Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-05-21, Aktenzeichen 20 U 181/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0521.20U181.98.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung hat auch in der
Sache Erfolg. Es fehlt nämlich für die beantragte einstweilige
Verfügung an einem Verfügungsgrund.

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Ein Widerspruch kann gemäß § 899 BGB aufgrund einer
einstweiligen Verfügung eingetragen werden, wenn das Grundbuch
unrichtig ist. Zweck des Widerspruchs ist es, den wahren
Berechtigten vor einem Rechtsverlust infolge gutgläubigen Erwerbs
durch einen Dritten zu schützen (BGHZ 25, 16, 25; Soergel-Stürner,
BGB, 12. Aufl., § 899 Rdn. 1; Staudinger-Gursky, BGB, 12. Aufl., §
899 Rdn. 22). Wegen dieses Schutzzwecks kommt die Eintragung eines
Widerspruchs und damit der Erlass einer hierauf gerichteten
einstweiligen Verfügung nicht in Betracht, wenn die Gefahr eines
gutgläubigen Erwerbs nicht besteht. Eine solche Situation liegt
hier vor: selbst wenn man davon ausgeht, dass das Grundbuch
unrichtig ist, weil die zugunsten der Fa. S. bzw. der
Verfügungsbeklagten eingetragene Auflassungsvormerkung nicht (mehr)
besteht oder jedenfalls nicht der Verfügungsbeklagten zusteht,
besteht die Gefahr, dass ein Dritter die Vormerkung oder die durch
sie gesicherte Forderung gutgläubig erwirbt, nicht.

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1. Ob die Eintragung eines Widerspruchs gegen eine Vormerkung
überhaupt zulässig ist, ist streitig. Der Widerspruch gemäß § 899
BGB hat wie erwähnt den Zweck, den sich aus dem Grundbuch
ergebenden guten Glauben eines Dritten zu zerstören und damit einen
gutgläubigen Erwerb zu verhindern. Demgemäß kommt die Eintragung
eines Widerspruchs nur dort in Betracht, wo die Gefahr gutgläubigen
Erwerbs besteht. Umstritten ist die Frage, ob es überhaupt einen
gutgläubigen Erwerb einer Vormerkung geben kann. Während ein Teil
der Literatur dies verneint (Staudinger-Gursky, a.a.O., § 892 Rdn.
47; Palandt-Bassenge, BGB, 58. Auflage, § 885 Rdn. 20, jeweils mit
weiteren Nachweisen) und deshalb auch die Eintragung eines
Widerspruchs gegen eine Vormerkung generell für unzulässig hält
(Staudinger-Gursky, § 899 Rdn. 24; Palandt-Bassenge, § 899 Rdn. 3)
ist nach der auch in der Rechtsprechung vertretenen Gegenmeinung
ein gutgläubiger Vormerkungserwerb zwar möglich (BGHZ 25, 16, 23;
Münchener Kommentar-Wacke, BGB, 3. Aufl., § 883 Rdn. 64 ff. m. w.
N.), jedoch beschränkt auf die Fälle des redlichen Ersterwerbs
einer Vormerkung von einem im Grundbuch eingetragenen
Nichtberechtigten sowie der Abtretung eines bestehenden Anspruchs,
für den eine etwa infolge fehlerhafter Bewilligung nicht wirksam
entstandene Vormerkung eingetragen ist. Hiergegen wird eingewandt,
dass ein gutgläubiger Erwerb allenfalls nach §§ 892, 893 BGB
stattfinden könne, also einen rechtsgeschäftlichen Erwerb verlange.
Der Erwerb der Vormerkung, die ein unselbständiges Sicherungsmittel
ist, vollziehe sich aber kraft Gesetzes gemäß § 401 BGB und damit
nicht rechtsgeschäftlich (vgl. etwa Soergel-Stürner, § 893 Rdn. 8
m. w. N.).

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Die Streitfrage, ob überhaupt ein gutgläubiger Vormerkungserwerb
möglich ist, kann hier dahinstehen, weil keine der vorgenannten
Fallgestaltungen in Rede steht. Um einen gutgläubigen Ersterwerb
vom in Wahrheit nicht berechtigten Bucheigentümer geht es nicht. Es
geht auch nicht um den Fall des redlichen Zweiterwerbs. Hier sind
ausschließlich die Fälle angesprochen, in denen ein bestehender
Anspruch mit einer etwa wegen eines Mangels im dinglichen
Bestellungsakt unwirksamen Vormerkung gesichert ist. Auch dies ist
hier nicht der Fall, denn der Verfügungskläger stellt gerade in
Abrede, dass der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch überhaupt
noch besteht bzw. der Verfügungsbeklagten als Gläubigerin zusteht.
Existiert der vorgemerkte Anspruch in Wahrheit nicht, kommt auch
ein gutgläubiger Erwerb der Vormerkung nicht in Betracht. Nach
allgemeiner Auffassung ist nämlich wegen der Akzessorietät der
Vormerkung das Bestehen des vorgemerkten Anspruchs für einen
gutgläubigen Erwerb der Vormerkung unerlässliche Voraussetzung.
Anderenfalls könnte eine Forderung gutgläubig erworben werden, was
dem Schuldrecht indessen grundsätzlich fremd ist (vgl. BGHZ 25, 16,
24; Münchener Kommentar-Wacke, § 883 Rdn. 64). Die Vormerkung
entfaltet also keine Vermutung für das Bestehen des gesicherten
Anspruchs (KG OLGZ 1978, 122, 124 = MDR 1977, 500 f.). Kommt damit
ein gutgläubiger Erwerb ohnehin nicht in Betracht, scheidet auch
die Eintragung eines Widerspruchs aus (BGHZ 25, 16, 24;
Soergel-Stürner, § 899 Rdn. 4; Münchener Kommentar-Wacke, § 899
Rdn. 5; RGRK-Augustin, § 899 Rdn. 4).

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Die Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs des Anspruchs besteht nach
dem oben Gesagten auch dann nicht, wenn der Anspruch auf
Eigentumsübertragung zwar noch bestehen, nicht aber der
Verfügungsbeklagten, sondern wegen der Unwirksamkeit der
Übertragung auf die Antragsgegnerin noch immer der Fa. S. zustehen
sollte. Würde die Verfügungsbeklagte den ihr vermeintlich
zustehenden Anspruch weiter übertragen wollen, wäre der Dritte
durch die Eintragung der Verfügungsbeklagten als
Vormerkungsberechtigte in seinem guten Glauben an die
Rechtsinhaberschaft der Verfügungsbeklagten ebensowenig wie an den
Bestand der Forderung geschützt, könnte die Forderung und die
Vormerkung also nicht gutgläubig erwerben. Denn der gutgläubige
Erwerb der Vormerkung als unselbständiges, streng akzessorisches
Sicherungsmittel setzt in jedem Falle den Bestand des Anspruches,
und zwar in der Hand desjenigen voraus, zu dessen Gunsten die
Auflassungsvormerkung eingetragen ist. Ebensowenig wie die
Vormerkung eine Vermutung für den Bestand des Anspruchs entfaltet,
entfaltet sie eine Vermutung dafür, dass der eingetragene
Vormerkungsberechtigte der wahre Gläubiger des Anspruchs ist.
Deshalb besteht auch dann nicht die Gefahr eines gutgläubigen
Erwerbs der Vormerkung durch einen Dritten, wenn die
Antragsgegnerin den Anspruch auf Eigentumsübertragung - sein
Fortbestand unterstellt - nicht wirksam erworben hat.

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Dies hat zur Folge, dass die vom Landgericht erlassene
einstweilige Verfügung, mit der die Eintragung eines Widerspruchs
angeordnet worden ist, aufzuheben und der Antrag auf ihren Erlass
zurückzuweisen ist.

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2. Ein Verfügungsgrund ergibt sich auch nicht aus dem Bedürfnis
des Verfügungsklägers, gegenüber dem Rechtsverkehr zu
dokumentieren, dass das Grundbuch falsch sei, um so die Verkehrs-
und Belastungsfähigkeit des Grundstücks wiederherzustellen. Es ist
bereits fraglich, ob ein Widerspruch hierzu überhaupt in der Lage
ist, denn er dokumentiert lediglich, dass der Widersprechende gegen
den Grundbuchinhalt protestiert; das eingetragene, angeblich
falsche Recht wird durch den Widerspruch nicht beseitigt. Dies gilt
hier umso mehr, als der Antragsteller sich in erster Linie nicht
gegen die Eintragung der Auflassungsvormerkung, sondern gegen die
Abtretung des Eigentumsübertragungsanspruchs an die Antragsgegnerin
und die Umschreibung der Vormerkung auf diese richtet. Abgesehen
davon kommt dem Widerspruch auch nicht die Funktion zu, die der
Verfügungskläger ihm beilegen will: Der Widerspruch dient
ausschließlich der Verhinderung gutgläubigen Dritterwerbs, nicht
aber darüber hinaus ganz allgemein der Dokumentation einer der
angeblich falschen Eintragung entgegenstehenden Auffassung des
Widersprechenden.

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Auch die weiteren Erwägungen des Antragstellers in seinem nach
Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom
03.05.1999 rechtfertigen nicht die Aufrechterhaltung der
einstweiligen Verfügung. Dem Umstand, dass sich der Antragsteller -
wie er befürchtet - immer neuen Gegnern gegenübersieht, wenn der
Widerspruch im Grundbuch gelöscht wird, kann er durch Erhebung der
Hauptsacheklage entgegenwirken. Sollte die Antragsgegnerin danach
versuchen, ihre "Rechtsposition" weiter zu übertragen, hätte das
auf das Prozessrechtsverhältnis keine Auswirkungen, §§ 265 Abs.2,
325 ZPO. Abgesehen davon würde die Antragsgegnerin auch durch die
Eintragung des Widerspruchs nicht in ihrer Verfügungsbefugnis
beschränkt. Der Widerspruch bewirkt keine Grundbuchsperre.

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Darauf, dass der redliche und rechtschaffene Rechtsverkehr vor
Geschäften mit der Antragsgegnerin, die sich möglicherweise zu
Unrecht auf ihre Buchposition berufen und es unterlassen könnte,
eventuelle Erwerber darauf hinzuweisen, dass ihr Recht bestritten
ist, hat der Antragsteller keinen Anspruch.

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3. Dem Bedürfnis des Verfügungsklägers kann auch nicht auf
andere Weise, wie etwa durch Eintragung einer Löschungsvormerkung
oder eines Verfügungsverbotes, Rechnung getragen werden. Zwar hat
der Senat gemäß § 938 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen zu bestimmen,
welche Anordnungen zur Erreichung des mit der einstweiligen
Verfügung verfolgten Zwecks erforderlich sind. Deshalb ist auch zu
prüfen, ob z. B. auch die Eintragung eines Verfügungsverbotes oder
einer Vormerkung anstelle des beantragten Widerspruchs in Betracht
kommt (vgl. BVerfGE 86, 49 = NJW-RR 1992, 898, Zöller-Vollkommer,
ZPO, 21. Aufl., § 938 Rdn. 2). Dabei ist aber bereits fraglich, ob
die Eintragung eines Verfügungsverbotes oder einer Vormerkung nicht
bereits daran scheitert, dass der Widerspruch bei Unrichtigkeit des
Grundbuchs der speziellere Rechtsbehelf ist (so Schuschke/Walker,
Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, Band 2, § 938 Rn. 29).
Die Eintragung einer Vormerkung und eines Verfügungsverbotes
scheitert aber auch aus anderen Gründen. Vormerkungsfähig sind
nämlich nur schuldrechtliche Ansprüche (Palandt-Bassenge, a.a.O., §
883 Rn.1), nicht also der dingliche Grundbuchberichtigungsanspruch
aus § 894 BGB. Ein Verfügungsverbot nach § 938 Abs.2 ZPO verbietet
sich schon deshalb, weil die Verfügungsbeklagte nach dem Vortrag
des Verfügungsklägers kein Recht besitzt, über das sie verfügen
könnte: entweder bestehen Forderung und Vormerkung überhaupt nicht
(mehr), oder sie stehen jedenfalls nicht der Verfügungsbeklagten
zu. Ganz abgesehen von der Frage, ob die Voraussetzungen für ein
Verfügungsverbot oder eine Löschungsvormerkung überhaupt vorliegen,
würden im übrigen auch diese Rechtsbehelfe darauf abzielen, einen
gutgläubigen Erwerb der gesicherten Forderung und der Vormerkung zu
verhindern. Da ein solcher gutgläubiger Erwerb aber aus den oben
ausgeführten Gründen nicht zu befürchten ist, sind solche Maßnahmen
in gleicher Weise wie die Eintragung eines Widerspruchs
unzulässig.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 330.000,00 DM