Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-05-23, Aktenzeichen 19 U 177/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0523.19U177.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

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Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, daß
sich die Planungs- und Ingenieurleistungen der Klägerin, für die
sie Vergütung verlangt, noch im Rahmen der honorarfreien
Akquisititionstätigkeit bewegt haben. Ihre Behauptung, sie habe
schon im Juli 1994 diese Arbeiten im Auftrag des Beklagten
aufgenommen, der zu diesem Zeitpunkt seinerseits schon einen
umfassenden Planungs- und Betreuungsauftrag der Bauherrin
innegehabt habe, ist durch die vom Senat durchgeführte
Beweisaufnahme nicht bestätigt worden.

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Zu unterscheiden ist zwischen der vertragslosen - und damit
honorarfreien - Werbung des Architekten oder Ingenieurs um den
Erhalt des Auftrages und seiner vertraglichen - demnach
vergütungspflichtigen - Tätigkeit . Die Grenze, an der eine
Akquisitionstätigkeit des Architekten oder Ingenieurs endet und
damit die honorarauslösende Tätigkeit beginnt, ist fließend; dabei
ist im wesentlichen auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen
(so OLG Hamm - 26 U 58/91 - 06.12.91; DRsp-ROM Nr. 1993/1954 = MDR
1992, 378 =NJW-RR 1992, 468; vgl. auch Werner/Pastor, Der
Bauprozeß, 7. Aufl., Rn 549 ff.). Daß die Tätigkeit der Klägerin
sich bis zum 2.8.1994 noch im honorarfreien Raum bewegt hat, ergibt
sich schon aus ihrem eigenen Vorbringen und ist auch von dem von
ihr benannten Zeugen M. bestätigt worden. Denn erstinstanzlich hat
die Klägerin vorgetragen (Bl. 18 ff. d.A.), der Beklagte habe sie
als Sonderfachmann aufgefordert, ein Angebot über die
Leistungsbereiche Elektroanlagen pp. zu unterbreiten; der
beabsichtigte Auftragsumfang habe eine detaillierte
Vorabaufarbeitung erfordert, um ein fundiertes Angebot vorlegen zu
können; zu diesem Zweck hätten am 13./14.7. 1994 Besprechungen
stattgefunden, am 19.7.1994 habe eine Ortsbesichtigung
stattgefunden, was am 20.7.1994 zu einer handschriftlichen
Bestandsaufnahme (Bl. 30 ff. d.A.) und am 25.7.1994 zu einer
Kostenschätzung für das Honorarangebot (Bl. 35 d.A.) sowie zur
(handschriftlichen) tabellarischen Erfassung der für die
Grundlagenermittlung Elektro erforderlichen Punkte (Bl. 34 ff.
d.A.) geführt habe. Auf der Grundlage dieser zeitaufwendigen
Vorarbeiten habe sie dann ihr Honorarangebot vom 25.7.1994
unterbreitet, daß im Rahmen einer Besprechung mit der Beklagten
handschriftlich abgeändert worden sei. Ein entsprechendes neues
Angebot sei der Beklagten unter dem 2.8.1994 übermittelt worden,
daraufhin sei ihr der Auftrag erteilt worden. Das entspricht
auch der Aussage des Zeugen M., der für die Klägerin die
Verhandlungen geführt und bekundet hat, über das Honorarangebot der
Klägerin sei mit dem Zeugen G. am 2.8.1994 verhandelt und an diesem
Tag sei ihm der Auftrag für die Klägerin erteilt worden. Danach
kann es nach der eigenen Darstellung der Klägerin nicht zweifelhaft
sein, daß es sich bei ihrer Tätigkeit bis zum 2.8.1994 um eine
honorarfreie werbliche Tätigkeit (Akquisition) gehandelt hat mit
dem Ziel, den Auftrag für die Planung der Elektroanlagen pp. zu
erhalten. Der Umfang der entfalteten Tätigkeit spricht nicht
hiergegen, weil es sich unstreitig um einen größeren Auftrag
gehandelt hätte, das erste Honorarangebot der Klägerin schloß mit
rund 182.000,-- DM ab; bei einem solchen Auftragsvolumen dürfte
jeder Unternehmer (Architekt oder Ingenieurs) bereit sein, auch
umfangreichere unentgeltliche Vorarbeiten, und um solche handelte
es sich nach der Diktion der Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt, zu
erbringen, um den Vertragsschluß zu fördern. Zudem bestand hier die
Besonderheit, daß die Vorarbeiten der Klägerin in erster Linie
nicht etwa dazu dienten, die planerische Gestaltung des
Bauvorhabens zu fördern oder als Grundlage für Bauvoranfragen oder
dergleichen zu dienen, sondern zunächst im wesentlichen der
Ermittlung des anfallenden Honorars, das wiederum ausschlaggebend
dafür war, ob die Klägerin überhaupt beauftragt wurde, da der
Beklagte nicht Bauherr war, sondern als Architekt mit einem
Gesamtbudjet kalkulieren mußte, wie der Zeuge G. anschaulich
geschildert hat.

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Daraus folgt weiter, daß die Klägerin auch auf der Grundlage des
eigenen Vorbringens für ihre bis zum 2.8.1994 entfaltete Tätigkeit
kein Honorar beanspruchen kann. Gerade auf diesen Zeitraum
erstreckt sich aber ihre Honorarklage, wie sich zweifelsfrei aus
ihrer Rechnung vom 5.9.1994 (Bl. 56, 57 d.A.) ergibt; mit
ihr hat sie nämlich 18.340,-- DM netto für 131 Stunden als
"Abrechnung nach Aufwand" in Rechnung gestellt, beginnend mit dem
13.7.1994 (Besprechung) und endend mit dem 2.8.1994
(Schreibarbeiten). Diese Rechnung hat sie, als der Beklagte nicht
zahlte, unter dem 8.11.1994 geändert in eine Abrechnung nach HOAI,
endend mit 16.359,65 DM brutto (Bl. 59 - 61 d.A.), was aber den
Zeitraum, für den sie Honorierung verlangt, nicht beeinflussen
kann.

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Die Klägerin kann aber auch kein Honorar für die von ihr
behauptete Tätigkeit ab 2.8.1994 beanspruchen, weil entgegen der
Aussage des Zeugen M. nicht davon ausgegangen werden kann, daß ihr
an diesem Tag ein verbindlicher Auftrag erteilt worden ist. Deshalb
bedarf es auch keiner Auseinandersetzung mit der Frage, was es mit
dem von ihr nunmehr in den Vordergrund gerückten
Leistungsverzeichnis vom 2.8.1994 auf sich hat, um dessen
Erstellung der Beklagte unmittelbar nach der angeblich am 2.8.1994
erfolgten Einigung über das Honorar gebeten haben soll und das sie
ihm am 4.8.1994 gefaxt haben will. Allerdings fällt ins Auge, daß
sie erstinstanzlich lediglich behauptet hatte, ein Konzept erstellt
zu haben, das nur noch in Reinschrift hätte übertragen werden
müssen (Bl. 84 d.A.); desweiteren, daß dieses Leistungsverzeichnis
sich auf ein ganz anderes Objekt bezieht (Flughafen Düsseldorf),
schon vom 16.8.1993 datiert und mit seinen handschriftlichen
Ergänzungen und Streichungen kaum als Grundlage einer Ausschreibung
geeignet sein dürfte. Das alles kann aber dahinstehen, weil
aufgrund der übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen K. und G.
zweifelsfrei feststeht, daß dem Beklagten am 2.8.1994 von der
Bauherrin, der Fa. R., noch kein Auftrag erteilt war; dieser wurde
ihm erst, wie der Zeuge K. bekundet hat, am 10.8.1994 zugeschickt.
Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage hat weder die Klägerin
aufzeigen können noch sind sie sonst ersichtlich; der Zeuge hat
kein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits, er war als mit
der Projektsteuerung befaßter Mittler zwischen Bauherrin und dem
Beklagten tätig, seine Aussage war in sich geschlossen und
widerspruchsfrei. Daß der Beklagte seinerseits aber
(Unter-)Aufträge vergeben hat, bevor ihm selbst ein Auftrag erteilt
war, hat der Zeuge G. verneint; ein derartiges Verhalten
widerspräche auch dermaßen seiner Interessenlage, daß diese
Möglichkeit ausgeschlossen werden kann. Hiervon geht offensichtlich
auch die Klägerin aus, wenn sie behauptet, der Beklagte sei schon
beauftragt gewesen, als er ihr einen Auftrag erteilt habe; auch der
Zeuge M. hat bekundet, er habe vermutet, daß der Auftrag an den
Beklagten bereits erteilt gewesen sei, "sonst hätte er nicht an uns
den Auftrag erteilt". Ausgeschlossen werden kann auch die
Möglichkeit, daß die Auftragserteilung an den Beklagten am 2.8.1994
schon dermaßen sicher war, daß die schriftliche Bestätigung nur
noch als Formalität angesehen werden konnte. Nach der Bekundung des
Zeugen K. war nämlich ein Angebot eines weiteren Architekten
eingeholt worden; in Zusammenhang damit hatte der Beklagte erst am
3.8.1994, also nach der vom Zeugen M. geschilderten Besprechung,
ein neues Angebot abgegeben, daß der Zeuge unter dem 5.8.1994 an
die Bauherrin mit dem Bemerken weitergeleitet hatte, daß dem
Beklagten der Auftrag erteilt werden könne, was dann die Bauherrin
nach Abänderungen erst am 10.8.1994 tat. Da der Beklagte selbst am
2.8.1994 noch keinen Auftrag hatte, erscheint die Aussage des
Zeugen G., der Klägerin sei an diesem Tag kein Auftrag erteilt
worden, glaubhaft, zumal sie auch, wie bereits erörtert, in anderen
Punkten von dem Zeugen K. bestätigt worden ist. Das bedeutet
allerdings nicht, daß der Senat dem Zeugen M., der das Gegenteil
bekunde hat, unterstellt, er habe bewußt die Unwahrheit gesagt.
Offensichtlich hatte der Zeuge aber keine hinreichend genaue
Erinnerung an die Einzelheiten des damaligen Gesprächsablaufs, was
sich u.a. darin zeigte, daß er sich nicht sicher war, ob das Fax
mit dem korrigierten Honorarangebot noch ins einer Gegenwart oder
aber später bei dem Beklagten einging; auch war seine Aussage immer
wieder von wertenden Schlußfolgerungen geprägt, so daß die
Vermutung naheliegt, daß sich bei dem Zeugen wegen des langen
Zeitablaufs von ca. 3 Jahren Erinnerungen und Vermutungen
untrennbar miteinander vermischt haben. Seine Bekundung war daher
nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen
G. zu wecken oder sie gar zu widerlegen.

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Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung hat gem. § 97 Abs.
1 ZPO die Klägerin zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das
Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Beschwer und Berufungsstreitwert: 16.359,65 DM