Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-03-17, Aktenzeichen 1 L 1262/07
ECLI:DE:VGGE:2008:0317.1L1262.07.00

Tenor

Gemäß § 65 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) wird

Regierungsamtsrätin B. T. -U. ,
L. T1. 10 a, 48151 N.

beigeladen, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt
werden.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, die dem Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und
Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen zur Verfügung
stehende Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 13 g. D. BBesO mit der
Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der in der Antragsschrift vom 28. November 2007 sinngemäß enthaltene,
aus dem Tenor zu 2. ersichtliche Antrag des Antragstellers hat Erfolg.

3

Neben dem Vorliegen eines Anordnungsgrundes hat er gemäß § 123
Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO das Vorliegen eines
Anordnungsanspruches glaubhaft gemacht.

4

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des
Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen
Anordnung verfolgte Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die
Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige
Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für
den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher
Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das
Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene
Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen
Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es
ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des
Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.

5

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD
2003, 17 ff.; OVG NRW, Beschluss vom
13. September 2001- 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff. und Beschluss vom
4. September 2001 - 1 B 205/01 -.

6

Die hier in Streit stehende Auswahlentscheidung zur Besetzung der dem
Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der
Polizei Nordrhein-Westfalen zur Verfügung stehenden Beförderungsstelle der
Besoldungsgruppe A 13 BBesO erweist sich als fehlerhaft.

7

Beförderungsentscheidungen sind grundsätzlich an Hand einer
Bestenauslese zu treffen. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs.
2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht
übergangen werden. Für die Auswahl sind in erster Linie aktuelle
Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand
wiedergeben.

8

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01-, DÖD 2003,
200 ff. m. w. N. und vom 27. Februar 2003
- 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202 f. m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 27.
Februar 2004 - 6 B 2451 / 03 -, NVwZ-RR 2004, 626.

9

Bei der vorgenommenen Auswahlentscheidung hat sich der
Antragsgegner nicht in erster Linie an diesen Grundsätzen ausgerichtet.
Vielmehr hat er vorrangig berücksichtigt, ob die für eine Beförderung in
Betracht kommenden Beamten bereits vor der Beförderung eine nach A 13 g.
D. bewertete Funktion innehaben. Damit hat er sich an den Vorgaben des
Erlasses des Innenministeriums NRW vom 23. April 2007, mit dem die
Beförderungsmöglichkeiten A 12 und A 13 in den Jahren 2007- 2011 bekannt
gegeben worden sind, ausgerichtet. Danach dürfen die zugewiesenen
Planstellen grundsätzlich nur in den erlassgemäß zugeordneten Funktionen
verwendet werden.

10

Die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der
Auswahlentscheidung innehat, stellt jedoch kein leistungsbezogenes
Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens
eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren
Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt.
Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger
Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedriger bewerteter
Dienstposten. Die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von
Bewerbern rechtfertigt nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen
abzusehen. Die Besetzung von Beförderungsämtern nach dem
Auswahlkriterium der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Bewerber
innehat, verstößt somit gegen Art. 33 Abs. 2 GG.

11

So BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, BVerwGE 124, 99
ff.

12

Ausnahmsweise kann eine Bewerberauswahl allein ausgerichtet an der
Innehabung eines höherwertigen Dienstpostens dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in
Einklang stehen, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits auf Grund
einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben
worden ist. Nur wenn bei dieser Dienstpostvergabe den Anforderungen des
Art. 33 Abs. 2 GG bereits bei der Besetzung des Dienstpostens genügt
worden ist, kann der ausgewählte Beamte ohne nochmalige
Bewerberauswahl befördert werden.

13

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005, aaO;
OVG NRW, Beschluss vom 24. Oktober 2007
- 6 B 1330/07 -; VG Gelsenkirchen, Beschlüsse
vom 31. Juli 2007 - 1 L 511/07 -, nrwe, und vom
16. Januar 2008 - 1 L 1169/07 -.

14

Der Leistungsgrundsatz erfordert somit, dass die durch den vorstehend
genannten Erlass zugewiesenen, an die wahrgenommenen Funktionen
anknüpfenden Beförderungsmöglichkeiten nur an Bewerber vergeben werden
dürfen, die in die entsprechende Funktion nach den Grundsätzen der
Bestenauslese eingewiesen worden sind.

15

Vgl. VG Minden, Beschluss vom 4. Juli 2007 - 4 L 275/07 -.

16

Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die Beigeladene nicht
gegeben. Für die insoweit vorzunehmende Bewertung ist auf die
Dienstausübung der Beigeladenen vor ihrer Berufung zur
Gleichstellungsbeauftragten abzustellen. Sie nahm mit Wirkung vom 4. März
2003 die Geschäfte des Dezernats VL 1 wahr, und zwar für die Zeit der
Abordnung des bisherigen Dienstposteninhabers. Diese
Aufgabenwahrnehmung ist der Beigeladenen, wie sich aus den von dem
Antragsgegner dazu überreichten Schreiben des damaligen
Polizeifortbildungsinstituts „Carl Severing" vom
00.00.0000 und 00.00.0000 ergibt, ohne jegliches Auswahlverfahren
übertragen worden. Damit steht fest, dass bei dieser Aufgabenübertragung
eine an dem Leistungsgrundsatz ausgerichtete Bestenauslese nicht
stattgefunden hat. Somit erweist sich die jetzige Auswahlentscheidung zu
Gunsten der Beigeladenen als fehlerhaft.

17

Allerdings hat auch der Antragsteller, der angesichts seines Lebensalters
grundsätzlich noch bis zum 31. Juli 2008 befördert werden könnte,
gegenwärtig weder eine A 13 bewertete Funktion inne noch erfüllt er die
Voraussetzungen des Erlasses des Innenministeriums NRW vom 1. Februar
2007 - 45.2/43.3-58.25.20 -. Zwar wurde ihm 1999 mit der
Übertragung der Stelle als Fachbereichsleiter FB 2 (S) eine nach A 13
bewertete Position übertragen. Nach den Angaben des Antragsgegners ist im
Rahmen der Umorganisation bereits im Jahre 2003 diese Stellenbewertung
auf A 12 herabgestuft worden. Dem muss nicht weiter nachgegangen werden,
denn seit dem 19. Juli 2005 nimmt der Antragsteller jedenfalls eine nach A 12
BBesO bewertete Funktion war. Er bekleidet seitdem die entsprechend
bewertete Stelle eines Kursleiters, auf die er sich unter dem 10. Mai 2005
beworben hatte.

18

Da er diese Funktion bereits seit dem 19. Juli 2005 auf seine
entsprechende Bewerbung hin bekleidet, kann ihm nicht der Erlass des
Innenministeriums NRW vom
1. Februar 2007 - 45.2/43.3-58.25.20 - zu Gute kommen, nach dem noch die
Beamten befördert werden können, die eine Herabsetzung ihrer Funktion erst
im Rahmen der neuen Funktionszuordnung erfahren haben.

19

Obwohl somit weder der Dienstposten des Antragstellers noch der für die
Betrachtung maßgebliche Dienstposten der Beigeladenen die
Voraussetzungen des Erlasses des Innenministeriums NRW vom 23. April
2007 erfüllt, kann zum jetzigen Zeitpunkt nicht ausgeschlossen werden, dass
der Antragsteller dennoch in die Auswahlentscheidung einbezogen werden
müsste. Die bisher getroffene Auswahlentscheidung leidet gegenwärtig bei
summarischer Prüfung an einem weiteren Mangel. Die vorliegenden
Verwaltungsvorgänge enthalten keinen Beleg dafür, dass der Antragsgegner
bislang der Frage nachgegangen ist, ob die nach A 13 bewerteten
Dienstposten der vier weiteren neben der Beigeladenen in die
Auswahlentscheidung einbezogenen Beamten in der Vergangenheit im Wege
der Bestenauslese vergeben worden sind. Solange dies nicht feststeht, kann
nicht ausgeschlossen werden, dass auch der Antragsteller als Angehöriger
der Besoldungsgruppe A 12 BBesO vor dem Hintergrund von Art. 33 Abs. 2
GG in die Bewerberauswahl einbezogen werden müsste, da er ebenfalls wie
die ausgewählten Bewerber im Gesamturteil mit 4 Punkten bewertet worden
ist. Gegen diese Bewertung hat er Klage erhoben (1 K 1497/07), mit der er
eine Anhebung der Beurteilung entsprechend dem Vorschlag seiner
Erstbeurteilerin anstrebt; den gegen die Beurteilung erhobenen
Einwendungen wird gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren nachzugehen
sein.

20

Dieser Mangel wird auch nicht dadurch geheilt, dass der Antragsgegner
nachrangig einen Leistungsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen
Beurteilungen durchgeführt hat, da dieser Leistungsvergleich nur unter den
Beamten erfolgt ist, die derzeit eine nach A 13 g. D. bewertete Funktion
innehaben.

21

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da
sie bislang noch nicht am Verfahren beteiligt war und daher keinen Antrag
gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

22

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.

23