Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-03-05, Aktenzeichen 14 WF 7/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0305.14WF7.01.00

Tenor

1

G R Ü N D E

2

1)

3

Am 8.11.2000 reichte die Klägerin beim Amtsgericht eine Klage
auf Zahlung von Kindes- und Trennungsunterhalt ein und stellte
gleichzeitig einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung
in Bezug auf den Trennungsunterhalt.

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Nach Korrektur der von der Klägerin angegebenen Anschrift des
Beklagten wurde diesem eine Ladung auf den 3.1.2001 zur Verhandlung
über die einstweilige Anordnung durch Niederlegung zur Post am
13.12. 2000 zugestellt. Am gleichen Tage bestellten sich für den
Beklagten die Rechtsanwälte L. und S. und stellten einen Antrag auf
Akteneinsicht.

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Mit einem Schriftsatz vom 2.1.2001 - eingegangen beim
Amtsgericht am 3.1.2001 - beantragten die Anwälte Aufhebung des
Termins und erklärten dazu, vom Termin nur zufällig bei dem
Versuch, die Akten zu erhalten, erfahren zu haben, und sie
beantragten erneut, ihnen Akteneinsicht zu gewähren.

6

Die Richterin telefonierte noch am 3.1.2001 mit Rechtsanwalt S.
und fertigte darüber folgenden Vermerk: "Telef. wurde mit RA S.
vereinbart, daß entweder er oder ein Vertreter am Termin teilnimmt.
Sein Mandant habe die Ladung nicht bekommen."

7

Im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3.1.2001, in dem die
Klägerin persönlich und ihre Anwältin und Rechtsanwalt S. als
Vertreter des Beklagten anwesend waren, heißt es u.a.:" Der
Vertreter des Antragsgegners (Beklagten) erklärt, daß er einer
Entscheidung im heutigen Termin widerspreche. Er sei nicht
ordnungsgemäß geladen gewesen, ebensowenig der Antragsgegner." Ohne
daß Anträge vermerkt sind, heißt es weiter: "Eine Entscheidung
ergeht am Ende der Sitzung". Der Vertreter des Beklagten lehnte die
Richterin sodann wegen Besorgnis der Befangenheit ab. In ihrer
dienstlichen Äußerung vom 19.1.2001 erklärte die Richterin u.a.:"Im
übrigen war eine Entscheidung auf der Grundlage des unstreitigen
und glaubhaft gemachten Vortrags beabsichtigt. Mangels eines
gestellten Antrags konnte ein Entscheidung jedoch nicht
ergehen."

8

2)

9

a) Das Ablehnungsgesuch, über das der Senat als Familiensenat
gem. § 45 II ZPO zu entscheiden hat, ist statthaft und auch in der
Sache begründet.

10

Nach § 45 II ZPO findet die Ablehnung wegen Besorgnis der
Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist,
Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen.
Dabei kommt es für die Beurteilung darauf an, ob es aus der Sicht
der Partei hinreichende vernünftige Gründe für die Besorgnis der
Befangenheit gibt.

11

Diese Voraussetzungen einer Ablehnung sind im Streitfall im
Ergebnis zu bejahen, da prozeßrechtliche Vorschriften zur Gewährung
von Akteneinsicht vor einer Entscheidung nicht gewahrt worden sind
und wegen des ohne vorherige Akteneinsicht anberaumten
Verkündungstermins auch eine besonnene Partei den Eindruck gewinnen
konnte, ihr werde vom Gericht keine hinreichende
Verteidigungsmöglichkeit gewährt.

12

b) Mit dem Amtsgericht ist der Senat allerdings der Auffassung,
daß der Antragsgegner zur vom Gericht angeordneten mündlichen
Verhandlung vom 3.1.2001 gem. § 214 ZPO ordnungsgemäß mit
Zustellungsurkunde geladen war. Auch die am 13.12.2000
niedergelegte Ladung (§ 182 ZPO) war eine ordnungsgemäße Ladung.
Das gilt auch dann, wenn der Antragsgegner sie nicht abgeholt hat
(BayObLG FamRZ 1990, 428). Eine gesonderte Ladung oder
Terminsnachricht an den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten, der
sich nach Ladung des Beklagten persönlich bestellt, schreibt die
ZPO (§§ 214, 216) nicht vor. Es entspricht zwar verbreiteter Übung,
den Anwalt gleichwohl von einem bereits bestimmten Termin zu
unterrichten (weil eine Unterrichtung durch den Mandanten nicht
sicher ist), das Unterbleiben einer solchen Terminsnachricht
begründet aber nicht die Besorgnis der Befangenheit, denn es ist in
erster Linie Sache der Partei, ihren eigenen Anwalt zu unterrichten
und im Unterbleiben der Terminsnachricht liegt deshalb keine
Verkürzung des rechtlichen Gehörs.

13

c) Mit Schriftsatz vom 13.12.2000 hatten die Anwälte des
Beklagten aber ausdrücklich Akteneinsicht beantragt. Dieser Antrag
ist nicht beschieden worden und den Anwälten ist auch von Seiten
des Gerichts keine Gelegenheit gegeben worden, vor dem Termin die
Akten einzusehen. Den Anwälten mußte vor der Verhandlung gem. § 299
I ZPO die beantragte Akteneinsicht gewährt werden. Eine
Akteneinsicht ist für den Anwalt erforderlich, weil er nur so
überprüfen kann, welcher Streitstoff der Entscheidung des Gerichts
zugrundeliegt und wozu er ggf. noch Stellung zu nehmen hat.

14

Der Terminsaufhebungsantrag vom 2.1.2001 war daher
gerechtfertigt. Aus dem auf telefonische Rückfrage gefertigten
Vermerk der Richterin vom 3.1.2001 darüber, daß Rechtsanwalt S.
oder ein Vertreter gleichwohl an dem Termin teilnehmen werden,
ergab sich kein Verzicht auf das Akteneinsichtsrecht. Auch der
Anwalt, der einen Termin wahrnimmt, den er mangels Ladung oder
vorheriger Akteneinsichtsmöglichkeit nicht hätte wahrnehmen müssen,
kann im Termin Vertagung beantragen, wenn sich aus seiner Sicht
herausstellt, daß eine Akteneinsicht erforderlich ist und keine
gütliche Lösung gefunden werden kann. Aus dem Entgegenkommen der
kurzfristigen Terminswahrnehmung dürfen ihm keine Nachteile
erwachsen, falls nicht die Gründe für einen Terminsverlegungsantrag
inzwischen entfallen sind. Wenn das Amtsgericht - wie sich aus der
dienstlichen Äußerung ergibt und dem Terminsprotokoll mit der
Ankündigung der Verkündung einer Entscheidung am Schluß der Sitzung
- eine "Entscheidung auf der Grundlage des unstreitigen und
glaubhaft gemachten Vortrags beabsichtigte", so stellte dies ohne
vorherige Gewährung des Akteneinsichtsrechts eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs dar, das § 299 I ZPO garantiert (Zöller/Greger,
22. Aufl. (2000), § 299 Rn. 4; Prütting ZZP 106, 456).

15

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs mit Auswirkungen auf die
Verteidigungsmöglichkeiten rechtfertigt eine Ablehnung
(Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 Rn. 23; Schneider,
Befangenheitsablehnung im Zivilprozeß (1993) Rn. 236 ff.) aus der
Sicht auch einer besonnenen Partei.