Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-13, Aktenzeichen 1 A 2724/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1013.1A2724.04.00

Tenor

Das Berufungsverfahren der Beklagten wird eingestellt.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 7/8, der Beklagten
zu 1/8 auferlegt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe
leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der Kläger steht als Beamter im feuerwehrtechnischen Dienst der beklagten
Stadt und wird in der Leitstelle für Feuerwehr, Rettungsdienst und
Katastrophenschutz N. (nachfolgend: Kreisleitstelle) als Disponent eingesetzt. Er
verlangt von der Beklagten eine neue - auf insgesamt 41 Wochenstunden begrenzte
- Dienstplangestaltung sowie Mehrarbeitsvergütung für "zuviel" geleistete Arbeit, vor
allem in Form von Bereitschaftsdienst.

3

Träger der vorbezeichneten Kreisleitstelle ist der Kreis N. -M. , Dienstherr
der dort beschäftigten Beamten die Beklagte (Gestellungsvertrag vom 1. Dezember
1997). Nach dem für Disponenten geltenden Dienstplan sind innerhalb von drei
Wochen sieben 24-Stunden-Dienste abzuleisten. Diese Dienste umfassen auch
Bereitschaftszeiten. Während des Bereitschaftsdienstes müssen die Disponenten in
den Räumen der Kreisleitstelle anwesend sein. Die wöchentliche Arbeitszeit der
Disponenten betrug bisher, rechnet man den Bereitschaftsdienst voll mit, wie
diejenige der Beamten des Einsatzdienstes regelmäßig im Durchschnitt 54 Stunden.
Die Leitstelle ist während der 24-Stunden-Schichten mit drei Disponenten besetzt,
von denen dem Beamten auf Platz 1 die volle Einsatzbearbeitung obliegt, während
der Beamte auf Platz 2 lediglich dann einspringt, wenn Platz 1 beschäftigt ist; der
dritte Beamte darf sich außerhalb des Leitstellenraumes aufhalten und wird nur dann
herbeigerufen, wenn sowohl Platz 1 als auch Platz 2 ausgelastet sind. Nach der
ersten, dritten, vierten und sechsten Schicht haben die Beamten zwei volle Tage frei,
nach der zweiten und fünften Schicht einen vollen Tag und nach der siebten Schicht
vier volle Tage.

4

Am 8. April 2002 beantragte der Kläger - zusammen mit sechs weiteren,
ebenfalls in der Kreisleitstelle eingesetzten Beamten - bei der Beklagten schriftlich,
den Dienstplan ab dem 1. Juni 2002 so zu gestalten, dass bei ihm nicht mehr
regelmäßig Mehrarbeit anfalle. Zur Begründung verwies er auf die Richtlinie
93/104/EG, das Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 3. Oktober 2000
(Rs. C-303/98) und ein Urteil des VG vom 21. November 2001. Für den Fall,
dass eine Dienstplanänderung nicht kurzfristig möglich sein sollte, beantragte er
hilfsweise, vorübergehend Mehrarbeit zu genehmigen bzw. anzuordnen. Außerdem
machte er ab dem 8. Januar 2002, dem Tag, an dem die Entscheidung des VG
rechtskräftig geworden sei, Mehrarbeitsvergütung geltend.

5

Mit Bescheid vom 4. Juli 2002 lehnte die Beklagte die Anträge auf Anordnung
von Mehrarbeit und Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung ab und erklärte ferner,
dass nach geltender deutscher Rechtslage keine Notwendigkeit bestehe, den
geltenden Dienstplan zu ändern. Die von mehreren Mitarbeitern der Kreisleitstelle
vorgeschlagene Änderung des Dienstplanes werde jedoch unabhängig von der
geltenden Rechtslage weiter geprüft.

6

Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 12. Februar 2003 zurück.

7

Mit seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht: Gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1
Landesbeamtengesetz (LBG NRW) dürfe die regelmäßige Arbeitszeit im
Jahresdurchschnitt 41 Stunden (bis 31. Dezember 2003: 38,5 Stunden) in der Woche
nicht überschreiten. Zwar eröffne § 78 Abs. 2 LBG NRW eine Verlängerung der
Arbeitszeit, wenn Bereitschaftsdienst zu leisten sei. Diese Vorschrift und die auf ihr
basierende Regelung des § 1 Abs. 1 Verordnung über die Beamten des
feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und
Gemeindeverbände des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu) verstießen jedoch
gegen Europarecht, soweit sie entgegen der Richtlinie 93/104/EG für Schichtdienst
leistende Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes eine regelmäßige
wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Stunden vorsähen.
Darüber hinaus fehle es an einem sachlichen Grund im Sinne des Art. 3 Abs. 1
Grundgesetz (GG) dafür, die in einer Leitstelle tätigen Beamten des
feuerwehrtechnischen Dienstes zu mehr Arbeitszeit heranzuziehen als Beamte
allgemein. Daraus folge, dass Dienst, der über 38,5 (bis 31. Dezember 2003) bzw.
über 41 Durchschnittswochenstunden (ab 1. Januar 2004) hinaus geleistet werde,
als Mehrarbeit zu betrachten sei. Die Beklagte sei verpflichtet, diese Mehrarbeit ab
dem beantragten Zeitpunkt zu genehmigen, da sie sich sonst treuwidrig verhalte.
Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts vom 21. November
2001 sei ihr, der Beklagten, bewusst gewesen, dass sie eine regelmäßige
Überschreitung der Arbeitszeit verlange; zumindest sei dies von ihr billigend in Kauf
genommen worden. Zudem gehe die Beklagte davon aus, dass der für die
Kreisleitstelle geltende Dienstplan nur noch vorübergehend anwendbar sei, da sie
selbst ein Verfahren zur Änderung des Dienstplans eingeleitet habe.

8

Der Kläger hat beantragt,

9

1. den Bescheid der Beklagten vom 4. Juli 2002 in
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
12. Februar 2003 aufzuheben und die Beklagte zu
verpflichten, die Dienstplangestaltung für ihn
dahingehend zu ändern, dass er künftig keine
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von
durchschnittlich mehr als 41 Stunden leisten
muss,

10

2. die Beklagte zur vorübergehenden Anordnung
von Mehrarbeit und zur Genehmigung der Mehrarbeit
ab dem 8. Januar 2002 zu verpflichten und
Mehrarbeitsvergütung ab diesem Zeitpunkt zu
zahlen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Zur Begründung hat sie unter Bezugnahme auf die Ausführungen im
Widerspruchsbescheid vertiefend ausgeführt, dass und aus welchen Gründen der
Dienstplan für die Kreisleitstelle nicht gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG
verstoße. Die geltend gemachte Mehrarbeitsvergütung stehe dem Kläger nicht zu, da
aus der genannten Richtlinie keine Besoldungsansprüche hergeleitet werden
könnten. Zudem gehe sie, die Beklagte, nicht davon aus, dass der Dienstplan für die
Kreisleitstelle nur noch vorübergehend gelte.

14

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug
genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage insoweit stattgegeben, dass
es die Beklagte unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verpflichtet hat, die
Dienstplangestaltung für den Kläger dahingehend zu ändern, dass er künftig keine
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Stunden
leisten muss. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Eine regelmäßige
wöchentliche Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden verstoße gegen Art. 6 Nr. 2 der
Richtlinie 93/104/EG. Diese Grenze sei im Fall des Klägers überschritten, da es sich
bei den Zeiten, in denen er Bereitschaftsdienst in den Räumen der Kreisleitstelle
leisten müsse, gemäß Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie um Arbeitszeit handele. Hingegen
habe der Kläger keinen Anspruch darauf, dass seine regelmäßige wöchentliche
Arbeitszeit auf durchschnittlich weniger als 48 Stunden herabgesetzt werde.
Angesichts des weiten Regelungsermessens des Gesetzgebers verstoße es nicht
gegen Art. 3 Abs. 1 GG, die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen
Dienstes, die in Schichten Dienst leisten, abweichend von der Arbeitszeit anderer
Beamter zu regeln. Eine nachträgliche Genehmigung der zuviel geleisteten
Arbeitszeit als Mehrarbeit scheide aus, da Mehrarbeit nur in Ausnahmefällen
angeordnet und nicht - wie hier - zur Regel gemacht werden dürfe. Da Mehrarbeit
weder vorab angeordnet worden noch nachträglich zu genehmigen sei, bestehe auch
kein Anspruch auf die geltend gemachte Mehrarbeitsvergütung.

15

Hiergegen richten sich die vom Senat zugelassenen Berufungen des Klägers und
der Beklagten.

16

Die Beklagte hat ihre Berufung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
zurückgenommen.

17

Der Kläger nimmt zur Begründung seiner Berufung sein bisheriges Vorbringen in
Bezug und macht ergänzend geltend, er orientiere sich weiterhin an der
regelmäßigen Arbeitszeit für nordrhein-westfälische Beamte, die seit dem 1. Januar
2004 gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW "im Jahresdurchschnitt 41 Stunden in der
Woche nicht überschreiten" dürfe. Die AZVOFeu könne die dort enthaltene
Grundregel nicht wirksam abändern. Es sei nämlich sachlich nicht gerechtfertigt, für
Leitstellenbeamte mit Blick auf zu leistende Bereitschaftsdienste eine höhere
Arbeitszeit vorzusehen. Deren Inanspruchnahme während des Bereitschaftsdienstes
sei sehr hoch und die Personaldecke so dünn, dass die Bereitschaftsdienstler ganz
überwiegend zur Bewältigung dienstlicher Aufgaben herangezogen werden müssten.
Eine 50 %-ige Inanspruchnahme sei nach der Systematik des Gesetzes bzw. der
Verordnung einkalkuliert und werde von der Beklagten bei der Gestaltung der
Dienstpläne auch eingeplant. Teilweise gehe die Beanspruchung im
Bereitschaftsdienst sogar noch darüber hinaus. Bis zur Neuregelung der Dienstpläne,
die noch einige Zeit in Anspruch nehmen könne, sei ihm die Mehrarbeit jedenfalls zu
vergüten.

18

Der Kläger beantragt,

19

das angefochtene Urteil zu ändern, soweit die
Klage abgewiesen worden ist, und die Beklagte unter
entsprechender Aufhebung ihres Bescheides vom
4. Juli 2002 sowie ihres Widerspruchsbescheides
vom 12. Februar 2003

20

1. zu verurteilen, seinen Dienstplan
dahingehend zu ändern, dass künftig eine
regelmäßige Arbeitszeit von durchschnittlich
mehr als 41 Stunden pro Woche einschließlich
Bereitschaftsdienst nicht überschritten wird,

21

und

22

2. zu verpflichten, für die Zeit ab 8. Januar 2002 die
abgeleistete Mehrarbeit zu genehmigen, die
künftig noch vorübergehend anfallende
Mehrarbeit anzuordnen und
Mehrarbeitsvergütung ab 8. Januar 2002 zu
gewähren.

23

3.

24

Die Beklagte beantragt,

25

die Berufung zurückzuweisen.

26

Zur Begründung führt sie aus: Ihr fehle eine Rechtsgrundlage, um dem Begehren
des Klägers zu entsprechen. Es treffe im Übrigen nicht zu, dass die
Inanspruchnahme der Disponenten in der Leitstelle während des
Bereitschaftsdienstes derjenigen im Volldienst angeglichen sei. Die dahingehenden
Behauptungen des Klägers seien sehr pauschal und hätten sich bisher durch keine
ihrer Berechnungen bestätigen lassen. Der Dienst in der Leitstelle werde
grundsätzlich durch drei Beamte wahrgenommen, wobei der auf Platz 1 tätige
Beamte Volldienst leiste, während der daneben sitzende und nur im Notfall
eingreifende sowie der im Ruheraum befindliche Beamte Bereitschaftsdienst
leisteten. Es möge allerdings so sein, dass die tatsächliche Beanspruchung von
einzelnen Disponenten unterschiedlich wahrgenommen werde.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der in diesem und den Verfahren 1 A 2184/04, 2185/04,
2691/04 und 2723/04 beigezogenen Verwaltungsvorgänge bzw. Personalakten
Bezug genommen.

28

Entscheidungsgründe

29

Das Berufungsverfahren der Beklagten ist nach Rücknahme dieses Rechtsmittels
einzustellen, § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 92 Abs. 3 VwGO.

30

Die Berufung des Klägers ist mit beiden Anträgen zulässig.

31

Der Kläger verfolgt mit ihnen seine erstinstanzlichen Begehren in zweierlei
Hinsicht weiter: Bezogen auf den Klageantrag zu 1. erstrebt er eine weitergehende
Reduzierung der regelmäßigen Arbeitszeit - nämlich auf durchschnittlich nicht mehr
als 41 Stunden pro Woche einschließlich Bereitschaftsdienst -, als sie ihm das
angefochtene Urteil (mit einer Höchstgrenze von 48 Stunden pro Woche), das infolge
der Berufungszurücknahme der Beklagten insoweit rechtkräftig ist, bereits
zugestanden hat (dazu unten I.). Darüber hinaus verfolgt er seine erstinstanzlich
erfolglos gebliebenen Begehren hinsichtlich der Genehmigung bzw. Vergütung von
Mehrarbeit für die Vergangenheit und die Zukunft - Klageantrag zu 2. - in nunmehr
prozessual zutreffender Einkleidung uneingeschränkt weiter (dazu unten II.).

32

Mit beiden Begehren ist die Berufung indessen nicht begründet.

33

I. Der Kläger kann nicht verlangen, dass sein Dienstplan entsprechend dem
Berufungsantrag zu 1. unter Beachtung einer Höchstgrenze von 41 Wochenstunden
gestaltet wird. Ein dahingehender Anspruch, den der Kläger zulässigerweise mit der
allgemeinen Leistungsklage verfolgen kann

34

- dazu Senatsurteil vom 18. August 2005 - 1 A
2722/04 -, Urteilsabdruck S. 9 f. -,

35

steht ihm nicht zu. Auf § 78 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW kann sich der Kläger nicht
stützen; sonstige Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.

36

Zwar darf gemäß der Regelung in § 78 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW, die in § 197
Abs. 1 LBG NRW für die Beamten in den Feuerwehren der Gemeinden und
Gemeindeverbände in Bezug genommen ist, die regelmäßige Arbeitszeit im
Jahresdurchschnitt einundvierzig Stunden in der Woche nicht überschreiten. Jedoch
kann die Arbeitszeit, soweit der Dienst in Bereitschaft besteht, entsprechend den
dienstlichen Bedürfnissen verlängert werden, § 78 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW. Eine
solche, vom Grundsatz des Absatzes 1 Satz 1 abweichende Regelung hat die
Landesregierung auf der Grundlage der Ermächtigung des § 78 Abs. 3 Satz 1, Satz 2
Nr. 1 LBG NRW für die Beamten der genannten Feuerwehren in § 1 Abs. 1 Satz 1
AZVOFeu getroffen.

37

Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten
des feuerwehrtechnischen Dienstes in den
Feuerwehren der Gemeinden und
Gemeindeverbände des Landes Nordrhein-
Westfalen vom 5. Dezember 1988, GV. NRW. S. 536
(mit nachfolgenden Änderungen).

38

Danach beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten des
feuerwehrtechnischen Dienstes, die in Schichten Dienst leisten, unter
Berücksichtigung des Dienstes in Bereitschaft wöchentlich im Durchschnitt 54
Stunden, wobei durch den sachlichen Bezug auf die abgeänderte Regelung des § 78
Abs. 1 Satz 1 LBG NRW ohne weiteres klar ist, dass der Jahresdurchschnitt gemeint
ist. Es ist nicht fraglich und nicht bestritten, dass der Kläger dieser
Verordnungsbestimmung unterfällt.

39

Allerdings trifft es zu, dass die Verordnung insoweit nicht mit vorrangigem Recht,
nämlich Europäischem Gemeinschaftsrecht, in Einklang steht, als in ihr eine höhere
wöchentliche Arbeitszeit als 48 Stunden festgeschrieben ist. Dies ergibt sich aus
Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG Rates vom 23. November 1993 über bestimmte
Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG Nr. L 307, S. 18) bzw. heute aus Art. 6
Buchst. b der gleichnamigen Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 4. November 2003 (ABl. EG Nr. L 299, S. 9), die gemäß ihrer
Art. 27 und 28 mit Wirkung vom 2. August 2004 "aus Gründen der Übersichtlichkeit
und Klarheit" (a.a.O. Erwägungsgrund Nr. 1) an die Stelle der Richtlinie 93/104/EG
getreten ist. Diese Regelungen stehen jeder Maßnahme eines Mitgliedstaates
entgegen, aufgrund derer "die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum
48 Stunden einschließlich der Überstunden überschreitet".

40

In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt - und zwischen den Beteiligten
mittlerweile auch unstreitig -, dass die regelmäßigen Tätigkeiten der Einsatzkräfte
einer staatlichen Feuerwehr in den Anwendungsbereich der Richtlinien 89/391/EWG
und 93/104/EG bzw. nunmehr 2003/88/EG fallen. Der Senat hat dazu im
vorgenannten Urteil vom 18. August 2005 (Abdruck S. 11 f.) unter Hinweis auf
einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,

41

Beschluss vom 14. Juli 2005 - C-52/04 -
(Personalrat der Feuerwehr Hamburg), im Volltext
eingestellt unter www.curia.eu.int, Rn. 48-61,

42

ausgeführt,

43

"dass Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG
(= Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG) grundsätzlich
der Überschreitung der für die wöchentliche
Höchstarbeitszeit vorgesehenen Obergrenze von 48
Stunden entgegensteht. Ausnahmen von dieser
Obergrenze sind demnach nur dann zulässig, wenn
außergewöhnliche Umstände einer solchen Schwere
und eines solchen Ausmaßes vorliegen, dass die
strikte Geltung dieser Obergrenze der
ordnungsgemäßen Durchführung von Maßnahmen
zum Schutz der Bevölkerung in schwerwiegenden
kollektiven Gefahrensituationen entgegensteht. Das
ist mit Blick auf die hier betroffenen Beamten des
feuerwehrtechnischen Dienstes, wie sich aus der
vorstehend zitierten Entscheidung des Europäischen
Gerichtshofs ergibt, regelmäßig nicht der Fall."

44

Geklärt ist in der Rechtsprechung des EuGH wie auch des erkennenden Senats
ferner, dass Bereitschaftsdienste, die ein Arbeitnehmer (wie der Kläger) in Form
persönlicher Anwesenheit an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort leistet, in
vollem Umfang als Arbeitszeit im Sinne der genannten Richtlinien anzusehen sind.
Erfasst wird dabei die Tätigkeit im Einsatzdienst wie auch diejenige in einer
Leitstelle.

45

Senatsurteil vom 18. August 2005,
Urteilsabdruck S. 12 ff. m.w.N. aus der
Rechtsprechung des EuGH.

46

Ist § 1 Abs. 1 Satz 1 der AZVOFeu mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar, so folgt
daraus jedoch keine - unmittelbarer gerichtlicher Feststellung zugängliche -
Nichtigkeit dieser (untergesetzlichen) Bestimmung mit der Folge, dass es mangels
wirksamer Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit bei der grundsätzlichen
Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW mit 41 Wochenstunden bleibt. Vielmehr
sind bei Widersprüchen zwischen Bestimmungen des nationalen Rechts und
unmittelbar geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts die einzelstaatlichen
Gerichte, welche im Rahmen ihrer Zuständigkeit das Gemeinschaftsrecht
anzuwenden haben, gehalten, für die volle Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen
Normen Sorge zu tragen. Erforderlichenfalls haben sie jede entgegenstehende
Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis
unangewendet zu lassen, ohne dass sie die vorherige Beseitigung der Bestimmung
auf gesetzgeberischem Wege oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches
Verfahren beantragen oder abwarten müssten.

47

Ständ. Rspr., vgl. nur EuGH, Urteil vom 9. März
1978 - C-106/77 - ("Simmenthal"), Slg. 1978, 629,
Rn. 21; Urteil vom 5. März 1998 - C-347/96 -
("Solred") Slg. 1998, I-937, Rn. 30; ebenso BVerfG,
Beschluss vom 8. April 1987 - 2 BvR 687/85 -,
BVerfGE 75, 223, 244 f. und Urteil vom 28. Januar
1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83 und 10/91 -,
BVerfGE 85, 191, 204 f.

48

Die Normsetzungsautorität des nationalen Gesetzgebers wird aber durch das
Gemeinschaftsrecht nur soweit eingeschränkt, wie es zur unverkürzten Durchsetzung
des Gemeinschaftsrechts notwendig ist. Daraus folgt, dass eine innerstaatliche Norm
des einfachen Rechts, die mit einer vorrangigen Bestimmung des Europäischen
Gemeinschaftsrechts unvereinbar ist, im Einzelfall insoweit - nämlich ganz oder
teilweise - nicht anwendbar ist, wie es die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts
erfordert. Die Durchsetzung kann dabei im Wege der Auslegung, der
Normanpassung oder der (teilweisen) Nichtanwendung geschehen. Im Übrigen bleibt
das dem Gemeinschaftsrecht nicht widersprechende nationale Recht weiter
anwendbar. Der Mitgliedstaat mit abweichendem nationalen Recht ist aber
verpflichtet, den unanwendbaren Teil seines Rechts aufzuheben oder zu ändern.

49

Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 9. Juni 1971 -
2 BvR 225/69 -, BVerfGE 31, 145, 174 sowie
BVerwG, Urteil vom 29. November 1990 - 3 C 77.87
-, BVerwGE 87, 154, 159 ff.; Di Fabio, NJW 1990,
947, 950 m.w.N.

50

Daraus folgt hier, dass § 1 Abs. 1 AZVOFeu dem Gemeinschaftsrecht angepasst
werden muss, soweit dies möglich ist. Die Anpassung kann ohne weiteres dadurch
vorgenommen werden, dass die gemeinschaftsrechtswidrige Höchstgrenze für die
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Stunden durch die
bindende Höchstgrenze der oben genannten Richtlinien, also durchschnittlich 48
Stunden pro Woche, ersetzt wird, wobei Bereitschaftsdienst voll auf die Arbeitszeit
anzurechnen ist.

51

So bereits Senatsurteil vom 18. August 2005,
Urteilsabdruck S. 14.

52

Anhaltspunkte für eine weitergehende Notwendigkeit der Anpassung, für die
völlige Unanwendbarkeit oder gar die Nichtigkeit des § 1 AZVOFeu bieten weder das
Gemeinschaftsrecht noch das der AZVOFeu vorgehende deutsche Recht. Einziger
rechtlicher Ansatzpunkt dafür könnte ein Differenzierungsverbot sein, das es dem
Landesgesetz- bzw. Verordnungsgeber untersagte, bei der Festlegung der
Arbeitszeit zwischen Vollarbeit und Bereitschaftsdienst zu unterscheiden, was aber
§ 78 Abs. 2 LBG NRW und die AZVOFeu gerade vorsehen. Ein entsprechendes
Differenzierungsverbot enthält das geltende Recht indes nicht:

53

Was das Gemeinschaftsrecht angeht, so ist ihm weder direkt noch indirekt eine
Aussage darüber zu entnehmen, wie das nationale Recht der Mitgliedstaaten
Volldienst und Bereitschaftsdienst zu behandeln, zu bewerten oder zu gestalten hat,
soweit nur die Grenze von 48 Wochenstunden (mit den genannten Modalitäten)
beachtet ist. Die mit diesem Bezugspunkt bestehende Verpflichtung zur
Gleichbewertung von Voll- und Bereitschaftsdienst resultiert aus der Fiktion, dass
beide Arten von Dienst unter den Aspekten des Arbeits- und Gesundheitsschutzes
(vgl. Erwägungsgrund Nr. 2 und Art. 6 der Richtlinie 2003/88/EG und schon
Erwägungsgrund Nr. 19 und Art. 6 der Richtlinie 93/104/EG) als gleich belastend zu
betrachten sind. Weitergehendes zu regeln wäre der Europäischen Gemeinschaft
auch schon aus kompetenzrechtlichen Gründen verwehrt (vgl. Art. 137 Abs. 1 und 3
EGV (entsprechend Art. 118a EGV Maastrichter Fassung). Diese Fiktion und die mit
ihr verknüpften Rechtsfolgen können dementsprechend außerhalb des
Anwendungsbereichs der in Rede stehenden Richtlinienbestimmungen keine
Beachtung finden. Eine formale Gleichbehandlung ist daher im vorliegenden
Zusammenhang nur geboten, soweit es um die Berechnung der Höchstgrenze für die
Arbeitszeit geht. Denn die genannten Schutzzwecke der Richtlinien sind nicht
berührt, wenn sich die Gesamtarbeitszeit aus Volldienst, Bereitschaftsdienst bzw.
Überstunden im Rahmen von durchschnittlich 48 Wochenstunden hält. Dabei ist aus
der Sicht des Gemeinschaftsrechts ohne Bedeutung, ob diese Höchstarbeitszeit als
"normaler" Volldienst oder als Bereitschaftsdienst geleistet wird und in welchem
Anteilsverhältnis diese Dienstarten zueinander stehen.

54

Eine Bestimmung dazu, dass der nationale Gesetzgeber in keinem Fall
außerhalb arbeitsschutzrechtlicher Zusammenhänge zwischen Bereitschaftsdienst
und Volldienst unterscheiden dürfte - Besonderheiten des Bereitschaftsdienstes also
auch in anderen rechtlichen Zusammenhängen ausblenden müsste -, enthält keine
der Richtlinien, zumal sie - wie schon gesagt - zwischen beiden Arten der
Dienstleistungen keine Unterscheidung treffen. Dementsprechend ist anerkannt,
dass die Bewertung von Bereitschaftsdienst im Zusammenhang mit der Festsetzung
der Höhe der Entlohnung, auch in Ansehung der Rechtsprechung des EuGH zu den
in Rede stehenden Richtlinien, der alleinigen Bewertung durch den nationalen
Gesetzgeber überlassen bleibt, namentlich eine Anknüpfung an Besonderheiten des
Bereitschaftsdienstes, auf die unten zurückzukommen ist, und damit eine Art. 3
Abs. 1 GG nicht berührende, im Vergleich zum Volldienst geringere Entlohnung
zulässig ist.

55

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C
9.03 -, NVwZ 2004, 1255; Senatsurteil vom 3. März
2005 - 1 A 3378/03 -, Urteilsabdruck S. 19 f.

56

Daraus ergibt sich zugleich, dass die im Landesrecht getroffene Differenzierung
zwischen Vollarbeit und Bereitschaftsdienst unter dem verfassungsrechtlichen Gebot
der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht zu beanstanden ist. Mit seiner
arbeitszeitrechtlichen Differenzierung berücksichtigt der Verordnungsgeber
Besonderheiten des Bereitschaftsdienstes, die in dem Umstand liegen, dass der
Umfang der durchschnittlichen Inanspruchnahme im feuerwehrtechnischen
Bereitschaftsdienst erfahrungsgemäß deutlich hinter derjenigen im so genannten
Volldienst zurückbleibt. Wenn deswegen Feuerwehrleute auf der Grundlage von § 78
Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 LBG NRW gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu mit
durchschnittlich 48 Wochenstunden mehr Zeit für den Dienst als andere Beamte
aufzuwenden haben, so berücksichtigt dies, dass ein ganz erheblicher Anteil ihres
Dienstes in der Form von Bereitschaftsdienst zu erbringen ist.

57

Diese Besonderheit als tatsächlichen Ausgangspunkt der Regelung hat der
Kläger nicht ansatzweise in Frage gestellt. Es ist insofern nicht zweifelhaft, dass
jeder Bereitschaftsdienst leistende Beamte während dieses Dienstes einer gewissen
Inanspruchnahme ausgesetzt ist, wie dies der Kläger und seine Kollegen in den
Parallelverfahren schriftsätzlich und nochmals in der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat verdeutlicht haben. Bereitschaftsdienst bei persönlicher Anwesenheit am
Dienstort ist fraglos eine Form des Dienstes und schließt die Möglichkeit des Zugriffs
auf den jeweiligen Beamten im Bedarfsfalle ausdrücklich ein. Weder das nationale
Recht noch - und erst recht - das Gemeinschaftsrecht, das wegen der
angenommenen Belastung die Gleichstellung der Dienstarten in den aufgezeigten
Grenzen fingiert, gehen davon aus, dass die faktische Beanspruchung des Beamten
im Bereitschaftsdienst gering zu halten ist oder gar gegen Null gehen müsste. Im
Gegenteil versteht es sich, dass während der Bereitschaft in zeitlich nicht
unerheblichem Umfang Dienst wie in Volldienst zu leisten sein kann, sofern die
Inanspruchnahme in der Summe so weit hinter dem jeweils zu leistenden Volldienst
zurückbleibt, dass noch von Bereitschaftsdienst gesprochen werden kann. Das ist
nach der Wertung in § 3 Abs. 3 Satz 1 Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten
im Lande Nordrhein-Westfalen jedenfalls gewährleistet, wenn die tatsächliche
Inanspruchnahme durchschnittlich 50 % der Dienstzeit nicht überschreitet, wovon die
Beteiligten für den Dienst der Leitstellenbeamten auch übereinstimmend ausgehen.
Ob die Voraussetzung maximaler Inanspruchnahme in einer Leitstelle konkret
eingehalten ist, berührt nicht die Auslegung oder Gültigkeit des § 1 AZVOFeu,
sondern ist eine Frage der richtigen Normanwendung im Einzelfall.

