Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2021-04-13, Aktenzeichen 16a U 718/20

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 06.04.2020 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg, Az. 6 O 318/19, abgeändert und die Entscheidungsformel wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 40.158,13 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. aus 42.407,49 EUR von 16.11.2019 bis 23.03.2021 sowie aus noch 40.158,13 EUR seit 24.03.2021 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs Audi SQ5 3.0 TDI Fahrzeugidentifikationsnummer ....

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin gegen das in Ziffer 1. genannte Urteil zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 16%, die Beklagte 84%.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Soweit die Berufung zurückgewiesen wird, ist das in Ziffer 1 genannte Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei mit Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 80.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Herstellerin eines Kraftfahrzeugs der Marke Audi SQ5 3.0 TDI auf Schadensersatz in Anspruch, weil sie der Auffassung ist, das Inverkehrbringen dieses Fahrzeugs mit einer Abschalteinrichtung erfülle die Voraussetzungen des § 826 BGB.

2

Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

1.

3

Das Fahrzeug mit Erstzulassung 2015 wurde – wie auch der verbaute Motor (3,0l V6 TDI; die exakte Motortypbezeichnung ist streitig) – von der Beklagten entwickelt und hergestellt. Es ist nach Emissionsklasse Euro 6+ typgenehmigt und – wie zahlreiche von der Beklagten produzierte Fahrzeuge – von einer Rückrufanordnung des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) betroffen, die eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form der so genannten „Aufheizstrategie“ zum Gegenstand hat.

4

Es weist zum 23.02.2021 einen Kilometerstand von 76.434 auf.

2.

5

Die Klägerin hatte in erster Instanz behauptet, das Fahrzeug im Jahr 2015 von ... als Neufahrzeug erworben zu haben und sich für ihre Behauptung, in dem Fahrzeug seien Abschalteinrichtungen – ein so genanntes „Thermofenster“, eine „Aufwärmstrategie“ für den SCR-Katalysator, eine prüfstandsbezogene Manipulation der AdBlue-Dosierung sowie eine Prüfstanderkennung mit Schaltpunktmanipulation – implementiert, auf den o. g. Rückrufbescheid berufen.

6

Von der Implementierung der Abschalteinrichtungen hätten Mitglieder des Vorstands bzw. der Führungsebene der Beklagten mindestens seit 2014 Kenntnis. Die Beklagte habe diese Abschalteinrichtungen in zahlreichen mit dem streitgegenständlichen Motor ausgerüsteten Fahrzeugen genutzt, um das KBA als Typgenehmigungsbehörde über die Erfüllung der einschlägigen Emissionsnormen zu täuschen, um sich Wettbewerbsvorteile zu verschaffen sowie zum Zwecke der unredlichen und unrechtmäßigen Gewinnmaximierung.

7

Das Fahrzeug weise aufgrund dieser Bemakelung einen merkantilen Minderwert von mindestens 20% des Erwerbspreises auf.

3.

8

Die Klägerin hatte in erster Instanz beantragt:

9

Hauptanträge:

10

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug Audi SQ5 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

11

hilfsweise:

12

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs (Fahrzeugidentifikationsnummer:... eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

13

2. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 3.196,34 freizustellen.

14

Hilfsanträge:

15

1. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei EUR 68.832,86 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.06.2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi SQ5 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...).

16

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug Audi SQ5 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

17

hilfsweise:

18

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs Audi SQ5 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

19

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

20

4. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 3.196,34 freizustellen.

4.

21

Die Beklagte hatte um Klagabweisung angetragen und das klägerische Vorbringen hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 826 BGB für unschlüssig gehalten; den klägerischen Vortrag zu den Erwerbsumständen hatte sie mit Nichtwissen bestritten. Die Feststellungsanträge seien unzulässig.

5.

22

Das Landgericht Ravensburg – Einzelrichter der 6. Zivilkammer – hat die Klage mit am 06.04.2020 verkündetem Urteil abgewiesen. Dabei hat es die Feststellungsanträge für unzulässig gehalten. Der hilfsweise gestellte Zahlungsantrag sei nicht begründet, der Vortrag der Klägerin sei unsubstantiiert, weil sich ihm nicht entnehmen lasse, welche konkrete (natürliche) Person zu welchem Zeitpunkt Kenntnis von welchen Umständen gehabt haben solle.

6.

23

Gegen das ihr am 17.04.2020 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 14.05.2020 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Berufung, die sie – nach zweimaliger Fristverlängerung – mit am 17.09.2020 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

24

Sie ist der Auffassung, die Feststellungsanträge seien mangels bezifferbaren Schadens zulässig. Ihr erstinstanzlicher Vortrag sei im Übrigen entgegen der landgerichtlichen Bewertung schlüssig gewesen, die Voraussetzungen des § 826 BGB und anderer in Bezug genommener Anspruchsgrundlagen seien erfüllt.

7.

25

Sie beantragt:

26

Das Urteil des LG Ravensburg vom 06.04.2020, Az. 6 O 318/19, wird wie nachfolgend abgeändert.

27

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug Audi SQ5 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

28

hilfsweise:

29

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs Audi SQ5 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

30

2. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 3.196,34 freizustellen.

31

Hilfsanträge:

32

1. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei EUR 68.832,86 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.06.2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi SQ5 3.0 TDI Fahrzeugidentifikationsnummer: ...).

33

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug Audi SQ5 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

34

hilfsweise:

35

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs Audi SQ5 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx -Ausstoß führt.

36

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

37

4. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 3.196,34 freizustellen.

8.

38

Die Beklagte beantragt,

39

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

40

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Feststellungsanträge seien unzulässig, die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung angesichts unzureichenden Vortrags der Klägerin überdies nicht erfüllt, zumal der Klägerin die volle Darlegungs- und Beweislast zu den Erwerbsumständen, zu einer vorsätzlichen Täuschung durch die Beklagte und zur Kausalität obliege.

41

Hinsichtlich der behaupteten Kenntnis ihrer Repräsentanten von der Abschalteinrichtung hat sie erklären lassen:

42

„Der Vorstand der AUDI AG hatte nach dem derzeitigen Ermittlungsstand in den relevanten Zeitpunkten des Vertragsschlusses am 23.07.2015 weder von der Programmierung noch von der Verwendung der vom KBA beanstandeten Software Kenntnis.

43

Auch liegen nach dem derzeitigen Ermittlungsstand keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne der AUDI AG – einschließlich des Herrn R. S. – an der Entwicklung der vom KBA beanstandeten Software im Zeitraum bis zum 23.07.2015 beteiligt waren. Die AUDI AG bestreitet, dass einzelne Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne im Zeitraum bis zum 23.07.2015 die Entwicklung oder Verwendung der vom KBA beanstandeten Software in Auftrag gegeben haben oder im Zeitpunkt der Entwicklung von der Software wussten und deren Einsatz billigten.“

44

Höchst hilfsweise müsse jedenfalls eine Vorteilsanrechnung durch Wertersatz für gezogene Nutzungen erfolgen.

9.

45

Der Senat hat mit den Parteien am 23.02.2021 mündlich verhandelt. In der Folge hatten die Parteien im schriftlichen Verfahren Gelegenheit, zu den Hinweisen des Senats Stellung zu nehmen und weitere Unterlagen einzureichen.

46

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze samt der Anlagen Bezug genommen.

II.

47

Die zulässige Berufung der Klägerin hat auf der Grundlage der für den Senat maßgeblichen Tatsachen (§ 529 Abs. 1 ZPO) den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

1.

48

Die Feststellungsanträge (mit Ausnahme des Hilfsantrags, den Annahmeverzug der Beklagten festzustellen) hat das Landgericht zutreffend mangels Feststellungsinteresses (§ 256 Abs. 1 ZPO) für unzulässig gehalten, weil der Klägerin die Erhebung einer Leistungsklage möglich und zumutbar war (hierzu Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 256 Rn. 7a m. weit. Nachw.).

49

Die Bezifferung des Schadens war der Klägerin möglich, wie der hilfsweise gestellte Zahlungsantrag zeigt. Weitere Schadenspositionen, die die alternative oder kumulative Stellung eines Feststellungsantrags zulässig erscheinen ließen, hat die Klägerin nicht aufgezeigt. Dies war aber erforderlich, nachdem es vorliegend nicht um die Verletzung eines absolut geschützten Rechts geht, sondern um die vorsätzlich sittenwidrige Herbeiführung eines ungewollten Vertragsschlusses (hierzu BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 29). Befürchtet ein Kläger – wie hier – den Eintritt eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden reinen Vermögensschadens, so ist eine Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung (bspw. BGH, Urteil vom 10.07.2014 – IX ZR 197/12 –, juris Rn. 11) nur zulässig, wenn nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann.

a)

50

Kein wahrscheinlicher Schadenseintritt ergibt sich aus dem Vorbringen, die Klägerin sei dem Risiko einer (Kfz-)Steuernachforderung ausgesetzt. Denn Steuernachforderungen sind im Hinblick auf den Umfang des „Dieselskandals“ und die Unkenntnis der Betroffenen nicht hinreichend wahrscheinlich. Die Problematik, dass das KBA einem Fahrzeughersteller nachträglich die Entfernung einer unzulässigen Abschalteinrichtung aufgegeben hat, ist im Zusammenhang mit dem so genannten VW-Dieselskandal mittlerweile seit über fünf Jahren bekannt, ohne dass Änderungsbescheide oder auch nur diesbezügliche Prüfungen seitens der Steuerbehörden bekannt geworden wären (zu diesem Gesichtspunkt OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2020 – 45 U 22/19 –, BeckRS 2020, 21442 Rn. 53), so dass auch betreffend des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine Steuernachforderung nicht hinreichend wahrscheinlich ist.

b)

51

Entstandene oder bis zur Durchführung der Rückabwicklung noch entstehende Aufwendungen für Inspektionen, Ölwechsel, Reparaturen u. ä. m. sind bereits begrifflich kein ersatzfähiger Schaden, sondern Verwendungen, denen die Möglichkeit gegenüberstand und -steht, das Fahrzeug zu nutzen (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 24). Außergewöhnliche – und durch die Manipulation erforderlich werdende – Reparaturen hingegen sind ungewiss und damit gerade nicht in einem Maße wahrscheinlich, dass sie den Vorrang der Leistungsklage entfallen lassen könnten (zum Ganzen OLG Schleswig, Urteil vom 09.06.2020 – 3 U 103/19 – BeckRS 2020, 27156,Rn. 58f.).

c)

52

Soweit die Klägerin weiterhin die Kosten der Verteidigung gegen (mögliche und künftige) Stilllegungsmaßnahmen seitens der Straßenverkehrsbehörden ins Feld führt, so erschließt sich dem Senat nicht, auf welcher rechtlichen Grundlage sich die Klägerin gegen eine behördliche Anordnung wehren sollte, die ihr aufgäbe, ihr Fahrzeug durch Aufspielen des Updates in einen der Typgenehmigung entsprechenden Zustand zu versetzen, zumal sie selbst zu Recht vom Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgeht (ebenso OLG Frankfurt, Urteil vom 24.02.2021 – 4 U 274/19 –, juris Rn. 56). Die Kosten für den Versuch der Abwehr einer voraussichtlich recht- und zweckmäßigen behördlichen Anordnung wären kein ersatzfähiger Schaden und sind daher auch nicht geeignet, ein Feststellungsinteresse zu begründen.

d)

53

Dass sich die Klägerin ein von ihr angenommenes Wahlrecht zwischen großem (Rückabwicklung) und kleinem Schadensersatz (Ersatz der Wertminderung) offenhalten möchte, trägt ein Feststellungsinteresse ebenfalls nicht (ebenso OLG Frankfurt, Urteil vom 24.02.2021 – 4 U 274/19 –, juris Rn. 53). Unabhängig von der (vom Senat für die vorliegende Konstellation verneinten) Frage, ob es ein solches Wahlrecht überhaupt gibt, misslingt der Klägerin die Darlegung, inwiefern die Ausübung des Wahlrechts – ein solches in rechtlicher Hinsicht unterstellt – bei bzw. vor Erhebung der Klage unzumutbar gewesen sein soll. Es hängt nicht vom Eintritt ungewisser Umstände in der Zukunft ab, sondern nur von ihrer Willensentschließung.

e)

54

Schließlich macht auch die Notwendigkeit, den Vorteilsausgleich für die gezogenen Nutzungen von dem Erwerbspreis abzusetzen, die Erhebung einer Leistungsklage weder unmöglich noch unzumutbar. Die Klägerin konnte die Schätzgrundlagen mitteilen und im Klagantrag auf die im Termin mitzuteilende Laufleistung verweisen. Eine solche Antragstellung wird vielfach praktiziert und nach Kenntnis des Senats nicht beanstandet (so auch OLG Schleswig, Urteil vom 09.06.2020 – 3 U 103/19 – BeckRS 2020, 27156,Rn. 69). Die Möglichkeit, dass das Gericht zu anderen Schätzgrundlagen gelangt als die Klägerin, macht die Erhebung der Leistungsklage nicht unzumutbar, sondern ist übliches Prozessrisiko.

g)

55

Soweit die begehrte Feststellung (Hauptantrag zu 2.; Hilfsantrag zu 2.) dahin geht, die Beklagte sei zu Schadensersatz verpflichtet „für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug Audi SQ5 3.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr“, sieht der Senat mangels hinreichender Konkretisierung von „beeinflusst hat“, überdies keinen bestimmten Antrag im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

56

Auf die (materiell-rechtliche) Frage, ob eine solche Formulierung das feststellbare Rechtsverhältnis zutreffend beschreibt, kommt es angesichts des insgesamt fehlenden Feststellungsinteresses nicht an. Gleichwohl weist der Senat darauf hin, dass die Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb aus verschiedensten Gründen regelmäßig geringer ist als im Straßenverkehr, so dass die Antragsformulierung inhaltlich über das hinausgeht, was die Klägerin selbst bei einem zulässigen Feststellungsantrag verlangen könnte.

2.

57

Der hilfsweise zu 1. gestellte Zahlungsantrag ist zulässig und überwiegend begründet; die Klägerin ist aktivlegitimiert (sogleich a) und ihr steht ein Anspruch aus § 826 BGB (unten b) im tenorierten Umfang (zur Schadenshöhe unten c) zu.

a)

58

Die Klägerin hat – in zweiter Instanz – ausreichend dargelegt, dass, unter welchen Umständen und zu welchem Preis sie das Fahrzeug erworben hat.

aa)

59

Soweit die Klägerin im schriftlichen Verfahren im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Senat ihren diesbezüglichen Vortrag noch einmal präzisiert und letztlich nachvollziehbare Belege vorgelegt hat, war sie nicht präkludiert, weil ihr Vorbringen als Präzisierung bereits gehaltenen Vortrags und damit nicht als neues Angriffsmittel i. S v. § 531 Abs. 2 ZPO anzusehen war.

bb)

60

Der Senat ist nach Prüfung der vorgelegten Unterlagen überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass die Klägerin das Fahrzeug auf der Grundlage eines im Jahr 2015 mit der Firma VR Leasing AG geschlossenen Mietkaufvertrags im November 2015 in Besitz genommen und im Jahr 2018 schließlich zu Eigentum erworben hat. Dabei ist der Senat davon ausgegangen, dass absolute Sicherheit für die richterliche Überzeugungsbildung nicht erforderlich ist, sondern nur eine „persönliche Gewissheit, welche den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen“ (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 286 Rn. 19 m. zahlr. Nachw. aus der BGH-Rechtsprechung).

61

Für die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens sprechen der Schriftverkehr der Firma VR Leasing AG mit der Klägerin, die Rechnung der Firma ... automobile GmbH an die VR Leasing AG sowie die Zulassungsbescheinigung des Landratsamtes Ravensburg, welcher der Senat aufgrund der identischen Fahrzeugidentifizierungsnummer entnimmt, dass das in vorgenannter Rechnung erwähnte Fahrzeug nunmehr auf die Klägerin zugelassen ist. Dem Senat erschließt sich zwar nach wie vor nicht, vor welchem Hintergrund es zwei Auftragsbestätigungen von zwei verschiedenen Zweigniederlassungen der ... gibt, während die Rechnungsstellung schließlich seitens der Firma ... erfolgte. Fest steht aber, zu welchem Preis (57.842,74 EUR netto), auf welcher rechtlichen Grundlage (Mietkauf mit vorzeitiger Ablösung) und vom wem (...) die Klägerin das Fahrzeug erworben hat. Die Vorgänge, die dem vorangegangen sein könnten, sind für die Frage, ob in der Person der Klägerin die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 826 BGB entstanden sind, irrelevant, denn der Anspruch knüpft an den – ausreichend belegten – Erwerb durch die Klägerin an.

cc)

62

Die Unterlagen belegen einen Erwerb durch die Klägerin zu einem Nettopreis von 57.842,74 EUR; dass die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt war, wurde im Verhandlungstermin vom 23.02. 2021 unstreitig gestellt. Somit konnte der Klägerin ein Schaden nur in Höhe des Nettoerwerbspreises entstehen.

b)

63

Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB – in der Fallgruppe des Inverkehrbringens abgasmanipulierter Fahrzeuge – sind erfüllt; der Streit über die exakte Motortypbezeichnung bedarf keiner Klärung, weil diese Frage angesichts der Rückrufbetroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht entscheidungserheblich ist.

64

Der Senat ist von folgendem Maßstab ausgegangen:

65

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 29).

66

Nach diesen Maßstäben kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.

aa)

67

Eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 3 Nr. 10 i. V. m. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 liegt vor. Die Klägerin hat durch die Bezugnahme auf den Rückrufbescheid auch die diesem zugrundeliegende – ihr inhaltlich nicht näher bekannte – Abschalteinrichtung behauptet, die Beklagte ist sodann ihrer – durch das Vorliegen des mit der Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründeten Rückrufbescheids ausgelösten – sekundären Darlegungslast nachgekommen und hat unstreitig gestellt, dass es sich um die – dem Senat aus anderen Verfahren bekannte – so genannte „Strategie A“ handelt, eine Aufheizstrategie, die das KBA mit bestandskräftigen Bescheiden als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft hat. Zum Starten dieser Strategie wird eine Vielzahl von Initialisierungsparametern verwendet, welche über eine UND-Verknüpfung miteinander verknüpft sind und deren Schaltbedingungen so eng bedatet sind, dass die Strategie nahezu ausschließlich im Neuen Europäischen Fahrzyklus und unter den dort definierten Prüfbedingungen wirkt. Sie führt wegen dieser Bedatung auf dem Prüfstand zu einem günstigeren NOx-Emissionsverhalten als im Straßenbetrieb und ist angesichts des so prüfstandsoptimierten NOx-Emissionsverhaltens als manipulativ im Sinne der o. g. BGH-Rechtsprechung anzusehen.

68

Dieses ihr günstige Vorbringen macht sich die Klägerin – zumindest hilfsweise – zu eigen (hierzu Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 138 Rn. 11 m. weit Nachw.).

bb)

69

Die Beklagte hat nicht ausreichend bestritten, dass das Inverkehrbringen in Kenntnis von Personen erfolgte, deren Wissen ihr analog § 31 BGB zuzurechnen ist. Entgegen der Annahme des Landgerichts konnte von der Klägerin nicht verlangt werden, sich detailliert dazu zu äußern, welche natürliche Person wann was gewusst habe. Damit würden die oben dargestellten Anforderungen an das klägerische Vorbringen überspannt.

(1)

70

Der Vortrag der Klägerin zu diesem Punkt war ausreichend. Auch wenn sich die Ausführungen der Klägerin in weiten Teilen – auch noch in zweiter Instanz – auf die VW AG beziehen, ergeben sich doch auch hinsichtlich der Beklagten ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte, welche die Behauptung der Repräsentantenkenntnis als nicht ins Blaue hinein erhoben erscheinen lassen.

71

So ist die Bezugnahme auf ein bei dem Landgericht München II geführtes Strafverfahren gegen u. a. (frühere) Vorstandsmitglieder und sonstige Verantwortliche der Beklagten – u. a. wegen Betruges durch Abgasmanipulationen an Euro-6-Fahrzeugen mit dem streitgegenständlichen 3,0l-V6-Dieselmotor – ein solcher tatsächlicher Anhaltspunkt. Mit dem BGH (Urteil vom 05.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 39) geht der Senat davon aus, dass der Klägerin angesichts der Umstände – immenses Wissensgefälle und klägerseitige Schwierigkeit, sich die benötigten Informationen, die im Wesentlichen Interna der Beklagten sind, selbst zu verschaffen –, betreffend der Tatsachen, die vollständig außerhalb des Bereichs liegen, in dem sie sich selbst Kenntnis verschaffen kann, nicht mehr abverlangt werden kann als tatsächliche Anhaltspunkte, die es dem Gericht ermöglichen zu unterscheiden, ob es sich um auf nachvollziehbarer Grundlage für möglich gehaltene Behauptungen einerseits oder um ins Blaue hinein gehaltenen Vortrag anderseits handelt. Dieser Maßstab gilt somit nicht nur für die Frage, ob eine Abschalteinrichtung vorliegt, wie sie funktioniert und ob sie unzulässig ist, sondern gerade auch für die Frage der Repräsentantenkenntnis auf Beklagtenseite, die für die Klägerin (nicht aber für die Beklagte) noch mehr im Dunkeln liegt als die im Wesentlichen technische Frage des Vorliegens einer Abschalteinrichtung.

(2)

72

Da die Klägerin betreffend die hier in Rede stehenden tatsächlichen Umstände – die Interna der Beklagten sind – vollständig außerhalb des Geschehensablaufs steht, erstarkt die Erklärungspflicht der Beklagten zur sekundären Darlegungslast (s. etwa BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 367/19 –; hierzu auch Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 138 Rn. 8b m. weit. Nachw. aus der BGH-Rechtsprechung). Ein einfaches Bestreiten war der Beklagten damit nicht gestattet, sondern sie musste – im Rahmen des Zumutbaren – die Umstände benennen, die gegen die Richtigkeit der klägerischen Behauptung sprechen. Dem kann nicht – wie es gelegentlich geschieht – entgegengehalten werden, der Beweis einer negativen Tatsache sei immer unzumutbar: Der Senat unterscheidet sehr wohl und sehr genau zwischen sekundärer Darlegungslast (so hier) und Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr, zu denen sich zu äußern der Senat hier keinen Anlass hat.

(i)

73

Vor diesem Hintergrund lässt die Erklärung der Beklagten, die Mitglieder ihres Vorstands hätten zum maßgeblichen Zeitpunkt von der Implementierung der streitgegenständlichen Abschalteinrichtung nichts gewusst, seien an ihrer Entwicklung nicht beteiligt gewesen und hätten sie nicht beauftragt, den tatsächlichen Hergang offen, der zu der unstreitigen Implementierung der manipulativen Abschalteinrichtung geführt hat. Die Beklagte nimmt nicht dazu Stellung, durch wen bzw. auf welcher Hierarchieebene die grundlegende strategische Entscheidung getroffen wurde und erklärt sich auch nicht zu den internen Abläufen, die dazu geführt haben könnten, dass ihre Organmitglieder unwissend geblieben wären. Damit geht die Einlassung der Beklagten über ein einfaches Bestreiten nicht hinaus.

(ii)

74

Überdies war es der Beklagten prozessual nicht gestattet, die ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegende Erklärung zu den streitigen Tatsachen mit Formulierungen wie „nach derzeitigem Ermittlungsstand“ unter einen Vorbehalt zu stellen. Damit würde sich die Beklagte zu unternehmensinternen Abläufen sinngemäß auf den Standpunkt stellen, sie sei ebenfalls – wie die Klägerin – eine außenstehende Dritte.

75

(iii)

76

Schließlich hat die Beklagte ihr Bestreiten auch in personeller Hinsicht übermäßig eingeschränkt, indem sie es ausdrücklich nur auf Mitglieder des Vorstands im aktienrechtlichen Sinne bezogen hat, während der Kreis der Personen, deren Handlungen ihr analog § 31 BGB zuzurechnen sind, größer ist und insbesondere solche Personen erfasst, denen ähnliche Entscheidungskompetenzen zukommen, ohne dass sie formell dem Vorstand angehören (Staudinger/Schwennicke, BGB (Neubearb. 2019), § 31 Rn. 21ff. m. zahlr. Nachw. u. Bsp.).

(iv)

77

Der Senat hat im Verhandlungstermin darauf hingewiesen (§ 139 Abs. 2 ZPO), dass die Beklagte mit ihrer Erklärung ihrer Darlegungslast nicht genügt habe und behandelt das Vorbringen der Klägerin nunmehr als unstreitig, nachdem die Beklagte auf den Hinweis hat erklären lassen, sich hierzu nicht weiter äußern zu können. Mit dem in obigem Sinne relativierten und unzureichenden Bestreiten kann die Beklagte dem klägerischen Vorbringen zur Repräsentantenkenntnis nicht erfolgreich entgegentreten. Das klägerische Vorbringen ist insoweit als zugestanden anzusehen (§ 138 Abs. 3 ZPO).

cc)

78

Weiterhin ist das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt, denn es ist – vergleichbar mit der in den Fällen betreffend den VW-Motor EA 189 angenommenen Motivation – davon auszugehen, dass die Verwendung der vom KBA bemängelten unzulässigen Abschalteinrichtung aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA erfolgte, womit angesichts der großen Zahl betroffener Fahrzeuge eine erhöhte Belastung der Umwelt sowie die Gefahr einherging, dass bei einer Aufdeckung des Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –).

79

Aus den zu bb) dargestellten Erwägungen haben auch die die Sittenwidrigkeit begründenden objektiven und subjektiven Aspekte als zugestanden zu gelten. Die Klägerin, die auch insoweit gänzlich außerhalb des Geschehensablaufs steht, hat ausreichend dargelegt, aus welchen tatsächlichen Gründen sie davon ausgeht, dass die Nutzung der Abschalteinrichtung unter Gesichtspunkten zu Stande gekommen ist, die ihr gegenüber das Unwerturteil einer sittenwidrigen Schädigung tragen. Die Beklagte, die auch insoweit nicht mit einem einfachen Bestreiten gehört werden kann, hat keinen Geschehensablauf dargelegt oder sonstige Umstände benannt, die gegen die Richtigkeit der klägerischen Behauptung sprechen könnten.

dd)

80

Für die Prüfung der Kausalität („Transaktionskausalität“) stellt der Senat nicht darauf ab, ob sich die Klägerin bei Erwerb des Fahrzeugs konkrete Gedanken über dessen Emissionsverhalten gemacht hat, sondern prüft, ob sie das Fahrzeug auch in Kenntnis einer potenziell zulassungsschädlichen Abschalteinrichtung erworben haben würde. Letzteres ist nach der Lebenserfahrung (zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 49ff.) mangels entgegenstehender Anhaltspunkte zu verneinen, die Kausalität der Täuschungshandlung für den Fahrzeugerwerb somit zu bejahen.

ee)

81

Dass der mit dem Vertragsabschluss einhergehenden Belastung mit einer Verbindlichkeit eine wirtschaftlich adäquate Gegenleistung gegenüberstand, steht der Annahme eines Schadens im Rechtssinne nicht entgegen. Der normative Schaden liegt in der durch Täuschung herbeigeführten Belastung mit einer in dieser Form ungewollten Verbindlichkeit. Der Senat teilt auch insoweit die in ständiger Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 44ff. m. weit. Nachw.) vertretene Auffassung des Revisionsgerichts.

c)

82

Für die Schadenshöhe gilt Folgendes:

aa)

83

Nachdem in der Verhandlung die Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin unstreitig gestellt wurde, ist der Senat für die Schadensberechnung von dem Nettoerwerbspreis von 57.842,74 EUR ausgegangen.

bb)

84

Im Wege der Vorteilsausgleichung muss die Klägerin zum einen das durch die schädigende Handlung in ihr Eigentum gelangte Fahrzeug herausgeben. Das hat die Klägerin zutreffend bereits bei ihrer Antragstellung berücksichtigt.

85

Zum anderen muss sie – auch insoweit als Vorteilsausgleich – Wertersatz für die gezogenen Nutzungen leisten. Dieser schadens- bzw. rückabwicklungsrechtliche Grundsatz gilt auch im Anwendungsbereich von § 826 BGB (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 66). Das stellt die Klägerin nach der Klärung durch das Revisionsgericht rechtlich nicht mehr in Abrede, wenn sie auch den Vorteilsausgleich insoweit bei Formulierung ihrer Berufungsanträge noch nicht berücksichtigt hatte.

86

Da es um die von der konkreten Klägerin gezogenen Nutzungen geht, sind diese an ihrem Erwerbspreis zu orientieren, der allein Aufschluss darüber gibt, welchen wirtschaftlichen Wert die von der Klägerin gezogenen Nutzungen für sie haben. Die Herstellungskosten der Beklagten sind hierfür kein Maßstab, weil sie nicht den Wert widerspiegeln, denn die gezogenen Nutzungen für den konkreten Erwerber hatten, bzw. der am Markt aufzuwenden ist, um sich solche Gebrauchsvorteile zu verschaffen.

87

Für die übliche und auch hier maßgebliche (BGH, Urteil v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 78ff.) lineare Berechnung ist die voraussichtliche Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu schätzen.

88

Der Senat schätzt (§ 287 ZPO) die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs auf 250.000 km (von einer Gesamtlaufleistung in Höhe von 250.000 km ausgehend ebenso – jeweils mit weiteren Nachweisen - BGH, Beschluss vom 09.12.2014 – VIII ZR 196/14 –, juris Rn. 3; OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020 – 7 U 445/18 –, juris Rn. 65; OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – I-4 U 235/19 –, juris Rn. 128; OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2020 – 45 U 22/19 –, juris Rn. 129; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.09.2020 – 12 U 449/19 –, juris Rn. 36; OLG Stuttgart, Urteil vom 02.04.2020 – 2 U 249/19 –, juris Rn. 56).

89

Bei der Einschätzung der Gesamtfahrleistung eines Fahrzeugs ist nicht lediglich auf den Motor, sondern auf das Fahrzeug in seiner Gesamtheit abzustellen (Eggert, in: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage, Rn. 3573). Dabei ist zu beachten, dass die höhere Motorlaufleistung heutiger Kraftfahrzeuge durch die Störungsanfälligkeit der Elektronik negativ kompensiert wird. Bei Versagen der Elektronik ist das Kraftfahrzeug nicht mehr einsatzfähig und häufig auch nicht mehr wirtschaftlich reparabel, obwohl Motor und Karosserie noch in vergleichsweise gutem Zustand sein mögen (BeckOGK/Schall, 1.11.2020, BGB § 346 Rn. 437; OLG Stuttgart, Urteil vom 27.11.2019 – 9 U 202/19 –, juris Rn. 58). Überdies sind die ständigen Fortschritte in der Motorentechnologie zu betrachten, die sich in Abgas- und Verbrauchswerten niederschlagen (BeckOGK/Schall a.a.O.). Ältere Fahrzeuge sind deshalb vielfach nicht mehr uneingeschränkt nutzbar, wie man beispielsweise an den Fahrverboten in deutschen Innenstädten sieht (OLG Stuttgart, Urteil vom 27.11.2019 – 9 U 202/19 –, juris Rn. 58). Zur Annahme einer Gesamtlaufleistung von rund 250.000 km führt auch die Schätzung anhand der vom (KBA) veröffentlichten Statistiken für das Durchschnittsalter von Personenkraftwagen und deren durchschnittlicher Jahresfahrleistung (vgl. OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – I-4 U 235/19 –, juris Rn. 128). Denkbare Schwankungen gehen nicht über die mit einer Schätzung ohnehin und immer einhergehenden Unsicherheiten hinaus.

90

Die durchzuführende Rechenoperation (57.842,74 EUR x 76.434 km : 250.000 km) ergibt einen auszugleichenden Vorteil von 17.684,61 EUR, so dass sich der Schadensbetrag gem. oben aa) auf 40.158,13 EUR reduziert. Diesen Betrag hat der Senat tenoriert.

d)

91

Auch hinsichtlich der Nebenforderungen ist die Klage teilweise begründet.

aa)

92

Der Antrag, den Annahmeverzug der Beklagten festzustellen, ist zwar anders als die Hauptfeststellungsanträge zulässig im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO, jedoch nicht begründet. Annahmeverzug (§§ 295, 298 BGB) liegt nicht vor, weil die Klägerin ihr Übereignungsangebot sowohl in der außergerichtlichen Korrespondenz als auch im Rechtsstreit mit einem überhöhten Zahlungsverlangen verbunden hat (hierzu BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 30). Vorprozessual und bei Klageerhebung hat sich die Klägerin auf den Standpunkt gestellt, die Übereignung sei nur gegen Kaufpreiserstattung ohne Vorteilsausgleichung geschuldet. Im Verlauf des Rechtsstreits hat sie diese Auffassung zwar fallen gelassen, andererseits aber den nicht geschuldeten Bruttokaufpreis geltend gemacht. Das Übereignungsangebot hat somit zu keinem Zeitpunkt (auch nicht zum Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz) Annahmeverzug ausgelöst. Ob diese Erwägungen grundsätzlich gelten oder nur, wenn – wie hier – der Schuldner (also hier die Klägerin) auch im Prozess auf der überhöhten Gegenforderung beharrt (zum Meinungsstand Staudinger/Feldmann, BGB (Neubearb. 2019), § 295 Rn. 20 m. weit. Nachw.), steht dahin.

bb)

93

Aus demselben Grund konnten der Klägerin die begehrten Verzugszinsen nicht zuerkannt werden. Da die Klägerin im Schreiben an die Beklagte vom 13.06.2019 die volle Kaufpreiserstattung in Höhe von 57.842,74 EUR verlangte, aber den seinerzeit aktuellen Kilometerstand nicht mitteilte, war für die Beklagte der tatsächlich geschuldete Betrag nicht erkennbar, die Voraussetzungen für eine verzugsbegründende Mahnung im Sinne von § 286 Abs. 1 BGB (hierzu Staudinger/Feldmann, BGB (Neubearb. 2019), § 286 Rn. 34ff. m. weit. Nachw.) lagen nicht vor.

94

Der Senat hat daher Prozesszinsen (§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB) zugesprochen. Diese errechnen sich nicht nur aus der tenorierten Hauptforderung, weil die im Wege der Vorteilsausgleichung abzusetzenden Nutzungen teilweise erst nach Rechtshängigkeit (vgl. § 291 BGB) gezogen worden sind. Ausgehend von einem sukzessive abschmelzenden Schaden (hierzu etwa BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 38) und einer in etwa gleichmäßigen Fahrleistung –- für anderes sind keine Anhaltspunkte ersichtlich – ergibt sich, dass die Klägerin bei Rechtshängigkeit der Klage ca. 57.330 km gefahren war und bis dahin Nutzungen im Wert von 13.185,90 EUR gezogen hatte, so dass sich der Schaden bei Rechtshängigkeit auf 44.656,84 EUR belief. Da weder der höhere noch der niedrigere Betrag der titulierten Hauptforderung dem Aspekt des während des Rechtsstreits gleichmäßig abschmelzenden Schadens gerecht werden, hat der Senat aus beiden den Mittelwert (42.407,49 EUR) gebildet und diesen für die Verzinsung zwischen Rechtshängigkeit und Schluss der Verhandlung (im schriftlichen Verfahren) herangezogen. Für den Zeitraum seit dem Schluss der Verhandlung liegt der Verzinsung nur noch die Hauptforderung zugrunde. Eine taggenaue Berechnung ist vor dem Hintergrund von § 287 Abs. 2 ZPO und angesichts allenfalls minimaler Unterschiede in die eine oder andere Richtung nicht geboten (jurisPK-BGB/Seichter (Stand 30.03.2021), § 291 Rn. 14.1).

cc)

95

Die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung können nur dann eine erstattungsfähige Schadensposition sein, wenn die Klägerin ihrem Prozessbevollmächtigten nicht bereits unbedingten Klagauftrag erteilt hatte. In letzterem Fall wäre die vorprozessuale Korrespondenz als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten (BGH, Urteil vom 15.08.2019 – III ZR 205/17 –, juris Rn. 43; OLG Dresden, Urteil vom 04.11.2020 – 1 U 995/20 –, juris Rn. 47) Zu dieser Voraussetzung hat die Klägerin nicht vorgetragen, ihre Klage ist insoweit unschlüssig geblieben. Eines gerichtlichen Hinweises bedurfte es insoweit nicht (§ 139 Abs. 2 ZPO).

3.

96

Soweit die Klägerin sich in der Berufungsbegründung noch auf andere Anspruchsgrundlagen gestützt hat, liegen deren Voraussetzungen nicht vor, bzw. ändert sich das Ergebnis nicht:

a)

97

Die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 Abs. 1 StGB liegen jedenfalls in der Person der Klägerin nicht vor, weil es an für die Erfüllung des Tatbestands des § 263 Abs. 1 StGB erforderlichen „Stoffgleichheit“ fehlt. Die bei der Tatbegehung erstrebte (Dritt-) Bereicherung korrespondiert nicht mit dem später bei der Klägerin entstandenen Vertragsschlussschaden (hierzu ausführlich BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 – juris).

b)

98

Soweit die Klägerin meint, eine Haftung der Beklagten mit § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. den Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 bzw. der VO (EG) Nr. 692/2008 begründen zu können, ist der Senat der Auffassung, dass beide keine Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB sind.

99

Die VO (EG) Nr. 715/2007 bezweckt – wie sich aus den amtlichen Erwägungsgründen ergibt – den Schutz der Umwelt und der Gesundheit der Menschen (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 12-14, juris) sowie die Harmonisierung und Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung von Fahrzeugemissionen (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 04.02.2020 – 12 U 155/19 –, Rn. 48, juris, m. weit. Nachw.), nicht jedoch den Schutz der Vermögensinteressen einzelner Fahrzeugerwerber (BGH, a. a. O.). Dass der europäische Gesetzgeber die europäischen Verbraucher in die Lage habe versetzen wollen, Verstöße gegen diese Regularien mit den Mitteln des Privatrechts zu ahnden, bzw. zu unterbinden, ist weder den Erwägungsgründen noch dem eigentlichen Regelwerk zu entnehmen.

100

Die Beklagte haftet auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, weil § 27 Abs. 1 EG-FGV kein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB ist; der Schutz des Interesses, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Aufgabenbereich dieser Norm (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 76, juris und Senat, Urteil vom 16.06.2020 – 16a U 228/19 –, Rn. 77ff., juris).

c)

101

Eine Haftung der Beklagten nach § 831 BGB würde u. a. voraussetzen, dass ein Verrichtungsgehilfe der Beklagten seinerseits einen deliktischen Haftungstatbestand verwirklicht hätte. Ob die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage vorliegen, steht dahin, nachdem sich jedenfalls betragsmäßig keine Änderung zu Gunsten der Klägerin verglichen mit den Ausführungen zu 2.) ergibt. Gleiches gilt für etwaige Verstöße gegen das UWG. Ein weitergehender Anspruch als der, den der Senat der Klägerin ohnehin zuerkannt hat, ergibt sich jedenfalls nicht.

III.

1.

102

Nach allem hat die Berufung der Klägerin den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; darüber hinaus war sie zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Bei der Kostenquotelung hat der Senat die unzulässigen Hauptfeststellungsanträge nicht zu Ungunsten der Klägerin gewichtet, weil sie sich – wegen wirtschaftlicher Identität (§ 39 GKG) – nicht auf den Streitwert und das Gebührenvolumen des Rechtsstreits ausgewirkt haben. Soweit die Klägerin mit einem Teilbetrag unterliegt, dessen Höhe von einer gerichtlichen Schätzung abhing (Vorteilsausgleichung), hat der Senat § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angewendet, so dass sich die Unterliegensquote der Klägerin nur aus dem wegen der unberechtigten Geltendmachung des Bruttoerwerbspreises überhöhten Klagbetrag errechnet.

2.

103

Die Streitwertfestsetzung erfolgt aufgrund von §§ 63 Abs. 1 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

3.

104

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

4.

105

Die Revision war nicht zuzulassen. Die dem Berufungsurteil zugrundeliegenden rechtlichen Fragen hat das Revisionsgericht bereits geklärt. Die Anwendung dieser Vorgaben, einschließlich der Bewertung, ob die eine und die andere Seite ihrer jeweiligen Darlegungslast genügt hat, ist Rechtsanwendung im Einzelfall und hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch bringt sie Vereinheitlichungsbedarf (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) mit sich.