Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-08-03, Aktenzeichen 1 B 1165/21
ECLI:DE:OVGNRW:2021:0803.1B1165.21.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e

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Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg.

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Die gegen den angefochtenen Beschluss fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO), erschüttern die tragenden Gründe der Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Da keine Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, dass sich der erstinstanzliche Beschluss aus anderen Gründen als zumindest im Ergebnis richtig erweist, ist das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung auf die Beschwerde hin zu ändern und der Antrag des Antragstellers,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das Verfahren zur Besetzung der Stelle "Referentin/Referent im Referat GS II 2 beim Bundesamt für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr" (Ausschreibungsreferenzcode XXXXX) fortzusetzen,

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abzulehnen.

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Das Verwaltungsgericht hat diesem Antrag im Kern mit der folgenden Begründung entsprochen: Der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ihm stehe ein Anspruch auf Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens zu. Die ihm mit Schreiben vom 25. März 2021 bekanntgegebene Entscheidung der Antragsgegnerin, das Besetzungsverfahren (erneut) abzubrechen und die Stelle nunmehr besoldungsgleich zu besetzen, verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch. Beabsichtige der Dienstherr – wie hier – weiterhin, die fragliche Stelle zu besetzen, bedürfe es eines sachlichen Grundes für den Abbruch des Besetzungsverfahrens. Ein solcher Grund lasse sich dem insoweit maßgeblichen Abbruchvermerk vom 16. März 2021 (richtig: 19. März 2021) aber nicht entnehmen. Die dort gegebene Begründung, der Dienstposten solle nicht mehr durch eine Neueinstellung in den höheren technischen Verwaltungsdienst, sondern planstellenneutral durch interne besoldungsgleiche Unterbringung eines Laufbahnbeamten des höheren technischen Verwaltungsdienstes besetzt werden, sei nicht sachgemäß. Von einem Abbruch des Besetzungsverfahrens könne nämlich nicht gesprochen werden, da die zuvor getroffene und– rechtswidrig (vgl. den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 8. April 2020 – 15 L 2423/19) – vollzogene ursprüngliche Auswahlentscheidung aufrechterhalten werde bzw. fortwirke. Letzteres sei der Fall, weil sie weiterhin Grundlage für den nicht aufgehobenen (nur geänderten) Arbeitsvertrag sei, den die Antragsgegnerin am 30. Oktober 2019 und damit noch vor der Konkurrentenmitteilung vom 13. November 2019 mit dem seinerzeit ausgewählten Bewerber geschlossen habe. Hieran ändere auch der Umstand nichts, dass dieser Bewerber zwischenzeitlich auf eine andere Stelle umgesetzt worden sei. Er nehme nämlich die notwendigen finanziellen Mittel weiterhin in Anspruch, obwohl sein Beschäftigungsverhältnis unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG begründet worden sei. Dies verletze die Rechte des Antragstellers. Dieser oder der Beamte, der nach Abbruch des Auswahlverfahrens für den Dienstposten vorgesehen sei, hätten sich nämlich bei ordnungsgemäßer Besetzung auch auf den Dienstposten bewerben können, den der ausgewählte "Beamte" (gemeint: Arbeitnehmer) nunmehr einnehme. So sei es in dem gebotenen Fall der Aufhebung des fraglichen Arbeitsvertrags nicht ausgeschlossen, dass der nunmehr ausgewählte (umzusetzende) Beamte auf den von dem Arbeitnehmer aktuell noch inngehabten Posten umgesetzt werde mit der Folge, dass der streitgegenständliche Dienstposten mit ihm, dem Antragsteller, besetzt werden könnte. Ferner habe der Antragsteller auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da effektiver Rechtsschutz gegen einen als fehlerhaft gerügten Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens nur im Wege des einstweiligen Rechtschutzes zu erlangen sei.

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Gegen die Annahme, der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, wendet die Antragsgegnerin im Wesentlichen das Folgende ein: Die Abbruchentscheidung sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts durch einen hinreichenden sachlichen Grund gerechtfertigt, nämlich durch die im Zeitpunkt der Abbruchentscheidung bereits endgültig getroffene, der Organisationsfreiheit des Dienstherrn zuzuordnende Entscheidung, den in Rede stehenden Dienstposten nunmehr höhengleich zu besetzen. Dieser nach A 13/A 14 BBesO bewertete Dienstposten sei ein Eingangsdienstposten für Laufbahnabsolventen. Die Antragsgegnerin nehme die Besetzung derartiger Dienstposten mit Laufbahnabsolventen nicht im Wege der Bestenauslese, sondern ausschließlich im Rahmen einer Einplanung als Versetzungsentscheidung vor. Rechte des Antragstellers würden auch nicht dadurch tangiert oder gar verletzt, dass der ursprüngliche Auswahlsieger nun auf einem anderen als dem streitigen Dienstposten beschäftigt werde. Der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch sei stets allein auf die in dem betroffenen Auswahlverfahren zu vergebende Stelle bezogen, die hier aber weiterhin unbesetzt sei. Die hierfür vorgesehenen Mittel (Haushaltsstelle/Planstelle) würden im Besetzungsfall von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt. Die Verwendung eines ggf. auch rechtswidrig ausgewählten anderen Bewerbers (hier: des Arbeitnehmers) auf einem anderen als dem streitgegenständlichen Dienstposten sei mithin nicht geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu betreffen.

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Dieses Beschwerdevorbringen greift durch. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des behaupteten Anordnungsanspruchs auf Fortsetzung des abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens vorliegen (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Dieses Begehren lässt sich – hier allein in Betracht kommend – nicht aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG herleiten.

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Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll. Dementsprechend erlischt der Anspruch, wenn das Verfahren rechtmäßig beendet wird. Das Verfahren endet, wenn der ausgewählte Bewerber ernannt wird oder wenn das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis, das heißt ohne Ernennung eines Bewerbers in rechtmäßiger Weise abgebrochen wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012– 2 C 6.11 –, juris, Rn. 10 f., und OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris, Rn. 6, und vom 14. Juni 2019 – 1 B 346/19 –, juris, Rn. 9.

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Der Dienstherr ist bei der Entscheidung, ob er ein nach den Grundsätzen der Bestenauswahl begonnenes Auswahlverfahren zur Besetzung einer Beförderungsstelle abbricht, in unterschiedlichem Maße rechtlich gebunden, je nachdem, ob die konkrete Stelle – auf der Grundlage eines neuen Auswahlverfahrens – weiter besetzt werden soll oder nicht. Soll die konkrete Stelle nach dem Abbruch nicht mehr besetzt werden, ist der Dienstherr auch, wenn er das Stellenbesetzungsverfahren bereits begonnen hatte, keinen strengeren Bindungen unterworfen als bei den sonstigen personalwirtschaftlichen Entscheidungen, ob und welche Ämter geschaffen oder wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen. Eine solche Entscheidung unterfällt seinem weiten, dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsermessen. Die gerichtliche Kontrolle ist insoweit regelmäßig darauf beschränkt zu prüfen, ob die Abbruchentscheidung willkürlich oder rechtsmissbräuchlich ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014– 2 A 3.13 –, juris, Rn. 26, 37; OVG NRW, Beschlüsse vom 26. April 2018 – 6 B 355/18 –, juris, Rn. 11, vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris, Rn. 9, und vom 14. Juni 2019 – 1 B 346/19 –, juris, Rn. 12.

