Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-08-18, Aktenzeichen 1 A 2722/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0818.1A2722.04.00

Tenor

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der
Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Das Urteil des
Verwaltungsgerichts Minden vom 2. Juni 2004 ist insoweit wirkungslos.

Die Berufungen der Beklagten und des Klägers werden zurückgewiesen, die
Berufung der Beklagten mit der Maßgabe, dass die Beklagte unter Aufhebung ihres
Bescheides vom 4. Juli 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.
Februar 2003 verurteilt wird, den Dienstplan des Klägers dahingehend zu ändern,
dass künftig eine regelmäßige Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Stunden
pro Woche einschließlich Bereitschaftsdienst nicht überschritten wird.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu sieben Achtel und die
Beklagte zu einem Achtel.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstrekkungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger steht als Hauptbrandmeister (Besoldungsgruppe A 9) im
feuerwehrtechnischen Dienst der beklagten Stadt und war bis zum 17. Dezember
2003 in der Leitstelle für Feuerwehr, Rettungsdienst und Katastrophenschutz (im
Folgenden: Kreisleitstelle) in N. als Disponent eingesetzt. Träger dieser Leitstelle
ist der Kreis N. -M. , Dienstherr der dort beschäftigten Beamten die Beklagte
(Gestellungsvertrag vom 1. Dezember 1997). Vom 18. Dezember an war der Kläger
im Tagesdienst im Bereich Einsatzdienst/Einsatzplanung eingesetzt. Seit dem 15.
Januar 2004 ist der Kläger im sog. Einsatzdienst tätig. Für Disponenten und Beamte
des Einsatzdienstes gilt derselbe Dienstplan. Nach diesem Dienstplan sind innerhalb
von drei Wochen sieben 24-Stunden-Dienste abzuleisten. Diese Dienste umfassen
auch Bereitschaftszeiten. Während des Bereitschaftsdienstes müssen die
Disponenten in den Räumen der Kreisleitstelle, die Beamten des Einsatzdienstes in
den Räumen der im selben Gebäudekomplex befindlichen Feuerwache anwesend
sein. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit sowohl der Disponenten als auch der
Beamten des Einsatzdienstes beträgt (einschließlich Bereitschaftsdienst) im
Durchschnitt 54 Stunden. Nach der ersten, dritten, vierten und sechsten Schicht
haben sie zwei volle Tage, nach der zweiten und fünften Schicht einen vollen Tag
und nach der siebten Schicht vier volle Tage frei.

3

In einem am 21. November 2001 ergangenen Urteil des Verwaltungsgerichts
Minden (4 K 3162/00), mit dem die Klage eines ebenfalls in der Kreisleitstelle
beschäftigten Beamten auf Gewährung von Mehrarbeitsvergütung abgelehnt wurde,
führte das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen u.a. aus, der Kläger
des damaligen Verfahrens habe ab März 1999 Mehrarbeit geleistet, da der von ihm,
dem damaligen Kläger, abzuleistende Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit i.S.v. Art. 2
Nr. 1 der Richtlinie 93/104/EG anzusehen sei.

4

Am 8. April 2002 beantragte der Kläger zusammen mit sechs ebenfalls in der
Kreisleitstelle eingesetzten Beamten bei der Beklagten schriftlich, den Dienstplan ab
dem 1. Juni 2002 entsprechend der Richtlinie der Europäischen Union 93/104/EG,
der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 3. Oktober 2000 (Rs. C-
303/98) sowie der Entscheidung des VG N. vom 21. November 2001 so zu
gestalten, dass bei ihm nicht mehr regelmäßig Mehrarbeit anfalle. Sofern dies
kurzfristig nicht möglich sein sollte, beantrage er hilfsweise, vorübergehend
Mehrarbeit zu genehmigen bzw. anzuordnen. Außerdem mache er ab dem 8. Januar
2002, dem Tag, an dem die bereits zitierte Entscheidung des VG N. rechtskräftig
geworden sei, Mehrarbeitsvergütung geltend.

5

In der Folgezeit beauftragte die Beklagte den Leiter der städtischen
Berufsfeuerwehr, auf Grundlage eines vom Kläger und dessen Kollegen erarbeiteten
Vorschlags (Übernahme des sog. C. Modells) einen neuen Dienstplan zu
erarbeiten. Der auf dieser Grundlage erarbeitete Vorschlag fand jedoch weder die
Zustimmung aller in der Kreisleitstelle beschäftigten Beamten noch die des
Personalrats und wurde nicht umgesetzt.

6

Mit Bescheid vom 4. Juli 2002 lehnte die Beklagte die Anträge auf Anordnung
von Mehrarbeit und Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung ab und erklärte
zusätzlich, dass aufgrund der geltenden Rechtslage keine Notwendigkeit bestehe,
den geltenden Dienstplan zu ändern. Die von mehreren Mitarbeitern der
Kreisleitstelle vorgeschlagene Änderung des Dienstplanes werde jedoch unabhängig
von der geltenden Rechtslage weiter geprüft. Zur Begründung ihrer Entscheidung
führte die Beklagte aus: Mehrarbeit falle in der Kreisleitstelle nicht an. Der dort zu
leistende Bereitschaftsdienst sei nicht als Arbeitsdienst im Sinne der Verordnung
über die Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der
Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu)
anzusehen. Etwas anderes gelte auch nicht aufgrund der Richtlinie 93/104/EG.

7

Den gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 12. Februar 2003 zurück. Zur Begründung führte sie u.a.
ergänzend aus, die Richtlinie 93/104/EG finde gemäß ihrem Artikel 1 Abs. 3 i.V.m.
Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG keine Anwendung, soweit dem
Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den
Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegen stünden. Somit gelte die Richtlinie
nicht für die Tätigkeit in einer Leitstelle einer kommunalen Berufsfeuerwehr.

8

Der Kläger hat am 28. Februar 2003 Klage erhoben und geltend gemacht:
Gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 Landesbeamtengesetz (LBG NRW) dürfe die regelmäßige
Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt 41 Stunden (bis 31. Dezember 2003: 38,5
Stunden) in der Woche nicht überschreiten. Zwar eröffne § 78 Abs. 2 LBG NRW eine
Verlängerung der Arbeitszeit, wenn Bereitschaftsdienst zu leisten sei. Diese
Vorschrift und die auf ihr basierende Regelung des § 1 Abs. 1 AZVOFeu verstießen
jedoch gegen Europarecht, soweit sie entgegen der Richtlinie 93/104/EG für
Schichtdienst leistende Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes eine
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Stunden
vorsähen. Darüber hinaus fehle es aber auch an einem sachlichen Grund i.S.d. Art. 3
Abs. 1 Grundgesetz (GG) dafür, für die in einer Leitstelle tätigen Beamten des
feuerwehrtechnischen Dienstes von der für Beamte allgemein geltenden Arbeitszeit
abzuweichen. Daraus folge, dass über 38,5 (bis 31. Dezember 2003) bzw. über 41
Durchschnittswochenstunden (ab 1. Januar 2004) hinaus geleisteter Dienst als
Mehrarbeit geleistet worden sei. Die Beklagte sei auch verpflichtet, diese Mehrarbeit
ab dem beantragten Zeitpunkt zu genehmigen, da sie sich sonst treuwidrig verhielte.
Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts Minden vom
21. November 2001 sei ihr, der Beklagten, bewusst gewesen, dass sie vom Kläger
eine regelmäßige Überschreitung seiner Arbeitszeit verlange oder dies billigend in
Kauf nehme. Zudem gehe auch die Beklagte davon aus, dass der für die
Kreisleitstelle geltende Dienstplan nur noch vorübergehend anwendbar sei, da sie
selbst ein Verfahren zur Änderung des Dienstplans eingeleitet habe.

9

Der Kläger hat beantragt,

10

1.	den Bescheid der Beklagten vom 4. Juli
2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 12. Februar 2003 aufzuheben und die
Beklagte zu verpflichten, die
Dienstplangestaltung für den Kläger
dahingehend zu ändern, dass er künftig keine
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von
durchschnittlich mehr als 41 Stunden leisten
muss und

11

2.	die Beklagte zur vorübergehenden
Anordnung von Mehrarbeit und zur
Genehmigung der Mehrarbeit ab 8. Januar 2002
zu verpflichten und Mehrarbeitsvergütung ab
diesem Zeitpunkt zu zahlen.

12

Die Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen,

14

und unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid
zunächst vertiefend ausgeführt, dass und aus welchen Gründen der Dienstplan für
die Kreisleitstelle nicht gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG verstoße. Die
geltend gemachte Mehrarbeitsvergütung stehe dem Kläger nicht zu, da aus der
Richtlinie 93/104/EG keine Besoldungsansprüche hergeleitet werden könnten.
Zudem gehe sie, die Beklagte, nicht davon aus, dass der Dienstplan für die
Kreisleitstelle nur noch vorübergehend gelte.

15

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Beklagte unter
Aufhebung ihres Bescheides vom 4. Juli 2002 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 12. Februar 2003 verpflichtet, die
Dienstplangestaltung für den Kläger dahingehend zu ändern, dass er künftig keine
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Stunden
leisten müsse, und die Klage im Übrigen abgewiesen: Eine regelmäßige
wöchentliche Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden verstoße gegen Art. 6 Nr. 2 der
Richtlinie 93/104/EG. Diese Grenze sei im Fall des Klägers überschritten, da es sich
bei den Zeiten, in denen er Bereitschaftsdienst in den Räumen der Kreisleitstelle
leisten müsse, gemäß Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie um Arbeitszeit handele. Dagegen
habe der Kläger keinen Anspruch darauf, dass seine regelmäßige wöchentliche
Arbeitszeit auf durchschnittlich weniger als 48 Stunden herabgesetzt werde.
Angesichts des weiten Regelungsermessens des Gesetzgebers verstoße es nicht
gegen Art. 3 Abs. 1 GG, die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen
Dienstes, die in Schichten Dienst leisten, abweichend von der Arbeitszeit anderer
Beamter zu regeln. Eine nachträgliche Genehmigung der zu viel geleisteten
Arbeitszeit als Mehrarbeit scheide aus, da Mehrarbeit nur in Ausnahmefällen
angeordnet und nicht - wie hier - zur Regel gemacht werden dürfe. Da Mehrarbeit
weder vorab angeordnet worden noch nachträglich zu genehmigen sei, bestehe auch
kein Anspruch auf die geltend gemachte Mehrarbeitsvergütung.

16

Hiergegen richten sich die vom Senat zugelassenen Berufungen des Beklagten
und des Klägers.

17

Der Kläger hat im Berufungsverfahren den Rechtsstreit bezüglich seines
erstinstanzlichen Antrags zu 1. insoweit für erledigt erklärt, als das
Verwaltungsgericht Minden die Klage abgewiesen hat. Dieser Erklärung hat sich die
Beklagte angeschlossen. Außerdem hat der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge
zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

18

Es wird beantragt,

19

1.	die Beklagte unter Aufhebung ihres
Bescheides vom 4. Juli 2002 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 12. Februar 2003
zu verurteilen, seinen Dienstplan dahingehend
zu ändern, dass künftig eine regelmäßige
Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als
48 Stunden pro Woche einschließlich
Bereitschaftsdienst nicht überschritten wird,

20

2.	die Beklagte zur Genehmigung der
Mehrarbeit für die Zeit ab 8. Januar 2002 zu
verpflichten und Mehrarbeitsvergütung ab
diesem Zeitpunkt zu gewähren.

21

Zur Begründung ihrer Berufung führt die Beklagte vertiefend aus, dass und aus
welchen Gründen die Richtlinie 93/104/EG gemäß ihrem Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 2
Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG für Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes
keine Anwendung finde.

22

Weiter macht sie geltend: Die Berufung des Klägers sei unbegründet. Ein
Anspruch auf Genehmigung von Mehrarbeit sowie Gewährung von
Mehrarbeitsvergütung stehe dem Kläger nicht zu, diesbezüglich werde auf die
zutreffenden Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts verwiesen.

23

Die Beklagte beantragt,

24

unter Zurückweisung der Berufung des Klägers
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
auch mit dem neugefassten erstinstanzlichen Antrag
zu 1 abzuweisen.

25

Der Kläger beantragt,

26

die Berufung der Beklagten nach Maßgabe des
neugefassten erstinstanzlichen Antrags zu 1
zurückzuweisen und unter Abänderung des
angefochtenen Urteils nach dem neugefassten
erstinstanzlichen Antrag zu 2 zu erkennen,

27

und wiederholt im wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten sowie die Beiakte 1 zum Verfahren 1 A 2691/04 verwiesen.

29

Entscheidungsgründe:

30

A) Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt
haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des über § 125 Abs. 1 Satz
1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) anwendbaren § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
einzustellen. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist insoweit
entsprechend § 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO)
wirkungslos. Erledigungserklärungen können auf einen Teil des Streitgegenstands
beschränkt werden.

31

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. August 1998
- 4 B 75.98 -, NVwZ-RR 1999, 407.

32

Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der betreffende Streitgegenstand teilbar
ist.

33

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
12. April 1983 - 10 S 2158/82 -, VBlBW. 1983, 241;
Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage 2003, § 161, Rn.
8.

34

Dies ist bezogen auf den erstinstanzlichen Antrag zu 1 der Fall, wie schon dem
Tenor des angefochtenen Urteils zu entnehmen ist. In dem Begehren, die
Dienstplangestaltung für den Kläger dahingehend zu ändern, dass er künftig keine
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 41 Stunden
leisten muss, ist das abtrennbare Begehren enthalten, diesen Dienstplan
dahingehend zu ändern, dass er künftig keine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit
von durchschnittlich mehr als 48 Stunden leisten muss.

35

B) Die Berufungen haben keinen Erfolg.

36

I. Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Über diese Berufung ist
weiterhin in der Sache zu entscheiden, da sie von den Erledigungserklärungen der
Beteiligten nicht erfasst wird.

37

Die Klage ist bezogen auf den neugefassten erstinstanzlichen Antrag zu 1 als
(allgemeine) Leistungsklage zulässig und begründet. Bei der streitgegenständlichen
Änderung des Dienstplans handelt es sich um einen Realakt und nicht um einen
Verwaltungsakt, so dass die Leistungsklage [vgl. z.B. §§ 43 Abs. 2, 111 VwGO,
§ 126 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG)], und nicht die
Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) statthaft ist. Der Dienstplan sowie
dessen Änderung sind keine Verwaltungsakte, da sie nicht auf eine unmittelbare
Rechtswirkung nach außen gerichtet sind [vgl. § 35 Verwaltungsverfahrensgesetz
(VwVfG)]. Ob eine Maßnahme auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet
ist, hängt davon ab, ob sie ihrem objektiven Sinngehalt nach dazu bestimmt ist,
Außenwirkung zu entfalten, nicht aber davon, wie sie sich im Einzelfall tatsächlich
auswirkt. Durch diese Außenwirkung unterscheidet sich der Verwaltungsakt u.a. von
behördeninternen Maßnahmen, die als Realakt zu qualifizieren sind.
Behördeninterne Maßnahmen sind insbesondere die an einen Beamten allein in
seiner Eigenschaft als Amtsträger und Glied der Verwaltung gerichteten, auf
organisationsinterne Wirkung zielenden Weisungen des Dienstherrn sowie die auf
die Art und Weise der dienstlichen Verrichtung bezogenen innerorganisatorischen
Maßnahmen der Behörde, in deren Organisation der Beamte eingegliedert ist.

38

Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Februar 1989 - 6 A
2.87 -, BVerwGE 81, 258, sowie vom 2. Mai 1980 - 2
C 30.78 -, BVerwGE 60, 144.

39

Dies zugrunde gelegt handelt es sich bei einem Dienstplan sowie dessen
Änderung um eine innerbehördliche Maßnahme: Mit dem Dienstplan bestimmt der
Dienstherr, wann der Beamte seinen Dienst zu verrichten hat. Damit betrifft der
Dienstplan den Beamten in seiner Eigenschaft als Amtsträger und Glied der
Verwaltung. Darüber hinaus ist die Aufstellung eines Dienstplans dem objektiven
Sinngehalt nach auf die Organisation innerbehördlicher Abläufe gerichtet. Das wird
insbesondere dadurch deutlich, dass bei der Aufstellung des Dienstplans behördliche
Erfordernisse, nämlich eine optimale Ablauforganisation zwecks optimaler Erledigung
der von der Behörde wahrgenommenen Aufgaben, an erster Stelle stehen und
Belange der Behördenmitarbeiter nur insofern berücksichtigt werden können, als
behördliche Belange dem nicht entgegen stehen. Mithin ist die Aufstellung des
Dienstplans so stark an behördlichen Interessen orientiert, dass sich dessen
Auswirkungen auf den Tagesablauf des betroffenen Beamten nicht als intendiert,
sondern als bloße tatsächliche Nebenwirkung darstellen.

40

Die Leistungsklage ist, soweit das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlichen
Antrag zu 1 stattgegeben hat, auch begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf
Abänderung des für ihn trotz seines Wechsels in den Einsatzdienst unverändert
fortgeltenden Dienstplans dahingehend zu, dass die aufgrund des Dienstplans
festgesetzte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (einschließlich
Bereitschaftsdienst) im Durchschnitt 48 Stunden nicht übersteigt.

41

Dieser Anspruch ergibt sich aus §§ 78 LBG NRW, 1 Abs. 1 AZVOFeu i.V.m.
Art. 2 Nr. 1 und Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 über
bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. L 299, S. 9). Diese Richtlinie ist
gemäß ihrer Artikel 27 und 28 mit Wirkung vom 2. August 2004 "aus Gründen der
Übersichtlichkeit und Klarheit" (Erwägung Nr. 1) an die Stelle der Richtlinie
93/104/EG vom 23. November 1993 (ABl. L 307, S. 18), geändert durch Richtlinie
2000/34/EG vom 22. Juni 2000 (ABl. L 195, S. 41) getreten.

42

Die im vorliegenden Fall streitigen Rechtsfragen,

43

a) ob die Richtlinie 2003/88/EG (93/104/EG alt) sowie die Richtlinie 89/391/EWG
vom 12. Juni 1989 (Abl. L 183, S.1), auf deren Art. 2 in Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie
2003/88/EG verwiesen wird, auf Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes,
insbesondere auf im Einsatzdienst eingesetzte Beamte, Anwendung findet

44

und ob

45

b) der von den Beamten des Feuerwehrdienstes zu leistende Bereitschaftsdienst
mit Pflicht zur Anwesenheit in der Dienststelle als Arbeitszeit i.S.d. Art. 2 Nr. 1 und
Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG anzusehen ist,

sind in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes bereits geklärt.
Bezüglich der ersten Frage hat der Europäische Gerichtshof

46

- vgl. Beschluss vom 14. Juli 2005 - C-52/04 -
(Personalrat der Feuerwehr Hamburg), im Volltext
eingestellt unter www.curia.eu.int, Rnrn. 48-61 -

47

entschieden, dass die Tätigkeit der Einsatzkräfte einer staatlichen Feuerwehr in
der Regel in den Anwendungsbereich der Richtlinien 89/391/EWG und 93/104/EG
fällt mit der Folge, dass Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG (= Art. 6 b) der Richtlinie
2003/88/EG) grundsätzlich der Überschreitung der für die wöchentliche
Höchstarbeitszeit vorgesehenen Obergrenze von 48 Stunden entgegensteht.
Ausnahmen von dieser Obergrenze sind demnach nur dann zulässig, wenn
außergewöhnliche Umstände einer solchen Schwere und eines solchen Ausmaßes
vorliegen, dass die strikte Geltung dieser Obergrenze der ordnungsgemäßen
Durchführung von Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung in schwerwiegenden
kollektiven Gefahrensituationen entgegensteht. Das ist mit Blick auf die hier
betroffenen Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, wie sich aus der
vorstehend zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ergibt, regelmäßig
nicht der Fall.

48

Die zweite Frage wurde vom Europäischen Gerichtshof bereits wiederholt
dahingehend beantwortet, dass Zeiten des Bereitschaftsdienstes, die ein
Arbeitnehmer in Form persönlicher Anwesenheit an einem von seinem Arbeitgeber
bestimmten Ort leistet, in vollem Umfang als Arbeitszeit i.S.d. Art. 2 Nr. 1 und Art. 6
Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG (= Art. 2 Nr. 1 und Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG)
anzusehen sind.

49

- Vgl. Urteile vom 3. Oktober 2000 - C-303/98 -
(Simap), ZBR 2001, 29, Rnrn. 48-52, vom
9. September 2003 - C-151/02 - (Jaeger), NJW 2003,
2971, Rnrn. 63-71, und vom 5. Oktober 2004 - C-
397/01 - (Pfeiffer), DVBl. 2005, 35, Rn. 93 -.

50

In diesen Entscheidungen hat sich der Europäische Gerichtshof zudem bereits
mit den von der Beklagten im vorliegenden Verfahren vorgebrachten Argumenten
gegen die volle Anrechnung von Bereitschaftsdienst auf die Arbeitszeit
auseinandergesetzt. Entgegen der Auffassung der Beklagten eröffnet Art. 2 Nr. 1 der
Richtlinie 93/104/EG dem nationalen Gesetzgeber keinen Spielraum, den Begriff
"Arbeitszeit" selbständig zu definieren.

51

- Vgl. EuGH, Urteile vom 9. September 2003
- C-151/02 - (Jaeger), a.a.O., Rnrn. 58/59, und vom
5. Oktober 2004 - C-397/01 - (Pfeiffer), a.a.O., Rn.
99 -.

52

Die Tatsache, dass es den betroffenen Beamten offensteht, während des
Bereitschaftsdienstes auszuruhen oder zu schlafen, steht der vollen Anrechnung von
Bereitschaftsdienst auf die Arbeitszeit ebenfalls nicht entgegen.

53

- Vgl. EuGH, Urteil vom 9. September 2003
- C-151/02 - (Jaeger), a.a.O., Rnrn. 60-69 -.

54

Die vorstehend zitierten Entscheidungen, die sämtlich zu Art. 1 Abs. 3, Art 2 Nr. 1
und Art 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG ergangen sind, sind auf die seit dem
2. August 2004 geltenden Art. 1 Abs. 3, Art. 2 Nr. 1 und Art. 6 b) der Richtlinie
2003/88/EG zu übertragen, da diese Vorschriften jeweils inhaltsgleich und letztere
Vorschriften an die Stelle der ersteren getreten sind.

55

Zwar ist das erkennende Gericht nicht unmittelbar an die vorstehend zitierten
Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs gebunden. Jedoch kommt den
zitierten Entscheidungen eine Präjudizwirkung für den vorliegenden Fall zu, da sich
die dort bereits entschiedenen Fragen auch im vorliegenden Fall stellen. Der
vorliegende Fall weist zudem keine Besonderheiten auf, die ggfls. eine Abweichung
von der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
rechtfertigten. Es besteht deswegen kein Grund, diese Rechtsprechung im
vorliegenden Fall nicht maßgebend sein zu lassen.

56

Gelten demnach Art. 2 Nr. 1 und Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG für die
Tätigkeit des Klägers im Einsatzdienst - und, dies nur zur Klarstellung,
gleichermaßen auch für seine frühere Tätigkeit in der Kreisleitstelle -, so ist der
derzeit für ihn geltende Dienstplan rechtswidrig, soweit sich aus diesem unter voller
Anrechnung der Bereitschaftsdienste für den Kläger eine regelmäßige wöchentliche
Arbeitszeit ergibt, die im Durchschnitt über der in Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG
bestimmten Höchstgrenze von derzeit 48 Wochenstunden liegt. Die genannten
Bestimmungen, die unmittelbare Wirkung entfalten

57

- vgl. EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004
- C-397/01 - (Pfeiffer), a.a.O., Rnrn. 103-106;
ebenso schon Entscheidungen des Senats vom
17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, IÖD 2004, 218,
sowie vom 3. März 2005 - 1 A 3378/03 - -

und auf die sich der Kläger deshalb gegenüber dem Staat - hierunter fallen auch
dessen Untergliederungen und damit Gebietskörperschaften wie die Beklagte -
berufen kann, gehen dem nationalen Recht hinsichtlich seiner Anwendung vor. Etwa
entgegenstehende Vorschriften sind im Umfang ihrer Unvereinbarkeit mit den
Richtlinienbestimmungen nicht anwendbar. Daraus folgt, dass die in § 1 Abs. 1
AZVOFeu i.V.m. § 78 Abs. 3 LBG NRW für Schichtdienst leistende Beamte des
feuerwehrtechnischen Dienstes festgelegte Höchstgrenze für die regelmäßige
wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 54 Stunden kraft Vorrangs des EU-
Rechts, hier Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG, auf durchschnittlich 48 Stunden pro
Woche herabgesetzt ist, wobei Bereitschaftsdienst voll auf die Arbeitszeit
anzurechnen ist. Zwar lässt die Richtlinie den Mitgliedstaaten beim Erlass der
Durchführungsvorschriften einen gewissen Gestaltungsspielraum, insbesondere was
die Festlegung eines (abweichenden) Bezugszeitraumes für die Anwendung des Art.
6 b) angeht (vgl. Art. 16 b, 17 Abs. 3 c iii), und sie erlaubt ihnen zudem, Art. 6 unter
bestimmten Voraussetzungen (Art. 22 Abs. 1) überhaupt nicht anzuwenden. Das
nach der innerstaatlichen Kompetenzordnung hier für den Mitgliedstaat
Bundesrepublik Deutschland zum Tätigwerden verpflichtete Land Nordrhein-
Westfalen hat - etwas anderes behauptet auch die Beklagte nicht - von diesen
Möglichkeiten jedoch keinen Gebrauch gemacht.

58

Art. 2 Nr. 1 und Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG räumen dem Kläger auch
einen Anspruch auf Abänderung des rechtswidrigen Dienstplans ein. Entscheidend
hierfür ist, dass diese Vorschriften zum einen unmittelbar gestaltend auf die
beamtenrechtliche Pflicht zur Dienstleistung, wie sie im nordrhein-westfälischen
Landesrecht ausgeformt ist, einwirken und zum anderen dem Schutz des Klägers
dienen. Letzteres ergibt sich ohne weiteres daraus, dass diese Richtlinie gemäß
ihrem Art. 1 Abs. 1 Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der
Arbeitszeitgestaltung enthält und derartige Vorschriften dem Schutz der
Arbeitnehmer - i.S.d. Richtlinie fallen darunter auch Beamte - dienen.

59

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03
-, NVwZ 2004, 1255.

60

II. Die Berufung des Klägers ist, soweit der Rechtsstreit nicht übereinstimmend
für erledigt erklärt worden ist, ebenfalls unbegründet. Wie das Verwaltungsgericht
zutreffend entschieden hat, steht dem Kläger weder ein Anspruch auf nachträgliche
Genehmigung von Mehrarbeit (1.) noch - hiervon ausgehend - ein Anspruch auf
Gewährung von Mehrarbeitsvergütung (2.) zu. Darüber hinaus kann der Kläger eine
geldwerte Entschädigung für "zuviel" geleisteten Dienst auch nicht aufgrund anderer
Rechtsgrundlagen - Schadensersatz, Folgenbeseitigung, Treu und Glauben,
Fürsorgepflicht, Art. 3 Abs. 1 GG, gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch -
von der Beklagten verlangen (3.)

61

Vorab und grundlegend ist zu diesen Ansprüchen folgendes zu bedenken: Eine
Regelung, wonach jeder über die für den jeweiligen Beamten geltende regelmäßige
Arbeitszeit (im Falle des Klägers: durchschnittlich 48 Stunden pro Woche) hinaus
geleistete Dienst zu vergüten ist, ist dem Beamtenrecht fremd. Den geltenden
beamten- und besoldungsrechtlichen Regelungen liegen die hergebrachten
Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG), darunter auch das
Alimentationsprinzip, zugrunde. Das Alimentationsprinzip besagt, dass die dem
Beamten gewährte Besoldung die vom Staat festgesetzte Gegenleistung dafür ist,
dass der Beamte sich ihm, dem Staat, mit seiner ganzen Kraft und Persönlichkeit zur
Verfügung stellt und gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflichten nach
besten Kräften erfüllt.

62

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9/03
-, a.a.O.

Danach stehen Besoldung und Dienstleistung nicht in einem unmittelbaren
Gegenseitigkeitsverhältnis dergestalt, dass jeder über die durchschnittliche
regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst zusätzlich zur Besoldung einen
gesondert zu berücksichtigenden Geldwert hat. Vielmehr ist der Beamte prinzipiell
verpflichtet, im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die regelmäßige
Arbeitszeit hinaus Dienst zu erbringen. Auch diese Mehrleistung ist grundsätzlich mit
den Dienstbezügen abgegolten.

63

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 9.03
-, a.a.O.

64

Dem entsprechen die Regelungen in §§ 78a Abs. 1 Satz 1 LBG NRW, 1 Abs. 1
Satz 4 AZVOFeu, wonach die Beamten verpflichtet sind, über die regelmäßige
Arbeitszeit hinaus Dienst zu leisten, wenn zwingende dienstliche Gründe dies
erfordern, sowie die Regelung des § 78a Abs. 2 LBG NRW, wonach eine gesonderte
Vergütung für über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten Dienst nur unter
besonderen Umständen gewährt wird.

65

Die aufgrund des § 48 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) ergangene
Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) ist
die einzige primäre Anspruchsgrundlage (vgl. § 1 MVergV), aufgrund derer über die
regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteter Dienst gesondert, d.h. zusätzlich zu den
allgemeinen Dienstbezügen vergütet werden kann. Diese von der
Alimentationspflicht nicht geforderten, mit den hergebrachten Grundsätzen des
Berufsbeamtentums dennoch vereinbaren Regelungen, die an das Leistungsprinzip
anknüpfen

66

- vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C
9/03 -, a.a.O. -,

67

sehen jedoch ebenfalls keine allgemeine Vergütung von "Überstunden" vor,
sondern knüpfen die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung an enge
Voraussetzungen, bezüglich derer auf §§ 2 und 3 MVergV verwiesen wird. Ein
Anspruch auf Gewährung einer gesonderten Vergütung für über die regelmäßige
Arbeitszeit hinaus geleisteten Dienst (Überstundenvergütung) besteht nach alledem
nur dann, wenn die Voraussetzungen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung
vorliegen. Auf eine andere primäre Anspruchsgrundlage können derartige Ansprüche
nicht gestützt werden.

68

1. Wie unter I. dargelegt, beträgt die für den Kläger geltende regelmäßige
Arbeitszeit einschließlich Bereitschaftsdienst im Durchschnitt 48 Stunden pro Woche.
Diese Arbeitszeit hat der Kläger - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - sowohl
während seines Einsatzes in der Kreisleitstelle als auch während seiner Tätigkeit im
Einsatzdienst in der Vergangenheit regelmäßig überschritten, da der für ihn geltende
Dienstplan auf einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 54 Stunden
basiert. Ein Anspruch auf nachträgliche Genehmigung dieses "zuviel" geleisteten
Dienstes als Mehrarbeit steht dem Kläger nicht zu. Als Rechtsgrundlage einer
solchen Genehmigung kommt - entsprechend den einleitenden Ausführungen - allein
§ 78a Abs. 2 LBG i.V.m. § 48 Abs. 1 BBesG und § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV in
Betracht, da Mehrarbeitsvergütung gemäß § 1 MVergV nur nach Maßgabe dieser
Verordnung gewährt werden darf.

69

Allerdings ist die Mehrarbeitsvergütungsverordnung hier grundsätzlich
anwendbar: Der Kläger erhält Dienstbezüge aus einer Besoldungsgruppe mit
aufsteigendem Gehalt i.S.d. § 20 Abs. 2 BBesG (§ 2 Abs. 1 MVergV). Sowohl die
frühere Tätigkeit des Klägers in der Kreisleitstelle (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MVergV)
als auch seine derzeitige Tätigkeit im Einsatzdienst (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 MVergV)
gehören zu den Tätigkeiten, für die eine Mehrarbeitsvergütung gewährt werden kann.

70

Ein Anspruch des Klägers auf Genehmigung "zuviel" geleisteten Dienstes als
Mehrarbeit scheidet nicht bereits aus dem Grund aus, dass Mehrarbeit bereits im
vorhinein schriftlich (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV) angeordnet worden wäre. Wäre
Letzteres der Fall, wäre eine nachträgliche Genehmigung allerdings nicht mehr
erforderlich (und eine auf deren Erteilung gerichtete Klage mangels
Rechtsschutzbedürfnis unzulässig). Im Falle des Klägers ist Mehrarbeit im vorhinein
weder ausdrücklich noch stillschweigend schriftlich angeordnet worden. Eine solche
(stillschweigende) schriftliche Anordnung ist insbesondere auch nicht in der
Aufstellung der für den Kläger geltenden Dienstpläne zu sehen. Die Anordnung von
Mehrarbeit i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV erfordert eine einzelfallbezogene, d.h. eine
auf den einzelnen Beamten und auf konkrete einzelne Mehrarbeitszeiten
zugeschnittene, Ermessensentscheidung des Dienstherrn auf der Grundlage und
unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände.

71

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C
28.02 -, ZBR 2003, 383; Urteil des Senats vom
17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, a.a.O.
Eine solche einzelfallbezogene Ermessensausübung kann in der Aufstellung von
Dienstplänen nicht gesehen werden. Die Dienstpläne betreffen sämtliche Mitarbeiter
der Kreisleitstelle sowie des Einsatzdienstes grundsätzlich in gleichem Maße und
differenzieren weder nach Wochenarbeitszeit noch nach Personen.

72

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C
28.02 -, a.a.O.; Urteil des Senats vom 17. Februar
2005 - 1 A 2122/03 -.
Ein Anspruch auf nachträgliche Genehmigung steht dem Kläger aber aus folgenden
Gründen nicht zu: Unbeschadet der Frage, ob es jedenfalls für einen Großteil des
Antragszeitraums schon an dem notwendigen engen zeitlichen Zusammenhang mit
dem Anfall der Zusatzarbeit fehlt, innerhalb dessen eine nachträgliche Genehmigung
allenfalls noch denkbar ist

73

- vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981 - 2 C
1.81 -, ZBR 1981, 317 -,
scheidet eine Genehmigung hier insbesondere deswegen aus, weil eine über viele
Jahre hintereinander anfallende, gewissermaßen ständige "Mehrarbeit" (im Sinne
von Zuvielarbeit) nicht genehmigungsfähig ist. Nach nordrhein-westfälischem
Landesrecht darf Mehrarbeit nur eingesetzt werden, wenn zwingende dienstliche
Verhältnisse dies erfordern (vgl. § 78a Abs. 1 Satz 1 LBG NRW, § 1 Abs. 1 Satz 4
AZVOFeu), sodass Mehrarbeit (im Rechtssinne) auf Ausnahmefälle beschränkt
bleiben muss.

74

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C
28.02 -, a.a.O.; Urteil des Senats vom 17. März 2004
- 1 A 2426/02 -, a.a.O., OVG NRW, Urteil vom 5.
August 1998 - 12 A 3011/95 -, RiA 2000, 147 m.w.N.
Jedenfalls von Ausnahmefällen kann im Hinblick auf die langjährig ausgeübte
(Regel-)Tätigkeit des Klägers nicht die Rede sein. Daher scheidet eine Genehmigung
"zuviel" geleisteten Dienstes in dem angefallenen erheblichen Umfang auch deshalb
aus, weil sie sich infolge des Widerspruchs zu den Anforderungen der Richtlinie
93/104/EG als Umgehung des Schutzzwecks dieser Richtlinie darstellen würde.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass das Verwaltungsgericht
Minden bereits in der vom Kläger zitierten Entscheidung vom 21. November 2001 in
den Entscheidungsgründen die Ansicht vertreten hat, der Kläger des damaligen
Verfahrens habe Mehrarbeit geleistet, da der von ihm zu leistende
Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit anzuerkennen sei. Aus dieser Entscheidung kann
der Kläger schon deshalb keine unmittelbaren Rechtsfolgen für sich herleiten, weil
die von ihm zu seinen Gunsten in Anspruch genommene Rechtskraft dieser
Entscheidung nur zwischen den Beteiligten des damaligen Gerichtsverfahrens wirkt
(§ 121 Nr. 1 VwGO).
Entgegen der Ansicht des Klägers ist es auch nicht treuwidrig, wenn die Beklagte
trotz Kenntnis der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Minden vom 21. November
2001 - gegen die sie im Übrigen auch kein Rechtsmittel einlegen konnte, da die
gegen sie gerichtete Klage abgewiesen wurde - eine Genehmigung des "zuviel"
geleisteten Dienstes als Mehrarbeit nicht erteilt hat: Dem Vorwurf des treuwidrigen
Verhaltens liegt das weitere Vorbringen zugrunde, die Beklagte habe die Dienstpläne
der bei ihr tätigen Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes wider besseres
Wissen, nämlich entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts Minden in der
vorstehend angeführten Entscheidung, nicht den EU-rechtlichen Vorgaben
angepasst. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass die Rechtslage, insbesondere die
Frage, ob die Richtlinien 2003/88/EG bzw. 93/104/EG auf Einsatzkräfte der
Feuerwehr überhaupt Anwendung finden, aufgrund dieser Entscheidung keineswegs
als geklärt angesehen werden konnte. Dies ergibt sich schon daraus, dass das
Bundesverwaltungsgericht

75

- Beschluss vom 17. Dezember 2003 - 6 P 7/03 -,
BVerwGE 119, 363 -
genau diese Frage dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt
hat. Abschließend geklärt wurde diese Frage somit erst durch den Beschluss des
Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005. Bis zu diesem Zeitpunkt durfte die
Beklagte also noch darauf vertrauen, dass sie sich mit ihrer Rechtsansicht, dass die
vorstehend zitierten Richtlinien für Einsatzkräfte der Feuerwehr nicht gelten,
durchsetzt mit der Folge, dass ein treuwidriges Verhalten - bezogen auf die
unterbliebene Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit - zumindest bis zu
diesem Zeitpunkt nicht vorgelegen hat. Ob die Beklagte sich seitdem diesbezüglich
treuwidrig verhält, dürfte angesichts der vielfältigen Probleme, vor denen die
Beklagte bei der richtlinienkonformen Anpassung der Dienstpläne steht, jedenfalls
noch zu verneinen sein. Die Beklagte hat hierzu in der mündlichen Verhandlung
umfangreich vorgetragen und insbesondere darauf hingewiesen, dass die
Anpassung der Dienstpläne auch deswegen schwierig sei, weil innerhalb der
Feuerwehrmannschaften unterschiedliche Ansichten und Interessen bestünden.
Angesichts dieser Schwierigkeiten ist der Beklagten eine angemessene
Übergangsfrist zur Anpassung der Dienstpläne zuzugestehen.
Darüber hinaus gilt Folgendes: Ein Anspruch auf Genehmigung von Mehrarbeit kann
schon deswegen nicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben gestützt werden,
weil die Beklagte über diesen Grundsatz nicht dazu verpflichtet werden kann,
Mehrarbeit im Widerspruch zur geltenden Rechtslage (s.o.) zu genehmigen.
Unabhängig davon ergibt sich aus der Tatsache, dass über einen längeren Zeitraum
über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst geleistet wurde bzw. wird, auch kein
Anspruch - auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben - gerade
darauf, dass dieser Dienst als Mehrarbeit genehmigt wird. Vielmehr ergibt sich in
einer solchen Situation aus dem Grundsatz von Treu und Glauben allenfalls ein
Anspruch auf Kompensation der Benachteiligung, indem die Betroffenen im Wege
eines „billigen Ausgleichs" ggf. so gestellt werden, als wären die gesetzlichen
Voraussetzungen erfüllt. Ein solcher Ausgleich würde sich aber - jedenfalls in erster
Linie - auf die Gewährung von Dienstbefreiung beschränken

76

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28/02
-, a.a.O. -,

77

die hier nicht im Streit steht.

78

2. Ist Mehrarbeit im vorliegenden Fall weder schriftlich angeordnet noch
genehmigt worden und scheidet auch ein Anspruch auf Genehmigung des "zuviel"
geleisteten Dienstes als Mehrarbeit aus, so steht dem Kläger auch kein Anspruch auf
Zahlung von Mehrarbeitsvergütung zu. Denn gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV ist die
schriftliche Anordnung bzw. Genehmigung der Mehrarbeit ein unverzichtbares
Erfordernis für die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung.

79

Vgl. hierzu ausführlich Urteil des Senats vom
17. Februar 2005 - 1 A 2122/03 -.
Auf eine andere primäre Anspruchsgrundlage lässt sich der geltend gemachte
Anspruch nicht stützen (§ 1 MVergV).
Die fehlende Vergütungsfähigkeit als Mehrarbeit ist auch nicht aus Gründen
vorrangigen Rechts zu beanstanden und somit nicht im Sinne des Klägers zu
korrigieren. Weder die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums,
insbesondere das Alimentationsprinzip (s.o.), noch EU-Recht fordern, dass der von
einem Beamten über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst gesondert
zu vergüten ist. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus der Richtlinie
2003/88/EG. Diese Richtlinie regelt nämlich ausschließlich arbeitsschutzrechtliche,
nicht aber vergütungs- bzw. besoldungsrechtliche Aspekte; für letztere fehlt es der
EU gemäß Art. 137 Abs. 6 des Vertrages zur Gründung der Europäischen
Gemeinschaft (EGV) schon an der einschlägigen Gesetzgebungskompetenz.

80

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Januar 2005
- 2 B 57/04 -, sowie Urteil vom 29. April 2004
- 2 C 9.03 -, a.a.O; Urteil des Senats vom
17. Februar 2005 - 1 A 2122/03 - -.
3. Schließlich ergibt sich ein Anspruch auf Gewährung einer geldwerten
Entschädigung für "zuviel" geleisteten Dienst auch nicht aufgrund sonstiger
Rechtsgrundlagen. Ob die Klage in Bezug auf die im Folgenden geprüften
Ansprüche überhaupt zulässig wäre, bedarf daher keiner weiteren Vertiefung, da die
Klage insoweit jedenfalls unbegründet ist, so dass Fragen der Zulässigkeit der Klage
offen bleiben können.

81

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 2002
- 5 B 32/01 -; eingehend Sendler, DVBl. 1982, 923,
S. 929.
a) Ein Schadensersatzanspruch steht dem Kläger nicht zu. Zusätzlicher Dienst eines
Beamten stellt keinen ersatzfähigen materiellen Schaden im Sinne des allgemeinen
Schadensersatzrechts dar.

82

Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Februar 1991 - 2 C
48.88 -, BVerwGE 88, 60, sowie vom 28. Mai 2003 -
2 C 28.02 -, a.a.O.

83

Aus diesem Grund greift auch ein etwaiger, dem Beamtenrecht zuzuordnender
Aufopferungsanspruch nicht durch.

84

Vgl. Urteil des Senats vom 17. März 2004 - 1 A
2426/02 -, insoweit in IÖD 2004, 218 nicht
abgedruckt.

85

b) Ein Anspruch auf Folgenbeseitigung scheidet ebenfalls aus.
Folgenbeseitigung ist grundsätzlich auf Wiederherstellung des status quo ante im
Wege der Beseitigung eines andauernden rechtswidrigen Zustandes gerichtet. Der in
der Vergangenheit "zuviel" geleistete Dienst kann jedoch weder durch einen
Ausgleich in Geld noch auf andere Art und Weise rückwirkend beseitigt werden.

86

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C
28.02 -, a.a.O.; Urteile des Senats vom 17. Februar
2005 - 1 A 2122/03 - sowie vom 17. März 2004 - 1 A
2426/02 -, insoweit in IÖD 2004, 218 nicht
abgedruckt.
c) Aus dem Gedanken von Treu und Glauben folgt - wie bereits dargelegt (s.o. 1.) -
kein Anspruch auf Entschädigung in Form von Geld, sondern (jedenfalls in aller
Regel) allenfalls ein Anspruch auf nachträgliche Dienstbefreiung.
d) Auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn lässt sich der geltend gemachte finanzielle
Ausgleich ebenfalls nicht stützen. Aus der Fürsorgepflicht ergeben sich allenfalls
dann Leistungsansprüche, wenn andernfalls die Fürsorgepflicht in ihrem Kern verletzt
wäre. Den Wesenskern der Fürsorgepflicht können allenfalls unzumutbare
Belastungen des Beamten berühren.

87

Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2003 - 2 C
28.02 -, a.a.O., sowie vom 21. Dezember 2000
- 2 C 39.99 -, BVerwGE 112, 308.
Ob eine solche unzumutbare Belastung vorliegt, wenn ein Beamter die EU-rechtlich
höchstens zulässige Arbeitszeit um durchschnittlich sechs Stunden pro Woche
überschreitet, mag dahin stehen. Denn selbst wenn man diese Frage bejahen würde,
könnte unmittelbar aus der Fürsorgepflicht kein Anspruch auf solche Geldleistungen
hergeleitet werden, deren Gewährung nach geltendem Recht eine rechtswidrige
nachträgliche Genehmigung (s.o. 1.) des "zuviel" geleisteten Dienstes als Mehrarbeit
voraussetzen würde. Aus diesem Grunde kann sich aus der Fürsorgepflicht ebenso
wie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben allenfalls ein Anspruch auf
nachträgliche Dienstbefreiung ergeben.

88

Vgl. Urteil des Senats vom 17. März 2004 - 1 A
2426/02 -, insoweit in IÖD 2004, 218 nicht
abgedruckt.

89

e) Schließlich verletzt der sich in Fällen der vorliegenden Art ergebende
Ausschluss eines Anspruchs auf finanzielle Kompensation auch nicht das
Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG. Im Vergleich zu Beamten, denen
Mehrarbeitsvergütung gewährt wird, nachdem Mehrarbeit angeordnet bzw.
genehmigt wurde, liegt der sachliche Grund für eine Ungleichbehandlung darin, dass
es im Falle des Klägers genau daran fehlt. Ansonsten könnte ein Verstoß gegen Art.
3 Abs. 1 GG allenfalls damit begründet werden, dass die Beklagte als Dienstherr des
Klägers anderen Beamten in vergleichbaren Fällen eine finanzielle Kompensation
gewährt hätte. Entsprechende Zahlungen sind jedoch weder vom Kläger vorgetragen
noch sonst ersichtlich.
f) Ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen unterlassener
Umsetzung der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG

90

- vgl. dazu Urteil des Senats vom 17. März 2004
- 1 A 2426/02 -, m.w.N., insoweit in IÖD 2004, 218
nicht abgedruckt -
wäre unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch hier
vorlägen, jedenfalls nicht gegenüber der Beklagten, sondern gegenüber dem nicht
am Verfahren beteiligten Land Nordrhein-Westfalen zu verfolgen. Außerdem wäre
ein solcher Anspruch gemäß Art. 34 Satz 3 GG i.V.m. § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO vor
den Zivilgerichten geltend zu machen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 VwGO.
Bezüglich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Verfahrens wäre der
Rechtsstreit voraussichtlich zugunsten der Beklagten ausgegangen. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach §§ 132 Abs. 2
VwGO, 127 BRRG nicht gegeben sind.

91