Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-02-16, Aktenzeichen 16 Wx 4/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0216.16WX4.01.00

Tenor

1

GRÜNDE:

2

Die Beteiligten zu 1) bis 4) waren die
Wohnungseigentümer der eingangs genannten Wohnanlage, die von dem
Beteiligten zu 5) verwaltet wird. Die Beteiligten zu 1) als auch
die Beteiligten 2) haben zwischenzeitlich ihren Miteigentumsanteil
veräußert. In der Eigentümerversammlung vom 9.7.96 wurde zum TOP 8
über eine von den Beteiligten zu 1) ohne vorherige Ankündigung
vorgelegte Beschlussvorlage "Geltendmachung von
Gewährleistungsansprüchen gegen die A. GmbH (= den Bauträger) wegen
Mängel am Gemeinschaftseigentum" abgestimmt. Die schriftliche
Beschlussvorlage, der eine umfangreiche Aufstellung ihres
Architekten Dipl.-Ing. S. über Mängel ihrer Eigentumswohnung
beigefügt war (Bl. 16 - 18 der BA 4 II 18/96 AG Eschweiler),
enthielt einen "Hauptantrag" dahin, der A. GmbH zur Beseitigung der
Mängel des gemeinschaftlichen Eigentums gemäß anliegender
Auflistung und der Schallschutzmängel des Objekts K. 3 a eine
Ausschlussfrist bis zum 1.9.96 zu setzen, und bei fruchtlosem
Fristablauf diejenigen Wohnungseigentümer, die die Mängel als
vorhanden ansehen und davon betroffen sind, zu ermächtigen, die A.
GmbH auf eigene Kosten nach ihrer Wahl auf Minderung oder sog.
kleinen Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, sowie einen
"Hilfsantrag" dahin, dass im Hinblick darauf, dass die
Mängelbeseitigung ihrer Ansicht nach einen unverhältnismäßigen
Aufwand erfordern und die Gesamtheit der Wohnungseigentümer in
ihrer Wohnruhe übermäßig beeinträchtigen würde, diejenigen
Wohnungseigentümer, die die Mängel als vorhanden ansehen und davon
betroffen sind, auf eigene Kosten die A. GmbH nach ihrer Wahl auf
Minderung oder sog. kleinen Schadensersatz in Anspruch nehmen
sollen (Bl. 72 der BA 4 II 18/96 AG Eschweiler). Die vom Verwalter
aufgrund der Aufzeichnungen seines Schriftführers M. erstellte und
allein unterzeichnete Versammlungsniederschrift (Bl. 62 - 64 der
BA) enthält zum Hauptantrag das Abstimmungsergebnis: 85/430
Ja-Stimmen, 201/430 Nein-Stimmen und 144/430 Enthaltungen, und
sodann die Feststellung, dass somit der Hauptantrag abgelehnt sei.
Zum Hilfsantrag sind ohne Gegenstimmen 85/430 Ja-Stimmen und
"245"/430 (richtig: 345/430) Enthaltungen verzeichnet sowie die
anschließend verkündete Feststellung wiedergegeben: "Über den
Hilfsantrag konnte kein gültiger Beschluss gefasst werden." (Bl. 63
BA, 337 GA). Zum letzteren Beschlussergebnisses kam es angesichts
der Unkenntnis, wie Enthaltungen zu werten sind. Die Beteiligten zu
1) hatten im Vorverfahren - 4 II 18/96 AG Eschweiler - den
Beschluss fristgemäß angefochten mit dem Antrag festzustellen, dass
der Hilfsantrag per Beschluss angenommen wurde. Das Amtsgericht
ordnete mit Beschluss vom 19.2.97 Beweiserhebung darüber an, ob
hinsichtlich des Hilfsantrags - wie die Beteiligten zu 2) bis 4)
behaupteten - im Anschluss an die Abstimmung in der Versammlung
Einigkeit darüber erzielt worden sei, dass ein Beschluss nicht
gefasst worden sei (Bl. 86 der BA). Den Feststellungsantrag
erklärten die Beteiligten zu 1) mit Schriftsatz vom 8.4.97 dann in
der Hauptsache für erledigt mit der Begründung, ihr
Rechtsschutzinteresse an der begehrten Feststellung sei entfallen,
nachdem das Landgericht Aachen in dem von ihnen gegen den Bauträger
wegen der Mängel in Höhe von 35.000,- DM angestrengten
Schadensersatzprozess - 9 0 556/96 - eine Beweisaufnahme angeordnet
habe (Bl. 57 GA). In der abschließenden Entscheidung vom 28.8.98
erklärte das Amtsgericht diesbezüglich trotz des Widerspruchs der
Antragsgegner das Verfahren für in der Hauptsache erledigt,
allerdings mit der Begründung, der Antrag wäre im Hinblick auf das
Abstimmungsergebnis mutmaßlich - die Durchführung der
Beweiserhebung sei nicht mehr zulässig gewesen - erfolgreich
gewesen.

3

In der zwischenzeitlich stattgefundenen Eigentümerversammlung
vom 21.8.97 war zum TOP 13 "Klarstellende Beschlussfassung.......zu
TOP 08 der Eigentümerversammlung vom 9.7.1996" den
Wohnungseigentümern folgender unstreitig dann mehrheitlich
angenommener Antrag der Beteiligten zu 3) zur Abstimmung vorgelegt
worden:

4

"Jeder Eigentümer mag event. Gewährleistungsansprüche gegen die
A. Immobilienhandels GmbH bezüglich seines Sondereigentums nach
eigenem Gutdünken geltend machen und ggf. durchsetzen.

5

Niemand soll jedoch ermächtigt werden, eventuelle Mängel des
Gemeinschaftseigentums alleine und im eigenen Namen geltend zu
machen. Die

6

Eigentümergemeinschaft beabsichtigt auch zum jetzigen Zeitpunkt
nicht, ein Wahlrecht hinsichtlich event. in Betracht kommender
Gewährleistungsansprüche

7

auszuüben (Nachbesserung u. Mängelbeseitigung, Minderung oder
Schadenersatz).

8

Da die Prüfung solcher Mängel am Gemeinschaftseigentum -
insbesond. Schallschutzmängel - derzeit Gegenstand von
Gutachteraufträgen im gerichtlichen Verfahren beim Landgericht
Aachen ist, will die Eigentümergemein- schaft zunächst die
insoweitigen Ergebnisse und die Vorlage der Gutachten abwarten, um
anschließend hierüber ggf. zu beschließen.

9

Auf dieser Grundlage stellt die
Gemeinschaft nochmals klar, dass in der Versammlung vom 9.7.1996 zu
dem insoweitigen Hilfsantrag der Eheleute Ma. kein Beschluss
gefasst worden ist."

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Dem daraufhin von den Beteiligten zu 1)
fristgemäß gestellten Antrag, den vorgenannten Beschluss für
ungültig zu erklären, gab das Amtsgericht statt. Die
Beschwerdekammer hat die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2)
bis 4) durch Beschluss vom 30.11.2000 zurückgewiesen. Sie hat zur
Begründung ihrer Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Mit Recht
habe das Amtsgericht den angefochtenen Eigentümerbeschluss für
ungültig erklärt. Zum einen sei für die vorgenommene "Klarstellung"
im Hinblick auf das eindeutige Abstimmungsergebnis, mit dem die
Beteiligten zu 1) - wenn auch nur mit ihren eigenen Stimmen -
mehrheitlich ermächtigt worden seien, den Bauträger unmittelbar
wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum auf Minderung oder
Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, kein Raum gewesen. Zum
anderen sei der Beschluss auch nicht in einen Entzug der erteilten
Ermächtigung - wenn ein solcher rechtlich überhaupt zulässig wäre -
auszulegen, denn es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die
Eigentümergemeinschaft bei der Beschlussfassung erkennbar in dem
Bewusstsein gehandelt hat, einen bereits wirksam gefassten
Beschluss abzuändern.

11

Die vorgenannte Schadensersatzklage der Beteiligten zu 1) gegen
den Bauträger - 9 0 556/96 LG Aachen - ist im Hinblick auf die
streitige Aktivlegitimation wegen Vorgreiflichkeit bis zur
rechtskräftigen Entscheidung des WEG-Verfahrens gemäß § 148 ZPO
ausgesetzt (Bl. 307 GA).

12

Die gegen die Beschwerdeentscheidung form- und fristgerecht
eingelegte weitere sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2) bis
4) ist zulässig (§§ 43 Abs. 1 Nr. 4, 45 Abs.1 WEG, 2o, 22 Abs.1,
27, 29 FGG). Die im Schriftsatz der Bevollmächtigten der
Beteiligten zu 1) vom 13.02.2001 geäußerten Bedenken führen nicht
zur Unzulässigkeit der weiteren Beschwerde (Hartung/Holl, BerufsO,
§ 3 Rdnr. 72, 73).

13

In der Sache hält der Senat das Rechtsmittel für unbegründet,
weil die Entscheidung des Landgerichts sich jedenfalls im Ergebnis
als richtig erweist (§ 27 Abs. 1 S. 2 FGG i.V.m. § 563 ZPO). Einer
dahingehenden abschließenden Entscheidung stehen jedoch die auf
weitere Beschwerde ergangenen Entscheidungen des OLG Hamm vom
28.12.89 - 15 W 441/89 - und vom 7.6.79 - 15 W 56/79 - (OLGZ 90,
180 und 79, 296) entgegen, denn auf der Grundlage der vom OLG Hamm
vertretenen Rechtsauffassung müsste der Senat die Entscheidung des
Landgerichts als auch die des Amtsgerichts abändern und den
Anfechtungsantrag zurückweisen.

14

Nach Auffassung des Senats ist hier folgende rechtliche
Beurteilung geboten:

15

1) Für die "Klarstellung", dass seinerzeit kein Beschluss
über den Hilfsantrag der Beteiligten zu 1) zustande gekommen ist,
bestand kein begründeter Anlass. Rechtlich nicht zu beanstanden ist
die Feststellung des Landgerichts, dass wegen des klaren
Abstimmungsergebnisses (außer den "dafür" stimmenden Beteiligten zu
1) hatten sich alle anderen Wohnungseigentümer der Stimme
enthalten) der Hilfsantrag angenommen und mithin ein auch
bestandskräftiger Mehrheitsbeschluss der
Wohnungseigentümergemeinschaft zustande gekommen war. Dabei ist das
Landgericht allerdings ohne besondere Erörterung von der
Unerheblichkeit des der Wertung entgegenstehenden in der
Versammlung zugleich festgestellten Beschlussergebnisses
ausgegangen. Das ist nach Ansicht des Senats, der insoweit der
herrschenden Meinung folgt, wonach der (fehlerhaften) Feststellung
des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter grundsätzlich
keine rechtliche Bedeutung beikommt, im Ergebnis aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden.

16

Das ausweislich des Protokolls festgestellte und verkündete
Beschlussergebnis des Versammlungsleiters, d.h. hier des den
Vorsitz führenden Verwalters, dass über den Hilfsantrag kein
gültiger Beschluss gefasst sei, obwohl sich nach dem
protokollierten Abstimmungsergebnis mit den Ja-Stimmen ohne jedwede
Gegenstimme eine Mehrheit für den Hilfsantrag ergeben hatte und
demgemäss der Hilfsantrag angenommen worden war, beruht unstreitig
einzig und allein auf der unrichtigen Wertung der
Stimmenthaltungen. Wie sich die Stimmenthaltung auf das
Beschlussergebnis auswirkt, war auch lange Zeit umstritten. Ein
Teil der Rechtsprechung und der Lehre hatten die Stimmenthaltung im
Ergebnis als Ablehnung/Gegenstimme gewertet (vgl. etwa OLG
Frankfurt OLGZ 88, 316). Seit der Entscheidung des in WEG-Sachen
zuständigen V. Zivilsenats des BGH vom 8.12.1988 (NJW 89, 1090 =
MDR 89, 435), mit der dieser die vom II. Zivilsenat zu § 32 BGB
vertretene Auffassung zur Bedeutung der Stimmenthaltung teilt (BGHZ
83, 35, 37 [= MDR 1982, 551]; WM 1987, 651, 652 [= MDR 1987, 737];
RGZ 20, 140, 142), ist geklärt, dass Stimmenthaltungen bei der
Bestimmung der Mehrheit i. S. von § 25 I WEG nicht mitzuzählen sind
(ebenso Bärmann/Pick/Merle WEG § 25 Rdnr. 93; Staudinger/Bub § 25
Rdnr. 94; Palandt/Bassenge BGB § 25 WEG Rdnr. 11). Entscheidend ist
allein, ob die abgegebenen Ja-Stimmen die Nein-Stimmen überwiegen.
Wer sich der Stimme enthält, will weder ein zustimmendes noch ein
ablehnendes Votum, sondern seine Unentschiedenheit bekunden. Er
will auf die Beschlussfassung nicht anders einwirken, als wenn er
der Versammlung ferngeblieben wäre oder sich vor der Abstimmung
entfernt hätte. Nichts anderes war bei der streitigen Abstimmung
der Fall, zumal da bei dem vorangegangenen Beschluss über den
Hauptantrag es neben Enthaltungen gerade auch Gegenstimmen gegeben
hatte.

17

Die demzuwider getroffene Feststellung in der Versammlung und
der Niederschrift, dass kein gültiger Beschluss gefasst sei, ändert
indes an der Annahme des Beschlussantrags nichts. Nach der
ständigen Rechtsprechung des BayObLG (vgl. zuletzt NZM 99, 712
sowie NZM 98, 867, 917 und 1010 jeweils mwN) und der ihm folgenden
h.M., der sich der Senat anschließt, kommt der Feststellung des
Versammlungsleiters, dass ein Beschlussantrag abgelehnt oder
angenommen sei, grundsätzlich keine ausschlaggebende oder
konstitutive, sondern nur deklaratorische Bedeutung zu, was umso
mehr gilt, wenn die Feststellung in Widerspruch zu dem gleichfalls
festgestellten Abstimmungsergebnis steht (vgl. KG OLGZ 89, 423; 90,
421 und 93, 52,55). Hier ergibt die objektive Auslegung anhand der
Versammlungsniederschrift zweifelsohne, dass eine Mehrheit für den
Hilfsantrag gestimmt hat und mithin der Antrag angenommen worden
war. Im WEG setzt sich die Beschlussfassung zusammen aus dem
Beschlussantrag und der Abstimmung hierüber (Bub ZWE 2000, 201).
Der Beschluss ist schon existent, wenn die erforderliche Mehrheit
dem Beschlussantrag in der Versammlung zugestimmt hat (so auch KG
aaO; Weitnauer/Lüke WEG § 23 Rdnr. 13; Staudinger/Bub BGB § 23 WEG
Rdnr. 169 + 174 mwN). Über die in der Versammlung gefassten
Beschlüsse ist gemäß § 24 Abs. 6 S. 1 WEG eine Niederschrift
aufzunehmen, mithin ein sog. Ergebnisprotokoll, das den Wortlaut
der gefassten Beschlüsse richtig und vollständig mit dem jeweiligen
Abstimmungsergebnis zu enthalten hat, und zwar im Hinblick auf die
Bindung auch der Sondernachfolger gemäß § 10 Abs. 3 WEG an frühere
Beschlüsse. Damit ist der Mindestinhalt des Protokolls beschrieben,
das Gesetz verlangt nicht etwa auch die Wiedergabe der etwaigen
Beschlussfeststellungen des Vorsitzenden. Weil die Protokollierung
nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für einen Beschluss ist, sondern
vor allem der Beweissicherung und Klarstellung dient, kommt der
Niederschrift einschließlich einer Beschlussfeststellung also keine
konstitutive Wirkung zu (vgl. Staudinger aaO § 24 Rdnr. 22
mwN).

18

Darin unterscheidet sich die Sach- und Rechtslage vom Aktien-
und Genossenschaftsrecht, das jeweils - im Gegensatz zum WEG für
die Eigentümerversammlung - ausdrücklich vorschreibt, dass in der
Niederschrift einer Hauptversammlung einer AG oder die
Generalversammlung einer Genossenschaft neben dem Ergebnis der
Abstimmung auch die Feststellung des Vorsitzenden über die
Beschlussfassung anzugeben ist. Die im Aktienrecht gemäß § 130 Abs.
2 AktG geregelte Feststellung des Vorsitzenden der Hauptversammlung
über die Beschlussfassung verleiht dem Beschluss (zusammen mit der
notariellen Niederschrift) erst rechtliche Wirksamkeit. Diese
Wirkung erklärt sich daraus, dass die Feststellung des
Beschlussergebnisses vor allem Bedeutung für die Geltendmachung von
Mängeln hat. Da die Anfechtungsklage an die kurze Frist von einem
Monat gebunden ist (§ 246 Abs. 1 AktG), müssen die
Anfechtungsberechtigten von einem bestimmten Beschlussergebnis als
maßgebend ausgehen können. Dazu ist erforderlich, dass dieses
Ergebnis festgestellt und verkündet wird. In gleicher Weise hat der
Gesetzgeber die Beschlussanfechtung im Genossenschaftsrecht
geregelt. Nach § 51 Abs. 1 GenG kann ein Beschluss der
Generalversammlung wegen Verletzung des Gesetzes oder Statuts im
Wege der Klage angefochten werden, wobei auch hier die Klage binnen
einem Monat erhoben werden muss. Dieser Gleichlauf der gesetzlichen
Regelungen im Aktien- und Genossenschaftsrecht gebietet es, der
Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter
auch im Genossenschaftsrecht konstitutive Bedeutung beizumessen (
BGH NJW 97, 318 = MDR 97, 152). Im Bereich des Vereinsrechts wird
dagegen die konstitutive Wirkung der Feststellung und Verkündung
eines Beschlussergebnisses abgelehnt, wofür maßgebend ist, dass der
Gesetzgeber im Vereinsrecht davon abgesehen hat, eine
fristgebundene Anfechtungsklage einzuführen (BGH aaO und NJW 75,
2101). Im WEG ist zwar in gleicher Weise wie im Aktien- und
Genossenschaftsrecht das fristgebundene Anfechtungsverfahren
geregelt, gleichwohl kann die Wertung konstitutiven Charakters von
Beschlussfeststellungen im Interesse konformer Lösungen im
Verbandsrecht nicht auf das WEG-Recht übertragen werden (so aber
Wenzel aaO 385 ff; Bub aaO 202).

19

Wenn aber der Feststellung des Vorsitzenden über das
Beschlussergebnisse keine konstitutive Wirkung zukommt, bleibt eine
fehlerhafte Feststellung ohne Einfluss auf des Beschlussergebnis,
die dann zwar beseitigt werden kann, aber nicht beseitigt werden
muss (vgl. Wenzel ZWE 2000, 384).

20

Nach der Rechtsprechung des OLG Hamm (OLGZ 90, 180 und 79, 296)
soll hingegen die Feststellung des Vorsitzenden der
Eigentümerversammlung, ein Antrag habe die erforderliche Mehrheit
nicht gefunden und es sei damit kein Eigentümerbeschluss zustande
gekommen, vorläufig verbindlich sein, wenn nicht die Sachlage so
eindeutig ist, dass auch ohne Verkündung durch den Vorsitzenden
eine eindeutig protokollarisch festgelegte Willensäußerung der
Eigentümerversammlung vorliegt. Zur Beseitigung der Rechtswirkung
einer sonach vorläufig verbindlichen Feststellung, wenn also - wie
hier - der Versammlungsleiter an Stelle des positiven
Beschlussergebnisses unrichtig die Ablehnung des Antrags
feststellt, bedürfe es zunächst der rechtzeitigen Anfechtung des
Beschlusses gemäß §§ 43 Abs. 1 Nr. 4, 23 Abs. 4 S. 2 WEG, mit der
der weitere Antrag auf positive Feststellung des rechtlich wirklich
gefassten, jedoch in der Niederschrift nicht festgestellten
Beschlusses verbunden werden könne (ebenso Merle in
Bärmann/Pick/Merle WEG § 23 Rdnr. 38; Weitnauer/Lüke WEG § 23 Rdnr.
13; so früher auch Staudinger/Wenzel BGB § 43 WEG Rdnr. 13).
Dementsprechend wäre im Streitfall die Entscheidung des
Versammlungsleiters, dass kein gültiger Beschluss über den
Hilfsantrag gefasst sei, verbindlich. Zunächst einmal war die
Sachlage nicht so eindeutig, dass auch ohne Verkündung des
rechtlichen Beschlussergebnisses eine eindeutig protokollarisch
festgelegte Zustimmung der Eigentümerversammlung zum Hilfsantrag
vorliegt. Richtig ist zwar, dass seit der vorgenannten Entscheidung
des BGH in der veröffentlichten Rechtsprechung zum WEG kein Fall
mehr aufgetreten ist, in dem bei einer Eigentümerversammlung
Stimmenthaltungen wie Nein-Stimmen gewertet worden wären. Für
diejenigen aber, die - wie hier - die Rechtsprechung über die
Bewertung von Stimmenthaltungen nicht kennen und diese nach wie vor
(fälschlicherweise) als Nein-Stimmen werten, konnte eine positive
Beschlussfassung keineswegs offensichtlich sein. Die Beteiligten zu
1) hatten dann auch den Beschluss mit Recht fristgemäß mit dem
Feststellungsantrag angefochten, es aber versäumt, den Antrag auch
durchzufechten bis zur möglichen und erforderlichen
abzuschließenden Entscheidung, dass die Feststellung des
Beschlussergebnisses fehlerhaft und der Hilfsantrag vielmehr
angenommen war.

21

Sonach wäre bei Zugrundelegung der Auffassung des OLG Hamm die
Rechtsbeschwerde erfolgreich.

22

2) Die Rechtsbeschwerde kann nicht etwa aus anderen Gründen
bereits Erfolg haben.

23

Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Annahme des Landgerichts,
der angefochtene Beschluss beinhalte keinen wirksam getroffenen den
Erstbeschluss abändernden Zweitbeschluss, der zur Folge haben
könnte, dass deshalb der Anfechtungsantrag unbegründet ist. Dabei
teilt der Senat aus den in der angefochtenen Entscheidung
angeführten Gründen die Auffassung, dass der Beschluss nicht dahin
ausgelegt werden kann, dass - wie die Beteiligten zu 2) bis 4)
geltend machen - hilfsweise damit die den Beteiligten zu 1)
erteilte Ermächtigung widerrufen sein sollte. Weiterer Vertiefung
bedarf die Frage nicht, denn unabhängig davon wäre der Entzug der
Ermächtigung unzulässig. Ein abändernder Zweitbeschluss ist zwar
grundsätzlich zulässig. Deshalb ist eine Eigentümergemeinschaft
befugt, über eine bereits geregelte Angelegenheit erneut zu
beschließen, der neue Eigentümerbeschluss muss aber nach § 21 Abs.
3 und 4 WEG schutzwürdige Belange eines Wohnungseigentümers aus dem
Inhalt und Wirkungen des Erstbeschlusses beachten (vgl. BGH NJW 91,
979). Hier wäre es keine Frage, dass die Beteiligten zu 1), wenn
ihnen die Ermächtigung wieder entzogen würde, durch den abändernden
Zweitbeschlusseinen rechtlichen Nachteil im Verhältnis zur Regelung
im Erstbeschluss erleiden würden, was für eine unzulässige
Beeinträchtigung ihrer schutzwürdigen Belange ausreichen würde
(vgl. Bärmann aaO § 23 Rdnr. 67 mwN), zumal da eine Veränderung der
Sachlage, die den Entzug der Ermächtigung rechtfertigen könnte,
weder ersichtlich noch dargetan ist.

24

Da sonach der Senat in Bezug auf die entscheidungserhebliche
Rechtsfrage zu Punkt 1) mit der Gesetzesauslegung von der genannten
Rechtsprechung des OLG Hamm abweicht, war eine Vorlage an den
Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 und 3 FGG geboten.