Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-05-17, Aktenzeichen 21 K 7046/05
ECLI:DE:VGK:2006:0517.21K7046.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche
Telekommunikationsnetze; die Beigeladene ist auf Unternehmenskunden
spezialisiert. Mit im Rahmen des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung vom
25. Juli 1996 (TKG a.F.) ergangenen Beschlüssen der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post - heute: Bundesnetzagentur - vom 25. Juni 2004 (
) wurde festgestellt, dass die Klägerin auf dem Markt für Sprachtelefondienst
(Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) eine marktbeherrschende
Stellung hat.

3

Bis August 2004 überließ die Klägerin der Beigeladenen und anderen
Wettbewerbern bestehende bzw. neue T-Net- und T-ISDN-Anschlüsse u.a. zu
Endkundenpreisen. Die Beigeladene gab die Anschlüsse an ihre Kunden weiter und
rechnete in der Folge mit ihnen im Innenverhältnis ab. Die Verbindungen wurden im
Wege der Betreibervorauswahl auf sie umgestellt. Hinsichtlich der überlassenen
Anschlüsse galten die jeweiligen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst"
und die "Zusätzlichen Bedingungen Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit".

4

Ende August 2004 teilte die Klägerin der Beigeladenen und anderen Wettbewerbern mit,
dass sie die Überlassung der Anschlüsse zu Endkundenpreisen (vorläufig)
beende. Nachdem sich andere Wettbewerber an die Bundesnetzagentur gewandt
hatten, teilte die Vizepräsidentin der Bundesnetzagentur der Klägerin am 1. September 2004
mit, dass es sich bei den überlassenen Anschlüssen nicht um Resale- oder Vorleistungsprodukte
handele. In der Folge gab die Klägerin an, dass sie die
Überlassung der Anschlüsse davon abhängig mache, dass die Wettbewerber
"Duldungsvereinbarungen" unterzeichneten. Die Entwürfe der Duldungsvereinbarungen mit
Stand 21. bzw. 24. September 2004 lauten auszugsweise
wie folgt:

5

Vereinbarung vom 21. September 2004

6

"1. Vorübergehende Duldung der gewerblichen Überlassung an Dritte: Die U. -D. ist bereit,
ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, eine gewerbliche Überlassung von Endkunden-AGB-
Anschlüssen, die der Vertragspartner bei U. -D. unmittelbar neu beauftragt und bisher zu diesem
Zweck beauftragt hat, durch den Vertragspartner an Dritte zu dulden.....

7

3. Gemeinsames Verständnis: Die Vertragsparteien gehen dabei von folgenden Voraussetzungen aus:

8

? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Vertragspartner von der U. -D.
ein Endkunden-AGB-Produkt und kein Resale- oder anderes Vorleistungsprodukt erhält.

9

? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass Anschlüsse, die in der
Vergangenheit Dritten gewerblich überlassen wurden, ebenfalls keine Resale- oder andere
Vorleistungsprodukte darstellen.

10

? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass aufgrund der in dieser Vereinbarung
geregelten Duldung eine über das Ende des Geltungszeitraums dieser Vereinbarung
hinausgehende Duldung der gewerblichen Überlassung von Endkunden-AGB-Anschlüssen
an Dritte nicht vom Vertragspartner verlangt werden kann. Die Vertragsparteien sind sich
einig, dass die in dieser Vereinbarung geregelte Duldung kein freiwilliges Angebot im Sinne
von § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG darstellt.

11

? Der Vertragspartner verpflichtet sich, für die Anschlüsse, die Gegenstand dieser
Vereinbarung sind, die jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preise zu zahlen und keine
Reduzierung auf Vorleistungs- oder Resale-Preise zu verlangen.

12

? Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die Menge der im Geltungszeitraum
dieser Vereinbarung bei U. -D. beauftragten Endkunden-AGB-Anschlüsse für die
Überlassung an Privatkunden nicht wesentlich die Menge der von dem Vertragspartner vor
der Geltung dieser Vereinbarung bei U. -D. beauftragen Endkunden-AGB-Anschlüsse
übersteigen wird. Eine wesentliche Überschreitung liegt insbesondere dann vor, wenn die
ab Inkrafttreten dieser Vereinbarung bestellte Menge im Monat die in dem Jahr vor
Inkrafttreten dieser Vereinbarung im monatlichen Mittel bestellte Menge um mehr als 100%
überschritten wird. Diese Beschränkung betrifft nicht die Überlassung von Endkunden-AGB-
Anschlüssen durch den Vertragspartner an Geschäftskunden."

13

Vereinbarung vom 24. September 2004

14

"1. Zustimmung zur Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen Überlassung an Dritte:
Die U. -D. erklärt sich bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, ihre Zustimmung zur
Vertragsübernahme hinsichtlich eines Endkunden-AGB-Anschlusses..... zu erteilen, sofern der
Vertragspartner diesen gewerblich dem vormaligen Anschlussinhaber überlässt...... Die U. -D. ist
darüber hinaus bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, eine gewerbliche Überlassung dieser
Anschlüsse.....durch den Vertragspartner an den vormaligen Anschlussinhaber zu dulden.....

15

4. Gemeinsames Verständnis: Die Vertragsparteien gehen dabei von folgenden Voraussetzungen aus:

16

? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Vertragspartner durch die
Vertragsübernahme ein Endkunden-AGB-Produkt und kein Resale- oder anderes
Vorleistungsprodukt erhält.

17

? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass Anschlüsse, die in der Vergangenheit
vom Vertragspartner von Dritten übernommen und diesen Dritten gewerblich
überlassen wurden, ebenfalls keine Resale- oder anderen Vorleistungsprodukte darstellen.

18

? Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass aufgrund der in dieser Vereinbarung
getroffenen Regelungen eine über das Ende des Geltungszeitraums dieser Vereinbarung
hinausgehende Zustimmung zur Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen
Überlassung dieser Endkunden-AGB-Anschlüssen an den vormaligen Anschlussinhaber
nicht vom Vertragspartner verlangt werden kann. Die Vertragsparteien sind sich einig, dass
die in dieser Vereinbarung getroffene Regelung über die Zustimmung zur
Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen Überlassung von Endkunden-AGB-
Anschlüssen an den vormaligen Anschlussinhaber kein freiwilliges Angebot im Sinne von §
21 Abs. 1 Nr. 7 TKG darstellt.

19

? Der Vertragspartner verpflichtet sich, für die Anschlüsse, die Gegenstand dieser
Vereinbarung sind, die jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preise zu zahlen und keine
Reduzierung auf Vorleistungs- oder Resale-Preise zu verlangen.

20

? Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die Menge der im Geltungszeitraum
dieser Vereinbarung übernommenen Endkunden-AGB-Anschlüsse für die Überlassung an
Privatkunden nicht wesentlich die Menge der von dem Vertragspartner vor der Geltung
dieser Vereinbarung bei U. -D. beauftragen Endkunden-AGB-Anschlüsse übersteigen
wird. Eine wesentliche Überschreitung liegt insbesondere dann vor, wenn die ab
Inkrafttreten dieser Vereinbarung übernommene Menge im Monat die in dem Jahr vor
Inkrafttreten dieser Vereinbarung im monatlichen Mittel bestellte Menge um mehr als 100%
überschritten wird. Diese Beschränkung betrifft nicht die Übernahme von Endkunden-AGB-
Anschlüssen durch den Vertragspartner an Geschäftskunden."

21

Die Beigeladene lehnte eine Unterschrift ab und beantragte am 28. September
2004 bei der Beklagten den Erlass einer Missbrauchsverfügung mit dem Ziel die
Klägerin zu verpflichten, ihr weiterhin T-Net- und T-ISDN-Anschlüsse zur
Überlassung an Dritte zu den gleichen Bedingungen wie vor August 2004 zu überlassen.

22

Mit Beschluss vom 15. November 2005 ( ) verpflichtete die Beklagte
die Klägerin, der Beigeladenen weiterhin analoge Telefonanschlüsse und ISDN-
Anschlüsse entsprechend denjenigen Bedingungen, wie sie in ihren derzeit
geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst i.V.m. den
"Zusätzlichen Bedingungen für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für
die Öffentlichkeit" geregelt sind, zu den jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preisen zu
überlassen, ohne dass dies von dem vorherigen Abschluss einer "Duldungsvereinbarung"
abhängig gemacht werden darf.

23

Zur Begründung führte sie aus, die Klägerin habe auf dem Markt für
Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) beträchtliche
Marktmacht im Sinne des § 42 TKG; insoweit gelte die zuletzt mit Beschlüssen vom
25. Juni 2004 festgestellte marktbeherrschende Stellung gemäß § 150 Abs. 1 des
Telekommunikationsgesetzes in seiner Fassung vom 22. Juni 2004 (TKG) fort. Die
Klägerin nutze ihre beträchtliche Marktmacht missbräuchlich aus, indem sie die
Beigeladene abweichend von der bisherigen Praxis vom weiteren Bezug von
Telefonanschlüssen und Anschlüssen des ISDN entsprechend den geltenden
"Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst" ausschließe. Ebenso handele
sie missbräuchlich, wenn sie den Bezug dieser Leistungen vom Abschluss einer
"Duldungsvereinbarung" abhängig mache. Es liege insoweit eine Behinderung bzw.
erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen
vor. Die Beigeladene habe glaubhaft dargelegt, dass sie - insbesondere im Hinblick
auf die Erfüllung bereits eingegangener Verträge - auf die AGB-Anschlüsse
angewiesen sei. Eine Einstellung der Belieferung würde dazu führen, dass die
Beigeladene Projekte nicht zu Ende führen und so ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht
mehr nachkommen könne. Die von der Klägerin insoweit
vorgelegten Duldungsvereinbarungen stellten eine inakzeptable Beeinträchtigung der
unternehmerischen Betätigungsfreiheit der Beigeladenen dar, weil die Klägerin ihre
marktbeherrschende Stellung im Bereich der Anschlüsse in missbräuchlicher Weise
dazu ausnutze, von der Beigeladenen rechtlich verbindliche Willenserklärungen
abzufordern, die sie ansonsten nicht freiwillig abgegeben hätte und für deren Abgabe
auch kein nachvollziehbares Interesse bei der Klägerin erkennbar sei. So fordere die
Klägerin die Abgabe der Erklärung, dass es sich bei dem nachgefragten Produkt um
kein Resale-Produkt handele, ohne dass dies von der Beigeladenen jemals in
Zweifel gezogen worden wäre. Auch sei die Klägerin von ihrer Forderung auf Abgabe
einer Erklärung, nach der die Beigeladene eine über das Ende des
Geltungszeitraums der Vereinbarung hinausgehenden Duldung der Überlassung
nicht verlangen könne, nicht abgewichen, obschon ein nachvollziehbares Interesse
für eine derartige Erklärung nicht benannt worden sei. Gleiches gelte für die
aufgenommene Bestellmengenbegrenzung. Insoweit sei festzuhalten, dass die
Klägerin im Rahmen ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits seit vielen
Jahren analoge Anschlüsse und ISDN-Anschlüsse unabhängig vom Nutzungszweck,
d.h. auch zur Nutzung für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die
Öffentlichkeit, angeboten habe. Es dränge sich der Verdacht auf, dass die Klägerin
die mit der Novellierung des TKG verbundenen rechtlichen Unsicherheiten,
vorliegend etwa im Hinblick auf § 150 Abs. 5 TKG, dazu auszunutzen versuche, um
langjährig gelebte vertragliche Leistungsbeziehungen zu anderen
Telekommunikationsanbietern einseitig zu ihren Gunsten zu verändern.

24

Eine sachliche Rechtfertigung für diese Behinderung bzw. Beeinträchtigung sei
nicht ersichtlich. Dem Lieferstopp nach Nicht-Unterzeichung der
Duldungsvereinbarung stehe schon entgegen, dass der Beigeladenen ein Anspruch
auf Weiterbelieferung nach § 2 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV)
zustehe. Dabei stehe der Umstand, dass die Beigeladene die AGB-Anschlüsse
ihrerseits als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit
nutze, einer Anwendung des § 2 TKV nicht entgegen. Die Klägerin könne sich zur
Rechtfertigung auch nicht auf § 150 Abs. 5 TKG berufen, da vorliegend kein "Resale"
im Sinne der §§ 21 Abs. 2 Nr. 3, 150 Abs. 5 TKG in Rede stehe. Denn die
Beigeladene beziehe die Anschlüsse zu Endkundenpreisen. Es komme hinzu, dass
die beteiligten Diensteanbieter insbesondere dort, wo sich für sie aus
betriebwirtschaftlichen Gründen die Anmietung einer Teilnehmeranschlussleitung
(TAL) nicht lohne, - etwa bei Kunden mit Standorten außerhalb von Ballungsgebieten
oder bei Kunden mit verschiedenen, verstreut liegenden Standorten -, auf die
Nutzung der Endkunden-Anschlussprodukte der Betroffenen zwingend angewiesen
seien, um ihren Kunden unter Einbeziehung dieser Produkte überhaupt eigene
Komplettangebote anbieten zu können.

25

Am 9. Dezember 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie
vor, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Missbrauchsverfügung nicht
vorgelegen hätten. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot aus § 2 TKV liege
nicht vor, da durch die Vorschrift nur Endnutzer geschützt würden. Dies ergebe sich
daraus, dass nach §§ 45, 3 Nr. 8 TKG eine Kundenschutzverordnung nur für Endnutzer geschaffen
werden könne. Zwar beruhe die TKV auf dem TKG in seiner alten
Fassung. Die Fortwirkung einer Rechtsverordnung komme jedoch nur in Betracht,
wenn und soweit die Vorschrift nach dem gegenwärtigen Recht noch geschaffen
werden dürfe. Die TKV dürfe aber heute nur für Endnutzer geschaffen werden. Im
Übrigen liege auch der Sache nach kein Verstoß gegen § 2 TKV vor. Denn auch
nach dieser Vorschrift könne nicht die Gleichbehandlung verschiedener Sachverhalte
begehrt werden und eine Lieferung an Wettbewerber könne nicht mit einer Lieferung
an Endkunden verglichen werden.

26

Auch ein Behinderungsmissbrauch nach § 42 Abs. 1 Satz 2 TKG liege nicht vor.
Insgesamt begründe die Duldungsvereinbarung zugunsten der Beigeladenen "echte",
d.h. vertraglich durchsetzbare Ansprüche. Der Ausdruck "Duldung" bedeute nicht,
dass sie nur etwas zulasse, nicht aber dazu vertraglich verpflichtet werde. Die Passi
"ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" bezögen sich nur auf die fehlende
Anerkennung einer gesetzlichen Rechtspflicht. Die Regelungen in Ziffer 3. bzw. 4.
der Duldungsvereinbarungen seien im Sinne einer Geschäftsgrundlage nach § 313
BGB zu verstehen; eine unmittelbare rechtliche Wirkung komme ihnen daher nicht
zu.

27

Auch im Einzelnen seien die verwendeten Konditionen nicht zu beanstanden. Die
geforderte Anerkennung, dass die Leistung nicht als Resale-Leistung oder ein
anderes Vorleistungsprodukt erbracht werde bzw. worden sei, entfalte keine
rechtliche Regelungswirkung. Die Frage, ob eine bestimmte Leistung ein Resale-
oder Vorleistungsprodukt darstelle, sei allein nach dem TKG zu beantworten. Die
Klausel könne auch schon deshalb keine "Beeinträchtigung" im Sinne des § 42 TKG
darstellen, da die Beklagte selbst festgehalten habe, dass die hier in Streit stehende
Leistung keine Resale-Leistung (oder ein anderes Vorleistungsprodukt) darstelle.
Eine deklaratorische Erklärung, die die ohnehin bestehende Gesetzes- und
Vertragslage wiedergebe, könne keine Behinderung oder Beeinträchtigung des
Wettbewerbs darstellen. Im Übrigen sei die Aufnahme der diesbezüglichen Klauseln
auch gerechtfertigt. Im Rahmen der nach § 42 TKG vorzunehmenden
Interessenabwägung komme dem Gesichtspunkt der Privatautonomie wesentliche
Bedeutung zu; für das Vorliegen eines sachlichen Grundes sei sie nicht
beweisbelastet. Danach stehe es ihr - im Rahmen des § 42 TKG - frei, ihre allgemeinen
Geschäftsbedingungen zu ändern. Gesichtpunkte, die ihrem Interesse am
Abschluss der Duldungsvereinbarungen entgegenstünden, seien nicht ersichtlich.
Die Klauseln dienten der Ausräumung von Rechtsunsicherheit und ein
entgegenstehendes Interesse der Beigeladenen sei nicht ersichtlich. Insoweit könne
nicht davon die Rede sein, dass keinerlei Rechtsunsicherheit bei der Einordnung der
streitgegenständlichen Leistung bestanden habe. Vielmehr habe die Beklagte in
ihrem Bescheid selbst angeführt, dass Rechtsunsicherheit bestanden habe. Dies
gelte zumal vor dem Hintergrund, dass in einem Schreiben der Initiative Europäischer
Netzbetreiber (IEN) vom 31. August 2004 davon die Rede gewesen sei,
dass die fehlende Möglichkeit zum Erwerb entbündelter Resale-Produkte dazu führe,
dass in verstärktem Maß die Produkte T-Net und T-ISDN in Anspruch genommen
werden müssten. Daher hätten Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die fehlende
Möglichkeit des entbündelten Anschluss-Resales (§ 150 Abs. 5 TKG) habe
umgangen werden sollen.

28

Auch die Klauseln, nach denen die Überlassung ohne Anerkennung einer
Rechtspflicht erfolge bzw. nach denen eine über das Ende des Geltungszeitraums
dieser Vereinbarung hinausgehende Duldung nicht verlangt werden könne, seien
nicht zu beanstanden. Insoweit fehle es bereits an einer Behinderung. Der Umstand,
dass aufgrund der Duldungsvereinbarung nach deren Kündigung keine weitere
Duldung verlangt werden könne, stelle eine Selbstverständlichkeit dar. Auch sei sie
nicht kraft Gesetzes zur Überlassung von Endkunden-AGB-Anschlüssen verpflichtet.
Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder aus § 2 TKV noch aufgrund der
Erwägung, dass es den Vertragspartnern ohne diese Anschlüsse nicht möglich sei,
unter Einbeziehung dieser Anschlüsse eigene Komplettangebote abzugeben. Dies
folge zum einen aus dem Umstand, dass mit diesem Argument zugleich dargelegt
werde, dass die angebotene Leistung eine Zugangsleistung nach § 3 Nr. 32 TKG
darstelle. Zugangsleistungen könnten aber nur im Wege des § 21 TKG - und nicht
durch Missbrauchsverfügung - auferlegt werden. Dies ergebe sich zum anderen
daraus, dass so die Vorschrift des § 150 Abs. 5 TKG umgangen werde. Nach der
Entstehungsgeschichte der Vorschrift sei es deren Sinn und Zweck, die nachteiligen
Folgen des entbündelten Anschluss-Resales für den Infrastrukturwettbewerb
auszuschließen. Der Infrastrukturwettbewerb werde aber nicht nur durch die Verpflichtung zu
einem entbündelten Anschluss-Resale gefährdet, sondern auch dann,
wenn sie ihren Wettbewerben die betreffenden Anschlüsse zu Endnutzerbedingungen anbieten müsse.

29

Auch die Klausel, nach der mit der Duldungsvereinbarung kein freiwilliges Angebot nach § 21
Abs. 1 Nr. 7 TKG abgegeben werden solle, sei nicht zu
beanstanden. Eine verbindliche Regelung sei in dieser Klausel nicht enthalten. Auch
diese Erklärung stelle nichts fest, was nicht ohnehin - von Gesetzes wegen - gelte.
Für freiwillige Angebote im Sinne des § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG kämen ohnehin nur
solche Leistungen in Betracht, die als Zugangsleistungen angeboten würden. Endkunden-AGB-Anschlüsse
stellten aber keine Zugangsleistung dar.

30

Die Klausel, nach der die Wettbewerber Endkundenpreise zahlen müssten und
keine Reduzierung auf Resale- bzw. Vorleistungspreise verlangen könnten, sei
ebenfalls nicht zu beanstanden. Insoweit liege schon keine Beeinträchtigung vor, da
es eine Selbstverständlichkeit darstelle, dass die Vertragspartner die jeweils gültigen
AGB-Preise zu zahlen hätten. Dass sie keine Reduzierung auf Resale- oder
Vorleistungspreise verlangen könnten, ergebe sich schon daraus, dass eben
Endkunden-AGB-Anschlüsse angeboten würden. Auch die
Bestellmengenbegrenzungsklausel sei rechtmäßig. Auch insoweit liege schon keine
Behinderung bzw. Beeinträchtigung vor. Zum einen sei in der Klausel keine strikte
Bestellmengenbegrenzung enthalten; die Klausel besage nur, dass nach einer
Überschreitung der dort niedergelegten Bestellmenge nach § 313 BGB - möglicherweise -
neu verhandelt werden müsse. Zum anderen seien von der Klausel
Angebote für Geschäftskunden ausdrücklich ausgenommen. Die Beigeladene sei
aber auf Geschäfte mit Großunternehmen und großen Geschäftskunden
spezialisiert. Insoweit sei nicht ersichtlich, inwieweit diese Klausel sie überhaupt
beeinträchtige. Die bloße Eignung zur Beeinträchtigung, die praktisch nicht relevant
werde, sei kartellrechtlich unerheblich. Im Übrigen sei diese Klausel sachlich
gerechtfertigt. Die Klägerin habe ein Interesse an einer Planbarkeit ihrer personellen
und sachlichen Ressourcen. Auch solle mit dieser Klausel einer massenhaften Inanspruchnahme
von Endkunden-AGB-Anschlüssen, die eine Umgehung von § 150
Abs. 5 TKG indiziere, begegnet werden.

31

Schließlich sei die Missbrauchsverfügung auch in ihrem Rechtsfolgenausspruch
falsch. Zum einen würden mit ihr die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Telefondienst" und die "Zusätzlichen Bedingungen für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen
für die Öffentlichkeit" unzulässigerweise dadurch
zementiert, dass ausweislich des Tenors des Beschlusses jeweils die "derzeit
geltenden" AGB in Bezug genommen worden seien. Ein Verbot zur Änderung von
AGB könne aber aus § 42 TKG nicht hergeleitet werden. Zum anderen verstoße die
Missbrauchsverfügung gegen das Verbot präventiver Missbrauchsverfügungen bzw.
gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Denn es seien - unzulässigerweise -
sämtliche Formen von Duldungsvereinbarungen verboten worden.

32

Die Klägerin beantragt,

33

den Beschluss der Beklagten vom 15. November 2005 (BK 2a 04/042)
aufzuheben.

34

Die Beklagte beantragt,

35

die Klage abzuweisen.

36

Zur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid
wiederholt und vertieft. Eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Beigeladenen
liege vor, da in dem Abhängig-Machen der Lieferung von der Unterzeichung der
Duldungsvereinbarungen eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung liege. Dies ergebe
sich schon daraus, dass versucht werde, die Beigeladene durch die Drohung mit
dem Lieferstopp dazu zu zwingen, die Duldungsvereinbarungen zu unterschreiben.
Die Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Beigeladenen ergebe sich aber auch aus
dem Inhalt der Duldungsvereinbarungen. Die Punkte 1, 2 und 4 Ziffer 3. bzw. 4. der
Duldungsvereinbarungen hätten lediglich deklaratorischen Charakter und seien
daher überflüssig. Auch ein Bedürfnis zur Schaffung von Rechtssicherheit sei
insoweit nicht gegeben, da die Rechtssicherheit bereits durch Schreiben ihrer
Vizepräsidentin vom 1. September 2004 geschaffen worden sei. Punkt 3 von Ziffer 3.
bzw. 4. der Duldungsvereinbarungen legten fest, dass die Duldungsvereinbarungen
endeten. Wann dies geschehen solle und welche Folgen dies auf die Belieferung mit
Anschlüssen habe, sei unbestimmt. Für die Zukunft bedeute die Klausel, dass das
Unternehmen, das diese unterschreibe, auf die Überlassung von Endkunden-AGB-
Anschlüssen verzichte. Auch die in Punkt 5 von Ziffer 3. bzw. 4. der Duldungsvereinbarungen
angesprochene Bestellmengenbegrenzung stelle eine unbillige
Behinderung dar. Ein plausibler Grund für diese Begrenzung sei nicht dargelegt
worden. Auch sei unklar, was nach einem Verstoß gegen diese Klausel passiere.

37

Die Beigeladene habe auch einen gesetzlichen Anspruch auf Fortsetzung der
Belieferung mit den AGB-Produkten. Dieser Anspruch ergebe sich schon aus § 2
TKV. § 45 TKG - und seine Beschränkung auf Endnutzer - stehe dem nicht
entgegen, da die TKV noch geltendes Recht sei, § 152 Abs. 2 TKG. Auch würden die
AGB-Anschlüsse von der Beigeladenen benötigt, um eigene
Telekommunikationsdienste erbringen zu können. Die Bereitstellung dieser
Anschlüsse stelle auch keine Zugangsleistung nach § 3 Nr. 32 TKG dar, da die
betroffenen Anschlüsse ohne zusätzliche Wertschöpfung durch den Diensteanbieter
an den Endnutzer weitergegeben würden und lediglich der Vervollkommnung der von
dem Diensteanbieter angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen dienten.
Eine Umgehung von § 150 Abs. 5 TKG liege nicht vor. Die Anschlüsse würden nicht
im Wege des Resale bzw. nicht als Vorleistungsprodukte angeboten, was sich
daraus ergebe, dass sie eben zum Endkundenpreis angeboten würden. Wesen des
Resale sei es aber, dass auf den Endkundenpreis ein Abschlag vorgenommen werde
(§ 30 Abs. 5 TKG). Gerade die fehlende Wertschöpfung zeige, dass eine mas-
senweise Inanspruchnahme dieser Möglichkeit - die einer Förderung des
Infrastrukturwettbewerbes möglicherweise zuwider laufe - nicht zu befürchten sei. So
seien im Jahr 2005 insgesamt lediglich 20.000 Anschlüsse überlassen worden; im
Übrigen sei es im Jahr 2005 gegenüber dem Jahr 2004 zu keinem nennenswerten
Anstieg der Anschlussbestellungen gekommen.

38

Das Verlangen, die Duldungsvereinbarungen abzuschließen, sei unbillig bzw.
nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Die Klägerin habe nach wie vor
nicht plausibel darlegen können, weshalb sie auf die genannten
Duldungsvereinbarungen angewiesen sei. Auch eine unzulässige Zementierung von
AGB liege nicht vor. Die Klägerin werde durch die angegriffene Verfügung
keineswegs daran gehindert, ihre AGB zu ändern. Mit der Verfügung habe nur die
Erzwingung des Abschlusses der Duldungsvereinbarungen beschränkt werden
sollen. Die Verfügung sei auch hinreichend bestimmt. Insbesondere ergebe sich aus
ihr, welche Duldungsvereinbarungen gemeint seien, nämlich solche, die das Recht
zum Bezug der genannten AGB-Produkte beschränkten.

39

Die Beigeladene - die keinen Antrag stellt - trägt vor, dass der angegriffene
Beschluss nicht zu beanstanden sei. Insbesondere stehe der Missbrauchsverfügung
nicht entgegen, dass insoweit der Erlass einer Zugangsverpflichtung nach §§ 21, 3
Nr. 32 TKG vorrangig sei, da es sich bei den nachgefragten Produkten nicht um
Zugangsleistungen im Sinne des § 3 Nr. 32 TKG handele. Auch ein Resale im Sinne
des § 30 Abs. 4 TKG stehe nicht in Rede. Dementsprechend sei in dem Schreiben
der Initiative Europäischer Netzbetreiber formuliert worden, dass der Weiterverkauf
von AGB-Produkten eine Notlösung darstelle.

40

Auch die Voraussetzungen des § 42 TKG lägen vor, da die Klägerin sie im
Vergleich zu ihren eigenen Endkunden diskriminiere. Denn ihren eigenen Endkunden
stelle sie das Produkt, dass sie - die Beigeladene - beziehen wolle, weiterhin zu
Verfügung. Darin liege auch eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten
anderer Unternehmen ohne sachlichen Grund. Denn ihr sei es ohne die AGB-
Anschlüsse bei Großkundenprojekten nicht möglich, die Leistungen der Klägerin
nachzubilden. Ein Rückgriff auf die TAL sei ihr nicht möglich, denn ihre
Kundenstruktur, bei der im Regelfall zahlreiche Standorte desselben Kunden eine
große (wenn nicht bundesweite) geographische Verteilung hätten, führe kaum je
dazu, dass die Erschließung eines Hauptverteilers wirtschaftlich sinnvoll wäre.

41

Eine sachliche Rechtfertigung für diese Behinderung bzw. Beeinträchtigung sei
nicht ersichtlich. Dabei sei zu berücksichtigen, dass bei besonders marktstarken
Unternehmen schwerwiegende Gründe vorliegen müssten, um eine Liefersperre zu
rechtfertigen. Eine solche Liefersperre liege hier vor, da die Klägerin nur ein
Scheinangebot vorgelegt habe. Zum einen ergebe sich aus den
Duldungsvereinbarungen kein Belieferungsanspruch, da es sich eben um
"Duldungs"vereinbarungen handele. Zum anderen habe die Klägerin nicht auf ein
Kündigungsrecht der Duldungsvereinbarungen verzichtet. Mit einer Kündigung
verlöre sie, - die Beigeladene -, nach den Duldungsvereinbarungen aber alle Rechte
auf eine Weiterbelieferung. Dies ergebe sich jedenfalls daraus, dass nach den
Duldungsvereinbarungen das Leistungsverhältnis auf eine bloße Duldung beschränkt
sei. Schwerwiegende Gründe für eine Liefersperre lägen hier nicht vor, insbesondere
habe die Klägerin keinen Anspruch auf Abgabe der begehrten Duldungsvereinbarungen, dem
sie dem kartellrechtlichen Weiterbelieferungsanspruch entgegen
setzen könne. Generell sei es ihr unzumutbar, eine Vereinbarung zu unterschreiben,
die mit Unterschrift ein Anerkenntnis beinhalte, die nachgefragten Leistungen
zukünftig nicht mehr beanspruchen zu können. Die Klägerin beabsichtige
offensichtlich, nach Unterzeichung der Duldungsvereinbarungen diese zu kündigen,
nachdem sie - die Beigeladene -, durch ihre Unterschrift auf die zukünftige
Inanspruchnahme der AGB-Leistungen verzichtet habe. Aber auch im Übrigen fehle
es an einem anerkennenswerten Interesse der Klägerin an den
Duldungsvereinbarungen, die in ihren Einzelheiten rechtlich verbindliche Folgen
beinhalteten, was schon daran deutlich werde, dass die Klägerin versuche, die
Unterzeichnung mit einem Lieferstopp zu erzwingen. Alle Beteiligten seien sich
darüber einig, dass das nachgefragte Produkt kein Resale- oder Vorleistungsprodukt
sei. Von daher sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin befürchte, dass "durch
die Hintertür" mit diesem Produkt - das seit je her in Anspruch genommen werde und
für das die Klägerin eigene AGB erstellt habe - ein entbündeltes Anschluss-Resale
eingeführt werden solle. Auch wolle die Klägerin den Abschluss der
Duldungsvereinbarungen faktisch erzwingen, was sie nur aufgrund ihrer besonderen
Markmacht könne. Weiter sei die Klägerin von Gesetzes wegen verpflichtet, sie, - die
Beigeladene -, mit AGB-Anschlüssen zu beliefern. Diese Verpflichtung ergebe sich
aus § 2 TKV. Im vorliegenden Falle gehe es um ein Endkundenprodukt, und § 2 TKV
sei ausweislich des Wortlauts der Norm nicht nur auf Endnutzer bezogen. Die Norm
sei mit diesem Inhalt nach wie vor wirksam, wie sich aus § 152 Abs. 2 TKG ergebe.

42

Auch die einzelnen Regelungen der Duldungsvereinbarungen unter 3. bzw. 4.
seien missbräuchlich. So sei es inakzeptabel, dass sich aus der Vereinbarung keine
Lieferverpflichtung der Klägerin ergebe, was schon aus dem Gesichtpunkt der
bloßen "Duldung" folge. Auch sei die Vereinbarung so formuliert, dass sie jederzeit
gekündigt werden könne. Nach einer Kündigung habe sie - die Beigeladene - aber
keinen Weiterbelieferungsanspruch mehr, denn nach der Vereinbarung habe sie auf
die ihr zustehenden Rechte verzichtet. Jedenfalls erschwere eine Zeichnung der
Duldungsvereinbarung die Durchsetzung eines solchen Anspruches. Für die
Feststellung, dass die AGB-Produkte keine Resale-Produkte seien, bestehe kein
Anlass, denn dies sei nie strittig gewesen. Diese Feststellung sei zwar
unproblematisch; gleichwohl gehe es nicht an, die Lieferverpflichtung von ihr
abhängig zu machen. Das nämliche gelte für die Preiszahlungsklausel. Für diese
bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis, da sie - die Beigeladene - immer den Endkundenpreis
bezahlt und nie eine Reduzierung verlangt habe. Auch habe sie nie behauptet, dass die
von der Klägerin zur Verfügung gestellten Anschlüsse ein
freiwilliges Angebot im Sinne des § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG darstellten. Allerdings gehe
es nicht an, dass die Klägerin ihre Leistung als zur Lieferung verpflichtetes
Unternehmen von einer diesbezüglichen Feststellung abhängig mache. Nämliches
gelte für die Bestellmengenbegrenzung. Die Klägerin habe selbst vorgetragen, dass
sie - die Beigeladene - von dieser nicht betroffen werde. Dann sei aber auch nicht
einzusehen, weshalb sie die Klausel unterschreiben solle. Schließlich werde das
Verhalten der Klägerin auch nicht durch § 150 Abs. 5 TKG gerechtfertigt, da es hier
nicht um ein "Resale" gehe.

43

Eine unzulässige "Zementierung" von AGB der Klägerin liege hier nicht vor, da
die Klägerin den Tenor des Bescheides falsch interpretiere. Dass die AGB der
Klägerin niemals geändert werden dürften, sei nicht Inhalt der angegriffenen
Verfügung.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte in diesem Verfahren und in den Verfahren VG Köln 21 L 2055/05,
21 K 7045/05, 21 K 7047/05, 21 K 7091/05, 7092/05 sowie auf die in diesem
Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.

45

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

46

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angegriffene Beschluss ist rechtmäßig
und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Ermächtigungsgrundlage der angegriffenen Verfügung ist § 42 TKG (1.). Die
Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 TKG liegen vor (2.). Auch der
Rechtsfolgenausspruch ist mit § 42 TKG vereinbar (3.).

47

1. Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung ist § 42 TKG. Die Vorschrift ist hier
bereits vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG anwendbar (a).
Die §§ 25, 22, 21 TKG sperren hier nicht den Erlass einer Regulierungsverfügung
nach § 42 TKG (b).

48

a) § 42 TKG ist hier bereits vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10,
11 TKG anwendbar. Die im Rahmen des § 42 TKG erforderliche Feststellung der
beträchtlichen Marktmacht wird hier durch eine gem. § 150 Abs. 1 TKG wirksam
bleibende Feststellung der marktbeherrschenden Stellung ersetzt. Denn die
Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht bzw. marktbeherrschenden Stellung
der Klägerin im Rahmen der nach dem TKG a.F. ergangenen Beschlüsse vom 25.
Juni 2004 (BK 2a 04/007, BK2a 04/013 und BK2a 04/014) sind nach § 150 Abs. 1
Satz 1 1. Alt. bzw. § 150 Abs. 1 Satz 2 TKG wirksam geblieben.

49

Siehe zu alledem VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K
4639/05 - ; Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - .

50

b) Einer Anwendung des § 42 TKG steht nicht entgegen, dass eine Verpflichtung
zur Bereitstellung analoger Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse zu Endkunden-AGB-Preisen
bzw. Bedingungen nur nach §§ 25, 22, 21 TKG hätte ergehen dürfen.
Es kann dahinstehen, ob die Bereitstellung von analogen Telefonanschlüssen und
ISDN-Anschlüssen zu Endkunden-AGB-Preisen bzw. Bedingungen einen "Zugang"
im Sinne von § 3 Nr. 32 TKG darstellt. Selbst wenn dies der Fall wäre, würden die
Regelungen der §§ 25, 22, 21 TKG in diesem Fall nicht die Anwendung des § 42
TKG sperren. Denn der Gesetzgeber ging bei Schaffung des neuen TKG
ausdrücklich davon aus, dass Missbrauchsverfahren "unabhängig" von Verfahren
nach § 25 TKG durchgeführt werden können. Auch systematische Erwägungen
sprechen nicht dafür, dass im Anwendungsbereich der §§ 25, 22, 21 TKG ein
Rückgriff auf § 42 TKG gesperrt ist. Denn die Verfahren und Entscheidungen nach
§§ 25, 22, 21 TKG und nach § 42 TKG sind unterschiedlich ausgestaltet und strukturiert.
Daher können sie - jedenfalls in einem Fall wie diesem - nebeneinander zur
Anwendung kommen. So ist im Rahmen des Verfahrens nach §§ 25, 22, 21 TKG
eine Abwägungsentscheidung zu treffen (§ 21 Abs. 1 TKG), während § 42 TKG nur
Fälle missbräuchlichen Verhaltens erfasst. § 42 TKG ist damit nur in dem Sinne eine
"Generalklausel", dass er alle Missbrauchsfälle - auch außerhalb des
Zugangsbereichs - erfasst. Anderseits wird die Vorschrift des § 42 TKG im vorliegenden
Zusammenhang dadurch begrenzt, dass sie eben nur Missbrauchsfälle - und
nicht Fälle einer "normalen" Zugangsanordnung nach §§ 25, 22, 21 TKG - betrifft.
Dieses Ergebnis wird für Fälle wie diesen durch § 42 Abs. 2 TKG bestätigt. Würde
man den "Zugangsbegriff" in § 3 Nr. 32 TKG weit fassen - wie es im vorliegendem
Zusammenhang in Rede steht - und würde man von einer Spezialität der §§ 25, 22,
21 TKG ausgehen, würde dies viele Fälle erfassen, die unmittelbar durch § 42 Abs. 2
TKG geregelt werden sollten. Ergebnis wäre, dass die Vorschrift des § 42 Abs. 2
TKG vielfach unanwendbar bliebe, was deren Sinn und Zweck widerspräche.

51

Zur Entstehungsgeschichte und zum Generalklauselcharakter des §
42 TKG BT Drucks. 15/2316, S. 71. Zum Problem mit (möglicherweise)
a.A. Gersdorf, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 14 ff. zu § 42; Robert,
K&R, 2005, S. 354 (361).

52

2. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 TKG liegen vor. Nach § 42 Abs. 4
Satz 1 TKG trifft die Regulierungsbehörde eine Entscheidung, um die
missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung zu beenden. Nach
§ 42 Abs. 1 TKG darf ein Betreiber von Telekommunikationsdiensten bzw.
Telekommunikationsnetzen, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, seine
Stellung nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor,
wenn andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren
Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich
beeinträchtigt werden. Die Klägerin ist ein Betreiber von Telekommunikationsdiensten
bzw. Telekommunikationsnetzen, der über beträchtliche
Marktmacht verfügt (a). Sie behindert andere Unternehmen bzw. beeinträchtigt deren
Wettbewerbsmöglichkeiten erheblich (b). Diese Behinderung bzw. Beeinträchtigung
ist unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt (c).

53

a) Die Klägerin wurde als Anbieter von Telekommunikationsdiensten bzw.
Telekommunikationsnetzen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für
Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) eingestuft
(siehe oben).

54

b) Die Klägerin behindert andere Unternehmen bzw. beeinträchtigt deren
Wettbewerbsmöglichkeiten erheblich. Eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung im Sinne
des § 42 Abs. 1 TKG liegt vor, wenn die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer
Unternehmen im Sinne eines nachteiligen Wirkungszusammenhanges behindert
bzw. beeinträchtigt werden und die Verhaltensweise zu einer Beeinträchtigung des
Wettbewerbs als solchem objektiv geeignet ist. Insoweit ist das Tatbestandsmerkmal
der Beeinträchtigung/Behinderung wertneutral zu verstehen und impliziert kein negatives
Werturteil im Sinne eines wettbewerbswidrigen oder wettbewerbsfremden
Verhaltens.

55

Vergl. VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - ;
Gersdorf, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 29 zu § 42; Robert, K & R 2005,
S. 354 (355 f.); Möschel, in:, Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001,
Rdnr. 112 f. zu § 19; Markert, in:, Immenga/Mestmäcker, GWB, 3.
Aufl. 2001, Rdnr. 115 ff. zu § 20.

56

Wird die Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen davon abhängig gemacht, dass
bestimmte Bedingungen erfüllt werden, liegt die Beeinträchtigung bzw. Behinderung
in dem drohenden Abbruch bzw. der Nicht-Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen.
Dem Umstand, dass die Fortsetzung der Beziehungen unter bestimmten
Bedingungen erfolgen kann, ist bei der Rechtfertigung der Beeinträchtigung bzw.
Behinderung Rechnung zu tragen. Die Richtigkeit des Abstellens auf den Abbruch
bzw. die Nicht-Fortsetzung der Beziehungen ergibt sich daraus, dass diese
Maßnahmen es sind, die beeinträchtigen bzw. behindern; die vom Marktmächtigen
geforderten Bedingungen als solche beeinträchtigen bzw. behindern nicht, da der
Markmächtige sie für sich genommen nicht durchsetzen kann.

57

Vergl. z.B. BGH, Urteil vom 23. März 1982 - KZR 28/80 - ; BGH, Urteil
vom 23. Februar 1988 - KZR 20/86 - .

58

Hier liegt in dem Unterlassen der Belieferung von analogen Telefonanschlüssen
und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an die Beigeladene
eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der
Beigeladenen. Zum einen werden - wie die Beigeladene und die Beklagte zutreffend
geltend gemacht haben - dadurch an die Beigeladene bereits vergebene Aufträge
massiv beeinträchtigt bzw. behindert, da die Aufträge nicht oder nicht so wie
vorgesehen zum Abschluss gebracht werden konnten bzw. können. Zum anderen
wird auch der Abschluss zukünftiger Geschäftskundenaufträge behindert bzw.
beeinträchtigt, da die Beigeladene derzeit auf die Belieferung mit analogen
Telefonanschlüssen bzw. ISDN-Anschlüssen zur Abrundung ihrer
Geschäftskundenangebote angewiesen ist und diese derzeit ökonomisch sinnvoll
auch nicht durch die Anmietung der jeweiligen TAL ersetzen kann; auf den
nachvollziehbaren und schlüssigen Vortrag der Beklagten und der Beigeladenen -
dem die Klägerin nicht widersprochen hat - wird Bezug genommen. Diese
Verhaltensweise ist auch zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs um Geschäftskunden
als solchem objektiv geeignet.

59

c) Das Unterlassen der Belieferung von analogen Telefonanschlüssen und ISDN-
Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an die Beigeladene ist unbillig
bzw. nicht durch einen sachlichen Grund im Sinne des § 42 TKG gerechtfertigt. Eine
Unbilligkeit bzw. eine fehlende Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund liegt
dann vor, wenn sich aus einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter
Berücksichtigung der Ziele des TKG (Herstellung chancengleichen und
funktionsfähigen Wettbewerbs) ergibt, dass die Maßnahme unbillig bzw. nicht
gerechtfertigt ist.

60

Siehe dazu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - ; VG Köln, Urteil vom
26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - ; Gersdorf, in: BerlKomm TKG,
2006, Rdnr. 31 zu § 42; Robert, K & R 2005, S. 354 (355 f.).

61

Dabei ist bei der Ablehnung der Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen mit dem
Ziel, eine Änderung der Geschäftsbeziehungen herbeizuführen, innerhalb der
vorzunehmenden Abwägung von Belang, ob grundsätzlich ein Belieferungsanspruch
besteht. Weiter ist maßgeblich, in welchem Umfang eine Behinderung bzw.
Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgt und welche Interessen das marktmächtige
Unternehmen an der beeinträchtigenden bzw. behindernden Verhaltensweise hat. In
diesem Zusammenhang sind die Interessen des marktmächtigen Unternehmens an
der Durchsetzung neuer Geschäftsbeziehungen bzw. das Interesse des behinderten
bzw. beeinträchtigten Unternehmens an der Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen
zu den bisherigen Bedingungen zu gewichten. Maßgeblich ist dabei auch, welche
sachlichen Gründe es für eine Veränderung der bisherigen Geschäftsbeziehungen
gibt. Endlich ist auch zu berücksichtigen, welches Interesse das behinderte bzw.
beeinträchtigte Unternehmen daran hat, dass es einer längerfristig gesicherten
Belieferung teilhaftig wird.

62

Vergl. z.B. BGH, Urteil vom 21. Februar 1995 - KZR 33/93 - ; BGH, Urteil
vom 23. Februar 1988 - KZR 20/86 - ; Markert, in: Immenga/Mestmäcker,
GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 118, FN 273, 129 ff. zu § 20; Rixen, in: Frankfurter
Kommentar zum Kartellrecht, Loseblatt, 1982/2004, Rdnr. 149 ff zu § 20
GWB; Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 38 ff. zu § 20.

63

Nach diesen Maßstäben ist es unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund
gerechtfertigt, dass die Klägerin die Belieferung der Beigeladenen mit analogen
Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen
von der Unterzeichnung der Duldungsvereinbarungen abhängig macht. Denn die
Klägerin ist grundsätzlich zu einer Belieferung der Beigeladenen verpflichtet (aa). Vor
dem Hintergrund dieses grundsätzlich bestehenden Belieferungsanspruches ist der
von der Klägerin erstrebte Abschluss der Duldungsvereinbarungen nicht billig bzw.
nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt (bb).

64

aa) Die Klägerin ist grundsätzlich zu einer Belieferung der Beigeladenen
verpflichtet. Diese Verpflichtung folgt aus § 2 TKV (aaa) bzw. ergibt sich mittelbar
daraus, dass eine Nichtbelieferung der Beigeladenen mit analogen Telefonanschlüssen
und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen im Sinne
des § 42 Abs. 1 TKG missbräuchlich wäre (bbb). Sachliche bzw. billige Gründe im
Sinne des § 2 TKV bzw. § 42 Abs. 1 TKG, durch die ein grundsätzlicher
Belieferungsanspruch ausgeschlossen wäre, sind nicht ersichtlich (ccc).

65

aaa) Der grundsätzliche Belieferungsanspruch der Beigeladenen ergibt sich aus
§ 2 TKV. Nach § 2 TKV haben markbeherrschende Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit diese Leistungen
jedermann zu gleichen Bedingungen zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin stellt als
markbeherrschender Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die
Öffentlichkeit analoge Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse zu
Endkundenpreisen und Bedingungen zur Verfügung. Daher muss sie sie -
grundsätzlich - auch ihren Wettbewerbern bzw. der Beigeladenen zur Verfügung
stellen, da "jedermann" im Sinne des § 2 TKV auch ihre Wettbewerber sind.

66

Siehe dazu etwa Schadow, in: Scheuerle/Mayen, TKG, Kommentar,
2002, Rdnr. 20 zu § 41; Bosch, in: Trute/Spoerr/Bosch,
Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2001, Rdnr. 3 zu § 41 TKG;
Piepenbrock, in: Beck´scher TKG Kommentar, 2. Aufl. 2000, Rdnr. 6 zu
Anh. § 41 § 1 TKV.

67

Der Anwendungsbereich des § 2 TKV wird nicht dadurch begrenzt, dass nach §
45 TKG i.V.m. § 3 Nr. 8 TKG eine Kundenschutzverordnung nunmehr nur noch für
Endnutzer erlassen werden darf. Denn aus § 152 Abs. 2 TKG ergibt sich, dass die
TKV auch unter der Geltung des neuen TKG - bis zum Erlass einer neuen
Verordnung nach § 45 TKG - als Übergangsrecht aufrecht erhalten werden soll.

68

Vergl. zu vorliegenden Problematik BVerwG, Urteil vom 6. Oktober
1989
- 4 C 11/86 - JURIS.

69

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass in der Lieferung von analogen
Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen
an Endkunden und an Erbringer von Telekommunikationsdienstleistungen
unterschiedliche "Leistungen" im Sinne des § 2 TKV lägen. Dem steht schon entgegen,
dass mit § 2 TKV "jedermann" bzw. alle "Kunden" gleich behandelt werden
sollen. Entsprechendes gilt für die Überlegung, dass nach § 2 TKV nicht die
Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte begehrt werden könne und eine
Lieferung an Wettbewerber nicht mit einer Lieferung an Endkunden verglichen
werden könne: Wenn § 2 TKV "jedermann" bzw. alle "Kunden" gleich behandelt
haben will, so ist einer Differenzierung zwischen Endkunden und Wettbewerbern auf
dieser Stufe die Grundlage entzogen.

70

bbb) Auch wäre eine Nichtbelieferung der Beigeladenen mit analogen
Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen
im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG missbräuchlich. Ein Unterlassen der Belieferung stellt
nämlich eine Beeinträchtigung bzw. Behinderung der Beigeladenen dar, da diese auf
die Anschlüsse angewiesen ist. Eine grundsätzliche Billigkeit bzw. ein
grundsätzlicher sachlicher Grund für eine Nicht-Belieferung ist nicht ersichtlich. Die
Klägerin beliefert Endkunden mit diesen Geräten und macht mit dieser Belieferung
Gewinne. Die Beigeladene begehrt nichts anderes; die Klägerin macht auch mit der
Belieferung an sie Gewinne. Vielmehr würde eine Nichtbelieferung der Beigeladenen
bzw. der Wettbewerber der Klägerin zu einer ganz erheblichen Beeinträchtigung des
telekommunikationsrechtlichen Wettbewerbs (um Großkunden) als solchem führen
und damit empfindlich die Ziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG beeinträchtigen.
Dem steht nicht entgegen, dass damit der Anwendungsbereich des § 42 TKG auch
auf "wesentliche" Leistungen - etwa im Sinne des § 33 TKG a.F. - bezogen wird, da
schon nach dem Wortlaut der Vorschrift - und erst Recht nach deren Sinn und Zweck
- nicht ersichtlich ist, dass diese nur auf "unwesentliche" Leistungen bezogen wäre.
Auch aus dem Gesamtzusammenhang des TKG ergibt sich nicht, dass nach § 42
TKG nur "unwesentliche" Leistungen reguliert werden könnten; zum Verhältnis zu
einer Regulierung nach §§ 25, 22, 21 TKG gilt das oben Gesagte.

71

ccc) Weitere sachliche bzw. billige Gründe im Sinne des § 2 TKV bzw. § 42 Abs.
1 TKG, durch die ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch ausgeschlossen wäre,
sind nicht ersichtlich. Insbesondere folgen solche Gründe nicht aus § 150 Abs. 5
TKG i.V.m. § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG, da die Überlassung von analogen Telefonan-
schlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an
Wettbewerber nicht "zu Großhandelsbedingungen" - sondern zu
Endkundenbedingungen- und Preisen - erfolgt (§§ 21 Abs. 2 Nr. 3, 30 Abs. 5 TKG).
Auch kann aus §§ 150 Abs. 5, 21 Abs. 1 Nr. 4; 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG im vorliegenden
Zusammenhang nicht die Wertung entnommen werden, dass ein
Infrastrukturwettbewerb generell Vorrang vor einem Dienstewettbewerb genießt.
Dem steht schon entgegen, dass der Infrastrukturwettbewerb nur eines der Ziele der
Regulierung ist (§ 2 Abs. 2 TKG) und dass ein - zeitlich begrenzter - Vorrang des
Infrastrukturwettbewerbs nur für Vorleistungs- bzw. Resaleprodukte gilt (§ 150 Abs. 5
TKG). Sinn und Zweck der genannten Vorschrift ist es allein, dass - zeitlich begrenzt
- verhindert werden soll, dass sich ein eigenes - auf Resale bzw. Verkauf von
Vorleitungsprodukten basierendes - Geschäftsmodell entwickelt, das wegen der Breite des
Geschäftsmodells den Infrastrukturwettbewerb beeinträchtigen kann. So liegt es im
vorliegenden Zusammenhang gerade nicht: Die analogen Telefonanschlüsse und
ISDN-Anschlüsse werden nicht als Basis für ein eigenes Geschäftsmodell benötigt,
sondern zur Abrundung eines anderen Geschäftsmodells, in dessen Rahmen
seinerseits Infrastruktureinrichtungen geschaffen werden. § 150 Abs. 5 TKG kann
aber nicht dahingehend ausgelegt werden, dass mit dieser Vorschrift ein
vollständiger Infrastrukturaufbau in bestimmten Bereichen verlangt wird. Denn dies
würde realistischerweise dazu führen, dass der vollständige Infrastrukturaufbau
unterbleibt und auch ein teilweiser Infrastrukturaufbau behindert bzw. unterbunden
wird; dies widerspräche § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG und im Übrigen auch § 2 Abs. 2 Nr. 1
und 2 TKG. Im Übrigen zeigt schon die von den Wettbewerbern in Anspruch
genommene - relativ geringe - Zahl von Anschlüssen zu Endkundenpreisen und
Bedingungen, dass diese Inanspruchnahme als Basis für ein eigenes Geschäftsmodell,
das einem Ankauf von Vorleistungs- bzw. Resaleprodukten auch nur ähnelte,
weder geeignet ist noch eine dahingehende Absicht besteht. Anderes ergibt sich
auch nicht aus dem bei der Beklagten am 31. August 2004 eingegangenen
Schreiben der IEN, da in diesem Schreiben nur der - selbstverständliche - Umstand
zum Ausdruck kommt, dass infolge des Fehlens von Resaleprodukten der Klägerin
die Wettbewerber (notgedrungen) darauf verwiesen sind, Endkunden-Produkte zu
erwerben.

72

Vergl. zum Sinn und Zweck des § 150 Abs. 5 TKG das
Ergebnisprotokoll der Sitzung vom 3. Mai 2004 der "Arbeitsgruppe
Vermittlungsausschuss TKG".

73

bb) Zwar ist die Klägerin aufgrund des grundsätzlich beststehenden
Belieferungsanspruches nicht uneingeschränkt zur Belieferung verpflichtet; sie darf
jedoch die Belieferung nur von Bedingungen abhängig machen, die sachlich
gerechtfertigt sind. Die sachlichen Gründe für solche Bedingungen müssen gewichtig
sein, da ein Lieferstopp die Beigeladene erheblich beeinträchtigen bzw. behindern
würde. In diesem Sinne ist der von der Klägerin erstrebte Abschluss der
Duldungsvereinbarungen nicht billig bzw. durch sachliche Gründe gerechtfertigt, und
zwar auch dann nicht, wenn die einzelnen Klauseln der Vereinbarung die
Beigeladene teilweise nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen. Dabei würde
bereits die mangelnde sachliche Rechtfertigung einer der Klauseln dazu führen, dass
sich die Behinderung bzw. Beeinträchtigung nicht als sachlich gerechtfertigt erwiese,
da die Beigeladene nur vor die Alternative gestellt wurde, die gesamte
Duldungsvereinbarung zu akzeptieren oder nicht mehr beliefert zu werden. Aber
auch im Einzelnen sind die maßgeblich verwendeten Klauseln nicht sachlich gerechtfertigt.
Dies gilt sowohl für Ziffer 1. der Duldungsvereinbarungen (aaa), als auch
für die Klauseln Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 1, 2 und 4 (bbb), Ziffer 3. bzw. Ziffer 4.
Punkt 3 Satz 1 (ccc), Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 2 (ddd) und Ziffer 3. bzw.
Ziffer 4. Punkt 5 der Duldungsvereinbarungen (eee).

74

aaa) Die Klausel in Ziffer 1. der Duldungsvereinbarungen ist sachlich nicht
gerechtfertigt. Geht man davon aus, dass mit dieser Klausel zum Ausdruck gebracht
wird, dass auch die Beigeladene anerkennt, dass auf die Überlassung der Anschlüsse kein
Rechtsanspruch besteht (und dass sie damit nur auf eine Duldung
durch die Klägerin verwiesen ist), folgt dies schon daraus, dass der Beigeladenen ein
grundsätzlicher Belieferungsanspruch zusteht; im Übrigen könnte mit einer solchen
Klausel der Gesetzesvollzug auch nicht beeinflusst werden. Geht man hingegen
davon aus, dass mit dieser Klausel nur zum Ausdruck gebracht werden soll, dass die
Beigeladene anerkennt, dass die Klägerin einen abweichenden Rechtsstandpunkt
vertritt, ergibt sich dies daraus, dass kein schützenswertes Interesse der Klägerin
daran besteht, sich einen im Ergebnis falschen Rechtsstandpunkt "bestätigen" zu
lassen. Im Übrigen ergibt sich die fehlende sachliche Rechtfertigung der Klausel
auch daraus, dass ihr genauer rechtlicher Gehalt letztlich im Unklaren bleibt,
wodurch die Planungssicherheit der Beigeladenen beeinträchtigt wird. Diese
Rechtsunsicherheit kann im Rahmen der vorliegenden Entscheidung auch nicht
dadurch ausgeräumt werden, dass das Gericht den Gehalt der diesbezüglichen
Klauseln abschließend bestimmt, da eine solche Bestimmung nur innerhalb des
vorliegenden Streitgegenstandes maßgeblich wäre und für die Zukunft keinerlei
Bindungswirkung entfalten würde.

75

Die Klausel kann schließlich auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass ein
erhebliches Interesse der Klägerin darin bestehe, im Vorfeld des Ergehens einer
Regulierungsverfügung die Schaffung der Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Nr. 2
TKG - den "gewährten Zugang" - zu vermeiden. Insoweit kann offen bleiben, ob
vorliegend ein "Zugang" in Rede steht (siehe Oben), ob § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG über §
21 Abs. 1 TKG hinausgehend überhaupt eine die Klägerin belastende Regelung
enthält und ob nicht auch mit einer bloßen "Zugangsduldung" die Voraussetzungen
des § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG ausgelöst würden.

76

Vergl. zum zweiten Gesichtpunkt BT Drucks. 15/2316, S. 65; Thomaschki, in: BerlKomm
TKG, 2006, Rdnr. 85 zu § 21.

77

Denn vorliegend trifft die Klägerin eine grundsätzliche Leistungsverpflichtung, so
dass - unabhängig von der Frage, ob in der Folge dieser Verpflichtung die Regelung
nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG überhaupt einschlägig ist - normativ kein Interesse der
Klägerin daran erkennbar ist, sich im Vorfeld der Auferlegung einer
Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG ihrer Lieferverpflichtung zu entziehen.

78

bbb) Die Klauseln Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 1, 2, und 4 der
Duldungsvereinbarungen sind ebenfalls sachlich nicht gerechtfertigt. Denn diese
Klauseln sind allein deklaratorischer bzw. wiederholender Natur. Dies gilt für Ziffer 3.
bzw. Ziffer 4. Punkt 1 und 2 schon deshalb, da die Anschlüsse tatsächlich keine
Resale- oder Vorleistungsprodukte - sondern Endkundenprodukte - sind und auch
immer waren. Auch Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 4 bringt nur - zudem wiederholend -
die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass für ein Endkundenprodukt
Endkundenpreise zu zahlen sind. Auch die Klausel, dass keine Reduzierung auf
Vorleistungs- bzw. Resale-Preise verlangt werden könne, ist natürliche Folge des
Umstands, dass die Anschlüsse als Endkundenanschlüsse überlassen werden. Das
von der Klägerin bemühte Interesse an einer rechtlichen Klarstellung ist nicht
ersichtlich, da von vornherein keine rechtlichen Zweifel daran bestanden, dass die
betroffenen Produkte als Endkunden - und nicht als Vorleistungs- oder
Resaleprodukte - anzusehen waren. Vielmehr hat erst die Klägerin ins Gespräch gebracht,
dass die Natur dieser Produkte zweifelhaft sei, ohne dass dafür ein nachvollziehbarer
Anlass bestanden hätte. Insoweit hat die Klägerin grundlos eine langjährig
geübte und gelebte Vertragspraxis - die sie in ihre AGB integriert hatte und hat - in
Zweifel gezogen. Denn sie ging auch unter der Geltung des TKG a.F. davon aus,
dass sie keine Pflicht zu einem entbündelten Resale treffe; gleichwohl hat sie die
Beigeladene mit den Produkten - eben weil sie Endkundenprodukte sind - langjährig
beliefert. Das TKG in seiner neuen Fassung lehnte dann zeitlich begrenzt, insoweit
den Standpunkt der Klägerin bestätigend, ebenfalls eine Pflicht zu einem
entbündelten Resale ab. Von diesem Ausgangspunkt ist aber nicht nachvollziehbar,
weshalb die Klägerin nun den Standpunkt einnahm, dass es sich bei den bisher als
Endkundenprodukte gelieferten Anschlüssen um Resale- oder Vorleistungsprodukte
handeln könne.

79

Vergl. zur Entwicklung des Resale unter dem TKG in seiner alten
Fassung Schütz, Kommunikationsrecht, 2005, Rdnr. 413.

80

ccc) Auch die Klausel in Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 1 der
Duldungsvereinbarungen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Geht man davon aus, dass
mit dieser Klausel zum Ausdruck gebracht wird, dass nach Beendigung der
Duldungsvereinbarung ein von Gesetzes wegen bestehender Belieferungsanspruch
ausgeschlossen würde, wäre die Klausel deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, da der
Beigeladenen ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch zusteht; auch hier könnte im
Übrigen mit einer solchen Klausel der Gesetzesvollzug nicht beeinflusst werden.
Geht man hingegen davon aus, dass mit dieser Klausel allein klargestellt wird, dass
sich nach Beendigung der Duldungsvereinbarung aus der Vereinbarung selbst keine
Grundlage mehr für eine Weiterbelieferung ergebe, brächte dies allein eine
Selbstverständlichkeit zum Ausdruck. Dann wäre die Klausel aber deshalb sachlich
nicht gerechtfertigt. Hinzu tritt auch hier, dass die Klägerin diesbezüglich eine
langjährig geübte und gelebte Vertragspraxis in Zweifel gezogen hat, ohne dass
dafür ein Grund bestanden hat. Überdies ergibt sich die fehlende sachliche
Rechtfertigung der Klausel auch daraus, dass ihr genauer rechtlicher Gehalt letztlich
im Unklaren bleibt, wobei hier noch erschwerend hinzu tritt, dass die Beendigungsgründe
für die Duldungsvereinbarungen im Dunkeln bleiben: Insbesondere die
Frage, ob eine Beendigung nur unter den Voraussetzungen des § 314 BGB in
Betracht kommt oder ob es dem Wesen einer "bloßen" Duldungsvereinbarung
entspricht, dass sie jederzeit vom "bloß" Duldenden gekündigt werden kann, bleibt
unbeantwortet.

81

ddd) Auch die Klausel in Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 2 der
Duldungsvereinbarungen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Denn die Regelung des §
21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG begünstigt die Interessen der Klägerin. Es ist aber kein
Interesse der Klägerin daran zu erkennen, dieser Begünstigung zu entgehen.

82

Vergl. zum Sinn und Zweck des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG
Thomaschki, in: BerlKomm TKG, 2005, Rdnr. 71 ff. zu § 21.

83

eee) Schließlich ist auch die Klausel in Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 5 der
Duldungsvereinbarungen sachlich nicht gerechtfertigt. Denn angesichts der
Überlassung von insgesamt ca. 20.000 Anschlüssen im Jahr und der noch erheblich
geringeren Anzahl dieser Anschlüsse, die an Privatkunden übergeben wurden, ist
noch nicht einmal im Ansatz erkennbar, inwieweit Planungsinteressen der Klägerin
mit etwaigen Beauftragungen für Privatkunden tangiert sein könnten. Im Übrigen ist
die Klausel als "Pauschalklausel" zur Lösung diesbezüglich auftretender Probleme
auch inadäquat. Etwaigen Lieferengpässen - wenn sie denn auftreten würden - kann
auf andere und flexible Art und Weise Rechnung getragen werden. Auch ein
Interesse an einer Verhinderung der Umgehung des § 150 Abs. 5 TKG durch
massenhafte Inanspruchnahme von Endkunden AGB-Anschlüssen ist nicht
erkennbar. Zum einen ist nicht erkennbar, dass die Gefahr einer solchen
"massenhaften Inanspruchnahme" überhaupt besteht. Zum anderen würde auch eine
solche "massenhafte Inanspruchnahme" nichts daran ändern, dass die betreffenden
Anschlüsse eben nicht als Resale- oder Vorleistungsprodukte überlassen werden, so
dass der Anwendungsbereich des § 150 Abs. 5 TKG nicht eröffnet ist. Im Übrigen
bleiben die Folgen einer etwaigen Bestellmengenüberschreitung im Einzelnen im
Unklaren. Auch hier ist es der Beigeladenen nicht zumutbar, sich diesen Unklarheiten auszusetzen.

84

3. Auch der Rechtsfolgenausspruch der angegriffenen Verfügung ist mit § 42
TKG vereinbar. Insbesondere ist die angegriffene Missbrauchsverfügung
verhältnismäßig und angemessen. Eine Zementierung der AGB der Klägerin kann in
dieser Verfügung nicht gesehen werden, da sie nicht dahin ausgelegt werden kann,
dass die jeweiligen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst" und die
"Zusätzlichen Bedingungen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die
Öffentlichkeit" unverändert bleiben müssen. Denn nach ihren Entscheidungsgründen
sowie nach ihrem Sinn und Zweck zielt die Verfügung allein darauf, dass die
Überlassung der Anschlüsse nicht von den hier streitgegenständlichen
Duldungsvereinbarungen abhängig gemacht wird. Aus den nämlichen Gründen liegt
auch kein Verstoß gegen das Verbot präventiver Missbrauchsverfügungen vor; denn
die Beklagte hat nicht alle Formen von Duldungsvereinbarungen untersagt, sondern
diejenigen, die vorliegend im Streit stehen.

85

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.

86

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.