Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-12, Aktenzeichen 7 E 664/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0712.7E664.07.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens; außergerichtliche Kosten
werden nicht erstattet.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde des Klägers ist unbegründet.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe
unter Beiordnung von Rechtsanwältin E. aus C. zu Recht abgelehnt, weil
die Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO
i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO). Die mit der Klage angefochtene Untersagung der Nutzung
der ehemaligen Gaststätte auf dem Grundstück In der T. 46 in S. -X.
(Gemarkung S. , Flur 15, Flurstück 514) als Partyraum für Dritte sowie die
angefochtene Zwangsgeldandrohung werden sich voraussichtlich als rechtmäßig
erweisen.

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Die Nutzungsuntersagung findet in § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW ihre
Rechtsgrundlage. Hiernach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der
Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der
Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im
Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber zu wachen, dass die öffentlich-
rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen
Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben
nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

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Die vom Kläger ausgeübte Nutzung verstößt gegen öffentlich-rechtliche
Vorschriften, weil er die nach den §§ 63, 75 BauO NRW dafür erforderliche
Baugenehmigung nicht besitzt. Hiervon ist selbst dann auszugehen, wenn zugunsten
des Klägers der Fortbestand der bauaufsichtlichen Genehmigung zur Nutzung der
Räumlichkeiten als Gaststätte angenommen wird. Denn diese Genehmigung deckt
deren Nutzung als Partyraum für Dritte aus den vom Verwaltungsgericht in dem im
zugehörigen Eilverfahren 1 L 175/07 ergangenen Beschluss vom 26. April 2007, auf
den der vorliegend angefochtene Beschluss Bezug nimmt, zutreffend dargelegten
Gründen nicht. Dass die vom Kläger ohne Baugenehmigung aufgenommene
konkrete Nutzung im Rahmen dessen bleibt, was die für das Nutzungsobjekt erteilte
Baugenehmigung, deren Fortbestand unterstellt, an Variationsbreite zulässt, ist
abwegig.

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Ausgehend von einer Nutzungsänderung ist eine Baugenehmigung vorliegend -
was der Kläger auch nicht in Abrede stellt - nicht nach § 3 Nr. 7 Buchst. c des
Gesetzes zum Bürokratieabbau in der Modellregion Ostwestfalen-Lippe
(Bürokratieabbaugesetz OWL) vom 16. März 2004 (GV. NRW. S. 134) in der
Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zum Bürokratieabbau in der
Modellregion Ostwestfalen-Lippe (Ergänzungsgesetz OWL) vom 3. Mai 2005 (GV.
NRW. S. 484) bzw. nach der Aufhebung des Bürokratieabbaugesetzes OWL
nunmehr nicht gemäß dem am

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15. April 2007 in Kraft getretenen § 2 Nr. 4 Buchst. c des Ersten Gesetzes zum
Bürokratieabbau (Bürokratieabbaugesetz I) vom 13. März 2007 (GV. NRW. S. 133)
entbehrlich. Es kann dahinstehen, ob der Kläger sich auf die vorstehenden
Bestimmungen schon deshalb nicht berufen kann, weil er die strittige Nutzung bereits
"über mehrere Jahre hinweg" betreibt und damit schon vor Inkrafttreten der
Verfahrenserleichterungen durch Einführung des Anzeigeverfahrens aufgenommen
haben dürfte. Ihm ist das Anzeigeverfahren jedenfalls deshalb nicht mehr eröffnet,
weil er die Nutzung des in Rede stehenden Objekts als Partyraum für Dritte
aufgenommen hat, ohne diese zuvor der Bauaufsichtsbehörde unter Beifügung der
Bauvorlagen schriftlich anzuzeigen. Die verfahrensmäßigen Erleichterungen der
genannten Vorschriften greifen nach dem eindeutigen Wortlaut nur dann, wenn die
formgerechte Anzeige "vor Durchführung des Verfahrens" erfolgt. Überdies hat der
Beklagte den Kläger bereits im Rahmen der unter dem 9. März 2007 verfassten
schriftlichen Bestätigung der am 1. März 2007 mündlich erfolgten
Nutzungsuntersagung auf die Erforderlichkeit eines Baugenehmigungsverfahrens
hingewiesen, so dass der Kläger, der dem Beklagten auch in der Folgezeit die von
ihm ausgeübte Nutzung nicht formgerecht angezeigt hatte, das Anzeigeverfahren
nicht mehr für sich in Anspruch nehmen kann und folgerichtig - jedoch ohne Erfolg -
zwischenzeitlich eine Baugenehmigung beantragt hat. Das Verwaltungsgericht geht
mithin auch vor diesem Hintergrund zutreffend davon aus, dass die vom Kläger
ausgeübte Nutzung formell illegal ist.

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Der Beklagte konnte die Nutzungsuntersagung ermessensfehlerfrei allein auf die
formelle Illegalität der Nutzung stützen. In aller Regel und so auch in diesem Fall
begründet allein die formelle Illegalität der fraglichen Nutzung ein erhebliches
öffentliches Interesse an deren sofortiger Untersagung. Anderenfalls würde nämlich
der Vorteil, nicht zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft einer sie
untersagenden Ordnungsverfügung wegen der aufschiebenden Wirkung des
dagegen gerichteten Widerspruchs aufnehmen und fortführen zu können, einen
erheblichen Anreiz bieten, dies auch tatsächlich zu tun. Auf diese Weise würde nicht
nur die Ordnungsfunktion des Bauaufsichtsrechts entwertet, sondern auch der
gesetzestreue Bürger, der die Aufnahme einer genehmigungspflichtigen, aber
bislang nicht genehmigten baulichen Nutzung nur auf der Grundlage einer
vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem - bewusst oder
unbewusst - rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der
Allgemeinheit erschütternder Weise bevorzugt.

9

Vgl. dazu etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Januar 2006 - 10 B 2160/05 -,
Juris, vom 1. März 2004 - 7 B 251/04 -, vom 26. Februar 2004 - 7 B 257/04 -, vom
12. Februar 2004 - 7 B 5/04 -, vom 6. Januar 2003 - 7 B 2553/02 -, Juris, und vom
21. Januar 2002 - 10 E 434/01 -, NWVBl. 202, 191; Boeddinghaus/Hahn/Schulte,
Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Loseblatt, Stand:
Januar 2007, § 61 Rdnr. 79a m.w.N.

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Angesichts dessen ist das Beschwerdevorbringen des Klägers zur
Genehmigungsfähigkeit der von ihm ausgeübten Nutzung ohne Belang. Ebenso
kommt es nicht darauf an, dass der Kläger - wie er zur Beschwerdebegründung
weiter vorträgt - vorsorglich einen "Antrag auf Nutzungsänderung" gestellt hat, der
mittlerweile vom Beklagten negativ beschieden worden ist. Denn eine (sofort
vollziehbare) Nutzungsuntersagung stellt sich nur dann als unverhältnismäßig dar,
wenn der erforderliche Bauantrag gestellt und auch nach Auffassung der
Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist und der Erteilung der
Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen.

11

Vgl. dazu etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Januar 2006 - 10 B 2160/05 -,
Juris, vom 1. März 2004 - 7 B 251/04 -, vom 26. Februar 2004 - 7 B 257/04 -, vom
12. Februar 2004 - 7 B 5/04 -, vom 13. Januar 2003 - 10 B 1617/02 -, vom 6. Januar
2003 - 7 B 2553/02 -, Juris, und vom 11. August 1998 - 7 B 1489/98 -.

12

Vorliegend fehlt es jedenfalls an der Voraussetzung, dass der Bauantrag nach
Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist. Nach dem
Beschwerdevorbringen hat der Beklagte den Antrag auf Erteilung einer
Baugenehmigung abgelehnt und damit zum Ausdruck gebracht, dass er die formell
illegale Nutzung nicht für genehmigungsfähig hält.

13

Ermessensfehler bestehen ferner nicht im Hinblick darauf, dass - wie der Kläger
nunmehr behauptet - der Beklagte infolge einer Gewerbeanmeldung Kenntnis von
der Ausübung des Partybetriebes in den vormals als Gaststätte genutzten Räumen
hatte und diesen über mehrere Jahre geduldet hat. Ein schutzwürdiges Vertrauen,
gegen einen bestimmten Zustand werde die zuständige Bauaufsichtsbehörde künftig
nicht einschreiten, kann durch das Verhalten einer unzuständigen Stelle nicht
begründet werden. Aber selbst wenn die zuständige Bauaufsichtsbehörde tatsächlich
von der formell baurechtswidrigen Nutzung Kenntnis erlangt hätte, stünde dies einer
(sofort vollziehbaren) Nutzungsuntersagung nicht entgegen, weil allein die faktische
Duldung eines illegalen Zustandes durch die zuständige Behörde durch längeres
Hinnehmen keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand begründet. Erforderlich ist
vielmehr, dass die Bauaufsichtsbehörde in Kenntnis der formellen und ggf.
materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit
dessen Existenz abzufinden gedenkt.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Januar 2006

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-	10 B 2160/05 -, Juris, m.w.N.

16

-

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Dafür ist hier weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.

18

Die Zwangsgeldandrohung entspricht den gesetzlichen Anforderungen (vgl. §§
55 ff. VwVG NRW).

19

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 166 VwGO i.V.m. § 127 Abs. 4
ZPO.

20

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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