Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2012-09-13, Aktenzeichen I-4 U 71/12
ECLI:DE:OLGHAM:2012:0913.I4U71.12.00

Tenor

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten gegen das am 14. Feb­ru­ar 2012 ver­kün­de­te Urteil der 12. Zi­vil­kam­mer – Kam­mer für Han­dels­sa­chen – des Land­ge­richts Bo­chum wird mit der Maß­ga­be zu­rück­ge­wie­sen, dass die Wör­ter „zur Be­wer­bung von Elekt­ro­mo­bi­len zu ver­wen­den, ins­be­son­de­re das Zei­chen“ eben­so in dem land­ge­richt­li­chen Unter­las­sungs­te­nor ent­fal­len wie die Wör­ter „zu be­nut­zen und/oder“.

Die Be­klag­te trägt die Kos­ten der Be­ru­fung.

Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar. Der Be­klag­ten wird nach­ge­las­sen, die Zwangs­voll­stre­ckung durch Si­cher­heits­leis­tung in Höhe 130.000,00 € ab­zu­wen­den, wenn nicht die Klä­ge­rin vor der Voll­stre­ckung Si­cher­heit in die­ser Höhe leis­tet.

1

Grün­de

2

A.

3

Die Klä­ge­rin ent­wi­ckelt und pro­du­ziert seit 1992 Elekt­ro­mo­bi­le und ver­treibt diese unter der seit dem 18.04.2000 ein­ge­tra­ge­nen Wort­mar­ke „Wl-Elekt­ro­mo­bi­le“. Seit dem 12.05.2010 ist die Marke er­neut zu ihren Guns­ten ein­ge­tra­gen (An­la­ge K2 zur Kla­ge­schrift vom 05.12.2011/Bl. 13 f. d.A.).

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Die Klä­ge­rin nimmt die Be­klag­te wegen mar­ken­rechts­ver­let­zen­der „Goo­gle-Ad­words-Wer­bung“ der Firma T in An­spruch

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Die Be­klag­te be­treibt ein Han­dels­haus mit Pro­duk­ten aus dem Ge­sund­heits­we­sen.

6

In ihrem Sor­ti­ment führt sie auch sog. Elekt­ro­mo­bi­le, Roll­stüh­le und Scoo­ter.

7

Sie ver­treibt diese deutsch­land­weit über ihre Do­main www.T.de. Da­rüber hi­naus lis­te­te die Be­klag­te ihre Ar­ti­kel bei der (Inter­net-) Ein­kaufs­such­ma­schi­ne T. Hier­für schloss sie einen „Ver­trag über die Teil­nah­me am T-N-Pro­gramm“ mit der T Inc. und stell­te die­ser die ge­sam­ten Daten und In­for­ma­tio­nen aus ihrem On­li­ne-Shop auto­ma­ti­siert zur Ver­fü­gung. Wegen der Ein­zel­hei­ten die­ses Ver­tra­ges wird auf die als An­la­ge K4 zur Kla­ge­schrift vom 05.12.2011 (Bl. 16ff. d.A.) zu den Akten ge­reich­te Kopie des­sel­ben Bezug ge­nom­men.

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Am 02.09.2011 ver­öf­fent­li­che T fol­gen­de Goo­gle-Ad­words-An­zei­ge:

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„Wl Elekt­ro­mo­bi­le

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www.spard­ein­geld.de

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Hier W- Elekt­ro­mo­bi­le ver­glei­chen:

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Rie­sen­aus­wahl zu Schnäpp­chen­prei­sen“

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Über den an­ge­ge­be­nen Link ge­langt man zu einer Tref­fer­lis­te der von T unter der an­ge­ge­be­nen Ad­res­se be­trie­be­nen Preis­such­ma­schi­ne. Die Liste führt u.a. zwei von der Be­klag­ten ver­trie­be­ne Elekt­ro­mo­bi­le auf. Wegen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die als An­la­gen K5 und K6 zur Kla­ge­schrift vom 05.12.2011 (Bl.25ff. d.A.) zu den Akten ge­reich­ten Screen­shots Bezug ge­nom­men.

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Die Klä­ge­rin, die im Sep­tem­ber von die­ser Goo­gle-Ad­words-Wer­bung Kennt­nis er­lang­te, mahn­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 12.09.2011 ab und for­der­te sie zur Ab­ga­be einer straf­be­wehr­ten Unter­las­sungs­er­klä­rung sowie zur Über­nah­me der an­walt­li­chen Ab­mahn­kos­ten i.H.v. 1.780,20 € (netto) auf. Dies lehn­te die Be­klag­te mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 26.09.2011 ab.

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Wegen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en ers­ter Ins­tanz ein­schließ­lich der An­trä­ge wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Urteils Bezug ge­nom­men.

16

Das Land­ge­richt hat die Be­klag­te ver­urteilt, es bei Mei­dung der ge­setz­li­chen Ord­nungs­mit­tel zu unter­las­sen, im ge­schäft­li­chen Ver­kehr in der Bun­des­re­pub­lik Deutsch­land das Kenn­zei­chen „W-Elekt­ro­mo­bi­le“ zur Wer­bung von Elekt­ro­mo­bi­len zu ver­wen­den, ins­be­son­de­re das Zei­chen im An­zei­gen­text einer Goo­gle-Ad­words-Wer­bung zu be­nut­zen und/oder be­nut­zen zu las­sen, wie aus der An­la­ge K5 und K6 er­sicht­lich. Es hat die Be­klag­te fer­ner zur Zah­lung von Ab­mahn­kos­ten i.H.v. 1.780,20 € nebst Zin­sen ver­urteilt.

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Es hat dies im We­sent­li­chen wie folgt be­grün­det:

18

Die Klage sei be­grün­det. Der Klä­ge­rin stehe in dem gel­tend ge­mach­ten Um­fang ein Unter­las­sungs­an­spruch gemäß §§ 4, 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG zu.

