Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-07-17, Aktenzeichen 2 K 1167/00
ECLI:DE:VGAR:2002:0717.2K1167.00.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für
Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 21. Dezember 1999 in Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 22. März 2000 verurteilt, dem Kläger für die Zeit
vom 1. Juni 1991 bis zum 31. Dezember 1998 den familienbezogenen
Bezügebestandtteil für das dritte Kind gemäß den im Besoldungs- und
Versorgungsanpassungsgesetz vom 19. November 1990 festgesetzten
Erhöhungsbeträgen sowie ab Rechtshängigkeit (28. März 2000) Zinsen in Höhe von
5 Prozent über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes
zu zahlen, soweit der Kläger für alle drei Kinder in dieser Zeit Kindergeld
beanspruchen konnte.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger steht als Beamter der Besoldungsgruppe A 10 im Dienste des
beklagten Landes. Er ist verheiratet und Vater von drei - am 15. Juni 1982, 20. April
1985 und 10. Juni 1991 geborenen - Kindern.

3

Mit bei dem Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen
(LBV) am 13. Dezember 1990 eingegangenem Schreiben vom 7. Dezember 1990
beantragte der Kläger gemäß § 44 SGB X rückwirkend zum frühestmöglichen
Zeitpunkt unter Berufung auf die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom
22. März 1990 und 29. Mai 1990 die entsprechende Erhöhung des Kindergeldes und
des Ortszuschlages und erklärte sich einverstanden mit dem Ruhen des Verfahrens
bis zu einer gesetzlichen Neuregelung.

4

Mit Schreiben vom 14. Dezember 1999 wandte sich der Kläger bezüglich der
Erhöhung der Beamtenbesoldung für das dritte und jedes weitere Kind erneut an das
LBV und beantragte die Auszahlung der a) Nachzahlungsbeträge 06/1991 bis
12/1998 und b) Erhöhungsbeträge 01/1999 - 12/1999 einschließlich Erhöhung des
Weihnachtsgeldes für 1999. Durch Bescheid des LBV vom 21. Dezember 1999 gab
der Beklagte dem Antrag zu b) statt und lehnte den Antrag zu a) ab. Letzteres
begründete der Beklagte wie folgt: Auf den Antrag des Klägers vom 7. Dezember
1990 sei bereits durch Bescheid des LBV vom 12. April 1991 die Zahlung eines
höheren Ortszuschlages abgelehnt worden. Da der Kläger gegen diesen Bescheid
ein Rechtsmittel nicht eingelegt habe, sei dieser Bescheid zwischenzeitlich
bestandskräftig geworden, so dass dem Antrag für die Jahre bis einschließlich 1998
nicht entsprochen werden könne. Dagegen legte der Kläger unter dem 10. Januar
2000 Widerspruch ein im Wesentlichen mit der Begründung, dass er einen Bescheid
des LBV vom 12. April 1991 nicht erhalten habe. Den Widerspruch wies der Beklagte
durch Widerspruchsbescheid des LBV vom 22. März 2000 zurück und führte zur
Begründung aus: Nach § 1 Art. 9 des Bundesbesoldungs- und
Versorgungsanpassungsgesetzes 1999 - BBVAnpG 99 - erhielten nur die Kläger und
Widerspruchsführer, die ihren Anspruch innerhalb des Zeitraumes vom 1. Januar
1988 bis zum 31. Dezember 1998 geltend gemacht hätten, ohne dass über ihren
Anspruch schon abschließend entschieden worden sei, eine Nachzahlung des
erhöhten Orts- bzw. Familienzuschlages ab dem dritten Kind. Selbst wenn man
unterstelle, dass der Bescheid vom 12. April 1991 nicht bekannt gegeben worden
sei, wäre der Kläger nicht dem angeführten Personenkreis mit Anspruch auf
Nachzahlung zuzurechnen. Da der Kläger im maßgeblichen Zeitraum ein
Vorverfahren nicht begonnen habe, in dem er sich gegen die Höhe des
Orts-/Familienzuschlages ab dem dritten Kind gewandt habe, bestehe ein Anspruch
auf Nachzahlung für die Zeit vom 1. Februar 1990 bis zum 31. Dezember 1998 nicht.
Das Vorverfahren beginne mit der Einlegung des Widerspruchs gegen einen
Verwaltungsakt (Grundbescheid). Der in dieser Sache erteilte Grundbescheid vom
12. April 1991 sei dem Kläger bekannt gegeben worden. Nach § 41 Abs. 2 VwVfG
gelte ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post im Inland übermittelt werde,
mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Das bloße
Bestreiten des Zuganges könne diese gesetzliche Fiktion nicht widerlegen, wenn
weitere Angaben, die berechtigte Zweifel daran entstehen ließen, dass in dem
konkreten Einzelfall diese auf die Erfahrung des täglichen Lebens beruhende
Vermutungen Anwendung finden könne, fehlten. Da in der Besoldungsakte des
Klägers keine Gründe dafür ersichtlich seien, dass an den Kläger gerichtete
Schreiben im maßgeblichen Zeitraum nicht hätten zugestellt werden können, sei
davon auszugehen, dass dem Kläger der Bescheid vom 12. April 1991
ordnungsgemäß bekannt gegeben, dieser Bescheid mangels Einlegung eines
Widerspruchs dagegen somit bestandskräftig geworden sei. In der Folgezeit habe
der Kläger auch weder an die Erledigung seines Antrages erinnert noch eine
rechtsmittelfähige Entscheidung angefordert. Ein entsprechendes Tätigwerden sei
aber notwendig und auch zumutbar gewesen. Außerdem habe der Kläger zum
Zeitpunkt der Antragstellung lediglich zwei Kinder gehabt, so dass er einen Anspruch
auf eine Leistung geltend gemacht habe, auf die aus materiellen Gründen ein
Anspruch nicht bestanden habe. Einen weiteren Antrag nach Geburt des dritten
Kindes habe der Kläger nicht gestellt.

5

Daraufhin hat der Kläger am 28. März 2000 die vorliegende Klage erhoben, mit
der er einen Nachzahlungsanspruch für familienbezogene Bezügebestandteile ab
dem dritten Kind für den Zeitraum vom 1. Juni 1991 bis zum 31. Dezember 1998
geltend macht. Zur Begründung bezieht er sich im Wesentlichen auf sein Vorbringen
in Verwaltungsverfahren und hebt nochmals hervor, dass er den Bescheid des LBV
vom 12. April 1991 nicht erhalten habe. Weiter trägt der Kläger vor: Die Klage sei
auch begründet. So habe das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Juni
2001 - 2 C 48.00 - positiv in seinem, des Klägers, Sinne entschieden.

6

Dem könne der Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass er, der Kläger,
zum Zeitpunkt der Antragstellung im Dezember 1990 hinsichtlich des dritten Kindes
noch nicht beschwert gewesen sei und er es versäumt habe, nach der Geburt des
dritten Kindes erneut einen Antrag zu stellen. Nach dem Urteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 - sei es nicht
erforderlich gewesen, den gestellten und noch nicht beschiedenen Antrag
(Widerspruch) jedes Jahr zu wiederholen. Der Antrag habe daher zu Beginn eines
jeden Haushaltsjahres als neu gestellt gegolten. Im Übrigen habe der Beklagte auf
seinem Antrag reagieren und den Antrag mit eben der jetzt vorgetragenen
Begründung ablehnend bescheiden können. Dann hätte er, der Kläger, die
Möglichkeit gehabt, nach der Geburt des dritten Kindes erneut einen Antrag zu
stellen. Außerdem habe für ihn, den Kläger, deshalb keine Veranlassung bestanden,
einen erneuten Antrag nach der Geburt des dritten Kindes zu stellen, weil über
seinen Antrag vom 7. Dezember 1990 noch nicht abschließend entschieden
gewesen sei.

7

Der Kläger beantragt,

8

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des LBV vom
21. Dezember 1999 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
22. März 2000 zu verurteilen, ihm, dem Kläger, für die Zeit vom 1. Juni
1991 bis zum 31. Dezember 1998 den familienbezogenen
Bezügebestandtteil für das dritte Kind gemäß den in Besoldungs- und
Versorgungsanpassungsgesetz vom 19. November 1999 festgesetzten
Erhöhungsbeträgen sowie ab Rechtshängigkeit (28. März 2000)
Prozentzinsen in gesetzlicher Höhe zu zahlen, soweit er, der Kläger, für
alle drei Kinder in dieser Zeit Kindergeld habe beanspruchen
können.

9

Der Beklagte beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Zur Begründung bezieht er sich im Wesentlichen auf den Inhalt der
angefochtenen Verwaltungsentscheidungen. Ergänzend trägt er vor: Es gebe keine
Anzeichen dafür, dass in den Akten als Entwurf enthaltene Bescheides nicht
versandt worden seien. Vielmehr seien die Bescheide regelmäßig unmittelbar nach
deren Erstellung zur Versendung abgegeben worden. Einen Postrücklauf habe es
nicht gegeben. Im Übrigen sei der Kläger zur Zeit der Antragstellung im Dezember
1990 hinsichtlich des dritten Kindes nicht beschwert gewesen, weil der Kläger
seinerzeit lediglich zwei Kinder gehabt habe.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird verwiesen auf den
Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten.

13

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

14

Die Klage ist zulässig und begründet.

15

Die angefochtenen Verwaltungsbescheide verletzen den Kläger in seinen
Rechten, denn sie sind rechtswidrig. Dem Kläger steht der mit der Klage verfolgte
Nachzahlungsanspruch nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit zu.

16

Der Kläger kann einen Anspruch auf amtsangemessene Besoldung auch
hinsichtlich seines dritten Kindes aus Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 BBVAnpG 99
herleiten. Danach erhalten Kläger und Widerspruchsführer, die ihren Anspruch
innerhalb des Zeitraums vom 1. Januar 1988 bis 31. Dezember 1998 geltend
gemacht haben, ohne dass darüber schon abschließend entschieden worden ist,
Erhöhungsbeträge nach Satz 1 der Vorschrift vom 1. Januar des Haushaltsjahres, in
dem das Vorverfahren begonnen hat. Mit dieser Koppelung der
Anspruchsberechtigten an die Verfahrenspositionen "Kläger" und
"Widerspruchsführer" entspricht Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,

17

vgl.	Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -,
BVerfGE 81, 363 und vom 24. November 1998
- 2 BvL 26/91 u.a. -, BVerfGE 99, 300,

18

nach der die langjährige verfassungswidrige Unteralimentierung der Beamten mit
drei und mehr Kindern rückwirkend zu Gunsten derjenigen Beamten zu beheben ist,
die ihren verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf amtsangemessene
Alimentierung zeitnah durch Klage oder Widerspruch geltend gemacht haben.

19

So Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
28. Juni 2001 - BVerwG 2 C 48.00 -, Dokumentarische
Berichte, Ausgabe B 2001, 295 ff, DÖV 2001, 1042.

20

Die zeitnahe Geltendmachung ist im Falle des Klägers gegeben. Allerdings hat er
seinen Anspruch auf amtsangemessene Alimentation im Hinblick auf sein drittes Kind
nicht zeitnah durch Klage oder Widerspruch geltend gemacht. Er hat jedoch mit
seinem Antrag vom 7. Dezember 1990 ein entsprechendes Begehren an den
Beklagten herangetragen und damit seine Bezüge im Hinblick auf deren
kinderbezogene Anteile beanstandet. Damit zählt der Kläger unter Zugrundelegung
der Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 28. Juni 2001, aaO,
zu den Anspruchsberechtigten des Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99.

21

Diesem Anspruch vermag der Beklagte nicht mit Erfolg entgegenzuhalten, dass
der Kläger zum Zeitpunkt der Antragstellung im Dezember 1990 hinsichtlich seines
dritten Kindes noch keine materiell rechtlichen Ansprüche gehabt habe, weil sein
drittes Kind seinerzeit noch nicht geboren war. In dem Antrag vom 7. Dezember 1990
hat der Kläger hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er im Hinblick auf die
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Höhe der familienbezogenen
Bestandteile seiner Dienstbezügen rügt, mithin auch die Höhe des Ortszuschlages
bezüglich seines dritten Kindes, dessen Geburt am 10. Juni 1991 schon zu Zeit der
Antragstellung absehbar war. Mit dem damit ab Juni 1991 in Folge des Anspruchs
auf Kindergeld auch erwachsenen Anspruch auf Gewährung des Ortszuschlages für
dieses Kind war für den Beklagten bei verständiger Würdigung des Antrages des
Klägers vom 7. Dezember 1990 erkennbar, dass das damit geltend gemachte
Begehren auch die aus der Geburt des dritten Kindes erwachsenen Ansprüche
umfasste. Weil der Kläger sich in jenem Antrag damit einverstanden erklärt hatte, die
Entscheidung über den Antrag bis zu einer gesetzlichen Neuregelung auszusetzen,
hat für den Kläger auch kein Anlass bestanden, wegen der sich aus der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergebenden Folgen erneut an den
Beklagten heranzutreten.

22

Der Antrag des Klägers vom 7. Dezember 1990 ist bislang vom Beklagten auch
nicht bestandskräftig beschieden worden. Namentlich steht dem geltend gemachten
Anspruch auf erhöhten Orts-/Familienzuschlag nicht der vom Beklagten angeführte
Bescheid des LBV vom 12. April 1991 entgegen. Denn dieser Bescheid ist dem
Kläger nicht wirksam bekannt gegeben worden. Nach den Angaben des Beklagten
soll der Bescheid vom 12. April 1991, von dem sich eine "Durchschrift für Bearbeiter"
bei den Besoldungsakten befindet, mittels zentralem maschinellen Postversand
versandt worden sein. Gemäß § 41 Abs. 2 VwVfG ist für diese Art der Bekanntgabe
eines schriftlichen Verwaltungsaktes bestimmt, dass der Verwaltungsakt mit dem
dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gilt, außer wenn er
nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde
den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen.
Auf die hiernach bestehende gesetzliche Vermutung des Zugangs kann sich der
Beklagte nicht berufen, denn diese Vermutung ist bei der vorliegenden Fallgestaltung
als widerlegt anzusehen.

23

Neben der Erklärung des Klägers, den Bescheid vom 12. April 1991 nicht
erhalten zu haben, sind weitere Umstände glaubhaft gemacht worden, die ernsthaft
Zweifel am Zugang dieses Bescheides begründen. Das Vorbringen des Klägers geht
damit über ein schlichtes Bestreiten hinaus. Es braucht daher nicht entschieden zu
werden, ob ein einfaches Bestreiten zur Widerlegung der Vermutung nicht
ausreichen würde, da sonst die in § 41 Abs. 2 1. Halbs. VwVfG enthaltene, auf der
Erfahrung des täglichen Lebens beruhende Zugangsvermutung, dass eine
gewöhnliche Postsendung den Empfänger binnen weniger Tage erreicht, von
vornherein sinnlos sein würde, sondern dass der Adressat zur Erschütterung dieser
gesetzlichen Vermutung Umstände vortragen und glaubhaft machen müsse, die bei
objektiver Betrachtung geeignet seien, berechtigte Zweifel am Zugang zu
begründen,

24

so BVerwG, Beschluss vom 24. April 1987 - 5 B 132/86 -
und OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. Oktober 1997
- 2 A 13324/96 -,

25

oder ob damit dem Adressaten des Verwaltungsakts etwas ihm tatsächlich
Unmögliches zugemutet würde, nämlich etwas Konkretes dafür darzutun, dass etwas
nicht geschehen ist, da derjenige, der einen Brief nicht erhält, keinerlei Möglichkeiten
habe, über das Bestreiten des Zugangs hinaus darzutun, dass er ihn nicht erhalten
habe. Denn die Ereignisse, die den Nichtzugang verursacht haben, liegen außerhalb
des Einfluss- und Kenntnisbereiches des Empfängers und können von ihm deshalb
auch in keiner Weise substantiiert vorgetragen werden.

