Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-07-06, Aktenzeichen 5 TaBV 10/04
ECLI:DE:LAGRLP:2004:0706.5TABV10.04.0A

weitere Fundstellen ...

Tenor

I. Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des ArbG Mainz -Ausw. Kammern Bad Kreuznach - vom 31.10.2003 - 6 BV 2006/03 - wird zurückgewiesen.

II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Beteiligte C. ist seit dem 01.07.2000 als Hausmeister bei der Arbeitgeberin beschäftigt (s. dazu den Arbeitsvertrag vom 23.06.2000, Bl. 67 ff. d. A.). C. war in der Zeit ab dem 23.06.2003 so arbeitsunfähig krank geschrieben, wie sich dies aus den Kopien der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des Arztes für Allgemeinmedizin X. vom 23.06.2003, 02.07.2003 und 11.07.2003 (Bl. 22 d. A.) ergibt (- s. dazu auch den Arztbrief der Chirurgischen und Unfallchirurgischen Ambulanz des Krankenhauses W. vom 19.06.2003 (Bl. 72 d. A.), und die Bescheinigung des Arztes X. vom 10.09.2003 (Bl. 79 d. A.). Seinerzeit errichtete C. einen Anbau an seinem Elternhaus.

2

Die Arbeitgeberin ließ C. von der V. U.-T.-Detektei observieren. Auf den zusammenfassenden Observationsbericht sowie auf die einzelnen Observationsberichte für den 03.07.2003, 04.07.2003, 08.07.2003, 10.07.2003, 12.07.2003, 15.07.2003 und 17.07.2003 (Bl. 23 ff. d. A.) wird ebenso verwiesen wie auf die diesbezüglichen Lichtbilder (= Hülle Bl. 208 d. A.).

3

-

Soweit im Folgenden von "Zielperson" die Rede ist, ist damit der Beteiligte C. gemeint -.

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In den Observationsberichten heißt es u. a. wie folgt:

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-

03.07.2003: "Auf der Baustelle, Anbau zum Haupthaus wird gearbeitet. Die Zielperson arbeitet im Neubau. Die Zielperson arbeitet im Innenbereich des Neubaus mit einer Schlagbohrmaschine. … Da sich alle Personen bei ihrer Arbeit immer im Innenbereich der Baustelle aufhielten, konnten keine Bilder gemacht werden …" (- aus dem Bericht für die Zeit von 09:30 Uhr bis 12:00 Uhr).

6

-

"… Auf der Baustelle, Anbau zum Haupthaus wird gearbeitet. Es arbeiten mehrere Personen im Innenbereich des Anbaus. Die Zielperson arbeitet auch im Innenbereich. …" (Beobachtungen für die Zeit von 15:00 Uhr bis 17:30 Uhr).

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-

08.07.2003 (Beobachtungen für die Zeit von 10:00 Uhr bis 14:30 Uhr):

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"… Auf der Baustelle wird gearbeitet. Die Zielperson arbeitet alleine auf der Baustelle. Die Zielperson mischt im Hof in seinem Schubkarren Zement? o. ä.. Die Zielperson fährt den vollen Schubkarren mehrfach vom Hof in den Anbau. Die Zielperson arbeitet dann am Fenster des Anbaus. Er verputz(t) mit einer Kelle den Anbau im Innenbereich der Fenster zum Hof. Wir konnten Fotos von der Zielperson mit der Schubkarre im Hof, und bei seiner Arbeit am Fenster machen …".

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-

12.07.2003 (Beobachtungen für die Zeit von 11:00 Uhr bis 17:00 Uhr):

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"… Auf der Baustelle wird gearbeitet. Eine Person, NICHT unsere Zielperson, arbeitet auf der Baustelle …".

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-

15.07.2003 (Beobachtungen für die Zeit von 10:30 Uhr bis 13:00 Uhr):

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"… Auf der Baustelle wird gearbeitet. Die Zielperson arbeitet alleine auf der Baustelle. Die Zielperson arbeitet auf dem Dach des Neubaus. Die Zielperson vermisst mit einem Zollstock das Dach des Neubaus. Es wurden Fotos von der Zielperson gemacht. …".

