Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2008-09-25, Aktenzeichen I-2 U 57/07
ECLI:DE:OLGD:2008:0925.I2U57.07.00

Tenor

A.

Die Berufung der Beklagten zu 1. gegen das am 14. Juni 2007 verkündete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass in Abschnitt I.2.e) des landgerichtlichen Urteilsausspruches die Worte „der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise den unter 1. bezeichneten Vorrichtungen unmittelbar zugeordnet werden“ gestrichen werden.

B.

I.

Die Beklagten zu 2. und 3. werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem jeweiligen Verwaltu9ngsrat und Direktor zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

Vorrichtungen zur Durchführung eines Verfahrens

anzubieten oder zu liefern oder ein Verfahren anzuwenden, das Folgendes umfasst:

Beschneiden kontinuierlich geförderter mehrlagiger Druckprodukte in einem Durchlauf-Prozess, wobei jedem einzelnen oder mehreren Druckprodukten gemeinsam mindestens ein erster Messerteil zugeordnet wird, wobei der mindestens eine erste Messerteil und das zugehörige Druckprodukt mit im wesentlichen gleicher Geschwindigkeit bewegt, sowie entlang mindestens einer vorgesehenen Schnittkante zueinander in Anlage gebracht werden, wenn dabei je ein erster Messerteil für den Vorder- und für den Hinterkantenschnitt und das dazugehörige Druckprodukt an je einem zweiten ortsfest gelagerten Messerteil für den Vorder- und für den Hinterkantenschnitt vorbeigeführt werden, und ein erster Messerteil für den Oberkantenschnitt und das dazugehörige Druckprodukt an einem zweiten ortsfest in Förderrichtung getrennt von den Messerteilen für den Vorder- und für den Hinterkantenschnitt gelagerten Messerteil für den Oberkantenschnitt vorbeigeführt werden, um mit diesen jeweils in Schneideingriff gebracht zu werden, so dass das Druckprodukt entlang drei vorgesehenen Schnittkanten beschnitten wird;

2. der Klägerin in einer geordneten Aufstellung darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I.1 bezeichneten Handlungen seit dem 17. April 1993 begangen haben und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen,

b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen, der jeweiligen Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen, der jeweiligen Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

e) der beschriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 2) und zu 3) als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1) verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu 1 bezeichneten und seit dem 17. April 1993 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

C.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

D.

Die Kosten des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht werden den Beklagten auferlegt.

E.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten zu 1. wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Den Beklagten zu 2. und 3. wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Beklagten zu 2. und 3. zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

F.

Der Streitwert für das Verfahren über die Berufung der Beklagten zu 1. wird auf 500.000,-- Euro, derjenige für das Verfahren gegen die Beklagten zu 2. und 3. wird auf 250.000,-- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des u.a. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in deutscher Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patentes 0 367 ZZZ (Klagepatent, Anlage K 2) betreffend ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Beschneiden von Druckprodukten; aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.

4

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung ist am. September 1989 unter Inanspruchnahme einer Schweizer Unionspriorität vom 31. Oktober 1988 eingereicht und am. Mai 1990 veröffentlicht, der Hinweis auf die Patenterteilung am. März 1993 mit folgendem Anspruch 1 im Patentblatt bekannt gemacht worden:

5

Verfahren zum Beschneiden von kontinuierlich geförderten mehrlagigen Druckprodukten (2) in einem Durchlauf-Prozess, wobei jedem einzelnen oder mehreren Druckprodukten (2) gemeinsam mindestens ein erster Messerteil (3, 31) zugeordnet wird, wobei der mindestens eine erste Messerteil (3, 31) und das zugehörige Druckprodukt (2) mit im wesentlichen gleicher Geschwindigkeit bewegt sowie entlang mindestens einer vorgesehenen Schnittkante (4) zueinander in Anlage gebracht werden, dadurch gekennzeichnet, dass der erste Messerteil und das dazugehörige Druckprodukt an einem zweiten ortsfest gelagerten Messerteil (5, 14, 15, 16, 18, 19) vorbeigeführt werden, um mit diesem in Schneideingriff gebracht zu werden, so dass das Druckprodukt mindestens entlang einer vorgesehenen Schnittkante beschnitten wird.

6

Auf die Nichtigkeitsklage der X aus S hat das Bundespatentgericht das Klagepatent mit Urteil vom 23. März 2005 (4 Ni 27/04 [EU], Anlage K 7) mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland teilweise für nichtig erklärt und Anspruch 1 durch folgende Neufassung des Kennzeichens (bei unverändertem Oberbegriff) beschränkt:

7

..., dadurch gekennzeichnet, dass je ein erster Messerteil für den Vorder- und für den Hinterkantenschnitt und das dazugehörige Druckprodukt an je einem zweiten ortsfest gelagerten Messerteil (14, 15, 18, 19) für den Vorder- und für den Hinterkantenschnitt vorbeigeführt werden, und dass ein erster Messerteil für den Oberkantenschnitt und das dazugehörige Druckprodukt an einem zweiten ortsfest in Förderrichtung getrennt von den Messerteilen für den Vorder- und für den Hinterkantenschnitt gelagerten Messerteil (16, 24) für den Oberkantenschnitt vorbeigeführt werden, um mit diesen jeweils in Schneideingriff gebracht zu werden, so dass das Druckprodukt entlang drei vorgesehenen Schnittkanten beschnitten wird.

8

Über die Berufung der Nichtigkeitsklägerin gegen dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Mit Beschluss vom 23. Mai 2006 (X ZR 75/05, Anlage D 6) hat er die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet; dieses Gutachten hat der Sachverständige Y unter dem 22. Februar 2007 vorgelegt (Anlagen rop 13 und K 31). In einem zweiten von der Beklagten zu 1. betriebenen Nichtigkeitsverfahren hat das Bundespatentgericht das Klageschutzrecht mit Urteil vom 16. Januar 2008 (4 Ni 19/05 [EU], Anlage ROKH 3) im selben Umfang aufrecht erhalten wie im vorausgegangenen ersten Nichtigkeitsverfahren. Über die hiergegen von der Nichtigkeitsklägerin eingelegte und unter dem Aktenzeichen X ZR 48/08 geführte Berufung steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofes ebenfalls noch aus.

9

Die nachstehend wiedergegebenen Figuren 1 bis 4, 7, und 11 zeigen Ausführungsbeispiele der unter Schutz gestellten Erfindung, und zwar die Figurengruppe 1 eine Prinzipskizze des erfindungsgemäßen Vorder- und Hinterkantenschnittes von oben und von der Seite einer entsprechenden Vorrichtung aus gesehen, Figur 3 die Prinzipskizze des Verfahrens einschließlich Oberkantenschnitt in Draufsicht von oben, Figur 2 eine Vorrichtung, bei der die ortsfest gelagerten Messerteile für den Vor- und Hinterkantenschnitt scheibenförmig und als rotierende Schneidmesser ausgebildet sind; in der in Figur 4 dargestellten Vorrichtung sind die Messerteile für den Vorder- und Hinterkantenschnitt als Schneidwalzen ausgebildet, ebenso auch der ortsfest gelagerte Messerteil für den Oberkantenschnitt in beiden Fällen. Die in Figur 7 dargestellte Verfahrensweise bringt die Druckprodukte zur Ausführung des Vorder- und Hinterkantenschnittes in einen ersten Trommelrotor, der sie an dem entsprechenden ortsfesten zweiten Messerteil vorbeiführt; anschließend werden sie einem zweiten Trommelrotor zur Ausführung des Oberkantenschnittes übergeben. Figur 11 zeigt das Zusammenwirken der die Druckprodukte aufnehmenden Zellen des Trommelrotors mit dem zweiten ortsfesten Messerteil.

10

Die Beklagte zu 1. stellte auf der Messe D" im Mai 2004 eine Maschine mit der Bezeichnung "Z" zum dreiseitigen Beschneiden von Druckprodukten aus; sie ist mit einer Schneidtrommel ausgerüstet, deren hier interessierende konstruktive Einzelheiten sich aus den nachstehend wiedergegebenen Abbildungen gemäß Anlagen K 16 und K 17 unter der im Verhandlungstermin vom 28. August 2008 von der Klägerin überreichten Zeichnung Anlage ROKH 4 aus dem britischen Parallelverfahren (vgl. Anlage K 29/29a Tz. 45) ergeben. Jede Aufnahmetasche eines Zellenrades (2; Bezugszahlen entsprechen K 16/17) nimmt jeweils eines der in Form eines Schuppenstromes angeförderten Druckprodukte auf und führt die vereinzelten Druckprodukte nacheinander zunächst zu zwei Schneideinrichtungen (8a, 8b) für den Vorder- und Hinterkantenschnitt. Diese bestehen aus Schneidtrommeln, deren jede ein stationäres Messer (14) besitzt und mehrere um dieses in einer Ebene senkrecht zur Kreisbahn des Zellenrades stehenden Bahn kreisende bewegliche Messer (15). Jeweils eines der beweglichen Messer legt sich an den seitlich über die Zellenwand (6) hinausragenden Rand des Druckproduktes an, kurz bevor dieses in den Bereich des stationären Messers einläuft. Das bewegliche Messer und das mit ihm in Anlage befindliche Druckprodukt werden an dem ortsfesten Messer vorbeigeführt und mit diesem in Schneideingriff gebracht. Räumlich getrennt von den beiden Schneidtrommeln für den Vorder- und Hinterkantenschnitt befindet sich im unteren Bereich des Zellenrades (2) etwa in den mit dem Bezugszeichen (9) gekennzeichneten Bereich eine weitere Schneidvorrichtung für den Oberkantenschnitt an der radial außen liegenden Kante, zu der die Druckprodukte nach Ausführung des Vorder- und Hinterkantenschnittes gelangen. Auch sie besteht aus einem ortsfesten und mehreren mitlaufenden Messern, die in gleicher Weise zusammenwirken wie bei den vorbeschriebenen Schneidtrommeln (8a und 8b).

11

Die Klägerin meint, diese Vorrichtung könne das unter Schutz gestellte Verfahren praktizieren und verletze Anspruch 1 des Klagepatentes mittelbar. Die zunächst allein in Anspruch genommene Beklagte zu 1. hat das in Abrede gestellt und vor dem Landgericht eingewandt, bei der angegriffenen Vorrichtung gebe es nicht die patentgemäß geforderte Gleichheit zwischen dem ersten Messerteil und dem zugehörigen Druckprodukt. Die für das erste Messerteil vorgegebene Kreisbahn um den zweiten Messerteil sei von derjenigen der Trommel mit den Druckprodukten verschieden. Auch gebe es keine Auflösung der Einheit von Messer und Gegenmesser. Die umlaufenden Gegenmesser seien dem stationären Schneidmesser fest zugeordnet. Weiterhin müsse erfindungsgemäß die Zuordnung zwischen den ersten drei Messerteilen für Vorderkantenschnitt, Hinterkantenschnitt und Oberkantenschnitt und dem zugehörigen Druckprodukt gleichzeitig bestehen. Das alles verwirkliche die angegriffene Ausführungsform nicht.

12

Darüber hinaus werde sich das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen. Die vom Bundespatentgericht aufrecht erhaltenen Patentansprüche 1 und 9 seien ursprünglich nicht offenbart gewesen. Darüber hinaus fehle es zumindest an der Erfindungshöhe. Auch bei dem Verfahren gemäß der vorbekannten DD-Patentschrift 32 395, Anlage B 1) gebe es keine feste Zuordnung zwischen Messer und Schneidleisten, sondern umlaufende Schneidleisten würden an einem ortsfest gelagerten Messer vorbeigeführt. Wie die im ersten Nichtigkeitsverfahren noch nicht berücksichtigte DD-Patentschrift 112 380 (Anlage K 13) gebe auch die letztgenannte Entgegenhaltung die Anregung, bei der aus der deutschen Offenlegungsschrift 34 34 XXX (Anlage B2) bekannten Vorrichtung die Schneidmesser in Drehrichtung hintereinander anzuordnen mit der Folge, dass Vorder- und Hinterkante einerseits und Oberkante andererseits getrennt voneinander beschnitten würden.

13

Die Klägerin hat der Beklagten zu 1. im Wege der einstweiligen Verfügung durch Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 11. Mai 2004 (4b O 199/04, Anlage K 4) untersagen lassen, im räumlichen Geltungsbereich des deutschen Teils des Klagepatentes Vorrichtungen zur Durchführung des unter Schutz gestellten Verfahrens anzubieten oder zu liefern oder ein derartiges Verfahren zu gebrauchen. Nach Widerspruch der Beklagten zu 1. erhielt das Landgericht dieses Verbot durch Urteil vom 19. August 2004 (Anlage K 5) aufrecht. Auf die Berufung der Beklagten zu 1. hat der Senat mit Urteil vom 20. Oktober 2005 (I-2 U 80/04, Anlagen K 19 und rop 1) das Urteil des Landgerichts abgeändert und die einstweilige Verfügung unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrages aufgehoben. Seine Entscheidung hat er damit begründet, es fehle der Verfügungsgrund; mit Rücksicht auf die bereits erwähnte DD-Patentschrift 112 380 spreche vieles dafür, dass die Patentansprüche des deutschen Anteils zumindest entsprechend der konkreten Ausgestaltung der in der Klagepatentschrift dargestellten Vorrichtungen enger gefasst würden; ob die angegriffene Ausführungsform dann noch unter die Lehre des Antragsschutzrechtes falle, sei offen. Da die bei dieser Sachlage in einem Hauptsacheverfahren angezeigte Aussetzung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht in Betracht komme, habe aufgrund der dargelegten Zweifel am Rechtsbestand des Antragsschutzrechtes das Interesse der Beklagten zu 1., nicht aus einem sich später möglicherweise als nicht rechtsbeständig erweisenden Patent in Anspruch genommen zu werden, Vorrang vor dem Interesse der Klägerin, bereits im Eilverfahren ein auf das Klagepatent gestütztes Verbot zu erlangen.

14

Im vorliegenden Hauptsacheverfahren hat das Landgericht dem Klagebegehren mit Urteil vom 14. Juni 2007 im wesentlichen entsprochen und gegen die Beklagte zu 1) wie folgt erkannt:

15

I.

16

Die Beklagte wird verurteilt,

17

18

1.

19

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem jeweiligen Verwaltungsrat und Direktor der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

20

21

im räumlichen Geltungsbereich des deutschen Teils des europäischen Patents 0 367 ZZZ

22

23

Vorrichtungen zur Durchführung eines Verfahrens

24

25

anzubieten oder zu liefern oder ein Verfahren anzuwenden, das Folgendes umfasst:

26

27

Beschneiden von kontinuierlich geförderten mehrlagigen Druckprodukten in einem Durchlauf-Prozess, wobei jedem einzelnen oder mehreren Druckprodukten gemeinsam mindestens ein erster Messerteil zugeordnet wird, wobei der mindestens eine erste Messerteil und das zugehörige Druckprodukt mit im Wesentlichen gleicher Geschwindigkeit bewegt sowie entlang mindestens einer vorgesehenen Schnittkante zueinander in Anlage gebracht werden, wenn dabei je ein erster Messerteil für den Vorder- und für den Hinterkantenschnitt und das dazugehörige Druckprodukt an je einem zweiten ortsfest gelagerten Messerteil für den Vorder- und für den Hinterkantenschnitt vorbeigeführt werden, und ein erster Messerteil für den Oberkantenschnitt und das dazugehörige Druckprodukt an einem zweiten ortsfest in Förderrichtung getrennt von den Messerteilen für den Vorder- und für den Hinterkantenschnitt gelagerten Messerteil für den Oberkantenschnitt vorbeigeführt werden, um mit diesen jeweils in Schneideingriff gebracht zu werden, so dass das Druckprodukt entlang drei vorgesehenen Schnittkanten beschnitten wird;

28

29

2.

30

der Klägerin in einer geordneten Aufstellung darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 17. April 1993 begangen hat, und zwar unter Angabe

31

32

a)

33

der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

34

35

b)

36

der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen, der jeweiligen Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

37

38

c)

39

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen, der jeweiligen Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

40

41

d)

42

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

43

44

e)

45

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise den unter 1. bezeichneten Vorrichtungen unmittelbar zugeordnet werden,

46

47

w o b e i der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nicht gewerblichen Abnehmer und ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist.

48

49

II.

50

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 17. April 1993 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

51

52

Lediglich soweit die Klägerin zusätzlich Ansprüche auf Entschädigung und korrespondierende Rechnungslegung erhoben und von der Beklagten zu 1. Angaben über eigene Herstellungshandlungen begehrt hatte, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hält die angegriffene Vorrichtung für geeignet, das in Anspruch 1 unter Schutz gestellte Verfahren auszuüben und hat zur Begründung ausgeführt: Die erfindungsgemäß geforderte Anlage des ersten Messerteils am dem Druckprodukt und die Bewegung beider mit gleicher Geschwindigkeit müsse erst beginnen, bevor der Schneidprozess eingeleitet werde, und während dessen Dauer anhalten. Ob und wie lange davor und danach eine Anlage und Mitbewegung stattfinden, sei für die Ausführung des geschützten Schneidverfahrens ohne Belang. Weil Patentanspruch 1 weiterhin verlange, dass der scherende Eingriff von beweglichem und ortsfestem Messerteil für den Oberkantenschnitt räumlich getrennt von Vorder- und Hinterkantenschnitt erfolge, brauchten nicht alle drei beweglichen Messer dem Druckprodukt zur selben Zeit zugeordnet sein. Die Zuordnung eines beweglichen Messers zu "seinem" Druckprodukt könne aufgehoben werden, sobald der betreffende Schneidvorgang beendet sei. Bei der angegriffenen Ausführungsform, bei der Vorder- und Hinterkantenschnitt parallel und der Oberkantenschnitt in Vorderrichtung nachgelagert erfolgten, dürfe die Zuordnung der beweglichen Messer die für den Vorder- und Hinterkantenschnitt wegfallen, sobald die Seitenränder des Druckproduktes beschnitten seien. Danach müsse dem Druckprodukt lediglich noch das bewegliche Messer für den Oberkantenschnitt für dessen Dauer zugeordnet sein. Diesen Anforderungen entspreche die angegriffene Vorrichtung, so dass sie nicht nur ein auf ein wesentliches Element der Erfindung bezogenes Mittel darstelle, sondern objektiv dazu geeignet und subjektiv dazu bestimmt sei, das patentgemäße Verfahrens anzuwenden. Da die angegriffene Maschine ausschließlich patentgemäß und nicht patentfrei verwendet werden könne, rechtfertige sich das ausgesprochene uneingeschränkte Verbot.

53

Die von der Beklagten zu 1. hilfsweise beantragte Aussetzung hat das Landgericht mit Blick auf die beschränkte Aufrechterhaltung des Klagepatentes durch das Bundespatentgericht im ersten Nichtigkeitsurteil abgelehnt; es ist der Ansicht, die mit der zweiten Nichtigkeitsklage entgegen gehaltene US-Patentschrift 4 496 140 offenbare sachlich keine Abweichungen von der im ersten Nichtigkeitsverfahren erörterten parallelen deutschen Offenlegungsschrift 34 34 XXX. Die DD-Patentschrift 112 380 liege vom Gegenstand des Klagepatentes deutlich weiter ab. Auch der Sachverständige im ersten Nichtigkeitsverfahren habe zutreffend festgestellt, bereits das grundlegende Prinzip des Klagepatentes werde nicht offenbart, weil die Messerteile jeweils paarweise zugeordnet im Schneideingriff seien. Den Einwand der unzulässigen Erweiterung habe das Bundespatentgericht in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen aus dem Nichtigkeitsverfahren jedenfalls nicht unvertretbar oder fehlerhaft beschieden, und die Beklagte habe auch nicht geltend gemacht, das Bundespatentgericht habe im zweiten Nichtigkeitsverfahren zu erkennen gegeben, an seiner Auffassung nicht festhalten zu wollen.

54

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

55

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte zu 1. ihr erstinstanzlich überwiegend erfolglos gebliebenes Klageabweisungsbegehren weiter, während die Klägerin nunmehr neben der Beklagten zu 1. die Beklagte zu 2. als Herstellerin der angegriffenen Vorrichtungen zum Weitervertrieb nach Deutschland und die Beklagte zu 3. als deutsche Vertriebsgesellschaft auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadenersatz in Anspruch nimmt.

56

Die Beklagte zu 1. wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: Das Bundespatentgericht habe im zweiten Nichtigkeitsverfahren insbesondere die DD-Patentschrift 112 380 unzulänglich und unzutreffend gewürdigt. Auch dort sei der zweite Messerteil wie beim Klagepatent ortsfest gelagert und zur Schnittführung beweglich. Die Seitenkanten und die Oberkante würden in getrennten Stationen geschnitten. Das Landgericht habe weiter verkannt, dass nur die deutsche Offenlegungsschrift 34 34 XXX (im Gegensatz zur US-Patentschrift 4 496 140) ein gleichzeitiges Beschneiden der Randbereiche offenbare. Dem Fachmann sei es ohne weiteres möglich, für jeden Kantenschnitt ein eigenes Zellenrad vorzusehen und diese Zellenräder in Förderrichtung hintereinander anzuordnen.

57

Aus den im wesentlichen schon erstinstanzlich dargelegten Gründen sei die angegriffene Vorrichtung im Gegensatz zur Beurteilung durch das Landgericht nicht geeignet, das in Anspruch 1 beschriebene Verfahren auszuüben. Der Kern der patentierten technischen Lehre bestehe darin, einerseits die im Stand der Technik gemäß der Schweizer Patentschrift 583 611 bestehende Zuordnung von Schneidgut und festem Messerteil beizubehalten und beide gemeinsam zur Schnittstelle zu bewegen, andererseits aber als zweites Messerteil ortsfest gelagerte Vorrichtungen zu verwenden, an denen das Schneidgut zusammen mit dem fest zugeordneten ersten Messerteil vorbeigeführt wird. Da die Zuordnung von Messerteil und Schneidgut auch Transportzwecken diene, dürfe sie nicht nur vorübergehend im Zeitpunkt des Schneidvorganges bestehen, vielmehr müssten die Druckprodukte während der gesamten Förderung durch den Durchlaufprozess kontinuierlich an den zugeordneten ersten Messerteilen anliegen. Da bei der angegriffenen Vorrichtung die Umlaufbahn der ersten Messerteile um das ortsfeste zweite Messer von derjenigen zur Förderung der Druckprodukte verschieden sei, berührten die ersten Messerteile die Druckprodukte nur vorübergehend beim Schneideingriff und seien deshalb nicht relativ zum Schneidgut fest. Des weiteren müsse erfindungsgemäß der erste Messerteil im wesentlichen mit gleicher Geschwindigkeit bewegt werden wie das zugeordnete Druckprodukt; die Zuordnung zwischen den insgesamt drei ersten Messerteilen und dem zugehörigen Druckprodukt müsse gleichzeitig bestehen, während bei der angegriffenen Vorrichtung diese Zuordnung jedenfalls bezüglich der Schneidstation für den Oberkantenschnitt fehle. Da sich ausweislich der Zeichnung Anlage ROKH 4 die Druckprodukte relativ zum ersten Messerteil bewegten, während es an das zweite Messerteil herangeführt werde, werde das erste Messerteil nicht an der vorgesehenen Schnittkante des Druckproduktes zur Anlage gebracht.

58

Anspruch 1 sei im übrigen auch deshalb nicht verletzt, weil der Sachverständige im ersten Nichtigkeitsverfahren überzeugend ausgeführt habe, die unter Schutz gestellte technische Lehre enthalte das weitere Element, die Position des Druckproduktes nach dem Seiten- und vor dem Oberkantenschnitt zu verändern, was bei dem angegriffenen Gerät nicht stattfinde.

59

Die Beklagte zu 1. beantragt,

60

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

61

hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur Zustellung des Urteils des Bundesgerichtshofs mit den schriftlichen Entscheidungsgründen in der Nichtigkeitssache X ZR 75/05 an die Klägerin und die Beklagte zu 1. des vorliegenden Rechtsstreits auszusetzen.

62

Die Klägerin beantragt im wesentlichen,

63

zu erkennen wie geschehen.

64

Sie meint, nachdem das Bundespatentgericht das Klagepatent auch im zweiten Nichtigkeitsverfahren mit demselben Anspruch wie im ersten Verfahren aufrecht erhalten habe, sei für eine Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit kein Raum mehr. Auch soweit das Landgericht eine Verletzung des Klagepatentes bejaht hat, verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil.

65

Die Beklagten zu 2. und 3. haben sich dem Vorbringen der Beklagten zu 1) angeschlossen und beantragen,

66

die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.

67

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

68

II.

69

Die Berufung der Beklagten zu 1. ist zulässig, aber unbegründet, während die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Klage gegen die Beklagten zu 2. und 3. zulässig und begründet ist. Zu einer Aussetzung des Verfahrens besteht nach den beiden Nichtigkeitsurteilen des Bundespatentgerichts keine Veranlassung, auch wenn der Sachverständige des ersten Nichtigkeitsverfahrens vor dem Bundesgerichtshof die Erfindungshöhe verneint hat.

70

A.

71

Die Berufung der Beklagten zu 1. ist unbegründet.

72

Zu Recht hat das Landgericht die angegriffene Vorrichtung als Mittel im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG betrachtet, das sich auf ein wesentliches Element der in Anspruch 1 in seiner eingeschränkten aufrecht erhaltenen Fassung beschriebenen Erfindung bezieht, diese Eigenschaft ergibt sich aus ihrer Eignung, das erfindungsgemäße Verfahren auszuführen (vgl. BGH GRUR 2007, 773, 775, Tz. 19 und 20 – Rohrschweißverfahren).

73

1.

74

Das Klagepatent betrifft mit seinem Anspruch 1 ein Verfahren zum Beschneiden mehrlagiger Druckprodukte – z.B. Zeitschriften -, die im allgemeinen im Schuppenstrom von der Rotationspresse weg gefördert werden und dann auf mindestens einer, zumeist jedoch auf drei Seiten beschnitten werden müssen. In der industriellen Fließfertigung solcher Erzeugnisse soll der Schneidvorgang in den dynamischen Produktionsprozess integriert, also bei voller Rotationsleistung – z.B. 80.000 Exemplare pro Stunde – geschnitten werden.

75

Die Klagepatentschrift erörtert als bekannte Schneidvorrichtungen zunächst solche, die die als Schuppenstrom anfallenden Produkte auf einem ebenen Förderband gegen ein oder mehrere rotierende Schneidmesser transportieren und von diesem seitlich schneiden; als Beispiel wird auf die Schweizer Patentschrift 650 987 (Anlage K 8) und die europäische Patentanmeldung 0 017 878 (Anlage K 9) verwiesen. Hieran wird bemängelt, es sei schwierig und aufwendig, die einzelnen Produkte im Schuppenstrom genau auszurichten, der bei einem Schuppenstrom entstehende Hohlraum zwischen den einzelnen Produkten und der Unterlage lasse insbesondere bei dickerem Schneidgut die Schneidkanten insbesondere der ersten Blätter einreißen und rufe unregelmäßige Schneidspuren hervor. Sollten die Produkte nicht nur auf den zur Förderrichtung parallelen Seiten beschnitten werden, müsse der Schuppenstrom um 90° umgelenkt oder müssten die Druckprodukte einzeln gedreht werden (Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 18 bis 42).

76

Ausgangspunkt der klagepatentgeschützten Erfindung ist die aus der Schweizer Patentschrift 583 611 (Anlage K 10) bekannte Vorrichtung, bei welcher der Schuppenstrom aufgelöst ist und die Druckprodukte einzeln beschnitten werden. Sie umfasst ein rotierendes Zellenrad (20, Bezugsziffern entsprechen nachstehenden Abbildungen aus der älteren Druckschrift), dessen einzelne Zellen (35) je ein Druckprodukt aufnehmen und über gemeinsame Steuerkurven betätigbare bewegliche Messer (48, 48’) und mit diesen zusammenwirkende Gegenmesser (49 [vgl. Fig. 8], 49´) aufweisen. Die im ersten – in der nachstehend abgebildeten Figur 2 gezeigten – Zellenrad an Vorder- und Hinterkante beschnittenen Druckprodukte werden zum Oberkantenschnitt einer weiteren Vorrichtung – dem in der nachstehend ebenfalls wiedergegebenen Figur 3 gezeigten Zellenrad – übergeben (vgl. Anlage K 10, Spalte 5, Zeilen 40 bis 45; BPatG, Anlage K 7 S. 16 und Anlage ROKH 3, S. 24; nicht ganz eindeutig Nichtigkeitsgutachten B S. 13). Bei dieser Vorrichtung brauchen die an Vorder- und Hinterkante beschnittenen Druckprodukte zur Ausführung des Oberkantenschnittes zwar nicht mehr um 90° gedreht zu werden, aber dass die beiden zur Ausführung dieser Verfahrensschritte benötigten Vorrichtungen an jeder einzelnen Zelle konstruktiv diffizil aufgebaute Schneidvorrichtungen aufweisen, führt zu der Bewertung der Klagepatentschrift, die Vorrichtung sei in ihrer Konstruktion kompliziert und im Unterhalt aufwendig (Spalte 1, Zeile 50 bis Spalte 2, Zeile 1; BPatG Anlage ROKH 3, S. 24).

77

Als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung gibt die Klagepatentschrift an (Spalte 2, Zeilen 19 bis 27), ausgehend von dem letztgenannten Stand der Technik ein zuverlässiges und präzises Verfahren und eine einfache, wartungsfreundliche und kostengünstige Vorrichtung zu schaffen, die ein hochqualitatives Beschneiden mehrlagiger Druckprodukte im kontinuierlichen Durchlauf-Prozess, insbesondere einem Hochleistungs-Fertigungsprozess, ermöglicht.

78

Diese Aufgabe soll nach Anspruch 1 des Klagepatentes in der vom Bundespatentgericht aufrecht erhaltenen Fassung ein Verfahren mit folgenden Merkmalen lösen:

79

(1) Verfahren zum Beschneiden kontinuierlich geförderter mehrlagiger Druckprodukte (2) in einem Durchlauf-Prozess.

80

81

82

(2) Jedem einzelnen oder mehreren Druckprodukten gemeinsam wird mindestens ein erster Messerteil (3, 31) zugeordnet.

83

84

85

(3) Der mindestens eine erste Messerteil und das zugehörige Druckprodukt werden

86

87

(a) mit im Wesentlichen gleicher Geschwindigkeit bewegt sowie

88

89

(b) entlang mindestens einer vorgesehenen Schnittkante (4) zueinander in Anlage gebracht.

90

91

92

(4) Es werden

93

94

(a) je ein erster Messerteil für den Vorder- und für den Hinterkantenschnitt und

95

96

(b) das dazugehörige Druckprodukt

97

98

(c) vorbeigeführt an je einem zweiten ortsfest gelagerten Messerteil für den Vorder- und für den Hinterkantenschnitt,

99

100

(d) um mit diesen jeweils in Schneideingriff gebracht zu werden.

101

102

103

(5) Es werden

104

105

(a) ein erster Messerteil für den Oberkantenschnitt und

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107

(b) das dazugehörige Druckprodukt

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109

(c) vorbeigeführt an einem zweiten ortsfest gelagerten Messerteil (16, 24) für den Oberkantenschnitt,

110

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(d) um mit diesem in Schneideingriff gebracht zu werden.

112

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114

(6) Der zweite ortsfest gelagerte Messerteil für den Oberkantenschnitt ist in Förderrichtung getrennt von den Messerteilen für den Vorder- und für den Hinterkantenschnitt gelagert.

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117

(7) Das Druckprodukt wird so an drei vorgesehenen Schnittkanten beschnitten.

118

Den wesentlichen Kern der mit diesen Merkmalen umschriebenen Lösung besteht sieht der angesprochene Durchschnittsfachmann – ein Maschinenbauingenieur mit beruflicher Erfahrung auf dem Gebiet des Beschneidens von Druckprodukten (vgl. BPatG, Anlage K 7, S. 9 vorletzter Absatz, Anlage ROKH 3, S. 11 Ziffer 1; wiederum nicht eindeutig Gutachten B, S. 3) – darin, zumindest für das Beschneiden der Vorder- und Hinterkanten einerseits und der Oberkanten andererseits getrennte Stationen vorzusehen, dort die herkömmliche Einheit einander paarweise fest zugeordneter Messer und Gegenmesser aufzulösen und stattdessen beide Messer unabhängig voneinander anzuordnen und zu bewegen, wobei der eine Messerteil relativ zum Schneidgut fest ist und beide Messerteile jeweils nur vorübergehend in einen definierten Schneideingriff gebracht werden. In einem ersten Schritt findet die Zuordnung eines ersten Messerteils zu dem jeweiligen Druckprodukt statt (Merkmal 2), in einem zweiten Schritt führt dieser Messerteil das ihm zugeordnete Druckprodukt an der für den Schnitt vorgesehenen Kante abstützend zum jeweiligen ortsfesten zweiten Messerteil (Merkmalsgruppe 3) und in einem dritten Schritt des Schneidvorganges führt der erste Messerteil entsprechend den Merkmalsgruppen 4 und 5 das ihm fest zugeordnete Druckprodukt an dem zweiten ortsfest gelagerten Messerteil vorbei (Klagepatentschrift Spalte 2, Zeilen 30 bis 48, Spalte 3, Zeilen 11 bis 15; Spalte 4, Zeilen 5 bis 30, Spalte 5, Zeilen 7 bis 32 und Spalte 5, Zeile 48 bis Spalte 6, Zeile 6; Senat [Anlage K 19], S. 10, Abs. 2; Gutachten B, S. 8 vorletzter Absatz und S. 9).

119

Ortsfest bedeutet in diesem Zusammenhang, dass sich die Position des zweiten Messerteils relativ zum Transportweg des Druckproduktes während des Betriebes nicht ändert, schließt aber nicht aus, dass der zweite Messerteil an diesem Ort zur Ausführung des Schnittes relativ zum Schneidgut Bewegungen ausführen kann oder die Schneideinrichtungen in Bezug zum Trommelrotor bzw. Zellenrad je nach Druckprodukt und gewünschtem Schnitt verstellbar sind (vgl. Klagepatentschrift Spalte 6, Zeilen 46 bis 53). Anspruch 1 bringt das in den Merkmalen 4c, 5c und 6 durch die Vorgabe einer "ortsfesten Lagerung" zum Ausdruck; damit soll klargesteltl werden, dass der zweite Messerteil im Gegensatz zum ersten nicht mit dem Druckprodukt mitbewegt wird, sondern das Messerteil als solches im Kern an seinem Platz verbleibt.

120

Die Auflösung der herkömmlichen ständigen Zuordnung bestimmter Messer und Gegenmesser unterscheidet die im Klagepatent unter Schutz gestellte technische Lehre von derjenigen aus der DD-Patentschrift 112 380, deren Figuren 1, 2 und 5 nachstehend wiedergegeben sind und mit der sich das Bundespatentgericht im zweiten Nichtigkeitsverfahren befasst hat. Bei dem dort offenbarten Verfahren werden die Druckprodukte (1; Bezugsziffern entsprechen den nachstehend gegebenen Abbildungen aus der Entgegenhaltung) zum dreiseitigen Beschneiden durch aufeinander folgende Schneidstationen (3a/b) geführt, wobei in der ersten Station (3a) die Seiten- und in der zweiten Station nach einem Wenden des Schneidgutes um 90° die Oberkante geschnitten werden (Anlage K 13, S. 3 linke Seite Zeile 51 bis S. 4 linke Spalte Zeile 6 sowie Figurengruppe 5). Während des Schneidvorganges liegen die Druckprodukte mit dem zu beschneidenden Rand auf einem Unterschneidwerkzeug auf, das ein Untermesser (43) oder eine Schneidleiste (44) sein kann (vgl. Figur 2); das Obermesser wird nach unten durch den Druckproduktestapel bewegt (S. 4, rechte Spalte, Zeilen 1 bis 5). Obwohl sich das Unterschneidwerkzeug zusammen mit dem Druckprodukt in Förderrichtung mitbewegt (Anlage K 13, S. 3, rechte Spalte, Zeilen 9 bis 18), verlässt es die jeweilige Schneidstation nicht und bleibt darin integriert. Es trägt und stützt stets dasselbe Unterschnittwerkzeug alle in der jeweiligen Schneidstation bearbeiteten Druckprodukte; die Messerpaare (13/43) jeder Schneidstation bleiben paarweise zugeordnet; bei jedem Schnitt wirken dieselben Messerteile zusammen (BPatG Anlage ROKH 3, S. 21; Gutachten B, S. 22).

121

Die wesentlichen Vorteile der Erfindung bestehen nach den weiteren Ausführungen der Klagepatentschrift (Spalte 2, Zeile 52 bis Spalte 3, Zeile 15) darin, dass einerseits der für einen dynamischen Hochleistungsprozess erforderliche Durchsatz erzielt und gleichzeitig durch die relativ zum Schneidgut festen Messerteile – vorzugsweise Gegenmesser – eine mit statischen Schneidverfahren vergleichbare Schnittqualität erzielt wird.

122

Geeignete Wahl und Anordnung der zweiten Messerteile – vorzugsweise Schneidmesser – ermöglichen es, entsprechend Beschaffenheit, Größe und Dicke der zu bearbeitenden Druckprodukte die Schnittkurve ähnlich wie bei statischen Einrichtungen so festzulegen, dass die Schneidkräfte über die ganze Schnittkante optimal verteilt werden. Zudem können durch entsprechende Anordnung der drei Schneidmesser die Druckprodukte in einem einzigen Durchlauf umlenkungsfrei auf drei Seiten bearbeitet werden (Klagepatentschrift, Spalte 3, Zeilen 1 bis 15).

123

Da nach Merkmal 6 der zweite ortsfest gelagerte Messerteil für den Oberkantenschnitt in Förderrichtung getrennt von denjenigen für die Seitenkantenschnitte gelagert sein muss, werden Vorder- und Hinterkantenschnitt einerseits und Oberkantenschnitt andererseits nacheinander in getrennten Verfahrensschritten ausgeführt. Das stimmt mit den Vorgaben des aufrecht erhaltenen Vorrichtungsanspruchs 9 überein und wird in Anspruch 1 zusätzlich unterstrichen, indem die Ausführung des Vorder- und Hinterkantenschnittes einerseits und des Oberkantenschnittes andererseits in getrennten Merkmalen behandelt wird (vgl. BPatG Anlage K 7, S. 10 und Anlage ROKH 3, S. 19; Gutachten C[Anlage K 23], S. 6/7, Abs. II; Gutachten B, S. 8 und 9). Die Reihenfolge, in der beide Schritte nacheinander durchgeführt werden, ob mit dem Ober- oder den Seitenkantenschnitten begonnen wird und ob auch für Vorder- und Hinterkantenschnitt getrennte Arbeitsgänge vorgesehen werden, stellt Anspruch 1 in das Belieben des Fachmanns.

124

Durch die Trennung des Oberkantenschnittes von den Seitenkantenschnitten unterscheidet sich die schutzbeanspruchte technische Lehre von der älteren im ersten Nichtigkeitsverfahren erörterten deutschen Offenlegungsschrift 34 34 XXX (Anlage B 2), deren Figur 1 nachstehend wiedergegeben ist.

125

Die Vorrichtung zur Ausführung des dort offenbarten Verfahrens führt die aus einer Fördervorrichtung (12, 13; Bezugszeichen entsprechen vorstehender Abbildung) kommenden Druckprodukte einem kontinuierlich um eine Achse (15) rotierenden Trimmer (14) zu, der sie während der Rotationsbewegung an drei Schneideinrichtungen vorbei führt; diese bestehen aus zwei ortsfesten Seitenmessern (16) für Vorder- und Hinterkantenschnitt und einem dritten ortsfesten Endmesser (17) für den Oberkantenschnitt, die mit entsprechenden Gegenmessern zusammenwirken (vgl. Anlage B 2, S. 9, Zeile 14 bis S. 10, Zeile 29), die aus den Messern zugeordneten Kanten von Leisten (46/47) eines Greifergliedes bestehen. Wesentliches Kennzeichen des älteren Verfahrens ist es, alle 3 Ränder gleichzeitig zu beschneiden (Anlage B 2, S. 8, Zeilen 10 bis 16; BPatG Anlage K 7, S. 11 bis 13, 15 und 16; zur parallelen US-Patentschrift 4 496 140 [Anlage B 3] BPatG Anlage ROKH 3, S. 20 f.).

126

Entgegen der Auffassung der Beklagten betrifft die in den Merkmalen 2 und 3 des Klagepatentanspruches 1 verlangte Zuordnung des ersten Messerteils zu einem oder mehreren Druckprodukten, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nur den Schneidvorgang. Wie die Merkmale 4 und 5 zeigen, bezweckt diese Zuordnung, dass der erste Messerteil die ihm zugeordneten Druckprodukte während des Schneidvorgangs an dem zweiten ortsfest gelagerten Messerteil vorbei führt. Dazu genügt es, dass der erste Messerteil die ihm zugeordneten Druckprodukte erst kurz vor Beginn des Schneidvorgangs "übernimmt" und sodann bis zu dessen Ende führt. Die Zuordnung, wie sie Anspruch 1 lehrt, setzt dagegen nicht voraus, dass der erste Messerteil die ihm zugeordneten Druckprodukte auch außerhalb der Schneidvorgänge führt und von einer Schneidstation zur nächsten bringt, wie das in den von der Klagepatentschrift erörterten Ausführungsbeispielen der Fall ist. Die in Anspruch 1 unter Schutz gestellte technische Lehre ist weiter und allgemeiner gefasst. Auch der Umstand, dass die Klagepatentbeschreibung zur Aufgabenstellung ausführt, die Erfindung gehe vom Stand der Technik aus der Schweizer Patentschrift 583 611 aus, bewirkt kein anderes Verständnis des Durchschnittsfachmanns. Es mag sein, dass Anspruch 1, obwohl er es nicht ausdrücklich erwähnt und sich nicht mit dem Transport und der Abförderung der Druckprodukte zu und von den einzelnen Schneidstationen befasst, auch die Möglichkeit bietet, die Druckprodukte weiterhin in bekannter Weise mit Hilfe der Zellwände von Zellenrädern bzw. Rotortrommeln zu transportieren. Das bedeutet aber nicht, dass bei einer solchen Verfahrensweise die Zellwände der Trommel zugleich als erster Messerteil fungieren müssen, sondern umfasst auch Ausführungsformen, bei denen der erste Messerteil von der Zellwand verschieden ist und die Zuordnung zu einem oder mehreren Druckprodukten erst kurz vor Beginn des Schneidvorganges erfolgt, etwa indem sich der erste Messerteil erst in der Schneidstation an die Druckprodukte anlegt und diese sie an dem ortsfesten zweiten Messerteil vorbeiführend abstützt.

127

Auch die Vorgabe des Merkmals 3a, den ersten Messerteil und das zugehörige Druckprodukt mit im Wesentlichen gleicher Geschwindigkeit zu bewegen, bezieht sich nur auf diesen Vorgang. Das bedeutet auch, dass die Zuordnung nicht gleichzeitig in dem Sinne bestehen muss, dass das Druckprodukt stets an allen drei Seiten an dem zugeordneten ersten Messerteil anliegt und insbesondere nicht schon während des Seitenkantenschnittes vom ersten Messerteil für den Oberkantenschnitt geführt werden muss und umgekehrt. Merkmal 3a wird bei dieser Auslegung nicht im Vergleich zu Merkmal 3b überflüssig; ersteres befasst sich mit der Geschwindigkeit, in der der erste Messerteil und die zugehörigen Druckprodukte bewegt werden, letzteres mit der Positionierung des ersten Messerteils und des zugeordneten Druckproduktes relativ zueinander an der vorgesehenen Schnittstelle. Da der angesprochene Durchschnittsfachmann erkennt, dass diese beiden Merkmale die wesentliche Voraussetzung dafür schaffen sollen, dass die biegeschlaffen Druckprodukte beim Vorbeiführen am zweiten Messerteil abgestützt werden und ein qualitativ hochwertiger Kantenschnitt erzielt werden kann, ist für ihn auch selbstverständlich, dass beide Maßnahmen gleichzeitig erfolgen müssen und es in diesem Rahmen nicht etwa darauf ankommt, das erste Messerteil mit dem zugeordneten Druckprodukt zuerst nach Merkmal 3a mit im wesentlichen gleicher Geschwindigkeit zu bewegen und danach erst nach Merkmal 3b beide an einer vorgesehenen Schnittkante zur Anlage zu bringen. Anspruch 1 des Klagepatentes bringt das zum Ausdruck, indem er die Merkmale 3a und b durch die Konjunktion "sowie" verbindet. Die in Anspruch 1 angegebenen Verfahrensschritte nur auf den Schneidvorgang und nicht auf die übrigen Transportwege zu beziehen, macht auch die Merkmalsgruppen 4 und 5 nicht redundant. Schon nach ihrem Wortlaut ist es für den Durchschnittsfachmann offensichtlich, dass mit dem dort beschriebenen Vorbeiführen des ersten Messerteils und des zugehörigen Druckproduktes an dem ortsfesten zweiten Messerteil nichts anderes gemeint sein kann als dasjenige, was erfindungsgemäß während des Kantenschnittes geschehen soll; es werden die Maßnahmen konkretisiert, mit denen der Kantenschnitt ausgeführt werden soll. Betrifft die Zuordnung nur den Schneidvorgang, so darf sie nicht nur eine logische sein, sondern muss jedenfalls auch körperlicher, anderenfalls könnten die in den Merkmalen 3 bis 5c gelehrten Verfahrensschritte nicht ausgeführt werden. Die Zuordnung erfolgt dadurch, dass sich der erste Messerteil an das zugehörige Druckprodukt anlegt; darauf, ob man schon vorher ermitteln kann, welches erste Messerteil welches Druckprodukt beim Schneidvorgang führen und abstützen soll, kommt es nicht an.

128

Schließlich ist es für das unter Schutz gestellte Verfahren ohne Bedeutung, ob sich die Druckprodukte in den Zellen des Trommelrotors oder Zellenrades und die während des Schneidvorgangs zugeordneten ersten Messerteile auf der selben Kreisbahn oder zumindest in der selben Ebene bewegen. Entscheidend ist, dass beide Bewegungsbahnen während der Zuordnung beim Schneidvorgang so weit aneinander angenähert sind, dass die mit Merkmal 2 und der Merkmalsgruppe 3 bezweckte Abstützung der Druckprodukte stattfinden kann, die ihrerseits notwendige Voraussetzung für das im Anspruchskennzeichen vorgesehene Vorbeiführen am zweiten ortsfesten Messerteil ist. Das ist auch möglich, wenn die Ebenen der Kreisbahnen, in denen sich die Druckprodukte und der ihm zugeordnete erste Messerteil bewegen, senkrecht zueinander stehen und sich in der Schneidstation auf einem Kreisbogenabschnitt tangieren.

129

2.

130

Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass das von der angegriffenen Vorrichtung angegriffene praktizierte Verfahren die Merkmale des Klagepatentspruches 1 wortsinngemäß verwirklicht.

131

a)

132

Dass in diesem Verfahren in Übereinstimmung mit Merkmal 1 kontinuierlich geförderte mehrlagige Druckprodukte in einem Durchlaufprozess beschnitten werden, ist zwischen den Parteien – zu Recht – unstreitig und bedarf keiner weiteren Erörterungen.

133

b)

134

Entgegen der Ansicht der Beklagten wird entsprechend Merkmal 2 jedem einzelnen Druckprodukt für jeden Kantenschnitt und an jeder der drei zu beschneidenden Seiten ein erster Messerteil zugeordnet. Für die beiden Seitenkantenschnitte wird der erste Messerteil jeweils durch eines der auf einer Kreisbahn geführten beweglichen Messer (15; Bezugszahlen entsprechen den zu I. wiedergegebenen Abbildungen Anlagen K 16/17) der zylinderförmigen Schneidstation (8a/8b) gebildet, nämlich durch dasjenige bewegliche Messer, das sich unmittelbar vor dem Schneidvorgang auf den Rand des zugeführten Druckproduktes legt und sich auf diese Weise diesem zuordnet. Entsprechend erfolgt die Zuordnung beim Oberkantenschnitt durch die weitere Einrichtung, die in der Abbildung gemäß Anlage K 15 nicht gezeigt wird, aber unstreitig etwa in Höhe der Bezugszahl (9) angeordnet ist. Dass diese Zuordnung erst kurz vor dem Schneidvorgang und nur für dessen Dauer erfolgt und nach Ausführung des jeweiligen Schneidvorgangs beendet wird, genügt nach den vorstehenden Ausführungen zur Verwirklichung des Merkmals 2.

135

c)

136

Der bewegliche erste Messerteil bewirkt nach seinem Anlegen an das Druckprodukt auch dasjenige, was in der Merkmalsgruppe 3 gefordert wird. Er bewegt sich entsprechend Merkmal 3a zusammen mit dem zugeordneten Druckprodukt mit im Wesentlichen gleicher Geschwindigkeit. Während des Schneidvorgangs bleibt der erste Messerteil weder hinter dem Druckprodukt zurück noch überholt er es, was er auch nicht könnte. Dass das Druckprodukt auf einer anderen Umlaufbahn zur Schneideinrichtung transportiert wird als derjenigen der ersten Messerteile und die Ebenen beider Umlaufbahnen senkrecht zueinander stehen, ist unerheblich, weil sich beide Bahnen auf einem im Bereich der Schneideinrichtung liegenden Bogenabschnitt überlagern oder sich jedenfalls so weit aneinander annähern, dass der jeweils erste Messerteil dort gemeinsam mit dem zugeordneten Druckprodukt eine annähernd senkrechte etwa gleich gerichtete Bewegung ausführt. Während der Zuordnung und der gemeinsamen Bewegung liegt das Druckprodukt für jeden gerade auszuführenden Kantenschnitt an der dafür vorgesehenen Schnittkante des Gegenmessers an, wie es das Merkmal 3b fordert. Letzteres wird entgegen der von den Beklagten im Verhandlungstermin vom 28. August 2008 vor dem Senat vertretenen Ansicht auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Druckprodukte beim Einsetzen des Schneidvorganges sich seit dem Anlegen des ersten Messerteils relativ zu diesem bewegt haben und der überstehende Rand infolge dieser Bewegung etwas breiter geworden ist, wie es die Zeichnung gemäß Anlage ROKH 4 am Beispiel der Druckprodukte (12) und (13) zeigt. Während das Druckprodukt zur Ausführung des Kantenschnittes am zweiten Messerteil vorgeführt wird, findet jedenfalls keine Relativbewegung mehr statt; das genügt zur Ausführung der unter Schutz gestellten technischen Lehre.

137

d)

138

Die Seitenkantenschnitte des angegriffenen Verfahrens erfolgen in Übereinstimmung mit Merkmal 4, indem jede der Schneideinrichtungen (8a/8b, vgl. Anlagen K 15/16) mit ihren Gegenmessern und ersten Messerteilen (15) das zugeordnete Druckprodukt abstützt und an dem zweiten ortsfest gelagerten Messerteil (14) vorbeiführt; entsprechend verfährt auch die für den Oberkantenschnitt vorgesehene Einrichtung, die damit die Anweisungen der Merkmalsgruppe 5 verwirklicht.

139

e)

140

Wie von Merkmal 6 verlangt, ist der zweite Messerteil für den Oberkantenschnitt getrennt von denjenigen für den Vorder- und Hinterkantenschnitt gelagert, nämlich die zweiten Messerteile für die Seitenkantenschnitte als Messer (14) in den Schneidstationen (8 a und 8 b) und das zweite Messerteil für den Oberkantenschnitt in einer in Vorderrichtung abwärts liegenden weiteren nicht dargestellten Station, die unstreitig etwa in Höhe der Bezugszahl (9, siehe Anlage K 15) angeordnet ist.

141

f)

142

Durch diese Verfahrensweise wird jedes einzelne Druckprodukt entsprechend Merkmal 7 entlang dreier vorgesehener Kanten beschnitten.

143

g)

144

Da die angegriffene Vorrichtung ausschließlich das vorstehend beschriebene, den Merkmalen des Klagepatentanspruches 1 wortsinngemäß entsprechende Verfahren ausüben kann, sind auch die subjektiven Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung gegeben, sofern die entsprechende angegriffene Vorrichtung an Dritte geliefert wird, die zur Ausführung der geschützten Erfindung nicht berechtigt sind. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zu 1. daher unbeschränkt zur Unterlassung verurteilt; die Berufung erhebt hiergegen zu Recht keine Angriffe.

145

Dass die Beklagte zu 1. infolge der von ihr schuldhaft begangenen Verletzung des Klageschutzrechtes zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz verpflichtet ist, hat das Landgericht ebenfalls im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt; auf diese Darlegungen nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. allerdings hat der Senat den Zusatz in Abschnitt I.2.e) des landgerichtlichen Urteilsausspruches der anzugebende erzielte Gewinn dürfe nicht durch den Abzug von Fix- und variablen Gemeinkosten gemindert sein, sofern diese nicht ausnahmsweise den angegriffenen Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden könnten, gestrichen, weil es selbstverständlich ist, dass die im Rahmen der Rechnungslegung anzugebende Gewinnsumme nicht bereits um bestimmte Kostenfaktoren gemindert werden darf und die Fragen, welche Kostenfaktoren gewinnmindernd anrechenbar sind, noch nicht im Grund-, sondern erst im Höheverfahren zu erörtern sind. Weil sich jedoch der Umfang der geschuldeten Auskünfte hierdurch nicht verändert (vgl. BGH GRUR 2007, 773, 777 Tz. 35 – Rohrschweißverfahren), bedeutet die Nichtübernahme dieses Zusatzes keine teilweise Abweisung der Klage.

146

B.

147

Die erstmals in zweiter Instanz erhobene Klage gegen die Beklagten zu 2. und 3. ist nach § 533 ZPO zulässig und auch begründet. Die Einbeziehung der Beklagten zu 2., die die von ihr in der Schweiz hergestellten schutzrechtsverletzenden Anlagen der hier interessierenden Art nach Deutschland exportiert und der Beklagten zu 3., die diese Anlagen in der Bundesrepublik Deutschland auf den Markt bringt, ist sachdienlich; die Bescheidung der gegen diese beiden Beklagten erhobenen Ansprüche wird im wesentlichen auf dieselben Tatsachen gestützt wie die Verurteilung der Beklagten zu 1. Die Sachdienlichkeit einer Klageänderung, zu der auch die Einbeziehung weiterer Beklagten gehört, in der Berufungsinstanz ist nur ausnahmsweise zu verneinen, insbesondere wenn die Zulassung zur Beurteilung eines völlig neuen Streitstoffes nötigte, ohne hierfür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwerten zu können. Maßgeblich ist der Gedanke der Prozesswirtschaftlichkeit, wobei es allein darauf ankommt, ob und inwieweit die Zulassung geeignet ist, den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits auszuräumen und weiteren Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 533 Rdnr. 6 m.w.N.; BGH MDR 1983, 1017; WM 1986, 1200 ständige Rspr.). Diese Voraussetzungen sind hier auch gegeben, weil für die Entscheidung über die gegenüber allen Beklagten erhobenen Ansprüche erheblich ist, ob das von der angegriffenen Vorrichtung ausgeübte Verfahren unter Anspruch 1 des Klagepatentes fällt. Die hierzu aus dem bisherigen Verfahren gegen die Beklagte zu 1. gewonnenen Erkenntnisse und Feststellungen zur Schutzrechtsverletzung gelten in gleicher Weise auch gegenüber den Beklagten zu 2. und 3. Würde die Klage gegen die Zweit- und Drittbeklagte nicht zugelassen, müsste die Klägerin diesbezüglich ihre Ansprüche in einem neuen Prozess einklagen, in dem dieselben Fragen nochmals zu erörtern wären; dies ist mit den Grundsätzen der Prozesswirtschaftlichkeit unvereinbar. Zu Recht haben sich die Beklagten zu 2. und 3. ihre Einbeziehung in das vorliegende Verfahren auch nicht widersetzt.

148

Die gegen sie gerichtete Klage ist auch begründet. Da die von ihnen vertriebenen Vorrichtungen wie im vorstehenden Abschnitt A. dargelegt das Klagepatent mittelbar verletzende Mittel im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG sind, haben auch die Beklagten zu 2. und 3. deren Vertrieb im räumlichen Geltungsbereich des Klagepatentes zu unterlassen.

149

Sie müssen ferner – wie auch die Beklagte zu 1. – der Klägerin allen Schaden ersetzen, der dieser durch die schutzrechtsverletzenden Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Beide haben das Klagepatent schuldhaft verletzt, nämlich zumindest fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hätten sie die dort von ihnen als einschlägig tätigen Fachunternehmen abverlangte im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, hätten sie sich vor Aufnahme ihrer Verletzungshandlungen über entgegen stehende Schutzrechte Dritter vergewissert. Im Rahmen dieser Nachforschungen wären sie auch auf das Klagepatent gestoßen und hätten nach zutreffender rechtlicher Beratung auch ohne Schwierigkeiten feststellen können, dass die angegriffene Vorrichtung ein von Anspruch 1 des Klagepatentes geschütztes Verfahren ausübt.

150

Die Klägerin kann sich auch hier zunächst darauf beschränken, die Verpflichtung der Beklagten zu 2. und 3. zum Schadenersatz lediglich feststellen zu lassen statt auf Leistung zu klagen. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Klägerin ihre Schadenersatzansprüche aus den schutzrechtsverletzenden Handlungen gegenwärtig noch nicht beziffern kann, weil die Beklagten zu 2. und 3. ihr noch keine Rechnung über das Ausmaß der angegriffenen Handlungen gelegt haben.

151

Steht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz dem Grunde nach fest, so entspricht es Treu und Glauben (§§ 242, 259 BGB), dass sie der Klägerin über den Umfang ihrer klagepatentverletzenden Handlungen Rechnung legen. Die Klägerin ist auf diese Angaben zur Bezifferung ihrer Schadenersatzansprüche angewiesen; den Umfang der schutzrechtsverletzenden Handlungen kennt sie ohne eigenes Verschulden nicht. Demgegenüber können die Beklagten zu 2. und 3. die ihnen abverlangten Auskünfte ohne Schwierigkeiten erteilen und werden hierdurch auch nicht unzumutbar belastet.

152

Nach § 140 b PatG haben die Beklagten zu 2. und 3. der Klägerin außerdem die in Abs. I.2.a) und b) des Urteilsausspruches aufgeführten Angaben über Herstellungsmengen- und Zeiten, der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer und der in Abschnitt I.2.c) bereits aufgeführten Angaben über die Menge der ausgelieferten Erzeugnisse und der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer. Auch wenn den Beklagten zu 2 und 3 das Herstellen nicht untersagt worden ist und die angegriffenen Maschinen im patentfreien Ausland hergestellt werden, müssen die Beklagten im Rahmen des erweiterten Auskunftsanspruches nach § 140b PatG auch die Namen der Hersteller und die Herstellungszeiten und Mengen anzugeben. Der erweiterte Auskunftsanspruch soll dem Schutzrechtsinhaber weitere an der Rechtsverletzung beteiligte Personen zur Kenntnis bringen und ihm die Überprüfung ermöglichen, ob er auch gegen diese Personen Ansprüche hat und durchsetzen will (vgl. Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Auflage, § 140b, Rdn. 1); solche Beteiligten können auch im Ausland ansässige Hersteller sein, wenn sie wissen, dass die von ihnen hergestellte Vorrichtung in den Geltungsbereich eines ausländischen Patentes geliefert werden soll und damit den Verletzungserfolg bewusst und willentlich mit herbeiführen (vgl. BGH, GRUR 2002, 599 – Funkuhr).

153

Auch hier ist aus den bereits dargelegten Gründen der Hinweis auf die Nichtberücksichtigung von Gemeinkosten im Rahmen der Gewinnangabe entbehrlich.

154

C.

155

Eine Aussetzung der Verhandlung nach § 148 ZPO, um das endgültige Ergebnis eines oder beider Nichtigkeitsverfahren abzuwarten, ist nicht angezeigt.

156

1.

157

Eine Entscheidung im ersten Nichtigkeitsberufungsverfahren BGH X ZR 75/05 ist noch nicht ergangen; es ist bisher kein Verhandlungstermin bestimmt. Es ist nicht auszuschließen, dass im ersten Nichtigkeitsverfahren gemeinsam mit demjenigen über die Berufung gegen das zweite Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichts vom 16. Januar 2008 verhandelt werden soll; die Endentscheidung über den Rechtsbestand des Klagepatentes wird mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht mehr vor dessen Ablauf am 29. September 2009 erfolgen, so dass die Klägerin im Falle einer Aussetzung ihre Ansprüche aus dem Klagepatent während seiner Restlaufzeit jedenfalls gegenüber den Beklagten zu 2. und 3. voraussichtlich nicht mehr wird durchsetzen können. Das ist ihr nicht zuzumuten, nachdem das Klageschutzrecht vom Bundespatentgericht in zwei Nichtigkeitsverfahren mit jeweils gleichlautendem Anspruch 1 aufrechterhalten worden ist und die Wahrscheinlichkeit seiner Rechtsbeständigkeit deutlich erhärtet worden ist.

158

Eine weitere Erhärtung der Rechtsbeständigkeit hat das Klagepatent dadurch erfahren, dass es sogar mit seinem unbeschränkten britischen Anteil in einem Verfahren vor den britischen Gerichten als rechtsbeständig anerkannt worden ist, die die entsprechenden Prüfungen sehr gründlich und sorgfältig vornehmen und an die Rechtsbeständigkeit verhältnismäßig strenge Anforderungen stellen.

159

Das Interesse der Klägerin, während der Laufzeit des Klageschutzrechtes ihre Ausschließlichkeitsrechte durchsetzen zu können, hat unter diesen Umständen Vorrang vor demjenigen der Beklagten, nicht aus einem Patent in Anspruch genommen zu werden, das sich möglicherweise in Bezug auf die angegriffene Vorrichtung als nicht rechtsbeständig erweist.

160

2.

161

Den zentralen Stand der Technik – die "Patentfamilie Stobb" – hat das fachkundig besetzte Bundespatentgericht in beiden Verfahren übereinstimmend als nicht schutzhindernd bewertet. Es hat die betreffenden Entgegenhaltungen – im ersten Verfahren die deutsche Offenlegungsschrift 34 34 XXX und im zweiten Verfahren die parallele US-Patentschrift 4 496 140 – sorgfältig gewürdigt und ist dabei nicht zu offensichtlich fehlerhaften oder unvertretbaren Ergebnissen gekommen. Im zweiten Verfahren ist es – im übrigen in zum Teil anderer Senatsbesetzung – am Ende zu einer mit dem ersten Verfahren übereinstimmenden Beurteilung gelangt. Es hat bei seiner erneuten Prüfung im zweiten Nichtigkeitsverfahren nicht das Ergebnis des ersten Verfahrens einfach mehr oder weniger unkritisch übernommen, sondern hat die Dinge nochmals sorgfältig und eingehend erwogen. Das zeigen nicht nur die ausführlichen Erörterungen in den Entscheidungsgründen beider Nichtigkeitsurteile, sondern insbesondere auch der Umstand, dass der Nichtigkeitssenat im zweiten Verfahren zunächst dazu neigte, das Klagepatent gegenüber der US-Patentschrift 4 496 140 und der parallelen französischen Patentschrift 2 552 009 für nicht schutzfähig zu halten und den dortigen Parteien sogar die beabsichtigte Nichtigerklärung angekündigt hatte, hiervon dann aber im Nichtigkeitsurteil vom 16. Januar 2008 wieder Abstand genommen hat.

162

Die US-Patentschrift 4 496 140 betrifft im Grundsatz die selbe Erfindung wie die deutsche Offenlegungsschrift 34 34 XXX; beide Druckschriften unterscheiden sich allerdings darin, dass der in der deutschen Offenlegungsschrift ausdrücklich erwähnte gleichzeitige Beschnitt aller drei Kanten in der US-Patentschrift nicht ausdrücklich angesprochen wird. Das Bundespatentgericht hat im zweiten Nichtigkeitsverfahren (Anlage ROKH 3, S. 20, 21, 22 ff.) gleichwohl angenommen, auch die US-Patentschrift offenbare ein gleichzeitiges Beschneiden der Druckprodukte an allen drei Kanten und die in Anspruch 1 des Klagepatentes gelehrte Trennung des Oberkantenschnittes von den Seitenkantenschnitten habe sie dem Durchschnittsfachmann am Prioritätstag auch nicht nahe gelegt. Diese Wertung erscheint nicht nur vertretbar, sondern der Senat hält sie auch für zutreffend. Dass die gattungsbildende Schweizer Patentschrift 583 611 es als ohne weiteres für den Fachmann möglich bezeichnet, für den Oberkantenschnitt ein zusätzliches Zellenrad mit entsprechenden Schneidvorrichtungen hinzuzufügen und die Zellenräder für den Seiten- und den Oberkantenschnitt hintereinander anzuordnen (Anlage K 10, Spalte 5, Zeilen 40 bis 45), ändert nichts daran, dass die Patentfamilie "Stobb" hierzu keine Anregung gab, weil die zu ihr gehörenden Erfindungen dem Fachmann gerade die Vorstellung vermitteln, es sei vorteilhaft, alle drei Kanten gleichzeitig zu beschneiden. Wollte er demgegenüber für den Seiten- und den Oberkantenschnitt jeweils getrennte Stationen vorsehen, müsste er sich von dem, was die Entgegenhaltung empfiehlt, gerade abwenden. Auch wenn das gleichzeitige Beschneiden aller Kanten als problematisch erscheint und den Fachmann nach Abhilfe suchen lässt, müsste er, um zu getrennten nacheinander arbeiten Stationen zu kommen, den bekannten Vorschlag gerade verwerfen. Der Sachverständige des Nichtigkeitsverfahrens ist demgegenüber zum gegenteiligen Ergebnis gekommen (Gutachten B, Anlage K 31, S. 24 f.) und hält den Gegenstand von Anspruch 1 des Klagepatentes für gegenüber der genannten US-Patentschrift naheliegend. Auch diese Wertung ist jedenfalls nicht völlig unvertretbar, sie vermittelt dem Senat, weil sie bisher vereinzelt geblieben und in ihrem Ergebnis auch sonst nicht absolut zwingend erscheint, auch nicht die ausreichend sichere Erwartung, der Bundesgerichtshof werde sich dieser Sichtweise anschließen. Ob dieser den Ausführungen des Sachverständigen folgt und ob der Sachverständige seine bisherige Sichtweise im Falle einer mündlichen Befragung aufrecht erhält, ist nicht vorhersehbar. Unter diesen Umständen erscheint der Ausgang der Nichtigkeitsverfahren als völlig offen.

163

Auch der weitere Stand der Technik hat den Gegenstand des Anspruchs 1 weder vorweggenommen noch für sich allein oder in Kombination mit anderen Entgegenhaltungen nahe gelegt, das gilt insbesondere für die DD-Patentschrift 112 380, deren im hiesigen Zusammenhang wesentlicher Inhalt bereits vorstehend dargestellt wurde und bei der die im Klagepatent aufgegebene paarweise Beiordnung beider Massivteile beibehalten wird. Insoweit hat auch der im Nichtigkeitsverfahren tätige Sachverständige keine Bedenken gehabt, den Gegenstand des Anspruches 1 als patentfähig zu betrachten. Dass der Gegenstand des aufrecht erhaltenen Anspruches 1 auch ursprünglich offenbart war, hat das Bundespatentgericht ebenfalls zu Recht dargelegt; zu dem selben Ergebnis sind auch das Gutachten C(Anlage K 23) und der Gutachter des Nichtigkeitsverfahrens gekommen.

164

E.

165

Da die Berufung der Beklagten zu 1. erfolglos geblieben ist, hat sie nach § 97 Abs. 1 die Kosten ihres vergeblich eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Ebenso haben die Beklagten zu 2. und 3. als ebenfalls unterlegene Partei die Kosten des gegen sie gerichteten Verfahrens zu tragen. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

166

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die in § 543 Abs. 2 ZPO hierfür niedergelegten Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben sind. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Sache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

167

Der erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene und nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 5. September 2008 rechtfertigt keine andere Beurteilung und gibt auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.