Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-05-13, Aktenzeichen 16 U 65/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0513.16U65.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Mit Zeichnungsschein vom 24.08./07.12.1987 beteiligte sich der
Kläger über eine Treuhandkommanditistin, die T. Treuhand-
Organisations- und Prüfungsgesellschaft mbH (nachstehend: T.), an
dem D. Sparfonds 801, indem er eine Einlage von 35 Anteilen á
14.400,00 DM an der I., Handels- und Verwaltungsgesellschaft &
Co. DR. KG (nachstehend: I. ... DR. KG) zeichnete. Er verpflichtete
sich, die Kommanditeinlage in monatlichen Raten á 3.500,00 DM
beginnend mit dem 01.09.1987 zu zahlen. Gleichzeitig beauftragte er
die T. mit der treuhänderischen Übernahme seiner Beteiligung nach
Maßgabe des Treuhandvertrages. Den in dem Prospekt dargestellten
Treuhandvertrag sowie den Gesellschaftsvertrag zwischen der T. und
der I. ... DR. KG erkannte er als für sich verbindlich an. Unter
der Rubrik "Die Partner" sind im Prospekt als "Prospektherausgeber,
Fonds-Gesellschaft" die I. ... DR. KG, als Komplementärin eine Frau
H. und als Geschäftsbesorger die Beklagte aufgeführt. In § 12 des
Gesellschaftsvertrags ist für den Fall eines Zahlungsverzugs des
Treugebers und einer deswegen ausgesprochenen fristlosen Kündigung
seitens der Treuhänderin eine abgestufte Abfindungsregelung
enthalten, die im Falle des Ausscheidens ab dem 10. Jahr eine
Rückzahlung von 75 % der Bareinlage vorsieht. Ferner heißt es unter
§ 4 Ziff. 4 Abs. 2 des Treuhandvertrages :

3

".Kommt der Treugeber mit 3 Monatsraten
in Verzug, so ist der Treuhänder berechtigt und gegenüber der
Gesellschaft verpflichtet, das Treuhandverhältnis fristlos zu
kündigen. in diesem Fall tritt die I., Handels- und
Verwaltungsgesellschaft mbH (Beklagte) gemäß gesondertem
Garantievertrag gegen Übernahme der restlichen
Einzahlungsverpflichtungen und der Verpflichtung zur Zahlung einer
Abfindung entsprechend § 12 Ziffer 6 des Gesellschaftsvertrages in
die Rechtsstellung des ausscheidenden Treugebers ein. Die I. ist
außerdem berechtigt, einen Dritten zu benennen, der mit allen
Rechten und Pflichten den Anteil des ausgeschiedenen Treugebers
übernimmt. Im einzelnen gelten für das Ausscheiden eines Treugebers
ergänzend die Bestimmungen in § 12 des Kommanditvertrages."

4

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Zeichnungsschein (GA
15), sowie den Prospektauszug (GA 16) nebst Gesellschaftsvertrag
(GA 17 f.) und Treuhandvertrag (GA 19 f) verwiesen.

5

Die Beklagte kündigte - wie in erster Instanz unstreitig war -
Einlagen des Klägers und übertrug dessen Anteile mit allen Rechten
und Pflichten mit Übertragungsverträgen vom 28.10./03.11.1997 (GA
44 f.), 11.02.1998 (GA 48 f.) und 06.03.1998 (GA 46 f) auf die
unter der gleichen Anschrift firmierende Fa. DU Dienstleistungs-
und Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH (nachstehend: DU). Die DU
zahlte in der Folgezeit an den Kläger für 6 Anteile das
Abfindungsguthaben von jeweils 8.625,00 DM (= 75 % der Bareinlage)
aus. Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung die Abfindung
aus den restlichen 29 Anteilen.

6

Der Kläger hat in erster Instanz unter teilweiser Klagerücknahme
zuletzt beantragt,

7

die Beklagte zu verurteilen, an ihn
250.125,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 31.03.2000 zu zahlen.

8

Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und gemeint, sie sei
wegen der Übertragung ihrer Rechte und Pflichten auf die DU nicht
passivlegitimiert.

9

Das Landgericht hat diesen Einwand nicht für durchgreifend
erachtet, weil eine Zustimmung des Klägers zum Austausch der
Schuldnerin des Abfindungsguthabens nicht festgestellt werden
könne, sich diese insbesondere nicht § 4 Ziffer 4 des
Treuhandvertrages entnehmen lasse, und hat deshalb mit Urteil vom
05.09.2001, auf das verwiesen wird, der Klage stattgegeben.

10

Gegen das am 13.09.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit
einem am Montag, dem 15.10.2001 eingereichten Schriftsatz Berufung
eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 15.12.2001 mit
einem am Montag, dem 17.12.2001 eingereichten weiteren Schriftsatz
begründet.

11

Die Beklagte bestreitet Kündigungen ausgesprochen zu haben und
macht im übrigen geltend, dass

12

der Kläger mangels Beteiligung am Gesellschaftsvertrag für
einen Abfindungsanspruch nicht aktivlegitimiert sei,

13

sie mangels Beteiligung am Gesellschafts- und am
Treuhandvertrag nicht passivlegitimiert sei,

14

etwaige Kündigungen als Voraussetzung für den
Abfindungsanspruch unwirksam gewesen seien, da nur der Treuhänderin
ein Kündigungsrecht zugestanden habe,

15

sie jedenfalls ihre Rechte und Pflichten wirksam auf die DUV
übertragen habe.

16

Die Beklagte beantragt,

17

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils, die Klage abzuweisen.

18

Der Kläger tritt den einzelnen Einwendungen der Beklagten
entgegen und beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien
wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst den
hierin in Bezug genommenen und überreichten Urkunden verwiesen.

21

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

22

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung hat in der
Sache keinen Erfolg.

23

Die Klage ist begründet.

24

Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus § 4 Ziff. 4 Abs. 2 des
Treuhandvertrags i. V. m. dem hierin in Bezug genommenen § 12 Ziff.
6 des Gesellschaftsvertrags der der Höhe nach unstreitige restliche
Abfindungsanspruch von 29 x 8.625,00 DM = 250.125,00 DM zu.

25

1.

26

Der Kläger ist Inhaber des in § 4 Ziff. 4 Abs. 2 des
Treuhandvertrags normierten Anspruchs.

27

a)

28

Der Treuhandvertrag ist zwischen der T. und den einzelnen
Anlegern zustande gekommen. Die T. konnte nicht alleine Partei
eines Vertrages sein. Die als "Treuhandvertrag" bezeichnete Urkunde
stellt demzufolge einen Entwurf dar, den die einzelnen Anleger mit
der Zeichnung des D.-Sparfonds 801, in dem die T. "nach Maßgabe des
Treuhandvertrages" mit der treuhänderischen Übernahme der Anteile
beauftragt wurde, zum Bestandteil ihres Angebotes gemacht haben,
das die T. spätestens durch die Entgegennahme der Zahlungen
konkludent angenommen hat. So steht es auch in der
Prospektübersicht GA 16 zu den Rechtsbeziehungen im Zusammenhang
mit der Anlage sowie in der Präambel des Treuhandvertrags (GA
19).

29

Als Partei des Treuhandvertrages stehen dem Kläger aber ohne
Zweifel hierin geregelte Ansprüche der einzelnen Treugeber für den
Fall der Kündigung zu. Auch enthält § 4 Ziff. 4 Abs. 2 des
Treuhandvertrags eine eigenständige Anspruchsgrundlage, bei der
durch die Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrags ("entsprechend §
12 Ziff. 6") lediglich der Umfang der Ansprüche beschrieben wird.
Darauf, wer Partei des Gesellschaftsvertrags ist, kommt es nicht
an, da es nicht um Ansprüche gegen die "I. ... DR. KG" geht, die in
§ 12 Ziff. 6 des Gesellschaftsvertrags die Zahlung der Abfindung
versprochen hat.

30

b)

31

Selbst wenn dem nicht zu folgen wäre, würde sich am Ergebnis
nichts ändern. In der hier gegebenen Konstruktion einer mittelbaren
Beteiligung der Anleger an einem geschlossenen Immobilienfond, ist
zwar nur die Treuhänderin Kommanditistin der KG (vgl. BGH NJW 1987,
2677; Wagner ZfIR 1997, 199; Schiefer DStR 1997, 119). Indes sollte
nach dem Prospekt auch der Gesellschaftsvertrag der KG Grundlage
der Beteiligung sein und sein Inhalt ist vom Kläger mit der
Zeichnung als verbindlich anerkannt worden. Ferner ist auch im
Gesellschaftsvertrag deutlich gemacht, dass die
Kommanditbeteiligung der T. eine treuhänderische ist, und es finden
sich hierin - etwa in § 6 - Regelungen zu Zahlungspflichten der als
"Treugeber" bzw. "Treugeberkommanditisten" bezeichneten Anleger.
Wenn dann umgekehrt in § 12 Ziff. 6 Ansprüche der
"Treugeberkommanditisten" für den Fall der Kündigung geregelt
werden, so handelt es sich hierbei um solche zu ihren Gunsten i. S.
d. § 328 Abs. 1 BGB.

32

2.

33

Die Beklagte ist Schuldnerin des Abfindungsanspruchs.

34

a)

35

Die Beklagte ist zwar weder an dem Gesellschaftsvertrag noch an
dem Treuhandvertrag beteiligt mit der Folge, dass alleine durch die
in § 4 Ziff. 4 Abs. 2 des Treuhandvertrags geregelte
Schuldübernahme noch keine Verpflichtung der Beklagten entstanden
ist. Indes wird in auf den "gesonderten Garantievertrag" verwiesen
und der Senat muss auf Grund des prozessual nicht relevant
bestrittenen Klägervorbringens davon ausgehen, dass die Beklagte in
diesem Garantievertrag die Pflicht zur Zahlung einer Abfindung als
eigene übernommen hat. Hierbei kann es offen bleiben, ob diese
Übernahme wegen eines möglicherweise in § 4 Ziff. 4 Abs. 2 des
Treuhandvertrags erklärten Einverständnisses des Klägers um eine
befreiende zur Entlastung der "I. ... DR. KG" oder um eine
kumulative handelt.

36

Dem entsprechenden Vortrag des Klägers in der
Berufungserwiderung hat die Beklagte zwar in der mündlichen
Verhandlung bestritten. Dieses einfache Bestreiten ist indes gem. §
138 Abs. IV ZPO unzulässig, da die Beklagte an dem Garantievertrag
beteiligt ist und dessen Inhalt kennt, mit der Folge, dass das
Vorbringen des Klägers als zugestanden gilt. Im übrigen ist sie
trotz Fristverlängerung in der mündlichen Verhandlung und eines
Hinweises darauf, dass der Senat im Falle der Nichtvorlage von der
Richtigkeit des Vortrags des Klägers ausgehen wird, der Auflage in
der Verfügung vom 08.04.2002 zur Vorlage des Garantievertrags nicht
nachgekommen, obwohl sie hierzu unabhängig von einer etwaigen
Vorlagepflicht nach bürgerlichem Recht, gem. § 423 ZPO verpflichtet
war; denn sie hatte sich hierauf bereits in der Klageerwiderung mit
der Bezugnahme auf die Übertragungsverträge mit der DU., die
ihrerseits eine Verweisung auf den Garantievertrag enthalten,
bezogen. Gem. § 427 S. 2 ZPO kann demzufolge die Behauptung des
Klägers zum Inhalt der Urkunde als richtig angenommen werden.

37

b)

38

Jedenfalls hat die Beklagte die Pflicht zur Zahlung der
Abfindungsbeträge zumindest nachträglich als eigene Verbindlichkeit
übernommen.

39

Die Beklagte ist Geschäftsbesorgerin, also eine Gesellschaft,
die in einem Auftragsverhältnis zu anderen an dem Fond Beteiligten
steht und für sie die Geschäfte besorgt (vgl. Wegmann DStR 1994,
941, 942). Sie kannte daher alle Verträge und wurde in Vollzug
dieser Verträge tätig, indem sie diese - vgl. unten 3. - kündigte.
Die Kündigungen hatten dabei für sie selbst eine Doppelwirkung,
indem sie in die Rechtsstellung des gekündigten Anlegers eintrat,
ihr also insbesondere sein Anteil anwuchs, und indem sie als
Äquivalent hierzu auch verpflichtet wurde, nämlich die restliche
Einlageverpflichtung des Gekündigten gegenüber der Gesellschaft und
dessen Abfindungsanspruch gegenüber der Gesellschaft zu übernehmen.
Mit all dem war sie auch einverstanden, wie die Weiterübertragung
ihrer Rechte und Pflichten, einschließlich derjenigen auf Zahlung
einer Abfindung auf die DU in den drei "Übertragungsverträgen"
deutlich macht.

40

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei
der Übernahme der Abfindungsverpflichtung durch die Beklagte
lediglich um eine solche im Innenverhältnis zur Entlastung der an
sich aus § 12 GV verpflichteten Fondsgesellschaft, der I. ... DR.
KG handelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tritt
auch in dem hier gegebenen Fall einer nur mittelbaren Beteiligung
erst noch zu werbender Anleger an einem Immobilienfond, bei dem
schon im Gesellschaftsvertrag bestimmte Rechte und Pflichten der
Anleger geregelt sind und bei dem eine Verzahnung von Gesellschaft
und Treuhand stattfindet, der Anleger nicht nur in ein
Vertragsverhältnis zu dem Treuhandkommanditisten, sondern auch den
Gründungsgesellschaftern selbst (vgl. BGH NJW 1987, 2677). Eine
derartige Verzahnung liegt hier zweifelsohne vor, auch wenn die
Beklagte nicht Gesellschafterin der I. ... DR. KG war. Sie ist
nämlich von Anfang an nicht nur als "Geschäftsbesorgerin", sondern
auch als diejenige, welche sowohl nach dem Gesellschaftsvertrag wie
auch nach dem Treuhandvertrag gegen Übernahme u. a. der Abfindung
in die Rechtsstellung gekündigter Gesellschafter eintreten sollte,
in das Vertragswerk eingebunden gewesen. Ein potentieller Anleger
konnte und durfte deswegen die berechtigte Erwartung hegen, dass
ihm hieraus unmittelbare Ansprüche gegen die Beklagte
erwachsen.

41

3.

42

Das Treuhandverhältnis sowie das mittelbare
Gesellschaftsverhältnis sind wirksam gekündigt.

43

Das jetzige Bestreiten der Kündigungen vom 07.10.1997,
20.01.1998 und 26.02.1998 durch die Beklagte ist unbeachtlich, auch
wenn nicht festgestellt werden kann, dass sie die Abgabe der
Erklärungen in erster Instanz ausdrücklich gem. § 288 ZPO
zugestanden hat. Das Bestreiten ist nämlich gem. den §§ 138 Abs. 1,
Abs. 4 ZPO unzulässig und erfolgt wider besseres Wissen sowie unter
Verstoß gegen ihre Pflicht, sich vollständig und der Wahrheit gemäß
zu erklären. In den bereits mehrfach erwähnten
Übertragungsverträgen mit der DU nimmt sie selbst auf die drei
Kündigungserklärungen bezug. Auch weist das von dem Kläger in Kopie
vorgelegte Kündigungsschreiben 20.01.1998, dessen Echtheit von ihr
nicht bestritten worden ist, eindeutig sie selbst als Erklärende
aus.

44

Diese Kündigungen sind auch wirksam. Es trifft zwar zu, dass
nach dem Treuhandvertrag nur die Treuhänderin zur Kündigung
berechtigt war. Ähnlich verhält es sich mit der - mittelbaren -
gesellschaftsrechtlichen Beteiligung, die gem. §§ 6 Ziff. 3., 12
Ziff. 8. auch nur von der Kommanditistin, also der Treuhänderin
gekündigt werden konnte. Indes hat die Beklagte in ihrem Schreiben
vom 20.01.1998 ausgeführt, sie mache mit der Kündigung von einem
ihr abgetretenen Recht Gebrauch. Da das Recht zur Kündigung eines
Vertrages als unselbständiges Gestaltungsrecht isoliert abtretbar
ist (vg. Palandt/Heinrichs, BGB 60. Auflage, § 413 Rdn. 7), hat die
Beklagte mithin wirksam eine ihr übertragene Kündigungsbefugnis
ausgeübt.

45

Wegen der beiden anderen Kündigungserklärungen kann der
Sachverhalt kein anderer gewesen sein, wie die Parallelität der
verschiedenen im Anschluss an die Kündigungen mit der DU
geschlossenen Übertragungsverträge deutlich macht. Diese variieren
nur bei einzelfallbezogenen Daten, sind aber ansonsten identisch.
Dies lässt den Schluss zu, dass entsprechendes auch bei den jeweils
vorangegangenen Kündigungserklärungen der Fall war.

46

4.

47

Die Übertragungsverträge mit der DU stehen einer Inanspruchnahme
der Beklagten nicht entgegen.

48

Wie bereits das Landgericht, auf dessen Ausführungen insoweit
zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, zutreffend
ausgeführt hat, wäre eine im Außenverhältnis wirksame Übertragung
der von der Beklagten übernommenen Pflicht zur Zahlung der
Abfindung nur mit Zustimmung des Gläubigers, also des Klägers
möglich gewesen.

49

Der Umstand, dass der Kläger an der Übertragung von Rechten und
Pflichten der Beklagten auf die DU nicht beteiligt war, ist
allerdings entgegen der Meinung des Landgerichts unbeachtlich, wenn
§ 4 Ziff. 4 Abs. 2 des Treuhandvertrags eine vorweggenommene
Zustimmung zu einer Übertragung auf einen beliebigen Dritten
enthalten sollte. Dies kann nicht festgestellt werden.

50

Die von der Beklagten übernommene Pflicht zur Zahlung der
Abfindung ist nämlich von der Übertragungsbefugnis nicht erfasst.
Übertragen werden konnte nur die Rechtsstellung, die der Kläger
vorher hatte und die der Beklagten mit der Kündigung angewachsen
ist. Die Beklagte war nach § 4 Ziff. 4 Abs. 2 des Treuhandvertrags
lediglich befugt, "einen Dritten zu benennen, der mit allen Rechten
und Pflichten den Anteil des ausgeschiedenen Treugebers", also des
Klägers übernimmt. Zur Übertragung der von ihr selbst übernommenen
Pflicht zur Zahlung des Abfindungsguthabens an eben diesen
Treugeber war sie gerade nicht ermächtigt.

51

Dem korrespondieren die Regelungen in den Übertragungsverträgen.
Gegenstand der Übertragung auf die DU, ist nur die Rechtsstellung
des gekündigten Treugebers nach § 6 Ziff. 3 des
Gesellschaftsvertrags. Diese Regelung ist zwar mit derjenigen in §
4 Ziff. 4 Abs. 2 des Treuhandvertrags weitgehend identisch, enthält
aber eine hier entscheidende Abweichung. Die "Verpflichtung zur
Zahlung einer Abfindung..." ist in § 6 Ziff. 3 des
Gesellschaftsvertrags gerade nicht enthalten. Die DU hat sich
lediglich "darüber hinaus", also außerhalb der Übertragung
verpflichtet, "einen ggf. bestehenden Abfindungsanspruch
auszugleichen". Das ist aber eine typische Regelung im
Innenverhältnis, von der Ansprüche des Klägers unberührt
bleiben.

52

5.

53

Schließlich liegen die von der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze für eine Nichtigkeit des
Treuhandvertrags bei einem geschlossenen Immobilienfonds gem. § 134
BGB wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz, die dazu
führen würde, dass dem Kläger kein Abfindungsanspruch zustehen und
damit die Schuldübernahme der Beklagten ins Leere gehen würde, es
sei denn, dass sie sich auch auf Bereicherungsansprüche erstrecken
würde, nicht vor ( vgl. BGH, Urteil vom 18. 09. 2001 - XI ZR 321/00
- NJW 2001, 3774 = MDR 2002, 103; siehe auch BGHZ 145, 265 = NJW
2001, 70 = MDR 2001, 178 u. BGH NJW 2002, 66 = MDR 2002, 23).

54

Insoweit sind die Sachverhalte nicht vergleichbar. In dem vom
Bundesgerichtshof mit Urteil vom 18. 09. 2001 entschiedenen Fall
eines Beitritts zu einem Immobilienfonds war der Treuhänderin eine
umfassende Vollmacht erteilt worden, nach der sie berechtigt sein
sollte, den Anleger bei der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und
Rechtshandlungen vertreten, die zur Erreichung des
Gesellschaftszweckes erforderlich und zweckmäßig sind. Sie sollte
namentlich den Beitritt zur Gesellschaft erklären und die
Mitgliedschaftsrechte der Kläger als Gesellschafter ausüben, die
zur Finanzierung des Fondsanteils erforderlichen Kreditverträge
abschließen und die dafür notwendigen Sicherheiten bestellen.
Vorliegend erfolgte aber der Beitritt des Klägers zu der
Gesellschaft nicht durch eine gesonderte Erklärung der
Treuhänderin, sondern nach der Präambel des Treuhandvertrags
bereits durch die Annahme der Zeichnungserklärung. Ihre
Vertretungsbefugnisse beschränkten sich auf die Ausübung der Rechte
der Treugeber gegenüber der Gesellschaft (§ 3 des
Treuhandvertrags), wobei besonders wichtige Entscheidungen
(Änderungen des Gesellschaftsvertrags der I. ... DR. KG, Auflösung
der KG) einem Zustimmungsvorbehalt der Treugeber unterlagen (§§ 5,
6 des Treuhandvertrags).

55

6.

56

Zum Zinsanspruch hat die Beklagte Anfechtungsgründe nicht
geltend gemacht.

57

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs.
1, 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

58

Beschwer der Beklagten: mehr als 20.000,00 EUR