Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-09-25, Aktenzeichen 1 A 4317/97.PVB
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0925.1A4317.97PVB.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Unter Zurückweisung seiner Beschwerde wird der Antrag des Antragstellers in vollem
Umfang abgelehnt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

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I.

3

Der Beteiligte leitete unter dem Datum des 16. Januar 1997
dem Antragsteller im Verfahren nach § 69 Abs. 3 BPersVG einen
Vorgang zu, der die Abordnung eines Probebeamten des
Arbeitsamtes C. an das Arbeitsamt Q. betraf,
welche mit dem Ziel der Versetzung und schließlichen Anstellung
auf eine in Q. absehbar freiwerdende Planstelle eines
Statistikers erfolgen sollte. Hintergrund war der Umstand, daß
beim Arbeitsamt C. zur nämlichen Zeit kein Dienstposten
des gehobenen Dienstes zu besetzen war, noch 1,5 Beamte des
gehobenen Dienstes ohne dauernden Ansatz waren und im Laufe des
Jahres 1997 vier weitere Mitarbeiterinnen des gehobenen
Dienstes nach Beendigung ihrer Beurlaubungen zurückerwartet
wurden, für die ebenfalls auf absehbare Zeit eine
Ansatzmöglichkeit fehlte. Der Beteiligte legte im einzelnen
dar, daß und aus welchen Gründen er unter Würdigung der
Gesamtsituation im Landesarbeitsamtbezirk und zur Wahrung der
Chancengleichheit für alle Bewerber des Bezirks an der
geplanten Maßnahme festhalten wollte.

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Der Beteiligte leitete dem Antragsteller ferner unter den
Daten des 10. Dezember 1996, 17. Dezember 1996 und 20. Januar
1997 einen Vorgang zu, der die Abordnung eines
Verwaltungsamtmannes vom Arbeitsamt E. - wo er als
Arbeitsvermittler im Fachvermittlungsdienst tätig war - an das
Arbeitsamt S. betraf. Ziel der Abordnung war es,
dem Amtmann die Tätigkeit eines Arbeitsvermittlers für gehobene
Angestelltenberufe mit endgültigem Ansatz im Wege der
Versetzung zu übertragen. Hintergrund dieser Versetzung war,
die Belastungszahlen der Vermittler im Fachvermittlungsdienst
(FVD) des Arbeitsamtes S. an die des Arbeitsamtes
E. anzugleichen, zur Entlastung der KW-Stelle, auf der
der Amtmann geführt wurde zu sorgen sowie weitere Überhänge,
die sich aus der durchzuführenden Reintegration des
Fachvermittlungsdienstes in die Abteilungen Arbeitsvermittlung
und Arbeitsberatung ergeben hatten, abzubauen.

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Der Antragsteller lehnte die jeweils erbetene Zustimmung zur
Abordnung und Versetzung mit der Begründung ab, daß die
Nichtausschreibung der in Rede stehenden Stellen gegen die
Verwaltungsanordnung der Bundesanstalt für Arbeit über die
Pflicht zur Stellenausschreibung verstoße. Nachdem diese Frage
zwischen den Beteiligten streitig geblieben war, hat der
Antragsteller zu ihrer Klärung am 19. März 1997 das
personalvertretungsrechtliche Beschlußverfahren beim
Verwaltungsgericht Düsseldorf eingeleitet und im wesentlichen
die Rechtsauffassung vertreten, daß ein Fall des § 75 Abs. 3
Nr. 14 BPersVG vorliege. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts solle ein mitbestimmungsfreies
Absehen von einer Ausschreibung nur dann gegeben sein, wenn die
Maßnahme von ihrem sachlichen, d. h. mit der Aufgabenerfüllung
zusammenhängenden Anlaß her darauf angelegt sei, einen oder
mehrere vorhandene oder neue Beschäftigte gezielt mit anderen
Aufgaben zu betrauen, ihre Aufgaben zu erweitern oder zu
beschränken. Dies bedeute, daß nur dann mitbestimmungsfrei von
einer Ausschreibung abgesehen werden könne, wenn es um den je
konkreten Einsatz bestimmter Personen für bestimmte Aufgaben
gehe. Vorliegend gehe es allerdings nicht hierum, sondern
darum, daß Arbeitnehmer, die auf Dienstposten eingesetzt
würden, die mit einen KW-Vermerk versehen seien, auf frei
werdende Dienstposten versetzt werden sollten - und daß über
den Bereich eines Arbeitsamtes hinaus. Vorliegend gehe es weder
um konkrete sachliche Maßnahmen, noch um allgemeine
organisatorische Maßnahmen, sondern lediglich um den Abbau
eines Personalüberhangs, der mit den zu besetzenden
Dienstposten nichts zu tun habe. Der Antragsteller hat
beantragt,

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festzustellen, daß das Absehen von
einer Ausschreibung durch den
Präsidenten des Landesarbeitsamtes
(Besetzung von Stellen der
Besoldungsgruppe A 11 und die Besetzung
einer Stelle im Wege der Anstellung
eines Beamten des gehobenen Dienstes)
in Fällen, in denen eine freie und nach
dem Stellenplan besetzbare Stelle mit
einem Bediensteten besetzt werden soll,
dessen Dienststelle in der gleichen
Besoldungs- bzw. Vergütungsgruppe
tatsächlich mehr Beschäftigte hat, als
der Stellenplan dieser Dienststelle an
entsprechenden Stellen zuweist, der
Mitbestimmung des Antragstellers
unterliegt.

7

Der Beteiligte hat beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Er hält den Tatbestand des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG hier
nicht für gegeben, da die Dienstposten mit Kräften besetzt
werden sollten, um einer Überhangsituation zu begegnen.

10

Das Verwaltungsgericht hat mit dem von den Beteiligten im
Umfang ihrer jeweiligen Beschwer angefochtenen Beschluß
festgestellt,

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daß das Absehen von
Stellenausschreibungen durch den
Präsidenten des Landesarbeitsamtes NW
bei der Besetzung von Stellen durch
Beamte auf Probe des gehobenen Dienstes
in Zusammenhang mit der Anstellung
mitbestimmungspflichtig ist.

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Im übrigen hat es den Antrag abgelehnt.

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Zur Begründung hat es im einzelnen ausgeführt, daß im Falle
einer Stellenbesetzung aus dem Überhang der
Mitbestimmungstatbestand des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG nicht
vorliege. Dieser Fall sei wegen der Besetzung der Stelle der
Besoldungsgruppe A 11 gegeben gewesen, nicht aber im Falle der
Besetzung der Stelle im Wege der Anstellung. Probebeamte
könnten sich nicht in irgendeinen Überhang befinden, der durch
eine Versetzung von der Beschäftigungsdienststelle in eine
andere Dienststelle abgebaut werden müsse. Bei ihnen liege
vielmehr generell eine auf ein Auswahlverfahren abzielende
Situation vor, weil die Anstellung eine beförderungsähnliche
Maßnahme darstelle.

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Gegen diese Entscheidung haben die Beteiligten jeweils
rechtzeitig Beschwerde eingelegt und sie unter Vertiefung ihres
Vorbringens erster Instanz sowie in Auseinandersetzung mit dem
angefochtenen Beschluß rechtzeitig begründet.

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Der Antragsteller beantragt,

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den angefochtenen Beschluß zu ändern
und insgesamt nach dem Antrag erster
Instanz zu erkennen sowie die
Beschwerde des Beteiligten
zurückzuweisen.

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Der Beteiligte beantragt,

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den angefochtenen Beschluß
abzuändern und den Antrag in vollem
Umfang abzulehnen sowie die Beschwerde
des Antragstellers zurückzuweisen.

