Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2006-02-06, Aktenzeichen I-20 W 108/05
ECLI:DE:OLGD:2006:0206.I20W108.05.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin wird der Beschluss der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 11. März 2005 wird ab-geändert.

Gegen die Schuldnerin zu 1. wird ein Ordnungsgeld von 20.000 Euro, ge-gen die Schuldner zu 2. und 3. ein Ordnungsgeld von jeweils 2.500 Euro verhängt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Schuldnerin zu 1. zu 8/10 und dieSchuldner zu 2. und 3. jeweils zu 1/10.

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G r ü n d e :

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Durch rechtskräftiges Urteil des Senats sind die Schuldner unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt worden, es zu unterlassen,

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im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen 13C-Harnstoff-Atemtest zum Nachweis einer Helicobacter pylori-Infektion ohne vorherige ärztliche Verschreibung im Einzelfall in Verkehr zu bringen, indem sie von Dritten bezogenen 13C-Harnstoff nach Identitätsprüfung unter Hinzufügung eines Manit-Aerosol-Gemisches dosiert in Einzeldosen verkapseln und kennzeichnen.

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Der Senat hat damals ausgeführt, dass für das Inverkehrbringen des Tests auf eine konkrete Verschreibung eines Arztes hin keine Begehungsgefahr bestehe, weil die Gläubigerin als damalige Klägerin insoweit keinen Verletzungsfall vorgetragen habe; darauf beruht die Einschränkung "ohne vorherige ärztliche Verschreibung im Einzelfall". Im Übrigen hat er jedoch einen Verstoß der damaligen Beklagten und heutigen Schuldner gegen § 21 AMG festgestellt, weil sie ein nicht zugelassenes Fertigarzneimittel in den Verkehr brächten, ohne dass die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG vorlägen.

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Die Gläubigerin beantragt nunmehr die Verhängung eines Ordnungsgeldes gegen die Schuldner, weil sie den betreffenden Atemtest an einen Arzt versandt hätten. Die Schuldner berufen sich darauf, sie hätten die Lieferung auf Grund eines Rezeptes vorgenommen. Das hat das Landgericht für nicht widerlegt erachtet und deswegen den Antrag zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Gläubigerin.

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Die zulässige sofortige Beschwerde hat Erfolg. Die Schuldner haben schuldhaft gegen den vorgenannten Titel verstoßen, so dass gegen sie Ordnungsgeld zu verhängen ist, § 890 ZPO.

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Im Hinblick darauf, dass der Senat die Handlung – ohne Vorliegen einer vorherigen ärztlichen Verschreibung im Einzelfall – als wettbewerbswidrig angesehen hat, insbesondere die Tatbestandsvoraussetzungen des § 21 Abs. 1 AMG geprüft und bejaht hat, ist nur noch zu prüfen, ob die Schuldner die Versendung auf "vorherige ärztliche Verschreibung im Einzelfall" hin vorgenommen haben. Dies ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht der Fall.

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Das vorgelegte "Rezept" (Anlage 3 zum Schriftsatz vom 13. Januar 2005, Anlage G 3) erfüllt nicht die Anforderungen an eine "vorherige ärztliche Verschreibung im Einzelfall". Zwar ist der Begriff der Verschreibung in § 7 der Apothekenbetriebsordnung nicht näher definiert. Eine derartige Definition erfolgt jedoch in § 2 der VO über verschreibungspflichtige Arzneimittel. Danach muss die Verschreibung u.a. den Namen der Person enthalten, für die das Arzneimittel bestimmt ist (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 VO). Davon kann nach § 2 Abs. 2 VO nur abgesehen werden, wenn "die Verschreibung für den Praxisbedarf eines Arztes ... bestimmt" ist. Vor diesem Hintergrund kann das "Rezept" des Streitfalls nur so ausgelegt werden, dass das Arzneimittel nicht für bestimmte, aber namentlich bekannte, eben nur nicht benannte Patienten, sondern gerade für den Praxisbedarf des Arztes bestimmt ist. Eine Verschreibung von Praxisbedarf lässt allerdings das Verbot des Senatsurteils eingreifen. Durch die Weglassung des Patientennamens in einem "Rezept" könnte andernfalls das ausgesprochene Verbot leicht umgangen werden; die Anforderung von Praxisbedarf würde einfach als "Rezept" bezeichnet. Das ist nach der zitierten Vorschrift aber gerade ausgeschlossen. Bei dem Praxisbedarf handelt es sich nicht um eine "vorherige ärztliche Verschreibung im Einzelfall", sondern um die Deckung eines allgemeinen Bedarfs.

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Im Hinblick auf den erheblichen Umsatz, den die Schuldnerin zu 1. auf diese Weise erzielt, ist ein empfindliches Ordnungsgeld festzusetzen. Allerdings liegt nur eine Rechnung vor, aus der sich ergibt, dass 50 Kapseln für rund 450 Euro vertrieben werden. Aus dem Vorbringen der Schuldnerin zu 1. ergibt sich jedoch, dass sie ihr gesamtes Vertriebssystem auf diesen Weg umgestellt hat. Auch wenn der so erzielte Umsatz nicht näher bekannt ist, kann ohne weiteres vorausgesetzt werden, dass er erheblich ist. Der Senat hält daher hinsichtlich der Schuldnerin zu 1. ein Ordnungsgeld von 20.000 Euro und hinsichtlich der Schuldner zu 2. und 3. jeweils ein Ordnungsgeld von 2.500 Euro für angemessen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1, § 100 Abs. 1, § 891 S. 3 ZPO.

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Beschwerdewert: 25.000 Euro

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B. Sch. F.