Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2012-04-25, Aktenzeichen I-15 U 141/11
ECLI:DE:OLGD:2012:0425.I15U141.11.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 15.07.2011 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Az.: 15 O 464/10) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung aus dem angefochtenen Urteil nicht länger gegen Sicherheitsleistung abwenden.

1

Gründe:

2

I.

3

Der Beklagte betreibt in Spanien ein Satellitenanlagenverkaufs- und Installationsunternehmen. Die Klägerin beteiligte sich als stille Gesellschafterin im Rahmen eines vom Beklagten initiierten Beteiligungsmodells an dem Unternehmen des Beklagten.

4

Die Vereinbarung vom 30.11.2006 hat auszugsweise folgenden Inhalt:

5

"Vertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft

6

zwischen

7

D., E., Spanien,

8

im Folgenden: Der Inhaber,

9

und

10

F., G.

11

im Folgenden: Stiller Gesellschafter

12

Der Inhaber befasst sich im Rahmen seines Unternehmens mit der Installation von Satellitenempfangsanlagen und der Ausführung von Transporten. Der stille Gesellschafter beteiligt sich zur Stärkung des Unternehmenskapitals als atypisch stiller Gesellschafter wie ein Kommanditist am Unternehmen des Inhabers.

13

§ 1 Einlage des stillen Gesellschafters

14

Der stille Gesellschafter erbringt eine Einlage in Höhe von 10.000,00 €. Sie ist spätestens eine Woche nach Vertragsschluss auf folgendes Konto zu bezahlen:

15

RA StB H., Anderkonto D. …

16

§ 2 Dauer der Gesellschaft, Geschäftsjahr

17

Die Gesellschaft beginnt am 20.12.2006. Sie wird zunächst für die Zeit bis zum 31. Dezember 2008 abgeschlossen. Wenn keine der vertragsschließenden Parteien schriftlich spätestens drei Monate vor Ablauf dieses Zeitraums mitteilt, dass sie den Vertrag nicht fortsetzen will, verlängert sich die Dauer der Gesellschaft jeweils um ein weiteres Jahr. …

18

§ 4 Stellung des stillen Gesellschafters

19

…

20

Der stille Gesellschafter beabsichtigt, bis zum 31.12.2008 neue Lastkraftwagen der Transportklasse über 33 Tonnen oder Teleskopmaschinen mit mindestens 17 Meter Ausladung anzuschaffen und sie dem Unternehmen des Inhabers zu noch festzulegenden Bedingungen zu überlassen. …

21

§ 10 Änderung der Beteiligungsverhältnisse

22

Im Fall des Eintritts oder des Ausscheidens eines weiteren stillen Gesellschafters ändern sich die Beteiligungsverhältnisse nicht. Die Entscheidung über die Aufnahme weiterer stiller Gesellschafter obliegt ausschließlich dem Inhaber. …

23

§ 13 Kündigung, Beendigung

24

… Schafft der Gesellschafter nicht binnen der in § 4 vereinbarten Frist die Fahrzeuge an, so verfällt seine Einlage mit Ablauf des letzten Tages der Frist an den Inhaber, und der stille Gesellschafter scheidet ohne weitere Ansprüche aus der Gesellschaft aus. …"

25

Bei der Vereinbarung sind Name und Anschrift der Klägerin handschriftlich über einer gestrichelten Linie eingetragen. Gleiches gilt für das Datum des Beginns der Gesellschaft.

26

Die Parteien haben unter demselben Datum eine Zusatzvereinbarung geschlossen die folgenden Inhalt hat:

27

"Ergänzung zum Vertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft vom 30.11.2006

28

D., C., E., Spanien,

29

im Folgenden: Der Inhaber,

30

und

31

F., G.

32

im Folgenden: Stiller Gesellschafter

33

haben am … einen Vertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft abgeschlossen. Der stille Gesellschafter hat sich verpflichtet, eine Einlage in Höhe von 10.000,00 € zu leisten.

34

1.

35

Die Parteien sind sich einig, dass 80 vom Hundert der Einlage auf dem Anderkonto von Rechtsanwalt Steuerberater H. verbleiben, bis im Verfahren vor dem Bundesfinanzhof BFH I R 104/05 entschieden ist, ob die Bildung einer Ansparabschreibung im Sonderbetriebsvermögen des deutschen Gesellschafters einer ausländischen Personengesellschaft zulässig ist.

36

2.

37

Veranlagt das Finanzamt erklärungsgemäß, bevor die Entscheidung des BFH vorliegt, werden die restlichen 80 vom Hundert an den Inhaber ausgezahlt. Der stille Gesellschafter legt Kopie seines Einkommensteuerbescheids 2006 dem Inhaber vor.

38

3.

39

Stellt der BFH fest, dass die Ansparabschreibung zulässig ist, werden die restlichen 80 vom Hundert an den Inhaber ausgezahlt. Ist die Ansparabschreibung unzulässig, zahlt der Inhaber 80 vom Hundert der Einlage, also 8.000,00 €, an den stillen Gesellschafter zurück. Der stille Gesellschafter legt Kopie seines Einkommensteuerbescheids 2006 dem Inhaber vor.

40

Der Anleger bestätigt durch seine Unterschrift, dass über die Zusatzvereinbarung gegenüber fremden Dritten oder Behörden Stillschweigen gewahrt wird."

41

Auch bei der Ergänzungsvereinbarung sind Name und Anschrift der Klägerin handschriftlich über einer gestrichelten Linie eingetragen.

42

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages und der Ergänzungsvereinbarung wird auf die Ablichtungen (Anlagen K 1 und K 2, Bl. 6 ff. und 13 d.A.) Bezug genommen.

43

Die Klägerin zahlte 10.000,00 € an den Treuhänder, der 8.000,00 € weiterhin treuhänderisch verwaltet. Im Rahmen der Steuererklärung für das Jahr 2006 machte sie auf der Grundlage der durch den Steuerberater H. erstellten Gewinnermittlung eine Ansparabschreibung in Höhe von 150.000,00 € geltend. Dabei sollte es sich um eine Ansparung für zwei "Merlo-Teleskope" (jeweils 61.600,00 € entspricht jeweils 40% vom zu erwartenden Anschaffungspreis) und einen LKW mit Auflieger (26.800,00 € entspricht 34,81% vom zu erwartenden Anschaffungspreis) handeln.

44

Der Bundesfinanzhof hat mit Urteil vom 11.07.2007 (Az.: I R 104/05, BB 2007, 2287) die steuerlich geltend gemachte Ansparabschreibung in dem dortigen Fall nicht anerkannt. Zur Begründung hat er ausgeführt, nach § 7g Abs. 3 bis 5 EStG 2002 könnten Steuerpflichtige, die den Gewinn durch Bestandsvergleich ermitteln, für die künftige Anschaffung oder Herstellung eines neuen beweglichen Wirtschaftsguts des Anlagevermögens eine den Gewinn mindernde Rücklage bilden. Die Rücklage dürfte dabei 40 v.H. der Anschaffungs- oder Herstellungskosten des begünstigten Wirtschaftsguts nicht überschreiten, das der Steuerpflichtige "voraussichtlich bis zum Ende des zweiten auf die Bildung der Rücklage folgenden Wirtschaftsjahrs anschaffen oder herstellen wird". Eine Ansparabschreibung könne auch gebildet werden, wenn dadurch ein Verlust entstehe oder sich erhöhe. Da die vom dortigen Kläger angekündigte Investition jedoch tatsächlich nicht habe ausgeführt werden sollen, könne die Ansparabschreibung nicht anerkannt werden. Die Frage, ob § 7g Abs. 3 EStG 2002 nur eine Investition bzw. ein Investitionsvorhaben in einem inländischen Betrieb oder einer inländischen Betriebsstätte begünstigt, hat der Bundesfinanzhof ausdrücklich offen gelassen.

45

Das Finanzamt verweigerte der Klägerin die Anerkennung der Ansparabschreibung. Mit Schreiben vom 23.07.2008 legte die Klägerin gegen den Einkommenssteuerbescheid 2006 Einspruch ein. Mit Schreiben vom 23.08.2010 teilte das Finanzamt der Klägerin mit, der Einspruch habe keine Aussicht auf Erfolg und regte eine Rücknahme an.

46

Der Bundesfinanzhof hatte darüber hinaus in einem Beschluss vom 30.06.2009 (Az.: I B 69/09, BFH/NV 2009, 1805) über eine Beschwerde gegen die Ablehnung eines Antrags auf Aussetzung der Vollziehung zu entscheiden. Gegenstand dieses Verfahrens war die Frage der Zulässigkeit einer steuerlichen Geltendmachung der Ansparabschreibung eines weiteren stillen Gesellschafters, der sich zu gleichen Bedingungen ebenfalls am Unternehmen des Beklagten beteiligt hatte. Der Bundesfinanzhof hat die Beschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, das Finanzgericht habe zu Recht eine nachteilige Prognose zum Investitionsverhalten vorgenommen.

47

Die Klägerin hat behauptet, es habe einvernehmlich nie eine konkrete Investitionsabsicht bestanden. Ziel der Gesellschaftsbeteiligung sei allein die Steuerersparnis bei den Investoren gewesen.

48

Sie hat die Auffassung vertreten, die Parteien hätten die Entscheidung des Bundesfinanzhofs in einem anderen vergleichbaren Verfahren zugrunde gelegt, wenn sie gewusst hätten, dass sich der Bundesfinanzhof in dem im Vertrag genannten Verfahren nicht konkret zu der Frage der Zulässigkeit der Ansparabschreibung bei ausländischen Gesellschaften äußern wird. Da der Bundesfinanzhof mit Beschluss vom 30.06.2009 bei gleicher Vertragskonstellation die Ansparabschreibung für nicht zulässig erachtet habe, sei die Bedingung eingetreten und der Beklagte zur Zahlung von 8.000,00 €, jedenfalls aber zur Zustimmung zur Auszahlung der treuhänderisch verwalteten 8.000,00 € an die Klägerin verpflichtet. Auch im vorliegenden Fall hätte der Bundesfinanzhof nicht anders entschieden und hätte die Ansparabschreibung nicht anerkannt.

49

Die Klägerin hat beantragt,

50

1.

51

den Beklagten zu verurteilen, an sie 8.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2009 zu zahlen,

52

hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, der Auszahlung des von Steuerberater und Rechtsanwalt H. verwahrten Geldbetrages in Höhe von 8.000,00 € im Rahmen des Ergänzungsvertrages zum Vertrag über die Errichtung einer atypischen stillen Gesellschaft vom 30.11.2006 an die Klägerin zuzustimmen,

53

2.

54

den Beklagten zu verurteilen, an sie einen weiteren Schadensersatz in Höhe von 661,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

55

Der Beklagte hat beantragt,

56

die Klage abzuweisen.

57

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Zusatzvereinbarung sei im Hinblick darauf, dass der Bundesfinanzhof die Frage entgegen der Erwartung der Parteien nicht beantwortet hat, ergänzend dahingehend auszulegen, dass die individuelle steuerrechtliche Entscheidung zwischen der Klägerin und der Finanzbehörde unter Ausschöpfung des Rechtswegs bis zum Bundesfinanzhof Bedingungsgegenstand sei. Die Einlage der Klägerin sei jedenfalls gem. § 13 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages verfallen.

58

Das Landgericht hat den Hauptantrag und den Nebenantrag abgewiesen und dem Hilfsantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die vereinbarte aufschiebende Bedingung sei ausgefallen und habe den Schwebezustand mit dem Ergebnis beseitigt, dass das aufschiebend bedingte Rechtsgeschäft – die Einzahlung der restlichen Einlage – endgültig wirkungslos geworden sei. Die Bedingung sei ausgefallen, weil der Bundesfinanzhof in dem Verfahren I R 104/05 die Frage, ob die Bildung einer Ansparabschreibung im Sonderbetriebsvermögen des deutschen Gesellschafters einer ausländischen Personengesellschaft zulässig ist, nicht beantwortet, sondern ausdrücklich offen gelassen habe. Aufgrund des Ausfalls der Bedingung habe die Klägerin die Einlage nicht zu erbringen. Die Regelung in der Vereinbarung der Parteien sei auch nicht so auszulegen, dass die Klägerin eine eigene finanzgerichtliche Entscheidung herbeiführen müsse. Es bestünden keine Anhaltspunkte für einen derartigen hypothetischen Parteiwillen. Der Klägerin wäre ein Rechtsstreit mit dem entsprechenden Kostenrisiko auch nicht zuzumuten. Ein Verfall der Einlage nach § 13 Ziff. 3 des Vertrages sei nicht eingetreten, da mangels Bedingungseintritts schon keine Einlagenleistung der Klägerin in Höhe von 8.000,00 € vorläge, die hätte verfallen können.

59

Gegen diese Entscheidung hat der Beklagte Berufung eingelegt. Mit der Berufung greift der Beklagte das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang an und verfolgt sein Begehren auf Klageabweisung weiter.

60

Er vertieft und ergänzt seinen erstinstanzlichen Vortrag wie folgt: Im Rahmen seiner unternehmerischen Tätigkeit sei es mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden gewesen, Satellitenanlagen auf Dächern von Gebäuden zu installieren. Er habe sich daher entschlossen, ein oder zwei fahrbare Arbeitsbühnen zu beschaffen. Ferner sei ein Lastkraftwagen erforderlich gewesen, um die Arbeitsbühnen zu transportieren. Da er das damit verbundene Investitionsrisiko nicht allein habe tragen wollen, habe er stille Gesellschafter gesucht, die bereit waren, sich am Unternehmen zu beteiligen. Ihm sei dabei zugutegekommen, dass seinerzeit die Bildung einer Ansparrücklage im Rahmen der Beteiligung an einem ausländischen Unternehmen diskutiert worden sei. In der Folgezeit seien einige gleichlaufende Verträge abgeschlossen worden, keiner der Gesellschafter habe sich dann aber für eine Anschaffung entschieden.

61

Der Beklagte beantragt,

62

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 15.07.2011 (15 O 464/10) die Klage abzuweisen.

63

Die Klägerin beantragt,

64

die Berufung zurückzuweisen.

65

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

66

Mit Urteil vom 10.08.2011 (Az.: I R 45/10, DB 2011, 2688) hat der Bundesfinanzhof in einem anderen Rechtsstreit entschieden, dass eine Ansparabschreibung gem. § 7g Abs. 3 EStG 2002 auch für Wirtschaftsgüter gebildet werden könne, die für eine im Ausland belegene Betriebsstätte angeschafft werden sollen.

67

II.

68

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht dem Hilfsantrag stattgegeben.

69

Die Klägerin hat aus der vertraglichen Ergänzungsvereinbarung der Parteien vom 30.11.2006 gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zustimmung zur Auszahlung der treuhänderisch verwalteten 8.000,00 € an sie.

70

Die Parteien haben am 30.11.2006 vereinbart, dass von der geschuldeten Einlage 8.000,00 € treuhänderisch an Rechtsanwalt und Steuerberater H. zu zahlen sind und dort zunächst verbleiben. Die Parteien haben des Weiteren vereinbart, dass bei Eintritt bestimmter Bedingungen die 8.000,00 € entweder an den Beklagten oder an die Klägerin auszuzahlen sind.

71

Nach der Vereinbarung sollten die 8.000,00 € zunächst so lange treuhänderisch bei Rechtsanwalt und Steuerberater H. verbleiben, bis im Verfahren vor dem Bundesfinanzhof I R 104/05 entschieden ist, ob die Bildung einer Ansparabschreibung im Sonderbetriebsvermögen des deutschen Gesellschafters einer ausländischen Personengesellschaft zulässig ist (Ziffer 1). Die 8.000,00 € sollten an den Beklagten ausgezahlt werden, wenn der Bundesfinanzhof feststellt, dass die Ansparabschreibung zulässig ist (Ziffer 3 Satz 1). Aus dem Zusammenhang mit Ziffer 1 folgt – was zwischen den Parteien auch unstreitig ist –, dass es dabei auf die Entscheidung in dem Verfahren des Bundesfinanzhofs I R 104/05 ankommen sollte. Diese Bedingung ist jedoch nicht eingetreten, weil der Bundesfinanzhof in diesem Verfahren die Rechtsfrage ausdrücklich offen gelassen hat.

72

Nach der Vereinbarung sollten die 8.000,00 € alternativ dann an den Beklagten ausgezahlt werden, wenn das Finanzamt erklärungsgemäß veranlagt, bevor die Entscheidung des Bundesfinanzhofs vorliegt. Auch diese Bedingung ist nicht eingetreten. Der Bundesfinanzhof hat den Rechtsstreit I R 104/05 mit Urteil vom 11.07.2007 entschieden. Vor diesem Zeitpunkt erfolgte keine erklärungsgemäße Veranlagung durch das Finanzamt. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, sie habe mit Schreiben vom 23.07.2008 gegen den Einkommensteuerbescheid 2006 im Hinblick auf die Verweigerung der Anerkennung der Ansparabschreibung Einspruch eingelegt (Anlage zum Schriftsatz 29.03.2011, Bl. 114 d.A.). Dass die Klägerin Einspruch eingelegt hat, ergibt sich auch aus dem Schreiben des Finanzamtes Obernburg am Main vom 23.08.2010, in dem das Finanzamt der Klägerin mitgeteilt hat, dass der Einspruch keine Aussicht auf Erfolg habe (Anlage zum Schriftsatz 29.03.2011, Bl. 111 d.A.). Hieraus folgt, dass vor dem 11.07.2007 keine erklärungsgemäße Veranlagung durch das Finanzamt erfolgt ist. Damit ist auch diese Bedingung nicht eingetreten.

73

Die Parteien haben in der Vereinbarung schließlich Folgendes vereinbart:

74

"Ist die Ansparabschreibung unzulässig, zahlt der Inhaber 80 vom Hundert der Einlage, also 8.000,00 €, an den stillen Gesellschafter zurück."

75

Diese Vereinbarung ist angesichts der treuhänderischen Abrede in Ziffer 1 zunächst dahingehend auszulegen, dass nicht eine "Rückzahlung" durch den Beklagten an die Klägerin zu erfolgen hat, sondern vielmehr der Beklagte zur Freigabe des treuhänderisch verwahrten Geldes verpflichtet ist.

76

Darüber hinaus ist die Vereinbarung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend auszulegen, dass die Freigabe auch dann zugunsten der Klägerin zu erfolgen hat, wenn die Ansparabschreibung der Klägerin – unabhängig von der Entscheidung des Bundesfinanzhofs im Verfahren I R 104/05 – im Ergebnis unzulässig ist. Zwar steht die Klausel im unmittelbaren Zusammenhang mit der in Ziffer 1 genannten und erwarteten Entscheidung des Bundesfinanzhofs in dem Verfahren I R 104/05, so dass die Klausel zunächst so zu verstehen ist, dass für den Fall, dass der Bundesfinanzhof in dem genannten Verfahren die Bildung einer Ansparabschreibung im Sonderbetriebsvermögen des deutschen Gesellschafters einer ausländischen Personengesellschaft für unzulässig erachtet, die Freigabe zugunsten der Klägerin zu erfolgen hat. Beide Parteien gingen allerdings ersichtlich davon aus, dass der Bundesfinanzhof die Rechtfrage in dem Verfahren entscheidet und für den Fall, dass der Bundesfinanzhof die Bildung einer Ansparabschreibung im Sonderbetriebsvermögen des deutschen Gesellschafters einer ausländischen Personengesellschaft für zulässig erachtet, die Klägerin auch in den Genuss der Steuervorteile kommt.

77

Da der Bundesfinanzhof die Frage aber offen lassen konnte, ist eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen. Dabei ist maßgeblich, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie gewusst hätten, dass der Bundesfinanzhof die Rechtsfrage in dem genannten Verfahren nicht entscheiden würde.

78

Aus dem Sinn und Zweck der Zusatzvereinbarung ergibt sich, dass die Parteien den Willen hatten, dass die 8.000,00 € dem Beklagten als Inhaber des Unternehmens nur dann zufließen sollten, wenn die Klägerin die Ansparabschreibung steuerlich geltend machen konnte, sei es, weil das Finanzamt erklärungsgemäß veranlagt, sei es, dass auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu erwarten war, dass das Finanzamt erklärungsgemäß veranlagen wird. Damit steht allein die Frage im Vordergrund, ob die Ansparabschreibung letztendlich steuerlich anerkannt wird.

79

Die Klausel in Ziffer 3 Satz 2 ist daher ergänzend dahingehend auszulegen, dass eine Freigabe zugunsten der Klägerin zu erfolgen hat, wenn die steuerliche Geltendmachung der Ansparabschreibung unzulässig ist.

80

Diese Bedingung ist eingetreten, denn die steuerliche Gelendmachung ist unzulässig. Zwar ist die Ansparabschreibung nicht bereits aus den Gründen unzulässig, die die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung als das maßgebliche Problem angesehen haben, nämlich die Anerkennung einer Ansparabschreibung im Sonderbetriebsvermögen des deutschen Gesellschafters einer ausländischen Personengesellschaft. Die Ansparabschreibung ist aber deshalb unzulässig, weil nach dem Vertragsmodell der Parteien von Anfang an vereinbarungsgemäß nicht beabsichtigt war, dass die Klägerin überhaupt eine Investition tätigt und sie in diesem Fall nicht die Abschreibungsmöglichkeit gem. § 7g Abs. 3 EStG 2002 in Anspruch nehmen kann.

81

Der Bundesfinanzhof hat bereits in der maßgeblichen Entscheidung vom 11.07.2007 (I R 04/05) entschieden, dass nur der durch ein ernstgemeintes Investitionsvorhaben ausgelöste Finanzierungsbedarf die Förderung des Steuerpflichtigen nach § 7 g Abs. 3 EStG 2002 rechtfertige. Dadurch werde nicht ein "voluntatives Element" in den Tatbestand eingefügt, sondern einzelfallbezogen anhand objektiver Gegebenheiten gewürdigt, ob die Investition tatsächlich geplant sei, um die anderenfalls mögliche Inanspruchnahme der Ansparabschreibung "ins Blaue hinein" auszuschließen.

82

Bereits auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 11.07.2007 in dem Verfahren I R 104/05, auf das sich die Parteien in der Vereinbarung bezogen haben, folgt, dass die Ansparabschreibung der Klägerin unzulässig ist.

83

Denn das vom Beklagten initiierte Beteiligungsmodell zielte als "Steuersparmodell" ersichtlich von vornherein auf eine Steuerverkürzung ab. Der Beklagte hat Interessenten für eine Beteiligung geworben, mit dem Ziel, dass diese, ohne dass eine echte Investitionsabsicht bestand, als stille Gesellschafter in das Unternehmen eintreten und dem Finanzamt eine Investitionsabsicht vorspiegeln und damit in den Genuss erheblicher steuerlicher Vorteile gelangen. Als Entlohnung sollte der Beklagte über die 2.000,00 € "Startgeld" weitere 8.000,00 € erhalten, sofern das Steuersparmodell erfolgreich umgesetzt wird. Sollte sich das Steuersparmodell nicht durchsetzen lassen, sollten die treuhänderisch verwahrten 8.000,00 € an den Anleger zurückgezahlt werden.

84

Dass das Beteiligungsmodell vom Beklagten initiiert wurde, ergibt sich bereits aus dem Schreiben des Beklagten vom 22.04.2009 (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 29.03.2011, Bl. 115 f. d.A.). Darüber hinaus hat der Beklagte das Vertragsformular entworfen bzw. entwerfen lassen und hat dieses jedenfalls in drei weiteren Fällen verwendet. Es ging nicht nur in dem mit Beschluss vom 30.06.2009 entschiedenen Verfahren vor dem Bundesfinanzhof (I B 69/09, BFH/NV 2009, 1805), sondern darüber hinaus auch in dem Verfahren vor dem Finanzgericht Schleswig-Holstein 5 V 10067/08 (Beschluss vom 04.09.2008, EFG 2009, 98) um die Ansparabschreibung nach einer Beteiligung als stiller Gesellschafter am Unternehmen des Beklagten. In dem zuletzt genannten Verfahren haben dortigen Antragsteller (Eheleute) jeweils einen gesonderten Vertrag abgeschlossen. Darüber hinaus hat der Beklagte in seiner Berufungsbegründung selbst vorgetragen, in der Folgezeit seien "einige gleichlaufende Verträge" abgeschlossen worden (vgl. hierzu den Beschluss des Finanzgerichts Schleswig-Holstein vom 04.09.2008, 5 V 10067/08, wonach das Finanzamt, das die dortige Veranlagung abgelehnt hat, von 50 Anlegern ausgeht).

85

Aus der Ausgestaltung der Verträge folgt, dass das vom Beklagten initiierte Beteiligungsmodell vorsah, dass durch den Vertrag nach außen eine Investitionsabsicht vorgetäuscht werden sollte, tatsächlich eine solche Absicht aber bei keinem stillen Gesellschafter zu irgendeinem Zeitpunkt bestand.

86

In § 4 ist eine Erklärung des eintretenden Gesellschafters erhalten, wonach dieser beabsichtigt, bis zum 31.12.2008 "neue Lastkraftwagen der Transportklasse über 33 Tonnen oder Teleskopmaschinen mit mindestens 17 Meter Ausladung anzuschaffen". Auffällig ist, dass der stille Gesellschafter entscheiden soll, welcher Lkw bzw. welche Teleskopmaschine angeschafft wird. Es ist ungewöhnlich, dass ein Anleger ein Wirtschaftsgut für eine Fachfirma nach Belieben aussuchen soll und dabei nur ein Merkmal (Lkw über 33 Tonnen bzw. Teleskopmaschinen mit mindestens 17 Meter Ausladung) festgeschrieben wird. Darüber hinaus fehlt es an jeder konkreten Festlegung, welcher Anleger welche Geräte anschafft. Es steht fest, dass es jedenfalls vier Gesellschafter gab, die eine identische Vereinbarung getroffen haben. Es stellt sich dann aber unweigerlich die Frage, was der Beklagte mit acht Teleskopmaschinen und vier Lastkraftwagen hätte anfangen wollen, wenn jeder Anleger – wie nach dem Vertrag vorgesehen – jeweils diese Geräte erworben hätte. Denn der Beklagte hat selbst vorgetragen, er habe sich entschlossen ein oder zwei fahrbare Arbeitsbühnen zu beschaffen, ferner sei ein Lastkraftwagen erforderlich gewesen, um die Arbeitsbühnen zu transportieren. Gleichwohl hat der Beklagte aber Verträge mit mindestens vier Anlegern geschlossen, die jeweils die Geräte anschaffen sollten. Aus der Anlage zur Einnahmeüberschussrechnung der Klägerin ergibt sich, dass diese angeblich beabsichtigt habe, zwei Merlo-Teleskope und einen Lkw mit Auflieger anzuschaffen. Auch aus der Begründung der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 30.09.2009 (a.a.O.) ergibt sich, dass der dortige Antragsteller – ein weiterer Anleger – die Anschaffung "zweier fahrbarer Arbeitsbühnen sowie eines Lkw mit Auflieger" beabsichtigt habe. Aus der Begründung der Entscheidung des Finanzgerichts Schleswig-Holstein vom 04.09.2008 (a.a.O.) folgt, dass der dortige Antragsteller zwei Merlo-Teleskope und einen Lkw mit Auflieger und die dortige Antragstellerin ebenfalls zwei Merlo-Teleskope und einen Lkw mit Auflieger anzuschaffen beabsichtigten.

87

Es kann unter diesen Umständen keinem Zweifel unterliegen, dass "Steuersparmodell" vom Beklagten vorbereitet wurde und allein der Täuschung der Finanzbehörden dienen sollte.

88

Hinzu kommt, dass die Arbeitsgeräte "dem Unternehmen des Inhabers zu noch festzulegenden Bedingungen" überlassen werden sollten. Die völlig unbestimmten Überlassungsbedingungen tragen ebenfalls zur Überzeugungsbildung bei, dass die Anschaffung nicht ernstlich geplant war.

89

Ferner wurden ein Vertrag vom 30.11.2006, der offensichtlich den Finanzbehörden vorgelegt werden sollte, und eine Ergänzungsvereinbarung vom selben Tag geschlossen. In der Ergänzungsvereinbarung wurde über die gesonderte Vereinbarung Stillschweigen gegenüber fremden Dritten und Behörden vereinbart. Auch hieraus ergibt sich, dass insbesondere die Finanzbehörden über die wahren Hintergründe der Beteiligung getäuscht werden sollten.

90

Im Ergebnis steht daher fest, dass das vom Beklagten initiiert Steuersparmodell nicht erfolgreich sein konnte, so dass die Klägerin die erstrebten Steuervorteile nicht erzielen konnte. Es war aber ersichtlich der Wille der Parteien, dass die 8.000,00 € nur in diesem Fall dem Beklagten zustehen sollten. Da dieses Ziel nicht erreicht wurde, hat der Beklagte die treuhänderisch verwalteten Gelder freizugeben.

91

Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf § 162 Abs. 1 BGB berufen, wonach die Bedingung als eingetreten gilt, wenn der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert wird. Zwar hat die Klägerin keine ernsthafte Investitionsabsicht gehabt. Dies stellt sich aber nicht als Verhinderung des Bedingungseintritts wider Treu und Glauben dar, da dies auf Einvernehmen beruhte. Darüber hinaus haben die Parteien wohl auch darauf vertraut, dass es bei der Frage, ob die Ansparabschreibung anerkannt wird, nur auf die Klärung der Rechtsfrage ankommen wird, ob § 7 g Abs. 3 EStG 2002 auch für den Gesellschafter einer ausländischen Personengesellschaft gilt.

92

Des Weiteren steht dem Anspruch der Klägerin auch nicht die Regelung in § 13 des Vertrages vom 30.11.2006 entgegen, wonach die Einlage verfällt, wenn der Gesellschafter nicht binnen der in § 4 vereinbarten Frist (31.12.2008) die Fahrzeuge anschafft. Abgesehen davon, dass die Absicht in § 4 des Vertrages ohnehin nur zum Schein erklärt wurde, hat die vertragliche Ergänzungsabrede, nach der die 8.000,00 € zugunsten der Klägerin freizugeben sind, Vorrang vor der Regelung in § 13 des Vertrages, zumal die Bedingung jedenfalls mit der Entscheidung des Bundesfinanzhofes vom 11.07.2007 und damit vor dem 31.12.2008 eingetreten ist und damit jedenfalls mit dem 11.07.2007 zur Freigabeverpflichtung des Beklagten geführt hat.

93

Die Klägerin kann daher die Freigabe des treuhänderisch verwalteten Geldes verlangen.

94

III.

95

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

96

Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO.

97

Gebührenstreitwert für die zweite Instanz: 8.000,00 €