Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-09-05, Aktenzeichen 21 K 4193/06
ECLI:DE:VGK:2007:0905.21K4193.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %
des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

1

Ta t b e s t a n d

2

Die Klägerin, Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E. C.
U. , ist Eigentümerin von durch ihre Rechtsvorgänger aufgebauten sowie
teilweise von ihr selbst errichteten Telekommunikationsnetzen und der dazu gehörenden
technischen Einrichtungen. Auf deren Grundlage bietet sie unter Verwendung der
DSL-Technologie breitbandige digitale Datenübertragungsdienste, u.a.
Internetzugangsdienste, an. Hierzu werden beim Endkunden DSL-Anschlüsse eingerichtet, von
denen aus mittels Modems modulierte Daten über den breitbandigen Teil der
Teilnehmeranschlussleitungen zu sog. DSLAM's geführt werden, die an den bundesweit
rund 8.000 Hauptverteilern der Klägerin angeschlossen sind. Die DSLAM's bündeln
("multiplexen") den ihnen aus jeweils bis zu 960 Teilnehmeranschlussleitungen
zugeführten Datenverkehr zu einheitlichen Signalen, die sie sodann in ein auf der ATM-
Technologie beruhendes sog. Konzentratornetz weiterleiten. Dort erfolgt eine weitere
Konzentration des Datenverkehrs mittels sog. ATM-Netzknoten. Die so gebündelten
Signale werden zu Broadband-Remote Acces Routern (BB-RAR) geführt, die sie
nach weiterer Umwandlung in das Internetprotokoll (IP) -Format in das IP-Kernnetz
("IP-Backbone") der Klägerin weiterleiten. Von dort aus werden die Daten über sog.
Braoadband Points of Presence (BB-PoP) der sog. Dienste-Ebene zugeführt, von der
aus insbesondere der eigentliche Zugang zum Internet erfolgt. Der Datenverkehr von
der Dienstebene zum Endnutzer wird über die genannten Netzebenen und
Netzeinrichtungen in umgekehrter Richtung geführt.

3

Neben der Klägerin bieten auch andere Unternehmen DSL-Anschlüsse und
breitbandige Datentransportdienste an. Diese Wettbewerber der Klägerin nutzen hierfür
entweder eigene Anschluss- und/oder Netzinfrastrukturen oder ihnen von der
Klägerin entgeltlich zur Nutzung überlassene Übertragungseinrichtungen. Insbesondere
bietet die Klägerin anderen Unternehmen seit 2004 die Vorleistungsprodukte "Resale
DSL" und "T-DSL-ZISP Basic" an, mittels deren diese im eigenen Namen und auf
eigene Rechnung breitbandige Datentransportdienste für Endkunden unter
Inanspruchnahme von Anschluss- und Netzinfrastruktur der Klägerin anbieten
können.

4

Die EU-Kommission empfahl den nationalen Regulierungsbehörden unter dem
11. Februar 2003 (ABl. EU L 114, 45 - Märkteempfehlung -), bei der Festlegung
relevanter Märkte gemäß Art. 15 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG - Rahmenrichtlinie /
RRL - u. a. den Markt "Breitbandzugang für Großkunden" (Markt 12) einer Prüfung
zu unterziehen. Hierzu ist in der Märkteempfehlung ausgeführt, dass dieser Markt
"Bitstrom"-Zugang umfasst, der die Breitband-Datenübertragung in beiden
Richtungen gestattet, und sonstigen Großkundenzugang, der über andere Infrastrukturen
erbracht wird, wenn sie dem "Bitstrom"-Zugang gleichwertige Einrichtungen
bereitstellen.

5

Durch Festlegung vom 12. Januar 2006 stellte die Präsidentenkammer der
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
- Bundesnetzagentur - nach Durchführung einer Marktdefinition und Marktanalyse
des Marktes 12 der Märkteempfehlung fest, dass die Klägerin (u. a.) auf dem Markt
für IP-Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf IP-Ebene (layer 3) an verschiedenen
Übergabepunkten der Netzhierarchie einschließlich HFC-Breitbandzugang mit
Übergabe auf IP-Ebene über beträchtliche Marktmacht verfüge. Der dieser
Festlegung zugrundeliegenden Marktdefinition und Marktanalyse waren eine
nationale Konsultation, ein europäisches Konsolidierungsverfahren sowie die
Herstellung des Einvernehmens des Bundeskartellamtes vorausgegangen.

6

Durch Beschluss vom 13. September 2006 traf die Bundesnetzagentur auf der
Grundlage der Festlegung, dass die Klägerin auf dem genannten Markt über
beträchtliche Marktmacht verfüge, folgende Entscheidungen, in der die Klägerin als
Betroffene bezeichnet ist:

7

"I. Regulierungsverfügung

8

1. Die Betroffene wird dazu verpflichtet,

9

1.1 auf dem o. a. Mark auf der Basis des von ihr betriebenen
breitbandigen Anschluss- und Konzentratornetzes anderen
Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang dadurch zu gewähren,
dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes dem
nachfragenden Unternehmen xDSL-Anschlüsse überlässt und den
darüber geführten Paketstrom über ihr Konzentratornetz zu den PoP
ihres IP-Kernnetzes transportiert, wo sie ihn dem nachfragenden
Unternehmen übergibt,

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1.2 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffer 1.1 Kollokation an den
PoP-Standorten sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw.
deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu den Einrichtungen in den
Kollokationsräumen an den PoP-Standorten zu gewähren,

11

1.3 dass Vereinbarungen über Zugänge gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 auf
objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen
gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der
Chancengleichheit und Billigkeit genügen sowie

12

1.4 ihre Vorleistungspreise für die extern angebotenen
Zugangsleistungen auf dem verfahrensgegenständlichen Markt
und ihre internen Verrechnungspreise für die entsprechenden
intern genutzten Vorleistungen transparent zu gestalten sowie der
Bundesnetzagentur auf Anforderung Informationen über die
jeweiligen Absatzmengen der extern angebotenen und intern
genutzten Vorleistungsprodukte und die entsprechenden Umsätze
vorzulegen.

13

2. Die Entgelte für Zugangsleistungen nach Ziffern 1.1 und 1.2
unterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.

14

3. Eine Ergänzung der in Ziffer 1. ausgesprochenen Verpflichtungen
bleibt vorbehalten.

15

4. Ziffer 2. steht unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass
im Rahmen einer Marktdefinition und Marktanalyse nach §§ 10 ff. TKG
festgestellt wird, dass die Betroffene auf dem DSL-Endkundenmarkt nicht
über eine beträchtliche Marktmacht verfügt.

16

II. Der Betroffenen wird auferlegt, ein Standardangebot für
Zugangsleistungen nach Ziffer 1.1 und 1.2, zu deren Angebot sie durch die
in dieser Entscheidung ergangene Regulierungsverfügung verpflichtet
worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, innerhalb von
drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu veröffentlichen.
Die Angaben zu den Standorten des Zugangs bzw. der Kollokation müssen
nicht veröffentlicht werden, sie müssen nur auf Nachfrage interessierten
Unternehmen zugänglich gemacht werden."

17

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt:

18

Die Klägerin verfüge nach der von der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur
getroffenen Festlegung vom 12. Januar 2006, die Inhalt der Regulierungsverfügung
sei, auf dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang über beträchtliche Marktmacht. Daher
seien der Klägerin in Ausübung des bestehenden Auswahlermessens die im
Beschlusstenor bezeichneten Abhilfemaßnahmen auferlegt worden. Die
Verpflichtung, Bitstrom-Zugang auf IP-Basis zu gewähren, beruhe auf § 21 Abs. 2
Nr. 1 TKG. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien hinsichtlich des IP-Bitstrom-
Zugangs erfüllt, der nach der Definition in der Festlegung der Präsidentenkammer
vom 12. Januar 2006 aus einem Anschlussteil und einem Zuführungsteil
zusammengesetzt sei und einen Serviceprovider in die Lage versetze, eine mit
individuellen Qualitätsparametern versehene Hochgeschwindigkeitsverbindung bis
zu den Räumen des Kunden herzustellen. Die Verpflichtung zur Gewährung des IP-
Bitstrom-Zugangs sei geeignet und erforderlich, um die Entwicklung nachhaltig
wettbewerbsorientierter nachgelagerter Endkundenmärkte zu fördern und die
Interessen der Endkunden zu wahren. Sie stehe zudem in einem angemessenen
Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG und sei namentlich
hinsichtlich ihrer technischen und wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Nutzung sowie
unter Berücksichtigung der verfügbaren Kapazität für die Zugangsgewährung
angemessen. Die auferlegte Zugangsverpflichtung sei auch in Ansehung der übrigen in
§ 21 Abs. 1 Satz 2 TKG genannten Kriterien gerechtfertigt. Sie beziehe sich auf alle
gängigen xDSL-Varianten, soweit sie Gegenstand der Festlegung der
Präsidentenkammer vom 12. Januar 2006 seien, d.h. mit asymmetrischer oder
symmetrischer Anschlussmöglichkeit, und umfasse dementsprechend auch Bitstrom-
Zugang auf der Basis von SDSL. Dies gelte auch für den "Stand alone"-Bitstrom-
Zugang, dessen Einführung im Zuge der europäisch harmonisierten Entwicklung
verfolgt werde. Die Zugangsverpflichtung sei nicht auf solche IP-Bitstrom-
Zugangsprodukte zu beschränken gewesen, die auf der ADSL2-, ADSL2+- bzw. auf
der VDSL-Technologie aufsetzen.

19

Soweit ausgesprochen sei, dass die Entgelte für Zugangsleistungen einer
Vorabgenehmigung unterliegen, beruhe dies auf der mit Gemeinschaftsrecht in Einklang
stehenden Regelung des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG. Die Voraussetzungen des § 30
Abs. 1 Satz 2 TKG für eine nachträgliche Genehmigung der Entgelte seien nicht
erfüllt. Die Klägerin verfüge hinsichtlich der DSL-Anschlüsse sowohl auf dem
Vorleistungsmarkt als auch auf dem Endkundenmarkt über beträchtliche Marktmacht.
Hinsichtlich des Zuführungsteils sei bereits vor Inkrafttreten des TKG 2004 eine
marktbeherrschende Stellung der Klägerin festgestellt worden. Für die Annahme,
dass die Klägerin auf dem Markt für Endkundenleistungen über beträchtliche
Marktmacht verfügt, bedürfe es im Rahmen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht
eines vorherigen abgeschlossenen Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens
nach §§ 10, 11 TKG, das vorliegend zwar eingeleitet, jedoch noch nicht
abgeschlossen sei. Die bislang fehlende Feststellung einer beträchtlichen
Marktmacht der Klägerin auf dem DSL-Endkundenmarkt werde gemäß § 150 Abs. 1
TKG durch konkret-individuelle Feststellungen zum Vorliegen einer
marktbeherrschenden Stellung nach dem TKG 1996 ersetzt, wie sie in den Gründen der
Beschlüsse der Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation vom 30. März
2001, 18. Juli 2003 bzw. 15. August 2003 getroffen worden seien. Diese
Feststellungen seien auch nicht wegen Erledigung der genannten Beschlüsse vor dem
Inkrafttreten des TKG 2004 gegenstandslos geworden, und sie seien deshalb dem
Anwendungsbereich des § 150 Abs. 1 TKG nicht entzogen. Zudem seien im Rahmen
der Definition und Analyse des Marktes 12 der Märkteempfehlung auch die
Endkundenmärkte mit dem Ergebnis betrachtet worden, dass die Klägerin noch Ende
2004 über hohe bis überragende Marktanteile auf den betreffenden
Endkundenmärkten verfügt habe. Daran habe sich auch in Ansehung der
Marktanteilsverluste der Klägerin grundsätzlich nichts geändert.

20

Die Klägerin hat am 20. September 2006 Klage erhoben und am 09. Oktober
2006 Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Dieser Antrag ist
durch Beschluss der Kammer vom 05. Februar 2007 - 21 L 1591/06 - abgelehnt
worden.

21

Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:
Ziffer I.1.1 der Regulierungsverfügung sei mangels inhaltlich hinreichender
Bestimmtheit schon aus formellen Gründen rechtswidrig. Denn die dort ausgesprochene
Zugangsverpflichtung lasse nicht hinreichend sicher erkennen, ob und insbesondere ab
wann eine Verpflichtung zur Gewährung von "Stand alone"-Bitstrom-Zugang
bestehe. Der Beschlusstenor gebe weder für sich allein noch unter Zuhilfenahme der
Beschlussgründe, namentlich der dort getroffenen Aussage, dass eine solche
Entbündelung "erst im Gleichschritt mit der europäisch harmonisierten Entwicklung"
erfolgen solle, ein klares Bild.

22

Die angefochtenen Regelungen seien zudem materiell rechtswidrig. Dies treffe
zunächst für die von der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vorgenommene
Marktdefinition zu. Dem Gericht obliege insoweit eine vollumfängliche
Rechtmäßigkeitsprüfung, weil der Beklagten bei der sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung
kein lediglich eingeschränkt gerichtlich kontrollierbarer Beurteilungsspielraum
zustehe. Ein solcher Beurteilungsspielraum lasse sich insbesondere nicht aus § 10
Abs. 2 Satz 2 TKG herleiten. Die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift mache
deutlich, dass sich der dort genannte Beurteilungsspielraum von vorneherein nur auf
die Frage der Regulierungsbedürftigkeit beziehe und die vorherige Abgrenzung des
Marktes vorausgesetzt werde. Auch die nach § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG bestehende
Verpflichtung, die Märkteempfehlung weitestgehend zu berücksichtigen, schließe
wegen des dort für die nationalen Regulierungsbehörden verbindlich vorgegebenen
Entscheidungsprogrammes die Annahme eines Beurteilungsspielraumes bei der
Marktabgrenzung aus. Soweit die EU-Kommission in ihren Leitlinien zur
Marktanalyse den nationalen Regulierungsbehörden einen "weitreichenden
Ermessensspielraum" zugestehen wolle, könne sich dieser nur auf die Frage der
Regulierungsbedürftigkeit des betreffenden Marktes, nicht aber auf die vorgelagerte
Marktabgrenzung beziehen.

23

Rechtswidrig sei es ferner, einen Vorleistungsmarkt für IP-Bitstrom-Zugang
abzugrenzen, der lediglich fiktiv sei. Das Vorgehen der Beklagten genüge nicht den
rechtlichen Anforderungen, die an die Abgrenzung eines fiktiven Vorleistungsmarktes
nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes und des Europäischen
Gerichtshofes gestellt werden. Die Beklagte habe in methodisch fehlerhafter Weise
und im Widerspruch zu den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien mit der
Abgrenzung und Definition des Vorleistungsmarktes begonnen und erst im
Anschluss hieran den Blick auf die betroffenen Endkundenmärkte gerichtet. Bei der
Abgrenzung der relevanten Endkundenmärkte sei sie dementsprechend von einem
feststehenden Vorleistungsmarkt ausgegangen und habe lediglich danach gefragt,
auf welchen Märkten das fiktive Zugangsprodukt überhaupt genutzt werden könne.
Dies stelle sowohl nach der Märkteempfehlung als auch nach dem allgemeinen
Wettbewerbsrecht eine unzulässige Vorgehensweise dar, die zu einer zu engen
Abgrenzung des Vorleistungsmarktes geführt habe. Infolge der methodisch
fehlerhaften Bestimmung eines fiktiven Vorleistungsmarktes habe es die Beklagte
verabsäumt zu prüfen, ob es Produkte oder Dienstleistungen gibt, die
Alternativlösungen darstellen, und ob technische, rechtliche oder wirtschaftliche
Hindernisse bestehen, die geeignet sind, jedem Unternehmen, das auf dem sachlich
abgegrenzten Endkundenmarkt tätig zu werden beabsichtigt, die Entwicklung von
Alternativprodukten oder -dienstleistungen unmöglich zu machen oder zumindest
unzumutbar zu erschweren. Hätte die Beklagte diese von Rechts wegen notwendige
Prüfung angestellt, würde sie festgestellt haben, dass ein Bitstrom-Zugang in
Deutschland bereits angeboten werde, da alle notwendigen Einzelkomponenten im
Vorleistungsbereich (Teilnehmeranschlussleitung, Line-Sharing, Resale DSL, ZISP,
ISP-Gate etc.) verfügbar seien. Die Produktkombination "Resale DSL + ZISP" müsse
deshalb als dem Markt 12 zugehörig anerkannt werden. Die gegenteilige Auffassung
der Beklagten, mit dieser Produktkombination werde es den
Wettbewerbsunternehmen nicht ermöglicht, eine eigenständige
Endkundenbeziehung herzustellen und den Endkunden für die angebotenen Dienste
individuell differenzierbare Qualitätsparameter anzubieten, beruhe auf einer
Fehleinschätzung.

