerden von Entlassungen); anderer Ansicht Arbeitsgericht Krefeld NZA 2005, 582, 583, zu I e bb (2) der Gründe, und Arbeitsgericht Lörrach NZA 2005, 584, 585, zu III 2 b bb der Gründe, die den differenzierten Sprachgebrauch und die unterschiedliche Systematik im ersten und dritten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes hervorheben).

113

bb) Ein starkes Argument des Zweiten Senats gegen eine richtlinienkonforme Interpretation ist zweifellos, dass die arbeitsmarktpolitischen Zwecke der deutschen Bestimmungen über Massenentlassungsanzeigen schon durch die Gesetzesbegründung zu §§ 15 und 16 KSchG 1951 betont und in keiner Gesetzesneufassung aufgegeben wurden (BAG 24.02.2005 - 2 AZR 207/04 - DB 2005, 1576, zu B II 1 a der Gründe, unter Hinweis auf die in RdA 1951, 58, 61, 65 wiedergegebene damalige Gesetzesbegründung). Einer richtlinienkonformen Auslegung steht dieser aus subjektiv-historischen und - vorrangig - objektiv-teleologischen Erwägungen zusammengesetzte Begründungsansatz aus Sicht der Kammer dennoch nicht entgegen. Vor dem Hintergrund von Art. 249 Abs. 3 EG ist davon auszugehen, dass die Bundesrepublik seit dem In-Kraft-Treten der ersten Fassung der Massenentlassungsrichtlinie 75/129/EWG vom 17.02.1975 nichtsdestotrotz die Absicht hatte, ihren sich aus der Richtlinie ergebenden Pflichten in vollem Umfang nachzukommen. Sie war sich einer Abweichung des nationalen Rechts vom Richtlinienrecht nur nicht bewusst. Wie soeben unter A II 3 f aa ausgeführt, wird der Wortsinn des Begriffs „Entlassung“ unter Rückgriff auf den allgemeinen und auch den juristischen Sprachgebrauch in anderen Gesetzen nicht überspannt, wenn er als Kündigung ausgelegt wird (vgl. Osnabrügge in NJW 2005, 1093, 1094, der nicht ausschließt, dass die Verwendung des Entlassungsbegriffs im dritten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes im Unterschied zu seinem ersten Abschnitt auf die möglicherweise unreflektierte Übernahme des in der Massenentlassungsrichtlinie verwandten Begriffs der Entlassung zurückgehe). Handelt es sich jedoch um eine auslegungsfähige Regelung, ist sie in dem Sinn zu verstehen, wie sie der Gesetzgeber bei voller Kenntnis der Problemlage normiert hätte (BVerfG 11.04.2000 - 1 BvL 2/00 - AP ArbGG 1979 § 26 Nr. 2; Dornbusch/Wolff BB 2005, 885, 886).

114

Die Massenentlassungsrichtlinie kennt aber gerade nicht nur einen arbeitsmarktpolitischen Schutzzweck des Anzeigeverfahrens in dem engeren Sinn, dass der Arbeitsverwaltung eine angemessene Reaktionszeit dafür verbleiben soll, Vorbereitungen für das tatsächliche Ausscheiden der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis und ihre Vermittlung auf dem Arbeitsmarkt zu treffen. Vielmehr besteht der Zweck des von Art. 3 der Richtlinie vorgesehenen Anzeigeerfordernisses im Hinblick auf die „beabsichtigten“ Entlassungen nach Art. 4 Abs. 2 MassEntlRL darin, es der zuständigen Behörde innerhalb der 30-Tages-Frist des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie zu ermöglichen, nach Lösungen für die Probleme zu suchen, die durch die erst - geplanten Massenentlassungen aufgeworfen werden (Rn. 46 bis 52 der Entscheidung Junk vom 27.01.2005 - C-188/03 - NZA 2005, 213). Da die systematische und die historische Interpretation der deutschen Normen der §§ 17 f. KSchG, wie bereits erwähnt, ihrer teleologischen Auslegung nach dem Richtlinienzweck nicht eindeutig entgegenstehen, ist eine Interpretation anhand der Vorgaben des Gemeinschaftsrechts vorzunehmen (Appel DB 2005, 1002, 1003). Die bei langen Kündigungsfristen mit dem Richtlinienzweck nicht zu vereinbarende kurze Freifrist des § 18 Abs. 4 KSchG, die in Art. 4 der Massenentlassungsrichtlinie selbst keine Entsprechung findet, muss aufgrund der notwendigen teleologischen Reduktion unangewendet bleiben (wie die Anweisung der Bundesagentur für Arbeit vom 15.04.2005, abgedruckt in AuR 2005, 224, plastisch zeigt; anderer Ansicht Bauer/Krieger/Powietzka in DB 2005, 1006, die meinen, die Bestimmungen des § 18 KSchG machten insgesamt keinen Sinn, wenn man Entlassung im Sinne von Kündigungserklärung lese; Appel weiche von ihrer eigenen These ab, Entlassung im Sinne der 17 ff. KSchG sei die Kündigung, wenn sie dennoch einräume, dass § 18 KSchG das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis regele; eine Aufspaltung des Entlassungsbegriffs in §§ 17 und 18 KSchG sei künstlich und fern liegend).

115

cc) Der Verstoß der erst nach Ausspruch der Kündigung erfolgten Massenentlassungsanzeige gegen §§ 17 Abs. 1 Nr. 2, 18 Abs. 1 KSchG in ihrer möglichen und gebotenen richtlinienkonformen Auslegung führt gleichwohl nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Deshalb kann offen bleiben, ob eine solche Unwirksamkeitsfolge unmittelbar aus § 18 Abs. 1 KSchG abgeleitet werden könnte oder § 18 Abs. 1 KSchG nur ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB darstellte (für ein Verbotsgesetz Arbeitsgericht Berlin 01.03.2005 - 36 Ca 19726/02 - NZA 2005, 585, 586, zu I 1 b cc (2) (a) der Gründe; Arbeitsgericht Bochum 17.03.2005 - 3Ca 307/04 - AuR 2005, 232, 233, zu 1.2.2 (3) der Gründe; dagegen Appel in DB 2005, 1002, 1004 und Riesenhuber/Domröse in NZA 2005, 568, 569).

116

§ 18 Abs. 1 KSchG soll nach bisherigem deutschen Verständnis sicherstellen, dass die Arbeitsverwaltung unabhängig von der Dauer der Kündigungsfristen genug Zeit hat, um mit der Situation der Massenentlassung umzugehen. Vor Ablauf der Mindestfrist führt die Regelung zu einer Entlassungssperre. Eine Sanktionswirkung tritt nur mittelbar ein, solange eine den Vorschriften entsprechende Anzeige nicht erstattet ist. Die an die Anzeige geknüpfte Wartefrist des § 18 Abs. 1 bzw. 2 KSchG beginnt dann nicht. Bei dieser Entlassungssperre handelt es sich dogmatisch um eine gesetzliche Verlängerung des gekündigten Arbeitsverhältnisses bis zur ordnungsgemäßen Anzeige zuzüglich der Wartezeit, sofern die verbleibende Kündigungsfrist die Wartezeit nicht abdeckt. Ein solches Entlassungshindernis wird auch dem Zweck des Art. 4 der Massenentlassungsrichtlinie gerecht, den § 18 Abs. 1 und 2 KSchG umsetzen soll. Art. 4 MassEntlRL dient in erster Linie dazu, der Arbeitsverwaltung ausreichend Zeit zu geben, um die auf den Arbeitsmarkt zukommende Situation bewältigen zu können. Obwohl Art. 4 der Richtlinie nach der Entscheidung Junk vom 27.01.2005 (- C-188/03 - NZA 2005, 213) verlangt, dass die Kündigung erst nach der Anzeige ausgesprochen wird, wird die von Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie vorgesehene 30-Tages-Frist mithilfe der vom Bundesarbeitsgericht angenommenen Entlassungssperre effektiv gesichert.

117

Damit wird das oben gefundene Ergebnis der erforderlichen richtlinienkonformen Auslegung nicht konterkariert. Vielmehr kennt das deutsche Recht keine vergleichbare Regelung. Deswegen wiegt die Sanktion der Entlassungssperre bei Verletzungen des Anzeigeverfahrens anders als in Fällen unzureichender Konsultation - auch nicht weniger schwer als andere Rechtsfolgen des nationalen Rechts. Den gemeinschaftsrechtlichen Effektivitäts- und Äquivalenzprinzipien ist genügt (zu allem Appel DB 2005, 1002, 1003 f.; anderer Ansicht Arbeitsgericht Berlin 01.03.2005 - 36 Ca 19726/02 - NZA 2005, 585, 586, zu I 1 b cc der Gründe; Arbeitsgericht Bochum 17.03.2005 - 3 Ca 307/04 - AuR 2005, 232, 233 f., zu 1.2 der Gründe; Osnabrügge NJW 2005, 1093, 1094 und Wolter AuR 2005, 135, 137, die jeweils die Unwirksamkeit der Kündigung annehmen).

118

Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Kündigungsfrist im vorliegenden Fall durch die Entlassungssperre nicht verlängert wurde, weil die Anzeige noch so rechtzeitig erfolgte, dass die Fristen sowohl des § 18 Abs. 1 KSchG als auch des Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 1 der Massenentlassungsrichtlinie eingehalten wurden. Dem mit dem Anzeigeverfahren verbundenen Richtlinienzweck, der Arbeitsverwaltung genug Zeit zu geben, um die auf den Arbeitsmarkt zukommende Situation bewältigen zu können, wird der Anzeigezeitpunkt wegen der langen Kündigungsfrist dennoch gerecht. Wolter (in AuR 2005, 135, 137) ist nicht darin zuzustimmen, dass sich die Rechtsfolgen nach Ablauf der Kündigungsfrist in den Gestaltungen der Entlassungssperre einerseits und der Unwirksamkeit der Kündigung andererseits unterscheiden, was die Annahmeverzugsvergütung nach §§ 611, 615, 293 ff. BGB angeht. Ein tatsächliches oder wörtliches Angebot der Arbeitsleistung ist für den Arbeitnehmer in beiden Fällen nach § 296 BGB mit Ablauf der Kündigungsfrist entbehrlich. Ab diesem Zeitpunkt fehlt die kalendermäßig bestimmte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm Arbeit zuzuweisen (vgl. indirekt BAG 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 3 der Gründe, allerdings nicht im Besonderen zu den Fragen des tatsächlichen, wörtlichen oder entbehrlichen Angebots). Nur ergänzend ist daher zu erwähnen, dass es gerade nicht Sinn der Richtlinie und auch auf der Grundlage von Art. 249 Abs. 3 und 10 EG sowie Art. 6 MassEntlRL nicht aus Gründen der Effektivität und Abschreckung geboten ist, dem Arbeitgeber Annahmeverzugsentgelt aufzuerlegen. Mittelbarer Zweck der Massenentlassungsrichtlinie ist es allenfalls, das Arbeitsverhältnis innerhalb der genannten Fristen zu verlängern.

