Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-04, Aktenzeichen 5 Sa 354/10
ECLI:DE:LAGRLP:2010:1104.5SA354.10.0A

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Trier vom 15.06.2010 - 2 Ca 1259/09 - wird auf ihre Kosten
zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob
das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch
außerordentliche bzw. ordentliche Arbeitgeberkündigung beendet
worden ist oder aber fortbesteht, ob die Klägerin die
Weiterbeschäftigung bei der Beklagten verlangen kann, sowie darüber
hinaus, ob ihr ein Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung sowie
Zahlungsansprüche gegenüber der Beklagten zustehen.

2

Die Klägerin ist seit dem 15.07.2001 bei der Beklagten zunächst
als examinierte Pflegefachkraft beschäftigt gewesen. Mit Datum vom
14.09.2007 haben die Parteien einen weiteren Arbeitsvertrag
abgeschlossen, wonach die Klägerin ab dem 17.09.2007 die Aufgaben
der Pflegedienstleitung der Betriebsstätte "S. C." in P.
ausübt. In § 1 des Arbeitsvertrages heißt es unter anderem:

3

"Die Zuweisung anderer zumutbarer Arbeiten bleibt
vorbehalten."

4

Nach der Anlage 1 zum Arbeitsvertrag beträgt die monatliche
Bruttovergütung der Klägerin 2.400,00 EUR, bei einer Belegung ab 80
% der Einrichtung 2.500,00 EUR. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig
mehr als 10 Arbeitnehmer; die Klägerin ist schwerbehindert mit
einem Grad der Behinderung von 50.

5

Ab Ende 2008 war die Klägerin längere Zeit arbeitsunfähig
erkrankt. Es erfolgte ein Wiedereingliederungsversuch, hinsichtlich
dessen streitig ist, mit welchen Tätigkeiten die Klägerin dabei
betraut wurde. Mit Schreiben vom 10.07.2009 teilte die Klägerin der
Beklagten mit, dass sie ab dem 20.07.2009 für die Tätigkeit der
Pflegedienstleiterin wieder leistungsfähig sei. Sie bot ihre
Arbeitskraft an und kündigte an, für den Fall, dass sie nicht
vertragsgerecht eingesetzt werde, werde sie von ihrem
Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen.

6

Am 18.07.2009 teilte die Zeugin W., eine Mitarbeiterin der
Beklagten, der Klägerin telefonisch mit, dass sie am 20.07.2009 ab
7.00 Uhr den Frühdienst in der Pflege übernehmen solle. Am Morgen
des 20.07.2009 suchte die Klägerin die Betriebsstätte auf,
arbeitete aber nicht. Mit Schreiben vom 21.07.2009 bot die Klägerin
der Beklagten nochmals die vertraglich geschuldete Tätigkeit
an.

7

Mit Schreiben vom 22.07.2009 erteilte die Beklagte daraufhin der
Klägerin eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens.

8

Aufgrund Antrags der Beklagten erteilte das Integrationsamt mit
Bescheid vom 12.08.2009 die Zustimmung zur beabsichtigten
außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Mit Schreiben
vom 27.08.2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur
beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung
der Klägerin an. Mit Schreiben vom 31.08.2009 stimmte der
Betriebsrat dem zu.

9

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit
Schreiben vom 01.09.2009 fristlos, mit Schreiben vom 04.09.2009
ordentlich zum 30.11.2009. Gegen beide Kündigungen hat die Klägerin
am 14.09.2009 Kündigungsschutzklage erhoben.

10

Seit dem 01.09.2009 erhält die Klägerin Arbeitslosengeld. Mit
Schreiben vom 29.01.2010 wurde sie von der Agentur für Arbeit
ermächtigt, die übergegangenen Vergütungsansprüche einzuklagen.

11

Die Klägerin hat vorgetragen, nach dem schriftlich zuletzt
abgeschlossenen Arbeitsvertrag schulde sie ausschließlich die
Tätigkeit als Pflegedienstleiterin. Aufgrund ihrer
Schwerbehinderung erfülle auch lediglich die Übertragung dieser
Tätigkeit die Anforderungen an einen leidensgerechten Arbeitsplatz.
Die Beklagte habe - unstreitig - das betriebliche
Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt. Aufgrund des
Gesundheitszustandes sei sie nicht in der Lage, schwere
Hebearbeiten durchzuführen und könne daher die Tätigkeit einer
examinierten Fachkraft im Bereich der stationären Pflege nicht
ausüben. Als sie am 07.09.2007 die Tätigkeit als
Pflegedienstleiterin aufgenommen habe, seien - unstreitig -
lediglich 16 Plätze belegt gewesen. Während dieser gesamten
Tätigkeit als Pflegedienstleiterin sei sie unabhängig vom Ausmaß
der Belegung immer vollschichtig als Pflegedienstleiterin im
Einsatz gewesen. Da sie nunmehr aber von der Beklagten nicht
vertragsgerecht beschäftigt werde, mache sie von ihrem
Zurückbehaltungsrecht Gebrauch. Es stehe ihr zusätzlich auch
deshalb zu, weil entgegen der seit Juli 2006 geltenden
Betriebsvereinbarung kein Krankenrückkehrgespräch mit ihr
stattgefunden habe. Folglich befinde sich die Beklagte seit
20.07.2009 in Annahmeverzug. Die Abmahnung habe sie lediglich als
Kopie vom Integrationsamt erhalten.

12

Auch sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden;
die an ihn gerichtete Mitteilung sei verkürzt und bewusst falsch
gefasst. Umstände, die sie entlasteten, seien ihm nicht mitgeteilt
worden.

13

Die Klägerin hat beantragt,

14

die Beklagte zu verurteilen, sie als
Pflegedienstleiterin in der Betriebsstätte „S. C.“ in
P. zu einem Bruttomonatsgehalt von 2.500,00 € zu
beschäftigen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer
ordnungsgemäßen Abrechnung für Juli 2009 1.043,48 € brutto
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
hieraus seit 01.08.2009 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer
ordnungsgemäßen Abrechnung für August 2009 2.400,00 € brutto
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
hieraus seit 01.09.2009 zu zahlen,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien
durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 01.09.2009,
zugegangen am 04.09.2009, nicht aufgelöst wurde,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien
auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom
04.09.2009, zugegangen am 07.09.2009, zum 30.11.2009 aufgelöst
wird,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere
Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen
auch über den 04.09. bzw. 30.11.2009 hinaus fortbesteht,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer
ordnungsgemäßen Abrechnung für September 2009 2.400,00 €
brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz hieraus seit 01.10.2009 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer
ordnungsgemäßen Abrechnung für Oktober 2009 2.400,00 € brutto
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
hieraus seit 01.11.2009 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer
ordnungsgemäßen Abrechnung für November 2009 2.400,00 € brutto
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
hieraus seit 01.12.2009 zu zahlen,

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit der außerordentlichen
fristlosen oder ordentliche Kündigung die Beklagte zu verurteilen,
an sie 4.730,77 € Urlaubsabgeltung nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10.12.2009
zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer
ordnungsgemäßen Abrechnung für Dezember 2009 2.400,00 € brutto
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
hieraus seit 01.01.2010 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 22.07.2009 aus ihrer
Personalakte zu entfernen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer
ordnungsgemäßen Abrechnung für Januar 2010 2.400,00 € brutto
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
hieraus seit 01.02.2010 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer
ordnungsgemäßen Abrechnung für Februar 2010 2.400,00 € brutto
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
hieraus seit 01.03.2010 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer
ordnungsgemäßen Abrechnung für März 2010 2.400,00 € brutto
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
hieraus seit 01.04.2010 zu zahlen.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte hat vorgetragen, die Kündigungen seien jeweils
gerechtfertigt, weil die Klägerin unentschuldigt der Arbeit fern
geblieben sei. Es sei mit Nichtwissen zu bestreiten, dass die
Klägerin am 20.07.2009 ihre Arbeit als Pflegedienstleiterin
angeboten habe. Da im Juli 2009 von den 50 Plätzen der Einrichtung
nur 25 besetzt gewesen seien, habe sie die Klägerin nicht
ausschließlich als Pflegedienstleiterin mit 40 Wochenstunden
beschäftigen können. Nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen
sei die Klägerin verpflichtet gewesen, auch Pflegetätigkeiten
wahrzunehmen. Dies habe sie zuvor neben ihrer Tätigkeit als
Pflegedienstleiterin auch regelmäßig getan, wenn es betrieblich
aufgrund der personellen Situation erforderlich gewesen sei. Auch
im Rahmen der Wiedereingliederungsmaßnahme sei die Klägerin als
examinierte Fachkraft tätig gewesen. Eine
Arbeitunfähigkeitsbescheinigung habe die Klägerin - unstreitig -
nicht vorgelegt. Die Abmahnung sei der Klägerin am 27.07.2009
zugegangen.

18

Das Arbeitsgericht Trier hat daraufhin durch Urteil vom
15.06.2010, 2 Ca 1259/09, festgestellt, dass weder die
außerordentliche, noch die ordentliche Kündigung rechtswirksam ist,
die Beklagte verurteilt, die Klägerin als Pflegedienstleiterin in
der Betriebsstätte S. C zu beschäftigen, sowie Arbeitsentgelt für
die Zeit von Juli 2009 bis März 2010 zu zahlen, die Abmahnung vom
22.07.2009 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen und im
Übrigen die Klage abgewiesen.

19

Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen
wird auf Bl. 126 bis 137 d. A. Bezug genommen.

20

Gegen das ihr am 05.07.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte
durch am 09.07.2010 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung
durch am 24.08.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem
Schriftsatz begründet.

21

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und
hebt insbesondere hervor, entgegen der Auffassung des
Arbeitsgerichts sei davon auszugehen, dass vorliegend die Klägerin
ihre Arbeit beharrlich verweigert und auch nach mehrfacher
Aufforderung die ihr rechtmäßig zugewiesene Arbeit nicht angetreten
habe. Sie habe auch in der Vergangenheit jeweils trotz ihrer
Tätigkeit als Pflegedienstleiterin in der Pflege selbst
mitgeholfen, soweit dies notwendig gewesen sei. Dies habe sich aus
der schwachen Auslastung des Betriebes in P. ergeben. Insoweit
könne sich die Beklagte rechtswirksam auf die Bestimmungen des
Arbeitsvertrages berufen. Zu beachten sei zudem, dass die Beklagte
stets bereit gewesen sei, das Gehalt ungekürzt weiter zu zahlen,
obwohl dann teilweise keine Pflegedienstleistung ausgeführt worden
sei. Zu beachten sei zudem, dass die Klägerin aufgrund eines
Schreibens des Integrationsamtes vom 06.08.2010 erst ab Oktober
2009 wieder in der Lage gewesen sei, ihren Beruf voll auszuüben.
Zuvor sei sie offensichtlich nicht arbeitsfähig gewesen.

22

Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Beklagten wird auf
die Berufungsbegründungsschrift vom 23.08.2010 (Bl. 153 bis 155 d.
A.), sowie ihren Schriftsatz vom 05.10.2010 (Bl. 162, 163 d. A.)
nebst Anlagen (Bl. 164, 165 d. A.) Bezug genommen.

23

Die Beklagte beantragt,

24

das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage
abzuweisen.

25

Die Klägerin beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter
Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt
insbesondere hervor, es treffe nicht zu, dass sie, wie andere auch,
in der Vergangenheit als Pflegedienstleisterin jeweils in der
Pflege mitgeholfen habe. Der Sachvortrag der Beklagten sei insoweit
völlig unsubstantiiert.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die
Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten
gereichten Schriftstücke verwiesen.

29

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom
04.11.2010.

Entscheidungsgründe

30

I. Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64
Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6,
66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden.

31

II. Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in
der Sache keinen Erfolg.

32

Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der
Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin die
Feststellung der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen
Kündigung, die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte, ihre
Weiterbeschäftigung als Pflegedienstleisterin sowie die Zahlung von
Arbeitsentgelt von der Beklagten im ausgeurteilten Ausmaß verlangen
kann.

33

Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 01.09.2009 ist
rechtsunwirksam und hat das zwischen den Parteien bestehende
Arbeitsverhältnis nicht beendet.

34

Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung; die
Kündigungsschutzklage ist rechtzeitig erhoben worden.

