Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2003-02-17, Aktenzeichen 11 LA 324/02

Gründe

1

I. Die Klägerin begehrt eine Genehmigung nach §§ 19, 29 Niedersächsisches Rettungsdienstgesetz (vom 29.1.1992, zuletzt geändert am 20.11.2001 – Nds.GVBl. 1992, 21; 2001, 701, 704 – NRettDG -) zur Teilnahme am qualifizierten Krankentransport mit Luftfahrzeugen außerhalb des Rettungsdienstes.

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Bereits im Oktober 1993 hatte sie einen entsprechenden Antrag gestellt, den der Rechtsvorgänger der Beklagten, das Niedersächsische Ministerium für Frauen, Arbeit und Soziales (im Folgenden: früherer Beklagter), mit Bescheid vom 31. Juli 1998 mit der Begründung zurückwies, zum 1. Juli 1998 sei der Bedarfsplan zur Luftrettung in Niedersachsen aufgestellt worden. Nach diesem Plan seien sechs Hubschrauberstandorte in Niedersachsen vorgesehen; die auf diesen sechs Standorten stationierten Rettungshubschrauber sollten sowohl die Notfallrettung als auch den qualifizierten Krankentransport abdecken. Ein zusätzlicher Transportbedarf für den qualifizierten Krankentransport außerhalb des Rettungsdienstes bestehe nicht. Die Einsätze müssten vielmehr aus wirtschaftlichen Gründen von den Rettungshubschraubern mit durchgeführt werden.

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Den daraufhin von der Klägerin gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 29. Oktober 1998 (2 B 3350/98) ab. Es ließ offen, ob (schon) Zuverlässigkeitsmängel (§ 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NRettDG) bestehen, da (jedenfalls) die Funktionsschutzklausel des § 22 Abs. 1 Satz 2 NRettDG der Genehmigung entgegen stehe; denn nach dem der Bedarfsplanung zugrunde liegenden Forplan-Gutachten vom 10. September 1996 verteuere jeder zusätzliche Rettungshubschrauber – selbst wenn das Aufkommen an qualifiziertem Luft-Krankentransport nur bei 1,5 % des Gesamtaufkommens in der Luftrettung liege – die Gesamtkosten. Die dagegen eingelegte Beschwerde blieb ohne Erfolg. Im Beschluss vom 11. Januar 1999 (11 M 5291/98) vertrat der Senat die Auffassung, (auch) der sog. Sekundärbereich sei mit dem Einsatz des noch zu stationierenden Rettungshubschraubers „Christoph Niedersachsen“ hinreichend abgedeckt.

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Die gegen den Bescheid von der Klägerin erhobene Klage blieb ebenfalls ohne Erfolg. Allerdings stützte sich das Verwaltungsgericht im abweisenden Urteil vom 8. April 1999 (2 A 3349/98) nur auf die Auffassung, die beantragte Genehmigung könne schon deswegen nicht erteilt werden, weil die Klägerin als unzuverlässig anzusehen sei. Den dagegen eingelegten Antrag auf Zulassung der Berufung wies der erkennende Senat mit Beschluss vom 29. Februar 2000 zurück (11 L 2310/99) und führte u.a. aus, wenn auch der frühere Beklagte seinen ablehnenden Bescheid nicht auf die Unzuverlässigkeit des Geschäftsführers der Klägerin gestützt habe, habe es dem Verwaltungsgericht von Amts wegen oblegen, die Zuverlässigkeits-Frage zu prüfen. Allerdings sei zweifelhaft, ob der Klägerin mangelnde Zuverlässigkeit vorgeworfen werden könne. Aber selbst wenn man dies verneinte, erweise sich das Urteil aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig; denn auf etwaigen Vertrauensschutz könne sich die Klägerin nicht berufen und der „Sekundärbereich“ solle ausweislich der Planungen durch den (zum damaligen Zeitpunkt noch zu stationierenden) Rettungshubschrauber „Christoph Niedersachsen“ sichergestellt und in der Übergangszeit von der Firma „HSE“ betreut werden; offen bleiben könne, ob die Beklagte im Bescheid vom 31. Juli 1998 ihre Prognose, bei einer Zulassung der Klägerin sei eine Sicherstellung der öffentlichen Luftrettung auf wirtschaftlicher Grundlage ernstlich gefährdet, zureichend begründet habe; hierauf bezogene Richtigkeitszweifel seien im Zulassungsantrag nicht substantiiert vorgetragen.

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Im August 2000 beantragte die Klägerin erneut eine Genehmigung nach §§ 19, 29 NRettDG. Sie verwies u.a. auf ein zwischenzeitlich ergangenes rechtskräftiges Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover (vom 15.12.1999 – 12 A 127/99 -), mit dem der frühere Beklagte in einem Parallelverfahren der B. GmbH wegen bislang nicht zureichender Abwägungen zur Funktionsschutzklausel des § 22 Abs. 1 Satz 2 NRettDG zu einer Neubescheidung verurteilt worden sei. Zudem sei nicht zu erkennen, wieso eine Krankentransportleistung im Luftverkehr den öffentlichen Rettungsdienst gefährden könne, wenn sich selbst aus Sicht des früheren Beklagten dieser qualifizierte Krankentransport nur auf einen sehr kleinen Teil des gesamten öffentlichen Luftrettungsdienstes beziehe.

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Mit im vorliegenden Verfahren angefochtenen Bescheid vom 23. April 2001 lehnte der frühere Beklagte das Begehren mit der Begründung ab, der Antrag sei bereits unzulässig, da sich gegenüber der früheren Entscheidung weder die Sach- noch die Rechtslage geändert habe. Die Finanzlage im öffentlichen Rettungswesen sei weiterhin angespannt. Aktuelle Erhebungen hätten darüber hinaus ergeben, dass kein Bedarf für einen qualifizierten Krankentransport mit Hubschraubern außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes bestehe. Die angehörten Kostenträger hätten sich ebenfalls ablehnend geäußert. Der Bescheid ergehe als sog. „wiederholende Verfügung“.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 23. April 2001 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr eine Genehmigung zur Erbringung von Leistungen des qualifizierten Krankentransport mit Hubschraubern gemäß Antragsschreiben vom 3. August 2000 zu erteilen,

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a) hilfsweise,

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den Beklagten zu verpflichten, das Genehmigungsverfahren gemäß den §§ 1 Abs. 1 Nds. VwVfG, 51 VwVfG wiederaufzugreifen,

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b) hilfsweise,

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den Beklagten zu verpflichten, über ihren sinngemäß gestellten Antrag auf Wiederaufgreifen des Genehmigungsverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

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Der frühere Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht den Bescheid vom 23. April 2001 aufgehoben und den früheren Beklagten verpflichtet, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Das Klagebegehren sei zulässig, insbesondere stehe die Rechtskraft des Urteils vom 8. April 1999 (2 A 3349/98) nicht entgegen. Zwar seien die Streitgegenstände in beiden Verfahren identisch, jedoch habe sich die Sachlage in entscheidungserheblicher Weise verändert. Die Unzuverlässigkeit der Klägerin, auf die das ablehnende Urteil vom 8. April 1999 gestützt worden sei, stehe jetzt nicht mehr im Raum. Die Frage, ob die von der Klägerin erstrebte Genehmigung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu versagen sei, sei aber weder Gegenstand des Urteils vom 8. April 1999 noch des darauf ergangenen Nichtzulassungsbeschlusses des erkennenden Senats vom 29. Februar 2000 – 11 L 2310/99 - gewesen. Der frühere Beklagte habe bislang auch nicht zureichend ermittelt, ob wirtschaftliche Gründe der von der Klägerin beantragten Genehmigung entgegenstünden. Im Rahmen der daher neu zu treffenden Prognoseentscheidung sei zu beachten, dass der Bedarfsplan seit dem 1. Juli 1998 nicht fortgeschrieben worden sei, schon nach eigenem Vortrag des früheren Beklagten der qualifizierte Krankentransport allenfalls ca. 1,5 % des Gesamtaufkommens im Luftrettungsdienst ausmache und der niedersächsische Gesetzgeber ein Nebeneinander von öffentlichem Rettungsdienst (Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport) und qualifiziertem Krankentransport außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes gewollt habe, so dass nach der Systematik des NRettDG nicht jede eventuelle Überkapazität bereits über die „Verträglichkeitsgrenze“ hinaus gehe, sondern Voraussetzung für die Ablehnung eines Antrages nach § 19 NRettDG die Feststellung einer ernstlichen und schwerwiegenden Beeinträchtigung eines öffentlichen Interesses an einem auch in wirtschaftlicher Hinsicht tragfähigen Rettungsdienst sei. Vor dem Hintergrund, dass das Aufkommen am qualifizierten Krankentransport nach Beklagtenvortrag gegen „Null“ tendiere, sei möglicherweise auch bei Erteilung von zwei Genehmigungen nach den §§ 19, 29 NRettDG der öffentliche Rettungsdienst wirtschaftlich noch nicht als ernstlich gefährdet anzusehen.

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Hiergegen richtet sich der Antrag der inzwischen zuständig gewordenen Beklagten auf Zulassung der Berufung.

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II. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.

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1. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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Das Verwaltungsgericht hat (im Ergebnis) zu Recht die Beklagte zu einer Neubescheidung über den Antrag der Klägerin vom 3. August 2000 verpflichtet; denn über dieses Begehren ist noch keine inhaltlich-materielle Entscheidung ergangen. Darauf hat die Klägerin aber einen Anspruch.

