Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-06-22, Aktenzeichen 5 L 728/04
ECLI:DE:VGMS:2004:0622.5L728.04.00

Tenor

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
verpflichtet, den Zuschlag von Vereinbarungsabschlüssen nach §§ 93 ff. BSHG über
Leistungen des ambulant betreuten Wohnens für behinderte und suchtkranke
Menschen auf der Grundlage des vom Antragsgegner am 6. April 2004 bekannt
gemachten Vergabeverfahrens nach VOL/A zu unterlassen, bis das erstinstanzliche
Verfahren der binnen eines Monats nach rechtskräftigem Abschluss des vorläufigen
Rechtsschutzverfahrens zu erhebenden Klage in der Hauptsache abgeschlossen
ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht
erhoben werden.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Antragstellerin zu 1. ist ein Zusammenschluss aller Spitzenverbände der
Freien Wohlfahrtspflege im Land Nordrhein-Westfalen, zu denen auch der
Antragsteller zu 2. gehört. Mit Wirkung zum 1. Januar 2002 schlossen (unter
anderem) die Antragstellerin, die in ihr zusammengeschlossenen Spitzenverbände
und der Antragsgegner einen - bislang nicht gekündigten - Rahmenvertrag nach § 93
d BSHG zu den Leistungs-, Vergütungs- und Prüfungsvereinbarungen nach § 93
Abs. 2 BSHG für den ambulanten Bereich. Gegenstand ist nach § 9 Abs. 5 des
Vertrages in Verbindung mit der beigefügten Anlage auch der Leistungstyp I, das
betreute Wohnen für Menschen mit psychischen Behinderungen, geistigen und/oder
Körper- und Mehrfachbehinderungen, Sinnesbehinderungen und/oder Menschen mit
Abhängigkeitserkrankungen in Nordrhein-Westfalen. Nach § 1 Abs. 2 des
Rahmenvertrages soll dieser sicherstellen, dass die Vereinbarungen nach § 93 Abs.
2 BSHG sich an dem Auftrag, den Zielen und den Grundsätzen des BSHG
ausrichten. Nach § 10 Abs. 7 Satz 1 ist die Eingruppierung der Mitarbeiter nach den
Eingruppierungsmerkmalen und Vergütungsgrundsätzen des jeweiligen für den
Träger der ambulanten Einrichtung geltenden Arbeitsvertragsrechtes
funktionsentsprechend durchzuführen und zu kalkulieren. Die Obergrenze der
Gesamtpersonalaufwendungen berechnet sich in der Regel nach den
Eingruppierungsvorschriften oder Eingruppierungsgrundsätzen des BAT kommunal
(§ 10 Abs. 7 Satz 2). Nach § 23 Abs. 1 kann der Vertrag von jeder Vertragspartei mit
einer Frist von einem Jahr zum Ende des Kalenderjahres ganz oder teilweise
gekündigt werden.

4

Am 8. Oktober 2003 beschloss der Sozialausschuss des Antragsgegners, zum
Abschluss von Vereinbarungen nach §§ 93 ff. BSHG für das ambulant betreute
Wohnen ein Vergabeverfahren durchzuführen. Dem lag - basierend auf einem dazu
eingeholten Rechtsgutachten - die Annahme zugrunde, dass nach dem
Kartellvergaberecht und dem kommunalen Haushaltsrecht eine Verpflichtung
bestehe, vor dem Abschluss von Vereinbarungen nach §§ 93 ff. BSHG eine
öffentliche Ausschreibung durchzuführen. Mit Schreiben vom 16. Februar 2004
wurde die Antragstellerin zu 1. darüber unterrichtet.

5

Mit Bekanntmachung vom 6. April 2004 leitete der Antragsgegner die öffentliche,
nationale Ausschreibung nach den Vorschriften der VOL/A ein. Ausgeschrieben
wurden Leistungen des ambulant betreuten Wohnens für suchtkranke Menschen in
den Kreisen Höxter, Olpe, Warendorf und im Märkischen Kreis sowie für geistig
behinderte Menschen im Kreis Siegen-Wittgenstein, wobei eine Einteilung in sieben
Lose vorgenommen wurde, die nach einzelnen Gebieten abgegrenzt waren. Es war
ein Vereinbarungszeitraum von zwei Jahren vorgesehen, mit einer zweimaligen
Verlängerungsoption für jeweils ein Jahr. Den Ausschreibungsunterlagen lag als
Anlage E ein Entwurf der zu vergebenden Vereinbarung nach §§ 93 ff. BSHG bei. In
§ 2 Abs. 3 dieser Vereinbarung ist vorgesehen, dass der Sozialhilfeträger dem
Auftragnehmer das alleinige Recht zur Betreuung der zur Zielgruppe der
Vereinbarung gehörenden Hilfeempfänger in dem jeweiligen Vertragsgebiet
einräumt. Der Antragsgegner beabsichtigt, mit denjenigen Bietern, die die
wirtschaftlichsten Angebote abgegeben haben, eine entsprechende Vereinbarung
nach § 93 Abs. 2 BSHG zu schließen, wobei neben dem Preis keine weiteren
Wirtschaftlichkeitskriterien vorgesehen sind.

6

An der Leistungserbringung interessiert ist auch der „SKM Katholischer Verband
für soziale Dienste im Kreisdekanat Warendorf e.V.", der Mitglied des Antragstellers
zu 2. ist. In dem von ihm als Mitglied und Prozessstandschafter der
„Bietergemeinschaft katholischer Träger für ambulant betreutes Wohnen im Kreis
Warendorf" beantragten Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Münster
wurde eine Zwischenregelung gem. § 115 Abs. 3 GWB getroffen, wonach dem
Antragsgegner bis zu einer abschließenden rechtskräftigen Entscheidung in der
Hauptsache untersagt ist, die Angebote entgegenzunehmen und zu öffnen. Mit
Beschluss vom 28. Mai 2004 wies die Vergabekammer bei der Bezirksregierung
Münster den Nachprüfungsantrag der genannten Bietergemeinschaft als
unbegründet zurück (Az. 0).

