Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-09-29, Aktenzeichen 1 M 435/16

Tenor

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 26. September 2016 – 7 B 2677/16 – wird die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, unverzüglich gegenüber der

Fa. A.,

vertreten durch ihre Komplementärin, die B. GmbH,

diese vertreten durch ihren einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer Herrn C. und D. und den Handlungsbevollmächtigten E.

(ehemals: F. vertreten durch ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die)

zu erklären, dass sie, die Antragsgegnerin, die Anbringung von 50 Werbeschildern des Antragstellers an Straßenlaternen im Stadtgebiet zu Zwecken der Bewerbung seiner zwischen dem 29. September 2016 und dem 9. Oktober 2016 stattfindenden Zirkusvorstellung im Sinne von § 6 Abs. 1 i. V. m. § 3 Abs. 2 des Vertrages zur Übertragung von Werberechten in der Landeshauptstadt Schwerin zwischen der Antragsgegnerin und der Fa. G. vom 15. September 1997 i. d. F. des 1. Nachtrags v. 20. April 2007 gestattet.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller betreibt ein Zirkusunternehmen unter dem Namen Circus G.. Vom 29. September 2016 bis zum 9. Oktober 2016 plante er ein Gastspiel im Stadtgebiet der Antragsgegnerin auf privaten Flächen eines Dritten. Hierfür beantragte er die Gestattung des Anbringens von 50 Werbeplakaten im Stadtgebiet bei der Fa. A., die aufgrund des Vertrages zur Übertragung von Werberechten in der Landeshauptstadt Schwerin vom 01.11.1990 in der aktuellen Fassung für die Antragsgegnerin die städtischen Werbeflächen vermarktet. Mit E-Mail vom 21. September 2016 teilte die Antragsgegnerin dem Vermarkter mit, dass nach Rücksprache mit dem Veterinärbereich der Zirkus Pferde, Kamele und Ziegen mit sich führe. Zumindest die Kamele seien im „Beschluss zum Wildtierverbot“ explizit als Beispiel aufgeführt:

2

„Daher können wir die Werbung nicht gestatten. Ein Auftritt ohne Wildtiere wäre sicherlich möglich.“

3

Diese E-Mail leitete der Vermarkter noch am selben Tag mit der Bemerkung:

4

„hier die schriftliche Absage der Stadt + die gültige Beschlussvorlage“

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an den Antragsteller weiter. In dem bezuggenommenen Beschluss vom 25. Januar 2016 hatte die Stadtvertretung der Landeshauptstadt Schwerin Beschränkungen für Zirkusbetriebe mit Wildtieren vorgenommen. Der Beschluss lautet (Anlage Ag 2, Bl. 22 d. GA):

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„Die Oberbürgermeisterin wird beauftragt, kommunale Flächen künftig nur noch an Zirkusbetriebe zu vermieten, die keine Tiere wildlebender Arten, sog. Wildtiere, mitführen. Hierunter fallen insbesondere Affen, antilopenartige Tiere, Amphibien, Bären, Elefanten, Flusspferde, Giraffen, Greifvögel, Kamele und Kamelartige, Kängurus, Krokodile, Nashörner, Raubkatzen, Reptilien, Robben, Strauße und Zebras. Bereits geschlossene Verträge bleiben hiervon unberührt. Vorstehende Festlegung gilt auch für gewerberechtliche oder sonstige Genehmigungen, sofern Zirkusbetriebe auf privaten Flächen gastieren.“

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Am 22. September 2016 legte der Antragsteller Widerspruch gegen die Versagung der Gestattung der Plakatierung vom 21. September 2016 bei der Antragsgegnerin ein.

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Zugleich suchte er um vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag nach,

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die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller die Anbringung von 50 Werbeschildern an Straßenlaternen im Stadtgebiet zu Zwecken der Bewerbung seiner zwischen dem 29. September 2016 und 9. Oktober 2016 stattfindenden Zirkusvorstellung zu gestatten.

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Mit Beschluss vom 26. September 2016 hat das Verwaltungsgericht Schwerin – 7 B 2677/16 SN – den Antrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, der Antrag nach § 123 VwGO sei zulässig, jedoch unbegründet. Einer einstweiligen Anordnung stehe grundsätzlich das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. Wesen und Zweck des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens entsprechend könne das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht gewähren, was er im Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG gelte dieses grundsätzliche Verbot dann nicht, wenn die begehrte Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig sei. Werde durch eine einstweilige Anordnung das Ergebnis der Hauptsache vorweggenommen, sei bei der Prüfung des Anordnungsanspruchs ein strenger Maßstab am Platze. Ein derart hoher Grad an Wahrscheinlichkeit sei für einen Erfolg der Hauptsache vorliegend nicht zu ersehen. Zwar liege ein Anordnungsgrund vor, weil die Zirkusveranstaltung zeitnah stattfinden und zuvor mit der Aufstellung der Werbeplakate begonnen werden solle. Es fehle aber an einem Anordnungsanspruch. Denn ein Antragsteller benötige für die Anbringung bzw. Aufstellung von Werbeplakaten im öffentlichen Verkehrsraum der Gemeinde an Straßenmasten im Straßenraum eine Sondernutzungserlaubnis dieses Straßenbaulastträgers nach § 22 Abs. 1 Straßen- und Wegegesetz Mecklenburg-Vorpommern (StrWG M-V), auf die kein unbedingter Rechtsanspruch bestehe, sodass ein Anspruch auf die begehrte Sondernutzungserlaubnis nur bei einer Ermessensreduzierung gerade auf diese Entscheidung bestehen würde. Hiervon sei vorliegend nicht auszugehen, da die Antragsgegnerin ausschließlich der Firma A. mit dem zwischen ihnen geschlossenen Vertrag nicht nur Werberechte übertragen habe, sondern dieser auch für derartige Sondernutzungen generell eine Erlaubnis erteilt habe. Angesichts der dann schon erteilten Sondernutzungserlaubnis könne der Antragsteller keine eigene Erlaubnis beanspruchen und müsse sich wegen der Nutzung der Lichtmasten bzw. Kandelaber mit Werbetafeln an die Firma A. halten und etwaige Ansprüche vor dem Zivilgericht mit einstweiliger Verfügung verfolgen.

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Soweit man dagegen den eine Sondernutzungserlaubnis ersetzenden öffentlich-rechtlichen Sondernutzungsvertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Firma A. aufgrund § 59 Abs. 2 Nr. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz M-V wegen einer gebotenen Ermessensbetätigung unter Beachtung des § 6 des Straßensonderungssatzung vom 5. Februar 2009 sowie einer erforderlichen Befristung der Erlaubnis nach § 7 Abs. 1 der Satzung, § 22 Abs. 1 StrWG M-V für nichtig halten würde, würde es – einen ordnungsgemäßen Antrag i. S. d. § 5 der Sondernutzungssatzung einmal unterstellt – jedenfalls an einer Ermessensreduzierung fehlen. Denn obwohl der Antragsteller die Beeinträchtigung seiner Grundrechte am ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb nach Art. 14 Abs. 1 GG sowie auf Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG behaupten könne, erscheine diese nicht als derart schwerwiegend. Vielmehr seien im Rahmen einer Ermessensbetätigung die Voraussetzungen des § 6 der Sondernutzungssatzung der Antragsgegnerin zu beachten, wobei die für den Antragsteller bestehenden anderen Werbemöglichkeiten unter Nutzung weiterer Werbeträger, wie Zeitung, Rundfunk, Werbeblätter oder Plakate sowie sonstige Werbeträge auf Privatgrundstücken der begehrten Sondernutzungserlaubnis entgegenstehen könnten.

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Nach Zustellung des Beschlusses am 27. September 2016 hat der Antragsteller am 28. September 2016 Beschwerde eingelegt.

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Er ist der Ansicht, die Auffassung des Verwaltungsgerichts zum Fehlen eines Anordnungsanspruchs sei fehlerhaft. Dem Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Firma A. sei nicht zu entnehmen, dass sämtliche Erlaubnisse für die Sondernutzungen der Werbeträger gemäß dem Vertrag bereits mit dem Vertragsschluss eingeräumt würden. Der Vertrag regele lediglich, dass mit ihm – sofern öffentlich-rechtliche Bereiche betroffen seien – auch ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vorliege. Die Stadt habe der Firma A. für das Anbringen fester Werbeträger im oberen Bereich der Straßenlaternen von mindestens 250 Straßenlaternen offensichtlich eine Sondernutzungserlaubnis erteilt. Die Schaffung dieser 250 Werbeträger sei eine vertragliche Verpflichtung der Firma A.. Dies bedeute jedoch nicht, dass die Firma A. frei über die Inhalte, die auf dem Werbeträger angebracht werden, entscheiden könne. Ebenso wenig bedeutet dies, dass die Antragsgegnerin durch den Zusatz „Sondernutzung“ hinter der Werbeform der Kandelaber als Plakatwerbeträger bereits eine umfassende Sondernutzungserlaubnis für diese Werbeart erteilt habe.

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Auf die Anfrage des Antragstellers bei der Firma A., ob er 50 Plakate anbringen könne, für die er – unstreitig – in den Vorjahren stets ohne weiteres die Erlaubnis erhalten hat, habe die Firma A. offensichtlich bei der Antragsgegnerin nachgefragt, ob die entsprechende Werbung stattfinden könne. Die Antragsgegnerin habe schließlich mit E-Mail vom 21. September 2016 ihre Gestattung versagt. Ausschließlich daraufhin habe die Firma A. dem Antragsteller mitgeteilt, dass die Stadt abgelehnt habe und daher eine Bewerbung nicht wie gefordert stattfinden könne. Die Firma A. habe dem Antragsteller daraufhin die bereits geleistete Zahlung für die Werbung erstattet. Das Verwaltungsgericht verkenne die Wirkung des Art. 3 Abs. 1 GG. Der Antragsteller habe einen Anspruch darauf, nicht in diskriminierender Weise anders behandelt zu werden als Dritte. Vorliegend differenziere die Antragsgegnerin offensichtlich nach Maßgabe des Beschlusses ihrer Stadtvertretung vom 25. Januar 2016. Zirkusunternehmen, ob mit oder ohne Wildtiere seien wesentlich gleich. Eine Ungleichbehandlung dieser beiden Unternehmens-„Gruppen“ scheide damit unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten aus.

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Er beantragt,

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den Beschluss entsprechend seines erstinstanzlichen Antrags abzuändern.

II.

17

Die zulässige Beschwerde ist unter Berücksichtigung der dargelegten maßgeblichen Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, begründet und der Beschluss des Verwaltungsgerichts wie aus dem Tenor ersichtlich entsprechend abzuändern. Denn der Antrag des Antragstellers auf Verpflichtung der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet. Dem Antragsteller steht ein Anspruch auf die begehrte Gestattung auch im vorläufigen Rechtschutzverfahren nach § 123 VwGO zu.

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Hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrags und des Vorliegens eines Anordnungsgrundes verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Die Antragsgegnerin hat sich insoweit so behandeln zu lassen, als wenn nicht der private Dritte, sondern sie selbst die Entscheidung unmittelbar gegenüber dem Antragsteller getroffen hätte.

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Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts steht dem Antragsteller jedoch auch ein Anordnungsanspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG und § 22 StrWG M-V i. V. m. § 6 der Straßensondernutzungssatzung der Antragsgegnerin zu. Der Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache steht dem nicht entgegen.

20

Der Senat hat den Antrag zugunsten des Antragstellers lediglich dahingehend ausgelegt und präzisiert, dass der Antragsteller nur eine Erklärung der Antragsgegnerin gegenüber der Fa. A. als ihrem Vertragspartner begehrt. Denn vorliegend macht der Antragsteller im Kern nämlich nicht die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis durch die Antragsgegnerin selbst geltend, sondern – wie er in seiner Beschwerdegründung konkretisiert hat – derjenigen Gestattung der Antragsgegnerin, die sie mit E-Mail vom 21. September 2016 ausdrücklich versagt hat. Diese Erklärung der Antragsgegnerin ist nicht direkt gegenüber dem Antragsteller, sondern gegenüber der Firma A. als dem Vermarkter der Werberechte erfolgt. Der Senat hat die Antragsgegnerin deshalb verpflichtet, eine entsprechende positive Gestattungserklärung abzugeben. Nach der dem Senat vorliegenden Akte ist ausweislich des 1. Nachtrags zum Vertrag vom 15. September 1997 die Firma A.. Nach § 1 Nr. 5 des Vertrags ist der Vertragspartner der alleinige Ansprechpartner der Stadt, sodass die Erklärung ihm gegenüber abzugeben ist und nicht gegenüber der Niederlassung in Schwerin, die als Firma der „A.-Gruppe“ für die konkrete Vermarktung intern zuständig ist.

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Diese Gestattung als Erklärung der Antragsgegnerin gegenüber ihrem Vertragspartner fußt auf § 6 Abs. 1 des Vertrags mit der Firma A.. Nach dieser Vertragsklausel entscheidet die Firma A. über die Anschlagaufträge unter Berücksichtigung von § 3 Punkt 2 und 3 dieses Vertrages nach Prüfung aller entgegenstehenden Gründe eigenverantwortlich unter Wahrung der Rechte Dritter. Ausdrücklich heißt es in § 6 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags:

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„In Zweifelsfällen wird es (das Unternehmen) sich mit der Stadt abstimmen.“

23

§ 3 Nr. 2 des Vertrags lautet:

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„Das Unternehmen verpflichtet sich, bei der Vermarktung der ihm zu Verfügung stehenden Möglichkeiten die Interessen der Stadt vorrangig wahrzunehmen und keine Werbung durchzuführen, die den Interessen der Stadt und dem Land Mecklenburg-Vorpommern zuwiderläuft, gegen gute Sitten verstößt bzw. gewaltverherrlichend ist.“

25

Entsprechend sind die Firma A. und die Antragsgegnerin verfahren, indem Erstere den Auftrag des Antragstellers wegen des im Januar 2016 gefassten „Beschlusses zum Wildtierverbot“ zunächst an die Antragsgegnerin weitergeleitet und deren E-Mail vom 21. September 2016 als die sie vertraglich bindende „Absage der Stadt“ aufgefasst und so an den Antragsteller übermittelt hat. Auch die Antragsgegnerin selbst war der Ansicht, dass ihr – im Zweifelsfall – die (Letzt-)Entscheidung über die Werbung vorbehalten ist, wie sich aus der Formulierung. „Daher können wir die Werbung nicht gestatten“ offensichtlich ablesen lässt, wobei die Worte „nicht gestatten“ zudem noch durch Fettdruck und Unterstreichung hervorgehoben sind.

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Die Antragsgegnerin durfte jedoch die Gestattung, die auch nach Ansicht des Senats allein dazu führte, dass die Firma A. den Werbeauftrag des Antragstellers ablehnte, nicht verweigern. Zwar dürfte es im Interesse der Stadt liegen, dass Zirkusse mit Wildtieren Beschränkungen unterworfen werden, weil die Oberbürgermeisterin mit dem Beschluss der Stadtvertretung vom 26. Januar 2016 entsprechend beauftragt worden ist.

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Mit dieser Entscheidung der Selbstverwaltungskörperschaft der Antragsgegnerin mag eine Rechtsgrundlage für Verwaltungshandeln der Stadt im eigenen Wirkungskreis, z. B. bei der Vermietung von kommunalen Flächen an Zirkusse, geschaffen worden sein. Sie kann jedoch materiell-rechtliches Landesrecht, hier das Straßen- und Wegegesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern, nicht überspielen.

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Vorliegend hat die Antragsgegnerin das ihr trotz des Vertrags über die Übertragung von Werberechten bei ihr verbliebenen (Letzt-)Ermessen über die Vergabe von Sondernutzungen rechtswidrig entgegen der gesetzlichen Vorgabe aus § 22 StrWG M-V ausgeübt.

29

Gemäß § 22 Abs. 1 StrWG M-V bedarf die Benutzung der öffentlichen Straßen über den Gemeingebrauch hinaus (Sondernutzung) der Erlaubnis des Trägers der Straßenbaulast. Die Erlaubnis darf nur auf Zeit oder auf Widerruf erteilt werden. Für die Erlaubnis können Bedingungen und Auflagen festgesetzt werden. Der Wortlaut dieser Vorschrift enthält keine näheren Vorgaben, nach welchen Maßstäben zu entscheiden ist, ob die Erlaubnis (nach Ermessen) erteilt oder versagt werden kann oder muss. Daraus lässt sich jedoch für das Land Mecklenburg-Vorpommern nicht schlussfolgern, dass ein freies Ermessen besteht. Vielmehr müssen solche normativ nicht näher vorbestimmten Ermessenbetätigungen ihre Rechtfertigung in dem Zweck des der Entscheidung zugrundeliegenden Gesetzes und der vom Gesetzgeber gewollten Ordnung der jeweiligen Rechtsmaterie finden (§ 40 VwVfG M-V; siehe Sauthoff: in Sauthoff/Witting, Straßen- und Wegegesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern, Kommentar, Loseblatt, § 22 Rdnr. 8; vgl. auch Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Aufl., Rn. 361). Daher darf nach dem Landesrecht Mecklenburg-Vorpommern die Behörde eine Erlaubnis nur aus spezifisch straßenrechtlichen Erwägungen versagen (vgl. zur Rechtsprechung auch in anderen Bundesländern die Nachweise bei Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Aufl., Rn. 361). Denn durch das Erlaubnisverfahren soll insbesondere sichergestellt werden, dass die für die Ordnung der Benutzung der Straße zuständigen Behörden von vornherein erkennbare Störungen verhindern oder in zumutbaren Grenzen halten und bei der Kollision von Rechtsgütern verschiedener Rechtsträger ein Interessenausgleich schaffen können. Dem steht das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. November 2011 – OVG 1 B 65/11 – (juris; kritisch dazu Hebeler JA 2012, 1879) nicht entgegen. In der dortigen Entscheidung hat das Oberverwaltungsgericht zwar die Berücksichtigung von Klimaschutzbelangen (Verbot eines Heizpilzes) für mit dem Berliner Straßengesetz vereinbar erachtet, dem lag jedoch die in Berlin bestehende besondere Rechtslage zugrunde (§ 11 Abs. 2 BerlStrG, vgl. Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Aufl., Rn. 362).

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Dass die Antragsgegnerin selbst ebenfalls nur auf straßenbezogene Belange abstellt, ergibt sich zudem aus der auf ihrer homepage hinterlegten Satzung für Sondernutzung an öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen in der Landeshauptstadt Schwerin (Sondernutzungssatzung) vom 27. Oktober 2008. Gemäß § 6 dieser Satzung ist nach Abs. 1 die Erlaubnis in der Regel zu versagen, wenn durch die Sondernutzung oder die Häufigkeit der Sondernutzung eine nicht vertretbare Beeinträchtigung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs zu erwarten ist, die auch durch Erteilung von Bedingungen und Auflagen nicht ausgeschlossen werden kann. Nach Abs. 2 dieser Vorschrift kann die Erlaubnis versagt werden, wenn den Interessen des Gemeingebrauchs, insbesondere der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, des Schutzes des öffentlichen Verkehrsgrundes oder anderer straßenbezogener Belange gegenüber den Interessen des Antragstellers gebührt. Lediglich nach § 6 Abs. 3 kann die Erlaubnis versagt werden, wenn die beabsichtigte Sondernutzungssatzung gegen andere ordnungsrechtliche Vorschriften verstößt, wenn die Handlung durch die zuständige Ordnungsbehörde vollziehbar untersagt ist oder mit Gewissheit zu erwarten ist, dass die Handlung untersagt wird. Dessen Voraussetzungen liegen hier offensichtlich nicht vor.

31

Letztlich scheitert der Anspruch des Antragstellers auch nicht an dem grundsätzlich im Eilverfahren geltenden Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache, obwohl im vorliegenden Fall der Antragsgegnerin an sich ein Ermessen für die Entscheidung über die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zusteht. Das folgt bereits aus dem verfassungsrechtlichen Gebot eines effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG. Ein Vorwegnahmeverbot greift nicht durch, wenn die Rechte des Antragstellers durch die Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes endgültig vereitelt würden; in einem solchen Fall ist einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren (BVerfG, Beschl. v. 25.01.1995 – 2 BvR 2689/94, u. a. –, NJW 1995, 950). Dies gilt, wenn schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl., Rn. 186). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, denn die vom Antragsteller begehrte Gestattung orientiert sich auf einen festen, kurzfristig bevorstehenden Zeitraum, in dem die Zirkusaufführungen im Stadtgebiet der Antragsgegnerin stattfinden sollen und für die die Werbung erfolgen soll. Effektiver Rechtsschutz kann aufgrund der Kurzfristigkeit nur durch einstweiligen Rechtsschutz erreicht werden, da bei einem Abwarten bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren die Aufführungen bereits abgeschlossen sein werden und eine spätere Gestattung der „Bewerbung“ sinnlos wäre. Eine Rückabwicklung im Rahmen des Hauptsacheverfahrens kann wegen dieses „Fixgeschäftes“ nicht stattfinden (vgl. zu termingebundenen Ereignissen wie Veranstaltungen zu einem aktuellen Anlass, Fest- und Gedenktage: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl., Rn. 199). Der Antragsteller muss sich auch nicht auf ein etwaiges Feststellungs- oder Fortsetzungsfeststellungsklagverfahren in der Hauptsache verweisen lassen, da dieses im Hinblick auf den Grundrechtseingriff in Art. 12 GG nicht in gleichem Maße effektiv ist wie das präventive Eilverfahren.

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Dem Antragsteller steht – wie oben ausgeführt – offensichtlich ein Anordnungsanspruch zu. Denn die Antragsgegnerin hat nicht nur entgegen § 22 StrWG M-V und entgegen ihrer eigenen Sondernutzungssatzung ihr Ermessen sach- und rechtswidrig ausgeübt, sondern auch entgegen ihrer bisherigen Verwaltungspraxis gehandelt, indem sie sich an dem neuen Beschluss der Stadtvertretung orientiert hat. Ohne diesen Beschluss, der hier für die Antragsgegnerin als Ordnungsbehörde nicht bindend war, wäre – wie in den vergangenen Jahren – kein Zweifelsfall für die Fa. A. als Vermarkter der Antragsgegnerin entstanden und sie hätte den Auftrag des Antragstellers ohne weiteres angenommen. Einer zusätzlichen Sondernutzungserlaubnis für den Antragsteller als jeweiligen (Aus)Nutzer der Werbefläche hätte es daneben nicht bedurft. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen, dass in den vergangenen Jahren oder auch bei anderen Antragstellern eine solche noch von ihr verlangt worden ist.

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Darauf, dass ihr eine noch (theoretische) Ermessensausübung verbleibt, kann sich die Antragsgegnerin nicht berufen. Andere Gründe als den Beschluss der Stadtvertretung hat sie nicht im Ansatz benannt.

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Aus diesen Gründen konnte im Eilverfahren sogar der Anspruch auf Gestattung ausgesprochen werden, obwohl bei einer Ermessensentscheidung im Hauptsacheverfahren eventuell nur ein Anspruch auf Neubescheidung besteht. Diese Überschreitung der Hauptsache ist ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn sich – wie hier – der zugrunde liegende materiell-rechtliche Anspruch auf ermessensfehlerfreies Verwaltungshandeln ausnahmsweise zu einem Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts verdichtet hat (BVerwG, Beschl. v. 16.08.1978 – 1 WB 112/78 –; BVerwG E 63, 110; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl., Rn. 210).

35

Zur Klarstellung hat die Antragsgegnerin gegenüber der Fa. A. als ihren Vertragspartner, die tenorierte Gestattung zu erklären, um für den Vermarkter und den Antragsteller Rechtssicherheit für den konkreten Werbevertrag zu schaffen.

36

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 GKG i. V. m. §§ 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 GKG.

37

Hinweis:

38

Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.