35

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1
BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn
Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der
Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche
Kündigung nicht zugemutet werden kann. Damit wird der wichtige
Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt,
die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB
ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis
mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG AP-Nr.
4, 42, 63 zu § 626 BGB). Entscheidend ist nicht der subjektive
Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende
Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur
die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der
Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet
sind Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 3. Auflage
2007 (APS-Dörner), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz,
Handbuch des Fachanwalts für Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 8. Auflage
2009, D Rz. 656 ff.).

36

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach
verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei
der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden
Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass
subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten
ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu
berücksichtigen sind. Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich
konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der
Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine
Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es
auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an. Da es um den zukünftigen
Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung
durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten
des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen
Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich
(der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret
beeinträchtigt sein (BAG EzA § 626 BGB Nr. 11, EzA § 626 BGB n.F.
Nr. 7).

37

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht
sich folglich zweistufig:

38

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung
der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine
außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es
sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe
eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen
können.

39

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung
unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles,
insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen
der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel -
vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl.
ausführlich APS-Dörner, § 626 BGB a.a.O.; DLW-Dörner a.a.O.).

40

Entscheidender Zeitpunkt ist der des Ausspruchs der
Kündigung.

41

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123,
124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele
für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch,
beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für
typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind,
einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und
die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine
besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG
AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die
ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche
Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG
SAE 1986, S. 5).

42

Systematisch kann nach Störungen im Leistungsbereich, im
betrieblichen Bereich der Verbundenheit aller Mitarbeiter, im
persönlichen Vertrauensbereich der Vertragspartner und im
Unternehmensbereich unterschieden werden (APS-Dörner, a.a.O.;
DLW-Dörner a.a.O.)

43

Die Beklagte hat die fristlose Kündigung ausdrücklich nicht auf
krankheitsbedingte Gründe, sondern auf das aus ihrer Sicht
unentschuldigte Fernbleiben der Klägerin, auf Arbeitsverweigerung
gestützt. Ein unentschuldigtes Fehlen des Arbeitnehmers ist zwar,
jedenfalls nach vorangegangener Abmahnung, grundsätzlich geeignet,
eine außerordentliche Kündigung "an sich" zu
rechtfertigen. Entscheidend sind die konkreten Umstände des
Einzelfalles.

44

Im hier maßgeblichen Zusammenhang hat die Klägerin die Arbeit
aber nicht verweigert, sondern ist ihr zu Recht fern geblieben.
Denn sie war nicht verpflichtet, als Altenpflegerin zu arbeiten.
Vertraglich geschuldet war nach dem zuletzt zwischen den Parteien
schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrag vielmehr lediglich die
Tätigkeit der Pflegedienstleiterin. Die Beklagte war durch das
gesetzlich ihr zustehende Direktionsrecht nicht befugt, die
Klägerin als Pflegefachkraft einzusetzen. Nach § 106 Satz 1 GewO
kann der Arbeitgeber zwar Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung
nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese
Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen
einer Betriebsver-einbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder
gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

45

Mit dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 14.09.2007 wurde der
Klägerin aber ab dem 17.09.2007 die Tätigkeit der
Pflegedienstleistung der Betriebsstätte "S. C." in P.
übertragen. Als Pflegedienstleiterin hat die Klägerin eine
Führungsposition inne. Die Pflegekräfte sind ihr fachlich und
organisatorisch unterstellt. Die Zuweisung der Tätigkeit einer
Pflegefachkraft an die Klägerin stellt daher keine Konkretisierung
an den Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebenen
Leistungspflicht dar, sondern vielmehr die Aufforderung zur
Erbringung einer andersartigen Tätigkeit, die mit dem
Arbeitsvertrag nicht in Einklang steht. Davon ist das
Arbeitsgericht zu Recht ausgegangen. Dies ist vom Weisungsrecht des
Arbeitgebers aber nicht gedeckt. Denn es umfasst insbesondere nicht
die Befugnis zur Versetzung des Arbeitnehmers auf einen
Arbeitsplatz mit einer geringer wertigen Tätigkeit, und zwar auch
dann nicht, wenn die bisherige Vergütung fortgezahlt wird (BAG
24.04.1996, 4 AZR 976/94 und 30.08.1995, 1 AZR 47/95; LAG Köln,
22.10.2004, 7 Sa 839/04, Arbeit und Recht 2005, 423;
Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts für
Arbeitsrecht, 8. Auflage 2009, 149).

46

Auch die Versetzungsklausel in § 1 des Arbeitsvertrages, wonach
die Zuweisung anderer zumutbarer Arbeiten vorbehalten bleibt, kann
das Direktionsrecht der Beklagten vorliegend nicht dahingehend
erweitern, dass davon auf die Zuweisung der Tätigkeit einer
Pflegefachkraft an die Klägerin gedeckt wäre. Denn die Klausel ist
zwar gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als deklaratorische Klausel
wirksam, soweit sie nur den Inhalt des allgemeinen Weisungsrechts §
106 GewO wiedergibt (BAG 23.06.2007, EzA § 106 GewO Nr. 2).
Kontrollfähig und -bedürftig nach Maßgabe der §§ 305 ff. BGB wird
sie jedoch dann, wenn sie über den gesetzlichen Inhalt des
Direktionsrechts hinausgeht und das Recht zur einseitigen
Leistungsbestimmung erweitern will.

47

Nach der vorformulierten Vertragsklausel soll die Beklagte
berechtigt sein, die Art der vertraglich vereinbarten Tätigkeit der
Pflegedienstleisterin zu ändern. Damit hat sie sich schon vom
Wortsinn her das Recht vorbehalten, in den Inhalt des
Arbeitsvertrages einzugreifen, ohne dass die in § 1 Abs. 2, Abs. 3
KSchG vorausgesetzten Bedingungen für eine soziale Rechtfertigung
der Änderung der vertraglich vereinbarten Arbeitstätigkeit gegeben
sein müssen. Zwar ist als Voraussetzung für die Änderung genannt,
dass die andere Arbeit zumutbar sein muss. Darin liegt aber kein -
auch insoweit folgt die Kammer dem Arbeitsgericht - dem
Änderungsschutz nach Maßgabe des Kündigungsschutzes angenäherter
Schutz vor einer willkürlichen einseitigen Änderung der vertraglich
vereinbarten Tätigkeit. Es liegt vielmehr eine erhebliche
Abweichung von dem Grundgedanken des arbeitsrechtlichen
Inhaltsschutzes, der gerade durch § 2 KSchG gewährleistet wird,
vor, so dass schon deshalb eine ungemessene Benachteiligung des §
307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzunehmen ist. Zumindest folgt eine solche
aber daraus, dass bei der Anlegung des vom Einzelfall losgelösten
Maßstabs festzustellen ist, dass die vom Arbeitgeber vorformulierte
Klausel in § 1 des Arbeitsvertrages keine Einschränkung dahin
enthält, dass eine einseitige Änderung der Art der Tätigkeit nur
dann zugelassen werden soll, wenn diese in der Zuweisung einer
anderen zumutbaren gleichwertigen Tätigkeit besteht. Eine Klausel,
nach der der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer eine andere als die
vertraglich vereinbarte Tätigkeit einseitig zuweisen kann, ist dann
aber wegen des damit verbundenen schwerwiegenden Eingriffs in den
gesetzlich gewährleisteten Inhaltsschutz als unangemessene
Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzusehen, wenn
nicht gewährleistet ist, dass die Zuweisung eine mindestens
gleichwertige Tätigkeit zum Gegenstand hat (BAG 09.05.2006, NZA
2007, 145; LAG Köln, 09.01.2007, LAGE § 307 BGB 2002 Nr. 10 a =
NZA-RR 2007,343; Dörner/Luczak/Wildschütz, a. a. O., Seite
150).

48

Nicht maßgeblich sind die verhaltens-, personen- oder
betriebsbedingten Gründe, aufgrund derer die Beklagte die Klägerin
nicht mehr als Pflegedienstleiterin beschäftigen will. Denn diese
kann die Beklagte allenfalls im Wege einer Änderungskündigung
durchsetzen. Dass die Klägerin in der Vergangenheit bei
Personalengpässen auch in der Pflege praktisch mitgearbeitet haben
mag - der Sachvortrag der Beklagten ist insoweit, worauf die
Klägerin zutreffend hingewiesen hat, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt
und beteiligten Personen völlig unsubstantiiert - erfolgte
allenfalls auf freiwilliger Basis und hat auf die rechtliche
Beurteilung keinerlei Einfluss. Nichts anderes gilt für die Frage,
wie die Klägerin während der Wiedereingliederungsmaßnahme - also
gerade außerhalb des Arbeitsverhältnisses mit seinen entsprechenden
Pflichten - eingesetzt worden ist.

49

Weil die Beklagte der Klägerin nach alledem die Zuweisung einer
vertragsgemäßen Arbeit verweigert hat, hat die Klägerin wirksam von
ihrem Zurückbehaltungsrecht nach Maßgabe der §§ 273 Abs. 1, 320
Abs. 1 Satz 1 BGB Gebrauch gemacht. Auf ihre Absicht, sich so zu
verhalten, hat sie die Beklagte frühzeitig hingewiesen und ihr
damit hinreichend Gelegenheit gegeben, ihre - unzutreffende -
Rechtsauffassung zu überdenken. Auch hat die Klägerin gegenüber
Beklagten ihre Bereitschaft deutlich gemacht, die Arbeit wieder
aufzunehmen, sobald die Beklagte sie wieder vertragsgerecht
beschäftigt. Das schließt die Annahme einer zur fristlosen
Kündigung berechtigenden beharrlichen Arbeitsverweigerung aus.

50

Aus den gleichen Gründen ist auch mangels Kündigungsgrundes die
ordentliche Kündigung der Beklagten unwirksam; bei dieser kommt
hinzu, dass deren Nichtigkeit aus § 134 BGB folgt, weil die nach §
85 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes fehlt.

51

Der Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 611,
613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB, Artikel 1, 2 GG; die
Weiterbeschäftigung hat nach Maßgabe eines Bruttoentgelts von
2.400,00 EUR zu erfolgen.

52

Die Abmahnung vom 22.07.2009 ist unwirksam und aus der
Personalakte der Klägerin zu entfernen. Insoweit wird auf die
zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen
Entscheidung (Seite 12 = Bl. 135 d. A.) zur Vermeidung von
Wiederholungen Bezug genommen.

53

Für die Zeit vom 20.07.2009 bis zum 31.03.2010 folgt der
Anspruch der Klägerin auf Vergütungszahlung aus dem Gesichtspunkt
des Annahmeverzuges, §§ 615, 293 ff. BGB. Auch insoweit wird zur
Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des
Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (= Seite 13, 14,
Bl. 136, 137 d. A.) Bezug genommen; die Zinsansprüche folgen aus §§
286, 288 BGB.

54

Die Ansprüche der Klägerin auf Erteilung von Abrechnungen für
die Monate Juli und August 2009 folgen aus § 108 Abs. 1 GewO.

55

Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine
abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts.
Im Berufungsbegründungsschriftsatz vom 23.08.2010 wird lediglich
deutlich gemacht, dass die Beklagte - aus ihrer Sicht
nachvollziehbar - die Auffassung des Arbeitsgerichts nicht teilt,
dass sie nicht befugt gewesen ist, die Klägerin mit einer anderen
Tätigkeit zu betrauen, als der der Pflegedienstleiterin. Da
insoweit keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und
beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen
vorgetragen werden und die Kammer der Einschätzung des
Arbeitsgerichts, wie dargelegt, ausdrücklich folgt, sind weitere
Ausführungen nicht veranlasst.

56

Im Schriftsatz vom 05.10.2010 wird die Auffassung der Beklagten
geäußert, dass die Klägerin erst ab Oktober 2009 wieder in der Lage
gewesen sei, ihren Beruf voll auszuüben. Dieser Sachvortrag ist
nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen völlig
unsubstantiiert und damit einem substantiiertes Bestreiten der
Klägerin nicht zugänglich. Der Arbeitnehmer, der nach einer
Arbeitsunfähigkeit seine Arbeitsfähigkeit und -bereitschaft zu den
vertraglich vereinbarten Bedingungen anbietet, muss regelmäßig
nicht nachweisen, dass er zu den vertraglichen Bedingungen
arbeitsfähig ist. Von daher hätte es weiterer tatsächlicher
Anhaltspunkte bedurft, dies mit entsprechenden rechtlichen Folgen
in Zweifel zu ziehen. Daran fehlt es vollständig.

57

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

58

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

59

Für eine Zulassung der Berufung war angesichts der gesetzlichen
Kriterien des § 62 ArbGG keine Veranlassung gegeben.