Verwaltungsgericht Sigmaringen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-06-26, Aktenzeichen 6 K 512/07

Tenor

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Bundesverfassungsgericht werden gemäß Art. 100 Abs. 1 GG folgende Fragen zur Entscheidung vorgelegt:

1. Ist § 8 Nr. 1 Satz 1 des Landesgesetzes über die Bewährungs- und Gerichtshilfe sowie die Sozialarbeit im Justizvollzug (LBGS) vom 01.07.2004 (GBl S. 504) i. d. F. vom 11.12.2007 (GBl S. 580) insoweit mit § 123 a Abs. 2 BRRG unvereinbar, als das Ergebnis der Dienstleistung der derzeit beschäftigten beamteten Bewährungs- und Gerichtshelfer einem freien Träger durch einen Dienstleistungsüberlassungsvertrag zur Verfügung gestellt werden kann?

2. Sind

- § 8 Nr. 1 Satz 2 LBGS (Ermächtigung des freien Trägers zur Ausübung der Fachaufsicht und des fachlichen Weisungsrechts),

- § 8 Nr. 2 LBGS (Organisationsermessen des freien Trägers),

- § 8 Nr. 6 LBGS (Pflicht des Beamten, den Anordnungen des freien Trägers Folge zu leisten)

mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar und nichtig?

Gründe

I.

1

Der Kläger steht als beamteter Bewährungshelfer (Sozialamtmann) im Dienste des beklagten Landes.

2

Mit der Neufassung des Landesgesetzes über die Bewährungs- und Gerichtshilfe sowie die Sozialarbeit im Justizvollzug - LBGS - im Jahre 2004 (GBl. S. 504) wurde zunächst als auf drei Jahre beschränktes Pilotprojekt in bis zu zwei Landgerichtbezirken, mit dem Änderungsgesetz vom 11.12.2007 (GBl. S. 580) ohne diese Einschränkungen die Möglichkeit geschaffen, durch Vertrag die Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe auf einen freien Träger als Beliehenen zu übertragen (§ 7 LBGS). Für diesen Fall sieht § 8 LBGS die Übertragung von Weisungs- und Aufsichtsrechten sowie weiterer Dienstherrenbefugnisse vor. Die Vorschriften lauten in der derzeit gültigen Fassung wie folgt:

3

§ 7

Erfüllung der Aufgaben der Bewährungs- und

Gerichtshilfe in freier Trägerschaft

4

(1) Das Justizministerium kann durch Vertrag die Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe im ganzen Land auf einen freien Träger als Beliehener übertragen.

5

(2) Der Träger muss durch seine Zuverlässigkeit, die durch seine bisherige Tätigkeit erworbenen Erfahrungen und Kenntnisse auf dem Gebiet der sozialen Arbeit sowie durch geeignete personell-organisatorische Maßnahmen die Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben sicherstellen.

6

(3) Das Justizministerium schließt im Falle der Übertragung auf einen freien Träger mit diesem einen Vertrag über die Durchführung der Bewährungs- und Gerichtshilfe. Dieser Vertrag regelt insbesondere Inhalt und Umfang der übertragenen Aufgabenbereiche, die Aufsicht über den Träger, die qualitativen Mindeststandards der Aufgabenerledigung sowie das an den freien Träger zu leistende zweckgebundene Entgelt zur Finanzierung der Aufgaben.

7

(4) Der freie Träger hat über die Verwendung der Mittel jährlich Rechnung zu legen. Die Finanzaufsicht verbleibt beim Land.

8

§ 8

Verwendung von Beamten und Angestellten bei einem

freien Träger

9

Soweit die Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe einem freien Träger übertragen sind, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit folgenden Maßgaben:

10

1. Dem freien Träger kann durch Vertrag das Ergebnis der Dienstleistung der derzeit beschäftigten Bewährungs- und Gerichtshelfer sowie der Angestellten im Servicebereich unter Wahrung ihrer Rechtsstellung zur Verfügung gestellt werden (Dienstleistungsüberlassungsvertrag). In diesem Fall ist der Vorstand des freien Trägers abweichend von § 3 Abs. 1 und 2 zur Ausübung der Fachaufsicht und des fachlichen Weisungsrechts ermächtigt. Das fachliche Weisungsrecht des Richters oder der Gnadenbehörde bleibt davon unberührt. Die unmittelbare Dienstaufsicht über die Bewährungs- und Gerichtshelfer führt das Justizministerium; § 3 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 sind nicht anzuwenden.

11

[Fassung bis 31.12.2007: Vorgesetzter und unmittelbarer Dienstvorgesetzter der Gerichtshelfer ist insoweit abweichend von § 3 Abs.2 der Präsident des Landgerichts]

12

2. Die vom Dienstleistungsüberlassungsvertrag nach Nummer 1 erfassten Bewährungs- und Gerichtshelfer können vom freien Träger nach seinem Organisationsermessen mit Aufgaben sowohl der Bewährungshilfe als auch der Gerichtshilfe betraut werden.

13

3. Der freie Träger hat dafür Sorge zu tragen, dass die Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe einheitlich und zweckmäßig durchgeführt werden.

14

4. Durch Rechtsverordnung des Justizministeriums können bezüglich der beamteten Beschäftigten weitere Dienstherrenbefugnisse, die weder den Status der Beschäftigten noch die Ausübung der Disziplinargewalt betreffen, dem Vorstand des freien Trägers zur Ausübung übertragen werden. Für die Wahrnehmung der übrigen dienstrechtlichen Befugnisse ist bei landesweiter Aufgabenübertragung abweichend von § 4 Nr. 3 Buchst. b des Ernennungsgesetzes sowie §§ 1 und 2 der Beamtenrechtszuständigkeitsverordnung (BeamtZuVO) das Justizministerium zuständig.

15

5. Über Fachaufsichtsbeschwerden entscheidet der freie Träger, über weitere Beschwerden das Justizministerium. Die Bearbeitung von Dienstaufsichtsbeschwerden ist dem Justizministerium vorbehalten.

16

6. Unbeschadet der dem Justizministerium und den personalverwaltenden Stellen vorbehaltenen Rechte hat der Beamte oder Angestellte den Anordnungen Folge zu leisten, die der freie Träger zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben trifft.

17

7. Der freie Träger unterliegt bei der Erledigung der ihm auf Grund dieses Gesetzes übertragenen Aufgaben der Fachaufsicht des Justizministeriums.

18

8. Für den Fall der Aufgabenübertragung im ganzen Land gilt die Bestellung der Referenten für Bewährungs- und Gerichtshilfe sowie der geschäftsführenden Bewährungshelfer mit Wirksamwerden der Aufgabenübertragung auf den freien Träger als aufgehoben.

19

9. Mit Wirksamwerden der Aufgabenübertragung im ganzen Land sind § 2 Abs. 1 und 3, §§ 4 und 5 nicht mehr anzuwenden.

20

10. Das Justizministerium wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung die bisherigen Dienststellen der Bewährungs- und Gerichtshilfe aufzulösen und neue Dienststellen zu gründen. Bei der Festlegung der Standorte und des Zuständigkeitsbereichs der Dienststellen sind der örtliche Bedarf, die verkehrstechnische Erreichbarkeit, der Sitz wichtiger Kooperationspartner und die Erfordernisse einer effizienten Organisationsstruktur zu berücksichtigen. Durch Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums können zu den einzelnen Dienststellen auch Nebenstellen eingerichtet werden.

21

Die auf § 8 Nr. 10 LBGS gestützte Verordnung (GBl. 2008, S. 30) lautet (soweit hier von Belang) in der derzeit gültigen Fassung:

22

§ 1

Dienststellen der Bewährungs- und Gerichtshilfe

(1) ...

(2) ...

23

§ 2

Übertragung von Dienstherrenbefugnissen zur Ausübung

24

Soweit die Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe einem freien Träger übertragen sind, werden dem Vorstand des freien Trägers bezüglich der beamteten Beschäftigten folgende weitere Dienstherrenbefugnisse zur Ausübung übertragen:

25

1. die Entscheidungen über Erholungsurlaub,

2. die Regelung der Arbeitszeit,

3. die Fertigung von Vorbeurteilungen für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen durch die zuständige Behörde,

4. die Stellungnahme zur Vorbereitung der Entscheidung der zuständigen Behörde über die Erteilung oder Versagung einer Nebentätigkeitsgenehmigung,

5. die Entgegennahme und Prüfung von Krankenstandsmeldungen einschließlich ärztlicher Zeugnisse und Anzeigen sonstiger Dienstverhinderungen,

6. die Fertigung von Stellungnahmen zu Dienstaufsichtsbeschwerden,

7. die Angelegenheiten im Zusammenhang mit Dienstreisen, insbesondere die Erteilung von Dienstreiseaufträgen, die Erstattung der Reisekostenvergütungen und die Anerkennung eines überwiegenden dienstlichen Interesses an der Haltung eines privaten Kraftfahrzeugs nach den Bestimmungen des Landesreisekostengesetzes

26

in der jeweils geltenden Fassung.

27

Das Land Baden-Württemberg hat am 06.12.2006 mit der vertraglichen Übertragung der Bewährungs- und Gerichtshilfe an die mit Beschluss vom 19.09.2007 beigeladene Neustart gGmbH zum 01.01.2007 von der gesetzlich eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht. Eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung des Landes an der Neustart gGmbH besteht nicht.

28

Der "Vertrag über die Beleihung der NEUSTART gGmbH mit den Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe im Land Baden-Württemberg, über die Durchführung der Bewährungs- und Gerichtshilfe im Land Baden-Württemberg und über die Überlassung von Dienstleistungsergebnissen an die NEUSTART gGmbH (Beleihungs-, Durchführungs- und Dienstleistungsüberlassungsvertrag Bewährungs- und Gerichtshilfe < Generalvertrag>)" enthält u. a. folgende Bestimmungen:

29

"§ 3 Dienstleistungsergebnisüberlassung

30

(1) Die in Baden-Württemberg zum 01. Januar 2007 in der Bewährungs- und Gerichtshilfe tätigen Bewährungs- und Gerichtshelfer sowie die Angestellten im Servicebereich (im Folgenden: Landesbedienstete) werden weiterhin mit den Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe befasst. Das Ergebnis der Dienstleistung der Landesbediensteten wird der Beliehenen ab dem 1. Januar 2007 nach Maßgabe des § 8 LBGS ausschließlich zur Erfüllung der in §§ 1, 2 dieses Vertrages bezeichneten Aufgaben unentgeltlich zur Verfügung gestellt... Die Art und Weise der Aufgabenerfüllung und die Verteilung der Aufgaben unter den Landesbediensteten werden von der Beliehenen entsprechend dem Grundlagenkonzept festgelegt...

31

(2) Rechte der Landesbediensteten aus ihren Dienst- oder Beschäftigungsverhältnis zum Land bleiben von diesem Vertrag unberührt. Dies gilt auch für die Pflichten, soweit nicht in den nachfolgenden Bestimmungen Abweichendes geregelt ist. Das Land überlässt der Beliehenen das Ergebnis der Dienstleistung so, wie es ihm selbst zur Verfügung steht. Die Beliehene nimmt das Ergebnis der Dienstleistung so in Anspruch, wie es ihr vom Land zur Verfügung gestellt wird...

(3) ...

(4) ...

32

(5) Die Dienstaufsicht, das fachliche Weisungsrecht und das Direktionsrecht des Arbeitgebers mit den damit verbundenen Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktionen bezüglich der Landesbediensteten verbleiben beim Land. Gem. § 8 Nr. 1 LBGS ist die Beliehene zur Ausübung der Fachaufsicht und des fachlichen Weisungsrechts gegenüber den Landesbediensteten ermächtigt. Das fachliche Weisungsrecht des Richters, der Staatsanwaltschaft oder der Gnadenbehörde bleibt davon unberührt.

33

(6) Die Beliehene ist berechtigt und verpflichtet, die Dienstherrenbefugnisse, die auf der Grundlage von § 8 Nr. 4 LBGS der Beliehenen durch Rechtsverordnung zur Ausübung übertragen werden, im Auftrag des Landes auszuüben...

34

§ 7 Aufsicht

(1)...

35

(2) Die Beliehene unterliegt bei Wahrnehmung der ihr mit diesem Vertrag übertragenen Aufgaben der Fach- und Finanzaufsicht des Landes.

36

(3) Fachaufsicht bezeichnet die Kontrolle über die Recht- und Zweckmäßigkeit der Tätigkeiten gemessen am vereinbarten Vertragsinhalt.

a) ...

37

b) Das Land kann Maßnahmen der Beliehenen, die das Gesetz verletzen oder einer ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben i. S. der §§ 1, 2 entgegenstehen, beanstanden und verlangen, dass sie von der Beliehenen binnen einer angemessenen Frist aufgehoben oder rückgängig gemacht werden. Erfüllt die Beliehene die ihr nach §§ 1, 2 obliegenden Aufgaben nicht oder nicht vollständig, kann das Land verlangen, dass sie innerhalb einer angemessenen Frist die notwendigen Maßnahmen durchführt.

38

c) Kommt die Beliehene einem Verlangen des Landes nach Buchstabe (b) nicht innerhalb der bestimmten Frist nach, kann das Land die Maßnahme an Stelle und auf Kosten der Beliehenen selbst durchführen oder auf Kosten der Beliehenen die Durchführung einem Dritten übertragen..."

39

Am 27.02.2007 legte der Kläger Widerspruch gegen folgende Maßnahmen der Beigeladenen Widerspruch ein:

40

- Auftrag zur Überprüfung der Dienstkonten (12.10.2006)

- Erteilung eines Dauerdienstreiseauftrages (28.12.2006)

- Genehmigung des Urlaubsantrags für 10.08. bis 03.09.2007 (08.01.2007)

- Genehmigung des Urlaubsantrags für 19.02. bis 20.02.2007 (08.01.2007)

- Genehmigung des Urlaubsantrags für 29.05. bis 08.06.2007 (08.01.2007)

- Genehmigung des Urlaubsantrags für 04.04. bis 05.04.2007 (09.01.2007)

41

Insoweit seien Dienstherrenbefugnisse rechtswidrig ausgeübt worden, da die Privatisierung der Bewährungs- und Gerichtshilfe rechtswidrig sei.

42

Mit Widerspruchsbescheid vom 19.03.2007 wies das Justizministerium den Widerspruch zurück, da er mangels Verletzung von Rechten des Klägers unzulässig sei. Die Beigeladene habe lediglich angekündigt zu überprüfen, ob die Dienstkonten der Bewährungshelfer künftig weitergeführt werden sollen. Weiteres sei in dieser Angelegenheit nicht veranlasst worden. Eine Rechtsverletzung sei durch diese Ankündigung nicht ersichtlich. Gleiches gelte für die Erteilung des Dauerdienstreiseauftrages und die antragsgemäße Genehmigung von Erholungsurlaub.

43

Mit Bescheid vom 19.03.2007 wies das Justizministerium den weiteren Antrag des Klägers zurück, der Beigeladenen aufzugeben, die Ausübung der Dienstherrenbefugnisse zu unterlassen sowie festzustellen, dass die Ausübung der Dienstherrenbefugnisse rechtswidrig ist. Zur Begründung wurde ausgeführt, weder Art. 33 Abs. 4 noch Abs. 5 GG stünden der Privatisierung der Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe im Wege der Beleihung entgegen. Auf Grund dieser Beleihung übe die Beigeladene zulässigerweise Dienstherrenbefugnisse aus.

44

Den hiergegen gerichteten Widerspruch vom 30.03.2007 wies das Justizministerium mit Widerspruchsbescheid vom 14.06.2007 zurück. Hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens sei der Widerspruch unbegründet. Insoweit werde auf den Bescheid vom 19.03.2007 Bezug genommen. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens sei nicht ersichtlich, welches rechtsschutzwürdige Interesse der Kläger an einer solchen Feststellung haben könnte.

45

Am 30.03.2007 bzw. 26.06.2007 hat der Kläger Klage beim Verwaltungsgericht Sigmaringen erhoben. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt: Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten sei der Kläger beschwert und verfüge über eine Widerspruchs- bzw. Klagebefugnis gem. § 42 Abs. 2 VwGO. Jedenfalls sei er Adressat ihn belastender Einzelmaßnahmen. Darüber hinaus sei der Kläger in Art. 33 Abs. 5 GG verletzt. Die Beleihung der Beigeladenen verstoße auch gegen den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG. Die Weiterverwendung der Bewährungs- und Gerichtshelfer auf der Grundlage eines Dienstleistungsüberlassungsvertrages und einer darin eingeschlossenen Beleihung mit Dienstherrenbefugnissen bedürfe einer ausdrücklichen verfassungsgesetzlichen Ermächtigung. Dies geböten Art. 33 Abs. 4 und 5 GG i. V. m. Art. 143 b Abs. 3 GG. Die Beigeladene habe im Rahmen ihrer Beleihung eine eigene hierarchische Struktur mit Einrichtungs- und Abteilungsleitern aufgebaut und verfestigt. Die Ermessensentscheidungen über den Erholungsurlaub des Klägers seien nicht nachvollziehbar, gleiches gelte für die Bewilligung und Versagung von Dienstreisen. Weiterhin übe die Beigeladene das fachliche Weisungsrecht und die Fachaufsicht aus. Neu gegenüber früher sei eine verpflichtende Teilnahme an Besprechungen, Veranstaltungen und Schulungen. Die Beigeladene habe auch eine vollkommene Neustrukturierung zahlreicher Prozesse und Abläufe vorgenommen. Die Dienstkonten der Bewährungshelfer würden Stück für Stück aufgelöst. Des Weiteren sei auch die Fertigung und Ausstellung eines eigenen Dienstausweises angeordnet worden. Die Beigeladene greife also gestaltend in das gesamte Amt des Klägers ein.

46

Der Kläger beantragt,

47

den Bescheid des Beklagten vom 19.03.2007 und dessen Widerspruchsbescheid vom 14.06.2007 aufzuheben sowie festzustellen, dass die Überlassung der durch bzw. auf Grund §§ 7, 8 LBGS übertragenen Weisungs- und Aufsichtsrechte sowie sonstigen Dienstherrenbefugnisse an die Beigeladene zur Ausübung rechtswidrig ist,

48

hilfsweise, den die Maßnahmen der Beigeladenen vom 12.10.2006, 28.12.2006 und 08.01.2007 (letzteres betreffend vier Urlaubsanträge) betreffenden Widerspruchsbescheid des Justizministeriums vom 19.03.2007 aufzuheben.

49

Der Beklagte beantragt,

50

die Klage abzuweisen.

51

Zur Begründung wird ausgeführt: Man halte die erhobene Klage nach wie vor für unzulässig. Lediglich ergänzend und hilfsweise sei auszuführen, dass die Beleihung der Beigeladenen mit den Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe entgegen der Auffassung des Klägers auch verfassungskonform sei. Art. 33 Abs. 4 und Abs. 5 GG stünden der vorgenommenen Privatisierung nicht entgegen. Die Bediensteten der Bewährungs- und Gerichtshilfe übten keine eigenen Zwangsbefugnisse aus. Als Beliehene sei die Beigeladene Teil der öffentlichen Verwaltung und unterstehe der Aufsicht des Justizministeriums. Man sei weiterhin der Auffassung, dass ausreichende sachliche Gründe für die in §§ 7 und 8 LBGS geregelte Übertragung der Bewährungs- und Gerichtshilfe im Wege einer Beleihung mit Fachaufsicht gegeben seien. Inwieweit der Kläger die Entscheidungen über den Erholungsurlaub für nicht nachvollziehbar halte, sei nicht ersichtlich. Hinsichtlich der Reisekosten fänden die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des Landes Baden-Württemberg Anwendung. Die Befugnis zur Regelung der Arbeitszeit sowie zur Vornahme von Vorbeurteilungen sei durch Verordnung übertragen worden. Die Ausübung der Fachaufsicht und des fachlichen Weisungsrechts hätten die Beliehene und das Land Baden-Württemberg in dem abgeschlossenen Generalvertrag vereinbart. Die vom Kläger beschriebene Neustrukturierung zahlreicher Prozesse und Abläufe sei elementarer Bestandteil der vom Beklagten im Rahmen der Aufgabenübertragung auf einen freien Träger angestrebten Strukturreform der Bewährungshilfe. Die Dienstkonten würden nicht von der Beigeladenen aufgelöst, sondern vom Land selbst. Als Beliehene sei die Beigeladene berechtigt, Dienstausweise für Beschäftigte im Landesdienst auszustellen. Die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 07.06.1984 seien erfüllt. Das Bundesverwaltungsgericht habe ausgeführt, dass die Überlassung von Dienstleistungen an Gesellschaften des privaten Rechts nicht zu beanstanden sei, sofern die Rechtsstellung der betroffenen Beamten in unveränderter Form fortbestehe. Hier liege nicht einmal eine Dienstleistungsergebnisüberlassung an eine Gesellschaft des privaten Rechts vor, vielmehr habe das Land die Neustart gGmbH mit den Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe beliehen. Die Rechtsstellung des Klägers werde durch die Dienstleistungsergebnisüberlassung an die Beliehene in keiner Weise beeinträchtigt. Das Land bleibe für den Kläger wie bisher Dienstherr. Im Übrigen könnten den Status betreffende Regelungen und die Ausübung der Disziplinargewalt nicht auf den freien Träger übertragen werden, blieben also beim Land. Darüber hinaus unterliege die Beliehene der Fachaufsicht des Justizministeriums, und zwar sowohl hinsichtlich der eigentlichen Aufgabenerledigung in organisatorisch-fachlicher Hinsicht als auch bei der Überlassung nur punktueller, den Status nicht betreffender Dienstherrenbefugnisse. § 123 a Abs. 2 BRRG stehe einer Dienstleistungsergebnisüberlassung nicht entgegen. Der vom Verwaltungsgericht Wiesbaden (Urteil vom 22.11.2006 - 8 E 873/06 -) entschiedene Fall sei mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar. Weder der Wortlaut der Vorschrift noch die Gesetzesmaterialien ließen erkennen, dass eine zwingende, abschließende Regelung getroffen werden sollte. Im Übrigen sei der Tatbestand des § 123 a Abs. 2 BRRG schon gar nicht gegeben. Nur in dem Umfang, in dem die Vorschrift zur Anwendung gelange, könne sie überhaupt die Konstruktion des Dienstleistungsüberlassungsvertrages verdrängen. Aus Art. 143 a und b GG lasse sich nicht der Schluss ziehen, die Übertragung von Dienstherrenbefugnissen auf einen privaten Träger sei nur auf Grund eines Ausnahmevorbehaltes mit Verfassungsrang zulässig. Vielmehr habe das Bundesverwaltungsgericht in der bereits zitierten Entscheidung vom 7.6.1984 die Dienstleistungsergebnisüberlassung beamteter Busfahrer an eine Regionalverkehrs-GmbH auch ohne verfassungsrechtliche Grundlage für rechtmäßig erachtet. Für die Postprivatisierung sei im Übrigen zu berücksichtigen, dass wegen der im Grundgesetz selbst geregelten Vorgaben für die frühere Bundespost zwingend eine Grundgesetzänderung erforderlich und es deshalb auch naheliegend gewesen sei, dass im Rahmen der Verfassungsänderung auch eine Übergangsregelung für die damals sehr große Zahl der beamteten Postbediensteten getroffen wurde. Auch in ihrer Dimension sei die in § 8 LBGS festgeschriebene Übergangsregelung weder mit der Post- noch mit der Bahnprivatisierung vergleichbar, da sie weniger als 300 beamtete Bewährungs- und Gerichtshelfer betreffe.

52

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

53

Dem Gericht haben der einschlägige Vertrag samt Anlagen vorgelegen. Hierauf sowie auf die von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze wird wegen weiterer Einzelheiten verwiesen.

II.

54

Das Verfahren ist gem. Art. 100 Abs. 1 GG auszusetzen. Dem Bundesverfassungsgericht ist die Frage vorzulegen, ob die im Tenor genannten Regelungen des § 8 LBGS mit Art. 31, 33 Abs. 5 GG vereinbar sind.

55

In der hier maßgeblichen aktuellen Fassung lauten die im Tenor genannten Regelungen wie folgt:

56

§ 8

Verwendung von Beamten und Angestellten bei einem

freien Träger

57

Soweit die Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe einem freien Träger übertragen sind, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit folgenden Maßgaben:

58

1. Dem freien Träger kann durch Vertrag das Ergebnis der Dienstleistung der derzeit beschäftigten Bewährungs- und Gerichtshelfer sowie der Angestellten im Servicebereich unter Wahrung ihrer Rechtsstellung zur Verfügung gestellt werden (Dienstleistungsüberlassungsvertrag). In diesem Fall ist der Vorstand des freien Trägers abweichend von § 3 Abs. 1 und 2 zur Ausübung der Fachaufsicht und des fachlichen Weisungsrechts ermächtigt. Das fachliche Weisungsrecht des Richters oder der Gnadenbehörde bleibt davon unberührt. Die unmittelbare Dienstaufsicht über die Bewährungs- und Gerichtshelfer führt das Justizministerium; § 3 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 sind nicht anzuwenden.

59

2. Die vom Dienstleistungsüberlassungsvertrag nach Nummer 1 erfassten Bewährungs- und Gerichtshelfer können vom freien Träger nach seinem Organisationsermessen mit Aufgaben sowohl der Bewährungshilfe als auch der Gerichtshilfe betraut werden.

3. ...

4. ...

5. ...

60

6. Unbeschadet der dem Justizministerium und den personalverwaltenden Stellen vorbehaltenen Rechte hat der Beamte oder Angestellte den Anordnungen Folge zu leisten, die der freie Träger zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben trifft.

III.

61

Die vom Kläger mit seinem Hauptantrag erhobene Feststellungsklage (§ 43 VwGO) ist zulässig.

62

Der Grundsatz der Subsidiarität (§ 43 Abs. 2 VwGO) steht der Klage nicht entgegen. Dem umfassenden Rechtsschutzbegehren des Klägers wird am ehesten die Feststellungsklage gerecht, da das streitige Rechtsverhältnis über den Einzelfall hinaus in gleich gelagerten Fällen auch künftig wieder von Bedeutung sein wird (vgl. Eyermann/Happ, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 43 Rdnr. 41). Dies gilt auch im Hinblick auf eine mögliche Unterlassungsklage, da das Feststellungsbegehren insoweit weiter reicht. Es besteht auch nicht die Gefahr, dass für andere Klagearten geltende Sonderregelungen unterlaufen würden, da die erforderlichen Vorverfahren (§ 126 Abs. 3 BRRG) durchgeführt sind und die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gleichermaßen bei der Feststellungsklage gegeben sein muss (vgl. hierzu die Nachweise bei Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 42 Rdnr. 63 m. w. N.).

63

Die Voraussetzungen des § 43 Abs. 1 VwGO sind gegeben. Die genannten gesetzlichen Bestimmungen begründen i. V. m. dem zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen geschlossenen Dienstleistungsüberlassungsvertrag ein Rechtsverhältnis auch zwischen dem Kläger und dem Beklagten. Insoweit steht zwischen den Beteiligten im Streit, ob der Beklagte ihm als Dienstherrn des Klägers gesetzlich zugewiesene beamtenrechtliche Befugnisse auf die Beigeladene zur Ausübung gegenüber dem Kläger übertragen kann.

64

Insbesondere steht dem Kläger auch eine Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) zu, da es zumindest möglich erscheint, dass der Beklagte mit der Übertragung von genuin ihm zustehenden Aufsichts- und Weisungsrechten sowie sonstigen Dienstherrenbefugnissen auf die Beigeladene zur Ausübung in durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützte Rechte des Klägers eingreift (vgl. Rienhardt, Praxis der Kommunalverwaltung, BRRG, § 123 a, Anm. 5; ebenso Battis, BBG, 3. Aufl. 2004, § 27 Rdnr. 9 a. E.; siehe auch Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel, Hdb. des Verfassungsrechts, 1983, S. 1186; Köpp, in: Steiner, Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 1999, S. 74, Rdnr. 56; krit. Dreier/Masing, Grundgesetz, 2. Aufl. 2006, Art. 33 Rdnr. 71). Angesichts dessen ist auch ohne Weiteres ein schutzwürdiges Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung zu bejahen.

IV.

65

Der vollumfängliche Erfolg der Klage hängt davon ab, ob die im Tenor genannten Vorschriften mit dem Grundgesetz vereinbar und gültig oder mit dem Grundgesetz unvereinbar und nichtig sind. Die Frage ist entscheidungserheblich.

66

1. a) Dies gilt zunächst hinsichtlich der vom Gericht aufgeworfenen Frage, ob über die Regelung des § 123 a Abs. 2 BRRG hinaus noch ein Dienstleistungsüberlassungsvertrag rechtlich zulässig ist, um die Beschäftigung von Beamten bei einer privaten Organisation zu ermöglichen. Nach § 123 a Abs. 2 BRRG kann dem Beamten einer Dienststelle, die ganz oder teilweise in eine öffentlich-rechtlich organisierte Einrichtung ohne Dienstherrneigenschaft oder eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand umgewandelt wird, auch ohne seine Zustimmung eine seinem Amt entsprechende Tätigkeit bei dieser Einrichtung zugewiesen werden, wenn dringende öffentliche Interessen dies erfordern.

67

§ 8 Nr. 1 Satz 1 LBGS verleiht dem Beklagten die Befugnis, der Beigeladenen durch Vertrag das Ergebnis der Dienstleistung der derzeit beschäftigten Bewährungs- und Gerichtshelfer... unter Wahrung ihrer Rechtsstellung zur Verfügung zu stellen (Dienstleistungsüberlassungsvertrag). Völlig zu Recht ist der Beklagte davon ausgegangen, dass die damit einhergehenden Eingriffe in - aus Art. 33 Abs. 5 GG resultierende - grundrechtsähnliche Positionen der betroffenen Beamten (vgl. nur Sachs/Battis, Grundgesetz, 4. Aufl. 2007, Art. 33 Abs. 5, Rdnr. 65 m.w.N.; dazu noch im Folgenden) einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedürfen.Auf dieser gesetzlichen Grundlage beruht die in § 3 des Generalvertrages vom 06.12.2006 vereinbarte "Dienstleistungsergebnisüberlassung", insbesondere die in § 3 Abs. 5 und 6 des Generalsvertrages enthaltene Ermächtigung der Beigeladenen zur Ausübung von Fachaufsicht, fachlichem Weisungsrecht sowie weiteren Dienstherrenbefugnisse - auch gegenüber dem Kläger. Sperrt § 123 a Abs. 2 BRRG die Dienstleistungsüberlassung von Beamten mittels Vertrag, so verstößt die Ermächtigungsgrundlage in § 8 Nr. 1 Satz 1 LBGS gegen diese bundesrechtliche Regelung, was gemäß Art. 31 GG zwingend die Nichtigkeit des Landesgesetzes zur Folge hat. Damit scheidet aber auch die vom Gesetz vorgesehene Überlassung von Aufsichts- und Weisungsrechten sowie weiteren Dienstherrenbefugnissen an die Beigeladene zur Ausübung gegenüber dem Kläger aus. Die hier erhobene Feststellungsklage ist in diesem Falle begründet. Stellt hingegen § 123 a Abs. 2 BRRG keine abschließende und der Regelung in § 8 Nr. 1 Satz 1 LBGS entgegenstehende Bestimmung dar, so ist die Klage - die Verfassungskonformität der übrigen Ermächtigungsgrundlagen (siehe dazu unten VII. ff) unterstellt - weitgehend unbegründet.

68

b) Das Gericht sieht sich auch nicht in der Lage, den Dienstleistungsüberlassungsvertrag, soweit er im vorliegenden Fall relevant ist, unmittelbar an § 123 a Abs. 2 BRRG zu messen und in eigener Kompetenz wegen Verstoßes gegen Bundesrecht als nichtig zu behandeln. Zwar entfällt das Entscheidungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts bei untergesetzlichen Normen (Rechtsverordnungen, Satzungen, Geschäftsordnungsvorschriften etc.), sodass es insoweit beim Regelfall der Inzidentkontrolle durch die Instanzgerichte verbleibt (Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 2. Aufl. 2001, Rdnr. 791). Der vorliegende öffentlich-rechtliche Vertrag stellt jedoch keine vergleichbare Rechtsquelle der (siehe Mauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. 2006, § 4; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht Bd. 1, 12. Auflage 2007, § 25 Rdnr. 67). Abgesehen davon bezieht sich die Inzidentkontrolle der Instanzgerichte auf Fälle, wo die untergesetzliche Norm als solche als verfassungswidrig angesehen wird, die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage hingegen keinen Bedenken begegnet. Im Unterschied dazu liegt hier der Verfassungsverstoß im (Landes-)Gesetz begründet, das mittels des Vertrages lediglich noch umgesetzt wird. Insofern ist die hierzu beurteilende Rechtslage vergleichbar mit der Konkretisierung einer Gesetzesvorschrift durch einen Verwaltungsakt (vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerfG, Beschluss vom 01.03.1978 - 1 BvL 24/76 -, BVerfGE 48, 29, 35).

69

2. Sollte das Bundesverfassungsgericht die Vorlagefrage Nr. 1 verneinen, so sind die im Tenor unter Nr. 2 aufgeführten Vorlagefragen entscheidungserheblich. Insoweit stellt sich die Frage, ob die weiteren gesetzlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Dienstleistungsüberlassungsvertrages mit den verfassungsrechtlichen Maßstäben des Art. 33 Abs. 5 GG in Einklang stehen. § 8 Nr. 1 Satz 2 LBGS ermächtigt den Vorstand des freien Trägers zur Ausübung der Fachaufsicht und des fachlichen Weisungsrechts, dementsprechend ordnet § 8 Nr. 6 LBGS an, dass der Beamte den Anordnungen Folge zu leisten hat, die der freie Träger zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben trifft. § 8 Nr. 2 LBGS konkretisiert diese Anordnungsbefugnis im Hinblick auf die Zuteilung von Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe, die in das Organisationsermessen der Beigeladenen gestellt wird. Die aufgeführten gesetzlichen Bestimmungen schaffen die rechtlichen Voraussetzungen für die Überlassung der genannten Befugnisse, die bis dahin allein dem Beklagten als Dienstherrn des Klägers zugestanden haben, zur Ausübung an die Beigeladene. Ist diese gesetzliche Regelung mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar, so hat die vom Kläger erhobene Feststellungsklage Erfolg, da dann die Überlassung von Weisungs- und Aufsichtsrechten sowie sonstiger Dienstherrenbefugnisse verfassungs- und damit rechtswidrig ist. Erlaubt hingegen Art. 33 Abs. 5 GG die vom Beklagten gewählte rechtliche Konstruktion, so sieht das Gericht keine anderweitigen Hinderungsgründe, sodass die Klage insoweit abzuweisen wäre.

V.

70

Für beide Vorlagefragen sind die durch Art. 33 Abs. 5 GG aufgeworfenen Verfassungsprobleme von wesentlicher Bedeutung.

71

Die hergebrachten Grundsätze sind nach Art. 33 Abs. 5 GG bei der Regelung und Fortentwicklung des Rechts des öffentlichen Dienstes zu „berücksichtigen". Das Bundesverfassungsgericht (vgl. nur Beschluss vom 11.06.1958 -1 BvR 1/52 -, BVerfGE 8, 1, 16, 25; Beschluss vom 19.09.2007 - 2 BvF 3/02 - juris Rn. 52) unterscheidet insoweit zwischen hergebrachten Grundsätzen, die (nur) zu berücksichtigen sind und "besonders wesentlichen" Grundsätzen, die zu beachten sind. Die für den Kerngehalt der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums geltende Beachtenspflicht versperrt den Weg zu tiefgreifenden strukturellen Veränderungen durch den einfachen Gesetzgeber (BVerfG, Beschluss vom 28.05.2008 - 2 BvL 11/07 -; Beschluss vom 20.03.2007 - 2 BvL 11/04 -, NVwZ 2007, 679). Dies gilt auch nach der Ergänzung durch die Fortentwicklungsklausel, die über die schon bisher bestehenden Möglichkeiten hinaus keine weiter gehenden einräumt (BVerfG, Beschluss vom 28.05.2008 - 2 BvL 11/07 -; BVerwG, Beschluss vom 27.09.2007 - 2 C 21.06, 26.06, 29.07 -; Sachs/Battis, Grundgesetz, 4. Aufl. 2007, Art. 33 Rdnr. 61a, 67; Linke, NVwZ 2007, 902, 905).

72

Die Einbindung des Beamten in die behördliche Hierarchie gehört als prägendes Strukturmerkmal zu den ganz selbstverständlichen Essentialia des tradierten Berufsbeamtentums, auf das sich Art. 33 Abs. 5 GG bezieht. Der Betroffene wird Glied des handelnden Staates und darüber hinaus in dessen Wirkungszusammenhänge einbezogen, so weit es die Notwendigkeiten des Amtes gebieten (Loschelder, ZBR 2004, 12, 14).

73

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts haben die zum öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis des Beamten zum Staat gehörenden Pflichten, wie Treue, Pflichterfüllung, unparteiischer Dienst für die Gesamtheit und Gehorsam gegenüber den Gesetzen und den rechtmäßigen Anordnungen der Dienstvorgesetzten "zur Voraussetzung, dass der Beamte nur Stellen seines Dienstherrn verantwortlich ist, die durch ein hierarchisches Über- und Unterordnungsverhältnis eine Einheit bilden, und dass auch nur diese Stellen zu seiner Beurteilung und zu den Maßnahmen befugt sind, die seine Laufbahn bestimmen" (BVerfG, Urteil vom 27.04.1959 - 2 BvF 2/58 -, BVerfGE 9, 268, 286 f.; vgl. auch Dreier/Masing, Grundgesetz, 2. Aufl. 2006, Art. 33 Rdnr. 93; krit. hierzu Benz, DVBl 1995, 679, 680).

74

Übereinstimmend damit wird § 121 BRRG, der seinem Wortlaut nach nur von dem Recht spricht, Dienstherr von Beamten zu sein, inhaltlich dahin gehend ausgelegt, dass diese Bestimmung sich nicht in der Regelung des Rechts erschöpft, Beamtenverhältnisse zu begründen und sie aufrechtzuerhalten; vielmehr machen alle Rechte der juristischen Person des öffentlichen Rechts gegenüber dem Beamten die Summe der in § 121 BRRG unter dem Begriff des Dienstherrn eingeschlossenen sog. Dienstherrengewalt aus. Die Summe dieser Rechte ist unteilbar. Daher ist eine Zuweisung von Beamten zur Dienstleistung an Einzelpersonen, die nicht ihrerseits Organe von juristischen Personen des öffentlichen Rechts sind, oder an juristische Personen des Privatrechts allgemein nicht zulässig (BVerwG, Urteil vom 07.06.1984 - 2 C 84.81 -, BVerwGE 69, 303, 305; vgl. auch Plog/Wiedow, BeamtenR, § 27 BBG, Rdnr. 7; Lecheler, BayVBl 1994, 555, 559).

75

Mit den Privatisierungsbestrebungen in der öffentlichen Verwaltung und den damit verbundenen Änderungen der bisherigen Aufbau- und Ablauforganisation haben sich Probleme des Beamtenrechts ergeben, die früher unbekannt waren. In diesem Zusammenhang haben die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) neue Bedeutung erlangt, "für die einen als Bremser moderner Entwicklungen, für die anderen als Helfer individueller Rechte der Beamten" (Kugele, jurisPR-BVerwG 4/2008, Anm. 5; vgl. auch Landau/Steinkühler, DVBl 2007, 133, 136; Isensee, ZBR 1998, 295, 302 ff.; Bull, DÖV 2007, 1023, 1035, 1037).

VI.

76

Die Kammer ist davon überzeugt, dass § 8 Nr. 1 Satz 1 LBGS wegen Verstoßes gegen höherrangiges Bundesrecht, hier § 123 a Abs. 2 BRRG, gem. Art. 31 GG nichtig ist.

77

Der in Art. 31 GG festgelegte Grundsatz "Bundesrecht bricht Landesrecht" begründet den Vorrang bundesgesetzlicher Regelungen, ein Landesgesetz darf also nicht in Widerspruch zu Bundesrecht stehen. Nachdem Bund und Länder im Bereich des Beamtenrechts gleichermaßen zur Gesetzgebung berufen sind, ist der Anwendungsbereich des Art. 31 GG eröffnet (Sachs/Huber, Grundgesetz, 4. Aufl. 2007, Art. 31 Rdnr. 25).

78

1. § 123 a Abs. 2 BRRG (im wesentlichen gleichlautend § 20 Abs. 2 BeamtStG v. 17.06.2008, BGBl. I S. 1010) sieht unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit der Zuweisung einer Tätigkeit auch bei einem Nicht-Dienstherrn, also einer privaten Organisation, vor. Gerade im Hinblick auf die notwendige Einbindung des Beamten in den Weisungs- und Verantwortungsstrang allein des Dienstherrn sind gegen diese Vorschrift vielfach verfassungsrechtliche Bedenken geäußert worden (Plog/Wiedow, a. a. O., § 27 BBG, Nr. 13 b; Lecheler, ZBR 1997, 206, 210 f.; Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, vor §§ 28 f. Rdnr. 16; Blanke/Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rdnr. 151,166; Kathke, ZBR 1999, 325, 341; a. A. etwa Battis, BBG, 3. Aufl. 2004, § 27, Rdnr. 10; Pfohl, ZBR 2006, 300, 302; Schönrock ZBR 2002, 302, 310; differenzierend Steuck, ZBR 1999, 150, 153). Da § 123 a Abs. 2 BRRG aber selbst keine näheren Regelungen über die Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses der zugewiesenen Beamten trifft (anders als bei den in Vorlagefrage Nr. 2 genannten Vorschriften), kann sich die Kammer diesen verfassungsrechtlichen Bedenken nicht mit der erforderlichen Überzeugungsgewissheit anschließen, sodass von der Gültigkeit dieser Vorschrift auszugehen ist. Ohnehin käme der Kammer insoweit keine eigene Verwerfungskompetenz zu.

79

Obgleich § 123 a Abs. 2 BRRG auf der Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes beruht, ist diese Vorschrift unmittelbar geltendes Recht (vgl. insoweit die einschlägige Kapitelüberschrift). Gem. Art. 125 a Abs. 1 GG i. d. F. des Gesetzes vom 28.08.2006 (BGBl. I, 2034) gilt sie als Bundesrecht fort (siehe insoweit auch § 63 Abs. 2 S. 2 des Beamtenstatusgesetzes vom 17.06.2008 (BGBl. I S.1010), wonach Kapitel II weiter bestehen bleibt). Insoweit ist sie im Zusammenhang mit § 123 a Abs. 3 BRRG zu lesen und gehört als die Rechtsstellung zugewiesener Beamter betreffende Regelung zum Statusrecht, für das der Bund weiterhin die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit besitzt (Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG i. d. F. des Gesetzes vom 28.08.2006, BGBl. I, 2034; vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25.10.2007 - 2 C 30.07 -).

80

2. § 123 a Abs. 2 BRRG trifft eine abschließende Regelung im Hinblick auf die rechtlichen Möglichkeiten, Beamte bei einer privaten Organisation zu beschäftigen. Dies gilt zumindest insoweit, als gesetzlich nur eine Beschäftigung bei einer privatrechtlich organisierten Einrichtung der öffentlichen Hand vorgesehen ist, sodass daneben eine Beschäftigung mittels Dienstleistungsüberlassungsvertrages bei einer nicht der öffentlichen Hand zugeordneten privatrechtlich organisierten Einrichtung, wie sie § 8 Nr. 1 Satz 1 LBGS ermöglicht, nicht mehr zulässig ist. Beide Regelungen sind nicht miteinander vereinbar.

81

a) Hinsichtlich der Reichweite der in § 123 a BRRG getroffenen Regelung ist zu berücksichtigen, dass es sich beim Beamtenrecht grundsätzlich um streng kodiertes Recht handelt (so explizit Deutscher Städtetag, Arbeitshilfe zur Umsetzung von Hartz IV, S. 10; Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband - Geschäftsbericht 2000, S. 55 f.; wohl auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.04.1980 - 1 A 2264/77 -; BayVGH, Beschluss vom 10.04.2007 - 3 B 02.3062 -; als Möglichkeit in Betracht gezogen, letztlich aber offen gelassen von VG Sigmaringen, Beschluss vom 08.03.2000 - 2 K 482/00 - und VG Wiesbaden, Urteil vom 22.11.2006 - 8 E 361/06 -; zur Formenstrenge im Beamtenrecht vgl. Scheerbarth/Höffken, Beamtenrecht, 5. Aufl. 1985, § 4 II, S. 67). Der Einwand von Pfohl (ZBR 2006, 300, 304), die Schaffung von § 123 a BRRG sei trotz Formenstrenge des Beamtenrechts kein Argument gegen die Dienstleistungsüberlassung, da das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 07.06.1984 - 2 C 84/81 -, BVerwGE 69, 303, 309) bereits vor Erlass dieser Vorschrift die Dienstleistungsüberlassung für zulässig erachtet habe, ist nicht überzeugend, da das Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung die rechtlichen Grenzen insoweit sehr eng gesteckt hat (siehe dazu noch unten VII. 3.). Wenn der Gesetzgeber nun diesen Problembereich erkannt und mit der Einführung des bis dahin beamtenrechtlich unbekannten Instituts der Zuweisung einer (über die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts möglicherweise hinausreichenden) Regelung zugeführt hat, so spricht alles dafür, dass es damit sein Bewenden haben sollte, zumal im Hinblick auf den vorgegebenen verfassungsrechtlichen Rahmen, der vielfach schon durch die in § 123 a BRRG getroffene Regelung als tangiert bzw. überschritten angesehen wird (zu den insoweit bestehenden Bedenken vgl. die Nachweise oben zu 1.). Vor diesem Hintergrund erscheint auch die Äußerung Pfohls, § 123 a BRRG schöpfe "die Möglichkeiten der Dienstüberlassung keineswegs aus", nicht überzeugend (vgl. auch Steuck, ZBR 1999, 150, 153: „Mit der Vorschrift sind die einfachgesetzlichen Möglichkeiten ausgeschöpft, ohne dass zugleich eine Grundgesetzänderung erforderlich wird“).

82

b) Das Gericht vermag auch nicht die Rechtsauffassung des Beklagten zu teilen, die hier im Streit stehende Dienstleistungsüberlassung von Beamten durch Vertrag stelle gegenüber den durch die gesetzliche Regelung in § 123 a Abs. 2 BRRG vorgesehenen Möglichkeiten ein rechtlich zulässiges Minus dar.Eine Zuweisung kann entsprechend dem Wortlaut des § 123 a Abs. 2 BRRG jedoch nur erfolgen, wenn das Unternehmen auch nach der Privatisierung im Mehrheitsbesitz mit beherrschendem Einfluss der öffentlichen Hand ("Einrichtung der öffentlichen Hand") bleibt, da nur in diesem Fall die Verantwortung des Dienstherrn uneingeschränkt gewahrt bleibt (BT-Drucks. 13/5057, S. 64; Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, vor §§ 28 f., Rdnr. 132 m. w. N.; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rdnr. 136; Pechstein, ZBR 2004, 293, 296; vgl. auch Steuck, ZBR 1999, 150, 151). Die in § 123 a BRRG eingeräumte Möglichkeit der Zuweisung von Beamten, die die Verwaltungsaufgaben bisher bei der privatisierten Dienststelle wahrgenommen haben, soll die Kontinuität einer sachgerechten Aufgabenerfüllung gewährleisten. Deshalb können nur solche Beamte dem Privatrechtssubjekt zugewiesen werden, die zuvor in der privatisierten Dienststelle beschäftigt waren (Ziekow, DÖD 1999, 7, 24; nach teilweise vertretener Ansicht muss der Dienstherr nicht derselbe bleiben, vgl. Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, vor §§ 28 f., Rdnr. 132).

83

Ein solcher Fall der Organisationsprivatisierung ist bei der vom Landesgesetzgeber vorgenommenen Ausgestaltung der Privatisierung der Bewährungs- und Gerichtshilfe aber gerade nicht gegeben. Denn die Neustart gGmbH als private Gesellschaft steht außerhalb der Behördenorganisation, das Land hält keinerlei Anteile an dieser Gesellschaft, eine Einflussmöglichkeit im gesellschaftsrechtlichen Bereich besteht nicht. Es handelt sich vielmehr um eine funktionale, also Vollzugsprivatisierung (hierzu Kötter, Private Elemente in der Strafvollstreckung, 2004, S. 5 f.). Die im LBGS vorgesehene Fachaufsicht des Justizministeriums über die Beigeladene stellt keinen adäquaten Ersatz für den fehlenden gesellschaftsrechtlichen Einfluss dar (siehe dazu noch unten VII. 3. c) (5)). § 123 a Abs. 2 BRRG kommt somit schon mangels Vorliegens der erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen (dies räumt der Beklagte selbst ein, vgl. Schriftsatz vom 07.01.2008, S. 4) als einfachgesetzliche Grundlage für die landesrechtlich vorgenommene Privatisierung nicht in Betracht (Kötter, a. a. O., S. 144 f., ist von ihrem Vorschlag einer erweiterten Auslegung offenbar selbst nicht recht überzeugt).

84

c) Auch das weitere Argument des Beklagten, die gewählte Konstruktion der Dienstleistungsüberlassung sei gegenüber dem mit § 123 a Abs. 2 BRRG eingeführten neuen Institut der Zuweisung der schonendere Eingriff, hält die Kammer nicht für zutreffend. Wesentliche Grundlage für die schließlich vom Bundesgesetzgeber in § 123 a Abs. 2 BRRG gewählte Regelung war, wie oben schon dargestellt, dass die Möglichkeit einer Zuweisung von Beamten lediglich im Rahmen einer Organisationsprivatisierung eingeräumt werden sollte, also die Einflussmöglichkeiten des Dienstherrn, wenn auch teilweise in anderer rechtlicher Gestalt, mehr oder weniger unbeschränkt erhalten bleiben sollten. Auch das Alltagsgeschäft des betroffenen Beamten ist noch in den "engeren Dunstkreis" des Dienstherrn eingebettet. Durch die Ermöglichung einer Zuweisung der Beamten lediglich im Rahmen einer formellen Privatisierung wird die Verantwortlichkeit des öffentlichen Dienstherrn in vollem Umfang gewahrt, sodass die Zuständigkeit des Dienstherrn auch in personellen Angelegenheiten in keiner Weise eingeschränkt wird (vgl. auch Schönrock, ZBR 2002, 306, 310). Gemessen an diesem gesetzgeberischen Modell ist die Überlassung der Dienstleistung an einen gesellschaftsrechtlich völlig selbstständigen Träger mit vom Dienstherrn der Beamten unabhängigen und von diesem allenfalls mittelbar kontrollierten Entscheidungsmechanismen, die im Ergebnis - was die Aufgabenzuteilung und den Arbeitsablauf anbelangt - mit einer Ausgliederung aus den staatlichen Behörden verbunden ist (vgl. hierzu unten VII. 3. c)), keineswegs die schonendere Lösung.

85

Die Kammer ist der Überzeugung, dass der Gesetzgeber angesichts der verfassungsrechtlich prekären Lage mit der Regelung des § 123 a Abs. 2 BRRG eine abschließende (bundes-)gesetzliche Vorgabe für die Beschäftigung von Beamten in privaten Organisationen geschaffen hat. Die vom Beklagten in § 8 Nr. 1 Satz 1 LBGS gewählte rechtliche Konstruktion ist mit dieser Vorgabe nicht zu vereinbaren.

VII.

86

Zur Überzeugung der Kammer verstoßen die in Vorlagefrage Nr. 2 genannten gesetzlichen Vorschriften gegen Art. 33 Abs. 5 GG, da sie nicht mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums in Einklang stehen, und sind somit nichtig.

87

1. Die Einbindung des Beamten in die behördliche Hierarchie gehört, wie oben bereits ausgeführt, als prägendes Strukturmerkmal zu den ganz selbstverständlichen Essentialia des tradierten Berufsbeamtentums, auf das sich Art. 33 Abs. 5 GG bezieht. Dieser "besonders wesentliche" Grundsatz ist vom einfachen Gesetzgeber "zu beachten", sodass er gehindert ist, tiefgreifende strukturelle Veränderungen vorzunehmen (BVerfG, Beschluss vom 28.05.2008 - 2 BvL 11/07 -; Beschluss vom 20.03.2007 - 2 BvL 11/04 -, NVwZ 2007, 679).

88

Das Beachtenserfordernis gibt dem Gesetzgeber allerdings im Hinblick auf den betroffenen hergebrachten Grundsatz nicht notwendigerweise eine starre Schranke vor. Vielmehr können im Einzelfall auch mehrere elementare Grundsätze in Konkurrenz treten, etwa das Prinzip der Anstellung auf Lebenszeit und das Leistungsprinzip (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.05.2008 - 2 BvL 11/07 -; BVerwG, Beschluss vom 27.09.2007 - 2 C 21.06; 26.06; 29.07 -; Bochmann, ZBR 2005, 106 f.), oder mit Regelungen anderer staatlicher Systeme (gesetzliche Rentenversicherung, vgl. BVerfG, Urteil vom 27.09.2005 - 2 BvR 1387/02 -, NVwZ 2005, 1294, 1299) sowie mit Verfassungsprinzipien (Sozialstaatsprinzip, vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 - 2 BvF 3/02 - juris, Rdnr. 64) in Beziehung treten. Insoweit begründen die hergebrachten Grundsätze eine Darlegungspflicht für den Gesetzgeber und strukturieren seine Abwägungsentscheidung (Lecheler, ZBR 1998, 331, 332). Dabei ist die Tragweite jedes hergebrachten Grundsatzes gesondert zu ermitteln, seine Leistungsfähigkeit unter gewandelten Bedingungen zu prüfen (Kunig, Das Recht des öffentlichen Dienstes, in: Schmidt-Aßmann, Besonderes Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2005, Rdnr. 38). Hat ein hergebrachter Grundsatz einen konkreten, nicht weiter ausfüllungsbedürftigen Inhalt, so erhöht sich der dem Gesetzgeber abzuverlangende Begründungsaufwand mit der Intensität des Eingriffs. Je weiter die Änderung des Inhalts und damit die Einschränkung des Grundsatzes reicht, desto bedeutsamer müssen die für die Änderung sprechenden Gründe, desto wahrscheinlicher muss der Eintritt der vom Gesetzgeber erwarteten Vorteile sein, damit die gesetzliche Regelung vor Art. 33 Abs. 5 GG Bestand hat (BVerwG, Beschluss vom 27.09.2007, a. a. O.).

89

Der Grundsatz der uneingeschränkten Einbindung in die behördliche Hierarchie bedarf nach tradiertem Verständnis keiner weiteren inhaltlichen Konkretisierung, sondern gehört zu den Strukturprinzipien, die nicht hinweggedacht werden können, ohne damit das Berufsbeamtentum in seinem Charakter grundlegend zu verändern (vgl. Lecheler, AöR 103 (1978), 349, 363; dies wird auch ersichtlich aus den Entscheidungen der Gerichte, die erstmals mit dem Phänomen der Beschäftigung von Beamten im Bereich privater Träger konfrontiert wurden, so etwa VG Köln, Urteil vom 05.10.1977 - 3 K/L 2808/76 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.04. 1980 - 1 A 2264/77 -; VG München, Urteil vom 20.02.1979 - M 81 XII 77 -; in neuerer Zeit VG Wiesbaden, Urteil vom 20.11.2006 - 8 E 361/06 -). Angesichts dessen kann der Gesetzgeber die Beachtenspflicht nur unter erschwerten Bedingungen überwinden.

90

Die Besonderheit des hier zu beurteilenden Falles besteht darin, dass der Gesetzgeber letztlich keine Umgestaltung bzw. Fortentwicklung des Berufsbeamtentums anstrebt (dazu auch BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 - 2 BvF 3/02 - juris Rdnr. 68). Langfristiges Ziel ist vielmehr, bei der Erfüllung eines Teilbereichs staatlicher Aufgaben auf Beamte gänzlich zu verzichten, sodass lediglich noch die Abwicklung in einem Übergangszeitraum vorzunehmen ist.

91

Ob die in der Gesetzesbegründung (Landtags-Drucks. 13/3201, S. 312) aufgeführten Argumente eine Privatisierung der Bewährungs- und Gerichtshilfe rechtfertigen, kann dahinstehen. Jedenfalls steuern sie zur Lösung der hier allein in Frage stehenden beamtenrechtlichen Problematik nichts bei. Der Gesetzgeber hatte zum Einen keine Abwägung mit einem anderen konkurrierenden Grundsatz des Berufsbeamtentums vorzunehmen, der möglicherweise eine Relativierung und in der Folge eine Einschränkung des Grundsatzes der hierarchischen Einbindung rechtfertigen könnte. Soweit Effizienzgesichtspunkte im Raume stehen, wird im Ergebnis gerade nicht eine (systemimmanente) Effizienzsteigerung des Beamtenapparates, sondern eine Effizienzsteigerung bei der Aufgabenerfüllung mittels der an seine Stelle tretenden privaten Organisation angestrebt. Rein fiskalische Erwägungen (hier die auf Grund der Privatisierung erwarteten Ersparnisse im Landeshaushalt) vermögen die Einschränkung eines hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums nicht zu stützen (vgl. BVerfG, Urteil vom 27.09.2005 - 2 BvR 1387/02 -, NVwZ 2005, 1294, 1299; Urteil vom 20.03.2007 - 2 BvL 11/04 - juris, Rdnr. 57).

92

Allerdings ist das Berufsbeamtentum als solches (institutionell) nicht betroffen, vielmehr stehen nur individuelle Rechtspositionen der von der Privatisierungsmaßnahme betroffenen Beamten im Raum. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beinhaltet Art. 33 Abs. 5 GG jedoch nicht nur eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums, sondern verleiht darüber hinaus dem Beamten im Rahmen der hergebrachten und zu beachtenden Grundsätze ein grundrechtsähnliches Individualrecht, das es dem Staat verwehrt, die durch jene Grundsätze geschaffene persönliche Rechtsstellung des Beamten zu verletzen (BVerwG, Beschluss vom 15.12.1976, NJW 1977, 1989, 1192 m. w. N.). Kennzeichnend für diese Rechtsstellung ist die Eigenschaft als Staatsdiener, der Weisungen wiederum nur von vorgesetzten Beamten (oder auch im Staatsdienst befindlichen Angestellten) entgegenzunehmen hat, nicht jedoch von privaten Dritten. Mit dieser Gehorsamspflicht korrespondieren andererseits auch wiederum gewisse Rechtspositionen des Beamten gegenüber seinem Vorgesetzten, die dieser zu respektieren hat (vgl. hierzu Simianer, ZBR 2004, 149, 151).

93

Nach allem unterliegt hier der Grundsatz der unmittelbaren Einbindung in die behördliche Hierarchie einer uneingeschränkten Beachtenspflicht seitens des Gesetzgebers. Dieser hat eine Lösung zu finden, die diesen Grundsatz in seiner institutsprägenden Funktion noch in ausreichendem Maße zur Geltung kommen lässt (vgl. Dreier/Masing, Grundgesetz, 2. Aufl. 2006, Art. 33, Rdnr. 81), also (noch) nicht verletzt.

94

Die sich aus der Privatisierung von Verwaltungsaufgaben und der damit verbundenen Weiterbeschäftigung betroffener Beamter ergebenden neuen Problemfelder sind bisher kaum aufgearbeitet. Lässt man die (auf einer Verfassungsänderung beruhenden) Sonderregelungen zur Privatisierung von Post und Bahn außer Acht, so gibt es an Vorbildern aus dem Bereich des einfachen Gesetzgebers, soweit ersichtlich, nur den § 123 a Abs. 2 BRRG (dazu unten 2. ). Auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung äußert sich - über vereinzelte Entscheidungen zu Rand- bzw. Detailfragen hinaus - zum eigentlichen Kernproblem nur die grundlegende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 07.06.1984 (- 2 C 84/81 -,BVerwGE 69, 303), die die vom vorstehend erwähnten Grundsatz vorgegebenen Grenzen privater Weisungsbefugnis gegenüber Beamten umreißt (dazu unten 3. )

95

2. Bereits oben ist ausführlich dargelegt worden, dass die vom baden-württembergischen Landesgesetzgeber mit der Neufassung des LBGS gewählte Konstruktion die von § 123 a Abs. 2 BRRG gesteckten Grenzen nicht einhält, sodass diese Vorschrift keine Anhaltspunkte dafür bietet, welche rechtlichen Maßstäbe an eine Beschäftigung von Beamten bei privaten Organisationen anzulegen sind. Zudem ist der Regelungsgehalt begrenzt auf die Zuweisung als solche, über das sich anschließende Beschäftigungsverhältnis schweigt sich das Gesetz aus. Auch die in § 123 a Abs. 3 BRRG enthaltene Besitzstandsgarantie bezüglich der Rechtsstellung der Beamten führt in diesem Zusammenhang nicht weiter, da durchaus verschiedene Vorstellungen darüber bestehen, welche Rechte jeweils konkret in welchem Umfang erhalten bleiben sollen (vgl. Blanke/Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rdnr. 128 ff. m.w.N.; zu Art. 143 a Abs. 1 und Art. 143 b Abs. 3 GG vgl. Wolff, AöR 127 (2002), 72, 80 ff.; Pechstein, ZBR 2004, 293, 295; Böhm/Schneider, ZBR 2004, 73). Selbst wenn man daher § 123 a Abs. 2 BRRG als (noch) einschlägig ansehen wollte (vgl. Kötter, Private Elemente in der Strafvollstreckung, 2004, S. 144 f.), so ergeben sich damit noch keine weiteren Erkenntnisse hinsichtlich der Frage, ob die konkrete Ausgestaltung des hier rechtlich zu überprüfenden Beschäftigungsverhältnisses mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar ist.

