Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2012-07-19, Aktenzeichen 2 NB 102/12

Gründe

I.

1

Die Antragsteller begehren im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes unter Abänderung eines ihr Begehren ablehnenden Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2011 ihre vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin außerhalb der durch eine Zulassungszahl festgesetzten Ausbildungskapazität der Antragsgegnerin.

2

Durch eine auf der Grundlage des § 1 Abs. 3 NHG geschlossene Zielvereinbarung vom 26. Mai 2005 vereinbarte die Antragsgegnerin mit dem Niedersächsischen Ministerium für Wissenschaft und Kultur, ab dem Wintersemester 2005/2006 auf der Grundlage des § 41 ÄAppO für künftige Studienanfänger nur noch einen Modellstudiengang Medizin "Hannoveraner integrierte berufsorientierte adaptierte Lehre" (HannibaL) anzubieten, der aus einem integrierten Studienabschnitt von mindestens vier Jahren und zehn Monaten (insgesamt fünf Studienjahren) besteht, wobei pro Studienjahr drei Tertiale von jeweils zehn Wochen gebildet werden. An diese fünf Studienjahre schließt sich ein praktisches Jahr an, danach erfolgt die abschließende Prüfung. Prägendes Element dieses Modellstudiengangs ist bereits vom ersten Semester an ein patientenbezogener Unterricht. Zum Wintersemester 2005/2006 wurde der bisher angebotene Regelstudiengang Medizin mit der bisherigen Trennung in die zwei Studienabschnitte "Vorklinik" und "Klinik" aufgegeben. In der Zielvereinbarung wurde weiter festgehalten, dass die jährliche Aufnahmekapazität für den Modellstudiengang auf Grundlage der patientenbezogenen Aufnahmekapazität festgesetzt werden solle.

3

In der Zulassungszahlenverordnung ist beginnend mit dem Wintersemester 2005/2006 die Zulassungszahl bis heute auf jeweils 270 Studienplätze festgelegt worden (vgl. für das laufende Studienjahr 2011/2012 ZZVO 2011/2012 vom 28.6.2011, Nds. GVBl. 2011, S. 212). Ergänzend ist die Zahl von 270 Studienplätzen - wie bereits in den vorangegangenen Haushaltsjahren nach Einführung des § 10 NHZG durch Art. 5 Nr. 2 des Haushaltsbegleitgesetzes 2006 (Nds. GVBl. 2005, S. 426) - als Teil des Haushaltsplanes für das Haushaltsjahr 2011 in dem Wirtschaftsplan der Antragsgegnerin für das Geschäftsjahr 2011, Bewirtschaftungsvermerk 10 (Kapitel 0619 Anlage 1 zum Einzelplan 06, S. 223) festgelegt.

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Die in der Vergangenheit gegen die Einrichtung des Modellstudienganges und gegen die Begrenzung der Zulassungszahl auf jährlich 270 Studienplätze eingereichten Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes blieben vor dem erkennenden Senat ohne Erfolg. Zur Begründung hat der Senat im Wesentlichen die Auffassung vertreten, formelle oder materielle Bedenken gegen die Errichtung des Modellstudienganges bestünden nicht (Beschl. v. 21.12.2006 - 2 NB 347/06 u.a. -, WS 2005/2006, OVGE 50, 402, juris; v. 24.1.2008 - 2 NB 25/08 u.a. -, WS 2006/2007). Auch könne eine normative Festsetzung der Berechnungsmethode zur Ermittlung der Ausbildungskapazität für den Modellstudiengang (noch) nicht verlangt werden, weil die für die Erprobung des Modellstudiengangs HannibaL einzuräumende Übergangszeit noch nicht abgelaufen sei. Diese Übergangszeit könne frühestens nach einem vollständigen Durchlauf der ersten zum Studienjahr 2005/2006 für den Modellstudiengang zugelassenen Kohorte einschließlich der abzulegenden ärztlichen Prüfung, mithin also frühestens Ende 2011 (fünf Studienjahre, ein praktisches Jahr zuzüglich Zeit für die Prüfung) als beendet angesehen werden. Zureichende Anhaltspunkte dafür, dass die jeweils mit 270 festgesetzte Zulassungszahl unterhalb der tatsächlichen Aufnahmekapazität verbleibe, lägen nicht vor (Beschl. v. 26. 3. 2010 - 2 NB 20/09 u.a. -, Wintersemester 2008/2009; v. 30.3.2010 - 2 NB 259/09 u.a. -, Sommersemester 2009).

5

Nachdem die Antragsgegnerin Anfang 2009 die Firma BB. und BB. AS mit der "Untersuchung der Patienteneignung und Patientenbelastung im Rahmen des Modellstudienganges als Grundlage für die Kapazitätsberechnung (UPPMK)" beauftragt hatte und im Vorgriff auf das im Oktober 2009 von dieser Firma vorgelegte Teilgutachten (im Folg.: Gutachten I) die KapVO Mitte 2009 geändert worden war (vgl. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung v. 23.6.2009, NdsGVBl. 2009 S. 288, KapVO 2009), hat der Senat ab Wintersemester 2009/2010 die Auffassung vertreten, dass auch der in dem neu eingefügten § 17 Abs. 2 KapVO enthaltene (neue) Parameter von 12,4 % (Gutachten I S. 32, 36) zur Berechnung der stationären Patientenkapazität zumindest für die Übergangszeit eine zureichende normative Regelung für die Berechnung der zur Verfügung stehenden patientenbezogenen Aufnahmekapazität darstelle (Beschl. v. 15.9.2010 - 2 NB 22/10 u.a. -, Wintersemester 2009/ 2010; v. 10.8.2011 - 2 NB 484/10 u.a. -, Wintersemester 2010/2011). Im Oktober 2010 hat die Firma BB. und BB. AS (nach Durchführung einer Feldstudie, (Teil-)Gutachten II) ein weiteres Teilgutachten vorgelegt (im Folg.: Gutachten III) und (nach Abschluss einer weiteren Feldstudie, (Teil-)Gutachten IV) im Oktober 2011 die Kurzfassung des endgültigen Gesamtgutachtens (im Folg.: Kurzgutachten).

6

Für das vorliegend umstrittene Wintersemester 2011/2012 haben die Antragsteller bei der Antragsgegnerin ihre Zulassung zum Studium der Humanmedizin außerhalb der durch die festgesetzte Zulassungszahl von 270 Studienplätzen bestimmten Ausbildungskapazität für das erste Fachsemester begehrt.

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Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht das Begehren abgelehnt.

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Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, auch im Wintersemester 2011/2012 stehe eine über die festgesetzte Zulassungszahl von 270 hinausgehende Ausbildungskapazität im Studiengang Medizin nicht zur Verfügung, da die Zahl von 270 in allen Fachsemestern von der Antragsgegnerin ausgeschöpft bzw. sogar leicht überschritten worden sei. In Anlehnung an den Beschluss des Senats vom 10. August 2011 (- 2 NB 484/10 u.a. -, Wintersemester 2010/2011) ist es davon ausgegangen, dass der Übergangszeitraum noch nicht verstrichen sei. Zwar lägen mittlerweile alle Erkenntnisse für eine belastbare Evaluation des Modellstudiengangs ebenso wie die Erkenntnisse aus dem in Auftrag gegebenen Gutachten vor, indes sei es originäre Aufgabe des Verordnungsgebers, darauf aufbauend nunmehr verbindliche Berechnungsgrundlagen zu ermitteln. Dieses setze eine komplexe Diskussion und Beurteilung des Aufbaus des überarbeiteten Musterstudienplans der Antragsgegnerin voraus. Zudem müsse sich der Verordnungsgeber mit der Frage auseinandersetzen, ob und in welchem Umfang er abweichend von den Normwerten des § 17 KapVO die Vorschläge der Firma BB. und BB. AS umsetzen wolle. Da die Gesamterkenntnisse aus dem in Auftrag gegebenen Gutachten erst zum November 2011 vorgelegen hätten, sei eine Entscheidung des Verordnungsgebers schon vor Beginn des streitbefangenen Berechnungszeitraums, also vor dem 1. Oktober 2011 nicht möglich gewesen, so dass das Studienjahr 2011/2012 noch einen Teil des Übergangszeitraums darstelle, der dem Verordnungsgeber zur Schaffung der erforderlichen Rechtsgrundlagen für eine auf den 1. Oktober 2012 bezogene Berechnung der patientengebundenen Ausbildungskapazität eingeräumt werden müsse. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht auf seine Ausführungen in seinem Beschluss vom 23. November 2010 (- 8 C 3299/10 u.a. -, Wintersemester 2010/2011) verwiesen und ausgeführt, dass sich die in der Zielvereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und dem Niedersächsischen Ministerium für Wissenschaft und Kultur festgelegte Art der Kapazitätsermittlung auf der Grundlage der patientenbezogenen Aufnahmekapazität zwar nicht mehr mit den historischen Berechnungsparametern des § 17 KapVO 2003, (übergangsweise) aber noch mit dem ihnen zugrunde liegenden Berechnungsmodell der KapVO für die Feststellung der patientenbezogenen Ausbildungskapazität in Einklang bringen lasse. Dabei könne dahinstehen, ob - wovon der erkennende Senat ausgegangen sei - § 17 Abs. 2 KapVO 2009 zumindest für die Übergangszeit eine zureichend normierte Rechtsgrundlage darstelle; entscheidend sei nämlich, dass ein Ende des Übergangs- und Erprobungszeitraumes des Modellstudiengangs konkret absehbar sei und eine neue (und für längere Zeit verbindliche) Festlegung der Berechnungsparameter für den Modellstudiengang in der KapVO bevorstehe. Bis zu diesem Zeitpunkt sei aber das der Systematik des § 17 KapVO zugrunde liegende Berechnungsmodell (modifiziert durch die curricularen Vorgaben des Modellstudiengangs, die von der Antragsgegnerin praktizierten Gruppengrößen sowie die zwischenzeitlich vorliegenden sachverständig ermittelten Erkenntnisse der Untersuchung über die "Unterrichtseignung, Belastbarkeit und Mitwirkungsbereitschaft der Patienten der Medizinischen Hochschule Hannover", UPPMK) auch ohne ausdrückliche Normierung geeignet, die Kapazitätsgrenze im Modellstudiengang für die noch laufende Übergangszeit zu bestimmen, zumal die dem § 17 KapVO zugrunde liegenden Berechnungsmodelle seit mehreren Jahrzehnten als rechtlich legitimiert anerkannt seien. Ausgehend von den zwischenzeitlich von der Firma BB. und BB. AS nach Auswertung einer Feldstudie (weiter) gewonnenen, in dem Gutachten III von Oktober 2010 niedergelegten Erkenntnissen sei von einer über 270 Studienplätze liegenden Aufnahmekapazität nicht auszugehen. Das gelte selbst dann, wenn die Privatpatienten in die Berechnung einbezogen würden und der kapazitätsgünstigere Berechnungsansatz des § 17 Abs. 2 KapVO (von 12,4 % anstelle der im Gutachten III nur noch ausgewiesenen 10,59 %) angesetzt werde. Dieses führe nämlich bei 1.249,54 tagesbelegten Betten mit Wahlleistungspatienten zu einem Kapazitätsanteil von 154,95 Studienplätzen, der gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 2 KapVO um 77,47 Studienplätze (Maximalerhöhung um 50 %) eine Gesamtzahl von gerundet 232 Studienplätze ergäbe. Selbst wenn man diese Zahl wegen der zu fordernden, aber noch nicht erfolgten Einbeziehung von Lehrkrankenhäusern um einen Sicherheitszuschlag von 15 % erhöhe, ergäben sich rechnerisch (lediglich) 267 Studienplätze.

9

Gegen diese Entscheidung richten sich die von den Antragstellern erhobenen Beschwerden, die jeweils ihre bisherigen Anträge weiter verfolgen.

II.

10

Die hiergegen erhobenen Beschwerden der Antragsteller haben keinen Erfolg.

11

Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass auch für das Studienjahr 2011/2012 normierte Vorgaben zur Berechnung der Kapazität noch nicht gefordert werden können (1) und die festgesetzte Zulassungszahl von (erneut) 270 Studienplätzen nicht zu beanstanden ist (2).

12

1) Eine normative Festsetzung der Berechnungsmethode zur Ermittlung der Ausbildungskapazität für den Modellstudiengang kann für das vorliegende Studienjahr 2011/2012 (noch) nicht verlangt werden.

13

Der Senat hat in seinem Beschluss vom 26. März 2010 (- 2 NB 20/09 u.a. -, WS 2008/2009) u.a. ausgeführt:

14

Schließlich ist davon auszugehen, dass frühestens erst nach einem vollständigen Durchlauf der ersten Kohorte (Beginn des Modellstudienganges 2005/2006), also Ende 2011 eine belastbare Evaluation des Modellstudienganges stattfinden kann, weil erst dann zureichende Erkenntnisse dafür vorliegen, wie die endgültige Gestaltung des neuen Medizinstudiengangs aussehen soll und welche Berechnungsgrößen für die Kapazität daraus folgend festzulegen sind…Da der Modellstudiengang vom ersten Tertial an auf eine gegenüber der herkömmlichen Ausbildung bedeutend stärkere Patienteneinbindung ausgerichtet ist, bedeutet dies gleichzeitig, dass jegliche Veränderung in den im Modellstudiengang angebotenen Ausbildungsinhalten auch die Grundlage für die patientenorientierte Berechnung erneut ändert (vgl. hierzu dienstliche Erklärung zur Fortentwicklung normativer Grundlagen für den Modellstudiengang v. 10.2.2009, Prof. Dr. med. Haller). Sind aber weitere Veränderungen zumindest im Rahmen des ersten Durchlaufs des Studienganges nicht auszuschließen und wirken sich diese unmittelbar auf die patientenbezogene Kapazitätsberechnung aus, ist es nicht zu beanstanden, wenn normative Vorgaben für die Kapazitätsberechnung noch nicht verbindlich niedergelegt worden sind."

15

Diese Einschätzung hat der Senat in seinen nachfolgenden Beschlüssen (v. 15.9.2010 - 2 NB 22/10 u.a. -, WS 2009/2010; v. 10.8.2011 - 2 NB 484/10 u.a. -, WS 2010/2011) bestätigt und hält auch unter Berücksichtigung des erhöhten Andrangs von Studienbewerbern wegen der doppelten Abiturjahrgänge für die vorliegenden Verfahren weiter daran fest.

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Das bedeutet aber gleichzeitig, dass eine verbindliche Festlegung von Berechnungsgrundlagen vor Beginn des hier streitbefangenen Berechnungszeitraumes, also vor dem 1. Oktober 2011 (vgl. § 5 Abs. 2 KapVO) noch gar nicht möglich war. Es ist/war vielmehr Aufgabe des Verordnungsgebers, aufbauend auf den bis Ende 2011 gewonnenen Erkenntnissen und unter Auswertung des inzwischen vorliegenden Gesamtgutachtens Firma BB. und BB. AS verbindliche Berechnungsgrundlagen zu ermitteln und dabei zu entscheiden, ob und in welchem Umfang ggfs. abweichend von den bisherigen Normwerten des § 17 KapVO die Vorschläge der Firma BB. und BB. AS umgesetzt werden sollen/können. Diese Umsetzung und die damit einhergehende normative Festsetzung kann mithin erstmals zum Wintersemester 2012/2013 erfolgen (vgl. dazu nunmehr die Verordnung zur Änderung der KapVO v. 4.7.2012, NdsGVBl 2012, 220).

17

Daraus folgt weiter, dass dem sinngemäßen Vortrag verschiedener Antragsteller,

18

·

ihnen müsse das vollständige Gesamtgutachten der Firma BB. BC. Lohfert AS zur Verfügung gestellt werden und nicht - wie bislang nur geschehen - die Kurzfassung des (Gesamt-)Gutachtens vom Oktober 2011, ggfs. müsse wegen der Nichtvorlage des vollständigen Gutachtens ein Sicherheitszuschlag erhoben werden,

19

·

die Erkenntnisse der Firma BB. und BB. AS seien in etlichen Punkten kritisch zu hinterfragen,

20

·

es dürfe in der KapVO nicht verbindlich nur für die Antragsgegnerin ein gesonderter Berechnungsparameter festgelegt werden, die Kapazitätsermittlung müsse für den Studiengang Humanmedizin im Bundesgebiet vielmehr nach einheitlichen Vorgaben erfolgen, zumal auch bei anderen Modellvorhaben in dem Studiengang Humanmedizin (z.B. an der RWTH Aachen, Universität Köln, Charite-Universitätsmedizin Berlin) kein besonderer Parameter angelegt worden sei,

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bezogen auf das vorliegende Studienjahr 2011/2012 (noch) nicht weiter nachzugehen ist, da die Übergangszeit für die Ermittlung verbindlicher Parameter zur Ermittlung der Aufnahmekapazität faktisch noch nicht abgelaufen ist.

22

2) Zureichende Anhaltspunkte dafür, dass die im Studienjahr 2011/2012 (erneut) mit 270 festgesetzte Zulassungszahl unterhalb der tatsächlichen Aufnahmekapazität bleibt, liegen nicht vor. Ausgehend von dem Parameter von 12,4 % zur Errechnung der stationären Patientenkapazität und einem maximalen 50%igen Ansatz für die ambulante Patientenkapazität (vgl. § 17 Abs. 2 KapVO idF des Art. 1 Nr. 1 der Verordnung vom 23.6.2009 - Nds. GVBl. S. 288, KapVO 2009) ergibt sich vielmehr eine unterhalb von 270 Studienplätzen verbleibende Kapazität.

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a) Zur Errechnung der stationären Patientenkapazität ist der Ansatz des Parameters von 12,4 % für die noch laufende Übergangszeit bis zu der verbindlichen Normierung der Berechnungsgrundlagen weiterhin nicht zu beanstanden.

24

In seinem Beschluss vom 15. September 2010 (- 2 NB 22/10 u.a. -, WS 2009/2010) hat der Senat hierzu ausgeführt:

25

"Die neu aufgenommene Regelung in § 17 Abs. 2 KapVO 2009 stützt sich auf das Ergebnis der im Oktober 2009 abgeschlossenen 1. Stufe der für den Modellstudiengang durchgeführten Studie der Firma BB. & BB. - im Folgenden: Firma BB. - ("Untersuchung der Patienteneignung und Patientenbelastung im Rahmen des Modellstudienganges als Grundlage für die Kapazitätsberechnung" (UPPMK, vgl. deren Teilgutachten von Oktober 2009). Die Firma ist Anfang 2009, nach Erlass des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Hannover zum Studienjahr 2008/2009 (v. 6.1.2009 - 8 C 3704/08 u.a. ) von der Antragsgegnerin mit der Erstellung eines Gutachtens zur Ermittlung der Patientenkapazität beauftragt worden. Nachdem die Firma zunächst theoretische Überlegungen auf der Basis der DRG-Daten (Diagnosis Related Groups-Daten) angestellt (Teilgutachten von Oktober 2009) und danach eine Feldstudie (Befragung von stationär und ambulant aufgenommenen Patienten zu ihrer Mitwirkungsbereitschaft) durchgeführt hat, erfolgt derzeit die Auswertung der in der Feldstudie gewonnenen Erkenntnisse. Aufgrund der theoretischen Überlegungen auf Basis der DRG-Daten hat die Firma BB. für die patientenbezogene Mitwirkung stationär aufgenommener Patienten vorläufig einen gegenüber früher verringerten Parameter von 12,41 % (statt 15,5 % nach § 17 KapVO 2003) ermittelt (vgl. Teilgutachten von Oktober 2009). Dieser vorläufig gewonnene Parameter ist in die neue Regelung des § 17 Abs. 2 KapVO 2009 (Anm.: mit 12,4%) eingeflossen.

26

…Der Senat vermag nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts zu teilen, der neu eingeführte § 17 Abs. 2 KapVO 2009 stelle keine zureichende Normierung einer Berechnungsgrundlage für die Kapazitätsermittlung in dem Modellstudiengang dar, weil er von seiner systematischen Stellung her (gar) nicht auf den Modellstudiengang ausgelegt sei. Zwar ist die Festlegung dieses neuen Parameters von 12,41% (richtig: 12,4%) in § 17 KapVO, also im Zusammenhang mit den Parametern für das herkömmliche in vorklinischen und klinischen Teil aufgeteilte Studium ebenso unglücklich wie die Diktion des § 17 Abs. 2 KapVO selbst, die - vordergründig - ebenfalls an ein Studium mit einem vorklinischen und klinischen Teil anknüpft, denn in dem Modellstudiengang gibt es die herkömmliche Unterteilung in vorklinischen (eher theoretischen) und klinischen (eher praktischen) Teil nicht mehr. Unter Berücksichtigung des der Regelung zugrunde liegenden Teilgutachtens der Fa. BB., des Zeitpunktes des Inkrafttretens der Regelung und nach Sinn und Zweck der Vorschrift bezieht sich diese Regelung aber ersichtlich auf den bei der Antragsgegnerin durchgeführten Modellstudiengang. Da es sich um ein besonderes Modellvorhaben der Antragsgegnerin handelt, ist auch nicht zu beanstanden, dass mit § 17 Abs. 2 KapVO 2009 eine neue, von den bisherigen Berechnungsparametern abweichende Regelung in Niedersachsen eingeführt worden ist; denn Art. 7 Abs. 2 Staatsvertrag ermöglicht es den Mitgliedern, bei Modellvorhaben von den üblichen (einheitlichen) Kapazitätsvorgaben abweichende Maßstäbe zu entwickeln.

27

…Der neue Parameter kann allerdings nur zeitlich begrenzt Geltung beanspruchen. Da er lediglich auf dem Teilgutachten der Fa. BB. vom Oktober 2009 beruht und die endgültige Auswertung der seitdem auch aufgrund der o.a. Feldstudie gewonnenen Erkenntnisse durch die Fa. BB. noch aussteht, ist er nach Erstellung des endgültigen Gutachtens der Fa. BB., spätestens aber nach Ablauf der für die Erprobung des Modellstudienganges anzusetzenden Übergangszeit einer Prüfung zu unterziehen. Diese Übergangszeit ist - wie der Senat in seinem o.a. Beschluss vom 26. März 2010 (2 NB 20/09 u.a. ) ausgeführt hat - frühestens Ende 2011, nämlich erst nach einem vollständigen Durchlauf der ersten zum Studienjahr 2005/2006 für den Modellstudiengang zugelassenen Kohorte einschließlich der abzulegenden ärztlichen Prüfung (fünf Studienjahre, ein praktisches Jahr zzgl. Zeit für die Prüfung) als beendet anzusehen.

28

…Die Ableitung des für die Berechnung der zur Verfügung stehenden patientenbezogenen Aufnahmekapazität vorübergehend anzusetzenden Parameters von 12,41 % (Anm.: richtig: 12,4%) in § 17 Abs. 2 KapVO 2009 begegnet inhaltlich keinen Bedenken…"

29

Diesen neuen Parameter von 12,4 % hat der Senat auch dann noch als berücksichtigungsfähig angesehen, nachdem die nachfolgenden Erkenntnisse der Fa. BB. und BB. AS in dem Gutachten III vom Oktober 2010 (dort S. 41) zu einem anzusetzenden Wert von (nur noch) 10,59 % führten. In seinem Beschluss vom 10. August 2011 (- 2 NB 484/10 u.a. -, WS 2010/2011) heißt es dazu:

30

"Der Senat hat in seinem den Prozessbevollmächtigten der Antragsteller bekannten Beschluss vom 15. September 2010 (2 NB 22/10 u. a., Wintersemester 2009/2010) die Auffassung vertreten, dass der in § 17 Abs. 2 Nr. 1 KapVO 2009 (neu) eingeführte Parameter von 12,4 %, der auf einer vorläufigen theoretischen Berechnung zur Ermittlung der stationären Patientenkapazität durch die Firma BB. und BB. AS beruht, vorübergehend für die Kapazitätsberechnung in dem Modellstudiengang Geltung beanspruchen kann, da die Ableitung dieses Parameters inhaltlich keinen Bedenken begegne. Der Parameter von 12,4 % sei allerdings nach Erstellung des endgültigen Gutachtens der Firma BB. und BB. AS, spätestens nach Ablauf der für die Erprobung des Modellstudiengangs anzusetzenden Übergangsfrist einer Prüfung zu unterziehen.

31

An dieser Auffassung hält der Senat weiterhin fest. Da die Übergangszeit für die Erprobung des Modellstudiengangs in dem hier maßgeblichen Wintersemester 2010/2011 noch nicht abgelaufen ist, eine endgültige Auswertung der Erkenntnisse der Firma BB. und BB. AS in diesem Wintersemester ebenfalls nicht vorlag, die Firma vielmehr weitere Erhebungen zur Ermittlung der Ausbildungskapazität im poliklinischen Bereich durchführte (Stufe IV des Projekts UPPMK) und mit § 17 Abs. 2 Nr. 1 KapVO 2009 ein speziell für die Erprobungsphase des Modellstudiengangs normierter Wert vorliegt, ist zur Berechnung der patientenbezogenen (stationären) Kapazität weiterhin auf diese Norm und nicht auf die seitdem von der Firma BB. und BB. AS gewonnenen weiteren Erkenntnisse (wonach der Parameter für die stationäre Patientenkapazität sogar nur mit 10,59 % anzusetzen ist, Gutachten III S. 41) zurückzugreifen. Es obliegt vielmehr zur gegebenen Zeit der Entscheidung des niedersächsischen Verordnungsgebers, ob und in welchem Umfang die Erkenntnisse aus den Erhebungen der Firma BB. und BB. AS in die neu festzusetzenden Berechnungsparameter des § 17 KapVO einfließen sollen…"

32

An dieser Auffassung hält der Senat ebenfalls weiterhin fest, wobei darauf hinzuweisen ist, dass die Firma BB. und BB. AS nach der zwischenzeitlich vorliegenden Kurzfassung des Gesamtgutachtens vom Oktober 2011 den Parameter für die stationäre Patientenkapazität mit 10,65 % ansetzt (dort S. 18, 29; mit Wirkung vom 13. Juli 2012 ist dieser Wert mit weiteren Änderungen in die KapVO übernommen worden, vgl Verordnung zur Änderung der KapVO v. 4.7.2012, NdsGVBl 2012, 220).

33

Nach den vorgelegten Kapazitätsunterlagen (vgl. MED A, P, N) beläuft sich die Patientenkapazität gem. § 17 Abs. 2 KapVO 2009 mithin auf

34

1.249,54 tagesbelegte Betten (einschl. Privatpatienten) *12,4 %

154,9430

zzgl. Maximalzuschlag von 50 %

77,4715

35

(da der Maximalzuschlag angesetzt wird, ist auf die Frage, inwieweit bei der Ermittlung der ambulanten Patientenkapazität auch Privatpatienten zu berücksichtigen sind, nicht weiter einzugehen)

36

Summe

232,4145

gerundet

232

37

b) Soweit einige Antragsteller wegen der unterbliebenen Einbeziehung von Lehrkrankenhäusern zur Erhöhung der patientenbezogenen Ausbildungskapazität einen Sicherheitszuschlag vornehmen wollen, hat der Senat bezogen noch auf die Parameter der KapVO 2003 u.a. in seinem Beschluss vom 21. Dezember 2006 (- 2 NB 347/06 u.a. -, WS 2005/2006, OVGE 50, 402, juris) ausgeführt:

38

"Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 10. Mai 2004 (- 2 NB 856/04 -, NdsRPfl. 2004, 195) für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - angesichts der Nichterfüllung des Darlegungsgebotes in jenem Verfahren - offen gelassen hat, ob es kapazitätserhöhend berücksichtigt werden muss, wenn durch zusätzliche Vereinbarungen mit Krankenhäusern weitere Ausbildungsmöglichkeiten geschaffen werden könnten, verneint er diese, sich für die zu treffende Interessenabwägung (s.o.) stellende Vorfrage. Denn nach dem Wortlaut des § 17 KapVO sind zur Berechnung der patientenbezogenen Kapazität im Studiengang Medizin nur die an einem Universitätsklinikum vorhandenen tagesbelegten Betten (§ 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO), eine eventuelle korrigierende Erhöhung um bis zu 50 vom Hundert anhand der poliklinischen Neuzugänge (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 KapVO) sowie bei außeruniversitären Lehrkrankenhäusern die Lehrveranstaltungen, die dort „aufgrund einer Vereinbarung“ und „auf Dauer“ durchgeführt werden, in den Blick zu nehmen. Nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 KapVO kommt daher die Berücksichtigung fiktiver Ausbildungsplätze in (zusätzlichen) außeruniversitären Lehrkrankenhäusern nicht in Betracht; allein die vertraglich dauerhaft abgesicherten tatsächlich nutzbaren Studienplätze sind zu berücksichtigen. Irgendwelche Anknüpfungspunkte dafür, dass eine Universitätsklinik Lehrveranstaltungen in außeruniversitären Krankenanstalten gleichsam einwerben muss, enthält der Wortlaut der Norm nicht. Ein solches Normverständnis folgt auch nicht aus dem bundesverfassungsrechtlichen Kapazitätserschöpfungsgebot. Denn dieses fordert nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, vorhandene Kapazitäten auszuschöpfen, vermittelt aber keinen Anspruch auf Schaffung neuer Kapazitäten; nur bei einer evidenten Verletzung des Verfassungsauftrags zur Schaffung ausreichender Ausbildungskapazitäten könnte die Herleitung eines individuell einklagbaren Anspruchs auf Schaffung von Studienplätzen überhaupt in Betracht kommen (BVerfG, Beschluss vom 10. März 1999, - 1 BvL 27/97 -, NVwZ-RR 1999, 481). Durch eine Auslegung des einfachen Rechts im Sinne einer Verpflichtung der Universität, mit außeruniversitären Einrichtungen zusätzliche Vereinbarungen zu schließen und auf diese Weise das Lehrangebot zu erhöhen, würde aber mittelbar ein solcher genereller Anspruch auf Schaffung einer Ausbildungskapazität anerkannt. Eine dieses allein rechtfertigende, verfassungsrechtlich gebotene Ausnahme wegen einer evidenten Verletzung der universitären Verpflichtungen ist aber weder ersichtlich noch überhaupt dargelegt."

39

Diese Auffassung hat der Senat in der folgenden Zeit bestätigt (Beschl. v. 24.1.2008 - 2 NB 25/07 u.a. -, WS 2006/2007) und ergänzend darauf hingewiesen, dass sich die zu Beginn des Modellstudiengangs von der Antragsgegnerin vorgestellte Einbeziehung von Lehrkrankenhäusern in größerem Rahmen in der praktischen Durchführung als schwieriger erwiesen habe als erwartet, da das Zusammenwirken zwischen der Antragsgegnerin und den Lehrkrankenhäusern eine sehr enge und nicht leicht zu leistende Verzahnung voraussetze, zudem einzelne Lehrkrankenhäuser teilweise in weiter Entfernung lägen und nur schwer in den Stundenablauf des Modellstudiums integriert werden könnten, auch insoweit seien daher neue Überlegungen erforderlich, die noch andauerten (Senat, Beschl. v. 26.3.2010 - 2 NB 20/09 u.a. -, Wintersemester 2008/2009).

40

An dieser Einschätzung hat der Senat auch nach Inkrafttreten des § 17 Abs. 2 Nr. 3 KapVO 2009 weiter festgehalten (vgl. Beschl. v. v. 15.9.2010 - 2 NB 22/10 -, WS 2009/2010; v. 10.8.2011 - 2 NB 484/10 u.a. -, WS 2010/2011).

41

Hinzuweisen ist allerdings darauf, dass die Firma BB. und BB. AS in dem Kurzgutachten vom Oktober 2011 (dort S. 27 ff, 30) empfiehlt, die nach ihren Erkenntnissen gegenüber den herkömmlichen Annahmen geringere Ausbildungskapazität bei der Antragsgegnerin (statt des Parameters von 15,5 % nach der KapVO 2003 für die stationäre Patientenkapazität nur 12,4 % bzw. 10,59 %, bzw. 10,65 %; statt des Parameters von 1:1000 nach der KapVO 2003 für die ambulante Patientenkapazität nur 1:1300, vgl. hierzu die Verordnung zur Änderung der KapVO v. 4.7.2012, NdsGVBl 2012, 220) durch externe Kapazitäten zu ergänzen. Der Frage, ob die Antragsgegnerin diesem Gesichtspunkt bereits dadurch zureichend Rechnung getragen hat, dass sie die in der Vergangenheit von ihr errechnete Studienplatzzahl stets auf 270 erhöht hat, oder ob und in welchem Umfang über die Lehrkrankenhäuser weitere Kapazitäten anzusetzen sind (vgl. hierzu das Lehrkrankenhauskonzept 1 der MHH; Anlage zum Schriftsatz der Antragsgegnerin v. 31.10.2011 im erstinstanzlichen Verfahren), ist indes - da das vorliegende Wintersemester noch in die die Übergangszeit fällt - erst für das nächste Studienjahr 2012/2013 nachzugehen.

42

c) Tageskliniken sind bei der Kapazitätsermittlung nicht zu berücksichtigen. Hierzu hat der Senat ausgeführt:

43

"Hinsichtlich der Tageskliniken weisen die Antragsteller zwar zutreffend darauf hin, dass mit dem Absinken der Anzahl der tagesbelegten Betten bei vollstationärer Unterbringung gleichzeitig ein Anstieg der teilstationären Fälle in Tageskliniken korrespondiert. Gleichwohl ist hieraus nicht abzuleiten, dass auch die Tageskliniken bei der Berechnung der stationären Ausbildungskapazität mit zu berücksichtigen sind. Dem stehen die plausiblen Ausführungen der Antragsgegnerin entgegen, wonach der tagesklinische Patient in der Regel in einem engen, durch diagnostische und therapeutische Maßnahmen gefüllten Zeitplan stehe und deswegen kaum zum Unterricht für die Studierenden herangezogen werden könne. Auch die Firma (BB.) geht davon aus, dass bei der Berechnung der stationären Patientenkapazität die teilstationären Behandlungen außen vor zu lassen sind (Gutachten III v. Oktober 2010, S. 30). Ob nach Abschluss aller Erhebungen und deren Auswertung hierzu in Zukunft eine andere Betrachtungsweise geboten ist, bleibt ebenfalls abzuwarten (vgl. ebenso Senat, Beschl. v. 12.7.2011 - 2 NB 517/10 u. a. -, Wintersemester 2010/2011; v. 15.9.2010 - 2 NB 22/10 u. a. -, Wintersemester 2009/2010). Im Übrigen weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass auch die teilstationären Fälle (bislang) nicht völlig unberücksichtigt bleiben, sondern dem Grunde nach in die poliklinische Berechnung mit eingehen." (Beschl. v. 10.8.2011 - 2 NB 484/10 u.a. -, Wintersemester 2010/2011)

44

Hieran ist festzuhalten, wobei darauf hinzuweisen ist, dass die Firma BB. und BB. AS auch in ihrer abschließenden Wertung (Kurzgutachten vom Oktober 2011, S. 25) (weiter) davon ausgeht, dass ein teilstationärer Patient bei der Ermittlung der stationären Patientenkapazität nicht zu berücksichtigen ist, weil sich dieser nur kurz im Krankenhaus aufhalte, akut behandelt werde und im Anschluss in der Regel ruhen müsse.

45

d) Soweit verschiedene Antragsteller die Auffassung vertreten, bei Berechnung der Aufnahmekapazität habe eine Schwundquote und/oder ein antizipierter Schwundausgleich (vgl hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 21.12.2012 - 5 NC 286/11 -, juris) berücksichtigt werden müssen, steht dem die Besonderheit des Modellstudienganges entgegen. Hierzu hat der Senat in seinem Beschluss vom 26. November 2008 (- 2 NB 34/08 u.a. -, Wintersemester 2007/2008, bestätigt durch Beschl. v. 26.3.2010 - 2 NB 20/09 u.a. -, Wintersemester 2008/2009, u.v. 12.7.2011 - 2 NB 512/10 Wintersemester 2010/2011) ausgeführt:

46

"Die Antragsgegnerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass etwaige Abgänge höherer Semester unverzüglich wieder aufgefüllt worden seien… Der Senat ist der Ansicht, dass es - solange keine Anzeichen für eine Missbrauchsabsicht dargelegt sind oder bestehen - zulässig ist, zur möglichst vollständigen Auslastung der rechnerischen Gesamtkapazität eines Studiengangs in den höheren Fachsemestern bis zu den oder sogar über die festgesetzten Zulassungszahlen hinaus zusätzliche Studierende aufzunehmen (Bayerischer VGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008, - 7 CE 08.10641 u.a. -, Juris). Nimmt eine Hochschule in den höheren Fachsemestern über die festgesetzten Zulassungszahlen hinaus zusätzliche Studierende auf, oder füllt frei werdende Kapazitäten in höheren Semestern unverzüglich wieder auf, so handelt sie, um die rechnerische Gesamtkapazität des Studiengangs möglichst vollständig auszulasten. Dies ist nach Ansicht des Senats sogar ein kapazitätsfreundliches Vorgehen. Denn wenn die Hochschule statt einer Auffüllung in höheren Fachsemestern bis zu der festgesetzten Gesamtkapazität und/oder darüber hinaus die frei werdenden Plätze unbesetzt gelassen und eine Schwundberechnung angestellt hätte, so hätte dies in den betreffenden Semestern zu geringeren Gesamtbestandszahlen geführt, die auch durch die immer erst später wirksam werdende Erhöhung des Schwundfaktors nicht ausgeglichen worden wären (Bayerischer VGH, Beschluss vom 07. Oktober 2008, - 7 CE 08.10612, 7 CE 08.10613 -, Juris)."

47

Hieran ist auch für das vorliegende Verfahren weiter festzuhalten, zumal die Antragsgegnerin (Schriftsatz v. 11.5.2012) erneut darauf hingewiesen hat, dass der Modellstudiengang schon aus Gründen der Evaluation grundsätzlich mit 270 Studierenden konstant gehalten wird bzw. Studienplätze bei einem etwaigen Abgang wieder aufgefüllt werden. Der Senat sieht keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Aussage zu zweifeln, zumal sich aus den von der Antragsgegnerin vorgelegten Immatrikulationslisten ergibt, dass pro Semester mindestens 270 Studierende eingeschrieben sind.

48

e) Soweit gerügt wird, dass nach der Immatrikulationsliste in das 1. Semester auch Studierende mit Geburtsjahren zwischen 1958 und 1971 aufgenommen worden seien, hat die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass jene Studierenden über die Zweitstudienbewerberquote bzw. über die Wartequote zugelassen worden seien.

49

f) Soweit vorgetragen wird, die Antragsgegnerin habe entgegen § 4 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 NHZG nicht dargelegt, dass für den Modellstudiengang ein Zulassungsschutz erforderlich sei, geht dieser Vorhalt ins Leere; denn die Antragsgegnerin nimmt für sich einen Zulassungsschutz unterhalb der Kapazitätserschöpfung (gar) nicht in Anspruch.

50

g) Zu Recht hat bereits das Verwaltungsgericht schließlich darauf hingewiesen, dass die auf die Berechnung der stellenbezogenen Ausbildungskapazität der Lehreinheit zielenden Einwendungen schon dem Grunde nach unbeachtlich sind, weil für den Modellstudiengang ausdrücklich eine patientenbezogene Kapazitätsberechnung vereinbart worden ist (vgl. Zielvereinbarung v. 26.5.2005 zwischen dem Niedersächsischen Ministerium für Wissenschaft und Kunst und der Antragsgegnerin). Die Vertragsbestimmung stützt sich auf die Erprobungsklausel des § 20 KapVO in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Satz 2 des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung (früher Art. 7 Abs. 2 Satz 2 des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen). Diese Vorschriften ermöglichen u.a. für Strukturveränderungen, die sich aus dem Aufbau neuer Ausbildungsgänge ergeben, die Ausbildungskapazität entsprechend den Gegebenheiten des neuen Ausbildungsgangs festzusetzen. Für den Modellstudiengang bei der Antragsgegnerin ist es konsequent, die patientenbezogene Kapazität zur maßgeblichen Berechnungsgröße zu machen, da sich der Modellstudiengang gegenüber dem herkömmlichen Studiengang Humanmedizin gerade durch die intensive Patienteneinbindung bereits vom 1. Semester an unterscheidet. Entsprechend gibt es bei dem Modellstudiengang keine Unterscheidung mehr zwischen vorklinischem und klinischem Semester (vgl. hierzu bereits Beschl. d. Senats v. 21.12.2006 - 2 NB 347/06 u.a. -, OVGE 50, 402, juris, Wintersemester 2005/2006; v. 26.3.2010 - 2 NB 20/09 u.a. -, Wintersemester 2008/2009).

51

Unbeachtlich ist damit auch der Einwand verschiedener Antragsteller, das bereinigte Lehrangebot sei mit Rücksicht auf den "Zukunftsvertrag II" (Landtagsdrucksache 16/2655) um einen Sicherheitsaufschlag zu erhöhen; denn der Zukunftsvertrag II hat keinen Einfluss auf das Patientenaufkommen bei der Antragsgegnerin.

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