Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-01-14, Aktenzeichen 3 U 86/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0114.3U86.99.00

1

T a t b e s t a n d

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Die Kläger sind Wohnungseigentümer der "Wohnanlage St." in L..
Sie gehen gegen die Beklagte aus einer Gewährleistungsbürgschaft
vor, die diese unter dem 26.10.1993 gegenüber der C. St. mbH (C.)
übernommen hat.

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Am 24.3.1992 wurde mit notariellem Gesellschaftsvertrag die
Gesellschaft bürgerlichen Rechts Wohnanlage St. D./L. gegründet.
Zweck der Gesellschaft war die gemeinsame Durchführung eines
Bauprojektes in D. zur Errichtung von 3 Wohngebäuden mit 87
Wohneinheiten. Gründungsgesellschafter waren zum einen die in einer
Anlage zum notariellen Vertrag aufgeführten und von der C.
vertretenen Personen, sowie zum anderen die H. B. GmbH (H.). Die
Geschäftsführung der GbR wurde der H. unter Befreiung von der
Beschränkung des § 181 BGB und befristet bis zur Beendigung der
Gesellschaft durch Erreichung des Gesellschaftszwecks
übertragen.

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Unter dem 2.4.1992 schloss die H. im eigenen Namen als
Auftragnehmerin und im Namen der vorgenannten GbR als
Auftraggeberin unter Einbeziehung der VOB/B einen
Generalübernehmer-Werkvertrag zur schlüsselfertigen Errichtung der
vorgenannten Wohnanlage. Vertraglicher Fertigstellungszeitpunkt war
der 31.12.1993. Die H. verpflichtete sich, zur Absicherung etwaiger
Gewährleistungsansprüche eine selbstschuldnerische einredefreie
Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 250.000,00 DM zu
erbringen.

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Diese Gewährleistungsbürgschaft (Bl. 21 d.A.) gab die Beklagte 2
Monate vor Erreichung des vertraglichen Fertigstellungszeitpunkts
für die H. unter dem 26.10.1993 gegenüber der C. ab. Die
Bürgschaftserklärung erfolgte dabei unter zeitlicher Befristung bis
zum 30.9.1998 und unter dem Vorbehalt der Möglichkeit, die
Zahlungspflicht durch Hinterlegung zu erfüllen. Zwischenzeitlich
hatte die C. die Wohneinheiten der Anlage bundesweit vertrieben und
die jetzigen Kläger als Käufer und Eigentümer gewonnen. Außerdem
war mit der grundbuchlichen Durchführung der Teilungsvereinbarung
und Baufertigstellung der Zweck und damit die Beendigung der GbR
eingetreten.

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Da die abgenommenen Bauleistungen der H. - wie ein von den
Klägern eingeholtes Privatgutachten ergeben hat - Mängel aufweisen,
deren Beseitigungskosten einen Betrag von 250.000,00 DM
übersteigen, bevollmächtigte die Eigentümerversammlung der WEG mit
Beschluss vom 12.4.1997 ihren Verwalter, die C. unter Einschaltung
des Zeugen Rechtsanwalt K. zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde
aufzufordern. Unter dem 20.3.1998 übersandte die C. die verlangte
Urkunde. Im Anschluss daran forderte der Zeuge Rechtsanwalt K. die
Beklagte erstmals mit Schreiben vom 31.3.1998 zur Zahlung des
Bürgschaftsbetrages Zug um Zug gegen Herausgabe der
Bürgschaftsurkunde auf. Die Beklagte wies in ihrem Antwortschreiben
darauf hin, dass sie den angeforderten Betrag erst durch
Hinterlegung zahlen werde, wenn ihr ein Nachweis für den Übergang
der gegenüber der C. abgegebenen Bürgschaft auf die WEG vorgelegt
werde. Der Zeuge Rechtsanwalt K. wies seinerseits mit Schreiben vom
6.5.1998 darauf hin, dass ihm schließlich die
Original-Bürgschaftsurkunde von der C. anstandslos überlassen
worden sei und setzte der Beklagten eine Zahlungsfrist zum
13.5.1998, die jedoch erfolglos verstrich.

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Die Kläger haben beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger
250.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 14.5.1998 zu zahlen Zug um
Zug gegen Herausgabe der OriginalGewährleistungsbürgschaft vom
26.10.1993 zum Zeichen 950 og kö/98 913 551.

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Die Beklagte hat

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Klageabweisung beantragt.

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Sie hat die Aktivlegitimation der Kläger bestritten. Jedenfalls
hätten diese bislang einen ordnungsgemäßen Abtretungsnachweis der
Forderung aus der Bürgschaftserklärung nicht erbracht, weshalb sie
- die Beklagte - auch nicht in Verzug geraten sei. Außerdem habe
sie aufgrund von Ereignissen, die zeitlich nach dem Schreiben des
Zeugen K. vom 6.5.1998 eingetreten seien, davon ausgehen dürfen,
dass sich die Geltendmachung des Anspruchs aus der
Bürgschaftserklärung vorläufig erledigt habe. Hierzu hat sie unter
Bezugnahme auf zwei Schreiben des für die H. tätigen Zeugen
Rechtsanwalt G. vom 8.5.1998 (Bl. 58 f. d.A.) und vom 11.5.1998
(Bl. 60 f. d.A.) behauptet, die Kläger und die H. hätten
vereinbart, dass die Kläger im Gegenzug dafür, dass die H. in Bezug
auf die festgestellten Baumängel auf den Einwand der Verjährung
verzichte, ihrerseits vorläufig nicht weiter auf die Auszahlung des
Bürgschaftsbetrages bestehen würden.

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Durch Urteil vom 19.5.1999 (Bl. 158 ff. d.A.), auf das
vollinhaltlich Bezug genommen wird, hat das Landgericht nach
Beweisaufnahme der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es
ausgeführt, die H. sei als Hauptschuldnerin den Klägern gegenüber
wegen der unstreitig vorhandenen Baumängel gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2
VOB/B zur Zahlung eines die voraussichtlichen
Mängelbeseitigungskosten von über 250.000,00 DM deckenden
Vorschusses verpflichtet. Die Beklagte hafte hierfür aus der von
ihr am 26.10.1993 abgegebenen selbstschuldnerischen
Gewährleistungsbürgschaft. Die Kläger seien aktivlegitimiert, da
die C. in Vertretung der hinter ihr stehenden Wohnungseigentümer
gehandelt habe, und damit gem. § 164 Abs. 1 BGB mit Wirkung für und
gegen die Kläger. Dass dieses Vertretungsverhältnis in der
Bürgschaftsurkunde nicht ausdrücklich zum Ausdruck komme, schade
gem. § 164 Abs. 1 S. 2 BGB nicht. Die Tatsache, dass die C. als
Vertriebsgesellschaft bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages in
Stellvertretung für die Eigentümer der Wohnanlage handelte, sei
nach den vorliegenden Umständen offensichtlich und insbesondere
auch für die Beklagte als ortsansässige Bank erkennbar gewesen. Auf
den zwischen den Parteien umstrittenen Abtretungsnachweis komme es
daher nicht an. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe auch
nicht fest, dass die Kläger gegenüber der H. eine vorläufige
Verzichtserklärung in Bezug auf die Inanspruchnahme aus der
Bürgschaft abgegeben hätten. Zwischen den Zeugen Rechtsanwalt G.
und Rechtsanwalt K. habe anscheinend ein Dissens hinsichtlich der
Frage eines vorläufigen Bürgschaftsverzichts vorgelegen. Das
Schreiben des Zeugen G. an den Zeugen K. vom 11.5.1998 spreche
sicherlich dafür, dass der Zeuge G. von einer entsprechenden
Einigung ausgegangen sei. Es wäre auch wünschenswert gewesen, wenn
der Zeuge K. auf dieses Schreiben klarstellend erwidert hätte. Das
Schreiben vom 11.5.1998 stelle in diesem Zusammenhang auch nicht
etwa ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben im Sinne von § 346
HGB dar. Zudem sei aus Sicht der Kläger angesichts des im September
1998 drohenden Zeitablaufs der befristeten Bürgschaft ein
vorläufiger Verzicht auf dieselbe nicht recht verständlich und
nachvollziehbar.

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Gegen dieses ihr am 26.5.1999 zugestellte Urteil hat die
Beklagte am 25.6.1999 Berufung eingelegt und diese nach
entsprechender Fristverlängerung am 9.8.1999 begründet.

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Sie macht geltend, die Hinterlegungsmöglichkeit hätte im Tenor
des Urteils Ausdruck finden müssen. Ferner bestreitet sie die
Aktivlegitimation der Kläger. In der überwiegenden Mehrheit seien
sie nicht Gründungsgesellschafter gewesen. Zudem erfasse die
Klägerliste nicht alle fortlaufenden Nummern der Wohnungen. Es
könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, nicht die
ausdrücklich genannte Firma C., sondern die jetzigen Kläger seien
Partner des Bürgschaftsvertrages. Die Kläger hätten auch nicht
nachgewiesen, dass ihnen die einzelnen Ansprüche aus § 12 des
Generalübernehmer-Werkvertrages abgetreten worden seien. Es sei
zweifelhaft, ob es um Mängel am Gemeinschaftseigentum oder am
Sondereigentum der einzelnen Eigentümer gehe. Insoweit bestreitet
sie die Berechtigung der Höhe des geforderten Vorschusses. Im
übrigen wendet sich die Beklagte gegen die Beweiswürdigung des
Landgerichts hinsichtlich des behaupteten Verzichts.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,
hilfsweise für den Fall ihrer Verurteilung auszusprechen, dass sie
berechtigt sei, sich von der Verpflichtung aus der Bürgschaft zu
befreien, indem sie unter Verzicht auf Rücknahme die Hauptsumme
nebst Zinsen zugunsten der Berechtigten für die
Gewährleistungsverbindlichkeiten der H. B. GmbH hinterlegt;

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hilfsweise ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch
Sicherheitsleistung abzuwenden, die auch in Form der
selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank und/oder
öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden kann.

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Die Kläger beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie meinen, der Vorbehalt der Hinterlegung habe im Tenor keine
Berücksichtigung finden müssen; es wäre erstinstanzlich Aufgabe der
Beklagten gewesen, einen entsprechenden Antrag zu stellen bzw.
tatsächlich zu hinterlegen. In Bezug auf ihre bestrittene
Aktivlegitimation halten sie es für unerheblich, dass eine Mehrheit
von ihnen sich nicht im Gesellschaftsvertrag wiederfinde. Sie seien
über den Vertrieb der C. bundesweit und zeitlich danach als
Kaufinteressenten geworben worden, und zwar im Rahmen eines
hinlänglich bekannten Steuerspar- und Bauherrenmodells. Bis zur
Erreichung des Gesellschaftszwecks habe die C. entsprechend der
Prospektkonzeption eine Vielzahl von Verträgen als Vertreterin für
die späteren Käufer und jetzigen Kläger geschlossen. Die Kosten für
die Beseitigung der festgestellten Baumängel lägen über der
Bürgschaftssumme. Auf die Unterscheidung von Sonder- und
Gemeinschaftseigentum komme es dabei nicht an. Hinsichtlich des
angeblichen Verzichts auf Inanspruchnahme der Beklagten aus der
Bürgschaft sei diese beweispflichtig geblieben. Der Zeuge K. sei
auch nicht verpflichtet gewesen, dem Inhalt des Schreibens vom
11.5.1998 zu widersprechen.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst
den überreichten Urkunden Bezug genommen.

22

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

23

Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung der
Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Aufgrund ihres nunmehr
gestellten Hilfsantrages war lediglich ihre Berechtigung zur
Hinterlegung der Bürgschaftssumme auszusprechen. Entgegen ihrer
Auffassung brauchte das Landgericht ohne einen entsprechenden
Antrag im Tenor nicht zum Ausdruck zu bringen, dass die Beklagte
berechtigt war, sich von der Verpflichtung aus der Bürgschaft durch
Hinterlegung eines Betrages von 250.000,00 DM zu befreien. Die
betreffende Klausel in der Bürgschaftsurkunde stellt eine
Ersetzungsbefugnis durch Sicherheitsleistung in Form der
Hinterlegung dar. Sie kann aufgrund der Vertragsfreiheit wirksam
durch Rechtsgeschäft vereinbart werden, ohne dass die
Voraussetzungen der §§ 372 ff. BGB vorliegen müssten (vgl.
Palandt-Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 262 Rdn. 7, 8 und vor § 372
Rdn. 4 a; Münch-Komm-von Feldmann, BGB, 3. Aufl., § 232 Rdn. 1;
Staudinger-Dilcher, BGB, 12. Aufl., vor § 232 Rdn. 4; BGB NJW 86,
1038 und 93,55). Die Klausel verstößt auch nicht gegen §§ 3, 9
AGB-Gesetz, weil sie die Klage des Gläubigers gegen die Sparkasse
auf Zustimmung zur Auszahlung des hinterlegten Betrages nicht
ausschließt (vgl. BGH NJW 86, 1038 (1039)).

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Wie eine Ersetzungsbefugnis in prozessualer Hinsicht zu
behandeln ist, ist umstritten. Nach
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 57. Aufl., § 260 Rdn. 7
ist der Beklagte zu der bestimmten Leistung mit dem Zusatz zu
verurteilen, dass er diese Leistung durch die anderweitige Leistung
abwenden kann. Nach anderer Auffassung ist die Klärung der
Ersetzungsbefugnis im Erkenntnisverfahren zwar zulässig, aber nicht
erforderlich, wenn die Parteien keine entsprechenden Anträge
stellen. Die dem Schuldner zustehende Möglichkeit der anderen
Leistung ist nicht Gegenstand der Verurteilung und nicht
vollstreckbar. Erbringt er die andere Leistung, so hat er erfüllt
und kann Vollstreckungsgegenklage erheben (so MünchKomm-Lüke, ZPO,
§ 260 Rdn. 23; Stein-JonasSchumann, ZPO, 20. Aufl., § 253 Rdn. 122;
Klauß, NJW 50, 766 (Herausgabeklage mit der Einschränkung, dass es
dem Schuldner gestattet sein soll, die Herausgabe durch Zahlung
abzuwenden); K. Schmidt, ZZP 98, 32 ff. (45); PalandtHeinrichs,
BGB, § 245 Rdn. 22 und BGH NJW 80, 2017 (zur Verurteilung zur
Zahlung in Fremdwährung und der Ersetzungsbefugnis nach § 244
BGB)).

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Der Senat schließt sich der letztgenannten Meinung an. Es wäre
erstinstanzlich Sache der Beklagten gewesen, mit ihrem
Klageabweisungsantrag den Hilfsantrag bezüglich ihrer Befugnis zur
Hinterlegung der Bürgschaftssumme zu verbinden. Ohne einen solchen
Antrag brauchte das Landgericht die Hinterlegungsbefugnis der
Beklagten nicht in den Tenor mit aufzunehmen.

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Die Beklagte bestreitet auch ohne Erfolg die Aktivlegitimation
der Kläger. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass
der Bürgschaftsvertrag mit den Klägern, vertreten durch die C.,
zustande gekommen ist. Nach herrschender Meinung braucht der
Vertretene zur Zeit der Vornahme des Vertretergeschäfts noch nicht
bestimmt zu sein. Es reicht, dass sich die Willenserklärungen
erkennbar auf den Vertretenen als Geschäftsherrn beziehen. Dies
gilt insbesondere für Vertragsabschlüsse des Treuhänders für die
noch zu werbende Bauherrengemeinschaft (vgl. Soergel-Leptien, BGB,
12. Aufl., vor § 164 Rdn. 30 f., 33; StaudingerDilcher, BGB, 12.
Aufl., vor § 164 Rdn. 51; MünchKommSchramm, BGB, 3. Aufl., § 164
Rdn. 18 ff.; PalandtHeinrichs, BGB, 58. Aufl., § 164 Rdn. 1, 8 f.;
BGH NJW 89, 164 ff. (166)). Es kann keinem vernünftigen Zweifel
unterliegen, dass die C. bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages
nicht für sich selbst, sondern für die bereits vorhandenen sowie
die noch zu werbenden Bauherren bzw. künftigen Wohnungseigentümer
gehandelt hat und dies auch für die Beklagte erkennbar war. Nach §
4 des zwischen der H. und der C. als Vertreterin der
Gründungsgesellschafter abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages vom
24.3.1992 verpflichteten sich die Gesellschafter zur gemeinsamen
Errichtung der St. in L.. Dabei hatte die C. nach § 2 der
notariellen Urkunde die Aufgabe, das rechtswirksame Eintreten neuer
bzw. das Ausscheiden der bisherigen Gesellschafter zu bewirken.
Gem. § 4 des Gesellschaftsvertrages und dem ihm als Anlage III
beigefügten Muster wurde von der H., handelnd für sich im eigenen
Namen und als Geschäftsführer der GbR unter dem 2.4.1992 der
Generalübernehmer-Werkvertrag (Bl. 12 ff. d.A.) geschlossen, der
unter §§ 3 Ziff. 3 und 12 Ziff. 2 die Regelung enthält, dass der
Auftraggeber - die GbR - zur Besicherung von etwaigen
Gewährleistungsansprüchen 250.000,00 DM bis zum Ablauf der
Mängelgewährleistungsfrist einbehalten kann, soweit die H. nicht
eine Gewährleistungsbürgschaft in gleicher Höhe vorlegt. Unstreitig
hat die C. sodann das Anlageobjekt bundesweit vertrieben und die
Kläger als Kaufinteressenten geworben, wobei diese die C. gemäß der
Prospektkonzeption durch entsprechende Verträge umfassend
bevollmächtigten. Diese Gestaltung der von der H. und der C.
durchgeführten Bauherrenmodelle ist gerichtsbekannt. Der Senat geht
davon aus, dass diese Kenntnis auch bei der Beklagten bei Eingehung
der Bürgschaftsverpflichtung vorhanden gewesen ist und sie mit
Sicherheit gewusst hat, in welcher Funktion die C. tätig wurde. Die
Beklagte behauptet selbst nicht, dass ihr bei Vertragsschluss der
Prospekt nebst Musterverträgen, der Gesellschaftsvertrag sowie der
Generalübernehmer-Werkvertrag unbekannt gewesen wären. Die Abgabe
der Bürgschaftserklärung ohne die Überprüfung der genannten
Urkunden wäre auch mit der von ihr zu erwartenden banküblichen
Sorgfalt nicht zu vereinbaren gewesen.

27

Aus den Umständen ergab sich daher, dass die
Bürgschaftserklärung der Beklagten der Bauherren- bzw. künftigen
Wohnungseigentümergemeinschaft gegenüber abgegeben wurde; denn
allein dieser konnten Gewährleistungsansprüche gegenüber der H.
zustehen. Dass die Bürgschaftsurkunde an die C. adressiert war,
schadet nicht (vgl. MünchKomm-Schramm, BGB, 3. Aufl., § 164 Rdn.
21, 111; Soergel-Leptien, BGB, 12. Aufl., § 164 Rdn. 37).

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Unerheblich ist, dass von den insgesamt 87 Wohnungen der "St."
nur 74 Eigentümer klagen. Es kann auch offen bleiben, inwieweit die
jetzigen Kläger mit denjenigen Wohnungseigentümern identisch sind,
die bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages am 26.10.1993 vorhanden
waren. Nach herrschender Meinung ist der einzelne
Wohnungseigentümer auch ohne Mehrheitsbeschluss der
Eigentümergemeinschaft befugt, Ansprüche auf Mängelbeseitigung,
Vorschuss gem. § 633 Abs. 3 BGB, auf Ersatz der
Nachbesserungskosten sowie auf Zahlung aufgrund einer
Gewährleistungsbürgschaft geltend zu machen. Soweit es sich dabei
um Zweiterwerber handelt, ist im Regelfall zu vermuten, dass sie
von den Ersterwerbern dazu stillschweigend ermächtigt sind, Zahlung
an die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft zu verlangen
(vgl. BGH NJW 85, 1551 f.; 88, 1718; 92, 1881 f.; 97, 2173 f.; OLG
Frankfurt NJW-RR 93, 339; Palandt-Strauch, BGB, 58. Aufl., vor §
633 Rdn. 30; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdn. 471
ff.). Der BGH hat es offen gelassen, ob die Wohnungseigentümer
Gesamtgläubiger gem. § 428 BGB oder Mitgläubiger gem. § 432 BGB
sind. Ausgehend von seiner vorgenannten Rechtsprechung, wonach
jeder einzelne Wohnungseigentümer die mangelfreie Herstellung des
gesamten Gemeinschaftseigentums verlangen kann, erscheint es jedoch
konsequent, Gesamtgläubigerschaft anzunehmen; denn diese liegt gem.
§ 428 S. 1 BGB vor, wenn mehrere eine Leistung in der Weise zu
fordern berechtigt sind, dass jeder die ganze Leistung fordern
kann, der Schuldner aber die Leistung nur einmal zu bewirken
verpflichtet ist. Für die Inanspruchnahme einer
Gewährleistungsbürgschaft, die - wie hier - den Vorschussanspruch
gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B betrifft, kann nichts anderes gelten.
Soweit Werner/Pastor a.a.O. Rdn. 492 Mitgläubigerschaft annehmen,
betrifft dies die Gewährleistungsrechte Minderung und
Schadensersatz, bei denen nach der Rechtsprechung des BGH gerade
keine Einzelberechtigung des einzelnen Wohnungseigentümers besteht.
Gegen die vom Landgericht vorgenommene Tenorierung, wonach die
Beklagte zur Zahlung an die Kläger als Gesamtgläubiger verurteilt
wird, bestehen somit keine Bedenken.

29

Das Landgericht hat auch zu Recht einen Verzicht der Kläger auf
die Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft verneint.
Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die
zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen
Urteil Bezug genommen. Angesichts der einander widersprechenden
Zeugenaussagen ist die Beklagte beweisfällig geblieben. Zudem
erscheint es kaum nachvollziehbar, dass Rechtsanwalt K. für die
Kläger auf die Geltendmachung der Bürgschaft vorläufig verzichtet
haben könnte, da diese nur bis zum 30.9.1998 befristet war und es
zweifelhaft erscheinen konnte, in welcher Form - durch einfaches
Forderungsschreiben oder Klageerhebung - die Geltendmachung vor
Fristablauf zu erfolgen hatte. Die Einleitung des selbstständigen
Beweisverfahrens gegen die H. hatte jedenfalls keine
Unterbrechungswirkung für die Bürgschaftsforderung. Im übrigen soll
nach den eigenen Bekundungen des Zeugen G. und seinem Schreiben vom
11.5.1998 nur ein befristeter Verzicht der Kläger auf die Rechte
aus der Gewährleistungsbürgschaft im Zusammenhang mit einem
befristeten Verzicht der H. auf die Einrede der Verjährung bis zur
Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens vereinbart worden
sein. Der Beweisbeschluss des Landgerichts in dem selbstständigen
Beweisverfahren 8 OH 20/98 datiert vom 15.5.1998. Die Klage in der
vorliegenden Sache ist erst am 22.9.1998, also rund eine Woche vor
Ablauf der in der Bürgschaftsurkunde genannten Frist erhoben
worden. Dafür, dass eine längere Frist für den vorläufigen Verzicht
der Kläger auf die Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft
vereinbart worden wäre, ist nichts dargetan und kann insbesondere
auch nicht der Aussage des Zeugen G. entnommen werden.

30

Die Beklagte vermag auch die Höhe des Vorschussanspruchs nicht
wirksam zu bestreiten; denn das Landgericht hat mit
Tatbestandswirkung gem. § 314 ZPO festgestellt, dass die
voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten 250.000,00 DM
übersteigen. Die Klage bezieht sich ausdrücklich auch nur auf
Baumängel am Gemeinschaftseigentum. Soweit in dem Beweisbeschluss
des Landgerichts in dem selbstständigen Beweisverfahren 8 OH 20/98
(Bl. 22 ff. d.A.) Mängel an einzelnen Wohnungseinheiten aufgeführt
sind, handelt es sich ebenfalls um solche am Gemeinschaftseigentum;
denn es geht um eindringende Feuchtigkeit infolge mangelhafter
Isolierung der Außenwände, Balkone und Fensteranlagen (vgl.
Werner/Pastor a.a.O., Rdn. 468).

31

Nach alledem war die Berufung der Beklagten zurück zu weisen,
allerdings auf ihren nunmehr im Berufungsverfahren gestellten
Hilfsantrag hin zusätzlich auszusprechen, dass sie berechtigt ist,
sich von der Bürgschaftsverpflichtung durch Hinterlegung der
Bürgschaftssumme nebst Zinsen zugunsten der Kläger, die nach den
obigen Ausführungen die Berechtigten sind, zu befreien.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Aufnahme
der Hinterlegungsbefugnis in den Tenor, gegen die sich die Kläger
im übrigen nicht gewandt haben, bedeutet kein Teil-Unterliegen. Ihr
kommt nur deklaratorische Bedeutung zu, insbesondere für ein
mögliches Zwangsvollstreckungsverfahren.

33

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 108 Abs. 1 ZPO.

34

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der
Beklagten: 250.000,00 DM

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