Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1991-12-19, Aktenzeichen 18 U 91/91
ECLI:DE:OLGK:1991:1219.18U91.91.00

Tenor

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger und seine späterhin von ihm
geschie-dene Ehefrau waren zu je 1/2 Miteigentümer eines
Hausgrundstücks. Durch notariellen Vertrag mit der
Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden kurz: Beklagte)
nahmen sie bei ihr gemäß notariel-lem Vertrag vom 18. Oktober 1984
(Bl. 3 GA) ein durch Briefgrundschuld gesichertes verzinsliches
Darlehen von 75.000,-- DM als Gesamtschuldner auf; außerdem
übernahmen sie in der selben Urkunde die persönliche
gesamtschuldnerische Haftung für Grund-schuld nebst Zinsen und
Kosten und unterwarfen sich der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes
Vermögen aus dieser Urkunde. Nach Erteilung von Klausel und
Zustellung ist antragsgemäß die Zwangsversteigerung des Anteils des
Klägers angeordnet, diejenige wegen des Anteils der vormaligen
Ehefrau jedoch einge-stellt worden.

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Der einstige Schwiegervater des Klägers
hat den Klägeranteil ersteigert (Beiakten 1 K 33/89 AG Heinsberg)
und dabei mit der Beklagten - unter anderem - vereinbart, daß die
Grundschuld belassen bleibt (Bl. 98 BA).

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Die Beklagte hat die Darlehenskonten
des Klägers und seiner früheren Ehefrau abgerechnet und - zunächst
nur schriftsätzlich (Bl. 23 GA) - erklärt, durch die Übernahme
seien der Kläger und seine frühere Ehefrau von ihrer
Verbindlichkeit frei.

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Der Kläger nimmt nunmehr die Beklagte
im vorliegenden Rechtsstreit auf Herausgabe der vollstreckbaren
Ausfertigung jener notariellen Urkunde in Anspruch.

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Demgegenüber wendet die Beklagte nach
wie vor ein, ihre Forderung sei nicht erloschen, sondern richte
sich nunmehr gegen den früheren Schwiegervater des Klägers
(Ersteher), weshalb die Urkunde ihr weiterhin zustehe; sie könne
nämlich die übernommene Schuld nur mit Hilfe dieser Urkunde
nachweisen.

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Durch das angefochtene Urteil, auf das
Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage entsprochen.

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Hiergegen wendet sich die Berufung der
Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage
weiterverfolgt.

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Dem tritt der Kläger mit ebenfalls
näheren Rechtsausführungen unter anderem dahin entgegen, daß die
Übernahmevereinbarung zwischen dem Ersteher und der Beklagten
entgegen der Ansicht der Beklagten nicht als eine Schuldübernahme,
sondern als Begründung einer neuen Verbindlichkeit zu werten
ist.

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In der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat hat die Beklagte unter Bezugnahme auf die schon zitierte
schriftsätzliche Mitteilung an den Kläger, mit der sie die ihm
erteilte und im Berufungsverfahren vorgelegte löschungsfähige
Quittung (Bl. 84 GA) gemeint hat, erklärt, sie erkenne an, daß sie
aus der streitgegenständlichen notariellen Urkunde keine Ansprüche
mehr gegen den Kläger erhebe.

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Der Kläger hingegen beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise, festzustellen, daß die Zwangsvollstreckung aus der
notariellen Urkunde Nr. x des Notars T. in vom 18. Oktober 1984
gegen den Kläger nicht zulässig ist.

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Äußerst hilfsweise erklärt der
Kläger

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die Hauptsache für erledigt.

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Dem schließt sich die Beklagte
ebenfalls hilfsweise an.

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Zum sonstigen Sach- und Streitstand
wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorzitierten
Zwangsversteigerungsakten verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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Die Berufung ist zulässig. Sie ist auch
begründet.

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Zwar hat das Landgericht zutreffend
erkannt, daß als Grundlage für die Herausgabe allein § 371 BGB in
analoger Anwendung in Betracht kommt. Der Kammer ist jedoch nach
Meinung des Senats nicht darin zu folgen, daß nach Lage des
vorliegenden Falles alle Voraussetzungen für die Anwendung dieser
Bestimmung erfüllt sind.

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Richtig ist, daß die in § 371 BGB
normierte Rückgabepflicht über die dort genannte Quittung hinaus
auch für die Herausgabe eines Vollstreckungstitels gilt (OLG Köln,
NJW 1986, 1350 - 1353 f -, Spalte 2 unter c). Weitere Vorausetzung
für die Anwendung des § 371 BGB ist, daß die Leistung, die der
Schuldner gemäß dem Schuldschein zu erbringen hat, erfüllt worden
ist. Dies folgt zwanglos schon daraus, daß die Bestimmung innerhalb
des dritten Abschnitts des Zweiten Buches des BGB unter dem Ersten
Titel eingestellt ist, der von der "Erfüllung" einer Schuld
handelt. Erfüllung ist nicht mit "Erlöschen" der Schuld
gleichzusetzen. So wird eine Schuld nicht etwa schon dadurch
erfüllt, daß ein anderer sie gemäß § 414 BGB übernimmt. In einem
solchen Falle entfällt zwar die Schuld des bisherigen Schuldners .
Damit erlischt sie jedoch nicht, sondern sie besteht weiter in der
Weise, daß nunmehr ein neuer Schuldner "befreiend" an die Stelle
des bisherigen getreten und zur Leistung verpflichtet ist. Mangels
anderweitiger Vereinbarung, die hier nicht getroffen worden ist,
übernimmt der Neuschuldner die Schuld mit dem selben Inhalt und in
der selben Beschaffenheit, die sie bisher hatte (BGHZ 58, 251 - 254
unter 3 a). Eben weil es an einer Erfüllung der Schuld fehlt, kann
auch nur eine analoge Anwendung des § 371 BGB in Rede stehen. Eine
solche Schuldübernahme aber hat vorliegend in der Weise
stattgefunden, daß die Beklagte mit dem Ersteher - was an sich
unumstritten ist - im Versteigerungstermin vom 28. Mai 1990 das
Bestehenbleiben der Grundschuld vereinbart hat (Bl. 98 BA). Hierbei
handelt es sich also entgegen der Auffassung der Berufung nicht um
eine sogenannte Novation, also eine Neuschaffung einer Schuld mit
gleichem Inhalt, die die Annahme rechtfertigen könnte, daß die in
der vollstreckbaren Urkunde niedergelegte Schuld nicht nur erfüllt,
sondern sogar erloschen ist mit der Folge, daß dieser Titel an den
Kläger herauszugeben wäre, der die Schuld unter Einsatz seines
Vermögens (sein versteigerter Miteigentumsanteil) "zunächst einmal"
getilgt hat. Der Berufung kann auch nicht zugestimmt werden, daß
zugunsten des Klägers § 53 Abs. 2 ZVG zur Anwendung komme. Diese
Bestimmung enthält eine Regelung gesetzlicher Schuldübernahme
(Zöller-Stöber, ZVG, 13. Aufl., § 53 Anm. 1.1). Vorliegend jedoch
beruht die Übernahme der Grundschuld, wie eben zitiert, auf einer
privaten Vereinbarung zwischen Gläubiger und Ersteher.

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Die Klage auf Herausgabe der
Vollstreckungstitels ist also unbegründet, so daß auf den
Hilfsantrag des Klägers auf Feststellung dahin einzugehen ist, daß
die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde gegen den Kläger
unzulässig ist. Das für einen solchen Antrag erforderliche
Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) ist zu bejahen. Es folgt allein
schon aus der Tatsache, daß die Beklagte aufgrund des früheren
Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien einen gegen den Kläger
lautenden Vollstreckungstitel in Händen hat, die
Schuldverpflichtung des Klägers aber entfallen ist. Unter diesen
Umständen ist es also möglich und nicht völlig ausgeschlossen, daß
gegen ihn aus dieser Urkunde nochmals vorgegangen wird; mag diese
Gefahr bei einer Kreditbank wie der Beklagten als Besitzerin der
Urkunde auch recht gering sein, so besteht sie doch.

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Dementsprechend kann dem Kläger in der
Sache selbst auch nicht verwehrt werden, daß die Beklagte ihm in
rechtsähnlicher Anwendung des § 371 Satz 2 BGB eine Erklärung im
Sinne seines hilfsweisen Feststellungsantrages abzugeben hat. Dem
hat die Erklärung der Beklagten in ihrem Schreiben vom 7. September
1990 (Bl. 31 GA) noch nicht genügt; denn dieses läßt inhaltlich
nicht mit der erforderlichen Klarheit erkennen, daß die Beklagte
darauf verzichtet, den Kläger aus jener Urkunde in Anspruch zu
nehmen. Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat zu Protokoll gegebene Erklärung genügt jedoch den an sie zu
stellenden Anforderungen, so daß der Kläger mit seinem
zweitrangigen Hilfsantrag und die Beklagte mit ihrem Hilfsantrag zu
Recht die Hauptsache für erledigt erklärt haben.

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Die danach noch zu treffende
Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a, 93 ZPO, und zwar aus
folgenden Gründen:

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Mit seinem im ersten Rechtszug allein
verfolgten Herausgabeanspruch ist der Kläger zufolge der
vorstehenden Beurteilung durch den Senat als unterlegen anzusehen.
Nur sein Hilfsantrag auf Feststellung hätte Erfolg haben können. Er
ist jedoch erst im Berufungsverfahren gestellt worden, so daß die
Beklagte auch nicht vorher veranlaßt gewesen ist, diesem Begehren
durch ihre sogleich abgegebene protokollierte Erklärung zu
entsprechen, was letztlich - entsprechend § 93 ZPO - auch zur
Kostenlast des Klägers geht.

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Über die vorläufige Vollstreckbarkeit
ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO erkannt.

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Die Voraussetzungen für eine von dem
Kläger vorsorglich angeregte Zulassung der Revision liegen nicht
vor (§ 546 Abs. 1 ZPO).

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Streitwert für das Berufungsverfahren sowie Beschwer des
Klägers: 7.500,-- DM