Bundesgerichtshof ()
Urteil vom 2015-01-22, Aktenzeichen III ZR 10/14

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. Dezember 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des dritten Rechtszugs, soweit über sie nicht bereits im Senatsbeschluss vom 5. November 2014 befunden worden ist, zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Parteien sind Telekommunikationsunternehmen.

2

Die Beklagte stellte für Endkunden Telefonverbindungen gegen Entgelt her, das sie über die D. T. AG einzog. Der zwischen diesen Partnern geschlossene Vertrag ("Zusammenschaltungsvereinbarung") enthielt die Bestimmung, dass die Abtretung von Rechten und Pflichten aus der Vereinbarung der vorherigen Zustimmung des anderen Vertragspartners bedürfe.

3

Die in der Schweiz ansässige, inzwischen in Konkurs befindliche und im Rechtsstreit durch ihren Konkursverwalter vertretene Klägerin erbrachte für die Beklagte aufgrund eines zwischen den Parteien geschlossenen weiteren Zusammenschaltungsvertrags Leistungen, die diese zur grenzüberschreitenden Ausführung ihrer Telekommunikationsdienste benötigte. Die Klägerin gewährte der Beklagten eine Kreditlinie von 150.000 €, die aber wiederholt überschritten wurde, weil sich das abgewickelte Telekommunikationsvolumen stärker als prognostiziert entwickelte. Daraufhin übersandte die Beklagte der Klägerin unter dem 22. Januar und dem 8. Februar 2002 zwei Schreiben, in denen sie zur Sicherung der Forderungen der Klägerin die - von der Klägerin vorformulierte - Abtretung ihrer Ansprüche gegen die D. T. AG bis zu einer Höhe von 340.000 € beziehungsweise 400.000 € erklärte. Weiter enthielten die Schreiben die Versicherung der Beklagten, dass sie über die abgetretenen Ansprüche und Rechte unbeschränkt verfüge, insbesondere die Abtretung weder eingeschränkt noch ausgeschlossen sei. Die D. T. AG stimmte den Zessionen zu keinem Zeitpunkt zu.

4

Die Klägerin hat von der Beklagten in erster Linie Bezahlung ihrer Rechnung vom 11. April 2002 über 79.712,32 € und eines erstrangigen Teils ihrer Rechnung vom 2. April 2002 in Höhe von 136.209,17 € verlangt. Hilfsweise hat sie ihre Forderung auf Schadensersatzansprüche gestützt. Hierzu hat sie geltend gemacht, sie habe in dem Schweizer Verfahren zur Feststellung des Bestehens und des Rangs von Konkursforderungen (Kollokationsverfahren) einen Anspruch der D. T. AG von 215.921,49 € anerkennen müssen, da sie mit den abgetretenen Forderungen der Beklagten nicht habe aufrechnen können, weil die Zessionen mangels Zustimmung der Schuldnerin unwirksam gewesen seien. Hinzu kämen die Kosten des Kollokationsverfahrens. Die Klägerin hat weiter behauptet, sie hätte Vertragsleistungen gegenüber der Beklagten über die ursprünglich vereinbarte Kreditlinie von 150.000 € hinaus nicht erbracht, wenn ihr das zwischen der Beklagten und der D. T. AG vereinbarte Abtretungsverbot bekannt gewesen wäre. Jedenfalls hätte sie für eine rechtzeitige Unterbrechung beziehungsweise Hemmung der Verjährung ihrer vertraglichen Ansprüche gegen die Beklagte Sorge getragen. Sie hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 236.566,77 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten zu verurteilen.

5

Das Landgericht hat die Erfüllungsansprüche aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Zusammenschaltungsvertrag für verjährt gehalten, die Klageforderung jedoch auf der Grundlage eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 280 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB für im Wesentlichen begründet erachtet.

6

Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat Erfolg gehabt; das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil hat der erkennende Senat dieses Rechtsmittel zugelassen, soweit es den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch zum Gegenstand hat.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils, soweit darin der hilfsweise erhobene Schadenersatzanspruch abgewiesen worden ist.

I.

8

Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des - im Revisionsverfahren allein noch streitgegenständlichen - Schadensersatzanspruchs ausgeführt:

9

Die Schadenersatzklage sei zulässig. Die Klägerin sei parteifähig, weil sie ungeachtet des in der Schweiz eröffneten Konkursverfahrens rechtsfähig sei. Nach dem insoweit maßgeblichen schweizerischen Rechtsverständnis sei der Konkursverwalter lediglich Vertreter der Masse vor Gericht.

10

Die Klage sei jedoch unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus der Abgabe der Abtretungserklärungen stehe der Klägerin weder dem Grunde nach zu noch sei ein der Erstattung fähiger Schaden entstanden. Ein deliktischer Anspruch sei von vornherein zu verneinen, da es keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass die Vertreter der Beklagten die Abtretungserklärungen in Kenntnis des Zustimmungsvorbehalts in dem Zusammenschaltungsvertrag mit der D. T. AG unterzeichnet hätten. Die Beklagte habe mit der Unterzeichnung der Erklärungen durch ihre Organe (§ 31 BGB) auch nicht pflichtwidrig im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB gehandelt. Trotz des mit der D. T. AG vereinbarten Zustimmungsvorbehalts bei Abtretungen sei die in den Urkunden abgegebene Erklärung richtig. Die Beklagte sei, wie erklärt, berechtigt gewesen, über die abgetretenen Ansprüche unbeschränkt zu verfügen. Dies ergebe sich aus § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB. Dass es zu sonstigen Nachteilen für die Klägerin gekommen sei, weil die D. T. AG gemäß § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB auch nach dem gemäß § 407 BGB maßgebenden Zeitpunkt befreiend an die Beklagte geleistet hätte, habe die Klägerin nicht geltend gemacht.

11

Dessen ungeachtet habe die Klägerin auch keinen Schaden erlitten, beziehungsweise ein solcher sei der Beklagten nicht zuzurechnen.

12

Soweit die Klägerin in erster Linie Ersatz des Schadens aus der Anerkennung der im Konkurs angemeldeten Forderung der D. T. AG in Höhe von umgerechnet 215.921,49 €, gegen die sie nicht habe aufrechnen können, verlange, wolle sie so gestellt werden, als wäre die Abtretung wirksam gewesen. Aufgrund einer Schlechterfüllung wegen Verletzung einer Pflicht zur Aufklärung über das Zessionsverbot könne die Klägerin aber nur beanspruchen, so gestellt zu werden, als wäre das rechtswidrige Verhalten unterblieben. Wenn die Abtretung unterlassen worden wäre, hätte die Klägerin aber keine Gegenforderung erhalten, die sie zur Aufrechnung gegenüber der D. T. AG hätte verwenden können.

13

Soweit die Klägerin ihren Anspruch hilfsweise darauf stütze, dass bei wahrheitsgemäßer Angabe zur Abtretbarkeit die Erbringung weiterer Telekommunikationsleistungen unterblieben wäre, die über die vereinbarte Kreditlinie von 150.000 € hinausgegangen seien, sei ein Schaden ebenfalls nicht ausreichend vorgetragen worden. Die Klägerin habe für eine konkrete Schadensberechnung nicht geltend gemacht, dass sie Aufwendungen zur Erbringung ihrer Telekommunikationsleistungen gehabt habe oder dass ihr wegen der Durchleitung für die Beklagte ein bestimmtes Geschäft mit einem anderen Telekommunikationsunternehmen entgangen wäre. Auch eine abstrakte Schadensberechnung könne ohne ergänzenden Vortrag nicht aus den gerichtsbekannten Umständen vorgenommen werden. Es ergebe sich aus dem Vortrag der Klägerin schließlich auch nicht, in welchem Umfang zu den streitgegenständlichen Rechnungen Leistungen erfolgt seien, durch die die Kreditlinie von 150.000 € überschritten worden sei.

14

Ein Schaden aus einem verjährungsbedingten Durchsetzungsmangel zu den klagegegenständlichen Rechnungen, wie die Klägerin in dritter Linie geltend mache, sei aus Rechtsgründen nicht beachtlich. Er sei der Beklagten nicht zuzurechnen. Zwar sei ein solcher Verjährungsschaden entstanden und auch durch die Abtretungserklärungen verursacht worden. Der Senat sei davon überzeugt, dass die Klägerin ohne diese Erklärungen eine Hemmung der Verjährung herbeigeführt hätte. Der sich hieraus ergebende Nachteil stehe jedoch nicht in einem Rechtswidrigkeitszusammenhang mit einer - zu unterstellenden - unrichtigen Angabe zur Abtretbarkeit der Forderungen gegen die D. T. AG. Die Abtretungserklärungen seien inhaltlich unbestimmt und damit unwirksam gewesen. Die Beklagte habe auch davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin dies erkennen werde, so dass keine Gefahrerhöhung erfolgt sei, zumal die Beklagte bereits vor Verjährungseintritt am 31. Dezember 2004 die Berechtigung der Klageforderung in Zweifel gezogen und die Klägerin durch anwaltlichen Schriftsatz eine Klage angedroht habe. Die abzutretenden Forderungen hätten gemäß § 398 BGB zumindest bestimmbar sein müssen, was hier nicht der Fall gewesen sei, weil jeweils eine Forderungsmehrheit habe abgetreten werden sollen, dies jedoch nur bis zu einem Höchstbetrag. So sei unklar geblieben, welche Forderungen den Höchstbetrag hätten ausfüllen sollen.

15

Wenn man dem nicht folgen und eine Gefahrerhöhung für eine Fehlbewertung durch die Klägerin dennoch annehmen wolle, die einen Rechtswidrigkeitszusammenhang begründen könne, so läge jedenfalls ein weit überwiegendes Mitverschulden der Klägerin an der Schadensentstehung vor. Hinter diesem trete der Verursachungsbeitrag der Beklagten völlig zurück. Ein vorsätzliches Verhalten könne der Beklagten nicht angelastet werden. Vielmehr liege ein Sorgfaltsmangel beim Lesen der von der Klägerin verfassten Abtretungserklärungen nahe.

II.

16

Diese Erwägungen zum Schadensersatzanspruch der Klägerin halten in mehreren Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

17

1. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen lässt sich ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB nicht ausschließen.

18

a) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zulässigkeit der Klage sind nicht zu beanstanden. Die Revision nimmt sie als ihr günstig hin, und auch die Beklagte erhebt insoweit keine Gegenrügen.

19

b) Demgegenüber zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Verstoß der Beklagten gegen ihre gegenüber der Klägerin bestehenden vertraglichen Pflichten verneint. Die in den Schreiben vom 22. Januar und vom 8. Februar 2002 abgegebenen Erklärungen, es bestünden hinsichtlich der zu zedierenden Forderungen gegen die D. T. AG keine Beschränkungen der Abtretbarkeit, standen im Widerspruch zu der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin getroffenen Vereinbarung, dass die Ansprüche nur mit deren Zustimmung abtretbar seien. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz folgt Gegenteiliges nicht aus § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB. Zwar ist danach die Abtretung einer Geldforderung trotz eines zwischen dem Schuldner und dem Zedenten vereinbarten Abtretungsausschlusses gemäß § 399 BGB wirksam, wenn das Rechtsgeschäft, das die Forderung begründet hat, - wie hier - ein beiderseitiges Handelsgeschäft ist. Schon ihrem Wortlaut nach waren die Erklärungen der Beklagten dennoch unrichtig, da - unbeschadet der Folgen für die Wirksamkeit der Zession - Beschränkungen der Abtretbarkeit bestanden. Vor allem aber ihrem Sinn nach (§ 133 BGB) erweckten die in den Schreiben enthaltenen Aussagen einen unzutreffenden Eindruck. Unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage, der Beklagten eine höhere "Kreditlinie" zu verschaffen und die Klägerin hierfür abzusichern, ergibt sich aus den Erklärungen, dass die Beklagte versicherte, die Abtretung werde ihre vollen Wirkungen gegenüber dem Zessionar entfalten. Dies aber war unrichtig, sodass die Vertreter der Beklagten die Pflicht hatten, diese Erklärung nicht abzugeben oder jedenfalls auf das mit der D. T. AG vereinbarte Abtretungsverbot (mit Zustimmungsvorbehalt) hinzuweisen. Die Zession konnte wegen dieses Verbots nicht gewährleisten, dass die Klägerin den vollwertigen Status als Rechtsinhaber der Forderun- gen erhielt. Denn ungeachtet dessen, dass nach § 354a Abs. 1 Satz 1 HGB das zwischen der Beklagten und der D. T. AG vereinbarte Abtretungsverbot der Wirksamkeit der Zession nicht entgegen stand, konnte die Schuldnerin nach § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB unabhängig von den Voraussetzungen des § 407 BGB mit befreiender Wirkung an die Beklagte als bisherige Gläubigerin leisten. Auch § 406 BGB findet im Fall des § 354a HGB keine Anwendung (BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 275/03, NJW-RR 2005, 624, 626). Dies aber gefährdete den beabsichtigten Erfolg der Zession, der Klägerin Sicherheit für die erweiterte Kreditlinie der Beklagten zu verschaffen.

20

Die Unrichtigkeit der abgegebenen Erklärungen und der damit verbundene Pflichtverstoß der Beklagten würden entgegen der vom Berufungsgericht möglicherweise vertretenen Ansicht auch nicht dadurch nachträglich in Frage gestellt, dass die D. T. AG nach Offenlegung der Abtretung (§ 407 Abs. 1 BGB) nicht von § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB Gebrauch gemacht, sondern an die Klägerin gezahlt hätte. Dessen ungeachtet ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass es unrichtig ist, wenn das Berufungsgericht hierzu ausgeführt hat, die Klägerin habe nicht geltend gemacht, die D. T. AG habe nach der Unterrichtung über die Abtretungen noch mit befreiender Wirkung an die Beklagte geleistet. Dies beruht, wie die Revision mit Recht rügt, darauf, dass die Vorinstanz das Vorbringen auf Seite 15 der Klageschrift und die dort in Bezug genommene Anlage K 34 übergangen hat. Hieraus ergibt sich, dass die D. T. AG gegenüber dem Bezirksgericht B. in dem die Klägerin betreffenden Konkursverfahren geltend gemacht hat, bis zum 27. April 2007 Forderungen der (hiesigen) Beklagten durch Leistung an diese getilgt zu haben. Überdies hat die D. T. AG erklärt, auch künftig Forderungen der Beklagten durch Zahlung beziehungsweise Aufrechnung direkt zu begleichen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieser Vortrag auch nicht aufgrund der Tatbestandswirkung des § 314 Satz 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Das Berufungsgericht hat in seinen Gründen zu I. auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen. Dort ist der betreffende Vortrag der Klägerin wiedergegeben.

21

c) Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird hinsichtlich des in der Abgabe der falschen Erklärung liegenden Verstoßes gegen die vertraglichen Pflichten der Beklagten vermutet, dass sie diesen zu vertreten hat.

22

Soweit auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB in Betracht zu ziehen ist, ist eine vorsätzliche Begehungsweise bei Abgabe der unrichtigen Erklärung notwendig. Die Erwägung des Berufungsgerichts, es sei- en keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Vertreter der Beklagten die von der Klägerin entworfene Abtretungserklärung in Kenntnis des Zustimmungsvorbehalts in dem Vertrag mit der D. T. AG unterzeichnet hätten, ist rechtsfehlerhaft unvollständig. Insoweit rügt die Revision zutreffend, dass sich die Vorinstanz nicht mit der von der Klägerin in der Klageschrift sowie in den Schriftsätzen vom 9. Dezember 2010 und 22. Oktober 2012 aufgestellten Behauptung befasst hat, die Vertreter der Beklagten hätten jedenfalls mit bedingtem Vorsatz gehandelt, als sie die Erklärung abgegeben hätten. Es trifft zu, dass hinsichtlich der Unwahrheit der vorgespiegelten Tatsache im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB bedingter Vorsatz genügt (z.B. BGH, Beschluss vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346; z.B. Leipziger Kommentar/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 244; Satzger in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 284). Es reicht aus, wenn der Täter die Unrichtigkeit in Kauf nimmt, was in der Regel auch bei Behauptungen "ins Blaue hinein" der Fall ist (Satzger aaO Rn. 285). Das Berufungsgericht hätte sich hiermit auseinandersetzen müssen.

23

d) In entscheidenden Punkten halten auch die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Entstehung und Zurechnung eines Schadens der Klägerin der rechtlichen Prüfung nicht stand.

24

aa) Soweit das Berufungsgericht einen zurechenbaren Schaden der Klägerin wegen der entgangenen Möglichkeit, gegen die gegen sie gerichteten Forderungen der D. T. AG mit den abgetretenen Ansprüchen aufzurechnen, verneint und einen Schaden wegen der über die ursprüngliche "Kreditlinie" von 150.000 € hinaus erbrachten Telekommunikationsleistungen für nicht hinreichend dargelegt erachtet hat, erhebt die Revision keine Rügen. Die Ausführungen sind auch nicht zu beanstanden.

25

bb) Indessen hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Unrecht einen zurechenbaren Schaden verneint, soweit es davon ausgegangen ist, die Klägerin habe im Vertrauen auf die Abtretungserklärungen davon abgesehen, die Verjährung ihrer Entgeltforderungen gegen die Beklagte rechtzeitig zu hemmen.

26

Nach der Überzeugung des Berufungsgerichts hat dies zu einem Schaden geführt, der darin besteht, dass die Klägerin ihre Erfüllungsansprüche gegen die Beklagte nicht mehr geltend machen kann. Den Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen dem durch den Verjährungseintritt eingetretenen Schaden und der unrichtigen Angabe der Beklagten über die Abtretbarkeit verneint hat, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Das Berufungsgericht meint zu Unrecht, der Rechtswidrigkeitszusammenhang fehle, weil die Abtretungserklärungen inhaltlich unbestimmt und damit unwirksam seien und die Beklagte davon habe ausgehen dürfen, dies werde erkannt.

27

Allerdings ist der Vorinstanz entgegen der Ansicht der Revision im Ausgangspunkt darin beizupflichten, dass die Abtretungserklärungen nicht hinreichend bestimmt waren. Danach sollten auch künftige Forderungen gegen die D. T. AG bis zu den in den Erklärungen genannten Höchstbeträgen abgetreten werden. Gemäß § 354a Abs. 1 Satz 2 HGB und § 407 Abs. 1 BGB konnte die Schuldnerin ungeachtet der Abtretung weiterhin an die Beklagte als Zedentin mit befreiender Wirkung leisten. Das bedeutet, dass die abgetretenen Forderungen durch Zahlung und Aufrechnung gegenüber der Beklagten oder in sonstiger Weise getilgt werden konnten, so dass sich der Bestand der abgetretenen Forderungen laufend ändern konnte. Für die Bestimmbarkeit künftiger Ansprüche, die bis zu einem Höchstbetrag abgetreten werden sollen, ist in diesen Fällen eine Regelung darüber notwendig, in welcher Reihenfolge weitere Forderungen an die Stelle der getilgten nachrücken sollen, um den Höchstbetrag "aufzufüllen" (BGH, Urteil vom 15. März 1978 - VIII ZR 180/76, BGHZ 71, 75, 78 f; siehe ferner auch BGH, Urteil vom 7. Juni 2011 - VI ZR 260/10, NJW 2011, 2713 Rn. 6, 8). Eine solche Bestimmung enthalten die zwischen den Parteien geschlossenen Zessionsverträge nicht. Damit waren die Abtretungen unwirksam.

28

Dies stellt den Schadensersatzanspruch der Klägerin allerdings nicht in Frage. Zwar mag es sein, dass sie ihre Entgeltforderungen gegen die Beklagte nicht mehr im Vertrauen auf die Abtretungen hätte verjähren lassen, wenn sie erkannt hätte, dass die Bezeichnung der zedierten Ansprüche gegen die D. T. AG zu unbestimmt war. Es kann auch dahinstehen, ob eine Unterbrechung des Rechtswidrigkeitszusammenhangs dann bejaht werden könnte, wenn die Beklagte hätte annehmen dürfen, dass die Klägerin die Unbestimmtheit der Bezeichnung der abgetretenen Forderungen erkannt habe (vgl. zu den sogenannten Reserveursachen z.B. BGH, Urteile vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03, BGHZ 168, 352 Rn. 22 und vom 7. Juni 1988 - IX ZR 144/87, BGHZ 104, 354, 359 f). Die Erwägungen, aufgrund derer das Berufungsgericht einen solchen Sachverhalt angenommen hat, sind jedoch nicht tragfähig. Für die Unterstellung der Vorinstanz, die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, die Klägerin werde die mangelnde Bestimmtheit der Abtretungserklärungen und deren Unwirksamkeit erkennen, gibt es im festgestellten Sachverhalt und im sonstigen Parteivortrag keinerlei Anhaltspunkte. Das Berufungsgericht hat auch nicht aufgezeigt, auf welche Umstände es seine Auffassung stützt. So ist nicht erkennbar, woraus sich ergeben könnte, dass die Klägerin die Mangelhaftigkeit der von ihr selbst - im Zweifel in gutem Glauben an die rechtliche Wirksamkeit - vorbereiteten Erklärungen bemerken werde, und woraus die Beklagte ihrerseits einen solchen Kenntnisstand der Klägerin hätte entnehmen können. Insbesondere gibt das vom Berufungsgericht insoweit angeführte Schreiben des anwaltlichen Konkursverwalters der Klägerin vom 17. Oktober 2003 (Anlage K 16) hierfür nichts her. Darin wird lediglich ohne jede Bezugnahme auf die Abtretungserklärungen die vertraglich geschuldete Forderung unter Klageandrohung bekräftigt und angemahnt.

29

Auch sonst ist für eine Unterbrechung des Rechtswidrigkeitszusammenhangs nichts ersichtlich. Vielmehr ist maßgeblich, dass dann, wenn die Beklagte, wie es ihre Pflicht war, zumindest darauf hingewiesen hätte, dass ihr die Zession in dem Vertrag mit der D. T. AG (mit Zustimmungsvorbehalt) verboten war, es erst gar nicht zum Abschluss der Abtretungsverträge gekommen wäre mit der Folge, dass es auch nicht zu einer nicht hinreichend bestimmten Bezeichnung der abgetretenen Forderungen gekommen wäre.

30

e) Schließlich ist auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts nicht tragfähig, die Haftung der Beklagten sei jedenfalls wegen eines weit überwiegenden Mitverschuldens der Klägerin an der Schadensentstehung (§ 254 Abs. 1 BGB), hinter dem das Versäumnis der Beklagten völlig zurücktrete, ausgeschlossen. Diese Erwägung kann bereits deshalb keinen Bestand haben, weil sie auf der Prämisse beruht, die Vertreter der Beklagten hätten nicht vorsätzlich gehandelt. Aus den oben unter dem Buchstaben c ausgeführten Gründen, kann aber zumindest im vorliegenden Verfahrensstadium ein nichtvorsätzlicher Pflichtverstoß der Beklagten nicht zugrunde gelegt werden.

31

3. Die Sache ist, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3), wobei der Senat von § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Das Berufungsgericht wird im neuen Verfahren Gelegenheit haben, sich insbesondere auch mit der Gegenrüge der Beklagten zu befassen, die Entgeltforderungen der Klägerin seien allein deshalb verjährt, weil sie sich über die kurze Verjährungsfrist (zwei Jahre) des § 8 Satz 1 der - mittlerweile aufgehobenen - Telekommunikations-Kundenschutzverordnung in der Fassung vom 11. Dezember 1997 (BGBl. I 2910) im Unklaren gewesen sei, so dass die Erklärungen der Beklagten gegenüber der Klägerin zu den Beschränkungen der Abtretbarkeit der Forderungen gegen die D. T. AG nicht kausal für den geltend gemachten Schaden geworden seien. Der Senat hat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung, hierauf und auf die weiteren von ihm nicht beschiedenen Gegenrügen einzugehen.

Schlick Herrmann Wöstmann

Seiters Reiter