58

Es ist nicht ansatzweise ersichtlich, dass sich die Gesamtinanspruchnahme
während des Bereitschaftsdienstes in einer Feuerwehr-Leitstelle - tatsächlich und
generell - dem normalen Volldienst so weit annähert, dass die typisierende
Betrachtungsweise des Verordnungsgebers als völlig lebensfremd und sachwidrig
bezeichnet werden müsste. Die Beklagte hat für ihren Bereich nachvollziehbar
dargelegt, dass ein Disponent wie der Kläger in einer 24-Stunden-Schicht
[beinhaltend Volldienst wie Bereitschaftsdienst] mit rund 24 % seiner
Anwesenheitszeit für die Bearbeitung von Einsätzen in Anspruch genommen wird,
wobei das Personal im Tagesdienst noch nicht berücksichtigt sei. Dem hat der Kläger
nichts von Gewicht entgegengesetzt, obwohl ihm aufgrund seiner langjährigen
eigenen Tätigkeit ohne weiteres hätte möglich sein müssen, die reale Belastung
konkret aufzuzeigen. Allein mit Aufstellungen über die in der Dienststelle verbrachten
Stunden und die Arten der dort wahrzunehmenden Tätigkeiten lässt sich die
faktische Inanspruchnahme während der Bereitschaftsdienstzeiten nicht
verdeutlichen - welche verallgemeinerungsfähigen Schlüsse aus Darlegungen über
solche Verhältnisse innerhalb einer einzelnen Leitstelle auch immer zu ziehen sein
mögen.

59

Angesichts des Fehlens greifbarer Anhaltspunkte, insbesondere eines
substanziierten Vortrags des Klägers und seiner Kollegen in den mit Urteilen vom
heutigen Tage entschiedenen Parallelverfahren sieht der Senat keinen Raum dafür,
der Anregung zu folgen, die tatsächliche Inanspruchnahme des Klägers während des
Bereitschaftsdienstes durch Vernehmung der übrigen Leitstellenbeamten im Wege
einer Beweisaufnahme im Einzelnen zu klären. Eine Aufklärung der Belastung durch
einen Gutachter, der im Übrigen auch nur jene tatsächliche Beanspruchung
feststellen könnte, die dem Kläger aus eigener Anschauung bekannt ist, hat der
Kläger selbst als nicht sinnvoll bezeichnet. Das mag aus dem eigentlichen Klageziel
des Klägers zu erklären sein, wie es namentlich in der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat verdeutlicht worden ist: dass seine Inanspruchnahme während des
Bereitschaftsdienstes möglichst weit reduziert wird, jedenfalls die oben bezeichnete
50 %-Grenze der Inanspruchnahme "nicht ausgeschöpft" wird, die der Kläger in
Wertung seiner Einlassungen als einkalkuliert ansieht, letztlich aber auch als zulässig
und gewahrt betrachtet. Dass er dies schon im Ansatz nicht verlangen kann,
erschließt sich auf der Grundlage seines eigenen Standpunktes und aus
beispielhaften Vergleichsberechnungen: Die verlangte Begrenzung auf
41 Wochenstunden bedeutete danach eine offenkundige Privilegierung gegenüber
den durchweg Volldienst leistenden Beamten, auf welche die Grundregel des § 78
Abs. 1 Satz 1 LBG NRW zugeschnitten ist. Denn der Kläger bezweifelt nicht, dass
Bereitschaftsdienst, der nach dem Klagebegehren weiterhin innerhalb der verlangten
Gesamtarbeitszeit geleistet werden soll, auch künftig anfällt und hinsichtlich der
Intensität deutlich hinter Volldienst zurückbleibt, wie oben gesagt aber auch
zurückbleiben muss. Daraus ergibt sich zwangsläufig eine gegenüber der
Gesamtarbeitszeit geringere Inanspruchnahme, gleichgültig, in welchem Umfang
Bereitschaftsdienst jeweils geleistet wird. Vor diesem Hintergrund ergäbe sich eine
Privilegierung selbst bei einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 48 Wochenstunden,
zu deren Beachtung die Beklagte rechtskräftig verpflichtet ist, wenn das derzeitige
Modell fortgeschrieben und der Dienst auf Platz 2 der Leitstelle - gemäß dem
Standpunkt des Klägers - als Volldienst gerechnet wird, was freilich nach den
Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mangels ausreichender
dienstlicher Inanspruchnahme ausgeschlossen ist. Setzt man unter den genannten
Rahmenbedingungen - den Aufstellungen des Klägers folgend - den Dienst auf den
Plätzen 1 und 2 der Leitstelle mit durchschnittlich zwei Dritteln der Gesamtarbeitszeit
(= 32 Wochenstunden Volldienst) an und rechnet denjenigen auf Platz 3 mit einem
Drittel (= 16 Stunden unstreitiger Bereitschaft) ein, so ergeben sich bei 50 %-iger
Vollinanspruchnahme im Bereitschaftsdienst - eine wiederum völlig überhöhte
Annahme - höchstens 40 Wochenstunden (32 + 8 [= 16 x 50 %]). Noch wesentlich
günstiger liegen die Verhältnisse für den Kläger, wenn man den Dienst auf den
Plätzen 2 und 3 richtigerweise als Bereitschaftsdienst bewertet und durchgängig mit
(überzogenen) 50 % zeitlicher Beanspruchung einrechnet. Für diesen Fall ergibt sich
eine tatsächliche Vollinanspruchnahme von lediglich 32 Wochenstunden (16 + [32 x
50 % =] 16).

60

II. Die Berufung des Klägers ist weiter unbegründet, soweit er mit seinem Antrag
zu 2. Ansprüche auf Genehmigung und Gewährung von Mehrarbeitsvergütung
verfolgt. Diese Ansprüche stehen ihm nicht zu. Weder greift eine primäre
Rechtsgrundlage auf geldwerte Entschädigung für "zuviel" geleisteten Dienst ein
noch sind sekundäre Rechtsgrundlagen - Schadensersatz, Folgenbeseitigung, Treu
und Glauben, Fürsorgepflicht, Art. 3 Abs. 1 GG, gemeinschaftsrechtlicher
Staatshaftungsanspruch - ersichtlich.

61

Der Senat ist diesen Fragen bereits in seinem, den Beteiligten bekannten Urteil
vom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 - nachgegangen und hat dort (Urteilsabdruck
S. 15 ff.) ausgeführt:

62

"Vorab und grundlegend ist zu diesen
Ansprüchen folgendes zu bedenken: Eine Regelung,
wonach jeder über die für den jeweiligen Beamten
geltende regelmäßige Arbeitszeit (im Falle des
Klägers: durchschnittlich 48 Stunden pro Woche)
hinaus geleistete Dienst zu vergüten ist, ist dem
Beamtenrecht fremd. Den geltenden beamten- und
besoldungsrechtlichen Regelungen liegen die
hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums
(Art. 33 Abs. 5 GG), darunter auch das
Alimentationsprinzip, zugrunde. Das
Alimentationsprinzip besagt, dass die dem Beamten
gewährte Besoldung die vom Staat festgesetzte
Gegenleistung dafür ist, dass der Beamte sich ihm,
dem Staat, mit seiner ganzen Kraft und
Persönlichkeit zur Verfügung stellt und gemäß den
jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflichten nach
besten Kräften erfüllt.

63

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03 -,
a.a.O.

64

Danach stehen Besoldung und Dienstleistung nicht
in einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis
dergestalt, dass jeder über die durchschnittliche
regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst
zusätzlich zur Besoldung einen gesondert zu
berücksichtigenden Geldwert hat. Vielmehr ist der
Beamte prinzipiell verpflichtet, im Rahmen der
gesetzlichen Bestimmungen über die regelmäßige
Arbeitszeit hinaus Dienst zu erbringen. Auch diese
Mehrleistung ist grundsätzlich mit den
Dienstbezügen abgegolten.

65

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03
-, a.a.O.

66

Dem entsprechen die Regelungen in §§ 78a Abs.
1 Satz 1 LBG NRW, 1 Abs. 1 Satz 4 AZVOFeu,
wonach die Beamten verpflichtet sind, über die
regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu leisten,
wenn zwingende dienstliche Gründe dies erfordern,
sowie die Regelung des § 78a Abs. 2 LBG NRW,
wonach eine gesonderte Vergütung für über die
regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten Dienst
nur unter besonderen Umständen gewährt wird.

67

Die aufgrund des § 48 Bundesbesoldungsgesetz
(BBesG) ergangene Verordnung über die
Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte
(MVergV) ist die einzige primäre
Anspruchsgrundlage (vgl. § 1 MVergV), aufgrund
derer über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus
geleisteter Dienst gesondert, d.h. zusätzlich zu den
allgemeinen Dienstbezügen vergütet werden kann.
Diese von der Alimentationspflicht nicht geforderten,
mit den hergebrachten Grundsätzen des
Berufsbeamtentums dennoch vereinbaren
Regelungen, die an das Leistungsprinzip
anknüpfen

68

- vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C
9.03 -, a.a.O. -,

69

sehen jedoch ebenfalls keine allgemeine
Vergütung von "Überstunden" vor, sondern knüpfen
die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung an enge
Voraussetzungen, bezüglich derer auf §§ 2 und 3
MVergV verwiesen wird. Ein Anspruch auf
Gewährung einer gesonderten Vergütung für über
die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten Dienst
(Überstundenvergütung) besteht nach alledem nur
dann, wenn die Voraussetzungen der
Mehrarbeitsvergütungsverordnung vorliegen. Auf
eine andere primäre Anspruchsgrundlage können
derartige Ansprüche nicht gestützt werden.

70

1. Wie unter I. dargelegt, beträgt die für den
Kläger geltende regelmäßige Arbeitszeit
einschließlich Bereitschaftsdienst im Durchschnitt
48 Stunden pro Woche. Diese Arbeitszeit hat der
Kläger - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist -
sowohl während seines Einsatzes in der
Kreisleitstelle als auch während seiner Tätigkeit im
Einsatzdienst in der Vergangenheit regelmäßig
überschritten, da der für ihn geltende Dienstplan auf
einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit
von 54 Stunden basiert. Ein Anspruch auf
nachträgliche Genehmigung dieses "zuviel"
geleisteten Dienstes als Mehrarbeit steht dem Kläger
nicht zu. Als Rechtsgrundlage einer solchen
Genehmigung kommt - entsprechend den
einleitenden Ausführungen - allein § 78a Abs. 2 LBG
i.V.m. § 48 Abs. 1 BBesG und § 3 Abs. 1 Nr. 1
MVergV in Betracht, da Mehrarbeitsvergütung
gemäß § 1 MVergV nur nach Maßgabe dieser
Verordnung gewährt werden darf.

71

Allerdings ist die
Mehrarbeitsvergütungsverordnung hier grundsätzlich
anwendbar: Der Kläger erhält Dienstbezüge aus
einer Besoldungsgruppe mit aufsteigendem Gehalt
i.S.d. § 20 Abs. 2 BBesG (§ 2 Abs. 1 MVergV).
Sowohl die frühere Tätigkeit des Klägers in der
Kreisleitstelle (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MVergV) als
auch seine derzeitige Tätigkeit im Einsatzdienst (§ 2
Abs. 1 Nr. 5 MVergV) gehören zu den Tätigkeiten, für
die eine Mehrarbeitsvergütung gewährt werden
kann.

72

Ein Anspruch des Klägers auf Genehmigung
"zuviel" geleisteten Dienstes als Mehrarbeit scheidet
nicht bereits aus dem Grund aus, dass Mehrarbeit
bereits im vorhinein schriftlich (§ 3 Abs. 1 Nr. 1
MVergV) angeordnet worden wäre. Wäre Letzteres
der Fall, wäre eine nachträgliche Genehmigung
allerdings nicht mehr erforderlich (und eine auf deren
Erteilung gerichtete Klage mangels
Rechtsschutzbedürfnis unzulässig). Im Falle des
Klägers ist Mehrarbeit im vorhinein weder
ausdrücklich noch stillschweigend schriftlich
angeordnet worden. Eine solche (stillschweigende)
schriftliche Anordnung ist insbesondere auch nicht in
der Aufstellung der für den Kläger geltenden
Dienstpläne zu sehen. Die Anordnung von
Mehrarbeit i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV erfordert
eine einzelfallbezogene, d.h. eine auf den einzelnen
Beamten und auf konkrete einzelne
Mehrarbeitszeiten zugeschnittene,
Ermessensentscheidung des Dienstherrn auf der
Grundlage und unter Abwägung der im konkreten
Zeitpunkt maßgebenden Umstände.

73

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C
28.02 -, ZBR 2003, 383; Urteil des Senats vom
17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, a.a.O.

74

Eine solche einzelfallbezogene
Ermessensausübung kann in der Aufstellung von
Dienstplänen nicht gesehen werden. Die Dienstpläne
betreffen sämtliche Mitarbeiter der Kreisleitstelle
sowie des Einsatzdienstes grundsätzlich in gleichem
Maße und differenzieren weder nach
Wochenarbeitszeit noch nach Personen.

75

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C
28.02 -, a.a.O.; Urteil des Senats vom 17. Februar
2005 - 1 A 2122/03 -.

76

Ein Anspruch auf nachträgliche Genehmigung
steht dem Kläger aber aus folgenden Gründen nicht
zu: Unbeschadet der Frage, ob es jedenfalls für
einen Großteil des Antragszeitraums schon an dem
notwendigen engen zeitlichen Zusammenhang mit
dem Anfall der Zusatzarbeit fehlt, innerhalb dessen
eine nachträgliche Genehmigung allenfalls noch
denkbar ist

77

- vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981 - 2 C
1.81 -, ZBR 1981, 317 -,

78

scheidet eine Genehmigung hier insbesondere
deswegen aus, weil eine über viele Jahre
hintereinander anfallende, gewissermaßen ständige
"Mehrarbeit" (im Sinne von Zuvielarbeit) nicht
genehmigungsfähig ist. Nach nordrhein-
westfälischem Landesrecht darf Mehrarbeit nur
eingesetzt werden, wenn zwingende dienstliche
Verhältnisse dies erfordern (vgl. § 78a Abs. 1 Satz 1
LBG NRW, § 1 Abs. 1 Satz 4 AZVOFeu), sodass
Mehrarbeit (im Rechtssinne) auf Ausnahmefälle
beschränkt bleiben muss.

79

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C
28.02 -, a.a.O.; Urteil des Senats vom 17. März 2004
- 1 A 2426/02 -, a.a.O., OVG NRW, Urteil vom 5.
August 1998 - 12 A 3011/95 -, RiA 2000, 147
m.w.N.

80

Jedenfalls von Ausnahmefällen kann im Hinblick
auf die langjährig ausgeübte (Regel-)Tätigkeit des
Klägers nicht die Rede sein. Daher scheidet eine
Genehmigung "zuviel" geleisteten Dienstes in dem
angefallenen erheblichen Umfang auch deshalb aus,
weil sie sich infolge des Widerspruchs zu den
Anforderungen der Richtlinie 93/104/EG als
Umgehung des Schutzzwecks dieser Richtlinie
darstellen würde.

81

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der
Tatsache, dass das Verwaltungsgericht bereits
in der vom Kläger zitierten Entscheidung vom 21.
November 2001 in den Entscheidungsgründen die
Ansicht vertreten hat, der Kläger des damaligen
Verfahrens habe Mehrarbeit geleistet, da der von ihm
zu leistende Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit
anzuerkennen sei. Aus dieser Entscheidung kann
der Kläger schon deshalb keine unmittelbaren
Rechtsfolgen für sich herleiten, weil die von ihm zu
seinen Gunsten in Anspruch genommene
Rechtskraft dieser Entscheidung nur zwischen den
Beteiligten des damaligen Gerichtsverfahrens wirkt
(§ 121 Nr. 1 VwGO).

82

Entgegen der Ansicht des Klägers ist es auch
nicht treuwidrig, wenn die Beklagte trotz Kenntnis der
Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom
21. November 2001 - gegen die sie im Übrigen auch
kein Rechtsmittel einlegen konnte, da die gegen sie
gerichtete Klage abgewiesen wurde - eine
Genehmigung des "zuviel" geleisteten Dienstes als
Mehrarbeit nicht erteilt hat: Dem Vorwurf des
treuwidrigen Verhaltens liegt das weitere Vorbringen
zugrunde, die Beklagte habe die Dienstpläne der bei
ihr tätigen Beamten des feuerwehrtechnischen
Dienstes wider besseres Wissen, nämlich entgegen
den Ausführungen des Verwaltungsgerichts in
der vorstehend angeführten Entscheidung, nicht den
EU-rechtlichen Vorgaben angepasst. Jedoch ist zu
berücksichtigen, dass die Rechtslage, insbesondere
die Frage, ob die Richtlinien 2003/88/EG bzw.
93/104/EG auf Einsatzkräfte der Feuerwehr
überhaupt Anwendung finden, aufgrund dieser
Entscheidung keineswegs als geklärt angesehen
werden konnte. Dies ergibt sich schon daraus, dass
das Bundesverwaltungsgericht

83

- Beschluss vom 17. Dezember 2003 - 6 P 7/03 -,
BVerwGE 119, 363 -

84

genau diese Frage dem Europäischen
Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt hat.
Abschließend geklärt wurde diese Frage somit erst
durch den Beschluss des Europäischen Gerichtshofs
vom 14. Juli 2005. Bis zu diesem Zeitpunkt durfte die
Beklagte also noch darauf vertrauen, dass sie sich
mit ihrer Rechtsansicht, dass die vorstehend zitierten
Richtlinien für Einsatzkräfte der Feuerwehr nicht
gelten, durchsetzt mit der Folge, dass ein
treuwidriges Verhalten - bezogen auf die
unterbliebene Anordnung bzw. Genehmigung von
Mehrarbeit - zumindest bis zu diesem Zeitpunkt nicht
vorgelegen hat. Ob die Beklagte sich seitdem
diesbezüglich treuwidrig verhält, dürfte angesichts
der vielfältigen Probleme, vor denen die Beklagte bei
der richtlinienkonformen Anpassung der Dienstpläne
steht, jedenfalls noch zu verneinen sein. Die
Beklagte hat hierzu in der mündlichen Verhandlung
umfangreich vorgetragen und insbesondere darauf
hingewiesen, dass die Anpassung der Dienstpläne
auch deswegen schwierig sei, weil innerhalb der
Feuerwehrmannschaften unterschiedliche Ansichten
und Interessen bestünden. Angesichts dieser
Schwierigkeiten ist der Beklagten eine angemessene
Übergangsfrist zur Anpassung der Dienstpläne
zuzugestehen.

85

Darüber hinaus gilt Folgendes: Ein Anspruch auf
Genehmigung von Mehrarbeit kann schon deswegen
nicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben
gestützt werden, weil die Beklagte über diesen
Grundsatz nicht dazu verpflichtet werden kann,
Mehrarbeit im Widerspruch zur geltenden Rechtslage
(s.o.) zu genehmigen. Unabhängig davon ergibt sich
aus der Tatsache, dass über einen längeren
Zeitraum über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus
Dienst geleistet wurde bzw. wird, auch kein Anspruch
- auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und
Glauben - gerade darauf, dass dieser Dienst als
Mehrarbeit genehmigt wird. Vielmehr ergibt sich in
einer solchen Situation aus dem Grundsatz von Treu
und Glauben allenfalls ein Anspruch auf
Kompensation der Benachteiligung, indem die
Betroffenen im Wege eines "billigen Ausgleichs" ggf.
so gestellt werden, als wären die gesetzlichen
Voraussetzungen erfüllt. Ein solcher Ausgleich würde
sich aber - jedenfalls in erster Linie - auf die
Gewährung von Dienstbefreiung beschränken,

86

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02
-, a.a.O. -,

87

die hier nicht im Streit steht.

88

2. Ist Mehrarbeit im vorliegenden Fall weder
schriftlich angeordnet noch genehmigt worden und
scheidet auch ein Anspruch auf Genehmigung des
"zuviel" geleisteten Dienstes als Mehrarbeit aus, so
steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Zahlung
von Mehrarbeitsvergütung zu. Denn gemäß § 3 Abs.
1 Nr. 1 MVergV ist die schriftliche Anordnung bzw.
Genehmigung der Mehrarbeit ein unverzichtbares
Erfordernis für die Gewährung von
Mehrarbeitsvergütung.

89

Vgl. hierzu ausführlich Urteil des Senats vom
17. Februar 2005 - 1 A 2122/03 -.

90

Auf eine andere primäre Anspruchsgrundlage
lässt sich der geltend gemachte Anspruch nicht
stützen (§ 1 MVergV).

91

Die fehlende Vergütungsfähigkeit als Mehrarbeit
ist auch nicht aus Gründen vorrangigen Rechts zu
beanstanden und somit nicht im Sinne des Klägers
zu korrigieren. Weder die hergebrachten Grundsätze
des Berufsbeamtentums, insbesondere das
Alimentationsprinzip (s.o.), noch EU-Recht fordern,
dass der von einem Beamten über die regelmäßige
Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst gesondert zu
vergüten ist. Etwas anderes ergibt sich insbesondere
nicht aus der Richtlinie 2003/88/EG. Diese Richtlinie
regelt nämlich ausschließlich arbeitsschutzrechtliche,
nicht aber vergütungs- bzw. besoldungsrechtliche
Aspekte; für letztere fehlt es der EU gemäß Art. 137
Abs. 6 des Vertrages zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft (EGV) schon an der
einschlägigen Gesetzgebungskompetenz.

92

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Januar 2005 - 2
B 57.04 -, sowie Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03
-, a.a.O; Urteil des Senats vom 17. Februar 2005 - 1
A 2122/03 -.

93

3. Schließlich ergibt sich ein Anspruch auf
Gewährung einer geldwerten Entschädigung für
"zuviel" geleisteten Dienst auch nicht aufgrund
sonstiger Rechtsgrundlagen. Ob die Klage in Bezug
auf die im Folgenden geprüften Ansprüche
überhaupt zulässig wäre, bedarf daher keiner
weiteren Vertiefung, da die Klage insoweit jedenfalls
unbegründet ist, so dass Fragen der Zulässigkeit der
Klage offen bleiben können.

94

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2002
- 5 B 32/01 -; eingehend Sendler, DVBl. 1982, 923,
S. 929.

95

a) Ein Schadensersatzanspruch steht dem
Kläger nicht zu. Zusätzlicher Dienst eines Beamten
stellt keinen ersatzfähigen materiellen Schaden im
Sinne des allgemeinen Schadensersatzrechts
dar.

96

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Februar 1991 - 2 C
48.88 -, BVerwGE 88, 60, sowie vom 28. Mai 2003 -
2 C 28.02 -, a.a.O.

97

Aus diesem Grund greift auch ein etwaiger, dem
Beamtenrecht zuzuordnender Aufopferungsanspruch
nicht durch.

98

Vgl. Urteil des Senats vom 17. März 2004 - 1 A
2426/02 -, insoweit in IÖD 2004, 218 nicht
abgedruckt.

99

b) Ein Anspruch auf Folgenbeseitigung scheidet
ebenfalls aus. Folgenbeseitigung ist grundsätzlich
auf Wiederherstellung des status quo ante im Wege
der Beseitigung eines andauernden rechtswidrigen
Zustandes gerichtet. Der in der Vergangenheit
"zuviel" geleistete Dienst kann jedoch weder durch
einen Ausgleich in Geld noch auf andere Art und
Weise rückwirkend beseitigt werden.

100

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C
28.02 -, a.a.O.; Urteile des Senats vom 17. Februar
2005 - 1 A 2122/03 - sowie vom 17. März 2004 - 1 A
2426/02 -, insoweit in IÖD 2004, 218 nicht
abgedruckt.

101

c) Aus dem Gedanken von Treu und Glauben
folgt - wie bereits dargelegt (s.o. 1.) - kein Anspruch
auf Entschädigung in Form von Geld, sondern
(jedenfalls in aller Regel) allenfalls ein Anspruch auf
nachträgliche Dienstbefreiung.

102

d) Auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn lässt sich
der geltend gemachte finanzielle Ausgleich ebenfalls
nicht stützen. Aus der Fürsorgepflicht ergeben sich
allenfalls dann Leistungsansprüche, wenn
andernfalls die Fürsorgepflicht in ihrem Kern verletzt
wäre. Den Wesenskern der Fürsorgepflicht können
allenfalls unzumutbare Belastungen des Beamten
berühren.

103

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 - 2 C
28.02 -, a.a.O., sowie vom 21. Dezember 2000 - 2 C
39.99 -, BVerwGE 112, 308.

104

Ob eine solche unzumutbare Belastung vorliegt,
wenn ein Beamter die EU-rechtlich höchstens
zulässige Arbeitszeit um durchschnittlich sechs
Stunden pro Woche überschreitet, mag dahin
stehen. Denn selbst wenn man diese Frage bejahen
würde, könnte unmittelbar aus der Fürsorgepflicht
kein Anspruch auf solche Geldleistungen hergeleitet
werden, deren Gewährung nach geltendem Recht
eine rechtswidrige nachträgliche Genehmigung (s.o.
1.) des "zuviel" geleisteten Dienstes als Mehrarbeit
voraussetzen würde. Aus diesem Grunde kann sich
aus der Fürsorgepflicht ebenso wie aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben allenfalls ein
Anspruch auf nachträgliche Dienstbefreiung
ergeben.

105

Vgl. Urteil des Senats vom 17. März 2004 - 1 A
2426/02 -, insoweit in IÖD 2004, 218 nicht
abgedruckt.

106

e) Schließlich verletzt der sich in Fällen der
vorliegenden Art ergebende Ausschluss eines
Anspruchs auf finanzielle Kompensation auch nicht
das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG.
Im Vergleich zu Beamten, denen
Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, nachdem
Mehrarbeit angeordnet bzw. genehmigt wurde, liegt
der sachliche Grund für eine Ungleichbehandlung
darin, dass es im Falle des Klägers genau daran
fehlt. Ansonsten könnte ein Verstoß gegen Art. 3
Abs. 1 GG allenfalls damit begründet werden, dass
die Beklagte als Dienstherr des Klägers anderen
Beamten in vergleichbaren Fällen eine finanzielle
Kompensation gewährt hätte. Entsprechende
Zahlungen sind jedoch weder vom Kläger
vorgetragen noch sonst ersichtlich.

107

f) Ein gemeinschaftsrechtlicher
Staatshaftungsanspruch wegen unterlassener
Umsetzung der Richtlinien 93/104/EG und
2003/88/EG

108

- vgl. dazu Urteil des Senats vom 17. März 2004
- 1 A 2426/02 -, m.w.N., insoweit in IÖD 2004, 218
nicht abgedruckt -

109

wäre unabhängig davon, ob die
Voraussetzungen für einen solchen Anspruch hier
vorlägen, jedenfalls nicht gegenüber der Beklagten,
sondern gegenüber dem nicht am Verfahren
beteiligten Land Nordrhein-Westfalen zu verfolgen.
Außerdem wäre ein solcher Anspruch gemäß Art. 34
Satz 3 GG i.V.m. § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO vor den
Zivilgerichten geltend zu machen."

110

Die vorstehend zitierten Ausführungen treffen auch im Fall des Klägers zu. Für
weitergehende Überlegungen bietet sein Vorbringen allenfalls insoweit Ansätze, als
es ihm um die Behandlung von Zuvielarbeit in der Übergangszeit bis zur Änderung
seines Dienstplanes durch die Beklagte geht. Hierzu ist folgendes anzumerken: Zum
einen ist die Beklagte aufgrund des insoweit (teil-)rechtskräftigen Urteils des
Verwaltungsgerichts bereits jetzt - also ab sofort - verpflichtet, den Dienstplan des
Klägers dem zeitlichen Rahmen der EG-Richtlinien anzupassen. Eine Übergangszeit
für die Anpassung ist ihr nicht eingeräumt worden, was allerdings nicht ausschließt,
dass ihr der Kläger eine solche Zeit einräumt. Einen finanziellen Ausgleich kann er
indes auch dann nicht beanspruchen. Denn Mehrarbeit im Sinne des deutschen
Arbeitszeitrechts als Voraussetzung eines Vergütungsanspruchs kann, wie den
schon zitierten Ausführungen im Urteil vom 18. August 2005 zu entnehmen,
rechtmäßig nicht angeordnet werden. Die Anordnung wäre richtlinienwidrig, soweit
sie über eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinausginge.

111

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO, die
Entscheidung über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708
Nr. 10, 711 ZPO.

112

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2
VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

113