Landgericht Dortmund (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-10, Aktenzeichen 25 O 236/11
ECLI:DE:LGDO:2011:0610.25O236.11.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 64.818,58 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 56.111,97 € seit dem 13.11.2009 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 30.369,96 € nebst Fälligkeitszinsen in Höhe von 79,04 €, sowie

Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.530,03 € vom 05.12.2006 bis zum 13.11.2009,

Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.864,02 € vom 05.01.2007 bis zum 13.11.2009,

Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.975,91 € vom 19.03.2007 bis zum 13.11.2009,

Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 30.369,96 € seit dem 14.11.2009

zu zahlen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 212.405,93 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.11.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu ¼ und die Beklagte zu ¾.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen, die Beklagte ist in der Entsorgungsbranche tätig.

3

Die Parteien schlossen unter dem 23./24.10.2000 einen Stromlieferungsvertrag, Anlage K 5, Bl. 64 d. A. In diesem verpflichtete sich die Klägerin, an die Beklagte elektrische Energie zu liefern. Die Preise wurden jährlich neu verhandelt. Für das Jahr 2006 schlossen die Parteien am 30.11./19.12.2005 die „Preisregelung Sondervereinbarung C GmbH“ (nachfolgend: Preisregelung), Anlage K 2, Bl. 50 d. A. Diese diente der Festlegung der Lieferkonditionen für das Jahr 2006 und ergänzte den unter dem 23./24.10.2000 geschlossenen Stromliefervertrag. Unter dem 06.12.2005 bestätigte die Klägerin der Beklagten einen zuvor telefonisch vereinbarten Rabatt von 0,135 ct pro kWh.

4

Im Oktober 2005 nahm die Beklagte ein eigenes Biomassekraftwerk in Betrieb. Seitdem bezieht die Beklagte einen wesentlichen Teil des von ihr benötigten Stromes aus dieser stromerzeugenden EEG-Anlage, die aus insgesamt drei Pflanzenöl-Blockheizkraftwerken besteht, welche eine Gesamtleistung von 1.340 kW generieren.

5

Die Heizkraftwerke haben ausschließlich einen direkten Anschluss an das Netz der Beklagten, der erzeugte Strom wird somit physisch in das Netz der Beklagten eingespeist und dabei von dem Zähler Nr. 24567 erfasst.

6

Der durch das Biomassekraftwerk der Beklagten erzeugte Strom wird darüber hinaus auf der Grundlage von § 4 Abs. 5 EEG 2004 bzw. § 8 Abs.2 EEG 2008 kaufmännisch-bilanziell an die Klägerin verkauft, aber von der Beklagten selbst physikalisch verbraucht. Im Gegenzug ist die Beklagte zur Schaffung eines ausgeglichenen Bilanzkreises ihrerseits verpflichtet, von einem beliebigen Stromlieferanten zu Marktpreisen ebenfalls kaufmännisch bilanziell Strom zu erwerben (sog. EEG-Ersatzstrom).

7

Das Netz der Beklagten ist an das Netz der Klägerin angeschlossen. Dieser Netzanschluss ist mit einem Mittelspannungszähler mit der Nr. 24427 versehen. Wenn der zeitgleiche Verbrauch im Betriebsnetz der Beklagten größer ist als die Erzeugung in der EEG-Anlage wird über den Zähler 24427 physisch Strom aus dem öffentlichen Netz der Klägerin entnommen.

8

Auf der Grundlage des Stromliefervertrages vom 23./24.10.2000 und der Preisregelung vom 30.11./19.12.2005 stellte die Klägerin der Beklagten unter anderem die streitgegenständlichen Rechnungen für die Monate Oktober bis Dezember 2006. Aus diesen Rechnungen begehrt die Klägerin mit ihren Anträgen zu 1) und 2) Restzahlungen, nachdem die Beklagte ihrerseits die Rechnungen um verschiedene Positionen gekürzt hatte, die sie für unberechtigt hält. Zuvor hatten die Parteien bereits für Rechnungen der Klägerin für den Zeitraum vor Oktober 2006 gerichtlich darüber gestritten, ob die Klägerin gegenüber der Beklagten berechtigt ist, für den bezogenen EEG-Ersatzstrom einen Leistungspreisanteil, sowie eine Umlage für die Kraft-Wärme-Kopplung (KWK-Umlage) zu berechnen. Mit mittlerweile rechtskräftigem Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 30.06.2008 (2 U 197/07) wurde die Beklagte verurteilt, an die Klägerin die in diesem Verfahren geltend gemachten Restforderungen der Klägerin aus den Stromrechnungen für den Zeitraum vor Oktober 2006 zu bezahlen. Das Oberlandesgericht Hamm kam zu dem Ergebnis, dass die zwischen den Parteien vereinbarten Vertragspreise kraft Parteivereinbarung auch für den EEG-Ersatzstrom gelten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die zur Akte gereichte Abschrift des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm vom 30.06.2008 Bezug genommen (Bl. 33-49 d.A.)

9

Für den Monat Oktober 2006 berechnete die Klägerin der Beklagten sodann weitere 36.678,14 €. Diesen Rechnungsbetrag kürzte die Beklagte zunächst um die Positionen Nutzungsentgelte, Leistungspreisanteil, EEG-Umlage und KWK-Umlage und zahlte dementsprechend am 23.02.2007 lediglich einen Betrag von 14.839,10 € an die Klägerin, so dass die Klägerin die Zahlung eines weiteren Betrages von 21.839,04 € begehrt. Hiervon entfallen 12.309,01 € auf den Leistungspreisanteil, die EEG-Umlage und die KWK-Umlage sowie 9.530,03 € auf das Netznutzungsentgelt.

10

Der Rechnungskürzung lag folgende Berechnung der Beklagten zugrunde:

11

Rechnungsbetrag brutto

36.678,14 €

abzgl. Netznutzungsentgelte

- 9.530,03 €

abzgl. Leistungspreisanteil

- 8.620,92 €

abzgl. EEG-Umlage

- 3.457,59 €

abzgl. KWK-Umlage

- 230,50 €

der nach Ansicht der Beklagten zu zahlende Betrag

14.839,10 €

12

Für den Monat November stellte die Klägerin der Beklagten 39.656,94 € in Rechnung. Die Beklagte leistete hierauf keine Zahlung. Sie ist jedoch der Ansicht, der Klägerin stünde hieraus lediglich ein Betrag von 17.099,99 € zu, der sich wie folgt berechne:

13

Rechnungsbetrag brutto

39.656,94 €

abzgl. Netznutzungsentgelte

- 9.864,02 €

abzgl. Leistungspreisanteil

- 8.620,92 €

abzgl. EEG-Umlage

- 3.823,95 €

abzgl. KWK-Umlage

- 255,06 €

der nach Ansicht der Beklagten zu zahlende Betrag

17.099,99 €

14

Die Klägerin begehrt die Zahlung des vollen Rechnungsbetrages, wobei 29.792,92 € auf die Positionen Leistungspreisanteil, EEG-Umlage und KWK-Umlage entfallen sowie 9.864,02 € auf das Netznutzungsentgelt.

15

Schließlich berechnete die Klägerin der Beklagten für den Monat Dezember 2006 einen Betrag von 49.574,04 €.

16

Hierauf zahlte die Beklagte am 01.12.2008 einen Betrag in Höhe von 24.588,09 €, nachdem sie die Rechnung zuvor ebenfalls um die Positionen Nutzungsentgelte, Leistungspreisanteil, EEG-Umlage und KWK-Umlage wie folgt gekürzt hatte:

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Rechnungsbetrag brutto

49.574,04 €

abzgl. Netznutzungsentgelte

- 10.975,91 €

abzgl. Leistungspreisanteil

- 8.620,92 €

abzgl. EEG-Umlage

- 5.052,30 €

abzgl. KWK-Umlage

- 336,82 €

der nach Ansicht der Beklagten zu zahlende Betrag

24.588,09 €

18

Die Klägerin begehrt dementsprechend bezüglich der Rechnung für Dezember 2006 die Zahlung weiterer 14.010,04 € für die die Positionen Leistungspreisanteil, EEG-Umlage und KWK-Umlage sowie weiterer 10.975,91 € für das Netznutzungsentgelt. Die Beklagte erkennt mittlerweile grundsätzlich an, dass die Klägerin eine EEG-Umlage und die KWK-Umlage für die Monate Oktober, November, Dezember 2006 fordern kann.

19

Seit dem 01.01.2007 deckt die Beklagte ihren Strombedarf durch Strombezug von einem Dritten. Die Parteien einigten sich mit Vertrag über die Netznutzung vom 10./18.09.2007, Anlage K 11, Bl. 87 d. A., welcher Rückwirkung zum 01.01.2007 entfaltet, dahingehend, dass die Klägerin weiterhin für die Beklagte Netzbetreiberin ist.

20

Auf der Grundlage dieses Vertrages übersandte die Klägerin der Beklagten für den Zeitraum Januar 2007 bis September 2009 die als Anlage K14, Bl. 235 ff. d. A., eingereichten Rechnungen.

21

Am 29.09.2009 zahlte die Beklagte an die Klägerin in Bezug auf die mit Klageantrag zu 3) geltend gemachte Forderung einen Betrag von insgesamt 107.324,85 €.

22

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe weder das aus dem Stromliefervertrag vom 23./24.10.2000 geschuldete Netzentgelt für die physische Stromlieferung noch das Netzentgelt für den kaufmännisch-bilanziellen Strom bezahlt.

23

Sie ist der Ansicht, der Stromliefervertrag vom 23./24.10.2000 sei wirksam zustande gekommen und auch nicht nachträglich geändert worden. In dem Zahlungsverhalten der Beklagten könne keine erkennbare rechtsgeschäftliche Willenserklärung gesehen werden, die auf Abschluss eines geänderten Vertrages gerichtet gewesen sei, denn die Zahlungen der Beklagten seien vollkommen unberechenbar gewesen. Auch sei die Aufrechterhaltung der Belieferung durch die Klägerin keine Annahmeerklärung, da die Klägerin als Grundversorgerin zur Aufrechterhaltung der Belieferung verpflichtet gewesen sei.

24

Weiter ist die Klägerin der Ansicht, aus dem Stromliefervertrag ergebe sich eine Pflicht der Beklagten, sowohl den Leistungspreis als auch das Netzentgelt für kaufmännisch-bilanziellen Strom zu zahlen. Denn hätten die Parteien regeln wollen, dass der Vertrag diesen Strom nicht erfassen solle, so hätten sie dies ausdrücklich regeln müssen.

25

Entgegen dem Vortrag der Beklagten sei auch aus dem EEG 2000 nicht zu folgern, dass zum damaligen Zeitpunkt abgeschlossene Verträge lediglich die physische Stromeinspeisung erfassen sollten. Denn auch im EEG 2000 sei die kaufmännisch-bilanzielle Durchleitung vorgesehen gewesen. In der energiewirtschaftlichen Praxis sei dies unter dem Begriff „untergelagerte Einspeisung“ üblich gewesen.

26

Ferner könne auch aus der bereitzustellenden Leistungsmenge von 1.700 kW nicht gefolgert werden, dass der Vertrag lediglich die physische Bereitstellung von Strom umfasse. Vielmehr habe die Klägerin der Beklagten die Begrenzung lediglich mitgeteilt, um sie auf die Risiken eines Netzzusammenbruches in der realen physikalischen Welt aufmerksam zu machen.

27

Darüber hinaus hätten die Parteien entgegen dem Vortrag der Beklagten auch gerade nicht bestimmt, dass für die Berechnung des Netznutzungsentgeltes ein bestimmter Zähler maßgeblich sein sollte, denn der Stromliefervertrag nenne keine bestimmte Zählernummer.

28

Auch sei eine Bevorteilung der kaufmännisch-bilanziellen Einspeisung gegenüber der physischen Einspeisung unbillig. Da beide Gruppen von Anlagenbetreibern für ihren EEG-Strom von Gesetzes wegen den gleichen dem Grundsatz nach kostendeckenden gesetzlichen Vergütungssatz erhielten, seien beide Gruppen auch gleich zu behandeln.

29

Weiter sei der Stromliefervertrag auch – unabhängig davon, ob überhaupt AGB vorlägen – nicht wegen eines Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam, denn es liege kein Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip vor. In Bezug auf die Zahlung des Leistungspreises ergebe sich die Gegenleistung bereits daraus, dass das EEG mit einheitlichen Vergütungssätzen arbeite, die aufgrund ihrer Pauschalität alle Kosten des Anlagebetreibers abdecken müssten. Die EEG-Vergütung sei nach objektiven Maßstäben zu bemessen und grundsätzlich als kostendeckende „all inclusive“-Vergütung zu verstehen.

30

Auch erhalte die Beklagte eine Gegenleistung für die Zahlungen des Netzentgeltes. Denn als vertragliche Gegenleistung werde der Zugang zum Netz, d. h. die Möglichkeit, das Netz nutzen zu können, geschuldet. Hierbei komme es nicht darauf an, ob eine physische oder kaufmännisch-bilanzielle Nutzung vorliege. Denn die kaufmännisch-bilanzielle Abwicklung setze trotz ihres fiktiven Charakters nach wie vor ein tatsächlich existierendes Netz voraus. § 8 Abs. 2 EEG 2009 setze nämlich voraus, dass der Strom mittels kaufmännisch-bilanzieller Weitergabe durch das Arealnetz in ein Netz nach § 3 Nr. 7 angeboten wird. Dieses Netz koste selbst dann Geld, wenn es leer sei bzw. von dem kaufmännisch-bilanziell einspeisenden Anlagenbetreiber nicht physikalisch in Anspruch genommen werde.

31

Die Beklagte könne nicht einerseits die volle EEG-Vergütung für den von ihr kaufmännisch-bilanziell eingespeisten Strom verlangen, aber andererseits die Zahlung von Netznutzungsgebühren für den Bezug von EEG-Ersatzstrom verweigern. Insbesondere seien in der EEG-Vergütung bereits die sog. „Vermiedenen Netznutzungsentgelte“ enthalten.

32

Auch sei die Beklagte auf die Nutzung der Netzinfrastruktur angewiesen, etwa wenn es in der EEG-Anlage zu einem Ausfall komme. Für diesen Fall halte die Klägerin ihr Netz für einen Bezug mit einer Leistung von 1.700 kW vor. Dies sei deutlich mehr als die insgesamt 1.340 kW installierte Leistung der EEG-Anlage. Zugleich beanspruche die Beklagte die von der Klägerin vorzuhaltende Infrastruktur, da sie den überschüssigen Strom aus ihrer EEG-Anlage in das Netz der Klägerin speise. Die Klägerin sei nach § 8 Abs. 1 EEG verpflichtet, diesen überschüssigen EEG-Strom unverzüglich vorrangig in ihr Netz aufzunehmen.

33

Ferner ist die Klägerin der Ansicht, dass sich eine Vergütungspflicht auch aus einem Vergleich von § 33 Abs. 2 EEG 2009 und § 8 Abs. 2 EEG 2009 ergebe. Denn im Gegensatz zu dem direktverbrauchenden Erzeuger, dem nach § 33 Abs. 2 EEG 2009 ein geringerer Vergütungssatz gewährt werde, erhalte der kaufmännisch-bilanziell einspeisende Anlagenbetreiber gemäß § 8 Abs. 2 EEG 2009 den vollen Vergütungssatz und müsse folglich auch die Kosten des fiktiven (und ersparten) Transportes des Bezugsstromes tragen.

34

Auf der Grundlage des Netznutzungsvertrages sei die Beklagte auch zur Zahlung eines Netzentgeltes für die physische und die kaufmännisch-bilanzielle Nutzung des Netzes verpflichtet, denn der Vertrag differenziere nicht zwischen den beiden Nutzungsarten. Vielmehr sei das Netznutzungsentgelt für den Zugang des vom Netzbetreiber zur Verfügung gestellten Netzes zu bezahlen. Die Zahlungspflicht der Beklagten sei ausdrücklich in Ziff. 3.1 a) des Netznutzungsvertrages geregelt, wonach die vertragliche Gegenleistung für den Netzzugang geschuldet werde, d. h. für die Möglichkeit, das Netz zu nutzen.

35

Selbst wenn die Zahlung von Entgelten für EEG-Ersatzstrom im Vertrag nicht ausdrücklich benannt sei, so werde sie zumindest von der Ziff. 3.1 c) des Vertrages aufgefangen, nach welcher der Netzbetreiber für nicht benannte Leistungen, die im Auftrag des Netzkunden erbracht werden, und die nach den Umständen zu urteilen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, die Höhe der Entgelte nach billigem Ermessen bestimmen und eine Erstattung der Kosten verlangen kann.

36

Schließlich ist die Klägerin der Ansicht, sie habe auch einen Anspruch auf die geltend gemachten Konzessionsabgaben.

37

Dass tatsächlich keine Entnahme von Strom aus dem Netz der Klägerin erfolge, stehe der Beanspruchung der Konzessionsabgabe seitens der Klägerin im Rahmen des Netznutzungsentgeltes nicht entgegen. Denn auch die fiktive Nutzung eines Netzes setze ein bestehendes Netz voraus. Eine Anspruchsgrundlage für die Zahlung von Konzessionsabgaben an die Stadt F ergebe sich aus der Zusatzvereinbarung vom 04.03.2009 und bis zum Abschluss dieser Zusatzvereinbarung aus § 4 Abs. 1 des Konzessionsvertrages.

38

Die Klage ist der Beklagten am 13.11.2009 zugestellt worden.

39

Die Klägerin hat ursprünglich angekündigt zu beantragen,

40

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 64.818,58 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 56.111,97 € ab dem 09.04.2009 zu zahlen.

41

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 30.369,96 € nebst Zinsen in Höhe von insgesamt 79,04 €,

42

Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.530,03 € vom 05.12.2006 bis zur Rechtshängigkeit,

43

Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.864,02 € vom 05.01.2007 bis zur Rechtshängigkeit,

44

Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.975,91 € vom 19.03.2007 bis zur Rechtshängigkeit sowie

45

Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 30.369,96 € ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

46

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 319.721,78 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

47

In der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2010 hat die Klägerin die Klageforderung hinsichtlich des Antrags zu 3) - nach zwischenzeitlicher rechnerischer Korrektur des Antrags zu 3) auf 319.730,78 € - in Höhe von 107.324,85 € zurückgenommen (Bl. 424 und 412 d.A.) und beantragt nummehr,

48

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 64.818,58 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 56.111,97 € ab dem 09.04.2009 zu zahlen.

49

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 30.369,96 € nebst Zinsen in Höhe von insgesamt 79,04 €,

50

Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.530,03 € vom 05.12.2006 bis zur Rechtshängigkeit,

51

Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.864,02 € vom 05.01.2007 bis zur Rechtshängigkeit,

52

Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.975,91 € vom 19.03.2007 bis zur Rechtshängigkeit sowie

53

Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 30.369,96 € ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

54

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 212.405,93 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

56

die Klage abzuweisen.

57

Sie behauptet, sie habe hinsichtlich des Netzentgeltes aus dem Stromliefervertrag allein den Rechnungsbetrag einbehalten, der von der Klägerin in Bezug auf den EEG-Strom geltend gemacht wird.

58

Soweit die Klägerin aus dem zwischen den Parteien im Jahre 2006 bestehenden Stromlieferungsvertrag für die Monate Oktober bis Dezember einen Betrag von 30.258,21 € aus der Addition der jeweils geschuldeten KWK- und EEG-Umlage geltend macht, erkennt die Beklagte die Berechtigung zur Abrechnung dieser Positionen zwar grundsätzlich an, erklärt jedoch in dieser Höhe die Aufrechnung mit bereicherungsrechtlichen Ansprüchen, die ihr ihrer Ansicht nach gegen die Klägerin zustehen, da sie in den Jahren 2007 und 2009 ohne rechtlichen Grund ein Netznutzungsentgelt an die Klägerin gezahlt habe.

59

Die Beklagte ist der Ansicht, zwischen den Parteien sei bereits kein wirksamer Vertrag zustande gekommen, denn die Beklagte habe stets zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Einbeziehung des nicht physikalisch bezogenen Stroms nicht einverstanden gewesen sei, indem sie ihre Rechnungen stets um diesen Anteil gekürzt habe. Insoweit seien ihre Rechnungskürzungen auch dahingehend berechenbar gewesen, dass sie stets in Bezug auf den Leistungspreisanteils erfolgten.

60

Darüber hinaus ist die Beklagte der Ansicht, sie sei aus dem Stromliefervertrag vom 23./24.10.2000 weder verpflichtet, einen Leistungspreisanteil noch ein Netzentgelt für den Strom zu bezahlen, der nicht physikalisch aus dem Netz der Klägerin entnommen worden sei. Denn der zwischen den Parteien geschlossene Stromliefervertrag umfasse nicht den Strom, der vom Zähler 24567 erfasst werde. Vielmehr sei er ausschließlich auf die physikalische Belieferung mit Strom und die Vergütung solcher Lieferungen zugeschnitten. Dementsprechend habe die Beklagte das Angebot der Klägerin nach dem objektiven Empfängerhorizont auch dahingehend verstehen dürfen, dass sich dieses Angebot allein auf die Preise für den physikalisch gelieferten Strom bezog.

61

Die Nichteinbeziehung des EEG-Ersatzstromes entspreche auch der Rechtslage zum Zeitpunkt des Abschlusses des Stromliefervertrages. Das damals geltende EEG 2000 habe im Gesetzestext nämlich gerade keine kaufmännisch-bilanzielle Durchleitung vorgesehen. Diese sei erst ins EEG 2004 aufgenommen worden.

62

Weiter ist die Beklagte der Ansicht, dass die Parteien, wenn sie beabsichtigt hätten auch die rein bilanziellen Lieferungen zum Gegenstand der Preisvereinbarungen zu machen, dies ausdrücklich hätten regeln müssen. Da der Stromliefervertrag den kaufmännisch-bilanziellen Strom nicht umfasst habe, hätte es insoweit einer Vertragsänderung bedurft. Zumindest hätte die vertraglich von der Klägerin bereitzustellende Leistungsmenge um den Umfang des EEG-Ersatzstromes angepasst werden müssen. Hätte die Klägerin eine Erfassung des EEG-Ersatzstromes durch den Stromliefervertrag gewollt, hätte sie somit deutlich machen müssen, dass zu dem physikalischen Bezug von 1,7 MW noch der EEG-Ersatzstrom hinzuzurechnen wäre. In diesem Fall hätte der maximale Bezug einen Umfang von 3,05 MW erfassen müssen.

63

Jedenfalls sei der Stromliefervertrag aber unwirksam, wenn er die kaufmännische-bilanzielle Stromlieferung erfasse.

64

Denn bei Einbeziehung der kaufmännisch-bilanziellen Stromlieferung weiche der Vertrag von dem Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung ab, so dass die Beklagte gem. § 307 BGB unangemessen benachteiligt sei. Denn die Beklagte sei dann verpflichtet, eine Zahlung zu erbringen, der keine Leistung gegenüberstehe. Die Klägerin erbringe nämlich für die rein bilanzielle Lieferung des Stromes keine Gegenleistung in Form von elektrischer Energie oder Vorhaltung von Kraftwerkskapazität. Die EEG-Anlagen seien auch gerade nicht auf die Vorhaltung einer Energieinfrastruktur des Netzbetreibers angewiesen.

65

Insbesondere stelle auch die Möglichkeit, das Netz nutzen zu können, keine äquivalente Gegenleistung dar, denn zwischen den Parteien sei ein Stromliefervertrag und kein ausschließlicher Netznutzungsvertrag geschlossen worden. Dementsprechend habe die Beklagte für die Belieferung von Strom aus dem Netz der Klägerin gezahlt, nicht hingegen für die Möglichkeit, das Netz zu nutzen.

66

Eine andere Wertung ergebe sich auch nicht aus § 8 Abs. 2 EEG 2009, denn aus dieser Norm könne nicht der Rückschluss gezogen werden, dass auch ein Netzentgelt für kaufmännisch-bilanziellen Strom zu zahlen sei.

67

Auch könne die Regelung des § 33 Abs. 2 EEG 2009 nicht herangezogen werden, da sie zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht in Kraft gewesen sei. Ferner handele es sich bei der Norm um eine gesetzgeberisch angeordnete Sondervorschrift für einen bestimmten Anlagentyp, der aufgrund ihres Ausnahmecharakters keine verallgemeinerungsfähigen Aussagen entnommen werden könnten. § 33 Abs. 2 EEG sei in erster Linie auf Haushaltskunden ausgelegt, die dem Strom im eigenen Haushalt verbrauchten. Darüber hinaus sei gesetzgeberische Intention der Norm eine Anpassung an die veränderte Degression gewesen. Der Schaffung der Norm habe also nicht der Wille zugrunde gelegen, den besonderen Umständen physischer und kaufmännisch-bilanziell einspeisender Anlagenbetreiber Rechnung zu tragen.

68

Ferner ist nach Ansicht der Beklagten eine Vereinbarung über Netzentgelte für Strom, der nicht aus dem Netz entnommen wird, auch nicht mit den Grundgedanken der StromNEV vereinbar und somit nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Denn nach Ansicht der Beklagten entstünde auf der Seite der Klägerin ein doppelter Vorteil: sie sei, da kein Strom durch ihr Netz fließt, entlastet und erhalte für diese Entlastung auch noch ein Entgelt.

69

Darüber hinaus verstoße eine Vereinbarung über Netzentgelte für Strom, der nicht aus dem Netz entnommen wird, auch gegen Treu und Glauben aus § 242 BGB, denn es stelle kein schutzwürdiges Eigeninteresse dar, für eine nicht erbrachte Leistung ein Entgelt zu verlangen.

70

Weiter ist die Beklagte der Ansicht, eine Vereinbarung über Netzentgelte für Strom, der nicht aus dem Netz entnommen wird, sei wegen eines Verstoßes gegen § 17 Abs. 8 StromNEV unwirksam. Denn nach § 17 Abs. 1 S. 2 StromNEV dürfe ein Entgelt nur für den tatsächlich aus dem Netz des Netzbetreibers entnommenen Strom verlangt werden. Dass eine Stromentnahme ein rein tatsächlicher Vorgang sei, ergebe sich aus § 5 Abs. 1 S. 1 Stromsteuergesetz.

71

Da nach § 17 Abs. 8 StromNEV andere als in der StromNEV genannte Entgelte unzulässig seien, dürfe die Klägerin kein Entgelt für nicht aus ihrem Netz entnommen Strom verlangen.

72

Hinsichtlich des Klageantrages zu 3) ist die Beklagte der Ansicht, dieser sei unzulässig, denn die geltend gemachten Forderungen seien nicht hinreichend konkretisiert worden. Dementsprechend handele es sich um eine unzulässige Saldoklage.

73

Darüber hinaus stehe der Klägerin auch aus dem Netznutzungsvertrag kein Anspruch auf ein Entgelt für Strom, der nicht tatsächlich aus dem Netz der Klägerin entnommen wurde, zu. Denn aus den vertraglichen Regelungen ergebe sich, dass maßgebliche Berechnungsgrundlage für das Netzentgelt die tatsächliche Entnahme aus dem Netz der Klägerin sei. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin könne auch Ziff. 3.1. des Netznutzungsvertrages mangels Leistung der Klägerin keine Grundlage für die Berechnung von Netzentgelten sein, da die Klägerin nämlich gerade keinen Strom leiste. Auch seien die Regelungen des Netznutzungsvertrages aus den gleichen Gründen wie der Stromliefervertrag wegen eines Verstoßes gegen § 17 Abs. 8 StromNEV unwirksam bzw. nichtig i. S. v. § 307 BGB bzw. § 242 BGB.

74

Schließlich ist die Beklagte der Ansicht, die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Zahlung von Konzessionsabgaben, da diese von der Klägerin lediglich dann an die Gemeinde zu zahlen seien, wenn tatsächlich aus dem Netz der Klägerin Strom entnommen werde. Soweit die Klägerin mit der Gemeinde eine Vereinbarung über die Zahlung von Konzessionsabgaben getroffen habe, nach der auch für die kaufmännisch-bilanzielle Strombelieferung eine Konzessionsabgabe zu zahlen sei, verstoße diese gegen die KAV, denn die KAV setze eine tatsächliche Lieferung voraus.

75

Auch sei der Vertrag über die Konzessionsabgabe erst am 04.03.2009 geschlossen worden und gelte somit erst ab diesem Zeitpunkt. Er stelle somit keine Rechtsgrundlage für die geltend gemachten Konzessionsabgaben des Jahres 2007 dar.

76

Selbst wenn die Beklagte vertraglich verpflichtet wäre Konzessionsabgaben zu zahlen, so verstieße eine solche Regelung gegen § 307 BGB und wäre nach § 242 BGB unwirksam.

77

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

78

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

79

Die Klage ist zulässig und begründet.

80

1.

81

Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus dem zwischen den Parteien unter dem 23./24.10.2000 geschlossenen Stromlieferungsvertrag i. V. m. der Preisregelung vom 30.11./19.12.2005 einen Anspruch auf Zahlung eines weiteren Entgeltes in Höhe von insgesamt 86.481,93 € entsprechend den streitgegenständlichen Stromrechnungen für die Stromlieferungen Oktober 2006 bis Dezember 2006.

82

a.

83

Hiervon entfallen 56.111,94 € (12.309,01 € + 29.792,92 € + 14.010,04 €) auf die mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Positionen EEG-Umlage, KWK-Umlage und Leistungspreisanteil sowie weitere 30.369,96 € auf das mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Entgelt für die Netznutzung.

84

Der Stromlieferungsvertrag und die Preisregelung sind durch Unterzeichnung wirksam zwischen den Parteien zustande gekommen.

85

Eine Einigung über lediglich den gekürzten Betrag ist entgegen der Ansicht der Beklagten hingegen nicht anzunehmen. Zwar hat die Beklagte stets derartige Kürzungen vorgenommen, jedoch stellt dies lediglich eine einseitige Handlung dar. Die Klägerin hat nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie mit der Kürzung einverstanden ist, sondern sie hat die Beklagte zur Zahlung des Restbetrages aufgefordert. Insbesondere ist auch die Aufrechterhaltung der Belieferung durch die Klägerin nicht als Annahmeerklärung auszulegen, da die Klägerin als Grundversorgerin zur Aufrechterhaltung der Belieferung verpflichtet war.

86

Dass der Klägerin aus dem Stromlieferungsvertrag i.V.m. der Preisregelung gegen die Beklagte grundsätzlich ein Entgelt für die EEG-Umlage und die KWK-Umlage für die Monate Oktober, November, Dezember 2006 zusteht, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 04.12.2009 anerkannt.

87

Darüber hinaus hat die Klägerin gegen die Beklagte aus dem Stromliefervertrag auch einen Anspruch auf Erstattung des Leistungspreisanteils und des Netzentgeltes für die Lieferung von kaufmännisch-bilanziellem Strom im Zeitraum Oktober bis Dezember 2006. Somit kann dahinstehen, ob die Beklagte bislang das Entgelt lediglich für den EEG-Ersatzstrom zurückgehalten hat oder darüber hinaus auch für die Belieferung mit physischen Strom.

88

Entgegen der Ansicht der Beklagten umfassen die Vertragspreise des zwischen den Parteien bestehenden Stromliefervertrages nicht lediglich physische Stromlieferungen, sondern auch die Lieferung von kaufmännisch-bilanziellen Strom bzw. EEG-Ersatzstrom.

89

Die Parteien haben nämlich weder im Ursprungsvertrag noch in der Preisvereinbarung für das Jahr 2006 zwischen physisch geliefertem und EEG-Ersatzstrom unterschieden. Auch hat die Beklagte weder zum Zeitpunkt der Ingebrauchnahme der EEG-Anlage noch bei Abschluss der Preisregelung für das Jahr 2006 deutlich gemacht, dass sie den EEG-Strom nicht von der Regelung umfasst ansieht.

90

Eine derartige Differenzierung hätte jedoch erfolgen müssen, wenn die Parteien beabsichtigt hätten, lediglich den physischen Strom in ihren Vertrag einzubeziehen. Denn zum Zeitpunkt der Preisvereinbarung für das Jahr 2006 war die Differenzierung zwischen physischem Strom und EEG-Ersatzstrom bereits im EEG 2004 vorgesehen. Unter dem allgemeinen Begriff „Stromlieferung“ waren somit beide Lieferungsarten zu verstehen. Eine hiervon abweichende Regelung hätte ausdrücklich geregelt werden müssen. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Die Beklagte konnte das Angebot der Klägerin dementsprechend nach dem objektiven Empfängerhorizont gerade nicht dahingehend verstehen, dass sich dieses Angebot allein auf die Preise für den physikalisch gelieferten Strom bezog.

91

Entgegen der Ansicht der Beklagten wird von dem Stromliefervertrag auch nicht ausdrücklich der Strom ausgenommen, der vom Zähler 24567 erfasst wird. Denn eine Regelung zu den einzelnen Zählernummern enthält weder der Stromliefervertrag noch die Preisregelung.

92

Eine andere rechtliche Bewertung ergibt sich ebenfalls nicht aus der vereinbarten Leistungsmenge der Klägerin von 1.700 kW. Die Leistungsgrenze bezog sich nämlich lediglich auf die physikalisch bereitzustellende Leistung. Insoweit sind sich die Parteien im Ergebnis darüber einig, dass die Klägerin physikalisch nicht mehr als 1.700 kW zur Verfügung stellen wollte. Hieraus lässt sich jedoch kein Rückschluss darauf ziehen, dass der Vertrag lediglich physikalischen Strom erfassen sollte. Die Klägerin hat durch die Begrenzung nämlich lediglich auf die tatsächlichen Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit und dementsprechend auf die Risiken eines Netzzusammenbruches in der realen physikalischen Welt hinweisen wollen. Entgegen dem Vortrag der Beklagten bestand somit keinerlei Notwendigkeit, dass die Klägerin deutlich macht, dass zu dem physikalischen Bezug von 1,7 MW noch der EEG-Ersatzstrom hinzuzurechnen ist. Denn dieser betrifft die tatsächliche Leistungsfähigkeit der Klägerin nicht. Auch wäre die Angabe des maximalen Bezuges in einem Umfang von 3,05 MW widersinnig gewesen, weil dies gerade nicht der tatsächlichen Leistungsfähigkeit der Klägerin entspricht.

93

Der zwischen den Parteien geschlossene Stromliefervertrag ist darüber hinaus auch wirksam.

94

Insoweit kann offen bleiben, ob es sich bei dem Vertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, denn ein Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip und damit eine Unwirksamkeit einer entsprechenden Klausel gem. § 307 BGB liegt nicht vor. Entgegen der Ansicht der Beklagten erbrachte die Klägerin nämlich eine Gegenleistung für die Zahlung des Leistungspreises. Ihre Gegenleistung bestand darin Strom vorzuhalten für den Fall, dass die EEG-Anlage der Beklagten ausfiel, um diesen Strom an die Beklagte liefern zu können.

95

Auch in Bezug auf das geschuldete Netzentgelt erbrachte die Klägerin eine vertragliche Gegenleistung, und zwar die Vorhaltung der Netzinfrastruktur. Das Entgelt wurde für den Zugang, d. h. die Möglichkeit das Netz zu nutzen, geschuldet. In Bezug auf diese Netznutzungsmöglichkeit kommt es nicht darauf an, ob eine physische oder kaufmännisch-bilanzielle Nutzung vorliegt. Denn auch der EEG-Strom setzt weiterhin ein tatsächlich existierendes Netz voraus. Dies folgt bereits aus § 8 Abs. 2 EEG 2009, welcher voraussetzt, dass der Strom mittels kaufmännisch-bilanzieller Weitergabe durch das Arealnetz in ein Netz nach § 3 Nr. 7 EEG angeboten wird. Die Vorhaltung dieses Netzes kostet den Netzanbieter auch dann Geld, wenn es von dem kaufmännisch-bilanziell einspeisenden Anlagenbetreiber nicht physikalisch in Anspruch genommen wird.

96

Die Beklagte ist darüber hinaus auch tatsächlich auf die Nutzung der Netzinfrastruktur angewiesen, beispielsweise wenn es in der EEG-Anlage zu einem Ausfall kommt. Für diesen Fall hält die Klägerin ihr Netz für einen Bezug mit einer Leistung von 1.700 kW vor. Auch beansprucht die Beklagte die von der Klägerin vorzuhaltende Infrastruktur, da sie den überschüssigen Strom aus ihrer EEG-Anlage in das Netz der Klägerin speist. Die Klägerin ist nach § 8 Abs. 1 EEG auch verpflichtet, diesen überschüssigen EEG-Strom unverzüglich vorrangig in ihr Netz aufzunehmen.

97

Dementsprechend ist die Beklagte auch Netznutzerin i. S. v. § 3 Nr. 28 ENWG. Da sie Energie in ein Elektrizitätsnetz einspeist und ggfs. auch physikalisch daraus bezieht, ist sie auch verpflichtet, ein entsprechendes Entgelt für die Nutzung dieses Netzes zu zahlen.

98

Auch erspart die Klägerin entgegen dem Vortrag der Beklagten keine Kosten durch die kaufmännisch-bilanzielle Stromlieferung. Eine echte Kostenersparnis der Klägerin würde sich nur dann ergeben, wenn das Netz zurückgebaut würde. Dies ist jedoch nicht möglich, da die Beklagte nicht autark agiert, sondern als entnehmender bzw. einspeisender Netznutzer am System der Stromversorgung partizipiert und davon profitiert.

99

Dieses Ergebnis entspricht auch den Regelungen des EEG. § 8 EEG stellt insoweit klar, dass auch für den Fall der kaufmännisch-bilanziellen Weitergabe des Stroms eine Gleichstellung mit echten Einspeisungen erfolgen soll. Eine vollständige Gleichstellung kann aber nur dann erreicht werden, wenn die kaufmännisch-bilanziell einspeisenden Unternehmen nicht nur am Vergütungssystem des EEG teilhaben, sondern auf der Gegenseite auch konsequenterweise die Stromentnahme aus dem Netz der fiktiven Einspeisung hinzugedacht wird. Andererseits handelt es sich um ein „reines Rosinenpicken“ dergestalt, dass einerseits der eingespeiste Strom nach Maßgabe des EEG vergütet wird, was voraussetzt, dass der Netzbetreiber den Strom auch anbietet, andererseits jedoch für diese Voraussetzung kein Entgelt gezahlt werden soll.

100

Aus den genannten Gründen verstößt eine Vereinbarung über Netzentgelte für Strom, der nicht physikalisch aus dem Netz entnommen wird, auch nicht gegen Treu und Glauben aus § 242 BGB.

101

Die vertragliche Verpflichtung zur Zahlung eines Netzentgeltes für den kaufmännisch bilanziell gelieferten Strom verstößt auch nicht gegen § 17 Abs. 8 StromNEV. Nach dieser Vorschrift sind „andere als in dieser Verordnung genannte Entgelte“ (der StromNEV) nicht zulässig. Die Vereinbarung eines Netzentgeltes für die Lieferung kaufmännisch bilanziellen Stroms ist jedoch ein zulässiges Netzentgelt i.S.v. von § 17 Abs.1 StromNEV für eine „Entnahme“ von Strom i.S.v. § 17 Abs.2 StromNEV. Denn speist der Anlagenbetreiber den von ihm erzeugten Strom mittels kaufmännisch-bilanzieller Weitergabe in das Netz der allgemeinen Versorgung ein, hat dies zwangsläufig eine entsprechende Entnahme zur Folge, so dass er insoweit netzentgeltpflichtig im Sinne des § 17 StromNEV ist (OLG Düsseldorf, Beschluss des 3. Kartellsenates vom 08.12.2010, Az.: VI-3 Kart 18/10, abrufbar unter www.juris.de = ZNER 2011, 79-80 und REE 2011, 27-30) Der Entnahmebegriff aus § 17 Abs.2 StromNEV ist insoweit im Lichte des EEG auszulegen und umfasst auch solche Entnahmen, die als Folge der mittelbaren Einspeisung entsprechend § 4 Abs.5 EEG 2004 / § 8 Abs. 2 EEG 2009 zwangsläufig ebenso kaufmännisch bilanziell erfolgen müssen (ebenda). Die Beklagte verbraucht den von ihr erzeugten Strom zwar in der Regel selber, ist aber als Konsequenz der kaufmännisch bilanziellen Einspeisung in das Netz der Klägerin verpflichtet, von einem beliebigen Drittanbieter ebenfalls kaufmännisch-bilanziell eine entsprechende Menge Strom zu entnehmen, damit entsprechend § 4 Abs.2 StromNZV der Bilanzkreis ausgeglichen ist. Erstreckte man den Entnahmebegriff nicht auf die kaufmännisch-bilanzielle Entnahme käme es zudem zu einer Ungleichbehandlung von Anlagenbetreibern, die ihren Strom kaufmännisch-bilanziell anbieten und den physisch einspeisenden Anbietern. Denn in diesem Fall müssten nur letztere ein Netznutzungsentgelt bezahlen. Für eine derartige Ungleichbehandlung bietet das EEG jedoch gerade keine Grundlage (BGH, Urt. v. 28.03.2007, VII ZR 42/06). Vielmehr ist Sinn und Zweck der kaufmännisch-bilanziellen Durchleitung, allen Anlagenbetreibern, die nicht unmittelbar an ein allgemeines Versorgungsnetz angeschlossen sind, eine Vergütung des erzeugten Stromes nach dem EEG zuzubilligen. Hierdurch sollen volkswirtschaftlich unsinnige Kosten vermieden werden. Dies kann jedoch nicht zur Folge haben, dass Anlagenbetreiber, die ihren Strom kaufmännisch-bilanziell anbieten, von der Netzentgeltpflicht befreit sind.

102

2.

103

Die Klägerin hat nach alledem gegen die Beklagte darüber hinaus entsprechend dem Antrag zu 3) einen Anspruch auf Zahlung von weiteren 212.405,93 € aus dem zwischen den Parteien am 10./18.09.2007 geschlossenen Vertrag über die Netznutzung für die „Entnahme“ bzw. Lieferung des kaufmännisch-bilanziellen Stroms im Zeitraum Januar 2007 bis September 2009.

104

Die Klägerin hat den von ihr geltend gemachten Anspruch insoweit hinreichend substantiiert. Es handelt sich nicht um eine unzulässige Saldoklage, denn die Klägerin hat die geltend gemachten Beträge durch Vorlage der Einzelrechnungen ab Januar 2007, Anlage K 14, Bl. 235 ff. d. A, nachgewiesen und die geltend gemachten Forderungen in einer übersichtlichen Tabelle zusammengefasst, welche sie als Anlage K 17, Bl. 426 d. A, zu den Akten gereicht hat. Einer weitergehenden schriftsätzlichen Konkretisierung bedurfte es insoweit nicht. Eine solche wäre angesichts der Komplexität der Rechnungsaufstellung wohl auch deutlich weniger nachvollziehbar als die eingereichte Übersicht und somit nicht prozessfördernd gewesen. Auch hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22.12.2010, Bl. 464 d. A., konkretisiert, auf welche Rechnungen die geleisteten Teilzahlungen anzurechnen sind.

105

Aus dem Netznutzungsvertrag vom 10./18.09.2007 steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch sowohl auf Zahlung eines Netzentgeltes für die physische als auch für die kaufmännisch-bilanzielle Nutzung des Netzes zu. Denn auch zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages war den Parteien bekannt, dass es beide Arten der Stromlieferung gibt. Hätten sie eine der beiden von dem Vertrag ausnehmen wollen, hätten sie dies ausdrücklich regeln müssen. Ein derartiger Vorbehalt findet sich jedoch nicht im Vertrag. Vielmehr ist in Ziff. 3.1 a) des Netznutzungsvertrages sogar ausdrücklich geregelt, dass das Entgelt für den Zugang zum Netz geschuldet wird. Diese Zugangsmöglichkeit erbringt die Klägerin, wie bereits ausgeführt, sowohl für physische Stromlieferungen als auch im Rahmen von kaufmännisch-bilanziellem Strom.

106

Der Netznutzungsvertrag wurde zwischen den Parteien auch wirksam geschlossen. Insbesondere ist der Vertrag nicht nach § 307 BGB bzw. § 242 BGB unwirksam. Hier gilt das oben zum Stromlieferungsvertrag Ausgeführte entsprechend.

107

Die Klägerin hat darüber hinaus aus dem Netznutzungsvertrag auch einen Anspruch auf Zahlung von Konzessionsabgaben. Dabei kommt es für die Entscheidung nicht auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage an, ob die Klägerin die Konzessionsabgaben auch tatsächlich an die Stadt F bezahlt hat oder nicht. Denn Ziff. 5.9 des Vertrages über die Netznutzung vom 10./18.09.2007 knüpft für den Erstattungsanspruch der Beklagten gegenüber der Klägerin lediglich an die Zahlungspflicht der Klägerin gegenüber der Gemeinde an. Unerheblich für die Zahlungspflicht der Beklagten ist dagegen, ob die Klägerin die Leistungen an die Stadt F tatsächlich erbracht hat, also noch Schuldnerin der Gemeinde ist. Dies betrifft allein das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Gemeinde. Die Klägerin ist ihrerseits aufgrund § 4 des Konzessionsvertrags aus dem Jahr 1981 zwischen ihr und der Stadt Borken zur Zahlung von Konzessionsabgaben auf die Roheinnahmen aus Strom-, Gas- und Wassserlieferungen verpflichtet, so dass sie ihrerseits einen entsprechenden Zahlungsanspruch gegen die Beklagte hat. Dies gilt unabhängig davon, dass die Klägerin und die Stadt Borken erst im März 2009 eine ergänzende Vereinbarung zum Konzessionsvertrag von 1981 dahingehend getroffen haben, dass auch für den Fall, dass – wie hier ab Januar 2007 - ein Dritter im Wege der Durchleitung Strom an den Letztverbraucher liefert, Konzessionsabgaben von der Klägerin an die Stadt F zu entrichten sind. Denn insoweit haben die Parteien lediglich eine klarstellende Regelung in Anpassung an die erfolgte Strommarktliberalisierung getroffen. Auch ohne diese klarstellende Regelung kommt man im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung, §§ 133, 157 BGB, zu dem Ergebnis, dass die Klägerin gegenüber der Stadt F aufgrund § 4 des Konzessionsvertrages aus dem Jahr 1981 zur Zahlung einer Konzessionsabgabe verpflichtet ist, wenn ein Dritter Strom an die Beklagte liefert. Denn die Konzessionsabgabe knüpft an die Roheinnahmen aus den Stromlieferungen innerhalb des Konzessionsgebietes an, gründet ihre Berechtigung nach der Vorstellung der Parteien also gerade darauf, dass das Stromnetz der Beklagten durch das Gebiet der Stadt F läuft.

108

Entgegen der Ansicht der Beklagten verstößt eine derartige Regelung über Konzessionsabgaben für kaufmännisch-bilanziellen Strom auch nicht gegen die Konzessionsabgabenverordnung. Der in dieser Rechtsverordnung verwendete Begriff der Belieferung ist ebenfalls im Lichte des EnWG und des EEG auszulegen. Wie bereits erörtert, ist diesen Gesetzen die Wertung zu entnehmen, dass auch ein Entgelt für die Netznutzung in Bezug auf kaufmännisch-bilanziellen Strom zu zahlen ist. Der Begriff der Belieferung ist somit also nicht lediglich als tatsächliche Stromlieferung zu verstehen, sondern umfasst auch fiktive Strombelieferungen, also auch den EEG-Ersatzstrom.

109

3.

110

Nach alledem ist der Zahlungsanspruch der Klägerin auch nicht teilweise gemäß § 389 BGB durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung in Höhe von 30.258,21 € erloschen. Zwar hat die Beklagte insoweit im Rahmen der Klageerwiderung vom 04.12.2009 die Aufrechnung gegen die von ihr grundsätzlich anerkannte Forderung der Klägerin auf Zahlung der KWK- und EEG-Umlagen für die Monate Oktober bis Dezember 2006 mit einem ihr vermeintlich zustehenden Rückzahlungsanspruch wegen bezahlter Netznutzungsentgelte für die Jahre 2007 bis 2009 erklärt. Die Beklagte war aber zur Zahlung dieser Netznutzungsentgelte verpflichtet (siehe oben), so dass die Klägerin ihrerseits nicht überzahlt ist und der Beklagten kein Rückzahlungsanspruch zusteht.

111

4.

112

Darüber hinaus hat die Klägerin gegen die Beklagte hinsichtlich des Klageantrages zu 1) einen Anspruch auf Ersatz von Verzugszinsen aus §§ 288, 286 BGB und Fälligkeitszinsen nach § 353 S. 1 HGB für den Zeitraum bis einschließlich 08.04.2009 in Höhe von 8.706,61 € (1.628,51 € + 3.391,13 € + 3.686,97 €) entsprechend den als Anlage K 7 a – c, Bl. 79 ff. d. A., eingereichten tabellarischen Übersichten. Insoweit haben die Parteien in Ziff. 1.10.05 des Stromliefervertrages vom 23./24.10.2000 eine von § 288 Abs. 2 BGB abweichende Regelung der Zinshöhe vereinbart.

113

Weiterhin stehen der Klägerin hinsichtlich der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Entgeltforderung i. H. v. 56.111,97 € für die EEG-Umlage, die KWK-Umlage und den Leistungspreisanteil nach §§ 291, 288 BGB Rechtshängigkeitszinsen seit dem 13.11.2009 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu. Für einen vorherigen Eintritt der Rechtshängigkeit, hat die Klägerin nichts dargelegt. Insoweit konnten die Rechtshängigkeitszinsen nicht wie beantragt seit dem 09.04.2011 zugesprochen werden, so dass die Klage teilweise abzuweisen war.

114

Hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachten Betrages hat die Klägerin aus § 353 S. 1 HGB einen Anspruch auf Fälligkeitszinsen und zwar entsprechen der tabellarischen Aufstellung in Anlage K 9, Bl. 85 d. A., in Höhe von 79,04 €.

115

Ferner hat sie einen Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach §§ 288, 286 BGB i. V. m. Ziff. 1.10.05 des Stromliefervertrages vom 23./24.10.2000 aus 9.530,03 € vom 05.12.2006 bis zum 12.11.2009, aus 9.864,02 € vom 05.01.2007 bis zum 12.11.2009 und aus 10.975,91 € vom 19.03.2007 bis zum 12.11.2009.

116

Ferner hat sie einen Anspruch aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB auf die geltend gemachten Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 30.369,96 € seit dem 13.11.2009.

117

Schließlich kann die Klägerin Zahlung von Zinsen nach § 291 S. 1, 288 Abs. 2 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.11.2009 aus 212.405,93 € beanspruchen.

118

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 I S.1, Hs.1, 92 I, 269 III S.2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO.