Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-06-12, Aktenzeichen 13 B 2407/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0612.13B2407.02.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 7212/02 VG Köln gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom
23. Juli 2002 - BK 2g 02-008 - wird angeordnet.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 25.000,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist begründet.

3

Dem Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 7212/02 gegen
den Bescheid der Antragsgegnerin vom 23. Juli 2002 - BK 2g 02-008 - ist zu entsprechen und demgemäß die
erstinstanzliche Entscheidung zu ändern, weil die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende
Interessenabwägung zu Gunsten des Interesses der Antragstellerin an einer Vollziehungsverschonung bis zur
Entscheidung im Hauptsacheverfahren gegenüber dem von der Antragsgegnerin wahrgenommenen öffentlichen
Interesse an alsbaldigem Einsetzen der Rechtsfolgen des angefochtenen Bescheids ausfällt. Bei der in der
vorliegenden Verfahrensart nur möglichen eingeschränkten Prüfungsdichte bestehen erhebliche Bedenken gegen
die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids, dessen Schwergewicht in der Aufforderung zur Anpassung
des Entgelts "Payphone Access Charge" (PAC) auf einen Betrag von 0,09 EUR/min liegt. Dabei kann offen
bleiben, ob die von der Antragstellerin erhobene PAC überhaupt mit § 24 Abs. 2 TKG, wovon hier nur Nr. 1 in
Betracht käme, unvereinbar ist und welcher genaue Betrag maßstabsgerecht wäre. Jedenfalls erscheint bei
überschlägiger Betrachtung die von der Antragsgegnerin festgesetzte PAC von 0,09 EUR/min als um einen für
die Interessenabwägung nicht unbedeutenden Betrag zu niedrig. Mit hoher Wahrscheinlichkeit wird die
Anpassungsaufforderung in vollem Umfang aufgehoben werden. Eine Teilaufhebung des angefochtenen
Bescheids, soweit er eine PAC in bestimmter Höhe über 0,09 EUR/min nicht zuerkennt, kommt nicht in
Betracht, weil eine Ablehnung einer solchen PAC nicht erfolgt ist und das Gericht die Wertungen enthaltene
Entscheidung über das maßstabsgerechte Entgelt nicht zu treffen hat. In dieser Situation ist es der Antragstellerin
nicht zumutbar, der Anpassungsaufforderung zunächst nachzukommen und sich auf evtl.
Entgeltnachforderungen nach einer möglichen Aufhebung des angefochtenen Bescheids im Hauptsacheverfahren
verweisen zu lassen.

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Allerdings ist der angefochtene Bescheid entgegen der Ansicht der
Antragstellerin nicht schon deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil das umstrittene
Entgelt keine "andere Telekommunikationsdienstleistung" im Sinne des § 25 Abs. 2
TKG betrifft und die Regelungen der ex post-Entgeltregulierung deshalb keine
Anwendung fänden. Die PAC ist für eine andere "Telekommunikationsdienstleistung"
als die in Abs. 1 des § 25 TKG bestimmt. Gemäß § 3 Nr. 18 TKG ist eine
Telekommunikationsdienstleistung das gewerbliche Angebot von Telekommunikation
einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte. Zwar soll das
fragliche Entgelt aus Sicht der Antragstellerin lediglich die Kosten für Betrieb,
Wartung und Instandhaltung von öffentlichen Telefonstellen (ÖTel) erfassen. Aus der
maßgeblichen Sicht des Leistungsbeziehers - Diensteleister und Netzbetreiber wie
Freephone-Dienste, DeTeCard-Service und Zusammenschaltungspartner - als eines
objektiven Betrachters ist die abverlangte PAC jedoch die Gegenleistung für die
Benutzung einer ÖTel für Freephone-Gespräche. Eine solche Benutzung umfasst
nicht nur die Inanspruchnahme der Telefonkabine oder -säule einschließlich des
Endgeräts, sondern notwendigerweise auch der das Endgerät mit dem
Telekommunikationsnetz der Antragstellerin verbindenden Anschlussleitung. Bei
dieser handelt es sich um einen mit der Bereitstellung der ÖTel angebotenen
Übertragungsweg, der den Vorgang der Telekommunikation erst ermöglicht. Eine
atomisierende Betrachtung der als ein einheitlicher geschlossener Nutzungsvorgang
angebotenen Leistung erscheint lebensfremd und vom Gesetzeszweck nicht
geboten. Schon deshalb bezieht sich das Entgelt unabhängig von den Vorstellungen
der Antragstellerin auf eine Telekommunikationsdienstleistung, die auch hinsichtlich
der Nutzung des Anschlusses nicht identisch mit der von ihr erbrachten, gesondert
berechneten und die Nutzung von Endgerät nebst Anschluss nicht umfassenden
Verbindungsleistung ist. Auf die Regelungen der Telekommunikations-
Universaldienstleistungsverordnung, die allerdings als untergesetzliche Norm die
gesetzlichen Begriffsmerkmale nicht abweichend definieren könnte, kommt es nicht
entscheidend an; sie bestätigt jedoch das oben gefundene Ergebnis. Die
Telekommunikationsdienstleistung unterfällt nicht dem § 25 Abs. 1 TKG, weil die
Ermöglichung der schlichten Nutzung des Endgeräts mit Anschluss noch kein
Angebot von Übertragungswegen und von Sprachtelefondienst ist; letzteren bieten
nur die angeschlossenen Netzbetreiber und/oder Diensteanbieter an.

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Auch ergibt sich eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids nicht aus einem Verstoß
gegen die Fristenregelung des § 30 Abs. 3 TKG. Nach dieser Vorschrift "entscheidet" die
Regulierungsbehörde innerhalb von zwei Monaten nach Einleitung der Überprüfung. Der Senat kann die
Rechtsfolgen einer Nichteinhaltung dieser Frist, deren bestimmte Formulierung, Nichtverlängerbarkeit und aus
den Gesetzesmaterialien ersichtliche Funktion für ein Rechtmäßigkeitserfordernis und gegen eine bloße
Ordnungsvorschrift sprechen könnten, offen lassen. Denn die Regulierungsbehörde hat vorliegend innerhalb der
Zwei-Monats-Frist entschieden. Die Vorschrift verlangt nicht die förmliche Zustellung der Entscheidung an den
Verfahrensbevollmächtigten des betroffenen Unternehmens. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift reicht es aus,
dass die Regulierungsbehörde, wie hier, ihre Entscheidung mit Rechtsfolgebewusstsein dem betroffenen
Unternehmen fristgerecht bekannt gibt, so dass sich dieses auf die Anpassungsaufforderung einstellen kann.
Soweit § 79 Abs. 1 Satz 2 TKG u.a. die Zustellung der Entscheidungen der Beschlusskammer verlangt, hat das
lediglich Bedeutung für die Rechtsmittelfrist, nicht aber für die Rechtmäßigkeit der Regulierungsmaßnahme.
Hinsichtlich der Klagefrist ist der der Antragsgegnerin unterlaufene Verstoß gegen § 8 Abs. 1 Satz 2 VwZG
unerheblich, weil die Frist mit Eingang der Klage am 22. August 2002 gewahrt ist.

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Der von der Antragsgegnerin ermittelte Entgeltbetrag von 0,09 EUR/min ist bei
überschlägiger Betrachtung mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig, und zwar in
nicht nur unbedeutendem Umfang zu niedrig. Allerdings hat das Verwaltungsgericht
zutreffend dargelegt, dass entscheidender Maßstab auch für ein der ex post-
Regulierung unterliegendes Entgelt derjenige des § 24 Abs. 1 Alt. 1 TKG, nämlich die
Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, ist. Aus § 30
Abs. 4 TKG, der nur von den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG spricht, folgt nichts
anderes. Der Senat interpretiert nämlich das Verhältnis zwischen § 24 Abs. 1 und
Abs. 2 TKG dahin, dass Abs. 1 Alt. 1 den entscheidenden, vorrangigen Maßstab
formuliert - Alt. 2 enthält keinen eigenständigen Maßstab sondern nur eine
Verweisung - und Abs. 2 lediglich eine Konkretisierung verbotener von den Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung abweichender Entgeltelemente in der Form
unzulässiger Aufschläge oder Abschläge oder diskriminierender sonstiger Vorteile ...
beinhaltet, so dass die Feststellung dieser unzulässigen Elemente zwangsläufig dazu
führt, dass von einer effizienten Leistungsbereitstellung keine Rede mehr sein kann.
Ist danach eine Abweichung von den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
in Form eines auf Grund der Marktposition durchsetzbaren Aufschlags festgestellt,
führt das an sich zur Nichtgenehmigung des beantragten bzw. zur Beanstandung des
erhobenen Entgelts; es sei denn, es läge die Ausnahme eines nachgewiesenen,
sachlich gerechtfertigten Grundes für den Aufschlag, Abschlag oder sonstigen Vorteil
vor. So gesehen bestehen die von der Antragstellerin behaupteten unlösbaren
systematischen Widersprüche nicht. Soweit § 30 Abs. 4 TKG auf eine
Unvereinbarkeit des Entgelts nur mit den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG abhebt,
führt das folglich auch und zuerst zu einer Prüfung des Entgelts am Maßstab des
§ 24 Abs. 1 Alt. 1 TKG. Das wird bestätigt durch die eindeutige Regelung des über
§ 6 Abs. 1 Satz 2 TEntgV entsprechend anzuwendenden § 3 Abs. 1 TEntgV und den
dort ausdrücklich angeführten Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung, eben denjenigen aus § 24 Abs. 1 Alt. 1 TKG.

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Zutreffend hat das Verwaltungsgericht auch dargelegt, dass die Regulierungsbehörde auch bei der ex post-
Entgeltregulierung die Vorlage der Kostennachweise nach § 2 Abs. 1 TEntgV durch Bescheid verlangen kann.
Aus dem Verweis des § 6 Abs. 1 Satz 1 TEntgV auf § 2 Abs. 1 u. 2 TEntgV sowie § 3 TEntgV auch für die
ex post-Entgeltregulierung folgt, dass die Regulierungsbehörde bei der Überprüfung der Orientierung des
betreffenden Entgelts an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1 Alt. 1 TKG) und seiner
etwaigen Überhöhung durch einen verbotenen Aufschlag im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG methodisch
zunächst wie bei der ex ante-Entgeltregulierung vorgehen kann. D.h. sie darf von dem betroffenen Unternehmen
Kostennachweise fordern, diese zur Ausgangsgrundlage ihrer Maßstabsvereinbarkeitsprüfung machen (§ 3
Abs. 1 TEntgV) und soll kontrollehalber oder ergänzend eine Vergleichsmarktbetrachtung vornehmen (§ 3
Abs. 3 TEntgV). Allerdings hat sie bei der ex post-Überprüfung mit Rücksicht auf das Ziel der Einführung eines
künftig nur noch erlaubten maßstabsgerechten Entgelts von einer aktuellen oder möglichst zeitnahen
Kostengrundlage auszugehen und dementsprechende Nachweise zu fordern sowie ggf. zeitnahe
Vergleichsmarktwerte heranzuziehen. Aus der vom Gesetz verlangten Anpassung des vom betroffenen
Unternehmen erhobenen Entgelts an das maßstabsgerechte Entgelt, die nach dem Wortsinn nur eine Änderung
des erhobenen Entgelts für die Zeit nach der Beanstandung bedeuten kann, folgt die Notwendigkeit eines sog.
forward looking-Ansatzes der preisbildenden Faktoren bei der ex post-Preiskontrolle, der ein Rückgriff auf nicht
mehr repräsentative Werte der Vergangenheit nicht genügt. Legt das betroffene Unternehmen Nachweise für die
aktuelle oder zeitnahe Kostenlage nicht vor oder lassen die vorgelegten Kostenunterlagen einen solchen forward
looking-Ansatz nicht oder nicht hinreichend zuverlässig zu, kann die Regulierungsbehörde unter Setzung einer
angemessenen Frist die Vorlage aktueller Kostennachweise oder geeigneter Angaben zur Fortschreibung älterer
Kostennachweise auf einen hinreichend zeitnahen Stand verlangen oder ergänzend eine
Vergleichsmarktbetrachtung heranziehen oder - so die Rechtsprechung des Senats - das gerechtfertigte Entgelt
vollends im Wege einer Vergleichsmarktbetrachtung ermitteln. Sollte durch dem regulierten Unternehmen
aufgegebene Aktualisierungsmaßnahmen, die ihren Anlass regelmäßig in dessen Sphäre finden, die Frist des
§ 30 Abs. 3 TKG überschritten werden, wird sich das Unternehmen auf eine unter dem Gesichtspunkt des
Rechtsmissbrauchs eingetretene Fristüberschreitung redlicherweise nicht berufen können. Die gegenüber § 28
Abs. 2 TKG längere Entscheidungsfrist des § 30 Abs. 3 TKG und die nach § 30 Abs. 4 TKG unumgängliche
Feststellung der maßstabsgerechten Entgelthöhe, ferner die nur "entsprechende", d. h. dem Ziel der ex post-
Entgeltregulierung, nämlich der Preisausrichtung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, gerecht
werdende Anwendung des § 3 Abs. 1 TEntgV und die Nichtanwendbarkeit des § 2 Abs. 3 TEntgV weisen darauf
hin, dass sich die Regulierungsbehörde bei der ex post-Entgeltüberprüfung in Zweifelsfällen nicht allein auf die
vorgelegten Nachweise zurückziehen kann, sondern eine gesteigerte Mitwirkungs- und Hinwirkungspflicht für
eine der Verfahrensart entsprechende Entscheidungsgrundlage trägt.

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Diesen Maßstäben wird das Ergebnis der streitbefangenen ex post-Überprüfung
bei überschlägiger Betrachtung nicht gerecht. Die Antragsgegnerin hat die
Antragstellerin zwar mehrfach zur Erläuterung und Ergänzung ihrer Unterlagen
aufgefordert. Sie hat aber die Überprüfung allein auf der Grundlage der Kosten und
des Gesprächsaufkommens des Jahres 2000 vorgenommen, die den preisbildenden
Gegebenheiten im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung nicht mehr entsprach.
Die von der Antragstellerin in das Verwaltungsverfahren eingebrachten
Gesprächsaufkommen für das Jahr 2001 und für Januar bis Mai 2002, deren
Richtigkeit anzuzweifeln kein Anlass besteht und die den Einwand der
Antragsgegnerin, die Antragstellerin habe das Nutzerverhalten für das Jahr 2002
nicht dargelegt, widerlegen, drängen jedoch eine bei der angewandten
Entgeltberechnungsmethode relevante deutliche Rückläufigkeit des
Gesprächsaufkommens gegenüber dem des Jahres 2000 auf. Sie konnte angesichts
der verstärkten Zunahme des Mobilfunks und anderer
Telekommunikationsmöglichkeiten bereits im Überprüfungszeitpunkt nicht als eine
nur vorübergehende Erscheinung angesehen werden, was im Übrigen durch das
inzwischen feststehende Gesamtgesprächsaufkommen des Jahres 2002 bestätigt
wird. Soweit die Antragsgegnerin meint, die Verbreitung von Mobilfunk erkläre nicht
einen Rückgang von 50 % des hier relevanten Gesprächsaufkommens über ÖTel, ist
das unerheblich, weil allein die Tatsache des Rückgangs des
Gesprächsaufkommens entscheidend ist. Vor dem Hintergrund hätte die
Überprüfung zumindest auf der Grundlage der maßgeblichen Werte, d. h. der Kosten
und des Gesprächsvolumens des Jahres 2001, wenn nicht sogar auf der Grundlage
einer Hochrechnung für das Jahr 2002 erfolgen müssen.
Soweit die Antragsgegnerin meint, die - Delkos entnommenen - Kosten des Jahres 2000 nicht auf das
Gesprächsvolumen des Folgejahres umlegen zu können, hätte sie nach den obigen Ausführungen
Kostennachweise oder ergänzende Kosten-angaben oder die Delkos-Werte für das Jahr 2001 von der
Antragstellerin verlangen können und müssen. In dem Zusammenhang spricht viel dafür, dass die von der
Antragstellerin für das Jahr 2000 geltend gemachten Kosten im Wesentlichen vom Rückgang des
Gesprächsaufkommens im Jahr 2001 nicht oder nur unwesentlich berührte fixe Kosten waren, dass diese
Entwicklung nicht zu einem kurzfristigen anteiligen Rückbau von ÖTel im Jahre 2001 geführt haben und ein
solcher Rückbau aus vertretbaren Erwägungen - z.B. hoher Rückbaukosten oder einer sinnvollen Weiternutzung
einer Investition trotz Gewinnrückgang (der Rückgang der Fahrgastzahl verlangt z.B. nicht die Halbierung des
Busses) - auch unter dem Gesichtspunkt der effizienten Leistungsbereitstellung nicht verlangt werden konnte und
deshalb eingeholte ergänzende Angaben der Antragstellerin zur Kostenentwicklung des Jahres 2001 ggf. auch
eine Fortschreibung der Kosten des Jahres 2000 in das nächste Jahr ermöglicht hätten. Dabei dürfte eine
eventuelle Kostenersparnis durch Telefonhäuschen ersetzende Telefonsäulen berechenbar und absetzbar
gewesen sein. Welche weiteren kostenentlastenden Effekte bei rückläufigem Gesprächsaufkommen im Jahre
2001 ernsthaft in Betracht kommen konnten, hat die Antragsgegnerin weder angegeben noch dargelegt.

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Ein weiteres nicht unbedeutendes Defizit der Entgeltermittlung der Antragsgegnerin folgt bei überschlägiger
Betrachtung aus der Nichtberücksichtigung erkennbar tatsächlich anfallender Kosten, die durch Nachweis- oder
Erläuterungsaufforderung - bei Unschädlichkeit für die Entscheidungsfrist - hätten abgeklärt werden können und
auf der Kostenseite zumindest in einem vertretbaren anteiligen Umfang hätten eingestellt werden müssen.

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Die Antragsgegnerin hat die Kostenseite berechnet aus den in Delkos ausgewiese-nen Kapitalkosten,
Mietkosten, - von ihr bereinigten - Betriebskosten zuzüglich eines Gemeinkostenzuschlags und der
Anschlusskosten (S: 13 eee. des Bescheids). In diesem Ansatz findet der von der Antragstellerin in ihrer
"Übersicht über die Gesamtkosten je Produkt" angesetzte Kostenblock "jährliche Prozesskosten" (106/107 BAIV)
keine Berücksichtigung. Auch der Senat kann an Hand der von der Antragstellerin im Verwaltungsverfahren
gegebenen Erläuterungen zu diesem Kostenblock Inhalt und Umfang der erbrachten oder bezogenen Leistungen
nicht erkennen und sie auf Überschneidungen mit anderen Positionen, d. h. Doppelansätze nicht mit der
notwendigen Sicherheit überprüfen, so dass ihm der Ausgangspunkt der Antragsgegnerin, zunächst von den
Delkos-Werten auszugehen, im Grundsatz vertretbar erscheint.
Die Antragstellerin hat jedoch im vorliegenden Verfahren glaubhaft und von der
Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen, dass der unberücksichtigte
Kostenblock "Prozesskosten" sonstige Aufwendungen für bezogene Leistungen im
Fernmeldewesen, und zwar u.a. Personal-, Vertriebs-, Fakturierungs-, Servicekosten,
einmalige Kosten für Aufbau, Auswechslung oder Demontage von ÖTel umfasst. Die
völlige Nichtberücksichtigung dessen bedeutete, die erfahrungsgemäß hohe
Kostenposition der unzweifelhaft anfallenden Personalkosten, mag diese sich auch
möglicherweise zu einem gewissen Teil mit andere Positionen überschneiden, außer
Ansatz zu lassen. Es konnte nicht davon ausgegangen werden, dass alle
Personalkosten von dem Kostenblock "Betriebskosten" nach Delkos abgedeckt
seien. Nach Folie 6 vom 1. Juli 2002 "Ermittlung anlagespezifischer Kosten am
Beispiel MünzTel mit TelHaus" betrifft dieser Block nur Sachkosten, was in der per
Schriftsatz vom 11. Juli 2002 (S. 350 BA IV) übermittelten Stellungnahme der
Antragstellerin nochmals betont wird. Ob der Verdacht des Doppelansatzes
begründet und welcher Betragsanteil des Kostenblocks Prozesskosten für
Personalkosten, ggf. angemessen geschätzt, anzusetzen war, hätte durch Nachweis-
und/oder Erläuterungsaufforderung zu dieser anderen Position abgeklärt werden
können und aus Gründen der Verhältnismäßigkeitsgebots auch abgeklärt werden
müssen.

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Des Weiteren erscheint die "Bereinigung" der Betriebskosten um die gesamte Unterposition "sonstige
Aufwendungen bezogene Leistungen im Fernmeldewesen" nicht gerechtfertigt. Die 24,4% dieses Kostenblocks
ausmachenden "sonstigen Aufwendungen ..." umfassen nach dem glaubhaften und unwidersprochenen
Vorbringen der Antragstellerin neben den Kosten für Hintergrundsysteme auch Transport- und Lagerleistungen
der DP/DANZAS. Diese Unterposition zu streichen, allein weil für Freephone-
Telekommunikationsdienstleistungen Kosten im Zusammenhang mit Geldkassetten - zutreffend - nicht anfallen,
hieße alle sonstigen - im Verwaltungsverfahren mit Schriftsatz vom 11. Juli 2002 beschriebenen (S. 348/352 BA
IV) - mit großer Wahrscheinlichkeit tatsächlich anfallenden und Kosten bewirkenden Leistungen der
vorgenannten Firma im Zusammenhang mit Hintergrundsystemen - etwa betreffend Betriebs- und
Störungsmeldungen, Software-Updating, Transport- und Lagerleistungen - unbeachtet zu lassen. Auch hier hätte
eine Nachweis- und/oder Erläuterungsaufforderung an die Antragstellerin eine angemessene Kürzung der
Unterposition und deren anschließende Berücksichtigung ermöglichen können. Soweit die Antragsgegnerin dem
entgegenhält, sie schätze keine Kosten, das regulierte Unternehmen habe diese nachzuweisen, verkennt sie, dass
sie den maßstabsgerechten Preis zunächst festzustellen hat, um die Orientierung des erhobenen Entgelts hieran
prüfen zu können, hier nur eine Bereinigung nachgewiesener Kosten in Rede steht und auch das
Gemeinschaftsrecht dem regulierten Unternehmen im Rahmen des vorgenannten Maßstabs eine Kostendeckung
einräumt.

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Eine diesen Anforderungen genügende - der Antragsgegnerin in einem neuen ex
post-Überprüfungsverfahren der PAC zumutbare - Erfassung der leistungsbezoge-
nen tatsächlichen Kosten des Betroffenen, hätte nach gegenwärtiger Einschätzung
des Senats eine an den wahren Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
orientierte, wesentlich höhere PAC ergeben. Das gilt umso mehr, als die angefoch-
tene PAC den Durchschnitt der in anderen Ländern der Europäischen Gemeinschaft
erhobenen PAC's deutlich unterschreitet.

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Spricht demnach Überwiegendes dafür, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 23. Juli 2002, die
von der Antragstellerin erhobene, den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG nicht entsprechende PAC sei an den
Betrag von 0,09 EUR/min anzupassen, rechtswidrig ist, überwiegt das Interesse der Antragstellerin an einer
Vollziehungs-aussetzung. Die Antragstellerin braucht unter diesen Voraussetzungen das Risiko der
Beitreibbarkeit des Differenzbetrages zwischen dem ihr rechtmäßig zustehenden und dem von der
Antragsgegnerin errechneten Entgelt durch die Nutzer (Netzbetreiber und Diensteanbieter) nicht zu tragen.
Dieses Risiko ist für die Antragstellerin ungleich höher als ein dem gegenüber stehendes Risiko der Nutzer auf
Rückzahlung zu Unrecht gezahlter Entgelte durch die Antragstellerin. Die tatsächliche Entwicklung im
Telekommunikationsbereich lässt Insolvenzen von Unternehmen, die Leistungen der Antragstellerin in Anspruch
nehmen, nicht unwahrscheinlich erscheinen, während eine Insolvenz der Antragstellerin fern liegen dürfte und
das kumulative Ausfallrisiko für sie eine weitaus höhere und durchschla-gendere Dimension aufweist als für die
Nutzer.
Richtig ist allerdings, dass die Antragstellerin bei Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Bescheids und
deshalb nicht erfolgender oder nicht vollziehbarer Entscheidung nach § 30 Abs. 5 TKG eine möglicherweise
überhöhte PAC vorübergehend weiter erheben wird. Die Antragsgegnerin kann aber die Zeit solcher materiell-
rechtlich evtl. ungerechtfertigter Einnahmen verkürzen, indem sie die Antragstellerin zum Bericht über die
laufende Entwicklung der Kosten- und Einnahmesituation einschließlich des Gesprächsvolumens sowie ggfls. zu
näheren Erläuterungen und Abgrenzungen der Kostenpositionen aufgefordert und auf dieser Basis kurzfristig
eine erneute Entscheidung über das PAC-Entgelt trifft. Im Übrigen lässt ein Vergleich der von der
Antragstellerin ermittelten PAC mit den - soweit ersichtlich unbeanstandeten - entsprechenden PAC's in anderen
Mitgliedstaaten der EU die Befürchtung einer deutlichen Überhöhung der beanstandeten PAC und immenser
Mehreinnahmen sowie einer spürbaren Wettbewerbsverzerrung nicht zu.
Bei der Gegenüberstellung der widerstreitenden Interessen kann aus Sicht des
Senats zudem die Differenz zwischen dem in der Regulierung ermittelten und dem zu
erwartenden maßstabsgerechten Entgelt nicht unberücksichtigt bleiben. Ist sie
voraussichtlich marginal, dürfte dem betroffenen Unternehmen eine alsbaldige
Befolgung der Regulierungsmaßnahme zumutbar sein; ist hingegen eine nicht
unbeträchtliche Entgeltdifferenz und in der Summe eine nicht unbeträchtliche
Einnahmeeinbuße des betroffenen Unternehmens zu befürchten, kann dies nicht
unbeachtet bleiben. Das ist hier der Fall, weil entgeltrelevante Kostenpositionen von
nicht unbedeutender Höhe bei der Überprüfung unberücksichtigt geblieben sind und
das künftig zu erhebende Entgelt unbefristet für die Zukunft gilt mit der Folge, dass
die Antragstellerin auf eine künftige Anhebung des ihr zugebilligten Entgelts, falls die
Antragsgegnerin keinen Anlass für eine Überprüfung und/oder Entgelterhöhung
sieht, nur in einem einer ex ante-Entgeltüberprüfung nahe kommenden Verfahren
"hinwirken" könnte.

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