24

Die vorgenommene Marktanalyse, die mangels behördlichen Beurteilungsspielraums
ebenfalls der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliege, sei ebenfalls rechtswidrig.
Die Beklagte sei auch hier methodisch falsch vorgegangen und habe eine
beträchtliche Marktmacht der Klägerin auf den Endkundenmärkten (Anschluss- und
Zugangsteil) unzutreffend unterstellt. Sie habe diese Endkundenmärkte nicht gemäß
den Vorgaben zur Durchführung der Marktanalyse und zur Ermittlung beträchtlicher
Marktmacht abgegrenzt. Dies sei indessen Voraussetzung für die Feststellung
beträchtlicher Marktmacht auf einem fiktiven Zugangsmarkt. Wäre die notwendige
Analyse der korrespondierenden Endkundenmärkte zutreffend erfolgt, wobei nicht
bloß die Marktanteile der Klägerin, sondern insbesondere die für sie massiv
rückläufige Marktanteilsentwicklung zu berücksichtigen seien, hätte sich ergeben,
dass sie auf diesen Endkundenmärkten nicht über beträchtliche Marktmacht verfüge.
Wegen der Fehlerhaftigkeit der Marktdefinition und -analyse erweise sich die hierauf
aufbauende Regulierungsverfügung insgesamt als rechtswidrig. Die behördliche
Entscheidung über die auferlegten Verpflichtungen sei keine Ermessensentscheidung,
sondern, weil sie die Abwägung verschiedener im Gesetz ausdrücklich bezeichneter
Belange erfordere, eine Entscheidung, deren Rechtmäßigkeit anhand der Kriterien
zu beurteilen sei, die zum planungsrechtlichen Abwägungsgebot entwickelt worden
sind. Lege man diese Maßstäbe zugrunde, ergebe sich, dass die auf der fehlerhaften
Marktdefinition und -analyse beruhende Abwägungsentscheidung bezüglich der
Auswahl der auferlegten Verpflichtungen ihrerseits zwangsläufig fehlerhaft sei.
Die auf der fehlerhaften Marktabgrenzung beruhende Ausklammerung der
Produktkombination "Resale DSL + ZISP" aus dem maßgebenden Vorleistungsmarkt
habe die Rechtswidrigkeit der in der Regulierungsverfügung ausgesprochenen
Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG zur Folge. Wegen der zu engen
Marktabgrenzung habe die Beklagte im Sinne eines Abwägungsausfalls nicht
erwogen, ob anstelle der auferlegten Zugangsverpflichtung eine Verpflichtung zum
Angebot eines Resaleproduktes nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG ausreichend sei. Auf
diesem Hintergrund sei eine Zugangsverpflichtung für den Anschlussteil
unverhältnismäßig. Sie stehe insbesondere nicht in einem angemessenen Verhältnis
zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG, namentlich nicht zum Ziel der
Förderung und Entwicklung nachhaltig wettbewerbsorientierter nachgelagerter
Endkundenmärkte, und sei auch nicht zur Wahrung der Interessen der Endkunden
notwendig. Die Zugangsverpflichtung sei zudem deshalb unverhältnismäßig, weil der
Infrastrukturschutz der Klägerin für ihr erst nach der Liberalisierung des
Telekommunikationsmarktes aufgebautes DSL-Anschluss- und Konzentratornetz
dem nur derivativen Teilhaberecht von Wettbewerbsunternehmen vorgehe. Auch
habe die Beklagte im Hinblick auf § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG nicht hinreichend
berücksichtigt, dass durch die auferlegte Zugangsverpflichtung bereits existierender
Infrastrukturwettbewerb verhindert bzw. stark beeinträchtigt werde.
Die auferlegte Zugangsverpflichtung sei jedenfalls insoweit rechtswidrig, als sie sich
auf die Überlassung von SDSL-Anschlüssen bzw. xDSL-Anschlüssen an
nachfragende Unternehmen erstrecke. Eine Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2
Nr. 1 TKG könne nur hinsichtlich solcher Leistungen angeordnet werden, die
Bestandteil des im Rahmen der Marktdefinition und -analyse festgestellten
Vorleistungsmarktes seien, auf dem das betreffende Unternehmen über beträchtliche
Marktmacht verfügt. Nach der vorgenommenen Marktabgrenzung könnten SDSL-
Anschlüsse indessen nicht Bestandteil des Marktes für IP-Bitstrom-Zugang sein. Die
Präsidentenkammer habe in ihrer Festlegung zwei den Bitstrom-Zugangsmärkten
korrespondierende Endkundenmärkte abgegrenzt, nämlich den ADSL-Massenmarkt
und den Markt für Premiumanschlüsse. Letzterem seien die SDSL-Anschlüsse
zugeordnet worden. Die Abgrenzung von zwei unterschiedlichen Endkundenmärkten
mache indessen nur dann Sinn, wenn mit jeweils einem Endkundenmarkt jeweils ein
Zugangsmarkt korrespondiere. Daraus ergebe sich, dass der ADSL-Massenmarkt
mit dem IP-Bitstrom-Zugangsmarkt und der Markt für Premiumanschlüsse mit dem
ATM-Bitstrom-Markt korrespondiere. Dass die auf SDSL-Anschlüssen aufsetzenden
Zugangsprodukte keinen gemeinsamen Markt mit den auf ADSL-Anschlüssen
gestützten Zugangsprodukten bildeten, ergebe sich auch daraus, dass aus
Nachfragersicht keine gegenseitige Substituierbarkeit bestehe. Denn ADSL- und
SDSL-basierte Verbindungsleistungen dienten unterschiedlichen
Verwendungszwecken, wiesen erhebliche Preisdifferenzen auf und unterschieden sich durch den
Umfang der erzielbaren Übertragungsraten.

25

Ferner sei es unverhältnismäßig, die auferlegte Zugangsverpflichtung auf den "Stand
alone"-Bitstrom zu erstrecken. Dies stehe nicht in einem angemessenen Verhältnis
zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG, die durch andere, weniger
einschneidende Möglichkeiten erreicht werden könnten. Die sofortige Auferlegung
von "Stand alone"-Bitstrom-Zugang sei ferner deshalb unangemesen, weil eine
solche Maßnahme einerseits die Eigentumsrechte der Klägerin an ihrer DSL-
Infrastruktur, die keiner gesteigerten Sozialpflichtigkeit unterliege, nicht hinreichend
berücksichtigte; zum anderen widerspreche die sofortige Auferlegung einer
Verpflichtung zum Zugang von "Stand alone"-Bitstrom der eigenen Vorgabe der
Beklagten, die in der angegriffenen Regulierungsverfügung insoweit die Wahrung
eines europäischen Gleichklanges zum Ausdruck gebracht habe. Tatsächlich
bestehe in der überwiegenden Zahl der EU-Staaten aber noch keine Vepflichtung zur
Bereitstellung von "Stand alone"-Bitstrom. Die Beachtung des europäischen
Gleichklanges bei einer so bedeutsamen Zugangsverpflichtung sei indessen umso
mehr erforderlich, als der Wettbewerb zwischen Telekommunikationsunternehmen,
auch solchen die auf dem Deutschen Markt agierten, eine europaweite Dimension
habe.

26

Schließlich erweise sich auch die Auferlegung einer Vorabgenehmigungspflicht der
Entgelte für den IP-Bitstrom-Zugang als rechtswidrig. Die Beklagte habe die
Abwägung, die eine solche auf der Grundlage von § 30 Abs. 1 TKG getroffene
Entscheidung erfordere, nicht ordnungsgemäß vorgenommen. Ein offensichtlicher
Abwägungsausfall ergebe sich schon dann, wenn man die in einem gegen die
Bundesrepublik Deutschland gerichteten Vertragsverletzungsverfahren geäußerte
Rechtsauffassung der EU-Kommission teile, derzufolge § 30 Abs. 1 TKG mit Art. 8 i.
V. m. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 07. März 2002 (ABl. EG L 108 S. 7 - Zugangsrichtlinie/ZRL -)
nicht in Einklang stehe, weil hiernach nicht der nationale Gesetzgeber, sondern die
nationale Regulierungsbehörde nach Ermessen darüber zu entscheiden habe, ob
und gegebenenfalls welche Verpflichtungen Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht
auferlegt werden. Diese Entscheidung habe bei Beachtung des
Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechtes allein die Bundesnetzagentur
ohne nähere Vorgaben durch den nationalen Gesetzgeber zu treffen. Indem sich die
Bundesnetzagentur auf die Prüfung der beiden von § 30 Abs. 1 TKG vorgegebenen
Optionen beschränkt und weitere Alternativen, insbesondere die des Art. 13 Abs. 1
Satz 1 i.V.m. Abs. 3 ZRL, nicht in Betracht gezogen habe, leide die getroffene
Entscheidung an einem Abwägungsdefizit. Ungeachtet dessen habe die
Bundesnetzagentur verkannt, dass die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG für
eine nachträgliche Entgeltregulierung vorlägen. Denn die Klägerin verfüge nicht über
eine doppelte Marktbeherrschung i. S. v. § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG. Insoweit
fehle es bereits an der erforderlichen, auf der Grundlage eines Verfahrens nach
§§ 9 ff. TKG ergangenen Feststellung, dass sie auf dem ADSL-Endkundenmarkt
beträchtliche Marktmacht habe. Es genüge insoweit nicht eine implizite Prüfung der
Marktverhältnisse auf diesem Endkundenmarkt. Die fehlende Feststellung
beträchtlicher Marktmacht auf dem Endkundenmarkt für ADSL-Anschlüsse werde
auch nicht durch eine individuell-konkrete Feststellung einer diesbezüglichen
marktbeherrschenden Stellung ersetzt, die unter der Geltung des TKG 1996
ergangen sein und über § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG weiter gelten könnte. Beschlüssen
der Beklagten aus den Jahren 2001 und 2003, in deren Gründen solche
Feststellungen getroffen worden waren, seien im Zeitpunkt des Inkrafttretens der
TKG-Novelle nicht mehr wirksam gewesen, weil sie sich zuvor erledigt hätten. Von
§ 150 Abs. 1 Satz 1 TKG könne eine nach altem Recht getroffene Feststellung einer
marktbeherrschenden Stellung, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des novellierten
TKG nicht mehr wirksam gewesen sei, nicht erfasst werden. Auch im übrigen lägen
die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG für eine nachträgliche Regulierung
der Vorleistungsentgelte für den Bitstrom-Zugang vor, namentlich sei eine solche
Regulierung ausreichend, um die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG zu
erreichen. Demgegenüber erweise sich eine ex-ante-Entgeltkontrolle als
unverhältnismäßig.

27

Die Klägerin beantragt,

28

1. die Marktdefinition und -analyse und die Regulierungsverfügung der
Beklagten vom 13. September 2006 aufzuheben;

29

2. hilfsweise zu 1: die Regulierungsverfügung der Beklagten vom 13.
September 2006 insoweit aufzuheben, als die Beklagte

30

a) die Klägerin unter I.1.1 des Beschlusstenors dazu verpflichtet hat,
anderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang dadurch
zu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes
dem nachfragenden Unternehmen xDSL-Anschlüsse überlässt, und
hieran anknüpfend der Klägerin nach den Ziffern I.1.2, I.1.3 und I.1.4
sowie II. des Beschlusstenors weitere Verpflichtungen auferlegt hat;

31

b) die Klägerin unter I.1.1 des Beschlusstenors dazu verpflichtet hat,
anderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang dadurch
zu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes
dem nachfragenden Unternehmen SDSL-Anschlüsse überlässt;

32

c) die Klägerin unter I.1.1 des Beschlusstenors dazu verpflichtet hat,
anderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang dadurch
zu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes
dem nachfragenden Unternehmen ADSL-Anschlüsse in Form des
sog. "Stand Alone"-Bitstrom-Zugangs überlässt;

33

d) unter Ziffer I.2. des Beschlusstenors regelnd festgestellt hat, dass
Entgelte für Zugangsleistungen nach Ziffer I.1.1 des
Beschlusstenors der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG
unterliegen;

34

3. hilfsweise zu 2. d): die Beklagte zu verpflichten, die Entgelte für die der
Klägerin gemäß Ziffer I.1.1 des Beschlusstenors auferlegten
Zugangsleistungen einer nachträglichen Regulierung zu unterwerfen,

35

4. hilfsweise zu 3: die Beklagte zu verpflichten, über die Regulierung der
Entgelte für die in Ziffer I.1.1 des Beschlusstenors auferlegten
Zugangsleistungen unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichtes neu zu entscheiden.

36

5.

37

Die Beklagte beantragt,

38

die Klage abzuweisen.

39

Sie bezieht sich zur Begründung auf ihre Ausführungen im Verfahren über den
Antrag der Klägerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und trägt ergänzend
vor: Zu Unrecht gehe die Klägerin davon aus, dass sich aus der norminternen
Systematik des § 10 TKG ergebe, dass bei der sachlichen und räumlichen
Marktabgrenzung ein behördlicher Beurteilungsspielraum nicht bestehe. Denn § 10
Abs. 1 und 2 TKG unterschieden sich gerade nicht dadurch, dass es in § 10 Abs. 1
TKG um die Marktabgrenzung und - dem nachgelagert - in § 10 Abs. 2 Sätze 1 und 2
TKG um die Durchführung des 3-Kriterien-Tests gehe. Vielmehr sei die Prüfung der
drei Kriterien ausweislich der Systematik der Absätze 1 und 2 des § 10 TKG
integraler Bestandteil der in § 10 Abs. 1 TKG vorgesehenen Festlegung der sachlich
und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte.

40

Soweit die Klägerin hinsichtlich der Methodik der vorgenommenen Marktabgrenzung
die Auffassung vertrete, dass sich der sachlich relevante Markt nach den gleichen
Kriterien bestimme, die für das allgemeine Wettbewerbsrecht herausgebildet worden
sind, verkenne sie die unterschiedliche Funktion, die der Marktabgrenzung im
allgemeinen Wettbewerbsrecht einerseits und bei der Vorabregulierung von
Telekommunikationsmärkten andererseits zukomme. Hierdurch seien Unterschiede
begründet, die dazu führen könnten, dass die für wettbewerbliche Zwecke definierten
Märkte und die Märkte, die für eine bereichsspezifische Regulierung definiert
werden, nicht notwendig identisch seien.

41

Klarstellend sei hervorzuheben, dass es nicht darum gehe, die Wettbewerber in die
Lage zu versetzen, die ihnen zur Verfügung gestellten xDSL-Anschlüsse und
Zuführungsprodukte zu differenzieren. Nicht die Vorleistungsprodukte selbst müssten
differenzierbar sein, vielmehr müssten die Dienste differenzierbar sein, die auf den
Vorleistungsprodukten aufsetzen. Soweit die Klägerin gegen die technische
Möglichkeit einer Produktdifferenzierung im Zuführungsbereich vorbringe, dass eine
Zuführung über das ATM-Konzentratornetz schon deswegen ausgeschlossen sei,
weil es lediglich um den IP-Bitstrom-Zugang, nicht hingegen um den ATM-Bitstrom-
Zugang gehe, verkenne sie, dass auch bei einem IP-Bitstrom-Zugang der Verkehr
über ihr ATM-Konzentratornetz geführt werde und dessen Möglichkeiten zur
Qualitätsdifferenzierung bei der Ausgestaltung des Zuführungsteils bei einem IP-
Bitstrom-Zugang genutzt werden könnten, weil dieser auf einer gegenüber dem
ATM-Transportnetz logisch höheren Ebene erfolge.

42

Der Einwand der Klägerin, dass bei der vorgenommenen Marktanalyse die
Marktentwicklung im Bereich der DSL-Anschlüsse nicht hinreichend gewürdigt worden sei,
treffe ausweislich der Ausführungen in der Festlegung der Präsidentenkammer vom
12. Januar 2006 nicht zu. Zudem betreffe die von der Klägerin angeführte
Entwicklung der Marktanteile den Endnutzermarkt, während es hier um einen
Vorleistungsmarkt gehe. In diesem Zusammenhang seien gerade die Verhältnisse
auf benachbarten Vorleistungsmärkten bedeutsam. Denn wenn ein Unternehmen auf
einem solchen Markt über beträchtliche Marktmacht verfüge, könne es unter
Umständen sogar ohne weiteres als marktmächtig auf dem betrachteten
benachbarten fiktiven Vorleistungsmarkt angesehen werden. Die Klägerin verfüge
aber sowohl auf dem Markt für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung als auch
auf dem Markt für die IP-Breitbandzuführung mit Übergabe auf IP-Ebene über
beträchtliche Marktmacht. Beide Märkte seien benachbarte Vorleistungsmärkte des
Marktes für den IP-Bitstrom-Zugang. Aber auch wenn man den korrespondierenden
Endnutzermarkt in den Blick nehme, gehe der Vorwurf der Klägerin fehl, dass die
Entwicklung der Marktverhältnisse nur unzureichend berücksichtigt worden sei. Die
Klägerin habe auf dem ADSL-Massenmarkt im maßgeblichen Zeitpunkt der
Festlegung am 12. Januar 2006 über einen Marktanteil von mehr als 50 v.H. verfügt.
Die Entwicklung dieses Marktes habe mittlerweile an Dynamik verloren und es
zeichne sich eine Konsolidierung der Marktanteile der Klägerin bei deutlich über 40
v.H. ab. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Marktanteilsgewinne der
Wettbewerber fast ausschließlich auf Vorleistungsprodukten der Klägerin beruhten,
die somit erheblich an der diesbezüglichen Wertschöpfung teilhabe.

