Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-11-20, Aktenzeichen 1 L 923/08
ECLI:DE:VGGE:2008:1120.1L923.08.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 1. August
2008 - 1 K 4070/08 - gegen die Abordnungsverfügung der Bezirksregierung
vom 28. Juli 2008 wird angeordnet.

1. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Der in der Antragschrift vom 1. August 2008 sinngemäß enthaltene Antrag des
Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 1. August 2008 - 1 K 4070/08 -
gegen die Abordnungsverfügung der Bezirksregierung N. vom 28. Juli 2008
anzuordnen,

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hat Erfolg.

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Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das
Verwaltungsgericht in den Fällen, in denen die Klage gegen einen belastenden
Verwaltungsakt abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO keine aufschiebende
Wirkung entfaltet, weil es sich - wie hier - bei dem Verwaltungsakt um eine
Maßnahme handelt, deren sofortige Vollziehbarkeit bereits gesetzlich angeordnet ist
(§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 126 Abs. 3 Nr. 3 des
Beamtenrechtrahmengesetzes - BRRG -) auf Antrag des Betroffenen die
aufschiebende Wirkung der Klage anordnen.

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Eine solche Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage im Rahmen des §
80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn das Interesse
des Antragstellers, von Vollziehungsmaßnahmen vorläufig verschont zu bleiben,
dass in der gesetzlichen Regelung zum Ausdruck gebrachte öffentliche Interesse an
einer sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. In beamtenrechtlichen
Streitigkeiten der vorliegenden Art ist dies nur dann der Fall, wenn sich die
Abordnungsverfügung als offensichtlich rechtswidrig erweist oder wenn ihr
Sofortvollzug den Antragsteller unzumutbar hart treffen würde.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Dezember 2003 - 6 B 2286/03 -, juris, vom
14. Januar 2004 - 6 B 2354/03 -, juris, und vom 25. April 2005 - 6 B 243/05 -,
juris.

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Die als vorläufige Regelung nach § 66 Abs. 8 des Personalvertretungsgesetzes
für das Land Nordrhein-Westfalen (Landespersonalvertretungsgesetz - LPVG -)
erlassene Abordnungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung als
offensichtlich rechtswidrig.

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Die hier ergriffene Maßnahme ist gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG
mitbestimmungspflichtig. Dies gilt auch vor dem Hintergrund des § 91 Abs. 3 LPVG
n.F. (§ 94 Abs. 3 LPVG a.F.). Nach dieser Vorschrift unterliegen Abordnungen von
Lehrerinnen und Lehrern grundsätzlich nur dann der Mitbestimmung, wenn sie länger
als bis zum Ende des laufenden Schuljahres andauern; soll hingegen - wie hier - eine
bereits ausgesprochene Abordnung um ein weiteres Schuljahr fortgesetzt werden, ist
diese weitere Abordnung ungeachtet des Wortlautes des § 91 Abs. 3 LPVG
mitbestimmungspflichtig, da anderenfalls - den Gesamtzeitraum beider Abordnungen
betrachtet - in der Sache Mitbestimmungsrechte vereitelt würden.

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Vgl. LT-Drucks. 11/5258, S. 53 (Gesetzesbegründung zu § 94 LPVG a.F.:
Verlängerungen unterliegen der Mitbestimmung); vgl. in diesem Kontext auch OVG
NRW, Beschlüsse vom 30. Oktober 2006 - 6 B 2068/06 -, juris, vom 28. März 2007 -
6 B 172/07 -, juris.

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Allerdings kann gemäß § 66 Abs. 8 Satz 1 LPVG der Leiter der Dienststelle bei
Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, bis zur
endgültigen Entscheidung v o r l ä u f i g e Regelungen treffen. Solche vorläufigen
Regelungen dürfen indes die endgültige Entscheidung grundsätzlich nicht
vorwegnehmen. Sie müssen sachlich und zeitlich auf das unbedingt Notwendige
beschränkt werden. Sie müssen deshalb in aller Regel in der Sache soweit hinter der
beabsichtigten endgültigen Maßnahme zurückbleiben, dass eine wirksame
Ausübung des Mitbestimmungsrechts möglich bleibt. Diese Grenzen der
Ausgestaltung vorläufiger Regelungen dürfen nur ausnahmsweise dann
überschritten werden, wenn nicht nur ein unverzügliches Handeln des
Dienststellenleiters unabweisbar geboten ist, sondern wenn außerdem die von ihm
beabsichtigte Maßnahme der Natur der Sache nach Einschränkungen nicht zulässt
und deren Unterbleiben nicht nur die Funktionsunfähigkeit der Dienststelle nach sich
zöge, sondern überragende Gemeinschaftsgüter oder -interessen in Gefahr
brächte.

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St. Rspr., vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. April 1988 - 6 P 33.85 -,
Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 14, vom 22. August 1988 - 6 P 27.85 -,
Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 16, vom 14. März 1989 - 6 P 4.86 -, Buchholz 250 §
69 BPersVG Nr. 18, und vom 16. Dezember 1992 - 6 P 6.91 -, Buchholz 251.5 § 73
HePersVG Nr. 1; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. September 1993 - 1 A 557/91.PVL
-, PersR 1993, 567, vom 6. März 1997 - 1 A 3910/93.PVL -, PersR 1997, 454, und
vom 27. Oktober 1999 - 1 A 3216/97.PVL -, PersR 2000, 168; Reinhard/Gramlich,
Die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur vorläufigen
Regelung nach § 69 Abs. 5 BPersVG, PersV 1991, 382.

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Vor diesem Hintergrund entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass eine
vorläufige Regelung grundsätzlich bis zu dem Zeitpunkt zu befristen ist, zu dem ein
Mitbestimmungsverfahren resp. ein mitunter bereits absehbares Stufen- bzw.
Einigungsstellenverfahren voraussichtlich abgeschlossen werden kann.

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Vgl. BayVGH, Beschluss vom 8. September 1993 - 18 P 93.2374 -, PersR 1994,
132; vgl. auch Cecior/Vallendar/ Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in
Nordrhein-Westfalen, Losebl.-Kommentar, Stand: Juli 2008, § 66 Rdnr. 537.

15

Während dieser Frist ist das Mitbestimmungsverfahren mit dem Ziel bestmöglich
zu beschleunigen und zu fördern, die vorläufige Regelung durch eine endgültige
"mitbestimmte" Maßnahme zu ersetzen.

16

BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 6 P 6.91 -, a.a.O.

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Auch das Bundesverwaltungsgericht hat bereits mehrfach betont, dass eine
vorläufige Regelung, mit der ein Lehrer an eine andere Schule abgeordnet oder
umgesetzt wird, im Regelfall nur dann zulässig ist, wenn ihre Geltungsdauer bis zum
Abschluss des zügig zu gestaltenden Mitbestimmungsverfahrens begrenzt wird, und
dass insofern eine entsprechende vorläufige Regelung regelmäßig in der Weise zu
befristen ist, dass sie spätestens mit dem Ablauf des jeweiligen Schulhalbjahres
endet, wenn nach Lage des Falles mit dem Abschluss des
Mitbestimmungsverfahrens bis zum Ende des Schulhalbjahres zu rechnen ist.

18

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16. Dezember 1992 - 6 P 6.91 -, a.a.O., und vom
2. August 1993 - 6 P 20.92 -, Buchholz 251.0 § 69 BaWüPersVG Nr. 2; vgl. auch
Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O., § 66 Rdnr. 536 ("Teilabordnung als
vorläufige Regelung zu einer beabsichtigten vollständigen Abordnung").

19

Allenfalls dann, wenn wegen der kurzen zeitlichen Bemessung einer Abordnung
diese voraussichtlich vor Abschluss eines vollständig durchgeführten Stufen- bzw.
Einigungsstellenverfahrens abgelaufen und erledigt sein wird, kann eine Abordnung
mithin auch als vorläufige Regelung auf die volle von Vornherein beabsichtigte Dauer
bemessen werden.

20

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 8. September 1993 - 18 P 93.2374 -, a.a.O.

21

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die hier im Streit stehende Abordnung vom
28. Juli 2008 mangels "Vorläufigkeit" keine gemäß § 66 Abs. 8 LPVG zulässige
vorläufige Regelung im vorstehenden Sinne. Gemäß der Verfügung der
Bezirksregierung N. vom 28. Juli 2008 wird der Antragsteller "bis zum Ende des
Schuljahres 2008/2009" abgeordnet. Dies entspricht der beabsichtigten endgültigen
Maßnahme, die ebenfalls auf eine Abordnung bis zum Ende des Schuljahres
2008/2009 abzielt. Decken sich damit der Abordnungszeitraum sowohl der
vorläufigen als auch der beabsichtigten endgültigen Maßnahme, bleibt erstere
augenscheinlich nicht in der Sache hinter letzterer zurück. Vielmehr nimmt die als
"vorläufig" gekennzeichnete Regelung bereits die endgültige Regelung vorweg. Dies
gilt auch und gerade vor dem Hintergrund, dass die als "vorläufig" bezeichnete
Regelung hier unter dem "Vorbehalt des Widerrufs" steht, namentlich für den Fall,
dass die Zustimmung zur endgültigen Abordnung im Mitbestimmungsverfahren
wirksam verweigert werden sollte. Tritt dieser Widerrufsgrund nicht ein, entfällt die
Voraussetzung für den nach § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW vorbehaltenen Widerruf,
so dass die als "vorläufig" bezeichnete Abordnung ipso iure "endgültig" wird, ohne
dass es noch einer weiteren Entscheidung der Bezirksregierung N. bedürfte.
Gerade auch diese rechtliche Konstruktion mittels Widerrufsvorbehaltes offenbart
mithin, dass die als "vorläufig" bezeichnete Abordnung tatsächlich nicht als vorläufige
Regelung ausgestaltet ist, die sachlich und zeitlich auf das unbedingt Notwendige
beschränkt wäre.

22

Es ist auch weder von Seiten des Antragsgegners vorgetragen worden noch
sonst ersichtlich, dass eine vorläufige Abordnung des Antragstellers etwa lediglich
bis zum Ende des ersten Schulhalbjahres 2008/2009 deshalb von Vornherein nicht in
Betracht kommt, weil nach der Lage des Falles mit dem Abschluss des
Mitbestimmungsverfahrens bis zum Ende des Schulhalbjahres nicht zu rechnen ist
oder weil die von ihm beabsichtigte Maßnahme der Natur der Sache nach eine
solche Einschränkung nicht zulässt.

23

Erweist sich damit die streitbefangene Abordnungsverfügung bereits insoweit als
rechtswidrig, kommt es nicht mehr darauf an, ob sie noch aus weiteren Gründen
fehlerhaft ist. Die beschließende Kammer lässt es insofern offen, ob die im Streit
stehende Maßnahme keinen Aufschub duldet, mithin derart eilbedürftig ist, dass sie
eine vorläufige Regelung erfordert, und ob bzw. inwiefern es sich auf die Frage der
Eilbedürftigkeit auswirkt, dass die Bezirksregierung N. das
Mitbestimmungsverfahren mitunter bereits viel früher hätte einleiten können. Die
Kammer lässt es auch dahingestellt, ob die Abordnungsverfügung als solche
materiell rechtmäßig ist. Sie weist allerdings vorsorglich darauf hin, dass die
Annahme eines nach wie vor gestörten Vertrauensverhältnisses an der
Gesamtschule C. G. aufgrund des Vorfalls vom 5. Juni 2007 nur dann
gerechtfertigt sein dürfte, wenn eine solche Störung anhand a k t u e l l e r
Stellungnahmen vor allem der Schulleitung sowie der damals betroffenen Schüler
nachgewiesen werden kann. Vor dem Hintergrund des
Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 1 GG in seiner ermessensbindenden
Funktion dürfte ferner von Bedeutung sein, ob auch die Lehrkräfte P. und C1.
(erneut) an eine andere Schule abgeordnet sind bzw. aus welchen sachlichen
Gründen dies nicht der Fall ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.