Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-10-27, Aktenzeichen 13 A 1457/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:1027.13A1457.99.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 19. Februar 1999 ist unwirksam.

Die Gerichtskosten des Rechtsstreits werden geteilt; ihre außergerichtlichen Kosten trägt jede Partei selbst.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 8.000,-- DM festgesetzt.

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G r ü n d e :

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I.

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Bei der Probenahme von "Hähnchenfleisch in Aspik" in den
Räumen des Beklagten, eines fleichverarbeitenden Betriebes, am
14. Juli 1994 wurden Gegenproben zurückgelassen und der
amtliche Verschluß bis 14. August 1994 bestimmt. Mit Gutachten
vom 17. August 1994 beanstandete das Staatliche Veterinär-
Untersuchungsamt, das nicht zum Beklagten gehörte, die Probe
dahin, daß der Anteil grobstückiger Einlagen zu gering sei. Am
25. Juli 1994 wurde unter Zurücklassung einer Gegenprobe von
der Klägerin hergestellte "Schinkenfleischwurst" in einem
Einzel-handelsmarkt entnommen und das Entsiegelungsdatum der
Gegen-probe auf den 25. August 1994 bestimmt. Das Gutachten
des gleichen Veterinär-Untersuchungsamtes vom 16. September
1994 beanstandete den berechenbaren Fremdwasseranteil als
überhöht. Erst im Februar 1995 teilte der Beklagte einem
Bediensteten der Klägerin die Beanstandungen und die
Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens mit.

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Mit der vor dem Verwaltungsgericht Köln erhobenen
Feststellungsklage wollte die Klägerin festgestellt wissen,
daß den zuständigen Mitarbeitern nicht vorgeworfen werden
könne, gegen § 17 Abs. 1 Nr. 2 b LMBG verstoßen zu haben, wenn
die von der Klägerin hergestellten und in Verkehr gebrachten
o. a. Erzeugnisse als amtliche Proben entnommen und
beanstandet werden, die Bekanntgabe des Untersuchungsbefundes
gegenüber dem Betroffenen jedoch erst nach Ablauf der
Versiegelungsfrist der amtlichen Gegenprobe erfolgt ist. Das
Verwaltungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen,
weil es angesichts des amtsgerichtlichen Bußgeldverfahrens an
dem erforderlichen Feststellungsinteresse fehle. Durch
Beschluß vom 14. Juni 1999 hat der Senat die hiergegen
eingelegte Berufung der Klägerin gem. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
zugelassen.

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II.

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Nachdem die Parteien den Rechtsstreit - nach Einstellung
der beiden Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen Verjährung -
übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben,
ist das Verfahren einzustellen, das erstinstanzliche Urteil
für unwirksam zu erklären und gem. § 161 Abs. 2 VwGO über die
Kostentragungspflicht zu entscheiden. Dies hat nach der
genannten Vorschrift nach billigem Ermessen unter
Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu
geschehen. Ergibt der bisherige Sach- und Streitstand bereits,
ob die Klage bei der Durchführung des Verfahrens Erfolg oder
Mißerfolg gehabt haben würde, wird die Kostenverteilung
hiernach vorgenommen. Hingegen ist es nicht Aufgabe des
Kostenverteilungsverfahrens, rechtlich oder tatsächlich
schwierige Fragen zu entscheiden.

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Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Zwar hat der
Senat die Berufung mit Beschluß vom 14. Juni 1999 gem. § 124
Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, weil er die vom
Verwaltungsgericht verneinte Zulässigkeit der Klage für
gegeben hielt. Aus der Zulassung der Berufung kann jedoch
nicht geschlossen werden, daß der Senat der Meinung gewesen
wäre, die Klage müsse insgesamt wahrscheinlich Erfolg haben.
Zwar geht der Senat

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- vgl. Beschluß vom 2. September
1997 - 13 B 1612/97 -, RdL 1998, 27 -

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in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung davon aus,
daß es bei der Beurteilung der ernstlichen Zweifel an der
Richtigkeit eines Urteils nicht auf die Begründung, sondern
auf das Ergebnis ankommt. Jedoch bedarf dieser Grundsatz der
Einschränkung, daß im Falle der Abweisung einer Klage als
unzulässig nur dies Maßstab für die Beurteilung der
ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit eines Urteils ist und
nicht - auch - die noch nicht zu übersehende materielle Seite
des Falles. Nur wenn eine fälschlicherweise als unzulässig
behandelte Klage offensichtlich materiell-rechtlich keinen
Erfolg haben kann, wird dies - trotz falscher Entscheidung der
Zulässigkeitsfrage - die Ablehnung der Zulassung der Berufung
rechtfertigen. So lag der Fall hier nicht, so daß aus der
Zulassung der Berufung im Kostenverteilungsverfahren nach
Hauptsacheerledigung nicht auf den Erfolg der Klage insgesamt
geschlossen werden kann.

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Der Ausgang des Berufungsverfahrens erscheint vielmehr
offen.

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Zwar sprechen die Zwecke der Lebensmittelüberwachung wie
das Fehlen einer Regelung über ein Verwertungsverbot

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- vgl. hierzu auch Beschluß des OLG
Celle vom 3. September 1997 - 22 Ss
180/97 (OWi) -, ferner Zipfel,
Lebensmittelrecht, Stand 2/99, C 180,
§ 42 Rz. 10, Bertling ZLR 1981, 207;
a.A. Schüler ZLR 1981, 92 -

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oder sonstige Folgen für den Fall eines Verstoßes gegen §
42 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 LMBG in diesem Gesetz wie auch
in der den genannten Regelungen zugrunde liegenden Richtlinie
des Rates vom 14. Juni 1989 über die Amtliche
Lebensmittelüberwachung (89/397/EWG), ABl. L 186/23, (RL)
- deren Art. 7 Abs. 1 Unterabs. 2 lediglich lautet: "Die
Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Vorkehrungen, damit
die Betroffenen gegebenenfalls ein Gegengutachten einholen
können" - gegen einen Erfolg der Klage. Andererseits ist nicht
zu verkennen, daß die vom Beklagten eingeräumten Verhältnisse
- nur in etwa 20 % der Fälle hat er selbst das
Untersuchungsergebnis von den eingeschalteten Instituten vor
Ablauf der sog. Verschlußfrist erfahren und nur in den
wenigsten Fällen ist auch dem Betroffenen das Ergebnis vor
Fristablauf mitgeteilt worden - gegen die Interessen der
lebensmittelrechtlich Pflichtigen sprechen. Dies könnte es
möglicherweise rechtfertigen, den Sinn der genannten
nationalen und gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften nicht auf
die Möglichkeit zu reduzieren, daß die Betroffenen ggf. aus
Anlaß der Probeentnahme und nicht erst aufgrund des
behördlichen Gutachtens ein Gegengutachten einholen können
sollen. Zur Beurteilung der Ratio der genannten Vorschriften
könnte es auch erforderlich sein, die tatsächlichen
Verhältnisse weiter aufzuklären. Dem Betroffenen könnte die
Einholung seines Gegengutachtens ohne Kenntnis des
Behördengutachtens dann möglicherweise zumutbar und eine
entsprechende Auslegung der genannten Vorschriften
gerechtfertigt sein, wenn - wie der Beklagte behauptet - bei
Planproben die Prüfungs-Parameter bekannt sind und bei
Verdachtsproben eine Mitteilung ergeht, welcher Verdacht
besteht. Damit sind schwierige Fragen rechtlicher und
tatsächlicher Art aufgezeigt, deren Entscheidung sich im
Kostenverteilungsverfahren nach § 161 Abs. 2 VwGO verbietet.
Unter diesen Umständen entspricht es billigem Ermessen im
Sinne dieser Vorschrift, die Gerichtskosten zu teilen und die
außergerichtlichen Kosten jeder Partei selbst aufzuerlegen.

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Der Streitwert beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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