Verwaltungsgericht Stade (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-25, Aktenzeichen 3 A 825/09

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages
abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit
in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages
leistet.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt die laufbahnrechtliche Schadlosstellung im
Hinblick auf die wegen eines gegen ihn durchgeführten
disziplinargerichtlichen Verfahrens verspätete Beförderung zum
Oberleutnant.

2

Der 1979 geborene Kläger trat nach seinem Abitur am 1. Juli 2000
als Offiziersanwärter in die Bundeswehr ein. Am selben Tag wurde er
zum Soldaten auf Zeit ernannt und seine Dienstzeit auf zwölf Jahre
festgesetzt. Nach regelmäßigen Beförderungen erhielt der Kläger am
1. Juli 2003 den Dienstgrad Leutnant. Nach erfolgreicher Ausbildung
zum Truppenoffizier – ohne Studium – und
zwischenzeitlichen Versetzungen wurde der Kläger vom 1. November
2004 bis zum 19. April 2005 im Rahmen der E. - Truppen als
Staffelführer der mobilen Staffel F. E. im G. eingesetzt.

3

Dort kam es in der Nacht vom 2. auf den 3. April 2005 zu einem
ihm im Rahmen eines disziplinargerichtlichen Verfahrens zur Last
gelegten Vorfalls mit einer ihm im Dienstrang untergebenen
Soldatin. Nach der Anschuldigungsschrift vom 1. März 2006 wurde ihm
vorgeworfen, seine Dienstpflichten schuldhaft wie folgt verletzt zu
haben:

4

„In der Nacht vom 2. auf den 3. April 2005 forderte der
Soldat als Angehöriger der H. E., in I. /G. die zu seinem Zug
gehörige HG (w) J. auf, ihm einen Kuss auf den Mund und
anschließend auch auf sein Geschlechtsteil zu geben. Nachdem die HG
J. (w) den Soldaten mehrmals abgewiesen hatte, entblößte dieser
sein Geschlechtsteil und manipulierte in ihrer unmittelbaren
Gegenwart daran herum.“

5

Mit Urteil vom 15. November 2006 verhängte das
Truppendienstgericht Nord gegen den Kläger wegen eines
Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von 15 Monaten
und kürzte seine jeweiligen Dienstbezüge um 1/20 für die Dauer von
sechs Monaten. Auf die Berufung des Klägers hob das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 17. April 2008 – 2 WD
10.07 – das Urteil des Truppendienstgerichts Nord vom 15.
November 2006 auf und sprach den Kläger vom Vorwurf des
Dienstvergehens frei, weil ein sicherer Nachweis des
angeschuldigten Vorwurfs nicht mit der erforderlichen Gewissheit
erbracht sei.

6

Am 23. Juni 2008 wurde der Kläger zum Oberleutnant ernannt und
mit Wirkung zum 1. Mai 2008 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe
A 10 eingewiesen.

7

Unter dem 6. August 2008 beantragte der Kläger beim Personalamt
der Bundeswehr die vollständige Schadlosstellung rückwirkend zum 1.
Januar 2006 durch rückwirkende Zahlung seiner Geld- und Sachbezüge
für den Dienstgrad Oberleutnant zum 1. Januar 2006. Zur Begründung
führte er an, dass er zum 1. Januar 2006 zum Oberleutnant hätte
befördert werden können und diese Beförderung aufgrund des
Beförderungsverbotes während des schwebenden Disziplinarverfahrens
nicht durchgeführt worden sei. Diesen Antrag lehnte das Personalamt
der Bundeswehr mit Bescheid vom 14. August 2008 ab. Auf die
Beschwerde des Klägers hin hob das Personalamt der Bundeswehr mit
Bescheid vom 19. Januar 2009 den Bescheid vom 14. August 2008 auf
und lehnte seinen Antrag, soweit es die laufbahnrechtliche
Schadlosstellung betraf, ab. Ferner teilte das Personalamt dem
Kläger mit, dass man seinen Antrag, soweit darin die finanzielle
Schadlosstellung begehrt werde, zuständigkeitshalber an die WBV
West abgegeben habe.

8

Dagegen legte der Kläger am 22. Januar 2009 Beschwerde ein. Mit
Bescheid vom 30. Januar 2009 lehnte die Wehrbereichsverwaltung West
den Antrag des Klägers auf finanzielle Schadlosstellung für den
Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis 17. April 2008 wegen Aussetzung der
Beförderung aufgrund des anhängig gewesenen gerichtlichen
Disziplinarverfahrens ab. Gegen diesen Bescheid der
Wehrbereichsverwaltung West legte der Kläger am 4. Februar 2009
ebenfalls Beschwerde ein. Unter dem 5. März 2009 setzte die
Wehrbereichsverwaltung West dieses Beschwerdeverfahren in Anwendung
von § 12 Abs. 2 WBO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die
Beschwerde gegen die mit Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr
vom 19. Januar 2009 abgelehnte laufbahnrechtliche Schadlosstellung
aus.

9

Die Beschwerde des Klägers gegen den Bescheid des Personalamtes
der Bundeswehr vom 19. Januar 2009 wies das Personalamt der
Bundeswehr mit Beschwerdebescheid vom 12. Mai 2009 zurück. Zur
Begründung führte das Personalamt an, die Beschwerde sei
unzulässig, soweit sie sich gegen die Ablehnung einer rückwirkenden
Beförderung richte. Die rückwirkende Verleihung eines Dienstgrads
sei rechtlich unmöglich, weil eine förmliche Ernennung erst durch
die dienstliche Bekanntgabe wirksam werde. Seine Beförderung zum
Oberleutnant sei in der Vergangenheit unter Beachtung der ZDv 20/7
Nr. 135 in rechtmäßiger Weise unterblieben. Das gegen ihn geführte
Disziplinarverfahren habe einer Beförderung entgegengestanden.
Würde die personalbearbeitende Stelle im Rahmen der Ausübung ihres
Beförderungsermessens eine Bewertung des dem gerichtlichen
Disziplinarverfahren zu Grunde liegenden Sachverhalts vornehmen,
würde eine etwaige Entscheidung des Truppendienstgerichts
vorweggenommen und damit in die Befugnisse von
Rechtsprechungsorganen eingegriffen. Für die personalbearbeitende
Stelle sei im Rahmen der Prüfung einer Beförderung eines Soldaten
ausschließlich und allein der Umstand der Einleitung disziplinarer
Vorermittlungen und eines Disziplinarverfahrens entscheidend, weil
allein schon aus der Tatsache, dass eines der genannten Verfahren
betrieben werde, Zweifel an der charakterlichen Eignung abzuleiten
gewesen seien. Nur bei vorliegen atypischer Umstände sei
ausnahmsweise eine andere vom grundsätzlichen Verbot der
Beförderung abweichende Verfahrensweise zulässig. Als in diesem
Sinne atypische Umstände könnten solche gelten, die in der Person
des Betroffenen zu Härtefällen führten. Die Voraussetzungen für die
Annahme eines Härtefalls seien hier nicht erfüllt. Schon allein
dadurch, dass gegen den Kläger der Vorwurf der Verletzung der Ehre
und Würde eines Untergebenen und Kameraden durch sexuell bezogene
Verhaltensweisen erhoben worden sei, lasse die Annahme des
Tatbestands einer einmaligen situationsbedingten und nicht
charakterlich bedingten Verfehlung von geringer Schwere nicht zu,
da die sexuelle Nötigung in § 177 Abs. 1 StGB als
Verbrechenstatbestand ausgestaltet sei und mit einer
Freiheitsstrafe von nicht unter 1 Jahr belegt sei.

10

Dagegen hat der Kläger mit einem am 11. Juni 2009 bei Gericht
eingegangenen Schriftsatz Klage erhoben. Zur Begründung führt er
an, die Beklagte habe vor Einleitung des gerichtlichen
Disziplinarverfahrens das Vorliegen eines Anfangsverdachts nur
unzureichend geprüft. Der Beklagten sei anzulasten, dass sie die
gravierenden Unregelmäßigkeiten in der Aussage der Belastungszeugin
schon im Rahmen der Vorermittlungen hätte erkennen können und
erkennen müssen. Spätestens nach Abschluss der Vorermittlungen
hätte das Verfahren eingestellt werden müssen. Eine
Anschuldigungsschrift hätte gar nicht erst erstellt werden dürfen.
Diese dürfe nur gefertigt werden, wenn die überwiegende
Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung vorliege, was hier von Anfang
an nicht der Fall gewesen sei. Schon die schriftlich fixierten
Aussagen der vernommenen Zeugen zeigten genau diejenigen
Widersprüchlichkeiten und Ungereimtheiten, die letztlich zum
Freispruch geführt hätten. Insbesondere die Aussage der
Belastungszeugin sei von vornherein nicht mit denklogischen
Gesichtspunkten in Einklang zu bringen gewesen. Bereits früh habe
es Anhaltspunkte für ein Eigeninteresse der Zeugin an einer
belastenden Aussage gegeben. Sämtliche Widersprüchlichkeiten und
Ungereimtheiten seien von vornherein erkennbar gewesen und hätten
sich nicht erst im Rahmen der gerichtlichen Vernehmung
herausgestellt. Der Kläger habe keine Möglichkeit gehabt, sich
durch vorgeschaltete Rechtsbehelfe gegen das Verfahren an sich zur
Wehr zu setzen. Ein Antrag auf Beförderung trotz laufenden
gerichtlichen Disziplinarverfahrens sei infolge der Nr. 135 der ZDv
20/7 aussichtslos gewesen.

11

Der Kläger beantragt,

12

den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 19. Januar
2009 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 12. Mai 2009
aufzuheben, und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger laufbahn-,
dienst- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wenn er zum 01.
Januar 2006 zum Oberleutnant ernannt worden wäre,

hilfsweise,

über seinen Antrag vom 06. August 2008 ermessensfehlerfrei unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

13

Die Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Die Beklagte verweist auf die angefochtenen Bescheide und
ergänzt, die Ausnahmevorschrift in der ZDv 20/7 Nummer 135 sei
restriktiv auszulegen. Nur ausnahmsweise sei während eines
Disziplinarverfahrens eine Beförderung möglich. Der Kläger erfülle
schon nicht die erste Voraussetzung für die Annahme eines
Härtefalls, weil er sich ausweislich seiner Beurteilungen nicht
besonders bewährt habe, sondern eher durchschnittliche Leistungen
gezeigt habe. Aufgrund der von ihm erbrachten Leistungen sei er
nicht als Berufssoldat in Betracht gezogen worden. Die zweite
Voraussetzung für die Annahme eines Härtefalls sei ebenfalls nicht
erfüllt, weil das durchgeführte Disziplinarverfahren keine
Verfahrensverzögerung erkennen lasse. Weiter betreffe der erhobene
Vorwurf einen Verbrechenstatbestand und sei schon daher nicht von
geringer Schwere.

16

Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren
Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die
Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

Entscheidungsgründe

17

Die Klage hat keinen Erfolg.

18

Der Kläger hat keinen Anspruch auf laufbahnrechtliche
Schadlosstellung. Der dieses Begehren ablehnende Bescheid des
Personalamtes der Bundeswehr vom 19. Januar 2009 in Gestalt des
Widerspruchsbescheids vom 12. Mai 2009 ist rechtmäßig und verletzt
den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

19

Die Beförderung des Klägers zum Oberleutnant mit Wirkung zum 1.
Mai 2008 erfolgte nicht verspätet. Denn die vom Kläger gewünschte
Beförderung mit Wirkung zum 1. Januar 2006 ist zu Recht
unterblieben.

20

Grundsätzlich hat ein Soldat, selbst wenn er alle
Voraussetzungen hierfür erfüllt, keinen Rechtsanspruch auf
Beförderung, auch dann nicht, wenn er längere Zeit auf einer
höheren Planstelle verwendet wird oder die Bewertung des bisherigen
Dienstpostens eine Verbesserung erfährt. Er kann lediglich
verlangen, dass über seine Beförderung sachbezogen und ohne
Rechtsfehler, insbesondere nicht unter Verstoß gegen den
Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG, entschieden wird (VG
München, Urteil vom 17.3.2009 - M 21 K 07.3529 - zitiert nach
juris).

