Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2017-09-13, Aktenzeichen 7 ME 77/17

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Osnabrück - 1. Kammer - vom 28.08.2017 geändert und der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin (Az. 1 A 317/17) gegen die der Beigeladenen erteilten Genehmigungen vom 28.02.2017 (in der Fassung nach den Teilrücknahmebescheiden vom 05.09.2017) zur Öffnung von Geschäften in der Innenstadt von Lingen am Sonntag, dem 17.09.2017, und am Sonntag, dem 01.10.2017, abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens; die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Antragstellerin und die Antragsgegnerin jeweils zur Hälfte.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Verfahren erster und zweiter Instanz auf 10.000 € festgesetzt.

Gründe

1

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 28.08.2017, mit dem es dem Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die von der Antragsgegnerin gestatteten Sonntagsöffnungen von Verkaufsstellen stattgegeben hat, hat in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang Erfolg.

I.

2

Auf Anträge der Beigeladenen vom 10.02.2017 gestattete die Antragsgegnerin mit Bescheiden vom 28.02.2017 - jeweils unter Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO - die Öffnung von Ladengeschäften in der Zeit von 13.00 Uhr bis 18.00 Uhr anlässlich des Altstadtfestes am 17.09.2017 und - im Hinblick auf die in § 11 der Marktordnung der Antragsgegnerin geregelten Marktzeiten gegenüber dem Antrag der Beigeladenen um eine Stunde versetzt - in der Zeit von 14.00 Uhr bis 19.00 Uhr anlässlich der Herbstkirmes am 01.10.2017. Über die hiergegen von der Antragstellerin erhobene Klage (1 A 317/17) ist noch nicht entschieden. Dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 28.08.2017 mit der Begründung stattgegeben, die Regelung zur Ladenöffnung an Sonn- und Feiertagen in § 5 NLöffVZG sei verfassungswidrig, unabhängig davon seien die Gestattungen aber auch deshalb rechtswidrig, weil zu bezweifeln sei, ob für die sonntägliche Öffnung der Verkaufsstellen in der gesamten Stadt zum Altstadtfest und zur Herbstkirmes ein hinreichender Sachgrund gegeben sei. Besonders schwer falle dabei ins Gewicht, dass die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin den räumlichen Bereich der Ladenöffnung nicht einschränke, obwohl das Altstadtfest nur in der Innenstadt und die Herbstkirmes nur auf dem Festplatz stattfinde. Sie habe auch keine vertretbare Prognose zum räumlichen Bezug sowie zu den Besucherzahlen vorgelegt, die den Schluss rechtfertigten, dass tatsächlich das gesamte erfasste Stadtgebiet merklich von dem Besucherstrom, der allein durch das Altstadtfest und die Herbstkirmes ausgelöst werde, betroffen werde. Es sei nicht ersichtlich, dass die Öffnung aller Verkaufsstellen einen Bezug zu den Festen habe. Dies wäre nur der Fall, wenn der räumliche Bereich der zugelassenen Ladenöffnung auf die Veranstaltung Bezug nehme oder auch thematisch eine Eingrenzung erfahre. Die Antragsgegnerin hat daraufhin am 05.09.2017 die Genehmigungen vom 28.02.2017 teilweise zurückgenommen und den Bereich der Ladenöffnung für das Altstadtfest am 17.09.2017 auf Verkaufsstellen in der Innenstadt (Innenstadtring, begrenzt durch die Straßen Konrad-Adenauer-Ring, Bernd-Rosemeyer-Straße und Wilhelmstraße) und für die Herbstkirmes am 01.10.2010 auf Verkaufsstellen in der Innenstadt und an der Lindenstraße zwischen Innenstadt und Kirmesfestplatz beschränkt.

II.

3

Vor diesem Hintergrund versteht der Senat die Beschwerde der Antragsgegnerin als (Teil-) Beschwerde gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, soweit darin die Gestattung der Sonntagsöffnungen für die genannten Innenstadtbereiche durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage suspendiert worden ist. Mit dieser Beschränkung ist die Beschwerde auch begründet.

4

1. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts und der Antragstellerin, dass § 5 Abs. 1 Satz 1 NLöffVZG mit einer im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hinreichenden Gewissheit und ohne Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG als verfassungswidrig beurteilt werden kann.

5

Im Eilverfahren sind an die Nichtanwendung eines Gesetzes im formellen Sinn durch das Fachgericht wegen Annahme seiner Grundgesetzwidrigkeit mit Blick auf das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts (Art. 100 Abs. 1 GG) und des Niedersächsischen Staatsgerichtshofes (Art. 54 Nr. 4 Nds. Verf) hohe Anforderungen zu stellen. Bei förmlichen Gesetzen fehlt den Fachgerichten zwar nicht die Prüfungskompetenz, sie haben aber keine Verwerfungskompetenz, sondern sind zur Vorlage jedenfalls im Hauptsacheverfahren verpflichtet. Das Fachgericht darf Folgerungen aus der von ihm angenommenen Verfassungswidrigkeit erst ziehen, wenn diese vom Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG festgestellt ist. In Eilverfahren gerät die entsprechende Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 1 GG allerdings in Konflikt mit der Pflicht zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG. Vorläufiger Rechtsschutz kann daher unter Umständen auch ohne die im Hauptsacheverfahren erforderliche Vorlage gewährt werden, wenn dies im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsache dadurch nicht vorweggenommen wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.06.1992 - 1 BvR 1028/91 -, juris LS 2 u. (Kammer-) Beschl. v. 15.12.2011 - 2 BvR 2362/11 -, juris Rn. 5; Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 123 Rn. 13 ff.; Eyermann/Happ, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 57; Posser, VwGO, 1. Aufl. 2008, § 123 Rn. 163 ff.; Bader u.a., VwGO, 6. Aufl. 2014, § 80 Rn. 95; krit. Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Loseblatt, § 123 Rn. 127 ff.). Die obergerichtliche Rechtsprechung sieht dies aber nur in engen Grenzen als angängig an; die „Selbstermächtigung“ des Gerichts zur Verwerfung und Nichtanwendung einer als verfassungswidrig erkannten Norm im Eilverfahren muss die Ausnahme und auf Fälle evidenter Verfassungsverstöße beschränkt bleiben (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 21.02.2013 - 2 NB 20/13 -, juris; Beschl. v. 21.12.2006 - 2 NB 347/06 -, OVGE 50, 402; Hamburgisches OVG, Beschl. v. 10.10.2001 - 3 NC 150/00 -, NVwZ-RR 2002, 747). Sie ist „ultima ratio“ und - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht auch dann bereits zulässig, wenn das Gericht „Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit“ der Norm hat, weil hier nicht „volle Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit (ge-)fordert (sei)“, die es im Hauptsacheverfahren nicht zu einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG berechtigen würde. Die genannten Voraussetzungen zur Verwerfung im Eilverfahren sind hier nicht erfüllt, zumal gewerkschaftliche Veranstaltungen oder sonstige Tätigkeiten, die infolge der Sonntagsöffnung nicht durchgeführt oder sonst beeinträchtigt werden könnten, nicht geltend gemacht sind und eine schwere und nachhaltige Grundrechtsverletzung der Antragstellerin daher offensichtlich nicht gegeben ist.

6

§ 5 Abs. 1 Satz 1 NLöffVZG ist aller Voraussicht nach einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich (Beschl. des Senats v. 05.05.2017 - 7 ME 31/17 -, juris). Das Verwaltungsgericht überbewertet die Ergebnisse der von ihm bemühten historisch-genetischen Auslegung. Die geltende Fassung des § 5 NLöffVZG geht zurück auf ein Gesetzgebungsverfahren aus den Jahren 2006/2007 (die Gesetzesergänzung aus dem Jahr 2009 hatte lediglich eine Sonderregelung für Ausflugsorte zum Gegenstand). Den Gesetzesmaterialien aus dem Jahr 2006 (LT-Drs. 15/3276) ist zwar zu entnehmen, dass die Begründung des Gesetzentwurfes der (damaligen) Mehrheitsfraktionen der CDU und der FDP vom 01.11.2006 zu § 5 NLöffVZG die Formulierung enthält, auf eine Anlassbezogenheit für die Ladenöffnung solle bewusst verzichten werden. Es ist aber zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber eine grundgesetzkonforme Regelung, die verfassungsrechtlichen Anforderungen, wie sie zum damaligen Zeitpunkt gesehen wurden, schaffen wollte und annahm, dies durch eine strikte Begrenzung der Zahl der möglichen Öffnungstage (auf höchstens vier Sonn- und Feiertage im Jahr) und ein absolutes Verbot der Öffnung an besonders bedeutsamen Feiertagen sichergestellt zu haben. Diese Auffassung war - bezogen auf den damaligen Stand der Verfassungsinterpretation - nicht unvertretbar, wie schon der Umstand zeigt, dass weitere Länder und auch der Bund sogar noch weitergehende Ladenöffnungsgesetze beschlossen hatten. Es gibt keinerlei Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber als „Grenzgänger“ verfassungsrechtliche Spielräume bis an die Grenzen des Zulässigen oder gar darüber hinaus ausloten wollte. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Berliner Ladenöffnungsgesetz, in der die Maßstäbe des grundgesetzlichen Sonn- und Feiertagsschutzes nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GG iVm Art. 140 GG und Art. 139 WRV geklärt wurden, erging erst zu einem späteren Zeitpunkt, am 01.12.2009 (Az. 1 BvR 2857/07, juris). Überdies wurden erst durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.11.2015 (Az. 8 CN 2.14, juris, zu § 14 Abs. 1 LadSchlG) diese verfassungsrechtlichen Anforderungen iSe strengen Anlassbezogenheit weiter entwickelt, die im Übrigen in ihrer Verschärfung nicht unstrittig ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 13.03.2017 - 6 S 309/17 -, u. v. 26.10.2016 - 6 S 2041/16 -, beide juris) und an der Bindungswirkung der Verfassungsgerichtsentscheidung (§ 31 BVerfGG) auch nicht teilhat. Bei dieser Ausgangslage hat die subjektiv-historische Auslegung nach dem ursprünglichen gesetzgeberischen Willen nicht das ihr vom Verwaltungsgericht beigemessene ausschlaggebende Gewicht, zumal die Gesetzesmaterialien bei einer Gesamtschau eine Berücksichtigung der Anlassbezogenheit nicht ausschließen und der Wortlaut der Norm eine verfassungskonforme Auslegung ohne weiteres zulässt (s. Beschl. des Senats v. 05.05.2017, aaO). Sie ist lediglich eine der anerkannten Methoden der Norminterpretation, die gegenüber anderen hermeneutischen Interpretationsmethoden keinen Vorrang genießt. Der Gesetzgeber hat die Ladenöffnung an Sonn- und Feiertagen in § 5 Abs. 1 Satz 1 NLöffVZG eindeutig als Ausnahmeregelung konzipiert und mit der „Soll“-Bestimmung einen Ansatzpunkt geschaffen, der eine verfassungskonforme Auslegung der Norm zulässt. Sie hat aus den oben dargelegten Gründen Vorrang vor der Verwerfung und Nichtanwendung eines förmlichen Parlamentsgesetzes im Eilverfahren ohne Vorlage an das Bundesverfassungsgericht bzw. den Staatsgerichtshof. Der Wortlaut der Norm ermöglicht eine Berücksichtigung der „Anlassbezogenheit“ bei der Anwendung des Gesetzes. Diese verfassungskonforme Anwendungspraxis wird auf Vollzugsebene durch den ministeriellen Runderlass zur Durchführung des NLöffVZG vom 26.04.2011 (Nds. MBl. 2011 Nr. 17, S. 307) sichergestellt, der die Behörden in rechtlich zulässiger Weise bei der Entscheidung über Ausnahmegenehmigungen zur Beachtung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 01.12.2009 verpflichtet. Die Rechtslage hinsichtlich der Möglichkeiten der Sonn- und Feiertagsöffnung von Verkaufsstellen in Niedersachsen kann daher nicht allein unter Hinweis auf § 5 NLöffVZG beurteilt werden, sondern muss auch die vollzugssteuernden Verwaltungsvorschriften in den Blick nehmen. Den grundgesetzlichen Anforderungen kann durch sie jedenfalls auf der - letztlich maßgeblichen - Ebene des Gesetzesvollzugs Rechnung getragen werden, was verfassungsrechtlichen Vorgaben genügt.

7

Der Senat hat in dem genannten Beschluss vom 05.05.2017 dargelegt, dass der niedersächsische Gesetzgeber es der Rechtsanwendung und Rechtsprechung überlassen durfte, die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ausnahmeregelung nach den allgemein gültigen Auslegungsmethoden zu ermitteln, ohne dadurch gegen das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Gebot der Normenbestimmtheit zu verstoßen (Nds. OVG, aaO, juris Rn. 17). Der Hinweis der Antragstellerin auf eine abweichende Beurteilung anderer Gerichte betreffend die Rechtslage in anderen Bundesländern und Fragen des Bestimmtheitsgebots ist im Hinblick auf die abweichende niedersächsische Rechtssituation unbehelflich. Das gilt auch hinsichtlich der von ihr ausführlich bemühten Entscheidung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 01.11.2010 (Az. 3 B 291/10, juris). Der Senat weist insoweit auf seine der Antragstellerin bekannten Ausführungen im Beschluss vom 05.05.2017 (aaO, juris Rn. 17) hin:

8

„Andere zu dieser Thematik ergangene obergerichtliche Entscheidungen, die im Einzelfall zu abweichenden Ergebnissen führen, sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, weil sie sich auf das jeweilige Landesrecht beziehen. Dies trifft insbesondere auf den … Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 01. November 2010 (3 B 291/10, juris) zu. Die dort im Streit stehende Landesnorm ermächtigt zum Erlass einer Verordnung. Daher prüft das Sächsische Oberverwaltungsgericht, ob die Norm den Anforderungen an Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügt. Vorliegend ermächtigt § 5 Abs. 1 Satz 1 NLöffVZG jedoch nicht zum Erlass einer Verordnung, sondern zum Erlass eines Verwaltungsakts. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG spielt daher keine Rolle. Es ist jedoch ein Unterschied, ob mit der Landesnorm zum Erlass einer Verordnung oder eines Verwaltungsakts ermächtigt wird; denn der Verwaltungsakt ermöglicht eine behördliche Entscheidung im konkreten Einzelfall und gibt somit die Möglichkeit einer umfassenden, die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts berücksichtigenden Interessenabwägung“.

9

2. Nach der im Beschwerdeverfahren allein möglichen summarischen Betrachtung der Sach- und Rechtslage kann der Suspensiveffekt der Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen erteilten Genehmigungen vom 28.02.2017 zur Sonntagsöffnung von Geschäften in dem jetzt noch streitgegenständlichen Umfang, d.h. beschränkt auf die Innenstadtgeschäfte, nicht wiederhergestellt werden.

10

Maßstab für die Erfolgsaussichten des Rechtsschutzantrages nach §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO ist eine Interessenabwägung zwischen dem Vollzugsinteresse und dem Aussetzungsinteresse, für die die absehbaren Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs - hier: der Anfechtungsklage der Antragstellerin - maßgeblicher Bezugspunkt sind. Danach spricht derzeit - nach der Einschränkung der Öffnungsgenehmigung durch die Teilrücknahmeverfügungen vom 05.09.2017 - jedenfalls keine überwiegende Wahrscheinlichkeit mehr für den Erfolg der Klage.

11

Der in Art. 140 GG iVm Art. 139 WRV enthaltene Schutzauftrag an den Gesetzgeber gewährleistet ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes. Er statuiert für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis; die typische "werktägliche Geschäftigkeit" hat an Sonn- und Feiertagen zu ruhen (vgl. BVerfG, Urte. v. 01.12. 2009, aaO, u. v. 09.06.2004 - 1 BvR 636/02 -, juris). Das gesetzliche Schutzkonzept für die Gewährleistung der Sonn- und Feiertagsruhe muss diese Tage erkennbar als solche der Arbeitsruhe zur Regel erheben. Jede Ladenöffnung an einem Sonn- oder Feiertag bedarf eines dem Sonntagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes (BVerfG, Urt. v. 01.12.2009, aaO). Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher und zeitlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein (BVerwG, Urt. v. 17.05.2017 - 8 CN 1.16 -, juris Rn. 16).

12

Erforderlich ist im Kern, dass die für die Ladenöffnung am Sonntag anlassgebende Veranstaltung den Sonntag prägt und die Geschäftsöffnung sich als bloßer Annex zu dieser darstellt, die Ladenöffnung in räumlichem Bezug zum konkreten Marktgeschehen verbleibt und prognostiziert werden kann, dass die Veranstaltung für sich genommen einen beträchtlichen Besucherstrom anzieht, der die bei einer alleinigen Öffnung der Verkaufsstellen zu erwartende Zahl der Ladenbesucher übersteigt (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.11.2015, aaO). Die gemeindliche Prognose unterliegt nur eingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Kontrolle; das Gericht hat jedoch zu prüfen, ob die bei der Entscheidung über die Freigabe der Ladenöffnung vorgenommene Prognose schlüssig und vertretbar ist (BVerwG, Urt. v. 11.11.2015, aaO, juris Rn. 36; u. v. 17.05.2017, aaO, juris Rn. 17). Gemessen an diesen Prüfungsmaßstäben ist die Freigabe der Ladenöffnung anlässlich des Altstadtfestes (a.) am 17.09.2017 in der Zeit von 13.00 Uhr bis 18.00 Uhr und anlässlich der Herbstkirmes (b.) am 01.10.2017 in der Zeit von 14.00 Uhr bis 19.00 Uhr, in dem jetzt - nach Erlass der Rücknahmebescheide vom 05.09.2017 auf den L Innenstadtbereich - begrenzten Rahmen nicht zu beanstanden.

13

a. Nach den Erläuterungen der Antragsgegnerin findet während des Altstadtfestes an allen Veranstaltungstagen in mehreren innerstädtischen Quartieren „… ein buntgemischtes Programm für jung und alt“ mit verschiedensten Aktionen statt. Insbesondere von den familien- und kinderfreundlichen sonntäglichen Veranstaltungen werde auch ein sehr hoher auswärtiger Besucherstrom angezogen. Am Sonntag würden von mehr als 30 Vereinen, Verbänden und Organisationen auf mehreren Bühnen attraktive Show-Einlagen angeboten; insbesondere die spektakulären Bühnenprogramme gäben dem Fest am Sonntagnachmittag den krönenden Abschluss. Zudem werde durch das Angebot „… kulinarischer Leckereien“ an vielen unterschiedlichen innerstädtischen Standorten ein „… verlockender Anziehungspunkt“ geschaffen. Das zum 37. Mal abgehaltene Altstadtfest in L, der größten Stadt des Emslandes, habe seit Jahrzehnten eine enorme Ausstrahlungskraft, wie sich anhand der Besucherzahlen aus benachbarten Regionen zeige. Erfahrungswerte aus zurückliegenden Jahren hätten gezeigt, dass allein der Sonntag - auch ohne Verkaufsöffnung - ca. 26.000 Besucher in die Stadt locke. Ein Überblick über das Verhältnis zwischen Besucherströmen, die nur das Altstadtfest am Sonntag besuchten und den Besuchern, welche nur die an der Verkaufsöffnung teilnehmenden Ladenlokale aufsuchen wollten, sei für das Altstadtfest gerade deshalb möglich, weil es in der Vergangenheit Feste ohne Geschäftsöffnungen gegeben habe. Danach stelle sich die sonntagnachmittägliche Öffnung der Geschäfte eindeutig als Annex gegenüber dem Festgeschehen dar.

14

Der Senat sieht keinen Anlass, diese Prognose der Antragsgegnerin bei summarischer Prüfung in Frage zu stellen. Sie basiert mit den angeführten Erfahrungswerten der Vergangenheit ohne Sonntagsöffnung auf belastbaren Tatsachen und erscheint nachvollziehbar. Nach den verwaltungsgerichtlichen Feststellungen kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass das alljährlich begangene 3-tägige Altstadtfest auch ohne die sonntägliche Öffnung von Geschäften stattfände, da es in der Vergangenheit bereits 35 von 36 Mal ohne einen verkaufsoffenen Sonntag gefeiert wurde. Dies wird belegt durch das erhebliche Besucherinteresse, unabhängig von der Verkaufsöffnung am Sonntagnachmittag. Sie ist lediglich ein Bestandteil des umfangreichen 3-tägigen Festprogramms neben den zahlreichen Veranstaltungen. Diese Gesamtschau spricht - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - eindeutig dafür, dass das Fest „… für sich alleine steht“ und die strittige Sonntagsöffnung lediglich einen untergeordneten Annex darstellt. Im Hinblick auf die damit gegebene Sachlage erscheint die Besucherprognose der Antragsgegnerin, die nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt, schlüssig und vertretbar iSd angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 11.11.2015, aaO, juris Rn. 36; u. v. 17.05.2017, aaO, juris Rn. 17). Die Anforderungen an eine derartige gemeindliche Prognose dürfen nicht überspannt werden, indem mit Vergangenheitswerten begründete Schätzungen der erwarteten Besucherzahlen als „spekulativ“ und ohne Begründung abgetan werden. Vielmehr erscheint gerade der Vergleich mit den Besucherzahlen von Festen ohne Ladenöffnung am Sonntag in der Vergangenheit geeignet, eine Einschätzung über den „Zusatzeffekt“ der Ladenöffnung zu gewinnen. Der räumliche Zusammenhang zwischen Anlassveranstaltung und Ladenöffnung ist durch die örtliche Lage des Veranstaltungsortes in der Innenstadt gegeben. Den vom Verwaltungsgericht insoweit noch geäußerten Bedenken ist durch die (nachträgliche) Beschränkung des Öffnungsbereichs für Verkaufsstellen auf den Innenstadtring die Grundlage entzogen.

15

b. Gleiches gilt im Ergebnis für die L Herbstkirmes, die nach den Angaben der Antragsgegnerin seit 1959 am ersten Oktoberwochenende, in diesem Jahr vom 30.09 - 04.10.2017, stattfindet und seitdem wohl stets mit einem verkaufsoffenen Sonntagnachmittag verbunden gewesen ist. Die Veranstaltung ist in der örtlichen Satzung über das Marktwesen geregelt; die Öffnung der Verkaufsstellen am Kirmessonntag ist seit der Verordnung zur Festsetzung von Verkaufszeiten für Verkaufsstellen aus Anlass der Jahrmärkte in der Stadt L/Ems vom 06.04.1959 (veröffentlicht im Amtsblatt der Regierung Osnabrück am 30.09.1959) gestattet. Der Website der Antragsgegnerin (https://www.l.de/Veranstaltungen/herbstkirmes, aufgesucht am 08.09.2017) ist zum Veranstaltungsprogramm zu entnehmen, dass rd. 70 Schausteller mit verschiedensten Fahrgeschäften aufwarten, einschließlich 11 Großfahrgeschäften, darunter das Hochfahrgeschäft „D.“, das Schaukelgeschäft „E.“, das Riesenrad „F.“, die Geisterbahn „G.“ sowie die Simulationsanlage „H.“. Zudem gibt es zahlreiche kulinarische Angebote. Die offizielle Eröffnung der Kirmes erfolgt am Freitag um 15.30 Uhr mit dem Fassanstich durch Vertreter der Stadt und des Schaustellerverbandes; gleichzeitig gibt es im Zeichen eines Familiennachmittags von 14 bis 18 Uhr verbilligte Preise an den Fahrgeschäften. Spätabends wird ein Höhenfeuerwerk veranstaltet. Am Kirmessamstag, dem 30.09.2017, findet ab 15.00 Uhr eine öffentliche Fundsachenversteigerung statt. In diesem Rahmen beteiligen sich auch die L Kaufleute am Jahrmarktssonntag mit der - hier streitigen - nachmittäglichen Öffnung der Geschäfte an der Festveranstaltung. Am Dienstag findet der sog. „Pöttemarkt“ statt, über 250 Händler bieten in der Innenstadt ihre Waren an. Zum Abschluss gibt es abends auf dem Kirmesplatz eine „Happy Hour“ von 18 bis 21 Uhr mit günstigen Fahrpreisen.

16

Bei diesem Kontext und dem umfangreichen Veranstaltungsprogramm kann ausgeschlossen werden, dass es sich bei der L Herbstkirmes um eine „Alibiveranstaltung“ handelt, die lediglich dazu dienen soll, einen Vorwand für eine ansonsten nicht mögliche Sonntagsöffnung von Geschäften am 01.10.2017 zu schaffen. Die Veranstaltung zieht - unabhängig von der Verkaufsöffnung am Sonntag - erhebliche Besucherströme an. Die Zahl der Besucher beläuft sich allein am Kirmessonntag nach Angaben der Antragsgegnerin, die sich auf Schätzungen unter Auswertung des Parksuchverkehrs stützt, auf ca. 20.000. Nach den von der Antragsgegnerin angeführten Zählungen durchqueren ca. 18.600 Besucher die besonders stark frequentierte Einkaufspassage „Lookentor“, häufig auf dem Rückweg von der Kirmes zum Parkplatz ihrer Fahrzeuge, wobei die Gelegenheit zu einem Bummel durch die Innenstadt genutzt wird. Der daraus gezogene Schluss, dass die Kundenzahlen der Einzelhändler der Innenstadt im Vergleich zur Besucherzahl der Kirmes erheblich niedriger liegen, da nicht jeder Passant auch ein Käufer ist, ist nachvollziehbar und rechtfertigt die Prognose, dass die Veranstaltung für sich genommen einen beträchtlichen Besucherstrom anzieht, der die bei einer alleinigen Öffnung der Verkaufsstellen zu erwartende Zahl der Ladenbesucher übersteigt (BVerwG, Urt. v. 11.11.2015, aaO, juris LS 1 u. Rn. 23).

17

Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass die Kirmesveranstaltung auf der Festwiese nur die Sonntagsöffnung der im räumlichen Zusammenhang gelegenen Geschäftslokale zu rechtfertigen geeignet ist, nicht hingegen die Öffnung der Verkaufsstätten im gesamten Gemeindegebiet, ist dieser Einwand zutreffend, indes zwischenzeitlich durch die Teilrücknahmeverfügung vom 05.09.2017 ausgeräumt, mit der der Bereich der zulässigen Geschäftsöffnungen auf die Innenstadt begrenzt worden ist. Entgegen ihrer Auffassung wird der räumliche Bezug zum konkreten Marktgeschehen durch die - nach unterschiedlichen Angaben rund 800 - 1.200 m Entfernung zwischen Festplatz und Altstadt nicht aufgehoben. Der Bereich der zugelassenen Geschäftsöffnung erstreckt sich über die Lindenstraße bis in die unmittelbare Nähe des Veranstaltungsortes. Die Festwiese ist von der Innenstadt aus über diese Verbindung zu Fuß leicht erreichbar. Nach Angaben der Antragsgegnerin wird die Innenstadt von den Kirmesbesuchern zum Parken, für Schaufensterbummel und Besuche der dortigen Gastronomie genutzt. Dies erscheint nachvollziehbar, da erfahrungsgemäß nicht alle Besucher einer derartigen Festveranstaltung sich an den Kirmesständen im trubeligen Umfeld der Fahrgeschäfte, wo häufig nur im Stehen gegessen und getrunken werden kann, verpflegen möchten. Im Übrigen mag ein Besuch der Kirmes allein, deren Attraktionen, insbesondere Fahrgeschäfte, auf Kinder und Jugendliche, jedenfalls ein spezifisches Publikum, zielen, auch nicht hinreichend anziehend sein, um alle Familienmitglieder zur Teilnahme an einem Kirmesbesuch zu motivieren. Die Möglichkeit des „Shoppings“ und des Aufsuchens der geöffneten Geschäfte in der nahe gelegenen Innenstadt mag ein zusätzlicher Anreiz für den Kirmesbesuch sein. Dies nimmt der sonntagnachmittäglichen Geschäftsöffnung aber nicht den Charakter eines Annexes zur Kirmesveranstaltung als dem Hauptereignis des Wochenendes.

18

Bei dieser Sachlage sprechen derzeit keine überwiegenden Gründe für einen Erfolg der Klage, so dass im Rahmen der nach §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO gebotenen Interessenabwägung aus den eingangs dargelegten Gründen dem Vollzugsinteresse der Beigeladenen und der Antragsgegnerin gegenüber dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin der Vorrang zu geben ist.

19

Die Beantwortung der vom Verwaltungsgericht offen gelassenen Frage, inwiefern sich der Vertretungsbereich der Beigeladenen auf den ansässigen Einzelhandel erstreckt bzw. ob eine Vollmacht einzelner Händler für eine Antragsberechtigung notwendig wäre, muss dem Hauptsacheverfahren überlassen bleiben. Für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes stellt der Senat insoweit etwaige Zweifel im Hinblick auf die offensichtlich jahrelang geübte Praxis im Gemeindegebiet der Antragstellerin in Bezug auf die Vertretung des örtlichen Einzelhandels zurück.

20

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Antragsgegnerin die Entscheidung des Verwaltungsgerichts mit der Beschwerde nur teilweise, beschränkt auf das Ziel, die Öffnung der Verkaufsstellen in der Innenstadt zu erreichen, angegriffenen hat, ist die Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts auch nur teilweise abzuändern, wobei die hälftige Teilung der Kosten erster Instanz angemessen erscheint. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, entspricht nicht der Billigkeit. Sie hat zwar im Beschwerdeverfahren einen Schriftsatz eingereicht, in dem sie die Antragsgegnerin unterstützt und die Aufhebung des dem Rechtsschutzantrag stattgebenden Beschlusses des Verwaltungsgerichts beantragt hat, es ist jedoch auch nach der Aufforderung durch den Senat nicht belegt worden, dass dieser Schriftsatz von einer nach § 67 Abs. 4 iVm Abs. 2 Satz 1 VwGO postulationsfähigen Person verfasst und unterzeichnet worden ist, so dass er keine Berücksichtigung finden kann.

21

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11), die von Amts wegen vorgenommene Änderung des Streitwertes erster Instanz auf § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Dabei hat der Senat zugrunde gelegt, dass vorliegend die Zulassung der Sonntagsöffnung für zwei Veranstaltungen - Altstadtfest und Herbstkirmes - Verfahrensgegenstand und der Einzelstreitwert von 5.000 € daher zu verdoppeln ist.

22

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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