Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-24, Aktenzeichen 24 K 5470/11
ECLI:DE:VGK:2013:0424.24K5470.11.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Tatbestand

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Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Veranlagung der Klägerin zur Zahlung von Vergnügungssteuern für die gezielte Einräumung der Gelegenheit zu sexuellen Vergnügungen für das Jahr 2007.

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Die Klägerin betreibt in C. , F. V. 0, den Club „U. T. “, bei dem es sich ausweislich der Gewerbeummeldung vom 25. November 2008 auch um einen Bordellbetrieb handelt. Der Club hat von Montag bis Samstag geöffnet.

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Anlässlich eines Kontrollbesuchs am 14. April 2011 stellte die Beklagte ausweislich ihres hierüber gefertigten Vermerks fest, dass der Club aus einer Bar mit Vorraum - ca. 50 qm - und einem offenen Kontaktraum - ca. 40 qm - bestehe. Den Damen stünden vier Zimmer zum näheren Kontakt zur Verfügung. Bei dem Besuch seien sechs Frauen angetroffen worden. Die Klägerin habe zugesagt, sich bis zum 02. Mai 2011 mit dem Steueramt in Verbindung zu setzen und Lagepläne zur Flächenberechnung mitzubringen.

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Ausweislich eines Auszuges aus dem Internet vom 06. Mai 2011 verfügt der Club über einen Barbereich, für den ein Kostenbeitrag in Höhe von 40 Euro zu entrichten ist, ein Separee sowie über weitere Zimmer.

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Mit Schreiben vom 05. Mai 2011 informierte die Beklagte die Klägerin erneut über die ab 01. Januar 2011 zu entrichtende Steuer und bat um Kontaktaufnahme.

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Mit Schreiben vom 19. Mai 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass eine steuerlich relevante Veranstaltungsfläche vom 90,41 qm ermittelt worden sei. Für jede angefangene zehn Quadratmeter seien vier Euro zu zahlen. Danach ergebe sich eine Pauschsteuer von 40,00 Euro pro Veranstaltungstag. Es werde um Mitteilung der zurückliegenden und voraussichtlichen Veranstaltungstage gebeten. Zusätzlich müssten die Personen, die in dem Club sexuelle Handlungen anböten, für jeden Tag 6,00 Euro - je Prostituierter - zahlen. Gleichzeitig wies sie die Klägerin darauf hin, dass die Möglichkeit bestehe, das steuerliche Verfahren durch eine schriftliche Vereinbarung zu vereinfachen und bat um Mitteilung, wie künftig verfahren werden solle. Für die Vergangenheit bat sie um Mitteilung der Namen und Anschrift sowie der Anwesenheitstage der Prostituierten.

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Nachdem auf Erinnerung keine Antwort seitens der Klägerin erfolgt war, wies die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 21. Juli 2011 darauf hin, dass für den Fall, dass weder eine Steueranmeldung abgegeben noch eine Vereinbarung geschlossen werde, die Festsetzung der Steuer einerseits unter Zugrundelegung einer Veranstaltungsfläche von 90,41 qm für sechs Tage die Woche und andererseits je Prostituierter mit jeweils 6,00 Euro pro Veranstaltungstag, ausgehend von 25 Veranstaltungstagen für jeden Kalendermonat, beabsichtigt sei.

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Am 24. August 2011 vermerkte die Beklagte, dass die Vergnügungssteuer nunmehr geschätzt werde und ordnete die Zustellung der Bescheide an.

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Mit Bescheid vom 01. September 2011, der Klägerin zugestellt am 03. September 2011, veranlagte die Beklagte die Klägerin im Wege der Schätzung für den Zeitraum vom 01. Januar bis zum 31. Juli 2011 zur Vergnügungssteuer in Höhe von 7.240,00 Euro und legte ihrer Berechnung 100 qm ./.10 x 4,00 Euro x 181 Tage zugrunde. Sie führte erläuternd aus, dass die steuerlich relevante Veranstaltungsfläche von 90,41 qm (Flur 1,85 qm + Bar 40,06 qm + Sitzeckenbereich 48,50 qm laut beigefügtem Plan) anhand der Bauakte ermittelt worden sei. Als Veranstaltungstage (Öffnungstage) seien aufgrund der Werbung im Internet alle Tage von Montag bis Samstag zugrunde gelegt worden.

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Die Steuerfestsetzung stehe unter dem Vorbehalt der Nachprüfung, § 164 AO, und entbinde die Klägerin nicht von der Verpflichtung, die fehlenden Unterlagen nachzureichen.

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Mit Bescheid vom selben Tag veranlagte die Beklagte die Klägerin für denselben Zeitraum als Mitunternehmerin nach § 2 Abs. 2 VStS im Schätzungswege ausgehend von sechs Prostituierten à 6,00/Tag x 174 Tage zur Vergnügungssteuer in Höhe von 6.264,00 Euro.

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Die Klägerin hat am 04. Oktober 2011 gegen beide Bescheide Klage erhoben und in diesem, die Veranlagung nach der Veranstaltungsfläche betreffenden Verfahren zur Begründung vorgetragen, dass der Barraum zu dem von der Klägerin betriebenen Gastronomiebetrieb gehöre. Dieser sei nicht als Anbahnungsfläche zu qualifizieren. Hier hielten sich Kunden auf, die lediglich Getränke zu sich nähmen. Der Raum werde auch aus den anliegenden Hotels aufgesucht, um Besprechungen durchzuführen. In anderen Städten sei es üblich, dass nur die Zimmer als entsprechende Fläche bewertet würden. Diese Fläche betrage 60 qm. Die Schätzung gehe von unrichtigen Voraussetzungen aus. Im Übrigen stehe die Größe der Veranstaltungsfläche in keinem direkten Zusammenhang mit der Umsatzerwartung der Klägerin. Die Zimmerfläche sei so gering, dass sie außerhalb jeder Relation zur Veranstaltungsfläche stehe. Ferner sei eine Abwälzung der nunmehr entstandenen Kosten auf die Kunden nicht mehr möglich. Eine kostendeckende Tätigkeit sei angesichts dieser Steuerlast ausgeschlossen.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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den Bescheid der Beklagten vom 01. September 2011 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt zur Begründung vor, dass die Ausführungen der Klägerin im Widerspruch zu den Feststellungen der Beklagten stünden, denn bei der Überprüfung seien in dem Barraum sechs Prostituierte angetroffen worden. Insofern seien der Barraum sowie der angrenzende offene Kontaktraum als Veranstaltungsfläche im Sinne der Satzung zu qualifizieren. Die Zimmer, in denen die sexuellen Handlungen ausgeführt würden, blieben bei der Ermittlung der Veranstaltungsfläche für die Besteuerung im Sinne des § 1 Abs. 1 VStS generell außer Ansatz.

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Das erkennende Gericht hat einen von der Klägerin nach Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung am 27. Juni 2012 sinngemäß gestellten Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage - 24 L 806/12 - mit Beschluss vom 04. Oktober 2012 abgelehnt.

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Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem und dem dazugehörigen Eilverfahren - 24 L 806/12 - sowie der in einem weiteren gegen die Inanspruchnahme als Mitunternehmerin gerichteten Verfahren der Klägerin - 24 K 5468/11 - beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Das Gericht konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).

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Der Antrag der Klägerin war - wie geschehen - auszulegen, da sie ihr auf Aufhebung des Vergnügungssteuerbescheides gerichtetes Klagebegehren hier allein im Wege der Anfechtungsklage erreichen kann, ohne dass es darüber hinaus eines Feststellungsan-trages bedarf.

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Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

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Der Vergnügungssteuerbescheid der Beklagten vom 01. September 2011 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Rechtsgrundlage für die Inanspruchnahme der Klägerin sind § 3 Abs. 1, § 2 Abs. 1 i.V.m § 1 Nr. 1 der Satzung der C1. C. über die Erhebung einer Steuer für die Einräumung der Gelegenheit zu sexuellen Vergnügungen und das Angebot sexueller Handlungen gegen Entgelt vom 12. Juli 2010 (im Folgenden: VStS).

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Danach unterliegt der Besteuerung, die gezielte Einräumung der Gelegenheit zu sexuellen Vergnügungen in Bars, Sauna-, FKK- und Swingerclubs sowie ähnlichen Einrichtungen, § 1 Nr. 1 VStS.

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Ausweislich der Gewerbeanmeldung betreibt die Klägerin mit ihrem Club eine Bar mit Bordellbetrieb und damit eine der in § 1 Nr. 1 VStS genannten Einrichtungen.

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Die Klägerin ist darüber hinaus auch auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 2 VStS als Steuerschuldnerin anzusehen. Als Veranstalter und damit Steuerschuldner gilt danach in den Fällen des § 1 Nr. 1 VStS derjenige, der die Verfügungsgewalt über die Veran-staltungsfläche hat. Dies trifft auf die Klägerin als Betreiberin des Clubs zu und wird von dieser auch nicht in Abrede gestellt.

31

Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken dahingehend, dass die Vergnügungssteuer als Aufwandsteuer nicht unmittelbar von den sich vergnügenden Besuchern der in § 1 Nr. 1 VStS aufgeführten Einrichtungen, sondern mittelbar von dem Unternehmer der Veranstaltung - hier der Klägerin - erhoben wird. Da die Besteuerung des konkreten Aufwandes des sich vergnügenden Besuchers praktisch nicht möglich ist, kann die Steuer zur Vereinfachung der Erhebung pauschal bei dem Veranstalter erhoben werden, soweit die Steuer auf die sich Vergnügenden abgewälzt werden kann,

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vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 30. August 2012 – 14 A 1753/12 – und vom 12. April 2012 - 14 B 1520/11 -, beide: nrwe; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Februar 2011 - 2 S 196/10 -, KStZ 2011, 235.

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Für die Bejahung der Abwälzbarkeit genügt die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerpflichtige den von ihm zu zahlenden Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen - Preiserhöhung, Umsatzsteigerung oder Senkung der Kosten - treffen kann. Es reicht aus, wenn die Steuer auf eine Überwälzung der Steuerlast vom Steuerschuldner auf den Steuerträger angelegt ist, auch wenn die Überwälzung nicht in jedem Einzelfall gelingt,

34

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 04. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 -, BVerfGE 123, 1; OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, nrwe.

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Es liegen hier keine Anhaltspunkte dafür vor, dass für die von § 1 Nr. 1 VStS erfassten Einrichtungen eine Abwälzung der Steuerlast auf die Kunden faktisch unmöglich wäre. Die Klägerin trägt insoweit lediglich pauschal vor, dass eine Abwälzung der Vergnügungssteuer auf die Kunden nicht mehr möglich sei, ohne diese Behauptung jedoch zu konkretisieren. Sollte die Klägerin darauf abzielen, dass ihr nunmehr rückwirkend keine Abwälzung mehr möglich sei, so vermag dies eine für sie günstige Entscheidung nicht zu rechtfertigen, denn die Vergnügungssteuer ist hier zum einen nicht rückwirkend eingeführt worden und die Klägerin wird zum anderen für einen Zeitraum in Anspruch genommen, der deutlich nach Bekanntmachung der der Besteuerung zugrunde liegenden Vergnügungssteuersatzung (vgl. Amtsblatt vom 28. Juli 2010) liegt, so dass es ihr möglich gewesen wäre, rechtzeitig auf die Einführung der Steuer zu reagieren und entsprechende Vorsorge zu treffen.

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Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 VStS richtet sich die Steuer bei der gezielten Einräumung der Gelegenheit zu sexuellen Vergnügungen in den in § 1 Nr. 1 VStS genannten Einrichtungen nach der Größe des benutzten Raumes und beträgt nach § 3 Abs. 2 VStS je Veranstaltungstag und angefangene zehn Quadratmeter Veranstaltungsfläche 4,00 Euro. Anhaltspunkte dafür, dass der in § 3 VStS vorgesehene und bei der Berechnung der von der Klägerin zu zahlenden Steuer zugrunde gelegte Flächenmaßstab gegen höherrangiges Recht verstößt, sind weder von der Klägerin substantiiert vorgetragen noch ersichtlich.

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Der Normgeber ist nicht darauf beschränkt, den individuellen, wirklichen Vergnügungsaufwand des sich Vergnügenden als Maßstab (Wirklichkeitsmaßstab) für eine derartige Steuer anzulegen. Ihm ist vielmehr ein weitreichender Entscheidungsspielraum (auch) bei der Wahl des Besteuerungsmaßstabs eingeräumt,

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vgl. BVerfG, Beschluss vom 03. September 2009 - 1 BvR 2384/08 -, NVwZ 2010, 13.

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Dieser Gestaltungsfreiheit wird durch Art. 3 Abs. 1 GG erst dort eine Grenze gesetzt, wo eine gleiche oder ungleiche Behandlung von Sachverhalten nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die Gleichbehandlung oder Ungleichbehandlung fehlt und diese daher willkürlich wäre. Der hier verwendete Wahrscheinlichkeitsmaßstab ist grundsätzlich sachlich gerechtfertigt, weil wirklichkeitsnähere Maßstäbe entweder, aufgrund der Besonderheiten des Gewerbes und weil Besuche in derartigen Einrichtungen in der Regel auf Heimlichkeit angelegt sind, nicht handhabbar oder mit einem wesentlich höheren Kontrollaufwand verbunden wären,

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OVG NRW, Beschlüsse vom 30. August 2012 - 14 A 1753/12 - und vom 12. April 2012 - 14 B 1520/11 -, beide: nrwe; zur Zulässigkeit der Anknüpfung an die Raumgröße: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 03. März 2004 – 9 C 3.03 -, NVwZ 2004,1128 (1139).

41

Wählt der Normgeber im Vergnügungssteuerrecht statt des Wirklichkeitsmaßstabs einen anderen (Ersatz- oder Wahrscheinlichkeits-)Maßstab, so ist er allerdings auf einen solchen beschränkt, der einen zumindest lockeren Bezug zu dem Vergnügungsaufwand des sich Vergnügenden aufweist und dessen Erfassung wenigstens wahrscheinlich macht. Der Rechtfertigungsbedarf für die Wahl eines Ersatzmaßstabs wird dabei umso höher, je weiter sich der im Einzelfall gewählte Maßstab von dem eigentlichen Belastungsgrund entfernt,

42

vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 -, BVerfGE 123, 1 (20 f.).

43

Diesen Voraussetzungen genügt der hier gewählte Flächenmaßstab. Er weist den geforderten lockeren Bezug zum Vergnügungsaufwand des sich Vergnügenden auf, weil es wahrscheinlich ist, dass dessen Umfang mit der Größe eines Betriebs wächst. Zwar steht die Größe der Veranstaltungsfläche in keinem direkten Zusammenhang mit dem Aufwand des einzelnen Besuchers der Veranstaltung, wohl aber zur Umsatzerwartung des Veranstalters. Mit der Größe der Veranstaltungsfläche werden typischerweise auch die Einnahmen steigen, weil mehr Gäste aufgenommen, mehr Waren und Leistungen angeboten werden können und so im Regelfall auch mehr konsumiert werden wird. Der bei einer Veranstaltung erzielte Umsatz steht seinerseits in Relation zu dem durchschnittlichen Aufwand der Veranstaltungsbesucher und stellt so den Bezug zwischen der Veranstaltungsfläche und dem im Ergebnis zu besteuernden Vergnügungsaufwand des Gastes her,

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vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Februar 2011 - 2 S 196/10 -, a.a.O.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 31. Januar 2012 – 19 K 2967/11 -, nrwe; VG Düsseldorf, Urteil vom 10. Oktober 2011 - 25 K 6960/10 -, juris.

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Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Höhe der festgesetzten Vergnügungssteuer. Die Beklagte hat insbesondere die Veranstaltungsfläche zutreffend bzw. - soweit die Zimmer in die Berechnung nicht mit einbezogen wurden - in einer nicht von der Klägerin zu beanstandenden Weise ermittelt. Als Veranstaltungsfläche gelten nach § 3 Abs. 1 Satz 2 VStS alle für die Veranstaltung und die Teilnehmer bestimmten Räume einschließlich des Schankraumes, der Ränge, Logen oder Wandelgänge, aber ausschließlich der Küche, Toiletten und ähnlichen Nebenräume.

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Die Beklagte hat hier in ihre Flächenberechnung den Flur, den Sitzeckenbereich sowie die Bar miteinbezogen. Die Klägerin hat die diesen Flächen zugeordneten, von der Beklagten tatsächlich sowie anhand der Konzessionszeichnung ermittelten Quadratmeterzahlen nicht in Abrede gestellt. Soweit die Klägerin vorträgt, dass der Thekenraum nicht bzw. - aus grundsätzlichen Erwägungen - nicht mit dieser Fläche einzubeziehen gewesen wäre, weil dessen Größe von Zufälligkeiten abhinge, vermag dies eine für sie positive Entscheidung nicht zu rechtfertigen.

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Es bestehen an der insoweit vorgenommen Einbeziehung dieser Flächen keine Bedenken, denn gerade Bar- und Thekenräume tragen typischerweise zur Attraktivität der in § 1 Nr. 1 VStS aufgeführten Einrichtungen bei. Sie machen den besonderen Charakter der Einrichtung aus und dienen in aller Regel der Kontaktanbahnung zwischen Kunden und Prostituierten. Dass dies bei der Klägerin anders ist und die Bar - wie von ihr behauptet - ausschließlich von Kunden anliegender Hotels aufgesucht wird, die dort lediglich Besprechungen abhalten und Getränke zu sich nehmen, ist angesichts der Feststellungen der Beklagten anlässlich ihrer Überprüfung sowie der Werbung der Klägerin im Internet unglaubhaft. Es spricht vielmehr viel dafür, dass auch hier die Kombination verschiedener Servicebereiche und Aufenthaltsmöglichkeiten die Kunden anziehen soll und deshalb untrennbar mit verbesserten Geschäftschancen des Veranstalters verbunden ist. Typischerweise kann erwartet werden, dass eine Einrichtung mit einem (größeren) Thekenbereich wegen der besonderen Attraktivität mehr Besucher aufweist bzw. höhere Preise von den Besuchern verlangen kann als eine Einrichtung, die diesen Servicebereich nicht anbietet. Die höhere Umsatzerwartung des Betreibers einer Bar, eines Bordells oder einer ähnlichen Einrichtung und dementsprechend der höhere Aufwand der Veranstaltungsbesucher lässt sich danach bei der hier vorzunehmenden typisierenden Betrachtung auch auf die Flächen vorhandener Thekenräume zurückführen,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. August 2012 – 14 A 1753/12 –, nrwe; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 31. Januar 2012 – 19 K 2967/11 -, nrwe; zu den Flächen eines Kontakthofs und einer Caféteria in einem Bordell VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23. Februar 2011 - 2 S 196/10 -, a.a.O.

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Auch der in § 3 Abs. 1, Abs. 2 VStS für die Veranstaltungen nach § 1 Nr. 1 VStS festgesetzte Steuersatz von 4,00 Euro je Veranstaltungstag und angefangene zehn Quadratmeter Veranstaltungsfläche begegnet keinen Bedenken.

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Für eine mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbare "erdrosselnde" Wirkung des Steuersatzes ist nichts ersichtlich oder von der Klägerin vorgetragen. Eine solche Wirkung wird angenommen, wenn eine steuergesetzliche Regelung derart in die freie wirtschaftliche Betätigung eingreift, dass es den betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur im Ausnahmefall unmöglich gemacht wird, den gewählten Beruf zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen. Dabei ist nicht das im konkreten Einzelfall betroffene Unternehmen, sondern ein durchschnittlicher Betreiber im Gemeindegebiet zum Maßstab zu nehmen, da Art. 12 GG keinen Bestandsschutz für die Fortsetzung einer unwirtschaftlichen Betriebsführung gewährleistet,

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vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. April 1971 – 1 BvL 22/67 -, BVerfGE 31, 8 (29); BVerwG, Urteile vom 10. Dezember 2009 - 9 C 12.08 -, a.a.O., und vom 13. April 2005 - 10 C 5.04 -, BVerwGE 123, 218 = GewArch 2005, 332; OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 – 14 A 597/09 -, nrwe.

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Konkrete und substantiierte Anhaltspunkte dafür, dass das hier zu beurteilende Gewerbe bei dem anzusetzenden Steuersatz generell nicht mehr wirtschaftlich im Stadtgebiet der Beklagten betrieben werden kann, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Sie hat lediglich pauschal vorgetragen, dass ihr eine kostendeckende und gewinnbringende Tätigkeit nicht möglich sei, ohne dies näher auszuführen oder gar zu belegen.

53

Da es die Klägerin trotz mehrfacher Aufforderungen hierzu entgegen der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht unterlassen hat, die Anzahl der Veranstaltungstage anzugeben, begegnet die von der Beklagten gewählte Vorgehensweise, unter Zugrundelegung der im Internet angegebenen Öffnungszeiten im Wege der Schätzung nach § 7 Abs. 1 VStS i.V.m. § 162 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) von grundsätzlich sechs Veranstaltungstagen/Woche auszugehen, keinen Bedenken. Die Anzahl der Tage wird von der Klägerin auch nicht in Abrede gestellt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

55

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 Satz 1, § 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung (ZPO).

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Anlass, die Berufung zuzulassen, bestand nicht, weil die Voraussetzungen des § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO nicht erfüllt sind.