Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2009-03-30, Aktenzeichen I-3 Wx 248/08
ECLI:DE:OLGD:2009:0330.I3WX248.08.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Das Amtsgericht -Registergericht – wird angewiesen, die nachgesuchte Eintragung nicht mit der Begründung zu versagen, es fehle an der Eintra-gungsvoraussetzung einer Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeit-nehmer nach Art 12 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates der Europäischen Union vom 08. Oktober 2001 über das Statut der Euro-päischen Gesellschaft (SE-VO).

Wert des Beschwerdegegenstandes: 5.000,- Euro.

1

G r ü n d e:

2

Die Gründerinnen, eine GmbH mit Sitz in Bonn sowie eine Vermögensverwaltungs Ltd. mit Sitz in
B.irmingham/Großbritannien, beabsichtigen, die Beteiligte als Europäische Aktiengesellschaft (S.
E.– SE) zu gründen und erstreben ihre Eintragung in das Handelsregister.

3

Sämtliche Beteiligten versichern, weder Arbeitnehmer zu beschäftigen noch die Einstellung von
Arbeitnehmern zu beabsichtigen.

4

Das Amtsgericht – Registergericht - hat den entsprechenden Eintragungsantrag vom 15. Februar 2008
(UR-R.-NR. 1932/2008 des Notars Dr. K.) mit Beschluss vom 28. Mai 2008 abgelehnt, weil die Eintragung einer
SE ohne Regelung der Arbeitnehmerbeteiligung nach dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 2 SE-VO nicht möglich sei.

5

Hiergegen hat sich die Beteiligte beschwert.

6

Sie hat geltend gemacht, der Gesetzgeber gehe zwar davon aus, dass die SE im Regelfall auch Arbeitnehmer
beschäftigen werde. Art. 12 Abs. 2 SE-VO, dessen Formulierung Arbeitnehmer voraussetze, müsse aber so
verstanden werden, dass bei vorhandenen Arbeitnehmern die Eintragung erst erfolgen könne, wenn eine
Vereinbarung über deren Beteiligung geschlossen worden sei. Beschäftigten - wie hier - weder die
Gründerinnen noch die Gesellschaft selbst Arbeitnehmer, so bedürfe es indes eines Arbeitnehmerschutzes nicht.
In einem solchen Fall dürfe die Eintragung einer SE nicht mit der Begründung des Fehlens einer Regelung
über die Arbeitnehmerbeteiligung verweigert werden.

7

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und ausgeführt, es fehle an der Eintragungsvoraussetzung
einer Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer nach Art 12 Abs. 2 der SE-VO. Danach könne eine
SE erst dann eingetragen werden, wenn die dort aufgeführten Voraussetzungen eingehalten worden seien, nämlich
die Art und Weise der Arbeitnehmerbeteiligung mit der Entstehung der SE geklärt worden sei, was vorliegend
unzweifelhaft, auch nach dem Vorbringen der Gesellschaft, nicht der Fall sei. Nach dem eindeutigen und klaren
Wortlaut der Verordnung dürfe zuvor eine Eintragung der Gesellschaft nicht erfolgen.

8

Der Umstand, dass weder die "Vorrats-SE" noch deren Gründerinnen (derzeit) über Arbeitnehmer
verfügten, rechtfertige eine andere Beurteilung nicht. Die EG-Verordnung sehe eine Ausnahmeregelung für
arbeitnehmerlose Vorratsgesellschaften ausdrücklich nicht vor.

9

Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass die Regelung der Arbeitnehmerechte mit der Richtlinie 2001/86/EG
des Rates vom 08. Oktober 2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich
der Beteiligung der Arbeitnehmer (Abl. L 294 vom 10. November 2001, S. 22 - SE-RL) ein Kernstück der
EG-Verordnung darstelle, sodass nicht davon auszugehen sei, dass eine Lücke im Gesetz vorliegt. Insbesondere
könne nicht angenommen werden, dass dieses Kernstück der Verordnung dadurch solle umgangen werden
können, dass Gesellschaften ohne Arbeitnehmer zunächst eine arbeitnehmerlose SE gründen, um so
die Regelung über die Arbeitnehmerrechte unterlaufen zu können. Gesellschaften, die eine SE gründen
wollten, würden nicht unbillig belastet. Denn diesen stehe der Weg offen, entsprechend den Vorschriften
der EG-Verordnung eine SE zu gründen, unterbunden sei nur der Weg, durch Erwerb einer arbeitnehmerlosen
SE die Vorschriften über die Beteiligung der Arbeitnehmerrechte zu umgehen.

10

Klarstellend werde darauf hingewiesen, dass der vorliegende Fall eine reine Vorratsgesellschaft betreffe, die
grundsätzlich arbeitnehmerlos sei und deren Sinn und Zweck allein die alsbaldige Veräußerung an
einen Dritten darstelle. Eine eigene unternehmerische Tätigkeit werde von dieser nicht ausgeübt,
sodass das Argument, eine Gesellschaft sei gezwungen, Personal einzustellen, um die Eintragung zu erhalten,
fehl gehe. Ob eine andere Entscheidung gerechtfertigt sei, wenn tatsächlich arbeitnehmerlose Gründer
eine arbeitnehmerlose SE gründen, die einer wirtschaftlichen unternehmerischen Tätigkeit nachgehen
solle, brauche daher nicht entschieden zu werden.

11

Das Landgericht hat das Rechtsmittel mit Beschluss vom 24. September 2008 zurückgewiesen.

12

Hiergegen wendet sich die Beteiligte mit ihrer weiteren Beschwerde.

13

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

14

II.

15

Das zulässige Rechtsmittel ist begründet, denn die Entscheidung der Vorinstanzen beruhen auf einer
Rechtsverletzung im Sinne des § 27 FGG.

16

1.

17

Das Landgericht hat sich zur Begründung im Wesentlichen auf den Nichtabhilfebeschluss des AG bezogen.
Diese Erwägungen des Landgerichts halten der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

18

2.

19

a)

20

Zunächst ist festzuhalten, dass die SE, die ihre Rechtspersönlichkeit erst am Tag ihrer Eintragung
in das Handelsregister erwirbt (Art. 16 Abs. 1, 12 SE-VO; § 3 SEAG), gleichwohl bereits allein deshalb
beschwerdeberechtigt ist, weil eine von ihr angeblich eingelegte Beschwerde zurückgewiesen wurde
(Keidel/Kuntze/Winkler, FGG 15. Auflage 2003 § 20 Rdz. 959).

21

b)

22

aa)

23

Maßgebliche Bestimmungen für die Gründung einer SE sind u. A. die SE-VO (Verordnung (EG) Nr.
2157/2001 des Rates vom 08. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) –
Abl. L 294 vom 10. November 2001, S. 1), ferner das Gesetz zur Ausführung der SE-VO (SE-Ausführungsgesetz-SEAG
–BGBl. 2004, I, 3675), schließlich die SE-RL, die durch das Gesetz über die Beteiligung der
Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz–SEBG) umgesetzt wurde
(BGBl. 2004 I, 3686).

24

Eine SE kann nicht einfach als Bar - oder Sachgründung durch eine natürliche Person gegründet
werden. Sie entsteht vielmehr originär durch Verschmelzung, durch Gründung als Holding-Gesellschaft,
durch Gründung einer gemeinsamen Tochter-Gesellschaft oder durch formwechselnde Umwandlung (numerus clausus
der Gründungsformen (Spitzbart; RNotZ 2006, 369 ff., 370). Voraussetzung für die Gründung einer
SE ist zudem ein sog. Mehrstaatenbezug, für den je nach Art der Gründung unterschiedliche Maßstäbe
gelten. Neben den originären Gründungsformen kann eine SE gemäß Art 3 Abs. 2 SE-VO durch eine
bereits bestehende SE als Tochtergesellschaft errichtet werden (sog. sekundäre
Gründungsmöglichkeit). Anders als bei der Gründung einer gemeinsamen Tochter handelt es sich
hierbei um die Gründung einer 100%igen Tochter der Gründungsgesellschaft; ein Mehrstaatenbezug wird
für diesen Gründungsweg nicht verlangt (Spitzbart a.a.O. ).

25

bb)

26

(a)

27

Vorliegend soll die Gesellschaft als Tochter-SE (Art 2 Abs. 3, 35 SE-VO) gegründet werden. Bei dieser
Gründungsform bleiben die Anteilsinhaber der die Gründung anstrebenden Gesellschaften Anteilsinhaber
dieser Gesellschaften; sie werden nicht zu Aktionären der SE. Aktionäre der SE werden die die
Gründung anstrebenden Gesellschaften bzw. juristischen Personen durch Übernahme der Aktien der SE
(Spitzbart a.a.O. S. 412), hier die l. GmbH mit Sitz in Bonn sowie die A. V. Ltd. mit Sitz in
Birmingham/Großbritannien.

28

(b)

29

(aa)

30

Zu Unrecht haben die Vorinstanzen in dem fehlenden Nachweis der Arbeitnehmerbeteiligung ein Eintragungshindernis
gesehen.

31

Zwar ist Ziel der SE-RL auf der einen Seite die Sicherung der Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer, auf der
anderen Seite der Vorrang für Verhandlungslösungen und wird die Bedeutung der Wahrung der Beteiligungsrechte
der Arbeitnehmer dadurch unterstrichen, dass sie gesellschaftsrechtlich durch die Eintragungssperre des Art. 12 Abs.
2 SE-VO sicher gestellt wird (Spitzbart a.a.O. S. 374).

32

Wie Art. 12 Abs. 2 SE-VO zeigt, geht die SE-VO auch als selbstverständlich davon aus, dass die
Gründungsgesellschaften und damit auch die SE über Arbeitnehmer verfügen, mit denen über
eine Mitbestimmungsregelung verhandelt werden kann (MünchKommAktG/ Schäfer SE-VO 2006 Art 16 Rdz. 13).

33

(bb)

34

Dies zwingt indes nicht zu der Annahme, dass eine arbeitnehmerlose SE nicht Gründungsgegenstand sein kann.

35

In den Fällen der Gründung einer arbeitnehmerlosen Tochter-SE kann nämlich von der Durchführung
des Arbeitnehmerbeteiligungsverfahrens abgesehen werden.

36

Nach AG Düsseldorf (ZIP 2006, 287) ist eine Durchführung des Verfahrens über die Beteiligung der
Arbeitnehmer entbehrlich, wenn weder bei der zu gründenden SE noch bei den Gründungsgesellschaften
Arbeitnehmer beschäftigt sind und dieser Tatbestand gegenüber dem Registergericht versichert wird.

37

Erklären die maßgeblichen Beteiligten - wie hier - für die Gründungsgesellschaften und die
künftige SE, weder Arbeitnehmer zu haben noch solche jemals haben zu wollen, so erscheint dies zwar nicht
unproblematisch, weil das Registergericht nicht in der Lage ist, die Wahrhaftigkeit und Beständigkeit der
Erklärung zu überprüfen (LG Hamburg ZIP 2005, 2017). Hier gilt aber nichts anderes als in sonstigen
Fällen, in denen das Registergericht– außerhalb konkreter Verdachtsmomente – auch nicht
gehalten ist, die Angaben eines um Eintragung nachsuchenden Antragstellers zu überprüfen.

38

Weiter ist zu bedenken, dass die Arbeitnehmerbeteiligung nicht in erster Linie Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer
der SE sichern, sondern verhindern soll, dass Arbeitnehmer der Gründungsgesellschaften durch die Einbringung in
eine SE ihre erworbenen Beteiligungsrechte einbüßen. So bestimmt Ziffer (3) SE-RL:

39

"Um die Ziele der Gemeinschaft im sozialen Bereich zu fördern, müssen
besondere Bestimmungen – insbesondere auf dem Gebiet der Beteiligung
der Arbeitnehmer – festgelegt werden, mit denen gewährleistet werden soll,
dass die Gründung einer SE nicht zur Beseitigung oder zur Einschränkung
der Gepflogenheiten der Arbeitnehmerbeteiligung führt, die in den an der Gründung einer
SE beteiligten Gesellschaften herrschen. Dieses Ziel sollte durch die Einführung von Regeln in diesem
Bereich verfolgt werden, mit denen die Bestimmungen der Verordnung ergänzt werden.

40

Ziffer (7)

41

"Sofern und soweit es in einer oder in mehreren der an der Gründung
einer SE beteiligten Gesellschaften Mitbestimmungsrechte gibt,
sollten sie durch Übertragung an die SE nach deren Gründung erhalten
bleiben, es sei denn, dass die Parteien etwas anderes beschließen.

42

Auffangregelung nach Artikel 7:

43

Teil 3 b) Satz 2:

44

"Bestanden in keiner der beteiligten Gesellschaften vor der Eintragung der SE
Vorschriften über die Mitbestimmung, so ist die SE nicht verpflichtet,
eine Vereinbarung über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer einzuführen."

45

Hieraus lässt sich die Tendenz ableiten, dass von vornherein nicht mitbestimmungspflichtige – weil
arbeitnehmerlose – Gründungen nicht an fehlender Arbeitnehmerbeteiligung scheitern sollen.

46

Das Verbot einer arbeitnehmerlosen SE widerspräche überdies dem Zweck der SE-VO. Die Verordnung beruht
auf der Ermächtigung in Art. 308 EG. Die Europäische Gemeinschaft verfolgt mit ihr das Ziel, den Binnenmarkt
zu vollenden, indem sie eine gemeinschaftsrechtliche Aktiengesellschaft als Rechtsform zur Verfügung stellt.
Unternehmerische Aktivitäten sind indes nicht stets mit der Beschäftigung von Arbeitnehmern verbunden.
Es liefe daher dem auf größstmögliche Freiheit angelegten Verordnungszweck zuwider, wenn die
Beschäftigung von Arbeitnehmern Voraussetzung für eine wirksame Gesellschaftsgründung wäre
(Schubert ZESAR 2006, 340, 341).

47

cc)

48

Eine abweichende Beurteilung im Hinblick auf das Erfordernis eines Nachweises der Arbeitnehmerbeteiligung
auch für die Eintragung arbeitnehmerloser Gesellschaften, ergibt sich auch nicht, wenn sie – wie
hier – als Vorratsgesellschaft, also mit dem Ziel einer alsbaldigen Veräußerung an Dritte, im
Rechtsverkehr platziert werden sollen.

49

(a)

50

Dass die SE auch als Vorratsgesellschaft gegründet werden kann, entspricht der ganz überwiegenden
Meinung, der der Senat folgt (MünchKommAktG/Jacobs SEBG 2006 § 3 Rdz. 2; Spitzbart a.a.O., S. 414 mit Nachw.).

51

(b)

52

Gelangt eine Vorrats-SE zur Entstehung, so ist eine Gefährdung der Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer
zwar nicht von der Hand zu weisen. Die Eintragung einer Vorrats-SE kommt in diesem Fall naturgemäß nur
unter Verzicht auf ein vorangegangenes Beteiligungsverfahren in Betracht, und nach dem Konzept der SE-RL bzw. SE-VO
führt allein der spätere Anstieg der Arbeitnehmerzahlen grundsätzlich nicht zur erneuten (hier also
erstmaligen) Aufnahme von Verhandlungen gemäß § 18 SEBG (MünchKommAktG/Schäfer a.a.O.;
MünchKommAktG/Jacobs SEBG § 18 Rdz. 18).

53

(c)

54

Dieses Problem wird in der Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zur Überprüfung
der Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 08. Oktober 2001 (KOM (2008) 591 endgültig) zur Ergänzung des
Statuts der europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer ausdrücklich
erwähnt. So heißt es unter Punkt 4 (Themen, die von den Mitgliedsstaaten und den Europäischen
Sozialpartnern während der Anhörung angesprochen wurden) zum Unterpunkt 4.3 "Änderungen in
der SE nach ihrer Gründung":

55

"Einige Mitgliedsstaaten haben darauf hingewiesen, dass die Richtlinie
keine Bestimmungen für das Verfahren bei Änderungen in der SE
nach ihrer Gründung enthält. Insbesondere wurde auf das Problem von
eingetragenen SE ohne Arbeitnehmer oder Geschäftstätigkeit sowie die
Frage der Arbeitnehmerbeteiligung bei der Aufnahme der Geschäftstätigkeit
und Einstellung von Personal durch die SE aufmerksam gemacht."

56

In der dortigen Fußnote 9 wird unter Bezug auf das sogenannte SE-Factsheet (Stand Oktober 2008) darauf
hingewiesen, dass über die Hälfte der SE, für die Daten vorliegen, zum Zeitpunkt der Eintragung
nicht über Arbeitnehmer verfügten. In diesem Factsheet wird ausdrücklich eingeräumt, dass
durch die Gründung von SE´s, die im Gründungszeitpunkt keine Arbeitnehmer beschäftigen, die
durch die SE-RL beabsichtigte Einführung von Mechanismen zur Sicherung der Arbeitnehmer – Konsultation
und Beteiligung umgangen werden können (www.worker-participation.eu/european_company/ se_companies). Es sei
noch unklar, wie in diesen SE´s die Arbeitnehmerbeteiligung garantiert werden könne. Auf die Entwicklung
werde von den Europäischen Gewerkschaften warnend hingewiesen.

57

Die Kommission selbst hat in ihrer Mitteilung (KOM(2008/591) vom 30. September 2008 ihre Besorgnis darüber
formuliert, dass in der SE-RL die Mitgliedsstaaten zwar verpflichtet werden, die erforderlichen Maßnahmen zu
treffen, um zu verhindern, dass eine SE mit dem Ziel gegründet wird, Arbeitnehmern Beteiligungsrechte, die
sie bereits inne hatten, zu entziehen oder vorzuenthalten, dass aber andererseits einige Mitgliedsstaaten derartige
Maßnahmen nicht getroffen haben (3.6 –Verfahrensmissbrauch).

58

(d)

59

Als Lösungsalternativen zur Vermeidung einer Umgehung der Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer bei der
Gründung einer "Vorrats-SE" kommt in Betracht, entweder die SE-Vorratsgründung an dem fehlenden
Beteiligungsverfahren überhaupt scheitern zu lassen (so AG und LG Hamburg ZIP 2005, 2017, 2018 für den
Fall, dass die Gründungsgesellschaften über Arbeitnehmer verfügen), wobei die bloße
Möglichkeit des Rechtsmissbrauchs für sich genommen, einen hinreichenden Grund für die Versagung
eines Rechts weder allgemein noch mit Blick auf die Vorratsgründung darzustellen vermag, oder das
Beteiligungsverfahren nachzuholen, sobald die Vorrats-SE wirtschaftlich neu gegründet, namentlich mit einem
Unternehmen ausgestattet wird und infolgedessen über Arbeitnehmer verfügt.

60

Als Grundlage für eine solche (nachträgliche) Verhandlungspflicht bietet sich eine Analogie zu
§§ 1 Abs. 4, 18 Abs. 3 SEBG an. Denn diese Vorschriften übertragen die für die Gründung
geltenden Grundsätze auf Strukturänderungen. Die Gesetzesbegründung selbst nennt als Beispiel
für eine strukturelle Änderung im Sinne des § 18 SEBG die Aufnahme eines mitbestimmten Unternehmens
durch eine nicht mitbestimmte SE (BT-Drucksache 15/3405, S.50 [zu § 18 Abs. 3 SEBG]
MünchKommAktG/Schäfer a.a.O.).

61

Demnach ist die Vorratsgründung zulässig, das Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren aber gemäß
§ 18 Abs. 3 SEBG nachzuholen, sobald die SE im beschriebenen Sinne zum Leben erweckt wird.
(MünchKommAktG/Schäfer a.a.O.; Seibt ZIP 2005, 2248, 2251). Letzteres dürfte dem angestrebten
Ziel der Verhinderung eines Missbrauch (vgl. Art. 11 SE-RL Rechnung tragen.

62

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

63

Die Wertbemessung durch das Landgericht ist unbeanstandet geblieben.