Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-03-07, Aktenzeichen 17 U 34/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0307.17U34.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d:

2

Der Beklagte zu 1) ist Geschäftsführer der Firma H. GmbH, die in
H. einen Zentralheizungs-, Lüftungs- und Rohrleistungsbau betreibt.
Die Beklagten zu 2) bis 4) sind seine Söhne. Aufgrund eines mit dem
Beklagten zu 1) im Juni 1994 geführten Gespräches erfuhr der
Kläger, dass die "Bauherrengemeinschaft H." beabsichtigte, auf der
B. in H. ein Gewerbeobjekt zu errichten. Vor der Frage des Ankaufs
dieses Grundstücks sollte der Kläger eine Bauvoranfrage beim
zuständigen Bauamt der Stadt H. einreichen. Der Kläger reichte
unter dem 12. September 1994 die gewünschte Bauvoranfrage bei der
Stadtverwaltung H. ein. Im Januar 1995 reichte der Kläger dem
Bauamt eine Betriebsbeschreibung sowie eine schriftliche Vollmacht
der "Bauherrengemeinschaft H., vertreten durch Herrn E. H." nach,
die von dem Beklagten zu 1) unterzeichnet war. In der von dem
Beklagten zu 1) unterzeichneten Betriebsbeschreibung sind als
Bauherren angegeben "E., A., J. und T. H.". Unter dem 18. März 1995
erstellte der Kläger eine Kostenschätzung, die er der
Bauherrengemeinschaft unter dem 20. März 1995 per Fax übersandte.
Die Bauanfrage wurde am 6. April 1995 von der Stadt H. positiv
beschieden, wie der Kläger anlässlich eines am 24. April 1995
geführten Telefonats erfuhr. Als sich der Kläger daraufhin bei dem
Beklagten zu 1) nach dem weiteren Vorgehen erkundigte, teilte
dieser dem Kläger mit, dass er weiterhin in Verhandlungen wegen des
Grunderwerbs stehe und der Kläger seine bisherigen Leistungen
berechnen solle. Der Kläger erstellte daraufhin unter dem 17. Mai
1995 eine als "Abschlagsrechnung" bezeichnete Honorarabrechnung, in
welcher der Kläger auf der Grundlage der HOAI ein Gesamthonorar
(ohne Nebenkosten) von (netto) 54.028,52 DM ermittelte, davon der
Bauherrengemeinschaft jedoch unter Vornahme eines "Rückbehalts" ein
Bruttohonorar in Höhe von 20.000,00 DM berechnete. Der Kläger legte
seiner Gebührenberechnung die Honorarzone 2 und anrechenbare Kosten
von 8.816.810,00 DM entsprechend seiner Kostenschätzung vom 18.
März 1995 zugrunde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die
Rechnung vom 17. Mai 1995 (Anlage K 5 - Bl. 14 ff. AH) und die
Kostenschätzung vom 18. März 1995 (Anlage K 4 - Bl. 12, 13 AH)
verwiesen.

3

Auf der Grundlage des am 30. Dezember 1997 eingegangenen
Mahnantrags des Klägers erließ das Amtsgericht Hagen am 6. Januar
1998 einen Mahnbescheid gegen die Beklagten zu 1) bis 3), durch
welchen diese als Gesamtschuldner zur Zahlung des Rechnungsbetrages
von 20.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20. Mai 1995
verpflichtet wurden. Gegen die ihnen am 8. Januar 1998 zugestellten
Mahnbescheide legten die Beklagten zu 1) bis 3) am 13. Januar 1998
Widerspruch ein. Noch vor Abgabe des Mahnverfahrens an das
Landgericht Köln als Prozessgericht, die im November 1998 erfolgte,
erstellte der Kläger unter dem 30. August 1998 eine neue als
"Abschlagsrechnung" bezeichnete Rechnung, die einen Bruttobetrag
von 71.162,20 DM auswies. Diese Rechnung machte der Kläger mit
Klageerhöhungsschriftsatz vom 11. März 1999 zum Gegenstand der
vorliegenden Honorarklage. Mit weiterem Schriftsatz vom 16. August
1999 hat der Kläger seine Honorarklage gegen den Beklagten zu 4)
erweitert. Der Erweiterungsschriftsatz wurde dem Beklagten zu 4) am
27. August 1999 zugestellt. Am 15. November 1999 überwies die
Bauherrengemeinschaft H. dem Kläger für seine Leistungen einen
Betrag von 5.000,00 DM.

4

Nach Berichtigung der Nebenkostenabrechnungen verlangt der
Kläger von den Beklagten die Zahlung von nur noch 67.301,91 DM
abzüglich der am 15. November 1999 geleisteten Zahlung von 5.000,00
DM.

5

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte zu 1) habe den Auftrag
für alle Beklagten erteilt. Seine Tätigkeiten hätten die
Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI umfasst und seien allesamt
erbracht worden. Die Abrechnung sei zutreffend nach der HOAI
erstellt und die anrechenbaren Kosten zutreffend ermittelt
worden.

6

Der Kläger hat beantragt,

7

8

die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verurteilen, an ihn 67.301,91 DM nebst 4 % Zinsen aus 20.000,00 DM
seit dem 20. Mai 1995 bis zum Tage der Zustellung der
Anspruchsbegründung vom 18. November 1998 an die Beklagten sowie
weitere 4 % Zinsen aus 67.301,91 DM ab dem Tage der Zustellung der
Anspruchsbegründung vom 18. November 1998 abzüglich am 15. November
1999 gezahlter 5.000,00 DM zu zahlen.

9

Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt.

10

Sie haben behauptet, der Beklagte zu 1) - geschäftsführender
Gesellschafter der Firma H. GmbH - habe den Kläger nicht zugleich
namens der Beklagten zu 2) bis 4) beauftragt. Der Beklagte zu 2)
und die Beklagten zu 3) und 4) seien nach Auftragserteilung der
Bauherrengemeinschaft beigetreten. Der Kläger sei allein mit der
Erstellung einer Bauvoranfrage, nicht aber mit Tätigkeiten im
Rahmen der Leistungsphasen 1 und 2 zu § 15 HOAI beauftragt worden.
Für die Erstellung der Bauvoranfrage habe der Kläger den Beklagten
zu 1) eine Vergütung von 5.000,00 DM bis 6.000,00 DM genannt. Daran
müsse sich der Kläger festhalten lassen. Die in der Rechnung
angegebenen Kosten von 8.816.810,00 DM seien viel zu hoch.
Tatsächlich könne das Bauvorhaben für etwa 4,4 Mio. DM realisiert
werden. Deshalb seien auch die Gebühren der Stadt H. für den
Bauvorbescheid zu hoch ausgefallen; insoweit seien mindestens
8.578,00 DM zu viel gezahlt worden. Insoweit haben die Beklagten
die Aufrechnung gegen das nach ihrem Vortrag vereinbarte
Pauschalhonorar erklärt. Die von dem Kläger erstellte
Kostenschätzung sie ohne ihr Wissen erfolgt. Die berechneten
Arbeiten seien nicht vollständig erbracht worden.

11

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme zur
behaupteten Pauschalvergütungsabrede diese für nicht erwiesen
erachtet und die Klage zugesprochen. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme und der weiteren Einzelheiten der landgerichtlichen
Entscheidung wird auf die Sitzungsniederschrift des Landgerichts
vom 10. Mai 2000 und auf das am 6. Juni 2000 verkündete Urteil
Bezug genommen.

12

Gegen dieses ihnen am 21. Juni 2000 zugestellte Urteil haben die
Beklagten form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese nach
Verlängerung der Frist bis zum 21. September 2000 an diesem Tage
begründet.

13

Die Beklagten machen im wesentlichen geltend, die
"Bauherrengemeinschaft H." habe als Gesellschaft bürgerlichen
Rechts bei Vertragsschluss mit dem Kläger lediglich aus den
Beklagten zu 1) und zu 2) bestanden. Die Beklagten zu 3) und zu 4)
seien erst später hinzugekommen, dadurch aber nicht zu
Vertragspartnern des Klägers geworden. Der Kläger sei
ausschließlich mit der Erstellung einer Bauvoranfrage, nicht jedoch
mit der Erbringung von Leistungen nach den Leistungsphasen 1 und 2
nach der HOAI beauftragt worden. Es habe lediglich geklärt werden
sollen, was auf dem Grundstück gebaut werden könne. Als Honorar für
diese Tätigkeit habe der Kläger den Beklagten zu 1) bestätigt, dass
seine Tätigkeit nicht mehr als 5.000,00 DM bis 6.000,00 DM kosten
werde. Nach Erhalt der Rechnung vom 17. Mai 1995, mit welcher der
Kläger seine Leistung vollständig abgerechnet, jedoch lediglich
einen Betrag von 20.000,00 DM geltend gemacht habe, habe der
Beklagte zu 1) bei dem Kläger angerufen. In dem Telefonat habe er
den Kläger erneut auf die Pauschalierung angesprochen; dabei habe
der Kläger die Pauschale von 5.000,00 DM bestätigt. Die von dem
Kläger der Rechnung zugrundegelegte Kostenermittlung vom 18. März
1995 sei fehlerhaft; der Kläger sei weder mit der Planung der
Außenanlagen, noch mit der Ausstattung des Gebäudes beauftragt
worden. Die dafür berechneten Zuschlägen stünden ihm nicht zu.
Ferner erheben die Beklagten die Einrede der Verjährung; die
Beklagten zu 1) bis 3) jedoch nur, soweit ein höheres Honorar als
insgesamt 20.000,00 DM abzüglich gezahlter 5.000,00 DM geltend
gemacht wird.

14

Die Beklagten beantragen,

15

16

unter teilweiser Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen sowie ihnen
nachzulassen, eventuell erforderliche Sicherheiten auch im Wege der
selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank oder
Sparkasse erbringen zu dürfen.

17

Der Kläger beantragt,

18

19

die Berufung zurückzuweisen sowie ihm
im Unterliegensfall nachzulassen, eine mögliche Sicherheitsleistung
durch Beibringung einer Bankbürgschaft einer öffentlich-rechtlichen
Sparkasse oder deutschen Großbank leisten zu dürfen.

20

Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger, den
Kostentenor des angefochtenen Urteils dahin abzuändern, dass der
Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu 5,43 %, die Beklagten zu
94,57 % zu tragen haben.

21

Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt
er aus, er sei nicht nur mit der Stellung einer Bauvoranfrage,
sondern mit der Vorplanung einschließlich einer Kostenschätzung
beauftragt worden. Diese Kostenschätzung habe auch die Kosten der
Außenanlagen, der Ausstattung und der Entwässerung enthalten
sollen. Die 2jährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB
habe nicht bereits Ende 1995 zu laufen begonnen. Die
Abschlagsrechnung vom 17. Mai 1995 sei keine Schlussrechnung
gewesen. Eine solche Schlussrechnung habe er erst unter dem 30.
August 1998 erstellt, so dass die Verjährungsfrist erst Ende 2000
abgelaufen sei. Mit - nicht nachgelassenem - Schriftsatz vom 29.
Januar 2001 macht der Kläger hilfsweise geltend, die von dem
Beklagten vorgesehene Überlassung der Nutzung des geplanten
Gebäudes stelle eine gewerbliche Tätigkeit der Beklagten im Sinne
von § 196 Abs. 2 BGB dar, für welche die 4jährige Verjährungsfrist
zur Anwendung komme.

22

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

24

Die formell unbedenkliche Berufung der Beklagten führt zur
Abweisung der Klage bezüglich des Beklagten zu 4) in vollem Umfange
und bezüglich der Beklagten zu 1) bis 3), soweit diese den
Hauptforderungsbetrag von 20.000,00 DM nebst Zinsen abzüglich am
15. November 1999 gezahlter 5.000,00 DM übersteigt. Soweit die
Beklagten zu 1) bis 3) zur Zahlung eines Betrages von 20.000,00 DM
nebst Zinsen abzüglich am 15. November 1999 gezahlter 5.000,00 DM
verurteilt worden sind, führt das Rechtsmittel gemäß § 539 ZPO
unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils und des ihm
zugrundeliegenden Verfahrens zur Zurückverweisung der Sache an das
Landgericht, weil das Verfahren des I. Rechtszuges an wesentlichen
Mängeln leidet und das angefochtene Urteil darauf beruht; das
Landgericht hat entscheidungserhebliches Vorbringen der Parteien
übergangen und den Sachverhalt auch im übrigen nicht ausreichend
geklärt.

25

1.

26

Zutreffend ist das Landgericht von der Passivlegitimation aller
Beklagten ausgegangen. Die Beklagten zu 1) und 2) räumen selbst ein
(S. 2 der Klageerwiderung - GA 42), Mitglieder der
"Bauherrengemeinschaft H." zu sein, welche den Kläger im Sommer
1994 beauftragt hatte. Die Beklagten zu 3) und 4) sind - nach ihrem
eigenen Vorbringen - "etwa Ende 1994" Mitglieder der
"Bauherrengemeinschaft H." geworden. Als solche waren die Beklagten
zu 3) und 4) bereits in der dem Kläger unwidersprochen mit
Schreiben des Beklagten zu 1) ohne Datum (Anlage K 9 - Bl. 29 AH) -
beim Kläger eingegangen am 11. Juli 1994 - übersandten
Betriebsbeschreibung zum Bauantrag (Bl. 30 f. AH) vorgesehen
gewesen. Dort sind alle 4 Beklagten vom Beklagten zu 1) als
Bauherren bezeichnet worden. Dies spricht für das Vorliegen einer
Anscheinsvollmacht des Beklagten zu 1), für die übrigen Beklagten -
seine Söhne - handeln zu dürfen. Dass der Beklagte zu 1) die Namen
der Beklagten zu 3) und 4) "hinter ihrem Rücken" dort eingetragen
habe, behaupten die Beklagten zu 3) und 4) selbst nicht.

27

2.

28

Die Berufung der Beklagten zu 1) bis 3) hat Erfolg, soweit sie
sich gegen die Zusprechung eines höheren Honorars als insgesamt
20.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20. Mai 1995 abzüglich am
15. November 1999 gezahlter 5.000,00 DM wendet. Insoweit berufen
sich die Beklagten zu 1) bis 3) mit Recht auf die Einrede der
Verjährung der Honorarforderung des Klägers. Die Berufung des
Beklagten zu 4) hat insgesamt Erfolg. Der Beklagte zu 4) hält der
Klageforderung in II. Instanz zu Recht insgesamt die Einrede der
Verjährung entgegen.

29

Die Honorarforderung des Klägers als Architekt unterliegt -
gleichgültig, ob der von ihm zu erbringenden Dienstleistung ein
Dienst- oder ein Werkvertrag zugrunde liegt - der kurzen Verjährung
des § 196 Abs. 2 Nr. 7 BGB (BGHZ 59, 163, 165 = NJW 1972, 1799,
1800). Die 2-jährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB
beginnt am Ende des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch fällig
geworden ist (§ 201 BGB). Das ist nach § 8 Abs. 1 HOAI der
Zeitpunkt, zu welchem - nach vertragsgemäßer Leistungs-erbringung -
eine prüffähige Honorarschlussrechnung dem Auftraggeber überreicht
worden ist. Eine solche Honorarschlussrechnung hatte der Kläger
unter dem 17. Mai 1995 mit der Anlage K 5 (Bl. 14 - 16 AH)
erstellt. Diese mit "Abschlagsrechnung" überschriebene Rechnung ist
inhaltlich als "Schlussrechnung" des Klägers anzusehen. Um eine
Schlussrechnung handelt es sich dann, wenn die Rechnung - aus der
Sicht des Auftraggebers - eindeutig abschließenden Charakter hat,
d.h., wenn sich aus ihr ergibt, dass die gesamten Leistungen
abgerechnet werden sollen (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 7.
Auflage, § 8 Rn. 18). Dass mit der Rechnung vom 17. Mai 1995 die
gesamten von ihm bis dahin erbrachten Leistungen abgerechnet worden
sind, hat der Kläger auf Befragen des Senats in der mündlichen
Verhandlung vom 17. Januar 2001 ausdrücklich eingeräumt. Er habe
die Bezeichnung der Rechnung als "Abschlagsrechnung" nur verwandt,
weil er erwartet habe, auch den Architektenauftrag zu erhalten. Die
Bezeichnung der Rechnung - wie auch derjenigen vom 30. August 1998
(Anlage K 8) - als "Abschlagsrechnung" vermag am Charakter der
Rechnung als Schlussrechnung nichts zu ändern. Der Kläger hatte
unstreitig bis zum 17. Mai 1995 seine Tätigkeiten im Zusammenhang
mit der Bauvoranfrage erbracht. Nach Einreichung der Unterlagen
beim Bauamt hatte der Kläger unstreitig keinerlei Tätigkeiten für
die Beklagten zu leisten. Er hat auch tatsächlich keine weiteren
Tätigkeiten mehr entfaltet. Die Erstellung der weiteren Rechnung
vom 30. August 1998 (Anlage K 8 - Bl. 20 f. AH) lässt die unter dem
17. Mai 1995 erstellte Schlussrechnung des Klägers unberührt.

30

Diese Rechnung vom 17. Mai 1995 wurde den Beklagten im Mai 1995
übermittelt. Der Lauf der 2-jährigen Verjäh-rungsfrist begann damit
Ende 1995 und hätte Ende 1997 geendet, wäre die laufende Verjährung
nicht durch Einreichung des Mahnantrages am 30. Dezember 1997 in
Höhe des damit geltend gemachten Betrages von 20.000,00 DM
unterbrochen worden. Die nach Einreichung des Mahnantrages am 8.
Januar 1998 erfolgte Zustellung des Mahnbescheides vom 6. Januar
1998 wirkte auf die Einreichung des Mahnantrages zurück (§§ 270
Abs. 3, 693 ZPO).

31

Die den Betrag von 20.000,00 DM übersteigende Klageforderung
wurde erstmals vom Kläger mit Schriftsatz vom 11. März 1999, bei
Gericht am 15. März 1999 eingegangen, geltend gemacht (GA 48). Zu
diesem Zeitpunkt der Einreichung der Klageerhöhung war die 2jährige
Verjährungsfrist jedoch bereits abgelaufen. Damit sind die den
Betrag von 20.000,00 DM übersteigenden Honoraransprüche des Klägers
gegen die Beklagten zu 1) bis 3) verjährt.

32

Die gegen den Beklagten zu 4) geltend gemachten Honoraransprüche
des Klägers sind in vollem Umfang verjährt. Die Honorarklage des
Klägers wurde mit Schriftsatz vom 16. August 1999, bei Gericht am
19. August 1999, auf den Beklagten zu 4) erweitert. Zu diesem
Zeitpunkt war - aus den vorerörterten Gründen - die 2-jährige
Verjährung des § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB bereits zum 31. Dezember 1997
abgelaufen.

33

Ohne Erfolg beruft sich der Kläger mit nicht nachgelassenem
Schriftsatz vom 29. Januar 2001 auf die Anwendbarkeit der
4-jährigen Verjährung nach § 196 Abs. 2 BGB. Der Kläger hat nicht
hinreichend dargetan, dass er seine Leistungen "für den
Gewerbebetrieb" der Beklagten erbracht habe. Gewerbebetrieb ist der
auf die Erzielung von dauernden Einnahmen gerichtete berufsmäßige
Geschäftsbetrieb (ständige Rechtsprechung des BGH; Nachweise bei
Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Auflage, § 196 Rn. 12). In Abgrenzung
zu einem auf dauernde Einnahmeerzielung gerichteten
Geschäftsbetrieb sieht die Rechtsprechung (vgl. BGHZ 74, 276 ff.)
die Anlegung und Verwaltung eigenen Kapitals in der Regel nicht als
berufsmäßige und damit auch nicht als gewerbliche Tätigkeit an. Bau
und Vermietung von Wohn- und Geschäftshäusern stellen daher
regelmäßig keine gewerblichen Tätigkeiten dar (BGH NJW 1963, 1397;
BGHZ 74, 273, 276 betreffend die Vermietung eines Apartmenthotels).
Nach dem Inhalt der Bauvoranfrage sollte das ins Auge gefasste
Baugrundstück mit einem Bürogebäude mit Betriebswohnung/Wohnungen
sowie mit dahinterliegenden Werk- und Lagerhallen errichtet werden
(Anlage K 2 - Bl. 2 AH). Nutzer der Gewerbeflächen sollten
allerdings nicht die Beklagten persönlich sein, sondern die von dem
Beklagten zu 1) als Geschäftsführer und Gesellschafter geführte H.
GmbH. Der Beklagte zu 1) ist aufgrund seiner
gesellschaftsrechtlichen Stellung als Gesellschafter der H. GmbH
kein Kaufmann. Ein GmbH-Gesellschafter ist - anders als ein
Kommanditist (in dem vom OLG Rostock NJW-RR 1999, 42 entschiedenen
Falle) kein Gewerbetreibender im Sinne der Gewerbeordnung.
Inwieweit die Beklagten zu 2) bis 4) gesellschaftsrechtlich mit der
H. GmbH verbunden sind, ist von dem insoweit darlegungs- und
beweispflichtigen Kläger nicht näher ausgeführt. Der Beklagte zu 1)
ist weder als Geschäftsführer und damit als gesetzlicher Vertreter,
noch als Gesellschafter der H. GmbH Kaufmann im Sinne des HGB (vgl.
Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auflage, § 1 Rn. 31 und 50). Kaufmann und
ein Handelsgewerbe betreibender Unternehmensträger ist vielmehr
allein die GmbH. Als bloße Vermögensverwaltungsgesellschaft, d.h.
als Gesellschaft, die nur eigenes Vermögen verwaltet und
Mieteinnahmen erzielen will, betreibt die "Bauherrengemeinschaft H.
GbR" kein Gewerbe.

34

3.

35

Bezüglich der gegen die Beklagten zu 1) bis 3) mit dem
Mahnbescheid geltend gemachten ursprünglichen Klageforderung - und
jetzigen Teilforderung - in Höhe von 20.000,00 DM nebst 4 % Zinsen
seit dem 20. Mai 1995 abzüglich am 15. November 1999 gezahlter
5.000,00 DM sind dem Landgericht Verfahrensfehler unterlaufen, die
gemäß § 539 ZPO zur Aufhebung des entsprechenden Teils des Urteils
und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits in diesem Umfang
führen:

36

In erster Linie haben die Beklagten zu 1) bis 3) gegenüber der
eingeklagten Forderung aus der Rechnung vom 17. Mai 1995
eingewandt, der Kläger sei allein mit der Erstellung einer
Bauvoranfrage beauftragt worden. Grund-leistungen der von dem
Kläger berechneten Art habe der Kläger nicht zu erbringen gehabt.
Demgegenüber hatte der Kläger stets geltend gemacht, dass er neben
der eigentlichen Bauvoranfrage als Vorarbeiten auch
Grund-leistungen der Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 Abs. 2 HOAI
habe erbringen müssen. Neben der Klärung der Aufgaben-stellung, dem
Erarbeiten eines Planungskonzeptes sei dessen zeichnerische
Darstellung erforderlich gewesen und von ihm auch geleistet
worden.

37

Das Landgericht ist allein auf der Grundlage des Klagevortrags
zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger für die von der
Bauherrengemeinschaft H. beabsichtigte Bauvoranfrage zugleich mit
der Grundlagenermittlung und der Vorplanung gemäß § 15 HOAI
beauftragt gewesen sei. Anhand der vom Kläger vorgelegten
Unterlagen kann der Umfang des ihm erteilten Auftrages nicht mit
der erforderlichen Sicherheit entnommen werden. Die unterbliebene
Aufklärung des Umfangs des dem Kläger erteilten Auftrages stellt
einen Verfahrensfehler des Landgerichts dar.

38

4.

39

Was die Höhe des vom Kläger zu beanspruchenden Honorars
anbetrifft, so kann von einer Festpreisvereinbarung nicht
ausgegangen werden. Wendet bei einem Architektenvertrag der
Auftraggeber ein, er habe mit dem Architekten ein Pauschalhonorar
vereinbart, das das vom Architekten gemäß §§ 10, 15 HOAI geltend
gemachte Honorar unterschreitet, trifft den Architekten die
Beweislast, daß eine Pauschalhonorarvereinbarung nicht
zustandegekommen ist (vgl. KG, Urt. vom 31.10.1997 - 4 U 4281/96 -
in: BauR 1999, 431, 432 m.w.N.). Eine solche Negativ-Beweisführung
hat aber erst dann zu erfolgen, wenn der Auftraggeber die
behauptete Vereinbarung nach Ort, Zeit und Höhe substantiiert
darlegt; der Architekt hat dann die Unrichtigkeit dieser Darlegung
zu beweisen (BGH NJW-RR 1992, 648; KG, a.a.O.). Am substantiierten
Vortrag des Zustandekommens einer solchen
Pauschalhonorarvereinbarung durch die Beklagten fehlt es hier. Der
Beklagte zu 1) hat auf Befragen des Senats in der mündlichen
Verhandlung zunächst erklärt, daß bei Beauftragung des Klägers mit
der gewünschten Bauvoranfrage die hiermit verbundenen
Architektenleistungen sich an einem ihnen vorgegebenen Rahmen zu
orientieren hätten, woraufhin der Kläger zugesagt habe, daß "dies
zu machen sei". Bei einem im Frühjahr 1995 geführten Telefonat habe
der Kläger erklärt, daß "es nicht mehr als 6.000,00 DM koste". Die
Angaben des Beklagten zu 1) reichen angesichts des vorliegenden
Schriftverkehrs nicht aus, anzunehmen, daß ein konkreter
Honorarbetrag vereinbart gewesen sein soll. In dem als Anlage K 7
vorgelegten Schreiben des Beklagten zu 1) vom 25. Juni 1996 (Bl. 18
AH) teilt dieser mit, daß er sich mit dem Kläger am 15. Mai 1995
telefonisch auf einen Komplettpreis von 5.000,00 DM geeinigt habe.
Dieses Schreiben stellt die Antwort auf eine Anmahnung des vom
Kläger unter dem 17. Mai 1995 berechneten Betrages von 20.000,00 DM
dar. Die in dem Schreiben vom 25. Juni 1996 behauptete telefonische
Einigung vom 15. Mai 1995 steht in Widerspruch zum
erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten auf Seite 3 der
Klageerwiderung (GA 43), wonach ein Telefongespräch zwischen dem
Kläger und dem Beklagten zu 1) "nach Erhalt der Rechnung vom 17.
Mai 1995" stattgefunden und ein Pauschalhonorar von 6.000,00 DM
vereinbart worden" sein soll. Angesichts der Widersprüchlichkeiten
im Vortrag der Beklagten zu den näheren Umständen einer angeblich
getroffenen Pauschalhonorarvereinbarung liegt ein nach-
vollziehbarer substantiierter Vortrag einer Vereinbarung nicht vor,
so daß sich die Frage, ob der Kläger die Unrichtigkeit des
Vorbringens zum Zustandekommen einer Honorarvereinbarung tauglich
unter Beweis gestellt hat, nicht stellt. Auch reichen die
Bekundungen der erstin-stanzlich vernommenen Zeugin H. zum Nachweis
einer solchen Pauschalhonorarvereinbarung nicht aus. Der von der
Zeugin geschilderte "Eindruck, dass Einigkeit der
(Telefon-)Gesprächspartner darüber bestanden habe, dass die bis
dahin erbrachten Arbeiten für die Voranfrage mit dem Betrag von
5.000,00 DM bezahlt werden sollten", reicht angesichts ihrer
weiteren Bekundungen, Beginn und Ende des Telefongesprächs nicht -
sondern allein "die Honorar- frage" - mitbekommen zu haben, nicht
aus, die Vereinbarung eines Pauschalbetrages von 5.000,00 DM
anzunehmen.