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Die Entscheidung des Dienstherrn, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, um die Stelle danach auf der Grundlage eines neuen Auswahlverfahrens zu vergeben, betrifft dagegen nicht mehr nur den Zuschnitt und die Gestaltung des Amtes, sondern stellt bereits die wesentlichen Weichen für die organisatorische Ausgestaltung der nachfolgenden Auswahlentscheidung. Sie muss daher selbst auch den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen und bedarf eines dem entsprechenden sachlichen Grundes.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016– 2 VR 2.15 –, juris, Rn. 16 ff., sowie Urteile vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, juris Rn. 17 ff., und vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, juris, Rn. 16 f. Ebenso OVG NRW, Beschlüsse vom 26. April 2018 – 6 B 355/18 –, juris, Rn. 13, vom 5. Februar 2018– 1 B 1146/17 –, juris, Rn. 10, vom 12. Juli 2018– 1 B 1160/17 –, juris, Rn. 11, und vom 14. Juni 2019 – 1 B 346/19 –, juris, Rn. 14.

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Bei der Prüfung, ob ein solcher sachlicher Grund für den Abbruch vorliegt, ist wie auch sonst bei Ermessensentscheidungen allein auf die in der – in der Regel schriftlich zu dokumentierenden – Begründung angegebenen Erwägungen abzustellen. Ob diese die wahren Beweggründe des Dienstherrn wiedergibt, ist ebenso ohne Belang wie die Frage, ob sich der Abbruch durch einen anderen Sachgrund rechtfertigen ließe.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. April 2018– 6 B 355/18 –, juris, Rn. 17, vom 12. Juli 2018– 1 B 1160/17 –, juris, Rn. 13, und vom 14. Juni 2019 – 1 B 346/19 –, juris, Rn. 16.

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Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Abbruchs sind allein die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich dem Dienstherrn im Zeitpunkt seiner Entscheidung (hier: am 19. März 2021) darstellen.

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Vgl. den Senatsbeschluss gleichen Rubrums vom 3. Februar 2021 – 1 B 1259/20 –, juris, Rn. 15 f., m. w. N.

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Vor diesem Hintergrund muss der Dienstherr die Bewerber in formeller Hinsicht rechtzeitig und in geeigneter Form von dem Abbruch in Kenntnis setzen und dabei unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012– 2 C 6.11 –, juris, Rn. 19, und OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris, Rn. 15, und vom 14. Juni 2019 – 1 B 346/19 –, juris, Rn. 18.

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In Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Verfahren zur Besetzung der in Rede stehenden, im März 2019 ausgeschriebenen Stelle abzubrechen, rechtswidrig ist und der Antragsteller eine Fortführung des Besetzungsverfahrens beanspruchen kann.

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1. Die Antragsgegnerin hat unstreitig der formellen Vorgabe entsprochen, die Bewerber über den Abbruch des Besetzungsverfahrens zu informieren. Sie hat dem Antragsteller (und dem weiteren Bewerber) nämlich mit Schreiben vom 25. März 2021 mitgeteilt, dass das Besetzungsverfahren "aus Personalführungsgründen" abgebrochen worden sei und dass sie beabsichtige, den Dienstposten nunmehr zum 1. Mai 2021 besoldungsgleich mit dem Technischen Regierungsrat N. zu besetzen. Ferner hat die Antragsgegnerin den für den Abbruch wesentlichen Grund mit ihren Ausführungen in dem Abbruchvermerk vom 16./19. März 2021 auch hinreichend dokumentiert.

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2. Es ist nicht glaubhaft gemacht, dass der Abbruch des Besetzungsverfahrens mit dem Ziel einer höhengleichen Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens in materieller Hinsicht zu beanstanden ist. Er ist vielmehr durch den sachlichen Grund gerechtfertigt, den die Antragsgegnerin in ihrem Abbruchvermerk vom 16./19. März 2021 dargelegt hat.

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Nach diesem – die Abbruchmitteilung konkretisierenden – Vermerk soll das öffentliche Besetzungsverfahren, das sich auf den streitgegenständlichen, nach A 13/A 14 BBesO bewerteten Dienstposten einer Referentin bzw. eines Referenten im Referat GS II 2 bei dem Bundesamt für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr (BAIUDBw) bezieht, abgebrochen werden, da beabsichtigt sei, den in Rede stehenden Dienstposten nicht mehr durch eine Neueinstellung in den höheren technischen Verwaltungsdienst, sondern zum 1. Mai 2021 planstellenneutral durch interne besoldungsgleiche Unterbringung eines Laufbahnbeamten des höheren technischen Verwaltungsdienstes, nämlich des Technischen Regierungsrats (A 13 BBesO) N. zu besetzen. Dieser werde seit dem Bestehen der Laufbahnprüfung im November 2020 außerhalb von Dienstposten (avDp) als Beamter auf Probe als Referent im betroffenen Referat GS II 2 verwendet und sei nach den Vorgaben im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (BMVg) vorrangig auf dem Dienstposten unterzubringen. Nach Ziffer 402 der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A1380/6 sei der Zeitraum der vorübergehenden Beschäftigungen außerhalb von Dienstposten auf ein Mindestmaß zu beschränken. Die – hier gewollte – Übertragung eines Dienstpostens an einen Laufbahnabsolventen bedürfe gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 3 BLV keiner vorherigen Ausschreibung.

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Diese Erwägungen belegen einen die Abbruchentscheidung rechtfertigenden sachlichen Grund.

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Der Bewerbungsverfahrensanspruch und der daraus hergeleitete Anspruch, das vom Dienstherrn abgebrochene Verfahren fortzuführen, setzen voraus, dass das zu vergebende Statusamt oder der zur Besetzung vorgesehene höherwertige Dienstposten weiter zur Verfügung steht. Die einer Stellenbesetzung vorgelagerten Fragen, ob und ggf. wie viele Stellen (Ämter) mit welcher Wertigkeit geschaffen oder aufrechterhalten werden, unterfallen allein der Organisationsgewalt des Dienstherrn. Als Ausfluss dieser Organisationsgewalt kann der Dienstherr wählen, ob er ein Statusamt oder einen Dienstposten durch Umsetzung oder Versetzung und damit statusgleich (höhengleich) besetzen will oder ob er eine Vergabe (auch) an Beförderungsbewerber vorsieht. Entscheidet er sich dafür, Beförderungsbewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen, hat die Auswahlentscheidung für sämtliche Bewerber nach Maßgabe der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu erfolgen. Diese Bindung gilt jedoch nur, wenn und solange der Dienstherr an seiner Organisationsgrundentscheidung festhält, die Dienstpostenvergabe (auch) für Bewerber vorzusehen, die nicht bereits ein der Wertigkeit des zu vergebenden Amtes entsprechendes Statusamt bekleiden. Revidiert der Dienstherr bereits diese Festlegung und entschließt er sich, den Dienstposten nur statusgleich zu vergeben, ist er (vorbehaltlich einer– hier nicht gegebenen – deutlich gemachten eigenen abweichenden Entscheidung) an die Maßstäbe aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht gebunden. In diesem Fall findet die Vergabe eines Statusamtes oder eine hierauf vorwirkende Auswahlentscheidung durch die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens gar nicht statt. Damit besteht auch unter Missbrauchserwägungen kein Anlass, dem Dienstherrn die Korrektur seiner Organisationsgrundentscheidung zu verwehren. Die Interessen etwaiger Beförderungsbewerber werden dadurch gewahrt, dass ihnen mit dieser Verfahrensweise kein Konkurrent vorgezogen werden kann. Ansprüche auf Schaffung oder Aufrechterhaltung von Beförderungsdienstposten vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG dagegen nicht.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 3. Dezember 2014– 2 A 3.13 –, juris, Rn. 37 und 39 f., und vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, juris, Rn. 15 f.; ferner OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Juli 2016– 1 B 628/16 –, juris, Rn. 14, und vom 3. Februar 2021 – 1 B 1259/20 –, juris, Rn. 30, sowie Bay. VGH, Beschluss vom 13. Januar 2015 – 6 CE 14.2444 –, juris, Rn. 12, m. w. N.

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Ausgehend hiervon ist die materielle Rechtmäßigkeit des streitigen Verfahrensabbruchs nicht zweifelhaft. Der Antragsteller, der gegenwärtig ein Statusamt nach A 12 BBesO innehat, ist durch den Verfahrensabbruch nicht in rechtswidriger Weise benachteiligt worden. Indem nämlich die Antragsgegnerin ihre Organisationsgrundentscheidung revidiert hat, den streitigen Dienstposten im Wege eines an Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichteten Auswahlverfahrens mit Vorwirkung für eine (spätere) Beförderung in ein nach A 13 bewertetes Statusamt zu besetzen, hat sie dem Antragsteller keinen (Beförderungs‑)Konkurrenten vorgezogen und ihn nicht um eine Beförderungschance gebracht. Durch diese Korrektur ihrer Organisationsgrundentscheidung ist zugleich der Bezugspunkt jenes Auswahlverfahrens entfallen, in dem der Antragsteller zunächst eine seinen Bewerbungsverfahrensanspruch sichernde einstweilige Anordnung (vgl. den nicht mit einer Beschwerde angegriffenen Beschluss des VG Köln vom 8. April 2020 – 15 L 2423/19 –) und – nach einer ersten Abbruchentscheidung vom 29. April 2020 – die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Fortsetzung desselben erstritten hatte (Beschlüsse des VG Köln vom 19. August 2020 – 15 L 1002/20 – und des OVG NRW vom 3. Februar 2021 – 1 B 1259/20 –).

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Eine abweichende Bewertung folgt nicht aus der Erwägung des Verwaltungsgerichts, die ursprünglich getroffene und rechtswidrig vollzogene Auswahlentscheidung zugunsten des Arbeitnehmers N1. wirke ungeachtet dessen aktueller Führung außerhalb von Dienstposten und Beschäftigung in einem anderen Referat (GS II 4) noch zulasten des Antragstellers fort, da wegen des mit Herrn N1. geschlossenen und bislang nicht aufgehobenen Arbeitsvertrags die einschlägigen Mittel noch immer in Anspruch genommen würden. Dieser Erwägung steht schon grundsätzlich entgegen, dass der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch stets allein auf die in dem betroffenen Auswahlverfahren zu vergebende Stelle bezogen ist und Rechte des jeweiligen Antragstellers daher nicht durch sonstige Stellenbesetzungen oder andere Personalmaßnahmen berührt sein können. Demensprechend kann der hier in Rede stehende, aus Art. 33 Abs. 2 GG herzuleitende Anspruch auf Fortsetzung des abgebrochenen Auswahlverfahrens nur die Fortführung desjenigen Auswahlverfahrens zum Inhalt haben, das die derzeit noch vakante, nicht mit dem Arbeitnehmer besetzte und nunmehr für den Laufbahnbewerber vorgesehene Stelle "Referentin/Referent im Referat GS II 2 beim Bundesamt für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr" betrifft. Unabhängig davon ist auch nicht erkennbar, dass die Mittel, die für die tarifliche Bezahlung des Arbeitnehmers N1. aufzuwenden sind, Auswirkungen auf die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens haben könnten. Nach dem unbestrittenen Beschwerdevortrag der Antragsgegnerin wird sie nämlich die für den Fall der Besetzung des Dienstpostens erforderlichen Mittel (Haushaltsstelle/Planstelle) zur Verfügung stellen, was einschließt, dass der Beschäftigung des Arbeitnehmers an anderer Stelle insoweit keine Bedeutung zukommt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Eine Verminderung des Auffangwertes i. S. v. § 52 Abs. 2 GKG ist dabei nicht angezeigt, weil das auf die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens gerichtete Eilbeschwerdebegehren bereits die Funktion des nicht gegebenen

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– vgl. insoweit BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2021 – 2 VR 4.20 –, juris, Rn. 29 f. –

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Rechtsschutzes in der Hauptsache übernimmt und diese daher vorwegnimmt.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2019– 1 B 346/19 –, juris, Rn. 65 f., m. w. N., und vom 10. März 2021 – 1 B 179/21 – juris, Rn. 22 ff.

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Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.