21

Das dem Dienstherrn in § 3 Abs. 1 SG eingeräumte Ermessen ist
von dem Bundesministerium der Verteidigung in der Vorbemerkung Nr.
8 zur ZDv 20/7 dahin konkretisiert worden, dass die
Chancengerechtigkeit gebiete, alle Soldatinnen und Soldaten nach
ihren Anlagen und ihrer Bewährung zu fördern. Einschränkend ist in
ZDv 20/7 Nr. 134 jedoch festgelegt, dass jedes Dienstvergehen
Auswirkungen auf eine mögliche Förderung einer Soldatin oder eines
Soldaten haben kann, weil sie oder er grundsätzlich durch jedes
Fehlverhalten ihre oder seine Eignung in Frage stellt. ZDv 20/7 Nr.
135 Abs. 1 Satz 1 bestimmt deshalb ermessensbindend, dass die
Betroffenen während der Ermittlungen der Disziplinarvorgesetzten,
disziplinarer Vorermittlungen gemäß § 92 WDO, eines gerichtlichen
Disziplinarverfahrens oder eines strafrechtlichen Ermittlungs- oder
Gerichtsverfahrens nicht gefördert werden "sollen". Die
Ausgestaltung einer Vorschrift als "Soll-Vorschrift"
verpflichtet dabei nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts im Regelfall die mit ihrer Durchführung
betraute Stelle dazu, grundsätzlich so zu verfahren, wie es in der
Vorschrift bestimmt ist; im Regelfall bedeutet das "Soll"
ein "Muss" bzw. - hier - ein "Nichtdürfen"
(BVerwG vom 27.02.2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 = DVBl 2003,
754 = NVwZ-RR 2003, 512 = NZWehrr 2003, 212 = Buchholz 252 § 23 SBG
Nr. 2). ZDv 20/7 Nr. 135 Abs. 1 Satz 1 enthält insofern ein
"Förderungsverbot".

22

Ausnahmsweise ist bei Vorliegen anderer Umstände eine andere
Verfahrensweise zulässig. Als in diesem Sinne atypisch können
Umstände gelten, die in der Person des Betroffenen zu Härtefällen
führen (BVerwG, Beschluss vom 27.7.2006 - 1 WB 15/06 - Buchholz 449
§ 3 SG Nr. 37). Dazu hat das Bundesministerium der Verteidigung in
Nr. 135 Satz 2 und 3 ZDv 20/7 festgelegt, dass Ausnahmen in
Härtefällen im Ermessenswege vertretbar sind; solche Härtefälle
liegen vor, wenn die Soldatin oder der Soldat sich besonders
bewährt hat, der bestandskräftige Abschluss eines der in Satz 1
genannten Verfahren sich erheblich verzögert und die Soldatin oder
der Soldat dies nicht zu vertreten hat und wenn der Tatbestand eine
einmalige situationsbedingte und nicht charakterlich bedingte
Verfehlung von geringer Schwere darstellt. Diese drei
Härtefallkriterien müssen nach dem unmissverständlichen Wortlaut
der Nr. 135 Abs. 1 Satz 3 ZDv 20/7 kumulativ erfüllt sein, um Raum
für eine Ermessensentscheidung nach Nr. 135 Abs. 1 Satz 2 ZDv 20/7
zu bieten (BVerwG, Beschluss vom 27.7.2006 - 1 WB 15/06 - a. a.
O.).

23

Daran gemessen hat das Personalamt der Bundeswehr den Antrag des
Klägers auf laufbahnrechtliche Schadlosstellung zu Recht abgelehnt
und die Voraussetzungen für die Annahme eines Härtefalls zutreffend
verneint.

24

Das dem Kläger seinerzeit im gerichtlichen Disziplinarverfahren
vor seinem Freispruch vorgeworfene Fehlverhalten stellt keine
einmalige situationsbedingte und nicht charakterlich bedingte
Verfehlung "von geringer Schwere" dar. Der dem Kläger
vorgehaltene Vorwurf der sexuellen Belästigung einer untergebenen
Soldatin war von nicht unerheblichem disziplinaren Gewicht. Die
unwürdige und ehrverletzende Behandlung einer Untergebenen ist für
einen Soldaten in Vorgesetztenstellung stets ein sehr ernst zu
nehmendes Fehlverhalten.

25

Die besondere Eigenart und Schwere der ihm vorgeworfenen
Verfehlungen waren vorliegend durch Eingriffe in die persönliche
Würde einer untergebenen Kameradin und unfürsorgliches
Fehlverhalten gekennzeichnet. Dies darf einem Soldaten, zumal in
Vorgesetztenstellung, keinesfalls passieren. Denn Eingriffe in die
persönliche Würde einer Untergebenen und Kameradin können und
dürfen schon im Hinblick das in der Verfassung gewährleistete
Grundrecht der menschlichen Würde (Art. 1 Abs. 1 GG) sowie der
daraus resultierenden staatlichen Schutzverpflichtungen keinesfalls
geduldet werden. Welche Bedeutung der Gesetzgeber dem Schutz
Untergebener beimisst, ergibt sich aus der Tatsache, dass die
entwürdigende Behandlung Untergebener mit Freiheitsstrafe bedroht
ist (§ 31 Abs. 1 WStG). Die dem Kläger angelastete Verletzung der
Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) gehört zu den vornehmsten
Pflichten eines Vorgesetzten gegenüber seinen Untergebenen, die das
berechtigte Gefühl haben müssen, dass sie vom Vorgesetzten nicht
nur als Befehlsempfänger betrachtet, sondern in ihrer Personenwürde
geachtet und mit menschlicher Rücksichtnahme behandelt werden (vgl.
BVerwG, Urteil vom 26.10.2005 - 2 WD 33/04 - NVwZ 2006, 947).

26

Die hier dem Kläger während des Disziplinarverfahrens
vorgeworfenen Pflichtverletzungen sind zudem einem ordnungsgemäßen
militärischen Dienstablauf abträglich. Ein Soldat, und zwar
insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden
und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner militärischen
Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der geordnete
Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist (BVerwG, Urteil
vom 24.11.2005 - 2 WD 32/04 - zitiert nach juris). Unter diesem
Blickwinkel war das dem Kläger zur Last gelegte Fehlverhalten
geeignet, seine Zuverlässigkeit und sein persönliches Ansehen
gravierend in Frage zu stellen. Erfüllt ein Soldat die dienstlichen
Erwartungen nicht und verstößt er möglicherweise sogar in
strafbarer Weise im dienstlichen Bereich gegen die Rechtsordnung,
so stört er das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn
nachhaltig und begründet schwere Zweifel an seiner Zuverlässigkeit
und Integrität. Das Bundesverwaltungsgericht hat auch im Falle
einer unwürdigen und/oder ehrverletzenden Behandlung Untergebener
ohne sexuellen Hintergrund entschieden (vgl. u.a. Urteile vom 18.
Januar 1991 - BVerwG 2 WD 24.89 - <BVerwGE 93, 19 = NZWehrr
1991, 163 = NVwZ 1992, 168 = ZBR 1991, 274> und vom 12. November
1998 - BVerwG 2 WD 12.98 - <a.a.O.> m.w.N.), dass im
Regelfall die Herabsetzung im Dienstgrad als erforderliche und
angemessene Maßnahmeart anzusehen ist.

27

Die Beachtung der Kameradschaftspflicht ist nicht minder
wichtig; denn der Zusammenhalt der Bundeswehr beruht wesentlich auf
Kameradschaft (§ 12 Satz 1 SG). Ein Vorgesetzter, der die Rechte,
die Ehre oder die Würde seiner Kameraden verletzt, untergräbt den
dienstlichen Zusammenhalt, stört den Dienstbetrieb und
beeinträchtigt damit letztlich auch die Einsatzbereitschaft der
Truppe (u.a. Urteile vom 28.10.2003 - 2 WD 10.03 - DokBer 2004, 193
und vom 17.3.2004 - 2 WD 17.03 - NZWehrr 2005, 38 = ZBR 2005, 133
m.w.N.).

28

Demgegenüber greift die vom Kläger vorgetragene Argumentation,
die gegen ihn erhobenen Vorwürfe seien derart haltlos gewesen, dass
bereits die Anschuldigungsschrift nicht hätte gefertigt werden
dürfen, nicht anspruchsbegründend durch. Sie überzeugt schon
deshalb nicht, weil das erstinstanzliche Truppendienstgericht Nord
immerhin in seinem Urteil vom 15. November 2006 zu dem Schluss
gekommen ist, dass der Kläger ein Dienstvergehen begangen hat. Er
habe vorsätzlich gegen seine Pflichten verstoßen, für seine
Untergebenen zu sorgen, die Würde, Ehre und die Rechte der
Kameraden zu achten und der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu
werden, die sein Dienst als Soldat erfordere. Im Ergebnis hat das
Truppendienstgericht gegen den Kläger wegen eines Dienstvergehens
ein Beförderungsverbot für die Dauer von 15 Monaten verhängt. Zudem
hat es seine jeweiligen Dienstbezüge ein Zwanzigstel für die Dauer
von sechs Monaten gekürzt. Von daher war die Anfertigung der
Anschuldigungsschrift in jeder Hinsicht geboten und
gerechtfertigt.

29

Entgegen der Auffassung des Klägers ist sein Freispruch durch
die das Urteil des Truppendienstgerichts aufhebende Entscheidung
des Bundesverwaltungsgerichts nicht ein Beleg dafür, dass das ihm
während des Disziplinarverfahrens zur Last gelegte Verhalten als
solches von geringer Schwere einzuordnen ist. Denn das
Bundesverwaltungsgericht betont in seiner Entscheidung, dass es
erst auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme und der
vorgenommenen Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden
Beweismittel nicht die erforderliche Gewissheit für die Annahme
habe gewinnen können, dass der Kläger das ihm zur Last gelegte
Fehlverhalten begangen habe, obwohl viel dafür spreche. Weiter
führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Einlassungen des
Klägers wenig glaubhaft seien. Sie könnten ihm jedoch nicht mit der
erforderlichen Gewissheit widerlegt werden. Trotz der dargelegten,
für eine Täterschaft des Klägers sprechenden Anhaltspunkte und
Umstände sei im Rahmen der Gesamtwürdigung aller zur Verfügung
stehenden Beweismittel dennoch nicht gänzlich auszuschließen, dass
der Soldat die Tat, zumindest so wie angeschuldigt, nicht begangen
habe. Nicht ausräumbare vernünftige Zweifel am Wahrheitsgehalt der
den Soldaten belastenden Aussagen der Zeugin J. lägen vor allem in
deren Aussageverhalten und ihrer daraus resultierenden mangelnden
Glaubwürdigkeit begründet. Die Tatsache, dass die Zeugin den Senat
des Bundesverwaltungsgerichts in der Berufungshauptverhandlung
bewusst belogen habe, lasse sie nicht in dem Maße glaubwürdig
erscheinen, wie es für eine letztlich auf ihren Aussagen basierende
Verurteilung des Soldaten notwendig gewesen wäre. Da andere
Beweismittel zum Nachweis des angeschuldigten Verhaltens nicht
ersichtlich seien, sei der Soldat nach dem auch im
Wehrdisziplinarrecht geltenden rechtsstaatlichen Zweifelssatz
(„in dubio pro reo“) von dem Vorwurf eines
Dienstvergehens freizusprechen. Aus diesen Äußerungen des
Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil wird unmissverständlich
deutlich, dass zahlreiche Anhaltspunkte und Umstände für die
Annahme eines disziplinarrechtlich zu würdigenden Fehlverhaltens
des Klägers sprechen, diese aber für eine die Verurteilung tragende
Überzeugungsgewissheit nicht ausreichten.

30

Zudem hat der Kläger – die Entscheidung selbstständig
tragend – eine "besondere Bewährung" im Sinne des
ersten Härtefallkriteriums nach Nr. 135 Abs. 1 Satz 3 ZDv 20/7
nicht dargelegt.

31

Der Begriff der "besonderen Bewährung" ist in der ZDv
20/7 nicht näher erläutert. Er knüpft inhaltlich an die Begriffe
der Eignung, Befähigung und Leistung in § 3 Abs. 1 SG an. Um die
"besondere Bewährung" als Härtefallkriterium überprüfen
zu können, benötigt die zuständige personalbearbeitende Stelle
Anhaltspunkte, die der antragstellende Soldat zumindest glaubhaft
machen muss. Solche Anhaltspunkte können sich aus einer (noch)
aktuellen planmäßigen Beurteilung, aus dem Vorschlag des
beurteilenden Vorgesetzten auf Anforderung einer Sonderbeurteilung
im Sinne der Nr. 206 Buchst. a Abs. 1 Satz 2 ZDv 20/6 oder aus dem
Vorschlag für eine förmliche Anerkennung ergeben. Auch der Inhalt
einer auf Anforderung eines Wehrdienstgerichts oder eines
Wehrdisziplinaranwalts erstellten Beurteilung nach Nr. 206 Buchst.
b und Nr. 406 Buchst. b Abs. 1 Satz 1 ZDV 20/6 kann einen
derartigen Anhaltspunkt bieten, die besondere Bewährung des
Betroffenen glaubhaft zu machen (BVerwG, Beschluss vom 27.7.2006 -
1 WB 15/06 - zitiert nach juris).

32

Im vorliegenden Fall lag die planmäßige Regelbeurteilung vom 6.
Juli 2004 bereits geraume Zeit zurück. Die darauf folgende
Regelbeurteilung vom 6. März 2007 wurde vom Personalamt der
Bundeswehr am 18. Juli 2007 mit der Begründung aufgehoben, dass vor
Erstellung der Beurteilung keine Entscheidung der
personalbearbeitenden Stelle erwirkt worden sei und eine
Beurteilung zu diesem Zeitpunkt nicht erforderlich sei, sondern
nach Abschluss des schwebenden Disziplinarverfahrens neu zu
erstellen sei. Darüber wurde der Kläger unterrichtet. Eine
besondere Bewährung hat der Kläger demnach nicht glaubhaft gemacht.
Sie ist auch nicht ersichtlich. Die Beklagte hat in der mündlichen
Verhandlung betont, dass der Kläger nur durchschnittliche
Leistungen gezeigt habe, die allenfalls bei wohlwollender
Betrachtung als überdurchschnittlich einzuordnen seien, indes die
Annahme einer besonderen Bewährung nicht rechtfertigten.

33

Ebenso wenig vermag die Kammer eine erhebliche Verzögerung des
bestandskräftigen Abschlusses des gerichtlichen
Disziplinarverfahrens feststellen. Nachdem dem Kläger der Antrag
auf Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens am 30.
November 2005 eröffnet worden war und ihm die unter dem 1. März
2006 erstellte Anschuldigungsschrift zugestellt wurde, fand bereits
am 15. November 2006 die Hauptverhandlung vor dem
Truppendienstgericht Nord statt. Nach Einlegung der Berufung durch
den Kläger am 5. Januar 2007 erging das Berufungsurteil des
Bundesverwaltungsgerichts sodann bereits am 17. April 2008. In
Anbetracht dieses Zeitablaufs ist eine Verzögerung in der
Bewältigung des Disziplinarverfahrens nicht erkennbar.

34

Der Hilfsantrag muss gleichfalls ohne Erfolg bleiben. Für eine
über die Prüfung eines Härtefalls im Rahmen von Nr. 135 Satz 2 und
3 ZDv 20/7 hinausgehende Ermessensentscheidung der Beklagten ist
nämlich kein Raum mehr, weil sich diese Prüfung als Ausdruck der
Ermessensausübung erweist, die keinen rechtlichen Bedenken
begegnet.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

36

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

37

Gründe für eine Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 i.
V. m. § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO) liegen nicht vor.

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