Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-08-23, Aktenzeichen 9 A 201/99
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0823.9A201.99.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Gebührenbescheid des Beklagten vom 22. Mai 1997 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 29. Juli 1997 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin zeigte dem Beklagten im April 1997 durch 20 mit
"Information zur Aufgrabung" überschriebene, standardisierte
Schreiben an, dass und wo sie im Stadtgebiet W. innerhalb
eines genannten Zeitraumes Straßenaufbrüche zur Errichtung von
Telekommunikationsanschlüssen, im Zusammenhang mit Reparaturen
von Kabelverteilerkästen oder zur Beseitigung von Störungen
vornehmen werde. Außerdem beantragte sie durch Schreiben vom
1. April 1997 die Zustimmung des Beklagten zur Verlegung neuer
Telekommunikationslinien bzw. zur Veränderung vorhandener
Linien. Daraufhin erteilte der Beklagte der Klägerin jeweils
eine standardisierte, mit Auflagen versehene
"Aufbruchgenehmigung". Nach Abschluss der Bauarbeiten teilte
die Klägerin dem Beklagten regelmäßig die Instandsetzung des
aufgebrochenen Verkehrsweges mit.

3

Durch Gebührenbescheid vom 22. Mai 1997 setzte der Beklagte
für seine Tätigkeiten aus Anlass der Arbeiten der Klägerin
Verwaltungsgebühren von insgesamt 2.550,- DM fest. Den
hiergegen erhobenen Widerspruch der Klägerin wies der Beklagte
durch Bescheid vom 29. Juli 1997 zurück und führte zur
Begründung aus: Auf Grund der ihm als Straßenbaulastträger
obliegenden Verkehrssicherungspflicht sei er gehalten, jeden
Straßenaufbruch auf seinem Stadtgebiet zu überprüfen und
abzunehmen. Die Gebühr diene dem Ausgleich der Aufwendungen,
welche ihm im Rahmen seiner Verkehrssicherungspflicht
entstünden und werde nicht für die Benutzung der öffentlichen
Verkehrsflächen als solche erhoben; diese Benutzung sei
unentgeltlich. Die Klägerin werde durch sein Tätigwerden auch
begünstigt, da sie bereits mit erfolgreicher Abnahme der
jeweiligen Baustelle durch ihn aus ihrer
Verkehrssicherungspflicht entlassen werde.

4

Die Klägerin hat fristgerecht Klage erhoben und vorgetragen:
Sie habe die Leistung des Beklagten nicht beantragt, sodass
eine Gebührenpflicht hierfür nicht habe entstehen können. Zudem
werde sie durch die Leistungen des Beklagten nicht unmittelbar
begünstigt. Sie habe im Falle der fehlerfreien Instandsetzung
des Wegkörpers nach Abschluss der Arbeiten ihre ihr durch
Gesetz obliegenden Instandsetzungspflicht erfüllt, sodass sie
eine Abnahme der Baustelle durch den Beklagten nicht mehr
begünstigen könne. Der Gebührenerhebung stünden auch
bundesgesetzliche Regelungen entgegen, da die Stadt W. die
Benutzung ihrer Verkehrswege durch sie - die Klägerin - gemäß
§§ 50 ff. Telekommunikationsgesetz (TKG) entschädigungslos zu
dulden und nach Abschluss der Arbeiten nur einen Ersatzanspruch
für entstandene Schäden habe.

5

Die Klägerin hat beantragt,

6

den Gebührenbescheid des Beklagten
vom 22. Mai 1997 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 29. Juli
1997 aufzuheben.

7

Der Beklagte hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Er hat erwidert: Die Aufbruchgenehmigungen hinsichtlich der
von der Klägerin durchgeführten Aufbrucharbeiten habe diese
durch ihre Informationsschreiben - zumindest konkludent -
beantragt. Die Klägerin werde auch begünstigt. Sie übersende
nach Abschluss der Arbeiten jeweils eine
Fertigstellungsanzeige, in der sie um umgehende Mitteilung
eventueller Mängel bitte. Erst seine Mitteilung über
entsprechende Mängel versetze die Klägerin in die Lage,
vertragliche Ansprüche gegen die von ihr beauftragten
Bauunternehmer durchzusetzen. Ferner frage die Klägerin
mitunter an, ob Rechte Dritter durch die Maßnahme betroffen
sein könnten. Schließlich benutze die Klägerin auch das von ihm
vorgehaltene Datenmaterial über die Straßenaufbrüche zur
Geltendmachung bzw. Abwehr von Ansprüchen Dritter. Die
Gebührenerhebung sei auch nicht auf Grund seiner Pflicht zur
entschädigungslosen Duldung oder Nutzung der Verkehrsfläche
ausgeschlossen. Hierdurch solle die Klägerin ausschließlich von
Entschädigungsleistungen für die Inanspruchnahme der
Grundfläche durch ihre Leitungen freigestellt werden.

10

Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht die
Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, der
Gebührenbescheid sei rechtmäßig. Die Gebührensatzung knüpfe an
die der Stadt W. durch § 47 Abs. 1 Straßen- und Wegegesetz
des Landes Nordrhein-Westfalen (StrWG NRW) übertragene
Straßenbaulast an. Die Erfüllung der hieraus resultierenden
Aufgaben obliege der Stadt als Selbstverwaltungsangelegenheit,
sodass sie gemäß § 1 Kommunalabgabengesetz für das Land
Nordrhein-Westfalen (KAG) zur Gebührenerhebung berechtigt sei.
Die Klägerin habe die vom Beklagten erbrachten Leistungen
beantragt. Denn durch ihre standardisierten Schreiben habe sie
die jeweils nachfolgenden Betreuungs- und Überwachungsmaßnahmen
des Beklagten herbeigeführt. Das aus § 50 Abs. 1, 2 Satz 1 TKG
resultierende Recht auf unentgeltliche Nutzung der Verkehrswege
bestehe nicht schrankenlos. Vielmehr sei die Klägerin u.a.
gemäß § 52 Abs. 3 TKG verpflichtet, nach Beendigung der
Arbeiten an den Telekommunikationslinien den Verkehrsweg
unverzüglich wieder instand zu setzen. Hieraus erwachse dem
Beklagten als Wegebaulastträger ein Herstellungsanspruch und
unter Umständen ein Schadensersatzanspruch. Um eine
Geltendmachung solcher Ansprüche überhaupt zu ermöglichen,
bedürfe es einer effektiven Überwachung der
Aufgrabungsmaßnahmen der Klägerin durch den Beklagten. Dies
geschehe mit Wissen der Klägerin. Darüber hinaus entspreche das
Tätigwerden des Beklagten auch dem Wollen der Klägerin, da sie
von den Überwachungsmaßnahmen Vorteile erlange. Sie vermeide
durch eine frühzeitige Zusammenarbeit mit dem Beklagten
eventuelle Folgekosten, die ihr aus einer späteren Erfüllung
von Instandsetzungs- und Schadensersatzansprüchen entstehen
könnten. Zudem schaffe die Abnahme des instand gesetzten
Straßenkörpers zum Vorteil der Klägerin Klarheit über das
Erlöschen ihrer Instandsetzungpflicht. Das Tätigwerden des
Beklagten erfolge auch nicht ausschließlich im öffentlichen
Interesse. Dass der Beklagte als Träger der Straßenbaulast im
eigenen Interesse verpflichtet sei, die Wiederherstellung
seiner Verkehrswege ausreichend zu überwachen, sei unerheblich,
da dies die gleichzeitige Wahrnehmung von Interessen der
Klägerin nicht ausschließe. Der Gebührenerhebung stehe auch
nicht § 50 TKG als höherrangiges Recht entgegen. Danach komme
der Klägerin zwar ein Recht auf unentgeltliche Nutzung der
öffentlichen Verkehrswege zu. Gebühren für
Verwaltungsleistungen, die lediglich gelegentlich der Nutzung
der Verkehrswege erbracht würden, seien aber nicht
ausgeschlossen.

11

Mit der zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend:
Der Beklagte führe das Verwaltungsverfahren wie ein
Genehmigungsverfahren durch, wofür die Verwendung der Begriffe
"Aufbruchgenehmigung" und "Abnahme" spreche. Eine
Genehmigungspflicht für ihre Unterhaltungsmaßnahmen sei jedoch
gesetzlich nicht vorgesehen. Sie - die Klägerin - habe die
Amtshandlungen auch nicht beantragt. Ihre schriftlichen
Mitteilungen seien allein zur Information des Beklagten über
die Arbeiten in seinem Gemeindegebiet erfolgt. Eine gesetzliche
Regelung, dass ihre Mitteilungen das Verwaltungshandeln des
Beklagten zwingend zur Folge haben würden, sei nicht vorhanden.
Vielmehr könne der Beklagte frei entscheiden, ob er besondere
Kontrollen der Aufbruchstellen oder eine Besichtigung im Rahmen
seiner allgemeinen Aufgabenwahrnehmung durchführe oder gar
nicht kontrolliere. Wenn er sich für Überwachungsmaßnahmen
entscheide, sei dies allein seiner eigenen Sphäre zuzurechnen.
Ferner entspreche die Überwachungstätigkeit des Beklagten auch
nicht ihrem Willen, da sie daraus keine maßgeblichen Vorteile
habe. Vielmehr werde der Beklagte zu ihrem Nachteil erst durch
die Überwachung in die Lage versetzt, eventuelle
Instandsetzungs- und Ersatzansprüche gegen sie festzustellen.
Sie sei auch nicht unmittelbar begünstigt. Das
Verwaltungshandeln des Beklagten habe insoweit belastende
Wirkung, als die jeweilige "Aufbruchgenehmigung" mit Auflagen
versehen sei. Eine gestattende Wirkung komme dieser
Verwaltungshandlung nicht zu, da es einer Genehmigung für den
Straßenaufbruch nicht bedürfe. Sie werde auch nicht durch die
"Abnahme" des instand gesetzten Verkehrsweges begünstigt, da
diese eine rein faktische Wirkung und auf den Übergang von
Verkehrssicherungspflichten keinen Einfluss habe. Schließlich
könne der Beklagte die Gebühren bereits Kraft seines
Satzungsrechts nicht erheben. Die zu Grunde liegenden
Amtshandlungen des Beklagten stünden überwiegend im
öffentlichen Interesse, sodass sie gemäß § 2 Nr. 1 der
Verwaltungsgebührensatzung der Stadt W. (VGS) gebührenfrei
seien.

12

Die Klägerin beantragt,

13

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach dem Klageantrag zu erkennen.

14

Der Beklagte beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Zur Begründung verweist er im Wesentlichen auf sein
erstinstanzliches Vorbringen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen, die
Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

18

Entscheidungsgründe

19

Die Berufung ist begründet.

20

Der Klage ist stattzugeben. Der angefochtene Gebührenbescheid des Beklagten
in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin
in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

21

Soweit der Beklagte eine (Teil-)Gebühr von 100,--DM für die
von der Klägerin durch Schreiben vom 1. April 1997 beantragte
Zustimmung zur Verlegung neuer Telekommunikationslinien bzw.
zur Veränderung vorhandener Linien festgesetzt hat, fehlt es
schon am Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des
hier allein als Rechtsgrundlage in Betracht kommenden § 1 VGS
in der hier anzuwendenden Fassung der 3. Änderungssatzung vom
6. Dezember 1995 i.V.m. Tarifnummer 4.5 des zugehörigen
Gebührentarifs (GT), wonach für die Betreuung und Überwachung
von Straßenaufbrüchen ein Gebührenrahmen von 20,- DM bis
350,- DM festgelegt ist. Denn es hat weder eine Betreuung noch
eine Überwachung eines Straßenaufbruchs statt gefunden. Die
Klägerin hat lediglich die nach § 50 Abs. 3 Satz 1 des
Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I. S. 1120)
erforderliche Zustimmung des Beklagten als Träger der
Wegebaulast begehrt.

22

Auch im Übrigen kann § 1 VGS i.V.m. Tarifnummer 4.5 GT hier
nicht als Rechtsgrundlage für den angefochtenen
Gebührenbescheid herangezogen werden.

23

Ermächtigungsgrundlage für den Erlass einer entsprechenden
Verwaltungsgebührensatzung ist das Kommunalabgabengesetz für
das Land Nordrhein-Westfalen (KAG). Danach ist die Gemeinde
berechtigt, nach Maßgabe dieses Gesetzes u.a.
Verwaltungsgebühren zu erheben, soweit nicht Bundes- oder
Landesgesetze etwas anderes bestimmen (§ 1 Abs. 1 KAG). Der
Ausschluss beschränkt sich dabei nicht nur auf solche Fälle, in
denen andere Rechtsvorschriften ausdrücklich entgegenstehende
Regelungen treffen, so z.B. § 1 Abs. 1 Nr. 1 des
Gebührengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (GebG)
betreffend Angelegenheiten der Gemeinde, die nicht
Selbstverwaltungsangelegenheiten sind (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1
GebG). Andere Bestimmungen i.S.d. § 1 Abs. 1 letzter Halbsatz
KAG liegen bereits dann vor, wenn trotz fehlender
ausdrücklicher Erwähnung ihre Auslegung ergibt, dass ihr
Regelungsanspruch abschließend ist.

24

Vgl. Lichenfeld in Driehaus,
Kommunalabgabenrecht, Kommentar, Stand
März 2001, § 5, Rdnr. 7 m.w.N.

25

So liegt der Fall hier. Der Satzungsregelung auf der Grundlage
des Kommunalabgabengesetzes NRW stehen, soweit sie die
vorliegend streitigen Fallgestaltungen betrifft, die
bundesgesetzlichen Bestimmungen der §§ 50 bis 56 TKG entgegen.

26

Im Ergebnis ebenso: VG Osnabrück,
Urteil vom 20. April 1999 - 1 A
180/98 -, NVwZ-RR 2000, 539.

27

Die Normen regeln umfassend und abschließend die Benutzung der
öffentlichen Wege für die öffentlichen Zwecken dienenden
Telekommunikationslinien und alle damit in Zusammenhang
stehenden Angelegenheiten.

28

Ausgangspunkt der Regelungen ist der in § 50 Abs. 1 TKG
normierte Grundsatz, dass der Bund befugt ist, Verkehrswege für
die öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationslinien
unentgeltlich zu benutzen, soweit nicht dadurch der
Widmungszweck der Verkehrswege dauernd beschränkt wird. Nach
Absatz 2 wird das unentgeltliche Nutzungsrecht vom Bund auf die
Lizenznehmer - wie hier die Klägerin - nach § 6 Abs. 1 Nr. 1
TKG übertragen. Der Begriff der "Benutzung" ist zwar im
Telekommunikationsgesetz nicht weiter definiert. Die
inhaltliche Reichweite der Nutzungsberechtigung ergibt sich
aber schon aus der Legaldefinition des Begriffs der
"Telekommunikationslinien" in § 3 Nr. 20 TKG.
Telekommunikationslinien sind unter- oder oberirdisch geführte
Telekommunikationskabelanlagen einschließlich ihrer zugehörigen
Schalt- und Verzweigungseinrichtungen, Masten und
Unterstützungen, Kabelschächte und Kabelkanalrohre. Hieraus
folgt, dass der Straßenraum zur Verlegung und zum Betrieb
derartiger Anlagen und Anlagenteile sowohl ober- als auch
unterirdisch benutzt werden kann. Dem Nutzungsrecht ist deshalb
immanent, dass der Nutzungsberechtigte die zu dessen
Wahrnehmung erforderlichen Herstellungs-, Reparatur- und
Wartungsarbeiten durchführen kann. Für die damit zwingend
verbundene vorübergehende Beschränkung des Widmungszwecks der
Verkehrswege bedarf es nach der gesetzlichen Regelung insoweit
keiner besonderen Erlaubnis irgendeiner Behörde, also auch
nicht des Trägers der Straßenbaulast.

29

Vgl. Schütz in Beck'scher TKG,
Kommentar, Telekommunikationsgesetz,
München 1997, § 50, Rdnr 22 ff, 28;
Gesetzesentwurf der Bundesregierung,
Bundestagsdrucksache 13/4438 zu Nummer
60, Seite 36.

30

In den §§ 52 bis 56 TKG wird sodann das Rechtsverhältnis
zwischen dem Nutzungsberechtigten, der den öffentlichen
Verkehrsraum für seine Kommunikationslinie benutzt, und dem
Wegeunterhaltungspflichtigen ausgestaltet. Die Regelungen
entsprechen den §§ 2 - 6 des Telegrafenwegegesetzes (TWG), das
mit Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes außer Kraft
getreten ist.

31

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom
19. September 1996 - 20 A 5470/95 - zu
§ 2 Abs. 3 TWG.

32

§ 52 TKG ist Ausdruck der Gewichtung der Interessen des
Straßenbaulastträgers einerseits und des Nutzungsberechtigten
andererseits; er regelt im Einzelnen die Pflicht des
Lizenznehmers zur Rücksichtnahme auf Wegeunterhaltung und
Widmungszweck.

33

Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom
7. Januar 1999 - 2 BvR 929/97 -, NVwZ
1999, 520.

34

Die Norm enthält insoweit für Eingriffe des Berechtigten in
den Straßenkörper bei der Nutzung seiner
Telekommunikationslinien eine ausdrückliche Regelung. Nach § 52
Abs. 3 TKG hat der Nutzungsberechtigte nach Beendigung der
Arbeiten an den Telekommunikationslinien den Verkehrsweg
unverzüglich wieder instand zu setzen, sofern nicht der
Unterhaltspflichtige erklärt hat, die Instandsetzung selbst
vornehmen zu wollen; letzterenfalls hat der Nutzungsberechtigte
dem Unterhaltspflichtigen die Auslagen für die von ihm
vorgenommene Instandsetzung zu vergüten. Der
Nutzungsberechtigte hat auch den durch die Arbeiten an der
Telekommunikationslinie entstandenen Schaden zu ersetzen. Der
Baulastträger kann mithin Auslagenvergütung bei Instandsetzung
sowie gegebenenfalls Schadenersatz nach dieser Vorschrift
verlangen. Daneben ist kein Raum für die Festsetzung einer
Verwaltungsgebühr bei Erfüllung dieser Verpflichtung.

35

Unter diese Regelungen fallen auch die von der Klägerin
vorgenommenen Arbeiten und ihr damit im Zusammenhang stehendes
Verhältnis zum Beklagten. Die Klägerin hat die Wege für ihre
Telekommunikationslinien in den hier zu beurteilenden Fällen
i.S.d. § 50 Abs. 1 Satz 1 TKG benutzt. Sie hat ihre
entsprechenden Anlagen entweder wegen Störungen repariert oder
gewartet oder überholt. Die Nutzung ist gemäß § 50 Abs. 1
Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG unentgeltlich. Damit einhergehend hat
die Klägerin nach § 52 Abs. 3 TKG die Verpflichtung, nach
Beendigung der Arbeiten an den Telekommunikationslinien den
Verkehrsweg unverzüglich wieder instand zu setzen. Der
Herstellungsanspruch korrespondiert insoweit mit dem möglichen
Anspruch des Beklagten auf Auslagenerstattung, falls dieser
erklärt hätte, die Instandsetzung selbst vornehmen zu wollen.
Außerdem hat der Beklagte einen Anspruch auf Ersatz eventueller
durch die Arbeiten an der Telekommunikationslinie entstandener
Schäden (§ 52 Abs. 3 Satz 2 TKG).

36

Vgl. zur Unterscheidung zwischen
Auslagenersatz und Schadensersatz in
der § 52 Abs. 3 TKG vergleichbaren
Vorschrift des § 2 Abs. 3 TWG: OVG NRW,
a.a.O.

37

Um eben diese Ansprüche gegebenenfalls realisieren zu
können, steht es dem Beklagten frei, die
Straßenaufbrucharbeiten der Klägerin zu überwachen. Gebühren
für diese Tätigkeiten kann er aber wegen der gesetzlich
festgeschriebenen Unentgeltlichkeit der Nutzung der Wegeflächen
und der abschließenden Regelung der Folgen betreffend die
Instandsetzung nach Beendigung der Arbeiten in § 52 TKG, der
Gebühren für die Überwachung der Instandsetzungsarbeiten durch
den Nutzungsberechtigten gerade nicht vorsieht, nicht
verlangen.

38

Selbst wenn die §§ 50 ff TKG keine abschließende Regelung
i.S.d. § 1 Abs. 1 letzter Halbsatz KAG enthielten, das
Kommunalabgabengesetz also grundsätzlich anwendbar wäre, könnte
der angefochtene Gebührenbescheid keinen Bestand haben. Auch
dann wäre die Regelung in Tarifnummer 4.5 GT jedenfalls für die
hier streitigen Fallgestaltungen wegen Verstoßes gegen § 4 KAG
unwirksam.

39

Nach § 4 Abs. 2 KAG sind Verwaltungsgebühren Geldleistungen, die als
Gegenleistung für eine besondere Leistung - Amtshandlung oder sonstige Tätigkeit -
der Verwaltung erhoben werden. In Ermangelung eines bundesgesetzlich
vorgegebenen Gebührenbegriffs ist die Bestimmung der gebührenpflichtigen
Amtshandlung allein nach Landesrecht und seiner Auslegung vorzunehmen.

40

Vgl. zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 GebG:
OVG NRW, Urteil vom 8. März 2000 - 9
A 795/99 -, KStZ 2000, 235 = NJW
2001, 1152.

41

In Bezug auf § 1 Abs. 1 Nr. 1 GebG, der u.a. die Gebührenerhebung für
Verwaltungstätigkeiten der Gemeinden außerhalb von
Selbstverwaltungsangelegenheiten regelt, hat der Senat entschieden, dass die
Erhebung einer Verwaltungsgebühr eine besondere öffentlich-rechtliche
Verwaltungstätigkeit voraussetzt, mit der das Gesetz diese Tätigkeiten von den
allgemeinen Verwaltungstätigkeiten abgrenzt, für die eine Gebührenpflicht
ausgeschlossen bleiben soll. Aus dieser Abgrenzung folgt als Kennzeichen der
besonderen Verwaltungstätigkeiten, dass sie im Rahmen einer konkret-individuellen
Sonderrechtsbeziehung erfolgen, die den von der Amtshandlung Betroffenen aus der
Allgemeinheit hervorhebt, und ihn damit als Zurechnungssubjekt für die
Amtshandlung bestimmt. Denn aus Sicht des Betroffenen können nur die
Amtshandlungen im Rahmen einer entsprechend geprägten Sonderrechtsbeziehung
- wie es im Gesetz weiter heißt - "als Gegenleistung" gebührenpflichtig sein.

42

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. März
2000, a.a.O.

43

Diese Auslegung von § 1 Abs. 1 Nr. 1 GebG NRW ist auf § 4 KAG zu übertragen.
Der Wortlaut beider Vorschriften ist nahezu identisch. Es kann in Ermangelung
entsprechender Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass der
Landesgesetzgeber zwei sich wörtlich weitestgehend entsprechenden Vorschriften
einen voneinander abweichenden Inhalt geben wollte. Der Hintergrund der Normen -
Verwaltungstätigkeiten außerhalb bzw. innerhalb von
Selbstverwaltungsangelegenheiten - rechtfertigt ebenfalls keine unterschiedliche
Handhabung. In beiden Bereichen gilt es gleichermaßen, gebührenpflichtige
besondere von nicht gebührenpflichtigen allgemeinen Verwaltungstätigkeiten
abzugrenzen.

44

Hiervon ausgehend lässt auch § 4 KAG die Erhebung einer Verwaltungsgebühr
nicht zu, da es an einer besonderen Leistung der Verwaltung fehlt. Die notwendige
Sonderrechtsbeziehung wird durch die Eingriffe der Klägerin in den Straßenkörper
bei der Benutzung ihrer Telekommunikationslinien nicht vermittelt. Die erforderliche
konkret-individuelle Zurechenbarkeit der Verwaltungstätigkeit des Beklagten im
Rahmen seines Wirkungskreises lässt sich nicht daraus herleiten, dass der Beklagte
eine im Gesetz nicht vorgesehene schriftliche "Aufbruchgenehmigung" erteilt, nach
seinem Vortrag die Straßenaufbruchstelle aufsucht und kontrolliert und/oder eine
Abnahme nach Abschluss der Straßenaufbrucharbeiten vornimmt. Denn damit
kommt der Beklagte lediglich seinen Pflichten nach, die ihm als
Wegeunterhaltungspflichtigen obliegen. Auch aus §§ 50 ff TKG, die sich allein mit
dem Rechtsverhältnis zum Nutzungsberechtigten, der den öffentlichen
Verkehrsraum für seine Telekommunikationslinien benutzt, beschäftigen, wird eine
darüberhinausgehende, aus dem eigenen Wirkungskreis des Beklagten herrührende
Sonderrechtsbeziehung nicht begründet. Denn diese Vorschriften regeln in Bezug
auf Instandsetzungen nach Beendigung der Arbeiten an der Telekommunikationslinie
nur die Art der Instandsetzung und die damit in Zusammenhang stehenden
Ansprüche des Wegeunterhaltspflichtigen - hier des Beklagten -, nicht aber etwaige
Überwachungsaufgaben durch die zuständige Behörde.

45

Aber auch wenn man von der notwendigen Sonderrechtsbeziehung
für Fälle der vorliegenden Art ausginge, wäre der angefochtene
Gebührenbescheid als rechtswidrig aufzuheben. Es fehlten die
Voraussetzungen für eine Heranziehung der Klägerin als
Gebührenschuldnerin. Nach § 4 Abs. 1 VGS ist zur Zahlung der
Gebühr verpflichtet, wer die Amtshandlung selbst oder durch
Dritte, deren Handeln ihm zuzurechnen ist, veranlasst hat (1.
Fall), sowie derjenige, zu dessen Gunsten sie vorgenommen wird
(2. Fall). Ob die Regelung überhaupt wirksam ist, weil sie
weiter geht, als es § 5 Abs. 1 KAG vorgibt, kann hier offen
bleiben. Denn selbst wenn die Satzungsregelung gesetzeskonform
i.S.d. § 5 Abs. 1 KAG ausgelegt wird (vgl. § 139 BGB), wonach
Verwaltungsgebühren nur erhoben werden dürfen, wenn die
Leistung der Verwaltung von dem Beteiligten beantragt worden
ist (1. Fall) oder sie ihn unmittelbar begünstigt (2. Fall),
ist eine Kostenschuldnerschaft der Klägerin zu verneinen.

46

Die Klägerin hat die Leistung des Beklagten i.S.d. § 5
Abs. 1 1. Fall KAG nicht beantragt. Durch das
Antragserfordernis ist die Regelung des § 5 Abs. 1 1. Fall KAG
enger gefasst, als § 13 Abs. 1 GebG, der für die Heranziehung
eines Kostenschuldners lediglich eine Veranlassung (so die
a.F.) bzw. eine zurechenbare Verursachung (so die n.F.) der
Amtshandlung erfordert.

47

Die Klägerin hat ein Tätigwerden des Beklagten weder
ausdrücklich noch stillschweigend beantragt. Die Schreiben der
Klägerin mit der "Information zur Aufgrabung" enthalten keinen
ausdrücklichen Antrag. Ihnen ist auch ein konkludenter Antrag
nicht zu entnehmen. Ein solcher ist anzunehmen, wenn durch eine
bestimmte Erklärung oder Handlung ein konkretes
Verwaltungshandeln herbeigeführt wird und dies dem Erklärenden
bekannt ist.

48

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. März
1961 - VII C 109.60 -, BVerwGE 12,
162, 164.

49

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin die
Informationsschreiben an den Beklagten offenbar verfasst, damit
dieser seine in §§ 52 ff TKG normierten Rechte und Pflichten
wahrnehmen kann. Dass die Klägerin gewusst oder gewollt hat,
der Beklagte werde darüber hinaus Leistungen erbringen, kann
nicht angenommen werden. Durch die Informationsschreiben der
Klägerin sollte der Beklagte lediglich jeweils in die Lage
versetzt werden zu erklären, ob er selbst die Instandsetzung
gegen Auslagenersatz vornehmen wolle, oder die Straßenaufbrüche
zu überwachen und gegebenenfalls auf Grund seiner Kontrolle
eine ordnungsgemäße Instandsetzung geltend zu machen. Soweit
der Beklagte die von der Klägerin wieder instand gesetzten
Straßenkörper nach Erhalt der Fertigstellungsanzeigen
abgenommen hat, geschah dies zur abschließenden Klärung von
eigenen Ansprüchen gegenüber der Klägerin und in Wahrnehmung
der Straßenverkehrssicherungspflicht des Beklagten.

50

Die Klägerin ist durch die Überwachung und Betreuung der
Straßenaufbrüche auch nicht unmittelbar begünstigt (§ 5 Abs. 1
2. Fall KAG). Von einer Begünstigung kann nur dann die Rede
sein, wenn dem Kostenschuldner durch eine Amtshandlung ein -
wie auch immer gearteter - unmittelbarer Vorteil zugute
kommt.

51

Vgl. zu § 13 GebG a.F.: OVG NRW, Urteil vom
5. Mai 1999 - 9 A 2350/98 -, ZKF 1999, 258 = NVwZ-
RR 2000, 54, m.w.N.

52

Die hier zu beurteilende Leistung der Verwaltung, nämlich die
Überwachung und Betreuung von Straßenaufbrüchen, beinhaltet für
die Klägerin keinen unmittelbaren Vorteil rechtlicher oder
tatsächlicher Art. Ein solcher Vorteil liegt selbst nicht in
der "Abnahme" durch den Beklagten, obwohl die Klägerin damit
Klarheit über das Ende der Instandsetzungspflicht und ihre
Entlassung aus der Verkehrsicherungspflicht erhält. Denn die
Abnahme, für die es im Übrigen keine gesetzliche Grundlage
gibt, verschafft der Klägerin keine günstigere Rechtsposition.
Vielmehr hat die Klägerin die ihr obliegende gesetzlich
geregelte Pflicht mit der ordnungsgemäßen Instandsetzung des
aufgebrochenen Straßenkörpers erfüllt. Eines weiteren Zutuns
seitens des Beklagten bedarf es nicht. Soweit der Beklagte sich
darauf beruft, dass die Klägerin zur Geltendmachung von
Abwehransprüchen gegenüber Dritten gelegentlich auf seine
Datenmaterialien über die Straßenaufbrüche zurückgreife,
mangelt es an der Unmittelbarkeit zwischen Vorteil und
Amtshandlung, weil ein Zusammenhang mit der "Betreuung und
Überwachung" der Instandsetzungsarbeiten nicht erkennbar
ist.

53

Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass die Heranziehung der
Klägerin zu den hier streitgegenständlichen Gebühren auch an
§ 2 Nr. 1 VGS scheitert. Nach dieser satzungsrechtlichen
Regelung sind Amtshandlungen gebührenfrei, wenn sie überwiegend
im öffentlichen Interesse liegen. Von einem Überwiegen des
öffentlichen Interesses an der Vornahme der Verwaltungsleistung
ist regelmäßig dann auszugehen, wenn anzunehmen ist, die
Behörde hätte die Verwaltungsleistung auch ohne Veranlassung
Dritter, mithin aus eigenem Antrieb erbracht.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom
20. März 2000 - 2 S 689/99 -,
m.w.N.

54

Die Betreuungs- und Überwachungsmaßnahmen des Beklagten haben
in erster Linie der Wahrung der dem Beklagten nach § 52 Abs. 3
TKG eingeräumten Rechtsstellung gedient. Diese Handlungen hat
der Beklagte aus eigenem Antrieb veranlasst; sie dürften daher
im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen. Die Klägerin
hingegen dürfte an den Verwaltungsleistungen allenfalls ein
untergeordnetes Eigeninteresse haben.

55

Letztlich kann dahinstehen, ob die Gebühr der Höhe nach
gerechtfertigt gewesen ist. Zweifel könnten sich daraus
ergeben, dass die in Ansatz gebrachten Verwaltungsleistungen
nicht immer erbracht worden sein dürften. Da der Bescheid aber
bereits aus den oben genannten Gründen rechtswidrig ist, sind
weitere Ermittlungen zu dieser Frage nicht angezeigt
gewesen.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf
§ 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

57

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

58