Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-12-01, Aktenzeichen 16 A 4523/96
ECLI:DE:OVGNRW:1997:1201.16A4523.96.00

Tenor

Der angefochtene Gerichtsbescheid wird - unter Zurückweisung der
Berufung im übrigen - geändert.

Der Beklagte wird unter Abänderung seiner Bescheide vom 17. August und 12.
Oktober 1992 und seines Widerspruchsbescheids vom 30. April 1993 verpflichtet, der
Klägerin weitere 7.568,50 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 3. Juni 1993 für die
Unterbringung der Kinder L. und J. B. in der "K. " zu bewilligen.

Der Beklagte wird verpflichtet, die Kostenentscheidung im
Widerspruchsbescheid vom 30. April 1993 dahin zu ändern, daß die Klägerin zwei
Drittel und der Beklagte ein Drittel der Kosten des Vorverfahrens zu tragen hat, und
die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu
erklären.

Die Klägerin trägt drei Fünftel und der Beklagte zwei Fünftel des
gerichtskostenfreien Verfahrens beider Instanzen. Die Zuziehung eines
Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger
zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist die Mutter der am 16. Juni 1989 und am
28. August 1990 geborenen Kinder L. und J. B. . Die
Klägerin beabsichtigte, ab März 1992 ihre Ausbildung ganztags
fortzusetzen.

3

Am 14. Februar 1992 beantragte sie beim Beklagten die
Gewährung von Jugendhilfe für die Unterbringung der Kinder im
Haus "K. " in K. . Der Landschaftsverband
Rheinland hatte der Inhaberin der "K. ", Frau E.
M. , eine Erlaubnis nach § 45 KJHG für eine
Kurzzeitbetreuung von Kindern bis zu einem Zeitraum von drei
Wochen erteilt. Den Vorschlag des vom Beklagten bei der
Beratung eingeschalteten Diakonischen Werkes, die Kinder von
einer Tagesmutter betreuen zu lassen, lehnte die Klägerin ab
und brachte die Kinder ab 23. Februar 1994 in der
"K. " in K. unter. Anläßlich eines
Gesprächs am 20. März 1992 teilte eine Mitarbeiterin des
Jugendamts des Beklagten der Klägerin mit, eine
Heimunterbringung sei für die Erziehung der Kinder nicht
nötig; es könne lediglich eine Tages- bzw. Wochenpflege
befürwortet werden. Da eine vom Jugendamt des Beklagten
veranlaßte Suche nach einer geeigneten Tagespflegestelle
erfolglos war, beantragte der Beklagte unter dem 13. April
1992 beim Landschaftsverband R. , die Unterbringung der
Kinder in der "K. " zu genehmigen, bis eine für die
Kinder zufriedenstellende Unterbringung im regionalen Bereich
gefunden sei. Der Landschaftsverband genehmigte die
Unterbringung für eine Übergangszeit ( zunächst bis zum 15.
April 1992 ), wies aber zugleich darauf hin, daß die fachlich
abgestimmte Konzeption der Kurzzeitunterbringung in der "
K. " nicht durch mehrere Verlängerungen unterlaufen
werden dürfe. Am 26. Mai 1992 bot der Beklagte der Klägerin
eine Tagespflegestelle in E. an, die die Klägerin im
Hinblick auf die erforderlichen Fahrzeiten ablehnte. Der
Beklagte hat daraufhin unter dem 13. Juli 1992 intern
vermerkt, die Kosten für die Unterbringung in der
"K. " würden bis zum Entscheidungszeitpunkt, der mit
dem Landschaftsverband abzustimmen sei, übernommen. Nachdem
der Beklagte mit dem Landesjugendamt und der Inhaberin der
"K. " abgesprochen hatte, das Betreuungsverhältnis
spätestens zum 31. August 1992 zu beenden, kündigte Frau
M. den Betreuungsvertrag zu diesem Zeitpunkt gegenüber der
Klägerin, zu dem das Betreuungsverhältnis dann auch beendet
worden ist.

4

Mit Bescheid vom 17. August 1992 lehnte der Beklagte die
Übernahme der Kosten für die Unterbringung der Kinder in der
"K. " ab, weil die Voraussetzungen für eine
Heimpflege nach §§ 27, 34 SGB VIII nicht vorlägen. Hiergegen
legte die durch einen Bevollmächtigten vertretene Klägerin
Widerspruch ein.

5

Der Beklagte bewilligte mit Bescheid vom 12. Oktober 1992,
der der Klägerin zur Kenntnis gegeben wurde, für die Betreuung
der Kinder im Zeitraum vom 24. Februar bis 31. August 1992
einen Betrag in Höhe von 9.205,76 DM, berechnet nach den für
die Tagespflege (§ 23 SGB VII) maßgeblichen Beträgen. Dieser
Betrag ist an Frau M. ausgezahlt worden.

6

Zur Begründung des Widerspruchs führte die Klägerin unter
anderem aus, es könne nicht nachvollzogen werden, warum nur
ein Teil der Kosten tatsächlich gezahlt worden sei. Sie bat,
zumindest einen entsprechenden Abhilfebescheid zu erlassen.
Der Beklagte wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid
vom 30. April 1993 insgesamt zurück und bestimmte, daß die
Kosten des Widerspruchsverfahrens von der Klägerin zu tragen
seien. In der Begründung wies er darauf hin, eine über die
Kostenübernahme in Höhe von 9.205,76 DM hinausgehende weitere
Hilfegewährung sei ihm nicht möglich gewesen, weil die
erforderliche Erlaubnis nach § 45 SGB VIII zum 31. September
1992 geendet habe. Er könne jedoch nur Hilfe in Einrichtungen
gewähren, wenn die erforderliche Betriebserlaubnis durch das
Landesjugendamt erteilt worden sei.

7

Mit der hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin geltend
gemacht: Das Jugendamt sei nicht in der Lage gewesen, eine
geeignete Tagesmutter zu finden. Die ihr angebotene
Pflegestelle in E. habe sie nicht annehmen können, weil
dies aufgrund der Fahrzeiten mit dem öffentlichen
Personennahverkehr (1 1/2 Stunden für eine Fahrt) im Interesse
ihrer Kinder nicht zumutbar gewesen sei. Auch sei die
angebotene Tagesmutter nicht bereit gewesen, mit der Tochter
L. - wie erforderlich - eine Krankengymnastin aufzusuchen.
Weitere Stellen seien ihr nicht angeboten worden. Die
Begründung des Widerspruchsbescheides sei nicht
nachvollziehbar, weil nur eine Erstattung der
Unterbringungskosten bis zum 31. August 1992 verlangt würde.
Der an Frau M. überwiesene Betrag in Höhe von 9.205,76 DM
decke nicht einmal die Hälfte der Unterkunftskosten, die sich
ohne Zinsen und Anwaltskosten auf 16.953,50 DM beliefen.

8

Das Verwaltungsgericht hat die Klägerin mit Schriftsatz vom
12. April 1996 aufgefordert, einen hinreichend bestimmten
Klageantrag zu stellen und alle Rechnungs- und Zahlungsbelege
über die ihr entstandenen Unterbringungskosten vorzulegen. Die
Klägerin habe bisher nicht konkret dargelegt, welche Kosten
ihr im einzelnen entstanden seien. Dem ist die Klägerin nicht
nachgekommen.

9

Die Klägerin hat in der Klageschrift schriftsätzlich
beantragt,

10

den Beklagten zu verurteilen, ihr
für die Unterbringung ihrer beiden
Kinder wirtschaftliche Jugendhilfe in
voller Höhe der entstandenen
Unterbringungskosten unter Aufhebung
des Bescheides vom 17. August 1992 in
der Fassung des Widerspruchsbescheides
vom 30. April 1993 zu gewähren.

11

Sie hat weiterhin beantragt,

12

festzustellen, daß im Vorverfahren
die Hinzuziehung eines Anwalts
notwendig gewesen sei, und
den Beklagten zu verpflichten, die
Kosten des Vorverfahrens, die bis zum
Erlaß des Widerspruchsbescheides
angefallen seien, der Klägerin insoweit
entsprechend anteilig zu erstatten, als
dem Widerspruch mit dem
Widerspruchsbescheid abgeholfen worden
sei.

13

Der Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Er hat geltend gemacht: Die Betreuung der Kinder in Tages-
pflege sei die allein rechtmäßige Jugendhilfemaßnahme gewesen.
Die Klägerin habe im Rahmen eines Telefongesprächs deutlich
bekundet, an der Vermittlung einer Tagespflege nicht
interessiert zu sein. Sie habe die ihr angebotene Pflegestelle
in E. nicht angenommen, obwohl diese problemlos mit dem
öffentlichen Nahverkehr erreichbar gewesen sei. Nach seinen
Ermittlungen ergebe sich eine Fahrzeit von insgesamt ca.
30 Minuten pro Strecke von der Wohnung der Klägerin zur
Wohnung der angebotenen Tagesmutter. Die Fahrt von der
Tagespflegestelle zur Arbeitsstelle in der Innenstadt von
M. an der R. betrage ebenfalls nur ca. 30 Minuten, so
daß sich morgens und nachmittags jeweils Fahrzeiten von ca.
einer Stunde ergäben. Andere Fahrzeiten ergäben sich auch
nicht während der allenfalls bis 14.00 Uhr nachmittags
dauernden Berufsschulzeiten. Die Tagesmutter sei auch bereit
gewesen, mit der Tochter L. einen Krankengymnasten
aufzusuchen und, da sie Krankenschwester sei, solche Übungen
auch zu Hause durchzuführen.

16

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch den
angefochtenen Gerichtsbescheid als unzulässig abgewiesen, weil
es hinsichtlich der Kostenübernahme an einem hinreichend
bestimmten Klageantrag fehle. Auch der weitere Antrag sei
unzulässig, weil die Kostenerstattung für das Vorverfahren
zunächst bei der Behörde zu beantragen sei, was nicht
geschehen sei.

17

Mit der hiergegen eingelegten Berufung macht die Klägerin
geltend: Sie habe einen Anspruch auf Übernahme der gesamten
Betreuungskosten. Der Antrag auf anteilige Kostenübernahme des
Vorverfahrens sei ebenfalls begründet, weil der Beklagte dem
Widerspruch teilweise abgeholfen habe. Gleichwohl habe der
Beklagte durch den Widerspruchsbescheid eine Kostenerstattung
generell abgelehnt.

18

Sie hat die Rechnung der " K. " vom 5. Oktober
1992 vorgelegt, nach der monatliche Kosten in Höhe von 4.480.-
DM in Ansatz gebracht worden sind, insgesamt 28.000.- DM vom
23. Februar bis 31. August 1992. Hiervon sind Zahlungen der
Klägerin in Höhe von 1.840,80 DM abgesetzt worden, so daß sich
eine Restforderung in Höhe von 26.159,20 DM ergab.

19

Die Klägerin beantragt unter Berücksichtigung der vom
Beklagten übernommenen Kosten in Höhe von 9.205,76 DM,

20

unter Abänderung des
Gerichtsbescheides vom 9. Juli 1996

21

1. den Beklagten zu verurteilen, an
sie 18.794,24 DM nebst 4 % Zinsen
seit Rechtshängigkeit zu zahlen
unter Aufhebung des Bescheides vom
17. August 1992 und des
Widerspruchsbescheides vom 30. April
1993;

22

2. festzustellen, daß die
Hinzuziehung eines Anwaltes
notwendig gewesen sei;

23

3. den Beklagten zu verpflichten,
die Kosten des Vorverfahrens, die
bis zum Erlaß des
Widerspruchsbescheides angefallen
seien, der Klägerin insoweit
entsprechend anteilig zu erstatten,
als dem Widerspruch mit dem
Widerspruchsbescheid abgeholfen
worden sei.

24

Der Beklagte beantragt,

25

die Berufung zurückzuweisen.

26

Nach seiner Ansicht war die der Klägerin angebotene
Tagespflege annehmbar und die einzige Möglichkeit, die
Betreuung der Kinder zu gewährleisten. Auf dieser Grundlage
basiere die Teilkostenübernahme. Die Voraussetzungen für eine
Heimpflege gemäß § 27 iVm § 34 SGB VIII hätten nicht
vorgelegen.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

28

Entscheidungsgründe:

29

Die Berufung hat teilweise Erfolg.

30

I. Der Senat macht unter Berücksichtigung der
Prozeßökonomie nicht von der nach § 130 Abs. 1 VwGO in seinem
Ermessen stehenden Möglichkeit Gebrauch, die angefochtene
Entscheidung aufzuheben und die Sache an das
Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, weil dieses noch nicht
in der Sache selbst entschieden hat.

31

Die Sachurteilsvoraussetzung eines hinreichend bestimmten
Klageantrages dürfte bereits während des erstinstanzlichen
Klageverfahrens vorgelegen haben, weil die Klägerin im
Schriftsatz vom 23. Januar 1995 angegeben hat, es seien noch
16.953,50 DM an Unterbringungskosten offen. Die Vorlage einer
Rechnung war für die Stellung eines hinreichend bestimmten
Klageantrages nicht erforderlich. Jedenfalls ist ein
hinreichend bestimmter Klageantrag im Berufungsverfahren
gestellt worden.

32

II. Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen
Umfang teilweise begründet.

33

1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Übernahme weiterer
Unterbringungskosten in Höhe von 7.568,50 DM. Insoweit
verletzen die angefochtenen Bescheide die Klägerin in ihren
Rechten.

34

Da es um die Kostenübernahme der Unterbringung der Kinder
der Klägerin im Zeitraum vom 23. Februar bis zum 31. August
1992 geht, ist anwendbar das am 1. Januar 1991 in Kraft
getretene Achte Buch Sozialgesetzbuch - SGB VIII - in der
ursprünglichen Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Neuordnung
des Kinder- und Jugendhilferechts (KJHG) vom 26. Juni 1990
(BGBl. I 1163).

35

a) Ein Anspruch der Klägerin ist nicht deshalb
ausgeschlossen, weil die Unterbringung bereits beendet ist und
es lediglich um die Kostenerstattung hierfür geht. Ein Kind
oder ein Jugendlicher, der erzieherische Hilfe von einem zur
Tragung der hierbei anfallenden Kosten nicht bereiten Dritten
erhalten hat, kann nach wie vor auf die Gewährung von Kinder-
und Jugendhilfe angewiesen sein. Der zuständige Träger der
Jugendhilfe hat ihm oder einem sonst Anspruchsberechtigten
durch Übernahme der Kosten der Maßnahme Hilfe zu leisten, wenn
die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung
öffentlicher Jugendhilfe für die tatsächlich erhaltene
Erziehung vorgelegen haben und diese Kosten nicht vom
Jugendlichen oder seinen Eltern zu tragen sind.

36

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 25. August
1987 - 5 B 50.87 -, FEVS 37, 133;
Urteil vom 27. Mai 1993 - 5 C 41.90 -,
DVBl. 1993, 1268 = FEVS 44, 309;
BVerwG, Urteil vom 12. September 1996 -
5 C 31.95 -, FEVS 47, 433 zum
SGB VIII.

37

Ein Anspruch auf Übernahme "wirtschaftlicher Jugendhilfe"
als Annex zum gegenständlichen Anspruch auf erzieherische
Hilfemaßnahmen besteht in diesen Fällen, wenn der Träger der
Jugendhilfe eine solche gegenständliche Hilfe gewährt, was
auch durch die Erteilung der für die Hilfemaßnahme
erforderlichen Erlaubnisse oder sonstige Betreuungsmaßnahmen
geschehen kann, aus denen sich ergibt, daß der
Jugendhilfeträger aus Erziehungsgründen eingreift und die
Hilfemaßnahme unter Kontrolle hält.

38

Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juni
1983
- 5 C 63.82 -, FamRZ 1983, 1112 und vom
27. November 1986 - 5 C 26.85 - FEVS
36, 89 ff (91), OVG NW, Urteil vom 12.
Dezember 1984 - 8 A 2782/83-.

39

Hiervon ausgehend ist zunächst festzustellen, daß der
Beklagte jedenfalls durch den Bescheid vom 12. Oktober 1992 -
teilweise - wirtschaftliche Hilfe auf der Grundlage des § 23
SGB VIII gewährt hat. Diese Entscheidung, gegen die die
Klägerin Widerspruch nicht eingelegt hat, ist gleichwohl nicht
unanfechtbar geworden, weil der Beklagte im Widerspruchsbe-
scheid unter Einbeziehung dieser Hilfegewährung sachlich
entschieden hat, daß ein weitergehender Anspruch auf
wirtschaftliche Hilfe nicht bestehe.

40

Der Beklagte hat der Klägerin aber auch schon vor Erlaß des
Bescheides vom 12. Oktober 1992 - auf welcher Rechtsgrundlage
auch immer - konkludent eine gegenständliche Hilfe durch
Unterbringung der Kinder in der "K. " jedenfalls bis
zum 26. Mai 1992 gewährt. Er hat sich nämlich auf den Antrag
der Klägerin vom 14. Februar 1992 in die Betreuung der Kinder
eingeschaltet und etwa beim Landschaftsverband R. eine
Genehmigung für die Inhaberin der "K. ", Frau M. ,
herbeigeführt, die Kinder für eine Übergangszeit dort
unterzubringen. Dies geschah offenbar, weil zum damaligen
Zeitpunkt die vom Beklagten befürwortete ortsnahe Tagespflege
mangels Pflegestelle nicht durchführbar war. Dementsprechend
heißt es in einem internen Vermerk vom 13. Juli 1992, die
Kosten für die Unterbringung in der "K. " würden
übernommen. Der Beklagte hat die Klägerin vor dem 26. Mai 1992
auch nicht konkret dazu angehalten, ihre Kinder aus der
"K. " zu sich zurückzuholen. Hiernach ist es
gerechtfertigt, die vom Beklagten bis zu diesem Zeitpunkt
kontrollierte und unterstützte Unterbringung der Kinder als
gegenständliche Hilfegewährung nach dem SGB VIII - wohl auf
der Grundlage des § 27 SGB VIII ("insbesondere") - anzusehen
und den Beklagten zu verpflichten, als wirtschaftliche
Annexhilfe die für diesen Zeitraum nach der folgenden
Kostenberechnung angefallenen Kosten zu übernehmen.

41

Nach der vorgelegten Rechnung der "K. " sind für
Februar 1.120 DM und im übrigen monatliche Kosten in Höhe von
4.480,-- DM entstanden. Auf den Zeitraum vom 23. Februar bis
zum 26. Mai 1992 entfallen danach Unterbringungskosten in Höhe
von insgesamt 13.962,58 DM (1.120 DM für Februar; 4.480 DM x 2
= 8.960 DM für März und April; 4.480 DM : 30 = 149,33 DM x 26
= 3.882,58 DM für Mai). Von diesem Betrag sind die bereits von
der Klägerin geleisteten 1.840,80 DM aus Gründen des Nachrangs
der Jugendhilfe und, weil zunächst die älteren Schulden zu
tilgen sind, abzuziehen, so daß sich ein Betrag in Höhe von
12.121,78 DM ergibt. Hiervon abzuziehen ist weiterhin der auf
den vorliegenden Zeitraum entfallende Anteil von den vom
Beklagten für den gesamten Zeitraum bis 31. August 1992
gewährten 9.205,76 DM. Dieser beträgt
4.553,28 DM (1.484,80 DM : 30 x 6 = 296,94 DM für Februar;
1.484,80 DM x 2 = 2.969,60 DM; 1.484,80 DM : 30 x 26 =
1.286,74 DM). Hiernach ergibt sich ein vom Beklagten noch zu
übernehmender Betrag in Höhe von 7.568,50 DM.

42

Ob die Klägerin aufgrund anrechenbaren Einkommens an den
Kosten zu beteiligen ist, ist nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens. Insoweit ist in einem gesonderten
Verfahren zunächst vom Beklagten eine Kostenbeteiligung der
Klägerin nach §§ 91 Abs. 1 Nr. 5 bzw. Abs. 2, 92 Abs. 2 bzw.
Abs. 3 SGB
VIII zu prüfen und festzusetzen. Denn es steht nach § 92
Abs. 2 SGB VIII - bei einer Hilfe nach § 23 SGB VIII - im
Ermessen des Beklagten, die Kosten zunächst ohne Beteiligung
der Klägerin zu tragen. So ist der Beklagte auch bei Erlaß des
Bescheides vom 12. Oktober 1992 verfahren, der bewußt ohne
Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse ergangen ist.
§ 92 Abs. 3 SGB VIII sieht eine Kostentragung des Beklagten in
den dort genannten Hilfefällen vor; die Kostenbeteiligung ist
hier gesondert zu regeln.

43

b) Ein Anspruch auf Übernahme der Unterbringungskosten für
den Zeitraum vom 27. Mai bis zum 31. August 1992 steht der
Klägerin nicht zu. Der Beklagte hat der Klägerin nämlich am
26. Mai 1992 die seither allein erforderliche und geeignete
- und spätestens ab 27. Mai 1992 auch durchführbare - Hilfe in
Form der Tagespflege gemäß § 23 SGB VIII angeboten. Einen
weitergehenden Hilfeanspruch hatte die Klägerin nicht, so daß
die Ablehnung dieses Angebots zu ihren Lasten geht.

44

Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde: Die Kinder der
Klägerin benötigten wegen der ausbildungsbedingten Abwesenheit
der Klägerin jedenfalls ab 27. Mai 1992 keine Hilfe zur
Erziehung in einem Heim oder in einer sonstigen betreuten
Wohnform nach §§ 27, 34 SGB VIII. Eine Heimerziehung ist
angezeigt für Kinder, die zu Hause oder in anderen Familien
und in den von dort aus erreichbaren Lern- und
Arbeitsmöglichkeiten nicht zu Rande kommen, die also so
belastet, eingeschränkt und überfordert sind, daß sie in
institutionell arrangierten und professionell gestützten
Gruppen leben sollen.

45

Vgl. Wiesner, SGB VIII, § 34 Rn.
37.

46

Solche Erziehungsdefizite lagen nach den fachkundigen
Beurteilungen des Diakonischen Werks und des Beklagten nicht
vor. Die Klägerin selbst bestreitet auch nicht, daß eine
Betreuung der Kinder tagsüber durch andere Personen - wäre sie
nach ihren Vorstellungen zumutbar zu organisieren -
ausreichend gewesen wäre. Demnach kam als geeignete und
erforderliche und von seiten des Diakonischen Werks und des
Beklagten auch befürwortete Hilfe eine solche in Form der
Tagespflege nach § 23 SGB VIII in Betracht. Eine solche Pflege
verfolgt das Ziel, die Entwicklung von Kindern, insbesondere
in den ersten Lebensjahren - wie vorliegend -, zu fördern. Als
Tagesbetreuung im familiären Rahmen kommt sie bereits dann in
Betracht, wenn Hilfe zur Erziehung gemäß §§ 27 ff SGB VIII
noch nicht erforderlich ist, weil eine dem Wohl des Kindes
oder des Jugendlichen entsprechende Erziehung gewährleistet
ist, also Erziehungsdefizite des Kindes im eigentlichen Sinne
nicht vorliegen. Durch die Regelung des § 23 SGB VIII sollte
eine Hilfemöglichkeit insbesondere in den Fällen geschaffen
werden, in denen "nur" die Erwerbstätigkeit des (allein)
erziehenden Elternteils Grund für die Tagesbetreuung eines
Kindes war.

47

Vgl. Wiesner, aaO, § 23 Rn. 2.

48

Der Klägerin ist am 26. Mai 1992 eine im Sinne des § 23
Abs. 3 SGB VIII geeignete Tagespflegeperson zur Vermittlung
angeboten worden. Dies ergibt sich aus den substantiierten
Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 15. April 1996,
denen die Klägerin nicht widersprochen hat und die auch mit
ihrem eigenen Vorbringen und den dem Senat vorliegenden
Stadtplan in Einklang zu bringen sind. Die Klägerin und
ihre Kinder wohnten im Jahre 1992 in der B. straße in
M. /R. und die der Klägerin genannte Pflegeperson in
der L. straße in E. . Nach dem Stadtplan (M. /
O. , Falk-Verlag) befindet sich wenige hundert Meter
von der damaligen Wohnung der Klägerin und ihrer Kinder
entfernt am R. markt eine Straßenbahnhaltestelle der
Linie 104. Mit der Straßenbahn war - ohne umsteigen zu müssen
- eine nur wenige hundert Meter von der Wohnung der
Pflegeperson entfernt liegende Haltestelle (F.
Straße) zu erreichen, und zwar nach den vom Beklagten
wiedergegebenen Fahrplänen nach einer (Straßenbahn-)Fahrzeit
von 17 Minuten. Nach den Ermittlungen des Beklagten betrug die
Wegezeit zur Tagespflegeperson in E. für die Klägerin und
ihre Kinder von der Wohnung der Klägerin aus ca. 30 Minuten
pro Strecke. Eine solche Wegezeit war - was entscheidend ist -
den damals knapp zwei und drei Jahre alten Kindern zumutbar,
auf deren Förderung und Wohl die Hilfemaßnahme abzielt. Mußte
die Klägerin um 8.30 Uhr mit ihrer Arbeit beginnen, so war es
zumutbar, die Kinder gegen 7.00 Uhr zu wecken, um sie sodann
zur Tagespflegeperson begleiten zu können. Die von der
Klägerin angegebene Wegezeit von 1 1/2 Stunden kann allenfalls
dadurch zustande kommen, daß sie ohne Begleitung ihrer Kinder
von der Tagespflegeperson weiter zu ihrem Arbeitsplatz fahren
mußte, was nach den Ermittlungen des Beklagten weitere ca. 30
Minuten pro Strecke in Anspruch nahm. Auch die Wegezeiten zur
Berufsschule waren nach den Ermittlungen des Beklagten, denen
die Klägerin ebenfalls nicht widersprochen hat, nicht länger
als die Wegezeiten zu ihrer Arbeitsstätte, so daß sie selbst
ca. eine bis 1 1/2 Stunden für einen (gesamten) Weg benötigte,
was für sie ebenfalls zumutbar ist. Bei einer Arbeitszeit bis
18.00 Uhr hätte die Klägerin ihre Kinder sodann vor 19.00 Uhr
wieder bei der Tagespflegeperson abholen können, so daß auch
an diesen Tagen noch genügend Zeit zur Verfügung stand, um die
Kinder entsprechend ihrer Elternverantwortung zu fördern und
zu erziehen. Zu berücksichtigen ist, daß sich die Klägerin zum
damaligen Zeitpunkt in einem Ausbildungsverhältnis befand, so
daß sie lediglich an drei Tagen von 8.30 Uhr bis 18.00 Uhr
arbeiten mußte. An den übrigen beiden Tagen hatte sie eine
Berufsschule zu besuchen und zwar nach ihren Angaben ab 8.00
Uhr morgens. Dies trifft nach den Ermittlungen des Beklagten
allerdings nur für den Freitag zu, an dem zwischen 8.00 und
13.00 Uhr Unterricht abgehalten wurde. Am Dienstag fing nach
den unwidersprochen gebliebenen Ermittlungen des Beklagten der
Unterricht um 9.30 Uhr an und endete um 14.00 Uhr. Da der
Berufsschulunterricht bereits gegen Mittag endete, hätte die
Klägerin an diesen Tagen - an den Wochenenden ohnehin -
weitere Zeit mit ihren Kindern verbringen können.

49

Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang, daß die
Kinder der Klägerin Ende Mai 1992 bereits seit ca. drei
Monaten in der "K. " untergebracht waren. Die
Klägerin wußte aufgrund der Vorbesprechungen mit dem
Beklagten, daß diese Unterbringung allenfalls vorübergehender
Natur war. Das Konzept der Betreuung in der "K. " war
auch nur auf eine Kurzzeitunterbringung ausgerichtet. Deshalb
war ein Wechsel der Betreuungsstelle zumutbar. Nach den
unwidersprochen gebliebenen Ermittlungen des Beklagten war die
Tagespflegeperson in E. auch bereit, die erforderliche
Krankengymnastik für die Tochter L. durchführen zu lassen
oder, weil sie ausgebildete Krankenschwester war, selbst zu
Hause durchzuführen.

50

Der Zinsanspruch folgt - beschränkt durch den Klageantrag -
aus § 44 SGB I.

51

2. Die Klägerin will mit ihrem weiteren Begehren, ihr die
im Vorverfahren entstandenen Kosten anteilig insoweit "zu
erstatten", als dem Widerspruch mit dem Widerspruchsbescheid
abgeholfen wurde, im Hinblick auf die Kosten des
Vorverfahrens, die nicht in die gerichtliche
Kostenentscheidung einfließen, tatsächlich drei Entscheidungen
erreichen: Zunächst erstrebte sie eine Änderung der im
Widerspruchsbescheid enthaltenen Kostenlastentscheidung über
die Kostentragungspflicht dem Grunde nach zu ihren Gunsten.
Weiterhin begehrt sie, die Hinzuziehung ihres Bevollmächtigten
im Vorverfahren für notwendig zu erklären; auch dies bestimmt
die Kostenlastentscheidung (§ 63 Abs. 3 Satz 2 SGB X) (a).
Schließlich beantragt sie ausdrücklich eine teilweise
"Erstattung" der Kosten des Vorverfahrens (b). Mit diesem
Erstattungsbegehren bringt sie konkludent zum Ausdruck, auch
die nach §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO, § 63 Abs. 3 Satz 2 SGB
X rechtslogisch für eine solche Entscheidung vorausgesetzten
Entscheidungen zu treffen.

52

a) Die Kostenlastentscheidung ist ein Verwaltungsakt,
dessen Änderung mit der Verpflichtungsklage geltend zu machen
ist.

53

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Mai
1987
- 7 C 83.84 -, BVerwGE 77, 268 (270),
vom 22. Januar 1997 - 8 C 39.95 -, und
vom 18. April 1996 - 4 C 6.95 -.

54

Der Beklagte ist verpflichtet, die Kostenentscheidung im
Widerspruchsbescheid vom 30. April 1993 dahin zu ändern und zu
ergänzen, daß die Klägerin zwei Drittel und der Beklagte ein
Drittel der Kosten des Vorverfahrens zu tragen hat, und die
Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für
notwendig zu erklären.

55

Die Kostenlastentscheidung ist nach §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2
VwGO kraft Gesetzes Bestandteil des Widerspruchsbescheides.
Sie ist von Amts wegen zu treffen. Ein Antrag ist allenfalls
dann erforderlich, wenn eine Kostenlastentscheidung
versehentlich unterblieben ist, was hier nicht der Fall
ist.

56

Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch,
Das Assesorexamen im öffentlichen
Recht, 8. Aufl., § 47 Rn. 12.

57

Gegen solche Teile der Kostenentscheidung, die kraft
Gesetzes Bestandteile des Widerspruchsbescheides sind, führt
der Rechtsschutz unmittelbar zum Gericht, ohne daß es der
Durchführung eines Vorverfahrens nach §§ 68 ff. VwGO bedarf (§
79 Abs. 2 iVm § 68 Abs. 1, Satz 2 Nr. 2 VwGO
entsprechend).

58

Vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, aaO.,
§ 47 Rn. 10, 11 m.w.N.; OVG NW,
Urteil vom 26. April 1991 - 3 A
2504/89 -; BayVGH, Urteil vom
1. Dezember 1980 Nr. 23 X 75,
BayVBl. 1981, 469.

59

Inhaltlich ist die Kostenlastentscheidung dann zugunsten
der Klägerin zu ändern, wenn und "soweit" ihr Widerspruch
erfolgreich ist (§ 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X). Als Grundsatz gilt
- wie bei Anwendung der §§ 154 ff. VwGO - auch hier, daß die
Kostenlast nach dem Erfolg in der Hauptsache zu verteilen ist,
bei einem Teilerfolg also die Kosten verhältnismäßig zu teilen
sind. Erfolgreich ist ein Widerspruch dann, wenn ihm
abgeholfen worden ist. Der Widerspruch der Klägerin war in
diesem Sinne - teilweise - erfolgreich, weil der Beklagte mit
Bescheid vom 12. Oktober 1992 einen Betrag in Höhe von
9.205,76 DM unter ausdrücklichem Hinweis auf den Antrag der
Klägerin vom 14. Februar 1992 bewilligt hat. Auch wenn er
diesen Bescheid als "Bewilligungsbescheid" bezeichnet hat,
so ergibt sich doch aus seinem Widerspruchsbescheid vom
30. April 1993, daß er im Hinblick auf den von der Klägerin
erhobenen Widerspruch und dessen Begründung die
Unterbringungskosten teilweise übernommen hat. Im Ergebnis hat
er deshalb den Widerspruch der Klägerin nicht insgesamt,
sondern nur teilweise zurückgewiesen. Unmaßgeblich ist
insoweit, auf welcher Rechtsgrundlage die Kostenübernahme
erfolgte, da ein Widerspruch erfolgreich ist, wenn seinem
Begehren - hier die Übernahme von Unterbringungskosten -
entsprochen wird. Es kann nicht zu Lasten des
Widerspruchsführers gehen, wenn die Behörde abweichende
Formulierungen verwendet, um sich einer Kostenlast zu
entziehen.

60

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom
18. April 1996 - 4 C 6.95 -.

61

Hiernach ist der Beklagte zu verpflichten, die
Kostenentscheidung seines Widerspruchsbescheides dahin zu
ändern, daß die Klägerin zwei Drittel und er selbst ein
Drittel der Kosten des Vorverfahrens zu tragen hat. In Höhe
eines Anteils von ca. einem Drittel an den Gesamtkosten der
Unterbringung (28.000,-- DM) hat er im Rahmen des
Widerspruchsverfahrens durch die Bewilligung von 9.205,76 DM
nachgegeben.

62

Der Beklagte ist auch zu verpflichten, die Hinzuziehung
eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu
erklären. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im
Vorverfahren ist notwendig im Sinne des § 63 Abs. 2 SGB X,
wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und
der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten ist, das
Vorverfahren selbst zu führen. Maßgebend ist, ob sich ein
vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand
bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts bedient
hätte.

63

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar
1997 - 8 C 39.95 -, zur inhaltsgleichen
Regelung des § 80 Abs. 2 VwVfG.

64

Das ist hier der Fall. Die Frage der Unterbringung der Kinder
der Klägerin war nach den obigen Ausführungen sowohl in
tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht nicht eindeutig
zu beantworten.

65

b) Soweit die Klägerin mit ihrer Verpflichtungsklage
schließlich eine Erstattung (Kostenfestsetzung) begehrt, ist
die Klage unzulässig. Zwar ist mit der Verpflichtung des
Beklagten zur Tragung der Kosten des Vorverfahrens in Höhe von
einem Drittel und seiner Verpflichtung, die Hinzuziehung eines
Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu
erklären, ein Erstattungsanspruch dem Grunde nach entstanden.
Die Kostenerstattung ist hingegen gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 SGB
X

nur auf Antrag festzusetzen. Das Kostenfestsetzungsverfahren
ist ein neues, selbständiges Verwaltungsverfahren im Sinne des
§ 8 SGB X,

66

vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, aaO,
§ 46 Rn. 24.

67

In diesem Verfahren sind die zu erstattenden Aufwendungen
der Höhe nach anzugeben. Sodann ist zu prüfen, ob diese
Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder
Rechtsverteidigung notwendig waren. An einem solchen Antrag,
der zunächst beim Beklagten zu stellen ist, fehlt es.

68

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 2
Satz 2, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

69

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

70