Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2019-08-28, Aktenzeichen 6 U 109/18 Kart

Tenor

1. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim – Kammer für Handelssachen – vom 7. November 2018, Az. 22 O 27/18 Kart, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung fallen der Verfügungsklägerin zur Last.

Gründe

A.

1

Die Parteien streiten im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens nach § 47 Abs. 5 EnWG über die Rechtmäßigkeit des Verfahrens zur Erteilung der Stromkonzession für das Gebiet der Kernstadt der Verfügungsbeklagten (fortan: Beklagte), einer Stadt im Bezirk des Oberlandesgerichts Karlsruhe. Das Verfahren befindet sich derzeit im Stadium vor der Aufforderung zur Abgabe rechtsverbindlicher Angebote und damit vor der Auswahl des Konzessionärs.

2

Die Beklagte machte mit Veröffentlichung vom 28. Dezember 2017 im Bundesanzeiger bekannt, dass die Verwaltungsvereinbarung mit ihrem Eigenbetrieb über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zum Stromversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gebiet der Kernstadt der Beklagten gehören, am 31. Dezember 2010 ausgelaufen sei und ein Wettbewerb um den Abschluss eines Stromkonzessionsvertrags für die Nutzung eingeleitet werde. Interessierte Unternehmen wurden aufgefordert, bis zum 30. März 2018, 11:00 Uhr, ihr Interesse am Abschluss des neuen Konzessionsvertrags bei der Kontaktstelle der Stadt zu bekunden. Am 19. Dezember 2017 hatte die Beklagte bereits eine Konzessionsbekanntmachung im EU-Amtsblatt veröffentlicht, in der auch ein Hinweis auf die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Mannheim enthalten war.

3

Die Verfügungsklägerin (fortan: Klägerin) ist ein im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart ansässiges Energieversorgungsunternehmen und betreibt derzeit aufgrund eines mit dem Eigenbetrieb der Beklagten abgeschlossenen Pachtvertrags das Stromnetz im Gebiet der Kernstadt der Beklagten. Die Klägerin beteiligt sich am Wettbewerb um den Abschluss eines Stromkonzessionsvertrags mit der Beklagten und bekundete hierzu ihr Interesse fristgerecht. Der Eigenbetrieb der Beklagten hat kein Interesse am Abschluss eines solchen Vertrags gezeigt. Beworben haben sich lediglich Bieter, an denen die Beklagte nicht beteiligt ist.

4

Die Beklagte erläuterte das Auswahlverfahren und die Auswahlkriterien in einem ersten Verfahrensbrief vom 9. Mai 2018 (Anlage Ast1), der als Anlage 2 einen Musterkonzessionsvertrag (kurz: KV) enthält. Hinsichtlich des Ablaufs des Verfahrens wird im Verfahrensbrief darauf hingewiesen, dass die Beklagte mit allen geeigneten Bietern, deren indikative Angebote fristgerecht bei der Kontraktstelle eingereicht werden, Verhandlungen – mit dem Ziel „etwaige Unklarheiten aufzuklären und die Angebote zu verbessern“ – führen werde (vgl. Anlage Ast1, S. 2). Das indikative Angebot müsse zwingend die Bestandteile „Eignungsnachweise“, „Konzessionsvertragsentwurf“, „Netzentgeltprognose“ und „Angebotskopie mit Schwärzung aller Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse“ umfassen (vgl. Anlage Ast1, S. 4). Der „Konzessionsvertragsentwurf“ solle auf dem Musterkonzessionsvertrag (kurz: KV) nach Anlage 2 aufsetzen, wobei Ergänzungen ausschließlich an den im Musterkonzessionsvertrag gekennzeichneten Stellen vorgesehen seien, und wobei das Vertragsangebot des Bieters inhaltlich nicht vom Musterkonzessionsvertrag abweichen dürfe (vgl. Anlage Ast1, S. 7). Nach Abschluss der Verhandlungen würden die Bieter durch einen zweiten Verfahrensbrief zur Abgabe rechtsverbindlicher Angebote aufgefordert (vgl. Anlage Ast1, S. 3). Die inhaltliche Bewertung der zulässigen rechtsverbindlichen Angebote erfolge auf Grundlage des im Verfahrensbrief ausgewiesenen gewichteten Kriterienkatalogs, der insoweit gegebenen Erläuterungen und in Anwendung der Vorgaben zur Art und Weise der Bewertung (vgl. Anlage Ast1, S. 3). Der Kriterienkatalog ist wie folgt angegeben (vgl. Anlage Ast1, S. 10):

5

Die im Kriterienkatalog aufgeführten Hauptkriterien „Netzsicherheit“, „Effizienz“, „Verbraucherfreundlichkeit“, „Umweltverträglichkeit“ und „konzessionsvertragsbezogene kommunale Belange“ unterliegen einer „absoluten Bewertung“, d.h. die Bieterangebote werden jeweils für sich anhand eines zuvor festgelegten, abstrakten Maßstabs betrachtet und bewertet. Lediglich das Hauptkriterium „Preisgünstigkeit“ wird „relativ bewertet“, d.h. die Angebote werden zueinander in Bezug gesetzt und bewertet, wobei das relativ betrachtet beste Angebot, welches die Höchstpunktzahl von 15 Punkten erhält, dasjenige ist, das „den im Vergleich aller zulässigen Angebote niedrigsten arithmetischen Mittelwert aus den jährlichen Gesamterlösen für die Jahre 2019, 2020, 2021, 2022 und 2023 prognostiziert“ (vgl. Anlage Ast1, S. 28).

6

Mit Schreiben vom 24. Mai 2018 (Anlage Ast4, fortan auch: Rügeschreiben) adressierte die Klägerin an die Beklagte „Fragen, Hinweise und Rügen“ zu dem ersten Verfahrensbrief und qualifizierte eingangs die „gewählte Verfahrensdurchführung“ – namentlich die „gesamthaft verpflichtend[e]“ Vorgabe eines Konzessionsvertrags – als „äußerst ungewöhnlich und wettbewerbseinschränkend“ (vgl. Anlage Ast4, S. 1), weshalb der Verfahrensbrief in seiner Gesamtheit neu zu gestalten sei (vgl. Anlage Ast4, S. 5).

7

Unter dem 7. August 2018 beschied die Beklagte per E-Mail im Rahmen einer Bieterinformation (Anlage Ast6) das Schreiben der Klägerin vom 24. Mai 2018 und übersandte überarbeitete Verfahrensunterlagen mit Stand vom 7. August 2018, nämlich den überarbeiteten ersten Verfahrensbrief in der Fassung vom 7. August 2018 einschließlich Musterkonzessionsvertrag (Anlage Ast2). Die Frist zur Einreichung von indikativen Angeboten wurde auf den 24. September 2018, 12:00 Uhr, verlängert.

8

Mit ihrem an das Landgericht Stuttgart gerichteten und dort per Telefax am 22. August 2018 eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat die Klägerin primär erstrebt, dass die Beklagte ihren Verfahrensrügen abhilft, hilfsweise das Vergabeverfahren nicht weiterbetreibt, solange den Rügen nicht abgeholfen ist; ein weiterer Antrag, gerichtet auf die Sicherstellung der organisatorischen und personellen Trennung zwischen der Beklagten als verfahrensleitender Stelle und als (vermeintlicher) Bieterin in Form ihres Eigenbetriebs ist im Laufe des Verfahrens zurückgenommen worden. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 31. August 2018, an diesem Tag bei dem Landgericht Stuttgart per Telefax eingegangen, vorsorglich einen Verweisungsantrag an das Landgericht Mannheim gestellt. Das Landgericht Stuttgart hat sich mit Beschluss vom 13. September 2019 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Mannheim verwiesen.

9

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten,
ihren Rügen im Schreiben vom 24. Mai 2018 sei, soweit sie im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgebracht werden, nicht abgeholfen worden. Sie hat insoweit im gerichtlichen Verfahren beanstandet und geltend gemacht:

10

Die grundsätzliche Verfahrensgestaltung durch die Beklagte sei unzulässig (I.).

11

Das von der Beklagten nicht als offener Konzeptwettbewerb konzipierte Verfahren sei völlig ungewöhnlich und geeignet, den Wettbewerb einzuschränken (I.1). Wesentliche für den Netzbetrieb relevante Aspekte würden nicht zum Gegenstand des Wettbewerbs gemacht. Damit sei nicht sichergestellt, dass derjenige Netzbetreiber den Zuschlag erhalte, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet sei, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche, leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten. Es würden von der Beklagten Vorgaben in Form von Konzessionsvertragsregelungen aufgestellt, die allerdings eine Prüfung der Leistungsfähigkeit der Bieter nicht vorsähen. Dadurch komme es dazu, dass es der Kommune gar nicht möglich sei, den besten Netzbetreiber zu finden.

12

Aufgrund der ungewöhnlichen Gestaltung des Verfahrens sei es gerade nicht erforderlich, mündliche Verhandlungsrunden durchzuführen, in denen etwaige Unklarheiten aufgeklärt und die Angebote inhaltlich verbessert werden sollten (I.2). Dies gelte vor allem insoweit, als Bieter sich nur in Ergänzungen zum Konzessionsvertrag äußern sollten. Aber auch für die Netzentgeltprognose sei es nicht erforderlich, mündliche Verhandlungen durchzuführen. Dies gelte umso mehr, als die Bedingungen für die Vergabe nicht im Nachhinein geändert werden dürften.

13

Die Bewertungsmethodik sei sachwidrig und verstoße gegen das Transparenzgebot. Dies gelte zunächst für die absolute Bewertungsmethode, bei der eine Plausibilitätsprüfung nur dann vorgesehen sei, wenn sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergäben, dass ein Bieter seine Zusage nicht erfüllen könne (I.3). Es bestünde nach der Verfahrensgestaltung aber grundsätzlich die Gefahr, dass Bewerber unrealistische Angaben machten, um eine maximale Erfüllungspunktzahl zu erreichen. Die relative Bewertungsmethode als solche sei intransparent, insbesondere im Hinblick auf den Vorbehalt, nach Auswertung der Angebotsbestandteile bei Bedarf die Vorgaben zu Ansätzen und Annahmen zur Netzentgeltprognose anzupassen (I.4). Die Beklagte müsse die Berechnungsvorgaben vorab transparent mitteilen. Auch bleibe durch den allgemeinen Vorbehalt einer Nachnormierung offen, wann eine Anpassung der Berechnungsvorgaben in welche Richtung erforderlich sei und von der Beklagten überhaupt gefordert werde.

14

Es sei vorgezeichnet, dass die Auswahlentscheidung der Beklagten nicht vorrangig an den Zielen von § 1 EnWG ausgerichtet würde, weil der Kriterienkatalog unvollständig sei (II.). Denn die in § 1 EnWG genannten Ziele müssten in Bezug auf den Netzbetrieb annähernd vollständig berücksichtigt werden. Dem genüge der von der Beklagten festgelegte Kriterienkatalog im Hinblick auf die Hauptkriterien Netzsicherheit (II.1), Preisgünstigkeit (II.2) und Effizienz (II.3) nicht.

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Die festgelegten Auswahlkriterien seien zudem materiell unzulässig (III.). Sie ließen namentlich wichtige Aspekte außer Acht, stünden den Zielen von § 1 EnWG unverhältnismäßig entgegen oder seien in ihren Gewichtungen unausgewogen und nicht sachgerecht und wirkten danach diskriminierend. Im Einzelnen:

16

Die Forderung nach einer möglichst weitgehenden Umsetzung des Standes der Technik im Rahmen der Zusage zur technischen Sicherheit (III.1), ohne dass der Investitionsmehraufwand regulatorisch ansetzbar wäre, sei unsachgemäß und verkenne, dass der Stand der Technik gegenüber den allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht immer eine Verbesserung sei. Hinsichtlich der Zusage zur maximalen Reaktionszeit sei einerseits die Bewertung zu beanstanden, namentlich als die Zusage einer kürzeren Reaktionszeit als 20 Minuten nicht zu einer besseren Bewertung führe (III.2.a). Andererseits sei die Forderung einer Reaktionszeit im Stromnetzbetrieb, die unterhalb der für Gas vorgeschriebenen Zeit von 30 Minuten liege, und ohne dass dies sicherheitstechnisch geboten wäre, sachwidrig, weil sie erhebliche Kosten verursache und damit im Widerspruch zum energiewirtschaftlichen Ziel der Preisgünstigkeit stehe, und zudem einen latent diskriminierenden Charakter habe für größere regionale Netzbetreiber wie die Klägerin (III.2.b).

17

Das von der Beklagten zum energiewirtschaftlichen Ziel der Preisgünstigkeit allein abgefragte Kriterium der prognostizierten Netzentgelte sei ein ungeeignetes Auswahlkriterium (III.3), weil die strukturellen Unterschiede zwischen den Bewerbern aufgrund der jeweiligen Flächenstruktur ihres Netzgebietes nicht berücksichtigt würden, das Kriterium danach diskriminierend wirke und aufgrund des realen Risikos einer Erosion des Wettbewerbs um die Netze im ländlichen Raum dem energiewirtschaftlichen Ziel einer sicheren Versorgung der Allgemeinheit zuwiderlaufe. Die zur Prognose der Netzentgelte vorgegebenen Parameter, wonach insbesondere die Einflüsse aus dem Netzentgeltmodernisierungsgesetz unberücksichtigt blieben, seien ohnehin untauglich zur Ermittlung des bestgeeigneten Netzbetreibers mit einem seriös prognostizierten Netzentgelt (III.4.a). Unzulässig sei zudem die Forderung der Beklagten, dass die Bewerber zur Plausibilisierung ihrer Netzentgeltprognosen die Daten zum Regulierungskonto 2016 sowie die Verprobungsrechnungen der Preisblätter der Jahre 2016, 2017 und 2018 übermitteln sollten. Die Offenlegung dieser Daten sei zur Plausibilisierung weder geeignet noch notwendig, zumal es sich um hochsensible Daten handele (III.4.b).

18

Hinsichtlich der Zusage zur Kosteneffizienz sei sowohl zu bemängeln, dass dieses Kriterium – wie bereits zum Hauptkriterium Effizienz mangels Berücksichtigung des regulatorischen Effizienzwerts moniert – unvollständig abgebildet sei (III.5.a), als auch zu rügen, dass nicht klar, sondern intransparent sei, was die Beklagte unter „regelmäßig“ zu aktualisierender Zielnetz- und Ausbauplanung sowie unter einem „Asset-Management-System“ verstehe (III.5.b). Ebenso intransparent sei im Rahmen der geforderten Zusage zur Energieeffizienz die Vorgabe, dass die Bieter „eine möglichst hohe Nennspannung für den Energietransport wählen“ (III.6.a). Als sachwidrig, da – wie auch im Zusammenhang mit der geforderten Zusage zur maximalen Reaktionszeit geltend gemacht – insbesondere im Widerstreit zur Kosteneffizienz stehend, sei insoweit zudem zu rügen, dass der Netzbetreiber alle nach dem Stand der Technik gebotenen Maßnahmen zur Gewährleistung einer hohen Energieeffizienz ergreifen solle (III.6.b).

19

Die hinsichtlich des Ziels der Verbraucherfreundlichkeit im Kriterienkatalog aufgenommene Zusage zur Anbindungszeit sei im Einzelnen vollkommen praxisfern und danach ein sachwidriges Kriterium mit diskriminierender Wirkung (III.7). Das Kriterium einer Zusage zum Kundenservice in örtlicher Nähe, insbesondere durch eine Ansprechstelle sei im Einzelnen intransparent (III.8.a), sachwidrig und qualifiziert diskriminierend in Bezug auf den Entflechtungsvorschriften unterliegende Bewerber (III.8.b) sowie – namentlich in Bezug auf die Gewichtung im Vergleich zum Kriterium 4.3 des Kriterienkatalogs – fehlerhaft bewertet (III.8.c). In Bezug auf die geforderte Zusage eines Kundenservice über Fernkommunikationsmittel sei neben der Intransparenz des Umfangs der vom Netzbetreiber zu stellenden Mittel (III.9.a) auch als beispielhafte Ausprägung des fehlenden Konzeptwettbewerbs und des danach unzulässigen Verfahrens (vgl. I.1) zu rügen, dass es den Bewerbern quasi verwehrt sei, ein inhaltlich besseres Angebot insoweit abzugeben, weil dies nicht gesondert bewertet würde (III.9.b).

20

Mangels jeglicher sachlichen Beschränkung, insbesondere hinsichtlich der Anlagengröße, erweise sich ebenso das mit Blick auf das Ziel der Umweltverträglichkeit in den Kriterienkatalog aufgenommene Kriterium der Zusage der Einbindung von EE- und KWK-Anlagen als sachwidrig (III.10). Unzulässig, namentlich missbräuchlich, sei das Auswahlverfahren der Beklagten, als diese die Zusage zum Baumschutz einer Bewertung als Auswahlkriterium unterziehe, obwohl die Zusage in ihrer konkreten Ausgestaltung bereits ein unverzichtbarer Angebotsbestandteil sei (III.11).

21

Als vergleichbar unzulässig sei der für eine Bestbewertung geforderte Umfang des Übernahmerechts im Rahmen der Endschaftsbestimmungen anzusehen, womit sich die Beklagte unter Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung mehr versprechen lasse, als sie von Gesetzes wegen fordern könnte (III.12). Entsprechendes gelte hinsichtlich der geforderten Regelungen zum Übernahmepreis im Rahmen der Endschaftsbestimmungen, einerseits des mit der Einigung auf eine Bewertung nach dem IDW-Standard S1 einhergehenden Verzichts auf eine Einbeziehung von Synergieeffekten in die Bewertung (III.13.a) und andererseits der Festlegung auf eine Preisermittlung durch einvernehmlich zu bestellenden Gutachter (III.13.b).

22

Unzulässig sei es schließlich auch, überhaupt einen Konzessionsvertrag verbindlich vorzugeben (IV.1). Dies gelte jedenfalls für diejenigen Regelungen, die dem Konzessionswettbewerb entzogen seien und nur scheinbar dem Wettbewerb unterlägen, weil das Angebot des Bewerbers, der bspw. bestimmte Zusagen nicht treffe, insoweit mit 0 Punkten bewertet werde. Mit § 46 Abs. 1 EnWG sei es nicht in Einklang zu bringen, wenn weite Teile eines Konzessionsvertrags verbindlich vorgegeben würden. Darüber hinaus seien die folgenden Regelungen unwirksam:

23

§ 1 Abs. 3 (IV.2.a), § 1 Abs. 4 (IV.2.b) und § 12 Abs. 2 KV (IV.2.g) hielten einer Überprüfung anhand der gesetzlichen Bestimmungen nach § 46 Abs. 2, § 46a EnWG nicht Stand. Die Regelung nach § 3 Abs. 1 KV erweise sich entsprechend der Beanstandungen zur Zusage zur technischen Sicherheit als unwirksam (IV.2.c). Die in § 3 Abs. 2 KV erhobene Forderung der Offenlegung des als Geschäftsgeheimnis anzusehenden SAIDI-Werts sei unzulässig (IV.2.d). Als intransparent erweise sich die Regelung zur Anbindungszeit nach § 5 Abs. 1 KV im Hinblick auf den Beginn der Zeitspanne (IV.2.e). Schließlich sei die Regelung in § 5 Abs. 2 KV betreffend die Zusage zum Kundenservice in örtlicher Nähe dahin zu beanstanden, dass die Forderung der Ansprechstelle gerade in Bezug auf die gesamte Vertragslaufzeit sachwidrig sei (IV.2.f.aa), und sich die Sachwidrigkeit der Zusage zudem aus der damit verbundenen Forderung ergebe, wonach zusätzlich Ortstermine auch außerhalb der Öffnungszeiten wahrzunehmen seien (IV.2.f.bb).

24

Die erstinstanzlich vorgebrachten Rügen der Klägerin sind nachstehend zum Zwecke der Bezugnahme tabellarisch zusammengefasst wiedergegeben:

25

Nr.

Rügebezeichnung

I.1

„kein offener Konzeptwettbewerb“

I.2

„mündliche Verhandlungsrunden“

I.3

„keine Plausibilitätsprüfung“

I.4

„Intransparenz der relativen Bewertungsmethode, insb. Nachnormierung“

II.1

„Unvollständigkeit des Hauptkriteriums Netzsicherheit“

II.2

„Unvollständigkeit des Hauptkriteriums Preisgünstigkeit“

II.3

„Unvollständigkeit des Hauptkriteriums Effizienz“

III.1

„technische Sicherheit“ – Umsetzung „Stand der Technik“

III.2.a

„maximale Reaktionszeit“ – fehlerhafte Bewertung

III.2.b

„maximale Reaktionszeit“ – Sachwidrigkeit („unter 30 Minuten“)

III.3

„Preisgünstigkeit“ – Netzentgelte als ungeeignetes Kriterium

III.4.a

„Netzentgeltprognose“ – untaugliche Prämissen

III.4.b

„Netzentgeltprognose“ – Offenlegung sensibler Unternehmensdaten

III.5.a

„Kosteneffizienz“ – keine Abfrage des Effizienzwerts

III.5.b

„Kosteneffizienz“ – Intransparenz („regelmäßig“, „Asset-Management-Syst.“)

III.6.a

„Energieeffizienz“ – Intransparenz („möglichst hohe Nennspannung“)

III.6.b

„Energieeffizienz“ – Sachwidrigkeit („alle gebotenen Maßnahmen“)

III.7

„Anbindungszeit“ – Sachwidrigkeit (praxisferne Forderung)

III.8.a

„Kundenservice in örtlicher Nähe“ – Intransparenz („Ansprechstelle“)

III.8.b

„Kundenservice in örtlicher Nähe“ – Sachwidrigkeit

III.8.c

„Kundenservice in örtlicher Nähe“ – fehlerhafte Bewertung

III.9.a

„Kundenservice - Fernkommunikationsmittel“ – Intransparenz („insbes.“)

III.9.b

„Kundenservice - Fernkommunikationsmittel“ – kein besseres Angebot mgl.

III.10

„Einbindung von EE- und KWK-Anlagen“ – keine sachliche Einschränkung

III.11

„Baumschutz“ – unverzichtbarer Angebotsbestandteil / Missbrauch

III.12

„Umfang des Übernahmerechts“ – Missbrauch

III.13.a

„Übernahmepreis“ / ohne Berücksichtigung d. Synergieeffekte – Missbrauch

III.13.b

„Übernahmepreis“ / Gutachter – Sachwidrigkeit

IV.1

„verpflichtende Vorgabe eines Konzessionsvertrags“

IV.2.a

§ 1 Abs. 3 KV (Benutzung stadteigener Grundstücke)

IV.2.b

§ 1 Abs. 4 KV (Veräußerung von Grundstücksflächen)

IV.2.c

§ 3 Abs. 1 KV (betr. technische Sicherheit)

IV.2.d

§ 3 Abs. 2 KV (betr. Netzausfallzeiten) – Offenlegung des SAIDI-Werts

IV.2.e

§ 5 Abs. 1 KV (betr. Anbindungszeit) – Intransparenz (Fristbeginn)

IV.2.f.aa

§ 5 Abs. 2 KV (betr. örtl. Nähe) – Sachwidrigkeit („gesamte Laufzeit“)

IV.2.f.bb

§ 5 Abs. 2 KV (betr. örtl. Nähe) – zusätzliche Ortstermine

IV.2.g

§ 12 Abs. 2 KV (Zurverfügungstellung von Netzinformationen)

26

Die Beklagte ist dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entgegengetreten und hat die Ansicht vertreten, dass weder Verfügungsgrund noch Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht worden seien. Mit der Anrufung des unzuständigen Landgerichts Stuttgart habe die Klägerin insgesamt die Frist von § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG nicht eingehalten und zudem später die Abgabe an das zuständige Gericht verzögert. Darüber hinaus seien einzelne Rügen auch deshalb verfristet, weil sie im Rügeschreiben vom 24. Mai 2018 nicht enthalten gewesen seien. Die Klägerin verkenne, dass es die Beklagte sei, die das Bestimmungsrecht im Hinblick auf die Ausschreibung innehabe, wobei ihr ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt sei. Die Beklagte habe jedenfalls weder in verfahrensrechtlicher noch in materiell-rechtlicher Hinsicht rechtswidrige Vergabebedingungen aufgestellt. Vielmehr habe sie der Verpflichtung genügt, das Auswahlverfahren so zu gestalten, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen könnten, worauf es ihr bei der Auswahlentscheidung ankomme. Die Auswahlentscheidung werde auch allein nach sachlichen Kriterien, vor allem unter Berücksichtigung von § 1 Abs. 1 EnWG getroffen. Im vorliegenden Falle hätten alle Bewerber dieselben Chancen, auch die Verfügungsklägerin werde vorliegend nicht unbillig behindert. Zu berücksichtigen seien im einstweiligen Verfügungsverfahren zur Überprüfung der Auswahlkriterien und deren Gewichtung nur unbillige Behinderungen infolge von Rechtsverletzungen durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nach § 46 EnWG, nicht aber andere vermeintliche Mängel.

27

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der Feststellungen und aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

28

Der Antrag sei zwar zulässig, insbesondere sei das Landgericht Mannheim infolge der bindenden Verweisung durch das Landgericht Stuttgart örtlich zuständig. Der Antrag sei aber nicht begründet. Ein Verfügungsanspruch bestehe nicht. Das Landgericht hat insoweit zugrunde gelegt, die Klägerin könne im gerichtlichen Verfahren nur verlangen, dass die Beklagte die Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens nach § 46 EnWG mit vorrangig am Ziel von § 1 Abs. 1 EnWG ausgerichteten Kriterien bis zur Aufforderung zur Angebotsabgabe einhalte. Bei Formulierung und Gewichtung der zu prüfenden Auswahlkriterien bestehe zu Gunsten der Gemeinde ein Spielraum, der erst überschritten sei, wo die Bedeutung eines Kriteriums in der Ausschreibung in der Gewichtung so grundlegend von dessen Bedeutung nach den energiewirtschaftlichen Zielsetzungen abweiche, dass daraus deutlich werde, dass die Gemeinde die Bedeutung des Kriteriums verkannt habe. Im gerichtlichen Verfahren könnten nur Rügen im Sinne von § 47 EnWG Berücksichtigung finden. Ausgehend hiervon hat das Landgericht angenommen, die Klägerin sei zunächst nicht wegen der Anrufung des Landgerichts Stuttgart insgesamt präkludiert, selbst wenn unterstellt werde, dass das Landgericht Stuttgart örtlich nicht zuständig gewesen sei. Für die Einhaltung der Ausschlussfrist nach § 47 Abs. 5 EnWG genüge es, wenn die gerügten Rechtsverletzungen innerhalb der Frist überhaupt bei den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden. Die von der Klägerin erhobenen Rügen gegen das Auswahlverfahren seien, soweit nicht bereits präkludiert, unbegründet. Im Einzelnen:

29

Rügen zur grundsätzlichen Verfahrensgestaltung:

30

Mit ihrer Rüge, die Verfahrensgestaltung sei insgesamt unzulässig, weil sie – letztlich durch Vorgabe konkreter Vertragsregelungen und Auswahl spezifischer Zusagen jeglichen Wettbewerb um kreative Netzbewirtschaftungskonzepte drossele und damit – den Leistungswettbewerb von vornherein einschränke (Rüge I.1), sei die Klägerin präkludiert. Eine wirksame Rüge im Sinne des § 47 EnWG liege nur vor, wenn ein konkreter Rechtsverstoß beschrieben und begründet werde; allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung oder Nachfragen hierzu reichten nicht. Sie habe im Rügeschreiben vom 24. Mai 2018 die im gerichtlichen Verfahren konkret geltend gemachte Einwendung gegen die Verfahrensgestaltung nicht erhoben, sondern die gewählte Verfahrensdurchführung lediglich pauschal als äußerst ungewöhnlich und wettbewerbseinschränkend bezeichnet.

31

Die Durchführung von mündlichen Verhandlungsrunden nach Abgabe der indikativen Angebote - sog. Bietergespräche - (Rüge I.2) halte sich im Rahmen des der Beklagten eingeräumten Ermessens zur Verfahrensgestaltung. Denn solche Verhandlungen seien in Vergabeverfahren der hier vorliegenden Art nicht unüblich, entsprächen der Empfehlung in den Hinweisen in Ziff. 2.9 der Niedersächsischen Landeskartellbehörde zur Durchführung eines wettbewerblichen Konzessionsvergabeverfahrens nach § 46 EnWG und würden nach § 12 Abs. 2 Satz 2 KonzVgV sowie nach § 17 Abs. 10 VgV als zulässig angesehen.

32

Die Rüge, die absolute Bewertung der Angebote – mit Ausnahme des Kriteriums der Preisgünstigkeit – sei mangels jeglicher (möglicher) Plausibilitätsprüfung hinsichtlich der Zusagen des Bieters intransparent und sachwidrig, da hierdurch ein ungeeigneter Bewerber zum Zuge kommen könne (Rüge I.3), sei ebenso unbegründet. Die Wahl der Bewertungsmethode halte sich im Rahmen des der Beklagten zuzubilligenden Ermessens. Die Bedingungen und Modalitäten des Verfahrens seien insoweit derart klar, präzise und eindeutig formuliert, dass der Bieter deren genaue Bedeutung verstehen und der Auftraggeber deren Erfüllung tatsächlich überprüfen könne. Die absolute und die relative Bewertungsmethode hätten jeweils Vor- und Nachteile und eröffneten Beurteilungsspielräume sowie Manipulationsmöglichkeiten. Den von der Klägerin maßgeblich befürchteten Manipulationsmöglichkeiten auf Bieterseite in der vorliegenden Gestaltung sei aber vorgebeugt, als inhaltlich falsche Zusagen vertragsrechtliche Konsequenzen (Kündigung) nach sich ziehen könnten. Jeder Bieter müsse dies berücksichtigen und stehe zudem in der Gefahr, bei falschen Angaben, die zur Beendigung des Vertrags führen, Schadensersatzansprüchen ausgesetzt zu sein. Dies sei ausreichend, um für die Hauptkriterien nach dem Katalog Nr. 1, 3, 4, 5 und 6 zu gewährleisten, dass die von vorneherein als zuverlässig geltenden Bieter ihren vertraglichen Zusagen realistische Angaben zugrunde legen.

33

Ein Transparenzverstoß sei entgegen der klägerischen Auffassung bei der vorgesehenen relativen Bewertungsmethode hinsichtlich des Hauptkriteriums „Preisgünstigkeit“ und dem insoweit bestehenden Vorbehalt der Beklagten für nachträgliche Ergänzungen oder Änderungen der vorgegebenen Ansätze (Rüge I.4) nicht zu erkennen. Die relative Bewertungsmethode sei grundsätzlich zulässig. Der Maßstab für die Bewertung des Abstandes eines schlechteren Angebots zum Bestangebot stehe – dies werde von der Klägerin so auch nicht bemängelt – von vorneherein fest. Der Vorbehalt, bei den indikativen Angeboten zu Tage tretende unterschiedliche Ansätze der Bieter, die die Netzentgeltprognosen nicht vergleichbar machten, zum Anlass für Nachnormierungen zu nehmen, sei nicht zu beanstanden. Es sei nicht ersichtlich, wie anders als durch für alle Bieter gleichermaßen geltende Nachnormierung im laufenden Vergabeverfahren das Problem unterschiedlicher Ansätze in den Netzentgeltprognosen gelöst werden könne.

34

Ohne Erfolg bleibe auch die Rüge (Rüge IV.1), die verpflichtende Vorgabe eines Konzessionsvertrags, der nicht dem von der Klägerin mit dem Städte- und Gemeindetag von Baden-Württemberg ausgehandelten „Musterkonzessionsvertrag“ entspreche, sei unzulässig, nämlich mit § 46 Abs. 1 EnWG und § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB nicht in Einklang zu bringen. Diese allgemeine Rüge sei schon deshalb unbegründet, weil sie sich nicht dazu verhalte, welche alternative Regelung die Klägerin überhaupt vorschlagen wolle und weshalb ihr Vorschlag dann von der Beklagten akzeptiert werden müsste.

35

Einzelrügen zum Hauptkriterium „Sicherheit“:

36

Die Rüge, das Ziel „Netzsicherheit“ werde mit den von der Beklagten gebildeten Unterkriterien hinsichtlich der Sicherheitsteilaspekte „Zuverlässigkeit der Versorgung“ und „Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen“ nicht hinreichend vollständig erfasst (Rüge II.1), sei unbegründet. Die von der Klägerin insoweit vermissten Unterkriterien, welche die Finanz-, Sach- und Personalausstattung sowie Konzepte zur Störungsbeseitigung, zur Netzpflege und zur Netzstruktur etc. abfragten, seien zur Bewertung nach dem ersten Verfahrensbrief gerade nicht erforderlich. Die Rüge hinterfrage letztlich die mangelnde Plausibilitätsprüfung hinsichtlich der Leistungsfähigkeit der Bieter, von der aber grundsätzlich auszugehen sei.

37

Auch die Rüge III.1 (zugleich Rüge IV.2.c) bleibe ohne Erfolg. Die geforderte „Zusage zur technischen Sicherheit“ – soweit keine gesetzlichen Schranken bestehen – sei nicht unangemessen oder diskriminierend. Mit der Forderung einer Umsetzung des Standes der Technik lege die Beklagte Wert auf einen innovativen Netzbetrieb und halte sich dadurch ohne weiteres im Rahmen der energiewirtschaftsrechtlichen Zielvorgabe. Dass der abverlangte höhere Erfüllungsgrad für das Unterkriterium der technischen Sicherheit beim Bieter höhere, regulatorisch nicht ansetzbare Kosten entstehen lassen könne, müsse die Beklagte so lange nicht interessieren, wie es Bieter gebe, die solche Zusagen abgeben könnten. Es sei deshalb nicht zu erkennen, weshalb die angekündigte beste Bewertung jener „Zusage zur technischen Sicherheit“ unangemessen und/oder diskriminierend sein solle. Mit dem Einwand, der Stand der Technik sei nicht immer eine Verbesserung gegenüber den allgemein anerkannten Regeln der Technik, sei die Klägerin ausgeschlossen, weil er im Rügeschreiben nicht aufgeführt sei.

38

Soweit die Klägerin die Regelung nach § 3 Abs. 2 KV betreffend die „Zusage zu künftigen Netzausfallzeiten“ beanstande (Rüge IV.2.d), erweise sich dies als unbegründet. Entgegen den nicht glaubhaft gemachten Behauptungen der Klägerin benötige die Beklagte die auf Anforderung im Vertrag vorgesehene Offenlegung des jeweils für das Konzessionsgebiet im von der Bundesnetzagentur abgefragten Erhebungsbogen aufgeschlüsselten SAIDI-Werts, um die Einhaltung der vertraglichen Zusagen zu den künftigen Netzausfallzeiten überprüfen zu können, weshalb ein sachlicher Grund bestehe. Dass es sich um Geschäftsgeheimnisse handele, stehe nicht entgegen. Es sei zugesichert, die Geschäftsgeheimnisse vertraulich zu behandeln. Ein das Interesse der Beklagten an der Überprüfung übersteigendes Interesse der Klägerin an der Geheimhaltung der entsprechenden Daten sei nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.

39

Die Rügen, die „Zusage zur maximalen Reaktionszeit“ (Rüge III.2.b) und deren Bewertung (Rüge III.2.a) seien materiell unzulässig, seien ebenso unbegründet. Die von der Klägerin abgefragte Schnelligkeit, mit der im Netz auf Störungen reagiert werde, trage zur Sicherheit und Effizienz des leitungsgebundenen Netzbetriebs und danach zur Verwirklichung des Ziels nach § 1 Abs. 1 EnWG bei. Wenngleich die Klägerin beanstande, dass eine kürzere Reaktionszeit als 20 Minuten zu keiner besseren Bewertung führe, dass eine noch unterhalb der für Gasnetze festgelegten Mindestreaktionszeit von 30 Minuten liegende Reaktionszeit lediglich mit der Erfüllungspunktzahl 2 bewertet werde, und dass eine solche geringe Reaktionszeit erhebliche Kosten verursachen könne, was im Widerspruch zur Preisgünstigkeit stehe, überschreite die Beklagte nicht den ihr zustehenden Ermessensspielraum. Denn sie habe unbestritten vorgetragen, dass ihre zeitlichen Vorgaben durch die Erfahrungen ihrer Berater aus der Praxis gedeckt seien, was gerichtliche Entscheidungen bestätigten, aus denen vergleichbare zeitliche Vorgaben deutlich geworden seien. Das Unterkriterium „maximale Reaktionszeit“ habe auch keinen für größere regionale Netzbetreiber latent diskriminierenden Charakter. Wenn solche Netzbetreiber wie die Klägerin aufgrund der Struktur ihres Netzgebiets nicht in der Lage seien, mit einem Gebot die maximale Erfüllungspunktzahl zu erreichen, liege dies an ihren eigenen unternehmerischen Entscheidungen in der Vergangenheit.

40

Einzelrügen zum Hauptkriterium „Preisgünstigkeit“:

41

Entgegen der Rüge, das wesentliche Hauptkriterium „Preisgünstigkeit“ werde durch Verkürzung auf die Höhe der Netzentgelte mangels Bewertung der Höhe der Hausanschlusskosten und Baukostenzuschüsse nur unzureichend berücksichtigt (Rüge II.2), habe die Beklagte den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Denn die Klägerin habe nicht bestritten, dass die praktische Bedeutung von Hausanschlusskosten und Baukostenzuschüsse immer mehr abnehme. Dann gewinne die Gemeinde aber keine zusätzliche Erkenntnis, wenn diese Positionen abgefragt würden.

42

Anders als die Klägerin meine (Rüge III.3), sei das ausschließlich abgefragte Kriterium der prognostizierten Netzentgelte in der von der Beklagten vorgegebenen Weise ein zur Auswahl des Konzessionärs materiell geeignetes Kriterium, obgleich die Höhe der tatsächlichen Netzentgelte wesentlich von der Flächenstruktur des Netzgebietes der Bewerber abhänge und die daraus abzuleitenden strukturellen Kostenunterschiede zwischen den Bewerbern vorliegend nicht berücksichtigt würden. Die insoweit gegebene Benachteiligung der Netzbetreiber mit überwiegend ländlichem Versorgungsgebiet gegenüber Netzbetreibern mit überwiegend städtischem Versorgungsgebiet liege in der Struktur der Regulierung des Netzentgeltes begründet und habe mit dem Verhalten der Beklagten nichts zu tun. Die Beklagte müsse aber bei ihrer Vergabeentscheidung ein für den Netzkunden im Gemeindegebiet möglichst zutreffendes Netzentgelt zugrunde legen. Eine von der Klägerin letztlich geforderte Anpassung des prognostizierten Netzentgeltes führte dazu, nicht mehr die Preisgünstigkeit, sondern die Effizienz abzufragen.

43

Die Vorgaben der Beklagten zur Prognose der Netzentgelte seien nicht zu beanstanden. Soweit bemängelt werde (Rüge III.4.a), dass – trotz der im Ausgangspunkt anzuwendenden derzeitigen Netzentgelte des Bieters in seinem bisherigen Netzgebiet unter Berücksichtigung absehbarer Änderungen – hinsichtlich der Kosten des vorgelagerten Übertragungsnetzes sowie der Kosten für die vermiedene Netznutzung zur Entgeltprognose im gesamten Prognosezeitraum die Kosten des Jahres 2016 konstant Ansatz finden müssten und auch im Übrigen von der Geltung des derzeitigen Regulierungsrahmens auszugehen sei, ohne die absehbaren Effekte des Netzentgeltmodernisierungsgesetzes sowie der Verordnung zur schrittweisen Einführung bundeseinheitlicher Übertragungsnetzentgelte zu berücksichtigen, und ohne die Effekte aus dem Regulierungskonto einzubeziehen, habe die Klägerin nicht glaubhaft machen können, dass trotz der nachvollziehbaren Erläuterung der Beklagten zur Sachgerechtigkeit der Vorgaben die hierauf basierenden Entgeltprognosen untauglich wären zur Ermittlung des bestgeeigneten Netzbetreibers mit einem seriös prognostizierten Netzentgelt. Insbesondere sei es nachvollziehbar, die Änderungen durch das Netzentgeltmodernisierungsgesetz nicht zugrunde zu legen, weil deren genaue Auswirkungen noch nicht feststünden. Soweit die Klägerin die geforderte Vorlage des Antrags zur Auflösung des Regulierungskontos, der Verprobungsrechnungen für die Preisblätter 2016 bis 2018 sowie der Datenübermittlung zum Regulierungskonto 2016 an die zuständige Regulierungsbehörde beanstande (nachfolgend Rüge III.4.b), habe sie nicht glaubhaft machen können, dass die Angabe der Beklagten, sie benötige diese Unterlagen zum mathematischen Nachvollziehen und zur Plausibilisierung der Angaben der Bieter, nicht zutreffe. Dass es sich um hochsensible Unternehmensdaten handele, ändere nichts, weil die Beklagte angekündigt habe, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Bieter zu wahren, und in diesem Zusammenhang auch eine Angebotskopie mit Schwärzung aller Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen angefordert habe.

44

Einzelrügen zum Hauptkriterium „Effizienz“:

45

Hinsichtlich der Rüge, dass im Kriterienkatalog das Hauptkriterium „Effizienz“ unter Verkennung seiner Bedeutung nur über die beiden Auswahlkriterien „Zusage zur Kosteneffizienz“ und Zusage zur Energieeffizienz“ abgebildet werde und eine Bewertung nach Maßgabe des „regulatorischen Effizienzwertes“ demnach nicht erfolge (Rüge II.3, zugleich Rüge III.5.a), sei die Klägerin ausgeschlossen. Im Rügeschreiben (dort Seite 11) sei lediglich gerügt, dass die Bildung von weiteren Unterkriterien unterblieben sei, was substanzlos sei, jedenfalls nicht die Rüge beinhalte, dass ein Unterkriterium „regulatorischer Effizienzwert“ fehle.

46

Die Beanstandung der Klägerin, das Kriterium „Zusage zur Kosteneffizienz“ sei intransparent, weil unklar sei, was hinsichtlich der geforderten Zielnetz- und Ausbauplanung unter „regelmäßig[er]“ Aktualisierung und was unter „Asset-Management-System“ zu verstehen sei (Rüge III.5.b), habe keinen Erfolg. Die Erläuterung der Begriffe „regelmäßig“ und „Asset-Management-System“ sei in der Bieterinformation vom 7. August 2018 (Anlage Ast6, S. 21) enthalten.

47

Soweit die Klägerin in Bezug auf die „Zusage zur Energieeffizienz“ rügt (Rüge III.6.a), die Vorgabe, dass die Bieter „eine möglichst hohe Nennspannung für den Energietransport wählen, um Leitungsverluste möglichst gering zu halten“, sei trotz Erläuterung in der Bieterinformation vom 7. August 2018 (Anlage Ast6, S. 22) intransparent, weil unklar bleibe worauf sich die „möglichst hohe Nennspannung“ beziehe, könne diese Rüge nicht durchdringen. Die Beklagte habe, ohne dass die Klägerin dem entgegengetreten sei, vorgebracht, dass „eine möglichst hohe Nennspannung“ im Sinne des technisch Anwendbaren und nicht im Sinne des wirtschaftlich Vertretbaren gemeint sei, was bereits aus dem Verfahrensbrief hervorgehe.

48

Einzelrügen zum Hauptkriterium „Verbraucherfreundlichkeit“:

49

Entgegen der Ansicht der Klägerin (Rüge III.7) handele es sich bei der „Zusage zur Anbindungszeit“ nicht um ein ungeeignetes Auswahlkriterium mit diskriminierender Wirkung. Soweit die Klägerin behaupte, die Zeitraumangabe von fünf Arbeitstagen für die Herstellung eines Hausanschlusses sei vollkommen praxisfern und eine entsprechende Zusage danach von vornherein unplausibel, sei diese Behauptung nicht glaubhaft gemacht; die eidesstattliche Versicherung nach Anlage Ast12 verhalte sich hierzu nicht. Soweit angeführt werde, die Zusage sei von Netzbetreibern mit großen Netzen nur mit unverhältnismäßigen Kosten zu realisieren, weshalb die Klägerin aufgrund der ländlichen Struktur ihres Netzgebietes gegenüber Betreibern städtischer Netze benachteiligt sei, müsse die Beklagte dies nicht berücksichtigen. Hinsichtlich der im Zusammenhang stehenden Rüge der Intransparenz zu § 5 Abs. 1 KV (Rüge IV.2.e), wonach in der Vertragsbestimmung zur Anbindungszeit ungewiss bleibe, ob und ab wann die maßgebliche Frist zu laufen beginne – insbesondere im Hinblick auf anderweitige Anschlusswünsche des Anschlusspetenten – und wie sich dies nachweisbar darstellen lasse, sei die Klägerin präkludiert. Die im Rechtsstreit gerügte Unklarheit sei im Rügeschreiben (Anlage Ast4, S. 19) nicht erhoben worden.

50

Die Rügen hinsichtlich der „Zusage zum Kundenservice in örtlicher Nähe“ (insb. Rüge III.8.b) blieben – auch in Ansehung der beanstandeten Intransparenz des Verständnisses der Beklagten von „Ansprechstelle“ (Rüge III.8.a) oder einer von der Klägerin angenommenen Fehlbewertung (Rüge III.8.c) – ohne Erfolg. Das Auswahlkriterium sei weder sachwidrig noch diskriminierend, noch fehlgewichtet. Die Beklagte dürfe nach § 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG grundsätzlich auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigen. Eine Stelle in örtlicher Nähe, bei der der Netzkunde oder Anschlusspetent persönlich vorsprechen könne, sei aus Sicht der Beklagten insbesondere für ältere Bürger von Bedeutung, wenngleich nach den Erfahrungen der Klägerin Netzkunden nur selten den persönlichen Kontakt suchten und die Klägerin insoweit auf Kosten verweise, die den tatsächlichen Nutzen für den Netzkunden deutlich überstiegen. Die Beklagte müsse als Alternative zu einer Ansprechstelle in örtlicher Nähe auch keine Kundenbesuche anerkennen, weil diese eine Ansprechstelle nicht ersetzen könnten. Eine relevante Benachteiligung von ortsfremden, größeren Bewerbern gegenüber Unternehmen, die aufgrund ihrer geringeren Größe nicht den Entflechtungsvorschriften unterlägen und Kostenvorteile durch die Kopplung mit dem Vertrieb im Kundenzentrum nutzen könnten, bestehe nicht. Die gleiche Bewertung von Kundenservice in örtlicher Nähe und Kundenservice über Fernkommunikationsmittel begründe keine Fehlgewichtung, sondern bewege sich im Rahmen des der Beklagten zuzubilligenden Ermessens. Soweit die Klägerin in Bezug auf § 5 Abs. 2 KV zur einseitigen Ausgestaltung der Zusage (Rüge IV.2.f.aa) zusätzlich rügt, die Beklagte verlange, unabhängig davon, ob die Bieter dies anbieten könnten oder wollten, dass auf Wunsch von Netzkunden und Anschlusspetenten auch außerhalb der Öffnungszeiten der Ansprechstelle Termine vor Ort durch qualifizierte Mitarbeiter angeboten würden, was nicht in die Bewertung einfließe, handele es sich um Selbstverständlichkeiten, die ohne weiteres einen Bezug zum Netzbetrieb vor Ort hätten.

51

Unbegründet sei – neben der Kritik, dass es Bietern von vornherein verwehrt sei, ein besseres Angebot abzugeben, das über den Umfang der auf der besten Bewertungsstufe aufgestellten Punkte hinausgehe, wodurch der Konzessionswettbewerb unzulässig beschränkt werde (Rüge III.9.b) – die hinsichtlich der „Zusage zum Kundenservice über Fernkommunikationsmittel“ erhobene Rüge (Rüge III.9.a). Eine Intransparenz liege nicht (mehr) vor. Mit der Bieterinformation vom 7. August 2018 (Anlage Ast6, S. 27) sei klargestellt, dass die von der Beklagten gestellte Anforderung an einen umfassenden hochwertigen Kundenservice für Netzkunden über Fernkommunikationsmittel nur dann erfüllt sei, wenn die dem Wort „insbesondere“ jeweils nachfolgenden Einzelaspekte gewährleistet seien; darüberhinausgehende zusätzliche Angebote würden nicht honoriert. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass jeder Bieter, der auch nur einen einzigen Erfüllungspunkt erlangen wolle, der Beklagten einen umfassenden und hochwertigen Kundenservice anbieten müsse.

52

Einzelrügen zum Hauptkriterium „Umweltverträglichkeit“:

53

Die Rüge in Ansehung der „Zusage zur Einbindung von EE- und KWK-Anlagen in das Netz“ (Rüge III.10), wonach die Beklagte nicht der Anregung gefolgt sei, aus sachlichen Gründen die Größe der Anlagen, auf die sich die Zusage beziehen solle, einzuschränken, sei präkludiert. Die Klägerin habe im Schreiben vom 24. Mai 2018 dazu eine konkrete Rüge nicht erhoben. Anregungen könnten nicht als Rüge verstanden werden.

54

Die Rüge hinsichtlich der „Zusage zum Baumschutz“ (Rüge III.11) bleibe ohne Erfolg. Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es sich trotz des Umstands, dass nur zwei Wertungsstufen vorgesehen seien – Übernahme der Zusage 5 Punkte, keine Übernahme 0 Punkte –, nicht um einen unverzichtbaren Bestandteil des Angebots, der bereits im Rahmen der Leistungsbeschreibung für den Konzessionsvertrag als verbindlich vorgegeben sein müsse und dann keine zusätzliche Berücksichtigung bei der Bewertung der Angebote finden dürfe. Von einem unverzichtbaren Bestandteil des Angebots könne nicht gesprochen werden, wenn dem Bieter im Rahmen seines Gebots die Möglichkeit offenstehe, die Zusage abzulehnen. Dass sich dies negativ auf sein Gesamtergebnis auswirke, liege auf der Hand, besage jedoch nicht, dass der Bieter nicht doch das beste Gebot abgeben könne.

55

Einzelrügen zum Hauptkriterium „konzessionsvertragsbezogene kommunale Belange“:

56

Als unbegründet erweise sich auch die zu dem mit nur zwei Wertungsstufen belegten Kriterium der Zusage betreffend den „Umfang des Übernahmerechts im Rahmen der Endschaftsbestimmungen“ erhobene Rüge (Rüge III.12). Es sei die Beklagte, die die Bedingungen vorgebe, welche die Bieter im Wettbewerb für das beste Gebot zu erfüllen hätten. Dabei sei auch die Abfrage von Kriterien zulässig, die Bezug zum Konzessionsvertrag hätten. Nach der gesetzlichen Regelung sei davon auszugehen, dass Endschaftsbestimmungen im Konzessionsvertrag zulässig seien, zumal es das Interesse der Gemeinde sein könne, nach dem Auslaufen des Konzessionsvertrags das Netz selbst zu übernehmen. Die in der Zusage geforderte Übertragung auch von sog. gemischt-genutzten Leitungen und Anlagen stehe mit den Regelungen nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG, § 3 KAV im Einklang. Nach überzeugender herrschender Rechtsprechung gehörten zu den zu übereignenden Verteilungsanlagen, die zum Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendig seien, auch gemischt-genutzte Anlagen.

57

Ebenso bleibe den Rügen betreffend die Zusage zum „Übernahmepreis im Rahmen der Endschaftsbestimmungen“ der Erfolg versagt. Die Klägerin sei insoweit der Ansicht, dass die vertragliche Festlegung einer kostenintensiven und prinzipiellen Gutachterbestellung zu Gunsten eines unbekannten dritten Neukonzessionärs unzulässig sei (Rüge III.13.b), und dass durch die Festschreibung des IDW-Standard mehr vertraglich versprochen werden müsse, als gesetzlich gefordert werden dürfe, weil der Ertragswert hiernach einer Bestimmung ohne Berücksichtigung von Erlöspotenzialen aus anderen Tätigkeitsbereichen als dem Netzbetrieb oder von sonstigen Synergien unterliege (Rüge III.13.a). Das Kriterium sei aber nicht zu beanstanden. Denn nach dem gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 21. Mai 2015 (dort Rn. 60) werde der objektivierte Ertragswert maßgeblich durch die Vorgaben der StromNEV bestimmt. Nach den unbestrittenen Angaben der Verfügungsbeklagten sehe die StromNEV vor, dass Synergieeffekte aus anderen Tätigkeitsbereichen als dem Netzbetrieb nicht zu berücksichtigen seien.

58

Entgegen der Rüge zu § 12 Abs. 2 KV (Rüge IV.2.g) sei es auch nicht zu beanstanden, dass über den Regelungsbereich nach § 46a Satz 1 EnWG hinaus eine Informationspflicht für das Energieversorgungsunternehmen spätestens drei Jahre vor Vertragsablauf geschaffen werde. Das legitime Informationsinteresse der Beklagten ergebe sich aus dem in § 12 Abs. 1 KV bestimmten, nicht auf den Fall der Bewerbung um den Abschluss eines Konzessionsvertrags beschränkten Recht, nach Ablauf des Vertrags alle im Konzessionsgebiet vorhandenen Anlagen, Einrichtungen und Leitungen des Konzessionärs zu übernehmen, die der örtlichen Stromversorgung im Konzessionsgebiet dienten. Auch habe die Klägerin nicht bestritten, dass ihr die Auskunftserfüllung gemäß dieser vertraglichen Regelung keinen Mehraufwand abverlange.

59

Soweit die Klägerin schließlich rüge, § 1 Abs. 3 KV (Rüge IV.2.a) und § 1 Abs. 4 Sätze 2, 3 KV (Rüge IV.2.b) seien unwirksam bzw. unzulässig, dringe die Klägerin auch insoweit nicht durch. Die Klauseln beträfen schon nicht „öffentliche Verkehrswege“ iSd. § 46 Abs. 2 EnWG sondern stadteigene Grundstücksflächen. Eine Intransparenz hinsichtlich des Begriffs „öffentliches Interesse“ sei nicht gegeben.

60

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

61

Die Klägerin führt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere aus, das Landgericht habe die Rüge gegen die Gestaltung des Konzessionierungsverfahrens unter völligem Verzicht auf konzeptionelle und individuelle Ausführungen der Bieter (Rüge I.1) nicht als präkludiert behandeln dürfen. Die Präklusionsobliegenheit beschränke sich auf mitgeteilte Auswahlkriterien und deren Gewichtung, stehe der verspäteten Rüge besonders schwerwiegender Verstöße von vornherein nicht entgegen und dürfe hinsichtlich der an sie gestellten inhaltlich-formalen Anforderungen, namentlich zur Begründungstiefe, nicht zu einer unzumutbaren Erschwerung des Rechtsschutzes führen. Der Verzicht auf eine Plausibilitätskontrolle im Rahmen der absoluten Bewertung der Hauptkriterien 1, 3, 4, 5 und 6 (Rüge I.3) behindere den Leistungswettbewerb. Es sei verfehlt insoweit auf eine grundsätzliche Eignung bzw. Zuverlässigkeit der Bieter abzustellen und wegen fehlerhafter Zusagen auf vertragliche – aber unsichere – Sanktionsmöglichkeiten zu verweisen. Der relevante Sachverhalt des Auswahlverfahrens würde demnach unzutreffend und unvollständig ermittelt. Nicht haltbar sei die Einschätzung des Landgerichts, eine Nachnormierung in Ansehung der im Auswahlverfahren geforderten Netzentgeltprognosen sei zulässig (Rüge I.4). Auch wenn es ex post Gründe für eine Nachnormierung geben möge, habe es die Beklagte in der Hand, solche Probleme erst gar nicht entstehen zu lassen, indem sie konkrete Vorgaben mache, welcher Eigenkapitalzinssatz usw. zugrunde zu legen sei. Das Vorgehen sei danach intransparent, zumal sich die Beklagte nicht dazu erkläre, wie und unter welchen Umständen eine Nachnormierung vorgenommen werde. Die vom Landgericht gegen die Rüge mündlicher Verhandlungsrunden (Rüge I.2) vorgebrachten Argumente seien nicht stichhaltig. Das Landgericht verkenne, dass sich das Konzessionsvergabeverfahren grundlegend von anderen Vergabeverfahren unterscheide, die vom Landgericht herangezogenen Vorschriften keine Anwendung fänden und nach der konkreten Verfahrensausgestaltung im Streitfall ein Erörterungsbedarf auch nicht bestehe. Die verpflichtende Vorgabe eines Konzessionsvertrags nehme dem Bieter jeglichen Spielraum bei der Vertragsgestaltung und müsse entgegen der Auffassung des Landgerichts als Marktmachtmissbrauch angesehen werden (Rüge IV.1). Unzutreffend sei die Rechtsauffassung des Landgerichts auch hinsichtlich der Rügen zur Unvollständigkeit des Kriterienkatalogs (Rügen II.1, II.2, II.3./III.5.a). Insoweit überspanne das Landgericht wiederum die Anforderungen an die Rügeobliegenheit in Bezug auf das fehlende Unterkriterium „regulatorischer Effizienzwert“; erst aus der Bieterinformation habe sich ergeben, dass die Beklagte auf dieses Unterkriterium verzichte. Das Landgericht würdige nicht, dass die Beklagte unzulässig in den unternehmerischen Gestaltungsspielraum eingreife, wie der Netzbetrieb zu organisieren sei, so hinsichtlich der Rüge zur Zusage zur technischen Sicherheit (Rüge III.1/IV.2.c) oder der Rüge zur Zusage zur Energieeffizienz (Rüge III.6.b). Nicht haltbar sei die Beurteilung des Landgerichts in Ansehung der Rügen zur Zusage zur maximalen Reaktionszeit (Rüge III.2.b), zur Preisgünstigkeit (Rüge III.3), zur Zusage zur Anbindungszeit (Rüge III.7) und zur Zusage zum Kundenservice in örtlicher Nähe (Rüge III.8.b), insbesondere als nicht erkannt werde, dass die Beklagte das Auswahlverfahren entgegen der die Gemeindegrenzen übergreifenden Anforderungen des § 1 Abs. 1 EnWG mit den sachlich zum Teil nicht gebotenen bzw. im Widerstreit mit anderen stehenden Auswahlkriterien unter Diskriminierung von Flächenversorgern bzw. ortsfremden Bietern ausnutze. Die Beklagte sei vielmehr gehalten, das aus übergreifenden Zielvorgaben abgeleitete Regelwerk genauso zu akzeptieren, wie es auch von anderen Städten und Gemeinden akzeptiert würde. Im Zusammenhang mit der Rüge zur Zusage zum Kundenservice in örtlicher Nähe übersehe das Landgericht, dass die Zusage nach § 5 Abs. 2 KV für die gesamte Vertragslaufzeit einzuhalten sei, was mit dem Ziel eines effizienten und preisgünstigen Netzbetriebs unvereinbar sei (Rüge IV.2.f.aa). Das Landgericht verkenne, dass die von der Beklagten aufgestellten Prämissen für die Netzentgeltprognose untauglich seien, weil die Festschreibung der vorgelagerten Netzkosten sowie der vermiedenen Netzentgelte auf die Kosten des Jahres 2016 dazu führe, dass die Netzentgeltprognosen schlicht nicht den realiter im Prognosezeitraum zu erwartenden Netzentgelten entsprächen (Rüge III.4.a). Die insoweit verlangte Offenlegung der hochsensiblen Unternehmensdaten zum Regulierungskonto und den Verprobungsrechnungen seien zur Plausibilisierung weder geeignet noch erforderlich und berücksichtigten die berechtigten Geheimhaltungsinteressen der Bieter nicht hinreichend (Rüge III.4.b). Es liege sehr wohl ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor im Zusammenhang mit den Zusagen zur Energieeffizienz (Rüge III.6.a) und zum Kundenservice über Fernkommunikationsmittel (Rüge III.9.a). Die Rüge zur Zusage zur Einbindung von EE- und KWK-Anlagen in das Netz (Rüge III.10) sei nicht präkludiert, weil es ausreiche, dass aus dem Rügeschreiben eindeutig hervorgehe, dass es nach Auffassung der Klägerin für die rechtmäßige Ausgestaltung des Auswahlverfahrens erforderlich sei, eine Größenbeschränkung der betroffenen Anlagen vorzunehmen. Das Landgericht verkenne weiterhin, dass es einen Missbrauch darstelle, wenn die Beklagte in Bezug auf die Zusage zum Baumschutz eine Regelungsübernahme erzwinge, indem sie das Angebot andernfalls mit 0 Punkten bewerte (Rüge III.11). Rechtsfehlerhaft lasse das Landgericht auch die Regelungen des Konzessionsvertrags zum Umfang des Übernahmerechts im Rahmen der Endschaftsbestimmungen (Rüge III.12) und zur Bewertung anhand des IDW-Standards zur Ermittlung des Übernahmepreises im Rahmen der Endschaftsbestimmungen (Rüge III.13.a) unbeanstandet. Das Landgericht verkenne, dass die Regelungen nach § 1 Abs. 3 KV (Rüge IV.2.a) und § 1 Abs. 4 KV (Rüge IV.2.b) mit dem Diskriminierungsverbot nach § 46 Abs. 1 EnWG, § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB unvereinbar seien, namentlich weil die Beklagte Mitwirkungspflichten zur Erreichung der energiewirtschaftsrechtlichen Ziele unterliege und die Beklagte sich danach bereit erklären müsse, stadteigene Grundstücksflächen gegen eine angemessene Entschädigung zur Verfügung zu stellen. Die Begründung des Landgerichts gegen die Rüge zur Aufforderung zur Mitteilung des SAIDI-Werts (Rüge IV.2.d) überzeuge nicht. Der Wert werde zur Überprüfung der Einhaltung der Zusage schlicht nicht benötigt, womit die Beklagte ihre Marktmacht missbrauche; anderweitige Dokumentationen durch den Netzbetreiber müssten ausreichen. Anders als das Landgericht annehme, sei die Klägerin auch nicht präkludiert mit der Rüge zu § 5 Abs. 1 KV (Rüge IV.2.e). Schließlich missbrauche die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung, anders als das Landgericht meine, indem sie ohne legitimes Interesse die Regelung nach § 12 Abs. 2 KV fordere (Rüge IV.2.g).

62

Die Klägerin hat auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass die in der Berufungsbegründung nicht erwähnten Rügen (III.2.a, III.5.b, III.8.a, III.8.c, III.9.b, III.13.b und IV.2.f.bb) bewusst nicht angesprochen seien und das landgerichtliche Urteil insoweit hingenommen werde.

63

Die Klägerin beantragt:

64

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mannheim vom 07.11.2018 (Az.: 22 O 27/18 Kart) wird

65

- die Verfügungsbeklagte verurteilt, im laufenden Konzessionierungsverfahren Strom den Rügen der Verfügungsklägerin in Bezug auf den Verfahrensbrief der Verfügungsbeklagten vom 09.05.2018 nebst dessen Anlage 2 (erstinstanzlich vorgelegt als Anlage ASt1) sowie den Verfahrensbrief der Verfügungsbeklagten und Berufungsbeklagten in der überarbeiteten Fassung vom 07.08.2018 nebst dessen Anlage 2 (erstinstanzlich vorgelegt als Anlage ASt2)

66

(1) in Bezug auf die den Konzessionswettbewerb einschränkende Verfahrensgestaltung, durch die nicht der beste Netzbetreiber im Sinne der Ziele des § 1 EnWG ausgewählt wird und durch die die Verfügungsbeklagte die Möglichkeit erhält, die Auswahlkriterien auf einen (favorisierten) Bewerber zuzuschneiden,

67

(2) betreffend die unzulässige Durchführung von mündlichen Verhandlungsrunden,

68

(3) betreffend die Intransparenz/Sachwidrigkeit der Bewertungsmethodik, insbesondere die mangelnde Plausibilitätsprüfung,

69

(4) betreffend die Intransparenz und Unvollständigkeit des Kriterienkatalogs,

70

(5) betreffend die Unzulässigkeit der Auswahlkriterien

71

- Zusage zur technischen Sicherheit,
- Zusage zur maximalen Reaktionszeit,
- Preisgünstigkeit,
- Prognose der Netzentgelte,
- Zusage zur Kosteneffizienz,
- Zusage zur Energieeffizienz,
- Zusage zur Anbindungszeit,
- Zusage zum Kundenservice in örtlicher Nähe,
- Zusage zum Kundenservice über Fernkommunikationsmittel,
- Zusage zur Einbindung von EE- und KWK-Anlagen in das Netz,
- Zusage zum Baumschutz,
- Umfang des Übernahmerechts im Rahmen der Endschaftsbestimmungen,
- Übernahmepreis im Rahmen der Endschaftsbestimmungen,

72

(6) betreffend die unzulässige verpflichtende Vorgabe eines Konzessionsvertrages sowie unzulässige Regelungen in den §§ 1, 3, 5 und 12 des vorgegebenen Konzessionsvertrages

73

abzuhelfen.

74

- Hilfsweise:

75

der Verfügungsbeklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, das laufende Konzessionierungsverfahren Strom fortzusetzen, ohne zuvor den Rügen der Verfügungsklägerin in Bezug auf den Verfahrensbrief der Verfügungsbeklagten vom 09.05.2018 nebst dessen Anlage 2 (erstinstanzlich vorgelegt als Anlage ASt1) sowie den Verfahrensbrief der Verfügungsbeklagten in der überarbeiteten Fassung vom 07.08.2018 nebst dessen Anlage 2 (erstinstanzlich vorgelegt als Anlage ASt2)

76

(1) in Bezug auf die den Konzessionswettbewerb einschränkende Verfahrensgestaltung, durch die nicht der beste Netzbetreiber im Sinne der Ziele des § 1 EnWG ausgewählt wird und durch die die Verfügungsbeklagte die Möglichkeit erhält, die Auswahlkriterien auf einen (favorisierten) Bewerber zuzuschneiden,

77

(2) betreffend die unzulässige Durchführung von mündlichen Verhandlungsrunden,

78

(3) betreffend die Intransparenz/Sachwidrigkeit der Bewertungsmethodik, insbesondere die mangelnde Plausibilitätsprüfung,

79

(4) betreffend die Intransparenz und Unvollständigkeit des Kriterienkatalogs,

80

(5) betreffend die Unzulässigkeit der Auswahlkriterien

81

- Zusage zur technischen Sicherheit,
- Zusage zur maximalen Reaktionszeit,
- Preisgünstigkeit,
- Prognose der Netzentgelte,
- Zusage zur Kosteneffizienz,
- Zusage zur Energieeffizienz,
- Zusage zur Anbindungszeit,
- Zusage zum Kundenservice in örtlicher Nähe,
- Zusage zum Kundenservice über Fernkommunikationsmittel,
- Zusage zur Einbindung von EE- und KWK-Anlagen in das Netz,
- Zusage zum Baumschutz,
- Umfang des Übernahmerechts im Rahmen der Endschaftsbestimmungen,
- Übernahmepreis im Rahmen der Endschaftsbestimmungen,

82

(6) betreffend die unzulässige verpflichtende Vorgabe eines Konzessionsvertrages sowie unzulässige Regelungen in den §§ 1, 3, 5 und 12 des vorgegebenen Konzessionsvertrages

83

abgeholfen zu haben.

84

Die Beklagte beantragt,

85

die Berufung zurückzuweisen.

86

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

87

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

88

Die zulässige Berufung im Verfahren der einstweiligen Verfügung nach § 47 Abs. 5 EnWG (hierzu I.) hat in der Sache keinen Erfolg. Soweit der im Verfügungsverfahren gestellte Antrag keinen entscheidungserheblichen Zulässigkeitsbedenken unterliegt (hierzu II.), die vorgebrachten Rügen überhaupt geeignet sind, diesen Antrag zu stützen (hierzu III.), und der Antrag jedenfalls im Hilfsantrag – anders als der Hauptantrag – nicht von vornherein unbegründet ist (hierzu IV.), hat das Landgericht einen Verfügungsanspruch mit Recht verneint (hierzu V.).

89

I. Zulässigkeit und Gegenstand der Berufung

90

Die Berufung ist zulässig. Sie beschränkt sich auf eine Überprüfung des landgerichtlichen Urteils in Ansehung jener gegen den ersten Verfahrensbrief der Beklagten in seiner überarbeiteten Fassung vorgebrachten Rügen der Klägerin, welche im Berufungsverfahren weiterhin aufrechterhalten sind. Nicht zur Entscheidung des Senats stehen die Rügen III.2.a, III.5.b, III.8.a, III.8.c, III.9.b, III.13.b und IV.2.f.bb.

91

1. Gegenstand der Prüfung im Berufungsrechtszug sind ausschließlich die mit der klägerischen Berufung weiterhin aufrechterhaltenen Rügen.

92

Der Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, soweit keine (objektive) Erweiterung des Antrags / der Klage erfolgt, begrenzt auf jenen erstinstanzlichen Verfahrensgegenstand, der nach den Berufungsanträgen im zweiten Rechtszug weiterverfolgt wird (§ 528 ZPO). Der so in den Blick zu nehmende Streitgegenstand, wie er durch den geltend gemachten Klaganspruch sowie durch den Lebenssachverhalt definiert wird, aus dem er hergeleitet und mit dem er begründet wird, qualifiziert sich im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG – so auch im Streitfall – durch das auf Primärrechtsschutz gerichtete Verlangen der Klagepartei in einem laufenden Konzessionierungsverfahren, eine (potenzielle) subjektive Rechtsverletzung des Konzessionsbewerbers, welche aus dem gerügten objektiven Rechtsverstoß der Gemeinde ohne dessen Abstellen bei Fortsetzung oder Abschluss des Konzessionierungsverfahrens folgen und durch eine etwaige Präklusion perpetuiert würde, abzuwehren. Die einzelne Rüge, die eine als rechtswidrig angesehene Verfahrensweise in ihrem den objektiven Rechtsverstoß begründenden Sachgehalt tatsächlich umreißt, berührt dabei regelmäßig einen separaten Klage-/Antragsgrund und begründet hiernach grundsätzlich einen gesonderten Streitgegenstand.

93

Diese Betrachtung zum Streitgegenstand korrespondiert mit dem Regelungsgehalt von § 47 Abs. 5 EnWG. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber zunächst die Möglichkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes für den Konzessionsbewerber festgeschrieben. Der den ordentlichen Gerichten insoweit nach § 47 Abs. 5, § 102 EnWG bzw. § 87 Satz 1 GWB iVm. § 13 GVG zugewiesene Rechtsschutz (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. November 2016 – 10 AV 1/16, EnWZ 2017, 191; OLG Frankfurt a.M., EnWZ 2018, 272) betrifft die durch § 46 EnWG konkretisierte, aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB abzuleitende bürgerlich-rechtliche Pflicht der Gemeinde als marktbeherrschendem Anbieter der Wegenutzungsrechte zur Auswahl des Konzessionärs für den Betrieb eines örtlichen Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 – Stromnetz Berkenthin). Der dem Konzessionsbewerber bereitgestellte Individualrechtsschutz, der insbesondere ein Eingreifen und eine amtsseitige Überprüfung durch die Kartellbehörden unberührt lässt (vgl. § 46 Abs. 7 EnWG), erfolgt auf Grundlage der Zivilprozessordnung. Mangels anderweitiger Verfahrensvorschriften ist dieser Rechtsschutz nicht als eine der Amtsermittlung unterliegende Rechtmäßigkeitskontrolle des Auswahlverfahrens nach Anrufung durch einen Bewerber ausgestaltet, sondern unterliegt der Dispositionsmaxime und dem Beibringungsgrundsatz (aA. wohl Kment, EnWG, 2. Aufl., § 47 Rn. 30). Die hiermit einhergehende Beschränkung des gerichtlichen Tätigwerdens auf die von der Klagepartei vorgebrachten Rügen entspricht im Übrigen der durch Einführung eines Präklusionsregimes angestrebten Erhöhung der Rechtssicherheit im vergabeähnlichen Verfahren nach § 46 EnWG (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 8, 9, 16, 17). Die Regelungen zur Präklusion in § 47 EnWG, die auf dem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Gedanken beruhen, wonach eine (Gesamt-)Nichtigkeit nach § 134 BGB eines unter Verletzung von § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EnWG fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrags nicht eintritt, sondern die durch diesen Vertrag begründete und fortdauernde Wettbewerbsbehinderung iSd. § 19 Abs, 2 Nr. 1 GWB im Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden muss (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 72, 101, 108 – Stromnetz Berkenthin), wenn alle Bewerber um die Konzession ausreichend Gelegenheit hatten, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzten, geben dem am Konzessionierungsverfahren beteiligten Unternehmen auf, aufgrund der Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3 EnWG oder aus der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG oder aus der zur Information über die Auswahlentscheidung nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG „erkennbare Rechtsverletzungen“ innerhalb der Fristen nach § 47 Abs. 2 EnWG gegenüber der Gemeinde zu rügen (§ 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG) und innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information über die Nichtabhilfe (§ 47 Abs. 4 EnWG) vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen (§ 47 Abs. 5 EnWG). Eine tatsächliche Heilung des rechtsfehlerhaften Konzessionierungsverfahrens tritt hierdurch zwar nicht ein (vgl. Kupfer, NVwZ 2017, 428, 432, der insoweit lediglich von „formeller Präklusion“ spricht). Gleichwohl führt die angeordnete Präklusion aber eine abschließende Rechtssicherheit in Bezug auf die gesamten Rechtsbeziehungen zwischen der das Konzessionierungsverfahren durchführenden Gemeinde und den beteiligten Unternehmen mit- und untereinander herbei, indem es den beteiligten Unternehmen verwehrt ist, sich nach Ablauf der Rügefristen auf präklusionsfähige, aber nicht gerügte Rechtsverletzungen zu berufen und eine hierauf beruhende (Gesamt-)Nichtigkeit des abgeschlossenen Konzessionsvertrags vorzubringen (vgl. Czernek, EnWZ 2018, 99, 104: „beschränkt materielle Präklusion“; in diesem Sinne wohl auch KG, EnWZ 2019, 76 Rn. 52, allerdings von „materieller Präklusion“ sprechend). Ob die Präklusionswirkung sachlich so weit reicht, dass sie auch in einem rechtskräftigen Verfahren erfolglos gerichtlich geltend gemachte Rechtsverletzungen erfasst, und eine spätere Geltendmachung derselben Rechtsverletzungen durch das beteiligte Unternehmen sonach ausgeschlossen ist (so Czernek, EnWZ 2018, 99, 105; ablehnend Höch, RdE 2017, 157, 164), wie weit also die materielle Rechtskraft einer zurückweisenden Entscheidung in einem Rechtsstreit gem. § 47 Abs. 5 EnWG reicht, kann hier dahinstehen. Jedenfalls bedingt die Präklusionswirkung unabhängig von ihrer Reichweite eine gesetzlich beschränkte Prüfungskompetenz des erkennenden Gerichts auf die von der Klagepartei vorgebrachten Rügen und einen insoweit eingegrenzten Streitgegenstand.

94

2. Nach diesen Grundsätzen stehen die Rügen III.2.a, III.5.b, III.8.a, III.8.c, III.9.b, III.13.b und IV.2.f.bb nicht zur Entscheidung des Senats.

95

Denn die Berufung nimmt die landgerichtliche Beurteilung insoweit hin und beschränkt sich auf die übrigen Rügen. Soweit eine einzelne der nicht in der Berufung aufrechterhaltenen Rügen keinen Umstand umreißt, der eine gesonderte Rechtsverletzung aufzeigt, sondern lediglich eine beispielhafte Ausprägung einer im Verfahren verbliebenen Rüge kennzeichnet – so wohl die Rüge III.9.b gegenüber der Rüge I.1 –, bedarf dies an dieser Stelle keiner abschließenden Erörterung. Handelt es sich um eine „echte“ gesonderte Rüge, steht diese nicht zur Überprüfung im Berufungsverfahren. Handelt es sich nur um eine beispielhafte Ausprägung einer als rechtswidrig angesehenen und allgemein gerügten Verfahrensweise, wird die insoweit verbliebene Rüge beschieden und kommt es auf deren beispielhafte Konkretisierung von vornherein nicht weiter an.

96

II. Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

97

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach § 47 Abs. 5 EnWG unterliegt keinen entscheidungserheblichen Zulässigkeitsbedenken.

98

1. Das von der Klägerin betriebene einstweilige Verfügungsverfahren ist als solches grundsätzlich zulässig.

99

Gem. § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG ist das einstweilige Verfügungsverfahren als statthafte Verfahrensart normiert. Es dient dem Primärrechtsschutz durch Sicherung der Stellung des am Verfahren zur Vergabe von Wegenutzungsrechten beteiligten Unternehmens (vgl. BT-Drs. 18/10503, S. 7). Die Gesetzesbegründung selbst betont, dass innerhalb der Frist nach § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG bei Nicht-Abhilfe einer Rüge unmittelbar eine einstweilige Verfügung zu beantragen ist (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 17). Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung durch den Senat, ob – insbesondere auch angesichts des Umstands, dass im einstweiligen Verfügungsverfahren keine revisionsfähige (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und grundsätzlich keine endgültige (vgl. u.a. § 936, § 926 Abs. 1 ZPO) Entscheidung getroffen wird – neben, im Nachgang oder anstelle des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch ein Hauptsacheverfahren durch Klageerhebung möglich ist (so Czernek, EnWZ 2018, 99, 104 f.; wohl auch: OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 26. Februar 2018 – 11 W 2/18 (Kart); anders möglicherweise: KG, EnWZ 2019, 76 Rn. 52). Unabhängig von der Frage eines möglichen Hauptsacheverfahrens geht der Senat aber mit dem Kammergericht (KG, EnWZ 2019, 76 Rn. 52) im Ergebnis übereinstimmend davon aus, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung – wie auch das Landgericht zutreffend angenommen hat – keiner nur summarischen Prüfung unterliegt, sondern durch das Gericht eine umfassende Kontrolle jeder zulässig und wirksam erhobenen Rüge erfolgt. Denn das einstweilige Verfügungsverfahren führt eine Entscheidung herbei, die von Gesetzes wegen oder abhängig vom Parteiverhalten den Streit endgültig entscheidet.

100

Soweit das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. (Beschluss vom 26. Februar 2018 – 11 W 2/18 (Kart)) einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in einem Rechtsstreit gem. § 47 Abs. 5 EnWG für unzulässig erachtet, als das Antragsbegehren gegen das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache verstößt, bestehen im Streitfall keine durchgreifenden Bedenken. Sachlich betroffen wird das Stadium eines laufenden Konzessionierungsverfahrens noch vor der Auswahlentscheidung und nicht der Zeitraum nach erfolgter Unterzeichnung des Konzessionsvertrags. Auch ist der vorliegende Antrag jedenfalls im Hilfsantrag nur auf Sicherung gerichtet, als insoweit lediglich das unter dem Vorbehalt der Rüge-Abhilfe stehende Verbot der Fortsetzung des Konzessionierungsverfahrens erstrebt wird.

101

2. Die Klägerin hat als Teilnehmerin am Bieterwettbewerb grundsätzlich ein Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtliche Überprüfung der von ihr erhobenen Rügen. Ob die Klägerin mit ihrem Antragsbegehren hinsichtlich sämtlicher Rügen als antrags- bzw. prozessführungsbefugt anzusehen ist, oder ob Rügen erst im Rahmen der Begründetheit des Antrags der gerichtlichen Kontrolle im gegenwärtigen Stadium des Konzessionierungsverfahrens entzogen sind, bedarf – wie noch auszuführen ist (hierzu III.) – keiner abschließenden Entscheidung.

102

3. Der Zulässigkeit des Antrags steht eine etwaig eingetretene Präklusion der im Verfahren verfolgten Rügen nicht entgegen.

103

Die Präklusionsanordnung in § 47 EnWG formuliert anders als § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB im Rahmen des Vergabeverfahrens im Oberschwellenbereich nicht lediglich eine Zulässigkeits- und Zugangsvoraussetzungen zu einem spezifischen Nachprüfungsverfahren (vgl. hierzu: BeckOK VergabeR/Gabriel/Mertens, Stand 31. Juli 2018, GWB, § 160 Rn. 134, 135). Während es zu § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB umstritten und noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, ob dem Versäumen der Geltendmachung von Vergaberechtsverstößen in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren eine materiell-rechtliche Wirkung zukommt im Sinne eines Hindernisses, derartige Verstöße nachträglich zum Gegenstand eines Zivilrechtsverfahrens zu machen (vgl. OLG Celle, NZBau 2018, 314 Rn. 29 ff. mwN), dient die Präklusion nach § 47 EnWG dazu, eine frühzeitige Rechtssicherheit herbeizuführen (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 16), indem es den beteiligten Unternehmen überhaupt verwehrt ist, sich nach Ablauf der Rügefristen auf präklusionsfähige, aber nicht gerügte Rechtsverletzungen zu berufen (vgl. Czernek, EnWZ 2018, 99, 102, 104). Ob sich der Teilnehmer am Bieterwettbewerb im Konzessionierungsverfahren nach § 46 EnWG auf eine Rechtsverletzung berufen kann oder ihm dies mangels rechtzeitiger Rüge verwehrt ist, erscheint danach als Frage der materiellen Begründetheit eines auf einen behaupteten Rechtsverstoß gestützten (Verfügungs-)Anspruchs (so im Ergebnis auch: KG, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 U 18/18 (Kart) Rn. 22, insoweit nicht veröffentlicht in EnWZ 2019, 76).

104

4. Gegen die Zulässigkeit des im Verfügungsverfahren verfolgten Antrags im Übrigen bestehen keine Bedenken. Insbesondere ist der Antrag hinreichend bestimmt (§ 253 ZPO).

105

Mit ihrem Hauptantrag erstrebt die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Abhilfe hinsichtlich der erhobenen Rügen unter Fortsetzung des Konzessionierungsverfahrens („... im laufenden Konzessionierungsverfahren ... abzuhelfen.“). Der Hilfsantrag zielt auf die Sicherung der Stellung der Klägerin als am Konzessionierungsverfahren beteiligtes Unternehmen durch ein Verbot der Fortsetzung des Auswahlverfahrens, bevor nicht die Beklagte den erhobenen Rügen abgeholfen hat („... untersagt, das laufende Konzessionierungsverfahren ... fortzusetzen, ohne zuvor ... abgeholfen zu haben.“), wobei der Antrag bei verständiger Würdigung als Minus das Fortsetzungsverbot umfasst unter dem Vorbehalt, dass die Beklagte nicht unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut über eine Abhilfe der im Verfügungsverfahren benannten Rügen entschieden hat.

106

Soweit für eine hinreichende Bestimmtheit des Antrags im Verfahren nach § 47 EnWG aus Sicht des Senats zu fordern ist, dass der Antrag den gerügten Rechtsverstoß konkret benennt, ist der Gegenstand der Rügen nach der zur Auslegung des Antrags heranzuziehenden Begründung der Antragsschrift eindeutig bestimmbar und vom Landgericht zutreffend erfasst worden. Eine insoweit klarstellende und bestimmte Fassung eines etwaigen Verpflichtungs-/Verbotstenors von Amts wegen ermöglichte dem Senat die im Verfügungsverfahren Anwendung findende Regelung nach § 938 ZPO.

107

III. Überprüfbarkeit der Rügen

108

Mit Ausnahme des Antragsbegehrens, welches auf die im Verfahren verfolgten Rügen IV.2.a, IV.2.b und IV.2.g betreffend die Regelungen in § 1 Abs. 3 KV (Benutzung stadteigener Grundstücke), § 1 Abs. 4 KV (Veräußerung von Grundstücksflächen) und § 12 Abs. 2 KV (Zurverfügungstellung von Netzinformationen) gestützt ist, unterliegen die im Verfahren erhobenen Rügen der gerichtlichen Überprüfung. Hinsichtlich der vorstehend bezeichneten drei Rügen erweist sich der Antrag im gegenwärtigen Stadium des Konzessionierungsverfahrens als unzulässig oder jedenfalls unbegründet.

109

1. Der Erfolg des Verfahrens nach § 47 Abs. 5 EnWG hängt - im Rahmen der Zulässigkeit oder Begründetheit des Antrags - davon ab, ob die erhobenen Rügen von der antragstellenden Partei zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden könne, oder dieser Überprüfung entzogen sind (hierzu a). Eine Rüge kann der gerichtlichen Überprüfung zugänglich gemacht werden, wenn der gerügte objektive Rechtsverstoß das Auswahlverfahren betrifft und sonach die Auswahlentscheidung, mithin die Chancen des Bewerbers auf die Konzession beeinflussen kann (hierzu b). Die Möglichkeit einer solchen Beeinflussung ergibt sich nicht ohne weiteres aus einer geltend gemachten Unwirksamkeit der Klausel eines Konzessionsvertragsentwurfs, der Gegenstand der Ausschreibungsunterlagen ist. Erforderlich ist vielmehr, dass die Vertragsklausel selbst Kriterium für die Auswahl des Konzessionärs ist oder sich in anderer Weise konkret auf die Auswahlentscheidung der Gemeinde auswirken kann (hierzu c).

110

a) Das Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG gewährleistet allein Individualrechtsschutz und keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle des (laufenden) Konzessionierungsverfahrens, so dass nicht jeder (potenzielle) objektive Rechtsverstoß im Verfahren gerügt werden kann.

111

Je nach prozessualer Einordnung des Verfahrens nach § 47 Abs. 5 EnWG ergibt sich die Begrenzung der gerichtlichen Überprüfung des Konzessionierungsverfahrens auf rügefähige Rechtsverstöße bereits unter dem Zulässigkeitsaspekt der Antrags- oder Prozessführungsbefugnis oder unter dem Begründetheitsaspekt der Sach- /Aktivlegitimation. Wird das Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG als spezifisches Nachprüfungsverfahren begriffen, welches sich in Betonung des vergabeähnlichen Charakters des Konzessionierungsverfahrens nach § 46 EnWG an das Nachprüfungsverfahren gem. § 160 ff. GWB anlehnt, erfordert die Zulässigkeit des Antrags im Rahmen der Antrags-/Prozessführungsbefugnis entsprechend dem Rechtsgedanken nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB (§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB aF.) – ähnlich dem Regelungsanliegen in § 42 Abs. 2 VwGO –, dass die antragstellende Partei eine (potenzielle) Verletzung eigener Rechte durch einen behaupteten (potenziellen) objektiven Rechtsverstoß im Konzessionierungsverfahren geltend macht. Hierfür reicht es aus, dass nach der Darstellung der Partei eine Verletzung eigener Rechte als möglich erscheint (vgl. zu § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F.: BGH, Beschluss vom 10. November 2009 – X ZB 8/09 Rn. 27 – Endoskopiesystem); ob sich eine subjektive Rechtsverletzung tatsächlich ergibt bzw. potenziell am Ende des Auswahlverfahrens ergeben kann, ist eine Frage der Begründetheit. Ist das Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG hingegen lediglich eine Klarstellung und Ausprägung des allgemeinen zivil-(kartell-)gerichtlichen Rechtsschutzes zur Durchsetzung oder Sicherung eines behaupteten eigenen Anspruchs der – insoweit dann ohne weiteres prozessführungsbefugten – antragstellenden Partei, ist bei der Prüfung der Begründetheit im Rahmen der Sachlegitimation zu fragen, ob der Partei gegen den behaupteten (potenziellen) objektiven Rechtsverstoß im Konzessionierungsverfahren selbst ein Abwehranspruch zusteht.

112

Die sich danach als Teil der Sachentscheidungsvoraussetzungen oder der Begründetheit des (Klage-)Antrags ergebende Frage der Rügefähigkeit eines behaupteten objektiven Rechtsverstoßes durch die antragstellende Partei bedarf keiner Festlegung des Senats zur dogmatischen Einordnung des Verfahrens nach § 47 Abs. 5 EnWG. Denn ob der Antrag insoweit ggf. als unzulässig oder jedenfalls unbegründet beschieden wird, darf ausnahmsweise offengelassen werden (vgl. insoweit allg. Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl., Vorb § 40 Rn. 12 mwN.; vgl. zum Dahinstehenlassen der Prozessführungsbefugnis bei Unbegründetheit der lauterkeitsrechtlichen Verbandsklage: BGH, Urteil vom 20. Mai 1999 – I ZR 66/97, GRUR 1999, 1119, 1120 – „RUMMS!“), weil im hier interessierenden Kontext ausgeschlossen erscheint, dass einem Beteiligten aus der Abweisung als jedenfalls unbegründet – auch hinsichtlich des sachlichen Umfangs der Rechtskraft – ein Nachteil erwachsen kann.

113

b) Die Rügefähigkeit eines behaupteten objektiven Rechtsverstoßes, so dass die Rüge der gerichtlichen Überprüfung zugänglich gemacht werden kann, setzt voraus, dass der gerügte objektive Rechtsverstoß das Auswahlverfahren betrifft und sonach die Auswahlentscheidung, mithin die Chancen des Bewerbers auf die Konzession beeinflussen kann.

114

Der im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG ermöglichte Rechtsschutz knüpft – insoweit gegenüber dem auf die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften abstellenden Kartellvergaberecht (§ 160 Abs. 2 Satz 1, § 97 Abs. 6 GWB) stärker konturierend und einschränkend – allein an eine „Rechtsverletzung durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nach § 46 Abs. 1 bis 4 EnWG“ (§ 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG) an, wie sie das aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB bestehende Verbot der unbilligen Behinderung, insbesondere Diskriminierung bei der Auswahl der Bewerber um die Konzessionsvergabe konkretisieren, und bezieht sich danach konkret auf das Verfahren zur Auswahl eines Energieversorgungsunternehmens als Konzessionär (vgl. § 46 Abs. 4 Satz 1 und Satz 4 EnWG) und die hiervon erfasste Auswahlentscheidung als solche (vgl. § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG). Diese Anknüpfung korrespondiert mit der Sachlegitimation für den aus § 33 Abs. 1, Abs. 3 GWB iVm. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB iVm. § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EnWG ableitbaren subjektiv-privatrechtlichen Anspruch des Teilnehmers am Bieterwettbewerb im Konzessionierungsverfahren. Die hierfür erforderliche Betroffenheit durch den behaupteten objektiven (Kartell-)Rechtsverstoß liegt vor, wenn der Bieter als sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß subjektiv (potenziell) beeinträchtigt, also selbst unbillig behindert ist. Dies setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass der objektive Rechtsverstoß im Auswahlverfahren die Chancen des Bewerbers auf die Konzession beeinträchtigt bzw. beeinträchtigen kann (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 58 – Stromnetz Berkenthin; BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 – EnVR 10/13, NVwZ 2014, 1600 Rn. 53 – Stromnetz Homberg).

115

c) Eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle eines von der Gemeinde im Konzessionierungsverfahren vorgegebenen Vertragsentwurfs, namentlich einzelner Klauseln, kann im Verfahren gem. § 47 Abs. 5 EnWG nach dem Vorstehenden nicht erreicht werden. Lediglich soweit der Inhalt der Klausel, insbesondere deren Verwendung relevant für die Auswahlentscheidung werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2014 – EnZR 86/13, NVwZ 2015, 459 Rn. 48, 50 – Stromnetz Olching), und sonach die Chancen des Bewerbers auf die Konzession beeinflusst werden können, vermag das Vorbringen zur Unwirksamkeit von Regelungen eines Konzessionsvertragsentwurfs einen rüge- und präklusionsfähigen Rechtsverstoß darzulegen, aus dem der Teilnehmer am Bieterwettbewerb eine (potenzielle) subjektive Rechtsverletzung herleiten kann. Rügefähige Vertragsklauseln sind danach nur solche, die selbst Kriterium für die Auswahl des Konzessionärs sind oder sich in anderer Weise auf die Auswahlentscheidung der Gemeinde auswirken können. Ob eine solche Auswirkung bereits dann angenommen werden kann, wenn die Rechtsunwirksamkeit der Klausel zwingend die Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags mit dem im Auswahlverfahren bestimmten Konzessionär nach sich zieht, bedarf derzeit keiner Festlegung durch den Senat. Die gerichtliche Geltendmachung der Unwirksamkeit sonstiger „schlichter Vertragsklauseln“ bleibt allein dem hiervon nach Vertragsschluss betroffenen zukünftigen Konzessionär vorbehalten.

116

2. Nach diesen Maßstäben ist die Klägerin in Ansehung der im Verfahren verfolgten Rügen IV.2.a, IV.2.b und IV.2.g nicht antrags- bzw. prozessführungsbefugt.

117

Bei den im Konzessionsvertragsentwurf enthaltenen Regelungen zur Benutzung stadteigener Grundstücksflächen sowie deren Veräußerung (§ 1 Abs. 3, Abs. 4 KV; Rügen IV.2.a und IV.2.b) und zu einer über den Regelungsbereich nach § 46a Satz 1 EnWG hinausgehenden Informationspflicht (§ 12 Abs. 2 KV; Rüge IV.2.g) handelt es sich um schlichte Vertragsklauseln, die selbst nicht Kriterium für die Auswahl des Konzessionärs sind. Es ist auch weder dargetan noch sonst ersichtlich, inwieweit sich diese Klauseln in anderer Weise auf die Auswahlentscheidung der Gemeinde auswirken könnten. Deren etwaige Unwirksamkeit nach § 134 BGB iVm. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB begründete ohnehin allenfalls eine Teilnichtigkeit des abzuschließenden Konzessionsvertrags, weil die Klauseln abgrenzbare Nebenabreden betreffen, sich die etwaige wettbewerbsrechtliche Missbilligung nicht gegen den Restbestand des Vertrags richtet, und von der Klägerin keine Umstände benannt sind, weshalb der in der Zukunft abzuschließende Vertrag als Ganzes entgegen der Erhaltungsklausel in § 13 Abs. 3 KV unwirksam sein müsse (zur von § 139 BGB abweichenden Darlegungs- und Beweislast vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2002 – KZR 10/01, GRUR 2004, 353 – Tennishallenpacht).

118

3. Ob über die vorstehend erörterte Rügefähigkeit des behaupteten objektiven Rechtsverstoßes hinaus auch dessen Präklusionsfähigkeit als solche Voraussetzung für den Erfolg des Antrags ist (vgl. insoweit KG, EnWZ 2018, 76 Rn. 30 ff.) und danach zusätzlich zu fordern ist, dass die im Verfahren erhobene Rüge eine Rechtsverletzung betrifft, die sich in einer der in § 47 Abs. 2 EnWG angesprochenen Verlautbarungen der Gemeinde manifestiert und insoweit „aufgrund“ dieser Verlautbarungen „erkennbar“ ist, bedarf im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung durch den Senat. Die im Verfahren geltend gemachten Rügen betreffen sämtlich das aus dem ersten Verfahrensbrief (Bekanntmachung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG) erkennbare Auswahlverfahren in seiner dort im Einzelnen verlautbarten Ausgestaltung.

119

IV. Unbegründeter Hauptantrag

120

Der Hauptantrag ist von vornherein unbegründet.

121

Mit ihrem Hauptantrag erstrebt die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Abhilfe hinsichtlich der erhobenen Rügen unter Fortsetzung des Konzessionierungsverfahrens. Dieses Begehren wird weder von einem Verfügungsgrund getragen, noch findet das Begehren eine Grundlage in einem aus § 33 Abs. 1, Abs. 3 GWB iVm. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB iVm. §§ 46, 47 EnWG ableitbaren Verfügungsanspruch.

122

1. Das Ziel des Hauptantrags wird nicht von einem Verfügungsgrund gestützt.

123

Der für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund (§ 936, § 920 Abs. 2 ZPO) in Form einer Rechtsgefährdung (§§ 935, 940 ZPO) wird zwar gesetzlich nach § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG vermutet und bedarf daher keiner gesonderten Geltendmachung, weil er sich bereits aus der drohenden Präklusion ergibt (vgl. BT-Drs. 18/8184, S.17). Er kann den Erlass einer einstweiligen Verfügungsverfahren aber nur rechtfertigen, wenn diese die Sicherung der Verfahrensstellung des am Verfahren zur Vergabe der Wegenutzungsrechte beteiligten Unternehmens bezweckt (vgl. BT-Drs. 18/10503, S. 7). Die insoweit unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erforderlichen Maßnahmen (§ 938 Abs. 1 ZPO) beschränken sich grundsätzlich auf ein Verbot der Fortsetzung des Auswahlverfahrens oder des drohenden Vertragsschlusses, bevor nicht die Gemeinde unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über eine Abhilfe der im Verfügungsverfahren benannten Rügen entschieden hat.

124

Dies entspricht auch der gesetzgeberischen Intention, nach der die einstweilige Verfügung beantragt wird, „um entweder die Fortsetzung des Auswahlverfahrens oder einen bereits drohenden Vertragsschluss [...] zu verhindern, bevor nicht die konkret gerügte [Verfahrensweise] [...] durch eine rechtmäßige [Verfahrensweise] ersetzt worden ist“ (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 17). Eine Verpflichtung zur Fortsetzung des begonnenen Konzessionierungsverfahrens unter Abhilfe der Rügen ließe zwei Aspekte unberücksichtigt. Zum einen steht es der Gemeinde neben der Fortsetzung des Verfahrens grundsätzlich offen, das Vergabeverfahren zu wiederholen oder neu auszuschreiben; insbesondere aus § 46 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 EnWG folgt keine Pflicht, ein einmal begonnenes Vergabeverfahren zu Ende zu bringen (vgl. KG, WUW 2019, 379, 385). Zum anderen unterliegt die Rechtmäßigkeitskontrolle einer erneuten Abhilfeentscheidung der Gemeinde nicht der Überprüfung im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens (nach § 888 Abs. 1 ZPO bzw. § 890 Abs. 1 ZPO). Denn die Rechtmäßigkeit der erneuten Abhilfeentscheidung, die sich regelmäßig auf das Vergabeverfahren auswirken, damit sämtliche Teilnehmer am Bieterwettbewerb betreffen wird, kann von allen beteiligten Unternehmen – im Einklang mit der Zwecksetzung des eingeführten Präklusionsregimes – innerhalb der Rüge-/Antragsfrist nach § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG im Rahmen eines (weiteren) Erkenntnisverfahrens zur einer Überprüfung gestellt werden.

125

2. Für das Ziel des Hauptantrags besteht überdies kein Verfügungsanspruch.

126

Ein objektiver Rechtsverstoß im Konzessionierungsverfahren kann zu einem Anspruch aus § 33 Abs. 1, Abs. 3 GWB iVm. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB iVm. §§ 46, 47 EnWG führen. Eine Verurteilung, die nicht auf ein Unterlassen, sondern auf ein positives Tun gerichtet ist, setzt indes voraus, dass das kartellrechtswidrige Verhalten auf andere Weise nicht vermieden werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2005 - KZR 21/04, GRUR 2006, 608 Rn. 15 – Hinweis auf konkurrierende Schilderpräger). Wie vorstehend angesprochen, steht es der Gemeinde aber grundsätzlich auch offen, das Vergabeverfahren neu auszuschreiben.

127

V. Unbegründeter Hilfsantrag

128

Der auf Unterlassung gerichtete Hilfsantrag – soweit in der Berufungsinstanz angefallen und als solcher zulässig – ist unbegründet.

129

Ein Verfügungsanspruch aus § 33 Abs. 1, § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB iVm. §§ 46, 47 EnWG besteht nicht. Dieser setzt voraus, dass die Klägerin als Bewerber um die Konzession unbillig behindert wird bzw. deren unbillige Behinderung droht. Eine (drohende) unbillige Behinderung von Bewerbern ist nach der gebotenen Gesamtwürdigung grundsätzlich anzunehmen, wenn das Auswahlverfahren gegen die kartellrechtlichen Pflichten der Gemeinde, insbesondere gegen § 46 EnWG verstößt, und dadurch die Chancen der Bewerber auf die Konzession beeinträchtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 55 ff., 58 – Stromnetz Berkenthin; BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 – EnVR 10/13, NVwZ 2014, 1600 Rn. 53 – Stromnetz Homberg). Ein (drohender) Verstoß der Beklagten gegen ihre kartellrechtlichen und durch § 46 EnWG konkretisierten Pflichten ist in Bezug auf die zur Prüfung stehenden Rügen nicht feststellbar.

130

Das Landgericht hat die mit dem Antrag insoweit zulässig verfolgten Rügen zutreffend einer Einzelprüfung unterzogen (hierzu 1.) und nach dem gebotenen Prüfungsmaßstab (hierzu 2.) zu Recht für nicht durchgreifend erachtet (hierzu 3.).

131

1. Entgegen der Berufungserwiderung hat das Landgericht die mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (weiter-)verfolgten Rügen zutreffend einer Einzelprüfung unterzogen und diese nicht von vornherein als nach § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG verspätet geltend gemacht und danach präkludiert angesehen.

132

a) Gem. § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG können gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, nur innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Nicht-Abhilfeentscheidung (Information nach § 47 Abs. 4 EnWG) vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden. Für die Einhaltung dieser, vom Landgericht zutreffend als materielle Ausschlussfrist qualifizierten Frist ist allein maßgeblich, dass der Antrag zur gerichtlichen Geltendmachung rechtzeitig bei einem – wenn auch unzuständigen und den Rechtsstreit weiterverweisenden – Gericht anhängig gemacht wird. Da die Verweisung die Wirkungen der einmal eingetretenen Rechtshängigkeit unberührt lässt (vgl. so ausdrücklich § 17b Abs. 1 Satz 2 GVG), wahrt eine rechtzeitige Klage bzw. entsprechender Antrag vor dem nach § 281 Abs. 1 ZPO oder nach § 17a Abs. 2 GVG verweisenden Gericht grundsätzlich jede Klage-/Ausschlussfrist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 1998 – V ZB 14/98, NJW 1998, 3648). Dass im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG anderes gelten sollte, lässt sich weder dem Wortlaut der Regelung noch ihrer Entstehungsgeschichte entnehmen und kann auch nicht allein aus ihrem objektiven Zweck der Stärkung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz abgeleitet werden.

133

b) Vor diesem Hintergrund erfolgte die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens iSd. § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG rechtzeitig. Die Nicht-Abhilfeentscheidung der Beklagten stammt vom 07.08.2018. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist am 22.08.2019 – 15 Tage später, mithin fristgemäß – bei dem den Rechtsstreit später weiterverweisenden Landgericht Stuttgart eingegangen.

134

2. Das Landgericht ist bei der Beurteilung der mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vorgebrachten Rügen von einem zutreffenden Prüfungsmaßstab ausgegangen. Es hat hinsichtlich der einzelnen Rügen zu Recht danach gefragt, ob die Beklagte gegen ihre kartellrechtlichen Pflichten aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB iVm. § 46 EnWG verstoßen hat bzw. zu verstoßen droht (hierzu a)), und ob sich die Klägerin auf diesen Verstoß überhaupt noch berufen kann oder sie mit dieser Rüge präkludiert ist (hierzu b)).

135

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es den Gemeinden als marktbeherrschenden Anbietern der Wegenutzungsrechte iSv. § 46 Abs. 2 EnWG in ihrem Gebiet gemäß § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB untersagt, ihre marktbeherrschende Stellung durch unbillige Behinderung der Bewerber um den Abschluss eines Konzessionsvertrags missbräuchlich auszunutzen. Die Gemeinden sind vielmehr nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 16 ff., 34 ff. – Stromnetz Berkenthin). Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen, leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren.

136

Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (vgl. vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 35 – Stromnetz Berkenthin BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 – EnVR 10/13, NVwZ 2014, 1600 Rn. 52 – Stromnetz Homberg). Die notwendige Transparenz ist dann hergestellt, wenn alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung der Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können, und auch die Gemeinde überprüfen kann, ob und in welchem Umfang die Angebote der Bieter die geltenden Kriterien erfüllen (vgl. mwN. Senat, Urteil vom 3. April 2017 – 6 U 153/16 Kart, juris Rn. 126).

137

Bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien für die Konzessionsvergabe durch Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung der energiewirtschaftsrechtlichen Einzelziele gegeneinander und der hieran knüpfenden Bewertung der Bieterangebote steht der Gemeinde als Ausfluss ihrer durch Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Planungshoheit ein weiter Spielraum (Beurteilungs-/Bewertungs-/Entscheidungs-/Ermessensspielraum) zu (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 13, 15; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 48 – Stromnetz Berkenthin; OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485 Rn. 43, 85; KG, EnWZ 2019, 76 Rn. 59). Hierbei kann die Gemeinde den Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes Rechnung tragen (§ 46 Abs. 4 Satz 3 EnWG) und unter Wahrung der netzwirtschaftlichen Anforderungen auch die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigen (§ 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG). Der Spielraum der Gemeinde ist nur daraufhin überprüfbar, ob von keinem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen eingeflossen sind, der Spielraum diskriminierungsfrei wahrgenommen worden ist und sich Wertungsentscheidungen auch im Übrigen im Rahmen der Gesetze und allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe halten (vgl. OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485 Rn. 85). Die Zuschlagskriterien der Gemeinde müssen danach insbesondere objektiv und ohne Unterschied auf alle Angebote anwendbar sein und einen Bezug zum Netzbetrieb haben bzw. die netzwirtschaftlichen Anforderungen wahren, wobei namentlich die Gewichtung der Zuschlagskriterien sachgerecht an den Zielen des § 1 EnWG orientiert sein muss (vgl. Senat, Urteil vom 3. April 2017 – 6 U 156/16 Kart, NJOZ 2018, 1809 Rn. 66). Der bei der Bestimmung der Kriterien bestehende Spielraum der Gemeinde wird dort überschritten, wo die Bedeutung eines Kriteriums in der Ausschreibungsgewichtung so grundlegend von dessen Bedeutung nach den energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen abweicht, dass daraus eine Verkennung des Kriteriums offenkundig wird, weil von einer angemessenen Bewertung auch im Lichte des Spielraums nicht mehr ausgegangen werden kann (vgl. OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485 Rn. 43).

138

b) Ein nach den vorstehenden Maßstäben anzunehmender Rechtsverstoß kann als Rechtsverletzung von einem Teilnehmer am Bieterwettbewerb gem. § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG nur geltend gemacht werden, wenn der Teilnehmer nach Maßgabe von § 47 Abs. 2 EnWG rechtzeitig gerügt hat. Gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG sind die – im Streitfall allein in Rede stehenden – aus der Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG erkennbaren Rechtsverletzungen innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Mitteilung gegenüber der Gemeinde in Textform zu rügen und zu begründen (§ 47 Abs. 1 Satz 2 EnWG).

139

Die Rügeobliegenheit erfasst sämtliche rügefähigen, das Auswahlverfahren betreffenden, objektiven Rechtsverstöße (zur Rügefähigkeit vorstehend III.1.b), die sich als Rechtsverletzung in der Verlautbarung der Gemeinde manifestieren, also erkennbar aus dieser ergeben. Entgegen der Auffassung der Klägerin besteht auch keine Ausnahme in Ansehung schwerwiegender Rechtsverstöße. Nach dem objektiven Gesetzeszweck ist es Ziel des Präklusionsregimes, Konflikte im Rahmen des Auswahlverfahrens abzuschichten und in einzelnen Verfahrensabschnitten komprimiert zu lösen, indem alle aus den Verlautbarungen der Gemeinde erkennbaren Rechtsverstöße möglichst frühzeitig beseitigt oder – durch die Präklusionswirkung – von einer Rechtmäßigkeitsprüfung in einem späteren Verfahrensstadium ausgenommen werden (vgl. KG, EnWZ 2019, 76 Rn. 40), wobei die Gemeinde über die Bescheidung der (Nicht-)Abhilfe zu den Rügen gemäß § 47 Abs. 4 EnWG gebündelt, aber spätestens mit der Mitteilung über die Ablehnung der Angebote (§ 46 Abs. 5 Satz 1 iVm. § 47 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 iVm. § 47 Abs. 6 EnWG) informieren muss, und es hierdurch in der Hand hat, eine wiederholte Unterbrechung des Auswahlverfahrens durch Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes zu verhindern (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 22) und den zulässigen Rechtsschutz auf das Ende des Auswahlverfahrens zu konzentrieren. Soweit die Klägerin auf das Vergabenachprüfungsverfahren gem. §§ 160 ff. GWB und die Rechtsanwendung zu § 160 Abs. 3 Satz 1, § 163 GWB verweist, wonach schwerwiegende und offenkundige Verstöße, bei denen nicht nur individuelle Interessen des Bieters, sondern auch öffentliche Interessen betroffen sind, auch dann von Amts wegen aufgegriffen werden, wenn diese nicht gerügt wurden, kann dies nicht auf das vergabeähnliche Konzessionierungsverfahren nach § 46 EnWG und das hierzu angeordnete Präklusionsregime übertragen werden. Wie ausgeführt (vgl. vorstehend I.1) bezweckt die Präklusion nach § 47 EnWG die Herbeiführung einer frühzeitigen Rechtssicherheit für die Verfahrensbeteiligten, die als solche über die Regelung der Zulässigkeits- und Zugangsvoraussetzung im Vergabenachprüfungsverfahrens hinausgeht, und gilt im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG nicht der Amtsermittlungsgrundsatz. Die Wahrung der betroffenen öffentlichen Interessen gebietet keine Durchbrechung des den Individualrechtsschutz einschränkenden Rügeobliegenheit, weil insbesondere die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden unberührt bleiben (§ 46 Abs. 7 EnWG).

140

Da die Präklusionsregelung das Konzessionierungsverfahren durch Abschichtung von Streitpunkten straffen und beschleunigen soll, wobei primär die Gemeinde in die Lage versetzt wird, auf begründete Beanstandungen durch entsprechende Änderungen zu reagieren, liegt eine wirksame Rüge nach § 47 Abs. 1 EnWG nur vor, wenn der Antragsteller eine von ihm als rechtswidrig angesehene Verfahrensweise als einen konkreten objektiven Rechtsverstoß beschreibt und begründet. Nicht ausreichend ist es, allgemeine Bedenken gegen eine Verfahrenshandlung zu formulieren oder Nachfragen zu stellen (vgl. KG, EnWZ 2019, 76 Rn. 53). Ist der Rechtsverstoß so konkret beschrieben, dass die Gemeinde erkennen kann, dass und wodurch eine Abhilfe nach dem Petitum des Rügenden möglich ist, liegt eine wirksame Rüge unabhängig davon vor, ob sämtliche rechtlichen und tatsächlichen Begründungselemente bereits in der textförmlichen Rüge vorgebracht sind.

141

3. Nach dem vorstehenden Prüfungsmaßstab sind in Bezug auf die verbliebenen Rügen keine – nicht der Präklusion unterliegenden – Rechtsverstöße feststellbar.

142

a) Rügen zur grundsätzlichen Verfahrensgestaltung:

143

Das von der Beklagten im ersten Verfahrensbrief getroffene Auswahlverfahren begegnet entgegen der Auffassung der Klägerin keinen strukturellen Bedenken, die den Ausfall eines echten, an den energiewirtschaftsrechtlichen Zielen ausgerichteten Wettbewerbs befürchten lassen müssen.

144

aa) Rüge I.1 – „kein offener Konzeptwettbewerb“

145

Das Landgericht hat die Rüge zu einer grundsätzlichen Einschränkung des Konzessionswettbewerbs durch Verzicht auf einen Konzeptwettbewerb im Ergebnis zu Recht nicht für durchgreifend erachtet.

146

Die Annahme des Landgerichts, die Rüge sei präkludiert, erscheint allerdings zweifelhaft. Zwar benennt das Rügeschreiben diese Rüge nicht ausdrücklich, wie das Landgericht zutreffend ausführt. Indes spricht einiges dafür, dass die im Rechtsstreit beanstandete Verfahrensweise im Rügeschreiben gleichwohl hinreichend tatsächlich umrissen und als abhilfebedürftig beschrieben und begründet sein könnte. Denn diese Rüge weist einen Kontext zur ausdrücklich erhobenen Rüge der fehlenden Plausibilitätsprüfung (Rüge I.3) auf, wonach eine transparente inhaltliche Bewertung der Bieterangebote unmöglich sei, „wenn lediglich die vorgegebenen Klauseln des vorgegebenen Konzessionsvertrages zugesagt werden“ (vgl. Ast4, S. 3). Zudem steht die Rüge im unmittelbaren Zusammenhang mit der ausdrücklich im Rügeschreiben beanstandeten „verpflichtenden Vorgabe eines Konzessionsvertrages“ (Rüge IV.1, vgl. Ast4, S. 4, 5), welcher nur so abgeholfen werden könne, als „der Verfahrensbrief [...] in seiner Gesamtheit neu zu gestalten [ist]“, womit die von der Klägerin erstrebte Verfahrensneugestaltung auch auf die Einholung „kreativer Bewirtschaftungskonzepte“ abhebt.

147

Die Frage der Präklusion kann letztlich dahinstehen, weil die Rüge der Sache nach unbegründet ist.

148

Anders als die Klägerin meint, ist die Beklagte als Gemeinde im Ausgangspunkt nicht gehalten, einen offenen Konzeptwettbewerb durchzuführen. Ein solcher ist von Gesetzes wegen nicht vorgesehen. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich davon Abstand genommen, strikte gesetzliche Vorgaben für von den Gemeinden durchzuführende Konzessionierungsverfahren zu treffen (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 13). Aus der Verpflichtung der Gemeinde, bei der Auswahl des Unternehmens die energiewirtschaftsrechtlichen Ziele iSd. § 1 Abs. 1 EnWG zu beachten (vgl. § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG), folgt verfahrensmäßig kein Gebot zur Durchführung eines Konzeptwettbewerbs. Der Vorwurf der Klägerin, ohne einen Konzeptwettbewerb sei von vornherein nicht sichergestellt, dass derjenige Netzbetreiber den Zuschlag erhalte, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet sei, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche, leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten, verkennt den Bezugspunkt und Umfang der Pflichten der Gemeinde sowie den ihr insoweit verbleibenden Spielraums. Das Energiewirtschaftsrecht bestimmt in § 46 EnWG mit seinem Verweis auf die Ziele iSd. § 1 Abs. 1 EnWG allein den Rahmen der kartellrechtlichen Pflichten aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB zur Gewährleistung eines Wettbewerbs um den Netzbetrieb in zeitlichen Abständen näher (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. November 2016 – 10 AV 1/16, EnWZ 2017, 191 Rn. 6, 8; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 36 – Stromnetz Berkenthin). Die Gemeinde wird insoweit nicht als Verwaltungsträger mit Aufgaben zur Erreichung der überörtlichen Zielvorgaben des Energiewirtschaftsrechts betraut, quasi in Ergänzung zur Genehmigung eines Netzbetriebs oder zur Regulierung durch die zuständigen Behörden, sondern lediglich privatrechtlich als marktbeherrschender Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gemeindegebiet und beschränkt auf den betroffenen örtlichen Bereich des Netzbetriebs angesprochen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. November 2016 – 10 AV 1/16, EnWZ 2017, 191 Rn. 6; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 16, 37 – Stromnetz Berkenthin). Bei der Konkretisierung der Auswahlkriterien und damit grundsätzlich bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens anhand der energiewirtschaftsrechtlichen Ziele in Bezug auf den örtlichen Netzbetrieb verbleibt der Gemeinde als Ausfluss ihrer Planungshoheit ein weiter Spielraum, innerhalb dessen sie ihren zugleich bestehenden Auftrag zur Daseinsvorsorge erfüllen und sich an dem Bedarf nach einem insbesondere sicheren und preisgünstigen Netzbetrieb im Gemeindegebiet in der ihr sachgerecht erscheinenden Weise ausrichten kann, den die Gemeinde als Nachfrager im Interesse aller örtlichen Netznutzer befriedigen muss (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 45-49 – Stromnetz Berkenthin). Allein die Gemeinde und damit im Streitfall die Beklagte konkretisiert die energiewirtschaftsrechtlichen Ziele iSd. § 1 Abs. 1 EnWG in Bezug auf den Netzbetrieb im Gemeindegebiet. Inwieweit sie dabei von der Übung anderer Gemeinden abweicht, ist unerheblich.

149

Eine Überschreitung des der Gemeinde zustehenden Spielraum bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens ist bei einem Verzicht auf einen Konzeptwettbewerb grundsätzlich nicht zu erkennen. Auch die generelle Ausgestaltung des Konzessionierungsverfahrens im Streitfall zeigt keine solche Überschreitung.

150

Der anhand der Bewertungsmatrix gewichtete Kriterienkatalog beruht nicht auf einer grundsätzlichen, strukturellen Verkennung der energiewirtschaftsrechtlichen Ziele. Vielmehr orientiert sich das Auswahlverfahren mit den Hauptkriterien 1, 3, 4, 5 und 6, welche einer absoluten Bewertung des Umfangs von Zusagen unterliegen, und dem der relativen Bewertung der rechtsverbindlichen Angebote unterworfenen Hauptkriterium 2 zu 90 % (Hauptkriterien 1 bis 5) an den nach § 1 Abs. 1, § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG maßgeblichen Zielen sowie zu 10 % (Hauptkriterium 6) an kommunalen Belangen, die im Kontext des Konzessionsvertrags grundsätzlich Berücksichtigung finden können (§ 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG). Die Auffassung der Klägerin, wesentliche, für den Netzbetrieb relevante Aspekte würden bei der generellen Verfahrensausgestaltung im Streitfall nicht zum Gegenstand des Wettbewerbs, lässt sich vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehen. Dass die Beklagte über die Zusagen hinsichtlich der Hauptkriterien 1, 3, 4 und 5 hinaus keine weiteren (Unter-)Kriterien für die Bewertung aufstellt, und über die Stufen der möglichen Zusagen hinaus keine weitergehenden Zusagen der Bieter im Rahmen ihrer Bewertung ermöglicht und zusätzlich positiv wertet, bewegt sich als eine mögliche Konkretisierung der energiewirtschaftlichen Einzelziele und deren Gewichtung im Rahmen des gemeindlichen Spielraums und ist von den Bietern so hinzunehmen. Insbesondere der Umstand, dass die Beklagte bei der Beurteilung der netzwirtschaftlichen Hauptkriterien darauf verzichtet, individuelle Netzbetriebs-/Netzübernahmekonzepte von den Bietern abzufragen, ist letztlich auch in sich schlüssig. Da die Übernahme des Netzes für alle Bewerber, die nicht aktueller Netzbetreiber sind, notwendige Voraussetzung für den Netzbetrieb ist, kann ohnehin nur ein solches Unternehmen ausgewählt werden, welches personell, technisch und wirtschaftlich in der Lage ist, das Netz zu übernehmen, welches also zum Netzbetrieb geeignet ist (vgl. KG, EnWZ 2019, 76 Rn. 49). Diese Eignung des Bewerbers ist aber unabdingbare Voraussetzung der Auswahl, erfordert zu ihrem Nachweis nicht die Erstellung eines Netzbetriebskonzepts und darf als solche ohnehin zu keiner zusätzlichen Bewertung der Angebote führen.

151

Die grundsätzlich gewählte Verfahrensweise ist als solche schließlich transparent und dadurch geeignet, eine Gleichbehandlung der Bieter im Verfahren zu gewährleisten. Diese können sich anhand der Darstellung zur Bewertungsmatrix im ersten Verfahrensbrief transparent erschließen, worauf es der Beklagten im Auswahlverfahren ankommt. Für den Zuschlag sind neben der Eignung des Bieters zum Netzbetrieb die Bewertung des Umfangs der möglichen Zusagen einerseits und die Höhe des prognostizierten Netzentgelts andererseits entscheidend.

152

bb) Rüge I.3 – „keine Plausibilitätsprüfung“

153

Soweit die Klägerin die grundsätzliche Tauglichkeit der insoweit verfahrensimmanenten absoluten Bewertungsmethode in Ansehung der Hauptkriterien 1, 3, 4 und 5 zur Erreichung der Ziele nach § 1 Abs. 1 EnWG in Frage stellt, weil die Beklagte auf eine generelle konkrete Plausibilitätskontrolle der im Angebot abzugebenden Zusagen für den Netzbetrieb verzichte, geht sie von überzogenen Anforderungen an die gebotene Aufklärung der der Auswahlentscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen aus und lässt den der Gemeinde zuzubilligenden Spielraum unberücksichtigt.

154

Da die Beklagte ausweislich des ersten Verfahrensbriefs (vgl. Ast2, S. 5, 6) Eignungsnachweise zur personellen, technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in Bezug auf das Stromverteilernetz im Konzessionsgebiet (Ziff. 1.3 lit. a)) oder ein vergleichbares Stromverteilernetz (Ziff. 1.3 lit. b)) durch Vorlage einer Netzbetriebsgenehmigung nach § 4 EnWG oder anderen entsprechenden behördlichen Bestätigung fordert, oder in Ermangelung behördlicher Nachweise eine substantiierte Darstellung – umfassend ein Grobkonzept zum Netzbetrieb – verlangt (Ziff. 1.3 lit. c)), kann die Beklagte bei Vorlage dieser Eignungsnachweise grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Bieter über die Eignung zum Netzbetrieb verfügt. Die Annahme der Eignung zum Netzbetrieb rechtfertigt aber im Grundsatz ebenso das Vertrauen in die Selbsteinschätzung des Bieters bei der Gewährung von Zusagen, weshalb eine konkrete Plausibilisierung der Zusagen nur bei konkreten gegenteiligen Anhaltspunkten erforderlich ist. Durch die vertragliche Fixierung der Zusagen, die vorgesehenen Überprüfungsmöglichkeiten hinsichtlich ihrer Erfüllung und die hieran knüpfenden Sanktionsmöglichkeiten gewährleistet die Beklagte die rechtliche Durchsetzbarkeit der für die Auswahlentscheidung abgefragten Zusagen, wodurch einer missbräuchlichen Bieterpraxis durch Abgabe nicht einhaltbarer Zusagen zudem entgegengewirkt und das Vertrauen in die Redlichkeit des die Zusage gebenden Unternehmens abgesichert wird. Die vertragliche Zusage nebst Kontrollrechten und Sanktionen garantiert damit das Erreichen der Ziele nach § 1 Abs. 1 EnWG (vgl. KG, EnWZ 2019, 76 Rn. 61; Senat, Urteil vom 3. April 2017 – 6 U 156/16 Kart, NJOZ 2018, 1809 Rn. 74). Dies genügt zur Wahrung eines Mindestmaßes an grundsätzlicher Plausibilität der Angebote und damit an der Sachlichkeit der Auswahlentscheidung. Soweit ein bei der Auswahlentscheidung unterlegener Bieter Zweifel an der entsprechenden Leistungsfähigkeit des ausgewählten Bieters hegt, ist er als Fachunternehmen besser als die Beklagte in der Lage, spätestens im Rahmen der Rügefrist nach § 47 Abs. 2 Satz 3 EnWG – ggf. nach Akteneinsicht und dann innerhalb verlängerter Rügefrist (§ 47 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 EnWG) – der Gemeinde konkrete Anhaltspunkte in Bezug auf den vorläufig siegreichen Bieter mitzuteilen, die objektiv zu Zweifeln an der Plausibilität seines Angebots veranlassen und der Gemeinde danach eine konkrete Plausibilitätsprüfung gebieten. In Ansehung der Sanktionsmöglichkeiten nach Vertragsschluss und der verfahrensmäßigen Beteiligungsmöglichkeiten der bei der Auswahl übergangenen Bieter bleiben durch die konkrete Verfahrensgestaltung im Streitfall, anders als die Klägerin meint, schließlich auch die Rechte der Bieter hinreichend gewahrt. Von einer Benachteiligung des „ehrlichen“ Bieters kann damit nicht die Rede sein. Der Spielraum der Gemeinde bei der Prognoseteilentscheidung zur Eignung, insbesondere Leistungsfähigkeit des Unternehmers und der hierzu erforderlichen Sachermittlung ist nach alledem nicht überschritten.

155

cc) Rüge IV.1 – „verpflichtende Vorgabe eines Konzessionsvertrags“

156

Entgegen der Beanstandung der Klägerin ist es der Beklagten als Gemeinde unbenommen, den Entwurf eines Konzessionsvertrags, der lediglich an bestimmten Stellen Ergänzungsmöglichkeiten einräumt, verpflichtend den am Auswahlverfahren teilnehmenden Bietern vorzugeben.

157

Die Gemeinde kann im Rahmen der Gesetze frei darüber entscheiden, welche notwendig zu erfüllenden Klauseln sie in den Konzessionsvertrag aufnimmt (vgl. Senat, Urteil vom 3. April 2017 – 6 U 156/16 Kart, NJOZ 2018, 1809 Rn. 102). Die Gestaltungsmacht für den Konzessionsvertrag und dessen Vorgabe im Konzessionierungsverfahren liegt, da er kommunale Belange betrifft, bei der Gemeinde, soweit den Vertragsregelungen die energiewirtschaftsrechtlichen Zielvorgaben nicht entgegenstehen (vgl. § 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG). Insoweit unterscheidet sich das vergabeähnliche Konzessionierungsverfahren nicht von anderen Vergabeverfahren, in denen der Ausschreibende grundsätzlich die Vertragsbedingungen vorgibt (vgl. § 16 Satz 2 KonzVgV, § 29 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VgV). Eine Einschränkung ergibt sich nicht daraus, dass die Gemeinde nach § 46 Abs. 1 EnWG einem Kontrahierungszwang unterliegt. Einem Kontrahierungsverpflichteten – wie bspw. auch den dem Kontrahierungszwang nach § 17 Abs. 1 oder § 20 Abs. 1 EnWG unterliegenden Netzbetreibern – ist es nicht per se verwehrt, die Vertragsbedingungen vorzugeben. Lediglich soweit ein Konditionenmissbrauch vorläge, wäre der Kontrahierungsverpflichtete gehindert, auf den vertraglichen Regelungsvorgaben zu bestehen. Dies beträfe aber allenfalls den Inhalt der jeweils einzelnen Regelungen, was im Verfahren gem. § 47 Abs. 5 EnWG zumal grundsätzlich nicht rügefähig wäre (vgl. vorstehend III.1.b) und c)). Solche Klauseln stellen nämlich regelmäßig lediglich von allen Bietern zu erfüllende Teile der „Leistungsbeschreibung“ dar und keine Qualitätskriterien, bei denen sich die Angebote der Bewerber differenzieren könnten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 65/12, NVwZ 2014, 817 Rn. 74 – Stromnetz Heiligenhafen).

158

dd) Rüge I.2 – „mündliche Verhandlungsrunden“

159

Zu Recht hat das Landgericht angenommen, die Durchführung mündlicher Verhandlungsrunden nach Vorliegen der indikativen Angebote zur Aufklärung etwaiger Unklarheiten und entsprechender inhaltlicher Verbesserungen bei Unklarheiten unterliege keinen durchgreifenden Bedenken.

160

Zutreffend verweist das Landgericht in Bezug auf das vergabeähnlich ausgestaltete Konzessionierungsverfahren nach § 46 EnWG, welches zum Verfahrensablauf keine Vorgaben trifft, auf den Rechtsgedanken von § 12 Abs. 2 Satz 2 KonzVgV und § 17 Abs. 10 VgV, wonach Bietergespräche möglich sind. Zur Gewährleistung einer Auswahlentscheidung auf möglichst zutreffender Tatsachengrundlage ist es, was die Niedersächsische Landeskartellbehörde in ihren Hinweisen zur Durchführung eines wettbewerblichen Konzessionsvergabeverfahrens auch empfiehlt, gar regelmäßig geboten ein Bietergespräch zur Aufklärung von Unklarheiten zu führen. Dem Potenzial etwaiger Intransparenz des Verfahrens kann durch aktenkundige Dokumentation der Gespräche in Form von Protokollen begegnet werden, so dass die Bieter spätestens im Rahmen der Akteneinsicht nach § 47 Abs. 3 EnWG den Gegenstand der Gespräche prüfen können.

161

Anders als die Klägerin meint, besteht auch bei dem von der Beklagten grundsätzlich gewählten Verfahren ein solcher potenzieller Aufklärungsbedarf zur Beseitigung von Unklarheiten. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass gerade hinsichtlich des Hauptkriteriums 2 und der hierbei abzugebenden Netzentgeltprognose mögliche Unklarheiten bei den einzelnen Bietern und deren Angeboten bestehen können.

162

ee) Rüge I.4 – „Intransparenz der relativen Bewertungsmethode, insb. Nachnormierung“

163

Ausgehend von den vorstehenden Erwägungen zur Rüge I.2 vermag die Klägerin auch nicht mit ihrer Rüge zum Vorbehalt der Nachnormierung durchzudringen. Dieser Vorbehalt ist transparent angekündigt im ersten Verfahrensbrief und ist weder unsachgemäß noch in seiner Wirkung diskriminierend. Vielmehr gilt jegliche Nachnormierung für alle Bieter gleichermaßen und findet ihre sachliche Rechtfertigung in der unbestrittenen Komplexität der zur Bewertung des Hauptkriteriums 2 geforderten Netzentgeltprognosen. Der klägerische Einwand, einer Nachnormierung bedürfe es nicht, wenn von vornherein eindeutige Berechnungs-/Prognosevorgaben gemacht würden, übersieht, dass selbst bei Vorgabe wesentlicher, im Einzelfall für den Ausschreibenden von vornherein erkennbarer Prämissen – wie im Streitfall (vgl. Ast2, S. 15) – Abweichungen in der Berechnungsweise/Prognose nicht absolut ausgeschlossen sind, weil nicht sämtliche möglichen Fallgestaltungen trotz gewissenhafter Erstellung der Vorgaben bedacht sein können.

164

b) Einzelrügen zum Hauptkriterium „Netzsicherheit“:

165

aa) Rüge II.1 – „Unvollständigkeit des Hauptkriteriums Netzsicherheit“

166

Der von der Beklagten im ersten Verfahrensbrief angekündigte Kriterienkatalog und das erläuterte Auswahlverfahren erfassen das nach § 1 Abs. 1, § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG zu beachtende energiewirtschaftliche Ziel der Netzsicherheit, welches namentlich die netzwirtschaftliche Anforderung der Versorgungssicherheit umfasst (vgl. § 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG), vollständig. Wie bereits zur Rüge I.1 („kein offener Konzeptwettbewerb“) angesprochen, trifft die Gemeinde gerade keine Pflicht zur Aufstellung bestimmter (Unter-)Kriterien, sondern steht ihr ein weiter Spielraum bei der Auswahl der in die Bewertung der Angebote einfließenden Kriterien und deren Gewichtung zu, sofern im Auswahlverfahren sichergestellt ist, dass die Entscheidung für einen Bewerber an den energiewirtschaftsrechtlichen Zielen ausgerichtet ist. Die Klägerin als Teilnehmerin am Bieterwettbewerb hat es danach hinzunehmen, dass die Beklagte an die Finanz-, Sach- und Personalausstattung sowie Konzepte zur Störungsbeseitigung, Netzpflege und -struktur keine in die Bewertung fließenden Vorgaben unter dem Gesichtspunkt der Netzsicherheit stellt, sondern sich hinsichtlich dieser Teilaspekte mit der Abfrage der Eignung, insbesondere Leistungsfähigkeit der Bieter (vgl. § 4 Abs. 2 EnWG) begnügt, und nur die Teilaspekte „technische Sicherheit“, „künftige Netzausfallzeiten“ und „maximale Reaktionszeit im Störungsfall“ als bewertungsrelevante Auswahlkriterien vorgibt. Diese Verfahrensweise belegt keine Verkennung der netzwirtschaftlichen Bedeutung des durch die technische Sicherheit des Netzbetriebs und die Versorgungsicherheit gekennzeichneten Ziels der Netzsicherheit.

167

bb) Rüge III.1 – „technische Sicherheit“ - Umsetzung „Stand der Technik“ /

168

Rüge IV.2.c - § 3 Abs. 1 KV

169

Das Unterkriterium der Zusage zur technischen Sicherheit ist, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, nicht unsachgemäß. Die hierzu als Auswahlkriterium ausgestaltete und vertraglich abgesicherte Forderung einer – unter dem Vorbehalt der gesetzlichen Vorschriften stehenden – Umsetzung des Standes der Technik bei anstehenden Erneuerungsmaßnahmen ist als Vorgabe eines möglichst technisch-innovativen Netzes eine denkbare Konkretisierung der Anforderungen an die Netzsicherheit.

170

Der Einwand der Klägerin, der Stand der Technik trage gegenüber den allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht immer zu einer Verbesserung bei, verfängt nicht. Da es sich insoweit nur um ein tatsächliches Begründungselement der grundsätzlich wirksam erhobenen Rüge handelt, ist die Klägerin mit diesem Einwand aber nicht präkludiert. Jedoch belegt der Einwand nicht, dass die Forderung unsachgemäß wäre. Denn das Energieversorgungsunternehmen verpflichtet sich in der Zusage ebenso, die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten, so dass eine Verpflichtung zur Umsetzung eines dem entgegenstehenden, keine Verbesserung bewirkenden Standes der Technik bei verständiger Auslegung konkret gar nicht zugesagt wird.

171

Soweit die Klägerin ferner beanstandet, der abverlangte höhere Erfüllungsgrad bedinge höhere, regulatorisch nicht ansatzfähige Kosten, was insbesondere mit der Kosteneffizienz in Widerstreit geraten könne, hält sich die Ausgestaltung des Unterkriteriums in dem der Gemeinde zugewiesenen Spielraum. Aus der klarstellenden Regelung in § 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG zur Berücksichtigungsfähigkeit kommunaler Belange, die nicht im Widerspruch zu den netzwirtschaftlichen Anforderungen stehen dürfen, ergibt sich kein Vorrang der Kosteneffizienz gegenüber den anderen energiewirtschaftsrechtlichen Zielen. Wenngleich die besondere Bedeutung der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz durch die Formulierung der Regelung herausgestellt ist, hat der Gesetzgeber auf eine gesetzliche Vorgabe zur zwingenden Gewichtung der einzelnen Kriterien verzichtet (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 13). Allein eine mögliche negative Auswirkung eines für den Netzbetrieb im Gemeindegebiet konkretisierten Einzelziels auf ein anderes Einzelziel begründet für sich keine grundsätzliche Verkennung des anderweitigen energiewirtschaftlichen Ziels oder eine sachwidrige Gewichtung. Gerade bei der Beurteilung möglicher Zielkonflikte beim örtlichen Netzbetrieb kommt der gemeindliche Beurteilungsspielraum bei der Konkretisierung der Auswahlkriterien zum Tragen. Verfehlt ist insoweit die Kritik der Klägerin, das Landgericht würdige nicht, dass die Beklagte unzulässig in den unternehmerischen Gestaltungsspielraum eingreife. Denn maßgeblich ist allein der Spielraum der Gemeinde und ob dieser ggf. überschritten ist.

172

cc) Rüge IV.2.d – § 3 Abs. 2 KV (betr. Netzausfallzeiten) - Offenlegung des SAIDI-Werts

173

Entgegen der Auffassung der Klägerin begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Beklagte gemäß § 3 Abs. 2 KV zur Prüfung der Einhaltung der als Auswahlkriterium relevanten Zusage zu künftigen Netzausfallzeiten die jährliche Mitteilung des Werts SAIDIEnWG-Gesamt für das Stromnetz im Konzessionsgebiet, aufgeschlüsselt gemäß dem Erhebungsbogen der Bundesnetzagentur fordert. Eine unsachgemäße Vertragsklausel wird hierdurch nicht aufgestellt. Anders als die Berufungsbegründung vorgibt, wird nicht der gesamte zur Bestimmung des Qualitätselements nach §§ 19, 20 ARegV erstellte Erhebungsbogen (einschließlich Angaben zu Erlösobergrenze etc.) von der Kontrollregelung nach § 3 Abs. 2 KV erfasst, sondern zielt die Regelung allein auf den zur Erfassung ungeplanter Unterbrechungen und deren Dauer bestimmten Wert SAIDI und die hierzu aufgeschlüsselten Angaben. Diese Angaben sind – wie das Landgericht festgestellt hat und aus der unmittelbaren Verknüpfung der Vertragszusage mit dem durchschnittlichen SAIDI-Wert in § 3 Abs. 2 KV entnommen werden kann – zur Prüfung der Einhaltung der Zusage zu künftigen Netzausfallzeiten grundsätzlich geeignet. Dass eine gleichermaßen zuverlässige Prüfungsmöglichkeit ohne diese Daten besteht, zeigt die Klägerin nicht auf, so dass die Vertragsklausel auch erforderlich und danach sachlich begründet ist. Soweit die Klägerin geltend macht, bei den Daten handele es sich um sensible Geschäftsgeheimnisse, genügt dies nicht, um die Forderung der Daten zu Kontrollzwecken unter Abwägung der betroffenen Interessen als unverhältnismäßig, mithin missbräuchlich anzusehen. Zwar sind Geschäftsgeheimnisse betroffen. Die Beeinträchtigung des Geheimhaltungsinteresses des (potenziellen) Konzessionärs erscheint für diesen aber hinnehmbar, weil die Nachprüfungsmöglichkeit anhand jener Daten – wie im Zusammenhang mit der Rüge I.3 („keine Plausibilitätsprüfung“) vorstehend bereits angesprochen – die Sachlichkeit der Auswahlentscheidung mit der zum Auswahlkriterium erhobenen Zusage gewährleistet und damit das Erreichen der Ziele nach § 1 Abs. 1 EnWG garantiert (vgl. vorstehend KG, EnWZ 2019, 76 Rn. 61; Senat, Urteil vom 3. April 2017 – 6 U 156/16 Kart, NJOZ 2018, 1809 Rn. 74), zumal die Beklagte der Wahrung des Geschäftsgeheimnisses durch vertrauliche Behandlung Rechnung tragen wird.

174

dd) Rüge III.2.b – „maximale Reaktionszeit“

175

Die gegen das Unterkriterium der Zusage zur maximalen Reaktionszeit erhobene Rüge hat das Landgericht zutreffend als unbegründet angesehen.

176

Die von der Berufung geübte Kritik, es müsse als missbräuchlich angesehen werden, dass die Beklagte die Gestaltung des Auswahlverfahrens ausnutze, speziell für ihr Stadtgebiet abweichende Betriebsabläufe zu fordern, missversteht den der Beklagten als Gemeinde eröffneten Spielraum. Solange und soweit der EnWG-Gesetzgeber in § 1 Abs. 1 EnWG nicht näher konkretisierte Ziele vorgibt und insbesondere auf eine strikte gesetzliche Vorgabe verzichtet, wie die einzelnen Ziele in konkrete Auswahlkriterien „umzuwandeln“ sind, steht es allein den konzessionierenden Gemeinden zu, eine sachgerechte Konkretisierung in Bezug auf ihr Gemeindegebiet vorzunehmen, wobei den Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes und den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft Rechnung getragen werden kann (§ 46 Abs. 4 Sätze 2 und 3 EnWG). Der weite Spielraum der Gemeinde verpflichtet – mangels gesetzlicher Vorgabe – gerade nicht zu einer überörtlichen Zielgewährleistung oder Ziel-abstimmung. Die Gemeinde konkretisiert die Ziele vielmehr allein für ihr Gemeindegebiet und muss lediglich insoweit für einen Wettbewerb um das beste Netz Sorge tragen, wie bereits vorstehend zur Rüge I.1 („kein offener Konzeptwettbewerb“) weiter ausgeführt. Die Beklagte muss daher nicht vorgefasste Betriebsabläufe externer Bewerber akzeptieren und ist danach auch nicht gehalten, von ihrem grundsätzlich eingeschlagenen Auswahlverfahren Abstand zu nehmen, um einen Konzeptwettbewerb einzuleiten.

177

c) Einzelrügen zum Hauptkriterium „Preisgünstigkeit“:

178

aa) Rüge II.2 – „Unvollständigkeit des Hauptkriteriums Preisgünstigkeit“

179

Entsprechend den Ausführungen zur Rüge II.1 („Unvollständigkeit des Hauptkriteriums Netzsicherheit“) hat das Landgericht zu Recht die Beanstandungen der Klägerin hinsichtlich einer unvollständigen Abbildung des energiewirtschaftsrechtlichen Ziels der Preisgünstigkeit im Auswahlverfahren für nicht durchgreifend erachtet. Denn es obliegt allein der Beklagten als Gemeinde zu beurteilen, ob das Erfordernis der Preisgünstigkeit des Netzbetriebs im Gemeindegebiet hinreichend durch eine Fokussierung auf die Höhe der Netzentgelte – als Kosten für die Netznutzung – erfasst ist, oder die praktische Bedeutung der Hausanschlusskosten und Baukostenzuschüsse im Gemeindegebiet – als Kosten für den Netzanschluss – deren Einbeziehung in die Bewertung erfordert. Einen Beurteilungsfehler durch die Beklagte vermag die Klägerin nicht aufzuzeigen.

180

bb) Rüge III.3 – „Preisgünstigkeit“ - Netzentgelte als ungeeignetes Kriterium

181

Der Bewertungsansatz zur Preisgünstigkeit nach der Höhe der prognostizierten Netzentgelte führt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu einer rechtlich beachtlichen Ungleichbehandlung der Bieter.

182

Zutreffend legt die Klägerin zwar dar, dass bei der Berücksichtigung von Netzentgelten vom Ausgangspunkt her ein Nachteil für diejenigen Unternehmen bestehe, die überwiegend in der Fläche tätig seien, gegenüber denjenigen, deren Netzgebiet in Ballungsräumen liege. Dieser Nachteil gründet indes ausschließlich in der eigenen Netzstruktur des Bieters und der hieran anknüpfenden regulatorischen Bestimmung des Netzentgelts im Wege der Anreizregulierung nach der Obergrenze der zulässigen auf den Bieter als Netzbetreiber bezogenen Gesamterlöse unter Erfassung der Durchschnittskosten aller Verteilnetze des Bieters. Soweit, worauf die Klägerin hinweist, die Monopolkommission in ihrem 77. Sondergutachten (Anlage AG10, S. 130 ff. Rn. 345 ff., 349) aufzeigt, dass sich die Konzessionsvergabe unter Berücksichtigung des Wettbewerbsparameters Netzentgelt vor diesem Hintergrund als volkswirtschaftlich ineffizient erweise, ist dies – zumindest aus Gründen der Rechtssicherheit (vgl. insoweit OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485 Rn. 53; KG EnWZ 2019, 76 Rn. 106) – unbeachtlich. Die Berücksichtigung der zu erwartenden Höhe der regulatorisch mit dem Verteilnetz des Bieters verknüpften, tatsächlichen Netznutzungsentgelte für die Bürger im Konzessionsgebiet in Konkretisierung des energiewirtschaftsrechtlichen Ziels der Preisgünstigkeit auf das Ziel möglichst niedriger Kosten für die Netznutzung ist als sachgerechtes Kriterium zur Auswahl des Netzbetreibers grundsätzlich anerkannt und gleichsam geboten (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 14; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 87 – Stromnetz Berkenthin) und entspricht der kartellrechtlichen Fokussierung bei der gemeindlichen Auswahlentscheidung auf das Gemeindegebiet. Die Gemeinde hat lediglich im Gemeindegebiet für einen Wettbewerb um das beste Netz Sorge tragen, wie vorstehend zur Rüge I.1 („kein offener Konzeptwettbewerb“) eingehend ausgeführt. Entsprechend darf die Gemeinde bei der Konzessionsvergabe auf die Preisgünstigkeit der Energieversorgung nur in dem zur Vergabe anstehenden Gebiet abheben (vgl. OLG Celle, Urteil vom 26. Januar 2017 – 13 U 9/16 Kart, juris Rn. 91). Die Sachgerechtigkeit der Vergabe der Konzession nach dem Kriterium des zu erwartenden Netzentgelts kann daher unter diesem Blickwinkel keinem Zweifel unterliegen. Sie führt dazu, „dass sich in der Kommune das niedrigste Entgelt einstellt, was für die Region zunächst von Vorteil ist“ (Monopolkommission, 77. Sondergutachten Rn. 349). Solange und soweit der gesetzliche Rahmen der Auswahlentscheidung, wie er in § 46 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 EnWG als Konkretisierung der kartellrechtlichen Pflichten der Gemeinde vorgegeben wird, nicht von der örtlichen, im Kartellrecht wurzelnden Betrachtung gelöst ist, und für die Gemeinde nicht Pflichten zur Erreichung überörtlicher energiewirtschaftsrechtlicher Ziele begründet sind, hält sich eine Ausrichtung der Auswahlentscheidung an den zu erwartenden Netzentgelten im Konzessionsgebiet innerhalb der rechtlichen Vorgaben. Eine rechtliche Ungleichbehandlung der Bieter mit unterschiedlichen Verteilnetzen kann dann nicht erkannt werden, zumal das Kriterium der Einflussnahme durch die Gemeinde entzogen ist. Die unterschiedliche Beurteilung der Bieter anhand der zu erwartenden Netzentgelte ist letztlich Teil des angestrebten Leistungswettbewerbs um die Netze. Nach dem Vorstehenden ist die Gemeinde entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht gehalten, die strukturellen Unterschiede der Bieter beim Netzentgelt und den damit einhergehenden Nachteil bei der Bewertung des Kriteriums der Kosteneffizienz auszugleichen.

183

cc) Rüge III.4.a – „Netzentgeltprognose“ - untaugliche Prämissen

184

Die von der Beklagten vorgegebenen Prämissen zur Netzentgeltprognose, nämlich der konstante Ansatz der Kosten des vorgelagerten Übertragungsnetzes einschließlich der Kosten für vermiedene Netznutzung in Höhe der Kosten des Jahres 2016 über den Prognosezeitraum, wobei absehbare Effekte des Netzentgeltmodernisierungsgesetzes unberücksichtigt bleiben, sind entgegen der Rüge der Klägerin nicht als unzulässig anzusehen.

185

Zwar mag die Sachgerechtigkeit solcher Vereinfachungsvorgaben bei der Prognose fraglich sein, wenn – wovon die Klägerin ausgeht – sich die auf den Vorgaben basierenden Netzentgeltprognosen signifikant von Prognosen unterschieden, die auf einer Berücksichtigung der fortlaufenden Kostenentwicklung beruhen. Die Sachgerechtigkeit der Vereinfachungsvorgabe entfällt aber erst dann, wenn dieser signifikante Unterschied auch ergebnisrelevant wäre. Dies ist nur der Fall, wenn die anhand der Prognosen anzustellende relative Bewertung zu divergierenden Ergebnissen bei der Bewertung der Angebote führte, die auf den Vereinfachungsvorgaben beruhende relative Bewertung der Angebote zueinander also nicht mehr gleichermaßen aussagekräftig wäre. Hierzu hat das Landgericht festgestellt, es sei nicht glaubhaft gemacht, dass die auf den Vorgaben basierenden Entgeltprognosen „untauglich zur Ermittlung des bestgeeigneten Netzbetreibers“ wären. Insoweit zeigt die Berufung keine konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellung begründen, so dass diese vom Senat zugrunde zu legen ist, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Denn die Berufungsbegründung erschöpft sich darin, schlicht darauf zu verweisen, dass ein signifikanter Unterschied zwischen den Entgeltprognosen mit und ohne Vereinfachungsvorgabe bestünde, ohne aufzuzeigen, weshalb der Prognoseunterschied auch für die relative Bewertung ergebnisrelevant würde.

186

dd) Rüge III.4.b – „Netzentgeltprognose“ - Offenlegung sensibler Unternehmensdaten

187

Anders als die Klägerin meint, ist die im Auswahlverfahren aufgestellte Verpflichtung des Bieters, zum Nachweis der der Entgeltprognose zugrunde gelegten Daten die Verprobungsrechnungen für die Preisblätter 2016, 2017 und 2018 sowie die Datenübermittlung zum Regulierungskonto 2016 an die zuständige Regulierungsbehörde zur Verfügung zu stellen, rechtlich nicht zu beanstanden.

188

Die Nachweisforderung verfolgt den legitimen Zweck, eine möglichst zutreffende, auf sachlich richtigen Ausgangsdaten beruhende Netzentgeltprognose zu gewährleisten, weil die Gemeinde hinsichtlich des Hauptkriteriums Preisgünstigkeit keine sanktionsfähige Zusage verlangen kann. Zur hiernach bezweckten erhöhten Plausibilitätsgewähr sind die geforderten Daten auch geeignet, wenngleich die Effekte aus der Auflösung des Regulierungskontos nicht zu berücksichtigen sind, und aus den Verprobungsrechnungen keine für den Prognosezeitraum sinnvollen Wertableitungen entnommen werden sollen. Denn nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten können anhand der Angaben zum Regulierungskonto die konkreten Absatz- und Leistungsmengen sowie die tatsächlichen Kosten für das vorgelagerte Netz und die vermiedene Netznutzung im Jahr 2016 entsprechend der Prämissen zur Netzentgeltprognose mit den Grundannahmen und Ausgangsdaten der jeweiligen Entgeltprognose abgeglichen werden, so dass die Einhaltung der Prämissen überprüft werden kann. Anhand der Verprobungsrechnungen lässt sich weiterhin nachvollziehen, ob der jeweilige Bieter entsprechend seiner bisherigen Vorgehensweise die Kostenwälzung (§ 17 Abs. 1 Satz 2 ARegV, § 14 StromNEV) fortgeführt hat, oder ob der die tatsächliche Vorgehensweise zu seinen Gunsten lediglich für das Vergabeverfahren abgeändert hat. Die mittels dieser Daten mögliche Plausibilisierung ist auch erforderlich. Die Beklagte muss sich nicht darauf verweisen lassen, dass andere Gemeinden eine solche Plausibilisierung nicht durchführen oder auch ein geringerer Grad an Plausibilisierung hingenommen werden könnte; es ist allein die Beklagte, die im Rahmen des ihr zustehenden Spielraums die Bewertung und Grad der hierzu erforderlichen Sachermittlung und Plausibilisierung bestimmt. Dass eine Überprüfung mit einem in gleichem Maße zuverlässigen Plausibilisierungsgrad anhand weniger beeinträchtigender Daten möglich wäre, hat die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung zur Überzeugung des Senats nicht aufzeigen können. In Abwägung des Nachprüfungsinteresses der Beklagten mit den Interessen der Bieter, namentlich ihres Geheimhaltungsinteresses, erweist es sich auch als angemessen und den Bietern zumutbar, dass diese der Beklagten die Daten zur Verfügung stellen. Hierbei berücksichtigt der Senat zum einen, dass die Netzentgeltprognose das maßgebliche Mittel zur Bestimmung und Bewertung des Hauptkriteriums der Preisgünstigkeit der Bieterangebote ist, und dass die Beklagte auf größtmögliche Plausibilität belastbarer Netzentgeltprognosen in Ermangelung von Sanktionsmöglichkeiten nach Vertragsschluss angewiesen ist. Zum anderen würdigt der Senat, dass der Geheimnisschutz durch die Beklagte von Gesetzes wegen vorgesehen ist (vgl. § 47 Abs. 3 Satz 3 EnWG), von der Beklagten zugesichert und grundsätzlich gewährleistbar ist. Auch in Ansehung der hier betroffenen, besonders sensiblen Daten bedarf es dabei keiner weitergehenden, ausdrücklichen Maßgaben zum Geheimnisschutz, weil bei der Beklagten als Gebietskörperschaft und damit Teil des Staatswesens grundsätzlich – in Ermangelung anderweitiger vorgetragener oder sonst erkennbarer, konkreter Umstände – von einer zuverlässigen Beachtung des Geheimnisschutzes auszugehen ist. Ob eine andere Beurteilung geboten ist, sollte die Gemeinde durch einen Eigenbetrieb am Bieterwettbewerb teilnehmen, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Soweit die Klägerin für ein anderes Abwägungsergebnis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Dezember 2018, Az. EnVR 1/18, verweist, betrifft diese die Veröffentlichungsbefugnis der Bundesnetzagentur nach § 31 ARegV auf Grundlage der Ermächtigung nach § 21a Abs. 6 Nr. 2 EnWG und nicht die hier aufgeworfenen Fragen.

189

d) Einzelrügen zum Hauptkriterium „Effizienz“:

190

aa) Rüge II.3 – „Unvollständigkeit des Hauptkriteriums Effizienz“ /

191

Rüge III.5.a – „Kosteneffizienz“ - keine Abfrage des Effizienzwerts

192

Die Rüge zum Fehlen eines Unterkriteriums zum Kriterium der Kosteneffizienz als Teilaspekt des Hauptkriteriums der Effizienz durch Bewertung nach Maßgabe des „regulatorischen Effizienzwertes“ und die darin aufgehende Rüge zur unvollständigen Abbildung des energiewirtschaftsrechtlichen Ziels der Effizienz hat die Klägerin im Rügeschreiben nicht erhoben. Entsprechend ist sie mit der Geltendmachung dieser Rüge(n) präkludiert und ausgeschlossen.

193

Zu Recht hat das Landgericht die im Rügeschreiben enthaltene allgemeine Rüge fehlender weiterer Unterkriterien zum Gesichtspunkt der Kosteneffizienz nicht als ausreichend erachtet. Aus dem ersten Verfahrensbrief war klar erkennbar, dass die Beklagte zur Beurteilung des Hauptkriteriums Effizienz lediglich die Kriterien Kosten- und Energieeffizienz bildet und bei der Bewertung der Kosteneffizienz ausweislich der möglichen Zusagen nicht auf den nach § 12 Abs. 2 ARegV beim regulatorischen Effizienzvergleich bekannten Effizienzwert abstellt. Erachtet die Klägerin aber gerade das Fehlen dieses Wertes bei der Bewertung der Angebote als rechtsverletzend, hätte sie, um der Beklagten eine Abhilfe zu ermöglichen, konkret dieses Fehlen beanstanden müssen. Das allgemeine Monieren fehlender weiterer Unterkriterien versetzte die Beklagte nicht in die Lage eine entsprechende Änderung vorzunehmen und auf den Effizienzwert abzustellen, weil neben diesem Unterkriterium eine Vielzahl weiterer Unterkriterien zur Konkretisierung des Kriteriums Kosteneffizienz denkbar sind. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass der Effizienzwert von der Monopolkommission als in der Regel ungeeignet zur Bestimmung der Effizienz angesehen wird (Monopolkommission, 77. Sondergutachten Rn. 344).

194

bb) Rüge III.6.a – „Energieeffizienz“ - Intransparenz („möglichst hohe Nennspannung“)

195

Entgegen der Meinung der Klägerin ist der erste Verfahrensbrief der Beklagten hinsichtlich der Zusage zur Energieeffizienz und der darin geforderten Wahl einer „möglichst hohen Nennspannung“ für den Energietransport, um Leitungsverluste möglichst gering zu halten, nicht intransparent. Aus der maßgeblichen Sicht des gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieters ist – wenn nicht bereits unmittelbar aus der Darstellung der Zusage im ersten Verfahrensbrief, so spätestens in der an alle Bieter übermittelten und klarstellenden Bieterinformation vom 7. August 2018 (vgl. Ast6, S. 22, 23) – eindeutig zu erkennen, dass es sich um technische Anforderungen handelt und die Einschränkung „möglichst“ deshalb im Rahmen des technisch Möglichen bei vorhandener Wahlmöglichkeit nach den technischen Regelwerken unter Beachtung der technischen Erfordernisse des Netzbetriebs im Konzessionsgebiet bedeutet und danach auch lediglich die Mittelspannung betrifft. Die Bewerber sind durch den Verfahrensbrief und die klarstellende Bieterinformation damit rechtzeitig vor der Abgabe des Angebots darüber informiert, worauf es der Beklagten hinsichtlich des Kriteriums der Energieeffizienz ankommt.

196

cc) Rüge III.6.b – „Energieeffizienz“ – Sachwidrigkeit („alle gebotenen Maßnahmen“)

197

Die in der Berufung verdeutlichte weitere Rüge in Ansehung des Kriteriums „Energieeffizienz“ ist ebenso unbegründet. Die Beanstandung, die Klägerin fordere missbräuchlich für eine Bestbewertung bei der Zusage zur Energieeffizienz eine Anwendung aller nach dem Stand der Technik gebotenen Maßnahmen zur Gewährleistung einer hohen Energieeffizienz, dringt nicht durch. Entsprechend den Ausführungen zur Rüge III.1 („technische Sicherheit“ – Umsetzung „Stand der Technik“) kann in der beanstandeten Ausgestaltung der Zusage ein Missbrauch nicht erkannt werden, sondern wird vom Gestaltungsspielraum der Gemeinde getragen.

198

e) Einzelrügen zum Hauptkriterium „Verbraucherfreundlichkeit“:

199

aa) Rüge III.7 – „Anbindungszeit“ – Sachwidrigkeit (praxisferne Forderung)

200

Die Klägerin kann mit ihrer Rüge zur Zusage zur Anbindungszeit keinen Erfolg haben. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass das Kriterium zur Konkretisierung des energiewirtschaftsrechtlichen Ziels der Verbraucherfreundlichkeit sachgemäß und im Übrigen auch nichtdiskriminierend sei.

201

Soweit die Klägerin gegen die sachliche Eignung des Kriteriums schlicht geltend macht, die maximale Anbindungszeit von fünf Tagen in der höchsten Wertungsstufe sei „praxisfern“, tritt der Senat dem Landgericht darin bei, dass diese bestrittene Behauptung schon nicht glaubhaft gemacht ist. Die Behauptung und die zu ihrer Glaubhaftmachung vorgelegte eidesstattliche Versicherung nach Anlage Ast12 erschöpfen sich letztlich in dem Rückschluss, die Vorgabe der höchsten Wertungsstufe sei praxisfern und nicht erreichbar, weil die Klägerin hierfür einen Bautrupp bereithalten müsse. Der von der Klägerin angeführte Rückschluss ist aber nicht geeignet, glaubhaft zu machen, dass die ambitionierte Anbindungszeit in der Praxis nicht gängig wäre. Denn nach dem Vorbringen der Beklagten ist in der Praxis auch die Einschaltung externer Dienstleister üblich.

202

Nicht durchdringen kann die Klägerin mit ihrer Auffassung, das Kriterium diskriminiere Netzbetreiber mit großen Netzen bzw. einer ländlichen Netzstruktur. Eine Ungleichbehandlung der Bieter im Auswahlverfahren ist nicht allein daraus abzuleiten, dass ein unterschiedslos auf alle Bieter anwendbares Auswahlkriterium sich wirtschaftlich unterschiedlich auf die Bieter aufgrund ihrer unterschiedlichen Unternehmens- und Netzstruktur auswirken kann. Es ist grundsätzlich Teil des angestrebten Leistungswettbewerbs um das Netz, dass ein Bewerber ein besseres Angebot abgibt als der andere. Anders als die Klägerin meint, ist die Gemeinde weder kartell- noch energiewirtschaftsrechtlich verpflichtet, im Verfahren sicherzustellen, dass den Bietern wegen ihrer unterschiedlichen Unternehmens- und Netzstruktur keine wirtschaftlichen Nachteile entstehen. Eine Diskriminierung kann in Bezug auf solche von der Gemeinde im Einzelnen steuerbare Auswahlkriterien allerdings insoweit denkbar sein, als die Ausgestaltung von Kriterien gezielt so gewählt ist, dass ein spezifischer Bewerber bevorzugt werden soll. Eine solche vom Leistungswettbewerb nicht mehr erfasste Ungleichbehandlung der Bewerber kann im Wege des Indizienbeweises dann festgestellt werden, wenn die konkrete Ausgestaltung im Einzelfall bei der gebotenen Beurteilung sämtlicher Umstände nur so noch erklärt werden kann, dass eine Bevorzugung eines spezifischen Bewerbers im Vordergrund der Kriterienbildung stand. Insoweit finden sich im Streitfall aber keine hinreichenden Anzeichen und ist dies so auch nicht vorgebracht.

203

bb) Rüge IV.2.e – § 5 Abs. 1 KV (betr. Anbindungszeit) - Intransparenz (Fristbeginn)

204

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin die Rüge zur Intransparenz der Regelung nach § 5 Abs. 1 KV hinsichtlich des Fristbeginns der Anbindungszeit im Rügeschreiben (vgl. Ast4, S. 19) nicht erhoben hat und demnach mit der Geltendmachung im gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen ist. Die Rüge im Rügeschreiben bezieht sich allein auf die Intransparenz des geforderten Nachprüfungsberichts, nicht aber auf die Intransparenz des Fristbeginns der Anbindungszeit, in Bezug auf deren Einhaltung der jährliche Nachprüfungsbericht zu erstellen ist.

205

cc) Rüge III.8.b – „Kundenservice in örtlicher Nähe“ – Sachwidrigkeit

206

Die Rüge der Klägerin zur Zusage zum Kundenservice in örtlicher Nähe ist unbegründet.

207

Das Kriterium eines Kundenservice in örtlicher Nähe durch eine ortsnahe Ansprechstelle (an mindestens zwei Tagen und insgesamt zehn Stunden wöchentlich) trägt dem energiewirtschaftsrechtlichen Ziel der Verbraucherfreundlichkeit Rechnung (§ 46 Abs. 4 Satz 1, § 1 Abs. 1 EnWG), wobei die Gewichtung besonders die Anforderungen des örtlichen Netzgebietes berücksichtigt (§ 46 Abs. 4 Satz 3 EnWG). Es ist deshalb grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die regionale Präsenz eines Kundenservice ein wertungsrelevantes Kriterium ist. Soweit die Klägerin kritisiert, der Bedarf für eine solche Ansprechstelle sei nur sehr gering und könne durch anderweitige Maßnahmen des Kundenservice wie Fernkommunikationsmittel aufgefangen werden, setzt sie ihre Beurteilung an die Stelle der Auffassung der Gemeinde, welcher auch insoweit ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht. Die Klägerin zeigt demgegenüber nicht auf, dass die Annahme eines Bedarfs für eine solche Erreichbarkeit des Netzbetreibers vor Ort von vornherein fehlerhaft ist, weil der Grundlage entbehrend. Der Umstand, dass Kommunikationsbedarf mit einem der Entflechtung unterliegenden Netzbetreiber in der Regel nur bei der erstmaligen Erstellung eines Netzanschlusses und der Einbindung von Anlagen der erneuerbaren Energien bestehen wird, sowie das Vorbringen der Klägerin, dass nach ihrer Erfahrung in einem Jahr nur wenige Anfragen überhaupt verzeichnet werden können, genügen noch nicht, um die Einschätzung der Beklagten in Bezug auf die Bedürfnisse der Netzkunden im Gemeindegebiet, insbesondere älterer Bürger, und den daraus abgeleiteten Bedarf für eine Ansprechstelle in örtlicher Nähe nach dem heutigen Erkenntnisstand als sachgrundlos anzusehen. Der Einwand der Klägerin, die Schaffung einer solchen Stelle sei ineffizient und stünde danach im Widerspruch zum energiewirtschaftsrechtlichen Ziel der (Kosten-)Effizienz, dringt sie ebenso nicht durch. Auch insoweit kann sich die Beklagte auf die Weite des ihr als Gemeinde zustehenden Beurteilungsspielraums berufen, wonach sie vorgibt, welches Ziel nach § 1 Abs. 1 EnWG durch welches Kriterium konkretisiert wird und inwieweit dabei der Widerstreit von Zielen untereinander aufgelöst wird. Ein Primat des Ziels der (Kosten-)Effizienz besteht nicht. Die konkrete Vorgabe der Beklagten erweist sich nicht von vornherein als sachwidrig und die Bedeutung des Ziels der (Kosten-)Effizienz verkennend. Denn es ist von der Klägerin schon nicht konkret dargetan, dass die durch eine für 10 Wochenstunden an zwei Tagen besetzte Ansprechstelle über die ohnehin anfallenden Verwaltungskosten im Netzbetrieb einen derartig höheren finanziellen und personellen Aufwand verursacht, der in keiner Relation zum bezweckten Verbraucherservice mehr steht. Der Vorwurf einer Diskriminierung ortsfremder Bewerber, indem die Höchstpunktzahl nur erreicht werden könne, wenn der Bieter eine Ansprechstelle im Umkreis von höchstens 5 km zusage, ist – entsprechend den Erwägungen zur Rüge III.7 („Anbindungszeit“ - Sachwidrigkeit) – ebenso unbegründet. Dass die Beklagte mit dem Auswahlkriterium gezielt Unternehmen, die der Entflechtung unterliegen, gegenüber den nicht der Entflechtung unterliegenden Unternehmen benachteilige, um einen bestimmten Bewerber zu bevorzugen, kann nicht angenommen werden. Denn Unternehmen, die den Netzbetrieb und die Stromversorgung unter einem Dach vereinigen und insoweit regelmäßig ohnehin ein Kundencenter für die Stromversorgungskunden vorhalten, profitieren nicht wesentlich von diesem Kriterium. Dieses ist gegenüber den weiteren Zusagen zur Verbraucherfreundlichkeit, insbesondere zum Kundenservice über Fernkommunikationsmittel gleichgewichtet, und hat an der erreichbaren Gesamtpunktzahl lediglich einen Anteil von 5 %.

208

dd) Rüge IV.2.f.aa – § 5 Abs. 2 KV (betr. örtl. Nähe) - Sachwidrigkeit („gesamte Laufzeit“)

209

Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt die Sachwidrigkeit der Zusage zum Kundenservice in örtlicher Nähe auch nicht unter dem gesondert gerügten Aspekt, dass die vertragliche Zusage nach § 5 Abs. 2 KV für die gesamte Laufzeit des Vertrags gefordert wird. Die Beklagte unterstellt insoweit lediglich, dass sich ihre Bedarfseinschätzung zum heutigen Zeitpunkt auch in der Zukunft als zutreffend erweisen wird. Diese Prognose ist vom gemeindlichen Beurteilungsspielraum grundsätzlich gedeckt und erweist sich auch im Übrigen nicht als missbräuchlich. Sobald die Grundlage dieser Prognose nämlich in Wegfall gerät und ein Bedarf für eine Ansprechstelle sicher nicht mehr festgestellt werden kann, bleibt es dem jeweiligen Netzbetreiber dann unbenommen Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB zu verlangen.

210

ee) Rüge III.9.a – „Kundenservice – Fernkommunikationsmittel“ – Intransparenz (insbes.)

211

Unbegründet ist weiterhin auch die Rüge, die Zusage zum Kundenservice über Fernkommunikationsmittel sei intransparent. Der Aufbau dieser Zusage in den möglichen vier Wertungsstufen lässt entgegen der Sichtweise der Klägerin keinen Zweifel daran, dass der Bewerber schon aufgrund der Gestaltung des ersten Verfahrensbriefs erkennen wird, dass die Angabe „Dies umfasst insbesondere ...“ die Aufzählung der für die Verwirklichung der Zusage erforderlichen Mindestanforderungen meint, um die jeweilige Erfüllungspunktzahl zu erreichen. Das Wort „insbesondere“ kann kontextuell ohne weiteres als „zumindest“ verstanden werden. Der Leser des Verfahrensbriefs wird allein dieses Verständnis vernünftigerweise zugrunde legen, weil nur dieses Verständnis das Verhältnis der Wertungsstufen zur Anzahl der mit Spiegelstrichen angegebenen Anforderungen erklärt.

212

f) Einzelrügen zum Hauptkriterium „Umweltverträglichkeit“:

213

aa) Rüge III.10 – „Einbindung von EE- und KWK-Anlagen“ – keine sachliche Einschränkung

214

Die Rüge betreffend die Sachgemäßheit des Einzelkriteriums „Zusage zur Einbindung von EE- und KWK-Anlagen in das Netz“ ohne Einschränkung der Anlagengröße ist präkludiert. Zu Recht stellt das Landgericht darauf ab, dass die Äußerung im Rügeschreiben (vgl. Ast4, S. 14) als „Anregung“ zum Verfahren und nicht als rechtliche Beanstandung zu verstehen ist. Denn das Rügeschreiben umfasst ausweislich seiner Einleitung nicht nur „Rügen gemäß § 47 EnWG“, sondern auch schlichte „Fragen [und] Hinweise“. Die Anregung einer „Größeneinschränkung bis z.B. 30 kW“ lässt für sich auch nicht erkennen, dass ohne eine solche Einschränkung ein Rechtsverstoß aus Sicht des Petenten vorliege.

215

bb) Rüge III.11 – „Baumschutz“ – unverzichtbarer Angebotsbestandteil

216

Es trifft ferner nicht zu, wie die Klägerin meint, dass es sich bei Zusagen mit nur zwei Wertungsstufen (3 bzw. 0 Erfüllungspunkte), wie bei der Zusage zum Baumschutz, um einen unverzichtbaren Angebotsbestandteil handele, der keine zusätzliche Berücksichtigung bei der Bewertung der Angebote finden dürfe. Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass dem Bieter die Wahl bleibe, die Zusage nicht zu geben, was lediglich zeitige, dass er keine Erfüllungspunkte insoweit erhalte.

217

g) Einzelrügen zum Hauptkriterium „konzessionsvertragsbezogene kommunale Belange“:

218

Die Auswahlkriterien im Rahmen der Endschaftsbestimmungen betreffend den Umfang des Übernahmerechts und den Übernahmepreis des Konzessionsvertragsentwurfs beanstandet die Klägerin ebenso ohne Erfolg.

219

Derartige Regelungen sind im Ausgangspunkt grundsätzlich zulässig. Der Bundesgerichtshof hat Endschaftsbestimmungen, die unabhängig vom gesetzlichen Überlassungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG und darauf angelegt sind, einen möglichst einfachen und günstigen Weg des Netzerwerbs durch die Gemeinde oder ein von ihr ausgewähltes Unternehmen nach Vertragsablauf zu schaffen, ausdrücklich gebilligt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 78 – Stromnetz Berkenthin). Diese haben einen eindeutigen sachlichen Bezug zum Konzessionsvertrag, dienen dazu, den Wettbewerb um das Netz zu fördern und sind jedenfalls Ausfluss der nach § 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG bei der Auswahl des Konzessionärs zu berücksichtigenden Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft.

220

Die gegen die Regelungen im Streitfall gerichteten Rüge hat das Landgericht zu Recht nicht für durchgreifend erachtet.

221

aa) Rüge III.12 – „Umfang des Übernahmerechts“

222

Soweit die Beklagte mit der Zusage zum Umfang des Übernahmerechts die verbindliche Festlegung sucht, dass zu den zu übertragenden notwendigen Verteilungsanlagen auch sog. gemischt-genutzte Leitungen und Anlagen gehören, und diese Zusage wertend in die Auswahlentscheidung einfließen lässt, ist dies weder missbräuchlich, noch verstößt sie gegen das Nebenleistungsverbot nach § 3 KAV.

223

Zutreffend nimmt das Landgericht jedenfalls an, dass die Vertragsregelung grundsätzlich nicht über den Umfang des gesetzlichen Übereignungsanspruchs nach § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG hinausgeht. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfasst der Übereignungsanspruch auch gemischt-genutzte Verteilungsanlagen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 – EnVR 10/13, NVwZ 2014, 1600 Rn. 30 ff. – Stromnetz Homberg). Da allerdings in der Entscheidung „Stromnetz Homberg“ (BGH, aaO. Rn. 34) offengeblieben sein könnte, ob der Bundesgerichtshof nach diesem weiten Verständnis auch jene Anlagen erfasst sehen will, an die kein Letztverbraucher unmittelbar abgeschlossen ist, besteht eine Unsicherheit hinsichtlich des Umfangs des Übereignungsanspruchs, an deren vertraglicher Klärung insbesondere die Gemeinde – auch mit Rücksicht auf eine Gewährleistung des Wettbewerbs um das Netz in Zukunft – ein berechtigtes Interesse hat. Die Interessen des Anlageneigentümers bleiben hierbei nicht unberücksichtigt. Denn für die zu übertragenden Anlagen ist nach § 12 Abs. 4 KV ein Kaufpreis in Höhe der wirtschaftlich angemessenen Vergütung (§ 46 Abs. 2 EnWG) geschuldet. Sonach verstößt die für eine Bestbewertung geforderte Zusage der Klägerin nicht gegen das in § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV verankerte Verbot einer Verpflichtung zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt. Nach der gebotenen Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 – KZR 66/12, NVwZ 2014, 807 Rn. 55 f. – Stromnetz Berkenthin), kann auch ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten durch die Bestbewertung bei gegebener Zusage im Rahmen dieses Auswahlkriteriums nicht festgestellt werden.

224

bb) Rüge III.13.a – „Übernahmepreis“ – ohne Berücksichtigung d. Synergieeffekte

225

Nicht zu beanstanden ist schließlich auch die von der Beklagten mit der Zusage zum Übernahmepreis erstrebte Festlegung der Ertragswertbestimmung auf den objektivierten Ertragswert, wie er weitergehend nach dem in Bezug genommenen IDW-Standard bestimmt wird.

226

§ 12 Abs. 4 KV legt fest, dass der Nettokaufpreis für die zu übertragenden Verteilungsanlagen die wirtschaftlich angemessene Vergütung nach § 46 Abs. 2 EnWG ist. § 46 Abs. 2 Sätze 2 und 4 EnWG ordnet an, dass sich die wirtschaftlich angemessene Vergütung nach dem objektivierten Ertragswert des Energieversorgungsnetzes bestimmt. Die geforderte Zusage konkretisiert die Bewertungsmethode des objektivierten Ertragswerts durch weitergehende Festlegungen, u.a. zu den zu betrachtenden Nettozuflüssen, und einen dynamischen Verweis auf den IDW-Standard (Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen, IDW S1) in der zum Zeitpunkt des Vertragsablaufs geltenden Fassung. Hiermit geht eine Festlegung einher, nach der zum heutigen Zeitpunkt bei der Ertragswertermittlung sog. Synergieeffekte keine Berücksichtigung fänden.

227

Hierin liegt weder ein Missbrauch noch ein Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot nach § 3 KAV.

228

Die Konkretisierung der Bewertungsmethode unter Verzicht auf die Erfassung von Synergieeffekten spiegelt zunächst ein naheliegendes Verständnis des „objektivierten Ertragswerts“ wider, der nach objektiven, für alle denkbaren Erwerber geltenden Kriterien zu ermitteln ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 1999 – KZR 12/97, juris Rn. 72 – Endschaftsbestimmung I), und steht im Einklang mit der gesetzgeberischen Vorstellung, den Ertragswert auf Basis der Netzentgelt- und Anreizregulierungsverordnung zu berechnen (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 12). Die Frage der (Nicht-)Berücksichtigung von Synergieeffekten bei der Ermittlung des objektivierten Ertragswerts iSd. § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ist allerdings höchstrichterlich ungeklärt; das Oberlandesgericht Schleswig hat sich unter Zugrundelegung der „objektivierten Sicht des konkreten Erwerbers“ für eine zwingende Berücksichtigung von Synergien ausgesprochen (OLG Schleswig, RdE 2019, 198, 202). Ausgehend hiervon ist die Ertragswertermittlung iSd. § 46 Abs. 2 EnWG in ihren Bewertungsgrundlagen jedenfalls ungewiss und streitanfällig, wie die Verzögerung zahlreicher Netzübernahmen in der Vergangenheit gezeigt hat (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 12). Demnach ist in dem Konzessionsvertragsentwurf objektiv ein weitergehender Regelungsbedarf begründet, den die Beklagte mit den beanstandeten Festlegungen im Rahmen der Zusage zu klären sucht. Nach der gebotenen Gesamtwürdigung und Abwägung kann dabei von einem Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung keine Rede sein. Die etwaige Abweichung der vertraglichen Festlegungen vom gesetzlichen Vergütungsumfang nach § 46 Abs. 2 Sätze 2 und 4 EnWG ist nach § 46 Abs. 2 Satz 5 EnWG als privatautonome Vereinbarung grundsätzlich möglich. Die Beklagte hat ein berechtigtes Interesse an den von ihr erstrebten Festlegungen. Dieses geht mit dem objektiven Regelungsbedarf an Klarstellung einher und wird gestützt von dem weitergehenden Allgemeininteresse, zum Vertragsende einen Bewertungsstreit zu vermeiden, gerade auch mit Rücksicht auf eine Gewährleistung des Wettbewerbs um das Netz in der Zukunft. Die Interessen der Gemeinde werden bei den Festlegungen nicht einseitig verfolgt, vielmehr finden ebenso die Interessen des Konzessionärs hinreichende Berücksichtigung, als mit den Festlegungen auf in Betracht kommende, grundsätzlich angemessene Beurteilungsmaßstäbe zurückgegriffen wird. Die Bewertung wird insoweit an den Regulierungsvorgaben ausgerichtet, wie es das Bundeskartellamt und die Bundesnetzagentur in ihrem gemeinsamen Leitfaden idF. vom 21. Mai 2015 vorschlagen, und wie es der gesetzgeberischen Vorstellung entspricht (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 12). Zudem wird die Bewertung einem allgemeinen und anerkannten wirtschaftswissenschaftlichen Standard zur Ertragswertermittlung unterstellt. Im Übrigen ist eine einseitige Besserstellung der Beklagten nicht festzustellen, weil der Vertrag durch die dynamische Verweisung auf den IDW-Standard von der hierdurch bestehenden Möglichkeit dessen zukünftiger Fortschreibung entsprechend dem bis dahin gesicherten (wissenschaftlichen) Stand zur Ertragswertermittlung partizipiert und im maßgeblichen Bewertungszeitpunkt auf jeweiligen Stand sein wird. Dass die Beklagte vor diesem Hintergrund die Zusage solcher Festlegungen honoriert und zum Auswahlkriterium im Konzessionierungsverfahren macht, steht mit den Zielen der Sicherung des Leistungswettbewerbs um Netze und der Öffnung des Netzzugangs für Betreiberunternehmen im Einklang.

229

Da das Auswahlkriterium – wie dargestellt – bei seinen Festlegungen zur Konkretisierung der Ertragswertermittlung auf in Betracht kommende, grundsätzlich wirtschaftlich angemessene Beurteilungsmaßstäbe zurückgreift, scheidet ein Verstoß nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV aus. Ein solcher käme nämlich nur in Betracht, wenn die vertragliche Regelung nach keinem der in Betracht kommenden Beurteilungsmaßstäbe als "wirtschaftlich angemessen" angesehen werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 1999 – KZR 12/97, juris Rn. 37 – Endschaftsbestimmung I).

VI.

230

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst (§ 542 Abs. 2 ZPO).