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a) Der von der Beklagten in ihrem angefochtenen Bescheid vom 23. April 2001 vertretenen Auffassung, das erneute Begehren der Klägerin erweise sich als unzulässig, weil bereits früher über ein gleichlautendes Begehren bestandskräftig entschieden worden sei, vermag der Senat nicht zu folgen. Das im August 2000 gestellte Begehren der Klägerin ist nicht als ein Antrag auf Wiederaufnahme eines abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens nach § 51 VwVfG (diese Vorschrift kann auch bei Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils zum Tragen kommen, vgl. BVerwG, Urt. v. 13.9.1984 – 2 C 22.83 –, BVerwGE 70, 110; zum Spannungsverhältnis zwischen § 51 VwVfG einerseits und § 121 VwGO andererseits vgl. Gotzen, Einige Überlegungen zum Aufgreifen von Verwaltungsverfahren nach rechtskräftiger Klagabweisung, Verwaltungsrundschau 1998 Heft 11, S. 361) zu werten, sondern als ein Neuantrag, der ein neues Verwaltungsverfahren eröffnet. Die Abgrenzung zwischen einem Antrag auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens nach § 51 VwGO zu einem (einfachen) Neuantrag ist allerdings nicht immer leicht zu treffen. Der Weg des § 51 VwVfG ist in der Regel nur dann geboten, wenn der erneuten Geltendmachung eines Anspruches ein ablehnender Bescheid entgegen steht, dessen Bindungswirkung zunächst beseitigt werden muss. Die Bindungswirkung des Altbescheides hängt wiederum von dessen Inhalt und Tragweite ab. Dies lässt sich nicht einheitlich für alle Rechtsgebiete und für alle Arten von Verwaltungsakten beurteilen (vgl. BVerwG, Urt. v. 6.6.1975, BVerwGE 48, 271, 279). In Fällen, in denen aufgrund eines nur einmal realisierten oder realisierbaren Sachverhalts eine Regelung mit Dauerwirkung getroffen wird, entfaltet der Altbescheid eine Bindungswirkung, die vor einer neuen Sachentscheidung beseitigt werden muss. Ein Neuantrag kommt demgegenüber dann in Betracht, wenn der Altbescheid bei einem sich ständig ändernden oder änderbaren Sachverhalt eine Regelung enthält, die auf einen bestimmten Zeitpunkt fixiert ist. Weil dieser Bescheid wie eine Momentaufnahme eine Regelung nur für eine konkrete Situation trifft, ist der Antragsteller an der Einleitung eines neuen Verfahrens nicht gehindert; denn der Altbescheid enthält in diesem Fall keine Dauerregelung und stellt außerdem auf einen abgeschlossenen Sachverhalt ab, der in den Neuantrag nicht mehr hineinwirkt (vgl. hierzu Kemper, Rechtsfragen zum Anwendungsbereich des § 51 VwVfG unter besonderer Berücksichtigung des Asylverfahrens, NVwZ 1985, 872; Selmer, Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens – von Amts wegen und auf Antrag, JuS 1987, 363). Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass gerade die im Rettungsdienstrecht im Rahmen der Prüfung der Funktionsschutzklausel des § 22 Abs. 1 Satz 2 NRettDG erforderliche Prognoseentscheidung eine ständige Aktualisierung der maßgebenden Eckwerte erfordert, was auch in der Forderung zum Ausdruck kommt, den Bedarfsplan regelmäßig (vgl. § 4 Abs. 4 Satz 4 NRettDG, d.h. in der Regel jährlich, Ufer, NRettDG, Kommentar, Stand: Oktober 2002, § 4 Anm. 9) fortzuschreiben. Die Entscheidung, ob eine Genehmigung nach § 19 NRettDG erteilt werden kann, beruht somit auf einem änderbaren Sachverhalt, so dass wiederholte Antragstellungen mit derselben Zielrichtung denkbar sind. Dabei versteht es sich von selbst, dass sich Antragstellungen in engem zeitlichen Abstand u.a. als rechtsmissbräuchlich darstellen könnten. So liegt es hier aber nicht. Vorliegend beträgt die Zeitspanne zur ersten ablehnenden Entscheidung des früheren Beklagten vom 31. Juli 1998 bzw. zum Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 29. Oktober 1998 – in beiden Entscheidungen wird die (bezogen auf den Beschluss vorläufige) Ablehnung der beantragten Genehmigung auf die Funktionsschutzklausel gestützt – mehr als vier Jahre. Auf den Zeitpunkt des Erlasses des Urteils des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 8. April 1999 bzw. des Nichtzulassungsbeschlusses des Senats vom 29. Februar 2000 ist dagegen nicht abzustellen, da in beiden Entscheidungen auf die nunmehr maßgebliche Frage, inwieweit aus wirtschaftlichen Gründen die beantragte Genehmigung zu versagen ist, nicht konkret eingegangen worden ist.

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b) Die Beklage kann der Klägerin auch nicht mit der Begründung ein schutzwürdiges Interesse absprechen, da tatsächlich kein Bedarf an einem qualifizierten Krankentransport mit Hubschraubern außerhalb des Rettungsdienstes bestehe, nehme die Klägerin die Verwaltung für unnütze Zwecke in Anspruch. Mit dem Verwaltungsgericht Hannover in dem Parallelverfahren der B. GmbH (Urt. v. 19.6.2002 – 12 A 2108/01 -, vgl. dazu auch den Beschluss des Senats vom heutigen Tage in 11 LA 323/02 -) vertritt der Senat die Auffassung, dass es der Beklagen verwehrt ist, die grundsätzliche in § 19 NRettDG getroffene Entscheidung des Landesgesetzgebers für einen Zugang (auch) von Unternehmen zum qualifizierten Krankentransport durch einen Verweis auf einen nicht vorhandenen Bedarf zu umgehen. Das gilt zumindest, so lange das Fehlen eines derartigen Bedarfs nicht offensichtlich ist. Von einem offensichtlich fehlenden Bedarf ist indes nicht auszugehen. Die Beklage verweist in diesem Zusammenhang u.a. auf die Mitteilung der C. Hilfsdienst gGmbH vom 9. April 2001, wonach „die über die Koordinierungsstelle abgewickelten Einsätze der Luftrettung im Zeitraum 1.1.2000 bis heute“ von ihrer Struktur her (aus Sicht des C. Hilfsdienstes) alle der Notfallrettung zuzuordnen seien. Dieses besagt jedoch nur, dass entsprechende qualifizierte Krankentransporte im fraglichen Zeitraum vom öffentlichen Luftrettungsdienst nicht durchgeführt worden sind, nicht jedoch kann dieser Mitteilung entnommen werden, dass eine entsprechende Nachfrage von vornherein ausgeschlossen ist. Darüber hinaus ist auch noch nicht endgültig geklärt, ob die Mitteilung der C. Hilfsdienst gGmbH vom 9. April 2001 in Übereinstimmung mit den objektiven Gegebenheiten steht. Da die Abgrenzung zwischen Notfall-Verlegungsflügen und qualifizierten Verlegungsflügen im Einzelfall nicht leicht zu treffen sein wird (weil es verschiedene abgestufte Arten eines Notfalls gibt, vgl. zur Terminologie Beschl. d. Sen. v. 14.9.1999 – 11 M 2747/99 -, S. 22/23), ist es zumindest denkbar, dass einige der als „Notfall“ eingestuften Flüge möglicherweise als qualifizierte Krankentransporte angesehen werden könnten. Ein offensichtlich fehlender Bedarf lässt sich auch nicht aus dem Schreiben des C. Hilfsdienstes vom 9. Mai 2000 ableiten. Die darin enthaltene Aussage, qualifizierte Krankentransportaufträge seien bislang nicht an den Hilfsdienst herangetragen worden, aus wirtschaftlichen Gründen käme in diesen Fällen ein bodengebundener Transport zum Tragen, beinhaltet nicht die Feststellung, dass es generell keinen Bedarf an einem qualifizierten Krankentransport mit Hubschraubern gibt. Der Hinweis, dass der Rettungshubschrauber auch bei „besonders schonenden“ Transporten eingesetzt werde, lässt vielmehr Raum, hierunter unter Umständen auch qualifizierte Transporte zu subsumieren. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es selbst nach dem Vortrag der Beklagten in früherer Zeit eine, wenn auch nur geringe (ca. 1,5 % des Gesamtumfangs des Rettungsdienstes umfassende) Nachfrage nach qualifiziertem Krankentransport gegeben hat. Ein Einsatzfall für den qualifizierten Krankentransport mit Hubschraubern könnte sich z.B. in denjenigen Fällen ergeben, in denen ein erforderlicher qualifizierter Krankentransport im Pkw aufgrund der Länge der Strecke, der Unebenheit der Straße oder der kritischen Witterungsbedingungen auf der Straße nicht möglich ist. Auch die Grundsatzformulierung der Länderarbeitsgemeinschaft „Konsensgruppe Luftrettung“, in deren Abschlussbericht vom März 2000 führt nicht weiter. Dort ist festgehalten, dass „Krankentransporte grundsätzlich kein Bestandteil der Luftrettung“ sind. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Bestimmung des § 19 NRettDG nicht zu entnehmen ist, dass sie nur für den bodengebundenen Krankentransport gelten soll. Der Luftfahrzeuge betreffende § 29 NRettDG verweist vielmehr ausdrücklich auf § 19 NRettDG. Zureichende Anhaltspunkte, dass die Klägerin die Verwaltung für „unnütze Zwecke“ in Anspruch nehmen will, vermag der Senat in diesem Verfahren daher nicht zu erkennen. Ob sich der allenfalls nur einen sehr kleinen Bereich umfassende qualifizierte Krankentransport mit einem Hubschrauber letztlich überhaupt wirtschaftlich trägt, bleibt im Risikobereich der Klägerin.

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c) Soweit die Beklage ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils deswegen geltend macht, weil das Verwaltungsgericht für die materielle Ablehnung des Antrages der Klägerin „ernstliche und schwerwiegende“ Beeinträchtigungen des öffentlichen Interesses an einem auch in wirtschaftlicher Hinsicht tragfähigen Rettungsdienst fordert, obgleich nach dem Gesetzestext bereits eine „einfache“ Beeinträchtigung ausreiche und diese (einfache Beeinträchtigung) gerade bei dem unter einem hohen Finanzierungsdruck stehenden Luftrettungswesen stets mit Erteilung auch nur einer Genehmigung zum qualifizierten Krankentransport außerhalb des Rettungsdienstes entstehe, verweist der Senat auf seinen vom Verwaltungsgericht ebenfalls in Bezug genommenen Beschluss vom 19. Juni 2000 (11 M 1026/00). In jenem Beschluss hat der Senat im Anschluss an die Rechtsauffassung des früher für das Rettungswesen zuständigen 7. Senats (vgl. Beschl. v. 17.6.1994 – 7 M 3231/94 – Nds.VBl 1995, 41) seine Rechtsprechung (vgl. Urt. d. erk. Sen. v. 24.6.1999 – 11 L 719/98 –, Nds.VBl 1999, 689 LS) fortgeführt und auch im Hinblick auf die engere Auffassung des Hess. VGH (zum bodengebundenen Rettungsdienst, Urt. v. 27.1.1997 – VGH 11 UE 796/94 -, wonach die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes nach dem Hessischen Rettungsdienstgesetz bereits dann beeinträchtigt und die Genehmigung zu versagen ist, wenn die Vorhaltekapazitäten den Bedarf übersteigen) und auf das diese Rechtsprechung (nur) unter dem Blickwinkel des Verfassungsrechts prüfende und bestätigende Urteil des BVerwG (v. 17.6.1999 – 3 C 20.98 – DVBl. 2000, 124) ausgeführt:

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„Im Unterschied zu dem der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde liegenden Hess. Rettungsdienstgesetz, das eine Beteiligung am Rettungsdienst nur im Rahmen des vorhandenen Bedarfs zulässt („faktisches Eingliederungsmodell“ vgl. hierzu Schulte, Rettungsdienst durch Private, Berlin 1999, S. 48 ff.) sieht das NRettDG ... ein Nebeneinander des öffentlichen Rettungsdienstes und des qualifizierten Krankentransportes außerhalb des Rettungsdienstes vor („Trennungsmodell“). ...Wenn jede Beeinträchtigung der Auslastung und jede Minderung der Erträge des öffentlichen Rettungsdienstes für die Annahme einer Beeinträchtigung des Rettungsdienstes im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 2 NRettDG ausreichend wäre, liefe demnach die Möglichkeit einer Genehmigung nach § 19 NRettDG für den qualifizierten Krankentransport außerhalb des Rettungsdienstes leer. Das vom Gesetzgeber gewollte „Duale System“ der Leistungserbringung im Bereich des qualifizierten Krankentransportes hätte keine praktische Realisierungschance.... Nach der Systematik des NRettDG geht daher nicht jede Überkapazität bereits über die „Verträglichkeitsgrenze“ ... hinaus, bei deren Überschreitung die Genehmigung nach § 19 NRettDG versagt werden kann. Da Maßstab der Feststellung der nach § 22 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz NRettDG insbesondere zu berücksichtigenden Gesamtkosten des Rettungsdienstes, ... die Kosten eines wirtschaftlich arbeitenden Rettungsdienstes sind, ... sind einer beliebigen Erhöhung der Entgelte zur Deckung der Kosten des Rettungsdienstes Grenzen gesetzt. Wegen der Bedeutung des öffentlichen Rettungsdienstes einschließlich des qualifizierten Krankentransportes unter Vermeidung überflüssiger (letztlich von den öffentlichen Kassen zu tragender) Kosten in diesem Bereich einerseits und des vom Gesetzgeber gewollten Nebeneinanders von öffentlichem Rettungsdienst und qualifiziertem Krankentransport außerhalb dessen andererseits ist allerdings die Feststellung einer ernstlichen und schwerwiegenden Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem auch in wirtschaftlicher Hinsicht tragfähigen Rettungsdienst als Voraussetzung für eine Ablehnung eines Antrages nach § 19 NRettDG erforderlich ...“ (vgl. ebenso Beschl. d. Sen. v. 15.5.2002 – 11 LA 48/02).

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Die Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz (zum bodengebundenen Rettungsdienst, Urt. v. 7.5.2002 – 7 A 11626/01 –, Juris) gibt keinen Anlass zu einer Änderung dieser Rechtsprechung. Das OVG Rheinland-Pfalz vertritt ebenso wie der Hess. VGH die Auffassung, dass die wirtschaftliche Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes bereits dann beeinträchtigt ist, wenn und so lange Kapazitäten des öffentlichen Rettungsdienstes vorhanden sind, die ausreichen, um den auftretenden Bedarf an Notfall- und Krankentransportleistungen zu decken. Diese Ausführungen sind schon deswegen nicht auf das niedersächsische Landesrecht zu übertragen, weil die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen nicht übereinstimmen. Hessen geht von einem „faktischen Eingliederungsmodell“ aus mit der Konsequenz, dass es praktisch Notfallrettung und Krankentransport außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstsystems nicht gibt (vgl. Beschl. d. Sen. v. 19.6.2000 – 11 M 1026/00 -; Schulte, Rettungsdienst durch Private, 1999, S. 49). Das RettDG von Rheinland-Pfalz eröffnet privaten Unternehmern grundsätzlich die Möglichkeit, Notfall-Rettungsdienst und qualifizierten Krankentransport zu erbringen. Nach den landesrechtlichen Bestimmungen „ist“ aber die Genehmigung zu versagen, wenn zu erwarten ist, dass durch die Genehmigung das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst beeinträchtigt wird (Schulte, a.a.O., S. 43, 159). In Niedersachsen ist die Teilnahme eines privaten, also nicht als Beauftragter im Sinne des § 5 NRettDG tätigen Unternehmers an der Notfallrettung dagegen ausgeschlossen. Diese wird gemäß §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 1 NRettDG allein durch den öffentlichen Rettungsdienst abgedeckt. Private Unternehmer können nur zum qualifizierten Krankentransport zugelassen werden (§ 119 ff. NRettDG). Dieser nur eingeschränkten Betätigungsmöglichkeit von privaten Unternehmern steht allerdings die ein Ermessen eröffnende Vorschrift des § 22 Abs. 1 Satz 2 NRettDG gegenüber, wonach die Genehmigung versagt werden „kann“, wenn eine Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen, bedarfsgerechten und flächendeckenden Rettungsdienst zu erwarten ist. Die Erwägungen des Senats in dem o.a. Beschluss vom 19.6.2000 zu dem vom Gesetzgeber in Niedersachsen gewollten dualen System im qualifizierten Krankentransport gelten daher auch in Ansehung der Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz vom 7. Mai 2002. (Dazu, dass nicht jede finanzielle Schlechterstellung des öffentlichen Rettungsdienstes eine Versagung der Genehmigung begründet, vgl. auch Schulte, a.a.O., S. 183 ff., 195 ff.).

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Im Rahmen der vorzunehmenden Neubescheidung wird die Beklagte daher – will sie ernstliche und schwerwiegende Beeinträchtigungen nachweisen (worauf bereits das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat) - insbesondere die Auslastung der zugelassenen Rettungshubschrauber, die Einsatzzahlen, Eintrittzeiten, Dauer der Einsätze unter Fortschreibung des Bedarfsplanes bezogen auf den heutigen Stand zu ermitteln und die derzeitigen Kosten mit den Kosten bei Zulassung der Klägerin gegenüber zu stellen haben. Zudem müsste sie deutlich machen, nach welchen Abgrenzungskriterien die Einstufung in Notfallflüge einerseits und qualifizierten Flug-Krankentransport andererseits vorgenommen wurde. Sollte die Beklagte bei einer nunmehr konkret anzustellenden Berechnung von einem höheren Anteil an qualifiziertem Krankentransport als bisher (0 bis 1,5%) ausgehen, wird sie darüber hinaus konkret darlegen müssen, wie sie zu diesem höheren Anteil an qualifiziertem Krankentransport gelangt ist.

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Darüber hinaus wird sie im Rahmen ihrer Prognose die im Parallelverfahren der B. GmbH - aufgrund der dortigen prozessrechtlichen Vorgaben - vom Verwaltungsgericht getroffene und vom Senat mit Beschluss vom heutigen Tag bestätigte Entscheidung, jene Klägerin zum qualifizierten Krankentransport zuzulassen, mit berücksichtigen müssen. Die Ausführungen in jenem Verfahren, da das Aufkommen an qualifiziertem Krankentransport mit Hubschraubern sich selbst nach Vortrag der Beklagten nur in einem Bereich von 1,5 – 0 % bewege, sei von einer ernstlichen und schwerwiegenden Beeinträchtigung des öffentlichen Luft-Rettungsdienstes nicht auszugehen, zumal die Beklagte keinerlei zureichendes entgegenstehendes Zahlenmaterial übersandt habe, gelten grundsätzlich auch im vorliegenden Verfahren. Eine unmittelbare Zulassung (auch) der Klägerin ist aber vorliegend nicht Streitgegenstand. Die Beklagte wird in ihrer Prognoseentscheidung jedoch zu prüfen haben, ob der Rettungsdienst dadurch erheblich und schwerwiegend beeinträchtigt wird, dass sich gegebenenfalls zwei (oder drei) Unternehmer am ohnehin nur geringen qualifizierten Krankentransport mit Hubschraubern beteiligen.

27

Die von der Beklagten nach § 22 Abs. 2 Satz 1 NRettDG eingeholte negative Stellungnahme der Kostenträger vermag diese konkrete Prüfung der Beklagten nicht zu ersetzen. Auf die in dem bisherigen Verfahren ergangenen Beschlüsse des Senats kann die Beklagte nicht verweisen. Der Beschluss vom 11. Januar 1999 (11 M 5291/98) ist in einem Eilverfahren ergangen und hat damit keine unmittelbare Geltung für ein Hauptsacheverfahren. Der Beschluss vom 29. Februar 2000 (11 L 2310/99) betrifft zwar das (diesem Verfahren vorausgegangene) Hauptsacheverfahren, in dem Beschluss hat der Senat aber offen gelassen, ob die Prognose, bei Zulassung der Klägerin werde die Sicherstellung der öffentlichen Luftrettung ernstlich gefährdet, zutreffend begründet ist.

28

Es steht der Beklagten schließlich frei, im Rahmen des neu zu erlassenden Bescheides auch auf die Zuverlässigkeit der Klägerin einzugehen. Mit dem Verwaltungsgericht vermag der Senat allerdings in dem Verhalten der Klägerin bis zum Erhalt der Untersagungsverfügung vom 24. Januar 1999 am 11. Februar 1999 keinen bis heute andauernden Zuverlässigkeitsmangel zu sehen.

29

2. Die Rechtssache weist keine besonderen oder rechtlichen tatsächlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Insbesondere ergeben sich diese nicht aus der von der Beklagten aufgeworfenen Frage, ob die Klägerin sich auch dann auf ihr Grundrecht aus Art. 12 GG berufen könne, wenn davon auszugehen sei, dass die von ihr angestrebten qualifizierten Krankentransporte gar nicht anfallen würden. Bereits unter 1 b) ist ausgeführt, das ein Fehlen des Bedarfs an einem qualifizierten Luft-Krankentransport nicht offensichtlich ist, so dass die Klägerin eine Entscheidung über ihr Begehren beanspruchen kann. Sollte sie eine gegebenenfalls zu erteilende Genehmigung nur in geringem Umfang, unter Umständen teilweise auch gar nicht nutzen können, trägt sie das entsprechende wirtschaftliche Risiko.

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Da § 22 Abs. 1 Satz 2 NRettDG als Ermessensnorm ausgestaltet ist, sind auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichtes in seinem Urteil auf Seite 22 (vorletzter Absatz: Pflicht zur Ermessensentscheidung durch die Beklagte, selbst wenn eine Beeinträchtigung eines funktionsgerechten Rettungsdienstes bei Erteilung der Genehmigung an die Klägerin festgestellt werde) nicht zu beanstanden und führen ebenfalls nicht zur Annahme rechtlicher oder tatsächlicher Schwierigkeiten.

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Zur Vermeidung von Missverständnissen sei aber auf Folgendes klarstellend hingewiesen: Das Gewicht der Interessen Privater an der Zulassung zum qualifizierten Krankentransport hat zu der Forderung nach einer ernstlichen und schwerwiegenden Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem auch in wirtschaftlicher Hinsicht tragfähigen Rettungsdienst als Voraussetzung für die Ablehnung eines Antrages nach § 19 NRettDG geführt. Mit anderen Worten: Liegt eine ernstliche und schwerwiegende Beeinträchtigung vor, wird sich in der Regel die Ablehnung als ermessensfehlerfrei erweisen (vgl. Ufer, Komm. zum NRettDG, Stand: Oktober 2002, § 22 Anm. 9).

32

3. Es ist weiter nicht grundsätzlich klärungsbedürftig (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), „inwieweit ein Grundrechtschutz stattfinden kann, wenn die in Frage stehende Berufsausübung (mangels Bedarfs) tatsächlich nicht stattfinden kann“. Diese Frage stellt sich deswegen nicht, weil bislang – wie unter 1 b) ausgeführt – nicht offensichtlich davon auszugehen ist, dass qualifizierter Krankentransport tatsächlich nicht stattfindet bzw. in Zukunft nicht stattfinden wird.

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Es stellt sich ferner auch nicht aus grundsätzlich klärungsbedürftig dar, ob „jedem die subjektiven Voraussetzungen erfüllenden Antragsteller eine Genehmigung zum qualifizierten Krankentransport“ zu erteilen ist. Auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens lässt sich diese Frage dahin beantworten, dass – sollte eine Genehmigung für den qualifizierten Krankentransport nach § 19 NRettDG erteilt werden – der Bedarfsplan dieser aktuellen Situation anzupassen ist, um hierauf aufbauend dann entscheiden zu können, ob (auch) noch weitere Genehmigungen erteilt werden können.

34

Der Hinweis des Verwaltungsgerichts, dass möglicherweise auch zwei Genehmigungen nach §§ 19, 29 NRettDG in Betracht kommen können, führt ebenfalls nicht zu grundsätzlich klärungsbedürftigen Fragen. Diese Aussage ist vor dem Hintergrund, dass der Anteil an qualifiziertem Krankentransport mit Hubschraubern nur einen äußerst geringen, unter Umständen gegen Null tendierenden Anteil ausmachen dürfte, nicht zu beanstanden; denn wenn die Ausklammerung dieses äußerst geringen Anteiles aus der öffentlichen Luftrettung nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes führten sollte (hier jetzt unterstellt), wäre eine derartige Beeinträchtigung auch nicht zu befürchten, wenn sich zwei oder mehr Unternehmen diesen geringen Anteil am qualifizierten Krankentransport außerhalb des Rettungsdienstes mit Hubschraubern teilen würden.

35

Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang zusätzlich angeführte Gefahr des „Missbrauchs der Inanspruchnahme der Verwaltung“ vermag die Grundsatzrüge ebenfalls nicht zu tragen; denn den Unterlagen ist zu entnehmen, dass neben der Klägerin dieses Verfahrens und der Klägerin im Parallelverfahren vor dem Verwaltungsgericht Hannover (vgl. hierzu den Beschl. d. Senats vom heutigen Tage im Verfahren 11 LA 323/02) nur noch ein weiteres Unternehmen eine Teilnahme am qualifizierten Luft-Krankentransport begehrt. Bei drei Antragstellern besteht aber nicht die Gefahr eines „Missbrauches der Verwaltung“.

36

Sollte die Beklagte es schließlich als grundsätzlich klärungsbedürftig ansehen, ob bei Erteilung der Genehmigung nach § 19 NRettDG die Gefahr besteht, dass die jeweiligen Inhaber sich in der Öffentlichkeit „in einer Art und Weise positionieren, die den tatsächlichen Gegebenheiten nicht entspricht“, so entzieht sich diese Frage einer grundsätzlichen Klärung. Sie kann lediglich einzelfallgezogen beantwortet werden.

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Der Vollständigkeit halber weist der Senat ebenso wie das Verwaltungsgericht die Klägerin abschließend ausdrücklich nochmals darauf hin, dass unter qualifiziertem Krankentransport im Sinne der §§ 19, 29 i.V.m. 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NRettDG nur der Transport von Nicht-Notfallpatienten von einem Landeplatz zum nächsten zu verstehen ist. Notfalltransporte im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NRettDG könnte die Klägerin dagegen mit einer ihr möglicherweise erteilten Genehmigung nicht durchführen. Zu derartigen Notfalltransporten gehören die Erstversorgung unmittelbar am Unfallort und der Weitertransport in das (erste) Krankenhaus, aber abweichend von der vor Inkrafttreten des NRettDG üblichen Betrachtung auch eine aus medizinischer Sicht dringend erforderliche (wobei es verschiedene Stufen dieses Notfalls gibt) Verlegung in ein weiteres Krankenhaus. Demgegenüber ist unter qualifiziertem Krankentransport lediglich die Beförderung sonstiger Kranker, Verletzter oder Hilfsbedürftiger erfasst, die nach ärztlicher Verordnung während der Beförderung einer fachgerechten Betreuung oder der besonderen Einrichtung eines Rettungsmittels – hier eines Rettungshubschraubers – bedürfen, ohne dass es sich jedoch hierbei um eine – wenn auch nur herabgestufte – Notfallsituation handelt (vgl. zur Terminologie Beschl. d. Sen. v. 14.9.1999 – 11 M 2747/99 -, S. 22).

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