Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2013-04-18, Aktenzeichen 2 U 156/12

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Teilurteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 02.08.2012 wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich des Zahlungsbetrages und der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages und bezüglich der Auskunftsansprüche durch Sicherheitsleistung in Höhe von je 20.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Ausspruchs leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: bis 380.000,00 EUR

Gründe

I.

1

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, der Sache nach jedoch ohne Erfolg.

A

2

Das Landgericht hat festgestellt:

3

Die Klägerin macht Ansprüche wegen Markenrechtsverletzung aus einer Verpflichtungsvereinbarung und im Wege der Teil-Stufenklage Auskunftsansprüche geltend.

4

Die Klägerin war Inhaberin der folgenden für die Klassen 3, 18, 25, 28, 41 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen eingetragenen Gemeinschaftsmarke (Anl. K 01, Bl. 46 d.A.):

5

Sie ließ Bekleidungsstücke und Accessoires im gehobenen Preissegment unter dem Kennzeichen herstellen und im Europäischen Wirtschaftsraum durch Lizenznehmer vertreiben. Im März 2011 übertrug sie die Marke auf die am 21.01.2011 gegründete Firma Q... S... S.A., Schweiz.

6

Der Beklagte war Geschäftsführer der Firma Pe... Ltd. mit Sitz in ...7 F... Unter dieser Firma verkaufte er mit Wissen und Wollen an gewerbliche Wiederverkäufer Bekleidungsstücke und Gürtel, die ohne Zustimmung der Klägerin mit der Klagemarke versehen in den Europäischen Wirtschaftsraum eingeführt und vertrieben wurden. Der Beklagte gab auf die Abmahnung vom 13.07.2007, welcher unter der Bezeichnung „Q... S... LDA“ eine Vollmacht des Herrn T... L... beilag (Anl. K 05, Bl. 50 d.A.), am 24.07.2007 als Geschäftsführer der Firma Pe... Ltd. (Anl. K 06, Bl. 51 d.A.), und am 02.08.2007 im eigenen Namen eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung gegenüber der darin bezeichneten „Q... Se... LDA, A... d... I... ...0, 9... F... M..., Portugal“ ab (Anl. K 07, Bl. 52 d.A.). Diese nahm der Klägervertreter jeweils mit dem Betreff „Q... S... LDA ...“ am 26.07.2007 und 03.08.2007 an (Anl. K 08 und K 09; Bl. 53, 54 d.A.). Nach der Abmahnung führte der Beklagte unter der am 17.07.2007 mit Hilfe eines Strohmanns gegründeten Firma P-T... Ltd. (Anl. K 16, Bl. 61 d.A.) den Verkauf von Waren unter der Klagemarke (Anl. K 18, Bl. 63 d.A.) weiter. Im Zeitraum 24.09.207 bis 13.02.2008 erlangte er durch die im Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth (3 KLs 504 Js 185/08) vom 23.03.2009 auf den S. 5 bis 14 festgestellten Verkäufe einen Umsatz in Höhe von 417.892,74 EUR (Anl. K 04, Bl. 49 d.A.). Mit Schreiben vom 16.05.2008 setzte die Klägerin die Gesamtvertragsstrafe auf 520.000,00 EUR fest und forderte den Beklagten unter Hinzuziehung von Abmahnkosten zur Zahlung von insgesamt 522.687,60 EUR bis zum 06.06.2008 auf (Anl. K 17, Bl. 62 d.A.). Nach Abtrennung des Verfahrens gegen den früheren Beklagten Ziff. 2 erließ die Kammer auf Antrag der Klägerin das Teil-Versäumnisurteil vom 07.04.2011 (Bl. 88 f. d.A.) mit dem folgenden Inhalt:

7

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 327.187,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 07.06.2008 zu zahlen.

8

2. Der Beklagte wird verurteilt, durch Vorlage von Einkaufsbelegen, Rechnungen und Lieferscheinen Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der Waren zu erteilen, die er im geschäftlichen Verkehr der Europäischen Union mit dem Zeichen „L... M...“, insbesondere wie nachfolgend abgebildet

9

angeboten, in den Verkehr gebracht oder zu den genannten Zwecken besessen, eingeführt, ausgeführt oder beworben hat, sofern die Waren nicht unter diesem Zeichen von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im Inland, einem der übrigen Staaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind, und zwar unter der Angabe des Namens und der Anschrift des Herstellers, von Lieferanten und etwaigen Vorbesitzern, der gewerblichen Abnehmer und der Auftraggeber.

10

3. Der Beklagte wird verurteilt, mit Belegen Auskunft zu erteilen über die Menge der bestellten, erhaltenen und ausgelieferten Waren gemäß Ziffer 2, die Einkaufszeiten und Verkaufszeiten, Einkaufspreise und Verkaufspreise, sonstige über die Einkaufspreise hinausgehende Gestehungskosten, die mit dem Verkauf erzielten Nettoumsätze und den mit dem Verkauf erzielten Gewinn.

11

Gegen das am 26.04.2011 zugestellte Teilversäumnisurteil legte der Beklagte am 10.05.2011 Einspruch ein. Mit Schriftsatz vom 18.11.2011 erklärte der Beklagte gegenüber dem Klägervertreter den Widerruf seiner Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vom 02.08.2007 unter Bezugnahme auf § 178 BGB (Anl. B 3, Bl. 135 d.A.).

12

Das Landgericht hat die nachfolgend im Einzelnen zu behandelnden, bereits erstinstanzlich vorgebrachten Einwendungen des Beklagten in der Sache abschlägig beschieden.

13

Es hat das bezeichnete Teilurteil vom 07.04.2011 aufrechterhalten und die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.

14

Dagegen wendet sich die Berufung des Beklagten,
der die vier nachfolgend - allerdings in abweichender Reihenfolge - abzuhandelnden Einwendungen (vgl. Bl. 186) erneut nun gegen die landgerichtliche Entscheidung als Berufungsrügen stellt.

15

Der Beklagte beantragt:

16

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Teil-Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 02.08.2012, Az.: 17 O 749/10 aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.

17

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

18

Hilfsweise: Das Teil-Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 02.08.2012, Az.: 17 O 749/10 wird aufgehoben und der Rechtstreit wird zur Neuverhandlung an das Landgericht Stuttgart zurückverwiesen.

19

Die Klägerin beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.

22

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

B

1.

23

Einwand: Klägerin nicht existent.

a)

aa)

24

§ 56 Abs. 1 ZPO verpflichtet die Gerichte zwar nicht, in jedem Rechtsstreit von Amts wegen eine umfassende Prüfung aller in der Vorschrift genannten Prozessvoraussetzungen vorzunehmen. Sie haben in dieser Hinsicht lediglich einen Mangel von Amts wegen zu berücksichtigen. Eine Prüfung ist aber dann angezeigt, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass Prozessunfähigkeit vorliegen oder eine Partei ihre Rechts- und Parteifähigkeit verloren haben könnte. Entsprechendes gilt für die Frage, ob eine Partei überhaupt existiert (BGH NJW 2011, 778 [Tz. 14]). Die Existenz und damit die Parteifähigkeit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei gehört zu den Prozessvoraussetzungen, deren Mangel das Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen hat und ohne die ein Sachurteil nicht ergehen darf. Das Gericht ist deshalb gehalten, alle in Frage kommenden Beweise zu erheben, wobei es nicht an die förmlichen Beweismittel des Zivilprozesses gebunden ist, weil der Grundsatz des Freibeweises gilt, sodass der Beweis mit allen möglichen Mitteln erhoben werden kann (BGH a.a.O. [Tz. 16]). Eidesstattliche Versicherungen sind dabei Beweismittel im Freibeweisverfahren (BGH NJW 2003, 2460; Bacher in BeckOK-ZPO [Stand: 15.01.2013], § 284, 16; a.A. Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl. [2012], § 284, 3), wobei ihr Beweiswert zum Nachweis in der Regel nicht ausreichen wird (BGH a.a.O.; Bacher a.a.O. 16).

bb)

25

Eine Abhängigkeit dieser Beweisführung hinsichtlich der Prozessführungsvoraussetzungen von der Zustimmung der Parteien (§ 284 S. 2 ZPO) besteht nicht (BGH NJW 2008, 1531 [Tz. 20]; Bacher a.a.O. § 284, 14; Prütting in MünchKomm, ZPO, 4. Aufl. [2013], § 284, 27 und 28).

cc)

26

Der Freibeweis setzt aber nur die formalen Anforderungen an die Beweiserhebung herab (BGH NJW 1997, 3319, 3320; Bacher a.a.O. 15), nicht jedoch die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung; das Beweismaß wird nicht verändert (BGH NJW 2003, 1123, 1124; 1997, 3319, 3320; Bacher a.a.O. 15; Prütting a.a.O. 26).

dd)

27

Als Übersetzung einer fremdsprachigen Erklärung kann im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens dem Gericht auch eine solche durch eine private Person genügen (Prütting in Prütting/Gehrlein, ZPO, 4. Aufl. [2012], § 142, 15; Baumbach/Lauter-bach/Albers/Hartmann, ZPO, 71. Aufl. [2013], § 142, 20).

b)

28

Hinsichtlich dieses Einwandes hat schon Beachtung zu finden, dass dem Beklagten Anhaltspunkt, die Frage hinsichtlich der Existenz der Klägerin aufzuwerfen, und damit, dem Gericht Anhaltspunkte zur amtswegigen Prüfung zu geben, war, an die von der Klägerin vorgetragene Übertragung der Klagemarke und der gesellschaftlichen Umgliederung der Unternehmensgruppe die Erwägung zu knüpfen: „Es ist insbesondere nicht erkennbar, in welcher Weise die hiesige Klägerin an dieser Umstrukturierung teilgenommen hat und ob sie überhaupt noch existent ist. Es wird daher bestritten, dass die hiesige Klägerin überhaupt noch existiert“ (Bl. 117). „Gerade vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die Klägerin bis dahin fast von Anfang an die Unwahrheit über ihre Markeninhaberschaft vorgetragen hatte, war die Existenz der Klägerin zu bestreiten“ (Bl.186). Damit ist dem Einwand des Beklagten zu entnehmen, die Klägerin sei untergegangen, und nicht, sie habe es noch nie gegeben. Ob diese Mutmaßung schon ausreicht, in ihr eine ins Blaue hinein, aufs Geratewohl aufgestellte, weil ersichtlich ohne zuvor die naheliegenden eigenen Ermittlungsmöglichkeiten ausgeschöpft zu haben vorgebrachte Behauptung zu sehen (vgl. hierzu BGH U. v. 26.02.2013 - XI ZR 425/10 [Tz. 24]), kann auf sich beruhen. Da die Q... S... SA (Schweiz) am 21.01.2011 gegründet worden (Bl. 108) und die gesellschaftliche Umstrukturierung erst im März 2011 geschehen ist (vgl. Bl. 210, 99, 107; das Bestreiten des Beklagten [Bl. 117] bezieht sich darauf nicht), ist nur auf die die Existenz der Klägerin verändernde Umstände nach diesem Zeitpunkt abzustellen. Der eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwaltes Dr. C... (K 30 = Bl. 131) ist ein Internetausdruck vom 07.09.2011 aus www.p... .pt beigefügt, der auch „Q... Se... LDA“ ausweist und auch bei nur geringer Kenntnis romanischer Sprachen am Ende des Ausdrucks erkennen lässt, dass der Ausdruck gültig ist bis zum 07.09.2012. Schon dies steht für die Existenz der Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt. Diese Wertung findet nur ihre ergänzende Bestätigung durch die an Eides statt geschehene Übersetzung des bei der Klägerin tätigen Rechtsanwaltes Dr. C... . Die geäußerten Zweifel der Klägerin gegen die Erklärung dieser Mittelsperson verfangen nicht. Soweit er sich auf den beigefügten Online-Handelsregisterauszug, „die Originalfassung in portugiesischer Sprache“, bezieht (K 30 = Bl. 131), drückt sich darin selbstredend nicht aus, dass ihm der „Handelsregisterauszug im Original“ (so aber der Beklagte Bl. 187) vorgelegen habe. Es wird auch dieser Person nur schwerlich gelingen, das Register auf M... oder nur die entsprechende Registerseite nach Deutschland zur Akte zu verbringen. Dies ist aber auch nicht Erklärungsgehalt. Die Originalfassung bezeichnet nur den beigefügten, in portugiesischer Sprache gehaltenen Originalausdruck.

29

Nach dem ohnehin beschränkten Anlass, die Existenz der Klägerin in Zweifel zu ziehen, der Vorlage des Registerausdrucks für den hier relevanten Zeitraum mitsamt einer - nur ergänzend, aber nicht selbstständig tragend zu wertenden - Übersetzung, welche nach den bezeichneten Umständen Gefolgschaft verlangen kann, und dem ebenfalls nur in diesem Sinne ergänzend zu verstehenden Umstand, dass die Klägerin auch heute noch im Internet aufgerufen werden kann, kann mit dem Landgericht als erwiesen angesehen werden, dass es sich bei der Klägerin um eine immer noch existente Rechtsperson handelt.

2.

30

Prozessvollmacht des Klägervertreters.

a)

aa)

31

Der Nachweis der bestrittenen Vollmacht kann gemäß § 80 S. 1 ZPO nur durch Vorlage einer Vollmachtsurkunde geführt werden (BGH FamRZ 2012, 26 [Tz. 7]). Zum Nachweis der Bevollmächtigung ist das Original der Vollmachtsurkunde vorzulegen. Schriftstücke, die lediglich einen durch technische Übertragungsverfahren hergestellten Abdruck der Originalurkunde enthalten (Telefaxe, Fotokopien), reichen hierfür nicht aus (BGHZ 126, 266 [juris Tz. 9]; NJW-RR 2002, 933; Toussaint in MünchKomm-ZPO, 4. Aufl. [2013], § 80, 11; Weth in Musielak, ZPO, 9. Aufl. [2012], § 80, 14; Piekenbrock in BeckOK-ZPO [Stand: 15.01.2013], § 80, 13). Das Nachweiserfordernis bezieht sich nicht allein auf die Prozessvollmacht des im Prozess handelnden Vertreters. Wurde die Prozessvollmacht nicht unmittelbar von der Partei bzw. deren gesetzlichem Vertreter erteilt, muss vielmehr die Vollmachtskette lückenlos in der Form des § 80 nachgewiesen werden (BGH NJW-RR 2002, 933; Toussaint a.a.O. § 80, 12; Vollkommer in Zöller a.a.O. § 80, 7; Piekenbrock in BeckOK-ZPO a.a.O. § 80, 12). Der Unterbevollmächtigte hat den Vollmachtsnachweis also in der Weise zu führen, dass seine Vertretungsmacht bis auf die Partei zurückgeführt werden kann; er muss nicht nur die Untervollmacht nachweisen, sondern auch die Vertretungsmacht der Person, von der er die Untervollmacht ableitet (BGH NJW-RR 2002, 933; Weth in Musielak a.a.O. § 80, 13).

bb)

32

Ergibt sich die Prozessvollmacht aus einer umfassenden materiell-rechtlichen Handlungsbefugnis, so genügt ein entsprechender urkundlicher Nachweis (Weth in Musielak a.a.O. § 80, 15; Toussaint a.a.O. § 80, 2; Kayser in Saenger, ZPO, 2. Aufl. [2007], § 80, 7; Steiner in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 80, 6). Danach muss sie nicht zwingend auf den konkreten Prozess hin erteilt werden (Kayser a.a.O. § 80, 7).

cc)

33

Auch der Nachweis der ordnungsgemäßen Vertretung geschieht im Freibeweis (Lindacher in MünchKomm-ZPO, 4. Aufl. [2013], § 52, 46; Hübsch in BeckOK-ZPO [Stand: 15.01.2013], § 56, 4; vgl. allg. BGH NJW 2011, 778 [Tz. 14]).

b)

aa)

34

Mit dem Landgericht kann festgestellt werden, dass eine Originalvollmacht vorliegt vom 27.05.2010 (Bl. 110 - Anl.), ebenso wie eine solche vom 10.10.2007 (ebenda). Sie erteilt dem Klägervertreter eine Handlungsvollmacht, welche auch die Einreichung der vorliegenden Klage und die Durchführung dieses Prozesses einschließt. Dass Frau S... L... P... gesetzliche Vertreterin der Klägerin zum Zeitpunkt der bezeichneten Urkundenerrichtung war, was der Beklagte nicht minder bestritten hat (Bl. 115; vgl. auch Bl. 107), ist durch den Ausdruck des Online-Handelsregisterauszuges (K 30 = Bl. 131 und Anlagen) als nachgewiesen anzusehen. Eine Bindung an das Bestreiten des Beklagten (vgl. Bl. 105), wie er annimmt (Bl. 115), hat danach nicht stattgefunden.

bb)

35

Zwar mag das Vorbringen des Beklagten angesichts seines ohnehin breit angelegten Bestreitens einem Verständnis auch dahin zuführbar gewesen sein, dass er auch bestreite, dass die Unterschrift von Frau P... echt sei (vgl. Bl. 116). Das Landgericht hat insofern aber festgestellt (US 10): „Der Beklagte hat darüber hinaus nicht behauptet, dass die Vollmacht vom 27.05.2010 nicht von Frau S... L... P... unterzeichnet wurde. Aus dem Umstand, dass er die Aussagekraft der Urkunde des Herrn P... E... G... vom 04.06.2010 verneint hat (Schriftsatz vom 27.09.2011, S. 3, 3. und 4. Absatz), ergibt sich kein Bestreiten der Echtheit der Vollmacht“.

36

Diese Feststellung hat keinen Berufungsangriff erfahren. Sie bindet danach den Senat. Auch darauf hat der Senat in seiner mündlichen Verhandlung hingewiesen.

cc)

37

Ungeachtet dessen ist auch nach der Apostille von der Echtheit der Unterschrift auszugehen.

38

Insoweit mag ein Bestreiten zulässig gewesen sein (vgl. BGH ZIP 2013, 364 [Tz. 16]). Nach dem Übereinkommen zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation fällt die vorgelegte Apostille (Bl. 110 - Anl.) in den Anwendungsbereich dieses Übereinkommens (Art. 1 Abs. 2 d) und wird den Anforderungen nach Artt. 2, 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 2 gerecht. Dass es den „Notary Public“ G... auf der Isle of Man nicht gebe (so Beklagter Bl. 113), ist widerlegt (K 29 = Bl. 125). Die Apostille entspricht genau den Anforderungen von Art. 4 des Übereinkommens im Verbund mit der bezeichneten Anlage. Dass diese der äußeren Form nach gehalten sein muss „in the form of a square with side at least 9 centimetres long“, bedeutet - ungeachtet der Frage, welche Rechtsfolge an eine Verfehlung dieser äußeren Form zu knüpfen wäre - nicht, dass das Zertifikat zwingend quadratisch gehalten sein muss, da sich für „square“ in Wörterbüchern auch „Viereck“ und „Karo“ findet, während das Quadrat auf Englisch seine Entsprechung in den Wörtern mutton, quad, quadrat hat, wenngleich auch, aber eben nicht ausschließlich in „square“. Die Apostille trägt auch ein Siegel an der dafür vorgesehenen Stelle. Das Siegel bedarf nicht seinerseits einer weiteren Bestätigung (Art. 5 Abs. 3 des Übereinkommens). Die Erklärung des Notary Public G... bestätigt auch, dass es sich um die Originalunterschrift von „Mrs. S... P...“ handelt; dies bedarf keiner weiteren Übersetzungsleistung, da alle Richter des Senats die englische Sprache insoweit zu verstehen vermögen (vgl. hierzu Greger in Zöller a.a.O. § 142, 17; Stadler in Musielak, ZPO, 9. Aufl. [2012], § 142, 10; Prütting in Prütting/Gehrlein a.a.O. § 142, 15; von Selle in BeckOK-ZPO [Stand: 30.10.2012], § 142, 19). Dies hat der Senat in der mündlichen Verhandlung kundgetan. Nach diesen Umständen und mit dieser Verlautbarung ist die Echtheit der Urkunde nachgewiesen gemäß Art. 5 Abs. 2 des Übereinkommens (vgl. auch OLG Dresden NJOZ 2011, 1839 [II. 2.]; vgl. auch Geimer in Zöller a.a.O. § 438, 1).

3.

39

Mangelnde Aktivlegitimation der Klägerin (Q... S... LDA oder Q... Se... LDA).

40

Auch insoweit vermag der Senat der angefochtenen Entscheidung beizutreten.

a)

41

Am 13.07.2007 (K 05 = Bl. 50) wurde die Gesellschaft, deren Geschäftsführer der Beklagte war, von den Klägervertretern unter Anzeige ihrer Beauftragung durch die „Fa. Q... S... LDA ...“ abgemahnt; auf diese Rechtsperson lautete auch die vorgefertigte Unterlassungsverpflichtungserklärung sowie die beigefügte Vollmacht, von der jene Abgemahnte, unterschrieben vom Beklagten, allerdings keinen unmittelbaren Gebrauch machte, sondern eine eigene Erklärung abgab, welche nun als Versprechensempfängerin anführte: Q... Se... LDA“ (K 06 = Bl. 51), mit allerdings identischer Adresse. Unstreitig ist und vom Landgericht auch so festgestellt, dass es eine solche Gesellschaft nicht gibt. In gleicher Weise gab der Beklagte - und hier streitbetroffen - seine eigene „Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung“ ab (K 07 = Bl. 52). Unter der Bezeichnung „Q... Se... LDA ...“ hat die Klägervertreterin die Erklärung des Beklagten am 3.08.2007 angenommen (K 09 = Bl. 54), nachdem die vormalige Beklagtenvertreterin dem Klägervertreter die vom Beklagten unterzeichnete Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung übersandt hatte, und zwar ihrerseits unter dem Betreff: „... ./. Fa. Q... S... LDA“ (K 28 = Bl. 102).

b)

42

Der Versuch des Beklagten, ein Zustandekommen des Unterlassungs- und Verpflichtungsvertrages mit der Klägerin zu leugnen, da er die Erklärung ohne weiteres gegenüber einer nicht existenten Rechtsperson („Q... Se... LDA“) habe abgeben können (vgl. Bl. 93 und 190), verfängt aus den schon vom Landgericht angestellten Erwägungen nicht, auf welche Bezug genommen wird und welche sich der Senat zu Eigen macht (falsa demonstratio non nocet).

c)

43

Ohnehin gilt: Auch im Rahmen des für einen modifizierten Zuschlag geltenden § 150 Abs. 2 BGB sind die Grundsätze von Treu und Glauben anzuwenden. Sie erfordern, dass der Empfänger eines Vertragsangebotes, wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, dies in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichende Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, so kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zu Stande (BGH BauR 2012, 1941 [Tz. 18]; so schon BGH BauR 1983, 252, 253; LM Nr. 2 zu § 150 BGB = DB 1952, 249 [Ls.]).

44

Danach ist der Vertrag auch als mit der Klägerin geschlossen zu behandeln.

4.

a)

45

Unwirksame Vertragsstrafenvereinbarung, da Angebot von vollmachtlosem Vertreter unterbreitet worden und Widerruf des Beklagten vor Genehmigung erfolgt ist (§ 178 S. 1 BGB).

aa)

46

Die Abmahnung geschah im Juli 2007, am 02.08.2007 übernahm der Beklagte persönlich die streitbetroffene Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung (K 07 = Bl. 53), am 03.08.2007 nahmen die Klägervertreter diese an (K 09 = Bl. 54).

bb)

47

Wie ausgeführt und schon vom Landgericht zutreffend erkannt, verfügten die Klägervertreter über eine Generalvollmacht der Geschäftsführerin vom 27.05.2010 (Bl. 110 - Anl.), im Übrigen über eine solche vom 10.10.2007 (Bl. 110 - Anl.) und wohl auch über eine solche vom 22.07.2009 (K 27 = Bl. 101). Zu dieser Zeit war Frau S... L... P... bereits Geschäftsführerin der Klägerin, wie der Online-Handelsregister-ausdruck (K 30 = Bl. 131 - Anl.) unschwer erkennen lässt und auch die Übertragung durch Dr. C... (ebenda) ausweist. Dass daneben einem Herrn L... noch eine Unter-/Generalvollmacht gegeben gewesen sein soll, berührt die originäre Rechtsmacht der gesetzlichen Vertreterin der Klägerin nicht, mithin ihr Recht, für diese Gesellschaft weitere, etwa einzelne Geschäftsbereiche - wie hier - berührende Vollmachten zu erteilen. Mit dieser umfassenden Vollmacht mag schon eine Genehmigung des als vollmachtlos geschlossen gedachten Abschlusses des Unterlassungs- und Verpflichtungsvertrages mit dem Beklagten einhergegangen sein (vgl. zur Genehmigung auch schlüssigen Handelns etwa Ellenberger in Palandt, BGB, 72. Aufl. [2013], § 177, 6). Sie geschah jedenfalls spätestens dadurch, dass die Klägervertreter, eingehend am 31.12.2010, aus diesem Vertrag Klage erhoben haben, wozu sie nach der ihnen erteilten umfassenden Handlungsmacht bevollmächtigt waren. Der Widerruf des Beklagten im Rechtsstreit (Bl. 134, 142) und durch Schreiben vom 18.11.2011 (B 3 = Bl. 135 bis 136) traf danach auf ein schon genehmigtes Geschäft und ging danach ins Leere.

b)

48

Unberechtigte Vertragsstrafengeltendmachung, da Klägerin nicht mehr Forderungsinhaberin.

aa)

49

Wie aufgezeigt, ist die Klägerin Inhaberin der Ansprüche gegen den Beklagten aus dem zwischen ihr und ihm geschlossenen Unterlassungs- und Verpflichtungsvertrag.

bb)

50

Zwar entspricht es dem eigenen Vorbringen der Klägerin, dass sie im Zuge einer Umgliederung die Gemeinschaftsmarke an die Firma Q... Si... SA, C... (CH), übertragen hat (vgl. B 1 = Bl. 106).

cc)

51

Dass damit zugleich ein Verlust der vorliegend im Streit stehenden Forderungsinhaberschaft der Klägerin verbunden gewesen wäre, ist eine vom Beklagten daran angeknüpfte, durch nichts näher belegte oder gar unter Beweis gestellte Spekulation.

(1)

52

Allgemeinen Beweislastregeln folgend ist der Beklagte darlegungs- und beweisbelastet für die Behauptung, der Forderungsinhaber habe sein Recht wieder verloren (vgl. allg. BGH WuM 2013, 160 [Tz. 28]; MDR 2013, 232 [Tz. 18]). Auch dies war Gegenstand eines in der mündlichen Verhandlung so erteilten Hinweises.

(2)

53

Zwar mag die Klägerin eine sekundäre Darlegungslast treffen, da interne, der Wahrnehmung des Beklagten selbst nicht unmittelbar zugängliche Vorgänge betroffen sind (vgl. BGH MDR 2013, 232 [Tz. 18]). Dieser Obliegenheit ist die Klägerin aber nachgekommen; sie hat Vortrag dazu gehalten und hierfür Zeugenbeweis angeboten (Bl. 108). Der Beklagte hat sich hierzu nur mit Beharren auf seinem gegenläufigen Standpunkt verhalten, die naheliegende Möglichkeit, sich seinerseits auf diesen Zeugen zu berufen, aber bewusst abgelehnt.

(3)

54

Dass tatsächliches Vorbringen hierzu entbehrlich wäre, weil sich der behauptete Rechtsverlust schon aus dem Gesetz ergäbe, ist weder dargetan noch ersichtlich.

55

(aaa)

56

Die Gemeinschaftsmarke kann, unabhängig von der Übertragung des Unternehmens, für alle oder einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für welche sie eingetragen ist, Gegenstand eines Rechtsübergangs sein (Art. 17 Abs. 1 GMV; vgl. auch Schennen in Eisenführ/Schennen, GMV, 3. Aufl. [2010], Art. 17, 7 f). Danach ergibt sich daraus zwingend nichts für eine Gesamtübertragung.

57

(bbb)

58

(α)

59

Nach welchem Recht die Übertragung/der Verkauf stattgefunden hat, ist offen, aber vorliegend auch unerheblich.

60

(β)

61

Da die Vertragsstrafenvereinbarung nach Darlegung des Beklagten vollmachtlos geschehen war und - wie aufgezeigt - erst durch Genehmigung Wirksamkeit erlangte, ist im Hinblick auf die zeitliche Schranke (ab 17.12.2009) vorliegend das Rom-I-Abkommen anwendbar (Rom-I Art. 28; allg. hierzu Thorn in Palandt, BGB, 72. Aufl. [2013], Art. 28 Rom-I, 2; Magnus in Staudinger, BGB [2011], Art. 28 Rom-I-VO, 8).

62

Dies kann letztlich aber auf sich beruhen, da auch nach altem Recht das Forderungsstatut maßgeblich war.

63

(γ)

64

Das Recht, dem die übertragene Forderung unterliegt, bestimmt nämlich ihre Übertragbarkeit, das Verhältnis zwischen Zessionar und Schuldner und die Voraussetzungen, unter denen die Übertragung dem Schuldner entgegengehalten werden kann (Rom-I Art. 14 Abs. 2; vgl. auch Thorn in Palandt a.a.O. Rom-I, Art. 14, 5). Nichts anderes galt unter dem Rom-I vorausgegangenen alten IPR (Art. 33 Abs. 2 EGBGB; vgl. auch OLG Düsseldorf WM 1995, 808 [juris Tz. 30]; Heldrich in Palandt, BGB, 61. Aufl. [2002], Art. 33, 2).

65

(δ)

66

Das Vertragsstatut war deutsches Recht, da entweder schon eine Rechtswahl zu Gunsten dieses Rechtskreises nach den Umständen des Zusammenkommens des Unterlassungs- und Verpflichtungsvertrages getroffen worden war (vgl. Art. 27 Abs. 1 EGBGB), jedenfalls aber richtete sich das maßgebliche Recht hinsichtlich dieses Vertrages nach dem gewöhnlichen Aufenthaltsort des Schuldners, hier des Beklagten (Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB; vgl. Heldrich a.a.O. Art. 28 EGBGB, 2 und 3; Rom-I Art. 4 Abs. 2; vgl. hierzu Thorn in Palandt a.a.O. Rom-I, Art. 4, 22). Denn die charakteristische Leistung sollte vom Beklagten erbracht werden, nämlich ein (strafbewehrtes) Unterlassen.

67

(ccc)

68

(α)

69

Der Vertragsstrafenanspruch kann wegen der Akzessorietät zur Hauptverbindlichkeit vor Verwirkung der Strafe nicht wirksam abgetreten werden (BGHZ 109, 230 [juris Tz. 11]; Grüneberg in Palandt a.a.O. § 339, 13).

70

(β)

71

Der Vertragsstrafenanspruch geht auch mit der Hauptforderung über, wenn diese abgetreten oder im Falle von § 25 HGB von einem Unternehmensnachfolger übernommen wird (Grüneberg a.a.O. 13; Schaub in Erman, BGB, 13. Aufl. [2011], § 339, 4). Unstreitig abtretbar ist aber der Anspruch auf die bereits verwirkte Strafe (allg. Gottwald in MünchKomm-BGB, 6. Aufl. [2012], § 339, 15; Schaub a.a.O. 4; Rieble in Staudinger, BGB [2009], § 339, 399; Busche in Staudinger, BGB [2012], § 401, 32; Stadler in Jauernig, BGB, 14. Aufl. [2011], § 339, 24; vgl. auch Janoschek in Bamberger/Roth, BGB [Stand: 01.02.2013], § 339, 3). Die schon entstandene Vertragsstrafe geht nicht über gemäß § 401 BGB (Rieble in Staudinger a.a.O. § 339, 401; Grüneberg a.a.O. § 401, 6; Lindacher in Soergel, BGB, 13. Aufl. [2010], § 339, 28; Ballhaus in RGRK-BGB, 12. Aufl., § 339, 23; krit. Gottwald a.a.O. § 339, 15; Busche a.a.O. § 401, 32 m.N.).

72

(γ)

73

Da die Vertragsstrafe vor der Umstrukturierung im März 2011 verwirkt und die Forderung in der Person der Klägerin als Gläubigerin erwachsen war, hatte sie ein eigenständiges rechtliches Schicksal und war sonach nicht kraft Gesetzes auf die Erwerberin der Marke übergegangen.

74

Ungeachtet dessen ist ohnehin dafür zu halten, dass die Hauptforderung, welche Akzessorietät auslösen könnte, nicht die Marke, sondern der Unterlassungs- und Verpflichtungsvertrag ist. Die Vertragsstrafe folgte dann ohnehin nicht der Markenrechtsübertragung, und die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ist nicht, jedenfalls nicht nachweisbar, übertragen worden.

C

75

Zur Höhe der Vertragsstrafe verhält sich die Berufung nicht.

76

Selbst wenn angenommen wird, dass mit einer zulässigen Berufung eine Vollkontrolle der erstinstanzlichen Entscheidung zu geschehen hat auch bezüglich solcher Streitpunkte, mit denen sich die Berufungsbegründung nicht auseinandersetzt (vgl. BGH GRUR 2013, 275 [Ls. und Tz. 39] - Routenplanung), so ergibt dieser Ansatz ebenfalls keinen Korrekturbedarf. Schon die Klägerin hat die maßgeblichen Gesichtspunkte für die Bemessung detailliert aufgezeigt, der Beklagte hat sich auf den pauschalen Einwand der Überhöhung (Bl. 94) sowie darauf beschränkt, dass seine Gewinnmarge bei der Verwertung der Fälschungen niedrig gewesen sei (Bl. 94). Letzteres ist aber nach der Fassung seines Vertragsstrafeversprechens gerade kein Bemessungsmerkmal, da je Verstoß ein Mindestbetrag vorgegeben war (K 07 = Bl. 52, Ziff. 3). Das angefochtene Urteil hat die maßgeblichen Wertungsmomente aufgenommen, ausführlich und nachvollziehbar wägend begründet und gelangt zu einem Ergebnis, dem der Senat ebenfalls beizutreten vermag.

II.

77

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

78

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

79

Der Senat folgt ausschließlich anerkannten, auch höchstrichterlich gebilligten Rechtsgrundsätzen. Die Sachbehandlung erschöpft sich einzig in deren Umsetzung auf den vorliegenden Einzelfall.

80

Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens folgt aus dem ausgeurteilten Hauptbetrag (327.187,60 EUR) zuzüglich dem Wert der Auskunfts- und Rechnungslegungsaussprüche, bezüglich deren eine Wertvorgabe der Klägerin besteht (Bl. 45), welche keinen Widerspruch erfahren hat.