Arbeitsgericht Dortmund (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-08, Aktenzeichen 3 Ca 5453/13
ECLI:DE:ARBGDO:2014:0508.3CA5453.13.00

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

3. Der Streitwert wird auf 8.333,-- Euro festgesetzt.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Beschäftigung.

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Der 1959 geborene Kläger, der verheiratet ist und ein Kind hat, ist seit Januar 1999 aufgrund der schriftlichen Arbeitsverträge vom 12.01.1999 und 15.01.2000 bei der Beklagten beschäftigt. Er wurde zunächst als Bereichsleiter für das Klassische Spiel in der Spielbank P eingesetzt. Zum 01.09.2008 wurde der Kläger im gegenseitigen Einvernehmen in das Casino E versetzt und übte dort die Position des Bereichsleiters für das Klassische Spiel gegen eine Jahresvergütung von zuletzt 100.000,-- Euro brutto aus.

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Die Beklagte beteiligte den in E gebildeten Betriebsrat zum damaligen Zeitpunkt nicht, weil sie der Auffassung war, der Kläger sei leitender Angestellter. daraufhin teilte der Betriebsrat der Beklagten mit Schreiben vom 03.09.2008 mit, dass der Kläger aus seiner Sicht kein leitender Angestellter sei und er mit dessen Einstellung nicht einverstanden sei. Ende Mai 2009 leitete der Betriebsrat ein Verfahren nach § 101 BetrVG (7 BV 94/13) ein, in dem er vortrug, die Beklagte habe ihn nicht nach §§ 99 ff. BetrVG beteiligt, weil sie der unzutreffenden Ansicht sei, der Kläger sei leitender Angestellter. Am 25.05.2010 stellten die Betriebsparteien das Beschlussverfahren übereinstimmend ruhend. Am 28.03.2011 stellte die Beklagte den Kläger von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei und sprach in der Folgezeit außerordentliche und ordentliche Kündigungen aus, deren Unwirksamkeit seit Mitte November 2013 aufgrund gerichtlicher Entscheidung feststeht. In diesen Verfahren vertrat der Kläger die Auffassung, er sei kein leitender Angestellter. Im Juli 2013 beantragte der Betriebsrat die Fortsetzung des anhängigen Beschlussverfahrens, so dass am 28.01.2014 ein stattgebender und inzwischen rechtskräftiger Beschluss verkündet wurde.

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Mit Schreiben vom 18.11.2013 machte der Kläger gegenüber der Beklagten seinen Beschäftigungsanspruch im bestehenden Arbeitsverhältnis geltend. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 19.11.2013 mit, dass der Einsatz des Klägers der von ihr in Kürze zu beantragenden Zustimmung des Betriebsrates bedürfe, so dass sie den Kläger zurzeit nicht beschäftigen könne. Mit Schreiben vom 20.11.2013 (Bl. 150 d.A.) beantragte sie beim Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung des Klägers als Bereichsleiter Klassisches Spiel. Unter dem 26.11.2013 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung (Bl. 151 ff. d.A.).

