Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-17, Aktenzeichen 1 B 670/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0917.1B670.08.00

Tenor

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren
wird abgelehnt.

Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 6.000 EUR
festgesetzt.

1

Gründe

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I.	Der Antrag des Antragstellers, ihm für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe
unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten zu bewilligen, ist abzulehnen. Die
Bewilligung von Prozesskostenhilfe setzt nach § 166 VwGO i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO voraus,
dass die Partei nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der
Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann und weiter, dass die
beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg
bietet und nicht mutwillig erscheint. Unabhängig von den wirtschaftlichen Verhältnissen des
Antragstellers bietet der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hier keine
hinreichende Aussicht auf Erfolg. Wie sich aus den nachstehenden Gründen zu II. ergibt, sind
die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung im Ergebnis so eindeutig zu
verneinen, dass Prozesskostenhilfe auch nicht unter Berücksichtigung von deren Zweck
bewilligt werden kann, den Zugang zum Gericht immer schon dann zu ermöglichen, wenn die
Risikoabschätzung zur Erfolgsaussicht einer ausreichend bemittelten Person in einer
vergleichbaren Situation zu Gunsten der Rechtsverfolgung ausfallen würde.

3

Vgl. zu diesen Grundsätzen allgemein BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juni 2003 - 1 BvR
1152/02 -, NJW 2003, 3190, und vom 7. April 2000 - 1 BvR 81/00 -, NJW 2000, 1936.

4

Eine solche Risikoabschätzung setzt nicht die Aussicht eines sicheren Obsiegens voraus.
Sie bleibt aber andererseits außer Betracht, wenn - wie hier - die Rechtsverfolgung in
Anknüpfung an das für die Beurteilung der Rechtslage ausschließlich relevante Vorbringen
des Rechtsschutzsuchenden im Beschwerdeverfahren (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ohne
jeden Zweifel als aussichtslos bewertet werden muss und keine schwierigen oder ungeklärten
Rechtsfragen zu klären sind. So ist es aus den nachfolgenden Gründen hier. Allein aus dem
Umfang dieser Gründe sind Rückschlüsse weder auf den Schwierigkeitsgrad der Sache noch
auf die Erfolgsaussichten zu ziehen; denn die Zahl der Erwägungen geht allein auf die Menge
der im Beschwerdeverfahren in den Raum gestellten Behauptungen und Ansichten zurück, die
sich indes bei Anlegung zutreffender rechtlicher Ausgangspunkte - zu denen sich das
Beschwerdevorbringen weitestgehend nicht verhält - als ganz überwiegend irrelevant
erweisen.

5

II.	Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Der Senat geht im Rahmen seiner Befugnis aus § 88 VwGO, dem wirklichen Begehren
des Antragstellers eine sachgerechte Antragsfassung zu geben, davon aus, dass im
Beschwerdeverfahren beantragt wird, den angefochtenen Beschluss zu ändern und

7

die aufschiebende Wirkung der Klage VG Köln 27 K 3762/07 gegen die
Entlassungsverfügung der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 10. September 2007
wiederherzustellen.

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Dieser Antrag ist statthaft und auch sonst zulässig. Er entspricht im Wesentlichen der
ursprünglichen wörtlichen Fassung des Beschwerdeantrags und ist aufgrund nachträglicher
Entwicklung nur dahin zu korrigieren, dass nicht (mehr) die Anordnung der aufschiebenden
Wirkung der Wehrbeschwerde begehrt wird (deren aufschiebende Wirkung gemäß § 3 Abs. 1
Satz 1 Wehrbeschwerdeordnung [WBO] kraft Gesetzes ausgeschlossen ist), sondern die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der (Untätigkeits-)Klage, nachdem die
Stammdienststelle der Bundeswehr in ihrem (im Verlauf des Beschwerdeverfahrens
ergangenen) Beschwerdebescheid vom 4. Juni 2008 die sofortige Vollziehung der
Entlassungsverfügung angeordnet hat. Jedenfalls mit dieser Anordnung der sofortigen
Vollziehung geht die unter VII der Beschwerdebegründungsschrift wie auch im
Beschwerdeverfahren gleichen Rubrums OVG NRW 1 B 763/08 nachdrücklich vertretene
Auffassung des Antragstellers ins Leere, seiner Klage komme (mittlerweile) eine
aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO) zu. Wegen der Einzelheiten der Würdigung
wird auf die Gründe des Beschlusses vom 22. August 2008 im genannten Verfahren 1 B
763/08 Bezug genommen. Dort ist insbesondere auch ausgeführt, dass die Stammdienststelle -
entgegen der vom Antragsteller vertretenen Ansicht - zur Entscheidung über die
Wehrbeschwerde zuständig war, womit ihr als "Behörde, die über den Widerspruch zu
entscheiden hat" (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO), zugleich die Befugnis zur Anordnung der
sofortigen Vollziehung zugewachsen ist. Die maßgeblichen Regelungen über die
Zuständigkeit zur Bescheidung der Wehrbeschwerde hat auch die Antragsgegnerin im
Beschwerdeverfahren nochmals offengelegt. Geht aber der Antrag, die aufschiebende
Wirkung der Klage entsprechend § 80 Abs. 5 VwGO festzustellen, ins Leere, so ist davon
abzusehen, dieses zuletzt wohl sinngemäß geltend gemachte Begehren des Antragstellers als
Antrag im Beschwerdeverfahren aufzugreifen.

9

Die vom Antragsteller (fristgerecht) dargelegten Beschwerdegründe, auf deren
Überprüfung der Senat beschränkt ist, soweit es um die begehrte Abänderung des
angefochtenen Beschlusses geht (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es nicht, die
aufschiebende Wirkung seiner Klage wiederherzustellen. Wie schon im Verfahren I. Instanz
fällt die dem Gericht in § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO aufgegebene Abwägung der
widerstreitenden Interessen der Beteiligten an der Vollziehung bzw. deren Aufschub auch auf
der Grundlage des Beschwerdevorbringens zulasten des Antragstellers aus. Insbesondere
haben die öffentlichen Interessen an der sofortigen Vollziehung nicht deshalb zurückzutreten,
weil die im Klageverfahren VG Köln 27 K 3762/07 angefochtene Entlassungsverfügung
offensichtlich rechtswidrig wäre.

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Das Verwaltungsgericht hat aufgrund einer eingehenden und überzeugenden Erörterung
der Einwände des Antragstellers angenommen, dass vieles für die Rechtmäßigkeit der
Entlassungsverfügung in formeller wie materieller Hinsicht spreche. Dem setzt der
Antragsteller im Beschwerdeverfahren weiterhin, im Ergebnis nicht überzeugend,
vornehmlich seine gegenteilige Bewertung der Rechtmäßigkeit entgegen. Er hält die
Entlassungsverfügung - zusammengefasst - deshalb für formell und materiell fehlerhaft, weil
er nicht ordnungsgemäß angehört worden, die Zustimmung des Personalrats unwirksam sei
und keine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG
vorliege. Zur Stützung vertieft der Antragsteller seine Ansicht, die Tatsachen, die zur
Begründung der ihm gemachten Vorwürfe herangezogenen würden, seien unter so vielfältiger
und schwerwiegender Verletzung von Verfahrensvorschriften ermittelt worden, dass es
ausgeschlossen sei, sie zu verwerten. Indes zeigt der Antragsteller auch mit diesen
detaillierten Darlegungen hierzu nichts auf, was auf einen durchgreifenden (formellen oder
materiell-rechtlichen) Mangel der Entlassungsverfügung führt.

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Zunächst spricht nichts dafür, dass der Antragsteller unzureichend angehört worden ist;
das ist im angefochtenen Beschluss zutreffend im Einzelnen dargetan worden. Maßgeblich
sind die Anforderungen des § 47 Abs. 2 i.V.m. § 55 Abs. 6 Satz 1 SG, zu denen das
Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats zugrunde gelegt
hat, dass der zuständigen Stelle mit dem Gebot, den Soldaten "vor der Entscheidung über
seine Entlassung zu hören", eine substanzielle Anhörung im Sinne der allgemeinen
rechtsstaatlichen Anforderungen abverlangt ist. Allerdings stellt der Antragsteller im
Beschwerdeverfahren nicht infrage, dass er - wie im angefochtenen Beschluss
(Beschlussabdruck S. 3) festgestellt - umfassend über die maßgeblichen Gründe und
entscheidungserheblichen Tatsachen informiert worden ist. Der Antragsteller verkennt mit
seiner Kritik, dass eine substanzielle Information sich auf jene Umstände beziehen muss, die
in der Entlassungsverfügung schließlich zum Tragen gekommen sind. Die Vorgänge im
Zusammenhang mit der Beteiligung des Personalrats (hier in Form der Anhörung), über die
der Antragsteller nicht hinreichend informiert worden sein will, gehören nicht zur
Entscheidungsgrundlage der Entlassungsverfügung, sondern zu deren
Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen. Auf die Fragen, ob und wann dem Antragsteller in dieser
Hinsicht ausreichende Akteneinsicht gewährt worden ist, kommt es mithin in diesem
Zusammenhang ebenso wenig an wie auf die Einzelheiten zum Ermittlungsverfahren der
Staatsanwaltschaft M. gegen den Antragsteller; denn auf dieses Ermittlungsverfahren ist
die Entlassung nicht gestützt worden, wie der Antragsteller letztlich auch selbst zugesteht.
Sind aber keine Anhörungsdefizite glaubhaft gemacht, so kommt es weiter nicht auf die Frage
an, ob etwaige Mängel geheilt worden sind - was nach der Rechtsprechung des Senats
allerdings im Zuge des Beschwerdeverfahrens ohne weiteres möglich ist.

12

Vgl. dazu Senatsbeschluss vom7. Februar 2006 - 1 B 1659/05 -, = Juris Rn. 8 ff.
m.w.N.

13

Die im Zusammenhang mit der Anhörung weiter angeführten Vorgänge zum
(vermeintlichen) Beleg dafür, dass die Antragsgegnerin nicht bestrebt gewesen sei, eine
ordnungsgemäße Anhörung durchzuführen und überhaupt das Verfahren rechtsstaatlich zu
gestalten, führen auf keinen der für die Entlassung zuständigen Stelle zurechenbaren
Verfahrensmangel. Die Darlegungen des Antragstellers beruhen insofern auf einer
Vermischung von Aspekten, ohne die im angefochtenen Beschluss zutreffend zugrunde
gelegten rechtliche Ansätze hinreichend aufzugreifen. Die einzig relevante Frage, ob der
Antragsteller infolge von Äußerungen des Disziplinarvorgesetzten im Disziplinarverfahren in
einer auf das Entlassungsverfahren durchschlagenden Weise getäuscht worden ist, lässt sich
anhand der vom Antragsteller in Bezug genommenen Unterlagen eindeutig verneinen.
Freilich hegt der Senat keinen Zweifel daran, dass der Disziplinarvorgesetzte dem
Antragsteller gegenüber versichert hat, er werde "über die Verhängung der
Disziplinarmaßnahme hinaus auf der Basis der [ihm] bisher vorliegenden Erkenntnisse keine
weiteren Maßnahmen [einleiten]". Eine "Versicherung" mit diesem Inhalt steht aufgrund der
Erklärung des Disziplinarvorgesetzten im Schreiben an die Stammdienststelle vom 28. Juni
2007 fest. Gleichwohl zieht sie aber weder einen formellen noch einen materiellen Fehler der
Entlassung nach sich, dies unabhängig von der Frage, unter welchen Ansätzen die
"Versicherung" insofern rechtlich bedeutsam sein könnte. Jedenfalls haben weder der
Disziplinarvorgesetzte noch die Entlassungsbehörde der "Versicherung" zuwider gehandelt.
Der Disziplinarvorgesetzte hat das Entlassungsverfahren nicht beantragt und auch nicht
angeregt, also - wie dem Antragsteller zugesagt - keine weiteren Maßnahmen eingeleitet.
Gegenteiliges behauptet selbst der Antragsteller im Beschwerdeverfahren nicht. Die
Stammdienststelle andererseits konnte nicht gegen die Versicherung verstoßen, weil sie an
diese nicht gebunden war. Die Erklärung stammt nicht von ihr und kann ihr auch nicht
zugerechnet werden; denn der Disziplinarvorgesetzte hatte - wie für den Antragsteller ohne
weiteres erkennbar - nur die Befugnis, eine solche Äußerung für seinen eigenen
Kompetenzbereich abzugeben. Allein das schließt es aus, einem etwaigen weitergehenden
Vertrauen des Antragstellers, es werde mit der Disziplinarmaßnahme insgesamt sein
Bewenden haben, eine umfassende, weitere rechtliche Schritte ausschließende Bedeutung
beizulegen. Überdies ist objektiv auszuschließen, dass der Antragsteller durch sie getäuscht
worden sein kann. Denn die "Versicherung" stand nicht nur unter dem Vorbehalt einer
zeitlich fixierten Erkenntnisgrundlage (die sich später erweitert hat), sondern konnte sich (wie
gesagt) allein auf jene Maßnahmen beziehen, deren Einleitung in der Macht des
Disziplinarvorgesetzten lagen. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht (Beschlussabdruck S. 10
f.) aber darauf hingewiesen, dass Disziplinarmaßnahme und Entlassung völlig
unterschiedlichen Charakter aufweisen und die Entlassung nicht in die Zuständigkeit des
Disziplinarvorgesetzten fiel, sondern in derjenigen der für die Ernennung des Antragstellers
zuständigen Stelle liegt, § 47 Abs. 1, § 4 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 55 Abs. 6 Satz 1 SG,

14

vgl. dazu die Anordnung über die Ernennung und Entlassung von Soldatinnen und
Soldaten und die Ernennung von Reservistinnen und Reservisten vom 18. Oktober 2006
(BGBl. I S. 2495),

15

hier also unbestritten der Stammdienststelle der Bundeswehr. Dem Antragsteller musste
sich auch aus seiner damaligen Sicht aufdrängen, dass weitere Maßnahmen rechtlich im
Bereich des Möglichen lagen; anderenfalls hätte die Aussage des Disziplinarvorgesetzten von
vornherein keinen Sinn gemacht. Dass durch sie aber auch Maßnahmen ausgeschlossen
werden sollten, die außerhalb des Einflussbereichs des Disziplinarvorgesetzten lagen, konnte
der Antragsteller bei verständiger Würdigung nicht annehmen. Eine dahingehende Hoffnung
gleichwohl gehegt zu haben fiele ausschließlich in seinen Risikobereich; denn die
Möglichkeit einer Entlassung musste dem Antragsteller aufgrund der Belehrungen über seine
Pflichten und die möglichen Folgen von Pflichtverstößen klar sein.

16

Für weitere formelle Verstöße bietet das Beschwerdevorbringen keinen Ansatzpunkt. Die
Ansicht, die Antragsgegnerin habe die Zustimmung des Personalrats durch Täuschung
erwirkt, weshalb der entsprechende Beschluss des Personalrats unwirksam sei, geht schon
deshalb fehl, weil es einer Mitbestimmung des Personalrats nicht bedurfte. Die allenfalls
entsprechend § 79 Abs. 3 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) gebotene Anhörung
des Personalrats wird bei vorzeitiger Beendigung des Dienstverhältnisses eines
Berufssoldaten durch das Erfordernis einer Anhörung der Vertrauensperson bzw. der deren
Befugnisse ausübenden Personalvertretung gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. § 52 Abs. 1
Soldatenbeteiligungsgesetz (SBG) verdrängt.

17

Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 1998 - 1 WB 51/97 -, Buchholz 252 § 23
SBG Nr. 1 = NZWehrr 1998, 248.

18

Das ergibt sich aus Folgendem: Gemäß § 48 Satz 1 SBG gilt für Soldaten das
Bundespersonalvertretungsgesetz nach Maßgabe der §§ 48 ff. SBG. In anderen als den in § 2
Abs. 1 genannten Wahlbereichen, wie vorliegend für das personalratsfähige
Bundeswehrkommando und die Bundeswehrverwaltungsstelle USA und Kanada, wählen
Soldaten keine Vertrauenspersonen (wie nach § 2 Abs. 1 SBG), sondern Personalvertretungen
(sog. Soldatenvertreter). § 49 Abs. 1 SBG erweitert insofern den persönlichen
Anwendungsbereich des BPersVG auf Soldaten. Innerhalb des jeweiligen örtlich zuständigen
Personalrats haben die Soldatenvertreter in Angelegenheiten, die nur die Soldaten betreffen,
die Befugnisse der Vertrauensperson, § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG. Bei der hier streitigen
Entlassung eines Zeitsoldaten handelt es sich im Sinne dieser Vorschrift um eine
Angelegenheit, die nur die Soldaten betrifft, sodass nicht der Personalrat als ganzes, sondern
die Soldatenvertreter nach Maßgabe des Soldatenbeteiligungsgesetzes anzuhören sind. Ein
etwaiger Mangel der Anhörung hat nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
nicht die Unwirksamkeit der Entscheidung aus formellen Gründen zur Folge, sondern führt
bei Personalmaßnahmen, die - wie hier - nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen sind, zu
einem Ermessensfehler, weil der Vorgesetzte das Ergebnis der Anhörung nicht in
ordnungsgemäßer Weise in seine Ermessenserwägungen einbeziehen kann.

19

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 -, BVerwGE 118, 25 (Juris
Rn. 30 f.), und vom 27. Januar 1998, a.a.O. (= Juris Rn. 5).

20

Auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Entlassung liegen mit größter
Wahrscheinlichkeit vor. Nach § 55 Abs. 5 SG kann ein Soldat auf Zeit wie der Antragsteller
während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten
schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische
Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Dem Antragsteller
wird in der Entlassungsverfügung insofern zur Last gelegt, er habe schuldhaft seine
Dienstpflichten verletzt, indem er rechtsradikale Musikstücke der als kriminelle Vereinigung
eingestuften Musikband „Landser" in seine dienstliche Unterkunft in den USA eingebracht
habe. Dadurch habe er seine berufliche Integrität zerstört, sein Verbleiben gefährde ernstlich
die militärische Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr.

21

Die Entlassungsvoraussetzung einer schuldhaften Verletzung von Dienstpflichten steht
für den Senat bindend fest, ohne dass es auf eine Tatsachenwürdigung ankäme. Die
Bindungswirkung insofern resultiert aus der (aufgrund Rechtsmittelverzichts des
Antragstellers seit dem 2. Mai 2007) unanfechtbaren Disziplinarverfügung vom 17. April
2007. Gemäß § 145 Abs. 2 Wehrdisziplinarordnung (WDO) sind die aufgrund der WDO
ergehenden Entscheidungen der Disziplinarvorgesetzten für die Beurteilung der vor einem
Gericht geltend gemachten Rechte aus dem Dienstverhältnis bindend. Die Vorschrift ist hier
anwendbar. Der Begriff der "Rechte aus dem Dienstverhältnis" ist umfassend zu verstehen
und bezieht neben den vermögensrechtlichen die statusrechtlichen Ansprüche von Soldaten
gegen ihre Dienstherrn ein, insbesondere also jene Fälle, in denen der Dienstherr wie hier das
Fortbestehen der Rechte des Antragstellers als Soldat (§ 1 SG) durch eine Entscheidung
insgesamt beseitigt. Ungeachtet der - später noch zu beantwortenden - Frage, wieweit genau
die Bindungswirkung nach § 145 Abs. 2 WDO reicht, erstreckt sie sich doch jedenfalls auf die
Feststellung in der Disziplinarentscheidung, dass der Betroffene schuldhaft seine
Dienstpflicht(en) verletzt und also ein Dienstvergehen begangen hat. Bindend für die
Beurteilung der vor einem Gericht geltend gemachten Rechte aus dem Dienstverhältnis sind
nämlich die aufgrund der Wehrdisziplinarordnung ergehenden "Entscheidungen" der
Disziplinarvorgesetzten. Der Begriff der "Entscheidung" meint jedenfalls nach allgemeiner
Ansicht den Entscheidungsausspruch selbst (vgl. § 108 WDO).

22

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1984 - 6 C 78.82 -, BVerwGE 69, 334, 339;
Beschlüsse vom 28. Mai 1984 - 2 B 33.84 -, DVBl. 1984, 959, sowie vom 2. Juli 1998 - 2 B
130.97 -, Buchholz 240 § 9 BBesG Nr. 9, und vom 17. Januar 1990 - 1 DB 35.89 -,
ZBR 1990, 214 (letztere jeweils zur Bindungswirkung nach § 130 Abs. 2 BDO); ferner
NdsOVG, Beschluss vom 2. August 1999 - 5 M 1921/99 -, Juris Rn. 15; Urteile vom 16. März
1988 - 13 A 96/86 -, NZWehrr 1989, 122, 123 m.w.N., und vom 19. November 1990 - 13 L
171/89 -, S. 7.

23

Somit kommt es im vorliegenden Fall für die Frage der Dienstpflichtverletzung als
Tatbestandsvoraussetzung der Entlassung weder auf die Feststellung einzelner Tatsachen
noch auf deren Bewertung an. Relevant kann insofern nur die Frage sein, ob die gesetzlich
angeordnete Bindungswirkung der Disziplinarverfügung aus übergeordneten Gründen
ausnahmsweise durchbrochen ist. Die vom Antragsteller in diesem Zusammenhang
angesprochenen Umstände bieten indes dafür keinen hinreichenden Ansatzpunkt. Der
Antragsteller macht insofern im Wesentlichen Verfahrensfehler des Disziplinarverfahrens
geltend, und zwar - zusammengefasst - unter zwei Aspekten: Zum einen sei er durch
Verhalten der Behörde (Täuschungen und Drohungen) von einer sachgerechten Verteidigung
abgehalten worden; zum anderen seien die als Grundlage der Disziplinarmaßnahme
herangezogenen Tatsachen auf so grob rechtswidrige Weise erlangt worden, dass es
ausgeschlossen sei, sie rechtlich zu verwerten. Dieser Vortrag hilft dem Antragsteller
vorliegend aus Rechtsgründen nicht weiter, also ungeachtet der Frage, wieweit die
zugehörigen Behauptungen im Einzelfall zutreffen und ob der Antragsteller sein Rügerecht
infolge des Rechtsmittelverzichts verloren hat. Die Bindungswirkung des § 145 Abs. 2 WDO
kann - in Anknüpfung an § 826 BGB - allenfalls in Extremfällen beseitigt bzw. verneint
werden. Nicht zur Anwendung kommen hingegen die Grundsätze über die Lösung von den
Tatsachenfeststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils (vgl. §§ 34, 84 WDO),

24

dazu BVerwG, Urteil vom 7. November 2007 - 2 WD 1.07 -, BVerwGE 130, 12 =
DokBer B 2008, 131 (= Juris Rn. 21) m.w.N.; Beschluss vom 24. Juli 2007 - 2 B 65.07 -,
Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 4 (= Juris Rn. 11) m.w.N.,

25

weil § 145 Abs. 2 WDO, wie unten noch darzutun ist, keine Bindung an
Tatsachenfeststellungen anordnet.

26

Nach den in der Rechtsprechung zu § 826 BGB entwickelten Grundsätzen besteht unter
engen Voraussetzungen die Möglichkeit, gegen unrichtige, weil unter Verstoß gegen die
guten Sitten herbeigeführte rechtskräftige Urteile klageweise vorzugehen mit dem Ziel, unter
Durchbrechung der Rechtskraft solcher Urteile denjenigen Zustand herzustellen, der bei
richtiger Entscheidung entstanden wäre.

27

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juni 1990 - 5 B 41.90 -, Buchholz 310 § 153 VwGO
Nr. 23; VGH
Baden-Württemberg, Beschluss vom 23. Januar 1998 - 4 S 504/95 -, VGHBW-Ls 1998,
Beilage 3, B 5-6 (= Juris Rn. 12) m.w.N.

28

Diese Rechtsprechung mag auf gerichtliche und behördliche Entscheidungen zu
übertragen sein, die zwar nicht in Rechtskraft erwachsen, wohl aber - wie nach § 145 Abs. 2
WDO - eine ähnlich intensive Bindungswirkung entfalten. Sie mag überdies dazu berechtigen,
die Bindungswirkung einer solchen Entscheidung (hier der Disziplinarverfügung) in späteren
Verfahren mit anderem Streitgegenstand aufgrund einer inzidenten Prüfung der
Voraussetzungen des § 826 BGB zu überwinden, ohne zuvor die Rechtskraft (bzw.
Bindungswirkung) im Wege eines speziell hierauf gerichteten neuen gerichtlichen oder
behördlichen Ausspruchs zu beseitigen.

29

Vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. September 2005 - VI ZR 137/04 -, NJW 2006, 154, 156;
Sprau, in: Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, § 826 Rn. 50 ff.

30

Jedoch ist die Durchbrechung der Bindungswirkung in Anwendung des Rechtsgedankens
des § 826 BGB bei § 145 Abs. 2 WDO wie allgemein auf besonders schwerwiegende, eng
begrenzte Ausnahmefälle beschränkt, um Rechtssicherheit und Rechtsfrieden nicht in
untragbarer Weise zu beeinträchtigen und keinen Anreiz zu schaffen, die Verfahren über
bindende Entscheidungen wieder aufzurollen. Für das Vorliegen eines solchen
Ausnahmefalles hat der Antragsteller nichts Hinreichendes dargelegt. Er behauptet im
Ergebnis Rechtsfehler des Disziplinarverfahrens, die für sich gesehen im Regelfall nicht zur
Durchbrechung der Bindungswirkung berechtigen. Die Beseitigung von Verfahrensverstößen
ist in besonderer Weise Sache des Disziplinarverfahrens, gegebenenfalls eines sich
anschließenden Rechtsbehelfsverfahrens, in dem eine Verpflichtung der Gerichte besteht, auf
die Beseitigung eines solchen Mangels durch den Dienstherrn hinzuwirken (vgl. § 99 Abs. 3
WDO; entsprechend § 55 BDG; früher § 67 Abs. 4 BDO); geschieht dies nicht, werden also
(gerügte) wesentliche Verfahrensmängel nicht beseitigt oder sind sie nicht behebbar, so ist das
Verfahren einzustellen (§ 98 Abs. 2, § 127 Abs. 1 Nr. 4 WDO; ausdrücklich auch § 55 Abs. 3
Satz 3 BDG).

31

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2006 - 2 WDB 3/05 -, DÖV 2006, 1004 =
NZWehrr 2006, 252; Beschluss vom 18. Dezember 2007 - 2 B 113.07 -, Buchholz 235.1 § 69
BBG Nr. 3 (= Juris Rn. 6 ff.); ferner Köhler/Ratz, BDG, 3. Aufl. 2003, § 55 Rn. 2 f.

32

Mit dem unanfechtbaren Abschluss des Disziplinarverfahrens verlieren derartige Verstöße
indes grundsätzlich ihre Bedeutung, zumal der Gesetzgeber die Bindungswirkung unter
keinerlei Vorbehalt gestellt hat. Worauf die Unanfechtbarkeit der Disziplinarverfügung
zurückgeht, ist insofern ohne Bedeutung; Verfahrensmängel sind auch dann grundsätzlich
unerheblich, wenn es der betroffene Soldat - wie der Antragsteller hier - unterlassen hat, sie
mithilfe von Rechtsbehelfen geltend zu machen.

33

Der Antragsteller hat keinen so schwerwiegenden Mangel des Disziplinarverfahrens
dargelegt, dass es angezeigt wäre, die Bindungswirkung der Disziplinarverfügung ungeachtet
der besonderen Möglichkeiten zur Mängelbeseitigung im Disziplinarverfahren zu ignorieren.
An den Nachweis der Voraussetzungen für die Durchbrechung der Rechtskraft bzw.
Bindungswirkung sind im Interesse der Rechtssicherheit strenge Anforderungen zu stellen.
Diese erfüllt der Antragsteller nicht, weil er seine Darstellung in entscheidender Hinsicht
dramatisiert und in zentralen Punkten mit nicht belegten, dem übrigen Akteninhalt
entgegengesetzten Behauptungen zu stützen versucht. Allein bedeutsam können in diesem
Zusammenhang die behaupteten Einwirkungen auf die Willensbildung des Antragstellers
sein. Die vermeintlich fehlende Zuständigkeit des MAD für Ermittlungen im Ausland (§ 14
Abs. 1 MADG vom 20. Dezember 1990, BGBl. I S. 2954, 2977, zuletzt geändert durch
Gesetz vom 5. Januar 2007, BGBl. I S. 2) könnte einen schlichten Verfahrensmangel
darstellen, aus dem im Disziplinarverfahren die gebotenen Konsequenzen hätten gezogen
werden können. Dasselbe gilt für den (die Beschlagnahme der Dateien auf dem privaten PC
des Antragstellers nachträglich genehmigenden) Beschluss des Truppendienstgerichtes Süd
vom 22. März 2007. Auch in diesem Zusammenhang soll nach Ansicht des Antragstellers
lediglich das Fehlen der Zuständigkeit des MAD verschwiegen worden sein. Selbst wenn dies
zuträfe, sind dem Gericht nicht bewusst wahrheitswidrige Tatsachen oder sonstige
Fehlinformationen unterbreitet worden; vielmehr hätte die Behörde einen bestimmten
rechtlichen Standpunkt eingenommen, der zwischen den Beteiligen streitig ist. Seine eigene
Bewertung in jenem Verfahren nicht mit dem gebotenen Nachdruck vorgebracht zu haben,
fällt daher allein in den Verantwortungsbereich des Antragstellers. Was der Antragsteller im
Übrigen an Einwirkungen auf ihn schildert, übersteigt das Maß des Zulässigen nicht. Zu der
behaupteten Täuschung durch die "Versicherung" des Disziplinarvorgesetzten, keine weiteren
Maßnahmen gegen den Antragsteller einzuleiten, ist oben das Nötige gesagt worden. Ein
unzulässiger Zwang zur Aussage und zur Erklärung des Einverständnisses mit der
Inaugenscheinnahme seiner Unterkunft, seines PC und seines Kraftfahrzeugs ist nicht
erkennbar. Was er zur Begründung dieser Ansicht vorbringt, zeigt nichts auf, was über
gewöhnliche Vernehmungsstrategien hinausgeht, also typischerweise - und rechtlich zu
billigen - an Druck auf einen Verdächtigen ausgeübt wird. Diese Einwirkungen bestanden -
den Darstellungen des Antragstellers folgend - lediglich im Aufzeigen alternativ denkbarer
Konsequenzen für den Fall, dass er mit den Ermittlungsmaßnahmen nicht einverstanden sei
und den Ermittlern den freiwilligen Zutritt zu seiner Unterkunft verweigern würde. Dass diese
Konsequenzen den Rahmen des rechtlich Zulässigen überschritten hätten, wird nicht
dargelegt. Insbesondere ist nicht ansatzweise ersichtlich, dass die Einwirkungen die Qualität
unzulässiger Vernehmungsmethoden im Sinne des § 136a StPO erreicht hätten
(Misshandlung, Ermüdung, körperliche Eingriffe, durch Verabreichung von Mitteln, Quälerei,
Täuschung, Hypnose, Zwang, Drohung mit unzulässigen Maßnahmen und Versprechen eines
gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils, Maßnahmen, die das Erinnerungsvermögen oder die
Einsichtsfähigkeit beeinträchtigen). Wäre der Antragsteller Maßnahmen von solchem
Gewicht ausgesetzt gewesen, so ist völlig unverständlich, dass er sich trotz anwaltlicher
Beratung im Wege eines Rechtsmittelverzichts der realistischen Chance begeben hätte, im
gerichtlichen Verfahren Verfahrenseinstellung oder Freispruch zu erreichen. Ein wirksames
Einverständnis schließt aber auch die Verletzung der vom Antragsteller geltend gemachten
Grundrechte aus Art. 13 und Art. 2 Abs. 1 GG aus.

34

Ist mithin von einer schuldhaften Verletzung von Dienstpflichten auszugehen, so
unterliegt es ferner keinem durchgreifenden Zweifel, dass das Verbleiben des Antragstellers
im Soldatendienstverhältnis die militärische Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr
ernstlich gefährden würde. Die für diese Bewertung maßgebliche - in der
Entlassungsverfügung insofern zugrunde gelegte - Tatsachengrundlage (Einbringen einer
erheblichen Menge von Musik einer rechtsextremistischen Gruppe in eine dienstliche
Unterkunft) steht zur Überzeugung des Senats fest. Auch dies ist im angefochtenen Beschluss
im Ergebnis überzeugend herausgearbeitet.

35

Allerdings hat der Senat von diesen Tatsachen nicht schon deswegen zwingend
auszugehen, weil sie der - in der Entlassungsverfügung insoweit zitierten - unanfechtbaren
Disziplinarverfügung gegen den Antragsteller vom 17. April 2007 zugrunde liegen. Zu
Unrecht folgert das Verwaltungsgericht eine solche Feststellungswirkung aus § 145 Abs. 2
WDO. Diese Regelung bezieht sich nach ihrem Wortlaut und ihrem systematischen
Zusammenhang nur auf den Entscheidungsausspruch selbst. Die tatsächlichen und rechtlichen
Feststellungen, welche die disziplinarrechtliche Würdigung entscheidungserheblich
begründen, sind in die Bindungswirkung nicht einbezogen. Der Begriff der "Entscheidung"
knüpft ersichtlich an § 108 WDO an, der nur die Disziplinarmaßnahme, Freispruch oder
Einstellung des Verfahrens zum Gegenstand hat. Eine weitergehende Feststellungswirkung im
Hinblick auf tatsächliche Feststellungen hätte der Gesetzgeber in § 145 Abs. 2 WDO
besonders und eindeutig zum Ausdruck bringen müssen, wie er es in anderem Zusammenhang
(vgl. §§ 34, 84 WDO) auch getan hat. Angesichts der genauen Differenzierung zwischen den
Arten von Bindungswirkungen ist der Wortlaut ernst zu nehmen, zumal eine Bindung an die
nicht in Rechtskraft erwachsenden Feststellungen einer Entscheidung im deutschen
Rechtssystem eine Ausnahme bildet.

36

Ebenso auch BVerwG, Urteil vom 27. Juni 1984 - 6 C 78.82 -, BVerwGE 69, 334, 339;
Beschluss vom 28. Mai 1984 - 2 B 33.84 -, DVBl. 1984, 959.

37

Demgegenüber ist eine Bindung an Tatsachenfeststellungen hier nicht sachlogisch
geboten, weil der Ausspruch im Disziplinarverfahren erst durch die Würdigung eines
bestimmten Sachverhalts Sinn und Inhalt gewinnen würde.

38

So aber NdsOVG, Beschluss vom 2. August 1999 - 5 M 1921/99 -, Juris Rn. 15; Urteile
vom 16. März 1988 - 13 A 96/86 -, NZWehrr 1989, 122, 123 m.w.N., vom 19. November
1990 - 13 L 171/89 -, S. 7; Aufl. 2002, § 145 Rn. 7.

39

Ein Rückgriff auf die zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen einer Entscheidung
kann in bestimmten Fällen (etwa bei Freispruch) zwar erforderlich sein, um den Gegenstand
der Entscheidung zu bestimmen. Einer Bindungswirkung bedarf es dazu aber nicht, erst recht
nicht in den Fällen, in denen (wie hier) eine schuldhafte Verletzung von Dienstpflicht(en)
festgestellt und auf eine Disziplinarmaßnahme erkannt worden ist, was in anderen Verfahren
ohne weiteres Tatbestandswirkung entfalten kann.

40

Unabhängig davon steht die Sachverhaltsgrundlage im Sinne der angefochtenen
Entlassungsverfügung allein deshalb fest, weil der Antragsteller den wesentlichen Teil der
ihm gemachten Vorwürfe bei seiner Vernehmung am 16. März 2007 und der Schlussanhörung
am 10. April 2007 eingeräumt hat, wie im angefochtenen Beschluss (Abdruck S. 4, 10)
hervorgehoben ist. Der Antragsteller bestreitet im Beschwerdeverfahren nicht, dass er die
fraglichen Musikdateien auf seinem PC gespeichert und angehört hat, sondern meint lediglich,
Einlassungen und Tatsachenerhebungen dürften nicht verwertet werden, weil sie auf
rechtswidrige Art und Weise erlangt worden wären. Es ist aber vorstehend bereits dargetan
worden, dass der Antragsteller weder getäuscht noch in unzulässiger Weise zur Aussage
gezwungen worden ist. Seine Aussagen sind daher ohne weiteres auch hier verwertbar.
Soweit der Antragsteller sich hinsichtlich der Untersuchung seines privaten PCs auf die
Maßstäbe im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Februar 2008

41

- 1 BvR 370/07 u.a. -, NJW 2008, 822,

42

beruft, verkennt er, dass die dort behandelte heimliche Infiltration eines
informationstechnischen Systems im Wege der Online-Durchsuchung schwerlich mit der
Untersuchung eines PCs verglichen werden kann, die aufgrund eines erklärten
Einverständnisses des Eigentümers in dessen Anwesenheit vorgenommen wird.

43

Auf dieser tatsächlichen Grundlage nicht zu beanstanden ist die rechtliche
Schlussfolgerung der Stammdienststelle, das Verbleiben des Antragstellers in seinem
Dienstverhältnis würde die militärische Ordnung wie auch das Ansehen der Bundeswehr
ernstlich gefährden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG eröffnen der
Entlassungsbehörde keinen der gerichtlichen Überprüfung entzogenen
Beurteilungsspielraum,

44

vgl. BVerwG, Urteile vom 31. Januar 1980 - 2 C 16.78 -, BVerwGE 59, 361, und schon
vom 26. September 1963 - VIII C 123. 63 -, BVerwGE 17, 5,

45

sondern sind von den Verwaltungsgerichten in einer "objektiv nachträglichen Prognose"
(selbst) nachzuvollziehen.

46

Vgl. Beschlüsse des Senats vom 20. Januar 2005 - 1 B 2009/04 -, ZBR 2005, 350, und
vom 7. Februar 2006 - 1 B 1659/05 -, Juris, jeweils m.w.N.

47

Daher kommt es nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin eine ernstliche Gefährdung der
militärischen Ordnung als Tatbestandsmerkmal der Entlassung selbst verneint hat, indem sie
den Antragsteller über knapp 6 Monate als Wache und auch als Wachvorsteher eingesetzt und
ihm kein vorläufiges Dienstverbot erteilt hat. Abgesehen davon sind die Vorwürfe gegen den
Antragsteller nicht so geartet, dass sie es erfordert hätten, den Antragsteller sofort von seinen
Aufgaben zu entbinden. Den zutreffenden Ausführungen in der Entlassungsverfügung ist zu
entnehmen, dass die Entlassung kein akutes Sicherheitsrisiko beseitigen, sondern
generalpräventiv den Langzeitwirkungen begegnen soll, die von Soldaten mit betätigter
rechtsradikaler Einstellung auf die Einsatzbereitschaft und das Ansehen der Truppe in der
Bevölkerung ausgehen können. Das rechtfertigte es allemal, von Sofortmaßnahmen im
Vorfeld einer gründlichen Abklärung der rechtlichen Voraussetzungen für die Entlassung
abzusehen.

48

Eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung ist regelmäßig zu bejahen, wenn
die Einsatzbereitschaft der Soldaten erheblich vermindert und im Gefolge dessen die
Verteidigungsbereitschaft der Truppe, d.h. der einzelnen betroffenen Einheit bzw. letztlich
auch der Bundeswehr im Ganzen, infrage gestellt wird. Die Beurteilung, ob eine ernstliche
Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr vorliegt, hängt wesentlich von dem Bild ab,
welches bezogen auf die Bundeswehr und ihre Soldaten durch das in Rede stehende Verhalten
in der Öffentlichkeit entsteht. Dabei kommt namentlich dem Charakter der Bundeswehr als
einer die Rechtsstaatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland im Bereich der Verteidigung
prägenden Institution - und infolgedessen gerade auch der Pflicht zur Verfassungstreue nach
§ 8 SG - eine hohe Bedeutung zu. Der Senat stimmt bei seiner selbstständigen Prognose mit
der Entlassungsverfügung dahin überein, dass der Antragsteller durch das Einbringen,
Vorhalten und Abhören der Musikdateien in der ihm dienstlich zur Verfügung gestellten
Unterkunft in den USA das Vertrauen in seine soldatische Integrität zerstört und nachhaltige
Zweifel an seiner dienstlichen Zuverlässigkeit begründet hat. Achtungs- und
Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten schon dann Schaden
nehmen, wenn dieses Zweifel an seiner Zuverlässigkeit und seinem
Verantwortungsbewusstsein weckt.

49

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1974 - 2 WD 5.74 -, BVerwGE 46, 244 = NZWehrr
1975, 69, 71 f.

50

Da auch Soldaten nach Art. 33 Abs. 4 GG die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse
obliegt, ist auch ein außerdienstlicher Verstoß gegen wesentliche Pflichten oder Normen
geeignet, das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Dienstausübung zu erschüttern. Dazu gehört
der vom Antragsteller gezeigte Umgang mit Musik der Musikgruppe "Landser" mit
menschenverachtendem und volksverhetzendem Inhalt. Dies verstößt gegen die Pflicht des
Soldaten, die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes
anzuerkennen und durch sein gesamtes Verhalten für ihre Erhaltung einzutreten (§ 8 SG). Es
handelt sich beim Besitz und Abspielen der Musik rechtsextremistischer Musikgruppen nicht
um eine Bagatelle, sondern um ein Verhalten, welches von einer insoweit sensibilisierten
Öffentlichkeit aufmerksam registriert und keinesfalls toleriert wird. Ein solches Verhalten ist
demgemäß in besonderer Weise geeignet, zu einem erheblichen Ansehensverlust der
Bundeswehr zu führen. Die angefochtene Entlassungsverfügung weist daher ohne weiteres
nachvollziehbar darauf hin, dass es sich bei rassistischen, rechtsextremen Aktivitäten von
Soldaten um ein - von dem jeweiligen Einzelfall losgelöstes - allgemeines Problem handelt,
welches schon im Anfangsstadium mit der gebotenen Konsequenz bekämpft werden muss,
um eine ansonsten drohende Festsetzung dieses Problems in den Streitkräften zu verhindern.
Dies schließt es ein, bereits dem durch objektive Tatsachen begründeten Anschein des
Fortbestehens einer derartigen Gesinnung und inneren Einstellung wirksam entgegenzutreten.

51

Ebenso bereits Senatsbeschluss vom 1. März 2006 - 1 B 1843/05 -, NZWehrr 2007, 171
(= Juris Rn. 17, 21 ff.) hinsichtlich des Abspielens zweier gebrannter CDs der Musikgruppen
"Landser" und "Neue Werte" im außerdienstlichen Bereich.

52

Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt, so ist auch die
Ermessensausübung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden. Mit dem Wort "kann" in § 55
Abs. 5 SG ist der Entlassungsbehörde nach ständiger Rechtsprechung des Senats kein
umfassendes Ermessen eingeräumt, das sie - ähnlich wie in einem Disziplinarverfahren -
verpflichten würde, alle für und gegen den Verbleib des Zeitsoldaten im Dienst sprechenden
Gesichtspunkte im Rahmen einer Gesamtwürdigung zusammenzutragen, zu gewichten und
gegeneinander abzuwägen. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Frage der Angemessenheit der
Entlassung im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck in der Art einer Vorabbewertung im
Wesentlichen bereits auf der Tatbestandsebene des § 55 Abs. 5 SG selbst konkretisiert.
Demgemäß ist die Befugnis der zuständigen Behörde, bei Erfüllung der tatbestandlichen
Voraussetzungen der Vorschrift von einer fristlosen Entlassung abzusehen, im Sinne einer
sog. "intendierten Entscheidung" auf besondere (Ausnahme-)Fälle beschränkt.

53

Vgl. insbesondere Beschlüsse des Senats vom 1. März 2006, a.a.O. (= Juris Rn. 27 ff.),
und vom 20. Januar 2005 - 1 B 2009/04 -, a.a.O., jeweils m.w.N.

54

Der Antragsteller hat weder Ermessensfehler der angefochtenen Verfügung dargelegt
noch seinen Fall prägende "atypische" Umstände, welche die gesetzlich intendierte
Entlassung ausnahmsweise als unangemessen erscheinen lassen würden; solche Umstände
sind auch sonst nicht ersichtlich:

55

Ein Ermessensfehler liegt nicht deshalb vor, weil die Vertrauensperson nicht
ordnungemäß angehört worden wäre und daher kein, wie in § 23 Abs. 2 Satz 2 SBG zwingend
angeordnet, verwertbares Ergebnis der Anhörung vorlag, das in die getroffene
Personalentscheidung einbezogen werden konnte. Eine Anhörung hatte hier freilich zu
erfolgen. Wie oben ausgeführt, soll nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 SBG auf Antrag des
betroffenen Soldaten die Vertrauensperson durch den nächsten Disziplinarvorgesetzten
angehört werden, wenn beabsichtigt ist, das Dienstverhältnis vorzeitig zu beenden, soweit das
Soldatengesetz einen Ermessensspielraum einräumt. Die Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG
gehört zu den damit angesprochenen Personalmaßnahmen. Der Antragsteller hat in der
Anhörungsniederschrift vom 16. Mai 2007 einen beachtlichen, inhaltlich hinreichend
bestimmten, namentlich auf die beabsichtigte Personalmaßnahme bezogenen Antrag auf
Anhörung des Personalrats (gemeint war erkennbar die zuständige Personalvertretung mit den
Befugnissen der Vertrauensperson) gestellt. Daraufhin ist der zuständige Gemeinsame
Örtliche Personalrat des Bundeswehrkommandos USA und Kanada und der
Bundeswehrverwaltungsstelle USA und Kanada, dem die anzuhörenden Soldatenvertreter
angehörten, mit Schreiben des Kommandeurs des Bundeswehrkommandos vom 13. Juli 2007
unterrichtet und um Stellungnahme ersucht worden. Die Soldatenvertreter haben sich
zunächst unter dem 19. Juli 2007 ablehnend, später (u.a. nach Akteneinsicht) mit weiteren
Schreiben vom 8. August 2007 zustimmend geäußert. Zu Unrecht meint der Antragsteller -
von seinem Standpunkt aus, es bedürfe einer Zustimmung des Personalrats, nachvollziehbar -,
sein Anhörungsantrag sei mit der ersten, die Zustimmung verweigernden Stellungnahme der
Soldatenvertreter "verbraucht"; eine erneute Anhörung hätte ohne neuen Antrag nicht
erfolgen dürfen. Die Beteiligungspflicht aus § 23 Abs. 1 SBG ergreift indes den gesamten
Vorgang bis zum Ergehen der Personalmaßnahme, zu der anzuhören ist. Die Beteiligung ist
erfüllt, wenn der Vertrauensperson bzw. der Personalvertretung Gelegenheit zur Äußerung
gegeben worden ist; die Zustimmung zu einer Personalmaßnahme, wie in Fällen einer
personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung, ist nicht erforderlich. Dies ergibt sich aus den
Verfahrensvorschriften in § 18 Abs. 3 i.V.m. § 20 Satz 2 SBG, welche die Anhörungspflicht
in den Fällen des § 23 SBG formell ausgestalten. In § 20 Satz 1 SBG ist zudem bestimmt,
dass dem Beteiligungsorgan eine ausreichende Grundlage für seine Stellungnahme zur
Verfügung zu stellen ist, indem es "rechtzeitig und umfassend" über die beabsichtigten
Maßnahmen und Entscheidungen, zu denen anzuhören ist, unterrichtet wird. Es ist danach
nicht zu beanstanden, sondern war im Gegenteil geboten, dass es der zuständige
Disziplinarvorgesetzte nicht bei dem Stand der Anhörung belassen hat, der bis zur ersten
Stellungnahme der Personalvertretung vorlag. Nach der Stellungnahme hatte sich ein neuer
Informationsstand ergeben, der für die beabsichtigte Entlassung hätte entscheidungserheblich
werden können. Die Anhörung ist ein einheitlicher Vorgang, der verfahrensmäßig aber
mehrere Schritte umfassen oder erfordern kann, bis eine von der Dienstelle und der
Vertrauensperson gleichermaßen als zufriedenstellend betrachtete Unterrichtung und
Meinungsbildung erreicht ist. Das kommt unmissverständlich in § 20 Satz 3 SBG zum
Ausdruck, wonach die beabsichtigte Maßnahme mit der Vertrauensperson bzw.
Personalvertretung zu "erörtern" ist, was die Möglichkeit zu Verhandlungen über notwendige
weitere Informationen einschließt. All diese Vorgänge sind demgemäß von einem Antrag des
betroffenen Soldaten umfasst. In diesem Sinne war im Fall des Antragstellers eine ergänzende
Unterrichtung der Personalvertretung wegen der Erkenntnisse des Stellvertretenden
Kommandeurs und Chef des Stabes Bundeswehrkommando USA und Kanada im Schreiben
vom 27. Juli 2007 und der darin verdeutlichten Auffassung, die Entlassung des Antragstellers
sei unverzichtbar, geboten. Dabei kann nicht außer Betracht gelassen werden, dass die
Soldatenvertreter in ihrer Stellungnahme vom 19. Juli 2007 zum Ausdruck gebracht hatten,
wegen Unkenntnis des MAD-Abschlussberichts vom 16. Mai 2007 nicht umfassend
informiert zu sein; diesem berechtigten Informationsinteresse ist ebenfalls nach der ersten
Stellungnahme im Wege gewährter Akteneinsicht Rechnung getragen worden.

56

Die Behauptung des Antragstellers, die zustimmende Stellungnahme der
Personalvertretung sei durch Täuschung erlangt worden, ist nicht nachvollziehbar. Der
Antragsteller behauptet nicht, dass der Personalvertretung falschen Tatsachen unterbreitet
worden seien; dies ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr bemängelt er im Ergebnis lediglich,
dass der Disziplinarvorgesetzte im Rahmen der Anhörung Rechtstandpunkte eingenommen
hat, die zwischen den Beteiligten streitig sind. Darin liegt aber keine unzulässige Einwirkung
auf die Personalvertretung, die ihre Stellungnahme bei der Ermessensausübung der
Stammdienststelle über die Entlassung unverwertbar machen würde. Im Übrigen wiederholt
der Antragsteller in diesem Zusammenhang seine Einwände zu vermeintlichen
Verfahrensfehlern des Beteiligungsverfahrens, ohne aufzuzeigen, inwiefern diese Fehler - ihr
Vorliegen unterstellt - auf die Willensbildung der Personalvertretung beachtlich
durchgeschlagen haben könnten. Nur ergänzend ist deshalb anzumerken, dass sich ein
Ermessensfehler selbst dann nicht feststellen ließe, wenn es bei der ersten (negativen)
Stellungnahme der Personalvertretung verblieben wäre: Deren ablehnende Haltung beruhte
wesentlich auf dem unzutreffenden rechtlichen Ansatz, der Entlassungstatbestand sei nur bei
Verbreitung oder Zugänglichmachung rechtsradikalen Liedguts erfüllt; eine Stellungnahme
mit diesem Inhalt hätte deswegen von der Stammdienststelle ohne weiteres, nämlich auf der
Grundlage zutreffender rechtlicher Würdigung, übergangen werden dürfen.

57

Die Ermessensausübung ist schließlich nicht mit Blick auf die oben gewürdigte
"Versicherung" des Disziplinarvorgesetzten fehlerhaft, er werde von sich aus über die
Verhängung der Disziplinarmaßnahme hinaus keine weiteren Maßnahmen einleiten. Diese
Versicherung löste, wie ebenfalls dargelegt, keine Bindung der Entlassungsbehörde aus.
Soweit sie eine nicht unwesentliche Einschätzung des nächsten Disziplinarvorgesetzten zum
Schweregrad der Verfehlung des Antragstellers enthielt, ist sie in die Willensbildung der
entscheidungsbefugten Stellen eingeflossen; dies belegen insbesondere die Schreiben des
Gemeinsamen Örtlichen Personalrats vom 19. Juli 2007 und die Stellungnahme des
Stellvertretenden Kommandeurs und Chefs des Stabes des Bundeswehrkommandos USA und
Kanada vom 27. Juli 2007. Eine darüber hinausgehende Bedeutung ist der "Versicherung" für
die Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung nicht beizumessen. Wie das
Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, haben Disziplinarmaßnahmen und Entlassung
völlig unterschiedliche Zwecke. Vom Schutzzweck der Entlassung her ist aber nicht zu
beanstanden, dass sich die vornehmlich an der Ahndungswürdigkeit der Verfehlung
orientierte Einschätzung des Disziplinarvorgesetzten innerhalb des Entlassungsverfahrens
letztlich nicht durchgesetzt hat.

58

Die weitere, unabhängig von den Erfolgsaussichten der Hauptsache vorzunehmende
allgemeine Interessen- und Folgenabwägung fällt ebenfalls zum Nachteil des Antragstellers
aus. Das öffentliche, von der Antragsgegnerin vertretene Interesse, den Antragsteller aus dem
Soldatenverhältnis zu entfernen, überwiegt deutlich die privaten Interessen des Antragstellers
daran, vorläufig so gestellt zu bleiben, als habe sein aktives Soldatenverhältnis auf Zeit nicht
durch eine fristlose Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG geendet. Der Senat anerkennt in Fällen
fristloser Entlassung grundsätzlich ein erhebliches öffentliches Interesse daran, (begründet)
befürchteten Auswirkungen auf die militärische Ordnung und das Ansehen der Bundeswehr
möglichst umgehend entgegenzutreten. Demgegenüber wiegen die Folgen einer sofortigen
Vollziehung für den Antragsteller deutlich geringer. Sollten sich die Vorwürfe im
Hauptsacheverfahren entgegen aller Voraussicht als unberechtigt, die Entlassungsverfügung
also als rechtswidrig erweisen, so würde dem Antragsteller in finanzieller Hinsicht kein
bleibender Schaden entstehen. Er wäre wirtschaftlich so zu stellen, als wäre die Entlassung
nicht verfügt worden. Die negativen Folgen ergeben sich für den Antragsteller daher vor
allem aus dem Zwang, sich alsbald - d.h. hier gut 15 Monate vor dem planmäßigen Ende des
Zeitsoldatenverhältnisses am 31. Dezember 2008 - beruflich neu orientieren zu müssen.
Sonstige unzumutbare persönliche Folgen aus der vorzeitigen Beendigung des
Zeitsoldatenverhältnisses sind nicht konkret dargetan worden und auch nicht ersichtlich.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts
folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, § 47 Abs. 1 GKG (vgl. Nr. 40.2
des Streitwertkataloges 2004).

60

Der Beschluss ist unanfechtbar.

61