Verwaltungsgericht Lüneburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-06-03, Aktenzeichen 1 B 34/04

Gründe

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I. Die 1946 geborene Antragstellerin, derzeit an einer Orientierungsstufe tätig, erstrebt mit ihrer Untätigkeitsklage 1 A 213/04 die Gewährung von Altersteilzeit ab dem 1. Februar 2004 und im vorliegenden Verfahren - wegen Zeitablaufs - eine zunächst vorläufige Gewährung ab dem 1. August 2004.

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Mit Formularantrag vom 17. August 2002 beantragte sie die Gewährung von Altersteilzeit im Teilzeitmodell vom 1. August 2004 an, wobei ihr Schulleiter auf dem Antrag vermerkte, dass dienstliche Belange nicht entgegenstünden und die Reduktion der Stundenzahl bei der nächsten Personalplanungsrunde zu berücksichtigen seien. In ihrer Eingangsbestätigung vom 2. September 2002 teilte die Antragsgegnerin mit, dass eine Bewilligung „erst im zeitlichen Zusammenhang mit dem Beginn der Altersteilzeit“ möglich sei und die Antragstellerin „im Februar 2004 unaufgefordert weitere Nachricht“ erhalte.

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Nach § 80 b NBG in der bis zum 7. November 2003 geltenden Fassung in Verbindung mit § 8 a der Verordnung über die Arbeitszeit der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen - ArbZVO-Lehr - in der ebenfalls bis zum 7. November 2003 geltenden Fassung konnte Lehrkräften, die - wie die Antragstellerin - vor dem 1. Februar 2004 das 56. Lebensjahr vollendeten, Altersteilzeit zu den Anfangszeitpunkten 1. Februar 2004 und 1. August 2004 bewilligt werden. Nach einem Merkblatt (SVBl. 2000, 481) war der Antrag spätestens sechs Monate vor dem gewünschten Beginn einzureichen. Diese Frist wurde aber in langjähriger Praxis nicht als Ausschlussfrist behandelt. Nach dem am 8. November 2003 in Kraft getretenen Gesetz vom 31. Oktober 2003 (Nds. GVBl. S. 372) darf eine ab dem 1. August 2004 beginnende Altersteilzeit erst nach Vollendung des 59. Lebensjahres bewilligt werden.

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Da sich diese Gesetzesänderung Ende Juli 2003 abzeichnete, beantragte eine große Anzahl von Lehrern, die vor dem 1. Februar 2004 das 56. oder 57. Lebensjahr vollendeten, die Bewilligung von Altersteilzeit zum Anfangszeitpunkt 1. Februar 2004 statt zum 1. August 2004. Nach dem - den Beteiligten bekannten - Beschluss des Nds. Oberverwaltungsgerichtes vom 31. März 2004 - 5 ME 61/04 - (S. 2 des BA) gingen insgesamt 364 derartige Anträge ein. Auch die am 25. April 1946 geborene Antragstellerin stellte ihren Antrag vom 22. August 2002 mit einem Änderungsantrag vom 26. August 2003 auf den Anfangszeitpunkt 1. Februar 2004 um. Dieser Änderungsantrag ging am 27. August 2003 bei der Antragsgegnerin ein. Mit Erlass vom 5. Dezember 2003 wies das Nds. Kultusministerium die Bezirksregierungen an, Anträge auf Bewilligung von Altersteilzeit zum 1. Februar 2004, die erst nach dem 31. Juli 2003 eingegangen waren, abzulehnen. Zur Begründung verwies es auf die Sicherstellung der Unterrichtsversorgung angesichts der unerwartet großen Anzahl von Antragstellern. Mit Bescheid vom 5. Mai 2004 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf die Gewährung von Altersteilzeit zum 1. Februar 2004 unter Hinweis auf diesen Erlass ab. Über den Widerspruch der Antragstellerin hiergegen ist bisher noch nicht entschieden.

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II. Der Antrag, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, der Antragstellerin - wegen der inzwischen abgelaufenen Zeit nicht bereits ab dem 1. Februar 2004, wie im Klageverfahren 1 A 213/04 beantragt, sondern erst - ab dem 1. August 2004 Altersteilzeit gemäß § 80 b NBG i. V. m. § 8 a ArbZVO-Lehr zu gewähren, hat keinen Erfolg.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine Regelung erlassen, wenn dies nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist daher stets, dass ein Anordnungsgrund - die Eilbedürftigkeit der Regelung - und ein Anordnungsanspruch - die materielle Schutzbedürftigkeit - glaubhaft gemacht werden (§§ 123 Abs. 3 VwgO, 920 Abs. 2, 294 ZPO). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

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1. Der erforderliche Anordnungsgrund - die Dringlichkeit - dürfte hier gegeben sein. Dabei ist davon auszugehen, dass sich ein prinzipielles Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache rechtsdogmatisch nicht begründen lässt, zunehmend in Zweifel gezogen wird (vgl. Schoch, VerwArch. 82, 171-173; Maurer, JZ 1989, 295; Bracher, NWVBl. 1994, 413; VG Weimar, LKV 2003, 245) und auch vom Bundesverfassungsgericht nicht vertreten wird (BVerfGE 79, 69; vgl. zu allem Finkelnburg/Jank, NJW-Schriften 12, 4. Aufl. Rdn. 242/244 m.w.N. zum Diskussionsstand). Im vorliegenden Fall differieren zudem die im Klageverfahren (1.2.2004) und im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (1.8.2004) verfolgten Rechtsschutzziele in zeitlicher wie rechtlicher Hinsicht, so dass ein „minus und aliud“ vorliegt. Im Übrigen ist die Antragstellerin auf die hier begehrte Regelung zu einem bestimmten, durch die Gesetzeslage zu genau definierten Voraussetzungen fixierten Zeitpunkt - den 1. Februar 2004 - angewiesen, ohne dass sie für ihr Rechtsschutzziel Ausweichmöglichkeiten hätte. Es handelt sich bei ihrem klageweise verfolgten Antrag auf Altersteilzeit zum 1. Februar 2004 um ein termingebundenes Ereignis im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung (vgl. Finkelnburg/Jank, aaO., Rdn. 226 m.w.N.). Dem mit fortschreitender Zeit und aufgrund der Gesetzesänderungen zum 1. August 2004 (Heraufsetzung der Altersgrenze auf 59 Jahre) drohenden Rechtsverlust in der Zukunft kann durch das Hauptsacheverfahren, die erhobene Klage 1 A 213/04, nicht mehr begegnet werden. Auch durch den hier verfolgten, schon modifizierten Antrag - Gewährung von vorläufiger Altersteilzeit ab 1. August 2004 - kann der Rechtsverlust nur noch in einem geminderten Umfange aufgefangen werden. Sollte in dem Hauptsacheverfahren 1 A 213/04 zu ihren Gunsten entschieden werden, dass sie einen Anspruch auf Gewährung von Altersteilzeit ab dem 1. Februar 2004 hat, könnte dies zwar wegen des bereits erfolgten und weiterhin zu erwartenden weiteren Zeitablauf nicht mehr rückgängig gemacht werden. Diese Belastung erscheint für die Antragstellerin aber nicht als unzumutbar, zumal ihr mit Bescheid vom 6. März 20003 bereits antragsgemäß gemäß § 80 a NBG Teilzeitbeschäftigung bis zum 31. Juli 2004 unter Ermäßigung der regelmäßigen wöchentlichen Regelstundenzahl im Umfang von 21,00/27,50 Wochenstunden mit der Möglichkeit der Verlängerung gewährt worden ist. Im Fall eines Erfolges in der Hauptsache könnte die dann insoweit zuviel geleistete Arbeitszeit außerdem bei der Zuteilung von Unterrichtsstunden berücksichtigt werden.

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Davon abgesehen könnte hier auch eine Überschreitung der Hauptsache (vgl. dazu Finkelnburg/Jank, aaO. Rdn. 236 ff) unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer Neubescheidung in Betracht gezogen werden, so wie das ein Teil der Rechtsprechung für geboten hält (Nds. OVG, NVwZ 1996, 270;VGH Mannheim, NVwZ-RR 1996, 262; OVG Münster, NJW 1988, 89; VG Gelsenkirchen, NVwZ-RR 1988, 73). Denn die durch eine langjährige Praxis begründete Selbstbindung der Antragsgegnerin zur Frage des Ausschlusses der Fristversäumnis bestand ohne Frage bis zum Erlass vom 5. Dezember 2003 und möglicherweise - mit Blick auf eine denkbare Rechtswidrigkeit des Erlasses - auch noch darüber hinaus, so dass unter dem zusätzlichen Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht auch eine andere Ermessensentscheidung als die von der Antragsgegnerin getroffene in Betracht gekommen wäre.

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2. Die Antragstellerin hat aber des Weiteren einen Anordnungsanspruch letztlich nicht glaubhaft machen können. Sie hat nach der hier allein gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich keinen Anspruch auf die von ihr im Klageverfahren begehrte Gewährung von Altersteilzeit zum 1. Februar 2004. Die Bewilligung von Altersteilzeit gemäß § 80 b Abs. 1 NBG ist eine Ermessensentscheidung, wobei zudem mehrere weitere Voraussetzungen erforderlich sind. So dürfen u. a. dringende dienstliche Belange der Gewährung der Altersteilzeit nicht entgegenstehen.

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Zum einen stehen voraussichtlich dringende dienstliche Belange der Gewährung von Altersteilzeit entgegen. Die Antragsgegnerin hat in diesem Zusammenhang nachvollziehbar auf die unerwartet große Zahl von Antragstellern hingewiesen. Würde allen Anträgen stattgegeben, würde sich ein erheblicher Fehlbestand der Unterrichtsversorgung ergeben. In diesem Zusammenhang ist es entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht von Belang, dass zur Zeit noch nicht absehbar ist, an welcher Schule sie nach der zum folgenden Schuljahr beschlossenen Auflösung der Orientierungsstufe, in der sie derzeit unterrichtet, konkret eingesetzt wird. Durch diesen Umstand wird die insgesamt zu erwartende Beeinträchtigung der Unterrichtsversorgung nicht in Frage gestellt. Die Antragsgegnerin weist zu Recht darauf hin, dass das Nds. Oberverwaltungsgericht in Parallelfällen nicht auf die Unterrichtsversorgung einer ganz bestimmten Schule abgestellt hat.

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Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu unterstreichen, dass nur ganz allgemeine personalwirtschaftliche Belange die dienstlichen Belange nicht notwendigerweise zu tragen vermögen. Vgl. dazu das Urteil des VG Bremen (NVwZ-RR 2002, 61):

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„Demgegenüber stehen allgemeine Belange der Personalwirtschaft, Organisation, Budgetierung und Fachlichkeit, die "typischerweise bei der Entscheidung über Anträge auf Altersteilzeit angesprochen werden, nach - soweit ersichtlich - einhelliger Literaturmeinung (vgl. Plog/Wiedow, BBG, § 72b Rdnr. 16 und § 72a Rdnr. 8; Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, BayBG, Art. 80d Erl. 6; Rothländer, PersR 1999, 91 [94]; Battis, BBG, 2. Aufl., § 72a Rdnr. 13) ihrer Bewilligung nicht entgegen. Die Bewilligung von Altersteilzeit im Blockmodell bereite deshalb regelmäßig keine besonderen Schwierigkeiten (Fürst, GKÖD, BBG, § 72b Rdnr. 34; Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Art. 80 Erl. 6).“

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Die vom Verwaltungsgericht Oldenburg aufgeworfenen Bedenken an der Rechtmäßigkeit des Erlasses des Niedersächsischen Kultusministeriums vom 5.12.2003 sind im Übrigen nicht ausgeräumt. Vgl. dazu VG Oldenburg Beschl. v. 30.1.2004 - 6 B 402/04 - :

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„Die Kammer verschließt sich nicht den von der Ast. geltend gemachten Bedenken an der Rechtmäßigkeit der mit Erlass des Niedersächsischen Kultusministeriums vom 5. 12. 2003 getroffene Anordnung. Ob sie sich im Rahmen des § 80 b IV NBG bewegt erscheint zweifelhaft. Zwar schließt Art. 80 b IV NBG die Befugnis des Ministeriums ein, bei unerwartet hohen Antragszahlen und einer sich damit abzeichnenden Verschlechterung der Unterrichtsversorgung einzelne Beamtengruppen von der Altersteilzeitregelung auszunehmen, solange dieser Zustand andauert (LT-Drucksache 15/389, S. 10). Ob das Ministerium die „einzelnen Beamtengruppen“ hingegen zulässigerweise nach dem Zeitpunkt der Antragstellung bestimmen kann, erscheint jedoch zumindest in der vorliegenden, durch die Umstellung auf das Änderungsgesetz geprägten Bewilligungssituation deshalb zweifelhaft, weil das Änderungsgesetz hinsichtlich des Lebensalters gerade keine Änderung der Rechtslage herbeigeführt hat, soweit es - wie vorliegend der Fall - Anträge auf Bewilligung von Altersteilzeit zum 1. 2. 2004 betrifft. Der Gesetzgeber hat die Heraufsetzung der Altersgrenze auf das vollendete 59. Lebensjahr vielmehr erst zum 1. 8. 2004 für notwendig erachtet und dies in der Erwägung, dass „die mit der Altersteilzeit verbundenen Stundenverluste zu nicht hinnehmbaren Auswirkungen auf die Unterrichtsversorgung führen würden, wenn Lehrkräften auch noch nach dem 1. 2. 2004 Altersteilzeit nach der bisher und für die anderen Bereiche auch zukünftig vorgesehene Altersgrenze ... bewilligt werden könnte“ (LT-Drucksache 15/389, S. 9). Ob angesichts dieser gesetzgeberischen Wertung, die mit der Bewilligung von Altersteilzeit zum 1. 2. 2004 für 56 Jahre alte Lehrkräfte verbundenen Belastungen für die Unterrichtsversorgung grundsätzlich noch in Kauf zu nehmen, § 80 b IV NBG die Exekutive gleichwohl dazu ermächtigen sollte, darauf mit einer grundsätzlichen Anordnung der vorliegenden Art zu reagieren, erscheint umso zweifelhafter, als die zur Bestimmung der Beamtengruppe herangezogene Antragsfrist lediglich in einer Verwaltungsvorschrift festgelegt worden ist. Das Gericht braucht diesen Bedenken allerdings nicht weiter nachzugehen, weil der Ast. selbst bei einer rechtswidrigen und deshalb unbeachtlichen Anordnung nach § 80 b IV NBG kein Anspruch darauf zustünde, von der Ag. Altersteilzeit zum 1. 2. 2004 bewilligt zu bekommen.“

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Die Antragstellerin hat jedoch nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass dieses Ermessen der Antragsgegnerin im Sinn eines Anspruches auf Bewilligung von Altersteilzeit zum 1. Februar 2004 reduziert ist, so dass ihr vorläufig zunächst einmal Altersteilzeit ab !. August 2004 zuzubilligen wäre. Die Kammer folgt insoweit der Einschätzung des Nds. Oberverwaltungsgerichtes in dem Beschluss vom 26. März 2004 - 5 ME 32/04 -, in dem es ausgeführt hat, dass Ermessensfehler in einem Fall wie dem vorliegenden nicht ersichtlich seien.

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Im Beschluss vom 26. 3. 2004 (Az.: 5 ME 32/04) heißt es:

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“Was die Rüge der Ungleichbehandlung angeht, so trifft es zwar zu, dass eine Behörde grundsätzlich auch im Ermessensbereich an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden ist. Das bedeutet aber ohnehin nur, dass nicht willkürlich Gleiches ungleich behandelt werden darf, nicht dagegen, dass Differenzierungen aus sachlichen Gründen unzulässig wären. Hinzu kommt, dass die Behörde im Ermessensbereich durch den Gleichheitssatz nicht gehindert ist, eine Verwaltungspraxis für die Zukunft zu ändern (vgl. Knack/Henneke, VwVfG, 8. Aufl. 2004, § 40 Rdnr. 56). Wenn Anträgen auf Bewilligung von Altersteilzeit bis Mitte 2003 durchweg entsprochen worden ist, so folgt daraus also noch kein Anspruch auf eine Fortsetzung dieser Verwaltungspraxis. Abgesehen davon, dass die Ermessensausübung (wie auch bisher schon) davon abhängig ist, dass dringende dienstliche Belange nicht entgegen stehen (§ 80 b I Nr. 4 NBG n.F.), dürften Erfordernisse der Unterrichtsversorgung ein sachlicher Grund für eine Änderung einer großzügigen Verwaltungspraxis sein (und zwar wahrscheinlich auch dann, wenn es die Regelung des § 80 b IV NBG n.F. und den Erlass des Kultusministeriums vom 5. 12. 2003 nicht gäbe). Wäre den Erfordernissen der Unterrichtsversorgung bei einer Stattgabe aller zu einem bestimmten Anfangszeitpunkt gestellten Anträge auf Altersteilzeit nicht genügt, so ermöglicht es die Ermessensvorschrift, nur einem Teil der Anträge zu entsprechen. Sicher sind mehrere sachliche Gründe denkbar, nach denen die Behörde die Auswahl der stattzugebenden Anträge treffen könnte. Ein naheliegender Gesichtspunkt ist der vom Niedersächsischen Kultusministerium gewählte Gesichtspunkt der Priorität: Den zuerst gestellten Anträgen wird entsprochen, später gestellte Anträge werden abgelehnt. Insoweit an den Stichtag 31. 7. 2003 anzuknüpfen, lag auch deshalb nahe, weil nach dem den Beamten bekannt gegebenen Merkblatt (SVBl. 2000, 481) der Antrag spätestens 6 Monate vor dem gewünschten Beginn der Altersteilzeit bei der zuständen Bezirksregierung zu stellen war. Wenngleich es gewiss Auswahlprinzipien gibt, die der Einzelfallgerechtigkeit besser entsprechen und dem Ast. eher einleuchten (z. B. ein Abstellen auf den Grad der Unterrichtsversorgung an der Schule, bei der er beschäftigt ist), so erweist sich das Prioritätsprinzip doch nicht als sachwidrig oder willkürlich.

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Nicht unberücksichtigt bleiben kann auch der Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität. Der Zeitpunkt des Eingangs des Eintrages bei der Bewilligungsbehörde steht eindeutig fest. Jedes andere Differenzierungskriterium würde zu einem deutlich höheren Verwaltungsaufwand führen und könnte Quelle von mancherlei Streitigkeiten sein.

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Ferner ist nicht zu beanstanden, dass der Erlass vom 5. 12. 2003, der - falls er nicht durch § 80 IV NBG n.F. gerechtfertigt ist - auch als ermessensbindende Regelung für den Landesbereich Wirkung haben könnte, auch diejenige Anträge einbezieht, die nach dem 31. 7. 2003 auf das Anfangsdatum 1. 2. 2004 umgestellt wurden. Denn diese Anträge unterscheiden sich nicht grundlegend von den Anträgen, die erstmals nach dem Stichtag gestellt wurden (alle Ast. wollten der gesetzlichen Regelung, wonach eine Bewilligung von Altersteilzeit ab dem 1.August 2004 nur noch nach Vollendung des 59. Lebensjahres möglich war, entgehen). Dass es nach dem Erlass vom 5. 12. 2003 nicht auf die Motive dafür ankommt, weshalb bis zum 31.Juli 2003 ein Antrag auf Altersteilzeit beginnend ab dem 1. 2. 2004 nicht gestellt wurde, ist ebenfalls nicht sachwidrig. Denn in aller Regel sind die Motive nicht in nachprüfbarer Weise schriftlich niedergelegt. Die nachträgliche Erforschung der wahren Motive ist kaum zuverlässig möglich und wäre jedenfalls mit einem großen Verwaltungsaufwand verbunden.

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Der Vertrauensschutzgedanke hindert die Ag. ebenfalls nicht an einer Ablehnung des nach dem 31. 7. 2003 gestellten Antrages. Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung zur Unzulässigkeit belastender gesetzlicher Vorschriften mit echter Rückwirkung ist auf die hier vorliegende Konstellation nicht übertragbar. Das maßgebliche Gesetz (§ 80 b NBG) stellt die Bewilligung von Altersteilzeit auch in der bisherigen Fassung schon in das Ermessen der Behörde und macht dies vom Vorliegen bestimmter Voraussetzungen abhängig. Der Ast. musste also sowohl damit rechnen, dass sich an den Voraussetzungen (nämlich dem Nichtentgegenstehen dringender dienstlicher Belange; Erfordernisse der Unterrichtsversorgung) etwas ändern würde, als auch damit, dass in der Ermessensbetätigung aus sachlichen Gründen (wozu z.B. auch fiskalische Erwägungen gehören können) eine andere Praxis Platz greifen würde. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass der Ast. eine rechtliche Position erlangt hätte, auf deren Bestand er hätte vertrauen können. Er konnte nur die unsichere Hoffnung auf eine Fortsetzung der bisherigen großzügigen Bewilligungspraxis hegen. Diese Interesse darf die Ag. indessen hinter dem öffentlichen Interesse an einer möglichst ausgeglichenen Unterrichtsversorgung und an der Konsolidierung des Landeshaushalts zurück treten lassen.

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Entgegen der Auffassung des Ast. lässt sich sein Anspruch auch aus dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht nicht herleiten. Die Fürsorgepflicht unterliegt der Ausgestaltung durch den Gesetzgeber. Nur wenn die gesetzliche Regelung zu einer Verletzung der Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern führt, wäre an einen Rückgriff auf die Fürsorgepflicht als allgemeine Anspruchsgrundlage zu denken. Eine Verletzung der Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern ist hier aber von dem Ast. nicht glaubhaft gemacht worden.

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Schließlich macht der Ast. zu Unrecht geltend, er habe nicht zu vertreten, dass er den Antrag erst nach dem 31. 7. 2003 gestellt habe; vielmehr beruhe dies auf dem Fehlen einer rechtzeitigen Information seitens der Behörden und damit auf einem behördlichen Verschulden. Dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht überzeugend, weil in dem erwähnten Merkblatt ausdrücklich auf eine sechsmonatige Frist zur Einreichung der Anträge hingewiesen worden ist. Der Ast. handelte also auf eigenes Risiko, wenn er diese Frist nicht beachtete. Auch wenn die Frist in der bisherigen Verwaltungspraxis nicht als Ausschlussfrist behandelt wurde, war das Kultusministerium nicht gehalten, vorher anzukündigen, dass wegen der - vielleicht auch gar nicht vorhersehbaren - ungewöhnlich hohen Anzahl nicht fristgerecht eingereichter Anträge diese sämtlich abgelehnt würden. Die Ag. hat im Übrigen nachvollziehbar dargelegt, dass die Ablehnung der nach dem 31. 7. 2003 gestellten Anträge nicht allein wegen der Fristversäumnis, sondern wegen des Erfordernisses der Unterrichtsversorgung erfolgt. Die Fristversäumnis wurde nur als Auswahlmerkmal bei der Entscheidung herangezogen, welchen auf Bewilligung einer Altersteilzeit zum 1. 2. 2004 gestellten Anträgen zu entsprechen war und welchen nicht.“

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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