Oberlandesgericht Rostock ()
Urteil vom 2008-06-19, Aktenzeichen 3 U 12/08

Tenor

1.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 20.02.2002 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt abgeändert und neu gefasst:

Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts ... vom 15.04.1997 (2 B 87/97) wird über den bereits mit rechtskräftigem Teilurteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 05.11.1997 zuerkannten Betrag von 11.625,12 DM hinaus auch insoweit aufrechterhalten als er nicht durch rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts vom 23.09.1999 aufgehoben worden ist, mithin i. H. v. 118.688,91 DM, mit der Maßgabe, dass hierauf 7 % Zinsen seit 14.05.1995 zu zahlen sind.

Hinsichtlich der darüber hinausgehenden Zinsen wird der Vollstreckungsbescheid aufgehoben.

Die darüber hinausgehende Klage wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten erster Instanz trägt die Klägerin zu 55 % und die Beklagte zu 1. zu 45 %, mit Ausnahme der in erster Instanz entstandenen Kosten des Sachverständigen; diese trägt die Klägerin zu 16 % und die Beklagte zu 1. zu 84 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in erster Instanz trägt die Beklagte zu 1. zu 57 % und im Übrigen die Klägerin selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. in erster Instanz trägt die Klägerin zu 16 % und im Übrigen die Beklagte zu 1. selbst.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und des Verfahrens vor dem BGH trägt die Klägerin zu 16 % und die Beklagte zu 1. zu 84 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht 7 U 109/00 trägt die Klägerin.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin und die Beklagte zu 1. dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: bis zu 80.000,00 EUR

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht gegen die Beklagte zu 1. restliche Vergütungsansprüche geltend für die Erbringung von Rohrgrabenarbeiten für Wasser- und Gasleitungen in der Stadt ....

2

Auf Antrag der Klägerin hat das Amtsgericht ... gegen die Beklagte zu 1. am 15.04.1997 einen Vollstreckungsbescheid erlassen. Der geltend gemachte Anspruch ist darin wie folgt bezeichnet:

3

"Schlussrechnung vom 13.09.1995, Schreiben Rechtsanwalt ... vom 15.05.1996 – LOS 1-...- DM 118.688,91 + außergerichtliche Anwaltskosten DM 2.900,00 ..., zzgl. 12 % Zinsen seit 14.05.1995."

4

Die Beklagte zu 1. hat gegen den Vollstreckungsbescheid fristgemäß Einspruch eingelegt.

5

Die ursprünglich auch gegen den Beklagten zu 2. gerichtete Klage ist insoweit mit Teilurteil des Landgerichts vom 05.11.1997 abgewiesen worden. Die dagegen eingelegte Berufung hat die Klägerin zurückgenommen. Mit jenem Teilurteil hat das Landgericht darüber hinaus den Vollstreckungsbescheid i. H. v. 11.625,12 DM aufrechterhalten und die Klage auch hinsichtlich der Beklagten zu 1. unter entsprechender Aufhebung des Vollstreckungsbescheides abgewiesen, als mehr als 112.627,95 DM tituliert sind. Auf die auch hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht mit Urteil vom 23.09.1999 das Teilurteil insoweit abgeändert, als die Klage gegen die Beklagte zu 1. nur abgewiesen wird unter entsprechender Aufhebung des Vollstreckungsbescheides, soweit ein Betrag von mehr als 118.688,91 DM tituliert ist. Die Berufung der Beklagten zu 1. hat das Oberlandesgericht mit jenem Urteil zurückgewiesen.

6

Mit Schriftsatz vom 15.10.1999 hat die Klägerin ihre Klage um 20.287,30 DM erweitert. Hinsichtlich jener Klageerweiterung hat das Landgericht durch weiteres Teilurteil vom 31.01.2000 die Klage abgewiesen. Auf erneute Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht mit Urteil vom 15.03.2001 dieses Teilurteil aufgehoben und die Sache – auch zur Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens – zurückverwiesen.

7

In der Folge hat die Klägerin beantragt,

8

den gegen die Beklagte zu 1. ergangenen Vollstreckungsbescheid auch insoweit aufrechtzuerhalten, als über ihn noch nicht entschieden wurde und die Beklagte zu 1. darüber hinaus zu verurteilen, an die Klägerin 20.287,30 DM nebst 10 % Zinsen seit Zustellung des Schriftsatzes vom 15.10.1999 zu zahlen,

9

hilfsweise, die Beklagte zu 1. zu verurteilen, 132.915,25 DM, entsprechend 67.958,49 EUR, nebst Zinsen i. H. v. 10 % seit Zustellung des Schriftsatzes vom 15.10.1999 zu zahlen.

10

Die Beklagte zu 1. hat beantragt,

11

den Vollstreckungsbescheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.

12

Das Landgericht hat mit Urteil vom 20.02.2002 den Vollstreckungsbescheid aufgehoben, soweit er nicht bereits durch das Teilurteil vom 05.11.1997 aufrechterhalten worden ist, und die Klage abgewiesen.

13

Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Anträge weiter verfolgt, und sich hierfür vorrangig wieder auf die Schlussrechnung vom 13.09.1995, ergänzt um das Schreiben vom 15.05.1996, stützt, hat das Oberlandesgericht mit Urteil vom 22.01.2004 zurückgewiesen. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass der Klägerin vertragliche Werklohnansprüche gegen die Beklagte zu 1. aufgrund Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Vertrages mangels ordnungsgemäßer Vertretung der Beklagten zu 1. bei Vertragsschluss gem. § 4 Abs. 3 EigVO M-V bzw. §§ 37 Abs. 6, 39 Abs. 2 KV M-V nicht zustünden. Für einen deswegen in Betracht kommenden Anspruch auf Schadensersatz wegen eines Verschuldens bei Vertragsschluss oder für Ansprüche nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag oder nach Bereicherungsrecht fehle es – trotz entsprechenden Hinweises des Gerichts – an einem ausreichenden Vortrag der Klägerin jedenfalls zur Höhe.

14

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlich unstreitigen und streitigen Parteivorbringens sowie des zweitinstanzlichen bis zur Verkündung des Urteils des Oberlandesgerichts vom 22.01.2004 erfolgten Parteivorbringens wird auf die Feststellungen im Urteil des Landgerichts vom 20.02.2002 und des Oberlandesgerichts vom 22.01.2004 Bezug genommen.

15

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts vom 22.01.2004 hat der BGH die Revision zugelassen und letztlich das angefochtene Urteil mit Urteil vom 22.05.2005 aufgehoben und die Sache zurückverwiesen (VII ZR 34/04, NJW 2006, 60). Der BGH hat ausgeführt, dass das Oberlandesgericht zwar zutreffend entschieden habe, dass ein Vertrag nicht wirksam zustande gekommen sei mangels Einhaltung der Gesamtvertretungsregelungen gem. den Vorschriften der Eigenbetriebsverordnung bzw. der Kommunalverfassung des Landes Mecklenburg-Vorpommern. Zu Unrecht habe das Oberlandesgericht jedoch Ansprüche der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluss, Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung mit der Begründung abgelehnt, hierzu sei jedenfalls in der Höhe nicht substanziiert vorgetragen. Das Oberlandesgericht sei insofern seiner Hinweispflicht gem. § 139 ZPO nicht ausreichend nachgekommen. Der BGH hat zudem darauf hingewiesen, dass der Höhe nach auch zu einem Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag und aus § 812 BGB entsprechend den zu stellenden Anforderungen substanziiert vorgetragen worden sei.

16

Nach Zurückverweisung haben die Parteien in der Sache weiter ergänzend vortragen. Auf die Schriftsätze der Klägerin vom 06.11.2006 nebst Anlagen (Bl. 1168 bis 1529 d. A.), 24.04.2007 nebst Anlagen (Bl. 1619 bis 1640 d. A.) sowie 18.06.2007 (Bl. 1673, 1674 d. A.) und der Beklagten zu 1. vom 24.08.2006 (Bl. 1142 bis 1146 d. A.), 08.01.2007 (Bl. 1540, 1541 d. A.) sowie 12.07.2007 (Bl. 1681 bis 1684 d. A.) wird hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen.

17

Des Weiteren hat der Senat Hinweise erteilt und Beweis erhoben durch Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens. Auf das Hinweisschreiben vom 09.11.2006 (Bl. 1160 bis 1166 d. A.), das Terminsprotokoll vom 23.11.2006 (Bl. 1530 bis 1533 d. A.) und den Hinweis- und Beweisbeschluss vom 01.02.2007 (Bl. 1552 bis 1558 d. A.) wird hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen.

18

Nach Vorlage des schriftlichen Sachverständigengutachtens vom 29.07.2007, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, haben beide Parteien hierzu Stellung genommen. Auf die Schriftsätze der Klägerin vom 03.09.2007 (Bl. 1728, 1729 d. A.) und 28.01.2008 (Bl. 1759 bis 1761 d. A.) und der Beklagten zu 1. vom 15.10.2007 (Bl. 1746 bis 1754 d. A.) nimmt der Senat Bezug.

19

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08.05.2008 hat der Sachverständige schließlich sein Gutachten mündlich erläutert. Der Senat nimmt insoweit auf das Terminsprotokoll (Bl. 1783 bis 1788 d. A.) Bezug wie auch auf die erteilten Hinweise.

20

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung sind Schriftsätze der Klägerin vom 22.05.2008 (Bl. 1809 bis 1816 d. A.) und vom 27.05.2008 (Bl. 1818 d. A.) sowie der Beklagten zu 1. vom 28.05.2008 (Bl. 1819 d. A.) zur Akte gelangt.

II.

21

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und auch in der Sache überwiegend begründet.

22

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1. auf restliche Vergütung für die von ihr erbrachten Werkleistungen in Höhe der im Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts ... vom 15.04.1997 ausgewiesenen Hauptforderung, soweit der Vollstreckungsbescheid nicht bereits rechtskräftig aufgehoben worden ist, mithin i. H. v. 118.688,91 DM. Der Vollstreckungsbescheid ist insofern aufrechtzuerhalten. Hinsichtlich der darüber hinausgehenden von der Klägerin klageerweiternd geltend gemachten Forderung ist der Anspruch der Klägerin verjährt. Insofern ist die Berufung unbegründet.

1.

23

Die Klägerin hat einen restlichen Anspruch auf Aufwendungsersatz in tenorierter Höhe nach den Regeln der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677, 683, 670 BGB.

a.

24

Die Voraussetzungen der §§ 677, 683 BGB sind erfüllt. Die Klägerin hat ohne – wirksamen – Auftrag ein Geschäft der Beklagten zu 1. in deren Interesse und in Übereinstimmung mit deren Willen besorgt. Der Senat hat keine Bedenken, die Beklagte zu 1. als Geschäftsherrin anzusehen. Aufgrund der positiven Tatbestandswirkung des erstinstanzlichen Urteils muss als unstreitig gelten, dass die Beklagte zu 1. als potenzielle Auftraggeberin auftrat. Dies entspricht dem – unwirksamen – Auftrag vom 25.03./29.03.1994 (Anl. K7, Bl. 108, 109 d. A.), in dem es heißt:

25

"... erhalten Sie im Namen und für Rechnung STADTWERKE ... den Auftrag. ..."

26

Die Klägerin wollte mit den hier in Rede stehenden Werkleistungen diesen letztlich nicht zustande gekommenen Auftrag gegenüber der Beklagten zu 1. erfüllen. Dass die Erfüllung vermeintlicher eigener Pflichten aus einem unwirksamen Vertrag Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht entgegensteht, ist anerkannt. Diese Wertung entspricht der ständigen Rechtsprechung gerade auch in den Fällen, in denen ein Werkunternehmer aufgrund eines vermeintlichen Vertrages mit der öffentlichen Hand Werkleistungen erbringt (vgl. etwa BGH, Urt. v. 30.09.1993, VII ZR 178/91, NJW 1993, 3196; OLG München, Urt. v. 12.01.1984, 24 U 459/83, NVwZ 1985, 293; OLG Frankfurt, Urt. v. 18.09.1986, 1 U 194/85, MDR 1987, 233). Die Werkleistungen der Klägerin entsprachen schließlich auch dem Interesse und dem Willen der Beklagten zu 1., die die Arbeiten abgenommen, zum großen Teil bezahlt und durchweg in Nutzung genommen hat.

b.

27

Gemäß §§ 683, 670 BGB schuldet der Geschäftsherr dem Geschäftsführer das übliche Entgelt, wenn Letzterer – wie hier – unternehmerisch tätig geworden ist (vgl. nur Palandt-Sprau, 67. Aufl., § 683 Rn. 8 m. w. N.). Danach kann die Klägerin grundsätzlich die übliche Vergütung für die Werkleistungen verlangen, die sie betreffend das streitgegenständliche Los 1 erbracht hat (vgl. aa.). Nach der Rechtsprechung soll der Geschäftsführer aber nicht mehr verlangen können, als ihm nach dem Vertrag zugestanden hätte (vgl. bb.).

aa.

28

Unter Zugrundelegung der am Ort und zum Zeitpunkt der erbrachten Werkleistungen für die zur Herstellung des Werkes notwendigen Arbeiten üblichen Einheitspreise errechnet sich eine Forderung der Klägerin, die den tenorierten Betrag zumindest nicht unterschreitet. Im Einzelnen gilt Folgendes:

29

Soweit die Beklagte zu 1. die in der Schlussrechnung der Klägerin vom 13.09.1995, auf die die Klägerin ihren Anspruch in erster Linie stützt, aufgeführten Leistungspositionen vollständig unbeanstandet gelassen hat und insofern auch entsprechende Zahlungen geleistet hat, bzw. die Klägerin einzelne Beanstandungen akzeptiert hat, geht der Senat davon aus, dass jene Arbeiten zur Erbringung des Werkes jeweils notwendig waren und die hierfür angesetzte Vergütung der üblichen Vergütung entspricht. Gegenteiliges wird insofern von keiner Partei behauptet.

30

Von der Schlussrechnungskorrektur der Beklagten zu 1. abweichende Beträge sind für folgende Positionen zu berücksichtigen:

31

Positionen 1.3.013, 1.3.014 und N49 (Rohrgraben Hausanschlüsse)

32

Insoweit legt der Senat zugunsten der Beklagten zu 1. lediglich die von dieser jeweils errechnete und zugestandene Menge zugrunde. Unter Berücksichtigung des vom Sachverständigen ermittelten üblichen Einheitspreises ergibt sich für die

33

– Position 1.3.013 ein Betrag von 27.892,77 DM (821,10 m x 33,97 DM), für die

34

– Position 1.3.014 ein Betrag von 22.008,91 DM (198,10 m3 x 111,10 DM) und für die

35

– Position N49 ein Betrag von 6.559,10 DM (85,15 m x 77,03 DM).

36

Position 1.3.017 (Füllboden)

37

Hinsichtlich dieser hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 29.07.2007 in nachvollziehbarer, plausibler und den Senat ohne Einschränkungen überzeugender Weise dargelegt, dass die Menge des Füllbodens auch unter Berücksichtigung der Vorgaben im – unwirksamen – Vertrag nicht im bereits verdichteten Zustand, wie dies die Beklagte zu 1. meint, sondern unter Zugrundelegung der losen Masse in Rechnung zu stellen ist. Aus der von der Beklagten zu 1. zugestandenen verdichteten Masse von 1.107,78 m3 ergibt sich daher in Verbindung mit dem vom Sachverständigen dargestellten Umrechnungsfaktor eine in die Rechnung einzustellende Menge von jedenfalls 1.380,824 m3. Der ortsübliche Einheitspreis beträgt nach den Feststellungen des Sachverständigen, den zu folgen der Senat keine Bedenken hat, 52,13 DM/m3. Insgesamt ergibt sich hierfür ein Betrag i. H. v. 71.982,36 DM.

38

Position N5 (Kfz-Überfahrten)

39

Dass diese Position erforderlich war und zusätzlich zu vergüten ist, hat die Beklagte zu 1. in der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2006 und auch bereits zuvor anerkannt. Der von ihr zuerkannte Betrag i. H. v. 1.600,00 DM (10 Stück x 160,00 DM) ist in die Rechnung einzustellen. Darüber hinaus hat der Sachverständige jedoch einen ortsüblichen Preis von 410,00 DM/Stück ermittelt. Daher sind weitere 2.500,00 DM, insgesamt 4.100,00 DM zu berücksichtigen.

40

Position N6 (Ampelanlage)

41

Hinsichtlich dieser hat der Sachverständige einen angemessenen ortsüblichen Preis i. H. v. pauschal 3.684,00 DM angesetzt. Diese Position ist zusätzlich zu berücksichtigen. Der Einwand der Beklagten zu 1., die Ampelanlage sei aufgrund der vertraglichen Vorgaben in die Preise für die Rohrgrabenerstellung einzuberechnen gewesen, ist für die Ermittlung der üblichen Vergütung aus Geschäftsführung ohne Auftrag unerheblich. Entscheidend ist, dass die Leistung üblicherweise zu vergüten ist, wovon nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten auszugehen ist. Ob sie gesondert zu vergüten ist oder ob sich dadurch der übliche Einheitspreis für die Rohrgrabenerstellung entsprechend erhöht, ist im Ergebnis irrelevant.

42

Positionen N36 und N36 a als Zulage

43

Dass die Kopflöcher für die Mauerdurchbrüche, und nur um solche geht es hierbei, jedenfalls außerhalb der Häuser erstellt worden und zu vergüten sind, ist zwischen den Parteien unstreitig. Jene sind in Position 36 von der Klägerin in die Rechnung eingestellt und von der Beklagten zu 1. anerkannt worden. Ein Grund, die Kopflöcher im Haus, deren Erstellung größere Schwierigkeiten bereitet, nicht zusätzlich (als Zulage) zu vergüten, ist nicht ersichtlich. Dass keinerlei Kopflöcher für Mauerdurchbrüche in den Häusern hergestellt worden wären, wird von der Beklagten zu 1. trotz diesbezüglichen konkreten Vortrages der Klägerin (vgl. z. B. SS v. 18.05.1998, S. 3, Bl. 376 d. A.) an keiner Stelle behauptet und wäre auch nicht plausibel. Vielmehr hat der Sachverständige bereits in seinem Gutachten vom 09.08.2000 (S. 84) festgestellt, dass und warum von 40 Kopflöchern in den Häusern für Mauerdurchbrüche auszugehen sei. Unter Berücksichtigung des vom Sachverständigen ermittelten ortsüblichen Einheitspreises i. H. v. 85,33 DM errechnet sich ein Betrag von 3.413,20 DM (40 Stück x 85,33 DM).

44

Dies kann nicht getrennt werden von der Grundposition N36, hinsichtlich der der Sachverständige einen Einheitspreis von 61,00 DM für ortsüblich ermittelt hat. Es ergibt sich ein Betrag von 7.015,00 DM (115 Stück x 61,00 DM).

45

Positionen N37 bis N48

46

Hinzu kommen die von der Beklagten zu 1. aberkannten Positionen N37 bis N48, soweit die Arbeiten auch bei Anwendung der Bodendurchschlagsrakete unter den Häusern angefallen sind und erforderlich waren. Dies ist nach den Feststellungen des Sachverständigen im Gutachten (s. S. 25) – nur – teilweise der Fall, um die Bodendurchschlagsrakete bergen zu können. Soweit die Beklagte zu 1. im Verhandlungstermin vom 08.05.2008 die Notwendigkeit jener Arbeiten in Abrede gestellt hat, da die Rakete auch zum Ausgangspunkt zurückgezogen bzw. über schon vorhandene Leitungsschächte in den Häusern geborgen werden könne, hat dies weder den Sachverständigen noch den Senat überzeugt. Auf das Verhandlungsprotokoll wird diesbezüglich Bezug genommen. Der Behauptung des Beklagtenvertreters im Verhandlungstermin, in den Häusern seien keine Löcher festgestellt worden, stehen die Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten entgegen, wonach bereits bei den Ortsterminen am 29.04.1999 und am 17.05.2000 festgestellt worden sei, dass die Fußböden in den Häusern hätten geöffnet werden müssen, um die Rakete zu bergen. Ergänzend hat er darüber hinaus im Verhandlungstermin erklärt, dass er die Löcher in den Häusern, die sie sich angeschaut hätten, habe sehen können. Schließlich ergibt sich aber auch aus den von der Klägerin zur Akte gereichten Fotos, dass in den Häusern Aufgrabungen erfolgt sind (Fotos vom Blumenladen innen). Da die Behauptung der Beklagten zu 1. schon aus den vorstehend genannten Erwägungen heraus nicht zugrunde gelegt werden kann, kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass sie hierfür auch keinen Gegenbeweis angetreten hat.

47

Unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen ermittelten ortsüblichen Einheitspreise und der von ihm dargestellten notwendigen Menge ergibt sich für die

48

– Position N37 ein Betrag von 375,75 DM (11,25 m² x 33,40 DM),

49

– Position N38 ein Betrag von 1.040,45 DM (31,50 m² x 33,03 DM),

50

– Position N39 ein Betrag von 235,78 DM (6,75 m² x 34,93 DM),

51

– Position N40 ein Betrag von 214,68 DM (4,50 m² x 47,70 DM),

52

– Position N41 ein Betrag von 966,04 DM (11,25 m² x 85,87 DM),

53

– Position N42 ein Betrag von 2.207,21 DM (31,50 m² x 70,07 DM),

54

– Position N43 ein Betrag von 1.027,82 DM (6,75 m² x 152,27 DM),

55

– Position N44 ein Betrag von 723,15 DM (4,50 m² x 160,70 DM),

56

– Position N45 ein Betrag von 157,73 DM (1,70 m² x 92,78 DM),

57

– Position N46 ein Betrag von 340,00 DM (1,70 m² x 200,00 DM),

58

– Position N47 als Zulage zu 1.3.014 ein Betrag von 15.132,48 DM (82,05 m3 x 184,43 DM),

59

– Position N48 ein Betrag von 312,77 DM (1,51 m3 x 207,13 DM).

60

Position N59 (Wasserhaltung für Kopflöcher)

61

Betreffend dieser Position hat die Beklagte zu 1. im Rechtsstreit bislang lediglich bestritten, dass es diesbezüglich ein bestätigtes Nachtragsangebot gegeben habe, und behauptet, dass jene Arbeiten durch die Position 1.3.006 abgegolten seien (s. z. B. SS v. 03.09.1997, Bl. 178 d. A.). Sie hat nicht in Abrede gestellt, dass die Arbeiten entsprechend der Behauptung der Klägerin (z. B. SS v. 10.10.1997, Bl. 211, 212 d. A.) erbracht wurden und notwendig waren. Dies war daher als unstreitig zu behandeln. Das Fehlen eines bestätigten Nachtrages ist für Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag unerheblich. Eine Abgeltung der Arbeiten durch Position 1.3.006 ist nicht nachvollziehbar. Jene Position betrifft nicht die Wasserhaltung, sondern erfasst die Erschwernis wegen im Boden liegender Wasserleitungen, was auch der Sachverständige so sieht.

62

Soweit die Beklagte zu 1. nunmehr erstmals in zweiter Instanz mit Schriftsatz vom 12.07.2007 (Bl. 1684 d. A.) behauptet, dass gar keine Grundwasserhaltung erforderlich gewesen sei, was die Klägerin bestreitet, und die Arbeiten im Übrigen durch Position 1.3.007 erfasst seien, kann dies als streitiger neuer Vortrag gem. §§ 529, 531 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Die Voraussetzungen einer ausnahmsweise gebotenen Zulassung gem. § 531 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Darüber hinaus erschließt sich dem Senat auch nicht die Abgeltung durch Position 1.3.007, die die Erschwernis wegen im Boden liegender Regen- und Schmutzwasserleitungen erfasst. Einzustellen sind daher 127 Stück. Der Senat hat keine Bedenken, hierfür den vom Sachverständigen ermittelten üblichen Einheitspreis von 35,53 DM zugrundezulegen. Insgesamt ergibt sich für diese Position N59 ein Betrag von 4.512,31 DM.

63

Nach alledem errechnet sich ein Gesamtbetrag i. H. v. netto 438.597,68 DM bzw. brutto 504.387,33 DM. Hierfür wird auf die als Anlage beigefügte Tabelle Bezug genommen, aus der alle berücksichtigten Einzelpositionen ersichtlich sind.

64

Abzüglich der dort bezeichneten und insoweit unstreitigen Zahlungen der Beklagten zu 1. ergibt sich ein offener Betrag i. H. v. 121.826,84 DM. Rechnerisch unberücksichtigt zu bleiben hat dabei die von der Beklagten zu 1. behauptete Zahlung i. H. v. 11.625,12 DM. Sie will sie auf die rechtskräftige Verurteilung durch Teilurteil vom 05.11.1997 erbracht haben. Soweit die Beklagte zu 1. mit Schriftsatz vom 08.01.2007 (Bl. 1541 d. A.) weitere Zahlungen behauptet, ist dies von der Klägerin nicht bestätigt worden (SS v. 03.09.2007, Bl. 1728 d. A.). Die für die Erfüllung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zu 1. hat für ihre Behauptung keinen Beweis angetreten. Auch in der mündlichen Verhandlung vom 08.05.2008 ist sie zu weiterer Aufklärung nicht in der Lage gewesen. Von zusätzlich erbrachten Zahlungen der Beklagten zu 1. kann daher nicht ausgegangen werden.

65

Da der aufgrund vorstehender Ausführungen ermittelte offene Betrag i. H. v. 121.826,84 DM die tenorierte Summe übersteigt, kann von der Erörterung der weiteren streitigen Leistungs- und Rechnungspositionen abgesehen werden.

bb.

66

Nach der Rechtsprechung kann der Werkunternehmer im Falle des unwirksamen Vertrages auch nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht mehr verlangen, als ihm nach dem Vertrag zugestanden hätte (vgl. BGH, Urt. v. 30.09.1993, VII ZR 178/91, NJW 1993, 3196; Urt. v. 11.06.1992, VII ZR 110/91, NJW-RR 1992, 1435). Vorliegend hätte der Klägerin auch unter Zugrundelegung des letztlich unwirksamen Vertrages eine Vergütung zugestanden, die abzüglich der erfolgten Zahlungen die tenorierte Summe jedenfalls nicht unterschreitet.

67

In die Berechnung sind auch hierfür zunächst die Positionen der Schlussrechnung vom 13.09.1995 einzubeziehen, die die Beklagte zu 1. in ihrer Schlussrechnungsprüfung unbeanstandet gelassen hat. Hinsichtlich der übrigen Positionen gilt Folgendes:

68

Position 1.3.017 (Füllboden)

69

Diese Position ist aus den oben dargestellten Gründen zunächst unter Zugrundelegung der losen Masse zu berücksichtigen. Darüber hinaus ist aber nicht lediglich von der sich aus der Umrechnung der von der Beklagten zu 1. zugestandenen verdichteten Masse von 1.107,78 m3 ergebenden losen Masse von 1.380,824 m3 auszugehen. Vielmehr hat die Klägerin während des Prozesses mehrfach unwidersprochen behauptet, dass eine wesentlich größere Menge an Füllboden habe verarbeitet werden müssen. Zuletzt hat sie mit Schriftsatz vom 24.07.2007 substanziiert vorgetragen, dass insgesamt 3.789,02 t Füllboden geliefert worden seien, was bei dem üblichen Umrechnungsfaktor von 1,6 t/m3 die Menge von 2.368 m3 ergibt. Weder die von der Klägerin dargelegte Mengenangabe noch der anzusetzende Umrechnungsfaktor ist von der Beklagten zu 1. in Abrede gestellt oder sonst bestritten worden. Die Angaben der Klägerin sind daher als unstreitiges Tatsachenvorbringen zu berücksichtigen und in die Rechnung einzustellen.

70

Der vertraglich zugrunde gelegte Einheitspreis von lediglich 31,00 DM/m3 kann nicht für die Gesamtmenge des Füllbodens Geltung beanspruchen. Die Klägerin hätte vielmehr auch bei Wirksamkeit des Vertrages einen Anspruch gem. § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B auf Vereinbarung oder Festsetzung eines neuen Preises, da die Menge den im Leistungsverzeichnis zum Vertrag vorgesehenen Umfang zu Position 1.3.017 um mehr als 10 % übersteigt. Der Vertrag sah insofern – und auch lediglich als Bedarfsposition – 150 m3 vor (Bl. 98 d. A.). Lediglich für 165 m3 (150 m3 zzgl. 10 %) wäre die Klägerin an den vertraglichen Einheitspreis von 31,00 DM/m3 gebunden.

71

Die Ermittlung des neuen Preises ist allerdings regelmäßig maßgeblich anhand der Urkalkulation unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten vorzunehmen (vgl. hierzu Ingenstau/Korbion-Keldungs, VOB, 16. Aufl., § 2 Nr. 3 VOB/B, Rn. 20 ff.). Ob der vom Sachverständigen in seinem Gutachten zugrunde gelegte Einheitspreis von 52,13 DM/m3 auch unter Berücksichtigung der Urkalkulation der Klägerin – die auch nachträglich erstellt werden kann – angemessen erscheint oder ob hierfür weitere – klarstellende – Aufklärung oder Ergänzung erforderlich wäre, kann jedoch dahinstehen. Der Auftragnehmer kann nämlich bei einer unbewussten oder ihm jedenfalls nach Sachlage im Einzelfall nicht zurechenbaren Fehlkalkulation wegen der über 110 % hinausgehenden Mengen einen von seinen bisher angenommenen Berechnungsgrundlagen abweichenden realistischen, der Wirklichkeit entsprechenden, Preis auf der Grundlage von § 242 BGB verlangen. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn sich die Massenänderung auf ein vorwerfbares Unterlassen des Auftraggebers oder seiner Erfüllungsgehilfen zurückführen lässt, insbesondere bei einer unvollständigen oder unsorgfältigen Planung, z. B. ein nicht hinreichend fundiertes und daher der Wirklichkeit nicht entsprechendes Leistungsverzeichnis (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs a. a. O., Rn. 28 m. w. N.). Der Senat hat keine Bedenken anzunehmen, dass bei einer Überschreitung der im Leistungsverzeichnis angegebenen Menge um das – wie hier – fast 16 fache zu vermuten ist, dass die Massenänderung auf eine unsorgfältige Planung, die dem Auftraggeber vorwerfbar ist, zurückzuführen ist. Gegenteiliges ist dem Vorbringen der Parteien, insbesondere dem der Beklagten zu 1., ebenso wenig zu entnehmen, wie Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Klägerin den zu niedrigen Mengenansatz hätte erkennen können. Für 2.203 m3 ist daher der wirkliche, angemessene und ortsübliche Einheitspreis in die Rechnung einzustellen. Der Senat hat keine Bedenken, hierfür von dem vom Sachverständigen ermittelten Preis von 52,13 DM/m3 auszugehen. Insgesamt ergibt sich ein Betrag von 114.842,39 DM zzgl. 5.115,00 DM (165 m3 x 31,00 DM), mithin 119.957,39 DM.

