Landgericht Kleve (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-02, Aktenzeichen 2 O 396/07
ECLI:DE:LGKLE:2008:0402.2O396.07.00

Tenor

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 28.453,94 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins-satz aus 3.453,94 Euro seit dem 22.12.2006 Zug um Zug gegen Übergabe des DAT-Bandes „pp“ zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

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Tatbestand

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Die Klägerin begehrt mit der Klage von den Beklagten Zahlung des Kaufpreises aus dem Vertrag der Klägerin mit der Beklagten zu 2.) vom 18.12./21.12.2006, den der Beklagte zu 1.) als "Drittbeteiligter" unterzeichnet hat.

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Die Klägerin verkaufte der Beklagten zu 2.), der xyz. in Rees, die nunmehr unter der im Rubrum genannten Bezeichnung firmiert, durch den genannten Kaufvertrag sämtliche Titel-, Tonträgernutzungs-, Produktions- und Verwertungsrechte, Lizenzen und andere Rechte an all ihren Tönträgerproduktionen. Diesem Vertrag ist der Beklagte zu 1.) beigetreten. Wegen des weiteren Inhalts des Vertrages wird auf die Kopie des Kaufvertrages (Bl. 33 bis 35 GA) und des Vertrages vom 30.07.2001 (Bl. 99 bis 104 GA) Bezug genommen.

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Die Parteien vereinbarten, dass von der ersten Rate in Höhe von 5.000 Euro ein Teilbetrag in Höhe von 1.546,06 Euro durch Zahlung der Beklagten zu 2.) an den Mitarbeiter der Klägerin, den Zeugen Y, erfolgen dürfe. Den Erhalt dieser Zahlung hat der Zeuge Y2 unter dem 01.05.2007 bestätigt. Die Parteien streiten über den Zahlungszeitpunkt. Mit der Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der restlichen ersten Rate in Höhe von 3.453,94 Euro sowie der zweiten Rate über den Restbetrag von 25.000 Euro, die laut Vertrag zum 31.03.2007 fällig war.

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Mit Schreiben vom 28.03.2007 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1.) zur Zahlung von 30.000 Euro bis zum 13.04.2007 auf; sie forderte, falls der Teilbetrag von 1.546.06 Euro bereits an den Zeugen Y erfolgt sein sollte, die Übermittlung einer entsprechenden Bestätigung.

6

Mit Schreiben vom 13.06.2007 erläuterte die Beklagte zu 2.) den Widerspruch gegen den Mahnbescheid und führte unter anderem an, dass wichtige Lieder und Texte der unter dem Namen "pp" zur Erscheinung vorbereiteten CD in den Unterlagen mit keinem Wort erwähnt würden. Diese Produktion werde ihnen bewusst vorenthalten. Die Beklagte zu 2.) fordert die Herausgabe auch dieses Musikwerkes.

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Die Klägerin gibt an, dass dieses DAT-Band von ihrem Mitarbeiter in einem Tonstudio in Düsseldorf produziert worden sei. Es könne an die Beklagte herausgegeben werden. Dies rechtfertige die Umstellung des Klageantrages von einem unbedingten, zu einem Antrag auf Zahlung Zug um Zug gegen Übergabe dieses DAT-Bandes.

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Die Klägerin trägt vor:

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Ihr Geschäftsführer habe keine Kenntnis von der Musikproduktion "pp" gehabt, die auch im Kaufvertrag nicht aufgeführt sei. Der Mitarbeiter H habe auch zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass es diese Produktion nicht gebe. Sie habe mit der beantragten Verurteilung Zug um Zug gegen Übergabe dieser Produktion dem Recht der Beklagten auf Vertragserfüllung hinreichend Rechnung getragen.

10

Die Zahlung des Betrages von 1.546,06 Euro sei erst nach Eingang des Mahnbescheidsantrages erfolgt. Jedenfalls sei die Bitte um Zahlung und Bestätigung der Zahlung aus ihrem Schreiben vom 26.04.2007 unbeantwortet geblieben.

11

Sie habe mit dem Kaufvertrag auch die Einrichtung in den gemieteten Räumen an die Beklagte zu 2.) verkauft. Ein Anspruch auf Zahlung von Kosten für die Räumung der Geschäftsräume sei daher ausgeschlossen.

12

Dies gelte entsprechend auch für alle weiteren Forderungen, weil sie mit den Beklagten im Kaufvertrag vereinbart habe, dass mit diesem Vertrag alle wechselseitigen Ansprüche ausgeglichen sein sollten.

13

Die Parteien haben den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt, soweit auf die Forderung ein Teilbetrag von 1.546.06 Euro gezahlt ist.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 28.453,94 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 3.453,94 Euro seit dem 22.10.2006 sowie aus einem Betrag von 25.000 Euro seit dem 01.04.2007 Zug um Zug gegen Übergabe des DAT-Bandes "pp" zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

18

Sie tragen vor:

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Die Zahlung von 1.546,06 Euro sei im Frühjahr 2007 erfolgt. Nunmehr tragen die Beklagten vor, die Zahlung sei im März 2007 erfolgt.

20

Gegenstand des Kaufvertrages sei auch die Musikproduktion "pp", diese Produktion sie aber nicht mit übergeben worden, habe aber allein einen Wert von 20.000 Euro, so dass sie berechtigt seien, die Zahlung des Kaufpreises von der Übergabe des DAT-Bandes zu dieser Produktion abhängig zu machen. Von diesem Zurückbehaltungsrecht habe sie auch mit Schreiben vom 13.06.2007 Gebrauch gemacht, nachdem der Zeuge H, ein Mitarbeiter der Klägerin, auf telefonische Nachfrage erklärt habe, dieses Band gebe es nicht. Es müsse in Zweifel gezogen werden, ob dieses Band überhaupt noch existiere.

21

Eine Minderung des Kaufpreises bleibe vorbehalten.

22

Darüber hinaus rechnen die Beklagten mit Gegenansprüchen auf:

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a)

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Die Klägerin habe im Jahr 2006 für Abonnementverträge (vertraglich geschuldet 6 Hefte) Einnahmen gehabt, jedoch nur 2 Hefte produziert. Zur Vermeidung von Rückforderungsansprüchen habe sie – die Beklagte zu 2.) – die restlichen Hefte produziert und an die Kunden versandt.

25

Die Beklagten haben für den Versandt zunächst aus Rechnungen der DHL für die Zeit vom 30.09. bis 10.12.2006 Kosten in Höhe von 9.429,90 Euro zur Aufrechnung gestellt. Nunmehr tragen die Beklagten vor, ihnen seien Druckkosten von 4.715 Euro für die Nachproduktion der von Seiten der Klägerin nicht versandten Hefte entstanden, daneben seien für den Versandt Kosten in Höhe von 1.297,39 Euro angefallen. Schließlich habe die Firma T van X GmbH für die Nachproduktion Kosten von 1.176 Euro berechnet.

26

b)

27

Die Klägerin habe die angemieteten Räumlichkeiten nach der Betriebseinstellung zum 30.09.2006 nicht vollständig geräumt. Durch den Vertrag habe sie zwar die Einrichtung gekauft, nicht aber den zurückgelassenen Unrat. Für den anstehenden Verkauf des Objekts sei daher im Dezember 2007/Januar 2008 die Entrümpelung der Räumlichkeiten erforderlich gewesen. Hiermit seien 2 Helfer je 50 Stunden beschäftigt gewesen. Dies habe Kosten in Höhe von netto 2.200,00 Euro verursacht.

28

Zur Entrümpelung sei die Klägerin auch im Oktober und November 2007 erfolglos schriftlich aufgefordert worden.

29

c)

30

Die Klägerin habe Räumlichkeiten angemietet; Vermieter seien zum Schluss der Beklagte zu 1.) und die Zeugin O2 gewesen. Da der Beklagte zu 1.) nicht alleiniger Vermieter gewesen sei, könne der Verzicht aus dem Kaufvertrag die Mietzinsforderungen nicht umfassen. Die Klägerin habe den Mietzins für die Zeit vom 01.01.2005 bis zum 30.09.2006 von monatlich 600 Euro nicht entrichtet. Die Beklagten rechnen insoweit mit einer Forderung von 12.600 Euro (600 Euro x 21 Monate) auf. Darüber hinaus stehe ihnen Mietzins für die Zeit von Oktober 2006 bis August 2007 in Höhe von 6.600 Euro zu, mit denen sie ebenfalls die Aufrechnung erklären.

31

d)

32

Die Klägerin habe von April 2002 bis zum Frühjahr 2006 Tonträger verkauft, die durch die Firma O2 & L GbR finanziert, hergestellt und zum Verkauf zur Verfügung gestellt worden seien. Die GbR habe ihre Ansprüche an die Beklagten abgetreten. Vereinbart sei gewesen, dass die Klägerin für jede verkaufte CD einen Betrag von 1,80 bis 1,95 Euro an die GbR zahlte. Die Klägerin habe aber auf die rund 30.000 CDs, die sie verkauft habe, in der oben angegebenen Zeit nur sporadisch Zahlungen geleistet.

33

Weitere Angaben zur Schadenshöhe seien ihnen nicht möglich, weil sämtliche hierzu erforderlichen Unterlagen beschlagnahmt worden seien.

34

Jedenfalls seien aber im Jahr 2005 von der Klägerin 8.029 CDs verkauft worden, die bei einem Preis von 1,80 Euro pro verkaufter CD einen Anspruch von 14.452,20 Euro ergeben, mit dem aufgerechnet werden könne.

35

e)

36

Schließlich habe der Beklagte zu 1.) dem Kläger mit Vertrag vom 28.01.2005 ein Darlehen über 60.000 Euro zur Verfügung gestellt, das auch zum 01.02.2005 zur Auszahlung gelangt sei. Diese Ansprüche habe der Beklagte zu 1.) an die Beklagte zu 2.) abgetreten.

37

f)

38

Die Klägerin sei nicht in der Lage gewesen, die Rechte hinsichtlich der Marke S in vollem Umfang an sie zu übertragen, weil Inhaber dieser Marke der Zeuge Y sei, der die Lizenz zur Nutzung dieser Marke durch Vertrag vom 01.02.2007 an die Beklagte zu 2.) veräußert habe.

39

Die Beklagten vertreten die Auffassung, dass der Klägerin die Kosten des Verfahrens zumindest teilweise aufzuerlegen seien, soweit in der Klageänderung – Mahnbescheidsantrag auf unbedingte Zahlung zum jetzigen Klageantrag, der eine Zug-um-Zug-Verurteilung enthalte – eine teilweise Klagerücknahme zu sehen sei.

40

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist im Wesentlichen begründet.

43

Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 28.453,94 Euro Zug um Zug gegen Übergabe des DAT-Bandes für die Produktion "pp".

44

Denn die Klägerin hat mit der Beklagten zu 2.) einen Kaufvertrag geschlossen, wonach sie der Klägerin für die Übertragung aller Titel- und Nutzungsrechte an bestimmten Marken eine Betrag von 30.000 Euro schuldet, dieser Kaufpreis ist unstreitig erst in Höhe von 1.546.06 Euro erfüllt, so dass der Restbetrag noch gefordert werden kann.

45

Soweit unstreitig eine Produktion – "pp" – noch nicht übergeben ist, kann die Klägerin Zahlung nur gegen Übergabe dieser Produktion fordern.

46

Die Klägerin ist auch berechtigt, vom Beklagten zu 1.) Zahlung zu fordern, weil der Beklagte zu 1.) sich unter Ziffer 8.) des Vertrages verpflichtet hat, neben der Beklagten zu 2.) als Käuferin für die Erfüllung des Kaufpreisanspruches als Gesamtschuldner einzustehen.

47

Die Beklagten sind nicht berechtigt, den Kaufpreis zu mindern, soweit ihnen der Zeuge

48

Y seine Rechte an der Marke O übertragen haben soll. Es ist insoweit unerheblich, ob die Beklagten bereits bei Abschluss des Vertrages wussten, dass ihnen die Klägerin die Rechte an dieser Marke nicht – oder jedenfalls nicht vollständig – übertragen kann. Denn bereits nach Ziffer 7.) des Vertrages haben die Parteien ausdrücklich die Haftung der Klägerin für ihre Inhaberschaft hinsichtlich der übertragenen Rechte ausgeschlossen und klargestellt, dass ihnen bekannt sei, dass auch Dritte Rechte an den vorgenannten Domain-, Namens- und Verlagsrechten zustehen können.

49

Zudem hat nach dem Vorbringen der Beklagten der Zeuge Y die Rechte mittlerweile an die Beklagte zu 2.) übertragen. Soweit dies erfolgt ist, bevor die Beklagten der Klägerin hierzu eine Frist gesetzt hatten, steht ihnen schon aufgrund der nicht erfolgten Frist zur Erfüllung ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin nicht zu. Darüber hinaus haben die Beklagten nicht dargetan, welcher Schaden ihnen dadurch entstanden sein soll, denn die Übertragung der Rechte ist nicht von einer bezifferten Entgeltforderung abhängig gemacht worden; jedenfalls habe die Beklagten diese nicht beziffert.

50

Den Beklagten stehen die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nicht zu.

51

Die Beklagten haben hinsichtlich der Nachproduktion der Hefte für das Jahr 2006 keine aufrechenbaren Gegenansprüche gegenüber der Klägerin.

52

Einen solchen hätte die Beklagte zu 2.) nur dann, wenn die Klägerin nach dem Kaufvertrag verpflichtet gewesen wäre, für die vollständige Erfüllung der Pflichten gegenüber ihren Abonnementen aus dem Jahr 2006 einzustehen. Dies muss bereits zweifelhaft sein. Denn nach Ziffer 3.) des Vertrages hat die Beklagte zu 2.) sämtliche Lasten und Nutzungen bezüglich der Zeitschrift O übernommen. Es muss bereits fraglich erscheinen, ob angesichts dieser vertraglichen Regelung Kosten für die Nachproduktion von Heften aus dem Jahr 2006 überhaupt von der Klägerin zu erstatten sind.

53

Aber auch dann, wenn die Klägerin die Gewähr dafür übernommen haben sollte, dass die Auslieferung der Hefte an die Abonnementen im Jahr 2006 vollständig erfolgt war, stünden den Beklagten die geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht zu. Denn in diesem Fall wäre der Kaufvertrag mangelhaft erfüllt, soweit es nicht erfüllte Ansprüche von Abonnementen geben sollte. Der Anspruch auf Schadensersatz würde in diesem Fall die Aufforderung der Beklagten zu 2.) an die Klägerin voraussetzen, diesen Mangel zu beheben. Dies ist unstreitig vor der Nachproduktion durch die Beklagte zu 2.) nicht erfolgt.

54

Daher bedarf es schließlich keiner Entscheidung mehr dazu, ob das Vorbringen hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Aufwendungen überhaupt schlüssig ist. Denn den Rechnungen lässt sich ein Zusammenhang der Kosten mit einer Nachproduktion nicht entnehmen, vielmehr ist der Rechnung vom 04.09.2007 über netto 1.525 Euro sogar ausdrücklich der Hinweis zu entnehmen, dass Kosten der Produktion des Heftes 02-2007 berechnet werden. Dieses Heft zu produzieren kann aber nicht mehr Aufgabe der Klägerin sein, die ihre Rechte bereits im Dezember 2006 an die Beklagte zu 2.) übertragen hatte.

55

Die Beklagten können auch Kosten der Entrümpelung nicht zur Aufrechnung stellen.

56

Es muss bereits zweifelhaft sein, wem dieser Anspruch – soweit er bestehen sollte – zustehen könnte. Soweit die Klägerin die Räumlichkeiten ausschließlich vom Beklagten zu 1.) angemietet haben sollte, wären dessen Rechte durch Ziffer 5.) des Vertrages ausgeschlossen, in dem der Beklagte zu 1.) auf alle Ansprüche gegenüber der Klägerin verzichtet. Wenn der Beklagte zu 1.) nicht alleinige Inhaber dieser Rechte sein sollte, weil er nicht alleiniger Vermieter war, so konnte er zwar nicht wirksam auf diese Rechte verzichten. In diesem Fall kann er aber im vorliegenden Verfahren gegenüber Ansprüchen der Klägerin mit diesen Ansprüchen nicht aufrechnen, weil sie ihm nicht allein zustehen.

57

Darüber hinaus sind die Kosten der Entrümpelung auch deshalb nicht zu erstatten, weil die Beklagte nicht schlüssig dargetan hat, dass sie die Klägerin wirksam zur Räumung aufgefordert hat, bevor sie die Räumung selbst veranlasst hat. Es reicht in soweit nicht aus vorzutragen, die Klägerin sei schriftlich im Oktober und November 2007 aufgefordert worden, die Räumlichkeiten zu räumen. Ein entsprechendes Schreiben ist nicht vorgelegt und die Aufforderung datumsmäßig nicht einzuordnen, so dass auch nicht festgestellt werden kann, dass die mit Rechnung vom 31.01.2008 in Rechnung gestellten Kosten tatsächlich erst nach dieser Fristsetzung angefallen sind.

58

Den Beklagten stehen die zur Aufrechnung gestellten Forderungen auf Mietzinszahlung in Höhe von 19.200 Euro für die Zeit von Januar 2005 bis August 2007 nicht zu.

59

Insoweit gilt das unter 2.) Gesagte entsprechend. Der Beklagte zu 1.) ist entweder alleiniger Vermieter mit der Folge, dass er auf seine Ansprüche gegen die Klägerin durch Ziffer 5.) des Vertrages wirksam verzichtet hätte; dies gilt auch für die Ansprüche nach dem Vertragsschluss, oder der Beklagte zu 1.) ist nicht alleiniger Vermieter und Inhaber der Mietzinsforderung, in diesem Fall ist er zur Aufrechnung gegenüber der Klägerin nicht berechtigt.

60

Die Beklagten haben auch keinen Anspruch auf Zahlung gegen die Klägerin in Höhe von 14.452,20 Euro aus dem Verkauf von 8.029 CDs.

61

Die Beklagten haben diesbezüglich schon die Abtretung von Forderungen der Firma O2 & L GbR nicht schlüssig dargetan, obwohl die Klägerin diese Abtretung bestritten hat. Die bloße Behauptung, die Ansprüche seien abgetreten und der Beweisantritt durch Vernehmung der Zeugin O2, nur einer der GbR-Gesellschafter, sind nicht ausreichend. Zudem kann dem Vorbringen und den vorgelegten Unterlagen die Höhe der Forderung nicht entnommen werden. Diese ist auch nicht schlüssig dargetan, worauf die Beklagten in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen wurden.

62

Schließlich haben die Beklagten selbst dargetan, dass auf die produzierten und der Klägerin zur Verfügung stehenden 30.000 CDs sporadisch Zahlungen erfolgt seien. Soweit nunmehr die Kosten nur für den Verkauf von 8.029 CDs geltend gemacht werden, kann die Beklagte diese in voller Höhe schon deshalb nicht geltend machen, weil hierauf Zahlungen erfolgt sein sollen. Diese darzulegen ist zwar grundsätzlich Aufgabe der Schuldnerin, im vorliegenden Fall hätte es aber der Substantiierung bedurft, soweit die Beklagten Teilzahlungen der Klägerin jedenfalls eingeräumt haben.

63

Der Beklagte zu 1.) kann mit Darlehensrückzahlungsansprüchen nicht aufrechnen, weil er durch Ziffer 5.) des Vertrages auf die Geltendmachung von Ansprüchen aus Darlehen gegenüber der Klägerin verzichtet hat.

64

Insoweit kann auf das unter 2.) Gesagte Bezug genommen werden, dies gilt auch für diese Forderung entsprechend.

65

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten

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über dem Basiszinssatz aus 3.453,94 Euro seit dem 22.12.2006, §§ 286, 288 BGB.

67

Sie hat keinen Anspruch auf Verzinsung seit dem 22.10.2006, denn es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grunde die Beklagten bereits vor Abschluss des Vertrages mit dieser Teilzahlung in Verzug gewesen sein sollten. Vielmehr ist dieser Betrag fällig mit dem Tage der Vertragsunterzeichnung und seit dem Tag danach befinden sich die Beklagten mit dieser Teilzahlung auch in Verzug.

68

Die Klägerin kann daneben Zinsen aus 25.000 Euro nicht fordern, weil jedenfalls die zweite Teilzahlung zwar am 31.03.2007 grundsätzlich fällig war, jedoch von der noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängig ist.

69

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

70

Die Beklagten haben die Kosten des Verfahrens zu tragen, soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, § 91 a ZPO.

71

Soweit sie darlegen, die Zahlung an den Zeugen Y sei im Frühjahr 2007 erfolgt und sodann ohne Substantiierung darlegen, sie sei bereits im März 2007 geleistet worden, reicht dies nicht aus. Die Beklagten waren bereits im Dezember 2006 mit der Zahlung in Verzug. Selbst wenn die Zahlung vor der Anhängigkeit des Mahnbescheidsverfahrens (24.04.2007) erfolgt sein sollte, so wären die Beklagten zur Übernahme der Kosten verpflichtet, weil sie der Klägerin – auch nach ihrem Vorbringen – vor dem Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides dies nicht mitgeteilt haben.

72

Hinsichtlich der Reduzierung des Klagebegehrens auf eine Verurteilung Zug um Zug gegen Herausgabe der Musikproduktion "pp" tragen ebenfalls die Beklagten die Kosten des Verfahrens, soweit hierin eine teilweise Klagerücknahme zu sehen ist, § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO. Denn die Klägerin hat das Klagebegehren unverzüglich reduziert, nachdem die Beklagten im Juni 2007 – nach Rechtshängigkeit - auf die fehlende Übergabe dieser Produktion gerügt hatten. Zwar hindert die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts den Verzugseintritt, dennoch haben die Beklagten auch hinsichtlich des insoweit reduzierten Klagebegehrens unverzüglich ihre Leistungspflicht anerkannt, so dass die Beklagten die Kosten auch insoweit zu tragen haben.

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Soweit die Klägerin daher lediglich mit einem Teil der Zinsforderung unterliegt, haben die Beklagten die Kosten in voller Höhe zu tragen.

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Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 709 ZPO.

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Streitwert: 71.494,53 Euro (28.453,94 Euro + 134,45 Euro + 42.906,14 Euro)

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Die Klageforderung wird mit der Aufrechnung (als Hauptaufrechnung) angegriffen, soweit die Beklagten Ansprüche in Höhe von 7.188,39 Euro als Schadensersatz für die Nachproduktion geltend machen, soweit sie 2.200 Euro Kosten der Entrümpelung und 19.065,55 Euro als Mietzinsforderungen geltend machen. Diese drei Beträge ergeben zusammen die Hauptforderung. Es bleibt ein Rest von 134,45 Euro aus der Mietzinsforderung als Hilfsaufrechnung, über die auch eine Entscheidung ergeht. Darüber hinaus machen die Beklagten als Hilfsaufrechnung einen Betrag von 14.452,20 Euro geltend und einen Betrag aus der Darlehensforderung, der in Höhe der Klageforderung ebenfalls als Hilfsaufrechnung zu berücksichtigen ist, weil über die Forderung insoweit eine Entscheidung ergeht.