96

3. Die vom Landesgesetzgeber im LBGS getroffenen Regelungen sind auch nicht von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 07.06.1984 (a. a. O.), auf die sich der Beklagte u. a. beruft (vgl. Landtags-Drucks. 13/3201, S. 316), gedeckt.

97

Das Bundesverwaltungsgericht betont unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 9, 268, 286) den Grundsatz, dass der Beamte nur Stellen seines Dienstherrn verantwortlich ist, die durch ein hierarchisches Über- und Unterordnungsverhältnis eine Einheit bilden, und dass auch nur diese Stellen zu seiner Beurteilung und zu den Maßnahmen befugt sind, die seine Laufbahn bestimmen. Des Weiteren sei die Summe der aus der Dienstherrengewalt resultierenden Rechte unteilbar. Daher sei eine Zuweisung von Beamten zur Dienstleistung an juristische Personen des Privatrechts allgemein nicht zulässig. Im konkret entschiedenen Fall geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass das statusrechtliche Amt nicht berührt und das funktionelle Amt nicht beeinträchtigt worden sei. Insbesondere seien das Weisungsrecht sowie die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktionen unverändert geblieben. Eine unzulässige "Zuweisung von Beamten zu Dienstleistung an juristische Personen des Privatrechts", die man als Ausleihe bezeichnen könnte, liege angesichts der dort in Rede stehenden vertraglichen Gestaltung nicht vor, vielmehr sei das für das Beamtenverhältnis typische Gepräge des dienstlichen Weisungsrechts unbeeinträchtigt geblieben. Zwar obliege die sachbezogene Kontrolle über das Arbeitsergebnis des betroffenen Beamten der Gesellschaft, die personenbezogene Kontrolle, die sich in dienstlichen Weisungen und dienstrechtlichen Maßnahmen äußere und insofern erheblich in den persönlichen Rechtsbereich des Beamten einwirken könne, stehe hingegen ausschließlich dem Dienstherrn zur Verfügung, nur dieser könne gegenüber dem Beamten Weisungen erteilen. Das als Ausnahme gestaltete Weisungsrecht der GmbH in dringenden Fällen sei nur eine vorläufige Befugnis, weil erteilte Weisungen unverzüglich dem Dienstherrn zu melden seien und von da an zu dessen Disposition stünden (siehe auch schon BVerwG, Urteil vom 15.12.1978 - 6 P 18.78 -, Buchholz 238.3 A § 76 BPersVG Nr. 2) .

98

Abgesehen davon, dass gegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, Dienstleistungsüberlassungsverträge - wenn auch mit erheblichen Einschränkungen - für rechtlich zulässig zu erachten, schon grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedenken geltend gemacht werden (dazu a) ), unterscheidet sich die vom Beklagten gewählte Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen den beamteten Bewährungshelfern und der Beigeladenen wesentlich von dem der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu Grunde liegenden Sachverhalt (dazu b) und c) ).

99

a) In der Literatur wird teilweise eine vertragliche Dienstleistungszuweisung als von vornherein verfassungsrechtlich unzulässig angesehen. Dies wird insbesondere gestützt auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben für das Berufsbeamtentum (Art. 33 Abs. 4 und 5 GG), dem darin begründeten Sonderrechtsverhältnis der Beamten und der daraus sich ergebenden Pflichtenbindung zwischen Beamten und Staat, die in der besonderen Treuebindung und dem Lebenszeitprinzip zum Ausdruck kommt (dazu näher Blanke/Sterzel, Privatisierung für Beamte, 1999, Rdnr. 62 ff.; Sterzel, Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit der Übertragung der Bewährungs- und Gerichtshilfe in Baden-Württemberg auf einen privaten Rechtsträger durch das Landesgesetz über die Bewährungs- und Gerichtshilfe sowie die Sozialarbeit im Justizvollzug (LBGS), 2006, S. 132 ff.; vgl. auch Lecheler, NVwZ 1989, 837). Zudem habe das Bundesverwaltungsgericht die Frage der Zulässigkeit eines Dienstleistungsüberlassungsvertrages im Bereich des hoheitlich und abschließend geregelten Beamtenrechtsverhältnisses nicht ausreichend berücksichtigt (Müller, Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband - Geschäftsbericht 2000, S. 55).

100

b) Inwieweit diese verfassungsrechtlichen Bedenken zutreffen, kann hier jedoch dahinstehen. Das BVerwG hat nämlich in seinem Urteil ganz offensichtlich einen Fall der (nur) formellen, also der Organisationsprivatisierung entschieden (vgl. etwa Pfohl, ZBR 2006, 300, 303), die auch der Regelung des § 123 a Abs. 2 BRRG zu Grunde liegt. Diese Privatisierungsform ist dadurch gekennzeichnet, dass lediglich die Aufgabenerfüllung privatrechtlich erfolgt, das Unternehmen aber nach wie vor dem beherrschenden Einfluss der öffentlichen Hand unterliegt. Diesem Erfordernis entspricht die der Neuregelung des LBGS zu Grunde liegende Konzeption nicht, da die Beigeladene gesellschaftsrechtlich vom Land völlig unabhängig ist.

101

c) Das Bundesverwaltungsgericht sieht im Übrigen, wie ausgeführt, das Erfordernis der Einbindung des Beamten in ein einheitliches hierarchisches Über- und Unterordnungsverhältnis im konkret entschiedenen Fall nur dadurch gewahrt, dass der abgeschlossene Dienstleistungsüberlassungsvertrag der privaten Gesellschaft lediglich ein als Ausnahme gestaltetes Weisungsrecht in dringenden Fällen (Notweisungsrecht) einräumt.

102

Das hier zu prüfende Gesetz überträgt dem freien Träger hingegen folgende Befugnisse:

103

- der Vorstand des freien Trägers ist zur Ausübung der Fachaufsicht und des fachlichen Weisungsrechts ermächtigt (§ 8 Nr. 1 LBGS); der Beamte hat den Anordnungen Folge zu leisten, die der freie Träger zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben trifft (§ 8 Nr. 6 LBGS); über Fachaufsichtsbeschwerden entscheidet der freie Träger (§ 8 Nr. 5 LBGS);

104

- Bewährungs- und Gerichtshelfer können vom freien Träger nach seinem Organisationsermessen mit Aufgaben sowohl der Bewährungshilfe als auch der Gerichtshilfe betraut werden (§ 8. Nr. 2 LBGS).

105

Diese Befugnisse gehen weit über den vom Bundesverwaltungsgericht für die Ausübung eines Weisungsrechts privater Arbeitgeber gegenüber verbeamteten Beschäftigten abgesteckten rechtlichen Rahmen hinaus.

106

(1) Vorab ist klarzustellen, dass die Frage, inwieweit eine Befugnis zur Erteilung von Weisungen besteht, nicht von vorneherein als beamtenrechtlich irrelevant abgetan werden kann. Zwar ist nach traditionellem dogmatischem Verständnis zu unterscheiden zwischen dem (subjektiv-)rechtlich relevanten Grundverhältnis und dem insofern bedeutungslosen Betriebsverhältnis, dem gemeinhin Anordnungen des Vorgesetzten zugerechnet werden (vgl. nur Battis, BBG, 3. Aufl. 2004, § 56 Rdnr. 11 m.w.N.). Diese Differenzierung ist zwar durchaus gerechtfertigt, solange es sich um ein herkömmliches, „in sich geschlossenes“ öffentliches Dienstverhältnis handelt. Diese Unterscheidung verliert jedoch dann ihre rechtliche Grundlage, wenn der Vorgesetzte, der die Anordnungen trifft, nicht Teil dieses geschlossenen öffentlich-rechtlichen Systems ist, sondern als Privater außerhalb steht.

107

(2) Der Beigeladenen wird im Gegensatz zum Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde liegt, durch das LBGS ein sachliches Weisungsrechts eingeräumt, dementsprechend wird dem Beamten auferlegt, den Anordnungen Folge zu leisten (§ 8 Nr. 1, Nr. 6 LBGS). Diese Konstellation entspricht im Ergebnis der Regelung des § 74 Satz 2 LBG (bzw. § 55 Satz 2 BBG). Die dort normierte Weisungsgebundenheit bzw. Gehorsamspflicht ist konstitutiv für die Stellung des Beamten in der Behördenhierarchie, die auf dem öffentl.-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis beruhende Gehorsamspflicht gehört zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (s. o. BVerfGE 9, 286; Battis, BBG, 3. Aufl. 2004, § 55 Rdnr. 3; vgl. auch Plog/Wiedow, BBG, § 55 Rdnr. 1, 8). Damit wird ein Rechtsverhältnis zwischen den beamteten Bewährungshelfern und einer privaten GmbH geschaffen, wie es typischerweise und ausschließlich einer behördlichen Hierarchie als wesentlicher Ausprägung der von Art. 33 Abs. 5 GG vorgegebenen beamtenrechtlichen Grundsätze vorbehalten ist, wonach eine Verwaltungshierarchie erfordert, dass der Beamte grundsätzlich nur Beamte als Vorgesetzter hat (Uerpmann, Jura 1996, 79, 81 m. w. N.).

108

(3) Der vorstehende Befund erhärtet sich weiter angesichts dessen, dass der Beigeladenen auch die Ausübung der Fachaufsicht über die Bewährungshelfer übertragen worden ist.

109

Die Bedeutung dieser Regelung erschließt sich allerdings nicht ohne weiteres, da der Begriff "Fachaufsicht" nicht fest umrissen ist (Groß, DVBl 2002, 793; Wolf/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 3, 5. Aufl. 2004, Rdnr. 187). Üblicherweise wird unter Fachaufsicht ein Weisungs- bzw. Kontrollrecht verstanden, das sich sowohl auf die Recht- als auch Zweckmäßigkeit einer Sachentscheidung bezieht, wobei überwiegend das Verhältnis zwischen über- und untergeordneter Behörde gemeint ist (Groß, DVBl 2002, 793 ff. m. w. N.; Wolff/Bachof, Verwaltungrecht Bd. 2, 4. Aufl. 1976, § 77 II c 2; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2002, § 22 Rdnr. 32; Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl. 2002, § 52 Rdnr. 48; Schröder, JuS 1986, 371, 372; vgl. auch Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 3, 5. Aufl. 2004, Rdnr. 187 ff.). Innerhalb einer Behörde entspricht der Fachaufsicht die fachliche Amtsaufsicht des Behördenleiters oder anderer Vorgesetzter über die fachliche Kompetenzwahrnehmung der Ämter (Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht Bd. 2, 4. Aufl. 1976, § 77 II b 5; ähnlich Schröder, JuS 1986, 371, 372; Scheerbarth/Höffken, a. a. O., § 10 IV 3, S. 187 verwenden anscheinend auch für diese Konstellation den Begriff Fachaufsicht). Ein klassischer Fall der Fachaufsicht i. S. des überwiegend vertretenen Verständnisses liegt hier nicht vor. Möglicherweise will der Gesetzgeber damit eine gewisse (beamtenrechtliche) Distanz zwischen der Beigeladenen und den beamteten Bewährungs- und Gerichtshelfern entsprechend seiner Konzeption der "Dienstleistungs(ergebnis)überlassung“ zum Ausdruck bringen.

110

Letztlich dürfte die der Beigeladenen erteilte Befugnis zur Fachaufsicht über die Bewährungs- und Gerichtshelfer nach dem Regelungswillen des Gesetzgebers nicht nur das Recht zu präventiven Einzelweisungen, sondern auch repressive Kontrollbefugnisse (zu der Unterscheidung präventiv/repressiv Groß, DVBl. 2002, 793, 797) beinhalten. Aus der Sicht des Gerichts kommt einer so verstandenen Regelung allerdings keine eigenständige Bedeutung zu, da die Kontrollbefugnis des Vorgesetzten bereits in der dem § 74 Satz 2 LBG entsprechenden Ausgestaltung (siehe dazu oben (2)) des Verhältnisses zwischen der Beigeladenen und den ihr zur Dienstleistung zugeteilten Bewährungshelfern im LBGS enthalten ist, bekräftigt aber nochmals die Ausgliederung aus der bisherigen Justizverwaltungshierarchie und neue Eingliederung in die von der Beigeladenen geschaffene Weisungsstruktur (kritisch zum Weisungssystem der Beigeladenen und dessen praktischer Handhabung Schirra, BewHi 2006, 170, 175).

111

(4) Die vom LBGS vorgesehene Weisungsunterworfenheit und damit verbundene Einbindung in die von der Beigeladenen selbst geschaffenen Hierarchien (dazu unten (7)) geht weit über den Inhalt des vom Gesetzgeber gewählten Begriffes "Dienstleistungsüberlassungsvertrag" oder gar "Dienstleistungsergebnisüberlassungsvertrag" (vgl. § 3 des Generalvertrages) hinaus (siehe hierzu auch Pfohl, ZBR 2006, 300, 304). Vielmehr hat die gesetzlich gewählte Konstruktion zur Folge, dass die Beamten im Ergebnis der beigeladenen Neustart gGmbH zur Dienstleistung überlassen werden (vgl. auch Janssen, ZBR 2003, 113, 121, Fn. 70). Die vom Beamtenstatus getragene beamtenrechtliche Dienstleistungspflicht wird demnach nicht mehr beim Dienstherrn, sondern beim privaten Träger erfüllt. Mit der (gesetzlich vorgegebenen und in der Folge vertraglich geregelten) Einordnung der betroffenen Beamten in den betrieblichen Arbeitsprozess bei der beigeladenen Neustart gGmbH unterliegen diese den Weisungen der Unternehmensführung (vgl. auch Müller, Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband - Geschäftsbericht 2000, S. 60). Die Anweisungen der von der Beigeladenen ausgewählten und eingesetzten verbeamteten und - im Laufe der Zeit zwangsläufig immer zahlreicheren - angestellten Vorgesetzten erfolgen ihrem Gehalt nach nicht in der Erfüllung eines konkret-funktionellen Amtes, sondern stellen sich in der Sache als Entscheidungen privater Arbeitgeber dar. Funktionell gesehen wird der Beamte auf Grund seiner faktischen Tätigkeit zum Arbeitnehmer in der privaten Gesellschaft (Blanke/Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rdnr. 146; VG Wiesbaden, a. a. O.; dazu auch unten 6. b) (3)). So gibt es auch bei den (insoweit vergleichbaren) Post-Nachfolgeunternehmen konsequenterweise keine „Ämter“ im Sinne des Beamtenrechts mehr, die Beamten leisten somit keinen Dienst, sondern Arbeit (Pechstein, ZBR 2004, 293, 299; Stehr, RiA 2005, 66, 67, 69).

112

Das funktionale Amt innerhalb der zur Gemeinwohlverwirklichung verpflichteten gesetzesgebundenen öffentlichen Verwaltung entfällt in einem auf Gewinnerzielung ausgerichteten, im Wettbewerb agierenden Unternehmen (so Battis, Bundesbeamtengesetz, 3. Aufl. 2004, Einleitung Rdnr. 18 im Hinblick auf die Privatisierung der Bahn; vgl. auch Janssen, ZBR 2003, 113, 119, 126 f.; Jachmann/Strauß, ZBR 1999, 289, 296 f.). Selbst wenn man im hier zu beurteilenden Fall die Einbindung der Bewährungs- und Gerichtshelfer in die Justizverwaltung enger sieht als dies auf Grund der vorstehend in Bezug genommenen verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 143 a Abs. 1 GG bzw. Art. 143 b GG bei den Bahn- bzw. Postbeamten der Fall ist und weiter berücksichtigt, dass sich die Beigeladene nicht in einer echten Wettbewerbssituation befindet, so ist doch nicht von der Hand zu weisen, dass sich eine zumindest auch an der Gewinnerzielung orientierte Unternehmenspolitik und darauf beruhende Entscheidungen auf die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses qualitativ auswirkt.