72

Position N5 (Kfz-Überfahrten)

73

Diese Position ist jedenfalls in dem von der Beklagten zu 1. in der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2006 anerkannten Umfang zu vergüten.

74

Positionen N36 und N36 a als Zulage

75

In die Rechnung einzustellen ist des Weiteren aus den unter aa. ausgeführten Gründen die Position N36 a als Zulage zur Position N36 mit dem vom Sachverständigen ermittelten Einheitspreis.

76

Positionen N37 bis N48

77

Hinzu kommen aus den unter aa. dargelegten Gründen im dort bezeichneten Umfang die Positionen N37 bis N48 mit den vom Sachverständigen ermittelten Einheitspreisen.

78

Position N49

79

Zu berücksichtigen ist darüber hinaus jedenfalls die Position N49. Der Senat legt hierfür erneut zugunsten der Beklagten zu 1. lediglich die von ihr anerkannte Menge von 85,15 m und den vom Sachverständigen ermittelten Einheitspreis von 77,03 DM/m zugrunde.

80

Nach alledem errechnet sich bereits ein Gesamtbetrag i. H. v. netto 454.849,78 DM bzw. brutto 523.077,24 DM. Auch insoweit wird auf die als Anlage beigefügte Tabelle Bezug genommen. Abzüglich der Zahlungen ergibt sich ein offener Betrag i. H. v. 140.516,75 DM. Dieser Betrag übersteigt die tenorierte Summe derart, dass jene auch dann nicht unterschritten würde, wenn die einzusetzenden Einheitspreise für die Positionen N37 bis N48 und N36 a wesentlich geringer zu bemessen sein sollten. Aus dem gleichen Grund kann auch hier von der Erörterung der weiteren streitigen Leistungs- und Rechnungspositionen abgesehen werden.

2.

81

Unbegründet ist die Klage und die Berufung hinsichtlich der von der Klägerin mit ihrer Klageerweiterung aus dem Jahre 1999 darüber hinausgehend geltend gemachten Forderung i. H. v. 20.287,30 DM. Diesem Anspruch steht die Einrede der Verjährung entgegen, die von der Beklagten zu 1. bereits erstinstanzlich eingewandt worden ist.

82

Zwar verjährt ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag – wie hier – grundsätzlich nach Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist, also nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden Verjährungsrecht, das vorliegend anzuwenden ist, gem. § 195 BGB a. F. erst nach dreißig Jahren. Allerdings gilt auch für einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag die kurze Verjährungsfrist gem. § 196 BGB a. F., soweit der Anspruch – wie hier – wegen Unwirksamkeit des Vertrages gleichsam an die Stelle des vertraglichen Anspruches tritt (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.1978, VII ZR 288/77, MDR 1979, 219 m. w. N.). Nichts anderes gilt für entsprechende Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Verschuldens bei Vertragsschluss (vgl. BGH a. a. O.; Palandt-Heinrichs, 61. Aufl., § 195 Rn. 3 m. w. N.). Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§§ 198, 201 BGB a. F.). Dies ist für den Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag mit Abschluss der entsprechenden Arbeiten anzunehmen, für die Vergütung bzw. Aufwendungsersatz begehrt wird (vgl. auch OLG Naumburg, Urt. v. 09.02.1999, 11 U 88/98, MDR 1999, 1319). Jener Zeitpunkt ist hier spätestens der der Abnahme am 19.12.1994. In der Abnahmebescheinigung (Anl. K10, Bl. 112 d. A.) ist ausdrücklich von beiden Parteien festgehalten, dass die Ausführung der abgenommenen Leistungen am 19.12.1994 beendet war. Weitere Entstehensvoraussetzungen für einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gibt es nicht. Dass ggfs. später einzelne wenige Mangelbeseitigungsmaßnahmen oder Restarbeiten durchgeführt worden sind, was dem Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 11.01.2004 (Bl. 1070 d. A.) in Verbindung mit den Anlagen BK20 und BK21 zum Schriftsatz vom 06.11.2006 (Bl. 1449 bis 1455 d. A.) zu entnehmen sein könnte, vermag den Zeitpunkt des Entstehens der Forderung und damit den Zeitpunkt des Beginns der Verjährungsfrist nicht zu verschieben. Zum einen werden diesbezüglich keine gesonderten Vergütungs- bzw. Aufwendungsersatzforderungen geltend gemacht. Zum anderen ist selbst bei einem – wirksamen – BGB-Werkvertrag die Vergütung bei der Abnahme fällig und zu entrichten (§ 641 Abs. 1 BGB).

83

Mithin war die Verjährungsfrist spätestens (§ 196 Abs. 2 BGB a. F.) Ende 1998 abgelaufen, so dass die erst danach im Jahre 1999 eingereichte Klageerweiterung nicht mehr geeignet war, die Verjährung hierfür zu unterbrechen.

84

Die Verjährung hinsichtlich des weitergehenden Anspruches ist auch nicht rechtzeitig durch den Mahnbescheid unterbrochen worden. Dieser hat eine konkrete Zahlungsforderung in bestimmter Höhe aus einer genau bezeichneten Rechnung in Verbindung mit einem Schreiben wegen der benannten Werkleistungen zum Inhalt gehabt. Soweit der Klägerin später aufgefallen ist, dass sie einzelne Leistungspositionen vergessen hat oder aufgrund einer anderen Art und Weise der Abrechnung derselben Werkleistung einen höheren Zahlungsanspruch hat, hat es sich letztlich um eine sogenannte verdeckte Teilklage gehandelt. Diese unterbricht die Verjährung aber grundsätzlich nur im beantragten Umfang und später nachgeschobene Mehrforderungen sind verjährungsrechtlich gesondert zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 02.05.2002, III ZR 135/01, NJW 2002, 2167 m. w. N.). Soweit die Rechtsprechung hiervon in bestimmten Fällen Ausnahmen zugelassen hat, etwa wenn die Mehrforderungen nur auf zwischenzeitlich eingetretener Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse beruhen (z. B. zwischenzeitliche Kostensteigerungen bei Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung oder Schadensersatzanspruch) oder allgemein, wenn mit der Klage von Anfang an ein bestimmter materiell-rechtlicher Anspruch in vollem Umfang geltend gemacht und sich Umfang und Ausprägung des Klageanspruches ändern, nicht aber der Anspruchsgrund (vgl. BGH a. a. O.), so sind diese Voraussetzungen vorliegend ersichtlich nicht erfüllt. Hier geht es nicht um eine Anpassung etwaiger nach Klageerhebung eingetretener wirtschaftlicher Veränderungen. Vielmehr geht es zu Lasten der Klägerin, wenn ihre Forderung – rechtlich – insgesamt feststeht und sie sie nur betragsmäßig nicht hinreichend oder anders einschätzt, weil sie sich für eine andere Abrechnungsart entschieden oder Positionen übersehen hat (vgl. BGH a. a. O. m. w. N.).

85

Die rechtlichen Ausführungen der Klägerin mit den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 22. und 27.05.2008 geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

3.

86

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus § 288 Abs. 1 und 2 BGB in der im Jahre 1997 geltenden Fassung (Art. 229, § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB).

87

Soweit die Klägerin ursprünglich 12 % Zinsen seit dem 14.05.1995 geltend gemacht hat und dies auch im Vollstreckungsbescheid tituliert ist, hat sie jene Forderung damit begründet, dass die ständig Bankkredit in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe in Anspruch nehme zu einem durchschnittlichen Zinssatz von 12 % und zum Beweis die Vorlage einer Bankbestätigung angeboten (SS v. 20.06.1997, Bl. 63 d. A.). Nachdem die Beklagte zu 1. diese Behauptung der Klägerin bestritten hat, hat die Klägerin eine Bankbestätigung nicht vorgelegt und auch ansonsten keinen Beweis angetreten. Hiervon kann also nicht ausgegangen werden.

88

Allerdings hat sie mit Schriftsatz vom 23.06.1999 (Bl. 423 d. A.) in Verbindung mit der Anlage 51 (Bl. 433, 434 d. A.) ausgeführt, dass der von ihr geltend gemachte Zinsschaden aus dem Verlust von Anlagezinsen rühre. Zu Beginn des Zeitraums, für den sie Zinsen begehre, seien bei der Anlage in öffentlichen Anleihen noch durchschnittlich 7 % Zinsen erzielt worden. Dem ist die Beklagte zu 1. an keiner Stelle mehr entgegen getreten, so dass hiervon als unstreitig auszugehen und die Beklagte zu 1. zur Zahlung entsprechender Zinsen zu verurteilen ist. Darüber hinaus ist der Vollstreckungsbescheid aufzuheben.

4.

89

Den Antrag der Beklagten zu 1., ihr zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Klägerin vom 22.05.2008 eine Schriftsatzfrist von vier Wochen einzuräumen, war nicht zu entsprechen. Soweit der klägerische Schriftsatz keinen neuen Sachvortrag enthält, steht die Gewährung einer Schriftsatzfrist der Schluss der mündlichen Verhandlung entgegen. Soweit er neuen Sachvortrag enthalten sollte, hat ihn der Senat bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt, so dass eine Schriftsatzfrist entbehrlich war. Rechtsansichten können die Parteien ohnehin jederzeit schriftsätzlich äußern.

5.

90

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 ZPO. Der Senat hat die Kosten der Beweisaufnahme im Wege der Kostentrennung zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. verteilt, weil das Verfahren gegen die Beklagte zu 2. im Zeitpunkt des Entstehens der Kosten rechtskräftig abgeschlossen gewesen ist. Für die Ermittlung der diesbezüglichen Kostenquote hat der Senat einen Streitwert von 127.350,18 DM zugrundegelegt (118.688,91 DM abzgl. 11.625,12 DM (rechtskräftige Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheids) zzgl. 20.287,30 DM (Klageerweiterung)). Bzgl. dieses Streitwerts obsiegt die Klägerin mit 107.063,79 DM (127.350,18 DM abzgl. 20.287,30 DM), was der Quote 84 % zu 16 % entspricht.

91

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

92

Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens entspricht der noch streitgegenständlichen Forderung der Klägerin.

6.

93

Für die Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, da deren Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen.