Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-12-01, Aktenzeichen 13 K 2039/04
ECLI:DE:VGGE:2005:1201.13K2039.04.00

Tenor

Der Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 13. Januar
2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. April 2004 wird
hinsichtlich der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren
aufgehoben.

Hinsichtlich der Abfallgebühren sowie der Straßenreinigungs- und
Winterdienstgebühren wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens zu 42 %, der Beklagte zu 58
%.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen
Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu
vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 %
des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin ist Eigentümerin des bebauten Grundstücks T. in
F. .

3

Sie wendet sich in dem vorliegenden Musterverfahren gegen die
Heranziehung zu Schmutz- und Niederschlagswassergebühren, zu
Abfallgebühren und zu Straßenreinigungs- und Winterdienstgebühren für das
Jahr 2004 mit der Rüge, dass die zugrunde gelegten Gebührensätze aus den
jeweiligen Gebührensatzungen unter Verstoß gegen das
Kostenüberschreitungsverbot zu hoch festgesetzt worden seien.

4

1. Schmutz- und Niederschlagswassergebühren

5

Entsprechend § 1 Abs. 1 der Entwässerungssatzung der Stadt F. in
der geänderten Fassung vom 8. Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt F.
vom 12. Dezember 1997 Nr. 50 S. 285) wurden ab dem 1. Januar 1998
Planung, Bau und Betrieb der städtischen Entwässerung den Stadtwerken
F. AG ( ) als Verwaltungshelferin übertragen.

6

Ab dem Jahr 2000 hält die Stadt mittelbar oder unmittelbar eine knappe
Mehrheit von bis zu 51 % der Aktien der .

7

Die erhalten für ihre Tätigkeit ein Betriebsführungsentgelt, das
mitsamt der Umsatzsteuer als Kostenposition in die Gebührenkalkulation
eingegangen ist. Das Betriebsführungsentgelt ist ein
Selbstkostenerstattungspreis und enthält einen kalkulatorischen
Wagniszuschlag von 3 % der Nettoselbstkosten.

8

Das Entwässerungsvermögen ist auf eine Objektgesellschaft
Entwässerung F. GmbH ( ) zum Sachzeitwert übertragen. Die ist
eine reine Tochtergesellschaft der . Die Anlagen sind von den
gepachtet, die dafür ein Pachtentgelt zahlen, das wesentlicher Bestandteil
des Betriebsführungsentgeltes ist. Das Pachtentgelt setzt sich vor allem aus
Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen zusammen. Die Abschreibungen
wurden auf der Grundlage des Sachzeitwerts als Anschaffungswert der
bei einer Abschreibung der Anlagen über die Restnutzungsdauer berechnet.
Die kalkulatorischen Zinsen wurden zu einem Zinsfuß von 7 % auf der
Grundlage des fortgeschriebenen Anschaffungsrestwertes der Stadt unter
Berücksichtigung der Beiträge und Zuschüsse als Abzugskapital ermittelt.

9

Noch im Jahre 1997 hatte die Stadt das Abwasser in eigener
Rechtsträgerschaft beseitigt. Bei der Gebührenkalkulation war der Beklagte
von Abschreibungen für das Kanalnetz nach Wiederbeschaffungszeitwerten
ausgegangen. Die kalkulatorischen Zinsen waren nach dem
Anschaffungsrestwert (entsprechend der Nachberechnung: 556.108.789 DM)
nach Verminderung um das Abzugskapital (entsprechend der
Nachberechnung: 194.962.306 DM) bei einem Zinsfuß von 8 % ermittelt
worden.

10

Für die Übertragung des Kanalvermögens auf die erhielt die Stadt
ein Entgelt, das wie folgt ermittelt wurde: Der Sachzeitwert wurde um das aus
Anschlussbeiträgen und Zuschüssen bestehende Abzugskapital reduziert.
Der verbleibende Betrag (ca. 1.082.000 000 DM) war durch einen an die Stadt
zu zahlenden Kaufpreis von ca. 429.600.000 DM abzugelten. Der Rest
(652.400.000 DM) wurde der GmbH teilweise als Darlehen, teilweise als
Rücklagekapital zur Verfügung gestellt. Das Darlehen in Höhe von ca. 40
Millionen DM wurde im Jahre 2000 getilgt.

11

Die Gebührenbedarfsberechnung für 2004 ergab im Vergleich zum
Vorjahr eine geringfügige Erhöhung (2,7 %) des Gebührensatzes für die
Schmutzwassergebühr. Der Satz für die Niederschlagswassergebühr blieb
konstant. Die Erhöhung ist im Wesentlichen auf höhere Verbandsbeiträge
zurückzuführen.

12

Die Gesamtkosten der Beseitigung von Schmutz- und
Niederschlagswasser wurden in Höhe von 104.012.287,68 EUR
angenommen. Dabei war ein Teil der Überdeckung aus dem Jahre 2002
(530.401,72 EUR) abgezogen worden.

13

Von den Gesamtkosten betrug das Betriebsführungsentgelt der
einschließlich Umsatzsteuer 65.715.194,80 EUR. Gegenüber dem Vorjahr
ergab sich eine Verminderung von 666.965,20 EUR. Darin war ein
Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten enthalten.

14

Ein wesentlicher Bestandteil des Betriebführungsentgelt war das
Pachtentgelt für die .

15

In den Gesamtkosten waren überdies Kosten der Stadt in Höhe von
2.386.923,13 EUR enthalten. Gegenüber dem Vorjahr erhöhten sich diese
Kosten um 2,7 %. Erstmals waren dabei auch Kosten berücksichtigt worden,
die durch die Mitteilung der Veranlagungsdaten (Frischwasserbezug) durch
die entstanden waren.

16

An Kosten für die Reinigung von Sinkkästen wurde ein Betrag in Höhe
von 867.680 EUR angesetzt.

17

Durch Bescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte den sie Klägerin
für das Hausgrundstück T1.-----straße 37 zu Schmutzwassergebühren in
Höhe von 1.408,55 EUR (715 cbm x 1,97 EUR) und zu
Niederschlagswassergebühren in Höhe von 268,32 EUR (344 qm x 0,78
EUR) heran.

18

2. Abfallgebühren

19

Mit Wirkung vom 1. Januar 1999 ist die allein gebührenpflichtige
Entsorgung der Abfälle aus privaten Haushalten einschließlich der Bioabfälle
und die Beseitigung der hausmüllähnlichen Abfälle den bereits am 11. Mai
1998 gegründeten Entsorgungsbetrieben F. GmbH (EBE) als
Verwaltungshelferin übertragen. Die EBE erhalten dafür von der Stadt ein
Entgelt. Für die Abfälle zur Beseitigung aus anderen Herkunftsbereichen
übernahmen die EBE die Entsorgungspflicht selbst und rechneten die
Entsorgungsleistungen nach einer privatrechtlichen Entgeltordnung direkt mit
den Abfallerzeugern und -besitzern ab.

20

Der Abfall wird größtenteils im Müllheizkraftwerk (MHKW) F. -L.
verbrannt. Das MHKW wird von der RWE Energie AG betrieben. Die Stadt
F. zahlt einen Betriebskostenzuschuss und hat mit Zuschüssen des
Landes ein sogen. Veraschungsrecht erworben, das bei der Stadt verblieb,
dessen Nutzung jedoch durch Vertrag vom 29. Juli 1998 den EBE übertragen
wurde.

21

Weiteres Anlagevermögen wurde den EBE zum Sachzeitwert übertragen.
Nicht übertragen wurde der Fuhrpark, über dessen Nutzung durch die EBE
GmbH ein Fuhrpark- und Werkstättenvertrag vom 11. Dezember 1998
geschlossen wurde. Aufgrund eines Dienstleistungsvertrages gleichen
Datums stellte die Stadt der EBE GmbH weitere Dienstleistungen zur
Verfügung. Auch städtisches Personal wurde bei den EBE eingesetzt.

22

Ab dem Jahre 2004 sind 49 % der Gesellschaftsanteile der EBE an
Privatunternehmen übertragen.

23

Ab 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2018 ist nach einem vorgelegten
Vertrag zwischen der Stadt und den EBE ein als „Marktpreis ermitteltes
Entgelt" (§ 6 des Vertrages) vereinbart worden. Dieses Entgelt soll den
Vorschriften des Preisprüfungsrechts entsprechen (§ 6 Abs. 3) und wurde in
Höhe eines festen Jahresbetrages (§ 6 Abs. 6) festgesetzt. Gemäß § 6 Abs.
10 des Vertrages ist eine Preisgleitklausel mit einer Anpassung ab dem 1.
Januar 2005 vorgesehen.

24

Satzungsgemäß ermittelte der Beklagte die Gebühren für die
Restmüllbeseitigung und die Gebühren für die Bioabfallentsorgung
gesondert.

25

Da die Gebührenbedarfsberechnung für das Jahr 2004 keine Änderung
gegenüber den Sätzen für das Jahr 2003 ergab, wurde auf eine
Satzungsänderung für das Jahr 2004 verzichtet.

26

Bei der Gebührenkalkulation für die Restmüllgebühr hatten sich
Gesamtkosten in Höhe von 48.467.082,14 EUR ergeben. Für
Verwaltungsdienstleistungen der Stadt wurden dabei 1.727.221,92 EUR
berechnet.

27

Das Entgelt der EBE betrug dabei 32.857.569,19 EUR. Die Erhöhung
gegenüber dem Vorjahr (176.984,85 EUR) wurde mit erhöhten Aufwendungen
für eine Zusatzversorgungskasse gerechtfertigt.

28

Gegenüber dem Vorjahr erhöhte Kosten von 4.673.271,97 EUR wurden
auch für die Beseitigung von verbotswidrig abgelagerten Abfällen angesetzt.
Diese Kosten sind durch Eigenleistung des ehemaligen Grünflächenamtes
(Grün und Gruga F. ) oder als Entgelt für die Tätigkeit der EBE entstanden.
Soweit die EBE für die Grünflächenreinigung eingesetzt wurden, ist in deren
Entgelt auch ein kalkulatorischer Wagniszuschlag enthalten. Nach den
Darlegungen des Beklagten sind in diese Kosten keine Kosten der Grünpflege
eingeflossen. Es sind auch nur Flächen zu Grunde gelegt worden, die von der
Allgemeinheit betreten werden können. Die Flächen der Gruga sind nicht
dabei.

29

Bei dieser Position ebenso wie bei den Kosten der Stadt machten sich
Aufwendungen für die Zusatzversorgungskasse erhöhend bemerkbar.

30

Die Kosten für die Verbrennung im MHKW wurden insgesamt mit
9.736.247,86 EUR beziffert. Das Veraschungsrecht wurde mit 8 % verzinst.

31

Ein Teil der Überdeckung aus 2002 (insgesamt 2.411.071,32 EUR) wurde
in Höhe von 915.338,80 EUR abgezogen. Der Abzug der restlichen
Überdeckung sollte erst für 2005 erfolgen.

32

Kosten der Entsorgung des Bioabfalls wurden in Höhe von 388.110 EUR
auf die Restmüllgebühr verlagert.

33

Der Gewinnanteil der EBE beträgt nach Mitteilung des Beklagten nach der
Ergebnisrechnung für die Haus- und Biomüllentsorgung ca. 860.000 EUR und
für die Entsorgung verbotswidrig abgelagerter Abfälle 88.747,52 EUR.

34

Für die Berechnung des Satzes für die Bioabfallgebühr wurden Kosten in
Höhe von 1.521.189,04 EUR ermittelt. Darin war das Entgelt der EBE in Höhe
von 1.709.676,18 EUR enthalten.

35

Durch Bescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte die Klägerin für
das Hausgrundstück T1.-----straße . 37 zu Abfallgebühren in Höhe von
1.012,80 EUR für die Leerung von 4 Restmüllgefäße zu je 120 l (4 x 253,20
EUR) heran.

36

3. Straßenreinigungsgebühren

37

Ab 1. Januar 1999 übernahm die EBE GmbH gemäß dem
Straßenreinigungsvertrag vom 11. Dezember 1998 auch die Straßenreinigung
in der Stadt F. gegen ein von der Stadt zu zahlendes Entgelt. Das Entgelt
umfasste wie bei der Abfallentsorgung die Selbstkostenerstattung im Sinne
der LSP bei Berücksichtigung von Abschreibungen nach dem Wert des
übernommenen Vermögens als Anschaffungswert. Dabei wurde von dem
seinerzeit bei Einrichtung der eigenbetriebsähnlichen Einrichtung zugrunde
gelegten Sachzeitwert (Restwert vom Wiederbeschaffungswert)
ausgegangen. Das Entgelt enthielt weiter kalkulatorische Zinsen in Höhe von
6,5% zuzüglich eines Zuschlages für das allgemeine Unternehmerwagnis in
Höhe von 3% der Nettoselbstkosten.

38

Ab 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2018 sind nach einem vorgelegten
Vertrag zwischen der Stadt und den EBE als „Marktpreise ermittelte Entgelte"
(§ 5 des Vertrages) vereinbart worden. Diese Entgelte sollten den Vorschriften
des Preisprüfungsrechts entsprechen (§ 5 Abs. 3) und wurden in Höhe fester
Jahrebeträge (§ 5 Abs. 6) festgesetzt. Gemäß § 5 Abs. 8 und 9 des Vertrages
ist eine Preisgleitklausel mit einer Anpassung erstmals ab dem 1. Januar
2003 vorgesehen.

39

Nach den Angaben des Beklagten dienen als Basis für die Ermittlung des
kalkulatorischen Wagniszuschlags bei der Bestimmung des vereinbarten
Festpreises weiterhin 3 % der Nettoselbstkosten.

40

Die Gesellschaftsanteile der EBE sind ab dem Jahre 2004 zu 49 % an
Privatunternehmen übertragen.

41

Bei der Gebührenkalkulation für das Jahr 2004 wurden entsprechend der
Rechtsprechung Sätze für die Straßenreinigung und gesondert für den
Winterdienst errechnet. Als Kosten der Straßenreinigung (einschließlich
Winterdienst) wurden insgesamt 15.938.761,20 EUR ermittelt. Davon wurde
ein Stadtanteil von 20 % abgezogen, so dass der Anteil der Gebührenzahler
12.751.008,96 EUR ausmachte.

