Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1991-10-25, Aktenzeichen Ss 477/91
ECLI:DE:OLGK:1991:1025.SS477.91.00

Tenor

I.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen "Verstoßes gegen die Aufenthaltsbestimmungen" verurteilt worden ist. Insoweit wird der Angeklagte freigesprochen.

II.

Das angefochtene Urteil wird mit den getroffenen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen "Widerstandsleistung in Tateinheit mit Körperverletzung" verurteilt worden ist. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Verfahrens insgesamt einschließlich der Revision - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Aachen zurückverwiesen.

1

Gründe:

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A.

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Das Amtsgericht hat den Angeklagten "wegen Verstoß gegen die Aufenthaltsbestimmungen sowie wegen
Widerstandsleistung in Tateinheit mit Körperverletzung" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Monaten
mit Bewährung verurteilt. Die (Sprung-)Revision des Angeklagten rügt Verletzung formellen und
materiellen Rechts.

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B.

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Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Teilfreisprechung des Angeklagten
(I.) sowie im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (II.).

6

I.

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Die Verurteilung wegen "Verstoßes gegen die Aufenthaltsbestimmungen" hält rechtlicher
Überprüfung aufgrund der Sachrüge nicht stand. Das Amtsgericht hat insoweit folgende
Feststellungen getroffen:

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"Der Angeklagte ist ... ghananesischer Staatsangehöriger ... Ende Januar 1989 war der Angeklagte
aus Ghana nach Europa gekommen. Er war schließlich auf Umwegen nach Polen gelangt. Dort besorgte er sich
für die Niederlande ein Visum und reiste mit dem Zug über die damalige DDR in die Bundesrepublik
Deutschland ein. Dabei wußte er, daß er mit der DDR und der Bundesrepublik Deutschland durch zwei
selbständige Staaten reiste. Für die DDR bekam er ein Durchreisevisum. Für die Bundesrepublik
Deutschland hatte er ein solches nicht beantragt und demzufolge nicht erteilt bekommen. Im Zug an der
Grenzschutzstelle A. wurde der Angeklagte ... überprüft."

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Zur rechtlichen Würdigung heißt es im angefochtenen Urteil u.a.:

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"Nach alledem steht fest, daß der Angeklagte sich einmal eines fahrlässigen Verstoßes
gegen die Aufenthaltsbestimmungen des § 47 Abs. 4 AuslG schuldig gemacht hat, indem er ohne eine Transitvisum
zu besitzen, in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist. Er hätte nämlich auf jeden Fall wissen
müssen, daß er auch für die Bundesrepublik Deutschland ein Visum benötigte, wenn er als
Ghananese durch dieses Land reist. Spätestens zu dem Zeitpunkt, als er für die DDR, das dortige
Staatsgebiet, ein Visum erteilt bekam, mußte er sich sagen, daß ein solches auch für die
Bundesrepublik Deutschland benötigt würde, da er von den DDR-Behörden ein Visum nicht
für "Deutschland", sondern für die DDR erteilt bekommen hatte."

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Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist davon auszugehen, daß das Amtsgericht das (festgestellte)
Verhalten des Angeklagten als (fahrlässigen) Verstoß gegen § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG (a.F., AuslG 1965)
gewertet hat. Diese Vorschrift handelt von der unerlaubten Einreise (Kloesel-Christ, Deutsches Ausländerrecht,
2. Aufl., § 47 AuslG, Anm. 3); Einreise ist auch die Überschreitung der Grenze zum Zwecke der Durchreise
(Meyer in Erbs-Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 47 AuslG Anm. 3 b). Das Amtsgericht hat indes
übersehen, daß der Tatbestand des § 47 Abs. 1 Nr.1 AuslG a.F. nur durch vorsätzliches und
nicht schon durch fahrlässiges Handeln verwirklicht werden kann. Nach § 15 StGB ist nur vorsätzliches
Handeln strafbar, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht. §
47 Abs. 1 Nr.1 AuslG a.F. bedroht indes fahrlässiges Handeln ausdrücklich nicht mit Strafe.
Fahrlässiges Handeln wird nach § 47 Abs. 4 AuslG a.F. nur in den Fällen des Absatz 1 Nr.2
und 5 bestraft.

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Das (festgestellte) Verhalten des Angeklagten hinsichtlich der unerlaubten - mit dem überschreiten der
Grenze beendeten - Einreise rechtfertigt auch keine Verurteilung nach einer anderen Rechtsvorschrift. Insbesondere
kommt nach den getroffenen Feststellungen ein Verstoß gegen § 47 Abs. 1 Nr.2 AuslG a.F., der vom
unerlaubten Aufenthalt des Ausländers handelt (Kloesel-Christ, a.a.O.), nicht in Betracht. Der Angeklagte
benötigte für die Einreise (zur Durchreise) keine der in dieser Vorschrift als "erforderlich"
bezeichneten Urkünden, sondern - neben seinem Paß - lediglich einen Durchreisesichtvermerk (§ 5
Abs. 3 AuslG a.F., § 5 Abs. 1 Nr.2 DV AuslG a.F.), dessen Fehlen bei der Einreise bei vorsätzlichem
Handeln zum Straftatestand des § 47 Abs. 1 Nr.1 AuslG a.F. führt.

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Der Senat schließt nach den Gesamtumständen aus, daß noch Feststellungen getroffen werden
könnten, die ausreichen, ein vorsätzliches Handeln des Angeklagten hinsichtlich des Tatbestandes
des § 47 Abs. 1 Nr.1 AuslG zu belegen.

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Weil die zugelassene Anklage für die dem Angeklagten zur Last gelegten Delikte bei der Einreise einerseits
und im Zusammenhang mit der Ausreise andererseits - im übrigen zu Recht - Tatmehrheit (§ 53 StGB)
angenommen hat und die unerlaubte Einreise des Angeklagten - wie ausgeführt - nicht zur Bestrafung
führt, hat der Senat insoweit auf (Teil-)Freispruch erkannt (vgl. Kleinknecht/Meyer, StPO, 40 Aufl.,
§ 260 Rdnr. 13, § 354 Rdnr. 3 u. 4).

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II.

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Die Verurteilung wegen tatmehrheitlich begangener "Widerstandsleistung in Tateinheit mit
Körperverletzung" hält der ordnungsgemäß erhobenen - Verfahrensrüge der
Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO nicht stand. Nach dieser Vorschrift ist ein absoluter Revisionsgrund
gegeben, wenn bei dem Urteil ein Richter mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt
war und das Ablehnungsgesuch "mit Unrecht" verworfen worden ist. Bei ordnungsgemäßer - wie
hier den erkennenden Richter betreffenden und daher nicht nach § 336 Satz 2 StPO ausgeschlossenen (vgl.
§ 28 Abs. 2 Satz 2 StPO; Kleinknecht/Meyer a.a.O., § 28 Rdnr. 4, § 336 Rdnr. 6) -
Ablehnungsrüge hat das Revisionsgericht unter Anwendung von Beschwerdegrundsätzen zu prüfen,
ob das Gesuch nach den damaligen Verhältnissen zulässig und begründet war (vgl. Senatsentscheidung
vom 26.01.1988 - Ss 650/87 - m.w.N. = StV 1988, 287, 288; Hanack in Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl.,
§ 338 Rdnr. 65). War die Verwerfung des Ablehnungsgesuches (durch die Tatsacheninstanz) als unzulässig
nicht gerechtfertigt, ist der Aufhebungsgrund des § 338 Nr. 3 StPO erst dann gegeben, wenn das
Ablehnungsgesuch auch in der Sache gerechtfertigt gewesen wäre (vgl. BGH NJW 1985, 443, 444;
Senatsentscheidung, a.a.O.; Hanack, a.a.O., Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozeß, 4. Aufl., Rdnr. 140).

17

Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft treffen die Erwägungen, mit denen das Amtsgericht das
Ablehungsgesuch unter dem Gesichtspunkt des Verbrauchs des Ablehnungsgrundes als unzulässig verworfen
hat (Beschluß vom 12.03.1991) nicht zu. Das Ablehnungsgesuch war zulässig. Es war durch den in dem
- mit gleichlautender Anklage gegen den Angeklagten geführten - Verfahren 12 Js 205/89 ergangenen
Beschluß des Amtsgerichts vom 06.03.1989 bereits deshalb nicht verbraucht, weil in ihm über den
Ablehnungsgrund nicht insgesamt sachlich entschieden worden ist (vgl. Pfeiffer in KK-StPO, 2. Aufl., §
27 Rdnr. 6); das Amtsgericht hat darin den Ablehnungsgrund - zu Unrecht, vgl. § 25 Abs. 1 Satz 1 StPO -
als verspätet angesehen. Darüber hinaus ist, nachdem das vorgenannte Verfahren wegen fehlenden
Eröffnungsbeschlusses durch Senatsbeschluß vom 30.06.1989 gemäß § 206 a StPO
eingestellt worden ist, ein neues Verfahren eingeleitet worden (Wiederaufnahme der Ermittlungen, erneute
Anklageerhebung; vgl. Rleß in Löwe-Rosenberg, a.a.O., § 206 a Rdnr. 79; KMR-Paulus, 8. Aufl.,
§ 206 a, Rdnr. 89, 90), in dem die Verwerfungsentscheidung des Amtsgerichts vom 06.03.1989 ohnehin nicht
weiterwirkt (vgl. KMR-Paulus, a.a.O., § 25 Rdnr. 2; Pfeiffer in KK-StPOf § 25 Rdnr. 6).

18

Das demnach zulässige Ablehungsgesuch war begründet. Der Angeklagte hat sein gegen den in der
Hauptverhandlung amtierenden Richter am Amtsgericht K. nach der Eröffnung des Hauptverfahrens
angebrachtes Ablehnungsgesuch im wesentlichen wie folgt begründet: Richter K. habe im Jahre 1988
in einem gegen einen anderen Afrikaner gerichteten Verfahren (25 Ds 813/87) sich dahin geäußert,
ihm sei aus seiner langjährigen Tätigkeit als Ermittlungsrichter bekannt, daß "insbesondere
Afrikaner und nicht diese Leute, wie sie der Verteidiger bezeichnet, lügen, daß sich die Balken
biegen"; in jenem Verfahren sei der Richter mit Erfolg abgelehnt worden; weil er - der Angeklagte -
ebenfalls Afrikaner sei, müsse er bereits wegen dieser Äußerung des Richters befürchten,
daß dieser auch ihm gegenüber nicht unvoreingenommen sei.

19

Der abgelehnte Richter hat in seiner dienstlichen Äußerung u.a. erklärt, es sei richtig, daß
in einem anderen Verfahren erfolgreich ein Ablehnungsgesuch angebracht worden sei; eine damals von ihm gemachte
Äußerung sei im vorliegenden Verfahren auch nicht andeutungsweise gefallen.

20

Der abgelehnte Richter hat damit die Richtigkeit des vom Angeklagten angeführten Sachverhalts bestätigt.

21

Die Revision vertritt danach zu Recht die Auffassung, daß das Ablehnungsgesuch nicht hätte verworfen
werden dürfen. Nach § 24 Abs. 2 StPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden,
wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen.
Mißtrauen in die Unparteilichkeit des Richters ist gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger
Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der abgelehnte Richter nehme ihm gegenüber
eine innere Haltung ein, die dessen Unparteilichkeit und Unvoreigenommenheit störend beeinflussen könne. Es
ist also nicht erforderlich, daß der Richter in der Tat parteilich oder unbefangen ist. Auch kommt es weder
darauf an, ob er sich selbst für unbefangen hält, noch darauf, ob er für Zweifel an seiner
Unbefangenheit Verständnis aufbringt. Maßgebend ist vielmehr der Standpunkt eines vernünftigen
Angeklagten und die Vorstellungen, die er sich bei der ihm zumutbaren ruhigen Prüfung der Sachlage machen
kann (so insgesamt Senatsentscheidung StV 1988, 287, 288 m.w.N.; vgl. auch BGH bei Miebach/Kusch, NStZ 1991, 226, 227).

22

Die - dem Angeklagten zugetragene - Äußerung des abgelehnten Richters, ihm sei aus seiner
langjährigen Tätigkeit als Ermittlungsrichter bekannt, daß insbesondere Afrikaner ... lügen,
daß sich die Balken biegen, gab dem Angeklagten auch bei vernünftiger Würdigung aller Umstände
Grund zu der Annahme, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die dessen
Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit störend beeinflussen könne. Der Angeklagte hatte von
Anfang an abgestritten, gegenüber den Grenzbeamten Widerstand geleistet und diese dabei körperlich
verletzt zu haben; seinen Angaben standen indes die ihn belastenden Aussagen der Grenzbeamten gegenüber.
Bei dieser Sachlage konnte nach dem Inhalt der Äußerung des Amtsrichters für den Angeklagten
die Besorgnis entstehen, der Richter werde entgegen der Unschuldsvermutung und der Regel, daß nur
prozeßförmig festgestellte Tatsachen eine Verurteilung tragen können (vgl. KMR-Paulus,
a.a.O., § 24, Rdnr. 16 m.w.N.), von vornherein nicht bereit sein, die Richtigkeit seiner - des
Angeklagten - Einlassung in Erwägung zu ziehen und die Aussagen der Zeugen auf der Grundlage dieser
Einlassung kritisch zu würdigen. Für den Angeklagten mußte sich kein zureichender Anhaltspunkt
für die Annahme ergeben, der Äußerung des Richters, komme über das damalige - gegen
einen anderen Angeklagten gerichtete - Strafverfahren hinaus keine Bedeutung im Sinne einer Voreingenommenheit
für spätere Verfahren mit afrikanischen Angeklagten zu. Bereits der in der Äußerung
enthaltene Hinweis auf die "langjährige Tätigkeit als Ermittlungsrichter" konnte in
dem Angeklagten den Eindruck erwecken, der Richter messe seiner Erklärung zur Unwahrhaftigkeit von
Afrikanern in Strafverfahren nahezu die Bedeutung eines Erfahrungssatzes zu, dem er fallübergfeifende
Beachtung schenke, zumal sich der dienstlichen Äußerung des Richters keine Gesichtspunkte entnehmen
lassen, die einem solchen Eindruck entgegenwirken konnten.

23

Für die neue Hauptverhandlung wird bemerkt:

24

Eine Freiheitsstrafe unter 6 Monaten darf nur unter den Voraussetzungen des § 47 StGB verhängt werden.
Die Freiheitsstrafe muß als "ultima ratio" unverzichtbar sein (ständige Senatsrechtsprechung,
vgl. SenE vom 09.08.1991 - Ss 371/91 -; Dreher-Tröndle, StGB, 45. Aufl., § 47 Rdnr. 7). Der Umstand,
daß der Täter durch Untersuchungshaft bereits die Wirkungen des Freiheitsentzuges verspürt hat,
ist in die Erörterung, ob die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe unerläßlich ist,
einzubeziehen (vgl. SenE vom 22.03.1991 - Ss 101/91 -).