Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-09-27, Aktenzeichen 6 A 3112/06
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0927.6A3112.06.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der 1937 geborene Kläger ist Versorgungsempfänger des beklagten Landes. Laut
Bescheinigung des behandelnden Arztes Dr. med. M. vom 29. Dezember 2005 leidet er an
einer erektilen Dysfunktion, die auf die zur Behandlung einer Hypertonie erforderliche
Einnahme eines Betablockers zurückzuführen ist.

3

Unter dem 14. Oktober 2005 beantragte er unter anderem die Gewährung einer Beihilfe
zu dem Medikament Viagra, das er aufgrund fachärztlicher Verordnungen vom 30. März und
6. September 2005 zum Preis von insgesamt 294,52 EUR erworben hatte und mit dem die
erektile Dysfunktion medikamentös therapiert wird.

4

Hinsichtlich dieser Aufwendungen lehnte das Landesamt für Besoldung und Versorgung
Nordrhein-Westfalen (LBV) den Beihilfeantrag des Klägers mit Bescheid vom 21. Oktober
2005 ab. Den gegen diesen Bescheid gerichteten Widerspruch wies das LBV mit
Widerspruchsbescheid vom 5. Mai 2006 unter Berufung auf § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2
Buchstabe e BVO NRW zurück. Präparate, die zur Behandlung der erektilen Dysfunktion
dienten, seien danach nicht beihilfefähig.

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Der Kläger hat am 9. Juni 2006 Klage erhoben und sich dabei auf das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2003 im Verfahren 2 C 26.02 gestützt.

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Der Kläger hat schriftsätzlich sinngemäß beantragt,

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das beklagte Land unter entsprechend teilweiser Aufhebung des Beihilfebescheides des
Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 21. Oktober 2005
sowie dessen Widerspruchsbescheides vom 5. Mai 2006 zu verpflichten, ihm auf seinen
Antrag vom 14. Oktober 2005 Beihilfe für das Mittel Viagra zu zahlen.

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Das beklagte Land hat schriftsätzlich beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Mit Urteil vom 18. Juli 2006 hat das Verwaltungsgericht das beklagte Land verpflichtet,
dem Kläger eine Beihilfe in Höhe von insgesamt 206,05 EUR zu den ihm für das Medikament
Viagra entstandenen und nicht von dritter Seite gedeckten Aufwendungen zu gewähren. § 4
Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW sei hier bereits nach seinem Wortlaut nicht
einschlägig, weil beim Kläger nicht die in § 34 Abs. 1 Satz 7 und 8 SGB V vorausgesetzte
Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund stehe, sondern die Beseitigung seines
krankhaften Zustandes. Bei einer anderen Auslegung der Vorschriften liege jedenfalls ein zur
Nichtigkeit der Ausschlussregelung führender Verstoß gegen die aus Art. 33 Abs. 5 GG
folgende Fürsorgepflicht des Dienstherrn vor. Letztere sei in ihrem Wesenskern berührt, weil
die gelebte Sexualität zum Kernbestand des Menschseins gehöre.

11

Das beklagte Land hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung am 9. August
2006 eingelegt und zugleich begründet. Der Dienstherr verletzte seine Fürsorgepflicht nicht,
wenn er Leistungsausschlüsse der sozialen gesetzlichen Krankenversicherung auf das
Beihilferecht übertrage. Die gelebte Sexualität gehöre zwar zum Kernbestand des
Menschseins, aber nicht zum Kernbereich der Fürsorgepflicht. Letzterer sei angesichts der
geringen Höhe der streitigen Aufwendungen nicht berührt, weil die Eigenbelastung durch den
Erwerb des Präparats Viagra die amtsangemessene Lebensführung des Klägers nicht
beeinträchtige.

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Die praktizierte Sexualität beruhe zudem auf höchstpersönlichen Entscheidungen. Hier
könne und wolle der Dienstherr nicht regelnd eingreifen. Durch den generellen Ausschluss
von der Beihilfe solle auch die belastende Ermittlung der Ursache der erektilen Dysfunktion
vermieden werden.

13

Wegen der Ungewissheit der im Einzelfall durch die Verordnung entsprechender
Arzneimittel entstehenden Kosten sei die Angemessenheit der Aufwendungen für solche
Arzneimittel zu verneinen.

14

Das beklagte Land beantragt schriftsätzlich,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

16

Der Kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß,

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die Berufung zurückzuweisen.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des LBV (Beiakte Heft 1) Bezug
genommen.

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Entscheidungsgründe:

20

Der Senat entscheidet über die Berufung gemäß § 130a VwGO nach Anhörung der
Beteiligten durch Beschluss. Er hält eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich und
die zulässige Berufung einstimmig für unbegründet.

21

Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Klage ist zulässig und begründet. Der
Beihilfebescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen
(LBV) vom 21. Oktober 2005 und sein Widerspruchsbescheid vom 5. Mai 2006 sind insoweit
rechtswidrig, als sie eine Beihilfe zu den Aufwendungen des Klägers für das Präparat Viagra
ablehnen. Das beklagte Land ist verpflichtet, dem Klä

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ger die beantragte Beihilfe zu gewähren (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

23

§ 88 Satz 1 und 2 LBG NRW verleiht den Beihilfeberechtigten unter anderem in
Krankheitsfällen einen gesetzlichen Anspruch auf Beihilfe zu ihren notwendigen und
angemessenen Aufwendungen. Dem beihilfeberechtigten Kläger steht zu seinen
Aufwendungen für das Medikament Viagra nach § 88 Satz 1 und 2 LBG NRW ein
Beihilfeanspruch zu, weil sie in diesem Sinne notwendig und angemessen sind. Bei der
erektilen Dysfunktion handelt es sich im Fall des Klägers um ein aus einer Hypertonie und
deren medikamentöser Behandlung resultierendes krankhaftes Leiden, das mit dem ärztlich
verordneten Arzneimittel Viagra zeitweise gelindert wird. Eine preiswertere
Ersatzbehandlung ist nicht erkennbar.

24

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2003 - 2 C 26.02 -, BVerwGE 119, 168; OVG
Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. Dezember 2006 - 2 A 1115/06 -, ZBR 2007, 170.

25

§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW in der in den Jahren 2004 bis 2006
geltenden Fassung schließt zwar in Verbindung mit § 34 Abs. 1 Satz 7 und 8 SGB V
Aufwendungen für Arzneimittel, die überwiegend der Behandlung der erektilen Dysfunktion
dienen, von der Beihilfefähigkeit aus. Die Ausschlussregelung ist jedoch unwirksam. Sie
beruht nicht auf einer gesetzlichen Ermächtigung und entspricht damit nicht den
Anforderungen des Art. 70 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen an eine
Rechtsverordnung. § 88 Satz 4 und 5 LBG NRW stellen insofern keine hinreichende
Ermächtigungsgrundlage dar.

26

§ 88 Satz 4 LBG NRW ermächtigt das Finanzministerium, das Nähere durch
Rechtsverordnung zu regeln. Nach § 88 Satz 5 LBG NRW kann in der Rechtsverordnung
unabhängig von der Notwendigkeit und Angemessenheit der Kosten die Beihilfefähigkeit der
Aufwendungen bei zahnärztlichen Leistungen, bei Beschäftigung von Pflegekräften und
Hauspflegekräften, bei Hilfsmitteln, bei Aufenthalten in Sanatorien und Heimen, bei
Heilkuren, bei Behandlungen außerhalb des Wohnortes des Beihilfeberechtigten sowie in
Todesfällen begrenzt werden; daneben kann der Beihilfeberechtigte über die Eigenvorsorge
hinaus zu einer vertretbaren Selbstbeteiligung an den Kosten herangezogen werden.

27

Der Beihilfeausschluss lässt sich nicht auf die spezielle Ermächtigung des § 88 Satz 5
Halbsatz 1 LBG NRW stützen. Dort ist im Einzelnen aufgeführt, zu welchen
Aufwendungsarten die Beihilfe unabhängig von Notwendigkeit und Angemessenheit begrenzt
werden kann. Aufwendungen für Arzneimittel gehören nicht dazu. Angesichts des
Ausnahmecharakters der Vorschrift ist die Aufzählung der Begrenzungsmöglichkeiten
abschließend und kann nicht im Wege der erweiternden Auslegung auf Arzneimittel
ausgedehnt werden. Im Übrigen darf der Verordnungsgeber die Beihilfe für die in § 88 Satz 5
Halbsatz 1 LBG NRW aufgeführten Aufwendungsarten lediglich begrenzen, aber nicht
vollständig ausschließen.

