Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-08-20, Aktenzeichen 13 W 71/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0820.13W71.00.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die Beschwerde ist gemäß §§ 127 Abs. 2, Satz 2, 567 ff. ZPO
zulässig und hat auch in Sache selbst einen vorläufigen Erfolg
insoweit, als der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache
gemäß § 575 ZPO zur erneuten Entscheidung nach Maßgabe der
nachfolgenden Ausführungen an das Landgericht zurückzuverweisen
war.

3

Die Rechtsverteidigung der Beklagten zu 1.) hat - entgegen den
Ausführungen der Kammer in dem angefochtenen Beschluss -
hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne von § 114 ZPO, weil die
Klage jedenfalls nicht ohne Beweiserhebung in vollem Umfang
zugesprochen werden darf.

4

I.

5

Zu Unrecht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der
Klägerin gegen die Beklagte zu 1.) wegen Verschuldens bei
Vertragsabschluss mit der Begründung angenommen, die Beklagte zu
1.) sei als Anlagevermittlerin zu einer umfassenden Aufklärung und
Beratung der Klägerin und ihres Ehemannes bei deren Kauf der
Eigentumswohnung als Anlageentscheidung verpflichtet gewesen; die
insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 1.) habe
nicht substantiiert dargelegt, dass der Beklagte zu 3.) als ihr
Erfüllungsgehilfe die Klägerin und deren Ehemann über die Risiken
und die steuerlichen Folgen des Kaufs der Eigentumswohnung
ordnungsgemäß und umfassend aufgeklärt habe; die Vorlage der
Berechnungsbeispiele sei diesbezüglich nicht ausreichend, zumal
diese erst am Tag des Abschlusses des notariellen Kaufvertrages,
dem 14.03.1995 (insoweit irrtümliche Annahme des Landgerichts;
tatsächlich ist der notarielle Kaufvertrag am 02.03.1995
abgeschlossen worden), vorgelegt worden seien.

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Die Beklagte zu 1.) war nicht Anlagevermittlerin, sondern
Verkäuferin der Eigentumswohnung. Als solche war sie grundsätzlich
nicht verpflichtet, die Eheleute B. - ungefragt - im Hinblick auf
deren monatliche Belastungen aus dem Erwerb der Eigentumswohnung
umfassend zu beraten (BGH WM 2001, 1158).

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Eine Haftung wegen Verschuldens beim
Abschluss des notariellen Kaufvertrages wird man - entgegen der
Annahme des Landgerichts - auch nicht mit der Begründung bejahen
können, dass der Kaufpreis von 10.000,00 DM für das
Time-Sharing-Recht, welches der Beklagte zu 3.) der Klägerin und
ihrem Ehemann abgekauft hat, auf den Kaufpreis für die
Eigentumswohnung aufgeschlagen worden sei. Zum einen ist nicht
substantiiert vorgetragen, dass dies tatsächlich so war; vielmehr
handelt es sich insoweit um eine reine Spekulation der Klägerin.
Zum anderen ist der Verkäufer grundsätzlich nicht verpflichtet,
seine Preiskalkulation dem Käufer gegenüber offen zu legen.

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Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WM 99, 137;
2001, 1158) trifft allerdings auch den Verkäufer dann eine
Beratungspflicht im Rahmen eines gesondert anzunehmenden
Beratungsvertrages, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender
Vertragsverhandlungen auf Befragen des Käufers diesem einen
ausdrücklichen Rat erteilt. Dabei steht es einem auf Befragen des
Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis
intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über
Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur
Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll ( BGH a. a.
O.). In einem solchen Fall soll der Verkäufer über die allgemeinen
vorvertraglichen Nebenpflichten hinaus, die sich aus der Anbahnung
des Kaufvertrages ergeben, aufgrund eines daneben bestehenden
selbstständigen Beratungsvertrages verpflichtet sein, den
Kaufinteressenten über die Kosten und die finanziellen Vorteile des
Immobilienerwerbs individuell zu beraten. Allerdings dürfte sich
auch nach der Rechtsprechung des BGH der Umfang der
Beratungspflicht nach dem erkennbaren Beratungsbedürfnis des
Interessenten richten, da Ausgangspunkt für die Annahme eines
solchen Beratungsvertrages einerseits die entsprechende Nachfrage
des Kaufinteressenten und andererseits die tatsächliche
Raterteilung des Verkäufers bzw. seines Vertreters ist.

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Vorliegend sind die Voraussetzungen für die Annahme eines
Beratungsvertrages gegeben.

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Nach dem jetzigen Vortrag der Beklagten
zu 1.) in der Beschwerdebegründung (Bl. 175 ff der angelegten
Zweitakte) und dem Vorbringen der Klägerin (siehe Klageschrift Bl.
4, 7; Beschwerdeerwiderung vom 06.10.2000, Seite 6 = Bl. 190 der
Zweitakte sowie Berufungsbegründung vom 14.10.2000, Seite 6 = Bl.
179 der Originalakte) ist nämlich als unstreitig anzusehen, dass
der Beklagte zu 3.) der Klägerin und ihrem Ehemann spätestens eine
Woche vor Abschluss des Kaufvertrages vom 02.03.1995 ein
schriftliches, auf ihre individuellen Verhältnisse zugeschnittenes
Berechnungsbeispiel vorgelegt hat.

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b) Der Annahme eines entsprechenden
Beratungsvertrages zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann auf der
einen Seite und der Beklagten zu 1.) auf der anderen Seite steht
auch nicht der Umstand entgegen, dass die tatsächliche Beratung
mittels Vorlage eines Berechnungsbeispiels nicht durch die Beklagte
zu 1.), sondern durch den Beklagten zu 3.) erfolgt ist.

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Soweit Verkaufsverhandlungen nicht vom
Verkäufer selbst geführt werden, sondern von einem damit
beauftragten Makler, hat der Bundesgerichtshof diesen in den
zitierten Entscheidungen als zumindest stillschweigend
bevollmächtigt angesehen, einen Beratungsvertrag zwischen Verkäufer
und Käufer zustande zu bringen, wenn der Verkäufer keinerlei
Kontakt zu dem Käufer aufgenommen und er dem
Makler/Anlagevermittler für die Verhandlungen freie Hand gelassen
hat (BGH, WM 99, 137; 2001, 1158). Es kann hier offen bleiben, ob
dem in dieser Allgemeinheit zu folgen ist. Der Verkäufer einer
Eigentumswohnung, der diese einem Makler zum Verkauf an die Hand
gibt, wird regelmäßig, wenn sich nicht im Einzelfall aus den
Umständen (etwa einem Prospekt mit weitergehenden Hinweisen) etwas
anderes ergibt, kaum damit rechnen (müssen), dass der Makler in
seinem Namen zusätzlich einen (Anlage-) Beratungsvertrag
abschließt. Dies erscheint selbst dann fraglich, wenn der Makler -
wie hier - auf Visitenkarte oder Firmenbogen nicht nur auf die
Vermittlung von Immobilien, sondern auch auf die Vermittlung von
Finanzierungen hinweist.

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Im vorliegenden Fall sprechen aber
jedenfalls die unstreitig von der Beklagten zu 1.) an den Beklagten
zu 3.) und dessen Mitarbeiter, den Zeugen V., gezahlten Gelder für
eine zumindest stillschweigende Bevollmächtigung des Beklagten zu
3.) durch die Beklagte zu 1.) in Bezug auf den Abschluss eines
gesonderten Beratungsvertrages. Unstreitig sind aus dem von der
Klägerin und ihrem Ehemann an die Beklagte zu 1.) gezahlten
Kaufpreis in Höhe von 118.000,00 DM insgesamt 15.977,37 DM
(13.808,00 DM + 2.169,37 DM) an den Beklagten zu 3.) und 10.092,00
DM an den ebenfalls für die Firma EG-F.E. arbeitenden Zeugen V.
geflossen; weitere 10.000,00 DM sind als vom Beklagten zu 3.) zu
zahlender Kaufpreis für das Time-Share-Wohnrecht an den Ehemann der
Klägerin zurück geflossen (vgl. die Abrechnung des Notaranderkontos
vom 01.07.1996, Anlage K 4). Auch diese 10.000,00 DM sind damit
letztlich von der Beklagten zu 1.) an den Beklagten zu 3.) gezahlt
worden, wobei insoweit dahinstehen kann, ob dies auf einer
besonderen Absprache beruhte ob oder sich die Provision des
Beklagten zu 3.) dadurch um die entsprechende Summe verringerte.
Jedenfalls haben der Beklagte zu 3.) und der Zeuge V. als
Mitarbeiter der Firma EG-F.E. insgesamt 36.069,37 DM und damit rd.
30 % des Kaufpreises von der Beklagten zu 1.) für die Vermittlung
des Wohnungsverkaufes erhalten. Es liegt auf der Hand, dass diese
weit über eine übliche Maklerprovision hinausgehende Vergütung auf
einer entsprechenden Absprache zwischen den Beklagten zu 1.) und
3.) beruht haben muss, die zugleich das Einverständnis der
Beklagten zu 1.) beinhaltete, dass der Beklagte zu 3.) zum Zwecke
der Verkaufsförderung auch eine weitergehende individuelle Beratung
der Kaufinteressenten vornahm.

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Wegen Verletzung dieses
Beratungsvertrages - wie auch wegen Verschuldens beim Abschluss des
Kaufvertrages - kommt durchaus ein Schadensersatzanspruch der
Klägerin aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes in
Betracht, da die Beklagte zu 1.) sich das Handeln des Beklagten zu
3.) gegebenenfalls als eigenes Verschulden gemäß § 278 BGB
zurechnen lassen muss.

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3. Insoweit kann aber der
Rechtsverteidigung der Beklagten zu 1.) - jedenfalls nach deren
ergänzendem Vorbringen in der Beschwerdebegründung - eine
hinreichende Erfolgsaussicht nicht abgesprochen werden, § 114
ZPO.

21

Soweit die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 3.) habe
erklärt, bei der gewählten Finanzierung sei für sie und ihren
Ehemann lediglich eine Investition von jährlich 400,25 DM (= 33,35
DM im Monat) erforderlich (Bl.4, 7), die Eheleute müssten also
praktisch nichts zuzahlen (Bl. 190 f.), ist zunächst darauf
hinzuweisen, dass der Beklagte zu 3.) seinerzeit nicht nur eine
Beispielsrechnung für das sogenannte Erwerbsjahr 1995 aufgestellt
hat, die mit einer Investition von 400,25 DM für dieses Jahr endete
(vgl. Anlage K 8), sondern auch eine weitere, zweite Berechnung für
die anschließende Mietphase, die mit einer Investition von jährlich
2.401,00 DM = 200,08 DM/Monat abschloss (vgl. Anlage Bl. 74).
Insoweit ist zwar unstreitig, dass die im Prozess vorgelegten
Computerausdrucke vom 14.03.1995 stammen, diese der Klägerin und
ihrem Ehemann also erst nach Abschluss des notariellen
Kaufvertrages vom 02.03.1995 (und nicht, wie vom Landgericht
angenommen, am Tag des Kaufvertragsabschlusses) vorgelegt worden
sein können. Nach dem Vorbringen der Parteien dürfte aber als
unstreitig anzusehen sein, dass der Beklagte zu 3.) den Eheleuten
B. mindestens eine Woche vor Abschluss des Kaufvertrages bereits
zwei schriftliche Beispielsrechnungen vorgelegt hatte, die den
Computerausdrucken vom 14.03.1995 inhaltlich entsprachen. Mit der
Beschwerdebegründung (Bl. 175 ff.) wird dies ausdrücklich so
behauptet. Das jetzige Vorbringen der Beklagten zu 1.) steht damit
zwar in einem gewissen Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen
Vortrag gemäß Schriftsatz vom 17.04.2000 (Bl. 72 f.), mit dem die
Beklagte zu 1.) aus dem Umstand, dass die Beispielsrechnung erst am
14.03.1995 überreicht worden sei, gerade hat herleiten wollen, dass
ein etwaiges Beratungsverschulden jedenfalls nicht ursächlich
gewesen sein könne. Die Klägerin hat aber bereits in der
Klageschrift selbst vorgetragen, dass der Beklagte zu 3.) ihr und
ihrem Ehemann bei einem dritten Gesprächstermin vor Abschluß des
Kaufvertrages die angeblichen Vorteile des Immobilienerwerbs
schriftlich vorgerechnet habe. Dabei sei ihnen erklärt worden, dass
bei der gewählten Finanzierung lediglich eine Investition von
jährlich 400,25 DM notwendig sei, dass sich die Immobilie also
praktisch selbst trage (Bl. 4, 7). Die Klägerin bestreitet auch
jetzt nicht - jedenfalls nicht substantiiert -, dass ihr und ihrem
Ehemann bereits vor Abschluss des Kaufvertrages nicht nur eine,
sondern zwei Beispielsrechnungen - entsprechend den Anlagen K 8 und
Bl. 74 - vorgelegt worden sind. So ist in der Berufungsbegründung
der Klägerin vom 14.10.2000 (Bl. 179 der Originalakte 22 O 124/00
LG Köln = 13 U 150/00 OLG Köln) von mehreren Berechnungen die Rede,
die vor Abschluss des Kaufvertrages (vom 02.03.1995) vorgelegt
worden seien. Angesichts dessen dürfte sich der Vortrag der
Beklagten zu 1.) in der Klageerwiderung (Bl. 72 f.) lediglich auf
die Computerausdrucke vom 14.03.1995 bezogen haben.

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Sollte den Eheleuten B. bei Vorlage der
beiden Beispielsrechnungen gleichzeitig erklärt worden sein, dass
bei Erwerb der Eigentumswohnung lediglich Investitionen von
jährlich rund 400,00 DM erforderlich seien, dass sich die Immobilie
also praktisch selbst trage, wie die Klägerin behauptet, so läge
darin sicherlich eine Pflichtverletzung, die eine Haftung wegen
positiver Forderungsverletzung begründen würde. Die Beklagte zu 1.)
bestreitet aber eine entsprechende Erklärung, so dass zu diesem
Punkt Beweis zu erheben ist durch Vernehmung der von den Parteien
benannten Zeugen.

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Soweit der Beklagte zu 3.) in dem Verkaufsprospekt und auch in
den Berechnungsbeispielen eine Kaltmiete von (ca.) 550,00 DM/Monat
als nachhaltig erzielbar angegeben hat, ohne gleichzeitig darauf
hinzuweisen, dass dieser - seinerzeit tatsächlich gezahlte -
Mietzins über der ortsüblichen Vergleichsmiete lag, sich diese
Angabe nicht auf ein Sachverständigengutachten stützte und der
bestehende Mietvertrag kurzfristig kündbar war, war diese Angabe
ebenfalls pflichtwidrig, wenn tatsächlich eine Kaltmiete von ca.
550,00 DM/Monat nicht nachhaltig erzielbar war. Auch darüber müsste
jedoch Beweis erhoben werden durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens. Allein die Tatsache, dass dieser
Mietzins über der im Mietspiegel ausgewiesenen ortsüblichen
Vergleichsmiete lag, besagt noch nichts. Zwar wurde der genannte
Betrag aufgrund des Mietvertrages mit den Eheleuten T. vom
04.12.1994 immerhin über 3 1/2 Jahre lang tatsächlich gezahlt.
Andererseits ist der Vermieter bei einer Neuvermietung nicht an den
ortsüblichen Vergleichsmietzins nach dem Mietspiegel gebunden. Es
kommt daher darauf an, ob der Beklagte zu 3.) davon ausgehen
konnte, bei einer Neuvermietung die Wohnung wieder zu einem
Nettomietzins von 550,00 DM/Monat vermieten zu können. Das
Gutachten S. vom 30.11.1993, welches bei Abschluss des
Kaufvertrages ca. 1 1/3 Jahre alt war, kam immerhin auch schon zu
einer nachhaltig erzielbaren Nettomiete von 480,00 DM/Monat, die
über der im Mietspiegel ausgewiesenen Vergleichsmiete lag. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass ausweislich des Verkaufsprospekts
(Anlage K 9) im Jahre 1994 das Treppenhaus komplett renoviert und
der Keller neu gestrichen worden sein soll und außerdem laut
Mietvertrag vom 04.12.1994 die streitgegenständliche Wohnung
renoviert übernommen worden sein soll.

25

Dass die übrigen Angaben in den Berechnungsbeispielen falsch
gewesen seien, hat die Klägerin nicht substantiiert darlegt. Welche
Nebenkosten zum damaligen Zeitpunkt für die Wohnung nach der
Wohnungseigentümervereinbarung tatsächlich zu zahlen waren, hat sie
nicht im einzelnen angegeben und belegt. Falsch ist dagegen ihre
Behauptung, die Wohnung habe keine Steuervorteile gebracht. In den
Berechnungsbeispielen ist nicht angegeben worden, dass der Erwerb
der Eigentumswohnung zu einer Steuererstattung führen würde;
vielmehr ging es darum, dass die Kosten der Eigentumswohnung zu
einer Steuerersparnis, also zur Zahlung von weniger Steuern, führen
würden. Nach den vorgelegten Steuerbescheiden für die Jahre 1995
bis 1998 (Anlage K 11 ff) war dies auch tatsächlich der Fall -
wenngleich in etwas anderer Form, als in den Beispielsrechnungen
angegeben (betrifft den Ansatz der Einkünfte aus Vermietung und
Verpachtung in den Jahren 1995 und 1996). Insgesamt dürfte
jedenfalls die angegebene Steuereinsparung erreicht worden sein,
zumal das Einkommen der Eheleute B. ab 1995 tatsächlich deutlich
höher lag als in den Beispielsrechnungen (unter Zugrundelegung der
Steuererklärung 1993) angenommen. Beweispflichtig dafür, dass die
gemachten Angaben falsch waren, ist die Klägerin (BGH NJW 2000,
3558, 3559).

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Dass der Beklagte zu 3.) den Sanierungsbedarf in Höhe von ca.
4.000,00 DM der laut Gutachten S. auf die Wohnung der Klägerin
entfiel nicht angegeben hat, dürfte allein für ein
Beratungsverschulden nicht ausreichen. Denn nach dem Gutachten S.
waren die Auswirkungen der vorhandenen Mängel in der Wohnung selber
wohl eher geringfügig. Außerdem haben die Klägerin und ihr Ehemann
nach Durchführung der Reparaturen im Jahre 1996 tatsächlich nur
insgesamt 378,53 DM zuzahlen müssen (siehe Anlage K 6).

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Sollte sich herausstellen, dass etwaige falsche Angaben auf
einer Fahrlässigkeit des Beklagten zu 3.) beruhten , so käme im
übrigen ein Mitverschulden der Klägerin und ihres Ehemannes in
Betracht, soweit diese sich die Eigentumswohnung vor dem Erwerb
nicht angesehen haben und sich auch den Mietvertrag nicht haben
vorlegen lassen.

28

II.

29

Der Klageanspruch ist auch nicht aufgrund anderer
Anspruchsgrundlagen ohne vorherige Beweiserhebung in vollem Umfang
begründet:

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Ein Rückabwicklungsanspruch aus § 812 BGB nach Anfechtung des
Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB dürfte
ausscheiden. Darauf hat die Klägerin die Klage auch nicht gestützt.
Soweit das Anfechtungsschreiben vom 07.01.1999 (Anlage K 7.1) auf
die im Kaufpreis enthaltenen sogenannten "Innenprovisionen"
abstellt, war die Anfechtung verfristet (§ 124 BGB), da den
Eheleuten B. dieser Umstand bereits seit Juli 1996, nämlich ab
Erhalt der Abrechnung des Notaranderkontos (Anlage K 4), bekannt
war. In Bezug auf Miethöhe und Sanierungsbedarf ist ein arglistiges
Verhalten der Beklagten zu 1.) bzw. des Beklagten 3.), dessen
Kenntnis sich die Beklagte zu 1.) nach § 166 BGB zurechnen lassen
müsste, nicht ausreichend dargetan. Selbst wenn sich herausstellen
sollte, dass eine Nettomiete von 550,00 DM/Monat im März 1995 nach
den Marktverhältnissen nicht als nachhaltig erzielbar angesehen
werden konnte, kann nicht ohne weiters davon ausgegangen werden,
dass dies dem Beklagten zu 3.), der seinen Firmensitz in E. hat,
bekannt war.

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Die Klägerin und ihr Ehemann haben den Kaufvertrag auch nicht
wirksam gemäß § 1 HaustürWG widerrufen. Abgesehen davon, dass die
in der Klageschrift (Bl. 18) enthaltene Widerrufserklärung insoweit
schon nicht bestimmt genug

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sein dürfte, findet das Haustürwiderrufsgesetz auf notariell
beurkundete Erklärungen auch keine Anwendung (§ 1 Abs. 2 Nr. 3
HaustürWG).

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Soweit ein Gewährleistungsanspruch gemäß §§ 459 Abs. 2, 462,
463 BGB im Hinblick auf die Angabe der Miethöhe in Betracht kommt
(vgl. dazu BGH, NJW 93, 1385; 98, 534; Palandt-Putzo, 60. Aufl., §
459 Rdn. 26), bedarf es auch dazu der Beweiserhebung durch
Einholung eines Sachverständigengutachtens.

34

III.

35

Nach allem kann der Beklagten zu 1.) zum jetzigen Zeitpunkt
Prozesskostenhilfe jedenfalls nicht wegen fehlender Erfolgsaussicht
ihrer Rechtsverteidigung verweigert werden.

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Die abschließende Entscheidung über den Antrag auf
Prozesskostenhilfe und dabei insbesondere über die Frage, ob die
Beklagte zu 1.) nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnissen nicht zur Tragung der Prozesskosten in der Lage ist,
war gemäß § 575 ZPO dem Landgericht vorzubehalten. Dabei wird die
Beklagte zu 1.) zunächst weitere Angaben dazu machen müssen, was
mit dem Kaufpreisanteil von ca. 77.000,00 DM, den sie aus der
Veräußerung der streitgegenständlichen Wohnung erlangt hat,
geschehen ist. Sie hat auch die von ihr angegebenen Unkosten nicht
belegt. Aus ihren Angaben im Formular zur Erklärung über die
persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ist nicht
ersichtlich, wovon sie mit ihrer Familie überhaupt lebt.

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Der angefochtene Beschluss war daher aufzuheben und die Sache
zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

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Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, § 127 Abs.4 ZPO.