Verwaltungsgericht Sigmaringen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-07-06, Aktenzeichen 4 K 623/04

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids des Landratsamts R. vom 20.11.2003 und des Widerspruchbescheids des Regierungspräsidiums T. vom 16.02.2004 verpflichtet, den Klägern die am 12.08.2003 beantragte Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans „K.“ der Beigeladenen hinsichtlich der Überschreitung der zulässigen Wandhöhe um 27 cm zu erteilen.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Kläger begehren die Erteilung einer Befreiung von den Vorschriften des Bebauungsplans „K.“ hinsichtlich der Höhe des von ihnen errichteten Wohngebäudes.

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Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks mit der Flst.-Nr. xxx/xx, U. B, xx, im Gemeindegebiet der Beigeladenen. Das Grundstück befindet sich im Geltungsbereich des Bebauungsplans „K.“ der Beigeladenen. Dieser am 16.11.2001 in Kraft getretene Plan setzt für das klägerische Grundstück hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung „allgemeines Wohngebiet“ fest. Die maximale Höhe der Wand (gemessen am Schnittpunkt der Außenwandflucht mit der Oberkante Dachhaut) ist auf 4,00 m, die maximale Gebäudehöhe (gemessen an der Oberkante Firstreiter) ist auf 7,50 m festgelegt (Nr. B 1.4.1 des Textteils des Bebauungsplans).

3

Am 23.12.2002 reichten die Kläger Planunterlagen für den Neubau eines Einfamilienwohnhauses zur Durchführung eines Kenntnisgabeverfahrens bei der Beigeladenen ein. Dabei wurde eine Befreiung den im Bebauungsplan festgesetzten Baugrenzen beantragt, da die geplante Garage außerhalb dieser Grenzen errichtet werden sollte. Nach Erteilung des Einvernehmens durch die Beigeladene wurde durch den Beklagtenvertreter mit Bescheid vom 04.02.2003 die beantragte Befreiung erteilt.

4

Anlässlich einer Baukontrolle, welche aufgrund von Hinweisen von Nachbarn durchgeführt worden ist, wurde festgestellt, dass bei der tatsächlichen Errichtung des Bauvorhabens ein ungefähr 30 cm zu hoher Kniestock errichtet worden ist, welcher zu einer Wandhöhe von 4,27 m führt. Daraufhin zeigten die Kläger das nunmehr teilweise errichtete Vorhaben erneut bei der Beigeladenen im Kenntnisgabeverfahren an. Dabei wurde eine Befreiung beantragt, durch welche eine Wandhöhe von 4,30 m ermöglicht werden könne.

5

Mit Beschluss des Ausschusses für Umwelt und Technik des Gemeinderats der Beigeladenen vom 17.09.2003 wurde die Erteilung des Einvernehmens zur Erteilung einer Befreiung versagt. Dem Protokoll ist zu entnehmen, dass insbesondere ein Zugang auf das Dach der Garage über ein türähnliches Fenster für die Anlieger problematisch sein könne und deswegen einer nachträglichen Befreiung nicht zugestimmt werden könne.

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Mit Bescheid des Beklagtenvertreters vom 20.11.2003 wurde der Antrag auf Befreiung von der Festsetzung des Bebauungsplans „K.“ zur zulässigen Wandhöhe abgelehnt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass zwar die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB vorlägen, der Beklagtenvertreter jedoch an die Versagung des Einvernehmens durch die Beigeladene gebunden sei. Der Antrag sei abzulehnen.

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Gegen diesen am 25.11.2003 zugestellten Bescheid haben die Kläger am 22.12.2003 Widerspruch eingelegt.

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In einer weiteren Sitzung des Gemeinderats der Beigeladenen vom 13.01.2004 wurde die Erteilung einer Befreiung erneut abgelehnt. In dieser Sitzung hat ausweislich des Protokolls eine Bedienstete des Beklagtenvertreters erläutert, weshalb von dessen Seite von einem Befreiungsanspruch ausgegangen werde. Der Bürgermeister erläuterte, dass man sich mit der Thematik anders auseinandergesetzt hätte, wenn es um eine Befreiung im ersten Antrag gegangen wäre. Mit einer nachträglichen Befreiung tue man sich schwer. Von Seiten der Gemeinderäte wurde darauf hingewiesen, dass die Vorgehensweise der Kläger nicht zu billigen sei. Die Begründung für das Vorgehen sei nicht nachvollziehbar.

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Der Widerspruch wurde mit Bescheid des Regierungspräsidiums T. vom 16.02.2004 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Widerspruchsbehörde an das versagte Einvernehmen gebunden sei.

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Gegen diesen am 20.02.2004 zugestellten Bescheid haben die Kläger am 13.03.2004 Klage erhoben. Zu deren Begründung führen sie aus, dass die festgesetzte maximale Wandhöhe um 0,27 m überschritten werde. Die Grundzüge der Planung würden hier nicht berührt, die Abweichung sei auch städtebaulich vertretbar. Sie sei auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Grundzüge der Planung seien durch eine höhere Ausführung der Wand nicht berührt. Die Begründung zum Bebauungsplan biete keine Anhaltspunkte dafür, dass die Wandhöhe zu den Planungsgrundzügen gehörten. Insbesondere werde die Firsthöhe, so wie durch den Bebauungsplan festgesetzt, auch eingehalten. Auch die in den örtlichen Bauvorschriften vorgegebene Dachneigung werde eingehalten. Die Abweichung sei städtebaulich vertretbar. Werde die erlaubte Firsthöhe und die erlaubte Dachneigung ausgenutzt, so ergebe sich zwangsläufig eine Überschreitung der zulässigen Wandhöhe. Es sei zwar nicht so, dass die Regelungen des Bebauungsplans für alle denkbaren Gebäudevarianten eine maximale Ausschöpfung der Möglichkeiten gewährleisten müsse. Bei der vorliegenden Planung handele es sich aber um einen gängigen Zuschnitt. Es sei nicht schlüssig, bei massiveren Gebäuden die volle Ausnutzung zuzulassen, dies aber bei der gewählten Breite zu verhindern. Ein Nachahmungseffekt bestehe hier nicht, da bis auf zwei Gebäude alle im Bebauungsplanbereich möglichen Gebäude bereits errichtet seien.

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Die Abweichung sei schließlich mit den öffentlichen Belangen zu vereinbaren. Auch das Rücksichtnahmegebot werde hier nicht verletzt. Insbesondere würden die Abstandsflächen eingehalten. Es bestünde ein Anspruch auf die begehrte Befreiung.

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Die Kläger beantragen,

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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Landratsamts R. vom 20.11.2003 und des Widerspruchbescheids des Regierungspräsidiums T. vom 16.02.2004 verpflichtet, den Klägern die am 12.08.2003 beantragte Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans „K.“ der Beigeladenen hinsichtlich der Überschreitung der zulässigen Wandhöhe um 27 cm zu erteilen sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung führt er aus, dass der Antrag aus formalen Gründen gestellt werde, da aufgrund des versagten Einvernehmens eine Erteilung der Befreiung nicht in Betracht komme. Er halte das Vorhaben für baurechtskonform.

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Die Beigeladene stellte keinen Antrag. Sie führt aus, dass sie einen relativ schlanken Bebauungsplan erlassen habe. Es sei versucht worden, nur die wichtigsten Eckpunkte festzusetzen und im Übrigen den Bauherren ein gewisses Maß an Gestaltungsfreiheit zu lassen. Aufgrund der Topographie und dem Altbaugebiet sei auf die Festlegung der Höhenentwicklung der Gebäude besonderes Augenmerk gelegt worden.

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Um das wichtigste Planungsinstrument der Gemeinden, den Bebauungsplan nämlich, nicht zu unterlaufen, müsste der Gemeinde ein gewisser Spielraum eingeräumt werden, über Befreiungen entscheiden zu können. Im Plangebiet seien hinsichtlich der Höhenentwicklung keine Befreiungen ausgesprochen worden. Durch die Erhöhung der Wandhöhe könne das Gebäude nun intensiver genutzt werden. Es liege nahe, dass das Garagendach über kurz oder lang als Dachterrasse genutzt werde. Die Garage sei mit Zustimmung der Angrenzer außerhalb der nachbarschützenden Baugrenze errichtet worden. Im Interesse der Nachbarn sollte auf eine solche Nutzung verzichtet werden.

19

Dem Gericht lagen die Behördenakten vor. Auf diese wird wegen der weiteren Einzelheiten ebenso verwiesen wie auf die Gerichtsverfahrensakten.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage hat Erfolg.

21

Die Kläger haben einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Befreiung. Die Ablehnung ihres Befreiungsantrags erweist sich daher als rechtswidrig (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

22

Der Anspruch der Kläger auf Erteilung der begehrten Befreiung folgt aus § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB. Nach dieser Vorschrift kann von den Festsetzungen eines Bebauungsplanes befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und sie Abweichung städtebaulich vertretbar ist und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

23

Die Grundzüge der Planung bilden die den Festsetzungen des Bebauungsplans zugrunde liegende und in ihnen zum Ausdruck kommende planerische Konzeption. Die Grundzüge der Planung sind dann berührt, wenn die Einhaltung der Festsetzung, von der abgewichen werden soll, für die Bewahrung des speziellen planerischen Konzepts relevant ist (Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand: 01. Januar 2003, § 31 BauGB Rn. 36 f.). Eine solche Berührung der Grundzüge der Planung ist also dann anzunehmen, wenn das planerische Leitbild nicht unangetastet gelassen wird. Nicht erforderlich ist es, dass die Grundzüge der Planung der Befreiung entgegenstehen (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 8. Aufl. 2002, § 13 BauGB Rn. 2). Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-) Planung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung beiseite zu schieben. Sie darf damit von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind - nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 16.06.2003 - 3 S 2324/02 -, NVwZ 2004, 357).

24

Das Vorhaben der Kläger, welches die maximal zugelassene Wandhöhe um 27 cm überschreitet, tastet das planerische Leitbild, wie es im Bebauungsplan und dessen Begründung seinen Niederschlag gefunden hat, nicht an. Allein der Umstand, dass ein Bebauungsplan verhältnismäßig wenig Festsetzungen trifft, macht entgegen der in der Klagerwiderung und in der mündlichen Verhandlung vertretenen Rechtsansicht der Beigeladenen die getroffenen Festsetzungen noch nicht allesamt zum Inhalt des planerischen Leitbildes des Bebauungsplans. Der Begründung des Bebauungsplans kann entnommen werden, dass es dem Plangeber hinsichtlich der planungsrechtlichen Festsetzungen auf den Charakter der aufgelockerten Einzel- und Doppelhausbebauung ankam, Hinsichtlich der Gebäudehöhen findet sich nur die Bemerkung, dass sich diese aus der festgesetzten Wand- und Gebäudehöhe ergeben. Aus diesen Begründungsansätzen lässt sich im Zusammenhang mit dem Umstand, dass hier erfreulich wenige Festsetzungen erfolgt sind, schließen, dass die aufgelockerte Bebauung das wesentliche planerische Leitbild darstellt. Dazu zählt für die äußere Erscheinung wohl auch die erlaubte maximale Höhe der Gebäude. Es ist jedoch nicht zu erkennen, dass dies auch für die maximale Höhe der Wand gelten könnte. Durch die Beschränkung auf die maximale Anzahl von zwei Wohneinheiten je Gebäude ist auch sichergestellt, dass bei einer intensiveren Nutzung eines Gebäudes hinsichtlich der Wohnfläche, was bei einer höheren als der festgesetzten Wandhöhe durchaus denkbar ist, insgesamt eine intensivere Nutzung, welche auch nach außen in das Baugebiet hinein drängen und welche dem Leitbild der aufgelockerten Bebauung widersprechen könnte, verhindert wird. Damit kann die reine Wandhöhe hier nicht zu den Planungsgrundzügen gerechnet werden. Sie ist für die Erreichung der wesentlichen Ziele des Bebauungsplans, wie sie in dessen Begründung ihren Niederschlag gefunden haben, nicht von Relevanz. Ohne eine unmittelbare und begründete Hervorhebung der Wandhöhenfestsetzung als wesentliches Planungsziel in der Begründung des Bebauungsplanes oder an anderer Stelle kann diese somit nicht als zu den Grundzügen der Planung gehörig angesehen werden. Keines dieser Kriterien ist hier erfüllt. Damit kann von einem tiefen Eingriff in das Interessengeflecht der Planung angesichts der Beachtung der Festsetzung der maximalen Gebäudehöhe hier nicht gesprochen werden.

25

Die Abweichung des klägerischen Vorhabens von den Bebauungsplanfestsetzungen ist auch städtebaulich vertretbar im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB. Städtebaulich vertretbar im Sinne dieser Norm ist, was zulässiger Inhalt des Bebauungsplans sein könnte (BVerwG, Urt. v. 17.12.1998 - 4 C 16/97 -, BVerwGE 108, 190 ff.). Dies bedeutet übertragen auf die hier gegebenen Situation, dass auch die Festsetzung der Wandhöhe auf maximal 4,27 m im Bebauungsplan hätte erfolgen können. Diese Frage ist nicht abstrakt, sondern anhand der konkreten Gegebenheiten zu beurteilen (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.12.1998 - 4 C 16/97 -, a.a.O.; Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 8. Aufl. 2002, § 31 BauGB Rn. 35). Es besteht hier kein Zweifel, dass eine Planung einer um 27 cm höheren maximalen Wandhöhe in planerischer Hinsicht problemlos rechtlich möglich gewesen wäre. Angesichts der durch die festgelegten Baufenster und die Beschränkung der maximal zulässigen Wohneinheiten sichergestellten lockeren Bebauung und Besiedelung des Gebiets könnte die Festlegung einer etwas höheren maximalen Wandhöhe zu keinen der Plankonzeption zuwiderlaufenden Zuständen oder zu abwägungsfehlerhaften Planergebnissen führen. Insbesondere wäre eine solche Wandhöhe auch gegenüber den angrenzenden Baugebieten und Grundstücken nachbarschaftlich verträglich und keineswegs rücksichtslos.

26

Es gibt im Rahmen des § 31 Abs. 2 BauGB seit der Änderung des BauGB im Jahr 1997 auch kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Atypik mehr. Hinsichtlich dieser Frage schließt sich die Kammer nunmehr der Rechtsprechung des 3. Senats des VGH Baden-Württemberg (Urt. v. 16.06.2003 - 3 S 2324/02 -, a.a.O.) an. Dieser hat im genannten Urteil ausgeführt:

27

„Daneben bedarf die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB mit dem Wegfall des Einzelfallerfordernisses ... keiner „Atypik" mehr. Zu § 31 Abs. 2 BauGB a.F. ging das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine Befreiung nur erteilt werden kann, wenn das Vorhaben eine „Atypik" aufweist und sich als Sonder- oder Einzelfall darstellt. Dieses Erfordernis wurde dem - zwischenzeitlich weggefallenen - Tatbestandsmerkmal des "Einzelfalles" in § 31 Abs. 2 BauGB a.F. sowie dem Wesen der Befreiung als solcher entnommen. Das Institut der Befreiung von dem Gebot oder Verbot einer Norm rechtfertige sich daraus, dass die mit einer Normierung regelmäßig verbundene Abstraktion oder doch Verallgemeinerung unvermeidbar zu Differenzen zwischen einerseits dem Regelungsinhalt und andererseits dem hinter der Regelung stehenden Schutzgut führe. Eine Regelung, die nicht für einen konkreten Fall erfolge, laufe immer Gefahr, mit ihren Aussagen besonders gelagerten Fällen - d.h. Sachverhalten, die aus tatsächlichen Gründen „aus der Regel fallen" - nicht gerecht zu werden. Um im Einzelfall diesem Mangel abhelfen zu können, kenne das Baurecht die Möglichkeit einer Befreiung. Ihre Bewilligung setze aber stets voraus, dass es sich um einen - aus welchen Gründen auch immer - „an sich" dem Schutzgut der Norm entzogenen (Sonder-) Fall handele. Für die Regelfälle dagegen sei das, was eine Vorschrift bzw. ein Plan bestimme, grundsätzlich auch dann beabsichtigt, wenn es sich als Härte erweise. Bei ihnen eine Befreiung zu erteilen, wäre außerdem nicht „mit den öffentlichen Belangen vereinbar". Denn eine solche Befreiung müsste sich notwendig über die Interessenabwägung hinwegsetzen, die der Vorschrift bzw. dem Plan zugrunde liege und durch sie bzw. ihn als maßgeblich positiviert sei. Eine Norm, von deren Einhaltung selbst in Regelfällen befreit werden müsse, sei in Wahrheit bereits als Norm zu beanstanden (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.7.1972 - 4 C 69.70 -, BVerwGE 40, 268 = PBauE § 31 BauGB Nr. 1).

28

Mit dem Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 ist - wie bereits angeführt - mit Wirkung vom 1.1.1998 das Tatbestandsmerkmal „im Einzelfall" in § 31 Abs. 2 BauGB gestrichen worden. Damit kann eine Befreiung nunmehr unstreitig nicht mehr nur im Einzelfall, sondern auch bei einer Vielzahl von Fällen erteilt werden. Unklar ist jedoch, ob die Befreiung damit keine „atypische Sonderlage" mehr erfordert oder ob diese Voraussetzung, wenn auch modifiziert, nach wie vor gilt. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Frage bislang offen gelassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5.3.1999 - a.a.O. -; siehe aber auch Urteil vom 19.9.2002 - 4 C 13.01 -, BauR 2003, 488, wo die Ablehnung einer Befreiung - auf der Rechtsfolgenseite - für ermessensfehlerfrei erachtet wurde, ohne dass zunächst - auf der Tatbestandsseite - eine Auseinandersetzung mit dem Erfordernis einer Atypik erfolgte). Auch in der Rechtsprechung des Senats und anderer Obergerichte ist die Frage bislang nicht abschließend geklärt (ausdrücklich offengelassen: Senatsurteil vom 23.2.2002 - 3 S 278/02 -; ebenso VGH Bad.-Württ., Urteil vom 17.6.1999 - 10 S 44/99 -, VBlBW 2000, 78; OVG Lüneburg, Urteil vom 22.6.2001 - 1 MA 1381/01 -, UPR 2001, 459; der bayerische VGH „neigt" dazu, das Kriterium weiterhin heranzuziehen, vgl. Bay.VGH, Urteil vom 19.10.1998 - 15 B 97.337 -, BayVBlBW 1999, 179), in der Literatur ist sie höchst umstritten (für die Beibehaltung beispielsweise: Dolderer, NVwZ 1998, 567; Soefker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Stand 1.1.2003, § 31 BauGB, RdNr. 31 f; Schmaltz in: Schroeder, BauGB, 6. Auflage, 1998, § 31 BauGB, RdNr. 19; Löhr in: Battis/Krautzberger/Löhr, 8. Auflage, 2002, § 31 BauGB, RdNr. 26; Brohm, Öffentl. BauR, 3. Auflage, 2002, § 19, RdNr. 7; Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, 6. Auflage, 2001, RdNr. 1941; dagegen beispielsweise: Schmidt-Eichstaedt, NVwZ 1998, 571; Mager, DVBl. 2000, 205; Hofmann, BauR 1999, 445; Claus, DVBl. 2000, 241; Schütz, VBlBW 2000, 355).

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Schon die Entstehungsgeschichte der Gesetzesänderung spricht für die Aufgabe des Erfordernisses einer Atypik. Der Gesetzgeber hat § 31 Abs. 2 BauGB in der Vergangenheit im Hinblick auf die restriktive Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes mehrfach abgeändert und in der Begründung zum Gesetzesentwurf zur Änderung des Baugesetzbuchs und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung wird ausdrücklich ausgeführt: „Eine Atypik im Sinne der bisherigen Rechtsprechung muss daher nicht mehr vorliegen" (vgl. BT-Drs. 13/6392, 56). Die weiteren Ausführungen in der Gesetzesbegründung setzen sich zwar nur mit dem Einzelfallerfordernis in rein quantitativer Hinsicht auseinander. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die letzte wichtige Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Atypik vor der Gesetzesänderung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.11.1989 - 4 B 163/98 -, NVwZ 1990, 556 = PBauE § 31 BauGB Nr. 6) gerade aus der Tatsache, dass die Befreiung für sämtliche Grundstücke des Plangebiets in Betracht kam, folgerte, dass deshalb kein atypischer Sonderfall vorliege. Der Gesetzentwurf hat daher möglicherweise schlichtweg keine Notwendigkeit gesehen, in der Begründung explizit auch auf den Fall des „qualitativen Sonderfalls" einzugehen. Für die Beibehaltung des Erfordernisses einer Atypik könnte nur sprechen, dass der Regierungsentwurf mit der Gesetz gewordenen Neufassung des § 31 Abs. 2 BauGB den gleichlautenden Vorschlag der Expertenkommission zur Novellierung des Baugesetzbuchs aufgegriffen hat. Diese war aber mehrheitlich der Auffassung, dass das ungeschriebene Merkmal der „Atypik", also der Beschränkung der Befreiung auf „aus der Norm fallende Ausnahme- und Sonderfälle" auch beim Fortfall des Einzelfallerfordernisses beibehalten werde, und zwar auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Gesetz in der von der Rechtsprechung entwickelten, für die drei Befreiungsvarianten jeweils spezifischen Ausprägung (vgl. Soefker - a.a.O. -, RdNr. 29, unter Hinweis auf den Bericht der Expertenkommission zur Novellierung des Baugesetzbuches vom 28.10.1995, RdNr. 336). Zugleich sollten nach der Begründung zum Gesetzentwurf aber die erleichterten Befreiungsmöglichkeiten nach dem BauGB-MaßnahmenG mit den Befreiungsregeln im Baugesetzbuch zusammengeführt und fortentwickelt (vgl. BT-Drs. 13/6392, 34) bzw. beide Befreiungsregeln zusammengefasst und vereinfacht werden (vgl. BT-Drs. 13/6392, 56). Insoweit ist der erkennende Senat hinsichtlich der erleichterten Befreiungsmöglichkeiten nach dem BauGB-MaßnahmenG aber schon in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass bei einer vorübergehender Unterbringung nach § 4 Abs. 1a Satz 2 BauGB-MaßnahmenG eine Befreiung im Gegensatz zu den Fällen dringenden Wohnbedarfs nach § 4 Abs. 1 a Satz 1 BauGB-MaßnahmenG nicht auf Einzelfälle beschränkt sei. Dadurch werde das Vorliegen eines sonst bei allen Varianten des § 31 Abs. 2 BauGB erforderlichen atypischen baugebietsbezogenen Sonderfalls bei dieser Vorschrift nicht mehr verlangt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 13.12.19943 - 3 S 1643/94 -).

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Das Erfordernis einer Atypik ergibt sich auch nicht zwangsläufig aus der Systematik des Bauplanungsrechts im Baugesetzbuch, wonach die Geltung der Festsetzungen eines Bebauungsplans die Regel darstellt. Die Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB stellt eine Ausnahme von dieser Regel dar. Ohne das Erfordernis eines atypischen Sachverhalts lässt insbesondere § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB zwar möglicherweise in weiterem Umfang als nach der bisherigen Fassung Ausnahmen zu. Damit wird der Ausnahmefall aber noch nicht zum Regelfall auf Grund der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschrift. Im Übrigen ist der Gesetzgeber aus normtechnischen Gründen nicht gehindert, Ausnahmen weiter zu fassen und damit die Geltung der Grundregel bewusst einzuschränken.

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Auch Sinn und Zweck der Befreiung erfordern nicht zwingend das Vorliegen eines atypischen Sachverhalts. Durch das Rechtsinstitut der Befreiung kann die Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde (vgl. § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB) eine nicht bereits im Bebauungsplan selbst vorgesehene Abweichung von dessen Festsetzungen zulassen. Ihr Sinn ergibt sich daraus, dass es dem Normgeber regelmäßig unmöglich ist, alle Einzelfälle vorauszusehen, auf die seine Norm in Zukunft Anwendung finden wird. Im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und der Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns - auch vor dem Hintergrund der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG und den damit geschützten Interessen der durch planerische Festsetzungen in der grundsätzlichen Verfügungsbefugnis und Privatnützigkeit ihres Eigentums belasteten Grundstückseigentümer - bietet die Befreiung ein Instrument, um auf nicht oder so nicht vorgesehene Sachverhalte flexibel zu reagieren und Rechtsschematismus zu vermeiden. Von den Festsetzungen eines Bebauungsplans darf aber - unstreitig - nicht schrankenlos befreit werden. Durch Befreiungen darf die normative Verbindlichkeit von Bebauungsplänen nicht ausgehöhlt werden. Neben notwendiger Rechtssicherheit, insbesondere dem Vertrauen der anderen Planbetroffenen in die Verbindlichkeit der Planung, streitet das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung dafür, dass die Erteilung von Befreiungen nicht im Belieben der Behörde liegt, sondern an hinlänglich genaue Tatbestandsvoraussetzungen gebunden ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Anwendungsbereich der Befreiung als Reaktionsmittel auf Unvorhergesehenes von den Fällen der Plannichtigkeit ebenso abzugrenzen ist wie von denen notwendiger Planänderung. Führt ein Mangel zur Plannichtigkeit, so erübrigt sich eine Befreiung. Das Erfordernis einer Planänderung ergibt sich dagegen aus dem Erfordernis der Abwägung unterschiedlicher Belange bei der Planung von Baugebieten, also aus dem Wesen der Planung an sich: Die baurechtlichen Grundentscheidungen dürfen sich nicht aus Einzelentscheidungen der Verwaltung ergeben, sondern müssen in einem Planungsverfahren unter Beteiligung der Betroffenen ergehen. Außerdem ist den Gemeinden kraft Verfassungsrechts (vgl. Art. 28 Abs. 2 GG) Planungshoheit gewährleistet. Diese darf nicht durch grenzenlose Befreiungsmöglichkeiten der Verwaltung ausgehebelt werden. Umstritten ist nur, ob die im Wortlaut von § 31 Abs. 2 BauGB vorgesehenen Schranken zur Gewährleistung dieser beiden letzten Grundsätze ausreichen oder ob dazu zusätzlich das Merkmal der Atypik herangezogen werden muss. Dabei ist weitgehend anerkannt, dass § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB mit dem Kriterium der „unbeabsichtigten Härte" bereits ein stark einschränkendes Tatbestandsmerkmal enthält, das in der Regel einen "atypischen Sonderfall" voraussetzt. Auch die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB, wonach das öffentliche Wohl die Befreiung "erfordern" muss, begrenzt die Möglichkeit der Befreiung stark. Befreiungen, die durch das öffentliche Wohl erfordert werden, werden sich regelmäßig auch auf planerische Sonderfälle beziehen. Dagegen eröffnet die „städtebauliche Vertretbarkeit" in § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB grundsätzlich in weiterem Umfang Befreiungsmöglichkeiten, da in diesem Sinne alles vertretbar ist, was in einem Bebauungsplan unter Berücksichtigung des Abwägungsgebots planbar wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.1998 - 4 C 16.97 -, BVerwGE 108, 190 = PBauE § 31 BauGB, Nr. 19). Voraussetzung für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB ist aber darüber hinaus bei allen drei Befreiungstatbeständen, dass die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Vor allem dieses letzte Tatbestandsmerkmal stellt in den Fällen, in denen eine neue planerische Abwägungsentscheidung getroffen werden muss, eine geeignete Schranke dar. Wird das Kriterium nicht zu eng ausgelegt, wird hierdurch sichergestellt, dass eine notwendige Abwägungsentscheidung mit vorheriger Bürgerbeteiligung nicht durch eine Befreiung in Gestalt einer Ermessensentscheidung der Verwaltung umgangen wird. Der Grundsatz der Planung durch Abwägungsentscheidungen erfordert daher nicht unbedingt eine zusätzliche Begrenzung der Befreiungsmöglichkeiten durch das ungeschriebene Merkmal der Atypik. Bei dieser Auslegung des § 31 Abs. 2 BauGB ist auch der Grundsatz der gemeindlichen Planungshoheit hinreichend abgesichert. Denn eine Unvereinbarkeit mit öffentlichen Belangen liegt umso näher, je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht einer Planung eingreift (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.9.2002 - a.a.O. -; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 13.12.1994 - a.a.O. -). Im Übrigen gewährleistet die in § 31 Abs. 2 BauGB nunmehr für alle drei Alternativen normierte Voraussetzung, dass die Grundzüge der Planung nicht berührt werden dürfen, dass jedenfalls die Grundzüge der gemeindlichen Planung gegen Befreiungen der Verwaltung abgesichert sind. Was die Gemeinde zu einem Grundzug ihrer Planung erklärt, kann durch eine Befreiung nicht angetastet werden, sondern bedarf der Umplanung. Zudem wird die Planungshoheit der Gemeinde durch das Kriterium der Vereinbarkeit mit öffentlichen Belangen insoweit garantiert, als Befreiungen nicht möglich sind, wenn betroffene öffentliche Belange eine Neuplanung erforderlich machen. Im Übrigen kann die Gemeinde durch Verweigerung ihres Einvernehmens die Erteilung einer Befreiung zwar nicht verhindern, denn § 36 BauGB gibt ihr nur ein verwaltungsinternes Mitwirkungsrecht, das im Falle einer zu Unrecht erfolgten Verweigerung nicht nur durch das Verwaltungsgericht, sondern nach der Neuregelung in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB 1998 nunmehr auch durch die nach Landesrecht zuständige Behörde ersetzt werden kann. Durch das Erfordernis des gemeindlichen Einvernehmens erfährt die Gemeinde jedoch rechtzeitig von einem Vorhaben und hat dadurch auch unterhalb der Schwelle der - von vornherein befreiungsresistenten - Grundzüge der Planung die Möglichkeit, eine Befreiung dadurch zu verhindern, dass sie im Wege einer Bebauungsplanänderung (mit den ihr zustehenden Sicherungsmöglichkeiten) die Festsetzung, von der eine Befreiung erteilt werden soll, zu einem Grundzug ihrer Planung erklärt, um so ihre Planungshoheit ggf. wirksam zur Geltung zu bringen.

32

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass es bei § 31 Abs. 2 BauGB nach dem Wegfall des Einzelfallerfordernisses keiner Atypik mehr bedarf.“

33

Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich die Kammer an.

34

Schließlich ist die Abweichung von dem Bebauungsplan hier auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Je tiefer eine Befreiung in das Interessengeflecht des Bebauungsplans eingreifen würde, desto mehr stehen öffentlichen Belange einer Befreiung entgegen. Als Faustregel für die Grenzen einer Befreiung, die ihr aus der notwendigen Vereinbarkeit mit öffentlichen Belangen gesetzt sind, ist auf § 34 BauGB zu verweisen: Dürfte das Vorhaben bei Anwendbarkeit des § 34 Abs. 1 nicht genehmigt werden, weil es sich in seine Umgebung nicht einfügt, so kann es auch nicht im Wege der Befreiung von den Festsetzungen eines Bebauungsplans genehmigt werden. Dann ist vielmehr eine Umplanung erforderlich (Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB 8. Aufl. 2002 § 31 Rn. 39). Eine Sprengung des Rahmens hinsichtlich der Gebäudehöhe ist bei einer Überschreitung von 27 cm auf keinen Fall anzunehmen. Die Überschreitung ist marginal und vernachlässigbar.

35

Auch unter Würdigung der nachbarlichen Interessen ergibt sich hier kein anderes Bild. Die im Streit stehende Befreiung erreicht bei Weitem nicht die Wesentlichkeitsschwelle, bei deren Erreichen nachbarliche Interesse in einer Weise berührt sein könnten, dass diese den Ausschlag gegen die Befreiung geben müssten. Insbesondere sind die nachbarschützenden Abstandsflächen hier eingehalten. Die Befürchtung der Nachbarn, dass die Grenzgarage mit ihrem Dach als Terrasse genutzt werden könnte, vermag hier zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Eine Wohnnutzung des Garagendachs ist seitens der Kläger nicht angezeigt worden. Im Gegenteil bestreiten sie sogar, eine solche zu beabsichtigten. Auf jeden Fall ist eine solche Nutzung nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

36

Das aus dem Tatbestand des § 31 Abs. 2 BauGB sich ergebende Ermessen der Baurechtsbehörde („kann“) ist hier auf Null zugunsten der Kläger reduziert, nachdem dem Vorhaben keine gewichtigen Belange entgegenstehen (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB 8. Aufl. 2002 § 31 Rn. 43).

37

Die Rechtsauffassung der Beigeladenen, es müsse ihr zur Erhaltung der Wirksamkeit ihres Planungsinstruments ein gewisser Spielraum zustehen, um über Befreiungen zu entscheiden, zeugt von einem Fehlverständnis der Bedeutung des § 36 BauGB. Die Beigeladene darf das Einvernehmen nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagen (§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB). Damit hat sie hinsichtlich des Bauplanungsrechts allenfalls den gleichen Prüfungsmaßstab wie ihn der Baurechtsbehörde zukommt. Damit darf sie ihr Einvernehmen dann nicht versagen, wenn ein Tatbestand des § 31 Abs. 2 BauGB erfüllt ist und das sich aus § 31 Abs. 2 BauGB ergebende Ermessen auf Null reduziert ist. So liegt der Fall nach dem oben Ausgeführten aber hier.

38

Die Kosten des Verfahrens sind von der Beigeladenen zu tragen, nachdem deren Entstehung durch die Verweigerung der Erteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB verschuldet worden ist, § 155 Abs. 4 VwGO. Der Kostentragungspflicht der Beigeladenen steht zunächst nicht entgegen, dass sie keinen Antrag gestellt hat. Die Regelung des § 155 Abs. 4 VwGO ist nämlich in § 154 Abs. 3 VwGO von der Bindung eines Kostenrisikos an eine Antragstellung für den Beigeladenen ausdrücklich ausgenommen. Ein solches Verschulden ist immer dann anzunehmen, wenn eine Gemeinde ihr Einvernehmen nach § 36 BauGB rechtswidrig und vorwerfbar versagt und damit die Verpflichtungsklage heraufbeschworen hat (Rennert in: Eyermann, VwGO, Nachtrag zur 11. Aufl., 2002, § 154). § 155 Abs. 4 VwGO erfasst nämlich nicht nur ein prozessuales Fehlverhalten, sondern auch vorprozessuales Verhalten der Beteiligten, sofern durch dieses eine prozessbezogene Pflicht verletzt wird. Um eine solche vorprozessuale Pflicht handelt es sich bei der Erteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB, weil durch dessen rechtswidrige Verweigerung ein Verwaltungsprozess mangels behördlicher Ersetzungskompetenz unvermeidbar wird. Die Beigeladene hat hier auch schuldhaft gehandelt. Ein Entstehen der Kosten durch Verschulden eines Beteiligten ist dann anzunehmen, wenn dieser die Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die für einen gewissenhaften und sachgemäß Handelnden geboten ist und die ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falls zuzumuten war. Immer dann, wenn eine Gemeinde den eigentlich anzulegenden Prüfungsmaßstab bei der Prüfung der Erteilung oder Versagung des Einvernehmens gröblich verkennt oder gar absichtlich nicht anwendet, ist im Falle der Rechtswidrigkeit der Versagung des Einvernehmens auch ein Verschulden anzunehmen, da es die Sorgfaltspflicht einer gewissenhaft und sachgemäß handelnden Gemeinde natürlich gebietet, den richtigen Prüfungsmaßstab für ihre Entscheidung heranzuziehen. Hier hat sich die Beigeladene offenkundig - trotzt klarer Hinweise der Baurechtsbehörde auf die gegenteilige Rechtslage - allein von zwei sachfremden Motiven leiten lassen. Einmal betonte sie immer wieder - auch noch im Termin zur mündlichen Verhandlung - die Bedenken der Nachbarn hinsichtlich der Nutzung des Garagendachs als Dachterrasse. Diese Nutzungsmöglichkeit war aber zu keinem Zeitpunkt Gegenstand des Verwaltungsverfahrens, so dass sich die Beigeladene hiervon nicht hätte bei der Entscheidung leiten lassen dürfen. Weiter ist den Gemeinderatsprotokollen zu entnehmen, dass eine Einvernehmenserteilung auch wegen des Umstands, dass es hier um die nachträgliche Erteilung einer Befreiung geht, unterblieben ist. Da das Bauplanungsrecht eine Bestrafung wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften eines Bebauungsplans - etwa den Verlust eines bestehenden Anspruchs - nicht kennt, ist auch dieses Argument sachfremd. Die Bestrafung für die Errichtung eines Schwarzbaus bleibt allein dem Ordnungswidrigkeitenrecht überlassen. Somit hat die Beigeladene die entstandenen Verfahrenskosten zumindest grob fahrlässig verursacht. Sie sind daher von ihr zu tragen.

39

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war hier in Anwendung von § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO und § 80 Abs. 2 LVwVfG für notwendig zu erklären, da die Hinzuziehung von einem verständigen, nicht rechtskundigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte. Angesichts der für einen Rechtsunkundigen verwirrenden Lage, in der die Baurechtsbehörde die Befreiung erteilen wollte, die Beigeladene sich sperrte, kann diesem nicht zugemutet werden, sich ohne Vertretung in das Vorverfahren zu begeben.

40

Die Berufung war in Anwendung der §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung des Rechtsstreits zuzulassen. In diesem Verfahren kann nämlich einmal die Frage, ob die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB einer atypischen Konstellation bedarf mit Auswirkungen über den Einzelfall hinaus in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortet werden, so dass die Klärung der Frage zur Fortbildung des Rechts im allgemeinen Interesse liegt. Soweit ersichtlich, ist diese Frage noch nicht höchstrichterlich entschieden. Auch eine gesicherte obergerichtliche Klärung durch den VGH Baden-Württemberg steht noch aus, nachdem wohl erst der 3. Senat eine Entscheidung zu dieser Frage getroffen hat. Weiter ist ebenso von grundsätzlicher Bedeutung, welcher Maßstab an das Verschulden im Sinne von § 155 Abs. 4 VwGO im Falle des versagten Einvernehmens nach § 36 BauGB anzulegen ist.

Gründe

20

Die zulässige Klage hat Erfolg.

21

Die Kläger haben einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Befreiung. Die Ablehnung ihres Befreiungsantrags erweist sich daher als rechtswidrig (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

22

Der Anspruch der Kläger auf Erteilung der begehrten Befreiung folgt aus § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB. Nach dieser Vorschrift kann von den Festsetzungen eines Bebauungsplanes befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und sie Abweichung städtebaulich vertretbar ist und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

23

Die Grundzüge der Planung bilden die den Festsetzungen des Bebauungsplans zugrunde liegende und in ihnen zum Ausdruck kommende planerische Konzeption. Die Grundzüge der Planung sind dann berührt, wenn die Einhaltung der Festsetzung, von der abgewichen werden soll, für die Bewahrung des speziellen planerischen Konzepts relevant ist (Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand: 01. Januar 2003, § 31 BauGB Rn. 36 f.). Eine solche Berührung der Grundzüge der Planung ist also dann anzunehmen, wenn das planerische Leitbild nicht unangetastet gelassen wird. Nicht erforderlich ist es, dass die Grundzüge der Planung der Befreiung entgegenstehen (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 8. Aufl. 2002, § 13 BauGB Rn. 2). Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-) Planung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung beiseite zu schieben. Sie darf damit von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind - nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 16.06.2003 - 3 S 2324/02 -, NVwZ 2004, 357).

24

Das Vorhaben der Kläger, welches die maximal zugelassene Wandhöhe um 27 cm überschreitet, tastet das planerische Leitbild, wie es im Bebauungsplan und dessen Begründung seinen Niederschlag gefunden hat, nicht an. Allein der Umstand, dass ein Bebauungsplan verhältnismäßig wenig Festsetzungen trifft, macht entgegen der in der Klagerwiderung und in der mündlichen Verhandlung vertretenen Rechtsansicht der Beigeladenen die getroffenen Festsetzungen noch nicht allesamt zum Inhalt des planerischen Leitbildes des Bebauungsplans. Der Begründung des Bebauungsplans kann entnommen werden, dass es dem Plangeber hinsichtlich der planungsrechtlichen Festsetzungen auf den Charakter der aufgelockerten Einzel- und Doppelhausbebauung ankam, Hinsichtlich der Gebäudehöhen findet sich nur die Bemerkung, dass sich diese aus der festgesetzten Wand- und Gebäudehöhe ergeben. Aus diesen Begründungsansätzen lässt sich im Zusammenhang mit dem Umstand, dass hier erfreulich wenige Festsetzungen erfolgt sind, schließen, dass die aufgelockerte Bebauung das wesentliche planerische Leitbild darstellt. Dazu zählt für die äußere Erscheinung wohl auch die erlaubte maximale Höhe der Gebäude. Es ist jedoch nicht zu erkennen, dass dies auch für die maximale Höhe der Wand gelten könnte. Durch die Beschränkung auf die maximale Anzahl von zwei Wohneinheiten je Gebäude ist auch sichergestellt, dass bei einer intensiveren Nutzung eines Gebäudes hinsichtlich der Wohnfläche, was bei einer höheren als der festgesetzten Wandhöhe durchaus denkbar ist, insgesamt eine intensivere Nutzung, welche auch nach außen in das Baugebiet hinein drängen und welche dem Leitbild der aufgelockerten Bebauung widersprechen könnte, verhindert wird. Damit kann die reine Wandhöhe hier nicht zu den Planungsgrundzügen gerechnet werden. Sie ist für die Erreichung der wesentlichen Ziele des Bebauungsplans, wie sie in dessen Begründung ihren Niederschlag gefunden haben, nicht von Relevanz. Ohne eine unmittelbare und begründete Hervorhebung der Wandhöhenfestsetzung als wesentliches Planungsziel in der Begründung des Bebauungsplanes oder an anderer Stelle kann diese somit nicht als zu den Grundzügen der Planung gehörig angesehen werden. Keines dieser Kriterien ist hier erfüllt. Damit kann von einem tiefen Eingriff in das Interessengeflecht der Planung angesichts der Beachtung der Festsetzung der maximalen Gebäudehöhe hier nicht gesprochen werden.

25

Die Abweichung des klägerischen Vorhabens von den Bebauungsplanfestsetzungen ist auch städtebaulich vertretbar im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB. Städtebaulich vertretbar im Sinne dieser Norm ist, was zulässiger Inhalt des Bebauungsplans sein könnte (BVerwG, Urt. v. 17.12.1998 - 4 C 16/97 -, BVerwGE 108, 190 ff.). Dies bedeutet übertragen auf die hier gegebenen Situation, dass auch die Festsetzung der Wandhöhe auf maximal 4,27 m im Bebauungsplan hätte erfolgen können. Diese Frage ist nicht abstrakt, sondern anhand der konkreten Gegebenheiten zu beurteilen (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.12.1998 - 4 C 16/97 -, a.a.O.; Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 8. Aufl. 2002, § 31 BauGB Rn. 35). Es besteht hier kein Zweifel, dass eine Planung einer um 27 cm höheren maximalen Wandhöhe in planerischer Hinsicht problemlos rechtlich möglich gewesen wäre. Angesichts der durch die festgelegten Baufenster und die Beschränkung der maximal zulässigen Wohneinheiten sichergestellten lockeren Bebauung und Besiedelung des Gebiets könnte die Festlegung einer etwas höheren maximalen Wandhöhe zu keinen der Plankonzeption zuwiderlaufenden Zuständen oder zu abwägungsfehlerhaften Planergebnissen führen. Insbesondere wäre eine solche Wandhöhe auch gegenüber den angrenzenden Baugebieten und Grundstücken nachbarschaftlich verträglich und keineswegs rücksichtslos.

26

Es gibt im Rahmen des § 31 Abs. 2 BauGB seit der Änderung des BauGB im Jahr 1997 auch kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Atypik mehr. Hinsichtlich dieser Frage schließt sich die Kammer nunmehr der Rechtsprechung des 3. Senats des VGH Baden-Württemberg (Urt. v. 16.06.2003 - 3 S 2324/02 -, a.a.O.) an. Dieser hat im genannten Urteil ausgeführt:

27

„Daneben bedarf die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB mit dem Wegfall des Einzelfallerfordernisses ... keiner „Atypik" mehr. Zu § 31 Abs. 2 BauGB a.F. ging das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine Befreiung nur erteilt werden kann, wenn das Vorhaben eine „Atypik" aufweist und sich als Sonder- oder Einzelfall darstellt. Dieses Erfordernis wurde dem - zwischenzeitlich weggefallenen - Tatbestandsmerkmal des "Einzelfalles" in § 31 Abs. 2 BauGB a.F. sowie dem Wesen der Befreiung als solcher entnommen. Das Institut der Befreiung von dem Gebot oder Verbot einer Norm rechtfertige sich daraus, dass die mit einer Normierung regelmäßig verbundene Abstraktion oder doch Verallgemeinerung unvermeidbar zu Differenzen zwischen einerseits dem Regelungsinhalt und andererseits dem hinter der Regelung stehenden Schutzgut führe. Eine Regelung, die nicht für einen konkreten Fall erfolge, laufe immer Gefahr, mit ihren Aussagen besonders gelagerten Fällen - d.h. Sachverhalten, die aus tatsächlichen Gründen „aus der Regel fallen" - nicht gerecht zu werden. Um im Einzelfall diesem Mangel abhelfen zu können, kenne das Baurecht die Möglichkeit einer Befreiung. Ihre Bewilligung setze aber stets voraus, dass es sich um einen - aus welchen Gründen auch immer - „an sich" dem Schutzgut der Norm entzogenen (Sonder-) Fall handele. Für die Regelfälle dagegen sei das, was eine Vorschrift bzw. ein Plan bestimme, grundsätzlich auch dann beabsichtigt, wenn es sich als Härte erweise. Bei ihnen eine Befreiung zu erteilen, wäre außerdem nicht „mit den öffentlichen Belangen vereinbar". Denn eine solche Befreiung müsste sich notwendig über die Interessenabwägung hinwegsetzen, die der Vorschrift bzw. dem Plan zugrunde liege und durch sie bzw. ihn als maßgeblich positiviert sei. Eine Norm, von deren Einhaltung selbst in Regelfällen befreit werden müsse, sei in Wahrheit bereits als Norm zu beanstanden (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.7.1972 - 4 C 69.70 -, BVerwGE 40, 268 = PBauE § 31 BauGB Nr. 1).

28

Mit dem Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 ist - wie bereits angeführt - mit Wirkung vom 1.1.1998 das Tatbestandsmerkmal „im Einzelfall" in § 31 Abs. 2 BauGB gestrichen worden. Damit kann eine Befreiung nunmehr unstreitig nicht mehr nur im Einzelfall, sondern auch bei einer Vielzahl von Fällen erteilt werden. Unklar ist jedoch, ob die Befreiung damit keine „atypische Sonderlage" mehr erfordert oder ob diese Voraussetzung, wenn auch modifiziert, nach wie vor gilt. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Frage bislang offen gelassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5.3.1999 - a.a.O. -; siehe aber auch Urteil vom 19.9.2002 - 4 C 13.01 -, BauR 2003, 488, wo die Ablehnung einer Befreiung - auf der Rechtsfolgenseite - für ermessensfehlerfrei erachtet wurde, ohne dass zunächst - auf der Tatbestandsseite - eine Auseinandersetzung mit dem Erfordernis einer Atypik erfolgte). Auch in der Rechtsprechung des Senats und anderer Obergerichte ist die Frage bislang nicht abschließend geklärt (ausdrücklich offengelassen: Senatsurteil vom 23.2.2002 - 3 S 278/02 -; ebenso VGH Bad.-Württ., Urteil vom 17.6.1999 - 10 S 44/99 -, VBlBW 2000, 78; OVG Lüneburg, Urteil vom 22.6.2001 - 1 MA 1381/01 -, UPR 2001, 459; der bayerische VGH „neigt" dazu, das Kriterium weiterhin heranzuziehen, vgl. Bay.VGH, Urteil vom 19.10.1998 - 15 B 97.337 -, BayVBlBW 1999, 179), in der Literatur ist sie höchst umstritten (für die Beibehaltung beispielsweise: Dolderer, NVwZ 1998, 567; Soefker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Stand 1.1.2003, § 31 BauGB, RdNr. 31 f; Schmaltz in: Schroeder, BauGB, 6. Auflage, 1998, § 31 BauGB, RdNr. 19; Löhr in: Battis/Krautzberger/Löhr, 8. Auflage, 2002, § 31 BauGB, RdNr. 26; Brohm, Öffentl. BauR, 3. Auflage, 2002, § 19, RdNr. 7; Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, 6. Auflage, 2001, RdNr. 1941; dagegen beispielsweise: Schmidt-Eichstaedt, NVwZ 1998, 571; Mager, DVBl. 2000, 205; Hofmann, BauR 1999, 445; Claus, DVBl. 2000, 241; Schütz, VBlBW 2000, 355).

29

Schon die Entstehungsgeschichte der Gesetzesänderung spricht für die Aufgabe des Erfordernisses einer Atypik. Der Gesetzgeber hat § 31 Abs. 2 BauGB in der Vergangenheit im Hinblick auf die restriktive Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes mehrfach abgeändert und in der Begründung zum Gesetzesentwurf zur Änderung des Baugesetzbuchs und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung wird ausdrücklich ausgeführt: „Eine Atypik im Sinne der bisherigen Rechtsprechung muss daher nicht mehr vorliegen" (vgl. BT-Drs. 13/6392, 56). Die weiteren Ausführungen in der Gesetzesbegründung setzen sich zwar nur mit dem Einzelfallerfordernis in rein quantitativer Hinsicht auseinander. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die letzte wichtige Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Atypik vor der Gesetzesänderung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.11.1989 - 4 B 163/98 -, NVwZ 1990, 556 = PBauE § 31 BauGB Nr. 6) gerade aus der Tatsache, dass die Befreiung für sämtliche Grundstücke des Plangebiets in Betracht kam, folgerte, dass deshalb kein atypischer Sonderfall vorliege. Der Gesetzentwurf hat daher möglicherweise schlichtweg keine Notwendigkeit gesehen, in der Begründung explizit auch auf den Fall des „qualitativen Sonderfalls" einzugehen. Für die Beibehaltung des Erfordernisses einer Atypik könnte nur sprechen, dass der Regierungsentwurf mit der Gesetz gewordenen Neufassung des § 31 Abs. 2 BauGB den gleichlautenden Vorschlag der Expertenkommission zur Novellierung des Baugesetzbuchs aufgegriffen hat. Diese war aber mehrheitlich der Auffassung, dass das ungeschriebene Merkmal der „Atypik", also der Beschränkung der Befreiung auf „aus der Norm fallende Ausnahme- und Sonderfälle" auch beim Fortfall des Einzelfallerfordernisses beibehalten werde, und zwar auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Gesetz in der von der Rechtsprechung entwickelten, für die drei Befreiungsvarianten jeweils spezifischen Ausprägung (vgl. Soefker - a.a.O. -, RdNr. 29, unter Hinweis auf den Bericht der Expertenkommission zur Novellierung des Baugesetzbuches vom 28.10.1995, RdNr. 336). Zugleich sollten nach der Begründung zum Gesetzentwurf aber die erleichterten Befreiungsmöglichkeiten nach dem BauGB-MaßnahmenG mit den Befreiungsregeln im Baugesetzbuch zusammengeführt und fortentwickelt (vgl. BT-Drs. 13/6392, 34) bzw. beide Befreiungsregeln zusammengefasst und vereinfacht werden (vgl. BT-Drs. 13/6392, 56). Insoweit ist der erkennende Senat hinsichtlich der erleichterten Befreiungsmöglichkeiten nach dem BauGB-MaßnahmenG aber schon in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass bei einer vorübergehender Unterbringung nach § 4 Abs. 1a Satz 2 BauGB-MaßnahmenG eine Befreiung im Gegensatz zu den Fällen dringenden Wohnbedarfs nach § 4 Abs. 1 a Satz 1 BauGB-MaßnahmenG nicht auf Einzelfälle beschränkt sei. Dadurch werde das Vorliegen eines sonst bei allen Varianten des § 31 Abs. 2 BauGB erforderlichen atypischen baugebietsbezogenen Sonderfalls bei dieser Vorschrift nicht mehr verlangt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 13.12.19943 - 3 S 1643/94 -).

30

Das Erfordernis einer Atypik ergibt sich auch nicht zwangsläufig aus der Systematik des Bauplanungsrechts im Baugesetzbuch, wonach die Geltung der Festsetzungen eines Bebauungsplans die Regel darstellt. Die Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB stellt eine Ausnahme von dieser Regel dar. Ohne das Erfordernis eines atypischen Sachverhalts lässt insbesondere § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB zwar möglicherweise in weiterem Umfang als nach der bisherigen Fassung Ausnahmen zu. Damit wird der Ausnahmefall aber noch nicht zum Regelfall auf Grund der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschrift. Im Übrigen ist der Gesetzgeber aus normtechnischen Gründen nicht gehindert, Ausnahmen weiter zu fassen und damit die Geltung der Grundregel bewusst einzuschränken.

31

Auch Sinn und Zweck der Befreiung erfordern nicht zwingend das Vorliegen eines atypischen Sachverhalts. Durch das Rechtsinstitut der Befreiung kann die Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde (vgl. § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB) eine nicht bereits im Bebauungsplan selbst vorgesehene Abweichung von dessen Festsetzungen zulassen. Ihr Sinn ergibt sich daraus, dass es dem Normgeber regelmäßig unmöglich ist, alle Einzelfälle vorauszusehen, auf die seine Norm in Zukunft Anwendung finden wird. Im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und der Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns - auch vor dem Hintergrund der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG und den damit geschützten Interessen der durch planerische Festsetzungen in der grundsätzlichen Verfügungsbefugnis und Privatnützigkeit ihres Eigentums belasteten Grundstückseigentümer - bietet die Befreiung ein Instrument, um auf nicht oder so nicht vorgesehene Sachverhalte flexibel zu reagieren und Rechtsschematismus zu vermeiden. Von den Festsetzungen eines Bebauungsplans darf aber - unstreitig - nicht schrankenlos befreit werden. Durch Befreiungen darf die normative Verbindlichkeit von Bebauungsplänen nicht ausgehöhlt werden. Neben notwendiger Rechtssicherheit, insbesondere dem Vertrauen der anderen Planbetroffenen in die Verbindlichkeit der Planung, streitet das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung dafür, dass die Erteilung von Befreiungen nicht im Belieben der Behörde liegt, sondern an hinlänglich genaue Tatbestandsvoraussetzungen gebunden ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Anwendungsbereich der Befreiung als Reaktionsmittel auf Unvorhergesehenes von den Fällen der Plannichtigkeit ebenso abzugrenzen ist wie von denen notwendiger Planänderung. Führt ein Mangel zur Plannichtigkeit, so erübrigt sich eine Befreiung. Das Erfordernis einer Planänderung ergibt sich dagegen aus dem Erfordernis der Abwägung unterschiedlicher Belange bei der Planung von Baugebieten, also aus dem Wesen der Planung an sich: Die baurechtlichen Grundentscheidungen dürfen sich nicht aus Einzelentscheidungen der Verwaltung ergeben, sondern müssen in einem Planungsverfahren unter Beteiligung der Betroffenen ergehen. Außerdem ist den Gemeinden kraft Verfassungsrechts (vgl. Art. 28 Abs. 2 GG) Planungshoheit gewährleistet. Diese darf nicht durch grenzenlose Befreiungsmöglichkeiten der Verwaltung ausgehebelt werden. Umstritten ist nur, ob die im Wortlaut von § 31 Abs. 2 BauGB vorgesehenen Schranken zur Gewährleistung dieser beiden letzten Grundsätze ausreichen oder ob dazu zusätzlich das Merkmal der Atypik herangezogen werden muss. Dabei ist weitgehend anerkannt, dass § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB mit dem Kriterium der „unbeabsichtigten Härte" bereits ein stark einschränkendes Tatbestandsmerkmal enthält, das in der Regel einen "atypischen Sonderfall" voraussetzt. Auch die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB, wonach das öffentliche Wohl die Befreiung "erfordern" muss, begrenzt die Möglichkeit der Befreiung stark. Befreiungen, die durch das öffentliche Wohl erfordert werden, werden sich regelmäßig auch auf planerische Sonderfälle beziehen. Dagegen eröffnet die „städtebauliche Vertretbarkeit" in § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB grundsätzlich in weiterem Umfang Befreiungsmöglichkeiten, da in diesem Sinne alles vertretbar ist, was in einem Bebauungsplan unter Berücksichtigung des Abwägungsgebots planbar wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.1998 - 4 C 16.97 -, BVerwGE 108, 190 = PBauE § 31 BauGB, Nr. 19). Voraussetzung für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB ist aber darüber hinaus bei allen drei Befreiungstatbeständen, dass die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Vor allem dieses letzte Tatbestandsmerkmal stellt in den Fällen, in denen eine neue planerische Abwägungsentscheidung getroffen werden muss, eine geeignete Schranke dar. Wird das Kriterium nicht zu eng ausgelegt, wird hierdurch sichergestellt, dass eine notwendige Abwägungsentscheidung mit vorheriger Bürgerbeteiligung nicht durch eine Befreiung in Gestalt einer Ermessensentscheidung der Verwaltung umgangen wird. Der Grundsatz der Planung durch Abwägungsentscheidungen erfordert daher nicht unbedingt eine zusätzliche Begrenzung der Befreiungsmöglichkeiten durch das ungeschriebene Merkmal der Atypik. Bei dieser Auslegung des § 31 Abs. 2 BauGB ist auch der Grundsatz der gemeindlichen Planungshoheit hinreichend abgesichert. Denn eine Unvereinbarkeit mit öffentlichen Belangen liegt umso näher, je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht einer Planung eingreift (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.9.2002 - a.a.O. -; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 13.12.1994 - a.a.O. -). Im Übrigen gewährleistet die in § 31 Abs. 2 BauGB nunmehr für alle drei Alternativen normierte Voraussetzung, dass die Grundzüge der Planung nicht berührt werden dürfen, dass jedenfalls die Grundzüge der gemeindlichen Planung gegen Befreiungen der Verwaltung abgesichert sind. Was die Gemeinde zu einem Grundzug ihrer Planung erklärt, kann durch eine Befreiung nicht angetastet werden, sondern bedarf der Umplanung. Zudem wird die Planungshoheit der Gemeinde durch das Kriterium der Vereinbarkeit mit öffentlichen Belangen insoweit garantiert, als Befreiungen nicht möglich sind, wenn betroffene öffentliche Belange eine Neuplanung erforderlich machen. Im Übrigen kann die Gemeinde durch Verweigerung ihres Einvernehmens die Erteilung einer Befreiung zwar nicht verhindern, denn § 36 BauGB gibt ihr nur ein verwaltungsinternes Mitwirkungsrecht, das im Falle einer zu Unrecht erfolgten Verweigerung nicht nur durch das Verwaltungsgericht, sondern nach der Neuregelung in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB 1998 nunmehr auch durch die nach Landesrecht zuständige Behörde ersetzt werden kann. Durch das Erfordernis des gemeindlichen Einvernehmens erfährt die Gemeinde jedoch rechtzeitig von einem Vorhaben und hat dadurch auch unterhalb der Schwelle der - von vornherein befreiungsresistenten - Grundzüge der Planung die Möglichkeit, eine Befreiung dadurch zu verhindern, dass sie im Wege einer Bebauungsplanänderung (mit den ihr zustehenden Sicherungsmöglichkeiten) die Festsetzung, von der eine Befreiung erteilt werden soll, zu einem Grundzug ihrer Planung erklärt, um so ihre Planungshoheit ggf. wirksam zur Geltung zu bringen.

32

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass es bei § 31 Abs. 2 BauGB nach dem Wegfall des Einzelfallerfordernisses keiner Atypik mehr bedarf.“

33

Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich die Kammer an.

34

Schließlich ist die Abweichung von dem Bebauungsplan hier auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Je tiefer eine Befreiung in das Interessengeflecht des Bebauungsplans eingreifen würde, desto mehr stehen öffentlichen Belange einer Befreiung entgegen. Als Faustregel für die Grenzen einer Befreiung, die ihr aus der notwendigen Vereinbarkeit mit öffentlichen Belangen gesetzt sind, ist auf § 34 BauGB zu verweisen: Dürfte das Vorhaben bei Anwendbarkeit des § 34 Abs. 1 nicht genehmigt werden, weil es sich in seine Umgebung nicht einfügt, so kann es auch nicht im Wege der Befreiung von den Festsetzungen eines Bebauungsplans genehmigt werden. Dann ist vielmehr eine Umplanung erforderlich (Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB 8. Aufl. 2002 § 31 Rn. 39). Eine Sprengung des Rahmens hinsichtlich der Gebäudehöhe ist bei einer Überschreitung von 27 cm auf keinen Fall anzunehmen. Die Überschreitung ist marginal und vernachlässigbar.

35

Auch unter Würdigung der nachbarlichen Interessen ergibt sich hier kein anderes Bild. Die im Streit stehende Befreiung erreicht bei Weitem nicht die Wesentlichkeitsschwelle, bei deren Erreichen nachbarliche Interesse in einer Weise berührt sein könnten, dass diese den Ausschlag gegen die Befreiung geben müssten. Insbesondere sind die nachbarschützenden Abstandsflächen hier eingehalten. Die Befürchtung der Nachbarn, dass die Grenzgarage mit ihrem Dach als Terrasse genutzt werden könnte, vermag hier zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Eine Wohnnutzung des Garagendachs ist seitens der Kläger nicht angezeigt worden. Im Gegenteil bestreiten sie sogar, eine solche zu beabsichtigten. Auf jeden Fall ist eine solche Nutzung nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

36

Das aus dem Tatbestand des § 31 Abs. 2 BauGB sich ergebende Ermessen der Baurechtsbehörde („kann“) ist hier auf Null zugunsten der Kläger reduziert, nachdem dem Vorhaben keine gewichtigen Belange entgegenstehen (vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB 8. Aufl. 2002 § 31 Rn. 43).

37

Die Rechtsauffassung der Beigeladenen, es müsse ihr zur Erhaltung der Wirksamkeit ihres Planungsinstruments ein gewisser Spielraum zustehen, um über Befreiungen zu entscheiden, zeugt von einem Fehlverständnis der Bedeutung des § 36 BauGB. Die Beigeladene darf das Einvernehmen nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagen (§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB). Damit hat sie hinsichtlich des Bauplanungsrechts allenfalls den gleichen Prüfungsmaßstab wie ihn der Baurechtsbehörde zukommt. Damit darf sie ihr Einvernehmen dann nicht versagen, wenn ein Tatbestand des § 31 Abs. 2 BauGB erfüllt ist und das sich aus § 31 Abs. 2 BauGB ergebende Ermessen auf Null reduziert ist. So liegt der Fall nach dem oben Ausgeführten aber hier.

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Die Kosten des Verfahrens sind von der Beigeladenen zu tragen, nachdem deren Entstehung durch die Verweigerung der Erteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB verschuldet worden ist, § 155 Abs. 4 VwGO. Der Kostentragungspflicht der Beigeladenen steht zunächst nicht entgegen, dass sie keinen Antrag gestellt hat. Die Regelung des § 155 Abs. 4 VwGO ist nämlich in § 154 Abs. 3 VwGO von der Bindung eines Kostenrisikos an eine Antragstellung für den Beigeladenen ausdrücklich ausgenommen. Ein solches Verschulden ist immer dann anzunehmen, wenn eine Gemeinde ihr Einvernehmen nach § 36 BauGB rechtswidrig und vorwerfbar versagt und damit die Verpflichtungsklage heraufbeschworen hat (Rennert in: Eyermann, VwGO, Nachtrag zur 11. Aufl., 2002, § 154). § 155 Abs. 4 VwGO erfasst nämlich nicht nur ein prozessuales Fehlverhalten, sondern auch vorprozessuales Verhalten der Beteiligten, sofern durch dieses eine prozessbezogene Pflicht verletzt wird. Um eine solche vorprozessuale Pflicht handelt es sich bei der Erteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB, weil durch dessen rechtswidrige Verweigerung ein Verwaltungsprozess mangels behördlicher Ersetzungskompetenz unvermeidbar wird. Die Beigeladene hat hier auch schuldhaft gehandelt. Ein Entstehen der Kosten durch Verschulden eines Beteiligten ist dann anzunehmen, wenn dieser die Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die für einen gewissenhaften und sachgemäß Handelnden geboten ist und die ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falls zuzumuten war. Immer dann, wenn eine Gemeinde den eigentlich anzulegenden Prüfungsmaßstab bei der Prüfung der Erteilung oder Versagung des Einvernehmens gröblich verkennt oder gar absichtlich nicht anwendet, ist im Falle der Rechtswidrigkeit der Versagung des Einvernehmens auch ein Verschulden anzunehmen, da es die Sorgfaltspflicht einer gewissenhaft und sachgemäß handelnden Gemeinde natürlich gebietet, den richtigen Prüfungsmaßstab für ihre Entscheidung heranzuziehen. Hier hat sich die Beigeladene offenkundig - trotzt klarer Hinweise der Baurechtsbehörde auf die gegenteilige Rechtslage - allein von zwei sachfremden Motiven leiten lassen. Einmal betonte sie immer wieder - auch noch im Termin zur mündlichen Verhandlung - die Bedenken der Nachbarn hinsichtlich der Nutzung des Garagendachs als Dachterrasse. Diese Nutzungsmöglichkeit war aber zu keinem Zeitpunkt Gegenstand des Verwaltungsverfahrens, so dass sich die Beigeladene hiervon nicht hätte bei der Entscheidung leiten lassen dürfen. Weiter ist den Gemeinderatsprotokollen zu entnehmen, dass eine Einvernehmenserteilung auch wegen des Umstands, dass es hier um die nachträgliche Erteilung einer Befreiung geht, unterblieben ist. Da das Bauplanungsrecht eine Bestrafung wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften eines Bebauungsplans - etwa den Verlust eines bestehenden Anspruchs - nicht kennt, ist auch dieses Argument sachfremd. Die Bestrafung für die Errichtung eines Schwarzbaus bleibt allein dem Ordnungswidrigkeitenrecht überlassen. Somit hat die Beigeladene die entstandenen Verfahrenskosten zumindest grob fahrlässig verursacht. Sie sind daher von ihr zu tragen.

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Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war hier in Anwendung von § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO und § 80 Abs. 2 LVwVfG für notwendig zu erklären, da die Hinzuziehung von einem verständigen, nicht rechtskundigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte. Angesichts der für einen Rechtsunkundigen verwirrenden Lage, in der die Baurechtsbehörde die Befreiung erteilen wollte, die Beigeladene sich sperrte, kann diesem nicht zugemutet werden, sich ohne Vertretung in das Vorverfahren zu begeben.

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Die Berufung war in Anwendung der §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung des Rechtsstreits zuzulassen. In diesem Verfahren kann nämlich einmal die Frage, ob die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB einer atypischen Konstellation bedarf mit Auswirkungen über den Einzelfall hinaus in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortet werden, so dass die Klärung der Frage zur Fortbildung des Rechts im allgemeinen Interesse liegt. Soweit ersichtlich, ist diese Frage noch nicht höchstrichterlich entschieden. Auch eine gesicherte obergerichtliche Klärung durch den VGH Baden-Württemberg steht noch aus, nachdem wohl erst der 3. Senat eine Entscheidung zu dieser Frage getroffen hat. Weiter ist ebenso von grundsätzlicher Bedeutung, welcher Maßstab an das Verschulden im Sinne von § 155 Abs. 4 VwGO im Falle des versagten Einvernehmens nach § 36 BauGB anzulegen ist.