Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-06-18, Aktenzeichen 6 B 595/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0618.6B595.07.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

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Aus den in der Beschwerdeschrift dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146
Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ist die angefochtene Entscheidung des
Verwaltungsgerichts, mit der es dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt hat, der Beigeladenen eine der sieben zur Verfügung stehenden
Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A16 BBesO im Bereich des Ministeriums für
Wirtschaft und Mittelstand, Energie und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen
zuzuweisen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, nicht zu beanstanden.

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Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines
Anordnungsanspruchs zu Recht bejaht.

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Die zur Besetzung der besagten Beförderungsplanstellen getroffene
Auswahlentscheidung, die zu Ungunsten des Antragstellers ausgegangen ist, erweist sich bei
der in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Überprüfung
der Sach- und Rechtslage als rechtswidrig. Sie beruht - was den Antragsteller angeht - auf
einer für den Qualifikationsvergleich unzureichenden Grundlage. Entgegen § 104 Abs. 1
Satz 2 erster Halbsatz LBG NRW ist die anlässlich seiner Versetzung zum damaligen
Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen im
September 2005 erforderliche Beurteilung unterblieben. Dieses Versäumnis wirkt sich auf die
Rechtmäßigkeit und damit auf die Verwertbarkeit der der Auswahlentscheidung zu Grunde
gelegten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 18. Dezember 2006 aus. Wäre er
damals im Hinblick auf die Versetzung hin beurteilt worden und hätte er bei einer solchen
Beurteilung mit fünf Punkten die Spitzennote erhalten, wäre er möglicherweise mit dieser
besseren Beurteilung am Auswahlverfahren zu beteiligen gewesen. Auch wenn aus Gründen
der Aktualität und der Vergleichbarkeit der im Auswahlverfahren zu berücksichtigenden
Beurteilungen eine weitere Regel- oder Anlassbeurteilung für den Antragsteller hätte erstellt
werden müssen, wäre diese angesichts einer möglichen Vorbeurteilung mit der Spitzennote
unter Umständen günstiger für ihn ausgefallen als die Beurteilung vom 18. Dezember 2006.
Dass er - wäre er anlässlich seiner Versetzung im September 2005 beurteilt worden - die
Spitzennote erhalten hätte, ist jedenfalls nicht ausgeschlossen. Die ehemaligen Staatssekretäre
im damaligen Ministerium für Wirtschaft und Arbeit des Landes Nordrhein-Westfalen
C. und Dr. X. -C1. , deren jeweilige Büros der Antragsteller zuletzt im Amt eines
Regierungsdirektors (A15 BBesO) als persönlicher Referent leitete, bewerteten seine
Leistungen in dieser Funktion im Rahmen ihrer Beurteilungsbeiträge vom
21. beziehungsweise 22. Juni 2006 jeweils mit einem Gesamturteil von fünf Punkten. Auch
bei den Einzelfeststellungen wurde der Antragsteller von ihnen nahezu durchgehend mit fünf
Punkten bewertet. Anhaltspunkte dafür, dass eine Versetzungsbeurteilung im September 2005
wesentlich schlechter ausgefallen wäre als es die angesprochenen Beurteilungsbeiträge
vermuten lassen, sind nicht ersichtlich.

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Soweit die Beschwerde meint, der Antragsgegner habe unter Ausschöpfung des ihm in
§ 104 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW zugebilligten Entscheidungsspielraums von einer Beurteilung
des Antragstellers im Zusammenhang mit seiner Versetzung zum damaligen Ministerium für
Wirtschaft, Mittelstand und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen absehen dürfen, trifft
dies nicht zu.

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Der Umstand, dass § 104 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW als Soll-Vorschrift ausgestaltet ist,
bedeutet nicht, dass dem zur Beurteilung berufenen Dienstherrn im konkreten Versetzungsfall
ein Entscheidungsspielraum zusteht, in dessen Rahmen er frei entscheiden kann, ob er eine
Versetzungsbeurteilung erstellt oder nicht. Nach allgemeinem Verständnis bindet eine Soll-
Vorschrift die Behörde im Regelfall und gestattet nur Abweichungen in atypischen Fällen. Ob
ein solcher atypischer Fall vorliegt, ist im Streitfall von den Verwaltungsgerichten zu
überprüfen.

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Die Beschwerde sieht in der Versetzung der Beschäftigten ganzer Organisationseinheiten
unter Erhaltung ihrer bisherigen Aufgaben als Folge der Verlagerung dieser Aufgaben in eine
andere Behörde eine atypische Fallkonstellation, die sich vom typischen Fall der Versetzung
aus der bisherigen Organisationseinheit heraus in eine neue Organisationseinheit, in der der
Beamte andere dienstliche Aufgaben und andere Vorgesetzte habe, wesentlich unterscheide.
Ob der Auffassung der Beschwerde in dieser Allgemeinheit zu folgen ist, weil die Versetzung
bei fortbestehender Zugehörigkeit zu der bisherigen Organisationseinheit tatsächlich einen
Fall beschreibt, bei dem die für den Normalfall geltende Regelung des § 104 Abs. 1 Satz 2
erster Halbsatz LBG NRW vom Sinn und Zweck des Gesetzes offenbar nicht mehr gefordert
wird, kann hier offenbleiben.

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Die zum 1. September 2005 erfolgte Versetzung des Antragstellers vom damaligen
Ministerium für Wirtschaft und Arbeit zum damaligen Ministerium für Wirtschaft und
Mittelstand, Energie des Landes Nordrhein-Westfalen stellte jedenfalls - auch wenn er einer
von dem einen zu dem anderen Ministerium verlagerten Organisationseinheit angehörte -
einen typischen Versetzungsfall dar, der die Erstellung einer Versetzungsbeurteilung gemäß
§ 104 Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz LBG NRW gebot. Zwar wurde der Antragsteller noch
während seiner Zugehörigkeit zum damaligen Ministerium für Wirtschaft und Arbeit des
Landes Nordrhein-Westfalen als Referent in das Referat 431 "Übergreifende Fragen der
Außenwirtschaft; Messen, Ausstellungen, Kongresse" umgesetzt und die Gruppe, zu der das
Referat gehörte, insgesamt zum damaligen Ministerium für Wirtschaft und Mittelstand,
Energie des Landes Nordrhein-Westfalen verlagert, doch erfolgte die Umsetzung des
Antragstellers erst zum 1. Juli 2005 und damit kurz vor seiner Versetzung. Zuvor hatte der
Antragsteller im damaligen Ministerium für Wirtschaft und Arbeit des Landes Nordrhein-
Westfalen seit dem 21. März 2003 als Regierungsdirektor das Büro des Staatssekretärs
geleitet und war diesem als persönlicher Referent zugewiesen. Soweit die Umsetzung nicht
ohnehin im Hinblick auf die bereits in Aussicht genommene Versetzung stattgefunden hat,
wirkte sich jedenfalls die Zuweisung des neuen Aufgabenbereichs im Referat 431 wegen des
nur kurzen Zeitraums zwischen Umsetzung und Versetzung des Antragstellers erst nach der
Versetzung zum damaligen Ministerium für Wirtschaft und Mittelstand, Energie des Landes
Nordrhein-Westfalen wirklich aus. Auch wenn der nach der Umsetzung im damaligen
Ministerium für Wirtschaft und Arbeit des Landes Nordrhein-Westfalen für den Antragsteller
zuständige Erstbeurteiler unter Beibehaltung dieser Funktion ebenfalls zum 1. September
2005 in das damalige Ministerium für Wirtschaft und Mittelstand, Energie des Landes
Nordrhein-Westfalen versetzt worden sein sollte, war dieser nicht in der Lage, sich vor der
Versetzung aus eigener Anschauung ein Urteil über den Antragsteller zu bilden. Der
Antragsteller hatte es also nach der Versetzung sowohl mit einem neuen Aufgabenbereich als
auch mit einem neuen Erstbeurteiler zu tun.

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Eine Versetzungsbeurteilung war auch nicht mit Blick auf § 104 Abs. 1 Satz 2 zweiter
Halbsatz LBG NRW entbehrlich. Nach dieser Vorschrift können die obersten Dienstbehörden
für Gruppen von Beamten eine Ausnahme von dem für den Regelfall geltenden Erfordernis
einer Versetzungsbeurteilung zulassen. Unterstellt man den Vortrag der Beschwerde zu einer
Praxis, keine Versetzungsbeurteilungen bei der bloßen Neuorganisation von Ministerien zu
erstellen, als tatsächlich richtig und rechtlich bedenkenfrei, würde der zum 1. September 2005
erfolgte Wechsel des Antragstellers zum damaligen Ministerium für Wirtschaft und
Mittelstand, Energie des Landes Nordrhein-Westfalen von einer solchen Praxis nicht erfasst.
Das folgt aus den vorstehend dargelegten Besonderheiten seiner dienstlichen
Verwendung.

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Ob die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 18. Dezember 2006 auch aus
anderen Gründen fehlerhaft ist oder das Auswahlverfahren an weiteren Rechtsmängeln leidet,
bedarf keiner Entscheidung, da der festgestellte Fehler der Beurteilung die vom
Verwaltungsgericht erlassene einstweilige Anordnung trägt.

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Der Senat folgt nicht der Auffassung der Beschwerde, der Antrag auf Erlass der begehrten
einstweiligen Anordnung sei selbst dann abzulehnen, wenn man die Bedenken des
Verwaltungsgerichts gegen die Rechtmäßigkeit der aktuellen dienstlichen Beurteilung des
Antragstellers teile. Dass - wie die Beschwerde ausführt - angesichts der sieben zur
Verfügung stehenden Beförderungsstellen eine Verschlechterung der Beförderungsaussichten
des Antragstellers praktisch auszuschließen sei, wenn die um zwei Punkte besser beurteilte
Beigeladene befördert werde, und eine neue Auswahlentscheidung allenfalls zu einer
Beförderung des Antragstellers zum Nachteil eines derjenigen Beamten führen könne, die bei
ihrer Beurteilung ein Gesamturteil von vier Punkten erhalten hätten, lässt sich nicht
feststellen. Abgesehen davon, dass eine Neubeurteilung des Antragstellers mit fünf Punkten
und damit eine Konkurrenz zu der mit der Spitzennote beurteilten Beigeladenen nicht
auszuschließen ist, steht keinesfalls fest, dass bei einem neuerlichen Auswahlverfahren
wiederum sieben Beförderungsstellen vergeben werden. Bis dahin könnten Umstände
eingetreten sein, die zum Wegfall einer oder mehrerer der ursprünglich zur Verfügung
stehenden Beförderungsplanstellen führen könnten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streit-
wertfestsetzung orientiert sich an den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der sich
daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten
Entscheidung zu halbieren ist.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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