Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-17, Aktenzeichen 4 Sa 85/05
ECLI:DE:LAGK:2006:0317.4SA85.05.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 09.11.2004 – 17 Ca 1184/03 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 03.06.2003 nicht aufgelöst ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 04.04.2003 zum 30.09.2003 nicht aufgelöst ist.

3. Im Übrigen wird die Klage zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 2/8 und die Beklagte 6/8 zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung, die von der Beklagten als Verdachtskündigung ausgesprochen wurde, ferner über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, die von der Beklagten wegen einer der Klägerin vorgeworfenen Verletzung der Pflichten aus § 7 Abs. 2 BAT ausgesprochen wurde, schließlich über die bereits vor Ausspruch der beiden Kündigungen rechtshängige Frage, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin als Krankenschwester im OP zu beschäftigen.

3

Die bei Einleitung des Verfahrens 35 – jährige Klägerin war seit dem 01.08.1991 bei der Beklagten aufgrund des Arbeitsvertrages vom selben Tage (Bl. 4 d. A.) als Krankenschwester beschäftigt. Der Einsatz erfolgte seit Beginn des Arbeitsverhältnisses im OP. Mit Wirkung vom 01.08.1997 wurde ihr Bewährungsaufstieg mit Eingruppierung nach Vergütungsgruppe KR 6 Fallgruppe 19 Abs. a der Anlage 1 b zum BAT gewährt.

4

Ab dem 30.12.2002 wurde die Klägerin nicht mehr im OP-Bereich eingesetzt, sondern in der Zentralsterilisation der Abteilung 21. Als OP-Schwester war die Klägerin zuvor zunächst in der Klinik und Poliklinik für Augenheilkunde, dann in der Klinik und Poliklinik für Frauenheilkunde und Geburtshilfe und dann, nachdem sie in der Zeit vom 07.09.1998 bis 09.05.2000 durchgehend aufgrund psychiatrischer Diagnosen arbeitsunfähig krank war, in der Klinik und Poliklinik für Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde eingesetzt worden.

5

Mit Schreiben vom 04.04.2003, der Klägerin zugestellt am 17.04.2003, sprach die Beklagte die ordentliche Kündigung zum 30.09.2003 aus. Die diesbezügliche Klageerweiterung ging am 24.04.2003 beim Arbeitsgericht ein. Die Klägerin bestreitet die ordnungsgemäße Personalratsanhörung zu dieser Kündigung. Die Kündigung stützt die Beklagte auf Verstöße der Klägerin gegen § 7 Abs. 2 BAT.

6

Aus Anlass der Langzeiterkrankung der Klägerin vom 07.09.1998 bis zum 09.05.2000 und nachfolgender Vorfälle hatte die Beklagte die Klägerin am 03.01.2001 aufgefordert, sich gemäß § 7 Abs. 2 BAT betriebsärztlich untersuchen zu lassen. Es entspann sich eine Korrespondenz zwischen der Beklagten, der Klägerin bzw. ihrer Prozessbevollmächtigten und dem Gesundheitsamt, die bis zum Jahre 2003 andauerte. Wegen des Inhalts dieser Korrespondenz wird auf die Anlagen B10 (Bl. 102 d. A.) bis B32 (Bl. 133 d. A.) Bezug genommen.

7

Schließlich mahnte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 30.01.2003 ab und forderte sie auf, bis zum 28.02.2003 einen Termin beim Gesundheitsamt K zur Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung zu vereinbaren (Anlage B32). Nachdem die Klägerin dieses bis zum 06.03.2003 nicht getan hatte, bat die Beklagte den Personalrat mit Schreiben vom 06.03.2003 (Bl. 134 d. A.) um Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. Sodann sprach sie mit Schreiben vom 04.04.2003 die ordentliche Kündigung aus.

8

Zwischen den Parteien waren bereits Rechtsstreitigkeiten anhängig, u. a. ein Verfahren mit dem erstinstanzlichen Aktenzeichen 8 Ca 3274/02, in dem die Klägerin Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen von ihr Mitarbeitern der Beklagten vorgeworfenen Mobbings begehrte. Die Klage wurde abgewiesen, die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

9

Am 03.06.2003 ging der Klägerin die außerordentliche Kündigung zu. Sie erfolgte auf einem Briefbogen mit der Überschrift "Der kaufmännische Direktor/Personalabteilung" und ist unterzeichnet "im Auftrag R ". Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 26 d. A. Bezug genommen. Die Beklagte bezeichnet diese Kündigung prozessual als Verdachtskündigung und begründet sie mit dem Verdacht, die Klägerin habe eine Internetseite zum Thema "Organisiertes Mobbing im Klinikum der Universität zu K " entweder selbst in das Internet gestellt oder jedenfalls ihrem Lebensgefährten, Herrn H , beim Erstellen dieser Seite geholfen.

10

Wegen des vollen Inhalts der Internetseite wird auf Blatt 71 ff. d. A. Bezug genommen. Die Beklagte sieht darin Beschimpfungen des Abteilungsleiters, Herrn J , des für die Klägerin zuständigen Sachbearbeiters, Herrn M , des kaufmännischen Direktors, Herrn B , und der Pflegedirektorin, Frau T . Unter anderem hebt die Beklagte hervor, dass Herr M als "Verrichtungsgehilfe und Nebenangeklagter" und Frau T als "Hauptangeklagte" bezeichnet werden, dass Herr J und Herr B als Personen dargestellt werden, die ein organisiertes Mobbing gegen die Klägerin geduldet bzw. dabei mitgewirkt hätten, und dass verlangt werde, Herrn M und Herrn J müssten "schon längst aus dem Personalsachbearbeiterdienst arbeitsrechtlich entfernt werden". Weiter verweist die Beklagte darauf, dass es in der Internetseite heißt: "Die genannten Personen sind kommentiert in der Mobberliste aufgeführt" und dass die Internetseite das Verhalten Herrn M mit Methoden der Stasi und der Gestapo gleichsetze, dass Herr M als "Stalker" bezeichnet werde und behauptet werde, Herr M habe die Klägerin mit Methoden eines totalitären Staates schikaniert.

11

Die Internetseite wurde zu einem zwischen den Parteien strittigen Datum von dem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn H bei einer Internetrecherche über die Beklagte aufgefunden.

12

Die Klägerin wurde mit Schreiben der Beklagten vom 16.05.2003 dazu angehört und zu einer Stellungnahme bis zum 23.05.2003 aufgefordert. Sie gab mit Schreiben vom 22.05.2003 (Bl. 93 d. A.) die Stellungnahme ab, dass sie mit dem Schreiben vom 16.05.2003 erstmals Kenntnis über die Internetseite erhalten habe, bezweifle, dass diese existiere, und teilte mit, dass keinerlei Informationen unter der Internetadresse abgerufen werden könnten. Ihr fehle das technische Wissen zur Erstellung einer solchen Seite. Sie distanziere sich von der angeblichen Internetseite und verweise auf die laufenden Verfahren.

13

Mit Schreiben vom 26.05.2003 hörte die Beklagte den Personalrat für das nichtwissenschaftliche Personal an. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 99/100 d. A. Bezug genommen. Der Personalrat bestätigte mit unterschriebenem Stempel, dass er davon in der Sitzung am 27.05.2003 Kenntnis genommen habe.

14

Die Parteien streiten hinsichtlich der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung sowohl darüber, ob ein dringender Verdacht gegen die Klägerin bestehe, die Internetseite erstellt oder an ihr mitgewirkt zu haben, wobei die Klägerin zweitinstanzlich insbesondere rügt, dass das Arbeitsgericht ihren als Zeugen benannten Lebensgefährten nicht vernommen habe. Sie streiten weiter darüber, ob die Frist des § 626 Abs. 2 BGB / § 54 Abs. 2 BAT eingehalten sei, ob die Beklagte den Personalrat richtig informiert habe und insbesondere darum, ob Herr R Vertretungsmacht zum Ausspruch der Kündigung gehabt habe.

15

Zu letzterem ist unstreitig, dass zu dem Zeitpunkt der Kündigung Herr V das Dezernat 4 leitete, welches u. a. den Titel "Personalverwaltung" trägt. Zu Herrn V trägt die Beklagte vor (Bl. 317 d. A.), dass dieser nach dem Zuständigkeitszuschnitt seines Dezernats die Funktion des Personalleiters innehatte.

16

Herrn V auf der nächsten Hierarchieebene untergeordnet waren die Herren J und H , der das Kündigungsschreiben unterzeichnet hat.

17

Die Klägerin hat mit der am 23.06.2003 erhobenen Klageerweiterung die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung angegriffen. Sie hat in diesem Schriftsatz zunächst vorgetragen, sie habe bereits darauf hingewiesen, dass sie von der Internetseite keine Kenntnis habe und sich von dem Inhalt distanziere. Nunmehr habe sie festgestellt, dass ohne ihr Wissen ihr Lebensgefährte, Herr T , den Text ins Internet gestellt habe. Davon habe sie, die Klägerin, keine Kenntnis gehabt. Die Inhalte fänden auch nicht ihre Billigung.

18

In einem späteren Schriftsatz (Bl. 179/180 d. A.) hat sie vorgetragen, zur Erstellung einer solchen Seite fehlten ihr sowohl das Können als auch die technischen Mittel. Dem stehe auch nicht entgegen, dass sie – was als solches unstreitig ist – im Jahre 2000 im Rahmen eines Bildungsurlaubs an Seminaren zum Thema Internet teilgenommen habe. Dort sei lediglich Basiswissen vermittelt worden. Ihr Wissen reiche nicht für die Einrichtung der hier in Frage stehenden Seite aus, zumal zwischen Kursteilnahme und Erscheinen der Internetseite weit mehr als 2 Jahre vergangen gewesen seien und sich bei ihr, der Klägerin, die relevanten Kenntnisse, da sie nicht ständig trainiert worden sei, nicht verfestigt hätten.

