Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-02-17, Aktenzeichen 10 A 3416/07
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0217.10A3416.07.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2007 - 11 K
3553/06 - ist unwirksam.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in
beiden Rechtszügen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht
erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 7.500,00 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Das Verfahren wird gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt und das
erstinstanzliche Urteil für unwirksam erklärt, nachdem die Klägerin mit Schriftsatz
vom 16. Februar 2009 die Klage zurückgenommen und der Beklagte der Rücknahme
am 17. Februar 2009 zugestimmt hat.

3

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2 VwGO. Über die
Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen ist auch bei
einer Klagerücknahme nach § 162 Abs. 3 VwGO zu entscheiden. Aufgrund der
besonderen Stellung des Beigeladenen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren und
der für ihn geltenden kostenrechtlichen Sondervorschriften (§§ 154 Abs. 3, 162
Abs. 3 VwGO) gehören seine außergerichtlichen Kosten nicht ohne weiteres zu den
Verfahrenskosten. Zu ihrer Einbeziehung in die Kostenverteilung bedarf es einer
zusätzlichen Entscheidung des Gerichts. Dies gilt nicht nur für eine
Kostenentscheidung nach §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1 VwGO im Zusammenhang mit
einer Sachentscheidung, sondern auch bei einer Kostenentscheidung gemäß §§ 92
Abs. 3 Satz 1, 155 Abs. 2, 161 Abs. 1 VwGO nach einer Klagerücknahme.

4

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. August 1963 - II 441/63 -
ESVGH 13 Nr. 65;
Neumann in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 2. Aufl. 2006, § 162 Rn. 122,
137:

5

Hier entspricht es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen
nicht für erstattungsfähig zu erklären. Bezüglich der Kosten des Berufungsverfahrens
folgt dies bereits daraus, dass der Beigeladene hier - anders als im Verfahren vor
dem Verwaltungsgericht - keinen eigenen Antrag gestellt und sich daher keinem
Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. Darüber hinaus entspricht
eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten in beiden Instanzen nicht der Billigkeit,
weil der Beigeladene bei einer Entscheidung in der Sache mit dem Beklagten
unterlegen wäre.

6

Die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 1. September 2005 und
der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 3. Mai 2006 verstoßen
gegen die nachbarschützenden Abstandsflächenvorschriften des § 6 BauO NRW
und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

7

Ob eine angefochtene Baugenehmigung den Nachbarn in seinen Rechten
verletzt, beurteilt sich grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der
Genehmigungserteilung. Spätere Änderungen zulasten des Bauherrn haben außer
Betracht zu bleiben. Spätere Änderungen zu seinen Gunsten sind dagegen zu
berücksichtigen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass es mit der nach Maßgabe
des einschlägigen Rechts gewährleisteten Baufreiheit nicht vereinbar wäre, eine zur
Zeit des Erlasses rechtswidrige Baugenehmigung aufzuheben, die sogleich nach der
Aufhebung wieder erteilt werden müsste.

8

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2007 - 10 B 2456/06 -, BRS 71 Nr.
177 unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 5. Oktober 1965 - 4 C 3.65 -, BVerwGE
22, 129 = BRS 16 Nr. 97; Beschluss vom 22. April 1996 - 4 B 54.96 -, BRS 58 Nr.
157 und Beschluss vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, BRS 60 Nr. 178; Boeddinghaus/
Hahn/ Schulte, BauO NRW, Loseblattkommentar, Stand: 1. Dezember 2008, § 75
Rn. 159.

9

Das von dem Beklagten am 1. September 2005 genehmigte Bauvorhaben hält
gegenüber dem Nachbargrundstück, das im Miteigentum der Klägerin steht, nicht die
erforderlichen Abstandflächen ein. Das gilt sowohl bei Anwendung des § 6 BauO
NRW in der alten Fassung (1.) als auch in seiner neuen Fassung (2.).

10

1. Da das Bauvorhaben vor der Änderung des § 6 BauO NRW durch das Zweite
Gesetz zur Änderung der Landesbauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom
12. Dezember 2006 (GV. NRW. 2006 S. 614), genehmigt worden ist, ist seine
bauordnungsrechtliche Zulässigkeit nach der bis zum In-Kraft-Treten dieses
Gesetzes am 28. Dezember 2006 geltenden Fassung der Bauordnung zu beurteilen.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Übergangsvorschrift des Art. II Nr. 2 des
Änderungsgesetzes. Danach kann ein Antragsteller verlangen, dass § 6 BauO NRW
in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung angewandt wird, wenn
vor In-Kraft-Treten dieses Gesetzes ein Antrag auf Erlass eines nach der
Landesbauordnung vorgesehenen Verwaltungsaktes gestellt wird, über den bei In-
Kraft-Treten dieses Gesetzes noch nicht entschieden ist.

11

a) Entgegen den Ausführungen der Klägerin führt nicht bereits der streitige
Vorbau zu einem Abstandflächenverstoß. Bei dem zur Wohnung der Klägerin vor die
Außenwand vortretenden Bauteil handelt es sich um einen Erker im Sinne des § 6
Abs. 7 BauO NRW a. F. Nach dieser Vorschrift bleiben bei der Bemessung der
Abstandfläche vor die Außenwand vortretende Bauteile wie Gesimse,
Dachvorsprünge, Blumenfenster, Hauseingangstreppen und deren Überdachungen
sowie Vorbauten wie Erker und Balkone außer Betracht, wenn sie nicht mehr als
1,50 m vortreten. Von gegenüber liegenden Nachbargrenzen müssen sie mindestens
2,00 m entfernt bleiben.

12

Der Begriff des Erkers ist in der Rechtsprechung des OVG NRW geklärt. Ein
Erker dient der Fassaden- oder Innenraumgestaltung, der Verbesserung des
Ausblicks oder, da er gegenüber einer geraden Wand eine größere Wandfläche und
damit mehr Platz für Fenster hat, der Verbesserung der Lichtverhältnisse. Ein Erker
springt aus der Gebäudewand vor, er steigt nicht aus dem Boden oder aus dem
Kellergeschoss auf.

13

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 17. Dezember 1992 - 10 A 2055/89 -, BRS 54
Nr. 85; Beschluss vom 26. März 1993 - 11 B 713/93 -, BRS 55 Nr. 112; Hessischer
VGH, Beschluss vom 12. Oktober 1995
- 4 TG 2941/95 -, BRS 57 Nr. 139.

14

Die abstandflächenrechtliche Privilegierung des § 6 Abs. 7 BauO NRW a. F. darf
nach der Rechtsprechung der Bausenate für einen Erker jedoch nicht in Anspruch
genommen werden, wenn er der Gewinnung zusätzlicher Wohnfläche in nicht
unerheblichem Ausmaß dient. Da andererseits ein Erker bei einer üblichen Breite von
2 bis 3 m und einem erlaubten Vortreten von bis zu 1,50 m zwangsläufig zu einem
Zuwachs an Wohnfläche führt, muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung aller
relevanten Umstände eine wertende Entscheidung darüber getroffen werden, ob eine
Privilegierung nach § 6 Abs. 7 BauO NRW a. F. in Frage kommt oder nicht. Dabei ist
zunächst darauf abzustellen, in welchem Ausmaß die Gesamtwohnfläche der
Wohnung durch den Erker prozentual vergrößert wird; nach der Rechtsprechung des
OVG NRW ist im Regelfall ein Wohnflächenzuwachs von etwa 5 % noch als
unerheblich anzusehen.

15

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. März 1993 -
11 B 713/93 -, a.a.O. (ca. 5 %); Beschluss vom 27. Juni 1995 - 7 B 1413/95 -, BRS
57 Nr. 140 (5,67 %).

16

Zu berücksichtigen ist aber auch, ob die durch den Erker vergrößerten Räume
auch ohne den Erker funktionsgerecht nutzbar wären oder ob sie erst durch die
Wohnflächenerweiterung zu funktionsgerecht nutzbaren Räumen werden bzw.
jedenfalls in einem Maße vergrößert werden, der ihnen eine andere Nutzungsqualität
verleiht.

17

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 1995 -
7 B 1413/95 -, BRS 57 Nr. 140 (Vergrößerung eines Raumes um 10 %); Urteil vom
12. November 2003 - 7 A 405/02 -; Schenk in: Reichel/Schulte, Handbuch
Bauordnungsrecht, 2004, Kap. 3, Rn. 138.

18

Nach diesen Grundsätzen ist der vor die Seitenwand des Bauvorhabens der
Beigeladenen vortretende runde Vorbau noch als abstandsrechtlich privilegierter
Erker anzusehen. Er springt oberhalb der Garagenzufahrt aus der Seitenwand des
Erd- und Obergeschosses hervor und dient im Wesentlichen der
Fassadengestaltung. Mit einem maximalen Vortreten von 1,00 m und einer Breite,
die mit 4,99 m weniger als ein Drittel der Wandbreite von 15,615 m beträgt, ordnet er
sich der Außenwand noch unter. Die mit dem Vorbau verbundene Vergrößerung der
Wohnfläche der angrenzenden Wohnungen ist mit unter 4 % relativ gering. Zudem
wären die Küche und das Badezimmer auch ohne den Flächengewinn durch den
Erker funktionell nutzbar. Seine Funktion erschöpft sich im Wesentlichen darin, ihre
Belichtung und den Ausblick durch die Schrägstellung der Fenster - wenn auch nur
geringfügig - zu verbessern.

19

b) Die erteilte Baugenehmigung ist jedoch nachbarrechtswidrig, weil das
Gebäude vor der nordwestlichen Außenwand bis zur Oberkante des
Obergeschosses - bereits ohne Berücksichtigung des Staffelgeschosses und der
Umwehrung der Dachterrasse - die erforderliche Abstandsfläche nicht einhält.

20

Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW a. F. sind vor Außenwänden von
Gebäuden Abstandflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Eine der in § 6
Abs. 1 Satz 2 BauO NRW a. F. geregelten Fallgruppen, in denen die Einhaltung von
Abstandflächen nicht erforderlich ist, ist hier nicht einschlägig. Die Abstandflächen
müssen auf dem Grundstück selbst liegen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW a. F.).

21

Nach § 6 Abs. 4 BauO NRW a. F. bemisst sich die Tiefe der Abstandfläche nach
der Wandhöhe; als solche gilt das Maß von der Geländeoberfläche bis zur
Schnittlinie der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand.
Besteht eine Außenwand aus Wandteilen unterschiedlicher Höhe, so ist die
Wandhöhe je Wandteil zu ermitteln. Bei geneigter Geländeoberfläche ist die im Mittel
gemessene Wandhöhe maßgebend; diese ergibt sich aus den Wandhöhen an den
Gebäudekanten oder den vertikalen Begrenzungen der Wandteile.

22

Oberer Bezugspunkt ist hier der obere Abschluss der Wand. Für den unteren
Bezugspunkt ist hier nicht von der natürlichen Geländeoberfläche, sondern von der
Geländeoberfläche auszugehen, die durch die Abgrabung zur Anlage der Zufahrt zu
den im Kellergeschoss befindlichen Stellplätzen geschaffen worden ist. Entgegen der
Ansicht des Beigeladenen handelt es sich hierbei nicht um eine unselbständige -
nicht zu berücksichtigende - Abgrabung. Um von einer untergeordneten oder
unselbständigen Abgrabung ausgehen zu können, darf die Vertiefung lediglich einen
Teil des Baukörpers betreffen, muss diesem unmittelbar zugeordnet sein, technisch
mit ihm in Verbindung stehen und der Funktion des angrenzenden Raumes
unmittelbar dienen. Dies ist beispielsweise bei einem Kellerschacht oder einer
Kellertreppe der Fall. Kennzeichnend für eine unselbständige Abgrabung ist, dass
durch sie das Profil des Baugrundstücks nur punktuell und im Verhältnis zur übrigen
Grundstücksfläche in untergeordnetem Umfang und nicht in einem großräumigen
Zusammenhang verändert wird.

23

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. April 1991
- 11 A 969/87 -, BRS 52 Nr. 180; Beschlüsse vom
8. August 1995 - 7 B 1831/95 - und vom 8. Juli 2008 - 10 B 999/08 -.

24

Bei dem streitigen Vorhaben erfolgte die Abgrabung zur Anlage der Zufahrt
hingegen über die gesamte Gebäudebreite, so dass es sich um eine selbständige
Abgrabung handelt, die die Geländeoberfläche verändert.

25

Bei der Ermittlung der maßgeblichen Höhe der Außenwand ist gemäß § 6 Abs. 4
Satz 3 BauO NRW a. F. von zwei Wandteilen unterschiedlicher Höhe auszugehen,
da die Wand mit ihrem vorderen Teil an die geneigte Zufahrtsrampe und mit ihrem
hinteren Teil an den ebenen Garagenvorplatz grenzt. Für den vorderen Teil ergibt
sich nach § 6 Abs. 4 Satz 4 BauO NRW a. F. mit den aus den Bauvorlagen
entnommenen Maßen eine mittlere Wandhöhe H von 7,831 m [(1,55 m + 2,78 m) : 2
+ 5,666 m] und für den hinteren Teil eine Wandhöhe H von 8,446 m [2,78 m + 5,666
m]. Nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BauO NRW a. F. beträgt die Tiefe der Abstandfläche 0,8
H damit für den vorderen Wandteil 6,265 m und für den hinteren Wandteil 6,767
m.

26

Da die Gebäudebreite lediglich 15,615 m beträgt, kann für die Außenwand das
Schmalseitenprivileg nach § 6 Abs. 6 BauO NRW a. F. in Anspruch genommen
werden. Nach Satz 1 dieses Absatzes genügt vor zwei Außenwänden eines
Gebäudes auf einer Länge von nicht mehr als 16 m als Tiefe der Abstandfläche die
Hälfte der nach Abs. 5 Satz 1 erforderlichen Tiefe, mindestens jedoch 3 m. Hieraus
ergibt sich für den vorderen Wandteil eine Abstandfläche von 3,132 m und für den
hinteren Wandteil eine Abstandfläche von 3,384 m. Angesichts eines nach den
Bauvorlagen lediglich vorhandenen Abstandes zur Nachbargrenze von 3,14 m liegt
damit bereits die Abstandfläche des Baukörpers bis zur Oberkante des
Obergeschosses im hinteren Bereich entgegen § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW a. F.
teilweise auf dem Nachbargrundstück.

27

c) Das Staffelgeschoss wirft eine eigene Abstandfläche, die ebenfalls teilweise
auf dem Nachbargrundstück liegt. Wie bereits dargelegt, bemisst sich nach § 6
Abs. 4 Satz 1 und 2 BauO NRW a. F. die Tiefe der Abstandfläche nach der
Wandhöhe. Als Wandhöhe gilt das Maß von der Geländeoberfläche bis zur
Schnittlinie der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand.
Für Gebäude mit Staffelgeschoss bedeutet dies: Ausgehend von dem
zurückspringenden Wandteil des Staffelgeschosses ist die Gesamthöhe der Wand zu
ermitteln durch eine gedachte Verlängerung der Wand des Staffelgeschosses bis
zum Schnitt mit der Geländeoberfläche. Von diesem fiktiven Schnitt mit der
Geländeoberfläche aus ist die Abstandfläche zu bemessen.

28

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. August 1995 - 10 A 2749/91 -, BRS 57 Nr. 145;
Beschlüsse vom 26. September 2006 - 7 B 1828/06 - und vom 17. Juli 2008 - 7 B
195/08 -.

29

Die Höhe der nordwestlichen Außenwand des Staffelgeschosses über der
Oberkante des Obergeschosses bis zur Schnittlinie mit der Dachhaut beträgt 2,78 m.
Die maßgebliche Gesamtwandhöhe H beträgt somit für den vorderen Teil oberhalb
der Rampe 10,611 m [7,831 m + 2,78 m] und für den hinteren Teil 11,226 m [8,446 m
+ 2,78 m]. Die Tiefe der Abstandfläche von 0,8 H bemisst sich dann mit 8,489 m bzw.
8,981 m.

30

Für das Staffelgeschoss darf die Tiefe der Abstandfläche nicht gemäß § 6 Abs. 6
BauO NRW a. F. halbiert werden. Nach § 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW a. F. ist die
Inanspruchnahme des Schmalseitenprivilegs auf zwei Außenwänden eines
Gebäudes beschränkt. § 6 Abs. 6 Satz 3 BauO NRW a. F. bestimmt ferner, dass eine
in sich gegliederte Wand als eine Außenwand im Sinne des Satzes 1 gilt. Da das
Vorhaben für die südöstliche und die nordwestliche Außenwand das
Schmalseitenprivileg in Anspruch nimmt, ist für die Rechtmäßigkeit des Vorhabens in
abstandflächenrechtlicher Hinsicht entscheidend, ob die Außenwand im Erd- und
Obergeschoss und die zurückgesetzte Wand des Staffelgeschosses eine zwar
gegliederte, aber dennoch einheitliche Außenwand darstellen oder ob es sich um
zwei selbstständige Außenwände handelt. Das Letztere ist der Fall.

31

Ob ein Wandbereich einer einheitlichen, lediglich durch Vor- und Rücksprünge
gegliederten Wand zuzurechnen oder Bestandteil einer sonstigen, eigenständigen
Wand ist, entscheidet sich nach einer natürlichen Betrachtungsweise.

32

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Dezember 1998 - 10 B 2308/98 -, vom 28.
Juni 1999 - 7 B 909/99 -, juris, vom 23. November 1999 - 10 B 1504/99 -, vom 27.
März 2000 - 7 B 439/00 -, BRS 63 Nr. 141, und vom 15. August 2001 - 10 B 609/01 -,
BRS 64, Nr. 120.

33

Kriterien hierfür können beispielsweise das Maß des horizontalen oder vertikalen
Versatzes der Wandflächen, ihre Gemeinsamkeiten und Unterschiedlichkeiten im
äußeren Erscheinungsbild und auch ihre gemeinsamen oder unterschiedlichen
Funktionalitäten in Bezug auf das gesamte Bauwerk sein.

34

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 08. April 2005 - 10 B 2744/04 -; Urteil vom 17.
August 2001 - 7 A 2286/00 -, BRS 64 Nr. 118; Beschluss vom 20. August 2001 - 10
B 733/01 -, BRS 64 Nr. 119; Beschluss vom 27. März 2000 - 7 B 439/00 -, BRS 63
Nr. 141; Urteil vom 4. September 2008 - 10 A 1678/07 -.

35

In Anwendung dieser Kriterien kann die zurückgesetzte Wand des
Staffelgeschosses nicht mehr als Teil der übrigen nordwestlichen Außenwand des
Gebäudes angesehen werden. Die Wand des Staffelgeschosses ist auf ihrer vollen
Länge um 1,00 m gegenüber der Außenwand zurückgesetzt. Zwar entspricht sie in
Material und Farbe gestalterisch der darunter gelegenen Wand. Ihr ist jedoch auf der
gesamten Länge eine schmale Dachterrasse vorgelagert, die mit der umlaufenden
Umwehrung gestalterisch eigenständig hervortritt. Verstärkt wirkt dieser Eindruck
noch durch den großen Dachüberstand. Aufgrund des gesamten Erscheinungsbildes
ist die Wand des Staffelgeschosses als eigenständige Wand anzusehen, für die die
Abstandfläche gesondert zu bestimmen ist. Da das Schmalseitenprivileg gemäß § 6
Abs. 6 Satz 4 BauO NRW a. F. gegenüber einer Grundstücksgrenze für ein Gebäude
nur einmal in Anspruch genommen werden darf, bemisst sich die Abstandfläche für
diese Wand nach § 6 Abs. 4 und 5 BauO NRW a. F. mit 0,8 H.

36

Die Seitenwand des Staffelgeschosses ist um 1,00 m gegenüber der Außenwand
der darunter gelegenen Geschossen zurückgesetzt. Da diese ihrerseits einen
Grenzabstand von 3,14 m haben, ist der Schnittpunkt der gedachten Verlängerung
der Wand des Staffelgeschosses mit der Geländeoberfläche 4,14 m von der
Nachbargrenze entfernt. Die Abstandflächen mit einer Tiefe von 8,489 m bzw. 8,981
m liegen daher in einem erheblichen Umfang auf dem Nachbargrundstück.

37

d) Die Umwehrung der dem Staffelgeschoss vorgelagerten Dachterrasse löst
ebenfalls eine eigene Abstandfläche aus. Der obere Abschluss der Umwehrung ist
unabhängig von dem Material des Terrassengeländers bei der Bemessung der
Wandhöhe als oberer Bezugspunkt anzusetzen.

38

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2007 - 7 A 3852/06 -, BRS 71 Nr. 127 =
BauR 2007, 1557; Urteil vom 12. September 2006 - 10 A 2980/05 -, BRS 70 Nr. 128
zu einer transparenten Balkonumwehrung.

39

Bei einer Höhe der Brüstung von 0,90 m über der Oberkante des
Obergeschosses beträgt die maßgebliche Gesamtwandhöhe H für den vorderen Teil
oberhalb der Rampe 8,731 m [7,831 m + 0,90 m] und für den hinteren Teil 9,346 m
[8,446 m + 0,90 m].

40

Die gegenüber dem Obergeschoss lediglich um 0, 21 m zurückspringende
Umwehrung setzt - anders als die Wand des Staffelgeschosses - bei natürlicher
Betrachtungsweise die darunter gelegene Außenwand lediglich in etwas modifizierter
Form fort. Sie ist daher nicht als selbstständige Außenwand, sondern als Bestandteil
des übrigen Wandbereichs anzusehen, für den das Schmalseitenprivileg des § 6
Abs. 6 BauO NRW a. F. in Anspruch genommen werden kann. Bei einem Abstand
des Schnittpunkts der gedachten Verlängerung der Umwehrung mit der
Geländeoberfläche von der Nachbargrenze von 3,35 m [3,14 m + 0,21 m] beträgt die
mit 0, 4 H bemessene Tiefe der Abstandfläche im vorderen Bereich 3,492 m und im
hinteren Bereich 3,738 m. Die Abstandfläche liegt daher ebenfalls teilweise auf dem
Nachbargrundstück.

41

2.) Das Vorhaben ist auch nicht mit den seit dem 28. Dezember 2006 geltenden
Abstandflächenvorschriften vereinbar. Der Senat hat - wie eingangs dargelegt - auch
die Zulässigkeit des Bauvorhabens nach § 6 BauO NRW n. F. zu prüfen, weil
regelmäßig im Rahmen einer Nachbarklage zwischenzeitlich ergangene
Rechtsänderungen zugunsten des Bauherrn zu berücksichtigen sind.

42

Entgegen den Ausführungen des Beigeladenen hat der Bauherr allerdings keinen
Anspruch darauf, dass nur die zu seinen Gunsten ergangenen Teile der
Rechtsänderung berücksichtigt werden. Es ist ihm verwehrt, sich die "Rosinen" aus
beiden Gesetzesfassungen "herauspicken". Nach der Übergangsvorschrift des Art. II
Nr. 2 des Änderungsgesetzes kann ein Bauantragsteller lediglich verlangen, dass in
einem bei In-Kraft-Treten der Gesetzesänderung noch nicht abgeschlossenen
Genehmigungsverfahren § 6 BauO NRW in der zum Zeitpunkt der Antragstellung
geltenden Fassung angewandt wird. Einen Anspruch darauf, dass das Vorhaben
teilweise nach altem und teilweise nach neuem Recht beurteilt wird, ergibt sich
daraus nicht.

43

Einer kombinierten Anwendung von neuem und altem Recht steht auch die
Gesetzessystematik entgegen. Die in § 6 BauO NRW geregelten
Abstandsflächenvorschriften stellen ein in sich geschlossenes und abgewogenes
System dar, das die schutzwürdigen und schutzbedürftigen Interessen der
betroffenen Grundstücksnachbarn sowie die relevanten öffentlichen Belange in einen
gerechten Ausgleich bringen soll.

44

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. März 2007 - 10 B 274/07 -, BRS 71 Nr.
124.

45

Durch die Änderung der Vorschriften hat der Gesetzgeber einerseits die
Voraussetzungen, unter denen nach § 6 Abs. 6 BauO NRW die Tiefe der
Abstandsfläche auf die Hälfte reduziert werden kann, deutlich erweitert. Die
Vorschriften über das Schmalseitenprivileg und dessen Inanspruchnahme vor nur
zwei Außenwänden sind mit der Gesetzesänderung entfallen und durch eine
Regelung ersetzt worden, die nicht mehr auf die Zahl der Außenwände abstellt.
Andererseits hat er den in § 6 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 BauO NRW geregelten
Mindestabstand für Vorbauten wie Erker und Balkone sowie Altane von 2 m auf 3 m
vergrößert. Eine Kombination von Zulässigkeitsvoraussetzungen der alten und der
neuen Regelung würde in den vom Gesetzgeber mit der Gesetzesänderung
insgesamt vorgenommenen Interessenausgleich eingreifen und ungerechtfertigt das
Gleichgewicht zum Nachteil einer Seite verschieben. Ein Vorhaben muss daher
entweder allen Vorschriften des alten Rechts entsprechen oder es muss sämtlichen
Bestimmungen der neuen Rechtslage genügen.

46

a) Nach neuem Recht führt bereits der Erker zum Nachbarrechtsverstoß. Nach
§ 6 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 BauO NRW bleiben Vorbauten wie Erker bei der Bemessung
der Abstandfläche nur dann außer Betracht, wenn sie von den Nachbargrenzen
mindesten 3 m entfernt sind. Der Erker hat jedoch nach den Bauvorlagen nur einen
Abstand von 2,14 m von der Grenze zum Grundstück der Klägerin. Er löst nach
neuem Recht eine eigene Abstandfläche aus, die im Hinblick auf die Unterschreitung
des Mindestabstandes nicht auf dem eigenen Grundstück eingehalten werden kann.

47

b) Das Vorhaben hält nach neuem Recht auch bezüglich der nordwestlichen
Außenwand bis zur Oberkante des Obergeschosses die Abstandfläche nicht ein. An
der oben dargestellten Festlegung des unteren Bezugspunktes für die Bestimmung
der Wandhöhe hat sich durch den mit der Gesetzesänderung neu in den § 6 Abs. 4
BauO NRW aufgenommenen Satz 5 nichts geändert. Nach dieser Vorschrift bleiben
Abgrabungen, die der Belichtung oder dem Zugang oder der Zufahrt zu einem
Gebäude dienen, bei der Ermittlung der Abstandfläche außer Betracht, auch soweit
sie nach § 9 Abs. 3 BauO NRW die Geländeoberfläche zulässigerweise verändern.
Die Regelung bezweckt nach der Begründung des Entwurfs der Landesregierung
(LT-Drs. 14/2433) zum einen eine Klarstellung im Sinne der bisherigen
Rechtsprechung zu sog. untergeordneten oder unselbständigen Abgrabungen.

48

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juli 2008, - 10 B 999/08 -.

49

Zum anderen liegen auch die Voraussetzungen für eine nach § 9 Abs. 3 BauO
NRW zulässige Änderung der Geländeoberfläche nicht vor. Danach kann bei der
Errichtung oder Änderung baulicher Anlagen verlangt werden, dass die
Geländeoberfläche erhalten oder verändert wird, um eine Störung des Straßen-,
Orts-, oder Landschaftsbildes zu vermeiden oder zu beseitigen oder um die
Geländeoberfläche der Höhe der Verkehrsflächen oder der Nachbargrundstücke
anzugleichen. Diese Vorschrift ist nicht nur im Falle eines ausdrücklichen Verlangens
der Bauaufsichtsbehörden anzuwenden, sondern stellt auch eine rechtliche Grenze
für die Befugnis der Baugenehmigungsbehörde dar, im Wege der Erteilung einer
Baugenehmigung die herzustellende Geländeoberfläche festzulegen.

50

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Mai 1995 - 7 B 1187/95 -, juris, und vom
29. September 1995 - 11 B 1258/95 -, BRS 57 Nr. 162.

51

Die Angleichung der Geländeoberfläche von Nachbargrundstücken dient dazu,
Geländeversprünge zu vermeiden und zu gewährleisten, dass beide Grundstücke
gleiche Bezugsebenen für bauliche Anlage im Grenzbereich aufweisen.

52

Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW,
Kommentar, 11. Aufl. 2008, § 9 Rn. 82.

53

Hier wird entgegen der Zielrichtung der Vorschrift mit der Abgrabung für die
Zufahrt eine bis dahin einheitliche Höhe der Nachbargrundstücke beseitigt und ein
Versprung des Geländes an der Grenze gerade erst geschaffen.

54

c) Bei der Berechnung der Abstandfläche des Staffelgeschosses ist zwar die
Neufassung des § 6 Abs. 6 BauO NRW zu beachten, sie wirkt sich jedoch im
Ergebnis nicht zu Gunsten der Beigeladenen aus. Nach dieser Vorschrift genügt auf
einer Länge der Außenwände und von Teilen der Außenwände von nicht mehr als 16
m gegenüber jeder Grundstücksgrenze und gegenüber jedem Gebäude auf
demselben Grundstück als Tiefe der Abstandsflächen 0,4 H, in Kerngebieten 0,25 H,
mindestens jedoch 3 m. Bei hintereinander liegenden Außenwänden wird nur die
Außenwand mit der größten Länge auf die Länge nach Satz 1 angerechnet. Nach
dieser Vorschrift ist die Tiefe der Abstandsfläche des Staffelgeschosses mit 0,4 H zu
bemessen. Bei einer Wandhöhe von 10,611 m bzw. 11,226 m beträgt sie jedoch
auch dann noch 4,244 m bzw. 4,490 m und ist damit größer als der Grenzabstand
von 4,14 m.

55

d) Für die Abstandsfläche der Dachterrassenumwehrung, deren Tiefe schon
nach altem Recht mit 0,4 H berechnet wurde, gelten die Ausführungen unter 2 b)
entsprechend. Auch hier liegt weiterhin ein Nachbarrechtsverstoß vor.

56

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

57

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

58