40

Für die Höhe der vom Kläger zu beanspruchenden Vergütung ist
demgemäß auf die ihm gesetzlich zustehenden Gebühren abzustellen.
Auf welche gesetzlichen Gebühren abzustellen ist, hängt im
Streitfall davon ab, welche Leistungen dem Kläger in Auftrag
gegeben und von diesem erbracht worden sind. Eine Abrechnung der
Leistungen des Klägers unter Zugrundelegung der Bestimmungen der
HOAI kommt in Betracht, wenn Gegenstand der Beauftragung des
Architekten Leistungen nach den Leistungsbildern der Bestimmungen
der HOAI gewesen sind. Ist der Inhalt des zwischen Bauherrn und
Architekten geschlossenen Architektenvertrages unstreitig und sind
lediglich bestimmte Formulierungen nicht eindeutig, kann der
Vertragsumfang durch Auslegung ermittelt werden (vgl.
Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 4. Auflage, 2000, Rn.
757). Danach beschränkt sich ein - unstreitiger - Auftrag, eine
"Bauvoranfrage durchzuführen", nur dann auf die sechste "besondere
Leistung der Leistungsphase 2", wenn die Grundleistungen der
Leistungsphasen 1 und 2 bereits in Auftrag gegeben worden oder wenn
sich die Bauvoranfrage auf Gesichtspunkte bezieht, zu deren
Behandlung durch die Behörde die Beibringung bzw. Vorlage von
Planungsunterlagen nicht erforderlich ist. Muss dagegen der
Architekt zur Durchführung der Bauvoranfrage Vorplanungszeichnungen
fertigen, sind die Grundleistungen der Leistungsphase 1 und 2
zumindest teilweise mit in Auftrag gegeben, da die Voraussetzung,
unter der nach der Systematik der §§ 2, 15 HOAI die Bewertung der
Bauvoranfrage allein als besondere Leistung steht, dass nämlich die
zur Leistungsphase gehörenden Leistungsergebnisse in Erfüllung der
Grundleistungsverpflichtungen erbracht wurden und lediglich hierauf
aufbauende die Anfrage bei der Behörde als Zusatzleistung
hinzutritt, fehlt (vgl. OLG Düsseldorf, Baurecht 1996, 292 f.;
Löffelmann/Fleischmann, a. a. O.).

41

Ist daher - wie vorliegend der Fall - zwischen Bauherrn und
Architekten streitig, ob der Kläger - wie dieser behauptet hat und
weiter behauptet - für die Erstellung der Bauvoranfrage
vorbereitende Arbeiten, nämlich die Klärung der Aufgabenstellung
unter Beratung der Bauherrengemeinschaft, das Erarbeiten eines
Planungskonzeptes und dessen zeichnerische Darstellung als
Vorplanung innerhalb der Phasen 1 und 2 des § 15 HOAI zu erbringen
hatte, muss dieser mit der Erstellung der Bauvoranfrage
einhergehende Leistungsumfang in tatsächlicher Hinsicht aufgeklärt
werden.

42

Wird hingegen - wie die Beklagten behaupten - die Ausarbeitung
einer Bauvoranfrage ohne Grundleistungen nach § 15 HOAI beauftragt,
so liegt eine isolierte "besondere Leistung" im Sinne von § 15 HOAI
und damit eine eigenständige Leistung vor, deren Honorierung sich
nicht nach der HOAI, sondern nach § 632 Abs. 2 BGB richtet (BGH NJW
1997, 3017; Löffelmann/Fleischmann, a. a. O., Rn. 42 m.).

43

Das Unterbleiben der gebotenen tatsächlichen Aufklärung des
Umfangs der von dem Kläger im Zuge der Fertigung der Bauvoranfrage
erbrachten Leistungen stellt einen weiteren Verfahrensmangel
dar.

44

5.

45

Für das weitere Verfahren des Landgerichts wird auf folgendes
hingewiesen:

46

Das Landgericht wird in tatsächlicher Hinsicht zu klären haben,
welche Leistungen dem Kläger in Auftrag gegeben und von ihm
tatsächlich erbracht worden sind. Hierzu wird das Landgericht auf
die bei dem Bauamt der Stadt H. eingereichten Unterlagen
zurückzugreifen und zu klären haben, ob und inwieweit die Beklagten
zu 1) bis 3) sich den Inhalt dieser Unterlagen zu eigen gemacht
haben.

47

Soweit sich danach ergeben sollte, dass der Umfang des dem
Kläger erteilten Auftrages auch sogenannte Grundleistungen nach den
Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI umfasst hat, wird das
Landgericht die Höhe der anrechenbaren Kosten und den Umfang der
erbrachten Leistungen zu klären haben, wobei es sich im Zweifel
sachverständiger Hilfe zu bedienen haben wird.

48

Soweit sich ergeben sollte, dass der Kläger allein mit der
Erstellung einer Bauvoranfrage außerhalb von Grundleistungen nach §
15 HOAI beauftragt worden ist, wird das Landgericht im Rahmen des §
632 BGB zu klären haben, welche Vergütung für die Erstellung einer
solchen bloßen Bauvoranfrage "angemessen und üblich" ist. Soweit
für die Ermittlung der üblichen Vergütung auf die Berechnung eines
Zeithonorars als Billigkeitsvergütung (§ 6 HOAI) abzustellen ist
(vgl. Löffelmann/Fleischmann, a.a.O., Rn. 1093 ff., 1096), wird
sich das Landgericht zur Ermittlung von Zeitaufwand und
Stundensatzhöhe ebenfalls in Zweifel sachverständiger Hilfe zu
bedienen haben.

49

6.

50

Dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag
des Klägers, die Revision zuzulassen, war nicht zu entsprechen.

51

Die Entscheidung des Senats hat keine grundsätzliche Bedeutung.
Die Klärung von Inhalt und Umfang des dem Kläger erteilten
Auftrages ist eine - rechtlicher Klärung nicht bedürfende -
Tatfrage. Die Entscheidung des Senats weicht auch - soweit
ersichtlich - von keiner Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder
eines der obersten Gerichtshöfe des Bundes ab.

52

Die Rechtsfrage, nach welchen rechtlichen Bestimmungen sich die
Vergütung des Auftrags zur Erstellung einer Bauvoranfrage, die die
Erbringung von Grundleistungen nicht erfordert hat, hat der
Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung NJW 1997, 3017 bereits
entschieden. Wenn die Stellung der Bauvoranfrage hingegen - etwa
auf Anforderung der Baubehörde - auch die Erbringung von Leistungen
erfordert hat, die zu den Grundleistungen der Leistungsphasen 1 und
2 des § 15 HOAI gehören, erfolgt die Honorierung des Architekten
nach der Rechtsprechung nach den Bestimmungen der HOAI, wie
allgemein anerkannt ist. Ein gesondertes Honorar für die Erstellung
der Bauvoranfrage als "besondere Leistung" neben den
Grundleistungen nach § 15 HOAI berechnet der Kläger im Streitfall
nicht; ein solches Honorar könnte der Kläger auch mangels
Schriftlichkeit von den Beklagten zu 1) bis 3) nicht verlangen (§ 5
Abs. 4 S. 1 HOAI).

53

Die weitere Rechtsfrage, ob die Überlassung eines (zu errichten
geplanten) Betriebsgebäudes zur Nutzung an eine Handelsfirma durch
eine in Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelnde
Bauherrengemeinschaft als gewerbliche Betätigung anzusehen ist, hat
der Senat wie unter 2. ersichtlich verneint. Diese Entscheidung,
dass die Verwaltung eigenen Vermögens seitens der Bauherren keine
Ausübung eines Gewerbebetriebs darstellt, entspricht ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und nötigt ebenfalls nicht
zur Zulassung der Revision.

54

7.

55

Die Entscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des
Beklagten zu 4) beruht auf §§ 91, 97 Abs. 2 ZPO. Der Beklagte zu 4)
obsiegt aufgrund seines Verjährungseinwandes, den er bereits in I.
Instanz geltend zu machen im Stande war. Die Entscheidung über die
Gerichtskosten und die übrigen außergerichtlichen Kosten des
Berufungsverfahrens war der landgerichtlichen Schlussentscheidung
vorzubehalten. Einer Entscheidung über die auf die
Kostenentscheidung des Landgerichts beschränkte Anschlußberufung
des Klägers durch den Senat bedarf es mit Rücksicht auf die hier
getroffene Entscheidung nicht mehr.

56

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 708 Nr. 10, 711, 713, 108 ZPO.

57

Streitwert für das Berufungsverfahren: 62.301,91 DM

58

Die Beschwer der Beklagten liegt

59

jeweils unter 60.000,01 DM;

60

die Beschwer des Klägers liegt über 60.000,00 DM