Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-11-10, Aktenzeichen 21 K 4396/19
ECLI:DE:VGK:2021:1110.21K4396.19.00

Tenor

Die Beklagte wird unter teilweiser – soweit sie den weitergehenden Antrag der Klägerin abgelehnt hat – Aufhebung von I.2.3.2. und I.3.2. ihres Bescheides vom 26. Juni 2019 – BK 3a-19/002 – verpflichtet, den Genehmigungsantrag der Klägerin bezüglich des Entgelts für die Überlassung eines Viertels eines Kabelkanalrohrs in einem Mehrfachrohr und bezüglich des Entgelts für die Überlassung zweier unbeschalteter Glasfasern unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages.

Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand

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Die Klägerin wendet sich gegen Teile einer ihr von der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (im Folgenden: Bundesnetzagentur) erteilten Genehmigung von Entgelten für den Zugang im Multifunktionsgehäuse, zu Kabelkanalanlagen sowie zu unbeschalteten Glasfasern.

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Die Klägerin ist Eigentümerin der von ihrer Rechtsvorgängerin, der Deutschen Bundespost bzw. der Deutschen Bundespost Telekom errichteten Telekommunikationsnetze. Sie betreibt Mobilfunk- und Festnetze und bietet bundesweit Telekommunikationsdienstleistungen an. Sie betreibt ein bundesweites Teilnehmernetz auf der Basis der Teilnehmeranschlussleitung (TAL), mit der Endkunden an ihr Telekommunikationsnetz angebunden werden. Die TAL besteht teilweise (noch) aus einer Kupfer-Doppelader (CuDa) pro Teilnehmer und führt vom Hauptverteiler (HVt) über ein Hauptkabel bis zum Kabelverzweiger (KVz) und dann von dort aus über ein Verzweigungskabel weiter bis zum Abschlusspunkt der Linientechnik (APL). Von dort aus führt die TAL über die Hausverkabelung bis zum Netzabschlusspunkt in den Räumlichkeiten des Teilnehmers. Darüber hinaus kann die TAL auch als Glasfaser-TAL realisiert werden.

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Die Klägerin (bzw. zuvor ihre Rechtsvorgängerin) ist seit 1996 durch Regulierungsverfügungen verpflichtet, Nachfragern Zugang zum Teilnehmeranschluss am Hauptverteiler bzw. Verteilerknoten oder an einem näher zu den Räumlichkeiten des Endkunden gelegenen Punkt zu gewähren. Zuletzt wurde die Klägerin mit Regulierungsverfügung vom 1. September 2016, Az. BK 3g-15/004 unter anderem dazu verpflichtet, anderen Unternehmen

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1.1.1 vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss am Hauptverteiler bzw. Verteilerknoten oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit (TAE) gelegenen Punkt (insbesondere Kabel- bzw. Endverzweiger – APL) zu gewähren, soweit sie den Zugang nicht nach den Bestimmungen der Anlage 1 (...) oder Anlage 2 (...) verweigern darf oder muss,

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1.1.2 lokal virtuell entbündelten Zugang (VULA) zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL) am Hauptverteiler (HVt) oder einem näher an der TAL gelegenen Punkt in Form des Zugangs zum ersten Konzentrationspunkt in den von Anlage 2 zu Ziffer 1.1.1 erfassten Gebieten zu gewähren, soweit die Klägerin den Teilnehmeranschluss unter Einsatz von VDSL2-Vectoring-Technologie oder auf Basis reiner Glasfaser (massenmarkfähiges FTTH) realisiert (...),

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1.1.6 zum Zwecke des Zugangs zum Teilnehmeranschluss am Kabelverzweiger (KVz) entsprechend den Ziffern 1.1.1 und 1.1.2 den Zugang zu ihren Kabelkanälen zwischen dem KVz und dem HVt zu gewähren, soweit hierfür die erforderlichen Leerkapazitäten vorhanden sind,

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1.1.7 für den Fall, dass aus technischen Gründen oder aus Kapazitätsgründen die Gewährung des Zugangs zu Kabelkanälen nach Ziffer 1.1.6 nicht möglich ist, den Zugang zu unbeschalteter Glasfaser zu gewähren.

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Gemäß Ziffer 1.8 der Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 muss sich die Klägerin die Entgelte für diese Zugangsgewährung nach Maßgabe des § 31 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) genehmigen lassen.

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Mit Beschluss vom 26. Juni 2019 (BK 3c-19-001) erließ die Beklagte eine Entgeltgenehmigung im Hinblick auf den Zugang zur TAL (TAL-Beschluss 2019). Der TAL-Beschluss 2019 wurde auf Klagen mehrerer Wettbewerber der Klägerin durch Urteile des Gerichts vom 16. Juni 2021 im Verhältnis zu den jeweiligen Wettbewerbern aufgehoben (Az. 21 K 4369/19 u. a.).

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Zuvor hatte die Klägerin am 18. Januar 2019 bei der Bundesnetzagentur einen Folgeantrag auf Genehmigung von Entgelten für den Zugang zum Multifunktionsgehäuse, zu Kabelkanalanlagen und zur unbeschalteten Glasfaser gestellt und u. a. für die Überlassung eines Viertels eines Kabelkanalrohrs die Genehmigung eines Entgelts in Höhe von monatlich 0,00 Euro je Rohrmeter und für die Überlassung von zwei unbeschalteten Glasfasern in Höhe von monatlich 000,00 Euro beantragt.

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Mit Beschluss vom 26. Juni 2019, Az. BK 3a-19/002 (Entgeltgenehmigung) genehmigte die Beklagte unter anderem folgende Entgelte:

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I.2.3.2 Überlassung eines Viertels eines Kabelkanalrohrs in einem Mehrfachrohr, monatlich je Rohrmeter: 0,00 Euro

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I.3.2 Überlassung von zwei unbeschalteten Glasfasern, monatlich: 00,00 Euro.

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In der Begründung der Entgeltgenehmigung – die teilweise auf die Begründung des TAL-Beschlusses 2019 Bezug nimmt – stützte sich die Beklagte auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Dabei berücksichtigte die Beklagte im Rahmen der Berechnung dieser die „investitionswertgetriebenen“ Antragsunterlagen der Klägerin zur Investitionskalkulation der Kabelkanalanlagen sowie der unbeschalteten Glasfasern nicht. Sie begründete dies damit, dass für die Kalkulation der Kabelkanalanlagen, anders als etwa beim Überlassungsentgelt für Multifunktionsgehäuse, auch die Trassenführung und Nachfragebündelung von Bedeutung sei. Eine Herleitung von optimierten KVz-Standorten und Trassenführungen und der daraus resultierenden Kabellängen und Trassenkilometer, die die wesentlichen Kostentreiber seien, sei erforderlich, anhand der Unterlagen der Klägerin jedoch nicht möglich gewesen. Nur eine solche Netzplanung, die unter Beachtung der HVt- und KVz-Standorte sowie bestimmter netztechnischer Nebenbedingungen Distanzen und Investitionen minimiere, entspreche dem gebotenen Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Anstelle des von der Klägerin vorgelegten Kostenmodells zog die Beklagte daher bei der Berechnung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG stattdessen ein mittels einer Studie des Dienstleisters WIK Consult erstelltes Kostenmodell (nachfolgend: WIK-Modell) heran. Dieses Modell erfülle genau die Voraussetzungen, denen die Kostennachweise der Klägerin nicht genügten, denn anhand des WIK-Modells seien Variationen unter Beachtung von Effizienzkriterien auch in Bezug auf die Netzgestaltung durchführbar, so dass die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung abschließend ermittelbar seien. Auf Basis der so durch die Beklagte ergänzten Kostenunterlagen zu entscheiden sei ein milderes Mittel als eine anderenfalls gebotene Ablehnung des Entgeltantrags.

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Als Kalkulationsbasis für die Entgelte für den Zugang zu Kabelkanalanlagen und zu unbeschalteten Glasfasern stellte die Beklagte dabei auf einen Referenznetzbetreiber ab, der unter Nutzung vorhandener bzw. bestehender Kabelschächte und Kabelkanäle ein durchgängiges neues Glasfasernetz erstellt. Grundlage der Wertermittlung des Investitionswertes bildete ausweislich der Begründung dabei in einem ersten Schritt die Modellierung eines effizienten FTTB/H (Fibre to the building/Fibre to the home) -Referenznetzes, dessen optische Netzkomponenten sodann in einem zweiten Schritt durch effizient bepreiste Kupferelemente ersetzt wurden. Dabei zog die Beklagte sowohl für die Hauptleistung TAL als auch für die Annexleistungen Zugang zu Kabelkanalanlagen und zu unbeschalteter Glasfaser dasselbe Kostenmodell heran und trug zur Begründung vor, die vorgenannten Komponenten ließen sich nicht sinnvollerweise voneinander trennen; eine Zugrundelegung unterschiedlicher Referenzwerte für den Zugang zu Kabelkanalanlagen und unbeschalteter Glasfaser auf der einen und zu der TAL auf der anderen Seite führe zu Verzerrungen und Inkonsistenzen bei den den Entgelten zugrunde liegenden Investitionswerten.

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Im Rahmen der Umrechnung des Investitionswertes in Kapitalkosten multiplizierte die Beklagte diese mit Annuitätenfaktoren, deren Höhe durch den kalkulatorischen Zinssatz und ferner durch die Abschreibungsdauern bestimmt wurde. Dabei setzte sie bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung die Abschreibungsdauern für Kabelkanalanlagen einschließlich Kabelschächten auf 40 Jahre fest, obschon die Klägerin in ihrem Antrag von 00 Jahren für Kabelkanalanlagen und 00 Jahren für Kabelschächte ausgegangen war. Die Beklagte bezog sich dabei auf die Begründung der des TAL-Beschlusses 2019, der seinerseits auf die Begründungen der Entgeltgenehmigungen vom 29. Juni 2016, Az. BK-3c-16/005 sowie 26. Juni 2013, Az. BK3c-13/002 verweist. Kabelkanalanlagen sowie Kabelschächte könnten problemlos für die unterschiedlichen Netzinfrastrukturen weiterverwendet werden. Die 40jährige Nutzungsdauer gelte dabei für den zu unterstellenden Fall eines neu verlegten Kupferkabelnetzes.

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Zugleich ermittelte die Beklagte den Anteil bereits vollständig abgeschriebener Kabelkanalanlagen und –schächte im Netz der Klägerin und reduzierte in der WIK-Modellierung die entsprechenden Investitionswerte um diesen Prozentsatz, wobei sie hierbei nicht von einer 40jährigen Abschreibungsdauer, sondern den von der Klägerin zugrunde gelegten 00 Jahren für Kabelkanalanlagen und 00 Jahren für Kabelschächte ausging. Die Beklagte bezog sich dabei auf die Begründung der Entgeltgenehmigung TAL 2019. In dieser wird diesbezüglich ausgeführt, dass die Beschlusskammer dabei von den Abschreibungsdauern laut Kostenunterlagen der Klägerin ausgegangen sei und nicht von den Ansätzen im Rahmen der Berechnung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Denn die Empfehlung der Kommission vom 11. September 2013 über einheitliche Nichtdiskriminierungsverpflichtungen und Kostenrechnungsmethoden zur Förderung des Wettbewerbs und zur Verbesserung des Umfelds für Breitbandinvestitionen (2013/466/EU; im Folgenden: Nichtdiskriminierungsempfehlung) stelle in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf Angaben aus der Buchführung des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht ab (Ziffer 34 der Empfehlung, Ziffer 36 der Erwägungsgründe). Nach Ablauf von 00 bzw. 00 Jahren seien die Anlagen in den Büchern der Klägerin vollständig abgeschrieben. Infolgedessen sei dann von ihrer Refinanzierung auszugehen. Durch Nichtberücksichtigung der laut Buchführung bereits vollständig abgeschriebenen nicht replizierbaren wiederverwendbaren Anlagen sei sichergestellt, dass eine Kostenüberdeckung in Bezug auf diese Anlagen im Sinne der Empfehlung vermieden werde. Wenn die Klägerin unter Hinweis auf Ziffer 40 der Empfehlung geltend mache, dass insoweit eine Abschreibungsdauer von 40 Jahren zu berücksichtigten sei, verfange dies nicht. Denn nach dieser Bestimmung belaufe sich die technische Lebensdauer derartiger baulicher Anlagen zwar „in der Regel“ auf 40 Jahre - was aber einen hiervon abweichenden Ansatz schon dem Wortlaut nach zulasse. Darüber hinaus sei es nicht gerechtfertigt, (zusätzliche hypothetische) Abschreibungen zu berücksichtigen, die tatsächlich nicht mehr anfielen, da die betreffenden Anlagen nach der Buchführung des Unternehmens bereits vollständig abgeschrieben seien. Denn wenn die Kosten für entsprechende Reinvestitionen den Büchern nach bereits verdient seien, und die betreffenden Anlagen somit für die Klägerin keinen Kostenfaktor mehr darstellten, wäre es verfehlt, dem Zugangsinteressenten gleichwohl entsprechende (hypothetische) Kostenbestandteile aufzuerlegen, vgl. Erwägungsgrund 38 Satz 2 der Empfehlung.

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Die Bestimmung des Anteils bereits vollständig abgeschriebener - also mehr als 00 Jahre genutzter Kabelkanalanlagen und mehr als 00 Jahre genutzter Kabelschächte - erfolge anhand der Daten der Klägerin aus MEGAPLAN, einem Datenbanksystem, in dem u.a. Kabelschächte, Kabelkanalrohre und Kabelrohre geführt würden und in dem Informationen beispielsweise zu Verlegejahren und der Art der Anlagegüter geführt würden. Der Klägerin könne auch nicht gefolgt werden, soweit diese der Auffassung sei, dass kumulierte Aschreibungen nur bei baulichen Anlagen zu berücksichtigen seien, die „nach Lage, Dimension und Ausführung dem real existierenden Netz der Telekom entsprechen“. Das ergebe sich auch daraus, dass das WIK-Modell mit einer Vielzahl von Eingabeparametern befüllt werde, die zumeist auf Angaben der Klägerin zurückgingen. Ohne Verwendung von Daten aus der realen Welt sei eine Modellberechnung auch gar nicht durchführbar.

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Die Klägerin hat am 17. Juli 2019 Klage erhoben.

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Sie trägt zur Begründung vor, die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung durch die Beklagte sei fehlerhaft. So habe die Beklagte die Kostenunterlagen der Klägerin zu Unrecht verworfen. Ein Versagungsgrund nach § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG habe nicht vorgelegen, denn die von der Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen hätten in vollem Umfang den Anforderungen des Gesetzes entsprochen und seien vollständig gewesen. Nach der gesetzlichen Konzeption des § 34 Abs. 1 TKG beträfen die Kostennachweise die konkrete Lage des die Entgeltgenehmigung beantragenden Unternehmens. So nehme § 34 Abs. 1 Nr. 1 TKG auf die „aktuellen“ Kostennachweise Bezug; das Erfordernis einer „detaillierten Leistungsbeschreibung“ gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 2 TKG beziehe sich schon begriffsnotwendig auf die Leistungserbringung durch das konkrete Unternehmen. Daher sei in den Kostenunterlagen die tatsächliche Lage der KVz zwischen HVt und Endverteiler darzustellen, woraus sich – unter Hinzuziehung weiterer Parameter – die Gesamtlänge der einzelnen Kabelkanalanlagen zwischen HVt und KVz ergebe. Die Vorlage von Kostenunterlagen, in denen die Standorte der KVz frei variierbar wären, sei nicht leistbar, könne daher von der Klägerin auch nicht verlangt werden und werde vom Gesetz auch nicht verlangt. Dies folge bereits aus dem Wortlaut des § 34 Abs. 4 TKG, nach dem die vorgelegten „Daten“ transparent sein und einen im Gesetz nicht näher konkretisierten Aufbereitungsgrad erreichen müssten. Dem Wortlaut sei indes nicht zu entnehmen, dass diese „Daten“ selbst durch „Variablen“ zu ersetzen wären, die wiederum Einfluss auf andere Berechnungsergebnisse hätten. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG zeige, dass es sich bei der Kostenberechnung des Unternehmens und unabhängigen Kostenrechnungen und Kostenmodellen um verschiedene Dinge handle. Es bestehe somit gerade keine gesetzliche Verpflichtung der Klägerin, neben den Kostenunterlagen auch eine Kostenmodellierung zu entwickeln. Die Beklagte verlange letztlich in unverhältnismäßiger Weise, dass die Klägerin ein Tool vorlege, in dem sämtliche preisbildenden Parameter frei in jeder denkbaren Weise variierbar seien. Die Beklagte lege zudem nicht dar, worin ihre „Effizienzkontrolle“ bestehe, ob die Kostenunterlagen eine Verschiebung der KVz auf dem Hauptkabel ermöglichen sollten und wie die Standortänderungen zu modellieren wären. Im Ergebnis laufe dies darauf hinaus, dass die Klägerin in ihren Kostenunterlagen eine Vielzahl von Varianzen berücksichtigen müsste, mittels derer die Beklagte eine ebensolche Vielzahl von fiktiven Netzen erzeugen könne. Dies laufe auf die Vorlagepflicht von Kostenmodellen hinaus. In Bezug auf die Kabelkanalanlagen und die unbeschaltete Glasfaser sei die Forderung nach einem Kostenmodell erst Recht verfehlt, denn die hierzu abgesetzten Entgelte seien pro Meter gerechnet, die Länge der Kabelkanaltrasse also rein rechnerisch bezogen auf den Meterpreis schon kein Kostentreiber. Eine Optimierung der Trassenführung könne sich somit auch nicht auf die Entgelthöhe auswirken. Unverständlich sei die Kritik der Beklagten, das von der Klägerin gelieferte TNP eDok-Tool liefere „ausschließlich Bundesdurchschnittsangaben“. Da im Rahmen der Entgeltregulierung bis heute stets bundeseinheitliche Entgelte bestimmt worden seien, sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen Bundesdurchschnittsangaben in den Kostenunterlagen nicht regelkonform sein sollten. Entgegen der Ansicht der Beklagten erlaube das TNP eDok-Tool der Klägerin sehr wohl eine Variation von Dimensionierung und Belegung der Kabelkanalrohre, denn es ermögliche der Beklagten, die Gesamtlänge der Kabelkanalanlagen zu reduzieren und deren durchschnittliche Verbandsstärke sowie die Länge der darin verlegten Glasfasern und Speednetrohre zu verändern.

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Die Beklagte habe zudem den Invest für zwei unbeschaltete Glasfasern fehlerhaft ermittelt, weil sie ein FTTB/H-Netz und dessen Auslastung zugrunde gelegt habe. Die Beklagte unterstelle somit jedoch ein in dieser Struktur und mit dieser Auslastung nicht existierendes Netz. Gemäß § 32 Abs. 1 TKG seien die unternehmerischen Bewertungen und Entscheidungen der Klägerin bis zur Grenze der offensichtlichen Unvertretbarkeit zugrunde zu legen. Die Klägerin habe sich dazu entschieden, die KVz-TAL mit einer Glasfaser zu erschließen, um – jedenfalls in einem Zwischenschritt – Endkunden vom KVz aus mit VDSL2- bzw. VDSL2-Vectoring-Technik zu versorgen. Die Beklagte habe demgegenüber im Rahmen ihres WIK-Modells auf der Strecke zwischen HVt- und KVz ein FTTB/H-Netz mit Vollauslastung zugrunde gelegt. Dies sei schon deshalb nicht zulässig, weil auf Basis eines solchen Netzes die KVz-TAL nicht erschlossen, sondern gerade eine alternative Infrastruktur zur KVz-Struktur geschaffen werde, in der es die der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Produkte nicht mehr geben würde, weil es auch keinen Zugang zur kupferbasierten KVz-TAL mehr geben würde.

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Die Verwendung einer WIK-Modellierung durch die Beklagte führe zu weiteren Inkonsistenzen: So modelliere die Beklagte bei der Ermittlung ihres FTTB/H-Netzes eine vollkommen neue Trassenführung, auf denen sie neue KVz platziere, lege dabei aber die Kosten der bestehenden Kabelkanalanlagen zugrunde. Dies bedeute, dass sie den Kostenblock der Kabelkanalanlagen kürze, soweit diese im Ist-Netz bereits abgeschrieben seien. Zugleich stelle sie aber keine Erwägungen dazu an, ob die Klägerin auf den Trassenführungen, welche die Beklagte mittels des WIK-Modells simuliere, überhaupt über Kabelkanalanlagen verfüge oder ob die Klägerin diese in dem unterstellten FTTB/H-Netz erst neu errichten müsse. Diese Herangehensweise führe dazu, dass die Kosten der Kabelkanalanlagen, die in das Entgelt der unbeschalteten Glasfasern einflössen, zu niedrig angesetzt würden. Demnach sei es aber schon im Ansatz nicht richtig, dass die Beklagte die neuen Glasfaserelemente gemäß den Vorgaben der „Nichtdiskriminierungsempfehlung bewertet habe. Denn sie habe dort, wo sie Trassenverläufe annehme, die so im Netz der Klägerin überhaupt nicht existierten, in dem Verhältnis, in dem die existierenden Kabelkanalanlagen im Netz der Klägerin bereits vollständig abgeschrieben seien, überhaupt keine Kosten angenommen, obwohl diese Trassen im Fall der Realisierung des fiktiven Netzes durch die Klägerin erst gebaut werden müssten.

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Dass es sich beim Zugang zum KVz um ein anderes Produkt als eine FTTB/H-TAL handle, zeige sich schon daran, dass der Zugang der unbeschalteten Glasfaser nicht Bestandteil der Marktdefinition und Marktanalyse für den TAL-Markt sei, sondern als Annexleistung zum Zugang zur TAL auferlegt sei und außerdem grundsätzlich nur subsidiär zum Zugang zu Kabelanlagen. Indem die Beklagte für die unbeschaltete Glasfaser das gleiche Modell wie für die TAL heranziehe, verstoße sie gegen den im Konsistenzgebot des § 27 Abs. 2 Satz 1 TKG verankerten Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes, denn sie behandle ungleiche Sachverhalte ohne sachliche Rechtfertigung gleich. Die Ausführungen der Beklagten, der Konsistenzgrundsatz zwinge sie dazu, ein FTTB/H-Netz zugrunde zu legen und führe zudem zu einem offensichtlichen Widerspruch in Bezug auf die maßgeblichen Belange, die sie ihrer Auswahlentscheidung für das WIK-Modell in Form des FTTH-Point-to-Point-Netzes im Hinblick auf die unbeschaltete Glasfaser zugrunde lege. Wesentliche Erwägung der Beklagten im Rahmen des TAL-Beschlusses 2019 sei es gewesen, dass höhere Entgelte den Ausbau glasfaserbasierter Netze förderten. Wenn die von der Beklagten angewendete Kalkulationsmethode im Fall der unbeschalteten Glasfaser zu sinkenden Entgelten führe, konterkariere sie dieses Ziel.

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Die Vorgehensweise der Beklagten, als Kalkulationsbasis auf einen Referenznetzbetreiber abzustellen, der unter Nutzung vorhandener Kabelkanäle und -schächte ein durchgängiges neues Glasfasernetz erstelle, sei unzulässig, denn die unbeschaltete Glasfaser werde technisch anders realisiert als eine Massenmarkt-FTTB/H-TAL. So seien unbeschaltete Glasfasern kein Massen- sondern ein Individualmarktprodukt. Selbst wenn man die Heranziehung eines Point-to-Point FTTB/H-Netzbetreibers im Grundsatz als zulässig erachtete, sei die Vorgehensweise der Beklagten nach wie vor fehlerhaft. Denn sie verkenne, dass mit der unbeschalteten Glasfaser eine Vielzahl von Endkunden versorgt werden könnten – je nach Sichtweise 384, 93 oder 46 Endkunden – dementsprechend müssten zwingend die Kosten der durchschnittlich versorgten Anschlüsse zugeordnet werden. Andernfalls seien insbesondere die Trassenkosten der durch den Wettbewerber über die unbeschaltete Glasfaser versorgten Endkunden zu tragen, was zu einer nicht verursachungsgerechten Allokation führe. Der durch die Klägerin durchgeführten Zurechnung der Trassenkosten in Höhe der durchschnittlichen Anzahl von bedienten Endkunden über eine Glasfaser könne nicht entgegengehalten werden, diese führe zu migrationsbedingten Kostenschwankungen. Vielmehr müsse die Beklagte im Wege der – im Rahmen der Entgeltbestimmung an zahlreichen Stellen angewandten – Prognose die Endkundenzahl eines effizienten Carriers nach Ende der Migration bestimmen.

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Die Bestimmung der Kostenberechnungsmethode leide an einem Abwägungsdefizit. Indem die Beklagte im Rahmen des WIK-Modells von einer Abschreibungsdauer von 40 Jahren ausgehe, Kabelkanalanlagen der Klägerin aber schon nach 00 bzw. Kabelschächte der Klägerin schon nach 00 Jahren als vollständig abgeschrieben ansehe, entstehe eine Lücke der Refinanzierung zu Lasten der Klägerin, für die es keinen sachlichen Grund gebe. Die Beklagte verkenne, dass die Nichtdiskriminierungsempfehlung eine methodisch einheitliche Abschreibungsdauer, nämlich die regulatorische Abschreibungsdauer bzw. regulatorische Nutzungsdauer im Rahmen einer regulatorischen Buchführung vorsehe. Der in der Empfehlung verwendete Begriff des regulatorischen Buchwertes sei weder in der buchhalterischen noch der steuerrechtlichen Kostenrechnung bekannt. Nach Ziffer 6p der Empfehlung handle es sich um den Wert einer Anlage, der deren tatsächliche Nutzung und Lebensdauer berücksichtige, die üblicherweise gerade die im gesetzlichen Jahresabschluss übersteige und der technischen Lebensdauer eher entspreche. Ziffer 36 Satz 1 greife den Begriff der Lebensdauer erneut auf und konkretisiere ihn in Bezug auf Kabelschächte ausdrücklich dahingehend, dass sie in der Regel mindestens 40 Jahre betragen solle. Die Bestimmung der regulatorischen Nutzungsdauer habe den alleinigen Zweck, die Basis zur Ermittlung der Abschreibungen zu bilden. Erwägungsgrund 187 der Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation (Kodex), der sich auf den Zugang u. a. zu Leitungsrohren, Leerrohren, Kontrollkammern, Einstiegsschächten und Verteilerkästen regelnden Art, 72 Abs. 1 Kodex beziehe, erwähne ausdrücklich, dass die NRB bestehende wiederverwendbare Anlagen unter Ausschluss solcher Anlagen bewerten sollten, die über einen Zeitraum von mindestens 40 Jahren vollständig abgeschrieben seien, aber weiter genutzt würden. Die Berücksichtigung buchhalterisch bzw. steuerrechtlich bereits abgeschriebener Anlagen führe entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht zu einer unsachgemäßen Privilegierung der Klägerin. Die Kommission habe es durch die Einführung einer eigenständigen Kategorie des regulatorischen Buchwerts mit einer 40jährigen Abschreibungsdauer bewusst in Kauf genommen, dass das so erzielte Ergebnis von demjenigen abweichen könne, das bei der Zugrundelegung buchhalterischer und steuerlicher Abschreibungsdauern eintreten würde. Diese Entscheidung sei auch geboten, weil gerade der von der Beklagten zugrunde gelegte Ansatz divergierender Nutzungsdauern für die Preisberechnung dazu führe, dass das regulierte Unternehmen die Kosten nicht decken könne. Im Übrigen habe die Beklagte ihre Behauptung, die Klägerin werde andernfalls privilegiert, nicht belegt. Hierzu sei es erforderlich gewesen, - quod non – zu ermitteln, ob die Klägerin die Investitionen für Kabelkanalanlagen, die schon länger als 00 Jahre errichtet waren, tatsächlich am Markt erwirtschaftete habe. Denn alleine durch eine buchhalterische Abschreibung verdiene die Klägerin noch kein Geld. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte auf Basis des WIK-Modells ein Netz ermittelt habe, das optimal für die aktuelle Anzahl der Kunden dimensioniert werde. Rohre, die hierfür nicht erforderlich, aber bei der Klägerin vorhanden seien, würden von vornherein nicht berücksichtigt. Eine „Privilegierung“ könne daher allenfalls dann eintreten, wenn in der Gesamtbetrachtung über die gesamte Nutzungsdauer der tatsächlich existierenden Kabelkanalanlagen die erwirtschafteten Umsätze ausreiche würden, um die Anschaffungs- und Herstellungskosten zuzüglich der Verzinsung abzudecken.

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Die Klägerin beantragt,

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1. die Beklagte unter insoweit teilweiser Aufhebung ihres Bescheids vom 26. Juni 2019 – BK 3a-19/002 – bezüglich des Entgelts für die Überlassung eines Viertels eines Kabelkanalrohrs in einem Mehrfachrohr, als sie den weitergehenden Antrag der Klägerin abgelehnt hat, zu verpflichten, den Genehmigungsantrag der Klägerin für das Entgelt für die Überlassung eines Viertels eines Kabelkanalrohrs in einem Mehrfachrohr unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden;

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2. die Beklagte unter insoweit teilweiser Aufhebung ihres Bescheids vom 26. Juni 2019 – BK 3a-19/002 – bezüglich des Entgelts für die Überlassung zweier unbeschalteter Glasfasern, als sie den weitergehenden Antrag der Klägerin abgelehnt hat, zu verpflichten, den Genehmigungsantrag der Klägerin für das Entgelt für die Überlassung zweier unbeschalteter Glasfasern unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

34

Sie verweist zur Begründung auf die Begründung der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung und trägt ergänzend vor: Die Kostenunterlagen der Klägerin zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien unvollständig gewesen. Es sei anhand dieser Unterlagen nicht möglich gewesen, eine effiziente Struktur des Netzes der Klägerin nachzubilden. Das von der Klägerin verwendete Kalkulations-Tool auf Basis von Microsoft Access sowie die auf Excel basierende elektronische Dokumentation hätten ausschließlich Bundesdurchschnittsangaben geliefert. Effizienzbezogene Anpassungen, insbesondere eine Variation der geographischen Grunddaten und damit der KVz-Standorte, seien anhand dieser Daten nicht möglich gewesen. Hierdurch hätten kostenminimierende Faktoren wie Trassenführung und Nachfragebündelung nicht hinreichend berücksichtigt werden können. Die hieraus resultierenden Hauptkabel- und Verzweigungskabellängen sowie Trassenkilometer seien jedoch die wesentlichen Kostentreiber. Es sei mit § 34 Abs. 1 TKG unvereinbar, in die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine ohne jede Effizienzbetrachtung übernommene Ist-Struktur des vorhandenen Netzes der Klägerin einzubeziehen. Diese Faktoren könnten sich auch für Kabelkanalanlagen unmittelbar und entgeltrelevant auswirken. Die Kosten für den Leerrohrzugang und die unbeschalteten Glasfasern seien aus den Kosten des optimierten Teilnehmeranschlusses herzuleiten. Das Herunterbrechen der Kosten auf einen Meterpreis bzw. Preis pro HVt-KVz-Relation ändere nichts an diesem Umstand. Die Forderung nach umfassenden Kostenunterlagen, die eine Abbildung eines effizienten Netzes durch Variation der geographischen Grunddaten verlange, werde von § 34 Abs. 4 TKG ausdrücklich gestützt. Das Erfordernis, dass die Unterlagen eine Quantifizierung der Kosten ermöglichen müsse, verlange, dass die Kostenunterlagen so aufbereitet seien, dass es der Behörde möglich sei, Elemente, die die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung überstiegen, zu identifizieren und herauszurechnen. Dieser Auslegung stehe auch nicht die Systematik des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG entgegen. Die Klägerin sei nicht aufgefordert, ihre Kostenunterlagen im Rahmen eines Kostenmodells vorzulegen. Die von der Klägerin vorzulegenden Kostenunterlagen müssten lediglich geeignet sein, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung abschließend zu bestimmen. Da die Kostenunterlagen der Klägerin nicht ausreichend gewesen seien, sei es gem. § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG zulässig – und im Vergleich zu einer sonst gebotenen Ablehnung des Antrags auch ein milderes Mittel – gewesen, die Genehmigungsentscheidung auf Grundlage eines Kostenmodells zu treffen. Anhand des gewählten WIK-Modells seien Variationen unter Beachtung von Effizienzkriterien auch in Bezug auf die Netzgestaltung durchführbar.

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Die Zugrundelegung eines FTTB/H-Netzes als Referenz sei sachgerecht. Dem Effizienzmaßstab folgend habe die Beklagte einen effizienten Markteinsteiger als Referenzbetreiber zugrunde gelegt, der seinem Netzausbau eine effiziente NGA (Next Generation Access) -Technologie zugrunde lege. Für einen solchen Markteinsteiger sei FTTH-Point-to-Point aber eben die kosteneffiziente und dominante Techologie. Zwar handle es sich bei Kabelkanalanlagen und unbeschalteten Glasfasern um Annexleistungen, sie substituierten aber letztlich die HVt-TAL auf der Strecke HVt-KVz. Aufgrund der engen Verbindung von Zugang zur TAL und Zugang zu Kabelkanalanlagen und zur unbeschalteten Glasfaser könne sich für die Ermittlung der Investitionswerte nur auf einen einheitlichen Referenznetzbetreiber gestützt werden. Andernfalls komme es zu Inkonsistenzen und Verzerrungen. Die vorgenommene Kostenallokation auf die Gesamtheit der Endkundenanschlüsse und die Gleichsetzung der unbeschalteten Glasfaser mit einem solchen Endkundenanschluss sei fehlerfrei und entspreche einer diskriminierungsfreien Vorgehensweise. Lediglich einem marktmächtigen Unternehmen sei es möglich, eine Preisdifferenzierung zwischen verschiedenen Kundengruppen durchzusetzen. Dies solle mit der Entgeltregulierung auf Basis der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung verhindert werden. Soweit die Klägerin auf eine „andere Produktionsstraße“ als im hochautomatisierten Massenmarkt der TAL verweise, beziehe sie dies selbst auf prozessbezogene Kosten. Prozessbezogene Kosten seien für die Kostenallokation zur Bestimmung der Überlassungsentgelte jedoch irrelevant.

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Schließlich habe die Beklagte fehlerfrei im Rahmen der der Entgeltermittlung zugrundeliegenden Kostenberechnung der unbeschalteten Glasfaser die gleichen Trassenkosten zugerechnet wie einem glasfaserbasierten Endkundenanschluss. Die von der Klägerin geforderte Zurechnung der Trassenkosten in Höhe der durchschnittlichen Anzahl von bedienten Endkunden über eine Glasfaser sei nicht sachgerecht. Ein solches Vorgehen führe zu migrationsbedingten Kostenschwankungen und versetze die Klägerin in eine Position, Kosten zu ihren Gunsten auf die Wettbewerber zu verlagern. Dies entspreche nicht den Maßstäben an einen diskriminierungsfreien Wettbewerb.

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Der Ansatz der verschiedenen Nutzungsdauern – 00 bzw. 00 Jahre bei der Ermittlung der vollständig abgeschriebenen Anlagen der Klägerin und 40 Jahre bei der Annualisierung der Investitionen – sei sachgerecht. Bei Kabelkanalanlagen und Kabelschächten handle es sich um nicht replizierbare, wiederverwendbare Anlagen, also Anlagen, die wiederverwendbar seien und deren Vorhandensein den Aufbau einer zweiten Anlage dieser Art an gleicher Stelle unwahrscheinlich bzw. unwirtschaftlich mache. Die hierauf bezogenen Investitionen seien im Gegensatz zu replizierbaren Infrastrukturen nicht nach dem Bruttowiederbeschaffungswert, sondern dem Nettowiederbeschaffungswert zu ermitteln, also unter Abzug vollständig abgeschriebener Anlagen – diese seien vollständig refinanziert und bei den aktuellen Kosten der Klägerin nicht mehr zu berücksichtigen. Legte man längere Abschreibungszeiträume als die von der Klägerin selbst verwendeten zugrunde, so legte man den Vorleistungsnachfragern rein hypothetische Kostenbestandteile auf, die auf Seiten der Klägerin tatsächlich nicht mehr anfielen.

38

Das Vorgehen der Beklagten entspreche der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Laut dieser seien die aktuellen Kosten abzuschätzen, die einem hypothetischen effizienten Betreiber beim Aufbau eines NGA-Netzes entstehen würden, wobei die Kapitalbasis der bestehenden wiederverwendbaren baulichen Anlagen auf Angaben aus der Buchführung des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht ermittelt werden sollten. Zwar stelle die Empfehlung dabei auf den „regulatorischen Buchwert“ ab; gleichwohl sollten bestehende wiederverwendbare Anlagen, die vollständig abgeschrieben sind aber noch genutzt werden, gem. Ziffer 34, Satz 5 der Empfehlung nicht berücksichtigt werden. Die angesetzte Nutzungsdauer von 40 Jahren für Kabelschächte entspreche Ziffer 36 der Nichtdiskriminierungsempfehlung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig und begründet.

42

Die Klage ist zulässig.

43

Sie ist als Verpflichtungsklage gem. § 42 Abs. 1, 2. Alt. der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft, und zwar auch, soweit die Klageanträge eine Teilbarkeit nicht nur der Genehmigung selbst, sondern auch der einzeln festgesetzten Entgelte voraussetzen.

44

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 – 6 C 1/16 –, juris Rn. 15.

45

Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung. Die Genehmigung ist rechtswidrig (1.) und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (2). Mangels Spruchreife konnte die Beklagte jedoch nur dazu verpflichtet werden, den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO (3). Mit weiteren Rügen dringt die Klägerin hingegen nicht durch (4.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der 26. Juni 2019, also der Zeitpunkt, zu dem die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung ergangen ist.

46

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 - 6 B 136.18 -, juris Rn. 19 ff.

47

1. Die Genehmigung ist rechtswidrig. Grundlage für die Erteilung der angegriffenen Entgeltgenehmigung war § 35 Abs. 3 i. V. m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 32 TKG. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 TKG und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 TKG den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 TKG nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Aus diesen Vorschriften folgt grundsätzlich ein gebundener Genehmigungsanspruch.

48

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, juris Rn. 46.

49

Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind, § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG.

50

Der von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Maßstab, dass genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, ist im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum zukommt.

51

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris Rn. 18 ff., 31.

52

Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie kann die nationale Regulierungsbehörde (NRB) Betreibern Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen und ihnen bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. Die Formulierung "kostenorientierte Preise" bezeichnet eine Verpflichtung, die Preise an den Kosten zu orientieren, und keine Verpflichtung zur Deckung aller entstehenden Kosten. Daher hat die NRB im Hinblick auf die "Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle" die Befugnis, die Entgelte sowohl auf der Basis der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als auch auf der Basis anderer Vorgehensweisen zu genehmigen.

53

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C 55/06 (Arcor) -, Slg. 2008, I–2976 Rn. 115 f., 119, 132 ff.; EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 - C–277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 31 ff.; BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris (Rn. 18 ff., 21 ff.); BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, juris (Rn. 28 ff.).

54

Das Unionsrecht gibt der Regulierungsbehörde insoweit einen Entscheidungsspielraum vor, macht jedoch keine Vorgaben für den Umfang der gerichtlichen Kontrolle. Hieraus folgt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Kontrollmaßstäbe den Grundsätzen zu entnehmen sind, die danach unterscheiden, ob es sich um die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm oder um die Kontrolle von (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite handelt. Die Ausübung eines Beurteilungsspielraums wird herkömmlich darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Die Ausübung des Regulierungsermessens wird vom Gericht beanstandet, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie hätte eingestellt werden müssen (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Weiter ist zu überprüfen, ob eine plausible und erschöpfende Argumentation der Bundesnetzagentur vorliegt.

55

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris Rn. 33 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, juris und Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 -, juris Rn. 31 ff.

56

Die Ausübung eines der Beklagten zustehenden Regulierungsermessens bzw. Beurteilungsspielraumes kann dabei im Einzelfall durch Empfehlungen von Unionsorganen eingegrenzt sein. Denn Empfehlungen sind bei Ausübung des Regulierungsermessens bzw. des Beurteilungsspielraumes zu berücksichtigen. Dies gilt etwa dann, wenn sekundäres Gemeinschaftsrecht ausdrücklich eine "weitestgehende" Berücksichtigung fordert.

57

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, juris Rn. 47; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 -, juris Rn. 24 f.. Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 -, juris Rn. 73.

58

Daher entfaltet auch die Nichtdiskriminierungsempfehlung gegenüber der NRB grundsätzlich eine gewisse Bindungswirkung. Denn diese Empfehlung findet ihre Grundlage in Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie). Nach Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie kann die Kommission, wenn sie der Ansicht ist, dass aufgrund der unterschiedlichen Umsetzung der in dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien vorgesehenen Regulierungsaufgaben durch die NRB Hindernisse für den Binnenmarkt entstehen können, im Hinblick auf die Verwirklichung der in Artikel 8 der Richtlinie genannten Ziele eine Empfehlung über die harmonisierte Anwendung der Richtlinie und der Einzelrichtlinien erlassen. Nach Art. 19 Abs. 2 Unterabsatz 2 Satz 1 der Rahmenrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die NRB diesen Empfehlungen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben weitestgehend Rechnung tragen. Dem entspricht § 123a Abs. 3 Satz 1 TKG. Eine strikte Bindung an die Empfehlung ist damit zwar nicht verbunden. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs muss die NRB aber grundsätzlich den in der Empfehlung gegebenen Hinweisen folgen. Nur wenn sie im Rahmen ihrer Beurteilung einer konkreten Situation, insbesondere der Besonderheiten des Marktes des betreffenden Mitgliedstaates, den Eindruck hat, dass die Empfehlung den Umständen nach nicht angemessen ist, kann sie unter Angabe ihrer Gründe von ihr abweichen.

59

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, juris Rn. 28 ff., 35, 38. Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 -, juris Rn. 32 m.w.N..

60

Weiter hat die NRB in sinngemäßer Anwendung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu prüfen, ob der Betroffene hinreichende Anhaltspunkte dargetan hat, um glaubhaft zu machen, dass die Anwendung der Empfehlung gegebenenfalls angesichts der Besonderheiten des betreffenden Marktes im Hinblick auf die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Ziele unverhältnismäßig ist. Schließlich ist zu prüfen, ob gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint.

61

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, juris Rn. 50 ff.. Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 -, juris Rn. 32 und Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, juris Rn. 36.

62

Nach dieser Rechtsprechung steht der Bundesnetzagentur mithin kein allgemeiner regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum dahingehend zu, ob sie der Nichtdiskriminierungsempfehlung folgt oder nicht; vielmehr wird ihr Beurteilungsspielraum durch diese Empfehlung dirigiert. Hier liegen keine Anhaltpunkte dafür vor, dass die Voraussetzungen für eine (prinzipielle) Nichtanwendbarkeit der Nichtdiskriminierungsempfehlung vorliegen. Insoweit ist die Beklagte (implizit) davon ausgegangen, dass Ausschlussgründe nicht vorliegen, d.h. dass keine Besonderheiten des deutschen Marktes bestehen, die eine Anwendung der Nichtdiskriminierungsempfehlung hinderten oder dass deren Anwendung unverhältnismäßig wäre. Auch wurden im Verwaltungsverfahren - zunächst einmal - keine gegenläufigen öffentlichen oder privaten Belange ersichtlich, aufgrund derer ein Zurücktreten der Nichtdiskriminierungsempfehlung gerechtfertigt gewesen wäre. Aufgrund dessen war die Beklagte grundsätzlich gehalten, die Berechnung der streitgegenständlichen Zugangsentgelte anhand der Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung vorzunehmen.

63

Auch im Rahmen der Anwendung der Nichtdiskriminierungsempfehlung ist allerdings zu beachten, dass der Bundesnetzagentur Spielräume zustehen. Zum einen hat sie solche hinsichtlich der Frage, ob eine Anwendung der Nichtdiskriminierungsempfehlung unter bestimmten Voraussetzungen ausscheidet (siehe oben). Zum anderen ergeben sich Spielräume aus der Empfehlung selbst. So eröffnet die Nichtdiskriminierungsempfehlung der Bundesnetzagentur beispielsweise Spielräume hinsichtlich der Frage, welches effiziente und moderne NGA-Netz modelliert wird (vgl. Erwägungsgrund 40 Satz 1 und Nr. 32 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung).

64

Vgl. zu alldem VG Köln, Urteil vom 11. Dezember 2019 - 21 K 6023/16 -, juris Rn. 90 ff.

65

Schließlich kann es sein, dass die Nichtdiskriminierungsempfehlung teilweise „imperfekt“ ist, d.h. keine abschließenden Handlungsanweisungen gibt. In diesem Fall lebt der grundsätzlich gegebene regulierungsbehördliche Beurteilungsspielraum wieder auf.

66

Dies zugrunde gelegt, hat die Beklagte bei der Anwendung der Nichtdiskriminierungsempfehlung Fehler gemacht. Zum einen liegt eine fehlerhafte Netzmodellierung vor (a). Zum anderen hat sie weitere Fehler begangen (b) Die genannten Fehler sind nicht etwa deshalb unerheblich, weil die Kommission im Beschluss vom 21. Juni 2019 im Verfahren nach Art. 7 der Rahmenrichtlinie erklärt hat, dass sie die Notifizierung und die von der Bundesnetzagentur übermittelten Informationen geprüft und hierzu keine Anmerkungen habe (c).

67

a) Die Beklagte hat das zugrunde zu legende Referenznetz fehlerhaft modelliert. Die Beklagte hatte nämlich nach Nr. 37 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsrichtlinie für die Bemessung der regulatorischen Anlagebasis ein NGA-Netz zu modellieren. Dies hat die Beklagte im TAL-Beschluss 2019 aber nur fehlerhaft getan. Zum einen hat sie dort von vorneherein nur solche Referenznetze in den Blick genommen, bei denen eine „Kupferrückrechnung“ bereits erfolgt war. Zum anderen ist sie bei der Modellierung des NGA-Netzes fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Anzahl der HVt-Standorte vorgegeben sei.

68

Z.B. VG Köln, Urteil vom 16. Juni 2021 – 21 K 4486/19 -, juris Rn. 103 ff. und Urteil vom 16. Juni 2021 – 21 K 4368/19 -, juris Rn. 105 ff.

69

Dieser Mangel aus dem TAL-Beschluss 2019 schlägt auf den vorliegenden Beschluss durch, da dieser in den diesbezüglichen Passagen durchgängig auf den - aufgehobenen - TAL-Beschluss 2019 Bezug genommen hat. Dass hier eine abweichende Beurteilung geboten sein sollte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Das Gegenteil ist der Fall: Es war hier Aufgabe der Beklagten auch hinsichtlich der Kabelkanalrohrüberlassungsentgelte bzw. den Entgelten für die Glasfaserüberlassung ein modernes NGA-Netz zu modellieren. Dies hat sie indes nicht mangelfrei getan. Die „Kupferrückrechnungsvorschrift“ nach Nr. 37 Satz 2 bis 4 der Nichtdiskriminierungsempfehlung hilft der Beklagten schon deshalb nicht weiter, da es hier nicht um eine „Kupferrückrechung“ (sondern eben um eine Kanalrohr- und Glasfasernutzung) geht.

70

Abgesehen davon dispensieren Nr. 37 Satz 2 bis 4 der Nichtdiskriminierungsempfehlung auch im Falle der „Kupferrückrechnung“ nicht von der Modellierung eines NGA-Netzes, vgl. VG Köln, Urteil vom 16. Juni 2021 - 21 K 4486/19 -, juris Rn. 105 ff. und Urteil vom 16. Juni 2021 – 21 K 4368/19 -, juris Rn. 119 ff.

71

Diese Mängel können auch nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil die Klägerin sie nicht gerügt hat. Zum einen stellt die Mahnung, die Tatsachengerichte sollten nicht "gleichsam ungefragt" auf Fehlersuche gehen, keinen Rechtssatz dar, sondern umschreibt eine Maxime richterlichen Handelns, die die Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO) nicht in Frage stellt.

72

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2006 - 4 BN 26.06 - , juris Rn. 7.

73

Zum anderen liegt jedenfalls eine Fehlersuche im vorliegenden Fall gerade nicht vor, da sich der eben genannten Fehler massiv aufdrängt: Der hier angegriffene Beschluss verweist auf den TAL–Beschluss 2019 der nämlichen Beschlusskammer, diesen hat das Verwaltungsgericht jedoch schon aufgehoben.

74

b) Daneben hat die Beklagte weitere Fehler begangen. Zum einen ist die Beklagte zu Unrecht davon ausgegangen, dass auch diejenigen wiederverwendbaren baulichen Anlagen der Klägerin, die sich nicht in dem Netzmodell der Beklagten „wiederfinden“, nach Nr. 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung zu bewerten seien (aa). Zum anderen ist die Beklagte bei den wiederverwendbaren baulichen Anlagen fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Kabelkanalanlagen bereits nach 35 Jahren und die Kabelschächte bereits nach 15 Jahren bei der Ermittlung der regulatorischen Anlagebasis nicht mehr zu berücksichtigen seien (bb).

75

aa) Die Beklagte ist fehlerhaft davon ausgegangen, dass auch diejenigen realen baulichen Anlagen der Klägerin, die sich nicht in dem Netzmodell der Beklagten „wiederfinden“, nach Nr. 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung zu bewerten seien. Nach den Nr. 30 ff. der Nichtdiskriminierungsempfehlung haben die NRB zunächst ein NGA-Netz zu modellieren und zu bewerten (Verfahren der Referenznetzermittlung und Bepreisung). Im Rahmen der Referenznetzermittlung sollte die NRB von einem hypothetischen effizienten NGA-Netz ausgehen, das die Ziele der Digitalen Agenda für Europa in Bezug auf Bandbreite, Versorgungsgrad und Verbreitungsgrad erfüllt und vollständig oder teilweise aus optischen Komponenten besteht (Nr. 32 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Als modernes und effizientes NGA-Netz können ein FTTH (Fibre to the home) -Netz, ein FTTC (Fibre to the Curb) -Netz oder eine Kombination aus beiden gelten (Erwägungsgrund 41 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung); insoweit steht den NRB ein gewisser Spielraum zu (Erwägungsgrund Nr. 40 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Bereits bei der Modellierung des NGA-Netzes sollte dabei die NRB berücksichtigen, welche bestehenden baulichen Anlagen im Allgemeinen auch ein NGA-Netz aufnehmen können und welche baulichen Anlagen für den Ausbau eines NGA-Netzes neu errichtet werden müssten. Deshalb sollten die NRB bei der Entwicklung des BU-LRIC+ (bottom-up long-run incremental costs plus) -Modells nicht davon ausgehen, dass für den Aufbau eines NGA-Netzes eine völlig neue bauliche Infrastruktur errichtet werden muss (Nr. 32 Satz 2 und 3 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Daraus folgt zugleich, dass die Art des ermittelten NGA-Netzes auch darüber entscheidet, welche Anlagen konkret als replizierbar bzw. nicht replizierbar anzusehen sind.

76

VG Köln, Urteil vom 16. Juni 2021 - 21 K 4486/19 -, juris Rn. 94 f. und Urteil vom 16. Juni 2021 - 21 K 4368/19 -, juris Rn. 108 f.

77

Das bedeutet im Ergebnis, dass nur diejenigen baulichen Anlagen nach Nr. 34 der Nichtdiskriminierungsempfehlung in die Regulatorische Anlagebasis (RAB) einzustellen sind, die sich konkret in dem modellierten Netz wiederfinden. Diejenigen baulichen Anlagen, die sich nicht konkret in dem modellierten Netz wiederfinden, sind zwar auch bauliche Anlagen, jedoch eben keine wiederverwendbaren baulichen Anlagen; sie sind nach Nr. 33 in die RAB einzustellen. Demensprechend war es der Beklagten auch versagt, den Anteil der abgeschriebenen Anlagen aus dem Ist-Netz der Klägerin laut MEGAPLAN auf das von ihr modellierte Netz zu übertragen. Denn zu dem Anteil der abgeschriebenen Anlagen aus dem Ist-Netz der Klägerin gehören auch diejenigen baulichen Anlagen, die sich nicht konkret in dem modellierten Netz wiederfinden. Diese sind aber - wie gesagt - nach Nr. 33 in die RAB einzustellen.

78

bb) Auch ist die Beklagte bei den wiederverwendbaren baulichen Anlagen zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Kabelkanalanlagen bereits nach 00 Jahren und die Kabelschächte bereits nach 00 Jahren bei der Ermittlung der regulatorischen Anlagebasis nicht mehr zu berücksichtigen seien. Die Nichtdiskriminierungsempfehlung differenziert zwischen unterschiedlichen Arten von Anlagen, nämlich zwischen den wiederverwendbaren und den nicht wiederverwendbaren baulichen Anlagen (Nrn. 6r, 33, 34); die Kabelschächte und Kabelkanalanlagen gehören grundsätzlich zu den wiederverwendbaren baulichen Anlagen (vgl. Erwägungsgrund 34). Für die Bewertung der wiederverwendbaren baulichen Anlagen geben Nr. 34 Sätze 1, 2 und 5 der Nichtdiskriminierungsempfehlung vor, dass bestehende wiederverwendbare bauliche Anlagen und deren RAB anhand der Indexierungsmethode bewertet werden sollen. Insbesondere sollten die NRB die RAB bei dieser Art von Anlagen mit dem regulatorischen Buchwert abzüglich der kumulierten Abschreibungen zum Berechnungszeitpunkt und indexiert mit einem geeigneten Preisindex wie dem Einzelhandelspreisindex ansetzen. Bestehende wiederverwendbare bauliche Anlagen, die vollständig abgeschrieben sind, aber noch genutzt werden, sollten die NRB dabei nicht berücksichtigen. Die Indexierungsmethode nach Nr. 34 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung setzt dabei auf den historischen Anschaffungspreisen auf.

79

Vgl. VG Köln, Urteil vom 16. Juni 2021 - 21 K 4486/19 -, juris Rn. 142 ff. Urteil vom 16. Juni 2021 - 21 K 4368/19 -, juris Rn. 156 ff.

80

Von diesem Anschaffungspreis sind die kumulierten Abschreibungen zum Berechnungszeitpunkt abzuziehen und es ist eine Indexierung vorzunehmen, Nr. 34 Satz 2 der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Was „Abschreibungen“ im Sinne der Vorschrift sind ergibt sich aus Nr. 6e der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Danach sind „Abschreibungsmethoden“ Methoden, mit denen der Wert einer Anlage auf deren gesamte Lebensdauer verteilt wird, wodurch für deren Eigentümer das Profil der zu berücksichtigenden Erträge im jeweiligen Zeitraum beeinflusst wird. Danach ist die Abschreibungsdauer von der Lebensdauer einer Anlage abhängig, auf der Basis dieser Lebensdauer muss der Eigentümer dann errechnen, welche Erträge er benötigt um die Anlage innerhalb der Lebensdauer zu refinanzieren. Mithin liegt der Nichtdiskriminierungsempfehlung eine „Abschreibungslogik“ zugrunde und keine „Amortisationslogik“; maßgeblich für die Berechnung der regulatorischen Anlagebasis ist eine Kostenrechnung auf der Basis von Abschreibungen und nicht eine Amortisationskostenrechnung. An diesem eindeutigen Ergebnis ändert auch Erwägungsgrund 35 Satz 1 nichts. Zwar mag es sein, dass innerhalb eines bestimmten Abschreibungszeitraums die Kosten für ein bestimmtes Anlagegut vom regulierten Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht bereits wieder hereingeholt wurden. Normativ vorgegeben ist dies jedoch nicht. Auch konnten die Angaben der Klägerin zu den Abschreibungsdauern nicht dahingehend gedeutet werden, dass damit „in Wahrheit“ angegeben worden sei, dass sich die Anlagen in den genannten Zeiträumen bereits „gerechnet“ hätten. Die Angaben der Klägerin bezogen sich eben auf „Abschreibungen“ und eine Amortisationskostenrechnung war weder angefordert noch vorgelegt worden. Deshalb war die Klägerin - entgegen des Vortrags der Beklagten in der mündlichen Verhandlung - auch nicht gehalten, explizit vorzutragen, dass sich die Anlagen in den genannten Zeiträumen nicht gerechnet hätten. Im Übrigen hat die Klägerin bereits vor dem Ergehen der hier streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung den Ansatz der Beklagten gerügt, dass es im Rahmen von Nr. 34 Satz 5 der Nichtdiskriminierungsempfehlung allein auf die Abschreibungsdauer nach den Büchern ankommen solle (vgl. S. 17 8. Absatz des Beschlusses der Beklagten im Verfahren BK 3c- 16/005). Schon von daher verbat sich eine Verständnis der Angaben der Klägerin dahingehend, dass sich die Anlagen bereits nach 00 bzw. 00 Jahren „gerechnet“ hätten.

81

Im Übrigen ist die Annahme einer Amortisation von 00 bzw. 00 Jahren auch kontraintuitiv. Soweit die Anlagen nämlich im Rahmen von regulierten Leistungen der Klägerin genutzt werden, war regulatorisch eine Amortisation - aufgrund des Verteilmaßstabes von 40 Jahren - in diesem Zeitraum ausgeschlossen.

82

Für die Bemessung der genauen Abschreibungsdauern verweist die Nichtdiskriminierungsempfehlung dann zunächst einmal auf die Buchführung des Unternehmens. Nach Nr. 34 Satz 2 und Nr. 6p der Nichtdiskriminierungsempfehlung wird festgehalten, dass „regulatorischer Buchwert“ der in der geprüften regulatorischen Buchführung eines Unternehmens verzeichnete Wert einer Anlage ist, der deren tatsächliche Nutzung und Lebensdauer berücksichtigt, die üblicherweise die im gesetzlichen Jahresabschluss angegebene Dauer übersteigt und der technischen Lebensdauer eher entspricht; auch in Erwägungsgrund 36 wird auf die regulatorische Buchhaltung Bezug genommen. Insoweit entscheidet jedoch nicht allein die Buchführung des Unternehmens darüber, welche Abschreibungsdauern zugrunde zu legen sind. Zum einen würde dies zu regulatorischen Verzerrungen führen. Zum anderen enthält bereits Nr. 6p der Nichtdiskriminierungsempfehlung die Vorgabe, dass sich die Lebensdauer der Anlagen an der tatsächlichen Nutzung und Lebensdauer zu orientieren hat (die üblicherweise die im gesetzlichen Jahresabschluss angegebene Dauer übersteigt und der technischen Lebensdauer eher entspricht). Insofern ist der Verweis auf die „geprüfte“ regulatorische Buchhaltung in Nr. 6p dahingehend zu verstehen, dass die NRB die Buchhaltung des Unternehmens auf die Einhaltung dieser Maßstäbe zu prüfen und ggf. zu korrigieren hat. Bestätigt wird dieses Verständnis durch Nr. 34 Satz 3 und Nr. 36 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Nach Nr. 34 Satz 3 der Nichtdiskriminierungsempfehlung sollten die NRB die Buchführung des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht - soweit verfügbar - daraufhin untersuchen (Hervorhebung durch das Gericht), ob diese als Grundlage für die Rekonstruktion des regulatorischen Buchwerts hinreichend verlässlich ist. Nach Nr. 36 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung soll die NRB (Hervorhebung durch das Gericht) für den besonderen Fall „baulicher“ Anlagen die Lebensdauer so ansetzen, dass sie der erwarteten Nutzungsdauer der Anlage und dem Nachfrageprofil entspricht. Eine weitere Spezifizierung erfolgt in Nr. 36 Satz 2 für bestimmte bauliche Anlagen: Die Lebensdauer beträgt bei Kabelschächten in der Regel mindestens 40 Jahre.

83

Entgegen der Auffassung der Beklagten können die Regelungen nach Nr. 34 Satz 2 und Nr. 6p der Nichtdiskriminierungsempfehlung und Nr. 36 der Nichtdiskriminierungsempfehlung nicht dergestalt getrennt werden, dass die Regelung nach Nr. 34 Satz 2 und Nr. 6p die Abschreibungsdauer im Sinne von Nr. 34 Satz 5 der Nichtdiskriminierungsempfehlung betreffen, die Regelung nach Nr. 36 aber allein den jährlichen „Verteilungsmaßstab“. Zum einen wäre es schon systematisch unplausibel Nr. 34 und Nr. 36 der Nichtdiskriminierungsempfehlung auseinander zu reißen. Zum anderen würde ein Ansatz unterschiedlicher Nutzungszeiten auch dazu führen, dass es in einer Abschreibungslogik bezogen auf eine Lebensdauer X einer Anlage zu Kostenunterdeckungen kommt. Wenn beispielsweise einerseits die Kabelschächte bereits nach 00 Jahren als endgültig abgeschrieben gelten würden, aber andererseits die Entgelte für die Kabelschächte auf 40 Jahre zu verteilen wären, bedeutet das nichts anderes, als dass nur 00 Jahre Zeit bleiben um mit den Kabelschächten „Geld zur verdienen“, in diesen 15 Jahren aber prozentual nicht genug hereinkommt, da als „Verteilungsmaßstab“ eben 40 Jahre gewählt wurden. Dies ist mit der Kostenrechnungsmethode nach der Nichtdiskriminierungsempfehlung nicht zu vereinbaren. Nach Erwägungsgrund 26 dieser Empfehlung ist aber ein wesentlicher Grundsatz der Kostenrechnungsmethode die Kostendeckung. Sie stellt sicher, dass ein effizienter Betreiber die ihm entstandenen Kosten decken und eine angemessene Rendite auf das investierte Kapital erzielen kann. Dementsprechend sind die Reglungen nach Nr. 34 Satz 2 und Nr. 6p und Nr. 36 der Nichtdiskriminierungsempfehlung zwanglos wie folgt zu lesen: Nr. 34 Satz 2 und Nr. 6p treffen eine allgemeine Regelung, in Nr. 36 Satz 1 erfolgt eine Sonderregelung für alle baulichen Anlagen und in Nr. 36 Satz 2 eine nochmalige Sonderregelung für die Kabelschächte. Dies wird bestätigt durch Erwägungsgrund 187 Satz 4 der Richtlinie 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation. Danach sollten die NRB bestehende wiederverwendbare bauliche Anlagen auf der Grundlage des regulatorischen Buchwerts abzüglich der kumulierten Abschreibung zum Zeitpunkt der Berechnung und indexiert mit einem geeigneten Preisindex, beispielsweise dem Einzelhandelspreisindex, und unter Ausschluss jener Anlagen bewerten, die über einen Zeitraum von mindestens 40 Jahren vollständig abgeschrieben sind, aber weiter genutzt werden.

84

Richtig hat die Beklagte hingegen erkannt, dass zu den „Kabelschächten“ im Sinne von Nr. 36 Satz 2 der Nichtdiskriminierungsempfehlung nicht nur die „Kabelschächte“ als solche, sondern auch die Kabelkanalanlagen insgesamt gehören. Zum einen wäre es nicht nachvollziehbar, wenn alleine für die Kabelschächte - dieser Begriff bezeichnet in der Praxis nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten die vertikalen Zugänge, die an Verlängerungs- bzw. Verzweigungspunkten die Wartung der im Boden verlegten Kabelkanäle ermöglichen - eine Lebensdauer von 40 Jahren angesetzt wird, nicht aber für die Anlage insgesamt. Zum anderen werden vom nackten Wortlaut her in den verschiedenen Amtssprachen unterschiedliche Formulierungen verwendet. So ist z.B. in der englischen Fassung von „ducts“ (also Kanälen) die Rede, in der französischen Fassung von „fourreaux“ (also Hüllen), die italienische Fassung spricht von „canalizzazioni“ (also Kanalisation), die spanische Fassung von „conductos“ (also Kanälen) und die niederländische Fassung von „kabelgoten“ (also Kabelrinnen). Nach dem Sinn und Zweck der Regelungen können damit nur die Kabelkanalanlagen insgesamt gemeint sein.

85

Zum Abstellen auf den Sinn und Zweck bei unterschiedlichen Fassungen z.B. EuGH, EuGH, Urteil vom 28. März 1985 - 100/84 -, juris Rn. 17.

86

Eine Abweichung von Nr. 36 Satz 2 der Nichtdiskriminierungsempfehlung konnte schließlich auch nicht deshalb erfolgen, da dort durch die Verwendung des Wortes „in der Regel“ eine Abweichungsmöglichkeit vorgesehen war.

87

Zu solchen Abweichungsmöglichkeiten im Rahmen der Nichtdiskriminierungsempfehlung vgl. bereits VG Köln, Urteil vom 16. Juni 2021 - 21 K 4486/19 -, juris Rn. 143 ff. und Urteil vom 16. Juni 2021 - 21 K 4368/19 -, juris Rn. 157 ff.

88

Denn Gründe für eine Abweichung von dieser Regel sind hier im konkreten Zusammenhang nicht ersichtlich. Weder ist ersichtlich, dass die dort genannten Kabelkanalanlagen und Kabelschächte tatsächlich nur eine Lebensdauer von 35 bzw. 15 Jahren haben. Noch konnte allein der Umstand, dass die Klägerin in MEGAPLAN allein auf diesen Zeiten aufsetzte, eine eigenständige Beurteilung der Abschreibungsdauer durch die Beklagte ersetzen (siehe oben). Jedenfalls ist es regulatorisch inkonsequent, im Rahmen der Bemessung der Abschreibungsdauer nach Nr. 34 Satz 5 der Nichtdiskriminierungsempfehlung die Anwendung der Nr. 36 Satz 2 der Nichtdiskriminierungsempfehlung deswegen auszuschließen, da insoweit andere Angaben in der Buchhaltung der Klägerin zu finden seien und andererseits bei dem „Verteilmaßstab“ im Rahmen der Abschreibungsdauern Nr. 36 Satz 2 der Nichtdiskriminierungsempfehlung heranzuziehen,

89

vgl. S. 121 des Beschlusses im Verfahren BK 3c- 19/001 unter Verweis auf S. 88 f. des Beschlusses im Verfahren BK 3c- 16/005 unter Verweis auf S. 55 des Beschlusses im Verfahren BK 3c 13/002,

90

und dort nicht auf die Angaben in MEGAPLAN zurückzugreifen (obschon vorher ja bereits festgehalten worden war, dass es gerade diese Angaben seien, welche eine Nichtanwendung von Nr. 36 Satz 2 der Nichtdiskriminierungsempfehlung rechtfertigten). Auch das Abstellen auf den Umstand, dass die Kosten für diese Anlagen „bereits verdient“ worden seien, trägt nicht weiter: Zugrunde zu legen ist eine „Abschreibungslogik“ und keine „Amortisationslogik“ (siehe oben).

91

c) Die genannten Fehler sind auch nicht etwa deshalb unerheblich, weil die Kommission im Beschluss vom 21. Juni 2019 im Verfahren nach Art. 7 der Rahmenrichtlinie erklärt hat, dass sie die Notifizierung und die von der Bundesnetzagentur übermittelten Informationen geprüft und hierzu keine Anmerkungen habe. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Kammerrechtsprechung Bezug genommen.

92

Vgl. VG Köln, Urteil vom 16. Juni 2021 - 21 K 4486/19 -, juris Rn. 123 ff. und Urteil vom 16. Juni 2021 - 21 K 4368/19 -, juris Rn. 137 ff.

93

2. Die Klägerin wird durch die Rechtswidrigkeit der Genehmigung in ihren Rechten verletzt. Denn eine Entscheidung der Beklagten, die die aufgezeigten Ermessens- bzw. Beurteilungsfehler vermeidet, kann - und zwar auch hinsichtlich des unter 1. a) aufgeführten Fehlers - zur Genehmigung höherer Entgelte führen. Das Gericht war insoweit nicht zur Prüfung gehalten, ob insoweit die zutreffende Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein niedrigeres oder ein höheres Entgelt ergeben hätte. Denn die vorgenannten Fehler der Beklagten betreffen einen Bereich, der ihrem regulatorischen Beurteilungsspielraum zuzurechnen ist. Diesen auszufüllen ist alleine Sache der Beklagten. Dem steht nicht entgegen, dass die Berechnung der regulatorischen Kapitalbasis durch die Vorgaben der Nichtdiskriminierungsempfehlung vorgeprägt wird. Denn auch die Nichtdiskriminierungsempfehlung eröffnet der Beklagten regulatorische Spielräume.

94

Z.B. VG Köln, Urteil vom 16. Juni 2021 – 21 K 4486/19 -, juris Rn. 166 und Urteil vom 16. Juni 2021 – 21 K 4368/19 -, juris Rn. 180.

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3. Mangels Spruchreife konnte die Beklagte nur dazu verpflichtet werden, den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Wie dargestellt betreffen die vorgenannten Fehler der Beklagten einen Bereich, der ihrem regulatorischen Beurteilungsspielraum zuzurechnen ist. Diesen auszufüllen ist alleine ihre Sache.

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4. Zur Vermeidung künftiger Rechtsstreitigkeiten in diesem Entgeltgenehmigungsverfahren wird darauf hingewiesen, dass folgende Rügen der Klägerin nicht durchgreifen:

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a) Die Beklagte war nicht gehalten, zur Prüfung der beantragten Entgelte hinsichtlich der Kalkulationsbasis die Kostenunterlagen der Klägerin heranzuziehen. Schon aus Gemeinschaftsrecht ergibt sich, dass die Beklagte jedenfalls berechtigt war nicht auf die Kostenunterlagen der Klägerin zurückzugreifen. Nach den Nr. 30 ff. der Nichtdiskriminierungsempfehlung haben die NRB ein NGA-Netz zu modellieren und zu bewerten (Verfahren der Referenznetzermittlung und -bepreisung). Im Rahmen der Referenznetzermittlung sollte die NRB von einem hypothetischen effizienten NGA-Netz ausgehen, das die Ziele der Digitalen Agenda für Europa in Bezug auf Bandbreite, Versorgungsgrad und Verbreitungsgrad erfüllt und vollständig oder teilweise aus optischen Komponenten besteht (Nr. 32 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Als modernes und effizientes NGA-Netz können ein FTTH-Netz, ein FTTC-Netz oder eine Kombination aus beiden gelten (Erwägungsgrund 41 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung); insoweit steht den NRB ein gewisser Spielraum zu (Erwägungsgrund 40 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Erst in einem zweiten Schritt hat sodann ggf. eine „Kupferrückrechnung“ zu erfolgen (Z.B. VG Köln, Urteil vom 16. Juni 2021 – 21 K 4486/19 -, juris Rn. 166 und Urteil vom 16. Juni 2021 – 21 K 4368/19 -, juris Rn. 180). Indem sie die Kostenunterlagen der Klägerin teilweise verworfen und durch das WIK-Kostenmodell ersetzt hat, ist die Bundesnetzagentur dem grundsätzlich gefolgt. Die Klägerin räumt insoweit ein, dass die von ihr vorgelegten Kostenunterlagen, namentlich das sogenannte TNP eDok-Tool, keine freie Variation der KVz-Standorte erlaubt habe. Dies ist jedoch im Hinblick auf die von der Nichtdiskriminierungsempfehlung vorgesehene Kostenberechnung unter Berücksichtigung und Bewertung verschiedener Ansätze für die Modellierung des hypothetischen effizienten NGA-Netzes notwendig. Auch der Einwand der Klägerin, die Forderung nach einem Kostenmodell sei verfehlt, weil die Entgelte für Kabelkanalanlagen und unbeschaltete Glasfaser pro Meter abgerechnet würden, greift nicht durch. Die Tatsache, dass Abnehmer die Vorleistungen pro Meter zahlen, steht der Annahme nicht entgegen, dass diese Preise durch die Herstellung eines effizienteren Netzes geringer ausfallen können, weil auch die Gesamtkosten des Netzes für den Vorleistungsanbieter niedriger liegen.

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b) Auch die Vorgehensweise der Beklagten, im Rahmen des Invests für den Zugang zu unbeschalteten Glasfasern ein FFTB/H-Netz als Referenznetz zugrunde zu legen, ist nicht fehlerhaft. Wie oben bereits ausgeführt, haben die NRB in einem ersten Schritt ein NGA-Netz zu modellieren und zu bewerten, wobei als modernes und effizientes NGA-Netz ein FTTH-Netz, ein FTTC-Netz oder eine Kombination aus beiden gelten können (Erwägungsgrund 41 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Insoweit steht den NRB ein gewisser Spielraum zu (Erwägungsgrund 40 Satz 1 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Im Rahmen dieses Spielraumes war sie grundsätzlich auch berechtigt, ein FTTH Point-to-Point-Netz zugrunde zu legen (VG Köln, Urteil vom 16. Juni 2021 - 21 K 4486/19 -, juris Rn. 177 f. und Urteil vom 16. Juni 2021 – 21 K 4368/19 -, juris Rn. 195 f.). Dass das tatsächliche Netz der Klägerin dem zu modellierenden Netz nicht entspricht, liegt in der Natur der Sache.

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Dies gilt auch, soweit auf der Basis dieses Netzes über die Kosten für die Überlassung von Glasfasern entschieden wird. Denn aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen der Nichtdiskriminierungsempfehlung ergibt sich auch, dass das so modellierte NGA-Netz für alle Zugänge nach Nr. 5 der Nichtdiskriminierungsempfehlung konsistent modelliert sein muss (vgl. auch Erwägungsgrund 28 der Nichtdiskriminierungsempfehlung). Insgesamt zielt damit die Modellierung des NGA-Netzes zunächst einmal auf die Modellierung eines - nach den genannten Gesichtspunkten - NGA-Netzes als solchem. Es tritt hinzu, dass - wie die Beklagte zu Recht ausgeführt hat - es sich bei dem Zugang zur Glasfaser um eine Annexleistung handelt, die dazu dienen, einen entbündelten Zugang zur TAL oder VULA am KVz oder Schaltverteiler zu gewähren; die Leistung substituiert für den Nachfrager nach Zugang zum KVz die HVt-TAL auf der Strecke HVt-KVz. Schon von daher ist eine einheitliche Modellierung geboten.

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c) Soweit die Klägerin moniert, dass es widersprüchlich sei, dass mit der angewandten Methodik einerseits mit den höheren TAL-Überlassungsentgelten der Ausbau der Glasfaser gefördert werden solle, aber andererseits hier die Entgelte für den Zugang zur unbeschalteten Glasfaser geringer ausfielen, so besteht die gerügte Widersprüchlichkeit nicht. Denn auch mit geringeren Entgelten für den Zugang zur unbeschalteten Glasfaser wird der Glasfaserausbau gefördert.

101

d) Auch die Kostenallokation bezüglich des Zugangs zur unbeschalteten Glasfaser ist nicht zu beanstanden. Grundlage für die Kostenallokation ist ein FTTH P2P Netz. In einem solchen Netz sind aber die Kosten für den Glasfaserzugang auf alle Endkunden zu verteilen. Dass die Glasfaser derzeit kein Massen- sondern ein Individualmarktprodukt, ist insoweit unerheblich. Denn die derzeitige Netzstruktur ist grundsätzlich nicht Grundlage für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Rahmen der Nichtdiskriminierungsempfehlung. Von daher ist auch der Umstand, dass derzeit mit einem Glasfaseranschluss eine Vielzahl von Endkunden erschlossen werden können, ohne Belang (Vgl. VG Köln, Urteil vom 16. Juni 2021 - 21 K 4486/19 -, juris Rn. 177 und Urteil vom 16. Juni 2021 – 21 K 4368/19 -, juris Rn. 195.).

102

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

103

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

104

Die Revision wird zugelassen (§ 137 Abs. 3 TKG i.V.m. § 135 VwGO i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

105

Rechtsmittelbelehrung

106

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu. Die Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich einzulegen.

107

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Revision auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

108

Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingelegt wird. Die Revision muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

109

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben.

110

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

111

Die Revisionsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

112

Beschluss

113

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 50.000,00 Euro festgesetzt.

114

Gründe

115

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Dabei hat das Gericht berücksichtigt, dass das Verfahren nach den nachvollziehbaren Angaben der Klägerin für sie - nach den wirtschaftlichen Maßstäben im TKG allgemein - nur geringe wirtschaftliche Bedeutung hat. Allein der Umstand, dass in der Klagebegründung wirtschaftlich höchst bedeutsame Rechtsfragen angesprochen werden, ändert daran nichts.

116

Vgl. Toussaint, in: BeckOK KostR. Dörndorfer/Wendtland/Gerlach/Diehn,

117

34. Edition Stand: 01.07.2021, § 52 GKG Rn. 9.

118

Rechtsmittelbelehrung

119

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

120

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

121

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

122

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

123

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.