43

Soweit die Klägerin meine, dass SDSL-Anschlüsse nicht vom streitgegenständlichen
Markt umfasst seien und deshalb die ausgesprochene Zugangsverpflichtung sich
nicht auf diese erstrecken könne, verkenne sie den Verwendungszweck, der für die
Zuordnung des IP-Bitstrom-Zugangs auf der Vorleistungsebene maßgeblich sei. Es
gehe nicht nur um IP-Bitstrom-Zugang für das Angebot hochwertiger ADSL-
Anschlüsse, sondern auch um einen Bitstrom-Zugang für das Angebot von
Premiumanschlüssen. Es bestehe eine Austauschbarkeit eines IP-Bitstrom-Zugangs
auf Basis von ADSL-Anschlüssen einerseits mit einem solchen Zugang auf Basis von
SDSL-Anschlüssen andererseits, und diese Austauschbarkeit habe mit dem von der
Klägerin behaupteten "geringen Anteil" nichts zu tun, den hochwertige ADSL-
Anschlüsse am Markt für Premiumanschlüsse haben sollen und der deshalb dazu
führen solle, dass eine Zurechnung zu demselben Markt ausgeschlossen sei.
Gegenüber der auferlegten Entgeltgenehmigungspflicht könne sich die Klägerin nicht
mit Erfolg auf eine Gleichwertigkeit von ex-ante- und ex-post-Entgeltregulierung und
insoweit namentlich nicht auf die Rechtsprechung der 1. Kammer des Gerichtes
berufen. Die in Bezug genommene Entscheidung sei nicht rechtskräftig, der Ausgang
des betreffenden Revisionsverfahrens offen. Auch könne die Klägerin die
Notwendigkeit einer ex-ante-Entgeltregulierung nicht unter Hinweis darauf in Frage
stellen, dass die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG insgesamt erfüllt
seien. Insbesondere könne sie gegenüber der Annahme einer doppelten
Marktbeherrschung im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht mit Erfolg
einwenden, dass die Feststellung ihrer beträchtlichen Marktmacht auf dem mit dem
in Rede stehenden Vorleistungsmarkt korrespondierenden Endkundenmarkt ein
Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren erfordere, das hinsichtlich dieses
Endkundenmarktes nicht durchgeführt bzw. noch nicht abgeschlossen sei. Dem
Gesetz lasse sich keine Festlegung auf ein bestimmtes Verfahren entnehmen, in
dem die Voraussetzungen für die Erfüllung des Merkmals der "beträchtlichen
Marktmacht" im Rahmen von § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG festzustellen seien. Die
Notwendigkeit eines Marktdefinitons- und Marktanalyseverfahrens knüpfe
ausschließlich an die Auferlegung regulatorischer Verpflichtungen an, die bei § 30
Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG aber ausschließlich auf dem Zugangsmarkt vorgesehen
seien.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 21
L 1591/06 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

45

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

46

Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet.

47

Soweit neben dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13. September 2006
auch die Festlegung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom
12. Januar 2006 betreffend den Markt "Breitbandzugang für Großkunden"
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites ist (vgl. § 13 Abs. 3 TKG), unterliegt
der gerichtlichen Prüfung lediglich der Teil dieser Festlegung, der Grundlage der der
Klägerin im Beschluss vom 13. September 2006 auferlegten Verpflichtungen ist.
Diese Verpflichtungen knüpfen allein an die in der Festlegung vom 12. Januar 2006
(u.a.) getroffene Feststellung an, dass die Klägerin auf dem Markt für IP-Bitstrom-
Zugang mit Übergabe auf IP-Ebene (layer 3) an verschiedenen Übergabepunkten
der Netzhierarchie einschließlich HFC-Breitbandzugang mit Übergabe auf IP-Ebene
über beträchtliche Marktmacht verfügt. Nur insoweit - nicht hingegen hinsichtlich der
Feststellung, dass die Klägerin auf dem Markt für ATM-Bitstrom-Zugang mit
Übergabe auf der ATM-Ebene (layer 2) an verschiedenen Übergabepunkten der
Netzhierarchie über beträchtliche Marktmacht verfügt - unterliegt deshalb die
Festlegung vom 12. Januar 2006 als Teil des Streitgegenstandes der Prüfung des
Gerichtes.

48

Die Festlegung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Januar
2006, soweit sie Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites ist, und der Beschluss
der Bundesnetzagentur vom 13. September 2006 sind rechtmäßig, § 113 Abs. 1
Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

49

I. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der in der Festlegung der
Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Januar 2006 getroffenen
Feststellung, dass die Klägerin auf dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang mit Übergabe
auf IP-Ebene (layer 3) an verschiedenen Übergabepunkten der Netzhierarchie
einschließlich HFC-Breitbandzugang mit Übergabe auf IP-Ebene über beträchtliche
Marktmacht verfügt, sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Ergehens dieser
Festlegung maßgebend. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass diese Festlegung
mit der zeitlich später erlassenen und bekanntgegebenen Regulierungsverfügung
nach § 13 Abs. 3 TKG einen einheitlichen Verwaltungsakt bildet. Denn beim Erlass
der Regulierungsverfügung ist die dafür zuständige Beschlusskammer der
Bundesnetzagentur an die in der Festlegung der Präsidentenkammer getroffene
Feststellung, welche Unternehmen auf dem betreffenden Markt über beträchtliche
Marktmacht verfügen, gebunden.

50

Die Festlegung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Januar
2006 ist rechtmäßig. Weder die darin vorgenommene Marktdefinition nach § 10 TKG
(dazu nachfolgend 1.) noch die angestellte Marktanalyse nach § 11 TKG (dazu
nachfolgend 2.) weisen rechtserhebliche Mängel auf.

51

1. Nach § 10 Abs. 1 TKG legt die Regulierungsbehörde im Rahmen der
Marktdefinition die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest,
die für eine Regulierung nach den Vorschriften des Teiles 2 des TKG in Betracht
kommen. Dies sind nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG solche Märkte, die durch
beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem
Wettbewerb tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen
entgegenzuwirken (sog. 3-Kriterien-Test).

52

Ausgehend vom Wortlaut des § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG und nach dem systematischen
Zusammenhang der Regelungen in den Absätzen 1 und 2 des § 10 TKG ist der der
Bundesnetzagentur in diesem Rahmen vom Gesetzgeber ausdrücklich eingeräumte
Beurteilungsspielraum nicht auf einzelne der im Zusammenhang mit der
Marktdefinition erforderlichen Prüfschritte, insbesondere nicht auf den sog. 3-Kriterien-Test nach
§ 10 Abs. 2 Satz 1 TKG, beschränkt. Nach § 10 Abs. 1 TKG hat die
Bundesnetzagentur die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte
festzulegen, die für eine Regulierung in Betracht kommen. Welche Märkte dies sind,
ist nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG anhand des sog. 3-Kriterien-Tests zu ermitteln. § 10
Abs. 2 Satz 1 TKG stellt damit in systematischer Hinsicht eine Konkretisierung der
Voraussetzungen dar, unter denen Telekommunikationsmärkte für eine Regulierung
nach § 10 Abs. 1 TKG in Betracht kommen. Die Prüfung dieser Voraussetzungen
dient damit unmittelbar der Festlegung regulierungsbedürftiger Märkte nach § 10
Abs. 1 TKG. Die nach § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG im Rahmen des der
Bundesnetzagentur zustehenden Beurteilungsspielraums zu treffende Entscheidung
besteht in der "Bestimmung" dieser Märkte, die sowohl die sachliche und räumliche
Marktabgrenzung als auch die Beurteilung der Regulierungsbedürftigkeit anhand des
sog. 3-Kriterien-Tests voraussetzt. Das wird auch dadurch bestätigt, dass die
Bundesnetzagentur nach § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG "dabei", d.h. bei der Bestimmung
der Märkte nach § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG, die Märkteempfehlung der EU-Kommission
weitestgehend zu berücksichtigen hat, wodurch der der Bundesnetzagentur
zustehende Beurteilungsspielraum in sachlicher Hinsicht beschränkt wird. Mit dieser
Bestimmung wurde Art. 15 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen
Parlamentes und des Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und - dienste (ABl. EG L 108
S. 33 - Rahmenrichtlinie/RRL -) in nationales Recht umgesetzt. Art. 15 RRL und die
darauf fußende Märkteempfehlung der EU-Kommission setzen aber gleichfalls eine
umfassende Marktdefinition voraus, d.h. sowohl - in einem ersten Schritt - eine
Marktabgrenzung als auch - in einem weiteren Schritt - die Beurteilung der
Regulierungsbedürftigkeit der abgegrenzten Märkte. In diesem Zusammenhang ist
auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Marktabgrenzung und der Beurteilung
der Regulierungsbedürftigkeit von Märkten nicht um klar trennbare, voneinander
isoliert vorzunehmende Entscheidungen handelt, was durch die Kriterien für die
Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte belegt wird, die den nach
§ 11 Abs. 1 Satz 4 TKG im Rahmen der Marktanalyse von der Bundesnetzagentur
weitestgehend zu berücksichtigenden "Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse
und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für
elektronische Kommunikationsnetze und -dienste" (ABl. EG C 165 vom 11. Juli 2002
- Leitlinien -) zu entnehmen sind. Danach hängt die Darstellung eines relevanten
Marktes maßgeblich auch von den Wettbewerbskräften ab, die das Preisverhalten
der Hersteller oder Dienstleister beeinflussen können (Nr. 38 der Leitlinien). Auch die
Kriterien der Austauschbarkeit auf Nachfragerseite und der
Angebotsumstellungsflexibilität lassen sich nicht ohne Beurteilung der Wettbewerbskräfte
anwenden, wie der in diesem Zusammenhang anzuwendende "hypothetische
Monopolistentest" zeigt (Nr. 40 der Leitlinien). Sachlich relevante Märkte sind nicht
nur anhand der objektiven Austauschbarkeit, sondern auch anhand der
Wettbewerbsbedingungen zu bestimmen (Nr. 44 der Leitlinien). Auch der räumlich
relevante Markt lässt sich ohne Berücksichtigung der - homogenen oder heterogenen
- Wettbewerbsbedingungen nicht bestimmen (Nr. 56 der Leitlinien). Dies zeigt, dass
bereits im Rahmen der Marktabgrenzung in vielerlei Hinsicht die
Wettbewerbsbedingungen und -kräfte zu berücksichtigen sind, die im Rahmen des
sog. 3-Kriterien-Tests nach § 10 Abs. 2 TKG die Regulierungsbedürftigkeit
bestimmen. Die Marktdefinition stellt damit insgesamt einen vorausschauenden,
dynamischen Vorgang dar (vgl. Nr. 35 der Leitlinien) und enthält wertende und
prognostische Elemente, die einen behördlichen Beurteilungsspielraum rechtfertigen,
so im Ergebnis auch Schütz in Beck'scher TKG-
Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 10, Rdnr. 110.

53

Zu einer anderen Beurteilung führt auch nicht der Hinweis der Klägerin darauf,
dass für die Marktabgrenzung nach wettbewerbsrechtlichen Kriterien (§ 19 Abs. 2
Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) auch von den
Verwaltungsgerichten anerkannt sei, dass ein Beurteilungsspielraum bei der
Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes nicht bestehe und insoweit
eine volle gerichtliche Kontrolle erfolge. Denn der Zweck und die Ziele der
Regulierung der Telekommunikationsmärkte, wie sie in §§ 1, 2 TKG beschrieben
sind, weichen von denen des allgemeinen Wettbewerbsrechts ab. Namentlich die
Ziele, nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation im Bereich
der Telekommunikationsdienste und -netze sowie effiziente Infrastrukturinvestitionen
zu fördern und Innovationen zu unterstützen (§ 2 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 TKG),
verdeutlichen, dass es hier - anders als im allgemeinen Wettbewerbsrecht - auch um
die Erreichung regulierungspolitischer Zielsetzungen geht. Dies rechtfertigt es,
diesbezügliche wertende und prognostische behördliche Entscheidungen, wie sie die
zu Regulierungszwecken erfolgende Marktdefinition erfordert, einer nur
eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen.

54

Kommt der Bundesnetzagentur damit insgesamt bei der Marktdefinition nach
§ 10 TKG ein - allerdings durch die Vorgabe der "weitestgehenden" Berücksichtigung
der Märkteempfehlung der EU-Kommission begrenzter - Beurteilungsspielraum zu,
so ist die gerichtliche Überprüfung der von der Präsidentenkammer getroffenen
Festlegung der maßgeblichen Märkte darauf beschränkt, ob diese die
Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, ob sie ihrer Entscheidung einen
zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob sie sich
an allgemein gültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten hat, ob sie bei
ihrer Entscheidung die konkurrierenden Belange nicht schwerwiegend, d.h. in einer
zur objektiven Gewichtigkeit dieser Belange außer Verhältnis stehenden Weise
fehlgewichtet hat, ob sie objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot
nicht verletzt hat und ob sie ihre Beurteilung so ausführlich und nachvollziehbar
begründet hat, dass dem Gericht die ihm obliegende beschränkte inhaltliche
Kontrolle möglich wird,

55

vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom
16. Dezember 1971 - I C 31.68 -, BVerwGE 39, 198, 204; Urteil
vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245, 246; Urteil vom 25. Juni 1981
- 3 C 35.80 -, BVerwGE 62, 330, 340; Urteil vom 03. März 1987
- 1 C 16.86 -, BVerwGE 77, 75, 85; Beschluss vom 24. Januar
1995 - 1 WB 68.94 -, BVerwGE 103, 200, 204; Beschluss vom 25.
September 2002 - 1 WB 27.02 -, BVerwGE 117, 81, 82; Urteil vom
16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, juris.

56

Eine solche Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung der
Präsidentenkammer begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zwar
gebietet Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, dass die Gerichte die Verwaltungstätigkeit in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht grundsätzlich vollständig nachprüfen. Der
Gesetzgeber kann jedoch der Verwaltung für bestimmte Fälle einen
Beurteilungsspielraum einräumen und damit anordnen, dass sich die gerichtliche
Nachprüfung auf die Einhaltung der rechtlichen Grenzen dieses Spielraums zu
beschränken hat, was insbesondere dann möglich ist, wenn die zu treffende
Entscheidung - wie hier - in hohem Maße wertende und prognostische Elemente
enthält,

57

vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 16. Dezember
1992 - 1 BvR 167/87 -, BVerfGE 88, 40, 56 ff; Urteil vom 20. Februar
2001 - 2 BvR 1444/00 -, BVerfGE 103, 142, 157; BVerwG, Urteile vom
07. November 1985 - 5 C 29.82 -, BVerwGE 72, 195, 199, vom
10. November 1988 - 3 C 19.87 -, BVerwGE 81, 12, 17, vom
25. No-vember 1993 - 3 C 38.91 -, BVerwGE 94, 307, 309, vom
21. Dezem-ber 1995 - 3 C 24.94 -, BVerwGE 100, 221, 225, vom
16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, juris, Rdnr. 26, 27.

58

Bei Anlegung dieser Maßstäbe sind weder die von der Präsidentenkammer der
Bundesnetzagentur bei der erfolgten Marktdefinition angewandte Methodik (a) noch
das Ergebnis rechtlich zu beanstanden, dass die von der Klägerin im maßgebenden
Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Festlegung bereits angebotenen
Resaleprodukte "Resale DSL" in Verbindung mit "T-DSL-ZISP basic" bzw "ISP-Gate
basic" dem abgegrenzten Markt nicht zugerechnet worden sind (b). Auch im Übrigen
sind gegenüber der erfolgten Marktdefinition durchgreifende rechtliche Bedenken
nicht zu erheben (c).

59

a) Die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur hat die Grenzen des ihr bei
der Marktdefinition nach § 10 TKG zustehenden Beurteilungsspielraums nicht
dadurch überschritten, dass sie den hier in Rede stehenden Vorleistungsmarkt in
methodisch fehlerhafter Weise abgegrenzt hätte. Die Klägerin rügt zu Unrecht, dass
die Beklagte nicht beachtet habe, dass Ausgangspunkt für die hier erfolgte
Abgrenzung eines fiktiven Vorleistungsmarktes eine Betrachtung des
Endkundenmarkts sein müsse, für den die Vorleistungen erbracht werden.
Nach § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG hat die Bundesnetzagentur bei der Marktdefinition die
Märkteempfehlung der EU-Kommission weitestgehend zu berücksichtgen. Diese
Märkteempfehlung benennt im Einzelnen diejenigen Märkte, die einer Prüfung zu
unterziehen, den nationalen Regulierungsbehörden bei der Festlegung relevanter
Märkte nach Art. 15 Abs. 3 RRL empfohlen wird. Damit ist der eigentliche
Ausgangspunkt der Marktdefinition der jeweilige in der Märkteempfehlung
bezeichnete und gegebenenfalls näher gekennzeichnete Markt. Dies ist hier der
Markt 12 "Breitbandzugang für Großkunden", der in der Märkteempfehlung dahin
näher beschrieben ist, dass er "Bitstrom"-Zugang umfasst, der die Breitband-
Datenübertragung in beiden Richtungen gestattet, und sonstigen
Großkundenzugang, der über andere Infrastrukturen erbracht wird, wenn sie dem "Bitstrom"-
Zugang gleichwertige Einrichtungen bereitstellen. Er beinhaltet Netzzugang und
Sondernetzzugang gemäß Anhang I Punkt 2 der Rahmenrichtlinie, nicht aber die
unter Punkt 11 und 18 der Märkteempfehlung erwähnten Märkte. Ergänzend ist der
Begründung der Märkteempfehlung (dort S. 24) zu entnehmen, dass es sich um
einen Markt für Datenübertragungsdienste handelt, die bestimmte
Mindestanforderungen (Bandbreite, Übertragungsrate bzw.
Übertragungsgeschwindigkeit) erfüllen und mit denen Dienstleistungen zwischen
Endnutzer und Diensteanbietern ermöglicht werden.

60

In der angegriffenen Festlegung vom 12. Januar 2006 ist dem Erfordernis der
weitestgehenden Berücksichtigung dieser Vorgaben Genüge getan. Die
Bundesnetzagentur hat in ihrer Festlegung (S. 3) ausgeführt, dass als Bitstrom-
Zugang "ein Vorleistungsprodukt im kupferbasierten TK-Festnetzbereich verstanden
(werden muss), das einen Service Provider oder Festnetzbetreiber in die Lage
versetzt, eine mit individuellen Qualitätsparametern versehene
Hochgeschwindigkeitsverbindung bis zu den Räumlichkeiten des Endkunden
herzustellen. Unter ... Hochgeschwindigkeitsverbindung bzw. Breitbandverbindung
wird eine Übertragungsgeschwindigkeit von größer 128 kbit/s verstanden, die in der
Regel auf der DSL-Technologie aufsetzt. ... Das ... einheitliche Bitstrom-
Zugangsprodukt basiert auf einer Infrastruktur, die sich aus einem Anschlussteil und
einem Zuführungsteil zusammensetzt." Mit diesem Verständnis der den betreffenden
Markt kennzeichnenden Produkte, insbesondere mit der Einbeziehung des sog.
Anschlussteils in den Begriff des Bitstrom-Zugangsmarktes, werden die genannten
Vorgaben der Märkteempfehlung nicht verfehlt, sodass insoweit dem Erfordernis
ihrer weitestgehenden Berücksichtigung entsprochen ist.

61

Das gilt insbesondere in Bezug auf die Möglichkeit der Qualitätsdifferenzierung,
die von der Bundesnetzagentur als kennzeichnendes Merkmal des Bitstrom-Zugangs
angesehen wird. Allerdings ist dieses Merkmal nicht explizit der Märkteempfehlung
und ihrer Begründung zu entnehmen. Das wäre auch nicht erforderlich, wenn das
Merkmal der Qualitätsdifferenzierbarkeit der über den Breitbandzugang zu
verwirklichenden Endnutzerangebote schon nach der übereinstimmenden
Anschauung der betreffenden Nutzerkreise als eine kennzeichnende wesentliche
Eigenschaft dieses Vorleistungsproduktes angesehen würde. Ob dies der Fall ist,
kann dahinstehen. Denn die Beklagte hat in ihrer Marktabgrenzung (Festlegung
S. 27 f.) jedenfalls plausible und keineswegs sachfremde Gründe angeführt,
aufgrund derer sie es als wesentliche Eigenschaft eines Bitstromproduktes ansieht,
dass dem Bitstromnachfrager die Möglichkeit einer Qualitätsdifferenzierung eröffnet
wird. Sie hat zum einen Gründe der Herstellung und Förderung des Wettbewerbs
angeführt: Die Möglichkeit der Qualitätsdifferenzierung vesetze den Wettbewerber in
die Lage, seinen Endkunden vom Angebot des Bitstromanbieters differenzierte
Endkundenprodukte zu offerieren. Damit hat sie einen sachgerechten Gesichtspunkt
herangezogen, der in der gesetzlichen Zielvorgabe des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG ebenso
einen Anknüpfungspunkt findet wie in § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG. Zum anderen hat sie
auf die Verhältnisse im europäischen Ausland verwiesen und insbesondere
hervorgehoben, dass die dort in bisher 17 Ländern freiwillig oder angeordnet
erhältlichen Bitstrom-Zugangsprodukte differenzierbare Qualitätsparameter
enthalten. Hierdurch hat sie den Aspekt der Angleichung des Leistungsangebots auf
den nationalen Telekommunikationsmärkten in Europa in den Blick genommen. Das
ist jedenfalls nicht willkürlich oder sachwidrig und hält sich innerhalb des der
Beklagten eingeräumten Beurteilungsspielraumes. Soweit die Beklagte ferner auf die
das Merkmal der Qualitätsdifferenzierung enthaltende Definition des Bitstrom-
Zuganges verwiesen hat, die die ERG (Bitstromzugang - Gemeinsamer Standpunkt
der ERG vom 02. April 2004) herausgegeben hat, bietet dies keinen Anlass zu
durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der insoweit erhobene Einwand der Klägerin,
mit dem die Befugnis der ERG in Frage gestellt wird, derartige Begriffsbestimmungen
verbindlich vorzugeben, führt im hier erörterten Zusammenhang mangels
Erheblichkeit nicht weiter. Denn vorliegend ist allein entscheidend, ob die
Bundesnetzagentur mit der vorgenommenen Anlehnung an den Bitstrom-
Zugangsbegriff der ERG die Grenzen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraumes
überschritten hat. Das ist nicht der Fall, weil die Gesichtspunkte, die sie veranlasst
haben, die Möglichkeit der Qualitätsdifferenzierung als eines der kennzeichnenden
Merkmale eines Bitstromproduktes zu postulieren, nicht sachfremd oder willkürlich
sind und auch nicht in einem erkennbaren Widerspruch zu dem insoweit durch die
Märkteempfehlung nicht näher eingegrenzten Begriff des "Breitbandzugang(s) für
Großkunden" stehen. Ein entscheidungserheblicher methodischer Fehler in Gestalt
einer Verkennung der Grenzen des in der Märkteempfehlung bezeichneten
betreffenden Marktes und damit eine Verletzung des Gebotes der weitestgehenden
Berücksichtigung der Märkteempfehlung liegt nicht vor.

62

Aber auch im Übrigen ist den Vorgaben der Märkteempfehlung der Kommission
vom 11. Februar 2003 zur Methodik der Marktabgrenzung entgegen der Auffassung
der Klägerin genügt worden. Die Märkteempfehlung sieht in Erwägungsgrund 7 vor,
dass Ausgangspunkt für die Definition und Identifikation von Märkten die
Charakterisierung von Endkundenmärkten sei und dass, wenn solche
Endkundenmärkte charakterisiert sind, nachfolgend relevante Großkundenmärkte zu
identifizieren seien. Gleiches wird in der Begründung zur Märkteempfehlung
(Abschnitt 3.1., S. 7) vorgegeben. Die streitgegenständliche Marktabgrenzung hat
sich an diese Vorgabe gehalten.

63

Eingangs der Festlegung (S. 4 f.) hat die Beklagte "Ausführungen zu den
Endkundenebenen Anschlüsse und Dienste" gemacht, in denen die
"korrespondierenden Endkundenprodukte der Vorleistung Bitstrom-Zugang" (nämlich
Breitbandanschlussprodukte und Breitbanddienste) angesprochen werden. Zwar
genügen diese Ausführungen für sich genommen nicht der Vorgabe der
Märkteempfehlung, "die Merkmale der Endkundenmärkte ... unter Berücksichtigung
der Substitutionsmöglichkeiten auf der Angebots- und der Nachfrageseite" zu
beschreiben (vgl. S. 7 der Begründung zur Märkteempfehlung). Dieser Maßgabe
werden aber die im Kapitel "Marktabgrenzung/-definition" enthaltenen Erwägungen
der Präsidentenkammer zum "Gegenstand der mit Markt Nr. 12 korrespondierenden
Endkundenmärkte für Breitbandanschlüsse" (S. 45 ff. der Festlegung) gerecht. Dort
ist einleitend die Notwendigkeit der Untersuchung der mit Markt 12
korrespondierenden Endkundenmärkte u.a. damit begründet worden, dass die
Nachfrage nach Vorleistungsdiensten eine abgeleitete Nachfrage sei, was bedeute,
dass "der Umfang der Nachfrage nach dem Vorleistungsinput ... unmittelbar
abhängig von der Endkundennachfrage (sei)". Zudem seien die zu betrachtenden
Vorleistungsmärkte noch nicht bzw. nur rudimentär existent, weil der etablierte
Betreiber ein Bitstrom-Zugangsprodukt bisher nicht anbiete. Die Situation auf den
Endkundenmärkten erlaube aufgrund der geschilderten Zusammenhänge
Rückschlüsse auf die zu erwartende Wettbewerbssituation in den
Vorleistungsmärkten. Diese Ausführungen machen deutlich, dass die Beklagte ihre
Betrachtung der maßgebenden korrespondierenden Endkundenmärkte, als die sie
einen "ADSL-Massenmarkt" und einen "Markt für Premiumanschlüsse" (S. 62 f. d.
Festlegung) identifiziert hat, als wesentlichen Bestandteil der Abgrenzung des hier
streitbefangenen Vorleistungsmarktes angesehen hat. Auch wenn diese
Ausführungen innerhalb der Gliederung der Festlegung den Erwägungen zum
betreffenden Vorleistungsmarkt nicht vorangestellt worden sind, sondern an diese
anschließen, stellen sie nach ihrem Inhalt die nähere Behandlung der Verhältnisse
auf den eingangs der Festlegung bereits angesprochenen Endkundenebenen dar.
Der erfolgten Endkundenmarktidentifikation und -betrachtung ist von der Beklagten
ausweislich der oben wiedergegebenen Ausführungen eine Bedeutung für die
Abgrenzung des Vorleistungsmarktes beigemessen worden, die der von der
Märkteempfehlung geforderten Charakterisierung der Enkundenmärkte als
Ausgangspunkt der Abgrenzung des in Rede stehenden Vorleistungsmarkts genügt.

64

Die Abgrenzung der beiden genannten Endkundenmärkte als solche begegnet
keinen durchgreifenden Rechtmäßigkeitsbedenken. Dem "ADSL-Massenmarkt" hat
die Beklagte zugeordnet: ADSL (einschl. ADSL2 und ADSL2+)-Anschlüsse ohne
besondere Qualitätsgarantien, VDSL-Anschlüsse ohne besonderen
Qualitätsgarantien, soweit sie mit den Produkten dieses Marktes substituierbar sind,
Kabelanschlüsse, drahtlose Anschlüsse, Zwei-Wege-Satelliten-Anschlüsse sowie
Powerline-Anschlüsse; dem "Markt für Premiumanschlüsse" hat sie zugeordnet:
ADSL (einschl. ADSL2 und ADSL2+)-Anschlüsse mit besondere Qualitätsgarantien,
SDSL-Anschlüsse, VDSL-Anschlüsse mit besonderen Qualitätsgarantien, soweit sie
mit den Produkten dieses Marktes substituierbar sind, sowie
Internetfestverbindungen bis 2 Mbit/s Bandbreite. Durchgreifende Einwendungen
dagegen, dass die Beklagte als Endkundenmärkte nur solche für Breitband-
Anschlussprodukte in den Blick genommen, die Märkte für Breitbanddienste
hingegen ausgeklammert hat, bestehen nicht und werden auch von der Klägerin
nicht erhoben. Die Gründe für diese Ausklammerung, nämlich die in Deutschland
vorherrschende Trennung von Breitbandanschlüssen und Breitbanddiensten bei
DSL-Angeboten sowie der Umstand, dass die Breitbandanschlussmärkte ebenso
wie der zu untersuchende Vorleistungsmarkt die Infrastrukturebene, nicht hingegen
díe Diensteebene betreffen, sind jedenfalls nicht willkürlich oder sachfremd und
bieten nach dem hier anzuwendenden Prüfungsmaßstab deshalb keinen Grund zur
Beanstandung. Auch das weitere Vorgehen der Beklagten ist nicht zu beanstanden.
Sie hat die auf dem Breitband-Anschlussmarkt angebotenen Produkte und
Dienstleistungen darauf untersucht, ob sie von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer
Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als
austauschbar angesehen werden. Daneben hat sie jeweils auch die
Austauschbarkeit aus Anbietersicht bzw. die Angebotsumstellungsflexibilität
behandelt und Erwägungen aufgrund des sog. hypothetischen Monopolistentests
angestellt. Dies entspricht den in Nr. 38 ff. der Leitlinien niedergelegten Vorgaben an
die Marktdefinition. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte hierbei von
unzutreffenden tatsächlichen Annahmen oder einem unvollständigen Sachverhalt
ausgegangen ist, sind nicht erkennbar und werden auch von der Klägerin nicht
aufgezeigt. Insbesondere ist die Einbeziehung von SDSL-Anschlüssen in die
angestellte Endkundenmarktbetrachtung und die Zuordnung dieser Anschlüsse zu
dem abgegrenzten Endkundenmarkt "Premiumanschlüsse" nicht sachwidrig oder
willkürlich, weil nach den vertretbaren Einschätzungen der Beklagten zwischen
"Premium-ADSL"-Anschlussprodukten, d.h. solchen, die sich von sog. "best effort"-
ADSL-Anschlussprodukten durch bestimmte Qualitätsgarantien unterscheiden, und
SDSL-Anschlussprodukten sowohl von einer Austauschbarkeit aus Nachfragersicht
als auch von einer Angebotsumstellungsflexibilität von Seiten der Anbieter
ausgegangen werden könne. Die gegen diese Einschätzung, namentlich gegen die
Annahme der nachfrageseitigen Austauschbarkeit von ADSL- und SDSL-
Anschlüssen vorgebrachten Angriffe der Klägerin lassen den Umstand außer
Betracht, dass die Beklagte in ihrer Festlegung eine Substituierbarkeit nur zwischen
"Premium-ADSL"-Anschlussprodukten und SDSL-Anschlüssen auf dem
Endkundenmarkt (Geschäftskundenmarkt) für "Premiumanschlüsse" angenommen
hat.

65

Für die Methodik der Abgrenzung des hier in Rede stehenden
Vorleistungsmarktes für Bitstrom-Zugang ergeben sich auch aus der von der
Klägerin angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

66

u.a. Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, BVerwGE 114,
160, und Urteil vom 03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 -, BVerwGE
119, 282,

67

und des Europäischen Gerichtshofes,

68

u.a. Urteil vom 29. April 2004 - Rs C-418/01 -, MMR 2004, 456,

69

keine Anforderungen, denen die angegriffene Festlegung vom 12. Januar 2006
nicht genügte. Insbesondere lässt es das Bundesverwaltungsgericht in den
genannten Entscheidungen, die sich zur Frage der marktbeherrschenden Stellung i.
S. v. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 (Missbrauchsaufsicht) verhalten, ausdrücklich
offen, "ob es nur auf den Endkundenmarkt oder sowohl auf diesen als auch auf einen
Vorleistungsmarkt ankommt" (Urteil vom 03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 -, a.a.O.
S. 289) bzw. "ob es auf beide in Rede stehende Märkte (gemeint sind Vorleistungs-
und Endkundenmarkt) oder nur auf einen von ihnen ankommt" (Urteil vom 25. April
2001 - 6 C 6.00 -, a.a.O. S. 173). Die streitige Marktabgrenzung der Beklagten, die
nicht bloß die Verhältnisse auf dem abgegrenzten Vorleistungsmarkt betrachtet hat,
sondern auch diejenigen auf den korrespondierenden Endkundenmärkten untersucht
hat, genügt daher den genannten Anforderungen in jedem Falle.

70

Das der Abgrenzung des Vorleistungsmarktes für Bitstrom-Zugang zugrunde
liegende Vorgehen der Beklagten ist auch nicht in Ansehung des Umstandes zu
beanstanden, dass es sich bei dem untersuchten Vorleistungsmarkt um einen
fiktiven Markt handelt, auf dem im Zeitpunkt des Ergehens der Festlegung vom
12. Januar 2006 ein bundesweites Marktgeschehen tatsächlich nicht stattfand. Die
Vorschriften des TKG, insbesondere die §§ 9 ff. TKG, stehen der Abgrenzung fiktiver
Vorleistungsmärkte nicht entgegen. § 10 Abs. 1 TKG spricht insoweit neutral von
"relevanten Telekommunikationsmärkten", während das erste der drei in § 10 Abs. 2
Satz 1 TKG aufgeführten Kriterien, nämlich das Vorhandensein beträchtlicher und
anhaltender struktureller oder rechtlich bedingter Marktzutrittsschranken, auf die
Möglichkeit der Abgrenzung bloß fiktiver Märkte hinweist. Bestätigt wird diese
Annahme, wenn man den Zweck der Marktregulierung nach §§ 9 ff. TKG in den Blick
nimmt, der u.a. darin besteht, die Voraussetzungen für die Herstellung
wettbewerblicher Verhältnisse in den Bereichen der Telekommunikation zu schaffen,
in denen sie bislang nicht bestehen. Ein diesem Ziel der Regulierung nach dem TKG
2004 ähnlicher Zweck lag auch § 33 Abs. 1 TKG 1996 zugrunde. Für den
Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist anerkannt, dass das Bestehen eines
eigenständigen Vorleistungsmarktes nicht deshalb in Frage gestellt werden kann,
weil die einen solchen Markt ausmachenden Leistungen oder Einrichtungen Dritten
bisher nicht zugänglich waren. Mit Blick auf den Zweck, chancengleichen und
funktionsfähigen Wettbewerb zu fördern und sicherzustellen, ist es ohne Bedeutung,
ob im Bereich der Vorprodukte tatsächlich Marktverhältnisse herrschen.

71

Vgl. BVerwG, Urteil vom 03. Dezember 2003 -
6 C 20.02 -, a.a.O. S. 289 f.

72

Angesichts der weitgehenden Deckungsgleichheit des Schutzzweckes des
§ 33 Abs. 1 TKG 1996 und des mit der Marktregulierung nach §§ 9 ff. TKG verfolgten
Zweckes kann für die hier streitbefangene Marktabgrenzung nichts anderes gelten
und sind deshalb keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Definition eines fiktiven
Vorleistungsmarktes zu erheben. Dies bestätigt auch die Entstehungsgeschichte der
§§ 9 ff. TKG. Denn die Begründung des Regierungsentwurfs zum TKG geht von der
Möglichkeit der Regulierung neuer bzw. künftiger Märkte ausdrücklich aus,

73

vgl. BT-Drs. 15/2316, S. 63 zu § 14 des Regierungsentwurfs.

74

Die Abgrenzung des hier in Rede stehenden fiktiven Vorleistungsmarktes ist
auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die besonderen Voraussetzungen, die nach
Auffassung der Klägerin in Anwendung der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofes,

75

Urteil vom 29. April 2004 - Rs C-418/01 -, a.a.O.,

76

zu beachten seien, nicht erfüllt wären. Die Klägerin meint unter Bezugnahme auf
dieses Urteil, es müsse festgestellt werden können, dass die Erzeugnisse oder
Dienstleistungen des fiktiven Vorleistungsmarktes für eine bestimmte Tätigkeit auf
dem Endkundenmarkt unerlässlich sind und nach ihnen eine tatsächliche Nachfrage
der Unternehmen besteht, für deren Tätigkeit sie unerlässlich sind. In diesem
Zusammenhang sei zu untersuchen, ob es Produkte oder Dienstleistungen gibt, die
Alternativlösungen darstellen, auch wenn sie weniger günstig sind, und ob
technische, rechtliche oder wirtschaftliche Hindernisse bestehen, die geeignet sind,
jedem Unternehmen, das auf diesem Markt tätig zu werden beabsichtigt, die
Entwicklung von Alternativprodukten oder -dienstleistungen unmöglich zu machen
oder zumindest unzumutbar zu erschweren. Ob diese Kriterien, die der Europäische
Gerichtshof im Rahmen der Prüfung einer missbräuchlichen Ausnutzung einer
beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt nach Art. 82 EG anlegt, auf
die Marktabgrenzung im Rahmen der sektorspezifischen Regulierung der
Telekommunikationsmärkte uneingeschränkt übertragbar ist, kann auf sich beruhen.
Denn es ist nicht feststellbar, dass es Produkte oder Dienstleistungen gibt, die
Alternativlösungen für den hier in Rede stehenden Bitstrom-Zugang darstellen.
Insbesondere kann - wie sich aus dem nachstehend unter b) Ausgeführtem ergibt -
die von der Klägerin angebotene Kombination der Vorleistungen "Resale DSL" in
Verbindung mit "T-DSL-ZISP" bzw. "ISP-Gate" bzw. "OC-DSL" gegenüber dem
Bitstrom-Zugang nicht als Alternativlösung im Sinne der vorstehend genannten
Kriterien angesehen werden.

77

b) Die von der Beklagten vorgenommene Abgrenzung des Vorleistungsmarktes
für IP-Bitstrom-Zugang begegnet auch nicht deshalb durchgreifenden
Rechtmäßigkeitsbedenken, weil die vorgenannten Resaleprodukte der Klägerin dem
abgegrenzten Markt nicht zugerechnet worden sind. Die Annahme, dass diese
Vorleistungsprodukte dem behandelten Vorleistungsmarkt nicht angehören, weil
ihnen die konstitutiven Merkmale eines Bitstromproduktes fehlen, nämlich dem
Nachfrager eine direkte Endkundenbeziehung zu ermöglichen und ihn in die Lage zu
versetzen, seinerseits Endkundenprodukte mit differenzierten Qualitäten anzubieten,
ist nach dem hier anzulegenden Prüfungsmaßstab nicht zu beanstanden. Dieser
Annahme der Beklagten liegt die Einschätzung zugrunde, dass es für die Zuordnung
der genannten Produktkombination zum Markt 12 an deren Austauschbarkeit mit
dem diesen Markt bildenden einheitlichen Bitstromprodukt fehlt (vgl. Festlegung vom
12. Januar 2006 S. 40 ff.). Es entspricht den Vorgaben der Märkteempfehlung
(Erwägungsgrund 7 sowie Begründung der Märkteempfehlung S. 6 f.) und der
Leitlinien (Rdnr. 38, 44), maßgeblich auf das Kriterium der Austauschbarkeit
abzuheben. Auch in der Sache beruht die Einschätzung der fehlenden
Austauschbarkeit auf einer nicht zu beanstandenden Tatsachengrundlage und auf
Wertungen, die sachgerecht sind, allgemeingültigen Bewertungsgrundsätzen
entsprechen und das Willkürverbot nicht verletzen.

78

Dies gilt zunächst für die den Ausgangspunkt der Einschätzung der Beklagten
bildende Annahme, dass es für den Bitstrom-Zugang kennzeichnend sei, dem
Nachfrager eine direkte Endkundenbeziehung zu ermöglichen und ihn seinerseits in
die Lage zu versetzen, Endkundenprodukte mit differenzierten Qualitäten
anzubieten. Dass das letztgenannte Kriterium sich im Rahmen der Vorgaben der
Märkteempfehlung für den Markt 12 hält, ist bereits oben ausgeführt worden. Aber
auch das Merkmal der Emöglichung einer direkten Endkundenbeziehung ist von der
Märkteempfehlung gedeckt. Denn in der hierzu ergangenen Begründung (S. 24) wird
die Notwendigkeit, dass der Nachfrager eines Bitstromproduktes einen unmittelbaren
Zugang zum Endnutzer-Standort erhält, hervorgehoben.

79

Eine fehlende Austauschbarkeit zwischen den genannten Resaleprodukten der
Klägerin einerseits und dem IP-Bitstrom-Zugang andererseits dürfte allerdings nicht
in Bezug auf dieses zuletzt genannte Merkmal anzunehmen sein. Denn es spricht
Überwiegendes dafür, dass dem Nachfrager bei Inanspruchnahme dieser
Resaleprodukte eine direkte Endkundenbeziehung ebenso ermöglicht wird wie beim
IP-Bitstrom-Zugang. Denn er erhält über das Anschlussprodukt Resale-DSL einen
direkten Zugang zum Endnutzer-Standort und kann mittels T-DSL-ZISP basic, ISP-
Gate bzw. OC-DSL seine Leistung gegenüber dem Endkunden im eigenen Namen
und auf eigene Rechnung erbringen. Von einer Austauschbarkeit zwischen den
betreffenden Resaleprodukten und dem IP-Bitstrom-Zugang kann jedoch nicht die
Rede sein, soweit es um das Merkmal der Ermöglichung von Endkundenprodukten
mit differenzierten Qualitäten geht. Das folgt bereits daraus, dass der untersuchte
Markt nicht auf den Bereich des IP-Bitstrom-Zugangs als Vorleistungsprodukt für
ADSL-basierte Endkundenprodukte begrenzt ist, sondern ausweislich der Festlegung
(vgl. etwa S. 68, 89 ) auch auf den IP-Bitstrom-Zugang als Vorleistungsprodukt für
symmetrische (S)DSL-Anschlüsse erstreckt worden ist. Dass mit den hier in Rede
stehenden Resaleprodukten der Klägerin solche symmetrischen
Datenübertragungsleistungen nicht ermöglicht werden, steht außer Streit. Die
Klägerin kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwenden, SDSL-Anschlüsse seien
deshalb nicht Gegenstand des Marktes für IP-Bitstrom-Zugang, weil die Beklagte
zwei Vorleistungsmärkte (IP-Bitstrom-Zugang und ATM-Bitstrom-Zugang) abgegrenzt
und zwei nachgelagerte Endkundenmärkte identifiziert habe, von denen nur jeweils
einer mit nur einem der Vorleistungsmärkte korrespondieren könne, nämlich der
ADSL-Massenmarkt mit dem IP-Bitstrom-Zugangsmarkt und der Markt für
Premiumanschlüsse (enthaltend auch die SDSL-Anschlüsse) mit dem Markt für ATM-
Bitstrom-Zugang. Diese Sichtweise ist nicht tragfähig. Ausgangspunkt für die
Festlegung eines Vorleistungsmarktes sind die Endkundenmärkte, die durch die
Nachfrage nach und das Angebot von untereinander austauschbaren Produkten
gekennzeichnet sind. Auf der Grundlage von nach solchen Kriterien identifizierten
Endkundenmärkten sind die relevanten Großkunden-(Vorleistungs-)märkte
abzugrenzen, die durch Nachfrage nach und Angebot von Produkten für Dritte
entstehen, die beabsichtigen, Angebote für Endkunden zu realisieren. Dieses
Verfahren, die Vorleistungsmärkte von Endkundenmärkten abzuleiten, schließt die
Möglichkeit, dass für mehrere Endkundenmärkte, die - wie hier - durch verschiedene,
nicht untereinander austauschbare Produktangebote voneinander abgegrenzt sind,
Vorleistungsprodukte nur eines Marktes nachgefragt werden, nicht denknotwendig
aus, sondern impliziert zwangsläufig diese Möglichkeit. Hier liegt ein solcher Fall vor.
Denn IP-Bitstrom-Zugang ist ein Vorleistungsprodukt, das sowohl für
Endkundenprodukte auf dem ADSL-Massenmarkt als auch für solche des Premiummarktes
geeignet ist.

80

Der Annahme einer Austauschbarkeit zwischen der Produktkombination aus Resale-
DSL i. V. m. T-DSL-ZISP basic, ISP-Gate bzw. OC-DSL und dem IP-Bitstrom-
Zugang steht ferner entgegen, dass der hier abgegrenzte Vorleistungsmarkt nach
der Festlegung vom 12. Januar 2006 (S. 89) auch die Variante eines Bitstrom-
Zugangs umfasst, der ausschließlich auf der kompletten hochbitratigen virtuellen
Teilnehmeranschlussleitung basiert, d.h. ein sog. "Stand alone"-Bistromprodukt
darstellt, das die Inanspruchnahme des schmalbandigen Telefonanschlusses des
Bitstromanbieters durch den Endkunden nicht voraussetzt. Die genannten
Resaleprodukte der Klägerin erfordern demgegenüber stets, dass der Endkunde
Inhaber eines schmalbandigen Telefonanschlusses der Klägerin ist. Die mit dem
Bitstrom-Zugangsprodukt ermöglichte Entbündelung des breitbandigen Teils der
Teilnehmeranschlussleitung von deren schmalbandigem Teil lässt es im Hinblick auf
die damit eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten - in der Festlegung vom 12. Januar
2006 (S. 88) ist etwa die Substituierung des herkömmlichen schmalbandigen
Sprachtelefondienstes durch VoIP-Telefonie angesprochen - ohne weiteres plausibel
erscheinen, aus Nachfrager- und Anbietersicht vom Fehlen einer Austauschbarkeit
der in Rede stehenden Resaleprodukte und des Bitstromproduktes auszugehen.

81

Ermöglicht hiernach der IP-Bitstrom-Zugang symmetrische, asymmetrische,
gebündelte oder entbündelte DSL-Anschlüsse und sind bereits deshalb die
Vorleistungsprodukte Resale-DSL in Kombination mit T-DSL-ZISP basic, ISP-Gate
bzw. OC-DSL dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang nicht zuzurechnen, bedarf es keiner
Aufklärung der zwischen den Beteiligten umstrittenen Frage, ob und gegebenenfalls
in welchem Umfang das von der Klägerin unterhaltene Datenübertragungsnetz und
die ihm zugehörenden Einrichtungen es Wettbewerbern der Klägerin erlauben, bei
Inanspruchnahme des IP-Bitstrom-Zugangs Produkte anzubieten, deren
Qualitätsmerkmale sich von denen unterscheiden, die bei Inanspruchnahme der
genannten (ADSL-basierten) Resale-Produkte verwirklicht werden können. Hierauf
kommte es nach dem oben Dargelegten nicht entscheidungserheblich an. Den
Hilfsbeweisanträgen der Klägerin zu ihren Behauptungen, dass das von ihr
betriebene ATM-Konzentratornetz über keine Funktionen verfüge, die es erlauben
würden, beim Zugangsprodukt ZISP oder bei einem Zuführungsteil eines BSA-
Produkts für verschiedene Kunden unterschiedliche Qualitäten bereitzustellen, und
dass eine Qualitätsdifferenzierung im Anschlussbereich über eine Bereitstellung
unterschiedlicher Bandbreiten hinaus auf der Basis der von ihr eingesetzten
DSLAM's nicht möglich sei, brauchte deshalb nicht nachgegangen zu werden.

82

c) Auch im Übrigen ist die angegriffene Marktdefinition nicht zu beanstanden.
Ihr gegenüber kann nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass der Gesetzgeber
durch die Regelung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 und 3 TKG zu erkennen gegeben habe,
dass Resale-Angebote und sonstige Vorleistungsangebote einem einheitlichen
Vorleistungsmarkt zuzurechnen seien. Nach den Regelungen der genannten
Vorschrift kommen gegenüber marktmächtigen Unternehmen als Abhilfemaßnahme
sowohl die Verpflichtung zur Gewährung des entbündelten Breitbandzugangs als
auch die Auferlegung einer Resale-Verpflichtung in Betracht. Aus diesem Umstand
können jedoch für die Abgrenzung eines Vorleistungsmarktes keine zwingenden
Schlüsse auf die Zugehörigkeit von Resaleprodukten zu dem betreffenden
Vorleistungsmarkt gezogen werden. Die Marktabgrenzung hat nach den oben
dargestellten Kriterien von den gegebenen Marktverhältnissen auszugehen, um nach
deren Analyse und Feststellung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
Entscheidungen zu Abhilfemaßnahmen durch Auferlegung von Verpflichtungen
treffen zu können. Schlussfolgerungen in umgekehrter Richtung, d.h. aus der Art der
vom Gesetz vorgegebenen Abhilfemöglichkeiten auf den Gegenstand des
abzugrenzenden Marktes zu schließen, sind demgegenüber nicht tragfähig.

83

Nach dem hier anzuwendenden Maßstab ist die von der Bundesnetzagentur
vorgenommene Bestimmung der räumlichen Reichweite des untersuchten Marktes
nicht rechtsfehlerhaft. Die Annahme, dass es sich um einen bundesweiten Markt
handelt, ist unter dem Gesichtspunkt des Bestehens homogener
Wettbewerbsbedingungen nachvollziehbar begründet worden.

84

Dass die Präsidentenkammer die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums im
Rahmen des sog. 3-Kriterien-Tests nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG überschritten hätte,
kann nicht festgestellt werden. Der hiergegen gerichtete Vortrag der Klägerin enthält
im Wesentlichen Einschätzungen und Wertungen, die von der jeweiligen
Einschätzung der Beklagten abweichen. Dass die Beklagte ihrer Beurteilung einen
unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ergibt sich
hieraus nicht. Der insoweit erhobene Vorwurf der Klägerin, dass die Beklagte es
unterlassen habe, in ihre Erwägungen City-Carrier mit eigenen DSL-
Anschlussnetzen zu berücksichtigen, die Endkunden breitbandigen Internetzugang
auf Basis eigener IP-Netze anbieten, führt nicht zur Annahme der Rechtswidrigkeit
der Marktabgrenzung wegen einer nur unvollständig berücksichtigten
Tatsachengrundlage. Denn es ist angesichts des nur regional begrenzten
Betätigungsraumes dieser Anbieter vertretbar, diesem Gesichtspunkt bei der
Abgrenzung des hier in Rede stehenden Marktes für eine Leistung, die es
ermöglicht, Breitbanddienste Endkunden bundesweit anzubieten, angesichts der
übrigen Erwägungen der Festlegung (S. 65 ff.) zum 3-Kriterien-Test kein
entscheidendes Gewicht beizumessen. Diese Ausführungen tragen den Schluss,
dass auf dem hier in Rede stehenden fiktiven Markt für IP-Bitstrom-Zugang
beträchtliche, strukturelle Marktzutrittsschranken bestehen werden, dass dieser
Markt längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren wird und dass die
Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreichen wird, um
dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.

85

Sonstige Umstände, aufgrund derer durchgreifende Zweifel an der materiell-
rechtlichen Vertretbarkeit der streitbefangenen Marktabgrenzung bestehen könnten,
sind nicht ersichtlich und werden auch nicht vorgetragen.

86

2. Die von der Präsidentenkammer in der angegriffenen Festlegung vom 12. Januar
2006 vorgenommene Marktanalyse nach § 11 TKG ist rechtlich nicht zu
beanstanden. Auch in diesem Rahmen, d.h. bei der Beantwortung der Frage, ob auf
dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht und ob ein oder mehrere
Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen, steht der
Präsidentenkammer ein Beurteilungsspielraum zu mit der Folge einer nur
eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit ihrer insoweit getroffenen
Entscheidung. Dies folgt daraus, dass die Behörde bei ihrer Prüfung nach § 11
Abs. 1 Satz 4 TKG die Leitlinien der Kommission "weitestgehend" zu berücksichtigen
hat und diese Leitlinien in Ziffern 22 und 71 ausdrücklich betonen, dass die
nationalen Regulierungsbehörden bei der Ausübung ihrer Befugnisse gemäß Art. 15 und
16 RRL - also im Verfahren der Marktdefinition und Marktanalyse - "aufgrund der
komplizierten ineinandergreifenden Faktoren (wirtschaftlicher, sachlicher und
rechtlicher Art), die bei der Definition relevanter Märkte und bei der Ermittlung von
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gewürdigt werden müssen, über einen
weitreichenden Ermessensspielraum" verfügen. Da sich dieser
"Ermessensspielraum" auf die Tatbestandsseite bezieht, entspricht er im nationalen
Recht einem Beurteilungsspielraum,

87

vgl. Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 01. März
2007 - 1 K 4148/06 - S. 18 des Urteilsumdrucks.

88

Die Beurteilung der Präsidentenkammer, dass auf dem noch nicht (bundesweit)
vorhandenen Markt für IP-Bitstrom-Zugang wirksamer Wettbewerb im Sinne von § 11
Abs. 1 Satz 1 TKG nicht besteht, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Wirksamer Wettbewerb besteht nach § 11 Abs. 1 Satz 2 TKG nicht, wenn ein oder
mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen.
Als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gilt nach § 11 Abs. 1 Satz 3 TKG ein
Unternehmen dann, wenn es entweder allein oder mit anderen eine der
Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, d.h. eine wirtschaftlich starke
Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von
Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten. Anknüpfend an diese gesetzlichen
Voraussetzungen und ausgehend davon, dass die Klägerin zukünftig Bitstrom-
Anbieterin sein wird, ist die Bundesnetzagentur in nicht zu beanstandender Weise zu
dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin auf dem noch nicht (bundesweit)
bestehenden Markt für IP-Bitstrom-Zugang über beträchtliche Marktmacht verfügt.
Sie hat die Herleitung dieses Ergebnisses erschöpfend und unter Beachtung der in
den Leitlinien bestimmten Kriterien und unter umfassender Tatsachenverwertung
begründet (S. 67 - 89 der Festlegung). Der hierbei von der Bundesnetzagentur
gewählte Ansatz, zum Zwecke der Analyse der Wettbewerbsverhältnisse auf dem IP-
Bitstrommarkt, der ein konkretes (bundesweites) Marktgeschehen noch nicht
aufweist, zu untersuchen, wie die Wettbewerbsverhältnisse auf den
korrespondierenden Endkundenmärkten (Anschluss- und Zuführungsmarkt)
beschaffen sind, erscheint ohne weiteres plausibel und nicht sachwidrig. Die
Leitlinien enthalten keine Vorgaben, aufgrund derer sich eine solche
Vorgehensweise verböte. Auch die Klägerin beanstandet dieses Vorgehen dem
Grunde nach nicht, meint jedoch, dass eine förmliche Marktdefinition und
Marktanalyse der betreffenden Endkundenmärkte erforderlich sei, um hieraus
zulässige Schlussfolgerungen hinsichtlich einer marktmächtigen Stellung von
Unternehmen auf dem Vorleistungsmarkt ziehen zu können. Dieses Postulat findet
indessen weder im Gesetz noch in den Leitlinien eine Stütze. Eine förmliche
Marktdefinition und -analyse der betreffenden Endkundenmärkte ist im hier
behandelten Zusammenhang nicht geboten, weil es nicht um die Regulierung der in
den Blick genommenen Endkundenmärkte geht, sondern um die der betrachteten
Vorleistungsmärkte. Eine förmliche Marktdefinition und -analyse ist vom Gesetz allein
im Hinblick auf die Feststellung der Notwendigkeit vorgesehen, Marktteilnehmern mit
beträchtlicher Marktmacht auf dem untersuchten Markt Maßnahmen nach
§§ 16 ff.TKG aufzuerlegen, vgl. § 9 Abs. 2 TKG. Vorliegend geht es ausschließlich
um eine Analyse des Vorleistungsmarktes für IP-Bitstrom-Zugang und nicht darum,
der Klägerin (oder anderen Wettbewerbern) auf den betrachteten Endkundenmärkten
Zugangsverpflichtungen oder sonstige Maßnahmen der Regulierung aufzuerlegen.

89

Auch das Vorgehen der Bundesnetzagentur, zum Zwecke der Prüfung einer
wirtschaftlich starken Stellung im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 3 TKG zunächst eine
Untersuchung der Marktanteile der Wettbewerber auf den betreffenden
korrespondierenden Endkundenmärkten vorzunehmen, ist zutreffend, denn es
entspricht den Vorgaben der Leitlinien (Ziff. 75 - 77). Die Bundesnetzagentur hat die
Situation auf den Märkten für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und für
die breitbandige Zuführung mit der plausiblen Begründung beleuchtet, dass die
virtuelle Teilnehmeranschlussleitung bzw. ihr breitbandiger Teil in der Regel den
Anschlussteil des IP-Bitstroms bilden. Sie hat festgestellt, dass die Klägerin bei den
Teilnehmeranschlussleitungen nach Umsatz und Absatz einen überragenden
Marktanteil besitzt (S. 73 der Festlegung). Zum selben Befund eines (noch)
überragenden Marktanteils kommt sie beim Markt für breitbandige Zuführungen
(S. 74 der Festlegung), wobei sie zugleich feststellt, dass die Marktanteile der
Klägerin zunehmend durch ein Vordringen der Wettbewerber rückläufig seien.
Bezogen auf den breitbandigen Teil der Enkundenanschlüsse stellt die
Bundesnetzagentur für den Bereich der sog. Premiumanschlüsse (SDSL- und
hochqualitative ADSL-Anschlüsse) steigende Anteile der Klägerin nach Absatz und
Umsatz fest (S. 75 der Festlegung). Der Anteil der Klägerin von Anschlüssen auf
dem ADSL-Massenmarkt wird unter Benennung von Zahlenmaterial für die Jahre
2001 bis 2004 als rückläufig festgestellt (S. 76 f. der Festlegung). Auch hier folgert
die Bundesnetzagentur, dass die Klägerin eine marktbeherrschende Stellung
innehat, wobei sie ausdrücklich in ihrer Einschätzung den Umstand erwähnt, dass
die Wettbewerber der Klägerin auf dem ADSL-Massenmarkt die Anzahl ihrer
Anschlüsse erheblich haben ausbauen können. Die diesen Ausführungen zugrunde
liegenden tatsächliche Feststellungen werden von der Klägerin hinsichtlich ihrer
Richtigkeit nicht gerügt; Gründe für diesbezügliche Beanstandungen sind auch nicht
ersichtlich. Die von der Klägerin indessen monierte Unvollständigkeit des
Tatsachenmaterials, nämlich die aus ihrer Sicht nicht ausreichend berücksichtigte,
für sie ungünstige Marktanteilsentwicklung bei DSL-Endkundenanschlüssen in der
Zeit zwischen Ende 2004 und Ende März 2006, insbesondere bei der Gewinnung
von Neukunden, bedeutet keinen die Rechtswidrigkeit der Marktanalyse
begründenden Mangel. Wenn auch die Bundesnetzagentur die von der Klägerin
anhand von Zahlen konkret vorgetragenen Marktanteile, die, soweit sie die
Entwicklung im Jahre 2005 betreffen, im Zeitpunkt des Ergehens der Festlegung vom
12. Januar 2006 jedenfalls in ihren wesentlichen Zügen bekannt gewesen sein
dürften, bei ihren Erwägungen nicht im Einzelnen berücksichtigt hat und daher
möglicherweise auch nicht die Geschwindigkeit in Rechnung gestellt hat, mit der sich
diese Marktanteilsverluste im Jahr 2005 entwickelt hatten, so ist sie doch von der
Annahme eines deutlich zunehmenden Wettbewerbs auf dem DSL-Anschlussmarkt
ausgegangen und hat auf diesem Hintergrund insbesondere auch erwogen, dass
sich die Klägerin auf diesem Markt einer Vielzahl von Konkurrenten gegenübersehe,
deren jeweilige Marktanteile freilich im Verhältnis zu dem der Kägerin gering seien.
Damit hat die Bundesnetzagentur die Marktentwicklung im Jahre 2005 durchaus
gewürdigt, und zwar in der Weise, dass sie von einem in diesem Jahr und bereits in
der zweiten Jahreshälfte 2004 aufgekommenen zunehmenden Preiswettbewerb
zwischen der Klägerin und ihren Wettbewerbern ausgegangen ist. Sie hat daher dem
Aspekt zunehmenden Wettbewerbs Rechnung getragen, der sich nach ihrer
zutreffenden Einschätzung in einer Verschiebung von Marktanteilen zu Lasten der
Klägerin ausdrücken werde. Auf diesem Hintergrund ist es unschädlich, wenn die
Bundesnetzagentur den konkreten Betrag des Marktanteils der Klägerin auf dem
DSL-Anschlussmarkt am Ende des Jahres 2005 bei der vorgenommenen
Marktanalyse nicht erwähnt hat. Dies gilt umso mehr, wenn man bedenkt, dass die
Entwicklung auf dem DSL-Anschlussmarkt nur ein einzelner Aspekt innerhalb einer
Vielzahl von zu berücksichtigenden Umständen ist, die auf den verschiedenen von
der Bundesnetzagentur untersuchten Endkundenmärkten herrschen. Selbst wenn
man die prognostische Einschätzung der Bundesnetzagentur hinsichtlich der
Marktanteilsentwicklung der Klägerin und ihrer Wettbewerber auf dem DSL-
Anschlussmarkt angesichts der in der Festlegung nicht ausdrücklich erwähnten
konkreten Zahlen für 2005 in Frage stellen wollte, führte dies in Anbetracht der
Marktanteile der Klägerin auf den übrigen betrachteten Endkundenmärkten nicht
dazu, dass die von der Bundesnetzagentur gewonnene Überzeugung unvertretbar
ist, dass die Klägerin auf dem Vorleistungsmarkt für IP-Bitstrom-Zugang über
beträchtliche Marktmacht verfügt. Zu einer Beanstandung dieser Einschätzung
besteht umso weniger Anlass, als die Bundesnetzagentur in Übereinstimmung mit
den Vorgaben der Leitlinien (Ziff. 78 ff.) die Marktmacht der Klägerin nicht
ausschließlich anhand einer Betrachtung der Marktanteile und der
Marktanteilsentwicklung beurteilt hat, sondern auf zusätzlich zu berücksichtigende
Kriterien (Zugang zum Kapitalmarkt, Finanzstärke, Marktzutrittsschranken,
Expansionshindernisse, Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur,
vertikale Integration, ausgleichende Nachfragemacht) abgehoben hat (S. 78 - 88 der
Festlegung) und aufgrund der dazu getroffenen, von der Klägerin nicht angegriffenen
tatsächlichen Feststellungen zu dem abschließenden Ergebnis einer
marktbeherrschenden Stellung der Klägerin gelangt ist.

90

II. Die im Beschluss der Bundesnetzagentur vom 13. September 2006 getroffenen
Regelungen sind ebenfalls rechtmäßig.

91

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit dieses
Beschlusses ist der Zeitpunkt seines Erlasses durch die Bundesnetzagentur.

92

1. Die der Klägerin unter Ziffer I.1.1 des Beschlusses auferlegte
Zugangsverpflichtung ist frei von formellen (a) und materiellen (b) Rechtsfehlern.

93

a) Die unter Ziffer I.1.1 des Beschlusses ausgesprochene Zugangsverpflichtung
ist nicht wegen eines Mangels an inhaltlich hinreichender Bestimmtheit, § 37 Abs. 1
Verwaltungsverfahrensgesetz, rechtswidrig. Diesem Bestimmtheitserfordernis ist
genügt, wenn insbesondere für den Adressaten des Verwaltungsakts die von der
Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist,
dass er sein Verhalten danach richten kann. Es reicht aus, wenn sich die Regelung
aus dem gesamten Inhalt des Bescheids, insbesondere seiner Begründung, sowie
den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren
Umständen unzweifelhaft erkennen lässt. Im Einzelnen richten sich die
Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit nach den Besonderheiten des
jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen
Rechts,

94

BVerwG, Urteil vom 03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 -,
a.a.O., S. 284 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerwG's.

95

Nach diesen Maßstäben genügt die Regelung in Ziffer I.1.1 des
Entscheidungssatzes des angefochtenen Beschlusses dem verfahrensrechtlichen
Bestimmtheitsgebot. Der beanstandeten Regelung kann unzweifelhaft entnommen
werden, dass und ab welchem Zeitpunkt eine Verpflichtung der Klägerin zur
Gewährung eines "Stand alone"-Bitstrom-Zugangs besteht.

96

Ziffer I.1.1 des Beschlusstenors ist eindeutig: Er verpflichtet die Klägerin dazu, IP-Bit-
strom-Zugang dadurch zu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen
Produktes dem nachfragenden Unternehmen xDSL-Anschlüsse überlässt. Der Inhalt
des Begriffes "xDSL-Anschlüsse" ist nicht mehrdeutig. Das "x" steht in diesem
Begriff als Platzhalter für die unterschiedlichen Varianten von DSL-Anschlüssen, (z.
B. A-, S-, V-DSL). Ob bereits daraus, dass von diesem Begriff SDSL-Anschlüsse
mitumfasst sind und diese technisch nur verwirklicht werden können, wenn die
gesamte Bandbreite der Teilnehmeranschlussleitung verfügbar ist, gefolgert werden
kann, dass die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Zugangsverpflichtung sich
auch auf "Stand alone"-Bitstrom-Zugang erstreckt, kann dahinstehen. Denn
jedenfalls aus den Gründen des Beschlusses (S. 19, erster Absatz) wird eindeutig
klar, dass die auferlegte Zugangsverpflichtung auch "Stand alone"-Bitstrom-Zugang
umfasst. Die Beklagte hat dort unter Bezugnahme auf den der Klägerin bekannten,
im Rahmen des Konsolidierungsverfahrens geführten Schriftwechsel zwischen der
Bundesnetzagentur und der EU-Kommission (vgl. insbesondere das Schreiben der
Bundesnetzagentur vom 03. August 2006) die Zugehörigkeit des "Stand alone"-
Bitstrom-Zugangs zu der auferlegten Zugangsverpflichtung zum Ausdruck gebracht.
Im Übrigen ist für die Klägerin aus der Festlegung der Präsidentenkammer vom 12.
Januar 2006 (S. 88, 89) unzweifelhaft erkennbar, dass es um eine Verpflichtung zur
Gewährung des Bitstrom-Zugangs unabhängig vom schmalbandigen Teil der
Teilnehmeranschlussleitung geht.

97

Es besteht auch kein Anlass, Ziffer I.1.1 des Beschlusstenors deshalb nicht für
inhaltlich hinreichend bestimmt zu halten, weil der Zeitpunkt, ab dem eine
Verpflichtung der Klägerin zur Gewährung eines "Stand alone"-Bitstrom-Zugangs
bestehen soll, nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit feststellbar wäre. Der Umstand,
dass die genannte Regelung insoweit eine Zeitbestimmung nicht enthält, bedeutet,
dass die ausgesprochene Zugangsverpflichtung im Zeitpunkt des Wirksamwerdens
des Beschlusses entsteht. Der in den Beschlussgründen (S. 19) enthaltenen
Passage, dass die Einführung des "Stand alone"-Bitstrom-Zugangs im "Gleichschritt
mit der europäisch harmonisierten Entwicklung" verfolgt wird, kann eine (nach
Auffassung der Klägerin inhaltlich unklare) Bestimmung des Zeitpunktes des
Wirksamwerdens der ausgesprochenen Zugangsverpflichtung nicht entnommen
werden. Dies verbietet sich schon im Hinblick auf den Inhalt des Beschlusstenors,
der keine Zeitbestimmung, aufschiebende Bedingung oder sonstige Einschränkung
in Bezug auf das Wirksamwerden der auferlegten Zugangsverpflichtung enthält. Zum
anderen kann nach den der Klägerin bekannten Umständen nicht angenommen
werden, dass der erwähnte Passus in den Beschlussgründen ernsthaft geeignet ist,
bei ihr berechtigte Zweifel hinsichtlich des Zeitpunktes des Wirksamwerdens der
auferlegten Zugangsverpflichtung hervorzurufen. Wie bereits ausgeführt, ergab sich
für die Klägerin aufgrund des der Festlegung vom 12. Januar 2006 zugrunde
liegenden Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens, dass mit der Breitband-
Zugangsgewährung auch die "Entbündelung" des Breitbandanschlusses vom
schmalbandigen Telefonanschluss bezweckt ist. Auf diesem Hintergrund ist die von
der Klägerin angeführte Passage in den Beschlussgründen lediglich als der
tatsächlichen, nicht der rechtlichen Ebene zuzuordnender Hinweis auf das Bemühen
im EU-Raum um eine Harmonisierung des Breitbandzugangs sowie darauf zu
verstehen, dass auf der Grundlage der ausgesprochenen Zugangsverpflichtung
diesen Bestrebungen demnächst auch in Deutschland Rechnung getragen werde.

98

b) Die Zugangsverpflichtung unter Ziffer I.1.1 des Beschlusses vom
13. September 2006 ist auch materiell-rechtlich frei von Rechtsfehlern. Sie findet in
§§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 1 Satz 1, 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG eine ausreichende gesetzliche
Grundlage. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Auferlegung der
erlassenen Zugangsverpflichtung liegen vor (aa), und die getroffene Entscheidung
erweist sich auch nicht als ermessens- bzw. abwägungsfehlerhaft (bb).

99

aa) Nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG kann die Bundesnetzagentur Betreiber
öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen,
unter Beachtung von § 21 Abs. 1 TKG u. a. verpflichten, Zugang zu bestimmten
Netzkomponenten oder -einrichtungen einschließlich des entbündelten
Breitbandzugangs zu gewähren. Die Klägerin ist Betreiberin eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes im Sinne von § 3 Nr. 27 TKG und verfügt nach den
rechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen in der Festlegung vom 12. Januar
2006 auf dem hier in Rede stehenden Markt für IP-Bitstrom-Zugang über
beträchtliche Marktmacht. Der von § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG verwendete Begriff des
"Breitbandzugangs" meint, wie der Enstehungsgeschichte dieser Vorschrift
entnommen werden kann,

100

vgl. dazu jeweils mit Nachweisen die Darstellungen bei
Piepenbrock/Attendorn in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl.,
Rn. 127 zu § 21, und Thomaschki in: Berliner Kommentar zum
TKG, Rn. 88, 89 zu § 21,

101

den den Gegenstand der streitigen Zugangsverpflichtung bildenden Bitstrom-
Zugang. Mit dem Merkmal "entbündelt" in § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG ist die Gewährung
des Breitbandzugangs unabhängig von der Inanspruchnahme nicht nachgefragter
sonstiger Leistungen, insbesondere des schmalbandigen (Telefon-)Anschlussteils
gemeint. Damit ist § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG insbesondere auch eine ausreichende
Ermächtigung für die Auferlegung der Verpflichtung zur Gewährung von "Stand
alone"-Bitstrom-Zugang im oben genannten Sinne.

102

bb) Die Bundesnetzagentur hat das ihr durch § 21 Abs. 2 TKG bei der
Entscheidung über die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung eingeräumte
Ermessen ohne Rechtsfehler ausgeübt. Der durch § 21 Abs. 2 TKG eröffnete
Ermessensspielraum ist auf die Auswahl der nach dieser Vorschrift in Betracht
kommenden Regulierungsmaßnahmen begrenzt. Er erstreckt sich nicht auf die
Entscheidung, ob marktmächtigen Unternehmen überhaupt
Regulierungsmaßnahmen auferlegt werden sollen. Denn nach § 9 Abs. 2 TKG
"werden" Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Maßnahmen der
Marktregulierung auferlegt. Es stellt sich daher von vorne herein nicht die Frage, ob das
Ermessen zugunsten eines Absehens von einer Regulierungsmaßnahme hätte
ausgeübt werden können. Maßgebend ist allein, ob die Auswahlentscheidung für die
in Ziffer I.1.1 des Beschlusstenors auferlegte Zugangsverpflichtung
ermessensgerecht ist. Soweit § 21 Abs. 2 TKG die Vorgabe enthält,
Zugangsverpflichtungen "unter Beachtung von Absatz 1" des § 21 TKG
vorzunehmen, kann es dahinstehen, ob hierdurch - wie die Klägerin meint - ein
Abwägungsgebot begründet wird, dessen Einhaltung an den für planungsrechtliche
Abwägungsentscheidungen aufgestellten Kriterien zu messen ist. Selbst wenn dies
unterstellt wird, erweist sich die auferlegte Zugangsverpflichtung nicht als
ermessens- bzw. abwägungsfehlerhaft.

103

Hinsichtlich des der Beklagten eingeräumten Ermessensspielraums schränkt
§ 114 Satz 1 VwGO die gerichtliche Prüfung dahin ein, dass die getroffene
Entscheidung lediglich darauf zu untersuchen ist, ob die gesetzlichen Grenzen des
Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der
Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. In diesem
Rahmen hat sich die Prüfung vor allem darauf zu erstrecken, ob die Behörde von
einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, in ihre Ermessenserwägungen alle
nach Sinn und Zweck des Gesetzes wesentlichen und den Rechtsstreit prägenden
Gesichtspunkte eingestellt hat und ob das Ergebnis ihrer Entscheidung aufgrund der
vorgenommenen Gewichtung der zu berücksichtigenden Gesichtspunkte und
widerstreitenden Interessen vertretbar und nicht unverhältnismäßig ist. Soweit man
für die hier streitige Entscheidung über die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung
darüber hinaus forderte, dass sie den für planungsrechtliche
Abwägungsentscheidungen anerkannten Maßstäben zu genügen hat, wäre zu
untersuchen, ob sie an einem Abwägungsausfall, einem Abwägungsdefizit, einer
Abwägungsfehleinschätzung oder an einer Abwägungsdisproportionalität leidet. Sowohl
bei Anlegung der Maßstäbe für die Rechtmäßigkeit von Ermessensentscheidungen
als auch derjenigen für die Rechtmäßigkeit von Abwägungsentscheidungen kann
nicht festgestellt werden, dass die Zugangsverpflichtung in Ziffer I.1.1 des
Beschlusses vom 13. September 2006 einen rechtserheblichen Fehler aufweist.

104

Ein Ermessens- bzw. Abwägungsausfall liegt ersichtlich nicht vor. Denn die
Bundesnetzagentur hat erkannt, dass ihr bei der Entscheidung über die Auferlegung
einer Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG Ermessen eingeräumt ist
und die Verpflichtung besteht, die in § 21 Abs. 1 TKG genannten Gesichtspunkte zu
berücksichtigen und abzuwägen. Sie hat ausweislich der ausführlichen Begründung
die ermessens- und abwägungsrelevanten Belange aufgezeigt sowie auf diesem
Hintergrund tatsächliche für die Regulierung des betreffenden Marktes bedeutsame
Umstände aufgezeigt, erörtert und gegeneinander abgewogen (S. 11 bis 18 des
Beschlusses).

105

Dass die Bundesnetzagentur ihrer Ermessens- bzw. Abwägungsentscheidung
einen unvollständig oder unzutreffend ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt hätte,
ist nicht ersichtlich. Mit dem (auch im hier erörterten Zusammenhang erhobenen)
Einwand der Klägerin, die Beklagte sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass Resale
DSL in Verbindung mit den Resaleprodukten T-DSL-ZISP basic, ISP-Gate bzw. OC-
DSL kein Substitut für IP-Bitstrom sei, wird ein Sachverhaltsfehler nicht aufgezeigt.
Denn nach dem bereits an anderer Stelle Gesagten bestehen bedeutsame
tatsächliche Unterschiede zwischen den Möglichkeiten, die Wettbewerbern der
Klägerin mit einer Kombination der genannten Resaleprodukte einerseits und dem
IP-Bitstrom-Zugang andererseits eröffnet werden. Auf diesem Hintergrund erweist
sich die Auffassung der Klägerin, die Verpflichtung zum Bitstrom-Zugang werde
schon durch die bloße Auferlegung einer Resale-Verpflichtung nach § 21 Abs. 2
Nr. 3 TKG erfüllt und allein eine solche Verpflichtung sei ermessens- bzw.
abwägungsgerecht, als nicht tragfähig.

106

Auch mit ihren weiteren gegen die Ermessens- bzw. Abwägungsentscheidung
der Beklagten gerichteten Einwendungen vermag die Klägerin nicht
durchzudringen.

107

Ohne Erfolg beanstandet die Klägerin, dass die auferlegte Zugangsverpflichtung
nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2
TKG stehe, insbesondere nicht zur Förderung der Entwicklung nachhaltig
wettbewerbsorientierter nachgelagerter Endkundenmärkte und zur Wahrung der
Interessen der Endkunden notwendig sei, weil für ihre Wettbewerber durch die
verfügbare, dem Bitstrom gleichwertige Produktkombination Resale DSL / T-DSL-
ZISP basic die Möglichkeit bestehe, langfristig stabile Kundenbeziehungen zu
schaffen. Die Bundesnetzagentur hat im angegriffenen Beschluss den Gesichtspunkt
der Geeignetheit und Erforderlichkeit der auferlegten Zugangsverpflichtung im
Hinblick auf die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG ausführlich erörtert und sich
mit dem erwähnten Einwand der Klägerin ebenso auseinandergesetzt wie mit der
von der Klägerin angeführten Entwicklung der Marktverhältnisse seit Einführung von
Resale DSL (S. 13 f. des Beschlusses). Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht
behauptet, dass hierbei ein unzutreffender oder unvollständiger Sachverhalt
zugrunde gelegt worden ist. Die Ausführungen der Beklagten bieten auch keinen
Anlass anzunehmen, dass an dieser Stelle die zutreffend berücksichtigten Belange in
sachwidriger, nicht mehr vertretbarer Weise bewertet und gewichtet worden wären.
Die Einschätzung der Beklagten, dass die Auferlegung der streitigen
Zugangsverpflichtung in Ansehung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG
geeignet, erforderlich und angemessen sei, ist nicht willkürlich und hält sich im
Rahmen des Vertretbaren.

108

Die Beklagte hat bei ihrer Einschätzung zur Frage der Rechtfertigung der
auferlegten Zugangsverpflichtung und zu deren Angemessenheit im Hinblick auf die
Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG auch in ausreichender Weise den
Gesichtspunkt der technischen und wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Nutzung oder
Installation konkurrierender Einrichtungen angesichts des Tempos der
Marktentwicklung, § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG behandelt (S. 15 des Beschlusses).
Ausgehend von der nicht zu beanstandenden Annahme, dass hierbei insbesondere
zu prüfen sei, ob die Kosten der Nutzung alternativer Angebote im Vergleich zum
nachgefragten Angebot oder eine Eigenfertigung das beabsichtigte Diensteangebot
unwirtschaftlich machen würden, ob unzumutbare zeitliche Verzögerungen durch die
Nutzung alternativer Zugangsmöglichkeiten entstünden, ob mit der Nutzung
alternativer Zugangsmöglichkeiten eine wesentliche Verminderung der Qualität des
beabsichtigten Diensteangebots einherginge und welche Auswirkungen die
Inanspruchnahme einer alternativen Zugangsmöglichkeit auf den Netzbetrieb haben
könnte, hat die Bundesnetzagentur maßgebend auf den Umstand abgehoben, dass
es tatsächlich an einer flächendecken alternativen Infrastruktur fehle, auf die die
Wettbewerber der Klägerin zurückgreifen könnten, und dass eine solche Infrastruktur
ohne erhebliche zeitliche Verzögerungen auch nicht erstellt werden könne. Dass
insoweit von falschen Tatsachen ausgegangen wurde, ist ebensowenig erkennbar
wie sonstige rechtserhebliche Mängel des Abwägungsvorganges.

109

Auch den von der Klägerin vorgetragenen Belang des Schutzes der von ihr
geschaffenen Infrastruktur und der in deren Aufbau getätigten Investitionen, die erst
nach der Liberalisierung des Telekommunikationssektors erfolgt seien, hat die
Bundesnetzagentur in einer Weise gewürdigt, die keinen Grund zu Beanstandungen
gibt. Sie hat dem von der Klägerin insoweit reklamierten Vorrang eines solchen
Schutzes vor einem nur derivativen Teilhaberecht der Wettbewerbsunternehmen u.
a. die Erwägung entgegengesetzt, dass die Investitionen für die Herstellung der
Teilnehmeranschlussleitungen, auf denen xDSL-Anschlüsse im Wesentlichen
beruhen, fast ausschließlich von der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu
Monopolzeiten getätigt worden seien und die Klägerin deshalb insoweit nicht mit
Anfangsinvestitionen belastet und keinem Investitionsrisiko für ihr Anschlussnetz
ausgesetzt sei. Bezüglich ihrer nach der Marktöffnung erfolgten Investitionen in den
Auf- und Ausbau eines flächendeckenden breitbandigen Konzentratornetzes könne
sich die Klägerin angesichts des ihr zur Verfügung stehenden flächendeckenden
Anschlussnetzes nicht auf ein besonderes Investitionsrisiko berufen, weil sie damit
einen potenziell viel breiteren Kundenstamm habe erschließen können als dies
jedem anderen Wettbewerber möglich gewesen wäre. Wettbewerber seien nicht in
der Lage, das Anschlussnetz der Klägerin und die darauf aufsetzenden Netze zu
duplizieren. Auf diesem Hintergrund sei das Investitionsrisiko der Klägerin nicht so
beschaffen, dass die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung unverhältnismäßig
erscheine. Zudem hat die Bundesnetzagentur den Umstand der Entgeltlichkeit der
Zugangsgewährung berücksichtigt. Diese in Ansehung von § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
TKG vorgenommenen Erwägungen sind frei von erkennbaren Tatsachenfehlern oder
Abwägungsmängeln. Insbesondere kann nicht von einer sachwidrigen
Fehlgewichtung der zutreffend erkannten ermessens- bzw. abwägungsrelevanten
Belange die Rede sein.

110

Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, dass die auferlegte
Zugangsverpflichtung geeignet sei, infrastrukturbasierten Wettbewerb künftig zu
verhindern oder zumindest stark zu beeinträchtigen, und damit dem in § 21 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 TKG aufgeführten Belang zuwiderlaufe, entzieht sich diese
Einschätzung ebenso wie die gegenteilige Auffassung der Bundesnetzagentur (S. 17
des Beschlusses) weitestgehend einer inhaltlichen Kontrolle durch das Gericht. Denn
hier geht es um die Bewertung und Prognose des Eintretens oder Unterbleibens
künftiger Entwicklungen wettbewerblicher Strukturen und Verhältnisse. Die Annahme
der Bundesnetzagentur, dass die Verpflichtung, IP-Bitstrom-Zugang zu gewähren,
der langfristigen Sicherung des Wettbewerbs dient, weil Wettbewerbern hierdurch die
Herstellung einer nachhaltigen Kundenbindung ermöglicht werde, aufgrund derer
Anreize zu Investitionen in eigene effiziente Infrastruktureinrichtungen geschaffen
werden könnten, erscheint jedenfalls nicht unvertretbar oder willkürlich und bietet
deshalb keinen Anlass zur Beanstandung.

111

Von den nach § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG zu berücksichtigenden Belangen hat die
Bundesnetzagentur schließlich auch dem in Nr. 7 dieser Vorschrift genannten
Gesichtspunkt ausreichend Rechnung getragen. Ihre diesbezüglichen ausführlichen
Erwägungen (S. 18 des Beschlusses), denen namentlich zugrunde liegt, dass das
Angebot der Produktkombination aus Resale DSL und T-DSL-ZISP basic bzw. ISP-
Gate bzw. OC-DSL kein IP-Bitstrom-Zugangsangebot im angeordneten Sinne sei, ist
nach dem oben Ausgeführten ebensowenig zu beanstanden wie die in diesem
Zusammenhang angestellten Erwägungen zu den durch den Zugang zur
entbündelten Teilnehmeranschlussleitung bzw. durch Line Sharing gegebenen, dem
IP-Bitstrom-Zugang als nicht gleichwertig erachteten Möglichkeiten.

112

Dass die Ermessens- bzw. Abwägungsentscheidung über die der Klägerin
auferlegte Zugangsverpflichtung im Übrigen an rechtlich erheblichen Fehlern litte, ist
nicht erkennbar. Insbesondere begegnet es keinen durchgreifenden rechtlichen
Bedenken, dass die Bundesnetzagentur in ihre Erwägungen nicht eingestellt hat,
dass sich aus der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1
TKG einerseits und einer solchen nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG andererseits
unterschiedliche Konsequenzen für die Art der Entgeltregulierung ergeben. Denn
steuernde Grundlage einer Verwaltungsentscheidung, die einen der Regulierung
dienenden Verwaltungsakt zum Gegenstand hat, dessen Erlass - wie hier - im
Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ist das Ergebnis des
Marktanalyseverfahrens,

113

vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2006 - 6 C
14.05 -, BVerwGE 126, 74, 90 (Rn. 49).

114

Hat sich hiernach ergeben, dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt, ist die im
Ermessen der Bundesnetzagentur stehende Auswahl der dem marktmächtigen
Unternehmen aufzuerlegenden Maßnahmen deshalb zuvorderst am Ziel der
Regulierung auszurichten, auf die Herstellung wirksamen Wettbewerbs unter den
nach dem Marktanalyseverfahren festgestellten Marktverhältnissen hinzuwirken.
Diesen Zweck konkretisiert § 21 Abs. 1 TKG. Für die Auswahl einer aufzuerlegenden
Zugangsverpflichtung ist in erster Linie maßgebend die Verwirklichung der in § 21
Abs. 2 Satz 1 TKG besonders hervorgehobenen Ziele, die Behinderung der
Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten
Endnutzermarktes durch ein marktmächtiges Unternehmen zu vermeiden und
Entwicklungen, die den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würden, zu
verhindern. Die entgeltregulierungsrechtlichen Konsequenzen für das von einer
Zugangsverpflichtung betroffene Unternehmen haben gegenüber diesen vorrangigen
Zielen - wenn überhaupt - allenfalls eine sehr untergeordnete Bedeutung. Dem
entsprechend hat die Nichtbeachtung dieses Gesichtspunktes in der Regel nicht zur
Folge, dass eine im Übrigen umfangreich abgewogene und sämtliche gesetzlich
vorgegebenen Belange beachtende Ermessens- bzw. Abwägungsentscheidung als
rechtwidrig anzusehen ist. Für die hier behandelte Ermessens- bzw.
Auswahlentscheidung gilt nichts anderes.

115

Ungeachtet dessen ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur, von der
Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG nicht zugunsten
einer Resale-Verpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG abgesehen zu haben, aber
auch deshalb nicht zu beanstanden, weil die Klägerin ein Vorleistungsprodukt nicht
angeboten hat, das über das wesentliche Merkmal des Bitstrom-Zuganges verfügt,
nämlich Wettbewerbern der Klägerin eine Qualitätsdifferenzierung gegenüber den
von ihr angebotenen Endnutzerprodukten zu ermöglichen.

116

2. Die der Klägerin in Ziffern I.1.2, I.1.3 und I.1.4 des Tenors des Beschlusses der
Bundesnetzagentur vom 13. September 2006 auferlegten Verpflichtungen beruhen
auf § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG, § 19 Abs. 1 TKG und § 24 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1
TKG. Es ist nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen dieser Vorschriften für die
der Klägerin insoweit auferlegten Verpflichtungen nicht vorliegen oder die
Bundesnetzagentur von dem ihr durch die genannten Vorschriften eingeräumten
Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht hat.

117

3. Auch die die Entgeltgenehmigungspflicht betreffende Regelung in Ziffer I.2 des
Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 13. September 2006 ist rechtmäßig.

118

Dabei kann auf sich beruhen, ob die Regelung, dass die Entgelte für die der
Klägerin auferlegten Zugangsleistungen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31
TKG unterliegen, konstitutiv im Sinne der Begründung der
Entgeltgenehmigungspflicht (erst) durch den angegriffenen Beschluss oder
feststellend im Sinne der Wiedergabe der sich aus § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG
ergebenden Rechtslage gemeint ist,

119

vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 6 VR
5.07 -, Juris, Rn. 12 f..

120

Denn in materiell-rechticher Hinsicht kommt es in beiden Fällen darauf an, ob
erstens der Tatbestand einer Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1
Satz 1 TKG erfüllt ist und ob zweitens die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2
TKG gegeben sind, unter denen abweichend von § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG die
Entgelte einer nachträglichen Regulierung unterworfen werden sollen.

121

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG liegen vor.
Denn der Klägerin ist als Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes,
die auf dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang über beträchtliche Marktmacht verfügt,
eine Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG auferlegt worden. Die Klägerin kann
entgegen ihrer Auffassung jedoch nicht gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG
beanspruchen, dass die Entgelte für die ihr auferlegten Zugangsleistungen einer
nachträglichen Regulierung unterworfen werden. Denn die Voraussetzungen des
§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 TKG, die für eine ex-post-Entgeltkontrolle sämtlich
erfüllt sein müssen, sind nicht gegeben. Es fehlt jedenfalls an der Erfüllung der
Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG.

122

Nach der letztgenannten Bestimmung soll der Betreiber eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes einer nachträglichen Entgeltregulierung dann
unterworfen werden, wenn er nicht gleichzeitig auf dem Markt für
Endkundenleistungen, auf dem er tätig ist, über beträchtliche Marktmacht verfügt. Mit
dieser Formulierung ("wenn ... nicht") stellt § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG eine
negative tatbestandliche Voraussetzung für ein Absehen von der ex-ante-
Entgeltgenehmigungspflicht zugunsten einer ex-post-Entgeltkontrolle auf. Es geht
mithin nicht darum, positiv festzustellen, dass der betreffende Betreiber auf dem
Markt für Endkundenleistungen marktmächtig ist, sondern umgekehrt darum, dass er
dort nicht über beträchtliche Marktmacht verfügt. Feststellungen zum Fehlen
beträchtlicher Marktmacht dürften dabei, wovon auch die Beteiligten
übereinstimmend auszugehen scheinen, aus einem abgeschlossenen
Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren der betreffenden Endkundenmärkte
hergeleitet werden können: Soweit der Betreiber nach dem Ergebnis eines solchen
Verfahrens auf dem betreffenden Markt für Endkundenleistungen nicht als
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft worden ist, dürfte dies für § 30
Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG in gleicher Weise gelten; umgekehrt dürfte es im Rahmen
dieser Vorschrift ausgeschlossen sein, vom Fehlen beträchtlicher Marktmacht auf
dem jeweiligen Endkundenmarkt auszugehen, wenn der betroffene Betreiber in
einem entsprechenden Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren als
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht qualifiziert worden ist. Im vorliegenden
Falle hat es allerdings im maßgebenden Zeitpunkt des Ergehens des Beschlusses
vom 13. September 2006 an einem solchen abgeschlossenen Marktdefinitions- und
Marktanalyseverfahren der mit dem Vorleistungsmarkt für IP-Bitstrom-Zugang
korrespondierenden Endkundenmärkte gefehlt. Daraus folgt indessen für die hier
behandelte Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht, dass die Klägerin auf
den betreffenden Endkundenmärkten als nicht marktmächtig anzusehen ist. Denn
zum einen hängt das Vorhandensein oder Fehlen beträchtlicher Marktmacht nicht
konstitutiv von der aufgrund eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens
ergehenden Festegung ab; und zum anderen kann den einschlägigen
telekommunikationsrechtlichen Vorschriften, insbesondere denjenigen des Teils 2
des TKG, eine Vermutung dahin, dass ein Unternehmen nicht über beträchtliche
Marktmacht verfügt, solange ein Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren nach
§§ 10 bis 12 TKG noch nicht abschließend durchgeführt worden ist, nicht
entnommen werden. Deshalb kann aus dem Umstand, dass im Zeitpunkt des
Ergehens des Beschlusses vom 13. September 2006 nicht aufgrund eines
Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens festgestellt war, dass die Klägerin auf
den mit dem Vorleistungsmarkt für IP-Bitstrom-Zugang korrespondierenden
Endkundenmärkten über beträchtliche Marktmacht verfügt, nicht hergeleitet werden,
dass die Klägerin nicht im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG doppelt
marktmächtig ist.

123

Wollte man verlangen, dass es im Rahmen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG für
die Bejahung oder Verneinung beträchtlicher Marktmacht auf den zugehörigen
Endkundenmärkten auf das Ergebnis eines diese Märkte betreffenden
Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens ankommt, führte dies ebenfalls nicht
zur Rechtswidrigkeit der angegriffenen Regelung in Ziffer I.3 des Beschlusses vom
13. September 2006. Denn die Klägerin kann nur dann einer Vorab-
Entgeltgenehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht unterliegen, wenn die
tatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG erfüllt sind. Verlangt
man aber für die Beurteilung des negativen Tatbestandsmerkmals des Fehlens
doppelter Marktmacht im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG ein
abgeschlossenes Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren, so kann diese
tatbestandliche Voraussetzung nicht erfüllt sein, solange ein solches Verfahren - wie
hier - noch nicht (erstmals) abschließend durchgeführt worden ist, und kann dem
entsprechend kein Anspruch auf nachträgliche Entgeltregulierung anstelle einer
Vorab-Genehmigungspflicht bestehen.

124

Ungeachtet dessen bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die
Annahme der Bundesnetzagentur (S. 24 des Beschlusses), dass die Durchführung
eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens nicht Voraussetzung für die im
Rahmen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG zu beurteilende Tatbestandsfrage sei, ob
ein Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf einem Vorleistungsmarkt zugleich
auch auf dem Markt für Endkundenleistungen, auf dem er tätig ist, über eine
beträchtliche Marktmacht verfügt. Der Wortlaut des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG ist
für sich genommen neutral; er weist weder auf die Notwendigkeit noch auf die
Entbehrlichkeit der Durchführung eines solchen Marktdefinitions- und
Marktanalyseverfahrens hin. Freilich könnte schon eine Gegenüberstellung der
Wortlaute der Nr. 1 ("über beträchtliche Marktmacht verfügt") und der Nr. 2
("beträchtliche Marktmacht festgestellt worden ist") des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG als
Hinweis darauf angesehen werden, dass im Rahmen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
TKG die Feststellung des Fehlens beträchtlicher Marktmacht auf korrespondierenden
Endkundenmärkten kein diesbezügliches Verfahren nach §§ 10 bis 12 TKG
voraussetzt. Entscheidend für diese Annahme spricht jedenfalls die Erwägung, dass
das Ergebnis des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens gemäß § 9 Abs. 2
TKG die Grundlage für die Auferlegung von Regulierungsmaßnahmen gegenüber
Unternehmen auf den Märkten ist, die den jeweiligen Gegenstand dieser Verfahren
bilden. Einem Unternehmen können regelmäßig keine Maßnahmen der
Marktregulierung auferlegt werden, ohne dass zuvor aufgrund eines Marktdefinitions-
und Marktanalyseverfahrens festgestellt worden war, dass es auf dem betreffenden
Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt. Geht es aber - wie hier - gerade nicht
darum, einem Unternehmen auf einem nachgelagerten Endkundenmarkt
Regulierungsmaßnahmen aufzuerlegen, erscheint es bei der im Rahmen von § 30
Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG vorzunehmenden Beurteilung der Frage, ob das auf dem
Vorleistungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügende Unternehmen auch auf
dem nachgelagerten Endkundenmarkt beträchtliche Marktmacht besitzt, nicht
geboten, eine diesbezügliche Marktdefinition und Marktanalyse zu verlangen.
Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber Gegenteiliges beabsichtigt
hat, können weder der Regelung des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG noch sonstigen
Bestimmungen des Teils 2 des TKG entnommen werden. Dafür, dass im Rahmen
des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG ein die nachgelagerten Endkundenmärkte
betreffendes abgeschlossenes Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren
entbehrlich ist, spricht zudem, dass bei der Analyse des für eine Regulierung in
Betracht kommenden Vorleistungsmarktes regelmäßig - und so auch bei der hier
ergangenen Festlegung vom 12. Januar 2006 - die Verhältnisse auf den
korrespondierenden Endkundenmärkten untersucht werden. Es ist dann nur
folgerichtig, bei der Entscheidung über Maßnahmen der Entgeltregulierung von
diesen Feststellungen, soweit sie das auf dem Vorleistungsmarkt über beträchtliche
Marktmacht verfügende Unternehmen betreffen, jedenfalls dann auszugehen, wenn -
wie hier - im Zeitpunkt des Ergehens der Regulierungsverfügung ein
Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren bezüglich der betroffenen
Endkundenmärkte noch nicht durchgeführt bzw. noch nicht zum Abschluss gebracht
worden ist.

125

Die dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegende Annahme, dass die
Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG nicht erfüllt seien, weil die
Klägerin auf den dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang nachgelagerten
Endkundenmärkten über beträchtliche Marktmacht verfügt, ist nicht zu beanstanden.
Die diesbezüglichen Ausführungen der Bundesnetzagentur (S. 25 des Beschlusses)
knüpfen an die Feststellungen an, die die Präsidentenkammer der
Bundesnetzagentur in ihrer Festlegung vom 12. Januar 2006 zu den betreffenden
Endkundenmärkten getroffen hat. Ergänzend hat die Bundesnetzagentur die seit
dem Erlass dieser Festlegung erfolgte Entwicklung der Marktverhältnisse in ihre
Erwägungen einbezogen und ist zu dem plausiblen und nachvollziehbaren Ergebnis
gekommen, dass kein hinreichender Anlass besteht, von der von der
Präsidentenkammer vorgenommenen Einschätzung der Verhältnisse auf den
besagten Endkundenmärkten abzuweichen. Das Vorbringen der Klägerin ist nicht
geeignet, diese Einschätzung ernsthaft in Frage zu stellen. Insoweit wird zur
Vermeidung von Wiederholungen auf das oben Ausgeführte (I. 2. der
Entscheidungsgründe) verwiesen.

126

Es kommt hiernach nicht auf die Frage an, ob Feststellungen
marktbeherrschender Stellungen der Klägerin auf den betreffenden nachgelagerten
Endkundenmärkten vorliegen, die vor dem Inkrafttreten des
Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 getroffen worden waren und die
möglicherweise nach § 150 Abs. 1 Sätze 1 und 2 TKG im Zeitpunkt des Ergehens
des Beschlusses vom 13. September 2006 noch wirksam waren.

127

Die Regelung in Ziffer I.2 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom
13. September 2006 ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil § 30 Abs. 1 TKG als die
diese Regelung tragende Rechtsgrundlage wegen Verstoßes gegen das
Gemeinschaftsrecht unangewendet und die Klägerin von der streitigen
Entgeltregulierung verschont bleiben müsste. § 30 Abs. 1 TKG steht nach
Auffassung der Kammer mit Gemeinschftsrecht in Einklang.
Die Vorschrift verstößt nicht deshalb gegen Gemeinschaftsrecht, weil sie der
Bundesnetzagentur vorgibt, welche Maßnahme der Entgeltregulierung von ihr zu
treffen ist. Die Bestimmungen des Art. 8 Abs. 1 und 2 bis 4 ZRL, Art. 16 Abs. 4 RRL
schließen es nicht aus, der nationalen Regulierungsbehörde, wie in § 30 Abs. 1 TKG
geschehen, einen gesetzlich vorstrukturierten Entscheidungssprielraum für die
Auswahl der aufzuerlegenden Verpflichtungen vorzugeben. Dem Wortlaut der
genannten Bestimmungen, insbesondere des Art. 8 Abs. 1 ZRL, lässt sich nicht
zwingend entnehmen, dass der nationalen Regulierungsbehörde insoweit ein von
gesetzgeberischen Vorgaben freies Auswahlermessen zugestanden werden
müsste. Nach der zuletzt genannnten Vorschrift stellen die Mitgliedsstaaten sicher,
dass die nationalen Regulierungsbehörden befugt sind, die in den Art. 9 bis 13 ZRL
genannten Verpflichtungen aufzuerlegen. Mit dieser Formulierung wird die
Verpflichtung der Mitgliedsstaaten zum Ausdruck gebracht, den nationalen
Regulierungsbehörden die Befugnis zur Auferlegung von Maßnahmen der
Entgeltregulierung zu verleihen. Der Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 ZRL zwingt
demgegenüber nicht zu einer Auslegung dahin, dass diese Befugnis nach ihrer
inhaltlichen Ausgestaltung so weit reichen muss, dass es der nationalen
Regulierungsbehörde ermöglicht wird, die Auswahl unter sämtlichen in Betracht
kommenden entgeltregulatorischen Maßnahmen unabhängig von nationalrechtlichen
Regelungen zu treffen.

128

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Zweck der Regelungen der Art. 8 bis 13 ZRL
und des Art. 16 Abs. 4 RRL es geböten anzunehmen, dass es dem nationalen
Gesetzgeber verwehrt wäre, die der nationalen Regulierungsbehörde
einzuräumenden Befugnisse in Bezug auf die Auswahl entgeltregulatorischer
Maßnahmen von gesetzgeberischen Vorgaben frei zu halten. Zweck der genannten
Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts ist es zu gewährleisten, dass gegenüber
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht im erforderlichen Umfang regulatorische
Maßnahmen nach den Art. 9 bis 13 ZRL ergriffen werden, die der Art des
aufgetretenen Problems entsprechen und im Hinblick auf Art. 8 RRL angemessen
und gerechtfertigt sein müssen. Die Verfolgung dieses Zweckes der genannten
Richtlinienbestimmungen wird nicht dadurch vereitelt, dass das Auswahlermessen
der Bundesnetzagentur durch gesetzliche Regelungen vorstrukturiert wird, die die
Vorgaben der Art. 9 bis 13 ZRL in nationales Recht umsetzen und gegen deren
materiell-rechtliche Vereinbarkeit mit diesen gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben
keine durchgreiffenden Bedenken bestehen.

129

In systematischer Hinsicht spricht schließlich der Gesichtspunkt der Wirksamkeit des
gegenüber Entgeltregulierungsmaßnahmen erlangbaren Rechtsschutzes gegen die
Annahme, § 30 Abs. 1 TKG sei aus dem o. g. Grund mit den genannten Regelungen
des Gemeinschaftsrechts nicht vereinbar. Nähme man an, dass die Auswahl unter
den von Art. 9 bis 13 ZRL vorgegebenen regulatorischen Maßnahmen ausschließlich
der nationalen Regulierungbehörde vorzubehalten wäre, hinge die Rechtmäßigkeit
einer solchen Entscheidung im Wesentlichen davon ab, ob die auferlegte
Verpflichtung "geeignet" ist (vgl. Art. 16 Abs. 4 RRL), "der Art des aufgetretenen
Problems (entspricht)" und "im Hinblick auf die Ziele des Art. 8 RRL angemessen und
gerechtfertigt (ist)" (vgl. Art. 8 Abs. 4 ZRL) sowie "im erforderlichen Umfang" auferlegt
wurde (vgl. Art. 8 Abs. 2 ZRL). Diese Kriterien entsprechen den Merkmalen, die nach
deutschem Recht als Bestandteil des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
ohnehin Maßstab für die Rechtmäßigkeit einer Regulierungsmaßnahme sind.
Allerdings bliebe eine auf diese Kriterien beschränkte Prüfung in ihrer Reichweite
hinter den für die Prüfung behördlicher Ermessensentscheidungen nach deutschem
Verwaltungs(prozess)recht anzulegenden Maßstäben zurück. Denn diese Prüfung
erstreckt sich regelmäßig auf die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen für die
Eröffnung eines Ermessensspielraumes, auf die dem gesetzlichen Zweck der
Ermächtigung entsprechende Betätigung des Ermessens, auf die Wahrung der
gesetzlichen Grenzen des Ermessens und auf die Einhaltung gegebenenfalls
gesetzlich vorgegebener Entscheidungsalternativen. Auf diesem Hintergrund wird
durch eine gesetzliche Regelung, die, wie § 30 Abs. 1 TKG, das behördliche
Ermessen vorstrukturiert, ein wirksamerer Rechtsschutz vermittelt, als er bei einer im
o. g. Sinne beschränkten Prüfung gegeben wäre. Hierdurch wird der Forderung des
Art. 4 Abs. 1 RRL am ehesten entsprochen, der die Mitgliedsstaaten verpflichtet
sicherzustellen, dass es wirksame Rechtsbehelfsverfahren gegenüber einer
Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde gibt. Denn bei einer gesetzlichen
Vorstrukturierung der regulierungsbehördlichen Ermessensentscheidung stehen für
deren Prüfung die betreffenden gesetzlichen Kriterien zur Verfügung, und zudem ist
gewährleistet, dass die Entscheidungsfreiheit der Regulierungsbehörde innerhalb
des gesetzlich vorgegebenen Rahmens gewahrt bleibt und nicht an ihrer Stelle eine
anderweitige Ermessensbetätigung durch die Beschwerdestelle Platz greift.

130

4. Gegenüber der Rechtmäßigkeit der Regelungen in Ziffern I.3. und I.4. sowie II.
sind von der Klägerin rechtliche Bedenken nicht vorgetragen worden. Solche sind
auch nicht ersichtlich.

131

Aus dem vorstehend Ausgeführten folgt zugleich die Unbegründetheit der mit den
Hilfsanträgen verfolgten Klagebegehren.

132

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m.
§ 709 ZPO.

133

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision ergibt sich aus § 137 Abs. 3
Satz 1 TKG, § 135 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.