Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-01, Aktenzeichen 1 K 3928/06
ECLI:DE:VGK:2007:0301.1K3928.06.00

Tenor

Ziffer I. 3 des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 29. August 2006
wird aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-
Standard und dem UMTS-Standard.

3

Mit Bescheid vom 29. August 2006 ( ), zugestellt am 30. August
2006, entschied die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation,
Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA) zum einen, dass - aufgrund
der Festlegung durch ihre Präsidentenkammer - die als "Betroffene" bezeichnete
Klägerin auf dem bundesweiten (Großkunden-)Markt für Anrufzustellungen in ihr
Mobiltelefonnetz (D2-Netz) über beträchtliche Marktmacht verfüge. Zum anderen
beschloss die BNetzA:

4

"I.

5

R e g u l i e r u n g s v e r f ü g u n g

6

1. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen

7

1.1 die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am
Vermittlungsstandort der Betroffenen zu ermöglichen,

8

1.2 über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und

9

1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 Kollokation sowie
im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren.

10

2. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, dass Vereinbarungen über Zugänge
nach Ziffer 1 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen
gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit
und Billigkeit genügen.

11

3. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß Ziffer 1
unterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.

12

II.

13

Der Betroffenen wird auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu
deren Angebot sie durch die in dieser Entscheidung ergangene(n)
Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht,
innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu veröffentlichen.
Die Angaben zu den Standorten des Zugangs bzw. der Kollokation müssen nicht
veröffentlicht werden, sie müssen nur auf Nachfrage interessierten Unternehmen
zugänglich gemacht werden."

14

Zur Begründung führte die BNetzA aus:

15

Die sachlich relevanten Märkte entsprächen der von der EU-Kommission
ausgesprochenen Empfehlung für Markt 16 ("Anrufzustellung in einzelnen
Mobilfunktelefonnetzen"). Es handele sich mithin um die bundesweiten GSM- und UMTS-
Mobilfunknetze von U. , der Klägerin, F. und P. . Auf diesen
regulierungsbedürftigen relevanten Märkten für Anrufzustellung in das jeweilige
Mobiltelefonnetz verfüge das jeweilige Unternehmen über beträchtliche Marktmacht im
Sinne des § 11 TKG.

16

Die Zusammenschaltungs- und Terminierungsverpflichtung seien der Klägerin nach
§ 21 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 TKG auferlegt worden. Ein Absehen von letzterer
Verpflichtung wäre den Interessen der Endnutzer zuwidergelaufen. Die Auferlegung der
Verpflichtung sei gerechtfertigt und stehe in einem angemessenen Verhältnis zu den
Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG. Die Kollokationsverpflichtung erfolge auf der
Grundlage von § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG. Sie sei geeignet, erforderlich und unter
Berücksichtigung des Kriterienkatalogs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG auch
angemessen. Rechtliche Grundlagen für das Diskriminierungsverbot seien die §§ 9
Abs. 2, 13 und 19 TKG.

17

Die Entgelte für die auferlegten Zugangsverpflichtungen seien gemäß § 30 Abs.1
Satz 1 TKG der Vorabregulierung zu unterwerfen gewesen, weil die in § 30 Abs. 1
Satz 2 TKG aufgeführten Voraussetzungen für ein Abweichen vom Genehmigungs-
erfordernis nach Satz 1 nicht vorlägen. Die nachträgliche Regulierung sei nämlich
nicht ausreichend, um die Regulierungsziele "Wahrung der Verbraucherinteressen"
und "Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs" (bezogen auf den
Endkundenmarkt für Mobilfunkdienste) zu erreichen. Die Verbraucherinteressen würden
mittelbar durch die Entgelte der Klägerin berührt, wenn diese überhöht seien, was dann
der Fall sei, wenn sie sich nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
(KeL) orientierten. Durch eine nachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG könne die
gebotene Kostenorientierung nicht ausreichend sichergestellt werden, weil insoweit
nur eine Missbrauchskontrolle dahin stattfinde, ob die Entgelte maßlos seien. Es sei
auch nicht ausreichend, dass die vereinbarten Entgelte voraussichtlich deutlich unter
dem Durchschnitt der regulierten Entgelte in der EU lägen. Denn die Spanne der
regulierten Entgelte sei zu groß. Der Umstand, dass die Entgelte bislang nicht
beanstandet worden seien, spreche nicht gegen die Auferlegung der
Vorabregulierungspflicht. Die Verbraucherinteressen würden durch die Entgelte der Klägerin auch
deshalb wesentlich betroffen, weil ein Netzbetreiber die Terminierung in das Netz der
Klägerin einkaufen müsse, um Verbindungen in das Mobilfunknetz der Klägerin
anbieten zu können. Das Terminierungsentgelt sei ein Teil seiner Kosten, die er -
zumindest teilweise - an seine Endkunden weitergebe. Erfahrungsgemäß führten
spürbare Absenkungen der (Vorleistungs-)Entgelte zu durchschnittlich niedrigeren
Endkundenentgelten. Eine Übergangsfrist zur Einführung der ex-ante-Regulierung sei
nicht vorzusehen gewesen. Die zehnwöchige Antragsfrist nach § 31 Abs. 5 TKG
diene nicht dem Schutz des regulierten Unternehmens, sondern demjenigen der
Nachfrager. Ohnehin könne durch eine vorläufige Anordnung gemäß § 130 TKG
sichergestellt werden, dass die Klägerin durch die sofortige Einführung der
Genehmigungspflicht nicht um ihren Entgeltanspruch gebracht werde. Zudem sei der Klägerin schon
seit Februar 2006 bekannt, dass die Einführung einer Genehmigungspflicht erwogen
werde, weshalb sie hinreichend Zeit zur Vorbereitung ihres Genehmigungsantrages
gehabt habe. Die Pflicht zur Einräumung einer Übergangsfrist folge auch nicht aus §
13 Abs. 1 Satz 1 TKG, der lediglich den Widerruf einer Verpflichtung, nicht aber
deren erstmalige Auferlegung regele.

18

Die Auferlegung der Verpflichtung zur Erstellung eines Standardangebotes folge aus
§ 23 Abs. 1 TKG.

19

Die Klägerin hat am 31. August 2006 Klage erhoben. Sie trägt vor:

20

Die Klage sei insgesamt als Anfechtungsklage zulässig, da sämtliche Anordnungen
der Regulierungsverfügung sowie der Marktdefinition und -analyse
Verwaltungsaktsqualität hätten.

21

Die Festlegungen zur Marktdefinition und -analyse des Marktes Nr. 16 seien bereits
rechtswidrig. Gegen die angewandte Marktabgrenzungsmethodik, die zur Festlegung
der einzelnen GSM- und UMTS-Mobilfunknetze der in Deutschland tätigen
Mobilfunknetzbetreiber als jeweils individuell sachlich relevante Märkte führe,
bestünden grundsätzliche Einwände; die besonderen Charakteristika der Nachfrage
nach Terminierungsleistungen würden nicht berücksichtigt. Schon aufgrund der
Reziprozitätsbeziehung beim Einkauf von Terminierungsleistungen unterscheide sich
die Situation bei der Verhandlung von Zusammenschaltungsverträgen fundamental
von derjenigen beim Abschluss herkömmlicher Austauschverträge. Der Anbieter der
Terminierungsleistung sei selbst zugleich Abnehmer der Terminierungsleistung
seines Zusammenschaltungspartners. Die undifferenzierte Heranziehung der Märkte-
Empfehlung der EU-Kommission für den Markt Nr. 16 sei daher
regulierungsökonomisch verfehlt. Richtigerweise hätte die Beklagte einen
einheitlichen Markt für Mobilfunkdienstleistungen gegenüber Endkunden abgrenzen
müssen, auf dem die Anrufzustellung in Mobilfunknetze eine von mehreren
Dienstleistungen auf dem selben sachlichen Markt darstelle und ein einzelnes Netz
nicht automatisch einen vom Netzbetreiber beherrschten Markt darstelle. Der
Nachfrage nach Terminierungsleistungen durch den Zusammenschaltungspartner
komme keine Bedeutung zu, weil im Ergebnis hierüber nicht er, sondern der
Endkunde disponiere. Zudem könne bei Anwendung der "Ein Netz - Ein Markt"-
Theorie niemals wirksamer Wettbewerb auf den von der Beklagten definierten
Märkten entstehen, da immer nur der jeweilige Netzbetreiber auf dem jeweiligen
Markt tätig werden könne. Des Weiteren habe sich die Beklagte zu stark an die
Märkte-Empfehlung gebunden gesehen. Das einheitliche, nicht betreiberbezogene
Vorgehen gegen alle vier Mobilfunknetzbetreiber stehe in Widerspruch zu der
getroffenen Feststellung, es lägen - etwa im Hinblick auf Netzgröße und den
Zeitpunkt der Aufnahme der Geschäftstätigkeit - keine homogenen
Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen vor. Der "Drei-Kriterien-Test" des § 10
Abs. 2 Satz 1 TKG sei schematisch und damit fehlerhaft durchgeführt worden;
insbesondere sei nicht hinreichend auf die spezifischen Besonderheiten der von der
Beklagten abgegrenzten sachlichen Märkte eingegangen worden. Auch habe die
Beklagte den abwägungsrelevanten Umstand übergangen, dass die
Terminierungsentgelte der Klägerin seit Jahren auf freiwilliger Basis marktkonform
abgesenkt worden seien. Die vorgenannten Monita könne das Gericht trotz der
Tatsache, dass der Behörde insoweit ein Beurteilungsspielraum eingeräumt sei,
überprüfen.

22

Auch bei der Marktanalyse habe die Beklagte die vorbeschriebene Reziprozität
verkannt. Die spezifischen Besonderheiten der Terminierungsmärkte gegenüber
herkömmlichen Märkten seien derart komplex, dass sie sich der herkömmlichen
Wettbewerbsanalyse entzögen. Diesbezüglich seien empirische Analysen vonnöten
gewesen; deren Nichtdurchführung führe auf einen Abwägungsausfall. Sie sei
entgegengerichteter Marktmacht durch die E. sowie alternativer Festnetz- und
Mobilfunknetzbetreiber ausgesetzt. Auch habe die Beklagte übersehen, dass es im
Endkundenbereich zunehmend Substitutionsmöglichkeiten durch "Homezone"-
Produkte gebe, die es der anrufenden Partei ermöglichten, geringere
Verbindungsentgelte zahlen zu müssen, was auf der Vorleistungsebene mit
niedrigeren Terminierungsentgelten verbunden sei. Die Prüfung der beträchtlichen
Marktmacht sei anhand zu weniger Einzelkriterien durchgeführt worden. Im Rahmen
der Marktanalyse komme der Regulierungsbehörde kein Beurteilungsspielraum zu,
was zu einer vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit führe.

23

Die Regulierungsverfügung sei bereits deshalb formell rechtswidrig, weil das
Konsultations- und Konsolidierungsverfahren fehlerhaft durchgeführt und die
Ankündigungsfrist des § 13 Abs. 1 Satz 2 TKG, die generell Ausdruck des
gemeinschaftsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sei, nicht eingehalten
worden sei. So sei sie - die Klägerin - zum Entwurf der Regulierungsverfügung nicht
ordnungsgemäß angehört worden. Insbesondere die alleinige Veröffentlichung des
an U. gerichteten Entwurfs einer Regulierungsverfügung und die hierzu
durchgeführte Anhörung sei nicht ausreichend gewesen. Eine Heilung der
Verfahrensfehler nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG scheitere an dessen
Unanwendbarkeit. Auch seien die Verfahrensfehler nicht unbeachtlich im Sinne des
§ 46 VwVfG. Die genannten Fehler verletzten sie auch in ihren Rechten.

24

Die Regulierungsverfügung sei auch materiell rechtswidrig, dies insbesondere im
Hinblick auf die Anordnung der ex-ante-Entgeltgenehmigungspflicht. Die Behörde
habe die Vorgaben des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG, der der Behörde keinen
Beurteilungsspielraum einräume, verkannt. Allein rechtmäßig sei nach der Soll-
Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG die Anordnung einer ex-post-Regulierung,
deren Prüfungstiefe die BNetzA verkannt habe, gewesen. Unzutreffend sei
insbesondere die Erwägung der BNetzA, dem Schutz der Verbraucherinteressen, die
vorliegend ohnehin nur mittelbar betroffen seien, sei nur gedient, wenn sich
Terminierungsentgelte an KeL orientierten, was wiederum durch eine nachträgliche
Regulierung nicht sichergestellt werden könne. Die Behörde verkenne, dass der
Gesetzgeber die nachträgliche Regulierung sowohl bei verschiedenen Vorleistungs-
als auch insbesondere bei Endnutzerentgelten - welche Verbraucherinteressen
unmittelbar berührten - als Regelfall angesehen habe. Die pauschale Feststellung,
dass das strengere Regulierungsinstrument das wirksamere sei, genüge den
Anforderungen an eine Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht, da sie keinen
Einzelfallbezug aufweise. Ein Fundamentalfehler des Abwägungsvorgangs liege in
der Relevanz, die die BNetzA einem freiwilligen Absenkungspfad der
Mobilfunknetzbetreiber eingeräumt habe. Zudem hätten einseitig verbindliche
Absenkungsverpflichtungen der Klägerin ausgereicht, die Abwägungsziele der
Behörde zu erreichen, ohne ihr, der Klägerin, aufzubürden, außerhalb ihrer
Einflusssphäre liegende Zustimmungen von Wettbewerbern hierzu einholen zu
müssen. Auch hätten die jeweiligen Absenkungspfade der einzelnen
Mobilfunknetzbetreiber unabhängig voneinander beurteilt werden müssen. Fehlerhafterweise sei
ihr, der Klägerin, die Weigerung von F. , ihrem Absenkungspfad zuzustimmen,
zugerechnet worden. Des Weiteren sei das Ergebnis, der Absenkungspfad der
Klägerin sei nicht angemessen, um die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG zu
erreichen, in fehlerhafter, weil abschätzender und nicht den gesetzlichen Vorgaben
entsprechender Weise gewonnen worden. Jedenfalls habe eine aufschiebende
Befristung hinsichtlich der ex-ante-Genehmigungspflicht angeordnet werden müssen.
Die Rechtswidrigkeit der Auferlegung der ex-ante-Genehmigungspflicht führe zur
Rechtswidrigkeit der gesamten Regulierungsverfügung, da eine Teilaufhebung
mangels Teilbarkeit nicht möglich sei.

25

Auch die Anordnung der Zusammenschaltungs- und Kollokationsverpflichtung, der
Gleichbehandlungsverpflichtung sowie der Verpflichtung zur Vorlage eines
Standardangebotes seien rechtswidrig.

26

Die Klägerin beantragt,

27

den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29.
August 2006 aufzuheben.

28

Die Beklagte beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid.

31

Die Festlegung zur Marktdefinition und -analyse sei rechtmäßig. Insoweit stehe der
BNetzA ein Beurteilungsspielraum zu, dessen Grenzen sie nicht überschritten habe.
Der Wunsch der Klägerin nach einem abweichenden Entscheidungsergebnis reiche
für die Annahme einer solchen Überschreitung nicht aus. Das methodische
Vorgehen der BNetzA bei der Marktabgrenzung sei nicht zu beanstanden; die
Einzelnetzbetrachtung sei rechtmäßig. Sie entspreche zudem dem Ansatz der
Märkteempfehlung der Kommission, die sie weitestgehend zu berücksichtigen habe.
Insoweit sei auch kein zu strenger Maßstab angelegt worden. Die
Terminierungsleistungen des einen Teilnehmernetzbetreibers seien nicht mit
denjenigen des jeweils anderen austauschbar; insoweit spiele die Nachfragemacht
bei der Marktdefinition keine Rolle. Die von der Klägerin angeführte
Reziprozitätsbeziehung bestehe aber auch weitgehend nicht; so seien z.B.
Verbindungsnetzbetreiber nur Nachfrager von Terminierungsleistungen, nicht aber
Anbieter. Das Argument, bei einer Einzelnetzbetrachtung könne niemals wirksamer
Wettbewerb entstehen, sei deshalb nicht stichhaltig, weil das TKG nicht die
Herstellung märktebezogen wirksamen Wettbewerbs anstrebe. Auch die Prüfung des §
10 Abs. 2 Satz 1 TKG sei richtig anhand einer abstrakt-typisierenden Prüfung der
Marktgegebenheiten durchgeführt worden. Eine konkret-individualisierende Prüfung
habe erst auf der nächsten Stufe der Regulierungsinstrumente zu erfolgen. Eine
andere Beurteilung sei insbesondere nicht durch die von der Klägerin aufgezeigte
bisherige Entwicklung der Terminierungsentgelte bedingt. Die erreichten
Absenkungen seien auch nicht etwa aufgrund der Nachfragemacht der E.
zustande gekommen, sondern zur Abwendung behördlichen Einschreitens erfolgt.
Etwaige Substitutionsmöglichkeiten der Anrufer seien von der BNetzA zutreffend
gewürdigt worden.

32

Auch die Regulierungsverfügung sei rechtmäßig. Dies gelte zunächst in formeller
Hinsicht. Die insoweit behaupteten Fehler des Konsultations- und
Konsolidierungsverfahrens verletzten die Klägerin ohnehin nicht in ihren Rechten.
Die Vorschriften über das Konsultationsverfahren stellten gegenüber dem
Verfügungsadressaten reine Ordnungsvorschriften dar; daneben stehe die Anhörung
nach § 38 VwVfG, § 135 Abs. 1 TKG. Etwaige Fehler führten nicht zu einem
materiell-rechtlichen Beseitigungsanspruch. Jedenfalls seien etwaige Fehler geheilt
worden oder unbeachtlich. Der Einhaltung einer Ankündigungsfrist nach § 13 Abs. 1
Satz 2 TKG habe es nicht bedurft.

33

Die Regulierungsverfügung sei auch materiell rechtmäßig. Aus § 30 Abs. 1 Satz 2
TKG ergebe sich nicht, dass die nachträgliche Entgeltregulierung den gesetzlichen
Regelfall darstelle. Für die nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG zu treffende
Entscheidung sei keine positive Feststellung erforderlich gewesen, dass die zu
regulierenden Entgelte tatsächlich überhöht seien. Eine solche habe sie auch nicht
getroffen; sie habe lediglich festgestellt, dass derartige Überhöhungen die
Regulierungsziele gefährden würden bzw. dass es keine belastbaren Hinweise dafür
gebe, dass die Terminierungsentgelte der Klägerin nicht überhöht seien. Auch sei
keine Vergleichsmarktbetrachtung durchgeführt worden, die eine Methode der -
vorliegend noch nicht anstehenden - Entgeltregulierung sei. Bei der Gewinnung des
Abwägungsmaterials auf der vorgelagerten Stufe sei sie nicht auf das gesetzliche
Instrumentarium der Entgeltregulierung beschränkt. Jede noch so ferne Erreichung
der Regulierungsziele sei nicht ausreichend im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
TKG, bei dessen Anwendung ihr ein Beurteilungsspielraum eingeräumt sei. Vielmehr
könne auch die unterschiedliche Geeignetheit dazu führen, eine auf lange Sicht zur
Zielerreichung evtl. durchaus geeignete Maßnahme als nicht ausreichend
einzustufen. Auch sei nicht fehlerhaft gewesen, die Abwägung auf die
entscheidungserheblichen Regulierungsziele zu beschränken. Aus der Bezugnahme auf
Vereinbarungen über den Absenkungspfad ergebe sich kein Abwägungsfehler, da
die Behörde ihre Entscheidung nicht konditional mit der Fortführung desselben
verknüpft habe. Selbst wenn man die vorgenommene Abwägung für rechtswidrig hielte
und vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 -
3 TKG ausginge, eröffnete die Norm ihr ein Dispensermessen, das jedenfalls nicht
auf Null im Sinne der Unterwerfung unter eine nachträgliche Entgeltregulierung
reduziert wäre. Auch habe keine aufschiebende Bedingung bzw. eine Übergangsfrist
hinsichtlich des Inkrafttretens der Genehmigungspflicht vorgesehen werden müssen.
Insbesondere seien rückwirkende Entgeltanordnungen rechtlich zulässig. Selbst bei
anderer Sichtweise hätte die Klägerin es in der Hand gehabt, eine Verpflichtung zu
unentgeltlicher Leistungserbringung zu vermeiden, etwa indem sie rechtzeitig einen
Genehmigungsantrag gestellt hätte. Auch die Auferlegung der übrigen
regulatorischen Verpflichtungen sei rechtmäßigerweise erfolgt.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Bundesnetzagentur verwiesen.

35

Entscheidungsgründe:

36

Die zulässige Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
Erfolg.

37

Der angefochtene Bescheid der BNetzA vom 29. August 2006 ist insoweit
rechtswidrig und verletzt die Klägerin insofern in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), als ihre Zugangs- und Kollokationsentgelte in
Ziffer I. 3. der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen worden sind.
Im Übrigen ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht
in ihren Rechten.

38

Dabei ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des
angefochtenen Bescheides der Zeitpunkt der Entscheidung der BNetzA,

39

vgl. Urteile der Kammer vom 05. November 1998
- 1 K 5929/97 - und vom 20. Oktober 2005 -1 K
6724/02-; Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) Urteil vom 07.
Februar 2000 - 13 A 180/99 -;
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom
25. April 2001 - 6 C 6.00 -, NVwZ 2001,1399 (UA 12)
und vom 03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 - (UA
13).

40

Zunächst ist die vorgenommene Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG in der hier
maßgeblichen Fassung vom 22. Juni 2004 (BGBl. I 2004, 1190) rechtmäßig.
Dies gilt zunächst für die in diesem Zusammenhang durchgeführte Marktdefinition
und Marktanalyse.

41

Nach § 10 Abs. 1 TKG legt die Regulierungsbehörde im Rahmen der Marktdefinition
die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine
Regulierung nach den Vorschriften des Teiles 2 des TKG in Betracht kommen.
Bei dieser Marktabgrenzung ist gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG die Empfehlung der
Kommission vom 11. Februar 2003 (ABl. EG Nr. L 114 S. 45 - Märkteempfehlung -)
weitestgehend zu berücksichtigen. Diese hat den Markt 16 - Anrufzustellung in
einzelnen Mobiltelefonnetzen - als potentiell regulierungsbedürftig eingestuft und
damit wiederum Anhang I Ziffer 2 zur Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste,
ABl. EG Nr. L 108, S. 33 - RRL -), der den Markt für Anrufzustellung in öffentlichen
Mobilfunknetzen als einen der Märkte benannte, die in die erste Empfehlung der
Kommission über die relevanten Produkt- und Dienstmärkte aufzunehmen waren,
umgesetzt. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber auf diese Weise die
Märkteempfehlung zum Tatbestandsmerkmal des § 10 TKG erhoben hat, ergibt sich,
dass eine Abweichung von ihr nur ausnahmsweise aufgrund nationaler
Besonderheiten gerechtfertigt sein kann,

42

vgl. auch: Urteil der Kammer vom 17. November
2005 - 1 K 2924/05 -.

43

Im Regelfall hat die BNetzA damit im Rahmen der Marktabgrenzung - lediglich -
die räumliche Tragweite des relevanten Marktes zu bestimmen,

44

vgl. Ziff. 36 der Leitlinien der Kommission zur
Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher
Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen
für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste
(ABl. EG Nr. C 165 Seite 6 - Leitlinien -).

45

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die BNetzA im Rahmen der
Marktdefinition über einen Beurteilungsspielraum verfügt, wie sich aus § 10 Abs. 2
Satz 2 TKG ergibt.

46

Dies führt dazu, dass das Verwaltungsgericht - lediglich - zu prüfen hat, ob die
BNetzA

47

(1) etwaige Verfahrensbestimmungen eingehalten,

48

(2) ihrer Entscheidung einen zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt
zugrunde gelegt,

49

(3) sich an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten,

50

(4) bei ihrer Entscheidung die konkurrierenden Belange nicht krass, d.h. in einer zur
objektiven Gewichtigkeit dieser Belange außer Verhältnis stehenden Weise
fehlgewichtet,

51

(5) objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot nicht verletzt,

52

(6) und die Beurteilung so ausführlich begründet hat, dass dem Gericht die ihm
obliegende beschränkte inhaltliche Kontrolle (Punkte 2 bis 5) möglich wird.

53

In Anwendung dieser Grundsätze ist zunächst gegen die erfolgte
Marktabgrenzung rechtlich nichts zu erinnern.
Die BNetzA hat unter zutreffender Zugrundelegung des Regel-Ausnahme-
Verhältnisses zwischen Märkteempfehlung und etwaiger Abweichung (vgl.
Festlegung Seiten 20, 40 und 42) in Anwendung des "Ein-Netz-Ein-Markt"-Konzepts
das nationale Mobiltelefonnetz der Klägerin als relevanten Markt abgegrenzt, da sie
Anlass für eine Abweichung von der Märkteempfehlung nicht sah.
Ihrer Prüfung der Erforderlichkeit eines Abweichens von der Märkteempfehlung hat
sie in angängiger Weise das Bedarfsmarktkonzept (vgl. Festlegung Seiten 29 ff.)
zugrundegelegt,

54

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6/00
-, NVwZ 2001, 1399 (1402); Ziffern 38 - 54
Leitlinien,

55

demzufolge es wesentlich auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte und
Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager ankommt und der sachlich relevante
Markt somit durch sämtliche Produkte oder Dienstleistungen, die von den
Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen
Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden, bestimmt wird,

56

vgl. u.a.: BGH, Beschlüsse vom 12. Dezember
1978, BGHZ 73, 65 (72), und vom 24. Oktober 1995,
BGHZ 131,107 (110),

57

wobei die tatsächliche Anschauung des verständigen Abnehmers maßgebend
ist,

58

vgl.: BGH, Beschluss vom 26. Mai 1987, BGHZ
101, 100 (103).

59

Hiervon ausgehend ist die BNetzA zu dem Schluss gelangt, dass jeder
Netzbetreiber in seinem Netz alleiniger Anbieter ist, da derzeit keine Möglichkeit der
Substitution der Leistung der Anrufzustellung zu einem bestimmten Anschluss durch
einen andern Netzbetreiber besteht. In diesem Zusammenhang hat die BNetzA
ausführlich untersucht, ob etwaige Substitute Einfluss auf die vorzunehmende
Marktabgrenzung haben konnten (vgl. Festlegung Seiten 31 - 37). Dabei hat sie
insbesondere Produkte wie "H. " (als Beispiel eines Home-Zone-Produktes), SMS,
Voice-over-IP (VoIP) und Rückruf eingehend gewürdigt.
Es ist nicht zu erkennen, dass die BNetzA bei dieser ausführlichen Würdigung der
verschiedenen Substitutionsmöglichkeiten ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben
S. 12) verletzt hätte.
Ebenso ist die BNetzA auf die Reziprozitätsbeziehungen zwischen den
Mobilfunknetzbetreibern - wenn auch im Kontext des § 11 TKG - eingegangen (vgl.
Festlegung Seite 59).

60

Nach alledem hat die BNetzA bei der erfolgten Marktabgrenzung unter
Zugrundelegung des "Ein-Netz-Ein-Markt"-Konzepts die Grenzen ihres Beurteilungs-
spielraumes (siehe oben S. 12) unter weitestgehender Berücksichtigung der
Märkteempfehlung nicht überschritten.

61

Des Weiteren ist auch die Durchführung des so genannten Drei-Kriterien-Tests
nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG rechtlich nicht zu beanstanden.
Nach dieser Vorschrift kommen für eine Regulierung Märkte in Betracht, die (1)
durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, (2) längerfristig nicht zu wirksamem
Wettbewerb tendieren und auf denen (3) die Anwendung des allgemeinen
Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen
entgegenzuwirken.

62

Auch insoweit ist wiederum die Verpflichtung der BNetzA zur weitestgehenden
Berücksichtigung der Märkteempfehlung mit den oben dargelegten Konsequenzen
zu beachten.

63

Ausgehend von dem geschilderten Regel-Ausnahme-Verhältnis bezüglich
Märkteempfehlung und Abweichung hiervon ist gegen die diesbezüglichen Ausführungen
der BNetzA auf Seiten 44/45 der Festlegung - insbesondere diejenigen hinsichtlich
des 3. Kriteriums des Ausreichens des allgemeinen Wettbewerbsrechts - nichts zu
erinnern. Es ist nicht erkennbar, dass die Behörde mit ihren - mit dem
Bundeskartellamt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 TKG abgestimmten - Darlegungen
dazu, das allgemeine Wettbewerbsrecht ermögliche nur ein punktuelles Eingreifen,
erforderlich seien aber wesentlich detailliertere Befugnisse, zudem ermögliche das
TKG ein schnelleres Einschreiten, ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 12)
verletzt hätte. Vielmehr sind diese Erwägungen - auch mit Blick auf das
Begründungserfordernis - ausreichend.

64

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang rügt, die Behörde habe § 21 Abs.
1 Nr. 7 TKG verletzt, indem sie nicht dem Umstand Rechnung getragen habe, dass
die Terminierungsentgelte der Klägerin seit Jahren marktkonform abgesenkt worden
seien, ist darauf zu verweisen, dass die genannte Norm auf der hier in Rede
stehenden Ebene der Marktdefinition noch nicht zur Anwendung kommt, sondern
erst bei der nachgelagerten Frage der etwaigen Auferlegung von
Zugangsverpflichtungen eine Rolle spielt.

65

Auch die Marktanalyse gemäß § 11 TKG ist nicht zu beanstanden.
Nach § 11 Abs. 1 TKG prüft die Regulierungsbehörde im Rahmen der Festlegung
nach § 10, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht.
Wirksamer Wettbewerb besteht nicht, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf
diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen gilt als
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder
gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt,
das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in
beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu
verhalten. Dabei berücksichtigt die Behörde weitestgehend die von der Kommission
aufgestellten Kriterien, niedergelegt in den Leitlinien.

66

Aus letzterem Satz folgt, dass der BNetzA auch hinsichtlich der Marktanalyse ein
Beurteilungsspielraum zukommt. Denn die so inkorporierten Leitlinien sehen
wiederum in Ziffern 22 und 71 vor, dass die Regulierungsbehörden bei der Ausübung
ihrer Befugnisse gemäß Artt. 15 und 16 RRL aufgrund der komplizierten
ineinandergreifenden Faktoren (wirtschaftlicher, sachlicher und rechtlicher Art), die
bei der Definition relevanter Märkte und bei der Ermittlung von Unternehmen mit
beträchtlicher Marktmacht gewürdigt werden müssen, über einen weitreichenden
Ermessensspielraum (was, da vorliegend die tatbestandliche Seite in Rede steht,
nach deutschem Sprachgebrauch einen Beurteilungsspielraum meint) verfügen.
Es ist nicht ersichtlich, dass die BNetzA bei ihrer Einschätzung, die Klägerin verfüge
auf ihrem Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche
Marktmacht, ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 12) verletzt hätte.
Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die BNetzA in ihrer Festlegung ausdrücklich
den von der Klägerin hervorgehobenen Aspekt, dass die Feststellung eines
Marktanteiles von 100 % noch nicht die Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht
bedeute, teilt (vgl. Festlegung Seiten 47 und 70).

67

Die von der Klägerin erhobenen Rügen gegen das methodische Vorgehen der BNetzA
im Rahmen der Marktanalyse greifen nicht durch:

68

Insbesondere hat die BNetzA untersucht, ob die Mobilfunkanbieter in
unterschiedlichem Maße über ansehnliche Marktmacht verfügen und inwieweit eine
gegenseitige Abhängigkeit der Mobilfunkanbieter voneinander bestehe (vgl.
Festlegung Seiten 47 f. und 58 f.). Des Weiteren hat sie ausführlich das Bestehen
einer etwaigen entgegengerichteten Nachfragemacht der E. (vgl. Festlegung
Seiten 50 - 55) gewürdigt und ist in diesem Zusammenhang auch auf die
Auswirkungen der Festnetzregulierung eingegangen. Im Folgenden hat die Behörde
das Bestehen einer Nachfragemacht alternativer Festnetzbetreiber (vgl. Festlegung
Seiten 55 - 58) geprüft. Im Rahmen der Untersuchung einer entgegengerichteten
indirekten Nachfragemacht durch Endkunden (vgl. Festlegung Seiten 61 - 69) ist
auch Substitutionsmöglichkeiten nachgegangen worden.

69

Dass die BNetzA insoweit ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 12) verletzt
hätte, ist nicht zu erkennen. Dies gilt auch insoweit, als die BNetzA einige der in
Ziffer 78 der Leitlinien aufgeführten Kriterien für vorliegend belanglos erachtet hat
(vgl. Festlegung Seite 70).

70

Soweit die Klägerin schließlich in der mündlichen Verhandlung gerügt hat, die auf
Seite 72 der Festlegung getroffene conclusio sei unbestimmt, greift dies nicht durch.
Aus dem Gesamtzusammenhang - auch und gerade mit der Regulierungsverfügung
- ergibt sich vielmehr eindeutig, dass die vier genannten Unternehmen auf dem Markt
für Anrufzustellung in ihr jeweiliges Netz als marktmächtig eingestuft worden sind.
Nach alledem ist die Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG rechtmäßig erfolgt.

71

Auch die Regulierungsverfügung ist - mit Ausnahme ihrer Regelung unter Ziffer I. 3 -
rechtmäßig.

72

Zunächst liegen die von der Klägerin gerügten Fehler bei der Durchführung des
Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens nicht vor. Insbesondere genügte die
Veröffentlichung des U. -Konsultationsentwurfes den Anforderungen der §§ 12
Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 1 TKG.

73

Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG gibt die Regulierungsbehörde den interessierten
Kreisen Gelegenheit, zu dem Entwurf der Ergebnisse nach den §§ 10 und 11
Stellung zu nehmen. Dies gilt gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG entsprechend, wenn
die Regulierungsbehörde - wie vorliegend - auf Grund einer Marktanalyse nach § 11
Verpflichtungen u.a. nach den §§ 19, 20, 21, 24, 30 auferlegt, sofern die Maßnahme
Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat.

74

Den Anforderungen der genannten Vorschriften genügt es, jeweils nur den Tenor des
Entscheidungsentwurfs zu Konsultation zu stellen. Dies ergibt sich aus einem
Vergleich der Absätze 1 und 2 des § 12 TKG, in denen der Gesetzgeber zwischen
dem bloßen Entwurf einerseits und einem begründeten Entwurf andererseits
unterscheidet. Denn während in § 12 Abs. 1 TKG (wie auch in Art. 6 Abs. 1 RRL,
deren Umsetzung § 12 TKG dient), lediglich vom Entwurf der Ergebnisse die Rede
ist, sieht § 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG (entsprechend der zugrundeliegenden Vorschrift des
Art. 7 Abs. 3 RRL) vor, dass nach Durchführung des Verfahrens nach Absatz 1, der
Entwurf der Ergebnisse mit einer Begründung der Kommission und den anderen
nationalen Regulierungsbehörden zur Verfügung gestellt wird. Eine andere
Vorgehensweise wäre auch insofern nicht sachgerecht, als sie dazu führen würde,
dass jede beabsichtigte Änderung der Begründung des Entwurfes eine erneute
Konsultationspflicht auslöste.

75

Über den in Bezug auf ihr Unternehmen beabsichtigten Tenor aber war die Klägerin
auch durch die Veröffentlichung des Konsultationsentwurfes bezüglich des
Unternehmens U. mit dem Zusatz, dass im Wesentlichen identische Beschlusskonzepte
gegenüber allen vier Mobilfunknetzbetreibern vorlägen, informiert.
Dies gilt auch in Ansehung des Umstandes, dass sich in mehreren Fußnoten der
Zusatz

76

"Dies wäre anders zu beurteilen, wenn die
Betroffene den Absenkungspfad freiwillig fortsetzen
würde, also entsprechende Vereinbarungen
schließen würde. In diesem Fall könnte die
Beschränkung auf eine nachträgliche
Entgeltkontrolle zur Erreichung der
Regulierungsziele ausreichen, weil die Betroffene an den
Absenkungspfad gebunden wäre."

77

befand.

78

Diese Anmerkung relativierte nicht den beabsichtigten Tenor, sondern räumte der
Klägerin lediglich die Möglichkeit ein, weiter gegen die beabsichtigte Auferlegung der
ex-ante-Regulierung vorzutragen.

79

Aus dem Umstand, dass für die Konsultation die Veröffentlichung des Tenors
ausreichend war und erst im Konsolidierungsverfahren der Entwurf mit Begründung zur
Verfügung zu stellen war, folgt zugleich, dass die weitere Rüge der Klägerin, die
BNetzA habe die tragende Begründung bezüglich der Entgeltregulierung zwischen
Konsultations- und Konsolidierungsentwurf komplett ausgetauscht, indem sie im
Konsolidierungsentwurf erstmals nicht mehr auf den Absenkungspfad als mögliche
Rechtfertigung für eine ex-post-Regulierung abgestellt habe, unerheblich ist.

80

Auch ist die Regulierungsverfügung - mit Ausnahme ihrer Regelung unter Ziffer I.
3 - materiell rechtmäßig.

81

Dies gilt zunächst für die Auferlegung der Zusammenschaltungs- und
Terminierungsverpflichtung.

82

Rechtsgrundlage für diese Maßnahmen sind die §§ 9 Abs. 2,13 Abs. 3 und § 21 Abs.
3 Nr. 2 TKG. Nach den genannten Vorschriften soll die Regulierungsbehörde
Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die - wie die Klägerin - über
beträchtliche Marktmacht verfügen, die Verpflichtung auferlegen, die
Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen zu ermöglichen. Dabei erfasst
der Begriff der "Zusammenschaltung" in §§ 3 Nr. 34, 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG auch die
Terminierung. Dies ergibt sich aus Anhang I Nr. 2 zur RRL, die, da das TKG u.a.
ihrer Umsetzung dient,

83

vgl. u.a.: BR-Drucksachen 755/03, Seite 1, 75
und 200/04, Seite 1; BT-Drucksache 15/2674, Seite
5,

84

zur Auslegung heranzuziehen war. Dort wird nämlich unter dem Begriff der
Zusammenschaltung u.a. die Anrufzustellung genannt.

85

Die Fassung des § 21 Abs. 3 TKG als Soll-Vorschrift führt zu einer
Einschränkung des Ermessensspielraums der Behörde insofern, als die in Absatz 3
genannten Verpflichtungen in der Regel auferlegt werden müssen und nur in
atypischen Sonderfällen hiervon abgesehen werden kann. Nach Absatz 3 soll die
Regulierungsbehörde die dort genannten Verpflichtungen "nach Absatz 1"
auferlegen. Aus der sprachlichen Differenzierung zur Formulierung des Absatzes 2,
wonach die Behörde "unter Beachtung von Absatz 1" bestimmte Verpflichtungen
auferlegen kann, folgt, dass im Rahmen des Absatzes 3 eine Prüfung der Kriterien
nach Absatz 1 Nrn. 1 bis 7 unterbleibt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der
Gesetzgeber durch den Verweis auf Absatz 1 in Absatz 3 zum Ausdruck bringen
wollte, dass er die in Absatz 1 genannten Zielvorgaben im Regelfall durch eine
Anordnung nach Absatz 3 als erfüllt ansieht,

86

vgl.: Thomaschki in: Berliner Kommentar zum
TKG, § 21 Rdn. 142; Piepenbrock/Attendorn in:
Beck´scher TKG Kommentar, 03. Auflage, § 21 Rdn.
258.

87

Ein atypischer Sonderfall, der die BNetzA zum Absehen von der Auferlegung der
Zusammenschaltungs- bzw. Terminierungsverpflichtung hätte berechtigen können,
liegt nicht vor. Ein solcher ist insbesondere nicht in dem Umstand zu sehen, dass die
Klägerin angibt, freiwillige Zusammenschaltungen lägen schon in ihrem
Eigeninteresse. Angesichts der überragenden Wichtigkeit der Zusammenschaltung,
auf die die Marktteilnehmer angewiesen sind, um überhaupt auf dem Markt auftreten
zu können, ist die abstrakte Gefahr, dass das freiwillige Angebot zurückgezogen und
damit ein Scheitern der Zusammenschaltung provoziert wird, ausreichend für die
Auferlegung der Zusammenschaltungsverpflichtung.

88

Soweit die Klägerin im Zusammenhang mit der Terminierungsverpflichtung der
Ansicht ist, diese sei zu weit gefasst bzw. unbestimmt, weil sie mehr als
Sprachverbindungen (insbesondere Datenverbindungen) erfasse, während der
festgelegte Markt nur Sprachverbindungen erfasse, kann sie hiermit nicht
durchdringen. Denn ausweislich der Festlegung, die gemäß § 13 Abs. 3 TKG mit der
Regulierungsverfügung als einheitlicher Verwaltungsakt ergangen ist, handelt es sich
bei der Terminierungsleistung des Marktes 16 - im Einklang mit der Legaldefinition
des § 3 Nr. 1 TKG, die den Begriff "Anruf" als Echtzeitkommunikation begreift -
ausschließlich um die Zustellung von Sprache, nicht um Datendienste (vgl.
Festlegung Seite 22). Da die BNetzA an die Festlegung ihrer Präsidentenkammer
gebunden ist,

89

vgl. Urteil der Kammer vom 17. November 2005 -
1 K 2924/05 -,

90

besteht kein Anlass zu der Annahme, sie habe der Klägerin eine weitergehende
Terminierungsverpflichtung auferlegen wollen. Im Lichte der Festlegung ist die
Auferlegung der Terminierungsverpflichtung damit hinreichend bestimmt.

91

Des Weiteren hat die BNetzA der Klägerin zu Recht die Kollokationsverpflichtung
nach der Soll-Vorschrift des § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG auferlegt.
Hinsichtlich des diesbezüglich wiederum vorgebrachten Einwandes der Klägerin, sie
sei freiwillig zur Gewährung der Kollokation bereit, gilt das oben zur
Zusammenschaltungsverpflichtung Ausgeführte.

92

Auch die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung ist rechtlich nicht zu
beanstanden.

93

Nach den Vorschriften der §§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 3, 19 TKG kann die
Regulierungsbehörde einen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit
beträchtlicher Marktmacht - wie die Klägerin - dazu verpflichten, dass
Vereinbarungen über Zugänge auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar
sein, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der
Chancengleichheit und Billigkeit genügen müssen.

94

Die BNetzA hat die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung u.a. auf den
Umstand gestützt, dass die Klägerin vertikal integriert sei und somit grundsätzlich
eine Gefahr des internen Einräumens von günstigeren Konditionen bestehe;
Ausnahmegründe seien vorliegend nicht ersichtlich.

95

Diese Ermessenserwägungen sind nicht zu beanstanden.

96

Denn allgemein wird es als grundsätzlich geboten betrachtet, in
wettbewerbsdefizitären Märkten gegenüber den marktmächtigen Unternehmen die
telekommunikationsrechtliche Gleichbehandlungsverpflichtung anzuordnen,
insbesondere dann, wenn Unternehmen mit Marktmacht - wie die Klägerin - vertikal
integriert sind und Dienste für andere Anbieter erbringen, mit denen sie auf dem
nachgelagerten Markt in Wettbewerb stehen,

97

vgl. Piepenbrock/Attendorn, Beck´scher TKG
Kommentar, 03. Auflage, § 19 Rdn. 19 sowie
Erwägungsgrund 17 der ZRL; ferner: Nolte in:
Berliner Kommentar zum TKG, § 19 Rdn. 18,
m.w.N., der in einer solchen Fallkonstellation sogar
eine Ermessensreduzierung auf Null annimmt.

98

Schließlich ist auch die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines
Standardangebotes rechtmäßig.

99

Nach der insoweit von der BNetzA herangezogenen Ermächtigungsgrundlage des §
23 Abs. 1 TKG soll die Regulierungsbehörde einen Betreiber eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes, der - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht
verfügt und einer Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG unterliegt, verpflichten, ein
Standardangebot für die Zugangsleistung zu veröffentlichen, für die eine allgemeine
Nachfrage besteht.

100

Aus der Ausgestaltung der Norm als Soll-Vorschrift ergibt sich, dass im Regelfall im
Rahmen jeder Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG für die jeweils umfassten
Leistungen eine Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebotes aufzuerlegen
ist.

101

Soweit die Klägerin das Fehlen eines rechtmäßigen Marktdefinitions- und
-analyseverfahrens sowie einer rechtmäßigen Zugangsverpflichtung rügt, geht dies fehl; an
beidem fehlt es nach dem oben Gesagten gerade nicht.
Der weiter erhobene Einwand, die Auferlegung der Verpflichtung zur Veröffentlichung
eines Standardangebotes sei unverhältnismäßig, da individuelle Kontrollen
ausreichend seien, reicht nicht aus, um das Vorliegen eines atypischen Sonderfalls
darzutun.

102

Rechtswidrig ist die Regulierungsverfügung allerdings insoweit, als die BNetzA in
Ziffer I. 3 die Entgelte der Klägerin für Zugangsgewährung und Kollokation der
Entgeltregulierung nach § 31 TKG unterworfen hat; insoweit war sie aufzuheben.

103

Nach dem als Ermächtigungsgrundlage herangezogenen § 30 Abs. 1 Satz 1
TKG unterliegen Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes, der - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht
verfügt, für nach § 21 auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung nach
Maßgabe des § 31. Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG soll die Regulierungsbehörde
abweichend von Satz 1 solche Entgelte dann einer nachträglichen Regulierung nach
§ 38 Abs. 2 bis 4 unterwerfen, wenn

104

1. der Betreiber nicht gleichzeitig auch auf dem Markt für Endkundenleistungen,
auf dem der Betreiber tätig ist, über beträchtliche Marktmacht verfügt,

105

2. nach Inkrafttreten des Gesetzes beträchtliche Marktmacht festgestellt worden
ist, ohne dass der Betreiber zuvor auf dem relevanten Markt von der
Regulierungsbehörde als marktbeherrschend eingestuft wurde und

106

3. diese Maßnahme zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 ausreicht.

107

Die Voraussetzungen dieser Soll-Vorschrift - von denen lediglich die Ziffer 3
umstritten ist - lagen im maßgeblichen Zeitpunkt vor. Dies ergibt sich aus
Folgendem:

108

Die Regelung des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG soll dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung tragen; ex-ante-Genehmigungsprozeduren
sollen auf das erforderliche Maß beschränkt werden,

109

vgl. zu § 28 TKGE: BT-Drucksache 15/2679,
Seite 14.

110

Ebenso betonen die europarechtlichen Vorgaben, dass die jeweils auferlegten
Verpflichtungen angemessen, gerechtfertigt und erforderlich bzw. verhältnismäßig
sein müssen, vgl. Art. 8 Abs. 2 und 4 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen
Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren
Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108, S. 7 - ZRL -, Ziffern 117 und 118 der
Leitlinien.
Ziffer 118 der Leitlinien lautet:

111

"...Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist im
Gemeinschaftsrecht fest verankert. Es besagt im Wesentlichen,
dass die Mittel, die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks
eingesetzt werden, nicht über das hinausgehen sollten, was zur
Erreichung dieses Zwecks angemessen und erforderlich ist....
Die Mittel, die zur Erreichung dieses Ziels eingesetzt werden,
müssen notwendig sein, sollten aber keine unzumutbare
Belastung darstellen, d.h. bei den ergriffenen Maßnahmen
sollte es sich um das Minimum handeln, was zur Erreichung
des in Frage stehenden Ziels erforderlich ist."

112

Ausgehend von diesen Vorgaben ergibt sich, dass die Behörde das
eingriffstärkere Mittel der ex-ante-Regulierung erst anwenden darf, wenn feststeht,
dass eine ex-post-Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG nicht
ausreichend ist.

113

Bei dieser Prüfung ist zum einen zu berücksichtigen, dass gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2
Ziffer 3 TKG die ex-post-Regulierung lediglich zur Erreichung der Regulierungsziele
ausreichen muss, d.h. eine optimale Zielerreichung nicht gefordert ist. Zum anderen
ist zu berücksichtigen, dass auch die ex-post-Regulierung eine Art der
Entgeltregulierung ist, welche ebenfalls der Wahrung der Ziele des § 2 Abs. 2 TKG
und erst recht dem in § 27 Abs. 1 TKG normierten speziellen Ziel der
Entgeltregulierung dient. Sie wird daher vom Gesetzgeber grundsätzlich als ebenso
geeignetes Mittel der Preiskontrolle angesehen wie die Genehmigungspflicht. Bei
Endkundenleistungen, die die vorliegend in Rede stehenden Verbraucherinteressen
unmittelbarer berühren als Vorleistungsentgelte, reicht nach der Vorstellung des
Gesetzgebers die ex-post-Kontrolle sogar in der Regel aus, § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG.
Zudem kann auch im Rahmen der ex-post-Regulierung in der Form von § 38 Abs. 2
bis 4 TKG unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG eine
Kostenprüfung anhand von Kostenunterlagen in Betracht kommen. Dabei kann die
Behörde nicht nur missbräuchlich hohe Entgelte untersagen, sondern den
Maßstäben des § 28 TKG genügende Entgelte anordnen, § 38 Abs. 4 Satz 2
TKG.

114

Einer gerichtlichen Überprüfung anhand dieser Grundsätze hält die
vorgenommene Auferlegung der Vorabregulierung in der angefochtenen
Regulierungsverfügung nicht stand. Dabei hat das Gericht die nach § 30 Abs. 1 Satz
2 Nr. 3 TKG getroffene Abwägungsentscheidung voll zu überprüfen; ein
Beurteilungsspielraum ist der Behörde insoweit nicht eingeräumt.
Gegen die im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG als Ausnahme anzusehende Einräumung
eines Beurteilungsspielraumes spricht insofern zunächst, dass weder der Gesetzes-
wortlaut - anders als in § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG - noch die Gesetzesbegründung
hierfür etwas hergeben. Auch ist nicht erkennbar, dass - abweichend vom Normalfall
- vorliegend etwa der gerichtliche Rechtsschutz an seine Funktionsgrenzen stieße.
Denn für die Überprüfung der behördlichen Auslegung des Tatbestandsmerkmals
"ausreicht" im dargelegten Sinne unter Wahrung des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit stehen hinreichend klare Kriterien zur Verfügung. Dies gilt
zumal, da das Gericht bei der Würdigung des in § 2 Abs. 2 TKG definierten
Abwägungsprogramms gegebenenfalls externen Sachverstand in Anspruch nehmen
kann.

115

Die BNetzA hat die Zugangs- und Kollokationsentgelte nach § 30 Abs. 1 Satz 1
TKG der ex-ante-Regulierung unterworfen, da die Voraussetzungen für eine
Abweichung vom Genehmigungserfordernis des Satzes 1 nicht vorlägen; die
nachträgliche Regulierung sei nämlich nicht ausreichend, um die Regulierungsziele
der "Wahrung der Verbraucherinteressen" und "Sicherstellung eines
chancengleichen Wettbewerbs" zu erreichen (§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG). Die
Verbraucherinteressen würden mittelbar durch überhöhte Entgelte der Klägerin
betroffen. Überhöht seien Entgelte grundsätzlich dann, wenn sie sich nicht an KeL
orientierten. Die gebotene enge Kostenorientierung der Entgelte könne durch eine
nachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG nicht ausreichend sichergestellt werden.
Auch für die Sicherstellung des chancengleichen Wettbewerbs auf dem Endkunden-
markt für Mobilfunkdienste sei eine nachträgliche Entgeltkontrolle nicht ausreichend,
da mit ihr überhöhte Terminierungsentgelte nicht zu vermeiden seien.

116

Der Ansatz der BNetzA, Entgelte seien dann überhöht, wenn sie sich nicht an
KeL orientierten, ist unzutreffend. Auch Entgelte, die nicht gegen den
Missbrauchsmaßstab des § 28 TKG verstoßen, können nicht überhöht sein. Der
KeL-Maßstab des § 31 Abs. 1 und 2 TKG kann erst relevant werden, nachdem
feststeht, dass Entgelte der ex-ante-Regulierung unterworfen sind; er kann aber nicht
schon bei der Klärung der Frage herangezogen werden, ob die ex-ante- oder die ex-
post-Regulierung einschlägig sein soll.
Die übrigen Ausführungen der BNetzA dazu, weshalb die ex-post-Regulierung nicht
ausreichend zur Wahrung der Verbraucherinteressen und Sicherstellung eines chan-
cengleichen Wettbewerbs sei, erschöpfen sich in abstrakten, nicht an Tatsachen
bzw. konkreten Zahlen belegten Ausführungen und Vermutungen ohne
Einzelfallbezug. Wollte man diese Art der Begründung genügen lassen, wäre eine
ex-post-Regulierung zur Wahrung der - nicht nur der Wahrung von
Verbraucherinteressen und Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs
dienenden - Ziele des § 2 Abs. 2 TKG praktisch nie ausreichend.

117

Mit diesen - wie dargelegt - von einer unrichtigen Prämisse getragenen
abstrakten Überlegungen ist die BNetzA dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
bzw. dem dargelegten Stufenverhältnis zwischen ex-post- und ex-ante-Regulierung
nicht gerecht geworden.

118

Vgl. insoweit auch den von der BNetzA
herangezogenen Gutachter König, demzufolge die
Nachteile einer ex-ante-Regulierung (u.a. die Gefahr
des Übermaßes der Regulierung) so gravierend
seien, dass sie, als intensivste Regulierungsform, bei
Mobilfunkterminierungsentgelten erst zum Einsatz
kommen solle, nachdem sich andere weniger
eingriffsintensive Instrumente als ungeeignet
erwiesen hätten (Gutachten Seite 66 f.).

119

Da hiernach die BNetzA als mit besonderem Sachverstand ausgestattete,
wissenschaftlich unterstützte Fachbehörde (vgl. § 125 TKG) nicht belastbar und
ausreichend darlegen konnte, dass eine Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG zur
Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG nicht ausreicht, geht das
Gericht mangels anderweitiger gewichtiger Anhaltspunkte davon aus, dass im
Gegenteil die Voraussetzungen de § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG im maßgeblichen
Zeitpunkt vorlagen. Dies gilt umso mehr, als zum einen nach den Feststellungen der
Monopolkommission die Mobilfunkterminierungsentgelte in Deutschland unterhalb
des EU-Durchschnitts liegen,

120

Sondergutachten 39 (2003), Rdn. 210 ff., 213
ff,

121

und zum anderen die BNetzA im angefochtenen Bescheid selbst ausführt, dass
die Terminierungsentgelte voraussichtlich deutlich unter dem Durchschnitt der
regulierten Entgelte in der EU lägen.

122

Da auch die beiden übrigen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG -
unproblematisch - erfüllt sind, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Soll-
Vorschrift des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG insgesamt vor.
Damit mussten - außer bei atypischen Umständen - die Entgelte der nachträglichen
Regulierung unterworfen werden. Für das Vorliegen eines atypischen Sonderfalls ist
indes nichts ersichtlich. Insbesondere die insofern im Klageverfahren von der BNetzA
angeführte Befürchtung eines Vertragsverletzungsverfahrens gibt hierfür nichts
her.

123

Die Aufhebung von Ziffer I. 3 der Regulierungsverfügung führt allerdings nicht zu
deren Aufhebung insgesamt.
Soweit die Klägerin meint, die Regulierungsverfügung sei infolge der
Rechtswidrigkeit der Auferlegung der ex-ante-Genehmigungspflicht in toto wegen
fehlender Teilbarkeit aufzuheben, ist dem nicht zu folgen.
Ein Verwaltungsakt kann nur dann teilweise aufgehoben werden, wenn der
aufzuhebende Teil nicht mit den übrigen Teilen des angefochtenen Verwaltungsaktes in
einem untrennbaren inneren Zusammenhang steht. Ein solcher untrennbarer innerer
Zusammenhang ist dann gegeben, wenn der nach einer Teilaufhebung verbleibende
Teil des Verwaltungsaktes ohne Änderung seines Inhaltes rechtmäßiger- und
sinnvollerweise nicht selbstständig bestehen bleiben kann oder so nicht erlassen
worden wäre,

124

so für das Telekommunikationsrecht: BVerwG,
Beschluss vom 02. Mai 2005 - 6 B 6.05 - m.w.N.; Be-
schluss der Kammer vom 07. Juni 2005 - 1 L 624/05
-.

125

Danach ist vorliegend eine isolierte Aufhebung von Teilen des angefochtenen
Bescheides möglich, da nicht etwa lediglich ein "Torso" zurückbliebe, der seinerseits
rechtswidrig wäre und daher nach den oben genannten Grundsätzen für sich
genommen keinen Bestand haben könnte.

126

Denn zunächst trifft nicht zu, dass die BNetzA bei isolierter Aufhebung der
Anordnung der ex-ante-Genehmigungspflicht keine gesetzlich zulässigen
Handlungsmöglichkeiten zur Erfüllung ihres Regulierungsauftrages mehr hätte.
Vielmehr ist die BNetzA dann gehalten, gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG die ex-post-
Entgeltregulierung anzuordnen. Auch ist unzutreffend, dass die Verpflichtung zur
Zugangsgewährung und zur Abgabe eines Standardangebotes undurchführbar
würden, da die Festsetzung zulässiger Entgelte hierfür zwingende Voraussetzung
wäre. Vielmehr ist die Klägerin nicht gehindert, nach ihren Vorstellungen ein
Standardangebot zu entwickeln und Preise für die Zugangsgewährung zu erheben.
Dabei ist sie freilich der Gefahr ausgesetzt, dass die BNetzA - nach Auferlegung der
ex-post-Regulierung - ggf. nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG einschreitet. Jedenfalls muss
die Klägerin auch nicht die geplanten Entgelte zuvor der BNetzA gemäß § 38 Abs. 1
TKG vorlegen; denn die anstehende ex-post-Regulierung nach § 30 Abs. 1 Satz 2
TKG ist nur eine solche nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG.

127

Dies gilt auch angesichts des Umstandes, dass § 23 Abs. 4 Satz 5 TKG vorsieht,
dass für die Regulierung der Entgelte die §§ 27 bis 37 - mithin nicht § 38 TKG -
gelten. Nach Sinn und Zweck des Regulierungsregimes kann sich dies nur auf
Standardangebotsleistungen beziehen, deren Entgelte gar keiner Regulierung
unterworfen sind. Es gäbe keinen Sinn, etwa ex-ante-regulierungsbedürftige Entgelte
nach Durchführung des Genehmigungsverfahrens nochmals anlässlich des
Standardangebotes einer weiteren ex-ante-Prüfung zu unterziehen. Bezogen auf die
- hier einschlägige - ex-post-Regulierung dürfte die Norm teleologisch dahin
auszulegen sein, dass nicht etwa qua Auferlegung der Verpflichtung zur
Veröffentlichung eines Standardangebotes doch eine ex-ante-Prüfung stattfinden
muss,

128

vgl. hierzu: von Graevenitz in: Wissmann, TK-
Recht, Kap. 4 Rdn. 65.

129

Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Ausnahmefall der ex-
post regulierten Zugangsverpflichtung im Rahmen des § 23 TKG gar nicht in den
Blick genommen hat. Die Regelung ist danach so auszulegen, dass ex-post
regulierte Entgelte im Standardangebot nicht gesondert zu überprüfen sind, sondern
lediglich wenn Anhaltspunkte für eine solche Überprüfung vorliegen, wie dies für die
übrigen ex-post zu regulierenden Entgelte auch gilt,

130

vgl. Thomaschki in: Berliner Kommentar zum
TKG, § 23 Rdn. 75; wohl auch:
Piepenbrock/Attendorn in: Beck´scher TKG
Kommentar, 03. Auflage, § 23 Rdn. 60, die § 23 Abs.
4 Satz 5 als Rechtsgrundverweisung und die
Vorschriften der Entgeltregulierung als vorrangig
ansehen; im Ergebnis auch: von Graevenitz, a.a.O.,
der bereits aus der Erfassung des § 30 TKG in § 23
Abs. 4 Satz 5 TKG schließt, dass auf diesem
Umwege auf die ex-post-Vorschriften des § 38 TKG
verwiesen werde.

131

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

132

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß §
135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.