Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-11-04, Aktenzeichen 16 Sa 184/04
ECLI:DE:LAGHAM:2004:1104.16SA184.04.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 04.12.2003 - 4 Ca 1988/03 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in vollem Umfang.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung sowie um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag der Beklagten.

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Die am 17.03.1959 geborene Klägerin war seit dem 01.02.1991 bei der Beklagten als Bau-Ingenieurin beschäftigt. Zuvor war sie bereits vom 22.04.1985 bis zum 31.01.1989 bei der Beklagten tätig gewesen. Sie erzielte ein monatliches Entgelt von zuletzt 3.757,42 €. Die Klägerin ist ledig und hat keine Kinder.

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Die Beklagte ist eine Bauunternehmung. Sie befasst sich mit schlüsselfertigem Bauen, Rohbau und Bausanierung. Die Klägerin war im Rohbaubereich als Bauleiterin eingesetzt. Diesem steht der Oberbauleiter R3xxxxxxx vor. Neben der Klägerin waren dort die Bauleiter S3xxxxx und S4xxxxx - letzterer nimmt zusätzlich die Funktion einer Fachkraft für Arbeitssicherheit ein - sowie der Diplom-Ingenieur P3xxxxxxxx als Kalkulator tätig. Der Bereich "Schlüsselfertiges Bauen" wird ebenfalls von einem Oberbauleiter, dem Architekten N2xxxxxxxxxx, geleitet. Ihm sind Projektleiter zugeordnet, unter ihnen der Diplom-Ingenieur W2xxxxxx sowie der Architekt O1xxxxxxx, der zugleich den Bereich "Bausanierung", von der Beklagten als "Baukultur" bezeichnet, im Folgenden aber weiterhin "Bausanierung" genannt, leitet. In diesem Bereich sind ebenfalls drei Bauleiter tätig.

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Bei der Beklagten ist ein fünfköpfiger Betriebsrat gebildet.

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Als Bauleiterin betreute die Klägerin alleinverantwortlich Baustellen mittleren Schwierigkeitsgrades in der Rohbauabteilung. Sie war hier für Arbeitsvorbereitung, Bauausführung und Abrechnung zuständig. Gelegentlich hat sie auch Bauleitungs- und Abrechnungsaufgaben in der Altbausanierung und im Schlüsselfertigbau mit übernommen.

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Die Beklagte verzeichnete in den Jahren ab 2000 einen erheblichen Rückgang des Auftragsbestandes. Für den Gesamtbetrieb betrug er im Jahre 2000 monatlich durchschnittlich 11.641.153,-- €, im Jahre 2002 10.827.202,-- € und im Jahre 2003 bis Mai 6.954.675,80 €. Während im Jahre 2000 der durchschnittliche monatliche Auftragsbestand im Bereich Rohbau und Bausanierung noch bei 2.650.000,-- € lag, ging dieser bis Mai 2003 auf monatlich durchschnittlich 1.777.986,20 € zurück. Der Gesamtumsatz der Beklagten im Jahre 2000 betrug noch 27.504.533,-- €, er ging im Jahre 2002 auf 19.492.865,-- € zurück und betrug im Jahre 2003 bis einschließlich 31.07.2003 8.844.095,-- €. Im Rohbaubereich wurde in dieser Zeit die Zahl der gewerblichen Mitarbeiter von 77 im Mai 2000, auf 68 im Mai 2002 und 61 im Mai 2003 reduziert. Im August 2003 betrug sie 56 Arbeitnehmer. Während der Bauleiter S3xxxxx in der Zeit von Januar bis Oktober 2002 insgesamt eine Arbeitsleistung von 28.390 Arbeitsstunden der gewerblichen Arbeitnehmer betreut hatte, ging sie im gleichen Zeitraum 2003 auf 26.187 Arbeitsstunden zurück. Der Bauleiter S4xxxxx, der von Januar bis Oktober 2002 noch für ein Arbeitsvolumen 17.537 Arbeitsstunden gewerblicher Arbeitnehmer zuständig gewesen war, hatte im selben Beurteilungszeitraum 2003 lediglich 9.507 Arbeitsstunden gewerblicher Arbeitnehmer zu bewältigen. Für die Klägerin lauten die entsprechenden Zahlen für das Jahr 2002 9.725 Arbeitsstunden bzw. für das Jahr 2003 8.263 Arbeitsstunden. Insgesamt betrug die Arbeitsleistung der gewerblichen Arbeitnehmer in der Zeit von Januar bis Oktober 2003 lediglich 43.957 Stunden. In der Vergangenheit sind von drei Bauleitern Baustellen mit einer Arbeitsmenge der produktiven gewerblichen Arbeitnehmer von mehr als 80.000 Arbeitsstunden im Jahr bewältigt worden.

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Bei der Beklagten wurde im Herbst 2003 jedenfalls im gewerblichen Bereich der Rohbauabteilung Kurzarbeit eingeführt.

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Aufgrund des reduzierten Auftragsvolumens beschloss die Beklagte, die Anzahl der benötigten Bauleiter in der Rohbauabteilung unmittelbar an die Arbeitsmenge anzupassen. Gegenüber den Bauleitern S4xxxxx und S3xxxxx fiel die unter sozialen Gesichtspunkten vorgenommene Auswahl auf die Klägerin. Der Bauleiter S4xxxxx ist 46 Jahre alt, seit dem 16.07.1984 bei der Beklagten beschäftigt, er ist verheiratet und hat vier unterhaltsberechtigte Kinder. Der Bauleiter S3xxxxx ist ebenfalls 46 Jahre alt, seit dem 01.04.1994 bei der Beklagten beschäftigt, verheiratet und hat drei unterhaltsberechtigte Kinder. Andere Arbeitnehmer hielt die Beklagte nicht mit der Klägerin für vergleichbar.

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Der im Bereich Schlüsselfertiges Bauen beschäftigte Projektleiter W2xxxxxx, geboren am 11.01.12xx, ist Diplom-Ingenieur und seit dem Jahre 2000 bei der Beklagten beschäftigt. Er ist unverheiratet und hat keine Kinder.

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Im Bereich Bausanierung sind u.a. die Bauleiter G2xxxxxx und W3xxxx beschäftigt. Herr G2xxxxxx ist geboren am 31.02.13xx, verheiratet und hat zwei Kinder. Er ist seit dem 01.07.1999 bei der Beklagten beschäftigt. Der Bauleiter W3xxxx, geboren am 22.02.14xx, ist Maurermeister und verfügt über eine zusätzliche Ausbildung als Restaurator. Er ist seit dem 01.04.1995 bei der Beklagten beschäftigt und wird seit März 2001 von dieser als Bauleiter eingesetzt. Herr W3xxxx war im Mai 2003 unverheiratet und hat keine unterhaltsberechtigten Kinder.

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Am 15.05.2003 informierte die Beklagte den Betriebsrat über die Absicht, das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu kündigen. Der Betriebsrat gab hierzu keine Stellungnahme ab.

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Mit Schreiben vom 23.05.2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2003. Gegen diese Kündigung wehrt sich die Klägerin mit ihrer am 28.05.2003 bei Gericht eingegangenen Klage. Außerdem hat sie ihre vorläufige Weiterbeschäftigung als gewerblicher Mitarbeiter beantragt.

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Durch Urteil vom 04.12.2003 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 23.05.2003 nicht beendet worden ist und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe dringende betriebliche Gründe, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstünden, nicht ausreichend dargelegt. Sie habe nichts dazu vorgetragen, wie sich der angegebene Auftrags- und Umsatzrückgang unmittelbar auf den Arbeitsplatz der Klägerin auswirke. Der Rückgang des Auftragsbestandes und der Umsatzzahlen besage allein noch nichts darüber, ob sich dadurch der Arbeitsanfall entsprechend verringert habe und welche Arbeitsplätze dadurch weggefallen oder zumindest nicht mehr voll ausgelastet seien. Die beantragte Weiterbeschäftigung als gewerbliche Arbeitnehmerin könne die Klägerin nicht beanspruchen, da diese nicht vertragsgemäß sei. Einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Bauleiterin habe sie nicht geltend gemacht.

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Gegen dieses, ihr am 07.01.2004 zugestellte Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Rechtsstreits verwiesen wird, hat nur die Beklagte Berufung eingelegt. Ihre Berufungsschrift ist am 30.01.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Sie hat diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 22.03.2004 am 22.03.2004 begründet.

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Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an ihre Darlegungslast zum Vorliegen betriebsbedingter Gründe überspannt. Mit dem Projektleiter W2xxxxxx sei die Klägerin nicht vergleichbar. Die umfassende Tätigkeit eines Projektleiters im Bereich Schlüsselfertigbau könne die Klägerin nicht übernehmen. Sie umfasse sämtliche Tätigkeiten von der Planung des Objekts bis zur kompletten Fertigstellung und setze die Fähigkeit voraus, zum einen die einzelnen Leistungsphasen umfassend abzudecken, zum anderen sämtliche Gewerke nach Art und Umfang abzuschätzen, zu kalkulieren, zu terminieren und die Einhaltung der vorgegebenen Fertigstellungstermine zu überwachen. Der Projektleiter W2xxxxxx sei zwar wie die Klägerin Diplom-Ingenieur. Er habe jedoch eine Ausbildung als Maurer absolviert und nach seinem Studium des Bauingenieurwesens als Projekt- und Bauleiter im Bereich Roh- und Schlüsselfertigbau bei einem anderen Unternehmen gearbeitet. Seit seiner Einstellung im Jahre 2000 sei er dem Architekten B2xxxxxxx, einem Projektleiter, direkt unterstellt und werde im Bereich Schlüsselfertigbau auch für größere Objekte eingearbeitet. Die Einarbeitszeit sei auf zehn Jahre angelegt und erforderlich, um einen Diplom-Ingenieur, der über keine Architekturausbildung verfüge, in diesem Bereich einzuarbeiten. Diese Position könne die Klägerin auch deshalb nicht übernehmen, weil sie in der Vergangenheit zu erkennen gegeben habe, dass sie mit dem Architekten B2xxxxxxx nicht zusammen arbeiten könne. Im Bereich "Bausanierung" werde, ähnlich wie im Bereich "Schlüsselfertigbau", ebenfalls eine über die Tätigkeit eines Bauleiters hinausgehende Tätigkeit verlangt. Die dortigen Bauleiter suchten die Kunden auf, berieten sie in bezug auf die verschiedenen Möglichkeiten der Sanierung und der Umgestaltung eines Gebäudes, unterbreiteten Sanierungsvorschläge für schadhafte Bauteile und erstellten aufgrund der erarbeiteten Grundlagen ein Planungskonzept, Sanierungsvorschläge und Angebote, welche sie auch selbst kalkulierten und gegenüber dem Bauherren erläuterten und verträten. Der Mitarbeiter G2xxxxxx verfüge über zeichnerische Fähigkeiten und sei in Beratungsgesprächen mit Kunden in der Lage, die geplanten Umbauarbeiten an deren Häusern zeichnerisch darzustellen und somit die Grundlage für eine Auftragserteilung zu schaffen. Der Bauleiter W3xxxx sei wegen seiner Qualifikation als Restaurator befähigt, die Ausführung von Maurerarbeiten an Gebäuden mit alter Bausubstanz, vorwiegend auch an denkmalgeschützten Gebäuden, zu planen, auszuführen und zu überwachen. Er sei auch für die Erarbeitung von Sanierungskonzepten, die Festlegung der Materialauswahl und die Abstimmung mit den Denkmalbehörden zuständig. Auch ihm komme seine praktische Erfahrung durch seine Vortätigkeit als Maurergeselle entscheidend zugute.

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Dem Betriebsrat seien die Überlegungen mitgeteilt worden, die gegen eine Vergleichbarkeit sprächen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 04.12.2003 – 4 Ca 1988/03 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung.

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Sie behauptet, ihre Aufgaben hätten zu mindestens einem Drittel ihrer Arbeitszeit in der Abrechnung von Bauvorhaben von Kollegen und in der Vorbereitung von Kalkulationen und Angeboten gelegen. Die Angaben der Beklagten seien darüber hinaus nicht geeignet, den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für sie darzustellen. Die geleistete Arbeitsmenge eines Bauleiters stehe in keiner Weise und schon gar nicht direkt proportional zur Zahl der bearbeiteten Baustellen und der dort geleisteten Arbeitsstunden. Es gebe Baustellen, die bei einem riesigen Auftragsvolumen problemlos durchliefen. Dann gebe es Kleinstbaustellen, die eine überproportionale Arbeit machten. Denkbar sei aber auch das Gegenteil. Soweit die Beklagte sich darauf bezogen habe, dass die Anzahl der gewerblichen Mitarbeiter zurückgegangen sei, sei dies nicht aussagekräftig, die Beklagte habe überproportional viele Auszubildende eingestellt, außerdem möglicherweise Arbeiten an Subunternehmer weiter-gegeben. Auch Umsatzrückgang und Auftragsrückgang seien keine aussagekräftigen Größen für die zu leistende Arbeit im Unternehmen. Aussagekräftiger wäre es dagegen gewesen, die tatsächlich geleisteten Stunden der Bauleiter vorzutragen. Dann hätte die Beklagte jedoch offenbaren müssen, dass sie selbst und die Bauleiter S3xxxxx und S4xxxxx voll aus-gelastet gewesen seien und sogar in erheblichem Maße Überstunden geleistet hätten. Sie selbst sei auch nicht nur in der Abteilung Rohbau, sondern auch in den Abteilungen Altbausanierung und Schlüsselfertigbau tätig gewesen. Die Arbeit der Projektleiter im Bereich des schlüsselfertigen Bauens unterscheide sich nicht von denen der Bauleiter im Bereich Rohbau, es handele sich lediglich um eine unterschiedliche Bezeichnung. Bei der Beklagten sei die Tätigkeit der studierten Architekten und der studierten Ingenieure gleich. Herr B2xxxxxxx als Architekt und Herr O1xxxxxxx als Diplom-Ingenieur machten bei der Beklagten das gleiche wie sie, die Klägerin. Dies gelte auch für die Bauleitertätigkeit im Bereich Baukultur. Auch sie könne die volle Aufgabe der Bauleiter im Sanierungsbereich ausfüllen. Dass Herr W3xxxx Restaurator sei, sei völlig unerheblich. In der Zeit, in der sie für die

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Beklagte tätig gewesen sei, habe es nicht ein einziges Bauvorhaben gegeben, in dem die Beklagte auf einen Restaurator habe zurückgreifen müssen oder ihn auch nur sinnvoller Weise eingesetzt hätte. Unrichtig sei im Übrigen, dass der Betriebsrat darüber informiert worden sei, ob und in welchem Umfang sie auch in anderen Abteilungen des Unternehmens als Bauleiterin tätig werden könne.

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Das Gericht hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen R5xxxxxxxxxxx, R3xxxxxxx, O1xxxxxxx, G2xxxxxx, S3xxxxx und W3xxxx. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Terminsprotokolle vom 30.08. und 04.10.2004, zum weiteren Sachvortrag der Parteien im Berufungsverfahren auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

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Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten beendet worden. Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriesrates rechtsunwirksam (I). Sie ist aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt (II). Die Beklagte hat bei der Auswahl der Klägerin auch soziale Gesichtspunkte hinreichend beachtet (III).

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I

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Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diesen Kündigungssachverhalt muss er in der Regel unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung der Kündigungsgründe nicht zur

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Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führt. Eine in diesem Sinne objektiv un-vollständige Anhörung verwehrt es dem Arbeitgeber allerdings, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhaltes hinausgehen (st. Rspr. des BAG, zuletzt BAG vom 15.07.2004 – 2 AZR 376/03 – DB 2004, 2375 m.w.N.).

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Bei Anlegung dieses Maßstabes ist die Anhörung des Betriebsrates im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden.

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Dem Betriebsrat gegenüber ist die Kündigung mit der Auftragslage im Rohbau begründet worden. Er war über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens und den Auftragseingang aufgrund der früheren monatlichen Betriebsratssitzungen informiert. Dies hat der als Zeuge vernommene Betriebsratsvorsitzende R5xxxxxxxxxxx bestätigt und darüber hinaus ausgesagt, dass über die Aufträge als solche gesprochen worden sei sowie darüber, inwieweit die Abteilungen ausgelastet seien. Schließlich war Gegenstand der Erörterung die Frage, ob die Klägerin woanders beschäftigt werden könnte, ob in anderen Bereichen etwas frei wäre. Diese Angaben des Zeugen R5xxxxxxxxxxx lassen erkennen, dass der Auslöser für die Kündigung, der fehlende Beschäftigungsbedarf für einen Bauleiter im Bereich Rohbau, dem Betriebsrat ordnungsgemäß mitgeteilt worden ist.

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Allerdings hat der Zeuge auch ausgesagt, dass die soziale Auswahl auf den Bereich Rohbau begrenzt war. Nur die dort tätigen Bauleiter – neben der Klägerin die Herren S4xxxxx und S3xxxxx – sind hinsichtlich der Auswahlentscheidung in die Betrachtung einbezogen worden. Nicht informiert hat die Beklagte den Betriebsrat über die Sozialdaten der in den Bereichen Schlüsselfertigbau beschäftigten Projektleiter bzw. Bausanierung beschäftigten Bauleiter. Im Ergebnis mögen deren Sozialdaten dem Betriebsrat allerdings bekannt gewesen seien, und zwar deshalb, weil er selbst sich während der Sitzung mit der Geschäftsleitung die Sozialdaten aller Beschäftigten hat ausdrucken lassen. Unabhängig davon, wie dieser Sachverhalt im Ergebnis zu bewerten ist, ist die Anhörung schon deshalb nicht fehlerhaft, weil die Beklagte nicht verpflichtet war, dem Betriebsrat die Sozialdaten der in den anderen Bereichen beschäftigten Projekt- bzw. Bauleiter mitzuteilen. Nach der für den Betriebsrat erkennbaren Auffassung der Beklagten waren diese Mitarbeiter mit der Klägerin nicht vergleichbar. Die anderen Bereiche waren aus der vom Betriebsrat geteilten Sicht der Beklagten gut besetzt, es war nicht richtig, Umsetzungen vorzunehmen.

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II

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Die Kündigung der Beklagten ist nicht gemäß § 1 Abs. 1 und 2 KSchG wegen fehlender sozialer Rechtfertigung unwirksam.

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1) Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine betriebsbedingte Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in dem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt ein Grund für eine betriebsbedingte Kündigung dann vor, wenn sich aufgrund betrieblicher Erfordernisse mittelbar oder unmittelbar das Beschäftigungsvolumen verringert bzw. die Beschäftigungsmöglichkeit für den entlassenen Arbeitnehmer entfällt (BAG vom 09.05.1996 – 2 AZR 438/95 – NZA 1996, 1145 ff.). Dabei können sich nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung des Gerichts betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen wie Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellungen oder Einschränkung der Produktion) oder aus außerbetrieblichen Gründen (z.B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Im Kündigungsschutzprozess voll nachprüfbar ist, ob die vom Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG substantiiert darzulegenden inner- bzw. außerbetrieblichen Gründe tatsächlich vorliegen und zum behaupteten Rückgang des Beschäftigungsvolumens führen. Bei Kündigungen aus innerbetrieblichen Gründen muss der Arbeitgeber zudem dartun, welche organisatorischen oder technischen Maßnahmen er angeordnet hat und wie sich die von ihm behaupteten Umstände unmittelbar oder mittelbar auf die Beschäftigungsmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirken (vgl. nur BAG vom 17.06.1999 – 2 AZR 456/98 -, NZA 1999, 1157; vom 15.07.2004, aaO., jeweils m.w.N.). Die unternehmerische Entscheidung selbst, die in der Regel mit der innerbetrieblichen Ursache zusammenfällt, ist hingegen nicht auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit hin, wohl aber daraufhin zu überprüfen, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.

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In diesem Sinne liegt eine Unternehmerentscheidung der Beklagten allerdings nicht vor. Sie hat sich zwar einerseits hierauf berufen, andererseits aber selbst ausgeführt, dass sie die Anzahl der benötigten Bauleiter unmittelbar an die Arbeitsmenge angepasst habe. Diese wiederum habe sich aus dem verringerten Umsatz ergeben. Damit stützt die Beklagte ihre Kündigung letztendlich auf außerbetriebliche Gründe, ihre Unternehmerentscheidung liegt in dem Entschluss, die Anzahl der zur Verfügung gestellten Arbeitsplätze den objektiv tatsächlich vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Es handelt sich um eine sogenannte selbstbindende Unternehmerentscheidung (sh. BAG vom 18.06.1989 - 2 AZR 600/88 - EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 63, s. auch BAG vom 22.03.2003 - 2 AZR 326/03 - AP Nr. 128 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; vgl. hierzu auch ErfK/Ascheid, 430, § 1 KSchG RdNrn. 410 ff.). In einem solchen Fall liegen betriebsbedingte Gründe für eine Kündigung vor, wenn der Arbeitgeber die Richtigkeit seines Berechungsmodus so darstellt, dass von der Verringerung des Umsatzes auf die Veränderung der Beschäftigungsmöglichkeiten geschlossen werden kann (BAG vom 15.06.1989, aaO.).

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2) Der außerbetriebliche Umstand "Umsatzrückgang" sagt für sich allein betrachtet noch nichts über vorhandene Beschäftigungskapazitäten und den zur Bewältigung des Umsatzvolumens erforderlichen Arbeitsaufwand aus. Insbesondere ist nicht ausgeschlossen, dass umsatzschwache Aufträge einen vergleichbar größeren betrieblichen Arbeitsaufwand erfordern als umsatzstarke. Durch "Umsatzrückgang" kann deshalb eine betriebsbedingte Kündigung nur dann gerechtfertigt werden, wenn dadurch der Arbeitsanfall so zurückgeht, dass für einen oder mehrere Arbeitnehmer das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung entfällt. Da vom Arbeitsgericht nicht nur voll nachzuprüfen ist, ob die zur Begründung dringender betrieblicher Erfordernisse angeführten außerbetrieblichen Gründe tatsächlich vorliegen, sondern auch, in welchem Umfang dadurch Arbeitsplätze ganz oder teilweise wegfallen, genügt der Arbeitgeber, der sich auf außerbetriebliche Umstände beruft, seiner Darlegungslast nur dann, wenn er ebenso dartut, dass durch den außerbetrieblichen Grund ein Überhang an Arbeitskräften entstanden ist, durch den unmittelbar oder mittelbar das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer (vergleichbarer) Arbeitnehmer entfallen ist (BAG vom 11.09.1986 – 2 AZR 564/85 – EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 54). Hierzu hat die Beklagte allerdings substanziiert vorgetragen, sie hat sich nicht nur mit der Darstellung der Umsatzzahlen begnügt.

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Neben den Umsatzzahlen, für die mit 27.504.533,-- € im Jahre 2000, 19.492.865,-- € im Jahre 2002 und 8.844.095,-- € im Jahre 2003 bis zum 31.07. tatsächlich in diesem Zeitraum ein Rückgang in der Größenordnung von ein Drittel zu verzeichnen ist, hat sich die Beklagte auf einen Auftragsrückgang in entsprechender Größenordnung bezogen. Während der Auftragsbestand des Gesamtbetriebs im Jahre 2000 monatlich bei durchschnittlich 11.641.153,08 € lag, betrug er im Jahre 2002 durchschnittlich 10.887.202,-- € und ging im Jahre 2003 bis Mai auf durchschnittlich 6.954.675,80 € zurück. Im Arbeitsbereich der Klägerin fand – zusammen mit dem Bereich Bausanierung – eine entsprechende Entwicklung statt: Von 2.648.653,08 € monatlich im Jahre 2000 verringerte er sich auf 1.777.986,20 € im Mai 2003, lag also ebenfalls bei etwa ein Drittel niedriger.

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3) Auch die Größe "Auftragsbestand" ist für die Beurteilung einer vorhandenen Arbeitsmenge von eingeschränkter Bedeutung. Es gelten insoweit ähnliche Gesichtspunkte wie für den Maßstab "Umsatzentwicklung". Ein Auftrag von geringem Wert kann arbeitsintensiv, ein Großauftrag das Gegenteil sein. Andererseits ist es jedoch nachvollziehbar, dass ein schwerwiegender und nachhaltiger Auftragsrückgang nicht ohne Auswirkungen auf den Beschäftigungsbedarf bleibt (vgl. BAG vom 11.09.1986 – aaO.). Die Folgen dieses Auftragsrückgangs für die Beschäftigung der Bauleiter im Bereich Rohbau hat die Beklagte im Berufungsverfahren durch weitere Angaben verdeutlicht.

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Danach ist auch die Zahl der von den Bauleitern betreuten Arbeitsleistung der gewerblichen Arbeitnehmer auf den Baustellen der Beklagten zurückgegangen. Im Vergleich zum Vorjahr betrug die Zahl der betreuten Arbeitsstunden in den Monaten Januar bis Oktober 2003 beim Bauleiter S3xxxxx 26.187 Arbeitsstunden gegenüber 28.390, beim Bauleiter S4xxxxx 9.507 Arbeitsstunden gegenüber 17.537 und bei der Klägerin 8.263 Arbeitsstunden gegenüber 9.725. Der Gesamtrückgang der durch Bauleiter betreuten Arbeitsstunden der gewerblichen Arbeitnehmer im Bereich Rohbau lag zwar mit 43.957 Arbeitsstunden gegenüber 55.652 Arbeitsstunden des Vorjahres nicht, wie die Berufung berechnet, um mehr als ein Drittel unter dem des Vorjahres, der Rückgang gegenüber dem Vorjahr war mit etwa 20 % dennoch signifikant. Darüber hinaus hat die Beklagte jedoch angegeben, in der Vergangenheit seien von den drei Bauleitern Baustellen mit einer Arbeitsmenge der produktiven gewerblichen Arbeitnehmer von mehr als 80.000 Arbeitsstunden im Jahr ohne weiteres bewältigt worden. Mit dieser, von der Klägerin nicht bestrittenen Darstellung hat sich die Beklagte auf eine Maßzahl für das Arbeitsvolumen eines Bauleiters bezogen, auf deren Grundlage ein Beschäftigungsüberhang für Bauleiter nachvollziehbar ist. Unterstützt wird dieses Ergebnis durch den Rückgang der Zahl der gewerblichen Arbeitnehmer. Die Beklagte beschäftigte im Mai 2000 noch 77 gewerbliche Arbeitnehmer im Bereich Rohbau, im Mai 2002 68, im Mai 2003 61 und im August 2003 56. In diesem Zeitraum liegt ein Rückgang von etwa 30 % vor. Sollten, wie die Klägerin zu bedenken gibt, Arbeiten auf Subunternehmer übertragen worden sein, so folgt daraus nicht ohne weiteres, dass der Beschäftigungsbedarf für Bauleiter nicht entsprechend zurückgegangen ist. Durch die Übertragung von Aufgaben auf Subunternehmer wird der Anteil der vom Bauleiter zu erbringenden Leistung geringer, wie der Zeuge R3xxxxxxx, Oberbauleiter im Rohbau, ausgesagt hat.

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Die Klägerin hat die Angaben der Beklagten zu Umsatz- und Auftragsrückgang, die auf den Baustellen zu betreuende Arbeitsleistung der gewerblichen Arbeitnehmer und das von den Bauleitern in der Vergangenheit bewältigte Arbeitsvolumen sowie die Verringerung der

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Anzahl der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer nicht bestritten, weshalb dieser Sachvortrag der Beklagten im Tatbestand als unstreitig dargestellt worden ist (§ 138 Abs. 3 ZPO). Im Übrigen hat auch der Zeuge R3xxxxxxx einen massiven und nachhaltigen Auftragsrückgang im Bereich Rohbau sowie die Reduzierung der Anzahl der gewerblichen Arbeitnehmer bestätigt. Die Klägerin hat die Aussagekraft solcher Angaben mit dem Verweis darauf in Frage gestellt, dass weder Umsatz noch Auftragsbestand, noch die zu betreuenden Arbeitsstunden oder die Anzahl der gewerblichen Arbeitnehmer den Arbeitsumfang der Bauleiter bestimmten. Nach Ansicht der Klägerin seien vielmehr die von den Bauleitern tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden maßgeblich. Tatsächlich seien die Bauleiter jedoch ausgelastet gewesen, hätten sogar Überstunden gearbeitet.

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Dem folgt das Gericht nicht. Die tatsächlich geleisteten Stunden der Bauleiter sind kein geeigneter Indikator für den Umfang des Beschäftigungsbedarfs. Das wird am Sachvortrag der Klägerin deutlich. So hat sie sich darauf bezogen, dass sie u.a. Arbeitsvorbereitung für den Kalkulator erbracht habe. Diese Zuarbeiten für den Kalkulator gehörten jedoch nicht zu ihren originären Aufgaben als Bauleiterin, auch wenn die Klägerin hiermit einer sicherlich sehr sinnvollen Betätigung nachgegangen ist. Auch die Aussage des als Zeugen vernommenen Bauleiters S3xxxxx, der trotz mangelnder Auslastung außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit im Betrieb der Beklagten tätig war, dort jedoch aus eigenem Antrieb Tätigkeiten nachgegangen ist, die für die Erfüllung seiner Aufgaben als Bauleiter zwar nützlich aber nicht notwendig waren, verdeutlicht den geringen Aussagewert der geleisteten Stunden für die Beurteilung der vorhandenen Arbeitsmenge. Dies wäre nur dann anders, wenn eine Analyse der Gründe für Überstunden ergäbe, dass regelmäßig über die normale Arbeitszeit hinausgehend Arbeit erbracht werden müsste, weil dies die Durchführung der vorhandenen Bauvorhaben erforderte.

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Die Überzeugung des Gerichts, der Bedarf für die Beschäftigung eines der drei Bauleiter im Bereich Rohbau sei entfallen, beruht demnach nicht auf der Beurteilung einzelner Indikatoren, sondern auf einer Gesamtbetrachtung aller hierfür sprechenden Umstände.

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III

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1) Nicht zu beanstanden ist die Entscheidung der Beklagten, von den drei Bauleitern im Bereich Rohbau der Klägerin zu kündigen. Die Beklagte hat bei der Auswahl der Klägerin

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soziale Gesichtspunkte im Vergleich zu den Bauleitern S3xxxxx und S4xxxxx ausreichend berücksichtigt (§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG). Dies gilt ohne weiteres für den Vergleich zu dem Bauleiter S4xxxxx, der eine längere Betriebszugehörigkeit als die Klägerin hat, lebensälter ist und vier unterhaltsberechtigte Kinder hat. Es trifft jedoch auch im Vergleich zu dem Bauleiter S3xxxxx zu, der zwar fast drei Jahre später bei der Beklagten eingetreten ist als die Klägerin, jedoch auch geringfügig lebensälter, verheiratet und gegenüber drei Kindern unterhalts-berechtigt ist. Bei der Bewertung der Betriebszugehörigkeit der Klägerin im Vergleich mit dem Bauleiter S3xxxxx kann nur die Zeit ab dem 01.02.1991 berücksichtigt werden. Zwar war die Klägerin bereits in der Zeit vom 22.04.1985 bis 31.01.1989 im Betrieb der Beklagten als Bauleiterin und Abrechnerin tätig. Durch die Unterbrechung von zwei Jahren hat sie jedoch den in dieser Zeit erworbenen sozialen Besitzstand verloren.

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2) Die Kündigung ist aber auch nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte aus dem Bereich Schlüsselfertigbau den Projektleiter W2xxxxxx und aus dem Bereich Bausanierung die Bauleiter G2xxxxxx und W3xxxx weiterbeschäftigt hat. Die Klägerin hat sich darauf berufen, dass sie gegenüber diesen Arbeitnehmern sozial schutzwürdiger sei.

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a) Die von der Beklagten vorgenommene Sozialauswahl ist in bezug auf den Bauleiter G2xxxxxx jedoch auch dann nicht zu beanstanden, wenn davon auszugehen wäre, dass Herr G2xxxxxx mit der Klägerin vergleichbar ist. Herr G2xxxxxx ist zwar um etwas mehr als zwei Jahre jünger als die Klägerin, er ist jedoch verheiratet und zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet. Neben dem geringfügig niedrigerem Lebensalter hat Herr G2xxxxxx allerdings eine deutlich geringere Betriebszugehörigkeit aufzuweisen. Während die Klägerin zum Zeitpunkt der Kündigung insgesamt gut 12 ¼ Jahre bei der Beklagten beschäftigt war, war Herr G2xxxxxx noch nicht ganz vier Jahre bei ihr tätig.

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Nach dem Gesetzeswortlaut (§ 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG) der seit dem 01.01.2004 geltenden Fassung sind die bei der Auswahl des Arbeitnehmers maßgeblichen Sozialkriterien die Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltsverpflichtungen und - hier nicht von Bedeutung - die Schwerbehinderung. Allerdings sind diese Sozialdaten vom Arbeitgeber nur "ausreichend" zu berücksichtigen. Daraus wird in nunmehr ständiger Rechtsprechung gefolgert, dass dem Arbeitgeber bei der Gewichtung der Sozialkriterien ein Wertungsspielraum zukommt. Die Auswahlentscheidung muss nur vertretbar sein und nicht unbedingt der Entscheidung entsprechen, die das Gericht getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich soziale Erwägungen hätte anstellen müssen. Der dem Arbeitgeber vom Gesetz eingeräumte Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit

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Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können. Daher können sich mehrere Entscheidungen als zutreffend erweisen (vgl. zuletzt BAG vom 05.12.2002 – 2 AZR 549/01 – NZA 2003, 791 m.w.N.). Hinsichtlich der Gewichtung der in § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG genannten Kriterien sind dem Arbeitgeber keine abstrakten Vorgaben zu machen. Nach § 1 Abs. 3 KSchG kommt auch der Betriebszugehörigkeit keine Priorität gegenüber den anderen Kriterien zu. Nach der gesetzlichen Konzeption soll der Arbeitgeber vielmehr einen Wertungsspielraum haben. Es geht nicht darum, ob der Arbeitgeber nach den Vorstellungen des Gerichts die bestmögliche Sozialauswahl vorgenommen hat. Entscheidend ist, ob die Auswahl noch so ausgewogen ist, dass davon gesprochen werden kann, die sozialen Gesichtspunkte seien ausreichend berücksichtigt worden. Bei der Sozialauswahl geht es um das Konkurrenzverhältnis zweier Arbeitnehmer. Insoweit ist nicht ohne weiteres ersichtlich, warum die Betriebszugehörigkeit im Verhältnis der Arbeitnehmer zueinander gegenüber dem Lebensunterhalt und den Unterhaltspflichten der "sozialere" Gesichtspunkt sein soll (vgl. BAG vom 05.12.2002, aaO.). Die seit dem 01.01.2004 geltende Gesetzesfassung entspricht - abgesehen von der Aufnahme der Schwerbehinderung als Auswahlkriterium - der Rechtslage in der Zeit vom 01.10.1996 bis 31.12.1998. Hierzu ist die angeführte Entscheidung des BAG ergangen. Durch die Neufassung des Gesetzes sollte an diese alte Gesetzeslage angeknüpft werden (vgl. z.B. Bader, NZA 2004, 65), sodass die hierzu ergangene Rechtsprechung übertragen werden kann.

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Ausgehend von den dargestellten Grundsätzen ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin, nicht aber mit dem Bauleiter G2xxxxxx gekündigt hat. Die Unterhaltsverpflichtungen des Herrn G2xxxxxx vermögen bei etwa vergleichbarem Lebensalter – die Klägerin ist am 17.03.1959, Herr G2xxxxxx am 30.05.1961 geboren – die Betriebszugehörigkeit aufzuwiegen.

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Dieses Ergebnis wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beklagte tatsächlich eine Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin und dem Bauleiter G2xxxxxx gar nicht getroffen hat, weil sie von dessen mangelnder Vergleichbarkeit ausging. Maßgeblich ist, ob das Ergebnis einer Überprüfung anhand sozialer Gesichtspunkte standhält, nicht aber, ob der Arbeitgeber sich subjektiv hieran orientiert hat (BAG vom 24.02.2000 – 8 AZR 195/99 – EzA § 102 BetrVG Nr. 104). Da die Beklagte von einer fehlenden Vergleichbarkeit der Klägerin mit dem Bauleiter G2xxxxxx ausgegangen ist, hat sie dem Betriebsrat in der Anhörung zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin auch nicht von vornherein die Sozialdaten dieses Arbeitnehmers mitgeteilt. Wie bereits ausgeführt, folgt hier- aus nicht die Fehlerhaftigkeit der Anhörung des Betriebsrates. Die Beklagte ist aber auch

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nicht gehindert, sich auf die größere soziale Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers G2xxxxxx im Kündigungsschutzprozess zu berufen. Dies folgt daraus, dass nicht der Beklagten als Arbeitgeber, sondern der Klägerin als Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG für die Tatsachen obliegt, aus denen sich die Unrichtigkeit der Sozialauswahl ergibt (BAG vom 24.02.2000, aaO.). Unabhängig hiervon hat sich der Betriebsrat noch während der gemeinsamen Sitzung mit der Geschäftsleitung die Sozialdaten aller Beschäftigten besorgt. Ist dies aber in Kenntnis der Geschäftsleitung bei der gemeinsamen Sitzung geschehen, so kann von einer Billigung durch die Geschäftsleitung ausgegangen werden. Das Anhörungsverfahren wäre demnach ordnungsgemäß eingeleitet.

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b) Jedoch ist die Klägerin gegenüber dem Projektleiter W2xxxxxx, geboren am 12.03.1971, der erst seit dem Jahre 2000 bei der Beklagten beschäftigt ist und keine Unterhaltsverpflichtungen hat, deutlich sozial schutzwürdiger. Obwohl der Projektleiter W2xxxxxx wie die Klägerin einen Abschluss an der Fachhochschule als Diplom-Ingenieur besitzt, ist die Klägerin jedoch mit ihm nicht vergleichbar.

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen. An eine Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (vgl. beispielsweise BAG vom 05.12.2002 – 2 AZR 697/01 – NZA 2003, 849 m.w.N.).

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Die Kammer ist im Hinblick auf die Qualifikation der Klägerin, die derjenigen des Projektleiters W2xxxxxx entspricht, sowie der hierarchischen Ebene, auf der die Klägerin und der Projektleiter W2xxxxxx angesiedelt sind – beide sind einem Oberbauleiter unterstellt – zunächst davon ausgegangen, dass die Klägerin die Aufgaben des Projektleiters W2xxxxxx jedenfalls nach einer zumutbaren Einarbeitszeit hätte übernehmen können. Es erschien naheliegend, dass ein erst seit drei Jahren als Projektleiter beschäftigter Diplom-Ingenieur gegenüber der Klägerin bei Ausspruch der Kündigung nicht mehr als einen Routinevorsprung besitzt. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme vermochte die Kammer hieran jedoch nicht mehr festzuhalten.

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Nach der Aussage des Zeugen O1xxxxxxx stellt sich die Tätigkeit des Projektleiters Schlüsselfertiges Bauen als deutlich umfassender und komplexer angelegt als die des Bauleiters Rohbau dar. Zudem sind andersartige Aufgaben zu bewältigen. Diese bestehen im Wesentlichen in der Planung und Organisation des in Frage stehenden Projekts sowie in der Überwachung und Kontrolle der Auftragnehmer, wobei es sich um eine Vielzahl von Gewerken handelt. Außerdem hat der Projektleiter Schlüsselfertiges Bauen die Abrechnungen mit den Handwerkern einerseits sowie Zwischen– und Endabrechnungen gegenüber dem Bauherrn andererseits vorzunehmen. Schließlich ist er für die Abnahme verantwortlich. Auf diese Aufgaben war die Klägerin in ihrer bisherigen Tätigkeit nicht ausgerichtet. Mit der Bauleitung und Begleitung von Rohbauten oblag ihr die Organisation und Koordination selbstständiger Auftragnehmer sowie der verschiedenen auszuführenden Tätigkeiten nicht. Sie hatte sich vielmehr auf die Errichtung des Rohbaus zu konzentrieren und die damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten auszuführen. Damit war die Klägerin zwar befähigt, einen Teil der Aufgaben, die zur Projektleitung im Schlüsselfertigbau gehören, zu übernehmen – dies gilt vor allem für Teile der Kalkulation und der Abrechnung -, ihr fehlten jedoch die Erfahrungen für das Spektrum der Tätigkeiten, das andere Gewerke betrifft sowie im organisatorischen Bereich angesiedelt ist bzw. in Verhandlungen besteht. Da die Klägerin in ihrer beruflichen Tätigkeit bei der Beklagten ausschließlich mit Bauleitertätigkeiten im Rohbau bzw. Abrechnungen betraut war - mag sie dabei auch für die Bereiche "Schlüsselfertigbau" und "Bausanierung" tätig geworden sein -, hat sich ihre berufliche Erfahrung auch auf diesen Bereich konzentriert. Sie hat keine Qualifikationen erwerben können, die den anders gearteten Anforderungen an einen Projektleiter im Schlüsselfertigbau entsprechen. Unter diesen Umständen kann auch nicht angenommen werden, dass die Klägerin in zumutbarer Einarbeitungszeit in der Lage wäre, die Tätigkeit des Projektleiters Schlüsselfertiges Bauen zu übernehmen.

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Freilich hat sich die Klägerin auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen zu der Frage, ob ein ausgebildeter und studierter Bauingenieur die Bauleitungsaufgaben im Rahmen des Schlüsselfertigbaus wahrnehmen kann. Diesem Beweisantritt war jedoch nicht nachzugehen. Durch die Vernehmung der Zeugen R3xxxxxxx und O1xxxxxxx sind die Unterschiede in der Tätigkeit eines Projektleiters "Schlüsselfertigbau" und Bauleiters "Rohbau" bei der Beklagten deutlich bestätigt worden. Die dem Arbeitnehmer obliegende Darlegungs- und objektive Beweislast für die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl umfasst auch die Tatsachen, die eine Vergleichbarkeit begründen könnten. Hierfür reicht die bloße Behauptung, eine Vergleichbarkeit sei gegeben, nicht aus. Vielmehr hat der Arbeitnehmer soweit es ihm möglich ist darzulegen, welche Qualifikationsanforderungen bei der Ausübung der

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Tätigkeiten, für die er sich geeignet hält, zu erfüllen sind und mitzuteilen, welche Fertigkeiten er wann und wie erworben hat und ob sie ihn zur Ausfüllung des von ihm angestrebten Arbeitsplatzes befähigen. Soweit er von einer gewissen Einarbeitungszeit ausgeht, hat er die von ihm angenommene Dauer anzugeben und zu begründen (vgl. BAG vom 05.12.2002, aaO.). Daran fehlt es vorliegend. Die Klägerin hat sich zwar auf ihre erworbene Qualifikation als Bauingenieurin bezogen. Dies ist jedoch ausreichend. Ihre Ausbildung hat die Klägerin spätestens zu Beginn des Jahres 1985 abgeschlossen. Damit hatte sie zwar zunächst denselben Ausgangspunkt wie der Projektleiter W2xxxxxx. Die berufliche Entwicklung der Klägerin, die jedenfalls bei der Beklagten ausschließlich als Bauleiterin tätig war, hat indes eine andere Richtung als die des Projektleiters W2xxxxxx genommen. Schon vor Eintritt bei der Beklagten im Jahre 2000 war dieser seit November 1997 bei seinem vorherigen Arbeitgeber auch als Projektleiter tätig gewesen. Er hat die für diese spezifische Tätigkeit notwendigen Qualifikationen in der Folgezeit auch bei der Beklagten weiter entwickeln können.

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c) Zwar sozial schutzwürdiger, jedoch nicht vergleichbar ist die Klägerin auch mit dem am 20.05.1972 geborenen, bei der Beklagten seit dem 01.04.1995 beschäftigten, nicht unterhaltsverpflichteten Bauleiter W3xxxx aus dem Bereich Bausanierung.

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Der Bauleiter W3xxxx besetzt im Bereich "Bausanierung" einen Arbeitsplatz, der sich deutlich von dem der Klägerin unterscheidet und den die Klägerin nicht ohne eine aufwändige Weiterbildung, die der Beklagten nicht zumutbar ist, einnehmen kann.

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Die Beklagte hat im Bereich "Bausanierung" einen Arbeitsplatz eingerichtet, der neben den allgemeinen Anforderungen an die Tätigkeit eines Bauleiters zusätzlich die Qualifikation als Restaurator erfordert. Mit dieser Zusatzqualifikation besitz der Bauleiter W3xxxx nicht nur im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG im Interesse der Beklagten liegende Kenntnisse und Fähigkeiten, die die Beklagte gegebenenfalls berechtigen könnten, ihn von der sozialen Auswahl auszunehmen. Es ist vielmehr die Vergleichbarkeit betroffen, wie sich aufgrund der Vernehmung des Zeugen W3xxxx herausgestellt hat. Dieser hat nämlich ausgesagt, dass er in F1xxx einen fünfmonatigen Lehrgang als Restaurator im Maurerhandwerk absolviert hat. Für diesen Lehrgang, den er mit einer Prüfung in Theorie und Praxis abgeschlossen hat, ist er von der Beklagten unter Fortzahlung seines Arbeitsentgelts freigestellt worden. Die Beklagte hat auch die weiteren Kosten der Qualifizierung des Zeugen W3xxxx übernommen. Erst nach seiner erfolgreichen Ausbildung als Restaurator ist der Zeuge Bauleiter im Bereich "Bausanierung" geworden. Damit erübrigt sich jedoch die Feststellung, ob die Klägerin die allgemeinen Tätigkeiten als Bauleiterin im Bereich "Bausanierung" übernehmen könnte, wofür einiges spricht. Hierbei handelt es sich zwar um eine vielfältigere Aufgabenstellung als im Rohbaubereich. Sie entspricht jedoch schon angesichts der überschaubaren Größe der Baustellen - das Volumen ist vom Zeugen G2xxxxxx mit einem Umfang von höchstens 150.000,-- € angegeben worden - nicht den Anforderungen, die ein Projektleiter im Bereich "Schlüsselfertigbau" zu meistern hat. Dem Gericht erschien es nach der Vernehmung der Zeugen O1xxxxxxx, G2xxxxxx und H5xxxx durchaus nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin als Bauingenieurin mit ihren langjährigen Erfahrungen bei der Erstellung von Rohbauten eine solche Tätigkeit in einer zumutbaren Einarbeitungszeit übernehmen kann. Immerhin kam der Zeuge W3xxxx auch aus dem Rohbaubereich und war dort zuletzt als Polier tätig. Die auf Kosten der Beklagten durchgeführte Qualifizierung des Zeugen W3xxxx lässt jedoch erkennen, dass die Beklagte nicht nur ihr nützliche Qualifikationen des Zeugen W3xxxx einsetzt, die dieser - zufällig - aufweist. Vielmehr liegt ein nachvollziehbares unternehmerisches Konzept für diesen Arbeitsplatz eines Bauleiters im Bereich Bausanierung vor. Dieses Konzept hat die Anforderung, dass der Arbeitsplatzinhaber die Qualifikation eines Restaurators besitzt, zum Inhalt. Die dem zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung ist von den Gerichten hinzunehmen (vgl. insoweit zur Arbeitszeit BAG vom 15.07.2004 – 2 AZR 376/03 – DB 2004, 2375 m.w.N.; s. auch BAG v. 24.06.2004 - 2 AZR 326/03 - NZA 2004, 1268).

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Nach Aussage des Zeugen W3xxxx setzt er die an seinem Arbeitsplatz geforderten Qualifikationen als Restaurator auch ein. Zum einen hat er Arbeiten im Bereich der Restauration durchgeführt, zum anderen legen Auftraggeber Wert auf einen Restaurator. Die Beklagte befriedigt dieses Interesse der Auftraggeber, indem sie den Zeugen W3xxxx mit der Qualifikation als Restaurator als Bauleiter beschäftigt. Von der Klägerin kann diese Tätigkeit nicht ohne eine Zusatzqualifizierung übernommen werden. Der Beklagten ist es aber nicht zumutbar, der Klägerin eine solche Zusatzqualifikation zu ermöglichen, nachdem sie in der Vergangenheit den Zeugen W3xxxx auf ihre Kosten qualifiziert hat.

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d) Die Beklagte ist durch die erfolgte Betriebsratsanhörung nicht gehindert, sich auf die mangelnde Vergleichbarkeit der Klägerin mit dem Projektleiter W2xxxxxx bzw. dem Bauleiter W3xxxx zu berufen. Zwar kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Gründe, die konkret gegen eine Vergleichbarkeit der Klägerin mit Herrn W2xxxxxx und Herrn W3xxxx sprechen, Gegenstand der Betriebsratsanhörung waren. Nach Aussage des Zeugen R5x-xxxxxxxxxx ist lediglich darüber gesprochen worden, dass die anderen Bereiche gut besetzt gewesen seien, und zwar auch von der Qualifikation her, so dass es nicht richtig gewesen wäre, Umsetzungen vorzunehmen. Ob dabei die Arbeitsplätze der konkreten Projekt- bzw.

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Bauleiter erörtert worden sind, erscheint schon zweifelhaft. Der Zeuge R5xxxxxxxxxxx hat nur auf Nachfrage, nicht aber von sich aus angegeben, dass über Namen, darunter die Namen W2xxxxxx und W3xxxx, gesprochen worden sei. Er hatte zuvor lediglich unter dem Gesichtspunkt freier Arbeitsplätze darüber berichtet, dass die Frage einer anderen Beschäftigungsmöglichkeit Gegenstand der Erörterungen gewesen sei.

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Zwar wird es durch eine objektiv unvollständige Anhörung dem Arbeitgeber verwehrt, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. BAG vom 11.12.2003 - 2 AZR 536/02 - EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5 m.w.N.). Hierzu gehören auch die Sozialdaten der Arbeitnehmer mit vergleichbarer Tätigkeit, die der Arbeitgeber in seine Erwägungen einbezogen hat (vgl. z. B. Fitting, 22. Auflage, § 102 RdNr. 30, zur Problematik siehe auch KR-Etzel, 7. Aufl., § 102 BetrVG RdNr. 62 g ff).).

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Die Beklagte ist jedoch von der mangelnden Vergleichbarkeit der Klägerin ausgegangen. Diese Einschätzung teilt das Gericht nach Beweisaufnahme. Da nicht der Arbeitgeber, sondern der Arbeitnehmer für die Tatsachen, die die Vergleichbarkeit begründen könnten, beweispflichtig ist (§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG), kann die Beklagte im Kündigungsschutzprozess nicht mit einem Vortrag ausgeschlossen werden, mit dem sie die Tatsachen einbringt, die ihre Auffassung gerade bestätigen. In der Entscheidung des BAG vom 24.02.2000 ist dieses ohne nähere Begründung hiervon ausgegangen, während diese Frage in der Entscheidung vom 11.12.2003 offengeblieben ist.

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IV

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Die Kammer hat die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

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Hackmann
Depping
Hermanns

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Bg. / je