119

4. Soweit entgegen der Auffassung der Kammer die Unwirksamkeit der Kündigung angenommen wird, durfte die Beklagte jedenfalls nach Art. 6 Abs. 1 EU, 220 Unterabs. 1 EG, 20 Abs. 3 GG, § 242 BGB in eine ordnungsgemäße Anzeige und damit in die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen (im Ergebnis ebenso Arbeitsgericht Karlsruhe 10.06.2005 - 7 Ca 415/04 - n. v., zu I 2 b bb der Gründe; Arbeitsgericht Lörrach 24.03.2005 - 2 Ca 496/04 NZA 2005, 584, 585, zu III 2 b cc der Gründe; Bauer/Krieger/Powietzka in DB 2005, 445 f.; dieselben in DB 2005, 585 f.; dieselben in DB 2005, 1006, 1007; Thüsing in BB 2005 Heft 16, I; tendenziell entsprechend auch Arbeitsgericht Krefeld 14.04.2005 - 1 Ca 3731/04 - NZA 2005, 582, 584, zu I 1 f der Gründe; anderer Ansicht Arbeitsgericht Bochum 17.03.2005 - 3 Ca 307/04 - AuR 2005, 232, 234 f., zu 1.5 der Gründe; Appel in DB 2005, 1002, 1005, die allerdings schon die Unwirksamkeit der Kündigungen in Altfällen ablehnt). Die Verträge kennen auf der Grundlage der Rechtsstaatlichkeit des Art. 6 Abs. 1 EU und der dem EuGH sowie dem Gericht erster Instanz nach Art. 220 Unterabs. 1 EG verliehenen „Aufsichtsfunktion“ über die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung der Verträge den Grundsatz des Vertrauensschutzes (vgl. nur EuGH 11.07.2002 - C-62/00 -; EuGH 08.06.2000 - C-396/98 - Rn. 44; Everling in von Bogdandy Europäisches Verfassungsrecht, S. 880 ff. und 941 f.). Dieses Prinzip des primären Gemeinschaftsrechts gilt unmittelbar und bindet deshalb die mitgliedstaatlichen Gerichte (oben A II 3 e).

120

a) Dabei ist dem Arbeitsgericht Bochum (17.03.2005 - 3 Ca 307/04 - AuR 2005, 232, 234 f., zu 1.5 der Gründe) zuzugeben, dass der EuGH in der Sache Junk anders als in früheren Entscheidungen nicht von seinem Recht Gebrauch gemacht hat, die Rückwirkung seines Urteils selbst zu beschränken (vgl. zu solchen Beschränkungen EuGH Barber 17.05.1990 -C-262/88 - und EuGH 13.12.2001 - C-481/99 -). Einzuräumen ist auch, dass der Vertrauensschutz und das Rückwirkungsgebot bei einer Gesetzesänderung eher eingreifen als bei einem Rechtsprechungswandel. Die Besonderheit der hier vorzunehmenden richtlinienkonformen Auslegung rechtfertigt es aber, das Vertrauen der Beklagten in die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu schützen. Wie unter A II 1 a bb näher dargestellt, wandelte sich seit 1958 zwar die Auffassung des Zweiten Senats zur Unwirksamkeit der Kündigung bei fehlerhafter Massenentlassungsanzeige. Seit 1963 unverändert blieb aber seine Ansicht, wonach die Massenentlassungsanzeige nicht vor Ausspruch der Kündigung, sondern erst vor Ablauf der Kündigungsfrist zu erstatten sei. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung sah sich der nationale Gesetzgeber nicht veranlasst, bei der Umsetzung der jeweiligen Fassungen der Massenentlassungsrichtlinie ausdrückliche Klarstellungen vorzunehmen. Einer potenziellen, von der bisherigen Interpretation abweichenden gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung käme deswegen bis zu einem Tätigwerden des Gesetzgebers gesetzesvertretender Charakter zu, wie die nötige unterbleibende Anwendung von § 18 Abs. 4 KSchG eindrücklich belegt (wie hier, allerdings ohne Bezug auf § 18 Abs. 4 KSchG Arbeitsgericht Karlsruhe 10.06.2005 - 7 Ca 415/04 -, zu I 2 b bb (2) der Gründe).

121

b) Der Umstand, dass bei Ausspruch der Kündigung am 01.07.2004 der Vorlagebeschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 30.04.2003 bereits seit 07.05.2003 beim Europäischen Gerichtshof anhängig war, hindert das schützenswerte Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Kündigung ebenfalls nicht. Eine Änderung des nationalen gesetzesvertretenden Richterrechts war dennoch nicht abzusehen. Das wird besonders deutlich daran, dass das Bundesarbeitsgericht als oberste nationale Instanz der Gerichtsbarkeit, der diese gesetzesvertretende Interpretation anvertraut ist, noch in seiner nach dem Vorlagebeschluss verkündeten Entscheidung vom 18.09.2003 vor dem Hintergrund einer erwogenen richtlinienkonformen Auslegung die Auffassung geäußert hatte, § 18 KSchG sehe als Rechtsfolge eines Verstoßes des Arbeitgebers gegen die Anzeigepflicht ausdrücklich nur eine Entlassungssperre vor (- 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 4 c der Gründe).

122

5. Nachdem die Beklagte sowohl die tarifliche Kündigungsfrist gemäß § 22 Nr. 2 Alt. 5 des Manteltarifvertrags Einzelhandel in Baden-Württemberg als auch die gesetzliche Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 BGB einhielt, war der Kündigungsschutzantrag abzuweisen.

123

B. Weiterbeschäftigungsantrag

124

Der Weiterbeschäftigungsantrag fiel als uneigentlicher Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens der Klägerin mit dem Kündigungsschutzantrag nicht zur Entscheidung an, weil der Kündigungsschutzantrag abgewiesen wurde.

125

C. Nebenentscheidungen

I.

126

Der unterlegenen Klägerin waren die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen (§§ 46 Abs. 2Satz 1 ArbGG, 91 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

II.

127

Die Streitwertfestsetzung im Urteil beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG. Der Höhe der Festsetzung liegt der Bruttovierteljahresverdienst der Klägerin zugrunde, § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG.

III.

128

Die Berufung musste nicht zugelassen werden, weil sie bei einer Bestandsschutzstreitigkeit nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG kraft Gesetzes statthaft ist.

Gründe

25

Die zulässige Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die Kündigung der Beklagten vom 01.07.2004 mit dem 28.02.2005 beendet.

26

A. Kündigungsschutzantrag

27

Der Kündigungsschutzantrag bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil die Kündigung sozial gerechtfertigt ist (I). Obwohl die vor der Massenentlassungsanzeige ausgesprochene Kündigung gegen §§ 17 ff. KSchG in Verbindung mit der so genannten Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG 1 verstößt, genügt die bloße durch den Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelte Entlassungssperre den Erfordernissen einer richtlinienkonformen Auslegung. Eine Unwirksamkeitsfolge gebieten weder der Effektivitäts- noch der Äquivalenzgrundsatz des Gemeinschaftsrechts. Jedenfalls durfte die Beklagte in die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen (II).

28

I. Die Kündigung der Beklagten ist durch ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 KSchG bedingt, das eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht zulässt.

29

1. Die Schließung des gesamten Betriebs ist gewissermaßen der klassische Fall eines solchen dringenden betrieblichen Erfordernisses. Dabei ist unter einer Betriebsstilllegung die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen. Sie wird dadurch verursacht und zugleich darin ausgedrückt, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen (für die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts BAG 27.11.2003 - 2 AZR 48/03 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64, zu B I 1 der Gründe m. w. N.).

30

-1 Richtlinie des Rates 98/59/EG vom 20.07.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen, ABl. L 225, S. 16. Es handelt sich um die zweite Änderung der ursprünglichen Richtlinienfassung 75/129/EWG vom 17.02.1975, erstmals geändert durch die Richtlinie 92/56/EWG vom 24.06.1992. -

31

a) Wird ein Betrieb stillgelegt, kann diese Maßnahme im Kündigungsschutzprozess nicht auf ihre Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit hin überprüft werden. Ebenso wie es dem Arbeitgeber auf der Grundlage von Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 GG freisteht, einen Betrieb zu eröffnen, bleibt es ihm auf derselben Basis unbenommen, seinen Betrieb wieder zu schließen. Vorliegend kommt es deshalb nicht darauf an, ob die in der „TextilWirtschaft“ vom 01.07.2004 genannten Umsatzzahlen der Beklagten, die sie in ihrem prozessualen Vortrag nicht aufgreift, zutreffen und ob die Zahlen eine Stilllegung betriebswirtschaftlich sinnvoll erscheinen lassen.

32

b) Allerdings ist die bei Zugang der Kündigung bereits durchgeführte Betriebsschließung von der in diesem Zeitpunkt nur beabsichtigten Stilllegung zu unterscheiden. Hier bestand eine bloße Schließungsabsicht. Trotz der nötigen Differenzierung ist der Arbeitgeber aber nicht verpflichtet, mit der Kündigung zu warten, bis der Betrieb stillgelegt ist. Auch eine ernstlich geplante Betriebsaufgabe kann eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen. Wird die Kündigung auf eine derartige künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, muss der Arbeitgeber jedoch darlegen, dass bei Zugang der Kündigung der Stilllegungsentschluss schon gefasst war und die zur Betriebsschließung führenden betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen hatten. Solche greifbaren Formen sind gegeben, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins werde mit einiger Sicherheit ein die Entlassung erfordernder betrieblicher Grund eintreten (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in jüngerer Vergangenheit etwa BAG 12.04.2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120, zu II 2 a der Gründe; BAG 27.11.2003 - 2 AZR 48/03 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64, zu B I 1 der Gründe; BAG 24.06.2004 - 2 AZR 208/03 - ZTR 2005, 160, zu B II 7 a der Gründe, jeweils m. w. N.).

33

c) Die Handlungsweise der Beklagten wird diesem Maßstab gerecht.

34

aa) Ihr Stilllegungsbeschluss war bei Zugang der Kündigung nicht nur geplant, sondern gefasst (zu diesem Erfordernis beispielsweise BAG 12.04.2002 - 2 AZR 256/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120, zu II 2 a der Gründe). Zwar hat die Klägerin bestritten, dass die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung eine endgültige Schließungsentscheidung getroffen habe. Die Kammer ist jedoch gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO von der Wahrheit der Behauptung der Beklagten überzeugt, ihre Gesellschafter hätten die Entscheidung, den gesamten Betrieb zum 28.02.2005 einzustellen, am 17.05.2004 getroffen. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, dass der Schließungsbeschluss tatsächlich exakt am 17.05.2004 gefasst wurde, sondern nur darauf, dass die Entscheidung vor Abgabe der Kündigungserklärung getroffen wurde.

35

Dafür, dass die der Prognose der Betriebseinstellung zugrunde liegende Entscheidung vor Ausspruch und Zugang der Kündigung am 01.07.2005 bzw. 06.07.2005 bereits definitiv gefallen war und nicht nur erwogen worden war, spricht insbesondere der unstreitig im Juni 2004 versandte Serienbrief an die Geschäftspartner der Beklagten. In ihm teilte die Beklagte sowohl die Tatsache als auch den Zeitplan der Betriebseinstellung mit. Sie wäre als Unternehmerin schlecht beraten gewesen, die Betriebsstilllegung verfrüht einem für sie eminent wichtigen Personenkreis bekannt zu geben und sich auf diese Weise erheblichen Kredits am Markt zu begeben.

36

bb) Ob der von der Beklagten behauptete Gesellschafterbeschluss, von dem die Kammer überzeugt ist, wirksam war, ist kündigungsschutzrechtlich ohne Bedeutung. Seine Wirksamkeit wird von der Klägerin zwar nicht ausdrücklich geleugnet, weil sie die Entscheidung als solche bestreitet. Vorsorglich ist jedoch ergänzend festzuhalten, dass eine unternehmerische Entscheidung zur Betriebsschließung eine Kündigung grundsätzlich auch sozial rechtfertigen kann, wenn ihr kein wirksamer Gesellschafterbeschluss zugrunde liegt (BAG 05.04.2001 - 2 AZR 696/99 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 117, zu II 2 und 3 der Gründe). Es bedarf auch keines Beschlusses des für die Auflösung der Gesellschaft zuständigen Organs. Kündigungsrechtlich ist lediglich entscheidend, ob die Handelnden die Stilllegungsentscheidung tatsächlich trafen und ob im Zeitpunkt der darauf gestützten Kündigung des Arbeitsverhältnisses die Prognose gerechtfertigt war, dass es nach dieser Entscheidung planmäßig zur Betriebsschließung kommen werde (BAG 08.04.2003 - 2 AZR 15/02 - AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 40, zu II 1 b der Gründe).

37

cc) Auch das Bestreiten des bereits gefassten Stilllegungsbeschlusses durch die Klägerin mit der Behauptung, die Beklagte habe sich bei Ausspruch der Kündigung noch in Verhandlungen mit verschiedenen an einer Übernahme interessierten Unternehmen befunden, hindert die Überzeugung der Kammer von der rechtzeitigen und endgültigen Schließungsentscheidung auf der Grundlage von § 138 Abs. 1 und 2 ZPO nicht. Auf der ersten Ebene ihre Einlassungspflicht genügte dieser Vortrag der Klägerin. Da die Beklagte jedoch entgegnet hatte, die mit verschiedenen Interessenten geführten Gespräche seien Ende Mai 2004 ergebnislos beendet worden, hätte die Klägerin nun die näheren Umstände und Zeitpunkte sowie vor allem den ungefähren Inhalt etwaiger Übernahmeverhandlungen nach der von der Beklagten behaupteten Schließungsentscheidung nennen müssen. Nur dann hätte sie die weitere Darlegungslast der Beklagten ausgelöst und es ihrer Gegnerin ermöglicht, sich ihrerseits nach § 138 Abs. 2 ZPO einzulassen.

38

Damit werden die Anforderungen an die Einlassung der Klägerin nach Einschätzung der Kammer nicht überspannt. Der Inhalt der behaupteten Übernahmeverhandlungen ist entscheidend. Nur auf seiner Grundlage hätte überprüft werden können, ob trotz der bei Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgten Stilllegung tatsächlich Anhaltspunkte dafür bestanden, dass bei Abgabe der Kündigungserklärung noch kein definitiver Schließungsbeschluss vorlag. Zwar sind die Gesprächsinhalte nicht Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Klägerin. Um Zweifel an der Ernstlichkeit der behaupteten unternehmerischen Entscheidung zu begründen, wären aber insbesondere vor dem Hintergrund der letztlich erfolgten Stilllegung nähere Anhaltspunkte erforderlich gewesen, um die Vermutung der Klägerin zu untermauern.

39

dd) Unschädlich ist auch, dass die Beklagte selbst einräumt, noch bis Ende Mai 2004 - also einem Zeitpunkt nach dem von ihr behaupteten Stilllegungsbeschluss am 17.05.2004 - Sondierungsgespräche mit anderen Unternehmen geführt zu haben. Dennoch bestanden bei Abgabe der Kündigungserklärung am 01.07.2004 greifbare Anhaltspunkte für eine tatsächliche Durchführung der Betriebsschließung zum 28.02.2005, zumal die Fortführungsbemühungen nach dem Vorbringen der Beklagten schon Ende Mai 2004 definitiv gescheitert waren. Die Beklagte versuchte mit den Verhandlungen erkennbar nur, parallel zu dem Stilllegungsbeschluss eine Fortführung ihres Unternehmens durch Dritte zu ermöglichen. Auf diese Weise wollte sie für sich und ihre Belegschaft ein persönlich und wirtschaftlich positiveres Ergebnis erzielen und die Nachteile der Schließung gegebenenfalls doch noch vermeiden. Der Beklagten deswegen die Ernstlichkeit ihrer Stilllegungsentscheidung abzusprechen, torpedierte solche begrüßenswerten Bemühungen und widerspräche auch der Lebenswirklichkeit. Erfahrungsgemäß kommt es gerade dann zu Übernahmeverhandlungen, wenn eine Schließung bereits beschlossen ist. Dieses Phänomen zeigt sich auch in dem von der gegebenen Konstellation abweichenden Fall, in dem erst nach Zugang der Kündigung während der Kündigungsfrist ein Betriebsübergang möglich wird. Um das Problem, das sich hier nicht stellt, zu lösen, war es erforderlich, im Wege einer Rechtsfortbildung das Korrektiv des Wiedereinstellungsanspruchs zu erarbeiten.

40

Soweit die Kammer den von der Beklagten genannten Zeitpunkt des Schlusses der Sondierungsgespräche Ende Mai 2004 berücksichtigt hat, handelt es sich - wie die Kammer meint nicht um einen relationstechnischen Zirkelschluss. Vielmehr hat allein die Beklagte den Zeitraum eingegrenzt, wenn auch nur bezüglich des Endes der Verhandlungen. Die hier schon im Kündigungszeitpunkt greifbaren Anhaltspunkte für die tatsächliche Durchführung der Betriebsstilllegung mit dem 28.02.2005 werden auch durch den weiteren Verlauf bestätigt. Über den Schließungsbeschluss hatte die Beklagte schon im Juni 2004 sowohl ihre Arbeitnehmer als auch - wie unter A I 1 c aa ausgeführt - ihre Geschäftspartner unterrichtet. Bereits einige Wochen vor Zugang der Kündigung nahm die Grundstücksverwaltungsgesellschaft der Beklagten Verhandlungen über die Veräußerung der für den Betrieb genutzten Immobilie mit einer Grundstücksverwertungsgesellschaft auf. Sie mündeten nach Zugang der Kündigung in einen aufschiebend bedingten Verkauf. Im Juli 2004 kündigte die Beklagte die Arbeitsverhältnisse aller ihrer Arbeitnehmer spätestens zum 28.02.2005. Schon im September 2004 versuchte sie, der Agentur für Arbeit K. eine Massenentlassung zum 28.02.2005 anzuzeigen, und wiederholte die Anzeige auf Anraten der Agentur im Januar 2005. Ihr aktives Verkaufsgeschäft beendete die Beklagte mit dem 31.01.2005. Im Februar 2005 veräußerte sie nur noch Inventar und schloss die Arbeitsverhältnisse mit ihren Arbeitnehmern organisatorisch ab. Dass die Beklagte über den Kündigungstermin hinaus tätig gewesen wäre, behauptet die Klägerin nicht.

41

Soweit die soeben erwähnten Umstände erst nach Zugang der Kündigung auftraten, können sie bei der Überprüfung der Prognose, die der Unternehmerentscheidung hier zugrunde lag, gleichwohl berücksichtigt werden. Zwar kommt es für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung auf den Zeitpunkt ihres Zugangs an. Das schließt aber - vor allem dann, wenn der Kündigungsgrund wie im zu entscheidenden Fall ein prognostisches Element aufweist - nicht aus, dass der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit, Plausibilität und Stichhaltigkeit der Prognose zulässt (BAG 27.11.2003 - 2 AZR 48/03 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64, zu B I 1 a der Gründe m. w. N.).

42

2. Aufgrund der mit dem 28.02.2005 erfolgten Betriebsaufgabe konnte die Beklagte die Klägerin bei Ablauf der Kündigungsfrist nicht auf einem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigen. Die Klägerin behauptet auch keine anderweitige Einsatzmöglichkeit.

43

3. Eine soziale Auswahl musste die Beklagte ebenfalls nicht treffen, weil sie über den28.02.2005 hinaus keinen ihrer Arbeitnehmer weiterbeschäftigte.

44

4. Innerhalb der einzelfallbezogenen Interessenabwägung schließlich überwiegt das Lösungsinteresse der Beklagten. Das gilt auch dann, wenn der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt wird, wonach selbst bei einer auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützten Kündigung eine Interessenabwägung vorzunehmen ist (streitig, anderer Ansicht zum Beispiel Bitter/Kiel in RdA 1994, 346; von Hoyningen-Huene/Linck Kündigungsschutzgesetz 13. Auflage § 1 Rn. 137; KR-Etzel 7. Auflage § 1 KSchG Rn. 549, die eine zusätzliche Interessenabwägung im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung mit dem Argument ablehnen, die betriebsbedingte Kündigung knüpfe gerade nicht an Umstände im Bereich des Arbeitnehmers an, sondern nur an die betrieblichen Verhältnisse; die soziale Auswahl gewährleiste ausreichenden individuellen Schutz bei der personellen Konkretisierung des dringenden betrieblichen Erfordernisses).

45

Die aus Sicht des Bundesarbeitsgerichts gebotene Interessenabwägung ist nach seiner neueren Rechtsprechung jedenfalls nicht schon dann fehlerhaft, wenn die durch eine betriebsbedingte Kündigung zu erwartenden wirtschaftlichen Vorteile in keinem vernünftigen Verhältnis zu den Nachteilen stehen, die der betroffene Arbeitnehmer erleidet (so beispielsweise noch BAG 04.02.1960 - 3 AZR 25/58 - AP KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 5). Die abweichende ältere Rechtsprechung wurde mit Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24.10.1979 in der Form akzentuiert, als sich die stets gebotene umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen nur in seltenen Ausnahmefällen zugunsten des Arbeitnehmers auswirken könne, wenn eine ordentliche Kündigung wegen einer bindenden Unternehmerentscheidung „an sich“ betriebsbedingt sei (- 2 AZR 940/77 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 8, zu II 3 der Gründe; vgl. auch BAG 30.04.1987 - 2 AZR 184/86 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 42, zu IV 1 der Gründe). Eine solche meist ohnehin nur vorübergehende - Weiterbeschäftigung sei dem Arbeitgeber allenfalls in einem Härtefall zuzumuten.

46

Ein solcher Härtefall ist hier nicht anzunehmen. Da das Arbeitsverhältnis bei seinem Fortbestand über den Betriebsstilllegungszeitpunkt des 28.02.2005 hinaus hinsichtlich der Hauptleistungspflicht der Klägerin - ihrer Arbeitspflicht und damit der Pflicht, die einem Arbeitsverhältnis sein Gepräge gibt - sinnentleert wäre, überwiegt das Beendigungsinteresse der Beklagten.

47

II. Die Umstände der Massenentlassungsanzeige der Beklagten führen ebenfalls nicht zum Erfolg der Kündigungsschutzklage. Die zweite Anzeige vom 04.01.2005, die erst längere Zeit nach Ausspruch der Kündigung vom 01.07.2004 erfolgte, verletzt zwar §§ 17 Abs. 1 Nr. 2, 18 Abs. 1 KSchG in Verbindung mit der Richtlinie 98/59/EG (MassEntlRL). Dieser Verstoß führt aber nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Außerdem genießt die Beklagte Vertrauensschutz in eine ordnungsgemäße Erstattung der Anzeige und damit in die Wirksamkeit der Kündigung.

48

1. Obwohl die Klägerin die ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erst mit am10.03.2005 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz, also deutlich nach Ablauf der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG gerügt hat, kann die Kammer die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 17 ff. KSchG überprüfen. An dieser Stelle kann noch offen bleiben, ob die Kündigung im Zuge der Entscheidung Junk des EuGH (vom 27.01.2005 - C-188/03 - NZA 2005, 213) trotz der nicht unmittelbaren Wirkung des Richtlinienrechts der Europäischen Gemeinschaften im Privatrechtsverkehr nach richtlinienkonformer Auslegung oder Rechtsfortbildung als unwirksam zu betrachten ist.

49

a) Wird die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde gelegt, bewirkt die in § 18 Abs. 1 KSchG enthaltene Rechtsfolge bei einem Verstoß gegen die Anzeigepflicht nur die Unwirksamkeit der Entlassung, eine so genannte Entlassungssperre.

50

aa) Als Entlassung in diesem Sinn versteht der Zweite Senat nicht die Kündigungserklärung, sondern die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die regelmäßig mit Ablauf der Kündigungsfrist eintritt. § 18 Abs. 1 KSchG enthält dagegen keinen Unwirksamkeitsgrund für die Kündigung (zuletzt BAG 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 2 c der Gründe m. w. N.; nach Verkündung der Entscheidung Junk des EuGH vom 27.01.2005 - C-188/03 - NZA 2005, 213 offen gelassen von BAG 24.02.2005 - 2 AZR 207/04 - DB 2005, 1576, zu B II 3 der Gründe, mit Anmerkung Bauer/Krieger/Powietzka in DB 2005, 1570).

51

bb) Die klare Einordnung des Verstoßes gegen die Anzeigeerfordernisse der §§ 17 ff. KSchG als bloßes Entlassungshindernis ist allerdings jüngeren Datums. Ursprünglich hatte der Zweite Senat trotz der schon 1958 vorgenommenen Differenzierung zwischen Kündigung und Entlassung die Kündigung für unwirksam gehalten, wenn sich der Arbeitnehmer auf die Verletzung der Anzeigepflicht berief (BAG 06.11.1958 - 2 AZR 354/55 - AP KSchG § 15 Nr. 1, zu 6 c der Gründe m. w. N.; bestätigt durch BAG 06.12.1973 - 2 AZR 10/73 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 1).

52

1996 äußerte sich das Bundesarbeitsgericht insofern eindeutig, als es §§ 17 ff. KSchG lediglich als Entlassungssperre begriff. Zwischen dem Ausspruch der Kündigung und der Entlassung, also der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sei zu unterscheiden. Nur die Entlassung sei anzeigepflichtig. Insbesondere bei längeren Kündigungsfristen könne die Anzeige deshalb auch nach Ausspruch der Kündigung erfolgen, wenn sie noch rechtzeitig vor der Entlassung bei der Arbeitsverwaltung eingehe (BAG 24.10.1996 - 2 AZR 895/95 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 8, zu II 1 der Gründe). In dieser Entscheidung ließ der Zweite Senat aber die aufgeworfene Frage offen, ob an der Rechtsprechung, die aus den in erster Linie arbeitsmarktpolitischen Zwecken dienenden §§ 17 ff. KSchG über die Entlassungssperre hinaus einen individuellen Kündigungsschutz mit Unwirksamkeitsfolge für die Kündigung herleite, festzuhalten sei.

53

Seit dem Urteil vom 13.04.2000 ging das Bundesarbeitsgericht aber definitiv nicht länger von der Unwirksamkeit der Kündigung, sondern der Zustimmungsbedürftigkeit der Entlassung aus (- 2 AZR 215/99 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13, zu B III 2 d der Gründe; sehr kritisch zu der Begründung und Entwicklung dieser Rechtsprechung Wolter in AuR 2005, 135, 135 f.). Jenseits der Unwirksamkeitsfrage stammt die Erkenntnis des Zweiten Senats, wonach die Anzeige nicht vor Ausspruch der Kündigung, sondern nur vor Beginn der Entlassung, das heißt vor der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und deswegen in der Regel vor Ablauf der Kündigungsfrist zu erstatten ist, aber bereits aus dem Jahr 1963 (ständige Rechtsprechung seit BAG 03.10.1963 - 2 AZR 160/63 - AP KSchG § 15 Nr. 9, zu 4 a der Gründe; bestätigt unter anderem durch BAG 31.07.1986 - 2 AZR 594/85 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 5, zu B II 2 der Gründe; BAG 24.10.1996 - 2 AZR 895/95 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 8, zu II 1 der Gründe; zuletzt sogar noch BAG 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 2 c der Gründe, zu einem Zeitpunkt, als der Vorlagebeschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 30.04.2003 in der Sache Junk schon seit 07.05.2003 beim EuGH anhängig war).

54

cc) Die Wirksamkeitsfiktion des § 7 Halbsatz 1 KSchG fände bei Beachtung dieser Rechtsprechung trotz der Erstreckung der Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG auf alle Unwirksamkeitsgründe einer schriftlichen Kündigung durch das am 01.01.2004 in Kraft getretene Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt keine Anwendung (ebenso HaKo-Pfeiffer 2. Auflage § 18 KSchG Rn. 22; aus Sicht Nicolais in NZA 2005, 206, 208 und in Das neue Kündigungsrecht 2004 § 3 Rn. 173 ff. ist die Rechtslage nach dem Arbeitsmarktreformgesetz nicht völlig eindeutig; Nicolai hält jedenfalls § 4 Satz 4 KSchG für unanwendbar).

55

Die Klägerin beruft sich auf eine fehlerhafte Massenentlassungsanzeige. Deshalb braucht nicht entschieden zu werden, ob die Prüfung der Anzeigeerfordernisse eine solche Rüge voraussetzt und eine tatsächlich fehlerhafte Anzeige nur in diesem Fall zur Unwirksamkeit der Entlassung - nicht der Kündigung - im bisherigen Begriffsverständnis des Bundesarbeitsgerichts vor der Entscheidung Junk des EuGH führt (vgl. zu der früher geführten Kontroverse über dieses Erfordernis Wolter in AuR 2005, 135, 135 f.).

56

Das Recht der Klägerin, die angenommene Verletzung der §§ 17 ff. KSchG geltend zu machen, ist auch nicht verwirkt. Hier bestehen schon Zweifel am so genannten Zeitmoment. Der Zustimmungsbescheid der Arbeitsagentur datierte erst vom 25.01.2005. Die Klägerin beanstandete den aus ihrer Sicht gegebenen Verstoß bereits mit am 10.03.2005 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz, also anderthalb Monate später. Insoweit unterscheidet sich der Fall von der Konstellation, die das Bundesarbeitsgericht am 18.09.2003 entschied und in der es Verwirkung bei einer länger als ein halbes Jahr nach Erteilung des Zustimmungsbescheids erhobenen Rüge problematisierte, aber letztendlich offen ließ (- 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 6 der Gründe). Vorliegend ist jedenfalls das Umstandsmoment zu verneinen. Das Verhalten der Klägerin gab der Beklagten keinerlei Anlass, darauf zu vertrauen, die Klägerin werde eine Verletzung der Massenentlassungsbestimmungen nicht mehr geltend machen. Durch die unter Berücksichtigung der Vorwirkung des § 167 ZPO innerhalb der Dreiwochenfrist erhobene Kündigungsschutzklage wusste die Beklagte vielmehr, dass die Klägerin die Kündigung nicht gegen sich gelten lassen wollte, wenn sie die Unwirksamkeit zunächst auch nur mit der angenommenen Sozialwidrigkeit der Kündigung begründete.

57

b) Soweit demgegenüber mit Blick auf die Entscheidung Junk des EuGH (vom 27.01.2005 -C-188/03 - NZA 2005, 213) abweichend von der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgegangen wird, Kündigungen seien bei Erstattung der Anzeige erst nach Ausspruch der Kündigung unwirksam, stand der Klägerin die Rüge erst recht offen. Sie konnte sich im ersten Rechtszug auch nach dem Ende der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG aufgrund der verlängerten Anrufungsfrist des § 6 Satz 1 KSchG auf den sonstigen Unwirksamkeitsgrund im Sinne von § 13 Abs. 3 KSchG berufen (Dornbusch/Wolff BB 2005, 885, 888; Nicolai NZA 2005, 206, 208). Gegen die Kündigung hatte die Klägerin mit dem Argument der Sozialwidrigkeit rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist Klage erhoben. Soweit in einer Verletzung der Anzeigepflicht ein Unwirksamkeitsgrund gesehen wird, steht der Rechtsgedanke des § 6 Satz 1 KSchG auch unmissverständlich einer Verwirkung der Rüge entgegen. Das gilt ungeachtet dessen, dass bereits die Verwirkungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind (oben A II 1 a cc).

58

2. Die Anzeige der Beklagten entsprach der Formvorschrift des § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG. Dagegen hat sich die Klägerin auch nicht länger gewandt, als die Beklagte eine Fotokopie der Anzeige vorgelegt hatte. Da die Anzeige formgerecht war, braucht nicht entschieden zu werden, ob die Überprüfung der ordnungsgemäßen Anzeige durch die Bestandskraft des Verwaltungsakts der Agentur für Arbeit K. vom 25.01.2005 gehindert wäre (BAG 21.05.1970 -2 AZR 249/69 - AP KSchG § 15 Nr. 11, zu II 2 der Gründe, und BAG 24.10.1996 - 2 AZR895/95 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 8, zu B II 3 der Gründe, nehmen eine Heilung von Formfehlern bei bestandskräftigem Zustimmungsbescheid der Arbeitsverwaltung an; offen gelassen von BAG 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 2 b der Gründe). Ein Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG war nicht durchzuführen, weil bei der Beklagten kein Betriebsrat bestand.

59

3. Die erst nach Ausspruch der Kündigung vor Ablauf der Kündigungsfrist erstattete Anzeigeverletzt Art. 1, 3 und 4 der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG, muss jedoch weder aus Gründen der Effektivität noch der Äquivalenz mit der Unwirksamkeitsfolge der Kündigung belegt werden.

60

a) Die Richtlinienbestimmungen lauten in ihren hier maßgeblichen Teilen wie folgt:

61

Art. 1
[Begriffsbestimmungen, Ausnahmen vom Anwendungsbereich]

62

(1) Für die Durchführung dieser Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen:

63

a) “Massenentlassungen“ sind Entlassungen, die ein Arbeitgeber aus einem oder mehreren Gründen, die nicht in der Person der Arbeitnehmer liegen, vornimmt und bei denen - nach Wahl der Mitgliedstaaten - die Zahl der Entlassungen

64

i) entweder innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen

65

- mindestens zehn in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 100 Arbeitnehmern,

66

- mindestens zehn v. H. der Arbeitnehmer in Betrieben mit in der Regel mindestens 100 und weniger als 300 Arbeitnehmern,

67

- mindestens 30 in Betrieben mit in der Regel mindestens 300 Arbeitnehmern,

68

ii) oder innerhalb eines Zeitraums von 90 Tagen mindestens 20, und zwar unabhängig davon, wie viele Arbeitnehmer in der Regel in dem betreffenden Betrieb beschäftigt sind,

69

beträgt;

70

…

71

Art. 2
[Unterrichtungs- und Beratungsrecht für Arbeitnehmervertreter]

72

(1) Beabsichtigt ein Arbeitgeber, Massenentlassungen vorzunehmen, so hat er die Arbeitnehmervertreter rechtzeitig zu konsultieren, um zu einer Einigung zu gelangen.

73

(2) Diese Konsultationen erstrecken sich zumindest auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, sowie auf die Möglichkeit, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen, die insbesondere Hilfen für eine anderweitige Verwendung oder Umschulung der entlassenen Arbeitnehmer zum Ziel haben, zu mildern.

74

…

75

Art. 3
[Anzeigepflicht]

76

(1) Der Arbeitgeber hat der zuständigen Behörde alle beabsichtigten Massenentlassungen schriftlich anzuzeigen.

77

…

78

Die Anzeige muss alle zweckdienlichen Angaben über die beabsichtigte Massenentlassung und die Konsultationen der Arbeitnehmervertreter gemäß Artikel 2 enthalten, insbesondere die Gründe der Entlassung, die Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer und den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen.

79

…

80

Art. 4
[Entlassungssperre]

81

(1) Die der zuständigen Behörde angezeigten Massenentlassungen werden frühestens 30 Tage nach Eingang der in Artikel 3 Absatz 1 genannten Anzeige wirksam; die im Fall der Einzelkündigung für die Kündigungsfrist geltenden Bestimmungen bleiben unberührt.

82

Die Mitgliedstaaten können der zuständigen Behörde jedoch die Möglichkeit einräumen, die Frist des Unterabsatzes 1 zu verkürzen.

83

(2) Die Frist des Absatzes 1 muss von der zuständigen Behörde dazu benutzt werden, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen.

84

…

85

b) Mit Vorlagebeschluss vom 30.04.2003 hatte das Arbeitsgericht Berlin dem Europäischen Gerichtshof in dem Rechtsstreit Junk gegen Kühnel auf der Grundlage von Art. 234 EG folgende Fragen gestellt (- 36 Ca 19726/02 - ABl. C 213 vom 06.09.2003, ZIP 2003, 1265 mit Anmerkung von Hoyningen-Huene in EWiR 2003,1133):

86

1. Ist die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen dahingehend auszulegen, dass unter „Entlassung“ im Sinne des Artikels 1 Abs. 1 lit. a der Richtlinie die Kündigung als der erste Akt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen ist oder meint „Entlassung“ die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Ablauf der Kündigungsfrist?

87

2. Falls unter „Entlassung“ die Kündigung zu verstehen ist, verlangt die Richtlinie, dass sowohl das Konsultationsverfahren im Sinne des Art. 2 der Richtlinie als auch das Anzeigeverfahren im Sinne der Art. 3 und 4 der Richtlinie vor dem Ausspruch der Kündigungen abgeschlossen sein muss?

88

c) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften beantwortete die Fragen durch Urteil vom 27.01.2005 mit nachstehender Entscheidungsformel (- C-188/03 - ABl. C 82 vom 02.04.2005, S. 3, veröffentlicht beispielsweise in NZA 2005, 213, elektronisch abrufbar unter

http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=de&Submit=Suchen&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo= docjo&numaff=C-188%2F03&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100;
vgl. dazu unter anderem Alber in Festschrift Wißmann 2005, S. 507 ff.):

89

1. Die Artikel 2 bis 4 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen sind dahin auszulegen, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis ist, das als Entlassung gilt.

90

2. Der Arbeitgeber darf Massenentlassungen nach Ende des Konsultationsverfahrens im Sinne des Artikels 2 der Richtlinie 98/59 und nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung im Sinne der Artikel 3 und 4 der Richtlinie vornehmen.

91

Seine Auffassung begründete der Gerichtshof im Wesentlichen wie folgt: Der Begriff der „Entlassung“ im Sinne der Art. 2 bis 4 der Richtlinie sei in der Gemeinschaftsrechtsordnung autonom und einheitlich auszulegen, wobei diese Interpretation unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs und des mit der Regelung verfolgten Zwecks zu ermitteln sei (Rn. 27 bis 30 der Entscheidung Junk).

92

Die Kündigungserklärung des Arbeitgebers sei das Ereignis, das als Entlassung gelte (Rn. 39 der Entscheidung Junk). In den anderen Sprachfassungen der Richtlinie deckten zum einen abweichend von der deutschen Fassung entweder die für „Entlassung“ verwendeten Begriffe beide Ereignisse - die Kündigung und die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses - oder wiesen eher die Bedeutung der arbeitgeberseitigen Kündigungserklärung auf (Rn. 34 der Entscheidung). Zum anderen habe der Arbeitgeber - was das Anzeigeverfahren angehe - nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie der zuständigen Behörde „alle beabsichtigten Entlassungen … anzuzeigen“. Entsprechendes gelte gemäß Art. 2 Abs. 1 MassEntlRL für die Konsultation der Arbeitnehmervertreter, zumal sich das in Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie genannte Ziel, Kündigungen zu vermeiden oder ihre Zahl zu beschränken, nicht erreichen lasse, wenn die Arbeitnehmervertreter erst nach der Entscheidung des Arbeitgebers konsultiert würden (Rn. 38 des Urteils). Das Tatbestandsmerkmal „beabsichtigt“ entspreche einem Fall, in dem noch keine Entscheidung getroffen worden sei. Dagegen sei die Mitteilung der Kündigung des Arbeitsvertrags Ausdruck einer Entscheidung, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Die tatsächliche Beendigung mit dem Ablauf der Kündigungsfrist sei nur die Wirkung dieser Entscheidung (Rn. 35 bis 37 der Entscheidung).

93

Der Arbeitgeber dürfe Arbeitsverträge nicht kündigen, bevor er das Anzeige- und das Konsultationsverfahren eingeleitet habe (Rn. 41 und 53 f. des Urteils Junk). Der Zweck des von Art. 3 der Richtlinie vorgesehenen Anzeigeerfordernisses hinsichtlich der „beabsichtigten“ Entlassungen bestehe gemäß Art. 4 Abs. 2 MassEntlRL darin, es der zuständigen Behörde innerhalb der 30-Tages-Frist des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie zu ermöglichen, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen. Dieser Zeitraum müsse der Behörde als Mindestfrist zur Verfügung stehen (Rn. 46 bis 52 der Entscheidung). Außerdem seien die im Rahmen des Konsultationsverfahrens durch Art. 2 MassEntlRL begründete Verhandlungspflicht des Arbeitgebers mit den Arbeitnehmervertretern und ihre praktische Wirksamkeit beeinträchtigt, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsverträge während oder sogar schon zu Beginn des Verfahrens kündigen dürfe. Die Rücknahme einer bereits getroffenen Entscheidung sei erheblich schwieriger zu erreichen als der Verzicht auf eine beabsichtigte Entscheidung (Rn. 43 bis 45 des Urteils Junk, vgl. zu möglichen weiteren den Begründungssträngen zugrunde liegenden Überlegungen auch die Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano in der Sache Junk vom 30.09.2004, elektronisch verfügbar unter

http://curia.eu.int/jurisp/cgi- bin/form.pl?lang=de&Submit=Suchen&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo= docjo&numaff=C-188%2F03&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100 ).

94

d) Mit der Frage, ob die im Wege der Auslegung der nationalen Regelungen der §§ 17 ff. KSchG durch das Bundesarbeitsgericht angenommene Entlassungssperre auch unter Beachtung des im primären Gemeinschaftsrecht geltenden Effektivitätsgebots nach Art. 10 EG und des Äquivalenzprinzips als „Sanktion“ genügt, setzt sich der EuGH demnach nicht auseinander. Die Massenentlassungsrichtlinie selbst enthält keine Rechtsfolgen bei Verstößen des Arbeitgebers gegen die Anzeige- und Konsultationspflichten. Darauf weist der Zweite Senat in seiner Entscheidung vom 18.09.2003 hin (- 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 3 der Gründe; vgl. auch Arbeitsgericht Berlin 01.03.2005 - 36 Ca 19726/02 - NZA 2005, 585, 586, zu I 1 b cc (1) der Gründe, die erstinstanzliche, bislang nicht rechtskräftige Entscheidung in der Sache Junk; Arbeitsgericht Bochum 17.03.2005 - 3 Ca 307/04 - AuR 2005, 232, 233, zu 1.2.2 b der Gründe; Dornbusch/Wolff in BB 2005, 885, 887 und Nicolai in NZA 2005, 206). Nach Art. 6 MassEntlRL sorgen die Mitgliedstaaten lediglich dafür, dass den Arbeitnehmervertretern und/oder den Arbeitnehmern administrative und/oder gerichtliche Verfahren zur Durchsetzung der Verpflichtungen der Richtlinie zur Verfügung stehen. Auch die nach der Entscheidung Junk verkündete Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.02.2005 lässt keine eindeutige Tendenz erkennen (- 2 AZR 207/04 - DB 2005, 1576). Der Zweite Senat führt dort zu B II 3 der Gründe Folgendes aus:

95

„Selbst wenn man unter „Entlassung“ im Sinne von § 17 KSchG entgegen der Rechtsprechung des Senats nicht die tatsächliche Beendigung der Beschäftigung, sondern den Ausspruch von Kündigungen verstünde …, so wäre der Schwellenwert hier schon deshalb nicht erreicht worden, weil die Kündigung gegenüber Frau R bereits im Herbst 2001 erklärt wurde und Herrn L nicht gekündigt worden ist.“

96

Allerdings hält der Zweite Senat in dieser Entscheidung trotz des Urteils Junk des EuGH insofern an seiner ständigen Rechtsprechung fest, als für die Anzeigepflicht nicht die Beschäftigtenzahl im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs maßgebend sei, sondern die im Zeitpunkt der tatsächlichen Vollziehung der Entlassung. Die Regelung der §§ 17, 18 KSchG diene in erster Linie arbeitsmarktpolitischen Zwecken. Diese arbeitsmarktpolitischen Zwecke seien bereits in der Gesetzesbegründung zu §§ 15, 16 KSchG 1951 betont worden. Damit knüpfe die Anzeigepflicht an die tatsächliche Entlassung, also das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis, nicht aber an den Ausspruch der Kündigung an (BAG 24.02.2005 - 2 AZR 207/04 - DB 2005, 1576, zu B II 1 a der Gründe). Die Anmerkung von Bauer/Krieger/Powietzka in DB 2005, 1570, 1571 zu dieser jüngsten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu §§ 17 ff. KSchG trifft zwar die Einschätzung, es spreche alles dafür, dass der Zweite Senat an seiner ständigen Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Entlassungsanzeige festhalten und - anders als der EuGH - nicht die Erstattung der Anzeige schon vor Ausspruch der Kündigung verlangen werde. Endgültige Klarheit über die Ansicht des Bundesarbeitsgerichts bestehe aber noch nicht.

97

e) Da der Europäische Gerichtshof nicht zur Auslegung des nationalen deutschen Rechts, sondern nur zur Interpretation des Gemeinschaftsrechts berufen ist, sind gelöst von solchen Entscheidungsanalysen die allgemeinen europarechtlichen Grundsätze heranzuziehen, um die Auswirkungen einer Verletzung der Art. 1, 3 und 4 der Richtlinie durch eine Kündigung bereits vor Einleitung des Anzeigeverfahrens festzustellen. Art und Zahl der Kündigungen im Betrieb der Beklagten, die die Arbeitsverhältnisse zum 28.02.2005 beenden sollten, unterfallen unzweifelhaft dem gemeinschaftsrechtlichen Massenentlassungsbegriff in der Ausprägung des Art. 1 Abs. 1 lit. a, i, erster Spiegelstrich der Massenentlassungsrichtlinie und auch der Zahlenvorgabe des § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG.

98

Allerdings hat der EuGH nach dem primären Gemeinschaftsrecht eine starke Position inne, weil er nach Art. 220 EG die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung des EG-Vertrags (und auch der anderen Gründungsverträge einschließlich ihrer Anhänge und Protokolle) zu sichern hat. Aus der Zuständigkeit des Gerichtshofs für Klagen gegen Rechtsakte der Gemeinschaft nach Art. 230 EG folgt, dass von ihm auch das Sekundärrecht überprüft wird. Bereits in der Entscheidung Van Gend & Loos (05.02.1963 - 26/62 - Slg. 1963, 1, 23 (EuGHE 9, 1) = NJW 1963, 1751) kam der EuGH zu dem Ergebnis, das primäre Gemeinschaftsrecht erzeuge in weiten Teilen unmittelbare Wirkungen und begründe individuelle Rechte, die die mitgliedstaatlichen Gerichte zu beachten hätten. Diese so genannte unmittelbare Geltung des primären Gemeinschaftsrechts wird aus dem - zumindest auch - verfassungsrechtlichen und nicht nur vertragsrechtlichen Charakter der Verträge hergeleitet. Sie schaffen abweichend von gewöhnlichen völkerrechtlichen Verträgen unter Abtretung von Souveränitätsrechten einen Rechtskörper, der für die vertragsschließenden Mitgliedstaaten und ihre Angehörigen verbindlich ist. Von der unmittelbaren Geltung als der abstrakten Eignung zum Durchgriff ist die unmittelbare Anwendbarkeit zu unterscheiden. Sie ist nur anzunehmen, wenn die konkrete Vorschrift nach ihrer inhaltlichen Gestaltung geeignet ist, dem Einzelnen Rechte zu verleihen oder Pflichten aufzuerlegen.

99

Im Sekundärrecht wird die Doktrin von der unmittelbaren Geltung des Primärrechts vervollständigt durch die Rechtsprechung des EuGH zu der vom Regelfall des Art. 249 Unterabs. 3 EG abweichenden vertikalen Direktwirkung von Richtlinien, die mit dem Prinzip der praktischen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts („effet utile“) und dem Grundsatz des venire contra factum proprium begründet wird. Danach können sich auch private Dritte, das heißt natürliche oder juristische Personen, bei unterbliebener oder unrichtiger Umsetzung einer Richtlinie dem jeweiligen Mitgliedstaat oder seinen Untergliederungen gegenüber auf eine Richtlinienbestimmung berufen, wenn sie klar und eindeutig formuliert ist, eine unbedingte Verpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen enthält und nicht von einer nach innerstaatlichem Recht vorzunehmenden Handlung abhängt, mit anderen Worten den Mitgliedstaaten keinen Handlungsspielraum für den Erlass des umsetzenden Rechtsakts einräumt (ständige Rechtsprechung des EuGH, etwa Becker 19. 01.1982 - 8/81 - Slg. 1982, 53 (EuGHE 1982, 53) = NJW 1982, 499).

100

Ob und unter welchen Voraussetzungen Unionsbürger auch gegenüber privaten Dritten die unmittelbare Wirkung einer Richtlinie geltend machen können (horizontale Direkt- oder auch Drittwirkung), war in der Einkleidung der Arbeitszeitrichtlinie gerade wieder Gegenstand der Entscheidung Pfeiffer und andere des Europäischen Gerichtshofs vom 05.10.2004 (verbundene Rechtssachen C-397/01 bis C-403/01 AP EWG-Richtlinie Nr. 93/104 Nr. 12; beschränkt auf die vertikale Direktwirkung im Verhältnis zwischen Bürger und Staat zum Beispiel EuGH El Corte Inglés SA 07.03.1996 - C-118/94 - Slg. 1996, I-1281, 1303 (EuGHE I 1996, 1223); EuGH Faccini Dori 14.07.1994 - C-32/93 - Slg. 1994, I-3347, 3355 f. (EuGHE I 1994, 3567) = AP EWG-Richtlinie Nr. 76/207 Art. 2 Nr. 5; die horizontale Direktwirkung unter Privaten verneinend BAG 18. Februar 2003 - 1 ABR 2/02 - AP BGB § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 12; ErfK/Wißmann 5. Auflage Vorbemerkung zum EG Rn. 10 f., vgl. dort auch Rn. 9 bis 15; Kerwer in NZA 2002,1316 m. w. N., auch zu der Gegenmeinung; Linsenmaier Das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in RdA 2003 Sonderbeilage Heft 5, 22, 23). Nach bisher überwiegender Auffassung sind die nationalen Gerichte zwar Adressaten der von Art. 10, 249 Unterabs. 3 EG begründeten Verpflichtung, die in der Richtlinie genannten Ziele zu erreichen (EuGH Jiménez Melgar 04.10.2001 - C-438/99 - Slg. 2001, I-6915, 6951 (EuGHE I 2001, 6915) = AP EWG-Richtlinie Nr. 92/85 Nr. 3). Sie sollen aber auf die Mittel beschränkt sein, die ihnen im Rahmen der nach der jeweiligen Verfassung begründeten Gewaltenteilung zur Verfügung stehen. Dazu gehören beispielsweise die gemeinschaftsrechtskonforme korrigierende Auslegung (ErfK/Wißmann 5. Auflage Vorbemerkung zum EG Rn. 23 f.) und Rechtsfortbildung (zu gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung und Rechtsfortbildung Schlachter in RdA 2005, 115, 117 ff. und dieselbe jüngst in Festschrift Wißmann 2005, S. 412 ff.; siehe auch schon Wißmann in RdA 1998, 221).

101

In der Sache Pfeiffer verlässt der EuGH diesen Weg nicht völlig, nimmt also insbesondere keine horizontale Direktwirkung an, macht aber sehr enge Auslegungsvorgaben. Der Gerichtshof verpflichtet das nationale Gericht auch bei einem Rechtsstreit unter Privaten darauf, bei der Anwendung der innerstaatlichen Umsetzungsbestimmungen das gesamte nationale Recht zu berücksichtigen. Die Richtlinienbestimmungen wirkten unter Privaten zwar nicht unmittelbar, müssten aufgrund der nötigen gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung aber auch von privaten Arbeitgebern beachtet werden. Mit anderen Worten: Der bei einem privaten Arbeitgeber beschäftigte Arbeitnehmer kann sich vor den nationalen Gerichten zwar nicht auf die Richtlinienbestimmungen als solche berufen. Die Gerichte müssen dem Regelungsgehalt der Richtlinie aus Gründen ihrer praktischen Wirksamkeit dennoch bei der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung der innerstaatlichen Vorschriften so weit wie möglich zum Durchbruch verhelfen (vgl. zu der nötigen richtlinienkonformen Auslegung zum Beispiel auch BAG 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 4 der Gründe).

102

Dabei ist das innerstaatliche Gericht gehalten, das nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel - im konkreten Fall der Sache Pfeiffer der Einhaltung einer Höchstarbeitszeit von 48 Stunden im Siebentageszeitraum vereinbar ist. Das nationale Gericht muss alles tun, was in seiner Zuständigkeit liegt, um den Richtlinienverstoß zu verhindern (EuGH Pfeiffer 05.10.2004 - C-397/01 bis C-403/01 -). Der EuGH führt in den Randnummern 111, 112 und 115 bis 119 der Entscheidung Pfeiffer wörtlich aus:

103

„Vor allem den nationalen Gerichten obliegt es nämlich, den Rechtsschutz zu gewährleisten, der sich für den Einzelnen aus den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen ergibt, und deren volle Wirkung sicherzustellen. …

104

Das Gericht hat in Anbetracht des Artikels 249 Abs. 3 EG davon auszugehen, dass der Staat, wenn er von dem ihm durch diese Bestimmung eingeräumten Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht hat, die Absicht hatte, den sich aus der betreffenden Richtlinie ergebenden Verpflichtungen in vollem Umfang nachzukommen … .

105

Das Gebot der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung ist dem EG-Vertrag immanent … . Dieser vom Gemeinschaftsrecht aufgestellte Grundsatz der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts betrifft zwar in erster Linie die zur Umsetzung der fraglichen Richtlinie erlassenen innerstaatlichen Bestimmungen, beschränkt sich jedoch nicht auf die Auslegung dieser Bestimmungen, sondern verlangt, dass das nationale Gericht das gesamte nationale Recht berücksichtigt, um zu beurteilen, inwieweit es angewendet werden kann, dass es nicht zu einem der Richtlinie widersprechenden Ergebnis führt … . Ermöglicht es das nationale Recht durch die Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Bestimmung unter bestimmten Umständen so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, oder die Reichweite dieser Bestimmung zu diesem Zweck einzuschränken und sie nur insoweit anzuwenden, als sie mit dieser Norm vereinbar ist, so ist das nationale Gericht verpflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. … Folglich muss ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privaten anhängig ist, bei der Anwendung der Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts, die zur Umsetzung der in einer Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen erlassen worden sind, das gesamte nationale Recht berücksichtigen und es so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist. In den Ausgangsverfahren muss das vorlegende Gericht somit alles tun, was in seiner Zuständigkeit liegt, um die Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit zu verhindern, die in Artikel 6 Nummer 2 der Richtlinie 93/104 auf 48 Stunden festgesetzt ist.“

106

Das bedeutet: Das nationale Gericht muss nach den Vorstellungen des EuGH alle Mittel ausschöpfen, um das nationale Recht richtlinienkonform interpretieren oder fortbilden zu können. Ob dieses Ergebnis durch teleologische Reduktion oder Extension, Analogie oder Rechtsfortbildung erzielt wird, dürfte dabei in den Augen des EuGH nicht entscheidend sein, zumal das Gemeinschaftsrecht nicht im deutschen Sinn zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung unterscheidet (Schlachter in RdA 2005, 115, 119 f.; Abig zieht in ZESAR 2005, 93, 98 f. unter der Prämisse der Unanwendbarkeit gemeinschaftsrechtswidriger Normen aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts die Grundsätze der teleologischen Reduktion, der praktischen Konkordanz und der verfassungskonformen Auslegung in Betracht; Matthiessen/Shea plädieren in DB 2005, 106, 109 im Zweifel für die Unanwendbarkeit der gemeinschaftsrechtswidrigen Norm; Meinel nimmt in BB 2004, 2359 f. im konkreten Fall eine Methode an, die der deutschen geltungserhaltenden Reduktion nahe kommt). Zu einer solchen Auslegung im weiteren Sinn sah sich das Bundesarbeitsgericht in seinem eine Untergliederung des Deutschen Roten Kreuzes betreffenden Beschluss vom 18. Februar 2003 noch außerstande (- 1 ABR 2/02 - AP BGB § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 12; vgl. dazu auch die Anmerkung von Henssler/Henke in SAE 2004, 275).

107

Die vom EuGH in der Sache Pfeiffer geforderte weitgehende Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung hält den Grundsatz der mangelnden horizontalen Direktwirkung von Richtlinien zwischen Privaten demnach zwar formal und in weiterem Umfang aufrecht, als die ersten Schlussanträge des Generalanwalts vom 06.05.2003 in der Sache Pfeiffer hätten erwarten lassen (ebenso Schlachter RdA 2005, 115, 116 und 119; vgl. demgegenüber die zweiten Schlussanträge vom 27.04.2004), macht aber sehr enge Auslegungs- bzw. Rechtsfortbildungsvorgaben.

108

Besteht jedoch nach Ausschöpfung aller gebotenen Mittel nach Auffassung des nationalen Gerichts keine Möglichkeit, ein richtlinienwidriges Umsetzungsgesetz gemeinschaftsrechtskonform auszulegen oder fortzubilden, verlangt der EuGH von ihm nicht, die Norm für unwirksam oder unanwendbar zu erklären und damit das Gewaltenteilungsprinzip und die Normverwerfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG zu verletzen (wie hier Braun in ArbRB 2005, 209, 210 und Schlachter RdA 2005, 115, 119; anderer Ansicht Riesenhuber/Domröse in NZA 2005, 568, 569 und Riesenhuber/von Steinau-Steinrück in NJW-Spezial zu Heft 5 2005, 225, die annehmen, dass Richtlinienvorgaben auch contra legem durch deutsche Gerichte „umzusetzen“ sein könnten). Das innerstaatliche Gericht braucht seine Zuständigkeit nach den Ausführungen des EuGH gerade nicht zu überschreiten (vgl zu den Grenzen der zulässigen richterlichen Auslegung auch BVerfG 11.04.2000 - 1 BvL 2/00 - AP ArbGG 1979 § 26 Nr. 2).

109

f) Entsprechend den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Pfeiffer vom 05.10.2004 (- C-397/01 bis C-403/01 - AP EWG-Richtlinie Nr. 93/104 Nr. 12) ist es möglich, §§ 17 und 18 Abs. 1 KSchG gemäß den Vorgaben des EuGH zu Art. 1, 3 und 4 der Massenentlassungsrichtlinie in der Sache Junk zu interpretieren (die Streitfrage hat eine ganze Kaskade instanzgerichtlicher Entscheidungen und kontroverser Aufsätze ausgelöst, wie hier Arbeitsgericht Berlin 01.03.2005 - 36 Ca 19726/02 - NZA 2005, 585; Arbeitsgericht Bochum 17.03.2005 - 3 Ca 307/04 - AuR 2005, 232; Arbeitsgericht Lüneburg 15.03.2005 - 2 Ca 14/05 - n. v.; Appel in DB 2005, 1002; Dornbusch/Wolff in BB 2005, 885; Nicolai in NZA 2005, 206; Osnabrügge in NJW 2005, 1093; Riesenhuber/Domröse in NZA 2005, 568; Riesenhuber/von Steinau-Steinrück in NJW-Spezial zu Heft 5 2005, 225; Wolter in AuR 2005, 135; vgl. auch die Verwaltungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit an die Agenturen für Arbeit vom 15.04.2005, veröffentlicht in AuR 2005, 224, die die Pflicht zur Erstattung der Massenentlassungsanzeige auf das Kündigungsdatum bezieht und zugleich die Vorschrift über die Freifrist des § 18 Abs. 4 KSchG für unanwendbar erklärt; anderer Ansicht mit der Konsequenz der Erforderlichkeit einer gesetzgeberischen Intervention LAG Berlin 27.04.2005 - 17 Sa 2646/04 - n. v., das die Revision nicht zugelassen hat; Arbeitsgericht Krefeld 14.04.2005 - 1 Ca 3731/04 - NZA 2005, 582; Arbeitsgericht Lörrach 08.03.2005 - 1 Ca 530/04 - n. v.; Arbeitsgericht Lörrach 24.03.2005 - 2 Ca 496/04 - NZA 2005, 584; Arbeitsgericht Wuppertal 12.05.2005 - 5 Ca 506/05 - n. v.; Bauer/Krieger/Powietzka in DB 2005, 448; dieselben in DB 2005, 1006; dieselben in DB 2005, 1570; Ferme/Lipinski in ZIP 2005, 593; Grimm/Brock in EWiR 2005, 213; Thüsing in BB 2005, Heft 16, I; nicht eindeutig Stellung beziehend, aber eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung eher skeptisch betrachtend und in der Zusammenfassung der Kontroverse wertvoll Braun in ArbRB 2005, 209). Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seiner Entscheidung vom 18.09.2003 - also nach der Vorlage des Arbeitsgerichts Berlin vom 30.04.2003, aber vor Verkündung der Entscheidung Junk des EuGH vom 27.01.2005 - die Auffassung vertreten, eine richtlinienkonforme Auslegung in Richtung einer Unwirksamkeit der Kündigung scheide aus (- 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 4 der Gründe).

110

Dabei ist dem Bundesarbeitsgericht darin zu folgen, dass die Grenzen der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung durch die allgemeinen nationalen Auslegungsregeln bestimmt werden. Es gilt nichts anderes als für die verfassungskonforme Auslegung. Die Interpretation darf sich nicht auf den Wortlaut einer Vorschrift beschränken. Lassen Sinn und Zweck des Gesetzes erkennen, dass der Gesetzgeber nicht alle Folgen der gewählten Gesetzesfassung bedacht hat, muss eine auslegungsfähige Regelung einschränkend oder ergänzend in dem Sinn verstanden werden, den der Gesetzgeber bei voller Kenntnis der Probleme normiert hätte. Die Grenze der verfassungs- und auch der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung ist dagegen überschritten, wenn die Auslegung den erkennbaren Willen des Gesetzgebers verändert (zu allem BAG 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 4 b bb der Gründe m. w. N. unter anderem aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts).

111

aa) Was den unterschiedlichen Wortlaut der im ersten und im dritten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes verwendeten Begriffe der Kündigung und der Entlassung angeht, hält die Kammer den Begriff der Entlassung auch im deutschen Recht für auslegungsfähig im Sinne des Ausspruchs der Kündigung. Allgemeinsprachlich heißt „entlassen“ unter anderem „jemandem erlauben, sich zu entfernen“ (Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Stichwort „entlassen“; Wolter in AuR 2005, 135, 137). § 2 Abs. 2 Satz 2 ArbPlSchG spricht von der Entlassung, meint aber ersichtlich die Kündigungserklärung, wie § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 ArbPlSchG zeigen. Nach § 90 Abs. 2 SGB IX finden die Vorschriften zum Kündigungsschutz keine Anwendung bei Entlassungen, die aus Witterungsgründen erfolgen.

112

Auch hier sind - wie § 90 Abs. 1 SGB IX erkennen lässt - die Kündigungserklärungen gemeint. Wenn der Betriebsrat nach § 104 Satz 1 BetrVG vom Arbeitgeber die Entlassung eines Arbeitnehmers verlangen kann, bedeutet das nicht unzweifelhaft das tatsächliche Ende des Arbeitsverhältnisses, sondern kann auch die ihm vorausgehende Beendigungserklärung umfassen (vgl. darüber hinaus §§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG und 14 Abs. 2 KSchG; zu allem Wolter AuR 2005, 135, 136 f.; das Arbeitsgericht Bochum kommt in AuR 2005, 232, 233, zu 1.1.3.3 (2) a und b der Gründe, zwar zu demselben Ergebnis, unterscheidet aber zwischen dem Entlassungsbegriff des § 17 KSchG einerseits (Kündigungserklärung) und des § 18 KSchG andererseits (Durchführung bzw. Wirksamwerden von Entlassungen); anderer Ansicht Arbeitsgericht Krefeld NZA 2005, 582, 583, zu I e bb (2) der Gründe, und Arbeitsgericht Lörrach NZA 2005, 584, 585, zu III 2 b bb der Gründe, die den differenzierten Sprachgebrauch und die unterschiedliche Systematik im ersten und dritten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes hervorheben).

113

bb) Ein starkes Argument des Zweiten Senats gegen eine richtlinienkonforme Interpretation ist zweifellos, dass die arbeitsmarktpolitischen Zwecke der deutschen Bestimmungen über Massenentlassungsanzeigen schon durch die Gesetzesbegründung zu §§ 15 und 16 KSchG 1951 betont und in keiner Gesetzesneufassung aufgegeben wurden (BAG 24.02.2005 - 2 AZR 207/04 - DB 2005, 1576, zu B II 1 a der Gründe, unter Hinweis auf die in RdA 1951, 58, 61, 65 wiedergegebene damalige Gesetzesbegründung). Einer richtlinienkonformen Auslegung steht dieser aus subjektiv-historischen und - vorrangig - objektiv-teleologischen Erwägungen zusammengesetzte Begründungsansatz aus Sicht der Kammer dennoch nicht entgegen. Vor dem Hintergrund von Art. 249 Abs. 3 EG ist davon auszugehen, dass die Bundesrepublik seit dem In-Kraft-Treten der ersten Fassung der Massenentlassungsrichtlinie 75/129/EWG vom 17.02.1975 nichtsdestotrotz die Absicht hatte, ihren sich aus der Richtlinie ergebenden Pflichten in vollem Umfang nachzukommen. Sie war sich einer Abweichung des nationalen Rechts vom Richtlinienrecht nur nicht bewusst. Wie soeben unter A II 3 f aa ausgeführt, wird der Wortsinn des Begriffs „Entlassung“ unter Rückgriff auf den allgemeinen und auch den juristischen Sprachgebrauch in anderen Gesetzen nicht überspannt, wenn er als Kündigung ausgelegt wird (vgl. Osnabrügge in NJW 2005, 1093, 1094, der nicht ausschließt, dass die Verwendung des Entlassungsbegriffs im dritten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes im Unterschied zu seinem ersten Abschnitt auf die möglicherweise unreflektierte Übernahme des in der Massenentlassungsrichtlinie verwandten Begriffs der Entlassung zurückgehe). Handelt es sich jedoch um eine auslegungsfähige Regelung, ist sie in dem Sinn zu verstehen, wie sie der Gesetzgeber bei voller Kenntnis der Problemlage normiert hätte (BVerfG 11.04.2000 - 1 BvL 2/00 - AP ArbGG 1979 § 26 Nr. 2; Dornbusch/Wolff BB 2005, 885, 886).

114

Die Massenentlassungsrichtlinie kennt aber gerade nicht nur einen arbeitsmarktpolitischen Schutzzweck des Anzeigeverfahrens in dem engeren Sinn, dass der Arbeitsverwaltung eine angemessene Reaktionszeit dafür verbleiben soll, Vorbereitungen für das tatsächliche Ausscheiden der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis und ihre Vermittlung auf dem Arbeitsmarkt zu treffen. Vielmehr besteht der Zweck des von Art. 3 der Richtlinie vorgesehenen Anzeigeerfordernisses im Hinblick auf die „beabsichtigten“ Entlassungen nach Art. 4 Abs. 2 MassEntlRL darin, es der zuständigen Behörde innerhalb der 30-Tages-Frist des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie zu ermöglichen, nach Lösungen für die Probleme zu suchen, die durch die erst - geplanten Massenentlassungen aufgeworfen werden (Rn. 46 bis 52 der Entscheidung Junk vom 27.01.2005 - C-188/03 - NZA 2005, 213). Da die systematische und die historische Interpretation der deutschen Normen der §§ 17 f. KSchG, wie bereits erwähnt, ihrer teleologischen Auslegung nach dem Richtlinienzweck nicht eindeutig entgegenstehen, ist eine Interpretation anhand der Vorgaben des Gemeinschaftsrechts vorzunehmen (Appel DB 2005, 1002, 1003). Die bei langen Kündigungsfristen mit dem Richtlinienzweck nicht zu vereinbarende kurze Freifrist des § 18 Abs. 4 KSchG, die in Art. 4 der Massenentlassungsrichtlinie selbst keine Entsprechung findet, muss aufgrund der notwendigen teleologischen Reduktion unangewendet bleiben (wie die Anweisung der Bundesagentur für Arbeit vom 15.04.2005, abgedruckt in AuR 2005, 224, plastisch zeigt; anderer Ansicht Bauer/Krieger/Powietzka in DB 2005, 1006, die meinen, die Bestimmungen des § 18 KSchG machten insgesamt keinen Sinn, wenn man Entlassung im Sinne von Kündigungserklärung lese; Appel weiche von ihrer eigenen These ab, Entlassung im Sinne der 17 ff. KSchG sei die Kündigung, wenn sie dennoch einräume, dass § 18 KSchG das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis regele; eine Aufspaltung des Entlassungsbegriffs in §§ 17 und 18 KSchG sei künstlich und fern liegend).

115

cc) Der Verstoß der erst nach Ausspruch der Kündigung erfolgten Massenentlassungsanzeige gegen §§ 17 Abs. 1 Nr. 2, 18 Abs. 1 KSchG in ihrer möglichen und gebotenen richtlinienkonformen Auslegung führt gleichwohl nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Deshalb kann offen bleiben, ob eine solche Unwirksamkeitsfolge unmittelbar aus § 18 Abs. 1 KSchG abgeleitet werden könnte oder § 18 Abs. 1 KSchG nur ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB darstellte (für ein Verbotsgesetz Arbeitsgericht Berlin 01.03.2005 - 36 Ca 19726/02 - NZA 2005, 585, 586, zu I 1 b cc (2) (a) der Gründe; Arbeitsgericht Bochum 17.03.2005 - 3Ca 307/04 - AuR 2005, 232, 233, zu 1.2.2 (3) der Gründe; dagegen Appel in DB 2005, 1002, 1004 und Riesenhuber/Domröse in NZA 2005, 568, 569).

116

§ 18 Abs. 1 KSchG soll nach bisherigem deutschen Verständnis sicherstellen, dass die Arbeitsverwaltung unabhängig von der Dauer der Kündigungsfristen genug Zeit hat, um mit der Situation der Massenentlassung umzugehen. Vor Ablauf der Mindestfrist führt die Regelung zu einer Entlassungssperre. Eine Sanktionswirkung tritt nur mittelbar ein, solange eine den Vorschriften entsprechende Anzeige nicht erstattet ist. Die an die Anzeige geknüpfte Wartefrist des § 18 Abs. 1 bzw. 2 KSchG beginnt dann nicht. Bei dieser Entlassungssperre handelt es sich dogmatisch um eine gesetzliche Verlängerung des gekündigten Arbeitsverhältnisses bis zur ordnungsgemäßen Anzeige zuzüglich der Wartezeit, sofern die verbleibende Kündigungsfrist die Wartezeit nicht abdeckt. Ein solches Entlassungshindernis wird auch dem Zweck des Art. 4 der Massenentlassungsrichtlinie gerecht, den § 18 Abs. 1 und 2 KSchG umsetzen soll. Art. 4 MassEntlRL dient in erster Linie dazu, der Arbeitsverwaltung ausreichend Zeit zu geben, um die auf den Arbeitsmarkt zukommende Situation bewältigen zu können. Obwohl Art. 4 der Richtlinie nach der Entscheidung Junk vom 27.01.2005 (- C-188/03 - NZA 2005, 213) verlangt, dass die Kündigung erst nach der Anzeige ausgesprochen wird, wird die von Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie vorgesehene 30-Tages-Frist mithilfe der vom Bundesarbeitsgericht angenommenen Entlassungssperre effektiv gesichert.

117

Damit wird das oben gefundene Ergebnis der erforderlichen richtlinienkonformen Auslegung nicht konterkariert. Vielmehr kennt das deutsche Recht keine vergleichbare Regelung. Deswegen wiegt die Sanktion der Entlassungssperre bei Verletzungen des Anzeigeverfahrens anders als in Fällen unzureichender Konsultation - auch nicht weniger schwer als andere Rechtsfolgen des nationalen Rechts. Den gemeinschaftsrechtlichen Effektivitäts- und Äquivalenzprinzipien ist genügt (zu allem Appel DB 2005, 1002, 1003 f.; anderer Ansicht Arbeitsgericht Berlin 01.03.2005 - 36 Ca 19726/02 - NZA 2005, 585, 586, zu I 1 b cc der Gründe; Arbeitsgericht Bochum 17.03.2005 - 3 Ca 307/04 - AuR 2005, 232, 233 f., zu 1.2 der Gründe; Osnabrügge NJW 2005, 1093, 1094 und Wolter AuR 2005, 135, 137, die jeweils die Unwirksamkeit der Kündigung annehmen).

118

Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Kündigungsfrist im vorliegenden Fall durch die Entlassungssperre nicht verlängert wurde, weil die Anzeige noch so rechtzeitig erfolgte, dass die Fristen sowohl des § 18 Abs. 1 KSchG als auch des Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 1 der Massenentlassungsrichtlinie eingehalten wurden. Dem mit dem Anzeigeverfahren verbundenen Richtlinienzweck, der Arbeitsverwaltung genug Zeit zu geben, um die auf den Arbeitsmarkt zukommende Situation bewältigen zu können, wird der Anzeigezeitpunkt wegen der langen Kündigungsfrist dennoch gerecht. Wolter (in AuR 2005, 135, 137) ist nicht darin zuzustimmen, dass sich die Rechtsfolgen nach Ablauf der Kündigungsfrist in den Gestaltungen der Entlassungssperre einerseits und der Unwirksamkeit der Kündigung andererseits unterscheiden, was die Annahmeverzugsvergütung nach §§ 611, 615, 293 ff. BGB angeht. Ein tatsächliches oder wörtliches Angebot der Arbeitsleistung ist für den Arbeitnehmer in beiden Fällen nach § 296 BGB mit Ablauf der Kündigungsfrist entbehrlich. Ab diesem Zeitpunkt fehlt die kalendermäßig bestimmte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm Arbeit zuzuweisen (vgl. indirekt BAG 18.09.2003 - 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 3 der Gründe, allerdings nicht im Besonderen zu den Fragen des tatsächlichen, wörtlichen oder entbehrlichen Angebots). Nur ergänzend ist daher zu erwähnen, dass es gerade nicht Sinn der Richtlinie und auch auf der Grundlage von Art. 249 Abs. 3 und 10 EG sowie Art. 6 MassEntlRL nicht aus Gründen der Effektivität und Abschreckung geboten ist, dem Arbeitgeber Annahmeverzugsentgelt aufzuerlegen. Mittelbarer Zweck der Massenentlassungsrichtlinie ist es allenfalls, das Arbeitsverhältnis innerhalb der genannten Fristen zu verlängern.

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4. Soweit entgegen der Auffassung der Kammer die Unwirksamkeit der Kündigung angenommen wird, durfte die Beklagte jedenfalls nach Art. 6 Abs. 1 EU, 220 Unterabs. 1 EG, 20 Abs. 3 GG, § 242 BGB in eine ordnungsgemäße Anzeige und damit in die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen (im Ergebnis ebenso Arbeitsgericht Karlsruhe 10.06.2005 - 7 Ca 415/04 - n. v., zu I 2 b bb der Gründe; Arbeitsgericht Lörrach 24.03.2005 - 2 Ca 496/04 NZA 2005, 584, 585, zu III 2 b cc der Gründe; Bauer/Krieger/Powietzka in DB 2005, 445 f.; dieselben in DB 2005, 585 f.; dieselben in DB 2005, 1006, 1007; Thüsing in BB 2005 Heft 16, I; tendenziell entsprechend auch Arbeitsgericht Krefeld 14.04.2005 - 1 Ca 3731/04 - NZA 2005, 582, 584, zu I 1 f der Gründe; anderer Ansicht Arbeitsgericht Bochum 17.03.2005 - 3 Ca 307/04 - AuR 2005, 232, 234 f., zu 1.5 der Gründe; Appel in DB 2005, 1002, 1005, die allerdings schon die Unwirksamkeit der Kündigungen in Altfällen ablehnt). Die Verträge kennen auf der Grundlage der Rechtsstaatlichkeit des Art. 6 Abs. 1 EU und der dem EuGH sowie dem Gericht erster Instanz nach Art. 220 Unterabs. 1 EG verliehenen „Aufsichtsfunktion“ über die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung der Verträge den Grundsatz des Vertrauensschutzes (vgl. nur EuGH 11.07.2002 - C-62/00 -; EuGH 08.06.2000 - C-396/98 - Rn. 44; Everling in von Bogdandy Europäisches Verfassungsrecht, S. 880 ff. und 941 f.). Dieses Prinzip des primären Gemeinschaftsrechts gilt unmittelbar und bindet deshalb die mitgliedstaatlichen Gerichte (oben A II 3 e).

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a) Dabei ist dem Arbeitsgericht Bochum (17.03.2005 - 3 Ca 307/04 - AuR 2005, 232, 234 f., zu 1.5 der Gründe) zuzugeben, dass der EuGH in der Sache Junk anders als in früheren Entscheidungen nicht von seinem Recht Gebrauch gemacht hat, die Rückwirkung seines Urteils selbst zu beschränken (vgl. zu solchen Beschränkungen EuGH Barber 17.05.1990 -C-262/88 - und EuGH 13.12.2001 - C-481/99 -). Einzuräumen ist auch, dass der Vertrauensschutz und das Rückwirkungsgebot bei einer Gesetzesänderung eher eingreifen als bei einem Rechtsprechungswandel. Die Besonderheit der hier vorzunehmenden richtlinienkonformen Auslegung rechtfertigt es aber, das Vertrauen der Beklagten in die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu schützen. Wie unter A II 1 a bb näher dargestellt, wandelte sich seit 1958 zwar die Auffassung des Zweiten Senats zur Unwirksamkeit der Kündigung bei fehlerhafter Massenentlassungsanzeige. Seit 1963 unverändert blieb aber seine Ansicht, wonach die Massenentlassungsanzeige nicht vor Ausspruch der Kündigung, sondern erst vor Ablauf der Kündigungsfrist zu erstatten sei. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung sah sich der nationale Gesetzgeber nicht veranlasst, bei der Umsetzung der jeweiligen Fassungen der Massenentlassungsrichtlinie ausdrückliche Klarstellungen vorzunehmen. Einer potenziellen, von der bisherigen Interpretation abweichenden gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung käme deswegen bis zu einem Tätigwerden des Gesetzgebers gesetzesvertretender Charakter zu, wie die nötige unterbleibende Anwendung von § 18 Abs. 4 KSchG eindrücklich belegt (wie hier, allerdings ohne Bezug auf § 18 Abs. 4 KSchG Arbeitsgericht Karlsruhe 10.06.2005 - 7 Ca 415/04 -, zu I 2 b bb (2) der Gründe).

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b) Der Umstand, dass bei Ausspruch der Kündigung am 01.07.2004 der Vorlagebeschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 30.04.2003 bereits seit 07.05.2003 beim Europäischen Gerichtshof anhängig war, hindert das schützenswerte Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Kündigung ebenfalls nicht. Eine Änderung des nationalen gesetzesvertretenden Richterrechts war dennoch nicht abzusehen. Das wird besonders deutlich daran, dass das Bundesarbeitsgericht als oberste nationale Instanz der Gerichtsbarkeit, der diese gesetzesvertretende Interpretation anvertraut ist, noch in seiner nach dem Vorlagebeschluss verkündeten Entscheidung vom 18.09.2003 vor dem Hintergrund einer erwogenen richtlinienkonformen Auslegung die Auffassung geäußert hatte, § 18 KSchG sehe als Rechtsfolge eines Verstoßes des Arbeitgebers gegen die Anzeigepflicht ausdrücklich nur eine Entlassungssperre vor (- 2 AZR 79/02 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14, zu B III 4 c der Gründe).

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5. Nachdem die Beklagte sowohl die tarifliche Kündigungsfrist gemäß § 22 Nr. 2 Alt. 5 des Manteltarifvertrags Einzelhandel in Baden-Württemberg als auch die gesetzliche Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 BGB einhielt, war der Kündigungsschutzantrag abzuweisen.

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B. Weiterbeschäftigungsantrag

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Der Weiterbeschäftigungsantrag fiel als uneigentlicher Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens der Klägerin mit dem Kündigungsschutzantrag nicht zur Entscheidung an, weil der Kündigungsschutzantrag abgewiesen wurde.

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C. Nebenentscheidungen

I.

126

Der unterlegenen Klägerin waren die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen (§§ 46 Abs. 2Satz 1 ArbGG, 91 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

II.

127

Die Streitwertfestsetzung im Urteil beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG. Der Höhe der Festsetzung liegt der Bruttovierteljahresverdienst der Klägerin zugrunde, § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG.

III.

128

Die Berufung musste nicht zugelassen werden, weil sie bei einer Bestandsschutzstreitigkeit nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG kraft Gesetzes statthaft ist.