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Der Kläger ist der Ansicht, er habe einen durchsetzbaren Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Im Hinblick darauf, dass sein Beschäftigungsanspruch letztlich auf den Wertentscheidungen des Grundgesetzes beruhe, er den Bestand des Arbeitsverhältnisses und damit sein Recht auf Beschäftigung durch mehrere Instanzen habe feststellen lassen und er durch das Verhalten der Beklagten erheblich in seinem beruflichen Renommee beschädigt sei, könne ein etwaiges betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot seinen Anspruch nicht berühren. Zudem könne sich auf ein etwaiges betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot nur der Betriebsrat, nicht aber die Beklagte berufen. Die Beklagte hätte das Verfahren nach § 101 BetrVG zügig betreiben müssen und nicht ruhend stellen dürfen. Zudem hätte sie vorsorglich einen Zustimmungsantrag beim Betriebsrat stellen müssen. Der von der Beklagten erst mit Schreiben vom 20.11.2013 gestellte Zustimmungsantrag sei vorwerfbar verspätet gestellt. Somit könne sich die Beklagte analog § 162 BGB, § 242 BGB nicht auf eine fehlende Zustimmung des Betriebsrates berufen. Auch der Betriebsrat könne wegen Untätigkeit eine etwaige Verletzung seines Mitbestimmungsrechtes heute nicht mehr geltend machen. Es sei evident, dass die Zustimmungsverweigerungsgründe des Betriebsrats letztlich vor Gericht keinen Bestand hätten. Die Beklagte habe ihm seine vertragsgemäße Beschäftigung 2 ½ Jahre lang rechtswidrig vorbehalten, so dass ihr nicht gestattet werden dürfe, diesen Schaden weiter zu vertiefen. Vielmehr sei sie verpflichtet, nach § 100 BetrVG vorzugehen. Im Übrigen könne man von einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Beklagter und Betriebsrat ausgehen. Ferner stehe dem Betriebsrat ohnehin kein Mitbestimmungsrecht zu, da er – der Kläger - mit der Versetzung einverstanden gewesen sei. Da alle Spielbanken der Beklagten einheitlich von der Zentrale in E1 geleitet und alle maßgeblichen Entscheidungen dort getroffen würden, liege ein einheitlicher Betrieb vor. Schließlich sei die Beklagte jedenfalls verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten, weil er bereits 2 ½ Jahre in E auf der streitigen Position gearbeitet habe.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verpflichten, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Bereichsleiter Klassisches Spiel (Roulette, Black Jack, Baccara, Poker) in der Spielbank E zu beschäftigen,

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hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, bezüglich des Zustimmungsersuchens vom 20.11.2013 das Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte ist der Ansicht, sie sei rechtlich gehindert, den Kläger tatsächlich zu beschäftigen, weil die hierfür erforderliche Zustimmung des Betriebsrates fehle. Die Zustimmung des Betriebsrates sei erforderlich. Über dessen Rechte könne sie nicht verfügen. Der Kläger sei jedenfalls seit Juli 2009 kein leitender Angestellter mehr, da sie ihm zu diesem Zeitpunkt in erheblicher Weise Verantwortlichkeiten entzogen habe. Sie sei nicht verpflichtet und berechtigt, nach § 100 BetrVG vorzugehen, da dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Der ordnungsgemäße Betriebsablauf sei wegen der Nichtbeschäftigung des Klägers nicht gefährdet. Zudem sei sie nicht verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten. Es liege weder ein kollusives Zusammenwirken mit dem Betriebsrat vor noch sei der Widerspruch des Betriebsrates offensichtlich unbegründet. Die Pflicht, ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten, bestehe nur dann, wenn es einen gesetzlichen und nicht bloß einen arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch gebe. Ohne besondere Umstände könne der Arbeitnehmer nicht darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber einen rechtlichen Konflikt mit dem Betriebsrat durchstehen wolle. Sie wolle das seit Jahren nicht immer spannungsfreie Verhältnis mit dem Betriebsrat nicht belasten.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Klage ist unbegründet.

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Der Hauptantrag ist unbegründet.

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Dem Kläger ist zuzugeben, dass er grundsätzlich einen Anspruch darauf hat, während des bestehenden Arbeitsverhältnisses zur Beklagten als Bereichsleiter Klassisches Spiel beschäftigt zu werden. Dieser allgemeine Beschäftigungsanspruch ergibt sich aus den Art. 1 und 2 GG und dem Sozialstaatsprinzip; er folgt ferner als unmittelbarer schuldrechtlicher Anspruch aus dem Bestand des Arbeitsverhältnisses,§§ 611, 613, 242 BGB. Der Beschäftigungsanspruch ist Teil des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes.

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Allerdings entfällt der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers, wenn dem Arbeitgeber die tatsächliche Entgegennahme der Arbeitsleistung nicht möglich ist (BAG, Urteil vom 27.02.2002, 9 AZR 562/00). Ein Arbeitgeber darf nicht zu einer Beschäftigung verurteilt werden, die ihm tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist.

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts führt die mitbestimmungswidrige Einstellung zu einem betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbot (BAG, Urteil vom 05.04.2001, 2 AZR 580/99; Beschluss vom 03.05.1994, 1 ABR 58/93; Urteil vom 02.07.1980, 5 AZR 56/79). Das sich auf die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers beziehende Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung lässt die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags unberührt, greift jedoch in die individualrechtliche Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber insofern ein, als es die Erfüllung eines aus dem Arbeitsverhältnis fließenden Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers ausschließt.

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Eine Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG liegt bei der Versetzung eines Arbeitnehmers von einem Betrieb in einen anderen vor (BAG, Urteil vom 26.01.1993, 1 AZR 303/92). Dies gilt entgegen der Ansicht des Klägers unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer mit seiner Versetzung einverstanden ist. Denn dieses Einverständnis berührt nur das Mitbestimmungsrecht des abgebenden Betriebsrats.

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Zu keiner anderen Beurteilung führt die von dem Kläger vorgetragene Auffassung, es handele sich tatsächlich um einen Betrieb. Denn die Verkennung des Betriebsbegriffes hat nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der Regel nicht die Nichtigkeit, sondern nur die Anfechtbarkeit der darauf beruhenden Betriebsratswahl zur Folge (BAG, Beschluss vom 21.09.2011, 7 ABR 54/10). Eine Anfechtung der Wahl des Betriebsrates in der Spielbank E ist jedoch nicht erfolgt, sodass dessen betriebsverfassungsrechtliche Rechte bestehen und zu achten sind.

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Des Weiteren ist der Betriebsrat bei einer Versetzung im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG zu beteiligen. Hatte ein Arbeitnehmer bisher Personalverantwortung über mehrere, von ihm zu führende Arbeitnehmer und fällt diese Personalverantwortung weg, so stellt dies zweifelsfrei eine Versetzung dar (LAG Köln, Beschluss vom 07.03.2012, 3 TaBV 77/11).

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Somit hätte die Beklagte den Betriebsrat nach dem Vorbringen des Klägers bereits vor seiner Versetzung nach E und nach dem Vorbringen der Beklagten spätestens nach dem Entzug der Verantwortlichkeiten seit Juli 2009 nach §§ 99 ff. BetrVG beteiligen müssen.

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Nunmehr hat die Beklagte die Zustimmung zur Einstellung gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG beim Betriebsrat beantragt.

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Der Betriebsrat der Beklagten hat seine Zustimmung hierzu formell ordnungsgemäß verweigert.

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Die Zustimmungsverweigerung ging am 26.11.2013 bei der Beklagten ein und damit innerhalb einer Woche nach Eingang des Zustimmungsantrags beim Betriebsrat am 20.11.2013.

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Das Zustimmungsverweigerungsschreiben war auch in ausreichender Weise mit Gründen versehen.

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Der Betriebsrat kann einer Einstellung als personeller Einzelmaßnahme mit in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend bestimmten Gründen seine Zustimmung verweigern. Seine Verweigerung ist wirksam, wenn es möglich erscheint, dass er mit seiner schriftlich gegebenen Begründung einen der in § 99 Abs. 2 aufgeführten Verweigerungsgründe geltend macht. Die Begründung des Betriebsrats braucht nicht schlüssig zu sein; konkrete Tatsachen und Gründe müssen nur für die auf

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§ 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG gestützte Verweigerung abgegeben werden. Unbeachtlich ist jedoch eine Begründung, die sich in der Benennung einer der Nummern des § 99 Abs. 2 BetrVG oder in der Wiederholung von deren Wortlaut erschöpft sowie eine solche, die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt (BAG, Urteil vom 16.03.2010, 3 AZR 31/09).

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Danach sind die Voraussetzungen zur Begründung einer Zustimmungsverweigerung jedenfalls teilweise erfüllt.

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Auf Seite 3 oben des Zustimmungsverweigerungsschreibens macht der Betriebsrat in hinreichender Weise deutlich, warum der Mitarbeiter M Nachteile durch die Einstellung des Klägers haben soll, nämlich weil er einen erheblichen Teil des Tätigkeiten des Klägers übernommen haben soll und sein bisheriger Einsatz nicht mehr möglich sein wird. Damit ist ein Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG hinreichend geltend gemacht. Insbesondere sind auch konkrete Tatsachen und Gründe angeführt. Auf die Frage, ob diese Annahmen des Betriebsrats richtig sind oder nicht, kommt es nicht an.

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Die von dem Kläger hiergegen vorgebrachten Argumente verfangen nicht.

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Entgegen der Auffassung des Klägers führt das bestehende betriebsverfassungsrechtliche Beschäftigungsverbot dazu, dass er seinen individualrechtlichen Beschäftigungsanspruch zurzeit nicht durchsetzen kann. Dies zeigt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unter Hinweis auf die Regelung des § 101 BetrVG (BAG, Urteil vom 05.04.2001, 2 AZR 580/99). Nichts anderes gilt im Hinblick darauf, dass die Unwirksamkeit der von der Beklagten im Vorfeld ausgesprochenen Kündigungen gerichtlich festgestellt worden ist. Dieser Umstand berührt das der tatsächlichen Beschäftigung des Klägers entgegenstehende betriebsverfassungsrechtliche Beschäftigungsverbot nicht.

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Der Rechtsgedanke des § 162 BGB kann auf die vorliegende Konstellation nicht analog angewandt werden. Denn die Überlegung, dass niemand aus einem von ihm treuwidrig herbeigeführten Ereignis Vorteile herleiten darf, kann nicht dazu führen, dass gesetzlich geschützte Interessen Dritter, namentlich der Belegschaft der Spielbank in E entfallen. Es handelt sich hier nämlich nicht nur um die individualrechtliche Beziehung zwischen Kläger und Beklagter. Vielmehr sind durch das bestehende betriebsverfassungsrechtliche Beschäftigungsverbot die Interessen der gesamten Belegschaft berührt und geschützt. Denn durch die in §§ 99 ff. BetrVG vorgesehene Mitbestimmung werden neben den Rechten der einzelnen Arbeitnehmer insbesondere auch die kollektiven Belange der Arbeitnehmerschaft in dem betreffenden Betrieb geschützt.

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Dem Betriebsrat ist hier entgegen der Ansicht des Klägers keine Untätigkeit vorzuwerfen. Er hat bereits mit Schreiben vom 03.09.2008 seine Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht und in der Folgezeit das Verfahren nach § 101 BetrVG eingeleitet und nunmehr auch fortgesetzt. Dass die Betriebsparteien das Verfahren zwischenzeitlich zum Ruhen gebracht haben, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn die Verwirkung von Mitbestimmungsrechten ist materiell-rechtlich ausgeschlossen. Über die Ausübung eines Mitbestimmungsrechts entscheidet der Betriebsrat in eigener Verantwortung und nach pflichtgemäßem Ermessen. Er kann auf dieses weder verzichten noch darf er einen seiner Mitwirkung unterfallenden Regelungsgegenstand der einseitigen Festlegung durch den Arbeitgeber überlassen (BAG, Beschluss vom 28.08.2007, 1 ABR 70/06).

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Schließlich musste hier nicht der Betriebsrat handeln, sondern vielmehr die Beklagte das Verfahren nach § 99 BetrVG einleiten. Ob sie dies trotz des Umstandes, dass sie zunächst der Auffassung war, der Kläger sei leitender Angestellter, und der später von ihr ausgesprochenen Kündigungen vorwerfbar verspätet getan hat, kann dahinstehen. Denn die durch das betriebsverfassungsrechtliche Beschäftigungsverbot geschützten Interessen der Belegschaft können durch ein vorwerfbares Verhalten der Beklagten als Arbeitgeberin nicht tangiert werden.

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Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken zwischen Betriebsrat und Beklagter bestehen nicht. Der Betriebsrat hat bereits mit Schreiben vom 03.09.2008 zum Ausdruck gebracht, dass er mit der Einstellung des Klägers nicht einverstanden ist. Dies schließt die Annahme einer geheimen Verabredung zum Nachteil des Klägers zwischen Betriebsrat und Beklagter nach gerichtlicher Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen aus.

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Ebenfalls zu keiner anderen Würdigung führt der Hinweis des Klägers auf die Möglichkeit, die personelle Einzelmaßnahme vorläufig durchzuführen. Denn die Voraussetzungen des § 100 Abs. 1 BetrVG liegen offensichtlich nicht vor. Die für ein Vorgehen nach § 100 Abs. 1 BetrVG erforderlichen sachlichen Gründe sind Gründe, die aus einem ordnungsgemäßen betrieblichen Ablauf und nicht aus Interessen einzelner Arbeitnehmer erwachsen (BAG, Beschluss vom 07.11.1977, 1 ABR 55/75).

