Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-05-31, Aktenzeichen 13 B 452/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0531.13B452.02.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin, die auch die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen trägt, zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 3 Mio. EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

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Der Senat entscheidet über die Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
idFd. RmBereinVpG nur im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe.
Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 9198/01 gegen den Bescheid der
Antragsgegnerin vom 23. November 2001 - BK 4c -01-029/Z 03.09.01 - zu Recht
abgelehnt. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung der
widerstreitenden Interessen einerseits der Antragstellerin an Erlangung vorläufigen
Rechtsschutzes bis zur Hauptsacheentscheidung, andererseits der Antragsgegnerin
und der Beigeladenen an alsbaldiger Vollziehung der angeordneten
Zusammenschaltung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.

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Die Antragstellerin greift den o.a. Bescheid insoweit an, als er auf § 37 TKG
gestützt ist und nicht den aus ihrer Sicht vorrangigen § 33 TKG zur Grundlage hat.
Hierzu hat der Senat in seinem Beschluss vom 8. Mai 2002 im gewisse Parallelen
zum vorliegenden Rechtsstreit aufweisenden Verfahren 13 B 307/02 ausgeführt:

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"Die Anwendung dieser Vorschrift ist nicht durch
die Regelungen der § 33 Abs. 1 und 2 TKG
ausgeschlossen. Es kann die Frage offen bleiben, ob
bei Vorliegen der Voraussetzungen sowohl der einen
wie der anderen Vorschrift dem § 33 TKG Vorrang
gegenüber dem § 37 Abs. 1 TKG zukommen könnte.
Denn jedenfalls in dem Falle, in welchem zwischen
dem zusammenschaltungspflichtigen Unternehmen
und dem Zusammenschaltung nachfragenden
Unternehmen nicht das Ob der Zusammenschaltung,
sondern lediglich deren Modalitäten umstritten sind,
es mithin nicht um die Frage des grundsätzlichen
Anspruchs auf Zugang zum Netz geht, genießt § 37
TKG als die speziellere Vorschrift gegenüber § 33
TKG Vorrang. Dies ist schon deshalb geboten, weil
ansonsten das zusammenschaltungspflichtige
marktbeherrschende Unternehmen mit dem
zweistufigen Verfahren des § 33 TKG
verfahrensmäßig besser gestellt wäre als das
ebenfalls zusammenschaltungspflichtige
nichtmarktbeherrschende Unternehmen, das allein
im einstufigen Verfahren nach § 37 TKG zur
Zusammenschaltung angehalten werden könnte. Im
Übrigen dürfte sich ein
zusammenschaltungspflichtiges
marktbeherrschendes Unternehmen nicht auf eine
auf einer ersten Verfahrensstufe angesiedelte
Abmahnung (§ 33 Abs. 2 Satz 1 TKG) berufen
können, wenn es zuvor eindeutig und endgültig die
klaren Forderungen der Regulierungsbehörde zu den
Modalitäten der Zusammenschaltung abgelehnt hat,
wie das hier hinsichtlich der selben Netzstruktur die
Antragstellerin im parallelen
Entgeltregulierungsverfahren und im dem Verfahren
13 B 69/01 zugrunde liegenden früheren
Zusammenschaltungsverfahren getan hat."

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Hieran hält der Senat fest.

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Soweit die Antragstellerin den o.a. Bescheid als
Teilzusammenschaltungsanordnung für rechtswidrig hält, vermag sie damit nicht
durchzudringen.

