Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-28, Aktenzeichen 10 A 1851/04
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0228.10A1851.04.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage
zurückgenommen hat.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin begehrt im Berufungsverfahren nur noch die Erteilung einer
Bebauungsgenehmigung zur Errichtung eines Altenwohn- und -pflegeheims.

3

Sie ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung P. , Flur 4, Flurstücke 525
und 526, S. 22 in E2. . Das 4.476 qm große Grundstück liegt im Ortsteil
P. . Es gehört zu einem Bereich, der westlich von der Straße S1. ,
nördlich von der P1. B. , östlich von der Eisenbahnstrecke E2. - L1.
und südlich von drei Sportplätzen eingefasst wird. Das Vorhabengrundstück liegt im
Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 5575/48. Der Bebauungsplan ist seit dem
30. Juni 1962 rechtsverbindlich. Er weist für den Bereich des klägerischen
Grundstücks ein Kleingewerbegebiet aus.

4

Das zur Bebauung vorgesehene Grundstück der Klägerin ist im vorderen Bereich
mit einem 2002 errichteten sechsgeschossigen Gebäude bebaut (S1. 18/20,
Flurstück 525). Im Erdgeschoss wird eine Tierarztpraxis betrieben. Im Übrigen wird
das Gebäude zu Wohnzwecken genutzt. Der rückwärtige Bereich des
Vorhabengrundstücks (Flurstücke 525 und 526) ist unbebaut. Auf dem sich südlich
anschließenden Grundstück (Flurstück 159) befinden sich an der Straße S1.
eingeschossige Ausstellungsräume eines Sanitärhandels. Östlich davon folgt ein
zweigeschossiges Gebäude (S1. 28, 28a), das von einer Kurierfirma und im
Übrigen zu Wohnzwecken genutzt wird. Im weiteren rückwärtigen Bereich dieses
Grundstücks finden sich zweigeschossige Flachdachbauten, in denen der
Sanitärhandel, eine Firma Heinrich T. sowie ein Fitnessstudio ansässig sind. Im
weiteren südlichen Verlauf der Straße S1. erstrecken sich bis zum Ende
dieser Straße und bis zu der östlich verlaufenden Eisenbahnstrecke drei Sportplätze.
Der an die Eisenbahnstrecke grenzende Platz, der von dem Fußballoberligaverein
U. genutzt wird, ist an seinen Längsseiten mit zum Teil überdachten
Tribünen versehen. Alle drei Sportplätze sind mit Flutlichtmasten ausgestattet.
Nördlich des Vorhabengrundstücks schließt sich straßenseitig das Gebäude
S1. 16 (Flurstück 494) an. In dessen Erdgeschoss befindet sich eine
Badausstellung sowie eine Praxis für Krankengymnastik. Im Übrigen wird das
Gebäude, das fünf Geschosse nebst Staffelgeschoss aufweist, zu Wohnzwecken
genutzt. Der rückwärtige Bereich ist mit einem zwei- und einem eingeschossigen
Anbau versehen, der zur Zeit teilweise zu nicht genehmigten Wohnzwecken genutzt
wird. Nördlich folgt das Gebäude S1. 14 (Flurstück 495), das ebenfalls fünf
Geschosse und ein Staffelgeschoss aufweist. Das Gebäude, das sich auch in den
rückwärtigen Bereich des Flurstücks 495 mit einem ein- bzw. zweigeschossigen
Anbau erstreckt, steht zur Zeit leer. Bis Ende 2006 wurde dort ein Fitnessstudio
betrieben. In den oberen Geschossen befinden sich Wohnungen sowie ein
Finanzdienstleister und zwei weitere Firmen. Im weiteren nördlichen Verlauf der
Straße S1. erstreckt sich bis zur Einmündung in die P1. B.
straßenseitig ein zweigeschossiges Verkaufsgebäude eines Baumarkts. Nach der
Einmündung in die P1. B. folgt östlich ein eingeschossiger Bau, in dem
ebenfalls der Baumarkt angesiedelt ist. Hieran schließt sich ein zweigeschossiges
Gebäude (P1. B. 51) an, das ausschließlich gewerblich genutzt wird. In den
im weiteren Verlauf der Straße Richtung Osten vorhandenen Gebäuden P1.
B. 53, Flurstück 153, (viergeschossig) und 55, Flurstück 492, (sechsgeschossig)
befinden sich im Erdgeschoss der bereits erwähnte Baumarkt sowie ein
Schnäppchenmarkt. Die oberen Geschosse werden überwiegend zu Wohnzwecken
genutzt. Auf dem rückwärtigen Bereich des Flurstücks 153 findet sich der
Kundenparkplatz des Baumarkts. Der der Straße abgewandte Teil des Flurstücks
492 ist mit einem eingeschossigen Flachdachbau versehen, der ebenfalls von dem
Baumarkt genutzt wird. In dem direkt an das Gebäude P1. B. 55
anschließenden sechsgeschossigen Haus P1. B. 57 (Flurstück 16) befinden
sich überwiegend Wohnungen. Das Erdgeschoss steht teilweise leer. Südöstlich
grenzt an dieses Gebäude eine private Stellplatzfläche. Der östlich dieser
Stellplatzfläche und westlich der Eisenbahnstrecke nach Süden verlaufende Weg
(Flurstück 9) führt an einem zweigeschossigen, teilweise von einer Autofirma
genutzten Gebäude vorbei. Richtung Süden schließt sich auf dem Flurstück 11
(P1. B. 59) ein Getränkemarkt und sodann ein Lebensmittelmarkt (Flurstück
27, P1. B. 61) an. Dieses Flurstück grenzt direkt mit seiner westlichen Seite
an das Vorhabengrundstück. Bei der östlich des Lebensmittelmarkts und der
Wegeparzelle 9 verlaufenden Eisenbahnstrecke handelt es sich um die Hauptstrecke
E2. - L1. . Ferner befindet sich dort der S-Bahnbahnhof E2. -W. ,
an dem die Linien S und S halten.

