Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-22, Aktenzeichen 13 B 68/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0222.13B68.08.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Köln vom 9. Januar 2008, soweit er dem Antrag auf vorläufigen
Rechtsschutz stattgibt, wird zurückgewiesen.

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln
vom 9. Januar 2008, soweit er den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ablehnt,
geändert:

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der
Antragsgegnerin vom 10. Dezember 2007 - AZ 10-020-32-0073 - wird in vollem Umfang
angeordnet.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 25.000,-- EUR festgesetzt

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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht
hat den Antrag der Antragstellerin auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO
gegen den angefochtenen Bescheid vom 10. Dezember 2007, soweit er hinsichtlich der
Punkte 14 bis 14.14.2 des Fragebogens Gegenstand des Beschwerdeverfahrens der
Antragsgegnerin ist, zu Recht stattgegeben.

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Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat den zuvor beschriebenen Antrag der Antragstellerin im
Übrigen zu Unrecht abgelehnt.

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Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 vorzunehmende Abwägung des Aufschubinteresses
des Betroffenen und des öffentlichen Vollzugsinteresses fällt in vollem Umfang zugunsten der
Antragstellerin aus, weil der angefochtene Bescheid bei der in der vorliegenden Verfahrensart
nur möglichen Prüfungsdichte durchgreifenden - u.a. dem Gebot effektiven Rechtsschutzes
Rechnung tragenden - rechtlichen Bedenken unterliegt und gewichtige Nachteile für
öffentliche Belange im Fall des nicht sofortigen Vollzugs des angefochtenen Bescheids bis
zur Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren nicht ersichtlich sind. Die
Handlungsverpflichtung gemäß Nr. 1.) und daran anknüpfend die Zwangsgeldandrohung nach
Nr. 2.) des angefochtenen Bescheids werden mit hoher Wahrscheinlichkeit in einem
Hauptsacheverfahren keinen Bestand behalten. Das ergibt sich aus folgendem:

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Der angefochtene Bescheid ist ausgehend von seiner Begründung auf die
Ermächtigungsnorm § 14c Abs. 1 AEG gestützt. Soweit er § 14b Abs. 1 AEG anführt,
geschieht das lediglich zur Begründung der Aufgabe der Bundesnetzagentur als
Regulierungsbehörde, nicht aber zur Angabe der zum Rechtseingriff ermächtigenden
Norm.

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Sollte die Bundesnetzagentur den angefochtenen Bescheid im Nachhinein auf letztere
Vorschrift stützen wollen, hätte der Antrag der Antragstellerin auf vorläufigen Rechtsschutz
nach § 80 Abs. 5 VwGO ebenfalls Erfolg. Denn eine auf diese Vorschrift gestützte
Entscheidung der Bundesnetzagentur unterfiele nicht § 37 AEG; dem Widerspruch der
Antragstellerin käme ohne weiteres aufschiebende Wirkung zu. Ihr Antrag auf vorläufigen
Rechtsschutz wäre in diesem Fall auszulegen in ein Begehren auf Feststellung, dass der
Widerspruch der Antragstellerin aufschiebende Wirkung entfaltet, und auf Anordnung der
Rückgängigmachung eventueller Vollzugsmaßnahmen in entsprechender Anwendung des
§ 80 Abs. 5 VwGO. Mit einem dahin ausgelegten Begehren hätte der Antrag auf vorläufigen
Rechtsschutz höchstwahrscheinlich Erfolg.

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Der von der Bundesnetzagentur in der Beschwerde angeführte § 14c Abs. 3 AEG stellt
keine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass eines Eingriffs-Verwaltungsakts dar. Die
Regelung begründet lediglich Verpflichtungen von Zugangsberechtigten - zu denen auch
Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) gehören - und Eisenbahninfrastrukturunternehmen
(EIU). Der Wortlaut der Norm ist insoweit eindeutig und kann nicht etwa in eine
Ermessensvorschrift für hoheitliche Eingriffe in Rechte von EIU umgedeutet werden. Zwar
kann sich eine vom Gesetzgeber erkennbar gewollte, wenn auch nicht wörtlich so gefasste
Ermächtigung der Behörde zum hoheitlichen Eingriff auch aus einer eine solche
Ermächtigung zwingend voraussetzenden normativen Einzelregelung oder aus dem
Zusammenhang mehrerer Vorschriften eines Regelwerks, etwa im Zusammenspiel mit einer
Aufgabenzuweisung an die Behörde, ergeben. Das gilt aber dann nicht, wenn das Regelwerk
ausdrücklich spezielle Ermächtigungsnormen aufweist und die Ermächtigung auf diese
begrenzt. Das ist beim AEG der Fall. Es weist eine Reihe von Eingriffsermächtigungsnormen
im Rahmen der aufsichtsrechtlichen Kontrolle der Bundesnetzagentur auf, etwa in § 14c,
§ 14e u. § 14f AEG, und das Gesetz gibt, in dem es in § 14c Abs. 4 AEG die
verwaltungszwangsmäßige Durchsetzung der Anordnungen „nach diesem Gesetz" erlaubt, zu
erkennen, dass der Gesetzgeber lediglich die im AEG formulierten Ermächtigungsgrundlagen
im Auge hatte und insoweit für ausreichend hielt. Eine dem § 45 PostG entsprechende
Ermächtigungsgrundlage kennt das AEG nicht.

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Der mithin als Ermächtigungsgrundlage für das Handlungsgebot nach Nr. 1.) des
angefochtenen Bescheids allein in Betracht kommende § 14c Abs. 1 AEG berechtigt die
Bundesnetzagentur indess ausschließlich zu Maßnahmen gegenüber EIU. Sein Wortlaut ist
insoweit eindeutig und nicht beliebig ausdehnbar. Ein „Hineinlesen" seines Abs. 3 in Abs. 1
mit dem Ziel, die Anwendbarkeit der Eingriffsermächtigung auch auf EVU auszudehnen,
missachtet den klaren Wortlaut der Vorschrift und den ihr immanenten Zusammenhang mit
Verstößen gegen eisenbahnrechtliches Infrastrukturzugangsrecht.

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Allerdings ist nicht ausgeschlossen, dass ein Unternehmen, das Verkehrsleistungen nach
§ 2 Abs. 2 AEG erbringt, auch „Betriebsanlagen der Eisenbahnen" gemäß § 2 Abs. 3 AEG,
also Eisenbahninfrastruktur betreibt, wenn die Anlage eine eindeutige örtliche
„Eisenbahnbetriebsbezogenheit", und zwar eine solche zu dem von diesem Unternehmen
betriebenen Eisenbahnverkehr, aufweist. Dass der Gesetzgeber Serviceeinrichtungen in § 2
Abs. 3 c AEG separat anführt, steht dem nicht entgegen und dürfte seinen redaktionellen
Grund in den unterschiedlichen Rechten und Pflichten anknüpfend an Schienenanlagen im
weiteren Sinne und Serviceeinrichtungen finden, was eine sprachliche Differenzierung
nahelegt. Deshalb kann auch ein EVU eine Doppelfunktion einnehmen und als EIU in seiner -
und nur in dieser - Betätigung als Eisenbahninfrastrukturbetreiber bei gegebenen
Voraussetzungen mit auf § 14c Abs. 1 AEG gestützten Eingriffsmaßnahmen überzogen
werden. Soweit also die Antragstellerin Serviceeinrichtungen mit eindeutigem örtlichen
Bezug auf ihren Eisenbahnbetrieb, wie etwa Wartungsanlagen für ihre Fahrzeuge, betreibt,
kann sie Maßnahmen nach § 14c Abs. 1 AEG unterfallen.

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Eine solche Maßnahme setzt aber die Erforderlichkeit zur Beseitigung festgestellter
Verstöße oder zur Vermeidung künftiger Verstöße gegen eisenbahnrechtliche Vorschriften
über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur voraus. Eine nur unvollständige Befolgung einer
Auskunftsaufforderung der Bundesnetzagentur durch ein EVU und eine darin möglicherweise
liegende Verletzung des § 14c Abs. 3 Nr. 1 AEG stellen jedoch keinen Verstoß gegen
eisenbahnrechtliche Infrastrukturzugangsvorschriften dar. Eine solche Vorschrift liegt nur
vor, wenn sie einem Zugangsberechtigtem, ggf. einem EVU, ein Zugangsrecht zu
Betriebsanlagen der Eisenbahn einschließlich Bahnstromleitungen oder infrastrukturellen
Serviceeinrichtungen vermittelt. Die Bundesnetzagentur will jedoch keinen Zugang hierzu
ermöglichen, sondern erklärtermaßen Marktbeobachtung betreiben, also Zugang zu
verschiedenen Daten der Antragstellerin erlangen und u.a. hieran anknüpfend dem
Gesetzgeber über die Marktentwicklung berichten. Es mag der Einwand der
Bundesnetzagentur zutreffen, dass eine umfassende Marktbeobachtung Erkenntnisse über
nicht gesetzeskonforme Entgeltgestaltungsmöglichkeiten erbringen kann. Ein Ausnutzen
solcher Möglichkeiten kann aber durch eine Marktbeobachtung nicht vorab verhindert
werden; auf sie kann und muss ggf. im Wege der Spezialregelungen des § 14b Abs. 1 Nr. 4,
§ 14e Abs. 1 Nr. 4 oder § 14f Abs. 1 Satz 1 und 2, jew. Nr. 2 AEG im Falle diskriminierender
Zugangsbedingungen reagiert werden. Zwar kann nahezu jede Erkenntnis über Vorgänge im
Markt des Eisenbahnsektors mit dem Zugang zur Eisenbahninfrastruktur irgendwie
gedanklich in Beziehung gesetzt werden. Fernliegende Beziehungskonstrukte und
theoretische Befürchtungen führten jedoch zu einer unakzeptablen Überdehnung der
Ermächtigung aus § 14c Abs. 1 AEG.

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Die den Gegenstand des angefochtenen Bescheids bildende Auskunftsverweigerung der
Antragstellerin ist nicht Teil ihrer möglichen Betätigung als EIU. Der festgestellte oder
künftige Verstoß, dessen Beseitigung oder Verhinderung die nach § 14c Abs. 1 AEG
getroffene Maßnahme dienen soll, muss Ausfluss oder Teil der Betätigung des
Bescheidadressaten als EIU sein. Das folgt aus seiner Inanspruchnahme in dieser Funktion
und dem Ziel der Vorschrift, Verstöße gegen eisenbahnrechtliche
Infrastrukturzugangsvorschriften zu bekämpfen. Dies übertragen auf die
Auskunftsverpflichtung nach § 14c Abs. 3 Nr. 1 AEG bedeutet, dass die verlangte Auskunft
auf eine Betätigung des in Anspruch genommenen Unternehmens als Betreiber von
Infrastruktur, wenn auch in Form einer Serviceeinrichtung, bezogen sein muss. Das ist bei den
verlangten Auskünften, die auf Seite 2 des angefochtenen Bescheids unter I. am Ende
angeführt sind, bei summarischer Sicht nicht der Fall. Sie betreffen Ausgaben für
Trasseneinkauf, für ganz überwiegend nicht eigene Einrichtungen zur Brennstoffaufnahme,
für Halte an Personenbahnhöfen usw. (Bl. 60 bis 65 GA), ferner Einnahmen und Kosten für
Serviceeinrichtungen (Bl. 69/71 GA), ferner Zahl und Auslastung von Werkstätten mit
Wartung und Waschstraßen (Bl. 75/76 GA), wofür ein Zusammenhang mit dem Zugang
anderer Unternehmen zu der von der Antragstellerin evtl. betriebenen Infrastruktur nicht
erkennbar ist.

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Der Mangel auf der Ermächtigungsseite gilt für alle streitgegenständlichen Punkte des
Fragenkatalogs. Er entzieht zugleich der Zwangsgeldandrohung die Rechtsgrundlage.

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Überwiegende öffentliche Interessen, die den Fortbestand der Vollziehung des
angefochtenen Bescheids bis zur Hauptsacheentscheidung forderten, sind nicht ersichtlich.
Wenn die Bundesnetzagentur den Bericht an den Gesetzgeber so abfassen will, dass die mit
dem angefochtenen Bescheid verlangten Daten nicht erkennbar werden, dürfte es insoweit
nicht wesentlich auf diese Daten ankommen. Sollte die Antragstellerin nach verweigerter
Mitteilung über die verlangten Ausgaben und Auslastungsgrade diskriminierende Entgelte
entwickeln, kann die Bundesnetzagentur darauf auf Grundlage der oben genannten
Eingriffsregelungen reagieren.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO und aus §§ 47 Abs. 1, 52,
Abs. 1, 53 Abs. 3, 63 Abs. 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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