Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Grund- und Teilurteil vom 2012-11-29, Aktenzeichen I-12 U 122/11
ECLI:DE:OLGD:2012:1129.I12U122.11.00

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 28. Juni 2011 verkündete

Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts

Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28. Juni 2011

verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des

Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden

Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu

gefasst:

Der Widerklageantrag zu 3 ist insoweit dem Grunde nach

gerechtfertigt, als die Beklagte von den Klägern entgangenen

Gewinn wegen des nicht erfolgten Verkaufs der Eigentums-

wohnungen in Höhe von 198.907,17 Euro verlangt.

Die Klage und die weitergehende Widerklage werden abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

A.

2

Die Kläger haben Vollstreckungsabwehrklage gegen die Vollstreckung der Beklagten aus dem rechtskräftigen Urteil des erkennenden Senats vom 6.5.2010, AZ: I-12 U 59/09 erhoben, mit dem sie zur Zahlung von 67.144,88 Euro nebst Zinsen verurteilt worden sind. Des weiteren haben sie Klage auf Zahlung von 152.525,00 Euro nebst Zinsen, hilfsweise Zug um Zug gegen Erteilung einer Löschungsbewilligung über die zu ihren Gunsten auf dem Grundstück der Beklagten eingetragene Sicherungshypothek, erhoben. Die Erteilung dieser Löschungsbewilligung Zug um Zug gegen Zahlung von 178.000 Euro nebst 2,5 % Zinsen und weiterer Kosten hat die Beklagte mit ihrem Widerklageantrag zu1 begehrt. Mit ihrem Widerklageantrag zu 2 hat sie beantragt, die Zwangsvollstreckung der Kläger aus der notariellen Urkunde des Notars E vom 9.5.2006, Urkundenrolle Nr. für 20, für unzulässig zu erklären. Mit ihrem Widerklageantrag zu 3 hat sie erstinstanzlich die Kläger als Gesamtschuldner auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 311.195,68 Euro nebst Zinsen in Anspruch genommen. Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen.

3

Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

4

Hiergegen richten sich die Berufungen der Kläger und der Beklagten, mit denen diese ihre erstinstanzlich gestellten Anträge -die Beklagte unter Reduzierung ihres erstinstanzlich gestellten Zahlungsantrages auf 244.050,80 Euro nebst Zinsen – weiterverfolgen.

5

Die Kläger tragen zur Begründetheit ihrer Berufung vor:

6

Das Landgericht habe ihre Klage zu Unrecht abgewiesen. Ihre Klage auf Rückzahlung von 152.525,00 Euro, die gemäß dem im Bauwerkvertrag vom 10.4.2006 vereinbarten Zahlungsplan in sechs Raten an die Beklagte geleistet wurden, sei begründet. Der erkennende Senat habe in dem Verfahren I-12 U 59/09 in seinem Urteil vom 6.5.2010 ihren Anspruch auf Rückzahlung der zur Erstellung des Rohbaus der Beklagten zur Verfügung gestellten Beträge noch nicht für fällig erachtet, weil die Beklagte weder eine Eigentumswohnung verkauft habe, noch mit der Klägerin zu 1 ein Kaufvertrag über eine von der Beklagten erstellte Eigentumswohnung zustande gekommen sei. Der Rückzahlungsanspruch sei aber inzwischen fällig, da die Beklagte unstreitig mit notariellem Kaufvertrag vom 23.7.2010 das Grundstück mit dem darauf befindlichen Rohbau an Herrn Y B verkauft habe. Dadurch habe die Beklagte den Verkauf von Eigentumswohnungen endgültig vereitelt. Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, dass sich durch den Abschluss des notariellen Kaufvertrages nichts an der dinglichen Rechtslage geändert habe und für die Beklagte deshalb die faktische Möglichkeit bestehe, die Bauarbeiten abzuschließen. Die Beklagte habe sich in dem notariellen Kaufvertrag verpflichtet, Herrn Y B das Objekt in dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Zustand zu übertragen, so dass sie sich schadensersatzpflichtig mache, wenn sie die Bauarbeiten fortführe. Durch die zu Gunsten des Käufers eingetragene Auflassungsvormerkung sei ein Weiterverkauf der Eigentumswohnungen durch die Beklagte nicht mehr möglich. Der Weiterverkauf der Eigentumswohnungen sei nicht bereits vorher auf Grund der Eintragung eines Zwangsversteigerungsvermerks unmöglich gewesen. Dessen Eintragung habe zudem die Beklagte zu verantworten, weil sie den Grundstückskaufpreis nicht an sie gezahlt habe. Das Landgericht habe sich zudem nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob sie den Darlehensvertrag mit der Beklagten über die von ihnen gezahlten Bauraten wegen des Verkaufs des Grundstücks an Herrn B habe fristlos kündigen dürfen. Die Kündigung sei erklärt worden und berechtigt gewesen. Die Beklagte habe sich vertragswidrig verhalten, weil sie nach Erstellung des Rohbaus nicht wie vereinbart die Ausbaugewerke in Angriff genommen und nach deren Abschluss die Eigentumswohnungen verkauft habe, sondern fünf Monate nach der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht den Rohbau an Herrn B verkauft habe. Zweck des Darlehens sei die Herstellung und Veräußerung der Wohnungen gewesen. Dieser Zweck könne nach dem Grundstücksverkauf nicht mehr erreicht werden. Außerdem seien sie zur Kündigung berechtigt, weil die Beklagte zu Unrecht ihrer Alleingesellschafterin Frau L eine Grundschuld in Höhe von 150.000 Euro bestellt habe. Dies ermögliche es dieser, den nach Ablösung der zu ihren Gunsten bestellten erstrangigen Hypothek zur Sicherung des von der Beklagten geschuldeten Kaufpreises verbleibenden Restkaufpreis aus dem Verkauf an Herrn B zu vereinnahmen, so dass sie mit ihrem Darlehensrückzahlungsanspruch wirtschaftlich ausfallen würden. Die Beklagte habe die Bestellung der Grundschuld mit der unzutreffenden Behauptung gerechtfertigt, dass Frau L der Beklagten 151.463,89 Euro zur Fertigstellung des Rohbaus zur Verfügung gestellt habe. Den Hilfsantrag habe das Landgericht nicht erwogen. Auch habe es sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob ihnen der Rückzahlungsanspruch jedenfalls dann zustehe, wenn der Beklagten der Verkaufserlös zugeflossen sei. Insoweit hätten sie erstinstanzlich umfangreich vorgetragen, dass sie ein Interesse an einer Verurteilung der Beklagten zu einer zukünftigen Leistung hätten. Auch ihre Vollstreckungsabwehrklage gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem Urteil des erkennenden Senates vom 6.5.2010 –I-12 U 59/09- auf Zahlung der siebten Baurate nach dem Zahlungsplan des Bauwerkvertrages vom 10.4.2006 in Höhe von 67.144,88 Euro sei begründet. Nach den Ausführungen des erkennenden Senats in seinem Urteil vom 6.5.2010 –I-12 U 59/09- sei ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung der siebten Baurate nach Treu und Glauben ausgeschlossen, wenn diese den Rohbau bereits mittels der geleisteten sechs Bauraten in einer Gesamthöhe von 152.525,00 Euro habe erstellen können, da nur dieser von den Klägern habe vorfinanziert werden sollen. Unstreitig sei der Rohbau fertiggestellt. Streitig sei aber, ob die Beklagte für die Erstellung des Rohbaus über die sechs Bauraten hinaus 183.511 Euro aufgebracht habe. Dafür, dass die geleisteten Bauraten ausgereicht hätten, habe sie Beweis angeboten, der habe erhoben werden müssen. Jedenfalls sei eine Zahlung der siebten Baurate deshalb entbehrlich, weil der Beklagten nach Verkauf des Grundstücks kein weiterer Aufwand mehr entstehen könne. Infolge der berechtigten Kündigung des Darlehensvertrages entfalle auch der Anspruch der Beklagten auf Zahlung der siebten Baurate. Insoweit könne die dolo-petit- Einrede erhoben werden, da es treuwidrig sei, eine Leistung zu fordern, die man umgehend wieder zurückgeben müsse. Beide Klageansprüche könnten zudem auf § 826 BGB gestützt werden, da die Beklagte schadensersatzpflichtig sei, weil sie mit falschem Vortrag das Urteil des erkennenden Senats erschlichen habe. Die Beklagte habe wahrheitswidrig behauptet, dass der Zeuge v R sie -die Kläger- vertreten habe, dass die Alleingesellschafterin der Beklagten, Frau L, der Beklagten einen Betrag in Höhe von 151.463,89 Euro als Darlehen zur Erstellung des Rohbaus zur Verfügung gestellt habe, dass die Beklagte in den Jahren 2006 und 2007 ernsthafte Bemühungen zum Verkauf der Wohnungen an Dritte unternommen habe und dass in dem von ihr zu zahlenden Grundstückskaufpreis 20.000 Euro Stundungszinsen enthalten gewesen seien.

7

Die Beklagte beantragt, die Berufung der Kläger zurückzuweisen und trägt dazu vor:

8

Der Verkauf des Grundstücks durch sie an Herrn B ändere Nichts daran, dass die Voraussetzungen, unter denen der Anspruch der Kläger auf Rückzahlung der geleisteten Bauraten fällig werde, nicht eingetreten seien. Sie habe den Eintritt der Fälligkeitsvoraussetzungen durch den Verkauf nicht vereitelt, vielmehr sei nach den Ausführungen des erkennenden Senats in seinem Urteil vom 6.5.2010 schon im Zeitpunkt der dortigen letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr ernsthaft mit der Fertigstellung des Bauwerkes und dem geplanten Verkauf von Eigentumswohnungen zu rechnen gewesen. Die Kläger hätten durch die von ihnen ergriffenen Maßnahmen den Verkauf der Wohnungen an Erwerber faktisch verhindert. Der Verkauf des Rohbaus sei zur Schadensminimierung erfolgt. Nachdem die Kläger pflichtwidrig die Zahlung der siebten Baurate von der Gestellung von Sicherheiten durch sie abhängig gemacht hätten und anschließend verschiedenste Maßnahmen gegen sie ergriffen hätten, habe sie gar keine andere Möglichkeit gehabt, als das Grundstück zu verkaufen, um einen Teil der von ihr investierten Gelder zurückzubekommen. Zwar sei in dem mit Herrn B vereinbarten Kaufpreis in Höhe von 400.000 Euro das Vorhandensein des von den Klägern vorfinanzierten Rohbaus berücksichtigt, so dass daran gedacht werden könne, dass dieser teilweise den Klägern zustehen müsse. Ihr sei aber bisher kein Verkaufserlös zugeflossen Da die Kläger keine Löschungsbewilligung für die zu ihren Gunsten eingetragene erstrangige Sicherungshypothek erteilten, könne sie ihrem Käufer kein lastenfreies Eigentum verschaffen. Trotzdem halte dieser am Kaufvertrag fest, weil die Kläger im Verhältnis zu diesem dessen Finanzierungskosten trügen. Sie hätten nämlich ein Interesse daran, dass der mit diesem geschlossene Kaufvertrag bestehen bleibe, da sie aus diesem die Fälligkeit ihres Anspruchs auf Rückzahlung der sechs Bauraten herleiten würden. Im Falle eines –unter diesen Umständen auf Dauer zu erwartenden- Rücktritts ihres Käufers bestehe für sie wieder die Möglichkeit, die Wohnungen zu verkaufen. Ein Anspruch der Kläger auf Rückzahlung der geleisteten sechs Bauraten sei auch im Rahmen des gestellten Hilfsantrages zu verneinen. Soweit die Kläger ihren Rückzahlungsanspruch auf die Kündigung eines Darlehnsvertrages stützten, bestehe ein solcher Vertrag nicht. Vielmehr handele es sich nach den Ausführungen des erkennenden Senats in dem Urteil in dem Verfahren I-12 U 59/09 um einen Vertrag sui generis. Ihrer Alleingeschäftsführerin Frau L habe sie nicht zu Unrecht eine Grundschuld in Höhe von 150.000 Euro bestellt. Ein Anspruch gemäß § 826 BGB bestehe nicht, da sie keine wahrheitswidrigen Angaben gemacht habe.

9

Zur Begründung ihrer eigenen Berufung trägt die Beklagte vor:

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Sie könne schon vor Befriedigung der Kläger auf Erteilung der Löschungsbewilligung für die zu Gunsten der Kläger in Höhe von 186.000 Euro eingetragene Sicherungshypothek Zug um Zug gegen deren Befriedigung klagen (Widerklageantrag zu 1). Dies ergebe sich schon aus dem Wortlaut des § 1144 BGB in dem es heiße:“ Der Eigentümer kann gegen Befriedigung des Gläubigers die Aushändigung ...verlangen“ und nicht „nach“ Befriedigung. Ihre Vollstreckungsabwehrklage (Widerklageantrag zu 2) sei zulässig und begründet, da sie den Einwand der Erfüllung geltend mache. Zwar habe sie den Kaufpreis noch nicht gezahlt, sie habe aber dessen Zahlung mit anwaltlichem Schreiben vom 5.8.2010 (Anlage B 6) in einer den Annahmeverzug der Kläger begründenden Weise angeboten und habe dieses Angebot in erster Instanz wiederholt. Ihr wörtliches Angebot sei gemäß § 295 BGB ausreichend gewesen, da die Kläger erklärt hätten, dass sie die Löschungsbewilligung nicht erteilen würden. Soweit sie Schadensersatz von den Klägern verlange (Widerklageantrag zu 3), habe sie entgegen den Ausführungen des Landgerichts hinreichend dargetan, welche Pflichtverletzung der Kläger für welchen geltend gemachten Schaden ursächlich geworden sei.

11

Die Kläger beantragen, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und tragen dazu vor:

12

Hinsichtlich des Widerklageantrages zu 1 habe das Landgericht zutreffend erkannt, dass sie zur Erteilung der Löschungsbewilligung nur Zug um Zug gegen Zahlung der gesamten Grundpfandrechtssumme einschließlich der Nebenforderungen verpflichtet seien. Die von der Beklagten angeführte Entscheidung des OLG Rostock veranlasse keine abweichende Beurteilung. Soweit die Beklagte mit dem Widerklageantrag zu 2 begehrt habe, dass die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars E vom 9.5.2006 / 20 für unzulässig erklärt werde, greife der Einwand der „res iudicata“, da der erkennende Senat durch Urteil vom 6.5.2010 in dem Verfahren 12 U 60/09 bereits rechtskräftig entschieden habe, dass die Zwangsvollstreckung nicht unzulässig sei. Im übrigen habe das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Rechtsfolgen des § 1144 BGB nur für eine vom Schuldner erbrachte Leistung, nicht aber für eine nur angebotene Leistung gälten. Die Beklagte habe nicht zu Recht den Einwand der Erfüllung erhoben, da sie die Leistung nicht so, wie sie zu bewirken sei, tatsächlich angeboten habe, weil sie sich weigere, die Zinsen und die Prozesskosten zu zahlen. Soweit die Beklagte mit dem Widerklageantrag zu 3 in der Berufungsinstanz noch Schadensersatz in Höhe von 244.050,80 Euro begehre, genüge die Berufungsbegründung nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO, da sie nur das erstinstanzliche Vorbringen wiederhole, ohne sich mit dem angegriffenen Urteil auseinanderzusetzen. Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass kein Kausalzusammenhang zwischen ihrem angeblich pflichtwidrigen Verhalten und dem entstandenen Schaden aufgezeigt werde.

13

Mit per Gerichtsvollzieher der Beklagten zugestelltem Schreiben vom 3.4.2012 (Bl. 641 GA) hat die Klägerin zu 1 den Rücktritt vom Grundstückskaufvertrag vom 9.5.2006 -mit dem die Beklagte das Grundstück, auf dem die Eigentumswohnungen erstellt werden sollten, für 186.000 Euro von der Klägerin zu 1 gekauft hatte wegen Zahlungsverzuges der Beklagten erklärt.

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Für den Fall, dass den Widerklageanträgen zu 1 und/oder 2 wegen eines wirksamen Rücktritts der Klägerin zu 1 vom Grundstückskaufvertrag stattgegeben wird, haben die Kläger Eventualwiderklage erhoben. Wegen der gestellten Anträge und der Begründung der Eventualwiderklage wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 20.8.2012 (Bl. 930 ff GA) verwiesen.

15

Die Beklagte beantragt, die Eventualwiderklage zurückzuweisen.

16

B.

17

Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache keinen Erfolg. Die Berufung der Beklagten hat insoweit Erfolg, als durch Grundurteil gemäß § 304 ZPO zu erkennen war, dass der Widerklageantrag zu 3 dem Grunde nach insoweit gerechtfertigt ist, als entgangener Gewinn wegen des nicht erfolgten Verkaufs der Eigentumswohnungen in Höhe von 198.907,17 Euro verlangt wird.

18

I.

19

Die Berufung der Kläger hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht deren Klage abgewiesen. Über die zweitinstanzlich erhobene Eventualwiderklage war nicht zu entscheiden, da den Widerklageanträgen zu 1 und/oder 2 nicht wegen eines wirksamen Rücktritts der Klägerin zu 1 vom Grundstückskaufvertrag stattgegeben wurde.

20

1.

21

Die Kläger haben gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 152.525,00 Euro nebst Zinsen (Klageantrag zu 2). Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Klägern die nach Maßgabe des Zahlungsplans im Bauwerkvertrag vom 10.4.2006 geleisteten sechs Bauraten in dieser Gesamthöhe im Hinblick darauf zurückzuzahlen, dass sie unstreitig das Grundstück Bstr. in L mit dem darauf von ihr erstellten Rohbau mit notariellem Kaufvertrag vom 23.7.2010 für 400.000 Euro an Herrn B verkauft hat.

22

a.

23

Wie der erkennende Senat in seinem rechtskräftigen Urteil vom 6.5.2010, AZ: I-12 U 59/09 ausgeführt hat (S. 8 der Urteilsausfertigung B.I.1), war nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien zwischen diesen vereinbart worden, dass die Kläger die Erstellung des Rohbaus vorfinanzieren, weil die Beklagte sich zu dessen Finanzierung nicht in der Lage sah. Dabei sollte sich nach dem Zahlungsplan im Bauwerkvertrag vom 10.4.2006 bestimmen, wann die Kläger Raten in welcher Höhe zu leisten hatten. Die Rückzahlung der von den Klägern an die Beklagte gezahlten Beträge war nach dem Vortrag der Beklagten aus dem Verkauf der Eigentumswohnungen, nach dem Vortrag der Kläger durch Verrechnung mit dem Kaufpreis für eine von der Klägerin zu 1 zu erwerbende Eigentumswohnung, vorzunehmen. Keine dieser Voraussetzungen für eine Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten ist erfüllt. Weder hat die Beklagte Eigentumswohnungen an Dritte verkauft, noch hat sie eine Eigentumswohnung an die Klägerin verkauft. Vor diesem Hintergrund hatte der erkennende Senat mit Urteil vom 6.5.2010, AZ: I-12 U 59/09 die Zahlungsklage mit der Begründung abgewiesen, dass der Zahlungsanspruch zur Zeit noch nicht fällig sei.

24

b.

25

Die Beklagte kann sich gegenüber dem geltend gemachten Zahlungsanspruch weiterhin darauf berufen, dass die Bedingungen nicht eingetreten sind, unter denen sie den Klägern die von diesen zur Errichtung des Rohbaus vorgestreckten Beträge zurückzahlen muss. Dies ist ihr nicht deshalb verwehrt, weil sie inzwischen unstreitig das Grundstücks an Herrn B verkauft hat. Hierdurch hat sie den Bedingungseintritt nicht treuwidrig vereitelt. Dass die Eigentumswohnungen nicht errichtet und verkauft worden sind und den Klägern die von diesen vorgestreckten Beträge für die Rohbauerstellung in der Folge deshalb nicht aus den Verkaufserlösen zurückerstattet werden konnten, ist nicht auf den Verkauf des Grundstücks durch die Beklagte an Herrn B zurückzuführen, sondern auf das zeitlich weit davor liegende vertragswidrige Verhalten der Kläger. Diese haben die Zahlung der siebten Baurate von der Gestellung von Sicherheiten durch die Beklagte abhängig gemacht, ohne hierauf einen Anspruch zu haben; und haben die Fertigstellung des Rohbaus und anschließende Errichtung der Eigentumswohnungen durch die Beklagte und deren Verkauf hierdurch vereitelt. Dies hat der erkennende Senat bereits auf Seite 10 f seines nach erfolgloser Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger zum Bundesgerichtshof rechtskräftig gewordenen Urteils vom 6.5.2010, AZ: I-12 U 59/09 ausgeführt.

26

Im übrigen hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass der Beklagten die Fertigstellung der Eigentumswohnungen und deren Verkauf allein durch den schuldrechtlichen Kaufvertrag mit Herrn B in Verbindung mit der zu dessen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung nicht unmöglich geworden ist.

27

c.

28

Die Kläger können ihren Zahlungsanspruch auch nicht darauf stützen, der Beklagten die sechs Bauraten darlehnsweise überlassen zu haben und wegen des Verkaufs des Grundstücks an Herrn B zur fristlosen Kündigung des Darlehensvertrages berechtigt gewesen zu sein, weshalb sie nunmehr Rückzahlung der Beträge verlangen könnten. Auf welcher rechtlichen Grundlage die Bauraten von den Klägern geleistet worden sind, bedarf letztlich keiner abschließenden Entscheidung. Der erkennende Senat hat auf S. 8 unter 1. seines Urteils vom 6.5.2010, AZ: I-12 U 59/09, als denkbare Zahlungsgrundlage sowohl den Bauwerkvertrag als auch einen Darlehensvertrag oder einen Vertrag sui generis angeführt. Soweit Grundlage der Zahlungen ein Darlehensvertrag gewesen wäre, war Zweck des Darlehens, der Beklagten die Erstellung des Rohbaus finanziell zu ermöglichen. Dieser Zweck ist mit den geleisteten Zahlungen erreicht worden. Die Beklagte hat wie unter b. ausgeführt, die Errichtung der Eigentumswohnungen und deren anschließenden Verkauf durch den Verkauf des Grundstücks an Herrn B auch nicht vereitelt, so dass es an einem Grund für eine fristlose Kündigung eines etwaigen Darlehnsvertrages fehlt.

29

Ein Kündigungsgrund ließe sich auch nicht daraus herleiten, dass die Beklagte ihrer Alleingesellschafterin Frau L mit der –nach der Behauptung der Kläger- unzutreffenden Behauptung, diese habe ihr 151.463,89 Euro zur Fertigstellung des Rohbaus zur Verfügung gestellt, eine Grundschuld in Höhe von 150.000 Euro an dem verkauften Grundstück bestellt hat. Insoweit kann unterstellt werden, dass die Kläger auf Grund dieses Umstandes mit ihrem Darlehensrückzahlungsanspruch wirtschaftlich ausfallen werden, weil Frau L den nach Ablösung der zu Gunsten der Kläger bestellten erstrangigen Hypothek zur Sicherung des von der Beklagten geschuldeten Kaufpreises verbleibenden Restkaufpreis aus dem Verkauf an Herrn B vereinnahmen kann. Ein Recht zur Kündigung der Vereinbarung über die Zurverfügungstellung der für den Rohbau benötigten finanziellen Mittel gemäß den §§ 319,490 BGB oder sonst aus wichtigem Grund stünde den Klägern auf Grund dieses Umstandes nicht zu. Die Rückzahlung der für die Rohbauerstellung von den Klägern vorgestreckten Beträge sollte aus den Verkaufserlösen der Eigentumswohnungen erfolgen. Dass es dazu nicht gekommen ist, haben die Kläger durch die vertragswidrige Nichtzahlung der siebten Baurate verursacht. Ein Recht zur Kündigung der Zahlungsvereinbarung können sie deshalb nicht daraus herleiten, dass ihnen im Falle der Kündigung der Vereinbarung über die Zurverfügungstellung der für den Rohbau benötigten finanziellen Mittel wegen des Rückzahlungsanspruches eine Vollstreckung in das sonstige Vermögen der Beklagten möglich sei, die durch die Eintragung der Grundschuld vereitelt werde.

30

Ein Kündigungsrecht stand den Klägern auch nicht im Hinblick auf eine zweckwidrige Verwendung der zur Erstellung des Rohbaus der Beklagten von ihnen überlassenen Beträge zu. Soweit die Kläger eine solche erstinstanzlich behauptet haben, haben sie diesen Vortrag in zweiter Instanz nicht mehr aufrecht erhalten (vgl. S. 13 c des SS vom 4.10.2011; Bl. 521 GA). Soweit das Landgericht ein Kündigungsrecht insoweit verneint hat, kann die Richtigkeit der rechtlichen Würdigung des Landgerichts deshalb dahinstehen.

31

d.

32

Dahinstehen kann, ob die Kläger Anspruch auf einen Teil des von dem Käufer B zu zahlenden Kaufpreises in Höhe von 400.000 Euro haben, weil dieser teilweise den Gegenwert für den von ihnen vorfinanzierten Rohbau darstellt.

33

Zahlungen des Käufers B auf den Kaufpreis sind bislang nicht erfolgt. Soweit das Landgericht in dem angegriffenen Urteil davon ausgeht, der Käufer habe allenfalls 60.000 Euro gezahlt, hat die Beklagte eine solche Zahlung bestritten und auch die Kläger behaupten keine solche, sondern eine Reduzierung des zunächst beabsichtigten Kaufpreises in Höhe von 400.000 Euro vor Beurkundung um diesen Betrag (vgl. Bl. 226, 302 GA; Anlage HF 6).

34

Zu Recht hat sich das Landgericht nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob den Klägern ein Zahlungsanspruch zustehen würde, wenn der Käufer B den Kaufpreis zahlt.

35

Eine Klage auf zukünftige Leistung gemäß § 257 ZPO ist erstinstanzlich nicht erhoben worden. Mit Schriftsatz vom 5.5.2011 ist im Hinblick auf eine etwaige zukünftige Zahlung des Käufers B vielmehr ein Hilfsantrag auf Zahlung Zug um Zug formuliert (Bl. 291 GA) und begründet (Bl. 302 oben) worden.

36

Eine solche Klage wäre im übrigen auch nicht zulässig, da der zukünftige Zahlungsanspruch der Kläger nicht an den Eintritt eines Kalendertages geknüpft ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Zahlungstag durch Vertrag oder Gesetz kalendermäßig bestimmt oder jedenfalls bestimmbar wäre. Eine etwaige Klage auf zukünftige Leistung gemäß § 257 ZPO wäre in zweiter Instanz zudem verspätet, da es dazu neuen Vorbringens der Kläger bedürfte (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 531, Rn 23). Diese haben erstinstanzlich nicht schlüssig dargetan, dass ihnen ein von Herrn B an die Beklagte gezahlter Kaufpreis -im Hinblick darauf, dass sich in diesem der Wert des von ihnen vorfinanzierten Rohbaus niedergeschlagen hat- zumindest teilweise zusteht.

37

e.

38

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 826 BGB.

39

Ohne Erfolg machen die Kläger geltend, die Beklagte sei schadensersatzpflichtig, da sie mit falschem Vortrag das Urteil des erkennenden Senats vom 6.5.2010, AZ: I-12 U 59/09 erschlichen habe, mit dem ihre Klage auf Rückzahlung der geleisteten Bauraten in Höhe von 152.525,00 Euro abgewiesen wurde.

40

Nach ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist zwar derjenige, der vorsätzlich und sittenwidrig ein unrichtiges Urteil erschlichen hat, dem anderen gegenüber nach § 826 BGB zum Schadenersatz verpflichtet. Die Kläger behaupten insoweit, die Beklagte habe im Rechtsstreit I-12 U 59/09 wahrheitswidrig behauptet, dass der Zeuge v R sie -die Kläger- vertreten habe , dass die Alleingesellschafterin der Beklagten, Frau L, der Beklagten einen Betrag in Höhe von 151.463,89 Euro als Darlehen zur Erstellung des Rohbaus zur Verfügung gestellt habe, dass die Beklagte in den Jahren 2006 und 2007 ernsthafte Bemühungen zum Verkauf der Wohnungen an Dritte unternommen habe und dass in dem mit der Klägerin zu 1 vereinbarten Grundstückskaufpreis 20.000 Euro Stundungszinsen enthalten gewesen seien.

41

Ein Schadensersatzanspruch der Kläger könnte aber nur dann bestehen, wenn ohne diese –als falsch unterstellten- Behauptungen der Beklagten der Rechtsstreit I- 12 U 59/09 zu einem für die Kläger günstigeren Ergebnis, nämlich zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das sie zur Zahlung von 152.525,00 Euro verurteilende landgerichtliche Urteil geführt hätte. Dass dies der Fall wäre, haben die insoweit darlegungsbelasteten Kläger nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Klage auf Rückzahlung der geleisteten Bauraten ist abgewiesen worden, weil der Rückzahlungsanspruch noch nicht fällig war und ist, da keine Eigentumswohnungen verkauft worden sind.

42

f.

43

Ob die Klägerin wirksam vom Grundstückskaufvertrag zurückgetreten ist, kann hier letztlich dahinstehen. Bei einem wirksamen Rücktritt der Klägerin vom Grundstückskaufvertrag wären die gegenseitigen Leistungen zurückzugewähren. Dies wären das lastenfreie Grundstück und ein von der Beklagten gezahlter Kaufpreis. Die Bauraten sind von der Klägerin auf Grund eines davon unabhängigen Vertrages gezahlt worden und sind- wie bereits ausgeführt- zur Rückzahlung nicht fällig.

44

Im übrigen ist die Klägerin, wie noch ausgeführt wird, nicht wirksam vom Grundstückskaufvertrag zurückgetreten.

45

2.

46

Die Klage auf Zahlung von 152.525,00 Euro nebst Zinsen ist auch mit dem gestellten Hilfsantrag unbegründet. Den Klägern steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch auch nicht Zug um Zug gegen Erteilung einer Löschungsbewilligung für die zu ihren Gunsten im Grundbuch eingetragene Sicherungshypothek zu, da die Voraussetzungen, unter denen die Kläger die Rückzahlung der von ihnen geleisteten Bauraten verlangen können, nicht vorliegen.

47

3.

48

Mit ihrer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 Abs. 1 ZPO gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem Urteil des erkennenden Senats vom 6.5.2010 , AZ: I-12 U 59/09 (Klageantrag zu 1) haben die Kläger ebenfalls keinen Erfolg. Durch das vorbezeichnete Urteil hat der erkennende Senat die Kläger verurteilt, an die Beklagte die nach dem Zahlungsplan im Bauwerkvertrag vom 10.4.2006 fällige siebte Baurate in Höhe von 67.144,88 Euro an die Beklagte zu zahlen. Erhebliche Einwendungen gegen diesen im Urteil festgestellten Anspruch der Beklagten haben die Kläger nicht erhoben.

49

a.

50

Ohne Erfolg berufen sich die Kläger darauf, dass die Geltendmachung des Anspruchs durch die Beklagte im Sinne des § 242 BGB treuwidrig sei, da diese durch den Verkauf des Grundstücks an Herrn B mit notariellem Kaufvertrag vom 23.7.2010 die Möglichkeit vereitelt habe, die Wohnungen fertig zu stellen und zu veräußern, weshalb sie die der Erstellung der Wohnungen dienende siebte Rate nicht beanspruchen könne oder sie jedenfalls umgehend zurückgewähren müsse. Dies ist nicht der Fall. Dass nicht die Beklagte die geplante Erstellung und den Verkauf der Eigentumswohnungen vereitelt hat, indem sie das Grundstück an Herrn B verkauft hat, sondern geraume Zeit davor die Kläger, weil sie unberechtigt die Zahlung der siebten Baurate von der Gestellung einer Sicherheit der Beklagten abhängig gemacht haben, ist bereits unter 1. ausgeführt worden.

51

b.

52

Eine Zahlung der siebten Baurate ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil –so die Kläger- der Beklagten nach Verkauf des Grundstücks an Herrn B kein weiterer Aufwand mehr entstehen könne. Wie der erkennende Senat in seinem rechtskräftigen Urteil vom 6.5.2010 , AZ: I-12 U 59/09 ausgeführt hat, hatten die Kläger zur Erstellung des Rohbaus die in dem Bauwerkvertrag vom 10.4.2006 vereinbarten Raten nach Baufortschritt zu leisten. Auf dieser Grundlage haben die Kläger die ersten sechs Abschlagszahlungen in einer Gesamthöhe von 152.525,00 Euro erbracht. Die siebte Rate stand der Beklagten spätestens zu, nachdem unstreitig der Rohbau fertiggestellt war, so dass der unter Berücksichtigung von gewährtem Skonto vereinbarte Gesamtwerklohn in Höhe von 219.669, 88 Euro von den Klägern aufzubringen war. Abzüglich der bereits geleisteten Zahlungen verbleibt der Zahlungsbetrag in Höhe von 67.144,88 Euro.

53

c.

54

Auf S. 13 seines rechtskräftigen Urteils vom 6.5.2010 , AZ: I-12 U 59/09 hat der erkennende Senat ausgeführt, dass die Beklagte die siebte Baurate verlangen konnte, obwohl sie den Rohbau inzwischen auch ohne Zahlung dieser Rate fertiggestellt hat. Die Beklagte sollte nicht mit Rohbaukosten belastet werden, da sie diese unstreitig finanziell nicht tragen konnte. Deshalb war vereinbart, dass die Kläger den Rohbau vorfinanzieren. Dies sollte in der Form geschehen, dass von ihnen nach Baufortschritt die im Zahlungsplan des Bauwerkvertrages vorgesehenen Bauraten gezahlt wurden. Danach sollte die Beklagte aus eigener Kraft die Eigentumswohnungen ausbauen. Unstreitig haben die Kläger die fällige siebte Baurate nicht geleistet, so dass die Beklagten die vereinbarten 219.669, 88 Euro, auf deren Grundlage sie sodann den weiteren Ausbau der Wohnungen vornehmen sollte, nicht erhalten hat. Dass die Beklagte den Rohbau trotzdem fertig stellen konnte, wobei streitig ist, ob ihr dies nur mittels eines Darlehens ihrer Geschäftsführerin gelang, ist vor diesem Hintergrund nicht von Belang.

55

d.

56

Die Kläger können gegen den im Urteil des erkennenden Senats vom 6.5.2010, AZ: I-12 U 59/09 festgestellten Zahlungsanspruch in Höhe von 67.144,88 Euro nebst Zinsen auch nicht erheblich einwenden, die Beklagte habe dieses Urteil durch falsche Angaben erschlichen. Insoweit wird auf die Ausführungen unter 1 e verwiesen.

57

e.

58

Ohne Erfolg machen die Kläger geltend, die Forderung der Beklagten sei durch Erfüllung erloschen.

59

Hierzu tragen sie unter Vorlage der Anlagen HF 40 -44 vor, dass die Klägerin zu 1 sich wegen der ihr zustehenden Grundstückskaufpreisforderung in Höhe von 186.000 Euro nebst Zinsen und Kosten mit Beschluss des Amtsgerichts Langenfeld vom 29.6.2010 (-65 M 312/10) die titulierte Forderung der Beklagten gegen den Kläger zu 2 in Höhe von 67.144,88 Euro nebst Zinsen habe pfänden und zur Einziehung überweisen lassen. Am 23.7. 2010 habe der Kläger zu 2 an die Klägerin 75.000 Euro im Hinblick auf den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gezahlt , wodurch die titulierte Forderung der Beklagten auch mit Wirkung zu Gunsten der Klägerin zu 1 als Gesamtschuldnerin erfüllt worden sei und die Zwangsvollstreckung aus dem Titel deshalb unzulässig sei.

60

Die Vollstreckungsabwehrklage hat im Hinblick auf diese neue Einwendung bereits deshalb keinen Erfolg, weil diese Einwendung gegen den titulierten Anspruch gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO verspätet und deshalb nicht zuzulassen ist. Auf die Ausführungen der Kläger zu § 767 Abs. 2 ZPO kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Einwendung hätte bereits im ersten Rechtszug geltend gemacht werden können, in dem die letzte mündliche Verhandlung am 17.5.2011 stattfand. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss datiert auf den 29.6.2010, Zahlung soll am 23.7.2010 erfolgt sein, Erfüllungswirkung trat mit Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 6.4.2011 ein. Die Beklagte hat die Zahlung des Klägers zu 2 an die Klägerin zu 1 in diesem Verfahren bestritten. Selbst wenn die Beklagte –wie die Kläger vortragen- in anderen anhängigen Verfahren eine Zahlung des Klägers zu 2 an die Klägerin zu 1 zugestanden hätte, würde dieser Umstand hierdurch in diesem Verfahren nicht unstreitig. Soweit das Landgericht Düsseldorf zur Frage der Zahlung in dem Verfahren 14 e O 79/11 Beweis erhoben und eine Zahlung für erwiesen angesehen hat, ist das Urteil nicht rechtskräftig. Dies hat der erkennende Senat bereits in seinem den Antrag der Kläger auf Einstellung der Zwangsvollstreckung zurückweisenden Beschluss vom 2.8.2012 in diesem Verfahren ausgeführt.

61

f.

62

Ob die Klägerin wirksam vom Grundstückskaufvertrag zurückgetreten ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Insoweit wird auf die Ausführungen unter I 1 f verwiesen.

63

II.

64

Die Berufung der Beklagten hat nur teilweise, nämlich dem Grunde nach soweit mit dem Widerklageantrag zu 3 entgangener Gewinn wegen des nicht erfolgten Verkaufs der Eigentumswohnungen in Höhe von 198.907,17 Euro verlangt wird, Erfolg. Im übrigen hat das Landgericht die Widerklage zu Recht abgewiesen.

65

1.

66

Die Klage hat hinsichtlich des Widerklageantrages zu 1 keinen Erfolg. Insoweit hat die Beklagte beantragt, die Kläger zu verurteilen, eine Löschungsbewilligung für die zu deren Gunsten eingetragene Sicherungshypothek in Höhe von 186.000 Euro Zug um Zug gegen Zahlung von 186.000 Euro zuzüglich 2,5 % Zinsen seit dem 1.1.2009 abzüglich bereits gezahlter 8.000 Euro zuzüglich der notwendigen Kosten der dinglichen Rechtsverfolgung zu erteilen.

67

Der Kläger zu 2 ist insoweit bereits nicht passivlegitimiert, da er unstreitig nicht Gläubiger der eingetragenen Sicherungshypothek ist und deshalb deren Löschung nicht bewilligen kann. Hierauf haben die Kläger auf Seite 8 des Schriftsatzes vom 20.8.2012 (Bl. 937 GA) hingewiesen.

68

Wäre die Klägerin zu 1 wirksam vom Grundstückskaufvertrag mit der Beklagten zurückgetreten, so dass das Grundstück auf die Klägerin zu 1 zurückzuübertragen wäre, würde es bereits an einem Rechtschutzbedürfnis für den Widerklageantrag zu 1 fehlen. Da das Landgericht den Widerklageantrag zu 1 unabhängig davon zu Recht für unbegründet gehalten hat, bedarf die Frage, ob die Klägerin zu 1 wirksam vom Grundstückskaufvertrag mit der Beklagten zurückgetreten ist, hier keiner abschließenden Entscheidung.

69

Gemäß § 1144 BGB kann die Beklagte die Aushändigung der Löschungsbewilligung erst gegen vollständige Befriedigung der Kläger auch wegen der Kosten (§ 1118 BGB) verlangen (Palandt/Bassenge, BGB, 71. Aufl., § 1144 Rn. 2 e; MÜKO/Eickmann, BGB, Aufl., § 1144 ,Rn. 30;Jauernig, BGB. 2009, § 1144 BGB, Rn. 2; a.A. OLG Rostock, Urteil vom 10.6.2010, AZ: 3 U 154/09; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.9.1993, AZ: 19 O 189/92). § 1144 BGB soll nur eine Erweiterung der Eigentümerrechte gegenüber den §§ 368, 371 BGB bewirken. Der Eigentümer des Grundstücks muss die Befriedigung des Gläubiges nur Zug um Zug gegen Aushändigung der für die Löschung des Grundpfandrechtes erforderlichen Urkunde vornehmen und kann so verhindern, dass der Gläubiger nach seiner Befriedigung über die ihm nicht mehr zustehende Hypothek verfügen kann (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 71. Aufl., § 1144 Rn. 1). Der Wortlaut der Vorschrift gebietet keine abweichende Würdigung. Soweit es dort heißt „gegen Befriedigung“ wird damit das Recht des Eigentümers, den Gläubiger nur Zug um Zug gegen Aushändigung der für die Löschung des Grundpfandrechtes erforderlichen Urkunde befriedigen zu müssen, zum Ausdruck gebracht. Einer Berechtigung des Eigentümers zur Klage auf Aushändigung der Löschungsbewilligung Zug um Zug gegen Befriedigung des Gläubigers bedarf es auch aus Billigkeitserwägungen nicht. Macht der Gläubiger die Erteilung der Löschungsbewilligung von der Erfüllung nicht durch das Grundpfandrecht gesicherter Forderungen abhängig, so kann der Eigentümer die durch das dingliche Recht gesicherte Forderung bezahlen und auf Erteilung der Löschungsbewilligung klagen.

70

Eine Befriedigung der Kläger ist unstreitig nicht erfolgt. Die Beklagte hat die Zahlung den Klägern auch nicht in einer deren Annahmeverzug begründenden Weise angeboten. Anzubieten war die Zahlung des Kaufpreises nebst gesetzlicher Zinsen sowie nebst der die Befriedigung aus dem Grundstück bezweckenden Rechtsverfolgungskosten (§ 1118 BGB). Ein tatsächliches Angebot (§ 294 BGB) ist unstreitig nicht erfolgt. Auf ein wörtliches Angebot durfte sich die Beklagte nicht beschränken, da nicht dargetan ist, dass die Kläger erklärt hatten, sie würden eine nach den obigen Grundsätzen berechnete Leistung nicht annehmen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 5.8.2010 (Anlage B 6) wurde ausschließlich die Zahlung des Kaufpreises angeboten. Mit Schreiben vom 6.9.2010 (Anlage B 10), auf das sich die Beklagte nur erstinstanzlich berufen hat (vgl. Bl. 109 GA), hat die Beklagte den Klägern die Zahlung von 214.000 Euro angeboten, was die Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 9.9.2010 (Anlage B 11) abgelehnt haben. Ob es sich bei dem angebotenen Betrag um die geschuldete Leistung handelt (Berechnung der Kläger in Anlage B 8, Einwendungen der Beklagten B 10), kann dahinstehen. Dieses wörtliche Angebot hätte nur ausgereicht, wenn die Kläger zeitlich davor eindeutig erklärt hätten, dass sie einen unter dem von ihnen errechneten Betrag liegenden Betrag nicht annehmen würden (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 295 Rn. 4). Dies ist nicht dargetan. Soweit die Beklagte mit Klageantrag in erster und zweiter Instanz die Zahlung von 186.000 Euro zuzüglich 2,5 % Zinsen seit dem 1.1.2009 abzüglich 8.000 Euro zuzüglich der notwendigen Kosten der dinglichen Rechtsverfolgung angeboten hat, ist unabhängig von der Frage, ob dies die geschuldete Leistung ist, Annahmeverzug der Kläger im Hinblick auf § 297 BGB nicht eingetreten. Die Kläger haben geltend gemacht, die Beklagte sei zur Zahlung nicht in der Lage und haben auf die Vorschrift des § 297 BGB hingewiesen. Die Beklagte trifft insoweit eine sekundäre Darlegungslast. Dass sie aus eigenen Mitteln den Kaufpreis samt Nebenforderungen begleichen kann, macht die Beklagte nicht geltend. Hiergegen spricht auch eindeutig , dass sie zur Begleichung ihrer durch die Berufung verursachten Gerichtskostenschuld in Höhe von 9.516,32 Euro Ratenzahlung in Höhe von 150,00 Euro beantragt hat (Bl. 630 GA). Soweit sie geltend macht, der Erwerber B sei zur Ablösung bereit, stehen angesichts des ins Stocken geratenen Vollzuges des Kaufvertrages keine liquiden Mittel bereit.

71

2.

72

Die Vollstreckungsabwehrklage (Widerklageantrag zu 2), mit der sich die Beklagte gegen die Zwangsvollstreckung der Klägerin zu 1 aus der notariellen Urkunde des Notars E vom 9.5.2006 , Urkundenrolle Nr. für 20 wegen des Grundstückskaufpreises wendet, hat keinen Erfolg.

73

a.

74

Die Klage ist zulässig, insbesondere greift der Einwand der res iudicata nicht durch. Der Senat hat in dem Verfahren 12 U 60/09 zwar die Berufung der hiesigen Beklagten gegen die erstinstanzliche Abweisung ihrer Vollstreckungsgegenklage gegen die Vollstreckung der hiesigen Kläger aus dem notariellen Kaufvertrag auf Zahlung des Kaufpreises zurückgewiesen mit der Begründung, dass sich die hiesige Beklagte gegenüber der Grundstückskaufpreisforderung der Klägerin zu 1 nicht darauf berufen könne, dass der Kaufpreis von ihr durch den Verkauf der zu erstellenden Eigentumswohnungen habe erbracht werden sollen und dass die hiesigen Kläger den Rohbau hätten vorfinanzieren sollen, wobei sie die Herbeiführung dieses Erfolges durch die Einstellung ihrer Zahlungen treuwidrig vereitelt hätten. Dem Kaufpreiszahlungsanspruch könne die hiesige Beklagte auch nicht mit Erfolg ihr zustehende Schadensersatzansprüche entgegensetzen.

75

Im vorliegenden Rechtsstreit macht die Beklagte aber mit der Begründung, sie habe die Zahlung des Kaufpreises der Klägerin zu 1 in einer deren Annahmeverzug begründenden Weise angeboten, den Einwand der Erfüllung geltend.

76

b.

77

Da der Kläger zu 2 nicht Partei des Grundstückskaufvertrages ist und entsprechend auch nicht die Zwangsvollstreckung wegen des Kaufpreises aus der notariellen Urkunde betreibt, ist er nicht passivlegitimiert. Hierauf haben die Kläger auf S. 8 des Schriftsatzes vom 20.8.2012 hingewiesen.

78

c.

79

Die gegen die Klägerin zu 1 gerichtete Vollstreckungsabwehrklage ist unbegründet, da wie unter B. II 1 ausgeführt, Erfüllung nicht eingetreten ist. Auf die Ausführungen des Landgerichts zu § 1144 BGB kommt es daher nicht an.

80

d.

81

Die Widerklage hätte zwar insoweit Erfolg, wenn die Klägerin zu 1 wirksam vom Grundstückskaufvertrag zurückgetreten wäre, da in diesem Fall das Schuldverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden wäre und der Klägerin zu 1 kein Anspruch auf Zahlung des Grundstückskaufpreises mehr zustehen würde. Die Klägerin zu 1 konnte aber nicht wirksam von dem mit der Beklagten geschlossenen Grundstückskaufvertrag zurücktreten.

82

da.

83

Die Klägerin zu 1 hat den Rücktritt vom Grundstückskaufvertrag wegen Verzuges der Beklagten mit der Zahlung des Grundstückskaufpreises (§ 323 Abs. 1 BGB) erklärt. Dieser war am 1.1.2009 fällig und ist trotz Fristsetzung mit Schreiben vom 17.3.2012 (Bl. 640 GA) zum 2.4.2012 nicht gezahlt worden.

84

In Annahmeverzug befand sich die Klägerin –wie bereits ausgeführt- hinsichtlich des Grundstückskaufpreises nicht. Soweit die Beklagte auf S. 10 des Schriftsatzes vom 6.9.2012 darauf abstellt, dass die Klägerin den Kaufpreis aus Weiterverkäufen der Beklagten habe erlangen können, vemag dies keinen Annahmeverzug zu begründen.

85

db.

86

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Rücktritt sei gemäß § 323 Abs. 5 BGB ausgeschlossen, weil die Kläger für ihren Verzug mit der Kaufpreiszahlung allein oder zumindest weit überwiegend verantwortlich seien. Der Grundstückskaufpreis sei nicht gezahlt worden, weil die Eigentumswohnungen nicht errichtet und verkauft worden seien, was die Kläger nach den Ausführungen des Senats im Urteil vom 6.5.2010 -12 U 59/09- zu vertreten hätten. Insoweit hat der erkennende Senat indes auf den Seiten 5 ff seines rechtskräftigen Urteils vom 6.5.2010 in Sachen 12 U 60/09 ausgeführt, dass die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises nach Stundungsende am 31.12.2008 davon losgelöst war, ob die Beklagte Wohnungen verkauft hatte oder nicht.

87

dc.

88

Die Klägerin zu 1 kann wegen Verzuges der Beklagten mit der Kaufpreiszahlung

89

aber deshalb nicht zurücktreten, weil sie sich durch die Ausübung des Rücktrittsrechts treuwidrig verhält (vgl. dazu Palandt/ Grüneberg, BGB , 71. Aufl., § 242 Rn 55 ff).

90

Sie hat seit Fälligkeit des Grundstückskaufpreises am 1.1. 2009 versucht, ihren Zahlungsanspruch gemäß § 4 des notariellen Kaufvertrages und auch aus der im notariellen Kaufvertrag bewilligten Kaufpreissicherungshypothek zu vollstrecken. Dazu hat sie die Zwangsversteigerung des im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücks betrieben. Seit dem 28.1.2009 war ein Zwangsversteigerungsvermerk eingetragen. Auf Grund des vorläufig vollstreckbaren Urteils 1 . Instanz in dem Verfahren 12 U 60/09 waren seit dem 28.1.2009 zudem Zwangssicherungshypotheken für die Klägerin in Höhe von 100.000 Euro eingetragen. Im übrigen hat die Klägerin zu 1 zur Durchsetzung ihres Kaufpreiszahlungsanspruchs zwei Prozesse (einen über zwei Instanzen, einen über drei Instanzen) geführt. Dabei ist mit Urteil des erkennenden Senats vom 6.5.2010 –I-12 U 60/09- rechtskräftig die Vollstreckungsabwehrklage der Beklagten gegen die von der Klägerin zu 1 aus dem notariellen Kaufvertrag betriebene Vollstreckung auf Zahlung des Kaufpreises zurückgewiesen worden. Noch im Dezember 2010 hat die Klägerin zu 1 –insoweit unstreitig- ein Zwangsversteigerungsverfahren betrieben und trotz der Möglichkeit der Befriedigung durch das Höchstgebot des Bieters E abgebrochen (vgl. S. 10 des Beklagtenschriftsatzes vom 6.9.2012). Noch nachdem die Klägerin zu 1 mit Schreiben vom 17.3.2012 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hatte, hat sie weiter Vollstreckungsmaßnahmen ausgebracht und hat mit Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 19.3.2012 versucht, die Darlehenseinlagen der Geschäftsführerin der Beklagten mit ihrem Anspruch aus der Sicherungshypothek zu pfänden (Anlage B 97, Bl. 1096 GA). Unter Stützung auf ihren Kaufpreiszahlungsanspruch hat sie am 9.8.2012 und 20.8.2012 noch vorläufige Zahlungsverbote ausgebracht (Anlagen B 99, B100). Ebenso hat sie noch nach dem erklärten Rücktritt mit Klageschrift vom 19.4.2012 eine auf die Kaufpreisforderung gestützte Klage in dem Verfahren 16 O 165/12 vor dem Landgericht Düsseldorf erhoben (Anlage B 98). Bei Würdigung dieses Gesamtverhaltens der Klägerin zu 1 vor und nach dem erklärten Rücktritt handelt es sich bei dem Rücktritt der Klägerin zu 1 vom Grundstückskaufvertrag mit der Beklagten um widersprüchliches und deshalb treuwidriges Verhalten der Klägerin zu 1.

91

3.

92

Die Beklagte begehrt mit ihrem Widerklageantrag zu 3 in zweiter Instanz noch Schadensersatz in Höhe von 244.050,80 Euro nebst Zinsen (erstinstanzlich begehrte 311.195,68 Euro abzüglich rechtskräftig zugesprochener siebter Baurate in Höhe von 67.144,88 Euro). Der Schadensersatzanspruch besteht dem Grunde nach, soweit entgangener Gewinn wegen des nicht erfolgten Verkaufs der Eigentumswohnungen in Höhe von 198.907,17 Euro (Differenz zwischen Verkaufspreisen und Aufwendungen; vgl.Bl. 147/148 GA) begehrt wird. Insoweit war gemäß § 304 ZPO ein Grundurteil zu erlassen. Soweit das Landgericht den weitergehenden Schadensersatzanspruch in Höhe von 112.288,51 Euro mit der Begründung verneint hat, ein Schaden sei insoweit nicht dargetan, hat die Beklagte dies mit ihrer Berufung nicht gezielt in Zweifel gezogen, worauf die Kläger hingewiesen haben (Bl. 613 GA).

93

Der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz des durch den nicht erfolgten Verkauf der Eigentumswohnungen der Beklagten entgangenen Gewinns besteht dem Grunde nach. Wie der erkennende Senat in seinem nach erfolgloser Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger rechtskräftigen Urteil vom 6.5.2010 –I-12 U 59/09- auf den Seiten 10/11 und 13 festgestellt hat, haben die Kläger die Nichtfertigstellung der Wohnungen und den Umstand, dass diese deshalb nicht wie geplant verkauft werden konnten, verursacht. Die Kläger waren verpflichtet, der Beklagten die im Bauvertrag festgelegten Raten zu zahlen. Dies haben sie vertragswidrig nicht getan, als sie die Zahlung der siebten Baurate von der Gestellung von Sicherheiten abhängig gemacht haben, auf deren Gestellung sie keinen Anspruch hatten. Zum weiteren Ausbau der Wohnungen mit eigenen Mitteln war die Beklagt erst verpflichtet, nachdem die Kläger ihrer Zahlungsverpflichtung genügt hatten.

94

Ein wirksamer Rücktritt der Klägerin vom Grundstückskaufvertrag stünde dem Schadensersatzanspruch nicht entgegen.

95

Die Entstehung eines Schadens hat die BekIagte schlüssig dargetan. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge (§ 252 BGB) wäre der Rohbau mittels der von den Klägern gezahlten Bauraten erstellt und die Eigentumswohnungen im Zuge ihrer Errichtung verkauft worden. Die Verkaufserlöse wären der Beklagten zugeflossen. Da die Eigentumswohnungen auf Grund des vertragswidrigen Verhaltens der Kläger nicht fertiggestellt und sodann verkauft worden sind, hat die Beklagte keine Verkaufserlöse erzielt. Vielmehr ist das Grundstück samt Rohbau an den Käufer B verkauft worden. Darauf, ob die Wohnungen in Zukunft noch fertiggestellt werden könnten und der eingetretene Schaden der Beklagten in der Zukunft wieder beseitigt werden könnte, kommt es insoweit nicht an.

96

Soweit die Kläger geltend gemacht haben, die Beklagte hätte auch bei Zahlung der siebten Baurate durch sie die Eigentumswohnungen nicht fertiggestellt und verkauft, weil sie zu deren Ausbau finanziell nicht in der Lage gewesen sei, so dass der Beklagten auch in diesem Fall keine Verkaufserlöse zugeflossen wären, ist dieser erstmals in zweiter Instanz gehaltene Vortrag (SS vom 12.6.2012, SS vom 11.10.2012 ) gemäß § 531 Abs. 2 ZPO verspätet und deshalb unbeachtlich. Im übrigen berufen sich die Kläger insoweit darauf, dass der von ihnen verursachte Schaden auf Grund eines anderen Ereignisses (fehlende finanzielle Mittel der Beklagten für die Errichtung der Eigentumswohnungen nach Erstellung des Rohbaus) ohnehin eingetreten wäre und machen damit eine unbeachtliche Reserveursache geltend ( Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 55 ff). Jedenfalls traf die Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Schaden auch auf Grund der Reserveursache eingetreten wäre. Dies haben die Kläger nicht schlüssig dargetan. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte nach Erstellung des Rohbaus über den –nach dem Vortrag der Kläger- für die Fertigstellung der Eigentumswohnungen erforderlichen Betrag in Höhe von 473.278,95 Euro verfügte oder sich diesen im Wege eines Kredites verschaffen konnte. Die zu erstellenden Eigentumswohnungen hätten nicht erst nach ihrer Fertigstellung, sondern bereits während der Bauphase verkauft werden können. Dies hätte es der Beklagten ermöglicht, aus den von den Erwerbern erhaltenen Bauraten den Weiterbau zu finanzieren, außerdem wäre nach ihrem Vortrag bei Vorlage entsprechender Verträge mit den Erwerbern eine Kreditaufnahme möglich gewesen.

97

Nach dem Inhalt der von der Beklagten vorgelegten Kalkulation vom 4.12.2006 (Bl. 147 GA; Anlage B 19) hätte die Beklagte beim Verkauf der fünf zu erstellenden Eigentumswohnungen und der dazugehörigen Garagen einen Verkaufserlös in Höhe von 1.147.000,00 Euro erzielt. Die Gesamterstellungskosten einschließlich Grundstück waren nach ihrem Vortrag mit 946.092,83 Euro kalkuliert (Bl. 148, Anlage B 20), so dass sich ein entgangener Gewinn in Höhe von 198.907,17 Euro ergeben würde (vgl. auch Bl. 322/323 GA, Bl. 1047 GA). Dass die Beklagte die noch nicht erstellten Wohnungen im Jahre 2009 zu wesentlich niedrigeren, als den in ihre Verkaufserlösberechnung eingestellten Preisen zum Verkauf angeboten hat, macht ihre Schadensberechnung nicht unschlüssig. Dies hat die Beklagte nachvollziehbar damit erklärt, dass die Wohnungen auf Grund des Umstandes, dass der Bau im Rohbaustadium steckengeblieben war, zu diesem Zeitpunkt kaum zu verkaufen gewesen seien.

98

Für ihre von den Klägern bestrittene Schadensberechnung hat die Beklagte Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten.

99

C.

100

Die Kostenentscheidung war dem Endurteil über den Betrag vorzubehalten (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 304 , Rn. 26) . Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

101

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Vorraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

102

Streitwert für die Berufung der Kläger : 219.669,88 Euro (67.144,88 Euro +

103

152.525,00 Euro). Streitwert für die Berufung der Beklagten: 440.050,80 Euro

104

(Widerklageanträge 1+2: 200.000 Euro ;

105

Widerklageantrag 3: 244.050,80 Euro).

106

Gesamtberufungsstreitwert: 659.720,68 Euro

107

Revision: VII ZR 4/13 = An das OLG zurückverwiesen.