Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-14, Aktenzeichen 11 Sa 362/05
ECLI:DE:LAGK:2005:1014.11SA362.05.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.01.2005 – 1 Ca 6869/04 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wird zum 31.07.2004 aufgelöst und die Beklagte wird ver-urteilt an den Kläger eine Abfindung zu zahlen in Hö-he von 8.000,00 EUR.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Urlaubs-abgeltung für 30 Tage Urlaub in Höhe von 6.000,00 EUR brutto zu zahlen.

3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien je zur Hälfte zu tragen.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten in erster Linie um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und im Hinblick auf einen Auflösungsantrag der Arbeitgeberin um die Frage, ob der Kläger ein leitender Angestellter war.

3

Der Kläger ist seit dem 01.10.2003 bei der Beklagten als Marktmanager beschäftigt, zuletzt seit dem 01.01.2004 im t in B . Nach den Angaben der Beklagten standen dem Kläger einschließlich aller Sonderzahlungen und Vergünstigungen ein vertragliches Bruttomonatsentgelt in Höhe von ca. 8.000,00 € zu. "t " ist eine Zweigniederlassung der R (der Beklagten). Allein in dieser Zweigniederlassung sind ca. 10.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt. An der Spitze der Zweigniederlassung stehen der kaufmännische Leiter und regionale Verkaufsleiter. Es existiert eine zentrale Personalabteilung mit 9 Arbeitnehmern. In der Arbeitsvertragsurkunde wird der Kläger ausdrücklich als leitender Angestellter bezeichnet. Gegenstand des Arbeitsvertrages ist die vom Kläger unterzeichnete Tätigkeitsbeschreibung (Bl. 53 d. A.). Dort heißt es unter Ziffer 1 u. a.:

4

"...Der Marktmanager trägt die Gesamtverantwortung für seinen Markt, dies schließt auch die von der Niederlassungsleitung übertragenen Arbeitgeberverpflichtungen ein..."

5

Unter Ziffer 4.2 heißt es u. a.:

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" - ...

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- Er ist direkter Vorgesetzter aller Marktmitarbeiter.

8

Disziplinarverfahren bei Marktleitern sind mit den Verkaufsleitern

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abzustimmen.

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- ...

11

- Er plant/veranlasst

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- die Beschaffung von Personal

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- ...

14

- Er führt durch

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- die Einstellung von Personal

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- Kündigungen unter Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen

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und internen Anweisungen

18

- ..."

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Auf den gesamten Inhalt des Arbeitsvertrages und der Tätigkeitsbeschreibung wird Bezug genommen. Der Markt, in dem der Kläger zuletzt eingesetzt war, hat 5.000 qm. Unter dem Kläger waren 98 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt. Der Markt hat einen Jahresumsatz von ca. 15 Mio. €. Hier ist ein Betriebsrat gewählt, dem gegenüber der Kläger als Arbeitgeber auftrat.

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Jedenfalls im Hinblick auf geringfügig Beschäftigte ist unstreitig, dass der Kläger befugt war, ohne Beteiligung Dritter, insbesondere ohne Beteiligung der Personalabteilung, Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Von dieser Befugnis hat der Kläger in den 6 Monaten seiner Tätigkeit in B jedenfalls im Hinblick auf die Beschäftigten K durch deren Einstellung Gebrauch gemacht. Hinsichtlich des geringfügig beschäftigten K liegt eine vom Kläger unterzeichnete Austrittsmeldung an die Personalabteilung vor, Einzelheiten hierzu sind streitig. Im übrigen kam es während der besagten 6 Monate zu personellen Maßnahmen hinsichtlich folgender (nicht geringfügig) Beschäftigten: M , M , M , M und S . An all diesen Maßnahmen war der Kläger beteiligt, wobei Einzelheiten streitig sind insbesondere die Frage, ob die Personalabteilung dem Kläger Entscheidungen vorgeben oder gar Vorschläge des Klägers zu Einstellungen und Entlassungen zurückweisen kann. Zu solchen Interventionen der Personalabteilung ist es in den 6 Monaten jedenfalls nicht gekommen. M sind nach Ablauf einer Vertragsbefristung ausgeschieden. Mit Schreiben vom 12.03.2004 (Bl. 204 d. A.) teilte der Kläger der Personalabteilung wörtlich und mit entsprechender Unterstreichung mit: "Der Mitarbeiter M wird

nicht

übernommen". Hinsichtlich der Mitarbeitern M teilte der Kläger mit Schreiben vom 05.04.2004 (Bl. 391 d. A.) der Personalabteilung mit: "Befristeter Vertrag endet 03.04.2004. Entschuldigung für die späte Meldung". Hinsichtlich der Auszubildenden P unterzeichnete der Kläger einen Personalbogen am 24.06.2004 zur Begründung eines Auszubildendenverhältnisses ab dem 09.08.2004. Soweit die Mitarbeiterin W betroffen ist, veranlasste der Kläger selbständig jedenfalls die zweimalige Verlängerung der Vertragsbefristung (Bl. 239 – 242 d. A.) und holte vorher selbst die Zustimmung des Betriebsrates ein. Die Mitarbeiterin M war bei einem Diebstahl beobachtet worden. Deshalb veranlasste der Kläger die von ihm unterzeichnete Betriebsratsanhörung (Bl. 389 d. A.) zu einer beabsichtigten fristlosen arbeitgeberseitigen Kündigung, nahm die Eigenkündigung der Mitarbeiterin (Bl. 388 d. A.) entgegen und unterzeichnete die Ausgleichsquittung (Bl. 390 d. A.). Des weiteren unterschrieb er den Aufhebungsvertrag (Bl. 244 d. A.) und übersandte am 28.04.2004 die Unterlagen der Personalabteilung zur Kenntnisnahme.

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Der Markt in B wurde im Frühjahr 2004 bei laufendem Betrieb umfangreich umgebaut. Die sogenannte Wiedereröffnung fand am 07.06.2004 statt. Beide Parteien haben Fotos von Teilen des Marktes zur Akte gereicht und jeweils vorgetragen, diese seien am 18.06.2004 gefertigt worden. Wegen der Fotos wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Am Morgen dieses 18.06.2004 waren drei Mitarbeiter der Revision im Markt erschienen und hatten dem Kläger vorgeworfen, der Markt sei nicht in einem ordnungsgemäßen Zustand.

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Am 29.06.2004 ging dem Kläger das hier streitige Kündigungsschreiben vom 28.06.2004 (Bl. 9 d. A.) zu, mit dem die Beklagte unter Einhaltung der zutreffenden Kündigungsfrist zum 31.07.2004 das Arbeitsverhältnis kündigte. Den – für den Fall der wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses – dem Grunde und der Höhe nach unstreitigen Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 6.000,00 € brutto hat die Beklagte bis zuletzt nicht erfüllt.

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Mit seiner am 08.07.2004 beim Arbeitsgericht Köln anhängig gemachten Klage hat sich der Kläger gegen die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung gewandt und mit seiner Klageerweiterung vom 02.12.2004 die Erteilung eines Zeugnisses begehrt sowie hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag die Zahlung von Urlaubsabgeltung sowie des vertraglichen Entgelts für den Monat August 2004.

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Der Kläger hat vorgetragen, er sei kein leitender Angestellter. Abgesehen von den Vorgängen hinsichtlich geringfügig Beschäftigter seien alle von der Beklagten sogenannten "Personalentscheidungen" immer nur Vorschläge an die Personalabteilung gewesen. Die letztverbindliche Entscheidung habe immer die Personalabteilung getroffen. Die von der Beklagten behaupteten Kritikgespräche hätten nicht statt gefunden. Der Markt sei auch am Morgen des 28.06.2004 in einwandfreiem Zustand gewesen.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 28.06.2004 aufgelöst worden ist;

27

die Beklagte zu verurteilen, ihm ein wohlwollend formuliertes, qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen;

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hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1 oder der gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Beklagte zu verurteilen, an ihn Urlaubsabgeltung für 30 Tage Urlaub in Höhe von 6.000,00 € brutto zu zahlen;

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hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 und der Abweisung des Auflösungsantrages die Beklagte zu verurteilen, an ihn Annahmeverzugslohn für August 2004 in Höhe von 5.200,00 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2004 zu zahlen;

30

den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

31

Die Beklagte hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen;

33

das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 1.950,00 € nicht überschreiten sollte, aufzulösen.

34

Sie hat vorgetragen, der Kläger habe trotz entsprechender Kritik von Seiten der Mitarbeiter B , D und P dem im Hinblick auf die Warenpräsenz mangelhaften Zustand des Marktes nicht abgeholfen. Am 15.06.2004 habe der neue Verkaufsleiter M den Markt in desolaten Zustand vorgefunden und sich vom Kläger Besserung versprechen lassen. Diese sei aber bis zum Erscheinen der drei Revisoren am 18.06.2004 nicht eingetreten. Die von den Revisoren aufgenommenen Fotos und der von ihnen übergebene Bericht (Bl. 114 d. A.) dokumentiere eindrücklich die mangelhafte Warenpräsenz im Markt.

35

Der Kläger sei leitender Angestellter. Dies ergebe sich aus dem Vertrag und seiner Anlage sowie aus der Tatsache, dass der Kläger tatsächlich Einstellungen und Entlassungen vorgenommen habe. Die Personalabteilung habe keine eigene Entscheidungsbefugnis. Sie werde für den Marktmanager, der eigenverantwortlich entscheide, nur als Serviceabteilung tätig.

36

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 27.01.2005 der Kündigungsschutzklage stattgegeben mit der Begründung, es fehle eine Abmahnung und den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen mit der Begründung, der Kläger sei kein leitender Angestellter, da er Arbeitsverträge und Kündigungen nicht unterschreibe, sondern nur der Personalabteilung entsprechende Vorschläge mache. Die Personalabteilung könne sich einem Wunsch des Klägers wiedersetzen, ohne dass der Kläger hiergegen etwas unternehmen könne. Des weiteren hat das Arbeitsgericht dem Entgeltantrag für den Monat August 2004 stattgegeben, da das Arbeitsverhältnis über den 31.07.2004 hinaus fortbestehe und insofern der Kläger von der Beklagten Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges fordern könne. Im übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen im Hinblick auf den Antrag ein Schlusszeugnis zu erteilen und im Hinblick auf die beantragte Urlaubsabgeltung unter Hinweis auf die Tatsache, dass beide Ansprüche angesichts des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht kämen.

37

Gegen das ihr am 03.03.2005 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte am 10.03.2005 Berufung eingelegt und nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 24.05.2005 begründet.

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Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages trägt sie vor, der Kündigungsgrund sei nicht nur die Schlechtleistung, sondern auch die Tatsache, dass der Kläger seine Vorgesetzten angelogen und versucht habe, seine Versäumnisse zu vertuschen. Ein weiterer Kündigungsgrund sei, dass der Kläger seinen t nicht im Griff gehabt habe. Der Kläger sei leitender Angestellter. Er stehe in der Hierarchie direkt unter den Verkaufsleitern. Der Kläger sei Betriebsleiter im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG. Der t in B sei ein eigenständiger Betrieb, der durch den Kläger als Marktmanager und Kostenstellenverantwortlicher geleitet werde. Der Kläger sei als Marktmanager und Betriebsleiter zu selbständigen Einstellungen und Entlassungen von sämtlichen Arbeitnehmern seines Verbrauchermarktes berechtigt. Die Marktmanager seien die einzigen Personalverantwortlichen im Unternehmen der Beklagten. Kein anderer könne über Einstellung und Entlassung entscheiden. Neben den geringfügig Beschäftigten H und W habe der Kläger auch in Bezug auf Herrn R selbständig eine Personalentscheidung gefällt, nämlich, dass dessen Vertrag nicht verlängert werde. Gleiches gelte hinsichtlich der Beschäftigten B und M . Frau W habe der Kläger sogar selbst eingestellt.

39

Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln – 1 Ca 6869/04 – vom 27.01.2005 die Klage abzuweisen;

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hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 1.950,00 € nicht überschreiten sollte, aufzulösen.

42

Der Kläger beantragt,

43

die Berufung und den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

44

hilfsweise, für den Fall dass das LAG der Berufung statt gibt und die Kündigung für sozial gerechtfertigt erachtet oder dem Auflösungsantrag statt gibt,

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Urlaubsabgeltung für 30 Tage Urlaub in Höhe von 6.000,00 € brutto zu zahlen.

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Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und hält an seiner Auffassung fest, er sei kein leitender Angestellter. Selbst wenn der Wortlaut des Vertrages für diese Stellung spreche, habe er tatsächlich nie Personalkompetenz besessen. Während der Einarbeitungsphase habe dies die Assistentin des Personalleiters betont mit den Worten "Ohne uns geht nichts". Die Personalkosten seien vom Unternehmen vorgegeben, sodass er keinen Gestaltungsspielraum habe. An Herrn R könne er sich nicht erinnern. Da in den Fällen B und M lediglich Vertragsbefristungen abgelaufen seien, könne er hier keine Personalentscheidung erkennen. An die Einstellung von Frau W könne er sich nicht erinnern. Die Unterschrift unter dem Personalbogen stamme auch nicht von ihm, sondern von seinem Vorgänger. Die Vertragsauflösung mit Frau S sei ein Einzelfall gewesen.

47

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

48

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

49

I. Die Berufung der Beklagen ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 u. 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).

50

II. In der Sache hat das Rechtsmittel nur teilweise Erfolg, nämlich soweit es um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und um den Entgeltanspruch für den Monat August 2004 geht. Ohne Erfolg blieb die Berufung im Hinblick auf die soziale Rechtfertigung der Kündigung. Außerdem war auf den auch in der Berufungsinstanz angefallenen Hilfsantrag des Klägers die Beklagte zur Zahlung der Urlaubsabgeltung zu verurteilen.

51

1. Die Kündigung vom 28.06.2004 ist sozialwidrig und hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Auf den Auflösungsantrag der Beklagten war das Arbeitsverhältnis aber aufzulösen.

52

a) Mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Kündigung vom 28.06.2004 nicht aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt ist im Sinne des § 1 KSchG: Zwar ist Schlechtleistung geeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG Urteil vom 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 – AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Soweit diese Schlechtleistung auf eine Pflichtverletzung zurückzuführen ist (und nicht auf mangelnde Eignung), setzt eine Kündigung aber grundsätzlich, wie in allen Fällen steuerbaren Verhaltens (BAG Urteil vom 04.06.1997 - 2 AZR 526/96 - AP Nr. 137 zu § 626 BGB), eine erfolglose Abmahnung voraus, die im hier streitigen Fall nicht vorliegt. Da es an einer Abmahnung fehlte, konnte das Arbeitsgericht zu Gunsten der Beklagten unterstellen, dass der Kläger tatsächlich Schlechtleistung erbracht hat. Nicht einmal dies ergibt sich aber aus den Darlegungen der Beklagten. Diese Darlegungen bleiben bis zuletzt pauschal und nicht einlassungsfähig, wenn davon die Rede ist, dass in "vielen Regalen die Warenpräsenz nicht gegeben sei". Sogar der Bericht der Revisoren (Bl. 114 d. A.) bleibt im Ungefähren, wenn es dort heißt "der Markt sieht unmöglich aus. In allen Regalen sind mehr oder weniger große Präsenzlücken". Das zur Akte gereichte Bildmaterial ist ebenfalls nicht geeignet, diesem Substantiierungsmangel abzuhelfen. Zwar zeigen die Fotos Warenlücken in den Regalen, lassen aber keine Relation zum Gesamtmarkt zu, dessen Größe sich im Hintergrund einiger Bilder nur erahnen lässt. Ein hinreichend konkreter Vortrag zur mangelhaften Warenpräsenz hätte wenigstens summarisch ermitteltes Zahlenmaterial zu betroffenen Regalmetern vorausgesetzt. Dieses hätte in Beziehung gesetzt werden müssen zur Gesamtzahl der Regalmeter und die sich so ergebende Fehlerquote hätte verglichen werden müssen mit einer normal Abweichung. Da dies alles nicht geschehen ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger Schlechtleistung erbracht hat. Ein gerichtlicher Hinweis zu den Anforderungen an die Darlegung der Beklagten gemäß § 139 ZPO war nicht geboten, denn die Frage der Substantiierung des Vorwurfs einer Schlechtleistung war ausführlich Gegenstand der zwischen den Parteien gewechselten Rechtsansichten. Aus dem vorgesagten kommt auch der von der Beklagten im Berufungsverfahren in den Vordergrund gerückte Kündigungsgrund nicht in Betracht, der Kläger habe seinen Vorgesetzten angelogen. Denn auch dies würde eine einlassungsfähige Darstellung des Zustandes vom 18.06.2004 in Relation zu dem Zustand voraussetzen, den der Zeuge M zuletzt angetroffen hatte. Schließlich ist die Kündigung auch nicht sozial gerechtfertigt aus Gründen, die in der Person des Klägers liegen. Da sich wie gezeigt schon die Schlechtleistung als solche nicht aus den Darlegungen der Beklagten ergibt, erschließt sich auch kein Eignungsmangel in der Person des Klägers.

53

b) Auf Antrag der Beklagten war das Arbeitsverhältnis jedoch gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 14 Abs. 2 KSchG aufzulösen.

54

Gemäß § 14 Abs. 2 KSchG ist § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG im hier streitigen Fall mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Auflösungsantrag der Beklagten keiner Begründung bedarf, denn der Kläger ist Betriebsleiter im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG und damit leitender Angestellter. Dieses von der erstinstanzlichen Entscheidung abweichende Ergebnis folgt in erster Linie aus dem weiteren – teilweise unstreitigen – Vortrag der Parteien im Berufungsverfahren.

55

Nach § 14 Abs. 2 KSchG ist § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG (der seinem Wortlaut nach nur die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Vorliegen eines Auflösungsverschuldens vorsieht) auf Geschäftsführer, Betriebsleiter u. ä. Angestellte, soweit diese zu selbständigen Einstellungen oder Entlassungen von Arbeitnehmern berechtigt sind, mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Auflösungsantrag des Arbeitgebers keiner Begründung bedarf. Ob der Satzteil "...soweit diese zu selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind" nur auf ähnliche leitende Angestellte oder auch auf Geschäftsführer und Betriebsleiter zu beziehen ist, war in Rechtsprechung und Lehre lange Zeit umstritten, wurde vom BAG aber mit Urteil vom 18.10.2000 (- 2 AZR 465/99 – AP Nr. 116 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung, zu II 2 b aa der Gründe mit ausführlicher Darstellung des Streitstandes) abschließend mit dem Ergebnis entschieden, dass auch bei Betriebsleitern die so bezeichnete Personalkompetenz vorliegen muss. Der hier streitige Fall bietet keinen Grund, von dieser höchstrichterlichen Entscheidung abzuweichen. Diese Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis muss des weiteren die Stellung des betroffenen Arbeitnehmers wesentlich prägen.

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Nach den vorgenannten Grundsätzen war der Kläger als Betriebsleiter mit der notwendigen Personalkompetenz ausgestattet, die seine Tätigkeit auch wesentlich prägte.

57

Dass der Kläger Betriebsleiter des t in B war, kann nicht ernsthaft in Frage gestellt werden. Der t ist ein selbständiger Betrieb. Unter dem Begriff des Betriebes ist nach allgemeiner Auffassung "die organisatorische Einigkeit" zu verstehen, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgt (vgl. BAG, Urteil vom 26.08.1971 – 2 AZR 233/70 – AP Nr. 1 zu § 23 KSchG 1969 , zu II 1 der Gründe). Diese Definition trifft auf den Markt zu, da die Beklagte als Arbeitgeberin unter Zuhilfenahme des Klägers und der übrigen Arbeitnehmer mit dem Gebäude, dessen Einrichtung, den zum Verkauf stehenden Waren und den Geschäftsbeziehungen zu Kunden und Lieferanten als "technische und immaterielle Mittel" den "arbeitstechnischen Zweck" verfolgt, die Verbraucher in der Region um B mit Ware zu versorgen und dabei Gewinn zu erzielen. Dass es sich bei dem Markt nicht um einen unselbständigen Teil eines zentral gesteuerten Betriebes mit mehreren Betriebsteilen, sondern um einen organisatorisch selbständigen Betrieb handelt, ergibt sich bereits aus dem Arbeitsvertrag des Klägers, nachdem dieser die Gesamtverantwortung für seinen Markt trägt. Dass diese Gesamtverantwortung und damit die dezentrale Leitung nicht nur auf dem Papier steht, sondern auch den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht, wird von dem starken Indiz bestätigt, dass für den t ein eigener Betriebsrat gewählt ist.

58

Der Kläger hatte die Befugnis zur Einstellung oder Entlassung. Diese Befugnis ergibt sich zunächst eindeutig aus dem Dienstvertrag, wo es heißt, dass der Kläger die Gesamtverantwortung für den Markt einschließlich der ihm übertragenen Arbeitgeberverpflichtungen trägt. Ausdrücklich ist in der Tätigkeitsbeschreibung geregelt, dass er die Beschaffung von Personal plant und veranlasst und die Einstellung und Kündigung von Mitarbeitern durchführt, während er der direkte Vorgesetzte aller Marktmitarbeiter ist. Dass Disziplinarmaßnahmen bei Marktleitern der Abstimmung mit der Verkaufsleitung bedürfe, stellt die Personalbefugnis des Klägers nicht in Frage. Im Gegenteil: Werden wie hier nur und ausschließlich Maßregelungen gegen Mitarbeiter der nächst niedrigeren Hierarchieebene einem Abstimmungserfordernis unterstellt, so spricht dies eher dafür, dass in allen anderen Fällen ein solches Abstimmungserfordernis gerade nicht besteht. Auch die Einschränkungen zu den Kündigungen spielen keine Rolle. Dass Kündigungen unter Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen zu erfolgen haben, ist eine Selbstverständlichkeit. Die Personalbefugnis des Klägers im Sinne des § 14 KSchG wäre in keinem Fall umfangreicher, wenn ihm im Innenverhältnis ausdrücklich die Aufgabe übertragen worden wäre, Kündigungen unter Missachtung der gesetzlichen Bestimmungen auszusprechen, denn gesetzliche Bestimmungen beschränken ohnehin die Personalkompetenz – auch des Arbeitgebers selbst – jedenfalls im Außenverhältnis. Auch die genannten "internen Anweisungen" stellen keine erhebliche vertragliche Einschränkung dar, da es hier an jeglicher Konkretisierung fehlt. Insbesondere zeigen die unstreitig durchgeführten Personalmaßnahmen, dass "interne Anweisungen" jedenfalls in den 6 Monaten des Einsatzes des Klägers in der Sache nicht gegeben wurden. Allenfalls sind Einzelheiten des Verfahrens vorgegeben worden wie das Ausfüllen bestimmter Personalbögen und die Übung, dass der Abschluss des Arbeitsvertrages im Personalbüro verschriftlicht wird. Die vom Kläger vorgetragene Äußerung der Assistentin des Personalleiters "Ohne uns geht nichts" ist ohne jede materiellrechtliche Aussage und kann sich gleichermaßen auf die formale Abwicklung von Personalentscheidungen beziehen, wie auch Ausdruck einer leichten Selbstüberschätzung sein. Dass die Befugnis nicht nur im Außenverhältnis gegenüber den Arbeitnehmern bestand, sondern auch im Innenverhältnis gegenüber der Unternehmensleitung, zeigt sich in den unstreitigen personellen Maßnahmen, die der Kläger durchgeführt hat ohne entsprechende Interventionen der Beklagten: Die schriftliche Mitteilung des Klägers, das Vertragsverhältnis des Mitarbeiters B werde

nicht

verlängert, ist Ausdruck einer Arbeitgeberentscheidung über den weiteren Bestand eines Arbeitsverhältnisses und deshalb ohne weiteres vergleichbar mit einer Kündigung. Der Kläger hat diese Entscheidung als solche nicht bestritten und sich auf den Rechtsstandpunkt zurückgezogen, ein befristetes Arbeitsverhältnis ende ohne Zutun des Arbeitgebers oder seiner Vertreter mit Ablauf der Befristung. Dies geht an der Realität vorbei, in der ein Großteil der gering qualifizierten Mitarbeiter, deren Dauerbeschäftigung durchaus beabsichtigt ist, zunächst probeweise im Rahmen des § 14 Abs. 2 TzBfG über einen Zeitraum von 2 Jahren aufgrund von befristeten und mehrfach verlängerten Arbeitsverträgen tätig werden. Auch im Fall der Mitarbeiterin S hat der Kläger das Arbeitsverhältnis ohne Interventionen der Personalabteilung in Ausübung seiner durch Arbeitsvertrag übertragenen Arbeitgeberfunktionen beendet und vorher sogar ohne weitere Absprache das Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG eingeleitet. Während die Begründung des Arbeitsverhältnisses mit der Mitarbeiterin W in seinen Einzelheiten zwischen den Parteien noch streitig ist, hat der Kläger jedenfalls unstreitig ohne Beteiligung oder Intervention der Personalabteilung die Befristung zweimal verlängert. Schließlich kommen die Einstellungen zumindest zweier geringfügiger Beschäftigten hinzu, hinsichtlich derer ohnehin eine unbeschränkte Personalbefugnis bestand.

59

Angesichts dieser personellen Maßnahmen ist das Bestreiten des Klägers hinsichtlich der Befugnis im Innenverhältnis mit der Behauptung, die Personalabteilung habe das letzte Entscheidungsrecht gehabt, nicht erheblich. Es fehlt an konkreten Anknüpfungspunkten die einer Beweisaufnahme zugängig wären. Festzuhalten ist insbesondere, dass der Kläger für den gesamten Zeitraum seiner Tätigkeit in B keine Interventionen der Personalabteilung vortragen kann.

60

Die somit vorliegende Personalverantwortung prägte die Stellung des Klägers auch wesentlich. Dieses "Gepräge" als Voraussetzung steht nicht im Gesetz und ist von der Rechtsprechung entwickelt worden. In seiner Entscheidung vom 18.10.2000 (BAG, - 2 AZR 465/99 – AP Nr. 116 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung) hat das BAG den dortigen Kläger, der im übrigen die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 KSchG erfüllte, nicht als leitenden Angestellten betrachtet, weil sich dessen Personalbefugnis nur auf 5 Arbeitnehmer bezogen hatte und daher vom Gericht als untergeordnet - eben nicht prägend - betrachtet wurde. Beim Kläger des hier streitigen Falles handelt es sich aber um den Vorgesetzten von fast 100 Arbeitnehmern. Er ist der Ansprechpartner dieser Mitarbeiter in allen personellen Angelegenheiten. Allein gemessen an der notwendig zu investierenden Arbeitszeit ist eine solche Tätigkeit nicht auszuüben, ohne dass sie erheblich von der personellen Kompetenz geprägt wird.

61

c) Da folglich das Arbeitsverhältnis auf Antrag der Arbeitgeberin aufgelöst werden musste, ohne dass es eines Auflösungsgrundes bedurfte, war gemäß § 9 Abs. 2 KSchG der Zeitpunkt festzusetzen, zu dem das Arbeitsverhältnis bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. Dies ist hier unstreitig der 31.07.2004. Soweit in der verkündeten Urteilsformel das Jahr 2005 genannt worden war, handelt es sich um einen offenkundigen Schreibfehler, der gemäß § 319 ZPO zu berichtigen war. Auf den Berichtigungsbeschluss vom 17.10.2005 wird Bezug genommen.

62

d) Als Abfindung war ein Betrag festzusetzen, der einen Bruttomonatsentgelt entspricht. Dieser Betrag ist "angemessen" im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG. Die Abfindung ist eine Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes, der eingetreten ist, obwohl die Kündigung ungerechtfertigt war. Sie ist kein Arbeitsentgelt und kein Ersatz dafür. Im Rahmen seiner Ermessensentscheidung ist das Gericht an die sich aus § 10 Abs. 1 u. 2 KSchG ergebenden Höchstgrenzen gebunden. Die Angemessenheit der Abfindung hat sich an dem oben genannten Zweck zu orientieren. Sie soll auch eine Sanktionswirkung entfalten, indem sie den Arbeitgeber davon abhalten soll, in Zukunft sozial ungerechtfertigte Kündigungen auszusprechen. Aus der gesetzlichen Regelung des § 10 Abs. 2 KSchG ergibt sich, dass die wichtigsten Bestimmungsfaktoren die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Arbeitnehmers sind. Zwar verbietet die Notwendigkeit einer Einzelfallprüfung eine Schematisierung. Jedenfalls ergibt sich aber aus den Höchstgrenzen des § 10 Abs. 2 KSchG, dass ein Bruttomonatsentgelt pro Dienstjahr als Grundlage für die Bestimmung der Größenordnung herangezogen werden kann, die vom Gesetz mit dem Wort "angemessen" gemeint ist.

63

Vorliegend bestand das Arbeitsverhältnis noch kein Jahr und der Kläger hatte im Auflösungszeitpunkt das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet. Trotz der angespannten Lage ist er deshalb nicht ohne Chancen auf dem Arbeitsmarkt, wenn auch eine Vertragsbeendigung unter Bedingungen wie den vorliegenden in aller Regel die Karrierechancen, oder auch nur die Möglichkeit die Hierarchieebene in der gleichen Branche zu halten, beendet. Der Kläger ist ledig und hat keine Unterhaltspflichten. Angesichts der vorgenannten Faktoren gab es im Rahmen der Ermessensentscheidung keinen Anlass von der oben genannten Größenordnung zu Gunsten des Klägers abzuweichen. Doch auch umgekehrt liegen keine Faktoren vor, den Betrag zu Gunsten der Beklagten nach unten zu korrigieren. Im Gegenteil. Die Kündigung ist wie dargestellt offenkundig sozialwidrig. Die Beklagte die kein unerfahrenes kleines Handelsunternehmen ist, sondern zu einem international operierenden Konzern gehört, hat im Rahmen ihres Versuchs, eine verhaltensbedingte Kündigung zu begründen, die allgemein bekannten Mindeststandards an die Sachverhaltsfeststellung und die Warnung des Betroffenen durch wenigstens eine einschlägige Abmahnung nicht eingehalten. Die Sozialwidrigkeit der hier streitigen Kündigung wiegt also schwer. Auf der anderen Seite sind allerdings keine Tatsachen ersichtlich, die die Annahme rechtfertigen könnten, die Beklagte habe bewusst den Weg über eine unwirksame Kündigung gewählt, um den Kläger vielleicht über diesen Umweg loszuwerden. Nach alledem war es angemessen, das noch nicht ganz einjährige Arbeitsverhältnis wie ein solches einjähriges zu behandeln, die sich aus § 10 Abs. 2 KSchG ergebende Größenordnung von einem Bruttomonatsentgelt pro Jahr zugrunde zu legen und hinsichtlich der Höhe des Bruttomonatsentgelts den von der Beklagten genannten Betrag (der Kläger hat in der Klageschrift 2.800,00 € weniger angegeben) zu berücksichtigen.

64

2. Mit dem Hilfsantrag des Klägers, den dieser für den Fall gestellt hatte, dass das Arbeitsverhältnis beendet ist, ist die Klage begründet. Der Anspruch auf Abgeltung des Urlaubsanspruches ergibt sich aus § 7 Abs. 4 BUrlG i. V. m. dem Arbeitsvertrag und ist der Höhe nach unstreitig. Gemäß § 537 ZPO bedarf es für eine Entscheidung über den in erster Instanz gestellten Hilfsantrag keines eigenen Rechtsmittels des in der ersten Instanz voll obsiegenden Klägers, wenn in zweiter Instanz der Hauptantrag abgewiesen wird (vgl. Gummer im Zöller § 537 ZPO Rnr. 11).

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3. Das Arbeitsgericht hat nach seiner Entscheidung über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses konsequent den Hauptantrag auf Erteilung eines Schlusszeugnisses abgewiesen. Da der Kläger kein Rechtsmittel eingelegt hat, musste es bei dieser Klageabweisung bleiben.

66

4. Das Urteil des Arbeitsgerichts war im Hinblick auf das von ihm zugesprochene Entgelt für den Monat August 2004 abzuändern, da wie gezeigt, das Arbeitsverhältnis am 31.07.2004 sein Ende gefunden hat.

67

Nach alledem war das Urteil des Arbeitsgerichts dergestalt neu zu fassen, dass das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst wird, die Beklagte die unstreitige Urlaubsabgeltung zu zahlen hat und im Hinblick auf das Zeugnis und das Augustentgelt die Klage abzuweisen ist.

68

5. Die Berufung der Beklagten war im übrigen zurückzuweisen, da die Beklagte mit ihr weiterhin die Auffassung vertreten hatte, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt.

69

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hatten die Rechtsfragen keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

72

(Dr. Fabricius) (Tesch) (Leufer)