Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2006-05-17, Aktenzeichen 1 U 86/06 - 25

Tenor

1. Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 18. Januar 2006 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts in Saarbrücken – Az. 7 I O 136 / 05 – unter Zurückweisung des weiter gehenden Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung dahin abgeändert, dass der Verfügungsbeklagten die Werbebehauptung „Das Plus an Kraft und Vitalität für ihr Leben“ (Ziff. 1.1) in Verbindung mit der Werbeaussage „Der m.V. Schwingungstherapeut ist universell einsetzbar zur Vorbeugung ebenso wie zur Nachsorge und Therapie“, untersagt wird, wenn dies wie beispielhaft in der Anzeige in der Zeitschrift C. Ausgabe X/05 geschieht. Im Übrigen - also wegen der Ziff. 1.2 bis 1.4 ; 2 und 3 des Tenors - bleibt es bei der Beschlussverfügung vom 9.11.2005.

Die weiter gehende Berufung der Verfügungsbeklagten wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Verfügungsbeklagten zur Last.

3. Das Urteil ist vollstreckbar.

Gründe

A
. Der Verfügungskläger (im folgenden Kläger) nimmt die Verfügungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung von Werbeaussagen in Anspruch.

Der Verfügungskläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben u.a. die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Der Verfügungskläger ist gemäß § 1 Ziff. 4 UklaV als branchenübergreifend und überregional tätiger Wettbewerbsverband im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 5 UklaG festgestellt (Bl. 12 d.A.).

Die Verfügungsbeklagte vertreibt sog. m.V.-Geräte. Sie bewirbt ihre Erzeugnisse im Internet unter der Domain
www.v.....de.
und in Zeitschriften; u.a. dem Magazin C.. In der Ausgabe X/05 dieser Zeitschrift findet sich eine Werbeanzeige der Beklagten (Bl. 13 d.A.), in der es unter der Überschrift „Fühl Dich rundum gut !“ heißt:

„Das Plus an Kraft und Vitalität für ihr Leben - Der mobile Schwingungstherapeut“ (Ziff. 1.1)

und

„Der m.V. Schwingungstherapeut ist universell einsetzbar zur Vorbeugung ebenso wie zur Nachsorge und Therapie“ (Ziff.1.2).

Auf derselben Seite, auf der die Werbeanzeige geschaltet ist, findet sich ein Artikel – nach der Darstellung der Beklagten ein redaktioneller Beitrag - in dem unter der Überschrift „Ein wiederentdecktes Therapiekonzept; Ausgleich von Energiedefiziten mit m.V.“ über die stimulierende Wirkung des Schwingungstherapeuten auf Energiekörper (Alpha- und Beta-Körper) sowie über den „Oszillationseffekt“ des Geräts berichtet wird (Bl. 13 d.A.).

Auf der Internetstartseite der Beklagten (Bl. 15 f. d.A.) findet sich u.a. folgende Werbeaussage:

„Unser Therapiegerät m.V. wirkt gezielt gegen die Effekte kraftraubender Einflüsse von außen und sorgt damit für ein Plus an Vitalität und Kraft für ihr Leben„ (Ziff.1.3)

Unter dem Link „Produkte„ heißt es unter Überschrift „Fit für den Alltag – mit m.V.!“:

„Sind sie müde, gestresst und können sich nicht mehr richtig konzentrieren? .

Bringen ihre bisherigen Anwendungen und Versuche nur bedingt Linderung? .

Sie möchten Ursachen beseitigen, statt Symptome bekämpfen?

Dann stärken Sie ihre körpereigenen Mechanismen! “ (Ziff.1.4.).

Zum Gerät m.V. c. heißt es im Internet (Bl. 18 d.A.):

„Der Schwerpunkt der Anwendung dieser Variante liegt in der Förderung der Konzentration und der Behandlung alltäglicher Leiden“ (Ziff. 2).

Das Gerät m.V. p. wird wie folgt beworben (Bl. 19 d.A.):

„Der m.V. p. ist konzipiert für den Einsatz bei Therapeuten oder Privatpersonen mit schwerwiegenden und chronischen Leiden. Die erhöhte Geräteleistung wirkt sich insbesondere bei der Behandlung körperlicher Leiden als klarer Pluspunkt aus“ (Ziff. 3).

Nach erfolgloser Abmahnung (Bl. 30 d.A.), erließ das Landgericht Saarbrücken auf Antrag des Klägers am 9.11.2005 eine Beschlussverfügung, durch die der Beklagten die vorstehend mit den Ziff. 1.1-4 sowie den Ziff. 2 und 3 gekennzeichneten Werbeaussagen antragsgemäß ordnungsmittelbewehrt untersagt wurden (Bl. 37, 38 d.A.). Die Beklagte legte gegen die Beschlussverfügung Widerspruch ein.

Zur Rechtfertigung seines Verfügungsgesuches hat der Kläger geltend gemacht, die von ihm beanstandeten Werbeaussagen hätten Gesundheitsbezug. Sie würden gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Heilmittelwerbegesetz (HWG) und darüber hinaus gegen §§ 3, 5 UWG verstoßen. Die Beklage schreibe den von ihr vertriebenen Geräten zu Unrecht eine medizinische Wirkung bei, die diese nicht haben. Es fehle jeder Sachvortrag, aus dem sich die Richtigkeit der Werbebehauptungen ergebe. Insbesondere zum Wirkmechanismus der Geräte trage die Beklagte nichts vor. Erst recht seien die Wirkungsbehauptungen nicht wissenschaftlich abgesichert.

Der Verfügungskläger hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 9.11.2005 zu bestätigen.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben.

Die Beklagte ist der Ansicht, das Verfügungsgesuch des Klägers sei unvollständig gewesen, weshalb die Beschlussverfügung nicht habe ergehen dürfen. In der Sache hat die Beklagte die Klagebefugnis des Klägers in Frage gestellt und geltend gemacht, die beanstandete Werbeanzeige in der Zeitschrift C. richte sich ausschließlich an Fachkreise. Sie sei ohne Bezug zu dem auf der selben Seite befindlichen Artikel geschaltet worden, aus dem sich aber ergebe, dass die Geräte der Beklagten durchaus gesundheitsfördernde Wirkung haben. Im Übrigen stelle weder diese Werbung noch die Internetpräsentation der Beklagten einen Bezug zu konkreten medizinischen Erkrankungen her. Die Geräte würden lediglich in der Weise beschrieben, dass sie bei unspezifischen Alltagsbeschwerden wie Konzentrationsschwäche, Stress oder Müdigkeit behilflich seien. Als „Allheilmittel“ würden die micra-V. – Geräte dadurch nicht ausgegeben. Es handele sich nicht um Heilmittelwerbung, sondern um subjektiv gefärbte allgemeine Werbeanpreisungen, wie sie im Bereich der sog. „Wellnesswerbung“ weithin üblich seien. Die Zulässigkeit der streitbefangenen Werbebotschaften beurteile sich nicht nach dem HWG. Die Werbung sei auch nicht irreführend i.S.v. § 5 UWG. Zu Unrecht behaupte der Kläger, die Therapiegeräte m.V. seien völlig wirkungslos. Die Geräte produzierten Schallwellen im Mittelfrequenzbereich zwischen vier- und fünftausend Hertz in Form sanfter Sinuswellen. Diese Schwingungsfrequenzen entsprächen den menschlichen Zellen und beeinflussten diese in einer der Gesundheit des Anwenders förderlichen Weise.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil hat das Landgericht die Beschlussverfügung vom 9.11.2005 bestätigt. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Verfügungskläger sei nach § 3 Abs. 1 Ziff. 2 UklaV i.V.m. § 2 Abs. 2 Ziff. 5 UklaG sowie nach § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG klagebefugt. Die Unterlassungsanträge Ziff. 1.2 ; 2 und 3 seien gemäß § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 HWG und die übrigen Anträge nach §§ 3, 5 UWG sachlich begründet. Das HWG sei auf die entsprechenden Werbeaussagen nach § 1 Abs. 1 Ziff. 2 HWG anwendbar, denn den m.V.-Geräten werde eine therapeutische Wirkung beigelegt. Da die Geräte diese Wirkung nicht hätten, verstoße die Werbung gegen § 3 Ziff. 1 HWG. In dem Zusammenhang komme es nicht darauf an, ob die Beklagte eine Wirksamkeit bezüglich bestimmter Krankheiten behaupte. Es reiche aus, dass die Geräte als eine Art „Allheilmittel“ gegen multiple, nicht näher konkretisierte Leiden beworben werden. Die Werbung sei zur Irreführung relevanter Verbraucherkreise geeignet, denn es würden in Bezug auf die Geräte Wirkungsaussagen gemacht, die weder durch Tatsachen unterlegt noch durch gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse bestätigt seien. Dass die Geräte mit einem CE-Zeichen versehen sind, bedeute nur, dass sie in den EG-Mitgliedstaaten zum freien Warenverkehr zugelassen sind. Daraus folge nicht, dass die im Streit stehenden Werbeaussagen auf ihre Richtigkeit hin überprüft wurden. Soweit einige der Werbeaussagen nicht unter § 3 HWG fallen, seien diese nach § 5 UWG irreführend und ebenfalls wettbewerbswidrig. Der Verfügungsgrund ergebe sich aus § 12 Abs. 2 UWG. Die Verfolgung des beanstandeten Verhaltens durch den Kläger sei auch nicht als rechtsmissbräuchlich zu werten. Die Beklagte habe die von ihr in den Raum gestellte diskriminierende Auswahl durch planmäßige Duldung von Wettbewerbsverstößen eigener Mitglieder allein mit den von ihr angeführten Belegfällen nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

Gegen dieses Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte strebt mit ihrem Rechtsmittel eine Abänderung des angefochtenen Urteils dahin an, dass die einstweilige Verfügung aufgehoben wird. Die Beklagte rügt Verfahrensfehler und die Verletzung materiellen Rechts. Sie hält an ihrem bereits im ersten Rechtszug vertretenen Rechtsstandpunkt fest, wonach die Beschlussverfügung wegen Mängeln der Antragsschrift, der weder eine Anwaltsvollmacht, noch eine Mitgliederliste des Klägers beigelegen habe, nicht habe ergehen dürfen. Ein weiterer Mangel der Antragschrift sei, dass die Klägerin beantragt habe, die Ordnungsmittel dem Geschäftsführer der Beklagten persönlich anzudrohen. In der Sache wiederholt und vertieft die Beklagte ihre tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen in der Vorinstanz. Sie meint, das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die beanstandete Werbung gegen das HWG verstoße. In dem Zusammenhang wirft die Beklagte dem Landgericht vor, einzelne Werbeaussagen aus dem Sinnzusammenhang gelöst und verkannt zu haben, dass das HWG auf Medizinprodukte nach einer Gesetzesänderung nur eingeschränkt Anwendung finde. Im Übrigen sei keine der beanstandeten Werbeaussagen geeignet, einen verständigen, durchschnittlich informierten und aufmerksamen Verbraucher irrezuführen. Das gelte insbesondere für die Anzeige in der C., bei der es sich um eine Fachzeitschrift handele. Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts hinreichend zu einer als diskriminierend zu wertenden Verfolgung von Wettbewerbsverstößen von Nichtmitgliedern durch den Kläger vorgetragen und sie trägt hierzu mit Schriftsatz vom 6.4.2006 (Bl. 170 f. d.A.) ergänzend vor.

Die Verfügungsbeklagte
beantragt
(Bl. 150 d.A.),

das angefochtenen Urteil dahin abzuändern, dass die einstweilige Verfügung vom 9.11.2005 aufgehoben (und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen) wird.

Der Verfügungskläger
beantragt
(Bl. 159 d.A.),

die Berufung zurückzuweisen.

Er tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B
. Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß begründet worden und daher gemäß den §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig.

In der Sache bleibt das Rechtsmittel – sieht man von der sich aus der Urteilsformel ergebenden geringfügigen Korrektur der Ziff. 1 der Beschlussverfügung ab – im Wesentlichen erfolglos. Das angefochtene Urteil, mit dem das Landgericht die Beschlussverfügung vom 9.11.2005 bestätigt hat, beruht im Übrigen weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat gemäß den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, eine der Verfügungsbeklagten günstigere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Das Landgericht hat die Beschlussverfügung auf den Widerspruch der Beklagten in den Ziff. 1.2- 1.4 ; 2 und 3 zu Recht bestätigt. Der Kläger ist klagebefugt bzw. anspruchsberechtigt (I.); es liegt ein Verfügungsgrund vor (II.) und es bestehen Verfügungsansprüche (III). Lediglich Ziff.1.1 bedurfte einer Einschränkung (IV.).

Vorab sei darauf hingewiesen, dass die mit der Berufung erneuerten, das Verfahren betreffenden Beanstandungen - die Beklagte hält daran fest, dass das Landgericht die einstweilige Verfügung wegen formaler Mängel des Antrags nicht habe erlassen und die Beschlussverfügung dementsprechend nicht habe bestätigen dürfen - nicht gerechtfertigt und prozessual überholt sind. Es stellte gemäß den §§ 80, 88 Abs. 2 ZPO keinen Mangel der Antragsschrift dar, dass dem Verfügungsgesuch kein Vollmachtsnachweis beigelegt war. Der Kläger hat die Anwaltsvollmacht nach entsprechender Rüge zur Akte gereicht (Bl. 81a d.A.). Dass dem Antrag zunächst keine Mitgliederliste des Klägers beigefügt war, machte die Antragsschrift ebenfalls nicht unvollständig. Im Übrigen hat der Kläger eine Mitgliederliste zur Akte gereicht.

I. Dies vorausgeschickt ergeben sich gegen die vom Bundesgerichtshof wiederholt bejahte Befugnis des Klägers zur Verfolgung von Rechtsverstößen gegen das UWG keine ernsthaften Bedenken. Das Landgericht hat die vom Kläger mit Schriftsatz vom 13.12.2005 (Bl. 66 f. d.A.) substantiiert dargelegte Klagebefugnis im Hinblick auf § 3 Abs. 1 Ziff. 2 UklaV i.V.m. § 2 Abs. 2 Ziff. 5 UklaG (Bl. 12 d.A.) sowie § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG rechtsfehlerfrei bejaht. Aus der vom Kläger zur Akte gereichten Mitgliederliste, gegen deren Richtigkeit und Vollständigkeit die Berufung nicht erinnert, ergibt sich, dass der Kläger als rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinn von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG über eine erhebliche Zahl von Mitgliedsunternehmen verfügt, die auf demselben sachlichen und räumlichen Markt in Konkurrenz zur Beklagten stehen. Die Fähigkeit des Klägers zur Wahrnehmung seiner satzungsmäßigen Aufgaben in personeller, sachlicher und finanzieller Hinsicht unterliegt keinen ernsthaften Zweifeln.

II. Ein Verfügungsgrund (§ 935 ZPO) wird bei Wettbewerbsverstößen gemäß § 12 Abs. 2 UWG widerleglich vermutet. Aufgabe der Beklagten wäre es gewesen, die Dringlichkeitsvermutung zu widerlegen. Das ist der Beklagten, die sich geweigert hat, eine vertragsstrafebewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben (Bl. 23 f. d.A.) und die dadurch dokumentiert hat, dass sie gewillt ist, die streitgegenständliche Werbung fortzusetzen, nicht gelungen.

III. Es besteht auch ein Verfügungsanspruch. Der Verfügungskläger kann von der Beklagten gemäß §§ 3, 5, 8 Abs. 1 und 3 UWG sowie § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Ziff. 1 HWG Unterlassung der streitgegenständlichen Werbeaussagen verlangen. Bei den der Beklagten in den Ziff. 1.2 ; 2 und 3 der Beschlussverfügung untersagten Aussagen handelt es sich aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung um irreführende Heilmittelwerbung im Sinne des § 3 Nr. 1 Heilmittelwerbegesetz (1.). Im Übrigen verstößt die Werbung – das gilt auch für die der Beklagten in den Ziff. 1.1, 1.3 und 1.4 untersagten Werbeaussagen - gegen das Irreführungsverbot des § 5 UWG (2.).

1. Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter im Sinne von § 3 und damit wettbewerbswidrig, wer gegen gesetzliche Vorschriften verstößt, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Verstöße gegen die Vorschriften des HWG, die dem Schutz kranker Menschen und von Verbrauchern dienen, die als medizinische Laien nicht die notwendige Sachkunde haben, um Werbeaussagen über Arzneimittel, Medizinprodukte und sonstige Gegenstände des § 1 Nr. 2 HWG zutreffend zu beurteilen zu können und die bei Erkrankungen häufig geneigt sind, Werbeaussagen blind zu vertrauen, stellen marktbezogene Verhaltensregeln i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG dar (vgl. Baumbach/Hefermehl – Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. Rn. 11.132 zu § 4 UWG mwNw.). Das gilt insbesondere für das in § 3 WHG geregelte Verbot der irreführenden Werbung (BGH WRP 2001, 1171, 1173; BGH GRUR 2001, 181, 183).

In der Neufassung des § 1 HWG werden im Gegensatz zur früheren Fassung Medizinprodukte in Abs. 1 Ziff. 1a ausdrücklich erwähnt. Schon vor der Neuregelung ging die h.M. davon aus, dass es sich bei Medizinprodukten im Sinne der Legaldefinition des § 3 Nr. 1 MPG jedenfalls dann um andere Mittel und „Gegenstände“ im Sinn von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG a.F. handelt, wenn sich die Werbung auf gesundheitliche Zwecke nach Maßgabe dieser Vorschrift bezieht (vgl. OLG Frankfurt MD 1999, 237; Doepner, HWG, 2. Aufl. Rn. 105 zu § 1 mwNw.).

Bei den von der Beklagten beworbenen und vertriebenen „Schwingungstherapeuten“ mit der Bezeichnung „m.V.“ handelt es sich, was die Beklagte selbst nicht in Abrede stellt, um Medizinprodukte; also um Apparate bzw. Gegenstände, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels ihrer Funktion zum Zwecke der Verhütung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten bestimmt sind.

Hiervon ausgehend hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass das HWG Anwendung findet, weil die der Beklagten in den Ziff. 1.2; 2 und 3 der Beschlussverfügung untersagten Werbeaussagen für die als Therapiegeräte bezeichneten sog. „Schwingungstherapeuten“ Marke m.V. Gesundheitsbezug aufweisen, denn die Geräte sollen danach bei Menschen zur Vorbeugung, Linderung oder Beseitigung von krankhaften Beschwerden zur Anwendung gelangen.

Das Gerät m.V. c. hat laut Produktinformation in der Internetwerbung der Beklagten seinen Anwendungsschwerpunkt „in der Förderung der Konzentration und der Behandlung alltäglicher Leiden“ (Antrag Ziff.2).

Das Gerät m.V. p. soll schwerpunktmäßig „für den Einsatz bei Therapeuten oder Privatpersonen mit schwerwiegenden und chronischen Leiden konzipiert sein und die erhöhte Gerätewirkung sich insbesondere bei der Behandlung körperlicher Leiden als klarer Pluspunkt auswirken“ (Antrag Ziff.3).

Auch die Werbeaussage in der Zeitschrift C. Ausgabe X/05 „Der m.V. Schwingungstherapeut ist universell einsetzbar – zur Vorsorge ebenso wie zur Nachsorge und Therapie“ (Antrag Ziff. 1.2) schreibt dem Gerät eine gesundheitliche Zweckbestimmung zu.

Die Verwendung dem medizinischen Bereich entnommener Begriffen wie „Behandlung“, „alltägliche“ oder gar „schwerwiegende und chronische Leiden“, „Therapie“, „Vorbeugung“ und „Nachsorge“ macht deutlich, dass es sich nicht um eine Werbung handelt, die, wie die Beklagte argumentiert, ausschließlich im „Wellnessbereich“ anzusiedeln ist. Die Beklagte stellt in ihrer Werbung gegenüber den angesprochenen Verkehrskreisen speziell auf die medizinische Anwendung der von ihr vertriebenen Geräte ab und hebt deren (vorgeblich) krankheitsvorbeugende bzw. gesundheitsfördernde Wirkung hervor.

Ist das HWG auf die Werbeaussagen Ziff. 1.2; 2 und 3 somit anzuwenden, verstößt die entsprechende Werbung gegen das Verbot der Irreführung (§ 3 Abs. 1 HWG).

Irreführend sind Werbeangaben, die beim Publikum die Wirkung einer unrichtigen Angabe ausüben, also einer Divergenz zwischen Bedeutungsvorstellung und Wirklichkeit (Doepner, a.a.O. Rn. 50 zu § 3 mwNw.). Dazu genügt, dass ein nicht völlig unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise der Irreführung ausgesetzt ist. Wie bereits ausgeführt dient das HWG dem Schutz der Verbraucher und geht davon aus, dass diese als medizinische Laien nicht in der Lage sind, Werbeaussagen über Arzneimittel oder Medizinprodukte zutreffend zu beurteilen und dass diese bei Erkrankungen häufig geneigt sind, den diesbezüglichen Versprechungen blind zu vertrauen .

Eine Irreführung über Wirksamkeit und Wirkungen von Medizinprodukten, die dem HWG unterfallenden, ist anzunehmen, wenn den entsprechenden Erzeugnissen in der Werbung eine therapeutische oder diagnostische Wirksamkeit, ein Vorbeugungszweck oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben oder die jedenfalls nicht hinreichend durch wissenschaftliche Erkenntnisse gesichert sind (vgl. Doepner, a.a.O. Rn. 71 mwNw.). Die Rechtsprechung stellt gerade im Bereich der Gesundheitswerbung strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit von Wirkungsaussagen (BGH GRUR 1980, 797, 799).

In dem Zusammenhang ist es Aufgabe des Werbenden, hier also der Beklagten, die von ihm behauptete Wirkung seiner Produkte zu belegen. Wer im geschäftlichen Verkehr mit Wirkungsaussagen Werbung treibt, die wissenschaftlich ungesichert sind, hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Angaben zutreffend und richtig sind (BGH NJW- RR 1991, 1391 ; BGH WRP 62, 404). Die Werbebehauptung muss also jeweils dem Stand gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen.

Das ist nicht der Fall, wenn die jeweilige Methode durch die in der entsprechenden Fachrichtung tätigen Wissenschaftler nicht entsprechend beurteilt oder wenn die überwiegende Mehrheit der Wissenschaftler die Erfolgsaussichten als ausgeschlossen oder jedenfalls als gering ansieht (BVerwG NJW 1996,801).

In Anwendung dieser Grundsätze ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Werbeaussagen, die Gegenstand der Verfügungsanträge Ziff. 1.2; 2 und 3 sind, gegen § 3 Nr. 1 HWG verstoßen.

Die Klägerin beschreibt das Gerät m.V. c., als ein Produkt, dessen Zweckbestimmung schwerpunktmäßig in der Förderung der Konzentration und der Behandlung alltäglicher Leiden liegen soll. Hält man sich vor Augen, dass das HWG dem Schutz uninformierter Verbraucher dient, die im Falle von Erkrankungen geneigt sind, Werbeaussagen blind zu vertrauen und „nach jedem sich bietenden Strohhalm zu greifen“, kann die Werbung von nicht unrelevanten Teilen der angesprochenen Verbraucher so verstanden werden, als sei das Gerät m.V. c. eine Art „Allheilmittel“ gegen unspezifische Alltagsleiden jeder Art. In dem die Beklagte nicht auf konkrete Krankheitsbilder Bezug nimmt, ergibt sich für medizinische Laien ein nahezu unbegrenzter Interpretationsspielraum und eröffnet sich in deren Augen ein breites Anwendungs- und Wirksamkeitsspektrum bei Krankheiten bzw. Leiden, die ihnen den Alltag erschweren. Die entsprechende Werbung verstößt schon deshalb gegen das Irreführungsverbot, weil es ein gegen sämtliche Alltagsleiden unter Einschluss von Konzentrationsschwäche wirkendes Medizinprodukt nicht gibt.

Noch signifikanter ist der irreführende Charakter der Internetwerbung für den Schwingungstherapeuten m.V. p., der speziell für schwerwiegende und chronische Leiden konzipiert sein und dessen erhöhte Geräteleistung sich insbesondere bei der Behandlung körperlicher Leiden als klarer Pluspunkt auswirken soll.

Zu Recht beanstandet die Verfügungsklägerin, dass die Beklagte weder in der Vorinstanz noch im Berufungsrechtszug nachvollziehbar dargelegt hat, worauf das Wirkprinzip der m.V. Geräte in Bezug auf die in der Werbung in Aussicht gestellten Behandlungserfolge bei multiplen Alltagsleiden oder gar bei schwerwiegenden und chronischen körperlichen Leiden im Einzelnen beruhen soll. Erst recht hat die Beklagte keine wissenschaftlich gesicherten Erkenntnisse dafür vorlegt, wonach mit der erforderlichen Gewissheit davon ausgegangen werden kann, dass die von den Geräten produzierten Schwingungen im Mittelfrequenzbereich in Form von sanften Sinuswellen durch eine nicht näher erläuterte „Beeinflussung“ der menschlichen Zellen eine krankheitsvorbeugende oder bei Alltagsbeschwerden und/oder körperlichen Leiden heilende Wirkung haben.

Der Hinweis auf den die Werbeanzeige in der Zeitschrift C. umrahmenden Artikel genügt selbst dann nicht, wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass es sich nicht um einen von ihr selbst in Auftrag gegebenen pseudo-redaktionellen Beitrag handelt. Die Ausführungen der Autorin Frau P. von der „A. F. F. H.” mit Sitz in K., die sich dem Leser als approbierte Apothekerin vorstellt, sind zumindest wissenschaftlich umstritten. Eine fachlich umstrittene Meinung kann aber nicht in der Werbung als gesichert dargestellt (BGH GRUR 1965, 368, 371) und hieran anknüpfende ungesicherte Wirkungsaussagen müssen unterlassen oder jedenfalls relativiert werden, will sich der Werbende nicht dem Vorwurf der Irreführung des Publikums aussetzen.

Die Autorin weist in dem Artikel darauf hin, dass es „einem deutschen Naturwissenschaftler nun gelungen ist, ein handliches Therapiegerät zu entwickeln, das über Karbonelektroden bestimmte heilende Frequenzen auf den menschlichen Körper übertragen kann“. Mit Hilfe des Geräts würden die ersten beiden Energiekörper (Alpha- und Beta-Körper) bereits nach ein bis zwei Behandlungen spürbar aufgebaut. Der Anwender verändere sein Aussehen nach wenigen Minuten.Die Gesichtszüge würden sich entspannen und seine Augen bekämen wieder den Glanz zurück. Neben der Stimulierung der Alpha-Körper, die einen Schutz gegen schädliche Mikroorganismen aufbauen und der Beta Körper, welche die Emotionen abbilden würden, die die Menschen beherrschen, könne das Gerät durch einen Oszillationseffekt akute Schwellungen verschiedenster Ursachen binnen Kürze vermindern oder ganz abbauen.

Die Klägerin verweist ihrerseits auf medizinische Publikationen, aus denen sich ergibt, dass es zumindest zweifelhaft und äußerst umstritten ist, ob die den beworbenen Geräten innewohnenden technischen Prinzipien im Rahmen der vorbeugenden Diagnose, der Behandlung alltäglicher oder gar schwerwiegender und chronischer körperlicher Erkrankungen die ihnen von der Beklagten in der Werbung zugeschriebenen Wirkungen haben (Bl. 31 f. d.A.).

Dass sich die Internetpräsentation der Beklagten nicht nur an aufgeklärte Fachkreise, die keinen Fehlvorstellungen über die dort aufgestellten Wirksamkeitsbehauptungen erliegen, sondern auch und gerade an interessierte medizinische Laien wendet, stellt die Beklagte nicht in Abrede. Selbst wenn es sich bei der Zeitschrift C. um ein Fachmagazin für Komplementärmedizin handelt, folgt daraus nicht, dass die Zeitschrift nur für Mediziner oder sonstige medizinische Fachleute bestimmt ist und dass sie überwiegend oder gar ausschließlich von solchen gelesen wird. Viele niedergelassene Ärzte aber auch andere Personen, die sich als „Heiler“ in der Alternativ- oder Komplementär-Medizin betätigen, stellen interessierten Patienten Zeitschriften der hier in Rede stehenden Art in ihren Wartezimmern als Lektüre zur Verfügung.Es handelt sich um eine verbreitete Praxis, die sowohl den Verlagen als auch deren Anzeigenkunden bekannt ist, weshalb der Beurteilung des irreführenden Charakters der Werbebehauptung, die Gegenstand des Antrages Ziff.1.2 ist, ebenfalls uninformiert, leichtgläubige medizinische Laien als nicht unrelevante Minderheit der angesprochenen Verkehrskreise zugrunde zu legen sind.

Hiervon ausgehend erweist sich die Werbeaussage „Der m.V. Schwingungstherapeut ist universell einsetzbar - zur Vorbeugung ebenso wie zur Nachsorge und Therapie“ als irreführend. Die Beklagte erweckt den Eindruck, dass es sich um ein mobiles Gerät handelt, welches bei Erkrankungen gleich welcher Art ohne jede Einschränkung im Rahmen der Prophylaxe, der Therapie und der Nachsorge mit dem vorbeschriebenen Erfolg eines „Plus an Kraft und Vitalität für ihr Leben“ einsetzbar ist. Da es keinen Beleg dafür gibt, dass das Gerät die entsprechende Wirkung hat, ist die Werbung irreführend.

Das Landgericht hat daher zu Recht festgestellt, dass die vom Kläger beanstandeten Werbeaussagen, die der Beklagten in den Ziff. 1.2; 2 und 3 der Beschlussverfügung untersagt wurden, gegen das Irreführungsverbot des § 3 Ziff. 1 HWG verstoßen und es hat hieran anknüpfend ein wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch des Klägers nach § 4 Nr. 11 UWG zutreffend bejaht.

2. Soweit die beanstandeten Werbeaussagen nicht unter das HWG fallen, weil den Geräten keine krankheitsvorbeugende, - lindernde oder – heilende Wirkung zugeschrieben wird (Ziff. 1.3 und 1.4) steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 5, 8 Abs. 1 und 3 UWG zu, denn die entsprechende Werbung verstößt gegen § 5 UWG.

Nach der Neufassung des § 5 UWG sind irreführende Angaben allgemein verboten. Hierzu genügt, dass eine Werbeangabe geeignet ist, bei den angesprochenen Verkehrskreisen, an die sich die Werbung richtet, Fehlvorstellungen hervorzurufen und sie zu falschen Entscheidungen zu beeinflussen (Baumbach/Hefermehl-Bornkamm a.a.O. Rn. 2.62 und 2.63 zu § 5). Dabei ist stets auf den Empfängerhorizont abzustellen. Irreführend ist eine Angabe grundsätzlich dann, wenn ein objektiv falscher Tatbestand behauptet wird. Aber auch objektiv zutreffende Angaben können irreführend sein, wenn ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise damit unrichtige Vorstellungen verbindet (BGH GRUR 1998, 1043; 61, 193,196).

„Angaben“ sind Aussagen des Werbenden, die sich auf Tatsachen beziehen und daher inhaltlich nachprüfbar sind. Eine Angabe muss ein Mindestmaß an Information enthalten. Auch Werturteile können irreführende Angaben enthalten, wenn sie erkennbar auf Tatsachen beruhen, sich also Richtigkeit oder Unrichtigkeit objektiv nachprüfen lässt. Auch eine Meinungsäußerung kann je nach Lage des Falls einen konkret nachprüfbaren Vorgang zum Gegenstand haben. Zu bedenken ist aber auch, dass die Werbung das Publikum oft durch positive Assoziationen für das beworbene Produkt einzunehmen versucht und dass der Durchschnittsverbraucher, der die gewöhnlichen Mechanismen der Werbung kennt, sich der Tatsache bewusst ist, dass die von ihr geweckten positiven Assoziationen keinen realen Hintergrund haben.

In Anwendung dieser Grundsätze handelt es sich bei den Werbeaussagen, deren Untersagung der Kläger mit den Verfügungsanträgen Ziff. 1.3 und 1.4 anstrebt, um „irreführende Angaben“ i.S.v. § 5 Abs. 1 UWG und nicht um der Nachprüfung nicht zugängliche bloße Anpreisungen.

Die Internetwerbung der Beklagten wendet sich primär an Laien, die keine besonderen medizinischen Vorkenntnisse haben und die mit der technischen Wirkungsweise der „Schwingungstherapeuten“ nicht vertraut sind. Es mag sein, dass die Zeitschrift C. in erster Linie für ein Fachpublikum bestimmt ist. Adressat der Werbeanzeige der Beklagten in der Ausgabe X/05 ist aus den bereits dargelegten Erwägungen aber auch das allgemeine Publikum.Mithin kommt es darauf an, wie die angesprochenen Verkehrskreise die beanstandeten Werbebotschaften der Beklagten verstehen und ob die von der Werbung erweckten Vorstellungen, so sie denn einen nachprüfbaren Inhalt haben, mit den wirklichen Verhältnissen übereinstimmen.

Die Werbeaussagen, die der Beklagten in den Ziff.1.3 und 1.4 der Beschlussverfügung untersagt wurden, stellen irreführende Angaben dar:

Auf ihrer Internetstartseite teilt die Beklagte den angesprochenen Verkehrskreisen in einer Art Basisinformation mit, das von ihr hergestellte Therapiegerät m.V. fördere die Gesundheit und Leistungsfähigkeit, indem es auf – an dieser Stelle noch nicht näher dargelegte Weise - gezielt gegen die Effekte kraftraubender Einflüsse von Außen wirke und somit für ein Plus an Vitalität und Kraft für deren Leben sorge (Bl. 15 d.A.). Unter dem Link „Produkte“ (Bl. 17 d.A.) wird die Aussage gegenüber interessierten Verbrauchern dann dahin präzisiert, dass beide Gerätevarianten bei auf äußeren Einflüssen beruhenden Leistungsbeeinträchtigungen wie Stress, Müdigkeit oder Konzentrationsdefiziten eine nicht nur symptombekämpfende sondern sogar ursachenbeseitigende Wirkung hätten, wobei der Internetbesucher durch einen weiteren Link Näheres über die Anwendungsschwerpunkte der Modelle c. und p. erfährt. Die angesprochenen Verkehrskreise werten und verstehen die miteinander „verlinkten“ Werbeaussagen nicht isoliert, sondern im Kontext der gesamten Produktpräsentation. Ihnen wird dabei im Sinne einer Mindestinformation die Vorstellung vermittelt, bei den Schwingungstherapeuten handele es sich um Geräte, die medizinisch-therapeutische Wirkungen dergestalt entfalten, dass sie die Gesundheit, das Leistungsvermögen sowie die Konzentrationsfähigkeit des Anwenders bei alltäglichen Leiden aber auch bei schweren und chronischen körperlichen Erkrankungen positiv beeinflussen. Dass die Geräte die ihnen zugeschriebene, die körpereigenen Mechanismen stärkende und nicht nur symptomatische, sondern ursachenbeseitigende Wirkung haben, hat die Beklagte nicht einsichtig aufzuzeigen und erst recht nicht wissenschaftlich zu belegen vermocht.

III. Was die der Beklagten in Ziff.1.1 der Beschlussverfügung untersagte Werbung anbelangt, ist der Berufung einzuräumen, dass die angesprochenen Verkehrskreise mit der in der Zeitschrift C. geschalteten Werbeaussage:

„Das Plus an Kraft und Vitalität für ihr Leben - Der mobile Schwingungstherapeut“

zunächst anfangen können.Dieser Werbebotschaft fehlt in der Tat ein konkret nachprüfbarer Aussagegehalt und der informative Charakter.Nach § 5 Abs. 2 UWG sind jedoch bei der Beurteilung der Frage, ob eine Werbung irreführend ist, alle ihre Bestandteile und insbesondere in ihr enthaltene Angaben der in Abs. 2 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Art zu berücksichtigen. Hiervon ausgehend hat das Landgericht den irreführenden Charakter der oben zitierten – für sich genommen nichtssagenden - Werbeaussage im Ergebnis dennoch zu Recht bejaht.

Verbraucher nehmen die Botschaft in der Zeitschriftenwerbung im Zusammenhang mit der unmittelbar darunter befindlichen Werbeaussage wahr, wonach der Schwingungstherapeut universell einsetzbar sein soll zur Vorbeugung ebenso wie zur Nachsorge und Therapie. Daraus erschließt sich für den Durchschnittsverbraucher, dass das in der Werbung versprochene „Plus an Kraft und Vitalität für sein Leben“, das aus der Anwendung des mobilen Schwingungstherapeuten resultieren soll, auf dessen universelle Einsatzmöglichkeiten im Rahmen der Vorbeugung, Nachsorge und Therapie - Begriffe, die vom Publikum eindeutig in Zusammenhang mit Erkrankungen gebracht werden - und damit auf dessen (vorgeblich) gesundheitsfördernde medizinische Wirkungsweise zurückzuführen sein soll. Belege dafür, dass das Gerät nach seiner technisch-physikalischen Beschaffenheit geeignet ist, therapeutische Wirkungen dergestalt zu entfalten, dass die Kraft und Vitalität des Anwenders gestärkt wird, ist die Beklagte schuldig geblieben. Auch diese Werbung provoziert daher beim Publikum konkrete Fehlvorstellungen im Sinne einer Verbesserung des allgemeinen Wohlbefindens bei pathologischen Zuständen und sie soll das nach der Intention der Beklagten auch tun.

Jedenfalls in Kombination mit der in Ziff.1.2 der Beschlussverfügung untersagten Aussage, ist die Werbebehauptung „Das Plus an Kraft und Vitalität für ihr Leben“ daher irreführend.

Die bei „weichen“ Tatsachen, deren nachprüfbarer Kern erst durch Auslegung herauszuarbeiten ist, gebotene Interessenabwägung und Verhältnismäßigkeitsprüfung (vgl. hierzu Baumbach/Hefermehl-Bornkamm a.a.O. Rn. 2.195 f. zu § 5 UWG), führt im Streitfall nicht dazu, dass die Belange des Verbraucherschutzes hinter den wirtschaftlichen Interessen der Beklagten zurückzustehen haben und dass die in den Ziff. 1.1, 1.3 und 1.4 untersagten Werbeaussagen hinzunehmen sind.

Die Absatzinteressen der Beklagten, die Geräte zum Preis von 849 bzw. 1.249 EUR in den Verkehr bringt, für deren Wirksamkeit es keinen wissenschaftlichen Beleg gib, erscheinen wenig schutzwürdig. Nicht umsonst vermeidet die Beklagte in ihrer Werbung konkrete Krankheitsangaben und schweigt sie sich zur genauen Wirkungsweise der Geräte aus. Der Umstand, dass die Beklagte ihre m.V. Schwingungstherapeuten bei nicht näher spezifizierten alltäglichen Leiden, aber auch bei schwerwiegenden und chronischen körperlichen Leiden, gegenüber dem Publikum als ein universell einsetzbares, der Ursachenbekämpfung dienendes „Allheilmittel“ darstellt, erhöht bei den meist uninformierten Verbrauchern und speziell bei kranken Menschen die Gefahr der Irreführung. Die Beklagte wendet sich in ihrer Produktvorstellung im Internet gerade an kranke Menschen, „deren bisherige Anwendungen und Versuche nur bedingt Linderung gebracht haben“ (Bl. 17 d.A.). Sie erweckt bei diesen die Fehlvorstellung, sie habe ein leicht zu handhabendes Gerät entwickelt, das bei allen erdenklichen Leiden in der Weise behilflich ist, dass es nicht nur die Symptome bekämpft, sondern deren Ursachen beseitigt.

Eine Interessenabwägung führt dazu, dass die vom Kläger beanstandete Werbung, auch soweit sie „weiche“ Tatsachen enthält, nicht schutzwürdig ist und dass die wirtschaftlichen Belange der Beklagten hinter dem Schutz der Verbraucher, auf deren Täuschung die Werbung abzielt, zurückzustehen haben.

IV. Die aufgezeigten Wettbewerbsverstöße nach § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Nr. 1 HWG und 5 UWG sind auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil redlich werbender Mitbewerber, der Verbraucher oder sonstiger Markteilnehmer mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG).

V. Die Begehungsgefahr als materiell-rechtliche Voraussetzung eines Unterlassungsanspruches liegt in Form der durch die Erstbegehung indizierten, von der Beklagten nicht ausgeräumten Wiederholungsgefahr vor.

VI. Letztlich kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches sei nach den Gesamtumständen
missbräuchlich
i.S.v. § 8 Abs. 4 UWG.

Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH GRUR 2001, 82; 2000, 1089,1090).

Ein möglicher Fall des Missbrauchs ist die diskriminierende Auswahl des Verletzers.

Dabei ist jedoch zu beachten, dass es im Grundsatz nicht missbräuchlich ist, wenn ein anspruchsberechtigter Verband nur gegen eine oder einzelne von mehreren Verletzern vorgeht. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht nicht, zumal es dem Inanspruchgenommenen freisteht, seinerseits gegen andere Verletzer vorzugehen (BGH GRUR 2001, 178; 1967, 430, 432). Eine diskriminierende Auswahl liegt vor, wenn ein Verband grundsätzlich nur gegen Außenstehende und nicht gegen eigene Mitglieder vorgeht und wenn er deren Wettbewerbsverstöße planmäßig duldet (BGH GRUR 1997, 681,683 ; Baumbach/Hefermehl-Köhler a.a.O. Rn. 4.21 zu § 8 UWG).

Der Kläger stellt entschieden in Abrede, Wettbewerbsverstöße seiner Mitglieder planmäßig zu dulden. Er verweist darauf, dass seine Mitglieder regelmäßig schon eine Abmahnung zum Anlass nehmen, von ihm beanstandete Wettbewerbsverstöße abzustellen. Auch sei ihm eine derart lückenlose Marktbeobachtung, bei der alle Wettbewerbsverstöße festgestellt werden, schlechterdings unmöglich.

Die von der Beklagten in beiden Rechtszügen vorgetragenen Belegfälle reichen – selbst wenn man unterstellt, dass die Werbeaussagen vollständig im Sinnzusammenhang wiedergegeben werden und von Wettbewerbswidrigkeit ausgeht - nicht aus, um hinreichend glaubhaft zu machen, dass der Kläger diskriminierend nur gegen Nichtmitglieder vorgeht und dass er von Mitgliedern begangene Verstöße
planmäßig
duldet. Hiergegen spricht auch, dass der Kläger auf den nach Erhalt der Abmahnung von der Beklagten unterbreiteten Vorschlag, eine Mitgliedschaft in dessen Verband begründen zu wollen, nicht positiv reagiert hat.

Die Zwangsmittelandrohung, an der die Beklagte Anstoß nimmt, steht im Einklang mit § 890 ZPO.

Die Berufung der Beklagten ist – von der aus der Urteilsformel ersichtlichen Korrektur der Ziff. 1.1 der Beschlussverfügung abgesehen - nicht begründet.

Da die Abänderung keinen kostenrechtlich ins Gewicht fallender Teilerfolg des Rechtsmittels darstellt, war die Berufung mit der Kostenfolge der §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Der Ausspruch zur Vollstreckbarkeit beruht auf § 542 Abs. 2 ZPO.