Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2012-06-27, Aktenzeichen 9 U 146/11

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26.08.2011 - 12 O 194/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und die durch die Nebenintervention verursachten Kosten.

3. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte und der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Wert der Berufung: 46.052 EUR

Gründe

I.

1

1. Die Klägerin macht Bereicherungsansprüche im Zusammenhang mit der Finanzierung des Fondsbeitritts des Streithelfers geltend. Der Streithelfer zeichnete am 11.12.1990 einen Fondsanteil der Beklagten über 100.000 DM. Am 21.12.1990 schloss er einen Treuhandvertrag mit dem Steuerberater M. J.. Dieser wurde mit der Abwicklung aller Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte, die die Gesellschaftsbeteiligung des Streithelfers betreffen, beauftragt. M. J. erteilte der A. T. Steuerberatungsgesellschaft mbH, deren Geschäftsführer er war, eine Untervollmacht. Am 21.12.1990 und am 17.12.1993 schloss die A. T. Steuerberatungsgesellschaft mbH für den Streithelfer jeweils einen Darlehensvertrag mit der Klägerin. Von November 1991 bis Juni 1994 überwies die Klägerin nach ihrem Vortrag insgesamt 90.069,90 DM von einem Kontokorrentkonto des Streithelfers auf ein Konto der Beklagten. Der Streithelfer bediente die Darlehen und löste sie zum 30.12.2003 ab. 2008 verlangte er die auf die Darlehen geleisteten Zahlungen von der Klägerin zurück. Begründet wurde dies mit der fehlenden wirksamen Bevollmächtigung des Treuhänders und der Unterbevollmächtigten bei Abschluss der Darlehensverträge und bei Vornahme der Zahlungsanweisungen. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (17 U 216/09) verurteilte, im Wesentlichen wie zuvor das Landgericht Frankfurt (2-10 O 278/08), die Klägerin zur teilweisen Rückzahlung der Darlehensraten und des Ablösebetrages, soweit die Ansprüche noch nicht verjährt waren. In diesem Verfahren verkündete die Klägerin der Beklagten mit Schriftsatz vom 16.12.2008 den Streit. Die Klägerin verlangt jetzt von der Beklagten die Rückzahlung der Darlehensvaluten, die nach ihrem Vortrag auf ein Konto der Beklagten überwiesen wurden. Die Beklagte wendet sich unter anderem mit der Einrede der Verjährung gegen die Ansprüche. Zu den weiteren Einzelheiten wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Von den Parteien und dem Streithelfer wird im Berufungsverfahren neu zur Verjährung vorgetragen:

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P. F., ebenfalls ein Anleger und Gesellschafter der Beklagten, wandte sich mit Schreiben vom 03.11.2004 (Anlage BB 2, nach Bl. 566 d. A.) an die Klägerin. Sein Rechtsanwalt teilte der Klägerin in diesem Schreiben wörtlich mit:

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„Gemäß § 1 Abs. 1 Rechtsberatungsgesetz ist die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur mit behördlicher Erlaubnis gestattet. Der Berater, dem die Vollmacht erteilt worden ist, ist aber lediglich zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt, nicht in sonstigen Rechtsangelegenheiten.“

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Außerdem wurde in dem Schreiben angemerkt, dass erschwerend dazu komme, dass die Verträge (Darlehensverträge) nicht von M. J., sondern von der A. T. Steuerberatungsgesellschaft mbH abgeschlossen wurden. Außer P. F. traten noch weitere Gesellschafter der Beklagten und des Industrie- und Kommunalfonds B.-H. I GdbR (Dr. G. S., Dr. K. S., R. S., C. S., H.-P. D., Frau H. R., K. R., Dr. W. M., A. G. und R. W.) 2004 an die Klägerin heran. Mit unterschiedlichen Begründungen ging es um die Frage der Wirksamkeit der Darlehensverträge. Die meisten Schreiben wurden von dem in der Rechtsabteilung der Klägerin tätigen Mitarbeiter Dr. Ch. H. bearbeitet und beantwortet.

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2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

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Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche seien verjährt. Die Verjährungsfrist habe spätestens mit Ablauf des Jahres 2002 begonnen. Die 3-jährige Verjährungsfrist habe deshalb mit Ablauf des Jahres 2005 geendet. Die behaupteten Bereicherungsansprüche seien spätestens mit Auszahlung bzw. Überweisung der Darlehensbeträge in den Jahren 1991 bis 1994 entstanden. Die Klägerin habe von sämtlichen anspruchsbegründenden Umständen spätestens zum 21.12.2002 die notwendige Kenntnis gehabt oder ihre Unkenntnis sei zumindest grob fahrlässig gewesen. Die Klageerhebung gegen die Beklagte sei ihr zu diesem Zeitpunkt auch zumutbar gewesen.

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Die Klägerin habe zum Zeitpunkt der Entstehung der Ansprüche 1991 bis 1994 die Umstände der Vermögensverschiebung durch Überweisungen von den für den Anleger geführten Konten gekannt. Sie habe auch von den Vollmachtsverhältnissen Kenntnis gehabt und davon, dass als Bevollmächtigte keine Rechtsanwälte gehandelt hätten. Die Klägerin habe lediglich vorgetragen, von der fehlenden Erlaubnis des Haupt- und der Unterbevollmächtigten nach dem RBerG keine Kenntnis gehabt zu haben. Ob und wann die Klägerin hierzu positive Kenntnis erlangt habe, könne dahinstehen. Sie sei ab 2002 zumindest in grob fahrlässiger Unkenntnis gewesen. Die Nichtigkeit von Treuhändervollmachten der vorliegenden Art habe der BGH durch seine Urteile vom 28.09.2000 und 11.10.2001 postuliert. Da zuvor solche Treuhandmodelle ständige Praxis gewesen seien, habe die Klägerin gewusst, dass fast allen Treuhändern diese Erlaubnis gefehlt habe. Es habe sich ihr daher aufdrängen müssen, die Darlehensverhältnisse, die im Wege des Treuhandmodells zustande gekommen seien, daraufhin zu überprüfen, ob der handelnde Treuhänder die erforderliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG inne gehabt habe. Diese Überprüfung sei der Klägerin auch ohne weiteres möglich gewesen. Sie habe sich dem erforderlichen Kenntnisstand daher verschlossen, was als grob fahrlässig einzuschätzen sei. Der Klägerin sei es auch bereits im Jahr 2002 zumutbar gewesen, gegen die Beklagte Klage zu erheben. Die Rechtslage zur Nichtigkeit der Treuhandvollmacht nach Art. 1 § 1 RBerG sei nach den BGH - Entscheidungen aus den Jahren 2000 und 2001 geklärt gewesen. Die Vorlage nur der Hauptvollmacht habe auch keinen Rechtschein hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des Unterbevollmächtigten erzeugen können. Selbst wenn hierzu eine andere Ansicht vertretbar sein sollte, hindere das den Eintritt der Verjährung nicht. Es sei nicht erforderlich, die richtigen rechtlichen Schlüsse zu ziehen. Nur ausnahmsweise könne eine unsichere Rechtslage zur Unzumutbarkeit der Klagerhebung führen. Der Klägerin sei die Klageerhebung nur deshalb unzumutbar vorgekommen, weil sie dadurch die Rechtslage gegenüber dem Anleger hätte offenlegen müssen und Gefahr gelaufen wäre, dass dieser seine Zahlungen einstellt bzw. zurückfordert. Die Klageerhebung sei auch nicht im Hinblick auf eine eventuelle konkludente Genehmigung der Rechtsgeschäfte durch den Anleger unzumutbar gewesen. Ob der Anleger die Darlehensverträge und die Zahlungsanweisungen durch den Treuhänder genehmigt habe, sei nach allgemeinen Grundsätzen durch Auslegung zu ermitteln. Diese Auslegungsgrundsätze seien weder unsicher noch ungeklärt. Das Genehmigungsbewusstsein fehle, wenn mit der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht gerechnet werde. Die Klageerhebung sei auch nicht deshalb unzumutbar gewesen, weil der Anleger die Darlehensverträge im Jahr 2003 abgelöst habe. Die Tatsache, dass die Klägerin vom Anleger rechtsgrundlose Zahlungen empfangen habe, mache die Klage gegen die Beklagte nicht unzumutbar. Ob Ansprüche gegen die Beklagte bestünden oder nicht, müsse die Klägerin aufgrund der ihr bekannten Umstände prüfen und daraus die entsprechenden Schlüsse ziehen. Die Klageerhebung sei auch nicht wegen möglicher Ansprüche gegen den Anleger aus § 128 HGB unzumutbar gewesen.

