Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-12-20, Aktenzeichen 6 U 131/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1220.6U131.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

2

Die zulässige Berufung der Antragstellerin bleibt in der Sache
ohne Erfolg. Denn das Landgericht hat seine gegen die
Antragsgegnerin gerichtete einstweilige Verfügung vom 10.04.2000 zu
Recht aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag
zurückgewiesen, weil die einstweilige Verfügung aufgrund einer
Besonderheit des Streitfalles nicht der Antragsgegnerin selbst,
sondern deren Prozessbevollmächtigten hätte zugestellt werden
müssen, und die Antragstellerin deshalb die gemäß §§ 929 Abs. 2,
936 ZPO zu beachtende einmonatige Vollziehungsfrist nicht
ordnungsgemäß gewahrt hat.

3

Wird durch eine einstweilige Verfügung ein Unterlassungsgebot
ausgesprochen, so bedarf es deren Vollziehung, die in der Regel
durch Parteizustellung vorgenommen wird. Das ist für die im
Beschlusswege ergangene einstweilige Verfügung der vorliegenden Art
allgemein anerkannt (statt vieler vgl. nur: BGH VersR 1985, 358,
359; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Auflage 1999, § 25
UWG Rn. 57 a; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7.
Auflage, Kapitel 55 Rn. 38, jeweils m.w.N.). Sinn und Zweck des §
929 Abs. 2 ZPO ist es, dem Schuldner alsbald, und zwar spätestens
binnen Monatsfrist, Klarheit darüber zu verschaffen, ob der
Gläubiger die Rechte aus der einstweiligen Verfügung tatsächlich
durchsetzen will. Denn der Schuldner soll nicht unbefristet der
Gefahr der Zwangsvollstreckung ausgesetzt sein, die ihn auch dann
noch treffen kann, wenn sich die Umstände verändert haben. Enthält
die einstweilige Verfügung - wie im Streitfall - neben dem
Unterlassungsgebot zusätzlich auch bereits die
Ordnungsmittelandrohung, so genügt zur Wahrung der Frist
grundsätzlich ihre im Parteibetrieb vorzunehmende Zustellung an den
Unterlassungsschuldner. Dabei müssen Zustellungen, die in einem
anhängigen Rechtsstreit bewirkt werden sollen, gemäß § 176 ZPO an
den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten erfolgen.
Diese Vorschrift gilt nach ganz herrschender und richtiger
Auffassung auch im einstweiligen Verfügungsverfahren (vgl. die
Nachweise bei Teplitzky, a.a.O., Fußnote 92 zu Kapitel 55 Rn. 43).
In der Rechtsprechung und dem juristischen Schrifttum ist dabei
anerkannt, dass der Begriff der "Bestellung zum
Prozessbevollmächtigten" etwas anderes und mehr bedeutet als die
bloße interne Bevollmächtigung selbst (vgl. hierzu Kammergericht,
NJW 1994, 3111 mit Nachweisen unter anderem aus der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs). Die Zustellungspflicht des § 176 ZPO wird
immer dann ausgelöst, wenn der Prozessbevollmächtigte einer Partei
oder die Partei dem Gericht oder im Falle einer Parteizustellung
dem Gegner hinreichend sichere Kenntnis von der Person des
Prozessbevollmächtigten verschafft (BGH NJW-RR 1986, 286, 287 und
Kammergericht, a.a.O.). Die Vermittlung dieser Kenntnis ist nicht
an eine bestimmte Form gebunden. Deshalb genügt auch eine nur aus
den Umständen ersichtliche Unterrichtung und Verlautbarung (vgl.
hierzu BGH, FamRZ 1992, 665 und Kammergericht, a.a.O.). Eine
derartige Unterrichtung kann durch die Übersendung des
Schriftsatzes eines Rechtsanwaltes erfolgen, es kann aber auch die
Partei selbst sein, die dem Gegner vom Bestehen der
Prozessvollmacht außergerichtlich Kenntnis gibt (Zöller/Stöber,
ZPO, 22. Auflage 2001, § 176 Rn. 6).

4

Für den Streitfall bedeuten diese Grundsätze: Die
Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin haben in ihrer
Abmahnung vom 21.03.2000 (Blatt 42 ff. d.A.) ausgeführt, im Falle
der Nichterfüllung der Unterlassungsforderung sei man zur
Einleitung gerichtlicher Schritte beauftragt, da man nicht wisse,
ob die Kanzlei H., K., L. die Antragsgegnerin auch in dieser Sache
verträten, wende man sich direkt an die Antragsgegnerin, ein
gleichlautendes Schreiben werde jedoch auch der Kanzlei H., K., L.
übersandt. Auf dieses Schreiben hat die Antragsgegnerin wenige Tage
später, nämlich unter dem 24.03.2000, geantwortet und der
Antragsstellerin in erkennbarer Beantwortung des Abmahnschreibens
und in Anlehnung an die dortige Formulierung ausdrücklich
mitgeteilt, die Rechtsanwälte H., K., L. in D. verträten sie - die
Antragsgegnerin - auch in dieser Sache. Damit hatte die
Antragsstellerin positive Kenntnis davon, dass die Antragsgegnerin
auch im Verfügungsverfahren von den Rechtsanwälten H. pp. vertreten
wurde. Sie hätte die von ihr alsdann erstrittene einstweilige
Verfügung deshalb dem Verfahrensbevollmächtigten der
Antragsgegnerin und nicht der Antragsgegnerin selbst zustellen
müssen.

5

Der Umstand, dass die Verfahrensbevollmächtigten der
Antragsgegnerin innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO
anderweitig von der Existenz der einstweiligen Verfügung und ihrem
Inhalt Kenntnis erlangt haben mögen, heilt den Zustellungsmangel
und die daraus folgende Unwirksamkeit der Zustellung nicht. Denn
die Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften bei der
Parteizustellung einer im Beschlusswege erlassenen einstweiligen
Verfügung kann nicht gemäß § 187 Satz 1 ZPO dadurch geheilt werden,
dass dem Unterlassungsschuldner oder dessen
Verfahrensbevollmächtigten der Beschluss nachträglich auf anderem
Wege innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO zugeht.
Das entspricht der heute ganz herrschenden Auffassung (vgl. nur die
Nachweise bei Teplitzky, a.a.O., Fußnote 98 zu § 55 Rn. 46). Die
Zustellung des Beschlusses lässt nämlich die einstweilige Verfügung
überhaupt erst wirksam werden, § 922 Abs. 2 in Verbindung mit § 936
ZPO. Mindestens dieses Wirksamwerden muss jedoch, auch mit Blick
auf die von ihm abhängigen strafähnlichen Sanktionen des § 890 Abs.
1 ZPO, gesetzlich fixiert sein. Ob dieses Wirksamkeitserfordernis
erfüllt ist, kann nicht davon abhängen, ob ein Gericht nachträglich
von der gemäß § 187 Satz 1 ZPO in sein pflichtgemäßes Ermessen
gestellten Möglichkeit Gebrauch macht, einen vorliegenden
Zustellungsmangel als geheilt anzusehen.

6

Hat das Landgericht demgemäß zutreffend entschieden, dass die
einstweilige Verfügung schon deshalb aufzuheben und der auf ihren
Erlass gerichtete Antrag zurückzuweisen war, weil die
Beschlussverfügung nicht innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2
ZPO ordnungsgemäß zugestellt worden ist, kann im übrigen
offenbleiben, ob das geheftete Schriftstück, das der
Gerichtsvollzieher der Antragsgegnerin übergeben hat, eine
beglaubigte Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks im Sinne des
§ 170 Abs. 1 ZPO darstellt oder ob - wie die Antragsgegnerin meint
- ein zur Unwirksamkeit der Zustellung führender
Beglaubigungsmangel vorliegt.

7

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

8

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 S. 1 ZPO mit seiner Verkündung
rechtskräftig.