42

Eine Unterdeckung aus dem Jahre 2003 wurde in Höhe von 60.378,66
EUR hinzugerechnet. Ein Teil dieses Betrages soll sich aus einem für das
Jahr 2003 unterlassenen Vortrag einer Unterdeckung aus dem Jahre
ergeben.

43

Die insgesamt umlagefähigen Kosten erreichten damit den Betrag von
12.811.387,62 EUR.

44

In den Gesamtkosten war als Entgelt für die EBE ein Betrag von
14.042.397,11 EUR enthalten.

45

Durch Bescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte die Klägerin für
das Hausgrundstück T1.-----straße . 37 zu Gebühren für die Straßenreinigung
in Höhe von 174,72 EUR (26 m x 6,72 EUR) und zu Winterdienstgebühren
von 23,66 EUR (26 m x 0,91 EUR) heran.

46

Der Widerspruch der Klägerin gegen die strittigen Gebührenfestsetzungen
in dem angefochtenen Grundbesitzabgabenbescheid wurde vom Beklagten
durch Bescheid vom 14. April 2004 zurückgewiesen. Am 20. April 2004 hat
die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.

47

Die Klägerin beantragt,

48

den Grundbesitzabgabenbescheid vom 13. Januar 2004 sowie den
Widerspruchsbescheid vom 14. April 2004 hinsichtlich der festgesetzten
Schmutz- und Niederschlagswassergebühren in Höhe von 1.408,55 EUR und
268,32 EUR hinsichtlich der Abfallgebühren in Höhe von 1.012,80 EUR sowie
hinsichtlich der Straßenreinigungs- und Winterdienstgebühren in Höhe von
174,72 EUR und 23,66 EUR aufzuheben.

49

Der Beklagte beantragt,

50

die Klage abzuweisen.

51

Er meint, die strittigen Gebührensätze seien nach der Rechtsprechung
des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen nicht
überhöht.

52

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens
der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten aller
Musterverfahren (13 K 1776/00, 13 K 2671/02, 13 K 1748/03, 13 K 2039/04,
13 K 2561/04) und der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten einschließlich der Kalkulations- und
Betriebsabrechnungsunterlagen Bezug genommen.

53

Entscheidungsgründe

54

Die Klage ist als Anfechtungsklage im Sinne von § 42 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und hinsichtlich der strittigen
Festsetzungen der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren begründet,
im Hinblick auf die Abfallgebühren und Straßenreinigungs- und
Winterdienstgebühren aber unbegründet.

55

1. Schmutz- und Niederschlagswassergebühren

56

Der angefochtene Grundbesitzabgabenbescheid in der Fassung des
Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren
Rechten (§113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit sie zu Schmutz- und
Niederschlagswassergebühren herangezogen worden ist.

57

Als Rechtsgrundlage für die allein strittige Festsetzung der Schmutz- und
Niederschlagswassergebühren kommt die Satzung über die Erhebung von
Entwässerungsabgaben (Entwässerungsabgabensatzung) der Stadt F.
vom 8. Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt F. Nr. 50 vom 12. Dezember
1997) in der Fassung der Änderungssatzung vom 2. Dezember 2003
(Amtsblatt der Stadt F. Nr. 49 vom 5 Dezember 2003) mit einem Satz für
die Schmutzwassergebühr von 1,97 Euro und für die
Niederschlagswassergebühr von 0,78 Euro in Betracht.

58

Die Satzungen enthalten keine wirksame Rechtsgrundlage für die
strittigen Gebührenfestsetzungen. Nach § 6 Abs. 1 b der Satzungen sind die
Gebührensätze

59

pro cbm anrechenbarer Schmutzwassermenge und nach § 6 Abs. 2 b für
Niederschlagswasser pro qm angeschlossener Grundstücksfläche unter
Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des
Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW)
zu hoch festgesetzt worden.

60

Nach dem gewählten Privatisierungsmodell werden die Gebührenzahler
mit Kosten für die Finanzierung des Kanalvermögens belastet, die sie bereits
vorher mit ihren Gebühren getragen haben. Der Stadt wächst dagegen als
Gegenleistung für die Veräußerung ein Entgelt in Höhe eines
Wiederbeschaffungswertes zu, obwohl seitens der Stadt eine
Wiederbeschaffung nicht mehr ansteht.

61

Die Kammer hat in ihrer Entscheidung zu Gebührenfestsetzungen für die
Jahre 1998 und 1999 in dieser Verfahrensweise eine rechtswidrige
Überbelastung der Gebührenpflichtigen gesehen.

62

Vgl.	VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. September 2001 - 13 K 2116/98 -
Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl) 2001, 485.

63

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW) ist dem nicht gefolgt und hat die Klage insoweit abgewiesen.

64

Vgl.	OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2004 - 9 A 4187/01 - NWVBl
2005, 219.

65

Eine Beschwerde gegen die Nichtzulasssung der Revision wurde vom
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) zurückgewiesen.

66

Vgl.	BVerwG, Beschluss vom 12. September 2005 - 10 B 13.05 -.

67

Vor einer Klärung der Widersprüche in der Rechtsprechung des OVG
NRW vermag sich die Kammer dessen Rechtsprechung nicht anzuschließen.
Das BVerwG hatte nach dem Inhalt der Nichtzulassungsbeschwerde keine
Gelegenheit, sich mit den entscheidungserheblichen Fragen
auseinanderzusetzen.

68

Jede Entscheidung betrifft zwar einen Einzelfall. Die bei einer
Einzelfallentscheidung geprägten Rechtsgrundsätze müssen jedoch allgemein
auch in anderen Fällen gelten.

69

Die Übertragung von Anlagevermögen, das bisher von den
Gebührenpflichtigen über den Ansatz von Abschreibungen zum
Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorische Zinsen vom
Anschaffungsrestwert zum Nominalzins finanziert worden ist, zu einem
Restwert vom Wiederbeschaffungszeitwert (Sachzeitwert) führt zu einer
Überfinanzierung durch die Gebührenpflichtigen, wenn diese künftig die
Kapitalkosten aufgrund von Abschreibungen zu tragen haben, die nach dem
Übertragungswert als Anschaffungswert berechnet werden. Diese Erkenntnis
hat sich auch in anderem Zusammenhang durchgesetzt,

70

Vgl.	Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 4. Aufl. (2003),
Rn. 318; Wiesemann, Auswirkungen von Privatisierungen auf kommunale
Benutzungsgebühren, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2005,
391, 398.

71

Auch das OVG NRW hat in seiner grundlegenden Entscheidung zu einem
Privatisierungsmodell,

72

vgl.	Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - NVwZ 1995, 1238,

73

eine unzulässige Überfinanzierung angenommen, weil in dem
Übertragungswert, der künftig Grundlage für die Ermittlung der
Abschreibungen sein sollte, Wertansätze für bereits abgeschriebene
Anlagegüter und für Anlagegüter auf der Grundlage einer Verlängerung der
bis dahin prognostizierten Nutzungsdauer enthalten waren. In diesen Fällen
ist das OVG NRW von einem unzulässigen Veräußerungsgewinn
ausgegangen, der den Gebührenpflichtigen zugute kommen muss. Es ist
nicht ersichtlich, warum dies bei der Übertragung zum Sachzeitwert anders
sein soll. Auch in diesem Fall entsteht wirtschaftlich ein
Veräußerungsgewinn.

74

Vgl.	Gabler, Wirtschaftslexikon, 15. Aufl. (2000) zum Stichwort
„Veräußerungsgewinn".

75

Wird nach einer Vermögensübertragung ein Sachzeitwert
(Wiederbeschaffungszeitwert) als Ausgangswert für die künftigen
Berechnungen der Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen gewählt, tritt
nur dann keine Überfinanzierung ein, wenn zuvor die Kapitalkosten nach dem
Wiederbeschaffungszeitwertmodell (Abschreibungen nach dem
Wiederbeschaffungszeitwert, Zinsen zum Realzins vom
Wiederbeschaffungszeitrestwert) berechnet worden sind. Die bisherige
Verzinsung nur zum Realzins verhindert bei einer solchen Konstellation eine
Mehrfachfinanzierung.

76

Vgl.	Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand
Sept. 2005, zu § 6 Rn. 200, 161.

77

Die nunmehr geäußerte Auffassung des Beklagten, eine Überfinanzierung
trete nicht ein, weil die über die Gebührenkalkulation erwirtschafteten Mittel
der Stadt über das Betriebsführungsentgelt an die weiter geleitet würde,
ist nicht nachvollziehbar, weil das Betriebsführungsentgelt voll über Gebühren
gedeckt wird und der Veräußerungsgewinn den Gebührenzahlern nicht
zugute kommt.

78

Wenn - wie im vorliegenden Fall - die Kapitalkosten bis 1999 nach dem
vom OVG NRW für richtig gehaltenen Modell (Abschreibungen nach dem
Wiederbeschaffungszeitwert, Zinsen vom Anschaffungsrestwert) angesetzt
worden sind, ergibt sich vielmehr eine Überfinanzierung zulasten der
Gebührenpflichtigen.

79

Bundesrechtlich dürfte es unter dem Gesichtspunkt des
Äquivalenzprinzips, das nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine
gröbliche Störung von Leistung und Gegenleistung verbietet,

80

vgl.	Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 49b ff.,

81

unzulässig sein, eine Leistung durch Gebühren mehrfach zu finanzieren.
Das Äquivalenzprinzip ist auch dann verletzt, wenn sich die Gebühr in ihrer
Höhe völlig von den Kosten der gebührenpflichtigen Leistung entfernt.

82

Vgl.	BVerwG, Urteil vom 30. April 2003 - 6 C 5/02 - NVwZ 2003, 1385 -
zu einer Verwaltungsgebühr, welche die Kosten der Leistung um das
4.444fache überstieg.

83

Bei wiederkehrenden Benutzungsgebühren wie den strittigen Schmutz-
und Niederschlagswassergebühren tritt diese Loslösung von den Kosten
schon dann ein, wenn sich jährliche Überdeckungen über die gesamte
Nutzungszeit zu einem Millionenbetrag summieren, der endgültig der
Finanzierung der Abwasserbeseitigung entzogen und zur Haushaltssanierung
verwandt wird.

84

Durch das gewählte Privatisierungsmodell erhält die Stadt für die
Übertragung des Kanalvermögens einen Erlös in Höhe eines
Wiederbeschaffungswertes, obwohl eine Wiederbeschaffung durch die Stadt
nicht mehr ansteht. Allein der an die Stadt ausgezahlte Kaufpreis erreicht
nach Tilgung der zunächst gestundeten Beträge den Betrag von 429.640.000
DM (219.671.444 EUR). Dazu kommt in Höhe des der zur Verfügung
gestellten Eigenkapitals ein Wertzuwachs des Aktienkapitals der , der bei
einem Verkauf der Aktien realisiert werden kann.

85

Das OVG NRW hat es in der genannten Entscheidung vom 14. Dezember
2004 - 9 A 4187/01 - als unerheblich bezeichnet, dass die Stadt durch das
gewählte Privatisierungsmodell einen Betrag nach einem
Wiederbeschaffungszeitrestwert erzielt, obwohl eine Wiederbeschaffung
durch die Stadt nicht mehr ansteht.

86

In einer Entscheidung zur Abschreibung eines sogen. Veraschungsrechts,
das durch Baukostenzuschüsse zu einem von einem Privatunternehmen
betriebenen Müllheizkraftwerk erworben wurde, hat das OVG NRW dagegen
eine Abschreibung nur nach dem Anschaffungswert zugelassen, weil dem Ziel
der Substanzerhaltung durch den Ansatz von Abschreibungen bei der
Einschaltung eines Privatunternehmens keine maßgebliche Bedeutung
zukam. Es war nämlich völlig ungewiss, ob nach Ablauf der Nutzungszeit
wiederum ein Nachfolgekraftwerk durch Baukostenzuschüsse zu finanzieren
war.

87

OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2474/94 - S. 8 des
Urteilsabdrucks, NWVBl 1996, 65 = Der Gemeindehaushalt (GemHH) 1997,
12.

88

Wenn eine Abschreibung nach dem Wiederbeschaffungszeitwert schon
bei einer Ungewissheit über eine künftige Art der Wiederbeschaffung
unzulässig sein soll, ist es nicht ersichtlich, dass die Stadt Mittel für eine
Wiederbeschaffung erhalten darf, obwohl mit Sicherheit eine
Wiederbeschaffung nicht mehr von ihr zu finanzieren ist.

89

Die Auffassung des OVG NRW gerät auch in Konflikt zur Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zur Zulässigkeit der nicht-
steuerlichen Sonderabgaben mit Finanzierungszweck. Eine
Zulässigkeitsvoraussetzung ist die gruppennützige Verwendung des
Abgabeaufkommens. Der Gruppe der Abgabepflichtigen muss das
Aufkommen aus der Abgabe zugute kommen.

90

Vgl.	Ossenbühl, Zur Rechtfertigung von Sonderabgaben mit
Finanzierungszweck, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl) 2005, 667, 669.

91

Das BVerfG hat eine Bestimmung als verfassungswidrig angesehen, nach
der Exporteure von Abfällen zu Beiträgen zu einem Solidarfonds
Abfallrückführung herangezogen wurden. Die Bundesrepublik Deutschland ist
nach internationalem Recht verpflichtet, die Rückführung illegaler
Abfallausfuhren zu gewährleisten. Die Kosten sollten durch den Solidarfonds
gedeckt werden. Die abgabenpflichtigen Exporteure mussten aber bereits
ihrerseits Sicherheit leisten, um die Rückführung der Abfallexporte zu
garantieren, wenn sie sich als illegal erweisen sollten. Die Leistungen aus
dem Fonds sollten damit allein die Rückführung von illegalen Exporten
fremder Exporteure finanzieren. Das BVerfG entschied, dass fremdes
Fehlverhalten nicht in den Verantwortungsbereich der abgabepflichtigen
Exporteure falle. Das Aufkommen aus den Beiträgen zum Solidarfonds sei
nicht gruppennützig.

92

BVerfG, Urteil vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2335/95 u. a. - NVwZ 2005, 1171
= Die Öffentliche Verwaltung (DÖV) 2005, 912 ; dazu Koch, Solidarfonds
„Abfallrückführung" verfassungswidrig, NVwZ 2005, 1153.

93

Auch Benutzungsgebühren sind ein Unterfall nicht-steuerlicher Abgaben.
Die Gruppe der gebührenpflichtigen Grundstückseigentümer als Benutzer der
Einrichtung Abwasserbeseitigung sind für die Finanzierung dieser Einrichtung
verantwortlich, nicht aber für die Haushaltssanierung. Über das gewählte
Privatisierungsmodell werden sie dazu herangezogen, Mittel zur Sanierung
des Haushalts aufzubringen, die nie mehr der Abwasserbeseitigung zugute
kommen. Der Veräußerungsgewinn, der durch Gebühren refinanziert wird, ist
damit einer gruppennützigen Verwendung entzogen.

94

Ebenso fehlerhaft ist nach der Auffassung der Kammer die Einbeziehung
von kalkulatorischen Zinsen zu einem Zinsfuß von 7 % in das Pachtentgelt
der GmbH, das schließlich über das Betriebsführungsentgelt der
AG zu einem Kostenbestandteil in der Gebührenkalkulation geworden ist. Der
Zinsfuß ist nach Nr. 43 Abs. 2 LSP i. V. m. der VO PR 4/72 über die
Bemessung des kalkulatorischen Zinssatzes v. 17. April 1972 (BAnz. Nr. 78)
auf höchstens 6,5 % beschränkt. Das OVG NRW hält diese Bestimmung nicht
für anwendbar, weil die Bereitstellung des Anlagekapitals durch die nur
eine mittelbare Leistung sei. Darauf seien die Vorschriften der VO PR. 30/53
nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 nur bei einem entsprechenden
Verlangen des öffentlichen Auftraggebers anwendbar. Die Stadt als
Auftraggeberin sei auch nicht verpflichtet gewesen, ein solches Verlangen zu
äußern.

95

Damit ermöglicht das OVG NRW eine deutliche Umgehung der
bundesrechtlich geltenden Vorschriften des Preisprüfungsrechts. Ersichtlich
ist im vorliegenden Fall das Anlagevermögen nicht auf die als
Auftragnehmerin, sondern auf deren Tochtergesellschaft übertragen
worden, so dass die Bereitstellung des Anlagevermögens zu einer mittelbaren
Leistung wurde. Im Sinne des § 42 der Abgabenordnung wäre eine solche
Konstruktion für einen Abgabepflichtigen ein Missbrauch rechtlicher
Gestaltungsmöglichkeiten. Bei der Vergabe eines Auftrages an ein
verwaltungsfremdes Drittunternehmen außerhalb des gebührenrechtlich
relevanten Bereichs würde die Stadt zu ihrem Schaden kaum darauf
verzichten, die Anwendung des Preisprüfungsrechts auch für mittelbare
Leistungen eines Konzernunternehmens des Auftragnehmers zu verlangen.
Ein solcher Verzicht kann zum Nachteil der Gebührenzahler ebenfalls nicht in
Betracht kommen.

96

Das OVG NRW hat versucht, mit seiner Entscheidung vom 4. Dezember
2004 seine Rechtsprechung, wonach eine Überfinanzierung der
Geldentwertungsrate durch Abschreibungen nach dem
Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorischen Zinsen zum Nominalzins
zulässig sein soll,

97

vgl.	OVG NRW, Urteil vom 13. 4. 2005 - 9 A 3120/03 -,

98

auch auf den Fall einer Privatisierung zu übertragen. Dies ist aber auch
dort als Verstoß gegen betriebswirtschaftliche Grundsätze mit dem Gesetz
nicht zu vereinbaren.

99

Vgl.	Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 159c, 159e; Schröder, Die
Erhebung von Entwässerungsgebühren in Nordrhein-Westfalen, Europäische
Hochschulschriften Reihe II Rechtswissenschaften, 2003, S. 409.

100

Der Begriff der betriebswirtschaftlichen Grundsätze ist ein unbestimmter
Rechtsbegriff, dessen Auslegung nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts nicht ohne Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG
völlig in das Belieben der Verwaltung gestellt werden kann.

101

Vgl.	Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 31; Aussprung in „Zwischen
Abgabenrecht und Verfassungsrecht", Festschrift für Driehaus zum 65.
Geburtstag, 2005, S. 3, 5 f.

102

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die sich schließlich ergebende
Überdeckung nur geringfügig und durch unterbliebene mögliche
Kostenansätze ausgeglichen ist. Jedenfalls hat der Beklagte trotz einer
Aufforderung nach § 87b VwGO nicht glaubhaft dargelegt, dass die
Kostensteigerung unter der Toleranzgrenze von 3 % bleibt oder dass die
Gebührensätze bei der eingetretenen Kostenentwicklung im Ergebnis nicht
überhöht sind.

103

Vgl.	zur Toleranzgrenze von 3 % und zur Ergebnisrechtsprechung: OVG
NRW, Urteil vom 5. August. 1994 - 9 A 1248/92 - NVwZ 1995, 1233.

104

Der Beklagte hat zwar vorgetragen, dass bei einem Zinsfuß von 6,5 %,
aber bei einem Ansatz anderer preisprüfungsrechtlich zulässiger Positionen
(z. B. Gewerbeertragssteuer, Verluste aus Anlageabgängen) das
Betriebsführungsentgelt um 27.866.000 EUR höher wäre.

105

Dies kann aber nicht dazu dienen, den Ausgleich einer Überdeckung zu
rechtfertigen. Das Betriebsführungsentgelt beruht auf einer Vereinbarung, die
nicht wirksam ist, wenn das Entgelt den preisprüfungsrechtlich zulässigen
Rahmen übersteigt.

106

Vgl.	OVG NRW, Urteil vom 24. November 1999 - 9 A 6065/96 - S. 12 des
Urteilsabdrucks.

107

Bleibt es unter dem nach diesen Vorschriften zulässigen Entgelt, ist es
wirksam vereinbart und muss in dieser Höhe als Fremdentgelt in die
Gebührenkalkulation eingehen. Der Beklagte darf zum Ausgleich nur das in
Rechnung gestellte Entgelt ansetzen.

108

Im Übrigen sind die Angaben des Beklagten auch nicht nachvollziehbar.
Die ergänzenden Berechnungen legen als Zinsbasis den
Anschaffungsrestwert der GmbH zugrunde. Vereinbart war als Zinsbasis
der historische Anschaffungsrestwert der Stadt. Der unterlassene Ansatz der
Gewerbeertragssteuer und der Sonderabschreibungen mag nach dem
Vertrag möglich sein. Es bleibt aber offen, ob die Gewerbeertragssteuer nicht
allein durch unzulässige Gewinnansätze bedingt ist. Die
Sonderabschreibungen sind nach dem überhöhten Übertragungswert
berechnet.

109

Die Gebührenbedarfsberechnung enthält einen weiteren unzulässigen
Kostenansatz. In das Betriebsführungsentgelt ist ein kalkulatorischer
Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten eingerechnet. Der
Ansatz eines kalkulatorischen Unternehmerwagnisses entspricht zwar den
Vorschriften der Nr. 51 und 52 LSP und ist preisprüfungsrechtlich nicht zu
bemängeln. Nicht zu rechtfertigen ist jedoch, dass der Stadt als
Mehrheitsgesellschafterin der , die mittelbar oder unmittelbar eine
knappe Mehrheit der Aktien hält, dieser Gewinnzuschlag als Teil eines
ausgeschütteten Gewinns oder als Wertsteigerung ihrer Gesellschafteranteile
zugute kommt. Die Stadt hat, auch soweit sie eine privatrechtliche
Organisation wählt, die öffentliche Aufgabe der Abwasserbeseitigung
uneigennützig im Interesse ihrer Bürger zu erfüllen. Lediglich den beteiligten
Privatunternehmen kann ein Gewinnanteil in Gestalt des kalkulatorischen
Wagniszuschlags nicht verwehrt werden. Die Kammer folgt insofern der
Rechtsprechung des OVG Mecklenburg-Vorpommern, wonach beim Ansatz
des Betriebsführungsentgelts als Fremdkostenposition in der
Gebührenkalkulation der auf die Stadt entfallenden Anteil von knapp über 50
% des Wagniszuschlages abzuziehen ist.

110

Vgl.	OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 7. November 1996 - 4 K
11/96 - DVBl 1997, 1072 und Urteil vom 25. Februar 1998 - 4 K 8/97- NVwZ-
RR 1999, 144 = KStZ 2000, 12; vgl. auch Schulte/Wiesemann in Driehaus, a.
a. O., zu § 6 Rn. 141e und BayVGH, Urteil vom 25. April 1995- 4 N 94.1282 -
u. - 4 N 94. 2947 - zu einem Fall, in dem die Beteiligten von sich aus diesen
Abzug der Gewinnanteile vorgenommen hatten; vgl. auch Urteil der Kammer
vom 31. Mai 2001 - 13 K 543/97 - S. 12 des Urteilsabdrucks.

111

Auch nach der Rechtsprechung des OVG NRW,

112

vgl.	Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 - KStZ 2003, 13,

113

zu einem Selbstkostenerstattungspreis bei einer vom Kreis beherrschten
Abfallentsorgungsgesellschaft dürfen nur 1 % des Umsatzes als
Gewinnzuschlag angesetzt werden, weil das Risiko der Gesellschaft bei
dieser Vertragsgestaltung gering ist. Das mit den vereinbarte
Betriebsführungsentgelt ist ein Selbstkostenerstattungspreis, bei dem auch
nach der Rechtsprechung des OVG NRW ein kalkulatorischer
Wagniszuschlag in Höhe von 3 % des Nettoentgelts nicht zu rechtfertigen
ist.

114

Der Beklagte meint, die Ausführungen in diesem Urteil beträfen einen
singulären Einzelfall und seien nicht verallgemeinerungsfähig. Anders als in
dem entschiedenen Fall seien die nicht zu 80 %, sondern nur zu 19 %
im Gebührenbereich tätig. Die trage auch das Risiko eines vorzeitigen
Ausfall des Kanalnetzes. Von der vereinbarten Möglichkeit, dafür
Sonderabschreibungen nach § 41 LSP geltend zu machen, werde kein
Gebrauch gemacht, was zu beträchtlichen Verlusten geführt habe. Auch aus
steuerrechtlichen Gründen sei der Gewinnzuschlag anzusetzen, da sonst eine
verdeckte Gewinnausschüttung angenommen werde.

115

Diese Ausführungen greifen nicht durch. Das Risiko eines Verlustes in
anderen Geschäftsbereichen kann nicht dem Gebührenzahler angelastet
werden. Es ist durch Gewinnaufschläge in diesen Leistungsbereichen
abzudecken. Das Risiko eines vorzeitigen Ausfalls kann nicht über einen
Gewinnzuschlag, sondern nur durch die vereinbarten Sonderabschreibungen
nach § 41 LSP ausgeglichen werden. Es mag aus steuerlichen Gründen
vorteilhaft sein, einen Gewinnaufschlag von 3 % anzusetzen, um einer
unvorteilhaften Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung zu entgehen.
Es ist aber nicht einzusehen, warum dieses Risiko von den Gebührenzahlern
getragen werden soll. Dem Beklagten bleibt es unbenommen, einen
Gewinnzuschlag von 3 % zu kalkulieren, den Gebührenzahler aber nur mit
einem Gewinnzuschlag von 1 % zu belasten.

116

Allein dieser fehlerhafte Kostenansatz führt ohne Rücksicht auf die
Auswirkungen auf den Gebührensatz zur Nichtigkeit der Gebührensätze; denn
es handelt sich um einen offensichtlich fehlerhaften und willkürlichen
Kostenansatz.

117

Vgl.	OVG NRW, Urteil vom 5. August. 1994 - 9 A 1248/92 - NVwZ 1995,
1233.

118

Spätestens seit der Veröffentlichung in den Mitteilungen des Städte- und
Gemeindebundes Nr. 747 vom 5. Dezember 2001 war der Stadt die
Entscheidung des OVG NRW vom 4. Oktober 2001 bekannt. Schon für das
Jahr 2003 musste sie berücksichtigt werden. Der Entscheidung war zu
entnehmen, dass bei einem Selbstkostenerstattungspreis - selbst in
Anbetracht der Besonderheiten des vom OVG NRW entschiedenen Falles -
ein Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten vom OVG NRW
zu hoch war.

119

Fehlerhaft ist ferner der Ansatz der Kosten für die Reinigung der
Sinkkästen. Diese Kosten gehören zwar zu den Kosten der
Abwasserbeseitigung.

120

Vgl.	OVG NRW, Urteil vom 31. Januar 1984 - 2 A 1312/82 -.

121

Es handelt es sich aber ausschließlich um Kosten, die durch die
Beseitigung des Niederschlagswassers von öffentlichen Straßen, Wegen und
Plätzen bedingt sind. Wenn auch die Reinigung der Sinkkästen der
Funktionsfähigkeit des gesamten Netzes zugute kommt, gäbe es ohne die
Ableitung des Abwassers von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen keine
Sinkkästen, die zu reinigen wären. Diese Kosten sind damit ausschließlich
dem Anteil der Stadt zuzurechnen. Die gebührenpflichtige Leistung umfasst
nur die Grundstücksentwässerung, nicht aber die Straßenentwässerung,
deren Kosten allenfalls über Erschließungs- und Straßenbaubeiträge auf die
Anlieger umgelegt werden können. Damit müssen Aufwendungen für die
Straßenreinigung von den auf die Gebührenpflichtigenden umzulegenden
Kosten abgezogen werden. Durch die Erhöhung des Divisors um die Flächen
der öffentlichen Straßen, Wege und Plätze bei der Errechnung des
Gebührensatzes ist nicht gewährleistet, dass die Gebührenpflichtigen
vollständig von diesen Kosten freigestellt werden.

122

2. Abfallgebühren

123

Hinsichtlich der festgesetzten Abfallgebühren ist der angefochtene
Grundbesitzabgabenbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids
nicht rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs.
1 Satz 1 VwGO).

124

Rechtsgrundlage ist die Neufassung der Satzung der Stadt F. über die
Erhebung von Gebühren für abfallwirtschaftliche Leistungen
(Abfallgebührensatzung - AbfgS) vom 19. Dezember 2001 (Amtsblatt der
Stadt F. Nr. 50/51 vom 21. Dezember 2001) in der Fassung der
Änderungssatzung vom 7. Dezember 2002 (Amtsblatt der Stadt F. Nr. 50
vom 13. Dezember 2002). Die Satzung sieht Gebühren nach dem Volumen
der Restmüllgefäße und gesonderte Gebühren nach dem Volumen der
Bioabfallgefäße vor.

125

Diese Festsetzung von Sondergebühren für die Restmüllentsorgung und
die Bioabfallverwertung in zwei Gebührenstaffeln nach der Größe einmal der
Restmüllgefäße und zum anderen der Bioabfallgefäße ist rechtmäßig. Es
handelt sich hier um Sondergebühren im Sinne von § 9 Abs. 2 Satz 5, 2.
Halbsatz, 2. Alternative LAbfG NRW. Eines Abschlages für Eigenkompostierer
bedarf es bei dieser Lösung nicht, da Eigenkompostierer keine Biomüllgefäße
haben und insoweit nicht gebührenpflichtig sind. Bei der Kostenverteilung sind
aber auch Kosten der Bioabfallbeseitigung in die Kosten der Restmüllgebühr
eingeflossen.

126

Eine solche Quersubventionierung wird nach der Rechtsprechung des
OVG NRW, der sich die Kammer insofern anschließt, für zulässig
gehalten.

127

Vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2003 - 9 A 1768/02 -
NVwZ-RR 2004, 250.

128

Bei den Kostenansätzen in der Gebührenkalkulation sind zwar Fehler
festzustellen, die insgesamt jedoch unerheblich bleiben, weil kein Anlass für
die Annahme besteht, dass sie zu einer Überschreitung der Toleranzgrenze
von 3 % der zulässigen Kosten führen.

129

Bei der Übertragung der Fahrzeuge und Geräte auf die EBE zum
Sachzeitwert kann zwar ebenfalls - wie bei den Entwässerungsgebühren
dargestellt - ein Veräußerungsgewinn entstanden sein, der nachfolgend über
die Entgelte der EBE, die auch Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen
aufgrund des Übernahmewertes enthalten, durch die Gebührenzahler
refinanziert wird. Erfahrungsgemäß ist bei den im Rahmen der Müllabfuhr
verwandten Fahrzeugen und Geräten aber kein so deutlicher Unterschied
zwischen Anschaffungsrestwerten und Sachzeitwerten festzustellen wie bei
Kanalleitungen mit wesentlich längerer Nutzungszeit. Dieser Unterschied
kann daher vernachlässigt werden.

130

Bei den mehr ins Gewicht fallenden Kosten der Müllverbrennung wird das
Veraschungsrecht ohnehin nur nach dem Anschaffungswert abgeschrieben
und verzinst. Die beteiligten Städte, die wie die Stadt F. Müll über das
MHKW F. -L. entsorgen lassen, entrichten aufgrund eines
umfangreichen Vertragssystems jährlich ein Entgelt für die Betriebskosten, die
jeweils als Kosten in die Gebührenkalkulation eingestellt werden. Zusätzlich
haben sie Baukostenzuschüsse gezahlt und dabei ein Veraschungsrecht für
die Nutzungsdauer der Anlage (28 Jahre) erworben, das in der
Gebührenkalkulation über Abschreibungen berücksichtigt wird. Dazu haben
sie auch Landeszuwendungen erhalten. Nach der Rechtsprechung dürfen die
Landeszuwendungen bei der Abschreibung des Veraschungsrechts gar nicht
und der Stadtanteil nur nach dem Anschaffungswert abgeschrieben
werden.

131

Vgl.	OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2474/94 - S. 7 f des
Urteilsabdrucks, wie zuvor zitiert.

132

Bei der Verzinsung des Veraschungsrechts wurde für 2004 ein Zinsfuß
von 8 % zugrunde gelegt. Nach der geänderten Rechtsprechung des OVG
NRW,

133

vgl.	OVG NRW, Urteil vom 13. 4. 2005 - 9 A 3120/03 -,

134

kann nach der Zinsentwicklung davon ausgegangen werden, dass Zinsen
für öffentliche Anleihen bereits 2002 nur 7 % betrugen. Der Unterschied
zwischen 7 % und 8 % machte für 2003 aber nur einen Betrag von 77.978,79
EUR aus und dürfte für 2004 auch nicht wesentlich höher ins Gewicht
fallen.

135

In dem in Rechnung gestellten Entgelt der EBE war ein kalkulatorischer
Gewinnzuschlag enthalten, der den Gebührenpflichtigen nicht voll als
Kostenlast auferlegt werden darf. Dazu wird auf die Ausführungen zur
Entwässerungsgebühr verwiesen. Nach der Rechtsprechung der Kammer ist
dieser Gewinnzuschlag für das Jahr 2004, als die EBE nur noch zu 51 % in
den Händen der Stadt waren zu 51 % von dem Kostenansatz in der
Gebührenkalkulation abzuziehen.

136

Auch nach der Rechtsprechung des OVG NRW,

137

vgl.	Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 - KStZ 2003, 13,

138

zu einem Selbstkostenerstattungspreis bei einer vom Kreis beherrschten
Abfallentsorgungsgesellschaft dürfen nur 1 % des Umsatzes als
Gewinnzuschlag angesetzt werden, weil das Risiko der Gesellschaft bei
dieser Vertragsgestaltung gering ist.

139

Nach der ab dem Jahre 2002 geltenden vertraglichen Regelung wurde ein
Festpreis als „Wettbewerbspreis" mit einer Preisgleitklausel vereinbart. Da
aber gleichzeitig auf die Vorschriften des Preisprüfungsrechts verwiesen
wurde, ist dieser Festpreis entgegen den Ausführungen des Beklagten als
Selbstkostenfestpreis zu verstehen, wenn diese Preise auch als Marktpreise
im Rahmen einer europaweiten Ausschreibung für verschiedenen
Dienstleistungen im städtischen Bereich verbunden mit dem Erwerb von
Gesellschaftsanteilen ermittelt worden sind.

140

Wie der Beklagte inzwischen mitgeteilt hat, erreicht der in diesem
Festpreis enthaltene Gewinnzuschlag für 2004 einschließlich eines
Wagniszuschlages der EBE bei der Reinigung der Grünflächen einen Betrag
von ca. 950.000 EUR.

141

Nach der Rechtsprechung der Kammer ist auch dieser Gewinnanteil in
Höhe des Gesellschafteranteils der Stadt von dem Entgelt abzuziehen. Nach
der Rechtsprechung des OVG dürfte für den Fall eines
Selbstkostenfestpreises aber ein höherer Gewinnanteil als 1 % des Umsatzes
gerechtfertigt sein, weil das Risiko bei einem Festpreis größer ist als bei
einem Selbstkostenerstattungspreis.

142

Die überhöhten Kostenansätze bleiben jedenfalls unterhalb der
Toleranzgrenze von 3 % der gerechtfertigten Kosten. Das Entgelt der EBE ist
insgesamt ohnehin nur ein Teil der Gesamtkosten.

143

Der Ansatz von Kosten für die Beseitigung verbotswidriger
Abfallablagerungen von den der Allgemeinheit zugänglichen Grundstücken
durch Leistungen des ehemaligen Grünflächenamtes und vertraglich
vereinbarte Leistungen der EBE ist durch § 9 Abs. 2 Satz 2, dritter
Spiegelstrich LAbfG NRW gerechtfertigt.

144

Zur Auslegung dieser Bestimmung: Schulte/Wiesemann in Driehaus, a. a.
O., § 6 Rn. 322.

145

Nach den Darlegungen des Beklagten fallen diese Kosten nur für die
Entsorgung von Abfällen von Grundstücken an, die der Allgemeinheit
insgesamt und unentgeltlich zugänglich sind. Abfälle aus dem Bereich der
Gruga gehören nicht dazu. Auch reine Grünflächenkosten für die Pflege der
Grünanlagen sind ausgesondert. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür,
dass sich darin nicht betriebsbedingte Kosten enthalten sind.

146

Im Übrigen sind alle Kosten ansatzfähig, die durch den Betrieb der
Abfallentsorgung bedingt sind. Dazu gehören auch die Kosten des
Steueramtes für die Bearbeitung der Widerspruchsverfahren und anteilige
Kosten des Rechtsamtes.

147

Zu den betriebsbedingten Personalkosten sind auch die Kosten der
Beamten der Stadt zu rechnen, die bei den EBE eingesetzt worden sind. Der
Beklagte hat versichert, dass unter den Kosten keine Pensionsleistungen für
nicht mehr tätige Beamte enthalten sind, sondern allenfalls Rückstellungen für
die Pension tätiger Beamter.

148

Es mag problematisch sein, ob die Kosten für den Erlass der Satzungen
bei der Abfallentsorgung ansatzfähig sind oder eher zu den allgemeinen
Verwaltungskosten gehören, die durch Steuern zu decken sind. Das mag
jedoch dahingestellt bleiben, da diese Kosten im Verhältnis zu den
Gesamtkosten nicht ins Gewicht fallen dürften.

149

Im Ergebnis ist damit bei der Kalkulation der Abfallgebühren keine
unzulässige Überdeckung festzustellen.

150

3. Straßenreinigungsgebühren

151

Hinsichtlich der strittigen Festsetzung von Straßenreinigungs- und
Winterdienstgebühren ist der angefochtene Bescheid in der Fassung des
Widerspruchsbescheids nicht rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in
ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

152

Rechtsgrundlage ist die Änderungssatzung vom 3. Dezember 2003
(Amtsblatt der Stadt F. Nr. 50 vom 12. Dezember 2003). Danach wurden
für 2004 gesonderte Sätze für die Straßenreinigung und den Winterdienst
festgesetzt. Die Sätze wurden dann für 2004 in der Satzung vom 27. Juni
2005 (Amtsblatt der Stadt F. Nr. 26 vom 1. Juli 2005) erneut festgesetzt,
was rechtlich unschädlich ist. Sie betragen für die Straßenreinigung 6,72 EUR
pro Frontmeter, für den Winterdienst Plan A 0,91 EUR und Plan B 0,87
EUR.

153

Die Gebührenkalkulation für das Jahr 2004 ist zwar nicht frei von
fehlerhaften Kostenansätzen, die insgesamt die Toleranzgrenze von 3 % der
gerechtfertigten Kostenansätze aber nicht überschreiten.

154

Im Einzelnen kann dazu auf die Ausführungen zu den Schmutz- und
Niederschlagswassergebühren und den Abfallgebühren verwiesen
werden.

155

Zu beanstanden ist der volle Ansatz eines Gewinnzuschlags in Höhe von
3 % des Nettoselbstkosten. Da das Entgelt nach der ab 2002 geltenden
vertraglichen Regelung aber kein Selbstkostenerstattungspreis, sondern ein
Selbstkostenfestpreis war, für den die Beschränkung des Gewinnzuschlags
auf 1 % des Umsatzes nicht gilt, war das nach der Rechtsprechung des OVG
NRW nicht offensichtlich rechtswidrig.

156

Nicht rechtmäßig ist auch die Berücksichtigung einer Unterdeckung in
Höhe von 60.378,66 EUR. Ein Teil dieses Betrages soll sich aus einem für
das Jahr 2003 unterlassenen Vortrag einer Unterdeckung aus dem Jahre
2001 ergeben. Ob eine solche Fortschreibung von Unterdeckungen über die
Perioden von 3 Jahren nach § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW zulässig ist, mag
dahin stehen.

157

Der Vortrag der Unterdeckung aus dem Jahre 2003 ist schon aus einem
anderen Grunde insgesamt nicht rechtmäßig. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2
Satz 3 KAG NRW ermöglicht zwar den Vortrag von Kostenunterdeckungen.
Damit hat der Gesetzgeber eine Ausgleichsmöglichkeit für den Fall
geschaffen, dass sich die bei der Gebührenkalkulation prognostizierten Werte
tatsächlich als unrichtig erweisen und eine Unterdeckung zur Folge haben.
Dann soll diese Kostenunterdeckung innerhalb der nächsten drei Jahre
ausgeglichen werden.

158

Damit wird der Ausgleich einer Unterdeckung ermöglicht, die sich wegen
der Prognoseunsicherheiten bei einer rechtmäßigen Gebührensatzung ergibt.
Die Gebührensätze für 2001 und 2003 wurden durch die Satzung vom 27.
Juni 2005 aber rückwirkend nicht aufgrund der ehemals prognostizierten
Werte, sondern nach den inzwischen errechneten tatsächlichen Beträgen
festgesetzt. Die ehemals nach den prognostizierten Werten erlassenen
Gebührensatzungen hatten sich nämlich wegen der undifferenzierten
Winterdienstregelung als nichtig erwiesen. Die nach einem rechtmäßigen
Maßstab rückwirkend erlassenen Sätze können für die Jahre 2001 und 2003
keine Unterdeckung zur Folge haben, da sie auf den inzwischen bekannten
tatsächlichen Werten beruhten. Nach dem Erlass rückwirkender Satzungen
hat es der Beklagte in der Hand, innerhalb der Verjährungsfrist durch
Gebührenbescheide für alle Gebührenpflichtigen die Gebühren so
festzusetzen, dass keine Deckungslücke entsteht. Wenn er das unterlässt,
darf das den für andere Zeiträume Gebührenpflichtigen nicht zum Nachteil
gereichen. In den Fällen, in denen gegen die Gebührenfestsetzung für die
Jahre 2000 - 2003 Widerspruch eingelegt worden ist, ist der Beklagte ohnehin
gehalten, die Gebührenfestsetzungen zu ändern. Dann kann auch nicht in
den anderen Fällen die Heranziehung zu Gebühren mit der Folge Bestand
haben, dass die fehlenden Einnahmen von den Pflichtigen aus anderen
Jahren verlangt werden können. Eine Nacherhebung nach erstmalig
wirksamen Satzungsregelungen schließt einen Ausgleich einer
Kostenunterdeckung aus.

159

Selbst wenn man den Gewinnzuschlag, der nach den Darlegungen des
Beklagten nach wie vor 3 % der Nettoselbstkosten ausmacht, und den Vortrag
der Unterdeckung in Höhe von 60.378,66 EUR für nicht
berücksichtigungsfähig beim Ansatz der Kosten hält, ist die Toleranzgrenze
von 3 % des zulässigen Gesamtgebührenbedarfs aber nicht
überschritten.

160

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie
entspricht dem Verhältnis von Obsiegen die Klägerinseite hinsichtlich der
Schmutz- und Niederschlagswassergebühren und dem Unterliegen
hinsichtlich der Abfallgebühren und Straßenreinigungs- und
Winterdienstgebühren.

161

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten
ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

162

Die Kammer lässt die Berufung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der
Rechtssache zu (§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

163