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Der Antragsteller weist vor allem darauf hin, bei der
Versetzung des Amtmannes habe es sich nicht um eine im Sinne
der Rechtsprechung gezielte Personalmaßnahme gehandelt. Es habe
sich vielmehr schlicht darum gehandelt, daß bei einem Überhang
von Stellen freie zu besetzende Stellen mit einer Vielzahl von
Bewerbern hätten besetzt werden können, die auch die fachlichen
Voraussetzungen mit sich gebracht hätten, um als
Arbeitsvermittler für gehobene Angestelltenberufe bei dem
Arbeitsamt S. tätig werden zu können. Hierfür habe
es eine Vielzahl von Bewerbern gegeben, die sich aus dem
jeweiligen Personalüberhang auf Stellen und so auch die
konkrete in S. hätten bewerben können. Der
Beteiligte hat u. a. darauf hingewiesen, daß auch dort, wo-wie
vorliegend im Falle des Probebeamten - die Stellenbesetzung
zufällig im Zusammenhang mit einer vorzeitigen Anstellung
stehe, für eine Ausschreibungsverpflichtung des Beteiligten
kein Raum sei. Die Dienstpostenübertragung an Probebeamte diene
allein seinem statusgerechten Ansatz. Komme dieser wegen
haushaltsrechtlicher Engpässe im Ausbildungsamt nicht in
Betracht, so mache der Beteiligte von seinem Direktionsrecht im
Rahmen der ihn zustehenden Organisationsbefugnisse Gebrauch und
übertrage dem Beamten auf Probe unter gleichzeitiger Versetzung
einen Dienstposten in einer anderen Dienststelle. Der Status
des Beamten werde insoweit nicht verändert. Damit bestehe aus
der Sicht des Beteiligten kein Unterschied zwischen der
Versetzung des schon ernannten Beamten und der Versetzung eines
Probebeamten.

20

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf
den Inhalt der Verfahrensakten Bezug genommen.

21

II.

22

Auf die Beschwerde des Beteiligten ist der angefochtene
Beschluß wie aus dem Entscheidungssatz ersichtlich zu ändern
und die Beschwerde des Antragstellers zurückzuweisen.

23

Wegen der von den Beteiligten im Umfang ihrer jeweiligen
Beschwer zulässig eingelegten Beschwerden hat der Fachsenat
über den mit den Beschwerden insgesamt weitergeführten Antrag
erster Instanz zu entscheiden. Dieser Antrag ist zulässig. Er
stellt die hinter dem anlaßgebenden Streit stehende, zwischen
den Beteiligten streitig gebliebene abstrakte Rechtsfrage im
Anschluß an jenen Streit hinreichend bestimmt und konkret zur
Entscheidung des Gerichts. Erfaßt ist die Versetzung eines
Beamten und diejenige eines Probebeamten in der Situation des
Stellenüberhangs der die Beamten abgebenden Dienststellen (mehr
Funktions- als Planstellen). Der Streit hierüber kann jederzeit
zwischen den Beteiligten wieder entstehen. Bei
arbeitsamtsbezirksübergreifenden Maßnahmen, wie sie hier in
Rede stehen, sind die Zuständigkeiten der Beteiligten gegeben.

24

Der Antrag ist indes nicht begründet.

25

§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG setzt voraus, daß der
Dienststellenleiter von der Ausschreibung von Dienstposten
absieht, die besetzt werden sollen. Der Tatbestand greift unter
drei Voraussetzungen: 1. Der Dienststellenleiter will die
Ausschreibung unterlassen. 2. Er will einen Dienstposten
besetzen. 3. Nach Lage der Dinge sieht er damit im Rechtssinne
von der Ausschreibung ab. Für die durch den Antrag umrissene
Fallgestaltung ist das Vorliegen der ersten beiden
Voraussetzungen unstreitig gegeben. Es ist deswegen nur die
Frage zu klären, ob die dritte Voraussetzung vorliegt. Dies ist
der Fall, wenn für den Dienststellenleiter eine Pflicht zur
Ausschreibung in der jeweils konkreten Situation besteht. Die
Pflicht zur Ausschreibung wird durch § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
selbst dem Grunde nach normiert.

26

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 8. März
1988 - 6 P 32.85 -, BVerwGE 79, 101 ff.
= ZBR 1988, 256 = PersV 1989, 73 = ZfPR
1989, 41.

27

Sie besteht jedoch nicht generell. Wenn es die Durchsetzung
der Organisations- und Personalhoheit erfordern, kann die
Einleitung einer dienststelleninternen Auswahl unter
verschiedenen fachlich und persönlich geeigneten Beschäftigten
unterbleiben.

28

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 8. März
1988, aaO, und Beschluß vom 29. Januar
1996 - 6 P 38.93 -.

29

In diesen Fällen besteht keine Pflicht zur Ausschreibung.
Deren Unterlassen enthält kein Absehen von der Ausschreibung im
Rechtssinne. Insbesondere bei Maßnahmen der organisatorischen
Umgestaltung verbleibt dem Dienststellenleiter ein Freiraum,
der eine Verpflichtung zur Ausschreibung, d. h. zur Einleitung
eines Auswahlverfahrens ausschließt, wenn Ziel und Zweck des
Organisationsaktes damit nicht zu vereinbaren sind.

30

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 29. Januar
1996 - 6 P 38.93 -, aaO.

31

Dementsprechend regelt § 4 Abs. 2 Satz 3 der
Bundeslaufbahnordnung, daß von einer Ausschreibung allgemein
oder im Einzelfall insbesondere abgesehen werden kann, wenn
Gründe der Personalplanung oder des Personaleinsatzes
entgegenstehen. So liegt es in den vom Antrag erster Instanz
erfaßten beiden Fallkonstellationen in gleicher Weise. Der vom
Verwaltungsgericht vorgenommenen Differenzierung vermag der
Fachsenat nicht zu folgen. Denn in beiden Fallkonstellationen
ist die Versetzung/Abordnung in gleicher Weise wie die
schließlich geplante Anstellung in einem anderen Arbeitsamt
durch die Notwendigkeit geprägt, einen personellen Überhang
sozialverträglich zu regulieren. Daß ein Probebeamter bezogen
auf Planstellen nicht selbst in einem Überhang sich befinden
kann, ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts
insoweit unerheblich. Erheblich ist vielmehr allein, daß er mit
Blick auf seinen Anspruch auf Anstellung tendenziell einen
schon vorhandenen Planstellenengpaß nur verdichten kann. Mit
dem Bestreben, den genannten personellen Überhang zu
bewältigen, unvereinbar wäre die Einleitung eines
Bewerbungsverfahrens durch Ausschreibung mit dem notwendig
ungewissen Ergebnis einer dann gesetzlich vorgegebenen
Einbeziehung des Leistungsprinzips sowie sekundärer
Beurteilungsmerkmale. Von dem Ausgangspunkt und der Zielsetzung
der Versetzung/Abordnung/Anstellung aus gesehen würde es die
geplanten personalwirtschaftlichen Maßnahmen der Sache nach in
Frage stellen, wenn eine Ausschreibung erfolgte. Auch insoweit
kommt es auf die vom reinen Versetzungsfall unterscheidbare
beamtenrechtliche Rechtsstellung des Anstellungsfalles nicht
an. Ausschlaggebend muß vielmehr in beiden Fällen die
nachvollziehbare Absicht sein, nach Maßgabe der je
unterschiedlichen Bedarfslagen im personellen Bereich
Ausgleichsmaßnahmen vornehmen zu wollen. Ebenso wie der
Dienststellenleiter ohne Mitbestimmungsmöglichkeit vorgibt, ob
er eine Stelle durch Versetzung oder Beförderung besetzen will,
entscheidet er mitbestimmungsfrei, welche personellen Engpässe
oder Überhänge er ausgleichen bzw. abbauen will. Die ein
Auswahlverfahren eröffnende Ausschreibung wäre insoweit
kontraproduktiv. Sie ist deswegen hier von der grundsätzlichen
Pflicht zur Ausschreibung nicht erfaßt. Die
Mitbestimmungstatbestände sowohl der Anstellung, der Versetzung
und der Abordnung bleiben hiervon unberührt. Die hinter dem
Antrag erster Instanz stehende Frage ist indes in vollem Umfang
zu verneinen.

32

Eine Kostenentscheidung entfällt im
personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren.

33

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Insbesondere betrifft
die zur Entscheidung gestellte Frage Einzelfälle, die anhand
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne weiteres
zu entscheiden sind.

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