Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-02-28, Aktenzeichen 6 U 135/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0228.6U135.96.00

Tenor

1

Entscheidungsgründe

2

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig. In der Sache hat
sie jedoch - mit Ausnahme der aus dem Urteilstenor ersichtlichen
Korrektur im Kostenpunkt - keinen Erfolg.

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1.

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Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung der
in der Werbebeilage "Computer News Sommer 1995" veröffentlichten
Werbung für einen Goldstar GDO-202-M CD-Multiplayer verurteilt. Der
Klägerin steht dieser in der Form ihres nunmehr umformulierten
Antrags geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 3 UWG gegen
die Beklagte zu.

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Soweit in der vorbezeichneten Werbung für den CD-Multiplayer
(auch) die Eigenschaft "... Video-CDs ... abspielbar" behauptet
wird, liegt darin eine Angabe über die Beschaffenheit des
beworbenen Gegenstandes, die geeignet ist, zumindest einen nicht
unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs in die Irre zu
führen.

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Die vorstehende Aussage "... Video-CDs ... abspielbar" ist von
vorn herein zwanglos dahin zu verstehen, daß auf dem hier in Rede
stehenden Gerät, so wie es beschrieben und angeboten ist - also wie
es "steht und liegt" - Video-CDs abgespielt werden können. Daß -
wie dies aber unstreitig für die Funktion "Video-CDs abspielbar"
erforderlich ist - hierfür erst noch ein Modem ("MPEG-Karte")
integriert werden muß, welches nicht bereits Bestandhalt des
konkret beworbenen Geräts bzw. des Angebots ist, läßt sich der in
Rede stehenden Werbung nicht entnehmen. Aus diesem Grund überzeugt
auch der Einwand der Beklagten nicht, es werde lediglich die
technische Eignung des beworbenen CD-Multiplayers ausgelobt, daß
dieser künftig, bei Integrieren einer etwa später erhältlichen
MPEG-Karte auch für Video-CDs abspielbar aufgerüstet werden können.
Denn in diesem Sinne, nämlich daß auf dem CD-Multiplayer bei
Zuhilfenahme weiterer zusätzlicher Teile erst künftig Video-CDs
abgespielt werden können, versteht der angesprochene Verkehr, dem
die Mitglieder des erkennden Senats sämtlich zugehörig sind, die
hier in Rede stehende Werbeaussage nicht. Diese bewirbt vielmehr
eine dem fraglichen CD-Multiplayer gegenwärtig bereits anhaftende
Produkteigenschaft.

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Auch der weitere Einwand der Beklagten, ihr könne es nicht
angelastet werden, daß der CD-Multiplayer mit der hier fraglichen
Eigenschaft nicht habe verkauft werden können, weil er in dieser
Ausstattung - entgegen den Zusagen ihres Lieferanten - nicht
lieferbar gewesen sei, führt zu keiner abweichenden Beurteilung.
Denn bei dem hier betroffenen verschuldensunabhängigen
Unterlassungsanspruch kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die
objektiv unzutreffende, mithin irreführende Werbeaussage
verschuldet hat oder ob diese auf ihr nicht anzulastende Ereignisse
- insbesondere falsche Zusagen ihres Lieferanten - zurückzuführen
ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt dabei auch kein
Fall der sogenannten Irreführung über die Vorratsmenge vor bzw. ein
solcher über das Vorhandensein der beworbenen Ware in einem Umfang,
der ausreicht, die durch die Werbung hervorgerufene
voraussichtliche Nachfrage zu decken. Zwar ist es richtig, daß in
diesen Fällen der Irreführung die Erwartung des Verkehrs regelmäßig
die Möglichkeit mit einschließt, daß der Werbende aus Gründen
höherer Gewalt oder sonstiger Schuldlosigkeit trotz sorgfältiger
Einkaufs- und Vorratskalkulation an der Einhaltung (Efüllung) der
Werbeaussage gehindert ist. Kann die Ware daher durch höhere Gewalt
oder sonst ohne Verschulden des Werbenden nicht zum Verkauf
gestellt bzw. (in ausreichendem Umfang) geliefert werden, scheidet
folglich eine Irreführung des Verkehrs aus (vgl. BGH GRUR 1988,
311/312 - "Beilagen-Werbung" -; BGH GRUR 1982, 681/682 -
"Skistiefel" -; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl.,
Rdnr. 663 a-b zu § 3 UWG; Köhler/Piper, UWG, Rdnr. 97 zu § 3 UWG -
jeweils m. w. N.). So liegt der Sachverhalt hier aber nicht. Im
gegebenen Fall handelt es sich nicht darum, daß die Beklagte die
beworbene Ware - aus ihr möglicherweise nicht anzulastenden Gründen
- nicht oder nicht ausreichend zu dem angekündigten Zeitpunkt
vorrätig hatte, so daß auch eine etwa zum Vorrat bestehende
Vorstellung des Verkehrs unerheblich ist. Hier geht es vielmehr
darum, daß die tatsächlich und - was unterstellt werden kann - in
ausreichendem Maße bei der Beklagten bzw. in ihrem Ladenlokal
vorhandenen Geräte nicht den in der Werbung angekündigten Zustand
aufweisen, weil dieser technisch nicht bewerkstelligt werden bzw.
von der Beklagten so nicht zur Verfügung gestellt werden kann. Das
ist der von der Klägerin gerügte und daher streitgegenständliche
Irreführungstatbestand. Wollte man hier abweichend werten und
entscheiden, wäre praktisch jeder Fall einer Irreführung, in dem
einer Ware eine ihr in der Werbung beigelegte - faktisch und/oder
theoretisch mögliche - Eigenschaft tatsächlich nicht anhaftet,
immer zugleich ein Fall der Irreführung über die Vorratsmenge. Denn
die Ware mit der in der Werbung angekündigten Eigenschaft ist dann
nicht vorrätig, sondern nur das Gerät, welches diese Eigenschaft
nicht aufweist. Angesichts der unterschiedlichen Zielrichtungen der
sich hier gegenüberstehenden Irreführungstatbestände ist eine
derartige Gleichsetzung aber sachlich nicht zu rechtfertigen.
Während es sich einerseits darum handelt, daß der Verkehr sich für
ein Gerät interessiert, das tatsächlich nicht die in der Werbung
aber versprochenen Eigenschaften aufweist und insofern einer
Fehlvorstellung unterliegt, geht es andererseits darum, daß der
Verkehr ein beworbenes Angebot wegen unzureichender
Vorratsdisposition des Werbenden nicht erhalten kann. In dem einen
Fall steht also die nicht vorhandene Eigenschaft einer erhältlichen
Ware, in dem anderen Fall die Lieferbarkeit einer mit der
ausgelobten Eigenschaft ausgestalteten Ware im Streit.

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Mit dem Landgericht ist daher davon auszugehen, daß die Beklagte
vorliegend den Irreführungstatbestand des § 3 UWG verwirklicht hat,
weil sie für den von ihr beworbenen CD-Multiplayer eine Eigenschaft
behauptet hat, die diesem nicht anhaftet.

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Die wettbewerblichere Relevanz dieser Irreführung liegt dabei
auf der Hand: Die durch die beanstandete Werbeaussage erweckte
Fehlvorstellung, daß auf dem CD-Multiplayer auch Video-CDs
abspielbar sind, ist ohne weiteres geeignet, die Aufmerksamkeit der
Interessenten zu Lasten des Angebotes anderer, mit den
tatsächlichen Produkteigenschaften werbender Anbieter auf eben
dieses Gerät bzw. das Angebot der Beklagten zu ziehen. Zu beachten
ist in diesem Zusammenhang auch, daß die durch die in Rede stehende
Werbung in die Geschäftsräume der Beklagten gelockten Interessenten
in einem Maße für die werbliche Ansprache für das übrige Angebot
der Beklagten zur Verfügung stehen, welches sich ohne die Werbung
bzw. die hierdurch begründete Fehlvorstellung über die Eigenschaft
des von der Beklagten dort angebotenen CD-Multiplayers so nicht
geboten hätte.

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Der Kläger ist schließlich auch aktivlegitimiert, den hier
fraglichen Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Denn die
Klägerin, die örtliche Wettbewerberin der Beklagten ist, steht mit
dieser in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis und ist unmittelbar
durch die angegriffene Werbung in ihren eigenen wirtschaftlichen
Interessen betroffen. Es bedarf daher nicht, wie für die
Klageberechtigung der aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG vorgehenden
Gewerbebetreibenden, der weiteren Prüfung, ob die beanstandete
Handlung geeignet ist, den Wettbewerb auf dem hier fraglichen Markt
für Geräte der Unterhaltungselektronik im weitesten Sinne
wesentlich zu beeinträchtigen. Nur am Rande sei daher ausgeführt,
daß dies auch Hinblick auf den Umstand, daß von der hier fraglichen
Werbung die nicht unbeträchtlichen Gefahr von Nachahmungen ausgeht,
ohne weiteres zu bejahen wäre.

11

2.

12

Auch das Schadensersatzfeststellungsbegehren ist begründet. Daß
der Klägerin überhaupt aus der hier angegriffenen Werbeaussage ein
Schaden entstehen kann, ist - entgegen den Einwendungen der
Beklagten - wahrscheinlich. Denn in dem Maße, in dem die
verfahrensbetroffene Werbung die Aufmerksamkeit des angesprochenen
Verkehrs auf das hier fragliche Gerät zieht, wird dieser vom
Angebot der Klägerin weggeleitet. Daß der Klägerin hierdurch eine
Absatzeinbuße entstehen kann, liegt auf der Hand.

13

Dabei ist weiter auch vom Verschulden der Beklagten auszugehen.
Sie kann sich insbesondere nicht damit entlasten, daß sie die
Werbung nicht mehr habe rechtzeitig stoppen können bzw. daß ihr
dies aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar gewesen sei.

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Unerheblich ist dabei von vornherein, ob die Beklagte aufgrund
der Lieferantenzusagen in dem Glauben handelte oder handeln durfte,
der von ihr beworbene CD-Multiplayer werde sämtliche ausgelobten
Eigenschaften aufweisen, also auch für das Abspielen von Video-CDs
genutzt werden können. Denn jedenfalls die Werbung unter anderem
mit dieser Eigenschaft des CD-Multiplayers, mithin die hierdurch
hervorgerufene Irreführung des Verkehrs, hat sie zu vertreten.

15

Aus den beklagtenseits vorgelegten Protokollen betreffend die
Vernehmung des Zeugen W. beim Landgericht Memmingen und beim
Landgericht Zweibrücken (Bl. 95, 132 d.A.), die die Beklagte zum
Bestandteil ihres Vortrags im vorliegenden Verfahren gemacht hat,
geht hervor, daß ihr Mitarbeiter W. bereits am 17. Juli 1995 von
dem Hersteller bzw. Lieferanten der CD-Multiplayer erfahren hatte,
daß diese nicht mit dem MPEG-Modem ausgestattet geliefert, daher
Video-CDs auf ihnen nicht abgespielt werden können. Unabhängig
davon, daß nicht ersichtlich wird, weshalb die Beklagte die
Verteilung der Werbebroschüre mit der sich nunmehr auch aus ihrer
Sicht als unzutreffend erweisenden Werbeaussage durch die
verschiedenen Verlage nicht mehr stoppen konnte, um in die Werbung
beispielsweise dort klarstellende Hinweise einzufügen, ist
jedenfalls nicht nachvollziehbar, weshalb es der Beklagten nicht
mehr rechtzeitig möglich gewesen sein soll, beispielsweise
Hinweiszettel nachzudrucken, die die Werbeaussage richtig gestellt
hätten und noch rechtzeitig mit der Werbebroschüre im übrigen
hätten verteilt werden können.

16

3. Was schließlich den Auskunftsanspruch angeht, so steht dieser
der Klägerin im geltend gemachten Umfang ebenfalls zu. Der Einwand
der Beklagten, daß die Klägerin damit auch zu weitgehend Auskunft
verlange, greift nicht. Denn die Art, der Zeitpunkt und der Umfang
der angegriffenen Werbung, die deren Werbeeffekt maßgeblich
bestimmen, kann von erheblichen Einfluß auf die Höhe der der
Klägerin aus der Werbung gegebenenfalls entstehenden Umsatzeinbuße
sein.

17

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Soweit die
Klägerin in der Berufung ihren Unterlassungsantrag umformuliert
hat, war sie teilweise mit den Kosten zu belasten. Hierin liegt
nicht lediglich - wie die Klägerin dies vertritt - eine schlichte
Anpassung der Formulierung des Unterlassungsantrags an die konkret
zur Unterlassung begehrte Verletzungshandlung. Vielmehr liegt
hierin eine Reduktion des ursprünglich geforderten
Unterlassungsbegehrens in der Sache selbst. Denn die Klägerin hat -
wie noch im erstinstanzlichen Vortrag ausdrücklich dargestellt ist
- von vorn herein Unterlassung verlangt, "wie geschehen ... Artikel
des Sortiments mit Eigenschaften zu bewerben, die diese tatsächlich
nicht aufweisen", weil ihr ursprünglich ausdrücklich daran gelegen
war, einen Unterlassungstitel auch für dem Charakteristischen des
Verbots entsprechende Wettbewerbsverstöße bei der Bewerbung (aller)
anderer Artikel des Sortiments der Beklagten als dem hier in Rede
stehenden Produktsegment zu erhalten (vgl. Schriftsatz vom 6. März
1996, dort S. 3 - Bl. 21 f d.A. -). Soweit sie daher im Termin zur
mündlichen Verhandlung über die Berufung den Antrag an die konkrete
Verletzungsform, nämlich die Werbung für einen CD-Multiplayer
angepaßt hat, liegt darin zugleich die teilweise Rücknahme des
Unterlassungsbegehrens, soweit sie dies darüber hinaus in Bezug auf
die sonstigen Artikel des Sortiments der Beklagten verfolgt hat.
Die mithin anzunehmende Teilklagerücknahme (§ 269 Abs. 1 ZPO)
bewertete der Senat mit einem sich in der Kostenverteilung
niederschlagenen Verhältnis von 1/5 zu 4/5 zu Lasten der Beklagten.
Die Beklagte hat dabei auch - wie aus ihrem Schriftsatz vom
14.2.1997 hervorgeht, in dem sie den Senat bittet, die
Teilklagerücknahme bei der Entscheidung zu berücksichtigen - ihre
Zustimmung hierzu erteilt.

18

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

19

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientierte
sich am Wert des Unterliegens der Parteien im vorliegenden
Rechtsstreit.

20

Der Senat sah schließlich keinen Anlaß für die beklagtenseits
angeregte Zulassung der Revision. Denn die vorliegende Rechtssache
betrifft weder eine klärungsbedürftige Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung (§ 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO), noch
divergiert die Entscheidung von einer solchen des
Bundesgerichtshofs oder gemeinsamen Senats der obersten
Gerichtshöfe des Bundes (§ 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO).