Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-28, Aktenzeichen 13 B 695/21.NE
ECLI:DE:OVGNRW:2021:0528.13B695.21NE.00

Tenor

Der sinngemäße Antrag, im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug von § 1 Abs. 2a, 2b und 2e der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur vom 21. Mai 2021 (GV. NRW. 2021 S. 560a) – Coronabetreuungsverordnung (CoronaBetrVO) – vorläufig auszusetzen, wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Senat versteht den Antrag der Antragsteller in der im Tenor wiedergegebenen Weise und geht in ihrem wohlverstandenen Kosteninteresse davon aus, dass diese nicht zusätzlich die Außervollzugsetzung von Vorgängerfassungen der Coronabetreuungsverordnung begehren. Denn für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Außervollzugsetzung einer bereits außer Kraft getretenen Rechtsvorschrift würde es an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Januar 2021 ‑ 13 B 1724/20.NE ‑, juris, Rn. 56 f., m. w. N.

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Der in diesem Sinne verstandene Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Zur Begründung wird umfassend auf die Ausführungen des Senats in seinen Beschlüssen vom 22. April 2021 - 13 B 559/21.NE -, vom 4. Mai 2021 - 13 B 600/21.NE - und vom 6. Mai 2021 - 13 B 619/21.NE -, sämtlich abrufbar unter www.nrwe.de und bei juris, Bezug genommen. Die im Beschluss vom 22. April 2021 zu § 1 Abs. 2a Satz 1 und 2 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. 2021 S. 19b), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 16. April 2021 (GV. NRW. 2021 S. 410), gemachten Erwägungen gelten entsprechend für die im Wesentlichen inhaltsgleichen Regelungen in der aktuell geltenden Coronabetreuungsverordnung.

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Das Antragsvorbringen gebietet keine abweichende Bewertung. Es bestehen zunächst keine offensichtlich durchgreifenden Bedenken dagegen, dass die angegriffene Regelung in den § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 28a Abs. 1 Nr. 16, § 33 Nr. 3 IfSG eine hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage findet (vgl. Senatsbeschuss vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 19). Die Auffassung der Antragsteller, es handele sich bei der Durchführung der Tests um einen schwerwiegenden Eingriff in die körperliche Unversehrtheit, der der Folter gleichkomme, ist rechtlich abwegig. Ob § 32 IfSG in der bis zum 22. April 2021 geltenden Fassung auch zur Verordnung von Testpflichten ermächtigte, wenn durch diese in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG eingegriffen wird (vgl. Senatsbeschuss vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 23 ff.), ist vorliegend unerheblich. Die geltende Coronabetreuungsverordnung vom 21. Mai 2021 ist auf § 32 IfSG in der Neufassung durch Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes vom 22. April 2021 (BGBl. I S. 802) gestützt, dessen Satz 3 das Grundrecht des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nunmehr ausdrücklich zitiert. Dass Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG in § 32 Satz 3 IfSG nicht genannt wird, begründet voraussichtlich schon deswegen keinen Verstoß gegen das Zitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG, weil die Testpflicht keinen Eingriff in das Recht der Eltern auf Erziehung und Bildung ihrer Kinder in der Schule (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG; Art. 8 Abs. 1 Satz 2 LV NRW) darstellen dürfte (vgl. Senatsbeschuss vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 101 ff.).

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Der Senat teilt die Zweifel der Antragsteller an der Feststellung des Deutschen Bundestages, dass eine epidemische Lage von nationaler Tragweite vorliegt, nicht. Soweit die Antragsteller in diesem Zusammenhang zum einen darauf hinweisen, die festgestellten Infizierten- und Verstorbenenzahlen seien hierfür viel zu gering, greift dies nicht durch. Denn insoweit ist – unabhängig davon, ob man die Anzahl der (Stand 25. Mai 2021) 3.653.551 Infizierten und 87.456 Verstorbenen wie die Antragsteller tatsächlich als gering einschätzt – darauf zu verweisen, dass diese nicht Ergebnis einer ungehinderten Infektionsentwicklung sind, sondern seit Beginn der Pandemie weitreichende nichtpharmazeutische Infektionsschutzmaßnahmen zur Eindämmung des Infektionsgeschehens ergriffen wurden. Soweit die Antragsteller zum anderen unter Bezugnahme auf den Beschluss des Amtsgerichts Weimar vom 8. April 2021 ‑ 9 F 148/21 ‑ Zweifel an der Aussagekraft der 7-Tage-Inzidenzen für das Infektionsgeschehen anmelden, die der Gesetzgeber ausweislich des § 28a Abs. 3 IfSG für die Entscheidung über Art und Umfang der erforderlichen Infektionsschutzmaßnahmen als in erster Linie maßgeblich erachtet, ist der Senat dem in der Vergangenheit wiederholt entgegengetreten (vgl. Senatsbeschluss vom 4. Mai 2021, a. a. O., Rn. 2 f., m. w. N.). Hieran ist auch aktuell festzuhalten. Dass die 7-Tage-Inzidenz insoweit (bereits jetzt) aufgrund der fortschreitenden Impfkampagne und einer damit einhergehenden zunehmenden Immunisierung der Bevölkerung keinen geeigneten Indikator für das Infektionsgeschehen mehr darstellt, ist weder substantiiert dargetan noch drängt sich dies sonst auf.

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Der Senat hat weiterhin keine durchgreifenden Zweifel an der Eignung der Tests zur Eindämmung des Infektionsgeschehens durch Identifizierung von mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizierter Schüler (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 67 ff., und vom 4. Mai 2021, a. a. O., Rn. 7 f.). Es ist ferner nicht ersichtlich, warum eine ordnungsgemäße Anwendung der Tests nach Anleitung und unter Aufsicht schulischen Personals nicht gewährleistet sein sollte (vgl. Senatsbeschluss vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 72 ff.), zumal die Anwendung regelmäßig erfolgt und damit zur Routine werden dürfte.

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Auch vermag der Senat die von den Antragstellern dargestellten gesundheitlichen Risiken bei einer Durchführung der Tests nicht zu erkennen (vgl. Senatsbeschluss vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 92 ff.). Soweit die Antragsteller unter Bezugnahme auf den Beschluss 6/2020 in der Fassung vom 8. Februar 2021 des Ausschusses für biologische Arbeitsstoffe (ABAS) beanstanden, bei der Durchführung der Tests in Schulen würden erforderliche Schutzmaßnahmen wie das Tragen einer FFP2-Maske oder vergleichbaren Atemschutzmaske, Schutzkittel und Schutzbrille oder Visier nicht beachtet, greift dies nicht durch. Denn diese Schutzmaßnahmen sollen die probenentnehmende Person vor einer Ansteckung bei Abnahme des Abstrichs schützen und sind demnach bei der Durchführung von Coronaselbsttests nicht geboten. Soweit die Antragsteller ferner angeben, eine Zulassung der Tests sei nur für Jugendliche ab einem Alter von 16 bzw. 18 Jahren und für Erwachsene erfolgt, handelt es sich um eine nicht näher belegte Behauptung. Hiergegen spricht auch, dass das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte, das für die Erteilung von Sonderzulassungen zum Inverkehrbringen von In-vitro Diagnostika, die kein reguläres Konformitätsbewertungsverfahren zur CE-Kennzeichnung durchlaufen haben, gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 MPDG i. V. m. § 11 Abs. 1 Satz 1 MPG in der bis zum 25. Mai 2021 geltenden Fassung zuständig ist, ein Merkblatt mit einer Anleitung zum Corona-Selbsttest bei Kindern herausgegeben hat,

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abrufbar unter

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https://www.bfarm.de/SharedDocs/Downloads/DE/Medizinprodukte/Anleitung_Corona_Selbsttest_Kinder.pdf?__blob=publicationFile&v=1,

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in dem es darauf verweist, die in dem Merkblatt vorgestellten Testverfahren seien ungefährlich und harmlos. Ferner wird darin erläutert, welche Besonderheiten bei der Durchführung der Tests bei Kindern (z. B. hinsichtlich der Frage, wie weit ein Tupfer in die Nase einzuführen ist) zu beachten sind. Offenbleiben kann, ob – wie die Antragsteller meinen – Schulen an die Vorgaben der MPBetreibV gebunden sind. Denn auch dies stünde der Rechtmäßigkeit der Testpflicht in den Schulen voraussichtlich nicht entgegen. Insbesondere ergibt sich aus § 4 Abs. 2 MPBetreibV nicht, dass die Tests nicht von den Schülern selbst unter Beaufsichtigung einer Lehrkraft durchgeführt werden dürfen. Gemäß § 4 Abs. 2 MPBetreibV dürfen Medizinprodukte nur von Personen betrieben oder angewendet werden, die die dafür erforderliche Kenntnis und Erfahrung besitzen. Besondere Kenntnisse oder Erfahrungen sind aber bei den Coronaselbsttests, die für die Anwendung durch Laien konzipiert sind, nicht erforderlich. Entgegen der Auffassung der Antragsteller finden an den Schulen auch keine labormedizinischen Untersuchungen statt, die gemäß § 9 MPBetreibV die Einrichtung eines Qualitätssicherungssystems erforderlich machen würden.

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Mit den mit der Testpflicht in Zusammenhang stehenden datenschutzrechtlichen Fragen hat der Senat sich ebenfalls bereits auseinandergesetzt (vgl. Senatsbeschluss vom 22. April 2021, a. a. O., Rn. 97 ff.) und § 1 Abs. 2e CoronaBetrVO als voraussichtlich rechtmäßig erachtet. Auch die nunmehr in § 1 Abs. 2e Satz 2 CoronaBetrVO vorgesehene Übermittlung positiver Testergebnisse an das Gesundheitsamt bzw. die in § 1 Abs. 2e Satz 3 CoronaBetrVO im Rahmen der PCR-Pooltestungen bei notwendig werdenden individuellen PCR-Nachtestungen vorgesehene Übermittlung der erforderlichen personenbezogenen Daten an die testenden Labore bzw. der von diesen ermittelten Ergebnisse an die Betroffenen, die Schule und bei positiven Ergebnissen an das Gesundheitsamt, ist dabei voraussichtlich nicht zu beanstanden.

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Soweit die Antragsteller Ausführungen dazu machen, dass ein Lockdown im Frühjahr 2020 nicht erforderlich gewesen sei, und in diesem Zusammenhang insbesondere allgemeine Kontaktverbote kritisieren, erschließt sich die Relevanz für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Testpflicht in Schulen schon nicht. Gleiches gilt für die Erwägungen zu Kollateralschäden in den Ländern des “Globalen Südens“. Die von den Antragstellern aufgezeigten Nachteile von Homeschooling sprechen nicht gegen die streitgegenständliche Testpflicht. Denn diese verfolgt gerade den Zweck, Präsenzunterricht unter Minimierung der damit einhergehenden Ansteckungsrisiken zu ermöglichen. Im Hinblick auf die mit Distanzunterricht verbundenen Bildungsnachteile vermag der Senat auch nicht zu erkennen, dass es sich hierbei um ein milderes Mittel zur Pandemiebekämpfung handelt als die streitgegenständliche Testpflicht. Insbesondere sieht der Senat in der Testpflicht – auch unter Berücksichtigung der gleichzeitigen Geltung anderer Infektionsschutzmaßnahmen wie z. B. der Maskenpflicht in Schulen – weder eine Kindeswohlgefährdung (vgl. ausführlich zur Maskenpflicht: Senatsbeschluss vom 6. Mai 2021, a.a.O., Rn. 19 ff.) noch eine Verletzung der Menschenwürde.

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Eine auch im Fall der Antragsteller ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung geht zu ihren Lasten aus.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).