Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-03-25, Aktenzeichen 4 O 68/99
ECLI:DE:LGD:1999:0325.4O68.99.00

Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 9. Februar 1999 wird bestätigt.

Die Antragsgegner haben auch die weiteren Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.

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T a t b e s t a n d:

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Die Antragstellerin ist Inhaberin der am 11. April 1995 angemeldeten und am 25. März 1996 unter der Registernummer ( … ) eingetragenen deutschen Wortmarke "( … ) ". Diese Marke ist u.a. für die Dienstleistungen "Bereitstellung von Informationen und aktuellen Daten über Kunst, Wirtschaft und Auktionsgeschehen durch elektrische Mittel, mit und durch Computer und auf Computern basierenden Systemen" geschützt.

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Die Antragsgegnerin zu 1) unterhält im Internet eine Homepage unter der Bezeichnung "( … ) ". Sie benutzt dort die Bezeichnungen "( … ) " und "( … ) " in der aus den von den Parteien als Anlagen Ast 3, Ast 4 und AG 9 in Kopie vorgelegten Internet-Seiten ersichtlichen Weise.

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Die Antragstellerin, die hierdurch ihre Markenrechte verletzt sieht, hat eine einstweilige Verfügung der Kammer erwirkt, durch die den Antragsgegnern untersagt worden ist,

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nach dem 14. März 1999 im geschäftlichen Verkehr und zu Wettbewerbszwecken für Dienstleistungen aus dem Bereich der Kunst die Kennzeichnung "( … ) " zu benutzen,

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insbesondere

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- im Internet eine Homepage unter der Bezeichnung "( … ) " zu unterhalten und/oder über eine Homepage Dienstleistungen aus dem Bereich der Kunst anzubieten;

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- oder den Fernsehsender TM 3 Videotext-Seiten unter Kennzeichnung mit " ( … ) " ausstrahlen zu lassen und /oder in dieser Weise Dienstleistungen aus dem Bereich der Kunst anzubieten.

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Hiergegen haben die Antragsgegner Widerspruch erhoben.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

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Die Antragsgegner bitten, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Verfügungsantrag zurückzuweisen. Hilfsweise bitten sie um die Zuerkennung einer Aufbrauchsfrist bis zum 14. März 2000.

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Sie machen geltend:

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Sie hätten bereits vor dem Prioritätstag der Klagemarke (11. April 1995) ein eigenes Kennzeichenrecht an der Bezeichnung "( … ) " gemäß § 5 MarkenG erworben, indem sie die Bezeichnung im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung ihrer Betriebsstätte in Gebrauch genommen hätten. Der Antragsgegner zu 2) habe die Benutzung spätestens am 15. März 1995 aufgenommen. Dies ergebe sich aus dem als Anlage AG 2 überreichten Schreiben an den Kulturdezernenten der Stadt Essen, dem das als Anlage AG 1 vorgelegte "Konzeptpapier für eine überregionale kulturelle Einrichtung mit Sitz in ( … ) " beigefügt war, das den Arbeitstitel "( … ) " trägt. Bereits vor diesem Schreiben sei die Bezeichnung "( … ) " in mündlichen Verhandlungen benutzt worden. Im Zusammenhang mit dem von ihm initiierten Musical "( … ) " habe der Antragsgegner zu 2) bereits im Frühjahr 1994 mit dem ( … ) darüber gesprochen, ein Kulturnetzwerk mit der Bezeichnung "( … ) " zu schaffen und zu institutionalisieren. Bei der Premiere des Musicals am 16. Februar 1995 habe festgestanden, ein Netzwerk interkultureller Projekte mit dem Namen "( … ) " zu gründen. Nach dem Schreiben an den Kulturdezernenten ( … ) sei die Bezeichnung "( … ) " im geschäftlichen Verkehr zügig weiterbenutzt worden. Hierzu haben die Antragsgegner verschiedene Dokumente vorgelegt, in denen die Bezeichnung "( … ) " erwähnt ist (Anlagen AG 5 - AG 15).

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Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist die einstweilige Verfügung zu Recht ergangen und daher zu bestätigen. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.

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Der Antrag gegen die Antragsgegnerin zu 1) ist zulässig, da sie als GmbH i.G. parteifähig im Sinne des § 50 ZPO ist. Die Vor-GmbH ist passiv parteifähig, wenn sie im Rechtsverkehr selbst wie eine juristische Person aufgetreten ist (BGHZ 79, 241). Die Antragsgegnerin zu 1) ist im Internet, wie aus der Anlage Ast 3 hervorgeht, als "gemeinnützige GmbH" wie eine juristische Person aufgetreten, indem sie dort ihre Dienstleistungen angeboten hat.

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Der Antrag ist auch begründet, denn die Antragstellerin hat einen Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 5 MarkenG glaubhaft gemacht, zu dessen Sicherung der Erlaß einer einstweiligen Verfügung notwendig ist.

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I.

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Die Antragstellerin hat die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs nach § 14 Abs. 5 MarkenG glaubhaft gemacht.

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Die Verwendung des angegriffenen Zeichens "( … ) " für Dienstleistungen aus dem Bereich der Kunst begründet die Gefahr von Verwechslungen mit der Verfügungsmarke.

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Nach der Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR 1998, 387, 389 = WRP 1998, 39, 41 - Sabèl/Puma; GRUR 1998, 922 = GRUR Int. 1998, 875 - CANON, Tz. 16 f.), die für die Auslegung der in Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG wie für die Auslegung von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von maßgeblicher Bedeutung ist, ist die Frage der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Hierzu gehören, wie sich aus der zehnten Begründungserwägung ergibt, insbesondere der Bekanntheitsgrad der Marke im Markt, die gedankliche Verbindung, die das angegriffene Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. Bei der umfassenden Beurteilung ist, wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften des weiteren ausgeführt hat, hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden (prägenden) Elemente zu berücksichtigen sind. Hierbei kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden Waren wirkt. Darüber hinaus besteht eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere zwischen der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren, indem ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH, GRUR 1998, 922 = GRUR Int. 1998, 875 - CANON, Tz. 17). Das entspricht der Rechtsprechung zum Markengesetz, nach der bei der Anwendung dieser Rechtsgrundsätze auch weiterhin die schon in der bisherigen Rechtsprechung zum Warenzeichengesetz anerkannten Erfahrungssätze Bedeutung haben (BGH, GRUR 1995, 216, 219 = WRP 1995, 320 - Oxygenol II; GRUR 1998, 924 = WRP 1998, 875 - salvent/Salventerol; GRUR 1999, 241 = MarkenR 1999, 57 - Lions).

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1.

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Die Verfügungsmarke verfügt über zumindest geringe Kennzeichnungskraft. Die - auch deutschen Verkehrskreisen - geläufigen englischsprachigen Begriffe "( … ) " und "( … ) " haben zwar einen gewissen Bezug zu dem von der Marke erfaßten Dienstleistungsbereich, der Bereitstellung von Informationen u.a. über Kunst durch elektrische Mittel, d.h. über ein (elektronisches) "Netz", vornehmlich offenbar das Internet. Sie beschreiben die unter dieser Bezeichnung erbrachten Dienstleistungen aber nicht unmittelbar. Mit der Verknüpfung der beiden Begriffe zu einem - in dieser Form nicht existierenden - einheitlichen Wort werden die angesprochenen Verkehrskreise keine bestimmte Vorstellung der angebotenen Dienstleistungen verbinden. Die Bezeichnung weist daher eine gewisse Originalität auf.

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Von der Kennzeichnungskraft hat die Kammer zudem bereits deshalb auszugehen, weil das Verfügungszeichen als Marke eingetragen und nicht angegriffen worden ist.

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2.

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Die Antragsgegnerin zu 1) benutzt ein mit der Klagemarke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verwechslungsfähiges Zeichen im geschäftlichen Verkehr. Dies ergibt sich aus ihren als Anlage Ast 3 in Kopie vorgelegten Internetseiten. Sie bietet unter den Bezeichnungen "( … ) ", "( … ) ", "( … ) " und "( … ) " entgeltliche Dienstleistungen an und verfolgt damit zumindest auch geschäftliche, nicht ausschließlich ideelle Zwecke.

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Die mit der Verfügungsmarke identische Bezeichnung "( … ) " wird in herausgehobener Weise kennzeichenmäßig verwandt. Die Bezeichnung dient, soweit sie in Verbindung mit einer beschreibenden Angabe der angebotenen Dienstleistungen benutzt wird, zur Kennzeichnung dieser Dienstleistungen. Sie ist der einzige unterscheidungskräftige Bestandteil innerhalb der jeweiligen Gesamtbezeichnung und prägt diese daher.

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Das gleiche gilt für das Zeichen "( … ) ", das namensmäßig zur Kennzeichnung der Antragsgegnerin zu 1) benutzt wird. Auch hier ist "( … ) " der einzige unterscheidungskräftige Bestandteil, der geeignet ist, sich als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Beklagten zu 1) durchzusetzen. "( … ) " wird zusätzlich durch seine Anfangsstellung im Gesamtzeichen und die deutlich größere Buchstabenhöhe gegenüber den übrigen Bestandteilen hervorgehoben.

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Das Zeichen "( … ) " wird des weiteren isoliert im Zusammenhang mit der Angabe der Anschrift der Antragsgegnerin zu 1) im Sinne eines Unternehmenskennzeichens benutzt.

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Auch die Verwendung der Internet Domain "( … ) " stellt einen kennzeichenmäßigen Gebrauch des – einzigen unterscheidungskräftigen- Bestandteils "( … ) " dar. Denn der Verkehr wird diese Verwendung des Zeichens ohne weiteres als Bezeichnung des über die Internet-Adresse erreichbaren Unternehmens verstehen. Das gleiche gilt für die Kennzeichnung der Videotextseiten mit dem Zeichen "artnet".

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Es liegt daher eine hochgradige Zeichenähnlichkeit bzw. – soweit die Antragsgegnerin zu 1) "( … ) " isoliert gebraucht – Identität mit der Klagemarke vor.

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3.

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Da die Antragsgegnerin zu 1) auf ihren Internet-Seiten und über Videotext Informationen über Kunst durch auf Computern basierenden Systeme und elektrische Mittel anbietet, sind die unter dem angegriffenen Zeichen angebotenen Dienstleistungen mit einem wesentlichen Bereich der von der Verfügungsmarke erfaßten Dienstleistungen identisch.

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Es besteht daher die Gefahr von Verwechslungen der Zeichen (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).

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4.

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Soweit der Antragsgegner zu 2) die Einrichtung der Internet-Seiten der Antragsgegnerin zu 1) veranlaßt oder hieran mitgewirkt hat, hat er selbst eine Kennzeichenverletzung begangen und ist daher Schuldner des Unterlassungsanspruchs aus § 14 Abs. 5 MarkenG. Seine Haftung als Störer folgt zudem daraus, daß er als Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1) die Möglichkeit hatte, die Kennzeichenverletzung zu verhindern.

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5.

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Den Antragsgegnern steht kein besseres Kennzeichenrecht als der Antragstellerin zu, § 6 Abs. 3 MarkenG.

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Gemäß § 5 Abs. 2 MarkenG kommt der Verfügungsmarke der Zeitrang des Anmeldetags zu.

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Dem Vortrag der Antragsgegner ist nicht zu entnehmen, daß sie die Benutzung des Zeichens "artnet Netzwerk interkultureller Projekte" als Unternehmenskennzeichen im Sinne des § 5 oder als namensartiges Kennzeichen einer kulturellen Einrichtung im Sinne des § 12 BGB vor dem Anmeldetag, dem 11. April 1995, aufgenommen haben.

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Der Schutz als Unternehmenskennzeichen gemäß § 5 Abs. 2 MarkenG setzt ebenso wie der Namensschutz nach § 12 BGB voraus, daß das betreffende Zeichen als namensmäßige Bezeichnung eines Unternehmens oder Geschäftsbetriebes verwendet wird. Wenn der Bezeichnung originäre Kennzeichnungskraft zukommt, beginnt der Schutz mit der Benutzungsaufnahme. Für die Ingebrauchnahme eines Unternehmenskennzeichens im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG genügt jede Art der nach außen gerichteten geschäftlichen Tätigkeit, sofern sie auf eine dauernde wirtschaftliche Betätigung schließen läßt (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 5, Rdnr. 33). Für den Namensschutz nach § 12 BGB ist es anders als für den markenrechtlichen Kennzeichenschutz nicht erforderlich, daß das Unternehmen oder die Einrichtung, die durch das Zeichen bezeichnet werden, eine wirtschaftliche Betätigung entfalten. Auch der Name einer Einrichtung, die ausschließlich ideelle Zwecke verfolgt, kann gemäß § 12 BGB geschützt sein. Der Schutz des § 12 BGB entsteht bei von Haus aus unterscheidungskräftigen Bezeichnungen ebenfalls durch die nach außen gerichtete Ingebrauchnahme. Nicht ausreichend sind auch im Rahmen des § 12 BGB rein interne Vorbereitungshandlungen. Voraussetzung für den kennzeichenrechtlichen Schutz ist dabei stets, daß der Bezeichnung Namensfunktion zukommt, indem sie auf den Namensträger als solchen oder ein Unternehmen bzw. einen Geschäftsbetrieb hinweist (Münchener Kommentar/Schwerdtner, BGB, 2. Auflage, § 12, Rdnr. 36).

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Die von den Antragsgegnern dargelegten Benutzungshandlungen, die vor dem Prioritätstag der Verfügungsmarke stattgefunden haben, genügen diesen Anforderungen nicht.

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Soweit der Antragsgegner zu 2) im Zusammenhang mit den Proben im Jahr 1994 und der Uraufführung des Musicals "( … ) " am 16. Februar 1995 gegenüber Dritten geäußert hat, ein Netzwerk interkultureller Projekte mit dem Namen "( … ) " gründen zu wollen, stellt dies noch keine namens- bzw. kennzeichenmäßige Benutzung dieser Bezeichnung dar. Unstreitig befand sich das "( … ) " zu diesem Zeitpunkt noch im Planungsstadium. Die Antragsgegner behaupten selbst nicht, daß bereits eine einem Unternehmen oder Geschäftsbetrieb entsprechende organisatorische Einheit vorhanden war, die durch die Bezeichnung "( … ) " individualisiert wurde. Allein die Absicht des Antragsgegners zu 2), eine solche Einrichtung zu gründen, und die Nennung des – künftigen – Kennzeichens gegenüber Dritten stellt mangels eines konkreten Zuordnungsobjekts, das hierdurch bezeichnet wird, keine namens- oder kennzeichenmäßige Benutzung des Zeichens dar.

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Auch mit dem von den Antragsgegnern als Anlage AG 1 vorgelegten "Konzeptpapier", in dem der Antragsgegner zu 2) sein Vorhaben zur Errichtung einer überregionalen kulturellen Einrichtung mit Schreiben ( … ) vorgestellt hat, ist die Bezeichnung "( … ) " nicht als Unternehmenskennzeichen oder als Name einer kulturellen Einrichtung in Gebrauch genommen worden. Die Bezeichnung wird in dem Konzeptpapier unter der Überschrift "Arbeitstitel" verwendet. Hieraus läßt sich nicht entnehmen, daß die Bezeichnung als Name für die in dem Konzeptpapier erörterte überregionale kulturelle Einrichtung vorgesehen war. Es wird unter diesem "Arbeitstitel" vielmehr ein "Projekt" bzw. "Vorhaben" vorgestellt, bei dem in einer ersten – zweijährigen – Phase lediglich einzelne Projekte (Theaterprojekte, Workshops) geplant und durchgeführt werden und erst in einer zweiten Phase die "Grundlagen für eine Institutionalisierung" geschaffen werden sollten. Daß bereits in der ersten Phase eine "Einrichtung", d.h. eine einem Geschäftsbetrieb entsprechende organisatorische Einheit entstehen sollte, die durch den "Arbeitstitel" in namensmäßiger Weise gekennzeichnet werden sollte, wird hieraus nicht deutlich.

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Selbst wenn man annimmt, der Antragsgegner zu 2) habe zum damaligen Zeitpunkt bereits beabsichtigt, die in der ersten Phase geplanten Projekte unter der Bezeichnung "( … ) " im Rahmen einer einem Unternehmen entsprechenden organisatorischen Einheit durchzuführen, ist in der Übersendung des Konzeptpapiers noch keine Ingebrauchnahme des Kennzeichens zu sehen. Denn wie sich aus dem Konzeptpapier ergibt, befand sich das gesamte Vorhaben noch im Planungsstadium; die geplante kulturelle Einrichtung war als solche noch nicht vorhanden. Unter der Überschrift "Einleitung" berichtetet der Antragsgegner zu 2) von seinen Erfahrungen als Projektleiter des Musicals "( … ) " und von seinem "Wunsch, auf dieser Ebene weiterzuarbeiten". Die Durchführung des in dem Konzeptpapier beschriebenen Vorhabens wird als bloße Möglichkeit dargestellt ("Das gesamte Vorhaben könnte in folgenden Schritten realisiert werden"; "In den ersten zwei Jahren könnten folgende Aktivitäten geplant werden"). Die Realisierung des Vorhabens wird von der Gewährung öffentlicher Fördermittel und von dem "politischen Willen" zur "Schaffung einer solchen Einrichtung in Essen" abhängig gemacht ("Ich halte folgendes für notwendig, um diese Idee zu realisieren"). Da der Antragsgegner zu 2) der Stadt Essen lediglich ein Konzept für eine künftig zu schaffende kulturelle Einrichtung unterbreitet, deren Realisierung noch unsicher ist, kann hierin keine Vorbereitungshandlung gesehen werden, durch die das streitgegenständliche Zeichen in Gebrauch genommen worden ist. Denn für die Entstehung des Kennzeichenschutzes gemäß §§ 5 Abs. 2 MarkenG, 12 BGB ist eine nach außen gerichtete Tätigkeit erforderlich, die auf eine dauernde – im Anwendungsbereich des § 5 Abs. 2 MarkenG wirtschaftliche – Betätigung schließen läßt (BGH GRUR 1969, 357, 359). Hiervon kann aber bei der bloßen Unterbreitung einer geschäftlichen Konzeption nicht ausgegangen werden.

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II.

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Zur Abwendung der Antragstellerin drohender wesentlicher Nachteile ist der Erlaß der begehrten einstweiligen Verfügung erforderlich (§ 940 ZPO).

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Nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer wird der Verfügungsgrund in Kennzeichenstreitsachen nach der entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 25 UWG vermutet. Die Anwendbarkeit der Vorschrift auf kennzeichenrechtliche Ansprüche war schon unter der Geltung des Warenzeichengesetzes anerkannt; das Markengesetz hat hieran nichts geändert (vgl. Baumbach/Hefermehl;, Wettbewerbsrecht; 19. Aufl., § 25 UWG, Rdnr. 5). Im übrigen bestünde auch dann ein Verfügungsgrund, wenn man die Dringlichkeitsvermutung, einem Urteil des OLG Düsseldorf vom 27. Mai 1997 (20 U 38/97) folgend, nicht anwenden wollte. Denn bei der Verletzung gewerblicher Schutzrechte ist ein dem Antragsteller drohender wesentlicher Nachteil in der Regel schon darin zu sehen, daß der Unterlassungsanspruch für einen bestimmten Zeitraum faktisch verloren geht, wenn er nicht alsbald durchgesetzt werden kann. Wegen der Schwierigkeit, einen durch eine Schutzrechtsverletzung entstandenen Schaden belegen und beziffern zu können, ist der Schadensersatzanspruch hierfür regelmäßig nur ein unzulänglicher Ersatz. Ein das Interesse der Antragstellerin an der sofortigen Durchsetzung ihres Kennzeichenrechts überwiegendes Interesse der Antragsgegner, das es rechtfertigen könnte, die Unterlasssungsverfügung zu versagen, ist im Streitfall nicht gegeben. Im Hinblick auf den von der Antragstellerin für Ende April 1999 beabsichtigten Börsengang besteht die Gefahr, daß sich eine Fortsetzung der Verletzung ihres Markenrechts für sie besonderes nachteilig auswirken könnte.

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Den Antragsgegnern kann deshalb auch keine Aufbrauchsfrist bis zum 14.3.2000 zugebilligt werden. Die Gewährung einer fast einjährigen Aufbrauchsfrist ist bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht gemäß § 242 BGB geboten. In Ausnahmefällen kann eine Aufbrauchs- oder Umstellungsfrist zugebilligt werden, wenn der unterlassungspflichtigen Partei für den Fall einer sofortigen Umstellung unverhältnismäßige Nachteile erwachsen und die befristete Weiterbenutzung der untersagten Bezeichnung für den Verletzten keine unzumutbaren Beeinträchtigungen mit sich bringt (BGH GRUR 1969, 690, 693 – Faber). Die von den Antragsgegnern dargelegten Schwierigkeiten einer Umstellung auf eine andere Bezeichnung gehen nicht über die üblichen Nachteile hinaus, die als Folge des Unterlassungsanspruchs des Kennzeicheninhabers von dem Verletzer des Kennzeichenrechts hinzunehmen sind. Die Antragsgegner hatten zudem bereits hinreichend Gelegenheit, sich auf das Unterlassungsgebot einzustellen. Die Benutzung der streitgegenständlichen Bezeichnung ist ihnen erst ab einem Zeitpunkt von mehr als einem Monat nach Erlaß der einstweiligen Verfügung untersagt worden. Durch die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung bis zum 25. März 1999 ist ihnen faktisch eine weitere zweiwöchige Umstellungsfrist eingeräumt worden.

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Die Gewährung einer weiteren Aufbrauchsfrist ist auch nicht geboten, um den Antragsgegnern die Übertragung des im künstlerischen Bereich mit dem Zeichen "( … ) " verbundenen guten Rufs auf eine andere Bezeichnung zu ermöglichen.

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Soweit die Antragsgegner die Bezeichnung "( … ) " im Rahmen künstlerischer Tätigkeit, etwa zur Bezeichnung des von ihnen gegründeten Sinfonieorchesters oder zur Durchführung von Theaterprojekten, verwenden, ist dies nicht von der Unterlassungsverfügung erfaßt. Denn ihnen ist lediglich der Gebrauch des angegriffenen Zeichens als Unternehmenskennzeichen und zur Kennzeichnung von Dienstleistungen – insbesondere im Internet – untersagt worden.

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III.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.