26

So OVG NRW, Urteil vom 7. März 1994 - 22 A 1063/91 -.

27

Die die vorliegende Fallgestaltung prägenden Umstände sprechen dafür, dass
der Kläger den Bescheid des LBV vom 12. April 1991 nicht erhalten hat. Der Kläger
ist wegen der Zahlung des Orts-/Familienzuschlages für Familien mit drei oder mehr
Kindern erstmals wieder mit Schreiben vom 14. Dezember 1999 beim LBV vorstellig
geworden. Dass er in der Zwischenzeit nicht entsprechend nachgefragt hat, ist da-
raus zu erklären, dass er bei seiner Antragstellung um eine Aussetzung der
Bescheidung seines Antrags bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bzw. einer
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gebeten hatte. Er konnte daher, weil
ihm nichts Gegenteiliges mitgeteilt worden war, bei Vorliegen der genannten
Gegebenheiten von einer entsprechenden Reaktion des Landesamtes ausgehen und
hatte keine Veranlassung zu Nachfragen oder gar zur Erhebung einer
Untätigkeitsklage. Darüber hinaus gehört der Kläger zu einer Reihe von mehreren
weiteren Klägern, deren Verfahren in der Kammer anhängig sind, und die ebenfalls
vortragen, Bescheide vom 12. April 1991 auf ihre Anträge auf erhöhten Ortszuschlag
nicht erhalten zu haben. Dieses in allen Fällen übereinstimmende Bescheiddatum
spricht dafür, dass hinsichtlich der Bescheide dieses Datums bei der Absendung
Fehler unterlaufen sein müssen. Eine weiter gehende Nachprüfung ist nicht möglich,
da nach den Angaben des Beklagten maschinell ausgefertigte Schreiben, die am
Tag ihrer Ausfertigung zur Post gegeben werden, nicht mit einem speziellen
Abgangsvermerk versehen werden. Die bei den Akten befindliche "Durchschrift für
den Bearbeiter" kann einen solchen Abgangsvermerk nicht ersetzen. Ein darüber
hinausgehender Nachweis für einen Zugang des Bescheides kann von dem
Beklagten nach seinen Angaben nicht geführt werden.

28

Dementsprechend steht dem Kläger ein Anspruch auf erhöhte Besoldung nach
Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 3 BBVAnpG 99 für die Zeit vom 1. Juni 1991 bis zum
31. Dezember 1998 zu, soweit er in diesem Zeitraum Kindergeld für alle drei Kinder
beanspruchen konnte.

29

Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 ZPO analog.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO iVm § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

31

Rechtsmittelbelehrung:

32

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung beim
Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg, Postanschrift:
Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) Antrag auf Zulassung der Berufung
gestellt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von
zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen
die Berufung zuzulassen ist.

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Die Berufung ist nur zuzulassen,
1.	wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.	wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten
aufweist,
3.	wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.	wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des
Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe
des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser
Abweichung beruht oder
5.	wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel
geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

34

Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1,
59821 Arnsberg, Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg)
einzureichen. Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen in Münster durch Beschluss.

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Bei der Antragstellung und vor dem Oberverwaltungsgericht muss sich jeder
Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer
an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit
Befähigung zum Richteramt vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen
Rechts können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum
Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch
durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen
Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes,
dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

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Der Antragsschrift sollen möglichst Abschriften für die übrigen Beteiligten
beigefügt werden.

37