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Eine Ver­let­zung der zu­guns­ten der Klä­ge­rin ge­schütz­ten Marke durch die Firma T liege vor. Diese habe das Kenn­zei­chen für den Ver­trieb ähn­li­cher Waren ge­nutzt. Die ge­ring­fü­gi­ge Ab­wei­chung durch Weg­las­sen des Bin­de­stri­ches werde vom Ver­kehr über­wie­gend nicht wahr­ge­nom­men und trete hin­ter die Aus­spra­che des Kenn­zei­chens voll­stän­dig zu­rück.

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Die Be­klag­te habe gemäß § 14 Abs. 7 Mar­kenG für das Ver­hal­ten der Firma T ein­zu­ste­hen. Unter Be­rück­sich­ti­gung aller er­kenn­ba­ren Um­stän­de er­schei­ne es sach­ge­recht, die Firma T auf­grund des zwi­schen ihr und der Be­klag­ten be­stehen­den Ver­trags­ver­hält­nis­ses als Be­auf­trag­te der Be­klag­ten an­zu­se­hen. Denn diese habe durch die Über­ga­be der kom­plet­ten Daten ihres On­li­ne-Shops den Ver­trieb ihrer Waren zu einem nicht un­be­trächt­li­chen Teil auf diese aus­ge­la­gert. Sie sei mit der Firma T ein um­fang­rei­ches Ver­trags­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen und habe damit in Kauf ge­nom­men, dass diese im Rah­men der Wer­bung für die Be­klag­te Rechts­ver­stö­ße be­geht. Die Er­wei­te­rung ihres Ge­schäfts­be­reichs durch Ein­be­zie­hung der Firma T be­grün­de damit von der Be­klag­ten be­herrsch­ba­re Ri­si­ken. Der Ab­schluss des Ver­trags habe der Be­klag­ten frei ge­stan­den. Sie habe grund­sätz­lich die Ver­trags­be­zie­hung ge­stal­ten kön­nen und habe aus­rei­chen­de Ein­fluss­mög­lich­kei­ten be­ses­sen.

21

Da sie die Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen durch die Firma T nicht über­wacht habe, habe die Be­klag­te der Klä­ge­rin die durch die Ab­mah­nung ent­stan­de­nen Kos­ten gemäß § 14 Abs. 6 Mar­kenG, zu­min­dest je­doch nach den Grund­sät­zen der GoA zu er­stat­ten. Der hier­für an­ge­setz­te Streit­wert sei an­ge­sichts der lang­jäh­ri­gen Nut­zung des Kenn­zei­chens für hoch­prei­si­ge Waren nicht zu be­an­stan­den. Da die Be­klag­te den Zah­lungs­an­spruch dem Grunde nach be­strei­te, habe sich die­ser vom Frei­stel­lungs- zum Zah­lungs­an­spruch ge­wan­delt.

22

Hier­ge­gen rich­tet sich die Be­klag­te unter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ihres erst­ins­tanz­li­chen Vor­brin­gens mit der Be­ru­fung wie folgt:

23

Das Urteil be­ru­he auf einer Rechts­ver­let­zung. Das Land­ge­richt sei rechts­ir­rig davon aus­ge­gan­gen, dass die Be­klag­te nach § 14 Abs. 7 Mar­kenG für das Ver­hal­ten der Firma T ein­zu­ste­hen habe.

24

Es fehle an einer mar­ken­mä­ßi­gen Be­nut­zung der streit­gegen­ständ­li­chen Marke durch die Firma T. Wenng­leich das Ge­richt im Ver­let­zungs­pro­zess an die Ein­tra­gung der klä­ge­ri­schen Marke im Re­gis­ter ge­bun­den sei, blei­be den­noch fest­zu­hal­ten, dass die Wort­mar­ke der Klä­ge­rin eine Ge­samt­aus­sa­ge im Sinne von „wen­di­ges Elekt­ro­mo­bil“ ent­hal­te und dem­nach rein be­schrei­bend bzw. frei­hal­tungs­be­dürf­tig gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 – 2 Mar­kenG sei. Die Ein­tra­gungs- und Schutz­fä­hig­keit der klä­ge­ri­schen Marke dürfe sich daher aus­schließ­lich aus der re­gel­wid­ri­gen Kom­bi­na­tion bei­der Wort­be­stand­tei­le in Ver­bin­dung mit dem Bin­de­strich er­ge­ben.

25

In der ein­ge­tra­ge­nen Form sei die Marke durch T nicht be­nutzt wor­den. Viel­mehr han­de­le es bei der Be­nut­zung des Zei­chens „W- Elekt­ro­mo­bi­le“ um eine rein be­schrei­ben­de Nut­zung im Sinne von „wen­di­ge Elekt­ro­mo­bi­le“.

26

Hinzu komme, dass man bei An­kli­cken der Goo­gle-Ad­words-An­zei­ge der Firma T unter der Über­schrift „vital elek­tro­mo­bi­le von an­de­ren Shops“ zu ge­spon­ser­ten Links an­de­rer Unter­neh­men ge­lan­ge. Die Über­schrift be­zie­he sich nur auf die dort ge­nann­ten Unter­neh­men und nicht auf die wei­ter unten auf­ge­führ­ten Elekt­ro­mo­bi­le der Be­klag­ten. Eine et­wai­ge Mar­ken­ver­let­zung der Firma T be­güns­ti­ge daher nicht die Be­klag­te.

27

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts fehle es für eine Be­auf­trag­ten­haf­tung nach § 14 Abs. 7 Mar­kenG an der er­for­der­li­chen Ein­glie­de­rung der Firma T in die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­tion der Be­klag­ten. Das Land­ge­richt habe die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Prin­zi­pi­en zur Be­auf­trag­ten­haf­tung über­dehnt. Denn in allen ein­schlä­gi­gen höchst­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen, in denen das Er­for­der­nis des „Be­auf­trag­ten“ be­jaht wor­den sei, habe der Unter­neh­mer sich in einem di­rek­ten Ver­trags­ver­hält­nis den Ein­fluss auf den Part­ner si­chern kön­nen.

28

Von einer Ein­glie­de­rung in die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­tion könne je­doch keine Rede sein, wenn sich ein Part­ner – wie hier die Be­klag­te - mit­tels eines Soft­ware­pro­gramms an­mel­de, ohne dass eine Aus­wahl ge­trof­fen werde, ohne dass der Mer­chant selbst ver­trag­li­che Vor­ga­ben zu sei­ner Tä­tig­keit mache und ohne dass ihm spä­ter recht­li­che Mög­lich­kei­ten zu­stün­den, gegen einen rechts- oder ab­spra­che­wid­rig han­deln­den Af­fi­lia­te vor­zu­ge­hen.

29

Dies gelte ins­be­son­de­re dann, wenn es um ein Ver­hal­ten ginge, das – wie vor­lie­gend - au­ßer­halb des eigent­li­chen Auf­trags­ver­hält­nis­ses liege. Die Be­klag­te habe die Firma T le­dig­lich damit be­auf­tragt, die von ihr an­ge­bo­te­nen Pro­duk­te in die Ein­kaufs­such­ma­schi­ne auf­zu­neh­men. Eine wei­ter­ge­hen­de Ver­ein­ba­rung, dass T für die Pro­duk­te der Be­klag­ten aktiv Wer­bung be­trei­ben darf oder soll, sei weder ge­trof­fen wor­den noch den Nut­zungs­be­din­gun­gen der Firma T zu ent­neh­men. Die Be­klag­te habe sich nur ein­ver­stan­den er­klärt, dass die von ihr zur Ver­fü­gung ge­stell­ten Daten und In­for­ma­tio­nen im „T-Netz­werk“ ge­nutzt wer­den.

30

Das Wer­be­ver­hal­ten der Firma T für ihre eige­nen Such­ma­schi­nen liege damit au­ßer­halb des eigent­li­chen Auf­trags­ver­hält­nis­ses und könne keine Haf­tung nach § 14 Abs. 7 Mar­kenG be­grün­den.

31

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts habe auch keine Mög­lich­keit be­stan­den, das eigen­mäch­ti­ge Ver­hal­ten von T zu über­prü­fen und zu unter­bin­den.

32

Der zu­erkann­te Unter­las­sungs­an­spruch sei zudem viel zu weit­ge­hend. Hier­durch werde der Be­klag­ten ge­ne­rell unter­sagt, im ge­schäft­li­chen Ver­kehr in der Bun­des­re­pub­lik Deutsch­land das Kenn­zei­chen „W--Elekt­ro­mo­bi­le“ zur Be­wer­bung von Elekt­ro­mo­bi­len zu ver­wen­den. Dies gehe weit über das Cha­rak­te­ris­ti­sche der et­wai­gen kon­kre­ten Ver­let­zungs­hand­lung hi­naus. Denn die Be­klag­te habe das Kenn­zei­chen „W-Elekt­ro­mo­bi­le“ selbst nie in der Wer­bung be­nutzt.

33

Da­rüber hi­naus be­stün­den auch Be­den­ken gegen die Be­stimmt­heit des an­ge­foch­te­nen Unter­las­sungs­urteils, die sich da­raus er­gä­ben, dass in dem mit „ins­be­son­de­re“ be­gin­nen­den Ein­schub le­dig­lich auf die An­la­gen K5 und K6 ver­wei­sen werde. Die An­la­ge K5 zeige je­doch einen Inter­net­aus­druck von di­ver­sen Goo­gle-Such­er­geb­nis­sen, die kei­nen Bezug zu der Be­klag­ten hät­ten. Die bloße Be­zug­nah­me auf die An­la­gen K5 und K6 lasse keine kon­kre­te Ver­let­zungs­hand­lung er­ken­nen.

34

Die Be­klag­te be­an­tragt des­halb,

35

das am 14.02.2012 ver­kün­de­te Urteil des Land­ge­richts Bo­chum – Az.: I-12 O 247//11 – auf­zu­he­ben und die Klage ab­zu­wei­sen.

36

Die Klä­ge­rin be­an­tragt,

37

die Be­ru­fung zu­rück­zu­wei­sen.

38

Sie trägt unter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ihres erst­ins­tanz­li­chen Vor­brin­gens vor:

39

Der Ein­wand der Be­klag­ten, die Kla­ge­mar­ke sei wegen ab­so­lu­ter Schutz­hin­der­nis­se lö­schungs­frei, sei un­er­heb­lich. Das Ver­let­zungs­ge­richt sei an den Be­stand der Ein­tra­gung ge­bun­den. Die Kla­ge­mar­ke be­sit­ze im Üb­ri­gen nicht nur einen rein be­schrei­ben­den Cha­rak­ter im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 2 Mar­kenG. Viel­mehr han­de­le es sich um eine ein­tra­gungs­fä­hi­ge „spre­chen­de“ Marke mit sprach­li­chen und be­griff­li­chen Be­son­der­hei­ten. Die Ver­bin­dung der Be­grif­fe „W-“ und „Elekt­ro­mo­bi­le“ sei für den Ver­brau­cher un­ge­wöhn­lich. Die Kom­bi­na­tion bei­der Ele­men­te ent­spre­che nicht dem üb­li­chen Sprach­ge­brauch. Ihre Dif­fe­ren­zie­rung werde durch die unter­schied­li­che Groß- und Klein­schrei­bung unter­stri­chen. Der her­kunfts­hin­wei­sen­de Ge­samt­ein­druck ent­ste­he nicht durch den Bin­de­strich zwi­schen den bei­den Ele­men­ten. Die­ser habe kei­nen prä­gen­den Cha­rak­ter.

40

Die Firma T habe in der Goo­gle-Ad­words-Wer­bung zu ihrem Ein­kaufs­por­tal „spard­ein­geld.de“ das Kenn­zei­chen „W-Elekt­ro­mo­bi­le“ un­be­fugt mar­ken­mä­ßig be­nutzt. Diese mar­ken­mä­ßi­ge Nut­zung werde nicht da­durch auf­ge­ho­ben, dass T den Bin­de­strich zwi­schen den bei­den Ein­zel­ele­men­ten der Klä­ger­mar­ke ent­fernt habe. Der Ver­brau­cher werde durch die Nut­zung der Sprach­ele­men­te des Kenn­zei­chens auf die An­zei­ge auf­merk­sam.

41

Durch die Auf­nah­me des Mar­ken­be­griffs in den Text der mo­nier­ten An­zei­ge werde dem Ver­brau­cher sug­ge­riert, dass ihm bei der An­wahl der An­zei­ge Pro­duk­te der Klä­ge­rin als Mar­ken­in­ha­berin an­ge­zeigt wür­den. Dies sei nicht der Fall. Denn er werde di­rekt auf die Tref­fer­lis­te des Por­tals „spard­ein­geld.de“ ge­lei­tet, die keine Ar­ti­kel der Klä­ge­rin auf­füh­re. Die Ver­wen­dung der Kla­ge­mar­ke sei damit ir­re­füh­rend.

42

Die Be­klag­te hafte für diese Rechts­ver­let­zung gemäß § 14 Abs. 7 Mar­kenG, für des­sen Aus­le­gung un­ein­ge­schränkt auf die zu § 8 Abs. 2 UWG gel­ten­den Grund­sät­ze der wei­ten Haf­tung des Ge­schäfts­herrn für Be­auf­trag­te zu­rück­zu­grei­fen sei.

43

Es werde in die­sem Zu­sam­men­hang be­strit­ten, dass die Firma T das Kenn­zei­chen eigen­mäch­tig zur För­de­rung des On­li­ne-An­ge­bo­tes der Be­klag­ten ver­wen­det habe. Viel­mehr habe die Be­klag­te ihr den Be­griff im Rah­men der be­reit ge­stell­ten Daten und In­for­ma­tio­nen zur Ver­fü­gung ge­stellt. Hier­für spre­che schon der erste An­schein. Im Gegen­satz zur Be­klag­ten be­sit­ze die Firma T keine nä­he­ren Bran­chen­kennt­nis­se im Be­reich von Elekt­ro­mo­bi­len und Scoo­tern in Deutsch­land. Sie nutze aus­weis­lich ihrer all­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen nur das von den Part­nern selbst zur Ver­fü­gung ge­stell­te In­for­ma­tions­ma­te­rial. Die Be­klag­te habe nicht den gegen­tei­li­gen Be­weis er­bracht, dass die Firma T eigen­mäch­tig und ohne ihr Zutun die Kla­ge­mar­ke zur För­de­rung des Ver­kaufs­an­ge­bots der Be­klag­ten ge­nutzt habe. Hier­für fehle es auch an subs­tan­tiier­tem Vor­brin­gen. Die nun­mehr be­nann­ten Be­weis­an­ge­bo­te seien ver­spä­tet und ziel­ten auf eine un­zu­läs­si­ge Aus­for­schung der be­nann­ten Zeu­gen ab.

44

Das Land­ge­richt habe rechts­feh­ler­frei er­kannt, dass die Firma T nach der ge­sam­ten Aus­ge­stal­tung und Durch­füh­rung des auf Dauer an­ge­leg­ten Part­ner­pro­gramms in die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­tion der Be­klag­ten ein­ge­glie­dert ge­we­sen sei. Der Er­folg der Wer­bung sei der Be­klag­ten un­mit­tel­bar zu­gu­te ge­kom­men. Die Firma T habe durch die be­an­stan­de­te Goo­gle-Ad­words-Wer­bung er­mög­licht, dass eine grö­ße­re An­zahl von In­te­res­sen­ten un­mit­tel­bar auf das An­ge­bot der Be­klag­ten Zu­griff neh­men kann. Hier­zu habe die Be­klag­te die­ser die Nut­zungs­rech­te an den Daten und In­for­ma­tio­nen ein­ge­räumt. Der Firma T habe es frei ge­stan­den, wie sie diese, und zwar nicht nur auf das „T-Netz­werk“ be­schränkt, nutzt.

45

Die Be­klag­te habe die Ge­schäfts­be­zie­hung kün­di­gen und die Nut­zung der Ar­ti­kel­lis­ten ein­schrän­ken kön­nen. Hier­von habe sie je­doch kei­nen Ge­brauch ge­macht.

46

Et­wai­ge Kom­mu­ni­ka­tions­prob­le­me zwi­schen der Be­klag­ten und ihrem Wer­be­part­ner wür­den sie nicht von einer Haf­tung frei­stel­len. Im Üb­ri­gen werde be­strit­ten, dass die Be­klag­te kei­nen Ein­fluss auf die Firma T aus­üben könne und diese nicht auf ihre Schrei­ben re­agiert habe. Schließ­lich sei es der Klä­ge­rin selbst ge­lun­gen, die Firma T mit­tels E-Mail zur Lö­schung der mo­nier­ten Wer­bung zu ver­an­las­sen.

47

Der te­no­rier­te Unter­las­sungs­an­spruch sei weder zu un­be­stimmt noch zu weit ge­fasst. Auf­grund der Be­zug­nah­me auf die kon­kre­te Ver­let­zungs­hand­lung um­fas­se das Ver­bot nicht die ge­ne­rel­le Unter­sa­gung der Be­zeich­nun­gen „W-Elekt­ro­mo­bi­le“. Durch die Be­zug­nah­men auf die An­la­gen K5 und K6 werde der Ver­bots­kern kon­kret de­fi­niert. Aus dem er­gan­ge­nen Unter­las­sungs­ge­bot könn­ten kern­glei­che spä­te­re Ver­let­zungs­hand­lun­gen kon­kret be­stimmt und ge­ahn­det wer­den.

48

Die Be­klag­te rep­li­ziert hie­rauf wie folgt:

49

Dem Vor­trag der Klä­ge­rin, durch die Ein­blen­dung des Zei­chens „W Elekt­ro­mo­bi­le“ in der Goo­gle-Ad­words-An­zei­ge werde sug­ge­riert, dass zwi­schen den Be­tei­lig­ten eine wirt­schaft­li­che Ver­bin­dung be­ste­he und hier­durch eine Mar­ken­rechts­ver­let­zung ein­ge­tre­ten sei, sei zu wi­der­spre­chen. Eine Mar­ken­ver­let­zung liege nur vor, wenn die Be­nut­zung der Marke ge­eig­net sei, die Funk­tion der Marke und ins­be­son­de­re ihre Haupt­funk­tion, die Ge­währ­leis­tung der Her­kunft der Ware gegen­über Ver­brau­chern zu­min­dest poten­tiell zu be­ein­träch­ti­gen. Eine Be­ein­träch­ti­gung liege vor, wenn aus der An­zei­ge für einen nor­mal in­for­mier­ten und an­ge­mes­sen auf­merk­sa­men Inter­net­nut­zer nicht oder nur schwer zu er­ken­nen sei, ob die in der An­zei­ge be­wor­be­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen von dem In­ha­ber der Marke oder einem ihm wirt­schaft­lich ver­bun­de­nen Unter­neh­men oder viel­mehr einem Drit­ten stam­men. Bei der streit­gegen­ständ­li­chen An­zei­ge gehe der Inter­net­nut­zer nicht von einer sol­chen wirt­schaft­li­chen Ver­bin­dung aus. Es han­de­le sich um eine Wer­bung für die Preis­such­ma­schi­ne www.spard­ein­geld.de. Eine Mar­ken­rechts­ver­let­zung liege nicht vor, weil der an­ge­zeig­te Do­main-Name auf eine an­de­re be­trieb­li­che Her­kunft hin­wei­se. Je­den­falls durch den An­zei­gen­zu­satz „Hier W- Elekt­ro­mo­bi­le ver­glei­chen: Rie­sen­aus­wahl zu Schnäpp­chen­prei­sen“ werde die Ge­fahr einer Mar­ken­ver­let­zung vol­lends be­sei­tigt. Dem Inter­net­nut­zer sei be­wusst, dass ihm le­dig­lich die Mög­lich­keit eines Preis­ver­glei­ches of­fe­riert werde und nicht der di­rek­te Kon­takt zu dem Mar­ken­in­ha­ber oder einem ver­bun­de­nen Unter­neh­men. Man­gels Ein­griffs in die Her­kunfts­funk­tion schei­de eine Mar­ken­ver­let­zung aus.

50

Sie (die Be­klag­te) habe das Zei­chen „W- Elekt­ro­mo­bi­le“ weder im Rah­men ihrer Ar­ti­kel­lis­te noch im Rah­men ihrer Pro­dukt­an­ge­bo­te be­nutzt. Dies sei bis­lang un­strei­tig ge­we­sen. Wenn die Klä­ge­rin dies nun be­haup­te, sei ihr Vor­brin­gen ver­spä­tet.

51

Wegen des wei­te­ren Vor­brin­gens wird auf den In­halt der Schrift­sät­ze nebst An­la­gen ver­wie­sen.

52

B.

53

Die zu­läs­si­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­grün­det.

54

Die Klage ist mit dem im Se­nats­ter­min am 13.09.2012 ge­stell­ten Kla­ge­an­trag so­wohl zu­läs­sig als auch voll­um­fäng­lich be­grün­det.

55

I.

56

Der Klä­ge­rin steht gegen die Be­klag­te ein Unter­las­sungs­an­spruch gemäß § 14 Abs. 5 S. 1 Mar­kenG in dem (noch) von ihr be­gehr­ten Um­fang zu.

57

1.

58

Die Klä­ge­rin ist In­ha­be­rin der kraft er­neu­ter Ein­tra­gung am 12.05.2010 beim DPMA (wie­der) gemäß § 4 Zif­fer 1. Mar­kenG in Deutsch­land ge­schütz­ten Wort­mar­ke „W--Elekt­ro­mo­bi­le“.

59

2.

60

Die Be­klag­te hat durch die Firma T das sol­cher­ma­ßen ge­schütz­te – und in­so­weit kommt es nicht mehr auf die Schutz­fä­hig­keit an (vgl. BGH GRUR 2005, 1044 – Den­ta­le Ab­form­mas­se) - Kenn­zei­chen der Klä­ge­rin i.S.d. § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG be­nutzt.

61

a)

62

Tat­säch­lich hat die Firma T mit der im Sep­tem­ber 2011 ver­öf­fent­lich­ten „Goo­gle-Ad­words-An­zei­ge“, die über den Link www.spard­ein­geld.de zu einer Tref­fer­lis­te der unter die­ser Be­zeich­nung von ihr be­trie­be­nen Preis­such­ma­schi­ne führt, den Ver­let­zungs­tat­be­stand des § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG er­füllt.

63

aa)

64

Denn sie hat im Text die­ser An­zei­ge den Be­griff „W- Elekt­ro­mo­bi­le“ ver­wen­det und damit im ge­schäft­li­chen Ver­kehr ein Zei­chen, und zwar wegen der Un­üb­lich­keit der Kom­bi­na­tion bei­der Be­grif­fe und der Groß­schrei­bung des Be­griffs „W“ nicht etwa rein be­schrei­bend, be­nutzt, das wegen sei­ner Ähn­lich­keit mit der klä­ge­ri­schen Marke und der Ähn­lich­keit der durch das Zei­chen wie die Marke er­fass­ten Elekt­ro­mo­bi­le für das Pub­li­kum die Ge­fahr von Ver­wechs­lun­gen be­grün­det.

65

Die Ver­wechs­lungs­ge­fahr lässt sich vor­lie­gend un­schwer nicht nur mit der be­griff­li­chen, son­dern auch mit der klang­li­chen Iden­ti­tät des von der Firma T ver­wen­de­ten Be­griffs „W- Elekt­ro­mo­bi­le“ mit der ge­schütz­ten Marke be­grün­den.

66

Dem steht nicht ent­gegen, dass User der Inter­net­platt­form Goo­gle das in Rede ste­hen­de Kol­li­sions­zei­chen lesen. Denn selbst beim Lesen wird der Klang einer Be­zeich­nung, gleich­sam in­ner­lich ge­hört (vgl. zur er­heb­li­chen Be­deu­tung der Klang­wir­kung Fezer, 4. Aufl., § 14 Mar­kenG Rdnr. 500 m.w.N.).

67

Die die Ver­wechs­lungs­ge­fahr be­grün­den­de klang­li­che Iden­ti­tät wird auch nicht durch die bild­li­chen Unter­schie­de des Key­words „W- Elekt­ro­mo­bi­le“ zur Wort­mar­ke „W--Elekt­ro­mo­bi­le“ in Frage ge­stellt. Denn der Klein­schrei­bung des Be­griffs „W-“ und dem feh­len­den Bin­de­strich kommt an­ge­sichts der im Üb­ri­gen iden­ti­schen Schreib­wei­se schon im Hin­blick auf den bild­li­chen Ein­druck und damit erst recht auf den Ge­samt­ein­druck des Kol­li­sions­zei­chens keine er­heb­li­che Be­deu­tung zu. Die Inter­net­re­cher­che über die Platt­form Goo­gle ist weder auf die kor­rek­te Groß-/ Klein­schrei­bung noch auf das Set­zen eines Bin­de­stri­ches an­ge­wie­sen. Beide As­pek­te haben damit für den User per se nur eine unter­ge­ord­ne­te Be­deu­tung. Zudem bleibt von der op­ti­schen Wahr­neh­mung des Be­griffs auf der Suche nach dem eigent­li­chen Er­geb­nis der Re­cher­che im Me­dium Inter­net oh­ne­hin nur ein flüch­ti­ger Ein­druck, der „Fein­hei­ten“ der Schreib­wei­se eines Be­griffs re­gel­mä­ßig nicht um­fasst.

68

bb)

69

Die Be­nut­zung des frem­den Mar­ken­na­mens im Rah­men der Ad­words-Wer­bung stellt in der vor­lie­gen­den Form eine Kenn­zei­chen­ver­let­zung dar.

70

Denn die An­zei­ge selbst – und dies ist aus­weis­lich des Kla­ge­an­tra­ges auch der maß­geb­li­che Streit­gegen­stand – ent­hält so­wohl in der unter­stri­che­nen Über­schrift in Fett­druck als auch im fol­gen­den An­zei­gen­text den be­an­stan­de­ten Be­griff und be­nutzt ihn damit mar­ken­mä­ßig. Dass die Firma T für den In­halt die­ses Tex­tes ver­ant­wort­lich ist, steht nicht in Streit.

71

Hier­bei wird an kei­ner Stel­le auf die tat­säch­lich an­de­re be­trieb­li­che Her­kunft der be­wor­be­nen Waren hin­ge­wie­sen. Allein der an­ge­ge­be­ne Link www.spard­ein­geld.de auf eine Preis­such­ma­schi­ne gibt dem Inter­net­nut­zer kei­nen An­lass zu der An­nah­me, die An­zei­ge weise nicht auf Pro­duk­te des Mar­ken­in­ha­bers hin. Im Gegen­teil wird er unter die­sem Link einen Preis­ver­gleich für An­bie­ter die­ser Pro­duk­te er­war­ten, zumal ihm der An­zei­gen­text „Hier W- Elekt­ro­mo­bi­le ver­glei­chen: Rie­sen­aus­wahl zu Schnäpp­chen­prei­sen“ genau dies aus­drück­lich in Aus­sicht stellt. Selbst in der ver­link­ten Tref­fer­lis­te unter www.spard­ein­geld.de zum Such­er­geb­nis „w-e-lek­tro­mo­bi­le von an­de­ren Shops“ wird (al­lein) durch die op­ti­sche Ab­gren­zung der von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­nen Elekt­ro­mo­bi­le nicht ohne wei­te­res klar ge­macht, dass es sich hier­bei - ent­gegen dem durch das wie­de­rum als Such­er­geb­nis res­pek­ti­ve „Über­schrift“ auf­schei­nen­de Key­word „w- elek­tro­mo­bi­le“ er­weck­ten Ein­druck - nicht um sol­che der klä­ge­ri­schen Marke han­delt.

72

Die Ad­words-Wer­bung der Firma T unter­schei­det sich damit maß­geb­lich von den üb­ri­gen mar­ken­recht­lich ein­wand­frei­en An­zei­gen in der rech­ten Spal­te des als An­la­ge K5 zur Kla­ge­schrift vom 05.12.2011 (Bl. 25 d.A.) zu den Akten ge­reich­ten Screen­shots der Goo­gle-Tref­fer­lis­te zum in Rede ste­hen­den Key­word. Denn diese An­zei­gen wei­sen teil­wei­se schon durch den an­ge­ge­be­nen Do­main­na­men auf eine an­de­re be­trieb­li­che Her­kunft hin und ent­hal­ten die frem­den Kenn­zei­chen aus­nahms­los nicht im sicht­ba­ren Teil der An­zei­ge (zu die­ser Form des un­be­denk­li­chen Key­word-Ad­ver­ti­sing BGH MMR 2009, 331 – pcb; NJW 2011, 3005 – Ba­na­na­bay II).

73

b)

74

Die kenn­zei­chen­recht­li­che Ver­let­zung durch die Ad­words-Wer­bung der Firma T ist der Be­klag­ten gemäß § 14 Abs. 7 Mar­kenG zu­zu­rech­nen, selbst wenn die Be­klag­te hier­von keine Kennt­nis er­langt und der streit­gegen­ständ­li­chen Wer­bung der Firma T auch nicht zu­ge­stimmt haben soll­te.

75

Für eine Haf­tung i.S.d. § 14 Abs. 7 UWG ge­nügt näm­lich prin­zi­piell das Han­deln von Mit­arbei­tern oder Be­auf­trag­ten eines von der Be­klag­ten be­auf­trag­ten Unter­neh­mens. Die Haf­tung recht­fer­tigt sich in einem sol­chen Falle da­raus, dass der in An­spruch Ge­nom­me­ne durch den Ein­satz von Mit­arbei­tern und Be­auf­trag­ten sei­nen Ge­schäfts­kreis er­wei­tert und damit zu­gleich das Ri­si­ko von Zu­wi­der­hand­lun­gen in­ner­halb sei­nes Unter­neh­mens schafft (vgl. u.a. BGH GRUR 1995, 605 – Fran­chi­se-Neh­mer; GRUR 2009, 1167 – Part­ner­pro­gramm; Fezer, 4. Aufl., § 14 Mar­kenG Rdnr. 1060; Köh­ler/Born­kamm, 30. Aufl., § 8 UWG, Rn. 2.3, 2.43 m.w.N.).

76

Be­auf­trag­ter ist, wer, ohne Mit­arbei­ter zu sein, für den Unter­neh­mens­in­ha­ber kraft Ab­spra­che tätig wird (BGH GRUR 1995, 605 – Fran­chise­neh­mer). Der Be­griff ist weit aus­zu­le­gen (BGH GRUR 1990, 1039 – An­zei­gen­auf­trag; Fezer, 4. Aufl., § 14 Mar­kenG Rdnr. 1062). Der Be­auf­trag­te muss in die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­tion des Be­triebs­in­ha­bers in der Weise ein­ge­glie­dert sein, dass einer­seits der Be­triebs­in­ha­ber auf das be­auf­trag­te Unter­neh­men einen be­stim­men­den, durch­setz­ba­ren Ein­fluss auf die­je­ni­ge Tä­tig­keit des be­auf­trag­ten Unter­neh­mens hat, in deren Be­reich das be­an­stan­de­te Ver­hal­ten fällt, und dass an­de­rer­seits der Er­folg der Ge­schäfts­tä­tig­keit des be­auf­trag­ten Unter­neh­mens dem Be­triebs­in­ha­ber zu Gute kommt (BGH GRUR 2005, 864 – Meiß­ner Dekor). Des­halb ist es un­er­heb­lich, wie die Be­tei­lig­ten ihre Rechts­be­zie­hung aus­ge­stal­tet haben. Trotz des Kri­te­riums „Ein­glie­de­rung“ kön­nen damit auch selb­stän­di­ge Unter­neh­mer wie bei­spiels­wei­se Wer­be­agen­tu­ren Be­auf­trag­te sein. Dabei kommt es nicht da­rauf an, wel­chen Ein­fluss der In­ha­ber des Unter­neh­mens sich auf diese tat­säch­lich ge­si­chert hat, son­dern wel­chen Ein­fluss er sich hätte si­chern kön­nen und müs­sen (BGH GRUR 2009, 1167 - Part­ner­pro­gramm; Fezer, aaO.).

77

Ent­spre­chend die­sen Grund­sät­zen ist die Firma T unter den ge­ge­be­nen Um­stän­den als Be­auf­trag­te der Be­klag­ten an­zu­se­hen.

78

aa)

79

Der Er­folg der Ge­schäfts­tä­tig­keit der Firma T kommt der Be­klag­ten un­mit­tel­bar zu­gu­te. Denn je öfter Inter­net-Nut­zer über ent­spre­chen­de Links zu den Ein­kaufs­such­ma­schi­nen der Firma T und dort zu den das An­ge­bot der Be­klag­ten um­fas­sen­den Ein­kaufs­lis­ten ge­lan­gen, desto grö­ßer ist die Chan­ce, dass sie von dort zum ver­link­ten Inter­net­auf­tritt der Be­klag­ten ge­lan­gen. Die Prä­senz der Be­klag­ten im Inter­net wird damit deut­lich ge­stei­gert. Ihre Ab­satz­chan­cen er­hö­hen sich.

80

bb)

81

Die Be­klag­te ver­füg­te auch prin­zi­piell über einen be­stim­men­den, durch­setz­ba­ren Ein­fluss auf ihren Ver­trags­part­ner, die Firma T.

82

(1)

83

Die Be­klag­te kann nicht ein­wen­den, in An­be­tracht eines stan­dar­di­sier­ten Ver­trags mit der Firma T in einem in­so­weit gleich­sam auto­ma­ti­sier­ten An­mel­de­ver­fah­ren im Inter­net kei­nen tat­säch­li­chen Ein­fluss auf deren Tä­tig­keit ge­habt zu haben.

84

Denn hie­rauf kommt es nicht an. Maß­ge­blich ist näm­lich nicht, wel­chen Ein­fluss sich der Be­triebs­in­ha­ber ge­si­chert hat, son­dern wel­chen Ein­fluss er sich si­chern konn­te und muss­te (BGH GRUR 1995, 605 – Fran­chise­neh­mer). Dass heißt, die Be­klag­te könn­te sich einer Haf­tung selbst dann nicht ent­zie­hen, wenn sie sich sämt­li­cher un­mit­tel­ba­rer ver­trag­li­cher Ein­fluss­nah­me­mög­lich­kei­ten auf ihren Ver­trags­part­ner be­ge­ben hätte (BGH GRUR 2009, 1167 – Part­ner­pro­gramm).

85

Tat­säch­lich stan­den ihr im Üb­ri­gen im Falle einer ver­trags­wid­ri­gen, da mar­ken­rechts­ver­let­zen­den Tä­tig­keit durch­aus recht­li­che Mög­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung. Ab­ge­se­hen davon, dass unter C. 9 des Ver­tra­ges ein Ver­fah­ren zur Bei­le­gung von Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten der Ver­trags­par­tei­en ge­re­gelt ist, hätte die Be­klag­te jeden­falls die Mög­lich­keit der Kün­di­gung des Ver­tra­ges ge­habt.

86

(2)

87

Die Be­klag­te kann sich auch nicht da­rauf be­ru­fen, dass die sol­cher­ma­ßen be­auf­trag­te Firma T sich über die ver­trag­li­chen Ein­schrän­kun­gen ihrer Be­fug­nis­se hin­weg­ge­setzt habe. Ohne Be­lang ist in­so­weit vor allem, ob die Be­klag­te an­ge­sichts der von ihr selbst unter A. 4. A. gegen­über der Firma T über­nom­me­nen Zu­sa­ge, keine mar­ken­rechts­ver­let­zen­den Daten ein­zu­brin­gen, da­rauf ver­trau­te, ihr Ver­trags­part­ner werde sich in­so­weit auch sei­ner­seits recht­mä­ßig ver­hal­ten.

88

Denn für die Haf­tung nach § 14 Abs. 7 Mar­kenG, für die die zu § 8 Abs. 2 UWG ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze gel­ten, ist es un­er­heb­lich, ob der Be­auf­trag­te gegen den Wil­len des Unter­neh­mens­in­ha­bers seine ver­trag­li­chen Be­fug­nis­se über­schrit­ten oder ob der Be­auf­trag­te ohne Wis­sen oder sogar gegen den Wil­len des Unter­neh­mens­in­ha­bers ge­han­delt hat. Die Be­stim­mung in § 8 Abs. 2 UWG re­gelt viel­mehr den Unter­las­sungs­an­spruch gegen den Unter­neh­mens­in­ha­ber bei Zu­wi­der­hand­lun­gen sei­ner Mit­arbei­ter und Be­auf­trag­ten im Sinne einer Er­folgs­haf­tung ohne jeg­li­che Ent­las­tungs­mög­lich­keit (BGH GRUR 2009, 1167 – Part­ner­pro­gramm; In­gerl/Rohn­ke, Mar­ken­ge­setz, 3. Aufl., Vor §§ 14-19 Rn. 43; Ha­cker in Strö­be­le/Ha­cker, Mar­kenG, 10. Aufl., § 14 Rn. 552).

89

Der Auf­trag­ge­ber haf­tet le­dig­lich dann nicht als Unter­neh­mens­in­ha­ber im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG, wenn das be­tref­fen­de ge­schäft­li­che Han­deln nicht der Ge­schäfts­or­ga­ni­sa­tion des Auf­trag­ge­bers, son­dern der­je­ni­gen eines Drit­ten oder des Be­auf­trag­ten selbst zu­zu­rech­nen ist, etwa weil er noch für an­de­re Per­so­nen oder Unter­neh­men tätig wird oder weil er neben dem Ge­schäfts­be­reich, in dem er für den Auf­trag­ge­ber tätig wird, noch wei­te­re, davon zu unter­schei­den­de Ge­schäfts­be­rei­che unter­hält. Denn die Haf­tung nach § 8 Abs. 2 UWG er­streckt sich nicht auf jeg­li­che ge­schäft­li­che Tä­tig­keit des Be­auf­trag­ten auch au­ßer­halb des ihm zu­ge­wie­se­nen Ge­schäfts­be­reichs. Dies gilt jeden­falls dann, wenn der Auf­trag auf einen be­stimm­ten Ge­schäfts­be­reich des Be­auf­trag­ten be­schränkt ist und der Auf­trag­ge­ber nicht damit rech­nen muss, dass der Be­auf­trag­te auch an­der­wei­tig für ihn tätig wird. Nur in die­sem Um­fang ist es im Hin­blick auf das vom Auf­trag­ge­ber be­herrsch­ba­re Ri­si­ko ge­recht­fer­tigt, ihn der wei­ten Haf­tung des § 8 Abs. 2 UWG zu unter­wer­fen (vgl. BGH, GRUR 2009, 1167 – Part­ner­pro­gramm).

90

Sol­che Um­stän­de lie­gen hier je­doch nicht vor. Die Be­auf­tra­gung der Firma T be­schränk­te sich – im Gegen­satz zu dem der Ent­schei­dung BGH GRUR 2009, 1167 - Part­ner­pro­gramm zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt - ge­ra­de nicht auf be­stimm­te Do­mains oder gar ein­zel­ne Tä­tig­keits­for­men. Im Gegen­teil wird aus der Re­ge­lung unter A. 2. des mit T ge­schlos­se­nen Ver­tra­ges mehr als deut­lich, dass der­lei Ein­schrän­kun­gen ge­ra­de nicht gel­ten soll­ten. Denn das sog. „T-Netz­werk“ um­fasst da­nach sämt­li­che eige­nen sowie frem­de Web­sites und auch sons­ti­ge Me­dien und Diens­te, unter denen T dem Ver­brau­cher seine Leis­tun­gen an­bie­tet. Hier­von ist auch die streit­gegen­ständ­li­che Goo­gle-Ad­words-An­zei­ge der Firma T um­fasst, die dem Ver­brau­cher die Mög­lich­keit er­öff­net, durch einen Link auf die von ihr zur Ver­fü­gung ge­stell­te Such­lis­te zu ge­lan­gen.

91

3.

92

Die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr wird auf­grund des be­reits ver­wirk­lich­ten Ver­sto­ßes tat­säch­lich prin­zi­piell ver­mu­tet (Fezer, 4. Aufl., § 14 Mar­kenG, Rn. 996). Eine Unter­wer­fungs­erklä­rung liegt hin­sicht­lich des (noch) streit­gegen­ständ­li­chen Vor­wurfs nicht vor.

93

II.

94

Der Klä­ge­rin steht da­rü­ber hi­naus ein An­spruch auf Er­satz der be­an­spruch­ten Ab­mahn­kos­ten, die der Höhe nach nicht in Streit ste­hen, nach den Grund­sät­zen der Ge­schäfts­füh­rung ohne Auf­trag aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB zu.

95

C.

96

Die Ent­schei­dun­gen zur Kos­ten­tra­gung und vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit be­ru­hen auf den §§ 97 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

97

Die Re­vi­sion war nicht zu­zu­las­sen, da Grün­de gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor­lie­gen.