Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-10-10, Aktenzeichen 13 U 16/01
ECLI:DE:OLGK:2001:1010.13U16.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin nimmt den Beklagten zu 1) auf Rückzahlung eines der
Höhe nach unstreitigen restlichen Darlehensbetrages (82.359,21 DM)
und die Beklagten zu 2) und 3), die Eltern des Beklagten zu 1), als
Bürgen für die gegenüber dem Beklagten zu 1) bestehende
Darlehensrückzahlungsforderung in Anspruch.

3

Sowohl der Beklagte zu 1) als auch die Beklagten zu 2) und 3)
unterhielten bei der Klägerin mehrere Giro- und Darlehenskonten,
der Beklagte zu 1) unter anderem zwei Geschäftsgirokonten mit den
Nrn. 0 und 0 sowie ein Privatgirokonto mit der Nr. 1. Mit
Darlehensvertrag vom 03.03.1990 (Bl. 1 des Anlagenbandes) gewährte
die Klägerin dem Beklagten zu 1) ein Darlehen über 140.000,00 DM,
welches über das Darlehenskonto 6 abgewickelt wurde; als
Gutschrifts- und Belastungskonto diente das Privatgirokonto des
Beklagten zu 1). Das auf dem Vertrag angegebene Geschäftszeichen
der Klägerin lautete "5". Als Sicherheiten für das Darlehen dienten
Bürgschaften der Beklagten zu 2) und 3) in Höhe von 150.000,00 DM
sowie eine Grundschuld in gleicher Höhe auf dem im Eigentum der
Beklagten zu 2) und 3) stehenden Grundstück S. in O.. In der
Bürgschaftserklärung vom 26.03.1990 (Bl. 33 des Anlagenbandes), in
welcher ebenfalls das vorgenannte Geschäftszeichen der Klägerin
angegeben ist, verzichteten die Beklagten zu 2) und 3) auf die
Einrede der Vorausklage und verbürgten sich für alle Ansprüche der
Klägerin aus der gesamten Geschäftsverbindung mit ihrem Sohn, dem
Beklagten zu 1), bis zu einem Höchstbetrag von 150.000,00 DM.

4

Die Beklagten zu 2) und 3) waren auch eigene
Darlehensverbindlichkeiten bei der Klägerin eingegangen. Sie
bestellten zu Gunsten der Klägerin auf dem vorgenannten Grundstück
eine weitere Grundschuld in Höhe von 375.000,00 DM sowie auf dem
Grundstück B. in O. eine Grundschuld in Höhe von 75.000,00 DM. Nach
einer von ihnen am 01.08.1994 unterzeichneten
Sicherungszweckerklärung dienten alle drei Grundschulden zur
Sicherung aller bestehenden und künftigen Forderungen der Klägerin
gegen die Beklagten zu 2) und 3) sowie der Forderungen der Klägerin
gegen den Beklagten zu 1).

5

Wegen Zahlungsrückständen kündigte die Klägerin mit Schreiben
vom 14.12.1995 die gesamte Geschäftsverbindung mit dem Beklagten zu
1). Dessen Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin beliefen sich
zu diesem Zeitpunkt auf insgesamt 141.899,92 DM. Infolge vom
Beklagten zu 1) erbrachter Teilleistungen betrug der Negativsaldo
auf dem von der Klägerin eingerichteten Abwicklungskonto Nr. 1 zum
31.10.1996 nur noch 88.913,88 DM. Die zum gleichen Stichtag
bestehenden Verbindlichkeiten der Beklagten zu 2) und 3) beliefen
sich auf 409.190,55 DM.

6

Durch notariellen Kaufvertrag vom 04.10.1996 verkauften die
Beklagten zu 2) und 3) das Hausgrundstück S.. Zur Ablösung der
Grundschulden wurde der Veräußerungserlös in Höhe von 423.111,57 DM
an die Klägerin gezahlt. Diese verrechnete den Betrag unter anderem
mit der ihr gegenüber dem Beklagten zu 1) zustehenden Forderung in
Höhe von 88.913,88 DM und teilte diesem mit Schreiben vom
07.11.1996 (Bl. 6 des Anlagenbandes) unter anderem mit: "... gemäß
Treuhandauftrag der Ehel. A. wurde der Ablösungsbetrag per
31.10.1996 mit DM 88.931,02 aufgegeben ... Ihre Verpflichtung: 1
ist erledigt (fortgesetzte Abrechnung anbei); wir bestätigen
hiermit, aus diesem Konto keinerlei Ansprüche mehr gegen Sie
geltend zu machen."

7

Die Beklagten zu 2) und 3) wandten sich gegen die von der
Klägerin vorgenommene Verrechnung eines Teils des aus dem Verkauf
des Grundstücks erzielten Kaufpreises auf die gegen ihren Sohn, den
Beklagten zu 1), gerichtete Forderung und begehrten in dem
Verfahren LG Köln 20 O 129/97 = OLG Köln 17 U 123/97, ihnen einen
Teilbetrag in Höhe von 73.228,75 DM - in dieser Höhe bestand noch
ein Negativsaldo auf einem der Darlehenskonten der Beklagten zu 2)
und 3) - gutzuschreiben und den Restbetrag an sie auszuzahlen.
Durch Urteil vom 9. März 1999 hob der BGH (XI ZR 155/98) die
klageabweisenden und die Berufung zurückweisenden erst- und
zweitinstanzlichen Urteile teilweise auf und verurteilte die
Klägerin, das noch im Soll befindliche Darlehenskonto der Beklagten
zu 2) und 3) auszugleichen. Der BGH hat in seinem Urteil im
wesentlichen ausgeführt, der Klägerin habe nicht das Recht
zugestanden, die Kaufpreiszahlung aus dem Verkauf des belasteten
Grundstücks vorrangig auf die Forderung gegen den Beklagten zu 1)
zu verrechnen, vielmehr habe eine Verrechnung zuerst auf die der
Klägerin gegenüber den Beklagten zu 2) und 3) zustehenden
Forderungen erfolgen müssen. Ein Recht, (zuerst) eine Verrechnung
auf die ihr gegenüber dem Beklagten zu 1) zustehende Forderung (die
auch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist) vornehmen zu
können, ergebe sich nicht aus der in den AGB der Klägerin
enthaltenen Verrechnungsklausel. Diese gelte nämlich nur für die
Verwertung einer Grundschuld, nicht aber - wie vorliegend - bei
einverständlicher Freigabe aus Anlass des freihändigen Verkaufs des
Grundstücks. Soweit mit der weitergehenden Regelung das
Tilgungsbestimmungsrecht des Schuldners nach § 366 Abs. 1 BGB
ausgeschlossen werden solle, sei die Regelung nach § 9 AGBG
unwirksam. Die seitens der Klägerin vorgenommene Verrechnung ergebe
sich auch nicht aus § 366 Abs. 2 BGB, da von einer jedenfalls
stillschweigenden Tilgungsbestimmung durch die Beklagten zu 2) und
3) auszugehen sei. Leiste der mit dem Schuldner identische
Eigentümer auf Grundschulden, die neben den persönlichen
Verpflichtungen des Eigentümers (hier der Beklagten zu 2) und 3))
auch noch eine Forderung gegen einen Dritten sichere (hier die
vorliegende Forderung der Klägerin gegen den Beklagten zu 1)), sei
mit der Zahlung auf die Grundschulden regelmäßig konkludent der
Wille erklärt, zunächst die eigenen Schulden und nicht vorrangig
die Schuld des Dritten tilgen zu wollen.

8

In Erfüllung des ihr am 22.04.1999 zugestellten Urteils des BGH
schrieb die Klägerin den Beklagten zu 2) und 3) auf deren
Darlehenskonto einen Betrag von 75.000,00 DM gut und belastete
zugleich das Konto Nr. 1 des Beklagten zu 1) rückwirkend zum
31.10.1996 mit diesem Betrag. Zum 16.08.1999 ergab sich zu Lasten
des Beklagten zu 1) ein Saldo in Höhe von 82.359,21 DM (Bl. 5 des
Anlagenbandes), den die Klägerin vorliegend geltend macht. Mit
Schreiben vom gleichen Tage forderte sie den Beklagten zu 1) zur
Rückzahlung auf und erklärte mit weiterem Schreiben vom 09.12.1999
(Bl. 32 des Anlagenbandes) vorsorglich "die Anfechtung unserer
Erledigtbestätigung mit Schreiben vom 07.11.1996". Nachdem der
Beklagte zu 1) die Zahlung verweigert hatte, nahm die Klägerin mit
Schreiben vom 17.02.2000 die Beklagten zu 2) und 3) aus der
Bürgschaft in Anspruch.

9

Die Klägerin hat beantragt,

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11

die Beklagten zu verurteilen, als
Gesamtschuldner an sie 82.359,21 DM nebst 6,95 % Zinsen von
66.844,83 DM seit dem 17.08.1999 zu zahlen.

12

Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

14

Sie haben die Ansicht vertreten, in dem Schreiben der Klägerin
vom 07.11.1996 habe ein Angebot zum Abschluss eines Erlassvertrages
gelegen, das der Beklagte zu 1) stillschweigend angenommen habe.
Eine Anfechtung sei nicht wirksam erklärt worden, da kein Irrtum
vorgelegen habe und die Anfechtungsfrist verjährt sei. Sie haben
weiter geltend gemacht, der Anspruch sei verwirkt, da die Klägerin
erstmals wieder mit Schreiben vom 16.08.1999 an den Beklagten zu 1)
herangetreten sei. Schließlich haben die Beklagten den Anspruch der
Höhe nach bestritten.

15

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung, auf die
wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 53 ff. d.
A.), der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs (Höhe lediglich
4 %; Zinsen erst ab Rechtshängigkeit) stattgegeben und dies im
wesentlichen damit begründet, dass die der Klägerin zustehende
Forderung - soweit es vorliegend darauf ankommt - nicht durch die
Verrechnung der Zahlungen der Beklagten zu 2) und 3) erloschen sei.
Zwar entfalte das Urteil des BGH vom 09.03.1999 keine Wirkungen
zwischen dem Beklagten zu 1) und der Klägerin, jedoch sei davon
auszugehen, dass nach § 366 Abs. 1 BGB zunächst die persönlichen
Schulden der Beklagten zu 2) und 3) getilgt worden seien und zur
Tilgung der gegenüber dem Beklagten zu 1) bestehenden Forderung
lediglich noch ein relativ geringer überschießender Betrag zur
Verfügung gestanden habe. Die Beklagten hätten im vorliegenden
Verfahren nicht geltend gemacht, der BGH sei in seiner Entscheidung
zu Unrecht von einer konkludenten Tilgungsbestimmung ausgegangen.
Im übrigen hätten mit einem solchen Vortrag die Beklagten zu 2)und
3) auch nicht gehört werden können.

16

Die der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 1) zustehende
Forderung sei auch nicht aufgrund eines Erlassvertrages erloschen.
In dem Schreiben vom 07.11.1996 sei bereits kein Angebot auf
Abschluss eines Erlassvertrages zu sehen. Dies ergebe sich zum
einen aus dem Wortlaut und zum anderen aus den Umständen, nach
denen die Parteien gerade davon ausgegangen seien, die Forderung
sei schon erloschen und bestehe mithin nicht mehr. Sofern in dem
Schreiben ein negatives Schuldanerkenntnis zu sehen sein sollte,
könne die Klägerin dieses nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
herausverlangen, da sie fälschlicherweise davon ausgegangen sei,
die Forderung sei erloschen, so dass es an einem Rechtsgrund für
die Abgabe eines solchen Anerkenntnisses gefehlt habe. Schließlich
könne der Beklagte zu 1) der Forderung der Klägerin auch nicht den
Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB) entgegenhalten. Zum einen sei
die Klägerin in der Zeit zwischen den Schreiben vom 7.11.1996 und
der erneuten Geltendmachung der Forderung mit Schreiben vom
16.08.1999 nicht untätig gewesen, sondern habe etwas zur
Durchsetzung ihres Rechts unternommen, und zum anderen habe der
Beklagte zu 1) nicht hinreichend dargetan, dass und inwieweit er
sich berechtigterweise darauf eingerichtet habe, die Klägerin werde
die Forderung nicht geltend machen. Ein etwaiges diesbezügliches
Vertrauen sei auch nicht schutzwürdig.

17

Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagten zu 2) und 3)
ebenfalls als gerechtfertigt angesehen; ihnen stünden gegen die
Forderung der Klägerin aus dem Bürgschaftsvertrag keine eigenen
Einwendungen zu. Im übrigen müssten sie sich wegen ihrer Weigerung,
die Forderung zu erfüllen, widersprüchliches und somit treuwidriges
Verhalten vorwerfen lassen. Die Beklagten zu 2) und 3) hafteten als
Bürgen zwar nicht als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 1); es
sei jedoch sachgerecht, analog § 421 BGB eine Verurteilung als
Gesamtschuldner auszusprechen, um dadurch zu verdeutlichen, dass
die Klägerin nur einmal die Forderung vollstrecken könne.

18

Mit der am 02.11.2000 eingegangenen und rechtzeitig begründeten
Berufung gegen das ihnen am 02.10.2000 zugestellte Urteil verfolgen
die Beklagten ihr Begehren, die Klage abzuweisen, weiter. Sie
wiederholen im wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen und
sind insbesondere der Ansicht, die Forderung könne nicht mehr
bestehen, nachdem sich die Klägerin für befriedigt erklärt habe.
Die Klägerin sei auch keinem Irrtum erlegen, sie habe den Ausgleich
der Forderung gezielt betrieben. Im übrigen liege allenfalls ein
unbeachtlicher Motivirrtum vor. Die einmal erloschene Forderung
könne nicht wieder aktiviert werden oder wieder aufleben. Darüber
hinaus habe die Klägerin in dem Schreiben vom 07.11.1996 ein
Angebot auf Erlass der Forderung abgegeben, welches der Beklagte zu
1) angenommen habe. Die als negatives Schuldanerkenntnis zu
wertende Erklärung habe die Klägerin in Kenntnis ihrer gegenüber
den Beklagten bestehenden Forderungen abgegeben.

19

Schließlich erachten die Beklagten eine wirksame
Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten zu 2) und 3) in Ansehung von
§ 9 AGBG als zweifelhaft, da nach dem Text der Bürgschaftsurkunde
die Bürgschaft sich auf alle bestehenden Ansprüche erstrecke, ohne
dass die verbürgten Forderungen näher bezeichnet seien.

20

Die Beklagten beantragen,

21

22

unter teilweiser Abänderung des Urteils
des Landgerichts Köln vom 21.09.2000 die Klage insgesamt
abzuweisen.

23

Die Klägerin beantragt,

24

25

die Berufung der Beklagten
zurückzuweisen und ihr nachzulassen, erforderliche Sicherheiten
durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank,
Volksbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse stellen zu
dürfen.

26

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie weist
darauf hin, dass sich bereits aufgrund des Wortlautes des
Schreibens vom 07.11.1996 ergebe, dass darin lediglich eine
Bestätigung dahingehend abgegeben worden sei, dass sie wegen der
von ihr angenommenen wirksamen Verrechnung befriedigt sei und ihr
deshalb keine Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) mehr zustünden.
Es ergebe sich aus dem Schreiben jedoch kein Anhalt, sie habe auf
die Forderung verzichten oder ein Angebot zum Abschluss eines
Erlassvertrages abgeben wollen. Die Forderung sei, da nach der
Entscheidung des BGH der Klägerin ein Recht zur Verrechnung nicht
zugestanden habe, noch nicht erloschen gewesen. Das Fortbestehen
der Forderung sei für die Klägerin vor der Entscheidung des BGH
auch nicht abzusehen gewesen.

27

Hinsichtlich der Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten zu 2)
und 3) weist die Klägerin darauf hin, dass selbst dann, wenn die
Verpflichtung wegen der (zu) weiten Zweckerklärung - teilweise -
unwirksam sein sollte, die Beklagten zu 2) und 3) jedenfalls für
die vorliegende Forderung, die unstreitig Anlass für die
Bürgschaftsübernahme gewesen sei, einzustehen hätten.

28

Die Akten 20 O 129/97 LG Köln = 17 U 123/97 OLG Köln = XI ZR
155/98 BGH lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen
Verhandlung.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen
Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze
nebst der eingereichten Unterlagen verwiesen.

30

31

32

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
:

33

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung hat in der
Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht und mit
zutreffender Begründung die Beklagten zur Zahlung des von der
Klägerin geltend gemachten Betrages verurteilt, den Beklagten zu 1)
wegen des Anspruchs auf Rückzahlung des am 03.03.1990 gewährten
Darlehen (§ 607 Abs. 1 BGB) und die Beklagten zu 2) und 3) aus
deren Bürgschaftserklärung vom 26.03.1990, die jedenfalls bezogen
auf die Darlehensverbindlichkeit des Beklagten zu 1) wirksam war.
Das Berufungsvorbringen führt zu keiner anderen Beurteilung.

34

1.

35

Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des dem Beklagten zu
1) gewährten Darlehens ist nicht erloschen, und zwar insbesondere
weder durch Erfüllung noch durch Verzicht oder Abschluss eines
Erlassvertrages. Ein etwaiges negatives Schuldanerkenntnis könnte
die Klägerin jedenfalls nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB
kondizieren, ohne dass dem § 814 BGB entgegenstünde. Der Anspruch
der Klägerin ist ferner nicht durch rechtsmissbräuchliches oder
treuwidriges Verhalten ausgeschlossen.

36

Der Darlehensrückzahlungsanspruch ist nicht durch Erfüllung
erloschen. Der Beklagte zu 1) hat auf die Darlehensforderung in der
geltend gemachten Höhe keine Leistungen erbracht. Erfüllung könnte
daher nur durch eine Leistung der Beklagten zu 2) und 3)
eingetreten sein, und dies auch lediglich durch die in Höhe von
423.111,57 DM erfolgte Zahlung zur Ablösung der Grundschulden aus
der Veräußerung des Grundstücks S. in O.. Mit dieser Zahlung haben
die Beklagten zu 2) und 3) jedoch aufgrund der von ihnen konkludent
erklärten Tilgungsbestimmung nicht die Schuld des Beklagten zu 1)
getilgt, sondern nach § 366 Abs. 1 BGB ihre eigenen bei der
Klägerin bestehenden Verbindlichkeiten.

37

Zwar steht im Verhältnis zwischen dem
Beklagten zu 1) und der Klägerin weder rechtskräftig fest noch
ergibt sich dies aufgrund einer Streitverkündungswirkung, dass die
seitens der Klägerin vorgenommene Verrechnung zwischen der ihr
gegenüber dem Beklagten zu 1) zustehenden Forderung und dem aus der
Veräußerung des den Beklagten zu 2) und 3) gehörenden Grundstücks
erzielten Kaufpreis nicht wirksam war mit der Folge, dass die
Forderung nicht erloschen ist, sondern fortbesteht. Letzteres ist
jedoch - auch in Ansehung des Beklagten zu 1) - die notwendige
Folge, wenn man der Rechtsauffassung des BGH in seinem Urteil vom
09.03.1999 folgt. Um geltend machen zu können, die Forderung sei
durch Erfüllung erloschen, müssten sich daher die Beklagten im
vorliegenden Rechtsstreit gerade gegen die vom BGH vertretene
Ansicht wenden. Abgesehen davon, dass es jedenfalls den Beklagten
zu 2) und 3) nach § 242 BGB versagt wäre, sich vorliegend auf ein
etwaiges (zwischenzeitliches) Erlöschen der der Klägerin gegenüber
dem Beklagten zu 1) zustehenden Darlehensforderung zu berufen, da
sie in dem vorangegangenen Rechtsstreit gerade das Erlöschen der
Forderung "bekämpft" und insoweit obsiegt haben, wenden sich die
Beklagten aber auch nicht gegen die Entscheidung des BGH, d. h. sie
machen nicht geltend, die seinerzeit seitens der Klägerin
vorgenommene Verrechnung sei wirksam. Vielmehr versuchen sie, auf
sonstige Weise das Erlöschen der gegen den Beklagen zu 1)
gerichteten Forderung zu begründen.

38

Der Senat geht mit dem Landgericht auf
der Grundlage der vorgenannten Entscheidung des BGH ebenfalls davon
aus, dass die seitens der Klägerin auf der Grundlage ihrer AGB
seinerzeit vorgenommene Verrechnung nicht wirksam war. Die
Beklagten zu 2) und 3) vermochten daher ihrerseits eine
(konkludente) Tilgungsbestimmung für die Verwendung des an die
Klägerin ausgekehrten Veräußerungserlöses vorzunehmen. Diese war,
da der Erlös nicht dazu ausreichte, vollständig die eigenen
Schulden sowie die Drittschulden, für die die Beklagten zu 2) und
3) hafteten, zu tilgen, darauf gerichtet, zunächst die eigenen
Verbindlichkeiten durch Erfüllung zum Erlöschen zu bringen.

39

Die Forderung auf Rückzahlung des noch offenen
Darlehensbetrages ist nicht dadurch erloschen, dass die Klägerin
darauf mit ihrem Schreiben vom 07.11.1996 verzichtet oder gegenüber
dem Beklagten zu 1) ein von diesem angenommenes Angebot zum
Abschluss eines Erlassvertrages abgegeben hätte. Bereits aus dem
Wortlaut des Schreibens ergibt sich, worauf schon zutreffend das
Landgericht in dem angefochtenen Urteil (dort Seite 6) hingewiesen
hat, dass es sich lediglich um eine Erledigtbestätigung handeln
sollte und dass die Klägerin davon ausging, die Forderung gegenüber
dem Beklagten zu 1) habe aufgrund der durch die Beklagten zu 2) und
3) veranlassten Zahlung nicht mehr bestanden. Für einen Willen der
Klägerin, auf bestehende Forderungen verzichten oder diese erlassen
zu wollen, ergibt sich kein Anhaltspunkt. Vielmehr ging die
Klägerin, auch für den Beklagten zu 1) klar erkennbar, davon aus,
dass die Forderung erloschen war. Keinesfalls kann dem Schreiben
entnommen werden, dass die Klägerin selbst für den Fall, dass die
Forderung doch noch bestand (aus welchen Gründen auch immer) oder
dieses zweifelhaft war, den Beklagten zu 1) jedenfalls nicht mehr
in Anspruch nehmen wollte.

40

Da dem Schreiben der Klägerin vom
07.11.1996 keine ihm von den Beklagten beigemessenen Wirkungen
zukommen, kann dahinstehen, ob die Klägerin ihre Erklärung wegen
eines Inhaltsirrtums (§ 119 Abs. 1 1. Alternative BGB) anfechten
konnte und ob sie die Anfechtung zudem im Rahmen der
Anfechtungsfrist (§ 121 BGB) erklärt hat.

41

Mit dem Landgericht ist der Senat ferner der Auffassung, dass
in dem Schreiben vom 07.11.1996 auch kein negatives
Schuldanerkenntnis der Klägerin zu sehen ist. Maßgebend ist hierfür
die Erwägung, dass keine Veranlassung zur Abgabe eines solchen
negativen Schuldanerkenntnisses bestanden hat. Eine solche
Veranlassung ist regelmäßig nur dann gegeben, wenn das Bestehen
einer Schuld zwischen den Parteien streitig ist oder Ungewissheit
über das Bestehen der Schuld herrscht und die Parteien diesen
Streit beilegen oder die Ungewissheit beseitigen wollen. Gerade aus
der Sicht der Klägerin, die die in Rede stehende Erklärung
abgegeben hat, bestand jedoch weder Streit noch Ungewissheit und
damit kein Bedürfnis, eine über eine bloße Mitteilung hinausgehende
Erklärung mit derart weitreichenden rechtlichen Wirkungen
abzugeben.

42

Zutreffend ist auch die weitere Ansicht
des Landgerichts, dass es im Ergebnis auf die Frage, ob die in dem
Schreiben enthaltene Erklärung als negatives Schuldanerkenntnis
anzusehen ist, nicht entscheidend ankommt. Denn selbst wenn dies
der Fall wäre, könnte die Klägerin dieses Anerkenntnis nach § 812
Abs. 1 Satz 1 1. Alt. und Abs. 2 BGB herausverlangen und dies der
Einwendung des Beklagten zu 1) entgegen halten. Ein Anspruch auf
"Herausgabe" eines negativen Schuldanerkenntnisses besteht nämlich
nicht nur dann, wenn der Erklärung ein unwirksames Grundgeschäft zu
Grunde liegt, sondern auch dann, wenn - wie vorliegend - die
Parteien fälschlicherweise annehmen, die Forderung sei bereits
erloschen, und wenn mit dem negativen Schuldanerkenntnis lediglich
das Nichtbestehen der Forderung festgestellt werden soll (vgl.
Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl. 2001, § 397 Rn. 9 a. E. m. w. N.;
vgl. auch OLG Düsseldorf NJW 1985, 2723, 2724). Einem solchen
etwaigen Anspruch der Klägerin stünde auch nicht § 814 BGB
entgegen. Die eine Kondiktion des Anerkenntnisses hindernde
Kenntnis wäre nur gegeben, wenn die zur Abgabe des Anerkenntnisses
führenden Umstände, also insbesondere die Unsicherheit oder der
Streit um das Bestehen oder Nichtbestehen der Forderung, bekannt
gewesen wären. Dies war aber gerade nicht der Fall. Vielmehr ging
die Klägerin davon aus, dass die Forderung auf Grund der Leistung
der Sicherungsgeber, der Beklagten zu 2) und 3), erloschen war.

43

Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches oder treuwidriges
Verhalten seitens der Klägerin liegen nicht vor. Die Beklagten
tragen weder konkrete Tatsachen vor noch zeigen sie in sonstiger
Weise Umstände auf, die geeignet sein könnten, den Einwand des
Rechtsmissbrauchs zu begründen.

44

2.

45

Die Beklagten zu 2) und 3) sind als Bürgen aus ihrer
Bürgschaftserklärung vom 26.03.1990 verpflichtet, für die Erfüllung
der Verbindlichkeit des Beklagten zu 1) aus dem Darlehensvertrag
vom 03.03.1990 einzustehen und, da der Beklagte zu 1) die Erfüllung
der Verbindlichkeit verweigert hat und die Beklagten zu 2) und 3)
wirksam auf die Einrede der Vorausklage verzichtet haben, in Höhe
der Inanspruchnahme des Beklagten zu 1) durch die Klägerin an diese
Zahlungen zu erbringen.

46

Zwar mag der Bürgschaftsvertrag entsprechend der in der
Berufungsbegründung geäußerten Ansicht nach § 9 AGB-Gesetz
(teilweise) unwirksam sein bzw. mögen einzelne Vertragsbedingungen,
insbesondere die (weite) Zweckerklärung nach § 3 AGB-Gesetz
teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden sein. Wirksam sind sie
jedoch jedenfalls in Ansehung der Forderung der Klägerin aus dem
mit dem Beklagten zu 1) geschlossenen Darlehensvertrag vom
03.03.1990, da dieser Vertrag und die dadurch begründete Forderung
Anlass für die Bürgschaftsverpflichtung waren.

47

Nach der sogenannten
Anlassrechtsprechung des BGH, der auch der Senat folgt, muss ein
Bürge, und zwar auch im Falle einer Höchstbetragsbürgschaft,
grundsätzlich nicht damit rechnen, über die Forderung hinaus, die
Anlass für die Bestellung der Sicherheit, d. h. die Abgabe der
Bürgschaftserklärung, gegeben hat, zudem für alle bestehenden und
künftigen weiteren Verbindlichkeiten des Schuldners aus der
Geschäftsverbindung mit dem Gläubiger haften zu sollen. Regelmäßig
liegt bei einer derart weiten vorformulierten Bürgschaftserklärung
ein Verstoß gegen §§ 3, 9 AGBG vor (BGH NJW 1996, 1470; 2000, 658,
660; vgl. auch Nobbe, Bankrecht - Aktuelle höchst- und
obergerichtliche Rechtsprechung, 1999, Rn. 1148, 1150). Vorliegend
haben die Beklagten zu 2) und 3) eine solche weite
Bürgschaftserklärung abgegeben. Nach dem von der Klägerin
verwendeten Formular umfasste der Sicherungszweck alle bestehenden
und künftigen Forderungen gegen den Hauptschuldner, den Beklagten
zu 1), aus der Geschäftsverbindung.

48

Eine zu weit gefasste
Bürgschaftserklärung macht die sich daraus ergebende Verpflichtung
jedoch nicht gänzlich unwirksam. Rechtsfolge ist vielmehr, dass -
im Wege einer vorzunehmenden ergänzenden Vertragsauslegung - der
Bürge lediglich für diejenige Forderung einzustehen hat, die Anlass
der Bürgschaftsübernahme war bzw. dass der Sicherungszweck nur
insoweit nicht Vertragsbestandteil wird, wie er sich auf
Forderungen bezieht, die nicht Anlass für die Abgabe der
Bürgschaftserklärung waren (BGH NJW 1997, 3230, 3232; 2000, 658,
660; Nobbe, a. a. O., Rn. 1159, 1160). Anlass für die Übernahme der
Bürgschaft war vorliegend die Darlehensforderung, die auf dem
Darlehensvertrag vom 03.03.1990 beruht und Gegenstand der
Verurteilung des Beklagten zu 1) ist. Die Beklagten haben diesen
Zusammenhang bzw. Anlass zu keinem Zeitpunkt bestritten. Er lässt
sich auch dem Darlehensvertrag vom 03.03.1990 entnehmen, in welchem
die Abgabe der Bürgschaftserklärungen durch die Beklagten zu 2) und
3) als Sicherheit angekündigt ist.

49

Die Klägerin macht gegen den Beklagten zu 1) lediglich
Ansprüche aus dem Darlehensvertrag vom 03.03.1990 geltend, und
nicht auch aus der sonstigen Geschäftsbeziehung. Zwar hat sie mit
Schreiben vom 14.12.1995 die gesamte Geschäftsverbindung gekündigt
und sodann sämtliche sich aus den verschiedenen Giro- und
Darlehenskonten ergebenden Forderungen zu einem Schuldsaldo
zusammengeführt. Dabei überstieg allerdings die restliche Forderung
aus dem Darlehensvertrag vom 03.03.1990 die jetzt geltend gemachte
Klageforderung. Die zwischenzeitlich durch den Beklagten zu 1)
erbrachten Zahlungen hat die Klägerin gemäß § 366 Abs. 2 BGB
verrechnet. Daher liegt dem geltend gemachten Anspruch allein noch
eine Forderung aus dem Darlehensvertrag vom 03.03.1990 zugrunde
(vgl. Bl. 3 - 5 Anlagenband).

50

Die Bürgschaftsverpflichtung ist nicht wegen fehlender
Bestimmtheit unwirksam. Der Wortlaut der Bürgschaftsverpflichtung
ist eindeutig, und zwar dahingehend, dass die Bürgschaft zur
Sicherung aller bestehenden und künftigen Forderungen der Klägerin
gegen den Beklagten zu 1) aus ihrer Geschäftsverbindung besteht.
Die Erklärung wird insbesondere nicht unbestimmt oder unklar
dadurch, dass das von der Klägerin auf der Erklärung angegebene
Geschäftszeichen als Bestandteil die Nummer eines der auf den
Beklagten zu 1) lautenden Girokonten - wohl des zuerst vom
Beklagten zu 1) bei der Klägerin errichteten Kontos - enthält, das
weder dasjenige ist, auf welches der Darlehensbetrag ausbezahlt
wurde, noch dasjenige, welches sodann zur Abwicklung des Darlehens
eröffnet wurde. Erkennbar handelt es sich lediglich um ein als
solches bezeichnetes Geschäftszeichen der Klägerin, das nicht zur
Bestimmung des Inhalts der Verpflichtung dienen sollte. Dasselbe
Geschäftszeichen befindet sich auch auf dem Darlehensvertrag vom
03.03.1990.

51

Die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten zu 2) und 3) ist
nicht dadurch erloschen, dass zwischenzeitlich etwa die
Hauptforderung erloschen wäre. Wie bereits dargelegt, ist es zum
einen mangels wirksamer Tilgungsbestimmung durch die Klägerin und
im Hinblick auf die vorrangige (konkludente) Tilgungsbestimmung
durch die Beklagten zu 2) und 3) und zum anderen wegen eines
fehlenden Verzichts oder Abschlusses eines Erlassvertrages zu einem
Erlöschen der Hauptforderung weder durch Erfüllung noch auf
sonstige Weise gekommen. Dahin stehen kann daher die von den
Beklagten problematisierte Frage, ob bei einem etwaigen
Wiederaufleben der Forderung, zum Beispiel nach wirksamer
Anfechtung eines etwaigen Erlassvertrages, auch die
Bürgschaftsverpflichtung wieder auflebt bzw. nach wie vor
fortbesteht oder ob diese mit dem Erlöschen der Hauptschuld
endgültig erledigt war. Selbst wenn man letzteres im Falle des
zwischenzeitlichen Erlöschens der Hauptverbindlichkeit annehmen
wollte, wäre es vorliegend aber den Beklagten zu 2) und 3) versagt,
sich darauf zu berufen (§ 242 BGB), da sie in dem mit der Klägerin
geführten Vorprozess gerade das Erlöschen der Hauptforderung in
Abrede gestellt und mit ihrem Obsiegen einen etwaigen
Anfechtungsgrund erst geschaffen haben.

52

Sonstige Einwendungen der Beklagten zu 2) und 3) gegen ihre
Inanspruchnahme aus der Bürgschaft sind nicht erkennbar.
Insbesondere handelt die Klägerin auch ihnen gegenüber weder
rechtsmissbräuchlich noch treuwidrig.

53

Zwar haftet der Bürge, wie auch das Landgericht nicht verkannt
hat, zusammen mit dem Hauptschuldner grundsätzlich nicht als
Gesamtschuldner. Es besteht jedoch zur Vermeidung einer sonst
möglichen doppelten Inanspruchnahme des Schuldners einerseits und
des Bürgen andererseits ein Bedürfnis, klarzustellen, dass der
Gläubiger die Leistung nur einmal verlangen kann. Dabei erachtet es
der Senat als ausreichend, wenn sich dies nicht unmittelbar aus dem
Tenor, sondern aus dem Inhalt des Urteils im übrigen ergibt. Auf
der anderen Seite bestehen aus Sicht des Senats aber auch keine
Bedenken, im Tenor die Verurteilung "als Gesamtschuldner"
auszusprechen und in den Entscheidungsgründen klarzustellen, dass
kein Fall einer "echten" Gesamtschuld vorliegt.

54

4.

55

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO;
die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf
§§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 108 Abs. 1 ZPO.

56

Streitwert der Berufung und Beschwer der Beklagten durch dieses
Urteil: 82.359,21 DM