Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-07-29, Aktenzeichen 17 U 108/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0729.17U108.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist im Bereich der Finanzdienstleistungen tätig.
Sie vermittelt Vermögensanlagen, Bausparverträge und insbesondere
Versicherungen, wobei sie - zumindest im Verhältnis zu einigen
Versicherungsgesellschaften - die Stellung einer selbständigen
Handelsvertreterin innehat. Der Beklagte war seit 1985 aufgrund
eines Mitarbeitervertrages vom 11./17. Oktober 1985 (GA 11) bei der
Klägerin in der Außendienstorganisation beschäftigt. In Ziffer 8.5
des (Formular-) Vertrages ist für "alle beiderseitigen Ansprüche
aus diesem Vertrage" eine "Verjährungsfrist von 12 Monaten,
gerechnet von der Fälligkeit an" vereinbart. Am 5./13. Juli 1988
schlossen die Parteien einen "Zusatzvertrag für leitende
Mitarbeiter" (GA 9). Im Frühjahr 1995 endete die Tätigkeit des
Beklagten, die er zuletzt auf der zweithöchsten Ebene auf der Stufe
eines "Direktors" ausgeübt hatte. Darüber gab es einen
"Landesdirektor", den Zeugen R. S., der seinerseits unmittelbar der
Geschäftsleitung unterstellt war.

3

Die Klägerin zahlte dem Beklagten während der Vertragszeit
wiederholt sogenannte "Orgakostenzuschüsse" in unterschiedlicher
Höhe und ohne besondere schriftliche Vereinbarungen, insbesondere
ohne Vereinbarungen über eine Rückzahlungspflicht. Die Parteien
streiten darüber, welchem Zweck solche Zuschüsse jeweils dienen
sollten. Unstreitig brauchte der Beklagte keinen
Verwendungsnachweis zu führen.

4

Unter dem 2. Mai 1996 schlossen die Parteien eine Vereinbarung
(GA 8), in der es u. a. heißt:

5

"1. Der Mitarbeiter (Beklagter) erhält ab 01.05.1995 bis
31.10.1995 einen monatlichen Orgakosten-Zuschuß in Höhe von DM
1.500,--.

6

2. Der Mitarbeiter verpflichtet sich, für die Dauer von 24
Monaten, ab 01.05.1995 das Vertragsverhältnis zur OVB (Klägerin)
nicht zu kündigen."

7

Unter Ziffer 3. und 4. folgen Vereinbarungen, die nach eigener
Darstellung der Klägerin nur für den Fall gelten sollen, daß eine
Rückzahlungspflicht gemäß Ziffer 3. der Vereinbarungen
entsteht.

8

Der fragliche Vertragstext wurde von der Klägerin formularmäßig
verwendet; entsprechende Vereinbarungen wurden mit vielen
Mitarbeitern abgeschlossen.

9

Von Mai bis September 1995 zahlte die Klägerin an den Beklagten
als "Orgakosten-Zuschuß" monatlich - also fünfmal - 1.500 DM, noch
im September zahlte sie weitere 3.500 DM und in den drei
Folgemonaten jeweils 5.000 DM, insgesamt also 26.000 DM.

10

Mit Schreiben vom 1. Februar 1996 kündigte der Beklagte den
Mitarbeitervertrag zum 31. März 1996 (GA 6). Die Parteien gehen
übereinstimmend davon, aus, daß die Kündigung fristgerecht gewesen
sei. Die Klägerin kündigte das Vertragsverhältnis ihrerseits
fristlos unter dem 5. Februar 1996 (GA 30) und begründete dies mit
"zahlreichen Pflichtverletzungen", durch die das
Vertrauensverhältnis "endgültig zerstört" worden sei. Die Klägerin
hatte an dem Tag, an dem sie die Kündigung aussprach (Montag, der
5. Februar 1996), einschließlich der Kündigung des Beklagten
insgesamt 154 Kündigungs-schreiben von Mitarbeitern aus der
"Landesdirektion S." erhalten, darunter auch von solchen aus der
"Struktur" des Beklagten. Die Kündigungen standen in zeitlichem
Zusammenhang mit der Gründung einer eigenen Firma durch den
Landesdirektor S., der seinen Mitarbeitervertrag ebenfalls
kündigte. Herr S. hatte Ende des Jahres 1995 damit begonnen, eine
neue Gesellschaft, die ..... Gesellschaft für Wirtschafts- und
Finanzberatung GmbH & Co. KG, zu gründen, in der der Beklagte
als "Generaldirektor" arbeitet. Die gesamte Landesdirektion des
Herrn S. erzielte im Jahr 1995 einen durchschnittlichen
Monatsumsatz von 54.388,53 Einheiten. Im Januar 1996 wurden,
ein-schließlich der Regionaldirektion des Beklagten, 7.122,06
Einheiten produziert. Im März 1996 wurde kein Umsatz mehr getätigt.
Die meisten Mitarbeiter der Klägerin, deren Kündigungen am 5.
Februar 1996 bei ihr eingingen, wurden anschließend in der Firma
....... tätig.

11

Die Klägerin verlangt die Rückzahlung des ab Mai 1995 gezahlten
Orgakosten-Zuschusses von insgesamt 26.000 DM. Sie hat behauptet,
im August 1995 habe sie sich mit dem Beklagten über eine Erhöhung
der im Mai 1995 vereinbarten Orgakosten-Zuschüsse geeinigt und
dem-entsprechend gezahlt.

12

Die Klägerin hat beantragt,

13

14

den Beklagten zu verurteilen, an sie
26.000,00 DM nebst 5% Zinsen seit dem 10. Februar 1996 zu
zahlen.

15

Der Beklagte hat beantragt,

16

17

die Klage abzuweisen.

18

Er hat Zahlungen bestritten, die über fünfmal 1.500 DM
hinausgehen. Hilfsweise hat er sich auf ein Zurückbehaltungsrecht
berufen, das ihm wegen der Ansprüche zustehe, die er mit der
Widerklage geltend gemacht hat.

19

Widerklagend hat der Beklagte beantragt,

20

21

die Klägerin zu verurteilen,

22

23

1. ihm einen Buchauszug zu erteilen,
der den Zeitraum seit dem 1. Januar 1994 bis zum Schluß der
mündlichen Verhandlung umfaßt,

24

25

2. ihm die laufenden
Provisionsabrechnungen, insbesondere auch hinsichtlich der
sogenannten Orga-Provisionen, nach dem 29. Januar 1996 zu
erteilen.

26

Die Klägerin hat beantragt,

27

28

die Widerklage abzuweisen.

29

Sie hat behauptet, der Beklagte habe die Provisionsabrechnungen
regelmäßig erhalten. Die eingeklagten Abrechnungen seien ihm
zuletzt - erneut - mit Schreiben vom 9. April 1996 übersandt
worden.

30

Hinsichtlich der Ansprüche auf einen Buchauszug hat die Klägerin
die Auffassung vertreten, solche könnten dem Beklagten nicht
zustehen, weil er alle notwendigen Informationen durch die
Abrechnungen erhalte. Im übrigen hat sie hinsichtlich der Ansprüche
für die Zeit vor dem 21. März 1995 die Einrede der Verjährung
erhoben.

31

Das Landgericht hat die Klägerin verurteilt, dem Beklagten einen
Buchauszug für die Zeit vom 22. März 1995 bis 12. Juli 1996 und für
die Zeit nach dem 29. Januar 1996 bis Ende Februar 1996 zu
erteilen. Der Beklagte ist verurteilt worden, an die Klägerin
26.000 DM Zug um Zug gegen den Buchauszug und die
Provisionsabrechnungen zu zahlen. Wegen der Einzelheiten wird auf
das Urteil vom 2. August 1996 Bezug genommen.

32

Gegen diese Urteil hat der Beklagte form- und fristgerecht
Berufung eingelegt und begründet. Er wendet sich gegen die
Verurteilung zur Zahlung und gegen die Aberkennung eines Anspruchs
auf einen Buchauszug für die Zeit vor dem 22. März 1995. Entgegen
der Auffassung des Landgerichts hält er einen entsprechenden
Anspruch nicht für verjährt.

33

Die Klägerin hat gegen das Urteil Anschlußberufung
(unselbständig) eingelegt. Sie beanstandet das Urteil, soweit der
Widerklage stattgegeben worden ist und soweit ihre Klage nur Zug um
Zug gegen Erteilung von Buchauszug und Abrechnungen Erfolg gehabt
hat. Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihren
erst-instanzlichen Sachvortrag.

34

Der Beklagte beantragt,

35

36

1. die Klage abzuweisen,

37

38

2. die Klägerin auf die Widerklage zu
verurteilen,

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41

a) ihm einen Buchauszug über die seit
dem 1. Januar 1994 bis zum 31. März 1996 der Klägerin vermittelten
Geschäfte, die er persönlich und/oder die ihm in seiner Eigenschaft
als Regionaldirektor der Klägerin unterstellten Mitarbeiter der
Klägerin vermittelt haben, zu erteilen, und zwar bezüglich
Versicherung, Bausparverträgen und sonstigen Geldanlagen und zwar
ferner wegen aller Umstände, die bis zum Zeitpunkt der letzten
mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht eingetreten
sind,

42

43

44

b) ihm die Provisionsabrechnungen zu
erteilen, die bei den Provisionsläufen Mitte Februar und Ende
Februar 1996 erstellt worden sind.

45

Die Klägerin beantragt,

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1. die Berufung des Beklagten
zurückzuweisen;

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49

2. auf die Anschlußberufung,

50

51

52

a) den Beklagten uneingeschränkt zur
Zahlung zu verurteilen, also ohne die Zug-um-Zug-Einschränkung,

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55

b) die Widerklageanträge des Beklagten
insgesamt abzuweisen.

56

Die Klägerin stellt ihre Behauptung zur Erweiterung der
Vereinbarung vom 2. Mai 1995 (GA 8) dahin klar, daß für die ab
September 1995 gezahlten Zuschüsse, auch soweit sie in ihrer Höhe
über die Vereinbarung von Mai 1995 hinausgehen, Ziffer 2 - 7 der
fraglichen Vereinbarung gelten sollten.

57

Die Klägerin ist der Ansicht, ihre fristlose Kündigung vom 5.
Februar 1996 sei wirksam. Sie geht davon aus, aufgrund der Vorgänge
um die Neugründung der Firma ....... "stehe fest", daß der Beklagte
sich zu einem Zeitpunkt, als er noch Mitarbeiter der Klägerin war,
daran beteiligt haben müsse, ihm nachgeordnete Mitarbeiter der
Klägerin für die neue Firma ....... des Herrn S. abzuwerben.

58

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der
Parteien und auf die von ihnen überreichten Unterlagen
verwiesen.

59

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

60

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Sie führt
zur Abweisung der Klage und zur Erweiterung der Verurteilung zur
Erteilung eines Buchauszuges. Die zulässige Anschlußberufung der
Klägerin hat nur in geringem Umfang Erfolg; sie führt allein zur
Abweisung der Widerklage, soweit Provisionsabrechnungen verlangt
werden.

61

Indem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
(anders als in der Berufungsbegründung) auch einen Antrag bezüglich
der Provisionsabrechnungen formuliert hat, liegt keine Erweiterung
seiner Berufung vor. Der gestellte Antrag geht nicht über die
erstinstanzlich von ihm bereits erstrittene Verurteilung der
Beklagten hinaus. Durch die Neuformulierung dieses
Widerklageantrages hat der Beklagte nur Bedenken Rechnung getragen,
die der Senat insbesondere in bezug auf die sprachliche
Formulierung hatte.

62

I. Die Klage ist unbegründet.

63

Es ist davon auszugehen, daß der Beklagte die von der Klägerin
vorgetragenen Zahlungen auf einen Orgakosten-Zuschuß erhalten hat.
Sein entgegenstehender Vortrag ist unsubstantiiert und daher
unbeachtlich, § 138 Abs. 3 ZPO. Im übrigen hat er den Empfang des
Geldes zuletzt sogar eingeräumt (GA 278). Er trägt nur noch vor,
die Zahlungen, die über die Vereinbarung vom 2. Mai 1995
hinausgehen, nicht aufgrund einer Erweiterung dieser Vereinbarung,
sondern als "einfache", nicht rückzahlbare Orgakosten-Zuschüsse
erhalten zu haben.

64

Auf die zuletzt nur noch streitige Frage, ob die Ziffern 2 bis 7
auch für die zusätzlich erfolgten Zahlungen gelten sollten, kommt
es nicht an.

65

1. Eine Verpflichtung zur Rückzahlung des empfangenen Geldes
ergibt sich nicht aus Ziffer 2 und 3 der Verein- barung vom 2. Mai
1995, denn diese verstößt gegen § 9 AGBG in Verbindung mit § 89
Abs. 2 HGB und ist deshalb unwirksam. Die Klauseln wurden von der
Klägerin formular-mäßig in einer Vielzahl von Fällen verwendet, so
daß das AGB-Gesetz anwendbar ist, § 1 Abs. 1 AGBG. Auf das
Vertragsverhältnis der Parteien finden die Vorschriften der §§ 84 -
92 HGB Anwendung. Der Beklagte wurde von der Klägerin, die ihre
Tätigkeit nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien als
Handelsvertreterin ausübt, als Untervertreter eingesetzt (vgl. z.
B. Schlegelberger/ Schröder, HGB, 5. Aufl., § 92 Rn. 4). Der
Beklagte erzielte seinerseits Provisionen auch aus der Tätigkeit
von Mitarbeitern, die ihm in "seiner" Struktur nachgeordnet
waren.

66

§ 89 HGB in der seit dem 1. Januar 1990 gültigen Fassung findet
Anwendung. Auch für vor dem Stichtag abgeschlossene Verträge sind
die durch das Gesetz zur Durchführung der EG-Richtlinie zur
Koordinierung des Rechts der Handels-vertreter geänderten
Bestimmungen seit dem 1. Januar 1994 anwendbar, Art. 29 EGHGB.

67

Aus § 89 Abs. 2 HGB ist zu folgern, daß die Vereinbarung von
Kündigungserschwernissen zu Lasten des Handels- vertreters
unzulässig ist (HGB-Großkommentar-Brüggemann, § 89 Rn. 14,
Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 89 Rn. 16, 27). Der
Handelsvertreter darf nicht durch Vereinbarungen über
Kündigungsfristen und Kündigungsbedingungen benachteiligt werden.
Ziffer 2 und 3 der Vereinbarung vom 2. Mai 1995 sehen aber - in
unzulässiger Weise - eine Sanktion für den Fall vor, daß der
Beklagte das Vertragsverhältnis vor dem 30. April 1997 kündigen
sollte. Ziffer 2 ist sogar dahin formuliert, daß der Beklagte sich
verpflichtete, im fraglichen Zeitraum keine Kündigung
auszusprechen. Hierin liegt ein eindeutiger Verstoß gegen § 89 Abs.
2 HGB. Aufgrund der Vereinbarung in Ziffer 3 ist zwar klargestellt,
daß die Parteien in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des § 89
HGB eine dennoch eventuell ausgesprochene Kündigung nicht als
unwirksam ansehen wollten. Sie sollte aber sanktioniert werden
durch die im Fall der Kündigung Platz greifende
Rückzahlungspflicht. Die Klägerin wollte durch Zahlungen, die sie
über einen Zeitraum von sechs Monaten, den sie hier später auf acht
Monate erweiterte, den Handelsvertreter auf zwei Jahre an sich
binden, also für einen längeren Zeitraum als ihr dies ohne die
fragliche Vereinbarung möglich gewesen wäre. Die Kündigung des
Beklagten sollte durch die fragliche Vereinbarung erschwert werden.
Die Vereinbarung einer "Strafe" für den Fall der Kündigung ist mit
den Grundgedanken des § 89 Abs. 2 HGB nicht vereinbar (vgl. auch
Urteil des LG Frankfurt vom 5.3.1975 - 3 O 314/74).

68

Da die Entscheidung zu der Frage, ob § 89 Abs. 2 HGB jegliche
Erschwernis des Kündigungsrechts verbietet, grundsätzliche
Bedeutung hat und da höchstrichterliche Urteile zu diesem Komplex -
soweit ersichtlich - nicht ergangen sind, ist die Revision in bezug
auf die Klage zuzulassen (§ 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

69

2. Ein Anspruch auf Rückzahlung des Orgakosten-Zuschusses ergibt
sich für die Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt
ungerechtfertigter Bereicherung, §§ 812 ff. BGB. Die Zahlungen sind
nach ihrer eigenen Darstellung in Erfüllung der getroffenen
Vereinbarung (Ziffer 1) vom 2. Mai 1995 geleistet worden, also mit
Rechtsgrund. Nur die Verein- barungen über die Rückzahlungspflicht
sind unwirksam.

70

Mit Rechtsgrund sind auch die Beträge geleistet worden, die über
die ursprüngliche Vereinbarung hinausgingen. Auch diese Beträge
sind als "Orgakosten-Zuschuß" gezahlt worden. Nach Darstellung der
Klägerin ist insoweit vereinbart worden, daß für die
Zusatzzahlungen die Konditionen gelten sollten, die unter dem 2.
Mai 1995 vereinbart waren. Nach Darstellung des Beklagten (die die
Klägerin sich hilfsweise zueigen gemacht hat) ist von
Orgakosten-Zuschüssen aus- zugehen, die - wie dies vor dem 2. Mai
1995 geschah - ohne Vereinbarungen über eine Rückzahlbarkeit
gezahlt worden sein sollen. Welche Darstellung richtig ist, kann
dahin- stehen, weil die Beträge in beiden Fällen mit Rechtsgrund
gezahlt worden sind.

71

II. Die Widerklage ist teilweise begründet.

72

1. Der Beklagte hat einen Anspruch auf Erteilung eines
Buchauszuges für provisionspflichtige Geschäfte, die in der Zeit
vom 1. Januar 1994 bis 31. März 1996 abgeschlossen worden sind, §
87c Abs. 2 HGB.

73

Der Beklagte hat seinen Anspruch in zweiter Instanz hin-
reichend präzisiert. Der jetzt gestellte Antrag hat einen
vollstreckungsfähigen Inhalt.

74

Provisionspflichtig sind die Geschäfte aus der sogenannten
Struktur des Beklagten, die in der Zeit bis zum 31. März 1996
abgeschlossen worden sind. Das Vertragsverhältnis der Parteien ist
vorher nicht beendet worden. Die fristlose Kündigung der Klägerin
vom 5. Februar 1996 war unwirksam. Jedenfalls hat die Klägerin
Gründe, die eine fristlose Kündigung gemäß § 89a Abs. 1 HGB
rechtfertigen könnten - soweit sie überhaupt als substantiiert
anzusehen sind - nicht unter Beweis gestellt. Sie trägt die
Beweislast und damit die Nachteile des nicht geführten
Beweises.

75

Die Klägerin behauptet zu den Kündigungsgründen, der Beklagte
habe sich an Abwerbeaktionen des früheren Mit- arbeiters S.
beteiligt. Sie geht davon aus, daß eine entsprechende Aktivität des
Beklagten sich aus den unstreitigen Umständen ergebe, nämlich
insbesondere aus der Vielzahl der Kündigungen und dem zeitlichen
Zusammenhang mit der Neugründung der Firma ........ Indes ist ein
solcher Schluß nicht zwingend. Der Beklagte weist zutreffend darauf
hin, daß der entsprechende Vortrag der Klägerin sich im Bereich der
Spekulation bewegt. Die von der Klägerin vor- getragenen
Geschehnisse lassen zwar Rückschlüsse auf ein planmäßiges Vorgehen
des Mitarbeiters S. zu. Es kann davon ausgegangen werden, daß die
Mehrzahl der Mitarbeiter, deren Kündigung am 5. Februar 1996 bei
der Klägerin einging, Anschlußverträge mit Herrn S. abgeschlossen
hatten. Daß der Beklagte dabei mitgewirkt hat, die Mit- arbeiter
für Herrn S. "abzuwerben", läßt sich aus den Umständen jedoch nicht
schließen. Seine - eventuelle - Beteiligung an diesen Vorgängen ist
offen.

76

Auch die - unstreitige - Entwicklung der Umsatzzahlen im Jahr
1996 läßt keinen Rückschluß auf Vertragsverletzungen des Beklagten
zu, die eine fristlose Kündigung recht- fertigen. Die Klägerin hat
nicht dargelegt, wie die Zahlen aus der "Struktur" des Beklagten
sich entwickelt haben. Sie hat global die Entwicklung aus dem
Gesamtbereich S. mitgeteilt. Es ist nicht einmal dargelegt, wie
viele Mitarbeiter auf der Ebene des Beklagten unter dem
"Landes-direktor" S. tätig waren. Im übrigen ist auch unklar, in
welchem Umfang der Beklagte für einen Rückgang der Umsatzzahlen,
die seinen Bereich betreffen, verantwortlich wäre. Wenn die ihm
unterstellten Mitarbeiter - möglicher-weise ohne sein Zutun -
abwanderten, und wenn der Umsatz-rückgang aus dem Verhalten dieser
Mitarbeiter resultierte, so bliebe klärungsbedürftig, welche
Pflichten der Beklagte in diesem Zusammenhang verletzt hat. Es ist
nicht dargetan, welche Aufgaben (Überwachung, Kontrolle, Anweisung)
er hinsichtlich der nachgeordneten Mitarbeiter wahrzunehmen hatte,
die er verletzt haben könnte.

77

Soweit die Klägerin die Entwicklung des Umsatzes nach der
Kündigung vom 5. Februar 1996 als Kündigungsgrund heranzieht, ist
dies aus Rechtsgründen verfehlt. Die Kündigung kann nicht aufgrund
nachträglich eingetretener Umstände berechtigt gewesen sein. Für
eine erneute Kündigung nach dem 5. Februar 1996 ist nichts
ersichtlich.

78

Der Beklagte hat seinen Anspruch auf Erteilung eines
Buchauszuges in zweiter Instanz auf Geschäfte beschränkt, die er
und die ihm nachgeordneten Mitarbeiter der Klägerin in einem
bestimmten Zeitraum vermittelt haben. Damit trägt er der Bestimmung
des § 92 Abs. 3, 5 HGB Rechnung. Der so konkretisierte Anspruch
steht ihm zu, § 87c Abs. Abs. 2 HGB.

79

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann dem Beklagten der
Anspruch nicht deswegen versagt werden, weil er alle benötigten
Auskünfte den Provisionsabrechnungen entnehmen könne (Einwand der
Erfüllung bzw. der unzulässigen Rechts-ausübung). Der Buchauszug
soll dem Handelsvertreter eine Überprüfung der
Provisionsabrechnungen auf Richtigkeit und Vollständigkeit
ermöglichen. Provisionsabrechnungen enthalten nur einen Teil der
Angaben, die einem Buchauszug zu entnehmen sind. So enthalten sie
insbesondere keinerlei Aussagen über Gründe einer
Vertragsstornierung. Gerade solche Angaben sind für den Beklagten
aber bedeutsam und ermöglichen erst eine Überprüfung der
Provisionsabrechnung. Hierauf hat der Beklagte zutreffend
hingewiesen. Insgesamt dienen die Provisionsabrechnung und der
Buchauszug unterschiedlichen Zwecken (vgl. OLG Düsseldorf OLGR
1996, 219).

80

Tatsachen dazu, daß einer der Ausnahmefälle vorliegt, in denen
ein Buchauszug nicht (mehr) verlangt werden kann (vgl. dazu z. B.
Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 87c Rn. 19 und 20), hat die
Klägerin nicht substantiiert vor-getragen. Die
Provisionsabrechnungen, die der Beklagte während der Vertragszeit
erhalten hat, sind von ihm akzeptiert worden. Dennoch kann hieraus
nicht geschlossen werden, daß - jedenfalls für diese Zeit - der
Anspruch auf Erteilung des Buchauszuges ausgeschlossen ist. Der
Beklagte erhält - bis in die Gegenwart - ständig Provisions-
abrechnungen, die frühere Geschäftsabschlüsse betreffen. Die
Vorgänge, für die er in der Vergangenheit Provisions- abrechnungen
akzeptiert hat, sind also provisionsrechtlich nicht abgeschlossen.
Damit kann auch der Anspruch auf Erteilung des Buchauszuges nicht
als gegenstandslos angesehen werden, weil Abrechnungen erteilt und
akzeptiert wurden. Auch eine "Einigung" über die
Provisionsansprüche ist auf der Grundlage des Klägervortrages nicht
erfolgt. Die Provisionsansprüche des Beklagten ändern sich durch
Stornierungen und ähnliche Vorgänge ständig. Gerade deshalb erteilt
die Klägerin auch weiterhin - über die Vertragszeit hinaus -
Provisionsabrechnungen. Die Klägerin hat auch nicht dargetan, in
bezug auf welche Geschäfte ein Buch-auszug als sinnlos erscheinen
könnte. Sie hat nichts vorgetragen, was dafür sprechen könnte, daß
man dem Begehren des Beklagten nur eingeschränkt - etwa in bezug
auf bestimmte Vorgänge - stattzugeben hätte und dafür, daß eine
solche Beschränkung möglich wäre.

81

Der Anspruch des Beklagten auf Erteilung des Buchauszuges ist
nicht verjährt. Nach § 88 HGB gilt eine Verjährungsfrist von vier
Jahren, die hier - es wird ein Buchauszug für die Zeit ab Januar
1994 verlangt - ersichtlich noch nicht abgelaufen ist. Die
Vereinbarung einer kürzeren Verjährungsfrist unter Ziffer 8.4 des
Mitarbeitervertrages vom 11./17. September 1985, wonach die
beiderseitigen Ansprüche aus dem Vertrag einer Verjährungsfrist von
"12 Monaten, gerechnet ab Fälligkeit," unterliegen, ist nach § 9
Abs. 1, 2 Nr. 1 AGBG unwirksam (vgl. Urteil des BGH vom 3.4.1996 -
VIII ZR 3/95, ZIP 1996, 1006 = NJW 1996, 2097 = MDR 1996, 801). Wie
in dem Fall, über den der Bundesgerichtshof zu entscheiden hatte,
so konnten auch hier Provisionsansprüche des Beklagten entstehen,
fällig werden und verjähren, ohne daß der Beklagte von der Existenz
der Ansprüche erfuhr und ohne daß die Klägerin die Provisionen
abgerechnet hatte. Da der Beklagte seine Provisionen - offenbar
sogar im wesentlichen - aufgrund der Tätigkeit nachgeordneter
Mitarbeiter erhielt, ist ihm aufgrund eigener Kenntnis eine
Überprüfung der Abrechnungen nicht möglich. Besteht aber nach der
Vertragsgestaltung die Möglichkeit, daß Provisionsansprüche
entstanden und fällig geworden sind, ohne daß der Handelsvertreter
von ihnen erfahren hat und soll allein die Fälligkeit des Anspruchs
die Verjährung auslösen, so besteht die naheliegende Gefahr, daß
Ansprüche des Vertreters verjähren, ohne daß dieser (rechtzeitig)
von ihrer Existenz erfährt. Diese Gefahr ist zwar nicht
ausgeschlossen, wenn die gesetzliche Verjährungsregelung des § 88
HGB greift, sie ist aber deutlich gemildert, weil die Zeit, in der
der Handelsvertreter seine Ansprüche geltend machen kann, länger
ist, vgl. im einzelnen BGH a.a.O.

82

Wegen der umstrittenen Frage, ob die Erteilung detaillierter
Provisionsabrechnungen generell die Erteilung eines Buchauszugs
entbehrlich macht, wie die Klägerin meint, wird auch zu diesem
Antrag der Widerklage die Revision gemäß § 546 Abs. 1 S. 2 Nr. 1
ZPO zugelassen.

83

2. Der Beklagte hat keinen Anspruch auf Provisionsabrechnungen
für die Zeit vom 29. Januar 1996 bis 29. Februar 1996. Sein Vortrag
zu fehlenden Abrechnungen ist vor dem Hintergrund des klägerischen
Vortrags unsubstantiiert.

84

Die Klägerin hat dem Beklagten unstreitig regelmäßig
Provisionsabrechnungen erteilt. In erster Instanz hat sie (GA 51,
65, 70, 76) dargelegt, daß sie mit anwaltlichem Schreiben vom 3.
Mai 1996 die als fehlend gerügten Abrechnungen (erneut) übersandt
habe. Dem ist der Beklagte schon in erster Instanz nicht
substantiiert entgegengetreten. Dementsprechend ist seine
Widerklage weitgehend abgewiesen worden. Tatsächlich war sie in
vollem Umfang abzuweisen. Das Landgericht hat dem Anspruch nur
deshalb teilweise stattgegeben, weil angenommen wurde, nur
Abrechnungen ab März seien dem Beklagten (erneut) übersandt worden.
Deshalb sind Ansprüche für Februar zuerkannt worden. Der Schluß des
Landgerichts, daß Abrechnungen für Februar fehlten, ist aber nicht
berechtigt. Er dürfte darauf beruhen, daß die Abrechnungen in der
Korrespondenz der Parteien mit Nummern bezeichnet wurden. Offenbar
hat das Landgericht angenommen, Abrechnungen mit der Nummer 3 seien
solche für März und da schriftsätzlich und in der vorgelegten
Korrespondenz (GA 51, 65, 70, 76) nur Abrechnungen ab Nummer 3
erwähnt waren, ist hieraus gefolgert worden, es fehlten
Abrechnungen für Februar.

85

Tatsächlich - dies ergibt sich zwingend aus dem Schreiben des
Beklagten vom 3. Mai 1996 (GA 76), in dem er zu Abrechnungen mit
den Nummern 6, 7 und 8 Stellung nimmt, - wurden die Abrechnungen
aber zweimal monatlich erteilt, so daß die Abrechnungen 3 und 4
sich auf Februar 1996 bezogen - und nicht auf März und April, wie
das Landgericht annahm. Schriftsätzlich hat der Beklagte zu keinem
Zeitpunkt klargestellt, welche Abrechnungen er erhalten hat und
welche nicht. Er hat in der Vorkorrespondenz drei Abrechnungen als
fehlend gerügt (GA 25), nämlich die Abrechnungen 3, 4 und 5.
(Fälschlich nimmt die Klägerin an, das vorsorgliche Bestreiten der
Richtigkeit der Abrechnungen könne als Empfangsbestätigung
verstanden werden.). Es fehlt aber schriftsätzlicher Vortrag, der
erklären könnte, warum der Beklagte - jedenfalls nach Erlaß der
erstinstanzlichen Entscheidung - nur noch zwei Abrechnungen,
offenbar die Abrechnungen 3 und 4 verlangt. Hat er die Abrechnung
Nummer 5 - vielleicht nachträglich - erhalten, so liegt es nahe,
daß er auch die Abrechnungen 3 und 4 erhalten hat. Es oblag dem
Beklagten darzutun, ob etwa dem Schreiben des Rechtsanwalts Rapp
keine oder nicht alle in ihm genannten Abrechnungen beigefügt
waren. Solange eine Partei sich zu derartigen tatsächlichen
Vorgängen nicht vollständig äußert, muß ihr Vortrag als
unzureichend angesehen werden, § 138 Abs. 3 ZPO. Es ist
dementsprechend von der Richtigkeit des Klägervortrages auszugehen,
wonach die - vielleicht zunächst fehlenden - Abrechnungen zumindest
nachträglich übersandt worden sind.

86

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch
über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.

87

Streitwert für den Rechtsstreit in erster und zweiter Instanz:
Stufe bis 45.000 DM

88

zur ersten Instanz: auf die Klage entfallen 26.000 DM, auf die
Widerklage 18.000 DM,

89

zur zweiten Instanz: auf die Berufung entfallen 33.000 DM, auf
die Anschlußberufung 7.800 DM.

90

Die Urteilsbeschwer erreicht für beide Parteien nicht mehr als
60.000 DM.