7

Die Antragsteller machen mit ihrem am 21. Mai 2004 eingegangenen Antrag auf
Erlass einer einstweiligen Anordnung die Verletzung ihrer Rechte aus dem
Rahmenvertrag nach § 93d Abs. 2 BSHG geltend. Das vom Antragsgegner
eingeleitete Vergabeverfahren verstoße gegen die dort getroffenen Bestimmungen
und gegen elementare Grundsätze des BSHG, die Grundlage dieses
Rahmensvertrages seien.

8

Sie beantragen,

9

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
gem. § 123 Abs. 1 VwGO aufzugeben, den Zuschlag von
Vereinbarungsabschlüssen nach §§ 93 ff. BSHG über
Leistungen des ambulant betreuten Wohnens für behinderte
und suchtkranke Menschen auf der Grundlage des vom
Antragsgegner bekannt gemachten Vergabeverfahrens nach
VOL/A zu unterlassen, bis über die noch zu erhebende
Unterlassungsklage in der Hauptsache entschieden ist.

10

Der Antragsgegner beantragt,

11

den Antrag zu verwerfen, hilfsweise, ihn
zurückzuweisen.

12

Zur Begründung führt er aus, der Antrag sei mangels Eröffnung des
Verwaltungsrechtswegs bereits unzulässig, weil der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch dem Vergabeverfahren zugerechnet und daher allein von
der Vergabekammer geprüft werden müsse. Darüber hinaus fehle es bereits an
subjektiven Rechten der Antragsteller; jedenfalls liege kein rechtswidriger Eingriff in
solche vor.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners
Bezug genommen.

14

II.

15

Der Antrag hat Erfolg. Er ist zulässig, insbesondere ist der Verwaltungsrechtsweg
gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben. Es liegt eine öffentlich-rechtliche
Streitigkeit im Sinne dieser Vorschrift vor, weil die Antragsteller mit ihrem Antrag
einen auf die Verletzung ihres Rahmenvertrages mit dem Antragsgegner und der von
diesem in Bezug genommenen Vorschriften des BSHG gestützten öffentlich-
rechtlichen Unterlassungsanspruch geltend machen. Maßgeblich für die Frage, ob
eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, ist letztlich die Zuordnung des
Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch abgeleitet wird, zum öffentlichen
Recht. Bei dem Rahmenvertrag nach § 93d Abs. 2 BSHG handelt es sich - genauso
wie dies für Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG anerkannt ist,

16

vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1991 - KZR 22/90 -,
BGHZ 116, 339 = NJW 1992, 1237; BVerwG, Urteil vom 30.
September 1993 - 5 C 41/91 -, BVerwGE 94, 202 = FEVS 44,
353,

17

um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 1 SGB X,

18

vgl. Fichtner, BSHG, 2. Aufl. 2003, § 93d Rn. 3.

19

Denn die Befugnis der Sozialhilfeträger zum Abschluss dieser
Rahmenvereinbarungen ist durch öffentlich-rechtliche Vorschriften vorgeprägt, und
die Rechtsbeziehungen zwischen den öffentlich-rechtlichen Trägern der Sozialhilfe
und den Vereinigungen der Träger von Sozialhilfeeinrichtungen sind auf eine
Zusammenarbeit bei der Bewältigung der gemeinsamen Aufgabe der Versorgung
von Hilfebedürftigen und Erfüllung derer (öffentlich-rechtlicher) Rechtsansprüche
angelegt.

20

Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist entgegen der Ansicht des
Antragsgegners auch nicht gem. § 40 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz VwGO wegen einer
abdrängenden Sonderzuweisung zu den Vergabekammern gemäß § 104 Abs. 2 Satz
1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ausgeschlossen.
Danach können Rechte aus § 97 Abs. 7 sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche
Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem
Vergabeverfahren gerichtet sind, außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor den
Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden. Nach
Auffassung der Vergabekammer im Verfahren VK 00/00 beschränkt sich die Prüfung
nicht auf Vergabebestimmungen, sondern erfasst auch die Bestimmungen der §§ 93
ff. BSHG. Die Anwendung des § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB ist aber - ohne dass es
insoweit bereits auf die Frage der Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB ankäme -
vorliegend schon deshalb ausgeschlossen, weil die Antragsteller nicht die Einhaltung
von Bestimmungen über das Vergabeverfahren gem. § 97 Abs. 7 GWB oder das
Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren geltend machen, sondern -
aus öffentlichem Recht - die Unterlassung der Durchführung des Vergabeverfahrens
an sich begehren.

21

Vgl. VG Neustadt, Beschluss vom 6. September 2001 - 7 L
1422/01.NW -, NZBau 2002, 237, wo die Antragsteller die
Sicherung ihres Rechts auf Einhaltung von Vergabevorschriften
(Transparenz und faire Entscheidung) geltend machten und
deshalb ein Fall des § 104 GWB gegeben war; siehe auch OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 22. Mai 2002 - Verg 6/02, NZBau
2002, 583.

22

Die Antragsteller machen vorliegend der Sache nach die Einhaltung des
öffentlich-rechtlichen Rahmenvertrages geltend, wobei das Mittel zu diesem Zweck
die Verhinderung einer Zuschlagserteilung in einem Vergabeverfahren ist.

23

Der Antrag ist auch begründet. Die Antragsteller haben den geltend gemachten
Anspruch (Anordnungsanspruch) und die besonderen Gründe für die Notwendigkeit
der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht
(§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

24

Das Gericht sieht es als überwiegend wahrscheinlich an, dass den Antragstellern
gegen den Antragsgegner der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der mit
Gebietsschutz erfolgenden Vergabe von Vereinbarungen nach §§ 93 ff BSHG für
den Leistungsbereich ambulant betreutes Wohnen für behinderte und suchtkranke
Menschen zusteht. Die Voraussetzungen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen
Unterlassungsanspruchs sind gegeben. Denn durch die hoheitliche Maßnahme der
Vergabe eines Vereinbarungsabschlusses nach § 93 Abs. 2 BSHG in der vom
Antragsgegner gegenwärtig betriebenen Art und Weise wird rechtswidrig in
subjektive Rechte der Antragsteller eingegriffen.

