Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2010-07-06, Aktenzeichen 5 UF 17/10

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Villingen-Schwenningen vom 30.11.2009 (3 F 180/09) und das zu Grunde liegende Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Amtsgericht - Familiengericht - Villingen-Schwenningen zurückverwiesen.

2. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 20.208,00 EUR festgesetzt.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

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Die Parteien streiten im Berufungsverfahren darum, ob das Verfahren betreffend Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB für die Klägerin Ziffer 3 sowie das Verfahren betreffend Kindesunterhalt für die Kläger Ziffer 1 und 2 durch einen Vergleich der Parteien vom 15.10.2009 (festgestellt durch Beschluss des Familiengerichtes vom 19.10.2009) beendet worden ist.

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Der Beklagte und die Klägerin Ziffer 3 haben in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammengelebt, aus ihrer Beziehung sind die beiden Kläger Ziffer 1 und 2 hervorgegangen:

3

Die alleinige elterliche Sorge für die Kläger Ziffer 1 und 2 übt die Klägerin Ziffer 3 aus. Die Klägerin Ziffer 3 und der Beklagte leben spätestens seit April 2009, womöglich schon seit Oktober 2008 innerhalb der gemeinsamen Wohnung, voneinander getrennt. Der Beklagte hat den Kindesunterhalt für die Kläger Ziffer 1 und 2 durch zwei Urkunden beim Jugendamt der Stadt X in Höhe von 105 % des jeweiligen Mindestunterhaltes der jeweiligen Altersstufe ab dem 01.06.2009 anerkannt (UR 117/2009 und UR 116/2009). Die Kläger haben im vorliegenden Verfahren im Wege der Stufenklage vom Beklagten Auskunft insbesondere über sein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit und über sein Vermögen gefordert und zugleich unbezifferte Zahlungsanträge gestellt. Diese betreffen eine Abänderung der genannten Jugendamtsurkunden sowie eine Verurteilung des Beklagten zu einem Betreuungsunterhalt für die Klägerin Ziffer 3 nach Maßgabe der erteilten Auskunft. Unstreitig wurde der Beklagte erst mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 25.03.2009 zur Auskunft über sein Einkommen aufgefordert. Der Beklagte ist der Stufenklage zunächst entgegengetreten und hat darauf hingewiesen, dass er bereits vollständig Auskunft erteilt habe durch Vorlage sämtlicher Unterlagen über sein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit für die Jahre 2005 bis 2007. Der Beklagte beziffert sein Nettoeinkommen auf 2.569,00 EUR, hiervon seien Aufwendungen für die Krankenvorsorge und die Altersvorsorge in Höhe von insgesamt 957,92 EUR abzusetzen, so dass sich ein bereinigtes unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen von 1.611,00 EUR monatlich ergebe. Hiernach sei er, der Beklagte, in die 2. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle einzuordnen.

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Nachdem die Parteien im Termin vor dem Familiengericht vom 16.09.2009 über die Stufenklage sowie einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verhandelt hatten, hatte das Familiengericht zunächst Verkündungstermin auf den 18.09.2009 bestimmt. Mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 17.09.2009 wurde auf außergerichtliche Vergleichsverhandlungen hingewiesen und darum gebeten, den Verkündungstermin auf Mitte/Ende Oktober 2009 zu verlegen. Das Familiengericht hatte sodann mit Beschluss vom 18.09.2009 den Verkündungstermin auf den 28.10.2009 verlegt. Mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 15.10.2009 (eingegangen per Fax beim Familiengericht am Freitag, den 16.10.2009) wurde dem Familiengericht mitgeteilt, dass die Parteien sich in Erledigung sämtlicher Unterhaltsverfahren geeinigt hätten. Mit Einverständnis des Prozessbevollmächtigten des Beklagten hätten Gespräche in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Kläger mit dem Beklagten persönlich stattgefunden und es sei eine Einigung erzielt worden und man bitte darum, „im schriftlichen Verfahren folgenden Vergleich zu beschließen“. Das Schreiben enthielt anschließend einen Vergleichstext mit 6 Paragraphen und am Ende eine Unterhaltsberechnung aus dem Berechnungsprogramm Gutdeutsch. Anschließend enthielt es die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten der Kläger und mit dem Datum des 15.10.2009 diejenige des Beklagten, dem das Schreiben zum Zwecke der Unterschrift von dem Prozessbevollmächtigten der Kläger zugefaxt worden war. Inhaltlich enthielt es die Einigung, dass der Beklagte den Klägern Ziffer 1 und 2 einen monatlichen Kindesunterhalt jeweils in Höhe von 120 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe ab dem 01.11.2009 schulde, ferner gegenüber der Klägerin Ziffer 3 einen Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB in Höhe von 1.000,00 EUR monatlich ab dem 01.11.2009 sowie einen Unterhaltsrückstand von „pauschal“ 7.200,00 EUR, der ratenweise zurückgezahlt werden könne (200,00 EUR monatlich).

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Das Familiengericht hatte sodann mit Beschluss vom Montag, den 19.10.2009 (AS. 165) das Zustandekommen eines Vergleiches mit dem genannten Inhalt nach § 278 Abs. 6 ZPO festgestellt.

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Bereits mit Schreiben vom 16.10.2009 (AS II 203) hatte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten gegenüber dem Prozessbevollmächtigen der Kläger das Einverständnis mit direkten Verhandlungen des Beklagten mit dem Prozessbevollmächtigten der Kläger widerrufen und etwaige Erklärungen des Mandanten wegen Täuschung über den Umfang etwaiger Unterhaltsrückstände angefochten.

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Mit Schriftsatz vom 23.10.2009 legte der Prozessbevollmächtigte gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - sofortige Beschwerde ein. Nach einem entsprechenden gerichtlichen Hinweis hat sodann der Beklagte mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 11.11.2009 die Fortsetzung des Rechtstreits beantragt und beantragt, einen Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Beschluss über das Zustandekommen des Vergleiches nach § 278 Abs. 6 ZPO vom 19.10.2009 rechtsfehlerhaft zustande gekommen sei. Es sei kein gerichtlicher Vergleich in der vorgesehenen gesetzlichen Form und unter Beachtung des rechtlichen Gehörs des Beklagten zustande gekommen. Richtig sei, dass mit Einverständnis des Prozessbevollmächtigten des Beklagten der Beklagte direkt mit dem Bevollmächtigten der Klägerin Verhandlungen aufgenommen habe. Nicht richtig sei, dass jedoch ein wirksamer außergerichtlicher Vergleich zustande gekommen sei. Es gelte der Grundsatz, dass ein Prozessvergleich eine Annahmeerklärung voraussetze, die die Erfordernisse eines bestimmenden Schriftsatzes beachten müsse, mithin von den beiden Prozessbevollmächtigten an das Gericht zu richten sei. Das gelte auch für den Fall, dass es sich um keinen Anwaltsprozess - wie vorliegend - handele. Die Annahme des Vergleiches müsse ausdrücklich gegenüber dem Gericht erklärt werden. Der außergerichtliche Vergleichsvorschlag des Prozessbevollmächtigten der Kläger sei dem Beklagten zugefaxt worden, der Beklagte sei jedoch unter Vorspiegelung falscher Tatsachen und aufgrund des Drängens des Prozessbevollmächtigten zur Abgabe der Annahmeerklärung bestimmt worden. Dabei habe der Beklagte das Umgehungsverbot nach § 12 BORA missachtet. In dem Telefongespräch zwischen Herrn Rechtsanwalt B und dem Beklagten habe dieser mehrmals deutlich gemacht, dass er darum bitte, Herrn Rechtsanwalt Ba direkt anzusprechen. Zudem sei der Vergleich anfechtbar. Nicht akzeptabel sei, dass in dem Vergleich ein Rückstand von 7.200,00 EUR vereinbart worden sei für die Zeit ab Oktober 2008. Zu diesem Zeitpunkt habe noch kein Getrenntleben vorgelegen, zudem sei der Beklagte zu diesem Zeitpunkt auch nicht in Verzug gesetzt worden. Auch in der Klageschrift selber sei ein Betreuungsunterhalt erst für die Zeit ab 01.07.2009 gefordert worden. Aus diesem Grunde habe ein Anspruch auf rückständigen Betreuungsunterhalt nicht bestanden, hierüber sei der Beklagten durch den klägerischen Prozessbevollmächtigten getäuscht worden.

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Die Kläger haben beantragt, festzustellen, dass der Rechtstreit durch den Vergleich vom 15.10.2009 (festgestellt durch den Beschluss vom 19.10.2009) erledigt sei. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei das Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO durch Vergleichsabschluss beendet worden. Der Vergleich sei auch wirksam zustande gekommen. Das Gericht habe das Zustandekommen der Einigung geprüft und einen entsprechenden Beschluss erlassen. Der Beklagte habe auch in eigener Person rechtswirksam handeln können, da ein Parteiprozess (§ 79 ZPO) vorgelegen habe. Der Vergleich orientiere sich auch an den tatsächlichen Bedürfnissen beider Parteien und kam letztlich auf den Wunsch und die Initiative des Beklagten selbst zustande. Auch was den Rückstand anbelangt, so handele es sich um eine faire Lösung. Die Bindung an Parteianträge gelte im Übrigen nur für das Gericht, beschränke jedoch nicht die freie Disposition der Parteien. Der Beklagte habe den Schriftsatz vom 15.10.2009 persönlich zu Hause unterschrieben und dann dem Prozessbevollmächtigten der Kläger Rechtsanwalt B, mit folgendem Anschreiben übersandt: „Lieber Herr B - hier der Schriftsatz für Sie, vielen Dank für Ihre einfühlsame und kompetente Arbeit. Schöne Grüße und Unterschrift“.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Familiengerichts Villingen-Schwenningen vom 30.11.2009 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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Das Familiengericht hat sodann im Termin vom 30.11.2009 über den Antrag des Beklagten auf Fortsetzung der mündlichen Verhandlung verhandelt und hierbei den Beklagten angehört (AS. I, 259). In seinem Urteil vom 30.11.2009 hat das Familiengericht sodann festgestellt, dass der Rechtsstreit wirksam durch den gerichtlich protokollierten Vergleich beendet worden sei. Nach seiner Ansicht seien die Voraussetzungen des § 278 Abs. 6 ZPO erfüllt, da die Parteien dem Gericht einen gemeinsamen Vergleichsvorschlag unterbreitet hätten. Der Beklagte habe insbesondere mit seiner Unterschrift unter dem Schriftsatz vom 15.10.2009 zum Ausdruck gebracht, dass der außergerichtliche Vergleichsabschluss gerichtlich protokolliert werden solle. Dem Beklagten hätte sowohl der dem Vergleich vorangestellte Text als auch der Vergleichsinhalt vorgelegen. Die Tatsache, dass der Beklagte auch einen Rückstand ab Oktober 2008 zugestanden habe, begründe keine Anfechtbarkeit. Dies unterliege der freien Privatautonomie.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten , mit der er eine Aufhebung des Urteils des Familiengerichts vom 30.11.2009 begehrt und die Zurückverweisung an das Familiengericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung. Der Beklagte wiederholt seine Rechtsauffassung, dass das vorliegende Verfahren durch den Vergleich nicht beendet worden sei. Es habe kein „Unterbreiten“ eines gemeinsamen Vergleichsvorschlags vorgelegen, hierfür sei die Schriftsatzform nötig gewesen, insbesondere die Annahmeerklärung hätte in Form eines bestimmenden Rechtsanwaltsschriftsatzes erfolgen müssen. Da der Beklagte seit Beginn des Prozesses anwaltlich vertreten sei, wäre eine Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten erforderlich gewesen. Es handele sich um eine verbotene Umgehung des Gegenanwaltes und damit um einen Verstoß gegen § 12 BORA. In dem Telefongespräch mit Herrn Rechtsanwalt B habe der Beklagte ausdrücklich den Klägervertreter an Herrn Rechtsanwalt Ba verwiesen, gleichwohl habe der Rechtsanwalt auf einen Abschluss des Vergleiches gedrängt. Das Familiengericht hätte zudem den Vergleichsvorschlag an den Prozessbevollmächtigten des Beklagten weiterleiten müssen, um insoweit rechtliches Gehör zu wahren. Außerdem sei der Vergleich anfechtbar. Der Beklagte habe sich zu Unterhaltsrückständen ab Oktober 2008 verpflichtet, obwohl eine Inverzugsetzung erst zum März 2009 vorgelegen habe.

12

Der Beklagte stellt folgenden Berufungsantrag:

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Das Urteil des Familiengerichts vom 30.11.2009 (3 F 180/09) wird aufgehoben und die Sache an das Familiengericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

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Die Kläger beantragen

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die Zurückverweisung der Berufung.

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Die Kläger sind der Berufung des Beklagten entgegengetreten. Der Beklagte habe dem Klägervertreter nicht erklärt, dass er direkt mit ihm nicht weiterverhandeln wolle. Auch eine Täuschung bezüglich der Unterhaltsrückstände seit Oktober 2008 bestehe nicht, vielmehr orientiere sich der Vergleich an den tatsächlichen Bedürfnissen beider Parteien und sei letztlich auf den Wunsch und die Initiative des Beklagten zustande gekommen. Der Beklagte habe sich auch nicht geirrt, ihm sei bei der Unterzeichnung sehr wohl bewusst gewesen, was er unterschreibe. Auch eine Umgehung des Gegenanwaltes liege nicht vor. Vielmehr habe der Beklagte sich ausdrücklich von seinem Prozessvertreter distanziert und die Sache selber in die Hand genommen, was sein gutes Recht gewesen sei. Lediglich der Beklagtenvertreter „fühle sich umgangen“.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

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Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 16.06.2010 wurden sowohl der Prozessbevollmächtigte der Kläger, Herr Rechtsanwalt B sowie der Beklagte persönlich ausführlich angehört.

II.

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Die Berufung des Beklagten ist statthaft und auch die Form und die Frist sind gewahrt. Damit ist die Berufung zulässig. Die Berufung des Beklagten ist auch in der Sache begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und des zu Grunde liegenden Verfahrens und zur Zurückverweisung der Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Familiengericht.

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Die Feststellung der außergerichtlichen Vereinbarung der Parteien vom 15.10.2009 durch Beschluss des Familiengerichts vom 19.10.2009 stellt keinen das Verfahren be-endenden Prozessvergleich dar. Der Prozessvergleich ist seiner Rechtsnatur nach sowohl Rechtsgeschäft des bürgerlichen Rechts wie auch Prozesshandlung. Nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur hat deshalb der Prozessvergleich eine Doppelnatur (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 794 ZPO, Rn. 3). Materiell rechtlich begründet der Vergleich rechtliche Verpflichtungen nach Maßgabe seines Inhalts. Er enthält vielfach Verfügungsgeschäfte (Abtretung, Auflassung und Verzicht) oder auch schuldrechtliche Verpflichtungen. Als Prozesshandlung beendet der gerichtliche Vergleich weiter den Rechtstreit und die Rechtshängigkeit des Verfahrens. Nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist der Prozessvergleich zudem Vollstreckungstitel, soweit er einen voll-streckungsfähigen Inhalt hat. Damit der Prozessvergleich diese Voraussetzungen erfüllen kann, bedarf er der für das Verfahren des Gerichts vorgeschriebenen (strengen) Form (Zöller/Stöber, a.a.O. Rn. 9). Ein in mündlicher Verhandlung abgeschlossener gerichtlicher Vergleich ist deshalb als verfahrensbeendende Prozesshandlung und als Vollstreckungstitel nur dann wirksam, wenn er ordnungsgemäß (formgerecht) im Sinne der §§ 159 - 160 a, 162 - 164 ZPO protokolliert worden ist. Er muss somit in das unterzeichnete (§ 163 ZPO) Protokoll oder eine ihm als Anlage beigefügte und in ihm als solche bezeichnete Schrift (§ 160 Abs. 5 ZPO) aufgenommen sowie vorgelesen oder als vorläufige Aufzeichnung abgespielt oder zur Durchsicht vorgelegt und genehmigt sein (§ 162 Abs. 1 ZPO). Dass dies geschehen ist, hat im Protokoll vermerkt zu sein (§ 162 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Die Einhaltung dieser Formerfordernisse ist Wirksamkeitsvoraussetzung für den Prozessvergleich (zu den Formerfordernissen im Einzelnen Zöller/Stöber, a.a.O. § 160 ZPO, Rn. 5).

21

Neben der Protokollierung des Prozessvergleichs im Rahmen einer mündlichen Verhandlung mit den dargestellten strengen Formvorschriften ermöglicht § 278 Abs. 6 ZPO den Abschluss eines Prozessvergleichs außerhalb einer mündlichen Verhandlung. Die Vorschrift kennt zwei Varianten:

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a) Das Gericht selbst macht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag gegenüber den Parteien (in der Regel nach vorheriger Erörterung durch die Parteien), den diese dann durch (bestimmenden) Schriftsatz gegenüber dem Gericht (in der Regel innerhalb einer bestimmten Frist) annehmen; oder

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b) die Parteien „unterbreiten dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag“.

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In beiden Fällen stellt das Gericht gemäß § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO das Zustandekommen und den Inhalt des geschlossenen Prozessvergleichs durch Beschluss fest (hierzu MünchKommZPO/Prütting, 3. Aufl. 2008, § 278 ZPO, Rn. 39; Musielak/Foerste, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 278 ZPO, Rn. 16 - 18; Zöller/Greger, a.a.O. § 278 ZPO, Rn. 30, 31). Im Rahmen dieser Prüfung hat das Gericht lediglich das Zustandekommen der vertraglichen Einigung zu prüfen, wobei es nicht Aufgabe des Gerichts ist, den Inhalt der Einigung zu kontrollieren. Nur wenn der Inhalt des Prozessvergleichs gegen die guten Sitten oder gegen die Strafgesetze verstößt, ist eine gerichtliche Feststellung des Zustandekommens des Prozessvergleichs abzulehnen (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 278 ZPO, Rn. 82). Sofern eine Partei prozessuale Einwendungen gegen die Wirksamkeit des Prozessvergleichs (also gegen seine Beendigungsfunktion) oder materiell rechtliche Einwendungen gegen den Vergleich erhebt, die zur anfänglichen Unwirksamkeit des Prozessvergleichs führen, ist hierüber durch die Fortsetzung des Verfahrens zu entscheiden (Stein/Jonas/Leipold, a.a.O., § 278 ZPO Rn. 88).

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Nach Ansicht des Senats hätte das Familiengericht mit dem angefochtenen Urteil nicht die Beendigung des Verfahrens feststellen dürfen, da der Vergleich der Parteien keine Beendigungswirkung entfaltet hat, sondern das Verfahren mit der materiell rechtlichen Prüfung der Unterhaltsansprüche der Kläger fortsetzen müssen. Die Vorlage des Vergleichs durch Einreichung des Schriftsatzes vom 15.10.2010 beim Familiengericht durch den Prozessbevollmächtigten der Kläger stellt (ungeachtet der Präambel des Schriftsatzes auf Seite 1, die mit der Formulierung schließt, dass das Gericht gebeten wird, „entsprechend im schriftlichen Verfahren folgenden Vergleich zu beschließen“) kein „Unterbreiten eines schriftlichen Vergleichvorschlags der Parteien“ im Sinne des § 278 Abs. 6 Satz 1 1. Alternative ZPO dar.

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Für den gerichtlichen Vergleichsvorschlag (§ 278 Abs. 6 Satz 1 2. Alternative ZPO) ist unstreitig, dass dieser Vorschlag von beiden Parteien in getrennten, aber identischen Schriftsätzen gegenüber dem Gericht anzunehmen ist, wobei es sich hierbei wegen der prozessgestaltenden Wirkung dieser Annahme des Vergleichs wohl um bestimmende Schriftsätze handelt (Stein/Jonas/Leipold, a.a.O. § 278 ZPO, Rn. 76, 77; OLG Thüringen, FamRZ 2006, 1277; zum Begriff des bestimmenden Schriftsatzes allgemein vgl. Zöller/Greger, a.a.O. § 129 ZPO, Rn. 3). Für den Fall, dass Anwaltszwang gilt, unterliegt dieser bestimmende Schriftsatz zur Annahme des gerichtlichen Vergleichsvorschlags dem Anwaltszwang.

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Fraglich ist, was für die erste Variante von § 278 Abs. 6 Satz 1 ZPO, nämlich das „Unterbreiten“ eines schriftlichen Vergleichsvorschlags der Parteien, gilt. Eine nähere Auseinandersetzung in Literatur oder obergerichtlicher Rechtsprechung mit diesem Tatbestandsmerkmal findet sich - soweit ersichtlich - nicht. Nach Ansicht des Senats sind vor allem wegen der prozessualen Bedeutung des Prozessvergleichs (Beendigung des Rechtstreits, Wegfall der Rechtshängigkeit des Verfahrens und Titelfunktion) auch für diese Variante strenge Formerfordernisse zu fordern. Die Anforderungen an die Formstrenge dieser Variante eines Vergleichsschlusses können nicht niedriger anzusiedeln sein als etwa im Fall der Annahme eines gerichtlichen Vergleichsvorschlags oder gar bei der Protokollierung eines Vergleichs im mündlichen Termin durch das Gerichts. Deshalb erfordert nach Ansicht des Senats das „Unterbreiten“ des Vergleichsvorschlags gegenüber dem Gericht - mit dem Ziel, die außergerichtliche Einigung der Parteien durch Beschluss nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO zum „Prozessvergleich zu erheben“ - eindeutige Erklärungen der Parteien gerade gegenüber dem Gericht (ebenso Stein/Jonas/Leipold, a.a.O. § 278 ZPO, Rn. 80; OLG Thüringen, FamRZ 2006, 1277, 1278). Aus diesen Erklärungen muss mit hinreichender Sicherheit gerade gegenüber dem Gericht deutlich werden, dass die Parteien eine Beendigung des Verfahrens durch Abschluss eines Prozessvergleichs mit Titelfunktion wünschen. Insoweit ist zwischen dem außergerichtlichen Vergleichsschluss der Parteien selbst und dem „Unterbreiten“ des Vergleichs gegenüber dem Gericht mit dem Ziel der Schaffung eines Vollstreckungstitels (Prozessvergleich mit prozessbeendigender Wirkung) zu unterscheiden. Nicht nur die Erklärungsempfänger derartiger Erklärungen weichen voneinander ab (der außergerichtliche Vergleich wird gegenüber der anderen Partei angenommen, der Vergleichsvorschlag wird jedoch nach § 278 Abs. 6 Satz 1 1. Alternative ZPO gegenüber dem Gericht unterbreitet). Auch von ihrem Inhalt her unterscheiden sich beide Erklärungen gravierend. Während es bei der Annahme eines Unterhaltsvergleichs um eine materiell rechtliche Erklärung geht, handelt es sich bei der Erklärung des „Unterbreitens“ des Vergleichs um eine prozessgestaltende Erklärung gegenüber dem Gericht, die (ähnlich wie die Erledigungserklärung, die Klagerücknahme oder die Klageänderung) als ein bestimmender Schriftsatz anzusehen ist. Auch wenn in einem Verfahrens, das nicht dem Anwaltszwang unterliegt, bestimmende Schriftsätze durch die Parteien selbst gegenüber dem Gericht abgegeben werden können (vgl. MünchKommZPO/von Mettenheim, § 79 ZPO, Rn. 5), wird man im Hinblick auf die Bedeutung dieser Unterbreitenserklärung gleichwohl eine hinreichende Formstrenge und auch eine Eindeutigkeit des Erklärungsinhalts fordern müssen. Dies gebietet die Parallele zur Annahme des gerichtlichen Vergleichsvorschlags und zum gerichtlich protokollierten Vergleich. Die besondere Formenstrenge dieser Prozesserklärungen dürfen sich in allen diesen Varianten eines Prozessvergleichs nicht voneinander unterscheiden. Das Gesetz kennt auch keine „gemeinsamen“ bestimmenden Schriftsätze beider Parteien gegenüber dem Gericht. Vielmehr setzt das „Unterbreiten“ eines Vergleichs stets (räumlich von der Vergleichsannahme) getrennte Erklärungen gegenüber dem Gericht voraus. Aus der Erklärung muss deutlich werden, dass die Partei sich der Bedeutung der Schaffung eines Vollstreckungstitels bewusst ist und dass sie wünscht, dass die außergerichtliche Vereinbarung durch Beschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO in den „Rang“ eines Prozessvergleichs erhoben werden soll.

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Diesen Erfordernissen der besonderen Formenstrenge des Unterbreitens eines Vergleichs erfüllt der Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 15.10.2009 nicht. Der Schriftsatz enthält zwar die Unterschrift des Beklagten, nicht aber eine ausdrückliche eigene Erklärung des Beklagten als Partei gegenüber dem Gericht, aus der sich ergibt, dass der Beklagte neben der Annahme der Unterhaltsvereinbarung auch die Schaffung eines Vollstreckungstitels im Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO durch das Gericht wünscht. In der Präambel des Schriftsatzes vom 15.10.2009 kann eine entsprechende Erklärung des Beklagten zur Unterbreitung des gerichtlichen Vorschlags nicht gesehen werden. Es handelt sich ersichtlich um eine Erklärung des Vertreters der Kläger, jedoch nicht um eine eigene (von ihm bewusst wahrgenommene, in den Rechtsfolgen verstandene und gewünschte) „Unterbreitungserklärung“ des Beklagten. Wegen der aufgrund der Rechtsfolgen zu fordernden besonderen Formenstrenge der „Unterbreitungserklärung“ wäre eine eigenständige, entsprechend auch räumlich abgesetzte Erklärung des Beklagten erforderlich gewesen, die neben die Annahme der außergerichtlichen Unterhaltsvereinbarung tritt. Eine gemeinsame Erklärung oder die Erklärung einer Partei mit Zustimmung der anderen Partei reicht nicht aus. Wie wesentlich die Formstrenge im Sinne einer erforderlichen Rechtsklarheit ist, zeigt sich im Streitfall daran, dass der Beklagte in seiner Anhörung vor dem Senat geäußert hat, er habe lediglich der materiellrechtlichen Unterhaltsvereinbarung zustimmen wollen und sei davon ausgegangen, dass die Vereinbarung noch seinem Prozessbevollmächtigten zugeleitet werde. Weil das Prozessrecht die Verfahrenslage weitgehend vor Unsicherheit schützen will (BGHZ 80, 391), sind Unklarheiten dieser Art zu vermeiden und deshalb ist als „Unterbreiten“ im Sinne von § 278 Abs. 6 ZPO eine ausdrückliche eigene Erklärung der Partei gegenüber dem Gericht zu fordern. Damit fehlt es bereits an der erforderlichen eigenen „Unterbreitungserklärung“ des Beklagten im Sinne des § 278 Abs. 6 Satz 1 1. Alternative ZPO und damit an den rechtlichen Voraussetzungen für einen gerichtlichen Feststellungsbeschluss.

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Auf Antrag des Beklagten ist deshalb das Verfahren an das Familiengericht Villingen-Schwenningen zurückzuverweisen, da das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Verfahrensmangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht notwendig sein kann (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Das Familiengericht hat zu Unrecht festgestellt, dass der Rechtstreit zwischen den Parteien wirksam durch den gerichtlich protokollierten Vergleich vom 19.10.2009 beendet worden ist. Die Zurückverweisung des Verfahrens an das Familiengericht nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO setzt einen wesentlichen Verfahrensmangel des Verfahrens im ersten Rechtszug voraus. Zu derartigen Verfahrensmängeln zählen neben der fehlerhaften Behandlung von Parteivorbringen oder die mangelhafte Tatsachenfeststellung auch die mangelhafte Prozessführung durch das erstinstanzliche Gericht (Zöller/Heßler, a.a.O, § 538 ZPO, Rn. 20). Einen solchen Verfahrensmangel stellt es zweifellos dar, eine Sachentscheidung über die Parteianträge, insbesondere den Klagantrag der Kläger, zu verweigern und die Beendigung eines Verfahrens festzustellen, obwohl die Voraussetzungen für einen Vergleichsschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO in der Sache nicht vorgelegen haben. Vielmehr wäre das Familiengericht gehalten gewesen, das Verfahren in der Sache fortzusetzen und über die Klaganträge zu entscheiden. Die Verweigerung einer Sachentscheidung ohne gerechtfertigte Grundlage stellt eine mangelhafte Prozessführung dar, die einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO beinhaltet.

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Auch die weitere Voraussetzung des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, nämlich die Notwendigkeit einer umfangreichen oder aufwändigen Beweisaufnahme, ist vorliegend erfüllt. Im Rahmen der materiell-rechtlichen Prüfung der Unterhaltsansprüche der Kläger ist zunächst zu prüfen, inwieweit der Vergleich der Parteien wirksam ist oder ob er einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung unterliegt. Sofern das Familiengericht von der Anfechtbarkeit des Vergleichs überzeugt ist oder davon, dass in Folge des Wegfalls der prozessualen Seite des Vergleichs auch die materiell rechtliche Regelung entfallen ist (vgl. Stein/Jonas/Leipold, a.a.O. § 278, Rn. 20), muss das Familiengericht die Unterhaltsansprüche der Kläger näher prüfen. Hierzu gehören nähere Ermittlungen zu dem streitigen und erforderlichen Bedarf der Klägerin Ziffer 3 (voreheliche Lebensstellung) und nähere Ermittlungen zum Einkommen des selbstständig tätigen Beklagten. Im Berufungsverfahren ist insbesondere eine wirtschaftliche Verschlechterung des Einkommens des Beklagten geltend gemacht worden, nämlich der Wegfall einer der Firmen des Beklagten (Firma Mister Neon). Zudem behauptet der Beklagte nunmehr gesundheitliche Einschränkungen seiner Erwerbsfähigkeit. Hierzu sind ggf. sachverständige Begutachtungen einzuholen. Vor dem Hintergrund dieser - möglichen - umfänglichen Beweisaufnahme und Sachverhaltsermittlungen war auf Antrag des Beklagten die Zurückverweisung des Verfahrens an das Familiengericht geboten.

31

Das Familiengericht wird insbesondere die Wirksamkeit des materiell rechtlichen Vergleichs zu prüfen haben. Dazu gehört die Prüfung, inwieweit eine Anfechtung des Vergleichs durch den Beklagten in Folge arglistiger Täuschung durchgreift (§ 123 BGB). Hierzu wird insbesondere eine Täuschung des Beklagten über die Höhe und die Verpflichtung zur Leistung rückständigen Unterhalts ab Trennung der Parteien zu prüfen sein. Der Vortrag der Parteien hierzu ist widersprüchlich. Ferner ist auch zu prüfen, welche Auswirkungen die hier vertretene Auffassung auf die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Unterhaltsvereinbarung vom 15.10.2009 hat, insbesondere, ob es dem Parteiwillen entspricht, bereits eine bindende außergerichtliche Einigung anzunehmen, wenn es später nicht zu einem Prozessvergleich durch gerichtliche Feststellung kommt (verneinend „im allgemeinen“ Stein/Jonas/Leipold, § 278 ZPO, Rn. 81) oder ob Streitigkeiten über seine Gültigkeit in materiell-rechtlicher und prozessualer Sicht nicht einheitlich zu beurteilen sind (vgl. BGH MDR 2006, 284; BGHZ 79, 71). Das Familiengericht muss deshalb prüfen, inwieweit der Wegfall der prozessualen Folgen eines Prozessvergleichs (Titelfunktion und Verfahrensbeendigung) zu einem Wegfall der materiell rechtlichen Vereinbarung führt oder ob die Vereinbarung der Parteien zur Höhe von Kindesunterhalt und Unterhalt nach § 1615 l BGB unabhängig davon weiter ihre materiell-rechtliche Gültigkeit besitzen soll.

32

Ob gegen das Verbot der Umgehung des Gegenanwalts nach § 12 BRAO verstoßen worden ist, ist dagegen für die materiell rechtliche Wirksamkeit des Vergleichs nicht von Bedeutung. Das Verbot der Umgehung des Gegenanwalts ist sehr streng. Nur solange und soweit der Gegenanwalt eine direkte Kontaktaufnahme mit seinem Mandanten zulässt, ist ein Gespräch überhaupt möglich. Sofern die Partei jedoch deutlich macht, dass sie nunmehr wünscht, dass der Prozessbevollmächtigte mit dem Anwalt der Partei direkt Kontakt aufnehmen soll, sind jede weiteren Verhandlungsgespräche untersagt. Vorliegend ist der Inhalt des Telefongesprächs zwischen Herrn Rechtsanwalt B und dem Beklagten vom 15.10.2009 streitig. Der Beklagte will den Klägervertreter mehrmals an Rechtsanwalt Ba verwiesen haben. Der Klägervertreter selbst hat eingeräumt, dass der Beklagte gesagt habe, „wenn die Rückstandsforderung so hoch sei, dann gehe er - der Beklagte - wieder zu Rechtsanwalt Bar“. Ob hieraus für den Prozessbevollmächtigten hinreichend deutlich geworden sein müsste, dass die Partei keine weiteren direkten Verhandlungen wünscht, sondern auf eine Kontaktaufnahme zu seinem Prozessbevollmächtigten besteht und deshalb das Gespräch hätte abgebrochen werden müssen, bedarf jedoch keiner Klärung. Ein Verstoß gegen § 12 BRAO führt weder zur Nichtigkeit eines verbotswidrig zustande gekommenen Vertrags nach § 134 BGB noch ohne weitere Umstände zu seiner Nichtigkeit (Feuerich/Weyland, § 12 BRAO, Rn. 10).

III.

33

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gründet sich auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

IV.

34

Die Streitwertfestsetzung entspricht der Bewertung durch das Familiengericht im Beschluss vom 07.12.2009 und richtet sich nach der Höhe der durch den Vergleich vom 15.10.2009 titulierten Unterhaltsansprüche, gegen dessen Wirksamkeit sich die Berufung des Beklagten wendet.

V.

35

Der Senat hat gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Es geht um die Auslegung des Tatbestandsmerkmals des „Unterbreitens“ eines schriftlichen Vergleichsvorschlags gegenüber dem Gericht nach § 278 Abs. 6 Satz 1 ZPO, das - soweit ersichtlich - in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang noch nicht geklärt ist.