5

Unter dem 2. September 2002 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die
Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung eines Forschungszentrums für
Geriatrie. Nach dem Einrichtungskonzept der D. I. AG C. , deren
Tochtergesellschaft die D1. C1. für soziale Einrichtungen Nr. 15
mbH, C. , Trägerin und Betreiberin des Seniorenpflegeheims sein soll, handelt es
sich bei dem geplanten Vorhaben um ein Seniorenpflegeheim mit 76 Einzel- und
16 Doppelzimmern. Das Konzept beschreibt eine Einrichtung für alte hilfebedürftige
Menschen, die sich aufgrund krankheitsbedingter körperlicher und seelisch-geistiger
Einschränkungen nicht mehr alleine oder nur mit Hilfe von Pflegepersonal versorgen
können und daher stationärer Pflege bedürfen. Das geplante Bauvorhaben sollte im
direkten Anschluss an das straßenseitig gelegene Wohnhaus S1. 18/20
errichtet werden und sich über die gesamte Tiefe des Flurstücks 526 bis zu dem
östlich gelegenen Flurstück 27, auf dem sich der Lebensmittelmarkt befindet,
erstrecken. Nach dem eingereichten Lageplan, den Grundrissen und
Schnittzeichnungen schließt sich an das Wohngebäude S1. 18/20 ein
eingeschossiger Eingangsbereich an. Östlich davon weist der vorgesehene U-
förmige Bau in seinem nördlichen Bereich zwei und im übrigen drei Geschosse auf.
Nach einem weiteren Innenhof soll das Gebäude entlang der östlichen
Flurstücksgrenze mit zwei Geschossen versehen werden.

6

Mit Bescheid vom 27. März 2003 lehnte der Beklagte die beantragte
Baugenehmigung ab und trug zur Begründung vor, das Vorhaben sei bereits
bauplanungsrechtlich unzulässig. Hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung füge
sich das Vorhaben, das im Bereich des Bebauungsplans Nr. 5575/48 liege, nicht ein.
Die Baupolizeiverordnung vom 1. April 1939 sei anzuwenden. Danach könnten im
- wie hier festgesetzten - Kleingewerbegebiet Wohnungen zugelassen werden. Unter
Beachtung des § 7 I. B. 2. BauPolVO könnte jedoch aufgrund der vorhandenen
Gebietsstruktur eine Wohnnutzung nur im Bereich der Blockrandbebauung
genehmigt werden. Beantragt sei aber eine Wohnnutzung im gewerblich geprägten
Blockinnenbereich. Das unmittelbare Nebeneinander von Gewerbe und Wohnen
hätte einerseits einschränkende Auflagen für das zulässige Gewerbe, andererseits
Beeinträchtigungen des Wohnens zur Folge. Der Bescheid wurde am 3. April 2003
zur Post gegeben.

7

Mit Schriftsatz vom 6. Mai 2003 erhob die Klägerin Widerspruch und trug vor:
Den ablehnenden Bescheid habe sie am 7. April 2003 erhalten. Das
Widerspruchsschreiben sei durch ihren Mitarbeiter L. M. am 7. Mai 2003 in
den Briefkasten des Bauaufsichtsamtes in der C2.---------straße 5 in E1.
eingeworfen worden. Dieser Briefkasten trägt folgende Aufschrift:

8

Briefkasten der Stadtverwaltung E1.

9

Leerung: Montag - Freitag 7.00 Uhr

10

Briefe zur Wahrung einer Frist bitte in den Briefkasten

11

X2. -C5. -B. 6 - 8 einwerfen.

12

In der Sache machte die Klägerin geltend, dass es sich bei der Art der
beantragten Nutzung um Wohnen handele. Die Baupolizeiverordnung von 1939
könne nicht angewendet werden. Vielmehr sei ausschließlich heutiges Planungsrecht
maßgebend. Im vorderen Teil des Vorhabensgrundstücks habe der Beklagte die
Errichtung von Wohnungen genehmigt. Die entsprechenden Wohngebäude seien
bereits errichtet. Es sei kein Grund zu erkennen, warum der übrige Teil des
Grundstücks anders zu beurteilen sei als der vordere Bereich. Die Nutzungsart
beziehe sich auf das gesamte Grundstück und nicht nur auf einen Teil. Der Standort
in unmittelbarer Nachbarschaft zu Gewerbebetrieben ließe keine künftigen Konflikte
erkennen.

13

Die Bezirksregierung E. wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid
vom 2. Oktober 2003 als unzulässig zurück. Der Widerspruch sei verfristet erhoben
worden. Die Stadt E. verfüge über einen Nachtbriefkasten. Es wäre der
Klägerin möglich und zumutbar gewesen, diesen zu nutzen. Im Übrigen bestünden
Zweifel an der Darstellung der Klägerin. Das Widerspruchsschreiben der Klägerin sei
mit dem Eingangsstempel "Büro Oberbürgermeister" versehen. Bei Einwurf eines
Schreibens in den Behördenbriefkasten an der C2.---------straße 5 werde dieses
jedoch an die Amtspoststelle B1. I1. 45 weitergeleitet, deren Stempel sich
auf dem Schreiben finden müsste. Auch sei nicht nachvollziehbar, warum das
Widerspruchsschreiben den Datumsstempel "9.5.2003" trage, wenn der Einwurf
bereits am 7. Mai 2003 erfolgt sein sollte.

