Arbeitsgericht Freiburg (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-09, Aktenzeichen 3 Ca 121/11

Tatbestand

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung, insbesondere um die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes.

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Im Betrieb der Beklagten werden durch die beiden Gesellschafter, die als Insolvenzverwalter tätig sind, Insolvenzverfahren betreut. Der Kläger ist 1957 geboren und verheiratet. Unterhaltspflichten gegenüber Kindern bestehen nicht. Seit dem 1.7.2002 ist er bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger, dem Gesellschafter der Beklagten R. B. - nachfolgend: Herr B. -, als Wirtschafts-Diplom-Betriebswirt beschäftigt. Zum 1.1.2004 ging der ehemals nur von Herrn B. geführte Betrieb auf die Beklagte über (vgl. Anlage K 2, Abl. 12 f). Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach wie vor nach dem Arbeitsvertrag vom 19.6./21.6.2002 (Anlage K 1, Abl. 7 ff). Der Kläger verdiente zuletzt 6.240,-- EUR brutto monatlich. Das Gehalt gelangte 13,5 Mal jährlich zur Auszahlung.

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Mit Schreiben vom 24.3.2011, das dem Kläger am selben Tag zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger „aufgrund der anhaltend schlechten Auftragssituation und vor dem Hintergrund des deutlichen Rückgangs der betreuten Insolvenzverfahren“ zum 30.6.2011 (Anlage K 4, Abl. 15).

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Neben dem Kläger waren am 31.12.2003 und auch zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Herrn H. und Herr N. jeweils mit 40 Stunden wöchentlich beschäftigt sowie Frau S. mit 32 Stunden wöchentlich. Frau K. ist jedenfalls mit 30 Stunden in der Woche für die Beklagte tätig. Im Übrigen ist zwischen den Parteien streitig, welche Arbeitnehmer weiterhin für die Beklagte tätig sind, die bereits am 31.12.2003 beschäftigt waren.

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Der Kläger ist der Auffassung, das Kündigungsschutzgesetz finde auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Frau K. arbeite 32 Stunden wöchentlich, so dass sie als vollzeittätige Arbeitnehmerin zu berücksichtigen sei. Frau R. sei ununterbrochen für die Beklagte auch über den 31.12.2008 hinaus tätig gewesen. Es werde bestritten, dass sie ihre Tätigkeit als Privatsekretärin für den Seniorpartner der Beklagten, Herrn B., erst am 1.8.2009 aufgenommen habe. Vielmehr habe sie unter anderem Frau K. im Urlaub vertreten. Ebenso werde bestritten, dass das Arbeitsverhältnis mit Frau W., der Reinigungsmitarbeiterin, zum 31.12.2003 aus krankheitsbedingten Gründen beendet worden sei. Sie sei vielmehr durchgängig tätig gewesen. Frau F., die früher W. geheißen habe, sei gemeinsam mit Herrn J. 2003 zur Beklagten gestoßen. Sie sei also bereits vor dem 1.1.2004 bei dieser tätig geworden. Im Übrigen sei im Februar 2005 die betriebliche Organisation des Gesellschafters J., der bis dahin selbständig tätig gewesen sei, auf die Beklagte übergegangen. Aufgrund dieses Betriebsüberganges sei die Betriebszugehörigkeit, die Frau F. zuvor bei Herrn J. zurückgelegt habe, im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu berücksichtigen. Sie gelte deshalb als Alt-Arbeitnehmerin und sei bei der Prüfung zu berücksichtigen, ob die Beklagte mehr als 5 vollzeittätige Arbeitnehmer, die bereits zum 31.12.2003 beschäftigt gewesen seien, beschäftige. Außerdem sei Herr V. B. über den 31.12.2003 hinaus auch noch im Kündigungszeitpunkt beschäftigt gewesen. Soweit die Arbeitsverhältnisse nur mündlich gekündigt oder einvernehmlich aufgehoben worden seien, liege eine wirksame Beendigung nicht vor. Frau R., Frau W., Frau F. und Herr V. B. seien jeweils mit 0,5 zu berücksichtigen. Die Beklagte habe deshalb im Kündigungszeitpunkt mehr als 5 vollzeittätige Alt-Arbeitnehmer beschäftigt.

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Im Übrigen würden die von der Beklagten vorgetragenen dringenden betrieblichen Erfordernisse bestritten. Die Beklagte habe auch nicht geprüft, ob der Kläger in der Sanierungsberatung eingesetzt werden könne.

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Der Kläger beantragt zuletzt

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24. März 2011 mit Ablauf des 30. Juni 2011 endet.

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Den mit der Formulierung „sondern darüber hinaus zu unveränderten Bedingungen weiter fortbesteht“ angekündigten Feststellungsantrag hat der Kläger im Kammertermin zurückgenommen, nachdem die Beklagte erklärt hat, dass außer der streitgegenständlichen Kündigung keine weiteren Beendigungstatbestände ausgesprochen worden seien.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung. Frau R. sei im Sekretariat beschäftigt gewesen, zum 31.12.2008 aber rentenhalber ausgeschieden. Erst ab 1.8.2009 habe sie auf Bitten von Herrn B. stundenweise die Tätigkeit einer Privatsekretärin für diesen aufgenommen. Sie sitze zwar an ihrem alten Arbeitsplatz, arbeite jedoch ausschließlich für den privaten Bereich von Herrn B.. Frau W. sei bis 31.12.2003 in der Einzelfirma von Herrn B. beschäftigt gewesen. Das Arbeitsverhältnis habe krankheitsbedingt am 31.12.2003 geendet. Erst zum 1.11.2004 sei Frau W. wieder in den Betrieb von Herrn B. bzw. nunmehr der Beklagten eingetreten. Frau F. sei seit dem 1.12.2002 bei der Unternehmensberatung J. bzw. J. & K. GbR in der S.-straße tätig gewesen. Dies ergebe sich auch aus dem Arbeitsvertrag zwischen Herrn J. und Frau F. vom 18.11.2002 (Anlage B 6, Abl. 73 ff). Erst zum 1.2.2005 sei das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte übergegangen (vgl. Lohnabrechnung für Februar 2005, Anlage B 5, Abl. 72). Herr V. B. sei seit dem 1.1.1997 geringfügig beschäftigt gewesen. Er sei aber im März 2009 ausgeschieden. Seit dem 1.4.2009 habe es nur noch einen Arbeitsvertrag mit Herrn B. privat gegeben, nicht jedoch mehr mit der Beklagten. Er sei nun in der Rechtsanwaltskanzlei S. in W. tätig.

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Die Kündigung sei im Übrigen aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gerechtfertigt. Die Sozialauswahl falle zu Lasten des Klägers aus, da die vergleichbaren Mitarbeiter N. und H. eine höhere soziale Schutzbedürftigkeit aufwiesen. Ein freier Arbeitsplatz sei nicht vorhanden.

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Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften über den Güte- und Kammertermin verwiesen.

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Die Kammer hat in der mündlichen Verhandlung vom 19.10.2011 Beweis erhoben über die Behauptungen des Klägers, Frau W. habe ununterbrochen über den 31.12.2003 hinaus für die Beklagte gearbeitet, durch Vernehmung der Zeugin W.. Des Weiteren hat die Kammer Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, Frau R. habe für die Beklagte ununterbrochen über den 31.12.2008 hinaus gearbeitet, sie arbeite auch nicht nur als Privatsekretärin für den Steuerberater R. B., sondern sei auch als Urlaubsvertreterin für die Mitarbeiterin K. tätig, durch Vernehmung der Zeugin R.. Über die weitere Behauptung des Klägers, Frau F. habe bereits vor dem 1.1.2004 bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis gestanden, hat die Kammer Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin F.. Abschließend ist Beweis erhoben worden über die Behauptung des Klägers, Herr V. B. sei auch noch im März 2011 bei der Beklagten in Teilzeit tätig gewesen, durch Vernehmung des Zeugen V. B..

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Hinsichtlich des Beweisergebnisses wird auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vor der Kammer am 19.10.2011 (Abl. 108, insbesondere 110 ff) verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

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Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Kammer ist der Auffassung, dass die Mitarbeiterinnen R., W. und F. sowie Herr V. B. nicht als Alt-Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG berücksichtigt werden können. Die Beklagte beschäftigte deshalb im Kündigungszeitpunkt maximal 5 vollzeittätige Arbeitnehmer, die bereits am 31.12.2003 bei ihr bzw. ihrem Rechtsvorgänger beschäftigt waren, und damit nicht mehr als 5 Alt-Arbeitnehmer. Findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung, ist nicht zu prüfen, ob die Kündigung sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG ist. Weitere Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich.

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1. Nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG genießen Arbeitnehmer in Betrieben mit in der Regel fünf oder weniger beschäftigten Arbeitnehmern nach der Zählweise des § 23 Abs.1 S. 4 KSchG keinen Kündigungsschutz nach dem Ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes. Mit Überschreiten dieses Schwellenwertes findet deshalb grundsätzlich der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung. § 23 Abs. 1 S. 3 2. Halbs. KSchG schränkt diese Rechtsfolge allerdings ein: Nur wenn der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG wegen des Bestehens von “Alt-Arbeitsverhältnissen” überschritten ist, wird der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eröffnet (BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - Rdnr. 14).

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§ 23 Abs. 1 S. 3 1. Halbs. KSchG befasst sich nach seinem Wortlaut mit Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat. § 23 Abs. 1 S. 3 2. Halbs. KSchG bezieht sich auf “diese Arbeitnehmer” und regelt weiter, dass sie bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen sind. Daraus folgt, dass Arbeitnehmer, die erst seit dem 1.1.2004 eingestellt werden, bei der Prüfung, ob der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung findet, erstmalig dann berücksichtigt werden, wenn mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Werden zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt, sind die erst ab dem 1.1.2004 eingestellten Arbeitnehmer dagegen nicht zu berücksichtigen. Weder erhalten sie den Geltungsbereich des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes für “Alt-Arbeitnehmer” noch eröffnen sie ihn für neu eingestellte Arbeitnehmer. Bei der Prüfung, ob Arbeitnehmern Kündigungsschutz zusteht, die bereits vor dem 1.1.2004 beschäftigt waren, werden deshalb solche Arbeitnehmer nicht mitgerechnet, die nicht ebenfalls vor dem 1.1.2004 beschäftigt waren. Die besitzstandswahrende Regelung des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG verliert also ihre Wirkung, wenn im maßgebenden Zeitpunkt des Kündigungszugangs wegen des Wegfalls berücksichtigungsfähiger “Alt-Arbeitnehmer” der Schwellenwert des Satzes 2 nicht allein durch “Alt-Arbeitnehmer” erreicht wird. Der im Ansatz unbefristete Bestandsschutz gilt nur so lange, wie der am 31.12.2003 bestehende “virtuelle Altbetrieb” nicht auf fünf oder weniger “Alt-Arbeitnehmer” absinkt (BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - Rdnr. 17) .

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Von diesen Grundsätzen ausgehend, beschäftigte die Beklagte im Kündigungszeitpunkt nicht mehr als 5 Alt-Arbeitnehmer. Neben dem Kläger sind die Arbeitnehmer H., N. sowie die Arbeitnehmerin S. unstreitig mit 1,0 in der Zählweise des § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG zu berücksichtigen. Zu Gunsten des Klägers kann zudem sein Vortrag berücksichtigt werden, Frau K. arbeite mehr als 30 Stunden wöchentlich und sei deshalb mit 1,0 zu rechnen. Damit beschäftigt die Beklagte aber nur exakt 5,0 Arbeitnehmer und nicht mehr als 5. Die Mitarbeiterinnen R., W. und F. sowie Herr V. B. sind keine Alt-Arbeitnehmer i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG.

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a) Nach ständiger Rechtsprechung des BAG zu § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in § 23 Abs. 1 KSchG geregelten betrieblichen Geltungsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes (vgl. BAG 23.10.2008 - 2 AZR 131/07 - Rdnr. 29). Etwaigen Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen ist. Es ist darauf zu achten, dass an die Erfüllung der Darlegungslast durch den Arbeitnehmer keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Insbesondere muss sich der Stellenwert der Grundrechte in der Darlegungs- und Beweislastverteilung widerspiegeln. Dies gilt umso mehr, als der Arbeitgeber aufgrund seiner Sachnähe ohne Weiteres substantiierte Angaben zum Umfang und zur Struktur der Mitarbeiterschaft und ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen machen kann. Dementsprechend dürfen vom Arbeitnehmer keine Darlegungen verlangt werden, die er mangels eigener Kenntnismöglichkeit nicht erbringen kann. Der Arbeitnehmer genügt deshalb regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er - entsprechend seiner Kenntnismöglichkeiten - die für eine entsprechende Arbeitnehmerzahl sprechenden Tatsachen und die ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt. Der Arbeitgeber muss dann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Darlegungen des Arbeitnehmers sprechen (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 131/07 - Rdnr. 30). Es ist daher aus Sicht der Kammer prozessual unbedenklich, wenn der Kläger zum Teil Vortrag leistet, von dessen Richtigkeit er selbst nicht immer vollständig weiß, jedoch mangels besserer Einsicht in die betrieblichen Vorgänge jedenfalls nach dem äußeren Anschein davon ausgehen muss, dass Arbeitsverhältnisse mit Alt-Arbeitnehmern auch noch im Kündigungszeitpunkt bestanden, die seinen Kündigungsschutz nach § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG begründen. Dasselbe gilt, soweit der Kläger deshalb Vortrag der Beklagten bestreitet, der darauf gerichtet ist, dass die vom Kläger benannten Arbeitnehmer entweder nach dem 31.12.2003 in den Betrieb eintraten oder danach endgültig ausschieden oder erst wieder nach einer Unterbrechung zurückkehrten.

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b) Frau R. ist zwar durchgängig über den 31.12.2003 hinaus und auch im Kündigungszeitpunkt in den Räumen der Beklagten beschäftigt. Allerdings änderte sich ihre Arbeitsaufgabe und insbesondere ihr Arbeitgeber: Seit dem 1.1.2009 ist sie für Herrn B. privat, den Senior-Partner der Beklagten, tätig. Arbeitnehmerin der Beklagten ist sie daher nicht mehr. Daran ändert auch die weitgehend identisch gebliebene räumliche Zuordnung innerhalb des Betriebes nichts.

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aa) Arbeitgeber von Frau R. ist seit dem 1.1.2009 - nicht erst ab dem 1.8.2009 - Herr B.. Sie verrichtet für diesen als Privatsekretärin Aufgaben. Zunächst verließ sie hierfür auch ihren angestammten (räumlichen) Arbeitsplatz, den sie erst, nachdem es mit ihrer Nachfolgerin, Frau K., und Herrn B. „natürlich nicht funktionierte“, wieder einnahm. Die Zeugin war zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens bei der Beklagten 60 Jahre alt, so dass eine Beendigung wegen ihres Renteneintritts glaubhaft ist. Auf Grund ihrer engen Bindung zu Herrn B. als „Chef“ ist es für die Kammer auch nachvollziehbar, dass sie auf seine Bitte als dessen Privatsekretärin arbeitete, jedoch nicht mehr für den Betrieb. Die Kammer gewann aus der Zeugenaussage den Eindruck, dass Frau R. bereits zu Zeiten des Bestehens des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten auch mit privaten Angelegenheiten des Herrn B. zu tun hatte. So sprach die Zeugin davon, er habe sie gebeten, „sein privates Zeug weiter zu machen“. Hierauf wollte Herr B. offensichtlich nicht verzichten müssen, auch wenn im Betrieb der Beklagten selbst die Nachfolge von Frau R. durch Frau K. sichergestellt war. Die Tatsache, dass Frau R. weiterhin in den Betriebsräumen anwesend war, spricht daher nicht dafür, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortbestand. Dagegen spricht vielmehr, dass Frau R. zunächst ihren räumlichen Arbeitsplatz räumte und ihn erst wieder einnahm, als die Situation zwischen Frau K. und Herrn B. deren räumliche Trennung erforderte.

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bb) Die Kammer ist auch zur Überzeugung gelangt, dass Frau R. keine Anweisung hatte, Frau K. ab dem 1.1.2009 einzulernen. Wäre dies der Fall gewesen, wäre allerdings vom (Fort-)Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten auszugehen gewesen. Aus den Äußerungen der Zeugin wurde allerdings erkennbar, dass die Hilfestellungen der Zeugin gegenüber ihrer Nachfolgerin, Frau K., nur im Anforderungsfall erfolgten - nämlich wenn diese Hilfe erbat. Darauf angesprochen, dass auf Grund der fehlenden Einarbeitung von Frau K. zu Zeiten, als auch Frau R. noch im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestand, erstere „ins kalte Wasser geschmissen worden sei“, kam Frau R. ersichtlich ins Grübeln: Zuvor hatte sie noch siegesgewiss geäußert: „Es hat natürlich nicht funktioniert zwischen Herrn B. und Frau K.“, d.h. es war für Frau R. von vorneherein klar gewesen, dass ihre Nachfolgerin sie nicht ebenbürtig würde ersetzen können. Darauf aufmerksam gemacht, dass dies vielleicht auch an fehlender Einarbeitung liegen könne, hat sie dies jedenfalls für Teilbereiche einräumen müssen. Daraus wird für die Kammer anders als für die Klägerseite mehr als deutlich, dass Frau R. mit dem betrieblichen Alltag der Beklagten nichts mehr zu tun hatte - schon gar nicht war sie mit der Einarbeitung von Frau K. befasst, die sich irgendwie allein zurecht finden musste. Von einer Weisung der Beklagten, Frau K. ab dem 1.1.2009 einzulernen, kann daher nicht die Rede sein. Wäre Frau R. nicht auf Grund der Tätigkeit für Herrn B. privat noch in den Räumen der Beklagten anwesend gewesen, hätte sich Frau K. ganz ohne sie behelfen müssen. Die Hilfe von Frau R. gegenüber Frau K. ist deshalb nicht der Erfüllung von Pflichten aus einem mit der Beklagten fortbestehenden Arbeitsverhältnis geschuldet, sondern dem Umstand, dass sie ohnehin wenige Stunden pro Woche „greifbar“ war. Diese Tätigkeit war weder von der Beklagten gefordert noch begründet die Kenntnis hierüber und eine damit wohl einhergehende Duldung ein Arbeitsverhältnis. Im Übrigen vertrat Frau R. Frau K. während des Urlaubs nicht. Sie führte auch nicht die Urlaubskartei oder die Kasse. Den Schlüssel zur Kasse hatte sie nur, um privat für Herrn B. Geld entnehmen zu können.

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cc) Soweit Frau R. Post holte und sie auch im Betrieb verteilte, ist hierin weder das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über den 31.12.2008 hinaus zu sehen noch die Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses. Frau R. sagte aus, dass in dem Postfach, das sie leerte, nicht nur Post für die Beklagte, sondern auch für Herrn B. privat, Herrn J. oder für J. & P. angekommen sei. Da sie ohnehin bei der Post vorbeikam, sortierte sie nicht die Post aus, die explizit für Herrn B. war, sondern nahm die gesammelte Post mit. Das Öffnen und Verteilen der Post für Mitarbeiter der Beklagten ist zwar nicht mit der Tätigkeit der Zeugin für die privaten Angelegenheiten von Herrn B. in Einklang zu bringen. Es ist aber auch nicht erkennbar, dass die Beklagte sie angewiesen hätte dies zu erledigen. Im Gegenteil: Die Zeugin sagte aus, sie habe das von sich aus gemacht aus einem Gefühl von Kollegialität heraus. Deshalb habe sie die Post auch nachmittags mitgenommen. Hatte die Zeugin bereits vor dem 1.1.2009 Tätigkeiten aus dem privaten Lebensbereich des Senior-Partners ausgeführt, obwohl dies mit dem Betrieb nichts zu tun hatte, galten ab dem 1.1.2009 umgekehrte Vorzeichen: Arbeitgeber war Herr B., auch wenn die Zeugin am Rande Tätigkeiten für die Beklagte verrichtete. Ein Missbrauch in dem Sinne, dass nur die formale Arbeitgeberstellung geändert werden soll, die Tätigkeiten aber identisch bleiben, liegt hierin allerdings nicht: Die vertraglich geschuldete Tätigkeit lag ab dem 1.1.2009 darin, private Angelegenheiten von Herrn B. zu erledigen. Dies wird dadurch bestätigt, dass Frau R. sagte, sie habe Anweisungen nur von ihm erhalten. Wenn sie aus alter Verbundenheit mit den Kolleginnen oder dem Betrieb aus eigenem Antrieb Tätigkeiten aus dem betrieblichen Umfeld erledigt, handelt es sich nicht um ein Arbeitsverhältnis, sondern um Gefälligkeitsdienste ohne eine - zumindest konkludente - Vereinbarung dahin, Arbeitsleistung gegen Zahlung erbringen zu müssen (§ 611 BGB).

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dd) Die Kammer hält die Aussage der Zeugin für glaubhaft. Sie steht zwar zu Herrn B. auf Grund der Zusammenarbeit mit ihm, die sich in den letzten Jahren auf die privaten Angelegenheiten bis hin zum Einkaufen bezog, sicherlich in einem engen, vertrauensvollen Verhältnis. Die Zeugin wusste auch um die Bedeutung ihrer Person gerade auf dieser speziellen Stelle. Wenn sie gleich zu Beginn ihrer Aussage anführt „Es hat natürlich nicht funktioniert zwischen Herrn B. und Frau K.“, wird daraus deutlich, dass die Zeugin sich eine besondere Befähigung zuspricht, mit Herrn B. eng zusammen zu arbeiten, die Frau K. nicht hat. Die Aussage war dennoch nicht davon geprägt, nur Tatsachen zu Gunsten ihres „Chefs“ wieder zu geben. Im Gegenteil: Die Zeugin selbst erwähnte die Einarbeitung von Frau K. - und dies zu einem Zeitpunkt, als die Zeugin selbst nicht mehr im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stand -, das Abholen von Post und deren Verteilung im Betrieb der Beklagten sowie die Tatsache, dass sie nicht erst seit dem 1.8.2009, sondern bereits seit dem 1.1.2009 die privaten Angelegenheiten des Herrn B. bearbeitete - und insofern jedenfalls räumlich wie vom Kläger richtig wahrgenommen ununterbrochen im Betrieb war.

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ee) Unerheblich ist aus Sicht der Kammer auch, dass die Beklagte und Frau R. anlässlich ihres Ausscheidens zum 31.12.2008 nicht einen schriftlichen Aufhebungsvertrag schlossen bzw. die Kündigung nicht schriftlich erfolgte (§ 623 BGB). Richtig ist, dass Frau R. bis zur Grenze der Verwirkung bzw. der Treuwidrigkeit (§ 242 BGB) das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses wegen der Nichtigkeit der einvernehmlichen Aufhebung des Arbeitsverhältnisses oder ihrer Kündigung (§ 125 BGB) geltend machen könnte. Allerdings übersieht der Kläger, dass er den Parteien eines Arbeitsvertrages nicht seinen Willen „aufdrängen“ kann: Leidet die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen Frau R. und der Beklagten an einem Formmangel, kann sich diejenige Partei hierauf berufen, zu deren Gunsten sich der Formmangel auswirkt. Das ist entweder Frau R. oder die Beklagte. Nicht jedoch der Kläger als außenstehender Dritter. Wollen die Parteien des Arbeitsverhältnisses an der Beendigung festhalten, steht es nicht einem außenstehenden Dritten zu, hierauf Einfluss zu nehmen. Er kann dies auch gar nicht, da er nicht an dem Rechtsgeschäft beteiligt ist - weder an einem Aufhebungsvertrag noch an einer Kündigung.

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c) Frau W. ist ebenfalls zum 31.12.2003 aus dem Betrieb der Beklagten ausgeschieden. Ihr erneuter Eintritt zum 1.11.2004 lässt ihren Status als Alt-Arbeitnehmerin i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG nicht wieder aufleben. Ihre erneute Beschäftigung erfolgt vielmehr als „Neu-Arbeitnehmerin“ i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG. Ihre Beschäftigung ist daher erst relevant, wenn die Beklagte mehr als 10 vollzeittätige Arbeitnehmer beschäftigt.

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aa) Frau W. führte zur Überzeugung der Kammer aus, sie sei auf eigene Veranlassung aus dem Arbeitsverhältnis zum 31.12.2003 ausgeschieden. Hintergrund waren gesundheitliche Einschränkungen, die eine längere krankheitsbedingte Auszeit bedeuteten und zudem die Zeugin unsicher werden ließen, ob sie überhaupt in ihrem Alter noch einmal aktiv in das Arbeitsleben würde eintreten können. Es mag ungewöhnlich sein und veranlasste die Kammer deshalb auch zu einer entsprechenden Rückfrage, wenn die Zeugin die Interessen ihres Arbeitgebers über ihre eigenen stellt und deshalb von sich aus geht: „Ich wusste ja nicht, wie lange das geht und kein Chef wäre glücklich, wenn ich ihm sagen würde, ich bin dann mal ein Jahr weg und dann weiß man immer noch nicht, wie lange das insgesamt dauert.“ Gerade das macht die Aussage von Frau W. aber auch glaubhaft. Für sie ist es eine bare Selbstverständlichkeit, mit offenen Karten zu spielen und nicht alle ihr rechtlich zu Gebote stehenden Möglichkeiten auszuschöpfen, um ja im Arbeitsverhältnis bleiben zu können. Der Gedanke, dass ihr Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ebenso wie Kündigungsschutz zustehen könnte, kam ihr offensichtlich nicht. Erst als es ihr besser ging und sie erkannte, dass sie ihrer Arbeit wieder nachgehen könnte, kam sie auf die Beklagte zu. Ob dies nun im November 2004 oder bereits einige Monate zuvor war, ist unerheblich, ebenso, ob sie im Dezember 2003 ausschied oder erst im Jahr 2004. Frau W. schied jedenfalls aus dem Betrieb aus und zählt damit nicht mehr als Alt-Arbeitnehmerin (vgl. BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - Rdnr. 17).

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bb) Unerheblich ist, ob die Beklagte als Ersatz für Frau W. eine andere Arbeitnehmerin einstellte. Diese Ersatzeinstellung führt nicht zu einer Perpetuierung des Kündigungsschutzes des Klägers (BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - u.a. Rdnr. 21).

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cc) Die Kammer kann in der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Frau W. und ihrer erneuten Einstellung kein missbräuchliches Verhalten der Beklagten dahin erkennen, dass Frau W. gezielt zum 31.12.2003 den Betrieb verlassen sollte, um den anderen Alt-Arbeitnehmern den Kündigungsschutz zu entziehen (§ 162 Abs. 2 BGB). Nicht einmal das gleichzeitige Ausscheiden von Frau R. hätte diese Folge gehabt: denn Herr V. B. wäre weiterhin mit 0,5 zu berücksichtigen gewesen, so dass jedenfalls 5,25 oder 5,5 Arbeitnehmer - je nachdem, ob die Arbeitskraft von Frau K. mit 0,75 oder 1,0 zu berechnen wäre - beschäftigt gewesen wären. Die unterstellten missbräuchlichen Bemühungen der Beklagten wären also zwecklos gewesen. Vor allem aber im Zusammenspiel mit den Gründen, die Frau W. der Kammer als Hintergrund ihres Ausscheidens angab, ist der Beklagten generell eine solche Zielrichtung nicht zu unterstellen.

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dd) Die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2003, sei es durch Aufhebungsvertrag, sei es durch die Kündigung der Zeugin, erfolgte nicht schriftlich. Hieraus kann der Kläger jedoch nicht für sich günstige Folgen bezüglich seines fortbestehenden Kündigungsschutzes als Alt-Arbeitnehmer herleiten (vgl. oben b) ee) der Entscheidungsgründe).

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d) Frau F., geborene W., ist keine Alt-Arbeitnehmerin i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG. Die Kammer ist der Auffassung, dass Arbeitnehmer, die erst nach dem 31.12.2003 im Rahmen eines Betriebsübergangs (§ 613a BGB) auf einen anderen übergehen, auch dann nicht als Alt-Arbeitnehmer dieses Betriebs gelten, wenn sie im alten Betrieb bereits vor dem 31.12.2003 beschäftigt waren. Ebenso wenig führt die vertragliche Vereinbarung der Anrechnung der Betriebszugehörigkeit, die in einem anderen Unternehmen zurück gelegt wurde, zum Status als Alt-Arbeitnehmer des neuen Betriebs.

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aa) Zunächst muss die Kammer davon ausgehen, dass Frau F. erst im zeitlichen Zusammenhang mit dem Schreiben vom 22.2.2005 Tätigkeiten für die Beklagte aufnahm, jedenfalls aber nicht vor dem Jahr 2004. Sie selbst konnte sich - wenn auch nach längerem Überlegen und mehrfachen Rückfragen - daran erinnern, dass sie jedenfalls 1 volles Jahr in den Räumen von „H. R.“ tätig war. Dies war für die Kammer am Ende deshalb überzeugend, weil die Zeugin vor ihrem geistigen Auge ein Jahr in Jahreszeiten vor sich ablaufen ließ. Zudem konnte sie sich erinnern, dass sie selbst dann, als sie nach „vorne“ umgezogen war - also in die Räume der Beklagten - zunächst noch von den Mitarbeitern der Beklagten getrennt saß und auch nur Briefköpfe von Herrn J., nicht aber der Beklagten nutzte. Die Zeugin kann also frühestens Ende des Jahres 2003 umgezogen sein, da sie im Dezember 2002 in das Arbeitsverhältnis mit Herrn J. eintrat. Da sie auch nach dem Umzug die erste Zeit weiterhin nur für Herrn J. arbeitete, kann sie frühestens zu Beginn des Jahre 2004 Tätigkeiten für die Beklagte erbracht haben. Ob deshalb der formelle Vertragsabschluss mit der Beklagten den Beginn der vertraglichen Beziehungen richtig wiedergibt, kann dahinstehen. Selbst bei einem früheren Beginn ist es auszuschließen, dass die Zeugin bereits am 31.12.2003 Arbeitnehmerin der Beklagten war.

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bb) Die Kammer hält die Aussage auch dieser Zeugin für glaubhaft. Die Zeugin war bemüht, sich die zeitlichen Abläufe vor Augen zu führen. Sie selbst sagte völlig unbefangen aus, dass es einen Betriebsübergang von Herrn J. auf die Beklagte im Jahr 2005 gegeben habe und gab so der Kammer erst Anlass, über die Bedeutung ihrer Betriebszugehörigkeit bei ihrem früheren Arbeitgeber im Zusammenhang mit dem Kündigungsschutz von Alt-Arbeitnehmern bei der Beklagten nachzudenken. Die Kammer hatte deshalb nicht den Eindruck, die Zeugin wäre in irgendeiner Hinsicht vorbereitet oder instruiert gewesen.

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cc) Die Kammer ist zuletzt zur Auffassung gelangt, dass die Betriebszugehörigkeit der Klägerin im Arbeitsverhältnis mit Herrn J. ab 1.12.2002 nicht dazu führt, dass sie als Alt-Arbeitnehmerin der Beklagten gilt und den Kündigungsschutz des Klägers eröffnet bzw. wahrt.

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(1) Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 KSchG spricht generell gegen die Berücksichtigung von Arbeitnehmern, die erst nach dem 31.12.2003 bei der Beklagten beschäftigt werden, auch wenn ihre zu berücksichtigende Betriebszugehörigkeit länger ist. Die Regelungen des § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG führen zu einer „virtuellen Spaltung des Kleinunternehmens“ (vgl. hierzu Preis in: Bauer/Preis/Schunder NZA 2004, 195). Es gibt neben dem Kündigungsschutz für alle Arbeitnehmer, der allerdings erst ab einer Beschäftigungszahl von mehr als 10 vollzeittätigen Arbeitnehmern greift (§ 23 Abs. 1 S. 3 KSchG), einen solchen für Alt-Arbeitnehmer, der die Beschäftigung von mehr als 5 vollzeittätigen Alt-Arbeitnehmern voraussetzt (§ 23 Abs. 1 S. 2 KSchG). Der für diese Alt-Arbeitnehmer im Ansatz unbefristete Bestandsschutz gilt aber nur so lange, wie der am 31.12.2003 bestehende „virtuelle Altbetrieb“ nicht auf fünf oder weniger Alt-Arbeitnehmer absinkt (BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - Rdnr. 17). Alt-Arbeitnehmer können damit weder Arbeitnehmer sein, die nach dem 31.12.2003 als Ersatz für einen ausscheidenden Alt-Arbeitnehmer eingestellt werden (vgl. hierzu BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - ), noch Arbeitnehmer, die aus einem anderen Betrieb, in dem sie bereits am 31.12.2003 beschäftigt waren, nach dem 31.12.2003 zum virtuellen Altbetrieb dazu stoßen, selbst wenn auf Grund gesetzlicher Anordnung oder vertraglicher Vereinbarung die Betriebszugehörigkeit anzurechnen ist. Eine gegenteilige Auslegung der Bestandsschutzvorschrift des § 23 Abs. 1 S. 2 und S. 3 KSchG hätte nicht mehr die Arbeitnehmer derjenigen betriebliche Einheit im Blick, der Bestandsschutz gewährt werden soll, sondern alle Arbeitnehmer jedweden Betriebs, unabhängig davon, ob sie je oder gerade auch am 31.12.2003 Kündigungsschutz nach dem KSchG a.F. hatten. Ausreichen würde vielmehr, dass ein Arbeitnehmer in welchem Betrieb auch immer vor dem 31.12.2003 beschäftigt war. Werden danach zwei Betriebe im Wege des Betriebsübergangs zusammengeführt und beschäftigen sie nunmehr erstmals mehr als 5 Arbeitnehmer, die jeweils vor dem 1.1.2004 in den jeweiligen Betrieben beschäftigt waren, hätten alle Arbeitnehmer Kündigungsschutz (so Houben NZA 2010, 125, 127). Diese Auffassung lenkt den Blick zu sehr auf das bloße Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Sie übersieht, dass nur das Arbeitsverhältnis in einem bestimmten Betrieb geschützt werden soll. Wer in diesem Betrieb geschützt ist, richtet sich nach der personellen Zusammensetzung am 31.12.2003. Deshalb mögen zwar Änderungen der sächlichen und immateriellen Mittel sowie der vormals bestimmten arbeitstechnischen Zwecke im Betrieb unerheblich sein, obwohl sie den Betriebsbegriff ebenso prägen wie die Mitarbeiter (zur Definition vgl. nur BAG 28.10.20120 - 2 AZR 392/08 - Rdnr. 15). Denn auf solche Änderungen hat der Gesetzgeber in § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG nicht abgestellt. Er hat lediglich die Arbeitnehmer als maßgebliche Größe dieses Betriebes aufgeführt, in dem der Kündigungsschutz am 31.12.2003 bestanden haben muss. Eine völlige Lösung vom Betrieb ist damit aber nicht eingetreten.

38

(2) Auch Sinn und Zweck der Neuregelung des § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG sprechen dagegen, eine Perpetuierung des Kündigungsschutzes der “Alt-Arbeitnehmer” durch Berücksichtigung von nach dem 31.12.2003 hinzutretenden Arbeitnehmern mit einer anzurechnenden Betriebszugehörigkeit vor dem 1.1.2004 zu bewirken.

39

Grundsätzlich wurde durch die Anhebung des Schwellenwertes in § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG der betriebliche Anwendungsbereich des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes eingeschränkt. Dem läuft es an sich zuwider, wenn den Arbeitnehmern ein dauerhafter Besitzstand eingeräumt wird, die zum 31.12.2003 bereits beschäftigt waren. Beschäftigungsfördernd wirkt sich die Anhebung des Schwellenwertes zwar grundsätzlich bereits dann aus, wenn neu eingestellte Arbeitnehmer bis zur Schwelle des § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG keinen Kündigungsschutz genießen. Beschäftigungshindernd wirkt die Regelung dagegen dann, wenn sie dazu führte, dass allein die Zusammenführung zweier Betriebe oder ein Betriebsübergang erstmalig Arbeitnehmern Kündigungsschutz verschaffen könnte oder ein zwischenzeitlich wegen des Ausscheidens von Alt-Arbeitnehmern verlorener Kündigungsschutz wieder aufleben würde oder jedenfalls - wie im vorliegenden Fall - der Bestandsschutz nur gewahrt würde, weil neu hinzutretenden Arbeitnehmer das Ausscheiden von Alt-Arbeitnehmern des Alt-Betriebs ausgleichen könnten (vgl. so aber Houben NZA 2004, 125 ff.). Das Bundesarbeitsgericht hat es als nicht mit dem beschäftigungsfördernden Sinn und Zweck des Gesetzes vereinbar angesehen, dass ein neu hinzutretender Arbeitnehmer, auch wenn er zugleich als Ersatz für einen “Alt-Arbeitnehmer” eingestellt wird, den Besitzstand des “Alt-Arbeitnehmers” wahrt. Beschäftigungsförderung und Besitzstandswahrung gerieten in ein Konfliktfeld, das so vom Gesetzgeber angesichts des klaren Wortlauts nicht angelegt werden sollte (BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - Rdnr. 19). Nichts anderes gilt hier, auch wenn der besonders extreme Ausnahmefall, dass sämtliche Arbeitnehmer zweier Betriebe, die im Wege des Betriebsübergangs zusammengeführt werden, nunmehr erstmals Kündigungsschutz erhielten, nicht vorliegt. Allen hier aufgelisteten Fällen ist gemein, dass es nicht nur um Besitzstandswahrung eines am 31.12.2003 bestehenden Kündigungsschutzes vermittelt durch die damals und weiterhin im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer geht, sondern um mehr: Der Kündigungsschutz wird durch neu hinzukommende Arbeitnehmer erst begründet bzw. gewahrt.

40

(3) Beschäftigungsfördernd kann § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG zudem nur dann wirken, wenn den Kleinbetrieben und ihren Arbeitgebern eine verständliche Regelung an die Hand gegeben wird. Der Gesetzgeber hat deshalb die Verständlichkeit und Praktikabilität seiner Normen zu bedenken und darf deswegen von Differenzierungen absehen, die diesem Ziel entgegenstehen. Dies betrifft vor allem Regelungen von Massenerscheinungen. Jede gesetzliche Regelung generalisiert. Der Gesetzgeber kann deshalb die Vielfalt der Fälle, die er mit seiner Regelung erfasst, nicht im Vorhinein abschließend erkennen und muss sich deswegen mit Einschätzungen begnügen. Er darf Rechtsfolgen an ein typisches Erscheinungsbild des Regelungsgegenstands knüpfen und dabei in Kauf nehmen, dass er nicht jeder Besonderheit gerecht wird. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Sachgesetzlichkeiten und die damit begründeten Randunschärfen normativer Regelungen in ständiger Rechtsprechung anerkannt (st. Rspr. vgl. 28.6.1960 - 2 BvL 19/59 - BVerfGE 11, 245, 254; 8.6.1993 - 1 BvL 20/85 - BVerfGE 89, 15, 24; 27.1.1998 - 1 BvL 22/93 - BVerfGE 97, 186).

41

Das Bundesarbeitsgericht hat deshalb für die Frage, ob Ersatzeinstellungen für Alt-Arbeitnehmer beim Schwellenwert des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG zu berücksichtigen sind, entschieden, dass dies die Handhabung der Übergangsregelung angesichts des ohnehin schon nicht auf den ersten Blick eingängigen Wortlauts erheblich erschweren würde (BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - Rdnr. 20). Dasselbe gilt hier: Bei einem Betriebsübergang müsste sich der Arbeitgeber erst vergewissern, welche Arbeitnehmer bereits am 31.12.2003 beschäftigt waren, die durch das Hinzutreten weiterer Arbeitnehmer wieder oder erstmals Kündigungsschutz erlangen könnten. Bereits heute liegt dies fast 8 Jahre zurück. Die Schwierigkeiten der „historischen“ Nachvollziehbarkeit von Betriebszugehörigkeiten erhöhen sich, je länger der Stichtag des 31.12.2003 zurück liegt.

42

dd) Unerheblich ist daher, ob ein Betriebsübergang (§ 613a BGB) von der Unternehmensberatung J. und K. auf die Beklagte stattgefunden hat oder ob sich die Beklagte unabhängig hiervon allein individualvertraglich verpflichtete, die Betriebszugehörigkeit von Frau F. seit dem 1.12.2002 anzuerkennen. Weder das eine noch das andere führt dazu, dass Frau F. Alt-Arbeitnehmerin der Beklagten i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG ist.

43

e) Herr V. B. war zwar am 31.12.2003 bereits als geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer bei der Beklagten tätig und wäre daher mit 0,5 zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 1 S. 2 i.V.m. S. 4 KSchG). Er ist allerdings zum 31.3.2009 ausgeschieden. Er war daher im Kündigungszeitpunkt nicht mehr beschäftigt und gilt deshalb nicht mehr als Alt-Arbeitnehmer, der zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen wäre.

44

Die Kammer hält die Aussage des Zeugen für glaubhaft. Zum einen hat er seine letzte Lohnabrechnung vorgelegt, aus der sich das Austrittsdatum ergibt. Zum anderen kann er sich an den Zeitpunkt seines Ausscheidens deshalb gut erinnern, weil zeitgleich sein Referendariat endete. Ob ab dem 1.4.2009 ein Arbeitsvertrag mit Herrn B. privat, dem Senior-Partner der Beklagten, bestand, kann dahinstehen. Hier gilt dasselbe wie für Frau R.: die Gründung vertraglicher Beziehungen mit dem Senior-Partner ist vom Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu trennen. Es ist nicht erkennbar und wird auch vom Kläger nicht behauptet, dass Herr V. B. nach dem 31.3.2009 noch Arbeitsleistungen für die Beklagte erbrachte. Der Zeuge selbst hat dies verneint.

45

2. Da das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, ist nicht zu prüfen, ob die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 KSchG). Weitere Unwirksamkeitsgründe hat der Kläger nicht vorgetragen, sie sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.

II.

46

Der Kläger trägt als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits gem. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrages wirkt sich kostenrechtlich nicht aus, da insofern wirtschaftliche Identität mit dem punktuellen Kündigungsschutzantrag nach § 4 KSchG bestand.

III.

47

Der Streitwert nach § 61 Abs. 1 ArbGG, der allein für die Statthaftigkeit der Berufung maßgeblich ist, nicht jedoch für die Gerichtsgebühren nach § 63 GKG, richtet sich nach den §§ 3 ff ZPO. Gemäß § 9 ZPO ist der 3 ½-jährige Bezug und damit 42 Gehälter à 7.020,-- EUR (6.240,-- EUR x 13,5 : 12) zu Grunde zu legen. Dies ergibt einen Streitwert in Höhe von 294.840,-- EUR.

Gründe

I.

17

Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Kammer ist der Auffassung, dass die Mitarbeiterinnen R., W. und F. sowie Herr V. B. nicht als Alt-Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG berücksichtigt werden können. Die Beklagte beschäftigte deshalb im Kündigungszeitpunkt maximal 5 vollzeittätige Arbeitnehmer, die bereits am 31.12.2003 bei ihr bzw. ihrem Rechtsvorgänger beschäftigt waren, und damit nicht mehr als 5 Alt-Arbeitnehmer. Findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung, ist nicht zu prüfen, ob die Kündigung sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG ist. Weitere Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich.

18

1. Nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG genießen Arbeitnehmer in Betrieben mit in der Regel fünf oder weniger beschäftigten Arbeitnehmern nach der Zählweise des § 23 Abs.1 S. 4 KSchG keinen Kündigungsschutz nach dem Ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes. Mit Überschreiten dieses Schwellenwertes findet deshalb grundsätzlich der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung. § 23 Abs. 1 S. 3 2. Halbs. KSchG schränkt diese Rechtsfolge allerdings ein: Nur wenn der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG wegen des Bestehens von “Alt-Arbeitsverhältnissen” überschritten ist, wird der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eröffnet (BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - Rdnr. 14).

19

§ 23 Abs. 1 S. 3 1. Halbs. KSchG befasst sich nach seinem Wortlaut mit Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat. § 23 Abs. 1 S. 3 2. Halbs. KSchG bezieht sich auf “diese Arbeitnehmer” und regelt weiter, dass sie bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen sind. Daraus folgt, dass Arbeitnehmer, die erst seit dem 1.1.2004 eingestellt werden, bei der Prüfung, ob der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung findet, erstmalig dann berücksichtigt werden, wenn mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Werden zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt, sind die erst ab dem 1.1.2004 eingestellten Arbeitnehmer dagegen nicht zu berücksichtigen. Weder erhalten sie den Geltungsbereich des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes für “Alt-Arbeitnehmer” noch eröffnen sie ihn für neu eingestellte Arbeitnehmer. Bei der Prüfung, ob Arbeitnehmern Kündigungsschutz zusteht, die bereits vor dem 1.1.2004 beschäftigt waren, werden deshalb solche Arbeitnehmer nicht mitgerechnet, die nicht ebenfalls vor dem 1.1.2004 beschäftigt waren. Die besitzstandswahrende Regelung des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG verliert also ihre Wirkung, wenn im maßgebenden Zeitpunkt des Kündigungszugangs wegen des Wegfalls berücksichtigungsfähiger “Alt-Arbeitnehmer” der Schwellenwert des Satzes 2 nicht allein durch “Alt-Arbeitnehmer” erreicht wird. Der im Ansatz unbefristete Bestandsschutz gilt nur so lange, wie der am 31.12.2003 bestehende “virtuelle Altbetrieb” nicht auf fünf oder weniger “Alt-Arbeitnehmer” absinkt (BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - Rdnr. 17) .

20

Von diesen Grundsätzen ausgehend, beschäftigte die Beklagte im Kündigungszeitpunkt nicht mehr als 5 Alt-Arbeitnehmer. Neben dem Kläger sind die Arbeitnehmer H., N. sowie die Arbeitnehmerin S. unstreitig mit 1,0 in der Zählweise des § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG zu berücksichtigen. Zu Gunsten des Klägers kann zudem sein Vortrag berücksichtigt werden, Frau K. arbeite mehr als 30 Stunden wöchentlich und sei deshalb mit 1,0 zu rechnen. Damit beschäftigt die Beklagte aber nur exakt 5,0 Arbeitnehmer und nicht mehr als 5. Die Mitarbeiterinnen R., W. und F. sowie Herr V. B. sind keine Alt-Arbeitnehmer i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG.

21

a) Nach ständiger Rechtsprechung des BAG zu § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in § 23 Abs. 1 KSchG geregelten betrieblichen Geltungsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes (vgl. BAG 23.10.2008 - 2 AZR 131/07 - Rdnr. 29). Etwaigen Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen ist. Es ist darauf zu achten, dass an die Erfüllung der Darlegungslast durch den Arbeitnehmer keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Insbesondere muss sich der Stellenwert der Grundrechte in der Darlegungs- und Beweislastverteilung widerspiegeln. Dies gilt umso mehr, als der Arbeitgeber aufgrund seiner Sachnähe ohne Weiteres substantiierte Angaben zum Umfang und zur Struktur der Mitarbeiterschaft und ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen machen kann. Dementsprechend dürfen vom Arbeitnehmer keine Darlegungen verlangt werden, die er mangels eigener Kenntnismöglichkeit nicht erbringen kann. Der Arbeitnehmer genügt deshalb regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er - entsprechend seiner Kenntnismöglichkeiten - die für eine entsprechende Arbeitnehmerzahl sprechenden Tatsachen und die ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt. Der Arbeitgeber muss dann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Darlegungen des Arbeitnehmers sprechen (BAG 23.10.2008 - 2 AZR 131/07 - Rdnr. 30). Es ist daher aus Sicht der Kammer prozessual unbedenklich, wenn der Kläger zum Teil Vortrag leistet, von dessen Richtigkeit er selbst nicht immer vollständig weiß, jedoch mangels besserer Einsicht in die betrieblichen Vorgänge jedenfalls nach dem äußeren Anschein davon ausgehen muss, dass Arbeitsverhältnisse mit Alt-Arbeitnehmern auch noch im Kündigungszeitpunkt bestanden, die seinen Kündigungsschutz nach § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG begründen. Dasselbe gilt, soweit der Kläger deshalb Vortrag der Beklagten bestreitet, der darauf gerichtet ist, dass die vom Kläger benannten Arbeitnehmer entweder nach dem 31.12.2003 in den Betrieb eintraten oder danach endgültig ausschieden oder erst wieder nach einer Unterbrechung zurückkehrten.

22

b) Frau R. ist zwar durchgängig über den 31.12.2003 hinaus und auch im Kündigungszeitpunkt in den Räumen der Beklagten beschäftigt. Allerdings änderte sich ihre Arbeitsaufgabe und insbesondere ihr Arbeitgeber: Seit dem 1.1.2009 ist sie für Herrn B. privat, den Senior-Partner der Beklagten, tätig. Arbeitnehmerin der Beklagten ist sie daher nicht mehr. Daran ändert auch die weitgehend identisch gebliebene räumliche Zuordnung innerhalb des Betriebes nichts.

23

aa) Arbeitgeber von Frau R. ist seit dem 1.1.2009 - nicht erst ab dem 1.8.2009 - Herr B.. Sie verrichtet für diesen als Privatsekretärin Aufgaben. Zunächst verließ sie hierfür auch ihren angestammten (räumlichen) Arbeitsplatz, den sie erst, nachdem es mit ihrer Nachfolgerin, Frau K., und Herrn B. „natürlich nicht funktionierte“, wieder einnahm. Die Zeugin war zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens bei der Beklagten 60 Jahre alt, so dass eine Beendigung wegen ihres Renteneintritts glaubhaft ist. Auf Grund ihrer engen Bindung zu Herrn B. als „Chef“ ist es für die Kammer auch nachvollziehbar, dass sie auf seine Bitte als dessen Privatsekretärin arbeitete, jedoch nicht mehr für den Betrieb. Die Kammer gewann aus der Zeugenaussage den Eindruck, dass Frau R. bereits zu Zeiten des Bestehens des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten auch mit privaten Angelegenheiten des Herrn B. zu tun hatte. So sprach die Zeugin davon, er habe sie gebeten, „sein privates Zeug weiter zu machen“. Hierauf wollte Herr B. offensichtlich nicht verzichten müssen, auch wenn im Betrieb der Beklagten selbst die Nachfolge von Frau R. durch Frau K. sichergestellt war. Die Tatsache, dass Frau R. weiterhin in den Betriebsräumen anwesend war, spricht daher nicht dafür, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortbestand. Dagegen spricht vielmehr, dass Frau R. zunächst ihren räumlichen Arbeitsplatz räumte und ihn erst wieder einnahm, als die Situation zwischen Frau K. und Herrn B. deren räumliche Trennung erforderte.

24

bb) Die Kammer ist auch zur Überzeugung gelangt, dass Frau R. keine Anweisung hatte, Frau K. ab dem 1.1.2009 einzulernen. Wäre dies der Fall gewesen, wäre allerdings vom (Fort-)Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten auszugehen gewesen. Aus den Äußerungen der Zeugin wurde allerdings erkennbar, dass die Hilfestellungen der Zeugin gegenüber ihrer Nachfolgerin, Frau K., nur im Anforderungsfall erfolgten - nämlich wenn diese Hilfe erbat. Darauf angesprochen, dass auf Grund der fehlenden Einarbeitung von Frau K. zu Zeiten, als auch Frau R. noch im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestand, erstere „ins kalte Wasser geschmissen worden sei“, kam Frau R. ersichtlich ins Grübeln: Zuvor hatte sie noch siegesgewiss geäußert: „Es hat natürlich nicht funktioniert zwischen Herrn B. und Frau K.“, d.h. es war für Frau R. von vorneherein klar gewesen, dass ihre Nachfolgerin sie nicht ebenbürtig würde ersetzen können. Darauf aufmerksam gemacht, dass dies vielleicht auch an fehlender Einarbeitung liegen könne, hat sie dies jedenfalls für Teilbereiche einräumen müssen. Daraus wird für die Kammer anders als für die Klägerseite mehr als deutlich, dass Frau R. mit dem betrieblichen Alltag der Beklagten nichts mehr zu tun hatte - schon gar nicht war sie mit der Einarbeitung von Frau K. befasst, die sich irgendwie allein zurecht finden musste. Von einer Weisung der Beklagten, Frau K. ab dem 1.1.2009 einzulernen, kann daher nicht die Rede sein. Wäre Frau R. nicht auf Grund der Tätigkeit für Herrn B. privat noch in den Räumen der Beklagten anwesend gewesen, hätte sich Frau K. ganz ohne sie behelfen müssen. Die Hilfe von Frau R. gegenüber Frau K. ist deshalb nicht der Erfüllung von Pflichten aus einem mit der Beklagten fortbestehenden Arbeitsverhältnis geschuldet, sondern dem Umstand, dass sie ohnehin wenige Stunden pro Woche „greifbar“ war. Diese Tätigkeit war weder von der Beklagten gefordert noch begründet die Kenntnis hierüber und eine damit wohl einhergehende Duldung ein Arbeitsverhältnis. Im Übrigen vertrat Frau R. Frau K. während des Urlaubs nicht. Sie führte auch nicht die Urlaubskartei oder die Kasse. Den Schlüssel zur Kasse hatte sie nur, um privat für Herrn B. Geld entnehmen zu können.

25

cc) Soweit Frau R. Post holte und sie auch im Betrieb verteilte, ist hierin weder das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über den 31.12.2008 hinaus zu sehen noch die Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses. Frau R. sagte aus, dass in dem Postfach, das sie leerte, nicht nur Post für die Beklagte, sondern auch für Herrn B. privat, Herrn J. oder für J. & P. angekommen sei. Da sie ohnehin bei der Post vorbeikam, sortierte sie nicht die Post aus, die explizit für Herrn B. war, sondern nahm die gesammelte Post mit. Das Öffnen und Verteilen der Post für Mitarbeiter der Beklagten ist zwar nicht mit der Tätigkeit der Zeugin für die privaten Angelegenheiten von Herrn B. in Einklang zu bringen. Es ist aber auch nicht erkennbar, dass die Beklagte sie angewiesen hätte dies zu erledigen. Im Gegenteil: Die Zeugin sagte aus, sie habe das von sich aus gemacht aus einem Gefühl von Kollegialität heraus. Deshalb habe sie die Post auch nachmittags mitgenommen. Hatte die Zeugin bereits vor dem 1.1.2009 Tätigkeiten aus dem privaten Lebensbereich des Senior-Partners ausgeführt, obwohl dies mit dem Betrieb nichts zu tun hatte, galten ab dem 1.1.2009 umgekehrte Vorzeichen: Arbeitgeber war Herr B., auch wenn die Zeugin am Rande Tätigkeiten für die Beklagte verrichtete. Ein Missbrauch in dem Sinne, dass nur die formale Arbeitgeberstellung geändert werden soll, die Tätigkeiten aber identisch bleiben, liegt hierin allerdings nicht: Die vertraglich geschuldete Tätigkeit lag ab dem 1.1.2009 darin, private Angelegenheiten von Herrn B. zu erledigen. Dies wird dadurch bestätigt, dass Frau R. sagte, sie habe Anweisungen nur von ihm erhalten. Wenn sie aus alter Verbundenheit mit den Kolleginnen oder dem Betrieb aus eigenem Antrieb Tätigkeiten aus dem betrieblichen Umfeld erledigt, handelt es sich nicht um ein Arbeitsverhältnis, sondern um Gefälligkeitsdienste ohne eine - zumindest konkludente - Vereinbarung dahin, Arbeitsleistung gegen Zahlung erbringen zu müssen (§ 611 BGB).

26

dd) Die Kammer hält die Aussage der Zeugin für glaubhaft. Sie steht zwar zu Herrn B. auf Grund der Zusammenarbeit mit ihm, die sich in den letzten Jahren auf die privaten Angelegenheiten bis hin zum Einkaufen bezog, sicherlich in einem engen, vertrauensvollen Verhältnis. Die Zeugin wusste auch um die Bedeutung ihrer Person gerade auf dieser speziellen Stelle. Wenn sie gleich zu Beginn ihrer Aussage anführt „Es hat natürlich nicht funktioniert zwischen Herrn B. und Frau K.“, wird daraus deutlich, dass die Zeugin sich eine besondere Befähigung zuspricht, mit Herrn B. eng zusammen zu arbeiten, die Frau K. nicht hat. Die Aussage war dennoch nicht davon geprägt, nur Tatsachen zu Gunsten ihres „Chefs“ wieder zu geben. Im Gegenteil: Die Zeugin selbst erwähnte die Einarbeitung von Frau K. - und dies zu einem Zeitpunkt, als die Zeugin selbst nicht mehr im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten stand -, das Abholen von Post und deren Verteilung im Betrieb der Beklagten sowie die Tatsache, dass sie nicht erst seit dem 1.8.2009, sondern bereits seit dem 1.1.2009 die privaten Angelegenheiten des Herrn B. bearbeitete - und insofern jedenfalls räumlich wie vom Kläger richtig wahrgenommen ununterbrochen im Betrieb war.

27

ee) Unerheblich ist aus Sicht der Kammer auch, dass die Beklagte und Frau R. anlässlich ihres Ausscheidens zum 31.12.2008 nicht einen schriftlichen Aufhebungsvertrag schlossen bzw. die Kündigung nicht schriftlich erfolgte (§ 623 BGB). Richtig ist, dass Frau R. bis zur Grenze der Verwirkung bzw. der Treuwidrigkeit (§ 242 BGB) das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses wegen der Nichtigkeit der einvernehmlichen Aufhebung des Arbeitsverhältnisses oder ihrer Kündigung (§ 125 BGB) geltend machen könnte. Allerdings übersieht der Kläger, dass er den Parteien eines Arbeitsvertrages nicht seinen Willen „aufdrängen“ kann: Leidet die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen Frau R. und der Beklagten an einem Formmangel, kann sich diejenige Partei hierauf berufen, zu deren Gunsten sich der Formmangel auswirkt. Das ist entweder Frau R. oder die Beklagte. Nicht jedoch der Kläger als außenstehender Dritter. Wollen die Parteien des Arbeitsverhältnisses an der Beendigung festhalten, steht es nicht einem außenstehenden Dritten zu, hierauf Einfluss zu nehmen. Er kann dies auch gar nicht, da er nicht an dem Rechtsgeschäft beteiligt ist - weder an einem Aufhebungsvertrag noch an einer Kündigung.

28

c) Frau W. ist ebenfalls zum 31.12.2003 aus dem Betrieb der Beklagten ausgeschieden. Ihr erneuter Eintritt zum 1.11.2004 lässt ihren Status als Alt-Arbeitnehmerin i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG nicht wieder aufleben. Ihre erneute Beschäftigung erfolgt vielmehr als „Neu-Arbeitnehmerin“ i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG. Ihre Beschäftigung ist daher erst relevant, wenn die Beklagte mehr als 10 vollzeittätige Arbeitnehmer beschäftigt.

29

aa) Frau W. führte zur Überzeugung der Kammer aus, sie sei auf eigene Veranlassung aus dem Arbeitsverhältnis zum 31.12.2003 ausgeschieden. Hintergrund waren gesundheitliche Einschränkungen, die eine längere krankheitsbedingte Auszeit bedeuteten und zudem die Zeugin unsicher werden ließen, ob sie überhaupt in ihrem Alter noch einmal aktiv in das Arbeitsleben würde eintreten können. Es mag ungewöhnlich sein und veranlasste die Kammer deshalb auch zu einer entsprechenden Rückfrage, wenn die Zeugin die Interessen ihres Arbeitgebers über ihre eigenen stellt und deshalb von sich aus geht: „Ich wusste ja nicht, wie lange das geht und kein Chef wäre glücklich, wenn ich ihm sagen würde, ich bin dann mal ein Jahr weg und dann weiß man immer noch nicht, wie lange das insgesamt dauert.“ Gerade das macht die Aussage von Frau W. aber auch glaubhaft. Für sie ist es eine bare Selbstverständlichkeit, mit offenen Karten zu spielen und nicht alle ihr rechtlich zu Gebote stehenden Möglichkeiten auszuschöpfen, um ja im Arbeitsverhältnis bleiben zu können. Der Gedanke, dass ihr Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ebenso wie Kündigungsschutz zustehen könnte, kam ihr offensichtlich nicht. Erst als es ihr besser ging und sie erkannte, dass sie ihrer Arbeit wieder nachgehen könnte, kam sie auf die Beklagte zu. Ob dies nun im November 2004 oder bereits einige Monate zuvor war, ist unerheblich, ebenso, ob sie im Dezember 2003 ausschied oder erst im Jahr 2004. Frau W. schied jedenfalls aus dem Betrieb aus und zählt damit nicht mehr als Alt-Arbeitnehmerin (vgl. BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - Rdnr. 17).

30

bb) Unerheblich ist, ob die Beklagte als Ersatz für Frau W. eine andere Arbeitnehmerin einstellte. Diese Ersatzeinstellung führt nicht zu einer Perpetuierung des Kündigungsschutzes des Klägers (BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - u.a. Rdnr. 21).

31

cc) Die Kammer kann in der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Frau W. und ihrer erneuten Einstellung kein missbräuchliches Verhalten der Beklagten dahin erkennen, dass Frau W. gezielt zum 31.12.2003 den Betrieb verlassen sollte, um den anderen Alt-Arbeitnehmern den Kündigungsschutz zu entziehen (§ 162 Abs. 2 BGB). Nicht einmal das gleichzeitige Ausscheiden von Frau R. hätte diese Folge gehabt: denn Herr V. B. wäre weiterhin mit 0,5 zu berücksichtigen gewesen, so dass jedenfalls 5,25 oder 5,5 Arbeitnehmer - je nachdem, ob die Arbeitskraft von Frau K. mit 0,75 oder 1,0 zu berechnen wäre - beschäftigt gewesen wären. Die unterstellten missbräuchlichen Bemühungen der Beklagten wären also zwecklos gewesen. Vor allem aber im Zusammenspiel mit den Gründen, die Frau W. der Kammer als Hintergrund ihres Ausscheidens angab, ist der Beklagten generell eine solche Zielrichtung nicht zu unterstellen.

32

dd) Die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2003, sei es durch Aufhebungsvertrag, sei es durch die Kündigung der Zeugin, erfolgte nicht schriftlich. Hieraus kann der Kläger jedoch nicht für sich günstige Folgen bezüglich seines fortbestehenden Kündigungsschutzes als Alt-Arbeitnehmer herleiten (vgl. oben b) ee) der Entscheidungsgründe).

33

d) Frau F., geborene W., ist keine Alt-Arbeitnehmerin i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG. Die Kammer ist der Auffassung, dass Arbeitnehmer, die erst nach dem 31.12.2003 im Rahmen eines Betriebsübergangs (§ 613a BGB) auf einen anderen übergehen, auch dann nicht als Alt-Arbeitnehmer dieses Betriebs gelten, wenn sie im alten Betrieb bereits vor dem 31.12.2003 beschäftigt waren. Ebenso wenig führt die vertragliche Vereinbarung der Anrechnung der Betriebszugehörigkeit, die in einem anderen Unternehmen zurück gelegt wurde, zum Status als Alt-Arbeitnehmer des neuen Betriebs.

34

aa) Zunächst muss die Kammer davon ausgehen, dass Frau F. erst im zeitlichen Zusammenhang mit dem Schreiben vom 22.2.2005 Tätigkeiten für die Beklagte aufnahm, jedenfalls aber nicht vor dem Jahr 2004. Sie selbst konnte sich - wenn auch nach längerem Überlegen und mehrfachen Rückfragen - daran erinnern, dass sie jedenfalls 1 volles Jahr in den Räumen von „H. R.“ tätig war. Dies war für die Kammer am Ende deshalb überzeugend, weil die Zeugin vor ihrem geistigen Auge ein Jahr in Jahreszeiten vor sich ablaufen ließ. Zudem konnte sie sich erinnern, dass sie selbst dann, als sie nach „vorne“ umgezogen war - also in die Räume der Beklagten - zunächst noch von den Mitarbeitern der Beklagten getrennt saß und auch nur Briefköpfe von Herrn J., nicht aber der Beklagten nutzte. Die Zeugin kann also frühestens Ende des Jahres 2003 umgezogen sein, da sie im Dezember 2002 in das Arbeitsverhältnis mit Herrn J. eintrat. Da sie auch nach dem Umzug die erste Zeit weiterhin nur für Herrn J. arbeitete, kann sie frühestens zu Beginn des Jahre 2004 Tätigkeiten für die Beklagte erbracht haben. Ob deshalb der formelle Vertragsabschluss mit der Beklagten den Beginn der vertraglichen Beziehungen richtig wiedergibt, kann dahinstehen. Selbst bei einem früheren Beginn ist es auszuschließen, dass die Zeugin bereits am 31.12.2003 Arbeitnehmerin der Beklagten war.

35

bb) Die Kammer hält die Aussage auch dieser Zeugin für glaubhaft. Die Zeugin war bemüht, sich die zeitlichen Abläufe vor Augen zu führen. Sie selbst sagte völlig unbefangen aus, dass es einen Betriebsübergang von Herrn J. auf die Beklagte im Jahr 2005 gegeben habe und gab so der Kammer erst Anlass, über die Bedeutung ihrer Betriebszugehörigkeit bei ihrem früheren Arbeitgeber im Zusammenhang mit dem Kündigungsschutz von Alt-Arbeitnehmern bei der Beklagten nachzudenken. Die Kammer hatte deshalb nicht den Eindruck, die Zeugin wäre in irgendeiner Hinsicht vorbereitet oder instruiert gewesen.

36

cc) Die Kammer ist zuletzt zur Auffassung gelangt, dass die Betriebszugehörigkeit der Klägerin im Arbeitsverhältnis mit Herrn J. ab 1.12.2002 nicht dazu führt, dass sie als Alt-Arbeitnehmerin der Beklagten gilt und den Kündigungsschutz des Klägers eröffnet bzw. wahrt.

37

(1) Der Wortlaut des § 23 Abs. 1 KSchG spricht generell gegen die Berücksichtigung von Arbeitnehmern, die erst nach dem 31.12.2003 bei der Beklagten beschäftigt werden, auch wenn ihre zu berücksichtigende Betriebszugehörigkeit länger ist. Die Regelungen des § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG führen zu einer „virtuellen Spaltung des Kleinunternehmens“ (vgl. hierzu Preis in: Bauer/Preis/Schunder NZA 2004, 195). Es gibt neben dem Kündigungsschutz für alle Arbeitnehmer, der allerdings erst ab einer Beschäftigungszahl von mehr als 10 vollzeittätigen Arbeitnehmern greift (§ 23 Abs. 1 S. 3 KSchG), einen solchen für Alt-Arbeitnehmer, der die Beschäftigung von mehr als 5 vollzeittätigen Alt-Arbeitnehmern voraussetzt (§ 23 Abs. 1 S. 2 KSchG). Der für diese Alt-Arbeitnehmer im Ansatz unbefristete Bestandsschutz gilt aber nur so lange, wie der am 31.12.2003 bestehende „virtuelle Altbetrieb“ nicht auf fünf oder weniger Alt-Arbeitnehmer absinkt (BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - Rdnr. 17). Alt-Arbeitnehmer können damit weder Arbeitnehmer sein, die nach dem 31.12.2003 als Ersatz für einen ausscheidenden Alt-Arbeitnehmer eingestellt werden (vgl. hierzu BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - ), noch Arbeitnehmer, die aus einem anderen Betrieb, in dem sie bereits am 31.12.2003 beschäftigt waren, nach dem 31.12.2003 zum virtuellen Altbetrieb dazu stoßen, selbst wenn auf Grund gesetzlicher Anordnung oder vertraglicher Vereinbarung die Betriebszugehörigkeit anzurechnen ist. Eine gegenteilige Auslegung der Bestandsschutzvorschrift des § 23 Abs. 1 S. 2 und S. 3 KSchG hätte nicht mehr die Arbeitnehmer derjenigen betriebliche Einheit im Blick, der Bestandsschutz gewährt werden soll, sondern alle Arbeitnehmer jedweden Betriebs, unabhängig davon, ob sie je oder gerade auch am 31.12.2003 Kündigungsschutz nach dem KSchG a.F. hatten. Ausreichen würde vielmehr, dass ein Arbeitnehmer in welchem Betrieb auch immer vor dem 31.12.2003 beschäftigt war. Werden danach zwei Betriebe im Wege des Betriebsübergangs zusammengeführt und beschäftigen sie nunmehr erstmals mehr als 5 Arbeitnehmer, die jeweils vor dem 1.1.2004 in den jeweiligen Betrieben beschäftigt waren, hätten alle Arbeitnehmer Kündigungsschutz (so Houben NZA 2010, 125, 127). Diese Auffassung lenkt den Blick zu sehr auf das bloße Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Sie übersieht, dass nur das Arbeitsverhältnis in einem bestimmten Betrieb geschützt werden soll. Wer in diesem Betrieb geschützt ist, richtet sich nach der personellen Zusammensetzung am 31.12.2003. Deshalb mögen zwar Änderungen der sächlichen und immateriellen Mittel sowie der vormals bestimmten arbeitstechnischen Zwecke im Betrieb unerheblich sein, obwohl sie den Betriebsbegriff ebenso prägen wie die Mitarbeiter (zur Definition vgl. nur BAG 28.10.20120 - 2 AZR 392/08 - Rdnr. 15). Denn auf solche Änderungen hat der Gesetzgeber in § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG nicht abgestellt. Er hat lediglich die Arbeitnehmer als maßgebliche Größe dieses Betriebes aufgeführt, in dem der Kündigungsschutz am 31.12.2003 bestanden haben muss. Eine völlige Lösung vom Betrieb ist damit aber nicht eingetreten.

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(2) Auch Sinn und Zweck der Neuregelung des § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG sprechen dagegen, eine Perpetuierung des Kündigungsschutzes der “Alt-Arbeitnehmer” durch Berücksichtigung von nach dem 31.12.2003 hinzutretenden Arbeitnehmern mit einer anzurechnenden Betriebszugehörigkeit vor dem 1.1.2004 zu bewirken.

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Grundsätzlich wurde durch die Anhebung des Schwellenwertes in § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG der betriebliche Anwendungsbereich des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes eingeschränkt. Dem läuft es an sich zuwider, wenn den Arbeitnehmern ein dauerhafter Besitzstand eingeräumt wird, die zum 31.12.2003 bereits beschäftigt waren. Beschäftigungsfördernd wirkt sich die Anhebung des Schwellenwertes zwar grundsätzlich bereits dann aus, wenn neu eingestellte Arbeitnehmer bis zur Schwelle des § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG keinen Kündigungsschutz genießen. Beschäftigungshindernd wirkt die Regelung dagegen dann, wenn sie dazu führte, dass allein die Zusammenführung zweier Betriebe oder ein Betriebsübergang erstmalig Arbeitnehmern Kündigungsschutz verschaffen könnte oder ein zwischenzeitlich wegen des Ausscheidens von Alt-Arbeitnehmern verlorener Kündigungsschutz wieder aufleben würde oder jedenfalls - wie im vorliegenden Fall - der Bestandsschutz nur gewahrt würde, weil neu hinzutretenden Arbeitnehmer das Ausscheiden von Alt-Arbeitnehmern des Alt-Betriebs ausgleichen könnten (vgl. so aber Houben NZA 2004, 125 ff.). Das Bundesarbeitsgericht hat es als nicht mit dem beschäftigungsfördernden Sinn und Zweck des Gesetzes vereinbar angesehen, dass ein neu hinzutretender Arbeitnehmer, auch wenn er zugleich als Ersatz für einen “Alt-Arbeitnehmer” eingestellt wird, den Besitzstand des “Alt-Arbeitnehmers” wahrt. Beschäftigungsförderung und Besitzstandswahrung gerieten in ein Konfliktfeld, das so vom Gesetzgeber angesichts des klaren Wortlauts nicht angelegt werden sollte (BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - Rdnr. 19). Nichts anderes gilt hier, auch wenn der besonders extreme Ausnahmefall, dass sämtliche Arbeitnehmer zweier Betriebe, die im Wege des Betriebsübergangs zusammengeführt werden, nunmehr erstmals Kündigungsschutz erhielten, nicht vorliegt. Allen hier aufgelisteten Fällen ist gemein, dass es nicht nur um Besitzstandswahrung eines am 31.12.2003 bestehenden Kündigungsschutzes vermittelt durch die damals und weiterhin im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer geht, sondern um mehr: Der Kündigungsschutz wird durch neu hinzukommende Arbeitnehmer erst begründet bzw. gewahrt.

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(3) Beschäftigungsfördernd kann § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG zudem nur dann wirken, wenn den Kleinbetrieben und ihren Arbeitgebern eine verständliche Regelung an die Hand gegeben wird. Der Gesetzgeber hat deshalb die Verständlichkeit und Praktikabilität seiner Normen zu bedenken und darf deswegen von Differenzierungen absehen, die diesem Ziel entgegenstehen. Dies betrifft vor allem Regelungen von Massenerscheinungen. Jede gesetzliche Regelung generalisiert. Der Gesetzgeber kann deshalb die Vielfalt der Fälle, die er mit seiner Regelung erfasst, nicht im Vorhinein abschließend erkennen und muss sich deswegen mit Einschätzungen begnügen. Er darf Rechtsfolgen an ein typisches Erscheinungsbild des Regelungsgegenstands knüpfen und dabei in Kauf nehmen, dass er nicht jeder Besonderheit gerecht wird. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Sachgesetzlichkeiten und die damit begründeten Randunschärfen normativer Regelungen in ständiger Rechtsprechung anerkannt (st. Rspr. vgl. 28.6.1960 - 2 BvL 19/59 - BVerfGE 11, 245, 254; 8.6.1993 - 1 BvL 20/85 - BVerfGE 89, 15, 24; 27.1.1998 - 1 BvL 22/93 - BVerfGE 97, 186).

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Das Bundesarbeitsgericht hat deshalb für die Frage, ob Ersatzeinstellungen für Alt-Arbeitnehmer beim Schwellenwert des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG zu berücksichtigen sind, entschieden, dass dies die Handhabung der Übergangsregelung angesichts des ohnehin schon nicht auf den ersten Blick eingängigen Wortlauts erheblich erschweren würde (BAG 21.9.2006 - 2 AZR 840/05 - Rdnr. 20). Dasselbe gilt hier: Bei einem Betriebsübergang müsste sich der Arbeitgeber erst vergewissern, welche Arbeitnehmer bereits am 31.12.2003 beschäftigt waren, die durch das Hinzutreten weiterer Arbeitnehmer wieder oder erstmals Kündigungsschutz erlangen könnten. Bereits heute liegt dies fast 8 Jahre zurück. Die Schwierigkeiten der „historischen“ Nachvollziehbarkeit von Betriebszugehörigkeiten erhöhen sich, je länger der Stichtag des 31.12.2003 zurück liegt.

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dd) Unerheblich ist daher, ob ein Betriebsübergang (§ 613a BGB) von der Unternehmensberatung J. und K. auf die Beklagte stattgefunden hat oder ob sich die Beklagte unabhängig hiervon allein individualvertraglich verpflichtete, die Betriebszugehörigkeit von Frau F. seit dem 1.12.2002 anzuerkennen. Weder das eine noch das andere führt dazu, dass Frau F. Alt-Arbeitnehmerin der Beklagten i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG ist.

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e) Herr V. B. war zwar am 31.12.2003 bereits als geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer bei der Beklagten tätig und wäre daher mit 0,5 zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 1 S. 2 i.V.m. S. 4 KSchG). Er ist allerdings zum 31.3.2009 ausgeschieden. Er war daher im Kündigungszeitpunkt nicht mehr beschäftigt und gilt deshalb nicht mehr als Alt-Arbeitnehmer, der zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen wäre.

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Die Kammer hält die Aussage des Zeugen für glaubhaft. Zum einen hat er seine letzte Lohnabrechnung vorgelegt, aus der sich das Austrittsdatum ergibt. Zum anderen kann er sich an den Zeitpunkt seines Ausscheidens deshalb gut erinnern, weil zeitgleich sein Referendariat endete. Ob ab dem 1.4.2009 ein Arbeitsvertrag mit Herrn B. privat, dem Senior-Partner der Beklagten, bestand, kann dahinstehen. Hier gilt dasselbe wie für Frau R.: die Gründung vertraglicher Beziehungen mit dem Senior-Partner ist vom Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu trennen. Es ist nicht erkennbar und wird auch vom Kläger nicht behauptet, dass Herr V. B. nach dem 31.3.2009 noch Arbeitsleistungen für die Beklagte erbrachte. Der Zeuge selbst hat dies verneint.

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2. Da das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, ist nicht zu prüfen, ob die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 KSchG). Weitere Unwirksamkeitsgründe hat der Kläger nicht vorgetragen, sie sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.

II.

46

Der Kläger trägt als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits gem. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Rücknahme des allgemeinen Feststellungsantrages wirkt sich kostenrechtlich nicht aus, da insofern wirtschaftliche Identität mit dem punktuellen Kündigungsschutzantrag nach § 4 KSchG bestand.

III.

47

Der Streitwert nach § 61 Abs. 1 ArbGG, der allein für die Statthaftigkeit der Berufung maßgeblich ist, nicht jedoch für die Gerichtsgebühren nach § 63 GKG, richtet sich nach den §§ 3 ff ZPO. Gemäß § 9 ZPO ist der 3 ½-jährige Bezug und damit 42 Gehälter à 7.020,-- EUR (6.240,-- EUR x 13,5 : 12) zu Grunde zu legen. Dies ergibt einen Streitwert in Höhe von 294.840,-- EUR.