Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-26, Aktenzeichen 15 Sa 1452/11
ECLI:DE:LAGD:2012:0726.15SA1452.11.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 08.11.2011 - 1 Ca 981/11 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Die Revision wird zugelassen.

I.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch arbeitsvertraglich vereinbarte Befristung zum 31.12.2011.

3

Die Klägerin ist seit dem 01.08.2006 bei der Beklagten auf der Grundlage mehrerer befristeter Arbeitsverträge beschäftigt, zuletzt auf der Grundlage des befristeten Arbeitsvertrages vom 09.11.2010 für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.2011 als "Vermittlerin Ü 25 im Beschäftigungs- und Leistungszentrum (BLZ) L. der ARGE Kreis Viersen" mit einer wöchentlichen durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit von 15 Stunden gegen eine auf den Jahresdurchschnitt bezogene monatliche Bruttovergütung i.H.v. 1.360,00 €.

4

Der Beschäftigung der Klägerin lagen folgende befristete Arbeitsverträge zu Grunde:

5

?Arbeitsvertrag vom 13.07.2006 für den Zeitraum vom 01.08.2006 bis 31.12.2008 (Bl. 6 f. d.A.);

6

?Arbeitsvertrag vom 23.07.2008 für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.2009 (Bl. 8 f. d.A.);

7

?Arbeitsvertrag vom 23.06.2009 für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.2010 (Bl. 10 f. d.A.);

8

?Arbeitsvertrag vom 09.11.2010 für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.2011 (Bl. 12 f. d.A.).

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Zum Befristungsgrund ist unter § 1 des letzten Arbeitsvertrages geregelt:

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"Die H. und die ARGE Kreis Viersen haben eine Personalgestellungsvereinbarung (PGV) getroffen, deren befristete Geltungsdauer zwischenzeitlich bis zum 31.12.2011 verlängert wurde und die bis dahin reichende "Kapazitäts- und Qualifikationsplanung" der ARGE berücksichtigt. Der betriebliche Bedarf des Arbeitgebers H. an der Arbeitsleistung ist also abhängig von der PGV mit der ARGE. Aus diesem Grund wird der Arbeitsvertrag bis zum 31.12.2011 befristet."

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Bei der Beklagten handelt es sich um eine gemeinnützige Gesellschaft, deren Gesellschafter zu gleichen Teilen der Kreis und die Wirtschaftsförderungsgesellschaft für den Kreis Viersen mbH sind. Die Beklagte beschäftigt sich vorrangig mit der Betreuung und ggfls. Vermittlung von Langzeitarbeitslosen. Dabei erzielt sie als gemeinnützige Gesellschaft keine Gewinne, sondern ist darauf angewiesen, dass bestimmte Fördermaßnahmen für die Langzeitarbeitslosen und andere Zielgruppen durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales oder andere Zuwendungsgeber finanziert werden. Darüber hinaus hat die Beklagte seit Mitte 2005 die Aufgabe der Personalgestellung zu Gunsten der ARGE (ab 2011 Jobcenter) Kreis Viersen übernommen. Der in den folgenden Jahren jeweils erkennbare Personalbedarf der ARGE wurde weitgehend durch Einstellungen geeigneter Bewerber/innen durch die Beklagte und entsprechende Zuweisungen an die ARGE sichergestellt. Grundlage hierfür waren entsprechende Personalgestellungsverträge zwischen der ARGE Kreis Viersen und der Beklagten. Insoweit wird Bezug genommen auf den Personalgestellungsvertrag vom 19.11.2008 sowie die gemeinsame Erklärung über die Verlängerung der Personalgestellungsvereinbarung vom 10.06.2010, mit der die Vertragsdauer der Personalgestellungsvereinbarung bis 31.12.2011 verlängert wurde. Aufgrund gesetzlicher Veränderungen hinsichtlich der Leistungsverwaltung im Bereich des SGB II und der damit verbundenen Auflösung der ARGEn bestand im Verlauf des Jahres 2010 zunächst noch keine Klarheit darüber, in welcher Form der Kreis Viersen die - im Übrigen jedoch als gesetzliche Daueraufgabe fortzuführende - Grundsicherung für Arbeitssuchende in Zukunft erfüllen würde. In Betracht kam insoweit die Fortführung als Jobcenter in alleiniger kommunaler Trägerschaft (sog. Optionsmodell) oder als gemeinsame Einrichtung der Bundesagentur für Arbeit und des Kreises Viersen als kommunalem Träger.

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Am 30.09.2010 fasste der Kreistag des Kreises Viersen den Beschluss, dass der zwischen der ARGE und der Beklagten bestehende Personalgestellungsvertrag auf den Kreis Viersen übergeleitet werden soll.

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Unter dem 23./28.12.2010 schlossen sodann die ARGE Kreis Viersen, die Beklagte und der Kreis Viersen einen 3seitigen Vertrag zur Überleitung der Personalgestellungsvereinbarung auf den Kreis Viersen als Gestellungsempfänger. Darin wurde geregelt, dass der Kreis Viersen mit Wirkung zum 01.01.2011 als Vertragspartei anstelle der ARGE Kreis Viersen in das Vertragsverhältnis des Personalgestellungsvertrages eintritt, Gegenstand der Personalgestellung die im Zeitpunkt des Abschlusses des 3seitigen Vertrages bei der Beklagten angestellten und bei der ARGE eingesetzten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind und die Personalgestellung spätestens mit dem 30.06.2012 endet.

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Mit Schreiben vom 08.02.2011 teilte der Kreis Viersen der Beklagten mit, dass das mit dem 3seitigen Vertrag festgeschriebene Personalgestellungsmodell in der bisherigen Form bis zum 30.06.2012 fortgeführt werde und der Kreis ab dem 01.07.2012 nur noch in reduzierter Form auf eine Personalgestellung seitens der Beklagten zurückgreifen werde.

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Eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis besitzt die Beklagte bislang nicht.

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Mit der am 06.05.2011 bei dem Arbeitsgericht Krefeld eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der in dem Arbeitsvertrag vom 09.11.2010 geregelten Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2011. Sie hält die Befristungsabrede für unwirksam, da ihr kein sachlicher Grund zugrundeliege. Insbesondere könne sich die Beklagte nicht auf den Befristungsgrund eines vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung berufen, denn die von der Klägerin für die ARGE bzw. das Jobcenter wahrgenommenen Aufgaben seien gesetzlich vorgesehene Daueraufgaben, die nicht lediglich vorübergehend anfielen. Die Beklagte sei in ihrer Funktion als Personaldienstleister für die ARGE bzw. den Kreis Viersen nicht anders zu behandeln als ein Leiharbeitsunternehmen. Das wirtschaftliche Risiko eines ausbleibenden Folgeauftrages könne sie nicht über den Abschluss befristeter Arbeitsverträge auf die Klägerin abwälzen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten nicht aufgrund der Befristung zum 31.12.2011 beendet wird;

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2.die Beklagte zu verurteilen, sie über den 31.12.2011 hinaus als Vermittlerin im Beschäftigungs- und Leistungszentrum weiter zu beschäftigen.

20

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

22

Sie ist der Ansicht, die in dem Arbeitsvertrag geregelte Befristung zum 31.12.2011 sei wirksam und beruft sich hierzu auf den Sachgrund eines lediglich vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung der Klägerin.

23

Wegen der Einzelheiten der diesbezüglichen Begründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 25.07.2011 (Bl. 47 ff. d. A.) und 07.11.2011 (Bl. 105 ff. d. A.) Bezug genommen.

24

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen der diesbezüglichen Entscheidungsgründe wird auf (Bl. 122 ff. d. A.) Bezug genommen.

25

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung vertritt die Beklagte auch weiterhin die Auffassung, dass entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Urteils die Befristung des Arbeitsverhältnisses zu Recht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG erfolgt sei. Im Übrigen verweist die Beklagte auf ein Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 16.05.2012, ergangen in einem ähnlich gelagerten Verfahren, welches die Rechtsauffassung der Beklagten bestätigt habe, wonach die Klage gegenüber der Beklagten nur dann hätte Erfolg haben können, wenn am 30.12.2011 überhaupt noch ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestanden hätte. Dies sei aber nicht der Fall, weil die Beklagte nicht über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfüge und somit gemäß § 9 Ziff. 1 AÜG ab dem 01.12.2011 kein Arbeitsverhältnis mehr zwischen der Beklagten und der Klägerin bestanden habe.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Arbeitsgerichts Krefeld vom 08.11.2011 die Klage abzuweisen.

28

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagten zu 1. gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 8. November 2011, Aktenz. 1 Ca 981/11, kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Im Übrigen verweist sie darauf, dass die Auffassung der Beklagten zu den Auswirkungen der fehlenden Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis unzutreffend sei. Unstreitig habe die Beklagte am 1. Dezember 2011 nicht über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Zutreffend sei in diesem Zusammenhang, dass es auf die Frage der Gemeinnützigkeit der Beklagten nicht ankomme, sondern auf die Tätigkeit an sich, und zwar unabhängig von dem verfolgten Zweck. Dies entspreche der Umsetzung von Art. 1 Abs. 2 der Europäischen Leiharbeitsrichtlinie. Da die Beklagte über die deshalb notwendige Genehmigung nicht verfüge, gelte gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kreis Viersen und der Klägerin mit Wirkung ab dem 01.12.2011 als zustande gekommen. Da die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin unwirksam sei, sei § 10 Abs. 2 AÜG nicht einschlägig. Da es sich bei der Beklagten um einen so genannten Mischbetrieb handele, könne es keinen Zweifel daran geben, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin - auch - zu der Beklagten bestehen bleibe. Dies entspreche der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 19.03.2003 - 7 AZR 267/02 -) zu den Fällen vermuteter Arbeitsvermittlung - noch basierend auf § 13 AÜG a.F. -, nach der neben dem kraft Gesetzes zwischen Entleiher und dem Leiharbeitnehmer entstandenen Arbeitsverhältnis das vertraglich begründete Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher fortbestehe.

31

Mit Schriftsatz vom 05.04.2012 hatte die Klägerin ihre Klage im Wege der Anschlussberufung auf den Kreis Viersen erweitert, diese Klageerweiterung dann jedoch nach entsprechendem gerichtlichen Hinweis mit Schriftsatz vom 21.06.2012 zurückgenommen.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

33

II.

34

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

35

Die Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

36

Die Klage ist unbegründet.

37

Mit dem Antrag, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Befristung zum 31.12.2011 beendet wird, ist zugleich Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens, dass zum streitigen Auflösungszeitpunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat. Im Hinblick auf Kündigungsschutzverfahren ist dies seit langem anerkannt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG vom 18.09.2003 - 2 AZR 498/02 - NZA 2004, S. 253 ff. m. w. N.) steht mit der Rechtskraft eines Urteils, das einer Kündigungsschutzklage stattgibt, zugleich fest, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bzw. zum Kündigungstermin ein Arbeitsverhältnis zwischen den streitenden Parteien bestanden hat. Es wird also regelmäßig auch rechtskräftig über das Bestehen rechtlicher Bindungen zwischen den Parteien entschieden. Solches gilt auch hier (ErfKo, 12. Aufl., Müller-Glöge, § 17 TzBfG Rdnr. 15 m. w. N.).

38

Da zum Zeitpunkt des Befristungsendes am 31.12.2011 ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht mehr bestand (vgl. dazu unter 1.), war die Klage unabhängig von der Frage, ob die hier streitgegenständliche Befristung rechtswirksam erfolgt war, abzuweisen. Eine Fortführung der Befristungskontrollklage - in Analogie zur Rechtslage beim Betriebsübergang - gegenüber der Beklagten trotz erfolgten Arbeitgeberwechsels kam vorliegend nicht in Betracht.

39

Dies hätte zum einen vorausgesetzt, dass der Vertragsarbeitgeber zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage noch die Beklagte war, wie es hier angesichts der erst nach dem 01.12.2011 erfolgten Klageerhebung zu verneinen ist.

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Zum anderen wäre ein fortbestehendes Feststellungsinteresse im Hinblick auf die Wirksamkeit der Befristung erforderlich gewesen, was hier nicht gegeben ist (vgl. dazu unter 2.).

41

1.Ab dem 01.12.2011 stellte sich die Personalgestellung der Beklagten an den Kreis Viersen, in deren Rahmen auch die Klägerin eingesetzt war, als unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung dar. Seit Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelungen zum AÜG ist nicht lediglich die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung erfasst, vielmehr reicht jetzt jede Überlassung von Arbeitnehmern durch Verleiher an Entleiher im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit aus, um die Erlaubnispflicht des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG n.F. und im Falle einer fehlenden Erlaubnis die gesetzlichen Folgen nach §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auszulösen.

42

a)Mit der Frage, wie der Begriff "wirtschaftliche Tätigkeit" zu verstehen ist, hat sich eingehend bereits das Arbeitsgericht Krefeld in dem beklagtenseits in Bezug genommenen Urteil vom 16.05.2012 (Az.: 1 Ca 2551/11) befasst. Diesbezüglich hat das Arbeitsgericht ausgeführt:

43

"Der Begriff der "wirtschaftlichen Tätigkeit" ist weit zu verstehen. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes bei § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG den Vorgaben der Richtlinie 2008/104/EG vom 19.11.2008 über Leiharbeit (Amtsblatt der Europäischen Union vom 05.12.2008 - L327/9) gerecht werden (vgl. hierzu die Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung vom 02.09.2010, BT-Drucksache 17/4804, Seite 1, 8). Dementsprechend ist der in § 1 Abs.1 Satz 1 AÜG verwendete Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit europarechtskonform nach dem Verständnis der Richtlinie 2008/104/EG auszulegen. Nach Artikel 1 Abs. 2 der Richtlinie findet diese für öffentliche und private Unternehmen Anwendung, bei denen es sich um Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen handelt, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Damit werden nunmehr auch Unternehmen vom Anwendungsbereich der Richtlinie wie des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erfasst, die Arbeitnehmerüberlassung gemeinnützig ohne Gewinnerzielungsabsicht betreiben.

44

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH vom 01.07.2008 - C 49/07, EuZW 2008, 605) ist eine wirtschaftliche Tätigkeit jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter und Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Ist diese Voraussetzung erfüllt, steht der Umstand, dass eine Tätigkeit ohne Gewinnerzielungsabsicht erfolgt, der Qualifizierung als wirtschaftliche Tätigkeit nicht entgegen. Aus Sicht des Europäischen Gerichtshofs ist eine Abgrenzung der wirtschaftlichen Tätigkeit lediglich gegenüber hoheitlichen Tätigkeiten erforderlich. Dementsprechend entspricht es der ganz herrschenden Meinung, der die Kammer folgt, dass auch der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG dahingehend auszulegen ist, dass darunter jede Tätigkeit zu verstehen ist, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten, soweit dies nicht in Ausübung hoheitlicher Befugnisse geschieht. Damit werden nunmehr sowohl Fälle konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung als auch solche einer durch oder zu Gunsten von gemeinnützigen Gesellschaften durchgeführten Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich als wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfasst (ErfK/Wank, 12. Auflage, § 1 AÜG Rn. 31; Ulber, AÜG, 4. Auflage, § 1 Rn. 202 ff, 205 ff; Thüsing/Thieken, DB 2012, 347, 348 ff; Huke/Neufeld/Luickhardt, BB 2012, 961, 965; Leuchten, NZA 2011, 608, 609; Böhm, DB 2012, 918, 918 f.). Soweit Hamann die Ansicht vertritt, dass demgegenüber Unternehmen, die "ausschließlich" gemeinnützige, karitative, wissenschaftliche, künstlerische oder sonstige ideelle Zwecke verfolgen, vom Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ausgeschlossen seien (Hamann, RdA 2011, 321, 323; derselbe, NZA 2011, 70, 71), folgt die Kammer dem nicht. Denn diese Einschränkung ist mit Artikel 1 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104/EG nicht zu vereinbaren und widerspricht, wie Hamann im Übrigen selbst erkennt (RdA 2011, 321, 323 unter C.I.1 am Anfang), auch dem Willen des deutschen Gesetzgebers. Denn ein Änderungsantrag des Bundesrates dahingehend, dass für gemeinnützige Einrichtungen eine Ausnahmeregelung in das AÜG eingefügt wird, ist im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur Neuregelung des AÜG nicht umgesetzt worden. Daraus kann nichts anderes als die Entscheidung des Gesetzgebers entnommen werden, dass auch gemeinnützige Einrichtungen, selbst wenn diese ausschließlich soziale, kulturelle, künstlerische, sportliche oder sonstige ideelle Ziele verfolgen, unter den Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes fallen sollen, soweit keine hoheitliche Tätigkeit, sondern eine wirtschaftliche Tätigkeit im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerüberlassung vorliegt (vgl. hierzu auch Leuchten, NZA 2011, 608, 609).

45

...

46

Zwar trifft es zu, dass nach dem primär wettbewerbsrechtlich geprägten europarechtlichen Verständnis des Begriffs der wirtschaftlichen Tätigkeit erforderlich ist, dass Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt angeboten werden. Damit ist jedoch nicht zwingend die Notwendigkeit verbunden, dass die Arbeitnehmerüberlassung auf einen externen Markt ausgerichtet sein muss. Ob ein Marktbezug vorliegt, richtet sich vielmehr in erster Linie danach, ob die Dienstleistung allgemein auch auf dem Markt angeboten wird und daher bei eigener Ausübung in Konkurrenz zu externen Anbietern steht (so zu Recht Ulber, AÜG, 4. Auflage, § 1 Rn. 204; im Ergebnis ebenso speziell für den Fall der Personalgestellung im Bereich des öffentlichen Dienstes Gerdom, öAT 2011, 150, 151).

47

...

48

Darüber hinaus wäre eine restriktive Auslegung des Begriffs der wirtschaftlichen Tätigkeit dahingehend, dass konzerninterne oder quasi-konzerninterne Personalgestellungen mangels externen "Marktes" nicht als wirtschaftliche Tätigkeit aufzufassen sind, mit dem im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich geäußerten Willen des Gesetzgebers nicht vereinbar. Denn nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT-Drucksache 17/4804, Seite 8) sollten durch die gesetzliche Änderung durch Einführung des Begriffs der "wirtschaftlichen Tätigkeit" gerade auch konzerninterne Personalservicegesellschaften, die Leiharbeitnehmer zum Selbstkostenpreis an andere Konzernunternehmen überlassen, erlaubnispflichtig werden. Der Wille des Gesetzgebers ist im Rahmen der Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich noch um ein sehr junges Gesetz handelt, maßgeblich zu berücksichtigen (ebenso Thüsing/Thieken, DB 2012, 347, 350)."

49

Diesen Ausführungen hat die Kammer nichts hinzuzufügen.

50

b)Nach dem Vorhergesagten ist hier mithin festzustellen, dass die Personalgestellung zwischen der Beklagten und dem Kreis Viersen unter den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG als erlaubnispflichtige Überlassung von Arbeitnehmern im Rahmen einer wirtschaftlichen (auf privatrechtlicher Grundlage vorgenommenen) Tätigkeit fällt. Da die Beklagte über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis unstreitig nicht verfügte, sind mit ex-nunc-Wirkung (vgl. dazu ErfKo, a.a.O., § 10 AÜG Rdnr. 3) die Rechtsfolgen des § 9 Nr. 10, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ausgelöst worden. § 9 Nr. 1 AÜG bestimmt insoweit, dass Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam sind, wenn die erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis fehlt. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt sodann ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher als zustande gekommen.

51

Für die über den 01.12.2011 hinaus beim Kreis Viersen auf der Grundlage des Personalgestellungsvertrages eingesetzte Klägerin bedeutet dies, dass ihr Arbeitsvertrag zur Beklagten ab diesem Zeitpunkt seine Wirksamkeit verlor und ab dann ein Arbeitsverhältnis zum Kreis Viersen gesetzlich zustande gekommen ist.

52

c)Ein paralleler Fortbestand zweier Arbeitsverhältnisse, d.h. sowohl zur Beklagten als auch zum Kreis Viersen, ist nicht anzunehmen. Einer solchen Annahme steht bereits die gesetzliche Bestimmung des § 9 Nr. 1 AÜG entgegen, nach der Verträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam sind, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat. Ein unwirksamer Arbeitsvertrag kann nicht Grundlage für ein fortbestehendes Arbeitsverhältnis sein.

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Von daher kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg auf die von ihr in Bezug genommene Entscheidung des BAG vom 19.03.2003 (7 AZR 267/02 - AP Nr. 4 zu § 13 AÜG) berufen. Dieser Entscheidung lag keine vergleichbare Gesetzeslage zugrunde. Mangels zweier nebeneinander bestehender Arbeitsverhältnisse sowohl zum Verleiher als auch zum Entleiher kommt von daher von vornherein auch kein Wahlrecht zu Gunsten des Arbeitnehmers zwischen einem dieser beiden Arbeitsverhältnisse in Betracht.

54

Auch ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gegen den Eintritt der gesetzlichen Rechtsfolgen aus § 9 Ziff. 1 und § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist nach Auffassung der Kammer - weil so im Gesetz nicht vorgesehen - zu verneinen (so auch BAG vom 19.03.2003 - 7 AZR 267/02; ErfKo/Wank 12. Aufl., § 10 AÜG Rdnr. 2, 8).

55

d)Auch auf den Umstand, dass es sich bei der Beklagten um ein so genanntes Mischunternehmen handelt, kann sich die Klägerin nach Auffassung der Kammer nicht mit Erfolg berufen. Nach dem letzten Arbeitsvertrag der Klägerin war ausschließlich ein Einsatz im Wege der Personalgestellung für und bei der ARGE Kreis Viersen vorgesehen und so später im Jobcenter fortgeführt worden. Dieser Vertrag war von der Beklagten mithin ausschließlich in ihrer Funktion als Verleiherin geschlossen worden und die Beschäftigung der Klägerin darin einzig in Leiharbeitnehmerfunktion vorgesehen. Bei einer solchen Konstellation kann nach Auffassung der Kammer weder ein Wahlrecht des Arbeitnehmers zum Verbleib bei seinem Vertragsarbeitgeber noch eine aus § 139 BGB ableitbare Rechtsfolge im Hinblick auf einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum Vertragsarbeitgeber (Verleiher) angenommen werden.

56

Nachteilen, die der Arbeitnehmer dadurch erleidet, dass er sein bisheriges Arbeitsverhältnis bei dem Verleiher verliert und in dem fingierten Arbeitsverhältnis beim Entleiher erfährt, hat der Gesetzgeber im Übrigen Rechnung getragen, indem er in § 10 Abs. 2 AÜG eine Ersatzpflicht zu Gunsten des Leiharbeitnehmers normiert hat.

57

2.Feststellungen zur Wirksamkeit der hier streitgegenständlichen Befristung an sich waren nicht mehr zu treffen.

58

Selbst wenn eine entsprechende Antragsumstellung klägerseits (etwa dahingehend, dass die hier streitgegenständliche Befristung unwirksam ist) erfolgt wäre - wobei auch dies wohl nur im Rahmen einer rechtzeitig eingelegten Anschlussberufung möglich gewesen wäre -, würde einem solchen Antrag das insoweit erforderliche Feststellungsinteresse fehlen.

59

Anders als in den Fällen des Betriebsübergangs, bei denen das Arbeitsverhältnis im bisherigen Bestand auf einen Erwerber übergeht, so dass eine gegebene Befristung noch eine Rolle spielen kann, kommt es auf die hier streitgegenständliche Befristung angesichts der in §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 AÜG normierten Rechtsfolgen nämlich nicht mehr an. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur Beklagten ist nach § 9 Nr. 1 AÜG insgesamt unwirksam, gleichviel, ob nun mit oder ohne wirksame Befristungsabrede. Die Frage einer wirksamen Befristung kann sich somit allenfalls noch mit Blick auf das "neue" Arbeitsverhältnis zum Entleiher und dessen Befristungsgründe stellen, wie sich aus § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG ergibt (Böhmke/Lempke, § 10 Rdnr. 39; Schüren in: Schüren/Hammann, AÜG, § 10 Rdnr. 59, 62; Thüsing/Mengel, AÜG, § 10 Rdnr. 39 f.; ErfKo/Wank § 10 Rdnr. 16; Arbeitsgericht Bremen/Bremerhaven vom 19.04.2007 - 9 Ca 9381/06 - Rdnr. 132; anders LAG Düsseldorf vom 25.08.2008 - 17 Sa 153/08 - Rdnr. 68, wohl auch LAG Bremen vom 11.06.2008 - 2 Sa 111/07 - Rdnr. 194).

60

Nach alledem konnte der Berufung der Beklagten der Erfolg nicht versagt bleiben.

61

III.

62

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.

63

IV.

64

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG für die Klägerin zuzulassen.

65

RECHTSMITTELBELEHRUNG

66

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

67

R E V I S I O N

68

eingelegt werden.

69

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

70

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

71

Bundesarbeitsgericht

72

Hugo-Preuß-Platz 1

73

99084 Erfurt

74

Fax: 0361-2636 2000

75

eingelegt werden.

76

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

77

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

78

1.Rechtsanwälte,

79

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

80

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

81

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

82

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

83

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

84

Dr. StoltenbergNixHerrmann

85

Ausgefertigt:

86

(Wilden)

87

Regierungsbeschäftigte

88

als Urkundsbeamtin

89

der Geschäftsstelle