Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2008-06-05, Aktenzeichen I-6 U 256/06
ECLI:DE:OLGD:2008:0605.I6U256.06.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weiterge-henden Rechtsmittels das am 22. November 2006 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 80.991,51 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

von 18.277,35 € vom 1. Juni 2005 bis zum 23. August 2005,

von 27.303,58 € vom 24. August 2005 bis zum 23. November 2005,

von 36.314,13 € vom 24. November 2005 bis zum 23. Februar 2006,

von 44.527,63 € vom 24. Februar 2006 bis zum 23. Mai 2006,

von 52.020,78 € vom 24. Mai 2006 bis zum 23. August 2006,

von 59.021,72 € vom 24. August 2006 bis zum 23. November 2006,

von 65.113,25 € vom 24. November 2006 bis zum 25. Februar 2007,

von 70.365,30 € vom 26. Februar 2007 bis zum 23. Mai 2007,

von 74.657,85 € vom 24. Mai 2007 bis zum 23. August 2007,

von 78.577,75 € vom 24. August 2007 bis zum 25. November 2007 und von 80.991,51 € seit dem 26. November 2007

zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten zu 84 % und der Klägerin zu 16 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Klägerin begehrt von der Beklagten aus dem ehemals zwischen ihnen bestehenden Kontokorrentverhältnis einen Saldobetrag von 96.059,34 € (K 10, Bl. 31 f. GA), in welchem ein ihr angeblich gemäß Ziffer 8 Abs. 1 des zwischen den Parteien am 22. November 2000 abgeschlossenen "Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte" zustehender Schadensersatzanspruch in Höhe von 93.000,-- € enthalten ist, weil die Klägerin ein zwischen den Parteien am 6. Februar 2002 mit einem Bezugsbetrag von 1.022.583,76 € und einer Laufzeit vom 8. Februar 2002 bis zum 24. November 2007 abgeschlossenes Zinssatzswapgeschäft mit der Referenznummer ... mit Schreiben vom 17. Dezember 2004 gemäß Ziffer 7 des Rahmenvertrages wegen Nichteingangs einer am 24. November 2004 fälligen Zahlung der Beklagten in Höhe von 9.057,59 € zum 31. Dezember 2004 außerordentlich gekündigt und am 10. Januar 2005 um 17.25 Uhr vorzeitig aufgelöst hat. Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

5

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig eingelegte und fristgerecht begründete Berufung der Klägerin.

6

In der Berufungsinstanz verfolgt die Klägerin ihre Klage weiter und hält an ihrer Rechtsauffassung fest, dass sie nach § 8 Abs. 1 Satz 4 des Rahmenvertrages zur abstrakten Schadensberechnung berechtigt gewesen und diese allgemeine Geschäftsbedingung nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam sei.

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Sie behauptet, ihr auf der Grundlage eines fiktiven Ersatzgeschäfts berechneter Schaden betrage ausweislich des "PCS-Ausdrucks" (K 8, Angabe in mittlerer Spalte unter "Price", Bl. 28 GA) 93.000,-- €. Dieses Ergebnis lasse sich anhand der beiden Ausdrucke (K 14, Bl. 100, 101 GA) aus dem von ihr zur Berechnung der Marktwerte von außerbörslichen Derivaten verwendeten Computerprogramm "XY" nachvollziehen. Berechnungsgrundlage sei die von ihr am 10. Januar 2005 um 17.00 Uhr in XY gespeicherte Forward- oder Zinsterminkurve. Die Differenz zwischen dem in PCS ausgewiesenen Betrag (93.000,-- €) und dem mittels XY berechneten Betrag (90.225,-- €) von 2.775,-- € ergebe sich daraus, dass laut PCS-Ausdruck Bearbeitungskosten von 2.000,-- € in Rechnung gestellt worden seien und die tatsächliche Auflösung des Zinsswaps am 10. Januar 2005 erst um 17.25 Uhr erfolgt sei. Wegen der weiteren Erläuterungen der Klägerin zu den vorgenannten Computerausdrucken wird auf die Seiten 6 bis 10 der Berufungsbegründung (Bl. 193 bis 197 GA) Bezug genommen. Ein näherer sachlicher Vortrag dazu, wie sich der Marktwert des Swaps konkret berechne, sei ihr nicht möglich, weil es sich hierbei um komplizierte finanzmathematische Berechnungen handele, die in ihrem Hause von Computerprogrammen durchgeführt würden.

8

Hilfsweise stützt sie ihre Klageforderung auf eine konkrete Schadensberechnung anhand der tatsächlichen Zinsentwicklung (K 20, Bl. 281 GA), die zu einem Schadensbetrag von 80.316,25 € führe. Addiere man dazu die Bearbeitungskosten in Höhe von 2.000,-- € ergebe sich eine Teilforderung von 82.316,25 € und eine Gesamtforderung von 85.375,59 €.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 22. November 2006 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 96.059,34 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2005 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

13

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, die Klägerin habe entgegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO in ihrer Berufungsbegründung nicht dargelegt, inwiefern die Auffassung des Landgerichts, der Schaden sei nicht schlüssig dargelegt, unzutreffend sei. Es werde nur auf erstinstanzlich vorgelegte Anlagen und Tabellen Bezug genommen, die aus sich heraus nicht verständlich seien und von der Klägerin auch nicht verständlich gemacht werden könnten. Gleiches gelte für die von der Klägerin erstmals in zweiter Instanz vorgelegten Tabellen K 15 (Bl. 199 GA) und K 16 (Bl. 200 GA).

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge sowie die nachstehend getroffenen tatsächlichen Feststellungen.

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II.

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1. Die Berufung ist zulässig.

17

Die Berufungsbegründung der Klägerin entspricht entgegen der Ansicht der Beklagten den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. Denn ihr kann entnommen werden, dass die Klägerin beanstandet, dass das Landgericht unter Verstoß gegen Ziffer 8 Abs. 1 Satz 4 2. Halbsatz des Rahmenvertrages vom 22. November 2000 (K 1, Bl. 13 ff., 14 f. GA) ihre Berechtigung zur fiktiven Schadensberechnung übersehen und ihre Klage zu Unrecht wegen mangelnder Schlüssigkeit ihres Vorbringens zur Schadensberechnung abgewiesen hat.

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2. Die Berufung und die Klage sind überwiegend begründet.

19

a) Der Klägerin steht gegen die Beklagte eine Kontokorrentforderung in Höhe von 80.991,51 € zu, in welche ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB in Höhe von 80.316,25 € wegen einer Pflichtverletzung der Beklagten im Rahmen des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages über einen Zinssatzswap vom 6. Februar 2002 (K 5, Bl. 22 ff. GA) eingestellt ist.

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aa) Die Parteien sind unstreitig Vertragspartner des Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte vom 22. November 2000 (K 1, Bl. 13 – 16, 14 GA) nebst Anhängen (K 2 – K 4, Bl. 17 – 21 GA). Außerdem haben sie sich ausweislich des vorgelegten Vertrages am 6. Februar 2002 (K 5, Bl. 22 ff. GA) auf den Abschluss eines Zinssatzswapgeschäfts mit einer Laufzeit vom 8. Februar 2002 bis zum 24. November 2007 geeinigt. Soweit die Beklagte die Ansicht vertreten hat, das Swapgeschäft sei nur zur Absicherung und daher nur bis zum Ende der mit der Klägerin bestehenden Kreditverträge und nicht bis zum 24. November 2007 abgeschlossen worden, wird diese Ansicht durch den Vertragswortlaut widerlegt.

21

Wie der Name Swap (englisch swap = Tausch) bereits sagt, vereinbaren die Partner eines Zinssatzswapgeschäfts für einen bestimmten Zeitraum den Austausch von Zinszahlungsströmen, deren Höhe auf der Grundlage von fixen und/oder variablen Zinsbasen auf identische und währungsgleiche Kapitalbeträge (Swapnominalbeträge) errechnet werden. Dabei handelt es sich um einen atypischen gegenseitigen Vertrag mit Dauerschuldcharakter (Decker, WM 1990, 1001, 1004; Maulshagen, BB 2000, 243, 245; Erne, DB 1994, 1809, 1810).

22

Im Rahmen des streitgegenständlichen Zinssatzswapgeschäfts, Referenznummer ..., mit einem Bezugsbetrag von 1.022.583,76 € und einer Laufzeit vom 8. Februar 2002 bis zum 24. November 2007 war u. a. vereinbart worden, dass die Beklagte von der Klägerin Zinszahlungen auf der Basis des 3 Monats-EUR-Euribor (Euribor = Euro Interbank Offered Rate; seit 1.1.1999 Euro-Referenzzinssatz im Interbankengeschäft; europäischer Geldmarktzins) erhält und als Gegenleistung Zinszahlungen in Höhe eines Festzinssatzes von 5,58 % p. a. in Euro erbringt. Nur für den Fall, dass der 3 Monats-USD-Libor (London Interbank Offered Rate; in London festgesetzter Referenzzinssatz im Interbankengeschäft; britischer Geldmarktzins) zu Beginn des jeweiligen Berechnungszeitraums die Grenze von 6 % ("Triggerpoint") überschritten hätte, hätte die Beklagte Zahlungen auf der Basis des für den betreffenden Berechnungszeitraum festgestellten 3 Monats-USD-Libor erbringen müssen, was aber in der Gesamtvertragslaufzeit nicht der Fall gewesen ist. Die Differenzen der beiden Zahlungsströme waren laut Vertrag jeweils am 24. Februar, 24. Mai, 24. August und 24. November bzw. am folgenden Bankarbeitstag, beginnend mit dem 24. Mai 2002, bis zum Enddatum auszugleichen. Ferner hatten sich die Parteien darauf geeinigt, dass alle aus dem Abschluss dieses Zinssatzswapgeschäfts resultierenden Zahlungsströme dem Konto der Beklagten bei der Klägerin gutgeschrieben bzw. belastet würden.

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bb) Das vorgenannte Zinssatzswapgeschäft sowie den Rahmenvertrag vom 22. November 2000 hat die Klägerin mit Schreiben vom 17. Dezember 2004 (K 7, Bl. 27 GA) zum 31. Dezember 2004 gemäß Ziffer 7 Abs. 1 des Rahmenvertrages wegen Nichteingangs der am 24. November 2004 fälligen Zahlung von 9.057,59 € wirksam außerordentlich gekündigt.

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aaa) Nach Ziffer 7 Abs. 1 Satz 2 (K 1, Bl. 14 GA) liegt ein wichtiger Grund zur Kündigung vor, wenn eine fällige Zahlung nicht innerhalb von fünf Bankarbeitstagen nach schriftlicher Benachrichtigung des Zahlungspflichtigen vom Ausbleiben des Eingangs der Zahlung beim Empfänger eingegangen ist. Diese allgemeine Geschäftsbedingung ist wirksam, weil das darin vorgesehene außerordentliche Kündigungsrecht der Klägerin keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners darstellt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

25

Angesichts des Sicherungscharakters von Swapgeschäften reicht die Nichterfüllung einer einzelnen Leistung innerhalb der im Rahmenvertrag vorgesehenen Nachfrist nach Abmahnung aus, um anzunehmen, dass der leistungsberechtigten Partei ohne Rücksicht auf die Höhe der ausstehenden Schuld und die Gründe des Verzugs im Einzelfall eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist. Leistet der Schuldner innerhalb der gesetzten Frist nicht, so besteht die konkrete Gefahr, dass das Vertragsverhältnis vom Schuldner nicht mehr fortgesetzt wird. Der andere Vertragsteil muss dann in der Lage sein, seine Swappositionen durch Ersatzgeschäfte alsbald decken zu können, um einen aus Marktschwankungen resultierenden Schaden zu vermeiden oder gering zu halten. Das aber kann er nur, wenn er zur Kündigung des Swapvertrages berechtigt ist. Es ist ihm im Regelfall nicht zuzumuten, länger als die im Rahmenvertrag vorgesehene Frist abzuwarten, ob der andere Vertragsteil seinen Leistungsverpflichtungen noch nachkommt. Durch ein längeres Zuwarten würde ihm das Risiko aufgebürdet, dass sich sein potentieller Schaden durch eine Veränderung der Marktverhältnisse erhöht. Bei Swapgeschäften reicht damit im Regelfall der Verzug mit einer Einzelleistung aus, um den anderen Vertragsteil zur Kündigung des ganzen Vertrages zu berechtigen, wenn der Verzug nicht innerhalb der Nachfrist von fünf Tagen beseitigt wird. Die fünftägige Frist gibt dem säumigen Schuldner ausreichend Gelegenheit, die fällige Leistung nachzuholen (Decker, WM 1990, 1001, 1012).

26

bbb) Die Klägerin hat ihre Kündigung auf den Nichteingang der am 24. November 2004 fälligen Zahlung von 9.057,59 € gestützt, weil das Kontoguthaben der Beklagten aufgezehrt war. Die Beklagte ist dem Vortrag der Klägerin, dass sie die Beklagte mehrfach erfolglos zur Zahlung dieses Betrages angemahnt habe, nicht entgegengetreten. Das Ausbleiben dieser Zahlung rechtfertigt daher die außerordentliche Kündigung der Klägerin.

27

cc) Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird das Verschulden des Pflichtverletzers vermutet. Die Beklagte hat diese Vermutung nicht entkräftet.

28

dd) Indem die Beklagte die weitere Erfüllung ihrer in dem Zinssatzswap übernommenen Verpflichtungen verweigert und die am 24. November 2004 fällige Zahlung nicht geleistet hat, hat sie die vorzeitige Vertragsbeendigung durch eine außerordentliche Kündigung verschuldet mit der Folge, dass sie die Klägerin so stellen muss, wie diese bei Durchführung des Vertrages bis zum vereinbarten Ablauf gestanden hätte.

29

Da im Laufe dieses Verfahrens das Enddatum des Vertrages erreicht wurde, war es der Klägerin möglich, ihren Schaden konkret zu berechnen. Aus der von ihr vorgelegten, anhand der tatsächlichen Zinsentwicklung vorgenommenen und nachvollziehbaren Schadensberechnung (K 20, Bl. 281 GA), welche von der Beklagten nicht angegriffen wurde und auf die die Klägerin ihre Klage hilfsweise stützt, ergibt sich für den Zeitraum vom 24. Februar 2005 bis zum 26. November 2007 zugunsten der Klägerin eine Differenz von 80.316,25 € (173.875,-- € – 93.558,75 €).

30

Soweit die Klägerin darüber hinaus Bearbeitungskosten von 2.000,-- € (s. auch PCS-Ausdruck, K 8, Bl. 28 GA) geltend macht, sind diese, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, nicht substantiiert dargelegt. Ferner ist nicht nachvollziehbar, wie sie zu einer Gesamtforderung von 85.375,59 € gelangt (Bl. 279 unten GA). Auch darauf hat der Senat im Termin hingewiesen. Die Klägerin hat im Termin auf Nachfrage auch erklärt, dass dieser Betrag nicht das Ergebnis einer Einstellung der konkret berechneten Schadenssumme in die von ihr als Anlage K 10 (Bl. 31 f, GA) vorgelegte Forderungsaufstellung sei. Eine Grundlage für die in der Forderungsaufstellung (K 10, Bl. 31 f. GA) berechneten 6,21 % Zinsen ist ebenfalls nicht vorgetragen worden.

31

Der von der Klägerin aus der Kontokorrentverbindung insgesamt zu beanspruchende Betrag von 80.991,51 € errechnet sich wie folgt:

32

Hauptforderung (HF) zum 1. Januar 2005 (K 10, Bl. 31 f. GA) 6.613,53 €

33

abzüglich Zahlung am 17. Februar 2005 (K 10, Bl. 31 f. GA) - 385,89 €

34

abzüglich Guthabenverrechnung am 18. Februar 2005

35

(K 10, Bl. 31 f. GA) - 1.199,65 €

36

Swapsaldo am 24. Februar 2005 (K 20, Bl. 281 GA) 8.892,95 €

37

abzüglich Zahlung am 30. März 2005 (K 10, Bl. 31 f. GA) - 11,73 €

38

Swapsaldo am 24. Mai 2005 (K 20, Bl. 281 GA) 8.709,14 €

39

abzüglich Zahlung am 30. Mai 2005 (K 10, Bl. 31 f. GA) - 4.341,00 €

40

Swapsaldo am 24. August 2005 (K 20, Bl. 281 GA) 9.026,23 €

41

Swapsaldo am 24. November 2005 (K 20, Bl. 281 GA) 9.010,55 €

42

Swapsaldo am 24. Februar 2006 (K 20, Bl. 281 GA) 8.213,50 €

43

Swapsaldo am 24. Mai 2006 (K 20, Bl. 281 GA) 7.493,15 €

44

Swapsaldo am 24. August 2006 (K 20, Bl. 281 GA) 7.000,94 €

45

Swapsaldo am 24. November 2006 (K 20, Bl. 281 GA) 6.091,53 €

46

Swapsaldo am 26. Februar 2007 (K 20, Bl. 281 GA) 5.252,05 €

47

Swapsaldo am 24. Mai 2007 (K 20, Bl. 281 GA) 4.292,55 €

48

Swapsaldo am 24. August 2007 (K 20, Bl. 281 GA) 3.919,90 €

49

Swapsaldo am 26. November 2007 (K 20, Bl. 281 GA) 2.413,76 €

50

Summe 80.991,51 €

51

b) Der Klägerin steht gegen die Beklagte jedoch kein Schadensersatzanspruch in Höhe weiterer 12.683,75 € (93.000,-- € - 80.316,25 €) gemäß Ziffer 8 Abs. 1 Satz 4 2. Halbsatz des Rahmenvertrages vom 22. November 2000 (K 1, Bl. 13 ff., 14 f. GA) zu.

52

aa) Die vorgenannte, für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingung, die im Rahmen des am 6. Februar 2002 geschlossenen Zinssatzswapgeschäfts von der Klägerin verwendet wurde, dürfte wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB (Art. 229 § 5 EGBGB) unwirksam sein.

53

Nach Ziffer 8 Abs. 1 Satz 4 2.Halbsatz kann die Klägerin, wenn sie von dem unverzüglichen Abschluss von Ersatzgeschäften absieht (Ziffer 8 Abs. 1 Satz 2), denjenigen Betrag der Schadensberechnung zugrunde legen, den sie für solche Ersatzgeschäfte auf der Grundlage von Zinssätzen, Terminsätzen, Kursen, Marktpreisen, Indices und sonstigen Wertmessern sowie Kosten und Auslagen zum Zeitpunkt der Kündigung hätte aufwenden müssen.

54

Es spricht viel dafür, dass die dort geregelte abstrakte Schadensberechnung die Beklagte mangels hinreichender Klarheit und Verständlichkeit unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB) benachteiligt, weil für den Bankkunden die Berechnungsweise ohne Angabe der maßgeblichen Parameter und der mathematischen Formeln weder erkennbar noch nachvollziehbar ist. Er kann nicht erkennen, ob der Bank tatsächlich durch die Kündigung des Swapgeschäfts ein Schaden entstanden ist. Ohne Angabe der von der Bank zugrunde gelegten Formeln und Parameter kann aber auch kein Sachverständiger überprüfen, ob die Bank richtig gerechnet hat. Er kann nur seine eigene Schätzung derjenigen der Bank entgegenhalten. Eine solche Situation ist für den Bankkunden unzumutbar. Dass auch die Angabe der Formeln und der Parameter in der Regel vom durchschnittlichen Bankkunden nicht verstanden würde, ändert nichts daran, dass er dann jedenfalls mit Hilfe eines Sachkundigen die Berechnung der Klägerin überprüfen könnte. Auch die Tatsache, dass es eine Vielzahl von Finanztermingeschäftsarten mit vielfältigen Gestaltungsvarianten gibt, die vom Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte erfasst werden sollen, kann die Verwenderin dieser allgemeinen Geschäftsbedingung nicht davon entbinden, die Berechnungsgrundlagen klar und verständlich anzugeben. Wenn dies im Rahmenvertrag nicht möglich sein sollte, müsste dies dann in jedem einzelnen Finanztermingeschäftsvertrag als Ergänzung zu Ziffer 8 Abs. 1 Satz 4 2. Halbsatz geschehen. Entgegen der Auffassung der Klägerin enthält § 104 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 InsO keine identische Schadensberechnung, weil im vorliegenden Fall ein Marktpreis nicht bekannt ist und auch nicht von realen Parametern, wie z. B. feststehenden Zinssätzen, mathematisch abgeleitet werden kann, sondern wegen der Ungewissheit über den zukünftigen Wert der variablen Größen nicht eindeutig bestimmt werden kann.

55

bb) Unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Klausel hat die Klägerin aber auch ihren auf der Grundlage dieser Klausel berechneten abstrakten Schaden nicht schlüssig dargelegt.

56

Darauf hatte die Beklagte bereits in erster Instanz mehrfach, nämlich in ihrer Klageerwiderung und in ihrer Duplik, hingewiesen. Auch das Landgericht hatte in der mündlichen Verhandlung vom 5. Juli 2006 (Bl. 130, 131 GA) auf diesbezügliche Schlüssigkeitsbedenken aufmerksam gemacht und um Erläuterung gebeten, welche aber, wie sich aus Seite 7 der Entscheidungsgründe (Bl. 152 GA) ergibt, keine Schlüssigkeit herbeiführen konnte.

57

Die von der Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz vorgenommene detaillierte Erläuterung der Schadensberechnung anhand der vom Computerprogramm "XY" erstellten und bereits in erster Instanz vorgelegten Anlage K 14 (Bl. 100 f. GA), welche die Beklagte weiter als unzutreffend bestreitet, ist mangels Angabe eines Verspätungsgrundes gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Aber selbst bei Zulassung dieser Erläuterung bliebe die Klägerin eine schlüssige Berechnung ihres fiktiven Schadens schuldig.

58

Zunächst leuchtet nicht ein, warum die Klägerin das Zinssatzswapgeschäft zum 31. Dezember 2004 kündigt, es aber erst am 10. Januar 2005 um 17.25 Uhr (Angabe in erster Spalte unter "Trade Date" im PCS-Ausdruck, K 8, Bl. 28 GA) schließt. Hinzu kommt, dass die Klägerin ihrer Berechnung in den Tabellen K 14 die am 10. Januar 2005 um 17.00 Uhr in XY gespeicherte Zinsterminkurve zugrunde legt, statt diejenige von 17.25 Uhr, dem tatsächlichen Schließungszeitpunkt. In der nach dem Vortrag der Klägerin für die Gesamtsumme maßgeblichen ersten Zeile der Spalte "Gross" in der ersten der drei Tabellen von K 14 (Bl. 100 GA) steht der Betrag 90.225,-- €, der um 2.775,-- € niedriger ausfällt als die beanspruchten und intern gebuchten 93.000,-- €. Die Erläuterung der Klägerin, dass dieser Betrag sich aus der Summe der von der Beklagten an sie zu leistenden Zahlungen von insgesamt 241.555,-- € abzüglich der von ihr an die Beklagte zu leistenden Zahlungen von insgesamt 151.330,-- € errechne, ist wieder nicht mit den einzelnen Gesamtsummen in den Zeilen drei und vier der Spalte "Gross" in der ersten der drei Tabellen von K 14 (Bl. 100 GA) in Übereinstimmung zu bringen. Soweit sie die Differenz von 2.775,-- € einmal mit Bearbeitungskosten von 2.000,-- € laut PCS-Ausdruck (K 8, Bl. 28 GA) erklärt, sind diese selbst nicht substantiiert dargelegt. Soweit sie die restliche Differenz von 775,-- € mit der tatsächlichen Auflösung des Zinsswaps am 10. Januar 2005 um 17.25 Uhr erklärt, während die Berechnungen in XY auf der Grundlage der Forwardkurve vom 10. Januar 2005 um 17.00 Uhr vorgenommen wurden, ersetzt sie nur eine nicht nachvollziehbare Begründung durch eine andere.

59

Noch undurchsichtiger wird die unter "Leg # 3" bis "Leg # 5" (K 14, Bl. 101 GA) vorgenommene Berechnung der in den Zinsswap eingebetteten Optionskomponente, die zum Tragen kommt, wenn der 3-Monats-USD-Libor ("Variabler Satz L") unter oder gleich 6 % liegt. Hier gibt dann selbst die Klägerin zu, dass die Berechnung schwer nachzuvollziehen sei und der Differenzbetrag von 2.291,-- € zurückgenommen würde, sofern der Senat anderenfalls die Durchführung einer Beweisaufnahme zum Nachweis der Richtigkeit allein für diesen Differenzbetrag für erforderlich erachten würde. Die Klägerin verkennt in diesem Zusammenhang, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht dazu dient, eine nicht nachvollziehbare Berechnung schlüssig zu machen, sondern schlüssigen Sachvortrag voraussetzt. Sie kann sich auch nicht auf den Standpunkt zurückziehen, dass es sich um komplizierte finanzmathematische Berechnungen handele, die in ihrem Hause von Computerprogrammen durchgeführt würden. Dies entbindet sie nicht, die angewandten Formeln und Parameter sowie die einzelnen Rechengänge mitzuteilen, damit ein Sachverständiger sie überprüfen kann. Dies hat sie trotz entsprechenden Senatshinweises nicht getan.

60

Ihr von der Beklagten bestrittener und erstmals in der Berufungsinstanz gebrachter Vortrag, eine Berechnung des Schadens per 31. Dezember 2004 würde zu einem Schaden in Höhe von 92.935,-- € (K 15, Bl. 199 GA) führen, kann zum einen mangels Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden, zum anderen ist die vorgelegte Berechnungstabelle wieder nicht aus sich heraus verständlich.

61

Völlig unverständlich wird das Vorbringen der Klägerin, wenn man die in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Erläuterungen des Vertreters der Rechtsabteilung der Klägerin, Herrn M., hinzunimmt, der mitgeteilt hat, dass die Klägerin die Gegenbuchung nicht auf der Basis von Einzelgeschäften, sondern über ein internes, von ihrer Handelsabteilung gesteuertes "Portfolio" vorgenommen habe.

62

c) Der Zinsanspruch in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2005 ist, wie erkannt, gestaffelt nach den zu den vereinbarten Zahlungsterminen fälligen und damit kalendermäßig bestimmten Ausgleichszahlungen, gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB gerechtfertigt.

63

III.

64

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.

65

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

66

Da der Senat über die Frage der Wirksamkeit von Ziffer 8 Abs. 1 Satz 4 2. Halbsatz des Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte keine abschließende Entscheidung zu treffen brauchte, besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.

67

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 96.059,34 € festgesetzt (§§ 47, 48 Abs. 1, 40 GKG, 3 ZPO).