Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-06-23, Aktenzeichen 11 Sa 483/05
ECLI:DE:LAGD:2005:0623.11SA483.05.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 01.03.2005 - 1 Ca 4560/04 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

1

T A T B E S T A N D :

2

Die am 01.02.1952 geborene Klägerin war zunächst seit 1984 in der St.-B.-Hospital GmbH in L. als Reinigungskraft beschäftigt. Diese Tätigkeit nahm sie ab dem 01.07.1990 als Angestellte der in E. ansässigen Firma L. D. Service GmbH wahr. In der L. Niederlassung dieser Firma waren ca. 50 ihrer Arbeitnehmer/innen, darunter auch die Klägerin, in der St.-B.-Hospital gGmbH tätig.

3

Unter dem 15.03.2004 kündigte das St.-B.-Hospital gGmbH gegenüber der Firma L. D. Service GmbH schriftlich den Reinigungsauftrag zum 30.06.2004. Mit Schreiben vom 25.03.2004 versetzte die Firma L. D. Service GmbH die Klägerin mit Wirkung vom 01.07.2004 in das Objekt St.-K.-Krankenhaus in Y.. Gleichzeitig sprach sie ihr gegenüber vorsorglich für den Fall, dass diese Personalmaßnahme nicht vom Direktionsrecht gedeckt sein sollte, eine Kündigung zum 31.08.2004 aus und bot ihr zugleich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zum 01.09.2004 unter der Maßgabe an, dass sie in dem Objekt St.-K.-Krankenhaus in Y. als Reinigungskraft ihre Tätigkeit aufnehme. Mit Schreiben vom 06.04.2004 nahm die Klägerin diese Änderungskündigung unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt sei.

4

Gegen die Versetzung und hilfsweise Änderungskündigung vom 25.03.2004 erhob die Klägerin am 22.04.2004 Klage beim Arbeitsgericht Wesel 1 Ca 1576/04 - . Mit Schreiben vom 02.05.2004 bewarb sie sich bei der X.-B.-Hospital gGmbH in H. als Reinigungskraft für den Einsatz im St.-B.-Hospital GmbH in L.. Mit Wirkung vom 01.07.2004 wurde der Reinigungsbetrieb der St.-B.-Hospital GmbH der Beklagten übertragen.

5

In einem am 03.08.2004 beim Arbeitsgericht Wesel in dem Rechtsstreit 1 Ca 1576/04 eingereichten und den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 10.08.2004 zugegangenen Schriftsatz der Firma L. D. Service GmbH vom 02.08.2004 heißt es u. a.:

6

Nach Kenntnis der Beklagten die L. D. Service GmbH hat

7

das Nachfolgeunternehmen die 4-L-Services GmbH annähernd

8

90 % der Belegschaft nebst zugehöriger Vorarbeiterin übernommen.

9

Außer unserer Mandantin wurden noch 3 Mitarbeiterinnen nicht

10

übernommen. Insgesamt waren 50 Mitarbeiterinnen in dem Objekt

11

beschäftigt. Des weitern hat das Objekt die Betriebsmittel der

12

L. D. Service GmbH im Wege des Kaufes übernommen. Es

13

wurden Waschmaschinen und Wagen für die Müllentsorgung

14

übernommen.

15

Vor diesem Hintergrund wird davon ausgegangen, dass es hier

16

tatsächlich zu einem Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB

17

gekommen ist.

18

Im Termin vom 21.09.2004 schlossen die Klägerin und die Firma L. D. Service GmbH vor dem Arbeitsgericht Wesel einen Vergleich, wonach das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien des Rechtsstreits 1 Ca 1576/04 aufgrund ordentlicher betriebsbedingter Kündigung seitens der vorgenannten Firma mit Ablauf des 31.08.2004 gegen Zahlung einer Abfindung von 950,-- € sein Ende gefunden hatte.

19

Die soeben wörtlich aus dem Schriftsatz der Firma L. D. Service GmbH vom 02.08.2004 wiedergegebene Passage teilten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 29.10.2004 mit. Außerdem boten sie der Beklagten in dem vorgenannten Schreiben namens ihrer Mandantin deren Arbeitskraft mit sofortiger Wirkung an und baten um Mitteilung bis spätestens zum 05.11.2004, ob sie hiervon Gebrauch machen wolle. Die Beklagte ließ über ihre Prozessbevollmächtigten mitteilen, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestehe. Daraufhin reichte die Klägerin am 25.11.2004 beim Arbeitsgericht Wesel Klage ein, mit der sie von der Beklagten die Weiterbeschäftigung als Reinigungskraft im St.-B.-Hospital in L. verlangt.

20

Die Klägerin hat im Wesentlichen geltend gemacht:

21

Zwischen der Firma L. D. Service GmbH und der Beklagten habe ein Betriebsübergang mit Wirkung zum 01.07.2004 stattgefunden. Rechtsfolge sei, dass sie zu der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis stehe und somit einen Beschäftigungsanspruch habe. Dem stehe der mit der Firma L. D. Service GmbH geschlossene Vergleich nicht entgegen, da insoweit die Rechtslage offengeblieben sei. Die vorgenannte Firma habe sich das bestehende Rechtsrisiko mit einer Art Lästigkeitsprämie abkaufen lassen.

22

Die Klägerin hat beantragt,

23

die Beklagte zu verurteilen, sie als Reinigungskraft im L.

24

St.-B.-Hospital weiterzubeschäftigen.

25

Die Beklagte hat beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass kein Betriebsübergang vorgelegen habe und somit das Weiterbeschäftigungsbegehren der Klägerin unbegründet sei.

28

Mit seinem am 01.03.2005 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

29

Voraussetzung für das von der Klägerin geltend gemachte Weiterbeschäftigungsverlangen wäre, dass zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits ein Arbeitsverhältnis bestehe. Zwar könne zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass zwischen der Beklagten und der Firma L. D. Service GmbH ein Betriebsübergang gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB zum 30.06./01.07.2004 stattgefunden habe und somit das zwischen der Klägerin und der Firma L. D. Service GmbH begründete Arbeitsverhältnis in dem seinerzeit vorgefundenen Stadium mit allen Rechten und Pflichten auf die Beklagte übergegangen sei. Da der alte Arbeitgeber jedoch den Kündigungsschutzprozess als Prozessstandschafter kraft Gesetzes für den neuen Arbeitgeber weiterführe, müsse der neue Arbeitgeber das Prozessergebnis gegen sich gelten lassen. § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO finde somit auch auf die Situation des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB Anwendung.

30

Gegen das ihr am 14.03.2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem bei Gericht am 07.04.2005 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem bei Gericht am 06.05.2005 eingereichten Schriftsatz begründet.

31

Die Klägerin macht unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:

32

Die Tatsache, dass sie den Vergleich vom 21.09.2004 mit der Firma L. D. Service GmbH zu einem Zeitpunkt abgeschlossen habe, als zwischen ihr und dieser Firma infolge des Betriebsübergangs auf die Beklagte per 01.07.2004 gar kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe, könne nicht dazu führen, dass durch diesen Vergleichsabschluss auch gleichzeitig das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits beendet worden sei. Das hätte nur der Fall sein können, wenn der zugrunde liegende Vergleich auch durchgreifende Wirkung zulasten/zugunsten der Beklagten gehabt hätte.

33

Die Klägerin beantragt,

34

unter Abänderung des am 01.03.2005 verkündeten Urteils

35

des Arbeitsgerichts Wesel 1 Ca 4560/04 die Beklagte

36

zu verurteilen, sie als Reinigungskraft im L.

37

St.-B.-Hospital weiterzubeschäftigen.

38

Die Beklagte beantragt,

39

die Berufung zurückzuweisen.

40

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und macht unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend geltend:

41

Selbst wenn, was bestritten bleibe, ein Betriebsübergang stattgefunden hätte, könnte sich die Klägerin darauf nur berufen, wenn in dem Rechtsstreit gegen die Firma L. D. Service GmbH ein klagestattgebendes Urteil ergangen wäre. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen.

42

Wegen des sonstigen Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.

43

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

44

A.

45

Die Berufung, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist unbegründet. Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat die Vorinstanz die Klage abgewiesen.

46

I.

47

Es entspricht allgemeiner Meinung, dass der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet ist, seine Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn dieser es verlangt. Rechtsgrundlage eines solchen Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers ist das Arbeitsvertragsrecht. Der Anspruch ist abzuleiten aus den §§ 611, 613 BGB i. V. m. § 242 BGB. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei ausgefüllt durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG (BAG 27.02.1985 GS 1/84 EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9).

48

II.

49

Danach hätte die Klägerin nur dann einen Anspruch gegen die Beklagte auf Weiterbeschäftigung nach §§ 611, 613 BGB i. V. m. § 242 BGB, wenn zwischen den Parteien auch noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ein Arbeitsverhältnis bestanden hätte. Dies aber ist nicht der Fall.

50

1. Zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits bestände zum vorgenannten Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis, wenn es zwischen der Firma L. D. Service GmbH und der Beklagten am 30.06./01.07.2004 zu einem Betriebsübergang i. S. von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB gekommen wäre.

51

a) Ein Betriebsübergang setzt die Wahrung der Identität der betroffenen wirtschaftlichen Einheit voraus (st. Rspr., z. B. BAG 05.12.2004 8 AZR 639/02 EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 23). In Branchen, wie dem Reinigungsgewerbe, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen (grundlegend: BAG 22.05.1997 8 AZR 101/96 AP Nr. 154 zu § 613 a BGB). Danach läge, sollte das Vorbringen der Firma L. D. Service GmbH in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen diese Firma 1 Ca 1576/04 zutreffen, wonach die Beklagte annähernd 90 % der Belegschaft nebst zugehöriger Vorarbeiterin mit Wirkung vom 01.07.2004 übernommen habe, ein Betriebsübergang zu diesem Zeitpunkt gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB vor.

52

b) Ein solcher Betriebsinhaberwechsel hätte nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB zur Folge gehabt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Firma L. D. Service GmbH in dem Zustand auf die Beklagte übergegangen wäre, wie es zur Zeit des Betriebsübergangs am 01.07.2004 bestanden hatte (BAG 27.10.1994 8 AZR 687/92 - AP Nr. 10 zu Art. 13 Einigungsvertrag; vgl. auch BAG 18.09.2003 2 AZR 330/02 - EzA § 622 BGB 2002 Nr. 2). Danach wäre im Streitfall das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Firma L. D. Service GmbH am 01.07.2004, sofern die Versetzung zum 01.07.2004 in der St.-K.-Krankenhaus in Y. unwirksam gewesen wäre, nach der von ihr am 06.04.2004 unter Vorbehalt erklärten Annahme des Änderungsangebots vom 25.03.2004 (vgl. § 2 Satz 1 KSchG) in diesem Zustand auf die Beklagte übergegangen.

53

2. Vorliegend kann jedoch offen bleiben, ob tatsächlich zum 01.07.2004 ein Betriebsübergang zwischen der Firma L. D. Service GmbH und der Beklagten stattgefunden hat. Denn das in diesem Fall auf die Beklagte übergegangene Arbeitsverhältnis der Klägerin wäre durch den zwischen ihr und der Firma L. D. Service GmbH vor dem Arbeitsgericht Wesel am 21.09.2004 geschlossenen Vergleich zum 31.08.2004 beendet worden.

54

a) Im Falle der Betriebsnachfolge (§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB) ist die Klage nach § 4 Satz 1 KSchG gegen den bisherigen Arbeitgeber zu richten bzw. der Prozess gegen ihn fortzusetzen, wenn er die Kündigung ausgesprochen hat und sie vor dem Betriebsübergang dem Arbeitnehmer zugegangen ist (st. Rspr., z. B. BAG 16.05.2002 - 8 AZR 320/01 - AP Nr. 9 zu § 113 InsO; BAG 24.05.2005 8 ARZ 246/04 ArbuR 2005, 227 Pressemitteilung Nr. 30/05). Für die Klage nach § 4 Satz 2 KSchG kann nichts anderes gelten.

55

b) Erfolgt die Betriebsveräußerung nach Klageerhebung während des Kündigungsschutzprozesses, sind die §§ 265 Abs. 2 Satz 1, 325 Abs. 1 ZPO entsprechend anzuwenden (vgl. BAG 04.03.1993 2 AZR 507/92 - EzA § 613 a BGB Nr. 107; Hess LAG 03.02.2004 1 Sa 1315/03 - LAG-Report 2004, 287 L.; KR-Friedrich, § 4 KSchG Rz. 96 a; i. Erg. ebenso APS/Ascheid, 2. Aufl. 2004, § 4 KSchG Nr. 51). Die analoge Anwendung von § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO bedeutet, dass der Rechtsvorgänger grundsätzlich zur Vornahme sämtlicher Prozesshandlungen in einem gegen ihn anhängigen Rechtsstreit befugt ist. Der Schutzzweck des § 265 ZPO erfordert einen der Rechtslage vor der Veräußerung entsprechenden prozessualen Handlungsspielraum (MünchKomm./ZPO-Lüke, 2. Aufl. 2000, § 265 Rz. 74). Das gilt auch für einen auf den Rechtsstreit bezogenen, ihn beendenden gerichtlichen Vergleich (BGH 14.05.1986 IV a ZR 146/85 NJW RR 1987, 3070).

56

c) Unter Berücksichtigung seiner Doppelnatur - er stellt sowohl eine Prozesshandlung als auch ein Rechtsgeschäft im materiell-rechtlichen Sinn dar (so z. B. BGH 21.03.2000 ZR 39/99 NJW 2000, 1942 m. w. N.) - ist der Abschluss eines Prozessvergleichs zwischen Rechtsvorgänger und Prozessgegner allerdings nur insoweit zulässig, als der verfügende Inhalt des Vergleichs auch Ergebnis eines Urteils im anhängigen Prozess sein könnte (MünchKomm./ZPO-Lüke, § 265 Rz. 75). Dies ist vorliegend der Fall, obwohl die Klägerin die Änderungskündigung der Firma L. D. Service GmbH rechtzeitig (vgl. § 2 Satz 2 KSchG) unter Vorbehalt (vgl. § 2 Satz 1 KSchG) angenommen hatte. Aufgrund dieses Vorbehalts hätte zwar bei einem klageabweisenden Urteil in dem Änderungskündigungsschutzprozess nach § 4 Satz 2 KSchG gegen die Firma L. D. Service GmbH (Arbeitsgericht Wesel 1 Ca 1576/04 -) das Arbeitsverhältnis mit dieser Firma zum 31.08.2004 kein Ende gefunden, wäre vielmehr mit dem Inhalt des von der Klägerin unter Vorbehalt angenommenen Änderungsangebot vom 25.03.2004 auf die Beklagte nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen. Jedoch hätte die Klägerin in diesem Prozess den Vorbehalt mit Zustimmung der Firma L. D. Service GmbH (vgl. LAG Köln 06.12.2001- 6 Sa 874/01 - NZA-RR 2003, 82, 83; LAG Schleswig-Holstein 20.01.2005 - 4 Sa 428/04 - NZA-RR 2005, 248, 250; ErfK Ascheid, 5. Aufl. 2005, § 2 KSchG Rn. 43; APS/Künzl, 2. Aufl. 2004, § 2 KSchG Rn. 230; KR/Rost, 7. Aufl. 2004, § 2 KSchG Rn. 76) zurücknehmen können mit der Folge, dass der Änderungskündigungsschutzprozess in einen Kündigungsschutzprozess nach § 4 Satz 1 KSchG umgewandelt worden wäre und damit ein klageabweisendes Urteil die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.08.2004 hätte herbeiführen können.

57

3. Aber selbst dann, wenn man für die materiell-rechtliche Wirksamkeit eines von dem bisherigen Betriebsinhaber als Prozessstandschafter nach Betriebsübergang geschlossenen Vergleichs nicht den vorstehenden prozessualen, sondern einen rein materiell-rechtlichen Maßstab anlegen würde, ändert sich an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der Firma L. D. Service GmbH zum 31.08.2004 nichts.

58

a) Der Abschluss des Vergleichs vom 21.09.2004 vor dem Arbeitsgericht Wesel in dem Rechtsstreit 1 Ca 1576/04 enthielt gleichzeitig einen von der Klägerin konkludent erklärten (vgl. §§ 133, 157 BGB) Widerspruch gemäß § 613 a Abs. 6 BGB gegen den ihr durch den Schriftsatz der Firma L. D. Service GmbH vom 02.08.2004 mitgeteilten Betriebsübergang auf die Beklagte. Denn nur auf diese Weise blieb diese Firma ihre Arbeitgeberin (vgl. nur BAG 24.02.2000 - 8 AZR 167/99 - EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 104) mit der Folge, dass die Klägerin mit ihr rechtswirksam die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.08.2004 vereinbaren konnte.

59

b) Dieser konkludent erklärte Widerspruch der Klägerin ist auch form- und fristgerecht erfolgt.

60

aa) Nach § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB bedarf der Widerspruch, der sowohl dem bisherigen Arbeitgeber wie dem neuen Inhaber erklärt werden kann (§ 613 a Abs. 6 Satz 2 BGB) der Schriftform. Diese ist gemäß § 126 Abs. 1 BGB grundsätzlich nur gewahrt, wenn die Urkunde, d. h. hier der Widerspruch, eigenhändig von dem Erklärenden unterschrieben ist. Allerdings wird gemäß

61

§ 126 Abs. 4 BGB die Schriftform durch die notarielle Beurkundung ersetzt. Diese wird ihrerseits nach § 127 a BGB bei einem gerichtlichen Vergleich durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes Protokoll (vgl. hierzu § 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) ersetzt. Daher ist durch den vor dem Arbeitsgericht Wesel in dem Rechtsstreit 1 Ca 1576/04 am 21.09.2004 zwischen der Klägerin und der Firma L. D. Service GmbH protokollierten Vergleich die von § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB geforderte Schriftform gewahrt.

62

bb) Der Widerspruch der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte ist auch fristgerecht erfolgt. Zwar hätte dieser Widerspruch gemäß § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB an sich innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung über den Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 5 BGB, d. h. im Streitfall innerhalb eines Monats nach Zugang des Schriftsatzes der Firma L. D. Service GmbH vom 02.08.2004 bei der Klägerin bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten am 10.08.2004, also spätestens am 10.09.2004 (vgl. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 1. Alt. BGB, erfolgen müssen. Da diese Unterrichtung jedoch nicht den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB entsprach, lief die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB gar nicht an (Gaul/ Otto, DB 2002, 634, 638 f.; KR/Pfeifer, 7. Aufl. 2004, § 613 a BGB Rz. 113; ErfK/ Preis, 5. Aufl. 2005, § 613 a BGB Rz. 88; APS/Steffan, 2. Aufl. 2004,

63

§ 613 a BGB Rz. 221; Willemsen/Lembke, NJW 2002, 1159, 1163).

64

B.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

66

Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb die Revision für die Klägerin nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

67

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

68

Gegen dieses Urteil kann von der Klägerin

69

REVISION

70

eingelegt werden.

71

Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

72

Die Revision muss

73

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

74

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

75

Bundesarbeitsgericht,

76

Hugo-Preuß-Platz 1,

77

99084 Erfurt,

78

Fax: (0361) 2636 - 2000

79

eingelegt werden.

80

Die Revision ist gleichzeitig oder

81

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

82

schriftlich zu begründen.

83

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

84

gez.: Dr. Vossen gez.: Kudella gez.: Dannemann