Oberlandesgericht Koblenz ()
Beschluss vom 2004-07-07, Aktenzeichen 1 Verg 1 und 2/04
ECLI:DE:OLGKOBL:2004:0707.1VERG1UND2.04.0A

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 4. Februar 2004 ist erledigt.

2. Der Antrag festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, ihr Angebot auszuschließen und den Zuschlag auf das Angebot der Beteiligten zu erteilen, in ihren Rechten verletzt werde, wird als unbegründet zurückgewiesen.

3. Die sofortige Beschwerde der Vergabestelle gegen den bezeichneten Beschluss, soweit dadurch die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren für nicht notwendig erklärt worden ist, wird als unbegründet zurückgewiesen.

4. Die Beschwerdeführerinnen haben die Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels einschließlich der notwendigen Auslagen der jeweiligen Beschwerdegegnerin zu tragen.

5. Der Wert des Beschwerdegegenstands für das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin zu 1) wird auf 131.958,53 €, der für das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin zu 2) auf 3521,76 € festgesetzt.

Gründe

1

I. Die Antragstellerin begehrte den Zuschlag im vorliegenden Vergabeverfahren.

2

1. Auf die europaweite Ausschreibung des Bauauftrags im Offenen Verfahren durch die Vergabestelle - einer Krankenanstalt in kirchlicher Trägerschaft, deren Bauvorhaben zu ungefähr 90 % mit staatlichen Mitteln finanziert wird - hatte die Antragstellerin die Leistungsbeschreibung mit einem Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe) der Vergabestelle erhalten, dem weitere Vergabeunterlagen als Anlagen beigefügt waren. Darunter befanden sich die allgemeinen Bewerbungsbedingungen und ein formularmäßig vorgefertigtes Angebotsschreiben. Im Anschreiben war unter Nr. 5 ausdrücklich auf die Geltung der beigefügten Bewerbungsbedingungen hingewiesen worden. Diese enthielten unter Nr. 6 folgende Regelung:

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„Nachunternehmer

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Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen“.

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Ferner war den Bietern im Anschreiben aufgegeben worden, für die Angebotsabgabe das übersandte Angebotsschreiben zu unterzeichnen und es zusammen mit den Anlagen einzureichen. Als zwingend mit dem Angebot vorzulegende Unterlage war unter Nr. 2 des Anschreibens lediglich eine Bescheinigung der Berufsgenossenschaft verlangt worden.

6

Die Antragstellerin hatte unter Verwendung des vorgegebenen Angebotsschreibens das rechnerisch günstigste Angebot abgegeben. In dem Angebotsschreiben hatte sie aber unter Nr. 5.2 durch Ankreuzen die vorformulierte Erklärung abgegeben, dass sie die in der beigefügten „EFB NU-317“ aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen werde, da ihr Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet sei. Eine Auflistung der Leistungen hatte sie jedoch dem Angebotsschreiben nicht beigelegt. Das entsprechende Formblatt „EFB NU-317“ hatte auch dem Anschreiben nicht angelegen. In der formularmäßig vorbereiteten Anlagenliste des Anschreibens war die auf dieses Blatt hinweisende Zeile durchgestrichen.

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Nach Angebotsabgabe und -eröffnung war die Antragstellerin von Seiten der Vergabestelle zweimal zur Nachholung der fehlenden Angaben aufgefordert worden. Mit Schreiben vom 17. November 2003 hatte sie schließlich die zur Ausführung durch Nachunternehmer vorgesehenen Arbeiten bezeichnet und deren Anteil an der Gesamtleistung mit 22 % beziffert.

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Daraufhin hatte die Vergabestelle sie mit Schreiben vom 5. Dezember 2003 darüber informiert, dass der Zuschlag der Beteiligten erteilt werden soll. Das Angebot der Antragstellerin müsse ausgeschlossen werden, da die mit Angebotsvorlage abgegebene Nachunternehmererklärung wegen Fehlens der „EFB NU-317“ unklar und unvollständig sei. Da der Nachunternehmeranteil mit 22 % der Gesamtleistung die in der Rechtsprechung angenommene Geringfügigkeitsgrenze überschreite, sei die Ausschlussfolge nach §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A zwingend.

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2. Nach erfolgloser Rüge des Angebotsausschlusses stellte die Antragstellerin am 18. Dezember 2003 Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer mit dem Begehren, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung ihres Angebots zu erteilen. Sie vertrat die Auffassung, eine Nachunternehmererklärung sei nicht gefordert worden. Das hätte gemäß § 10 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A im Anschreiben der Vergabestelle geschehen müssen. Dort sei jedoch ausdrücklich nur eine Bescheinigung der Berufsgenossenschaft verlangt worden. Die eine Nachunternehmererklärung vorschreibende Bestimmung der für eine Vielzahl von Auftragsvergaben vorformulierten Bewerbungsbedingungen sei nachrangig. Enthalte das Anschreiben keine derartige Verpflichtung, würden die allgemeinen Bewerbungsbedingungen verdrängt. Diese seien insoweit auch überraschend und unangemessen und damit unwirksam.

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Die Antragsgegnerin, der der Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung zugestellt worden war, trat dem Nachprüfungsantrag entgegen. Sie verwies darauf, dass in das Anschreiben unter der Rubrik „geforderte Bietererklärungen“ nur solche Erklärungen gehörten, die obligatorisch jeder Bieter vorzulegen hatte, aber nicht solche, deren Vorlage der Bieter beeinflussen konnte. Das Erfordernis, eine Nachunternehmererklärung abzugeben, werde erst durch die Angabe des Bieters ausgelöst, nicht alle der ausgeschriebenen Leistungen im eigenen Betrieb ausführen zu können. Die Nichtübersendung des entsprechenden Erklärungsformblattes „EFB NU-317“ mit dem Anschreiben entbinde von dieser Verpflichtung nicht.

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3. Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 4. Februar 2004 den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen.

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Ihrer Auffassung nach fehlt der Antragstellerin die Antragsbefugnis. Sie habe keine Chance, sich gegen einen Mitbieter durchzusetzen. Auf ihr Angebot könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil dieses nicht die geforderte Erklärung zum Umfang des Nachunternehmereinsatzes enthalten habe und deshalb von der Wertung ausgeschlossen werden müsse.

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Die Antragstellerin könne sich nicht darauf berufen, die Vorlage einer Nachunternehmererklärung sei nicht verlangt worden, auch wenn im Anschreiben allein die Beifügung einer Bescheinigung der Berufsgenossenschaft verlangt worden war. Zwar sei die Vergabestelle gemäß §§ 8 Nr. 3 Abs. 3 S. 1, 10 Nr. 5 Abs. 2 lit. l VOB/A verpflichtet gewesen, schon im Anschreiben die Unterlagen zu bezeichnen, deren Vorlage für die Beurteilung der Eignung des Bieters gefordert wurde. Zu diesen Unterlagen gehörte auch die Nachunternehmererklärung als notwendiger Bestandteil der Eignungsprüfung. Die Antragstellerin habe jedoch unabhängig davon aus der Gesamtheit der Vergabeunterlagen, insbesondere Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen und Nr. 9 der zusätzlichen Vertragsbedingungen, folgern müssen, dass die Vergabestelle den Einsatz von Nachunternehmern mit Angebotsabgabe erläutert wissen wollte. Aus der Tatsache, dass das entsprechende Formblatt in der Anlagenliste des Anschreibens durchgestrichen ist, habe die Antragstellerin keine Rückschlüsse auf die Bedeutung der Nachunternehmerklärung ziehen können.

14

Schließlich habe die Antragstellerin in ihrem Angebotsschreiben durch Ankreuzen der Nr. 5.2 selbst erklärt, nicht alle Leistungen im eigenen Betrieb ausführen zu können, die Auflistung der Nachunternehmerleistungen gemäß Formblatt „EFB NU-317“ jedoch trotz Ankündigung nicht beigefügt. Das Fehlen eines entsprechenden Vordrucks habe sie von der Verpflichtung zur Abgabe der Erklärung ebenso wenig entbunden worden wie durch die Tatsache, dass die Vergabestelle in dem zur Verwendung durch die Bieter übersandten Angebotsschreiben die Nachunternehmererklärung - anders als die „Besonderen Vertragsbedingungen“, „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ und „Leistungsbeschreibung“ - nicht durch Ankreuzen als obligatorischen Angebotsbestandteil gekennzeichnet habe.

15

Eine Überraschungsklausel sei in dem Verlangen einer Nachunternehmererklärung nicht zu erkennen.

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Die fehlenden Angaben hätten auch nicht durch Nachverhandlungen nachgeholt werden können, da die Nachunternehmererklärung kalkulationserhebliche Bedeutung habe. Die Verschiebung der Leistungsanteile zwischen Haupt- und Nachunternehmer stellten einen tiefen Eingriff in die Angebotsgestaltung dar.

17

II. Gegen die ihnen jeweils am 6. Februar 2004 zugestellte Entscheidung der Vergabekammer haben sowohl die Antragstellerin (am 18. Februar 2004) als auch die Antragsgegnerin (am 19. Februar 2004) sofortige Beschwerde eingelegt.

18

1. Die Antragstellerin hat mit ihrem Rechtsmittel zunächst das Ziel des Nachprüfungsantrags weiter verfolgt.

19

Nachdem die Vergabestelle jedoch am 10. März 2004 der Beteiligten den Zuschlag erteilt hat (Auftragssumme: 2.639.170,73 €), verlangt sie jetzt die Feststellung, durch die Vergabestelle in ihren Rechten verletzt worden zu sein.

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Sie ist nach wie vor der Auffassung, die Vorlage der Nachunternehmererklärung mit Angebotsabgabe sei nicht erforderlich gewesen, da die Vergabestelle kein entsprechendes Verlangen im Anschreiben zum Ausdruck gebracht habe. Auch sei das Formblatt zur Nachunternehmererklärung dem Anschreiben nicht beigefügt gewesen, ein Hinweis darauf sogar klar und eindeutig gestrichen worden. Aus einer Gesamtschau der Vergabeunterlagen könne ein Vorlageerfordernis nicht hergeleitet werden. Ohne ausdrückliche Anforderung im Anschreiben komme ein Angebotsausschluss nicht in Betracht. Außerdem sei sie auf die drohende Ausschlussfolge nicht hingewiesen worden. Im Übrigen gehe es bei den Angaben zu Nachunternehmerleistungen, auf die der Betrieb des Bieters nicht eingerichtet ist, nicht um die Frage von Wettbewerbsvorteilen gegenüber den Konkurrenten, sondern allein um dessen Eignung. Die Forderung von Eignungsnachweisen habe die Vergabestelle sich jedoch im Anschreiben ausdrücklich vorbehalten.

21

Die Antragstellerin beantragt festzustellen,

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dass sie durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, ihr Angebot auszuschließen und den Zuschlag auf das Angebot der Beteiligten zu erteilen, in ihren Rechten verletzt werde.

23

Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

25

Sie hält den Angebotsausschluss wegen unvollständiger Angaben zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz weiterhin für rechtens.

26

2. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin richtet sich allein gegen die in der bezeichneten Entscheidung der Vergabekammer unter Nr. 3. erfolgte Ablehnung ihres Antrags, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren vor der Kammer für notwendig zu erklären.

27

Die Vergabekammer hat sich dazu auf den Standpunkt gestellt, sämtliche Fragen des Nachprüfungsverfahrens seien ausweislich des Vergabevermerks bereits Gegenstand einer umfangreichen rechtlichen Prüfung im Vergabeverfahren gewesen.

28

Demgegenüber ist die Antragsgegnerin der Auffassung, aufgrund des Vorbringens der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren hätten sich gegenüber den Erörterungen im Vergabeverfahren neue Rechtsfragen ergeben. Im Übrigen verfüge sie nicht über ausreichenden Sachverstand, um die Materie des Vergaberechts überschauen und die Relevanz des gegnerischen Vorbringens für die getroffene Vergabeentscheidung einschätzen zu können.

29

Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Beschluss der Vergabekammer vom 4. Februar 2004 unter Nr. 3. aufzuheben und festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle notwendig war.

31

Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

33

Sie ist der Meinung, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten sei grundsätzlich nicht notwendig, wenn, wie vorliegend, allein die Anwendung des von der Vergabestelle ohnehin zu beachtenden materiellen Vergaberechts zur Nachprüfung stehe. Darüber hinausgehende neue Rechtsfragen hätten sich im Verfahren nicht ergeben. Im Übrigen sei die Vergabestelle, wie die Verwendung von allgemeinen Bewerbungsbedingungen zeige, ständig mit der Vergabe von Bauleistungen befasst und verfüge deshalb selbst über ausreichenden Sachverstand.

34

III. Sowohl der Feststellungsantrag der Antragstellerin als auch die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin bleiben ohne Erfolg.

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1. Der Feststellungsantrag ist zwar gemäß § 123 S. 3 GWB statthaft, nachdem sich die - form- und fristgerecht eingelegte (§ 117 Abs. 1 - 3 GWB) - sofortige Beschwerde der Antragstellerin durch Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beteiligten am 10. März 2004 erledigt hat (§§ 123 S. 4, 114 Abs. 2 S. 2 GWB). Die Zuschlagserteilung ist wirksam. Das Zuschlagsverbot gemäß § 115 Abs. 1 GWB hat am 10. März 2004 nicht mehr bestanden. Es hatte zuvor nach Ablauf der Beschwerdefrist und der sich daran anschließenden zweiwöchigen Verlängerungsfrist (§ 118 Abs. 1 S. 1 und 2 GWB) am 5. März 2004 geendet. Ein Verlängerungsantrag gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB war von der Beschwerdeführerin nicht gestellt worden.

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Auch im Übrigen ist der Feststellungsantrag zulässig. Die Antragstellerin hat in zulässiger Weise die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens beantragt (zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags als Zulässigkeitsvoraussetzung des Feststellungsantrags vgl. nur Kullack in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, § 123 GWB Rdn. 11 a.E. m.w.N.). Entgegen der Auffassung der Vergabekammer fehlt der Antragstellerin nicht die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Sie hatte durch Abgabe eines Angebots ihr Interesse am Auftrag bekundet und mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht (§ 107 Abs. 2 S. 1 GWB). Durch den gerügten Ausschluss ihres Angebots drohte ihr auch ein konkreter Schaden (§ 107 Abs. 2 S. 2 GWB). Ohne diesen hätte ihr Angebot an preisgünstigster Stelle gelegen und damit berechtigte Aussicht auf Zuschlagserteilung gehabt. Mit dem von der Kammer für rechtens erachteten Angebotsausschluss konnte der drohende Schaden nicht verneint werden, weil die Antragstellerin gerade diesen Ausschluss als vergabefehlerhaft gerügt und zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht hat (vgl. OLG Naumburg, Beschluss 1 Verg 5/02 vom 27. August 2002).

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Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin wird durch die Entscheidung der Vergabestelle, ihr Angebot von der Wertung auszuschließen und den Zuschlag der Beteiligten zu erteilen, nicht in ihrem Recht auf Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften (§ 97 Abs. 7 GWB) verletzt. Der Angebotsausschluss ist gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A gerechtfertigt. Die Antragstellerin hat mit ihrem Angebot nicht alle von der Vergabestelle geforderten Erklärungen vorgelegt. Es fehlten die Angaben zu Art und Umfang der Leistungen, auf die ihr Betrieb nicht eingerichtet sei und die deswegen auf Nachunternehmer übertragen werden sollten (nachfolgend: Nachunternehmererklärung).

38

Das diesbezügliche Vorlageverlangen der Vergabestelle ergibt sich nicht erst, wie die Vergabekammer meint, aus einer Gesamtschau der Vergabeunterlagen, sondern bereits aus dem Anschreiben der Vergabestelle in Verbindung mit den beigefügten Bewerbungsbedingungen.

39

Das Anschreiben weist unter Nr. 5 ausdrücklich auf die Geltung der Bewerbungsbedingungen hin. Diese fordern unter der Rubrik Nr. 6 „Nachunternehmer“ für den Fall einer beabsichtigten Teilleistungsausführung durch Nachunternehmer zwingend („muss“) Angaben zu Art und Umfang der insoweit zur Übertragung vorgesehenen Leistungen. Dass diese Nachunternehmererklärung nicht im Text des Anschreibens selbst als vorzulegendes Schriftstück aufgeführt ist, ändert an der Wirksamkeit des Vorlageverlangens nichts. § 10 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A, der vorschreibt, dass das Anschreiben alle Angaben enthalten muss, die außer den Verdingungsunterlagen für den Entschluss zur Abgabe eines Angebots notwendig sind, wird ergänzt durch § 10 Nr. 5 Abs. 5 VOB/A. Danach sollen Auftraggeber, die ständig Bauleistungen vergeben, die Erfordernisse, die die Bewerber bei der Bearbeitung ihrer Angebote beachten müssen, in Bewerbungsbedingungen zusammenfassen und dem Anschreiben beifügen. Diese Vorschrift, die der Rationalisierung der Aufstellung und Prüfung von Verdingungsunterlagen dient (Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, § 10 Rdn. 35), ermöglicht es, ständig verwendete Standardvorgaben statt ins Anschreiben in allgemeine Bedingungen aufzunehmen. Es ist allein Sache des Auftraggebers zu entscheiden, welche Bestimmungen er in diesen Bedingungen zusammenfasst (Heiermann a.a.O.). Diese muss der Bieter in gleicher Weise beachten, wie die des Anschreibens selbst. Eine Einschränkung der Gültigkeit von Bewerbungsbedingungen ergibt sich, da diese den Rechtscharakter von allgemeinen Geschäftsbedingungen tragen, nur aus den §§ 305 ff BGB (Heiermann a.a.O.). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Forderung einer Nachunternehmererklärung mit Angebotsabgabe keine nach § 305 c Abs. 1 BGB unwirksame Überraschungsklausel. § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A gestattet dem Auftraggeber ausdrücklich, vom Bieter eine Nachunternehmererklärung mit Abgabe des Angebots zu verlangen. Dem gemäß muss jeder Bieter mit der Festlegung eines solchen Vorlageerfordernisses in allgemeinen Bewerbungsbedingungen rechnen.

40

Spezielle - ausdrückliche oder konkludente - Regelungen zum Erfordernis einer Nachunternehmererklärung, denen im konkreten Fall gegenüber den allgemeinen Bestimmungen vorrangige Geltung zukäme, enthält das an die Bieter versandte Anschreiben der Vergabestelle nicht:

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Die Tatsache, dass im Anschreiben unter Nr. 3.2 lediglich eine Bescheinigung der Berufsgenossenschaft als mit dem Angebot vorzulegender Nachweis aufgeführt ist, besagt dazu nichts. Ein Umkehrschluss, dass eine Nachunternehmererklärung nicht verlangt werde, ist daraus nicht zu ziehen. Es liegt in der Natur der Nachunternehmererklärung, dass diese, anders als die Bescheinigung der Berufsgenossenschaft, nicht von jedem Bieter, sondern nur von denjenigen vorgelegt werden kann, die nach Auftragserteilung die Ausführung von Leistungen auf Nachunternehmer übertragen wollen. Darin liegt ein sachlicher Differenzierungsgrund, einerseits das von allen Bietern zwingend zu beachtende Vorlageerfordernis ins Anschreiben aufzunehmen, andererseits das Verlangen nach einer nur unter bestimmten Voraussetzungen abzugebenden Erklärung dagegen den Bewerbungsbedingungen vorzubehalten. Als Bestimmung mit Ausschließlichkeitscharakter konnte das im Anschreiben niedergelegte Vorlageerfordernis daher nicht aufgefasst werden.

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Für eine solche Bedeutung spricht auch nicht die weitere Tatsache, dass im formularmäßig vorgefertigten Anschreiben ein Hinweis auf das Formblatt „EFB NU-317“ zur Nachunternehmererklärung vor Versendung an die Bewerber durchgestrichen worden ist. Die Streichung befindet sich vor dem Text des Anschreibens in der Anlagenliste. Sie enthält damit objektiv nur die Mitteilung, dass das bezeichnete Formblatt dem Anschreiben nicht beigefügt ist. Eine (konkludente) Aussage, dass eine entsprechende Erklärung entgegen den Bewerbungsbedingungen in keinem Fall erforderlich sein soll, lässt sich der Streichung weder für sich noch in Verbindung mit der Nichtbeifügung des Formblatts entnehmen. Einer solchen Annahme fehlte schon deswegen die Grundlage, weil die Angaben zum Nachunternehmereinsatz nicht von der Verfügbarkeit eines bestimmten Formulars abhängig sind. Die Bewerbungsbedingungen sehen für die Abgabe der Erklärung die Verwendung eines Formblatts nicht vor, so dass für die Bieter kein Hinderungsgrund bestanden hat, die verlangten Angaben auch ohne zur Verfügung gestellten Vordruck in einer selbst gefertigten Auflistung vorzulegen, wie es die Antragstellerin auf Nachforderung der Vergabestelle schließlich mit Schreiben vom 17. November 2003 auch getan hat (vgl. zum Fehlen eines Vordrucks auch BayObLG VergabeR 2003, 76; OLG Jena NZBau 2003, 638; OLG Dresden Beschluss W Verg. 6/02 vom 6.12.2002). Der in dem zur Verwendung durch die Bieter vorgegebenen Angebotsschreiben unter Nr. 5.2 (Erklärung zum Nachunternehmereinsatz) enthaltene Hinweis auf das Formblatt „EFB NU-317“ kann nicht als zwingende Vorgabe des Formulargebrauchs aufgefasst werden. Denn das Angebotsschreiben enthält keine Erklärungen der Vergabestelle, sondern nach Ankreuzen und Abgabe solche des Bieters. Fehlt ein in der Vorformulierung vorgesehenes Formblatt, dessen Verwendung nach dem Wortlaut der Vergabeunterlagen gar nicht gefordert wird, darf der Bieter das nicht zum Anlass nehmen, die verlangte Erklärung zu unterlassen (OLG Dresden a.a.O.).

43

Daraus, dass in dem vorgegebenen Angebotsschreiben die Nachunternehmererklärung - anders als die „Besonderen Vertragsbedingungen“, „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ und „Leistungsbeschreibung“ - nicht durch Ankreuzen als mit Angebotsabgabe zwingend vorzulegende Unterlage gekennzeichnet ist, lässt sich ein im Gegensatz zu den Bewerbungsbedingungen stehender Verzicht der Vergabestelle auf die Vorlage einer Nachunternehmererklärung ebenfalls nicht herleiten. Denn welche inhaltliche Bedeutung dem vorweggenommenen Ankreuzen bestimmter Unterlagen zukommt, ist in der Fußnote des vorbereiteten Angebotsschreibens ausdrücklich erläutert: „Die von der Vergabestelle angekreuzten Anlagen sind bei Abgabe eines Angebots immer zurückzugeben“. Das Erfordernis weiterer, nicht immer, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen vorzulegender Unterlagen wird dadurch nicht ausgeschlossen (vgl. auch OLG Dresden a.a.O.).

44

Die sich aus der Nichtvorlage der geforderten Nachunternehmererklärung ergebende Ausschlussfolge gemäß den zitierten Vorschriften ist zwingend (BGH NZ-Bau 2003, 293, 295). § 97 Abs. 2 GWB schreibt die Gleichbehandlung der Bieter vor. Gleichbehandlung ist jedoch nur insoweit gewährleistet, als die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten und damit in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht miteinander vergleichbar sind. Da der öffentliche Auftraggeber sich mit der Ausschreibung dem Gleichbehandlungsgebot unterworfen hat, darf er auch nur vollständige Angebote werten (BGH a.a.O.). Ob die Ausschlussentscheidung im Falle fehlender Erklärungen noch weiter von einer Unterscheidung zwischen wettbewerbsrelevanten Erklärungen einerseits und solchen, die ohne Einfluss auf die Preise und damit das Wettbewerbsergebnis sind, andererseits abhängig gemacht werden kann (so Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, § 25 Rdn. 11, 125 und 127 m.w.N.), erscheint zumindest fraglich. Findet die Formulierung des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A als Soll-Vorschrift, in der die Grundlage für eine solche Differenzierung bislang gesehen worden ist (vgl. Rusam a.a.O.), ihre Erklärung lediglich in der Handlungsfreiheit, die der Bieter im Vorfeld rechtlicher Bindungen in Anspruch nehmen kann und ihn nicht zur Abgabe eines bestimmten Angebots verpflichtet (BGH a.a.O.), wird die differenzierende Betrachtung der Ausschlussfolge nicht mehr zu rechtfertigen sein (vgl. auch BayObLG VergabeR 2002, 252).

45

Die Frage kann vorliegend jedoch offen bleiben. Bei den geforderten Angaben zu Art und Umfang des beabsichtigten Nachunternehmereinsatz handelt es sich grundsätzlich um eine kalkulationsrelevante Erklärung, die sich auch wegen ihrer erheblichen Bedeutung für die Beurteilung der Sachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Bieters auf dessen Wettbewerbsstellung auswirkt (BayObLG VergabeR 2003, 458; Rusam a.a.O. Rdn. 127). Der Einsatz von Nachunternehmern gestattet es in der Regel, den Angebotspreis zu reduzieren. Der Umfang der Nachunternehmerleistung bleibt damit nicht nur ein Bestandteil der internen Kalkulation, sondern wirkt sich auch auf das Preis-/Leistungsverhältnis des Angebots und damit den Wettbewerb aus (Hermann, Anmerkung zu BayObLG a.a.O., 460 m.w.N.). Dahinstehen kann wiederum die Frage, ob die Wettbewerbsbedeutung der Nachunternehmererklärung dann entfällt, wenn der geplante Nachunternehmereinsatz nur einen geringfügigen Teil der Gesamtleistung betrifft (OLG Celle VergabeR 2002, 176, 178). Das soll nach der Rechtsprechung dann der Fall sein, wenn der Anteil der an Nachunternehmer zu übertragenden Leistungen am Gesamtauftrag weniger als 20 % beträgt (OLG Jena a.a.O.). Liegt der Anteil wie vorliegend dagegen bei 22 %, wird nach keiner Auffassung die Wettbewerbserheblichkeit der Nachunternehmererklärung bezweifelt.

46

Der Angebotsausschluss verstößt auch nicht gegen allgemeine Verfahrensgrundsätze.

47

In der Entscheidung der Vergabestelle, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, liegt kein gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßendes Verhalten. Sie hat sich damit nicht in Widerspruch zu ihrer vorangegangenen, an die Antragsstellerin gerichteten Aufforderung gesetzt, die fehlenden Angaben nachzureichen. Denn wegen der in der Rechtsprechung aufgestellten Geringfügigkeitsschwelle musste sich die Vergabestelle, um ihr weiteres Vorgehen rechtlich abzusichern, ungeachtet des schon mit Angebotsabgabe bestehenden Vorlageerfordernisses zunächst vergewissern, in welchem Umfang die Antragstellerin eine Leistungsübertragung auf Nachunternehmer beabsichtigte. Ein Vertrauenstatbestand dahingehend, das Angebot der Antragstellerin in jedem Fall als vollständig zu werten und Unklarheiten zum Nachunternehmereinsatz durch Nachverhandeln zu klären, hat sie durch ihre Aufforderung zur Vervollständigung der Nachunternehmererklärung noch nicht geschaffen.

48

Nachverhandlungen nach § 24 Nr. 1 VOB/A zu diesem Zweck wären im Übrigen unzulässig gewesen. Nachverhandlungen dürfen nur stattfinden, um Zweifel über die Angebote oder die Bieter selbst zu beheben (Rusam a.a.O. § 24 Rdn. 4). Zwar betrifft die Erklärung des Bieters, inwieweit er Leistungen auf Nachunternehmer übertragen will, auch Fragen seiner Eignung, insbesondere seiner technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, über die Nachverhandlungen grundsätzlich möglich sind. Ist jedoch das Angebot wegen Fehlens geforderter Erklärungen von vornherein nicht wertungsfähig, sind Nachverhandlungen mit dem Ziel der Herstellung der Wertungsfähigkeit durch nachträgliche Angebotsergänzungen nicht gestattet (BayObLG VergabeR 2003, 457, 459). Das wären Verhandlungen über eine Änderung des Angebots, die nach § 24 Nr. 3 VOB/A unzulässig sind (vgl. auch OLG Jena a.a.O.; Rusam a.a.O. § 25 Rdn. 127 m.w.N.).

49

Auf eine Verletzung des Transparenzgebots mit der Begründung, die Vergabestelle habe in den Vergabeunterlagen auf den drohenden Angebotsausschluss bei fehlender Nachunternehmererklärung nicht hingewiesen, kann die Antragstellerin sich nicht berufen. Abgesehen von den insoweit eindeutigen Vorschriften der §§ 10 Nr. 5 Abs. 3, 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A ist in den Bewerbungsbedingungen der vermisste Hinweis enthalten. Unter Nr. 3.3 heißt es dort nämlich:

50

„Das Angebot muss vollständig sein, unvollständige Angebote können ausgeschlossen werden.

51

Das Angebot muss die Preise und die in den Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten“.

52

Zweifel über die Ausschlussfolge bei Vorlage eines unvollständigen Angebots konnten danach objektiv betrachtet nicht aufkommen.

53

Nach alledem hat die Vergabestelle mit Ausschluss des Angebots der Antragstellerin deren Rechte nicht verletzt.

54

2. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist ebenfalls unbegründet.

55

Zu Recht hat die Vergabekammer die Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erster Instanz für nicht notwendig erklärt (§ 128 Abs. 4 S. 3 GWB, 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats gelten dafür folgende Grundsätze (ausführlich: Senatsbeschlüsse 1 Verg 2/99 und 1 Verg 3/00, jeweils vom 21.9.2000):

56

„Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren kann nicht mit fehlenden Rechtskenntnissen der Vergabestelle begründet werden; so wie jeder Amtsträger die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechtskenntnisse haben oder sich verschaffen muss, ist von einem öffentlichen Auftraggeber, der mit der Vergabe öffentlicher Aufträge befasst ist, zu erwarten, dass er die dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften kennt, die mit einer Auftragsvergabe verbundenen Rechtsfragen, auch schwierigerer Art, beantworten kann und weiter in der Lage ist, seinen Standpunkt vor der Vergabekammer zu vertreten, wenn diese seine Vergabetätigkeit auf die Einhaltung der Vergabevorschriften überprüft; jedenfalls die Kenntnis der vergabespezifischen Vorschriften des nationalen Gesetz- und Verordnungsgebers ist regelmäßig vorauszusetzen.

57

Im Verfahren vor der Vergabekammer hat die Vergabestelle in aller Regel keine besonderen Verfahrenspflichten oder -obliegenheiten, die die Hinzuziehung eines externen juristischen Beraters notwendig machen könnten.

58

Die unzureichende Ausstattung der Vergabestelle mit qualifiziertem Personal begründet aus verständiger Sicht ebenfalls regelmäßig nicht die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren.“

59

Daran ist trotz abweichender Rechtsprechung anderer Vergabesenate (vgl. nur OLG Saarbrücken, Beschluss 1 Verg. 3/04 vom 26. März 2004 m.w.N.) festzuhalten. Die von der Gegenmeinung, die die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Vergabestelle zum Regelfall erhebt (OLG Saarbrücken a.a.O.), angeführten Argumente überzeugen nicht. Weder entspricht die Position der Vergabestelle in dem vom Untersuchungsgrundsatz (§ 110 Abs. 1 GWB) beherrschten Nachprüfungsverfahren der des Klagegegners in dem von der Dispositionsmaxime und vom Beibringungsgrundsatz geprägten Zivilprozess (vgl. Senat a.a.O.), noch ist in einem Nachprüfungsverfahren
regelmäßig
„die Komplexität der vergaberechtlichen Sondermaterie, die oftmals durch schwierige gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist“ (OLG Saarbrücken a.a.O.), zu bewältigen. Dass in diesem Sinne schwierige Fragestellungen im Nachprüfungsverfahren entstehen können, ist sicher richtig. Die Erhebung dieser Möglichkeit zur Regel und die sodann aus ihr abgeleitete Forderung, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren grundsätzlich für notwendig zu erklären, würde jedoch dem vom Gesetzgeber durch die Verweisung in § 128 Abs. 4 S. 3 GWB auf § 80 VwVfG zum Ausdruck gebrachten Willen, die Hinzuziehung von Bevollmächtigten durch den das Vergabeverfahren führenden Auftraggeber auf das Notwendige zu beschränken, nicht gerecht. Im Hinblick auf das damit verbundene Risiko des Unternehmers, im Fall des Unterliegens nicht nur mit den eigenen Kosten der Rechtsverfolgung, sondern auch mit – angesichts der vergabetypisch hohen Gegenstandswerte – erheblichen Rechtsanwaltskosten der Gegenseite belastet zu werden, wären die Effizienz der Rechtsschutzmöglichkeit gefährdet und störende Auswirkungen auf den Wettbewerb zu befürchten. Unter dem Konkurrenzdruck und Zwang zu knapper Kalkulation könnte zur Vermeidung des gesteigerten Kostenrisikos der eine Unternehmer sich veranlasst sehen, von vornherein auf die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zu verzichten, wohingegen der andere, der sich die Rechtsschutzoption erhalten will, die gegnerischen Kosten stets kalkulatorisch berücksichtigen müsste und dadurch Gefahr liefe, im Wettbewerb ins Hintertreffen zu geraten.

60

Aus demselben Grund hält es der Senat auch für nicht sachgerecht, die Beantwortung der Frage nach der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten von einer Einzelfallprüfung nur auf Grundlage allgemeingehaltener, aus der gebotenen ex-ante-Sicht (Senat a.a.O.) konkret nicht einschätzbarer Kriterien abhängig zu machen. Dem Risiko, bei Erfolglosigkeit des Nachprüfungsantrags auch Anwaltskosten des Gegners tragen zu müssen, könnte der Unternehmer wegen der verbleibenden Unsicherheit nicht anders begegnen als bei Annahme einer grundsätzlichen Hinzuziehungsnotwendigkeit. Dagegen gestattet die vom Senat vertretene Ansicht den Beteiligten zumindest vom Grundsatz her eine Vorabbeurteilung, ob mit der Erstattung der Gebühren eines Bevollmächtigten der Vergabestelle aus deren Sicht gerechnet werden kann bzw. aus Sicht des antragstellenden Unternehmers im Fall des Unterliegens gerechnet werden muss.

61

Angesichts des weit gefassten Begriffs des öffentlichen Auftraggebers in § 98 GWB können die zitierten, vom Senat vertretenen Grundsätze aber nicht unterschiedslos auf jedes Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Sie sind nur eingeschränkt anwendbar, wenn die Auftragsvergabe durch natürliche oder juristische Personen des Privatrechts erfolgt, die nicht aufgrund ihrer inneren Struktur und der in ihrer Natur begründeten Aufgabenerfüllung, sondern durch äußere Umstände, wie vorliegend die von der öffentlichen Hand übernommene Teilfinanzierung des Vorhabens (§ 98 Nr. 5 GWB), nur ausnahmsweise einmal die Position eines öffentlichen Auftraggebers erlangt haben. Sie sind in der Regel auf eine Betätigung im Rahmen der Privatrechtsordnung eingerichtet, so dass sie zur Bewältigung vergaberechtlicher Problematik im Nachprüfungsverfahren eher auf die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten angewiesen sind als ein öffentlicher Auftraggeber im eigentlichen Sinn, der mit öffentlicher Auftragsvergabe im Rahmen seiner originären Aufgaben befasst ist. Unter Berücksichtigung von Unternehmensgröße, Organisation und Tätigkeitsschwerpunkt muss sich die Prüfung der Notwendigkeit einer Hinzuziehung von Bevollmächtigten für solche Auftraggeber verstärkt an den Umständen des Einzelfalls ausrichten. Von Bedeutung können insoweit Umfang und Schwierigkeit des Nachprüfungsverfahrens sein, insbesondere die Qualität der zu erörternden Rechtsfragen, die Anzahl der auf der Gegenseite beteiligten Antragsteller und der während des Verfahrens erhobenen Rügen, weiter die personelle Ausstattung des Auftraggebers und die Bedeutung des Auftrags (vgl. OLG Düsseldorf VergabeR 2004, 266).

62

Aber auch für diese Auftraggeber muss weiter gelten, dass Kenntnisse des Vergaberechts zumindest so weit vorauszusetzen sind, als sie zur Durchführung einer öffentlichen Auftragsvergabe unabdingbar erforderlich sind. Die Aneignung entsprechender Sachkunde gehört mit zur Planung und Vorbereitung der Leistungsbeschaffung. Hat der Auftraggeber auf dieser Grundlage Vergabeentscheidungen getroffen und sich mit erhobenen Rügen von Bietern auseinandergesetzt, so kann erwartet werden, dass er sein Ergebnis auch dann noch selbst vertreten kann, wenn die Meinungsverschiedenheit gegenstandsgleich in ein Nachprüfungsverfahren übertragen wird.

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Wie er sich die für seine Vergabetätigkeit erforderlichen Rechtskenntnisse verschafft, bleibt ihm überlassen. Hält er es, wie vorliegend, für zweckmäßig, sich schon im Vergabeverfahren anwaltlichen Rats zu bedienen, handelt er in eigener Verantwortung. Er darf damit nicht auch schon die Hinzuziehung des Rechtsanwalts als Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren vor der Kammer für notwendig erachten. Hat er sich im Vergabeverfahren die erforderlichen Rechtskenntnisse durch Inanspruchnahme des Sachverstands eines Rechtsanwalts verschafft, ist er im Nachprüfungsverfahren nicht anders zu behandeln als der öffentliche Auftraggeber, der die notwendige Sachkunde in eigener Person besitzt. Er muss sich dann den im Vergabeverfahren genutzten Sachverstand des Rechtsanwalts als eigenen zurechnen lassen.

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Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Vergabestelle vorliegend zu verneinen. Einzige streitige Rechtsfrage des Vergabe- wie des Nachprüfungsverfahrens vor der Kammer war die Wertbarkeit eines Angebots nach § 25 VOB/A. Diese Vorschrift betrifft den materiellen Kernbereich eines Auftragsvergabeverfahrens und muss vom Auftraggeber zumindest in ihrem wesentlichen Regelungsgehalt beherrscht werden, andernfalls eine vorschriftsmäßige Verfahrensdurchführung nicht möglich ist. Demgemäß sind entsprechende Rechtskenntnisse auf Seiten der Vergabestelle vorauszusetzen und waren, wie sich aus der getroffenen Vergabeentscheidung ergibt, auch vorhanden. In tatsächlicher Hinsicht war der Streitgegenstand im Vergabe- und Nachprüfungsverfahren ebenfalls identisch. Zur Unvollständigkeit des Angebots wegen fehlender Nachunternehmererklärung hatte die Vergabestelle bereits in ihrer Vorabinformation nach § 13 VgV ausführlich Stellung genommen, die Antragstellerin darauf in ihrem Rügeschreiben ebenso ausführlich erwidert. Von daher ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Vergabestelle der Hilfe eines Bevollmächtigten bedurft hätte, um ihren zuvor bereits schriftlich dargelegten Standpunkt im Nachprüfungsverfahren zu vertreten, zumal sie über ein eigenes Referat „Recht und Personal“ verfügt, dessen Leiter mit seiner Unterschrift neben dem Geschäftsführer die Mitverantwortung für die getroffene Vergabeentscheidung übernommen hat. Um diese im anschließenden Nachprüfungsverfahren der Kammer vorzutragen, hat es keiner vergaberechtlichen Spezialkenntnisse bedurft. Allgemeinjuristisches Wissen und berufliche Erfahrung waren ausreichend. Neue Gesichtspunkte, die zu einer Veränderung des Streitgegenstands im Nachprüfungsverfahren gegenüber den Erörterungen im Vergabeverfahren geführt haben, sind seitens der Antragstellerin nicht vorgebracht worden. Da sich auch eine besondere verfahrensrechtliche Problematik nicht gestellt hat, gemeinschaftsrechtliche Fragen zu keinem Zeitpunkt berührt waren und eine herausragende Bedeutung des zu vergebenden Auftrags nicht erkennbar ist, hat insgesamt keine Notwendigkeit für die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren vor der Kammer bestanden.

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IV. Die Kostenentscheidungen folgen aus einer entsprechenden Anwendung des § 91 ZPO.

66

Den Wert des Beschwerdegegenstands für das Rechtsmittel der Antragstellerin hat der Senat gem. § 12a Abs. 2 GKG 5% der Auftragssumme (2.639.170,73 €) entsprechend auf 131.958,53 € festgesetzt. Dass die Beschwerdeführerin das Rechtsmittel nach Erledigung nur noch mit einem Feststellungsantrag fortgeführt hat, rechtfertigt keine von der genannten Vorschrift abweichende Wertfestsetzung (OLG Jena 6 Verg 3/00 vom 19.10.2000; BayObLG Verg 13/02 vom 3. 7. 2002).

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Der Beschwerdewert für das Rechtsmittel der Antragsgegnerin beträgt lediglich 3521,76 €. Im Verfahren der sofortigen Beschwerde gegen die Hinzuziehungsentscheidung der Vergabekammer richtet sich der Wert nicht nach § 12 a GKG, sondern ist entsprechend den durch die Hinzuziehung des Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren entstandenen Kosten zu bestimmen (Senat a.a.O.). Ausgehend von dem nach § 12a Abs. 2 GKG festgesetzten Gegenstandswert und einem Gebührenanspruch gem. § 118 BRAGO kann der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin vorliegend beanspruchen:

68

10/10 Geschäftsgebühr
1508,-- €

10/10 Besprechungsgebühr
1508,-- €

Auslagenpauschale
20,-- €

Zwischensumme
3036,-- €

zzgl. 16% USt.

485,76 €

3521,76 €

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In dieser Höhe ist der Wert für die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zu bestimmen.