Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-20, Aktenzeichen 37 O 58/99
ECLI:DE:LGD:2007:0420.37O58.99.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 624.092,02 € nebst 5% Zinsen seit dem 17. Januar 1999 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt zu 59% die Klägerin und zu 41% die Beklagte.

Das Urteil ist für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohns für die Durchführung von Arbeiten zur Aus- bzw. Nachrüstung der "Müllverbrennungsanlage X" in Hamburg mit einer Rauchgasreinigungsanlage in den Jahren 1994 / 1995 in Anspruch. Die Freie und Hansestadt Hamburg beauftragte die Beklagte mit der Durchführung der Baumaßnahme. Diese beauftragte die Klägerin im Jahr 1993 zunächst mit der Erbringung von Planungsleistungen im Rahmen eines Engineering – Vertrags. Die Forderungen der Klägerin gegen die Beklagte aus diesem Engineering - Vertrag waren Gegenstand eines unter dem Aktenzeichen 39 O 202/95 geführten Rechtsstreits vor dem Landgericht Düsseldorf, der von den Parteien letztlich durch Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs beigelegt wurde. Zwischen den Parteien ist streitig, ob von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit eingewendete Gegenforderungen gegen die Klageforderung damals mitverglichen wurden. Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags zu der damaligen Vereinbarung wird auf insbesondere auf die Schriftsätze der Klägerin vom 13. November 2000 (GA 65 ff, 85 f, 92 ff) und der Beklagten vom 21. Dezember 2000 (GA 108 ff, 109 ff) verwiesen.

3

Im Jahr 1994 beauftragte die Beklagte die Klägerin auch mit Montageleistungen bei der Durchführung des Bauvorhabens. Diese Arbeiten führte die Klägerin – wie von Anfang geplant – nicht selbst aus, sondern sie bediente sich zur Erbringung dieser Leistungen der B GmbH als Subunternehmerin. Zwischen den Parteien besteht Streit, ob die Beauftragung der B GmbH von der Beklagten vorgegeben war oder ob die Klägerin auch einen anderen Subunternehmer hätte beauftragen können.

4

Der Beauftragung der Klägerin mit der Ausführung der Montageleistungen waren Verhandlungen der Beklagten sowohl mit der Klägerin als auch mit der B GmbH vorausgegangen, da die Beklagte zunächst erwogen hatte, die B GmbH selbst zu beauftragen.

5

Über die Vertragsverhandlungen der Beklagten mit der B GmbH, an denen auch die Klägerin auf Seiten der Beklagten beteiligt war, verhält sich das als Anlage K15 überreichte Verhandlungsprotokoll vom 2. Mai 1994. In ihm ist dokumentiert, dass über die Vereinbarung eines Gesamtpauschalfestpreises verhandelt wurde (Ziffer 3.1) außerdem enthielt es unter Ziffer 3.2 eine Anpassungsregelung für Massenänderungen mit einer Toleranzgrenze von "+/- 10%".

6

Über die Vertragsverhandlungen zwischen der Klägerin und der Beklagten verhält sich das als Anlage K9 zur Gerichtsakte gereichte Verhandlungsprotokoll vom 29. April und 16. Mai 1994, auf welches wegen der Einzelheiten verwiesen wird. Streit besteht zwischen den Parteien darüber, ob die Preisanpassungsregelungen unter Ziffern 3.2 und 3.5, die u. a. einen Nachlass von jeweils 8,8% auf die Vergütung für Mehr- oder Minderleistungen vorsehen, von den Parteien so verhandelt wurden oder ob sie lediglich infolge eines redaktionellen Versehens in das Verhandlungsprotokoll aufgenommen wurden. Die Klägerin strich die entsprechenden Passagen aus dem Text der auf der Basis des Verhandlungsprotokolls von der Beklagten erstellten Vertragsurkunde vom 8. Juni 1994 (vgl. Anlage B9). Damit war die Beklagte nicht einverstanden. In der Folge nahm die Klägerin die Arbeiten auf, ohne dass über diesen Streitpunkt zwischen den Parteien zuvor ausdrücklich Einigkeit erzielt worden wäre.

7

Die Geltung der VOB/B wurde von den Parteien im Rahmen ihrer Vertragsverhandlungen ausdrücklich ausgeschlossen.

8

Die Montagearbeiten dauerten nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten (vgl. GA 212, 497) von Anfang August 1994 bis Ende Mai 1995. Eine Gesamtabnahme der Werkleistung der Klägerin ist nicht erfolgt.

9

Unter dem 17. Dezember 1998 erteilte die Klägerin der Beklagten ihre Schlussrechnung (vgl. Anlage K1) über 3.132.263,67 DM. Diesen Betrag macht die Klägerin mit der Klage geltend.

10

Die Schlussrechnung weist in ihrer ersten Position einen "Gesamtaufmaßwert" in Höhe von 3.001.944,97 DM (netto) aus, der in der Anlage A zur Schlussrechnung erläutert wird und aus der einzelne Positionen streitig sind.

11

Daneben streiten die Parteien darüber, ob ein Verhandlungsrabatt von dem gesamten Aufmasswert in Abzug zu bringen ist, oder ob nur der bei den Verhandlungen vereinbarte verhandlungsnachlass in Höhe von 50.800,00 DM von dem unter Position 1. der Schlussrechnung ausgewiesenen Betrag abgezogen werden kann.

12

Streit besteht außerdem über die Höhe der unter Position 3. abgerechneten Kosten für Bauleitung und Sicherheitsingenieur. Die Klägerin hat in ihre Schlussrechnung einen Betrag in Höhe von 851.405,32 DM (netto) statt der im Verhandlungsprotokoll K9 unter Ziffer 2.2 in Ansatz gebrachten Pauschale in Höhe von 150.000,00 DM (netto) eingestellt. Den von ihr in Rechnung gestellten höheren Betrag hat die Klägerin ermittelt, indem sie den ursprünglich angebotenen Preis zum "Gesamtaufmaßwert" ins Verhältnis gesetzt und den Pauschalbetrag für Bauleitung und Sicherheitsingenieur im gleichen Verhältnis erhöht hat.

13

Außerdem sind sich die Parteien nicht einig über die Gesamthöhe der von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen.

14

Schließlich will die Beklagte von der Rechnung einen Betrag für angebliche "Materialbeistellungen" abgezogen wissen und außerdem rechnet sie mit verschiedenen Gegenforderungen auf. Auch über all diese Gegenpositionen sind die Parteien uneins.

15

Die Klägerin behauptet, die in der Anlage A zur Schlussrechnung unter den laufenden Nummern 4, 5, 264 bis 278, 292, 307, 308, 310, 333, 334, 373 460 – 164, 466, 467, 245, 257, 262, 12, 13, 14, 26, 91, 92, 103, 133, 168, 186, 189, 190, 192, 193 und 242 bezeichneten Leistungen erbracht zu haben.

16

Die Einzelheiten des streitigen Vorbringens sowohl der Klägerin als auch der Beklagten zu den ebenfalls streitigen Positionen 493, 497, 499, 500, 502, 8503, 504, 505 und 506 werden zur Wahrung der Übersichtlichkeit des Tatbestands in den Entscheidungsgründen dargestellt, soweit es für die Entscheidung auf sie ankommt.

17

Nachdem sie mit Beschluss vom 23. Februar 2001 (GA 192 ff.) darauf hingewiesen worden war, dass das Gericht die Ermittlung des in Rechnung gestellten Betrages für Bauleitung und Sicherheitsingenieur für unzureichend erachtete, behauptet die Klägerin, ihre Mitarbeiter X, C, J, Q, C, R und M hätten insgesamt 4907,2 Stunden bauleitende Tätigkeit ausgeübt, die mit insgesamt 588.864,00 DM (netto) zu vergüten seien. Hierauf stützt sie den in Rede stehenden Teil der Klageforderung hilfsweise.

18

Unstreitig war die Klägerin nach Ziffer 7.2 des geschlossenen Vertrages in Verbindung mit Ziffer 2.3 der "Liefer- und Leistungsspezifikation" (Anlage K8, dort S. 28) verpflichtet, den hergestellten Rohrleitungsverlauf "as build" zu dokumentieren. Ebenso unstreitig hat die Klägerin die geschuldete Enddokumentation erst im Jahr 1998 erstellt.

19

Die Klägerin beantragt,

20

die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.132.263,67 DM nebst 11,75% Zinsen seit dem 17. Januar 1999 zu zahlen.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Klage abzuweisen

23

Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin.

24

Sie stellt die Berechtigung der Klageforderung für in der Anlage A zur Schlussrechung näher bezeichnete Leistungen im Gesamtwert von 630.855,80 DM (netto) in Abrede. In diesem Zusammenhang hat sie behauptet, die in der Anlage A unter den laufenden Nummern 4, 5, 264 bis 278, 292, 307, 308, 310, 333, 334, 373 460 – 164, 466 und 467 bezeichneten Leistungen seien nicht im Lieferumfang der Klägerin enthalten gewesen. Es habe sich vielmehr um Zusatzarbeiten gehandelt, die während der Errichtungszeit der Anlage erforderlich geworden und von ihr anderweitig vergeben worden seien.

25

Die unter den laufenden Nummern 245, 257, 262 bezeichneten Leistungen, seien nach Inbetriebnahme und Beendigung der Tätigkeit der Klägerin von dritten Unternehmen nachgerüstet worden.

26

Bei den unter den laufenden Nummern 12, 13, 14, 26, 91, 92, 103, 133, 168, 186, 189, 190, 192, 193 und 242 habe es sich ebenfalls um Leistungen gehandelt, die an Drittunternehmen vergeben und diesen bezahlt worden seien.

27

Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2004 (GA 438) hat die Beklagte zu den Positionen 4, 5, 33 (gemeint offenbar 333, denn die Position 33 war zuvor unbestritten), 334, 463, 464, 242, 12, 13 und 14 erklärt, ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtungen gegen diese Positionen für diese Instanz keine Einwendungen mehr erheben zu wollen. Hiervon ist sie mit unterschiedlicher Begründung in ihren Schriftsätzen vom 17. Januar 2005 (GA 497) und vom 22. März 2005 (GA 540) für die Positionen 4, 5, 242 (im Schriftsatz offenbar irrtümlich als Position 224 bezeichnet, wie sich aus der Anlage B22 ergibt, in der die lfd. Nr. 224 nicht aufgeführt ist, wohl aber die lfd. Nr. 242), 333 und 334 wieder abgerückt.

28

Die Beklagte bestreitet, dass außer den Mitarbeitern X und C, für den eine gesonderte Vereinbarung getroffen worden sei, weitere Mitarbeiter der Klägerin bauleitende Tätigkeiten ausgeführt haben. Ausserdem behauptet sie, die Klägerin habe ihre vertraglichen Verpflichtungen zur Bauleitung und Qualitätssicherung nicht erfüllt. Die Folge seien erhebliche Terminüberschreitungen gewesen, auf die die Klägerin hingewiesen worden sei. Dennoch habe sich nichts geändert. Zur Vermeidung größeren Schadens habe sie, die Beklagte, deshalb einen zusätzlichen Bauleiter einsetzen müssen, der ihr für die Zeit vom 1. August 1994 bis zum 30. Juni 1995 190.000,00 DM zzgl. MWSt. in Rechnung gestellt habe. Entsprechendes gelte für die von der Klägerin geschuldete Qualitätssicherung. Auch diese habe die Klägerin nicht gewährleistet, so dass diese Aufgabe ebenfalls durch einen Mitarbeiter der Beklagten habe wahrgenommen werden müssen, wodurch in der Zeit vom 1. Oktober 1994 bis zum 31. März 1995 Kosten in Höhe von 60.000,00 DM (netto) entstanden seien.

29

Ferner behauptet die Beklagte, sie habe für die Montageleistungen der Klägerin Material im Wert von 156.065,00 DM "beigestellt". Diesen Betrag möchte sie von deren Schlussrechnung abziehen.

30

Die Beklagte behauptet weiter, die Klägerin habe die Baustelle nicht ordnungsgemäß gereinigt. Sie habe die ihr, der Beklagten, entstandenen Reinigungskosten auf die auf der Baustelle tätigen Unternehmen nach deren Personalstärke verteilt, danach entfalle ein Anteil von 49.810,95 DM auf die Klägerin. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Klägerin wird auf die Darstellung in deren Schriftsatz vom 31. Oktober 2005 (GA 630 ff., dort S. 2 ff. = GA 631 ff.) verwiesen.

31

Die Beklagte behauptet weiter, durch mangelnden Schutz der angrenzenden Gewerke sei bei Schleif- und Schweißarbeiten der Anstrich von Stahlbau und Fassade stark beschädigt worden. Es seien Schadensbeseitigungskosten in Höhe von 6.307,00 DM entstanden (vgl. GA 35, 120 und 633 f.).

32

Außerdem hätten Mitarbeiter der Klägerin bei Montagearbeiten die Gebäudebeleuchtung erheblich beschädigt, wodurch ihr, der Beklagten, ein Schadensbeseitigungsaufwand in Höhe von 10.695,00 DM entstanden sei (vgl. GA 35, 120, 634).

33

Unter Bezugnahme auf die Anlagen B7 und B8 zur Klageerwiderung macht die Beklagte gegen die Klägerin Ansprüche auf Erstattung von Strom- und Wasserkosten in Höhe von 92.318,43 DM bzw. 3.088,70 DM geltend.

34

Sie meint, die Klägerin sei nach Ziffer 7.2 des geschlossenen Vertrages in Verbindung mit Ziffer 2.3 der "Liefer- und Leistungsspezifikation" (Anlage K8, dort S. 28) verpflichtet gewesen, den hergestellten Rohrleitungsverlauf "as build" zu dokumentieren. Sie habe die Klägerin mehrfach aufgefordert, die Enddokumentation zu erstellen. In diesem Zusammenhang legt sie als Anlage B32 ihre Aufforderungsschreiben vom 20. März und 25. April 1996 (vgl. GA 625, 657 ff.) an die Klägerin vor. Da die Klägerin die Enddokumentation nicht zeitnah nach Beendigung der Arbeiten erstellt habe, habe sie, die Beklagte, die X GmbH mit deren Erstellung beauftragt und hierfür Kosten in Höhe von 72.182,31 DM aufgewandt. In diesem Zusammenhang verweist sie auf die Rechnung der X GmbH vom "11. März 1996 per 29. Februar 1996" (BH 15 = GA 165).

35

Die Beklagte behauptet, über die in der Schlussrechnung berücksichtigten Abschlagszahlungen weitere 575.000 DM brutto = 500.000,00 DM netto an die Klägerin gezahlt zu haben (vgl. GA 33). Nachdem die Beklagte hierzu mit Schriftsatz vom 12. März 2001 (GA 200) unter Vorlage einer Auskunft der Nachforschungsstelle der Dresdner Bank AG in Düsseldorf (GA 201) detailliert vorgetragen hat, hat die Klägerin die Überprüfung des Beklagtenvortrags in Aussicht gestellt (GA 204). Eine weitere Stellungnahme hat die Klägerin danach indes nicht abgegeben.

36

Das Gericht hat Beweis erhoben, gemäß Beschlüssen vom 17. Juli 2001 (GA 214), vom 4. März 2002 (GA 332), vom 16. Juli 200 (GA 445) und vom 25. Mai 2005 (GA 557).

37

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle vom 19. November 2001 (GA232), vom 27. Januar 2005 (GA 526), vom 13. Oktober 2005 (GA 589) und vom 10. November 2005 (GA 667) und die schriftliche Äußerung des Zeugen I vom 7. November 2006 (GA 689) sowie das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing. K vom 12. Dezember 2003 (GA 382) verwiesen.

38

Entscheidungsgründe

39

Die Klage ist in Höhe des tenorierten Betrages aus § 631 Abs. 1 S. 2 BGB gerechtfertigt. Im Übrigen ist sie nicht begründet.

40

I.

41

Die Klägerin ist Inhaberin der Klageforderung (aktiv legitimiert).

42

Die Klägerin hat hierzu im Termin vom 19. Januar 2007 unter Vorlage von Unterlagen vorgetragen.

43

In ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 5. Februar 2007 führt die Beklagte aus, bei der Klägerin handele es sich um das ursprünglich im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main unter der HRB – Nummer X eingetragene Unternehmen. Demgegenüber sei der dem Rechtsstreit zugrunde liegende Vertrag zwischen der Beklagten und der im Handelsregister des Amtsgerichts Leverkusen X mbH abgeschlossen worden. Die Klägerin sei deshalb nicht aktiv legitimiert.

44

Dieses Vorbringen der Beklagten ist nach § 296a ZPO unbeachtlich. Denn schon aus dem Rubrum der Klageschrift ergibt sich, dass die Klägerin bei Klagerhebung ihren Sitz in Frankfurt hatte. In der Schlussrechnung ist angegeben, dass die Schlussrechnungsverfasserin unter der HRB – Nummer X im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main eingetragen war. Es ist also keineswegs neuer Sachvortrag, dass die Klägerin mit der früher in Frankfurt sitzenden Gesellschaft identisch ist und eine Klageforderung geltend macht, die sich aus einer von dieser Gesellschaft gelegten Schlussrechnung ergibt. Den Einwand, dass es sich bei dieser Gesellschaft nicht um ihre Vertragspartnerin handele, hätte die Beklagte deshalb rechtzeitig vor Schluss der mündlichen Verhandlung erheben müssen, um mit ihm gehört werden zu können.

45

II.

46

Für die Entscheidung ist davon auszugehen, dass die Klageforderung bereits bei Vorlage der Schlussrechnung fällig war (§§ 641, 640 BGB a. F.). Dagegen spricht nicht, dass vor Schlussrechnungslegung keine Gesamtabnahme stattgefunden hat. Denn die Beklagte trägt keine Anhaltspunkte für eine zum Zeitpunkt der Schlussrechnungslegung fehlende Abnahmereife der klägerischen Werkleistung vor, so dass sie sich auf das Fehlen einer Gesamtabnahme der nicht mit Erfolg berufen kann.

47

III.

48

1.

49

Für die Entscheidung ist von einem Gesamtaufmasswert in Höhe von netto 2.371.089,17 DM (Position 1. der Schlussrechnung) auszugehen.

50

(Die nachfolgenden Ausführungen orientieren sich im wesentlichen an der Reihenfolge, in der die Beklagte in der Klageerwiderung einzelner Positionen aus der Anlage A zur Schlussrechnung bestritten hat.)

51

1.a)

52

Von den zwischen den Parteien streitigen bzw. streitig gewesenen Positionen aus der Anlage A zur Schlussrechnung kann die Klägerin die auf die Positionen

53

4, 5, 292, 333, 334, 460, 461, 462, 463, 464;

54

245, 257, 262;

55

12, 13, 14, 91, 92, 103, 133, 168 und 242

56

entfallenden Vergütungsbeträge beanspruchen, die der Höhe nach unstreitig sind.

57

Die auf die Positionen 501 und 503 entfallenden Beträge kann die Klägerin in der Höhe beanspruchen, in der sie unstreitig sind.

58

Im Übrigen kann die Klägerin die die streitigen Positionen aus der Anlage A zu Schlussrechnung entfallenden Beträge nicht beanspruchen. Dies betrifft die Positionen:

59

264 bis 278, 307, 310, 373, 466, 467;

60

186, 189, 190, 192, 193;

61

493, 497, 499, 500, 502, 504, 505 und 506.

62

b)

63

Die unter den Positionen 4, 5, 333, 334, 463, 464, 12, 13 und 14 und 242 genannten Leistungen und die ihnen zugeordneten Vergütungsbeträge sind als unstreitig zu behandeln. Dies gilt auch für die Positionen 501 und 503, bei denen nur die Vergütungshöhe streitig ist.

64

Im Übrigen ist die Leistungserbringung durch die Klägerin entweder nicht bewiesen oder die Klägerin hat die unter den entsprechenden Positionen geltend gemachten Vergütungsbeträge nicht hinreichend begründet.

65

c)

66

Begründet sind die Ansprüche der Klägerin für die unter den laufenden Nummern 4, 5, 333, 334, 463, 464, 12, 13 und 14 und 242, der Anlage A zur Schlussrechnung der Klägerin aufgeführten Leistungen. Diese Positionen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 18. Mai 2004 ausdrücklich für diese Instanz für unstreitig erklärt. An dieser Prozesserklärung muss sich die Beklagte festhalten lassen. Ihr späteres erneutes Bestreiten einzelner dieser Positionen ist deshalb unbeachtlich (vgl. OLG Frankfurt NJW 1969, 380).

67

d)

68

Dass die Klägerin die unter den laufenden Nummern 292, 245, 257, 262, 26, und 103 der Anlage A zur Schlussrechnung genannten Leistungen erbracht ist durch die Aussage des Zeugen I, des Geschäftsführers der B GmbH, bewiesen.

69

Er hat bei seiner Vernehmung am 10. November 2005 eindeutig und sicher bekundet, die B GmbH habe diese Leistungen im Auftrag der Klägerin ausgeführt. Das eingeholte Sachverständigengutachten und die Bekundungen der von der Klägerin benannten Zeugen R und C stehen den Bekundungen des Zeugen I zu diesen Positionen nicht entgegen. Soweit die Angaben der von der Beklagten benannten Zeugen L und C seinen Angaben widersprechen, gibt das Gericht der Aussage des Zeugen I den Vorzug, weil dieser die Beweisfragen anhand der ihm vorliegenden Unterlagen und Abrechnungen klar und eindeutig beantwortet hat.

70

e)

71

Ebenfalls bewiesen ist, dass die Klägerin die unter den laufenden Nummern 91 und 92 sowie 133 und 168 aufgeführten Leistungen für die Beklagte erbracht hat.

72

Zu den Positionen 91 und 92 sowie 168 folgt das Gericht den Bekundungen der Sachverständigen bei deren Anhörung im Termin vom 27. Januar 2005 sowie den Bekundungen der Zeugen R und C. Dem steht zwar die Aussage des Zeugen C entgegen, allerdings hat der von der Beklagten benannte Zeuge L nicht ausgeschlossen, dass die Leistungen von der Klägerin erbracht wurden. Die Aussage des Zeugen I ist insoweit unergiebig. Entsprechendes gilt im Ergebnis auch für die Pos. 133. Hier folgt das Gericht den Angaben der Sachverständigen bei ihrer Anhörung sowie der Aussage des Zeugen R. Dem steht die Aussage des Zeugen L nicht entgegen, der insoweit keine eigenen Wahrnehmungen bekundet, sondern lediglich aus ihm vorliegenden Unterlagen den Rückschluss gezogen hat, die Leistung sei von der Klägerin nicht ausgeführt worden, ohne dass die Tragfähigkeit der Überlegungen des Zeugen für das Gericht zwingend erscheinen. Die Aussagen C und I hierzu sind unergiebig.

73

f)

74

Auch hinsichtlich der Leistungen unter Pos. 460 – 462 hält das Gericht die Leistungserbringung durch die Klägerin für erwiesen. Der von der Beklagten benannte Zeuge L hat bekundet, die Leistung sei in den Abnahmeunterlagen als in gummiertem Stahl ausgeführt bezeichnet. Dies spricht nach Auffassung des Gerichts eindeutig dafür, dass die Leitung in dieser Ausführung hergestellt wurde. Für diesen Fall ist nach der Aussage L davon auszugehen, dass die Leitung von der Klägerin hergestellt wurde, was teilweise durch die Sachverständigen im Rahmen ihrer Anhörung bestätigt wurde. Die Aussage des Zeugen I ist insoweit unergiebig, da er davon ausging, dass die Leistung aus Kunststoff hergestellt worden sei.

75

2.a)

76

Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass sie die unter den laufenden Nummern 307, 310 und 186 bis 193 aufgeführten Leistungen erbracht hat. Dem Beweis steht die Aussage des Zeugen I entgegen, der insoweit bekundet hat, diese Leistungen seien von der B GmbH zwar erstellt aber der Beklagten berechnet, also in deren Auftrag erbracht worden.

77

Entsprechendes gilt für die Positionen 466, 467. Nach den Ausführungen der Klägerin (vgl. GA 476) und den Bekundungen des Zeugen R ist unter diesen Positionen die Herstellung von Schnittstellen zur Altanlage erfasst, deren Herstellung – im Gegensatz zu den dazu gehörigen Leitungen – nach den auch insoweit sicheren und eindeutigen Angaben des Zeugen I von der Beklagten beauftragt und dieser von der B GmbH auch berechnet wurden. Dem stehen die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2004 (GA 474) überreichten Aufmassblätter der B GmbH nicht entgegen. Auch wenn diese Leistungen von der Beklagten gegenüber der Klägerin abgenommen worden sein sollten, belegt dies nicht, dass sie von der B GmbH im Auftrag der Klägerin ausgeführt wurden. Da die B GmbH nach den Angaben I nicht nur für die Klägerin, sondern auch unmittelbar für die Beklagte tätig war. Jedenfalls ergeben sich aus der Aussage I ernsthafte Zweifel an der Leistungserbringung durch die Klägerin, die durch die Abnahmeunterlagen nicht zweifelsfrei ausgeräumt werden und zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin gehen.

78

Entsprechendes gilt hinsichtlich der Position 373, zu der der Zeuge Iin seiner ergänzenden schriftlichen Auskunft (GA 689) erklärt hat, die Leistung der Klägerin nicht in Rechnung gestellt zu haben. Der Sachvortrag der Klägerin hierzu im Schriftsatz vom 14. Februar 2006 (GA 707) nebst Beweisantritten, ist insoweit unerheblich, weil die Beklagte und der Zeuge nicht in Abrede stellen, dass die entsprechende Leistung erbracht wurde. Unterstellt man den schriftsätzlichen und unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin in ihrem vorgenannten Schriftsatz hierzu als zutreffend, folgt daraus nicht zwingend, dass die Klägerin die in Rede stehende Leistung erbracht hat. Genauso gut kann die B GmbH diese Leistung im Auftrag der Beklagten unmittelbar erstellt und dieser gegenüber abgerechnet haben.

79

Nicht bewiesen ist auch, dass die Klägerin die unter den Nummern 264 bis 278 ausgeführten Leistungen erbracht hat. Der Zeuge I hat hierzu bekundet, dass die B GmbH nur eine Kunststoffleitung errichtet und der Klägerin berechnet habe, diese Leitung sei jedoch nicht Gegenstand der Beweisfrage. Die unter den Positionen 264 bis 278 genannten Leitungen habe die B GmbH nicht erstellt. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die Protokollabschrift der Vernehmung des Zeugen I den Inhalt des Protokolldiktats nicht zutreffend wieder gibt. Der Zeuge hat, wie das noch vorhandene Protokolldiktat belegt, entgegen der Übertragung nicht bekundet, die B GmbH habe diese Leistungen erbracht. Hierauf sind die Parteivertreter in der letzten mündlichen Verhandlung hingewiesen worden. Von einer förmlichen Protokollberichtigung ist danach abgesehen worden.

80

Angesichts der Aussage des Zeugen ist der der Klägerin obliegende Beweis nicht geführt. Zwar hat der Zeuge R bekundet, er gehe davon aus, dass diese Leitungen von der Firma X im Auftrag der Klägerin verlegt worden seien. Diese Aussage steht aber im Widerspruch zu den Bekundungen der Klägerin, die vorgetragen hat, diese Leitungen seien von der B GmbH hergestellt worden (vgl. GA 76). Die Aussage des Zeugen C hierzu ist unergiebig, da er zur Auftragssituation insoweit nicht sagen konnte. Auch wenn diese Leitungen Gegenstand von Abnahmeprotokollen gewesen sein sollten, bestehen insbesondere aufgrund der Aussage des Zeugen I erhebliche Zweifel an der Leistungserbring durch die Klägerin, die zu ihren Lasten gehen.

81

b)

82

Die auf die streitigen Positionen 493, 497, 499, 500, 501, 502, 503, 504. 505 und 506 aus der Anlage A zur Schlussrechnung gestützten Ansprüche der Klägerin sind überwiegend nicht begründet.

83

Mit den Positionen 497, 499, 500, 504, 505 und 506 macht die Klägerin Stundenlohnansprüche geltend. Die sie nicht beanspruchen kann, weil sie sie nicht hinreichend begründet hat. Dies gilt im Übrigen unabhängig von ihrem Vortrag die Positionen 497, 499 und 500 seien bereits Gegenstand des zur Beilegung des Vorprozesses geschlossenen Vergleichs gewesen.

84

Der verweis der Klägerin auf die von der Beklagten unterschriebenen Stundenlohnlisten reicht in diesem Zusammenhang nicht aus, weil die Beklagte dabei durchgehend darauf hingewiesen hat, dass mit der Unterschrift ein Anerkenntnis der Verpflichtung zur Bezahlung der entsprechenden Stundenloharbeiten verbunden sei. Dies entspricht der Rechtslage und hätte noch nicht einmal ausdrücklich erklärt zu werden brauchen. Zur Darlegung von Stundenlohnansprüchen im Prozess ist erforderlich, dass Stundenlohnarbeiten im Einzelnen substantiiert vorgetragen werden. Dass der bloße Hinweise auf ein Konvolut von Unterlagen und Stundenlohnzetteln substantiierten Sachvortrag nicht ersetzen kann, liegt auf der Hand. Zudem hätte es im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten, die Stundenlohnarbeiten seien zur Beseitigung von Mängeln oder infolge von Mängeln ihrer Vorplanung angefallen, weiteren Vortrags der Klägerin bedurft. Dies gilt für die Positionen 504, 505, 506 entsprechend.

85

Unter der Position 493 der Anlage A zur Schlussrechnung macht die Klägerin einen Vergütungsanspruch für die Lieferung und den Einbau von Passstücken geltend. Der Anspruch ist unbegründet, weil diese Leistung nach dem Vertrag (Anl. B9, S. 7, 13. Spiegelstrich) in die Einheitspreise einzukalkulieren war. Eine gesonderte Vergütung kann nicht beansprucht werden.

86

Die unter den Positionen 501 und 503 geltend gemachten Beträge hat die Beklagte in Höhe von 1.459,20 DM und 1.292,80 DM (jeweils netto) anerkannt. Die Berechtigung der höheren Beträge ist weder nachgewiesen noch hinreichend begründet.

87

Die Erforderlichkeit der unter Pos. 502 aufgeführten Durchstrahlungsprüfung ist weder nachgewiesen, noch ist sie von der Klägerin hinreichend begründet worden.

88

3.

89

Nach alledem ergibt sich ein Gesamtaufmasswert in Höhe von 2.481.103,74 DM (netto). Er ergibt sich aus folgender Berechnung:

90

Gesamtaufmasswert gem. Schlussrechnung
3.001.944,97 DM

abzüglich streitiger / streitig gewesener Pos. der Anl. A
./. 630.855,80 DM

zuzüglich des daraus auf bewiesene / bzw. inzw. unstreitige Pos. Entfallenden Betrages
+ 110.014,57 DM

Zwischensumme
2.481.103,74 DM

91

4.

92

Von dem zugrunde zu legenden "Gesamtaufmasswert" ist der vertraglich vereinbarte Verhandlungsrabatt in Höhe von 8,8% in Abzug zu bringen. Der von der Beklagten diskutierte, um 0,1% höhere Nachlass widerspricht den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien und ist deshalb nicht anwendbar.

93

Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. Palandt – Sprau, BGB – Kommentar, 65. Aufl., § 632, RN 11) hat nicht bewiesen, dass der Nachlass von 8.8% nicht auch für die Vergütung für die Leistungen vereinbart war, die noch nicht Gegenstand des Vertrages vom 8. Juni 1994 waren.

94

Der Zeuge R hat an den abschließenden Verhandlungen zwischen den Parteien am 16. Mai 1994 nicht teilgenommen. Seine Aussage ist in Hinblick auf die Verhandlungen an diesem Tag, wie sie in der Anlage K9 dokumentiert sind, unergiebig. Demgegenüber hat insbesondere der Zeuge U bekundet der Verhandlungsnachlass von 8,8%, wie er von ihm – dem Zeugen – handschriftlich in das Verhandlungsprotokoll vom 16. Mai 1994 eingetragen worden sei, sei mit dem Geschäftsführer der Klägerin ausgehandelt worden.

95

Dies wird anschaulich belegt, durch die von der Beklagten als Anlage B19 (GA 260 ff.) vorgelegte Farbkopie des Verhandlungsprotokolls, in dem – unstreitig – die am 16. Mai 1994 vorgenommenen und von dem Geschäftsführer N der Klägerin allesamt paraphierten handschriftlichen Eintragungen in blauer Schrift wiedergegeben sind. Für das Gericht ist schlechterdings nicht nachvollziehbar, dass der Geschäftsführer der Klägerin Eintragungen zum Verhandlungsnachlass von 8,8% in den Ziffern 3.2 und 3.5 des Protokolls lediglich infolge eines "Redaktionsversehens" paraphiert haben könnte. Der Inhalt des Verhandlungsprotokolls stellte gemäß der in ihm enthaltenen Vorbemerkung ein bindendes Angebot der Klägerin zum Vertragsschluss dar, welches die Beklagte mit der Übersendung der Vertragsurkunde vom 8. Juni 1994 an die Klägerin angenommen hat, so dass der Vertrag mit dem Inhalt zustande gekommen ist, wie er aus dem Verhandlungsprotokoll und - ihm entsprechend – der Vertragsurkunde ohne die nachträglich von der Klägerin vorgenommenen Veränderungen hervorgeht.

96

Dem steht nicht entgegen, dass der Geschäftsführer der Klägerin das Protokoll vom 16. Mai 1994 am Schluss nicht nochmals vollständig unterschrieben hat, nachdem er es auf jeder Seite paraphierte. Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass der Inhalt des Protokolls insgesamt nicht verbindlich sein sollte. Sie beruft sich lediglich darauf, bei den in Rede stehenden Angaben zum Nachlass habe es sich um ein Redaktionsversehen gehandelt. Das ist allerdings aus den dargestellten Gründen nicht nachvollziehbar.

97

Der nach alledem wirksam geschlossene Vertrag hat auch Bestand. Wollte man in den von der Klägerin vorgenommenen Änderungen eine Anfechtung ihrer Angebotserklärung sehen, so wäre jedenfalls weder dargelegt noch hinreichend unter Beweis gestellt, dass sich der Geschäftsführer der Klägerin bei der Paraphierung des Verhandlungsprotokolls am 16. Mai 1994 in einem Erklärungsirrtum im Sinne des § 119 BGB (andere Anfechtungstatbestände kommen ohnehin nach dem Vortrag der Klägerin nicht in Betracht) befunden hat. Sollte er die kalkulatorischen Auswirkungen des Nachlasses im Zusammenhang mit der Unterbeauftragung der B GmbH und der von der Klägerin unstreitig zu beanspruchenden "Handling Charge" am 16. Mai 1994 nicht erkannt haben, wäre dies als bloßer Kalkulationsirrtum zu qualifizieren, der unbeachtlich wäre (vgl. Palandt – Heinrichs, a.a.O., § 119, RN 18).

98

Als Zwischensumme, von der für die weitere Berechnung auszugehen ist, ergibt sich ein Betrag in Höhe von

99

2.262.197,01 DM,

100

den das Gericht – um den doppelten Ansatz des Verhandlungsnachlasses zu vermeiden - wie folgt ermittelt hat:

101

Von der vorstehend zu Ziffer 3. ermittelten Zwischensumme von 2.481.103,74 DM wurden die ursprünglich als Vergütung vereinbarten 570.800,00 DM abgezogen. Von dem sich ergebenden Betrag wurden 8.8% abgezogen und zu dem sich nach diesem Rechenschritt ergebenden Betrag wurde die um den Verhandlungsnachlass reduzierte, ursprünglich vereinbarte Vergütung von 520.000,0 DM addiert.

102

5.

103

Die sich nach alledem ergebende Zwischensumme ist – unstreitig – mit der vereinbarten "Handling Charge" in Höhe von 5% zu beaufschlagen, so dass sich ein Betrag in Höhe von

104

2.375.308,86 DM

105

ergibt.

106

6.

107

Die von der Klägerin geltend gemachte Vergütung der Bauleiter- bzw. Sicherheitsingenieurtätigkeit ist in Höhe von 412.500,00 DM begründet.

108

Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag schuldete die Klägerin nicht die Bauleitung insgesamt, sondern sie hatte gemäß Ziffer 2.2 des Vertrages (vgl. GA 126) "für die Dauer der Montage" einen Bauleiter für täglich 10 Stunden an 5 Tagen je Woche zu stellen. Hierfür und für die Stellung eines Sicherheitsingenieurs sollte sie eine pauschale Vergütung von 150.000,00 DM (netto) bei einer in Aussicht genommenen Montagezeit von 4 Monaten (vgl. Ziffer 7.1 des Verhandlungsprotokolls bzw. des Vertrages) erhalten. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten (vgl. GA 212, 497) dauerten die Montagearbeiten tatsächlich von Anfang August 1994 bis Ende Mai 1995, also insgesamt 10 Monate, überdies trägt die Beklagte im Zusammenhang mit der angeblichen Schlechterfüllung dieser Leistungen der Klägerin vor, sie habe wegen der Schlechtleistung der Klägerin einen Bauleiter bis Juni 1995 auf der Baustelle einsetzen müssen, dessen Kosten sie von der Klägerin ersetzt haben will. Da die Beklagte – auch wenn sie die Schlechterfüllung der Bauleitertätigkeit durch die Beklagte rügt – nicht bestreitet, dass die Klägerin die Verpflichtung gemäß Ziffer 2.2 des Vertrages grundsätzlich erfüllt hat und da ihrem Vortrag kein konkreter Anhalt dafür zu entnehmen ist, dass die Montagezeit durch eine der Klägerin zur Last zu legende Schlechterfüllung verlängert wurde, hat die Klägerin einen Anspruch auf Vergütung für die Stellung von Bauleiter und Sicherheitsingenieur für weitere 7 Monate, also für den Zeitraum, um den sich die im Vertrag zugrunde gelegte Montagezeit verlängerte und für die sie selbst den Einsatz eines Bauleiters für notwendig erachtete. Insgesamt ergibt sich damit ein im Wege der Schätzung nach § 278 ZPO zu ermittelnder Netto - Vergütungsanspruch für die in Rede stehende Leistung von

109

412.500,00 DM

110

((150.000 / 4)*11).

111

Der von der Klägerin geltend gemachte weitergehende Anspruch ist nicht begründet.

112

Denn die Parteien haben durch den Inhalt der hierzu getroffenen Vereinbarung den Umfang der Bauleiter- und Sicherheitsingenieurtätigkeit, die die Klägerin der Beklagten schuldete, unabhängig vom Umfang der Montageleistungen festgelegt und von ihm abgekoppelt. Hierauf hat die Beklagte im Prozess zu Recht schriftsätzlich hingewiesen (vgl. GA 115). Was daran liegen mag, dass die Bauleiter- und Sicherheitsingenieurgestellung von Anfang an von der Klägerin erbracht werden sollten (vgl. GA 90).

113

Nach dem Vertrag schuldete die Klägerin der Beklagten keine zusätzliche Bauleitertätigkeit und Tätigkeit eines Sicherheitsingenieurs. Wegen der Abkopplung der vertraglichen Verpflichtung vom Montageumfang kommt auch eine weitergehende Anpassung der insoweit vereinbarten Vergütung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage – die Klägerin hat auf der Grundlage eines BGB – Werkvertrages gearbeitet – nicht in Betracht. Die Erteilung eines Auftrags durch die Beklagte zum weitergehenden Personaleinsatz behauptet die Klägerin selbst nicht. Derartige Anordnungen ergeben sich auch aus dem Vortrag der Beklagten zur Schlechterfüllung durch die Klägerin nicht.

114

Nach alledem könnte die Klägerin eine höhere als die ihr zuerkannte Forderung nur nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen beanspruchen. Ihr Vortrag lässt aber eine Beurteilung ob und in welchem Umfang die Beklagte durch den – behaupteten – Einsatz weiteren Personals in diesem Bereich ohne Rechtsgrund bereichert sein könnte, nicht zu.

115

Selbst wenn man die vorstehend erörterte Frage anders beurteilen wollte, wäre die in diesem Zusammenhang geltend gemachte Forderung der Klägerin ersichtlich unbegründet. Dass die von der aufgestellte Berechnung nach dem tatsächlichen Einsatz insoweit nicht ausreicht, liegt auf der Hand, weil der Mehraufwand nicht ohne weiteres auch zu vergüten ist. Die Parteien hätten (wenn man die von der Klägerin vertretene Auffassung als richtig unterstellt) für Bauleitung und Sicherheitsingenieurleistungen bezogen auf einen bestimmten Montageaufwand eine Pauschalpreis vereinbart. Um wegen des höheren Montageaufwands eine höhere Vergütung beanspruchen zu können, hätte die Klägerin darstellen müssen, wie sie den dem Vertrag zugrunde gelegten Bauleitungsaufwand in Bezug auf den vertraglich geschuldeten Montageaufwand kalkuliert hat und sie hätte dies ins Verhältnis zu dem Mehraufwand infolge der Leistungsmehrungen setzten müssen. Jedenfalls hätte es der konkreten Darstellung bedurft, welcher zusätzliche Mehraufwand durch die angefallenen Mehrleistungen im Montagebereich verursacht wurde.

116

7.

117

Zugunsten der Klägerin ist der in die Rechnung eingestellte unstreitige Betrag in Höhe von

118

18.850,00 DM

119

für die Tätigkeit eines Rohrleistungskonstrukteurs zu berücksichtigen.

120

8.

121

Die von der Beklagten behauptete Zahlung weitere 500.000,00 DM (netto) ist für die Entscheidung des Rechtsstreits als unstreitig zu behandeln und von der Klageforderung abzusetzen. Zwar hat die Klägerin die Zahlung der Beklagten nicht bestätigt, dem konkreten Vortrag der Beklagten und dem Inhalt der von dieser vorgelegten Bestätigung der E AG ist sie aber nicht entgegen getreten. Ihr Bestreiten – soweit sei es denn überhaupt noch aufrecht erhalten will – ist deshalb gemäß § 138 Abs. 2, 3 ZPO unbeachtlich.

122

9.

123

Nach alledem ergibt sich ausgehend von der unter 5. ausgeworfenen Zwischensumme folgende weitere Berechnung:

124

Zwischensumme
2.375.306,86 DM

zzgl. Vergütung Rohrleitungskonstrukteur
18.850,00 DM

zzgl. Vergütung Bauleiter und Sicherheitsingenieur
412.500,00 DM

Zwischensumme
2.806.656,86 DM

Abzgl.Abschlagszahlungen
1.745.250,00

Zwischensumme
1.061.406,86 DM

zzgl. 15% MWSt.
159.211,03 DM

Summe
1.220.617,89 DM

EURO – Betrag:

624.092,02 €

125

IV.

126

Die von der Beklagten gegenüber der berechtigten Schlussrechnungsforderung zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen sind nicht begründet. Dabei kann dahin stehen, ob diese Forderungen der Beklagten – wie von der Klägerin behauptet – bereits in Zusammenhang mit dem Vorprozess der Parteien vergleichsweise erledigt wurden oder nicht.

127

1.

128

Der von der Beklagte reklamierte Abzug für angeblich von ihr beigestelltes Material ist – abgesehen davon, dass das Vorbringen der Beklagten zu Grund und Höhe offensichtlich nicht hinreichend bestimmt und in zulässiger Weise (nämlich mit tauglichen Beweismitteln) unter Beweis gestellt ist – schon deshalb nicht begründet, weil das zur Ausführung des erteilten Auftrags erforderliche Material nach § 631 BGB vom Auftraggeber, hier – im Verhältnis zur Klägerin – der Beklagten, zu bezahlen ist.

129

Schon deshalb sieht das Gericht keine Anspruchsgrundlage, nach der sich der von der Beklagten gewünschte Abzug rechtfertigen ließe. Etwas Anderes würde dann geltend, wenn die Klägerin der Beklagten Material berechnet hätte, welches von der Beklagten selbst zur Verfügung gestellt worden wäre. Dann wäre allerdings nicht die Summe abzuziehen, die die Beklagte zur Anschaffung des Materials aufgewendet hätte, sondern es wäre der Betrag von der Schlussrechnung abzuziehen, mit dem das beigestellte Material in der Schlussrechnung berechnet worden wäre. In dieser Hinsicht lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht das Geringste entnehmen.

130

2.

131

Die von der Beklagten für den Einsatz eines zusätzlichen eigenen Bauleiters und Qualitätssicherungs – Bearbeiters geltend gemachte Gegenforderung ist nicht begründet. Abgesehen davon, dass die Beklagte hier selbst außer acht lässt, dass die Klägerin im Hinblick auf Bauleitung und Qualitätssicherung nur die Stellung von Mitarbeitern in dem vertraglich beschränkten zeitlichen Umfang übernommen hatte, ist der Vortrag der Beklagten zur angeblichen Schlechterfüllung durch die Klägerin derart unzureichend, dass er einer sachlichen Prüfung offensichtlich nicht zugänglich ist. Auch hierauf ist die Beklagte – durch die Klägerin – hingewiesen worden. Im Übrigen sei angemerkt, dass nicht nachvollziehbar erscheint, wieso die Beklagte bereits ab August 1994 "gezwungen" gewesen sein soll einen weiteren Bauleiter einzusetzen. Da nach dem eigenen Vortrag der Beklagten die Montagearbeiten erst im August 1994 begannen.

132

3.

133

Ob der Beklagten ein Anspruch gegen die Klägerin auf Erstattung der Baustellenreinigungskosten dem Grunde nach zusteht, kann dahin stehen, weil der Anspruch jedenfalls der Höhe nach nicht begründet ist. Hierauf ist die Beklagte hingewiesen worden, was sie zum Anlass genommen hat, hierzu in ihrem Schriftsatz vom 31. Oktober 2005 weitere Ausführungen zu machen. Dies gilt für die übrigen Gegenforderungen der Beklagten entsprechend.

134

4.

135

Die auf Beschädigungen des Anstrichs gestützte Gegenforderung ist schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt, weil nicht konkret vorgetragen ist, welche von der Klägerin zu vertretene Schäden wann wo entstanden sind. Außerdem ist die Schadensverursachung durch die Klägerin nicht in zulässiger Weise unter Beweis gestellt. Weil sich der Umfang der Beschädigungen aus dem Sachvortrag der Beklagten nicht herleiten lässt, ist die Gegenforderung auch der Höhe nach nicht begründet. Ohne Vortrag zum Umfang des Schadens lässt sich nicht beurteilen, ob die geltend gemachten Schadensbeseitigungskosten in dieser Höhe zur Schadensbeseitigung erforderlich waren.

136

Diese Ausführungen geltend entsprechend für die auf die Beschädigung der Gebäudebeleuchtung gestützte Gegenforderung.

137

5.

138

Auch der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Strom- und Wasserkosten ist unbegründet. Da die Anlagen B7 und B8 für das Gericht mangels substantiierten Sachvortrages der Beklagten schon im Ansatz nicht nachvollziehbar sind und die Beweisantritte der Beklagten ungeeignet sind, konkreten Sachvortrag zu ersetzen, sind die in Rede stehenden Gegenforderungen jedenfalls der Höhe nach nicht gerechtfertigt.

139

8.

140

Die angeblich für die Erstellung der "As – Build - Isometrien" durch die J GmbH von der Beklagten aufgewendeten Kosten, kann die Beklagte von der Klägerin nicht beanspruchen. Zwar kommt insoweit grundsätzlich ein Anspruch auf Erstattung von Selbstvornahmekosten zugunsten der Beklagten (§ 633 Abs. 3 BGB a.F.) in Betracht. Allerdings ist auf der Grundalge des Vortrags der Beklagten nicht feststellbar, dass die Klägerin sich zum Zeitpunkt der Beauftragung der J GmbH mit diesem Teil der Leistung in Verzug befand. Eine Zeit nach dem Kalender ist vertraglich insoweit nicht bestimmt. Zwar ist unter Ziffer 7.1.4 als Datum zur Vorlage der Dokumentation der 15. Oktober 1994 bestimmt. Dieses Datum wäre aber – sollten die "As – Build - Isometrien" darunter fallen - schon deshalb hinfällig, weil die Montageleistungen der Klägerin – wie die Beklagte selbst vorträgt – bis Ende Mai 1995 dauerten.

141

Zwar mag die Klägerin durch die von der Beklagten als Anlagen B32 vorgelegten Schreiben in Verzug geraten sein. Allerdings hatte die Beklagte die J GmbH, wie das Datum der als Anlage B15 vorgelegten Rechnung ausweist, bereits vorher beauftragt und diese hatte ihre Leistungen bereits vor den Mahnschreiben in Rechnung gestellt.

142

V.

143

Der geltend gemachte Zinsanspruch ist in Höhe von 5% aus §§ 353, 352 HGB begründet. Im Übrigen ist er der Höhe nach weder belegt noch hinreichend unter Beweis gestellt.

144

Die in § 288 BGB n. F. normierten Zinssätze finden auf die berechtigte Forderung der Klägerin keine Anwendung, da sie bereits vor dem 1. Mai 2000 fällig war (vgl. Palandt – Heinrichs, a.a.O., § 288, RN 1 m.w.Nw.).

145

VI.

146

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 92 Abs. 1, 709 ZPO.

147

VII.

148

Der Streitwert wird auf 1.640.268,09 € (= 3.208085,55 DM) festgesetzt. Dabei entfällt der die Höhe der Klageforderung übersteigende Teil des Streitwerts auf die gegen den streitigen Teil der Klageforderung erklärte Aufrechnung der Beklagten, die sich insoweit als Hilfsaufrechnung streitwerterhöhend auswirkt.