Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-11-15, Aktenzeichen 22 A 45/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:1115.22A45.99.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 25. September 1996
in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. November 1996 und der
Klarstellung in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vom
30. Oktober 1998 verpflichtet, dem Kläger laufende Hilfe zum Lebensunterhalt in
gesetzlicher Höhe für die Zeit vom 1. November 1996 bis zum 17. Februar 1997 zu
gewähren.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen, für das
Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der 1957 geborene Kläger ist irakischer Staatsangehöriger.
Er reiste im September 1994 in das Bundesgebiet ein und
beantragte seine Anerkennung als Asylberechtigter. Nachdem das
Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge durch
Bescheid vom 21. Oktober 1994 festgestellt hatte, daß für den
Kläger hinsichtlich der Republik Irak ein
Abschiebungshindernis nach § 51 Abs. 1 des Ausländergesetzes
(AuslG) besteht, erteilte der (Sachsen-
Anhalt) dem Kläger am 27. Dezember 1994 eine auf zwei Jahre
befristete Aufenthaltsbefugnis.

3

Im März 1995 verzog der Kläger nach . Vom 1. April
1995 an gewährte der Beklagte dem Kläger laufende (zum Teil
ergänzende) Hilfe zum Lebensunterhalt. Mit Bescheid vom
25. September 1996 teilte der Beklagte dem Kläger mit, daß die
Sozialhilfegewährung mit Ablauf des 31. Oktober 1996
eingestellt werde. Zur Begründung führte der Beklagte aus:
Nach § 120 Abs. 5 Satz 2 des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG)
dürfe der für den tatsächlichen Aufenthaltsort zuständige
Sozialhilfeträger Ausländern, die zwar eine räumlich nicht
beschränkte Aufenthaltsbefugnis besäßen, sich aber außerhalb
des Landes aufhielten, in dem die Aufenthaltsbefugnis erteilt
worden sei, nur die nach den Umständen unabweisbar gebotene
Hilfe leisten. Hierbei handele es sich in erster Linie um die
Gewährung eines Fahrgutscheins zurück in das Bundesland, in
dem die Aufenthaltsbefugnis erteilt worden sei.

4

Den vom Kläger hiergegen eingelegten Widerspruch, den er
insbesondere damit begründete, daß bei Anwendung des § 120
Abs. 5 Satz 2 BSHG die durch das Abkommen vom 28. Juli 1951
über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Genfer
Flüchtlingskonvention -GFK-, BGBl. 1953 II S. 560) gewährte
Rechtsposition unzulässig eingeschränkt werde, wies der
Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. November 1996 als
unbegründet zurück.

5

Der Kläger beantragte am 14. Oktober 1996 beim
Verwaltungsgericht Düsseldorf - 20 L 3902/96 - den Erlaß einer
einstweiligen Anordnung bezüglich der Weitergewährung der
Sozialhilfeleistungen über den Monat Oktober 1996 hinaus.
Diesen Antrag lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluß vom
24. Oktober 1996 ab; die hiergegen gerichtete Beschwerde wies
das erkennende Gericht mit Beschluß vom 10. Juni 1997
- 24 B 3003/96 - als unbegründet zurück. Im Rahmen des
Eilverfahrens gab der Antragsteller an, er habe seit dem
1. November 1996 eine nicht sozialversicherungspflichtige
Beschäftigung, aus der er einen monatlichen Arbeitslohn von
520,-- DM beziehe.

6

Am 19. Dezember 1996 hat der Kläger Klage erhoben.

7

Während des Klageverfahrens beantragte der Kläger am
10. Januar 1997 bei der Ausländerbehörde des Beklagten die
Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung. Der Beklagte erteilte
ihm am 23. September 1997 eine weitere auf ein Jahr befristete
Aufenthaltsbefugnis. Zum 17. Februar 1997 nahm der Kläger ein
Beschäftigungsverhältnis in auf. Am 9. April 1998 verzog
er nach .

8

In der mündlichen Verhandlung vom 30. Oktober 1998 vor dem
Verwaltungsgericht hat der Beklagte klargestellt, daß durch
die angefochtenen Bescheide die Ablehnung der Hilfeleistung
auf der Grundlage des § 120 Abs. 5 Satz 2 BSHG für die Dauer
des Aufenthaltes erfolgt sei.

9

Zur Begründung der Klage hat der Kläger unter Bezugnahme
auf eine Stellungnahme des Hohen Flüchtlingskommissars der
Vereinten Nationen (UNHCR) zur Anwendbarkeit des § 120 Abs. 5
Satz 2 BSHG auf Flüchtlinge im Sinne der Genfer
Flüchtlingskonvention von August 1996 im wesentlichen
vorgetragen: Art. 23 GFK genieße als speziellere Regelung
gegenüber § 120 Abs. 5 BSHG Vorrang. Dies werde auch durch die
Vorschrift des § 120 Abs. 1 Satz 3 BSHG bestätigt, wonach
Rechtsvorschriften unberührt blieben, nach denen außer den in
Satz 1 genannten Leistungen auch sonstige Sozialhilfe zu
gewähren sei. Art. 23 GFK bestimme, daß Konventionsflüchtlinge
in Sozialhilfeangelegenheiten Anspruch auf die gleiche
Behandlung hätten, wie sie deutschen Staatsangehörigen gewährt
werde. Dies bedeute eine Gleichbehandlung nicht nur nach Art
und Umfang, sondern auch nach dem Ort der Leistungsgewährung.
Die durch Art. 23 und 26 GFK einem Flüchtling gewährte
Rechtsposition werde bei Anwendung des § 120 Abs. 5 Satz 2
BSHG unzulässig eingeschränkt, da weder allgemeine
ausländerrechtliche Bestimmungen eine Beschränkung des
Aufenthalts vorsähen, noch deutsche Sozialhilfeempfänger einem
derart rigiden indirekten Umzugsverbot unterworfen seien.
§ 120 Abs. 5 Satz 2 BSHG sei deshalb völkerrechtskonform
dahingehend auszulegen, das er auf Konventionsflüchtlinge
keine Anwendung finde. Die Nichtanwendbarkeit von § 120 Abs. 5
Satz 2 BSHG ergebe sich außerdem aus Art. 1 des Europäischen
Fürsorgeabkommens (EFA) vom 11. Dezember 1953 in Verbindung
mit Art. 1 und 2 des Zusatzprotokolls zu diesem Abkommen.

10

Der Kläger hat beantragt,

11

den Beklagten unter Aufhebung seines
Bescheides vom 25. September 1996 in
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
14. November 1996 und der Klarstellung
in der mündlichen Verhandlung vom
30. Oktober 1998 zu verpflichten, ihm
Hilfe zum Lebensunterhalt nach den
gesetzlichen Bestimmungen für die Zeit
vom 1. November 1996 bis zum
17. Februar 1997 zu gewähren.

12

Der Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Er hat darauf verwiesen, daß die auf der Grundlage des
Gesetzes getroffene Entscheidung durch die bisherige
Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts und des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf gestützt werde.

15

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom
30. Oktober 1998 im wesentlichen aus folgenden Gründen
abgewiesen: Weder Art. 23 und 26 GFK noch die Bestimmung des
§ 120 Abs. 1 Satz 3 BSHG stünden der Anwendung von § 120
Abs. 5 Satz 2 BSHG entgegen. Das Bundesverfassungsgericht habe
bestätigt, daß eine Auslegung des § 120 Abs. 5 Satz 2 BSHG,
wonach dieser nicht hinter den Bestimmungen des Abkommens über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge zurücktrete, nicht
willkürlich sei. Der Zweck dieser Vorschrift, die hohen und
lang andauernden Sozialhilfelasten auf die Bundesländer
angemessen zu verteilen und mißbräuchlicher Inanspruchnahme
von Sozialhilfe entgegenzuwirken, rechtfertige eine solche
Auslegung. Auch das Europäische Fürsorgeabkommen in Verbindung
mit Art. 1 und 2 des Zusatzprotokolls zu diesem Abkommen stehe
der Anwendung des § 120 Abs. 5 Satz 2 BSHG nicht entgegen. Der
Kläger unterfalle zwar als Flüchtling dem Europäischen
Fürsorgeabkommen, auch wenn er irakischer Staatsbürger sei.
Eine räumliche Beschränkung des Rechts auf Fürsorge für
Flüchtlinge innerhalb eines Vertragsstaates sei aber nach Sinn
und Zweck des Abkommens unbedenklich. Schließlich stehe § 120
Abs. 5 Satz 2 BSHG dem Anspruch des Klägers auch für die Zeit
ab dem 10. Januar 1997 entgegen. Allerdings habe der Kläger zu
diesem Zeitpunkt die Verlängerung seiner Aufenthaltsbefugnis
bei dem Beklagten beantragt und dieser habe dem Kläger in der
Folgezeit entsprechende Bescheinigungen darüber erteilt. Dies
stehe jedoch der Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis, die erst
am 23. September 1997 erfolgt sei, nicht gleich. Es komme
deshalb nicht darauf an, ob die Verlängerung einer
Aufenthaltsbefugnis der Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis im
Sinne des § 120 Abs. 5 Satz 2 BSHG gleichstehe. Abgesehen
davon sei diese Frage entgegen einer vom
Bundesverfassungsgericht geäußerten Auffassung, der insoweit
keine Bindungswirkung zukomme, zu verneinen.

16

Zur Begründung der mit Beschluß vom 22. Juni 1999
zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein
Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren.

17

Der Kläger beantragt,

18

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach dem erstinstanzlichen
Klageantrag zu erkennen.

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Er wiederholt zur Begründung im wesentlichen die
Ausführungen des angefochtenen Urteils.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte in dem
Verfahren Verwaltungsgericht Düsseldorf 20 L 3902/96 und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

23

Entscheidungsgründe:

24

Die Berufung ist zulässig und begründet.

25

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Klage insgesamt als
zulässig angesehen. Insoweit wird auf die Gründe der
angefochtenen Entscheidung verwiesen.

26

Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid des Beklagten
vom 25. September 1996 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 14. November 1996 und der
Klarstellung in der mündlichen Verhandlung vor dem
Verwaltungsgericht vom 30. Oktober 1998 ist rechtswidrig und
verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5
Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Der Kläger
hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf laufende Hilfe zum
Lebensunterhalt in gesetzlicher Höhe für die Zeit vom
1. November 1996 bis zum 17. Februar 1997.

27

Dieser Anspruch ergibt sich aus §§ 11 Abs. 1, 12 Abs. 1
BSHG in Verbindung mit der Regelsatzverordnung. Nach § 11
Abs. 1 Satz 1 BSHG ist Hilfe zum Lebensunterhalt dem zu
gewähren, der seinen notwendigen Lebensunterhalt nicht oder
nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem
aus seinem Einkommen und Vermögen, beschaffen kann. Es ist
zwischen den Beteiligten unstreitig und steht auch im übrigen
außer Frage, daß der Kläger in dem hier fraglichen Zeitraum
seinen notwendigen Lebensunterhalt nicht vollständig aus
eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht aus seinem
Einkommen und Vermögen, beschaffen konnte.

28

Dem Sozialhilfeanspruch des Klägers steht nicht der in § 2
Abs. 1 BSHG normierte Grundsatz des Nachrangs der Sozialhilfe
entgegen. Danach erhält Sozialhilfe nicht, wer sich selbst
helfen kann oder wer die erforderliche Hilfe von anderen,
besonders von Angehörigen oder von Trägern anderer
Sozialleistungen, erhält. Der Kläger kann nicht darauf
verwiesen werden, daß er seinerzeit die erforderliche Hilfe
zweifellos von einem Sozialhilfeträger in Sachsen-Anhalt
erhalten hätte, wenn er sich in dieses Bundesland begeben
hätte. Denn § 2 Abs. 1 BSHG sieht ausdrücklich vor, daß der
Nachrang der Sozialhilfe nur eingreift, wenn die erforderliche
Hilfe (u.a.) von Trägern anderer Sozialleistungen, also gerade
nicht von Sozialhilfeträgern, erbracht wird.

29

Dem Sozialhilfeanspruch des Klägers stehen auch nicht die
Vorschriften des § 120 Abs. 2 und Abs. 5 BSHG entgegen, obwohl
diese Bestimmungen nach ihrem Wortlaut einen
Sozialhilfeanspruch des Klägers gegen den Beklagten
ausschließen könnten.

30

In der Zeit vom 1. November 1996 bis zum 27. Dezember 1996
lagen die Voraussetzungen des § 120 Abs. 5 Satz 2 BSHG vor.
Nach § 120 Abs. 5 Satz 1 darf der für den tatsächlichen
Aufenthaltsort zuständige Träger der Sozialhilfe Ausländern in
den Teilen der Bundesrepublik Deutschland, in denen sie sich
einer ausländerrechtlichen räumlichen Beschränkung zuwider
aufhalten, nur die nach den Umständen unabweisbar gebotene
Hilfe leisten. Das gleiche gilt nach Satz 2 der Vorschrift für
Ausländer, die eine räumlich nicht beschränkte
Aufenthaltsbefugnis besitzen, wenn sie sich außerhalb des
Landes aufhalten, in dem die Aufenthaltsbefugnis erteilt
worden ist. Der Kläger war bis zum 27. Dezember 1996 im Besitz
einer räumlich nicht beschränkten Aufenthaltsbefugnis, die vom
im Bundesland Sachsen-Anhalt erteilt
worden war; er hielt sich aber nicht in diesem Bundesland,
sondern im Gebiet des Beklagten in Nordrhein-Westfalen auf.

31

Nach § 120 Abs. 2 BSHG erhalten Leistungsberechtigte nach
§ 1 des Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) keine Leistungen
der Sozialhilfe. Es spricht alles dafür, daß der Kläger in der
Zeit vom 28. Dezember 1996 bis zum 17. Februar 1997
leistungsberechtigt nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylbLG in der
Fassung des Gesetzes vom 30. Juni 1993, BGBl. I S. 1074
gewesen ist. Hiernach waren leistungsberechtigt nach diesem
Gesetz Ausländer, die sich tatsächlich im Bundesgebiet
aufhielten und die vollziehbar ausreisepflichtig waren. Der
Kläger dürfte in dem genannten Zeitraum vollziehbar
ausreisepflichtig gemäß § 42 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 des
Ausländergesetzes in der Fassung vom 9. Juli 1990, BGBl. I
S. 1354 (AuslG) gewesen sein. Er verfügte über keinen
Aufenthaltstitel und den Antrag auf Erteilung bzw.
Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung hatte er erst nach
Ablauf der bis zum 27. Dezember 1996 befristeten
Aufenthaltsbefugnis gestellt, so daß die Fiktion des § 69
Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG nicht eingreifen dürfte.

32

Eine abschließende Entscheidung ist insoweit jedoch hier
nicht erforderlich, da in dem gesamten streitigen Zeitraum
weder § 120 Abs. 2 BSHG noch § 120 Abs. 5 Satz 2 BSHG
anwendbar ist.

33

Ihrer Anwendung steht Art. 1 des Europäischen
Fürsorgeabkommens (EFA) vom 11. Dezember 1953 (BGBl. II 1956,
S. 564) in Verbindung mit Art. 1 und 2 des Zusatzprotokolls zu
diesem Abkommen entgegen.

34

Nach Art. 1 EFA verpflichtet sich jeder Vertragschließende,
den Staatsangehörigen der anderen Vertragschließenden, die
sich in irgendeinem Teil seines Gebietes, auf das dieses
Abkommen Anwendung findet, erlaubt aufhalten und nicht über
ausreichende Mittel verfügen, in gleicher Weise wie seinen
eigenen Staatsangehörigen und unter den gleichen Bedingungen
Leistungen der sozialen und der Gesundheitsfürsorge zu
gewähren, die in der in diesem Teil seines Gebietes geltenden
Gesetzgebung vorgesehen sind. Dabei sind "Staatsangehörige"
der Bundesrepublik Deutschland alle Deutschen im Sinne des
Grundgesetzes; das Gebiet, auf das das Abkommen in der
Bundesrepublik Deutschland Anwendung findet, ist der
Geltungsbereich des Grundgesetzes, also das gesamte
Bundesgebiet (vgl. Art. 2 (a) (ii) EFA iVm der entsprechenden
Erklärung der Bundesrepublik Deutschland, Bekanntmachung über
das Inkrafttreten sowie über den Geltungsbereich... des
Europäischen Fürsorgeabkommens... vom 8. Januar 1958, BGBl.
1958 II S. 18, 56). Zu den Leistungen der sozialen Fürsorge im
Sinne von Art. 1 EFA gehören in Deutschland u.a. die im
Bundessozialhilfegesetz vorgesehenen Leistungen (vgl. Art. 2
(b) EFA iVm Anhang I idF der Bekanntmachung vom 8. Mai 1991,
BGBl. II, S. 686).

35

Der Kläger gehört zu dem durch die Bestimmungen des
Europäischen Fürsorgeabkommens geschützten Personenkreis.

36

Es ist unschädlich, daß er nicht Staatsangehöriger eines
der Vertragsstaaten des Europäischen Fürsorgeabkommens ist.
Art. 2 des Zusatzprotokolls zum Europäischen Fürsorgeabkommen
bestimmt nämlich, daß die Vorschriften des Teils I (also auch
Art. 1) des Fürsorgeabkommens auf die Flüchtlinge unter den
gleichen Voraussetzungen Anwendung finden wie auf die
Staatsangehörigen der Vertragschließenden. Nach Art. 1 des
Zusatzprotokolls hat der Ausdruck "Flüchtling" im Sinne dieses
Protokolls die Bedeutung, die ihm in Art. 1 des Genfer
Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli
1951 gegeben wird.

37

Da dem Kläger ausweislich des unanfechtbaren Bescheides des
Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom
21. Oktober 1994 die in § 51 Abs. 1 AuslG bezeichneten
Gefahren drohen, ist er gemäß § 3 AsylVfG Flüchtling im Sinne
der Genfer Flüchtlingskonvention.

38

Das Zusatzprotokoll ist nicht so zu verstehen, daß es sich
nur auf Flüchtlinge im Sinne von Art. 1 GFK bezieht, die in
einem anderen als dem die Fürsorge gewährenden Vertragsstaat
als Flüchtling anerkannt worden sind, weil auch im übrigen zu
dem vom Europäischen Fürsorgeabkommen privilegierten
Personenkreis nur die Staatsangehörigen eines anderen
Vertragsstaates gehörten und kein Grund dafür ersichtlich sei,
Flüchtlinge, die keinerlei Bezug zu einem anderen
Vertragsstaat aufweisen, in den Regelungsbereich des
Fürsorgeabkommens einzubeziehen.

39

Vgl. Verwaltungsgericht (VG)
Münster, Beschluß vom 16. April 1998
- 5 L 381/98 -.

40

Für eine solche (einschränkende) Auslegung des Begriffs
"Flüchtling" findet sich im Wortlaut des Zusatzprotokolls kein
Anhalt. Sie hätte zudem zur Folge, daß sich Flüchtlinge
bemühen würden, vom Anerkennungsstaat in einen anderen
Vertragsstaat weiter zu wandern, um in den Genuß von
Fürsorgeleistungen auf der Grundlage des Europäischen
Fürsorgeabkommens zu gelangen. Einer solchen
Wanderungsbewegung entgegenzuwirken, dürfte aber gerade
maßgeblicher Zweck des Zusatzprotokolls gewesen sein. Außerdem
wäre eine solche Auslegung unter humanitären Aspekten, denen
das Zusatzprotokoll (auch) dienen dürfte, wenig
sachgerecht.

41

In der Zeit vom 1. November 1996 bis zum 27. Dezember 1996
hielt sich der Kläger auch, wie es Art. 1 EFA fordert, im
Bereich des Beklagten erlaubt auf im Sinne von Art. 11 (a)
Satz 1 EFA. Hiernach gilt der Aufenthalt eines Ausländers im
Gebiet eines der Vertragschließenden solange als erlaubt im
Sinne des Abkommens, als der Beteiligte im Besitz einer
gültigen Aufenthaltserlaubnis oder einer anderen in den
Rechtsvorschriften des betreffenden Staates vorgesehenen
Erlaubnis ist, aufgrund welcher ihm der Aufenthalt in diesem
Gebiet gestattet ist. Um welche Art von Erlaubnis es sich
dabei handeln kann, wird durch den Anhang III zum Abkommen
bestimmt, der nach Art. 19 EFA Bestandteil dieses Abkommens
ist. In ihm sind die Urkunden verzeichnet, die als Nachweis
des Aufenthalts im Sinne des Art. 11 EFA anerkannt werden. Mit
den dort aufgeführten Urkunden sind die Erlaubnistatbestände
abschließend genannt, aufgrund derer der Aufenthalt des
ausländischen Staatsangehörigen erlaubt ist.

42

Vgl. Bundesverwaltungsgericht
(BVerwG), Urteil vom 14. März 1985
- 5 C 145.83 -, Fürsorgerechtliche
Entscheidungen der Verwaltungs- und
Sozialgerichte (FEVS) 34, 221, 226
= BVerwGE 71, 139.

43

In dem Anhang III zum EFA in der ab dem 1. Februar 1991
gültigen Fassung der Bekanntmachung vom 8. Mai 1991 (BGBl. II
S. 686) ist für die Bundesrepublik Deutschland als Urkunde,
die als Nachweis des Aufenthalts im Sinne des Art. 11 EFA
anerkannt wird, zunächst die "Aufenthaltsgenehmigung nach § 5
des Ausländergesetzes vom 9. Juli 1990, auf besonderem Blatt
erteilt oder im Ausweis eingetragen" genannt. Nach § 5 Nr. 4
AuslG wird die Aufenthaltsgenehmigung (u.a.) als
Aufenthaltsbefugnis (§ 30 AuslG) erteilt. Der Kläger war bis
zum 27. Dezember 1996 im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis.
Unerheblich ist es, daß diese ihm nicht unmittelbar auf der
Grundlage des § 30 AuslG erteilt worden ist, sondern auf der
Grundlage der spezielleren Vorschrift des § 70 AsylVfG. § 70
AsylVfG in der seit dem 1. Juli 1992 geltenden Fassung
entspricht nämlich im wesentlichen § 30 Abs. 5 Satz 1 AuslG in
der Fassung des Gesetzes vom 9. Juli 1990 und gehört deshalb
zu den zum Nachweis des erlaubten Aufenthaltes geeigneten
Nachweisen.

44

In der Zeit vom 28. Dezember 1996 bis zum 9. Januar 1997
war der Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet hingegen nicht
erlaubt. In diesem Zeitraum war der Kläger nicht im Besitz
einer Aufenthaltsgenehmigung nach § 5 AuslG. Auch die anderen
im Anhang III zum Europäischen Fürsorgeabkommen genannten
Tatbestände ( "Aufenthaltserlaubnis für Angehörige eines
Mitgliedsstaates der EWG" und "Beantragung einer
Aufenthaltserlaubnis, nachgewiesen durch eine entsprechende
Bescheinigung oder durch Eintragung im Ausweis:
'Ausländerbehördlich erfaßt'") waren nicht erfüllt. Fraglich
ist, ob der Aufenthalt des Klägers in der Folgezeit vom
10. Januar 1997 bis zum 17. Februar 1997 als erlaubt im Sinne
des Europäischen Fürsorgeabkommens anzusehen ist, weil der
Kläger am 10. Januar 1997 einen Antrag auf Erteilung einer
Aufenthaltsgenehmigung gestellt hat. Auch wenn dies in dem
Anhang III nicht ausdrücklich ausgeführt ist, spricht einiges
dafür, daß die Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis (oder
allgemein einer Aufenthaltsgenehmigung) nur dann dem Nachweis
eines erlaubten Aufenthaltes dienen kann, wenn der Antrag die
Fiktion des § 69 Abs. 3 AuslG auslöst. Dies ist hier aber
deshalb nicht der Fall, weil der Kläger den Antrag auf
Aufenthaltsgenehmigung nicht zu einem Zeitpunkt gestellt hat,
zu dem er sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt. Die
Voraussetzungen des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG waren
deshalb nicht erfüllt.

45

Vgl. Hailbronner, Ausländerrecht,
Stand: August 1999, Rdnr. 36 zu § 69
AuslG m.w.N.

46

Doch unabhängig davon, ob der Aufenthalt des Klägers in dem
Zeitraum vom 28. Dezember 1996 bis zum 17. Februar 1997
erlaubt im Sinne des Europäischen Fürsorgeabkommens war oder
nicht, gehört der Kläger zu dem nach diesem Abkommen
berechtigten Personenkreis. Denn nach Art. 11 (a) Satz 2 EFA
darf die Fürsorge nicht deswegen versagt werden, weil die
Verlängerung der Erlaubnis lediglich infolge einer
Nachlässigkeit des Beteiligten unterblieben ist. Diese
Voraussetzung ist hier erfüllt. Wie sich aus dem engen
zeitlichen Zusammenhang zwischen Ablauf der
Aufenthaltsbefugnis und erneutem Antrag auf
Aufenthaltsgenehmigung ergibt, hat es der Kläger lediglich aus
Nachlässigkeit versäumt, rechtzeitig die Verlängerung seiner
Aufenthaltsbefugnis zu beantragen. Hätte der Kläger vor dem
28. Dezember 1996 den Antrag gestellt, wäre sein Aufenthalt
gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG während des gesamten
Zeitraums als erlaubt im Sinne von Art. 11 (a) Satz 1 EFA in
Verbindung mit dem Anhang III anzusehen gewesen.

47

Unschädlich ist es, daß im Anhang III als
Erlaubnistatbestand insoweit lediglich die Beantragung einer
Aufenthaltserlaubnis erwähnt ist, während der Kläger allgemein
eine Aufenthaltsgenehmigung beantragt (und eine
Aufenthaltsbefugnis erhalten) hat. In § 69 Abs. 3 AuslG werden
alle Arten von Aufenthaltsgenehmigungen gleich behandelt. Die
Erlaubnisfiktion wird unabhängig davon ausgelöst, welcher
Aufenthaltstitel konkret beantragt wird. Es besteht deshalb
kein Grund dafür, daß im Sinne des Fürsorgeabkommens nur der
Antrag auf Aufenthaltserlaubnis zum erlaubten Aufenthalt
führt. Die insoweit unzutreffende Formulierung in Anhang III
geht darauf zurück, daß die Fiktion des erlaubten Aufenthaltes
während der Geltung des Ausländergesetzes vom 28. April 1965
(BGBl. I S. 353 - AuslG 1965 -) nur bei Beantragung einer
Aufenthaltserlaubnis eintrat (§ 21 Abs. 3 AuslG 1965); den
heutigen Begriff der Aufenthaltsgenehmigung kannte das
Ausländergesetz 1965 noch nicht.

48

Gehört der Kläger nach alledem zu dem vom Europäischen
Fürsorgeabkommen geschützten Personenkreis, hat er den geltend
gemachten Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt. Denn Art. 1
EFA schließt für die in den Schutzbereich des Abkommens
fallenden Ausländer die Anwendung von § 120 Abs. 2 BSHG und
§ 120 Abs. 5 Satz 2 BSHG aus.

49

Dies läßt sich allerdings nicht bereits unmittelbar aus
§ 120 Abs. 1 Satz 3 BSHG herleiten. Nach dieser Vorschrift
bleiben Rechtsvorschriften, nach denen außer den in Satz 1
genannten Leistungen auch sonstige Sozialhilfe zu gewähren ist
oder gewährt werden soll, unberührt. Die Bestimmungen des
Europäischen Fürsorgeabkommens, dem der Bundestag gemäß
Art. 59 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes mit Zustimmung des
Bundesrates zugestimmt hat (Gesetz vom 15. Mai 1956, BGBl. II
S. 563), sind zwar innerstaatlich anwendbares Bundesrecht, das
unmittelbar Rechte und Pflichten des Einzelnen begründet und
deshalb zu den in § 120 Abs. 1 Satz 3 BSHG genannten
Rechtsvorschriften gehört.

50

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. März
1985 - 5 C 145.83 -, FEVS 34, 221, 223
f. = BVerwGE 71, 139.

51

Der Vorbehalt in § 120 Abs. 1 Satz 3 BSHG bezieht sich aber
nicht auf sämtliche in § 120 BSHG getroffenen Regelungen,
sondern allein auf die Vorschrift des § 120 Abs. 1 Satz 1
BSHG. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm, die
ausdrücklich auf Satz 1 Bezug nimmt, und aus der
systematischen Einbindung in Absatz 1 der Vorschrift.

52

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschluß vom 10. Juni 1997
- 24 B 3003/96 -; Deiseroth, Genfer
Flüchtlingskonvention und Sozialhilfe,
DVBl. 1998, 116, 121; a.A. VG Köln,
Beschluß vom 30. Mai 1996 - 21 L
1106/96 -, NVwZ Beilage 9/1996, 72.

53

Die oben zitierte Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 1985 - 5 C 145.83 -, in
der die Vorschrift des § 120 Abs. 1 Satz 3 BSHG auch auf § 120
Abs. 2 BSHG in der bis zum 31. Oktober 1993 geltenden Fassung
bezogen wurde, ist nicht einschlägig. § 120 Abs. 2 BSHG in der
jetzt geltenden Fassung kann mit dem seinerzeit geltenden
§ 120 Abs. 2 BSHG, der ausdrücklich als Sonderregelung zu
§ 120 Abs. 1 Satz 1 BSHG ausgestaltet war, nicht verglichen
werden.

54

§ 120 Abs. 2 und 5 Satz 2 BSHG sind aber einschränkend
dahingehend auszulegen, daß sie keine Anwendung finden, wenn
es um Ausländer geht, die in den Schutzbereich des
Europäischen Fürsorgeabkommens fallen. Anderenfalls wären
diese Vorschriften nicht miteinander vereinbar.

55

Art. 1 EFA wird nicht durch die später in Kraft getretenen
Vorschriften des § 120 Abs. 2 BSHG idF des Gesetzes vom
30. Juni 1993 (BGBl. I S. 1074) oder des § 120 Abs. 4 Satz 2
BSHG idF des Gesetzes vom 9. Juli 1990 (BGBl. I S. 1354, jetzt
§ 120 Abs. 5 Satz 2 BSHG) als spätere Bundesgesetze
verdrängt.

56

Zwar gilt auch im Verhältnis von völkerrechtlichem
Vertragsrecht (im Range eines Bundesgesetzes) und
innerstaatlichem Gesetzesrecht grundsätzlich die Regel, daß
späteres Gesetzesrecht früheres Vertragsrecht innerstaatlich
in seiner Geltungskraft verdrängen kann. Innerstaatliches
Recht ist jedoch nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) im Einklang mit den
völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik
Deutschland auszulegen und anzuwenden, selbst wenn es zeitlich
später erlassen worden ist als ein geltender völkerrechtlicher
Vertrag; denn es ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber,
sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen
Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland abweichen oder
die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen will.

57

Vgl. BVerfG, Beschluß vom 26. März
1987 - 2 BvR 589/97, 740/81 und
284/85 -, BVerfGE 74, 358, 370;
Deiseroth, aaO. S.122; VGH Kassel,
Beschluß vom 12. Februar 1999
- 1 TG 404/99 -, NVwZ, Beilage I
6/1999, 53; anders OVG Hamburg,
Beschluß vom 30. März 1994 - Bs IV
56/94 -, FEVS 45, 209, 212, ohne
Berücksichtigung des letztgenannten
Gesichtspunktes.

58

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber mit
der Schaffung von § 120 Abs. 2 und 5 BSHG von den sich aus dem
Europäischen Fürsorgeabkommen ergebenden völkerrechtlichen
Verpflichtungen abweichen oder die Verletzung solcher
Verpflichtungen ermöglichen wollte.

59

Hinsichtlich des § 120 Abs. 2 BSHG ergibt sich dies schon
daraus, daß Personen, die lediglich einen Anspruch auf
Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz haben, sich in
aller Regel gerade nicht "erlaubt" im Sinne des Europäischen
Fürsorgeabkommens im Bundesgebiet aufhalten, und deshalb
regelmäßig nicht in den von diesem Abkommen geschützten
Personenkreis fallen. Dementsprechend wird in der Begründung
des Gesetzesentwurfs zur Neuregelung der Leistungen an
Asylbewerber vom 2. März 1993 (Bundestagsdrucksache 12/4451
S. 5 f) die Frage der Vereinbarkeit des § 120 Abs. 2 BSHG in
der bis jetzt weiterhin geltenden Fassung mit dem Europäischen
Fürsorgeabkommen oder anderen völkerrechtlichen Verträgen
nicht thematisiert.

60

Die Entstehungsgeschichte des § 120 Abs. 5 BSHG läßt
ebenfalls nicht erkennen, daß mit dieser Norm von
völkerrechtlichen Verpflichtungen abgewichen werden sollte.
Bereits in der Begründung des Gesetzesentwurfs zur Neuregelung
des Ausländergesetzes, der u.a. die Einfügung des § 120 Abs. 4
BSHG (jetzt § 120 Abs. 5 BSHG) enthielt, wird vielmehr im
allgemeinen Teil ausdrücklich betont, daß die
ausländergesetzlichen Regelungen sicherstellen müssen, daß
völkerrechtliche Verpflichtungen, die die Modalitäten der
Einreise und des Aufenthalts von Ausländern regeln,
uneingeschränkt eingehalten werden können
(Bundestagsdrucksache 11/6321 S. 43). Der Begründung zu § 120
Abs. 4 BSHG läßt sich nur entnehmen, daß diese Vorschrift
einerseits der illegalen Binnenwanderung von Ausländern
entgegenwirken soll und andererseits bei der Erteilung von
Aufenthaltsbefugnissen ohne räumliche Beschränkung eine
Verlagerung von Sozialhilfelasten in andere Länder verhindert
werden soll (Bundestagsdrucksache 11/6321 S. 90). Auch nachdem
auf Anregung des Bundesrates die Vorschrift des § 30 Abs. 5
AuslG (jetzt § 70 des Asylverfahrensgesetzes - AsylVfG -) in
den Gesetzesentwurf eingefügt wurde, sah sich der Gesetzgeber
nicht veranlaßt, Ausführungen zur Vereinbarkeit von § 120
Abs. 4 BSHG mit völkerrechtlichen Bestimmungen zu machen (vgl.
Bundestagsdrucksache 11/6541 S. 3, 11), obwohl aufgrund von
§ 30 Abs. 5 AuslG die Möglichkeit eröffnet wurde, Flüchtlingen
im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention
Aufenthaltsbefugnisse zu erteilen. Damit konnten auch die
durch völkerrechtliche Vereinbarungen geschützten Flüchtlinge
unter § 120 Abs. 4 BSHG fallen. Daß mit der Schaffung des
§ 120 Abs. 4 BSHG eine Abweichung von völkerrechtlichen
Verpflichtungen einhergehen könnte, hat der Gesetzgeber
demnach offenbar nicht angenommen.

61

Vgl. im Hinblick auf das Europäische
Fürsorgeabkommend: VGH Kassel, Beschluß
vom 12. Februar 1999 - 1 TG 404/99 -
aaO.; Bayerischer VGH, Beschluß vom
1. Juli 1997 - 12 CE 96.2856 -, FEVS
48, 74, 78; im Hinblick auf die Genfer
Flüchtlingskonvention: Deiseroth aaO.;
VGH Baden-Württemberg, Beschluß vom
18. Dezember 1996 - 7 S 2948.96 -, NDV-
RD 1997, 135; VG Berlin, Beschluß vom
24. November 1995 - 17 A 322.95 -,
Informationsbrief Ausländerrecht 1996,
184, 185; OVG Berlin, Beschluß vom
25. Oktober 1996 - 6 S 347/96 -, NVwZ
Beilage 7/1997, 54, 55.

62

Eine infolgedessen gebotene völkerrechtskonforme Auslegung
der Absätze 2 und 5 des § 120 BSHG ergibt, daß diese
Vorschriften nicht auf die Personen Anwendung finden, die zu
dem vom Europäischen Fürsorgeabkommen geschützten
Personenkreis gehören.

63

Mit Art. 1 EFA läßt es sich nicht vereinbaren, wenn den in
den Schutzbereich fallenden Ausländern im Vergleich zu
deutschen Staatsangehörigen andersartige und im Umfang
geringere Hilfeleistungen gewährt werden. Dies wäre aber der
Fall, wenn - wie in § 120 Abs. 2 BSHG vorgesehen - nur Hilfe
nach dem Asylbewerberleistungsgesetz geleistet würde. Dies
bedeutet, daß der Kläger für den Zeitraum vom 28. Dezember
1996 bis zum 17. Februar 1997 nicht auf Leistungen nach dem
Asylbewerberleistungsgesetz verwiesen werden kann.

64

Auch § 120 Abs. 5 Satz 2 BSHG kann nicht auf den Kläger
angewandt werden.

65

Die in Art. 1 EFA geforderte Gleichbehandlung zwischen
Deutschen und den vom Fürsorgeabkommen begünstigten Ausländern
wäre nicht gewährleistet, wenn den Ausländern zwar nach Art
und Umfang dieselbe Hilfe wie deutschen Staatsangehörigen
geboten würde, im übrigen, insbesondere was den Ort der
Hilfeleistung angeht, aber - wie in § 120 Abs. 5 Satz 2 AuslG
vorgesehen - Unterschiede gemacht würden. Der Wortlaut des
Art. 1 EFA läßt vielmehr nur den Schluß zu, daß die in den
Schutzbereich des Abkommens fallenden Personen, die sich in
irgendeinem Teil des Bundesgebietes erlaubt aufhalten,
dieselben Ansprüche auf Sozialhilfeleistungen haben, die die
in diesem Teil des Bundesgebietes geltenden Gesetze den
deutschen Staatsangehörigen gewähren. Die Leistungen sind
ausdrücklich "in gleicher Weise" und "unter den gleichen
Bedingungen" zu gewähren. Die Gewährung von
Sozialhilfeleistungen darf deshalb nicht davon abhängig
gemacht werden, daß sich der Hilfesuchende in einen bestimmten
Teil des Bundesgebietes begibt, da das Bundessozialhilfegesetz
für Deutsche im gesamten Bundesgebiet einheitlich gilt.

66

Vgl. Bayerischer VGH, Beschluß vom
1. Juli 1997 - 12 CE 96.2856 -, aaO.;
OVG Lüneburg, Beschluß vom 28. Mai 1998
- 4 M 2534/98 -, FEVS 49, 118; a.A. OVG
Berlin, Beschluß vom 28. Januar 1998
- 6 S 162.97 -, FEVS 48, 454.

67

Dem kann nicht entgegengehalten werden, auch deutsche
Staatsangehörige könnten unter bestimmten Voraussetzungen nach
dem Selbsthilfegebot aus § 2 Abs. 1 BSHG gehalten sein, einen
bestimmten Wohnsitz nicht aufzugeben bzw. wieder aufzusuchen,
an dem sie entweder den notwendigen Lebensunterhalt für sich
und gegebenenfalls ihre Angehörigen selbst beschaffen können
oder zumindest eine Wohnung haben.

68

So noch OVG Lüneburg, Beschluß vom
9. Januar 1996 - 4 M 6156/95 -, FEVS
47, 18, 20 zum Verhältnis von § 120
Abs. 5 BSHG zu Art. 23, 26 GFK, nicht
fortgeführt im Beschluß vom 28. Mai
1998 - 4 M 2534/98 -, aaO.

69

Diese Überlegung betrifft allein den Nachranggrundsatz des
§ 2 Abs. 1 BSHG, der für Deutsche und Ausländer gleichermaßen
gilt. In der vorliegenden Konstellation ist er nicht
einschlägig, denn der Kläger konnte durch eine Rückkehr nach
Sachsen-Anhalt seinen Lebensunterhalt nicht ohne
Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen sicherstellen.

70

Die Anwendbarkeit des § 120 Abs. 5 Satz 2 BSHG läßt sich
auch nicht im Hinblick darauf bejahen, daß nach § 3 a Abs. 1
Satz 2 des Gesetzes über die Festlegung eines vorläufigen
Wohnortes für Spätaussiedler für diese, also in der Regel für
Deutsche im Sinne des Grundgesetzes, unter bestimmten
Voraussetzungen Beschränkungen des Sozialhilfeanspruchs
vorgesehen sind, wenn sich die Hilfeempfänger nicht in einem
bestimmten Land oder Ort aufhalten. Nach § 3 a Abs. 2 des
Gesetzes endet diese Regelung nämlich zwei Jahre nach der
Aufnahme des Spätaussiedlers im Geltungsbereich des Gesetzes.
Sie kann deshalb keine Auswirkung haben auf Flüchtlinge, deren
Anerkennung als Flüchtling bereits mehr als zwei Jahre
zurückliegt, wie dies beim Kläger der Fall ist. Zum anderen
dürfte es auf diese Sonderregelung nicht ankommen, da sich der
Gleichbehandlungsanspruch nach der insoweit allein
maßgeblichen Anlage I zum Europäischen Fürsorgeabkommen auf
das Gesetz über die Festlegung eines vorläufigen Wohnortes für
Spätaussiedler nicht erstreckt.

71

Vgl. OVG Lüneburg, Beschluß vom
28. Mai 1998 - 4 M 2534/98 -, aaO.

72

Schließlich kommt es nicht darauf an, ob Art. 23 GFK, nach
dem die vertragschließenden Staaten erklärt haben, den
Flüchtlingen, die sich rechtmäßig in ihrem Staatsgebiet
aufhalten, auf dem Gebiet der öffentlichen Fürsorge und
sonstigen Hilfeleistungen die gleiche Behandlung wie ihren
eigenen Staatsangehörigen zu gewähren, einer Anwendung des
§ 120 Abs. 5 Satz 2 BSHG auf Konventionsflüchtlinge
entgegensteht oder nicht.

73

Vgl. hierzu einerseits: OVG NRW,
Beschluß vom 10. Juni 1997 - 24 B
3003/96 -; OVG Lüneburg, Beschluß vom
9. Januar 1996 - 4 M 6156/95 -, aaO.;
OVG Hamburg, Beschluß vom 30. März 1994
- Bs IV 56/94 -, aaO.; OVG Berlin,
Beschluß vom 25. Oktober 1996
- 6 S 347/96 -, aaO.; andererseits: VGH
Kassel, Beschluß vom 12. Februar 1999
- 1 TG 404/99 -, aaO.; VGH Baden-
Württemberg, Beschluß vom 18. Dezember
1996 - 7 S 2948/96 -, aaO.; Deiseroth,
aaO.

74

Die Auslegung der Bestimmungen des Europäischen
Fürsorgeabkommens hängt nicht davon ab, wie Art. 23 GFK
auszulegen ist. Aus dem Wortlaut des Zusatzprotokolls zum
Europäischen Fürsorgeabkommen läßt sich nicht herleiten, daß
für Flüchtlinge nicht mehr Rechte begründet werden sollen, als
ihnen nach der Genfer Flüchtlingskonvention zustehen, auch
wenn die Bundesregierung seinerzeit offenbar davon ausging,
daß durch das Zusatzprotokoll Flüchtlingen gewährte Rechte mit
denen in der Genfer Flüchtlingskonvention begründeten Rechten
deckungsgleich seien (vgl. Denkschrift zum Europäischen
Fürsorgeabkommen und dem Zusatzprotokoll Bundestagsdrucksache
2/1882 S. 24). In dem Zusatzprotokoll haben sich die
Vertragsstaaten nicht dazu verpflichtet, die Bestimmungen der
Genfer Flüchtlingskonvention, auch wenn sie sie nicht
unterzeichnet haben sollten, anzuwenden, sondern dazu,
Flüchtlingen im Sinne dieser Konvention die sich aus dem
Europäischen Fürsorgeabkommen ergebenden Rechte zu gewähren.
Ansonsten hätte es nahe gelegen, wenn sich im Zusatzprotokoll
die Vertragsstaaten (lediglich) verpflichtet hätten,
Flüchtlingen die Fürsorgeleistungen zu gewähren, die in der
Genfer Flüchtlingskonvention vorgesehen sind. Sinn des
Zusatzprotokolls war es nicht allein, Flüchtlingen nur
überhaupt eine soziale Absicherung zu geben, um etwa
Wanderbewegungen innerhalb der Vertragsstaaten zu verhindern.
Flüchtlinge sollten vielmehr in den vollen Genuß der Rechte
kommen, die den Angehörigen der Vertragsstaaten zustehen. Auch
Flüchtlingen ist deshalb "in gleicher Weise" und "zu den
gleichen Bedingungen" Sozialhilfe zu gewähren wie
Deutschen.

75

a.A. OVG Berlin, Beschluß vom
28. Januar 1989 - 6 S 162.97 - aaO.

76

Bei einer solchen einschränkenden Auslegung des § 120
Abs. 5 Satz 2 BSHG läuft der Regelungsbereich dieser
Vorschrift nicht leer. Die Vorschrift kann vielmehr weiterhin
Anwendung finden auf den zahlenmäßig nicht unerheblichen Kreis
der Personen, die insbesondere aus humanitären Gründen
Aufenthaltsbefugnisse erhalten, ohne zu dem Kreis der
politisch Verfolgten im Sinne von § 51 Abs. 1 AuslG zu
gehören.

77

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2
VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

78

Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen der grundsätzlichen
Bedeutung der Rechtssache zugelassen, da die Frage, ob Art. 1 EFA der
Anwendung des § 120 Abs. 2 BSHG und des § 120 Abs. 5 Satz 2 BSHG
entgegenstehen kann, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist.