Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2010-06-30, Aktenzeichen 9 U 54/09

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart - Einzelrichter - vom 05.03.2009, Az. 25 O 172/08, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger keine weiteren Zahlungsansprüche aus dem Darlehensvertrag Nr. 7... zustehen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Widerklage wird als unzulässig abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kläger 45%, die Beklagte 55%. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 35%, die Beklagte 65%.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die vollstreckende Partei leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.

V. Die Revision wird bezüglich der teilweisen Abweisung der Klage (Antrag Ziff. 1) sowie der Verurteilung der Beklagten (Antrag Ziff. 2) zugelassen. Im Übrigen wird sie nicht zugelassen.

Streitwert der 1. Instanz: 712.813,30 EUR

Streitwert der Berufung: 1.309.064,60 EUR

Gründe

I.

A.

1

Der Kläger verlangt im Zusammenhang mit dem finanzierten Erwerb einer Immobilie von der beklagten Bank die Rückzahlung von bis im Jahr 2009 gezahlten Darlehensraten sowie die Feststellung, aus einem abgeschlossenen und zum 16.07.2009 durch fristlose Kündigung fällig gestellten Darlehensvertrag nichts zu schulden. Die Parteien streiten darüber, ob bei Abschluss des Darlehensvertrages die für den Kläger handelnde Treuhänderin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, der Beklagten das Original einer notariellen Ausfertigung einer Vollmachtsurkunde vorgelegt hat.

2

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

B.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar sei die notarielle Vollmacht an den Treuhänder unwirksam. Nach Durchführung der Beweisaufnahme sei das Gericht in einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit auf Grund der Aussage des Zeugen L. überzeugt, dass eine Vollmachtsausfertigung bei Abschluss des Darlehensvertrages vorgelegen habe. Angesichts des Datums der Vollmachtsausfertigung vom 22.09.1995 und dem Darlehensvertragsdatum 28.11.1995 sei mit dem Zeugen, der keine konkreten Erinnerungen mehr an den Vorgang habe, davon auszugehen, dass die Vollmacht vorgelegen habe. Es lägen keine greifbaren Umstände vor, dass es im vorliegenden Fall anders gewesen sein soll als bei dem vom Zeugen geschilderten üblichen Bearbeitungsablauf bei der Beklagten. Aus dem Umstand, dass die Beklagte die Originalausfertigung der Vollmacht nicht mehr vorlegen könne, sondern nur eine Kopie, seien keine Schlüsse auf das damalige Vorliegen der Vollmacht zu ziehen. Die Originaldokumente würden vor Archivierung kopiert werden. Daher sei es nachvollziehbar, dass die vorgelegte Kopie nach Eingang der Vollmachtsausfertigung angefertigt worden sei.

4

Der gute Glaube an die Vertretungsmacht der Treuhänderin sei nicht erschüttert, da die Vollmacht selbst unbeschränkt erteilt worden sei und Beschränkungen im notariellen Kaufvertrag ohne Auswirkung auf den Abschluss des (früher geschlossenen) Darlehensvertrages seien. Ein evidenter Vollmachtsmissbrauch liege nicht vor. Eventuelle Schadensersatzansprüche habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt.

C.

5

Gegen das ihm am 10.03.2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 14.04.2009 (Dienstag nach Ostern) Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Zustimmung der Beklagten zweimal verlängerten Frist am 13.07.2009 begründet.

6

Die Berufung stützt ihre Klage nicht mehr, wie erstinstanzlich noch geltend gemacht, auf Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten, sondern nur noch auf Bereicherungsansprüche. Sowohl der von der Treuhänderin geschlossene Darlehensvertrag als auch die von ihr abgegebenen Auszahlungsanweisungen seien unwirksam. Die Beklagte habe nicht den Nachweis erbracht, dass ihr die Vollmachtsausfertigung vor Abschluss des Darlehensvertrages vorgelegen habe. Die Beklagte habe ihrer sekundären „Darlegungs- und Beweislast“ nicht genügt. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei fehlerhaft. Es fehlten objektive Anknüpfungstatsachen für die Überzeugungsbildung des Landgerichts. So sei nach dem Darlehensvertrag die Vorlage der Vollmachtsausfertigung lediglich Auszahlungsvoraussetzung gewesen. Der Zeuge L. sei nicht mit der Kontrolle der Auszahlungsvoraussetzungen befasst gewesen. Die Beklagte habe auch nicht einen Extrazettel vorgelegt, auf dem die jeweiligen Auszahlungsvoraussetzungen abgehakt worden seien. Der Kläger bestreitet, dass eine schriftliche Arbeitsanweisung zur generellen Handhabung existiere und beantragt gleichzeitig die Vorlage der Anweisung gem. § 420 ZPO, was das Landgericht übersehen habe. Schließlich habe von der allgemeinen Handhabung nicht auf den konkreten Einzelfall geschlossen werden dürfen.

7

Vorsorglich führt die Berufung aus, dass sich eine Vollmacht auch nicht aus der Beitrittserklärung des Klägers vom 13.09.1995 ergebe. Die Treuhänderin sei in der Beitrittserklärung nicht erwähnt und die Vollmacht ermächtige nicht zum Abschluss eines Darlehensvertrags.

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Mit weiterem Schriftsatz vom 03.11.2009 hat der Kläger seinen ursprünglichen Zahlungsantrag im Wege der Klageerweiterung von 321.813,30 EUR auf 463.044,55 EUR erhöht und diese mit weiteren Zins- und Tilgungszahlungen der Jahre 2007 bis 2009 sowie dem von der Beklagten einbehaltenen Disagio begründet. Den mit der Berufung zunächst noch verfolgten Klageantrag Ziff. 3 auf Herausgabe der Grundschuldurkunde hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 14.04.2010 mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

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Der Kläger beantragt zuletzt:

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1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 463.044,55 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 47.552,60 seit 1.1.2002

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aus weiteren EUR 46.999,13 seit 1.1.1999

aus weiteren EUR 31.820,60 seit 1.1.2000

aus weiteren EUR 31.820,60 seit 1.1.2001

aus weiteren EUR 34.713,38 seit 1.1.2002

aus weiteren EUR 34.713,36 seit 1.1.2003

aus weiteren EUR 37.606,14 seit 1.1.2004

aus weiteren EUR 34.713,36 seit 1.1.2005

aus weiteren EUR 34.713,36 seit 1.1.2006

aus weiteren EUR 34.713,36 seit 1.1.2007

aus weiteren EUR 35.664,42 seit 1.1.2008

aus weiteren EUR 50.772,76 seit 1.1.2009

aus weiteren EUR 3.942,90 seit 28.1.2009

aus weiteren EUR 3.348,50 seit 27.2.2009

12

zu zahlen.

13

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Kläger keine Zahlungsansprüche aus dem Darlehensvertrag Nr. 7... zustehen.

14

Die Beklagte beantragt:

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1. Die Berufung wird zurückgewiesen und die erweiterte Klage abgewiesen.

16

2. Hilfsweise für den Fall, dass auf die Berufung der Klagepartei der Klageantrag 2 (Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen der Beklagten aus dem Darlehensvertrag) zugesprochen würde:

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Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 467.583,84 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Zustellung der Hilfswiderklage zu bezahlen.

18

Der Kläger beantragt:

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Die Hilfswiderklage wird abgewiesen.

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In der mündlichen Verhandlung vom 14.04.2010 hat die Beklagte erklärt, die Hilfswiderklage zurückzunehmen. Der Kläger hat dem nicht zugestimmt.

21

Mit der erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Hilfswiderklage macht die Beklagte den - an sie abgetretenen - Anspruch des Verkäufers auf Kaufpreiszahlung für die vom Kläger erworbene Immobilie geltend. (Vorher war dieser Anspruch lediglich Gegenstand einer Hilfsaufrechnung.) Für den Fall, dass die Vollmachtsausfertigung bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht im Original vorgelegen habe, sei die Auszahlung der Darlehensvaluta an die Treuhänderin ohne rechtlichen Grund erfolgt. Diese habe das Geld an den Verkäufer weitergeleitet. Dabei habe weder die Beklagte noch die Treuhänderin Fremdleistungswillen gem. § 267 BGB gehabt, so dass die Kaufpreisforderung nicht erfüllt sei.

22

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

23

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L. und C. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.04.2010, GA 250ff., verwiesen.

II.

24

Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber nur zum Teil Erfolg. Der Kläger konnte die Voraussetzungen für seinen auf einen bereicherungsrechtlichen Sachverhalt gestützten Rückzahlungsanspruch nicht beweisen, so dass die Berufung bezüglich des Klageantrags Ziff. 1 erfolglos bleiben muss (1.). Der von der Beklagten zu beweisende Sachverhalt, aus dem sich ein darlehensvertraglicher Anspruch auf Rückzahlung des durch fristlose Kündigung fällig gestellten Darlehens ergeben kann, konnte ebenfalls nicht festgestellt werden, so dass der negativen Feststellungsklage gem. Klageantrag Ziff. 2 stattzugeben war (2.). Die Hilfswiderklage der Beklagten auf Zahlung des Kaufpreises war unzulässig (3.).

25

1. Klageantrag Ziff. 1: Zahlung von 463.044,55 EUR nebst Zinsen

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Die in der Berufung vorgenommene Klageerweiterung ist zulässig (a.). Der Klageantrag Ziff. 1 ist jedoch insgesamt unbegründet, weil der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen nicht beweisen konnte (b.).

27

a. Zulässigkeit der Klageerweiterung

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Die Klageerweiterung um die in den Jahren 2007 bis 2009 gezahlten weiteren Darlehensraten und das bei Darlehensauszahlung einbehaltene Disagio ist zulässig. Grundsätzlich sind Klageerweiterungen keine Klageänderungen i.S.v. § 264 Nr. 2 ZPO, so dass ihre Zulässigkeit nicht an den Voraussetzungen des § 533 ZPO zu messen ist (BGH Urt. v. 22.04.2010, IX ZR 160/09, Tz. 6, zit.n.juris). Soweit der Kläger zur Begründung der Klageerweiterung neuen Sachvortrag über die Höhe der in den Jahren 2007 bis 2009 geleisteten Zahlungen hält, ist dieser nicht gem. § 531 ZPO zurückzuweisen, weil er unstreitig ist (h.M., vgl. nur Zöller-Heßler, ZPO, 28. Aufl, § 531 Rn. 21 m.w.N.).

29

b. Unbegründetheit des Zahlungsantrags

30

Der Kläger hat keinen Anspruch gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der geleisteten Darlehensraten und des einbehaltenen Disagios. Der Kläger konnte nicht beweisen, dass er an die Beklagte ohne einen rechtlichen Grund die Zahlungen erbracht hat.

31

aa. Zwar wird von der Beklagten zu Recht nicht bezweifelt, dass die der Treuhänderin umfassend erteilte Vollmacht wegen eines Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen. Art. 1 § 1 RBerG unwirksam ist (vgl. BGH Urt. v. 11.10.2001, III ZR 182/00, WM 2001, 2260). Daraus folgt jedoch nicht zwangsläufig, dass die von der deshalb vollmachtlos handelnden Treuhänderin abgeschlossenen Verträge ebenfalls unwirksam sind. Das Rechtsberatungsgesetz steht nicht der Anwendung der Rechtsscheinsvorschriften der §§ 171 f. entgegen. Die Treuhänderin wäre somit zur Vertretung des Klägers gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB im Verhältnis zur Beklagten befugt gewesen, wenn sie dieser spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der sie als Vertreterin ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde übergeben hatte (std. Rechtsprechung, vgl. nur BGH Urt. v. 29.07.2008, XI ZR 394/06, zit.n.juris, Rn. 20).

32

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Bereicherungsgläubiger sämtliche tatsächlichen Umstände darlegen und beweisen, die einen Bereicherungsanspruch begründen. Dazu gehören auch die Tatsachen, aus denen das Fehlen eines Rechtsgrundes der Leistung, d.h. die Unwirksamkeit des Vertrages, zu dessen Erfüllung geleistet wurde, folgt. Zwar ist der als Bereicherungsschuldner in Anspruch Genommene verpflichtet, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast die Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ein möglicher Rechtsgrund ergeben soll. Genügt er dieser Pflicht, obliegt es dem Bereicherungsgläubiger, die vom Gegner behaupteten Tatsachen zur vollen Überzeugung des Gerichts zu widerlegen. Beruft sich der Gegner, wie hier, auf das Vorliegen einer Rechtsscheinsvollmacht gem. §§ 171 f. BGB, weil ihm eine Vollmachtsurkunde bei Abschluss des Vertrages vorgelegt worden sei, muss daher der Bereicherungsgläubiger beweisen, dass die Urkunde nicht vorgelegen hat (BGH Urt. v. 23.09.2008, XI ZR 253/07, WM 2008, 2158; Urt. v. Urt. v. 28.04.2009, XI ZR 228/08, Tz. 24; BGH Urt. v. 16.03.2010, XI ZR 175/09).

33

bb. Die Beklagte hat ihrer sekundären Darlegungslast zum Vorliegen einer Rechtsscheinsvollmacht genügt. Nach allgemeinen Grundsätzen besteht die sekundäre Darlegungslast, wenn die beweispflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, der Prozessgegner aber die wesentlichen Umstände kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nähere Angaben zu machen (BGH Urt. v. 11.12.2001, VI ZR 350/00, BGHR ZPO § 138 Abs. 2 Bestreiten, substantiiertes 7). Die Darlegungslast hängt demnach auch von der Zumutbarkeit eines konkreten Gegenvortrages ab. Gerade bei länger zurückliegenden Vorgängen dürfen die Anforderungen nicht überspannt werden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Fiktion des Zugeständnisses von Tatsachen bei einem unsubstantiierten Bestreiten als Sanktion wegen eines Verstoßes gegen die Erklärungsobliegenheiten einer Partei im Prozess verstanden wird (BGH Urt. v. 09.11.1995, III ZR 226/94, BGHZ 131, 163). Der Senat glaubt der Beklagten, dass sie über die Original-Akten teilweise nicht mehr verfügt. Ihr Verhalten gibt keinen Anlass für eine gegenteilige Annahme, zumal die Unvollständigkeit bezüglich der Originale auch mit Nachteilen für sie verbunden sein kann. Wenn die Beklagte ohne die Unterlagen, die sie 14 Jahre nach Vertragsschluss nicht mehr besitzt, nicht konkreter vortragen kann, dann wird man ihr daraus auch keinen Vorwurf machen können.

34

Generell hält der Senat es daher für ausreichend, wenn die beklagte Bank zur üblichen und konkreten Bearbeitung und Prüfung der Darlehensanträge nebst Vollmachtsausfertigungen vorträgt und anhand des maßgeblichen Inhalts ihrer Kreditakte (z.B. Übersendungsschreiben, Laufzettel, Checklisten, Prüfvermerke, Vollmachtsausfertigung) die Indizien darlegen kann, die für eine rechtzeitige Vorlage der Vollmachtsausfertigung sprechen.

35

Die Beklagte hat daher ihrer Substantiierungspflicht genügt, indem sie behauptet hat, dass ihr entsprechend ihrer gängigen Praxis vor Abschluss des Darlehensvertrages eine Vollmachtsausfertigung vorgelegen habe. Es habe eine entsprechende Arbeitsanweisung zur Prüfung der notariellen Ausfertigung vor Vertragsschluss vorgelegen. Anhand der Daten der Erteilung der Vollmacht sowie der notariellen Ausfertigung, des zeitlichen Abstands zum Abschluss des Darlehensvertrages sowie des Umstands, dass sie jedenfalls eine Kopie der Vollmachtsausfertigung noch vorweisen kann, hat sie die erforderlichen Tatsachen ausreichend konkret vorgetragen.

36

cc. Dem Kläger ist nicht der Beweis gelungen, dass die Vollmachtsausfertigung nicht bei Vertragsschluss vorgelegen hat. Allerdings ist die hierfür durchgeführte Beweisaufnahme und -würdigung des Landgerichts als Entscheidungsgrundlage ungeeignet. Zwar führt das Landgericht aus, es sei nach der Vernehmung des Zeugen L. davon überzeugt, dass die Vollmachtsurkunde rechtzeitig vorgelegen habe. An dieses Ergebnis ist der Senat gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aber nicht gebunden, weil Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der gerichtlichen Feststellungen vorliegen. Dies ist dann der Fall, wenn das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als die Vorinstanz (BGH Urt. v. 09.03.2005, VIII ZR 266/03, zit.n.juris, Rn. 7). Das Landgericht hat wesentliche objektive Anknüpfungstatsachen außer Acht gelassen und letzten Endes nur dem Zeugen geglaubt, dass es so gelaufen sei, wie es hätte laufen müssen. Konkrete Erinnerungen oder Aktenauszüge, die der Zeuge wenigstens in diesem Sinne interpretieren konnte, lagen nicht vor. Insbesondere zum entscheidenden Datum des Eingangs des Originals der Vollmachtsausfertigung zum Zeitpunkt des Darlehensvertragsschlusses, hier am 01.12.1995, konnten keine brauchbaren Anhaltspunkte eingeführt werden. Zwar hält das Landgericht die zeitliche Abfolge zwischen Erteilung der Vollmachtsausfertigung am 15.09.1995 und Eingang des Darlehensvertrages am 1.12.1995 für plausibel. Das genügt aber für eine nachvollziehbare Überzeugungsbildung nicht. Insbesondere gab es Anhaltspunkte, die gegen einen „üblichen“ Vorgang sprachen und die das Landgericht einfach übergangen hat. So konnte die Beklagte die Original-Vollmachtsausfertigung nicht vorlegen, wohl aber den Originaldarlehensvertrag. Warum die Beklagte noch im Besitz des einen Dokuments sein soll, während das andere nicht vorhanden sein soll, wird nicht plausibel erklärt. Es ist eher unwahrscheinlich, dass Akten nur teilweise vernichtet werden, erst recht, wenn alle noch mit einer einheitlichen Nummer versehen werden. Zudem hat die Beklagte die Aussage des erstinstanzlich benannten, dann aber nicht vernommenen Zeugen C. vorgelegt (Anlage B2). Dieser gab in einem Parallelverfahren an, dass er auf den Vollmachten den Vermerk „Vollmacht geprüft“ angebracht habe. Ein derartiger Vermerk findet sich auf der von der Beklagten vorgelegten Vollmachtskopie (Anlage B1) nicht. Weiter weist der Kläger darauf hin, dass die Beklagte in ihrem Darlehensangebot (Anlage K6) die Vorlage der Vollmachtskopie lediglich als Auszahlungsvoraussetzung aufgeführt hat. Weitere Voraussetzung war die vollstreckbare Ausfertigung des notariellen Kaufvertrags. Dieser wurde erst nach Abschluss des Darlehensvertrages am 19.12.1995 geschlossen. Denkbar war daher genauso gut, dass die Treuhänderin die notarielle Vollmachtsausfertigung erst zusammen mit der notariellen Ausfertigung des Kaufvertrages übersandt hat. Auf dieser Grundlage ist für den Senat nicht nachvollziehbar, wie sich beim Landgericht eine „in einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit“ bestehende Überzeugung bilden konnte, die Vollmachtsausfertigung habe zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgelegen.

37

Allerdings konnte der Senat auch nach erneuter Vernehmung der Zeugen L. und C. nicht feststellen, dass die Ausfertigung der Vollmachtsurkunde nicht bei Vertragsschluss am 1.12.1995 vorgelegen hat. Zwar konnte der Zeuge L., ebenso wie der Zeuge C., glaubhaft erläutern, dass die im Darlehensvertrag geforderte Vorlage der Vollmachtsausfertigung als Auszahlungsvoraussetzung ein Standardtextbaustein war, der unabhängig von dem Zeitpunkt des Eingangs der Ausfertigung auf Anweisung der Rechtsabteilung nicht gestrichen werden durfte. Die Klausel erlaubt somit nicht den Rückschluss, dass die Ausfertigung nicht bei Vertragsschluss vorgelegen hat. Der Zeuge L. hatte keine konkreten Erinnerungen an den Vorgang, was bei dem gegebenen Zeitablauf zu erwarten war, und konnte auch nicht auf Vermerke oder Unterlagen in der Kreditakte verweisen, die den Zeitpunkt des Eingangs der Vollmachtsausfertigung indizierten. Der Zeuge C. war mit dem Vorgang nicht befasst und konnte daher keine konkreten Erkenntnisse zum entscheidungserheblichen Eingangszeitpunkt beisteuern.

38

Auf die gem. § 420 ZPO vom Kläger beantragte Vorlegung der allgemeinen Arbeitsanweisung kommt es hingegen nicht an. Sie wäre allenfalls ein Indiz für die Richtigkeit der Beklagtenbehauptung und die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage L.. Sollte die Arbeitsanweisung nicht existieren, was nicht in Einklang mit den übereinstimmenden und glaubhaften Aussagen der Zeugen L. und C. stünde, könnte daraus aber nicht im Umkehrschluss auf die von dem Kläger zu beweisenden Tatsachen geschlossen werden, dass die Vollmachtsausfertigung nicht beim Vertragsschluss vorgelegen habe. Der Kläger war daher nicht in der Lage, den ihm im Zusammenhang mit dem Zahlungsbegehren obliegenden Beweis des Nichtvorliegens der Urkunde zu führen.

39

dd. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger in der Beitrittserklärung vom 15.09.1995 der Treuhänderin keine Einzelvollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages erteilt. Unabhängig von der Frage, ob diese Erklärung überhaupt wirksam abgegeben wurde, ergibt sich schon aus dem Wortlaut nicht, dass eine derartige Vollmacht erteilt worden wäre. Zwar wird der Treuhänder bevollmächtigt, ein Konto zu eröffnen und zu führen. Bezüglich der Fremdfinanzierung beschränkt sich die Vollmacht jedoch auf die Beschaffung von notwendigen Auskünften, betrifft jedoch nicht die Eingehung der Verbindlichkeiten.

40

ee. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH stellt auch die Darlehensprolongation keine Genehmigung dar, weil auch aus Sicht der Bank der Darlehensnehmer die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages weder kannte noch kennen musste (vgl. nur BGH Urt. v. 29. Juli 2008, XI ZR 387/06, WM 2008, 1782 m.w.N.). Die Beklagte meint, dass die Prolongation „bei unterstellter Kenntnis von der möglichen Unwirksamkeit der Vollmacht ab dem Jahr 2002“ als Genehmigung aufzufassen sei. Dabei mag richtig sein, dass der Beklagten ab dem Jahr 2000 die Unwirksamkeit ihrer Verträge bekannt war. Sie konnte aber nicht damit rechnen, dass die Darlehensnehmer das wussten. Konkret trägt sie derartiges bezüglich des Klägers nicht vor.

41

2. Klageantrag Ziff. 2: Nichtbestehen von Darlehensansprüchen

42

Die Berufung des Klägers ist bezüglich des Klageantrags Ziff. 2 begründet, weil die Beklagte nicht beweisen konnte, dass ihr ein Anspruch aus einem wirksamen Darlehensvertrag zusteht. Die negative Feststellungsklage hat keine Auswirkung auf die dem materiellen Recht zugehörigen Regeln der Darlegungs- und Beweislast. Wer sich eines Anspruchs berühmt, muss grundsätzlich sein Bestehen so beweisen, als wäre er selbst Kläger (Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl., § 256, Rn. 18). Demnach muss - anders als beim Bereicherungsanspruch des Klägers - die Beklagte beweisen, dass auf Grund einer Rechtsscheinsvollmacht gem. § 172 BGB der Darlehensvertrag zustande gekommen ist, insbesondere also die notarielle Vollmachtsausfertigung bei Abschluss des Darlehensvertrages vorgelegen hat.

43

Nach der vom LG durchgeführten Beweisaufnahme kann dies nicht festgestellt werden (s.o.). Weder der Inhalt der vorgelegten Kreditakte noch die Aussagen der Zeugen L. und C. ließen einen sicheren Schluss auf einen bestimmten Zeitpunkt der Vorlage der Vollmachtsausfertigung, dies zudem im Original, zu. Der Senat vermochte daher weder die Richtigkeit der Behauptung des Klägers noch derjenigen der Beklagten festzustellen (non liquet).

44

Dies führt zu der Situation, dass der Kläger zwar nicht seine bereits gezahlten Darlehensraten herausverlangen kann, weil er die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nicht beweisen konnte. Es ist aber gleichzeitig auf seinen Antrag hin festzustellen, dass der Beklagten keine weiteren Ansprüche aus dem Darlehensvertrag mehr zustehen, weil sie nicht die Wirksamkeit des Darlehensvertrages beweisen konnte.

45

Der Senat vermag sich trotz dieser - dem zivilrechtlichen Beweisrecht geschuldeten und Laien schwer vermittelbaren - Situation nicht der Auffassung des OLG Frankfurt anzuschließen, wonach in diesem Fall die Beweislastverteilung beim Bereicherungsanspruch des Klägers auf den mit der Feststellungsklage negierten Darlehensrückzahlungsanspruch durchschlagen müsse (Urt. v. 08.04.2009, 23 U 123/08, n.v., zit.n.juris).

46

Der Senat sieht keine überzeugenden Gründe, die Beweislastregel des Bereicherungsrechts in solchen Fällen für allgemein gültig zu erklären, um zu einem für alle Ansprüche einheitlichen Ergebnis zu kommen. Mit den gleichen Gründen hätte man die Beweislast auch bei der Bank lassen können. Auch bestünde die Gefahr von zufälligen Ergebnissen. Die Beweislast kann nicht von der prozessualen Rolle oder dem Zeitpunkt der Antragstellung abhängig gemacht werden, je nachdem, ob zuerst der Darlehensnehmer den Bereicherungsanspruch oder der Darlehensgeber den Rückzahlungsanspruch geltend macht. Die Beweislast ist eine Regel des materiellen Rechts (Zöller-Greger, a.a.O, vor § 284 Rn. 15). Würde nur die Bank auf Zahlung rückständiger Darlehensraten klagen, läge selbstverständlich die Beweislast bezüglich der Wirksamkeit des Darlehensvertrages bei ihr. In der Konsequenz der Auffassung des OLG Frankfurt müsste sich die Beweislast in dem Beispielsfall umkehren, wenn der beklagte Darlehensnehmer Widerklage auf Rückzahlung der bezahlten Raten erhebt. Würden die Ansprüche in getrennten Prozessen vor verschiedenen Gerichten verfolgt werden, müsste dies von dem für den Darlehensrückzahlungsanspruch zuständigen Gericht ebenfalls berücksichtigt werden.

47

Der Senat hält das Ergebnis auch nicht für unbillig. Zu ähnlichen Ergebnissen gelangt man nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch in den Fällen der Streitverkündung (vgl. hierzu BGH Urt. v. 09.11.1982, VI ZR 293/79, BGHZ 85, 258). Verkündet eine Hauptpartei einem Dritten den Streit und unterliegt im Hauptprozess, weil sie eine anspruchsbegründende oder -vernichtende Tatsache nicht beweisen kann („non liquet“), steht für den Regressprozess gegen den Streitverkündeten nicht fest, dass die streitige Tatsache nicht vorlag. Muss die Hauptpartei dieselbe Tatsache oder ihr Gegenteil im Regressprozess erneut beweisen, und gelangt das Gericht erneut zu einem non liquet, ist auch die Regressklage abzuweisen. So wie Interventionswirkung der Streitverkündung nicht zu einer Änderung der Beweislastregeln führen kann, vermag dies auch nicht der Umstand, dass auf der Grundlage derselben Tatfrage wechselseitige Ansprüche geltend gemacht werden.

48

Die Beweislastregeln ermöglichen den Gerichten eine Entscheidung, wenn trotz Ausschöpfung aller prozessual zu Gebote stehenden Beweismittel keine Überzeugung gebildet werden kann. Sie regeln, wer die Last und das Risiko der Unaufklärbarkeit eines Sachverhalts zu tragen hat und sind immanenter Bestandteil der gesetzlichen Regelungen des materiellen Rechts. Dieses Ergebnis ist hinzunehmen. Der Antrag auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine weiteren Ansprüche mehr zustehen, ist daher begründet. Hier realisiert sich das Risiko der Beklagten, die ihre Vertragsunterlagen nicht ausreichend lange aufbewahrt hat. Sie wurde nicht gehindert, ihre Unterlagen bis zum Ablauf jeglicher Verjährungsfristen aufzubewahren. Die öffentlich-rechtlichen Aufbewahrungsfristen (z. B. § 147 AO) spielen keine Rolle für die Regeln der Beweislast. Sie regeln keine Vernichtungspflicht, sondern verbieten im öffentlichen Interesse eine frühere Vernichtung im Sinne einer Mindest-Aufbewahrungsdauer. Im Übrigen muss sich die Beklagte ihre eigene Argumentation zur angeblichen Kenntnis des Klägers von der im Jahr 2000 einsetzenden Rechtsprechung zum Rechtsberatungsgesetz vorhalten lassen. Der Beklagten konnte das mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2000 entstandene Risiko der Unwirksamkeit der Vollmachten und Darlehensverträge nicht verborgen bleiben. Umso mehr hätte sie zur Absicherung sämtliche zentralen Dokumente, insbesondere die eine Rechtsscheinsvollmacht begründenden Vollmachtsausfertigungen und den sonstigen Schriftverkehr in diesem Zusammenhang besonders sorgfältig aufbewahren müssen. Zu diesem Zeitpunkt waren die üblichen 6-Jahresfristen für den vorliegenden Fall noch nicht abgelaufen.

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c. Hilfswiderklage: Zahlung 467.583,83 EUR

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Die Hilfswiderklage der Beklagten ist gem. § 533 ZPO unzulässig. Sie ist mit Zustellung des Schriftsatzes der Beklagten vom 18.01.2010 auflösend bedingt rechtshängig geworden (BGH Urt. v. 16. 12. 1964 - VIII ZR 47/63, NJW 1965, 440; Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. § 33 Rn. 26; Zöller-Greger, a.a.O., § 260 Rn. 4; Münchener Kommentar-Becker-Eberhard, ZPO, 3. Aufl. § 253 Rn. 20). Zwar hat die Beklagte die Hilfswiderklage in der mündlichen Verhandlung vom 14.04.2010 zurückgenommen. Nachdem über die Hilfswiderklage mündlich verhandelt wurde, war die Rücknahme gem. § 269 Abs. 1 ZPO nur mit Einwilligung des Klägers möglich, die dieser verweigert hat. Zwar hat die Beklagte daraufhin nicht erneut ausdrücklich ihren ursprünglichen Antrag wiederholt. Aus den Umständen ist jedoch ohne Zweifel zu entnehmen, dass die Beklagte an ihrem Widerklageantrag festgehalten hat. So hat sie ein Schriftsatzrecht für den Fall der Einwilligungsbedürftigkeit der Klagerücknahme beantragt und in einem weiteren Schriftsatz vom 14.06.2010 weitere Ausführungen zur Begründetheit der Hilfswiderklage gemacht.

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Die erst in der Berufungsinstanz erhobene (Hilfs-)Widerklage ist jedoch gem. § 533 Nr. 2 ZPO nicht zulässig, weil sie nicht ausschließlich auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die von der Beklagten geltend gemachte Kaufpreisforderung aus abgetretenem Recht setzt neben einem wirksamen Kaufvertrag (dessen Voraussetzungen der Kläger mit unzulässigem Bestreiten mit Nichtwissen in Zweifel zu ziehen versucht hat) auch die Nichterfüllung voraus. In diesem Zusammenhang müsste der Kläger die Erfüllung darlegen und behaupten. Hierauf ist der Kläger in der ersten Instanz nicht vertieft eingegangen und der Sachverhalt daher nicht so weit aufgeklärt, dass der Senat darauf seine Entscheidung stützen könnte. Der Kläger musste auf die Hilfsaufrechnung auch nicht vertieft eingehen, weil über sie nicht entschieden wurde. Für die Frage der Erfüllung kommt es nach Auffassung des Senats darauf an, ob die Auszahlung der Darlehensvaluta direkt durch die Beklagte an den Verkäufer erfolgt ist oder eine Auszahlung an die Treuhänderin vorlag. Im zweiten Fall, von deren Vorliegen auch die Beklagte ausgeht, ist nicht aufgeklärt, ob die Treuhänderin Erwerbersonderkonten geführt hat oder ein eigenes Sammelkonto, auf dem die Darlehensvaluten sämtlicher Erwerber von den finanzierenden Banken eingezahlt wurden. So ist anhand des Tatsachenvortrages nicht geklärt, ob der Geschäftsbesorger gewissermaßen nur als Bote der Bank die Zahlungen weitergeleitet hat oder im Rahmen seines (unwirksamen) Geschäftsbesorgungsvertrages zunächst die Darlehensvaluten als Vorschuss auf seinen Aufwendungsersatzanspruch gem. §§ 670, 675 BGB bzw. §§ 677, 683 BGB vereinnahmt und nach Prüfung der Auszahlungsvoraussetzungen die Zahlungen mit dem Willen zur Tilgung fremder Schulden (§ 267 BGB) vorgenommen hat und der Verkäufer dies auch so verstehen musste. Die Prüfung des mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Anspruchs hat daher in einem ggf. gesondert anzustrengenden Prozess zu erfolgen.

III.

52

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 269 III ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird beschränkt auf die mit den Klageanträge Ziff. 1 und 2 verfolgten bzw. negierten Ansprüche gem. § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Der Senat weicht hier von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Urt. v. 08.04.2009, 23 U 123/08) bezüglich der Frage der Beweislastverteilung ab. Bezüglich der abgewiesenen Hilfswiderklage wird die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

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Bei der Streitwertfestsetzung für die erste Instanz wurden der Zahlungsantrag mit 321.813,30 EUR und der Feststellungsantrag Ziff. 2, bezogen auf den Wert der zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit offenen vermeintlichen Darlehensforderung mit geschätzt 390.000,00 EUR angesetzt. Der Antrag auf Herausgabe der Grundschuldurkunde wurde gem. § 3 ZPO mit Blick auf das Interesse an dem körperlichen Besitz der Urkunde (die Herausgabe eines Titels wurde nicht verlangt) mit 1.000,00 EUR festgesetzt. So ergeben sich insgesamt 712.813,30 EUR. In der zweiten Instanz wurde der Feststellungsantrag mit dem Wert der offenen Darlehensforderung nach Kündigung in Höhe von 377.436,21 EUR bewertet. Die Feststellung bezog sich, anders als noch in der Klage, nur noch auf den zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung vermeintlich noch offenen Darlehenssaldo, während ein Teil des erstinstanzlichen Feststellungsantrages im Wege der Klageerweiterung beziffert und mit dem Klageantrag Ziff. 1 weiterverfolgt wurde. Durch die Hilfswiderklage hat sich der Streitwert um weitere 467.583,84 EUR erhöht, so dass sich ein Gesamtstreitwert in Höhe von 1.309.064,60 EUR ergibt.