Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-08, Aktenzeichen 15 K 5377/05
ECLI:DE:VGK:2007:0208.15K5377.05.00

Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Beigeladenen
vom 15.06.2005 verpflichtet, die Leistungsbewertungen vom 18.01.2005, 28.04.2005
und 13.06.2005 aufzuheben und eine erneute Beurteilung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu veranlassen.

Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, trägt die Beklagte.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger steht als Triebfahrzeugführer in den Diensten der Beklagten und ist
der DB Regio NRW GmbH in L. zur Dienstleistung zugewiesen. Er wendet sich gegen die über ihn in einer Aufzeichnung zum Mitarbeitergespräch enthaltene dienstliche Leistungseinschätzung.

3

In dem Mitarbeitergespräch vom 18.01.2005 nahm der Dienstvorgesetzte des
Klägers; Herr T. , eine Leistungseinschätzung des Klägers mit der Gesamtnote
„gut" vor. Ein Zeitraum, auf den sich diese Einschätzung bezieht, ist nicht angegeben. Bezüglich der einzelnen Anforderungsmerkmale beurteilte er den Kläger auf
einer 4-stufigen Skala jeweils mit der höchsten Ausprägung, wobei die Platzierung
der jeweiligen Kreuze eine Binnendifferenzierung dahingehend erkennen lässt, dass
der höchste Ausprägungsgrad jeweils im unteren Bereich vergeben wurde.

4

Die Aufzeichnungen zum Mitarbeitergespräch wurden vom Kläger nicht gegengezeichnet. Vielmehr rügte sein Prozessbevollmächtigter unter dem 26.01.2005 die
Herabstufung im Verhältnis zur Vorbeurteilung. Diese sei nicht auf Beanstandungen
im Leistungsverhalten des Klägers gegründet, sondern beruhe auf Umstrukturierungsmaßnahmen bei der Beklagten, was kein sachgerechtes Kriterium darstelle.

5

Mit Stellungnahme vom 03.02.2005 lehnte die Beigeladene eine Abänderung der
Leistungseinschätzung ab. Der Kläger könne keine Fortschreibung seiner bisherigen
Beurteilung verlangen; auch andere Mitarbeiter seien herabgestuft worden.

6

Nachdem der Kläger seine Beanstandung aufrecht erhielt, wurde für den
28.04.2005 ein weiteres Mitarbeitergespräch mit dem Vorgesetzten Herrn T.
vereinbart.

7

Im Zuge dieses Mitarbeitergespräches wurde eine erneute Leistungseinschätzung über den Kläger vorgenommen, welche wiederum mit dem Gesamturteil „gut"
abschloss. Im Gegensatz zur vorangegangenen Leistungseinschätzung wurde nunmehr das Merkmal „Verantwortungsbereitschaft" als im Mittelfeld des obersten Ausprägungsgrades liegend eingeschätzt. Auch die Platzierung der Kreuze in den Anforderungsdimensionen „Zusammenarbeit/Kommunikation", Wirtschaftliches Handeln"
und „Dienstleistungsverhalten" sind in unterschiedlichen Nuancierungen etwas mehr
zur Mitte des obersten Ausprägungsgrades hin angesiedelt worden. Diese Beurteilung wurde vom Kläger ebenfalls nicht akzeptiert.

8

Das auf Antrag des Klägers durchgeführte weitere Mitarbeitergespräch unter Beteiligung des nächsthöheren Vorgesetzten am 13.06.2005 führte zu einer erneuten
Abänderung von Einzelbewertungen bei gleichbleibendem Gesamturteil „gut". Während die Merkmale „Wirtschaftliches Handeln" und Verantwortungsbereitschaft nunmehr als am äußerst linken Rand des Ausprägungsgrades „hoch" angekreuzt waren,
wurden die Merkmale „Zusammenarbeit/Kommunikation" und „Dienstleistungsverhalten" nunmehr als im mittleren Spektrum des obersten Ausprägungsgrades „hoch"
gekennzeichnet.

9

Unter dem 15.06.2005 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers durch
die Beigeladene mitgeteilt, dass auch bei Überprüfung der Leistungseinschätzung
unter Einbeziehung des nächsthöheren Vorgesetzten die Gesamtbewertung „gut"
aufrechterhalten bleibe. Eine weitere Überprüfung sei nach den Konzernregularien
nicht vorgesehen. Dem Kläger wurde eine Frist bis zum 01.07.2005 gesetzt, um Einwände gegen die dienstliche Beurteilung geltend zu machen.

10

Unter dem 15.06.2005 wandte sich der Kläger erneut gegen die Leistungseinschätzung, wie sie im Mitarbeitergespräch vom 13.06.2005 ihren Niederschlag gefunden hat. Insbesondere habe die Leistung im Verhältnis zur Beurteilung von November 2002 nicht nachgelassen. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers setzte
seinerseits eine Frist zur Abänderung bis zum 30.06.2005.

11

Nachdem das Schreiben der Beigeladenen vom 15.06.2005 beim Prozessbevollmächtigten des Klägers eingegangen war, teilte dieser mit, die Frist zum
01.07.2005 urlaubsbedingt nicht einhalten zu können. Er werde unaufgefordert auf
die Sache zurückkommen.

12

Der Kläger hat am 10.09.2005 unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens Klage zunächst gegen die Beigeladene erhoben und diese im Wege der Klageänderung gegen die Beklagten umgestellt.

13

Er beantragt,

14

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Beigeladenen vom
15.06.2005 zu verpflichten, die streitbefangenen Leistungsbewertungen vom
18.01.2005, 28.04.2005 und 13.06.2005 aufzuheben und eine erneute
Beurteilung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
zu veranlassen.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sei hält die Klage bereits für unzulässig, da es an einem Vorverfahren fehle. So
habe die Beklagte erst mit Eingang der Klageschrift Kenntnis von dem Verfahren
erhalten.

18

Die Beigeladene teilt die Auffassung der Beklagten zum fehlenden Vorverfahren.
Im Hinblick auf das Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 20.06.2005,
wonach er unaufgefordert auf die Angelegenheit zurückkommen werde, habe man
dessen Schreiben vom 15.06.2005 nicht als Widerspruch verstehen müssen.

19

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte
sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und Beigeladenen
Bezug genommen.

20

Entscheidungsgründe:

21

Die Klage ist als Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zulässig.

22

Nach Auffassung des Gerichtes handelt es sich bei der Aufzeichnung zum
Mitarbeitergespräch vom 18.01.2005 um eine dienstliche Beurteilung, welche jeweils
in Gestalt der Aufzeichnungen vom 28.04.2005 und 13.06.2005 eine Abänderung
erfahren hat.

23

Gegen diese dienstliche Beurteilung in Gestalt der Abänderungen hat sich der
Kläger jeweils zeitnah gewandt, wobei die Beanstandungen unabhängig von der
Konfliktregelung des § 9 der Gesamtbetriebsvereinbarung „Mitarbeitergespräch" (im
Folgenden: GBV) als Widerspruch zu bewerten sein dürften. Zumindest muss jedoch
die letzte Beanstandung vom 15.06.2005 nach Durchlaufen des betrieblichen
Überprüfungsverfahrens als Widerspruch angesehen werden.

24

Dieser Widerspruch ist nachfolgend nicht zurückgenommen worden.
Insbesondere kann ein derartiger Bedeutungsgehalt nicht dem Schriftsatz des
Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 20.06.2005 beigemessen werden, in
welchem er ankündigte, unaufgefordert auf die Angelegenheit zurückkommen zu
wollen.

25

Im hier maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung war über den
Widerspruch des Klägers binnen angemessener Frist ohne zureichenden Grund
sachlich nicht entschieden, so dass die Klage gemäß § 75 VwGO zulässig ist.

26

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger seine Beanstandungen
zunächst gegen die Beigeladene gerichtet hat und die Beklagte erst im Zuge des
Klageverfahrens mit der Beurteilung befasst worden ist: Die Beklagte muss sich die
von der Beigeladenen erteilte dienstliche Beurteilung zurechnen lassen,

27

vgl. BVerwG, Urteil vom 11.02.1999, - 2 C 28/98 -, BVerwGE 108, 274
ff.

28

Die Klage ist auch begründet. Die Aufzeichnung zum Mitarbeitergespräch vom
18.01.2005 in Gestalt der Abänderungen vom 28.04. und 13.06.2005 sowie der Bescheid der Beigeladenen vom 15.06.2005 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger
in seinen Rechten. Der Kläger kann von der Beklagten die Veranlassung einer
erneuten Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verlangen,
vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

29

Der Kläger ist Beamter des Bundeseisenbahnvermögens. Er ist der Deutschen
Bahn AG bzw. deren ausgegliederter Konzerntochter DB Regio AG zur
Dienstleistung zugewiesen. Insofern sieht § 12 Abs. 4 des Gesetzes über die
Gründung einer Deutsche Bahn Aktiengesellschaft - DBGrG - vor, dass die
Rechtsstellung der der Bahn AG zugewiesenen Beamten sowie die
Gesamtverantwortung des Dienstherrn gewahrt bleibt.

30

Zur Durchsetzung dieser Aufgabe kommt dem Präsidenten des
Bundeseisenbahnvermögens nach § 13 DBGrG die Rechtsaufsicht darüber zu, dass
die Deutsche Bahn AG die beamtenrechtlichen Bestimmungen dieses Gesetzes und
anderer Gesetze und Verordnungen beachtet. Der Präsident des
Bundeseisenbahnvermögens ist dabei nach § 13 Abs. 2 Satz 2 DBGrG berechtigt,
festgestellte Rechtsverstöße, welche die Gesellschaft binnen einer bestimmten,
zuvor gesetzten Frist nicht behebt, selbst zu beheben. Diese zunächst im Verhältnis
zur Deutschen Bahn AG geltenden Regelungen nach §§ 12 und 13 DBGrG finden
gemäß § 23 DBGrG auch auf die nach § 2 Abs. 1 DBGrG ausgegliederten
Gesellschaften Anwendung.

31

Demzufolge hat die Beklagte als Dienstherr die zur Erfüllung des Anspruchs auf
ordnungsgemäße dienstliche Beurteilung erforderlichen Handlungen vorzunehmen.
Die Beklagte trägt die Verantwortung dafür, dass die von der Beigeladenen erstellte
dienstliche Beurteilung des Klägers fehlerfrei ist,

32

vgl. BVerwG, Urteil vom 11.02.1999, - 2 C 28/98 -, BVerwGE 108, 274
ff.

33

Dienstliche Beurteilungen sind verwaltungsgerichtlich nur beschränkt
überprüfbar. Nur der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde jeweilige Vorgesetzte
soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über dienstliche Beurteilungen - §§
40, 41 BLV bzw. §§ 3, 21 ELV - ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber
abgeben, ob und inwieweit der Beamte den ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn
zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines
Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche
Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser Beurteilungsermächtigung
darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen,
die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei
bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein
gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat,

34

vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.08.2002 - 2 BvR 2357/00 -, ZBR 2003, S.
31; Beschluss vom 29.05.2002 - 2 BvR 723/99 -, DÖD 2003, S. 82; BVerwG,
Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, S. 200; OVG NRW, Urteil
vom 11.02.2004 - 1 A 2138/01 -.

35

Soweit der Dienstherr bzw. hier die gemäß § 21 Abs. 1 ELV zur Beurteilung
berufene Gesellschaft Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen
hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit
den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die
dienstliche Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang
stehen,

36

vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002, a.a.O.

37

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die dienstliche Beurteilung des Klägers
vom 18.01.2005 in Gestalt der Abänderungen vom 28.04. und 13.06.2005
rechtswidrig.

38

Sie beruht auf der von der Deutschen Bahn AG und dem Gesamtbetriebsrat
ausgehandelten Gesamtbetriebsvereinbarung „Mitarbeitergespräch" vom
27.08.1998. Die Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung stehen nicht in
Einklang mit höherrangigem Recht.

39

Nach der GBV ist nicht sichergestellt, dass die auf dieser Grundlage erstellten
Leistungseinschätzungen eine hinreichende Vergleichbarkeit der Leistungen
bewirken. So enthält die GBV keine definierten oder aus sonstigen Umständen
herzuleitenden Beurteilungszeiträume. In § 5 Abs. 3 GBV ist geregelt, dass sich die
Leistungseinschätzung auf den Einsatz des Mitarbeiters während des Zeitabschnitts
seit der letzten Leistungseinschätzung bezieht. Wann Leistungseinschätzungen
vorzunehmen sind, ist allerdings nicht verbindlich geregelt: Zwar sollen nach § 2
Mitarbeitergespräche in regelmäßigen Zeitabständen geführt werden, wobei ein
Beurteilungsstichtag allerdings nicht vorgesehen ist. Stattdessen bestimmt § 4 Abs. 1
GBV, dass die Initiative zum Mitarbeitergespräch von der Führungskraft mit direkter
Personalverantwortung ausgeht. Ferner ist in Absatz 3 der genannten Regelung
vorgesehen, dass ein Mitarbeitergespräch mindestens alle 2 Jahre geführt wird. Für
Beamte enthält Absatz 5 die Sonderregelung, dass diese mindestens alle fünf Jahre
einzuschätzen (zu beurteilen) sind.

40

Wie dem Gericht aus weiteren gegen die Beklagte gerichteten Verfahren, z.B. -
15 L 1692/06 - bekannt geworden ist, ist der 2-Jahres Zeitraum und in einigen Fällen
selbst der 5-Jahres Zeitraum in der Vergangenheit nicht bei allen Beamten
eingehalten worden.

41

In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine
Regelbeurteilung ihren Zweck, nämlich die Klärung einer Wettbewerbssituation, nur
erreichen kann, wenn die für die Vergleichbarkeit maßgeblichen äußeren Kriterien so
weit wie irgend möglich eingehalten werden. Höchstmögliche Vergleichbarkeit wird
grundsätzlich durch den gemeinsamen Stichtag und den gleichen
Beurteilungszeitraum erreicht. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann hinzunehmen, soweit sie
auf zwingenden Gründen beruhen,

42

vgl. BVerwG, Urteil vom 18.07.2002 - 2 C 41/00 - NVwZ RR 2002, 201 f;
OVG NRW, z.B. Beschluss vom 16.12.2004 - 1 B 1576/04 - IÖD 2005, 230ff
und vom 08.06.2006 - 1 B 195/06 -, Juris.

43

Ein derartiger zwingender Grund ist weder ersichtlich noch dargetan.

44

Nach Auffassung der Kammer liegt auch kein Fall einer zulässigen Abweichung
von beamtenrechtlichen Beurteilungsgrundsätzen vor.

45

Nach § 1 Nr. 18 der DBAG - Zuständigkeitsverordnung obliegt der Deutschen
Bahn AG der Erlass von Beurteilungsrichtlinien. Gemäß § 21 Abs. 2 ELV in der seit
dem 09.11.2004 geltenden Fassung (bzw. des § 16 Abs. 2 ELV der im Zeitpunkt der
Vereinbarung der hier maßgeblichen der GBV geltenden Vorgängerfassung) werden
die Grundsätze der dienstlichen Beurteilung zwischen der Gesellschaft und dem
zuständigen Betriebsrat im Einvernehmen mit der obersten Dienstbehörde
abgestimmt. Nach § 3 Abs. 1 ELV gilt der Leistungsgrundsatz der BLV mit der
Maßgabe, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung an den Anforderungen
der Gesellschaft gemessen werden.

46

Ausgehend hiervon hat das BVerwG,

47

vgl. Urteil vom 11.02.1999 - 2 C 28/98 -, BVerwGE 108, 274 - 280

48

Abweichungen von der BLV für zulässig erachtet, soweit sie in der Eigenart des
Eisenbahnbetriebes der Deutschen Bahn AG begründet sind. Diese können etwa
daraus resultieren, dass eine Vergleichbarkeit der Leistungen von Beamten und
Arbeitern hergestellt werden soll. Auch ermöglicht die Regelung des § 3 ELV, die
Beurteilungsmerkmale den Erfordernissen der Deutschen Bahn AG anzupassen.

49

Dass ein Verzicht auf einheitliche und damit vergleichbare Beurteilungszeiträume
in der Eigenart des Eisenbahnbetriebes begründet sein könnte, ist indessen nicht
ersichtlich.

50

Des Weiteren hält die Kammer das Beurteilungssystem der Bahn AG für
fehlerhaft, weil die GBV „Mitarbeitergespräch" den Beurteilungsmaßstab nicht
erkennen lässt, indem nicht angegeben ist, wie sich die maßgebliche
Vergleichsgruppe bestimmt. Sie enthält namentlich keine Regelungen, ob die
Leistungen im Vergleich zu den Angehörigen desselben Statusamtes oder derselben
Funktionsebene gewürdigt werden.

51

Darüber hinaus sind in der Gesamtbetriebsvereinbarung keine Notenstufen
vorgesehen. Die Gesamtbetriebsvereinbarung wird insoweit auch nicht durch eine
feststehende betriebliche Übung konkretisiert. So zeigen allein die
Aufzeichnungsbögen des Klägers vom 18.01.2005, 28.04.2005 und 13.06.2005
Nuancierungen in der Platzierung der Kreuze, die einen Aussagegehalt der
Notengebung nicht erkennen lassen. Besonders deutlich wird dies bei der
Aufzeichnung zum Mitarbeitergespräch vom 28.04. 2005. Dort sind die Kreuze bei
jeder weiteren Anforderungsdimension etwas weiter nach rechts gerückt, was
insbesondere bei den Anforderungsdimensionen 3 und 4 die Frage aufwirft, ob nur
der Schriftfluss nach rechts gerückt ist oder ob tatsächlich eine Differenzierung
gewollt war.

52

Hinzu kommt, dass die Vergleichbarkeit der Beamten anhand der
Aufzeichnungen zum Mitarbeitergespräch dadurch erschwert wird, dass in der
betrieblichen Praxis offenbar verschiedene Aufzeichnungsbögen verwendet werden.
Diese enthalten zum Teil einen durchgehenden Balken statt einer in 4
Ausprägungsgrade geteilten Notenstufung.

53

Dass Bewertungen in Gestalt von derlei ungenau umrissenen
Ausprägungsgraden keinen aussagekräftigen Vergleich zwischen Beamten
derselben Endnote bilden können, liegt auf der Hand.

54

Schließlich wird die Einhaltung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe dadurch
erschwert, dass die Beurteilungsrichtlinien in Form der GBV keinen
organisatorischen Rahmen - etwa durch Richtwerte oder einen übergeordneten
Beurteiler als Maßstabswahrer - vorgeben.

55

Angesichts dieser Mängel im Beurteilungssystem der Deutschen Bahn AG
kommt es auf die individuellen Rügen des Klägers gegen seine Beurteilung nicht
mehr an. Insoweit folgt die Kammer allerdings nicht dessen Auffassung, wonach es
unzulässig sei, ihn bei gleichgebliebener Leistung aufgrund von Maßstabsveränderungen infolge von Umstrukturierungen schlechter zu beurteilen als in der
Vorbeurteilung. Auch bei gleichbleibenden Leistungen kann je nach Leistungsstand
der Vergleichsgruppe eine Verschlechterung der Bewertung erfolgen.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3 sowie 162 Abs. 3 VwGO.
Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen kommt nicht in Betracht, da diese keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt
hat.

57

Das Gericht hat keinen Anlass gesehen, die Berufung gegen dieses Urteil
zuzulassen, da es die Zulassungsgründe des § 124 a VwGO nicht für gegeben
erachtet.