Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-02, Aktenzeichen 8 B 572/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0602.8B572.09.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Münster vom 14. April 2009 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 30.000,- EUR
festgesetzt.

1

Gründe:

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen
Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt den
angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts im Ergebnis nicht in Frage.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Klage 10 K 2567/08 gegen die dem Beigeladenen
erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 13. Oktober 2008 abgelehnt
und zur Begründung ausgeführt: Die Klage werde bei der im Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich
keinen Erfolg haben, da die Genehmigung nicht gegen Vorschriften verstoße, die
dem Schutz der Antragstellerin dienten. Die mit der Erteilung der Genehmigung
verbundene Ersetzung des von der Antragstellerin verweigerten Einvernehmens sei
rechtlich nicht zu beanstanden. Demgegenüber habe der Beigeladene ein
erhebliches wirtschaftliches Interesse an der zügigen Verwirklichung seines
Vorhabens.

4

Die dagegen im Beschwerdeverfahren erhobenen Rügen sind unbegründet. Die
Antragstellerin kann die Aufhebung der angefochtenen Genehmigung nicht wegen
der geltend gemachten formellen und materiellen Mängel der
Ersetzungsentscheidung beanspruchen.

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1. Der gerügte Zuständigkeitsmangel liegt nicht vor.

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a) Es spricht bereits Überwiegendes dafür, dass die Antragsgegnerin - schon -
bei Erlass des Genehmigungsbescheids am 13. Oktober 2008 gemäß § 2 Nr. 4
Buchst. a) Abs. 1 des Ersten Gesetzes zum Bürokratieabbau in der damals
geltenden Fassung vom 13. März 2007 (GV.NRW. S. 133) - BürokratieabbauG I a.F.
- für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens zuständig war.

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Eine ausdrückliche Zuständigkeitsregelung für den hier vorliegenden Fall, dass
die Baugenehmigung nicht von der Bauaufsichtsbehörde erteilt, sondern nach § 13
BImSchG von der von einer anderen Behörde - hier der Antragsgegnerin als
Immissionsschutzbehörde - erteilten Genehmigung umschlossen wird, enthielt § 2
Nr. 4 Buchst. a) Abs. 1 BürokratieabbauG I a.F. zwar nicht. Sinn und Zweck der
Vorschrift sowie der Regelungszusammenhang, in den sie gestellt ist, gebieten
indessen die Auslegung, dass das Einvernehmen von der Behörde ersetzt wird, die
für die Erteilung der anderen öffentlich-rechtlichen Genehmigung, die die
Baugenehmigung einschließt, zuständig ist.

8

Vgl. auch Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, 11. Aufl., 2008, § 72 Rn.
39e.

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Das ergibt sich aus Folgendem:

10

§ 2 Nr. 4 Buchst. a) Abs. 1 BürokratieabbauG I a.F., der abweichend von § 80
Abs. 2 BauO NRW gilt, lautet:

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(1) Hat eine Gemeinde ihr nach § 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauGB erforderliches
Einvernehmen rechtswidrig versagt, so hat die zuständige Bauaufsichtsbehörde das
fehlende Einvernehmen nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 zu ersetzen."

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In den weiteren Absätzen ist geregelt, dass § 122 GO NRW keine Anwendung
findet (Abs. 2), ferner dass die Genehmigung zugleich als Ersatzvornahme im Sinne
des § 123 GO NRW gilt und dass sie nicht nach § 126 GO NRW gesondert
angefochten werden kann (Abs. 4).

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Daraus wird das gesetzgeberische Ziel deutlich, in den Fällen eines rechtswidrig
verweigerten gemeindlichen Einvernehmens eine Verfahrensbeschleunigung
dadurch zu erreichen, dass die Ersetzung nicht im Rahmen eines rechtlich
eigenständigen kommunalaufsichtsrechtlichen Verfahrens erfolgt, sondern die
Ersetzungsentscheidung unmittelbar in das Baugenehmigungsverfahren integriert
wird.

14

Vgl. auch die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung LT-Drs.
14/2242, S. 16.

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Dass eine vereinfachte Ersetzung des rechtswidrig verweigerten gemeindlichen
Einvernehmens auch in anderen, die Baugenehmigung einschließenden
Genehmigungsverfahren gewollt war, kann angesichts des bereits aus dem
Gesamtzusammenhang der Vorschrift erkennbaren objektiven Zwecks und der in der
Gesetzesbegründung formulierten, ersichtlich nicht auf reine
Baugenehmigungsverfahren beschränkten subjektiven Zielsetzung des
Gesetzgebers nicht zweifelhaft sein. Die somit hinsichtlich der konzentrierten
Genehmigungsverfahren bestehende ungewollte Regelungslücke lässt sich durch
Auslegung ohne weiteres schließen. Der systematische Zusammenhang von § 2 Nr.
4 Abs. 1 BürokratieabbauG I mit den nachfolgenden Absätzen lässt nur eine
Auslegung zu, nach der in Fällen konzentrierter Genehmigungsverfahren, die die
Baugenehmigung einschließen, die für das konzentrierte Genehmigungsverfahren
zuständige Behörde zugleich für die Ersetzung des Einvernehmens zuständig ist. Nur
so kann den Vorgaben des § 2 Nr. 4 Abs. 3 BürokratieabbauG I Rechnung getragen
werden, dass die Genehmigung zugleich als Ersatzvornahme gilt und eine
gesonderte Anfechtung dieser fiktiven Ersatzvornahme ausgeschlossen ist. Wären
verschiedene Behörden zuständig, ließe sich die Bündelung in einem Verfahren
gerade nicht erreichen.

16

Vgl. im Ergebnis auch LT-Drs. 14/6887, S. 17, wonach die spätere Ergänzung
des § 2 Nr. 4 Buchst. a) Abs. 1 Satz 2 BürokratieabbauG I lediglich der Klarstellung
dienen sollte.

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b) Die Zuständigkeitsrüge bliebe im Ergebnis auch dann unbegründet, wenn der
Auffassung der Antragstellerin zu folgen wäre, dass die Zuständigkeit der
Antragsgegnerin erst durch die am 11. November 2008 in Kraft getretene Ergänzung
des § 2 Nr. 4 Buchst. a) Abs. 1 BürokratieAbbauG I (Gesetz vom 28. Oktober 2008,
GV.NRW. S. 644) begründet worden ist.

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In dem neuen Satz 2 des § 2 Nr. 4 Buchst. a) Abs. 1 BürokAbbG I heißt es:

19

"Wird in einem anderen Genehmigungsverfahren über die Zulässigkeit des
Vorhabens entschieden, tritt die für dieses Verfahren zuständige Behörde an die
Stelle der Bauaufsichtsbehörde."

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Die Antragstellerin zieht nicht in Zweifel, dass die Antragsgegnerin jedenfalls
aufgrund dieser Vorschrift als für das immissionsschutzrechtliche, die
Baugenehmigung nach § 13 BImSchG einschließende Genehmigungsverfahren
zuständige Behörde befugt ist, das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen. Sie rügt
insoweit lediglich, dass die Antragsgegnerin das Einvernehmen nach Inkrafttreten
dieser, ihre Zuständigkeit begründenden Gesetzesfassung am 11. November 2008
bislang nicht - erneut - ersetzt habe.

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Dieser Einwand stellt den angefochtenen Beschluss indessen nicht
durchgreifend in Frage. Er berücksichtigt nicht, dass die Antragsgegnerin die am 13.
Oktober 2008 getroffene Genehmigungsentscheidung nach Inkrafttreten der
derzeitigen Regelung mehrfach bekräftigt und hervorgehoben hat, dass sie nach wie
vor von der Richtigkeit ihrer Entscheidung, das Einvernehmen der Antragstellerin zu
ersetzen, überzeugt ist und daran festhält. Das ergibt sich aus den Ausführungen in
dem Bescheid vom 30. Januar 2009, durch den sie auf den Antrag des Beigeladenen
die sofortige Vollziehung der Genehmigung angeordnet hat, als auch aus ihrer
Antragserwiderung vom 10. März 2009. Einer darüber hinausgehenden,
insbesondere in Bescheidform ergehenden und an die Antragstellerin zu richtenden
Ersetzungsentscheidung bedarf es nicht. Wie bereits erwähnt gilt die Genehmigung,
mit der über die Zulässigkeit des Vorhabens entschieden wird, gemäß § 2 Nr. 4
Buchst. a) Abs. 3 Bürokratieabbaugesetz I zugleich als Ersatzvornahme im Sinne
des § 123 GO NRW. Die Genehmigung kann, soweit sie als Ersatzvornahme gilt,
nicht gesondert nach § 126 GO NRW angefochten werden. Daraus folgt, dass die
Ersetzung des Einvernehmens keinen eigenständigen, gesondert anfechtbaren
Verwaltungsakt erfordert. Einer Wiederholung des in § 2 Nr. 4 Buchst. a) Abs. 4
BürokratieabbauG I vorgesehenen Anhörungsverfahrens bedarf es nicht, da dies bei
dem vorliegenden Streitstand erkennbar lediglich eine überflüssige Förmelei
darstellen würde. Die schriftsätzlichen Erklärungen der Antragsgegnerin zur -
vorsorglichen - Bekräftigung der Ersetzungsentscheidung reichen mithin aus.

22

2. Die gegen die Ersetzung des Einvernehmens erhobenen materiell-rechtlichen
Bedenken sind unbegründet.

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Die Antragstellerin hätte ihr Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB nur
aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 ergebenden Gründen versagen dürfen.
Derartige Gründe zeigt das Beschwerdevorbringen nicht auf. Die Rüge der
Antragstellerin, die Antragsgegnerin und ihr folgend das Verwaltungsgericht hätten
das streitbefangene Vorhaben - eine Geflügelmastanlage für 39.900 Hähnchen, die
im Außenbereich in einem im Flächennutzungsplan als Fläche für die Landwirtschaft
dargestellten Bereich errichtet werden soll - zu Unrecht als im Außenbereich
privilegiert zulässiges Vorhaben angesehen, greift nicht durch.

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Dabei ist den Beteiligten darin zuzustimmen, dass die streitbefangene Anlage
nicht nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert ist. Tierhaltung zählt zur
Landwirtschaft im Sinne des § 201 BauGB nur, soweit das Futter überwiegend auf
den zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden, landwirtschaftlichen genutzten
Flächen erzeugt werden kann. Das macht der Beigeladene hier nicht geltend.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist aber nicht zweifelhaft, dass der
Privilegierungstatbestand gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB auf das Vorhaben
Anwendung findet. Diese Vorschrift setzt voraus, dass das Vorhaben wegen seiner
besonderen Anforderungen an die Umgebung, wegen seiner nachteiligen Wirkung
auf die Umgebung oder wegen seiner besonderen Zweckbestimmung nur im
Außenbereich ausgeführt werden soll.

26

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem vom Verwaltungsgericht zitierten
Beschluss vom 27. Juni 1983 - 4 B 206.82 -, NVwZ 1984, 169 (zu § 35 Abs. 1 Nr. 5
BauGB a.F.), entschieden, dass ein Geflügelmaststall mit 180.000 Mastplätzen ein
Vorhaben im Sinne dieses Privilegierungstatbestands sein könne. Die Beantwortung
der Frage, ob ein Vorhaben "nur im Außenbereich" ausgeführt werden soll, hänge
davon ab, ob es nicht auch im Innenbereich ausgeführt werden könne, d.h. ob es in
der konkreten Gemeinde einen beplanten oder unbeplanten Innenbereich gebe, in
dem das Vorhaben gemäß § 30 oder § 34 BauGB zugelassen werden könne. Dass
Anlagen der Tierhaltung nachteilige Wirkungen auf die Umgebung hervorrufen, und
deshalb auf die Nutzung des Außenbereichs angewiesen sind, liege auf der Hand.
Die gesetzliche Formulierung "ausgeführt werden soll" setze eine Wertung voraus,
dass das Vorhaben in einer Weise billigenswert sei, die es rechtfertige, es bevorzugt
im Außenbereich zuzulassen. Im Rahmen dieser Wertung hat das
Bundesverwaltungsgericht angeführt, dass die Massentierhaltung einer der
landwirtschaftlichen Produktion immerhin ähnliche wirtschaftliche Betätigung
darstelle. Von anderen wirtschaftlichen Betätigungen unterscheide es sich gerade
dadurch, dass es auch bei Einhaltung der nach dem Stand der Technik möglichen
Begrenzung seiner nachteiligen Wirkungen auf die Umgebung kaum in Einklang mit
städtebaulichen Grundsätzen in zusammenhängend bebauten Ortslagen oder in
einem der nach der Baunutzungsverordnung planbaren allgemeinen Baugebiete
unterzubringen sei; es könne insbesondere nicht mit anderen gewerblichen oder
industriellen Vorhaben verglichen werden, die der Gesetzgeber gerade nicht in den
Außenbereich, sondern in Gewerbe- und Industriegebiete des beplanten oder
unbeplanten Innenbereichs verwiesen habe.

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Dies zugrunde gelegt kann nicht ernsthaft zweifelhaft sein, dass das
streitbefangene Vorhaben zu den nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB privilegierten
Vorhaben zählt. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, befindet
sich auf dem Gemeindegebiet der Antragstellerin bereits nach deren eigenen
Angaben kein Innenbereich, in dem es verwirklicht werden könnte, so dass es nur
auf die Nutzung des Außenbereichs verwiesen werden kann. Die Wertung, dass das
Vorhaben wegen seiner landwirtschaftsähnlichen Natur einerseits und wegen der
mangelnden Vergleichbarkeit mit anderen gewerblichen oder industriellen Betrieben
andererseits im Außenbereich verwirklicht werden "soll", trifft auch hier zu. Die
Ausführungen, mit denen sich die Antragstellerin gegen die vorstehend
wiedergegebene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und die
Anwendung der dort aufgestellten Grundsätze auf heutige Vorhaben der
Massentierhaltung wendet, stellen den angefochtenen Beschluss nicht in Frage.

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Zunächst ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht sehr wohl
zwischen landwirtschaftlichen Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB und
solchen Tierhaltungen unterschieden hat, die allenfalls unter den Auffangtatbestand
gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB zu fassen sind. Der Hinweis der Antragstellerin,
dass sich

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"-möglicherweise wegen des Strukturwandels in der Landwirtschaft - geänderte
Betriebsformen" herausgebildet hätten, führt ebenfalls nicht weiter. Insbesondere
wird dadurch nicht in Frage gestellt, dass gewerbliche Massentierhaltung der hier
vorliegenden Art bei einer Betrachtung des Gesamtbildes, insbesondere der Art der
verursachten Emissionen, eher Ähnlichkeit zur - außenbereichstypischen -
Landwirtschaft aufweist als zu - außenbereichsfremden - gewerblichen und
industriellen Produktionsstätten. Es spricht auch nichts dafür, dass sich das
Erscheinungsbild gewerblicher Tierhaltung in tatsächlicher Hinsicht seit dem
Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juni 1983 - 4 B 206.82 -
erheblich verändert hätte. Immerhin betraf jenes Verfahren einen Geflügelmaststall
mit 180.000 Mastplätzen, wohingegen es hier um lediglich 39.900 Mastplätze geht.

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Die von der Antragstellerin und vereinzelt im Schrifttum

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- vgl. Söfker, NVwZ 2008, 1273 -

32

vertretene Auffassung, wonach gewerbliche Massentierhaltung generell nicht
unter § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB falle, derartige Vorhaben mithin allenfalls nach
Maßgabe von § 35 Abs. 2 BauGB zulässig seien, hat sich bislang in der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht durchgesetzt. Vielmehr hat
das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01
-, BVerwGE 117, 287 = juris Rn. 27, die "Massentierhaltung, die mit ihren
Großstallungen mancherorts den Außenbereich beherrscht" neben Windkraftanlagen
und dem Abbau von Bodenschätzen ausdrücklich zu den Massenphänomenen
gezählt, die den Gesetzgeber veranlasst hätten, die Privilegierung in den Fällen des
§ 35 Abs. 1 Nrn. 2 bis 6 BauGB unter den in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB geregelten
Planvorbehalt zu stellen. Damit ist zugleich ein Weg aufgezeigt, wie Gemeinden, in
denen zu besorgen ist, dass sich Vorhaben der gewerblichen Massentierhaltung in
unzuträglicher Weise häufen, planerisch steuernd eingreifen können.

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Der Hinweis der Antragstellerin auf den Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 2. März 2005 - 7 B 16.05 -, NuR 2005, 729, führt
nicht weiter. Die darin in Bezug auf eine Bauschuttentsorgungsanlage getroffene
Aussage, dass im Außenbereich Bauvorhaben, die die Umgebung erheblich stören,
nicht zuzulassen sind, die auch - und sogar sachgerechter - in Industriegebieten
errichtet werden können, lässt nicht auf eine sich ankündigende Änderung der
Rechtsprechung zu § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB schließen. Denn auch in dieser
Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht maßgeblich auf den Sinn des § 35
Abs. 1 BauGB abgestellt, den Außenbereich nach Möglichkeit von wesensfremden
Nutzungen freizuhalten. Ziel sei es, den Außenbereich in der ihm vornehmlich
zukommenden Funktion, der Land- und Forstwirtschaft sowie der Erholung zur
Verfügung zu stehen, zu schützen. Die in jenem Verfahren zu beurteilende
Bauschuttentsorgungsanlage hat das Bundesverwaltungsgericht als dem
Außenbereich wesensfremd angesehen.

34

Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung folgt den in dem Beschluss vom
27. Juni 1983 - 4 B 206.82 - aufgestellten Grundsätzen.

35

Vgl. OVG LSA, Urteil vom 6. Februar 2004 - 2 L 5/00 -, juris, Rn. 34 ff.; Nds.
OVG, Urteil vom 7. Oktober 2005 - 1 KN 297/04 -, BRS 69 Nr. 118 und Beschluss
vom 6. November 2007 - 12 ME 309/07 -, juris, Rn. 12 f.

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Auch in der einschlägigen Kommentarliteratur werden diese und die daraus
folgende Zuordnung gewerblicher Massentierhaltung zum Tatbestand des § 35 Abs.
1 Nr. 4 BauGB - soweit ersichtlich - nicht in Frage gestellt.

37

Vgl. Dürr, in: Brügelmann, BauGB, Stand: Januar 2009, § 35 Rn. 54 f.; Roeser,
in: Berliner Kommentar zum BauGB, Stand: Dezember 2008, § 35 Rn. 43;
Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 10. Aufl., 2007, § 35 Rn. 33 und
44.

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Schließlich hat der Gesetzgeber die langjährige Rechtsprechung nicht zum
Anlass genommen, im Rahmen der verschiedenen Änderungen des § 35 BauGB
eine Privilegierung der gewerblichen Massentierhaltung im Außenbereich
auszuschließen; vielmehr hat er sie - wie ausgeführt - lediglich unter einen
"Planvorbehalt" nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gestellt.

39

Weitere Rügen gegen den angefochtenen Beschluss legt die
Beschwerdebegründung nicht dar.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind billigerweise erstattungsfähig;
dieser hatte als Beigeladener hinreichenden Anlass, sich in das Verfahren mittels
anwaltlicher Unterstützung einzubringen.

41

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Sie
orientiert sich an Nrn. 1.5, 19.3 und 2.3 des Streitwertkatalogs für die
Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung von Juli 2004 (DVBl. 2004, 1525 = NVwZ
2004, 1327).

42

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 und
66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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