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Mit dem Verwaltungsgericht geht auch der Senat davon aus, dass § 37 TKG die
Regulierungsbehörde grundsätzlich auch zu einer
Teilzusammenschaltungsanordnung - etwa in Form einer generellen Anordnung der
Zusammenschaltung mit nachfolgender Anordnung lediglich einzelner
Zusammenschaltungsgegenstände - ermächtigt. Das folgt bereits aus dem Charakter
der Zusammenschaltungsanordnung als einer streitschlichtenden, die
Zusammenschaltungsvereinbarung und ihre Gegenstände - insbesondere der
Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV - ersetzenden Maßnahme sowie aus der sachlichen und
zeitlichen Einschränkung des § 37 Abs. 2 Satz 1 TKG und dem die
Zusammenschaltungsanordnung näher regelnden § 9 Abs. 3 und 4 NZV. Nach
letzteren hat die Regulierungsbehörde die Anrufungsgründe, zu denen u. a. die
Angabe der strittigen Punkte gehört (Abs. 2 Satz 2), zu beachten und die Interessen
der Nutzer und die unternehmerische Freiheit jedes Netzbetreibers zu
berücksichtigen. Danach ist die Teilzusammenschaltungsanordnung nur in dem
Rahmen zu treffen, der von den Verhandlungspartnern selbst durch die nicht erfolgte
Einigung zu bestimmten Punkten und den Gegenstand der Anrufung der
Regulierungsbehörde gesteckt ist. Sie ist ausgesprochen zweckmäßig, weil sie die
Verhandlungspartner nicht zur Durchverhandlung aller Zusammenschaltungspunkte
zwingt, und berührt zudem ihre Dispositionsbefugnis nur minimal, weil ihnen die
Vereinbarung der restlichen Zusammenschaltungsgegenstände verbleibt und sie
überdies die angeordneten Punkte im Nachhinein sogar abweichend vereinbaren
können. Bezieht ein die Regulierungsbehörde anrufendes Unternehmen einen an
sich zu vereinbarenden Punkt in sein Ersetzungsbegehren allerdings nicht ein, weil
es ihn für unbestritten oder einer Einigung zugänglich hält oder die
Zusammenschaltungsparteien diesen Punkt zum Zwecke der Durchsetzung ihrer
individuellen Nutzer- oder Netzbetreiberinteressen selbst verhandeln wollen,
widerspräche es dem erkennbaren normativen Vorrang der privatautonomen
Verhandlung und Vereinbarung (= Subsidiarität der Zusammenschaltungsanordnung)
und zudem Grundsätzen der Verfahrensökonomie, über den Antrag hinaus eine
zwangsweise Regelung auch zu einem nicht zur Entscheidung gestellten
Zusammenschaltungsgegenstand zu treffen. Die Antragstellerin hat denn auch selbst
in früheren vor dem Senat anhängigen Verfahren - allerdings vor dem Hintergrund
des § 33 TKG - geltend gemacht, zwischen ihr und dem Zugang suchenden
Unternehmen bestünde bezüglich bestimmter Vereinbarungsgegenstände kein Streit,
so dass der Regulierungsbehörde insoweit ein regelnder Eingriff untersagt sei.

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Der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Teilzusammenschaltungsanordnung steht
das Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG nicht entgegen. Denn auch eine
solche Anordnung, die erst im Gefüge mit unstrittigen oder noch zu verhandelnden
Zusammenschaltungsgegenständen Sinn macht und in die Praxis umsetzbar ist,
kann, soweit sie isoliert betrachtet eindeutig oder jedenfalls bei der gebotenen
Interpretation durch einen redlichen Bescheidadressaten hinreichend verständlich ist,
nicht allein wegen der Ersetzung lediglich einzelner
Zusammenschaltungsgegenstände als unbestimmt bezeichnend werden. Vorliegend
ist die angefochtene Zusammenschaltungsanordnung, auch wenn sie, worin die
Antragstellerin das wesentliche Bestimmtheitsdefizit sieht, eine Bindung an die
Anlage F - Einzugsbereiche (Stand: 19.12.00) nicht ausdrücklich ausspricht, im
Gefüge mit den zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen unstrittigen
Zusammenschaltungsgegenständen und den erfolgten oder zu erwartenden
Vereinbarungen klar und praktisch anwendbar, d. h. die Beteiligten können ihr
Verhalten danach in einer allgemein-kartellrechtlichen Anforderungen genügenden
Weise ausüben. Das wird belegt dadurch, dass die Antragstellerin und die
Beigeladene unter dem 22. Februar 2002 eine Vereinbarung geschlossen haben, die
u. a. die Anwendung der Anlage F - Einzugsbereiche (Stand: 19. 12. 2000) regelt
und den Anhang G bestimmt und die Beigeladene seit Anfang 2002 problemlos
Zusammenschaltungsleistungen bei der Antragstellerin u. a. auf der Grundlage des
angefochtenen Bescheids bezieht, also die Zusammenschaltungsstandorte und die
Orte der Verkehrsübergabe im Rahmen der angeordneten Zusammenschaltung
zwischen den Parteien klar sind. Vor diesem Hintergrund erscheint überdies ein
gegenwärtiges Bedürfnis der Antragstellerin nach vorläufigem Rechtsschutz
zumindest zweifelhaft. Im Übrigen folgt der Senat der Interpretation des § 37 Abs. 2
TKG durch die Klägerin, die auch in der Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG
(Art. 9 Abs. 3 Uabs. 2, Abs. 5 Uabs. 1) keine Stütze findet, nicht. § 37 Abs. 2 TKG
besagt nicht, dass eine Zusammenschaltung nicht ergehen darf, soweit eine
vertragliche Vereinbarung schon erfolgt ist ... , sondern dass sie nur ergehen darf,
soweit die Beteiligten keine Zusammenschaltungsvereinbarung treffen, d.h. wenn
eine Vereinbarung insgesamt oder zu einzelnen Punkten gescheitert ist, die Parteien
mithin insoweit eine privatautonome Regelung nicht treffen wollen oder können und
die Dissenspunkte zum Gegenstand der Anrufung der Regulierungsbehörde
gemacht haben.

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Soweit die Antragstellerin die Nr. 2) a) des o.a. Bescheids (Bestandsgarantie)
angreift, vermag sie damit im vorliegenden summarischen Verfahren nicht
durchzudringen.

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Hierzu hat der Senat bereits im oben zitierten Beschluss ausgeführt:

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"Soweit die Antragstellerin die Regelung der
Bestandsgarantie wegen fehlender
Ermächtigungsgrundlage für rechtswidrig hält,
vermag sie damit ebenfalls nicht durchzudringen.
Auch diese Regelung ist von § 37 TKG gedeckt. Es
kann offen bleiben, ob die Ansicht der
Antragstellerin, nach der im Wege der
Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG nur
solche Regelungen getroffen werden können, zu
denen das zusammenschaltungspflichtige
Unternehmen kraft Gesetzes oder Rechtsverordnung
verpflichtet ist, zutreffend ist. Denn selbst bei
Zugrundelegung dieses Ausgangspunktes hält der
Senat die Antragstellerin im Falle einer
Zusammenschaltungsvereinbarung auf Grund
Gesetzes für verpflichtet, dem Zusammenschaltung
nachsuchenden Wettbewerber eine
Bestandsgarantie einzuräumen. Letzteres folgt aus
einer Gesamtschau der Regelungen aus §§ 242, 154
Abs. 1 Satz 1 und 317 BGB. Eine
Zusammenschaltungsvereinbarung ist ein
privatrechtliches Vertragsverhältnis, auf welches das
Recht der Schuldverhältnisse des BGB Anwendung
findet, soweit spezialgesetzlich nichts anderes
bestimmt ist, was hier nicht der Fall ist. Es leuchtet
ohne weiteres ein, dass ein
Zusammenschaltungsverhältnis nicht sinnvoll
praktizierbar ist, wenn dem nachfragenden
Zusammenschaltungspartner alsbald nach
Herstellung der Netzverbindung, die auf seiner Seite
nicht unerheblich Investitionen erfordert hat, die
Kündigung der Zusammenschaltungspunkte droht.
Regelmäßig wird daher letzterer auf der
Vereinbarung einer zeitlichen Bestandsgarantie
bestehen. Als redlicher angehender
Zusammenschaltungspartner kann sich das
zusammenschaltungspflichtige Unternehmen, das
seine Leistung auch auf bestimmte Zeit in gleicher
Art und Weise so zu bewirken hat, wie Treu und
Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es
erfordern, einer Bestandsschutzvereinbarung
zugunsten des nachfragenden Unternehmens nicht
entziehen. Regelmäßig ist deshalb von einer
wirksam geschlossenen
Zusammenschaltungsvereinbarung erst dann
auszugehen, wenn auch über alle Punkte, über die
der nachfragende Zusammenschaltungspartner
redlicherweise eine Vereinbarung fordern kann, und
das ist eben auch die Bestandsgarantie, Einigung
erzielt ist. Ist die Regulierungsbehörde bei nicht
zustande gekommener
Zusammenschaltungsvereinbarung gemäß § 37
Abs. 1 Satz 1 TKG dazu aufgerufen, diese zu
ersetzen, ist ihr entsprechend § 317 Abs. 1 BGB bei
der Ausgestaltung der auszutauschenden
Leistungen ein Freiraum - billiges Ermessen -
eingeräumt, der auch die Festlegung der Dauer der
Leistungserbringung in ihrer örtlichen Ausgestaltung
umfasst.

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Bei überschlägiger Betrachtung und unter
Berücksichtigung der der Antragstellerin
eingeräumten Auflösung von Standorten nach
Maßgabe der Absätze 2 und 3 der Nr. 4 des
angefochtenen Beschlusses erscheint es dem Senat
mit billigem Ermessen noch vereinbar, für die
Grundeinzugsbereiche und die Lokaleinzugsbereiche
für bis Ende 2001 realisierte
Zusammenschaltungsorte einen Bestand von 5
Jahren zu garantieren. Dasselbe gilt für die rund 7
1/2-jährige Bestandsgarantie für die bis Ende 2001
realisierten Zusammenschaltungsorte. "

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Auch hieran hält der Senat fest, zumal auch der
Standardzusammenschaltungsvertragsentwurf der Antragstellerin eine
Bestandsgarantie vorsieht. Auf die Frage, ob der Regulierungsbehörde für
Regelungen, für die keine normative Verpflichtung des
zusammenschaltungspflichtigen Unternehmens besteht, ein nur einer
eingeschränkten gerichtlichen Prüfung zugänglicher Freiraum eröffnet ist, kommt es
mithin nicht an.

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Die angeordnete Bestandsgarantie ist auch nicht etwa wegen fehlender
Bezugnahme auf eine konkrete Anlage F zu unbestimmt. Dabei kann offen bleiben,
ob eine gebotene Interpretation des angefochtenen Bescheids unter
Berücksichtigung u. a. der von ihm lediglich angesprochenen, dem Netzmodell der
Antragstellerin entsprechenden zwei Ebenen (GEZB und LEZB) und der
Verpflichtung zur Zahlung genehmigter - auf diesem Netzmodell basierender -
Entgelte sowie der Ausführungen zum Überlaufrouting nicht ohnehin zu einer
Inbezugnahme der Anlage F - Einzugsbereiche (Stand: 19.12.2002) führte. Denn die
Zusammenschaltungsparteien und auch die Antragstellerin selbst hatten es in der
Hand, Zahl und Örtlichkeit der Punkte der Zusammenschaltung und der Übergabe
der Verkehre festzulegen, was durch Vereinbarung vom 22. Februar 2002 auch
geschehen ist, oder von der Regulierungsbehörde festlegen zu lassen. Im Übrigen
dürften die von der Bestandsgarantie erfassten Einzugsbereiche und Standorte
anhand der bereits seit langem bestehenden Zusammenschaltung beider Netze und
der Bestellungen der Beigeladenen ohne Weiteres konkretisierbar sein.

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Bezieht man die Bestandsgarantie, wie nahe liegend und entsprechend von den
Zusammenschaltungspartnern nachträglich vereinbart ist, auf Anlage F -
Einzugsbereiche (Stand 19.12.2000), führen auch die von der Antragstellerin geltend
gemachten Kosten der Realisierung der angeordneten, bestandsgarantierten
Zusammenschaltungen im vorliegenden summarischen Verfahren nicht zu
durchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen die Regelung der Bestandsgarantie.
Der Senat hat im mit dem vorliegenden Verfahren in gewissem inneren
Zusammenhang stehenden, die Festsetzung von Entgelten für
Zusammenschaltungsleistungen betreffenden Verfahren 13 B 1636/01 festgestellt,
dass die den dortigen Entgeltfestsetzungen zu Grunde liegende selbe Netzstruktur -
zwei Ebenen mit 475 LEZB - nicht offensichtlich rechtswidrig ist, vielmehr bei
entgeltrechtlicher Betrachtung als vermittelndes Konzept Grundlage für eine
effiziente Leistungsbereitstellung sein kann. Hieran hält er fest.
Eine Bestandsgarantie für Einzugsbereiche und Zusammenschaltungsstandorte
nach dieser Netzstruktur dürfte die Antragstellerin jedenfalls für die Zeit bis zur
Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht zu unzumutbaren kostenintensiven
Veränderung in ihrem Ist-Netz verpflichten. Eine über die Bestandsgarantie mittelbar
bewirkte Erbringung der Terminierungs- und Zuführungsleistungen der
Antragstellerin an Zusammenschaltungspunkten der Einzugsbereiche der Anlage F
(Stand 19.02.2000) veranlasste die Antragstellerin lediglich zum
Netzzusammenschluss an real existierenden Punkten, also nicht zur Neuanlegung
solcher Punkte. Die Antragstellerin hat ferner nicht zur Überzeugung des Senats
dargelegt, dass sie bei einer auf der Grundlage des Netzkonzepts der
Regulierungsbehörde durchgeführten und der Bestandsgarantie unterworfenen
Koppelung ihres Netzes mit dem der Beigeladenen auf der lokalen Ebene der
Einzugsbereiche gezwungen wäre, ihr Netz zu verstärken. Denn die Beigeladene ist
seit Anfang 2002 u. a. auf der Grundlage des angefochtenen Bescheids mit dem
Netz der Antragstellerin zusammengeschaltet und bezieht
Zusammenschaltungsleistugen und es ist nicht ersichtlich, jedenfalls nicht dargelegt,
dass der an den Zusammenschaltungsstandorten übergebene Verkehr von den
Leitungen und der Technik im Netz der Antragstellerin nicht verkraftet wird. Auch sind
notwendig werdende Umbauten von existierenden Zusammenschaltungen auf eine
andere Ebene nicht dargelegt. Eine irreversible Fixierung eines Teils der 475 LEZB
ist jedenfalls durch eine Vollziehung der angeordneten Bestandsgarantie nicht
erkennbar, weil letztere mit einem Erfolg der Hauptsacheklage ebenfalls entfiele.

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Ist demnach der Ausgang des Hauptsacheverfahrens zumindest offen, kommt
dem Interesse der Antragstellerin an Vollzugsverschonung bis zum Abschluss des
Hauptsacheverfahrens kein durchschlagendes Gewicht zu. Die Zusammenschaltung
des Netzes der Antragstellerin mit dem der Beigeladenen auf der Grundlage der
Zusammenschaltungskonzepts der Antragsgegnerin läuft seit Anfang Januar 2002,
soweit ersichtlich, unproblematisch. Notwendig gewordene Netzumbau- oder
Netzverstärkungsmaßnahmen sind von der Antragstellerin nicht vorgetragen worden.
Die bei einer Vielzahl gleichartiger Zusammenschaltungsvereinbarungen oder -
anordnungen zu erwartende Verkehrszunahme auf bestimmten Linien ist
gegenwärtig nicht überschaubar und kann als eine Ungewissheit der Zukunft nicht
die Aussetzung der Vollziehung der Zusammenschaltungsanordnung rechtfertigen.
Eine Vollziehungsaussetzung würde wegen Fehlens einer vollständigen
Zusammenschaltungsvereinbarung eine Fortsetzung der Geschäftstätigkeit der
Beigeladenen verhindern, was den Zielen des Telekommunikationsgesetzes zuwider
liefe.

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