19

Vielmehr – so die Klägerin – habe ihr Lebensgefährte in der schwierigen Lebenssituation der Klägerin den Erfahrungsaustausch von mit Mobbing betroffenen Menschen im sogenannten "D ", einem nur mit Passwort zugänglichen Kommunikationsnetz innerhalb des Internets, zu dem die Klägerin keinen Zugang gehabt habe, gesucht, zu diesem Zwecke Informationen aus dem vorangegangenen Arbeitsgerichtsprozess weitergegeben. Diese seien jedoch nicht zu einer Veröffentlichung gedacht gewesen, sondern hätten einzig und allein dem Informationsaustausch gedient. Sie hätten auch zu diesem Zeitpunkt, als Herr H sie verwandt habe, keine beleidigenden Äußerungen oder Werturteile, sondern nur Fakten enthalten. Wer letztendlich die Internetseite in der vorliegenden Form veröffentlich habe, sei unbekannt.

20

Die Klägerin hat beantragt,

21

die Beklagte zu verurteilen, sie als Krankenschwester im OP zu beschäftigen.

22

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 4. April 2003 zum 30. September 2003 nicht aufgelöst ist.

23

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 3. Juni 2003 nicht aufgelöst ist.

24

Die Beklagte hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Zu der Versetzung aus dem OP und zugleich – außer dem Hinweis auf die Langzeiterkrankung und darauf, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von einem Psychiater stammten – zur Begründung ihres Verlangens nach betriebsärztlicher bzw. amtsärztlicher Untersuchung beruft sich die Beklagte im Wesentlichen auf folgende Vorfälle:

27

Am 5., 23. und 27.04.2001 sei die Klägerin nach vorheriger Einweisung aufgefordert worden, subkutane Injektionen zur Thromboseprophylaxe vorzunehmen. Dieses habe sie abgelehnt, da sie noch nicht eingearbeitet sei. Die Aufforderung der Stationsschwester, eine schriftliche dokumentierte Einarbeitung abzuzeichnen, habe sie abgelehnt. Darauf bezieht sich die Abmahnung vom 02.07.2001 (Bl. 101 d. A.).

28

Am 25.04.2001 habe die Klägerin bei einer Patientin das Ausstreichen der Waden zur Thromboseprophylaxe fußwärts statt wie zuvor von der stationsleitenden Schwestern gezeigt, herzwärts durchgeführt. Bei derselben Patientin habe sie sich geweigert, die Dokumentation der Körpertemperatur vorzunehmen mit dem Hinweis, dass bereits ein Wert vom Nachtdienst eingetragen worden sei.

29

Am 27.04.2001 habe sich die Klägerin geweigert, einer Kollegin bei pflegerischen Arbeiten zu helfen, mit dem Hinweis, sie müsse erst ihren Dienstnachweis erstellen.

30

Am 02.05.2001 habe die Klägerin behauptet, sie sei außer Stande, den täglichen Wechsel von Stecklaken durchzuführen, obwohl ihr dieses gezeigt worden sei.

31

Am 09.07.2001 habe die Klägerin, die mittlerweile auf eine Pflegestation in der Inneren Medizin versetzt worden war, sich geweigert, bei einer Patientin die Erneuerung der Infusion selbstständig durchzuführen. Als Begründung habe sie angeführt, dass das Aufgabe des ärztlichen Personals sei. Trotz eines Hinweises auf die Delegation auf das pflegerische Personal habe sie sich weiterhin geweigert. Bei derselben Patientin habe die Klägerin sich außer Stande gesehen, die Injektionsgeschwindigkeit einer Injektionspumpe auf ärztliche Anweisung hin zu verändern. Die Klägerin habe mitgeteilt, sie würde unter keinen Umständen eine "Manipulation" an der besagten Injektionspumpe vornehmen.

32

Am 30.07.2001 habe die Klägerin sich geweigert, einen Patienten, der eine Bestrahlung erhielt, zu versorgen, mit der Begründung, die Strahlung gefährde ihre Gesundheit. Erst nach Rücksprache mit dem Strahlenschutzbeauftragten und der Strahlenklinik, die eine Gefährdung strikt verneint hätten, habe sie mit grundpflegerischen Maßnahmen begonnen. Dadurch seien erhebliche gesundheitliche Gefährdungen eines Patienten aufgetreten, der an einem insulinpflichtigen Diabetes gelitten habe und ebenfalls von der Klägerin habe versorgt werden sollen, was diese aufgrund der Diskussion nicht getan habe, sodass eine herbeigerufene Kollegin schließlich die notwendige Insulinversorgung habe vornehmen müssen.

33

Auch, nachdem die Klägerin aufgrund des obsiegenden Urteils Anfang des Jahres 2002 wieder als OP-Schwester eingesetzt worden sei, habe sie im Zentral-OP dasselbe Verhalten gezeigt, aufgrund dessen ihre damalige Umsetzung erfolgt sei.

34

Am 29.10.2002 habe die Klägerin bei der Herzoperation bei einem zweijährigen Kind nicht situationsadäquat gearbeitet, sondern habe mehrfach sehr vehement angesprochen werden müssen, überhaupt etwas zu tun.

35

Am 08.11.2002 sei die Klägerin zum Schleuserdienst im OP eingeteilt gewesen. Ihr sei mitgeteilt worden, dass ein Patient mit einer Milzruptur aus der Notfallaufnahme gleich in den OP kommen solle. Als kurz darauf ein Patient zu einer Routine-OP eingetroffen sei, habe die Klägerin zunächst diesen Patienten eingeschleust, wodurch für den Notfallpatienten 10 Minuten vergangen seien, bis er endlich eingeschleust worden sei.

36

Am 26.11.2002 habe Prof. H der Pflegedienstleitung mitgeteilt, dass er in der Klägerin eine latente Patientengefährdung sehe, weil sie selbst eine Routine-Operation wie eine an diesem Tag durchgeführte Schildrüsenresektion als instrumentierende Schwester nicht sach- und fachgerecht durchführen könne.

37

Am 29.11.2002 habe die Klägerin Springertätigkeiten im Urologie-OP versehen. Ein Patient habe intraoperativ stark angefangen zu bluten. Da die Blutung kaum zu stoppen gewesen sei, habe sich jeder Mitarbeiter im OP voll auf diese Situation konzentrieren müssen. Die Klägerin habe währenddessen auf einem Stuhl gesessen und nur auf mehrfache Aufforderung reagiert, bis schließlich die leitende OP-Schwester eine andere OP-Schwester aus dem Nachbarsaal habe anfordern müssen.

38

Am 10.12.2002 habe die Klägerin sich während einer Notfallthrombektomie nur mit dem Computer beschäftigt und habe bei jedem Handgriff mehrfach angesprochen werden müssen. Bei einer anschließenden Appendektomie habe sie gesagt, sie habe eine Nagelbettentzündung und habe plötzlich ein Pflaster am Finger gehabt. Der Bitte, die Containermaschinen in der Sterilisation auszuräumen, sei sie nicht nachgekommen, weil sie trotz intensiver Einweisung nicht in der Lage gewesen sei, diese Maschinen zu bedienen. Daraufhin sei die im vorliegenden Verfahren streitige Umsetzung erfolgt.

39

Zu diesem Vortrag hat die Klägerin Folgendes erwidert:

40

Trotz der Breite des Vortrags der Beklagten sei wenig Substantiiertes vorgetragen worden. Wenn die Beklagte vortrage, die Klägerin habe den Schleusendienst nicht fachgerecht ausgeführt, sie habe im OP nur herumgesessen und sei mit dem Computer beschäftigt gewesen, habe mehrfach angesprochen werden müssen, so sei dies kein konkreter Sachvortrag.

41

Die Klägerin habe sich zu keinem Zeitpunkt geweigert, Infusionen anzulegen und subkutane Injektionen zu setzen, sondern lediglich um eine gründlichere Einarbeitung gebeten, da ihr nach jahrelanger Tätigkeit im OP diese Arbeit nicht mehr vertraut gewesen sei.

42

Sie habe zu keiner Zeit eine falsche Massage zur Thromboseprophylaxe durchgeführt, die Dokumentation der Körpertemperatur eines Patienten oder anderer pflegerische Dienste verweigert oder Probleme gehabt, Stecklaken zu wechseln.

43

Sie habe sich auch zu keiner Zeit geweigert, einen Patienten zu behandeln, der sich einer Strahlentherapie habe unterziehen müssen. Sie habe sich lediglich bezüglich möglicher Gesundheitsgefährdung beim Strahlenschutzbeauftragten, der dafür zuständig sei, erkundigt. Vielmehr habe die Klägerin in diesem Zusammenhang bei anderer Gelegenheit Bedenken gegen die Vorgehensweise geäußert, dass sie bei einer Strahlenbehandlung mit einer rückenfreien Bleischürze bekleidet assistieren sollte.

44

Der Patient, der zur gleichen Zeit mit Insulin habe versorgt werden müssen, sei nach Absprache mit einer Kollegin ohne Umstände von dieser versorgt worden. Eine Gefährdung des Patienten habe nie vorgelegen.

45

Insgesamt habe während der Zeit, in der Klägerin außerhalb des OP´s gearbeitet habe, eine sehr oberflächliche Einarbeitung stattgefunden.

46

Die Vorwürfe bezüglich der Arbeit im OP seien haltlos. Gerade im Bereich der OP–Tätigkeit diene eine ausführliche Dokumentation dazu, Unregelmäßigkeiten schriftlich festzuhalten. Im Zusammenhang mit den Einsatzbereichen der Klägerin seien jedoch Patientengefährdungen nicht vorgekommen und daher auch nicht dokumentiert.

47

Die Vorwürfe, die Klägerin habe bei einer OP vehement angesprochen werden müssen, eine OP nicht sach- und fachgerecht durchgeführt, während einer OP auf einem Stuhl gesessen oder wegen einer Nagelbettentzündung ihren Dienst nicht versehen können, seien ebenfalls unzutreffend oder unsubstantiiert.

48

Bei der OP am 29.10.2002 habe die Klägerin sehr wohl situationsgerecht gehandelt.

49

Am 08.11.2002 sei die Klägerin als einzige Kraft zum Schleusendienst eingeteilt gewesen und habe zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis darüber gehabt, dass es sich bei dem zu einem anderen Operationssaal verbrachten Patienten um einen Notfall gehandelt habe. Sie sei über dessen Eintreffen bis zu diesem Zeitpunkt nicht informiert worden. Erst nachdem sie zur Leitstelle zurückgekehrt sei, sei sie über den Notfall informiert worden, der bei ihrem Eintreffen noch nicht, wie sonst üblich, anästhesistisch betreut worden sei.

50

Unsubstantiiert sei auch der Vortrag, die Operation bei Herrn H nicht sach- und fachgerecht durchgeführt zu haben, ebenso wie die Behauptung, sie habe am 29.11.2002 bei einer OP nur herumgesessen.

51

Dass eine Nagelbettentzündung die Mitarbeit im OP am 10.12.2002 unmöglich gemacht habe, sei hingegen offensichtlich.

52

Sie habe sich nur deshalb mit dem Computer beschäftigt, weil sie von dem Zeugen J angewiesen worden sei, die OP – Daten zur Patientendokumentation einzugeben.

53

Zur außerordentlichen Kündigung hat die Beklagte vorgetragen, der dringende Verdacht, dass die Klägerin die Internetseite erstellt habe, ergebe sich schon aus den exakten Kenntnissen der Personalakte. Auch sei nicht erkennbar, welches Interesse der Lebensgefährte gehabt haben solle. Dieses sei indes bei der Klägerin offenkundig, da sie behaupte, seit Jahren gemobbt worden zu sein. Jedenfalls sei die Seite mit Wissen und Wollen der Klägerin eingestellt worden. Für die Urheberschaft der Klägerin sprächen auch die dezidierte Kenntnis von Namen und Funktionen der einzelnen auf der Seite genannten Mitarbeiter, die exakte und detailgetreue Beschreibung von Interna, die Wiedergabe der Klageschrift aus dem Vorprozess und einzelner Schriftstücke. Auch der Sprachstil entspreche sonstiger Korrespondenz.

54

Schließlich spräche für die Urheberschaft durch die Klägerin auch ihre Teilnahme an den Seminaren vom 04.12. bis 08.12.2000 und vom 11.12. bis 15.12.2000 mit den Kursbezeichnungen: "Basiswissen Internet und Informationsrecherche" und "Die eigene Homepage mit HTML".

55

Für die Beteiligung der Klägerin spreche schließlich auch eine von der Beklagten während des arbeitsgerichtlichen Verfahrens aufgefundene weitere Internetseite (Ausdruck Bl. 191 ff. d. A.), die die Überschrift enthält: "Rechtsprechung/K : Mobberurteil – Mobbing "sozial adäquat"". Die Beklagte bezieht sich darauf, dass auf dieser Internetseite behauptet werde, dass mehrere Professoren der Medizinischen Fakultät der Universität zu K sich an einem gegen die Klägerin gerichteten Mobbing beteiligt hätten, dass die Klägerin dort als "einzige tüchtige Krankenschwester" bezeichnet werde. Die Beklagte verweist ferner darauf, dass die Internetseite massive Angriffe gegen die Richterin am Arbeitsgericht W enthalte, die in dem fraglichen Fall entschieden hatte, dass ihr "inquisitorische, mittelalterliche Rechtsauffassungen" unterstellt würden und gefordert werde, sie "aus dem Richteramt zu entfernen".

56

Hinsichtlich des Zeitpunkts des Auffindens der ersten Internetseite, auf die die fristlose Kündigung gegründet ist, hat die Beklagte behauptet, Herr H habe am 15.06.2003 diese Internetseite entdeckt.

57

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 09.11.2004 die Klage abgewiesen, weil es die fristlose Kündigung für wirksam gehalten hat. Gegen dieses ihr am 03.01.2005 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 18.01.2005 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 03.04.2005 am 01.04.2005 begründet.

58

Die Klägerin rügt insbesondere, dass das Arbeitsgericht eine wirksame Verdachtskündigung bejaht habe, ohne den von der Klägerin benannten Gegenzeugen Herrn H zu vernehmen. Nunmehr behauptet sie, Herr H sei für die Veröffentlichung der Internetseite verantwortlich. Herr H habe sich eigenmächtig die Informationen aus Ordnern beschafft, in denen die Klägerin ihre Unterlagen aufbewahrt habe. Sie habe nicht damit rechnen müssen, dass Herr H sich diese Schriftstücke und Informationen beschaffe und in der Weise zu Nutzen mache, dass er den zu beanstandenden Text ins Internet stelle. Sie habe auch erst nach ihrer Anhörung, insbesondere nach ihrem Schreiben vom 22.05.2003 von Herrn H erfahren, dass der Text durch diesen ins Internet gestellt worden sei. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass sie sich bereits mit Schreiben vom 22.05.2003 von der Internetseite distanziert habe.

59

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die Seite bei Lycos, dem Provider, löschen lassen. Dadurch habe die Beklagte die Möglichkeit vereitelt, an Informationen über die Urheberschaft dieser Seite zu gelangen. Das Löschen widerspreche der gebotenen und zumutbaren Sachverhaltsaufklärung vor einer Verdachtskündigung. Die Beklagte hätte – so die Klägerin - frühzeitig die Ermittlungsbehörden einschalten können, die dann unverzüglich bei Lycos, dem Provider, Informationen darüber hätten einholen können, wer Urheber der Seite sei. Über die sogenannten Logfiles sei eine Identifizierung der Caller-ID möglich, über die die Daten bei dem Provider eingestellt würden. Stattdessen habe die Beklagte bei dem Provider erwirkt, dass die Seite gelöscht werde und Daten verloren gingen.

60

Auch eine Akteneinsicht in die Strafakten der Staatsanwaltschaft in dem von der Beklagten eingeleiteten und gegenüber der Klägerin eingestellten Strafverfahren habe gezeigt, dass es in der Strafanzeige der Beklagten vom 13.05.2003 wörtlich heiße: "Ich bitte daher um Vorname polizeilicher und staatsanwaltschaftlicher Tätigkeiten. Hilfsweise beantrage ich, der Firma Lycos das Löschen der o. a. Einträge aufzuerlegen." In der Strafanzeige des Zeugen M heiße es ebenfalls wörtlich: "Auf Intervention der Unterzeichnerin wurde die Website am 16.05.2003 von dem Internetprovider Lycos gesperrt".

61

Hinsichtlich der Personalratsanhörung rügt die Klägerin, es sei davon auszugehen, dass die Beklagte den Personalrat vor Ausspruch der Kündigung falsch informiert habe. Sie habe dem Personalrat nämlich mitgeteilt, dass sie von der Homepage erstmals am 15.05.2003 erfahren habe durch eine Internetrecherche des Herrn H , was hinsichtlich des Zeitpunkts nicht zutreffe. Die Beklagte habe die Stellungnahme der Klägerin in deren Schreiben vom 22.05.2003, welches dem Personalrat vorgelegen habe, insgesamt als Schutzbehauptung qualifiziert, ohne den Personalrat darüber in Kenntnis zu setzen, dass die Website tatsächlich von ihr gelöscht geworden sei. Es fehle daher an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Personalrats.

62

Zu der weiteren Internetseite trägt die Klägerin vor, sie kenne diese nicht. Die Seite entspreche auch nicht ihrer Auffassung. Sie habe erst im Januar 2003 erfahren, dass Herr H Informationen ins Netz stellte.

63

Nachdem die Klägerin zunächst bestritten hat, dass Herr H die der Kündigung zu Grunde liegende Internetseite am 15.05.2003 aufgefunden habe, hat sie in der mündlichen Verhandlung vor der erkennenden Kammer am 09.09.2005 erklärt, es werde nicht weiter bestritten, dass Herr H den Ausdruck der Internetseite am 15.05.2003 gemacht und Herrn R am selben Tag informiert habe. In einem späteren Schriftsatz (Bl. 331 ff. d. A.) bestreitet die Klägerin indes erneut, dass Herr H die Internetseite am 15.05.2003 aufgefunden habe. Sie bestreitet auch den späteren Vortrag der Beklagten, dass dieses der 13.05.2003 gewesen sei. Sie bezieht sich darauf, dass in der von ihr inzwischen eingesehenen Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft der Strafantrag der Beklagten vom 13.05.2003 enthalten ist (Bl. 342 ff. d. A.), dem die Internetseite als Ausdruck beiliegt. Die Klägerin verweist ferner darauf, dass auch von der Rechtsanwältin K , die Herrn M im Strafverfahren vertrat, mitgeteilt wird, dass ihr Mandant von der Website erst am 13.05.2003 Kenntnis erlangt habe. Daraus ergebe sich, dass der Vortrag der Beklagten, Herr H habe am 15.05.2003 wohl eher zufällig die streitgegenständliche Internetveröffentlichung aufgefunden, falsch sei. Daraus folge, dass die Beklagte nicht schlüssig dargelegt habe, dass die Ausschlussfrist des § 54 Abs. 2 BAT bzw. des § 626 BGB eingehalten worden sei.

64

Insbesondere rügt die Klägerin, dass Herr R Vertretungsmacht bei Unterzeichnung der Kündigung gehabt habe. Die Klägerin trägt dazu vor, Herr R sei nur für das wissenschaftliche Personal zuständig. Sie, die Klägerin, gehöre indes nicht zum wissenschaftlichen Personal. Die Klägerin bezieht sich dazu zunächst auf ein Organigramm vom 01.06.1999 (Bl. 282 d. A.), aus dem sich eine Trennung in den Abteilungen 42 und 43 in Personalangelegenheiten des wissenschaftlichen Personals und des nichtwissenschaftlichen Personals ergibt. Sie verweist ferner auf Internetausdrucke vom 19.04.2005, in denen Herr R als stellvertretender Abteilungsleiter für wissenschaftliches Personal bezeichnet ist und Herr J als Abteilungsleiter für Personalangelegenheiten der nichtwissenschaftlichen Angestellten und Arbeiter (Bl. 284/285 d. A.). Die Klägerin bestreitet, dass Herr R inzwischen Abteilungsleiter der Abteilung 42 sei. Die Ausdrucke aus dem Jahre 2005 sprächen dagegen, dass sich seit dem Jahr 1999 irgend etwas verändert habe. Aus den Internetauszügen ergebe sich auch, dass die letzte Änderung am 02.02.2001 stattgefunden habe. Die Beklagte habe nie vorgetragen, wann und wie die damals geltende Regelung außer Kraft gesetzt worden sei.

65

Zu den demgegenüber von der Beklagten vorgelegten Organigrammen vom 20.03.2003 (Bl. 292 d. A.) und vom 16.05.2003 (Bl. 296 d. A.) verweist die Klägerin darauf, dass das erstere dieser Organigramme im Gegensatz zu der Behauptung der Beklagten eine gegenseitige Vertretung zwischen Herrn R und Herrn J nicht aufweise. Die Klägerin bestreitet ausdrücklich eine solche gegenseitige Vertretung. Im Übrigen ergebe sich daraus auch nicht, dass Herr R zweiter Vertreter von Herrn V sei.

66

Die Klägerin bestreitet auch ausdrücklich, dass die von der Beklagten vorgelegten Organigramme ebenso wie die von der Beklagten vorgelegte Unterschriftsordnung sachlich zutreffend seien. Die Beklagte habe nicht dargetan, wer diese erstellt habe, wann und wodurch sie Gültigkeit erlangt hätten und wann sie veröffentlicht worden seien.

67

Die Klägerin bestreitet darüber hinaus, dass Herr V und Herr J ihrem jeweiligen Vertreter ausdrücklich oder stillschweigend Kündigungsvollmacht erteilt hätten. Schließlich bestreitet die Klägerin, dass Herr J – wie von der Beklagten behauptet – am 03.06.2003 einen Termin beim Zahnarzt gehabt habe. Auffällig sei in diesem Zusammenhang, dass Herr R , der bis dahin noch nichts mit Personalangelegenheiten der Klägerin zu tun gehabt habe, bereits das Anhörungsschreiben vom 16.05.2003 und das Schreiben an den Personalrat vom 26.05.2003 unterzeichnet habe. All das belege, dass die Beklagte keine gültige und klare Regelung habe, wer welche Befugnisse habe.

68

Zur ordentlichen Kündigung verweist die Klägerin darauf, dass der Entlassungsschein der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 09.05.2000 nach einer Rehamaßnahme die ärztliche Beurteilung enthalte, dass die Klägerin in einem neuen Betätigungsfeld wieder vollschichtig als OP-Schwester einsatzfähig sei. Die Beklagte habe daher eine amtsärztliche oder betriebsärztliche Untersuchung der Klägerin nach § 7 Abs. 2 BAT nicht auf gesundheitliche Defizite der Klägerin zum Zeitraum ihrer Erkrankung zwischen September 1998 und Mai 2000 stützen können. Auch die betriebsärztliche Untersuchung vom 04.06.2002 (Anlage K 2) habe keine gesundheitlichen Bedenken ergeben.

69

Die Klägerin beantragt,

70

Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 09.11.2004, Aktenzeichen 17 Ca 1184/03, wird aufgehoben.

71

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 03.06.2003 nicht aufgelöst ist.

72

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 04.04.2003 zum 30.09.2003 nicht aufgelöst ist.

73

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin als Krankenschwester im OP zu beschäftigen.

74

Die Beklagte beantragt,

75

die Berufung zurückzuweisen.

76

Die Beklagte bestreitet zunächst, die Internetseite gelöscht zu haben. Dies sei technisch gar nicht möglich. Die Internetveröffentlichung sei auch nicht auf Veranlassung der Beklagten gelöscht worden. Ob derartige Maßnahmen seitens der Staatsanwaltschaft durchgeführt worden seien, sei der Beklagten bis heute nicht bekannt. Ihr sei ebenfalls nicht bekannt, ob die Seite auf die Intervention der anwaltlichen Vertreterin des Personalsachbearbeiters M hin von Lycos gesperrt worden sei. Jedenfalls sei die Veröffentlichung auch anschließend noch abrufbar gewesen, worauf in der Strafanzeige der Vertreterin des Herrn M hingewiesen werde.

77

Dem Personalrat sei auch keine bewusst unrichtige Darstellung des Sachverhalts gegeben worden. Das beklagte Land habe die Löschung nicht herbeigeführt. Die Kenntniserlangung von der streitgegenständlichen Internetveröffentlichung über den Zufallsfund des Herrn H am 15.05.2003 sei möglicherweise ein irrtümliche Datumsangabe gewesen.

78

Es möge sein, dass Herr R bereits am 13.05.2003 informiert gewesen sei.

79

Zu der Vertretungsmacht des Herrn R trägt die Beklagte folgendes vor:

80

Das von der Klägerin vorgelegte Organigramm vom 01.06.1999 sei längst überholt. Es sei zum Zeitpunkt der Kündigung nicht relevant gewesen. Es komme nicht auf ein frühere oder spätere Organisation an. Die Beklagte legt drei Unterlagen vor: Ein Auszug aus einem von ihr als Organisationsplan vom 20.03.2003 bezeichneten Schriftstück, in dem jeweils unter der Überschrift "Leitung Abt. 42 / 43" Herr R einerseits und Herr J andererseits aufgeführt sind und in dem unter dem Namen J steht: "Vertreter Dez. 4" (Bl. 292 d. A.). Eine weitere grafische Darstellung (Bl. 296 d. A.), die die Überschrift trägt: "Verwaltung des Klinikums der Universität zu K – Stand: 16.05.2003". Dort findet sich in einem unter dem Dezernat 4 angesiedelten Kasten: "Abt. 42/43 – Personalverwaltung Herr Hr. /Hr. R Vertr. gegenseitig". Im Kasten "Dez. 4" mit dem Namen V befindet sich: "Vertr. : Hr. J ". In einer weiteren , von der Beklagten eingereichten grafischen Darstellung (Bl. 304 d. A.) erscheinen die Abteilungen 42 und 43 mit den Leitern R und J getrennt, es wird für diese der jeweils ander Abteilungsleiter als Vertreter bezeichnet, als Vertreter des Dezernenten V ist im Kasten darüber Herr J ausgewiesen. Des Weiteren legt die Beklagte Kopien einer "Unterschriftsordnung für die Abt. 42 /43" vor (Bl. 298 ff. d. A.). Bezug genommen wird insbesondere auf die Darstellung für die Angestelltenangelegenheiten (Bl. 300 d. A.); dort ist für die "Kündigung durch den Arbeitgeber" durch ein X in der Spalte D4 Zuständigkeit des Dezernenten 4 angegeben und für die Einstellung für Angestellte ab Vergütungsgruppe V b bzw. KR VII die Zuständigkeit des Abteilungsleiters ("AL") ebenso für die "Gegenzeichnung formgerechter Auflösungsverträge" bei nichtwissenschaftlichen Personal.

81

Die Beklagte trägt dazu vor, offizieller Vertreter von Herrn V als Leiter des Dezernats sei Herr J gewesen, dieser sei wiederum vertreten worden durch Herrn R . Herr J und Herr R hätten sich wechselseitig vertreten. Für den Fall der Klägerin sei die Abteilung 42 zuständig gewesen mit dem Personalsachbearbeiter M . Aus der von ihr vorgelegten Unterschriftsordnung folge die grundsätzliche Kündigungsvollmacht für Herrn V als damaligem Dezernenten. Dieses entspreche der grundsätzlichen Kündigungsvollmacht für die Funktion des Personalleiters, die Herr V nach dem Zuschnitt seines Dezernats auf jeden Fall auch innegehabt habe.

82

Herr V habe sich zum Kündigungszeitpunkt am 03.06.2003 in Erholungsurlaub befunden, nämlich vom 19.05. bis zum 06.06.2003. Dementsprechend habe Herr J als offizieller Vertreter fungiert. Am 03.06.2003 habe aber auch Herr J wegen einer bereits länger terminierten aufwendigen zahnärztlichen Behandlung gefehlt. Die Beklagte bezieht sich dazu auf eine Bescheinigung des Dr. med. dent. H (Bl. 379 d. A.), aus der sich ergibt, dass Herr J am 03.06.2003 ab 14 Uhr zur Behandlung in der Praxis war.

83

Des Weiteren behauptet die Beklagte, die Kündigungsberechtigung des Herrn J ergebe sich auch aus dem Umstand, dass Herr V seinen beiden Stellvertretern zur Sicherstellung einer reibungslos funktionierenden Personalverwaltung grundsätzlich Kündigungsvollmacht auch in Angestelltenangelegenheiten erteilt habe.

84

Im Übrigen habe Herr J Herrn R von seiner Abwesenheit am frühen Nachmittag des 03.06.2003 selbstverständlich unterrichtet. Das sei üblich, um den jeweils anderen aufgrund der geregelten wechselseitigen Vertretung vom aktuellen Vertretungsfall in Kenntnis zu setzen. Damit habe auch eine konkrete Bevollmächtigung des Herrn R durch Herrn J vorgelegen.

85

Schließlich trägt die Beklagte vor, Anfang des Jahres 2000 habe der kommissarische Verwaltungsdirektor des Klinikums den Personalrat für das nichtwissenschaftliche Personal darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, mit Wirkung ab dem 01.02.2000 die damals bestehenden beiden Personalabteilungen 42 und 43 zu einer Organisationseinheit zusammenzufügen (Schreiben Bl. 380 d. A.). Der Personalrat habe von dieser Maßnahme in seiner Sitzung vom 11.01.2000 Kenntnis genommen. Auch bei einer internen Besprechung der Personalsachbearbeiter im April 2003 sei das noch einmal festgeschrieben worden (Ergebnisprotokoll der Besprechung Bl. 381 d. A.). Danach sollten sowohl Herr J als auch Herr R in ihrer Abteilung einheitlich für den wissenschaftlichen und den nichtwissenschaftlichen Bereich zuständig sein. Für die Klägerin seien somit entsprechend dem damals gültigen Organigramm Herr M als Personalsachbearbeiter und Herr R als Abteilungsleiter zuständig gewesen. Auch sei der Personalrat dann mit Schreiben vom 31.05.2000 über die neue Unterschriftordnung in Kenntnis gesetzt worden (Schreiben Bl. 385 ff. d. A.). Nach dieser neuen Unterschriftsordnung seien bei der Einstellung von Arbeitnehmern ab Vergütungsgruppe V b bis einschließlich Vergütungsgruppe III BAT bzw. KR VII bis KR VIII BAT der Abteilungsleiter zuständig, darunter der Personalsachbearbeiter. Da die Klägerin in Vergütungsgruppe KR VI eingruppiert gewesen sei, sei nach dieser Unterschriftsordnung bereits eine Unterschrift des Personalsachbearbeiters M ausreichend gewesen. Die Unterschriftsordnung spreche zwar ausdrücklich nur von "Einstellungen". Da der Ausspruch von Kündigungserklärungen dort nicht explizit geregelt sei, sei auf den allgemeinen Grundsatz abzustellen, dass derjenige, der zur Einstellung berechtigt sei, auch zur Kündigung berechtigt sei. In einem nachfolgenden Schreiben vom 12.06.2000 an den Personalrat sei auch von "vergleichbaren Fällen" die Rede. Die dort aufgeführten Sachbearbeiter seien demnach berechtigt, Personalratsvorlagen zu unterzeichnen. Das bedeutet – so die Beklagte – dass die genannten auch befugt seien, Vorlagen an den Personalrat im Falle einer Kündigung durchzuführen. Wer aber zu einer entsprechenden Personalratsvorlage bevollmächtigt sei, dem stehe auch das Recht zur Einstellung und Kündigung zu.

86

Zur ordentlichen Kündigung erwidert die Beklagte, die betriebsärztlichen Untersuchungen vom 18.12.2000 und vom 04.06.2002 hätten nichts mit der Untersuchung gemäß § 7 Abs. 2 BAT zu tun. Bei diesen Untersuchungen habe es sich um Routineuntersuchungen im Hinblick auf ansteckende Krankheiten, Seh- und Hörfähigkeit gehandelt. Die von der Klägerin vorgelegten Anlagen K 2 und K 3 bestätigten das inhaltlich eindeutig. Auch der Entlassungsschein vom 04.05.2000 (Bl. 246 d. A.) bestätige eine fortbestehende Arbeitsunfähigkeit bei der Entlassung und weise sodann durch einen handschriftlichen Zusatz aus, die Klägerin sei für die Tätigkeit am letzten Arbeitsplatz in einem neuen Betätigungsfeld jedoch wieder vollschichtig als OP – Schwester einsatzfähig. Es handele sich um eine unklare Beurteilung, sodass die von der Beklagten vorgetragenen späteren Vorkommnisse im Zusammenhang mit dem Einsatz der Klägerin die angeordnete Untersuchung gemäß § 7 Abs. 2 BAT hinreichend rechtfertigten.

87

Wie in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer unstreitig wurde, wurde der Klägerin von der Stadt K inzwischen die Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung "Krankenschwester" entzogen. Dieses wurde mit Widerspruchsbescheid vom 30. 6. 2003 bestätigt. Dagegen hat die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 9 K 794/05 Klage erhoben.

88

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

89

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

90

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegt und begründete Berufung der Klägerin hatte in der Sache nur teilweise Erfolg.

91

A. Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam. Es kann nämlich nicht festgestellt werden, dass Herr R zum Ausspruch der Kündigung bevollmächtigt war.

92

I. Eine Kündigungsvollmacht ergibt sich nicht aus sogenannter Außenvollmacht gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z. B. 29.06.1989 AP Nr. 7 zu § 174 BGB; 20.08.1997 AP Nr. 11 zu § 620 BGB Kündigungserklärung), nach der regelmäßig der Personalabteilungsleiter als Bevollmächtigter des Arbeitgebers gilt. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits in der Entscheidung vom 07.11.2002 (AP Nr. 18 zu § 620 BGB Kündigungserklärung) darauf hingewiesen, dass gerade in größeren Verwaltungen der Arbeitgeber frei sei, seine Verwaltung anders zu organisieren.

93

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte vorgetragen, die Funktion des Personalleiters habe der Dezernent Herr V innegehabt. Dieses entspricht auch der von der Beklagten selbst vorgetragenen internen Organisation, wie sie in der von der Beklagten vorgelegten Unterschriftsordnung zum Ausdruck kommt. Darin (Bl. 300 d. A.) ist nämlich für die Kündigung durch den Arbeitgeber (ordentliche und außerordentliche) außerhalb der Probezeit ausdrücklich der "D 4" als unterschriftsbevollmächtigt bezeichnet. Die Unterschriftenordnung differenziert zwischen: "Rektor", "KD" (offenbar kaufmännischer Direktor), "D 4" (Dezernent 4), "AL" (Abteilungsleiter) und "SB" (Sachbearbeiter).

94

II. Die Vollmacht lässt sich auch nicht als Innenvollmacht feststellen.

95

1. Nach der Unterschriftsordnung ist ausdrücklich und allein der "D 4" als bevollmächtigt bezeichnet.

96

Soweit die Beklagte sich im Schriftsatz vom 23.01.2006 auf frühere Schreiben des kommissarischen kaufmännischen Direktors an den Personalrat bezieht, ergibt sich daraus nichts anderes.

97

a) Das Schreiben vom 21.05.2000 (Bl. 385 d. A.) spricht gegenüber dem Personalrat lediglich davon, dass beabsichtigt sei, die Unterschriftsordnung zu ändern. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass eine solche Änderung erfolgt sei, dass insbesondere die von ihr selbst vorgelegte "Unterschriftsordnung für die Abteilung 42/43" (Bl. 298 ff. d. A.) geändert worden sei.

98

b) Eine Änderung der Unterschriftsordnung ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Herrn P vom 12.06.2000 (Bl. 388 d. A.). In diesem erneut an den Personalrat gerichteten Schreiben des Herrn P heißt es nämlich:

99

"In den in meinen Schreiben vom 31.05.2000...aufgeführten und vergleichbaren Fällen sind zeichnungsbefugt im Sinne des § 8 Abs. 4 LPVGNW (in alphabetischer Reihenfolge):"

100

Sodann folgen Namen. Damit geht es ersichtlich nicht um eine Bevollmächtigung für den Ausspruch von Kündigungen gegenüber Arbeitnehmern, sondern lediglich um eine Zeichnungsbefugnis im Sinne des § 8 Abs. 4 LPVG gegenüber dem Personalrat.

101

Die Argumentation der Beklagten, wer gegenüber dem Personalrat zeichnungsbefugt sei, sei dieses auch für die Maßnahme selbst, und wer für Einstellungen befugt sei, sei dieses auch für Kündigungen, wird durch die von der Beklagten vorgelegte Unterschriftsordnung für die Abteilung 42/43 (Bl. 298 ff. d. A.) widerlegt. Dort wird nämlich ausdrücklich hinsichtlich der Unterschriftsbefugnis bei der Einstellung einerseits und der Kündigung bzw. der Unterzeichnung von Auflösungsverträgen andererseits differenziert. Während für die Einstellung von Angestellten bis Vergütungsgruppe KR VI der Sachbearbeiter zuständig ist, für Angestellte in Vergütungsgruppe ab KR VII der Abteilungsleiter, ist undifferenziert für "Kündigung durch den Arbeitgeber" der Dezernent 4 zuständig. Dem entspricht die Differenzierung bei Aufhebungsverträgen. So ist z. B. für Angestellte ab Vergütungsgruppe BAT 2 a der Dezernent 4 zuständig, für außertarifliche Angestellte der Kaufmännische Direktor, für die Gegenzeichnung formgerechter Auflösungsverträge indes bei wissenschaftlichen Personal der Rektor.

102

In der von der Beklagten vorgelegten Unterschriftsordnung wird demnach ausdrücklich zwischen der Zuständigkeit für Einstellung und der Zuständigkeit für Kündigungen differenziert.

103

2. Die Vollmacht des Herrn R ergibt sich auch nicht aus einer von der Beklagten dargelegten Vertretungskette.

104

a) Aus der Unterschriftsordnung folgt zunächst die Zuständigkeit des Dezernenten 4, damit Herrn V .

105

b) Aus den von der Beklagten vorgelegten Organigrammen ergibt sich jeweils ausdrücklich, dass Herr J der Vertreter Herrn V in seiner Funktion als Dezernent 4 war. Stets ist Herr J in dieser Vertretungsfunktion nicht in seiner Funktion als Abteilungsleiter der Abteilung 43 oder der Abteilung 42/43 aufgeführt, sondern nur namentlich.

106

c) Dass indes als zweiter Vertreter für Herrn V in seiner Funktion als Dezernent 4 Herr R Vertretungsmacht gehabt hätte, lässt sich nach dem Beklagtenvortrag nicht feststellen:

107

aa) Zum einen hat die Klägerin die Richtigkeit der von der Beklagten vorgelegten "Organigramme" ausdrücklich bestritten. Sie hat insbesondere darauf hingewiesen, dass die Beklagte nicht dargelegt habe, wer wann die Organigramme erstellt habe, wie sie in Kraft gesetzt worden seien.

108

Die vorgelegten Kopien von Organigrammen sind lediglich grafische Darstellungen. Sie sind weder unterzeichnet noch geben sie ihren Autor wieder. Die Beklagte hat auch auf die ausdrückliche Rüge der Klägerin hin nichts mehr dazu vorgetragen.

109

Organigramme sind typischerweise grafische Darstellungen von Organisationserlassen, also verwaltungsinternen Akten, die von einem dazu Befugten erlassen sein müssen. Die Beklagte wird organschaftlich von dem Kaufmännischen Direktor vertreten. Es ist in keiner Weise nachvollziehbar, dass die von der Beklagten vorgelegten Organigramme, die im Übrigen – wie die Klägerin zu Recht aufgezeigt hat – anderen, früheren und späteren Veröffentlichungen der Beklagten widersprechen, auf eine entsprechende Organisationsentscheidung des Kaufmännischen Direktors zurückzuführen sind, dass dieser mithin eine entsprechende Vertretungsgestaltung angeordnet und damit letztlich eine entsprechende Bevollmächtigung gegeben hat.

110

bb) Wenn man aber die Organigramme zugrunde legt, so ergeben auch diese nicht, dass Herr R Herrn J auch in seiner Funktion als Vertreter des Dezernenten 4 vertreten könnte.

111

Auffallend ist zunächst, dass das von der Beklagten auf den 20.03.2003 datierte Organigramm eine solche wechselseitige Vertretung von Herrn R und Herrn J überhaupt nicht wiedergibt. In diesem Organigramm ist indes ausdrücklich Herr J als Vertreter des Dezernenten 4 bezeichnet.

112

Demgegenüber findet sich in dem – indes mit ganz anderer grafischer Gestaltung versehenen Organigramm vom 16.05.2003 in dem Kasten der mit "Abt. 42/43 – Personalverwaltung" überschrieben ist und der die Namen des Herrn J und des Herrn R enthält der Zusatz "Vertr. gegenseitig".

113

Allein aus dieser grafischen Darstellung ergibt sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass diese gegenseitige Vertretung, die in dem Organigramm als Vertretung in der Funktion des Abteilungsleiters Personalverwaltung erscheint, auch als Vertretungsfunktion des Herrn R als zweiter Vertreter des Herrn V ausgestaltet sein soll. Dagegen spricht wiederum, dass in dem Kasten für das Dezernat 4 Herr J lediglich namentlich als Vertreter des Herrn V bezeichnet ist, nicht etwa in seiner Funktion als Abteilungsleiter 42/43.

114

Auch in einem weiteren von der Beklagten vorgelegten Organigramm (Bl. 304 d. A.) erscheint Herr R lediglich als "Vertreter J " und Herr J als "Vertreter R ", während Herr J in demselben Organigramm als Vertreter des Herrn V namentlich bezeichnet ist.

115

Aus diesen verschiedenen vorgelegten Dokumenten lässt sich mithin nicht entnehmen, dass aufgrund eines Organisationserlasses oder eines sonst auf die Organe der Beklagten zurückgehenden Entscheids Herrn R als zweiter Vertreter für Herrn V installiert worden sei.

116

3. Auch eine Einzelvollmacht des Herrn R hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt.

117

a) Der diesbezüglicher Vortrag ist zum einen – wie die Klägerin zu Recht gerügt hat, ohne dass die Beklagte dazu näher vorgetragen hätte –unsubstantiiert. Die Beklagte hat weder vorgetragen, wann, wie und unter welchen Umständen Herr V Herrn J und Herrn R generell bevollmächtigt haben soll, noch hat sie überhaupt nur behauptet, dass Herr J Herrn R Untervollmacht erteilt habe. Sie hat lediglich behauptet, dass Herr J Herrn R von seiner Abwesenheit informiert habe. Aus welchen konkreten Umständen folgen soll, dass dadurch nicht nur der in den Organigrammen zum Ausdruck kommende Vertretungsfall für die Abteilungsleitergeschäfte ausgelöst wurde, sondern rechtsgeschäftliche Einzeluntervollmacht zur Vertretung Herrn V erteilt wurde, ist nicht erkennbar.

118

b) Abgesehen davon, dass insoweit substantiierter Vortrag nicht vorliegt, ist auch nicht feststellbar, dass Herr V einerseits oder Herr J andererseits überhaupt berechtigt gewesen wären, die in der von der Beklagten vorgelegten Unterschriftsordnung festgeschriebenen Unterschriftszuständigkeiten durch Erteilung von Untervollmacht zu verändern. Ob der Bevollmächtigte zur Erteilung einer Untervollmacht berechtigt ist, ist eine Auslegungsfrage.

119

Die Beklagte hat nichts dafür vorgetragen, dass Herr V oder Herr J bevollmächtigt gewesen seien, Untervollmacht zu erteilen.

120

Dagegen spricht indes Folgendes: Die Beklagte hat – legt man den Vortrag der Beklagten selbst zugrunde – durch eine Unterschriftsordnung ausdrücklich die Vollmachten festgelegt. Die Beklagte ist eine Behörde des öffentlichen Dienstes. Für den öffentlichen Dienst ist es typisch, dass Zuständigkeitsregelungen klar definiert sind. Erst recht gilt das für Vollmachten nach außen. Wenn die Beklagte aber – das ist nach der von ihr selbst vorgelegten Unterschriftsordnung zu unterstellen – klar definiert hat, wer in welchen Angelegenheiten zu unterzeichnen hat, und diese Unterschriftsordnung die gesamte Kette vom Direktor über den kaufmännischen Direktor, den Dezernenten, den Abteilungsleiter bis zum Sachbearbeiter festlegt und für die jeweiligen Funktionsträger exakt bezeichnet, wer was zu unterzeichnen hat, dann widerspricht das einer Auslegung dahingehend, dass die dort bezeichneten jeweils befugt wären, an Dritte Untervollmacht zu erteilen und damit die dort festgelegte Behördenorganisation zu verändern.

121

4. Dahinstehen kann damit, ob es überhaupt eine einheitliche Abteilung 42/43 gab oder jeweils nur zwei Abteilungen. Die von der Beklagten selbst vorgelegten Organigramme sind insoweit widersprüchlich. Erst Recht aber hat die Beklagte keine entsprechende Organisationsentscheidung vorgetragen. Das Ganze kann jedoch deshalb dahinstehen, weil unabhängig von der Frage, ob es eine einheitliche Leitung der Abteilung 42/43 gab und ob Herr R überhaupt für das nichtwissenschaftliche Personal zuständig war, durch die von der Beklagten selbst vorgelegte Unterschriftenordnung eindeutig der Dezernent und nicht einer der Abteilungsleiter in der Funktion als solcher zuständig war.

122

III. Schließlich ist ein Handel ohne Vertretungsmacht durch Herrn R auch von der Beklagten nicht nach §§ 177, 180 S. 2 BGB wirksam genehmigt worden.

123

1. Ausnahmsweise findet die Vorschrift des § 177 BGB auf empfangsbedürftige einseitige Willenserklärung entsprechende Anwendung wenn der Erklärungsempfänger die von dem Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet. Durch die Zeichnung "im Auftrag" und die Verwendung des Kopfbogens des kaufmännischen Direktors wurde im Kündigungsschreiben Vertretungsmacht behauptet. Die Klägerin hat dieses nicht – was Voraussetzung für die Beanstandung nach § 180 S. 2 BGB und damit für den generellen Ausschluss der Genehmigungsfähigkeit ist (vgl. BAG, 26.03.1986 – 7 AZR 585/84 – AP Nr. 2 zu § 180 BGB) – unverzüglich zurückgewiesen.

124

Ist die Vornahme eines einseitigen Rechtsgeschäfts jedoch wie hier – an eine gesetzliche Ausschlussfrist, nämlich die des § 54 Abs. 2 BAT/ § 626 Abs. 2 BGB gebunden, so kann die rückwirkende Genehmigung durch den Vertretenden nur innerhalb dieser Ausschlussfrist erfolgen (BAG, a. a. O.).

125

Selbst dann also, wenn man den ersten, die Rechtswirksamkeit der Kündigung verteidigenden Schriftsatz der Beklagten vom 25.08.2003 als Genehmigung ansehen wollte und wenn die Unterzeichnerin dieses Schriftsatzes dafür Vollmacht hatte, konnte eine solche Genehmigung die Wirksamkeit der Kündigung nicht mehr herstellen, da sie außerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgte.

126

B) Die ordentliche Kündigung der Beklagten war aus verhaltensbedingten Gründen nicht gerechtfertigt.

127

Ein Verstoß gegen die aus § 7 Abs. 2 BAT resultierende Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers ist kann je nach den Umständen an sich geeignet sein, eine Kündigung zu rechtfertigen (BAG, 07.11.2002 – 2 AZR 475/01 - ). Im vorliegenden Fall kann unterstellt werden, dass die Klägerin grundsätzlich verpflichtet war, sich gemäß § 7 Abs. 2 BAT amtsärztlich untersuchen zu lassen. Eine Abwägung der Umstände des Einzelfalles ergibt aber, dass die Kündigung nicht gerechtfertigt ist.

128

1. § 7 Abs. 2 BAT lässt die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung durch den Arbeitgeber "nur aus gegebener Veranlassung" zu und bestimmt weiter, dass von der Befugnis nicht willkürlich Gebrauch gemacht werden darf. Dieses setzt voraus, dass hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Angestellte nicht dienstfähig ist (vgl. BAG, 06.11.1997 – 2 AZR 801/96 - ). Nur wenn hinreichende Zweifel an der Dienstfähigkeit des Bediensteten bestehen, darf sie einseitig angeordnet werden. Weigert der Arbeitnehmer sich, an der zulässiger Weise angeordneten Untersuchung mitzuwirken, so stellt diese Weigerung eine Verletzung einer Nebenpflicht des Arbeitsvertrages dar, die bei Beharrlichkeit nach einschlägigen Abmahnungen eine Kündigung rechtfertigen kann (LAG Baden-Württemberg, 05.12.2001 – 2 Sa 63/01 - ). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die ärztliche Untersuchung stets die Intimsphäre des Arbeitnehmers betrifft, die durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt ist (BAG, 06.11.1997 – 2 AZR 801/06 - ). Ob die beharrliche Verletzung der Pflicht, sich untersuchen zu lassen, einen Grund zu einer Kündigung darstellt, hängt von der Abwägung der Umstände und der beiderseitigen Interessen ab. Hatte der Arbeitnehmer vertretbare Gründe für seine Weigerung, auf deren Richtigkeit er vertraut und die er dem Arbeitgeber vor oder bei der Weigerung mitgeteilt hat, wird regelmäßig kein wichtiger Grund zu einer fristlosen Kündigung vorliegen (BAG, 07.11.2002 – 2 AZR 475/01 - ). Entsprechendes gilt bei einer verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung.

129

2. Im vorliegenden Fall ergibt die Abwägung aller Umstände, dass die Tatsache, dass die Klägerin auf das Schreiben der Beklagten vom 30.01.2003 hin nicht einen Termin mit dem Gesundheitsamt der Stadt K vereinbart hat, keinen Grund zu einer verhaltensbedingten Kündigung darstellt.

130

a) Dabei berücksichtigt die Kammer entscheidend zunächst, dass die Klägerin in der gesamten, seit dem Jahre 2001 geführten Korrespondenz über eine – zunächst von der Beklagten verlangte – betriebsärztliche Untersuchung und über die später von der Beklagten verlangte amtsärztliche Untersuchung stets ausdrücklich und eindringlich verlangt hat, ihr die Gründe für das Verlangen durch konkrete Tatsachen und konkrete Vorfälle zu begründen. Im Einzelnen gilt Folgendes:

131

Im Schreiben vom November 2000 (Bl. 102 d. A.) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass "aufgrund ihrer vergangenen hohen Fehlzeiten und der neuerlich aufgetretenen Probleme" im Zusammenhang mit ihrer Einarbeitung in die OP-Abteilung der Klinik und Poliklinik für HNO der Betriebsrat gebeten worden sei, bei der Klägerin eine betriebsärztliche Untersuchung vorzunehmen.

132

Die Klägerin beantwortete dies mit Schreiben vom 08.01.2001 (Bl. 104 d. A.) und teilte mit, dass die in dem vorgenannten Schreiben "pauschal genannten neuerlich aufgetretenen Probleme" ...mir nicht bekannt" seien. Sie bat "mir die angeblich durch Tatsachen begründete Besorgnis" schriftlich mitzuteilen.

133

Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 23.01.2001 u.a. Folgendes:

134

"Obwohl Sie seit dem 01.08.1991 als Krankenschwester in verschiedenen OP-Abteilungen unseres Hauses tätig sind und Sie damit als erfahrene Krankenschwester in dem Bereich der operativen Versorgung zu betrachten sind, wird mir aus der OP-Abteilung der HNO-Klinik von den verschiedensten Stellen berichtet, dass Sie bis zum heutigen Tage nicht in der Lage sind, die Aufgaben einer Krankenschwester in einer operativen Einheit zu bewältigen.

135

Obwohl Sie die gleiche Einarbeitung wie alle dort neu beginnenden Kollegen/innen erhalten haben, kommt es regelmäßig zu, durch Sie verursachte, Störungen im Arbeitsablauf.

136

Zudem wird mir sowohl von der ärztlichen und pflegerischen Seite der Klinik als auch der ärztlichen Abteilung für Anästhesiologie übereinstimmend ein auffälliges Verhalten beschrieben.

137

Mir wird berichtet, dass Sie häufig geistig abwesend bzw. unkonzentriert wirken und auf Ansprache nur verzögert reagieren.

138

Gleichzeitig würden Sie regelmäßig behaupten, in bestimmte Arbeitsabläufe nicht eingearbeitet worden zu sein, gleichwohl Ihre Kollegen/innen diese Aussage ausdrücklich verneinen."

139

Erneut rügte die Klägerin mit Schreiben vom 01.02.2001 (Bl. 106 d. A.) dass die in dem vorgenannten Schreiben aufgeführten angeblichen Mängel der Arbeitsleistung "nur rein subjektiv bewertete Behauptungen (aufwiesen), die völlig substanzlos sind." Eine Untersuchung bei der betriebsärztlichen Abteilung sei durch die vorangegangen Schreiben nicht begründet.

140

Mit Schriftsatz vom 01.03.2001 (Bl. 107 d. A.) meldete sich die frühere Prozessbevollmächtigte der Klägerin bei der Beklagten, wies darauf hin, dass der Arbeitgeber nur bei gewichtigen Zweifeln berechtigt sei, eine Untersuchung nach § 7 Abs. 2 BAT anzuordnen und das bisher keinerlei Gründe angegeben worden seien, eine entsprechende Untersuchung zu rechtfertigen. Sie bat um Aufklärung der "ihnen vorliegenden Tatsachen, die auf eine dauernde Dienstunfähigkeit hinweisen".

141

Die Beklagte schrieb darauf hin mit Schreiben vom 16.03.2001 erneut die Klägerin an (Bl. 109 d. A.). Sie verwies auf die vorhergehenden Schreiben und teilte mit, dass die dort aufgeführten Tatsachen ausreichenden Anlass für Zweifel an der Einsatzfähigkeit der Klägerin begründeten. Weiter heißt es:

142

"Eine detailliertere Begründung, wie Sie sie fordern, ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich, da ja gerade der Zweifel an Ihrer Einsatzfähigkeit und nicht die durch eine betriebsärztliche Untersuchung zu überprüfende Begründung Ihrer mangelnden Einsatzfähigkeit Anlass zur Untersuchung ist."

143

Erneut meldete sich die Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schriftsatz vom 22.03.2001 bei der Beklagten. Sie teilte mit, dass "bis heute keine detaillierte Begründung" dafür vorliege, "welche Tatsachen bei Ihnen begründete Zweifel an der dauernden Dienstunfähigkeit meiner Mandantin verursachen. Ohne solche begründeten Zweifel – und hierbei müssten, wie bereits mitgeteilt, greifbare Tatsachen vorliegen – besteht keine Veranlassung zur Untersuchung der Dienstfähigkeit gemäß § 7 Abs. 2 BAT." Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass die Äußerung eines unbestimmten Verdachts, wie geschehen, oder lediglich allgemeiner Zweifel deshalb unbeachtlich seien. Insbesondere bat sie um Mitteilung, dass, sofern behauptet werde, die Klägerin sei häufig geistig abwesend, unkonzentriert und reagiere auf Ansprache nur verzögernd, mitgeteilt werde, "welche Vorfälle hier gemeint sind." Schließlich heißt es: "Vor Beantwortung dieser Fragen kann sich Frau A nicht bereit erklären, eine Untersuchung beim betriebsärztlichen Dienst durchführen zu lassen."

144

Mit Schreiben vom 23.04.2001 (Bl. 112 d. A.) teilte die Beklagte mit, sie könne die Weigerung der Klägerin, "sich hinsichtlich vorgetragener Fragestellung betriebsärztlich untersuchen zu lassen, nicht akzeptieren". Weiter heißt es: "Zum jetzigen Zeitpunkt möchte ich es aber bei dem Ausdruck des Missfallens belassen und erst abwarten, wie sich die mir im Schreiben vom 23.01.2001 genannten Tatsachen, die für mich zu einem begründeten Zweifel an ihrer Einsatzfähigkeit führten, in ihrer neuen Arbeitsumgebung darstellen." Erneut werden in diesem Schreiben keine konkreten Vorfälle genannt.

145

Sodann schrieb die Beklagte mit Schreiben vom 31.05.2001 (Bl. 113 d. A.) das Gesundheitsamt an und bat um die Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung.

146

Das Gesundheitsamt teilte darauf den Untersuchungstermin vom 09.07.2001 mit.

147

Mit Schriftsatz vom 10.07.2001 meldet sich erneut die Prozessbevollmächtigte der Klägerin bei der Beklagten, nahm Bezug auf die Ladung des Gesundheitsamtes und wies "erneut darauf hin, dass der Arbeitgeber nur, wenn gewichtige Gründe Zweifel an der dauernden Dienstunfähigkeit des Arbeitnehmers zulassen, berechtigt ist, eine Untersuchung gemäß § 7 Abs. 2 BAT anzuordnen, da es sich um einen verfassungsrechtlich relevanten Eingriff in die körperliche Unversehrtheit handelt." Weiter heißt es: "Bisher sind keinerlei Gründe angegeben worden, die eine entsprechende Untersuchung rechtfertigen könnten. Ich bitte daher um Aufklärung der ihnen vorliegenden Tatsachen, die auf eine dauernde Dienstunfähigkeit hindeuten bzw. um Bestätigung, dass sie von ihrem Untersuchungsverlangen absehen."

148

Nachdem zunächst das Gesundheitsamt die Klägerin nicht erneut lud und eine Korrespondenz zwischen dem Klinikum und dem Gesundheitsamt geführt wurde, bestimmte das Gesundheitsamt erneut Untersuchungstermin gegenüber der Klägerin zum 07.08.2002 (Bl. 127 d. A.). Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 18.11.2002 zur Stellungnahme auf (Bl. 128 d. A.).

149

Dazu antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 19.11.2002 (Bl. 129 d. A.): "Wie Sie wissen, hat der Arbeitgeber ohne schwerwiegende Gründe keinen Anspruch auf eine amtsärztliche Untersuchung gemäß § 7 BAT".

150

Nachdem die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 13.12.2002 (Bl. 132 d. A.) aus dem OP-Bereich abgezogen hatte, schrieb sie sie mit Schreiben vom 30.01.2003 wie folgt an:

151

"Mit Schreiben des Gesundheitsamtes K vom 27.09.2002 wurden Sie für den 22.10.2002 um 8.00 Uhr zu einer amtsärztlichen Untersuchung gem. § 7 BAT eingeladen.

152

Mit Schreiben vom 24.10.2002 teilt mir das Gesundheitsamt der Stadt K mit, dass Sie den Termin am 22.10.2002 durch Ihre Rechtsanwältin haben absagen lassen und keinen neuen Termin vereinbart haben.

153

Trotz meines mehrfach mündlich und schriftlich erläuterten, berechtigten Interesses an der Feststellung Ihrer Dienstfähigkeit, haben Sie den für Sie am 22.10.2002 angesetzten Termin zur amtsärztlichen Untersuchung nicht wahrgenommen.

154

Ihre Stellungnahme in dieser Angelegenheit ist nicht geeignet den Vorwurf zu entkräften.

155

Für die Nichtwahrnehmung des am 22.10.2002 um 8.00 Uhr beim Gesundheitsamt der Stadt K angesetzten Termins mahne ich Sie hiermit ausdrücklich ab.

156

Gleichzeitig fordere ich Sie auf, bis zum 28.02.2003 einen Termin mit dem Gesundheitsamt der Stadt K zur Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung zur Beantwortung meiner Fragestellungen zu vereinbaren.

157

Sollten Sie bis zum 28.02.2003 keinen Termin vereinbart haben, behalte ich mir weitergehende arbeitsrechtliche Maßnahmen bis hin zur Kündigung vor."

158

Als die Klägerin bis Ende Februar keinen Termin mit dem Gesundheitsamt vereinbart hatte, leitete die Beklagte gegenüber dem Personalrat das Verfahren zur vorliegend streitigen ordentlichen Kündigung an, die sodann ausgesprochen wurde.

159

Aus der gesamten, zum Teil durch die Prozessbevollmächtigte der Klägerin geführten Korrespondenz wird eindeutig klar, dass die Klägerin nach anwaltlicher Beratung von der Beklagten verlangte, dass diese ihr die für eine Untersuchung nach § 7 Abs. 2 BAT nach der Rechtsprechung erforderlichen konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte substantiiert benenne.

160

Die Beklagte wäre aus Gründen der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht verpflichtet gewesen, der Klägerin vor arbeitsrechtlichen Sanktionen diese Gründe konkreter zu nennen. Dieses hat sie ersichtlich in der gesamten einschlägigen Korrespondenz nicht getan. Sie hat bis zum Jahre 2003 stets nur auf die im Schreiben vom 23.01.2001 in völlig unsubstantiierter Form genannten Gründe verwiesen. Die Beklagte machte es mit der anwaltlich vertretenen Klägerin unmöglich, die Begründetheit des Verlangens nach amtsärztlicher Untersuchung anhand einer substantiierten Benennung der von der Beklagten für dieses Verlangen aufgeführten Gründe zu überprüfen.

161

Da – wie gesagt – die von der Klägerin verlangte Untersuchung ihren Grundrechtsbereich berührt, war die Beklagte umso mehr verpflichtet, der Klägerin die nur pauschal angeführten Zweifel durch konkrete Tatsachen zu begründen und insbesondere exakt zu benennen, auf welche konkreten Vorfälle sie sich bezog.

162

Selbst dann, wenn unterstellt wird, dass objektive Gründe vorlagen, scheitert die Kündigung schon aus diesem Grunde im Rahmen der Interessenabwägung.

163

2. Darüber hinaus aber ist die Kammer der Auffassung, dass die Beklagte der Klägerin nicht aufgeben konnte, selbst einen Termin mit dem Gesundheitsamt zu vereinbaren. In dem Schreiben vom 30.01.2003 wird der Klägerin nämlich konkret aufgegeben, "bis zum 28.02.2003 einen Termin mit dem Gesundheitsamt... zur Beantwortung meiner Fragestellungen zu vereinbaren." Darauf konkret bezieht sich die Abmahnung: "Sollten Sie bis zum 28.02.2003 keinen Termin vereinbart haben, behalte ich mir weitergehende arbeitsrechtliche Maßnahmen bis hin zur Kündigung vor."

164

Die Beklagte veranlasste das Gesundheitsamt danach nicht mehr, der Klägerin einen Termin zu nennen. Auch vereinbarte die Beklagte nicht für die Klägerin einen solchen Termin.

165

Es lässt sich § 7 Abs. 2 BAT nicht entnehmen, dass der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers selbst aktiv werden muss, um sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, insbesondere, dass er selbst einen Termin vereinbaren muss.

166

Die Kammer kann daher letztendlich nach der Abmahnung vom 30.01.2003 auch keinen Pflichtverstoß der Klägerin feststellen.

167

C) Demgegenüber hatte die Berufung der Klägerin insoweit keinen Erfolg, als sie nach wie vor im Wege einer Leistungsklage ihren Anspruch verfolgt, als Krankenschwester im OP beschäftigt zu werden.

168

Der Arbeitsvertrag der Klägerin enthält keine solche Verpflichtung. Vielmehr wird die Klägerin lediglich als "Krankenschwester" eingestellt.

169

Die Klägerin kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt billigen Ermessens auf § 106 GewO verlangen, im OP beschäftigt zu werden.

170

Es kann dahinstehen, ob die von der Beklagten für den Einsatz der Klägerin in der Zentralsterilisation aufgeführten Gründe allein billiges Ermessen begründen können. Dabei kann insbesondere auch dahinstehen, ob der Vortrag der Beklagten insoweit substantiiert genug ist.

171

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das Gesundheitsamt die Erlaubnis der Klägerin nach § 1 KrPfG widerrufen hat. Nach § 2 Abs. 2 KrPfG kann die Erlaubnis widerrufen werden, wenn nachträglich die Voraussetzungen nach Abs. 1 Nr. 3 weggefallen ist. § 2 Abs. 1 Nr. 3 setzt als Voraussetzung der Erlaubnis voraus, dass die Antragstellerin "nicht in gesundheitlicher Hinsicht zur Ausübung des Berufes ungeeignet ist." Der andere Fall des Widerrufs der Erlaubnis ist nach § 2 Abs. 2 – dort verpflichtender Widerruf - , dass sich die Krankenschwester "eines Verhaltens schuldig gemacht hat, aus dem sich die Unzuverlässigkeit zur Ausübung des Berufes ergibt."

172

Die Klägerin hat gegen den Widerruf Widerspruch eingelegt und nach Abweisung ihres Widerspruchs Klage vor dem Verwaltungsgereicht erhoben. Sie beruft sich auf die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage nach § 80 Abs. 1 VWGO.

173

Es kann dahinstehen, ob Klage und Widerspruch aufschiebende Wirkung gegenüber dem Widerruf haben. Die Beklagte muss davon ausgehen, dass die zuständige Behörde die Eignung der Klägerin entweder in gesundheitlicher Hinsicht verneint hat oder schuldhafte Unzuverlässigkeit festgestellt hat, die zu der gravierenden Maßnahme des Widerrufs der Erlaubnis geführt haben.

174

Vor dem Hintergrund des vorliegenden Falles spricht vieles dafür, dass die Erlaubnis wegen gesundheitlicher Nichteignung widerrufen worden ist.

175

In beiden Fällen aber widerspricht es jedenfalls nicht billigem Ermessen, wenn die Beklagte die Klägerin nicht im OP einsetzt. Die typische Situation einer Operation im OP bedarf – soll Leben und Gesundheit der Patienten nicht gefährdet werden – höchster Zuverlässigkeit und Fähigkeit zur Ausübung des Berufes auch in gesundheitlicher Hinsicht. Aufgrund des dort gegebenen besonderen Gefährdungsrisikos für die Patienten und die besonders hohen Anforderungen an die insbesondere körperlich und geistige Eignung des an einer Operation mitwirkenden Fachpersonals einschließlich der Krankenschwestern entspricht es der Billigkeit, die Klägerin jedenfalls bis zur Klärung der Wirksamkeit des Widerrufs nicht mehr im OP – Bereich einzusetzen.

176

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

177

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

178

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

179

(Dr. Backhaus) (Franke) (Baurmann)