Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-10-29, Aktenzeichen 4a O 464/01
ECLI:DE:LGD:2002:1029.4A.O464.01.00

Tenor

In dem Rechtsstreit

hat die 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 17. September 2002

für Recht erkannt:

l.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägerinnen als Gesamtschuldnern auferlegt.

III.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,- EUR vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin zu 1. ist alleinige Herstellerin der weltweit unter der Bezeichnung R vertriebenen Uhren, die sie über ein Netz von 14 eigenen Verkaufsgesellschaften in mehr als 100 Ländern vertreibt. Die Uhrwerke - überwiegend mechanischer Art - werden ausschließlich in der der Klägerin zu 2. gehörenden Manufaktur in Biel / Schweiz angefertigt.

3

Die Uhren, die neben der Bezeichnung R auf dem Ziffernblatt sowie ferner auf der Armbandschließe das Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone aufweisen, werden in verschiedenen, jeweils unterschiedlich bezeichneten Modellausführungen, wie OYSTER, DATEJUST, SUBMARINER und DAYTONA, in den Verkehr gebracht.

4

Die Bezeichnung R geht auf eine erste Schweizer Eintragung vom 2. Juli 1908 unter der Registernummer 24 001 für Uhren, Teile von Uhren und Etuis zurück. Seit dem 31. Oktober 1913 ist die Bezeichnung R zugunsten der Klägerin zu 2. unter der ursprünglichen Markennummer 14 814 in allen Verbandsstaaten des Madrider Markenabkommens; in Deutschland unter dem Registerzeichen 318 642 mit einer Laufzeit bis zum 8. August 2006. Die Bezeichnung R ist weiterhin unter der Registernummer R 252 976 als Wortbestandteil einer Kombinationsmarke in Verbindung mit dem Bildzeichen einer stilisierten fünfzackigen Krone national und international zu Gunsten der Klägerin zu 1. geschützt. Zu ihren Gunsten sind überdies die jeweiligen Modellbezeichnungen, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Aufstellung in der Klageschrift vom 16. März 2002 (dort Seite 17; Bl. 17 GA) verwiesen wird, als Marken eingetragen.

5

Die Klägerin zu 1. ist weiterhin Inhaberin der Gemeinschaftsmarke mit der Wortbezeichnung R und der Abbildung einer stilisierten fünfzackigen Krone (Nr. 1455 757) und einer Gemeinschaftsmarke mit der Abbildung einer stilisierten fünfzackigen Krone (Nr. 1456 201). Ebenso wie in Deutschland sind teilweise die Modellbezeichnungen als Gemeinschaftsmarke eingetragen. Hierzu gehören die Gemeinschaftsmarken OYSTER PERPETUAL (Nr. 1457 522), DATEJUST (Nr. 1455 278), SUBMARINER (Nr. 1456 169), SEA-DWELLER (Nr. 1456 235), GMT-MASTER (Nr. 1455 112), YACHT-MASTER (Nr. 1455 732), COSMOGRAPH (Nr. 1457 464) sowie DAYTONA in Verbindung mit der Bezeichnung R nebst stilisierter fünfzackiger Krone (Nr. 1457 639).

6

Die Beklagten gehören zu der B Inc. mit Sitz in San Jose, Californien / USA. Sie befassen sich ihrem Unternehmensgegenstand nach ausschließlich mit der Veranstaltung von sog. "Internet-Auktionen" zum Verkauf neuer und gebrauchter Güter gegen Höchstgebot. Grundlage dieser "Auktionen" sind die auf Seite 3 bis 10 GA wiedergegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ("Allgemeine Nutzungsbedingungen", ANB) der Beklagten zu 2. in der dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegenden Fassung vom 16. Januar 2001.

7

Die Beklagte zu 1. ist die Inhaberin der Internet-Adresse

www.XXXX.de.

Sie betreibt diese Webseite in redaktioneller und technischer Hinsicht für die Beklagte zu 2. Auf dieser Website werden von den Nutzern des Internets unterschiedlichste Waren zum Verkauf angeboten. Die auf Anbieterseite agierenden Teilnehmer (nachfolgend: Versteigerer) haben ein zweistufiges System zu passieren, um ihre Angebote per Internet veröffentlichen zu können. Als ersten Schritt müssen sie sich in einem Zulassungsverfahren unter Angabe verschiedener persönlicher Daten, darunter Namen - unter Einräumung der Möglichkeit der Verwendung eines Pseudonyms -, eines Benutzernamens und Passworts, Anschrift, email-Adresse u.a. bei den Beklagten anmelden, um ihre generelle Zulassung zur Teilnahme am System der Beklagten zu erwirken. Nach Zulassung erhalten die Versteigerer die Gelegenheit, Daten über den Versteigerungsgegenstand, das Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit einzugeben. Zwischen den Parteien ist dabei streitig, ob der Versteigerer mit der Eingabe der Daten zu seinem Angebot unmittelbar auf der Angebotsseite erscheint oder ob diese Angebotsbeschreibungen zunächst in den Geschäftsgang der Beklagten gelangen, von ihr erfasst, möglicherweise verändert und sodann erst im Internet veröffentlicht werden.

8

Die auf die beschriebene Weise in das Internet eingestellten Angebote werden jeweils einzelnen Rubriken zugeordnet. Auf jeder Seite der Auktionslisten ("listings") ist der nachfolgende Hinweis:

9

"Copyright(c) 1995 - 2000 XXX Inc. Alle Recht vorbehalten"

10

sowie auf der Website, die den Verkaufsgegenstand konkret beschreibt

11

"alle XXX-Käufe sind versichert" angebracht.

12

Auf diesem Wege werden täglich mehr als 90.000 neue Artikel bei den Beklagten aufgenommen. Interessenten können dann die Artikel innerhalb des vorgegebenen Zeitraumes ersteigern. Dabei bieten die Beklagten den Kaufinteressenten an, für diese in den zuvor festgelegten Erhöhungsschritten bis zu dem eingegebenen Maximalangebot den Bietvorgang vorzunehmen ("Agentengebot" oder "Bietagent). Die Beklagten selbst erhalten sowohl ein Nutzungsentgelt für das Einstellen eines Verkaufsangebotes durch den Versteigerer als auch einen anteiligen Betrag an dem Verkaufserlös.

13

Um Markenrechtsverletzungen auf ihren Websiten zu verhindern, weisen die Beklagten mehrfach darauf hin, dass der Verkauf von rechtsverletzenden Gütern, insbesondere solchen, die gegen Wettbewerbs- und kennzeichnungsrechtliche Vorschriften verstoßen, ausdrücklich untersagt sind. Die Beklagten behalten sich insoweit vor, jeweilige Angebote zu löschen. Zur konkreten Überprüfung von etwaigen Rechtsverletzungen stellen die Beklagten ein Programm zur Verfügung ("Verifizierte Rechteinhaber", VeRi), welches es den Inhabern von Immaterialgüterrechten ermöglicht, durch eine Meldung von möglicherweise durch Nutzer begangenen Rechtsverletzungen eine unverzügliche Löschung der Angebote herbeizuführen. Die nähere Ausgestaltung des Programms ergibt sich aus der als Anlage B 1 zur Gerichtsakte gereichten Ablichtung.

14

Über die Internetseiten der Beklagten wurden unter der Bezeichnung "R" und teilweise zusätzlich noch mit den anderen für die Klägerinnen geschützten Marken mehrfach Uhren zur Versteigerung angeboten, bei denen es sich um Fälschungen handelt. Der Hinweis darauf, dass es sich um Fälschungen handelt, folgte dabei teilweise unmittelbar aus den Angaben in den Angebotstiteln sowie den Angebotsbeschreibungen. Teilweise ließ aber auch die Angabe eines sehr niedrigen Mindestgebotes im Verhältnis zum Listenpreis der jeweiligen Originaluhren den Schluss auf das Vorliegen einer Fälschung zu.

15

Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. September 2000 (Anlage K 4a) haben u.a. die Klägerinnen zu 1. und 2. die Beklagte zu 1. wegen rechtswidriger Benutzung ihrer eingetragenen Marken auf Unterlassung in Anspruch genommen. Die geforderte Unterlassungserklärung hat die Beklagte zu 1. nicht abgegeben. Die Beklagte zu 2. wurde auf Grund der zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Nutzungsbedingungen nicht in die Abmahnung einbezogen. Seitdem sind die den "Auktionen" zugrundeliegenden ANB wesentlich geändert worden. Die Beklagte zu 2. geht nunmehr als Betreiberin der Website aus den ANB hervor.

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Die Klägerinnen behaupten, dass die Beklagten bereits vor der Veröffentlichung der einzelnen Versteigerungsangebote auf der Website "XXX.de" inhaltliche Kenntnis von den Angeboten erlangen würden. Dies ergebe sich daraus, dass den einzelnen Angeboten Angebotsbeschreibungen vorausgingen, die teilweise von den Beklagten verändert würden. Weiterhin nähmen die Beklagten bei den nachfolgenden Vertragsabschlüssen und den Vertragsabwicklungen die Funktion einer zentralen Schaltstelle ein, in der alle Fälle zusammenliefen. Der Weg vom Kaufinteressenten zum Versteigerer führe ausschließlich über die Beklagten; sie seien in den anschließenden Vollzug der Verträge aktiv und aus eigenem finanziellen Interesse eingeschaltet. Vor diesem Hintergrund seien die Beklagten nicht nur für eine Verletzung der klägerischen Marken verantwortlich, sondern darüber hinaus auch passivlegitimiert.

17

Die Beklagten könnten sich nicht auf die Haftungsprivilegierung des Teledienstegesetz (TDG). Denn das TDG sehe nur eine Haftungsfreistellung der Diensteanbieter für fremde Inhalte vor; die Beklagten indes hielten mit den Versteigerungsangeboten eigene Inhalte bzw. sich zu Eigen gemachte Inhalte zur Nutzung bereit. Selbst wenn man unterstellte, dass es sich bei den Versteigerungsangeboten um fremde Inhalte im Sinne der §§ 8 Abs. 2, 9 bis 11 TDG handelte, seien die Beklagten von einer Haftung für die Markenverletzungen nicht befreit, da sie nach den näher dargestellten Umständen Kenntnis von den maßgeblichen Angeboten erlangt hätten. Weiterhin sei es ihnen technisch möglich und zumutbar, deren Nutzung zu verhindern.

18

Neben dem markenrechtlichen Unterlassungsanspruch stehe ihnen zudem ein Unterlassungsanspruch auch aus §§1,3 UWG sowie §§ 862, 1004 BGB analog zu. Die Beklagten nützten den guten Ruf der Marken aus, zudem unterstützen sie die sklavischen Nachahmungen der Originalware. Weiterhin machten die Beklagten in ihren Auktionslisten unrichtige Angaben und täuschten über falsche Tatsachen. Dieses Verhalten sei sittenwidrig und führe zur einer maßgeblichen Täuschung der Verbraucher.

19

Die Klägerinnen beantragen,

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l. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-EUR zu verbieten,

21

1. im Geltungsbereich des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft die folgenden Gemeinschaftsmarken

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1.1

23

1.2

24

OYSTER PERPETUAL

DATEJUST

SUBMARINER

SEA-DWELLER

GMT-MASTER

YACHT-MASTER

DAYTONA
1.10COSMOGRAPH

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und

26

2. in der Bundesrepublik Deutschland die folgenden nach dem Madrider Markenabkommen und dem Markengesetz geschützten Marken

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R

OYSTER

28

EXPLORER
.2.4	LADYDATE

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auf ihren Online-Auktionen entweder selbst zu benutzen oder daran mitzuwirken, dass Dritte diese Marken benutzen, um auf XXX-Auktionen Uhren oder Uhrenteile zu versteigern, die weder aus dem Geschäftsbetrieb der Klägerinnen stammen noch mit deren Zustimmung in den Verkehr gelangt sind. Das gilt insbesondere, soweit die Beklagten am Zustandekommen oder bei der Abwicklung der Auktionen und der im Erfolgsfalle abgeschlossenen Kaufverträge gegen eine vom Auftraggeber zu zahlende Verkaufsprovision mitwirken, namentlich indem sie

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im Internet der folgenden EG-Länder unter den jeweils angegebenen Domainnamen, nämlich Deutschland (XXX.de), Belgien (XXX.be), Frankreich (XXX.fr), Italien (XXX.it), Irland (XXX.at), Schweden (XXXsweden.com), Spanien (XXX.com) und Vereinigtes Königreich (XXX.co.uk), Online-Auktionen betreiben, auf denen Dritte ständig gefälschte R-Uhren unter ausdrücklicher Offenlegung ihres Fälschungscharakters zum Kauf anbieten und über die Beklagten nach dem von diesen konzipierten und geleiteten Auktionssystem unter Zugrundelegung ihrer Geschäftsbedingungen gegen Zahlung einer Verkaufsprovision versteigern lassen;

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(2.) in den fortlaufend, nahezu täglich aktualisierten Auktionslisten ("listings XXX.de"), die jeweils alle aktuell gültigen Angebote der betreffenden Warenkategorie unter Angabe des Artikels, des Auktionsstatus, der Anzahl der Gebote, ihres letzten Preises und der laufenden Auktionsdauer umfassen, Angebote gefälschter R-Uhren ausweisen, obgleich aus der Artikelbeschreibung in den Auktionslisten oder der Produktbeschreibung im zugrundeliegenden Angebot expressis verbis hervorgeht, dass es sich um Falsifikate handelt;

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(3.) in ihren Auktionslisten die Zahl der jeweils angebotenen "R-Artikel" angeben, dabei aber die angebotenen Fälschungen von R-Uhren mitzuzählen;

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(4.) den Nachfragern von R-Uhren, die sich für Originalerzeugnisse interessieren, unter dem Suchbegriff "R" auch die angebotenen Fälschungen vorzuweisen und sie so zur Teilnahme am gesetzeswidrigen Geschäftsverkehr verleiten; dasselbe gilt bei Eingabe der übrigen Klagemarken unter den entsprechenden Suchbegriffen (z.B. SUBMARINER oder DAYTONA);

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(5.) der Veröffentlichung des vom Anbieter angemeldeten Angebotes eigene Erklärungen hinzuzufügen, beispielsweise zur Zahl und zur Höhe der eingegangenen Gebote, zur Bietertätigkeit der Beklagten durch Abgabe sogenannter Agentengebote und zur Versicherung der "XXX-Käufe" durch die Beklagten;

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(6.) durch Handlungen tatsächlicher oder rechtsgeschäftlicher Art am Zustandekommen und/oder an der Abwicklung von Kaufverträgen zwischen Auktionsteilnehmern über gefälschte R-Uhren mitzuwirken, und zwar insbesondere dadurch, dass sie in ihren Nutzungsbedingungen den Inhalt der Willenserklärungen fixieren, welche die Beteiligten mit der Veröffentlichung des Verkaufsangebotes und den Geboten dazu abgeben;

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dass Gebote zum Kauf gefälschter R-Uhren an XXX zu richten sind, und zwar mit der Rechtsfolge, dass der Vertrag durch den Akt der Entgegennahme des höchsten Gebotes zwischen dem anbietenden und dem am Ende der Auktionsdauer höchstbietenden Teilnehmer zustande kommt, ohne dass es einer weiteren Erklärung der Beteiligten bedarf;

dass sie zur Durchführung des Verkaufs gegen Höchstgebot nach Ablauf der Angebotsdauer dem Verkäufer und dem Käufer die zur wechselseitigen Kontaktaufnahme erforderlichen Daten mitteilen; dass sie an Stelle eines Bieters bis zu einer von diesem bestimmten maximalen Grenze in den vor gesehenen Erhöhungsschritten Gebote abgeben und ihre Mitwirkung gegenüber anderen Bietern geheim halten;

dass sie eine Versicherung der getätigten Geschäfte vornehmen.

37

die Beklagten zu verurteilen, den Klägerinnen Auskunft zu erteilen,

38

über die Anzahl der gefälschten R--Uhren, die auf Grund der von ihnen auf der Website

www.XXX.de

veranstalteten Auktionen seit dem 1. Januar 1998 zum Verkauf gelangt sind, über die dabei von den Anbietern erzielten Versteigerungserlöse und die davon auf die Beklagten entfallenden Verkaufsprovisionen sowie

über Namen und Anschriften der an den Kaufverträgen beteiligten Verkäufer, festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, den Klägerinnen den Ersatz des Schadens zu ersetzen, der ihnen durch Verletzungshandlungen gemäß Ziff. l 1. und 2. entstanden ist oder zukünftig noch entsteht.

39

Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

41

Sie vertreten die Ansicht, dass die Verantwortlichkeit für die unter "XXX" durchgeführten Auktionen allein bei den Versteigerern liege. Sie stellten den Nutzern lediglich die technische Plattform für die Durchführung von Auktionen zur Verfügung. Die Nutzer würden ihre Auktionen selbständig und ohne Einfluss von ihrer Seite durchführen. Die Inhalte der einzelnen Versteigerungsangebote würden vor der Veröffentlichung von ihnen weder verändert, noch zur Kenntnis genommen. Schließlich würden die Angebote nach Eingabe durch den Versteigerer nicht auf manuellem, sondern auf technischem Wege, in das Internet eingestellt. Der gesamte Ablauf der Auktion sei von ihnen automatisiert worden, ohne dass im Regelfall eine natürliche Person vom Inhalt der Versteigerungsangebote Kenntnis nehme. Ihre Tätigkeit sei mit derjenigen eines Messeveranstalters vergleichbar.

42

Auch die Einstellung in die verschiedenen Rubriken und Unterrubriken würden nicht von ihnen individuell vorgenommen, sondern beruhten auf einem automatisierten Verfahren bzw. Computerprogramm, das insoweit vorformatiert sei. Nach der Einstellung in das Internet erhielten sie nur in Einzelfällen Kenntnis von ggfs. rechtsverletzenden Inhalten, nämlich dann wenn ihnen solche gemeldet würden. Solche Inhalte würden anschließend umgehend von ihnen entfernt. Die Beklagten hielten damit nur fremde Inhalte zur Nutzung bereit.

43

Ursprünglich haben die Klägerinnen die Klage auf die Verletzung der für die Klägerinnen eingetragenen IR-Marken in Deutschland gestützt. Nachdem die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2001 etwaige Ansprüche auch auf bestehende Gemeinschaftsmarken gestützt haben, hat das Landgericht Köln auf Antrag der Klägerinnen den Rechtsstreit an die hiesige Kammer verwiesen.

44

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

45

Entscheidunqsgründe

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Die zulässige Klage ist unbegründet.

47

Den Klägerinnen steht ein Unterlassungsanspruch weder aus den markenrechtlichen Bestimmungen der Art. 98 i.V.m. Art. 9 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (GMVO) bzw. § 14 Abs. 2 und 3, Abs. 5 MarkenG noch aus §§1,3 UWG und §§ 862, 1004 BGB analog zu. Auch ein Anspruch auf Schadensersatz und Rechnungslegung ist nicht ersichtlich. Im Einzelnen:

48

l.

49

Ein Unterlassungsanspruch aus Art. 98 i.V.m. Art. 9 GMVO besteht wegen Eingreifens der Haftungsprivilegierung des TDG zu Gunsten der Beklagten nicht. Der Unterlassungsanspruch aus Art. 98 GMVO setzt voraus, dass eine Verletzungshandlung erfolgt ist oder zumindest droht. Nach Art. 9 Abs. 1 a) oder b) GMVO ist es einem Dritten verboten, ohne die Zustimmung des Inhabers ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen sind (a) bzw. ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Gemeinschaftsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Gemeinschaftsmarke und das Zeichen er-fassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht (b). Eine Verletzungshandlung ist bereits hinsichtlich der ersten beiden von den Klägerinnen geltend gemachten Fallgruppen - eindeutige Kennzeichnung als Fälschung in den Angebotstiteln bzw. Angebotsbeschreibungen - zweifelhaft. Aus beiden Angeboten geht unmittelbar hervor, dass es sich bei den angebotenen Uhren um Fälschungen handelt. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist aber Art. 5 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 89/104/EG des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Mar-kenRI) - der Art. 9 Abs. 1 GMVO entspricht - dahin auszulegen, dass sich der Inhaber einer Marke nicht auf sein Ausschließlichkeitsrecht berufen kann, wenn ein Dritter im Rahmen eines Verkaufsgespräches die Herkunft der Ware aus seiner eigenen Produktion offenbart und er das betreffende Zeichen ausschließlich zur Kennzeichnung der besonderen Eigenschaften der von ihm angebotenen Ware verwendet, so dass ausgeschlossen ist, dass die benutzte Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefaßt wird (EuGH, WRP 2002, 664 - Hölterhoff). Demzufolge liegt es nahe, im Hinblick auf die beiden erstgenannten Fallgruppen die Ansicht zu vertreten, dass es wegen der Fälschungshinweise ausgeschlossen ist, dass die jeweils benutzte Marke der Klägerin zu 1. als betriebliches Herkunftszeichen aufgefaßt wird. Anders ist möglicherweise der Fall zu beurteilen, dass die Uhr, die angeboten wird, abgebildet wird und daraus hervorgeht, dass eine der geltend gemachten Marken verletzt wird. Ähnliche Zweifel, ob die Voraussetzungen von § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkehG gegeben sind, wenn bei Internet-Auktionen in den Versteigerungsangeboten unübersehbar darauf hingewiesen wird, dass es sich um Nachahmungen handelt, äußerte auch das OLG Köln in seinem Urteil vom 2. November 2001 (MMR 2002, 110 -R).

50

Auf eine abschließende Entscheidung kommt es vorliegend jedoch nicht an, da die Beklagten wegen Eingreifens des § 11 Satz 1 Nr. 1 TDG nicht passivlegitimiert sind.

51

Neben Art. 98 GMVO findet - entgegen der Ansicht der Klägerinnen - das TDG Anwendung. Das novellierte TDG in der Fassung vom 21. Dezember 2001 ist einschlägig, da zur Beurteilung, ob eine Unterlassung ausgesprochen werden muss, auf ein zukünftiges Verhalten abzustellen ist, so dass die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend ist (vgl. auch Hoffmann, MMR 2002, 284). Das TDG modifiziert die allgemeinen privatrechtlichen Haftungsbestimmungen und damit auch die gesetzlichen Ansprüche wegen Markenrechtsverletzungen. In den Erwägungsgründen zum TDG wird die Wirkungsweise der §§ 9 bis 11 TDG "untechnisch mit der eines Filters" verglichen (BT-Drs. 14/6098, Seite 23), wobei es dahinstehen kann, ob es sich rechtssystematisch um einen "Vorfilter" oder einen "Nachfilter" handelt. Für die erstgenannte Ansicht spricht sich die überwiegende Ansicht im Schrifttum aus (vgl. Hoffmann, a.a.O., 285 m.w.N.), für die letztgenannte sprechen die Gesetzesgründe (vgl. BT-Drs. a.a.O.). Nach beiden Ansichten kann jedoch das angerufene Gericht einen auf eine deliktische Haftung gestützten Anspruch bei Anwendbarkeit des TDG nur dann zusprechen, wenn auch eine Verantwortlichkeit nach dem TDG gegeben ist.

52

Der Anwendbarkeit des TDG steht nicht entgegen, dass es sich bei der GMVO um Gemeinschaftsrecht handelt, während das TDG nationales Recht betrifft. Im Hinblick auf die Rechtslage seit der Novellierung des TDG bedarf es keiner Entscheidung, ob - wie es das OLG Köln vertritt - der nationale Gesetzgeber nicht die sich aus gemeinschaftsrechtlich fundierten Vorschriften - wie § 14 MarkenG, der auf Art. 5 MarkenRI zurückgeht - ergebende Haftung durch andere nationale Regelungen - wie § 5 TDG a.F. - modifizieren oder ausschließen kann (so OLG Köln, a.a.O., 110 f. - R). Zwar handelt es sich bei der GMVO um gemeinschaftliches Recht. Aber auch das TDG in seiner novellierten Fassung setzt Gemeinschaftsrecht in Gestalt der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr"; ABI. L 178 vom 17.07.2000, Seite 1 ff.; nachfolgend E-Commerce-Richtlinie) um.

53

Der Anwendbarkeit des TDG bei Verletzungen von Markenrecht stehen auch nicht die Art. 16, 41 und 45 des Übereinkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums vom 15. April 1995 als Anhang 1 C des Übereinkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation (BGBI. II, Seite 1730; nachfolgend TRIPS) entgegen. Die Art. 16, 41 und 45 TRIPS legen lediglich die Haftungsvoraussetzungen für unmittelbare Rechtsgutverletzungen, nicht aber für mittelbare Verletzungen fest. Dies folgt unmittelbar aus der in der englischen Fassung gebrauchten Formulierung "knq-wingly, or with reasonable grounds to know", die nur vorsätzliches Verhalten oder Fälle erfasst, in denen der Verletzer einem Hinweis auf die Rechtsverletzung nicht nachgegangen ist (vgl. Spindler, CR 2001, 324, 329; Decker, MMR 1999, 7, 8). Für diese Fälle besteht auch nach den §§ 8 bis 11 TDG keine Haftungsfreistellung, denn die §§ 8 bis 11 TDG befreien die Diensteanbieter nur von der Pflicht, die Inhalte auf ihren Servern aus Eigeninitiative und ohne Hinweis auf konkrete Inhalte zu überwachen. Die §§ 8 bis 11 TDG modifizieren damit im Ergebnis den Sorgfaltspflichtenmaßstab für das Host Providing, indem die aktive Routinekontrolle der Inhalte von den Handlungspflichten ausgenommen ist und legen damit fest, wann ein Provider vernünftigerweise von der Vornahme einer verletzenden Handlung wissen müsste. Ein solcher Fall liegt vorliegend jedoch nicht vor. Darüber hinaus trifft das TRIPS keine Aussage zu der Frage, wer im Einzelfall als Verletzer anzusehen ist. Der Gesetzgeber hat den Spielraum insoweit genutzt, dass er den Content-Provider für voll verantwortlich erklärt, lediglich die Host- und Access-Provider werden privilegiert (Müller-Terpitz, in Kröger/Gimm/, Handbuch zum Internetrecht, Kap. 6 Seite 186 für das TDG a.F.).

54

Der Anwendungsbereich des TDG ist vorliegend eröffnet. Der Anwendungsbereich des TDG ergibt sich aus §§ 2 Abs. 2 i.V.m. 3 Nr. 4 TDG. Die Online-Auktionen sind als ein Angebot zur Nutzung des Internets für eine individuelle Nutzung von kombinierbaren Daten bestimmt und die Übermittlung erfolgt über Telekommunikation, § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 TDG. Die Beklagten ermöglichen durch den Betrieb ihrer Handelsplattform im Internet, dass Angebote von Waren in elektronisch abrufbaren Datenbanken mit interaktivem Zugriff und unmittelbarer Bestellmöglichkeit bereitstehen, wie eine andere Kammer des hiesigen Gerichts mit Urteil vom 22.08.2001 (Aktenzeichen 34 O 27/01 Q, Anlage B 26) zutreffend festgestellt hat. Im Vordergrund der Tätigkeit des Auktionshauses steht zwar die Vermittlung eines Angebotes des Einlieferers an eine unbestimmte Vielzahl von potentiellen Bietern; doch liegt der Schwerpunkt eindeutig in der individuellen Kommunikation, indem die Bieter in der Regel ihr Angebot per email oder über ein Online-Formular abgeben und nur das Angebot des Einlieferers sowie der aktuelle Stand der Gebote allgemein zugänglich sind (so auch OLG Köln, a.a.O. - R; Spindler, MMR 2001,737, 737). Das TDG ist auch auf die hier vorliegende verschuldensunabhängige Haftung (Unterlassungsanspruch nach Art. 98 i.V.m. Art. 9 GMVO) anwendbar. Der Vorschrift ist nicht zu entnehmen, dass diese Anspruchsart nicht erfasst werden sollte. Im Gegenteil spricht das mit der Bestimmung verfolgte Ziel, die Verantwortlichkeit des Diensteanbieters im Hinblick darauf zu beschränken, dass sich seine Tätigkeit auf den technischen Vorgang der Speicherung von Informationen (BT-Drs. 14/6098, Seite 25), für einen auch verschuldensunabhängige Ansprüche umfassenden Geltungsbereich. Auch die herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur zum TDG a.F. bejahte eine solche Haftung auf der Grundlage der Gesetzesmaterialien und der Formulierung des § 5 Abs. 4 TDG a.F.. Denn der Gesetzgeber wollte hier jegliche verschuldensunabhängige Haftung erfassen (BT-Drs. 13/7385, Seite 21; OLG Hamburg MMR 2000, 92 m. Anm. Spindler; Spindler, MMR 2001 737, 742; Schmitz, CR 2000, 124, 125; Hoeren, MMR 1998, 97 f.; Satzger, CR 2001, 109, 113 f.). Auch wenn man § 5 Abs. 4 TDG a.F. auf die Zugangsvermittler nach § 5 Abs. 3 TDG a.F. beschränkt, würde zumindest § 5 Abs. 2 TDG a.F. zu Gunsten der Diensteanbieter mit fremden Inhalten eingreifen (Spindler, MMR 2001, 737, 742 m.w.N.).

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Maßgeblich für die Frage der Verantwortlichkeit der Beklagten für die von ihnen angebotenen Informationen ist § 8 Abs. 1 TDG, wonach Diensteanbieter für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich sind. Eine Einschränkung der Haftung erfolgt lediglich dann, wenn es sich bei den Angeboten um fremde Informationen handelt, §§ 9 bis 11 TDG.

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Bei den Versteigerungsangeboten handelt es sich weder um eigene noch um sich zu Eigen gemachte Informationen der Beklagten, sondern um fremde Informationen. Wie § 5 TDG a.F. differenzieren die §§ 8 bis 11 TDG zwischen eigenen und fremden Informationen. Dabei ist der Begriff der Information gleichbedeutend mit der bisher geltenden Bezeichnung der Inhalte. Auch gehören nach dem neuen TDG zu den eigenen Informationen auch Informationen Dritter, die sich der Diensteanbieter zu Eigen gemacht hat (BT-Drs. 14/6098, Seite 23). Entscheidend ist danach allein, ob der Anbieter aus der Sicht des Nutzers die Inhalte als eigene übernehmen will oder ob sie erkennbar fremd für den Anbieter sind (Spindler, NJW 1997, 3193, 3196). Diese Frage ist anhand einer am Einzelfall orientierten wertenden Betrachtung der erkennbaren Gesamtumstände zu beurteilen. Dabei ist maßgeblich auf den verobjektivierten Empfängerhorizont eines verständigen (Durchschnitts-) Nutzers abzustellen (Müller-Terpitz, in Kröger/Gimmy, a.a.O., Kap. 6 Seite 192).

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Wendet man diese zur alten Rechtslage entwickelte Abgrenzung an, sind die einzelnen Angebote offensichtlich keine von den Beklagten selbst eingebrachten Informationen und stellen daher auch keine eigenen Informationen im Sinne des § 8 Abs. 1 TDG dar. Zwar sind die Beklagten in gewissem Umfang an der Präsentation und der Versteigerung der Waren im Internet beteiligt. Sie geben die vorformatierten Seiten vor, auf welchen die Versteigerer jeweils das Angebot einstellen können und die Ersteigerer ihre einzelnen Gebote abgegeben können. Dieser Rahmen zeichnet sich durch die einheitliche graphische Gestaltung der Internet-Seiten, verschiedene Links zu Übersichten über das Gesamtangebot, Registrierungsmöglichkeiten, Hilfestellungen usw. aus. Auch werden die Beklagten - neben der Nutzungsgebühr -anteilig in Höhe des Versteigerungserlöses finanziell beteiligt.

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Jeder Nutzer, der sich für den Erwerb eines Artikels interessiert, wird nach Abruf des Hauptmenüs das individuelle Angebot aufrufen. Dort findet er die besonderen Angaben zu dem Produkt, Angaben über den Verkäufer und den Herkunftsort sowie ggfs. eine vom Versteigerer formulierte Produktbeschreibung. Jedoch verhalten sich alle von den Beklagten in diesem Zusammenhang eingestellten Rahmenbedingungen gegenüber den individuellen Beschreibungen der angebotenen Güter völlig neutral und wirken nicht einzel-fallbezogen verkaufsfördernd. Insoweit kann die Tätigkeit der Beklagten mit derjenigen eines Messeausrichters verglichen werden, worauf die Beklagten zutreffend hingewiesen haben. Die Beklagten geben lediglich den äußerlich völlig einheitlichen und neutralen Rahmen vor. Die individuelle Ausgestaltung der Angebote erfolgt nur durch die Nutzer.

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Entgegen der Ansicht der Klägerinnen geben die Beklagten im Rahmen der von ihnen veranstalteten Online-Auktion auch keine eigenen Angebote ab. Die Beklagten stellen ihren Nutzern lediglich eine Handelsplattform zur Verfügung, auf der diese selbständig Waren zum Verkauf anbieten bzw. gegen Höchstgebot erwerben können. Es werden auch keine Auktionen im Sinne des § 156 BGB durchgeführt. Es fehlt nicht nur an der für die Versteigerung im Rechtssinne wesentlichen örtlichen Begrenzung, sondern auch an einer Einlieferung der Artikel an die Beklagten sowie der Erteilung eines Zuschlages durch die Beklagten (vgl. KG, NJW 2001, 3272; OLG Frankfurt a.M., NJW 2001, 1434). Auch wird das Höchstgebot nicht wie bei Versteigerungen in einem offenen Bieterwettstreit ermittelt, sondern ein auf der Plattform angebotener Artikel wird an denjenigen verkauft, der zum Zeitpunkt des Ablaufs der vom Verkäufer gesetzten Frist das höchste Gebot abgegeben hat. Eine Eingriffsmöglichkeit der Beklagten sowie eine maßgebliche Mitwirkung ist daher nicht ersichtlich.

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Auch ein sich zu Eigen machen der Informationen ist nicht erkennbar. Von einem sich zu Eigen machen ist auszugehen, wenn der Anbieter von einem Dritten zugelieferte oder anonyme Inhalte in den von ihm verantworteten Angebotsbereich übernimmt, ohne sie als Fremdprodukte oder anonyme Beiträge zu kennzeichnen. Umgekehrt muss allerdings allein der Umstand, dass der Anbieter einen fremden Inhalt als solchen kenntlich macht, nicht in jedem Fall eine Zurechnung ausschließen. Auch wenn der Anbieter den Fremdbezug offenlegt, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass er hierfür aus Sicht eines verständigen Nutzers nicht einstehen will. Als Beurteilungsmaßstab wird hierfür von Teilen des Schrifttums die Rechtsprechung zur erforderlichen Distanzierung von Presseorganen gegenüber übernommenen Zitaten oder Informationen mit Modifikationen herangezogen (Müller-Terpitz, in Kröger/Gimmy, a.a.O., Kap. 6 Seite 193; Spindler, NJW 1997, 3193, 3196). Diese setzt eine eigene und ernsthafte Distanzierung des Erklärenden von den Äußerungen eines Dritten voraus (BGH, NJW 1996, 1131, 1132m.w.N.). Selbst wenn man diesen Beurteilungsmaßstab trotz der Bedenken, dass dem Diensteanbieter keine zeitliche Möglichkeit zu einer Distanzierung zur Verfügung steht, anwenden will, liegt vorliegend kein sich zu Eigen machen der Informationen vor.

61

So befindet sich ein deutlicher Hinweis, dass der Verkäufer die volle Verantwortung für das Anbieten des Artikels trägt, neben den Standardangaben zu dem fraglichen Produkt und der individuellen Beschreibung in vergrößerter Schreibweise. Auf diese Weise distanzieren sich die Beklagten von dem jeweiligen Produkt und stellen für den Nutzer erkennbar klar, dass sie sich den Kaufgegenstand mit seinen Eigenschaften sowie die Form der Anpreisung nicht zu Eigen machen wollen. Der Verweis auf einen verantwortlichen Verkäufer lässt vielmehr erkennen, dass die Beklagten weitere Einzelheiten zu dem Produkt weder abgeben können noch wollen. Insoweit wird der Interessent darauf verwiesen, sich mit dem Anbieter in Verbindung zu setzen. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Anbieter unter einem Pseudonym ihr Angebot einstellen dürfen. Nach § 4 Abs. 6 TDDSG sind die Beklagten gerade gesetzlich verpflichtet, den Nutzern ihrer Plattform die Möglichkeit zu geben, unter einem Pseudonym aufzutreten. Eine gesetzliche Verpflichtung kann jedoch nicht dazu führen, dass eine fremde Information zu einer eigenen wird. Das gesetzliche Gebot kann nicht zum Nachteil der Beklagten wirken. Die Beklagten zwingen zudem keinen Nutzer zur Verwendung eines Pseudonyms, sondern verlangen von den Teilnehmern der Plattform lediglich die Auswahl eines Nutzernamens, der auch dem bürgerlichen Namen entsprechen kann.

62

Auch aus der Art der Darstellung ergibt sich für den Nutzer weiterhin zweifelsfrei, dass ein etwaiger Kaufvertrag direkt zwischen ihm und dem Versteigerer zustande kommt. Jeder Anbieter weiß, dass, wie in Ziffer 4 der ANB der Beklagten festgelegt, die Beklagten lediglich eine Handelsplattform betreiben. Dies ergibt sich auch aus den Nutzungsbedingungen, die von den Parteien als Grundlage zu Beginn der Vertragsbeziehungen anerkannt werden. Das OLG Hamm hat zum Vertragsschluss bei Internet-Auktionen zutreffend ausgeführt (NJW 2001, 1142, 1143), dass "soweit diese Bedingungen Regelungen hinsichtlich des Vertragsschlusses unter Teilnehmern enthielten, musste und durfte daher jeder Teilnehmer aus der maßgeblichen Sicht des objektiven Empfängerhorizontes davon ausgehen, dass den abgegebenen Erklärungen der in den AGB beigemessene Erklärungswert zukommt." Die Erklärungen der Nutzer bleiben also auch Erklärungen der Nutzer, unabhängig davon, dass diese in einem automatisierten Verfahren zusammengestellt werden.

63

Auch der Umstand, dass die von den Beklagten betriebene Handelsplattform den Domainnamen der Beklagten zu 1. trägt, lässt nicht den Schluss zu, dies rufe bei den Nutzern der Plattform die Fehlvorstellung hervor, sie würden mit der Beklagten zu 1. und nicht etwa mit den jeweiligen Anbietern kontrahieren. Im Internet gibt es Zahlreiche Handelsplattformen verschiedenster Unternehmen, auf denen die Nutzer dieser Handelsplattform selbständig ihr Warenangebot präsentieren können, ohne dass bisher ein Fall bekannt geworden wäre, in dem der Nutzer der Fehlvorstellung erlegen wäre, sein Vertragspartner sei nicht der Anbieter der Ware, sondern der Betreiber der Plattform.

64

Weiterhin folgt auch aus dem Umstand, dass die Beklagten angeben, die "XXX Käufe seien versichert", keine andere Bewertung. Die Formulierung "XXX-Kauf lässt sich im Zusammenhang mit dem Gesamtbild, das sich dem Nutzer der Website bietet, nicht den Rückschluss zu, die Beklagten seien Kaufvertragspartner. Die Wendung nimmt lediglich allgemein Bezug auf alle denkbaren Kaufverträge im Rahmen der Plattform. Diese allgemeine Angabe erweckt nicht den Eindruck, die Beklagten hätten Einfluss auf die individuelle Beschreibung des jeweiligen Produktes.

65

Auch die Angabe "Copyright(c) 1995 - 2000 XXX Inc. Alle Rechte vorbehalten" bedeutet kein sich zu Eigen machen der Nutzerangebote. Dieser Hinweis bezieht sich ebenso wie der vorstehend beschriebene Hinweis "alle XXX-Käufe sind versichert" nicht auf einzelne, von den Nutzern der XXX-Website eingestellte Angebote oder deren Beschreibung durch die Anbieter, sondern allein auf das Layout und die Gesamtgestaltung der jeweiligen Unterseite, auf der neben dem XXX-Logo stets auch die Links "stöbern", "verkaufen", "Service", "suchen", "Hilfe" u.a. sichtbar sind.

66

Entgegen der Ansicht der Klägerinnen stellt auch das Zurverfügungstellen eines "Bieteragenten" (Agentengebote) kein sich zu Eigen machen dar. Über die Agentengebote bieten die Beklagten den Kaufinteressenten an, für diese in den zuvor festgelegten Erhöhungsschritten bis zum dem eingegebenen Maximalangebot den Bietvorgang vorzunehmen. Die Abgabe solcher Agentengebote erfolgt lediglich formularmäßig und wird automatisch nach Eingabe der entsprechenden Daten - Bietschritte und Höchstgebot - durch den Interessenten vorgenommen. Eine Mitwirkung der Beklagten ist darin nicht zu sehen, da sie auf diese Weise nicht aktiv an dem Versteigerungsvorgang teilnehmen. Bei dem Bietagenten handelt es sich um eine den Nutzern von den Beklagten angebotene, aber ausschließlich von den Nutzern eingesetzte Software. Nur der Nutzer bestimmt, ob er diese Funktion verwendet oder nicht. Die Agentengebote werden also weder von den Beklagten noch von einem von feieren Mitarbeitern abgegeben, sondern von dem Nutzer, der sich dieser Software bedient.

67

Ein sich zu Eigen machen kann auch nicht über das finanzielle Interesse der Beklagten begründet werden, dadurch dass sie durch die kaufpreisabhängige Provision am Umsatz des Anbieters beteiligt werden. Dieses Interesse fällt nicht maßgeblich ins Gewicht. Denn letztlich kommt der Vertragsschluss zwischen Anbieter und Käufer zustande; die Beklagten stehen, ähnlich wie ein Makler, im Hintergrund des Geschehens.

68

Die Beklagten stellen daher mit der Handelsplattform fremde Informationen zur Nutzung durch Dritte bereit. Eine Haftung für fremde Informationen besteht nur bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 9 bis 11 TDG. Maßgeblich ist vorliegend § 11 Satz 1 Nr. 1 TDG, der eine Verantwortlichkeit der Diensteanbieter für fremde Informationen, die ein Nutzer speichert, ausschließt, sofern der Diensteanbieter keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information hat. An einer solchen Kenntnis mangelt es vorliegend, denn die Beklagten haben keine positive Kenntnis von den rechtsverletzenden Informationen der Nutzer ihrer Websiten und eine solche positive Kenntnis ist nach § 11 Satz 1 Nr. 1 TDG erforderlich.

69

Unter Kenntnis i.S.v. § 5 Abs. 2, Abs. 4 TDG a.F. hat die herrschende Meinung die tatsächliche, positive Kenntnis eines Inhaltes, nicht jedoch das Kennenmüssen des Diensteanbieters verstanden; fahrlässige Unkenntnis sollte danach ausscheiden. Auch die Vorsatzform des dolus eventualis sollte keine Verantwortlichkeit des Anbieters begründen (Beucher/Leyendecker/ v.Rosenberg, a.a.O., § 5 TDG Rdnr. 17; Sieber, CR 1997, 581, 583; Spindler, MMR 2001, 737, 738 m.w.N.). In Art. 14 E-Commerce-Richtlinie, welcher durch § 11 TDG in das innerstaatliche Recht umgesetzt wurde, ist von "tatsächlicher" Kenntnis die Rede. Erwägungsgrund 46 der E-Commerce-Richtlinie sieht den Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung von Informationen besteht, erst dann zu unverzüglichem Tätigwerden verpflichtet an, wenn ihm rechtswidrige Tätigkeiten bekannt oder bewusst werden, um die betreffende Information zu entfernen oder zu sperren. § 11 TDG spricht zwar nur von "Kenntnis" der Diensteanbieter; es findet sich aber weder im Gesetzeswortlaut noch in den Gesetzesgründen ein Hinweis darauf, dass dieser Vorschrift ein anderes Verständnis des Kenntnis-Begriffes zugrunde zu legen ist, als der der bereits zu § 5 Abs. 2 und Abs. 4 TDG a.F. von der herrschenden Meinung vertreten wurde und in Art. 14 bzw. Erwägungsgrund 46 E-Commerce-RI zum Ausdruck kommt. Dieses Verständnis steht auch im Einklang mit der Erwägung des Gesetzgebers, dass sich die Tätigkeit des Diensteanbieters auf den technischen Vorgang der Speicherung von Informationen beschränkt und deshalb ebenso wie im Fall des § 10 TDG dem bloßen Vermittlungsvorgang zuzurechnen ist, was es rechtfertigt, dessen Verantwortlichkeit zu beschränken (BT-Drs. 14/6098, Seite 25).

70

Dies zugrundelegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten bereits mit Eingabe der von den Klägerinnen beanstandeten Angebote durch den Anbieter von diesen Kenntnis erlangen. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Haftungseinschränkung in § 11 TDG ist nur ein aktuelles Wissen des menschlichen Diensteanbieters zu berücksichtigen, auf das dieser durch unverzügliches Tätigwerden nach § 11 Satz 1 Nr. 2 TDG zu reagieren hat (Wiebe, CR 2002, 53, 54; Spindler, MMR 2001, 737, 740). Eine Kenntnis der Beklagten von den beanstandeten Angeboten kann nicht damit begründet werden, die Rechtswidrigkeit der von den Klägerinnen beanstandeten Angebote ergebe sich in einigen Fällen bereits aus dem Angebotstitel oder der Angebotsbeschreibung. Mangels einer Sichtung der Angebote erlangen die Beklagten faktisch erst dann von einem bestimmten Angebot Kenntnis, wenn das betreffende Angebot von einem Dritten unter Angabe der Auktionsnummer beanstandet wird. Soweit die Klägerinnen vorbringen, die Beklagten erlangten vor der erstmaligen Veröffentlichung der Angebotsbeschreibungen und Zusammenfassungen im Rahmen des Registrierungsverfahrens Kenntnis von deren Inhalten, ist diese Ansicht unzutreffend. Bei den der Veröffentlichung der Auktionsangebote auf der Website der Beklagten vorangeschalteten Zulassungs- und Registrierungsverfahren handelt es sich um rein automatisierte Verfahren. Anhaltspunkte für die Behauptung der Klägerinnen, die Angebote würden von Mitarbeitern der Beklagten manuell eingegeben, liegen nicht vor. Dies erscheint auch im Hinblick auf das tägliche Schalten von 90.000 neuen Angeboten ausgeschlossen.

71

Auch der allgemeine Hinweis eines Markenrechtsinhabers, dass es in der Vergangenheit zu Markenrechtsverletzungen durch Angebote gekommen ist, hat nicht zur Folge, dass der Diensteanbieter in Zukunft bereits mit Eingabe der Angebotsdaten in das System tatsächliche Kenntnis von der Markenverletzung erlangt, weil es sich insoweit um einen automatisierten Vorgang handelt. Der zu § 5 Abs. 2 TDG a.F, vertretenen Ansicht, dass in solchen Fällen das Internet-Auktionshaus auf Grund seiner allgemeinen Kenntnis der die Gefahr begründenden Umstände nach Treu und Glauben gemäß § 162 BGB bzw. § 242 BGB dem Kennenden gleichgestellt werden müsse, der sich der Kenntnis einer erheblichen Tatsache, also hier der Kenntnis von fremdem Inhalten, bewusst verschließt oder entzieht (so Hoeren, MMR 2002, 113), kann nicht gefolgt werden. Diese Ansicht lässt sich zumindest dann nicht mit der Zielsetzung des Gesetzgebers vereinbaren, die Verantwortlichkeit des Diensteanbieters auf die tatsächliche Kenntnisnahme eines automatisierten Vorgangs zu beschränken, wenn der Diensteanbieter dazu gezwungen wird, die eingehenden Auktionsangebote durch menschliche Bearbeiter darauf überprüfen zu lassen, ob die Marken des Hinweisgebers verletzt worden sind, weil er sich anderenfalls dem Vorwurf der Kenntnis von der Verletzung der Marken des Hinweisgebers ausgesetzt sehen würde. Dem steht auch § 8 Abs. 2 TDG entgegen, der ausdrücklich bestimmt, dass die Diensteanbieter im Sinne der §§ 9 bis 11 TDG nicht verpflichtet sind, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

72

Würde dem Unterlassungsantrag der Klägerinnen stattgegeben, müssten die Beklagten alle eingehenden Auktionsangebote, in denen die geltend gemachten Marken der Klägerinnen genannt werden, durch Mitarbeiter daraufhin überprüfen lassen, ob diese den von der Beklagten beanstandeten Inhalt aufweisen. Denn auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien ist nicht ersichtlich, dass es ein automatisiertes Verfahren gibt, dass diesen Überprüfungsvorgang zuverlässig ausführen kann, ohne dass es eines menschlichen Prüfers bedarf. Die Klägerinnen haben insoweit lediglich pauschal behauptet, dass sie den Beklagte Adressen von Unternehmen nennen könnten, welche die erforderlichen Computerprogramme bei den Beklagten installieren könnten. Konkrete Angaben, wie diese ausgestaltet sind, und nach welchem Prinzip sie arbeiten, um zu gewährleisten, dass es nicht zu den von den Klägerinnen beanstandeten Auktionsangeboten kommt, haben die Klägerinnen nicht vorgetragen.

73

Allein mit der Installation eines Rechercheprogrammes, das die eingehenden Auktionsangebote nach bestimmten, eine Markenverletzung andeutenden Schlüsselwörter überprüft ("black list"), könnten die Beklagten dem Unterlassungsverlangen der Klägerinnen jedenfalls nicht nachkommen, selbst wenn eine solche Recherche nach Eingabe der Anzeige, aber noch vor deren Veröffentlichung im Internet überhaupt technisch möglich sein sollte, was von den Beklagten bestritten wird. Denn auch durch eine automatisierte Recherche nach bestimmten, markenrechtsverletzungen andeutenden Schlüsselwörter kann die Veröffentlichung von Anzeigen mit den beanstandeten Inhalten nicht zuverlässig verhindert werden. Vielmehr bleibt die Möglichkeit, dass derartige Anzeigen ohne die Verwendung der in das Rechercheprogramm aufgenommenen Schlüsselwörter oder Tippfehler eingebaut werden. Zudem stellt sich das Problem der falschen Positivtreffer, die wiederum eine menschliche Überprüfung erforderlich macht. Dabei mussten die Klägerinnen - wie unstreitig zwischen den Parteien feststeht - mehrfach die Feststellung machen, dass Angebote, von deren Fälschungscharakter sie im Hinblick auf die Beschreibungen ausgingen, sich nach einer Kontrolle durch sie als echt erwiesen. Wenn schon den Klägerinnen im Rahmen einer menschlichen Kontrolle der Angebote eine konkrete Unterscheidung zwischen Fälschungen und Originalen nicht möglich ist, erscheint dies für die Beklagten erst recht als ausgeschlossen. Dies gilt zwangsläufig auch für Angebote der dritten Fallgruppe, bei welchen ein Hinweis auf den Fälschungscharakter nur auf Grund eines geringen Mindestgebotes besteht. Die Klägerinnen haben für diese Fälle selbst vorgetragen, dass nur durch eine visuelle Kontrolle eines Fachmanns des Verkaufsgegenstandes beurteilt werden kann, ob eine Fälschung vorliegt. Eine präventive Kontrolle durch die Beklagten führte daher nicht zu dem angestrebten Ziel der Klägerinnen.

74

Auch wenn man die für Schadensersatzansprüche in § 11 Satz 1 Nr. 1 2. HS TDG zugrundeliegenden geringeren Anforderungen der Kenntnis -"Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird" - , d.h. lediglich eine grobe Fahrlässigkeit auch für den Unterlassungsanspruch genügen lassen würde, begründet dies eine Haftung der Beklagten nach dem TDG dennoch nicht. Denn die Beklagten als Diensteanbieter sind nicht verpflichtet aktiv nach Hinweisen zu forschen, aus denen sich die Rechtswidrigkeit der Inhalte ergibt. Eine Haftung wird danach nur dann ausgelöst, wenn dem Diensteanbieter Umstände bekannt werden, die die Begehung rechtswidriger Handlungen bzw. die Existenz rechtswidriger Inhalte nahe legen. Fraglich ist dabei lediglich, wie konkret die Hinweise sein müssen (vgl. Spindler, MMR 2001, 737, 741). Ausgeschieden werden können danach allgemeine Hinweise, die keinen konkreten Rückschluss auf einen Inhalt zulassen, wenn etwa allgemein bekannt ist, dass auch "heiße Ware" über ein Auktionshaus angeboten wird. Eine Offensichtlichkeit scheidet auch in den Fällen aus, bei denen Hinweise vorliegen, dass bestimmte Plagiate oder Raubkopien systematisch angeboten werden (a.A. Spindler, a.a.O., 741). Es ist allgemein bekannt, dass gerade über Internet-Plattformen Plagiate bekannter Marken angeboten werden. Dadurch würde dem Diensteanbieter wiederum eine konkrete Nachforschungspflicht auferlegt. Sie müssten manuell die konkret in das Netz eingestellten Angebote im Hinblick auf Markenverletzungen untersuchen; eine solche Nachforschuhgspflicht wird in § 8 Abs. 2 TDG jedoch gerade ausgeschlossen. Letztlich wird daher eine Kenntnis der Umstände erst bei Vorliegen von konkreten rechtsverletzenden Angeboten bejaht werden können. Eine solche ist - wie vorstehend ausgeführt - weder vor Einstellung der Angebote in das Internet noch danach vorhanden.

75

Im Übrigen muss an dieser Stelle nochmals darauf hingewiesen werden, dass gerade in den Fällen, in denen die Anbieter in den Auktionsangeboten durch entsprechende Wortwahl gegenüber potentiellen Käufern in der Überschrift oder in der Beschreibung des Auktionsangebotes klar zu erkennen geben, dass es sich um Falsifikate, also um Uhren handelt, die nicht von den Beklagten stammen, erhebliche Zweifel daran bestehen, ob eine Verletzung der Marken der Klägerinnen überhaupt vorliegt, weil - wie bereits ausgeführt - nach der Rechtsprechung des EuGH in einem vergleichbaren Fall, nicht ausgeschlossen ist, dass die benutzte Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefaßt wird (EuGH, WRP 2002, 664 - Hölterhoff).

76

Letztendlich ist den Beklagten eine Sperrung des Zugangs für markenverletzende Inhalte auch technisch nicht möglich und zumutbar. § 5 Abs. 2 TDG a.F. sah insoweit vor, dass die Verantwortlichkeit für fremde Inhalte dadurch eingeschränkt wird, dass neben der Kenntnis der Inhalte eine Sperrung technisch möglich und dem Anbieter zumutbar sein muss. Diese Voraussetzung ist auch nach der Novellierung des TDG maßgeblich, auch wenn das Gesetz jetzt nicht mehr ausdrücklich darauf abstellt, dass die Sperrung technisch möglich und zumutbar sein muss. Denn diese Anforderungen ergeben sich bereits aus allgemein übergeordneten Grundsätzen. Technisch Unmögliches darf das Recht ebenso wenig verlangen wie Unzumutbares, wobei die Zumutbarkeitsgrenze in jedem Einzelfall zu bestimmen ist und von der Wertigkeit des Rechtsgutes ausgeht (BT-Drs. 14/6098, Seite 23).

77

Den Provider trifft daher zunächst nur dann eine Verantwortlichkeit, wenn eine Verhinderung der weiteren Nutzung technisch möglich ist. Die Klägerinnen haben zu den technischen Möglichkeiten eine präventiven Sperrung lediglich pauschal behauptet, dass sie den Beklagten Adressen von Unternehmen nennen könnten, welche die erforderlichen Computerprogramme bei den Beklagten installieren könnten. Konkrete Angaben, wie diese ausgestaltet sind, wie hoch sich die Kosten belaufen und nach welchem Prinzip diese arbeiten, um zu gewährleisten, dass es nicht zu Handlungen kommt, deren Unterlassung die Klägerinnen in ihrem Antrag begehren, haben die Klägerinnen nicht vorgetragen, so dass insoweit nicht beurteilt werden kann, ob diese Programme für das System der Beklagten überhaupt geeignet wären.

78

Die Beklagten selbst haben zahlreiche Hinweise eines Verbots marken-rechtsverletzender Angebote auf den Websiten angebracht. Des weiteren betreiben sie das "verifizierte Rechteinhaber"-Program (VeRi). Dieses dient dem Schutz von Markeninhabern und ermöglicht es den Inhabern von Im-materialgüterrechten, durch eine Meldung von möglicherweise von Nutzern der Plattform begangenen Rechtsverletzungen eine unverzügliche Überprüfung und Löschung der betroffenen Angebote herbeizuführen (Beschreibung in Anlage B 1). Es handelt sich hierbei zwar lediglich um eine Kontrolle nach Einstellen des Angebotes in das Netz. Es erlaubt den Beklagten jedoch sofort nach Anzeige eines schutzrechtsverletzenden Inhaltes diesen unmittelbar zu löschen. Die Klägerinnen wollten sich diesem Programm nicht anschließen.

79

Auch soweit von etwaigen "black lists" die Rede ist, welche die Angebote im Hinblick auf bestimmte Schlagworte wie "Fälschung", "Falsifikat" usw. untersuchen, arbeiten diese rein reaktiv, d.h. erst nach Schalten des Angebotes in das Internet. Dass diese in dem kurzen Zeitraum zwischen Eingabe des Angebotes und Freischaltung ihre Funktion ausüben können, d.h. rechtsverletzende Angebote aufspüren und sperren, ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen.

80

Selbst wenn eine solche Durchsicht der eingegebenen Angebote vor deren Freischaltung nach vorab eingegebenen Schlagwortkombinationen möglich sein sollte, wäre damit noch nicht gewährleistet, dass es in Zukunft nicht doch noch zu den von den Klägerinnen beanstandeten Handlung dadurch kommt, dass entsprechende Angebote eingestellt werden, die nicht die eingegebenen Schlagworte enthalten.

81

Neben dem Nichtvorhandensein von technischen Möglichkeiten sind den Beklagten etwaige andere Maßnahmen auch nicht zumutbar. Das Zumutbar-keitserfordernis des § 5 Abs. 2 TDG a.F. soll verhindern, dass der Diensteanbieter verpflichtet wird, jeden nur erdenklichen Aufwand zu betreiben, um den Zugriff auf einen fremden rechtswidrigen Inhalt unmöglich zu machen (Amtliche Begründung RegE zum luKDG, § 5 TDG; Beu-cher/Leyendecker/v.Rosenberg, a.a.O., § 5 TDG Rdnr. 24). Bei der Beklagten werden täglich 90.000 neue Angebote in das System eingestellt. Eine personelle Kontrolle dieser Angebote vor Einstellung in das System durch Mitarbeiter ist nicht zumutbar ohne die wirtschaftlichen Interessen der Beklagten vollständig in der Hintergrund treten zu lassen. Dass bereits die technischen Möglichkeiten für eine vollumfängliche Kontrolle vor Eintritt in des System, d.h. im Rahmen einer technischen Sekunde, vorhanden sind, haben die Beklagten, wie vorstehend ausgeführt, nicht vorgetragen. Sie haben zwar behauptet, dass es Programme gäbe, die auf Schlagworte wie "Falsifikate", "Fälschungen" etc. programmiert werden können. Hierbei würde es sich jedoch lediglich um eine "halbe" Lösung handeln, da in ein solches Programm nicht jegliche einfache Abwandlungen - Austausch von Groß- und Kleinschreibung - einprogrammiert werden könnte. Ein vollumfänglicher Schutz, den die Klägerinnen zu erreichen suchen, wäre damit nicht zu erreichen.

82

Nach alledem sind die Beklagten als Diensteanbieter für die von den Klägerinnen beanstandeten Auktionsangebote nicht verantwortlich, weil sie davon nicht bereits dadurch Kenntnis erlangt haben, dass diese von den Anbietern in das System der Beklagten eingestellt und auf Grund automatisierter Vorgänge im Internet veröffentlicht wurden.

83

Die in Deutschland ansässige Beklagte zu 1. kann sich auf eine fehlende Verantwortlichkeit für das gesamte Gemeinschaftsgebiet berufen. Nach Art. 3 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie hat jeder Mitgliedstaat dafür Sorge zu tragen, dass die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieter erbracht werden, den in diesem Mitgliedstaat geltenden innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die in den koordinierten Bereich fallen. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift dürfen die Mitgliedstaaten den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich fallen. Daraus folgt, dass die Diensteanbieter grundsätzlich allein die innerstaatlichen Vorschriften des Mitgliedstaates zu beachten haben, in dem sie niedergelassen sind (BT-Drs. 14/6098, Seite 16). Daraus folgt aber auch, dass sich die Beklagte zu 1. gegenüber dem Vorwurf der Verletzung der von den Klägerinnen geltend gemachten Gemeinschaftsmarken gemeinschaftsweit auf fehlende Verantwortlichkeit nach § 11 TDG, der Art. 14 E-Commerce-Richtlinie in innerstaatliches Recht umsetzt, berufen kann. Sollte die Verantwortlichkeit im Recht eines der anderen Mitgliedstaaten strenger geregelt sein als dies nach deutschem Recht wäre dies, weil eine solche Regelung in den durch die E-Commerce-Richtlinie koordinierten Bereich fiele, unbeachtlich.

84

Hinsichtlich der in der Schweiz ansässigen Beklagten zu 2. ist die Kammer nur für Verletzungshandlungen zuständig, die in Deutschland begangen worden sind oder drohen. Eine weitergehende Zuständigkeit scheidet vorliegend aus.

85

Ein Unterlassungsanspruch besteht auch nicht hinsichtlich der zugunsten der Klägerinnen eingetragenen IR-Marken nach §§ 14 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 5 MarkenG. Auch diesbezüglich scheidet eine Verantwortlichkeit der Beklagten nach dem TDG aus. Das TDG (n.F.) ist uneingeschränkt auf das MarkenG anwendbar. Nach seiner Neufassung besteht keinerlei Grundlage mehr für eine Diskussion über die Unanwendbarkeit von nationalem Recht auf "höherrangiges" Recht (vgl. hierzu OLG Köln, WRP 2002, 110 ff. - R). Nunmehr setzen beide Gesetze EG-Richtlinien um; das MarkenG setzte die Richtlinie 89/104/EG vom 21.12.1988, das TDG setzte die E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG vom 8.06.2000 um. Es besteht keine unterschiedliche Gewichtigkeit der Richtlinien sowie der Gesetze.

86

Ein Anspruch der Klägerinnen gegen die Beklagten ergibt sich weiterhin auch nicht aus §§1,3 UWG sowie §§ 862, 1004 BGB analog. Im Hinblick auf die Gemeinschaftsmarken können Unterlassungsansprüche wegen der abschließenden Regelungssystematik der GMVO, insbesondere wegen Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GMVO, lediglich aus der GMVO abgeleitet werden. Hinsichtlich der IR-Marken stehen weiteren Unterlassungsansprüchen auch die einschlägige Haftungsprivilegierung von Diensteanbietern gemäß §§ 8 Abs. 2, 11 Nr. 1 TDG entgegen.

87

Ein Schadensersatzanspruch nach Art. 98 Abs. 2 GMVO i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG sowie ein Rechnungslegungsanspruch nach § 242 BGB bestehen nicht. Die Filterfunktion des § 11 Satz 1 Nr. 1 2. HS TDG schließt eine etwaige Haftung der Beklagten für einen Schadensersatz- und Rechnungslegungsanspruch aus. Den Beklagten waren keine Tatsachen und Umstände bekannt, aus denen die als Markenverletzung beanstandeten Auktionsangebote offensichtlich geworden sind. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen zum Vorliegen einer grob fahrlässigen Unkenntnis der Beklagten Bezug genommen, § 11 Satz 1 Nr. 1 2. HS TDG.

88

Ebensowenig bestehen Schadensersatzansprüche für die Zeit vor der Novellierung des TDG. Für diese Zeit findet das TDG a.F. auf Schadensersatzansprüche Anwendung, was im Ergebnis jedoch zu keinem anderen Ergebnis führt.

89

Das TDG a.F. ist - entgegen der Ansicht des OLG Köln (a.a.O. - R) -sowohl auf die GMVO wie auch das MarkenG anwendbar.

90

Die GMVO verpflichtet die Gerichte der Mitgliedstaaten in Art. 98 Abs. 2 GMVO ausdrücklich dazu, in Bezug auf alle in Art. 98 Abs. 1 GMVO nicht geregelten Fragen das Recht der Mitgliedstaaten einschließlich dessen internationales Privatrecht anzuwenden, in dem die Verletzungshandlungen begangen worden sind oder drohen. Eine Beschränkung dieses Verweises lediglich auf das Markenrecht der Mitgliedstaaten folgt weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte der Verordnung. Die ausdrückliche Einbeziehung auch des internationalen Privatrechtes der Mitgliedstaaten lässt vielmehr keinen Zweifel daran, dass Art. 98 Abs. 2 GMVO als Rechtsgrundverweis auf die gesamte Rechtsordnung desjenigen Mitgliedstaates verweist, in dem die Verletzungshandlung begangen wurde. Etwaige wegen einer Verletzungshandlung begründete Ansprüche könnten dem Marken-rechtsinhaber daher nur dann zustehen, wenn die dafür vom nationalen Gesetzgeber in §§ 5 TDG a.F., 14 Abs. 6, 19 MarkenG aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind. Da Art. 98 Abs. 2 GMVO auf nationales Recht verweist, kann dieses nicht gegen Art. 9 Abs. 2 GMVO verstoßen, soweit es um die Geltendmachung von Auskünfte- und Schadensersatzansprüche geht, die in der GMVO nicht geregelt wurden. Auch im Hinblick darauf, dass die Art. 14, 15 E-Commerce-Richtlinie, die im wesentlichen in §§ 8 bis 11 TDG umgesetzt wurden, den § 5 TDG a.F. bestätigen, läßt sich ersehen, dass der europäische Gesetzgeber eine gemeinschaftsweite Einschränkung der Verantwortlichkeit der Diensteanbieter beabsichtigt hat und somit eine Anwendung der nationalen Vorschriften und Beschränkungen nicht ausschließen wollte.

91

Das TDG a.F. ist auch auf das MarkenG anwendbar. Eine Nichtanwendbarkeit des TDG a.F. mit der Begründung eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht liegt nicht vor. Art. 10 EGV, der die Mitgliedstaaten verpflichtet, gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen zur Wirksamkeit zu verhelfen, hindert den nationalen Gesetzgeber nicht daran, Vorschriften zu erlassen, die sich auch auf die Haftung für Markenrechtsverletzungen auswirken können, da es sich beim Markenrecht und bei der Haftungseinschränkung im Internet für Diensteanbieter um unterschiedliche Regelungsbereiche handelt. Darüber hinaus ist für die Zulässigkeit einer Anwendung des TDG a.F. auf das MarkenG zu berücksichtigen, dass es sich bei nationalem Recht, das EG-Richtlinien umsetzt, nicht um höherrangiges Recht handelt. Gerade weil die EG-Richtlinien noch in nationales Recht umgesetzt werden müssen, ist auch ein Umsetzungsgesetz auf einer Stufe mit nationalem Recht einzuordnen. Soweit nationales Recht mit EG-Vorgaben kollidiert, führt dies lediglich zu einem Vertragsverletzungsverfahren auf EU-Ebene; für die Zivilgerichte hat der Konflikt keine Auswirkungen. Im Übrigen könnten selbst bei Bejahung eines Vorrangs für Umsetzungsgesetze diese nur insoweit herangezogen werden, als sie Aussagen zu einer Haftung in Bezug auf Internet-Provider machen. Das MarkenG ist insoweit jedoch nicht abschließend; es trifft keine Aussage hierüber. Die dort geregelten Ansprüche können daher ohne irgendwelche Wertungswidersprüche mit der Filterfunktion des § 5 TDG a.F. kombiniert werden.

92

Das TDG a.F. beschränkt wie die §§ 8 bis 11 TDG die Verantwortlichkeit der Diensteanbieter. Nach § 5 Abs. 1 und 2 TDG a.F. haftet der Diensteanbieter nur bei Vorliegen von eigenen Inhalten sowie einer Kenntnis von sich zu Eigen gemachten bzw. fremden Inhalten und der Zumutbarkeit der Sperrung. Im Hinblick auf die Abgrenzung von eigenen zu fremden Inhalten kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Eine Änderung des Begriffsverständnisses ist durch die Novellierung des TDG nicht erfolgt. Auch im Hinblick auf die Kenntnis des Dienstanbieters von fremden Inhalten kann auf die gemachten Ausführungen Bezug genommen werden. Nach der neuen wie der alten Rechtslage ist unter Kenntnis nur die positive Kenntnis zu verstehen. Eine solche lag jedoch vorliegend nicht vor, so dass eine Haftung der Beklagten auch nach § 5 Abs. 2 TDG ausscheidet.

93

Ob bereits das TDG a.F. die Verantwortlichkeit des Diensteanbieters nicht nur national, sondern gemeinschaftsweit regelt, kann dahinstehen, da die Klägerinnen jedenfalls nicht dargetan haben, dass es in der Vergangenheit zu Verletzungshandlungen der Beklagten zu 1. außerhalb des Gebiets der Bundesrepublik Deutschland gekommen ist, Art. 92 Abs. 2 GMVO.

94

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO.

95

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

96

Der Streitwert beträgt 1.000.000,- EUR.