Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-06-13, Aktenzeichen 6 W 40/97
ECLI:DE:OLGK:1997:0613.6W40.97.00

Tenor

1.) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landgerichts Köln - 31 0 407/97 - vorn 9.5.1997 wird zurückgewiesen.

2.) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

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G R Ü N D E

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Die gem. § 567 Abs.1 ZPO statthafte Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

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Die begehrte Einstweilige Verfügung kann auch im Beschwerdeverfahren nicht erlassen werden, weil der auf ihren Erlaß gerichtet Antrag unzulässig ist. Es fehlt nämlich - worauf bereits das Landgericht zutreffend abgestellt hat die gem. §§ 917, 936 ZPO erforderliche Dringlichkeit. Denn die Antragstellerin hat durch ihr Verhalten nach der am 15.11.1995 erfolgten Veröffentlichung der Eintragung der Marke "Swing" zu Gunsten der Antragsgegnerin zu 1) gezeigt, daß ihr die Wahrung ihrer Rechte

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nicht so eilig ist, als daß es ihr nicht zumutbar wäre, den durch die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens möglicherweise entstehenden Zeitverlust hinzunehmen. Vor diesem Hintergrund kann auch die Frage offenbleiben, ob die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG auch für Ansprüche aus Markenrecht Anwendung findet, weil durch die nachfolgend darzustellenden Umstände diese Vermutung jedenfalls widerlegt wäre.

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Es entspricht gefestigter Aufassung auch des Senats, daß bereits mit der Anmeldung einer Marke zur Eintragung bei dem Bundespatantamt ein Unterlassungsanpruch des Inhabers einer verwechslungsfähigen Marke mit älterer Priorität entsteht (vgl.

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Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht, § 24 WZG RN 10 m.w.N.; Fezer, Markenrecht, § 14 l1arkenG RZ 510; ausführlich: v.Gamm, Warenzeichengesetz, § 24 RZ 29, m.w.N.; Senat, GRUR 93, 688 f - "Bailey's"). Das gilt ungeachtet der Tatsache, daß die Anmeldung der Marke als solche noch keine Verletzung bestehender

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Markenrechte darstellt, weil allein dadurch die neue Marke noch nicht im Sinne des § 14 MarkenG benutzt wird. Denn jedenfalls besteht insoweit Erstbegehungsgefahr, weil die Anmeldung es als naheliegend erscheinen läßt, daß der Anmelder die Marke in absehbarer Zeit auch benutzen wird.

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Dem steht nicht entgegen, daß dem Inhaber der Marke die 5-jährige Benutzungsschonfrist des § 25 MarkenG zur Seite steht. Denn es steht bei Eintragung der jüngeren Marke nicht fest, ob und in welchem Umfange deren Inhaber von dieser Frist Gebrauch machen wird, zumal die Eintragung die grundsätzliche Absicht der Benutzung voraussetzt und die Eintragung einer neuen Marke, wenn nicht sogar in der Regel, dann doch zumindest häufig in dem Zeitraum beantragt wird, in dem auch die Aufnahme der Benutzung beabsichtigt ist.

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Ebenso stand der Erstbegehungsgefahr nicht entgegen, daß die Antragstellerin Widerspruch gegen die Marke "Swing" der Antragsgegnerin zu 1) erhoben hatte (vgl. zu dieser Fallkonstellation ausdrücklich v. Gamm a.a.O.). Denn das gewährleistete -

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wie auch das vorliegende Verfahren zeigt - nicht etwa, daß die Antragsgegner bis zum Abschluß des Verfahrens mit der Benutzung der Marke abwarten würden. Der Widerspruch hindert die Inbenutzungnahme des Zeichens nicht. Die Antragstellerin kann sich daher entgegen ihren Ausführungen in der Antragsschrift nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe "mit dem Widerspruch alles Notwendige getan, um sich ihre Markenrechte zu sichern". Sie mußte vielmehr damit rechnen, daß die Antragsgegner sich durch den Widerspruch nicht davon abhalten lassen würden, die eingetragene Marke auch tatsächlich zu benutzen. Dies gilt schon deswegen, weil das sich an den Widerspruch anschließende Verfahren einen langen Zeitraum in Anspruch nehmen kann und die Antragsgegner überdies eine währenddessen im Verletzerprozeß etwa zu ihren Gunsten ergehende Entscheidung in das Widerspruchsverfahren einführen können. Da der Widerspruch gegen die Eintragung

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ihr gegen die - aus den vorstehenden Gründen drohende – Benutzung des beanstandeten Zeichens keinen Rechtsschutz gewährte, hätte es der Antragstellerin zur Vermeidung des Dringlichkeitsverlustes oblegen, über die Einlegung der Widersprüche hinaus rechtzeitig in geeigneter Weise gegen die Antragsgegner vorzugehen.

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Soweit die Antragstellerin schließlich darauf hinweist, daß die vorstehend begründete Auffassung zu einer "Explosion von einstweiligen Verfügungsverfahren" führe, ändert dies nichts daran, daß der Widerspruch die Interessen der Antragstellerin nicht wahrte und deswegen ihr etwaiges Interesse an vorläufigem Rechtsschutz im Wege des Antrags auf Erlaß einer Einstweiligen Verfügung nur sofort und nicht erst nach mehr als einem Jahr wahrgenommen werden konnte. Überdies wären Verfügungs- oder

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Hauptsacheverfahren aus der Sicht der Antragsteller in all jenen Fällen ohnehin notwendig, in denen die Einlegung des Widerspruches nicht zum Erfolg geführt hat.

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Der Antrag ist auch nicht etwa deswegen dringlich, weil die nunmehr angegriffene Werbung die Markenrechte der Antragstellerin in weitergehender Form als durch die bloße Benutzung der eingetragenen Marke verletzt. Denn das ist nicht der Fall. Die

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Antragsgegner benutzen die u.a. für bestimmte Strümpfe eingetragene Wortmarke "Swing" dadurch, daß sie das Wort "Swing" zur Bezeichnung der von ihnen vertriebenen Strümpfe verwenden. Die Antragstellerin selbst trägt auch nicht vor, daß die angegriffene Verwendungsform eine höhere Verletzungsintensität als die Marke in ihrer eingetragenen Form beinhalte. Das gilt zunächst für das erstinstanzliche Verfahren. Dort ist zwar in der ursprünglichen, später ohnehin nicht mehr aufrechterhaltenen Antragsfassung als eine der angegriffenen Ausgestaltungen die Verwendung des angegriffenen Zeichens "in Kombination mit dem Wort 'Eleganz'~ aufgeführt, hierauf ist indes die angebliche Markenverletzung in der anschließenden Antragsbegründung nicht gestützt. Der einzige Hinweis auf diesen Aspekt findet sich auf S.4 der Antragsschrift unten, wonach die Plazierung des Wortes "Eleganz" direkt unter dem Wort "Swing" eine unlautere Annäherung an die Marke "Spring Elegance" der Antragstellerin darstellt. Diese knappen Ausführungen beziehen sich aber ausdrücklich auf den angeblichen Verstoß gegen § 1 UWG und könnten im übrigen auch eine besondere markenrechtliche Qualifikation des Verstoßes nicht begründen. Überdies hat die Antragstellerin diesen Teil ihres Antrags später zurückgenommen. Auch nachdem die Kammer in der angegriffenen Entscheidung ausdrücklich darauf abgestellt hat, daß es sich bei der angegriffenen Verwendung nur um eine Benutzung der Marke in der eingetragenen Form handele, trägt die Antragstellerin im übrigen im

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Beschwerdeverfahren keine Gesichtspunkte vor, die eine markenrechtlich besondere und über die Benutzung der eingetragenen Wortmarke hinausgehende Verletzung beschreiben könnten. Hierfür reicht die apodiktische und an die in diesem Zusammenhang angeführten Zitatstellen angelehnte abstrakte Formulierung auf S.7 der Beschwerdeschrift, die jetzt streitgegenständliche konkrete Verletzungsform sei von dem Registertatbestand auch so verschieden, daß nicht nur eine andere Verletzungsform, sondern auch eine neue Verletzungsintensität vorliege, nicht aus.

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Die vorstehenden Ausführungen gelten sinngemäß auch für etwaige Ansprüche aus Firmenrecht, wie sie in der Antragsschrift durch Aufführung des § 15 MarkenG angesprochen sind. Es kann daher dahinstehen, ob die Antragstellerin sich im Beschwerdeverfahren überhaupt noch auf diese Ansprüche stützt.

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Was schließlich etwaige Ansprüche aus § 1 UWG angeht, so wäre der Antrag, wenn er hierauf noch gestützt wäre, ohne weiteres dringlich und damit zulässig. Die Voraussetzungen eines Verfügungsanspruches wären allerdings nicht glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat hierzu ausschließlich in der Antragsschrift die oben bereits wiedergegebene Auffassung vorgetragen. Dieser knappe Vortrag reicht auch im Verfügungsverfahren indes nicht aus, um die vielfältigen Voraussetzungen eines Anspruches wegen unlauterer Annäherung an die Harke und unlauterer Rufausbeute

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darzulegen. Der Senat sieht hierzu von weiteren Ausführungen ab, weil die Antragstellerin sich im Beschwerdeverfahren ersichtlich nicht mehr auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche stützt. Sie setzt sich in der Beschwerdeschrift im einzelnen ausschließlich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander, in der indes der geltendgemachte Verfügungsanspruch aus § 1 UWG nicht erörtert worden ist. Die Antragstellerin macht eingangs der Beschwerdebegündung zwar auch pauschal ihr erstinstanzliches Vorbringen mit Schriftsatz vom 8.5.1997 zum Gegenstand des

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Beschwerdeverfahrens, in jenem Schriftsatz finden sich indes keine Ausführungen zu einem etwaigen Anspruch aus § 1 UWG.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

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Der Gegenstandswert wird wie folgt festgesetzt:

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Für die erste Instanz

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Von der Antragstellung an bis zum 9.5.1997 auf: 250.000 DM,

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ab dem 9.5.1997 auf: 200.000 DM,

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für das Beschwerdeverfahren auf: 200.000 DM.

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Der Senat schätzt das für die Wertfestsetzung maßgebliche Interesse der Antragstellerin an der Wahrung ihrer Rechte entsprechend ihrer Angabe in der Antragschrift gern. §§ 12 Abs.1 GKG, 3 ZPO auf 250.000 DM. Die Reduzierung dieses Wertes für den Zeitraum ab dem 9.5.1997 entspricht der teilweisen Rücknahme des Antrags wie sie in dessen mit Schriftsatz vom 8.5.1997 erfolgter Neufassung liegt.