28

Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006 - 13 K 3613/06 -.

29

Die Regelung des § 88 Satz 5 Halbsatz 2 LBG NRW kommt als Ermächtigungsgrundlage
ebenfalls nicht in Betracht. Sie gestattet lediglich die Heranziehung der Beihilfeberechtigten
zu einer vertretbaren Selbstbeteiligung; die Norm ist auf die Einführung der
Kostendämpfungspauschale (vgl. § 12a BVO NRW) zugeschnitten und erlaubt keine
Ausschlussregelung für einzelne Aufwendungen.

30

Vgl. LT-Drs. 12/3300 S. 54, 57; LT-Drs. 12/3400; LT-Vorlage 12/2301; LT-
Vorlage 12/2404; LT-Drs. 13/2800 S. 35; Ausschussprotokoll 13/695 S. 16.

31

Die Ausnahme der umstrittenen Arzneimittelgruppe von der Beihilfefähigkeit lässt sich
auch nicht als nähere Regelung der notwendigen und angemessen Aufwendungen im Sinne
von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW verstehen, zu der § 88 Satz 4 LBG NRW allgemein
ermächtigt.

32

Ob Aufwendungen notwendig und damit dem Grunde nach beihilfefähig sind (vgl. auch
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW), richtet sich danach, ob sie medizinisch geboten sind.

33

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 6 A 1959/05 -.

34

Dies richtet sich in aller Regel nach der Beurteilung des behandelnden Arztes.

35

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995 - 2 C 15.94 -, NJW 1996, 801.

36

Ohne Einfluss auf das medizinische Gebotensein und damit die Notwendigkeit der
Aufwendungen bleibt die Möglichkeit des Erkrankten zu vermeiden, dass sein ansonsten
körperlich beschwerdefreier Zustand in ein aktuelles Leiden umschlägt und damit konkret
behandlungsbedürftig wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn er dadurch - wie hier - im
Kernbereich der Entfaltung seiner Persönlichkeit berührt würde. Die Möglichkeit, dauerhaft
sexuell enthaltsam zu leben, stellt die Behandlungsbedürftigkeit der erektilen Dysfunktion
und damit die Notwendigkeit der Aufwendungen zu ihrer Linderung demnach nicht in Frage.

37

Weil § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e BVO NRW nicht an die medizinische
Indikation anknüpft, sondern unabhängig davon Arzneimittel, die überwiegend zur
Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, in jedem Fall von der Beihilfe ausschließt,
erweist sich die Vorschrift nicht als nähere Bestimmung der Notwendigkeit von
Aufwendungen im Sinne des § 88 Satz 2 LBG NRW.

38

Der Ausschlusstatbestand kann auch nicht als nähere Regelung des Merkmals
"angemessen" aufgefasst werden. Nach dem in § 3 Abs. 1 Einleitungssatz BVO NRW
bestätigten Verständnis von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW sind auch die notwendigen
Aufwendungen nur "in angemessenem Umfange" beihilfefähig. Zur näheren Bestimmung der
Angemessenheit darf der Verordnungsgeber auf der Grundlage von § 88 Satz 4 LBG NRW
Kriterien aufstellen, nach denen er die Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen
quantitativ begrenzt. Bezugspunkt ist dabei nach der Vorgabe von § 88 Satz 2 LBG NRW, der
im Hinblick auf die Angemessenheit Inhalt, Zweck und Ausmaß dieser Ermächtigungsnorm
festlegt, die einzelne Aufwendung. Ein vollständiger Ausschluss der Beihilfefähigkeit
notwendiger Aufwendungen überschreitet diesen vorgegebenen Rahmen jedoch, weil er keine
quantitative Regelung darstellt. Werden notwendige Aufwendungen in jedem Umfang für
unangemessen erklärt, liegt darin bereits begrifflich keine Regelung der Angemessenheit
mehr.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

40

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO
und des § 127 Beamtenrechtsrahmengesetzes nicht erfüllt sind.

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