Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-01-21, Aktenzeichen 4 B 1650/19
ECLI:DE:OVGNRW:2020:0121.4B1650.19.00

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 26.11.2019 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 937,50 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist unbegründet.

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Die auf eine Heilung des gerügten Zustellungsfehlers und die Gründe des angefochtenen Bescheides gestützte Einschätzung des Verwaltungsgerichts, das öffentliche Interesse an der Vollziehung überwiege angesichts der Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelandrohung das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers, wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht durchgreifend in Frage gestellt.

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Der Einwand des Antragstellers, die fehlerhafte Zustellung der Zwangsmittelandrohung vom 10.9.2019 sei nicht gemäß § 8 LZG NRW geheilt, geht ins Leere. Es bedurfte keiner Heilung einer fehlerhaften Zustellung, weil die Zwangsmittelandrohung dem Antragsteller am 14.9.2019 ordnungsgemäß per Zustellungsurkunde zugestellt worden ist, § 3 LZG NRW i. V. m. §§ 178 Abs. 1 Nr. 2, 180 ZPO.

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Die Antragsgegnerin war nicht verpflichtet, den Bescheid nach § 7 Abs. 1 Satz 2 LZG NRW dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers zuzustellen. Nach dieser Vorschrift sind Zustellungen an den allgemein oder für bestimmte Angelegenheiten bestellten Bevollmächtigten zu richten, wenn er eine schriftliche Vollmacht vorgelegt hat. Eine schriftliche Vollmacht wird nur dann vorgelegt, wenn das betreffende Schriftstück im Original vorgelegt wird. Anders als etwa bei der Einlegung eines fristgebundenen Rechtsmittels sind Schriftstücke, die lediglich einen durch technische Übertragungsverfahren hergestellten Abdruck der Originalurkunde darstellen, wie Telefaxe oder Fotokopien, wegen der fehlenden Nachweisfunktion nicht ausreichend.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.1.2013 ‒ 4 B 897/12 ‒, juris, Rn. 18 f., insbesondere unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschluss vom 3.6.2011 ‒ 6 PB 1.11 ‒, NVwZ 2011, 947 = juris, Rn. 5.

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In den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin befindet sich kein Original der dem Prozessbevollmächtigten vom Antragsteller erteilten Vollmacht. Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers hat auch im vorliegenden Verfahren zum Nachweis seiner Bevollmächtigung ausschließlich ein Schreiben an die Antragsgegnerin vom 4.9.2019 nebst beigefügter Vollmachtsurkunde vorgelegt, das er dieser per Telefax zugesandt hatte.

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Entgegen der Einschätzung des Antragstellers hat die Antragsgegnerin ihr Entschließungsermessen zum Erlass der Zwangsmittelandrohung ordnungsgemäß ausgeübt und dokumentiert. Sie hat die Androhung des Zwangsmittels mit der Verhinderung von weiteren Gesetzesverstößen durch die illegale Gewerbeausübung begründet.

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Es kommt nicht darauf an, dass die Gewerbeuntersagung bereits aus dem Jahr 2005 stammt, solange sie ‒ was hier der Fall ist ‒ wirksam ist, also nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist (§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW, § 57 Abs. 3 Satz 1 VwVG NRW). Dass sich die Gewerbeuntersagungsverfügung vom 22.3.2005 durch Zeitablauf erledigt haben könnte, macht nicht einmal der ein Wiedergestattungsverfahren betreibende Antragsteller geltend. Ebenso wenig hindert es die Zwangsvollstreckung, dass der Antragsteller einen Antrag auf Wiedergestattung der Gewerbeausübung gemäß § 35 Abs. 6 GewO gestellt hat, solange diese ‒ wie hier ‒ zwischen den Beteiligten umstritten ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller offensichtlich einen Anspruch auf Wiedergestattung haben könnte, sind weder schlüssig vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr sprechen die Tatsache, dass er seit Juni 2015 das Gewerbe illegal ausübt, und eine weitere rechtskräftige Verurteilung des Antragstellers wegen Betruges zu 100 Tagessätzen von je 40,00 EUR (Urteil des Amtsgerichts Duisburg-Ruhrort, 119 Js 478/16) gegen eine wiedererlangte Zuverlässigkeit. Dass zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Zwangsmittelbescheides keine Steuerrückstände mehr bestanden, hinderte die Antragsgegnerin nicht, das Zwangsmittel zur Durchsetzung der bestandskräftigen Gewerbeuntersagung anzudrohen. Das Vollstreckungsrecht ist von dem Grundsatz geprägt, dass die Wirksamkeit und nicht die Rechtmäßigkeit vorausgegangener Verwaltungsakte Bedingung für die Rechtmäßigkeit der folgenden Akte und letztlich der Anwendung des Zwangsmittels ist.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.9.2018 ‒ 4 A 1396/16 ‒, GewArch 2019, 77 = juris, Rn. 35 f., m. w. N.

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Abgesehen davon erweist sich der Antragsteller weiterhin als unzuverlässig. Er sieht sich augenscheinlich nur unter Druck eines Vollstreckungsverfahrens in der Lage, Rückstände zu begleichen, was sich eindrücklich an der noch am 30.8.2019 vorgenommenen Sachpfändung durch das Finanzamt zeigt. Dieses Verhalten ist dem Finanzamt seit langem bekannt, wie sich aus einem Vermerk über ein Gespräch mit dem zuständigen Finanzbeamten ergibt. Der Antragsteller werde immer erst auf Druck tätig, er leiste dann verschiedene Zahlungen aus der Tageskasse und reiche fortlaufend erst nach Mahnung und Schätzung die Steuererklärungen und Voranmeldungen ein. Freiwillige Zahlungen und rechtzeitiges Einreichen der Erklärungen und Voranmeldungen würden seit Jahren nicht geleistet.

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Das Beschwerdevorbringen gibt auch nichts Durchgreifendes dafür her, dass die Auswahl des Zwangsmittels, der unmittelbare Zwang, unverhältnismäßig oder ermessensfehlerhaft sein könnte.

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In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass bei wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit des Gewerbetreibenden die Ordnungsbehörde in der Untersagungsverfügung unmittelbaren Zwang androhen darf, sofern andere Zwangsmittel keinen Erfolg versprechen oder unzweckmäßig sind.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12.4.2011 ‒ 4 A 1449/08 ‒, NVwZ-RR 2011, 553 = juris, Rn. 57.

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Objektive Anhaltspunkte dafür, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Antragstellers wieder erstarkt sein könnte, bestehen nicht. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus dem Verweis des Antragstellers auf einen Warenbestand mit hochwertigen Spirituosen im Wert von mehreren 100.000,00 EUR. Abgesehen davon, dass die Frage der rechtlichen Zuordnung dieses wirtschaftlichen Werts unbeantwortet ist, stellt allein die Angabe dieser Summe nicht im Ansatz ein erfolgversprechendes Sanierungskonzept dar. Angesichts der wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit und der fortwährenden steuerlichen Unzuverlässigkeit des Antragstellers geht die Antragsgegnerin zu Recht davon aus, dass die Androhung eines Zwangsgeldes als milderes Mittel zum unmittelbaren Zwang voraussichtlich nicht zum Ziel führen würde, § 58 Abs. 3 Satz 1 VwVG NRW.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und beträgt nach der Rechtsprechung des Senats in Anlehnung an die Empfehlung in Nr. 1.5 in Verbindung mit Nr. 1.7.1 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ-Beilage 2013, 58, 68) bei einer auf den unmittelbaren Zwang bezogenen, selbständigen Zwangsmittelandrohung ein Achtel des wirtschaftlichen Interesses an der Gewerbeausübung, das mit mindesten 15.000,00 EUR veranschlagt wird, wobei im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Hälfte dieses Betrages anzusetzen ist.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1.10.2004 ‒ 4 B 1637/04 ‒, GewArch 2005, 77 = juris, Rn. 10 ff.

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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.