Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-06-13, Aktenzeichen 27 WF 70/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0613.27WF70.01.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Das als Widerspruch bezeichnete, in der Sache als Beschwerde
nach § 56 g Abs. 5 FGG anzusehende Schreiben des Verfahrenspflegers
vom 13. Februar 2001 gegen den seinen Aufwendungsersatz
festsetzenden Beschluss vom 13. Februar 2001 führt in der Sache zur
Aufhebung und Zurückverweisung an das Amtsgericht.

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Mit dem angefochtenen Beschluss hat der Rechtspfleger des
Amtsgerichts, indem er lediglich einen aus der Staatskasse zu
zahlenden Aufwendungsersatz von 316,68 DM festgesetzt hat, zugleich
den weiter gehenden Vergütungsantrag des Verfahrenspflegers in der
Sache abgewiesen. Dies hat er damit begründet, der
Verfahrenspfleger führe keine Betreuungen und seine Tätigkeit als
Verfahrenspfleger überschreite nicht 20 Wochenstunden.

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Mit dieser Begründung kann im Streitfall eine Vergütung nicht
verweigert werden. Grundsätzlich ist zwar - wie sich aus der
entsprechenden Anwendung des § 1836 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB auf die
Verfahrenspflegschaft nach den §§ 50 Abs. 5, 67 Abs. 3 FGG ergibt -
die Verfahrenspflegschaft wie die Vormundschaft unentgeltlich und
nur ausnahmsweise entgeltlich zu führen, wenn nämlich das Gericht
feststellt, dass die Verfahrenspflegschaft berufsmäßig geführt
wird. Diese Feststellung ist nach § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB bei der
Bestellung zu treffen.

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Unstreitig hat das Gericht hier eine solche Feststellung bei der
Bestellung des Verfahrenspflegers nicht getroffen. Das allein hat
indes nicht zur Folge, dass dem Verfahrenspfleger eine Vergütung
nicht bewilligt werden könnte. Denn die Regelung des § 1836 Abs. 2
Satz 1 BGB knüpft an die materiellen Voraussetzungen des § 1836
Abs. 1 Satz 2 BGB an, nicht an die formale Feststellung (vgl.
Karmasin, FamRZ 1999, 348, 349). Die Feststellung, die lediglich
der Klarstellung dient und das Vergütungsfestsetzungsverfahren
erleichtern soll, kann daher nachgeholt werden, wenn die
materiell-rechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl.
Zimmermann, FamRZ 1999, 630, 632; Karmasin, FamRZ 1999, 348, 349).
Im Fall einer Nachholung, die auch erst im Rahmen der
Vergütungsfestsetzung möglich ist, kann - anders als bei der
Feststellung im Zusammenhang mit der Bestellung wegen des engen
Zusammenhangs i.S.v. § 6 RPflG - die Feststellung von dem
Rechtspfleger in eigener Zuständigkeit getroffen werden (vgl.
Zimmermann, a.a.O., FamRZ 1999, 630, 631). Ist daher - wie hier -
die Feststellung der Berufsmäßigkeit unterblieben, hindert das
nicht die Vergütungsfestsetzung; vielmehr kann in einem solchen
Fall im Rahmen des Vergütungsfestsetzungsverfahrens auch die
materiell-rechtliche Frage einer berufsmäßigen Führung der
Verfahrenspflegschaft geklärt werden. Es bedarf daher nicht - vor
einer etwaigen positiven Entscheidung über den Vergütungsantrag -
eines gesonderten Feststellungsverfahrens und gegebenenfalls eines
hierauf bezogenen Beschwerdeverfahrens.

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Im Streitfall hat der Rechtspfleger , nachdem er den
Verfahrenspfleger zum Nachweis aufgefordert hatte, dass er mehr als
10 Betreuungen führt oder dass die erforderliche Zeit zur Führung
der Betreuungen voraussichtliche 20 Wochenstunden nicht
unterschreitet, die Bewilligung der beantragten Vergütung mit der
Begründung abgelehnt, die genannten Voraussetzungen seien nicht
erfüllt. Damit hat der Rechtspfleger in der Sache inzidenter auch
über die berufsmäßige Führung der Verfahrenspflegschaft eine -
ablehnende - Entscheidung getroffen.

