Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2015-09-17, Aktenzeichen 11 UF 100/15

Tenor

1. Der Antragsgegner wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, seine Beschwerde ohne weitere mündliche Verhandlung zurückzuweisen, § 68 Abs. 3 FamFG.

2. Der Antragsgegner erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 12.10.2015.

Gründe

I.

1

Die am … geborene Antragstellerin und der am … geborene Antragsgegner haben am … geheiratet. Aus der Ehe sind die Kinder … geboren am …, und …, geboren am …, hervorgegangen, die seit der Trennung der Beteiligten im … im Haushalt des Antragsgegners leben.

2

In Vorbereitung der Trennung haben die Beteiligten am … und am … ehevertragliche Scheidungsfolgenvereinbarungen getroffen. Auf den Versorgungsausgleich wurde verzichtet, der Zugewinnausgleich sollte nur hinsichtlich von Vermögensgegenständen durchgeführt werden, die den Vertragsteilen gemeinschaftlich gehören, wozu, unter Berücksichtigung des Nachtrags vom 09.03.2010 lediglich der Hausrat und etwaige gemeinsame Bankkonten zählen sollten. Nach dem Vortrag des Antragsgegners im vorliegenden Verfahren existierten jedoch gemeinsame Guthabenkonten nicht. Hinsichtlich des Ehegattenunterhalts beließen es die Beteiligten ausdrücklich bei der gesetzlichen Regelung.

3

Durch Anwaltsschreiben vom 26.09.2012 forderte die Antragstellerin den selbstständig tätigen Antragsgegner zur Auskunft über seine Einkünfte in den letzten fünf Jahren zum Zwecke der „Überprüfung und gegebenenfalls Geltendmachung“ von Trennungsunterhaltsansprüchen auf. Da sie mit den erteilten Auskünften nicht zufrieden war, nahm sie den Antragsgegner durch Schriftsatz vom 27.09.2013, beim Familiengericht eingegangen am 01.10.2013, im Wege des Stufenantrags auf Trennungsunterhalt in Anspruch.

4

Die Antragstellerin war während der Ehe mit einem Deputat von 20 Stunden teilschichtig als tätig und übte zusätzlich eine Nebentätigkeit beim … von wöchentlich 4 - 5 Stunden aus. Sie hat sich in erster Instanz darauf berufen, krankheitsbedingt nicht in der Lage zu sein, mehr als teilschichtig zu arbeiten, was durch ein eingeholtes medizinisches Sachverständigengutachten nicht bestätigt wurde. Der Sachverständige Doktor … kam zu dem Ergebnis, dass gesundheitsbedingte Beeinträchtigungen einer Vollzeitbeschäftigung mit 28 Wochenstunden nicht entgegenstehen.

5

Der Antragsgegner ist … und selbstständig tätig. Er ist Inhaber der … in …, deren Gewinne er jeweils persönlich versteuert hat. Im Jahr 2009 … EUR im Jahr 2010 … EUR und im Jahr 2011 …. EUR.

6

Die Antragstellerin hatte in erster Instanz beantragt,

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den Antragsgegner zu rückständigen Unterhaltszahlungen für September 2012 bis August 2013 in Höhe von 40.284 EUR sowie laufendem Unterhalt von 3.357 EUR monatlich ab September 2013 zu verpflichten.

8

Der Antragsgegner hatte Zurückweisung des Antrags beantragt.

9

Das Familiengericht hat die Antragstellerin mit einem vollschichtigen Einkommen als fingiert, das Einkommen des Antragsgegners hat es grundsätzlich auf der Grundlage der zu versteuernden Gewinne aus seiner selbstständigen Tätigkeit berechnet. Von diesen Gewinnen in Höhe von monatsdurchschnittlich 21.030,75 EUR hat es einen Abzug von 24 % unter dem Gesichtspunkt der Altersvorsorge akzeptiert, nachdem der Antragsgegner vorgetragen hat, dass er monatlich lediglich 2.656,07 EUR zum Lebensunterhalt aus der Firma entnommen und den restlichen Gewinn als Rücklage in der Firma belassen hat (thesauriert). Nach Abzug von Steuer, Krankenversicherung, Kindesunterhalt und Erwerbstätigenbonus ist es zu einem bereinigten Nettoeinkommen von 5.021,38 EUR gelangt. Bei beiden Beteiligten wurde einkommenserhöhend ein Wohnvorteil berücksichtigt, der in der Höhe unstreitig ist.

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Der Antragsgegner wurde verpflichtet, an die Antragstellerin rückständigen Trennungsunterhalt für die Monate September 2012 bis August 2013 in Höhe von 18.024 EUR sowie laufenden Unterhalt in Höhe von 1.502 Euro monatlich ab September 2013 zu bezahlen.

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Mit der Beschwerde wendet sich der Antragsgegner gegen die Inanspruchnahme auf Trennungsunterhalt.

12

Er ist der Auffassung, die Antragstellerin könne ihren Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen durch eigenes Einkommen und den Ertrag aus ihrem Vermögen selbst decken. Der Bedarf richte sich nach den tatsächlichen Entnahmen aus den Firmengewinnen während der Ehezeit, nicht aus den erzielten Gewinnen. Sollte aber auf die Gewinne der Firma abgestellt werden, sei der Bedarf durch die Antragstellerin konkret darzulegen. Das Aufforderungsschreiben der Antragstellerin vom 26.09.2012 begründe noch keine Verpflichtung zur Bezahlung von Trennungsunterhalt, dieser sei vielmehr erst mit gerichtlicher Geltendmachung geschuldet.

II.

13

Die zulässige Beschwerde bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, weshalb der Senat beabsichtigt, sie ohne weitere mündliche Verhandlung zurückzuweisen, da eine erneute persönliche Anhörung der Beteiligten keine neuen entscheidungserheblichen Erkenntnisse erwarten lässt, § 68 Abs. 3 FamFG.

14

Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Bezahlung von Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB, da sie mit ihren Einkünften aus einer vollschichtigen Tätigkeit als … und den Zinserträgen aus ihrem Vermögen nicht in der Lage ist, den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt selbst zu bestreiten.

15

Die ehelichen Lebensverhältnisse waren auf Seiten der Antragstellerin geprägt durch ein teilschichtiges Einkommen als … (Deputat von 20 Stunden, entsprechend 71,4 % einer vollschichtigen Tätigkeit) und einer Nebentätigkeit beim … im Umfang von 4-5 Stunden pro Woche, wobei der Antragsteller in seinem Beschwerdevorbringen die Gesamteinkünfte auf 1.503,23 EUR beziffert.

16

Soweit das Familiengericht die Antragstellerin nunmehr ihrer Obliegenheit gemäß mit einem Einkommen aus vollschichtiger Tätigkeit fingiert (3.225,09 EUR ./. Krankenversicherung 333,24 EUR) erweist sich diese - fiktive - Ausweitung der Erwerbstätigkeit entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht lediglich als bedarfsdeckend, sondern unter dem Gesichtspunkt des Surrogats für frühere Familienarbeit als eheprägend und damit in die Bedarfsbemessung einzubeziehend (ständige und nicht mehr bestrittene Rechtsprechung des BGH und aller Obergerichte seit BGH FamRZ 2001, 986).

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Zu Recht hat das Familiengericht vom Einkommen der Antragstellerin einen Betrag in Höhe von 4 % des Bruttoeinkommens, insgesamt also 175,83 EUR monatlich als zusätzliche Altersvorsorge in Abzug gebracht. Die Antragstellerin hat dargelegt und nachgewiesen, dass sie 132 EUR monatlich auf einen Bausparvertrag und 400 EUR monatlich auf ein Sparbuch einbezahlt. Sowohl das Ansparen eines Bausparvertrages (BGH FamRZ 2009, 1207) als auch der Aufbau von Sparvermögen und ähnlichen Kapitaleinlagen (BGH FamRZ 2006, 1511; 2015, 1172) stellen berücksichtigungsfähige Aufwendungen für eine zusätzliche Altersversorgung dar.

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Den Kindesunterhalt hat das Familiengericht bei der Antragstellerin zu Recht mit 216 EUR monatlich, und nicht, wie vom Antragsgegner gerügt, lediglich mit 215 EUR monatlich eingestellt, da die Antragstellerin unstreitig monatlich 400 EUR Kindesunterhalt bezahlt und hiervon lediglich das staatliche Kindergeld nicht aus ihrem Einkommen aufzubringen ist. Dieses ist jedenfalls bis Ende 2015 gemäß Art. 8 Abs. 3 des Gesetzes zur Erhöhung des Grundfreibetrages, des Kinderfreibetrages, des Kindergeldes und des Kinderzuschlags unterhaltsrechtlich weiterhin mit dem bis Ende 2014 gültigen Betrags von 184 EUR zu berücksichtigen.

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Die Zinserträge stellt der Senat in Übereinstimmung mit dem Familiengericht in der Höhe ein, wie Kapitalerträge nach den vorgelegten Bescheinigungen tatsächlich angefallen sind. Ein Nettoertrag von 4 %, wie vom Beschwerdeführer in Erwägung gezogen, ist aktuell nicht zu erzielen. Insbesondere begründet das Vorhandensein von liquiden Geldmitteln keine Obliegenheit, zur Steigerung der Rendite daraus Immobilien zu erwerben, da angesichts des derzeit äußerst hohen Preisniveaus auf dem Immobilienmarkt sich dies alsbald als Fehlentscheidung erweisen könnte und sich eine solche Vermögensumschichtung daher als spekulativ darstellt.

20

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Familiengericht auch auf Seiten des Antragsgegners diejenigen Einkünfte als eheprägend angesehen, welche er aus den von ihm versteuerten Gewinnen der von ihm betriebenen Firmen erzielt hat.

21

Der Antragsgegner ist selbstständig tätig, weshalb bei ihm zum Zwecke der Feststellung der unterhaltsrechtlich relevanten Einkünfte der aus der geschäftlichen Tätigkeit erzielte Gewinn im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG zu ermitteln ist. Dieser lässt sich aus letzten vorliegenden Jahresabschlüssen bzw. Steuerbescheiden ersehen, welche die Antragstellerin vom Antragsgegner erhalten und in das Unterhaltsverfahren eingeführt hat. Sie betreffen die Geschäftsjahre 2009 - 2011 und weisen einen stetig ansteigenden steuerlichen Gewinn aus, nämlich im Jahr 2009 165.867 EUR, im Jahr 2010 205.372 EUR und im Jahr 2011 336.516 EUR, wozu im letzten Jahr das Familiengericht eine Rückstellung in Höhe von 49.352 EUR gewinnerhöhend hinzugerechnet hat, was vom Antragsgegner unsubstantiiert beanstandet wird.

22

Rückstellungen können gemäß § 249 Abs. 1 HGB gebildet werden für ungewisse Verbindlichkeiten, drohende Verluste aus schwebenden Geschäften, unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschäftsjahr innerhalb von drei Monaten oder für Abraumbeseitigung, die im folgenden Geschäftsjahr nachgeholt werden, sowie für Gewährleistungen, die ohne rechtliche Verpflichtung erbracht werden. Dies bedeutet, dass Rückstellungen nicht für Schadensausgleich oder gar allgemeines Unternehmerwagnis oder für künftige Ausgaben gebildet werden dürfen (Handbuch des Fachanwalts Familienrecht/Kuckenberg/Perleberg-Kölbel, 10. Aufl. 2015, Kap. 13 Rn. 79). In dieser Weise sind die Rückstellungen im Jahresabschluss vom 30.06.2011 auch gekennzeichnet nämlich dass sie beinhalten Garantien, restlicher noch nicht abgegoltener Urlaubsanspruch von Mitarbeitern und Kosten der Aufbewahrung. Die Rechtfertigung der Rückstellung, welche im Jahr 2011 angefallene Posten betrifft, hätten zum Zwecke der unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung konkret nachgewiesenen müssen und auch können, nachdem der Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz mehr als drei Jahre nach dem betroffenen Veranlagungsjahr liegt. Da der Antragsgegner keine entsprechenden Aufwendungen dargestellt hat, ist unterhaltsrechtlich davon auszugehen, dass solche auch in nennenswerter Höhe nicht entstanden sind, soweit sie aus dem Jahr 2011 resultieren, so dass die Rückstellung gewinnerhöhend zu berücksichtigen ist (Wendl/Spieker, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 9. Aufl. 2015, § 1 Rn. 388 ff.). Dies gilt umso mehr, als das Familiengericht dem Antragsgegner im Veranlagungsjahr 2011 zugestanden hat, einen Gewinnanteil von 85.448,70 EUR als Zuführung zum Firmenvermögen von der Unterhaltsberechnung auszunehmen.

23

Mit der Darstellung des vom Antragsgegner erzielten Einkommens ist die Antragstellerin im Bereich des Quotenunterhalts (dazu unten) ihrer Darlegungspflicht hinsichtlich des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens des Antragsgegners nachgekommen.

24

Der Antragsgegner konnte nicht darlegen, dass dieses Einkommen wegen anerkennenswerter anderweitiger Bestimmung dem Lebensunterhalt nicht zur Verfügung stehen sollte und soll.

25

Nachdem der Antragsgegner für seine Tätigkeiten für die … und die … während der Zeit des Zusammenlebens kein Gehalt bezog, die Jahresabschlüsse auch keine gesonderten Positionen für Privatentnahmen erhalten, der Antragsgegner vielmehr den gesamten erzielten Gewinn privat versteuert, ist ihm dieser grundsätzlich auch in voller Höhe als Einkommen zuzurechnen.

26

Soweit er, ohne dass dies aus irgendwelchen Unterlagen konkret ersichtlich gemacht wurde, behauptet, dass er die Gewinne bis auf einen geringen Anteil nicht zum Lebensunterhalt verbraucht, sondern in der Firma gelassen habe, handelt es sich unterhaltsrechtlich um Vermögensbildung, welche die Antragstellerin nach Trennung der Beteiligten grundsätzlich nicht gegen sich gelten lassen muss. Im Falle der Thesaurierung von Einkünften - wie vorliegend - gilt dies lediglich dann ausnahmsweise nicht, wenn das dadurch gebildete Vermögen einem Ausgleich im Zugewinnausgleich unterliegen würde, da dies einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot darstellen würde (BGH FamRZ 2007, 1532). Da die Beteiligten durch ehevertragliche Regelung sowohl den Wert der Firma als auch das Kapitalvermögen auf Konten, welche allein auf den Antragsgegner lauten, dem Zugewinnausgleich entzogen haben, ist eine doppelte Berücksichtigung der angesparten Vermögenswerte ausgeschlossen, so dass eine Einbeziehung in den Trennungsunterhalt regelgerecht zu erfolgen hat.

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Da der Unterhalt der Vermögensbildung vorgeht, muss sich der Unterhaltsberechtigte nach Trennung über einen reduzierten Unterhalt nicht mehr an der Vermögensbildung des Unterhaltspflichtigen beteiligen, wobei es noch nicht einmal darauf ankommt, ob die durch die Erzielung des Einkommens vorhandenen Mittel während der Ehe zur Lebensführung zur Verfügung gestanden haben oder nicht (Handbuch des Fachanwalts Familienrecht/Gerhardt, 10 . Aufl. 2015, Kap. 6 Rn. 227). Auch wenn der Antragsgegner zutreffend darauf hinweist, dass die Unterhaltsberechnung getrennt lebender Eheleute grundsätzlich die tatsächlich in der Ehe gelebten Verhältnisse abbilden und kein neuer status quo geschaffen werden soll, so ist anhand der vorhandenen Einkünfte mangels anderweitiger Darlegung gleichwohl ein objektivierter Maßstab für die gerichtliche Feststellung des ehelichen Lebensbedarfs iSd § 1361 BGB anzulegen (Palandt/Brudermüller, BGB, 74. Aufl. 2015, § 1361 Rn. 11 mit Verweis auf § 1578 Rn 36).

28

Die Angaben des Antragsgegners, wonach während der Ehe Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit jeweils nur 2.656 EUR monatlich zur Deckung des Lebensbedarfs zur Verfügung standen, werden durch die vorliegenden Unterlagen nicht bestätigt. Der Antragsgegner trägt vor, er sei Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und beziehe ein monatliches Nettogehalt von 2.656,07 EUR. Zum Nachweis legt er Überweisungsgutschriften vom Geschäftskonto auf sein Privatkonto für die Zeit ab Januar 2012, somit ab einem Jahr nach der Trennung der Beteiligten, vor. Dies belegt lediglich, dass er nach der Trennung eine abhängige Tätigkeit aufgenommen hat und seitdem Einkünfte als Geschäftsführer einer GmbH bezieht.

29

Die vorliegenden Steuerbescheide für die Jahre 2009 - 2011 belegen dagegen, dass dies während der Ehe der Beteiligten nicht der Fall war. Sämtliche Steuerbescheide weisen keine Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit aus, vielmehr versteuerte der Antragsgegner ausschließlich seine Einkünfte aus Gewerbebetrieb sowie die Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit, welche die Antragstellerin als Lehrerin erzielte. Nachdem der Antragsgegner, aus welchen Gründen auch immer, seinen Bezug von Einkünften aus seinen Firmen gegenüber dem während der Ehe gefahrenen Geschäftsmodell abgeändert hat, lassen sich aus der jetzigen Handhabung keine Rückschlüsse auf die frühere Gestaltung ziehen, weshalb insoweit auch die zum Beweis angebotene Vernehmung des Steuerberaters nicht zielführend ist, da sich diese auf das seit 2012 angewandte Verfahren bezieht.

30

Soweit der Antragsgegner darauf hinweist, dass der 16. Senat des OLG Stuttgart (OLG Stuttgart FamRZ 2013, 1988) entschieden habe, dass bei überdurchschnittlichen Einkünften in der Regel nicht das gesamte Einkommen für den Lebensunterhalt verbraucht, sondern zu einem bestimmten Anteil für die Vermögensbildung verwendet wird, hat das Familiengericht diesem Umstand bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass es einen Anteil in Höhe von 24 % des zu versteuernden Einkommens (was in etwa 42 % des Nettoeinkommens ausmacht) als Zuführung zum Vermögen anerkannt hat. Zwar hat das Familiengericht diesen Anteil als zulässige Altersvorsorge bezeichnet, woran gewisse Zweifel bestehen, nachdem der Antragsgegner selbst vorgetragen hat, dass die von ihm betriebenen Firmen keinen Marktwert aufweisen, da sie stark inhaberbezogen ausgerichtet seien.

31

Somit verbleibt es bei dem vom Familiengericht als unterhaltsrechtlich relevant ermittelten Durchschnittseinkommen des Antragsgegners in Höhe von monatlich 6.468,19 EUR.

32

Zu Recht weist der Antragsgegner darauf hin, dass infolge Änderung der Düsseldorfer Tabelle zum 01.08.2015 Kindesunterhalt von ihm geschuldet ist in Höhe von monatlich 867 EUR anstelle der bisherigen Zahlung von 800 EUR, welche das Familiengericht in seine Rechnung einkommensmindernd eingestellt hat. Dies führt jedoch nicht zu einer Reduzierung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens, da das Familiengericht in der angefochtenen Entscheidung regelwidrig den Erwerbstätigenbonus von 10 % vor Abzug des Kindesunterhalts berechnet hat. Der Bonusabzug erfolgte deshalb in Höhe von 646,81 EUR, obwohl vom Nettoeinkommen des Antragsgegners zunächst noch der Kindesunterhalt von 800 EUR in Abzug zu bringen gewesen wäre und sich der Bonus sodann nur noch in Höhe von 566,81 EUR einkommensmindernd ausgewirkt hätte. Dies sind 80 EUR weniger, als es nach der Berechnung des Familiengerichts der Fall ist. Nachdem der Kindesunterhalt lediglich um 67 EUR angestiegen ist, muss er auch nach Erhöhung des Kindesunterhalts noch aus einem geringeren Einkommen Ehegattenunterhalt leisten, als dies bei zutreffender Berechnung des Bonus der Fall gewesen wäre.

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Damit verbleibt es auch zum Zwecke der Unterhaltsberechnung bei den Gesamteinkünften beider Beteiligter in Höhe von 8.839,49 EUR, bzw. nach Durchführung der Halbteilung bei einem jeweiligen Quotenbedarf von 4.419,75 EUR.

34

Angesichts dieser Einkommensverhältnisse geht der Senat davon aus, dass eine konkrete Bedarfsbemessung nicht erforderlich ist.

35

Eine konkrete Bedarfsbemessung ist vorzunehmen, wenn bei besonders günstigen Einkommensverhältnissen generell davon auszugehen ist, dass bereits nach einem objektiven Maßstab ein Teil der zur Verfügung stehenden Mittel in die Vermögensbildung fließt, weil er für die Lebensführung nicht benötigt wird (BGH FamRZ 2010, 1637; 2012, 947). Wo allerdings bei sehr guten Einkommensverhältnissen die Grenze für eine konkrete Bedarfsermittlung zu ziehen ist, hängt stets vom Einzelfall ab.

36

Nach Auffassung des Senats bildet ein Bedarf (nicht Einkommen des Pflichtigen) von ca. 5.000 EUR die Richtschnur (so auch OLG Zweibrücken FamRZ 2014, 216; OLG Köln FamRZ 2012, 1731; OLG Brandenburg FamFR 2012, 320; FamRZ 2015, 1118; Wendl/Siebert, das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 9. Aufl. 2015, § 4 Rn. 767; Handbuch des Fachanwalts Familienrecht/Maier, 10. Aufl. 2015, Kap. 6 Rn. 706; Handbuch des Fachanwalts Familienrecht/Gerhardt aaO Kap. 6 Rn. 268).

37

Angesichts der Tatsache, dass das Durchschnittseinkommen aller versicherungspflichtig Beschäftigten sich im Jahr 2014 auf 34.857 EUR brutto (entsprechend 1 Entgeltpunkt im Versorgungsausgleich) belief (netto bei Steuerklasse I/0 1.829 EUR) erscheint es nicht gerechtfertigt, besonders günstige Einkommensverhältnisse bereits bei 3/7 von 5.100 EUR (so die Leitlinien der Oberlandesgerichte Hamm und Oldenburg) oder bei Festbeträgen von 2.500 EUR (so die Leitlinien der Oberlandesgerichte Frankfurt und Jena) anzunehmen, da diese Einkünfte das Durchschnittseinkommen nur moderat übersteigen und damit noch nicht einmal der Tatsache der gehobenen Lebenshaltungskosten in Ballungsgebieten Rechnung tragen. So hat in jüngster Zeit auch das OLG Düsseldorf (FamRZ 2015, 1392) nach seinen Erfahrungswerten die Richtschnur auf einen Bedarf oberhalb von 3.000 EUR angehoben, was im Rahmen der 3/7-Methode Gesamteinkünften der Eheleuten vor Bonusabzug in Höhe von 7.000 EUR entspricht. Zwar hat der BGH in der Vergangenheit (BGH FamRZ 2010, 1637; 2012, 947) das Verlangen der Instanzgerichte nach Darlegung eines konkreten Bedarfs gebilligt, sofern der pflichtige Ehegatte mehr als 5.100 EUR verdient, jedoch stets auf das tatrichterliche Ermessen in diesen Fällen hingewiesen.

38

Der vom Familiengericht festgestellte Halbteilungsbedarf in Höhe von 4.419,75 EUR unterfällt somit noch der regelmäßigen Unterhaltsberechnung nach der Halbteilung und macht noch keine Darstellung eines konkreten Bedarfs erforderlich.

39

Der geforderte Trennungsunterhalt ist ab dem Zeitpunkt des Auskunftsverlangens im September 2012 geschuldet, was sich zwanglos aus der gesetzlichen Regelung der §§ 1361 Abs. 4 S.4, 1360a Abs. 3, 1613 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB ersehen lässt.