Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-04-28, Aktenzeichen 6 U 94/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0428.6U94.94.00

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
Die beanstandete Werbung verstößt gegen § 3 UWG und der Kläger ist
auch gemäß § 13 Abs.2 Ziff.2 UWG befugt, den sich daraus ergebenden
Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend zu machen.

3

A

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Die Klage ist zunächst zulässig. Sie ist insbesondere durch das
Inkrafttreten der UWG-Novelle am 1.8.1994, die mangels
anderslautender Übergangsvorschriften auch auf Verfahren wie das
vorliegende anzuwenden ist, die bereits vor dem Inkrafttreten der
Novelle rechtshängig waren, nicht unzulässig geworden.

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Der Kläger ist auch nach der Neufassung des § 13 Abs.2 Ziff.2
UWG klagebefugt geblieben. Denn er stellt im Sinne dieser
Bestimmung einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher
Interessen dar, dem eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden
angehört, die gewerbliche Leistungen verwandter Art auf demselben -
örtlichen - Markt vertreiben, nämlich Geräte der
Unterhaltungselektronik an Endverbraucher im Kölner Raum verkaufen,
in dem die beanstandete Werbung der Beklagten erschienen ist.

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Hierfür reicht es aus, daß die Firmen K. und S. und der
Einzelhandelsverband K. e.V. Mitglieder des Klägers sind. Zweck der
gesetzlichen Neuregelung ist es, die Klagebefugnis von Verbänden
auf die kollektive Wahrnehmung gerade von Mitgliederinteressen zu
beschränken. Nach den Materialien zu der Gesetzesnovelle
(abgedruckt in WRP 94, 369 ff) genügt es zur Erreichung dieses
gesetzgeberischen Ziels, wenn die betreffenden Wettbewerber
mittelbar, nämlich durch die Zugehörigkeit zu einem Verband oder
einer sonstigen Vereinigung, die ihrerseits dem Wettbewerbsverein
angehören, erfaßt werden. Die Mitgliedschaft des vorerwähnten
Verbandes neben den Firmen S. und K. reicht danach aus, weil in ihm
auch Einzelhändler verbunden sind, die ebenfalls Geräte der
Unterhaltungselektronik vertreiben, dies auch, wie von der
Neufassung des § 13 Abs. 2 Ziff. 2 UWG gefordert, auf demselben
örtlichen Markt wie die Beklagte (vgl. dazu die amtliche Begründung
abgedruckt in WRP 1994/369, 377) und jedenfalls unter Einbeziehung
der Firmen K. und S. auf diese Weise die Interessen einer
erheblichen Anzahl von Mitbewerbern der Beklagten durch den Kläger
vertreten werden. Daß die beiden genannten Firmen und der
Einzelhandelsverband K. e.V. - und zwar schon seit langen Jahren -
Mitglieder des Klägers sind, steht nach den Bekundungen des Zeugen
L. in der von dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme, an deren
Richtigkeit zu zweifeln kein Anlaß besteht, fest.

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Daß der Kläger, wie es § 13 Abs.2 Ziff.2 UWG n.F. weiter
verlangt, nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen
Ausstattung imstande ist, seine satzungsgemäßen Aufgaben
wahrzunehmen, ist dem Senat aufgrund vieler Verfahren seit langem
bekannt.

8

B

9

Die Werbung erfüllt in ihrer konkret angegriffenen Form den
Irreführungstatbestand des § 3 UWG, weil die Beklagte die beiden
Geräte ohne einen Hinweis darauf beworben hat, daß es sich um
Auslaufmodelle handelte.

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Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, von der abzuweichen
kein Anlaß besteht, daß das Verschweigen einer Tatsache als
irreführende Angabe im Sinne des § 3 UWG anzusehen sein kann, wenn
den Werbenden bezüglich dieser Tatsache eine Aufklärungspflicht
trifft. Eine solche Pflicht besteht im Wettbewerb zwar nicht
allgemein hinsichtlich aller Eigenschaften einer beworbenen Ware,
die etwa als weniger vorteilhaft angesehen werden könnten. Sie ist
jedoch zu bejahen, wenn die verschwiegene Tatsache nach der
Auffassung des Verkehrs wesentlich, also den Kaufentschluß zu
beeinflußen geeignet ist. Zu solchen wesentlichen Tatsachen kann es
auch gehören, daß es sich bei dem beworbenen Produkt um ein
Auslaufmodell handelt (BGH GRUR 73, 206, 207 - Skibindungen; GRUR
82, 374, 375 - Ski-Auslaufmodelle; OLG Düsseldorf GRUR 87, 450,
451; KG WRP 88 301, 303; OLG Hamm WRP 89, 529, 531).

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Nach diesen Grundsätzen ist die angegriffene Werbung irreführend
und daher durch die angefochtene Entscheidung zu Recht untersagt
worden. Es handelt sich bei beiden Geräten um Auslaufmodelle und
diese Tatsache ist auch für den Verkehr wesentlich. Dies können die
Mitglieder des Senats, die ebenso wie die Mitglieder der Kammer des
Landgerichts zu den von der Werbung der Beklagten angesprochenen
Verkehrskreisen gehören, aus eigener Sachkunde und Erfahrung
beurteilen.

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I.)

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Auslaufmodelle sind solche, die vom Hersteller nicht mehr
produziert werden und von denen daher nur noch im Vertrieb
befindliche Reststücke an den Endverbraucher abgegeben werden
können.

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Diese Voraussetzungen lagen am 29.9.1993 für beide Geräte
vor.

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Das ergibt sich ohne weiteres aus der Tatsache, daß beide Geräte
in der aktuellen Händler-Preisliste, wie sie sich auszugsweise als
Bl. 23 ff bei den Akten befindet, nicht mehr enthalten waren. Auf
Grund dieser Preisliste steht fest, daß von beiden Geräten
allenfalls noch Restposten im Vertriebsnetz, möglicherweise auch
bei der Beklagten selbst, vorhanden und lieferbar waren, die Geräte
aber nicht mehr produziert wurden. Das hat überdies der Zeuge
N. bei seiner Aussage vor dem Senat mit der Bekundung
bestätigt, die letzte Lieferung des betreffenden Fernsehers durch
das Herstellerwerk sei im September 1993 und diejenige des
Videogerätes schon im April 1993 erfolgt.

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Ohne Bedeutung für die entscheidende Frage der damaligen
Eigenschaft der Geräte als Auslaufmodelle ist, daß diese in der
Listung für die Fa. Sch., auf die sich die Beklagte beruft, beide
noch enthalten waren. Das besagt nämlich nicht, daß die Geräte bis
zum Ende der Gültigkeit dieser Listung, also bis zum 30.9.1994,
noch produziert wurden. Es handelt sich um eine Listung, die
insbesondere spezielle Preise für die Fa. Sch. als Großkundin
enthält. Durch diese Listung hat die Herstellerin indes nicht die
Verpflichtung übernommen, bis zum Ende des auf ihr angegebenen
Zeitraumes die dort aufgeführten Geräte auch zu produzieren. Erst
Recht kann aus ihr nicht hergeleitet werden, daß die Fa. G. die
Geräte auch tatsächlich bis zu diesem Zeitpunkt noch produziert
hat, was aus den dargestellten Gründen alleine von Bedeutung wäre.
Die Tatsache, daß beide Geräte in der Listung für die Fa. Sch.
enthalten waren, und deren Gültigkeitstzeitraum noch nicht ganz
abgelaufen war, mag belegen, daß die Fa. Sch. die Geräte, sofern
sie noch produziert worden wären, damals noch zu den ihr
eingeräumten Konditionen hätte erwerben können, aus ihr läßt sich
indes nicht entnehmen, daß die Geräte tatsächlich noch produziert
wurden. Gegen diese Annahme spricht schon die Tatsache, daß die
Listung ausdrücklich die Angabe ,Stand 16.4.1994" enthält. Diese
Angabe hätte nämlich keinen Sinn, wenn durch die Liste hätte zum
Ausdruck gebracht werden sollen, daß sämtliche in ihr aufgeführten
Geräte während des gesamten angegebenen Zeitraumes, also vom
1.4.1994 bis zum 30.9.1994, produziert werden würden und lieferbar
seien. Überdies hat der Zeuge N. durch seine Bekundungen die
ohnehin naheliegende Vermutung bestätigt, daß nicht selten die
Produktion von Geräten, die sich auf derartigen Listungen befinden,
schon vor Ablauf des auf ihnen angegebenen Zeitraumes eingestellt
und die Geräte dann durch Aktualisierungen der Liste von dieser
gestrichen werden. Dies gilt - wie der Zeuge überzeugend ausgeführt
hat - insbesondere dann, wenn die Listung wie im vorliegenden Fall
einen Zeitraum von 6 Monaten erfaßt, weil die schnelle technische
Entwicklung in der Unterhaltungselektronik häufig
Weiterentwicklungen in kurzer Folge mit sich bringt. Mit der
Listung läßt sich daher nicht belegen, daß die Geräte - und sei es
auch nur für den Vertrieb gerade über die Fa. Sch. - auch
tatsächlich noch in dem gesamten auf ihr angebenen Zeitraum
produziert wurden. Aus diesem Grunde ist der Senat der Prüfung der
Frage enthoben, ob eine Produktion nur bis zum Ende dieses
Zeitraumes im vorliegenden Fall überhaupt hätte ausreichen können.
Dies ist angesichts der Tatsache, daß die Werbung überhaupt erst an
dessen vorletztem Tag, nämlich am 29.9.1993, erschienen ist,
zumindest zweifelhaft.

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Ohne Bedeutung ist auch, ob ein einzelner Fernseher, wie die
Beklagte vorträgt, noch im Dezember 1993 an Kunden ausgeliefert
worden ist. Es macht gerade den Charakter eines Auslaufmodelles
aus, daß Einzelstücke, nämlich vom Werk bereits an den Vertrieb
abgegebene Geräte, noch zu beziehen sind, obwohl die Produktion
bereits eingestellt worden ist.

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II.)

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Zumindest ein nicht ganz unerheblicher Teil des Verkehrs sieht
Auslaufmodelle der Unterhaltungselektronik als aktuellen Modellen
nicht gleichwertig an. Für diese Käuferkreise ist daher die Frage,
ob es sich um ein Auslaufmodell handelt, für den Kaufentschluß von
wesentlicher Bedeutung.

20

Die Produkte der Unterhaltungselektronik sind von einer raschen
technischen Entwicklung geprägt. Es handelt sich bei ihnen um
Gebrauchsgeräte, bei denen der Kunde das Interesse hat, nur Modelle
zu erwerben, die technisch auf dem neuesten Stand sind und nicht
bereits im Zeitpunkt des Erwerbs Auslaufmodelle darstellen. Gerade
das rasche Tempo der Entwicklung wird den Kunden zu dem Wunsch
veranlassen, ein Gerät zu erwerben, das wenigstens noch im
Zeitpunkt des Kaufes dem aktuellen Stand der Technik entspricht. Es
ist daher nicht - wie die Beklagte meint - so, daß es dem Käufer
gleichgültig wäre, wenn das gerade erworbene Modell im nächsten
Monat schon nicht mehr erhältlich ist.

21

Ohne Einfluß auf die Entscheidung ist auch die Behauptung der
Beklagten, für den Fernseher sei kein ,direktes" Nachfolgemodell
der Fa. G. auf den Markt gekommen. Die vorstehenden Gesichtspunkte
treffen nämlich auch dann zu, wenn das Produkt durch Einstellung
der Produktion ohne Ersatzmodell vom Markt genommen worden war und
nur noch im Vertriebsnetz befindliche Einzelstücke bezogen werden
konnten. Gegenteiliges kann der von der Beklagten angeführten
Rechtsprechung nicht entnommen werden. Es trifft zwar zu, daß den
erwähnten Entscheidungen - soweit ersichtlich - Fälle
zugrundelagen, in denen für das betreffende Produkt bereits
Nachfolgemodelle auf den Markt gebracht worden waren. Das besagt
aber nicht, daß von einem Auslaufmodell überhaupt nur gesprochen
werden könnte, wenn für dieses (schon) ein Nachfolgemodell
existiert. Denn auch wenn das nicht der Fall ist, sieht sich der
Verbraucher in seiner Annahme enttäuscht, ein Gerät zu erwerben,
das dem Stand der Technik im Zeitpunkt des Erwerbs entspricht.
Zumindest in der hier betroffenen Branche der
Unterhaltungselektronik mit ihrer schnellen Entwicklungsfolge ist
nämlich davon auszugehen, daß ein Modell, das nicht mehr produziert
wird, jedenfalls nicht den technischen Stand aufweist, den die
anderen, noch weiterhin produzierten Geräte darstellen.

22

Ebensowenig ist für den vorliegenden Rechtsstreit von Bedeutung,
ob die Vertreiber von allen Geräten zuverlässig in Erfahrung
bringen können, ob diese noch produziert werden, was bei Produkten
aus Fernost entsprechend der Behauptung der Beklagten nicht immer
leicht sein mag. Zum einen handelt es sich bei den hier beworbenen
Geräten gerade nicht um solche aus fernöstlichen Ländern, sondern
die Geräte stammen beide von dem deutschen Hersteller G.. Zum
anderen besteht der Unterlassungsanspruch aus § 3 UWG unabhängig
vom Verschulden des Verletzers, der bei einer Werbung ohne
entsprechende Kennzeichnung mithin gegebenfalls das Risiko eingeht,
auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden. Schließlich
spricht auch die von der Beklagten in ihrem letzten Schriftsatz vom
6.5.1995 angesprochene, angeblich häufig praktizierte
Verfahrensweise von Herstellern, von einem neuen Gerät zunächst nur
eine Serie zu fertigen und diese erst nach Abschluß der Produktion
in den Handel zu geben, nicht gegen die Richtigkeit der
vorliegenden Entscheidung. Der Senat hat den von der Beklagten
geschilderten Fall nicht zu entscheiden, weil die Beklagte nicht
etwa behauptet, daß bei den hier betroffenen Geräten von dem
Herstellerwerk so verfahren worden sei. Im übrigen wird der
Verbraucher angesichts seines nachvollziehbaren Interesses am
Erhalt eines Gerätes, das bis zuletzt an der Entwicklung der
Technik teilgenommen hat, jedenfalls dann in geeigneter Weise
darauf hinzuweisen sein, daß das Gerät bereits nicht mehr
produziert wird, wenn tatsächlich keine weiteren Serien mehr gebaut
werden.

23

III)

24

Die Beklagte ist ihrer mithin bestehenden Hinweispflicht nicht
nachgekommen. Die Modelle sind in der Werbung nicht als
"Auslaufmodelle" gekennzeichnet worden. Diese Eigenschaft ergab
sich für den Verkehr entgegen der Behauptung der Beklagten auch
nicht zweifelsfrei aus der Preisgestaltung. Es kann dabei
dahinstehen, ob - wie das OLG Düsseldorf a.a.O. entschieden hat -
die Überschrift ,radikal reduziert" den betroffenen Verkehrskreisen
verdeutlicht, daß u.a. auch mit Auslaufmodellen zu rechnen sei.
Denn eine derartige besondere Preissenkung war der Werbebeilage
gerade nicht zu entnehmen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang,
daß es sich um besonders günstige Angebote gehandelt haben soll.
Denn der Verbraucher kannte den Einkaufspreis und den empfohlenen
Weiterverkaufspreis nicht und konnte daher den verlangten Preis
nicht in Relation zu diesen Preisen setzen. Die Preise waren mit
1.899 DM für den Fernseher und 499 DM für das Videogerät auch nicht
so aus dem Rahmen fallend niedrig, daß dem Verbraucher ohne
weiteres auffallen mußte, daß es sich um ein besonderes Angebot,
das auch Auslaufmodelle erfaßte, handelte.

25

Demnach sind die Voraussetzungen des § 3 UWG erfüllt.

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D

27

Schließlich ist der Kläger auch aktivlegitimiert, weil der
Wettbewerbsverstoß im Sinne des § 13 Abs.2 Ziff.2 UWG eine
wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellt. Die
Irreführung greift unmittelbar in schutzwürdige Belange des
Verbrauchers ein, der einen Anspruch darauf hat, über die
wesentlichen Eigenschaften des angebotenen Produktes aufgeklärt zu
werden. Angesichts der Abgabepreise für beide Geräte und der Größe
des Geschäftsbetriebes der Beklagten, die mit dem Slogan ,30 x in
Deutschland" wirbt, kann an der Voraussetzung der wesentlichen
Beeinträchtigung des Wettbewerbs kein Zweifel bestehen.

28

Kann der Kläger mithin gemäß § 3 UWG die Unterlassung der
streitgegenständlichen Werbung verlangen, so steht ihm nach
ständiger Rechtsprechung auch des Senats aus dem Gesichtspunkt der
Geschäftsführung ohne Auftrag auch der Ersatz seines Aufwandes für
die Abmahnung, also der der Höhe nach unstreitige Betrag von 207
DM, zu. Die Klage ist daher in vollem Umfange begründet, weswegen
die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen ist.

29

Es besteht kein Anlaß, entsprechend der Anregung der Beklagten
die Revision zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 546 Abs.1
S.2 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere hat die Rechtssache keine
grundsätzliche Bedeutung. Es ist - wie oben erwähnt - bereits
mehrfach entschieden worden, daß in der Werbung auf solche
Eigenschaften hinzuweisen ist, die für den Kaufentschluß des
Verbrauchers von Bedeutung sind, und daß hierzu auch die
Eigenschaft eines Produktes als Auslaufmodell gehören kann.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

31

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 713 ZPO.

32

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.207 DM.