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Die Voraussetzungen einer berufsmäßigen Führung hat der
Rechtspfleger jedoch hier zu Unrecht verneint. Aus der
entsprechenden Anwendung der Vorschrift betreffend die
Betreuervergütung folgt zunächst nicht, dass - auf ein
entsprechendes Verständnis des Amtsgerichts weist hier insbesondere
der Inhalt des Anschreibens an den Verfahrenspfleger hin - bei
einem Verfahrenspfleger auf die berufsmäßige Führung von
Vormundschaften, d.h. auf dessen Tätigkeit als Berufsbetreuer
abzustellen wäre. In Rede steht hier - worauf der Verfahrenspfleger
mit Recht verweist - nicht die Vergütung eines Vormunds, sondern
die Vergütung des Verfahrenspflegers in einem ein minderjähriges
Kind betreffenden Verfahren nach § 50 FGG. Die Führung von - in der
überwiegenden Zahl der Fälle Erwachsene betreffenden -
Vormundschaften gibt insoweit kein geeignetes Kriterium für die
Beurteilung der Tätigkeit des Verfahrenspflegers im Fall des § 50
FGG; ausschlaggebend ist vielmehr ausschließlich, ob die Führung
der Verfahrenspflegschaft für das minderjährige Kind berufsmäßig
erfolgt.

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Für die Führung von Vormundschaften ist anerkannt, dass eine
Berufsmäßigkeit auch bei einer Nichterfüllung der in § 1836 Abs. 1
Satz 4 BGB genannten Regelfälle gegeben sein kann. Auch eine
einzelne Betreuung kann u.U. bereits als Berufsbetreuung
einzustufen sein (vgl. BayObLG, FamRZ 1999, 462; KGR 1996, 244, 245
m.w.N.). In der Regel wird bei Verfahrenspflegschaften für
Minderjährige eine Berufsmäßigkeit schon dann angenommen werden
können, wenn die Gesamtbetrachtung der von dem Verfahrenspfleger
auszuführenden Tätigkeit zu dem Ergebnis führt, dass es sich nicht
mehr um die Erfüllung staatsbürgerlicher Pflichten, sondern um
Ausübung beruflicher Tätigkeit handelt (vgl. Zimmermann, a.a.O.,
632). Dies wird dann der Fall sein können, wenn mit der Wahrnehmung
der Verfahrenspflegschaft für Minderjährige solche Personen betraut
werden, die von Berufs wegen mit der Betreuung von Kindern befasst
sind, die hiermit ihren Lebensunterhalt verdienen und die auch
gerade wegen ihrer beruflichen Qualifikation für die Aufgabe der
Verfahrenspflegers ausgewählt worden sind. Die Übernahme einer
entsprechenden in das Berufsbild fallenden oder jedenfalls in einem
engen Zusammenhang mit dieser stehenden Aufgabe kann diesen
Personen nicht unentgeltlich angesonnen werden; vielmehr ist diese
Tätigkeit - wie auch die Übernahme der Vertretung durch einen
Rechtsanwalt - mit der selbstverständlichen Erwartung verbunden,
dass hierfür eine Vergütung gewährt wird (vgl. zur Betreuung
BayObLG FamRZ 1998, 187). Ein solches Verständnis ist insbesondere
auch deswegen gerechtfertigt, weil - zumindest aus derzeitiger
Sicht - die Zahl der Verfahren, in denen eine Verfahrenspflegschaft
für minderjährige Kinder nach § 50 FGG angeordnet wird, im
einzelnen Gerichtssprengel bislang noch nicht einen Umfang haben
dürfte, dass die Voraussetzungen der für Vormundschaften genannten
Regelfälle bereits jetzt erreicht sind.

9

Im Streitfall ist der Verfahrenspfleger Diplom-Psychologe; er
ist - ausweislich des Briefkopfes - tätig in einer
Praxisgemeinschaft für Beratung, Betreuung und Psychotherapie. Er
ist als psychologischer Sachverständiger im Landgerichtsbezirk B.
tätig. Andere Mitglieder der Praxisgemeinschaft sind nach Kenntnis
des Senats als Verfahrenspfleger und - in diesem Verfahren - als
Vormund für Minderjährige stellt worden. Dass dem Beschwerdeführer
die Aufgabe als Verfahrenspfleger wegen seiner besonderen
beruflichen Kenntnisse und im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit
übertragen worden ist, kann im Rahmen der anzustellenden
Gesamtbetrachtung bei dieser Sachlage im Ergebnis nicht zweifelhaft
sein.

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Der Beschwerdeführer kann daher hier als Berufsverfahrenspfleger
eine Vergütung nach den §§ 50 Abs. 5, 67 Abs. 3 FGG, 1 BVormVG
verlangen. Da das Amtsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - den
Vergütungsantrag in der Sache bislang nicht geprüft hat, ist der
angefochtene Beschluss, soweit er die Ablehnung der
Vergütungsfestsetzung enthält, aufzuheben und die Sache an das
Amtsgericht zurückzuverweisen, damit das Amtsgericht die
entsprechende sachliche Prüfung des Vergütungsantrags - nach
Maßgabe der hierzu zwischenzeitlichen ergangenen Rechtsprechung
(vgl. etwa OLG Brandenburg, MDR 2001, 573; SchHOLG Kind Prax 2001,
31) - nachholen kann.