Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-09-29, Aktenzeichen 6 U 11/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0929.6U11.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien sind Wettbewerber als Hersteller u.a. von
Joghurt-Produkten. Die Beklagte bietet unter den aus dem obigen
Tenor ersichtlichen Bezeichnungen und Aufmachungen der Becher neun
Joghurt-Erzeugnisse an. Bei der Produktion dieses Joghurts
verwendet sie pasteurisierte Milch. Die Produkte haben eine
Haltbarkeitsdauer von mindestens vier Wochen.

3

Die Klägerin beanstandet die von der Beklagten verwendete
Bezeichnung in zweifacher Hinsicht. Zum einen erwecke die konkrete
Schreibweise von z.B. "Frischer Joghurt mild" und entsprechend
diejenige von den übrigen acht angegriffenen Bezeichnungen im
Zusammenhang mit der sonstigen Aufmachung aus im einzelnen
dargelegten Gründen den unzutreffenden Eindruck, es handele sich
dabei um eine Verkehrsbezeichnung im Sinne des § 3 Abs.3
Milcherzeugnisverordnung (MilchErzV), und zum anderen sei der
Begriff "Frischer" irreführend, weil der Joghurt den
Frischevorstellungen des Verkehrs nicht entspreche.

4

Letzteres ergebe sich schon aus der Pasteurisierung der Milch.
Bei der Herstellung von Joghurt werde der Milch nach der ersten
Pasteurisierung zur Erhöhung des Trockenmassegehaltes Wasser
entzogen. Dieses erfolge entweder durch Milcheindampfen, was einer
zweiten Dauerpasteurisierung gleichkomme, oder durch Beimischung
von Milchpulver unter Durchführung einer weiteren technischen
Wärmebehandlung, die gegenüber der ersten wesentlich intensiver sei
und bei der die Milch für etwa 30 Minuten auf 62 Grad Celsius oder
für wenige Sekunden bis einige Minuten auf 90 bis über 100 Grad
Celsius erhitzt werde. Eine derartige Wärmebehandlung werde von dem
Verkehr bei einem "frischen" Joghurt-Produkt nicht erwartet.

5

Zudem sei der Joghurt zumindest am Ende des
Haltbarkeitszeitraumes von vier Wochen nach der Vorstellung des
Verkehrs nicht mehr frisch. Das gelte besonders im Sommer, weil
sommerliche Temperaturen und ein etwa schwüles Klima das Produkt
beeinflussten.

6

Die Klägerin hat b e a n t r a g t,

7

die Beklagte zu verurteilen, es zu
unterlassen, ihre auf den Seiten 4 bis 12 (gemeint: der
Klageschrift) wiedergegebenen Produkte unter Voranstellung der
Bezeichnung "Frischer ..." anzubieten und/ oder zu bewerben
und/oder in den Verkehr zu bringen, und zwar ...

8

(es folgte eine Aufzählung der neun
Produkte entsprechend dem obigen Tenor, wobei hinter jeder
Bezeichnung durch ["wie auf Seite ..." oder: "Seite ..."] auf die
Seite des Antrags verwiesen war, auf der die Aufmachung des
entsprechenden Joghurtbechers dargestellt war.).

9

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

10

die Klage abzuweisen.

11

Sie hat unter Bezugnahme auf das als Bl.44 ff bei den Akten
befindliche Urteil des BverwG vom 6.11.1986 zu dem Begriff "frische
Vollmilch" (ZLR 87,562 ff) und auf ein Urteil des VG Stuttgart vom
13.12.1986 zu dem Begriff "Frische Schlagsahne" die Auffassung
vertreten, der Begriff "frisch" sei dann nicht zu beanstanden, wenn
das Produkt bis zum Ablauf des Haltbarkeitszeitraumes seinen
Qualitätsstandard nicht mehr als nur unwesentlich einbüße. Das sei
indes bei den streitgegenständlichen Produkten auch nicht der Fall.
Die Pasteurisierung könne schon deswegen nicht beanstandet werden,
weil diese - durch § 2 MilchErzV - vorgeschrieben sei. Im übrigen
hat sie die einzelnen von ihr vorgenommenen Produktionsschritte
dargelegt und behauptet, durch diese werde eine gleichbleibende
Qualität des Joghurts bis zum Ende des Haltbarkeitszeitraumes
gewährleistet, zumal die Qualität der Produkte regelmäßig, und zwar
auch noch +/- 3 Tage um das Ablaufdatum, überprüft werde. Wegen der
Einzelheiten ihres Vortrages hierzu wird auf die Ausführungen der
Beklagten auf den Seiten 3-6 der Klageerwiderung (= Bl.71-74 d.A.)
Bezug genommen.

12

Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagte unter Androhung von
Ordnungsmitteln zur Unterlassung verurteilt. In den Urteilstenor
sind alle fünf Begehungsformen ("anbieten und/oder anbieten zu
lassen" usw.) aufgenommen, die auch in dem Tenor des vorliegenden
Urteils aufgeführt sind.

13

Zur Begründung hat die Kammer dargelegt, der Verkehr sehe die
Bezeichnung "Frischer ... (z.B.: Rahmjoghurt)" in den angegriffenen
Verletzungsformen als eine Verkehrsbezeichnung, also so an, als
handele es sich um eine (weitere) Verkehrsbezeichnung gem. § 3
Abs.3 MilcherzeugnisVO. Das ergebe sich aus der blickfangmäßig
aufgemachten Alleinstellung der angegriffenen Bezeichnung und dem
Umstand, dass die - zutreffende - Verkehrsbezeichnung
("Rahmjoghurt") zwar auch vorhanden, aber so klein geschrieben sei,
dass die angegriffene Bezeichnung sie überlagere. Der Verkehr werde
daher irrig annehmen, dass es sich bei "Frischer Joghurt" um eine
weitere Verkehrsbezeichnung handele. Hierzu hat sich die Kammer auf
das den Parteien bekannte Senatsurteil vom 26.3.1999 - 6 U 119/98 -
bezogen. In dieser Entscheidung ist die Berufung der Beklagten des
vorliegenden Verfahrens gegen ein Urteil des Landgerichts Köln (31
O 248/98) zurückgewiesen worden, durch das ihr untersagt worden
war, Joghurt unter der Bezeichnung "Frischer Naturjoghurt" in einer
bestimmten Aufmachung u.a. in den Verkehr zu bringen.

14

Es handele sich - so hat die Kammer weiter ausgeführt - auch
nicht etwa lediglich um einen Hinweis darauf, dass der Joghurt
nicht durch Wärmebehandlung haltbar gemacht worden sei. Es
entspreche anders als bei Milch nicht dem allgemeinen
Sprachgebrauch, wärmebehandelte und unbehandelte Erzeugnisse mit
"haltbar" und "frisch" einander gegenüberzustellen. Dazu bestehe
auch anders als bei Milch keine Notwendigkeit, weil durch
Wärmebehandlung haltbar gemachte Joghurtprodukte nach der
MilcherzeugnisVO als Joghurterzeugnis gekennzeichnet werden
müssten. Das gelte auch mit Blick auf das wettbewerbliche Umfeld,
weil die Bezeichnung "Frischer ..." auf dem Joghurt-Markt unüblich
sei.

15

Im übrigen sei die Kennzeichnungspraxis der Beklagten auch unter
dem Aspekt der Werbung mit Selbstverständlichkeiten irreführend und
deswegen gem. § 3 UWG unzulässig. Denn wer das Wort "Frischer"
ernst nehme, werde erwarten, dass sich die Produkte der Beklagten
gegenüber den nicht so gekennzeichneten der Wettbewerber durch eine
besondere Frische auszeichneten. Das sei indes nach dem eigenen
Vorbringen der Beklagten nicht der Fall.

16

Zur Begründung ihrer B e r u f u n g gegen dieses Urteil trägt
die Beklagte unter Bezugnahme auf einen Aufsatz von Kiethe und
Groeschke, der das erstinstanzliche Urteil des vorliegenden
Verfahrens zum Gegenstand hat (WRP 00,232 ff), vor:

17

Entgegen der Auffassung der Kammer stehe die angegriffene
Bezeichnung mit den Kennzeichnungsvorschriften im Einklang.

18

Die von dem Landgericht selbst erwähnte Anbringung der
zutreffenden Verkehrsbezeichnung "Rahmjoghurt" reiche aus, zumal
die Anforderungen seit 1992 dadurch gelockert seien, dass die
Bezeichnung nicht mehr an einer "in die Augen fallenden Stelle",
sondern nur noch "gut sichtbar" angebracht sein müsse.

19

Die Angabe werde auch nicht durch die angegriffene Bezeichnung
verdrängt. Anders als in dem erwähnten früheren Verfahren gehe es
nicht um die Prägung eines neuen (als Verkehrsbezeichnung
unzulässigen) Begriffes, sondern lediglich darum, einer zulässigen
Verkehrsbezeichnung das beschreibende Adjektiv "frisch"
hinzuzufügen. Es liege auch kein Fall der Neuheitswerbung vor.

20

Es bestehe zudem die Notwendigkeit der Abgrenzung. In der Praxis
stünden sich nämlich nicht selten die betreffenden Produktarten
gegenüber, weil wärmebehandelte Joghurte - unnötigerweise, aber
eben doch - im Kühlregal angeboten würden. Entgegen der Annahme des
Landgerichts reiche die vorgeschriebene Bezeichnung
"Joghurterzeugnis" zur Unterscheidung nicht aus, weil darunter auch
bestimmte kühlbedürftige Joghurtprodukte fielen. Im übrigen sei es
allgemeine Meinung, dass Erzeugnisse, die entsprechend den
Vorschriften gekennzeichnet seien, mit zusätzlichen Angaben
versehen werden dürfen. Dieser Grundsatz dürfe nicht dadurch
unterlaufen werden, dass eine an sich zulässige
Phantasiebezeichnung als Verdrängung der zutreffenden Angabe
angesehen werde. Anderenfalls entstehe die nicht gewollte
Situation, dass die Phantasieangabe in das Kleingedruckte verdrängt
würde. Angesichts des Umstandes, dass trotz der Hinzufügung des
Adjektivs "frisch" die - zutreffende - Verkehrsbezeichnung
"Rahmjoghurt" noch gut lesbar sei, liege eine Verdrängung im Sinne
der Senatsentscheidung nicht vor.

21

Zudem habe die Kammer zu Unrecht die Voraussetzungen des § 1 UWG
als gegeben angesehen. Es handele sich um eine wertneutrale
Vorschrift und es fehle an deren bewusster und planmäßiger
Verletzung. Das ergebe sich aus dem Umstand, dass sie seit 10
Jahren beanstandungsfrei die streitgegenständliche Bezeichnung
verwende.

22

Schließlich sei die Geltendmachung eventueller Rechte auch
treuwidrig, weil sie bereits seit 1986 bzw. 1989 mit großem Erfolg
die Produkte mit dieser Bezeichnung vertreibe.

23

Es liege im übrigen auch kein Verstoß gegen die
kennzeichenrechtlichen Bestimmungen der §§ 17 Abs.1 Nr. 5 LMBG bzw.
von § 3 UWG vor. Insbesondere erwarte der Verkehr von einem so
beschriebenen Produkt nicht, dass zur Herstellung keine
pasteurisierte Milch verwendet werde.

24

Aus im einzelnen dargelegten Gründen stelle die Angabe auch
keine Werbung mit Selbstverständlichkeiten dar, weil ihre
Produktionsweise und die von ihr durchgeführte Qualitätskontrolle
sich von derjenigen der Wettbewerber unterscheide. Wegen der
Einzelheiten ihres Vortrags hierzu wird auf die Darstellung der
Beklagten auf S.6 der Klageerwiderung (= Bl.74 d.A.), S. 15 f der
Berufungsbegründung (= Bl.175 f) und auf S.7 f der Replik vom
16.6.2000 (= Bl.229 f) verwiesen.

25

Die Beklagte b e a n t r a g t,

26

das Urteil des Landgerichts Köln vom
2.12.1999 - 31 O 625/99 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

27

Die Klägerin b e a n t r a g t,

28

die Berufung zurückzuweisen.

29

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die
Auffassung, die Rechtslage sei hinsichtlich der
kennzeichnungsrechtlichen Frage trotz der vorgetragenen
Unterschiede im Sachverhalt, die geringfügig seien, identisch mit
derjenigen in dem vorangegangenen, die Bezeichnung "Frischer
Naturjoghurt mild" betreffenden Verfahren.

30

Wegen der Schreibweise, nämlich des Umstandes, dass "frisch"
jeweils genauso groß und mit gleichen Schrifttypen geschrieben sei,
wie die - für sich genommen zulässigen - Verkehrsbezeichnungen,
sehe der Verkehr die streitgegenständlichen Bezeichnungen als
weitere Verkehrsbezeichnungen an.

31

Es liege aber auch ein Verstoß gegen § 17 Abs.1 Nr.5 LMBG vor,
weil die Bezeichnung "frisch" irreführend sei: auch wenn der Weg
von der Kuh zum Produkt - wie von dieser angeführt - bei der
Beklagten besonders kurz sei, könne dem Produkt jedenfalls gegen
Ende der Haltbarkeitszeit von ca. 4 Wochen eine Frische nicht mehr
attestiert werden. Dies sei auch deswegen relevant, weil die
Beklagte nicht etwa mit der Frische der Zutaten, sondern mit der
Frische des Produktes selber werbe.

32

Auch die Angabe des Mindesthaltbarkeitsdatums ändere an der
Irreführung nichts, weil nicht auch die Länge der Haltbarkeit
angegeben sei und der Verbraucher daher annehmen werde, die kurze
Frist bis zum Ablauf der Haltbarkeitsdauer erkläre sich eben
daraus, dass die Haltbarkeit mit Blick auf die Frische eben nur
sehr kurz sei.

33

Irreführend sei die Angabe schließlich auch deswegen, weil die
Produkte pasteurisiert seien.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand
der mündlichen Verhandlung waren. Der Senat nimmt weiter Bezug auf
sein erwähntes Urteil im Verfahren 6 U 119/98 vom 26.3.1999, das er
aus diesem Grunde (als Bl.295 ff) in Kopie zu den Akten des
vorliegenden Verfahrens genommen hat.

35

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

36

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber nur teilweise
Erfolg.

37

Zu Recht hat das Landgericht die Verwendung der angegriffenen
Bezeichnung "Frischer ...(z.B.: Rahmjoghurt)" in den für die
verschiedenen Geschmacksrichtungen von der Beklagten konkret
verwendeten Formen untersagt. Denn der Verkehr wird diese
Bezeichnung, die keine Verkehrsbezeichnung ist, als solche
auffassen (nachfolgend A). Demgegenüber ist die Verwendung der
Bezeichnung "Frischer ... (z.B.: Rahmjoghurt)" unabhängig von den
derzeit von der Beklagten benutzten Verwendungsformen allgemein zur
Kennzeichnung von Joghurtprodukten, wie sie ebenfalls angegriffen
ist, nicht zu beanstanden, weil ein Irreführungstatbestand nicht
erfüllt ist. Insoweit hat die Berufung Erfolg (B).

38

A

39

Die Bezeichnung "Frischer ...(z.B.: Rahmjoghurt)" in den für die
verschiedenen Geschmacksrichtungen von der Beklagten konkret
verwendeten Formen verstößt gegen § 3 MilchErzV und dieser Verstoß
begründet einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§ 1, 13
Abs.1 Ziff.1 UWG. Der Senat hat hierzu bezüglich der von der
Beklagten vergleichbar verwendeten Bezeichnung "Frischer
Naturjoghurt mild" in seinem bereits mehrfach erwähnten Urteil vom
26.3.1999 in dem Verfahren 6 U 119/98 folgendes ausgeführt:

40

"Nach ständiger Rechtsprechung (vgl.
die Nachweise bei Baumbach/Hefermehl, UWG, 20. Auflage 1998, § 1
UWG Rnr. 608 ff.) handelt unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs
durch Rechtsbruch wettbewerbswidrig, wer dadurch einen Vorsprung
vor seinen Mitbewerbern erlangt, dass er die durch Gesetz
festgelegten Bindungen missachtet, an die sich seine Mitbewerber
halten. Zwar ist nicht jeder zu Wettbewerbszwecken begangene
Rechtsbruch zwangsläufig zugleich eine Handlung, die das
Unwerturteil des § 1 UWG nach sich zieht. Das ist aber dann der
Fall, wenn ein Wettbewerber die Gesetzestreue seiner Konkurrenten
ausnutzt und die aus der Gesetzesverletzung gezogenen Vorteile im
Wettbewerb zur Förderung des eigenen Unternehmens einsetzt.

41

Im Streitfall setzt sich die Beklagte
durch die konkrete Art der Ausgestaltung ihres Joghurtprodukts über
die Kennzeichnungsvorschriften der MilcherzeugnisVO hinweg. Denn
nach § 3 Abs. 1 der MilcherzeugnisVO dürfen Milcherzeugnisse nur in
den Verkehr gebracht werden, wenn sie nach den Vorschriften der
MilcherzeugnisVO gekennzeichnet sind. Gemäß § 3 Abs. 2
MilcherzeugnisVO ist auf dem Erzeugnis u.a. die Verkehrsbezeichnung
nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 MilcherzeugnisVO anzugeben. § 3 Abs. 3
MilcherzeugnisVO verweist wiederum auf eine Anlage 1, die unter II.
für Joghurterzeugnisse die Standardsorten

42

Joghurt

fettarmer Joghurt

Joghurt aus entrahmter Milch (Magermilchjoghurt)

Sahnejoghurt (Rahmjoghurt)

Joghurt mild

fettarmer Joghurt mild

Joghurt mild aus entrahmter Milch (Joghurt mild aus
Magermilch)

Sahnejoghurt mild (Rahmjoghurt mild)

43

bestimmt. Diese Aufzählung ist, was die
Verkehrsbezeichnungen für Joghurterzeugnisse angeht, abschließend,
weil der Verordnungsgeber, wie das Landgericht zutreffend
hervorgehoben hat, bislang von der Möglichkeit der Erweiterung des
1970 beschlossenen Katalogs um weitere Standardsorten keinen
Gebrauch gemacht hat. Die zutreffende Verkehrsbezeichnung für das
streitgegenständliche Produkt, die nach § 3 Abs.3 der
Lebensmittel-KennzeichnungsVO an gut sichtbarer Stelle in deutscher
Sprache, leicht verständlich, deutlich lesbar und unverwischbar
angebracht werden muss, lautet demnach, was die Beklagte (vgl.
Berufungsbegründung vom 05.11.1998, dort Seite 3, Blatt 155 d.A.)
auch ausdrücklich zugesteht, "Joghurt mild". Eine
Verkehrsbezeichnung "Naturjoghurt mild" kennt die MilcherzeugnisVO
und deren Anlagen dagegen nicht.

44

Aus der maßgeblichen Sicht des
angesprochenen Verkehrs gibt die Beklagte ihrem Produkt in seiner
konkreten Ausgestaltung demgegenüber eine neue, nach dem
Vorgesagten unzulässige Verkehrsbezeichnung, nämlich die
Verkehrsbezeichnung "Naturjoghurt mild". Der Verbraucher versteht
diese in Alleinstellung stehende, wegen ihrer optischen
Hervorhebung und Platzierung an zentraler Stelle sehr augenfällige
Angabe nicht als Produktname, sondern als Verkehrsbezeichnung, im
Streitfall also dahin, dass von der Firma Weihenstephan ein neues
Produkt vertrieben wird, das frischen, also nicht wärmebehandelten
"Naturjoghurt mild" beinhaltet. Das können die Mitglieder des
Senats ebenso wie die Mitglieder der Kammer als Teil der
angesprochenen Verkehrskreise aus eigener Anschauung und Erfahrung
selbst beurteilen. Dieses Verkehrsverständnis wird im übrigen noch
dadurch bestärkt, dass die Beklagte unstreitig bei anderen von ihr
im Markt angebotenen Milch- und Joghurterzeugnissen die - richtige
- Verkehrsbezeichnung genau an der Stelle angibt, an der sich auf
dem streitbefangenen Joghurtbecher die Bezeichnung "Frischer
Naturjoghurt mild" findet. Das hat die Klägerin durch die Vorlage
von Bechern der Sorten "Schlagrahm", Sauerrahm", "Fruchtjoghurt"
und "Rahmjoghurt mild" nachgewiesen. Um so mehr wird der
angesprochene Verkehr auch und gerade dann, wenn er den
Regelungsgehalt der MilcherzeugnisVO im einzelnen nicht kennt,
glauben, nunmehr biete die Beklagte eine neue Joghurtsorte
"Frischer Naturjoghurt mild" an, zumal das Produkt ausdrücklich und
in auffälliger Weise als "neu" beworben wird.

45

Soweit die Beklagte in diesem
Zusammenhang die Auffassung vertreten hat, die hier einschlägigen
Kennzeichnungsvorschriften verlangten nur die Angabe der
Verkehrsbezeichnung, hier "Joghurt mild", diesem
Kennzeichnungsgebot habe sie genüge getan, indem sie die
Verkehrsbezeichnung - insoweit unstreitig - an anderer Stelle im
Zusammenhang mit weiteren produktspezifischen Angaben zutreffend
mit

46

"Joghurt mild mit 3,5% Fett

47

mit Lactobacillus acidophilus

48

und Bifidobakterium lactis"

49

angegeben habe, vermag sich der Senat
dem nicht anzuschließen. Zwar muss eine den
Kennzeichnungsvorschriften entsprechende Verkehrsbezeichnung eines
Joghurterzeugnisses nicht unbedingt optisch hervorgehoben werden.
Auch ist gegen die Verwendung von Produktnamen neben den
Verkehrsbezeichnungen nichts einzuwenden. Das hat das Landgericht
bereits zutreffend ausgeführt, z.B. hinsichtlich der Produktnamen
"Feinjoghurt" und "Schlemmerjoghurt". Darum geht es hier aber
nicht. Entscheidend ist, dass nach Auffassung des Senats eine
andere Bezeichnung, die - wie hier - vom Verkehr als
Verkehrsbezeichnung aufgefasst wird, nicht zusätzlich angegeben
werden darf, wenn sie die Verkehrsbezeichnung verdrängt oder über
den Charakter des Erzeugnisses irreführt. Zumindest ersteres ist
hier der Fall. Die Bezeichnung "Frischer Naturjoghurt mild"
überlagert die an versteckter Stelle stehende und kaum wahrnehmbare
Verkehrsbezeichnung "Joghurt mild" derart, dass der Verbraucher die
richtige Verkehrsbezeichnung nicht wahrnimmt. Für den Verbraucher
ist die Angabe "Frischer Naturjoghurt mild" die
Verkehrsbezeichnung; die richtige, wegen der konkreten
Ausgestaltung des Joghurterzeugnisses für den Verbraucher an
versteckter Stelle stehende Verkehrsbezeichnung wird von ihm nicht
wahrgenommen. Der Streitfall ist deshalb nicht anders zu
beurteilen, als hätte die Beklagte von der Angabe jedweder
Kennzeichnung abgesehen.

50

Versteht der Verbraucher demgemäss die
Angabe "Frischer Naturjoghurt mild" als Verkehrsbezeichnung, und
sucht er wegen der optischen Hervorhebung dieser Bezeichnung in der
Tat nicht mehr im "Kleingedruckten", ob dort möglicherweise eine
andere (zutreffende) Verkehrsbezeichnung angegeben ist, führt der
vorliegende Verstoß gegen § 3 Abs.1 der MilcherzeugnisVO zugleich
zur Unterlassungspflicht der Beklagten aus § 1 UWG. Dabei kann
offen bleiben, ob es sich bei den Kennzeichnungsvorschriften der
MilcherzeugnisVO lediglich um sog. wertneutrale
Ordnungsvorschriften handelt oder ob diese Wertbezug aufweisen, ein
Verstoß hiergegen also auch ohne Hinzutreten weiterer
Unlauterkeitskriterien wettbewerbswidrig wäre (zu den wertbezogenen
Vorschriften und den wettbewerbsrechtlichen Folgen eines Verstoßes
hiergegen vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdnr. 621). Die Frage
bedarf keiner Entscheidung, weil die der Vorschrift des § 3 Abs.1
der MilcherzeugnisVO zuwiderlaufende Kennzeichnungspraxis der
Beklagten, die allein schon wegen der Nachahmungsgefahr geeignet
ist, den Wettbewerb auf dem hier einschlägigen Markt im Sinne des §
13 Abs. 2 Nr. 1 UWG wesentlich zu beeinträchtigen (vgl. zum
Nachahmungsaspekt BGH GRUR 1995,760 - "Frischkäsezubereitung" -),
selbst dann unlauter im Sinne des § 1 UWG und folglich zu
unterlassen ist, wenn es sich hierbei um eine wertneutrale
Ordnungsvorschrift zum Schutze der Verbraucher handeln sollte, die
nicht Ausdruck einer sittlichen Wertung ist und deren Verletzung
deshalb nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig beurteilt werden
kann. Die Verletzung wertneutraler Vorschriften rechtfertigt
nämlich dann den Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens, wenn sich
ein Wettbewerber bewusst und planmäßig über sie hinwegsetzt, obwohl
für ihn erkennbar ist, dass er dadurch einen Vorsprung vor
gesetzestreuen Mitbewerbern erlangen kann (vgl. hierzu: BGH WRP
1979, 460, 461 - "Luxus-Ferienhäuser" -; BGH GRUR 1981, 140, 142 -
"Flughafengebühr" -; BGH GRUR 1989, 762, 764 - "Stundungsangebote"
-; BGH GRUR 1992, 696, 697 - "Teilzahlungspreis I" -;
Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rdnr. 658 sowie Köhler/Piper,
UWG, § 1 Rdnr. 344, jeweils m.w.N.). Im Streitfall sind diese
Voraussetzungen erfüllt. Die Beklagte kennt, was sie selbst nicht
in Abrede stellt, alle Tatumstände, die den Gesetzesverstoß
ergeben; gleichwohl will sie an ihrer Kennzeichnungspraxis
festhalten. Der damit im Sinne der vorbezeichneten Rechtsprechung
vorliegende bewusste und planmäßige Gesetzesverstoß ist auch
geeignet, die Wettbewerbslage zugunsten der Beklagten zu
beeinflussen. Das folgt schon daraus, dass nach dem unbestrittenen
Sachvortrag der Klägerin kein einziges Konkurrenzprodukt die
Bezeichnung "Naturjoghurt" trägt oder den Bezeichnungszusatz
"Natur" aufweist. Damit versetzt der Gesetzesverstoß die Beklagte
in die Lage, sich von ihren Mitbewerbern abzuheben und dem Verkehr
ein Joghurterzeugnis anzubieten, über das die Mitbewerber in dieser
Form nicht verfügen."

51

An dieser Rechtsauffassung hält der Senat auch in seiner im
vorliegenden Verfahren zuständigen Besetzung fest. Sie führt
bezüglich der nunmehr streitgegenständlichen Bezeichnungen
ebenfalls zu einem Unterlassungsanspruch aus §§ 1, 13 Abs.1 Ziff.1
UWG i.V.m. § 3 MilchErzV. Das gilt auch unter Berücksichtigung der
von der Beklagten eingewandten Gesichtspunkte.

52

Auch die Bezeichnung "Frischer ...(z.B.: Rahmjoghurt)" versteht
der Verkehr aus den oben für "Frischer Naturjoghurt mild"
dargelegten Gründen als Verkehrsbezeichnung. Das ergibt sich
zunächst aus ihrer optischen Hervorhebung und Platzierung an
zentraler Stelle sowohl auf dem Deckel, als auch auf dem
Becherkörper. Dies bedarf keiner erneuten weitergehenden
Begründung, weil die Ausstattung der Behälter, soweit in diesem
Zusammenhang von Bedeutung - nämlich hinsichtlich der Platzierung
und Schreibweise der Bezeichnung - derjenigen bei dem ebenfalls von
der Beklagten stammenden Produkt "frischer Naturjoghurt mild"
entspricht.

53

Auch für "Frischer ...(z.B.: Rahmjoghurt)" gilt, dass es in der
konkret verwendeten Form die zutreffende Verkehrsbezeichnung
verdrängt. Diese ist zwar - wie dies auch bei "Frischer
Naturjoghurt mild" der Fall war - auf dem Becher vorhanden und die
Ausgestaltung dürfte auch den Anforderungen des § 3 Abs.3
Lebensmittel-KennzeichnungsVO genügen, wonach die
Verkehrsbezeichnung an gut sichtbarer Stelle, in deutscher Sprache,
leicht verständlich, deutlich lesbar und unverwischbar angebracht
werden muss. Gleichwohl wird der Verkehr aus den oben dargelegten
Gründen nicht diese, sondern die prominent hervorgehobene
Bezeichnung "Frischer ...(z.B.: Rahmjoghurt)" als
Verkehrsbezeichnung ansehen.

54

Im Unterschied zu dem vorangegangenen Verfahren stellt
"Rahmjoghurt" allerdings - im Gegensatz zu "Naturjoghurt" - eine
gem. § 3 Abs.3 Anlage 1 MilchErzV zulässige Verkehrsbezeichnung
dar. Das ändert aber im Ergebnis nichts an der Beurteilung. Denn
der Verkehr sieht das Produkt nicht als einen Rahmjoghurt an, der
frisch ist, sondern er versteht die Bezeichnung in den konkret
verwendeten Formen so, dass ihm ein Produkt präsentiert wird, das
in eine Klasse "frischer Rahmjoghurt" gehört. Das vermag der Senat,
dessen Mitglieder als Konsumenten auch von Joghurt zu den
angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aus eigener Anschauung
festzustellen. Der unzutreffende Eindruck der Zugehörigkeit z.B.
des an erster Stelle angegriffenen Produktes zu einer Produktklasse
"frischer Rahmjoghurt" entsteht dadurch, dass das Wort "Frischer"
in exakt derselben Schrift und derselben Schriftgröße wie das
anschließende Wort "Rahmjoghurt" geschrieben und in derselben Farbe
wie dieses ausgestaltet ist und so die Zusammengehörigkeit beider
Worte als Bestandteile eines Begriffes zum Ausdruck gebracht wird.
Auf diese Weise wird die adjektivische Bedeutung des Wortes
"frischer" zugunsten der Wirkung als Teil einer Gesamtbezeichnung
zurückgedrängt. Es trifft aus diesen Gründen auch nicht zu, dass -
wie die Beklagte meint - eine Verdrängung der zulässigen
Bezeichnung deswegen nicht angenommen werden könnte, weil die
zutreffende Verkehrsbezeichnung (z.B.) "Rahmjoghurt" gut lesbar und
sogar an prominenter Stelle, nämlich als Bestandteil von "Frischer
Rahmjoghurt", angebracht sei. Ebenso vermag es an der Beurteilung
nichts zu ändern, dass die streitgegenständlichen Produkte von der
Beklagten nicht - wie das bei "Frischer Naturjoghurt mild" der Fall
war - als "neu" bezeichnet werden. Denn selbst wenn die Produkte
früher - was die Beklagte im übrigen selbst nicht behauptet - bei
ansonsten identischer Aufmachung und gleichem Inhalt als (z.B.)
"Rahmjoghurt" vertrieben worden sein sollten, wird der Verkehr -
soweit er die Veränderung wahrnimmt - auch ohne diesen Zusatz
annehmen, es handele sich um ein neues Produkt, das eben ein
"frischer Rahmjoghurt" sei.

55

Auch die weiteren Einwände der Beklagten greifen nicht durch.
Denn sie wenden sich gegen ein generelles Verbot des Zusatzes
"frischer" in jeglicher Form, während - im vorliegenden
Zusammenhang - lediglich die konkrete Schreibweise, Anordnung und
Gestaltung von "Frischer ...(z.B.: Rahmjoghurt)" auf den
Joghurtbehältern in Rede steht.

56

Zunächst wird der Grundsatz, dass Erzeugnisse, die entsprechend
den Vorschriften gekennzeichnet sind, mit zusätzlichen Angaben
versehen werden dürfen, durch das Verbot nicht unterlaufen. Denn es
steht der Beklagten frei, der zulässigen Verkehrsbezeichnung
"Joghurt" bzw. "Rahmjoghurt" eine Phantasiebezeichnung oder auch -
worauf die Vergleichsanregung des Senates beruhte - den Begriff
"frischer" hinzuzufügen, solange sie durch die Schreibweise und
sonstige Aufmachung dafür sorgt, dass der Verkehr das Ergebnis
nicht als neue Verkehrsbezeichnung auffasst. Es tritt damit durch
das Verbot keineswegs die Situation ein, dass Phantasieangaben in
das "Kleingedruckte" verdrängt würden.

57

Es kann aus demselben Grunde auch dahinstehen, ob ein Bedürfnis
der Beklagten zur Abgrenzung ihrer Produkte von solchen besteht,
die durch Wärmebehandlung haltbar gemacht sind. Denn eine solche
Abgrenzungsnotwendigkeit macht jedenfalls nicht die Verwendung
einer Bezeichnung erforderlich, die aus den dargestellten Gründen
wie eine Verkehrsbezeichnung wirkt.

58

Stellen damit auch die im vorliegenden Verfahren angegriffenen
Bezeichnungen Verstöße gegen § 3 MilchErzV dar, so begründet dies
den zuerkannten Unterlassungsanspruch aus §§ 1, 13 Abs.1 Ziff.1
UWG. Hierzu gilt dasselbe, was der Senat in dem früheren Verfahren
dargelegt und oben zitiert hat. Das gilt auch angesichts des
Vorbringens der Beklagten hierzu. Der Umstand, dass die Beklagte
die Bezeichnungen nach ihrem Vortrag seit 10 Jahren
beanstandungsfrei verwendet, ändert nichts daran, dass sie in
Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die den Verstoß begründen,
beabsichtigt, die Kennzeichnungen weiter zu verwenden. Im übrigen
ist der Verstoß zumindest angesichts der bestehenden
Nachahmungsgefahr, aber auch mit Blick auf den gerichtsbekannten
Umstand, dass es sich bei der Beklagten nicht um einen kleinen
Anbieter handelt, auch geeignet, den Markt im Sinne des § 13 Abs.1
Ziff.1 UWG wesentlich zu beeinträchtigen.

59

Schließlich ist die Geltendmachung des mithin bestehenden
Unterlassungsanspruches auch nicht mit Blick auf die lange
Marktpräsenz der Beklagten - wie diese vorträgt - treuwidrig. Der
Sache nach beruft sich die Beklagte unter diesem Gesichtspunkt
offenbar auf das Rechtsinstitut der Verwirkung, zumal ein
Treueverhältnis zwischen den konkurrierenden Parteien nicht in
Betracht kommt. Die Beklagte mag auch einen gewissen Besitzstand
mit dem Produkt aufgebaut haben, dies allein und der Zeitablauf
bewirken indes nicht, dass der Anspruch der Beklagten verwirkt
wäre.

60

Zum einen wird die Beklagte einen etwaigen Besitzstand durch
eine Änderung der Schreibweise von "frischer" nicht gefährden,
zumal diese sogar als Modernisierung aufgefasst werden kann.

61

Zum anderen scheitert eine Verwirkung jedenfalls daran, dass die
Bestimmungen der MilchErzV Vorschriften zum Schutze des
Verbrauchers sind und zu dessen Lasten eine Verwirkung nicht
eingetreten sein kann.

62

B

63

Ist der Beklagten mithin die Verwendung der angegriffenen
Bezeichnung "Frischer ...(z.B.: Rahmjoghurt)" in den für die
verschiedenen Geschmacksrichtungen von ihr konkret verwendeten
Formen zu untersagen, so besteht der darüber hinaus geltendgemachte
Anspruch, die Verwendung der Bezeichnung "Frischer ... (z.B.:
Rahmjoghurt)" auch unabhängig von den derzeit von der Beklagten
benutzten Verwendungsformen allgemein zur Kennzeichnung von
Joghurtprodukten zu unterlassen, nicht. Denn die Bezeichnung des
von der Beklagten produzierten Joghurts als "frisch" erfüllt den
Irreführungstatbestand des § 17 Abs.1 Nr. 5 LMBG bzw. des § 3 UWG
unter keinem in Betracht kommenden Gesichtspunkt.

64

I.

65

Die Verwendung des Begriffes "frisch" erweckt keine
Fehlvorstellungen des Verbrauchers über die Qualität und den
Zustand des so bezeichneten Joghurts der Beklagten.

66

Der Verbraucher erwartet von einem als "frisch" bezeichneten
Joghurt, dass er aus frischer Milch produziert ist und bis zum Ende
der angegebenen Haltbarkeitsdauer zumindest im wesentlichen
dieselbe Qualität aufweist, wie an dem Tag, an dem er in den Handel
gebracht wird. Ob der Begriff darüber hinaus den Verbraucher auch
erwarten lässt, dass der Joghurt auf eine Weise zubereitet worden
ist, die den ursprünglichen Zustand der Milch und sonstigen Zutaten
möglichst wenig verändert, kann dahinstehen, weil der Vortrag der
Klägerin nicht ergibt, dass die Beklagte eine derartige Anforderung
nicht erfülle.

67

Entgegen der Auffassung der Klägerin erwartet der Verbraucher
demgegenüber nicht, dass der als "frisch" bezeichnete Joghurt nur
wenige Tage und damit deutlich kürzer im Handel wäre, als seine
Haltbarkeit von vier Wochen dies zuließe. Diese Feststellung vermag
der Senat aus den oben bereits dargelegten Gründen aus eigener
Sachkunde und insbesondere ohne Einholung eines
Sachverständigengutachtens in Form einer Meinungsumfrage zu
treffen. Dem steht nicht entgegen, dass das Landgericht die
Voraussetzungen einer Irreführung bejaht hat, weil dies nicht in
Bezug auf den Begriff "frischer" als solchen, sondern im Rahmen
einer angenommenen Werbung mit Selbstverständlichkeiten geschehen
ist, auf die noch einzugehen ist (unten II.).

68

Der Verbraucher kennt - zumindest soweit er überhaupt der Frage
der Frische Bedeutung beimisst - den Begriff der
Mindesthaltbarkeitsdauer, weil diese auf allen vergleichbar in
Betracht kommenden Lebensmitteln angegeben ist. Er verbindet mit
diesem Begriff den Zeitraum, innerhalb dessen das Lebensmittel
genießbar ist, während er für die anschließende Zeit mit einem
allmählichen Verderben des Produktes rechnet. Vor diesem
Hintergrund erwartet der Verbraucher von einem als "frisch"
bezeichneten Joghurt über die Verwendung von frischer Milch hinaus
nicht zusätzlich, dass das Produkt nur wenige Tage im Handel wäre.
Denn dann müsste das Mindesthaltbarkeitsdatum mit Blick auf die
Bezeichnung deutlich vor-, und damit in einen Zeitraum verlegt
werden, in dem der geschilderte Prozess des Verderbens bei weitem
noch nicht begonnen hat. Eine derartige Annahme ist indes bereits
aus sich heraus fernliegend, solange das Produkt innerhalb des
(längeren) Haltbarkeitszeitraumes seine Qualitätsmerkmale behält
und einen Zustand aufweist, der gegenüber dem ursprünglichen
zumindest nahezu unverändert ist. Ist damit schon im Ansatz
allenfalls von einem geringen Anteil der Verbraucher die
Vorstellung anzunehmen, der Joghurt befinde sich nur kurze Zeit -
z.B. drei Tage - im Handel, so reduziert sich diese geringe Anzahl
noch aufgrund folgenden Umstandes: der betreffende Verbraucher wird
sogleich aufgeklärt, wenn er bei seinem Bemühen, ein möglichst
junges Produkt zu erwerben, auf ein Exemplar des Joghurts stößt,
das eine noch sehr lange Haltbarkeitsdauer etwa von drei Wochen
ausweist. Es bleiben damit nur diejenigen Verbraucher in der
Betrachtung, die einen Joghurtbecher aus dem Kühlregal ergreifen,
der tatsächlich schon länger dort steht und dessen angegebene
Haltbarkeitsdauer in den nächsten Tagen abläuft. Diese Zahl ist
indes gering und repräsentiert bei Berücksichtigung auch der
übrigen angeführten Umstände die allgemeine Verkehrsauffassung
nicht, weil die Produkte nach dem unbestrittenen Vortrag der
Beklagten schon seit etwa 10 Jahren im Handel sind, viele
Verbraucher von Joghurt daher schon mehrfach einen der als "frisch"
bezeichneten Joghurtprodukte der Beklagten in der Hand gehabt haben
werden und sich dadurch die Zahl derer erhöht, die anhand der
längeren Haltbarkeitsdauer ersehen konnten, dass der Ausdruck
"frischer" nicht einen gegenüber der Haltbarkeitsdauer verkürzten
Verkaufszeitraum zum Ausdruck bringt.

69

Die vorstehenden Kriterien sind durch die mit den angegriffenen
Kennzeichnungen versehenen Produkte erfüllt.

70

Aus dem Vortrag der Klägerin geht nicht hervor, dass die
Beklagte etwa Milch verwende, die nicht mehr als frisch bezeichnet
werden könnte. Die Pasteurisierung steht dem Begriff "frisch" nicht
entgegen, weil sie bekanntermaßen (nämlich durch § 2 MilchErzV)
vorgeschrieben ist und der Verkehr daher auch von einem als
"frisch" bezeichneten Joghurt nicht erwartet, dass die verwendete
Milch nicht pasteurisiert ist. Zudem hat die Klägerin dem Vortrag
der Beklagten in der Berufungsbegründung nicht widersprochen,
wonach sie nur Milch aus eintägiger Abholung und aus dem regionalen
Umland, nämlich solche verwendet, die sie selbst bei ihren
Vertragsbauern abholt. Die von ihr verwendete Milch ist damit zu
Beginn des Produktionsprozesses frisch, nämlich am Tage selbst oder
am Vortage gemolken und produziert worden. Ob die Verwendung des
Begriffes "frischer" eine besonders schonende Behandlung der Milch
während der Produktion des Joghurts voraussetzt, kann - wie bereits
ausgeführt - offen bleiben. Denn die Klägerin ist weder der
detaillierten Schilderung der Beklagten in der Klageerwiderung über
den Produktionsablauf, noch der Schlussfolgerung entgegengetreten,
dass es sich dabei um eine Produktionsweise handele, die die
Frische des Joghurts sicherstelle. Schließlich ist mangels
entgegenstehenden Vortrags der Klägerin auch davon auszugehen, dass
die Produkte der Beklagten bis zum Ende der Haltbarkeitsdauer ihren
Qualitätsstatus behalten.

71

II.

72

Löst damit der Begriff "Frischer" als solcher keine
Fehlvorstellungen des Verbrauchers aus, so liegt schließlich auch
keine Werbung mit Selbstverständlichkeiten vor. Die Beklagte hat
unwidersprochen ausgeführt, dass nicht alle Hersteller von Joghurt
so wie sie, die Beklagte, Milch verwenden, die aus eintägiger
Abholung und aus dem Umland, nämlich von Vertragsbauern, stamme,
bei denen sie von dem Produzenten selbst abgeholt werde. Vielmehr
sei die Abholung der Milch in zweitägigem oder noch längerem
Rhythmus die Regel und würde in der Branche auch zugekaufte und
bereits erhitzte Milch verwendet, die zudem von Milchhändlern über
ganz Europa vertrieben werde. Vor diesem Hintergrund stellt die
Bezeichnung der Produkte der Beklagten als "frisch" keine Werbung
mit Selbstverständlichkeiten dar.

73

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO. Der Senat
schätzt mangels näherer Angaben der Parteien das Interesse der
Klägerin an den beiden Klagezielen in etwa gleich hoch ein, was zu
der vorstehenden Kostenentscheidung führt.

74

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

75

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Parteien
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

76

Streitwert für das Berufungsverfahren: 2.000.000,00 DM.