Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-28, Aktenzeichen 4 A 1938/20
ECLI:DE:OVGNRW:2021:0528.4A1938.20.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 9.6.2020 wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das zweitinstanzliche Verfahren auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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Das Zulassungsvorbringen der Klägerin begründet keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,

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den Bescheid der Beklagten vom 4.12.2017 aufzuheben und sie zu verpflichten, der Klägerin die glücksspielrechtliche Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle II am Standort I. Str. 00 in V. zu erteilen,

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als unbegründet abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Befreiung vom Verbundverbot gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV. Ein Härtefall im Sinne dieser Vorschrift sei weder dargetan noch sonst ersichtlich. Der entgangene Gewinn aus dem Betrieb der Spielhalle II sei keine besondere Belastung, zumal er nach dem eigenen Vortrag der Klägerin in den letzten Jahren stets nur sehr gering ausgefallen sei. Weder substantiiert dargelegt noch nachgewiesen sei, dass das Mietverhältnis nicht aufgehoben oder eine Nutzungsänderung nicht hätte vereinbart werden können. Dass die Klägerin entsprechende Ansinnen an den Vermieter herangetragen habe, sei schon nicht vorgetragen. Auch die Anordnung der Schließung der Spielhalle innerhalb eines Monats nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung sei rechtmäßig. Der streitgegenständlichen Spielhalle fehle es seit dem Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV an der gemäß den §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 AG GlüStV NRW erforderlichen Erlaubnis. Die mit der Anknüpfung an die Bestandskraft der Ordnungsverfügung – großzügig – eingeräumte Frist sei ausreichend bemessen, um eine ordnungsgemäße Abwicklung des Betriebs zu ermöglichen.

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Diese Einschätzung ist richtig und nicht ernstlich zweifelhaft.

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In der Rechtsprechung ist für das nordrhein-westfälische Landesrecht im Einklang mit höchstrichterlicher Rechtsprechung zum Härtebegriff geklärt, dass die mit Grundrechten der Spielhallenbetreiber aus Art. 12 und 14 GG in Einklang stehende gesetzliche (weil der Staatsvertrag in Landesrecht überführt worden ist) Regelung einer unbilligen Härte nicht dem allgemeinen Ausgleich von Verlustausfällen dienen, sondern ausschließlich dann eingreifen soll, wenn die Anwendung eines verfassungsgemäßen Gesetzes im Einzelfall zu Ergebnissen führt, die dem Belastungsgrund des Gesetzgebers zuwiderlaufen. Mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der unbilligen Härte sollen, wovon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeht, (nur) atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen, in denen die Anwendung der gesetzlichen Vorgaben zu einer nicht intendierten Härte führen würde, einer die widerstreitenden Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können.

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Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 44 f., 115 ff., m. w. N.

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Ein danach für die Annahme einer unbilligen Härte erforderlicher atypischer Einzelfall, in dem besondere unvermeidbare Belastungen gegeben sind, denen andere Betriebe von Bestandsspielhallen, die nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist geschlossen werden müssen, grundsätzlich nicht ausgesetzt sind, ist vorliegend weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

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Spätestens nachdem der Gesetzgeber im Glücksspielstaatsvertrag mit einer Übergangsfrist von fünf Jahren – von Härtefällen abgesehen – ein Verbot von Mehrfachkonzessionen bestimmt hatte, oblag es der Klägerin, die Übergangsfrist zu nutzen, um die voraussehbare Schließung einer ihrer beiden Spielhallen möglichst wirtschaftlich tragfähig vorzubereiten. Dazu hätte gehört, von Möglichkeiten zur vorzeitigen Beendigung der Mietverhältnisse für eine Spielhalle, auch im Verhandlungsweg oder im Wege der außerordentlichen Kündigung, Gebrauch zu machen, möglichst frühzeitig im Wege der üblichen Fluktuation die Gelegenheit zur Personalreduktion zu nutzen und Geräteverträge nach und nach auslaufen zu lassen, um die Betriebskosten frühzeitig zu reduzieren und Abfindungen zu vermeiden. Dabei war auch zu bedenken, dass Erlaubnisse, die für aus Betreibersicht unter Berücksichtigung der neuen Rechtslage etwa sachgerechte Nutzungsänderungen erforderlich waren, rechtzeitig einzuholen waren.

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Im Mittelpunkt der von der Klägerin zum Beleg eines Härtefalls angeführten Gesichtspunkte stehen die besondere wirtschaftliche Lage ihres Alleingesellschafters und Geschäftsführers sowie die geringen Einnahmemöglichkeiten mit einer kleinen Konzession mit nur acht Spielautomaten. Aus ihrem Vorbringen hierzu ergibt sich, dass sie im Interesse des Standorterhalts und in der Annahme, sie werde zur geltend gemachten Abwendung einer konkreten Existenzgefährdung nach Ablauf der Übergangsfrist eine glückspielrechtliche Erlaubnis für ihre beiden im Verbund miteinander stehenden Spielhallen erhalten, keine auch nur ansatzweise ausreichenden Vorkehrungen getroffen hat, um eine notwendig werdende Schließung einer dieser Spielhallen möglichst zeitnah wirtschaftlich tragfähig vorzubereiten. Ungeachtet der Frage, ob im März 2011 Gründe für eine Verlängerung des Mietvertrags der Klägerin um zehn Jahre gegeben waren, ist die Klägerin der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht entgegen getreten, sie habe schon nicht geltend gemacht, eine Bitte wegen einer vorzeitigen Aufhebung des Mietvertrags oder einer Nutzungsänderung an den Vermieter herangetragen zu haben. Im Übrigen läuft der Vertrag sogar regulär am 31.5.2021 aus, so dass zum aktuellen Zeitpunkt das Bestehen einer unbilligen Härte gänzlich nicht mehr nachvollziehbar ist.

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Die Tatsache, dass im Fall der Schließung einer Spielhalle wirtschaftliche Einbußen der Klägerin bis hin zur möglichen Insolvenz durch den Betrieb nur noch einer Spielhalle entstehen würden, kann für sich genommen keine unbillige Härte begründen. Derartige wirtschaftliche Einbußen sind grundsätzlich vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden. Die Behauptung der Klägerin, sie könne die Spielhalle I allein nicht ertragbringend betreiben, stellt die Wirtschaftlichkeit ihrer Geschäftsführung generell in Frage, ist aber kein Argument für die Einräumung einer über die Übergangsfrist hinausgehenden Abwicklungsfrist. Die Härtefallklausel, die ohnehin nur noch bis Ende Juni 2021 gilt,

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vgl. Art. 29 des Glücksspielstaatsvertrags 2021, GV. NRW. 2021 S. 459, sowie die Begründung hierzu in LT-Drs. 17/11683, S. 216,

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ermöglicht es nicht, darüber hinaus bestehenden wirtschaftlichen Belangen von Spielhallenbetreibern dauerhaft oder auch nur langfristig Rechnung zu tragen, sondern lediglich vorübergehend bis zu einer, wenn auch im Einzelfall nur verzögert möglichen, Anpassung an die neue Rechtslage, längstens bis zum 30.6.2021. Selbst bei unzumutbaren Belastungen können Bestandsschutz- und Vertrauensschutzgesichtspunkte nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV eine Erlaubniserteilung nur für einen angemessenen (begrenzten) Zeitraum rechtfertigen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, DVBl. 2020, 453 = juris, Rn. 55.

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Das Bestreben des Alleingesellschafters und Geschäftsführers der Klägerin, die Zeit bis zu seinem Renteneintritt im Jahr 2023 zu überbrücken, entband ihn von Umstellungsbemühungen bis 2017 schon deshalb nicht, weil diese zeitliche Perspektive sogar noch über den Zeitraum hinausreicht, für den im Einzelfall im Härtewege von der Einhaltung des geltenden Rechts abgesehen werden kann. Da die Klägerin, wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, nicht dargelegt hat, dass sie die gesetzlich eingeräumte Übergangsfrist zu einer der neuen Rechtslage baldmöglich Rechnung tragenden Umstrukturierung ihres Geschäftsbetriebes genutzt hat, fehlt es an einer substantiierten Darstellung von außergewöhnlichen tatsächlichen Umständen, aus denen sich ausnahmsweise eine unbillige Härte ergeben könnte. Das Bestreben, beide Spielhallen im Interesse ungeschmälerter Einkünfte, auch wegen des in einigen Jahren anstehenden Renteneintritts des Geschäftsführers, möglichst lange erhalten zu wollen, genügt offensichtlich nicht, zumal das Ministerium für Inneres und Kommunales des Landes NRW bereits in seinem Erlass vom 10.5.2016 ausdrücklich im Zusammenhang mit Härtefällen klargestellt hatte, die Zielsetzungen des Gesetzgebers dürften nicht unterlaufen werden und der jeweilige Antragsteller müsse den Nachweis darüber erbringen, inwieweit er Anstrengungen unternommen habe, innerhalb der Übergangsfristen den nach Ablauf der Frist rechtswidrigen Zustand zu beheben.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.12.2020 – 4 B 1467/20 –, ZfWG 2021, 192 = juris, Rn. 16.

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Die Klägerin kann eine Härte nicht aus ihrer Argumentation herleiten, ihr sei es angesichts der von ihr behaupteten Unklarheiten über das Verständnis des Begriffs der unbilligen Härte unzumutbar gewesen, bereits während der laufenden Übergangsfrist endgültige Maßnahmen zur Umnutzung zu ergreifen. Es stand der Klägerin frei, sich auf die absehbare gesetzliche Regelung während der Übergangsfrist in der bloßen Hoffnung nicht einzustellen, entgegen dem erkennbaren Regelungszweck könnte sich in der Rechtsprechung eine Auslegung des Begriffs der unbilligen Härte durchsetzen, die die Neuregelung im Ergebnis weitgehend zu Makulatur werden ließe und von der auch sie profitieren könnte. Dass sie deshalb nicht früher die erforderlichen Vorkehrungen getroffen hat, um sich auf die neue Rechtslage einzustellen, mit deren Verfassungsmäßigkeit sie ernsthaft rechnen musste, führt aber jedenfalls nicht zur Unzumutbarkeit der Rechtsbefolgung seit Ablauf der Übergangsfrist.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6.5.2020 – 4 B 265/19 –, NVwZ-RR 2021, 155 = juris, Rn. 60.

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Beruht der unveränderte Weiterbetrieb der zweiten Spielhalle damit letztlich auf der unternehmerischen Entscheidung der Klägerin, kommt es auf die von ihr behauptete Existenzgefährdung sowohl der Gesellschaft als auch der dahinter stehenden Person rechtlich nicht an. Der Gesetzgeber hatte mit der fünfjährigen Übergangsfrist eine Handlungsmöglichkeit eröffnet, so dass die Klägerin sich – wie bereits oben ausgeführt – ab 2011 auf die Schließung einer ihrer beiden im Verbund miteinander stehenden Spielhallen einrichten konnte.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7.8.2020 – 4 B 172/20 –, juris, Rn. 38.

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Liegen mithin schon die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Härtefallbefreiung nicht vor, geht die Rüge der Klägerin ins Leere, die Behörde habe ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt.

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Da die Klägerin schon vor Ablauf der Übergangsfrist hinreichend Gelegenheit hatte, sich darauf einzustellen, eine ihrer beiden Spielhallen ab dem Jahr 2017 schließen zu müssen,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, ZfWG 2020, 274 = juris, Rn. 14 f., m. w. N.

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war auch die ihr großzügig eingeräumte Frist zur Schließung von einem Monat nach Eintritt der Bestandskraft der angegriffenen Ordnungsverfügung zur Abwicklung der Geschäfte ausreichend. Ihre rechtlich nicht schutzwürdige unzutreffende Annahme, ihr werde eine Erlaubnis für längere Zeit zu erteilen sein, steht dem nicht entgegen. Die Erfüllung der normativen Erwartung an die Klägerin, alles zu unternehmen, um möglichst zeitnah geltendes Recht befolgen zu können, wäre auch kein ihr nicht zumutbar abzuverlangender vorauseilender Gehorsam. Schließlich greift der Einwand nicht durch, das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass Mehrfachspielhallen in Zukunft wieder zulässig sein würden.

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Zwar wird aktuell ausweislich der für die Zeit nach dem 1.7.2021 angedachten staatsvertraglichen Neuregelung zur Glücksspielregulierung für am 1.1.2020 bestehende Spielhallen, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen stehen, auf gemeinsamen Antrag der Betreiber für bis zu drei Spielhallen je Gebäude oder Gebäudekomplex abweichend vom Verbundverbot eine Erlaubnis in Aussicht gestellt.

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Vgl. Antrag der Landesregierung zur Zustimmung zum Glücksspielstaatsvertrag 2021 vom 3.11.2020, LT-Drs. 17/11683, S. 51, 216 f.; Art. 1 Nr. 20 des Gesetzentwurfs der Landesregierung zur Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrags vom 12.3.2021, LT-Drs. 17/12978, S. 37 f.

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Derartige Planungen des Gesetzgebers für zukünftiges Recht sind aber für den auf der Grundlage des geltenden Rechts zu entscheidenden Rechtsstreit unerheblich. Deren Umsetzung ist von der Klägerin abzuwarten.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 ‒ 4 A 4700/19 ‒, juris, Rn. 81.

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Diese rechtspolitischen Aussichten waren auch nicht im Rahmen der behördlichen Ermessensentscheidung zu berücksichtigen, zumal bei ihrem Ergehen noch erhebliche Unsicherheiten über die seinerzeit noch ausstehende Ratifizierung der Neuregelung und darüber bestanden, ob und gegebenenfalls mit welchem genauen Inhalt auch in Nordrhein-Westfalen gegebenenfalls entsprechende Ausführungsbestimmungen tatsächlich in Kraft treten werden. Aktuell ist in Nordrhein-Westfalen im Übrigen gerade nicht geplant, dass von der ausweislich der Begründung zum Glücksspielstaatsvertrag 2021 ausdrücklich (nur) dem Bestandsschutz dienenden Neuregelung auch solche Spielhallen profitieren sollen, deren Betrieb untersagt oder für die ein Erlaubnisantrag abgelehnt worden ist, falls die Untersagung beziehungsweise die Ablehnung vor dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags 2021 bestandskräftig wird.

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Vgl. Art. 1 Nr. 20 des Gesetzentwurfs der Landesregierung zur Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrags vom 12.3.2021, LT-Drs. 17/12978, S. 37 f.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.