Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2021-01-19, Aktenzeichen 16a U 196/19

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 14.11.2018, Az. Ko 4 O 33/18, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leisten. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Heilbronn ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt von der beklagten Fahrzeugherstellerin Schadensersatz mit der Begründung, das von ihm erworbene Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf.

2

Der Kläger kaufte im September 2015 von einem Autohaus den von der Beklagten hergestellten Pkw VW Golf Sportsvan als Neufahrzeug zum Preis von 29.046,76 EUR. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt über einen 1,6-Liter TDI Motor, EA 288 (EU 6), mit 81kW und ist nicht von einem Rückruf des KraftfahrtBundesamtes (KBA) wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen.

3

Der Kläger hat erstinstanzlich u.a. vorgetragen,
in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine von der Beklagten entwickelte unzulässige Abschalteinrichtung enthalten.

4

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

5

1. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei 29.046,76 EUR zzgl. Darlehenszinsen in Höhe von 1.954,53 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.01.2018 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen.

6

2. Festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 25.01.2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 bezeichneten Gegenstandes in Annahmeverzug befindet.

7

3. Die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.564,26 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.01.2018 zu zahlen.

8

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

9

die Klage abzuweisen.

10

Die Beklagte hat erstinstanzlich u.a. vorgetragen,
in dem streitgegenständlichen Fahrzeug seien keine unzulässigen Abschalteinrichtungen enthalten.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

B.

12

Das Landgericht Heilbronn hat die Klage mit Urteil vom 14.11.2018 im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, der Vortrag des Klägers zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung sei ins Blaue hinein erfolgt. Der Kläger führe nur Anhaltspunkte zum Motor EA 189 an, nicht aber zum streitgegenständlichen Motor EA 288.

C.

13

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt. Es liege kein Vortrag ins Blaue hinein vor. So befänden sich – wozu er sich u.a. auf ein Schreiben der Beklagten vom 29.12.2015 an das KBA (Anlage BB 1) und auf eine als Anlage BB 10 vorgelegte „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ beruft – in allen von der Beklagten vorgelegten Berichten zu Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA 288 Ausführungen dazu, dass außerhalb des Prüfstands andere Betriebsmodi aktiviert würden, die zu substantiellen Überschreitungen der gesetzlichen Grenzwerte führen würden. Beide Dokumente seien dem Kläger erst nach dem Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung bekannt geworden.Die Fahrkurvenerkennung sei im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhanden und aktiv. Zudem befinde sich in dem Fahrzeug eine Lenkwinkelerkennung, eine Temperaturerkennung und eine Zeiterfassung zur Erkennung des Prüfstandes. Eine Abschalteinrichtung sei auch in Gestalt eines Thermofenstersvorhanden, wonach nur bei Außentemperaturen von 17°C bis 30°C die Abgasreinigung (AGR) zu 100% aktiv sei. Bei Außentemperaturen von 4°C bis 12°C würden die NOx-Emissionswerte mit 500mg/km bis 700 mg/km um ein Vielfaches über dem Grenzwert liegen.

14

Der Kläger beantragt

15

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Heilbronn vom 14.11.2018, Az. Ko 4 O 33/18, wie folgt für Recht zu erkennen:

16

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei 29.046,76 EUR zzgl. Darlehenszinsen in Höhe von 1.954,53 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.01.2018 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen.

17

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 25.01.2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 bezeichneten Gegenstandes in Annahmeverzug befindet.

18

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.564,26 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.01.2018 zu zahlen.

19

hilfsweise:

20

4. Das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 14.11.2018, Az. Ko 4 33/18, wird aufgehoben und zur erneuten Verhandlung zurückverwiesen.

21

hilfsweise:

22

5. Die Revision wird zugelassen.

23

Die Beklagte beantragt

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die Berufung zurückzuweisen.

D.

25

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Neuer Vortrag des Klägers sei nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Das KBA habe den streitgegenständlichen Motorentyp EA 288 im Hinblick auf die bei den EA 189-Fahrzeugen monierte Umschaltlogik überprüft und festgestellt, dass in ihm keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme, weshalb es auch zu keinem Rückruf durch das KBA gekommen sei.

E.

26

In der Berufungsverhandlung stellten die Parteien unstreitig, dass das Fahrzeug nicht über einen SCR-Katalysator verfügt, sondern über einen NOx-Speicher-Katalysator (NSK).

II.

27

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 14.11.2018 hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte die mit der Klage verfolgten Ansprüche nicht zu.

1.

28

Vertragliche Ansprüche sind nicht ersichtlich; der Kläger hat das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von der Beklagten gekauft.

2.

29

Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB scheidet aus. Die Voraussetzungen für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (a.) werden vom Kläger nicht schlüssig behauptet. Bereits sein Vortrag zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ist als Behauptung ins Blaue hinein nicht zu berücksichtigen (b.).

a.

30

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 29).

31

Nach diesen Maßstäben kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 - 1972, juris Rn. 16).

b.

32

Von einem derartigen sittenwidrigen Verhalten kann vorliegend bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Vortrag des Klägers zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung als Behauptung ins Blaue hinein nicht zu berücksichtigen ist.

aa.

33

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH in ständiger Rechtsprechung u.a. BGH, Beschl. v. 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, BB 2020, 527 - 529, juris Rn. 7; BGH, Beschl. v. 14.01.2020 - VI ZR 97/19, Rn. 8). Vom Kläger kann daher insbesondere nicht verlangt werden, technische Einzelheiten zu der von ihm behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtung vorzutragen. Vielmehr reicht hierzu die vom Kläger aufgestellte Behauptung aus, es sei eine Software installiert, die den Prüflaufstand erkenne und über eine entsprechende Programmierung der Motorsteuerung den Stickoxidausstoß in diesem Fall stärker reduziere als im realen Straßenbetrieb. Hierbei ist es einer Partei nicht verwehrt, Umstände zu behaupten, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. BGH jeweils am a.a.O.).

34

Dennoch nicht zu berücksichtigen ist aber ein nach Vorstehendem schlüssiger Tatsachenvortrag, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts zu haben, willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten, so dass sie in der Regel nur beim Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Beschl. v. 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, BB 2020, 527 – 529, juris Rn. 8; BGH, Beschl. v. 14.01.2020 – VI ZR 97/19, Rn. 8 m.w.N.).

bb.

35

So liegt der Fall aber hier. Vom Kläger werden keine tatsächlichen Anhaltspunkte für seine Behauptungen vorgetragen, dass in dem von ihm erworbenen Fahrzeug mit dem Motorentyp EA 288 (EU 6) unzulässige Abschalteinrichtungen enthalten sind. Weder sind tatsächliche Anhaltspunkte für die vom Kläger konkret behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen in Gestalt einer Umschaltlogik, eines Thermofensters, einer Lenkwinkelerkennung und/oder einer Temperaturerkennung sowie einer Zeiterfassung, noch sind solche für eine sonstige, technisch nicht spezifizierte, unzulässige Abschalteinrichtung ersichtlich.

36

(1) Die vom Kläger als Anlage BB 10 vorgelegte 10-seitige Zusammenstellung, beginnend mit „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ stellt – ungeachtet der Tatsache, dass es sich hierbei um eine Kombination mehrerer Dokumente handelt (dazu unter (b)), – bereits unter Zugrundelegung ihres konkreten Inhalts keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür dar, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem Motorentyp EA 288 (EU 6) eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen enthalten sind.

37

(a) Auf Blatt 4 dieser Anlage BB 10 heißt es bezogen auf den Motorentyp EA 288 NSK /EU 6 ab KW 47/2015:

38

„Anwendungsbeschreibung:

39

- NSK: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Fahrkurven zur Erkennung des Precon und des NEFZ, um die Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx-/ DeSOx-Events) nur streckengesteuert zu platzieren. Im normalen Fahrbetrieb strecken- und beladungsgesteuerte Platzierung der Events; Beladungssteuerung als führende Größe.

40

Applikationsrichtlinie:

41

- SOP vor 22/16 (für SOP, Modellpflege und KD-Master): Die o.g. Umschaltungen anhand der Fahrkurven bleiben bestehen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- Endrohremissionen.“

42

(aa) Hierzu hat der Beklagtenvertreter in der Berufungsverhandlung am 03.11.2020 ausgeführt, dass der NSK, in dem Stickoxid (NOx) gespeichert werde, regelmäßig regeneriert, d.h. geleert werden müsse (sog. DeNOx-Event). Hierbei werde Stickstoff (N2) und Kohlendioxid (CO2) freigesetzt. Bis zum Modelljahreswechsel in der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 (KW 22/16) sei das strecken- und beladungsgesteuert je nach Fahrprofil ca. alle 5 km erfolgt, so dass die Anzahl der Regenerationen während des 11 km langen Prüfzyklus des NEFZ davon abgehangen hätte, wie voll der NSK zu Beginn des Prüfzyklus gewesen sei. Wenn der NSK zu Beginn nahezu leer gewesen wäre, hätte dies zu nur zwei Regenerationen während des NEFZ geführt, andernfalls aber zu drei. Aus diesem Grund sei eine Vorkonditionierung erfolgt, als „Precon“ bezeichnet, damit gewährleistet gewesen sei, dass die NEFZ-Prüfung mit einem leeren NSK begonnen wurde. Bei Fahrzeugen, die ab KW 22/16 produziert worden seien (Start of Production, SOP), erfolge die Regeneration bereits dann, wenn eine chemisch günstige Situation eintrete, was alle 2 bis 3 km der Fall sei. Diese häufigeren Regenerationen hätten auf den NEFZ keinen relevanten Einfluss mehr, weshalb auf eine Vorkonditionierung des NSK und die hierzu genutzte Fahrkurve bei diesen Fahrzeugen habe verzichtet werden können, sodass sie bei diesen Fahrzeugen entfernt worden sei. Gegen diese Erläuterungen wurden vom Kläger weder im Termin noch in seinem Schriftsatz vom 01.12.2020 Einwendungen erhoben, sodass der Senat diese technischen Zusammenhänge nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig der Entscheidung zugrunde zu legen hat.

43

(bb) Vorstehender Passus zur Anwendungsbeschreibung ist danach als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ungeeignet. Dass durch das sog. „Precon“ vermieden werden soll, dass im NSK gespeicherte Schadstoffe, die aus vorangegangenen Fahrten herrühren, aufgrund einer (ersten) während des NEFZ-Zyklus erfolgenden Regeneration Eingang in die Test-Messung finden, ist ein legitimes Ziel des Herstellers und stellt keine Änderung des Abgasverhaltens im Vergleich zum Realbetrieb dar. Diese Aussage ergibt sich auch aus der letzten Seite der als Anlage BB 10 vorgelegten 10-seitigen Zusammenstellung. Dort wird dargestellt, dass sowohl die im Testbetrieb aktive Regenerations-Strategie 1 (nur streckengesteuert) als auch die im Realbetrieb aktive Strategie 2 (beladungs- und streckengesteuert) jeweils keinen Einfluss auf die Emissionen haben. Diese Anlage BB 10 stellt daher keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung dar. Soweit in ihr auch Ausführungen zum SCR-Katalysator enthalten sind, betreffen diese das streitgegenständliche Fahrzeug nicht, da dieses – unstreitig – über einen solchen nicht verfügt.

44

(b) Da bereits hiernach die vom Kläger vorgelegte Zusammenstellung keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Motorentyp EA 288 (EU 6) begründet, kommt es auf den Umstand, dass es sich bei dem vorgelegten Konvolut nicht um ein einheitliches Dokument, sondern um eine Zusammenstellung von Teilen mehrerer Dokumente handelt, was die Gefahr einer sinnentstellenden Darstellung mit sich bringen kann und deshalb bereits das Konvolut seine Eignung als tatsächlicher Anhaltspunkt verlieren könnte, nicht mehr an. Dass die Anlage aus Teilen verschiedener Dokumente, die dem Schreiben der Beklagten an das KBA vom 29.12.2015 (dazu folgend unter (2)) als Anlagen beigefügt gewesen waren, zusammengestellt worden ist, ist nach § 138 Abs. 3 ZPO unstreitig. Die entsprechende Behauptung der Beklagten in der Berufungsverhandlung am 03.11.2020 hat der Kläger weder im Termin noch im Rahmen des folgenden schriftlichen Verfahrens nach § 128 Abs. 2 ZPO bestritten. Aus diesem Grund kommt es auf den Schriftsatz der Beklagten vom 08.12.2020, mit dem die Dokumente vorgelegt worden sind, aus denen sich die vom Kläger vorgelegte Anlage BB 10 zusammensetzen soll, nicht streitentscheidend an. Es besteht daher kein Anlass, die Verhandlung wiederzueröffnen. Von der Beklagten sind mit diesem Schriftsatz vorgelegt worden:

45

- eine 5-seitige „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“, die vollständig mit den ersten fünf Seiten der Anlage BB 10 übereinstimmt – abgesehen von geschwärzten Unterschriften am unteren Rand der Seiten 2 bis 5 sowie dem Umstand, dass sich der Hinweis „18.11.2015 – nur für EA-internen Gebrauch“ nicht nur auf der ersten Seite, sondern auf allen fünf Seiten oben rechts befindet,

46

- ein 32-seitiger „Statusbericht Diesel - KBA-Termin (Technik) 21.10.2015, Wolfsburg“, von dem die Seiten 2 bis 4 und 22 mit den Seiten 6 bis 8 und 10 der Anlage BB 10 übereinstimmen, sowie

47

- die vom Kläger bereits mit der Klage als Anlage K 4 vorgelegte „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 189“ ohne Deckblatt, beginnend mit Seite 2, deren Seite 7 mit Seite 9 der Anlage BB 10 übereinstimmt.

48

(2) In dem von Klägerseite – ebenfalls – nicht vollständig vorgelegten Schreiben der Beklagten an das KBA vom 29.12.2015 betreffend „Information zu sogenannter Akustikfunktion“, wird ausgeführt, dass die im Motorsteuerungsgerät der EA 189-Motoren zur Prüfstanderkennung hinterlegte Fahrkurve zwar auch in dem Motorsteuerungsgerät des Nachfolgemodells EA 288 hinterlegt sei, dort aber nicht zu einer Optimierung der NOx-Emissionen im Prüfstandbetrieb genutzt werde. Bereits die Aussage dieses unvollständigen Schreibens, auf das sich der Kläger stützt, vermag keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem Motor EA 288 (EU 6) zu begründen. Aus dem Inhalt dieses unvollständigen Schreibens ergibt sich vielmehr das Gegenteil. Zudem waren die Dokumente, aus denen die vorstehende Anlage BB 10 – unstreitig – zusammengestellt worden ist, diesem Schreiben seinerzeit als Anlage beigefügt und damit dem KBA bekannt gewesen. Dies ist nach § 138 Abs. 3 BGB unstreitig, weil vom Kläger diese Behauptung der Beklagten weder in der Berufungsverhandlung am 03.11.2020 noch im Rahmen des sich anschließenden schriftlichen Verfahrens nach § 128 Abs. 2 ZPO bestritten worden ist. Auf die vollständige Fassung des Schreibens vom 29.12.2015, die von der Beklagten erst mit Schriftsatz vom 08.12.2020 vorgelegt worden ist, kommt es nach Vorstehendem nicht streitentscheidend an, sodass auch insoweit eine Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung nicht veranlasst ist.

49

(3) Der vom Kläger angeführte Rückruf für einen VW T6 (Kleinbus) ist als tatsächlicher Anhaltspunkt ebenfalls untauglich. Denn das KBA hat diesen Rückruf nicht wegen des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sondern wegen einer sogenannten Konformitätsabweichung angeordnet. Der Rückrufdatenbank des KBA ist als Beschreibung zu entnehmen „Konformitätsabweichung führt zur Überschreitung des Euro 6-Grenzwertes für Stickoxide“ (Baujahre 2015 bis 2017) (KBA-Referenz-Nr. 007710; Hersteller-Code: 23Z7). Bemängelt wird damit nicht, dass die zur Erlangung der Typgenehmigung vorgestellten Fahrzeuge als Vertreter für die Serie über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt haben sollen, sondern, dass es nachträglich – sei es im Rahmen der Produktion oder des Alterungsprozesses des Fahrzeuges – zu Abweichungen gekommen ist, aufgrund derer die Grenzwerte nicht mehr eingehalten werden.

50

(4) Soweit der Kläger seinen Vortrag auf einen – ebenfalls wegen einer Konformitätsabweichung – ergangenen Rückruf des KBA zu einem Golf VII stützt, weil bei Feldüberprüfungen festgestellt worden sein soll, dass das Emissionskontrollsystem schneller altere, ist dies als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung – aus vorstehenden Gründen – ebenfalls untauglich. Zudem ist dieser Rückruf – aufgrund des unbestritten gebliebenen Vortrages der Beklagten in der Berufungsverhandlung am 03.11.2020 – nach § 138 Abs. 3 ZPO unstreitig vom KBA auf Widerspruch der Beklagten mit Bescheid vom 01.09.2020 aufgehoben worden.

51

Soweit der Kläger damit – losgelöst von einer unzulässigen Abschalteinrichtung – gesondert behaupten will, die Beklagte habe über die Langzeithaltbarkeit des Abgasreinigungssystems das KBA getäuscht, ist dieser Vortrag ebenfalls als Behauptung ins Blaue hinein mangels tatsächlicher Anhaltspunkte nicht zu berücksichtigen.

52

(5) Der vom Kläger angeführte Vortrag der Beklagten in einem Parallelverfahren vor dem OLG Frankfurt a.M. (Az. 4 U 171/18) zu einem Golf VII mit dem Motor EA 288 EU 6, wonach „die Fahrkurve bereits im Rahmen eines freiwilligen Software-Updates am 20. März 2020 entfernt“ worden sei, stellt keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug dar. Eine Prüfstanderkennung für sich, ist noch keine unzulässige Abschalteinrichtung. Entscheidend ist, ob beim Erkennen des Prüfstandes die Abgasreinigung optimiert wird. Zum anderen reagiert das KBA, wenn es eine unzulässige Abschalteinrichtung feststellt, hierauf – nach der Erfahrung des Senats aus einer Vielzahl von „Dieselverfahren“ – mit einem verpflichtenden Rückruf. Dass die Fahrkurve im Rahmen eines freiwilligen Service-Updates entfernt werden soll, ist hingegen kein tauglicher tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Vielmehr ist nicht zu beanstanden, dass nicht (mehr) genutzte Bestandteile einer Software entfernt werden (siehe zudem oben unter (1) (a)).

53

(6) Die vom Kläger angeführten zahlreichen Presseartikel (Focus online vom 20.09.2015, Zeitschrift Auto, Motor und Sport vom 28.01.2016, Bild am Sonntag vom 14.02.2016, Zeit vom 22.01.2016, Welt vom 07.09.2018, Österreichischen Kurier vom 19.08.2017,Bericht des Nachrichtensenders n-tv vom 27.09.2015) beziehen sich nicht auf den Motorentyp EA 288, sondern weitestgehend auf den Motorentyp EA 189. Auch die vom Kläger angeführteAd-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 22.09.2015, auf die sich auch die Pressekonferenzen vom 22.09.2015 und vom 25.09.2015 beziehen, betreffen nur den Motorentyp EA 189, der den Dieselskandal zu diesem Zeitpunkt ausgelöst hat, nicht aber den streitgegenständlichen Motorentyp EA 288 (EU 6). Gleiches gilt auch für die Mitteilungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig an das Landgericht Landau betreffend die Ermittlungsverfahren 411 Js 46675/15 und 411 Js 49032/15.

54

(7) Aus dem Umstand, dass es sich bei dem Motorentyp EA 189 um den Vorgängermotor zum streitgegenständlichen Motorentyp EA 288 gehandelt hat, kann nicht geschlossen werden, dass auch in dem Nachfolgemodell eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalten ist. Zwar baut jede Entwicklung auf Erkenntnissen des Vorgängermodells auf, doch lässt dies – zumindest nicht für sich – den Schluss darauf zu, dass bestimmte (software-)technische Einrichtungen im Nachfolgemodell beibehalten werden. Darüber hinaus unterfällt die hier streitgegenständliche Version des Motors EA 288 der Schadstoffklasse Euro 6 und ist bereits aufgrund der erheblich unterschiedlichen Anforderungen zur Schadstoffklasse Euro 5, nach der Fahrzeuge mit dem Motorentyp EA 189 zertifiziert wurden, mit dem Motor EA 288 (EU 6) nicht per se vergleichbar. Die Schadstoffklasse Euro 6 verlangt bei Diesel-Pkw insbesondere die Einhaltung erheblich strengerer NOx-Grenzwerte (80mg/km) als die Schadstoffklasse Euro 5 (180mg/km) (vgl. Verordnung (EG) Nr. 715/2007, Anhang I Tabellen 1 und 2). Auch wenn die schärferen Grenzwerte mit einem höheren Innovationsdruck verbunden sind, kann aus dem Umstand, dass ein Hersteller bereits zur Erreichung schwächerer Grenzwerte zu unlauteren Mitteln gegriffen hat, zumindest nicht ohne weitere Indizien darauf geschlossen werden, dass er diese auch in Euro 6-Fahrzeugen verwandt hat.

55

(8) Das angeführte „Statement of facts“ im Rahmen des US-Verfahrens United States of America v. Beklagte (No. 16-CR-20394) begründet ebenfalls keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für die klägerische Behauptung unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp. Zwar dürfte das Statement of facts auch den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp betreffen, da in diesem ein Fahrzeug der Beklagten mit der Bezeichnung „MY 2015 VW Golf Sportwagen“ (dort Rn. 23 unter lit. d.) aufgeführt ist, doch geht es hierbei um die US-Versionen der 2,0-Liter-TDI-Motoren der Beklagten. Unabhängig davon, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nur über einen 1,6-Liter-Motor verfügt, kann aufgrund der regulatorischen Unterschiede zwischen Europa und den USA und den hieraus folgenden unterschiedlichen Anforderungen an die Fahrzeug- und Motorenhersteller von möglichen Manipulationen in US-Fahrzeugen nicht auf solche in EU-Fahrzeugen geschlossen werden.

56

(9) Die allgemein gehaltenen Artikel auf Bild.de vom 20.02.2016, „wired.de“ vom 23.09.2015 sowie auf „Kfz-betrieb.vogel.de“, in denen allgemein über einen Preisverfall bei Dieselfahrzeugen aufgrund des Abgasskandals berichtet wird, lassen ebenfalls keinen Rückschluss auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen beim Motorentyp EA 288 (EU 6) zu.

57

(10) Der Umstand, dass die Audi AG, auch wenn es sich um eine Tochtergesellschaft der Beklagten handelt, nach dem Artikel vom 21.01.2016 in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung von mehreren Leasingunternehmen wegen wirtschaftlicher Schäden verklagt worden sein soll, lässt keinen Schluss darauf zu, dass der Motor EA 288 über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt. Denn aus dem Artikel ergibt sich nicht, dass die thematisierten Schadensersatzklagen (auch) den Motorentyp EA 288 betreffen. Dass in anderen Motoren anderer Hersteller unzulässige Abschalteinrichtungen enthalten sind, ist kein taugliches Indiz dafür, dass auch in dem streitgegenständlichen Motorentyp EA 288 (EU 6) solche enthalten sind.

58

(11) Der interne Bericht des Umweltbundesamtes (UBA) vom 24.09.2008 führt bereits keinen bestimmten Motorentyp auf und ist bereits deshalb als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Motorentyp EA 288 (EU 6) ungeeignet, da dieser erst lange nach dessen Erscheinen produziert worden ist.

59

(12) Die Realbetriebsmessungen der Deutschen Umwelthilfe (DUH) zu einem Audi A3 2.0 TDI (EU 5) (DUH, Bericht vom 25.10.2019, Anlage BB 12), und zu einem Audi A3, 2.0 TDI (EU 6) (DUH, Bericht vom 02.03.2020, Anlage BB 18) sind als tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug untauglich.

60

(a) Der Emissions-Ausstoß im Realbetrieb liegt bereits per se über dem auf dem Prüfstand des NEFZ. Denn aufgrund der im NEFZ-Prüfverfahren zulässigen Optimierungsmöglichkeiten, wonach u.a.

61

- das gesamte Fahrzeug auf bis zu 30°C vorgewärmt werden darf,
- nur die leichteste Ausstattungsvariante zur Testung vorgestellt werden muss,
- mit erhöhtem Reifendruck gefahren werden darf,
- Veränderungen der Spur- und Sturzeinstellungen der Räder vorgenommen werden dürfen,
- Fugen der Außenhülle abgeklebt werden dürfen und
- elektrische Verbraucher abgeklemmt werden dürfen, somit insbesondere keine Aufladung der Fahrzeugbatterie während der Testung über die Motorleistung erfolgt,

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und des Umstandes, dass der NEFZ mit einer kurzen Geschwindigkeitsspitze von 120 km/h und einem kurzen Überlandteil bereits das reale Fahrverhalten nicht zuverlässig abbildet (vgl. EU-Parlament, Bericht über die Untersuchungen der Emissionsmessungen in der Automobilindustrie (2016/2215 (INI) v. 02.03.2017, S. 29, Anlage BB 16), herrschen auf dem Prüfstand des NEFZ für einen geringen Emissionsausstoß optimale Bedingungen, die im Realbetrieb in der Regel nicht anzutreffen sind. Hinzu kommen der Einfluss von Witterung, Höhenunterschieden, Fahrbahnbelag, konkreter Bereifung des Fahrzeuges und individuellem Fahrverhalten des Testfahrers. Dem hat auch der Normgeber durch die Einführung eines Konformitätsfaktors von 2,1 für den NOx-Grenzwert bei der Schadstoffklasse Euro 6d-TEMP für die Realmessungen Rechnung getragen.

63

(b) Die DUH hat nach den vom Kläger vorgelegten Berichten beide Fahrzeuge auf einer 31,5 km langen Strecke in Berlin mit Anteilen von Stadtverkehr, Landstraße und Autobahn bei Außentemperaturen von +6°C bis +16°C (EU 5-Fahrzeug, vgl. S. 10 DUH, Bericht vom 25.10.2019, Anlage BB 12) bzw. +1°C bis +9°C (EU 6-Fahrzeug, vgl. S. 12 DUH, Bericht vom 02.03.2020, Anlage BB 18) und hierbei bei dem Euro 5-Fahrzeug bis zum 3,8fachen und beim Euro 6-Fahrzeug bis zum 1,9-fachen im Normalmodus (und bis zum 6,8-fachen im Sportmodus) NOx-Grenzwertüberschreitungen gemessen. Abgesehen davon, dass beide Testfahrzeuge mit einem 2,0-Liter Motor mit 110kW bzw. 135kW deutlich stärker motorisiert sind als das streitgegenständliche Fahrzeug mit einem 1,6-Liter Motor und einer Leistung von lediglich 81kW und bereits aus diesem Grund die Messergebnisse nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar sein dürften, sind die Grenzwertüberschreitungen auch als solche nicht tauglich, tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu begründen. Die Grenzwertüberschreitung beim Euro 6-Fahrzeug im Normalmodus liegt bereits unterhalb des Konformitätsfaktors. Beim Euro 5-Fahrzeug liegen diese mit dem 3,8-fachen in einem Bereich, der zumindest nach dem vom Kläger vorgelegten Bericht des EU-Parlaments bei Realbetriebsmessungen festgestellt wurde, ohne dass dies auf unzulässige Abschalteinrichtungen zurückgeführt wurde. Die gesetzlichen Grenzwerte für NOx-Emissionen wurden nach den Tests, auf die sich der Bericht des EU-Parlaments stützt, um das zwei- bis vierfache, bei Einzeltests sogar um das 14fache überschritten (vgl. Bericht über die Untersuchungen der Emissionsmessungen in der Automobilindustrie (2016/2215 (INI) v. 02.03.2017, S. 29, Anlage BB 16). Dem Senat ist kein bestimmter Faktor bekannt, ab dem eine Grenzwert-Überschreitung im Realbetrieb nicht mehr allein mit obigen Umständen erklärbar ist, doch lassen zumindest die vorliegend dokumentierten Grenzwertüberschreitungen – selbst unterstellt, sie wären auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar – keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen erkennen.

2.

64

Auch weitere – allein in Betracht kommende – deliktische Ansprüche (aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der Verletzung von Schutzgesetzen oder aus § 831 BGB) scheiden ungeachtet weiterer Anspruchsvoraussetzungen bereits deshalb aus, weil der Vortrag des Klägers zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung als Behauptung ins Blaue hinein nicht zu berücksichtigen ist.

III.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.