Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-08, Aktenzeichen 11 Sa 911/06
ECLI:DE:LAGRLP:2007:0208.11SA911.06.0A

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Koblenz vom 04.08.06 - Aktz. 2 Ca 3259/05 - wird kostenpflichtig
zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Im vorliegenden Verfahren begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht, dass dieses nicht aufgrund Kündigung seiner früheren Arbeitgeberin, der Firma G F AG, seine Beendigung gefunden hat und macht Zahlungsansprüche gegenüber der Beklagten geltend.

2

Der Kläger schloss mit der Firma G F GmbH am 02.12.1991 einen Arbeitsvertrag. Auf den Inhalt des Arbeitsvertrages (Anlage K 1 zur Klageschrift) wird verwiesen. Aufgrund eines später eingetretenen Rechtsformwechsels firmierte die frühere Arbeitgeberin des Klägers zuletzt unter der Bezeichnung G F AG.

3

Mit Beschluss vom 08.12.2004 wurde über das Vermögen der Firma G F AG ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt. Unter seiner Beteiligung wurde am 29.12.2004 ein Vertrag über die Abwicklung noch laufender Projekte dieser Firma G F AG mit einer Firma H & Co GmbH sowie der Beklagten und dem vorläufigen Insolvenzverwalter abgeschlossen. Bezüglich seines Inhalts wird auf denselben verwiesen (Anlage K 5 zur Klageschrift).

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Die Firma G F AG kündigte mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Schreiben vom 05.01.2005 das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31.03.2005. Am 01.02.2005 wurde über das Vermögen der Firma G F AG das Insolvenzverfahren eröffnet.

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Die Beklagte wurde im Dezember 2004 gegründet. Gesellschafter der Beklagten sind unter anderem ehemalige Mitarbeiter der Firma G F AG. Konkret handelt es sich um Herrn Stefan I, Herrn Franz-Josef L, Herrn Dirk M sowie Herrn Jürgen J, nunmehriger Geschäftsführer der Beklagten. Unstreitig wird darüber hinaus die ehemalige Mitarbeiterin der Firma G F AG Frau N sowie Frau Regina O bei der Beklagten weiter beschäftigt.

6

Die Beklagte wickelte im Auftrag der Firma H & Co GmbH einige noch nicht beendete Aufträge der Firma G F AG im Frühjahr 2005 ab und erhielt dafür von der Firma H & Co GmbH eine Vergütung. Darüber hinaus kaufte die Beklagte Büroausstattung der Firma G F AG über die Firma H & Co GmbH bzw. den vorläufigen Insolvenzverwalter in einem Wert von unter 10.000,00 Euro.

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Die Firma G F AG beschäftigte Ende des Jahres 2004 zuletzt 34 Mitarbeiter. Von diesen waren als Know-how-Träger anzusehen die so genannten Consultants sowie der Kläger und die im Management tätigen Herren Jürgen J und Jens K, insgesamt 14 Personen. Unternehmensgegenstand der Firma G F AG waren Beratungsdienste im Bereich Informationstechnologie, insbesondere Telekommunikations- und Gefahrenmeldesysteme, Design und Optimierung von Sprach- und Datennetzen sowie die Besorgung artverwandter Geschäfte. Kerngeschäft war die technische und betriebswirtschaftliche Unterstützung bei der Beschaffung von Telekommunikationssystemen. Hierbei war die Organisation so aufgebaut, dass fest angestellte Vertriebsmitarbeiter, wie der Kläger, Akquisition betrieben, Kunden berieten und auch die Abwicklung der Aufträge kontrollierten unter Zuhilfenahmen von Spezialwissen der Consultants. Über diesen fest angestellten Vertriebsmitarbeitern war eine Geschäftsführung eingerichtet. Bei den Consultants handelte es sich zumindest überwiegend um angestellte Mitarbeiter. Mit den Kunden wurden so genannte Erfolgshonorare vereinbart. Der Kunde, der eine Ausschreibung vorgenommen hatte, zahlte an die Firma G F AG ein Drittel des Differenzbetrages zwischen dem niedrigsten selbst eingeholten Angebot und dem von der G F AG letztendlich vermittelten Auftrag.

8

Die Organisation der Beklagten sieht so aus, dass der Geschäftsführer Herr Jürgen J selbst sich um Aufträge bemüht und Akquisition betreibt. Soweit Consultants angestellt sind, sind diese gleichzeitig zwingend Gesellschafter der Beklagten. Daneben sind freiberuflich weitere Personen für die Beklagte tätig, die auf Erfolgshonorarbasis Aufträge der Beklagten zuführen. Gegenüber den Kunden wird kein Erfolgshonorar mehr vereinbart, sondern eine im voraus vereinbarte feste Vergütung.

9

Der Unternehmensgegenstand der Beklagten befasst sich mit der Beratung in den Bereichen der Kommunikationstechnologie/-lösungen, der Informationstechnologie/-lösung, der dazu gehörigen Netze, der Sicherheitstechnik sowie des Gesundheitswesens.

10

Eine Unternehmensberatung in den genannten Geschäftsfeldern bei der Beklagten und auch bei der früheren G F AG ist dadurch gekennzeichnet, dass es sich überwiegend um so genannte "Einmalgeschäfte" handelt. Die Beratung ist zeitlich begrenzt und endet mit der Durchführung des konkreten Auftrags. Dies ergibt sich daraus, dass insbesondere im Bereich der Telekommunikationsberatung Kunden nach Anschaffung eines Telekommunikationssystems für die nächsten fünf bis acht Jahre keinen weiteren Beratungs- und Beschaffungsbedarf mehr haben, bei dem sie ein Consultingunternehmen in Anspruch nehmen müssten. Typische Folgeaufträge, wie zum Beispiel in Industriebetrieben, gibt es daher nur in Ausnahmefällen. Dies resultiert nicht zuletzt daraus, dass die Entscheidungsträger bei den Auftraggebern in einem solchen Zeitraum häufig wechseln.

11

Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen,

12

die Beklagte würde neben den eingeräumten Personen auch Herrn V Walter, Herrn Henrik P und Herrn Detlev Q sowie Herrn Gert R, alles ehemalige Consultants der Firma G F AG, weiter beschäftigen. Damit würde die Beklagte den überwiegenden Teil der ehemaligen Know-how-Träger der Firma G F AG weiter beschäftigen und sich deren Know-how zunutze machen. Hierin liege die wesentliche wirtschaftliche Einheit der in Insolvenz gegangenen G F AG. Darüber hinaus habe sich die Beklagte Anfang des Jahres 2005 an eine Vielzahl ehemaliger Kunden der Firma G F AG gewandt und diesen angezeigt, dass sie die Geschäfte der in Insolvenz gegangenen Firma G F AG übernehme und fortführe. Dadurch seien der Beklagten neue operative Geschäfte zugeführt worden. Auch habe die Beklagte insofern noch laufende Geschäfte der in Insolvenz gegangenen Firma G F AG beendet. Der Unternehmensgegenstand der Beklagten und der Firma G F AG sei weitgehende identisch, so dass davon ausgegangen werden müsse, dass die wirtschaftliche Einheit der Firma G F AG durch die Beklagte durch Übernahme der Know-how-Träger und Eintritt in die Geschäftsbeziehung fortgeführt worden sei. Dies sei auch auf rechtsgeschäftlicher Grundlage geschehen, wie sie sich aus dem Vertrag vom 29.12.2004 zwischen der Firma G F AG, der Firma H & Co GmbH, der Beklagten und dem vorläufigen Insolvenzverwalter, Herrn Rechtsanwalt Jochen Klein, ergebe. Es läge damit ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB vor, weswegen die Kündigung, die seitens der Firma G F AG ausgesprochen worden ist, unwirksam sei. Die Beklagte hafte für noch ausstehende Forderungen gegenüber der Firma G F AG. Diese habe einseitig und ohne vertragliche Absprache sein Gehalt im Januar 2004 um 2.936,67 Euro brutto gekürzt. Ab November habe diese gar kein Gehalt mehr gezahlt. Auch hafte die Beklagte für ausstehende Verpflichtungen aus einer Pensionszusage der Firma G F GmbH.

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Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei durch die schriftliche Kündigung vom 05.01.2005, zugegangen am 14.01.2005, zum 31.03.2005 nicht aufgelöst worden ist,

15

2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.03.2005 hinaus fortbesteht,

16

3. die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags vom 02.12.1994 mit der G F GmbH und dem derzeitigen Gehalt in Höhe von 12.189,67 EUR ab dem 01.01.2005 als Vertriebsmitarbeiter zu beschäftigen,

17

hilfsweise

18

es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers seit dem 01.01.2005 auf die Beklagte übergangen ist und mit dieser zu ungeänderten Arbeitsbedingungen fortbesteht,

19

4. die Beklagte wird verurteilt, der klägerischen Partei ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt,

20

5. die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits, hilfsweise wird für den Fall, dass der Feststellungsantrag zur Ziffer 1 abgewiesen wird, folgender Antrag gestellt:

21

6. die Beklagte wird verurteilt, der klägerischen Partei ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

22

Sollte die beklagte Partei im Gütetermin nicht zu Protokoll des Gerichts erklärten, dass sie die klägerische Partei weiterbeschäftigen wird, sofern ein der Klage stattgebendes Urteil ergeht, stellen wir folgenden weiteren Antrag:

23

1. die Beklagte wird verurteilt, die klägerische Partei für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 zu den im Arbeitsvertrag vom 02.12.1994 geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen,

24

2. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.02.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch Januar 2004),

25

3. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.03.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch Februar 2004),

26

4. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.04.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch März 2004),

27

5. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.05.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch April 2004),

28

6. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.06.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch Mai 2004),

29

7. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.07.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch Juni 2004),

30

8. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto neben 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.08.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch Juli 2004),

31

9. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.09.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch August 2004),

32

10. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 06.10.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch September 2004),

33

11. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.11.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch Oktober 2004),

34

12. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.189,67 EUR brutto abzüglich 3.773,77 EUR erhaltenes Insolvenzgeld nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.12.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch November 2004),

35

13. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.189,67 EUR brutto abzüglich 2.804,47 EUR erhaltenes Insolvenzgeld nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2005 zu zahlen (Restlohnanspruch Dezember 2004),

36

14. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.189,67 EUR brutto abzüglich 3.382,27 EUR erhaltenes Insolvenzgeld brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2005 zu zahlen (Restlohnanspruch Januar 2005),

37

15. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.189,67 EUR abzüglich 1.636,99 EUR erhaltenes Arbeitslosengeld brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.03.2005 zu zahlen (Restlohnanspruch Februar 2005),

38

16. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.189,67 EUR abzüglich 1.461,50 EUR erhaltenes Arbeitslosengeld brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.04.2005 zu zahlen (Lohnanspruch März 2005),

39

17. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.189,67 EUR abzüglich 1.753,80 EUR erhaltenes Arbeitslosengeld brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.05.2005 zu zahlen (Lohnanspruch April 2005),

40

18. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.189,67 EUR abzüglich 1.753,80 EUR erhaltenes Arbeitslosengeld brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 06.06.2005 zu zahlen (Lohnanspruch Mai 2005),

41

19. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.189,67 EUR abzüglich 1.753,80 EUR erhaltenes Arbeitslosengeld brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.07.2005 zu zahlen (Lohnanspruch Juni 2005),

42

20. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.057,20 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen (Schadensersatz wegen Dienstwagenentzug Mai 2005 - August 2005),

43

21. die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 18.422,68 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen (betriebliche Altersversorgung),

44

22. die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine Pensionszusage über eine Altersrente in Höhe von 3.389,87 EUR monatlich ab dem letzten Tag des Monats, in dem der Kläger sein 65. Lebensjahr vollendet hat zu erteilen und zur Absicherung dieser Pensionszusage eine Rückdeckungsversicherung bei der S, Berliner Straße 85, 80805 T, abzuschließen sowie die erforderlichen Beiträge in den abgeschlossenen Versicherungsvertrag einzuzahlen.

45

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

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die Klage abzuweisen.

47

Sie hat vorgetragen,

48

ein Betriebsübergang sei auf die Beklagte nicht erfolgt. Es sei keine wirtschaftliche Einheit auf sie übergegangen. Soweit sie noch offene Aufträge der Firma G F AG abgewickelt habe, sei dies lediglich im Auftrag der Firma H & Co GmbH geschehen. Ansonsten sei sie in keinerlei Geschäftsbeziehungen der Firma G F AG eingetreten. Soweit der Kläger dies behauptet habe, sei sein Vortrag unsubstantiiert und ins Blaue hinein erfolgt. Der Kläger habe lediglich die ihm bekannte Kundendatei der Firma G F AG herangezogen und schlicht und einfach die Behauptung aufgestellt, die Beklagte sei in alle diese Kundenbeziehungen eingetreten. Dass diese Behauptungen ins Blaue hinein getätigt worden seien, ergebe sich nicht zuletzt aus dem Antwortschreiben der angeblichen Kunden, die auf entsprechende Anfrage der Beklagten Geschäftsbeziehungen verneint hätten. Die Organisation der betrieblichen Abläufe seien bei ihr gänzlich anders als bei der Firma G F AG. Auch seien lediglich fünf Mitarbeiter der ehemaligen Firma G F AG nunmehr bei der Beklagten tätig.

49

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren wird auf die dort eingereichten Schriftsätze und Anlagen verwiesen.

50

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 04.08.2006 die Klage abgewiesen. In seinen Entscheidungsgründen hat es ausgeführt,

51

ein Betriebsübergang seitens der Firma G F AG auf die Beklagte im Sinne des § 613 a BGB habe nicht stattgefunden, weswegen alle geltend gemachten Ansprüche des Klägers nicht bestehen würden. Die Beklagte habe keine immateriellen und materiellen Betriebsmittel von der Firma G F AG erworben. Auch sei kein nach Zahl- und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals der Firma F AG übernommen worden, da selbst nach dem Vortrag des Klägers lediglich elf von ehemals vierunddreißig Mitarbeitern übernommen worden seien. Schließlich liege auch nicht das Kriterium der Übernahme von Kunden- und Geschäftsbeziehungen für einen Betriebsübergang vor. Solches würde sich insbesondere nicht aus dem Vertrag vom 29.12.2004 ergeben, da hier nicht von einer vollständigen Übernahme von Kunden- und Geschäftsbeziehungen die Rede sei sondern nur von einer Abwicklung noch bestehender Aufträge. Soweit der Kläger darüber hinaus behauptet habe, die Beklagte sei in ehemalige Kundenbeziehungen der Firma F AG eingetreten, fehle es an einem substantiierten Sachvortrag. Außerdem sei dies im vorliegenden Fall letztlich irrelevant, da der Vortrag der Beklagten, dass es sich bei den Kundenbeziehungen in der Regel um "Einmalgeschäfte" handele, nicht substantiiert widerlegt worden sei.

52

Das Urteil des Arbeitsgerichts ist dem Klägervertreter am 02.11.2006 zugestellt worden.

53

Mit beim Landesarbeitsgericht am 24.11.2006 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger gegen dieses Urteil Berufung eingelegt und diese mit beim Landesarbeitsgericht am 21.12.2006 eingegangenem Schriftsatz begründet.

54

Der Kläger trägt zweitinstanzlich vor,

55

das Arbeitsgericht hätte eine Beweisaufnahme durchführen müssen, um festzustellen, ob die Beklagte in die Kundenbeziehung der Firma G F AG eingetreten sei oder nicht. Insofern sei sein Vortrag substantiiert genug gewesen. Soweit das Arbeitsgericht lediglich auf die Anzahl der übernommenen Mitarbeiter abgestellt habe, sei dies deswegen fehlerhaft, da es bei einem Unternehmen, wie dem der Firma G F AG nicht auf alle Mitarbeiter ankomme, sondern lediglich auf die so genannten Know-how-Träger. Dies seien die Consultants gewesen. Die Beklagte habe aber die überwiegende Anzahl der Consultants, die früher bei der Firma G F AG beschäftigt waren, übernommen. Den wesentlichen Teil der Know-how-Träger habe sich die Beklagte dadurch zunutze gemacht. Dies sei bei einem Betrieb, wie ihn die Firma G F AG geführt habe, das entscheidende Kriterium für die Frage, ob eine wirtschaftliche Einheit übergegangen sei oder nicht.

56

Der Kläger beantragt,

57

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei bei der Beklagten durch die schriftliche Kündigung vom 05.01.2005, ausgesprochen von der Firma G F AG, zugegangen am 14.01.2005, zum 31.03.2005 nicht aufgelöst worden ist,

58

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.03.2005 hinaus fortbesteht,

59

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags vom 02.12.1994 mit der G F GmbH und dem derzeitigen Gehalt in Höhe von 12.189,67 EUR ab dem 01.01.2005 als Vertriebsmitarbeiter zu beschäftigen,

60

hilfsweise

61

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers seit dem 01.01.2005 auf die Beklagte übergangen ist und mit dieser zu ungeänderten Arbeitsbedingungen fortbesteht,

62

4. die Beklagte zu verurteilen, der klägerischen Partei ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt,

63

die Beklagte zu verurteilen, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

64

Hilfsweise beantragt der Kläger für den Fall, dass der Feststellungsantrag zur Ziffer 1 abgewiesen wird,

65

5. die Beklagte zu verurteilen, der klägerischen Partei ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt,

66

6. die Beklagte zu verurteilen, die klägerische Partei für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1. zu den im Arbeitsvertrag vom 02.12.1994 geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen,

67

7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.02.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch Januar 2004),

68

8. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.03.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch Februar 2004),

69

9. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.04.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch März 2004),

70

10. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.05.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch April 2004),

71

11. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.06.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch Mai 2004),

72

12. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.07.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch Juni 2004),

73

13. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto neben 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.08.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch Juli 2004),

74

14. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.09.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch August 2004).

75

15. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 06.10.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch September 2004),

76

16. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.936,67 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.11.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch Oktober 2004),

77

17. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.189,67 EUR brutto abzüglich 3.773,77 EUR erhaltenes Insolvenzgeld nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.12.2004 zu zahlen (Restlohnanspruch November 2004),

78

18. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.189,67 EUR brutto abzüglich 2.804,47 EUR erhaltenes Insolvenzgeld nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2005 zu zahlen (Restlohnanspruch Dezember 2004),

79

19. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.189,67 EUR brutto abzüglich 3.382,27 EUR erhaltenes Insolvenzgeld brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2005 zu zahlen (Restlohnanspruch Januar 2005),

80

20. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.189,67 EUR abzüglich 1.636,99 EUR erhaltenes Arbeitslosengeld brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.03.2005 zu zahlen (Restlohnanspruch Februar 2005),

81

21. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.189,67 EUR abzüglich 1.461,50 EUR erhaltenes Arbeitslosengeld brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.04.2005 zu zahlen (Lohnanspruch März 2005),

82

22. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.189,67 EUR abzüglich 1.753,80 EUR erhaltenes Arbeitslosengeld brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 05.05.2005 zu zahlen (Lohnanspruch April 2005),

83

23. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.189,67 EUR abzüglich 1.753,80 EUR erhaltenes Arbeitslosengeld brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 06.06.2005 zu zahlen (Lohnanspruch Mai 2005),

84

24. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.189,67 EUR abzüglich 1.753,80 EUR erhaltenes Arbeitslosengeld brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.07.2005 zu zahlen (Lohnanspruch Juni 2005),

85

25. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.057,20 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen (Schadensersatz wegen Dienstwagenentzug Mai 2005 - August 2005),

86

26. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18.422,68 EUR brutto nebst 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen (betriebliche Altersversorgung),

87

27. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Pensionszusage über eine Altersrente in Höhe von 3.389,87 EUR monatlich ab dem letzten Tag des Monats, in dem der Kläger sein 65. Lebensjahr vollendet hat zu erteilen und zur Absicherung dieser Pensionszusage eine Rückdeckungsversicherung bei der S, Berliner Straße 85, 80805 T, abzuschließen sowie die erforderlichen Beiträge in den abgeschlossenen Versicherungsvertrag einzuzahlen.

88

Die Beklagte trägt vor,

89

das Arbeitsgericht habe zutreffend und mit richtiger Begründung die Klage abgewiesen. Allein die Ausführung einer ähnlichen Geschäftstätigkeit, wie sie die Firma G F AG getätigt hatte, führe nicht zum Übergang einer wirtschaftlichen Einheit. Vielmehr liege insofern eine Funktionsnachfolge vor. Sie bleibe dabei, dass sie lediglich drei Vollzeitbeschäftigte und drei Halbtagskräfte der ehemaligen Firma G F GmbH, wie erstinstanzlich dargelegt, weiter beschäftige. Zutreffend habe das Arbeitsgericht auch nicht auf den angeblichen Eintritt in Kunden- und Geschäftsbeziehungen abgestellt, da insofern zum einen der Vortrag des Klägers ins Blaue hinein aufgestellt worden und damit einer Beweiserhebung nicht zugänglich sei, zum anderen es hierfür aufgrund des Charakters der Kundenbeziehung, nämlich dass es sich im Wesentlichen um so genannte "Einmalgeschäfte" handele, nicht ankomme.

90

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze und das Sitzungsprotokoll vom 08.02.2005 verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

91

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gemäß den §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. den §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

92

Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

93

Das Arbeitsgericht hat sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht einen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB von der Firma G F AG auf die Beklagte verneint, weswegen alle geltend gemachten Ansprüche des Klägers als unbegründet abzuweisen sind.

94

1. Ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB liegt dann vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebes, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit der Betriebstätigkeit, in betriebsmittelarmen Betrieben die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit.

95

Dabei darf eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist i.d.F. anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl- und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat.

96

Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) keinen Betriebsübergang dar (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 331/05 -, m.w.N.).

97

Kommt es in einem betriebsmittelarmen Dienstleistungsbetrieb überwiegend auf die Arbeitnehmer und die bisherige Arbeitsorganisation an und stellen die Arbeitsplätze keine hohen Anforderungen an die Qualifikation der Arbeitnehmer, genügt ein Anteil von übernommenen Arbeitnehmern in Höhe von 75 % der Beschäftigten nicht, um die Übernahme der Hauptbelegschaft festzustellen (BAG 10.12.1998 - 8 AZR 676/97 -). Kommt es für die Frage der Wahrung der Identität hingegen nur auf bestimmte Arbeitnehmer an, bei denen hohe Anforderungen an ihre Qualifikation zu stellen sind, liegt das Kriterium der Übernahme eines wesentlichen Teils der Hauptbelegschaft jedenfalls dann noch nicht vor, wenn allenfalls etwas weniger als die Hälfte der bisherigen Know-how-Träger übernommen worden sind. In diesem Fall liegt lediglich eine so genannte Funktionsnachfolge vor (BAG 22.10.1998 - 8 AZR 752/96 -; vgl. auch BAG 24.05.2005 - 8 AZR 333/04 -).

98

Das Bundesarbeitsgericht verlangt nach dieser Rechtsprechung in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH im Rahmen der Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalles die Prüfung folgender sieben Kriterien:

99

1. Art des betreffenden Betriebes und Unternehmens;

100

2. Übergang der materiellen Betriebsmittel;

101

3. Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation;

102

4. Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft durch den Erwerber;

103

5. Übernahme der Kundschaft und Lieferantenbeziehung;

104

6. Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor- und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten;

105

7. Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit.

106

Diese Kriterien sind lediglich jeweils Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung. Für das Vorliegen eines Betriebsübergangs kommt es nicht darauf an, ob alle Merkmale gleichzeitig gegeben sind. Vielmehr können je nach Sachlage einzelne Merkmale besonderes Gewicht besitzen (vgl. DLW, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 5. Aufl. C Rz. 3283 a).

107

Ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB liegt damit vor,

108

- wenn die konkrete wirtschaftliche Einheit beim Erwerber ihre Identität wahrt, wobei hierzu die oben dargestellten sieben Punkte zu prüfen sind.

109

- Eine reine Funktionsnachfolge begründet keinen Betriebsübergang; die zugrunde liegende wirtschaftliche Einheit wird in diesem Fall nicht übertragen.

110

- Die vorhandene Arbeitsorganisation bzw. Betriebsmethoden müssen vom Erwerber im Wesentlichen unverändert weiter genutzt werden. Allein die Fortführungsmöglichkeit genügt nicht. Verändert der Erwerber die zugrunde liegende Organisation grundlegend, steht dies einem Betriebsübergang entgegen (vgl. BAG, 04.05.2006 - 8 AZR 299/05 -; 16.02.2006 - 8 AZR 204/05; DLW, a.a.O., C Rz. 3309).

111

2. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien konnte das Gericht vorliegend keinen Betriebsübergang von der Firma G F AG auf die Beklagte feststellen,

112

a) Bei der Frage der Feststellung der wirtschaftlichen Einheit und ihrer Identität ist zunächst auf die Art des ehemaligen Betriebes der Firma G F AG und den Betrieb der Beklagten abzustellen. Hierbei ist festzustellen, dass es sich bei beiden Betrieben um Dienstleistungsbetriebe handelte bzw. handelt, die betriebsmittelarm waren bzw. sind. Zur Erreichung ihrer Arbeitszwecke, nämlich Beratung von Auftraggebern in Telekommunikationsfragen, kam und kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft der Know-how-Träger an.

113

Hiervon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus, wie sich im Kammertermin ergeben hat. Für die Frage, ob eine wirtschaftliche Einheit auf die Beklagte übergegangen sein könnte, kommt es daher nicht darauf an, ob und in welchem Umfang materielle Betriebsmittel von der Beklagten durch Rechtsgeschäft übernommen worden sind. Auch ist es unerheblich, dass die Beklagte nicht in denselben Räumlichkeiten wie die ehemalige Firma G F AG tätig war, da auch insofern der Betriebssitz für die Feststellung der Identität der wirtschaftlichen Einheit bei dieser Art von Betrieb unerheblich ist.

114

b) Das Gericht geht allerdings entgegen der Ansicht der Beklagten davon aus, dass der Betrieb der Beklagten und der der Firma F AG von der Tätigkeit her vergleichbar waren. Beide Betriebe bzw. Unternehmen boten bzw. bieten am Markt im Wesentlichen gleiche Dienstleistungen an, nämlich Beratung im Bereich der Informationstechnologie, der Sicherheitstechnik, der Gefahrenabwehr und damit zusammenhängender Systeme. Allein der Umstand, dass aufgrund veränderter technischer Rahmenbedingungen heute sowohl die innerbetriebliche als auch die nach außen gerichtete Kommunikation der Kunden mit anderen technischen Einrichtungen verwirklicht wird und insofern sich die Beratung auch umzustellen hat, ändert nichts an der Grundausrichtung. Die Beklagte vermochte es insofern nicht, dem Gericht einen völlig anderen Betriebs- und Unternehmenszweck gegenüber der Tätigkeit der ehemaligen G F AG darzulegen.

115

c) Das Gericht folgt allerdings der Argumentation der Beklagten, dass es im vorliegenden Fall für die Feststellung der Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht maßgeblich darauf ankommt, ob die Beklagte in Kunden- und Lieferantenbeziehungen der ehemaligen Firma G F AG eingetreten ist oder nicht. Insofern blieb ihr Vortrag, dass es sich bei den vermittelten Geschäften bei dem vorgegebenen Dienstleistungsangebot im Wesentlichen um so genannte "Einmalgeschäfte" handelte, seitens des Klägers unwidersprochen, so dass er gemäß § 138 ZPO als zugestanden anzusehen ist. Im Übrigen hat dies der Kläger im Kammertermin am 08.02.2007 zumindest mittelbar dadurch bestätigt, dass er selbst ausgeführt hat, dass die Entscheidungsträger bei den ehemaligen Auftraggebern für die Vermittlung von Aufträgen häufig wechseln und dass die Anschaffung neuer Telekommunikationsanlagen in der Regel erst nach mehreren Jahren bei einem ehemaligen Kunden wieder erforderlich wird.

116

Abzugrenzen davon ist die Bedeutung der Möglichkeit, Referenzen am Markt vorweisen zu können, da diese für die Werbung von Neukunden von erheblicher Bedeutung sind. Insofern stellen die Referenzen, auf denen sich die ehemaligen Mitarbeiter der Firma G F AG, die nunmehr für die Beklagte tätig sind, berufen können, einen wichtigen, immateriellen Wert dar. Dies ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass die Beklagte unstreitig selbst mit diesen Referenzen wirbt (Anlage K 12 zum Klägerschriftsatz vom 18.07.2005).

117

d) Entscheidungserhebliches Kriterium für die Feststellung der wirtschaftlichen Einheit ist daher im vorliegenden Fall, ob die Beklagte die Hauptbelegschaft der Firma W F AG weiter beschäftigt. Hierbei ist in Übereinstimmung mit dem Vortrag des Klägers nicht auf die Gesamtzahl der ehemals bei der Firma G F AG beschäftigten Arbeitnehmer, die zuletzt vierunddreißig betrug, abzustellen, sondern auf die so genannten "Know-how"-Träger.

118

Die Parteien haben im Kammertermin dabei unstreitig gestellt, dass es bei der alten Firma G F AG vierzehn so genannte Know-how-Träger gab, nämlich die elf im Schriftsatz der Beklagten vom 11.08.2005 (Bl. 116 ff d.A.) aufgeführten Consultants, die ehemals im Management tätigen Herren Jens U und Jürgen J sowie der Kläger selbst.

119

Unstreitig sind bei der Beklagten Herr Jürgen J sowie die ehemaligen Consultants der Firma G F AG Stefan I, Franz-Josef L und Herr Dirk M, mithin vier Know-how-Träger beschäftigt. Darüber hinaus hat der Kläger, was die Beklagte bestritten hat, vorgetragen, es seien auch die ehemaligen Consultants Walter V, Detlev Q, Gerd R und Herr J bei der Beklagten beschäftigt. Insofern kann nur Herr Werner J gemeint sein, da Herr Jürgen J früher im Management tätig war und jetzt Geschäftsführer der Beklagten ist. Der insofern darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat allerdings ein Beweisangebot für diese Behauptungen nur bezüglich der Herren V und R in seinem Schriftsatz vom 18.07.2005 angeboten - allerdings ohne Mitteilung einer ladungsfähigen Anschrift. Selbst zugunsten des Klägers unterstellt, eine insofern durchzuführende Beweisaufnahme würde seinen Vortrag insoweit bestätigen, hätte die Beklagte lediglich sechs der bisher vierzehn "Know-how"-Träger weiter beschäftigt, wobei Herr Jürgen J als Geschäftsführer der Beklagten tätig ist. Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.10.1998 (8 AZR 752/96) wäre damit jedenfalls nicht der wesentliche Teil der Hauptbelegschaft durch die Beklagte in irgendeiner Form übernommen worden.

120

e) Eine identitätswahrende Übernahme einer wirtschaftlichen Einheit liegt darüber hinaus deswegen nicht vor, da die Beklagte eine ganz andere Organisation ihres Betriebes eingerichtet hat, im Vergleich zu der, wie sie bei der Firma G F AG bestand. Ein Betriebsübergang liegt nur vor, wenn der Erwerber gerade die beim Veräußerer betrieblich bzw. teilbetrieblich organisierte Einheit übernimmt und im Wesentlichen unverändert fortführt. Nur unter dieser Voraussetzung nutzt der Erwerber die bereits beim Veräußerer vorhandene Organisationseinheit, zieht er die Früchte aus der bereits beim Übergang vorhandenen Struktur. Eine im wesentlichen unveränderte Fortführung des Betriebes liegt dann nicht vor, wenn der Erwerber die vom Veräußerer geschaffene Organisation nicht übernimmt, sondern die Aufgaben in einer eigenen, andersartigen, entweder schon bestehenden oder auch neu gebildeten Organisation erbringt (vgl. DLW, a.a.O., C, Rz. 3294; BAG 04.05.2006 - 8 AZR 299/05 -).

121

Im vorliegenden Fall bietet die Beklagte ihre Dienstleistung am Markt sowohl mit einer veränderten innerbetrieblichen Organisationsstruktur als auch mit neuen äußeren Rahmenbedingungen an.

122

Im Unterschied zur G F AG ist die Geschäftsführung selbst mit Akquisitionstätigkeiten betraut und überlässt dies nicht angestellten Vertriebsmitarbeitern. Darüber hinaus sind die als Consultant tätigen Mitarbeiter nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten gleichzeitig Gesellschafter und insgesamt alleine zuständig für die Abwicklung von Geschäften. Nichtgesellschafter stehen nicht in Arbeitsverhältnissen zur Beklagten, sondern können lediglich Aufträge der Beklagten antragen, die diese dann im jeweiligen Einzelfall durch Honorare vergütet.

123

Das System, wie es bei der G F AG bestand, nämlich das eigens hierfür angestellte Vertriebsmitarbeiter Aufträge akquirieren, Kunden betreuen und sich hierbei dann bei der Umsetzung der Aufträge spezialisierter Consultants bedienen, die ebenfalls in Anstellungsverhältnissen zum Arbeitgeber stehen, ist bei der Beklagten nicht vorhanden.

124

Auch im Außenverhältnis besteht eine andere Organisations- und Marketingstruktur. Die Firma G F AG hatte auf Erfolgshonorarbasis ihre Einkünfte bei ihren Kunden realisiert. Diese waren davon abhängig, ob es gelang, günstigere Anbieter zu finden, als es die Kunden dank eigener Ausschreibungen selbst vermochten. Die Beklagte hingegen vereinbart mit ihren Kunden Festvergütungen.

125

Aufgrund dieser geänderten Organisationsstrukturen ergibt sich, dass keine wirtschaftliche Einheit, wie sie bei der Firma G F AG bestand, bei der Beklagten fortgeführt wird.

126

3. Nach alledem war zu entscheiden, wie geschehen. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 97 Abs. 1 ZPO dem Kläger aufzuerlegen.

127

Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.