Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-03-13, Aktenzeichen 5 U 71/01
ECLI:DE:OLGD:2003:0313.5U71.01.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29.05.2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt,

a) an die Kläger zu 1) 35.669,65 EUR (= 69.763,78 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 18.05.1999

und

b) an die Kläger zu 2) 17.086,97 EUR (= 33.419,20 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 26.02.1999

zu zahlen.

Im übrigen ist der Klageantrag der Kläger zu 2) erledigt.

Die weitergehenden Klagen werden abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Gerichtskosten erster Instanz und des Berufungsverfahrens zu 58 % sowie die außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge der Kläger zu 1) zu 63 % und der Kläger zu 2) zu 51 %. Die Kläger zu 1) tragen die Gerichtskosten erster Instanz und die dem Beklagten dort entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu 20% sowie die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und die dem Beklagten in dieser Instanz entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu 22 %. Die Kläger zu 2) tragen die Gerichtskosten erster Instanz und die dem Beklagten dort entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu 22% und die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und die dem Beklagten in dieser Instanz entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu 20 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger zu 1) und die Beklagte können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Kläger vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Kläger sind als Teilwohnungseigentümergemeinschaften
insoweit rechtlich selbständig als sie die Instandhaltung und
-setzung ihrer Gebäudekomplexe selbständig beschließen und
durchführen lassen. Die Gebäude der Kläger sind mit Balkonen auf
der jeweiligen Rückseite und umlaufenden Sichtbetonbändern
versehen. Im Mai 1989 unterbreitete die Beklagte in einem von den
Klägern zur Verfügung gestellten Leistungsverzeichnisformular ein
Angebot über die Fugenversiegelung und
Betoninstandsetzungsmaßnahmen. Auf der Grundlage dieses Angebots
erhielt die Beklagte im April 1990 den Auftrag seitens der Kläger
zu 1) unter Einbeziehung der VOB/B, wobei sich die Verjährung der
Gewährleistung nach BGB richten sollte, zu einem Festpreis von
79.889,65 DM. Die Beklagte führte die Arbeiten aus, der Werklohn
wurde gezahlt. Im Mai 1992 beauftragten die Kläger zu 2) die
Beklagten ebenfalls auf Grundlage des Angebots vom April 1989 mit
der Betonsanierung an deren Häusern zum Festpreis von 74.800 DM.
Diese Arbeiten führte die Beklagte bis Juli 1993 durch. In der
Folgezeit rügten die Kläger Mängel der Werkleistungen der Beklagten
und beantragten Anfang August 1995 nach vorhergehendem Beschluss
der Gemeinschaften die Durchführung eines selbständigen
Beweisverfahrens. Der Sachverständige Architekt Ph........
erstellte unter dem 25.02.1997 ein Gutachten, in dem er Mängel der
Leistungen der Beklagten aufzeigte aber auch darauf hinwies, dass
bautechnische Voraussetzungen in Form des Schutzes der Betonteile
vor aufsteigender und einwirkender Feuchtigkeit notwendig seien.
Die Kläger holten Angebote ein, die sich über die Nachbesserung der
Werkleistung der Beklagten und getrennt davon über die Schaffung
der bautechnischen Voraussetzungen verhielten. Da sie sich mit der
Beklagten nicht über eine Gesamtsanierung durch diese einigen
konnten, verlangten sie mit Schreiben vom 27.04.1998 gemäß den
Ausführungen des Sachverständigen von der Beklagten die
Nachbesserung aller Fugen und die Sanierung des Oberflächenschutzes
bis zum 31.07.1998. Für den Fall des Fristablaufs kündigten sie an,
Leistungen der Beklagten abzulehnen und andere Unternehmer zu
beauftragen. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 21.05.1998 darauf
hin, dass Vorleistungen der Wohnungseigentümer erforderlich seien,
was diese ablehnten. Daraufhin erklärte die Beklagte unter dem
27.05.1998, keine Gewährleistung übernehmen zu können, während die
Kläger mitteilen ließen, Untergrundmängel, die die Beklagte nicht
zu vertreten hätten, seien ihnen unbekannt. Anfang Juli 1998 maß
die Beklagte die Feuchtigkeit auf verschiedenen
Balkonbrüstungsflächen. Nachbesserungsarbeiten führte sie, was sie
den Klägern mitteilte, wegen der Feuchtigkeitswerte nicht aus, da
die Voraussetzungen für eine dauerhafte Mängelbeseitigung nicht
gegeben seien. Sie gaben ein Privatgutachten in Auftrag, das der
Sachverständige Gr.... im März 1999 erstellte. Die Kläger gaben die
Nachbesserungsarbeiten bei einem Drittunternehmen in Auftrag und
verlangen nun die Erstattung der Kosten von 109.200 DM für die
Kläger zu 1) und 67.409,76 DM für die Kläger zu 2).

3

Die Kläger, die bezüglich der Kläger zu 2) zunächst 90.000 DM
Vorschuss verlangt und nach Durchführung der Arbeiten den
Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt haben, als der Vorschuss
über die tatsächlichen Kosten hinausging, haben behauptet:

4

Die erforderlichen Nachbesserungsarbeiten der Beklagten seien
auch ohne bauseitige Vorarbeiten möglich gewesen. Die geltend
gemachten Kosten seien zur Durchführung der
Mängelbeseitigungsarbeiten, die die Beklagte schuldete,
erforderlich gewesen.

5

Die Kläger haben beantragt,

6

die Beklagte zu verurteilen,

7

1)

8

an die Kläger zu 1) 109.200 DM nebst 5
% Zinsen aus 108.580,65 DM seit dem 26.02.1999 und aus weiteren
619,37 DM seit dem 18.05.1999 zu zahlen;

9

2)

10

an die Kläger zu 2) 67.409.76 DM nebst
5 % Zinsen seit dem 26.02.1999 und 8,42 % Zinsen seit dem
01.05.2000 zu zahlen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Die Beklagte, die sich auf Verjährung beruft, hat behauptet:

14

Vor Auftragserteilung seien die Kläger über die Notwendigkeit
baulicher Vorarbeiten zur Sanierung der Betonflächen durch ein in
Deutschland führendes Unternehmen informiert worden, so dass
weitere Hinweise ihrerseits entbehrlich gewesen seien. Die
Schaffung der bautechnischen Voraussetzungen für eine fachgerechte
Sanierung hätten die Kläger aber abgelehnt. Eine Nachbesserung ohne
die notwendigen bautechnischen Vorarbeiten wäre sinnlos gewesen, da
dies zwangsläufig wieder zu Mängeln geführt hätte. Sachgerecht
seien durch bloße auf ihre Leistungen bezogenen
Mängelbeseitigungsarbeiten ohne die Vorabreiten die geschuldete
Betonsanierung nicht zu erreichen. Dies habe sich insbesondere
aufgrund ihrer Feuchtigkeitsmessungen gezeigt. Im übrigen würden
sie auch mit zu hohen Kosten belastet. Es seien lediglich
Schadstellen nachzubessern nicht die gesamten Flächen zu
überarbeiten gewesen.

15

Das Landgericht hat nach einer Beweiserhebung durch Vernehmung
von Zeugen und Einholung eines ergänzenden Gutachtens die
Klageforderungen bis auf einen Teil des Zinsanspruches
zugesprochen. Die Beklagte habe die 1990 bzw. 1992 in Auftrag
gegebenen Arbeiten nach den Feststellungen des Sachverständigen
Ph........ mangelhaft erbracht. Auf die Notwendigkeit
bautechnischer Vorarbeiten seien die Kläger nach den Aussagen der
Zeugen nicht ausreichend hingewiesen worden. Die Durchführung der
Nachbesserungsarbeiten sei der Beklagten nicht unmöglich gewesen.
Sie hätte sich wegen der Gewährleistung durch entsprechende
Erklärung freistellen können und die Arbeiten aufgrund des
Beharrens der Kläger dann durchführen müssen. Gemäß den
Feststellungen des Sachverständigen sei eine Gesamtsanierung der
Betonflächen veranlasst gewesen, so dass die Kosten von der
Beklagten insgesamt zu ersetzen seien. Die Ansprüche der Kläger
beträfen Arbeiten an einem Bauwerk und seien daher aufgrund der
Unterbrechungswirkung des Beweisverfahrens nicht verjährt.

16

Die Beklagte greift diese Entscheidung mit ihrer form- und
fristgerecht eingelegten Berufung an und trägt zur BeGr....dung
ihres Rechtsmittels vor:

17

Das Landgericht habe einen notwendigen Hinweis
verfahrensfehlerhaft unterlassen. Sie sei nicht
gewährleistungspflichtig. Die Kläger seien in einer
Eigentümerversammlung durch den hinzugezogenen Fachberater
ausdrücklich darüber belehrt worden, dass ohne bautechnische
Vorarbeiten die Betonsanierung nicht auf Dauer erfolgreich sein
könne. Es sei ihnen mitgeteilt worden, dass ein Schutz gegen
aufsteigende Feuchtigkeit, insbesondere ausreichendes Gefälle der
Balkone, deren Beschichtung, Horizontalsperren zu den
Balkonbrüstungen und Hohlkehlen erforderlich seien. Über die
notwendigen Arbeiten sei der Hausverwaltung ein
Leistungsverzeichnis ausgehändigt worden. Hausverwaltung und die
Eigentümer hätten die nachdrücklichen Hinweise unbeachtet gelassen
und aus KostenGr....den in den von ihnen mit Hilfe technischer
Berater erstellten Leistungsverzeichnisse nur unzureichende
Arbeiten in Auftrag gegeben. Selbst wenn man nicht einen
vollständigen Gewährleistungsausschluss annehmen wollte,
rechtfertige dieses Verhalten der Kläger aber jedenfalls, dass sie
mindesten 50 % der Sanierungskosten selbst tragen. Im übrigen
bestehe kein Anspruch der Kläger, weil diese sich weigerten die
notwendigen bautechnischen Voraussetzungen vor Durchführung von
Mängelbeseitigungsarbeiten zu schaffen. Ohne diese Vorarbeiten wäre
die Mangelbeseitigung, die nur vorübergehend Mängel kaschiert,
sinnlos. Da die Kläger zudem nicht bereit gewesen seien, das Risiko
einer nicht auseichenden Nachbesserung zu übernehmen, ihre
Verpflichtung zur Ausführung von Vorarbeiten vielmehr bestritten,
seien Nachbesserungsarbeiten auch unzumutbar gewesen, da die
Streitigkeiten vorprogrammiert waren. Sie habe sich daher nicht in
Verzug befunden. Die Betonbänder seien mangelfrei gewesen.
Vorarbeiten seien nicht nur bezüglich der Balkone, sondern auch
bezüglich der übrigen Nachbesserungen notwendig gewesen. Bei einer
erforderlichen Hydrophobierung der Fassade würden die
Nachbesserungsarbeiten sofort wieder verschmutzt. Hinsichtlich der
Fugen sei zu berücksichtigen, dass deren Lebensdauer nur 5 bis 7
Jahre betrage, ihr also kein Vorwurf wegen einer notwendigen
Erneuerung 1999 gemacht werden könnten. Die Nachbesserungskosten
seien tatsächlich Ohnehinkosten. Die berechneten Kosen seien
unzutreffend, weil zu ihren Lasten die Sowiesokosten als
Nachbesserungskosten deklariert seien. Zudem sei die Bauleitung
nicht erforderlich gewesen und die Arbeiten des Drittunternehmers
keine notwendigen Mängelbeseitigungen.

18

Die Beklagte beantragt,

19

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage
abzuweisen.

20

Die Kläger beantragen,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Die Kläger führen aus:

23

Planung und Ausschreibung der Leistungen seien von der Beklagten
getragen worden, die den Fachvertreter eingeschaltet habe. Die
Beklagte habe gewusst, was notwendig zu tun gewesen sei, während
sie nicht ausreichend aufgeklärt worden seien. Auch die
Hausverwaltung sei nicht auf die zwingende Notwendigkeit von
bautechnischen Vorarbeiten hingewiesen worden. Im übrigen sei eine
Feuchtigkeitssanierung nur an einigen wenigen Balkonen erforderlich
gewesen. Die Nachbesserung sei möglich gewesen, was nicht zuletzt
durch die Arbeiten des Drittunternehmers deutlich geworden sei.
Hinsichtlich der Fugen und Betonbänder seien keine Vorarbeiten
erforderlich gewesen. Die in Rechnung gestellten
Nachbesserungskosten der Drittunternehmen seien angemessen und
nicht zu beanstanden.

24

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

25

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache in dem aus dem
Urteilstenor ersichtlichen Umfang - teilweise - Erfolg. Den Klägern
zu 1) steht ein Kostenerstattungsanspruch von 69.763,78 DM
(=35.669,65 EUR) und den Klägern zu 2) ein
Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 33.419,20 DM (17.086,97 EUR)
zu. Die weitergehende Klage der Kläger ist unbeGr....det.

26

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist das bürgerliche Recht
in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden, Art.
229, § 5 Satz 1 EGBGB.

27

Die Kläger können dem Grunde nach Erstattung der Kosten der
Mangelbeseitigung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B beanspruchen; das
von der Beklagten erstellte Werk weist Mängel auf (unter 1.);
teilweise ist die Gewährleistungspflicht der Beklagten nach § 13
Nr. 3 VOB/B ausgeschlossen (unter 2.); mit den nicht
ausgeschlossenen Mängelbeseitigungsarbeiten befand sich die
Beklagte in Verzug (unter 3.); insoweit können die Kläger in der im
Urteilstenor angeführten Höhe Erstattung der ihnen entstandenen
Mängelbeseitigungskosten verlangen (unter 4.), Verjährung ist nicht
eingetreten (unter 5.).

28

1. Die Beklagte hat die ihr in Auftrag gegebenen Arbeiten
mangelhaft im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B ausgeführt.

29

Die Beklagte war von den Klägern zu 1) im Jahre 1990 und von den
Klägern zu 2) im Jahre 1992 beauftragt worden, die aus Beton
bestehenden Fensterbrüstungen, Stürze, Betonwandschotten, Stützen
und Loggiadecken instand zu setzen sowie die Fugen zu den
jeweiligen Wandanschlüssen zu versiegeln oder abzudichten. Gemäß
dem Angebot der Beklagten, das Grundlage der Aufträge ist, waren
Schadstellen des Betons zu bearbeiten und
Betonbeschichtungen/Betonschutz auszuführen. Wie der
Sachverständige Ph........ im Rahmen des selbständigen
Beweisverfahrens aufgrund der nicht bearbeiteten Gebäudekomplexe
feststellte, waren im Rahmen der Sanierung einfache
Reparaturarbeiten an Absprengungen durch Rost oder solche an
rostenden Bewehrungsstäben auszuführen, während schwerpunktmäßig
der Oberflächenschutz zur Immunisierung zu leisten war (BA
164,165).

30

Die Werkleistungen der Beklagten sind von dem Sachverständigen
Ph........ in dessen Gutachten vom 25.02.1997 gewürdigt worden. Der
Senat hat keine Bedenken, die Feststellungen des Gutachters zu den
Schadensbildern und den Ursachen seiner Entscheidung zugrunde zu
legen. Der Sachverständige, der dem Senat aus anderen Verfahren als
kompetent und sachkundig bekannt ist, hat die sichtbaren Mängel
beschrieben und durch Fotografien dokumentiert. Er hat auch
Untersuchungen des jeweiligen Untergrundes an Schadensstellen
vorgenommen und sowohl die bautechnischen Voraussetzungen der
Gebäude, insbesondere die Anlage der Balkone, in seinem Gutachten
berücksichtigt als auch die feststellbare Art der Arbeitsausführung
durch die Mitarbeiter der Beklagten. Gegen die Richtigkeit der
Feststellungen des Sachverständigen in diesem Gutachten haben auch
die Parteien keine konkreten Einwände erhoben.

31

a)

32

Hinsichtlich des Gebäudekomplexes der Kläger zu 1) stellte der
Sachverständige fest, dass sowohl die Betonbänder als auch die
Betonflächen der Balkone Blasen aufwiesen. Die Beschichtung löste
sich, hatte sich gewölbt, war abgestoßen. Die Farbe blätterte ab.
Die Betonflächen wiesen in erheblichem Umfang wulst- und
blasenartige Aufwölbungen an den Kanten der Balkonbrüstungen und
den horizontalen Bändern und Sturzplatten auf (BA 145). Die
zahlreichen Schadstellen, die der Sachverständige dokumentiert hat
(BA 145 ff), machen deutlich, dass die Betonsanierung nicht
erfolgreich war. Der Gutachter hat dies nachhaltig verdeutlicht
aufgrund des Vergleichs mit den unbehandelten Betonteilen des
Gebäudekomplexes, dessen Bearbeitung seit 1965 nicht erfolgte. Dies
trifft auch auf die Bearbeitung der Fugen zu. Diesbezüglich führt
der Sachverständige in seinem Gutachten aus, dass der Dichtstoff
die Steinkanten überlappte und grobschlächtig die Wandstruktur
nachgezeichnet war. Die Fluchtflanken waren nicht, wie im
Leistungsverzeichnis vorgesehen, bearbeitet (BA 162), die Kanten
lösten sich.

33

b)

34

Hinsichtlich der bearbeiteten Flächen des Gebäudekomplexes der
Kläger zu 2) stellte der Gutachter fest, dass hier von den
Ablösungen der Beschichtungen und von der Blasenbildung die
seitlichen Kanten der Balkonplatten betroffen sind, während
sichtbare Mängel an den Hauseingangsseiten nicht festzustellen
waren (BA 148).

35

c)

36

Zur Ursache der Schadensbilder auf den Betonflächen führte der
Sachverständige aus, dass mit nicht dafür vorgesehenen Stoffen auf
nassem Untergrund gearbeitet worden war (BA 168). Die Beklagte
hatte auf nicht hinreichend tragfähigem Untergrund gearbeitet, auf
nicht fest haftendem und großflächig verbliebenen Altanstrich und
auf sandenden, nicht verfestigten Oberflächen. Die von der
Beklagten aufgetragene Beschichtung entsprach weder der vertraglich
vereinbarten Schichtendicke, noch den Herstellerangaben, noch dem
technischen Soll nach einschlägigen Regelwerken (BA 170). Eine
ausreichende Haftung der Beschichtung war nicht gegeben. Es waren
zudem bautechnische Voraussetzungen nicht gegeben, da - was nach
Ausführung des Sachverständigen ohne weiteres erkennbar war - die
Balkone einer feuchteschutztechnischen Überarbeitung bedurften (BA
168).

37

Die Verfugung mit Dichtstoff war fehlerhaft, weil schon die
dafür erforderlichen Vorarbeiten nicht ausreichend sorgfältig
ausgeführt worden waren. Denn der vorhandene Mörtel war nur
unzureichend entfernt worden und es waren lediglich
Dichtstoffwürste aufgeknetet worden (BA 173). Zudem waren die
horizontalen Fugen für eine Bearbeitung mit Fugendichtstoff nicht
geeignet. Die Verarbeitung mit dem Dichtstoff entsprach nicht dem
Stand der Technik (BA 177).

38

2. Soweit Ursache für die Mängel der Sanierungsarbeiten an den
Betonteilen der Balkone das Fehlen bauseitiger Voraussetzungen ist,
ist die Beklagte von den Mängelbeseitigungsarbeiten befreit nach §
13 Nr. 3 VOB/B. Soweit es dagegen um die weitere Betonsanierung an
den sonstigen Betonteilen, also den Betonbändern an den Eingangs-
und Giebelseiten der beiden Blöcke und um die Neuverfugung der
vertikalen und horizontale Fugen geht, greift § 13 Nr. 3 VOB/B
nicht ein. Nach der genannten Regelung der VOB/B ist die
Gewährleistungspflicht des Auftragnehmers u.a. dann ausgeschlossen,
wenn der Mangel auf die Beschaffenheit der von dem Auftraggeber
gestellten Bauteile zurückzuführen ist.

39

Der Sachverständige Phillipsen hat festgestellt, dass die "an
den Beschichtungen sichtbar gewordenen Schäden überlagernde
Ursachen hatten, nämlich zum einen in nicht gegebenen
bautechnischen Voraussetzungen und in weitgehend unterlassenen und
nur mangelhaft ausgeführten Leistungen zur Vorbereitung der
UnterGr....de beGr....det waren" (Bl. 169, 189 BA). Aus dem
Gutachten des Sachverständigen Ph........ ergibt also sich, dass
bautechnische Voraussetzungen als Feuchtigkeitsschutz notwendig
waren, um die Betonsanierung erfolgreich durchführen zu können. Es
sind für die vorhandenen Mängel sowohl die bautechnischen
Voraussetzungen, das unzureichende Gefälle, fehlende Hohlkehlen,
fehlende Horizontalsperren an den Balkonen und fehlender
Feuchtigkeitsschutz des Verblendmauerwerks als auch die mangelhafte
Ausführung der Arbeiten durch die Beklagte ursächlich. Auch
insoweit können die Ausführungen des Sachverständigen Ph........
zugrunde gelegt werden.

40

a) In seinem vom Landgericht eingeholten Zusatzgutachten hat der
Sachverständige Phillipsen ausgeführt, dass an den Balkonen die
erforderlichen Leistungen für die Betoninstandsetzung und für das
Aufbringen des Oberflächenschutzsystems erst nach Schaffung der
bautechnischen Voraussetzungen möglich seien (GA 213), also die
Balkone nicht zur Ausführung des von der Beklagten aufzubringenden
Beschichtungssystems bereit waren (so der SV in seiner mündlichen
Anhörung vgl. GA 282). Die insoweit notwendigen Maßnahmen hat er
ebenfalls sowohl in dem Zusatzgutachten (GA 213) als auch in der
mündlichen Anhörung (GA 282) aufgezählt. Der Sachverständige hat
des weiteren dargelegt, dass von diesen Vorarbeiten an den Balkonen
die weiteren Leistungen der Beklagten für das Entfernen des
Dichtstoffes an den waagerechten Fugen entlang der Betonbänder, die
Erneuerung der Verfugung und die Überarbeitung aller Betonteile,
die die Balkone nicht tangierten, also die Betonteile an den
Eingangs- und Giebelseiten, nicht abhängig seien (GA 213).

41

Aus diesen für den Senat überzeugenden Darlegungen des
Sachverständigen folgt, dass sich der Ausschluss der
Gewährleistungspflicht nach § 13 Nr. 3 VOB/B nur auf die Mängel an
den Balkonen, bzw. die mit den Balkonen zusammenhängenden
Betonteilen erstrecken kann. Unberührt bleibt in jedem Fall die
Gewährleistungspflicht in Bezug auf die mangelhafte Verfugung und
die Beschichtungsarbeiten an den sonstigen Bauteilen. b)

42

Ein zumindest teilweiser Ausschluss der Gewährleistung wegen der
fehlenden bauseitigen Voraussetzungen kommt allerdings nur dann in
Betracht, wenn die Beklagte auf erforderliche bauseitige Maßnahmen
ausreichend hingewiesen und die Kläger trotzdem auf die von ihnen
allein für ausreichend erachteten Arbeiten bestanden hätten.
Entgegen der landgerichtlichen Wertung ist die Beklagte ihrer
Hinweispflicht gemäß §§ 13 Nr. 4 a.E., 4 Nr. 3 VOB/B in
ausreichendem Maße nachgekommen.

43

Der Unternehmer wird, soweit ein Mangel des Werkes auf die
Leistungsbeschreibung oder Vorleistungen anderer Unternehmer
(mit)zurückzuführen ist, von einer Haftung nur frei, wenn er den
Auftraggeber auf die Bedenken gegen die vorgesehene Art der
Ausführung hingewiesen hat. Der Rahmen dieser Verpflichtung und
ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, die
anhand der besonderen Umstände jeden Einzelfalles zu beurteilen ist
(BGH in NJW 1987, 643, 644). Die Hinweispflicht kann dann reduziert
sein, wenn der Auftraggeber Sonderfachleute eingeschaltet hat, so
dass davon auszugehen ist, dass er von diesen erforderliche
Informationen erhält (BGH in ZfBR 1998, 244).

44

aa)

45

Der Unternehmer muss die Hinweise über die Bedenken bezüglich
der Art der Ausführung grundsätzlich schriftlich erteilen. Denn
dadurch werden dem Auftraggeber die Folgen seiner Entscheidung,
falls er den Bedenken nicht Rechnung trägt, zuverlässig deutlich
gemacht und Missverständnisse werden vermieden. Ein solcher
schriftlicher Hinweis auf die Notwendigkeit von Sanierungen der
Balkone und der Verblendung gegen Feuchtigkeit vor Durchführung der
Betonsanierung ist unstreitig nicht erfolgt.

46

bb)

47

Ein mündlicher Hinweis kann ausnahmsweise dann ausreichend sein,
wenn daraus eindeutig und für den Auftraggeber unmissverständlich
hervorgeht, welche Konsequenzen es hat, falls die Arbeiten ohne die
erforderlichen bauseitigen Voraussetzungen zu schaffen ausgeführt
werden. Die Tragweite einer Nichtbefolgung der Bedenken müssen aus
der mündlichen Erläuterung unmissverständlich hervorgehen (BGH in
BauR 1975, 278; OLG Düsseldorf in BauR 1996, 260, 261; OLG Celle in
BauR 2002, 812).

48

Kann aber der Auftragnehmer davon ausgehen, dass der von dem
Auftraggeber eingeschaltete Fachmann über sämtliche Gesichtspunkte
aufgeklärt hat, die diesen in die Lage versetzen das Risiko der
Beauftragung des Unternehmers zu überblicken, besteht keine eigene
Hinweispflicht des Auftragnehmers mehr. Es kann deshalb
dahinstehen, ob die seinerzeitigen Geschäftsführer der Beklagten -
wie von ihr behauptet - die Hausverwaltung noch einmal auf die
Notwendigkeit der Schaffung der bauseitigen Voraussetzungen
hingewiesen hat.

49

cc)

50

Nach diesen Maßstäben steht der Befreiung der Beklagten von
ihrer Gewährleistungspflicht nicht das Fehlen eines ausreichenden
Hinweises gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B entgegen. Den Klägern ist durch den
Zeugen L...... im Rahmen der Eigentümerversammlung vom 20.06.1989
im Beisein des damaligen Geschäftsführers der Beklagten H.......
die notwendige Sachkunde darüber vermittelt worden, welche
Auswirkungen es auf den Erfolg der Betonsanierungsarbeiten haben
kann, wenn die bauseitigen Voraussetzungen nicht geschaffen werden.
Angesichts dessen konnte die Beklagte davon ausgehen, dass die
Kläger hinreichend über die in Rede stehenden Risiken informiert
waren; sie war deshalb nicht mehr gehalten, noch einmal ihrerseits
zusätzlich die Kläger auf diese Punkte hinzuweisen.

51

(1)

52

Der Zeuge L...... ist letztlich von den Klägern als Fachberater
der Firma Caparol herangezogen worden. Dem Vorbringen der
Beklagten, wonach sich die Kläger über einen Miteigentümer zunächst
an den Arbeitskreis Betonschutz und Sanierung wandte, deren zweiter
Geschäftsführer der seinerzeitige Mitgeschäftsführer der Beklagten
Ba..... war, und dieser dann den Kontakt mit dem Zeugen L......
herstellte, sind die Kläger nicht substantiiert entgegengetreten.
(2)

53

In der Eigentümerversammlung vom 20.06.1989 erläuterte der Zeuge
L...... das von ihm erstellte Leistungsverzeichnis, in dem unter
anderem auch die Durchführung der fraglichen bauseitigen Maßnahmen
enthalten waren, die letztlich nicht zur Beauftragung gelangt sind.
Aus der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen L...... ergibt sich -
im Gegensatz zu der Wertung des Landgerichts - dass der Zeuge bei
dieser Gelegenheit in hinreichend deutlichem Maße und in
unmissverständlicher Form auf die Notwendigkeit von bauseitigen
Maßnahmen hingewiesen und auch die Konsequenzen dargelegt hat, die
zu erwarten sind, wenn von diesen abgesehen würde. Der Zeuge hat
geschildert, dass er in der Eigentümerversammlung die vorhandenen
Mängel erläutert und dargestellt habe, welche Maßnahmen zu
ergreifen wären, um diese Mängel zu beseitigen. Hierbei hat er u.a.
auf das fehlende Gefälle der Kragplatte und darauf hingewiesen,
dass die Anschlüsse im Haus horizontal und vertikal wasserführend
seien. Zur Betonsanierung wäre die Beseitigung dieser Schäden und
Mängel erforderlich. Auch nach dem Einwand einer Eigentümerin habe
er darauf hingewiesen, dass die Maßnahmen notwendig seien. Noch
deutlicher ergibt sich der Umfang der vom Zeugen L...... gegebenen
Hinweise aus dessen Bekundung Bl. 187 GA: "Als in der Versammlung
zur Sprache kam, dass so viel Geld nicht ausgegeben werden sollte,
wies ich auf folgende Schäden hin, wenn die von mir vorgeschlagenen
Sanierung unterbleiben würde: Zum einen würde es weiter zu
Feuchtigkeitsschäden kommen, wenn die Ursache nicht beseitigt
würde. Zum anderen könnte die Malerarbeiten wegen Feuchtigkeit
nicht ausgeführt werden".

54

Die eindeutigen Ausführungen über die Notwendigkeit von
vorrangig zu behebenden Mängeln im Feuchteschutzsystem der Balkone
(vgl. GA 183) als Voraussetzung für einen nachhaltigen
Feuchteschutz und ein Gelingen einer neu anzubringenden

55

Oberflächenbeschichtung vermittelten den Klägern die notwendigen
Informationen über die Unzulänglichkeit einer Beauftragung der
Beklagte ohne vorangehende Schaffung der bauseitigen
Voraussetzungen.

56

3)

57

Die Beklagte, die innerhalb der von den Klägern gesetzten Frist
keine Nachbesserungsarbeiten ausgeführt hat, befand sich, als die
Kläger den Drittunternehmer mit der Durchführung der Arbeiten
beauftragten, in Verzug, soweit Mängelbeseitigungsarbeiten an den
Fugen und an den sonstigen Betonteilen, also den Betonbändern an
den Eingangs- und Giebelseiten von ihr vorzunehmen waren. Soweit
die Mängel an den Balkonen nicht nur auf das Fehlen der bauseitigen
Voraussetzungen zurückzuführen waren (für die die Beklagte nach den
obigen Ausführungen gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B nicht
gewährleistungspflichtig ist), sondern mitursächlich mangelhaft
ausgeführte Leistungen der Beklagten waren ("überlagernde
Ursachen"), war die Beklagte mit - gegebenenfalls in beschränktem
Rahmen - ihr obliegenden Mängelbeseitigungsarbeiten nicht in
Verzug, da ihr insoweit ein Leistungsverweigerungsrecht
zustand.

58

a)

59

Die bloße Nachbesserung der Ausführungsmängel an den Balkonen
konnte nicht zu einem dauerhaften Sanierungserfolg führen, weil die
bauseitigen Voraussetzungen weiterhin fehlten, als die Kläger die
Nachbesserung im April 1998 mit Fristsetzung auf den 31.07.1998
verlangten. Dies berechtigte die Beklagte zu einer den Eintritt des
Verzuges hindernden Leistungsverweigerung.

60

Der gewährleistungspflichtige Auftragnehmer ist berechtigt,
Nachbesserungsarbeiten zu verweigern, wenn feststeht, dass diese
Arbeiten wegen dem Auftraggeber obliegender Vorleistungen oder
wegen des Fehlens von bauseitigen Voraussetzungen sinnlos sind, das
Ziel der Mängelbeseitigungsarbeiten, nämlich die Schaffung eines
mängelfreien Werkes nicht erreicht werden kann. Der Auffassung des
Landgerichts, in einer solchen Konstellation bestünde kein
Leistungsverweigerungsrecht, da der Auftragnehmer grundsätzlich
verpflichtet sei, die Leistung in der angeordneten Weise
auszuführen, wenn der Auftraggeber trotz der Bedenken des
Auftragnehmers auf die Ausführung in der bisherigen Weise besteht,
vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

61

Zutreffend ist der rechtliche Ansatz des Landgerichts, nach der
nur ausnahmsweise nach Treu und Glauben ein
Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers besteht, soweit es
um die erstmalige Erstellung des Werkes geht. Wenn der Unternehmer
im Rahmen der Erfüllung seines Auftrages den Auftraggeber auf die
Bedenken gegen die Art der Ausführung ausreichend hinweist, so
entfällt seine Haftung für Mängel und Schäden, falls sich diese
verwirklichen, weil der Auftraggeber den Bedenken nicht Rechnung
trägt. Er hat jedoch die Anordnungen des Auftraggebers auch dann
auszuführen, wenn dieser sich über die Bedenken hinwegsetzt. Dies
folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B
(vgl. hierzu Oppler in Ingenstau/Korbion, 14. Auflage, § 4 VOB/B
Rn. 259 mit weiteren Nachweisen). Danach sind die Anordnungen des
Auftraggebers maßgebend, wenn nicht gesetzliche oder behördliche
Bestimmungen entgegenstehen.

62

Dieser Gedanke kann aber nicht uneingeschränkt auf den - hier
vorliegenden - Fall übertragen werden, dass Bedenken hinsichtlich
der Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten durch den
Auftragnehmer bestehen. Die Interessenlage ist in wesentlichen
Punkten in beiden Fallkonstellationen unterschiedlich. Während für
die Erstellung des Werkes grundsätzlich der Auftraggeber das
Bestimmungsrecht bezüglich der Art der Ausführung hat, kann der
Auftraggeber dem Auftragnehmer für die Durchführung der
Nachbesserungsarbeiten im Grundsatz keine Vorgaben machen, soweit
der Werkmangel tatsächlich beseitigt wird. Des weiteren sieht sich
der Unternehmer im Falle der Nachbesserung einem höheren
Beweisrisiko ausgesetzt. Während nach Abnahme (§ 640 BGB) des vom
Auftragnehmer erstellten Werkes den Besteller die Verpflichtung
trifft, den Beweis dafür zu führen, dass die vom Unternehmer
erbrachte Leistung mit Mängeln behaftet ist (BGH, NJW 1994, 942,
943 m.w.N.), muss der Werkunternehmer darlegen und notfalls
beweisen, dass seine Nachbesserungen zur (fristgerechten)
Beseitigung des Mangels geführt haben (BGH, NJW-RR 1998,1268). Sähe
man den Auftragnehmer trotz - berechtigter - Bedenken zur
Mängelbeseitigung in der vom Besteller vorgegebenen Ausführungsart
verpflichtet, träfe ihn weiterhin das Risiko, den Nachweis zu
erbringen, dass die Erfolglosigkeit seiner Nachbesserungsarbeiten
auf die Umstände zurückzuführen sind, wegen derer er Bedenken
geltend gemacht hat, und nicht auf eigene Fehler.

63

b)

64

Hinsichtlich der Arbeiten zur Nachbesserung der Fugen und der
mangelhaften Leistungen der Beklagten an den sonstigen Betonteilen,
also den Betonbändern an den Eingangs- und Giebelseiten gilt diese
Einschränkung nicht.

65

aa)

66

Hinsichtlich der Fugen ist für die Frage, ob sich die Beklagte
mit Mangelbeseitigungsarbeiten in Verzug befand, bzw. durch das
Nachbesserungsverlangen mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung
vom 27.04.1998 (GA 42) in Verzug geraten konnte, folgendes zu
berücksichtigen: Der Sachverständige hat in seinem
Ausgangsgutachten zum einen Ausführungsmängel beschrieben: entlang
der horizontalen Steinkanten seien keine ordnungsgemäßen
fluchtenden Fugenflanken aus- bzw. nachgearbeitet worden, der
Dichtstoff überdecke die Steinkanten und folge den materialeigenen
Unebenheiten und wirke

67

- teilweise die Stoßfugen miterfassend - aufgeknetet (BA 162);
die Objekte seien mit dem in Dreiflankenhaftung mehr oder weniger
nur ein- und aufgekneteten Dichtstoffwürsten erheblich verunstaltet
(BA 173) (vgl. auch mündliche Anhörung des SV GA 283), die
horizontalen Fugen seien für eine Verfugung mit elastoplastischem
Material nicht vorbereitet worden (BA176, 178). Zusätzlich hat der
Sachverständige jedoch betont, dass der Austausch des mineralischen
Mörtels in den horizontalen Fugen gegen elastoplastischen
Dichtstoff ein völlig sinnloses Handeln dargestellt und für
Reparaturabdichtungen auch nicht den Stand der Technik dargestellt
habe (BA 173, 177). Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen
(GA 290), dass sie im Rahmen des ursprünglichen Auftrages auch
beauftragt worden sei, die zwischen den Klinkern und Betonbändern
befindliche Vermörtelung zu entfernen und statt dessen eine
Verfugung mit dauerelastischem Material vorzunehmen (vgl. hierzu
Titel Nr. 2 Punkt 2.3 bis 2.6 des Angebotes vom 30.05.98 (GA 17),
das auf ein Leistungsblankett der Kläger zurückgeht). Damit basiert
der von dem Sachverständigen als sinnlos erachtete Austausch des
mineralischen Fugenmaterials durch dauerelastische Fugenmasse auf
einer Anordnung der Kläger. Die Mängelbeseitigungsarbeiten, zu
denen die Beklagte durch ihre Gewährleistungspflicht verpflichtet
war, erstreckten sich also nur auf eine ordnungsgemäße
Neuversiegelung der Fugen mit dauerelastischem Material. Sie
umfasste keineswegs die Entfernung des fehlerhaft bzw. mangelhaft
eingebrachten dauerelastischen Materials und die Einbringung
mineralischen Fugenmaterials. Vielmehr war die Beklagte lediglich
verpflichtet, das fehlerhafte Fugenmaterial zu entfernen (wegen der
unzureichenden Vorbereitung umfasste dies sämtliche Fugen und
stellte damit im Grunde eine Neuverfugung dar) und nunmehr
ordnungsgemäß die Fugen - erneut mit dauerelastischem Dichtstoff -
zu füllen.

68

Mit diesen Arbeiten ist die Beklagte in Verzug geraten. Durch
das anwaltliche Schreiben vom 27.04.1998 (GA 42) wurde zwar
hinsichtlich des Umfanges der Mängel auf das der Beklagten bekannte
Beweissicherungsgutachten Ph........ bezug genommen, im Hinblick
auf die von der Beklagten durchzuführenden Arbeiten auf das
Leistungsblankett verwiesen, das indessen nicht die Entfernung der
Versiegelung an den Betonbändern und die Neuverfugung mit
mineralischem Fugenmaterial enthielt.

69

Die ihr damit obliegenden Neuversiegelung mit dauerelastischem
Fugenmaterial hat die Beklagte nicht innerhalb der Frist
vorgenommen. Dass diese Arbeiten von irgendwelchen bauseitigen
Vorarbeiten, abhängig waren, ist nicht ersichtlich. Ein
Leistungsverweigerungsrecht, das den Verzug mit den
Nachbesserungsarbeiten ausschließen könnte, bestand nicht.

70

bb) Betonbänder an den Eingangs- und Giebelseiten Dass auch dort
die Arbeiten der Beklagten mangelhaft waren, ergibt sich aus dem
vom Sachverständigen im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens
erstellten Gutachten (BA 170, 171) und insbesondere aus den
Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung (GA
282), da hiernach die von der Beklagten aufgebrachte Beschichtung
weder der sich aus dem Angebot ergebenden Schichtendicke, noch der
nach Herstellerangaben zu erwartenden, noch der nach dem
einschlägigen Regelwerk vorgegebenen Schichtenfolge entsprach.

71

Dem stehen die Ausführungen der Beklagten im nicht
nachgelassenen Schriftsatz vom 11.03.2003 nicht entgegen. Soweit
dort angeführt wird, der Sachverständige habe lediglich sieben
Prüfstellen begutachtet, sieht der Senat keine Veranlassung, die
aus diesen Prüfergebnissen vom Sachverständigen gezogene
allgemeingültige Bewertung der Mangelhaftigkeit der Beschichtung in
Zweifel zu ziehen. Durchgreifende Anhaltspunkte, warum die
Beanstandungen hinsichtlich der Beschichtungen nicht repräsentativ
sind, hat die Beklagte nicht dargetan. Der Hinweis auf die
Besonderheit der Prüfstelle O IV ist jedenfalls nicht ausreichend,
zumal auch - wie von der Beklagten selbst gesehen - der
Sachverständige Gr.... an - wenn auch vereinzelten - Stellen eine
bereits visuell wahrnehmbare mangelnde Haftung festgestellt hat.
Auch der Hinweis der Beklagten, dass der Sachverständige bei seinen
gutachterlichen Feststellungen technische Normen zugrunde gelegt
hat, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und auch der Abnahme
der seinerzeitigen Betonsanierungsarbeiten noch nicht gültig
gewesen sind, verfängt nicht. Die Beklagte trägt nämlich nicht vor,
dass die zum nach ihrer Auffassung maßgeblichen Zeitpunkt gültigen
technischen Normen geringere Anforderungen an die von ihr zu
erbringende Leistung stellten bzw. auf deren Grundlage die
Wertungen des Sachverständigen unzutreffend sind. Da hiernach keine
durchgreifenden Bedenken bestehen, den Kläger mit den
Sanierungskosten für die Betonbänder insgesamt zu belasten, greift
der Einwand, für die Schäden an den Betonbändern sei eine
Einrüstung nicht erforderlich, da eine Beseitigung vom Steiger aus
hätte erfolgen können, nicht durch. Denn die Inanspruchnahme eines
Steigers macht wirtschaftlich nur Sinn bei einer partiellen, auf
wenige Teilbereiche beschränkte Sanierung.

72

Bauseitige Vorleistungen, wie sie für die Balkone nach dem
Gutachten erforderlich waren, bestanden hier nicht (vgl.
Zusatzgutachten GA 213).

73

Soweit von der Beklagten eingewandt wird, dass vor den
Mängelbeseitigungsarbeiten eine Hydrophobierung der Klinkerfassaden
hätte erfolgen müssen, verfängt dies im Ergebnis nicht. Der
Sachverständige hat in seiner mündlichen Anhörung erklärt, eine
Hydrophobierung müsse nicht zwingend vor der Sanierung der
Betonflächen erfolgen, weil etwa herablaufendes Material auf der
Betonschutzsystemfläche problemlos hätte abgewaschen werden können
(GA 284, 337). Es kann im Ergebnis offen bleiben, ob die hiergegen
von der Beklagten bereits erstinstanzlich erhobenen und in der
Berufung wiederholten Einwände zutreffen.

74

Der Senat folgt insoweit der vom Landgericht im Hinweis- und
Beweisbeschluss vom 27.11.2000 (GA 303) dargelegten
Rechtsauffassung. Die Hydrophobierung der Klinkerfläche stellt
technisch keine Voraussetzung für die Betonsanierung dar, vielmehr
wäre es Sache des nachfolgend tätigen Unternehmers gewesen, die
bereits sanierten Flächen vor Beschädigungen im Zusammenhang mit
der Hydrophobierung zu schützen. Hat der Auftragnehmer an dem von
ihm zu bearbeitenden Gewerk Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen, die
dauerhaft nur dann von Erfolg sein können, wenn an benachbarten
Bauteilen ebenfalls - von dem Auftragnehmer aber nicht geschuldete
- Arbeiten vorgenommen werden, die die Gefahr einer
Beeinträchtigung der Maßnahmen zur Nachbesserung bergen, falls sie
nicht vor den Mängelbeseitigungsarbeiten sondern zeitlich danach
erfolgen, so befreit dies den Werkunternehmer nicht von seiner
diesbezüglichen Gewährleistungspflicht. Das Risiko einer
Beschädigung der gerade erst im Rahmen der Nachbesserungsarbeiten
behandelten Bauteile trägt dann der Auftraggeber. Die Sachlage
unterscheidet sich im Hinblick auf die Hydrophobierung also
grundlegend von den Gegebenheiten bei den Balkonen. Hier wären
unabdingbar im Vorfeld der Mängelbeseitigungsarbeiten die
bauseitigen feuchtigkeitsschutzrelevanten Voraussetzungen zu
schaffen. Vor diesem Hintergrund brauchte der Senat dem
Beweisantritt der Beklagten in der BerufungsbeGr....dung (GA 407) -
Einholung eines Sachverständigengutachtens bzw. Anhörung der
Sachverständigen Gr.... und Ph........ - nicht nachzugehen.

75

4.)

76

Höhe der von der Beklagten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu
erstattenden Mängelbeseitigungskosten Aus den obigen Ausführungen
folgt, dass die Kläger die Mängelbeseitigungskosten entsprechend
den Rechnungen der Fa. L..... vom 28.12.1998 (Kläger zu 1, GA 99)
bzw. vom 04.08.1999 (Kläger zu 2. GA 258) im Hinblick auf die
Arbeiten an den Betonbändern an den Eingangs- und Giebelsseiten
sowie im Hinblick auf die Neuverfugung der Fugen verlangen können,
hinsichtlich letzterer nur soweit die tatsächlich ausgeführte
Neuverfugung mit mineralischem Mörtel vom Kostenaufwand der
lediglich geschuldeten Neuverfugung mit dauerelastischem Material
entspricht, bzw. sie nicht übersteigt. Zusätzlich zu erstatten sind
anteilige Gerüstkosten und Bauleitungskosten. Nicht umfasst von der
Erstattungspflicht sind die Arbeiten der Fa. L....., soweit sie
sich auf die Balkone beziehen.

77

a) Kläger zu 1)

78

aa)

79

Demnach ist von der Rechnung der Fa. L..... KG vom 28.12.1998
der sich auf die Balkone beziehende Anteil abzuziehen. Dieser wurde
von den Klägern zu 1) auf entsprechende Auflage des Landgerichts
aus dem Beschluss vom 27.11.2000 unter Bezug auf das Aufmaß und das
Leistungsverzeichnis auf 28.285,80 DM netto = 32.811,53 DM brutto
berechnet (GA 327 - 328). Soweit die Beklagte insoweit bereits
erstinstanzlich (GA 339) diese Berechnungen als nicht
nachvollziehbar beanstandet hat und diesen Einwand in der Berufung
wiederholt (GA 411), ist dieses Verteidigungsvorbringen nicht
hinreichend konkret und damit prozessual unbeachtlich. Als mit dem
Objekt vertrautes und sachkundiges Fachunternehmen hätte es der
Beklagten oblegen, spezifiziert die jeweiligen Ansätze der Klägerin
anzugreifen und konkret anzuführen, in welchen Punkten die
Darlegung des sich auf die Nachbesserungsarbeiten an den Balkonen
beziehenden Eigenkostenanteils den Klägern zu 1) nicht
nachvollziehbar ist.

80

bb) Fugen Auf den entsprechenden Hinweis des Landgerichts
in dem Beschluss vom 27.11.2000 GA 303 haben die Kläger zu 1)
dargelegt (GA 329 und 330), dass die Verfugung mit mineralischem
Fugenmaterial (PCC-Mörtel) - wie sie von der Fa. L.....
durchgeführt und abgerechnet wurde - nicht kostenträchtiger,
sondern allenfalls kostengünstiger als die Verfugung mit
dauerelastischem Material ist. Diese Arbeiten würden sich aus vier
Arbeitsschritten zusammensetzen (GA 329), wobei sich allenfalls der
vierte Arbeitsschritt bei der Neuverfugung mit dauerlastischem
Material von den tatsächlich durchgeführten Arbeiten unterscheiden
würde.

81

Der abgerechnete Einheitspreis von netto 44,60 DM enthält vier
Positionen u.z.:

82

1. altes Fugenmaterial entfernen für 27,50 DM lfd Meter 2. Fugen
reinigen für 4,00 DM lfd Meter 3. Fugen mit Tiefgrund tränken für
0,50 DM lfd Meter 4. Fugen mit Fugenmörtel(PCC-Mörtel) neu verfugen
für 12,60 DM lfd Meter

83

Die Verfugung mit dauerelastischem Material würde in Position 4
zu einer Kostenerhöhung auf 14,50 DM lfd Meter führen.

84

Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich (GA 339) die in diesem
Zusammenhang von den Klägern zu 1) angeführten Einheitspreise
pauschal als 100% über den üblichen Preisen liegend beanstandet und
konkret angeführt, dass für die dauerelastische Neuverfugung nicht
mehr als 8,-- DM je lfd Meter (und nicht 14,50 DM) als übliche
Vergütung in Ansatz zu bringen wären. In der Berufung wird
lediglich die pauschale Behauptung, die aufgeführten Einheitspreise
lägen um ca. 100% über den üblichen Preisen, aufrechterhalten (GA
411). Diese pauschale Behauptung ist nicht hinreichend
substantiiert; auch hier hätte die Beklagte als Fachunternehmen
konkret zu den einzelnen Positionen, aus denen sich nach der
Berechnung den Klägern zu 1. - die auf dem Schreiben der Fa L.....
vom 17.01.2001 (GA 331) fußt - die Neuverfugung mit
dauerelastischem Material zusammensetzen würde, eigene
Einheitspreisvorstellungen anführen müssen. Der
Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ist zwar auf
die erforderlichen Kosten beschränkt; jedoch darf der Rahmen der
Erforderlichkeit nicht zu eng gezogen werden, da der doppelt
vertragsuntreue Auftragnehmer nur in begrenztem Maße schutzwürdig
ist (vgl. Ingenstau/

85

Korbion, VOB/B, 13. Aufl. Rz. 540 zu § 13 m.w.N. - hierauf hat
bereits das landgerichtliche Urteil zu Recht abgestellt vgl. UA
21).

86

In diesem Zusammenhang ist noch der weitere von der Beklagten in
der BerufungsbeGr....dung erhobene Einwand zu berücksichtigen, die
maximale Haltbarkeitsdauer bei elastischen Fugen betrüge lediglich
7 Jahre, woraus sich gegenüber der Neuverfugung mit Mörtel ein
Abzug neu für alt von mindestens 70% ergebe (GA 411 unten - 412
oben). Ein Abzug unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung
kommt nicht in Betracht. Mit der Problematik der Anwendung der
Grundsätze der Vorteilsanrechnung (Neu für Alt) im
Gewährleistungsrecht hat sich der Bundesgerichtshof in der
Entscheidung vom 17.05.1984 (BauR 1984, 511, 513, 514) eingehend
auseinandergesetzt. Er hat ausgeführt, dass eine längere
Lebensdauer durch eine Neuherstellung oder sonstige
Mängelbeseitigungsmaßnahme als Vorteil jedenfalls dann nicht
anzurechnen ist, wenn diese Vorteile ausschließlich auf einer
Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber
jahrelang mit einem fehlerhaftem Werk begnügen musste. So liegt der
Fall. Insbesondere die Ausführungsmängel, wie sie sich in der
Verschandelung des Objektes durch die "Dichtungswürste"
niedergeschlagen haben, haben sich sehr früh gezeigt. Aus der
verzögerten Beseitigung dieser Mängel dürfen dem Besteller, also
den Klägern, keine finanziellen Nachteile erwachsen (BGH,
a.a.O.).

87

cc) Gerüstkosten Die Kläger zu 1) haben mit Schriftsatz
vom 10.05.1999 (GA 89, 90) die die Beklagte treffenden Gerüstkosten
auf 13.100,96 DM beziffert. Ausgegangen sind sie von der
Schlussrechnung der Gerüstbaufirma Pi..... vom 30.12.1998 (GA 111)
in Höhe von brutto 33.947,20 DM. Zur BeGr....dung des konkret
angeführten Betrages von 13.100,96 DM haben die Kläger zu 1)
angegeben, sie haben die Beklagte nicht mit sämtlichen Gerüstkosten
belastet. Da die Kläger gleichzeitig andere Arbeiten, die nicht zu
Lasten der Beklagten gingen, haben ausführen lassen, seien die
Gerüstkosten im Verhältnis der Werklohnanteile verteilt worden.
Nicht nachvollziehbar ist, wie die Kläger zu 1) jedoch bei
behaupteten Zusatzaufträgen zu eigenen Lasten in Höhe von
144.167,22 DM (vgl. Rechnung Fa. L..... vom 28.12.1998 Seite 2, GA
101) zu einer Quotelung gelangen, die übertragen auf die
Gerüstkosten einen Anteil der Beklagten in Höhe von 13.100,96 DM
ergibt. Die Gesamtkosten der Arbeiten, die nach dem Vortrag der
Kläger unter Zuhilfenahme des in Rede stehenden Gerüsts
durchgeführt wurden, betragen 86.099,06 DM (Ziffer 2 der Rechnung
v. 28.12.98) + 144.167,21 DM (Ziffer 3 der Rechnung) = 230.266,28
DM (brutto); der Anteil der hiernach der Beklagten zuzurechnenden
Kosten beträgt (86.099,06 DM zu 230.266,28 DM) 37,4%; dieser
Prozentsatz übertragen auf die Gerüstkosten von 33.947,20 DM ergibt
12.696,25 DM und nicht wie von den Klägern angegeben 13.100,99
DM.

88

Auf der Basis dieses sachgerechten Berechnungsweges zur
Ermittlung der die Beklagte belastenden Gerüstkosten führt der
Abzug der Mängelbeseitigungskosten bezüglich der Balkone, die von
der Beklagten nicht zu tragen sind (s.o.), zu folgender
Rechnung:

89

Von den Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 86.099,06 DM sind
32.811,53 DM brutto abzuziehen; die die Beklagte treffenden
Nachbesserungskosten belaufen sich dann nur noch auf 53.287,53 DM;
werden diese in Relation zu den Gesamtkosten in Höhe von 230.266,28
DM gesetzt, so ergibt sich ein Anteil von nunmehr lediglich 23,1%.
Wird dieser Prozentsatz auf die Gerüstkosten in Höhe von 33.947,20
DM angesetzt, so verbleibt ein von der Beklagten zu tragender
Anteil der Gerüstkosten in Höhe von 7.841,80 DM (brutto).

90

dd) Bauleitung Die Kosten für die Bauleitung sind im
Grundsatz erstattungsfähig. Sie stellen Mängelbeseitigungskosten
dar, da eine Bauleitung angesichts des Umfangs und der Komplexität
der Arbeiten erforderlich war.

91

Die Gesamtbauleitungskosten bezüglich des Objektes der Kläger zu
1) belaufen sich ausweislich der Rechnung vom 01.02.1999 (GA 123)
auf 28.000,-- DM (brutto). Hiervon haben die Kläger zu 1) die
Beklagte mit 10.000,-- DM belastet, u.z. mit der BeGr....dung,
dieser Betrag entspreche dem Anteil der Gewährleistungsarbeiten der
Beklagten an den Gesamtarbeiten. Die Berechnung auf der Grundlage
dieser Prämisse ist indessen nicht schlüssig. Die Gesamtarbeiten,
die die Fa. L..... KG mit der Schlussrechnung vom 28.12.1998 in
Rechnung gestellt hat, haben ein Volumen von 395.170,51 DM
(Addition von Ziff. 1, 2 und 3 dieser Rechnung). Die
Bauleitungstätigkeit des Bau-Ing. Berg bezog sich auf sämtliche
Arbeiten. Die Kläger zu 1) hätten also die nach ihrer Berechnung
der Beklagten anzulastenden 86.099,06 DM in Relation zu diesen
Gesamtkosten setzen müssen und nicht, wie sie augenscheinlich getan
haben, lediglich die sich aus der Addition von Ziff. 2 und Ziff. 3
errechnende Summe von 230.266,28 DM in Relation zu dem
Beklagtenanteil (37,4% s.o., was im übrigen 10.472 DM ausgemacht
hätte). Setzt man richtigerweise den oben ermittelten Kostenbetrag
für die der Beklagten anzulastenden Nachbesserungsarbeiten in Höhe
von 53.287,53 DM in Relation zu den von der Bauleitung betroffenen
Gesamtkosten in Höhe von 395.170,51 DM, ergibt sich ein Prozentsatz
von 13,5%. 13,5% der Bauleitungskosten in Höhe von 28.000,-- DM
ergibt 3.780 DM.

92

ee)

93

Damit ergibt sich insgesamt folgender
Kostenerstattungsanspruch

94

reine Mängelbeseitigungskosten; Anteil an Rechnung
L.....
53.287,53 DM

Anteil Gerüstkosten
12.696,25 DM

Anteil Bauleitung
3.780,00 DM

Summe
69.763,78 DM

95

b) Kläger zu 2)

96

Die oben unter a) im Hinblick auf die Kläger zu 1) angestellten
Erwägungen im Grundsatz auf die Kläger zu 2) übertragen werden.

97

aa) Kostenanteil bezüglich der Nachbesserungsarbeiten an den
Balkonen Hier hat die Klägerin zu 2. einen Betrag von 26.249,22 DM
ermittelt (GA 339), der als Kostenanteil zu gelten hat. Aus den
obigen Erwägungen greifen die pauschalen Einwände der Beklagten
gegen diese Berechnung nicht durch. Im Schriftsatz vom 04.09.2000
haben die Kläger zu 2) die reinen Nachbesserungsarbeiten
entsprechend der Rechnung der Fa. L..... vom 04.08.1999 (GA 259) in
Verbindung mit einer Gutschrift vom 18.01.2000 (GA 268) auf
46.199,65 DM netto = (+ 16% 7391,94 DM) 53.591,59 DM brutto
beziffert. Zieht man hiervon den Betrag von 26.249,22 DM ab, ergibt
sich ein Kostenanteil der Beklagten in Höhe von 27.342,37 DM.

98

bb) Bezüglich der Fugen kann auf die obigen Ausführungen unter
a) bb) verwiesen werden.

99

cc) Gerüstkosten Die Kläger zu 2) haben die nach ihrer
Auffassung der Beklagten aufzuerlegenden Gerüstkosten mit 5.912,24
DM beziffert (GA 256). Hierzu haben sie vorgetragen, die
Gesamtgerüstkosten beliefen sich auf 18.158,00 DM. Der Anteil der
Baukosten an den Gesamtkosten, die die Nachbesserungsarbeiten der
Beklagten betrafen und die mit den Gerüst in Verbindung stünden,
beliefe sich auf 32, 56%. Aus der Kostenzusammenstellung des
Bauleiters Berg vom 12.08.1999 (GA 272) lässt sich dieser Anteil
der Mängelbeseitigungsarbeiten an den Gesamtkosten nicht
nachvollziehen, denn 60.697,24 DM stellen 34,5 % der Gesamtkosten
von 175.050,08 DM dar. Heranziehen sind die durch die Gutschrift
der Fa. L..... KG vom 18.01.2000 (GA 268) bereinigten Zahlen.
(Gesamtkosten 164.610,49 DM [175.050,08 DM ./. 10.439,59 DM
Gutschrift]; Anteil der Beklagten 53.591,59 DM; dies gibt eine
Quote von 32,56 %, die die Kläger zu 2) auch ihrer Berechnung des
Gerüstkostenanteils der Beklagten zugrunde gelegt haben). Die Quote
der Beklagten ändert sich wegen des nach den obigen Ausführungen zu
vermindernden Kostenanteils der Beklagten an den Gesamtkosten wie
folgt: Gesamtkosten 164.610,49 DM zu Kostenanteil der Beklagten von
27.342,37 DM macht eine Quote von 16,61%. Hieraus ergibt sich ein
Gerüstkostenanteil von (18.158,00 DM x 16,61% =) 3.016,04 DM.

100

dd) Bauleitung Die Kläger zu 2. belasten die Beklagten
mit Bauleitungskosten in Höhe von 5.999,97 DM; sie hat die oben
erwähnte Quote von 32,56 % auf die Gesamtbauleitungskosten in Höhe
von 18.427,42 DM (vgl. Rechnung 16.08.99, GA 273) angesetzt. Nimmt
man die um den korrigierten Anteil der Mängelbeseitigungsarbeiten
der Beklagten an den Gesamtkosten bereinigte Quote von nunmehr
lediglich 16,61% so ergibt sich ein Anteil der Beklagten an den
Bauleitungskosten in Höhe von 3.060,79 DM.

101

ee)

102

Insgesamt berechnet sich der Kostenerstattungsanspruch der Höhe
nach wie folgt

103

reine Mängelbeseitigungskosten; Anteil an Rechnung
L.....
27.342,37 DM

Anteil Gerüstkosten
3.016,04 DM

Anteil Bauleitung
3.060,79 DM

Summe
33.419,20 DM

104

Nach alledem beläuft sich der Kostenerstattungsanspruch der
Kläger zu 1) auf

105

69.763,78 DM (= 35.669,65 EUR) und
der Kläger zu 2) auf 33.419,20DM (= 17.086,97
EUR)..

106

5.

107

Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz die bereits
erstinstanzlich erhobene Verjährungseinrede wiederholt, hat sie
hiermit keinen Erfolg. Die Arbeiten zur Betonsanierung sind
Arbeiten zur Bestanderhaltung der Gebäude, so dass die
Gewährleistungsfrist gemäß § 638 Abs. 1 BGB a.F. für die Arbeiten
an einem Bauwerk 5 Jahre beträgt. Auf die insoweit zutreffenden
Ausführungen des Landgerichts und die in diesem Zusammenhang
zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 1993, 3195) kann
zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen werden.

108

6.

109

Verzugszinsen können die Kläger in der tenorierten Höhe auf der
Grundlage der §§ 284 Abs. 1 288 Abs. 1 BGB a.F. verlangen.

110

II.

111

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

112

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf der Anwendung §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

113

Anlass, aus den Gr....den des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die
Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine
grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts
noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine
Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

114

Streitwert für das Berufungsverfahren: 90.298.75 EUR

115

Beschwer der Beklagten und der Kläger zu 1): über 20.000 EUR
Beschwer der Kläger zu 2): unter 20.000 EUR