113

(5) An dieser Beurteilung vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Beigeladene ihrerseits der Fachaufsicht des Justizministeriums unterworfen ist (§ 8 Nr. 7 LBGS). Die im LBGS statuierte Weisungsunterworfenheit und Gehorsamspflicht der Bewährungs- und Gerichtshelfer gegenüber der Beigeladenen bleiben dadurch als solche unberührt. Die Fachaufsicht des Justizministeriums über die Beigeladene kann die Unterbrechung des Weisungs- und Verantwortungsstrangs zwischen Justizverwaltung und den Bewährungshelfern nicht wirksam überbrücken. Beliehene sind der staatlichen Organisation nicht ein-, sondern nur angegliedert (Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, 5. Aufl. 2004, § 90 Rdnr. 19). Die Aufsicht gegenüber einer (beliehenen) juristischen Person des Privatrechts stellt sich nicht als "Ausübung von Leitungsmacht" dar, sondern lässt nur eine beschränkte Ingerenz zu (vgl. hierzu Wolff/Bachof/Stober, a. a. O., § 84 Rdnr. 187 ff., insb. Rdnr. 191; vgl. auch Barthel/Lepezyk, JA 2008, 436, 439). Diese reduziert sich angesichts der dem LBGS zu Grunde liegenden Privatisierungskonzeption im Wesentlichen auf eine Überprüfung des in fremder Primär-Sachverantwortung der beigeladenen Neustart gGmbH erfolgenden Handelns (so auch ausdrücklich § 7 Abs. 3 des Generalvertrages zwischen dem Land und der Neustart gGmbH; vgl. insoweit auch Wolff/Bachof/Stober, a. a. O., § 84 Rdnr. 188; § 90 Rdnr. 38, 46).

114

Die im Gesetz statuierte Fachaufsicht kann daher kein Ersatz für die fehlenden gesellschaftsrechtliche Mitbestimmung des Landes bei der Beigeladenen sein. Es fehlt insbesondere auch - anders als bei der in § 123 a Abs. 2 BRRG geregelten Fallgestaltung - an einer effektiven Einflussmöglichkeit auf unternehmenspolitische Entscheidungen, die auch die Qualität der Arbeitsbedingungen der bei der Neustart gGmbH beschäftigten Beamten wesentlich beeinflussen können.

115

(6) Allerdings wird im Hinblick auf die Regelung des § 123 a Abs. 2 BRRG in der einschlägigen Literatur durchgängig das Bestehen eines Direktions- und Weisungsrechts des privaten Arbeitgebers angenommen (Pfohl, ZBR 2006, 300, 304; Schönrock, ZBR 2002, 306, 311; Steuck, ZBR 1999,150, 153; Rienhardt, Praxis der Kommunalverwaltung, BRRG, § 123 a Anm. 6; GKÖD, § 27 Rdnr. 22 - "Mantelzuweisung" -; ebenso Schütz/ Maiwald, Beamtenrecht, vor §§ 28 f., Rdnr. 151 a; einschränkend Hofmann, ZTR 1996, 493: „Direktionsrecht wird nur in engen Grenzen übertragen“). Dies vermag jedoch an der vorstehenden Beurteilung nichts zu ändern. Ob und in welchem Umfang in Anbetracht der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts ein Weisungsrecht überhaupt möglich sein soll, wird kaum thematisiert (vgl. allerdings insoweit die grundsätzlichen Bedenken bei Plog/Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, § 27 Rdnr. 13 b; s. a. Ziekow, DÖD 1999, 7, 25) bzw. mit nebulösen Formulierungen umgangen (vgl. etwa Pfohl, ZBR 2006, 300, 304; auch Schönrock, ZBR 2002, 306, 311 geht zunächst von einem Direktions- und Weisungsrecht des privaten Arbeitgebers aus, gesteht dann aber letztlich nur eine „beschäftigungsbezogene Kontrolle über das Arbeitsergebnis“ zu). Davon abgesehen lässt sich aus den zum Umfang der Weisungsbefugnis im Falle einer Zuweisung nach § 123 a Abs. 2 BRRG vertretenen Ansichten für die vorliegend im Streit stehende Ausgestaltung der Privatisierung der Bewährungs- und Gerichtshilfe unmittelbar nichts herleiten, da sich beide Fallgestaltungen, wie oben bereits dargelegt, in wesentlichen Punkten unterscheiden. So betont etwa auch Schönrock (ZBR 2002, 306, 310), durch die Ermöglichung einer Zuweisung der Beamten lediglich im Rahmen einer formellen Privatisierung werde die Verantwortlichkeit des öffentlichen Dienstherrn gewahrt, sodass die Zuständigkeit des Dienstherrn in personellen Angelegenheiten nicht eingeschränkt werde.

116

(7) ( a) Die Abkehr vom bisherigen beamtenrechtlich vorgegebenen „Verantwortungsstrang“ wird noch weiter dadurch veranschaulicht, dass mit der Übernahme der Bewährungs- und Gerichtshilfe durch die Neustart gGmbH auch vorgesehen ist, neue (so bislang nicht existierende) hierarchische Strukturen in Form von "Einrichtungsleitung" und "Abteilungsleitung" (vgl. Anlage zum Beleihungs-, Durchführungs- und Dienstleistungsüberlassungsvertrag - Grundlagenkonzept -, Ziff. 1.3.1 und 1.3.2) aufzubauen. In ihrer Antwort auf eine große Anfrage der GRÜNEN (Landtags-Drucks. 14/114 vom 12.07.2006) führt die Landesregierung (a. a. O. S. 10) aus: "Um nachhaltig sicherzustellen, dass effizient und auf hohem professionellen Niveau gearbeitet wird, bedarf es zum einen klarer Vorgaben in Form fachlicher Standards, zum anderen der Ausübung von Fachaufsicht vor Ort durch echte Fachvorgesetzte. Dementsprechend wird der freie Träger... auch in der Fläche den Mitarbeitern zentral und permanent aktualisierte Handreichungen zu fachlichen Vorgehensweisen, rechtlichen Grundlagen und organisatorischen Abläufen zur Verfügung stellen. Deren Einhaltung wird durch die Einsetzung von regionalen Führungskräften aus der Mitarbeiterschaft mit Fachaufsichtsfunktion sichergestellt."

117

Insoweit sind auch neue Führungskräfte zu bestellen (Grundlagenkonzept Ziff. 1.3). Hinsichtlich der Führungskräfteauswahl bestimmt das Grundlagenkonzept in Ziff. 1.3.3:

118

"Die Ausschreibung über die zu besetzende Leitungsfunktion erfolgt in den internen Kommunikationsmedien der Neustart GmbH. In einem zweistufigen Auswahlverfahren werden die Bewerber auf ihre Eignung im Hinblick auf die Aufgabenbeschreibung und die zu erwartenden Führungssituationen bewertet. In der ersten Stufe des Auswahlverfahrens gilt das Vieraugenprinzip, in der 2. Stufe wird eine zumindest aus vier Personen bestehende Beobachtergruppe eingesetzt. Die Entscheidung trifft der direkte Vorgesetzte nach ausführlicher Beratung durch die Beobachtergruppe...

119

Der Auftraggeber wird sich bemühen, im Rahmen des rechtlich und haushalterisch möglichen, die Bediensteten, deren Dienstleistungsergebnisse überlassenen werden, bei Wahrnehmung der Funktion als Einrichtungs- und Abteilungsleiter zeitnah und angemessen zu befördern."

120

Der "direkte Vorgesetzte" im Sinne der vorstehenden Ausführungen gehört - wofür der Wortlaut spricht und was sich in der mündlichen Verhandlung auch bestätigt hat - zum Führungspersonal der beigeladenen Neustart gGmbH. Die Auswahl unter den beamteten Bewährungs- und Gerichtshelfern wird, was die Besetzung der Führungspositionen bei der Neustart gGmbH anbetrifft, nicht mehr vom Dienstherrn, sondern vom privaten Träger getroffen.

121

Insoweit bestehen im Übrigen - ungeachtet der hier in Rede stehenden Fragen - auch Bedenken im Hinblick auf die dem Dienstherrn seinen Beamten gegenüber obliegende Fürsorgepflicht, mit der es schwerlich zu vereinbaren sein dürfte, wenn der Dienstherr die zu treffenden Entscheidungen mehr oder weniger in die Hände eines Privaten legt. Der Vertreter des beklagten Landes wies zwar in der mündlichen Verhandlung daraufhin, dass die anstehenden Beförderungsentscheidungen vom Dienstherrn nach den üblichen beamtenrechtlich vorgegebenen Maßstäben getroffen würden, sodass der Fall denkbar sei, dass ein Beamter zwar vom Justizministerium befördert werde, aber als "normaler" Bewährungshelfer weiterarbeite, weil die ausgeschriebene Führungsposition mit einem von der Neustart gGmbH als geeigneter angesehenen (beamteten oder angestellten) Mitarbeiter besetzt werde. Dennoch erscheint eine gewisse Vorprägung der Beförderungsentscheidungen des Dienstherrn durch die Auswahlentscheidungen der Neustart gGmbH naheliegend.

122

In diesem Zusammenhang ist nochmals die bereits eingangs angesprochene Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Erinnerung zu rufen, wonach die zum öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis des Beamten zum Staat gehörenden Pflichten, wie Treue, Pflichterfüllung, unparteiischer Dienst für die Gesamtheit und Gehorsam gegenüber den Gesetzen und den rechtmäßigen Anordnungen der Dienstvorgesetzten "zur Voraussetzung (haben), dass der Beamte nur Stellen seines Dienstherrn verantwortlich ist, die durch ein hierarchisches Über- und Unterordnungsverhältnis eine Einheit bilden, und dass auch nur diese Stellen zu seiner Beurteilung und zu den Maßnahmen befugt sind, die seine Laufbahn bestimmen" (BVerfGE 9, 268, 286 f.). Die Anweisungen der von der Neustart gGmbH ausgewählten und eingesetzten) verbeamteten Vorgesetzten erfolgen, wie oben bereits ausgeführt, ihrem Gehalt nach nicht in der Erfüllung eines konkret-funktionellen Amtes, sondern gleichen vielmehr Entscheidungen privater Arbeitgeber. Dies gilt umso mehr für Vorgesetzte im Angestelltenverhältnis, die nur dem privaten Träger gegenüber verantwortlich sind.

123

Die Kammer verkennt nicht, dass hier lediglich die gesetzlichen Bestimmungen als solche, nicht aber der im Grundlagenkonzept vorgesehene Aufbau einer neuen Hierarchie sowie die damit verbundene Führungskräfteauswahl auf dem verfassungsrechtlichen Prüfstand stehen. Dennoch verdeutlicht die konkrete vertragliche Ausgestaltung der gesetzlichen Vorgaben, wie weit der im Grundlagenvertrag gewählte Begriff der "Dienstleistungsergebnisüberlassung" von der Wirklichkeit entfernt ist.

124

(b) Von der privatrechtlichen Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses der bei der Neustart gGmbH tätigen Beamten wird auch deren Auftreten nach außen wesentlich mitbestimmt. So ist im alltäglichen Dienstbetrieb für den betroffenen Klienten nicht erkennbar, ob ihm gegenüber ein beamteter oder ein angestellter Mitarbeiter der Neustart gGmbH tätig wird, er wird also primär den Mitarbeiter einer privaten Organisation (die sie trotz Beleihung durch Gesetz bleibt, vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2002, § 23 Rdnr. 56) wahrnehmen. Dementsprechend lässt beispielsweise auch der für die Tätigkeit bei der Neustart gGmbH neugestaltete Dienstausweis, den sich die Kammer in der mündlichen Verhandlung hat vorlegen lassen, keinen Rückschluss auf die Beamteneigenschaft seines Trägers mehr zu.

125

Zum Kernbereich von Regelungen grundsätzlicher Art i. S. des Art. 33 Abs. 5 GG gehört jedoch auch der Grundsatz, demzufolge dem Beamten eine "angemessene Amtsbezeichnung" gebührt. Angemessen i. S. der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist eine Amtsbezeichnung nur, wenn sie wirklichkeitsgerecht ist, also dann, wenn sie über das dem Beamten übertragene Amt hinsichtlich seines Ortes im Gefüge des Verwaltungsaufbaus Aufschluss zu geben vermag. Diesem Erfordernis entspricht eine Amtsbezeichnung nur, wenn sie im Rahmen des Möglichen ausweist, wo der Amtsinhaber seiner Befähigung und Leistung entsprechend im Gefüge der Ämter hingehört. Der Amtsbezeichnung kommt damit eine Doppelfunktion zu: Sie verdeutlicht nach außen die Bedeutung des Amtes unter Berücksichtigung des Amtsinhalts zur Unterscheidung von anderen Ämtern; gleichzeitig kennzeichnet sie den Inhaber dieses Amtes dahin, dass dieser auch nach Eignung und Leistung befähigt ist, ein Amt dieses Inhalts wahrzunehmen. Eine in dieser Weise angemessene Amtsbezeichnung dient nicht nur dem Interesse des Beamten, durch seine Amtsbezeichnung von den Inhabern anderer Ämter unterschieden zu werden; die Amtsbezeichnung trägt vielmehr im Interesse der Öffentlichkeit auch zur Durchschaubarkeit der Verwaltung bei (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.12.1982 - 2 BvR 1261/79 -, BVerfGE 62, 374, 383).

126

An dieser Durchschaubarkeit mangelt es, wenn ein beamteter Bewährungs- bzw. Gerichtshelfer für die Neustart gGmbH tätig wird. Damit verliert auch die Amtsbezeichnung, die ja gerade nach außen hin deutlich machen soll, dass dem Bürger ein Beamter als Handelnder in einer bestimmten Funktion gegenübertritt, jede Bedeutung (so etwa auch das VG München, Urteil vom 20.02.1979, zitiert nach Blanke/Sterzel, a. a. O., Rdnr. 62 a. E., wonach der Beamte dadurch, dass er nicht mehr als solcher erkennbar auftreten kann und Weisungen des privaten Trägers befolgen muss, in wichtigen Statusrechten beeinträchtigt wird).

127

(8) Bewährungs- und Gerichtshelfer können vom freien Träger nach seinem Organisationsermessen mit Aufgaben sowohl der Bewährungshilfe als auch der Gerichtshilfe betraut werden (§ 8 Nr. 2 LBGS).

128

Nach dem auch noch in der aktuellen Fassung des Gesetzes enthaltenen § 3 Abs. 1 und 2 LBGS sind Vorgesetzter und unmittelbarer Dienstvorgesetzter der Bewährungshelfer der Präsident des Landgerichts (bzw. des Amtsgerichts), der Gerichtshelfer der Leiter der Staatsanwaltschaft. Soweit die Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe einem freien Träger übertragen sind, werden die Vorschriften des Ersten Abschnitts, zu denen auch § 3 LBGS gehört, durch § 8 Nr. 1 LBGS in der jeweiligen Fassung entsprechend geändert. Für die vom Pilotprojekt Betroffenen ist ab 14.07.2004 Dienstvorgesetzter beider Gruppen nur noch der Präsident des Landgerichts (§ 8 Nr. 1 Satz 4 LBGS i. d. F. vom 01.07.2004, GBl. S. 504), ab dem 01.01.2008 führt die unmittelbare Dienstaufsicht über die Bewährungs -und Gerichtshelfer das Justizministerium (§ 8 Nr. 1 Satz 4 LBGS i. d. F. vom 11.12.2007, GBl. S. 580).

129

Nach der grundsätzlich nach wie vor geltenden Regelung des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 LBGS gehören Bewährungshelfer und Gerichtshelfer verschiedenen Behörden an, eine Übernahme von Aufgaben im jeweils anderen Bereich setzt danach beamtenrechtlich eine Versetzung bzw. Abordnung voraus. Nach § 8 Ziff. 2 LBGS können die vom Dienstleistungsüberlassungsvertrag erfassten Bewährungs- und Gerichtshelfer vom freien Träger nach seinem Organisationsermessen mit Aufgaben sowohl der Bewährungshilfe als auch der Gerichtshilfe betraut werden. Mit der gleichzeitig im Gesetz vorgenommenen Änderung des für die Gerichtshelfer zuständigen Dienstvorgesetzten - Dienstvorgesetzter sowohl für Bewährungs- als auch für Gerichtshelfer ist nach aktuellem Stand allein das Justizministerium - hat der Austausch der Aufgaben zwar nicht mehr die beamtenrechtlichen Wirkungen einer Versetzung bzw. Abordnung. Stellt man jedoch eine Gesamtbetrachtung der insoweit von der Neufassung des LBGS bewirkten Veränderungen des Beamtenverhältnisses der betroffenen Bewährungshelfer an, so ist immerhin festzustellen, dass eine Betrauung mit anderen Aufgaben, die sich bis dahin beamtenrechtlich als Versetzung bzw. Abordnung dargestellt hat, nunmehr mit der Gesetzesänderung gänzlich in das Ermessen eines privaten Trägers gestellt ist. Die Neuregelung schafft daher letztlich die (bisher nicht vorhandene) Möglichkeit, dass ein Privater Maßnahmen ergreifen kann, die vor der Gesetzesänderung auf jeden Fall als auf die Person des Beamten bezogen anzusehen gewesen wären. Letzteres wird jedoch durchweg für verfassungsrechtlich unzulässig angesehen (vgl. die oben zitierte Rechtsprechung und Literatur).

130

Selbst wenn die Gesetzeslage für den Fall der Übertragung der Bewährungs- und Gerichtshilfe auf einen freien Träger mittlerweile so ausgestaltet ist, dass ein Wechsel zwischen Bewährungshilfe und Gerichtshilfe, falls dies durch den Dienstherrn - soweit dies angesichts des der Neustart gGmbH eingeräumten Organisationsermessen überhaupt noch möglich ist - selbst angeordnet würde, keine Versetzung bzw. Abordnung mehr darstellen würde, so bleibt dennoch festzuhalten, dass das LBGS hier einen privaten Träger zu einer Änderung des konkreten Aufgabenbereiches des Beamten (vgl. insoweit auch Battis, FS Raisch, 1995, S. 355, 367) und damit zu erheblichen Eingriffen in das Beamtenverhältnis ermächtigt, ohne dass eine Beachtung beamtenrechtlicher Vorgaben unmittelbar sichergestellt wäre. In diesem Zusammenhang sei nochmals darauf hingewiesen, dass die frühere Aufspaltung des jeweils für Bewährungshelfer und Gerichtshelfer zuständigen Dienstvorgesetzten nach wie vor Gesetzesinhalt ist (§ 3 Abs. 1 und 2 LBGS), was zur Folge hätte, dass für (derzeit allerdings nur theoretisch denkbar) nicht der Dienstleistungsüberlassung unterfallende Bewährungs- und Gerichtshelfer ein Aufgabenwechsel nach wie vor eine Versetzung bzw. Abordnung darstellen würde.

131

Das dem freien Träger insoweit eingeräumte Organisationsermessen bei der (Neu-)Zuteilung von Aufgabenbereichen geht noch um einiges über die nach den vorstehenden Ausführungen schon nicht mit Verfassungsrecht vereinbaren „bloßen“ Aufsichts- und Weisungsbefugnisse hinaus.

132

d) Die vom Beklagten gewählte gesetzliche Ausgestaltung der Beschäftigung der Bewährungs- und Gerichtshelfer bei der Neustart gGmbH überschreitet offensichtlich die vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 07.06.1984 für die Beschäftigung von Beamten bei privaten Organisationen gesetzten Grenzen (a. A. wohl Battis, FS Raisch, S. 355, 368., allerdings ohne eingehendere Begründung). Auf einen entsprechenden Hinweis im gerichtlichen Verfahren hat der Beklagte an der bereits in der Gesetzesbegründung geäußerten Rechtsauffassung festgehalten, dass den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts entsprochen worden sei. Ausgehend von diesem Verständnis hat der Beklagte auch keine Argumente vorgetragen, die die vom Bundesverwaltungsgericht geäußerte (enge) Rechtsauffassung in Frage stellen würden bzw. als mittlerweile überholt erscheinen lassen könnten. Die Kammer sieht ihrerseits keine Veranlassung, angesichts der dargestellten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die vom Bundesverwaltungsgericht vorgegebenen Maßstäbe in Zweifel zu ziehen.

133

4. § 8 Nr. 4 LBGS sieht die Übertragung weiterer Dienstherrenbefugnisse, die weder den Status der Beschäftigten noch die Ausübung der Disziplinargewalt betreffen, auf den Vorstand des freien Trägers zur Ausübung vor. Auch insoweit sieht die Kammer verfassungsrechtliche Hindernisse. Bei der Entscheidung über die Gewährung von Erholungsurlaub nimmt die Neustart gGmbH personenbezogene Befugnisse wahr, die in den Kompetenzbereich des Dienstvorgesetzten fallen (Battis, Bundesbeamtengesetz, 3. Aufl. 2004, § 3 Rdnr. 4, § 73 Rdnr. 2; Scheerbarth/Höffken, Beamtenrecht, 5. Aufl. 1985, § 17 IV 2, S. 387), was mit den vorstehend dargelegten Grundsätzen nicht vereinbar ist (Wolff, AöR 127 (2002), 72, 85). Gleiches gilt für die Regelung der Arbeitszeit. Davon abgesehen steht Art. 33 Abs. 5 GG schon grundsätzlich der Übertragung von Dienstherrenbefugnissen im Wege der Beleihung - zumindest ohne ergänzende verfassungsrechtliche Regelung - entgegen (siehe dazu noch unten 6. b)).

134

Die Kammer sieht jedoch davon ab, auch § 8 Nr. 4 LBGS dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorzulegen, da das Gericht die auf Grund dieser Vorschrift ergangene Verordnungen eigenständig verwerfen kann, sofern nicht eine verfassungskonforme Auslegung in Betracht kommt.

135

Eine insoweit allein mögliche Teilstattgabe ließe jedoch den von den Vorlagefragen umfassten Teil des Streitgegenstandes unberührt.

136

5. a) Die beanstandeten Regelungen des LBGS greifen nach allem in vielfacher Weise in die Rechtsstellung der betroffenen Bewährungs- und Gerichtshelfer ein. Selbst wenn man - abweichend von der Rechtsauffassung der Kammer - einzelne Eingriffe für sich genommen als (noch) hinnehmbar betrachten wollte, so ergibt sich jedenfalls in der Summe eine gravierende, für die Beamten nachteilige Umgestaltung des Beamtenverhältnisses. Die gesetzgeberische Konzeption und ihre vertragliche Ausgestaltung zielt auf eine im Wesentlichen selbstständige Bewältigung der Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe durch die Neustart gGmbH ab. Im alltäglichen Betriebsablauf einschließlich der weniger bedeutsamen beamtenrechtlichen Entscheidungen stellt sich die Tätigkeit der Beamten ihrem äußeren Erscheinungsbild nach als Beschäftigung bei einem privaten Arbeitgeber dar. Langfristig gesehen sollen die beamteten Bewährungs- und Gerichtshelfer durch Angestellte ersetzt werden, sodass auch unter diesem Gesichtspunkt eine Aufweichung der beamtenrechtlich gebotenen Kontrollmechanismen zu erwarten ist. Entsprechende Auswirkungen werden sich zwangsläufig auch schon vor dem Zeitpunkt des vollständigen Austausches des Personals zeigen.

137

b) Wird die Intensität der Eingriffe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung bewertet, so darf nicht außer Betracht bleiben, dass die durch die Neuregelung des LBGS herbeigeführte Beschäftigung der beamteten Bewährungs- und Gerichtshelfer nicht lediglich ein vorübergehender Zustand ist, sondern - wie auch beim Kläger - die gesamte noch verbliebene Dienstzeit bis zum Eintritt in den Ruhestand erfasst. Schon diese Tatsache allein erscheint bedenklich (Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rdnr. 136 m. w. N.; vgl. auch VG Köln, Urt. vom 05.10.1977 - 3 K/L 2808/76 -). Zwar wird teilweise eine Zuweisung auch für die Dauer der gesamten beruflichen Tätigkeit für zulässig erachtet (Battis, BBG, 3. Aufl. 2004, § 27 Rdnr. 9; Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, vor §§ 28 f., Rdnr. 142; Steuck, ZBR 1999, 150, 152), jedoch nur ausnahmsweise und für beschränkte Anwendungsbereiche. Ein solcher Ausnahmefall ist für die Kammer hier nicht ersichtlich. Aber selbst wenn man in der zeitlich unbegrenzten Beschäftigung der betroffenen Beamten bei einem Privaten allein noch keinen Verfassungsverstoß sehen wollte, lässt jedenfalls die Tatsache, dass die Bewährungs- und Gerichtshelfer für den Rest ihrer Dienstzeit den durch das LBGS bewirkten Veränderungen ihres Dienstverhältnisses unterworfen sind, die damit verbundenen Eingriffe umso gewichtiger erscheinen.

138

c) Schließlich kann in diesem Zusammenhang auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die vom Gesetzgeber gewählte Konstruktion für die betroffenen Beamten eine „Zwitterstellung“ vorsieht, durch die sie sowohl in die hierarchischen Strukturen ihres Dienstherrn als auch in die des freien Trägers eingebunden werden. Beiden schulden sie gleichzeitig Loyalität. Die selbstlose, uneigennützige, auf keinen Vorteil bedachte Führung der Dienstgeschäfte ist eine wesentliche Grundlage des Berufsbeamtentums (BVerwG, Urteil vom 24.01.1996 - 1 D 38/95 -, NVwZ 1997, 588, 589). Essenzielles Merkmal einer rechtsstaatlichen Grundsätzen genügenden Verwaltung ist ihre Neutralität und Unabhängigkeit, gekoppelt mit einer nur am Gesetz ausgerichteten Vollzugspraxis, mit dem Ziel der Verwirklichung des Allgemeinwohls (vgl. auch § 35 Abs. 1 BRRG). Der Beamte, der in der durch die Neufassung des LBGS konstruierten dienstrechtlichen Position weiterhin "auf keinen Vorteil bedacht" und bei fortbestehender Loyalitätsbindung an seinen Dienstherrn seinen Dienst verrichtet, kann angesichts von Anweisungen des privat organisierten freien Trägers schnell in einen unlösbaren Zwiespalt geraten (Kutscha, NVwZ 2002, 942, 944; s. a. BVerfG, Beschluss vom 19.09.2007 - 2 BvF 3/02 - juris, Rn. 57 zur Nebentätigkeit). Hier wird auch nochmals der grundlegende Unterschied zu der in § 123 a Abs. 2 BRRG geregelten Fallgestaltung deutlich, wo die Verantwortlichkeit des Beamten nur gegenüber einer Stelle besteht, die ihm lediglich in zwei verschiedenen rechtlichen Gestalten - einmal als öffentlich-rechtlicher Dienstherr, einmal als diesem zugehörige private Organisation - gegenübertritt.

139

Insgesamt ist es jedenfalls ohne (weitere) verfassungsrechtliche Sonderregelung nicht hinnehmbar, einen Beamten auf Lebenszeit bis zum Ende seiner Dienstzeit in ein wesentlich durch einen privaten Arbeitgeber geprägtes Beschäftigungsverhältnis einzugliedern.

140

6. Die im LBGS vorgenommene Beleihung der Neustart gGmbH mit hoheitlichen Rechten ändert nichts an dem mit der Beschäftigung der betroffenen Landesbeamten bei der Neustart gGmbH verbundenen Verfassungsverstoß.

141

Die Beleihung der Neustart gGmbH weist zwei unterschiedliche Aspekte auf. Zum Einen wird ihr die Aufgabe "Bewährungs- und Gerichtshilfe" als hoheitliche Aufgabe zur Durchführung in eigener Verantwortung übertragen (dazu a) ), zum Anderen erfolgt im Hinblick auf die zur Dienstleistung überlassenen Beamten im Wege einer „einfachgesetzlichen Beleihung“ (Landtags-Drucks. 13/3201, S. 316) auf der Grundlage des § 8 Nr. 1 Satz 2 LBGS eine Ermächtigung zur Ausübung der Fachaufsicht und des fachlichen Weisungsrechts sowie - aufgrund der in § 8 Nr. 4 LBGS enthaltenen Verordnungsermächtigung - eine partielle Übertragung von Dienstherrenbefugnissen (dazu b) ).

142

a) Hier kann dahingestellt bleiben, ob die Aufgabenübertragung als solche mit dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG zu vereinbaren ist. Bei der hier anzustellenden rechtlichen Prüfung kommt der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG (vgl. zu den insoweit bestehenden Bedenken hinsichtlich Privatisierungsmaßnahmen etwa Jachmann/Strauß, ZBR 1999, 289; vgl. auch Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 436; speziell zur Bewährungshilfe Kötter, Private Elemente in der Strafvollstreckung, 2004, S. 127 ff.; Sterzel, Rechtsgutachten, S. 68 ff.), soweit der Kläger eine Beeinträchtigung seines Beamtenverhältnisses geltend macht, entgegen der von ihm vertretenen Rechtsauffassung nicht zum Tragen. Diese Vorschrift hat nach allgemeiner Ansicht ausschließlich objektivrechtliche Bedeutung (BVerfG, Beschluss vom 18.02.1988 - 2 BvR 1324/87 -, NVwZ 1988, 523; VGH Bad.- Württ., Urteil vom 18.03.1980 - IV 1631/79 -, NJW 1980, 1868; v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, 5. Aufl. 2005, Art. 33 IV Rn. 29). Selbst wenn Art. 33 Abs. 4 GG einer Privatisierung der Bewährungs- und Gerichtshilfe entgegenstünde, könnte der Kläger allein daraus nichts für sich herleiten, wenn im Übrigen seine nunmehrige beamtenrechtliche Situation, wie sie im LBGS ihre Ausgestaltung gefunden hat, mit der Verfassung und den darauf beruhenden beamtenrechtlichen Regelungen in Einklang steht.

143

b) Zur Überzeugung der Kammer stehen jedoch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums der Übertragung bzw. Überlassung von Aufsichts- und Weisungsrechten sowie weiterer Dienstherrenbefugnissen an Private im Wege der Beleihung entgegen.

144

(1) Die Beleihung im herkömmlichen Sinne hat den Zweck, die öffentliche Verwaltung zu dezentralisieren, die Personen des öffentlichen Rechts zu entlasten sowie private Initiative, Finanzmittel, technische und andere Sachkenntnis auch im Dienste einer bürgernahen, effektiven Verwaltung nutzbar zu machen. In den meisten Fällen wären staatliche Organe gar nicht in der Lage, die den Beliehenen anvertrauten besonderen Kompetenzen und Befugnisse wahrzunehmen (Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 3, 5. Aufl. 2004, § 90 Rdnr. 3). Obwohl ihnen die Zuständigkeit eingeräumt ist, bestimmte öffentlich-rechtliche Aufgaben und Befugnisse im eigenen Namen und in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts wahrzunehmen, bleiben Beliehene Personen des Privatrechts (Wolff/Bachof/Stober, a. a. O. § 90 Rdnr. 3; Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2002, § 23 Rdnr. 56). Die Übertragung von Dienstherrenbefugnissen, um dem Beliehenen auch den Einsatz verbeamteter Mitarbeiter zu ermöglichen, gehört somit nicht zum "klassischen" Anwendungsbereich des Rechtsinstituts der Beleihung. Vielmehr ist das Recht, Beamte zu haben bzw. Dienstherrenbefugnisse auszuüben, die ureigene Domäne staatlicher Verwaltung (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16.09.1965 - II C 64.63 -, ZBR 1966, 90 m. w. N.).

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(2) Vorbild für die im LBGS getroffenen Regelungen hinsichtlich der Übertragung von Dienstherrenbefugnissen ist offenbar Art. 143 b Abs. 3 GG. Insofern entspricht die Beleihung mit Weisungs- und Aufsichtsrechten (§ 8 Nr. 2 LBGS) von der rechtlichen Konstruktion her der in § 8 Nr. 4 LBGS vorgesehenen Möglichkeit, einzelne Dienstherrenbefugnisse zu übertragen. Die Weisungs- und Aufsichtsrechte sind letztlich ebenfalls Ausfluss der (nur) dem Dienstherrn zustehenden Dienstherrenbefugnisse (so zu Recht Sterzel, Rechtsgutachten, Seite 146 f.; Blanke/Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rn. 145), wie sich bereits aus den Ausführungen oben zur Weisungsgebundenheit bzw. Gehorsamspflicht des Beamten ergibt. Wie bereits ausgeführt, ist die traditionelle dogmatische Aufspaltung in ein (subjektiv-)rechtlich relevantes Grundverhältnis und ein insofern bedeutungsloses Betriebsverhältnis, dem gemeinhin Anordnungen des Vorgesetzten zugerechnet werden, zwar gerechtfertigt, solange es sich um ein herkömmliches, in sich geschlossenes öffentliches Dienstverhältnis handelt. Diese Unterscheidung verliert jedoch ihre rechtliche Grundlage, wenn der Vorgesetzte, der die Anordnungen trifft, nicht Teil dieses geschlossenen öffentlich-rechtlichen Systems ist, sondern als Privater außerhalb steht. Die Unterscheidung in der Gesetzesbegründung (Landtags-Drucks. 13/3201, S. 316) zwischen den mittels Beleihung an den privaten Träger übertragenen Weisungs- und Aufsichtsrechten und den Dienstherrenbefugnissen als solchen, die beim Dienstherrn verblieben, lässt sich daher nicht rechtfertigen (vgl. auch Sterzel, Rechtsgutachten, S. 147).

146

Konsequenterweise ist die Bundesregierung im Zusammenhang mit der Privatisierung der Bundespost (Art. 143 b GG) davon ausgegangen, dass das Beleihungsmodell nicht lediglich einfachgesetzlich erfolgen kann, sondern einer Übergangsregelung im Grundgesetz bedarf. Die Notwendigkeit für eine solche grundgesetzliche Bestimmung wurde insbesondere im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (E 9, 268, 286) und des Bundesverwaltungsgerichts (E 69, 303, 306) gesehen, wonach „der Beamte nur Stellen seines Dienstherrn verantwortlich ist, die durch ein hierarchisches Über- und Unterordnungsverhältnis eine Einheit bilden, und dass auch nur diese Stellen zu seiner Beurteilung und zu den Maßnahmen befugt sind, die seine Laufbahn bestimmen". Durch die ausdrückliche grundgesetzliche Regelung sollte das sich bei einer nur einfachgesetzlichen Beleihung ergebende Verfassungsrisiko ausgeschaltet werden (Drucks. 12/7269, S. 6; zur Erforderlichkeit einer solchen Regelung Ziekow, DÖD 1999, 7, 25; Pechstein, ZBR 2004, 293, 295 f.; Blanke/Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rdnr. 148 m. w. N.; wohl auch Lerche, in: Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz, § 143 b Rdnr. 26 m. w. N.; a. A. Battis, FS Raisch, 1995, S. 355, 372; Benz, DÖV 1995, 679, 681 f.). Mit der Erhebung dieser Ausnahme in Verfassungsrang hat der Verfassungsgeber selbst die vorstehend dargestellten Grundsätze des Art. 33 Abs. 5 GG gelockert. Dies gilt aber eben nur für die Beamten der Deutschen Bundespost, auf andere Bereiche lässt sich diese Ausnahmeregelung nicht übertragen (so zu Recht Lecheler, BayVBl 1994, 555, 559 - dort für die Bundeseisenbahnen, Art. 143 a Abs. 1 GG -; Wolff, AöR Band 127 (2002), 72, 79 f., 90 f.; Pechstein, ZBR 2004, 293, 295 f.).

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Es kann hier dahingestellt bleiben, wie weit die einfachgesetzliche Ausgestaltung der verfassungsrechtlichen Vorgaben der Art. 143 a Abs. 1 und 143 b Abs. 3 GG im Einzelnen gehen darf (vgl. Lerche a. a. O., § 143 b Rdnr. 33; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 1 Rdnr. 12 a; Uerpmann, Jura 1996, 79, 84), da jedenfalls die im LBGS vorgenommene Beleihung mit Dienstherrenbefugnissen sich nicht auf die Ausnahmeregelung des Art. 143 b Abs. 3 GG stützen kann, sondern sich unmittelbar an den von Art. 33 Abs. 5 GG vorgegebenen, wesentlich weniger Spielräume bietenden (vgl. hierzu auch Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 1 Rdnr. 12 a, S. 10) Grundsätzen messen lassen muss. Außerhalb des Geltungsbereiches der verfassungsrechtlichen Sonderregelungen können einfachgesetzlich Dienstherrenbefugnisse nicht zur Ausübung übertragen werden. Die beispielhaft erwähnte "Dienstrechtliche Beleihung" durch Übertragung von Dienstherrenbefugnissen bezieht sich jeweils auf die oben erwähnten verfassungsrechtlich geregelten Sonderfälle (vgl. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 3, 5. Aufl. 2004, § 90 Rdnr. 10 - der dort ebenfalls aufgeführte § 4 ZDG ist mit der hier aufgeworfenen beamtenrechtlichen Problematik nicht vergleichbar -; Schmidt am Busch, DÖV 2007, 533, 537). Soweit ersichtlich, wird das Instrument der Beleihung hier erstmals zum Zwecke der Ausübung von Dienstherrenbefugnissen nutzbar gemacht. Die Wahl dieses Mittels erscheint konsequent, um das verfassungsrechtliche Ausnahmekonstrukt zur Absicherung der Bahn- und Postprivatisierung beamtenrechtlich auszufüllen. Dagegen ist eine Übertragung dieser auf einen Sonderfall zugeschnittenen Behelfskonstruktion (vgl. insoweit auch Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 2003, S. 75) allgemein auf Privatisierungsfälle zur Regelung der betroffenen Beamtenverhältnisse nicht hinnehmbar (Blanke/Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rdnr. 148 m. w. N.; Ziekow, DÖD 1999, 7, 26; Pechstein, ZBR 2004, 293, 295 f.; vgl. auch VG Wiesbaden, Urteil vom 22.11.2006 - 8 E 873/06 - a. E.; auch Battis, FS Raisch, S. 355, 368, stützt die aus seiner Sicht zulässige Beleihung zum Teil auf postrechtliche Besonderheiten). Dies ergibt sich letztlich zwingend aus dem Grundsatz, dass der öffentliche Dienst des Beamten "nur bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts denkbar ist" (Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz, Art. 33 Rdnr. 45), Rechtspersonen des Privatrechts können grundsätzlich keine Beamten haben (Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 2 Rdnr. 27 unter Hinweis auf die Ausnahmeregelungen bei Bahn und Post).

148

In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass Dienstherrenbefugnisse angesichts der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 27.04.1959, BVerfGE 9, 268, 286) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 07.06.1984, BVerwGE 69, 303, 305), wonach die Summe der aus der Dienstherrengewalt resultierenden Rechte unteilbar ist, von vorneherein als tauglicher Beleihungsgegenstand (zumindest über Art. 143 b Abs. 3 GG hinaus) nicht in Betracht kommen (dazu Blanke/Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, Rdnr. 145 f.; Sterzel, Rechtsgutachten, S. 154; Bedenken auch bei Kutscha, NVwZ 2002, 942, 943; vgl. allerdings Kötter, aaO., S. 145 f., die sogar eine Übertragung der Dienstaufsicht auf einen privaten Träger in Erwägung zieht).

149

(3) Schließlich kann die Beleihung ohnehin an dem Befund, dass die beamteten Bewährungs- und Gerichtshelfer in einem beamtenrechtlich nicht mehr zulässigen Ausmaße aus der staatlichen Behördenhierarchie ausgegliedert worden sind (s. o.), nichts ändern. Die Neustart gGmbH ist und bleibt trotz der Einbeziehung in die mittelbare Staatsverwaltung durch die Beleihung eine juristische Person des Privatrechts. Die gesetzgeberische Konzeption räumt der Neustart gGmbH eigene Beurteilungs- und Entscheidungsspielräume und damit eine gewisse Eigenständigkeit ein. Faktisch findet eine Teilverlagerung der Erfüllungszuständigkeit auf eine private Person statt (vgl. Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, S. 118). Tatsache bleibt, dass das von der Verfassung und deren einfachgesetzlicher Ausgestaltung vorgesehene beamtenrechtliche Band zwischen dem Dienstherrn und seinen Beamten unterbrochen wird durch einen privatrechtlichen "Fremdkörper", von dem die den Beamten unmittelbar betreffenden Weisungen und sonstigen vom Gesetz eingeräumten Einwirkungsmöglichkeiten auf das Beamtenverhältnis ausgehen. Funktionell gesehen wird der Beamte, wie bereits dargelegt, auf Grund seiner faktischen Tätigkeit quasi zum Arbeitnehmer in der privaten Gesellschaft.

150

7. Die vorstehend aufgezählten verfassungsrechtlichen Hindernisse werden auch nicht dadurch ausgeräumt, dass hier der einfache (Landes-)Gesetzgeber tätig geworden ist. Zwar wird mitunter eine "gesetzliche Absicherung" der beamtenrechtlichen Dienstleistungsüberlassung für tunlich erachtet (so etwa Uerpmann, Jura 1996, 79, 83; vgl. weiter die Nachweise bei VG Wiesbaden, a. a. O.; s. a. Hamann, DVBl 1964, 241, 244 a. E.), wobei sich jeweils aus dem Zusammenhang nicht klar ergibt, inwieweit bei diesen Äußerungen verfassungsrechtliche Implikationen mit in Betracht gezogen worden sind. Allein dadurch, dass eine Regelung durch Gesetz getroffen wird, wird der verfassungsrechtliche Spielraum nicht größer. Jedenfalls kann sich auch der Gesetzgeber nicht über verbindliche Vorgaben der Verfassung hinwegsetzen. Werden die maßgeblichen Grundsätze des Art. 33 Abs. 5 GG bei der Umsetzung der gesetzgeberischen Intentionen nicht ausreichend beachtet, so schlägt das auch auf das Gesetz durch.

VIII.

151

Das Gericht sieht keine Möglichkeit, die beanstandeten Normen im Wege der verfassungskonformen Auslegung aufrecht zu erhalten.

152

Die verfassungskonforme Auslegung wird gemeinhin mit dem Vorrang der Verfassung (Art. 20 Abs. 3 GG) und dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung begründet. Dazu tritt das demokratisch und rechtsstaatlich begründete Prinzip der größtmöglichen Normerhaltung, das verlangt, dass von der Absicht des Gesetzgebers das Maximum dessen aufrecht zu erhalten ist, das nach der Verfassung aufrecht erhalten werden kann (vgl. Geis, NVwZ 1992, 1025, 1026 m. w. N.). Im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung darf die Bewahrung des Gesetzes jedoch nicht um den Preis der Veränderung der gesetzlichen Vorgaben erkauft werden; vielmehr findet die verfassungskonforme Auslegung dort ihre Grenze, wo sie zu dem Wortlaut und dem klaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 26.04.1994 - 1 BvR 1299/89 -, BVerfGE 90, 263, 275). Setzt sich der Interpret an die Stelle des Gesetzgebers, indem er in die Norm unter Berufung auf die Verfassung seine eigenen Vorstellungen hineinlegt, so greift er noch tiefer in die legislativen Kompetenzen ein, als wenn er die Norm für verfassungswidrig erachtet (vgl. hierzu Lüdemann, JuS 2004, 27, 29 m. w. N.; einschränkend Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 2. Aufl. 2001, Rdnr. 1286). Die verfassungskonforme Auslegung erspart dem Gesetzgeber zwar eine neue Regelung. Der Vorteil der Kassation der Norm durch Nichtigerklärung liegt aber darin, dass der Gesetzgeber entweder einen neuen Versuch zur Verwirklichung seiner ursprünglichen Intention oder einen neuen Anlauf zu einer neuen Konzeption machen oder aber auf die Norm ganz verzichten muss (Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, 3. Aufl. 1994, Rdnr. 416).

153

Hinsichtlich § 8 Nr. 1 S. 1 LBGS (Dienstleistungsüberlassungsvertrag) sieht das Gericht angesichts des eindeutigen Wortlauts keine Möglichkeit einer Auslegung, die mit Bundesrecht in Einklang zu bringen wäre.

154

Aber auch eine verfassungskonforme Auslegung der in Vorlagefrage 2 genannten Vorschriften scheidet aus der Sicht des Gerichts aus. Eine den verfassungsrechtlichen Vorgaben gerecht werdende einschränkende Auslegung der der Neustart gGmbH gesetzlich eingeräumten Aufsichts- und Weisungsbefugnisse bzw. der organisatorischen Gestaltungsbefugnisse liefe den gesetzgeberischen Intentionen eindeutig und diametral zuwider. Die vorgenommene Privatisierung soll dem privaten Träger ein im Wesentlichen selbstständiges Arbeiten ermöglichen. Dementsprechend soll die „als einfachgesetzliche Beleihung“ ausgestaltete Regelung des § 8 Nr. 1 S. 2 LBGS „eine effektive Aufgabenwahrnehmung und Personalführung durch den freien Träger“ sicherstellen, ebenso die Verordnungsermächtigung in § 8 Nr. 4 LBGS die „notwendige organisatorisch-personelle Flexibilität“ gewährleisten (Landtags-Drucks. 13/3201, S. 316 f.). Nur so sind die angesichts der Gesetzesbegründung von der Privatisierungsmaßnahme erwarteten Effekte (flexibler gestaltbarer Personaleinsatz, kürzere Leitungsspannen, leichter durchsetzbare organisatorische Maßnahmen - vgl. Landtags-Drucks. 13/3201, S. 312) überhaupt zu realisieren. Es ist auch nicht vorstellbar, dass sich ein privater Träger finden könnte, der bereit wäre, die Aufgaben der Bewährungs- und Gerichtshilfe zu erfüllen, wenn damit die Verpflichtung einherginge, die vorhandenen Beamten unter Beachtung der von der Verfassung geforderten beamtenrechtlichen Einschränkungen in seine Organisation zu integrieren.

IX.

155

Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss ist nicht statthaft. Es ist allein Sache des Bundesverfassungsgerichts, die Zulässigkeit der Vorlage im Rahmen der Prüfung seiner eigenen Sachentscheidungsvoraussetzungen zu beurteilen. Die besondere Rechtsgrundlage schließt es aus, den Aussetzungs- und Vorlagebeschluss gemäß Art. 100 Abs. 1 GG als eine der Beschwerde unterliegende Maßnahme (§§ 94, 146 Abs. 1 VwGO) zu qualifizieren (Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, 2. Aufl. 2001 m.w.N.).