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Der Hilfsantrag ist unbegründet.

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Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die rechtlich erforderliche Zustimmung des Betriebsrats für die Beschäftigung des Klägers einzuholen.

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Zwar besteht zwischen den Parteien eine wirksame zivilrechtliche Vereinbarung bezüglich der Beschäftigung des Klägers als Bereichsleiter Klassisches Spiel in E, auch wenn sie unter Verletzung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats getroffen wurde.

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Da die Beklagte ihrer Beschäftigungspflicht aber nur dadurch nachkommen kann, dass sie - als eine Art Vorbedingung - das fehlende Zustimmungsersetzungsverfahren gegen den Betriebsrat durchführt, ist zu erwägen, ob neben dem zivilrechtlichen Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers als konkludente Nebenabrede auch ein Anspruch auf Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens angenommen werden muss. Hierfür könnte streiten, dass nach der allgemeinen Fürsorgepflicht der Arbeitgeber seine Verpflichtungen so zu erfüllen, seine Rechte so auszuüben und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitnehmers so zu wahren hat, wie es unter Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der Interessen der anderen Arbeitnehmer nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Bei Nichtbeschäftigung trotz wirksamen Arbeitsvertrags sind die Interessen des betreffenden Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis tangiert, sodass es denkbar ist, dass der Arbeitgeber ein Zustimmungsersetzungsverfahrens durchführen muss, um die bereits zivilrechtlich vereinbarte Beschäftigung auch tatsächlich zu erreichen (so Gottwald BB 1997, 2427).

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Aus Sicht der Kammer jedoch kann ein Arbeitnehmer, der einen vertraglichen Beschäftigungsanspruch hat, ohne besondere Umstände nicht davon ausgehen, dass der Arbeitgeber sich hinsichtlich seines Verhaltens gegenüber dem Betriebsrat so binden wollte, dass er ein gerichtliches Verfahren gegen den Betriebsrat betreibt.

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Denn kein Arbeitnehmer kann erwarten, dass der Arbeitgeber sich ohne weiteres entschließt, gegenüber dem Betriebsrat einen rechtlichen Konflikt durchzustehen lediglich deshalb, weil er diesen gewinnen würde. Eine derartige Herangehensweise widerspräche einer rationalen und die Funktion des Betriebsrats als Organ der Betriebsverfassung achtenden Vorgehensweise des Arbeitgebers. Um eine derart weitgehende Bindung des Arbeitgebers gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer anzunehmen, müssen vielmehr besondere Anhaltspunkte gegeben sein (BAG, Urteil vom 16.03.2010, 3 AZR 31/09; Kania in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 99 BetrVG Rdnr. 45; Kittner/Bachner in Däubler/Kittner/Klebe, 10. Aufl. 2006 § 99 BetrVG Rdnr. 216; Raab in GK-BetrVG, 9 Aufl. 2010, § 99 BetrVG Rdnr. 184).

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Hier ist zunächst festzuhalten, dass die Beklagte die Einschränkung, dass seine Beschäftigung in E nicht ohne die Zustimmung des Betriebsrats erfolgen könne, nicht ausdrücklich gegenüber dem Kläger erwähnt hat.

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Hierfür bestand allerdings aus der dem Kläger erkennbaren Sicht der Beklagten auch kein Anlass.

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Denn bei der Versetzung des Klägers nach E war die Beklagte der Auffassung, der Kläger sei als Bereichsleiter Klassisches Spiel leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG, sodass kein Zustimmungserfordernis bestand.

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Später nach Entzug der Verantwortlichkeiten durch die Beklagte war eine ausdrückliche Erwähnung eines entsprechenden Vorbehalts ebenfalls nicht erforderlich. Denn die Beklagte hat an ihrer Auffassung, der Kläger sei gleichwohl leitender Angestellter, erkennbar festgehalten. Dies ergibt sich schon daraus, dass sie im Kündigungsschutzverfahren den Betriebsrat nur vorsorglich nach § 102 Abs. 1 BetrVG beteiligt und einen Auflösungsantrag nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG gestellt hat.

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Somit folgt die entsprechende Einschränkung aus der Rechtsnatur der Mitwirkung des Betriebsrates bei personellen Einzelmaßnahmen und des Verfahrens nach § 99 BetrVG. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, bei personellen Einzelmaßnahmen im Sinne dieser Vorschrift das Zustimmungsverfahren einzuleiten. Naturgemäß kennt er dessen Ergebnis im Voraus in aller Regel nicht. Hier musste die Beklagte aufgrund des Schreibens des Betriebsrats vom 03.09.2008 vielmehr davon ausgehen, dass der Betriebsrat seine Zustimmung nicht erteilen wird. Deshalb kann – sieht man vom Fall einer ausdrücklichen weitergehenden Zusage ab – auch dem Arbeitnehmer gegenüber keine weitergehende Selbstbindung bestehen. Vielmehr steht die Bindung unter dem immanenten Vorbehalt der Zustimmung des Betriebsrates. Zur tatsächlichen Durchführung der Maßnahme will sich der Arbeitgeber in einer solchen Situation regelmäßig nur dann verpflichten, wenn der Betriebsrat seine Zustimmung zur geplanten Maßnahme erteilt oder die Zustimmung kraft Gesetzes als erteilt gilt.

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Nach alldem erforderliche besondere Umstände hat der Kläger ebenso wenig vorgetragen wie ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten und ihrem Betriebsrat.

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Der Betriebsrat hat bereits mit Schreiben vom 03.09.2008 zum Ausdruck gebracht, dass er mit der Einstellung des Klägers nicht einverstanden ist. Dies schließt die Annahme einer geheimen Verabredung zum Nachteil des Klägers zwischen Betriebsrat und Beklagter nach gerichtlicher Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen aus.

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Soweit der Kläger besondere Umstände darin sieht, dass er den Streit über die Wirksamkeit der Kündigungen gewonnen hat, vermag die Kammer ihm nicht zu folgen. Der vertragliche Beschäftigungsanspruch des Klägers ist durch das Obsiegen im Kündigungsschutzprozess nicht anders zu beurteilen als vor Ausspruch der Kündigungen. Er ist gegeben. Er ist aber nicht durchsetzbar, weil ein Beschäftigungsverbot besteht. Eine Pflicht, die Zustimmung ersetzen zu lassen, besteht nur, wenn der Arbeitnehmer aufgrund besonderer Umstände annehmen konnte, der Arbeitgeber wolle gegen den Betriebsrat erforderlichenfalls gerichtlich vorgehen. Hieran fehlt es.

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Soweit der Kläger geltend macht, schon 2 ½ Jahre in E gearbeitet zu haben und sich insoweit auf den neuen Einsatzort eingerichtet zu haben, so ist zu vergegenwärtigen, dass die Beklagte – für den Kläger erkennbar – während dieser Zeitspanne der Auffassung war, es bestehe kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, sodass er eben nicht annehmen konnte, die Beklagte werde hinter ihrer bereits umgesetzten Entscheidung auch für den Fall stehen, dass ein Mitbestimmungsrecht – der Auffassung des Klägers entsprechend – besteht. Nichts anderes folgt daraus, dass die Beklagte ihren Standpunkt in dem vom Betriebsrat eingeleiteten Verfahren nach § 101 BetrVG verteidigt hat und insoweit ein gerichtliches Verfahren in Kauf genommen hat. Denn die Entscheidung der Beklagten, ob sie sich in einem Verfahren nach § 101 BetrVG mit dem Argument, der Kläger sei leitender Abgestellter, verteidigt, oder ob sie ein Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG einleitet und über das Vorliegen der geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe streitet, kann – für den Kläger erkennbar – anders ausfallen, da sie von anderen Erwägungen abhängt. So können die Betriebsparteien das Verfahren nach § 101 BetrVG ohne Aufbrechen eines besonders intensives Konfliktes über die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 BetrVG führen, während das Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG wegen der Art der geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe zu intensiven Konflikten zwischen den Betriebsparteien führen kann.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i. V. mit 45 Abs. 1 Satz 3 GKG und §§ 3 ff. ZPO.

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Die Kammer hat für den Streit um die Beschäftigung das einfache Monatsbruttoeinkommen des Klägers berücksichtigt.