Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-08, Aktenzeichen 13 B 1022/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0808.13B1022.08.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 1. Juli 2008 wird auf Kosten der Antragstellerin
zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen
der von der Antragstellerin dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg.

3

Zu Recht ist das Verwaltungsgericht dem Vortrag der Antragstellerin, die in der
Ordnungsverfügung gegebene Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung
entspreche nicht den Vorgaben des § 80 Abs. 3 VwGO, nicht gefolgt. Den Anforderungen des
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt jede schriftliche Begründung, die - sei sie sprachlich oder
gedanklich auch noch so unvollkommen - zu erkennen gibt, dass die Behörde aus Gründen
des zu entscheidenden Einzelfalles eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten
hält. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die zur Begründung der Vollziehungsanordnung
angeführten Gründe den Sofortvollzug tatsächlich rechtfertigen und ob die für die sofortige
Vollziehung angeführten Gründe erschöpfend und zutreffend dargelegt sind.

4

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 9. November 2007 - 13 B 1192/07 -, MedR 2008, 229,
und vom 28. März 2007 - 13 B 2254/06 -, LRE 54, 348 m.w.N.

5

Die betreffenden Ausführungen auf Seite 3 der angefochtenen Verfügung genügen diesen
Anforderungen (noch). Sie zeigen, dass sich die Behörde des Ausnahmecharakters der
sofortigen Vollziehung bewusst war („in diesem konkreten Fall"). Der Hinweis auf die
Verbrauchererwartung, die es zu schützen gelte, macht deutlich, wo die Behörde den
Schwerpunkt ihrer Abwägung gesetzt hat. Dass dieser Aspekt zugleich das Erlassinteresse an
der Verfügung begründet, wie die Antragstellerin einwendet, stellt die Begründung in
formeller Hinsicht nicht in Frage. Denn das Erlassinteresse und das Interesse an der sofortigen
Vollziehung können - gerade im Ordnungsrecht - durchaus zusammenfallen.

6

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. September 2003 - 13 B 1313/03 -, NVwZ-RR 2004,
316; Finkelnburg/ Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im
Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, Rdnr. 747 m.w.N.

7

Ob die Abwägung inhaltlich tragfähig ist, ist keine Frage des Formerfordernisses gemäß §
80 Abs. 3 VwGO.

8

Auch in der Sache geben die von der Antragstellerin dargelegten Gründe keinen Anlass,
die vom Verwaltungsgericht getroffene Entscheidung, soweit sie zum Nachteil der
Antragstellerin ausgefallen ist, abzuändern und dem Antrag auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom
24. Juni 2008 insgesamt stattzugeben. Das Verwaltungsgericht hat im Rahmen der nach § 80
Abs. 5 VwGO gebotenen Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen
Vollziehung der Ordnungsverfügung und dem privaten Interesse an der Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Klage dem öffentlichen Vollziehungsinteresse zu Recht Vorrang
eingeräumt, weil sich die angefochtene Verfügung nach der im vorliegenden Verfahren nur
möglichen summarischen Überprüfung als rechtmäßig erweist und die vor diesem
Hintergrund vorzunehmende Interessenabwägung zum Nachteil der Antragstellerin
ausfällt.

9

I.

10

Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung ist § 39 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 4
Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB). Danach können die zuständigen Behörden
unter anderem zur Beseitigung festgestellter Verstöße sowie zum Schutz vor Täuschung eine
Maßnahme überwachen oder, falls erforderlich, anordnen, mit der verhindert werden soll,
dass ein Erzeugnis, das den Verbraucher noch nicht erreicht hat, auch durch andere
Wirtschaftsbeteiligte weiter in den Verkehr gebracht wird (Rücknahme), oder die auf die
Rückgabe eines in den Verkehr gebrachten Erzeugnisses abzielt, das den Verbraucher bereits
erreicht hat oder erreicht haben könnte (Rückruf). Dass diese Vorschrift, wie die
Antragstellerin meint, wegen entgegenstehenden europäischen Gemeinschaftsrechts
unanwendbar sein könnte, oder dass sie wegen des Anwendungsvorrangs des
Gemeinschaftsrechts einschränkend dahingehend auszulegen ist, dass nur Verstöße gegen die
Anforderungen der Lebensmittelsicherheit das Verlangen nach Rücknahme und/oder Rückruf
rechtfertigen können,

11

so Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO, Kommentar, 2007, § 39 LFGB Rdnr. 20;
noch enger Vissel, Rücknahme, Rückruf und der Sicherheitsbegriff im neuen
Lebensmittelrecht, Produkthaftpflicht international 2006, 184 (189); anderer Ansicht offenbar
Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: November 2007, C 102 § 39 LFGB Rdnr. 33 ff.,
insbes. Rdnr. 37 am Ende,

12

vermag der Senat bei summarischer Prüfung nicht zu erkennen.

13

Richtig ist, dass die Verordnung (EG) 178/2002 („Basis-Verordnung") vom 28. Januar
2002 (Abl. Nr. L 31, S. 1) den Begriff der „Rücknahme" nur im Zusammenhang mit der
Lebensmittelsicherheit erwähnt, also hinsichtlich solcher Lebensmittel, die
gesundheitsschädlich oder für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind, Art. 14 Abs.
2 Verordnung (EG) 178/2002. Für solche Lebensmittel statuiert die Verordnung in ihrem Art.
19 Abs. 1 eine Verpflichtung des Unternehmers zur Rücknahme. Diese Verpflichtung soll
durch die Behörde auch durchgesetzt werden können, wie sich schon aus Art. 14 Abs. 8
Verordnung (EG) 178/2002 ergibt. Entsprechende Regelungen finden sich in Art. 15 und 20
Verordnung (EG) 178/2002 für den Bereich der Futtermittel.

14

Dass der Verordnungsgeber die Befugnisse der nationalen Behörden dahingehend hat
harmonisieren wollen, dass eine behördliche Anordnung der Rücknahme außerhalb des
Bereichs der Lebensmittelsicherheit nicht in Betracht kommt, lässt sich der Verordnung (EG)
178/2002 indes nicht entnehmen. Die Befugnisse der nationalen Behörden sind in erster Linie
in Art. 17 Abs. 2 der Verordnung geregelt. Nach dieser Vorschrift setzen die Mitgliedstaaten
„das Lebensmittelrecht" durch und führen den Umständen angemessene Maßnahmen durch,
einschließlich der öffentlichen Bekanntgabe von Informationen über die Sicherheit und
Risiken von Lebensmitteln und Futtermitteln, der Überwachung der Lebensmittel- und
Futtermittelsicherheit und anderer Aufsichtsmaßnahmen auf allen Produktions-,
Verarbeitungs- und Vertriebsstufen. Eine Differenzierung zwischen behördlichen
Maßnahmen im Zusammenhang mit der Lebensmittelsicherheit und solchen bei sonstigen
Verstößen lässt sich hier - abgesehen von der Regelung betreffend die Informationen über die
Sicherheit und Risiken von Lebensmitteln - nicht erkennen.

15

Dass die Rücknahme in Art. 14, 15, 19, 20 Verordnung (EG) 178/2002 konkret
angesprochen wird, während dies bei dem vorliegend einschlägigen, die „Aufmachung" von
Lebensmitteln regelnden Art. 16 Verordnung (EG) 178/2002 nicht der Fall ist, führt zu
keinem anderen Ergebnis. Denn während der Bereich der Lebensmittelsicherheit in den
genannten Vorschriften eine detaillierte Regelung erfahren hat, beschränkt sich Art. 16
Verordnung (EG) 178/2002 pauschal auf das Gebot, die Kennzeichnung, Werbung und
Aufmachung von Lebensmitteln und Futtermitteln auch in Bezug auf ihre Form, ihr Aussehen
oder ihre Verpackung, die verwendeten Verpackungsmaterialien, die Art ihrer Anordnung
und den Rahmen ihrer Darbietung sowie die über sie verbreiteten Informationen, gleichgültig
über welches Medium, dürften die Verbraucher nicht irreführen. Die Verordnung (EG)
178/2002 regelt also nur den Grundsatz des Verbots der Irreführung, überlässt die Regelung
der Einzelheiten aber, wie auch die einleitenden Worte „unbeschadet spezifischer
Bestimmungen des Lebensmittelrechts" andeuten, anderen Vorschriften.

16

Dies beruht wohl darauf, dass die bereits in nationales Recht umgesetzte Richtlinie
2000/13/EG vom 20. März 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten
über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln und die Werbung hierfür (Abl. Nr.
L 109 S. 29) durch die Verordnung (EG) 178/2002 nicht in Frage gestellt werden sollte,

17

vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: November 2007, C 101 Art. 16 Rn. 1,

18

weshalb der Regelung des Art. 16 Verordnung (EG) 178/2002 in der Literatur
vorausgesagt wird, sie werde in der Praxis keine eigenständige Bedeutung erlangen.

19

So Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO, Kommentar, 2007, zu Art 16
BasisVO.

20

Trifft die Verordnung (EG) 178/2002 somit einerseits keine eigenständigen (Detail-)
Regelungen über die Aufmachung, während andererseits in Art. 17 der Verordnung die
Mitgliedstaaten verpflichtet werden, „das Lebensmittelrecht" durchzusetzen, so spricht wenig
dafür, dass die bei Verstößen gegen die Vorschriften zur Aufmachung von Lebensmitteln in
Betracht kommenden Maßnahmen durch die Verordnung eingeschränkt werden sollten, wie
von der Antragstellerin geltend gemacht.

21

Für die Richtigkeit der vorstehenden Überlegungen spricht die später erlassene
Verordnung (EG) 882/2004 vom 29. April 2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung
der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über
Tiergesundheit und Tierschutz (Abl. Nr. L 165, S. 1). Der Verordnungsgeber konstatiert hier
zunächst, dass das europäische Futtermittel- und Lebensmittelrecht sowohl in der
grundlegenden Verordnung (EG) 178/2002 als auch in speziellen Vorschriften für Bereiche
wie Futtermittel- und Lebensmittelkennzeichnung u.s.w. kodifiziert sei (Erwägungsgründe 2
und 3 der Verordnung (EG) 882/2004). Die Mitgliedstaaten sollten das Futtermittel- und
Lebensmittelrecht durchsetzen sowie überwachen und überprüfen, dass die entsprechenden
Anforderungen von den Unternehmern auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und
Vertriebsstufen eingehalten werden, wofür auf Gemeinschaftsebene ein einheitlicher Rahmen
in Form allgemeiner Vorschriften für die Organisation von Kontrollen geschaffen werden
solle (Erwägungsgründe 6 und 7). In Umsetzung der vorstehenden Erwägungsgründe
bestimmt Art. 1 der Verordnung (EG) 882/2004 deren Anwendungsbereich dahingehend, dass
in der Verordnung allgemeine Regeln für die Durchführung amtlicher Kontrollen zur
Vermeidung, Beseitigung oder Senkung von Risiken für Mensch und Tier, zur
Gewährleistung lauterer Gepflogenheiten im Futtermittel- und Lebensmittelhandel und zur
Sicherstellung des Verbraucherschutzes einschließlich der Kennzeichnung von Futtermitteln
und Lebensmitteln und sonstigen Formen der Verbraucherinformation festgelegt würden.

22

Im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung ist Art. 54 der Verordnung (EG)
882/2004, in welchem die nationalen Durchsetzungsmaßnahmen im Einzelnen geregelt sind.
Danach trifft die zuständige Behörde, wenn sie einen Verstoß feststellt, die erforderlichen
Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schafft. Dazu kann
gegebenenfalls auch die Überwachung und, falls erforderlich, die Anordnung der Rücknahme,
des Rückrufs und/oder der Vernichtung des Futtermittels oder Lebensmittels gehören, Art. 54
Abs. 2 lit. c) Verordnung (EG) 882/2004. Dass diese Maßnahmen ausschließlich bei
Verstößen im Bereich der Lebensmittelsicherheit in Betracht kommen sollen, ist der
Vorschrift nicht ansatzweise zu entnehmen. Angesichts des anhand der Erwägungsgründe und
des Art. 1 aufgezeigten, umfassenden Regelungsanspruchs der Verordnung (EG) 882/2004
lässt sich die Vorschrift vielmehr nur so verstehen, dass grundsätzlich bei jeder Art von
Verstoß auch die Anordnung der Rücknahme in Betracht kommt.

23

Stehen die Ermächtigungsgrundlage des § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 LFGB und ihre
Anwendung auch auf Fälle, die nicht die Lebensmittelsicherheit betreffen, nach alledem mit
europäischem Sekundärrecht in Einklang, so liegt auch eine Verletzung der
Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 28 EGV fern. Bereits der Schutzbereich der
Grundfreiheiten dürfte nicht berührt sein. Denn wenn auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts
eine harmonisierte Regelung geschaffen worden ist, so sind nationale Maßnahmen in diesem
Bereich an dem entsprechenden Sekundärrecht, nicht aber an den Grundfreiheiten zu
messen.

24

Vgl. EuGH, Urteile vom 17. April 2007 - Rs. C-470 -, Slg. I 2007, S. 2749, Ziff. 50 ff.,
vom 14. Dezember 2004 - Rs. C-309/02 -, Slg. I 2004, S. 11794, Ziff. 52 ff., und vom 12.
Oktober 1993 - Rs. C-37/92 -, Slg. I 1993, S. 4947, Ziff. 9; Frenz, Handbuch Europarecht, Bd.
1 Europäische Grundfreiheiten, 2004, Rdnr. 350.

25

Im Übrigen können Eingriffe in die Warenverkehrsfreiheit entgegen dem Vortrag der
Antragstellerin nicht ausschließlich mit den in Art. 30 EGV genannten Gründen gerechtfertigt
werden. Darüber hinaus kommt vielmehr auch ein Rückgriff auf anerkannte ungeschriebene
Rechtfertigungsgründe in Betracht, zu denen auch zwingende Gründe der Lauterkeit des
Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes zählen.

26

Vgl. nur EuGH, Urteil vom 20. Februar 1979 - Rs. C-120/78 -, Slg. I 1979, S. 649;
Kingreen, in Callies/ Ruffert, EUV/EGV, Kommentar, 3. Aufl. 2007, Art. 28-30 Rdnr. 80
ff.

27

II.

28

Die Voraussetzungen eines Eingreifens auf der Grundlage von § 39 Abs. 2 LFGB sind bei
summarischer Prüfung gegeben; es liegen Verstöße gegen Vorschriften des Lebensmittel- und
Futtermittelgesetzbuches vor, die ein Einschreiten rechtfertigen.

29

1.

30

Zunächst liegt ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 LFGB vor. Nach
diesen Vorschriften ist es unter anderem verboten, Lebensmittel unter irreführender
Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, was
insbesondere dann der Fall ist, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung geeignete
Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über
Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge,
Haltbarkeit, Ursprung, Herkunft oder Art der Herstellung verwendet werden. Vorliegend ist
die Angabe „Aus Formfleisch-Hähnchenbrust-Stücken zusammengefügt..." zur Täuschung
über die Beschaffenheit des Produkts geeignet. Denn ein Formfleischerzeugnis besteht nach
der Verkehrsauffassung aus zusammengefügten Fleischstückchen, deren Gewebeverband im
Wesentlichen erhalten bleibt; gewolftes, gekuttertes oder in ähnlicher Weise zerkleinertes
Fleisch wird nicht verwendet. Dies ergibt sich vor allem aus den Leitsätzen für Fleisch und
Fleischerzeugnisse des Deutschen Lebensmittelbuches (dort Ziff. 2.19), denen besondere
Bedeutung bei der Feststellung einer bestehenden Verkehrsauffassung und damit einer
Verbrauchererwartung zukommt. Sie haben zwar keine Rechtsnormqualität, begründen aber
eine Vermutungswirkung dafür, was der Verbraucher von einem nach Herstellung,
Beschaffenheit und sonstigen Merkmalen in den Leitsätzen beschriebenen Lebensmittel
erwartet.

31

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 1987 - 3 C 18/87 -, LRE 22, 35 m.w.N.

32

Der entsprechenden Vermutung für die Verkehrsauffassung hinsichtlich der
Beschaffenheit von Formfleisch ist die Antragstellerin nicht entgegen getreten. Sie hat auch
nicht etwa vorgebracht, dass in Dänemark eine abweichende Verkehrsauffassung herrscht, so
dass offen bleiben kann, welche Konsequenzen sich daraus für die

33

Heranziehung der Leitsätze vor dem Hintergrund des gemeinschaftsrechtlichen Prinzips
der gegenseitigen Anerkennung ergeben würden.

34

Vgl. dazu Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO, Kommentar, 2007, § 15 LFGB
Rdnr. 14 m.w.N.

35

Nach dem Ergebnis der Untersuchung durch das Institut für Lebensmittel, Arzneimittel
und Tierseuchen Berlin (ILAT) vom 30. Mai 2008 enthielt die untersuchte Probe überwiegend
wie Brühwurstbrät fein zerkleinertes Fleisch. Sie entsprach damit nicht den aufgezeigten
Erwartungen an ein Formfleischprodukt, sondern den Eigenschaften eines
Brühwursterzeugnisses.

36

Der Senat teilt die (vorläufige) Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die von der
Antragstellerin vorgelegten Untersuchungsberichte und Bescheinigungen nicht geeignet sind,
die Feststellungen des ILAT in Frage zu stellen. Zunächst bezieht sich keines der vorgelegten
Dokumente auf die von dem Antragsgegner beanstandete Charge des Produkts (MHD 11.
Februar 2009). Hinsichtlich der beiden Gutachten des Gissel-Instituts ist, wie das
Verwaltungsgericht zu Recht ausführt, festzustellen, dass die vom Gutachter festgehaltene
Beschreibung, es handele sich um eine „feine schäumige Masse mit Muskelfasern- und
stücken bis Erbsengröße mit wenig feinem Bindegewebe" nicht geeignet ist, die
Übereinstimmung des Produkts mit der oben skizzierten Verkehrsanschauung zu belegen.
Dass der Gutachter dennoch zu dem Ergebnis gekommen ist, das Produkt sei auch
hinsichtlich der Deklaration verkehrsfähig, ist wenig aussagekräftig, weil eine Begründung
dieser Einschätzung in Bezug auf die Anforderungen an Formfleischerzeugnisse fehlt.
Dasselbe gilt auch in Bezug auf das ältere Gutachten des KIN Lebensmittelinstituts. Dessen
Schlussfolgerung, die Kennzeichnung als Formfleisch sei „notwendig", deutet im Übrigen an,
dass dem Gutachter eine andere Fragestellung vorgelegen hat, als die vorliegend relevante. In
der Bescheinigung des Tierarztes Q. vom 23. Juni 2008 schließlich wird zwar bestätigt,
dass das Erzeugnis hinsichtlich der Kennzeichnung dem europäischen und dänischen Recht
entspricht. Ob sich diese Aussage indes auch konkret auf die Möglichkeit einer Täuschung
des Verbrauchers durch die Verwendung des Begriffs „Formfleisch" bezieht, ist angesichts
der pauschalen Formulierung nicht erkennbar.

37

Auch der Ansicht der Antragstellerin, Probennahme und Untersuchungsbericht des ILAT
seien aufgrund einer Verletzung ihres Rechts auf Gegenprobe nicht verwertbar, vermag der
Senat bei summarischer Prüfung nicht zu folgen. Das Recht des betroffenen Unternehmers auf
Gegenprobe ist gemeinschaftsrechtlich in Art. 11 Abs. 5 und 6 Verordnung (EG) 882/2004
festgeschrieben. Danach legen die Behörden angemessene Verfahren fest, um das Recht, ein
zusätzliches Sachverständigengutachten zu erwirken, zu gewährleisten; insbesondere stellen
sie sicher, dass Unternehmer eine ausreichende Zahl von Proben für ein zusätzliches
Sachverständigengutachten erhalten können. Auf nationaler Ebene enthält § 43 LFGB
Regelungen über das Verfahren der Probennahme einschließlich der Gewährleistung der
Gegenprobe; diese soll durch das Zurücklassen eines Teils der Probe erfolgen. Dass die in §
43 LFGB enthaltenen Regelungen den Vorgaben der Verordnung gerecht werden, wird in der
Literatur bezweifelt, weil nicht sichergestellt sei, dass die Betroffenen, etwa der Hersteller,
Kenntnis von einer Probennahme und damit die Möglichkeit erhielten, mit einer Gegenprobe
den Gegenbeweis anzutreten.

38

So etwa Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO, Kommentar, 2007, § 43 LFGB Rdnr.
27; Feldmann/ Dimopoulou, DLR 2004, 357 (360 ff.), jeweils unter Hinweis auf das Urteil
des EuGH vom 10. April 2003 - C-276/01 -, Slg. I S. 3735 = LRE 45, 256.

39

Ob diese Einwände zutreffen, kann indes dahin stehen. Denn Art. 11 Abs. 5 und 6
Verordnung (EG) 882/2004 richtet sich unmittelbar an die mit dem Vollzug des
Lebensmittelrechts befassten Behörden. Für die Rechtmäßigkeit in gemeinschaftsrechtlicher
Hinsicht ist daher entscheidend, ob die im konkreten Fall handelnde Behörde die Vorgaben
der Verordnung eingehalten hat, also „angemessene Verfahren" festgelegt und im konkreten
Fall auch angewandt hat, um das Recht auf Gegenprobe sicherzustellen.

40

Vgl. auch Zipfel/Rathke, LFGB, Kommentar, Stand: November 2007, C 102 § 43 LFGB
Rdnr. 52.

41

Insoweit ist vorliegend festzustellen, dass das für die Probennahme verantwortliche
Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf von Berlin Vorkehrungen für die Information des
Betroffenen getroffen hat. Dies ergibt sich aus dem im Verwaltungsvorgang (Bl. 7)
enthaltenen Standardschreiben, mit dem offenbar regelmäßig eine entsprechende Information
über die zurückgelassene „Gegen-/Zweitprobe für eine ggf. eigene Untersuchung bei einem
zugelassenen Sachverständigen" erfolgen soll. Dass das Zurücklassen einer Gegenprobe,
verbunden mit einer solchen Information den Vorgaben der Verordnung (EG) 882/2004 nicht
entspricht, ist nicht ersichtlich. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Einwände gegen
dieses Verfahren, etwa in Bezug auf das Verhältnis zwischen Einzelhändler und Hersteller
oder die Zahl der zurückgelassenen Proben, mögen im Einzelfall geeignet sein, das Recht auf
Gegenprobe zu beeinträchtigen; eine generelle Ungeeignetheit des Verfahrens können sie
jedoch bei summarischer Betrachtung nicht belegen. Dies gilt auch für den Einwand, um eine
spiegelbildliche Überprüfung der von der Behörde vorgenommenen Untersuchung
vorzunehmen, müsse das konkrete Untersuchungsprogramm mitgeteilt werden. Nach
Auffassung des Senats liegt es nahe, dass der Unternehmer bzw. der von ihm herangezogene
Sachverständige in Fällen, in denen verschiedene Untersuchungen in Betracht kommen, mit
dem behördlichen Labor Kontakt aufnehmen sollte, um entsprechende Informationen zu
erhalten.

42

Der Senat geht auch davon aus, dass die Antragstellerin vorliegend von der Probennahme
und dem Zurücklassen einer Gegenprobe in Kenntnis gesetzt worden ist. Der Antragsgegner
hat im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, dass das Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf
von Berlin die Antragstellerin mit Formschreiben vom 17. März 2008 über die Probe
informiert hat und auf die Durchschrift des Schreibens in seinem Verwaltungsvorgang
hingewiesen. Angesichts dieser konkreten Angaben genügt der Vortrag der Antragstellerin,
das Mitteilungsschreiben habe dem Schriftsatz des Antragsgegners nicht beigelegen, so dass
„nicht überprüft werden [könne], ob diese Mitteilung die Antragstellerin tatsächlich erreicht"
habe, nicht den Anforderungen an einen entsprechenden Prozessvortrag. Will ein
Verfahrensbeteiligter den Zugang eines behördlichen Schreibens in Abrede stellen, so hat er
dies in hinreichend substantiierter Form zu tun und sich eindeutig zu der Frage des Empfangs
zu erklären.

43

Vgl. - für die Bekanntgabe von Verwaltungsakten - Kopp/Ramsauer, VwVfG,
Kommentar, 10. Aufl. 2008, § 41 Rdnr. 23 m.w.N.

44

Dass die Frage des Eingangs des genannten Schreibens trotz der konkreten Angaben über
Datum, Absender und Inhalt im Schriftsatz des Antragsgegners vom 27. Juni 2008 nicht hat
überprüft werden können, vermag der Senat im Übrigen nicht nachzuvollziehen.

45

Unabhängig davon wäre hinsichtlich der Frage der Verwertbarkeit des
Untersuchungsberichts des ILAT auch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin offenbar
auch nach Erhalt der Ordnungsverfügung keinerlei Bemühungen unternommen hat, die
Gegenprobe zu erhalten und einer entsprechenden Untersuchung unterziehen zu lassen.
Jedenfalls sind solche Bemühungen nicht behauptet worden. Dass eine Untersuchung der
Probe vier Monate nach der Probennahme keinerlei Erkenntniswert für das vorliegende
Verfahren gehabt hätte, hat die Antragstellerin ebenfalls nicht dargelegt.

46

2.

47

Auch der von dem Antragsgegner angenommene Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m.
§§ 5, 6 Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung (LMKV) liegt nach summarischer Prüfung
vor. Nach diesen Bestimmungen ist bei Lebensmitteln in Fertigpackungen ein Verzeichnis der
Zutaten anzugeben, zu denen auch zugefügtes Wasser gehört, wenn dessen Gewichtsanteil am
Enderzeugnis mehr als fünf Prozent beträgt.

48

Den in diesem Zusammenhang (erst im Beschwerdeverfahren) vorgebrachten Einwand
der Antragstellerin, die Bestimmung des Fremdwassergehalts des Produktes enthalte einen
Rechenfehler, hat der Antragsgegner durch Vorlage der Stellungnahme des ILAT vom 6.
August 2008 entkräftet. Durch die Klarstellung, dass es sich bei dem in dem
Untersuchungsbericht genannten Wert von 71,5% nicht etwa um die Trockenmasse, sondern -
im Gegenteil - um den Wassergehalt der Fleischkomponente des Produktes handelt, ist die
vorgenommene Rechnung insgesamt plausibel geworden.

49

Die dagegen am 7. August 2008 noch vorgebrachten Einwände der Antragstellerin
vermögen bei summarischer Prüfung nicht zu überzeugen. Hinsichtlich der Pflicht zur
Deklaration eines Fremdwasserzusatzes stellt § 6 Abs. 2 Nr. 1 LMKV auf dessen Anteil am
Endprodukt ab. Die Ansicht der Antragstellerin, es komme darauf an, ob „zum Zeitpunkt der
Herstellung des Lebensmittels mehr als 5% Wasser verwendet wurden", trifft so also nicht zu.
Allerdings errechnet sich der Anteil des Fremdwassers am Endprodukt durch Heranziehung
des Gewichtsanteils der übrigen Zutaten im Zeitpunkt ihrer Verwendung bei der
Herstellung.

50

Vgl. dazu Zipfel/Rathke, LFGB, Kommentar, Stand: November 2007, C 110 § 6 LMKV
Rdnr. 10 f.

51

Dadurch ist indes die Ungeeignetheit des Analyseverfahrens des ILAT, das eine
Bestimmung des Anteils zu einem späteren Zeitpunkt unternehmen muss, noch nicht
dargetan. Die Antragstellerin ist jegliche Angaben über das Gewicht der übrigen Zutaten der
Fleischkomponente im Zeitpunkt ihrer Verwendung schuldig geblieben, und sie hat auch
nicht dargetan, warum sich bei einer Analyse im Zeitpunkt der Herstellung ein niedrigerer
Fremdwasseranteil soll ergeben können. Der bloße Hinweis, die vom ILAT angewandten
Methoden seien „innerhalb der Sachverständigenkreise umstritten", genügt insoweit nicht den
Darlegungsanforderungen.

52

III.

53

Die in dem Schriftsatz vom 7. August 2008 noch vorgetragene Ansicht der
Antragstellerin, sie sei die falsche Adressatin für die in Rede stehenden Beanstandungen,
erscheint dem Senat angesichts der gerade auch in der Verordnung (EG) 178/2002
festgelegten Verantwortung der Unternehmer auf allen Stufen der Produktion und des
Vertriebs (vgl. nur Art. 19 Abs. 1 der Verordnung), zweifelhaft. Letztlich hat diese Frage
jedoch vorliegend außer Betracht zu bleiben, weil der Senat gemäß § 146 Abs. 4 S. 1, 3, 6
VwGO auf die Prüfung der fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe beschränkt ist.

54

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 18. März 2002 - 7 B 315/02 -, NVwZ 2002, 1390;
Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Aufl. 2007, § 146 Rdnr. 43.

55

IV.

56

Die Anordnung der Rücknahme ist nach Auffassung des Senats auch nicht
unverhältnismäßig.

57

Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Maßnahme sei nicht erforderlich gewesen,
als milderes Mittel sei vielmehr eine weitere Aufklärung des Sachverhalts in Betracht
gekommen, vermag der Senat ihr nicht zu folgen. Auf der Grundlage des Gutachtens des
ILAT musste der Antragsgegner von dem Vorliegen von Verstößen gegen
lebensmittelrechtliche Vorschriften ausgehen. Er war damit nach Art. 54 Abs. 1 Satz 1
Verordnung (EG) 882/2004 und nach § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB grundsätzlich gehalten,
Maßnahmen zur Beseitigung der Verstöße zu treffen. Eine weitere Aufklärung des
Sachverhalts drängte sich nicht auf.

58

Gegenüber der Anordnung eines nach § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 LFGB ebenfalls
möglichen Rückrufs, der öffentlichkeitswirksam und folglich mit einem erheblich größeren
Ansehensverlust verbunden wäre, stellt die Rücknahme bereits ein milderes Mittel dar, das zu
wählen der Antragsgegner offenbar wegen des Fehlens von Gesundheitsgefahren für
ausreichend hielt.

59

Vgl. zu einer solchen Konstellation auch Zipfel/ Rathke, LFGB, Kommentar, Stand:
November 2007, C 102 § 39 LFGB Rdnr. 37 a. E.

60

Die angeordnete Rücknahme ist auch nicht unangemessen. Auch unter Berücksichtigung
des grundgesetzlich geschützten Rechts am eingerichteten Gewerbebetrieb (Art. 12, 14 GG)
erscheint die Maßnahme vielmehr vertretbar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass den Rechten
der Antragstellerin vorliegend die Rechte der Verbraucher gegenüber stehen. Die Lauterkeit
des Handels und der Verbraucherschutz sind zentrale Anliegen des gemeinschaftsrechtlichen
wie auch des deutschen Lebensmittelrechts (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Verordnung (EG) 178/2002;
Art. 1 Abs. 1 lit. b) Verordnung (EG) 882/2004; § 1 Abs. 1 Nr. 2 LFGB). Die Feststellung
zweier Verstöße gegen Vorgaben der Lebensmittel-Deklaration rechtfertigt es, dem Ziel des
Verbraucherschutzes den Vorrang einzuräumen und die wirtschaftlichen Interessen der
Antragstellerin zurückzustellen. Konkrete Angaben über die von ihr erwarteten finanziellen
Belastungen infolge der Maßnahme hat die Antragstellerin im Übrigen nicht gemacht.

61

Hinsichtlich der Anordnungen zu Ziffern 2. bis 5. der Ordnungsverfügung sind von der
Antragstellerin keine (zusätzlichen) Einwände vorgebracht worden.

62

V.

63

An der Vollziehung der nach alledem rechtmäßigen Ordnungsverfügung besteht auch ein
öffentliches Interesse. An dieses Interesse sind nicht etwa deshalb besonders hohe
Anforderungen zu stellen, weil § 39 Abs. 6 LFGB in Fällen, in denen Gesundheitsgefahren im
Raum stehen, die sofortige Vollziehung gesetzlich anordnet. § 39 Abs. 6 LFGB lässt sich nur
entnehmen, dass die dort genannten Verfügungen von Gesetzes wegen vollziehbar sind. Dass
dadurch die für andere Verfügungen geltenden Abwägungsmaßstäbe des § 80 Abs. 5 VwGO
modifiziert werden sollen, ist hingegen nicht ersichtlich.

64

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. März 2007 - 13 B 2254/06 -, LRE 54, 348.

65

Allenfalls bei völlig offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache und auch sonst
vergleichbar gewichtigen Interessen der Beteiligten, könnte die gesetzgeberische
Grundwertung in § 39 Abs. 6 VwGO einerseits und in § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO andererseits
den Ausschlag geben.

66

Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung wird vorliegend durch die
Interessen der Verbraucher begründet, die vor Täuschungen beim Erwerb von Lebensmitteln
geschützt werden sollen. Käme der Klage der Antragstellerin aufschiebende Wirkung zu, so
ginge die Verfügung aller Voraussicht nach faktisch ins Leere, weil die von der Verfügung
betroffene Charge vermutlich verkauft sein würde, bevor eine Entscheidung im
Hauptsacheverfahren rechtskräftig wird. Auch das mit der Ordnungsverfügung angestrebte
Ziel, die Verkehrsfähigkeit des Produkts herzustellen (vgl. Ziffer 5 der Verfügung), würde zu
Lasten des Verbraucherschutzes hinausgezögert. Das Interesse der Antragstellerin, von einer
Beeinträchtigung der Beziehungen zu ihren Abnehmern vorläufig verschont zu bleiben, ist
demgegenüber von geringerem Gewicht.

67

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO und §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3
Nr. 2, 47 Abs. 1 GKG.

68

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

69