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Die Klägerin hat gegen das ihr am 30.08.2011 zugestellte Urteil am 21.09.2011 Berufung eingelegt und am Montag, dem 31.10.2011, die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 30.11.2011 beantragt, die ihr gewährt wurde. Die Berufungsbegründung ist am 29.11.2011 eingegangen.

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3. Die Klägerin wendet sich gegen das Urteil des Landgerichts.

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Das Urteil des Landgerichts Stuttgart sei im Ergebnis grob unbillig. Die Klägerin habe aufgrund des Urteils des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. an den Streithelfer 63.388,31 EUR zzgl. Zinsen bezahlt. Seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft dürfe dieser behalten. Nach der Auffassung des Landgerichts Stuttgart sei die Beklagte nicht zur Rückzahlung der von ihr empfangenen Beträge verpflichtet. Dies hätte zur Folge, dass die Klägerin den Schaden aus der Unwirksamkeit der Vollmachten allein zu tragen habe. Die Beklagte dürfe die von der Klägerin ausbezahlten Beträge behalten und der Streithelfer sei weiterhin Inhaber der von ihm erworbenen Beteiligung.

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Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Die Klägerin habe keine Kenntnis davon gehabt, dass weder der Hauptbevollmächtigte noch die Unterbevollmächtigte eine Erlaubnis im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes gehabt hätten. Der Klägerin sei auch keine grob fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen. Es sei der Klägerin nicht zuzumuten gewesen, in schätzungsweise tausenden von Treuhandfällen die Wirksamkeit der jeweiligen Darlehensverträge zu überprüfen. Die Klägerin habe vor Erhebung der Klage des Streithelfers gegen die Klägerin keinen konkreten Anlass gehabt, Erkundigungen dahingehend einzuholen, ob der Hauptbevollmächtigte bzw. die Unterbevollmächtigte eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besessen habe. Es würden an eine finanzierende Bank unbillige Anforderungen gestellt, wenn sie ohne konkreten Anlass allein aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 2000 und 2001 sämtliche über einen Treuhänder abgeschlossenen Darlehensverträge auf ihre Wirksamkeit überprüfen müsste. Da der Darlehensnehmer das Darlehen über Jahre hinweg ordnungsgemäß bedient habe und Ende des Jahres 2003 sogar vollständig abgelöst habe, habe die Klägerin vor Erhebung der Klage im November 2008 keinen konkreten Anlass gehabt, die Darlehensverträge auf ihre Wirksamkeit zu prüfen. Es sei der Klägerin auch nicht zuzumuten gewesen, im Vorgriff zu einer möglichen Inanspruchnahme durch den Darlehensnehmer ihre etwaigen Regressansprüche gegen den Empfänger der geleisteten Zahlungen bereits gerichtlich geltend zu machen, obwohl zu diesem Zeitpunkt die Klägerin noch gar nicht vom Darlehensnehmer in Anspruch genommen worden sei, und das Darlehen vom Darlehensnehmer ordnungsgemäß und vorbehaltslos bedient worden sei. Außerdem sei der Klägerin die Klageerhebung auch wegen der unsicheren und zweifelhaften Rechtslage in vielerlei Hinsicht unzumutbar gewesen. Hinsichtlich der mehrfachen Stellvertretung habe eine zweifelhafte und unklare Rechtslage vorgelegen. Die Frage, ob im Falle der mehrfachen Stellvertretung das Vorliegen der Hauptvollmacht in notarieller Ausfertigung zur Begründung des Rechtsscheins gemäß § 172 BGB im Hinblick auf die Untervollmacht ausreiche, sei noch nicht höchstrichterlich entschieden. Hierzu gebe es auch unterschiedliche obergerichtliche Rechtsprechung. Die schwebend unwirksamen Darlehensverträge seien zudem von den Vertragsparteien bis zum Jahre 2008 als wirksam behandelt worden. Der Klägerin sei es nicht zuzumuten gewesen, dass sie vorsorglich im Vorgriff auf eine mögliche spätere Verweigerung der Genehmigung durch den Darlehensnehmer Klage gegen die Beklagte zur Feststellung etwaiger Bereicherungsansprüche erhebt. Außerdem habe die Klägerin nach dem Schreiben vom 17.12.1993 davon ausgehen können, dass der Darlehensnehmer den Darlehensvertrag ausdrücklich genehmigt habe. Gegen die Zumutbarkeit der Klageerhebung vor dem Jahr 2008 spreche auch die unklare Rechtslage zu § 128 HGB. Bis zu dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.06.2008 (XI ZR 112/07) habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, dass es einem Kreditinstitut, das aufgrund eines wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksamen Darlehensvertrages die Immobilienfondsbeteiligung eines Kapitalanlegers finanziert und die Darlehensvaluta unmittelbar an den als GbR betriebenen Fonds ausgezahlt hat, nicht nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verwehrt sei, den Darlehensnehmer und Gesellschafter der GbR gemäß § 812 BGB in Anspruch zu nehmen.

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Auch der neu in der Berufungsinstanz eingeführte unstreitige Vortrag der Beklagten und des Streithelfers führe nicht dazu, dass von einer Kenntnis der Klägerin oder von fahrlässiger Unkenntnis auszugehen sei. Der „Fall F.“ habe für die Klägerin keinen Anlass geboten Erkundigungen zu der Frage einzuholen, ob der Treuhänder über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügt habe. In dem Schreiben vom 03.11.2004 sei nicht vorgetragen worden, dass M. J. eine Erlaubnis nicht erteilt worden sei. Aus der zum Ende des Jahres 2004 geführten Korrespondenz habe die Klägerin weder positive Kenntnis davon gehabt, dass M. J. bzw. die A.-T. GmbH nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügten, noch Veranlassung dazu gehabt, hierüber Erkundigungen einzuholen. Die Klägerin habe auch keine Nachforschungen unternommen. Für die Klägerin sei damals entscheidend gewesen, dass P. F. den Vertrag selbst unterschrieben habe. Außerdem sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin bereits 2004 über die entsprechenden Erkenntnisse verfügt hätte, wenn sie die entsprechenden Nachforschungen sofort unternommen hätte. Da auch die weiteren Schreiben der Gesellschafter der Beklagten und des Industrie- und Kommunalfonds B.-H. I GdbR nicht den Streithelfer betroffen hätten, habe sich auch aus diesen Schreiben keine Nachforschungsobliegenheit der Klägerin hinsichtlich des streitgegenständlichen Darlehensverhältnisses ergeben.

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Die Klage sei im Übrigen auch begründet. Die Klägerin sei aktivlegitimiert, der Anspruch der Klägerin ergebe sich aus Nichtleistungskondiktion. Die Überweisungen seien auf ein Konto der Beklagten erfolgt.

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Die Beklagte sei nicht entreichert. Durch die Aufrechnung des Streithelfers sei die Forderung der Klägerin nicht erloschen. Die Klageforderung sei auch nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen.

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Die Klägerin beantragt:

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Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 26. August 2011 (Az. 12 O 194/11) wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin EUR 46.052,01 EUR zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2011 zu zahlen.

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Die Beklagte und der Streithelfer beantragen:

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Die Berufung wird zurückgewiesen.

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Die Beklagte hält das landgerichtliche Urteil für richtig.

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Die Berufung sei unbegründet. Der behauptete Anspruch sei mit Ablauf des Jahres 2005 verjährt. Der Klägerin sei die Überprüfung der Treuhandfälle nach der Kenntnis der Rechtsprechung des BGH zur Nichtigkeit von Treuhändervollmachten im Jahr 2000 möglich und zumutbar gewesen. Der Klägerin sei die Klageerhebung zumutbar gewesen. Dies gelte in Bezug auf die mehrfache Stellvertretung, die schwebende Unwirksamkeit der Darlehensverträge, die eventuelle Genehmigung durch das Schreiben vom 17.12.1993 und in Bezug auf § 128 HGB analog.

22

Nach dem Schreiben von P. F. und den weiteren Schreiben der Gesellschafter der Beklagten und des Industrie- und Kommunalfonds B.-H. I GdbR sei die Klägerin gehalten gewesen, spätestens ab 2004 alle Darlehensverträge, die die Beklagte betreffen, zu überprüfen. Dies sei ihr auch Ende 2004 noch möglich gewesen.

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Die Klage sei auch unabhängig von der Frage der Verjährung im Übrigen unbegründet. Die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, die Beklagte sei nicht Inhaberin des Kontos Nr. 1976109 gewesen. Sie habe das Konto weder selbst eröffnet, noch M. J. hierzu bevollmächtigt oder die Eröffnung später genehmigt. Außerdem liege ein Verstoß gegen § 242 BGB vor. Der Streithelfer habe in der Zeit 1994 bis 2001 die Darlehen in Höhe von 19.510,89 EUR getilgt. Dies habe die Klägerin nicht berücksichtigt. Die Verurteilung der Klägerin zur Rückzahlung geleisteter Zahlungen an den Streithelfer betrifft lediglich den unverjährten Zeitraum ab 2002.

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Die Beklagte sei außerdem entreichert.

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Der mit Schriftsatz vom 12.01.2012 beigetretene Streithelfer (Bl. 504 d. A.) rechnet mit in den Jahren 1993 bis 2001 an die Klägerin geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 34.711,86 EUR auf. Diese Zahlungen müsse sich die Klägerin außerdem nach § 242 BGB auf ihren Bereicherungsanspruch anrechnen lassen. Der Streithelfer beruft sich noch darauf, dass die Beklagte entreichert sei und die Klägerin spätestens seit 2004 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen gehabt habe oder zumindest grob fahrlässig in Unkenntnis gewesen sei. Die Klägerin sei nach dem Schreiben des Anlegers P. F. gehalten gewesen alle Darlehensverträge, die Beklagte betreffend, zu überprüfen.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

27

Die gemäß § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

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1. Die Berufung ist zulässig. Der Antrag auf Verlängerung der Berufungsfrist ist rechtzeitig eingegangen. Der 30.10.2011 war ein Sonntag. Die Berufungsbegründungsfrist (§ 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO) endete daher mit Ablauf des 31.10.2011 (§ 222 Abs. 2 ZPO).

29

Entgegen der Ansicht der Beklagten hindert die weitgehende Wiederholung des erstinstanzlichen Vortrags durch die Klägerin die Zulässigkeit der Berufung nicht. Die Klägerin rügt die Verletzung materiellen Rechts.

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2. Die Berufung ist nicht begründet. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung von 46.052,01 EUR auf Grund der Darlehensauszahlungen in den Jahren 1991-1994 nebst Zinsen ist verjährt. Es kann daher offenbleiben, ob die Klägerin aktivlegitimiert ist und Zahlungen der Klägerin in Höhe von 90.069,90 DM ohne wirksame Anweisung des Streithelfers auf ein Konto der Beklagten geflossen sind. Auch die Fragen der Aufrechnung des Streithelfers, der vorgetragenen Entreicherung der Beklagten und die Problematik einer Anwendung von § 242 BGB können dahinstehen.

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Die Klägerin hatte bereits im Jahr 2004 Kenntnis von sämtlichen anspruchsbegründenden Tatsachen (a.). Die Klageerhebung oder andere verjährungshemmende Maßnahmen waren ihr ab diesem Zeitpunkt zuzumuten (b.), sind aber nicht mehr rechtzeitig erfolgt (c.).

32

a) Die Klägerin hatte bereits im Jahr 2004 Kenntnis i.S.v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB von den den Anspruch begründenden Tatsachen. Für den von der Klägerin geltend gemachten Bereicherungsanspruch galt vor dem 01.01.2002 die 30-jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F.. Da diese am 01.01.2002 noch nicht abgelaufen war, ist anschließend gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB die Frist des § 195 BGB n. F. (Regelverjährung von 3 Jahren) maßgeblich (vgl. auch BGH Urteil vom 23.09.2008 - XI ZR 253/07 Rn. 29, zitiert nach juris). Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

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Die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, die von der Beklagten zu beweisen sind (Palandt/Ellenberger BGB, 71. Aufl., § 199 Rn. 50), lagen bei der Klägerin ab 2004 vor. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Klägerin bereits allgemein auf Grund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit von Geschäftsbesorgungsverträgen und Treuhändervollmachten wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz (BGH Urt. v. 28.09.2000, IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265; Urt. v. 11.10.2001, III ZR 182/00, WM 2001, 2260) sich in einer grob fahrlässigen Unkenntnis von dem Fehlen der Erlaubnis des Bevollmächtigten M. J. oder der unterbevollmächtigten A. T. Steuerberatungsgesellschaft mbH befand.

34

Der Begriff der Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist von einer absoluten Gewissheit abzugrenzen (Staudinger-Peters/Jacoby [2009] § 199 BGB Rn. 71; Münchener Kommentar/Grothe, BGB, 6. Auflage, § 199 Rn. 27). Wenn eine Person eine inhaltlich zutreffende Information aus einer verlässlichen Quelle erhält, hat sie Kenntnis hiervon. Die Überprüfung der Information, sowie die hierfür erforderliche Zeit bleiben außer Betracht, da sie allenfalls der Beschaffung von Beweismitteln dienen. Auf dies kommt es aber für die Frage der Zumutbarkeit der Klageerhebung und somit für den Fristbeginn nicht an (BGH, Urt. v. 03.06.2008, XI ZR 319/06).

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Die Klägerin hatte daher bereits ab Erhalt des Schreibens des Prozessbevollmächtigten des Anlegers P. F. vom 03.11.2004 positive Kenntnis von der fehlenden Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz der Treuhänderin bzw. der Unterbevollmächtigten und der Nichtigkeit der Vollmacht.

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Zwar hat die Klägerin in der ersten Instanz behauptet, frühestens im November 2008 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen im Hinblick auf die fehlende Erlaubnis des Hauptbevollmächtigten und des Unterbevollmächtigten gehabt zu haben. Sie habe daher vor 2008 keinen Anlass gehabt, Erkundigungen hinsichtlich der Erlaubnis der Haupt- und Unterbevollmächtigten nach dem Rechtsberatungsgesetz einzuholen (Schriftsatz vom 21.07.2011, S. 8, Bl. 288 d.A.). Mit diesem Vortrag hat sie ausdrücklich die entgegenstehende Behauptung der Beklagten bestritten, die Klägerin habe spätestens zum 31.12.2002 Kenntnis von der fehlenden Erlaubnis des Herrn J. und der A. T. Steuerberatungsgesellschaft mbH gehabt (Schriftsatz vom 21.06.2011, S. 16, Bl. 248 d.A.).

37

In der Berufungsinstanz hat die Beklagte erstmalig das Schreiben des Gesellschafters der Beklagten, P. F., vom 03.11.2004 vorgelegt, das der Klägerin im Jahr 2004 zugegangen ist. Es betraf seine Darlehensverbindlichkeiten im Zusammenhang mit der Finanzierung der Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds. In diesem Schreiben teilt der Bevollmächtigte des P. F. der Klägerin ausdrücklich mit, dass der auch für ihn - und für eine Vielzahl von Anlegern - tätig gewordenen M. J. nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte. Dies ergibt sich daraus, dass er darauf verweist, dass die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gemäß § 1 Abs. 1 Rechtsberatungsgesetz nur mit behördlicher Erlaubnis gestattet ist und der Berater (M. J.) lediglich zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt ist und nicht in sonstigen Rechtsangelegenheiten.

38

Anders als ein Hinweis auf die fehlende Erlaubnis und Vollmacht des Bevollmächtigten kann dieses Schreiben nicht verstanden werden. Die umfangreichen entgegenstehenden Erläuterungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung und in den späteren Schriftsätzen setzen sich über den eindeutigen Wortlaut hinweg.

39

Das neue Vorbringen der Beklagten ist unstreitig und wäre im Übrigen gem. § 533 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen. Unstreitig hatte die Beklagte nicht früher Kenntnis von diesem Schreiben, sondern hat sich diese erst durch weitere Recherche beschaffen müssen.

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Die Klägerin hatte zudem bereits vor Ende des Jahres 2004 Kenntnis von der Tatsache, dass sie nicht im Besitz sämtlicher erforderlichen Original-Vollmachtsurkunden war. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob sie allein auf Grund der vor Jahren archivierten Unterlagen diese Kenntnis ununterbrochen besessen hat, oder ob sie sich diese Kenntnis erst - da es sich um einen lange zurückliegenden Vorgang gehandelt hat - durch Sichtung der Akte beschaffen musste. Spätestens nach Kenntnis der fehlenden Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hätte sodann die Sichtung aller Darlehensverträge in Zusammenhang mit der Finanzierung eines Gesellschaftanteils der Beklagten erfolgen müssen. Dies musste der Klägerin auch möglich gewesen sein. Die Obliegenheit des Gläubigers, sich über die anspruchsbegründenden Umstände Kenntnis zu verschaffen, beinhaltet eine Organisations-, Prüfungs- und Nachforschungskomponente. Im Rahmen seiner Organisationsobliegenheit hat der Gläubiger einen geeigneten Rahmen zu schaffen, um seine Forderungen zu verwalten (Münchener Kommentar/Grothe, BGB, 6. Aufl., § 199 Rn. 28). Die Klägerin hätte so ohne weiteres feststellen können, von wem die Verträge unterzeichnet wurden und ob eventuell eine rechtsscheinbegründende Vollmacht vorlag.

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Die umgehende Überprüfungspflicht der Klägerin folgt auch bereits aus dem „Rundschreiben 34/2002 - Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute“ (Anlage BB 1, Bl. 479 d. A.) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 20.12.2002. Nach der Vorbemerkung dieses Rundschreibens stellt das Rundschreiben Mindestanforderungen, die von allen Kreditinstituten zur Begrenzung der Risiken aus dem Kreditgeschäft unter Berücksichtigung der jeweiligen Art und Umfanges des Geschäfts zu beachten sind. Auf Seite 13 wird ausdrücklich auf folgendes hingewiesen:

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„Außerordentliche Überprüfungen von Engagements einschließlich der Sicherheiten sind zumindest dann unverzüglich durchzuführen, wenn dem Kreditinstitut aus externen oder internen Quellen Informationen bekannt werden, die auf eine negative Änderung der Risikoeinschätzung der Engagements oder der Sicherheiten hindeuten. Derartige Informationen sind unverzüglich an alle zuständigen Stellen weiterzuleiten.“

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Nachdem bei der Klägerin 2004 Zweifel an den im Zusammenhang mit der Finanzierung der Geschäftsanteile der Beklagten geschlossenen Verträgen aufkommen mussten, war sie verpflichtet, eine außerordentliche Überprüfung durchzuführen.

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b) Der Klägerin war es auch bereits 2004 zumutbar, verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen. Maßgeblich für die Frage des Verjährungsbeginns ist, ob dem Gläubiger aufgrund der ihm bekannten - oder der grob fahrlässig unbekannt gebliebenen - Tatsachen zugemutet werden kann, zur Durchsetzung seines Anspruchs gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos, Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (BGH NJW-RR 2010, 681 Rn. 14, zitiert nach juris). Hierbei ist weder notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGH, Urt. v. 03.06.2008, XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576 Rn. 27, zitiert nach juris). Nur im Einzelfall kann Rechtsunkenntnis bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben (BGH Urteil vom 23.09.2008 - XI ZR 263 Rn. 14 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen), wenn es sich um eine so unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage handelt, dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (BGH NJW 2009, 984 Rn. 14, zitiert nach juris). Die Voraussetzungen, wonach der - über eine Rechtsabteilung verfügenden - Klägerin verjährungshemmende Maßnahmen bis hin zu einer Klageerhebung nicht zuzumuten gewesen wären, liegen nicht vor.

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aa) Das Vorliegen einer mehrfachen Stellvertretung führt im vorliegenden Fall nicht dazu, dass von einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage in diesem Sinne ausgegangen werden kann. Weder eine divergierende oberlandesgerichtliche Rechtsprechung, noch das Fehlen einer höchstrichterlichen Rechtsprechung macht die Klageerhebung unzumutbar. Erforderlich ist vielmehr ein ernsthafter Meinungsstreit in Rechtsprechung und Schrifttum (BGH NJW 2011, 1278, zitiert nach juris). Einen solchen zeigt die Klägerin nicht auf. Die Frage war - nach Auffassung der Klägerin - nicht entschieden. Sie zeigt auch keine Rechtsprechung oder Literatur auf, die die Rechtsfrage eindeutig in ihrem Sinne beantwortet hätte. Der Klägerin war zuzumuten, diese Frage gegebenenfalls durch eine Feststellungsklage zu klären.

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bb) Der Umstand, dass der Streithelfer die Darlehensverträge über Jahre hinweg als wirksam behandelte und 2003 vollständig ablöste, begründet nicht die Unzumutbarkeit der Klageerhebung. Die Klägerin konnte erkennen, dass ihr die behaupteten Ansprüche gegen die Beklagte zustehen und dass die Zahlungen des Streithelfers rechtsgrundlos erfolgten. Sie verzichtete lediglich auf die Geltendmachung ihrer Ansprüche, weil der Streithelfer - unter Verkennung der Rechtslage - die Darlehen weiterhin bediente. Die Klägerin musste aber damit rechnen, dass der Streithelfer irgendwann Bereicherungsansprüche geltend macht und die geleisteten Zahlungen in noch unverjährter Zeit zurückverlangt. Zur Sicherung ihrer eigenen Position hätte die Klägerin die Situation klären müssen. Das wäre auch ohne weiteres möglich gewesen. Die Klägerin hätte den Streithelfer unter Hinweis auf die Rechtslage zur Genehmigung der Darlehensverträge und der Zahlungsanweisungen auffordern können. Wenn die Klägerin hierauf in der Hoffnung verzichtet, der Streithelfer werde den fehlenden Rechtsgrund seiner Zahlungen nicht erkennen, hindert dies den Eintritt der Verjährung nicht.

47

Der Klägerin wird damit auch kein prozessual widersprüchliches Verhalten abverlangt. Anders als in der von der Klägerin zur Begründung hierfür herangezogenen Entscheidung (BGH NJW 1993, 2303) führte die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt keinen Prozess mit dem Streithelfer.

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cc) Auch hinsichtlich der Frage der Genehmigung durch die Unterzeichnung des Schreibens vom 17.12.1993 bestand keine zweifelhafte und unsichere Rechtslage, die die Klageerhebung unzumutbar erscheinen lässt. Ob der Streithelfer die Darlehensverträge und die Zahlungsanweisungen durch die A. T. Steuerberatungs GmbH (M. J.) nachträglich genehmigt hat, ist durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Dass in Auslegungsfragen unterschiedliche Auffassungen unterschiedlicher Gerichte zum Tragen kommen können, liegt in der Natur der Sache und begründet keine Unzumutbarkeit der Klageerhebung. Ein gewisses Prozessrisiko ist hinzunehmen.

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dd) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der Senat im Urteil vom 30.12.2011 (9 U 88/11) nicht ausgeführt, dass ihr die Klageerhebung unzumutbar gewesen wäre. Die Klägerin reißt die Ausführungen des Senats aus ihrem systematischen Zusammenhang und interpretiert sie fehlerhaft. In der zitierten Entscheidung ging es allein um die Frage, ob die Klägerin grob fahrlässig keine Kenntnis von der fehlenden Erlaubnis des Bevollmächtigten nach dem Rechtsberatungsgesetz gehabt hat. Bei der Erörterung hatte der Senat keine Kenntnis von der pflichtwidrig von der Klägerin verschwiegenen Intensität, mit der sie mit dieser Thematik bereits befasst wurde und wie sie sie im vorliegenden Verfahren in der Berufungsinstanz erstmalig einräumen muss. Das kann aber dahingestellt bleiben. In jedem Fall betrafen die Ausführungen des Senats die Frage, ob die Beklagte grob fahrlässig gehandelt habe, als sie es unterlassen hat, sich nicht nach dem Vorliegen einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz zu erkundigen. Nur dies hat der Senat u.a. unter Hinweis auf das Schreiben vom 17.12.1993 verneint. Er brauchte daher nicht zu erörtern, ob der Klägerin trotz einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis von der fehlenden Erlaubnis die Klage wegen weiterer - anderer - Umstände nicht zuzumuten war.

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ee) Die Klageerhebung war der Klägerin auch nicht aufgrund der Rechtsprechung zu § 128 HGB unzumutbar. Eine Haftung des Streithelfers nach § 128 BGB analog setzt einen Anspruch gegen die Beklagte voraus. Eine mögliche unsichere Rechtslage hinsichtlich der Inanspruchnahme der Gesellschafter persönlich führt nicht zu einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage hinsichtlich der Beklagten.

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c) Die Verjährung begann gem. § 199 Abs. 1 BGB mit Schluss des Jahres 2004 zu laufen und endete gem. § 195 BGB mit Ablauf des 31.12.2007. Die Zustellung der Streitverkündung der Klägerin in dem Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main (2-10 O 278/08) vom 16.12.2008 konnte daher die Verjährung nicht mehr nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 ZPO hemmen.

III.

52

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte ab und beruht im Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalls.