Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-10-20, Aktenzeichen 8 B 158/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1020.8B158.05.00

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 23. Dezember 2004 geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die der
Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 4. Dezember
2002 in der Gestalt der 1. Nachtragsbaugenehmigung vom 28. April 2004 zur
Errichtung zweier Windkraftanlagen Typ Enron Wind 1,5 SL mit einer Nabenhöhe
von 100 m, einem Rotordurchmesser von 77 m und einer Nennleistung von 1.500 kW
auf den Grundstücken Gemarkung E. , Flur , Flurstücke und , wird insoweit
wiederhergestellt, als die Genehmigung den Betrieb der Windkraftanlage WKA 2 auf
dem Grundstück Gemarkung E. , Flur , Flurstück , während der Nachtzeit von
22 Uhr bis 6 Uhr betrifft.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt 3/4, der Antragsgegner und die Beigeladene tragen je 1/8
der Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Der Streitwert wird unter Änderung der Streitwertfestsetzung des
Verwaltungsgerichts für das erstinstanzliche Verfahren auf 2.556,46 EUR (entspricht
5.000,- DM) und für das zweitinstanzliche Verfahren auf 3.750,- EUR
festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Der Antragsteller ist Eigentümer der im Außenbereich gelegenen Grundstücke
An der E1. und I. in P. -F. . Der Antragsgegner erteilte der
Rechtsvorgängerin der Beigeladenen am 4. Dezember 2002 eine Baugenehmigung
zur Errichtung zweier Windkraftanlagen Enron Wind 1,5 SL mit einer jeweiligen
Nennleistung von 1.500 kW, einer Nabenhöhe von 100 m und einem
Rotordurchmesser von 77 m auf den Grundstücken Gemarkung E. Flur ,
Flurstücke (WKA 1) und (WKA 2). In den Nebenbestimmungen wurde u.a.
festgelegt, dass der Beurteilungspegel vor den Wohnhäusern auf den Grundstücken
des Antragstellers tagsüber 60 dB(A) und nachts 45 dB(A) nicht überschreiten dürfe
(Nr. 16) und die Windkraftanlagen in der Nachtzeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr in
schallreduzierter Betriebsweise mit einer Leistung von P max = 1.000 kW und einer
auf 15,8 Umdrehungen/Minute begrenzten Rotordrehzahl mit einem
Schallleistungspegel von 100 dB(A) zu betreiben seien (Nr. 17). Die dem Grundstück
des Antragstellers am nächsten gelegene Windkraftanlage WKA 2 befindet sich in
etwa 275 m Entfernung (die Angaben der Beteiligten schwanken zwischen 273 und
285 Meter) nördlich der Nordfassade des Wohnhauses auf dem Grundstück An der
E1. in P. -F. . Gegen diese Baugenehmigung erhob der Antragsteller
Widerspruch und suchte um vorläufigen Rechtsschutz nach. Bei einer Überprüfung
der Akten stellte der Antragsgegner fest, dass die der Baugenehmigung zugehörigen
Schall- und Schattenwurfgutachten von unzutreffenden Koordinaten ausgegangen
waren. Daraufhin setzte er die Vollziehung der Baugenehmigung aus. Das
eingeleitete Eilverfahren wurde nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen
eingestellt. Nach Vorlage neu erstellter Gutachten erteilte der Antragsgegner der
Rechtsvorgängerin der Beigeladenen am 28. April 2004 unter Modifizierung einzelner
Nebenbestimmungen eine 1. Nachtragsbaugenehmigung zur Errichtung der in der
Ausgangsbaugenehmigung bezeichneten baulichen Anlagen an den bereits
genehmigten Standorten entsprechend den korrigierten Koordinaten. Auch dagegen
erhob der Antragsteller Widerspruch.

4

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs abgelehnt.

5

II.

6

Die Beschwerde mit dem Antrag,

7

unter Änderung des angefochtenen Beschlusses die aufschiebende Wirkung des
Widerspruchs des Antragstellers gegen die der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen
erteilte Baugenehmigung vom 4. Dezember 2002 in der Gestalt der
1. Nachtragsbaugenehmigung vom 28. April 2004 zur Errichtung zweier
Windkraftanlagen Typ Enron Wind 1,5 SL mit einer Nabenhöhe von 100 m, einem
Rotordurchmesser von 77 m und einer Nennleistung von 1.500 kW auf den
Grundstücken Gemarkung E. , Flur , Flurstücke und , anzuordnen,

8

hat teilweise Erfolg.

9

1. Mit dem vorliegenden Antrag begehrt der Antragsteller - weiterhin - die
Anordnung der kraft Gesetzes gemäß § 212 a Abs. 1 BauGB ausgeschlossenen
aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom
4. Dezember 2002 in der Gestalt der 1. Nachtragsbaugenehmigung vom 28. April
2004. Dem steht nicht entgegen, dass nach der am 1. Juli 2005 in Kraft getretenen
Neuregelung in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG

10

- Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2003/105/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2003 zur Änderung
der Richtlinie 96/82/EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren
Unfällen mit gefährlichen Stoffen vom 25. Juni 2005 (BGBl. I S. 1865) -

11

Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50
Metern, die "bis zum 1. Juli 2005" (gemeint ist offensichtlich: vor dem 1. Juli 2005)
erteilt worden sind, als Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz
gelten. Allerdings haben Widersprüche Dritter gegen immissionsschutzrechtliche
Genehmigungen grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung.
Baugenehmigungen sind hingegen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m.
§ 212 a Abs. 1 BauGB kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Die gesetzlichen
Voraussetzungen des § 212 a Abs. 1 BauGB sind hier erfüllt; denn der Widerspruch
des Antragstellers richtet sich gegen die bauaufsichtliche Zulassung des Vorhabens.
Die sofortige Vollziehbarkeit dieser bauaufsichtlichen Zulassung ist auch nicht
nachträglich entfallen. Auf Baugenehmigungen, die - wie hier - vor dem 1. Juli 2005
für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern erteilt worden
sind, findet unbeschadet der gesetzlichen Fiktion in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG
weiterhin § 212 a Abs. 1 BauGB Anwendung. Die Fortgeltung der bei Erteilung der
Baugenehmigung eingetretenen sofortigen Vollziehbarkeit über den 30. Juni 2005
hinaus ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, sie entspricht aber dem aus
dem Regelungszusammenhang des § 67 BImSchG ersichtlichen Gesetzeszweck (a)
und dem im Gesetzgebungsverfahren deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers
(b). Auch verfassungsrechtliche Erwägungen legen diese Auslegung nahe (c).

12

a) Für eine Fortgeltung der sofortigen Vollziehbarkeit der für eine
Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung spricht der objektive Zweck der
gesetzlichen Neuregelung. § 67 Abs. 9 BImSchG stellt - ebenso wie die Absätze 5
bis 8 - eine Ausnahme von dem in § 67 Abs. 4 BImSchG normierten Grundsatz dar,
dass bereits begonnene Verfahren einschließlich solcher Widerspruchsverfahren, die
auf Widersprüchen Dritter beruhen,

13

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1982 - 7 C 42.80 -, BVerwGE 65, 313; Jarass,
BImSchG, 6. Aufl., 2005, § 67 Rn. 31,

14

bei Gesetzesänderungen nach neuem Recht zu Ende zu führen sind. Die
Ausnahme von diesem Grundsatz ist in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG in Bezug auf
Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem
1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, eindeutig geregelt. Diese Verfahren werden
- wenn nicht der Bauherr von der in § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG eingeräumten
Möglichkeit einer Klageänderung Gebrauch macht - nach den Vorschriften der
Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes
über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bisherigen, bis zum 30. Juni 2005
geltenden Fassung abgeschlossen. Das bedeutet, dass auch für Anlagen, die eine
Gesamthöhe von mehr als 50 Metern aufweisen und die deshalb nach Nr. 1.6 des
Anhangs der 4. BImSchV in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung

15

- Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige
Anlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die
Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005 (BGBl. I S. 1687) -

16

einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürften, aufgrund der
Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG weiterhin die Erteilung einer
Baugenehmigung in Betracht kommt, sofern die Anlage nicht Teil einer Windfarm ist,
die bereits nach bisher geltendem Recht einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung bedurfte. Die aufgrund eines solchen, nach der Übergangsregelung
fortgeführten Verfahrens erteilte Baugenehmigung gilt gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3
Halbsatz 2 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Mithin sieht das
Gesetz - sogar - für den Fall, dass der Bauherr bisher noch keine Baugenehmigung
für die Errichtung einer Windkraftanlage erhalten hat, eine Übergangsregelung vor,
nach der nicht ein völlig neues Genehmigungsverfahren bei einer anderen Behörde
eingeleitet werden muss. Der Bauherr soll vielmehr auf einen bisher erreichten
Verfahrensstand aufbauen können. Der Zweck der Übergangsregelung besteht
demgemäß darin, im Interesse der Windkraftanlagenbetreiber der Verzögerung
anhängiger Verfahren entgegenzuwirken, die anderenfalls aus der geänderten
Abgrenzung zwischen bau- und immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen
Anlagen erwachsen würde. Dieser objektive Gesetzeszweck legt nahe, dass
Entsprechendes - erst recht - dann gilt, wenn der Bauherr bereits eine
Baugenehmigung erhalten hat. Auch in diesem Fall sollen dem Betreiber die Vorteile
eines schon erreichten Verfahrensstandes nicht genommen werden. Zu diesen
Vorteilen zählt auch die sofortige Vollziehbarkeit der erteilten Baugenehmigung.

17

b) Ein solches Verständnis entspricht auch dem im Gesetzgebungsverfahren
deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers. Die Einfügung des § 67 Abs. 9
BImSchG steht ausweislich der Begründung des Bundestagsausschusses für
Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, der die Änderung angeregt hat, im
Zusammenhang mit den Vollzugsproblemen, die aufgrund des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2004 (- 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182)
entstanden sind. Der Gesetzgeber wollte den hinsichtlich der Genehmigung von
Windkraftanlagen bei Anwendung des bisher maßgeblichen Begriffs der Windfarm
entstandenen Abgrenzungsproblemen entgehen und mit der Übergangsregelung in
§ 67 Abs. 9 BImSchG "Reibungsverluste" vermeiden.

18

Vgl. BT-Drs. 15/5443, S. 3.

19

Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Fiktion nach
§ 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG die Rechtsposition des Anlagenbetreibers schwächen
wollte, sind danach nicht im Ansatz erkennbar. Die Übergangsregelung soll im
Gegenteil dem Interesse der Windkraftanlagenbetreiber an einer zügigen
Durchführung des Verfahrens dienen.

20

c) Gegen die Annahme, dass aufgrund der Fiktion des § 67 Abs. 9 Satz 1
BImSchG die mit Erteilung einer Baugenehmigung vor dem 1. Juli 2005 kraft
Gesetzes eingetretene sofortige Vollziehbarkeit am 1. Juli 2005 entfallen wäre,
sprechen auch verfassungsrechtliche Erwägungen. Zwar verstoßen gesetzliche
Regelungen, durch die der Gesetzgeber auf eine bislang gegebene
verfahrensrechtliche Lage, in der sich ein Beteiligter befindet, mit Wirkung für die
Zukunft einwirkt, nicht gegen das Rückwirkungsverbot. Nach dem allgemeinen
Grundsatz des intertemporalen Verfahrens- und Prozessrechts erfassen Änderungen
des Verfahrensrechts mit ihrem Inkrafttreten grundsätzlich auch anhängige
Verwaltungs- und Gerichtsverfahren, sofern Übergangsregelungen nichts
Abweichendes bestimmen.

21

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November 2002 - 7 AV 3.02 -, NVwZ 2003,
401; Hess. VGH, Beschluss vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -, InfAuslR 1991,
272; Sächs. OVG, Beschluss vom 15. März 1994 - 1 S 633/93 -, LKV 1995, 119;
BayVGH, Beschluss vom 17. Dezember 1998 - 15 CS 98.2858 -, BayVBl. 1999,
373.

22

Dieser allgemeine Grundsatz wird jedoch durch die im Rechtsstaatsprinzip
wurzelnden Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes
eingeschränkt. Deren Missachtung kann den Beteiligten in seinem Grundrecht aus
Art. 2 Abs. 1 GG verletzen.

23

Vgl. BVerfG, Urteil vom 22. März 1983 - 2 BvR 475/78 -, BVerfGE 63, 343 (353),
Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -, BVerfGE 87, 48 (62
ff.).

24

Das Vertrauen in den Fortbestand verfahrensrechtlicher Regelungen ist von
Verfassungs wegen zwar weniger geschützt als das Vertrauen in die
Aufrechterhaltung materieller Rechtspositionen; im Einzelfall aber können
verfahrensrechtliche Regelungen nach ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht in
gleichem Maße schutzwürdig sein wie Positionen des materiellen Rechts. Vor
diesem Hintergrund erfährt der allgemeine Grundsatz des intertemporalen
Prozessrechts, dass eine Änderung des Verfahrensrechts grundsätzlich auch
anhängige Rechtsstreitigkeiten erfasst, für anhängige Rechtsmittelverfahren eine
einschränkende Konkretisierung: Beim Fehlen abweichender Bestimmungen führt
eine nachträgliche Beschränkung von Rechtsmitteln gerade nicht zum Fortfall der
Statthaftigkeit bereits eingelegter Rechtsmittel.

25

BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -, a.a.O.,
m.w.N.

26

Auch wenn es im vorliegenden Fall nicht um die Beschränkung eines Rechtsmittels
geht, ist die Interessenlage im Wesentlichen vergleichbar. Die aus § 212 a Abs. 1
BauGB folgende verfahrensrechtliche Position des Bauherrn steht ihm nicht erst
aufgrund eines Rechtsbehelfs (vgl. § 80 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO), sondern
bereits kraft Gesetzes zu.

27

Die vorstehenden verfassungsrechtlichen Erwägungen sprechen deshalb dafür,
dass die durch § 212 a Abs. 1 BauGB bewirkte sofortige Vollziehbarkeit einer vor
dem 1. Juli 2005 für eine Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung fortgilt. Eine
ausdrückliche gesetzliche Übergangsregelung des Inhalts, dass die sofortige
Vollziehbarkeit einer vor Inkrafttreten des § 67 Abs. 9 BImSchG erteilten, von einem
Dritten angefochtenen Baugenehmigung für eine Windkraftanlage mit Ablauf des
30. Juni 2005 entfällt, besteht nicht. Vielmehr spricht alles für eine gegenteilige
Gesetzesauslegung. Eine eindeutige Übergangsregelung wäre aus den dargelegten
verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich gewesen, wenn dem Anlagenbetreiber,
der finanzielle Dispositionen aufgrund der ihn begünstigenden verfahrensrechtlichen
Position getroffen hat, diese Position wieder hätte genommen werden sollen. Der
Gesetzgeber musste bei der Neuregelung davon ausgehen, dass die Betreiber von
Windkraftanlagen, denen ungeachtet etwaiger Drittwidersprüche sofort vollziehbare
Baugenehmigungen erteilt worden waren, die Anlagen in einer Vielzahl von Fällen
- so auch hier - unter beträchtlichen finanziellen Aufwendungen errichtet und in
Betrieb genommen hatten. Eine verfahrensrechtliche Gleichstellung der von einem
Dritten angefochtenen Baugenehmigung mit einer immissionsschutzrechtlichen
Genehmigung hätte zur Folge gehabt, dass ein Anlagenbetreiber, der sich rechtstreu
verhalten wollte, aufgrund des am 30. Juni 2005 verkündeten Änderungsgesetzes
verpflichtet gewesen wäre, die Anlage mit Beginn des 1. Juli 2005 außer Betrieb zu
nehmen und sodann im Einzelfall die behördliche Anordnung der aufschiebenden
Wirkung zu beantragen. Das würde sogar dann gelten, wenn ein Antrag des
Nachbarn auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs zuvor
schon erfolglos geblieben wäre. Eine derart weitgehende Zurückstellung der
Vertrauensschutzinteressen des Anlagenbetreibers hätte eine ausdrückliche
Regelung und eine entsprechende, verfassungsrechtlich tragfähige Begründung
erfordert; an beidem fehlt es hier.

28

2. Ausgehend von dem vorstehend dargestellten Verständnis des § 67 Abs. 9
BImSchG ist der Antrag auch zu Recht weiterhin gegen den Antragsgegner als
Baugenehmigungsbehörde gerichtet. Unter Berücksichtigung der Parallelität der für
Anfechtungs- und Verpflichtungssituationen maßgeblichen Regelungen in § 67
Abs. 9 Satz 1 und Satz 3 BImSchG bleibt die Behörde, die die von einem Dritten
angefochtene Baugenehmigung erlassen hat, ebenso wie die
Baugenehmigungsbehörde, die für die Erteilung einer Baugenehmigung in einem
aufgrund der Übergangsregelung nach altem Recht fortzusetzenden Verfahren
zuständig ist, alleinige Herrin des Verfahrens. Das gilt bis zu dessen unanfechtbarem
Abschluss.

29

Die Übergangsregelung bestimmt lediglich, dass bereits rechtshängige
Baugenehmigungsverfahren nach altem Recht fortgeführt werden. Das bedeutet für
das Verfahren der Drittanfechtung, dass die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung
sich entsprechend allgemeinen, für das Baurecht entwickelten Grundsätzen,

30

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. April 1996 - 4 B 54.96 -, BRS 58 Nr. 157, und
vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179; OVG NRW, Urteil vom 27. Juni
1996 - 7 A 3590/91 -, BRS 58 Nr. 147,

31

nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung
beurteilt. Eine Funktionsnachfolge dergestalt, dass nunmehr die
Immissionsschutzbehörde für die Erteilung bzw. Verteidigung der nach altem Recht
zu beurteilenden Baugenehmigung für eine Windkraftanlage zuständig wäre, findet
danach nicht statt. Immissionsschutzrechtliche Bestimmungen sind in dem nach § 67
Abs. 9 BImSchG fortgeführten Verfahren nur insoweit maßgeblich, als die
Baugenehmigung rechtswidrig ist bzw. nicht erteilt werden kann, wenn die Anlage
schon nach bisherigem Recht einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung
bedurfte. Demgemäß liegen in Fällen der vorliegenden Art auch die
Voraussetzungen für eine Beiladung der immissionsschutzrechtlich zuständigen
Behörde nicht vor, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung nicht im
Sinne von § 65 Abs. 1 VwGO berührt werden.

32

Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass sich die vorstehenden
Ausführungen zur zunächst fortgeltenden Zuständigkeit der
Baugenehmigungsbehörde lediglich auf Verfahren beziehen, die vor dem 1. Juli 2005
erteilte und noch nicht unanfechtbare Baugenehmigungen zum Gegenstand haben.
Sie beziehen sich hingegen nicht auf Überwachungs- oder
Vollstreckungsmaßnahmen im Zusammenhang mit den vorerwähnten
Baugenehmigungen.

33

3. Die auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

34

Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerde gegen Beschlüsse des
Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und
123 VwGO) neben einem bestimmten Antrag die Gründe darlegen, aus denen die
Entscheidung zu ändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen
Entscheidung auseinandersetzen. Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO prüft das
Oberverwaltungsgericht nur die dargelegten Gründe.

35

Diese Prüfung fällt (nur) hinsichtlich des Nachtbetriebs der auf dem Grundstück
Gemarkung E. , Flur , Flurstück , errichteten Windkraftanlage WKA 2
zugunsten des Antragstellers aus. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung
überwiegt insoweit das Interesse des Antragstellers, vom Vollzug der angefochtenen
Genehmigung vorerst verschont zu bleiben, das Interesse der Beigeladenen an der
sofortigen Ausnutzung der Genehmigung. Nach der im vorliegenden Verfahren allein
möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage
bestehen ernstliche Zweifel, ob die angefochtene Genehmigung, soweit sie den
Nachtbetrieb der Windkraftanlage WKA 2 erlaubt, mit solchen Bestimmungen in
Einklang steht, auf deren Verletzung sich der Antragsteller berufen kann. Insoweit ist
nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht auszuschließen, dass der Betrieb
dieser Anlage Beeinträchtigungen verursacht, die dem Antragsteller nicht zuzumuten
sind.

36

Im Übrigen, also soweit es um die Errichtung und den Tagbetrieb der
Windkraftanlagen sowie um den Nachtbetrieb der Windkraftanlage WKA 1 geht, stellt
das Beschwerdevorbringen den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts
nicht in Frage.

37

a) Die Einwände des Antragstellers gegen die Feststellung des
Verwaltungsgerichts, eine Rücksichtslosigkeit der streitgegenständlichen
Windkraftanlagen ergebe sich nicht aus einer von diesen ausgehenden
erdrückenden Wirkung, können eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht
begründen.

38

Die in diesem Zusammenhang vom Antragsteller geltend gemachten
Beeinträchtigungen hängen maßgeblich mit der Bausubstanz der Windkraftanlagen
zusammen. Insoweit fehlt es schon am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, da der
Antragsteller die Beseitigung der bereits errichteten Anlagen im Wege des
vorläufigen Rechtsschutzes nicht erreichen kann.

39

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse 14. September 2005 - 8 B 96/05 - und vom 11. März
2005 - 10 B 2462/04 -, NWVBl. 2005, 350.

40

b) Durchgreifende Bedenken bestehen aber gegen die vom Antragsteller im
Weiteren beanstandete Feststellung des Verwaltungsgerichts, mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit werde der Immissionswert von 45 dB(A) zur Nachtzeit auch beim
Wohnhaus "N. " auf dem Grundstück An der E1. in P. -F.
voraussichtlich eingehalten bzw. nur in einem für die Zeitdauer eines etwaigen
Hauptsacheverfahrens zumutbaren Umfang überschritten.

41

aa) Zu Unrecht beanstandet der Antragsteller allerdings die vorliegend erfolgte
gutachterliche Ermittlung der Immissionswerte auf der Grundlage einer Umrechnung
der sich aus dem "Messbericht" Nr. 25574-1.003 des Ingenieurbüros L. vom
23. Juli 2001 (sog. Referenzmessung) - im Folgenden: Messbericht - ergebenden
Werte für die Schallemissionen. Seine Bedenken stützt der Antragsteller allein auf
den dem Messbericht beigefügten Auszug aus dem "Prüfbericht" WICO 281SE702
der Wind D. GmbH vom 12. Juli 2002 - im Folgenden: Prüfbericht -, in dem es in
verschiedenen Fußnoten heißt, die Werte für die Tonhaltigkeit bei einer jeweils näher
bezeichneten Nabenhöhe seien nicht bestimmt worden und deshalb nicht unmittelbar
auf umgerechnete Nabenhöhen übertragbar. Der Antragsteller verkennt jedoch, dass
auf Seite 5 des Auszugs aus dem Prüfbericht Angaben gerade zu einer
Windkraftanlage mit einer Nabenhöhe von 100 Meter gemacht worden sind.
Angesichts dessen stellt sich vorliegend die Frage der von der Wind D. GmbH
nicht ohne Weiteres als möglich angesehenen Umrechnung nicht, da die hier
streitgegenständlichen Windkraftanlagen jeweils eine Nabenhöhe von 100 Meter
haben.

42

bb) Ohne Erfolg wendet der Antragsteller weiter ein, es sei nicht nachvollziehbar,
warum auch bei einem schallreduzierten Betrieb der maximale Schallleistungspegel
einer pitch-gesteuerten Anlage nach Erreichen der reduzierten Nennleistung nicht
lauter werde. Wie sowohl im Messbericht des Ingenieurbüros L. (Seite 7) als
auch von der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren nachvollziehbar dargelegt,
erfolgt eine im schallreduzierten Betrieb notwendig werdende Reduzierung der
Rotordrehzahl nicht - wie der Antragsteller meint - über den möglicherweise mit
zusätzlichen Emissionen verbundenen Einsatz einer Bremse, sondern allein durch
das Herausnehmen der Rotorblätter aus dem Wind (sog. pitch-Steuerung) und die
Regulierung des anzulegenden und von der abverlangten elektrischen Leistung
abhängigen Drehmoments. Dass diese Umstände zu einem Anstieg der Emissionen
führen könnten, hat der Antragsteller nicht dargelegt und ist auch nicht ohne
Weiteres ersichtlich.

43

cc) Ebenfalls nicht zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung führt der
Einwand des Antragstellers, es sei geboten, das Geräuschverhalten der
Windkraftanlagen im schallreduzierten Betrieb auch bei Windgeschwindigkeiten zu
überprüfen, bei denen mehr als 95 % der zulässigen Höchstleistung erreicht werden.
Auch wenn für die Lärmimmissionsprognose von Windkraftanlagen der
Schallleistungspegel beim Betriebszustand mit dem höchsten Beurteilungspegel
maßgeblich ist,

44

vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, BauR 2003, 517
= BRS 65 (2002) Nr. 182 = NWVBl. 2003, 176 = NVwZ 2003, 756,

45

schließt dies bei der im vorliegenden Verfahren allein vorzunehmenden
summarischen Prüfung nicht die Befugnis aus, die bei 95 % der reduzierten
Nennleistung gemessene Schallemission in die Prognose einzustellen. Denn nach
dem aktuellen Erkenntnisstand dienen die bei 95 % der Nennleistung ermittelten
Daten als hinreichende Näherung für die erzeugten Geräuschemissionen im
Nennleistungsbereich, bei dem die höchsten Beurteilungspegel im Sinne der TA
Lärm auftreten.

46

Vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2004 - 22 B
1288/03 -, BauR 2004, 804 = DÖV 2004, 581 = NVwZ-RR 2004, 408.

47

Dass etwas anderes gelten könnte, wenn es nicht um die Ermittlung der
Geräuschemissionen bei einem Betrieb mit der vollen, sondern mit einer reduzierten
Nennleistung geht, lässt das Vorbringen des Antragstellers nicht mit der im
vorläufigen Rechtsschutzverfahren erforderlichen hinreichenden Wahrscheinlichkeit
erkennen. Insbesondere zeigt der Antragsteller nicht auf, aufgrund welcher
Umstände die bei 95 % der reduzierten Nennleistung ermittelten Daten keine
hinreichende Näherung an die maßgeblichen Werte wiedergeben.

48

dd) Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist bei summarischer Prüfung
auch nicht zu beanstanden, dass kein Tonhaltigkeitszuschlag vergeben worden ist,
obwohl nach dem Messbericht des Ingenieurbüros L. eine Tonhaltigkeit
festgestellt worden sei.

49

In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die in dem
Messbericht genannte Tonhaltigkeit von 2 dB(A) sich allein auf eine
Nahbereichsmessung bezieht, die in einem Abstand von ca. 110 Meter von der
Windkraftanlage stattgefunden hat. Eine weitere, in einem Abstand von ca. 400
Meter durchgeführte und deshalb dem Fernbereich zuzurechnende Messung hat
demgegenüber einen Wert von 0 dB(A) ergeben. Darüber hinaus ist in dem
Messbericht festgehalten, dass nach dem subjektiven Höreindruck das
Anlagengeräusch im Nahbereich kurzzeitig schwach und im Fernbereich nicht
tonhaltig gewesen sei, was auf sehr niedrige windinduzierte Geräusche an den
Messpunkten zurückzuführen sei. Dass das Ingenieurbüro L. daraus die
Schlussfolgerung gezogen hat, allgemein keinen immissionsrelevanten Tonzuschlag
zu vergeben, ist bei der vorliegend gebotenen summarischen Prüfung nicht zu
beanstanden.

50

Ebenfalls keinen Bedenken begegnet es, dass das "Schalltechnische Gutachten"
des Ingenieurbüros S. und I1. vom 7. April 2004 - im Folgenden:
Schalltechnisches Gutachten - auf der Grundlage des Messberichts des
Ingenieurbüros L. im Rahmen der vorgenommenen Immissionsprognose keinen
Tonhaltigkeitszuschlag vergeben hat. Insbesondere hat der Antragsteller nicht
durchgreifend in Frage gestellt, dass vorliegend aufgrund des Abstands des
maßgeblichen Immissionspunktes IP 4 auf dem Grundstück An der E1. zu
der nächst gelegenen Windkraftanlage WKA 2 von mehr als 250 Meter kein derart
auffälliger Ton wahrzunehmen ist, der die Vergabe eines entsprechenden Zuschlags
zu rechtfertigen vermag. Mit seinem Vorbringen verkennt der Antragsteller, dass
gemeinsames Kennzeichen der mit den Zuschlägen für Ton- und
Informationshaltigkeit erfassten Lästigkeitskomponenten das Merkmal der
Auffälligkeit ist. Nur wenn und soweit objektiv als lästig empfundene Komponenten
aus dem übrigen Lärmgeschehen auffällig hervortreten, weil sie deutlich
wahrnehmbar sind und eine besondere Störwirkung entfalten, soll der damit
verbundenen Lästigkeit für den Menschen bei der Beurteilung nach der TA Lärm
durch Zuschläge von 3 oder 6 dB(A) Rechnung getragen werden, die im Ergebnis
dazu führen, dass die in die Beurteilung einfließende Intensität der lästigen
Geräuschkomponente so behandelt wird, als wäre die Geräuschquelle verdoppelt
bzw. vervierfacht.

51

vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, a.a.O.

52

Ausgehend davon reicht entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht jede
auch noch so geringe Tonhaltigkeit aus, um die Vergabe eines besonderen
Zuschlags von 3 dB(A) zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass von der
Tonhaltigkeit eine gewisse Auffälligkeit und eine damit verbundene Lästigkeit
ausgeht. Aufgrund der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen
Prüfung kann eine derartige Ausprägung der Tonhaltigkeit nicht festgestellt werden.

53

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Ingenieurbüro L. in seiner
Stellungnahme vom 3. November 2004 darauf hingewiesen hat, dass der
Messbericht auf der Basis der damals maßgeblichen Fassung des DIN-Entwurfs
45681 erstellt worden sei und dass nach dem heutigen Stand der maßgeblichen
Regelwerke von einem geringeren Wert der Tonhaltigkeit auszugehen sei, was auch
durch das Staatliche Umweltamt I2. in dessen Schreiben vom 27. Mai 2004
bestätigt worden ist. Im Weiteren ist von Relevanz, dass die Feststellung der
Tonhaltigkeit in dem Messbericht auf sehr niedrige windinduzierte Geräusche an den
Messpunkten zurückgeführt worden ist. In Anbetracht des Umstands, dass sich
zwischen dem Grundstück An der E1. und der nächst gelegenen
Windkraftanlage WKA 2 ein Waldstück befindet, ist fraglich, ob die Feststellung aus
dem Messbericht für den auf diesem Grundstück befindlichen Immissionspunkt IP 4
überhaupt relevant sein kann. Denn insbesondere von einem Wald dürften
erhebliche windinduzierte Geräusche ausgehen, die die Tonhaltigkeit überlagern
können. Darüber hinaus ist die Stellungnahme des Staatlichen Umweltamts I2.
vom 27. Mai 2004 zu beachten, wonach die Überwachungstätigkeit belegt habe,
dass Immissionsmessungen bei Windkraftanlagen des vorliegend in Rede stehenden
Typs weder mit einem auf 1.000 kW reduzierten Betrieb im Abstand von 330 Meter
noch mit Volllastbetrieb im Abstand von 288 Meter auffällige Tonhaltigkeiten gezeigt
hätten. Schließlich ist noch die im Grundsatz auch vom Antragsteller nicht in Frage
gestellte Tatsache in den Blick zu nehmen, dass die Tonhaltigkeit mit zunehmender
Entfernung abnimmt und vorliegend jedenfalls bei der Referenzmessung in einer
Entfernung von ca. 400 Metern den Wert von 0 dB(A) erreicht hatte.

54

Angesichts dieser Umstände und in Anbetracht der Tatsache, dass der
maßgebliche Immissionspunkt IP 4 mehr als 270 Meter von der nächst gelegenen
Windkraftanlage WKA 2 entfernt ist, ist es auch unter Berücksichtigung der vom
Antragsteller hervorgehobenen Besonderheiten tieffrequenter Töne nicht
wahrscheinlich, dass auf die Vergabe eines Tonzuschlags zu Unrecht verzichtet
worden ist.

55

ee) Ohne Erfolg wendet sich der Antragsteller schließlich auch gegen die Höhe
des in die Schallprognose eingestellten Unsicherheitszuschlag für die
Produktserienstreuung. Entgegen der Auffassung des Antragstellers beträgt der
einzustellende Unsicherheitszuschlag für die Produktserienstreuung nicht 2 dB(A),
sondern - wie in dem Schalltechnischen Gutachten zutreffend angenommen -
lediglich 1,2 dB(A). Für seine Auffassung beruft sich der Antragsteller zu Unrecht auf
die Entscheidung des OVG NRW vom 18. November 2002 - 7 A 2139/00 -, die im
Wesentlichen inhaltsgleich mit der Entscheidung vom selben Tag mit dem Az.: 7 A
2127/00 ist. In diesen Entscheidungen ist es als geboten angesehen worden, bei der
Immissionsprognose jedenfalls in den Fällen, in denen nur eine Referenzmessung
zugrunde gelegt wird, den ermittelten Schallleistungspegel um einen
Sicherheitszuschlag von 2 dB(A) zu erhöhen, damit die Risiken einer
herstellungsbedingten Serienstreuung vollständig ausgeschlossen sind. Dabei ist
allerdings zu berücksichtigen, dass von dem in den Entscheidungen genannten
Sicherheitszuschlag von 2 dB(A) nicht nur die Unsicherheiten aus der
Serienstreuung, sondern auch diejenigen aus dem Prognosemodell und der
Vermessung erfasst werden. Für die sog. Standardabweichung, also die
Unsicherheit, die sich aus der Produktionsserienstreuung ergibt, ist deshalb in dem
Schalltechnischen Gutachten entsprechend den maßgeblichen Regelwerken
zutreffend ein Wert von 1,2 dB(A) zugrunde gelegt worden, der zu einem
Sicherheitszuschlag von insgesamt 2,5 dB(A) geführt hat.

56

ff) Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Genehmigung,
soweit diese den Nachtbetrieb der Windkraftanlage WKA 2 erlaubt, bestehen jedoch
deshalb, weil das Schalltechnische Gutachten den ermittelten Immissionswert von
45,2 dB(A) an dem auf dem Grundstück des Antragstellers gelegenen
Immissionspunkt IP 4 auf einen Wert von 45 dB(A) abgerundet und daraus die
Schlussfolgerung gezogen hat, der maßgebliche Immissionsrichtwert werde
eingehalten. Das Schalltechnische Gutachten hat sich dabei an den Vorgaben des
Länderausschusses für Immissionsschutz (LAI) orientiert, der in seiner 101. Sitzung
vom 9. bis 11. Mai 2001 beschlossen hat, eine vom Unterausschuss
Lärmbekämpfung erstellte "Darstellung der Auslegung der TA Lärm" den
Immissionsschutzbehörden der Länder als Vollzugshilfe zur Verfügung zu stellen. Im
Anhang dieser Darstellung heißt es, der Beurteilungspegel solle in vollen dB
angegeben werden, um keine Genauigkeit vorzutäuschen, die nicht vorhanden sei.
Dabei sei die übliche Rundung nach der DIN 1333 anzuwenden.

57

Zwar sprechen gute Gründe für die Annahme, die Angabe von Dezimalstellen bei
Lärmprognosen oder -messungen könne eine nicht gegebene Genauigkeit
vortäuschen. Diese nachvollziehbare Erwägung berechtigt aber nicht ohne weiteres
dazu, eine Abrundung zu Lasten eines Betroffenen vorzunehmen. In der
Rechtsprechung ist stets hervorgehoben worden, dass eine Prognose des zu
erwartenden Immissionswertes im Genehmigungsverfahren "auf der sicheren Seite"
liegen muss.

58

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, a.a.O.,
Beschluss vom 2. April 2003 - 10 B 1572/02 -, NuR 2004, 252.

59

Diesen Anforderungen dürfte eine Abrundung zu Lasten des Betroffenen nicht
gerecht werden. Sie kann im Ergebnis zu einer Reduzierung des prognostizierten
bzw. gemessenen Beurteilungspegels um bis zu 0,49 dB(A) führen. Von den zuvor
einbezogenen (Un-)Sicherheitszuschlägen werden also durch Abrundung bis zu
0,49 dB(A) abgezogen. Bei dieser Vorgehensweise ist nicht hinreichend
ausgeschlossen, dass der betroffene Nachbar tatsächlich einer Lärmbelastung
ausgesetzt wird, die oberhalb des in der TA Lärm festgelegten Richtwerts liegt.
Während der Richtwert nach der TA Lärm im vorliegenden Zusammenhang bei 45
dB(A) liegt, läge er bei Anwendung der Abrundungsregel faktisch bei < 45,5 dB(A).
Die TA Lärm als die die maßgeblichen Richtwerte festlegende Regelung enthält
jedoch keinen Hinweis auf eine vorzunehmende (Ab-)Rundung und eine
dementsprechende faktische Erhöhung der Richtwerte.

60

Den aufgezeigten Bedenken wird im Hauptsacheverfahren weiter nachzugehen
sein. Sie rechtfertigen für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs in dem im Tenor zum
Ausdruck gebrachten Umfang. Sie sind derart gewichtig, dass dem Antragsteller
nicht zugemutet werden kann, die prognostizierte Überschreitung des maßgeblichen
Richtwerts bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens hinzunehmen.

61

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1 und 162
Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind billigerweise
erstattungsfähig, weil sie sich mit der Antragstellung dem sich aus § 154 Abs. 3
VwGO ergebenden Kostenrisiko ausgesetzt hat.

62

Die Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf § 72 Nr. 1
GKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 und 25 Abs. 2 Satz 2 GKG a.F. und erfolgt in
Anlehnung an Abschnitt I. Nr. 7 und Abschnitt II. Nr. 7.6.1 des Streitwertkatalogs für
die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der insoweit noch maßgeblichen Fassung von
Januar 1996 (DVBl. 1996, 606 = NVwZ 1996, 563). Die Streitwertfestsetzung für das
zweitinstanzliche Verfahren folgt aus §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG und
orientiert sich an Nr. 1.5 und Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die
Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung von Juli 2004 (DVBl. 2004, 1525 = NVwZ
2004, 1327).

63

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66
Abs. 3 Satz 3 GKG, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG a.F.).