25

Die Antragsteller sind Vertragsparteien des mit dem Antragsgegner
geschlossenen Rahmenvertrages gem. § 93d BSHG und haben daher einen
subjektiv-öffentliches Recht auf Einhaltung des Vertrages. Der Rahmenvertrag ist
auch - wie schon die Vorschrift über die Kündigung zeigt (§ 23 des Vertrages) - nicht
eine unverbindliche Vereinbarung, sondern begründet Rechte und Pflichten der
Vertragsparteien. Der mangels Kündigung weiterhin in allen Teilen gültige
Rahmenvertrag wird aber durch die vom Antragsgegner betriebene Vergabe von
Vereinbarungsabschlüssen mit Ausschließlichkeitszusage verletzt.

26

Es kann bei summarischer Prüfung offen bleiben, ob die Antragsteller unter
Berufung auf § 1 Abs. 2 des Vertrages jegliche oder jedenfalls sämtliche im
vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren vorgebrachten Verstöße gegen
sozialhilferechtliche Vorschriften als Eingriff in ihre eigenen Rechte (aus dem
Rahmenvertrag) geltend machen können.

27

Als Vertragsparteien des Rahmenvertrages haben die Antragsteller jedenfalls
einen Anspruch auf Vertragserfüllung, der durch die vom Antragsgegner betriebene
Vergabe von Vereinbarungen mit Ausschließlichkeitszusage vereitelt wird. Denn der
Rahmenvertrag soll gem. § 1 Abs. 1 des Vertrages die Rahmenbedingungen für den
Abschluss von Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG regeln und gibt jedenfalls die
Ausrichtung der Vereinbarungen an den Grundsätzen des BSHG (§ 1 Abs. 2 des
Vertrages) vor. Aus der Präambel, wonach die Vielfalt der Hilfeangebote durch die
Rahmenvereinbarung gefördert werden soll, aus § 1 Abs. 2 des Vertrages sowie aus
der solche Rahmenverträge ausdrücklich vorsehenden Vorschrift des § 93d Abs. 2
BSHG folgt, dass die Vertragsparteien bei Vertragsschluss davon ausgegangen sind,
der Rahmenvertrag solle den Rahmen für eine Vielzahl von Vereinbarungen
unterschiedlicher Einrichtungsträger nach § 93 Abs. 2 BSHG vorgeben. Dies
entspricht auch der in § 93 und § 93d BSHG zum Ausdruck gekommenen
gesetzgeberischen Vorstellung. Die zahlreichen und vielfältigen Vereinbarungen
sollten im Interesse der Verwaltung sowie im Interesse der Einrichtungsträger und
Verbände an einem fairen Wettbewerb durch den Rahmenvertrag vereinheitlicht und
gewissen Regeln unterworfen werden. Den genannten Vertragsbestimmungen kann
unter Berücksichtigung dieser Zielrichtung zudem entnommen werden, dass die
Vertragsparteien auch von dem in der höchstrichterlichen Rechtsprechung
anerkannten -

28

vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91 -,
a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29/97 -,
BVerwGE 108, 56 = FEVS 49, 345 -

29

Anspruch der Einrichtungsträger auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über
den Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG ausgingen. Mit diesen
Inhalten des Vertrages ist die Konzeption der ausschließlichen Vergabe, d. h. die in
der Ausschreibung vorgesehene Gewährung eines alleinigen Leistungsrechts mit
Gebietsschutz, nicht vereinbar. Während der Vertragslaufzeit wäre der
Antragsgegner aufgrund der Bindungswirkung des Zuschlags gehindert, mit anderen
Einrichtungsträgern Verhandlungen aufzunehmen und Vereinbarungsabschlüsse zu
tätigen. Der nicht gekündigte Rahmenvertrag liefe - ebenso wie damit letztlich auch §
93d Abs. 2 BSHG - leer, wäre damit solange faktisch außer Kraft gesetzt.

30

Darüber hinaus ist überwiegend wahrscheinlich, dass durch das
streitgegenständliche Ausschreibungsverfahren die vertragliche Bestimmung des §
10 Abs. 7 verletzt wird. Daraus kann bei summarischer Prüfung nicht nur - wie der
Antragsgegner meint - allein die Festlegung einer Obergrenze für die
Personalaufwendungen gefolgert werden, sondern insbesondere im Hinblick auf Satz
1 der Regelung durchaus auch, dass damit eine Konkretisierung der
Wirtschaftlichkeit im Sinne von § 93 Abs. 2 Satz 2 BSHG vorgenommen und diese
bejaht werden sollte, solange bei den Personalaufwendungen die Beträge
entsprechend BAT nicht überschritten werden (vgl. Beschlussvorlage des
Antragsgegners 11/1777 vom 11. September 2003, Nr. 3 e). Dass der Antragsgegner
in Kenntnis der arbeits- und tarifvertraglichen Bindungen der Träger der freien
Wohlfahrtspflege einer solchen Vertragsbestimmung zugestimmt hat, spricht
entscheidend dafür, dass er eine Vereinbarung nicht deshalb ablehnen können
sollte, weil eine andere (nicht BAT-gebundene) Einrichtung mit geringeren
Personalkosten kalkulieren kann. Der damit für die Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2
BSHG vorgegebene Rahmen wird aber - ohne dass der Rahmenvertrag oder
jedenfalls § 10 Abs. 7 desselben gekündigt worden wäre - verletzt, wenn der
Antragsgegner im Vergabeverfahren allein auf das wirtschaftlich günstigste Angebot
abstellt und damit für die tarif- und arbeitsvertraglich an Gehälter analog BAT
gebundenen Einrichtungsträger der freien Wohlfahrtspflege eine Zuschlagserteilung
praktisch ausgeschlossen ist.

31

Siehe dazu auch OVG Lüneburg, Beschluss vom
23. August 1999 - 12 M 2996/99 -, FEVS 51,312.

32

Der hoheitliche Eingriff in den Rahmenvertrag durch den Antragsgegner ist
rechtswidrig und von den Antragstellern nicht zu dulden. Bestünde eine gesetzliche
Verpflichtung des Antragsgegners zur Durchführung eines Vergabeverfahrens nach
den zur Umsetzung europäischer Richtlinien eingeführten §§ 97ff GWB,

33

vgl. für den vorliegenden Fall insbesondere die Richtlinie
92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die
Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Dienstleistungsaufträge, ABl. Nr. L 209 vom 24.7.1992, S.
1ff,

34

so spräche angesichts dieser europarechtlichen Dimension viel für den Vorrang
der GWB-Vorschriften gegenüber den der Sache nach eigentlich spezielleren
Regelungen der §§ 93 ff. BSHG. Die Lex-specialis-Regel dürfte nämlich insofern
nicht greifen, als die §§ 97 ff. GWB umgesetztes Gemeinschaftsrecht und
europarechtskonform auszulegen und damit vorrangig anzuwenden sind. Die
Anwendbarkeit der §§ 97ff. GWB ist aber bei der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren vorzunehmenden summarischen Überprüfung vor-liegend zu
verneinen, so dass die Frage der Spezialität dahinstehen kann. Denn bei einer
Vereinbarung gem. § 93 Abs. 2 BSHG handelt es sich - wovon auch der
Antragsgegner in seiner Beschlussvorlage 11/1777 ausging - nicht um einen für die
Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts erforderlichen öffentlichen Auftrag.

35

Dies gilt - entgegen der Ansicht der Vergabekammer in ihrem Beschluss vom 28.
Mai 2004 - auch für die vom Antragsgegner vorgesehene Vereinbarung. Dabei
handelt es sich nicht etwa um einen neben der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2
BSHG stehenden Vertrag, sondern um diese Vereinbarung selbst. Denn Ergebnis
des Vergabeverfahrens soll ein Vereinbarungsabschluss nach § 93 Abs. 2 BSHG
sein (vgl. so schon Vorlage 11/1777). So heißt es in der Bekanntmachung der
Ausschreibung unter dem Punkt c) zu Art und Umfang der Leistung: „Ambulante
Eingliederungshilfe zum selbständigen Wohnen für dauerhaft wesentlich behinderte
Menschen im Rahmen der §§ 39, 40 BSHG. Es werden Vereinbarungen gem. §§
93ff. BSHG geschlossen, auf deren Grundlage Klientinnen und Klienten Leistungen
durch den Auftragnehmer erhalten." Im Vereinbarungsentwurf (Anlage E der
Ausschreibung) heißt es, es werde „folgende Vereinbarung gemäß §§ 93ff.
Bundessozialhilfegesetz (BSHG) für den Leistungsbereich Ambulant Betreutes
Wohnen für Menschen mit Behinderung geschlossen".

36

Öffentliche Aufträge sind gem. § 99 Abs. 1 GWB entgeltliche Verträge zwischen
öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen
zum Gegenstand haben. Die Vergaberegeln der §§ 97ff. GWB kommen nur zur
Anwendung, wenn der Antragsgegner mit der Ausschreibung als Nachfrager einer
entgeltlichen, d. h. von ihm zu vergütenden Leistung am Markt auftritt, also einen
Beschaffungsvertrag mit einem oder mehreren Anbietern schließen will. Es kann
dahinstehen, ob es sich bei den vom Antragsgegner beabsichtigten Verträgen um
nicht ausschreibungspflichtige Dienstleistungskonzessionen handelt, bei denen die
Gegenleistung für die Erbringung des Auftrags nicht in einem vorher festgelegten
Preis, sondern im Nutzungs- oder Verwertungsrecht liegt und der Konzessionär das
wirtschaftliche Risiko trägt.

37

Siehe dazu EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2000, Rs. C-
324/98; vgl. auch die Auffassung des Kreises Steinfurt, der bei
seiner Ausschreibung von Leistungen der sozialpädagogischen
Familienhilfe (§ 31 SGB VIII) von der Erteilung einer
Konzession ausging.

38

Jedenfalls fehlt es vorliegend an dem für die Anwendbarkeit der §§ 97ff. GWB
erforderlichen synallagmatischen Verhältnis, in dem der Antragsgegner eine
(entgeltliche) Gegenleistung für die Erbringung einer Leistung durch den jeweiligen
Leistungserbringer gewährt. Auch wenn in der Praxis schon bisher die finanzielle
Abwicklung - nach entsprechendem Einverständnis der Hilfeempfänger - regelmäßig
dergestalt erfolgt, dass die Leistungsträger unmittelbar an die Leistungserbringer
zahlen, so handelt es sich rechtsdogmatisch um ein Dreiecksverhältnis, das die
Annahme eines entgeltlichen Vertrages zwischen Einrichtungs- und Sozialhilfeträger
ausschließt.

39

Gegenstand der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG ist nicht die Beschaffung
von Dienstleistungen gegen ein Entgelt als Gegenleistung. Die Funktion der
Vereinbarung besteht darin, die Rahmenbedingungen (Inhalt, Umfang, Qualität der
Leistungen, Vergütung, Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität, vgl. § 93 Abs. 2
Satz 1 BSHG) für die Übernahme der eigentlich vom Hilfesuchenden an die
Einrichtung zu zahlenden Vergütung festzulegen, nicht aber einen
Leistungsaustausch zwischen Sozialhilfe- und Einrichtungsträger zu regeln.

40

Die Leistungsbeziehungen bestehen allein zwischen dem Träger der Sozialhilfe
und dem Hilfesuchenden einerseits sowie zwischen dem Hilfesuchenden und dem
Einrichtungsträger (Leistungserbringer) andererseits. Die Zahlung der
Eingliederungshilfe an den Leistungserbringer ist lediglich die Erfüllung der
Verpflichtung des Sozialhilfeträgers gegenüber dem Hilfesuchenden und nicht die
Gewährung eines Entgelts für die gegenüber dem Hilfeempfänger erfolgende
Erbringung einer Leistung. Denn Inhaber des Anspruchs gegenüber dem
Antragsgegner auf Deckung seines Bedarfs an Eingliederungshilfe und damit auch
der „Übernahme" (vgl. § 93 Abs. 2 Satz 1 BSHG) der dadurch entstehenden Kosten
ist allein der Hilfeempfänger, der wiederum mit der Einrichtung regelmäßig einen
Betreuungsvertrag geschlossen hat, aufgrunddessen er gegenüber der Einrichtung
zur Begleichung der Kosten verpflichtet ist. Der Leistungserbringer erhält also sein
Entgelt vom Hilfeempfänger, für den der Sozialhilfeträger bei Vorliegen der
sozialhilfe-rechtlichen Voraussetzungen die Kosten übernimmt. Mit der
Kostenübernahme betätigt der Träger der Sozialhilfe die ihm gegenüber dem
Hilfeempfänger gemäß § 4 Abs. 2 BSHG zustehende Ermessensermächtigung, die
Form, den Umfang und das Maß der Leistung zu bestimmen.

41

Bei den Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 Satz 1 BSHG handelt es sich um
„Rahmenverträge", die weder dem Hilfeempfänger unmittelbar einen Anspruch gegen
den Sozialhilfeträger noch dem Einrichtungsträger ein Recht auf Zahlung einer
Vergütung gewähren. Gegenstand der Vereinbarung ist nicht die Beschaffung von
Dienstleistungen gegen ein Entgelt, sondern die Festlegung der Bedingungen für die
Leistungsabwicklung im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis. Die Vereinbarung regelt
die Höhe der Vergütung, die sich regelmäßig weder aus dem Bewilligungsbescheid
an den Hilfeempfänger noch aus dem Betreuungsvertrag ergibt.

42

§ 93 Abs. 2 BSHG modifiziert lediglich die dem Hilfesuchenden gegenüber
bestehende Verpflichtung des Sozialhilfeträgers nach Form und Maß.
Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG dienen zum einen dem öffentlichen
Interesse an einer wirksamen Erfüllung sozialstaatlicher Aufgaben und erleichtern
zum anderen die Abrechnung zwischen den Einrichtungsträgern und dem Träger der
Sozialhilfe und verleihen ihren Rechtsbeziehungen eine gewisse Dauer,
Berechenbarkeit und Verlässlichkeit. § 93 Abs. 2 BSHG regelt, unter welchen
Voraussetzungen die Kosten für den Hilfebedürftigen übernommen werden und
unterwirft die Kostenübernahme bestimmten inhaltlichen Anforderungen.
Anspruchsberechtigt bleibt allein der Hilfesuchende selbst.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91-,
a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 8. Dezember 1994 - 24 A
3213/92 -,FEVS 46, 77 = NWVBl. 1995, 262.

44

An dieser rechtlichen Beurteilung einer fehlenden synallagmatischen
Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung ändert sich entgegen der Ansicht der
Vergabekammer auch dann nichts, wenn eine unmittelbare Zahlung vorgesehen ist,
wie das in der ausgeschriebenen Vereinbarung der Fall ist. § 7 des
Vereinbarungsentwurfs sieht vor, dass der Antragsgegner eine Vergütung für die
Betreuungsleistungen zu zahlen hat. § 8 Abs. 1 sieht vor, dass der Sozialhilfeträger
dem Leistungserbringer auf der Grundlage der Bewilligungsbescheide die Kosten für
die im Bewilligungszeitraum erbrachten Fachleistungsstunden bezahlt. Dabei handelt
es sich nicht um eine neben der Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG geregelte
unmittelbare Leistungspflicht, sondern um einen Bestandteil derselben. So ist auch in
der Rechtsprechung anerkannt, dass sich ein Zahlungsanspruch des
Einrichtungsträgers aus einer mit dem Sozialhilfeträger abgeschlossenen
Vereinbarung ergeben kann.

45

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Dezember 1994 - 24 A
3212/92 -, a.a.O.

46

Auch § 14 Abs. 3 des Rahmenvertrages sieht eine Zahlung unmittelbar an den
Einrichtungsträger vor. Es ist aber schon äußerst fraglich, ob eine zwischen dem
Sozialhilfe- und dem Einrichtungsträger vereinbarte Zahlung überhaupt etwas an
dem Rechtscharakter dieser Zahlung als Leistung der Sozialhilfe, auf die
ausschließlich der Leistungsbezieher Anspruch hat, der wiederum originärer
Schuldner gegenüber der Einrichtung ist, ändert. Dass dies nicht der Fall sei, regelt
§ 14 Abs. 3 des Rahmenvertrages ausdrücklich. Der Sache nach handelt es sich
nach dieser Regelung also weiterhin um eine Kostenübernahme: Der
Sozialhilfeträger verpflichtet sich zur Übernahme der vom Hilfeempfänger zu
zahlenden Vergütung. Es besteht eine Akzessorietät einer Zahlungspflicht des
Sozialhilfeträgers gegenüber der Einrichtung zum Sozialhilfeanspruch. Der
Zahlungsanspruch erlischt, sobald die gesetzliche Voraussetzung der
Hilfegewährung nicht mehr vorliegen.

47

Darüber hinaus ist fraglich, ob eine solche Änderung im System des
sozialhilferechtlichen Leistungserbringungsrechts ohne Gesetzesänderung
überhaupt zulässig wäre. Im Übrigen deutet auch § 8 des Vereinbarungsentwurfes,
wonach der Antragsgegner auf der Grundlage der Bewilligungsbescheide diese
Vergütung an den Leistungserbringer zahlt, eher auf die Festlegung einer
Abrechnungsmodalität (und damit auf ein Festhalten an der Kostenübernahme) denn
auf die Begründung einer originären Leistungspflicht hin, wenngleich dies mit der
nachträglich vorgenommenen Streichung des § 8 Abs. 1 Satz 2 des
Vereinbarungsentwurfes - Modifizierung der Ausschreibungsunterlagen durch den
Fragenkatalog vom 7. Mai 2004, Antwort zu Frage Nr. 37 - nicht mehr so deutlich ist.
Darin hatte es noch geheißen, Voraussetzung für die unmittelbar Zahlung sei, dass
sich die betreute Person „mit der direkten Abrechnung zwischen Sozialhilfeträger und
Leistungserbringer schriftlich einverstanden" erkläre. Ähnlich sah auch der der
Beschlussvorlage des Antragsgegners 11/1777 vom 11. September 2003 beigefügte
Entwurf in § 16 unter der Überschrift „Abrechnung und Zahlungsweise" vor: „Der
Sozialhilfeträger überweist dem Leistungserbringer auf der Grundlage des
Bewilligungsbescheides die Kosten [...], sofern die betreuten Menschen eine
Erklärung zur direkten Abrechnung zwischen Kostenträger und ambulantem Dienst
unterschrieben haben."

48

Ungeachtet dessen ist eine unmittelbare Zahlung des Sozialhilfeträgers
jedenfalls nicht die wirtschaftliche Gegenleistung für eine Dienstleistung an den
Hilfeempfänger. Die Zahlung des Sozialhilfeträgers an die Einrichtung ist nicht das
Entgelt für eine von diesem erbrachte (Dienst-)leistung, sondern dient allein der
Erfüllung des Anspruchs des Hilfesuchenden gegenüber dem Sozialhilfeträger. Ein
Leistungsaustauschvertrag liegt nicht vor. Auch nach dem Vereinbarungsentwurf des
Antragsgegners ist der Einrichtungsträger nicht aufgrund der Vereinbarung nach § 93
Abs. 2 BSHG, sondern allein aufgrund des mit dem Hilfeempfänger geschlossenen
Betreuungsvertrages und nur diesem gegenüber zur Erbringung der Leistung
verpflichtet. Davon geht auch § 93c Satz 1 BSHG aus, der von „vertraglichen
Verpflichtungen" der Einrichtung „gegenüber den Leistungsempfängern und deren
Kostenträgern" spricht. Dem steht nicht entgegen, dass der Leistungserbringer nach
§ 2 Abs. 4 des Vereinbarungsentwurfes verpflichtet ist, den Betreuungsbedarf der
Zielgruppe im Einzugsgebiet vollständig zu decken. Denn dies sagt noch nichts über
eine personenbezogene Leistungspflicht aus, sondern soll nur gewährleisten, dass
der Leistungserbringer ausreichende Kapazitäten vorhält.

49

Darüber hinaus steht der Annahme eines öffentlichen Auftrages im Sinne des
Kartellvergaberechts entgegen, dass der Antragsgegner nicht als Nachfrager einer
entgeltlichen Leistung am Markt auftritt. Es geht nicht um die Beschaffung einer
Leistung; die ambulante Betreuung von Suchtkranken und Behinderten ist keine
Dienstleistung im Sinne des Kartellvergaberechts. Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2
BSHG dienen - neben der rechtlichen Verfestigung der Zusammenarbeit von
Sozialhilfe- und Einrichtungsträgern - dem öffentlichen Interesse an der wirksamen
Erfüllung sozialstaatlicher Aufgaben. Auch wenn man unter Anwendung der
europarechtskonformen Auslegung der Auffassung ist, die §§ 97 ff GWB erfassten
auch (bestimmte) öffentlich-rechtliche Verträge, scheidet eine Bejahung der
Voraussetzungen des § 99 GWB aus. Denn bei den von § 93 Abs. 2 BSHG erfassten
sozialen Hilfen handelt es sich nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts nicht um „marktgängige" Leistungen.

50

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29.97 -,
BVerwGE 108, 56 = FEVS 49, 345.

51

Das Vergaberecht hingegen bezweckt die Förderung des Wettbewerbs auf
öffentlichen Beschaffungsmärkten, wenn dort ein öffentlicher Auftraggeber wie ein
Privater als Nachfrager auftritt. Der Sozialhilfeträger beschafft aber nicht Leistungen
gegen Entgelt auf einem „Markt für Sozialhilfeeinrichtungen". Bei dem Abschluss von
Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG geht es vielmehr um soziale Hilfstätigkeit
der öffentlichen Hand im Zusammenwirken mit den freien Einrichtungsträgern und
privaten Leistungserbringern, bei der statt (wie bei Marktpreisen) eines autonomen
Leistungsanreizes die Gebote der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und
Leistungsfähigkeit wirken. Bei der Gewährung von Sozialhilfe in Einrichtungen sind
Faktoren zu berücksichtigen, die nicht von den Grundsätzen des Marktes und des
freien Wettbewerbs bestimmt werden.

52

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29.97 -,
a.a.O.; BGH Urteil vom 12. November 1991 - KZR 22/90 -,
BGHZ 116, 339 = NJW 1992, 1237.

53

Daran hat sich auch mit der Neufassung der §§ 93 ff. BSHG nichts geändert. Der
Gesetzgeber hat zwar mit der BSHG-Reform von 1996,

54

Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom 23. Juli 1996,
BGBl. I, S. 1088,

55

nach dem Vorbild des Pflegeversicherungsrechts wettbewerbliche Strukturen
eingeführt (vgl. § 93 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 3 BSHG). Ziel war
und ist jedoch allein die Schaffung eines echten Leistungs- und
Qualitätswettbewerbs der gemeinnützigen und gewerblichen Einrichtungsträger, der
(allein) durch die Regelungen der §§ 93 ff. BSHG gewährleistet werden soll. Ein
Abstellen auf den Preis als einziges Wirtschaftlichkeitskriterium (vgl. Modifizierung
der Ausschreibungsunterlagen durch den Fragenkatalog vom 7. Mai 2004, Antwort
zu Frage Nr. 14) ist damit nicht in Einklang zu bringen. Die Gewährung von Hilfen wie
der hier streitgegenständlichen bleibt ungeachtet dessen soziale Hilfstätigkeit der
öffentlichen Hand, die nicht den Grundsätzen des freien Marktes unterliegt, sondern
im Wege der Kooperation von Einrichtungs- und Sozialhilfeträgern geleistet wird.

56

Da nicht nur keine gesetzliche Verpflichtung, sondern auch schon keine
gesetzliche Ermächtigung für die Durchführung der streitgegenständlichen
Ausschreibung gegeben ist, diese zudem im Widerspruch zu letztlich dem Schutz der
Hilfeempfänger dienenden sozialhilferechtlichen Vorschriften steht, besteht keine
Pflicht der Antragsteller, den deshalb rechtswidrigen Eingriff in ihre subjektiv-
öffentlichen Rechte aus dem Rahmenvertrag zu dulden. Im Hinblick auf das durch
die exklusive Vergabe von Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG beeinträchtigte
Grundrecht der Berufsfreiheit der freien Träger aus Art. 12 Abs. 1 GG ist das
Erfordernis einer besonderen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage überwiegend
wahrscheinlich, die mangels Außenwirkung auch wohl nicht - ungeachtet der Frage
der Anwendbarkeit dieser Vorschriften im vorliegenden Fall - aus dem
Haushaltsrecht (§ 23 Abs. 2 Satz 1 LVerbO NRW i. V. m. § 31 GemHVO) abgeleitet
werden kann.

57

Vgl. auch die neu eingeführten Vorschriften § 37c Abs. 2
SGB III (Verträge der Bundesagentur für Arbeit mit Personal-
Service-Agenturen) und § 421 i SGB III (Beauftragung von
Trägern mit Eingliederungsmaßnahmen durch die Agentur für
Arbeit), die jeweils ausdrücklich die Anwendbarkeit des
Vergaberechts vorsehen.

58

Die Durchführung eines Vergabeverfahrens mit ausschließlichem Leistungsrecht,
wie der Antragsgegner es betreibt, verstößt darüber hinaus gegen zahlreiche
sozialhilferechtliche Vorschriften, an die der Antragsgegner gebunden ist. Genannt
sei hier zuvörderst § 93b BSHG. Das dort detailliert geregelte Verfahren, das
ausdrücklich Verhandlungen zwischen den Parteien der Vereinbarung vorsieht, und
auch die damit verbundene Einrichtung von Schiedsstellen (§ 94 BSHG) würden
weitgehend obsolet, wenn die Ausschreibung unmittelbar zur Vergabe einer
Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG führt, ohne dass etwa - ungeachtet der Frage,
ob dies vergaberechtlich überhaupt zulässig wäre - weitere Verhandlungen geführt
und es erst dann unter Einhaltung des vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehenen
Verfahrens zum Abschluss von Vereinbarungen kommt.

59

Vgl. VG Stade, Beschluss vom 14. Juli 1999 - 1 B 1044/99 -
, RsDE 47 (2001), 99.

60

Nach § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG entscheidet auf Antrag einer Partei die
Schiedsstelle, wenn eine Vergütungsvereinbarung nicht innerhalb von sechs Wochen
zustande kommt. Dagegen ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben
(§ 93b Abs. 1 Satz 3 BSHG). Erhält aber im Vergabeverfahren ein Bieter den
Zuschlag, kommt es auch zwingend zu einer Einigung über die Vergütung, so dass
selbst für diesen einen Fall das gesetzlich zwingend vorgeschriebene Verfahren vor
der paritätisch besetzten Schiedsstelle gar nicht mehr in Betracht kommt. Der
Rechtsweg wäre vielmehr ein gänzlich anderer - gegen die Vergabeentscheidung
könnte die Nachprüfung durch die Vergabekammer mit Beschwerdemöglichkeit zum
Vergabesenat des OLG beantragt werden (vgl. §§ 104, 116 GWB).

61

Weiterhin ist die Durchführung des Vergabeverfahrens mit Gebietsschutz
entgegen der Ansicht des Antragsgegners nicht mit dem aus § 93 Abs. 2 BSHG
resultierenden Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung über den
Abschluss einer solchen Vereinbarung vereinbar. Jeder Einrichtungsträger hat ein
subjektiv-öffentliches Recht auf Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen.

62

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C 41/91 -,
a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29/97 -,
a.a.O..

63

Wird aber einem Einrichtungsträger das ausschließliche Leistungsrecht
eingeräumt, so sähe sich der Antragsgegner mit Erteilung des Zuschlags aufgrund
der damit verbundenen Bindungswirkung gehindert, während der Vertragslaufzeit
von mindestens zwei Jahren Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG mit anderen
Einrichtungsträgern abzuschließen (vgl. Beschlussvorlage des Antragsgegners
11/1777 vom 11. September 2003). Dies ist mit dem Anspruch auf pflichtgemäße
Ermessensentscheidung unvereinbar. Der Antragsgegner kann auch nicht
einwenden, er übe bei der Durchführung des Vergabeverfahrens sein Ermessen zu
einem ganz bestimmten Zeitpunkt für ein vorher festgelegtes Gebiet aus, und bei
späteren Gesuchen zum Abschluss von Vereinbarungen die nachfragenden
Einrichtungen auf seine eigene Bindung bzw. die nächsten Ausschreibungen
verweisen. Mit dem Anspruch jedes einzelnen Einrichtungsträgers auf pflichtgemäße
Ermessensausübung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles,
sobald er dem Sozialhilfeträger gegenüber sein Begehren auf Abschluss einer
Vereinbarung geltend gemacht hat (vgl. § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG), ist die
Vorwegnahme einer Ermessensentscheidung für einen Zeitraum von mindestens
zwei Jahren nicht vereinbar. Lehnt der Antragsgegner während der gesamten
Vertragslaufzeit die Aufnahme von Verhandlungen über den Abschluss einer
Vereinbarung allein unter Hinweis auf die Bindungswirkung ab, wäre dies
ermessensfehlerhaft. Denn ein Vereinbarungsabschluss würde aus Gründen versagt,
die in die Ermessensentscheidung nicht einfließen dürfen und der Antragsgegner
träte gar nicht mehr in die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorgesehene
Einzelfallprüfung der Einhaltung der gesetzlich normierten Kriterien der
Leistungsgerechtigkeit, Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit ein.

64

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 - 5 C
41/91 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 26. April 2004 - 12 A
858/03 -.

65

Sogar ein Vereinbarungsabschluss bei gleicher Vergütungshöhe wäre entgegen
§ 93 Abs. 1 Satz 3 BSHG ausgeschlossen.

66

Auch das Wunsch- und Wahlrecht des Hilfeempfängers nach § 3 Abs. 2 BSHG
wird ausgehöhlt, wenn grundsätzlich nur Einrichtungen eines Trägers für die
Hilfegewährung in einem bestimmten Gebiet in Betracht kommen und es nur - unter
Umkehrung des in § 3 Abs. 2 Satz 1 und 3 BSHG zum Ausdruck gekommenen
Regel-Ausnahme-Verhältnisses - in Einzelfällen möglich sein soll, einen anderen
Leistungserbringer in Anspruch zu nehmen. Denn die Inanspruchnahme eines
solchen - etwa um konfessionell oder weltanschaulich geprägten Leistungserbringern
auszuweichen - führt nicht zwingend zu unverhältnismäßigen Mehrkosten im Sinne
von § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG oder zur Unangemessenheit im Sinne von § 3 Abs. 2
Satz 1 BSHG. Durch das BSHG-Reformgesetz von 1996 sind die individuelle
Hilfeverpflichtung in § 3 Abs. 1 und das Wunsch- und Wahlrecht in § 3 Abs. 2 mit
dem Vereinbarungsabschluss nach Abschnitt 7 verknüpft worden, sodass eine
Verweigerung des Vereinbarungsabschlusses - und dementsprechend auch die
Beschränkung auf eine einzige Vereinbarung in einem Losgebiet - die Rechtstellung
des Hilfeempfängers und sein Wunsch- und Wahlrecht stark einschränkt.

67

Vgl. W. Schellhorn/H. Schellhorn, Bundessozialhilfegesetz,
16. Auflage 2002, § 93 Rn. 26.
Die Handlungsfreiheit des Sozialhilfeträgers ist durch die Vorgaben des BSHG
begrenzt. Kern des Sozialhilferechts ist - auch wenn den Grundsätzen der
Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit (vgl. § 93 Abs. 2 Satz 2
BSHG) Rechnung zu tragen ist und die Erfüllung von Wünschen nicht mit
unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden sein darf (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3 BSHG)
- die Befriedigung der Bedürfnisse des Hilfesuchenden. Was der Hilfesuchende aus
sozialhilferechtlicher Sicht benötigt, ist ihm zu gewähren. Die Hilfe ist stets so zu
gewähren, dass die Notlage des Betroffenen tatsächlich wirkungsvoll beseitigt wird.

68

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1994 - 5 C 28.91 -,
FEVS 45, 353.

69

Darüber hinaus ist das streng formalisierte Vergabeverfahren sowie die
Konzeption der ausschließlichen Vergabe mit der im BSHG vorgesehenen
Kooperation der Sozialhilfeträger mit der Freien Wohlfahrtspflege (vgl. § 10 Abs. 2
und 3 BSHG, § 17 Abs. 3 SGB I) schwerlich in Einklang zu bringen.

70

Die Antragsteller haben auch das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen
eines Anordnungsgrundes dargelegt und glaubhaft gemacht. Die gemäß § 123 Abs.
1 Satz 1 VwGO erforderliche Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden
Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragsteller vereitelt oder wesentlich
erschwert werden könnte, ist vorliegend zu bejahen. Führt der Antragsgegner das
Ausschreibungsverfahren fort und erteilt einem Bieter den mit ausschließlichem
Leistungsrecht verbundenen Zuschlag, wird die Verwirklichung der aus dem
Rahmenvertrag resultierenden Rechte vereitelt.

71

Zwar darf die lediglich der Sicherung und nicht schon der Befriedigung von
glaubhaft gemachten Rechten dienende einstweilige Anordnung die Entscheidung in
der Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen. Es kann vorliegend
dahinstehen, ob durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung die
Hauptsache schon deshalb vorweggenommen wird, weil die geplante Bestimmung
eines Leistungserbringers für den Zeitraum von zwei Jahren ab dem 1. Oktober 2004
- der Leistungsbeginn wurde laut Modifizierung der Ausschreibungsunterlagen durch
den Fragenkatalog vom 7. Mai 2004, Antwort zu Frage Nr. 11, um einen Monat vom
1. September auf den 1. Oktober 2004 verschoben - im Wege des
Vergabeverfahrens nicht mehr möglich wäre. Denn eine Ausnahme von der
Unzulässigkeit der Vorwegnahme der Hauptsache ist statthaft, wenn der Erlass einer
einstweiligen Anordnung zur Vermeidung unzumutbarer Folgen für den Antragsteller
notwendig ist. Das ist der Fall, wenn dem Antragsteller das Abwarten einer
Entscheidung in einem in der Regel länger dauernden Hauptsacheverfahren nicht
zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Es kann
den Antragstellern nicht angesonnen werden, bis zur Hauptsacheentscheidung über
einen Anspruch auf Unterlassung des vom Antragsgegner betriebenen
Vergabeverfahrens zuzuwarten. Denn durch den nach einer Entscheidung des
Vergabesenates beim OLG im Nachprüfungsverfahren in Kürze - der Antragsgegner
hat nunmehr den Bietern gegenüber die Angebotsfrist bis zum 13. Juli 2004
verlängert - bevorstehenden Abschluss des Vergabeverfahrens würden vollendete,
für die Vertragslaufzeit nicht wieder rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen.
Mit der Erteilung des Zuschlags sähe sich der Antragsgegner aufgrund der damit
verbundenen Bindungswirkung gehindert, den Rahmenvertrag mit den Antragstellern
anzuwenden und auf seiner Grundlage und unter Berücksichtigung der dort
gemachten Vorgaben Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG - etwa mit den
Antragstellern angehörenden Einrichtungsträgern - abzuschließen (vgl.
Beschlussvorlage des Antragsgegners 11/1777 vom 11. September 2003).

72

Der Annahme eines Anordnungsgrundes steht auch nicht die Zwischenregelung
im Vergabeverfahren nach § 115 Abs. 3 GWB entgegen. Denn diese Regelung gilt
nur bis zum offenen und zeitnah zu erwartenden Abschluss des Vergabeverfahrens -
bei dem in 1. Instanz bereits der Nachprüfungsantrag abgelehnt wurde - und dient
zudem allein dem Schutz der am Vergabeverfahren beteiligten Bietergemeinschaft.
Die Antragsteller hingegen haben mangels eigener Beteiligung - als Spitzenverbände
können sie an dem Vergabeverfahren nicht teilnehmen - auf den Verlauf und
Ausgang des Vergabeverfahrens keinerlei Einfluss.

73

Vorläufiger Rechtsschutz steht den Antragstellern in dem vorbeschriebenen
Umfang allerdings nur dann zu, wenn sie nach - erfolgreichem - Abschluss dieses
Verfahrens zeitnah Unterlassungsklage erheben.

74

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 188 Satz 2 VwGO.