13

-

17.07.2003 (Beobachtungen von 10:30 Uhr bis 13:30 Uhr):

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"… Auf der Baustelle wird gearbeitet. Die Zielperson arbeitet auf dem Dach des Neubaus. Die Zielperson mit einem roten Hemd, kurzen Hosen und Sandalen bekleidet. Die Zielperson vermisst das Dach. Die Zielperson trägt große Hohlblocksteine auf dem Dach. Die Zielperson zersägt mit einer schweren, gelben Motorsäge Hohlblocksteine. …

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… Daraufhin kletterte die Zielperson vom Dach und lief in Richtung unseres Standortes. … Die Zielperson verfolgte uns mit schnellem Schritt. … Als wir bei dem zweiten PKW zurück waren und die Detektivin S. gerade einsteigen wollte, kam die Zielperson auf einem Fahrrad angefahren. … Die Zielperson versuchte mit seinem Fahrrad die Detektivin S. an der Wegfahrt zu hindern, indem er mit seinem Vorderrad den PKW der S. blockierte …".

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Am 21.07.2003 führte der Warenhausleiter R. im Beisein der Betriebsrätin Q. ein Gespräch mit dem Beteiligten C. (s. dazu die Gesprächsnotiz vom 21.07.2003, Bl. 41 d. A.). Mit dem Schreiben vom 24.07.2003 nebst der Anlage vom 24.07.2003 (Bl. 14, Bl. 16 ff. d. A.) bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um "Zustimmung zur fristlosen Kündigung gemäß § 103 BetrVG". In der Rubrik "3. Begründung der beabsichtigten Maßnahme…" heißt es:

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"Außerordentliche Verdachtskündigung wegen Erschleichen von Leistungen der Entgeltfortzahlung/Vortäuschen einer Erkrankung (s. Anlage 26 Seiten)".

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Der Betriebsrat erteilte die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung nicht (s. dazu die Stellungnahme des Betriebsrates vom 30.07.2003, Bl. 14 d. A. - unten -). Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den tatbestandlichen Teil des Beschlusses des Arbeitsgerichts vom 31.10.2003 - 6 BV 2006/03 - (dort Seite 2 ff. = Bl. 85 ff. d. A.) verwiesen.

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Das Arbeitsgericht hat den Antrag der Antragstellerin (Arbeitgeberin) zurückgewiesen.

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Gegen den ihr am 14.02.2004 zugestellten Beschluss vom 31.10.2003 - 6 BV 2006/03 - hat die Arbeitgeberin am 12.03.2004 Beschwerde eingelegt und am 28.04.2004 begründet. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Beschwerdebegründung wird auf den Schriftsatz vom 28.04.2004 (Bl. 125 ff. d. A.) verwiesen. Die Arbeitgeberin macht dort insbesondere geltend, dass entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ein wichtiger Grund für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung gegeben sei. Als Ergebnis der in der Zeit vom 03.07. bis zum 17.07.2003 von dem Detektivbüro durchgeführten Observation steht - nach Ansicht der Arbeitgeberin - fest, dass der Beteiligte C. schwere körperliche Arbeiten auf der Baustelle verrichtet hat. In der Leistungsfähigkeit sei C. nach dem Eindruck der Detektive in keiner Weise eingeschränkt oder behindert gewesen. Sie verweist weiter auf den - unstreitigen - Umstand, demzufolge C. die Detektive mit einem Fahrrad verfolgt und einen der Detektive zur Rede gestellt hat. Die Arbeitgeberin geht aufgrund der von ihr vorgetragenen Tatsachen davon aus, dass C. tatsächlich unproblematisch in der Lage gewesen sei, die (arbeitsvertraglich von ihm) geschuldete Tätigkeit zu verrichten. Unter Bezugnahme auf ihr schriftsätzliches Vorbringen vom 14.10.2003 legt die Arbeitgeberin dar, dass die Tätigkeit als Hausmeister einen schweren körperlichen Einsatz nicht erfordere. Eine Arbeitsunfähigkeit bezogen auf die geschuldete Tätigkeit habe nicht vorgelegen. Spätestens bei der neuerlichen Untersuchung am 02.07.2003 hätte dies C. klar sein müssen. C. habe keine weitere Krankschreibung akzeptieren dürfen. Die Arbeitgeberin bietet Beweis an durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die Arbeitgeberin behauptet, dass ein dringender Verdacht bestanden habe, wonach eine Arbeitsunfähigkeit mit unzulässigen Mitteln erschlichen worden sei. Selbstverständlich habe C. mit seinem Krankheitszustand, nämlich einem gebrochenen Zeh, der lediglich "
getaped
" werde, die geschuldete Tätigkeit verrichten können. Die auf diesem Wege erzielte Entgeltfortzahlung sei widerrechtlich erlangt worden. Die Arbeitgeberin hält den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung(en) für erschüttert. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei ein ursprünglich vorhandener Verdacht im Laufe des gerichtlichen Verfahrens nicht ausgeräumt worden. Das Arbeitsgericht habe nicht die eigene Wertung an die Stelle einer sachverständigen Beurteilung setzen dürfen. Die Arbeitgeberin meint, dass ein mündiger Bürger im Stande sein müsse zu beurteilen, ob die Tätigkeit als Hausmeister medizinisch in gleicher Weise belastend sei, wie die Tätigkeit eines Bauhandwerkers auf einem Rohbau. Die Arbeitgeberin beruft sich auf den Beschluss des LAG Berlin vom 03.08.1998 - 9 TaBV 4/98 - (Bl. 137 ff. d. A.). Das Arbeitsgericht habe sich mit den - sich aus dem Beschluss des LAG Berlin ergebenden - Grundsätzen nicht auseinandergesetzt. Die (erstinstanzliche) Einlassung des Beteiligten C. vom 10.09.2003 hält die Arbeitgeberin für unsubstantiiert.

21

Ergänzend äußert sich die Arbeitgeberin im Schriftsatz vom 14.06.2004 (Bl. 201 ff. d. A.), auf den ebenfalls verwiesen wird.

22

Die Arbeitgeberin beantragt,

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den Beschluss des ArbG Mainz - Ausw. Kammern Bad Kreuznach- vom 31.10.2003 - 6 BV 2006/03 - abzuändern und die durch den Antragsgegner (Betriebsrat) verweigerte Zustimmung zur geplanten außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitgliedes C. gerichtlich zu ersetzen.

24

Der Betriebsrat beantragt,

25

die Beschwerde zurückzuweisen.

26

Der Beteiligte zu 3) beantragt,

27

die Beschwerde zurückzuweisen.

28

Der Betriebsrat und der Beteiligte C. verteidigen den Beschluss des Arbeitsgerichts nach näherer Maßgabe ihrer Beschwerdebeantwortungen vom 05.05.2004 (C.; Bl. 188 ff. d. A.) und vom 27.05.2004 (Betriebsrat; Bl. 195 ff. d. A.). Hierauf wird jeweils verwiesen.

29

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt verwiesen.

II.

1.

30

Die Beschwerde ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die hiernach zulässige Beschwerde erweist sich als unbegründet.

2.

31

Der Zustimmungsersetzungsantrag erweist sich als unbegründet. Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte außerordentliche Kündigung ist unter Berücksichtigung aller Umstände nicht im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB und des § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG gerechtfertigt.

32

a) Die Arbeitgeberin zieht zur Rechtfertigung der von ihr beabsichtigten außerordentlichen Kündigung Sachverhalte heran, die sie im vorgerichtlichen Zustimmungsantrag und - in ähnlicher Weise - im vorliegenden Beschlussverfahren wie folgt umschrieben hat: "Verdachtskündigung wegen Erschleichens von Leistungen der Entgeltfortzahlung/Vortäuschen einer Erkrankung".

33

Insoweit ist es anerkanntes Recht, dass es einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darstellen kann, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines Attests der Arbeit fern bleibt und sich Lohnfortzahlung gewähren lässt, - obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Auch bzw. erst recht kann nach h. M. schon der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Davon geht - jeweils - auch die erkennende Beschwerdekammer aus.

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b) Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin kann vorliegend jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Beteiligte C. während des verfahrensgegenständlichen Zeitraumes nicht arbeitsunfähig krank gewesen ist.

35

aa) Ausgehend von dem insoweit übereinstimmenden Tatsachenvortrag aller Beteiligten ist insoweit in tatsächlicher Hinsicht zunächst festzustellen, dass C. seinerzeit einen Zehenbruch erlitten hatte. Dieser - durch den Arztbrief vom 19.06.2003 (Bl. 72 d. A.) und die ärztliche Bescheinigung vom 10.09.2003 (Bl. 79 d. A.) belegte - Umstand, wird von der Arbeitgeberin nicht in Abrede gestellt. Hatte sich C. - wovon hiernach auszugehen ist - eine Fraktur der vierten Zehe am linken Fuß zugezogen, so war er jedenfalls krank im medizinischen Sinne. Krankheit im medizinischen Sinne ist nämlich jeder regelwidrige körperliche (oder geistige) Zustand.

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bb) Freilich setzt Arbeitsunfähigkeit im Sinne arbeitsrechtlicher Bestimmungen mehr voraus als das Vorliegen einer Krankheit im medizinischen Sinne. Arbeitsunfähigkeit setzt aber keineswegs den gesundheitlichen Zusammenbruch voraus, der den Arbeitnehmer unmittelbar daran hindern würde, die vertragsmäßige Arbeitsleistung zu erbringen. Der Schutz des erkrankten Arbeitnehmers setzt vielmehr - was seit jeher anerkanntes Recht ist - früher ein. Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ist demgemäß (auch) dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbar naher Zeit seinen Zustand zu verschlimmern, - oder aber auch dann, wenn er infolge seiner Krankheit nur unter Bedingungen arbeiten kann, die ihm vernünftigerweise auf Dauer nicht zuzumuten sind (vgl. insoweit die bei Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung/Krankengeld/Mutterschaftsgeld dort F 211 f. zu § 3 EFZG Rz. 23 ff., nachgewiesene höchstrichterliche Rechtsprechung; s. dazu weiter die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit vom 03.09.1991, Bundesarbeitsblatt 1991, 28 ff.; Neufassung der AU-Richtlinien vom 01.12.2003; in Kraft getreten am 01.01.2004; veröffentlicht im Bundesanzeiger Nr. 61 S. 6501 vom 27.03.2004). Vorliegend ist die Arbeitsunfähigkeit des Beteiligten C. für die Zeit ab dem 23.06.2003 durch die im tatbestandlichen Teil dieses Beschlusses zitierten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen belegt. Nach näherer Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung genügt die von einem deutschen Arzt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in der Regel - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - für den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit. Davon ist auch vorliegend auszugehen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Arzt für Allgemeinmedizin X. die ihm im Zusammenhang mit der Erteilung der zitierten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen obliegenden Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt hätte. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurfte es nicht. Die ärztliche Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit des Beteiligten C. erweist sich (auch) unter Berücksichtigung des Vorbringens der Arbeitgeberin im vorliegenden Verfahren als zutreffend. In tatsächlicher Hinsicht kann als richtig unterstellt werden, dass die Arbeitgeberin den arbeitsvertraglichen Pflichtenkreis des Beteiligten C. im erst- und zweitinstanzlichen Beschlussverfahren zutreffend beschrieben hat. Auch unter Berücksichtigung der von der Arbeitgeberin genannten Hausmeistertätigkeiten war der Beteiligte C. arbeitsunfähig, - denn er hätte die Hausmeistertätigkeit nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen können.

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cc) Zwar ist es dem Arbeitgeber im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht verwehrt, den Beweiswert von ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu erschüttern. Diese Erschütterung ist der Arbeitgeberin vorliegend jedoch nicht gelungen. Die Umstände, mit denen die Arbeitgeberin den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschüttern will, sind nicht als so gravierend anzusehen, dass sie ein hinreichend starkes Indiz für die Behauptung der Arbeitgeberin darstellen könnten, die (Krankheit bzw.) Arbeitsunfähigkeit sei nur vorgetäuscht gewesen. Die Observationsberichte der Detektive (Bl. 23 ff. d. A.) erlauben allenfalls gewisse Vermutungen dahingehend, der Beteiligte C. könne seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht haben. Keineswegs ergibt sich daraus der dringende Verdacht einer Täuschung und/oder eines Entgeltfortzahlungsbetruges. Soweit C. am 03.07.2003 im Neubau (Anbau) gearbeitet bzw. im Innenbereich des Neubaus mit einer Schlagbohrmaschine gearbeitet hat, hat er sich insoweit - wie an den anderen Tagen, an denen er sich auf der Baustelle aufgehalten hat, - genesungswidrig verhalten. Dies gilt auch für die Tätigkeiten, die C. nach dem Observationsbericht vom 08.07.2003 verrichtet hat (Mischen von Zement (?) in der Schubkarre; mehrfacher Transport mit der Schubkarre vom Hof in den Anbau; Arbeiten am Fenster/Verputzen). Den Heilungserfolg konnte C. auch dadurch gefährden, dass er am 15.07.2003 mit einem Zollstock das Dach bzw. den Obergeschoss des Neubaus vermessen hat. Ein arbeitsunfähig krankgeschriebener Arbeitnehmer ist verpflichtet, sich so zu verhalten, dass er möglichst bald wieder gesund wird; er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Gegen diese Verhaltenspflichten hat C. auch durch die Tätigkeiten und Handlungen verstoßen, die er am 17.07.2003 vorgenommen hat (Messarbeiten; Transport großer Hohlblocksteine; Zersägen von Hohlblocksteinen; Verfolgung der Detektive; Radfahren). Die weiter von der Arbeitgeberin erwähnten Umstände reichen jedoch letztlich nicht aus, um den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu erschüttern. Insoweit unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht wesentlich von den Fällen, die vom BAG im Urteil vom 26.08.1993 NZA 1994, 63 und vom LAG Berlin im Beschluss vom 03.08.1998 NZA-RR 1999, 523 = MDR 1999, 167 entschieden worden sind.

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b) Was dem Beteiligten C. hiernach vorzuwerfen ist, besteht darin, dass er sich genesungswidrig verhalten hat. Ein weiterer Pflichtenverstoß von C. kann möglicherweise auch darin gesehen werden, dass er, - wenn er sich schon einmal dazu entschlossen hatte, während der Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit gewisse Tätigkeiten zu entfalten -, dies nicht im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses bei der Arbeitgeberin, sondern auf seinem privaten Neubau getan hat.

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aa) Auf diese beiden - unter Umständen möglichen - Kündigungssachverhalte hat die Arbeitgeberin jedoch weder den vorprozessualen Zustimmungsantrag, noch den verfahrensgegenständlichen Zustimmungsersetzungsantrag gestützt. Der Amtsermittlungsgrundsatz des Beschlussverfahrens kann nicht dazu führen, dass das Gericht Sachverhalte zur Rechtfertigung einer Kündigung heranzieht, auf die die antragstellende Arbeitgeberin - aus welchen Gründen auch immer - sich nicht als möglichen Kündigungsgrund stützt. Bereits aus diesem Grunde durfte dem Zustimmungsersetzungsantrag nicht etwa im Hinblick auf die beiden zuletzt genannten möglichen Kündigungssachverhalte stattgegeben werden.

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bb) Unabhängig davon wiegen etwaige Pflichtverletzungen des Beteiligten C. im Rahmen dieser beiden Kündigungssachverhalte noch nicht so schwer, dass der Arbeitgeberin deswegen unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar wäre. Immerhin weist der am 19.04.1972 geborene Beteiligte C. doch schon eine seit dem 01.07.2000 bestehende Betriebszugehörigkeit auf. Er ist verheiratet und hat ein Kind, so dass er mit entsprechenden Unterhaltsverpflichtungen belastet ist. Diese Umstände begründen eine (soziale) Schutzbedürftigkeit dahingehend, dass C. auf den Erhalt des Arbeitsplatzes angewiesen ist. Sein Interesse, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, ist deswegen berechtigt. Demgegenüber sind die betrieblichen Interessen und das Beendigungsinteresse der Arbeitgeberin nicht so gestaltet, dass diesen Interessen nur durch eine außerordentliche Kündigung ausreichend Rechnung getragen werden könnte. Vielmehr wäre der Arbeitgeberin - wenn ihr diese Kündigungsmöglichkeit eröffnet wäre - die Einhaltung der ordentlichen - sich aus §§ 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB ergebenden - Kündigungsfrist zumutbar.

41

Zu diesem Ergebnis führt die gemäß § 626 Abs. 1 BGB durchgeführte Interessenabwägung. Zu diesem Ergebnis gelangt man - aufgrund der auch insoweit gebotenen Interessenabwägung - auch dann, wenn man - anders als die Beschwerdekammer - den Tatbestand einer Verdachtskündigung dem Grunde nach doch als gegeben ansehen würde. In einem Fall der vorliegenden Art (- die ordentliche Kündigung ist bei den Mandatsträgern des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG kraft Gesetzes ausgeschlossen -) ist im Rahmen der Interessenabwägung/Prüfung der Unzumutbarkeit nicht auf die tatsächliche weitere Vertragsbindung, sondern auf die "fiktive" Frist für eine ordentliche Kündigung abzustellen (- "fiktiv" deswegen, weil der Arbeitgeber wegen § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG eben nicht ordentlich kündigen kann.).

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Es ist anerkanntes Recht, dass einem Betriebsratsmitglied nach den §§ 15 KSchG und 626 BGB nur dann außerordentlich-fristlos gekündigt werden kann, wenn dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren Nichtbetriebsratsmitglied dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigung unzumutbar wäre.

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Wäre der Beteiligte C. aber nicht Betriebsratsmitglied, dann wäre der Arbeitgeberin die Einhaltung der relativ kurzen Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende (§ 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB) zumutbar. Aufgrund entsprechender Interessenabwägung gilt dass (auch) für den Fall, dass man - zu Gunsten der Arbeitgeberin - deren gesamtes tatsächliches Vorbringen als richtig unterstellt. Entsprechendes gilt hier weiter für den Fall, das hier bezüglich der "fiktiven" ordentlichen Kündigungsfrist nicht auf § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, sondern auf § 15 Nr. 2 des Manteltarifvertrages Einzelhandel (Rheinland-Pfalz) abzustellen sein sollte.

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Hiernach musste der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin auch im Beschwerdeverfahren erfolglos bleiben. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst.