Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-03, Aktenzeichen 12 A 2630/07
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0703.12A2630.07.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf

5.000 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

3

Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO. Es vermag die entscheidungstragende Annahme des
Verwaltungsgerichts nicht in Frage zu stellen, die in Nr. 1 der Verfügung des
Beklagten vom 4. April 2006 getroffene Anordnung des Einsatzes "mindestens einer
examinierten Pflegefachkraft auf jedem Wohnbereich im Tagdienst" in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 22. Juni 2006 sei rechtmäßig und
verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

4

Keine ernstlichen Zweifel ergeben sich in Bezug auf die der Entscheidung
zugrundeliegenden Annahme des Verwaltungsgerichts, eine Anordnung nach § 17
Abs. 1 HeimG,

5

vgl. zur Übertragung der Gesetzgebungskompetenz für das Heimrecht auf die
Länder im Zuge der Föderalismusreform Art. 1 Nr. 7 lit a) dd) des zum 1. September
2006 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August
2006, BGBl. I S. 2034, und das zum 10. Dezember 2008 im Land Nordrhein-
Westfalen in Kraft getretene Gesetz zur Umsetzung der Föderalismusreform auf dem
Gebiet des Heimrechts und zur Änderung von Landesrecht vom 18. November 2008,
GV. NRW. S. 738,

6

könne auch schon dann gerechtfertigt sein, wenn gesundheitliche
Beeinträchtigungen als Folge von Mängeln in der unmittelbaren Pflege der
Heimbewohner (noch) nicht festgestellt worden seien. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1
HeimG können, wenn festgestellte Mängel nicht abgestellt werden, gegenüber den
Trägern Anordnungen erlassen werden, die u.a. zur Beseitigung einer eingetretenen
oder Abwendung einer drohenden Beeinträchtigung oder Gefährdung des Wohls der
Bewohnerinnen und Bewohner erforderlich sind.

7

Der Kreis der nach § 17 Abs. 1 HeimG zur Anordnung berechtigenden
festgestellten und nicht abgestellten Mängel ist gesetzlich nicht beschränkt. Sie
können demnach nicht nur aus dem Bereich der konkreten Pflege, sondern aus den
gesamten, den Betrieb eines Heimes kennzeichnenden rechtlichen und tatsächlichen
Umständen resultieren und schließen insbesondere den Bereich "Organisation" und
"Personal" mit ein. Das Verwaltungsgericht hat in der vom Beklagten - bereits Ende
2004 - festgestellten und bei der Qualitätsprüfung am 31. Januar 2006 noch nicht
abgestellten personellen Unterbesetzung, d.h. der "nicht ständigen Anwesenheit
einer Fachpflegekraft pro Wohnbereich zur Tagzeit", zu Recht einen solchen Mangel
gesehen.

8

Gemäß § 11 Abs. 3 Nr. 1 HeimG darf ein Heim nur betrieben werden, wenn die
Einhaltung der in den Rechtsverordnungen nach § 3 enthaltenen Regelungen
gewährleistet ist. § 5 Abs. 1 Satz 1 der auf der Grundlage des § 3 HeimG
ergangenen Verordnung über die personellen Anforderungen für Heime -
Heimpersonalverordnung (HeimPersV) - bestimmt, dass betreuende Tätigkeiten nur
durch Fachkräfte oder unter angemessener Beteiligung von Fachkräften
wahrgenommen werden dürfen (sog. Fachkraftpostulat). Zugelassen ist danach die
Vornahme von betreuenden Tätigkeiten durch Nichtfachkräfte (Hilfskräfte) nur, soweit
die tatsächlich eingesetzten Pflegefachkräfte an der Vornahme von betreuenden
Tätigkeiten durch Nichtfachkräfte angemessen beteiligt sind.

9

Für eine i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV angemessene Beteiligung von
Pflegefachkräften ist es ausreichend, wenn die Pflegefachkräfte für entsprechende
Arbeitsleistungen von Hilfskräften verantwortlich sind, sie diese etwa anleiten, ihre
Arbeit überwachen und für eventuelle Fragen zur Verfügung stehen. Mit dem
Wortlaut des

10

§ 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV ist es somit vereinbar, dass eine Pflegefachkraft im
Sinne einer Beteiligung bei der Wahrnehmung betreuender Tätigkeiten für mehrere
Hilfskräfte "zuständig" ist. Angemessen ist die Beteiligung von Pflegefachkräften
dann, wenn das Fachwissen der Fachkraft für Art und Weise des
Dienstleistungsvollzugs prägend ist. § 5 Abs. 1 HeimPersV steht daher einem
flexiblen Einsatz von Fachkräften nicht entgegen, so dass nicht jederzeit für
betreuende Tätigkeiten eine Fachkraft je Hilfskraft eingesetzt werden muss.

11

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2004

12

- 4 A 151/01 -, NWVBl. 2004, 475, m.w.N.

13

§ 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV legt daher weder den konkreten Einsatz des
Pflegefachpersonals noch ein generelles, starres Verhältnis zwischen
Pflegefachkräften und Hilfskräften fest; vielmehr beschränkt er sich auf die
Festlegung einer allgemein gefassten Mindestanforderung (vgl. § 3 Abs. 2 HeimG),
die ihren aktuellen Verpflichtungsgehalt im Einzelnen erst durch die
organisatorischen, personellen und sächlichen (insbesondere räumlichen)
Gegebenheiten des jeweiligen Heimbetriebs und die durch die individuellen
Ressourcen der jeweiligen Heimbewohner bedingten individualisierten Betreuungs-
und Pflegeanforderungen erlangt.

14

In der - danach geforderten - Auswertung sämtlicher Umstände der konkreten
Situation in der Einrichtung "X. I. " der Klägerin ist das Verwaltungsgericht
zutreffend zu der Auffassung gelangt, dass "mit Rücksicht auf die Größe und
Belegung der Wohnbereiche ... anders als durch den Einsatz einer Pflegefachkraft
pro Pflegebereich (Etage) eine angemessene Beteiligung von Fachkräften i.S.d. § 5
Abs. 1 Satz 1 HeimPersV zur Tagzeit nicht zu erzielen" sei. Denn auf jeder der vier
Etagen hätten sich (nach dem Stand vom 31. Januar 2006) mindestens 24 Bewohner
befunden (insgesamt: 122 Bewohner), wovon jeweils mindestens 10 Bewohner
bereits in die Pflegestufe II eingestuft seien, in den Pflegebereichen 2 und 3 seien
darüber hinaus jeweils noch 5 Bewohner, im Pflegebereich 1 sogar 6 Bewohner, in
der Pflegestufe III eingestuft gewesen. Deren Betreuung zur Tagzeit, in der
regelmäßig Tätigkeiten der unterschiedlichsten Art (Umfang) und Schwierigkeit
anfielen, gebiete zwecks Vermeidung von Überforderung die Anwesenheit einer
Pflegekraft pro Etage/Wohnbe-reich und zwar nicht nur wegen der räumlichen
Distanz, sondern auch deshalb, weil die Tätigkeit der Pflegefachkraft nicht nur auf die
Leitung und Überwachung der Hilfskräfte beschränkt sei. Die Pflegefachkraft müsse
darüber hinaus ständig selbst eigene Pflegeleistungen erbringen; jede erforderliche
Minute der Anweisung und

15

Überwachung von Hilfskräften, für die die Pflegefachkraft letztlich die
Verantwortung trage, fehle ihr für eigene Tätigkeiten.

16

Zu dieser nicht auf der Anwendung eines abstrakten, starren Personalschlüssels
(Verhältnis von Pflegefachkräften zu Hilfskräften), sondern auf der Auswertung der
konkreten Betreuungs- und Pflegeanforderungen vor Ort beruhenden Feststellung
des Verwaltungsgerichts hat die Klägerin im Rahmen der Begründung ernstlicher
Zweifel (Nr. 4 der Begründung des Zulassungsantrags vom 17. Oktober 2007) keine
Stellung genommen. Sie hat sich darauf beschränkt, der vom Verwaltungsgericht auf
der Grundlage des festgestellten Mangels und der seiner - zutreffenden - Auffassung
nach damit einhergehenden Verletzung von § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV pauschal
eine "angebliche" Nichtbefolgung von § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV
entgegenzuhalten und dem Verwaltungsgericht ebenfalls pauschal einen
"tautologischen" Fehlschluss von der Verletzung des § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV
auf eine Beeinträchtigung von Bewohnerinteressen i.S.v. § 17 Abs. 1 HeimG
vorzuhalten.

17

Abgesehen von dem pauschal gehaltenen und schon deshalb unbeachtlichen
Vorbringen, greift der Einwand, ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV, der

18

- wie hier - in einer personellen Unterbesetzung begründet ist, berechtige nicht
zur Annahme einer Beeinträchtigung i.S.d. § 17 Abs. 1 HeimG, auch in der Sache
nicht durch. Liegen - wie hier - festgestellte und nicht abgestellte Mängel vor, können
Anordnungen nach § 17 Abs. 1 Satz 1 HeimG nicht nur zur Beseitigung einer bereits
eingetretenen Beeinträchtigung des Wohls der Bewohnerinnen und Bewohner,
sondern auch schon dann erlassen werden, wenn sie zur Abwendung einer noch
nicht eingetretenen, jedoch drohenden, d.h. bei ungehinderter Fortdauer der
festgestellten Mängel mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden, Beeinträchtigung
des Wohls der Bewohnerinnen und Bewohner erforderlich sind. Das Gesetz zielt
gerade auch darauf ab, dem Eintritt einer Beeinträchtigung des Wohls der
Heimbewohner präventiv entgegenzuwirken. Die Heimbewohner müssen also z.B.
nicht erst Druckstellen tatsächlich erleiden, bevor die Heimaufsicht tätig werden
kann.

19

Eine solche i.S.d. § 17 Abs. 1 HeimG drohende Beeinträchtigung hat das
Verwaltungsgericht aufgrund der festgestellten und nicht abgestellten personellen
Unterbesetzung, d.h. der "nicht ständigen Anwesenheit einer Fachpflegekraft pro
Wohnbereich zur Tagzeit" angenommen.

20

Diese Auffassung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Schutzgut des § 17
Abs. 1 HeimG ist das Wohl der Heimbewohner, d.h. ihre menschliche Würde, ihre
Bedürfnisse und ihre Interessen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1, § 11 Abs. 1 Nr. 1 HeimG).
Dementsprechend zielt das Gesetz darauf ab, die Selbständigkeit, die
Selbstbestimmung und die Selbstverantwortung der Bewohnerinnen und Bewohner
zu wahren und zu fördern

21

(§ 2 Abs. 1 Nr. 2 HeimG) und eine dem allgemeinen Stand der fachlichen
Erkenntnisse entsprechende Qualität des Wohnens und der Betreuung im Heim zu
sichern (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 HeimG). Hierzu stellt § 11 HeimG konkrete Anforderungen
an den Träger und die Leitung eines Pflegeheims. Bei Pflegebedürftigen ist eine
humane und aktivierende Pflege unter Achtung der Menschenwürde zu
gewährleisten (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 HeimG). Des weiteren ist eine angemessene
Qualität der Betreuung der Bewohnerinnen und Bewohner, auch soweit sie
pflegebedürftig sind, in dem Heim selbst oder in angemessener anderer Weise
einschließlich der Pflege nach dem allgemein anerkannten Stand medizinisch-
pflegerischer Erkenntnisse zu sichern (§ 11 Abs. 1 Nr. 3 HeimG). Die erforderlichen
Hilfen sind danach auszurichten, dass sie den Bewohnerinnen und den Bewohnern
eine nach Art und Umfang ihrer Betreuungsbedürftigkeit angemessene
Lebensgestaltung ermöglichen (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 HeimG). Für Pflegebedürftige sind
Pflegeplanungen aufzustellen und deren Umsetzung zu dokumentieren (§ 11 Abs. 1
Nr. 7 HeimG). Die Gesundheit der Bewohner einschließlich ausreichender ärztlicher
Betreuung, sachgerechter Aufbewahrung und Verabreichung der benötigten
Arzneimittel und der Einhaltung der einschlägigen Hygieneanforderungen ist
sicherzustellen (§ 11 Abs. 1 Nrn. 3, 9 und 10 HeimG).

22

Die Erfüllung dieser hohen und in einem besonderen Maß individualisierten
Anforderungen steht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem eingesetzten
Personal und der Organisation dessen Einsatzes. Diesen - sich ohne weiteres
aufdrängenden - Zusammenhang erkennt das Gesetz ausdrücklich an, indem es den
Betrieb eines Heims von vornherein nur dann gestattet, wenn nicht nur sichergestellt
ist, dass die Zahl der Beschäftigten und ihre persönliche und fachliche Eignung für
die von ihnen zu leistenden Tätigkeiten ausreichen (§ 11 Abs. 2 Nr. 2 HeimG),
sondern auch die Mindestanforderungen an den Einsatz von Pflegefachkräften bei
der Vornahme von betreuenden Tätigkeiten nach § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV
eingehalten werden

23

(§ 11 Abs. 3 Nr. 1 HeimG i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV). Besteht also - wie
hier aufgrund der konkreten Größe und Belegung der Wohnbereiche in der X.
I. , der zu erbringenden eigenen Pflegeleistungen der Pflegefachkräfte und mit
Blick auf die konkreten Betreuungs- und Pflegeanforderungen - im Pflegebereich
eine signifikante personelle Unterbesetzung, die die sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1
HeimPersV ergebenden Mindestanforderungen deutlich unterschreitet, ist in der
Regel mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es
bei weiterer Fortdauer dieses Mangelzustandes zu materiellen Beeinträchtigungen
des Wohls der Heimbewohner i.S.d. § 17 Abs. 1 HeimG kommen wird. Dass bei
Verstößen gegen die nach dem Heimgesetz erlassenen Verordnungen, also auch bei
Nichteinhaltung der Anforderungen des § 5 Abs. 1 HeimPersV, eine Anordnung
gegen den Heimträger gerechtfertigt sein kann, ist nicht zweifelhaft.

24

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2004

25

- 4 A 151/01 -, a.a.O., m.w.N.

26

Eines über den Tatbestand der Nichteinhaltung der Mindestanforderungen nach
§ 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV hinaus gehenden Nachweises von dem jeweiligen
Heimbewohner konkret drohenden Missständen bedarf es ebenso wenig wie des
Abwartens bis zum tatsächlichen Eintritt derartiger Missstände. Denn auch für die
personelle Ausstattung eines Heimes, der aus der Sicht des Gesetzgebers
herausragende Bedeutung zukommt,

27

vgl. BVerwG Beschluss vom 30. Januar 1996

28

- 1 B 13.96 -, GewArch 1996, 245,

29

gilt, dass Mängel nicht erst dann bestehen, wenn sie von den Heimbewohnern
als solche empfunden werden.

30

Vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 9. Dezember 2002 - 14 S 451/02 -;
VG Sigmaringen, Urteil vom 31. Januar 2007 - 1 K 473/05 -, PflR 2007, 398.

31

Dabei mag der - hier unstreitigen - Einhaltung des Personalschlüssels von 25,98
Pflegefachkräften, 25,50 Pflegehilfskräften und 2,15 im sozialen Dienst tätigen
Kräften im Jahresdurchschnitt, den die Klägerin mit den Kostenträgern in § 5 der
Leistungs- und Qualitätsvereinbarung (LQV) gemäß § 80a SGB XI für vollstationäre
Einrichtungen vom 13. Dezember 2005 für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2006
vereinbart hat, eine indizielle Wirkung für - so die Klägerin - "die heimgesetzliche
Beurteilung der ausreichenden Zahl von betreuenden Beschäftigten" (Nr. 4.3 der
Begründung des Zulassungsantrags) zukommen.

32

Vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2004 - 4 A 151/01 -, a.a.O.,
m.w.N.

33

Abgesehen davon, dass es hier nicht um die ausreichende Zahl des insgesamt
im Jahresdurchschnitt zur Verfügung stehenden (Pflege-)Personals, sondern um den
konkreten Einsatz von Pflegekräften in den einzelnen Pflegebereichen geht und dem
vereinbarten Personalschlüssel insoweit jede Aussagekraft fehlt, wäre eine

34

- unterstellte - Indizwirkung spätestens in dem Zeitpunkt beseitigt, in dem

35

- wie hier - die Nichterfüllung der aus § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV
resultierenden personellen Mindestanforderungen feststeht.

36

Unabhängig davon (und ohne dass es für die Entscheidung darauf ankommt)
sprechen gegen eine derart weitreichende Indizwirkung des allgemeinen
Personalschlüssels bereits aus der Pflegepraxis - auch in anderen Bundesländern -
gewonnene, sachverständige Erkenntnisse,

37

die schon Ende der siebziger/Anfang der achtziger Jahre etwa von einem
Verhältnis von Pflegekraft zu Hilfskräften von lediglich 1 : 3 bzw. 1 : 4 ausgegangen
sind

38

vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2004

39

- 4 A 151/01 -, a.a.O., m.w.N.,

40

und damit vorbehaltlich der Besonderheiten des Einzelfalles über diesen
Schlüssel eine gewisse Orientierung für die Beurteilung der angemessenen
Beteiligung von Pflegefachkräften i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV
ermöglichen,

41

oder nach denen "im Tagesdienst ... in jeder Pflegeeinheit (in der Regel bis zu 25
Bewohner), auch an Wochenenden, Sonn- und Feiertagen immer eine Fachkraft
ständig anwesend sein" muss,

42

vgl. Nr. 4.5 des Kriterienkataloges für die Heimaufsichtsbehörden in Baden-
Württemberg vom 19. März 2003 und Nr. 4.5 der Orientierungshilfe für die
Heimaufsichtsbehörden in Baden-Württemberg (Stand: August 2006); hierzu auch
VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 11. Mai 2004 - 6 S 9/04 -, vom 30. September
2003 - 14 S 2260/02 - und vom 9. Dezember 2002 - 14 S 451/02 -; zur
unzureichenden Rufbereitschaft bei einer ganz überwiegenden Belegung mit
Bewohnern der Pflegestufe II und III, d.h. schwerst pflegebedürftigen Bewohnern:

43

VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 26. Juni 2000

44

- 8 S 1287/00 -,

45

oder nach denen im Sinne eines groben Anhalts eine vollzeitbeschäftigte
Pflegefachkraft die Steuerungs- und Koordinationsverantwortung selbst für eine
Gruppe von lediglich etwa 10 Bewohnern nur unter relativ eingeschränkten
Bedingungen übernehmen kann, nämlich wenn

46

- rund die Hälfte dieser Bewohner einen vergleichsweise geringen
Versorgungsbedarf aufweist und dadurch der Steuerungs- und
Koordinationsaufwand in einem moderaten Rahmen bleibt,

47

- die betreffende Pflegefachkraft durch eine optimale qualifikationsorientierte
Arbeitsteilung weitgehend und nachhaltig von anderen Aufgaben entlastet wird und

48

- sie über Erfahrung mit den ihr übertragenen Aufgaben verfügt.

49

Vgl. Nr. 3.4 "Referenzmodelle, Qualitätsverbesserung in der vollstationären
Pflege - Leitfaden zur praktischen Umsetzung des Referenzkonzeptes 5",
herausgegeben vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes
Nordrhein-Westfalen, erstellt unter wissenschaftlicher Begleitung durch das Institut
für Pflegewissenschaft der Universität Bielefeld, das Institut für Sozialarbeit und
Sozialpädagogik in Frankfurt a.M. und das Institut für Gerontologie an der Universität
Dortmund.

50

Auch diese Erkenntnisse widerlegen die von der Klägerin dem allgemeinen
Personalschlüssel für die Frage der personellen Besetzung der einzelnen
Pflegebereiche in einem Heim beigemessene Indizwirkung und weisen im Übrigen
deutlich darauf hin, dass der im Heim "X. I. " praktizierte und vom Beklagten
beanstandete Personaleinsatz der Pflegefachkräfte aufgrund der konkreten Größe
und Belegung der Wohnbereiche, der zu erbringenden eigenen Pflegeleistungen der
Pflegefachkräfte und mit Blick auf die konkreten Betreuungs- und
Pflegeanforderungen nicht zuletzt durch den relativ hohen Anteil von Bewohnern mit
Pflegestufe II und III (Pflegebereich 1: 17 von 24 Bewohnern, 70,83 %, Pflegebereich
2: 16 von 36 Bewohnern, 44,44 %, Pflegebereich 3, 15 von 32 Bewohnern, 46,87 %
und Pflegebereich 4: 13 von 30 Bewohnern, 43,33 %) deutlich defizitär gewesen ist.

51

Auf die weitere - selbständig tragende - Begründung des Verwaltungsgerichts,
ungeachtet der personellen Unterbesetzung seien auch erhebliche Pflegemängel
festzustellen, und auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Begründung des
Zulassungsantrags (Nr. 4.1, 3. und 4. Absatz, Nr. 4.2) kommt es danach nicht mehr
an.

52

Soweit die Klägerin geltend macht, die noch streitige Verfügung des Beklagten
sei deshalb rechtswidrig, weil er vor ihrem Erlass nicht seiner Beratungspflicht nach §
16 HeimG nachgekommen sei und sie nicht beraten habe, wie sie mit dem mit den
Kostenträgern in der Leistungs- und Qualitätsvereinbarung (LQV) gemäß § 80a SGB
XI für vollstationäre Einrichtungen vom 13. Dezember 2005 vereinbarten Personal
eine Ist-Besetzung, wie vom Beklagten gefordert, garantieren könne (Nr. 4.4 der
Begründung des Zulassungsantrags), begründet dies keine ernstlichen Zweifel i.S.v.
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Sind in einem Heim Mängel festgestellt worden, soll die
zuständige Behörde gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 HeimG zunächst den Träger über die
Möglichkeiten zur Abstellung der Mängel beraten. Hieran soll der Träger der
Sozialhilfe, mit dem Vereinbarungen nach § 75 Abs. 3 SGB XII bestehen, beteiligt
werden, und es sollen Pflegekassen oder sonstige Sozialversicherungsträger
beteiligt werden, sofern mit ihnen oder ihren Landesverbänden Vereinbarungen nach
den §§ 72, 75 oder 85 SGB XI oder § 39a SGB V bestehen (§ 16 Abs. 2 Sätze 1 und
3 HeimG). Eine Beteiligungspflicht besteht, wenn die Abstellung der Mängel
Auswirkungen auf Entgelte und Vergütungen haben kann (§ 16 Abs. 2 Sätze 1 und 3
jeweils i.V.m. Satz 2 HeimG). Dass der Beklagte der Klägerin vor dem Erlass der
Verfügung vom 4. April 2006 mitgeteilt hat, wie die festgestellte personelle
Unterbesetzung (Pflegefachkräfte) in den Pflegebereichen beseitigt werden kann,
wird in der Begründung des Zulassungsantrags nicht in Frage gestellt. Dass etwa
hinsichtlich der arbeitsvertraglichen Realisierung auf seiten der Klägerin
Beratungsbedarf auslösende Unklarheiten bestanden haben, ist weder vorgetragen
noch sonst ersichtlich. Ebenso ist nicht dargelegt, dass der vom Beklagten geforderte
Einsatz von "mindestens einer examinierten Pflegefachkraft auf jedem Wohnbereich
im Tagdienst" trotz des - unstreitigen - Umstandes, dass bereits ausreichend
Pflegefachpersonal vorgehalten wurde, i.S.d.

53

§ 16 Abs. 2 Sätze 1 und 3 jeweils i.V.m. Satz 2 HeimG Auswirkungen auf
Entgelte und Vergütungen haben konnte und es deshalb einer Beratung der Klägerin
unter Beteiligung von Sozialhilfeträgern, Pflegekassen und sonstigen
Sozialversicherungsträgern bedurfte. Hierzu wäre schon deshalb eine eingehende,
substantiierten Darlegung zur Vergütung, zu Arbeitszeiten und zur Tätigkeit etc. der
einzelnen Pflegefachkräfte sowie der zuzuordnenden Hilfskräfte unter
Berücksichtigung der anfallenden Pflege- oder sonstigen Tätigkeiten erforderlich
gewesen, weil das Verwaltungsgericht es im Rahmen einer selbständig tragenden
Begründung ausdrücklich nicht für möglich gehalten hat, "dass bei Befolgung der
Ziffer 1. eine Kostensteigerung eintreten kann, solange die Klägerin - wie sie
behauptet - das nach dem Personalschlüssel vereinbarte Personal vorhält."

54

Soweit im Rahmen der Geltendmachung von Verfahrensfehlern i.S.v. § 124 Abs.
2 Nr. 5 VwGO (Nr. 2.1 der Begründung des Zulassungsantrags) pauschal
vorgetragen wird, Frau M. hätte erklärt, "dass bei der aktuellen Belegung
zusätzlich zu dem in der LQV vereinbarten Personal Fachkraftpersonal elf
zusätzliche Vollzeitstellen benötigt werden, um tagesaktuell den behördlichen
Anforderungen zu entsprechen", kann diese weder in der Begründung des
Zulassungsantrags noch in dem in Bezug genommenen Schreiben der Klägerin vom
22. März 2006 und der ebenfalls in Bezug genommenen Klagebegründung (S. 20 der
Klagebegründung vom 3. August 2006) weiter im Einzelnen erläuterte Behauptung
nicht nachvollzogen werden. Ein solcher zusätzlicher Bedarf ist im Saldo angesichts
des ohnehin vorgehaltenen Pflegefachpersonals und des aufgrund der noch
streitigen Verfügung erforderlichen Einsatzes von zusätzlich höchstens drei
Pflegefachkräften "im Tagdienst" auch nicht offensichtlich.

55

Auch der Einwand der Klägerin, die noch streitige Verfügung des Beklagten sei
wegen eines Verstoßes gegen § 17 Abs. 2 und 3 HeimG rechtswidrig (Nr. 4.5 der
Begründung des Zulassungsantrags, Nr. 1.2 der ergänzenden Begründung vom 14.
Mai 2008), stellt die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht in
Frage. Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 HeimG sind Anordnungen soweit wie möglich in
Übereinstimmung mit Vereinbarungen nach § 75 Abs. 3 SGB XII auszugestalten.
Wenn Anordnungen eine Erhöhung der Vergütung zur Folge haben können, ist über
sie Einvernehmen mit dem Träger der Sozialhilfe, mit dem Vereinbarungen nach
diesen Vorschriften bestehen, anzustreben (§ 17 Abs. 2 Satz 2 HeimG). Gegen
Anordnungen nach Satz 2 kann neben dem Heimträger auch der Träger der
Sozialhilfe Widerspruch einlegen und Anfechtungsklage erheben (§ 17 Abs. 2 Satz 3
HeimG). Wenn Anordnungen gegenüber zugelassenen Pflegeheimen eine Erhöhung
der nach dem SGB XI vereinbarten oder festgesetzten Entgelte zur Folge haben
könnten, ist Einvernehmen mit den betroffenen Pflegesatzparteien anzustreben (§ 17
Abs. 3 Satz 1 HeimG).

56

Abgesehen davon, dass es - wie oben ausgeführt - gegenüber der Annahme des
Verwaltungsgerichts, eine Kostensteigerung durch die Befolgung der noch streitigen
Verfügung sei angesichts des nach dem vereinbarten Personalschlüssel
vorgehaltenen Personals nicht möglich, an einer diese Annahme in Frage stellenden
substantiierten Darlegung der Klägerin fehlt, so dass im Zulassungsverfahren schon
das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 17 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3
Satz 1 HeimG nicht angenommen werden kann, wäre selbst mit einem
pflichtwidrigen Unterlassen der Beteiligung der in § 17 Abs. 2 und 3 HeimG
genannten Stellen eine die Aufhebung der angefochtenen Verfügung rechtfertigende
Verletzung von Rechten der Klägerin nicht verbunden, wie das Verwaltungsgericht
zutreffend ausgeführt hat. Die genannten Verfahrensregelungen dienen nicht dem
Interesse der Klägerin als Heimträgerin, sondern allein den Interessen der in den
genannten Regelungen aufgeführten Stellen,

57

vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 11. Mai 2004 - 6 S 9/04 -, m.w.N.; VG
Sigmaringen, Urteil vom 31. Januar 2007, a.a.O.,

58

denen der Gesetzgeber ein Anfechtungsrecht eingeräumt hat. Neben der
Begründung eines eigenständigen Widerspruchs- und Anfechtungsrechts der
Sozialhilfeträger, Pflegekassen und sonstigen Leistungsträger und der damit
gegenüber der bisherigen Rechtslage (§ 12 HeimG) verbundenen Stärkung der
Rechtsstellung der genannten Leistungsträger beschränkte sich das Dritte Gesetz
zur Änderung des Heimgesetzes vom 5. November 2001, BGBl. I S. 2960, auf
lediglich redaktionelle Änderungen an den unter § 17 HeimG im Wesentlichen
unverändert fortgeführten Regelungen des § 12 HeimG a.F.

59

Vgl. BT-Drucks. 14/5399, S. 32.

60

Eine qualitative Erweiterung des Rechtskreises des Heimträgers dergestalt, dass
dieser nunmehr berechtigt sein sollte, ebenfalls die verfahrensrechtliche
Rechtsposition der Leistungsträger im eigenen Namen geltend machen zu können,
war damit ersichtlich nicht beabsichtigt. Von ihrem Recht, Widerspruch einzulegen
bzw. Anfechtungsklage zu erheben, haben die im vorliegenden Fall betroffenen
Leistungsträger keinen Gebrauch gemacht.

61

Auch in Bezug auf die in § 17 Abs. 2 und 3 HeimG genannten Stellen ist der
Erlass einer Anordnung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 HeimG letztlich nicht von deren
Einvernehmen abhängig; vielmehr ist die Heimaufsichtsbehörde kraft Gesetzes
lediglich verpflichtet, das Einvernehmen "anzustreben" (§ 17 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3
Satz 1 HeimG). Weder die Knappheit finanzieller Ressourcen des Sozialhilfeträgers
oder der Pflegekassen und sonstiger Sozialversicherungsträger noch die Gebote der
Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit bestimmen damit die Reichweite
heimaufsichtsrechtlicher Maßnahmen, sondern allein die durch die Heimaufsicht
zwingend zu gewährleistenden (Mindest-)Qualitätsstandards (z.B. §§ 2, 11 HeimG, §
5 HeimPersV).

62

Vgl. etwa BayVGH, Beschluss vom 20. Juni 2001

63

- 22 CS 01.966 -, PflR 2004, 417.

64

Soweit das OVG Schleswig-Holstein in seinem Urteil vom 16. Februar 2005 - 2
LB 77/03 -, Juris, in dem seiner Entscheidung zugrundeliegenden Fall in der
Nichtbeteiligung einer für Sozialhilfe zuständigen Einheit (Dezernat, Amt) innerhalb
der Einheitsbehörde "Oberbürgermeister(in)" einen Ermessensfehler i.S. einer
unvollständigen Sachverhaltsermittlung darin gesehen hat, dass diese Einheit ihre
Vorstellungen zu den Konsequenzen der beabsichtigten Anordnung nicht im Rahmen
einer behördeninternen Abstimmung habe äußern können, fehlt es - abgesehen von
der vom Gesetz abweichenden Anerkennung eines Beteiligungsrechts, das nicht an
die gesetzlich bestimmte Trägerschaft, sondern an ein Dezernat oder Amt, mithin
eine Organisationseinheit innerhalb eines Trägers, anknüpft - an jeglicher Darlegung
dazu, dass im vorliegenden Fall eine Sachverhaltskonstellation gegeben ist, in der
von dem jeweils zu beteiligenden Träger im Rahmen der unterlassenen Beteiligung
konkrete, ermessensrelevante Gesichtspunkte vorgebracht worden wären, die im
Rahmen der Ermessensbetätigung des Beklagten keine Berücksichtigung gefunden
haben und damit ein Defizit in der Sachverhaltsermittlung begründen. Daran fehlt es
hier schon im Ansatz; wie oben dargelegt, hat zudem keiner der hier maßgebenden
Träger Einwände gegen die noch streitige Verfügung geäußert, geschweige denn
hiergegen Widerspruch eingelegt.

65

Dementsprechend weist die Rechtssache auch keine besonderen tatsächlichen
oder rechtlichen Schwierigkeiten i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf.

66

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Rechtssache keine grundsätzliche
Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

67

Für die Beantwortung der aufgeworfenen Frage (Nr. 1.1 der Begründung des
Zulassungsantrags, Nr. 1.2 der ergänzenden Begründung vom 14. Mai 2008),

68

"ob sich der Träger eines Pflegeheims auf den Verfahrensmangel einer
unterbliebenen Herstellung des Einvernehmens mit den Pflegesatzparteien nach

69

§ 17 Abs. 2 und 3 HeimG berufen kann?",

70

"ob das Unterlassen des Herstellens des Einvernehmens mit den
Pflegesatzparteien nach § 17 Abs. 2, 3 HeimG durch die Behörde den Träger der mit
dem Sozialhilfeträger und den Pflegekassen nach SGB XII und SGB XI verbundene
Pflegeeinrichtung, der Adressat der Verfügung nach § 17 Abs. 1 HeimG ist, in
eigenen Rechten i.S.d. § 113 Abs. 1 VwGO verletzt?",

71

"ob in einem Unterlassen der Herbeiführung des Einvernehmens mit den
Pflegesatzparteien ein Ermessensdefizit gegeben ist?",

72

bedarf es nicht der Durchführung eines Berufungsverfahrens. Sie ergibt sich
ohne weiteres aus dem Gesetz und auf der Grundlage der hierzu ergangenen
Rechtsprechung.

73

Die aufgeworfene Frage (Nr. 1.2 der Begründung des Zulassungsantrags),

74

"ob nach seinem Verständnis § 5 Abs. 1 HeimPersVO auf das gesamte Heim
und gerade nicht auf Teilbereiche wie Station oder Wohnbereich bezogen ist?",

75

ist in der Rechtsprechung des beschließenden Gerichts geklärt. So hat bereits
der

76

4. Senat des beschließenden Gerichts in seinem Urteil vom 21. Juni 2004 - 4 A
151/01 -, a.a.O., ausdrücklich ausgeführt, dass § 5 Abs. 1 HeimPersV "auf das
gesamte Heim und nicht auf Teilbereiche wie Station oder Wohnbereich bezogen
ist".

77

Die Beantwortung der weiteren aufgeworfenen Fragen (Nr. 1.2 der Begründung
des Zulassungsantrags, Nr. 1.3 der ergänzenden Begründung vom 14. Mai
2008),

78

"Werden betreuende Tätigkeiten unter angemessener Beteiligung von
Fachkräften nur dann wahrgenommen, wenn mindestens eine Fachkraft in einer
organisatorischen Einheit der Pflegeeinrichtung tatsächlich anwesend ist?",

79

"ob aus § 5 Abs. 1 HeimPersVO i.V.m. § 17 Abs. 1 HeimG eine Behörde einem
Träger einer stationären Pflegeeinrichtung eine konkrete Besetzung bezogen auf
Teile der Einrichtung anordnen kann?",

80

"ob nach § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV mindestens in jeder organisatorischen
Einheit (Station, Wohnbereich) eine Fachkraft tatsächlich anwesend sein
muss?",

81

ergibt sich ohne weiteres aus § 17 Abs. 1 Satz 1 HeimG i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1
HeimPersV selbst. Eine generelle starre Verpflichtung, eine Pflegefachkraft in jeder
organisatorischen Einheit einzusetzen, folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV
grundsätzlich nicht. Wenn jedoch - wie im vorliegenden Fall - bezogen auf ein
bestimmtes Pflegeheim (hier: X. I. ) aufgrund der konkreten Größe und
Belegung der Wohnbereiche, der zu erbringenden eigenen Pflegeleistungen der
Pflegefachkräfte und mit Blick auf die konkreten, individualisierten Betreuungs- und
Pflegeanforderungen, eine i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV angemessene
Beteiligung von Pflegefachkräften an der Wahrnehmung betreuender Tätigkeiten nur
durch eine Besetzung der jeweils bestehenden Pflegebereiche mit jeweils einer
Pflegefachkraft sichergestellt werden kann, der Heimträger jedoch den insoweit
festgestellten Mangel einer personellen Unterbesetzung i.S.d. § 17 Abs. 1 Satz 1
HeimG nicht abstellt, dann kann zur Beseitigung des Verstoßes gegen § 5 Abs. 1
Satz 1 HeimPersV eine Anordnung zum konkreten Einsatz von Pflegefachkräften
erfolgen. Ob die Voraussetzungen jeweils gegeben sind, ist jedoch eine Frage des
Einzelfalles und einer Verallgemeinerung nicht zugänglich. Dass bei Verstößen
gegen die nach dem Heimgesetz erlassenen Verordnungen, also auch bei
Nichteinhaltung der Anforderungen des § 5 Abs. 1 HeimPersV, eine Anordnung
gegen den Heimträger gerechtfertigt sein kann, ist schon nach der bisherigen
Rechtsprechung nicht zweifelhaft gewesen.

82

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2004

83

- 4 A 151/01 -, a.a.O., m.w.N.

84

Eine diesbezüglich divergierende Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte
und Verwaltungsgerichtshöfe ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

85

Auch die aufgeworfene Frage, ob § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV nichtig sei, weil
die Ermächtigungsgrundlage des § 3 HeimG lediglich zum Erlass einer
Rechtsverordnung zu Mindestanforderungen an die Eignung des Personals, nicht
aber zu dessen Einsatz ermächtige (Nr. 1.3 der Begründung des Zulassungsantrags,
Nr. 1.4 der ergänzenden Begründung vom 14. Mai 2008), führt nicht zur Zulassung
der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 HeimG
können durch Rechtsverordnung dem allgemein anerkannten Stand der fachlichen
Erkenntnisse entsprechende Regelungen u.a. für die Eignung der Beschäftigten
erlassen werden. Diesen Rahmen hält die Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 1 der in
Konkretisierung des § 3 HeimG ergangenen HeimPersV ein, weil sie ihrem Sinn und
Zweck nach eine die Eignung von Beschäftigten bestimmende Vorschrift ist. Denn §
5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV sieht die Eignung von Hilfskräften für die Wahrnehmung
von betreuenden Tätigkeiten nur dann als gewährleistet an, wenn eine angemessene
Beteiligung von Pflegefachkräften sichergestellt und damit gewährleistet ist, dass das
Fachwissen der Pflegefachkraft für die Art und Weise des Dienstleistungsvollzugs
durch die Hilfskräfte prägend ist.

86

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2004

87

- 4 A 151/01 -, a.a.O.

88

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der 4. Senat des beschließenden
Gerichts in seinem Urteil vom 12. Juni 2004 - 4 A 151/01 -, a.a.O., nicht die Frage
der Nichtigkeit des § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV, sondern die - von der damaligen
Klägerin angedeutete - Frage offengelassen, ob die Rechtsgrundlage zum Erlass der
Heimpersonalverordnung in § 3 HeimG (a.F.) bzw. § 3 Abs. 2 Nr. 2 HeimG (n.F.) die
Regelung der Fachkraftquote in § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV (Hervorhebung durch
den Senat) nicht deckt. Auch hat der 4. Senat in der genannten Entscheidung die
Revision nicht mit Blick auf eine etwaige - im Übrigen in der Entscheidung mit keinen
Wort erwähnte - Nichtigkeit der Regelung in § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV wegen der
Überschreitung der Verordnungsermächtigung zugelassen, sondern mit Blick auf die
seinerzeit entscheidungserheblichen Fragen eines flexiblen Einsatzes von
Pflegefachkräften auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV bzw. der
Berechnung der sog. Fachkraftquote nach § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimPersV.

89

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2004

90

- 4 A 151/01 -, a.a.O., m.w.N.

91

Soweit die Klägerin geltend macht, das Verwaltungsgericht habe ihr rechtliches
Gehör versagt (Verfahrensmangel i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), weil es trotz ihrer
Ausführungen zur höheren Kostenbelastung hierüber keinen Beweis erhoben,
insbesondere keinen "Hinweis-, Auflagen und/oder Beweisbeschluss" erlassen habe
(Nr. 2.1 der Begründung des Zulassungsantrags, Nr. 2.1 der ergänzenden
Begründung vom 14. Mai 2008), greift diese Rüge nicht durch.

92

Eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht (§ 86 Abs. 3 VwGO) liegt nicht
vor. Durch § 86 Abs. 3 VwGO soll verhindert werden, dass die Rechtsverfolgung an
der Unerfahrenheit, Unbeholfenheit oder mangelnden Rechtskenntnis eines
Beteiligten scheitert. Indes verpflichtet die Regelung das Gericht grundsätzlich weder
zu einer umfassenden Erörterung aller entscheidungserheblichen Gesichtspunkte
noch dazu, die Beteiligten vorab auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte
Würdigung des Prozessstoffes hinzuweisen, weil sich die tatsächliche und rechtliche
Würdigung regelmäßig erst aufgrund der abschließenden Beratung ergibt.

93

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 2001

94

- 4 B 50.01 -, Juris; Beschluss vom 15. August 2003 - 1 B 107.03 -, Buchholz
402.25 § 1 AsylVfG Nr. 274, m.w.N.

95

Eine gerichtliche Hinweispflicht besteht danach nur dann, wenn auch ein
gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf
nicht mit einer bestimmten Bewertung seines Sachvortrags durch das
Verwaltungsgericht zu rechnen braucht.

96

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991

97

- 1 BvR 1383/90 -, BVerfGE 84, 188 ff.; BVerwG, Beschluss vom 28. Dezember
1999 - 9 B 467.99 -, Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 51; OVG NRW, Beschluss
vom 13. Februar 2008 - 12 A 2708/06 -, m. w. N.

98

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier ersichtlich nicht vor. Die Frage der
Kostenerhöhung war bereits Thema des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens (26 L
684/06) und ist von der Klägerin auch im Hauptsacheverfahren in der
Klagebegründung angesprochen worden. Das Verwaltungsgericht hat des weiteren
während des gerichtlichen Verfahrens und auch in der mündlichen Verhandlung nicht
zu erkennen gegeben, dass es der Frage der Kostenerhöhung keinerlei rechtliche
Relevanz mehr zumesse.

99

Soweit die Klägerin die unterlassene Beweiserhebung rügt, mangelt es schon -
wie oben ausgeführt - an der substantiierten und nachvollziehbaren Darlegung der
angeblich höheren Kostenbelastung, so dass auf der Grundlage der Begründung des
Zulassungsantrags nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich dem
Verwaltungsgericht eine Beweiserhebung über diesen Umstand aufdrängen musste.
Abgesehen davon kam es nach der - insoweit maßgeblichen - Rechtsauffassung des
Verwaltungsgerichts für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung nicht
streitentscheidend auf diesen Umstand an. Denn das Verwaltungsgericht ist im
Rahmen einer selbständig tragenden Alternativbegründung - zutreffend - davon
ausgegangen, dass selbst im Fall kostenerhöhender Auswirkungen der noch
streitigen Verfügung diese ungeachtet der unterbliebenen Beteiligung der hier
zuständigen Leistungsträger rechtmäßig sei, weil dadurch Rechte der Klägerin nicht
verletzt worden seien.

100

Schließlich ist in Bezug auf die unterbliebene Beweiserhebung jedenfalls
Rügeverlust eingetreten. Die Klägerin hat ihr Rügerecht verloren, weil sie nicht alle
prozessualen Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um sich rechtliches Gehör zu
verschaffen. Zu den verfahrensrechtlichen Befugnissen, von denen
erforderlichenfalls Gebrauch zu machen ist, um den Anspruch auf rechtliches Gehör
durchzusetzen, zählt insbesondere auch die Stellung eines unbedingten
Beweisantrages in der mündlichen Verhandlung, der gemäß § 86 Abs. 2 VwGO nur
durch einen Gerichtsbeschluss, der zu begründen ist, abgelehnt werden kann. Die
begründete Ablehnung des Beweisantrags ermöglicht es dem Antragsteller zu
ersehen, ob er neue, andere Beweisanträge stellen oder seinen Vortrag ergänzen
muss.

101

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 1997 - 8 B 2.97 -, Buchholz 310 § 102
VwGO Nr. 21 m.w.N.; Urteil vom 22. April 1986 - 9 C 318.85 u.a. -, NVwZ 1986, 928
(930); OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember 2007 - 12 A 2268/06 -.

102

Diese Möglichkeit, sich rechtliches Gehör zu verschaffen, hat die von ihrem
Prozessbevollmächtigten und Mitarbeiter aus der Rechtsabteilung, Herrn Dr. I1. ,
vertretene Klägerin jedoch nicht wahrgenommen. Ausweislich des Protokolls der
mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 2007 ist ein unbedingter Beweisantrag nach §
86 Abs. 2 VwGO nicht gestellt worden. Hinderungsgründe sind insoweit nicht geltend
gemacht worden. Wer sich auf diese Weise seiner rechtlichen
Handlungsmöglichkeiten zur Durchsetzung seines rechtlichen Gehörs begibt, kann
sich nicht im Nachhinein auf die Versagung rechtlichen Gehörs berufen.

103

Auch die Rüge der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe ihre Stellungnahmen
(Schriftsätze vom 29. Januar 2007 und vom 20. Juli 2007) zu den Missständen, die
der Beklagte im Rahmen der am 13. Dezember 2006 durchgeführten
unangemeldeten Überprüfung festgestellt habe, nicht zur Kenntnis genommen und
dadurch ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Nr. 2.2 der Begründung des
Zulassungsantrags, Nr. 2.2 der ergänzenden Begründung vom 14. Mai 2008), bleibt
ohne Erfolg. Ausweislich der Ausführungen des Verwaltungsgerichts in den
Entscheidungsgründen auf Seite 7, 3. Absatz, des Urteilsabdrucks hat es "die
Stellungnahmen der Klägerin" als ungeeignet bewertet, "das Vorliegen erheblicher,
am 13. Dezember 2006 fest gestellter Mängel zu entkräften". Damit ist - wie im
Regelfall - davon auszugehen, dass das Verwaltungsgericht den Vortrag der Klägerin
zur Kenntnis genommen hat.

104

In der Kürze der Begründung kann ein Übergehen entscheidungserheblichen
Vorbringens der Klägerin nicht gesehen werden. Soweit sich die Angriffe der Sache
nach gegen das Ergebnis der richterlichen Wertung richten, betreffen die
diesbezüglichen Angriffe der Klägerin das einer Verfahrensrüge entzogene materielle
Recht und sind damit im hier vorliegenden Zusammenhang ohnehin unbeachtlich.

105

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. November 1995

106

- 9 B 710.94 -, NVwZ-RR 1996, 359.

107

Darüber hinaus sind die Darlegungen nicht geeignet, das Ergebnis der
richterlichen Wertung, nämlich, dass die Klägerin die Pflegefachkräfte nach wie vor
abweichend von der Nr. 1 der streitigen Verfügung einsetzen will und nach der
Prüfung im Juni 2006 der Einsatz von Pflegefachkräften unterhalb der
Mindestanforderungen von "mindestens einer examinierten Pflegefachkraft auf jedem
Wohnbereich im Tagdienst" geblieben und damit fortwährend gegen die vollziehbare
Verfügung verstoßen worden ist, zu entkräften, geschweige denn die behauptete
"Voreingenommenheit" des Verwaltungsgerichts zu belegen. Weder die Begründung
des Zulassungsantrags noch der von der Klägerin in Bezug genommene Schriftsatz
vom 29. Januar 2007 und der ebenfalls in Bezug genommene Schriftsatz vom 20.
Juli 2007 lassen auch nur ansatzweise erkennen, dass nach Juni 2006 der Einsatz
der Pflegefachkräfte den sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV ergebenden und mit
Nr. 1 der angefochtenen Verfügung gegenüber der Klägerin angeordneten
Mindestanforderungen durchgehend genügen sollte und auch tatsächlich genügt hat.

108

Soweit in diesem Zusammenhang wiederum geltend gemacht wird, das
Verwaltungsgericht habe zu den angeblichen Missständen keinen Beweis erhoben,
insbesondere keinen Hinweisbeschluss erlassen, musste sich dem
Verwaltungsgericht auf der Grundlage der Begründung des Zulassungsantrags eine
weitere Sachaufklärung nicht aufdrängen, denn der allein entscheidungserhebliche
Tatbestand der fortdauernden und vom Willen der Klägerin auch getragenen
Unterschreitung der sich aus

109

§ 5 Abs. 1 Satz 1 HeimPersV ergebenden und mit Nr. 1 der angefochtenen
Verfügung gegenüber der Klägerin angeordneten Mindestanforderungen für den
Einsatz der Pflegefachkräfte war zu keinem Zeitpunkt substantiiert bestritten worden.
Im Übrigen gelten in Bezug auf die unterbliebene Beweiserhebung auch hier die
Grundsätze des Rügeverlustes, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug
genommen wird.

110

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

111

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und - hinsichtlich der
Streitwertfestsetzung - nach §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a
Abs. 5 Satz 4 VwGO).

112