Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-08-06, Aktenzeichen 9 L 1207/03
ECLI:DE:VGD:2003:0806.9L1207.03.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen je zur Hälfte.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.000,-- Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der gemäß §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO zu beurteilende Antrag der
Antragsteller,

3

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom
29. November 2002 gegen die dem Beigeladenen erteilte
Baugenehmigung des Antragsgegners vom 13. November 2002
zur Nutzungsänderung einer Gartenfläche in eine
Außenspielfläche für eine genehmigte Kindertagesstätte
anzuordnen,

4

ist zulässig, aber unbegründet.

5

Entgegen der Auffassung des Beigeladenen scheitert die Zulässigkeit des
vorliegenden Antrags nicht an einer Verwirkung der Nachbarrechte der
Antragsteller.

6

Eine Verwirkung des verfahrensrechtlichen Abwehrrechtes kommt nicht in
Betracht, weil die Antragsteller, nachdem ihnen die nachträglich erteilte
Baugenehmigung vom 13. November 2002 bekannt gegeben worden ist, fristgerecht
Widerspruch erhoben haben (§§ 68 ff. VwGO). Die Antragsteller haben allerdings
auch ihr materiellrechtliches Abwehrrecht nicht verwirkt. Jede Verwirkung setzt
nämlich das Verstreichen eines längeren Zeitraums seit der Möglichkeit der
Geltendmachung eines Rechts sowie besondere Umstände voraus, die die
verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen
lassen.

7

BVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 - 4 B 8.02 -, Buchholz 406.19
Nachbarschutz Nr. 164, m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 2. März 1999 - 10 A
2343/97 -, BRS 62 Nr. 194.

8

Das materiellrechtliche Abwehrrecht kann schon vor Erteilung einer
Baugenehmigung, also hinsichtlich eines Schwarzbaus, verwirkt werden.

9

BVerwG, Beschluss vom 18. März 1988 - 4 B 50.88 -, BRS 48 Nr. 179; OVG
NRW, Urteil vom 2. März 1999, a.a.O..

10

Unabhängig davon, ob den Antragstellern im Ausgangsverfahren gegen die
erfolgte Nutzungsänderung vom DRK-Schwesternheim in einen Kindergarten
(genehmigt durch Bescheid vom 11. März 1997) eine materiellrechtliche Verwirkung
ihrer Abwehrrechte hätte entgegen gehalten werden können, ist nicht davon
auszugehen, dass sich diese etwaige Verwirkung fortgesetzt hat, soweit es um die
Nachbarrechte hinsichtlich der mit Bescheid vom 13. November 2003 genehmigten
Außenspielfläche geht. Im Ausgangsverfahren vor dem beschließenden Gericht (9 K
1804/00) waren die seinerzeit Beteiligten auf Grund des Hinweises des damaligen
Berichterstatters, der Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit der
Baugenehmigung vom 11. März 1997 hinsichtlich des Freiflächengeschehens
geäußert hatte, übereinstimmend davon ausgegangen, dass diesbezüglich eine
nachträgliche Baugenehmigung erteilt werden müsse. Nachdem insoweit eine
(erneute) Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Außenspielfläche erfolgt ist, fehlt
es jedenfalls diesbezüglich am Merkmal der Treuwidrigkeit, das für den Rechtsverlust
konstitutiv ist. Jedenfalls infolge der zur Erledigung des Verfahrens 9 K 1804/00
führenden Umstände kann heute den Antragstellern eine etwaige Untätigkeit nach
Beginn des Kindergartenbetriebs nicht mehr entgegen gehalten werden. Denn es
wäre lebensfremd anzunehmen, durch eine damalige Passivität sei bei dem
Beigeladenen als Bauherrn das berechtigte Vertrauen erweckt worden, dass mit
nachbarlichen Einwendungen auch nach der späteren Genehmigung des sog.
Freiflächengeschehens nicht mehr zu rechnen sei. Vielmehr war allen Beteiligten
klar, dass die nachbarlichen Belange gerade in diesem Genehmigungsverfahren
(erneut) berücksichtigt werden müssten und den Nachbarn (erneute) Rechtsbehelfe
hiergegen zustehen würden.

11

Der Antrag hat aber in der Sache keinen Erfolg.

12

Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Nachbarwiderspruchs
gemäß §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO kommt entgegen der in § 212 a Abs. 1
BauGB getroffenen gesetzlichen Grundentscheidung dann in Betracht, wenn das
Interesse des Nachbarn an der Suspendierung der angegriffenen Baugenehmigung
gegenüber dem öffentlichen Interesse oder dem Interesse des Bauherrn an deren
Vollziehung überwiegt. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn die
Baugenehmigung offensichtlich gegen Rechtsvorschriften verstößt, die auch dem
Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind. Diese Voraussetzungen liegen bei
der hier allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung nicht vor.

13

Die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 13. November 2002
verletzt nicht offensichtlich nachbarschützende Vorschriften des Bauplanungs- oder
des Bauordnungsrechts.

14

Planungsrechtlich beurteilt sich das Vorhaben nach § 34 Abs. 2 BauGB, der nach
ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nachbarschützende Qualität besitzt.

15

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1993 - 4 C 28.91 -, BRS 55 Nr. 110;
Beschluss vom 11. April 1996 - 4 B 51.96 -, BRS 58 Nr. 82.

16

Der Nachbar hat auf Bewahrung der Gebietsart einen Schutzanspruch, der
bereits der Zulassung eines mit der Gebietsart unvereinbaren Vorhabens
entgegegen gehalten werden kann.

17

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. April 1996, a.a.O..

18

Ob die Eigenart der näheren Umgebung der Kindertagesstätte einem reinen oder
einem allgemeinen Wohngebiet i.S.d. § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 3 bzw. § 4
BauNVO entspricht, bedarf in diesem vorläufigen Rechtsschutzverfahren keiner
Entscheidung. Dabei geht die Kammer nach den gegenwärtigen Erkenntnissen auf
Grund des Vorbringens der Beteiligten und des vorliegenden Kartenmaterials davon
aus, dass die nähere Umgebung ihrer Eigenart nach den Charakter entweder der
einen oder der anderen dieser Gebietsarten aufweist. Die - hier allein
streitgegenständliche - Außenspielfläche der Kindertagesstätte ist allerdings mit
beiden Gebietsarten vereinbar. Handelt es sich um ein allgemeines Wohngebiet, so
ergibt sich dies unmittelbar aus § 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO, wonach Anlagen für
soziale Zwecke - dazu gehören Kindertagesstätten ebenso wie die zugehörigen
Außenspielflächen - zulässig sind. Befindet sich die Kindertagesstätte hingegen in
einem reinen Wohngebiet, durfte ihre Außenspielfläche in Anwendung des § 3 Abs. 3
Nr. 2 BauNVO als Anlage für soziale Zwecke, und zwar nicht beschränkt auf die
Bedürfnisse der Bewohner des Gebiets, ausnahmsweise zugelassen werden (vgl. §
34 Abs. 2, zweiter Halbsatz i.V.m. § 31 BauGB).

19

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 1994 - 11 B 620/94 -, BRS 56 Nr.
50.

20

Die Verwirklichung eines gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ausnahmsweise
zulassungsfähigen Vorhabens läuft dem Charakter eines reinen Wohngebietes als
solchem nicht zuwider; insbesondere vermittelt § 3 BauNVO dem Eigentümer eines
Wohngrundstückes in einem derartigen Gebiet keinen unbedingten Anspruch darauf,
dass die Zulassung derartiger Anlagen unterbleibt. Nachbarliche Abwehrrechte
kommen in derartigen Fällen nur in Anwendung des § 15 Abs. 1 BauNVO und des
darin konkretisierten Rücksichtnahmegebotes in Betracht.

21

In diesem Sinne auch: OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 1994, a.a.O.;
Beschluss vom 7. Juni 1994 - 10 B 2923/93 -, BRS 56 Nr. 51, jeweils zu einer
Kindertagesstätte.

22

Ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme durch die Genehmigung der
Außenspielfläche der Kindertagesstätte ist nach dem Erkenntnisstand des
Eilverfahrens zu verneinen.

23

Welche Anforderungen an das Gebot der Rücksichtnahme zu stellen sind,
beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Danach kann umso mehr an
Rücksichtnahme verlangt werden, je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung
derer ist, denen die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt;
umgekehrt braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, umso weniger
Rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm mit seinem
Vorhaben verfolgten Interessen sind. Die hierbei vorzunehmende
Interessenabwägung hat sich an den Kriterien der Zumutbarkeit auszurichten, und
zwar in dem Sinne, dass abzuwägen ist, ob dem Betroffenen die nachteiligen
Einwirkungen eines streitigen Vorhabens billigerweise zugemutet werden können
oder nicht.

24

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 1981 - 4 C 1/78 -, BRS 38 Nr. 186; OVG
NRW, Beschluss vom 7. Juni 1994, a.a.O..

25

Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen sind zunächst folgende gesetzliche
Vorgaben zur Einrichtung von Kindergärten und Kindertagesstätten zu beachten:
Nach § 24 Satz 1 SGB VIII hat ein Kind vom vollendeten dritten Lebensjahr bis zum
Schuleintritt Anspruch auf den Besuch eines Kindergartens. Der daraus folgenden
zwangsläufigen Erhöhung der Anzahl von Kindertageseinrichtungen trägt § 10 Abs. 2
Satz 1 GTK Rechnung, wonach die Planung solcher Einrichtungen darauf
auszurichten ist, dass in jedem Wohnbereich ein dem Bedarf entsprechendes
Angebot an Tageseinrichtungen für Kinder in zumutbarer Entfernung bereitgestellt
wird.

26

Vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch: VG München, Beschluss vom 25. Mai
1998 - M 8 S7 98.2119 -, NVwZ 1999, 448 (449).

27

Diesen Bestimmungen ist eine Einschränkung des Ruhebedürfnisses der
Bewohner eines reinen oder allgemeinen Wohngebietes gewissermaßen immanent.
Insbesondere in § 10 Abs. 2 Satz 1 GTK kommt die gesetzgeberische
Grundentscheidung zum Ausdruck, dass die mit einer Verdichtung des Angebotes an
Kindertageseinrichtungen in Wohnbereichen verbundene Zunahme an Kinderlärm
als typische Begleiterscheinung kindlichen Verhaltens der Nachbarschaft
grundsätzlich zumutbar ist. Von einer Verträglichkeit von Wohnnutzung und
Spielflächen geht der Gesetzgeber im Übrigen auch in §§ 9 Abs. 2, 11 BauO NRW
aus. Dass Kinderlärm selbst in einem reinen Wohngebiet prinzipiell hinzunehmen ist,
entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen und anderer
Obergerichte, der sich die Kammer anschließt.

28

BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1991 - 4 C 5.88 -, BRS 52 Nr. 47 (zu einem
Kinderspielplatz); OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 1993 - 10 B 531/93 -, BRS 55
Nr. 180; OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 1994, a.a.O.; BayVGH, Urteil vom 30.
April 1984 - 14 B 81 A.2463 -, BayVBl. 1984, 499 (500); OVG Schleswig, Urteil
vom 28. Juli 1995 -1 M 50/95 - (Juris) (sämtlich zu Kindergärten); OVG NRW,
Beschluss vom 5. Januar 2001 - 7 B 6/01 -, BRS 64 Nr. 183; OVG Berlin, Urteil
vom 24. März 1994 - 2 B 28.91 -, BRS 56 Nr. 52 (beide zu Kinderspielplätzen). Der
eine nachbarliche Unzumutbarkeit einer Kindertagesstätte annehmende Beschluss
des OVG NRW vom 7. Juni 1994, a.a.O., betraf einen besonders gelagerten
Einzelfall einer äußerst begrenzten und nahen Außenspielfläche.

29

Sowohl Kinderspielplätze als auch Kindergärten sind sozialadäquate
Einrichtungen innerhalb der Wohnbebauung. Der Lärm, den spielende Kinder in
diesen Einrichtungen verursachen, ist als Lebensäußerung unvermeidbar und den
Nachbarn regelmäßig zuzumuten.

30

Im Hinblick auf die vorgenannten gesetzlichen Anforderungen ist bei der Frage,
ob die Antragsteller durch den Betrieb der Außenspielfläche in ihrem Anspruch auf
Einhaltung der Wohnruhe unzumutbar beeinträchtigt werden, überdies in Rechnung
zu stellen, dass eine Schließung der Einrichtung am gegenwärtigen Standort keine
Verlagerung zu einem deutlich weiter entfernt liegenden Standort, geschweige denn
eine ersatzlose Schließung der Kindertagesstätte zur Folge haben könnte.

31

Müssen bei diesem Ausgangspunkt die Interessen der Antragsteller
grundsätzlich hinter den Belangen des Beigeladenen zurückstehen, ist auch in
Würdigung aller sonstigen Umstände eine Verletzung des Rücksichtnahmegebotes
nicht festzustellen.

32

Die Einwirkungen durch Kinderlärm auf die Grundstücke der Antragsteller sind
nach Art, Ausmaß und Dauer zumutbar.

33

Der Betrieb der Kindertagesstätte ist nach der genehmigten
Betriebsbeschreibung auf die Zeit von 7.30 bis 17.00 Uhr an Werktagen bei einer
Benutzung durch 70 Kinder beschränkt. Aus den Verwaltungsvorgängen des
ursprünglichen Genehmigungsverfahrens ergeben sich Betriebszeiten von 8.00 Uhr
bis 16.30 Uhr von Montag bis Donnerstag und von 8.00 Uhr bis 12.00 Uhr freitags.
Auch bei einer genehmigten Nutzung zwischen 7.30 Uhr und 17.00 Uhr finden
jedenfalls in den abendlichen Ruhezeiten und an den Wochenenden keinerlei
Aktivitäten auf dem Grundstück statt.

34

Zu diesem Aspekt vgl. auch: OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 1994,
a.a.O..

35

Zu berücksichtigen ist zudem, dass der Beigeladene eine freiwillige
Selbstverpflichtung übernommen hat, zwischen 12.30 Uhr und 14.30 Uhr die Kinder
innerhalb des Hauses zu beschäftigen, sodass es während der Mittagsruhezeiten auf
den Außenspielflächen keinerlei Kinderlärm gibt. Diese hat auch in einer vom
Architekten des Beigeladenen eingereichten Ergänzung zur Betriebsbeschreibung
(Bl. 126 der Beiakte Nr. 1) Ausdruck gefunden. Entgegen der Auffassung der
Antragsteller ist dieser Umstand ungeachtet dessen, dass es sich (lediglich) um eine
freiwillige Selbstverpflichtung des Beigeladenen handelt, die nicht in Form einer
Auflage Bestandteil der Baugenehmigung ist, in die Prüfung einer Verletzung des
Rücksichtnahmegebotes miteinzustellen. Weil hier die Belange der Antragsteller als
Nachbarn mit denen des Beigeladenen als Betreiber der Kindertagesstätte
abzuwägen sind, können (bau-)rechtliche Umstände ebenso wie rein faktische
Gegebenheiten Berücksichtigung finden. Da die Antragsteller selbst nicht bestreiten,
dass diese Mittagspause eingehalten wird und keine Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass - wie die Antragsteller befürchten - diese Selbstbeschränkung nach Beendigung
des vorliegenden Verfahrens nicht mehr beachtet werden wird, scheidet auch unter
diesem Gesichtspunkt die Annahme einer Unzumutbarkeit aus. Soweit der
Antragsgegner auf eine Stellungnahme des Landschaftsverbandes Rheinland -
Landesjugendamt - vom 26. Februar 2003 verwiesen hat, der die Nutzung der
Freiflächen lediglich in pädagogischer Hinsicht würdigt, ohne baurechtliche Belange
im Blick haben zu können, ist dies nicht zugleich als Aufforderung an den
Beigeladenen zu einer Aufgabe seiner Selbstverpflichtung zu verstehen. Mangels
entgegenstehender Anhaltspunkte ist mithin davon auszugehen, dass die
Mittagspause wie bisher auch weiterhin problemlos eingehalten wird. Weiter gehende
Einschränkungen der Betriebszeiten kommen in Anbetracht der landesgesetzlichen
Vorgaben zu den Regelöffnungszeiten von Kindertageseinrichtungen (vgl. §§ 9, 19
Abs. 1 GTK) nicht in Betracht.

36

Der auf der genehmigten Außenspielfläche entstehende Lärm durch spielende
Kinder ist den Antragstellern auch deswegen zuzumuten, weil diese Spielfläche
ausweislich der dem Gericht vorliegenden Pläne aus Rücksichtnahme auf die
Nachbarn so angeordnet ist, dass sie zu den Wohnhäusern der Antragsteller eine
Entfernung von jeweils rund 50 m einhält. Die Spielfläche mit Sandkasten,
Spielgeräten und Sitzbänken ist so angelegt, dass sich die Kinder außerhalb des
grenznahen Bereichs befinden. Da nach dem unwidersprochenen Vorbringen des
Beigeladenen niemals alle Kinder gleichzeitig im Garten spielen, sondern der
Außenaufenthalt auf die einzelnen Gruppen, d.h. jeweils ca. 20 Kinder, aufgeteilt ist,
ist die damit verbundene Geräuschentwicklung zumutbar. Hinzu kommt, dass sich an
der Grenze zum Grundstück des Antragstellers zu 1. eine geschlossene
Grenzbepflanzung zur optischen und akustischen Trennung der Flächen und an der
Ostseite in Richtung zum Grundstück des Antragstellers zu 2. ein Holzzaun als
Sichtschutz befindet, der auch zu einer Geräuschreduzierung beiträgt. Darüber
hinaus ist das Grundstück des Antragstellers zu 1. als Eckgrundstück zur
X1allee/Istraße vorbelastet: Bei einer Ortsbesichtigung im Dezember 2002 haben
Mitarbeiter des Antragsgegners festgestellt, dass im Einmündungsbereich der Istraße
in die X1allee der Verkehrslärm dominierte und andere Geräuschquellen
überlagerte.

37

Weitere Gesichtspunkte, die eine Unzumutbarkeit der angegriffenen
Grundstücksnutzung begründen können, sind nicht ersichtlich. Soweit die
Antragsteller eine nicht genügende Beachtung ihres Ruhebedürfnisses beanstanden,
ist darauf hinzuweisen, dass das Rücksichtnahmegebot keine größtmögliche
Schonung der Nachbarn bei der Genehmigung der Nutzung eines Grundstücks
verlangt, sondern lediglich eine äußerste Grenze zieht, um nicht mehr Hinnehmbares
für Nachbarn zu verhindern. Diese Grenze ist hier aus den vorgenannten Gründen
nicht überschritten worden. Vielmehr ist den berechtigten Anliegen der Antragsteller
im Baugenehmigungsverfahren in hinreichender Weise Rechnung getragen worden.

38

Das genehmigte Vorhaben lässt auch eine Verletzung möglicher Rechte der
Antragsteller aus § 22 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 BImSchG nicht erkennen. Aus den
vorstehenden Gründen ist es nicht geeignet, erhebliche Nachteile oder
Belästigungen für die Antragsteller herbeizuführen.

39

Ein die Rechte der Antragsteller verletzender Verstoß gegen sonstige
drittschützende Normen des öffentlichen Rechts ist weder aufgezeigt noch bei der
gegenwärtigen Sachlage erkennbar.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1, 162 Abs. 3
VwGO.

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Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Das für die
Streitwertbemessung maßgebliche Interesse eines Nachbarn an der Aufhebung der
einem Dritten erteilten Baugenehmigung ist im Hauptsacheverfahren nach ständiger
Rechtsprechung der Kammer und des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen regelmäßig mit einem Betrag zwischen 1.500,-- und 15.000,--
Euro zu bewerten. Angesichts der Beschränkung der Anfechtung auf die
Genehmigung der Außenanlage der Kindertagesstätte wäre es gerechtfertigt, im
Hauptsacheverfahren einen Streitwert von 8.000,-- Euro je Nachbar, also 16.000,--
Euro, anzusetzen. Dieser Betrag ist wegen des vorläufigen Charakters der begehrten
Entscheidung zu halbieren.

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