Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2011-05-10, Aktenzeichen 6 U 44/10

Tenor

1. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 29.1.2010 wie folgt abgeändert:

a) Die Beklagten zu 1 und 2 (H...) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin

- 44.178,29 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 7.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass die Beklagten zu 1 und 2 die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an die Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG leisten können,

- weitere 2.142,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass die Beklagten zu 1 und 2 die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an den jeweiligen Gläubiger bzw. den im Insolvenzverfahren 36a IN 58/09 des Amtsgerichts Berlin Charlottenburg über das Vermögen der A. Industrie- und Wohnbau GmbH bestellten Insolvenzverwalter leisten können,

- weitere 1.379,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 7.2.2009 zu zahlen.

b) Der Beklagte zu 3 (M...) wird verurteilt, an die Klägerin

- 36.785,79 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 7.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass der Beklagte zu 3 die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an die Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG leisten kann.

- weitere 1.783,87 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass der Beklagte zu 3 die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an den jeweiligen Gläubiger bzw. den im Insolvenzverfahren 36a IN 58/09 des Amtsgerichts Berlin Charlottenburg über das Vermögen der A. Industrie- und Wohnbau GmbH bestellten Insolvenzverwalter leisten kann.

- weitere 1.192,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 6.2.2009 zu zahlen.

c) Die Beklagte zu 4 (L...) wird verurteilt, an die Klägerin

- 98.664,85 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 7.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass die Beklagte zu 4 die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an die Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG leisten kann.

- weitere 4.784,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass die Beklagte zu 4 die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an den jeweiligen Gläubiger bzw. den im Insolvenzverfahren 36a IN 58/09 des Amtsgerichts Berlin Charlottenburg über das Vermögen der A. Industrie- und Wohnbau GmbH bestellten Insolvenzverwalter leisten kann.

- weitere 1.780,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 6.2.2009 zu zahlen.

2. Die Berufungen der Beklagten werden zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Parteien wie folgt zu tragen:

a) Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen 25% die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner, 20% der Beklagte zu 3 und 55% die Beklagte zu 4.

b) Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen diese jeweils selbst.

4. Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts (wobei die im ersten und zweiten Rechtszug voneinander abweichende numerische Bezeichnung der Beklagten zu berücksichtigen ist).

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

_______________________________________

Streitwert des Berufungsverfahrens: 188.339,75 EUR

Prozessrechtsverhältnisse:

Klägerin - Beklagte zu 1 und 2:

46.320,65 EUR

Klägerin - Beklagter zu 3:

38.569,66 EUR

Klägerin - Beklagte zu 4:

103.449,44 EUR

Gründe

A.

1

Die Klägerin hält als Treuhandgesellschafterin für die Beklagten Anteile an einem Immobilienfonds. Nachdem sie mit der Klage in erster Instanz die Freistellung von Verbindlichkeiten gegenüber der B. Hypothekenbank (nachfolgend B. Hyp) und der A. Industrie- und Wohnbau GmbH (nachfolgend A.) - beides Gläubiger der Fondsgesellschaft - verlangt hat, macht sie im Berufungsverfahren nunmehr vorrangig Zahlungsansprüche geltend.

2

Der Gründung des Fonds, an dem sich die Beklagten mittelbar beteiligten, gingen Anfang der 90er-Jahre städtebaulichen Planungen für das Wohngebiet Karow in Berlin/Weißensee voraus. Die hierfür benötigten Grundstücke wurden von der Industrie- und Wohnbau G. & G. GmbH (später umfirmiert in A. Industrie- und Wohnbau GmbH) aufgekauft und erschlossen. Sodann erfolgte eine Aufteilung in einzelne Wohnanlagen, für die geschlossene Immobilienfonds in Form von offenen Handelsgesellschaften gegründet wurden. Geschäftsführerin der Fondsgesellschaften war jeweils die As. Zweite Verwaltungsgesellschaft mbH (nachfolgend As.). Interessenten konnten sich entweder direkt als Gesellschafter oder über die Klägerin als Treuhänderin beteiligen.

3

Finanziert wurden die Fonds neben den Eigenkapitalbeiträgen der Anleger durch Aufnahme von Fremdkapital, darunter Darlehen der Berlin Hyp und der Rechtsvorgängerin der A..

4

Die Beklagten beteiligten sich über die Klägerin als Treuhänderin an der As. Zweite Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. K. K. OHG wie folgt:

5

- die Beklagten zu 1 und 2 aufgrund Beitrittserklärung vom 10.12.1997 mit einer Einlage von 150.000 DM zzgl. 5 % Agio,

6

- der Beklagte zu 3 aufgrund Beitrittserklärung vom 10.12.1997 mit einer Einlage von 124.900 DM zzgl. 5 % Agio und

7

- die Beklagte zu 4 aufgrund Beitrittserklärung vom 1.7.1997 mit einer Einlage von 295.000 DM zzgl. 5 % Agio.

8

Im September 2008 wurde die Fondsimmobilie aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten verkauft. In der Folgezeit verlangte die Klägerin unter anderem von den Beklagten Freistellung von den Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft gegenüber der Berlin Hyp und der A. in Höhe des auf die Beteiligungsquote der Beklagten entfallenden Betrages. Diese Ansprüche hat die Klägerin mit ihrer Klage zunächst verfolgt. Die Beklagten haben Einwendungen zu Grund und Höhe des Anspruchs erhoben, haben die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und haben sich mit Schadensersatzansprüchen wegen Prospektmängeln verteidigt.

9

Zu den Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird nach § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

10

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagten antragsgemäß verurteilt, die Klägerin von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der Berlin Hyp und der A. gegenüber der Fondsgesellschaft auf Rückzahlung anteiliger Darlehensbeträge freizustellen. Ferner hat es die Beklagten jeweils verurteilt, die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten zu erstatten.

11

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe aufgrund des Treuhandvertrages gegen die Beklagten jeweils ein Freistellungsanspruch nach §§ 675, 670, 257 BGB zu, der vertraglich nicht abbedungen worden sei, weil keine Anhaltspunkte bestünden, dass die Klägerin das Haftungsrisiko übernehmen sollte. Die Klägerin werde von der Berlin Hyp und der A. auch tatsächlich in Anspruch genommen. Grund und Höhe sowie die Fälligkeit der Darlehensansprüche, von denen die Klägerin befreit werden wolle, seien hinreichend belegt. Auf Zahlungen anderer Treugeber könnten sich die Beklagten nicht berufen, da sie nur in Höhe ihrer Haftungsquote in Anspruch genommen würden. Die Aktivlegitimation der Klägerin sei durch die Abtretung der Freistellungsansprüche an die Berlin Hyp nicht entfallen, weil die Abtretung gegen das im Treuhandvertrag vereinbarte Abtretungsverbot verstoße. Die Klägerin sei auch nicht verpflichtet, vorrangig die unbeschränkt haftende As. als Mitgesellschafterin in Anspruch zu nehmen, denn im Umfang der die Beklagten treffenden Haftungsquoten schulde die As. im Innenverhältnis keinen Ausgleich. Verjährung sei nicht eingetreten, weil die Darlehensrückzahlungsansprüche erst mit Kündigung der Darlehensverträge entstanden seien. Die Beklagten seien durch Treu und Glauben zwar nicht daran gehindert, sich mit Schadensersatzansprüchen zu verteidigen. Gegenansprüche der Beklagten bestünden aber nicht. Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinn seien bereits verjährt. Die Voraussetzungen für eine Prospekthaftung im weiteren Sinn seien nicht gegeben, weil keine Prospektfehler bestünden.

12

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der die Beklagten zu 1 bis 3 geltend machen, die Klage sei bereits unzulässig, weil die Klägerin in fremdem Interesse klage und deshalb der Sache nach eine unzulässige Prozessstandschaft anzunehmen sei. Darüber hinaus stehe der Zulässigkeit entgegen, dass die Klägerin verpflichtet sei, die Klage zurückzunehmen, weil sie Pflichten aus dem Treuhandvertrag verletzt habe. Insbesondere durch die Rückabtretungsvereinbarung vom 8.10.2008, durch die sie sich zudem den Weisungen der Berlin Hyp unterworfen habe, habe sie gegen Pflichten aus dem Treuhandverhältnis verstoßen. Pflichtwidrig habe sie auch keine Weisungen der Treugeber eingeholt und gegen Verschwiegenheitsobliegenheiten verstoßen. Anstatt bei einer Rückabtretung der Freistellungsansprüche mitzuwirken, hätte sie Einwendungen aus den vorausgegangenen Absprachen (Erlöschen der Haftung, Verzicht auf Inanspruchnahme) erheben müssen.

13

Ein Freistellungsanspruch der Klägerin lasse sich dem Treuhandvertrag nicht entnehmen. Einem gesetzlichen Freistellungsanspruch stehe entgegen, dass die Klägerin aufgrund der Vereinbarung über die Abtretung von Freistellungsansprüchen zwischen der Klägerin und der Berlin Hyp vom 22.5.2006 und der Ergänzungsvereinbarung vom 1.6.2007 endgültig mit befreiender Wirkung aus der Haftung gegenüber der Berlin Hyp entlassen worden sei. Mit der Vereinbarung vom 8.10.2008 habe sie ihre Haftung nach § 128 HGB nicht erneut begründen dürfen. Darin liege auch keine erforderliche Aufwendung im Sinne von § 670 BGB. Ferner könne die Klägerin durch die Rückabtretung keinen Freistellungsanspruch erworben haben, weil sich ein ursprünglich bestehender Befreiungsanspruch durch Abtretung an die Berlin Hyp in einen Zahlungsanspruch gewandelt hätte.

14

Die Klägerin könne von den Beklagten auch deshalb keine Schuldbefreiung verlangen, weil sie von den Gläubigern der Gesellschaft gar nicht in Anspruch genommen werde. Im Übrigen gehe das Landgericht rechtsfehlerhaft davon aus, dass keine Verjährung eingetreten sei.

15

Unzutreffend habe das Landgericht eine Subsidiarität des geltend gemachten Freistellungsanspruchs gegenüber den Aufwendungsersatzansprüchen gegen die Fondsgesellschaft und gegen Mitgesellschafter verneint.

16

Durch zwischenzeitliche Zahlungen habe sich der Valutenstand des streitgegenständlichen Darlehens verringert. Angesichts der strikt akzessorischen Haftung nach § 128 HGB komme dies der Klägerin und somit auch den Beklagten zugute.

17

Zu Unrecht habe das Landgericht den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund von Ansprüchen aus Prospekthaftung bzw. Verletzung von Aufklärungspflichten aberkannt. In der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts liege kein Verstoß gegen Treu und Glauben und die eingewandten Schadensersatzansprüche seien auch gegeben. Pflichtwidrig habe es die Klägerin unterlassen, über Prospektfehler und regelwidrige Auffälligkeiten aufzuklären. So werde im Fondsprospekt unzureichend und irreführend über die sog. Weichkosten informiert. Die Mietprognose sei unrealistisch und enthalte fehlerhafte Angaben. Das Fondsgrundstück sei überteuert erworben worden, so dass die Fremdmittel nicht ausreichend gesichert gewesen seien, was zu einem weiteren Haftungsrisiko der Anleger geführt habe.

18

Die Beklagte zu 4 vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und beruft sich insbesondere darauf, dass die Ansprüche der Berlin Hyp gegenüber der Fondsgesellschaft bereits verjährt seien. Nachdem sich bereits 2003 abgezeichnet habe, dass die Fondsgesellschaft die Darlehen nicht bedienen könne, habe die Berlin Hyp die Fälligkeit ihrer Forderungen bewusst hinausgezögert. Ferner habe das Landgericht die eingewandten Schadensersatzansprüche zu Unrecht verneint. Die Klägerin treffe aber eine Haftung wegen mehrerer Prospektmängel. Die Darstellung der Weichkosten sei mangelhaft. Der Prospekt lasse nicht erkennen, wie hoch die Provision für die Eigenkapitalvermittlung sei. Die Höhe der weichen Kosten habe eine sittenwidrige Überteuerung des Anlageobjekts zur Folge. Die im Prospekt enthaltenen Prognoserechnungen seien unschlüssig, und über bestehende Interessenkonflikte werde nicht ausreichend aufgeklärt. Es werde ferner die Fehlvorstellung geweckt, dass die Fondsimmobilie vor den Gesellschaftern haften würde. Ferner gebe der Prospekt auch nicht die gebotene Auskunft, welche Folgen die quotale Haftung der Gesellschafter habe.

19

Die Beklagten beantragen,

20

das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 29.1.2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

21

Die Beklagten zu 1 bis 3 beantragen hilfsweise:

22

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und gegebenenfalls Durchführung einer Beweisaufnahme an die 26. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart oder an eine andere Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart zurückverwiesen.

23

Die Klägerin beantragt,

24

die Berufungen zurückzuweisen.

25

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil, wobei sie an ihrem erstinstanzlichen Vortrag festhält. Darüber hinaus macht sie nunmehr einen Zahlungsanspruch geltend, da die Beklagten die Freistellung ernsthaft und endgültig verweigert hätten. Sie hat den Beklagten darüber hinaus im Schriftsatz vom 3.1.2011 eine Frist zur Freistellung bis 21.1.2011 gesetzt. Die Klägerin hat hierzu Anschlussberufung eingelegt und stellt folgende Anträge:

I.

26

1. Die Beklagten zu 1.) und 2.) werden auf die Anschlussberufung verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 44.178,29 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 07.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass die Beklagten zu 1.) und 2.) die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an die Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG leisten können.

27

2. Die Beklagte zu 4.) wird auf die Anschlussberufung verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 98.664,85 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 07.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass die Beklagte zu 4.) die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an die Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG leisten kann.

28

3. Der Beklagte zu 3.) wird auf die Anschlussberufung verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 36.785,79 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 07.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass der Beklagte zu 3.) die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an die Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG leisten kann.

29

4. Die Beklagten zu 1.) und 2.) werden auf die Anschlussberufung weiter verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 2.142,36 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 01.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass die Beklagten zu 1.) und 2.) die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an den jeweiligen Gläubiger bzw. den im Insolvenzverfahren ... IN .../... des Amtsgerichts Berlin Charlottenburg über das Vermögen der A. Industrie- und Wohnbau GmbH bestellten Insolvenzverwalter leisten können.

30

5. Die Beklagte zu 4.) wird auf die Anschlussberufung weiter verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 4.784,59 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 01.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass die Beklagte zu 4.) die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an den jeweiligen Gläubiger bzw. den im Insolvenzverfahren ... IN .../... des Amtsgerichts Berlin Charlottenburg über das Vermögen der A. Industrie- und Wohnbau GmbH bestellten Insolvenzverwalter leisten kann.

31

6. Der Beklagte zu 3.) wird auf die Anschlussberufung verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 1.783,87 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 01.10.2008 zu zahlen, mit der Maßgabe, dass der Beklagte zu 3.) die Zahlung mit befreiender Wirkung auch an den jeweiligen Gläubiger bzw. den im Insolvenzverfahren ... IN .../... des Amtsgerichts Berlin Charlottenburg über das Vermögen der A. Industrie- und Wohnbau GmbH bestellten Insolvenzverwalter leisten kann.

II.

32

Hilfsweise bleiben die Klageanträge aus erster Instanz aufrecht erhalten.

33

Die Beklagten beantragen,

34

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

35

Die Beklagten meinen, es liege keine unbegründete Erfüllungsverweigerung vor, und verweisen auf das sie treffende Risiko einer Insolvenz der Klägerin im Falle einer Zahlung an diese. Gegen einen Zahlungsanspruch erklären die Beklagten außerdem die Aufrechnung mit den im Rahmen des Zurückbehaltungsrechts geltend gemachten Schadensersatzansprüchen.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die mündliche Verhandlung vor dem Senat vom 14.3.2011 Bezug genommen.

B.

37

Die Berufungen der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin sind zulässig. Grund, das landgerichtliche Urteil abzuändern, gibt jedoch nur die Anschlussberufung. Die Berufungen haben hingegen keinen Erfolg.

38

Die Klägerin hat mit der Anschlussberufung den Klageantrag in Bezug auf den Gegenstand der Hauptforderung zulässigerweise geändert und nunmehr Zahlung statt Freistellung verlangt. Diese Umstellung ist von § 264 Nr.2 ZPO gedeckt (BGH v. 25.11.1993 - IX ZR 51/93), sodass es auf die Voraussetzungen des § 533 ZPO nicht ankommt (BGH v. 22.4.2010 - IX ZR 160/09 m.w.N.). Da die Klägerin mit diesem geänderten Antrag auch in der Sache Erfolg hat, war das Urteil des Landgerichts auf die Anschlussberufung hin abzuändern. Daneben hat das Landgericht der Klägerin aber auch die Nebenforderungen zu Recht zugesprochen mit der Folge, dass die Berufungen der Beklagten insgesamt zurückzuweisen waren.

I.

39

Auch nach Änderung der Klage bestehen keine Bedenken gegen deren Zulässigkeit.

1.

40

Sowohl bei dem zuletzt gestellten Zahlungsantrag als auch bei dem auf Schuldbefreiung gerichteten ursprünglichen Antrag der Klägerin handelt es sich um eine Leistungsklage. Deshalb hat das Landgericht zu Recht ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis nicht für erforderlich gehalten. Gründe, nach denen ein solches Bedürfnis ausnahmsweise nicht besteht, sind nicht ersichtlich. Insbesondere können die materiell-rechtlichen Einwendungen und Gegenansprüche, die die Beklagten zu 1 bis 3 geltend machen, der Klägerin nicht die Befugnis nehmen, ihre Rechte im Prozess zu verfolgen. Hätten die Beklagten mit diesen Einwendungen Erfolg, hätte dies kein Prozessurteil, sondern eine Abweisung der Klage durch Sachurteil zur Folge.

2.

41

Auf die besonderen Sachurteilsvoraussetzungen, die bei einer gewillkürten Prozessstandschaft zu beachten sind, kommt es hier nicht an. Die Klägerin macht ausschließlich eigene Rechte geltend. Dass sie ihre Sachlegitimation auch auf eine (Rück-)Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche von der Berlin Hyp stützt, bedeutet nicht, dass sie ein fremdes Recht einklagen würde; nur dann läge aber eine Prozessstandschaft vor. Auch der Umstand, dass die Durchsetzung des Freistellungsanspruchs mittelbar dem Interesse der Gesellschaftsgläubiger dient, begründet deshalb keine Prozessstandschaft.

3.

42

Der Anregung der Beklagten zu 4, die Prozesse zu trennen (§ 145 Abs.1 ZPO), war nicht zu folgen. Die Voraussetzungen einer einfachen Streitgenossenschaft (§ 60 ZPO) liegen vor. Der erforderliche sachliche Zusammenhang zwischen den mit der Klage verfolgten Ansprüchen ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin aus inhaltsgleichen Treuhandverträgen von den Beklagten als Treugebern Freistellung wegen derselben Gesellschaftsschulden verlangt.

II.

43

Der mit der Anschlussberufung verfolgte Zahlungsantrag ist gemäß §§ 280 Abs.1, 281 BGB i.V.m. Art. 229 § 5 S.2 EGBGB begründet, denn der Klägerin stand der ursprünglich geltend gemachte Freistellungsanspruch zu und dieser hat sich in einen Zahlungsanspruch gewandelt.

1.

44

Der Klägerin stand zu dem Zeitpunkt, als sie auf das Zahlungsverlangen übergegangen ist, ein durchsetzbarer Freistellungsanspruch im geltend gemachten Umfang zu.

a)

45

Die Beklagten als Treugeber schulden der Klägerin als Treuhänderin grundsätzlich Befreiung von Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftsgläubigern, weil die Klägerin als persönliche haftende Gesellschafterin für diese einzustehen hat (§ 128 HGB).

46

Der Treuhänder, der für den Treugeber die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Personengesellschaft übernommen hat und folglich nach außen Träger der Rechte und Pflichten eines Gesellschafters ist, kann aufgrund des Geschäftsbesorgungsverhältnisses, das durch die Treuhandabrede begründet wird, gemäß §§ 675, 670 BGB von dem Treugeber Befreiung von den gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft entstandenen Verbindlichkeiten verlangen (BGH v. 28.1.1980 - II ZR 250/78; v. 5.5.2010 - III ZR 209/09 Tz.11; v. 22.3.2011 - II ZR 217/09).

47

Im vorliegenden Fall gilt nichts anderes, insbesondere haben die Parteien in dem streitgegenständlichen Treuhandvertrag den gesetzlichen Aufwendungserstattungsanspruch nach § 670 BGB nicht abbedungen. Der Treuhandvertrag enthält hierzu keine ausdrückliche Regelung, und aus seinen einzelnen Bestimmungen lässt sich ein Ausschluss des gesetzlichen Aufwendungserstattungsanspruchs und ein damit verbundener, von den Beklagten zu 1 bis 3 behaupteter „Schutzschirm“ nicht ableiten. Ob sich aus § 2 Nr. 1 Satz 2 des Treuhandvertrags sogar ein originärer vertraglicher Freistellungsanspruch ergibt, kann offen bleiben.

b)

48

Ob die Verbindlichkeiten, von denen die Klägerin befreit werden will, bereits bestanden, als sie für Rechnung der Beklagten der Fondsgesellschaft beitrat, ist unerheblich. Als persönlich haftende Gesellschafterin einer OHG hat die Klägerin gemäß § 130 HGB auch für Altverbindlichkeiten einzustehen. Dass sich die Fondsgesellschaft als OHG und nicht lediglich als Gesellschaft bürgerlichen Rechts behandeln lassen muss, folgt bereits aus ihrer Eintragung im Handelsregister (§§ 2 S.1 und 5 HGB a.F.).

c)

49

Der Klägerin droht eine Inanspruchnahme in der geltend gemachten Höhe.

50

aa) Das Landgericht hat das Bestehen, die Höhe und die Fälligkeit der Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft gegenüber der Berlin Hyp und der A. anhand der vorgelegten Unterlagen rechtsfehlerfrei festgestellt. Gründe, an der Richtigkeit dieser Feststellungen zu zweifeln, zeigen die Beklagten nicht auf (§ 529 Abs.1 Nr.1 ZPO). Demnach schuldete die Fondsgesellschaft gemäß dem Schuldanerkenntnis vom 8.12.2008 (K 5) der Berlin Hyp zum 6.10.2008 noch 8.909.289,08 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 7.10.2008 und der A. gemäß dem Anerkenntnis vom 1.12.2008 (K 9) zum 30.9.2008 noch 432.041,64 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.10.2008.

51

Selbst wenn die Berlin Hyp die Klägerin nur insoweit in Anspruch nimmt, als diese ihre Freistellungsansprüche gegen die Treugeber realisieren kann, rechtfertigt dies nicht den Schluss, von der Klägerin werde eine Leistung gar nicht ernsthaft verlangt.

52

bb) Die Darlegungslast für eine weitergehende Erfüllung liegt bei den Beklagten. Aus ihrem Vortrag ergeben sich aber keine weiteren Zahlungen auf den Darlehensanspruch mit Ausnahme des Umstandes, dass einzelne Gesellschafter bzw. Treugeber Leistungen auf ihren Haftungsanteil erbracht haben. Auf solche Leistungen kommt es aber nicht an, da Bemessungsgrundlage für den streitgegenständlichen Freistellungsanspruch die Darlehensvaluta ohne Anrechnung solcher Zahlungen ist.

53

Die Beteiligungsquote der Klägerin setzt sich (nebst eines eventuell selbst gehaltenen Anteils) aus der Summe der von ihr treuhänderisch gehaltenen Beteiligungsquoten zusammen. Aufwendungsersatz kann die Klägerin von jedem Treugeber in Höhe von dessen (mittelbarer) Beteiligungsquote verlangen, da der Klägerin insoweit durch die Außenhaftung Aufwendungen im jeweiligen Auftragsverhältnis entstanden sind. Bemessungsgrundlage für den Aufwendungsersatz ist die Drittforderung ohne Berücksichtigung von Zahlungen anderer Treugeber auf ihren Haftungsanteil, da sich sonst die Haftungsquote der später zahlenden Treugeber in Bezug auf die Ausgangsforderung verringern und es zu keinem vollständigen Aufwendungsersatz für die Klägerin kommen könnte (vgl. hierzu auch BGH vom 16.12.1996 - II ZR 242/95; Thüringer OLG v. 29.10.2010 - 5 U 118/10).

54

cc) Der Einwand der Beklagten zu 4, die Forderungen der Berlin Hyp gegen die Fondsgesellschaft seien bereits verjährt, ist nicht begründet, denn der Anspruch der Berlin Hyp auf Rückzahlung des Darlehens wurde erst aufgrund der Kündigung vom 30.9.2008 (K 38) fällig, sodass die dreijährige Verjährung erst Ende 2008 begann (§ 199 Abs.1 BGB).

55

Gründe, einen früheren Verjährungsbeginn anzunehmen, bestehen nicht. Insbesondere kann ein solcher nicht daraus abgeleitet werden, dass der Berlin Hyp bereits zu einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen wäre, ihre Ansprüche gegenüber der Fondsgesellschaft fällig zu stellen, denn für den Verjährungsbeginn ist allein maßgebend, wann die Fälligkeit tatsächlich eingetreten ist. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 199 BGB a.F., wonach für den Verjährungsbeginn der Zeitpunkt maßgeblich ist, ab dem die Kündigung zulässig ist. Denn der Verjährungsbeginn richtet sich gemäß Art. 229 § 6 Abs.1 S.1 EGBGB nach neuem Recht, das keine den §§ 199, 200 BGB a.F. entsprechende Regelung mehr vorsieht (Ellenberger in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 199 Rn.4).

56

Angesichts der länger währenden Sanierungsbemühungen kann der Berlin Hyp auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die Fälligstellung des Darlehens rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) hinausgezögert.

57

Bei einem Beginn der allgemeinen Verjährung Ende 2008 kann diese folglich noch nicht vollendet sein, sodass nicht entschieden werden muss, ob die Fondsgesellschaft darüber hinaus einen Verjährungsverzicht erklärt hat.

58

dd) Da die Klägerin von jedem Treugeber Aufwendungsersatz in Höhe von dessen (mittelbarer) Beteiligungsquote verlangen kann, schuldeten die Beklagten der Klägerin Freistellung von den Verbindlichkeiten gegenüber der Berlin Hyp und der A. in dem von der Klägerin mit der Klage begehrten Umfang.

d)

59

Die Vereinbarungen, die die Klägerin mit der Berlin Hyp getroffen hat, stehen weder der Sachlegitimation der Klägerin entgegen noch haben sie den Untergang des Freistellungsanspruchs bewirkt.

60

aa) Für die Aktivlegitimation der Klägerin ist letztlich unerheblich, ob die am 22.5.2006 vereinbarte Abtretung wirksam war.

61

Verneint man diese Frage, ist die Klägerin unverändert Inhaberin der Freistellungsansprüche geblieben.

62

Aber auch bei Wirksamkeit der Abtretung besteht die Aktivlegitimation der Klägerin. Denn in diesem Fall hat die Klägerin die streitgegenständlichen Rechte durch die Aufhebung der Abtretung und die vorsorgliche Rückabtretung vom 8.10.2008 wieder erworben.

63

Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin trotz der Umwandlung des ursprünglichen Freistellungs- in einen Zahlungsanspruch, die infolge der Abtretung vom 22.5.2006 eingetreten ist (vgl. BGH v. 5.5.2010 - III ZR 209/09, Tz.12), durch die Rückabtretung am 8.10.2008 einen Befreiungsanspruch erworben hat oder ob ihr der Zahlungsanspruch, der in der Hand der Berlin Hyp entstanden ist, übertragen worden ist. Nimmt man letzteres an, war die Klägerin bereits seit der Rückabtretung Inhaberin des Zahlungsanspruchs, der nunmehr Gegenstand der Klage ist. Hat sie lediglich einen Befreiungsanspruch erworben (so OLG Düsseldorf v. 15.7.2010 - I-6 U 33/10, OLG Celle v. 19.03.2010 - 9 U 95/09; OLG Düsseldorf v. 30.04.2010 - I-22 U 2/10), hat sich dieser mittlerweile in einen Zahlungsanspruch gewandelt, wie unten noch zu zeigen sein wird.

64

Die Rückabtretung war auch nicht gemäß § 399 Var.1 BGB gesetzlich verboten.

65

Gegenstand der Rückabtretung ist zunächst der Zahlungsanspruch, den die Berlin Hyp infolge der Abtretung des Freistellungsanspruchs erworben hat. Dass ein Zahlungsanspruch grundsätzlich ohne Veränderung seines Inhalts und damit ohne Verstoß gegen § 399 Var.1 BGB abgetreten werden kann, ist unproblematisch. Der Drittgläubiger erwirbt durch die Abtretung einen vollwertigen Zahlungsanspruch, über den er frei verfügen kann, grundsätzlich auch durch (Rück-)Übertragung an den ursprünglichen Freistellungsgläubiger.

66

Die Übertragbarkeit dieses Zahlungsanspruchs ist auch dann zu bejahen, wenn man davon ausgeht, dass sich der Anspruch durch die Rückabtretung in der Hand der Klägerin wieder in einen Befreiungsanspruch gewandelt hat. Darin liegt keine Änderung des Inhalts des Anspruchs, die gemäß § 399 Var.1 BGB der Wirksamkeit der Abtretung entgegensteht. Denn Sinn und Zweck des gesetzlichen Abtretungsverbotes in § 399 BGB ist, dass die Abtretung, an der der Schuldner nicht beteiligt ist, nicht zu dessen Nachteil eine Änderung des Schuldinhalts bewirken darf. Die Annahme, dass die Klägerin durch die Hin- und Herübertragung des Freistellungsanspruchs ihren Freistellungsanspruch nicht zum Zahlungsanspruch erstarken lassen kann, hat ihren Grund aber gerade im Schutz der Interessen des Freistellungsschuldners. Wenn aber die Änderung des Inhalts des an sich abtretbaren Zahlungsanspruchs gerade im Interesse des Freistellungsschuldners angenommen wird, besteht kein Anlass, wegen dieser Inhaltsänderung zum Schutz des Freistellungsschuldners noch das gesetzliche Verbot des § 399 Var.1 BGB eingreifen zu lassen. Die Vorschrift mag dem Wortlaut nach eingreifen, ihrem Sinn und Zweck nach ist sie aber auf diesen Fall nicht anwendbar. Die Umwandlung des Zahlungs- wieder in einen Freistellungsanspruch infolge der Rückabtretung entspricht gleichsam spiegelbildlich der Änderung des Schuldinhalts infolge der Abtretung des Freistellungsanspruchs an den Drittgläubiger. In beiden Fällen steht die damit verbundene Veränderung der Schuld einer Abtretung trotz § 399 Var.1 BGB nicht entgegen.

67

Selbst wenn man annimmt, dass die Rückabtretung letztlich den Charakter einer Inkassozession hatte, lassen sich daraus keine Argumente für die Unwirksamkeit der Forderungsübertragung herleiten. Auch als Inkassozession war die Abtretung nicht rechtsmissbräuchlich oder gar sittenwidrig (§ 138 Abs.1 BGB). Vor dem Hintergrund der Rechtsunsicherheit, ob die Abtretung der Freistellungsansprüche an die Berlin Hyp im Hinblick auf § 6 des Treuhandvertrages überhaupt wirksam war, bestand ein nachvollziehbares Interesse der Vertragsparteien, wieder der Klägerin die Durchsetzung der Ansprüche gegen die Treugeber zu überlassen.

68

bb) Infolge der Abtretungsvereinbarung vom 22.5.2006 ist die Verbindlichkeit der Klägerin aus § 128 HGB, von der sie freigestellt werden will, auch nicht erloschen. Es stellt sich deshalb nicht die Frage, ob die Klägerin mit der Vereinbarung vom 8.10.2008 ihre Haftung erneut begründet hat und ob sie dadurch ihre Pflichten gegenüber den Treugebern verletzt hat.

69

Dass die Haftung der Klägerin auch nach der Vereinbarung vom 22.5.2006 fortbestand, folgt daraus, dass sich die Berlin Hyp durch die Abtretung nur erfüllungshalber einen Zahlungsanspruch verschafft hat (so auch OLG Düsseldorf v. 15.07.2010 - I-6 U 33/10). Denn nach der Interessenlage der Parteien und dem Zweck der Vereinbarung kann nicht angenommen werden, dass mit der Formulierung „mit befreiender Wirkung“ eine Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) vereinbart werden sollte. Schließlich haben die Vertragsparteien in der Ergänzungsvereinbarung vom 1.6.2007 auch klargestellt, dass eine Leistung erfüllungshalber gewollt ist. Hat der Schuldner aber lediglich erfüllungshalber geleistet, erlischt seine Schuld erst, wenn sich der Gläubiger aus dem „Geleisteten“ befriedigt hat, wozu es hier nicht kam.

70

Wenn die Abtretung nur eine Leistung erfüllungshalber bewirken sollte, kommt es letztlich auch nicht darauf an, ob und wann die Bedingungen eingetreten sind, an die die Wirksamkeit der Abtretung gemäß § 1 der Vereinbarung vom 22.5.2006 geknüpft war.

71

Soweit die Beklagten zu 1 bis 3 geltend machen, dass die als Leistung an Erfüllungs statt gewollte Abtretung bereits vor dem 1.6.2007 mit Abschluss der Sanierungsvereinbarung vom 19.9.2006 (BK 15) wirksam geworden sei, steht dem entgegen, dass die Berlin Hyp unstreitig von dem in der Sanierungsvereinbarung eingeräumten Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht hat (K 91), sodass es letztlich nicht zu der Sanierung gekommen ist, von der die Wirksamkeit der Abtretung abhängen sollte.

72

cc) Aber auch unter der Prämisse, dass die Klägerin ihre Freistellungsansprüche am 22.5.2006 wirksam an Erfüllungs statt abgetreten hat, mit der Folge, dass ihre Schuld gegenüber der Berlin Hyp erloschen ist, ergeben sich aus der Tatsache, dass die Klägerin am 8.10.2008 mit der Berlin Hyp die rückwirkende Aufhebung der Vereinbarung vom 22.5.2006 und vorsorgliche Rückabtretung der Freistellungsansprüche vereinbart hat, keine Einwendungen der Beklagten.

73

Geht man davon aus, dass § 6 des Treuhandvertrages die Abtretung der Freistellungsansprüche nicht hinderte, war die Klägerin in der Entscheidung frei, ob sie diese Ansprüche an die Berlin Hyp abtritt oder nicht, ferner ob dies erfüllungshalber oder an Erfüllungs statt geschehen soll. Der Treuhandvertrag begründet insoweit keine Beschränkungen. Wenn die Treugeber von der Klägerin diesbezüglich aber kein bestimmtes Verhalten verlangen konnten, begründet auch der Umstand, dass die Klägerin ihre ursprüngliche Disposition wieder rückgängig gemacht und die anfängliche Rechtslage wieder hergestellt hat, keine Pflichtverletzung der Klägerin gegenüber den Treugebern. Zumal die Vereinbarung vom 8.10.2008 von dem nachvollziehbaren Interesse der Klägerin getragen war, einen Streit mit der Berlin Hyp über die Wirksamkeit der Abtretung vom 22.5.2006 zu vermeiden. Die Klägerin war auch deshalb nicht gehalten, im Interesse der Treugeber an der Vereinbarung vom 22.5.2006 festzuhalten, weil bei der gebotenen Gesamtbetrachtung keine Vermögensnachteile für die Treugeber zu befürchten waren. Denn letztlich hat sich an der Haftung der Treugeber durch die Aufhebungsvereinbarung vom 8.10.2008 nichts geändert; gewechselt hat nur die Gläubigerstellung: mussten die Treugeber zuvor mit der Inanspruchnahme durch die Berlin Hyp rechnen, hatten sie sich danach wieder mit der Klägerin auseinanderzusetzen.

e)

74

Die Beklagten waren und sind auch nicht berechtigt, die Leistung zu verweigern.

75

aa) Der Freistellungsanspruch war nicht verjährt, als die Klägerin zum Zahlungsverlangen übergegangen ist. Nach neuem Verjährungsrecht beginnt die Verjährungsfrist von drei Jahren erst mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem die Drittforderung fällig geworden ist (BGH v. 5.5.2010 - III ZR 209/09). Das war vorliegend erst im Jahre 2008 der Fall. Nach dem alten Verjährungsrecht galt dagegen die 30-jährige Verjährungsfrist, so dass der Anspruch beim Übergang vom alten zum neuen Recht noch nicht verjährt war.

76

bb) Die Klägerin ist nicht verpflichtet, vor den Beklagten vorrangig andere persönlich haftende Gesellschafter oder die Fondsgesellschaft selbst in Anspruch zu nehmen.

77

Es ist bereits fraglich, ob die Klägerin nach dem Treuhandvertrag verpflichtet ist, im Interesse der Treugeber selbst Rückgriff bei der Gesellschaft oder anderen Gesellschaftern zu nehmen. Denn die Klägerin hält die Anteile für die Treugeber lediglich, während die Wahrnehmung der Rechte aus der Mitgliedschaft im Wesentlichen den Treugebern überlassen ist (§ 3 des Treuhandvertrages).

78

Gegenüber anderen persönlich haftenden Gesellschaftern - insbesondere gegenüber der As. - bestehen aber auch keine Ausgleichsansprüche, weil die Beklagten nur im Umfang ihrer Haftungsquote in Anspruch genommen werden. Diesen Anteil müssen sie aber im Verhältnis zu anderen Gesellschaftern tragen. Daran ändert auch § 8 Nr. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages nichts, wonach die As. im Innenverhältnis unbeschränkt haftet. Die unbeschränkte Haftung der As. im Innenverhältnis kann nämlich nur bedeuten, dass sie die Ausfallhaftung trifft, wenn einzelne Gesellschafter ihre Einlage nicht erbringen, denn wenn die As. schlechthin im Innenverhältnis haften würde, wäre dies ein Widerspruch zu der in § 8 Nr. 2 S. 1 des Gesellschaftsvertrages statuierten quotalen Haftung der anderen Gesellschafter (vgl. auch OLG Karlsruhe v. 13.1.2011 - 4 U 91/10; OLG München v. 05.10.2010 - 20 U 1940/10).

79

Auch einen Rückgriff bei der Fondsgesellschaft (§ 110 HGB) muss die Klägerin nicht vorrangig versuchen. Zwar sind Ausgleichsansprüche gemäß § 426 Abs.1 BGB gegen die übrigen Gesellschafter gegenüber der Haftung der Gesellschaft (§ 110 HGB) grundsätzlich subsidiär (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 128 Rn. 25, 27). Hier geht es aber nicht um einen Gesamtschuldnerausgleich unter Mitgesellschaftern, sondern um die Konkurrenz des Anspruchs des Treuhänder-Gesellschafters nach § 110 HGB gegen die Gesellschaft mit der Forderung nach §§ 670, 257 S. 1 BGB gegen den Treugeber. Das Verhältnis dieser Ansprüche richtet sich nicht nach innergesellschaftlichen Regeln, vielmehr stehen die Ansprüche unabhängig nebeneinander (so auch OLG München v. 5.10.2010 - 20 U 1940/10).

80

Die Klägerin muss aber auch deshalb nicht gegen die Gesellschaft vorgehen, weil nicht ersichtlich ist, dass dies angesichts der Vielzahl der Treugeber und der Vermögenslage der Gesellschaft nach Veräußerung der Immobilie überhaupt Erfolg verspricht. Entsprechende Erfolgsaussichten lassen sich auch nicht aus der Bilanz der Fondgesellschaft zum 31.12.2008 (BK 8) ableiten. Soweit die Beklagten darauf hinweisen, dass in den Aktiva sonstige Vermögensgegenstände mit einem Wert von 4.274.701,07 EUR ausgewiesen sind, ist der Einwand der Klägerin nicht widerlegt, es handle sich dabei nicht um freie Werte, vielmehr seien diese - insbesondere die Förderung durch die IBB - bereits zur Ablösung der Darlehensverbindlichkeiten verwendet worden. Belegt ist dies durch die Feststellung des Rückzahlungsanspruchs zum 6.10.2008 (K5; BK1), in die auch Aufwendungszuschüsse der IBB eingeflossen sind. Soweit andere Gesellschafter oder Treugeber Zahlungen in das Gesellschaftsvermögen geleistet haben, wurde oben bereits ausgeführt, dass diese den Beklagten wegen der quotalen Haftung der Gesellschafter nicht zugute kommen können.

81

cc) Die Verfolgung der Freistellungsansprüche verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Insbesondere folgt dies nicht aus einem kollusiven Zusammenwirken der Klägerin mit der Berlin Hyp als Gesellschaftsgläubigerin. Denn wenn der Klägerin der Freistellungsanspruch grundsätzlich zusteht, ist schon nicht ersichtlich, dass den Beklagten ein rechtswidriger Nachteil entsteht, wenn die Klägerin mit dem Ziel der Schuldbefreiung und die Gläubiger mit dem Ziel, bestehende Forderungen zu realisieren, bei der Durchsetzung der Freistellungsansprüche zusammenwirken. Die Klägerin verstößt nicht gegen Treu und Glauben, wenn sie ihre Insolvenz abwenden möchte, sie nimmt vielmehr ein berechtigtes Interesse wahr und ist insoweit auch nicht durch den Treuhandvertrag daran gehindert, ihre Rechte gegen die Treugeber durchzusetzen. Zumal eine Insolvenz der Klägerin am Bestand der Freistellungsansprüche gegen die Treugeber nichts ändern würde; diese wären vom Insolvenzverwalter weiter zu verfolgen.

82

dd) Die Beklagten können dem Freistellungsbegehren der Klägerin auch keine Schadensersatzansprüche entgegenhalten.

83

Der Senat hat in den bislang entschiedenen Parallelfällen (Urteile vom 21.2.2011 - 6 U 77/10 und 6 U 209/09) Schadensersatzansprüche der Anleger gegen die Klägerin verneint, weil der Fondsprospekt die Anleger über alle wesentlichen Punkte der Beteiligung ausreichend informiert hat (so auch OLG Karlsruhe v. 30.06.2009 - 17 U 401/08 und v. 13.1.2011 - 4 U 91/10; OLG Düsseldorf v. 15.07.2010 - I-6 U 33/10; OLG München v. 05.10.2010 - 20 U 1940/10).

84

Ausdrücklich offen gelassen wurde bislang die zwischen den Parteien streitige Rechtsfrage, ob sich der Treugeber gegen den Anspruch des Treuhänders auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gegenüber einem Gesellschaftsgläubiger mit Schadenersatzansprüchen verteidigen darf. In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird dies für eine mittelbare Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft in Form der KG im Interesse der Kapitalerhaltung und des Gläubigerschutzes verneint (OLG Stuttgart v. 18.3.2010 - 14 U 50/09; OLG Köln v. 21.8.2008 - 18 U 63/08 m.w.N.). Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsansicht mit Urteilen vom 22.3.2011 (II ZR 100/09, II ZR 174/09, II ZR 217/09 und weitere) bestätigt.

85

Der Senat entscheidet diese Frage nunmehr dahin, dass dieser Auffassung zu folgen ist und dass sie nicht nur in der Rechtsbeziehung zwischen Treugeber und Treuhandkommanditist gilt, sondern auch im Fall einer mittelbaren Beteiligung an einer OHG.

86

Der Grund, warum dem Treugeber die Verteidigung mit Schadensersatzansprüchen gegen den Treuhänder verwehrt ist, liegt nicht in den Besonderheiten der Rechtsstellung eines Kommanditisten, sondern beruht in erster Linie darauf, dass derjenige, der sich über einen Treuhänder an einer Personengesellschaft beteiligt, nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden soll, als wenn er unmittelbar Gesellschafter geworden wäre. Deshalb trifft den Treugeber grundsätzlich das Anlagerisiko, das sich in der persönlichen Haftung des Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern verwirklicht (BGH v. 22.3.2011 - II ZR 217/09 für den Fall der KG). Dieser Gedanke gilt unabhängig davon, ob die Gesellschaft, an der er sich beteiligt, in der Rechtsform der KG oder der OHG betrieben wird. Er ist deshalb auf den vorliegenden Fall zu übertragen.

87

Dies hat zur Konsequenz, dass die Beklagten wegen der behaupteten Schadensersatzansprüche weder aufrechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen dürfen, weil dies mit dem Zweck der geschuldeten Schuldbefreiung, die persönliche Haftung gegenüber den Gläubigern der Fondsgesellschaft zu realisieren, unvereinbar ist (§ 242 BGB). Denn wenn die Beklagten selbst unmittelbar persönlich haftende Gesellschafter der OHG geworden wären, könnten sie sich gegen die Inanspruchnahme durch einen Gesellschaftsgläubiger nicht mit dem Einwand verteidigen, sie seien im Zuge ihres Beitritts durch den Prospekt unzureichend oder falsch informiert worden. Selbst wenn dies den Beitritt fehlerhaft machen würde, träfe sie die Haftung aus § 128 HGB, denn die Haftung des Gesellschafters gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft besteht auch bei fehlerhaftem Beitritt (Habersack in Staub, HGB, 5. Aufl., § 128 Rn.8). Bei einer mittelbaren Beteiligung über einen Treuhänder haftet der Treugeber den Gesellschaftsgläubigern zwar nicht persönlich (BGH v. 11.11.2008 - XI ZR 468/07), vielmehr erfolgt die Inanspruchnahme des Treugebers mittelbar, indem der Treuhänder Freistellung verlangt. Da die Beklagten als Treugeber nach den oben beschriebenen Grundsätzen aber nicht besser stehen sollen, als wenn sie unmittelbar Gesellschafter geworden wären, und sie deshalb das mit der Außenhaftung verbundene Anlagerisiko zu tragen haben, dürfen sie sich auch gegenüber dem Freistellungsanspruch der Klägerin nicht mit dem Einwand verteidigen, die Klägerin schulde ihnen wegen unzureichender Information über die Kapitalanlage Schadensersatz. Das aus § 242 BGB resultierende Aufrechnungsverbot bewirkt damit, dass der Treugeber das wirtschaftliche Risiko schädigenden Verhaltens der Treuhänderin nicht auf die Gläubiger der Gesellschaft überwälzen darf (OLG Stuttgart v. 18.3.2010 - 14 U 50/09 Tz.46).

88

Es muss deshalb letztlich nicht entschieden werden, ob die Klägerin den Beklagten Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsschluss schuldet.

2.

89

Die Voraussetzungen für den Übergang von dem Freistellungs- zum Zahlungsanspruch liegen vor.

90

Sie sind zum einen gegeben, wenn der Freistellungsschuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. In diesem Fall kann der Gläubiger sich entscheiden, ob er den Freistellungsanspruch weiter verfolgt oder den auf Zahlung gerichteten Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung geltend macht (vgl. zu Parallelfällen OLG Düsseldorf v. 15.7.2010 - I-6 U 33/10; OLG München v. 05.10.2010 - 20 U 1940/10; Thüringer OLG v. 29.10.2010 - 5 U 118/10). An der ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Freistellung haben die Beklagten spätestens mit Einlegung und Begründung der Berufung keinen Zweifel gelassen.

91

Darüber hinaus ist die Frist, die ihnen die Klägerin im Berufungsverfahren zur Vornahme der Freistellung gesetzt hat, erfolglos verstrichen. Die Klägerin hat sich hierauf in der Anschlussberufung für den Schadensersatzanspruch entschieden.

92

Da die Klägerin nicht ausschließlich Leistung an sich verlangt, sondern die Beklagten mit schuldbefreiender Wirkung auch an die Drittgläubiger leisten können, wird der Befürchtung der Beklagten Rechnung getragen, sie treffe im Falle einer Zahlung an die Klägerin deren Insolvenzrisiko.

III.

93

Die Nebenforderungen hat das Landgericht der Klägerin gemäß §§ 280 Abs.1 und 2, 286 BGB zu Recht zugesprochen.

IV.

94

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr.10, 711 ZPO.

95

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.