14

Die Klägerin hat am 3. November 2003 Klage erhoben und zur Begründung
vorgetragen, die Klage sei zulässig. Der Widerspruch sei innerhalb eines Monats bei
der zuständigen Behörde eingegangen. Am 7. Mai 2003 habe einer ihrer Mitarbeiter
persönlich gegen 8.30 Uhr das Widerspruchsschreiben in den Briefkasten des
Beklagten in der C2.---------straße 5 in E. eingeworfen. Diese Adresse sei im
Briefkopf des Ablehnungsbescheids angegeben. Warum das Schreiben mit dem
Eingangsstempel "Büro Oberbürgermeister" versehen worden sei, könne sie nicht
erklären. Ausreichend sei, dass der Widerspruch innerhalb der Frist bei der Behörde,
d.h. bei einer sachlichen oder personellen Empfangsvorrichtung, eingegangen sei.
Es wäre treuwidrig, wenn der Behördenbriefkasten nur um 7.00 Uhr morgens geleert
und alle späteren Schreiben als am nächsten Tag zugegangen gelten würden. Die
Klage sei auch begründet, da der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig sei und
sie in ihren Rechten verletze. Zur Begründung hat sie sich auf die Ausführungen im
Widerspruchsverfahren bezogen und nochmals darauf hingewiesen, dass das
Bauvorhaben planungsrechtlich zulässig sei.

15

Die Klägerin hat beantragt,

16

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheids vom 27. März 2003 und des
Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung E. vom 2. Oktober 2003 zu
verpflichten, ihr auf ihren Antrag vom 2. September 2002 eine Baugenehmigung zur
Errichtung eines Forschungszentrums für Geriatrie auf dem Grundstück in E. ,
Gemarkung P. , Flur 4, Flurstücke 525 und 526, zu erteilen,

17

hilfsweise festzustellen, dass die Nutzung Wohnen auf dem vorgenannten
Grundstück zulässig ist.

18

Der Beklagte hat beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Zur Begründung hat er vorgetragen, die Klage sei bereits unzulässig, da der
Widerspruch nicht rechtzeitig erhoben worden sei. Der Beklagte hat insofern auf die
Ausführungen im Widerspruchsbescheid verwiesen. Der Briefkasten C3.---------
straße 5 enthalte sogar einen dahingehenden Hinweis, dass Briefe zur Wahrung
einer Frist in den Briefkasten X. -C4. -B. 6 - 8 einzuwerfen seien. Der
Briefkasten C3.---------straße 5 werde montags bis freitags jeweils um 7.00 Uhr
geleert. Die Briefe erhielten auf dem Umschlag einen Stempel mit dem aktuellen
Datum. Die Post mit einer Amtsanschrift werde zur Poststelle B1. I2. 45
weiter geleitet und dort geöffnet. An den Oberbürgermeister gerichtete Post werde an
sein Büro weitergeleitet, dort geöffnet und mit einem aktuellen Eingangsstempel
versehen. Die Klage sei auch unbegründet. Der Beklagte hat auch insoweit Bezug
auf seinen Ablehnungsbescheid genommen und nochmals darauf hingewiesen, dass
die Baunutzungsverordnung nicht anwendbar sei. Im Übrigen könnte einer nach der
Baupolizeiverordnung grundsätzlich zulässigen Nutzung die Unverträglichkeit mit
anderen Nutzungen gemäß § 7 I. B. 2. BauPolVO entgegen gehalten werden. Bei
dieser Vorschrift handele es sich um ein zulässiges Steuerungsinstrument, das dem
in § 15 BauNVO geregelten vergleichbar sei.

21

Das Verwaltungsgericht hat mit Gerichtsbescheid vom 18. Februar 2004 die
Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Die
Verpflichtungsklage habe keinen Erfolg, da der angegriffene Bescheid unanfechtbar
geworden sei. Der Widerspruch sei verspätet erhoben worden. Der Beklagte habe
die Verfügungsgewalt über das Widerspruchsschreiben auch bei Unterstellung des
Vortrags der Klägerin frühestens am 8. Mai 2003 und damit nach Ablauf der
Monatsfrist erlangt. Ein schriftlicher Widerspruch gelange erst mit der Leerung des
Briefkastens in die Verfügungsgewalt der Behörde. Der Einwurf in den
Behördenbriefkasten eröffne lediglich die Möglichkeit zur Erlangung der
Verfügungsgewalt durch die Behörde. Hier halte der Beklagte einen Nachbriefkasten
vor und weise auch an dem von der Klägerin genutzten Briefkasten auf dessen
Leerungszeiten und die Möglichkeit der Benutzung des Nachtbriefkastens hin. Damit
habe der Beklagte alles Erforderliche getan, um dem Bürger die volle Ausschöpfung
der Fristen zu ermöglichen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei
ausgeschlossen, da die Fristversäumnis verschuldet sei. Jeder könne den Hinweis
auf dem Briefkasten C3.---------straße 5 lesen.

22

Gegen den der Klägerin am 2. März 2004 zugestellten Gerichtsbescheid hat sie
am 2. April 2004 die Zulassung der Berufung beantragt. Der Senat hat mit Beschluss
vom 25. August 2006 die Berufung zugelassen. Dieser Beschluss ist der Klägerin am
29. August 2006 zugestellt worden. Mit am 27. September 2006 bei Gericht
eingegangenem Schriftsatz hat sie einen Berufungsantrag gestellt. Sie führt zur
Begründung an, die Klage sei zulässig, da der Widerspruch rechtzeitig bei dem
Beklagten eingegangen sei. Die organisatorischen Vorkehrungen des Beklagten für
den Zugang fristgebundener Schriftstücke genügten nicht den Anforderungen des
Art. 19 Abs. 4 GG. Die Notwendigkeit, auf den 2,6 km entfernten Nachtbriefkasten
des Beklagten auszuweichen, stelle eine unzumutbare Zugangserschwernis dar, mit
der nicht zu rechnen sei. Die Klage sei auch begründet. Das Vorhaben sei in der
vorgesehenen Art der Nutzung zulässig. Es könne nicht ausschließlich auf die zum
Zeitpunkt der Aufstellung des Bebauungsplans gültige Regelung in § 7 BauPolVO
zurückgegriffen werden. Ergänzend sei auch die zum Zeitpunkt der
Rechtsanwendung maßgebliche Fassung der Baunutzungsverordnung anzuwenden.
Zur Konkretisierung der zulässigen typisierten Nutzungen könne nicht bei dem
mutmaßlichen Verständnis des damaligen Verordnungsgebers stehen geblieben
werden. Die Baupolizeiverordnung enthalte keine konkreten Regelungen für
Altenpflegeheime. Die verwendeten Rechtsbegriffe müssten offen für ein sich dem
Wandel der Lebensverhältnisse anpassendes Verständnis sein. Die
Kleingewerbegebiete der Baupolizeiverordnung seien mit den Mischgebieten in § 6
BauNVO vergleichbar. Dort stünden Wohnen und gewerbliche Nutzung
gleichberechtigt nebeneinander. Altenwohnheime bzw. Altenpflegeheime fielen unter
den Begriff des Wohngebäudes. Daneben seien auch Anlagen für soziale oder
gesundheitliche Zwecke in Mischgebieten zulässig. Unzulässig sei die Annahme des
Beklagten, der Blockinnenbereich sei gewerblich geprägt und mit Wohnnutzung nicht
verträglich. Das Gebiet habe seinen Charakter als Kleingewerbegebiet verloren.
Entlang der Straße S1. sei bereits jetzt Wohnbebauung ebenso wie in den
hinteren Grundstücksbereichen vorhanden. Einschränkungen für die bestehenden
Gewerbebetriebe seien bei der Errichtung des geplanten Bauvorhabens nicht zu
erwarten.

23

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung am 28. Februar 2007 unter
Zurücknahme der Klage im Übrigen ihr Begehren darauf reduziert, den Beklagten zu
verpflichten, ihr für die beabsichtigte Errichtung eines Altenwohn- und

24

-pflegeheims einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid beschränkt auf die Art
der Nutzung zu erteilen.

25

Die Klägerin beantragt,

26

den angefochtenen Gerichtsbescheid zu ändern und den Beklagten unter
teilweiser Aufhebung seines Bescheids vom 27. März 2003 und des
Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung E. vom 2. Oktober 2003 zu
verpflichten, ihr auf ihren Antrag vom 2. September 2002 eine
Bebauungsgenehmigung zur Errichtung eines Altenwohn- und -pflegeheims auf dem
Grundstück in E. , Gemarkung P. , Flur 4, Flurstücke 525 und 526,
beschränkt auf die Art der Nutzung im Rahmen der zur Genehmigung gestellten
Gebäude zu erteilen.

27

Der Beklagte beantragt,

28

die Berufung zurückzuweisen und die Klage abzuweisen.

29

Er bezieht sich zur Begründung auf seine Ausführungen im erstinstanzlichen
Verfahren.

30

Die Berichterstatterin des Senats hat am 9. Februar 2007 eine Ortsbesichtigung
durchgeführt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll
verwiesen.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der überreichten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

32

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

33

Das Verfahren war gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die
Klägerin ihre Klage mit Einwilligung des Beklagten zurückgenommen hat. Die
Klagerücknahme erfasst den geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer
Baugenehmigung zur Errichtung eines Altenwohn- und -pflegeheims.

34

Die zulässige Berufung ist mit dem im Berufungsverfahren gestellten Antrag
unbegründet. Die Umstellung des Klageantrags ist als Klageänderung gemäß § 91
Abs. 1 VwGO jedenfalls deshalb zulässig, weil der Beklagte in sie eingewilligt hat.
Die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO) hat keinen Erfolg.

35

1.

36

Die Klage ist - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - zulässig. Das
Widerspruchsverfahren ist ordnungsgemäß durchgeführt worden, insbesondere ist
der Widerspruch innerhalb der Frist des § 70 Abs. 1 VwGO erhoben worden. Danach
ist der Widerspruch innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem
Beschwerten bekannt gegeben worden ist, schriftlich oder zur Niederschrift bei der
Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat.

37

Die danach einzuhaltende Widerspruchsfrist von einem Monat hat die Klägerin
gewahrt. Sie begann am 7. April 2003 zu laufen. Zwar wurde der angefochtene
Bescheid nach dem Absendevermerk des Beklagten mit einfachem Brief am 3. April
2003 zur Post gegeben und gilt damit nach § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW mit dem
dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Der dritte Tag ist auch
dann maßgebend, wenn es sich - wie hier - um einen Sonntag handelt.

38

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 7. Auflage 2000, § 41 Rdnr. 53.

39

Die vorgenannte Drei-Tages-Fiktion gilt jedoch gemäß § 41 Abs. 2 Satz 2 VwVfG
NRW dann nicht, wenn der Verwaltungsakt zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen
ist. Nach dem hinreichenden Vortrag in der Widerspruchsschrift und in der
Klagebegründung, dem der Beklagte nicht entgegen getreten ist, ist der
Ablehnungsbescheid der Klägerin am 7. April 2003 (Montag) zugegangen.

40

Die damit am 7. Mai 2003 endende Widerspruchsfrist wurde mit dem
Widerspruchsschreiben der Klägerin vom 6. Mai 2003 gewahrt. Die Klägerin hat
rechtzeitig Widerspruch erhoben. Der Widerspruch ist in dem Zeitpunkt erhoben, in
dem das Widerspruchsschreiben mit Wissen und Willen des Widerspruchsführers in
den Verfügungsbereich der Ausgangsbehörde gelangt ist.

41

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1992 - 7 C 16/92 -, NJW 1993, 1874.

42

Nach dem Vorbringen der Klägerin wurde die Widerspruchsschrift am 7. Mai
2003 von einem ihrer Mitarbeiter persönlich in den Behördenbriefkasten C3.---------
straße 5 eingeworfen. Damit und nicht erst mit der Leerung des Briefkastens am 8.
Mai 2003 ist das Widerspruchsschreiben in den Verfügungsbereich des Beklagten
gelangt.

43

Zweifel an der Darstellung der Klägerin über den Zeitpunkt des Einwurfs in den
Behördenbriefkasten werden von dem Beklagten nicht (mehr) geltend gemacht und
sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere steht diesem Vortrag nicht entgegen, dass
die Widerspruchsschrift den Eingangsstempel "Büro Oberbürgermeister" trägt. Denn
nach der Stellungnahme des Fachamtes des Beklagten vom 8. Januar 2004 wird in
der Dienststelle C3.---------straße 5 eingegangene und an den Oberbürgermeister
gerichtete Post ungeöffnet an dessen Büro weitergeleitet, dort geöffnet und mit
einem aktuellen Eingangsstempel versehen. Damit ist auch zu erklären, dass die
Widerspruchsschrift nicht bereits einen Eingangsstempel vom 8. Mai 2003, sondern
erst vom 9. Mai 2003 trägt.

44

Der Erhebung des Widerspruchs am 7. Mai 2003 durch Einwurf der
Widerspruchsschrift in den Behördenbriefkasten C3.---------straße 5 steht nicht
entgegen, dass nach der Aufschrift auf diesem Briefkasten dieser von montags bis
freitags um 7.00 Uhr geleert wird und Briefe zur Wahrung einer Frist in den
Behördenbriefkasten X1. -C4. -B2. 6 bis 8 einzuwerfen sind. Die dahinter
stehende Praxis des Beklagten, Briefe, die nach 7.00 Uhr in diesen
Behördenbriefkasten eingeworfen worden sind, erst am darauffolgenden Tag zu
entnehmen, führt nicht dazu, dass von einem Zugang dieser Schriftstücke auch erst
am nächsten Tag auszugehen ist.

45

Eine andere Betrachtungsweise ist mit den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG
nicht vereinbar. Danach sind Mindeststandards in organisatorischer,
verfahrensmäßiger und inhaltlicher Hinsicht erforderlich. Aus Art. 19 Abs. 4 GG
ergeben sich auch Vorwirkungen auf die Ausgestaltung des dem gerichtlichen
Rechtsschutzverfahren vorgelagerten Verwaltungsverfahrens. Dieses darf nicht so
angelegt sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz unzumutbar erschwert.

46

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 -, BVerfGE 61, 82
(110).

47

Die Grenze des Zumutbaren ist dann überschritten, wenn auf den Bürger die
Verantwortung für Risiken und Unsicherheiten bei der Entgegennahme rechtzeitig in
den Gewahrsam der Behörde gelangender fristwahrender Schriftsätze abgewälzt
und die Ursache hierfür allein in der Sphäre der Behörde zu finden ist.

48

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1991 - 2 BvR 215/90 -, NJW 1991, 2076.

49

Mit der Einrichtung eines Briefkastens am Dienstgebäude des
Bauaufsichtsamtes hat der Beklagte nach außen erkennbar eine Möglichkeit für die
Empfangnahme von - auch fristwahrenden - Schriftstücken geschaffen. Nutzt ein
Bürger diesen Briefkasten - wie hier vorgetragen - in den Morgenstunden eines
Arbeitstages zu Beginn der üblichen Geschäftszeiten, kann er berechtigt davon
ausgehen, dass er das seinerseits Erforderliche für den Zugang des Schriftstücks
getan hat. Dies gilt unabhängig davon, dass durch eine Aufschrift auf die einmalige
Leerung um 7.00 Uhr und den 2,6 km entfernten Nachtbriefkasten hingewiesen
worden ist, weil mit einer derart überraschenden Verfahrensweise auch ein sorgfältig
seine Rechte wahrnehmender Bürger nicht zu rechnen braucht.

50

Damit war es der Klägerin nicht verwehrt, die Widerspruchsschrift am letzten Tag
der Widerspruchsfrist auch nach 7.00 Uhr in den Behördenbriefkasten C3.---------
straße 5 mit fristwahrender Wirkung einzulegen.

51

Die Zulässigkeit der Klage scheitert im Übrigen nicht daran, dass die Erteilung
eines Bauvorbescheids nicht ausdrücklich Gegenstand des Widerspruchsverfahrens
gewesen ist. Zwar sind die Voraussetzungen, unter denen nach § 68 Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 und 2 VwGO ein Vorverfahren entbehrlich ist, nicht erfüllt. Über die gesetzlich
geregelten Fälle hinaus sind jedoch im Hinblick auf den Regelungszweck des § 68
VwGO weitere Ausnahmen vom Erfordernis des Vorverfahrens zuzulassen. Ein
Vorverfahren ist dann entbehrlich, wenn im Wege der Klageänderung an Stelle des
ursprünglich streitigen Verwaltungsakts ein anderer Verwaltungsakt Gegenstand des
Rechtsstreits wird und das geänderte Klagebegehren im Wesentlichen denselben
Streitstoff betrifft wie das ursprünglich durchgeführte Vorverfahren.

52

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 1982 - 1 C 157.79 -, DVBl. 1982, 692; ähnlich:
Urteil vom 22. Februar 1980 - 4 C 61.77 -, DVBl. 1980, 503.

53

Diese Voraussetzungen können insbesondere auch erfüllt sein beim Übergang
von einer Klage auf Erteilung einer Baugenehmigung zu einer Klage auf Erteilung
einer Bebauungsgenehmigung.

54

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 5. Juni 2000 - 10 A 696/96 - und vom 15. Mai 2001 -
10 A 4605/98 -.

55

Der streitige Vorbescheid betrifft einen Ausschnitt der ursprünglichen begehrten
Baugenehmigung, die Gegenstand des Verwaltungsverfahrens war.

56

2.

57

Die Klage ist jedoch auch mit dem nunmehr gestellten Antrag unbegründet.

58

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Erteilung eines positiven
baurechtlichen Vorbescheids - beschränkt auf die Art der Nutzung (§ 113 Abs. 5
Satz 1 VwGO).

59

Dem beantragten Vorhaben stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen
(§ 71 Abs. 2 in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW), weil es
bauplanungsrechtlich unzulässig ist. Es fügt sich hinsichtlich der Art der baulichen
Nutzung nicht im Sinne der hier einschlägigen bauplanungsrechtlichen Vorschrift des
§ 34 Abs. 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung ein.

60

Eine Beurteilung der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens bezüglich
der Art seiner Nutzung nach § 30 BauGB scheidet aus. Der seit dem 30. Juni 1962
rechtsverbindliche Bebauungsplan Nr. 5575/48 ist unwirksam. Denn die auf dem
Bebauungsplan befindliche Ausfertigung vom 2. März 1962 ist durch den
Oberstadtdirektor der Stadt E. und damit nicht in der erforderlichen Form
erfolgt.

61

Durch die Ausfertigung des als Satzung und damit als Rechtsnorm
beschlossenen Bebauungsplans soll sichergestellt werden, dass der Inhalt des Plans
mit dem Willen des gemeindlichen Beschlussorgans übereinstimmt. Das
Bundesrecht ließ und lässt ungeregelt, welche Anforderungen an eine solche
Ausfertigung zu stellen sind.

62

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Mai 1989 - 4 NB 10.89 -, BRS 49 Nr. 25 und
vom 16. Mai 1991 - 4 NB 26.90 -, BRS 52 Nr. 32.

63

Mangels ausdrücklicher normativer Vorgaben im maßgeblichen Landesrecht für
die Ausfertigung von Bebauungsplänen reicht es aus, wenn eine Originalurkunde
geschaffen wird, auf welcher der Bürgermeister als Vorsitzender des Rats, mithin des
zuständigen Beschlussorgans der Gemeinde schriftlich bestätigt, dass der Rat an
einem näher bezeichneten Tag "diesen Bebauungsplan als Satzung beschlossen"
hat.

64

Einen derartigen vom Ratsvorsitzenden unterzeichneten Vermerk enthält die
Planurkunde jedoch nicht. Im hier maßgeblichen Zeitpunkt konnte die für die
Ausfertigung erforderliche Herstellung einer Originalurkunde, hinsichtlich der
dokumentiert wird, dass sie den Inhalt der von dem Rat beschlossenen
Festsetzungen zutreffend wiedergibt, durch den Gemeindedirektor nicht erfolgen.
Zwar war dieser grundsätzlich gesetzlicher Vertreter der Gemeinde in Rechts- und
Verwaltungsgeschäften (§ 55 Abs. 1 Satz 2 GO NRW vom 21. Oktober 1952, GV.
NRW. S. 269) und führte auch die Beschlüsse des Rates durch (§ 47 Abs. 1 Satz 2
GO NRW 1952). Gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 GO NRW 1952 war jedoch allein der
Bürgermeister oder sein Stellvertreter berechtigt, Bekanntmachungen des Ortsrechts
zu unterzeichnen.

65

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteile vom 28. März 1956 - III A 712/55 -, Kottenberg-
Steffens-Henrichs, Rechtsprechung zum kommunalen Verfassungsrecht, Band 5 Nr.
4 zu § 37 GO, vom 28. August 1968 - III A 855/58 -, Kottenberg-Steffens-Henrichs,
Rechtsprechung zum kommunalen Verfassungsrecht, Band 5 Nr. 28 zu § 37 GO und
vom 17. Januar 1994 - 11 A 2396/90 -, BRS 56 Nr. 24.

66

Die Bekanntmachungsverordnung, nach der der Gemeindedirektor auch
beauftragt war, das ordnungsgemäße Zustandekommen der von dem Rat
beschlossenen Satzungen zu prüfen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 BekanntmVO) trat erst am
12. September 1969 (GV. NRW. S. 684) in Kraft.

67

Demzufolge beurteilt sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens
der Klägerin nach § 34 BauGB. Das Vorhabengrundstück liegt innerhalb eines im
Zusammenhang bebauten Ortsteils der Stadt E. . Das von ihr geplante
Altenwohn- und -pflegeheim ist hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung jedoch
nicht nach § 34 Abs. 1 BauGB zulässig, da es sich insofern nicht in die Eigenart der
näheren Umgebung einfügt.

68

Die Zulässigkeit des Vorhabens richtet sich diesbezüglich nicht nach § 34 Abs. 2
BauGB, da die nähere Umgebung des Baugrundstücks keinem der Baugebiete der
Baunutzungsverordnung entspricht. Vielmehr handelt es sich um eine Gemengelage.

69

Der gemäß § 34 Abs. 1 BauGB als "nähere Umgebung" den
Beurteilungsmaßstab für das Einfügen bildende Bereich reicht so weit, wie sich die
Ausführung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens auswirken kann und wie die
Umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks prägt
oder beeinflusst.

70

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. August 1998
- 4 B 79.98 -, BRS 60 Nr. 176.

71

Nach dem Eindruck in der Örtlichkeit, den die Berichterstatterin des Senats vor
Ort gewonnen und dem Senat - auch anhand des vorliegenden Lichtbildmaterials
vermittelt hat - gehört gemessen an diesen Kriterien zur maßgeblichen näheren
Umgebung hinsichtlich des Merkmals der Art der baulichen Nutzung die Bebauung,
die westlich von der Straße S1. , nördlich von der P1. B. eingefasst
wird, sich Richtung Osten bis zur Eisenbahnstrecke E. - L1. erstreckt und im
Süden mit den drei Sportplätzen endet. Die genannten Straßen bzw. die
Eisenbahnstrecke und die Sportanlagen stellen jeweils eine städtebauliche Zäsur dar
und grenzen diesen Bereich von der weiteren Bebauung deutlich ab.

72

Die Eigenart der so eingegrenzten näheren Umgebung wird hinsichtlich der Art
der baulichen Nutzung grundsätzlich durch alle baulichen Nutzungen bestimmt, die
tatsächlich vorhanden sind. Maßgeblich ist in der Regel jede - optisch wahrnehmbare
- Bebauung, die für die angemessene Fortentwicklung des vorhandenen Bestands
maßstabsbildend ist.

73

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juni 2002 - 4 B 30.02 -, BRS 65 Nr. 80; OVG
Urteil vom 21. November 2005 - 10 A 1166/04 -, BauR 2006, 959.

74

Hiervon ausgehend entspricht die maßgebliche nähere Umgebung keinem der in
der Baunutzungsverordnung bezeichneten Baugebiete. Eine Einstufung als
Mischgebiet im Sinne von § 6 BauNVO kommt nicht in Betracht, weil die Umgebung
des Grundstücks nicht durch ein - für ein Mischgebiet im Sinne von § 6 BauNVO
typisches - Nebeneinander von Wohnnutzung und damit verträglicher gewerblicher
Nutzung geprägt ist, wobei keine der genannten Hauptnutzungsarten derart
dominieren darf, dass von einem qualitativen und quantitativen Gleichgewicht nicht
mehr gesprochen werden könnte.

75

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. November 1983 - 4 C 64.79 -, BRS 40 Nr. 45, vom
21. Februar 1986 - 4 C 31.83 -, BRS 46 Nr. 51 und vom 4. Mai 1988 - 4 C 34.86 -,
BRS 48 Nr. 37.

76

Zwar ist in dem oben beschriebenen Bereich sowohl Wohnnutzung als auch
gewerbliche Nutzung vorhanden. Der Annahme eines Mischgebiets steht aber
entgegen, dass sich in der näheren Umgebung mit dem Baumarkt eine bauliche
Nutzung findet, für die wegen seiner Größe der Verkaufs- und Geschossfläche nach
der Vermutungsregel des § 11 Abs. 3 Satz 3, Abs. 1 BauNVO von einer Sonder-
bzw. Kerngebietspflichtigkeit auszugehen ist. Die Geschossfläche des Baumarkts,
dessen Räumlichkeiten sich über die Grundstücke P1. B. 51, 53 und 55
erstrecken, liegt mit mindestens 5.000 qm Verkaufsfläche deutlich über 1.200 qm.
Auch das Vorhandensein der Sportanlage ist mit einem Mischgebiet unvereinbar.
Allerdings sind nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 BauNVO Anlagen für sportliche Zwecke in
einem Mischgebiet zulässig. Aufgrund der Größe dieser Anlage mit drei Sportplätzen
und ihrer Ausstattung, insbesondere mit Flutlichtmasten, die einen Spielbetrieb auch
in den Abendstunden ermöglichen, handelt es sich hierbei jedoch nicht um eine
Anlage, die zulässiger Bestandteil gleichwertiger möglicher Nutzungen in einem
Mischgebiet ist und von § 6 BauNVO erfasst wird.

77

Die maßgebliche nähere Umgebung ist danach wegen des Nebeneinander der
vorbeschriebenen Nutzungen der baulichen Anlagen als eine Gemengelage
einzustufen, so dass die Zulässigkeit des Vorhabens nach § 34 Abs. 1 BauGB zu
beurteilen ist.

78

Das von der Klägerin geplante Altenwohn- und -pflegeheim fügt sich mit dem
vorgesehenen Standort der zur Genehmigung gestellten Baukörper - sie sollen das
Grundstück in seiner gesamten Tiefe ausnutzen - nach der Art der baulichen
Nutzung nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Das Vorhaben hält sich
insoweit nicht innerhalb des Spektrums der bereits vorhandenen Nutzung der oben
beschriebenen näheren Umgebung.

79

Zwar ist die beabsichtigte Nutzung nach dem von der Klägerin vorgelegten
Einrichtungskonzept als eine Form des Wohnens zu qualifizieren (vgl. § 3 Abs. 4
BauNVO). Der Begriff des Wohnens umfasst auch den dauerhaften Aufenthalt alter
Menschen in Betreuungseinrichtungen, in denen neben der häuslichen
Unterbringung auch ein dem persönlichen Bedarf entsprechendes intensives Pflege-
und Betreuungsangebot vorhanden ist. Maßgebend ist, dass nach dem
Nutzungskonzept noch ein Mindestmaß an eigenständiger Gestaltung und Sicherung
des Lebensbereichs und des häuslichen Lebens der Einwohner gegeben ist. Eine
unter Umständen erforderliche Pflegeleistung kann zwar gegenüber der eigenständig
gestalteten häuslichen Lebensführung in den Vordergrund rücken. Dies schließt aber
ein - reduziertes - Wohnen in der durch die erforderlichen Pflegemaßnahmen
geprägten Umgebung begrifflich nicht aus.

80

Vgl. hierzu OVG Hamburg, Beschluss vom 27. April 2004 - 2 Bs 108/04 -, BauR
2004, 1571; BayVGH, Urteil vom 22. Mai 2006 - 1 B 04.3531 -, Juris-
Dokumentation.

81

Die beabsichtigte Errichtung eines Altenwohn- und -pflegeheims ist bisher in der
näheren Umgebung des Grundstücks der Klägerin ohne Vorbild. Zwar werden die
unmittelbar an der Straße S1. bzw. an der P1. B. direkt gelegenen,
bis zu sechsgeschossigen Gebäude überwiegend zu Wohnzwecken genutzt. Die
rückwärtig gelegenen Grundstücke werden jedoch von intensiver gewerblicher
Nutzung geprägt. Insbesondere nimmt der Baumarkt den größten Teil der
rückwärtigen Flächen ein. Daneben wird die Nutzung dieses von den genannten
Straßen zurückliegenden Bereichs durch den Lebensmittel- und Getränkemarkt
sowie den Sanitärhandel geprägt. Demgegenüber hat das Vorhaben der Klägerin,
das das Grundstück in voller Tiefe ausnutzen soll und damit von dieser gewerblichen
Nutzung umschlossen würde, kein Vorbild.

82

Dies gilt auch mit Blick auf die tatsächlich vorhandene Wohnnutzung in dem
zwei- bzw. eingeschossigen Flachdachbau im rückwärtigen Bereich des Flurstücks
494. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung substantiiert dargelegt, dass
diese Wohnnutzung illegal erfolgt. Selbst wenn es sich hierbei jedoch um eine legale
Nutzung handeln sollte, kann diese nicht den entsprechenden Rahmen für eine
zulässige Wohnbebauung in dem rückwärtigen Bereich des Grundstücks der
Klägerin vermitteln. Die dortige Wohnnutzung hat keinen prägenden Einfluss. Ihr fehlt
das für einen Rahmen erforderliche hinreichende Gewicht. Zum einen erstreckt sich
die Wohnnutzung nicht über den gesamten Grundstücksbereich und nutzt das
Grundstück nicht in einer derart umfassenden Weise aus, wie die Klägerin es für ihr
Vorhaben vorgesehen hat. Zum anderen erreicht auch das Flurstück 494 nicht die
Tiefe des Vorhabengrundstücks und hat an der hier maßgebenden näheren
Umgebung nur einen entsprechend kleinen Anteil.

83

Zwar führt der Umstand, dass ein Vorhaben den aus der Umgebung
hervorgehenden Rahmen überschreitet, indem es dort kein "Vorbild" oder keine
"Entsprechung" findet, für sich allein noch nicht dazu, dass es sich nicht einfügt.
Letzteres hängt vielmehr - zusätzlich - davon ab, ob das Vorhaben geeignet ist,
bodenrechtlich beachtliche und erst noch ausgleichsbedürftige Spannungen zu
begründen oder vorhandene Spannungen zu erhöhen, ob es - anders ausgedrückt -
die ihm vorgegebene Situation gleichsam in Bewegung bringt und damit eine
"Unruhe" stiftet, die potenziell ein Planungsbedürfnis nach sich zieht.

84

Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Mai 1978 - 4 C 9.77 -, BRS 33 Nr. 36, vom
27. Mai 1983 - 4 C 67.78 -, BRS 40 Nr. 56, vom 15. Dezember 1994 - 4 C 13.93 -,
BRS 56 Nr. 61 und vom 17. Juni 1993 - 4 C 17.91 -, BRS 55 Nr. 72.

85

Die von der Klägerin beabsichtigte Errichtung eines Altenwohn- und -pflegeheims
würde jedoch die vorgegebene bodenrechtliche Situation in diesem Sinne in
Bewegung bringen und ausgleichsbedürftige Spannungen begründen. Das insoweit
insbesondere in den Blick zu nehmende Interesse der Bewohner des geplanten
Altenheims, vor unzumutbaren Lärmimmissionen geschützt zu werden, wäre
erheblich betroffen. Dies gilt schon wegen des Lärms, der von den in ca. 80 m
Entfernung liegenden drei Sportplätzen sowie von der ca. 100 m entfernten
Hauptstrecke der Eisenbahn zwischen E. und L1. und dem S-Bahnbahnhof
E. -W. auf die Bewohner des Altenwohn- und -pflegeheims einwirkt. An
die vorgesehene Bebauung schließen sich weiter mit dem Bau-, Getränke- und
Lebensmittelmarkt in direktem Anschluss gewerbliche Nutzungen mit beachtlichen
Lärmimmissionen an. So befindet sich insbesondere die Stellplatzanlage des
Lebensmittelmarkts neben der geplanten baulichen Anlage. Auch sein
Anlieferverkehr wird unmittelbar neben dem vorgesehenen Baukörper abgewickelt.
Angesichts dessen wird das Vorhaben bzw. werden seine Bewohner Belästigungen
ausgesetzt sein, so dass die Anforderungen an gesunde Wohnverhältnisse entgegen
den Anforderungen des § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB aller Voraussicht nach nicht mehr
gewahrt wären. Bei einer Erfüllung dieser Vorgaben hätten die bestehenden
gewerblichen Betriebe und die Sportanlagen ihrerseits Einschränkungen der
Nutzbarkeit zu befürchten. Die Entstehung eines städtebaulichen Missstandes wäre
zu gewärtigen, da die bisher mit der unterschiedlichen Blockrand- und
Blockinnenbebauung gewährleistete und erforderliche Trennung von gewerblicher
Nutzung und Wohnnutzung aufgehoben würde und die unterschiedlichen Nutzungen
unmittelbar aufeinander träfen.

86

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO.

87

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167
VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 und 713 ZPO.

88

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind.

89