Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-02-04, Aktenzeichen 7 L 1760/08
ECLI:DE:VGK:2009:0204.7L1760.08.00

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 7449/08 gegen Ziff. 1 der
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 03.11.2008 wird wiederhergestellt. Die
aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziff. 2 der Ordnungsverfügung wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe

2

I.

3

Die Antragstellerin ist Inhaberin der Gastwirtschaft „U. „, die sich in der 1. Etage
des Einkaufzentrums „I. „ in B. befindet. Die Gaststätte besteht aus einem
Thekenbereich (Pavillon), an dem Gäste sitzen oder stehen können. Das Personal
befindet sich innerhalb des Thekenbereichs. Außerdem stehen weitere Tische und
Stühle auf der Lauffläche des Einkaufszentrums. Die Gaststätte ist von allen Seiten
frei zugänglich.

4

Mit Erlaubnisbescheid vom 14.12.1993 wurde der Antragstellerin eine Gaststättenerlaubnis für eine Schank- und Speisewirtschaft mit der besonderen Betriebseigentümlichkeit „Imbißwirtschaft mit Sitzgelegenheiten" erteilt. Diese Erlaubnis erstreckte sich ursprünglich nur auf den Pavillon mit Sitzgelegenheiten im unmittelbaren Thekenbereich und umfasste entsprechend dem mit dem I. -Warenhaus geschlossenen Mietvertrag eine Fläche von 37 m². Die Abgabe von Speisen wurde auf
bereits fertig hergestellte kalte Speisen (belegte Brötchen und Salate) bzw. lediglich
zu erhitzende warme Speisen (z. B. Würstchen) beschränkt.

5

Auf entsprechende Anträge der Antragstellerin wurde der Gaststättenbereich im
Lauf der Zeit erweitert. Ausweislich des aktuell geltenden Erlaubnisbescheids vom
19.09.2002 dürfen nun um den Pavillon herum 5 Stehtische mit je 3 Barhockern aufgestellt werden. Ferner ist die Antragstellerin berechtigt, an der Balustrade zur Rolltreppe gegenüber dem Pavillon weitere 9 Tische und an der Balustrade (vor dem
Ladenlokal „Karstadt") 5 Tische mit jeweils 3 Stühlen zu platzieren. Zwischen den
Stehtischen im Bereich des Pavillons und den Tischen an der Balustrade verläuft
eine freie Lauffläche von 2 bis 3 Metern Breite.

Mit Schreiben vom 29.09.2008 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass
er wegen Nichteinhaltung des Rauchverbots nach dem Nichtraucherschutzgesetz
NRW - NiSchG - ein Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet habe, und gab der
Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme. Hiergegen wandte sich der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin mit Schreiben vom 30.09.2008 an das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes NRW, mit Schreiben vom
10.10.2008 an den Antragsgegner und mit Schreiben vom 21.10.2008 an die Bezirksregierung. Am 14.10.2008 wurde gegen die Antragstellerin ein Bußgeldbescheid
erlassen.

6

Mit Schreiben vom 20.10.2008 kündigte der Antragsgegner an, der Antragstellerin wegen fortlaufenden Verstoßes gegen das Nichtraucherschutzgesetz durch Ordnungsverfügung aufzugeben, das Rauchverbot in ihrem Lokal durchzusetzen und
Zwangsmittel anzudrohen. Die Antragstellerin erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme
bis zum 31.10.2008

7

Mit Anwaltsschreiben vom 27.10.2008 machte die Antragstellerin geltend, dass
ein Verstoß gegen das Nichtraucherschutzgesetz nicht vorliege, weil das Einkaufszentrum nicht unter das Rauchverbot falle bzw. die vom Bundesverfassungsgericht
geforderte Ausnahmeregelung für Einraumkneipen eingreife.

8

Mit Ordnungsverfügung vom 03.11.2008 ordnete der Antragsgegner an, das Lokal ab sofort als rauchfrei zu führen und zu kennzeichnen. Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde ein Zwangsgeld von 250,00 EUR angedroht. Ferner wurde die
sofortige Vollziehung angeordnet. Zur Begründung wurde ausgeführt, für die
Gaststätte der Antragstellerin gelte gemäß § 2 Nr. 7 und § 4 NiSchG ein
Rauchverbot, für dessen Durchsetzung die Antragstellerin gemäß § 5 NiSchG
verantwortlich sei. Die Ausnahmeregelung für Betriebe bis zu 75 m² Gastfläche
könne keine Anwendung finden, da es an der räumlichen Abgeschlossenheit der
Gaststätte fehle .

9

Das der Antragsgegnerin gemäß § 14 OBG zustehende Ermessen werde im vorliegenden Fall durch ein Einschreiten ausgeübt, da die durch das nicht umgesetzte
Rauchverbot entstehende Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen das Interesse der Antragstellerin an der Fortdauer der bisherigen Zustandes überwiege. Die
Anordnung der sofortigen Vollziehung sei erforderlich, um den Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens, insbesondere von Kindern und Jugendlichen, auch schon vor Rechtskraft etwaiger Rechtsmittel durchzusetzen. Bei Einlegung von Rechtsmitteln müsse mit einem erheblichen Zeitablauf gerechnet werden.

10

Gegen den Bescheid vom 03.11.2008 hat die Antragsgegnerin am 19.11.2008
Klage erhoben (7 K 7449/08) und am 28.11.2008 einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt. Durch Urteil des Amtsgerichts
Siegburg vom 21.01.2009 wurde die Antragstellerin im Ordnungswidrigkeitenverfahren freigesprochen.

11

Die Antragstellerin ist der Auffassung, ihr Betrieb falle nicht unter das
Rauchverbot des § 4 NiSchG, da sich dieser in der Lauffläche eines
Einkaufszentrums befinde und Einkaufszentren als solche dem gesetzlichen
Rauchverbot nicht unterlägen. Vor einer Gaststätte in einem Einkaufszentrum dürfe
daher geraucht werden.
Im Übrigen gelte das Rauchverbot nur in Gebäuden oder sonstigen vollständig umschlossenen Räumen, § 1 NiSchG. Der Pavillon als solcher sei kein Gebäude im
Sinne des § 2 Abs. 2 LBauO NRW, da er weder selbständig benutzbar sei noch dem
Schutz von Menschen, Tieren und Sachen diene. Es handele sich auch nicht um einen vollständig umschlossenen Raum, da dieser nach der Erläuterung in der Begründung des Regierungsentwurfs nicht nach allen Seiten von Wänden eingegrenzt
werde. Außerdem sei die Fläche um den Pavillon herum wie eine sog. Außenterrasse zu behandeln. Wegen der abschließenden Aufzählung in § 2 NiSchG dürfe auf
Außenterrassen geraucht werden.

12

Der Baukörper „Pavillon" sei ein Sonderfall, der nicht vom Wortlaut des § 1
NiSchG erfasst werde. Die Gesetzeslücke könne auch nicht durch eine Analogie
geschlossen werden, da der Gesetzgeber ganz bewusst zahlreiche
Ausnahmevorschriften erlassen habe, so dass kein umfassender Schutz gewollt sei.
Vielmehr sei es in einem solchen Fall allein Sache des Inhabers des Hausrechts, ob
ein Rauchverbot gelte oder nicht. Ungeachtet der Rauchverbotsschilder an den
Eingängen des Einkaufszentrums habe der Inhaber des Hausrechts das Rauchen in
den gastronomischen Betrieben des Zentrums jahrelang geduldet.

13

In der Hauptverhandlung im Ordnungswidrigkeitenverfahren habe der zuständige
Richter den Freispruch mündlich damit begründet, dass der Betrieb der Antragstellerin nicht von §§ 1 und 2 des NiSchG erfasst werde.

14

Selbst wenn das NiSchG eingreifen sollte, könne sich die Antragstellerin auf eine
Empfehlung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes NRW,
basierend auf dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30.07.2008 berufen.
Danach werde das Rauchen in der Kleingastronomie geduldet, wenn die Gastfläche
weniger als 75 m² aufweise, keine zubereiteten Speisen angeboten würden, unter
18-Jährige keinen Zutritt hätten und keine Möglichkeit bestehe, in einem Nebenzimmer ein Raucherzimmer einzurichten. Diese Voraussetzungen erfülle die Antragstellerin. Die angemietete Betriebsfläche betrage lediglich 37 m² und umfasse den Bereich des Pavillons. Die übrigen Tische und Stühle befänden sich auf der Lauffläche,
diese Fläche sei nicht angemietet worden und daher auch nicht zu berücksichtigen.
Die Antragstellerin biete lediglich Snacks, aber keine Salate an.

15

Bei der Antragstellerin sei nur an der Theke geraucht worden. An der Theke
hätten Kinder und Jugendliche keinen Zutritt und würden auch nicht bedient, worauf
die aufgestellte Beschilderung auch hingewiesen habe. Damit sei der Schutz von
Nichtrauchern in ausreichender Weise gewährleistet worden sei.

16

Ferner sei das Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt worden. Die
Antragsgegnerin berufe sich auf den Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes, die
Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen. Der Gesetzgeber
habe jedoch selbst durch zahlreiche Ausnahmen diesen Schutz relativiert, sodass
ein striktes, ausnahmsloses Rauchverbot nicht die Intention des Gesetzgebers
gewesen sei.

17

Durch die Einführung des Rauchverbots habe die Antragstellerin starke
Umsatzeinbußen erlitten, so dass die Schließung des Geschäftes drohe. Hierzu
werden Umsatzübersichten der Jahre 2007 und 2008 vorgelegt. Das private
Interesse der Antragstellerin überwiege daher das öffentliche Interesse des
Nichtraucherschutzes.

18

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

19

die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 7449/08 gegen die
Ordnungsverfügung vom 03.11.2008 wiederherzustellen bzw.
anzuordnen.

20

Der Antragsgegner beantragt,

21

den Antrag abzuweisen.

22

Er greift im Wesentlichen die Begründung des angefochtenen Bescheides auf
und führt ergänzend aus, dass die Ausnahmeregelung für Betriebe bis zu 75 m²
Betriebsfläche nicht eingreife. Die Betriebsfläche überschreite die zulässige Grenze,
da neben der Fläche des Pavillons von 37 m² eine weitere Gastfläche mit Tischen
und Stühlen mit mindestens 63 m² bestehe, sodass insgesamt von einer
Betriebsfläche von über 100 m² auszugehen sei. Hierbei komme es nicht auf die
angemietete Fläche, sondern auf die bewirtschaftete Fläche an. Außerdem würden
Speisen in Form von kleinen Snacks, belegten Brötchen, Salaten usw. angeboten.
Zutrittsverbote für Jugendliche bestünden nicht. Sie seien auch irrelevant, da die
ganze Bevölkerung, nicht nur Kinder und Jugendliche vor den Gefahren des
Passivrauchens geschützt werden solle. Eine Anwendung der Ausnahmeregelung
komme aber schon deshalb nicht in Betracht, weil es an der räumlichen
Abgeschlossenheit der Gaststätte fehle. Dadurch könnten die
gesundheitsgefährdenden Schadstoffe ungehindert in den Centerbereich des
Einkaufszentrums gelangen. Vor allem seien auch die Kunden, die die Lauffläche
benutzten, dem Tabakrauch ausgesetzt.
Auf die Befugnisse des Hausrechtsinhabers könne sich die Antragstellerin nicht berufen, da im gesamten Einkaufscenter ein Rauchverbot bestehe, das auf den Glastüren
des Eingangsbereichs kenntlich gemacht worden sei.

23

II.

24

Der Antrag ist zulässig und begründet.

25

Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen einen belastenden
Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wiederherstellen, wenn eine
Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehung bis zur
Entscheidung in der Hauptsache das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen Verwaltungsakts überwiegt. Im
Fall des § 80 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 8 AGVwGO NW kann die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine Maßnahme der
Verwaltungsvollstreckung (Androhung eines Zwangsgeldes) angeordnet werden.

26

Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die aufgrund einer summarischen Prüfung zu beurteilenden
Erfolgsaussichten der erhobenen Klage zu berücksichtigen. Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt offensichtlich
rechtswidrig, hat der Antrag Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen
Verwaltungsakts besteht. Demgegenüber ist der Antrag abzulehnen, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich
rechtmäßig erweist. In diesem Fall muss das private Interesse an einem Aufschub der Vollziehung zurücktreten, da diese
voraussichtlich Bestand haben wird. Sind die Erfolgsaussichten offen, bleibt es bei der Abwägung der betroffenen
Interessen.

27

Im vorliegenden Fall überwiegt das private Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung der angeordneten
Maßnahmen zur Durchsetzung eines Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden und ihren
Betrieb wie bisher fortzuführen, das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots.

28

Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung
lässt sich nicht feststellen, dass die Anordnung, das Rauchen im Betrieb der Antragstellerin zu unterbinden, offensichtlich rechtswidrig oder offensichtlich rechtmäßig ist.
Vielmehr sind die Erfolgsaussichten der Klage derzeit offen.

29

Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist § 14
Abs. 1 OBG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.05.1980 (GV. NRW.
S. 528), zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.04.2005 (GV. NRW. S. 274). Danach
kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit
oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit droht immer dann, wenn ein Verstoß gegen Normen des objektiven Rechts vorliegt.

30

Im vorliegenden Fall kann im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren
nur möglichen summarischen Prüfung nicht eindeutig geklärt werden, ob der
Gastronomiebetrieb der Antragstellerin vom Rauchverbot der § 1 Abs. 1, § 2 Nr. 7
und § 4 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in
Nordrhein-Westfalen (NiSchG NRW) vom 20.12.2007 (GV. NRW. S. 742) erfasst
wird und damit durch die Zulassung des Rauchens die entsprechenden Vorschriften
verletzt werden.

31

Gemäß § 1 Abs. 1 NiSchG NRW gelten die in diesem Gesetz aufgeführten
Rauchverbote in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen.
Unter vollständigen umschlossenen Räumen sind nach der Begründung des
Regierungsentwurfs zum NiSchG NRW (LT-Drs. 14/4834, S. 17) solche zu
verstehen, die nach allen Seiten von Wänden mit oder ohne Fenster eingegrenzt
werden. Aus dieser Vorschrift ergibt sich demnach, dass in Freibereichen wie nicht
vollständig überdachten Innenhöfen, überdachten aber nicht geschlossenen
Sportstadien und insbesondere im Frei- und Außenbereich der Gastronomie, z. B. in
Wirts- und Biergärten, das Rauchen weiterhin erlaubt ist (LT-Drs. 14/4834, S.
17).

32

Gemäß § 4 NiSchG NRW gilt in Gaststätten grundsätzlich Rauchverbot.
Gaststätten sind nach der Begriffsbestimmung in § 2 Nr. 7 NiSchG NRW Schank-
und Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der
Räume.

33

Nach diesen Bestimmungen ist zweifelhaft, ob für den Gastronomiebetrieb der
Antragstellerin das in § 4 bestimmte Rauchverbot gilt. Bei dem Einkaufszentrum handelt es sich um ein Gebäude im Sinne des § 1 NiSchG. In diesem ist das Rauchen
jedoch nach den Bestimmungen des NiSchG erlaubt, da es nicht unter die Aufzählung des § 2 NiSchG fällt. Zwar handelt es sich bei dem Betrieb der Antragstellerin
um eine Gaststätte im Sinne des § 2 Nr. 7 und § 4 NiSchG. Die Gastfläche als solche
ist aber weder ein Gebäude noch ein sonstiger vollständig umschlossener Raum,
weil sie sich ohne eine Begrenzung durch Wände auf der Lauffläche des
Einkaufszentrums befindet.

34

Es wäre zwar vertretbar, den Wortlaut des § 1 NiSchG dahingehend zu
verstehen, dass die Gaststätte selbst nicht notwendig ein umschlossener Raum sein
muss, wenn diese jedenfalls innerhalb eines vollständig umschlossenen Raums -
dem Einkaufszentrum - liegt (so die Auslegung des Ministeriums für Arbeit,
Gesundheit und Soziales auf der Homepage http:://www.mags.nrw.de/03 unter
„Nichtraucherschutz - Antworten auf häufig gestellte Fragen").

35

Jedoch ist diese Auslegung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck sowie
Systematik des Gesetzes nicht zwingend. Dagegen spricht insbesondere § 5
NiSchG. Danach sind Orte, für die nach diesem Gesetz ein Rauchverbot besteht,
deutlich sichtbar im Eingangsbereich kenntlich zu machen. Der Gesetzgeber ging
somit davon aus, dass der vom Rauchverbot betroffene Ort einen Eingangsbereich
hat, was bei der Gaststätte der Antragstellerin nicht der Fall ist. Diese ist nach allen
Seiten offen und für Besucher erreichbar.

36

Der Regelung für Gaststätten lag also offenbar die Vorstellung einer typischen
Gaststätte zugrunde, bei der die Wände der Gaststätte mit den Wänden des
Gebäudes identisch sind oder die im Außenbereich liegt. Die hier gegebene
atypische Situation, dass sich eine Gaststätte ohne eigene Außenwände in einem
größeren Gebäude befindet, in dem - je nach Ausübung des Hausrechts - auch
geraucht werden kann, ist vom Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes anscheinend
nicht berücksichtigt worden. Diese Situation findet insbesondere in der Begründung
des Regierungsentwurfs keine Erwähnung.

37

Eine Auslegung, die solche Gaststätten in das Rauchverbot einbezieht, wäre
zwar durch Sinn und Zweck des Gesetzes gedeckt, aber nicht zwingend geboten.
Ziel des Gesetzes ist der wirksame Schutz der Bürger, besonders von Kindern und
Jugendlichen, vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen in der
Öffentlichkeit (vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 15). Hierbei ging der Gesetzgeber davon aus,
dass Nichtraucher gerade in den vom Gesetz betroffenen Bereichen, beispielsweise
in Gaststätten in geschlossenen Räumen, über längere Zeit in gravierend
gesundheitsgefährdender Weise dem Tabakrauch ausgesetzt sind. (LT-Drs.
14/4834, S. 17).

38

Dieser Schutzzweck hat jedoch nicht zu einem vollständigen Verbot des
Rauches in der Öffentlichkeit geführt. Insbesondere ist das Rauchen im
Außenbereich von Gaststätten nach wie vor gestattet. In der Begründung des
Regierungsentwurfs wird hierzu ausgeführt, in der Außenluft könnten sich die
Schadstoffe des Tabakrauchs besser verteilen, so dass die Gesundheitsgefahren
durch Passivrauchen erheblich vermindert seien (LT-Drs. 14/4834, S. 17). Ferner
enthält das Gesetz weitere zahlreiche Ausnahmen, in denen Passivraucher weiterhin
den Schadstoffen des Tabakrauchs ausgesetzt sind, z. B. in vorübergehend
aufgestellten Festzelten, § 3 Abs. 3 Ziff. a), bei Brauchtumsveranstaltungen, § 3 Abs.
3 Ziff. b), in speziell eingerichteten Raucherräumen, § 3 Abs. 2 und § 4 Satz 2 oder
bei geschlossenen Gesellschaften in Gaststätten, § 4 S. 5 NiSchG NRW. Insoweit
hat der Gesetzgeber die Absicht verfolgt, einen gerechten Interessenausgleich
zwischen den kollidierenden Interessen der Nichtraucher einerseits und der Raucher
bzw. der Gastwirte andererseits herbeizuführen (LT-Drs. 14/4834, S. 16).

39

In dem vorliegenden atypischen Fall einer Gaststätte, die ohne eine Begrenzung
durch Wände in einem Einkaufszentrum liegt, dürfte die Schadstoffbelastung der
Nichtraucher erheblich niedriger liegen als im Fall einer Gaststätte in einem abgeschlossenen Raum, weil sich die Rauchpartikel hier besser verteilen können. Die Belastung dürfte sich derjenigen im Außenbereich von Gaststätten annähern, wenn dieser beispielsweise an drei Seiten von Wänden umschlossen und überdacht ist.

40

Ferner ist zu berücksichtigen, dass das Rauchen auf den angrenzenden
Laufflächen des Einkaufszentrums jedenfalls gesetzlich nicht verboten ist. Der
Gesetzgeber nimmt die Rauchbelastung für Nichtraucher in Einkaufszentren also in
Kauf. Ein Schutz der Nichtraucher in den Gastronomiebereichen durch ein
Rauchverbot kann daher allenfalls eine unvollkommene Wirkung entfalten.

41

Hat der Gesetzgeber somit auch die Interessen der Raucher und der Gastwirte
an der Aufrechterhaltung des bisherigen Zustands und der Sicherung der
Erwerbsinteressen berücksichtigt, kann die Frage, ob auch die Nichtraucher in den
offenen Gastronomiebetrieben in Einkaufszentren, also in weniger belasteteten
Bereichen, dem Schutz des Gesetzes unterfallen sollen, nicht eindeutig beantwortet
werden. Es spricht einiges dafür, dass insoweit wegen der Anforderungen an die
Bestimmtheit eines grundrechtseinschränkenden Gesetzes eine ausdrückliche
Regelung des Gesetzgebers erforderlich ist. Eine solche Regelung ist beispielsweise
wegen vergleichbarer Auslegungsschwierigkeiten durch Art. 1 Ziff. 1 des Gesetzes
zur Änderung des Bremischen Nichtraucherschutzgesetzes vom 16.12.2008
getroffen worden, wonach Einkaufszentren und Einkaufspassagen in die Aufzählung
der durch ein Rauchverbot erfassten Bereiche aufgenommen worden sind.

42

Kann somit die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nicht eindeutig
festgestellt werden, ist demgegenüber auch die Rechtswidrigkeit nicht offensichtlich.
Insbesondere greift für die Gaststätte der Antragstellerin keine der gesetzlich
geregelten Ausnahmen vom Rauchverbot ein. Die Antragstellerin kann sich auch
nicht auf die Anwendung der Empfehlung des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit
und Soziales des Landes NRW auf der Grundlage des Urteils des
Bundesverfassungsgerichts vom 30.07.2008 berufen, durch die im Rahmen einer
verfassungskonformen Ergänzung eine weitere Ausnahme vom Rauchverbot in der
Verwaltungspraxis anerkannt wird.

43

Nach dem Schreiben des Ministeriums vom 10.10.2008 an die Antragstellerin
wird das Rauchen in Gaststätten vorübergehend geduldet, die eine Gastfläche von
weniger als 75 Quadratmetern aufweisen, keine zubereiteten Speisen anbieten, nicht
über einen abgetrennten Nebenraum verfügen, unter 18-jährigen Personen keinen
Zutritt gewähren und im Eingangsbereich als Rauchergaststätte, zu der Personen
unter 18 Jahren keinen Zutritt haben, gekennzeichnet sind.

44

Diese Voraussetzungen sind hier aus mehreren Gründen nicht erfüllt. Die
tatsächliche Gastfläche überschreitet nach den Berechnungen des Antragsgegners
die Grenze von 75 Quadratmetern. Dies hat die Antragstellerin nicht bestritten. Auf
den Mietvertrag von 1993, der sich nicht auf die inzwischen vergrößerte Gastfläche
bezieht, kommt es insoweit nicht an. Ferner bietet die Antragstellerin nach dem
eigenen Vortrag Snacks und damit zubereitete Speisen im Sinne des
Gaststättengesetzes an, wofür sie auch eine entsprechende Erlaubnis besitzt.
Schließlich kann Minderjährigen der Zutritt nicht verwehrt werden, da die Gaststätte
nicht räumlich abgeschlossen ist und keinen Eintrittsbereich hat, der entsprechend
kontrolliert und gekennzeichnet werden kann. Schilder auf der Theke dürften insoweit
nicht genügen. Denn das Bundesverfassungsgericht ist bei seinem Urteil vom
30.07.2008 vom Bild der sog. „Einraumkneipe" ausgegangen, also von einem
umschlossenen Bereich, der nicht ohne weiteres zugänglich ist und aus dem Rauch
nicht nach außen dringt, sodass Nichtraucher, insbesondere Kinder und Jugendliche,
nicht beeinträchtigt werden. Dies kann bei einer offenen Gastfläche nicht
gewährleistet werden.

45

Sind die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Ordnungsverfügung offen,
kommt es auf die Abwägung der widerstreitenden Interessen an. Im vorliegenden
Fall überwiegen die privaten Interessen der Antragstellerin an der Aufrechterhaltung
ihres Betriebes in der bisherigen Form und damit an einem Aufschub der Vollziehung
des Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache die öffentlichen
Interessen an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots.
Grundsätzlich ist zwar dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung eines
Rauchverbots der Vorrang einzuräumen, da es sich bei dem geschützten Rechtsgut
der Gesundheit um ein besonders hohes Rechtsgut handelt, das auch empfindliche
Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigt,

46

vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - u. a., NJW 2008,
2409, S. 2414,

47

sodass entgegenstehende wirtschaftliche Interessen in der Regel zurücktreten
müssen. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber
für den Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens kein striktes
uneingeschränktes Rauchverbot ausgesprochen, sondern eine Konzeption gewählt
hat, bei der mit den geregelten Ausnahmen den Belangen der Gaststättenbetreiber
und der Raucher stärkeres Gewicht beigelegt wird und mit Rücksicht hierauf das Ziel
des Gesundheitsschutzes relativiert ist,

48

vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008, a.a.O., S.2415.

49

Die Konzeption des nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetzes
entspricht mit den enthaltenen, bereits beschriebenen Ausnahmen von
Rauchverboten, im Wesentlichen den der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts zugrundeliegenden Nichtraucherschutzgesetzen von
Baden-Württemberg und Berlin.

50

Dies bedeutet für die hier im Streit befindliche Gaststätte auf der Lauffläche eines
Einkaufszentrums, dass einerseits die im konkreten Fall anzunehmenden Gesund-
heitsgefahren bei einem Aufschub der Vollziehung nicht ohne weiteres den Vorrang
haben, sondern mit den wirtschaftlichen Interessen der betroffenen Gastwirte bei einer sofortigen Vollziehung des Rauchverbots abzuwägen sind. Wie bereits ausgeführt, ist in der vorliegenden Situation generell anzunehmen, dass die Belastung
durch die Rauchsituation bei einer fehlenden Abgrenzung des Gastronomiebereichs
durch Wände geringer ist als in einem abgeschlossen Raum und sich bei bestimmten
baulichen Ausgestaltungen der Belastung auf Außenterrassen annähern kann. Im
Hinblick auf das Angebot an Getränken und Speisen, die auf eine kurze Zwischenmahlzeit ausgerichtet sind, dürfte auch ein längeres Verweilen in der Gaststätte der
Antragstellerin eher selten sein. Eine Gesundheitsgefahr für Nichtraucher besteht
also nur in eingeschränktem Umfang.

51

Auf die Rauchbelästigung von Passanten kommt es nicht an, da der
Gesetzgeber einen Schutz von Nichtrauchern in Einkaufszentren nicht vorgesehen
hat.

52

Demgegenüber hat die Antragstellerin unter Vorlage der Umsatzaufstellungen für
2007 und 2008 glaubhaft gemacht, dass sie in den Zeiten, in denen sie das Rauchen
in der Gaststätte untersagt hatte, erhebliche Umsatzeinbußen hinnehmen musste.
Diese haben dazu geführt, dass der Betrieb nur mit Verlusten bzw. geringfügigen
Gewinnen geführt werden konnte, sodass auf Dauer eine Gefährdung der Existenz
nicht ausgeschlossen werden kann.

53

Bei der gebotenen Abwägung kann der Antragstellerin nicht zugemutet werden,
bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine Existenzgefährdung hinzunehmen,
sodass die wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin ausnahmsweise die für die
Nichtraucher bestehenden Vorteile aufgrund des Sofortvollzugs des Rauchverbots
überwiegen.

54

Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist auch der konkludent gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Androhung des Zwangsgeldes anzuordnen, begründet. Aufgrund der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Anordnung, das Lokal rauchfrei zu führen und zu kennzeichnen, ist die Androhung des Zwangsgeldes nunmehr offensichtlich rechtswidrig, da es an einer bestandskräftigen oder sofort vollziehbaren Grundverfügung fehlt, § 55 Abs. 1 VwVG
NW.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.