Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-08-17, Aktenzeichen 25 L 1838/99
ECLI:DE:VGD:1999:0817.25L1838.99.00

Tenor

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird
abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 24.000,- DM festgesetzt.

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Gründe:

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Der sinngemäße Antrag vom 02.06.1999,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und
einer etwaigen Anfechtungsklage des Antragstellers
gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom
03.05.1999 wiederherzustellen und hinsichtlich der
Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

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ist nicht begründet.

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Hat eine Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) im öffentlichen Interesse
die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes angeordnet, so
kann das Verwaltungsgericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf
Antrag des Betroffenen die aufschiebende Wirkung des
Rechtsbehelfs wiederherstellen.

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Bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung hat der
Antragsgegner dem Formerfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO Genüge
getan. Die Ordnungsverfügung vom 02.06.1999 verweist zur
Begründung der angeordneten sofortigen Vollziehung einerseits
darauf, daß die ungenehmigte Nutzung eine Gefahr für die
öffentliche Sicherheit darstellt, weil die
Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens nicht feststeht, und
andererseits auf die negative Vorbildwirkung, die von einer
ungenehmigten Nutzung für andere Bauwillige ausgeht. Dies ist
nicht zu beanstanden.

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Ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die
Behörde formell rechtmäßig erfolgt, so hat ein Antrag auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines
Rechtsbehelfs nur dann Erfolg, wenn der eingelegte
Rechtsbehelf wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit des
angegriffenen Verwaltungsaktes offensichtlich Aussicht auf
Erfolg hat und demnach ein öffentliches Interesse an dessen
sofortiger Vollziehung nicht bestehen kann, oder wenn das
private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden
Wirkung des Rechtsbehelfs das öffentliche Interesse an der
sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt.

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Bei der im Rahmen der gerichtlichen Entscheidung nach § 80
Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das
öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der
angefochtenen Ordnungsverfügung das private Interesse des
Antragstellers, vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung
in der Hauptsache die ungenehmigte Nutzung des Grundstücks
Gemarkung xxxxxxxxxx, Flur xx, Flurstücke xx und xx zum
Abstellen von Kfz-Anhängern weiter fortzusetzen.

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Zwar ist die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 03.05.1999
unter Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz NW
ohne vorherige Anhörung des Antragstellers erfolgt.
Tatsächlich erfolgte nur die Anhörung der Eigentümerin des
Grundstücks, Frau xxxxxxxxxx xxxxx; diese hat allerdings wohl
den Antragsteller von der Absicht des Antragsgegners
unterrichtet. Dieser Rechtsfehler ist für die Beurteilung des
öffentlichen Interesses an der Vollziehung der
Ordnungsverfügung im vorliegenden Verfahren jedoch
unerheblich, weil der Verfahrensfehler einer fehlenden
Anhörung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NW bis zum
Abschluß des gerichtlichen Verfahrens noch geheilt werden
kann. Der Antragsteller hat auch in der Begründung seines
Widerspruchs vom 20.05.1999 die Gelegenheit wahrgenommen, sich
zu den für die Entscheidung aus seiner Sicht erheblichen
Tatsachen zu äußern.

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Die Nutzungsuntersagungsverfügung des Antragsgegners ist
nach dem Sachverhalt, wie er sich aus der Gerichtsakte und den
Verwaltungsvorgängen darstellt, nicht offensichtlich
rechtswidrig. Vielmehr spricht nach einer Überprüfung im
vorliegend gebotenen Rahmen vieles für ihre offensichtliche
Rechtmäßigkeit. Gemäß § 61 Abs. 1 Bauordnung Nordrhein-
Westfalen 1995 (BauO NW) haben die Bauaufsichtsbehörden unter
anderem bei der Errichtung und Nutzung baulicher Anlagen
darüber zu wachen, daß die öffentlich-rechtlichen Vorschriften
eingehalten werden, und in Wahrung dieser Aufgabe nach
pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu
treffen. Dies beinhaltet in Verbindung mit §§ 14 ff des
Ordnungsbehördengesetzes (OBG NW) auch die Befugnis, eine ohne
die erforderliche Baugenehmigung aufgenommene Nutzung zu
untersagen.

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Der Antragsgegner geht zu Recht von der formellen
Illegalität des Vorhabens aus, weil die vom Antragsteller
vorgenommene Einrichtung einer Abstellfläche für Kfz-Anhänger
zwecks Verkaufes bzw. Vermietung nach § 63 Abs. 1 BauO NW
genehmigungsbedürftig ist. Der Charakter einer solchen
Abstellfläche als bauliche Anlage, deren Errichtung
genehmigungspflichtig ist, folgt unmittelbar aus der
Legaldefinition des § 2 Abs. 1, Satz 3, Nr. 2 und Nr. 5
BauO NW. Die vom Antragsteller eingerichtete Abstellfläche
wird außerdem weder von der Privilegierung des § 65 Abs. 1
Nr. 26 BauO NW erfaßt, wonach die Errichtung von
Ausstellungsplätzen bis 300,00 m² Fläche außer in Wohngebieten
und im Außenbereich genehmigungsfrei ist, noch von der
Privilegierung des § 65 Abs. 1 Nr. 24 BauO NW erfaßt, wonach
nicht überdachte Stellplätze für Personenkraftwagen und
Motorräder bis zu insgesamt 100 m² genehmigungsfrei sind. Das
betroffene Grundstück befindet sich sowohl nach dem vom
Antragsteller übersandten Lageplan als auch nach dem
unstreitigen Vorbringen der Beteiligten im Außenbereich nach
§ 35 BauGB.

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Soweit der Antragsteller schließlich ausweislich der
Widerspruchsbegründung meint, wegen der nur kurzfristigen
Nutzung der in Rede stehenden Fläche für seine Fahrzeuge sei
eine baurechtlich relevante Nutzungsänderung nicht gegeben,
ist dieses Vorbringen schon angesichts der tatsächlichen Dauer
der Nutzung obsolet; nach seinem eigenen Vorbringen wird die
Fläche seit Mitte 1998 genutzt, so daß baurechtliche Belange
berührt sind.

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Da dem Antragsteller die nach § 63 Abs. 1 BauO NW
notwendige Baugenehmigung nicht erteilt wurde, ist die Nutzung
der baulichen Anlage formell illegal gemäß § 75 Abs. 5
BauO NW.

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Allein schon die formelle Illegalität der Nutzung, auf die
die Ordnungsverfügung allein gestützt ist, rechtfertigt ihr
Verbot. Selbst offensichtlich genehmigungsfähige Vorhaben sind
nicht wegen ihrer erkennbaren materiellen Legalität von dem
formellen Genehmigungserfordernis dispensiert. Selbst sie
unterliegen dem formellen Baurecht und auch ihnen gegenüber
muß sich deshalb das formelle Baurecht behaupten können, wenn
es nicht zur Farce werden soll. Das Ergebnis wäre sonst, daß
sich Bauherren von objektiv materiell legalen Vorhaben
folgelos über das Baugenehmigungsverfahren hinwegsetzen
könnten. Das steht zu der Zweckbestimmung des
Baugenehmigungsverfahrens in eklatantem Widerspruch. Nicht
bereits die offensichtliche materielle Legalität eines
Vorhabens - die die Behörde im übrigen durchaus anders
bewerten mag als das Gericht - hindert deshalb die
Bauordnungsbehörde daran, formell illegale Nutzungen allein
wegen dieser formellen Illegalität zu untersagen, sondern nur
die Situation, in der die Behörde der in der formellen
Illegalität liegenden Gefahr ohne weiteres auch durch die
Legalisierung der Nutzung begegnen könnte. Ein solcher Fall,
in dem eine Nutzungsuntersagung dann rechtswidrig, weil
unverhältnismäßig, wäre, dürfte in der Regel nur dann gegeben
sein, wenn 1. der erforderliche Bauantrag gestellt ist, 2.
dieser auch nach der Rechtsauffassung der Behörde
genehmigungsfähig ist und 3. der Erteilung der Baugenehmigung
sonst nichts im Wege steht,

15

vgl. OVG NW, Beschluß vom 18. März 1991 - 7 B 293/91 -
.

16

Diese Voraussetzungen sind hier offensichtlich nicht
erfüllt. Zum einen fehlt es schon an dem erforderlichen
Bauantrag zur Nutzungsänderung von einer landwirtschaftlichen
Fläche in einen Abstellplatz/Stellplatz; zwar behauptet der
Antragsteller in der Antragsschrift, ein
Nutzungsänderungsantrag sei gestellt worden; ein solcher
Antrag ist allerdings nicht zum Verwaltungsvorgang gelangt; im
übrigen ist das Vorbringen insoweit nicht glaubhaft gemacht
worden. Desweiteren hält der Antragsgegner das Vorhaben eben
nicht für genehmigungsfähig. Wie der Antragsgegner in der
angegriffenen Ordnungsverfügung ausgeführt hat, steht nach
seiner Auffassung fest, daß das Vorhaben nicht
genehmigungsfähig ist. Bei dieser Sachlage ist es nicht zu
beanstanden, daß der Antragsgegner die Nutzungsuntersagung und
die damit verbundene Verpflichtung zur Entfernung der zum
Verkauf bzw. zur Vermietung angebotenen Fahrzeuge allein auf
die fehlende baurechtliche Genehmigung der Abstellfläche
gestützt hat. Ergänzend sei angemerkt, daß auch nach
Auffassung des Gerichts eine Genehmigungsfähigkeit der
geänderten Nutzung nicht gegeben ist. Das Vorhaben des
Antragstellers partizipiert nicht an der Privilegierung nach
§ 35 Abs. 1 BauGB im Rahmen des landwirtschaftlichen Betriebes
auf dem fraglichen Grundstück. Die Stellfläche „dient" nicht
der Landwirtschaft, sondern dem gewerblichen Betrieb des
Antragstellers. Eine Genehmigung nach § 35 Abs. 2 BauGB dürfte
ebenfalls nicht in Betracht kommen, da öffentliche Belange
beeinträchtigt sind. Wegen der weiteren Einzelheiten wird zur
Vermeidung von Wiederholungen entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO
auf die zutreffenden Ausführungen in der angegriffenen
Ordnungsverfügung vom 03.05.1999 und der allen Beteiligten
bekannten Antragserwiderung des Antragsgegners vom 25.06.1999
verwiesen.

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Daß der Antragsgegner von dem ihm zustehenden
pflichtgemäßen Ermessen fehlerhaften Gebrauch gemacht hat, ist
nach summarischer Überprüfung ebenfalls nicht erkennbar. Wegen
der oben aufgezeigten Grundsätze ist bei einem Verstoß gegen
das formelle Baurecht ein Einschreiten an sich geboten, so daß
die Ermessensentscheidung nur dann die Abwägung eines Für und
Wider erfordert, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Ausnahme
von diesem Grundsatz vorliegen. An solchen Anhaltspunkten
fehlt es hier. Insbesondere ist der Einwand des Antragstellers
unbeachtlich, er sei wirtschaftlich auf die Nutzung der
fraglichen Fläche angewiesen. Führt die Einstellung der
Nutzung durch Ordnungsverfügung der Bauaufsichtsbehörde dazu,
daß ein Betrieb, dessen Betriebsfläche nicht bauaufsichtlich
genehmigt ist, in seiner Existenz gefährdet wird, entspricht
dies der formellen Ordnungsfunktion des Baurechts und stellt
keine Härte dar, die der Gesetzgeber nicht beabsichtigt hätte
und gegen die sich der Betroffene deshalb erfolgreich wehren
könnte,

18

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NW), Beschluß vom 11. Januar 1994 -
7 B 2898/93 -.

19

Die Maßnahme ist auch verhältnismäßig. Insbesondere kommt
ein milderes Mittel nicht in Betracht. Der Antragsgegner
konnte den Antragsteller nicht auffordern, den nötigen Antrag
zur Genehmigung seines Vorhabens zu stellen; denn ein solches
Vorgehen des Antragsgegners wäre unzulässig. Weder die
Vorschrift des § 61 Abs. 1 BauO NW noch eine sonstige Norm der
nordrhein-westfälischen Bauordnung bieten eine Ermächtigung,
den Bauherrn bei formell baurechtswidrig begonnenen bzw.
durchgeführten Bauvorhaben aufzugeben, für das Bauvorhaben
einen Bauantrag zu stellen, um auf diese Weise ein förmliches
Bauantragsverfahren zu erzwingen oder Erklärungen abzugeben,
die einem Bauantrag gleichkämen,

20

vgl. OVG NW, Urteil vom 13. März 1995 - 10 A 5578/94 -
.

21

In der vorliegenden Situation war daher die
Nutzungsuntersagung verbunden mit der Verpflichtung zur
Entfernung der Fahrzeuge eine angemessene Maßnahme zur
Beseitigung des formell bauordnungswidrigen Zustandes. Sie ist
schließlich nicht ermessensfehlerhaft unter dem Aspekt des
Gleichbehandlungsgebotes mit Blick auf die vom Antragsteller
erwähnte Nutzung einer in der Nähe gelegenen Reithalle; wie
der Antragsgegner im Schriftsatz vom 2. August 1999 erläutert
hat, handelt es sich insoweit nicht um einen vergleichbaren
Sachverhalt.

22

Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs
gegen die in der Ordnungsverfügung vom 03.05.1999 enthaltene
Zwangsgeldandrohung kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die
Androhung des Zwangsgeldes ist nicht offensichtlich
rechtswidrig, sie beruht auf § 63
Verwaltungsvollstreckungsgesetz NW. Die Höhe des angedrohten
Zwangsgeldes von 2.000,- DM erscheint angemessen. Die in der
Androhung nach § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NW zur Erfüllung der
ordnungsrechtlichen Verpflichtung zu bestimmende Frist hat der
Antragsgegner mit der dem Tenor der von ihm ausgesprochenen
Ordnungsverfügung verbunden. Die gesetzte Frist von zwei
Wochen ist noch ausreichend bemessen und nicht zu
beanstanden.

23

Auch im übrigen sind keine atypischen Gesichtspunkte
ersichtlich, die es rechtfertigen könnten, dem Rechtsbehelf in
Abweichung von der gesetzlich vorgeschriebenen Regelung (§ 80
Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 8 AG-VwGO NW) ausnahmsweise
aufschiebende Wirkung zu verleihen.

24

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung einer etwaigen
Anfechtungsklage wieder herzustellen (soweit die
Ordnungsverfügung betroffen ist) bzw. anzuordnen (soweit die
Zwangsgeldandrohung betroffen ist), ist unzulässig mangels
derzeitigen Rechtsschutzinteresses.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13
Abs. 1 Gerichtskostengesetz. In Verfahren betreffend die
Nutzungsuntersagung formell illegaler baulicher Anlagen ist
auch im vorläufigen Rechtsschutz von dem vollen Jahresnutzwert
als Streitwert auszugehen. Da die Kammer mangels anderweitiger
Anhaltspunkte den Nutzwert der vom Antragsteller in Anspruch
genommenen Abstellfläche auf 2.000,- DM monatlich schätzt,
ergibt sich ein Streitwert von 24.000,- DM.

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