Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-08-06, Aktenzeichen 6 U 89/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0806.6U89.98.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen
Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) vielmehr zu Recht
verurteilt, beim Deutschen Patentamt in die Löschung der zu ihren
Gunsten eingetragenen Marke "DIARSTOP" einzuwilligen. Außerdem hat
es beiden Beklagten zu Recht unter gleichzeitiger Androhung der
gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr
Arzneimittel mit dem Zeichen "DIARSTOP" zu versehen und
solchermaßen gekennzeichnete Ware im Markt anzubieten.

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Das Unterlassungsbegehren der Klägerin ist aus § 14 Abs. 5 in
Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, die gegen die Beklagte zu
1) gerichtete Löschungsklage aus § 51 Abs. 1 MarkenG begründet.

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Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne
Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit
der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu
benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz
genießt. Wer entgegen dieser Vorschrift ein Zeichen benutzt, kann
von dem Inhaber der Marke auf Unterlassung in Anspruch genommen
werden, § 14 Abs. 5 MarkenG. Daß der Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr.
1 MarkenG erfüllt ist, ist evident: Die beiden Marken "DIARSTOP"
der Parteien sind identisch, ebenso die für die Marke eingetragenen
Waren. Die Marke "DIARSTOP" der Klägerin weist nicht lediglich rein
beschreibende Elemente auf. Ein Bedürfnis, die Bezeichnung
freizuhalten, ist ersichtlich nicht gegeben. Die Marke der Klägerin
ist unstreitig prioritätsälter als die der Beklagten zu 1., wenn
auch nur um 13 Tage. Ungeachtet des tatsächlichen Vertriebs von mit
der Marke versehenen Arzneimitteln besteht aufgrund der
Markeneintragung zumindest Erstbegehungsgefahr für ihre Benutzung
in den im Tenor des angefochtenen Urteils näher beschriebenen
Verwendungsformen.

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Liegen damit alle den Unterlassungsanspruch der Klägerin
auslösenden Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vor,
kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, ob
die Bezeichnung "mandros DIARSTOP" ebenfalls eine Verletzung des
Markenrechts der Klägerin darstellt und der Unterlassungsanspruch
aus § 14 Abs. 5 in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
begründet wäre, woran der Senat im Ergebnis allerdings keinen
Zweifel hätte. Diese Frage spielt für die Entscheidung des
Rechtsstreits entgegen der von dem Landgericht geäußerten
Rechtsauffassung keine Rolle, und zwar schon deshalb nicht, weil
die Klägerin diese Bezeichnung mit ihrer Klage nicht angegriffen
hat.

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Eine andere Beurteilung hinsichtlich des hiernach bestehenden
Unterlassungs- und des aus § 51 Abs. 1 MarkenG folgenden
Löschungsanspruchs wäre nur dann geboten, wenn sich die Beklagten
zu Recht auf ein gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des
Behinderungswettbewerbs unlauteres Verhalten der Klägerin berufen
könnten. Das ist im Ergebnis jedoch nicht der Fall.

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Zuzugestehen ist den Beklagten allerdings, daß nach den
Grundsätzen der Analgin-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom
09.10.1997 (BGH GRUR 1998, 412) ein markenrechtlicher
Unterlassungs- und Löschungsanspruch der Klägerin gemäß § 1 UWG
ausgeschlossen wäre, wenn in tatsächlicher Hinsicht davon
ausgegangen werden könnte, die Klägerin als Inhaberin der Marke
"DIARSTOP" habe die Markenanmeldung ohne hinreichenden sachlichen
Grund in der Absicht getätigt, der Beklagten zu 1) eine weitere
Benutzung des bereits verwendeten Zeichens mittels des erworbenen
formalen Rechts zu sperren und diese wettbewerbsrechtlich an sich
unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des
Wettbewerbskampfes einzusetzen. Wenngleich einige Indizien ein
solches wettbewerbswidriges Verhalten der Klägerin als möglich
erscheinen lassen, steht ein solcher Behinderungswettbewerb der
Klägerin nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten
Beweisaufnahme jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit
fest.

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Träfe allerdings der Vortrag der Beklagten zu, der
Geschäftsbetrieb der Klägerin sei darauf angelegt, systematisch
wegen Nichtbenutzung löschungsreife Marken zu erwerben, um aus
deren Verkauf anschließend Kapital zu schlagen, dem Geschäftsführer
der Klägerin sei durch die Aufnahme eines geschäftlichen Kontakts
zur Firma Dr. H. Pharma GmbH die Existenz des Präparates "DIARSTOP
L" bereits 1992 oder 1993 bekannt geworden, bestünde aus der Sicht
des Senats wegen des Hinzutretens weiterer Umstände allerdings
genügend Anlaß zu der Annahme, die Klägerin betreibe
Behinderungswettbewerb im Sinne der vom Bundesgerichtshof in seiner
"Analgin-Entscheidung" aufgestellten Grundsätze. Denn gegen die
Klägerin und für einen Behinderungswettbewerb spricht schon die
merkwürdige Formulierung in ihrem Schreiben vom 26.03.1997 (Bl. 141
d.A.), bei Durchsicht der "Roten Liste" habe man gerade
festgestellt, daß die Beklagte zu 1) für eines ihrer Präparate den
Namen "mandros DIARSTOP" benutze, man möchte darauf aufmerksam
machen, daß man Inhaber der eingetragenen Marke "DIARSTOP" sei, man
könne aber den Erwerb der Marke anbieten. Dem Senat erscheint es
ungewöhnlich, daß der Inhaber einer Marke nicht etwa die Rechte aus
der Marke geltend macht, sondern sich sofort und ungefragt dazu
bereit erklärt, auf die Rechte aus der Marke zu verzichten und
diese gegen Entgelt zu veräußern. Anlaß zu Mißtrauen gibt dieses
Vorgehen um so mehr, als die Klägerin gegenüber der Firma Sch. in
Bezug auf die Marke "ENERGATOR" unter dem 10.06.1997 ähnlich
vorgegangen ist und der Firma Sch. die Marke zur Vermeidung einer
"juristischen Auseinandersetzung" erfolgreich zum Kauf angeboten
hat. Auch fällt auf, daß der Sachvortrag der Klägerin zur angeblich
beabsichtigten Vermarktung der Marke "DIARSTOP" im Zusammenhang mit
dem Vertrieb eines von der Arzneimittelfirma B. herzustellenden
Antidiarrhoikums merkwürdig blaß geblieben ist. Die von dem
Geschäftsführer der Klägerin geschilderte und von seiner Ehefrau
bestätigte "Zufallsentdeckung" der Marke "DIARSTOP" ohne vorherige,
z.B. der Roten Liste entnommenen Kenntnis des Präparats ist für den
Senat zwar nicht auszuschließen, aber eher unwahrscheinlich.

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Wenn der Senat sich trotz dieser Indiztatsachen im Ergebnis
letztlich doch nicht in der Lage gesehen hat, auf der Basis des
bisherigen Verhaltens der Klägerin bei der Vermarktung von Marken
im Streitfall einen Behinderungswettbewerb positiv festzustellen,
liegt das daran, daß die am 11.06.1999 durchgeführte Beweisaufnahme
in zwei wesentlichen Punkten zum Nachteil der Beklagten ausgegangen
ist. So vermochte der Zeuge K. die Behauptung der Beklagten nicht
zu bestätigen, der Geschäftsführer der Klägerin habe 1992 oder 1993
zu der mit dem Vertrieb des Arzneimittels "DIARSTOP L" befaßten
Firma Dr. H. Pharma GmbH Kontakt aufgenommen, um mit deren
Geschäftsführer, dem Zeugen K., über gemeinsame
Vertriebsaktivitäten zu sprechen. Im Gegenteil: Der Zeuge hat dies
ausdrücklich ausgeschlossen. Auch kann nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Sicherheit (§ 286 Abs.
1 ZPO) davon ausgegangen werden, die Klägerin befasse sich
praktisch ausschließlich mit der Anmeldung und späteren Veräußerung
vorher löschungsreifer Marken, um aus Versäumnissen der vormaligen
Markeninhaber Kapital zu schlagen. Vielmehr hat die Ehefrau des
Geschäftsführers der Klägerin, die Zeugin M. S., wenn auch unter
Nennung nur weniger Einzelheiten, insgesamt aber nachvollziehbar
und unwiderlegt die Behauptung der Klägerin als richtig bestätigt,
diese befasse sich seit vielen Jahren auch mit der Entwicklung
neuer Marken sowie dem Produktmanagement und Vertrieb
pharmazeutischer Erzeugnisse, und arbeite dabei u.a. mit den Firmen
O. Pharma Vertrieb GmbH und der H. Pharma GmbH zusammen.

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Bei diesem Beweisergebnis, namentlich der Tatsache, daß nicht
davon ausgegangen werden kann, der Klägerin sei schon 1992 oder
1993 die Existenz des Präparates "DIARSTOP L" bekannt gewesen, was
ggf. die Ausführungen des Geschäftsführers der Klägerin und auch
die der Zeugin S. zu den Umständen, wie man den Namen "DIARSTOP"
zufällig gefunden habe, als unglaubhaft und widerlegt erscheinen
ließe, verbleiben letztlich doch Zweifel an der Richtigkeit des
Sachvortrags der für den Tatbestand des § 1 UWG darlegungs- und
beweispflichtigen Beklagten. Dies mag bei zukünftigen, dem hier zu
beurteilenden Verhalten vergleichbaren Verfahrensweisen der
Klägerin im Zusammenhang mit dem Erlangen und Verwerten einer
Markeneintragung vor dem Hintergrund und unter Einbezug des
vorliegenden Sachverhaltes anders zu beurteilen sein. Jedenfalls im
Streitfall können jedoch keine ausreichenden tatsächlichen
Anhaltspunkte festgestellt werden, die (bereits) die Würdigung
tragen, die Klägerin betreibe unlauteren Behinderungswettbewerb,
und aus diesem Grund sei sie an der Geltendmachung
markenrechtlicher Unterlassungs- und Löschungsansprüche gehindert.
Die Berufung der Beklagten war folglich mit der Kostenfolge des §
97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

12

Wert der Beschwer der Beklagten: 30.000,00 DM